重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第06833号
上诉人（原审原告）徐云召。
委托代理人谢泽琴，重庆石松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市永川区兰良玻棉有限公司，住所地重庆市永川区胜利路办事处永钢村。
法定代表人齐正良，董事长。
委托代理人康健忠，四川中沛律师事务所律师。
委托代理人刘革川，四川中沛律师事务所律师。
上诉人徐云召因与被上诉人重庆市永川区兰良玻棉有限公司劳动争议纠纷一案，不服永川区人民法院（2015）永法民初字第03165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年5月1日，徐云召与重庆市永川区兰良玻棉有限公司签订《全日制劳动合同》，合同期限自2013年5月1日起至2018年4月30日止，合同约定：徐云召从事收棉工作，工作地点在永川区茶山竹海办事处云峰村。徐云召实行计件工资，上月26日至本月25日为一个计薪周期，每月20日发放上月工资。2014年2月15日重庆市永川区兰良玻棉有限公司开班，徐云召上了两三天班后重庆市永川区兰良玻棉有限公司停产，直至2014年9月10日恢复生产，徐云召继续上班。停产期间重庆市永川区兰良玻棉有限公司按照15元／天或390元／月向徐云召发放生活费。2014年12月31日，重庆市永川区兰良玻棉有限公司发出公告，载明“我公司大安工厂因气源原因，即日起停止生产，相关员工将安排至128等工厂上班，后续事宜将按照有关规定处理。”2015年元月9日，重庆市永川区兰良玻棉有限公司向徐云召发出通知，载明“因公司生产调整，自2015年元1月15日起，调整你至128厂区上班，工种不变，请按时到厂报到。逾期不报到上班者，将记旷工处理。”2015年1月16日，徐云召向重庆市永川区兰良玻棉有限公司寄送解除劳动合同通知书，载明“由于贵公司在我上班期间没有足额为我购买社会保险并拖欠劳动报酬，更擅自变更工作地点。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，特解除与贵单位之间的劳动关系，并由贵单位支付本人经济补偿金等待遇。”重庆市永川区兰良玻棉有限公司于2015年1月19日收到该通知书。2015年1月19日，徐云召向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以重庆市永川区兰良玻棉有限公司违反双方劳动合同约定擅自变更工作地点、未支付带薪年休假工资、未足额缴纳社会保险费为由，要求解除徐云召与重庆市永川区兰良玻棉有限公司之间的劳动关系，由重庆市永川区兰良玻棉有限公司支付经济补偿22500元、失业保险待遇损失8400元、带薪年休假工资14318元、2014年2月至2014年9月生活费4565元、返还押金20元。该委于2015年3月24日作出裁决，由重庆市永川区兰良玻棉有限公司支付徐云召经济补偿9200元，驳回徐云召的其他仲裁请求。双方均不服起诉来院，后重庆市永川区兰良玻棉有限公司撤回起诉，并入本案审理。
另查明，重庆市永川区兰良玻棉有限公司从2011年1月起为徐云召参加养老保险，从2012年6月起为徐云召参加医疗保险，从2013年8月起为徐云召参加失业保险，从2007年10月起为徐云召参加工伤保险，从2013年10月起为徐云召参加生育保险。
该院在合并审理与徐云召情形相同、诉称理由相同、诉讼请求相同的龙小云、蔡昌群、胡正秀等诉重庆市永川区兰良玻棉有限公司劳动争议九案中，到庭的当事人龙小云、蔡昌群、胡正秀等在庭审中陈述，吹棉、收棉等工作需靠焦化厂供应煤气作为动力，若供气中断就不能正常生产，重庆市永川区兰良玻棉有限公司每年都会因煤气供应中断而停产，2013年停产时间较短，2014年停产时间最长；停产期间重庆市永川区兰良玻棉有限公司每月发放了生活费，2013年之前按每月23天或24天，每天10元计发，2013年之后按每月26天，每天15元计发。徐云召陈述重庆市永川区兰良玻棉有限公司未及时足额支付2014年11月的工资，对此重庆市永川区兰良玻棉有限公司陈述由于企业资金困难未在2014年12月20日发放该月工资，但已于2015年1月5日发放，并举证证明。
为查明事实，该院向重庆市永川区兰良玻棉有限公司的供气企业重庆市上峰化工有限责任公司核实供气情况。该公司陈述，重庆市永川区兰良玻棉有限公司大安厂区和128厂区生产所需的焦化煤气均由其公司供应，双方签订了《投资与供气协议书》，一旦停止供气，重庆市永川区兰良玻棉有限公司就要停产。同时还了解到，为整治永川区大气污染问题、保障人民群众身体××永川区政府在2014年将重庆市上峰化工有限责任公司纳入淘汰落后产能企业，加之该公司环保排污许可证到期后不能续办，该公司已于2014年12月30日停产关闭，停产关闭后，重庆市永川区兰良玻棉有限公司亦无法进行生产。
徐云召一审起诉称，其从2007年8月起在重庆市永川区兰良玻棉有限公司处从事收棉工作，每月工资1500元。双方签订了劳动合同，合同第二条第二款约定：根据甲方工作需要，经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位、工作地点。上班期间重庆市永川区兰良玻棉有限公司没有支付其带薪年休假待遇，未及时足额支付劳动报酬，也没有足额缴纳社会保险。2014年12月31日，重庆市永川区兰良玻棉有限公司在没有通知徐云召的情况下，发出公告要求将相关员工安排至128等工厂上班。2015年1月9日，重庆市永川区兰良玻棉有限公司在没有与其达成一致的情况下，又向其发出了通知，将其调至128厂区上班。重庆市永川区兰良玻棉有限公司擅自变更其工作地点，违反了双方合同约定。故起诉来院要求确认徐云召与重庆市永川区兰良玻棉有限公司之间劳动关系于2015年1月16日解除，由重庆市永川区兰良玻棉有限公司支付徐云召经济补偿11250元、失业保险待遇损失8400元、2008年至2014年未休年休假工资7159元、2014年2月至2014年9月生活费差额4565元，返还押金20元。
重庆市永川区兰良玻棉有限公司一审答辩称，徐云召与重庆市永川区兰良玻棉有限公司之间的劳动关系已于徐云召年满50岁时终止，之后双方系劳务关系，重庆市永川区兰良玻棉有限公司不应支付经济补偿及失业保险待遇、年休假工资。重庆市永川区兰良玻棉有限公司已经向徐云召发放了2014年2月至9月期间的生活费，徐云召再次要求重庆市永川区兰良玻棉有限公司支付没有相关依据。押金已经退还徐云召。
一审认为，我国法律并未禁止劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，故已达到法定退休年龄的人员仍能成为劳动关系中的劳动者。徐云召年满50周岁后继续在重庆市永川区兰良玻棉有限公司处工作，且未享受养老保险待遇，故在徐云召年满50周岁后徐云召与重庆市永川区兰良玻棉有限公司之间仍系劳动关系。徐云召于2015年1月16日向重庆市永川区兰良玻棉有限公司寄送解除劳动合同通知书，重庆市永川区兰良玻棉有限公司于2015年1月19日收到该通知书，双方之间的劳动关系于2015年1月19日解除。徐云召与重庆市永川区兰良玻棉有限公司劳动关系存续期间，重庆市永川区兰良玻棉有限公司已为徐云召参加了五项社会保险，徐云召以重庆市永川区兰良玻棉有限公司未为其购买社会保险为由要求解除与重庆市永川区兰良玻棉有限公司之间的劳动关系并由重庆市永川区兰良玻棉有限公司支付经济补偿的理由不能成立。徐云召陈述重庆市永川区兰良玻棉有限公司应在2014年12月20日发放2014年11月工资，但重庆市永川区兰良玻棉有限公司未及时足额支付，应当支付经济补偿。对此，重庆市永川区兰良玻棉有限公司陈述由于企业资金困难未在2014年12月20日按时发放工资，但已于2015年1月5日发放。虽然重庆市永川区兰良玻棉有限公司未严格按照约定的时间支付2014年11月工资，但其已经在双方解除劳动关系前支付完毕，且情节明显轻微，并未存在恶意拖欠徐云召劳动报酬的情形，故徐云召以重庆市永川区兰良玻棉有限公司未及时足额支付劳动报酬要求其支付经济补偿的理由不能成立。重庆市永川区兰良玻棉有限公司陈述其在大安的厂区生产所需煤气由重庆市上峰化工有限责任公司供应，因该公司于2014年12月30日关闭停产导致重庆市永川区兰良玻棉有限公司无生产动力无法再继续生产，而需整体搬迁至128厂区。重庆市永川区兰良玻棉有限公司该陈述与该院向重庆市上峰化工有限责任公司核实情况基本一致。淘汰落后产能企业是政府为改善城市环境、保障人民群众身心健康而采取的相应措施。重庆市永川区兰良玻棉有限公司生产所依靠的重庆市上峰化工有限责任公司因前述原因于2014年12月30日停产关闭，导致重庆市永川区兰良玻棉有限公司因供气中断而无法再生产，需整体搬迁至128厂区，从而导致徐云召工作地点的变化。但重庆市永川区兰良玻棉有限公司系因生产所需的客观条件发生重大变化而调整徐云召工作地点，且重庆市永川区兰良玻棉有限公司在重庆市上峰化工有限责任公司关闭停产的次日即向徐云召发出公告，告知因气源原因将调整徐云召的工作地点，而非徐云召诉称的重庆市永川区兰良玻棉有限公司擅自变更徐云召工作地点。故徐云召以此为由要求重庆市永川区兰良玻棉有限公司支付经济补偿的理由亦不能成立。综上，徐云召要求重庆市永川区兰良玻棉有限公司支付经济补偿的理由均不能成立，该院对徐云召要求重庆市永川区兰良玻棉有限公司支付经济补偿的诉讼请求不予支持。
根据《工资支付暂行规定》相关规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产……，超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。根据相关规定，企业待岗人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。依据上述规定重庆市永川区兰良玻棉有限公司应当支付徐云召停产待工期间的生活费。重庆市永川区兰良玻棉有限公司在停产期间每月向徐云召发放了390元生活费，徐云召诉称重庆市永川区兰良玻棉有限公司应当按照875元／月标准发放。但对于生活费标准重庆市永川区兰良玻棉有限公司所在地政府对此并无明文规定，重庆市永川区兰良玻棉有限公司向徐云召发放的生活费标准也高于重庆市永川区最低生活保障标准，且之前重庆市永川区兰良玻棉有限公司也是按照该标准向徐云召发放待工期间的生活费，徐云召对此并无异议，故该院认为重庆市永川区兰良玻棉有限公司按照390元／月向徐云召发放待工期间生活费并无不当，徐云召亦未举证证明重庆市永川区兰良玻棉有限公司以该标准发放生活费违反了相关规定，故对于徐云召要求重庆市永川区兰良玻棉有限公司支付2014年2月至2014年9月期间生活费差额的诉讼请求，该院不予支持。
重庆市永川区兰良玻棉有限公司已经为徐云召参加了失业保险，徐云召是否应当享受失业保险待遇应当由相关社保机构审核，该院不作处理。根据《工资支付暂行规定》的规定，用人单位应当将支付劳动者工资的相关资料保存两年以上备查。按照上述规定重庆市永川区兰良玻棉有限公司负有举示徐云召申请仲裁前两年即2013年至2014年期间重庆市永川区兰良玻棉有限公司向徐云召发放年休假工资的相关证据的义务，对于两年之前的证据应由徐云召举示。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐云召庭审中并未举示证据证明重庆市永川区兰良玻棉有限公司未向其发放2013年之前的年休假工资，应承担举证不能的后果。对于2013年及2014年年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》之规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。2013年、2014年重庆市永川区兰良玻棉有限公司均有因重庆市上峰化工有限责任公司停止供气而停产的情况，停产期间徐云召并未上班。徐云召在重庆市永川区兰良玻棉有限公司处并非连续工作，按照前述规定其不应当享受带薪年休假，故对徐云召要求支付该两年年休假工资的诉讼请求，该院亦不予支持。重庆市永川区兰良玻棉有限公司同意退还徐云召交纳的押金20元，该院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：
一、徐云召与重庆市永川区兰良玻棉有限公司之间的劳动关系于2015年1月19日解除；二、由重庆市永川区兰良玻棉有限公司于判决生效后三日内返还徐云召押金20元；三、驳回徐云召其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由徐云召负担，该院决定予以免收。
徐云召不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法或发回重审，二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：
一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审法院驳回上诉人要求被上诉人支付经济补偿的诉讼请求显然是错误的。首先，上诉人是从2007年10月开始就在被上诉人处上班，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日开始施行，从该法施行之日起单位就应当为上诉人购买齐五项社会保险，但是单位却是在2013年10月起才为上诉人参加齐社会保险，这明显是没有依法为劳动者缴纳社会保险费的情况。其次，一审法院已经查实被上诉人拖欠原告的劳动报酬，却以情节显著轻微，并未存在恶意拖欠劳动报酬的情形驳回了上诉人要求支付经济补偿的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第38条第2项明确规定了未及时足额支付劳动报酬的应当支付经济补偿，也就是说只要是没有按时或者没有足额支付劳动报酬都应当支付经济补偿。再者，上诉人与被上诉人签订的劳动合同明确约定了合同的履行地点是大安镇云峰村，合同第二条第2款明确约定：“根据甲方工作需要，经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位、工作地点”。劳动合同是双方当事人协商一致的产物，双方应该严格按照合同约定全面履行自己的义务。即使如一审法院陈述被上诉人系因生产所需的客观条件发生重大变化而调整原告工作地点，这也属于工作需要的范畴，被上诉人也应与上诉人协商并经得上诉人的同意方可变更工作地点。二、一审法院以“由于被告已为原告购买失业保险，原告是否应当享受失业保险待遇应当由相关社保机构审核，本院不做处理，为由，驳回了上诉人要求被上诉人支付失业保险待遇损失的诉讼请求显然是错误的。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第13条之规定。“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在期限一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的l20％予以赔偿。”这就充分说明了单位应当赔偿原告失业保险待遇损失。一审法院在没有查清事实的情况下就乱判决，将自己的法定责任推给其他部门显然是错误的。三、一审法院以“对于生活费标准被告所在地政府对此并无明文规定，被告向原告发放的生活费标准也高于重庆市永川区最低生活保障标准，且之前被告也是按照该标准向原告发放待工期间的生活费，原告对此并无异议，故本院认为被告按照390元／月向原告发放待工期间生活费并无不当，原告亦未举证证明被告以该标准发放生活费违反了相关规定，故对于原告要求被告支付2014年2月至2014年9月期间的生活费差额的诉讼请求，本院不予支持”为由，驳回了上诉人要求支付生活费差额的诉讼请求是错误的。首先，2014年2月至9月上诉人没有上班是因为被上诉人的原因停产所致，错在于被上诉人，其应当支付上诉人停产期间的生活费。其次，针对标准问题，重庆市永川区人民法院于2015年6月2日作出的（2015）永法民初字第01964号民事判决书（该判决已生效）中写的很清楚，被告所在地政府对生活费并无明文规定，故本院按照重庆市永川区最低工资标准的70％酌情主张停产期间的生活费。同一地区、同一情况、同一法院，却出现了截然不同的两份判决。四、一审法院驳回上诉人要求单位支付带薪年休假工资的诉讼请求是错误的。原告系被告处工人，双方签订了书面劳动合同，劳动合同约定了合同期限，在合同期限内原告一直认真的工作。出现停产不上班的情况是被上诉人造成的，为什么要原告来承担相应的后果并且单位并没有证据证明2013年停产时间的长短。
重庆市永川区兰良玻棉有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。但《劳动合同法》第三十八条赋予劳动者解除劳动合同的权利的性质属于形成权。虽然《劳动合同法》没有对此规定除斥期间，但形成权的行使应受一定期限限制，而《劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁时效为一年。本案中，被上诉人已于2013年10月为上诉人参齐各项社会保险，上诉人于2015年1月才申请仲裁，时间长达一年多，上诉人已放弃因被上诉人未为其购买社会保险解除劳动合同而要求经济补偿的权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的劳动者可以解除劳动合同。但法律并未就用人单位侵权轻重程度相适应的责任形式作出具体的规定，如果对于用人单位明显轻微的违约行为，一概判决支付经济补偿金，不免有过于苛刻之嫌，因此在用人单位虽有《劳动合同法》第三十八条规定的情形，但情节显著轻微的情况下，是否支付经济补偿金应结合个案具体情况予以审查。本案中，被上诉人本应于2014年12月20日支付上诉人11月份的工资，被上诉人却于2015年1月5日支付完工资，迟延15天左右，被上诉人迟延支付工资的时间并未超过一个工资支付周期，且违法行为显著轻，不宜判决被上诉人因此而支付上诉人经济补偿金。故上诉人以被上诉人未依法为其购买社会保险、拖欠工资为由，解除劳动合同并要求经济补偿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另外，被上诉人变更上诉人工作地点，并不属于法律规定的劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，依法可以享有经济补偿金的情形。故上诉人以被上诉人擅自改变工作地点为由解除劳动合同，并要求被上诉人支付经济补偿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人要求被上诉人按照每月875元的标准支付其生活费的问题。因上诉人在领取生活费期间并未正常提供劳动，而对于具体的生活费标准亦并无明文规定，被上诉人向上诉人发放的生活费标准也高于重庆市永川区最低生活保障标准，且双方一直按此标准履行，并无异议。正因为对于生活费的具体标准法律无明文规定，个案中法律事实也有所区别，上诉人主张以另案中的生活费标准适用于本案，要求被上诉人支付生活费差额的上诉请求，本院不予支持。关于失业保险待遇损失的问题。一审因被上诉人已经为上诉人参加了失业保险，上诉人是否应当享受失业保险待遇应由相关社保机构审核为由，驳回上诉人该项诉请并无不当，上诉人该项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。
关于带薪年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》之规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第四条之规定，职工依法享受寒暑假，休假天数多于年休假天数的，请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的，累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的，不享受当年的年休假。综合上述法条内容，职工连续工作12个月以上，才能享受带薪年休假，且并无其他影响休年休假的情形。而法律规定年休假的目的，是为了保证职工的休息，避免过度劳累，但如果职工很长一段时间均属于休息状态，并未连续工作，则不宜再享受带薪年休假的待遇。本案中，上诉人大部分时间均处于休息状态，并未工作，且被上诉人每月还提供生活费给上诉人，上诉人的工作状况并不满足享受带薪年休假工资的条件。故上诉人要求享受带薪年休假工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由徐云召负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 岳 林
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 徐一佳