杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭下刑初字第565号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人周某。因本案于2012年11月7日被刑事拘留，同年11月23日变更为取保候审，2013年11月23日继续取保候审。
辩护人张传晓。
被告人何某甲。因本案于2012年11月7日被刑事拘留，同年11月23日变更为取保候审，2013年11月23日继续取保候审。
被告人何某乙。因本案于2012年11月7日被刑事拘留，同年11月23日变更为取保候审，2013年11月23日继续取保候审。
被告人傅某。因本案于2012年11月7日被取保候审，2013年11月7日继续取保候审。
辩护人张晋芳。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2013）359号起诉书指控被告人周某、何某甲、何某乙、傅某犯开设赌场罪，于2013年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年11月19日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员谢祎青出庭支持公诉。被告人周某及其辩护人张传晓、何某甲、何某乙、傅某及其辩护人张晋芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2012年7月，被告人周某、何某甲、何某乙赴北京考察当地德州扑克俱乐部的经营模式后，决定在杭州开办德州扑克俱乐部。同年8月，被告人周某租用杭州市下城区体育场路370号瑞豪大酒店2楼北侧作为经营场地，并与被告人何某甲共同出资400万元（被告人周某出资300万元，被告人何某甲出资100万元），注册成立了杭州德克文化创意有限公司（即杭州NUTS德州俱乐部），并雇佣被告人何某乙担任法定代表人。与此同时，被告人何某乙负责租用场地的装修及人员招募、培训工作，先后招募主管、荷官、收银员、服务员等30余人。其中，被告人何某乙负责俱乐部的总体事务，被告人傅某负责荷官管理及培训。同年10月26日至11月6日期间，该俱乐部以组织参与者缴纳现金兑换积分参加“德州扑克”比赛，赢取有价证券或其他财物等方式，从中抽头渔利，赌资数额累计人民币160000元，抽头渔利数额累计人民币30000元。
同年11月6日22时许，杭州市公安局下城区分局民警在杭州市下城区体育场路370号2楼北侧杭州NUTS德州扑克俱乐部内将被告人周某、何某甲、何某乙、傅某抓获归案，当场查获赌资人民币17410元，同时抓获参赌人员20余人。
公诉机关向本院提交了被告人周某、何某甲、何某乙、傅某的供述和辩解、证人陈某甲、刘某甲、王某、李某甲、刘某乙、陈某乙、李某乙、陈某丙、林某等人的证言、扣押物品清单及照片、收缴物品清单、企业法人营业执照、房屋租赁合同、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片、搜查笔录、辨认笔录、抓获经过、行政处罚决定书、户籍证明等证据。认为被告人周某、何某甲、何某乙、傅某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条之规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。提请本院依法判处。
被告人周某、何某甲、何某乙、傅某对上述指控均无异议。
被告人周某的辩护人对指控的罪名无异议。但就抽头渔利的数额认定及量刑情节提出如下意见：1、抽头渔利数额应认定为2万元以上3万元以下；2、被告人周某主观恶性较小、犯罪情节较轻、认罪态度较好且系初犯等，综上，请求法院从轻处罚并适用缓刑。
被告人傅某的辩护人认为，被告人傅某不构成开设赌场罪，并提出理由如下：1、被告人傅某不是德州扑克俱乐部的股东，也未实际参与投资，主观上不具有开设赌场的犯罪故意；2、被告人傅某只是员工，分工不同而已，并不参加开设赌场的实际经营行为。
经审理查明，2012年7月，被告人周某、何某甲、何某乙赴北京考察当地德州扑克俱乐部的经营模式后，决定在杭州开办德州扑克俱乐部。同年8月，被告人周某租用杭州市下城区体育场路370号瑞豪大酒店2楼北侧作为经营场地，并与被告人何某甲共同出资400万元（被告人周某出资300万元，被告人何某甲出资100万元），注册成立了杭州德克文化创意有限公司（即杭州NUTS德州俱乐部），并雇佣被告人何某乙担任法定代表人。与此同时，被告人何某乙负责租用场地的装修及人员招募、培训工作，先后招募主管、荷官、收银员、服务员等30余人。其中，被告人何某乙负责俱乐部的总体事务，被告人傅某负责荷官管理及培训。同年10月26日至11月6日期间，该俱乐部以组织参与者缴纳现金兑换积分参加“德州扑克”比赛，赢取有价证券或其他财物等方式，从中抽头渔利，赌资数额累计人民币160000元左右，抽头渔利数额累计人民币30000元左右。
同年11月6日22时许，杭州市公安局下城区分局民警在杭州市下城区体育场路370号2楼北侧杭州NUTS德州扑克俱乐部内将被告人周某、何某甲、何某乙、傅某抓获归案，当场查获赌资人民币17410元，同时抓获参赌人员20余人。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人周某的供述与辩解及辨认笔录，证实2012年7月，其与何某甲、何某乙去北京考察后，决定在杭州开办德州扑克俱乐部。同年8月，其承租瑞豪大酒店二楼作为经营场地并开始进行装修，其出资300万元，何某甲出资100万元，由何某乙担任法定代表人，注册成立了杭州德克文化创意有限公司（杭州NUTS德州俱乐部）。随后，何某乙负责招募人手和培训工作，并派傅某去北京学习发牌技术和管理模式。2012年10月26日俱乐部开始营业并通过微博散发广告。俱乐部共雇佣主管、服务员、荷官、收银员等工作人员三十余人，其中何某乙负责总体事务，傅某负责荷官管理，陈某乙负责服务员管理。开业以来每天有10场左右的比赛，俱乐部收取会员以人民币与积分1比1的比例充值的会员积分后，以“德州扑克”的形式组织会员进行比赛，通过收取一定比例服务费的方式获利，至2012年11月6日被查获止，营业额16万元左右，抽头渔利3万元左右。
2.被告人何某甲的供述与辩解，证实其与周某、何某乙到北京的winbow德州扑克俱乐部考察后，决定按照北京模式在杭州开办一家类似的俱乐部。随后其和周某共同出资（其中其出资100万元）并承租了瑞豪大酒店的2楼，装修后即开始营业。经理何某乙负责员工招募和店内大小事务，发牌员主管傅某负责培训和管理发牌员。另外还有李某甲和刘某乙两个收银员，若干发牌员和服务员，其中发牌员的底薪是每月2500元，每发一局牌提成25元钱。俱乐部通过吸引客人缴纳报名费换取筹码参加比赛、赢取积分兑换等价值的商品的方式从中获利。
3.被告人何某乙的供述与辩解，证实2012年7月，其与周某、何某甲一起去北京考察德州扑克俱乐部的经营模式后，周某承租场地并与何某甲共同出资，其担任法定代表人，开始在杭州开办德州扑克俱乐部的筹备工作。在俱乐部装修的同时，其负责招募荷官、服务员等工作人员、制定工作流程和广告推广，荷官主管傅某去北京学习后负责对荷官进行培训，服务员主管陈某乙负责管理服务员，另外还有李某甲和刘某乙两个收银员负责办理会员卡，从2012年10月26日开业至同年11月6日被查获期间，俱乐部共计收取现金人民币16万元左右。其共计获得8500元的工资，培训期间每名员工获得1000元左右的补贴。
4.被告人傅某的供述与辩解，证实2012年9月，其通过网上招聘信息到瑞豪酒店二楼的德州扑克俱乐部应聘，何某乙接待了其，其接受培训后被何某乙提拔为荷官主管，自2012年10月26日俱乐部开始营业起其开始负责管理荷官、培训新来的发牌员以及为客人讲解德州扑克的规则。俱乐部组织客人以100元人民币购买100积分的比例充值会员卡，缴纳报名费后组队参加比赛，前三名赢得奖励积分，并可以兑换等价值的商品，其余的人输掉积分，俱乐部依靠赚取剩余积分的方式获利。荷官每局比赛可以提成25元人民币，其作为主管可以提成2.5元钱。
5.证人陈某甲的证言，证实2012年9月，其通过网上招聘信息到瑞豪酒店二楼的德州扑克俱乐部应聘，何某乙接待了其，其接受培训后，自2012年10月26日该俱乐部营业起担任荷官，负责领取筹码发给参赛者、在比赛中当发牌手等工作，直至同年11月6日被抓，每天都上场发牌。客人以100元人民币购买100积分的比例充值会员卡，缴纳报名费后组队参加比赛，前三名赢得奖励积分，并可以兑换等价值的商品，其余的人输掉积分，俱乐部依靠赚取剩余积分的方式获利，以200积分的比赛为例，报名费2000积分的30%（600积分）作为俱乐部的获利。其作为荷官的底薪是每月2500元，每局另有25元人民币的提成，但工资尚未兑现。俱乐部自营业10天以来至少赚了24000至28000元人民币。
6.证人刘某甲的证言，证实2012年9月，其经何某乙邀约到德州扑克俱乐部当发牌员，工资底薪为2500元每月，每发牌一局提成25元。该俱乐部是周某投资的。其接受了一个多月的培训后，于2012年10月26日起正式在俱乐部内担任荷官直至同年11月6日被抓，期间负责发牌、接待和教学新手。每天工作时间从14时至次日2时许。该俱乐部每天有20桌左右的比赛，会员用现金充值积分后参加比赛，其共计上场发牌七八次。获胜者的奖励积分可以兑换与市场价格等值或略高于市场价格的商品，俱乐部依靠获取报名费与奖励积分之间的差额获利。以400积分的比赛为例，报名费4000积分的20%（800积分）作为俱乐部的获利。
7.证人王某的证言，证实2012年10月，其应聘到杭州nuts德州扑克俱乐部工作，其接受荷官培训后，自2012年10月26日起在该俱乐部担任荷官，负责给参与游戏的人发牌以及判定玩家的输赢，同年11月6日晚其正在一桌比赛中做荷官时被抓获了。俱乐部通过组织客人按照人民币1：1的比例换取积分，扣除积分后参加比赛，前三名赢得奖励积分，并可以兑换等价值的商品，其余的人输掉积分，俱乐部依靠赚取剩余积分的方式获利。其作为荷官的底薪是每月2500元，每局另有25元人民币的提成，但工资尚未兑现。俱乐部自营业10天以来获利3万元左右。
8.证人李某甲的证言，证实2012年10月其到杭州NUTS德州扑克俱乐部应聘，并于2012年10月26日俱乐部开始营业起至11月6日在该俱乐部担任收银员，负责办理会员卡、为会员卡充值、扣除积分等工作，何某乙承诺给其的工资为月薪3000元。客人按照人民币1：1的比例换取积分，扣除积分后参加比赛，前三名赢得奖励积分，并可以兑换等价值的商品，其余的人输掉积分，俱乐部依靠赚取剩余积分的方式获利。以200积分的比赛为例，报名费2000积分的30%（600积分）作为俱乐部的获利。2012年10月26日当天，俱乐部共收取充值积分的人民币60000余元，之后每天收取人民币11000元-12000元。
9.证人刘某乙的证言，证实2012年10月底，其通过网上招聘信息到德州扑克俱乐部应聘，何某乙让其负责收银并承诺给其每月工资3000元。于是其开始在该俱乐部上班，直至2012年11月6日被抓。李某甲负责为会员卡充值积分，其负责扣除积分。客人按照人民币1：1的比例换取积分，扣除积分后参加比赛，前三名赢得奖励积分，并可以兑换等价值的商品，其余的人输掉积分，俱乐部依靠赚取剩余积分的方式获利。以200积分的比赛为例，报名费2000积分的30%（600积分）作为俱乐部的获利。
10.证人陈某乙的证言，证实其自2012年9月起在杭州NUTS德州扑克俱乐部工作，担任服务员主管，负责管理俱乐部内十几个服务员的工作。何某乙是俱乐部的总负责人，傅某作为荷官主管负责管理发牌的荷官。该俱乐部从2012年10月26日开始试营业，直至同年11月6日被查获。客人进行现金充值后通过押注比大小的方式决定输赢，前三名赢得的积分可以兑换奖品，其余的人输掉积分。
11.证人李某乙的证言，证实2012年7月，周某找到其和何某乙，说要办一个德州扑克俱乐部，并让何某乙担任法人，让其做名义上的股东，实际都是周某出资的。随后周某带其和何某乙去工商等部门办手续，其在相关文件上签过字。其没有参与过德州扑克俱乐部的经营活动。
12.证人陈某丙的证言，证实其于2012年10月26日起在杭州NUTS德州俱乐部当吧员，月工资为2500元，负责在吧台里面保管筹码以及饮料的配送。每局德州扑克比赛结束后总积分的25%作为公司提取的服务费予以收取。
13.证人林某的证言，证实其从2012年10月26日起在杭州nuts德州扑克俱乐部担任兼职出纳，负责核对每天的营业款并存入保险柜中，工资为每月4000元，每天下午2点至9点上班。2012年10月26日开业当天收入营业款6万多元，之后每天营业款为1万元左右。
14.证人佘某的证言，证实2012年8月，周某与瑞豪中心酒店经过协商，承租了该酒店二楼北侧约600平方米的场地用于经营杭州nuts德州扑克俱乐部。租赁期限自2012年8月15日至2016年12月31日止。随后该场地进行了装修，并于2012年10月底开始试营业。
15.证人陶某、金某、潘某等21人的证言，上述证人的证言证实2012年11月6日晚上，陶某、金某、潘某等21人至杭州瑞豪中心大酒店二楼的杭州nuts德州扑克俱乐部，通过办理会员卡并以人民币1元兑换1个积分的比例向会员卡充值的方式获得德州扑克比赛资格，而后扣取参加比赛的相应积分换取筹码后参加德州扑克比赛，上述赌客参与的均是400积分的比赛，每桌比赛共计十人参加，前三名分别获得1600、1000、600元的奖励积分，后七名被淘汰并输掉积分，剩余800积分归俱乐部所有。赢取的会员积分可以兑换等价值的商品。被抓当时共有三桌比赛正在进行，均是400积分的比赛。
16.案件立案报告表，证实2012年11月6日22时许，杭州市下城区巡特警大队在本市下城区瑞豪大酒店二楼杭州NUTS德州扑克俱乐部内，当场抓获涉嫌以德州扑克的形式开设赌场的被告人何某乙等人，并于次日对该案立案处理。
17.现场勘查笔录、现场示意图及照片，证实2012年11月21日民警前往下城区看守所在何某乙面前对相关电脑进行了勘验检查，根据查询结果计算出截止11月6日被抓时，该德州扑克俱乐部会员系统共有88560积分。
18.检查笔录、扣押物品、文件清单及照片，证实公安机关对德州扑克俱乐部进行了检查，并扣押了筹码、三星手机、苹果电脑、烟丝、烟斗、电脑主机、扑克牌、电子计时器、庄家牌、人民币17410元等涉案财物的情况。
19.收缴物品清单，证实公安机关对在2012年11月6日晚上于杭州nuts德州扑克俱乐部参与赌博的海佳曾、汪文凯等人在参与赌博过程中持有的筹码、VIP贵宾卡等物品予以收缴。
20.企业法人营业执照，证实杭州德克文化创意有限公司成立日期为2012年10月8日，住所在杭州市下城区体育场路370号2楼北侧，法定代表人何某乙，经营范围为游艺、文化活动组织策划、体育赛事活动策划等。
21.房屋租赁合同，证实杭州瑞豪中心酒店将该酒店二楼北侧出租给被告人周某，用于德州扑克经营，并规定须在工商行政管理部门核准的经营范围内合法经营，租赁期自2012年8月15日至2016年12月31日止。
22.公安部关于对“德州扑克俱乐部”经营行为是否认定为赌博行为问题的答复，证实“德州扑克俱乐部”以“德州扑克”游戏为名，通过缴纳报名费或者现金换取筹码参加比赛的形式，赢取现金、有价证券或者其他财物，和从中抽头渔利的行为，应当认定为赌博。
23.公安行政处罚决定书，证实陶某、金某等21人因于2012年11月6日晚上在瑞豪中心酒店2楼杭州nuts德州扑克俱乐部以玩德州扑克的方式参与赌博而被行政处罚。
24.抓获经过，证实2012年11月6日22时许，被告人周某、何某甲、何某乙、傅某在瑞豪酒店二楼NUTS德州扑克俱乐部被下城区公安分局民警抓获归案。
25.户籍证明，证实四被告人的自然人身份信息等情况。
26.被告人傅某提交的悔过书，证实其对指控的事实无异议，愿意认罪伏法。
上述证据来源合法，与本案事实相关，本院均予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人周某辩护人提出本案抽头渔利数额应为2万元以上3万元以下的意见。经查，被告人周某、何某乙的供述、证人王某、林某等人的证言等证据可证实赌资数额为16万元左右，抽头渔利数额为3万元左右；关于被告人傅某辩护人提出的只是员工，不构成开设赌场罪的意见。经查，被告人傅某系荷官主管（即发牌管理员，负责培训新来的发牌员，还给客人讲解德州扑克的玩法和如何赢取积分），其与其他被告人的行为相互补充、相互配合，形成一个整体，共同导致犯罪结果的发生，系共同犯罪。因此，被告人傅某构成开设赌场罪共犯；关于被告人何某乙的地位作用问题。经查，被告人何某乙与被告人周某、何某甲三人一起商量决定开设赌场，并赴北京当地考察德州扑克俱乐部经营模式，被告人何某乙为店长，负责俱乐部总体事务，装修、员工招募、培训等工作。因此，被告人何某乙不宜认定从犯，系主犯，但较之作为出资人享有股权的被告人周某、何某甲，其地位作用次之，在量刑时予以综合考虑。
本院认为，被告人周某、何某甲、何某乙、傅某开设赌场供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人周某、何某甲、何某乙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人傅某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；上述四被告人到案后均能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。综上，结合本案的事实、情节、社会危害程度、四被告人的悔罪表现及均具备监管条件等情形，对被告人周某、何某甲、何某乙、傅某均可适用缓刑。辩护人提出的与上述相应的辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币8000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人何某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币8000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人何某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币8000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人傅某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
五、暂扣于公安机关的人民币17410元作为违法所得予以追缴，上缴国库；暂扣于公安机关的犯罪工具筹码共计204个、三星手机1只、苹果手机1只、烟丝1包、烟斗3个、电脑主机3台、扑克牌2副、电子计时器1个、庄家牌1块均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈毓华
代理审判员 张闪闪
人民陪审员 赵招娣
二〇一三年十二月四日
书 记 员 胡 梁