浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭江笕民初字第800号
原告（反诉被告）潘岚岚。
委托代理人蒋晓峰、罗嫣，浙江六和律师事务所律师。
被告（反诉原告）杭州龙信房地产开发有限公司，住所地杭州市江干区丁桥镇同协路28号1-13楼516室。
法定代表人张旭忠，董事长。
委托代理人王钦、徐琼，上海建纬（杭州）律师事务所律师、实习律师。
原告潘岚岚为与被告杭州龙信房地产开发有限公司（以下简称杭州龙信公司）商品房预售合同纠纷一案，于2014年11月25日向本院起诉，本院受理后，依法由代理审判员李敏独任审判。反诉原告杭州龙信公司于2014年12月16日提出反诉，本院受理后依法合并审理，于2015年1月6日、2015年2月4日公开开庭进行审理。原告（反诉被告）潘岚岚及委托代理人蒋晓峰、罗嫣，被告（反诉原告）杭州龙信公司委托代理人王钦、徐琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告潘岚岚诉称：2014年5月，潘岚岚参加钱江报系有限公司团购推荐项目，即杭州龙信公司指定参与团购活动项目。在杭州龙信公司销售人员未告知潘岚岚购房须知事项的情况下，要潘岚岚先行支付了杭州龙信公司开发的名景台南苑11幢2单元1601室房屋的首付款346120元。随后潘岚岚支付了首付款，杭州龙信公司开具了销售不动产统一发票。但潘岚岚在汇丰银行（中国）有限公司杭州分公司办理贷款按揭的过程中，被上述银行拒绝贷款申请。而后，潘岚岚多次与杭州龙信公司协商，要求解除双方商品房预售合同，同时要求杭州龙信公司返还房屋的首付款346120元，协商未果。为维护自身合法权益，诉请：1、判令确认原告要求双方解除商品房预售合同有效；2、判令被告返还原告房屋的首付款346120元；3、判令被告承担本案案件受理费。庭审中原告潘岚岚变更第一项诉讼请求为要求判决解除原被告之间的商品房预售合同关系。
被告杭州龙信公司答辩并反诉称：2014年5月23日，在潘岚岚充分了解房屋情况、按揭贷款条件及杭州地方购房政策后，双方签订了《定金合同》预定案涉房屋，约定单价为每平方米16000元，总金额1425600元，潘岚岚于订立合同之日支付定金人民币30000元作为订立商品房预售合同的担保，签订商品房出售合同后，支付的定金转为房价款。定金合同签订后，潘岚岚于2014年5月25日人支付了定金3万元。2014年5月30日，潘岚岚按享受全部优惠后价格与杭州龙信公司签订合同填列单，并按合同填列单约定支付首期余款316120元。2014年6月25日，双方正式签订《浙江省商品房买卖合同》约定：单价每平方米12571.07元，总价款为1136120元，买受人需在本合同签订之日或之前支付首付款316120元，余款790000元采用银行按揭方式支付（合同第七条）；买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之四的违约金（合同第八条）；若非因出卖人原因（包括买受人不具备贷款银行所要求的条件，或银行的原因，或政策的原因）买受人未能按期办理完毕按揭贷款手续的或者贷款金额不足等导致按揭贷款的房价款未能在本合同签订后六十日内全部到达出卖人银行账户的，买受人应于签订合同后的六十日届满后的七日内一次性付清全部购房款，逾期支付的，按本合同逾期付款的约定处理（附件八：补充协议第三条）等。现潘岚岚仅支付了首付款，既未按合同约定办出银行按揭贷款，在经多次催告后也未一次性付清全部购房款，其违约行为对杭州龙信公司造成重大损失。诉讼请求：1、判令反诉被告一次性支付剩余房款790000元；2、判令反诉被告支付逾期付款违约金31600元（按逾期支付房款790000元万分之四每日计，暂由2014年9月1日起计至2014年12月9日，实际至付清全部款项之日止）
反诉被告潘岚岚辩称：杭州龙信公司提供的所谓《浙江省商品房买卖合同》及附件并非是在2014年6月25日正式签订的。该份合同是杭州龙信公司销售人员王伟告知潘岚岚是用于走公司内部流程所用，仅需潘岚岚一个人签字即可，不需杭州龙信公司盖章，该份材料留在杭州龙信公司，待双方确定后要在房产网上签约。杭州龙信公司为了诉讼的目的，后期在合同及附件上盖章，故这份所谓合同并非双方真实意思表示。根据目前杭州市商品房预售的正常流程，详见杭州市市区商品房预（销）售合同网上备案办法，商品房预（销）售的当事人双方应当根据网上公布的示范合同文本、定金合同备案文书，协商拟定合同条款。商品房预（销）售合同或者定金合同经当事人双方确认后，由房地产开发企业将双方确认的商品房预（销）售合同或定金合同通过网上操作系统进行备案。购房人应在商品房预（销）售文本或定金合同文本上输入相关的个人信息，并设置密码。房地产开发企业应当用专用纸张打印已备案的商品房预（销）售或定金合同，并与购房人共同在书面合同签名盖章。根据杭州商品房销售政策，可知首先商品房预（销）售合同必须在网上签约、需购房人输入信息设置密码、合同纸质文本是与网上签约合同相同。潘岚岚未与杭州龙信公司签约，但案涉房屋却在房管局管网上被网上签约了。可见杭州龙信公司网上签约属于违约。潘岚岚交付首付款的事实说明与杭州龙信公司的购房合同关系是成立的，但不意味着杭州龙信公司提供的所谓《浙江省商品房买卖合同》及附件是成立的，其中合同条款无效，不对双方产生效力。
为了证明自己的主张，原告暨反诉被告潘岚岚提供了以下证据：
1、团购推荐单，证明潘岚岚参加钱江报系有限公司团购推荐项目，即杭州龙信公司指定参与团购活动项目；
2、中国农业银行pos机回单、销售不动产统一发票，证明潘岚岚误信杭州龙信公司销售人员并在其误导之下支付了首付款，杭州龙信公司向潘岚岚开具了销售不动产统一发票；
3、汇丰银行楼宇按揭贷款申请的回复，证明潘岚岚被汇丰银行拒绝房屋贷款申请；
4、杭州龙信公司内部材料照片，证明杭州龙信公司告知潘岚岚材料系内部材料，用于内部价格审批，仅有潘岚岚签字，无杭州龙信公司盖章，杭州龙信公司所谓合同的公司印章系其后期私自加盖；
5、杭州市住房保障和房管局查询记录，证明杭州龙信公司私自冒用潘岚岚名义进行涉案房屋网签；
6、潘岚岚与杭州龙信公司销售人员手机通话视频，证明杭州龙信公司知道潘岚岚无法办理按揭贷款手续后并未要求继续支付尾款，而是帮助潘岚岚办理更名手续，同时告知潘岚岚律师函只是内部手续而已，不产生效力。
为了证明自己的主张，被告暨反诉原告杭州龙信公司提供了以下证据：
1、龙湖丁桥名景台一期项目房间销售价格及优惠确认书、合同填列单，证明杭州龙信公司在定金合同约定价格的基础上给予潘岚岚每平方米3248.93元的优惠，确定案涉房屋总价为1136120元，并对办出银行按揭付款时间进行约定的事实，自2014年5月起至今，杭州龙信公司未收到合同约定的全部购房款，也无法另行销售给其他人，遭受巨大损失；
2、浙江省商品房买卖合同及附件，证明双方于2013年6月23日签订商品房买卖合同，约定以单价每平方12571.07元，总价款1136120元购买案涉房屋，合同约定余款790000元由买受人采用银行按揭方式支付，且约定未能办理按揭贷款手续时应由买受人在合同签订后的六十日届满后的七日内一次性付清全部购房款；
3、银行pos小票及销售不动产统一发票，证明潘岚岚至今仅按合同约定支付首付款346120元（含定金3万元），杭州龙信公司出具发票，合同成立并部分履行；
4、催款函、律师函，证明因潘岚岚未在约定的时间办理银行按揭贷款手续，也未一次性支付购房余款，严重违约，杭州龙信公司于2014年8月12日向其发函进行催告，在催告无果的情况下委托律师于2014年10月21日发函再次催告的事实。
上述证据经庭审质证，被告杭州龙信公司对原告潘岚岚提供的证据1三性均无异议，本院予以确认。证据2，被告对其真实性、合法没有异议，关联性有异议，认为不能证明原告的证明对象，本院认为该证据能够证明潘岚岚支付了部分购房款的事实，本院予以确认。证据3，被告对其真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为银行拒绝贷款不能成为原告不履行合同的理由，按揭贷款仅是房款支付的方式之一，本院对该证据真实性予以确认。证据4，被告对其真实性、合法性有异议，认为其提供的双方正式签订的原件优于照片打印件的效力，证明对象也有异议，从内容上看，这份材料属于双方签约过程中潘岚岚的邀约过程，商品房买卖合同因经杭州龙信公司盖章确认构成法律上的承诺，合同已正式成立生效，双方应当履行合同；本院认为该证据系照片影印，潘岚岚未提交证据佐证照片的形成时间以及加盖公章的时间，合同文本上亦未注明实际用途，无法证明待证事实，本院不予确认。证据5，被告对其真实性、合法性没有异议，对面对象有异议，认为该份查询记录说明了案涉房屋所有权归潘岚岚所有，对外公示为其所购买，杭州龙信公司无法另行销售；本院认为该证据具有真实性，能够证明案涉房屋于2014年6月25日进行合同备案，合同编号为2014预1257548的事实，本院予以确认。证据6，被告对销售人员与原告之间存在相应对话的事实没有异议，但认为未经对方同意的录音录像不能作为对对方不利的证据使用，且也无法排除其内容的非真实、客观、完整性，即使该视频具有客观真实性，被录音录像的当事人并不了解具体情况，双方在和解过程中的妥协不能作为诉讼中的证据使用；本院认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，潘岚岚通过通话录音和视频录像的方式对双方通话情节进行取证，未侵犯当事人的合法权益，能够作为证据使用，杭州龙信公司未举出相反证据推翻该证据的真实性，本院对该证据真实性予以确认。
原告对被告提交的证据1中销售价格及优惠确认书三性均有异议，认为是杭州龙信公司自行制作，真实性无法确认，合同填列单真实性没有异议，合法性、关联性有异议，该证据打印时间是2014年5月30日，是双方签订定金合同所列，与本案缺乏关联性，填列单载明案涉房屋销售总价为142万余元，合同总价是113万余元，之所以存在差异是因为当时价格优惠，销售人员王俊告知潘岚岚需走内部程序得到购房优惠，才签署了该份合同；本院认为原告对确认书异议成立，本院不予确认，填列单具有真实性能够证明双方对合同价款，支付方式进行约定的事实，本院予以确认。证据2，原告对其三性均有异议，认为该份合同只是为争取价格优惠而走内部程序所用，当时只有潘岚岚签字，被告没有盖章，该份材料仅有一份，也没有签署时间和合同编号，杭州龙信公司陈述双方在2014年6月25日左右签署合同属于虚假陈述；本院认为双方当事人对各自该合同文本上的签字盖章真实性均不持异议，本院对该商品房买卖合同的形式真实性予以确认。证据3，原告对其真实性无异议，本院认为该证据与原告提供的证据2相同，本院予以确认。证据4，原告对其真实性无异议，关联性、合法性有异议，认为发律师函的依据的是商品房买卖合同，因该合同不成立进而认为发出律师函缺乏合法依据，本院对该证据真实性予以确认。
根据认定的证据及当事人在庭审中的陈述，本院确认下列事实：
2014年5月30日，潘岚岚参加杭州某报社组织的团购推荐项目，该项目包括杭州龙信公司开发的相应楼盘。团购客户持团购推荐单至项目现场购房可获得一次优惠购房的资格。同日，潘岚岚为购买名景台南苑11幢2单元1601室房屋与杭州龙信公司进行磋商，双方签署合同填列单协定合同标的名景台南苑11幢2单元1601室房屋建筑面积为89.10平方米，销售总价1425600元，合同总价1136120元，首期346120元于2014年5月30日前支付，余款790000元于2014年8月27日前以银行按揭的方式支付。潘岚岚于2014年5月25日支付了30000元，于2014年5月30日支付了246896元，于2014年6月23日支付69224元，合计346120元。杭州龙信公司开具了相应金额的销售不动产统一发票。
在支付前述款项后，潘岚岚签署《浙江省商品房买卖合同》一份，合同载明：买受人购买出卖人开发建设的杭州市江干区名景台南苑11幢2单元1601室房屋一套，建筑面积共89.1平方米，单价为每平方米12751.07元，总价1136120元；买受人须在本合同签订之日或之前支付首付款346120元，余款790000元采用银行按揭方式支付；采用银行按揭方式的买受人应于本合同签订之日起十日内向银行提供全部办理贷款所需资料及证明文件；买受人未按合同规定的时间付款，按逾期时间分别处理（不作累加），逾期不超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之四的违约金，合同继续履行，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同，买受人按累计应付款的10%支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人支付逾期应付款万分之四的违约金；出卖人应当在2016年1月15日前将符合约定条件的商品房交付买受人使用；合同附件与本合同具有同等法律效力，本合同一式六份，具有同等法律效力，出卖人3份，买受人1份，按揭银行2份；本合同自双方签订之日起生效；商品房预售的，自本合同签订之日起30天内由出卖人向杭州市住房保障和房产管理局申请登记备案。合同附件八（补充协议内容约定）：若非因出卖人原因包括买受人不具备贷款银行所要求的条件或银行的原因或政策的原因等，买受人未能按期办理完毕按揭贷款手续的导致按揭贷款的房价款未能在本合同签订后六十日内全部到达出卖人银行账户的，买受人应于签订本合同后的六十日届满后的七日内一次性付清全部购房款，逾期支付的，按本合同逾期付款的约定处理。另，该商品房买卖合同无合同编号，无合同签订日期。
2014年6月25日，杭州龙信公司将案涉房屋在杭州市住房保障和房产管理局进行合同备案登记，合同编号为2014预1257548。2014年7月4日，汇丰银行（中国）有限公司杭州分行书面通知潘岚岚购房贷款申请未获通过。2014年8月12日，杭州龙信公司向潘岚岚发送通知函，要求潘岚岚在收到通知后三日内一次性付清购房款。8月13日，潘岚岚收到通知函后向杭州龙信公司销售人员王俊电话问询，王俊答复称付款通知函仅是公司一个流程，不会产生影响。9月25日，潘岚岚到杭州龙信公司售楼现场协商退房事宜未果。10月20日，杭州龙信公司委托律师向潘岚岚寄送律师函，要求潘岚岚按照商品房买卖合同补充协议的约定一次性付清全部购房款。
本院认为，在商品房买卖过程中通常存在订立预约合同的情形，目的是保证在公平、诚信的原则下进行磋商，为订立正式合同创造条件。预约合同与正式合同的区别在于是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容及出卖人是否已经按照约定收受购房款，根据潘岚岚与杭州龙信公司之间签署合同填列单、支付首付款、开具销售不动产统一发票的事实可以说明双方仅对商品房买卖合同的部分内容达成一致，但房屋的交付条件和时间、房产办证事宜、配套设施等重要内容仍然欠缺，故在合同填列单阶段双方之间成立商品房买卖预约合同关系。
关于杭州龙信公司提供的浙江省商品房买卖合同是否为正式合同及其效力的问题，潘岚岚主张该份合同是为了获得房屋价格上的优惠而单方签署用于杭州龙信公司内部审批，因该份合同非双方真实意思表示而未成立。根据杭政办（2004）20号杭州市市区商品房预销售合同网上备案办法（试行）的规定，商品房预（销）售的当事人双方应当根据网上公布的示范合同文本协商拟定合同条款，经双方确认后由房地产开发企业将双方确认的商品房预（销）售合同通过网上操作系统进行备案，房地产开发企业传送商品房预（销）售合同后，由网上操作系统自动生成并进行合同编号，房地产开发企业应当用专用纸张打印已备案的商品房预（销）售合同，并与购房人共同在书面合同上签名（盖章）。杭州龙信公司作为房地产开发企业对上述规定和流程应当知晓，但其提供的浙江省商品房买卖合同既无合同编号，也无签署时间，且合同文本仅有此一份，与案涉房屋已于2014年6月25日进行合同备案并生成合同编号的事实相矛盾，说明该份合同并非通过规定的程序而形成。根据潘岚岚与杭州龙信公司两位销售人员的通话内容可反映出杭州龙信公司是认可双方签署该份合同属于“内签”。综合以上事实，杭州龙信公司提供的合同并非双方之间正式的商品房买卖合同，不具有法律上的约束力。
在磋商阶段，双方未能订立正式商品房买卖合同的原因在于潘岚岚申请购房贷款未获通过，对剩余房款如何支付产生分歧。在合同预约阶段潘岚岚即与杭州龙信公司确定以按揭贷款的方式支付剩余款项790000元，双方没有约定在不能获得贷款的情形下如何继续履行。潘岚岚在履行预约合同中不存在恶意磋商，不能获得贷款并非当事人的意志因素，故导致商品房买卖合同未能订立属于不可归责于当事人双方的事由。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，潘岚岚有权要求杭州龙信公司返还已付首付款，但应当解除的是商品房预约合同关系。杭州龙信公司要求潘岚岚一次性付清剩余房款缺乏事实和法律的依据。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第（五）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、解除原告潘岚岚与被告杭州龙信房地产开发有限公司之间关于名景台南苑11幢2单元1601室商品房预约合同关系；
二、被告杭州龙信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告潘岚岚首付款346120元；
三、驳回反诉原告杭州龙信房地产开发有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉部分案件受理费6492元，减半收取3246元，由被告杭州龙信房地产开发有限公司负担，反诉部分案件受理费6008元，由反诉原告杭州龙信房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费12500元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 李 敏
二〇一五年三月十日
代书 记员 陈丽娜