云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楚中民二终字第75号
上诉人（原审原告）祁顺云，男。
委托代理人普凯，云南义达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵光应（曾用名张志福），男。
委托代理人张志华，大姚县法律援助中心法律工作者。
上诉人祁顺云因与上诉人赵光应民间借贷纠纷一案，不服大姚县人民法院（2014）大民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月14日受理后，依法组成合议庭于2014年5月29日公开开庭审理了本案。上诉人祁顺云及其委托代理人普凯、被上诉人赵光应及其委托代理人张志华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案事实是：祁顺云、赵光应均从事工程承包项目，后经朋友介绍后相互认识。2012年3月22日，赵光应向祁顺云借款22.2万元，约定借期为一个月，赵光应出具欠条一张给祁顺云持有。2012年6月11日，赵光应再次向祁顺云借款16.5万元，双方未约定借期和利息，赵光应出具欠条一张给祁顺云持有。后祁顺云多次要求赵光应还钱，因赵光应无钱偿还，又于2012年10月13日出具了赵光应向祁顺云借款58.2万元的借条一张和抵押承诺书一份，并约定借期为16天，若未按时还款，每月付利息5.82万元，祁顺云将22.2万元和16.5万元的两张借条还给赵光应。后因赵光应不能按时还钱，祁顺云再次找到赵光应，赵光应于2012年10月27日又出具向祁顺云借款5000元的借条一张给祁顺云持有作为利息。2013年2月6日，赵光应再一次向祁顺云借款47000元，出具借条一份给祁顺云持有，约定借期为三天。2013年2月7日，赵光应通过祁顺云农行卡转帐还款14.6万元。现祁顺云以赵光应不归还借款为由，要求赵光应归还借款48.7万元和利息166351元。
同时查明：赵光应于2012年4月28日和2012年6月8日分别从自己的建行卡转存了3.3万元和20万元到卡号为×××的祁顺云建行卡上。
原审法院认为，赵光应向祁顺云借款并约定了还款期限和违约金，到期后，未按约履行，属违约行为，依法应承担违约责任。祁顺云认为赵光应从2012年3月至2013年期间，共向自己借款58.7万元，后仅归还10万元，至今尚欠48.7万元，因赵光应提交了2012年4月28日和2012年6月8日分别通过自己建行卡转存了3.3万元和20万元到卡号为×××的祁顺云建行卡上的交易记录清单，且祁顺云庭审也认可该两笔转帐系赵光应归还自己的欠款，只是认为赵光应通过建行转帐所还的23.3万元是自己另外借给赵光应的，不包括在58.7万元的总欠条中。但祁顺云不能提交在此期间除58.2万元和5000元欠条以外，自己另外又借款给赵光应的其他证据以之相佐证，故对赵光应主张的2012年4月28日和2012年6月8日通过建行转帐分别归还过祁顺云借款23.3万元的事实。
赵光应辩解自己实际向祁顺云的借款本金是35万元，2012年10月13日，写58.2万元借条时其是在受到祁顺云威胁逼迫的情况下写下的，但因不能提交相应证据加以证实，故对其抗辩理由不予支持。另外还辩解自己现已给付祁顺云68.9万元，实际已多付了27.9万元的主张，其仅能提交2012年4月28日和2012年6月8日通过建行转帐还给祁顺云23.3万元和2013年2月7日通过农行转帐还给祁顺云14.6万元；而对其主张的2012年9月8日通过银行转账还祁顺云2万元、2012年11月6日还祁顺云现金15万元，因其未能提交相应证据予以证实，故对该抗辩主张，其应承担举证不能的后果。其次赵光应认为祁顺云在诉状中认可的已还10万和庭审中认可已还4.7万元应予扣减，但因该两笔债务已包括在2013年2月7日赵光应通过农行卡转帐还给祁顺云的14.6万元中，故不能重复扣减。
根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。祁顺云、赵光应约定逾期每月给付利息5.82万元（本金为58.2万元），月利率即为10%，明显高于相关法律规定，只能在中国人民银行发布的同期贷款基准利率的四倍的范围内支持祁顺云的利息。从2012年10月30日起至2013年2月7日止，赵光应欠祁顺云借款为34.9万元（58.2-23.3），祁顺云应得利息为23521.64元（34.9元×100天×6.15‰÷360×4）；从2013年2月8日起至2014年1月8日止，赵光应所欠祁顺云借款25万元（34.9万元＋4.7万元－14.6万元），祁顺云应得利息为56276.71元（25万元×334天×6.15‰÷360×4）。赵光应于2012年10月27日出具祁顺云借款5000元的借条，因系祁顺云未能按时还款而给付的利息，且双方未约定还款期限和利息，故对该5000元借款的利息不予支持。赵光应辩解的因双方未约定利息，祁顺云主张的利息不能支持的抗辩理由于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条、第九十条、第一百零八条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十一条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款的规定，判决：一、由赵光应于本判决生效后三十日内偿还祁顺云借款255000元，并支付自2012年9月30日起至起诉时止的逾期贷款利息79798.35元。二、驳回祁顺云的其余诉讼请求。案件受理费5167元，祁顺云承担2460元，赵光应承担2707元。
原审判决宣判后，赵光应、祁顺云均不服，向本院提起上诉。赵光应上诉后，向本院提交了减、免、缓交诉讼费的申请，经本院批准，同意缓交诉讼费至二审开庭前。到二审开庭时，赵光应仍未交纳二审案件受理费，根据有关规定，按赵光应自动撤回上诉处理。
上诉人祁顺云的上诉请求是：撤销原判，改判赵光应返还上诉人借款48.8万元，并给付利息166351元；由赵光应承担一、二审诉讼费。其理由是：1、原判认定事实错误。截止2012年10月13日，赵光应尚欠上诉人借款58.2万元，赵光应已出具借条及抵押承诺书给上诉人，赵光应于2012年10月27日又借了5000元，2013年2月6日借了4.7万元，2013年2月偿还14.6万元，因此赵光应共欠上诉人48.8万元，而一审却错误认定。2、原判评判错误。一审没有将2012年10月27日借的5000元和2013年2月6日借的4.7万元累加在借款总额中，也没有将赵光应2013年2月偿还的14.6万元扣除，而是将2012年10月13日结算前已经在结算中扣除的23.3万元扣除，严重损害了上诉人的财产权利。
被上诉人赵光应答辩称：1、祁顺云诉称借款58.7万元给赵光应没有事实依据。祁顺云仅提供了借条，但没有提供是否交付58.7万元的证据，根据《合同法》第二百一十条、《民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，祁顺云应提交已交付借款的证据，但祁顺云没有提交已交付借款的证据，应承担举证不能的法律后果，因此，应驳回祁顺云的诉讼请求。2、在一审中，祁顺云认可2012年6月11日借款16.5万元和2012年3月23日借款22.2万元，赵光应2012年10月13日写58.2万元的借条后，祁顺云归还了16.5万元和22.2万元的两张借条。从借条来看，赵光应借款本金仅35万元，有37万元是高利贷，祁顺云又不能提交交付58.7万元的证据，只能认定借款本金是35万元，从借条和抵押承诺书也能看出利息高达10%，高利贷违反法律规定，依法不应当支持。3、赵光应借款35万元后，已归还本金及利息77.1万元。祁顺云在诉状中自认归还10万元，在庭审中认可归还4.7万元，赵光应2013年2月7日通过农行转账14.6万元，2013年3月27日通过信用社转账3万元，2013年2月28日1.5万元，2012年9月8日2万元，2012年10月19日3万元，2012年4月28日建设银行转账3.3万元，2012年6月8日20万元，2013年11月6日支付现金15万元，另外祁顺云扣留赵光应猎豹越野车一辆（云EHF7**）价值15万元，因此，赵光应已支付祁顺云高利贷包括祁顺云扣留车辆价值已达92.1万元，祁顺云应当返还赵光应57.1万元。4、2013年10月13日写58.2万元借条和抵押承诺书的目的是祁顺云答应用赵光应的房屋作抵押向银行贷款，由于祁顺云没有为赵光应贷到款，祁顺云也没有交付借款，借条和抵押承诺书无效。2013年10月13日借款5000元也不是借款，是祁顺云以威胁的方式要求赵光应以利息的名义写的借条。
二审中，上诉人祁顺云对原审法院确认的如下事实有异议：1、祁顺云认为一审不应将“祁顺云将22.2万元和16.5万元的两张借条还给赵光应”这一事实认定在“每月付利息5.82万元”之后，应认定在“赵光应出具欠条一张给祁顺云持有”后面；2、一审认定“后祁顺云多次要求赵光应还钱，因赵光应无钱偿还”错误，其认为58.2万元是单独一笔借款；3、一审认定5000元借条是利息错误，其认为5000元是借款，不是利息。被上诉人赵光应对一审认定事实无异议，但认为一审遗漏认定祁顺云实际只交付借款35万元的事实。对原审法院确认的其他事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，赵光应向本院提交其代理人向杨晓鹏作的《调查笔录》1份，欲证明双方的借款属高利贷，借款本金和利息已还清，借条58.2万元实际没有交付，赵光应的云EHF7**号猎豹豪华型越野车一辆被祁顺云扣留，2013年5月17日祁顺云叫杨晓鹏找赵光应要钱，并扣车。
经质证，祁顺云认为不属新证据，且杨晓鹏未到庭作证，无法证实其真实性。
本院认为，《调查笔录》中的被调查人杨晓鹏没有出庭作证，不能证实证明内容的真实性，对该证据本院不予采信。
二审中，祁顺云未向本院提交新证据。
归纳双方当事人的诉辩主张，二审中争议的焦点问题是：赵光应是否尚欠祁顺云借款，如尚欠借款，金额是多少。
本院认为，上诉人祁顺云主张赵光应向其借款63.4万元，提交了赵光应出具的3张借条，赵光应对借条的真实性无异议，本院对借条的真实性予以确认。但赵光应主张58.2万元的借条，实际借款金额是35万元，其余金额是利息，另外，58.2万元的借条是祁顺云同意为赵光应贷款，赵光应才出具了58.2万元的借条和抵押承诺书，实际并未交付58.2万元款项。对赵光应的此主张，其未提交相应证据予以证明，本院不予支持。赵光应还主张5000元的借条不是借款，是因58.2万元的借条上约定借款期限16天，5000元是58.2万元16天的利息，对此赵光应未提交证据予以证明，且借条已明确是借款，因此5000元应属借款。原判决在认定事实部分认定该5000元为利息错误，本院予以纠正。对4.7万元借款双方均无异议，故借款金额应认定为63.4万元。
对于已还款项，双方对一审认定赵光应于2013年2月7日通过农行卡转账还款14.6万元无异议，本院予以确认。对一审认定赵光应于2012年4月28日和2012年6月8日分别从自己的建行卡上转存了3.3万元和20万元到祁顺云的卡号为×××的建行卡上，祁顺云认为23.3万元在2012年10月13日的58.2万元借条中已经扣减，现不能重复扣减。对此本院认为，祁顺云在一审中陈述，其总共借给赵光应的款项是58.7万元和4.7万元，有借条58.2万元的1个、4.7万元的1个、5000元的1个。由此证明祁顺云借给赵光应的借款金额总共是63.4万元，尽管2012年4月28日和2012年6月8日分别从赵光应的建行卡上转存到祁顺云的建行卡上3.3万元和20万元的时间是在58.2万元借条的时间之前，也应属赵光应偿还的借款。况且，祁顺云没有提交除这几笔借款以外，其又借款给赵光应的证据，因此，一审从借款中扣除23.3万元的认定正确，本院予以确认。
赵光应还主张其于2013年3月21日从信用社转账3万元、2012年9月28日转2万元、2012年10月19日转3万元、2013年2月28日转1.5万元到祁顺云账户上赔还借款，为此其提供了银行存款回单复印件予以证实，本院认为，赵光应未提交银行存款回单原件，并且银行存款回单上只有账号，没有户名，赵光应没有提交相应证据证明银行存款回单上的账号是祁顺云和赵光应的账号，因此，银行存款回单复印件上的款项不能证明是赵光应归还祁顺云的借款。另外，赵光应主张其于2013年11月6日已支付现金15万元给祁顺云，对此祁顺云不认可，而赵光应没有提交证据予以证明，对赵光应的该项主张本院不予支持。对赵光应主张祁顺云扣留了其所有的云EHF7**号猎豹豪华型越野车一辆，属另一法律关系，本案不作处理。对于利息，一审根据相关规定，按还款时间分段计算并无不妥，本院予以确认。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，判处正确，本院予以维持；上诉人祁顺云的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10334元，由祁顺云承担（已交）。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向大姚县人民法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长 刘亚玲
审判员 李 梅
审判员 何永丽
二〇一四年八月五日
书记员 余 艳