山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终117号
上诉人（原审原告）：山东能源国际物流有限公司。住所地：山东省济南市经十东路*****号山东能源大厦804。
法定代表人：童培国，总经理。
委托代理人：吴淑芹，山东中强律师事务所律师。
委托代理人：殷媛，山东中强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东省经济发展总公司。住所地：山东省济南市千佛山南路*号。
法定代表人：周立，副总经理。
委托代理人：王振华，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
原审被告：山东省物产公司。住所地：山东省济南市千佛山南路*号。
法定代表人：李伟平，经理。
委托代理人：张泽伟，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。
委托代理人：陈冰清，北京市惠诚（济南）律师事务所实习律师。
上诉人山东能源国际物流有限公司（以下简称能源公司）因与被上诉人山东省经济发展总公司（以下简称发展总公司）、原审被告山东省物产公司（以下简称物产公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济商初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人能源公司委托代理人吴淑芹、殷媛，被上诉人经济发展总公司委托代理人王振华，原审被告物产公司委托代理人张泽伟、陈冰清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
能源公司一审诉称，2013年7月3日，发展总公司向能源公司出具《商务函》，承诺对物产公司与能源公司所发生的各种业务均予以担保。2014年3月12日，因前期煤炭业务往来，物产公司向能源公司出具《还款计划函》，确认截止至2014年3月12日共计欠货款3720万元，后物产公司陆续支付部分款项，尚欠29198159.01元未付。后该款经能源公司多次催要，物产公司、发展总公司均以资金困难为由拒付。请求依法判令：物产公司返还货款29198159.01元，支付利息1585460元（利息自2014年3月13日按照同期人民银行贷款利率暂计算至2015年2月9日，嗣后到实际还款之日继续计算）；发展总公司承担连带责任；本案一切诉讼费用由物产公司、发展总公司承担。
物产公司一审答辩称，一、承认欠能源公司货款，但对能源公司起诉的货款数额有异议，需要核实，为避免法院判决确认的欠款数额与实际欠款数额不一致，请能源公司提供供货合同和交货凭证，以便确认货物规格、品质、约定的单价、交货时间和付款时间，以及实际交货时间和数量，以便确定真实的欠款数额，原、被告双方都是国有企业，如果确认的数额有误，双方任何一方都无法向各自的主管单位交代；二、物产公司认为不应当支付利息，因为能源公司曾发生过交货迟延，没有按时交货，正值煤炭价格下滑，给物产公司造成经济损失，如果要求支付利息，对物产公司极大不公平；三、能源公司利息计算的起算点不对，应当从约定的应付款时间计算。
发展总公司一审答辩称，同意物产公司的答辩意见。
原审法院审理查明，2013年7月3日，发展总公司向山东能源集团公司出具商务函一份，载明：山东省物产公司系山东省经济发展总公司（隶属省发改委）直属单位，山东省物产公司与贵单位所发生的各种业务由我单位全权担保，望贵单位给予支持为盼。
2014年3月12日，物产公司向能源公司出具还款计划函一份，载明：由于市场变化等诸多因素，截止3月12日我公司欠贵公司货款3720万元，为贵公司带来了经济损失和不利影响，为此深表歉意。现正调动各方力量筹措资金和回收货款，还款计划如下：一、2014年3月30日前偿还贵公司货款500万元；二、2014年4月30日前偿还欠贵公司的全部货款。
2015年1月4日，能源公司向物产公司出具往来款询证函一份，载明：山东能源国际物流有限公司（以下简称“本公司”）为真实反映企业经营成果，核实资产，特询证本公司与贵公司的往来款项等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处勾选；如有不符，请在调查表中填上具体项目原因及金额，经调整相符的请在本函下端“经调整相符”处勾选，若列全调整项目后仍不相符的请在本函下端“经调整后仍不符，需进一步对账”处勾选。对于该询证函中载明的“截止2014年12月31日，山东省物产公司欠能源公司29198159.01元”的内容，物产公司在“信息证明无误”处勾选，并盖章确认。
庭审中，发展总公司认为其向山东能源集团公司出具的商务函不具备担保合同的要素，不应当承担担保责任。物产公司提交能源公司出具的收款收据一份，拟证明物产公司曾于2015年2月16日向能源公司付款100万元，对此能源公司予以认可并同意自诉讼请求的欠款数额中予以扣除。
庭审后，能源公司以山东省新兴物产有限公司（以下简称新兴物产公司）与物产公司构成人格混同，应与物产公司承担连带责任为由向原审法院申请追加新兴物产公司为本案被告，并提交自全国企业信用信息公示系统查询的新兴物产公司与物产公司工商登记信息，该信息中显示新兴物产公司住所地为济南市历下区解放路16号，法定代表人为李伟平，成立日期为2009年1月7日，股东为山东省资源总公司。后又补充提交发展总公司向能源公司提供的新兴物产公司与物产公司部分财务账目复印件。
原审法院认为，物产公司认可尚欠能源公司货款，但是对能源公司所诉欠款数额提出异议，对此，能源公司提交的2015年1月4日，能源公司向物产公司出具的往来款询证函中明确载明，截止2014年12月31日，物产公司欠能源公司29198159.01元，物产公司在“信息证明无误”处勾选，并盖章确认。庭审中，能源公司认可起诉后又收到物产公司还款100万元并同意自欠款中扣除，故能源公司要求物产公司偿还所欠货款28198159.01元的诉讼请求应予支持。物产公司未能提交证据推翻能源公司提交的上述证据中载明的欠款事实，物产公司、发展总公司认为能源公司所诉欠款数额有误的抗辩不能成立，原审法院不予支持。对于能源公司所诉利息部分，物产公司于2014年3月12日向能源公司出具还款计划函，认可截至3月12日其欠能源公司货款3720万元，并承诺分两期还款，但是物产公司并未按其承诺履行还款义务，构成违约，能源公司要求物产公司自2014年3月13日起按照同期贷款利率，以欠款29198159元为基数计付利息的诉讼请求合法有据，应予支持。物产公司、发展总公司认为利息部分不应支持的抗辩不能成立，原审法院不予支持。对于能源公司要求发展总公司承担连带责任的诉讼请求，由于2013年7月3日的商务函是发展总公司向山东能源集团公司出具的，该函中承诺的是对物产公司与山东能源集团公司所发生的各种业务提供担保，而非承诺对物产公司与能源公司所发生的各种业务提供担保，故能源公司要求发展总公司对物产公司欠能源公司货款承担连带责任的诉讼请求无事实和法律依据，依法不应支持。对于能源公司要求追加新兴物产公司为本案被告的申请，由于能源公司未能提交可以证实新兴物产公司与物产公司确实构成人格混同的基本证据，故其要求追加新兴物产公司为本案被告，并承担连带责任的请求于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告山东省物产公司于本判决生效之日起10日内偿还原告山东能源国际物流有限公司货款28198159.01元及利息1585460元（利息自2014年3月13日计至2015年2月9日，嗣后至本判决确定的债务履行期限届满之日止，以实际欠货款为基数，按照同期银行贷款利率另行计付）；二、驳回原告山东能源国际物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费195718元，由被告山东省物产公司承担。
上诉人能源公司不服一审判决，上诉称：一、发展总公司出具的《商务函》，足已构成对能源公司的合法有效的保证，应据此判定发展总公司与物产公司承担连带责任。因物产公司是发展总公司的直属单位，为了赢取与能源公司的业务合作机会，发展总公司向能源公司出具了该商务函，承诺就物产公司与能源公司“所发生的各种业务，由我单位提供全权担保”。正是在收到该保证后，能源公司才完成了内部决策，并与物产公司开始业务往来。因此，出具该商务函，就物产公司因各种业务往来所发生的债务提供连带担保，是发展总公司的真实意思表示。被保证人名称书写不规范，不影响其保证责任的承担。查询工商登记可知，根本就不存在“山东能源集团公司”这一主体，因此，《商务函》并非出具给这一不存在的主体。能源公司持有《商务函》的原件，该原件是发展总公司向能源公司直接交付的，足以证明被保证人就是能源公司。发展总公司的担保范围是物产公司因业务往来所发生的债务。因此，判令其在本案承担连带保证责任，不超出其《商务函》载明的保证范围，不加重其义务负担。本案未超过保证期限，也不存在导致《商务函》无效的任何法定理由，所以该保证合法有效，发展总公司应承担连带保证责任。二、在本案庭审过程中，发展总公司所提供并向原审法院提交的相关证据足以证实物产公司与新兴物产存在人格混同，该证据显示：物产公司与新兴物产公司为同一法定代表人；存在人员、财产混同现象，致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。物产公司利用人格混同逃避债务，将对第三人的债权转移至新兴物产公司帐下，依据我国《民法通则》第37条、参照《公司法》第20条第3款等相关规定，应依法追加并判令新兴物产公司与物产公司对能源公司的债务承担连带责任。综上，能源公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1.判令发展总公司与物产公司承担连带还款义务；2.依法追加并判令新兴物产公司与物产公司构成人格混同承担连带责任；3.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。补充上诉意见称：一审法院程序错误，体现在以下两个方面：一、一审法院认为能源公司在一审提出追加新兴物产公司为本案共同被告的申请不成立的，应当裁定驳回，而一审法院并未出具裁定，程序错误。二、一审法院对于物产公司提供的其与新兴物产公司不构成人格混同证据未通知能源公司进行质证，程序错误。能源公司上诉状中将物产公司列为被上诉人，但其上诉请求中没有请求物产公司二审中承担责任，经询问能源公司，能源公司同意将物产公司在二审中列为原审被告。
被上诉人发展总公司答辩称：一、《商务函》指向的主体“山东能源集团公司”，是具体的和确定的。“山东能源国际物流有限公司”和“山东能源集团公司”是两个不同的主体，无权要求发展总公司履行《商务函》确定的义务。山东能源集团有限公司系山东省人民政府国有资产监督管理委员会投资设立的国有独资公司。上诉人“山东能源国际物流有限公司”系“山东能源集团公司”投资设立的国有独资公司。持有《商务函》不能证明权利。真正意义上的保证函不是一般物品，可以以转移占有证明权利；也不是票据，具有无因性。二、“全权担保”不能解释为保证。《商务函》仅说明“山东省物产有限公司与贵单位所发生的各种业务由我单位全权担保”，没有确定担保方式，不是保证。《担保法》第二条规定：本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。将没有约定担保方式的合同解释为担保或其他任何一种担保方式于法无据。保证合同为要式法律行为。《担保法》第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十三条：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。作为要式法律行为，它应当是书面的，意思表示应当是确定的。不能依据对《商务函》个别字句的个人理解推测，解读为保证。三、保证合同依赖于主合同而存在。保证合同是从合同。在商务函出具的时点（2013年7月3日），发展总公司不清楚物产公司和能源公司之间是否存在买卖合同，是否存在债权债务关系。所谓的“主合同”不存在，作为保证的从合同无从谈起。四、主合同变更。2014年3月12日，物产公司出具《还款计划函》，此函件为能源公司诉讼所依据的主要证据，对此其显然是认可的。《还款计划函》构成对此前购销结算关系即所谓“主合同”的修改。主合同修改未征得“保证人”同意的，“保证人”免除保证责任。五、法人混同问题。2015年5月份，发展总公司受发改委委托，对其下属公司进行财务审计。审计过程中，发展总公司发现物产公司两笔债权转让给了新兴物产公司。基于对国有资产流失的警惕，发展总公司怀疑其间可能有滥用公司法人格，转移、隐匿财产情事。后经进一步调查，发现原来的疑虑并不成立。物产公司和新兴物产公司之间为正常的交易行为。两公司财务独立，交易行为遵循了等价有偿的民事行为准则。两公司有业务往来，但不存在财产同一、组织机构同一、经营业务同一情形，不构成法人混同。后发展总公司将后续调查情况向能源公司进行了通报和澄清。此外，需要说明的是：发展总公司向能源公司提供的材料为发展总公司审计过程中所见，影像是真实的，但是片面的和不完整的，发展总公司基于对国有资产可能流失的警觉，把注意力集中在所“发现”的问题上，忽视了与此“发现”相悖的信息。上述材料是真实的，但仍为复印件。且，该复印件不能反映物产公司和新兴物产公司之间更全面更真实的关系。综上所述，发展总公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，该判决应予维持。
原审被告物产公司陈述意见称：一、发展总公司与本案争议无关，不应承担连带还款责任。本案证据不能证明发展总公司为涉案买卖合同提供了保证担保。《担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。但能源公司提供的证据《商务函》中的抬头为“山东能源集团公司”，并非能源公司。即便该《商务函》是发展总公司出具，也并非出具给能源公司，不能证明向能源公司提供担保的意思表示。《商务函》的内容不具备保证担保的法定要件，保证担保不成立。《商务函》内容中并没有列明所担保的主债权，没有明确为哪一项特定的主债权提供担保，主债权种类、数额、履行期限皆不明确。即便是最高额保证，也应当明确所担保的主债权种类、范围、债权形成的期间、担保的主债权最高限额等等。若被担保的主债权种类、数额、履行期限约定不明确，不能通过法律规定来确定，即便是保证人单方以书面形式向债权人出具担保书，也应当明确所担保的特定主债权，否则保证担保无法成立。因此该《商务函》内容不具备保证担保的法定要件。对《商务函》的真实性，物产公司无法发表意见。仅从证据内容上分析认为，该《商务函》既与物产公司无关，也不能构成保证担保。因此认为，发展总公司不应据此承担担保责任。二、物产公司与案外人新兴物产公司是独立的两个法人实体，不存在人格混同，案外人新兴物产公司不应承担责任。新兴物产公司不是本案当事人，能源公司要求新兴物产公司承担责任，无法在本案中审理。物产公司与新兴物产公司不存在人格混同问题。两者的出资人不同，且无隶属关系。物产公司是一家全民所有制企业，具有独立法人资格，出资单位是发展总公司。经查询新兴物产公司工商登记发现，新兴物产公司的出资人是山东省资源总公司。山东省资源总公司的出资人是山东省发改委。因此，从出资单位上来看，物产公司与新兴物产公司没有关联关系，物产公司的出资人发展总公司与新兴物产公司及其股东山东省资源总公司之间也没有隶属关系。两者的公司负责人任命主体不同，物产公司的公司经理暨法定代表人由发展总公司任命，新兴物产公司董事长暨法定代表人由其公司董事会选举，并由其出资人山东省资源总公司决定任命。两者不存在人员混同现象。物产公司自2013年已停止经营，不再开展业务活动，因此公司已无业务，除债权债务尚未处理完毕之外，也没有财产可言，甚至没有实际住所，不存在与其他公司业务及财产混同问题；公司管理人员及员工已经离职或下岗，离职人员再去何处谋取职业已与物产公司无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，能源公司的上诉理由不成立，应驳回其上诉请求。针对能源公司的补充上诉意见，陈述意见称：本案不属于必要的共同被告，一审法院基于能源公司的申请，进行了审查，认为没有证据证明人格混同的问题。能源公司在一审当中提交的材料，不属于支持一审诉讼请求的证据，而且也是能源公司提交的，一审法院对这些材料的处理并不违反程序规定。
本院审理查明，山东省新兴物产公司成立于2009年1月7日，原名为山东优纳能源有限公司，股东为薛炜和张玉泉；2013年12月，经山东省发展和改革委员会批准，山东省资源总公司出资收购了山东优纳能源有限公司的全部股权，更名为山东省新兴物产有限公司。山东省物产公司成立于1993年，是山东省经济发展总公司设立的全资子公司。
本院审理查明的其他事实同原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、发展总公司应否承担保证责任；二、本案应否追加新兴物产公司为共同被告。
关于发展总公司应否承担保证责任的问题。本院认为：保证合同系保证人向债权人出具，发展总公司2013年7月3日出具的《商务函》，系出具给“山东能源集团公司”，并非出具给本案上诉人能源公司，“山东能源集团公司”与“山东省能源集团有限公司”的名称更为相近，能源公司系山东省能源集团有限公司的全资子公司；能源公司虽持有该函原件，但并不能以此证明系发展总公司给其出具，能源公司称对外关系单位也称其为“能源集团公司”，但并未提供相关证据予以佐证；而且在该《商务函》上并未注明被保证的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等内容，不符合担保法所规定的保证合同的形式要件。故能源公司主张发展总公司对物业公司的欠款承担连带保证责任并无事实和法律依据，本院不予支持。
关于本案应否追加新兴物产公司为共同被告的问题。本院认为：新兴物产公司与物产公司各自的出资人不同，且无隶属关系，两单位的企业性质不同，其法定代表人的任命主体也不同；能源公司一审时提交的新兴物产公司及物产公司的部分财务账目系发展总公司向其提供，为复印件，发展总公司在二审期间也称该材料是片面和不完整的，并不能真实反映新兴物产公司与物产公司之间的资金往来情况。能源公司也未提供其他证据予以证明。故能源公司主张新兴物产公司与物产公司人格混同、应追加新兴物产公司为本案共同被告的理由并不成立，本院不予采信。原审判决已在“本院认为”中对此予以认定，并不存在程序违法之处。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人能源公司的上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费195718元，由上诉人山东能源国际物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王庆林
审判员 安景黎
审判员 马 红
二〇一六年三月十日
书记员 张海娇