广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第966号
上诉人（原审原告）：漳州华重钢结构工程有限公司，住所地：福建省漳州市芗城区石亭镇南山工业园。
法定代表人：刘增波，总经理。
委托代理人：张君，福建天衡联合律师事务所律师。
委托代理人：陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州市泰丰实业投资有限公司，住所地：广东省博罗县龙华镇柳村村委太和村小组。
法定代表人：李洪探。
上诉人漳州华重钢结构工程有限公司（以下简称“华重公司”）与被上诉人惠州市泰丰实业投资有限公司（以下简称“泰丰公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法溪民初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年1月23日，漳州华重钢结构工程有限公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告立即支付原告工程款人民币45万元及逾期付款违约金（按人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年2月4日起至实际付款日止）；2、本案诉讼费由被告承担。
主要事实和理由是：2013年1月19日，原、被告双方于广东省惠州市签订了一份《工程施工合同》，合同约定：原告向被告承接惠州安固环保砖钢结构厂房的钢结构部分的制作、安装、施工，工程款总额为1048425元，付款方式为：钢架构主材料进到现场，被告应在三个工作日内付工程款50万元；钢结构镀锌型条及天沟进到现场，被告应在三个工作日内付工程款25万元；钢结构彩钢板进到现场，被告应在三个工作日内付工程款20万元；工程验收合格后一个星期内付清除质保金外其他余款。合同签订后，原告依约履行合同，将钢结构主材料和安装工具进到工程施工现场，并由被告于2013年1月31日出具一份《材料及工具存放证明》。但时至今日被告仅支付原告5万元，尚欠45万元未支付，原告向被告多次催讨未果。
惠州市泰丰实业投资有限公司答辩称：被告没有委托李某某签订本案的合同，原告提供的钢材是不合格的材料，被告不应向原告支付工程款及违约金。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年1月19日，原告漳州华重钢结构工程有限公司与被告惠州市泰丰实业投资有限公司签订一份《工程施工合同》，合同约定：被告将位于广东省博罗县龙华镇太和杨知府的惠州安固环保砖钢结构厂房工程发包给原告，工程内容为钢结构工程钢结构部份的制作、安装、施工，合同价款按屋面滴水平方计算，工程款总额为1048425元；合同实施按原告提供的工程图纸施工，原告保证钢结构的结构设计合理、工艺规范，施工操作符合技术要求，所采购的所有施工材料均达到设计指标关于抗震、抗风和耐久性的要求；施工工期从协议签订生效起，约四十个工作日；钢架构主材料进到现场，被告应在三个工作日内付工程款人民币500000元，钢结构镀锌型条及天沟进到现场，被告应在三个工作日内付工程款250000元，钢结构彩钢板进到现场，被告应在三个工作日内付工程款200000元，工程验收合格后一个星期内付清除质保金外的其他余款；工程质保时间为一年，质保金为总工程款的4%；本合同自双方代表签字，或加盖公章后生效等。上述合同签订后，原告于2013年1月31日将部分建筑材料、工具运至被告处储存。原告将建筑材料、工具运到被告处存放后并未进场施工。至今，该工程仍未开工建造。
另查明，原告漳州华重钢结构工程有限公司属有限责任公司，注册资本5000000元，经营范围系设计、制作、安装钢结构。被告惠州市泰丰实业投资有限公司未取得本案建筑工程范围内的土地使用权证和建设工程规划许可证，且无办理报建手续。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告漳州华重钢结构工程有限公司与被告惠州市泰丰实业投资有限公司签订的《工程施工合同》，因被告未取得本案建筑工程范围内的土地使用权证和建设工程规划许可证，且无办理报建手续，违反了法律、法规的禁止性规定，应认定为无效。原告仅将部分建筑材料运至被告处储存，双方均无异议，且有“材料及工具存放证明”相印证。原、被告签订上述合同后，双方均没有履行相应的义务，原告要求被告支付工程款及逾期付款违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告漳州华重钢结构工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费8050元，由原告漳州华重钢结构工程有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人漳州华重钢结构工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。
主要事实和理由是：一、原判查明“上述合同签订后，原告于2013年1月31日将部分建筑材料、工具运至被告处储存。原告将建筑材料、工具运至被告处存放后并未进场施工。至今，该工程仍未开工建造”的事实，是错误的。1、上诉人完成钢结构厂房的施工现场就是在被上诉人的工地上。上诉人在2013年1月31日前将钢结构主材料和安装工具运至被上诉人处，不是为了储存，而是为了施工，目的在于履行合同。2、上诉人原审提供的证据3照片、《材料及工具存放证明》，足以证明上诉人已经将钢结构主要材料、切割机等施工工具运至施工地，施工工人也进入施工现场开始施工，并已安装制作完成一部分钢结构框架，凭什么说上诉人未进场施工？原判认定上诉人未进场施工，明显与在案证据及客观事实不符。3、上诉人之所以暂停施工，完全是因为被上诉人拒付工程款的违约行为所致。根据涉案《工程施工合同》第3.2条的约定，被上诉人应当在钢结构主材料进入到现场3个工作日内向上诉人支付工程款50万元。然而，上诉人将钢结构主材料运到现场之后，甚至在上诉人已经制作安装完成一部分钢屋架的情况下，被上诉人仍然仅仅支付了5万元，而拒绝支付剩余45万元，导致上诉人无法继续施工。被上诉人的行为已经构成违约，上诉人享有先履行抗辩权，在被上诉人付款之前，上诉人有权中止施工。一、原审判决以“被上诉人未取得本案建筑工程范围内的土地使用权证和建设工程规划许可证，没有办理报建手续，违反法律、法规的禁止性规定”为由，认定讼争《工程施工合同》无效，适用法律错误，逻辑混乱。l、讼争工程名称为“惠州安固环保砖钢结构厂房”，工程内容为“钢结构工程钢结构部分的制作、安装、施工”，该工程的施工无须依赖土地使用权，更无须报规划部门审批，并不需要以被上诉人取得土地使用权证和建设工程规划许可证力前提。原审判决以被上诉人未取得土地使用权证和建设工程规划许可证为由认定讼争《工程施工合同》无效，显属适用法律错误。2、此外，根据相关法律规定，建设工程施工合同的效力取决于承包人（即施工方）的施工资质，而与发包人的资质无关。本案中，上诉人作为施工方，具有设计、制作和安装钢结构的资质，涉案《工程施工合同》也不具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定的合同无效的情形。因此，涉案《工程施工合同》是合法有效的。三、原判认为“签订上述合同后，双方均没有履行相应的义务”，是错误的。一方面，讼争合同签订后，被上诉人已向上诉人汇付5万元的工程款，对此双方均无异议。另一方面，如上所述，上诉人也将钢结构主材料运至施工现场并已经完成一部分工程。可见，双方已经开始实际履行合同。四、上诉人诉请被上诉人支付工程款45万元及逾期付款违约金，应予支持。《工程施工合同》第3.2条的约定，被上诉人应当在钢结构主材料进入到现场3个工作日内向上诉人支付工程款50万元。现有证据表明，上诉人已经在2013年1月31日之前将钢结构主材料运到现场，并且已经制作安装完成一部分钢屋架。在此情况下，被上诉人负有支付50万元工程款的义务。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。
被上诉人惠州市泰丰实业投资有限公司答辩称：一、原告诉讼主体不清：2012年12月，惠州市泰丰实业投资有限公司与福建省安固环保科技有限公司，就共同投资办厂，组建惠州安固环保砖厂一事，经双方协商同意，签订了《惠州安固环保砖厂》协议书，又于2013年4月16日签订了补充协议书。根据协议甲乙双方的责任，我方积极进行了惠州安固环保砖厂的立项、营业执照、税务登记、规划报建、环保评估和消防等一系列的手续申请工作，同时在没有取得上述合法证书的情况下，经上述两公司商量，2013年1月19日暂由泰丰实业投资有限公司代行与漳州华重钢结构工程有限公司鉴定了1份《惠州安固环保砖厂》建设工程施工合同。由此原告是清楚知道上述情节，且漳州华重钢结构工程有限公司也是福建省安固环保科技有限公司介绍过来的。原告只诉讼惠州市泰丰实业投资有限公司一家，而不诉讼福建省安固环保科技有限公司。显而易见是诉讼主体不清。
二、根据原、被告《工程施工合同》相关条款，原告的经营手段有违常理：1、原告在我方没有取得所有合法经营证书的情况下又没有得到我方任何通知下，单方突然派员和进材料进场施工，搞的我方无所适从。2、根据《工程施厂合同》有关条款，原告此批钢材至今仍未提供国家质量标准证及税务发票给我方，我方不予认同。3、根据《工程施工合同》有关条款，原告只工作约一周时间，就只是焊接了部份钢材而己，然而在没有得到被告方的停工文书或口头、电话通知的情况下，原告自行撤离施工人员，留下材料回原单位，给我方造成影响与损失。4、投建砖厂是国家严控项目，取证太难，同时又与福建安固公司在合作过程中出现了些不和谐因素及诸多原因，迫使该项目流产。我方认为：A、原告漳洲华重钢结构工程有限公司故意省略第一被告福建省安固环何科技有限公司肯定有原因。B、我方在实施办证过程中，花费了大量的人力、财力、物力，这笔损失己由我方承担了。而建设工程施工队一方的损失则将由福建安固环保科技有限公司承担。
三、强烈要求追究漳州华重钢结构工程有限公司该项目负责人柯某某对我公司员工的恐吓。柯某某在与我公司合同纠纷中，多次电话辱骂我公司员工，更不能容忍的是柯某某以短信的形式威胁我公司员工家属及子女的人身安全，并扬言要杀死我公司员工全家，有短信为证。
四、请求法院以法律的形式收回我公司2013年1月25日预借给柯某某现金伍万元（￥50000.00元）及漳州华重钢结构工程有限公司工人在施工期间租用外部房租1800元，上述两项利息可免，本金必讨，除此，漳州华重钢结构工程有限公司存放在我公司的原材料，经我方研究，还要收取一定的保管费用。
鉴与以上原因，我方认为，我们公司在这次经济协议中，不应承担任何法律责任。相反，还要维权追究漳州华重钢结构工程有限公司该项目负责人柯某某的法律责任。
本院查明的事实及裁判理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人漳州华重钢结构工程有限公司企业法人营业执照核准经营范围为设计、制作、安装钢结构。被上诉人对此没有异议。
本案在二审诉讼期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见及一审判决书，本案争议的焦点为：1、涉案建设工程施工合同是否有效；2、上诉人起诉是否遗漏当事人；3、合同签订后，双方是否依约履行合同义务；4、被上诉人主张收回其2013年1月25日支付给柯某某现金50000元、上诉人工人施工期间租用外部房租1800元及利息、上诉人置放与被上诉人处钢材的保管费，是否应予支持。
关于本案建设工程施工合同的效力问题，双方于2013年1月19日签订《工程施工合同》，约定被上诉人将位于龙华镇的惠州安固环保砖钢结构厂房工程发包给上诉人，工程内容为钢结构工程钢结构部分的制作、安装、施工。上诉人营业执照核准经营范围为设计、制作、安装钢结构，具备相应的施工资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，本案不具备合同无效的情形，涉案合同不违反相关法律、法规的强制性规定，合法有效应受法律保护。同时，该工程施工合同的效力并不以被上诉人取得土地使用权证和建设工程规划许可证为前提，被上诉人未取得本案建筑工程范围内的土地使用权证和建设工程规划许可证，且无办理报建手续，影响到的只是合同能否履行的问题。被上诉人应当办理、可以办理而不予办理的，应当承担的是违反建筑管理法律法规的义务。因此，一审法院以涉案工程范围内的土地未取得土地使用权证和建设工程规划许可证违反了法律、法规的禁止性规定，认定合同无效属适用法律错误，本院予以纠正。
关于上诉人华重公司起诉是否遗漏当事人的问题，涉案的施工合同系上诉人华重公司与被上诉人泰丰公司两方当事人签订，并未有其他案外人签订该合同。在双方的实际履行过程中，亦未出现存在利害关系的案外人的情况。泰丰公司也未举证与其他单位或者个人就涉案的工程签订有任何合同，故而被上诉人泰丰公司认为上诉人起诉遗漏诉讼当事人无事实和法律依据，本院不予采信。
关于双方是否依约履行合同义务的问题，合同签订后，上诉人华重公司于2013年1月31日将钢结构主体材料和安装工具运到施工场所准备施工，依据双方签订的合同约定，钢结构主材料进场后，被上诉人泰丰公司应在三个工作日内支付工程款500000元给上诉人华重公司，被上诉人泰丰公司并未支付以上款项，已经构成违约，上诉人主张被上诉人支付450000元工程款及逾期付款违约金有事实和法律依据，本院予以采纳。被上诉人在二审中书面答辩称上诉人未提供相关钢结构材料的税务发票及质量保证，但未提交相应证据予以证明，本院不予采信。由于被上诉人泰丰公司未按合同约定支付工程款违约在先，上诉人撤离相关工作人员属合理行使抗辩权，符合相关法律规定。被上诉人泰丰公司辩驳理由不成立，本院不予支持。
关于被上诉人泰丰公司主张收回其2013年1月25日支付给柯某某现金50000元、李某某租用外部房租1800元及利息、上诉人华重公司置放于被上诉人泰丰公司处钢材的保管费，是否应予支持的问题。被上诉人泰丰公司在本案二审中并未提出上诉，且在一审诉讼中亦未提起反诉，以上主张不是本案的审理范畴，本案不作处理，当事人可另循法律途径予以解决。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以纠正。上诉人上诉有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法溪民初字第42号民事判决及案件受理费负担部分。
二、被上诉人惠州市泰丰实业投资有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人漳州华重钢结构工程有限公司支付工程款450000元及逾期付款违约金（从2014年1月23日起至判决确定付清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费8050元，由惠州市泰丰实业投资有限公司负担。本案二审受理费16100元，由惠州市泰丰实业投资有限公司负担，限在本判决送达后十日内向本院缴纳，逾期未缴纳的在本案执行中一并处理。上诉人漳州华重钢结构工程有限公司已经预交的16100元，由本院直接予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 彭科梅
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；