吉林省松原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）松民一终字第350号
上诉人（原审被告）：松原佳骐房地产开发有限公司，住所地松原市乌兰大街3085，组织机构代码证559750785。
法定代表人：高振坡，经理。
委托代理人：张伟，吉林研法律师事务律师。
被上诉人（原审原告）：赵立国，现住吉林省长岭县。
委托代理人：鲍淑丽，吉林群兴律师事务所律师。
上诉人松原佳骐房地产开发有限公司（下称佳骐公司）因与被上诉人赵立国债权转让合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2013）宁民初字第3179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佳骐公司委托代理人张伟，被上诉人赵立国及其委托代理人鲍淑丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人赵立国诉原审时称，2012年11月26日，被上诉人赵立国与于金成、上诉人佳骐公司三方签订协议书一份，约定“因于金成欠赵立国欠款，故将佳骐公司欠于金成的工程款余款32万元全部直接支付给赵立国”。协议签订后，经赵立国多次催要此款，佳骐公司一直推脱不付。故诉至法院，要求判令佳骐公司给付赵立国欠款32万元，并自2012年11月26日起至给付之日止按中国建设银行同期贷款利率给付利息。
上诉人佳骐公司原审时辩称，赵立国所诉称的协议书约定的32万元债权转移条件未成就，因此上诉人佳骐公司没有给付赵立国欠款32万元的义务，赵立国诉讼请求不能成立，理由如下，1.根据协议书约定，佳骐公司同意转移债务32万元成立的条件是，佳骐公司与松原市兴华基础工程建筑有限公司（下称兴华公司）就金钻皇苑小区19#、20#、5#、6#楼桩基础工程最终决算为准，否则佳骐公司不同意承继协议书约定的32万元。现佳骐公司与兴华公司就上述工程至今未决算，双方桩基础工程款数额无法确定，协议书约定的转移债务32万元条件未成就，赵立国无权向佳骐公司主张权利。2、根据协议书约定，转移债务32万元是一个估约的数额，因为当时签订三方协议时工程没有决算，数额当时亦未确定，这也说明协议书约定债务转移成立的条件必须是上述工程最终决算，否则债务转移就不能成立。3、根据吉林省吉化电力建设工程项目管理有限公司（下称吉化电力公司）于2012年5月至10月桩基础施工期间下达的监理工程师通知和罚款通知证明，兴华公司施工的工程质量部分不合格，施工工艺没有按照国家规范及设计要求进行施工，这部分损失在由双方核算后，应当在双方决算时从工程款中扣除。鉴于现在工程未决算，故工程款数额亦无法确定。4、根据吉化电力公司出具的证明材料可以证明，佳骐公司与兴华公司就本案争讼工程尚未决算，赵立国无权向佳骐公司主张本案争讼债务32万元。另，佳骐公司已于2013年8月23日支付兴华公司桩基础工程款10万元，因此，即使协议书约定的转移债务成立，债务数额也不是赵立国诉称的32万元，而是22万元。赵立国所委托的对本案争讼工程进行鉴定的鉴定机构没有资质且系赵立国单方委托，故我单位要求重新鉴定。
原审认定，2012年5月14日，上诉人佳骐公司与兴华公司签订桩基础施工合同书一份，约定兴华公司承包佳骐公司发包的金钻皇苑小区5#、6#、19#、20#、21#桩基础建设工程。2012年5月至10月间，吉华电力公司以兴华公司在本案争讼工程施工过程中部分工程质量不合格为由向兴华公司下达了监理工程师罚款通知单及监理工程师通知，对兴华公司进行罚款总计36000元，此款兴华公司未交付。于金成系兴华公司的股东，2012年11月26日，于金成代表兴华公司与赵立国、佳骐公司签订三方协议，内容如下，“协议书，甲方松原市兴华基础工程建筑有限公司（于金成）、乙方赵立国、丙方松原佳骐房地产开发有限公司，于金成系松原市兴华基础工程建筑有限公司股东，于金成靠挂该公司与松原佳骐房地产开发有限公司签订金钻皇苑小区5#、6#、19#、20#楼的桩基础施工工程，工程总价款约136万元，最后以决算为准，其中，（1）扣除丙方向甲方已支付72万元。（2）扣除丙方为甲方作担保的20万元（已签订协议）。（3）扣除商品混凝土约12万元，余款约32万元。因甲方（于金成）欠乙方（赵立国）的借款，经甲乙双方协商同意委托丙方将上述工程余款全部直接付给乙方（赵立国）”。赵立国、佳骐公司双方对于金成的身份及该协议真实性均无异议。2013年8月8日，佳骐公司与兴华公司又签订桩基础工程施工合同书一份，约定兴华公司承包佳骐公司嘉里不夜城27#楼桩基础工程。2013年8月23日，佳骐公司将此项目10万元工程款付给兴华公司，赵立国对此无异议。2014年1月8日，赵立国的委托代理人所在律师事务所代赵立国委托松原市建设项目管理咨询有限公司对金钻皇苑5#、6#、19#、20#楼桩基础工程造价进行鉴定，2014年1月10日，该公司出具鉴定报告书一份，载明，金钻皇苑5#、6#、19#、20#楼桩基础工程造价的鉴定价格为1375113元。吉林省建设厅给该鉴定机构颁布的资质证书中载明，该公司具有对工程造价进行鉴定的资质。本次鉴定费3000元。上述事实，双方当事人陈述、协议书一份、施工合同书两份、收据一枚、转账凭证一枚、证明材料、图纸四份、检报告书、发票一枚，在卷为凭。
原审认为，赵立国、佳骐公司、兴华公司（于金成）签订的债权转移三方协议有效。佳骐公司应向赵立国履行偿还欠款的义务。根据该协议应认定，三方债权转移已经成立并生效，但债权转移的具体数额应以本案争讼工程最终决算为准。佳骐公司以赵立国单方委托鉴定不合法且鉴定机构没有鉴定资质为由，要求重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。根据该规定及吉林省建设厅给本案鉴定机构颁布的资质证书载明的该鉴定机构的资质，佳骐公司未提供充分证据证明该鉴定结论与工程造价不符，因此佳骐公司申请重新鉴定，本院不予支持。对该鉴定机构作出的本案争讼工程造价的鉴定价格1375113元，本院予以确认。佳骐公司辩解，已经支付赵立国欠款10万元，与赵立国债权无关，应为佳骐公司与兴华公司签订的第二份合同的标的，故对佳骐公司此项辩解，本院不予支持。佳骐公司辩解，本案争讼监理公司对兴华公司的罚款应从本案争讼欠款中扣除，该监理公司没有罚款的权力，且赵立国对此罚款不认可，故对佳骐公司此项辩解，本院不予支持。根据鉴定报告书确定的本案争讼工程的造价，佳骐公司尚欠赵立国欠款335113元，赵立国主张32万元，符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。根据该规定，赵立国主张按照中国建设银行发布的同期同类贷款利率计息，本院不予支持。赵立国主张的利息应自本案争讼工程造价鉴定报告书经过质证后第二日即2014年1月23日起保护为宜。故依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、八十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判决如下：一、松原佳骐房地产开发有限公司于本判决生效之日立即给付赵立国欠款32万元及自2014年1月23日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计算的利息。二、鉴定费3000元，由松原佳骐房地产开发有限公司承担。案件受理费6100元，由松原佳骐房地产开发有限公司承担。
上诉人上诉理由：一、根据三方转让协议证明，上诉人同意转让债权是以兴华公司为上诉人施工的金钻皇苑小区19#、20#、5#、6#楼桩基础工程最终决算为前提条件的，如果上述桩基础工程没有决算，上诉人不同意债权转让，三方协议也不能生效。而根据本案事实，被上诉人提起诉讼时，协议书约定的桩基础工程没有决算，三方债权转让前提条件没有成就，因此也就不能发生三方债权转让的法律效力。虽然被上诉人在原审期间提出和上诉人就工程进行决算，并自行委托进行决算，但是上诉人对此不予认可，被上诉人此举也不能抗辩本案成讼时三方没有决算的事实。所以，上诉人与被上诉人、兴华公司（于金成）签订的三方协议无效。上诉人不应承担民事责任。二、被上诉人赵立国无权代表兴华公司与上诉人就金钻皇苑小区19#、20#、5#、6#楼桩基础工程进行决算，其单方委托作出的桩基础造价鉴定结论与实际不符。且鉴定程序违法，不应当具有法律效力。首先，被上诉人作为本案当事人，系本案利害关系人，不应当代表兴华公司与上诉人进行决算；其次，鉴定作出的造价结果与实际造价相差甚远，根据上诉人庭审中提交的四份被上诉人施工期间桩基础现场签证单证明，兴华公司与上诉人决算时应扣除的签证项目没有扣除，被上诉人认可的监理公司罚款没有冲减，以致造成该鉴定结论与实际不符；第三，被上诉人没有经由上诉人同意并参与的情况下，其自行委托作出鉴定结论，且上诉人对此要求重新鉴定，原审不予支持，程序违法。要求二审驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院认定，2012年11月26日，于金成代表兴华公司与赵立国、佳骐公司签订三方协议，内容如下，“协议书，甲方松原市兴华基础工程建筑有限公司（于金成）、乙方赵立国、丙方松原佳骐房地产开发有限公司，于金成系松原市兴华基础工程建筑有限公司股东，于金成靠挂该公司与松原佳骐房地产开发有限公司签订金钻皇苑小区5#、6#、19#、20#楼的桩基础施工工程，工程总价款约136万元，最后以决算为准，其中，（1）扣除丙方向甲方已支付72万元。（2）扣除丙方为甲方作担保的20万元（已签订协议）。（3）扣除商品混凝土约12万元，余款约32万元。因甲方（于金成）欠乙方（赵立国）的借款，经甲乙双方协商同意委托丙方将上述工程余款全部直接付给乙方（赵立国）”。另查，在该协议中约定的于金成靠挂兴华公司与佳骐公司签订金钻皇苑小区5#、6#、19#、20#楼的桩基础施工合同书（另包括21#楼）是兴华公司与佳骐公司于2012年5月14日签订的，该合同履行后，兴华公司与佳骐公司一直未进行决算。2013年10月7日，赵立国以佳骐公司为被告，向原审法院提起诉讼，要求佳骐公司按上述三方协议给付其欠款32万元。原审诉讼中，2014年1月8日，赵立国的委托代理人所在律师事务所代赵立国委托松原市建设项目管理咨询有限公司对金钻皇苑5#、6#、19#、20#楼桩基础工程造价进行鉴定，2014年1月10日，该公司出具鉴定报告书结论为：金钻皇苑5#、6#、19#、20#楼桩基础工程造价的鉴定价格为1375113元。对此鉴定结论，上诉人在原审庭审质证时称，“鉴定时没有通知我们参加，鉴定单位没有鉴定资质，要求重新鉴定”原审对此未予采纳。二审庭审中，上诉人提供四份工程结算书，即工程签证单，并称该签证单所涉及的款项应予扣除，而鉴定书中没有扣除。二审庭审中，上诉人要求追加兴华公司和于金成为第三人参加诉讼。
本院认为，一、关于上诉人佳骐公司、被上诉人赵立国与案外人于金成代表兴华公司于2012年11月26日签订的三方协议约定的附条件是否成就，其合同效力如何认定问题。
上诉人佳骐公司、被上诉人赵立国与案外人于金成代表兴华公司自2012年11月26日签订三方协议起至2013年10月14日起诉时，于金成代表兴华公司与上诉人佳骐公司对所签订的桩基础工程施工合同尚未进行最后决算，该三方协议约定“最后以决算为准”的条件，并未成就，致使兴华公司与上诉人佳骐公司之间的工程结算款的数额、被上诉人能否取得该笔债权等均无法认定，所以，被上诉人赵立国以该协议为由起诉上诉人不符合起诉条件。
二、关于在原审诉讼中，松原市建设项目管理咨询有限公司作出的鉴定结论，程序是否合法，是否应予采纳问题。
原审诉讼中，由吉林群兴律师事务所于2014年1月8日委托松原市建设项目管理咨询有限公司对兴华公司与上诉人佳骐公司于2012年5月14日签订的桩基础工程施工合同工程造价进行鉴定，其委托人不符合主体资格。赵立国也没有资格对该合同的结算事项进行委托鉴定，委托鉴定程序不合法。在鉴定过程中，上诉人没有参加，庭审质证中，鉴定人没有出庭，上诉人对鉴定结论提出异议，并要求重新鉴定，且举出另有四份签证单没有计算在内，原审采纳了该鉴定结论不妥。
综上，本院认为，因本案性质是附条件的债权转让合同，在所附条件没有成就的情况下，不能发生债权转让的法律后果，被上诉人赵立国在此情形下对上诉人提起诉讼，不具备起诉条件。对于被上诉人提交的在原审诉讼期间由吉林群兴律师事务所委托松原市建设项目管理咨询有限公司对兴华公司与上诉人佳骐公司签订的桩基础工程施工合同工程造价进行的鉴定结论，因鉴定程序不合法，该鉴定结论，本院不予采纳。原审适用法律不当。经本院第二十次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2013）宁民初字第3179号民事判决。
二、驳回被上诉人赵立国的起诉。
上诉人预交的第二审案件受理费6100元，由本院退还给上诉人。被上诉人赵立国预交的第一审案件受理费6100元，由原审法院退还给被上诉人赵立国。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋作霖
审 判 员 徐 芳
代理审判员 于 航
二〇一四年七月九日
书 记 员 张 丽