山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）青刑一终字第92号
原公诉机关山东省平度市人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁某某，农民，住即墨市。因犯寻衅滋事罪于2004年8月4日被山东省即墨市人民法院判处有期徒刑一年，同年12月31日被假释，假释考验期至2005年3月24日；因犯盗窃罪于2008年3月7日被山东省平度市人民法院判处有期徒刑一年，2009年1月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月30日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于山东省平度市看守所。
上诉人（原审被告人）李某，农民，住即墨市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月30日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于山东省平度市看守所。
山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控原审被告人袁某某、李某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一四年十二月八日作出（2014）平刑初字第645号刑事判决。原审被告人袁某某、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人袁某某平日吸食毒品，其与王某系一般朋友关系。2014年5月29日，平度市公安局李园派出所在办理王某吸毒一案过程中，发现袁某某有吸毒行为。当日下午，王某以购买冰毒的名义电话联系袁某某欲购买13克冰毒。下午18时左右，王某开车来到被告人袁某某的家中，袁某某让王某在家等候，自己开车出去取冰毒，因王某没有携带现金，袁某某安排被告人李某携带冰毒跟随王某到平度取款。当晚24时许，李某携带冰毒乘坐王某的车辆到达“尚客优”快捷酒店，在大厅登记时李某被公安人员抓获，公安人员从李某身上搜出白色晶体一包。经青岛市公安局刑事警察支队技术处鉴定，白色晶体中均检出甲基苯丙胺成份，重量为11.4克。2014年5月30日，平度市公安局在给被告人袁某某、李某送达的鉴定意见通知书中称：在送检的疑似冰毒晶体中检出甲基苯丙胺成份，净重11.4克。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据予以证实：
书证
1、接受刑事案件登记表、案件来源、抓获经过、破案经过证实本案案发及被告人归案的情况；
2、户籍证明证实被告人的身份情况；
3、刑事判决书、刑满释放证明证实，被告人袁某某被刑事处罚并刑满释放的事实；
（二）证人证言
证人王某证实，其以前曾在袁某某的住处吸食过毒品，后来感觉非常不舒服，自己也认识到毒品的社会危害性，就到公安机关投案，想把向其提供毒品的袁某某给抓起来。后其到派出所配合公安人员用自己的电话给袁某某打电话，询问购买13克毒品需要多少钱以及交易的地点，袁某某告诉其需要3500元，并让到他家里去拿。其将电话内容告诉公安人员后，公安人员让把袁某某接到“尚客优”宾馆，其同意后就开车到了袁某某家，袁某某让其在家等会，他出去拿东西，回来后告诉其东西拿到了，其就让他一起去找朋友拿钱，袁某某因为晚上有事，打电话找来一个男青年，交给男青年一包冰毒，其不知道数量是多少，让他一起到平度交易，之后其就开车拉着这名男青年到了“尚客优”宾馆，在大厅登记的时候被公安人员当场抓获，公安人员从这名男青年身上搜出一包冰毒。
（三）被告人的供述
1、被告人袁某某供述，2014年5月29日下午，其朋友王某给其打电话说平度有一个姓杨的老板要10克冰毒，还说再多要3克，这3克是给另外一个朋友的，并说350元1克能不能买到，其告诉他联系联系看看，之后，其就给一个朋友“大狗熊”打电话询问价格，那人说可以，其就给王某回短信说价格可以，并问他什么时间过来，他一开始没说过来。到了下午18时左右，王某打电话说到他家了，其出门后发现王某是开车与一个戴眼镜的男青年一起来的。其将他们两人请到家里后，王某说要溜冰，其就拿出一点冰与王某一起吸食，李某到了后也吸了几口。然后，王某就让其去拿冰毒，其向他要钱，王某说没带，等拿着东西让李某跟着去平度拿钱，因为当时其孩子在家里，王某就没让其去，还说让跟他一起来的那个男青年留下，让其放心，其表示同意，并问王某是不是还要13个东西，他说要10个就行了，另外那3个先不要了。后其出去给“大狗熊”打电话要10克冰毒，并说钱以后给他送过去，“大狗熊”表示同意，并让其去即墨市店集镇供电站找他。后其让王某在其家等着，自己开车去了即墨市店集镇供电站，到了供电站门前，其看见“大狗熊”已经到了，其把车停在旁边，上了“大狗熊”的车，“大狗熊”拿出一包约10克的冰毒，其告诉“大狗熊”冰毒的钱等拿回来后再给他，“大狗熊”表示同意。其开车回家后把这包10克的冰毒给了李某，并让他带回3500元钱，然后，王某就开车拉着李某去了平度。
2、被告人李某供述，2014年5月29日晚上19时30分左右，其正在家里吃饭时接到朋友袁某某的电话，让其到他家里去，其到达后，看见有两名不认识的男青年在袁某某家里，其中一名男青年对袁某某说：“你没有空，让他跟我一起去吧。”袁某某表示同意，并从裤子口袋里拿出一包冰毒，并对其说：“你跟他一起去平度，这些是3500元的东西，到了平度，他给你钱，你拿着钱回来行了。”其表示同意后就上了男青年的车，那名男青年就开车拉着其到了平度一家叫“尚客优”的宾馆，他们两人在大厅登记的时候，被公安机关当场抓获。
（四）鉴定意见
1、毒品检验报告证实在送检的检材中检出甲基苯丙胺成份，重11.4克。
2、现场检测报告书证实送检的袁某某、李某的尿样均呈阳性。
（五）辨认笔录证实，李某与袁某某之间相互辨认以及王某辨认出李某与袁某某的事实。
原审法院认为，被告人袁某某、李某违反毒品管理法规，贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品，其行为均构成贩卖毒品罪，应受刑罚处罚。在共同犯罪中，被告人袁某某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李某起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人袁某某有犯罪前科，可以酌情从重处罚；二被告人归案后认罪态度较好，当庭自愿认罪，系坦白，均可以从轻处罚；本案中，被告人袁某某、李某本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪，对二被告人均应当依法从轻处罚；被告人袁某某安排李某乘坐王某的车辆到达酒店后未进行毒品交易，李某即被公安人员抓获，并从李某身上搜出毒品，由于涉案毒品实际上并未转移给买方，本案属于犯罪未遂，对二被告人均可以减轻处罚；鉴于涉案毒品未流入社会，对二被告人均可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第五十二条，第五十三条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人袁某某有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。以贩卖毒品罪，判处被告人李某有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
上诉人袁某某的主要上诉理由是，原审判决认定涉案毒品数量有误，毒品数量为10克，不是11.4克；其没有贩卖毒品的故意，系被公安机关“钓鱼执法”引诱犯罪，不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪；原审判决对其量刑过重。
上诉人李某的主要上诉理由是，原审判决认定涉案毒品数量有误；本案应当认定为非法持有毒品罪；其存在从犯、犯罪未遂、被犯意引诱、如实供述、认罪、悔罪等情节，原审判决对其量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定上诉人袁某某、李某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人袁某某、李某所提原审判决认定的涉案毒品数量有误的上诉理由，经查，平度市公安机关抓获李某时，当场从其身上查获疑似冰毒一包，将该包疑似冰毒送青岛市公安局刑事警察支队技术处检验，经检验被查获的该包疑似冰毒重11.4克，含有甲基苯丙胺成分，该检验报告对毒品成分进行鉴定时所进行的称重为净重，涉案毒品数量应以毒品检验报告的称重为准。关于二上诉人所提本案存在犯意引诱，不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪，原审判决量刑过重以及上诉人李某所提其系从犯、如实供述、认罪、悔罪等上诉理由，经查，上诉人袁某某从他人处购买毒品后又贩卖给王某的行为构成贩卖毒品罪。本案存在公安机关犯意引诱的情形，但不影响对二上诉人构成贩卖毒品罪的认定，仅可作为量刑情节考虑。原审判决对公安机关有犯意引诱、二上诉人如实供述以及李某构成从犯等情节已予以认定，并综合考虑本案的具体案情，对二上诉人判处的刑罚并无不当，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丛日新
代理审判员 张晓昆
代理审判员 桑自源
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 张 喆