福建省南平市建阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潭刑初字第151号
公诉机关福建省南平市建阳区人民检察院。
被告单位南平市建阳区某有限公司，组织机构代码证（号码），住所地福建省南平市建阳区。法定代表人周某某，南平市建阳区某有限公司总经理。
诉讼代表人王某甲，男，1978年1月15日出生，南平市建阳区某有限公司负责人，住福建省南平市建阳区。
被告人周某某，男，1960年9月28日出生于南平市建阳区，汉族，大专文化，南平市建阳区某有限公司总经理，住福建省南平市建阳区。因本案于2012年12月25日被南平市建阳区公安局取保候审。2013年12月25日经南平市建阳区人民检察院决定继续取保候审。2014年7月25日经本院决定继续取保候审。现居住在家。
辩护人李高荣，广东际通律师事务所律师。
被告人徐某甲，男，1958年10月9日出生于南平市建阳区，汉族，大专文化，南平市建阳区某有限公司副总经理，住福建省南平市建阳区。因本案于2012年12月25日被南平市建阳区公安局取保候审。2013年12月25日经南平市建阳区人民检察院决定继续取保候审。2014年7月25日经本院决定继续取保候审。现居住在家。
被告人王某乙，男，1955年10月22日出生于南平市建阳区，汉族，大专文化，南平市建阳区某有限公司副总经理，住福建省南平市建阳区。因本案于2012年12月25日被南平市建阳区公安局取保候审。2013年12月25日经南平市建阳区人民检察院决定继续取保候审。2014年7月25日经本院决定继续取保候审。现居住在家。
被告人谢某某，男，1950年11月26日出生于南平市建阳区，汉族，大专文化，南平市建阳区某有限公司副总经理，住福建省南平市建阳区。因本案于2012年12月25日被南平市建阳区公安局取保候审。2013年12月25日经南平市建阳区人民检察院决定继续取保候审。2014年7月25日经本院决定继续取保候审。现居住在家。
被告单位南平市建阳区某有限公司、被告人周某某、徐某甲、王某乙、谢某某被控非法转让土地使用权一案，福建省南平市建阳区人民检察院于2014年7月3日以潭检公刑诉（2014）71号起诉书向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，于2015年1月6日、2015年6月30日二次公开开庭进行了审理。福建省南平市建阳区人民检察院指派检察员黄勤健出庭支持公诉，被告单位南平市建阳区某有限公司的诉讼代表人王某甲、被告人周某某及其辩护人李高荣、被告人徐某甲、王某乙、谢某某到庭参加了诉讼。期间，福建省南平市建阳区人民检察院以需要补充侦查为由申请延期审理二次，被告人周某某的辩护人李高荣以申请调取新证据为由申请延期审理二次。现已审理终结。
福建省南平市建阳区人民检察院指控：2005年1月，被告单位南平市建阳区某有限公司从南平市建阳区供销社受让了位于南平市建阳区某路119号的南平市建阳区供销社的仓库（国有划拨地，地类用途为仓储、办公，面积1316.3平方米），并办理了产权登记。2010年8月31日，被告人周某某、徐某甲、王某乙、谢某某经商议后，决定将该地块以合作建房的方式非法转让给肖某某和徐某乙，约定由肖某某和徐某乙在该土地上违法开发两幢楼房（一幢九层，一幢八层），房屋建成后，某公司无偿分得楼房的第一层、第二层和第六层，抵作四被告人转让土地使用权的价款。该楼房于2010年10月动工兴建2011年4月，因资金不足肖某某、徐某乙将该工程转包给苏某某。2012年初，房屋建成某公司分得了两栋楼房的第一、二、六层，苏某某分得两栋楼房的其余部分。经福建某资产评估有限公司评估，两幢楼房的第一、二、六层价值共计人民币2123455元。
2012年12月18日、19日，被告人周某某、徐某甲、王某乙、谢某某先后到南平市建阳区公安局投案，并如实供述其犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告单位南平市建阳区某有限公司、被告人周某某、徐某甲、王某乙、谢某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，非法获利人民币2123455元，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条的规定，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告单位、被告人周某某、徐某甲、王某乙、谢某某对公诉机关指控的事实及罪名无异议，且自愿认罪。
被告人周某某的辩护人李高荣提出的辩护意见是：（1）某公司系经上级部门研究同意后才提出与他人合作建房方案，目的是为了农资能够安全存放。某公司在发现与他人合建房屋属违法建房后，立即阻止合作方建房，说明被告单位并无犯罪的主观故意，且某公司的股东之一建阳供销社还向有关部门报告要求制止违法建房行为。对本案后果产生，建房管理部门负有不可推卸的责任，让被告单位及其股东承担全部责任于法不公。（2）本案土地并未到权属部门登记转让，双方签署的合同并不能认定双方转让土地既遂。某公司至今仍在缴纳土地使用权税，说明某公司并未非法转让土地使用权，某公司并不构成犯罪。（3）建房协议约定，楼房一层为仓库、二层为办公用房，本案中的土地用途并未改变。（4）本案中的工程未完工，房屋并未交付，被告单位并未因此获利。（5）涉案的房屋系违章建筑没有价值，对违法建筑进行评估不合法，不能作为定案依据。（6）被告单位某公司为本案查处积极提供材料，四被告人主动到公安机关陈述建房事实，依法应当得到减轻处罚。并提供：1、涉案建筑房屋现状照片一组，以证明涉案房屋并未全部竣工，房屋现状一、二、六层达不到双方签订合作建房的约定交付条件。2、某公司仓库遭受洪灾浸泡的照片一组，以证明某公司仓库遭受水灾造成危房需要灾后重建。3、房屋买卖合同复印件及缴款收据一份，证明涉案房屋的第六层的其中一套房屋被苏某某出售给他人，被告单位并未分得该套房屋。
经审理查明，2004年10月9日，被告单位南平市建阳区某有限公司（以下简称某公司）从南平市建阳区供销社受让了位于南平市建阳区某路119号的南平市建阳区供销社的仓库，并于同年11月6日办理了土地权属变更登记。
因上述仓库曾遭遇洪灾造成一定程度的损坏，2010年6月24日，被告单位某公司向南平市建阳区人民政府申请将上述仓库拆旧建新。在未得到批复的情况下，2010年8月29日，被告人周某某、徐某甲、王某乙、谢某某作为被告单位某公司的股东召开股东会议并商议决定由公司与肖某某和徐某乙合作，将该仓库拆旧建新、合作建房。同年8月31，双方签订协议，约定被告单位某公司将涉案的国有划拨地地基提供给肖、徐二人违法建设两栋七层半的楼房，建房的一切费用由肖、徐二人承担，房屋建成后，某公司无偿分得楼房的第一层、第二层和第六层，其余房屋归肖、徐二人所有。肖、徐二人交付被告单位某公司人民币500000元（币种，下同），作为楼房建设的风险抵押金。该风险抵押金待承建方将约定归被告公司所有的房屋全部交付给被告单位后方可全部退还。此外，双方还约定施工期间，若遇有关部门强行干涉，要求拆除已建建筑物，被告单位不承担任何经济损失，风险抵押金仍归被告单位所有，不予退还。该楼房于2010年10月动工兴建，后因资金不足，肖、徐二人于2011年4月将该工程转包给苏某某。2012年初，房屋建成（一幢九层，一幢八层），被告单位某公司按照双方的约定分得了两栋楼房的第一、二、六层，苏某某分得两栋楼房的其余部分。被告单位某公司将500000元风险抵押金分三次退还给苏某某及其合伙人。经福建某资产评估有限公司评估，两幢楼房的第一、二、六层扣除投资利息、投资利润后其建筑成本价共计2123455元。
2012年12月18日、19日，被告人周某某、徐某甲、王某乙、谢某某先后到南平市建阳区公安局投案，并如实供述其犯罪事实。本案审理期间，被告人周某某向本院预交罚金200000元，被告人徐某甲、王某乙、谢某某各向本院预交罚金150000元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、证人苏某某的证言，证明：苏某某系与某公司合作建房的合作方。苏某某与某公司合作建房的合同是肖某某和徐某乙签订的。2011年4月份，肖某某因资金不足，将这块地的建设权转让给其，苏某某出资建好两栋楼房后，其按协议将两栋楼房的1、2、6层交给某公司使用，其余的楼房归苏某某作为住宅使用。苏某某陈述其没有见过某公司这块地的立项等审批材料，某公司只是给其一份向区政府请求建设的报告。
2、某公司要求拆旧建新的报告，证明：2010年6月24日，某公司向南平市建阳区人民政府申请对某农资配送中心、仓库进行拆旧建新（未批准）。
3、某公司关于某仓库拆旧建新的股东会议纪要、协议书，证明：2010年8月29日，某公司的股东周某某、王某乙、徐某甲、谢某某召开某公司关于某仓库拆旧建新的会议，会议通过以引进外资，按比例回迁房屋的方式将仓库进行拆旧建新。2010年8月31日，在未经相关部门审批的情况下，某公司与徐某乙、肖某某签订协议，约定被告单位某公司将涉案的国有划拨地地基提供给肖、徐二人违法建设两栋七层半的楼房，建房的一切费用由肖、徐二人承担，房屋建成后，某公司无偿分得楼房的第一层、第二层和第六层，其余房屋归肖、徐二人所有。肖、徐二人交付被告单位某公司500000元，作为楼房建设的风险抵押金。该风险抵押金待承建方将约定归被告公司所有的房屋全部交付给被告单位后方可全部退还。此外，双方还约定施工期间，若遇有关部门强行干涉，要求拆除已建建筑物，被告单位不承担任何经济损失，风险抵押金仍归被告单位所有，不予退还。
4、关于土地来源报告、关于划拨某仓库固定资产的通知、协议书，证明：2004年10月9日，某公司以40万元的价格从南平市建阳区供销社受让了某仓库（总建筑面积921.9平方米，占地面积1316.6平方米）。双方约定将仓库划拨给某公司使用，相关产权等手续由某公司向有关部门申请办理。
5、土地登记审批表、土地使用权证，证明：某公司从南平市建阳区供销社受让了某仓库后，于2004年11月6日向南平市建阳区国土局申请了土地使用权登记，并获得批准。2004年11月9日，南平市建阳区人民政府颁发土地使用权证，将座落于南平市建阳区某路119号的某仓库国有土地使用权划拨给某公司使用，使用权面积为1316.3平方米。
6、供销社收据、发票，证明：某公司向南平市建阳区供销社购买某路119-1号化肥仓库房屋，并于2005年1月12日支付了40万元的购房款。
7、收条、收据、存款凭证、交易回单，证明：被告单位将建房风险抵押金500000元分三次退还给苏某某及其合伙人陆某某。
8、企业法人营业执照，证明：某公司系有限责任制公司，法人代表为周某某，经营范围为化肥、农药、农用薄膜批发、零售。
9、内资企业登记基本情况表，证明：被告单位某公司在工商注册登记情况及被告人周某某、王某乙、徐某甲、谢某某出资情况。
10、国土资源违法案件调查报告，证明：2010年8月31日，南平市建阳区某公司与徐某乙、肖某某签订协议书将该公司座落于南平市建阳区某路119-1号国有划拨仓储、办公用地（总占地面积1316.3平方米，其中建筑面积921.9平方米）以出地的方式提供给徐某乙、肖某某建设。某公司擅自以出地的方式改变该土地建设用途的行为，违反了中华人民共和国城乡规划法第36条及中华人民共和国土地管理法第56条的规定。南平市建阳区国土资源局建议将涉嫌转让土地使用权的行为移交公安机关侦查。
11、南平市建阳区国土资源局对徐某甲的调查报告，证明：徐某甲接受南平市建阳区国土资源局调查时陈述其公司座落于某路119-1号的仓储、办公用房因洪灾造成危房，某公司在未经南平市建阳区政府、建设局、规划局等部门批准的情况下，擅自将该划拨地以出地的方式与徐某乙、肖某某等人合建，某公司分得新建楼房第一、二、六层。
12、房地产抵押评估报告、证人陈某的证言、房产评估说明，证明：经福建省某资产评估有限公司估价，1、采用成本法（即工程进度法：是指在现时条件下重新购置或建造一个与估价对象具有类似功能效用的全新状态资产所需的全部成本，扣除委估资产的实体性贬值、功能性贬值和经济性贬值后的价值确定委估资产评估价值的方法）评估2栋房屋的价值共计7573792元，其中2栋楼第一、二、六层的评估总价是2484833元（1#1205931元、2#1278902元）。2、成本法（工程进度法）评估的是市场价值，包括了建筑成本、投资利息、投资利润三大块，扣除投资利息、利润后为建筑成本价值。两栋楼的第一、二、六层扣除投资利息、投资利润后其建筑成本价共计2123455元。
13、户籍证明，证明：周某某、王某乙、徐某甲、谢某某的个人基本情况，四被告人均具备完全刑事责任能力。
14、违法人员信息查询记录，证明：截止2013年1月8日，周某某、王某乙、徐某甲、谢某某均无前科劣迹。
15、抓获经过，证明：2012年12月18日，周某某、徐某甲主动到南平市建阳区公安局投案并如实供述自己的罪行。2012年12月19日，王某乙、谢某某主动到南平市建阳区公安局投案并如实供述自己的罪行。
16、农村信用社进账单、现金缴款单，证明：被告人周某某向本院预交罚金200000元，被告人徐某甲、王某乙、谢某某各向本院预交罚金150000元。
17、调查评估意见书，证明：被告人周某某、王某乙、徐某甲、谢某某符合社区矫正条件。
18、被告人周某某、王某乙、徐某甲、谢某某的供述，证明：2010年6月20日，某公司座落于南平市建阳区某路119-1号的仓储、办公用房因洪灾造成房屋倾斜、墙体多处裂痕。某公司向政府有关部门打报告，要求拆旧建新，但未得到相关部门的批准。2010年8月27日，某公司的股东周某某、徐某甲、王某乙、谢某某四人通过股东会议决定以出地的方式与他人合作建房。2010年8月31日，某公司在未经相关部门批准的情况下，擅自以出地的方式与徐某乙、肖某某和苏某某合作建房。2012年年初两栋房子建成后，某公司分得两栋楼房的第一、二、六层。某公司将分得的楼房一层做为某公司配送中心的店面、二层作为办公场所、六层做为员工住房使用。合作方将其拥有的楼房作为住宅销售。承建方有交500000元建房风险抵押金给某公司，房屋建成交付后，某公司已经将该款退还给承建方。座落于某路119-1号的地块是某公司于2004年以40万元向南平市建阳区城关供销社购买的，地类用途为仓储、办公，使用权类型为划拨，使用权面积为1316.3平方米。
本院认为，被告单位南平市建阳区某有限公司以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，非法获利人民币2123455元，属情节特别严重；被告人周某某、徐某甲、王某乙、谢某某为单位犯罪中的直接负责的主管人员及直接责任人，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控罪名成立。四被告人投案自首，依法可以从轻或减轻处罚。公诉机关关于被告单位及四被告人上述情节认定符合查明事实，本院予以采纳。
关于被告人周某某的辩护人李高荣提出第（1）点辩护意见，经查，本案虽有证据证明被告单位于2010年6月24日向政府提交将涉案土地上的旧仓库拆旧建新的报告，但在案证据亦证实，同年8月29日，被告单位在未得到批准的情况下即已形成股东会议纪要，决定与徐某乙、肖某某合作建房，并约定由被告单位提供涉案的国有划拨地地基，房屋建成后，被告单位无偿分得楼房的一、二、六层，被告人周某某、徐某甲、王某乙、谢某某作为被告单位的股东均在该会议纪要上签字，并开始实施建房。因此，本案系被告单位实施的非法转让土地使用权行为，依法应当追究被告单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的相应责任。辩护人该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于被告人周某某的辩护人李高荣提出第（2）、（4）点辩护意见，经查，被告单位某公司未经批准，将国有划拨土地使用权交予他人开发，进行合作建房，并约定，承建方将楼房整体完工验收合格并将相关楼层全部交付给被告单位后，被告单位将承建方交付的建房风险抵押金全部退还给承建方。涉案土地上的楼房现已竣工，且被告单位亦按照双方签订的合同约定，将房屋建设的风险抵押金退还给承建人，即是被告单位对承建人完成房屋建设并交付相关楼层的认可。被告单位某公司以合作建房的方式将土地转手由他人开发，并通过该行为无偿获得价值2123455元的房屋，已实际获利，且属情节特别严重，故被告单位某公司的行为已符合非法转让土地使用权罪犯罪既遂的全部构成要件。被告单位是否到权属部门办理权属转让登记及是否仍在缴纳土地使用权税并不影响对本案犯罪性质及其犯罪形态的认定。辩护人就此提出的第（2）、（4）点辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人就此提供的证据1并不足以证明其所要证明的对象，证据3系复印件，无法核实其真实性，且不影响对本案已查明事实的认定，故本院对辩护人提供的证据1、3均不予采纳。辩护人提供的证据2与查明事实相符，本院予以采纳。
关于被告人周某某的辩护人李高荣提出第（3）点辩护意见，经查，本案涉案土地原本用途为办公及仓储，但被告单位某公司未经批准，与他人在涉案土地上合建楼房，双方签订的协议书第十四条约定，该楼房第一层为店面、第二层办公室、第三层至第七层以商品房的模式交付使用；第八条约定，待楼房整体完工验收合格后，承建方将约定归被告单位的房屋全部交付给被告单位时，被告单位将所收取的500000元建房风险抵押金全部退还给承建方。现该楼房已按照双方该约定建成且交付使用，被告单位亦按照双方约定，将建房风险抵押金全部退还给承建方。因此，该楼房已改变了涉案土地原有用途。故辩护人的该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于被告人周某某的辩护人李高荣提出第（5）点辩护意见，经查，该楼房经评估，双方约定由被告单位某公司所有两栋楼的第一、二、六层扣除投资利息、投资利润后其建筑成本价共计2123455元，该评估意见系经具备相应资质的评估机构按照法定程序作出，合法有效，该楼房系违章建筑不影响本案对其建筑成本价值的认定。故辩护人的该辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
根据被告单位、各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合被告人周某某、徐某甲、王某乙、谢某某符合施行社区矫正条件的调查评估意见，本院决定对被告单位某公司予以从轻处罚，对四被告人予以减轻处罚并适用缓刑。辩护人就此提出的第（6）点辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、被告单位南平市建阳区某有限公司犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币300000元。
（罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人周某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币200000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日缴纳。）
三、被告人徐某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币150000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日缴纳。）
四、被告人王某乙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币150000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日缴纳。）
五、被告人谢某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币150000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李国富
人民陪审员 徐桂花
人民陪审员 欧芳英
二〇一五年六月三十日
书 记 员 毛丽萍
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、转让土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、转让土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、转让土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第二十五条（第一款）共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条（第一款）犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条（第一款）对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
（第三款）被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条（第二款）有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
（第三款）缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、转让土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、转让土地使用权“情节严重”，依照第的规定，以非法转让、转让土地使用权罪定罪处罚：
（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
（四）非法获利五十万元以上的；
（五）非法转让、转让土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、转让土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、转让土地使用权“情节特别严重”：
（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
（四）非法获利一百万元以上的；
（五）非法转让、转让土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。