南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2012）江宁江民初字第461号原告中城建第七工程局有限公司绍兴分公司（以下简称中城建绍兴分公司），住所地在浙江省绍兴市绍兴县柯岩街道埠头村。负责人洪沛金，中城建绍兴分公司经理。委托代理人沈燕平，浙江钱江潮律师事务所律师。被告南京新谷农装机械有限公司（以下简称新谷农装公司），住所地在南京市江宁区谷里街道工业园区。法定代表人林桂英，新谷农装公司总经理。委托代理人徐燕，江苏法德永衡律师事务所律师。原告中城建绍兴分公司诉被告新谷农装公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中城建绍兴分公司的委托代理人沈燕平，被告新谷农装公司的法定代表人林桂英及其委托代理人徐燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中城建绍兴分公司诉称，2006年7月8日，其与被告新谷农装公司签订了建设工程施工合同1份，约定由其为新谷农装公司承建位于南京市江宁区谷里工业园区的厂房、办公、宿舍楼及辅房（以下简称涉案工程），工程造价暂定为500万元。同年9月10日，双方就工程造价等事项签订《补充协议》，对相关内容作出补充约定。2007年12月12日，双方就工程结算时间和工程造价决算再次达成补充协议，约定工程对账截止时间为2008年1月30日止，逾期同意按2007年11月30日的决算书确定的工程造价780万元结算工程款，新谷农装公司现仅支付工程款480万元，尚欠300万元，现要求立即给付。被告新谷农装公司辩称，其将涉案工程发包给原告中城建绍兴分公司承建属实。在合同签订后，双方于2006年9月10日、2007年12月12日对工程价格进行商定。中城建绍兴分公司并没有按约定全部完成施工工程，有的工程是其自行安排他人施工，故应扣减相应工程款，对于中城建绍兴分公司自行对工程造价进行决算，其不予认可。现其已支付工程款4862254元，只同意按鉴定机构造价的工程总价款5420381元来支付剩余工程款。经审理查明，2006年7月8日，原告中城建绍兴分公司与被告新谷农装公司签订建设工程施工合同1份，双方约定新谷农装公司将位于南京市江宁区谷里工业园区聚缘路混合结构厂房、办公、宿舍楼及辅房发包给中城建绍兴分公司承建，工程造价暂定500万元，开工日期为2006年8月8日，竣工日期为2006年12月31日，双方对其他事项也进行了约定，王优富代表中城建绍兴分公司在合同上签字确认；同年9月10日，双方又签订补充协议1份，并在协议第1条约定，混合结构厂房每平方米价格350元，办公宿舍楼每平方米价格450元，厨房及辅房每平方米350元（以上三项另加每平方米20元），围墙每米价格175元，铸铁花园墙每米150元（铸铁材料由甲方承担），场地道路每平方米价格70元（所有建筑面积暂定）。协议第2条约定，工程包工包料，工程暂定以上造价，竣工后按实际面积计算工程造价。协议第3条约定，在施工时因没有图纸，乙方根据甲方的要求，提供草图……甲方出蓝图时，根据蓝图施工，蓝图与原有草图用料有差距时，用料增加部分费用双方协商解决。协议第9条约定，本工程的外墙涂料除白色外墙涂料部分外，其余彩色外墙涂料须进口原料按实际墙平方米来结算，甲方补贴给乙方每平方米23元。协议第21条约定，室外下水道埋设，甲方按每平方米30元结算给乙方，窨井按每只300元结算给乙方，所有工程量按实结算。双方对其他事项也进行了约定；2007年12月12日，双方又签订补充协议1份，双方在协议第1条约定决算，原合同以草图为准，草图上有的工程量不得重复计算管理费及税金，价格车间为370元/每平方米，办公宿舍楼470元/平方米，蓝图工程量与草图工程量不符的可调整，增加税金及管理费，如女儿墙等。协议第2条约定，决算时间也就是双方对账核实，时间定于到2008年1月30日止，超过时间农牧机械厂算默认同意中城建2007年11月30日送的决算书（780万元）。协议第4条约定资金问题，2007年12月底之前支付57万，2008年1月份双方再协商。双方对其他事项也进行了约定，王优富及中城建绍兴分公司负责人洪沛金均在协议上签字确认。此后中城建绍兴分公司进行了施工。工程施工后，双方未办理相应的竣工验收手续。2008年8月4日，双方就结算方式达成会议纪要：一、结算依据，1、执行《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》的相关工程量计算规定；2、人工费执行苏建定[2006]276号文，机械费执行苏建定[2005]65号文，材料费按南京市工程造价管理处公布的施工同期的市场指导价，不考虑管理费、利润；3、本工程的措施费用只考虑模板费用、机械费用和脚手架费用，其它费用一概不收；4、本工程的各项法定费用只一次性包干收取，厂房和办公楼工程按20元/平方米建筑面积收取，其它费用由施工单位自行解决；二、根据上述“编制依据”进行竣工结算后的工程造价，施工单位再优惠20%以后的价格为最终的结算价格；三、在施工过程中，甲乙双方确认增项的工作内容，若有单价约定的按约定的单价，不再优惠20%，若没有甲乙双方约定单价的项目，按上述的编制依据内容套定额取费后再优惠20%。双方对其他事项也进行了约定。2009年1月23日，王优富代表中城建绍兴分公司向新谷农装公司出具变更2007年12月12日的补充协议1份，称当时由于乙方提供给甲方的是预算书，而不是决算书，是笔误，现经双方协商，余款待审计决算后一并解决。工程结束后，中城建绍兴分公司曾自行对工程造价进行决算，但新谷农装公司对中城建绍兴分公司的决算结果不予认可。之后，中城建绍兴分公司向本院提起诉讼。诉前，就涉案工程的造价问题，本院根据中城建绍兴分公司的申请，依法委托江苏华盛兴伟房地产评估造价咨询有限公司进行造价审计。经审计，新谷农装公司厂房、办公楼及辅房工程造价为5420381元，双方争议中工程增项造价为548405.65元，减项造价为36595.2元。审理中，中城建绍兴分公司对鉴定意见提出异议，认为2008年8月4日双方就涉案工程结算重新进行了约定，应按该新约定结算工程造价。新谷农装公司同意鉴定意见，但认为双方争议的工程增项造价548405.65元并非中城建绍兴分公司施工，该部分价款不应计算在内。另中城建绍兴分公司只开具了2715260元的建筑行业票据，剩余票据尚未开具，现要求开具。中城建绍兴分公司称已开具了500余万元的发票，但其未提交证据证实。另查明，2010年4月，中城建绍兴分公司曾向本院提起诉讼，要求新谷农装公司给付所欠工程款。审理中，新谷农装公司提起反诉，认为涉案工程存在质量问题，要求中城建绍兴分公司赔偿因工程质量问题产生的修复费用。后因中城建绍兴分公司未申请对涉案工程造价进行鉴定，经本院依法释明后，其撤回起诉。本院就反诉请求依法作出判决，判决中城建绍兴分公司赔偿新谷农装公司因工程质量问题产生的修复费用652363元，返还新谷农装公司垫付的鉴定费90000元。关于双方当事人争议的涉案工程结算依据以及是否应按780万元确定工程造价的问题，本院查明，双方当事人已对涉案工程的计价标准在2006年9月10日、2007年12月12日以补充协议的方式进行了明确约定，2008年8月4日会议纪要仅是对涉案工程合同外的增项和减项部分工程量及法定规费等如何计价进行约定，并非对整个涉案工程的工程量均按定额计价；就是否以780万元作为结算工程造价依据问题，王优富也在2009年1月23日出具了说明，称2007年12月12日协议中780万元并非是决算，而是预算数额，最后待审计决算解决。中城建绍兴分公司认为应当按定额计价，而新谷农装公司认为应当以2006年9月10日及2007年12月12日双方约定的单价进行计价，对于涉案工程合同外的增项和减项部分工程量及规费计取等同意按2008年8月4日会议纪要执行。本院认为，中城建绍兴分公司与新谷农装公司已在协议中就工程价款结算进行了明确约定，实行面积乘以单价方式进行结算，中城建绍兴分公司要求按定额结算工程价款，无合同约定，本院不予支持。对于中城建绍兴分公司主张按2007年12月12日协议中约定的决算造价780元进行结算，因王优富在中城建绍兴分公司与新谷农装公司之前签订的合同及协议中均签字，故其于2009年1月23日向新谷农装公司出具书面说明，称系笔误，并非决算，而是预算，该行为已构成表见代理，证明原、被告双方并未就涉案工程造价达成一致意见。故中城建绍兴分公司要求按总造价780万元主张剩余工程款，无合同依据，本院不予支持。中城建绍兴分公司和新谷农装公司双方签订的建设工程施工合同及补充协议对双方均具有约束力。按双方约定的计价标准，合同内的涉案工程造价为5420381元，本院予以确认。关于双方当事人争议的合同减项部分的工程款问题，本院查明，关于鉴定机构鉴定意见分项计价表中的第14项道路工程，双方在施工图纸中对原先合同约定的道路厚度进行了调整，价款也应予调整，该部分工程量为1920平方米，该部分应减少的工程价款为36595.2元。中城建绍兴分公司主张按实际测量的工程量来确定工程价款。新谷农装公司同意按图纸计算工程价款。也同意扣减工程价款36595.2元。本院认为，在合同履行过程中，双方当事人可根据实际情况需要变更合同，中城建绍兴分公司在实际施工中，并未按合同约定进行施工。中城建绍兴分公司未提交证据证明其实际施工的道路厚度，故该减项部分只能按双方变更后的施工图纸进行结算，未施工部分的工程价款36595.2元，应予扣减。关于双方当事人争议的合同增项工程以及附属工程的工程款问题，本院查明，关于涉案工程增项中的1号办公宿舍楼浴室吊顶、2号办公楼厨房餐厅地砖、2号办公楼厨房瓷砖、2号办公宿舍楼厨房吊顶、1号及2号办公楼办公室地砖，以上该部分工程价款为75758.22元。中城建绍兴分公司认为系由其施工，而新谷农装公司则认为并非中城建绍兴分公司施工，是其另行安排他人施工。但双方均未提交相应证据；关于涉案工程增项中化粪池问题，中城建公司认为其系根据新谷农装公司提供的白图施工，但新谷农装公司则认为没有签证单，不予认可。该部分工程价款为80631.76元；关于涉案工程增项中的增加原地点改搬迁新地点临时设施费及材料损失费，鉴定机构依据中城建绍兴分公司的报价鉴定为10800元，但中城建绍兴分公司未提交相应签证单等证据，而新谷农装公司对该节事实予以确认，但具体数额不予确定；关于涉案工程增项中的20CM厚道路以及10CM厚的道路工程，该增项部分工程价款为86000.45元，双方当事人均予以确认；关于涉案工程增项中的600×600MM地砖楼地面、300×300MM地砖楼地面、瓷砖墙面、吊顶、道路、砖砌围墙、窨井，该部分工程价款为295215.22元。中城建绍兴分公司认为鉴定机构虽已按图纸核算了工程量，并进行了计价，但计取的工程量与实际施工不符，有误差，故产生上述费用。但其并未提供自己主张的工程量签证单据，且新谷农装公司也予以否认。本院认为，关于双方争议的价款为75758.22元的增项工程，虽然中城建绍兴分公司并未提交工程签证单，但根据双方的合同约定是据实结算，且从现场勘验的实际情况，上述完成施工的部分是客观存在的。新谷农装公司辩称是其另行安排他人施工，但其未提交证据证实。故该增项部分应认定为系中城建绍兴分公司实际施工，该工程价款75758.22元，本院予以支持。关于双方争议的增项工程中的化粪池问题，因新谷农装公司提供给中城建绍兴分公司的白图上明确标明化粪池的数量，新谷农装公司也确认化粪池确实存在，但其并未提交证据证实所有化粪池系他人所建。故中城建绍兴分公司主张的该部分工程价款80631.76元，本院应予支持。关于涉案工程的增项20CM厚以及10CM厚的道路工程，因双方当事人均予以确认，该部分工程价款86000.45元，本院予以确认。关于双方争议的改迁新地点的临时设施费及材料损失费，因对该节事实新谷农装公司予以确认，只是双方对该部分的计取工程款有争议，本院酌定该部分的工程款为5000元。关于双方争议的295215.22元增项工程款，因鉴定机构已按照图纸据实计取工程价款，中城建绍兴分公司提出的增加工程量部分，无双方认可的签证单据，亦无其他证据相印证，且新谷农装公司也予以否认，故就中城建绍兴分公司主张的该部分工程款，本院不予支持。关于双方当事人诉争的尚欠工程款问题，本院查明，对于新谷农装公司已给付工程款480万元，中城建绍兴分公司不持异议，但对于新谷农装公司于2006年9月2日，以支票方式支付给南京强芬贸易有限公司基建款484740元，中城建绍兴分公司只认可其中的42万元，对其余64740元不予认可，该抗辩与事实不符，故本院确认新谷农装公司已给付工程款4862254元。本院认为，尚欠工程款为768922.23元。关于双方争议的鉴定费用问题，本院查明，因对工程造价申请造价审计，中城建绍兴分公司支付鉴定费用70000元。本院认为，双方对工程款有争议，可以审计并委托有资质的鉴定机构鉴定，因双方对工程总价款无法达成一致意见，故中城建绍兴分公司因本次诉讼花费的鉴定费用70000元，应由双方共同分摊。上述事实，有（2010）江宁江民初字第344号民事判决书、建设工程施工合同（复印件）、补充协议（复印件）、会议纪要（复印件）、工程造价鉴定报告书、工程签证单及双方当事人陈述等证据材料证实。综上，本院认为，原告中城建绍兴分公司承建了被告新谷农装公司发包的诉争涉案工程，本院认定新谷农装公司尚欠中城建绍兴分公司工程款768922.23元，应予支付。中城建绍兴分公司仅开具数额为2715260元的建筑行业票据，未开具票据为2915916.23元，应开具给新谷农装公司。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告新谷农装公司欠原告中城建绍兴分公司工程款768922.23元，返还给原告中城建绍兴分公司垫付的鉴定费35000元，合计803922.23元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。二、原告中城建绍兴分公司于本判决发生法律效力之日起10内开具数额为2915916.23元的建筑行业发票给被告新谷农装公司。三、驳回原告中城建绍兴分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费30800元，由原告中城建绍兴分公司负担18961元，被告新谷农装公司负担11839元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：南京市中级人民法院，开户行：农行鼓楼分理处，账号：033401059040001276）。审 判 长  霍 翔人民陪审员  王乔明人民陪审员  朱光葆二〇一三年二月二十八日见习书记员  张重亚