湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂荆门民一终字第00289号
上诉人（原审原告）:郑萍，女，1968年2月7日出生，汉族，系钟祥市进鑫纺织有限公司员工，住钟祥市郢中镇汪庙村五组22号，公民身份号码4224311968********。
委托代理人:刘全忠，男，1967年12月8日出生，汉族，住钟祥市郢中镇汪庙村*组**号，系郑萍之夫。
被上诉人（原审被告）:钟祥市进鑫纺织有限公司，住所地皇庄建设大道10号。
法定代表人：陈镇民，董事长。
委托代理人：王海良，该公司法律顾问。
上诉人郑萍因与被上诉人钟祥市进鑫纺织有限公司（以下简称进鑫纺织公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2013）鄂钟祥民一初字第00069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月13日公开开庭进行了审理，上诉人郑萍的委托代理人刘全忠，被上诉人进鑫纺织公司的委托代理人王海良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2003年3月，郑萍到进鑫纺织公司上班，从事档槽工工作，进鑫纺织公司未与郑萍签订书面劳动合同，未为郑萍办理并缴纳社会保险费，郑萍受伤前的12个月的平均工资为1500元/月，郑萍在进鑫纺织公司处借支现金1000元。2012年元月6日，郑萍在进鑫纺织公司槽筒车间挡车时因探杆失灵，至其受伤。郑萍伤后被送入钟祥市第三人民医院住院治疗43天，进鑫纺织公司支付了住院期间的医疗费，但未派人进行护理。2012年7月18日钟祥市人力资源和社会保障局认定郑萍的受伤为工伤，2013年元月5日，荆门市劳动能力鉴定委员会作出《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书》（荆劳鉴字[2012]522），鉴定郑萍伤残程度为七级，无生活自理障碍等级。2013年2月，郑萍向钟祥市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与进鑫纺织公司保留劳动关系，要求进鑫纺织公司为其补缴社会保险费、支付护理费2550元、误工费2550元、营养费1000元、一次性伤残补助金45887元、停工留薪期间工资42348元、伙食补助费3600元、交通费400元、鉴定费200元，合计98525元。2013年4月19日，钟祥市劳动争议仲裁委员会作出了钟劳裁（2013）15号裁决书，裁决：一、申请人郑萍与被申请人钟祥市进鑫纺织有限公司保留劳动关系；二、被申请人钟祥市进鑫纺织有限公司为申请人郑萍补缴2003年3月起的社会保险费，个人缴纳部分由个人承担（具体标准以社会保险办理机构核定为准）；三、被申请人钟祥市进鑫纺织有限公司支付申请人郑萍一次性伤残补助金19500元；四、被申请人钟祥市进鑫纺织有限公司支付申请人郑萍住院期间护理费1075元（25元/天×43天）、伙食补助费645元（15元/天×43天）、停工留薪期工资18000元、鉴定费200元；五、被申请人钟祥市进鑫纺织有限公司在支付上述费用时，应扣减申请人郑萍借支1000元；六、驳回申请人郑萍其他仲裁请求。郑萍对仲裁不服，遂诉至原审法院，请求判决进鑫纺织有限公司与其保持劳动关系，为其补缴自2003年3月起的社会保险费，支付其一次性伤残补助金19500元，停工留薪期间工资18000元，伙食补助费645元，鉴定费200元，另支付加班期间的工资15000元，护理费2550元，交通费400元，未签订书面劳动合同支付双倍工资16500元，其向进鑫纺织有限公司借支的1000元可在上述费用中扣减后支付。
原判认为，郑萍与进鑫纺织公司之间虽未签订书面劳动合同，但双方对形成事实上的劳动关系无争议，应当确认双方存在劳动关系。双方对郑萍的进厂时间为2003年3月无争议，应确认用工时间为2003年3月。在双方形成劳动关系期间，进鑫纺织公司应当依照劳动法律规定签订劳动合同，并给予郑萍相应的劳动待遇和工伤待遇。双方对郑萍的工伤无争议，进鑫纺织公司对郑萍应当按照法律规定给予工伤待遇。郑萍要求进鑫纺织公司支付一次性伤残补助金19500元、伙食补助费645元、停工留薪期工资18000元、鉴定费200元，并要求进鑫纺织公司在支付费用时扣减郑萍借支1000元符合法律规定，原审法院予以支持。郑萍要求判令进鑫纺织公司支付未签订劳动合同的双倍工资16500元，因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年元月1日开始实施，郑萍认为未签订劳动合同应当支付双倍工资的，应在《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施后一年内主张，现已超过仲裁时效规定，原审法院不予支持。郑萍提出要求进鑫纺织公司支付加班期间的工资，因没有向原审法院举出充分证据，且已超过仲裁时效期间，原审法院不予支持。郑萍要求进鑫纺织公司支付护理费2550元，因荆门市劳动能力鉴定委员会鉴定原告郑萍致残七级，无生活自理障碍等级，故进鑫纺织公司只应支付住院期间的护理费，应当按照25元/天×43天=1075元的方法计算护理费。郑萍请求进鑫纺织公司自2003年3月起为其缴纳社会保险，个人缴纳部分由个人承担，符合法律规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《工伤保险条例》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、郑萍与钟祥市进鑫纺织有限公司保留劳动关系；二、钟祥市进鑫纺织有限公司为郑萍补缴2003年3月起的社会保险费，个人缴纳部分由个人承担（具体标准以社会保险办理机构核定为准）；三、钟祥市进鑫纺织有限公司支付郑萍一次性伤残补助金19500元、住院期间护理费1075元、伙食补助费645元、交通费200元、停工留薪期工资18000元、鉴定费200元；四、钟祥市进鑫纺织有限公司在支付上述费用时扣减郑萍借支1000元；五、驳回郑萍其他仲裁请求。上述二、三、四项限判决书生效后十日内履行。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由钟祥市进鑫纺织有限公司负担。
判决宣告后，郑萍不服，向本院提起上诉称，1、郑萍在进鑫纺织公司上班，除春节休息外再无休息日，也无加班报酬，进鑫纺织公司应支付郑萍加班期间的工资；2、郑萍在进鑫纺织公司上班时因工伤残，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定，郑萍应依法享受社会保险待遇；3、进鑫纺织公司应向郑萍履行其在招工简章上载明的槽筒工的工资2000-2400元的承诺和工龄、年终奖、高温补助等待遇；4、一审法院酌定的交通费200元太少，不符合现实状况；5、一审法院以超过仲裁时效的规定，对郑萍要求进鑫纺织公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资16500元的请求不予支持存在错误，超过时效劳动仲裁可以不予支持，而不是人民法院不予支持，所以应向其支付双倍工资；6、一审法院按照25元/天×43天=1075元的方法计算护理费，不符合现在的经济状况，应按照统筹地区上年职工月平均工资的60%来计算，即（2150×60%）÷21.75×43=2550元。
被上诉人进鑫纺织公司答辩称，1、郑萍在其公司工作期间的工资已全额发放，包括加班费，进鑫纺织公司不欠郑萍任何工资；2、郑萍的工伤待遇，进鑫纺织公司同意根据工伤保险条例的相关规定支付。但郑萍要求办理的养老保险与医疗保险，必须由郑萍提交书面申请、身份证、照片等相关材料，且必须到农村合作医疗退出其已经办理的保险，这样，进鑫纺织公司才能为其购买养老和医疗保险，同时，郑萍自己应缴纳的养老保险部分由其自己承担，进鑫纺织公司只承担单位应承担的部分；3、因郑萍来公司上班时，郑萍本人写了书面申请要求不签订合同，郑萍要求进鑫纺织公司支付没有签订劳动合同的双倍工资没有依据，双倍工资不应支付；4、护理费按照一审判决履行。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，采信证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
双方当事人一致确认本案争议的焦点为：1、郑萍主张进鑫纺织公司向其支付加班期间工资的诉讼请求是否应予支持；2、进鑫纺织公司是否应向郑萍履行其在招工简章上载明的各项待遇；3、郑萍主张进鑫纺织公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求是否应予以支持；4、郑萍主张增加交通费和护理费的诉讼请求是否适当。
针对上述争议焦点，本院分别评析如下：
关于加班期间的工资，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，进鑫纺织公司的档槽工实行的是三班三运转工时制，每天24小时分成早中晚三班，每班8小时，轮换上班。其档槽工的工资报酬按照员工的工作产量计算，实行计件工资报酬。因此，只有进鑫纺织公司安排其公司档槽工在法定标准工作时间以外工作的，才应依法支付延长工时的工资。郑萍要求进鑫纺织公司支付其加班期间的工资，却没有提供确切的证据证明其超过法定工作时间工作的具体时间，也没有提出其要求进鑫纺织公司支付的加班工资的具体金额。而进鑫纺织公司在一审中提交的工资表上清楚显示其已经按照每人每月的产量支付了郑萍计件工资及加班工资。故郑萍主张的加班工资，本院不予支持。在劳动关系中，双方的权利义务，应经双方协商一致，以劳动合同予以确定。根据《中华人民共和国劳动法》第十九条的规定，劳动合同应当以书面形式订立，并具备七项条款。本案中，进鑫纺织公司的招工简章中既不包含上述法律规定的劳动合同的必备条款，也没有对员工正式工作后的劳动权利和义务作出约定，所以其招工简章的效力并不能等同于劳动合同的效力。同时，参照合同的一般原理，合同订立中要约的对象必须是特定的，由于招工简章针对潜在的不特定对象，与要约存在着明显的不同，所以把招工简章视为要约邀请更为合适。而相比于具有法律约束力的要约而言，要约邀请发出后对发出人并不产生法律约束力，因此，进鑫纺织公司对于招工简章中的内容并不承担必须履行的义务。故对郑萍主张按招工简章支付其年终奖、高温补助等各项待遇的诉讼请求，本院不予支持。
关于双倍工资，郑萍在劳动仲裁中并没有提出此项仲裁请求，此项请求是郑萍直接在一审中新增的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，劳动仲裁是法院处理劳动争议案件的前置程序。一般来讲，用人单位与劳动者发生劳动争议后，当事人应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。对于没有经过劳动仲裁，直接在一审法院提出的诉请，法院可以不予审理。同时，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条亦对可以不经劳动仲裁，由人民法院直接合并审理的例外情况作了明确的规定，即人民受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性。本案中，因郑萍在一审诉讼中直接诉请的双倍工资并不是对仲裁裁决所认定的郑萍与进鑫纺织公司保持劳动关系、进鑫纺织公司支付给郑萍一次性伤残补助金19500元等仲裁事项的延续与扩大，相互之间也不具有依附性和必然的内在联系，不存在不可分性的基础与条件，所以，郑萍双倍工资的诉请应属于独立的劳动争议，其可以单独向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。至于郑萍提出的双倍工资仲裁时效的问题，由于郑萍并没有就此项请求向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本院在此不予审理。故对郑萍主张16500元双倍工资的诉讼请求，本院不予支持。
关于交通费，郑萍认为一审法院酌定的交通费200元太少，不符合现实状况，进鑫纺织公司应支付其400元的交通费。对于交通费郑萍提交的证据是七张面值50元号码连续的国家税务局通用定额发票以及六张面值15元的荆门到钟祥区间的汽车客运车票，车票时间在2012年10月3日至2012年10月22日之间。仅凭其提供的这些发票和车票，并不能确定此为本案相关活动必要的车费开支，故一审法院在考虑到郑萍到荆门市作劳动能力评定的实际需要和住院期间的开支必要，酌定其交通费为200元，并无不当。关于护理费，《工伤保险条例》第三十三条规定：“……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”根据上引条文之规定，对于郑萍在工伤住院治疗期间，评定伤残等级之前需要护理的，进鑫纺织公司应为其雇请护工进行护理，公司未为其雇请护工的，应承担郑萍在此期间所花费的护理费用。本案中，郑萍对一审认定的护理期限43天没有异议，但对25元/天的护理费存在异议。由于郑萍没有雇佣护工，而是由其家人对其自行护理，但其在一、二审中并没有提供证据证明为其护理的家人的收入状况及人数，故一审法院在结合当地上年度职工月平均工资及当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌定护理费25元/天，并无不当，且郑萍提出的护理费计算标准并没有任何的法律依据，故对郑萍要求增加交通费和护理费的诉讼请求，不予支持。
另对于郑萍主张的社会保险待遇的诉讼请求，一审法院已予以支持，进鑫纺织公司也愿意到社保机构为郑萍补缴自2003年3月起的社会保险费，本院对此不再赘述。
综上，郑萍的上诉请求无事实、法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郑萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宏琼
审 判 员 李 伟
代理审判员 唐倩倩
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 龙金亚