四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川01民终9571号
上诉人（原审被告）：张某1，男，1954年5月5日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：罗健，四川思创律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张某明，男，1942年11月1日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
上诉人（原审原告）：张某2，男，1949年12月20日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
上诉人（原审原告）：张某3，女，1956年11月19日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
上诉人（原审被告）：何某1，男，1952年5月10日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
上诉人（原审被告）：何某2，男，1980年7月16日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
何某2、何某1二人共同委托诉讼代理人：张某明，男，1942年11月1日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
上诉人张某1因与上诉人张某明、张某2、张某3、何某2、何某1（以下简称张某明等五人）法定继承纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2014）青羊民初字第4224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
张某1上诉请求，撤销一审判决第一项并改判张某1分得讼争房产40%的份额，张某1分得张某钦19万存款40%的份额，张某1垫付的28433元从遗产中扣除。事实和理由：1.张某1对张某钦尽到了主要的赡养义务，张某明等五人未尽到对张某钦的赡养义务；2.张某萍向张某钦借款17万，张某明之子张玎玎向张某钦借款2万元，上述共19万元应当予以分割；3.张某1为张某钦垫付了医疗费、墓地管理费、资料印刷费共28433元，应当从遗产中扣除。
张某明等五人共同辩称，本案不应当是法定继承纠纷，而应当是遗嘱继承纠纷。张某1并未尽到主要的赡养义务，不应当分得遗产的40%。张某1所称的19万元存款并不存在，各方已经对该19万元进行了处理，不应当再当作遗产进行分割。张某1所称的医疗费、墓地管理费以及印刷费不属实。请求二审法院驳回张某1的上诉请求。
张某明等五人共同上诉请求，撤销一审判决。事实和理由：张某1在保管张某钦工资卡期间存在侵占张某钦财产的情形，包括对张某钦工资收入、津贴、补贴以及67300元的慰问金的侵占，张某钦账户实际余额应当不止3570.97元。
张某1辩称，一审法院认定事实清楚，张某钦系有民事行为能力人，有权对自己的财产作出处分。张某1在监护期间尽到更多的赡养义务，并未侵占张某钦的财产。
张某明、张某2、张某3向一审法院起诉请求：1.依法继承分割位于成都市××商业街××后院××楼××号房屋；2.依法继承分割张某钦的存款；3.依法继承分割张某钦的工资、津贴、补贴、慰问金等各项所得；4.依法继承分割郭某某名下的股票；5.依法分割由四川省商务厅保管的补发张某钦2014年目标奖、困难补助、离休费、地方津补贴、2014年1月-4月护理费共计32619元。
一审法院认定事实：张某明、张某2、张某3、张某萍、张某1均系张某钦与郭某某生育的子女。张某钦的妻子郭某某于2008年4月29日去世；女儿张某萍于2014年7月14日去世，何某1系张某萍的丈夫，何某2系张某萍之子；张某钦于2014年10月4日去世。张某钦去世时留下的财产有：1.张某钦于2002年2月6日取得房屋所有权登记的位于成都市××商业街××单元××楼××号的房屋（权0733273，建筑面积181.67平方米）；2.户名为张某钦的中国工商银行账号为44×××57的账户中的存款截止2015年6月5日余额为3570.97元；3.由四川省商务厅保管的补发张某钦2014年目标奖23387元、困难补助980元、离休费1500元、地方津补贴2952元、2014年1月-4月护理费3800元，共计32619元。
自2008年下半年起，张某1与张某钦共同生活居住在一起。2009年10月4日，张某钦向所在单位商务厅老干处提交其签字确认的《关于我的家庭安排》，载明其特别授权申明，今后一切事情皆委托张某1出面全权决断处理，其他子女只能全力协助处理。2011年1月21日，张某钦在该家庭安排上备注“我仍然坚持这个安排”。
2008年5月8日，四川大学华西医院住院病人出院病情证明书诊断载明，张某钦患有老年性痴呆（轻度）。2013年8月21日，四川大学华西医院出院病情证明书出院诊断载明，张某钦患有老年痴呆、脑萎缩、中度免疫功能低下、营养不良、不能进食等。2013年11月，成都蓉城司法鉴定中心鉴定张某钦为无民事行为能力人。2014年1月7日，张某钦被宣告为无民事行为能力人。
自2010年1月起，张某钦的工资卡由张某1保管。该卡在2010年12月15日向张某1卡号为95×××83的银行账户转款49000元，在2011年1月1日至2011年12月31日期间向张某1上述银行账户转款共计32772元，在2012年1月1日至2012年12月31日期间向张某1上述银行账户转款共计9000元，在2013年1月1日至2013年12月31日期间向张某1上述银行账户转款共计55380元；该卡在2011年5月6日向张某1账号为43×××32的银行账户转款7200元；该卡在2012年1月1日至2013年12月31日期间向张某2账号为62×××34的银行账户转款12800元；该卡在2012年8月21日、2012年8月22日向张某1的配偶许某账号为62×××15的银行账户共计转款70000元；该卡在2013年3月3日向张某萍账号为62×××18的银行账户转款20000元。
张某1、张某2共从张某钦工资卡中支取170000元，用于张某萍治病。
一审法院认定上述事实，所采信的主要证据有：当事人身份信息、亲属关系证明、居民死亡医学证明书、遗体火化证明、房屋信息摘要、证明、银行流水、民事判决书、鉴定意见书、当事人陈述等。
一审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承办理或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理”，张某钦去世后，张某明等五人与张某1均未提交证据证明张某钦留有遗嘱或存在遗赠扶养协议，故本案为法定继承。
张某1提出其一直与张某钦共同生活，所尽赡养更多，更具体，故其应分得张某钦遗产的40%，根据《中华人民共和国继承法》第十三条“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等”的规定，虽然张某1与张某钦共同生活，但共同生活的继承人并非应当多分，其未提交证据证明其他继承人有应当不分或少分的情形，故对其要求分得遗产40%的意见，一审法院不予采纳。
对郭某某和张某钦去世时遗留的房产一审法院作如下析产和继承分割：一、位于成都市××商业街××单元××号的房屋（建筑面积181.67平方米，权0733273）系张某钦与郭某某夫妻关系存续期间取得的财产，故为夫妻共同财产，二人均分。郭某某去世后，张某钦、张某2、张某明、张某1、张某萍、张某3各继承郭某某所有的一半的六分之一即产权的十二分之一；张某萍去世后，其继承的十二分之一的产权份额，由张某钦、何某2、何某1各继承三十六分之一。故张某钦去世后该房屋产权的十八分之十一系其遗产。因张某萍先于张某钦去世，由张某萍的儿子何某2代位继承。故张某钦所有的该房屋的十八分之十一的份额，由张某明、张某2、张某1、张某3、何某2各分得九十分之十一。综上，该房屋由张某明、张某2、张某1、张某3各分得一百八十分之三十七，即20.56%，何某1分得一百八十分之五，即2.76%，何某2分得一百八十分之二十七，即15%。二、张某钦在中国工商银行账号为44×××57的账户中的存款截止2015年6月5日余额为3570.97元。张某2、张某明、张某3以及何某1、何某2提出张某1在2010年以来保管张某钦工资卡期间，将部分款项转至张某1本人及配偶许某银行账户，且经常大笔支取现金，存在侵占张某钦财产的情形，因在2013年11月张某钦被鉴定为无民事行为能力人以前，张某钦在法律上属于有民事行为能力人，其有权处置自己的财产，故对张某2、张某明、张某3及何某1、何某2要求分割张某钦在2013年11月以前的工资收入及津贴、补贴、慰问金的请求，一审法院不予支持。对于张某2、张某明、张某3及何某1、何某2提出的在张某1担任监护人期间对张某钦的工资收入、津贴、补贴、慰问金进行侵占，要求分割该部分财产的请求，因其未提交充分有效的证据予以证明，一审法院不予支持。故张某钦在中国工商银行账号为44×××57的账户中截止2015年6月5日余额3570.97元的存款张某2、张某明、张某3、何某2、张某1各分得五分之一。因该银行卡由张某1保管，故该银行账户的余额归张某1所有，由张某1向张某2、张某明、张某3、何某2各支付714.19元。三、由四川省商务厅保管的补发张某钦2014年目标奖、困难补助、离休费、地方津补贴、2014年1月-4月护理费，共计32619元，属于张某钦的遗产张某2、张某3、何某2、张某1各分得五分之张某1提出在张某钦去世后其还垫付相关费用6615元，但未提交有效发票予以证明，对其该意见，一审法院不予支持。四、张某2、张某3要求依法继承分割郭某某名下的股票的诉讼请求，因张某明等五张某1均未提交证据予以证明，本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十条、第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：1.成都市××商业街××单元××号4号的房屋（建筑面积181.67平方米，权0733273）的产权份额由张某明、张某2、张某1、张某3各分得20.56何某1分得2.76、何某2分得15%，张某2、张某1、张某3、何某2、何某1于判决发生法律效力之日起二十日内互相协助办理上述房屋产权变更登记手续；2.被继承人张某钦在中国工商银行账44×××5757的账户中存款归张某1所有，张某1于判决发生法律效力之日起十日张某2、张某3、何某2各支付714.19元；3.被继承人张某钦补发的2014年目标奖、困难补助、离休费、地方津补贴、2014年1月-4月护理费，共计32619元，由张某2、张某3、何某2、张某1各分得五分之一，张某2、张某3、何某2、张某1在判决发生法律效力之日起十日内互相协助到四川省商务厅领取；4.驳回张某明、张某2、张某3的其他诉讼请求。
在本院审理过张某1向本院提交了如下证据材料：1.《光盘》、《照片》，拟证实张某钦老人一直在成都德仁堂中医肖次兰医生处看病，需要虫草、鹿茸、人参等名贵中药来滋补，保养产生的费用较高。2.《证明》、《身份证》、《四川省人口信息户籍证明》、《照片》，拟证实张广张某1张纪忠为张某钦修缮其在青城山的房屋，并负担了相应的费用。3.《接（报）处警登记表》、《照片》，拟证实张某明等人为获取更多的利张某1产生纠纷，发生打斗。
张某明等五人质证后认为，对于证据1，张某1之前从未提及过相关的事宜，且张某1提供的账单上也没有记录相关内容，对此不予认可。对于证据2，该房屋是张某1自己所有的房屋，不是为了赡养老人的而修建，对此不予认可。对于证据3，认可《接（报）处警登记表》的真实性，但是该次打张某1拒不交出张某钦的银行卡而起，责任在张某1一方。
张某1还申请证人四郎某某出庭作证。四郎某某当庭陈述张某1连续几年都在我这里买虫草，我自己不是做虫草生意的，我也是找我们当地的其他农民处购张某1最后一次在我这里买虫草是在2014年的6、7月张某1每次购买虫草的量大约在6两、7两左右，支付的价格也在6、7万元左右，但每次价格不等。
张某明等五人质证后认为，证人对交易的数量、次数、金额等均不能详细描述，且其陈述的交易时间与张某钦去世的时间存在矛盾，因此对证人的证言不予认可。
张某明等五人向本院提交了如下证据材料：1.张某钦在中国工商银行的存折一份，拟证实张某1在管理张某钦财产时情况就发生了变化，张某1有侵吞张某钦财产的行为；2.张某钦抚恤金丧葬费处理方案，拟证实各方已经就张某钦抚恤金、丧葬费、借款等进行了处理，已经不存在相关的纠纷。
张某1质证后认为，关于证据1对该银行存折的真实性、合法性无异议，但该银行存折系张某钦交予张某1管理，不能证实张某1有侵占张某钦财产的行为，对此不予认可；关于证据2，该证据不属于新证据，对此不予认可。
本院经分析认为张某1所提交的证据1，该证据系照片和视频，但证人并未到庭作证，本庭无法核实其证言内容的真实性，对此本院不予采信。关于证据2，该证据也是证人书写的证明及证人身份情况，相关证人也未出庭作证，对此本院不予采信。证据3，双方对《接（报）处警登记表》的真实性均予人认可，本院对此予以确认，根据该登记表所记载事项，仅能证实双方曾因为照顾老人的问题发生纠纷，不能证实张某1所称的其余人系未获得更多利益而发生纠纷，对此本院不予采信。
关于证人四郎某某的证言，仅有其个人的陈述，没有其他相应的交易凭证其交易的情况进行印证说明，对此本院不予采信。
关于张某明等五人的所提交的证据1，张某钦的银行存折，仅能证实该存折账户的收支状况，不能反映该款的用途去向，不张某1是否存在侵占张某钦财产的事实，对此本院不予采信；关于证据2，该处理方案可以证实各方当事人对抚恤金、丧葬费已经进行了处理，扣除张某1垫付的费用，处理了张玎玎的借款，张某1未证实该证据系伪造，对此本院予以采信。
经二审审理查明的事实与采信证据与一审认定事实和采信证据一致，本院依法应予确认。二审另查明，张某明、张某2、张某1、张某3四人于2017年1月17日签订《张某钦抚恤金丧葬费处理方案》，约定：1.对抚恤金平均分配，每人分得78947.5元；2.丧葬费扣除张某1垫付的3000元，张某3垫付的20000元，预留墓地管理费20000元，由四人平分5000元，余下52752元给张某萍儿子何某2；3.对张玎玎向张某钦的借款进行处理，由张某明代张玎玎支付，此款交给何某2；4.相应的利息给何某2。
针对本案的争议焦点，本院分别评判如下：
（一张某1是否应当分得张某钦遗产的40%。张某1认为其尽到了主要的赡养义务，其他子女未尽到赡养义务。根据张某钦所书写的《关于我的家庭安排》，仅说明有张某钦要求由张某1出面处理，并不能直接证实在张某钦去世前其他子女未尽相应的赡养义务。张某1也未提交其他证据对此予以证实，因此对其上诉要求分割张某钦40%遗产的上诉请求，本院不予支持。
（二）是否应当从张某钦的遗产中扣除医疗费、墓地管理费以及印刷费等费用项目。张某1认为其为张某钦处理后事垫付了相应的费用，该费用包括医疗费、墓地管理费、印刷费等费用，应当予以扣除。根据本院审理查明的事实，张某明，张某2、张某1、张某3四人已经就张某钦的抚恤金、丧葬费、墓地管理费作出了处理，不存在上诉人张某钦所称的未予处理的情形，对此本院予以维持。对于张某1所称的印刷费，并未举证证实其存在以及应当由张某钦遗产进行支付的因果关系，对此，本院也不予支持。综上，对张某1认为应当从张某钦的遗产中扣除医疗费、墓地管理费以及印刷费等费用项目的上诉请求，本院不予支持。
（三）张某钦的遗产是否包含190000元尚未分配。张某1认为，张某萍在生病治疗期间，从张某1、张某2处取得170000元用于治病，该170000元来源于张某钦的工资卡，是张某钦的对外债权。本院认为，张某萍与张某钦系父女关系，在女儿重病期间，父亲为其提供必要的经济资助属于人之常情。张某1并未举证证实张某钦与张某萍之间存在借贷法律关系，对其要求返还该170000元借款并作为遗产分割的上诉请求，本院不予支持。关于张某钦与张玎玎之间的债权债务关系，也已经《张某钦抚恤金丧葬费处理方案》由各方当事人进行处理，该债权债务关系已经消灭，因此对张某1认为张某钦的遗产中仍有190000元待分配的上诉请求，本院不予支持。
（四）张某1是否存在转移遗产的行为。上诉人张某明等五张某1私自转移张某钦的财产，应当将其侵占的财产作为遗产共同继承。本院认为，上诉人张某明等五人所主张张某1私自转移张某钦的财产时间早于张某钦被鉴定为无民事行为能力人的时间。在张某钦被宣告为无民事行为能力人之前，张某钦对其财产的处分行为应当被认定为有效。至于在张某钦被宣告为无民事行为能力人之后，张某1按照张某钦的意愿代为管理其财产，在一审及本院审理过程中，张某明等五人均未举张某1存在转移、侵占张某钦财产的行为，一审法院对此处理并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，各方当事人的上诉请求均不能成立；一审判决认定本案事实清楚，适用法律得当，程序合法，本院依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14520元，由张某2、张某明、张某3、张某1各自负担2904元，由何某1、何某2各自负担1452元。
本判决为终审判决。
审判长 胡炀威
审判员 周 岷
审判员 杨 晗
二〇一七年八月十五日
书记员 缪文玉