四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5233号
上诉人（原审原告、反诉被告）厦门中联建设工程有限公司。住所地：福建省厦门市思明区台东路***号*******单元。
法定代表人林瑞龙，董事长。
委托代理人刘宏彬，四川法奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）四川省泰慷房地产开发有限责任公司。住所地：四川省成都市金牛区营门口***号。
法定代表人邓元正，董事长。
委托代理人范安彬，四川路石律师事务所律师。
委托代理人李自强，四川上行律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）四川君羊建设集团有限公司。住所地：四川省成都市青羊区顺城大街三多里*号*楼。
法定代表人杨召群，董事长。
委托代理人程敏，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人张凤，泰和泰律师事务所律师。
上诉人厦门中联建设工程有限公司（以下简称厦门中联公司）因与被上诉人四川省泰慷房地产开发有限责任公司（以下简称泰慷房地产公司）、四川君羊建设集团有限公司（以下简称君羊集团公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人厦门中联公司委托代理人刘宏彬，被上诉人泰慷房地产公司委托代理人李自强，被上诉人君羊集团公司委托代理人程敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，位于成都市金牛区营门口路369号“泰慷馨城高层住宅项目”系泰慷房地产公司开发的项目。厦门中联公司参与投标并中标取得该项目的建筑工程、装饰工程、水电工程、总平及安装工程。泰慷房地产公司与厦门中联公司于2008年2月21日签订《合同协议书》，协议约定，泰慷房地产公司将泰慷馨城高层住宅项目建筑工程、装饰工程、水电工程、总平及安装工程发包给厦门中联公司施工，开工日期2008年5月8日（以甲方开工通知书为准），竣工日期2009年10月26日，工期540天。合同总价款3480万元。泰慷房地产公司收到履约保证金100万元，其中一份10万元收据注明系“唐玉华交来”，另90万元注明系收到厦门中联公司交纳的。上述合同签订后，厦门中联公司按约定作进场施工准备。2009年9月，厦门中联公司取得施工许可证，确定合同开工时间2009年10月8日，竣工时间2011年4月7日。厦门中联公司进场履行合同过程中，泰慷房地产公司认为唐玉华涉嫌伪造厦门中联公司的文件与该公司签订合同，向成都市公安局金牛区分局营门口派出所报案。成都市公安局物证鉴定所接受成都市公安局金牛区分局委托，出具公（成）鉴（文）字（2010）304号鉴定书认定，“2009年9月10日关于启用泰慷馨城高层住宅项目部资料专用印章的通知”上加盖有两个的厦门中联公司印章不是同一印章；（成）鉴（文）字（2010）344号鉴定书认定，2008年2月21日《合同协议书》上厦门中联公司印章与厦门中联公司安全生产许可证的印章不是同一印章。此后，泰慷房地产公司再次将泰慷馨城高层住宅项目进行招标，并于2011年2月15日向君羊集团公司发出《中标通知书》，君羊集团公司成为该工程项目的承包人，并申请开工报告。2011年8月19日，泰慷房地产公司向厦门中联公司发出《关于解除合同的函》，提出厦门中联公司的合同印章不是法定印章，属于私刻使用，合同无效，应当予以解除。厦门中联公司接到该函后向原审法院提起诉讼。
君羊集团公司于2012年7月6日取得该工程的建筑工程施工许可证，该许可证记载：合同开工日期2012年7月6日，合同竣工日期2014年1月7日；原施工单位厦门中联公司只完成基坑施工，2012年7月6日变更施工单位为君羊集团公司。
诉讼期间，厦门中联公司就其要求泰慷房地产公司支付工程款的构成明确如下：项目管理人员工资705000元；文明施工费176506.95元；临时设施费264760.41元；塔机进场及安拆费41896.55元；塔机租赁费243000元；塔机操作人员工资18000元；基坑围护周转材料租赁费60929.92元；基础砖胎膜板10708.72元；基础C15商品砼垫层4630.39元；天然气支撑保护2615.2元；钎探6500元；辅助宏升公司清理建渣费4098.4元；进场大门处护壁加固82504.18元；土方施工配合费30000元；护壁施工配合费35000元；抗浮锚杆配合费10000元；办公经费开支81353.9元；税金64043.52元。
泰慷房地产公司反诉赔偿损失6215218.39元的构成明确为从2010年10月1日至2012年6月30日停工期间损失，包括：已投入款项的利息5223437.39元；电费145000元；返拆户的租金21000元；给监理租房租金27965元；公司办公房租42000元；返拆户的过渡费112321.44元；水资源费219834元；基坑的维护费87560元；基坑安全性鉴定费用90000元；土地使用费73570.56元；降水费172530元。
厦门中联公司、泰慷房地产公司均不认可对方所主张的上述诉讼请求，并向原审法院申请司法鉴定。原审法院委托四川廉正工程咨询有限公司就厦门中联公司要求泰慷房地产公司支付工程款和泰慷房地产公司反诉要求厦门中联公司赔偿其经济损失进行鉴定。四川廉正工程咨询有限公司接受原审法院委托后提出“厦门中联公司已完工工程量与第三方的已完成工程量的工作界面不清楚，且无具体已完工程实体的说明；无已完工程的施工图、工程量，故鉴定人员无法计算已完工程量和工程造价。厦门中联公司与泰慷房地产公司均只提供购材料的相关票据，应属工程财务会计核算内容，仅以此材料不能计算出该工程的工程量和造成的损失。”故四川廉正工程咨询有限公司要求撤销对其委托。
鉴于“泰慷馨城高层住宅项目”已经由君羊集团公司取得施工许可证，实际在进行施工，厦门中联公司要求按合同履行进行施工已无可能。原审法院就此向厦门中联公司释明，厦门中联公司坚持原诉讼请求，即判令泰慷房地产公司解除与厦门中联公司签订的《合同协议书》的行为无效；泰慷房地产公司向厦门中联公司支付工程款1897433.14元；泰慷房地产公司赔偿因其单方违约行为给厦门中联公司造成的损失395750元；君羊集团公司停止施工并撤离项目现场；本案诉讼费用由泰慷房地产公司承担。
泰慷房地产公司提起反诉，请求判令：驳回厦门中联公司的本诉诉讼请求；厦门中联公司恶意指使职工采取非法行为伪刻印章签订的建设工程承包合同无效；厦门中联公司赔偿泰慷房地产公司损失6215218.39元。
原审法院认定上述事实，采信了如下证据：施工招标文件、《建筑工程施工合同》及补充协议、《委托付款协议》、汇款转账凭证、工作联系函、文件收发单、2010年12月8日会议纪要和工程款支付调解意见、司法鉴定书和鉴定人员当庭陈述意见、照片等证据及各方当事人当庭一致的陈述。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是与泰慷房地产公司签订《合同协议书》的相对人是否是厦门中联公司。泰慷房地产公司举证证明《合同协议书》上厦门中联公司的印章与厦门中联公司的安全生产许可证上印章不是同一印章，而加盖厦门中联公司印章的“2009年9月10日关于启用泰慷馨城高层住宅项目部资料专用印章的通知”也与厦门中联公司认可的印章不是同一印章，由此推定系厦门中联公司的唐玉华私刻厦门中联公司印章与泰慷房地产公司签订的《合同协议书》，不是双方真实意思表示，因此认为合同无效，发函要求解除双方的合同。厦门中联公司在原审诉讼过程中已明确认可与泰慷房地产公司之间的《合同协议书》产生的法律后果由其承担，故该《合同协议书》应当代表厦门中联公司与泰慷房地产公司双方的真实意思，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。泰慷房地产公司与厦门中联公司在合同尚未终止的情况下，又将工程通过招标方式发包给第三人君羊集团公司，应当属于违约行为。泰慷房地产公司此后向厦门中联公司发函要求解除双方合同，厦门中联公司认为合同是不具备解除条件，要求继续履行。原审法院认为，虽然泰慷房地产公司提出解除合同的理由不充分，但鉴于第三人君羊集团公司已实际中标取得该工程的承包权，且已取得施工许可证，并已实际进行了施工。厦门中联公司要求继续履行合同的条件已经不具备，且原审法院就此情况向厦门中联公司予以释明，故厦门中联公司与泰慷房地产公司之间的合同符合解除的法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”厦门中联公司不变更诉讼请求，坚持要求判令泰慷房地产公司解除与厦门中联公司签订的《合同协议书》的行为无效，继续履行合同的诉讼请求，依法不能成立。因合同履行过程发生争议，厦门中联公司要求泰慷房地产公司支付其已实际发生的工程款1897433.14元，虽然明确了该款项的构成，但均系其单方陈述，又不具备司法鉴定的条件，不足以证明其主张。泰慷房地产公司反诉要求厦门中联公司赔偿其损失6215218.39元，既无事实依据，也无法律根据，其损失的构成也不具备司法鉴定的条件，不足以证明其主张。故原审法院对厦门中联公司的本诉诉讼请求和泰慷房地产公司的反诉诉讼请求均不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款和《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，判决：一、驳回厦门中联公司的诉讼请求。二、驳回泰慷房地产公司的诉讼请求。本诉案件受理费12573元，由厦门中联公司承担。反诉案件受理费20891元，由泰慷房地产公司承担。
宣判后，原审原告厦门中联公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判支持其原审中的诉讼请求。其主要上诉理由为：根据证据规则和相关司法解释，在建设工程案件中，若无法进行司法鉴定的情况下，双方当事人有义务对自己的诉讼请求承担举证责任。厦门中联公司就原审诉请的金额进行了充分举证并明确构成的依据。原审法院在没有进行计算的情况下仅仅以不具备司法鉴定条件为由驳回厦门中联公司的诉讼请求，不符合法律要求。同时，该款项的构成依据必然，也只能是由厦门中联公司单方提供，法院应当对该部分证据作出认定，而非以单方陈述为由驳回。原审法院完全无视厦门中联公司提交的证据，驳回厦门中联公司的诉讼请求，既没有事实依据，也无法律依据。
被上诉人泰慷房地产公司答辩称，1、厦门中联公司上诉状中上诉人处加盖的印章不是厦门中联公司的合法印章。2、基坑项目是由成都市宏升建筑工程有限公司施工，与厦门中联公司无关。3、厦门中联公司的诉讼请求无事实依据。4、虽然原审判决对于案涉合同协议书的效力认定错误，但其处理结果正确。5、泰慷房地产公司已举证证明厦门中联公司私刻印章涉嫌刑事犯罪，本案应先刑后民。
被上诉人君羊集团公司答辩称，1、君羊集团公司是与泰慷房地产公司签订的施工合同，其与厦门中联公司无法律关系，君羊集团公司不应作为第三人参加诉讼，更不应该承担连带责任。2、厦门中联公司与泰慷房地产公司签订合同时，厦门中联公司使用的是假印章，该合同是无效的合同。3、泰慷房地产公司保留向第三方追求赔偿的权利。
二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为，一、与泰慷房地产公司签订2008年2月21日《合同协议书》的相对方；二《合同协议书》是否解除及解除后的处理。现将焦点问题分述如下：
虽然泰慷房地产公司以《合同协议书》中厦门中联公司的印章与厦门中联公司的安全生产许可证上印章不是同一印章，以及“2009年9月10日关于启用泰慷馨城高层住宅项目部资料专用印章的通知”中厦门中联公司的印章与厦门中联公司认可的印章不是同一印章，推定系厦门中联公司唐玉华私刻厦门中联公司印章与泰慷房地产公司签订的《合同协议书》，并主张《合同协议书》不是双方真实意思表示，为无效合同。但厦门中联公司以《合同协议书》为依据向法院起诉并要求泰慷房地产公司承担责任的行为，可以认定厦门中联公司认可签订《合同协议书》的事实。因此，《合同协议书》应认定为泰慷房地产公司与厦门中联公司签订。
《合同协议书》是否解除及解除后的处理。因泰慷房地产公司在案涉合同尚未终止时，又将工程通过招标方式发包给君羊集团公司，且君羊集团公司在中标取得该工程承包权后已对工程进行实际施工，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”的规定，本案属事实上的履行不能，对此，原审法院已向厦门中联公司进行释明，而厦门中联公司坚持其诉讼请求。故慷泰房地产公司要求继续履行合同的主张不能成立。《合同协议书》事实上已解除。由于厦门中联公司和泰慷房地产公司均未提供证明其各自损失的有效证据，因此原审法院根据证据规则的规定作出的认定正确，本院予以确认。
综上，原审认定事实清楚，适用法律并无不当，处理结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费12573元，由上诉人厦门中联建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一四年十二月八日
书 记 员 曾 蜜