江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第3300号
上诉人（原审原告）昆山科霆钣金有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇石牌德昌路东侧，组织机构代码证号67202082-1。
法定代表人沈森，该公司董事长。
委托代理人陈万宝，江苏博事达（昆山）律师事务所律师。
委托代理人穆琳。
被上诉人（原审被告）潘海军。
委托代理人王晓华，江苏21世纪众仁律师事务所律师。
上诉人昆山科霆钣金有限公司（以下简称科霆公司）因经济补偿金纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆巴民初字第0351号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2013年12月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：潘海军于2010年9月24日入职科霆公司，从事喷涂工作。双方签有书面劳动合同，劳动合同期限自2011年9月24日至2015年9月23日，并约定加班费计发基数为1140元／月。2013年4月7日，科霆公司解除与潘海军的劳动关系，根据公告，科霆公司解除的理由为：四车间喷涂组操作工潘海军4月1日在主管安排其工作时，拒不执行延误生产交期且当面顶撞上级领导，鉴于此公司领导将其内部调动至其他岗位，几经沟通但其不予理会，依然我行我素，属严重违反工作纪律的行为，为严肃厂纪，提高团队合作精神及整体工作效率，经公司领导研究决定：给予潘海军开除处理，希望大家引以为戒并且严格遵守公司各项规章制度。2013年5月3日，潘海军向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：科霆公司支付解除劳动合同赔偿金36000元、2013年3月1日至4月7日的工资7931元、2010年9月24日至2013年4月7日的双休日和节假日加班费差额106482元，并返还2010年10月1日至2013年3月31日每月扣除的领班费1680元。2013年7月2日，昆山市劳动人事争议仲裁委员会出具昆劳人仲案字（2013）第783号仲裁裁决书，裁决：一、科霆公司于仲裁裁决生效之日起三日内一次性支付潘海军加班费差额39.1元、赔偿金34217.4元、2013年3月份6507.77元、4月份805元，共计人民币41569.27元。二、驳回潘海军的其他申诉请求。科霆公司不服仲裁裁决，遂诉诸原审法院。
庭审中，科霆公司为证实潘海军2013年4月3日存在罢工行为，提请了其公司三位员工出庭作证，除此以外，未能提供其他证据。科霆公司诉称与潘海军系因协商调整被告工作岗位，潘海军不同意而罢工，但未能提供相关证据证实与潘海军就调整工作岗位进行过协商。
另查明：潘海军解除劳动合同前的月平均工资为5702.9元。
潘海军2011年5月至2012年5月期间双休日加班842.5小时，2012年6月至2013年4月期间双休日加班643小时，法定假日加班16小时，2011年5月至2013年4月期间共计双休日加班1485.5小时、法定假日加班16小时。
根据科霆公司提交的出勤记录工资明细表，潘海军2011年5月1日至2013年4月7日期间的实发加班工资总额为24025.19元（包括2013年3月份的加班费1259.77元和2013年4月份的加班费251.95元）。另，潘海军2013年3月、4月工资尚未发放，根据科霆公司提交的出勤记录工资明细表，潘海军3月份实际应发工资为6507.77元，4月份实际应发工资为805元。
上述事实由科霆公司提供的2013年4月3日通告一份、电子邮件打印稿一份、2013年4月7日科霆公司公司出具的信函及回复函各一份、接处警记录单一份、发货计划一份、职工代表会议决议书一份、2010年9月至2013年4月出勤记录工资明细表一份、劳动合同书一份、员工手册第8-9页复印件一份、打卡记录一份、仲裁裁决书一份、签到表一份、公告一份、签收表七份、潘海军提供的银行工资单明细一份、2013年4月7日公告一份、证人出庭证言及庭审笔某
原审科霆公司的诉讼请求为：科霆公司不存在违法解除与潘海军的劳动合同的行为，也不存在少付加班费问题要求判令：1、科霆公司无须支付潘海军加班费差额39.1元、赔偿金人民币34217.4元、2013年3月份工资人民币6507.77元及4月份工资人民币805元；2、诉讼费由潘海军承担。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。用人单位违法解除与劳动者的劳动关系的，劳动者有权要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。
围绕原、潘海军双方诉辩主张，原审法院认定如下：
一、关于潘海军主张科霆公司支付其2013年3月份工资6507.77元、4月份工资805元之主张，因科霆公司提交的出勤记录工资明细表载明潘海军2013年3月份、4月份应发工资分别为6507.77元、805元，潘海军尚未实际领取，故潘海军该主张原审法院予以支持。
二、关于潘海军要求科霆公司支付违法解除劳动合同赔偿金34217.4元的请求，科霆公司主张系基于科霆公司调整潘海军工作岗位、潘海军不同意而罢工的事实，认为潘海军严重违反厂纪厂规，故依据公司规章制度予以解除，其解除行为应属合法。潘海军抗辩认为，科霆公司从未要求其调整工作岗位，其本人并没有罢工行为，科霆公司解除劳动合同依据的规章制度其从来没有见过。经庭审，科霆公司未能就与潘海军协商过调整工作岗位、潘海军罢工、潘海军知晓公司规章制度进行充分举证证明，科霆公司提请出庭的三位证人均系科霆公司员工，与科霆公司存在利害关系，原审法院不予采信，故科霆公司解除与潘海军劳动关系之行为确系违法，科霆公司应当支付潘海军违法解除劳动合同赔偿金。
至于违法解除劳动合同的赔偿金数额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定，用人单位违法解除与劳动者劳动关系的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付，6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，支付相当于劳动者半个月工资的经济补偿。本案中，潘海军于2010年9月24日入职科霆公司，至2013年4月7日解除劳动合同，共计在科霆公司工作两年六月有余，故科霆公司应当支付潘海军相当于潘海军六个月平均工资的赔偿金。潘海军解除劳动合同前的月平均工资为5702.9，经核算，科霆公司应当支付潘海军的赔偿金数额为34217.4元。
三、关于潘海军要求科霆公司支付2011年5月至2013年4月期间加班工资39.1元的请求，因庭审查明潘海军双休日加班总计1485.5小时，法定假日加班总计16小时，加班费计发基数1140元／月，按每月工作21.75天、日8小时计，科霆公司加班费计发基数为6.55元（1140／21.75／8），经核算，潘海军上述期间的加班费总计应为19774.45元。根据潘海军提交的出勤记录工资明细，科霆公司实发放潘海军加班费2011年5月1日至2013年2月28日期间总计为22543.47元（24025.19元-2013年3月份的加班费1259.77元-2013年4月份的加班费251.95元）。至于2013年3月及4月的加班费，因在上述2013年3月、4月应发工资中已经处理，不再赘述，故潘海军该项主张原审法院不予支持。
据此，依照《中国人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十五条的规定，判决：一、驳回昆山科霆钣金有限公司要求无须支付赔偿金34217.4元的诉讼请求。二、驳回昆山科霆钣金有限公司要求无须支付2013年3月份工资3507.77元及4月份工资805元的诉讼请求。三．昆山科霆钣金有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付潘海军违法解除劳动合同赔偿金34217.4元。四、昆山科霆钣金有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付潘海军2013年3月份、4月份工资分别为6507.77元、805元，总计7312.77元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由昆山科霆钣金有限公司负担。
上诉人科霆公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人没有违法解除与潘海军的劳动合同，一审审理中上诉人提供的证据证明了潘海军拒绝公司的合理调岗，从而与公司领导发生冲突的事实，也证明了潘海军因消极怠工对公司生产造成延误交货，从而被公司依法解除劳动合同的事实。请求二审查明事实后，依法改判支持上诉人于原审之诉讼请求。
被上诉人潘海军答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位违法解除与劳动者的劳动关系的，劳动者有权要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。科霆公司2013年4月3日的通告称：潘海军拒绝公司安排工作，严重影响生产，根据员工手册之规定，决定潘海军调至包装／发货部门工作，于2013年4月5日到前包装／发货部门报到，完成交接工作，对于该通告潘海军否认收到。科霆公司自制的员工内部转岗通知表上也没有潘海军本人签字，潘海军亦否认收到转岗通知。对于员工手册的，潘海军陈述未收到，科霆公司亦自认没有潘海军的签收。科霆公司主张潘海军罢工，虽有三位公司员工予以作证，但因该三位证人与科霆公司存有利害关系，本院不予采信。
由此可见，科霆公司对于潘海军是否调岗以及调整至何岗位，并未征求潘海军意见或者与其进行充分协商。同时科霆公司未提供有效证据证明潘海军罢工及潘海军应当知晓公司制度。科霆公司于2013年4月7日作出与潘海军解除劳动关系的决定存在很大的随意性、主观性，故科霆公司对潘海军所作的警告、调岗、解除劳动合同，均缺乏事实依据，因此构成违法解除。上诉人上诉主张因潘海军拒绝合理调整工作岗位、进而罢工的，严重违反了厂纪厂规，故依据公司规章制度予以解除，其解除行为应属合法的上诉理由，因缺乏充分有效的证据证明，不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人科霆公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由昆山科霆钣金有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
代理审判员 王小丰
代理审判员 沈莉菁
（）二○一四年二月二十七日
书 记 员 芮 园