广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民三终字第237号
上诉人（原审原告）：清远市八零后投资顾问有限公司。
法定代表人：邹卫华，该公司总经理。
委托代理人：陈伟亮，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：清远市志美广告有限公司。
法定代表人：刘志斌。
委托代理人：刘东华，广东法行律师事务所律师。
委托代理人：罗浩哲，广东法行律师事务所工作人员。
上诉人清远市八零后投资顾问有限公司因与被上诉人清远市志美广告有限公司广告合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第1121号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年5月9日，原告清远市八零后投资顾问有限公司向原审法院起诉，请求判令被告清远市志美广告有限公司：1、退还广告费6000元；2、赔偿原告6000元；3、案件受理费由被告承担。主要事实和理由：2012年5月16日，原告与被告就利用清城区环城二路十字路口（翠湖路路口）的两支路灯灯柱发布原告广告事宜达成协议，被告承诺为原告提供上述地点的广告发布服务，服务费每年为6000元，服务期限从2012年6月1日至2013年5月31日止。合同签署后，被告于5月30日为原告发布了相应的广告内容。2012年7月的“三打两建”期间，清远市工商局清城分局的执法人员以上述地点的广告牌涉嫌违法为由对原告进行调查并在原告经营场所内当着众多顾客的面对原告法人代表进行长时间问话并提取询问笔录。2013年3月5日上午9点，原告发现清远市路灯所的工作人员正对上述地点的广告牌进行拆除，经过了解，工作人员告知原告该路段的灯柱属于政府公共设施，目前没有承包给任何广告商，属于非法占用发布广告，该工作人员现已执行领导的指示对该路段的广告牌进行统一拆除。综上所述，被告隐瞒了改路段灯柱的真实承包情况，在不能保证完全支配控制该灯柱作广告发布超过一年的情况下承诺为原告发布商业广告并收取一年的服务费。另外，被告在发布公告前未按合同约定及广告法规定前往工商部门进行备案登记，造成原告涉嫌违法发布广告接收工商执法人员的调查，并在行业内与社会上对原告造成不良影响。广告牌被拆除后，被告也未积极与原告沟通解决或在认可的路段补发相应广告，造成原告未能在关键时段通过广告带来实际的宣传效果。特向法院提起诉讼。
被告清远市志美广告有限公司辩称：一、答辩人与原告签订的《灯柱广告发布合同》合法有效，答辩人也一直依约履行合同义务，原告要求答辩人返还广告服务费6000元没有事实和法律依据。答辩人与原告于2012年5月16日签订的合同是当事人的真实意思表示，亦没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。根据原告提供的证据，原告已将广告费用支付完毕，答辩人也依约履行了合同义务，为原告制作了灯柱广告并将其发布，双方权利义务一直在依约履行。因此，原告要求答辩人返还6000元广告费没有依据。二、原告诉称答辩人非法发布广告，没有事实和法律依据。2010年8月17日答辩人与清远市路灯管理处签订一份《路灯灯柱广告租赁合同》，合同约定清远市路灯管理处同意答辩人在灯柱发布广告，发布地点为旧城翠湖路，租赁期限为2010年6月30日至2012年6月30日，因此答辩人有权在翠湖路灯柱发布广告。由于在租赁合同期满后，清远市路灯管理处没有对答辩人继续承租违约翠湖路的电灯柱提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条“租赁期满，承租人继续使用租赁物的，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”答辩人因此也有权于租赁期满后在翠湖路灯柱发布广告。答辩人在翠湖路灯柱发布广告的行为是合情合法合理的，原告诉答辩人非法发布广告没有事实和法律依据。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告应对答辩人非法发布广告进行举证，但其不能提供任何证据证明答辩人非法发布广告的行为和事实，应承担举证不能的责任。三、原告要求答辩人赔偿6000元没有事实和法律依据。根据《消费者权益保护法》第二点“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护……”《消费者权益保护法》是保护为生活消费的消费者的，在本案中，原告发布广告并不是为了生活而消费，是为了其生产经营，因此根本不适用该法。原告要求答辩人根据《消费者权益保护法》第四十九条赔偿原告6000元没有事实和法律依据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2012年5月16日，清远市八零后文化传媒有限公司作为乙方与甲方即被告清远市志美广告有限公司签订《灯柱广告发布合同》，约定甲方按照乙方提供内容及要求进行设计、制作、安装广告，安装地点为翠湖路路口，发布日期为2012年6月1日至2013年5月31日，广告费用为6000元，合同第九条违约责任约定：因各种人力所无法抗拒因素造成的后果，而导致广告无法如期发布，甲方则已收取剩余广告发布时间的款项总额退还给乙方。合同签订后，清远市八零后文化传媒有限公司分两期向被告支付了6000元广告费用，被告也按期于2012年5月30日发布了广告。同时，清远市八零后文化传媒有限公司于2012年5月23日变更为清远市八零后投资顾问有限公司。2013年3月5日，被告发布的广告牌被拆除。原告认为被告隐瞒灯柱真实承包情况，在广告发布前未前往政府部门办理备案登记，已构成欺诈，原告遂向法院起诉并提出前述诉讼请求。
另查明，2010年8月17日，被告作为乙方与甲方清远市路灯管理处签订一份《路灯灯柱广告租赁合同》，约定甲方同意乙方在旧城翠湖路发布灯柱广告，租赁日期为2010年6月30日至2012年6月30日止。租赁到期后，如乙方未能在下一次竞投中获得标的，乙方应在合同到期后十日内拆除广告牌。如未能按时拆除的，按新竞投租金的3倍计收，时间从到期日至最后拆除广告牌日计算租金天数。此外，清远市志美广告有限公司于2008年7月29日成立，经营范围为：设计、制作、代理、发布国内各类广告；展览会策划、礼仪庆典策划，营销策划；室内装饰设计；销售：广告设备、广告材料。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为，清远市八零后文化传媒有限公司变更为清远市八零后投资顾问有限公司后，原清远市八零后文化传媒有限公司享有的广告合同权利和履行的义务应由清远市八零后投资顾问有限公司享有和承担，因此清远市八零后投资顾问有限公司作为本案原告主体适格。本案争议的焦点问题为：原告以被告存在欺诈为由要求返还广告费6000元并赔偿损失6000元，依据是否充分。从原、被告签订的《灯柱广告发布合同》来看，合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，原告主张被告存在欺诈行为，依据不足，法院不予采信。虽然在合同的履行过程中被告存在其与清远市路灯管理处签订的《路灯灯柱广告租赁合同》到期后未能继续签订续租手续以致广告牌在原、被告双方约定的期限未到期便被拆除的情形，但是被告的上述行为只是构成了对《灯柱广告发布合同》的违约，对《灯柱广告发布合同》的效力并不构成影响。至于被告与清远市路灯管理处签订的《路灯灯柱广告租赁合同》到期后未按规定办理续租手续，属另一法律关系，原告不能据此主张《灯柱广告发布合同》无效。由于被告只为原告发布了9个月的广告，仍有3个月未能按期发布，明显已构成违约，因此对于剩余未发布的广告时间，被告应当将已收取款项即1500元（6000元÷12个月×3个月）退还给原告，原告主张被告退还6000元广告费用，法院予以部分支持。此外，原告作为经营者，主张按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，以对方欺诈为由要求赔偿6000元，缺乏法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定，判决如下：一、被告清远市志美广告有限公司于本判决生效之日起10日内向原告清远市八零后投资顾问有限公司返还广告费1500元；二、驳回原告清远市八零后投资顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告清远市志美广告有限公司负担10元，原告清远市八零后投资顾问有限公司负担40元。
当事人二审的意见
清远市八零后投资顾问有限公司不服原审判决，向本院提起诉讼，请求：1、一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、被上诉人具有欺诈行为。被上诉人明知其与清远市路灯管理处签订的《路灯灯柱广告租赁合同》仅到一个月后到期，在可以预见其没有能力为上诉人发布全年广告的前提下，夸大实际履行能力承诺可以发布全年广告会使上诉人陷入错误认识，上诉人因受到欺诈而实施的民事行为无效，故该合同应认定为无效合同，应依法撤销。二、即使二审法院认为上诉人没有足够的证据证明被上诉人有欺诈上诉人的行为，上诉人仍能主张双方对合同内容关于广告发布的期限及转租资质、期限、赔偿条款和发布广告不报批等重要内容及条款产生重大误解。理由是被上诉人在与上诉人签订《灯柱广告发布合同》前被上诉人没有出示其与清远市路灯管理处签订的《路灯灯柱广告租赁合同》，上诉人误解被上诉人有广告发布期一年的履行能力、广告发布后必须经合法审批及违约后的赔偿等重要内容。上诉人支付6000元每年的广告费是被上诉人承诺依照《广告法》发布合法广告的费用标准，并非发布非法广告的费用标准。三、被上诉人不能履行合同不是在不可抗力的条件下，其行为和结果都是可以遇见的，一审法院判决被上诉人返还剩余三个月的广告服务费1500元没有法律依据。四、服务单位不能履行合同并非因为不可抗拒的原因，不能适用《灯柱广告发布合同》第九条第四项的规定，一审法院简单将非法广告的服务期进行折算没有法律依据，因此请求依法改判。
清远市志美广告有限公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，应予维持。首先，一审认定合同合法有效，上诉人没有证据证明答辩人存在欺诈的情形。另外，根据上诉人提供的证据，上诉人将广告费用支付完毕，答辩人亦履行了发布广告的义务，因此上诉人请求答辩人返还6000元的广告费没有事实和法律依据。最后，答辩人与清远路灯管理处签订一份《路灯灯柱广告租赁合同》合同约定答辩人有权在翠湖路的路灯发布广告，在租赁合同到期后，清远市路灯管理处没有提出异议，依照《合同法》的规定，答辩人有权继续使用涉案的路灯发布广告。二、一审适用法律正确，应予维持。上诉人要求答辩人赔偿6000元没有法律依据。上诉人发布广告的行为不属于消费行为，不能适用《消费者权益保护法》。三、上诉人多次提及答辩人发布违法广告没有事实和法律依据。上诉人发布的广告内容没有违反法律的规定，亦没有使广告受众的合法权益受到损害，不是违法广告是合法的广告。根据权利义务对等原则，答辩人为上诉人提供了九个月的广告发布服务，履行了相应的义务，收取相应的广告服务费是符合合同约定及法律规定的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，原审判决落款日期“2012年7月3日”是笔误，实为“2013年7月3日”，本院予以纠正。
本院判决的理由和结果
本院认为：本案是广告合同纠纷，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案主要针对上诉人的上诉请求进行审理。综合本案诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：上诉人能否要求被上诉人返还6000元的广告服务费。
涉案的广告合同是双方在平等协商的基础上签订，其内容不违反法律法规的强制性规定，本院确认其合法有效。上诉人认为被上诉人存在欺诈因而合同应无效，本院经审查认为：首先，被上诉人与上诉人签订合同时，其与清远市路灯管理处签订的《灯柱广告发布合同》仍在有效期内，其取得了翠湖路灯柱的广告发布授权；其次，被上诉人已经依约如期发布了广告，至于后来广告牌被拆除，属于合同履行的问题，涉案合同并不因合同未能履行而无效。最后，在双方签订的广告合同中，没有约定因被上诉人原因造成合同部分不能履行时，被上诉人应向其全部返还广告发布费。因此，对被上诉人已经履行的部分，上诉人仍应该承担支付该部分广告发布费用的责任。原审法院认为被上诉人构成违约，并按实际发布的时间计算其应退还上诉人1500的广告发布费符合公平合理的原则，本院依法予以维持。所以，对上诉人要求被上诉人返还全部广告发布费6000元的请求，本院不予支持。
另外关于上诉人认为其与被上诉人签订的合同存在重大误解，该合同依法应撤销的问题。本院认为，撤销权应由受损害方当事人主动行使，而一审过程中上诉人没有向一审法院请求撤销涉案的合同。所以对上诉人的该项请求，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。本院依法予以维持。上诉人的上诉理由和依据不足，对其请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人清远市八零后投资顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢永坚
审 判 员 罗文雄
代理审判员 禹 莉
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 何 叶