上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终1003号
上诉人（原审原告）江涛，XX年XX月XX日生，汉族，户籍地上海市长宁区XX路XX号。委托代理人赵艳春，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人凌洁，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人（原审被告）崔聿泓，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室。委托代理人李东方，上海李东方律师事务所律师。委托代理人朱松年，上海李东方律师事务所律师。原审第三人德佑房地产经纪有限公司，住所地上海市奉贤区XX镇XX村XX号。法定代表人邵非，总经理。委托代理人卢文俊，德佑房地产经纪有限公司工作。原审第三人史曼华，XX年XX月XX日生，汉族，户籍地上海市徐汇区XX村XX号XX室，住上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室。委托代理人李东方，上海李东方律师事务所律师。委托代理人朱松年，上海李东方律师事务所律师。上诉人江涛、崔聿泓因房屋买卖合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第29669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月16日公开开庭审理了本案。上诉人江涛及其委托代理人赵艳春，上诉人崔聿泓及原审第三人史曼华的共同委托代理人朱松年，原审第三人德佑房地产经纪有限公司的委托代理人卢文俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审认定，上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称系争房屋）系崔聿泓（原审法院均误写为崔聿鸿）所有。2015年4月30日，江涛（买受方、乙方）、崔聿泓（出售方、甲方）与德佑房地产经纪有限公司（居间方、丙方，以下简称德佑公司）签订《房屋地产买卖居间协议》（以下简称《居间协议》），协议约定甲方将其所有系争房屋出售给乙方，总房价为845万元（人民币，下同）。协议第3.1条意向金约定：乙方已查验了该房地产的全部信息，户型分布等实际情况均符合乙方的购房需求，为表示购买诚意，于2015年4月25日前向丙方支付意向金8万元……。第3.2条转定金约定：如甲方签署本协议，则乙方同意支付的意向金转为定金，甲方应当在收取定金之后当日内将房地产权证原件交由丙方保管。由此构成乙方支付给甲方的首期定金。待甲方签订本协议后15日内，乙方应自行或通过丙方补足定金（含首期定金）至30万元，甲方授权丙方代为收取并保管。自本协议签订后，甲、乙方双方同意丙方向房地产交易中心办理买卖合同备案确认手续。第3.3条签订买卖合同示范文本约定：甲、乙双方同意在本协议签订后于2015年7月5日前共赴丙方处签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》（以下简称《买卖合同》）。若甲方未能依照本协议约定签订上述示范文本出售该房地产或相关权利人提出异议而导致本协议无法履行的，则应向乙方双倍返还定金；若乙方未能依照本协议约定签订上述示范文本的，则已支付甲方的定金（含由丙方保管的定金）不予返还。第3.4条首期房价款约定：乙方应在签订买卖合同示范文本并申请办理公证手续（若需）后当日内通过丙方或直接向甲方支付首期房价款，计2,535,000元。若该房地产存在抵押借款等的，乙方同意通过丙方转付款项，甲方应将该款项专项用于偿还抵押权人（如银行等）的借款余额，甲方须于签订合同示范文本后60日内办理申请手续……第3.5条第二期房价款约定：乙方通过申请贷款方式支付第二期房价款5,915,000元。乙方应于签订买卖合同示范文本后10日内向贷款银行等申请贷款，签订相关合同或协议，办理相关手续，甲方应积极配合乙方办理申请贷款手续及提供所需材料。若乙方向贷款银行等申请贷款未通过或额度不足的，应当在申请产权过户之前将相应部分房价款通过丙方转付或直接支付甲方。第七条违约责任约定：本协议生效后，甲、乙双方应诚意履行，如任何一方未按本协议约定履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求相对方承担每日总房价款0.05%的逾期违约责任后继续履行本协议或单方解除本协议，若因上述原因解除本协议的，违约方应按照本协议约定总房价款的百分之二十向守约方支付违约金。同时，违约方应依照本协议约定的总房价的1%向丙方支付违约金。第十三条其他约定：甲方承诺没有用过XX幼儿园和XX学校的学区名额，若用过追究甲方的违约责任20%的违约金。该条款为手写并有江涛、崔聿泓签字。该协议还对崔聿泓向江涛出售系争房屋情况、交房及尾款支付、指定账户、租用车位和现有家具、家电处置、系争房屋交于江涛使用和过户时间等内容作了约定。2015年4月25日，德佑公司收取江涛支付的意向金8万元，2015年5月2日，德佑公司工作人员孙某某通过跨行汇款向崔聿泓分别划款3万元和5万元。2015年5月10日，江涛又自行通过银行转账和ATM存款方式向崔聿泓支付了22万元，崔聿泓合计收取定金30万元。2015年7月2日，崔聿泓通过上海市东方公证处出具公证书，称因崔聿泓无法亲自办理出售系争房屋的相关事宜，委托史曼华为代理人，委托事项包括：1、代为签订定金协议；2、代为签订房地产买卖合同等相关文件……9、代为支付上述房地产买卖过程中应付之相关税费……12、代为办理房地产买卖过程中的其他相关事宜。2015年7月5日，德佑公司工作人员出具说明称，因其通知时间延误，也没有向江涛、崔聿泓解释清楚有关网签时间，造成当日未能签约，对此责任由其承担，双方不构成违约。2015年7月9日，江涛向崔聿泓和史曼华寄送《催告函》，要求崔聿泓、史曼华于2015年7月10日前至德佑公司处与江涛签署《买卖合同》。对于2015年7月5日江涛、崔聿泓未能签订《买卖合同》应由谁担责，双方各持己见。江涛认为，责任在于崔聿泓。2015年7月5日，双方至德佑公司准备签订合同，崔聿泓提出，《居间协议》后增加的内容所称如果学区名额用掉要承担违约责任，侵犯了崔聿泓的权益；如果查出来江涛是二套房，就会对税费等有影响，所以不愿签约。之后，因交易中心网签系统于晚上九点半不能打印合同，故最终未能签订合同，但是双方一直在协商，是崔聿泓不愿意履行。当时约定2015年7月5日签订合同，是因为江涛先卖掉普陀区的房屋（以下简称“原有房屋”）再购买系争房屋，签订《居间协议》前已经签订了原有房屋的正式买卖合同，因考虑到审税、过户因素，所以约定该日期签订合同。崔聿泓则认为，责任在于江涛。江涛原有房屋在2015年7月20日才进行交易登记，核准日期为2015年7月17日，证明双方约定的2015年7月5日是不能够在交易中心进行审税和查验等事宜，江涛当时不具备购房资格，所以最终未能签订买卖合同。对于学区名额的约定，崔聿泓认为是中介添加，所以要求重新签订合同，其提出应将845万元房款为到手价写入合同，江涛同意后又反悔，德佑公司称为了避税，因避税是不合法行为，崔聿泓当然不愿签订不合法的《买卖合同》。另外，对合同约定的违约金认为标准过高，应参照中国人民银行同类贷款利率来计算，需要法院调低。为证实各自的观点，崔聿泓提供与江涛、德佑公司工作人员之间的微信往来及相关的录音资料；江涛则申请德佑公司的工作人员侯某某出庭作证，证人称，2015年7月5日晚签合同时，史曼华提出不止学区房赔偿20%不认可，还要在合同上写到手价，最终未能在9点前签约，双方谈至凌晨一点也无结果；江涛说如果不是首套房可将首付3成增至4成，但史曼华不同意，称如果更改则重新签订协议且也不是原价格。今年7月系争房屋小区的同类型房子的价格180平米左右的约为990万元，现崔聿泓重新挂牌为1,100万元。原审审理中，江涛要求法院判令：1、解除江涛、崔聿泓、德佑公司签署的《居间协议》买卖关系；2、崔聿泓向江涛返还定金30万元；3、崔聿泓向江涛支付违约金169万元（即总房价845万元的20%）；4、崔聿泓承担本案诉讼费。崔聿泓及史曼华不同意江涛的上述诉讼请求。德佑公司则表示同意江涛的第一项诉请，对于其他诉请没有意见。原审认为，江涛、崔聿泓及德佑公司签订的《居间协议》系当事人真实意思表示，且未违反法律与行政法规禁止性规定，应认定为合法有效。该协议明确了房屋位置、面积、价格、付款方式，同时对双方签订本约即《买卖合同》的时间进行了预先安排，主要预约内容完整。从法律性质而言，该《居间协议》是当事人为将来订立本约而达成的合意，为买卖系争房屋的预约合同，其意义在于为当事人公平、诚信磋商达成本约创造条件，该协议对签约各方均具约束力，其中的已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则构成预约合同的违约。江涛提出该协议为本约的意见，缺乏事实及法律依据，原审法院不予采信。但因双方约定签署本约的期限已过，双方也无实际履行的可能，该预约关系应予解除，江涛的首项请求可予支持，但必须指出，解除的系协议中买卖合同预约关系。至于《居间协议》所涉江涛、崔聿泓与居间方之间的权利义务关系，则不属于本案处理范围。从《居间协议》的内容看，相关学区名额的约定系双方添加后签字确认，应为双方真实意思表示，崔聿泓认为未经其同意而拒签《买卖合同》显然有违诚信；崔聿泓称因避税行为不合法的原因，而未能与江涛签订《买卖合同》，一则合同价格是双方经磋商而定，二则崔聿泓也未提供证据证实避税行为的存在，故崔聿泓的该意见缺乏依据；即便江涛因未完成原有房屋的交易而属购买非首套房，但其也仍有购房条件，只是因贷款比例的变化会使合同的支付条款有所变更，主要是增加首付款金额，江涛表示愿意增加首付款而继续履约，因首付款的增加对崔聿泓并无不利，崔聿泓以此为由拒签《买卖合同》显然不当；在协议约定期限内未签订《买卖合同》后，江涛多次催促崔聿泓履行，双方也确有履行条件，但崔聿泓并未配合。综上，原审认定江涛、崔聿泓未能签订本约，过错在于崔聿泓。江涛向崔聿泓主张返还定金的请求，有事实及法律依据，原审法院予以支持。至于江涛主张的违约金，因双方在《居间协议》中约定了定金罚则及解约违约金，现江涛选择解约违约金，系行使其民事权利，可予准许。对违约金的标准，崔聿泓提出过高要求法院调整，因江涛未证实其造成的实际损失，原审参照崔聿泓违约可能给江涛造成的损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平、诚实信用原则酌定为30万元。原审法院审理后于二○一五年十一月五日作出判决：一、解除江涛与崔聿鸿于2015年4月25日就坐落于上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋签订的《房地产买卖居间协议》中房屋买卖预约合同关系；二、崔聿鸿应于判决生效之日起十日内返还江涛定金30万元；三、崔聿鸿应于判决生效之日起十日内支付江涛违约金30万元；四、驳回江涛的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按原审判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,710元，减半收取计11,355元，由江涛负担6,455元，崔聿鸿负担4,900元。原审判决后，江涛与崔聿泓均不服，上诉于本院。江涛上诉称：1、原审法院认定事实及适用法律均存在错误，应当支持江涛按照合同约定主张违约金的诉请。首先，江涛是根据三方签订的合同约定以及合同法的规定选择适用违约金条款，其要求违约方按总房款的20%支付违约金，于法有据，对于实际损失的举证责任亦在违约方。其次，根据最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释，当事人即便签订预约合同，一方不履行订立合同义务的，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院亦应予支持。第三，原审法院已经查明与系争房屋同类型的房屋于2015年7月的成交价为990万元，以及崔聿泓将系争房屋重新挂牌涨至1,100万元的事实，却认定江涛未能证明造成的实际损失显属错误。第四，即便崔聿泓主张违约金过高，要求调低，也应当由其对于违约金过高承担举证责任，但原审法院却未合理分配举证责任，在崔聿泓未提供任何证据证明违约金过高的情况下，径行大幅调低违约金数额，显属不当。2、本案的起因在于房价上涨过高，房屋出售方在巨额利益面前，违背诚信拒绝按合同约定履行义务。原审法院仅判决违约方赔偿30万元，与系争房屋已经上涨255万的事实相比，其显然愿意支付违约金而不愿继续履行合同。由此，原审判决根本不足以警示违约方诚信履约，亦不能正确引导交易秩序，甚至有鼓励违约之嫌。综上，江涛要求撤销原审判决第三项，改判崔聿泓支付其违约金169万元。崔聿泓上诉称:1、居间合同约定的845万元的房价款系到手价，但在签订房屋买卖合同时崔聿泓从中介处得知到手价不合法，需要通过签订补充协议的方式避税，故崔聿泓提出不能逃避国家税收，要求对房价进行核算调整，但遭到拒绝。由此可见，双方本质上对于房屋总价并未达成一致。2、居间合同第十三条关于学区房违约责任的条款，系中介公司人员擅自添加，并未与崔聿泓或其代理人协商，江涛亦承认添加该条款非其本意，原审判决却认定该条款系当事人的真实意思表示，显属错误。3、崔聿泓的代理人史曼华从2015年6月16日起数十次联系中介人员要求尽快签约并办理过户手续，但得到的答复都是搪塞、回避。直至2015年7月5日，史曼华才从中介处得知江涛出售自有房屋受阻，且庭审证据亦显示其原有房屋系2015年7月17日才被核准过户。可见，在双方签约的最后截止日2015年7月5日，江涛仍不能向崔聿泓提供任何其原有房屋已被核准变更登记的材料，崔聿泓亦无法查询其审税、限购等情况，系争房屋不能按照约定的时间和流程交易完全是由于江涛自身的原因。据此，崔聿泓要求撤销原审判决第二、三项，改判驳回江涛要求其返还定金并支付违约金的原审诉讼请求。江涛与崔聿泓针对对方的上诉请求互不认可，均要求驳回对方的上诉请求。原审第三人史曼华述称：同意崔聿泓的上诉请求，不同意江涛的上诉请求。原审第三人德佑公司述称：双方的上诉请求与德佑公司无关，故不发表意见。经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审审理中，江涛提交了2015年8月5日其购买XX园房屋（XX路XX弄XX号XX室）的《上海市房地产买卖合同》以及中介员工侯某某关于2015年4月18日XX园房屋（XX路XX弄XX号XX室）的成交价为670万元的网页截屏及户型相同证明，欲证明江涛于2015年8月5日购买XX园167.7平米的房屋价款为970万元，单价为每平方米57,842元;与江涛购买的XX园同户型的房屋在2015年4月18日的出售价格为670万元，单价为每平方米38,517元；2015年4月至2015年8月期间，XX园同户型的房屋成交单价每平方米已经上涨19,325元，江涛为购买同户型房屋损失了近300余万元。崔聿泓、史曼华质证认为上述证据不属于二审新证据，侯某某原审时已经出庭作证；对于证据二的真实性不予认可，且两份证据与本案亦没有关联性，江涛他处购房与系争房屋无关。德佑公司则认为上述证据与其没有关系，故未发表意见。本院认为，本案二审的争议焦点主要有二：一是崔聿泓与江涛未能依约签订《买卖合同》的责任归属。二是若崔聿泓存在违约则其应承担的违约金数额如何确定。关于争议焦点一。崔聿泓上诉认为涉案《居间协议》未能履行的责任在于江涛，其上诉理由亦与原审时的主张一致。本院认为，针对崔聿泓的上诉理由，原审法院已作详细阐述，本院予以认同，故不再赘述。根据查明的事实，原审认定交易双方未能按照约定签订《买卖合同》的过错在于崔聿泓，并据此支持江涛要求崔聿泓返还定金的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。江涛上诉认为原审判决崔聿泓应承担的违约金数额过低。对此，本院认为，其一，江涛在二审中虽未对《居间协议》预约合同性质提出上诉，但本院注意到，交易双方在《居间协议》中对于系争房屋买卖的合同条款的约定极为详尽，不但具备买卖合同的主要条款，而且对于房屋交易涉及的时间节点、房款支付的方式、户口迁移的违约责任等细节问题均有约定。换句话说，交易双方嗣后签订《买卖合同》实质上无需就合同内容再行磋商，只需将双方约定的交易条款移植到《买卖合同》即可。可见，本案交易双方在《居间协议》中约定违约金条款时对于出卖方违约解除合同可能给对方造成的房屋差价损失是有所预期的。其二，本案中崔聿泓认为合同约定的违约金过高而要求法院予以调整，而原审认定江涛应对其损失承担举证责任，确有不妥之处。同时，在当前的房地产市场形势下，对于违背诚信原则的交易方，理应予以必要的制裁，从而维护良好的市场秩序。基于上述分析，同时考虑到系争房屋价格在江涛签订《居间协议》至其另行购房期间的上涨情况、双方合同的履行状况以及当事人的过错程度等综合因素，本院认为，原审法院将崔聿泓应承担的违约金数额调整为30万元，确属过低，本院将酌情予以调整。综上所述，崔聿泓的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院难以支持；江涛的上诉请求，具有一定的事实和法律依据，本院予以部分支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第29669号民事判决；二、解除江涛与崔聿泓于2015年4月25日就坐落于上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋签订的《房地产买卖居间协议》中房屋买卖预约合同关系；三、崔聿泓应于本判决生效之日起十日内返还江涛定金人民币300,000元；四、崔聿泓应于本判决生效之日起十日内支付江涛违约金500,000元；五、驳回江涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币22,710元，减半收取计11,355元，由江涛负担6,055元，崔聿泓负担5,300元。二审案件受理费人民币20,010元，由江涛负担14,010元,崔聿泓负担6,000元。本判决为终审判决。
审 判 长 顾 依
代理审判员 蒋庆琨
代理审判员 娄 永
二〇一六年四月十三日
书 记 员 许 晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……