重庆市铜梁区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜法民初字第00615号
原告孙义桥，男，1951年4月10日出生，汉族。
法定代理人（监护人）肖学碧，女，1952年2月9日出生，汉族。
委托代理人戴亨奇，重庆龙都律师事务所律师，执业证号56971005110243。
被告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇滨江路龙洋商贸大厦内，组织机构代码73398842-3.
法定代表人王平，董事长。
委托代理人周浩，公司职工。
委托代理人李开科，重庆华升律师事务所律师，执业证号15001201410728174。
原告孙义桥与被告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司（以下简称：“诚信建司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2015年1月8日立案受理后，依法由审判员朱平独任审判，适用简易程序于2015年6月15日公开开庭进行了审理，原告孙义桥的委托代理人戴亨奇，被告诚信建司的委托代理人周浩、李开科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙义桥诉称，原告孙义桥经他人介绍，在被告铜梁区工程项目的工地守夜。2013年1月14日，该项目负责人王坤燕安排原告在铜梁区东城街道办事处XX村片区官网改造工程的工地看守工程机械，从晚上8时至次日8时，每晚60元。同月16日晚，原告孙义桥步行前往工地上班，当行至铜梁区红旗缸盖厂前面的高速路桥下时，头部严重受伤，路人报警后，由120救护车送至铜梁区人民医院住院治疗。经认定，原告孙义桥与被告诚信建司形成劳务关系。第一次起诉后，经法院判决确定孙义桥自负60%的责任，被告诚信建司承担40%的责任。原告根据鉴定意见，在重庆324医院治疗半年，目前精神障碍仍未消除，不能站立，生活不能自理，现要求被告赔偿的损失为残疾赔偿金363110.4元、医疗费31815.10元、护理费113920元、误工费42720元、住院期间的伙食补助5760元、营养费5760元、大部分护理依赖420480元、续医费288000元、交通费2600元、鉴定费4130元、精神损害抚慰金100000元，由被告承担40%的赔偿责任。
被告诚信公司辩称，1、被告不是适格主体，不应当承担赔偿责任；2、原告鉴定时被告没有到场，要求重新组织鉴定；3、被告已达退休年龄，不应当主张误工费，营养费无证据证明不主张，护理费计算16年不能成立；4、原告在事故中承担60%的责任，不应当主张精神损害抚慰金。
经审理查明，被告诚信建司承建了铜梁区东城街道办事处XX片区管网改造工程。2013年1月14日，原告孙义桥经他人介绍，到被告承建的工地看守工程机械，时间从晚上8点至次日8点，每晚60元。2013年1月16日晚，原告孙义桥步行前往工地上班，当行至铜梁区红旗缸盖厂前面的高速路桥下路边时，头部严重受伤，经路人发现后报警，并由120救护车送往铜梁区人民医院住院治疗至3月12日。诊断为：1、器质性颅脑损伤；1、创伤性蛛网膜下腔出血；3、创伤性颅内积气；4、右颞骨骨折；5、左颞骨骨折；、6、左枕颅骨骨折；7、颅底骨折；8、左颞枕交界部硬模外薄层血肿。2013年8月19日原告在中国人民解放军第三二四医院住院治疗至9月23日。
2013年4月2日，原告孙义桥向铜梁区劳动人事争议仲裁委员会提出“劳动争议仲裁申请书”，要求确认原、被告的之间存在劳动关系。同月12日，该委以原告孙义桥的申请“不符合受理条件”为由，作出“铜劳人仲不字（2013）第024号不予受理案件通知书”。原告不服仲裁裁决，于同月25日诉至法院，要求确认劳动关系。本院作出（2013）铜法民初字第02047号民事判决书，确定原告已经达到退休年龄，且领取了基本养老保险待遇，判决驳回原告的诉讼请求。
2013年4月22日原告以提供劳务者受害为由再次向本院起诉，要求判决被告赔偿原告医疗费84500元、护理费84800元、误工费31800元、住院期间的伙食补助费8736元、营养费11200元、交通费2000元、鉴定费4500元、目前续医费30000元、精神损害抚慰金50000元。在该案的审理过程中，原告孙义桥提出鉴定申请，要求对原告有无精神病、因果关系、伤残等级、续医费、护理依赖进行鉴定。2013年10月10日，重庆医科大学附属第一医院出具司法精神病鉴定意见书，结论为：1、脑外伤后精神障碍，与外伤有关；2、患者目前精神症状较重，建议在精神专科医院住院治疗半年后再行伤残等级评定；3、患者目前为大部分护理依赖；4、目前每月续医费（精神科）约需5000元左右。经本院审查后，以（2013）铜法民初字第01964号民事判决书认定：原、被告之间形成了劳务关系成立。由于原告孙义桥在从事雇佣活动过程中受伤，被告诚信建司应当对原告的损害承担相应的赔偿责任。但原告在去看守工地途中，没有尽到安全注意义务自身也存在过错，也应承担一定的责任。据此，本院确定原告孙义桥自负60%的责任，被告诚信建司承担40%的责任。原告的损失包括医疗费44415.56元、护理费7360元（80元／天×92天）、误工费5520元（92天×60元／天）、住院期间的伙食补助费2760元（92天×30元／天）、交通费1950元、鉴定费4500元，合计66505.56元，由被告承担40%即26602.22元。对原告要求赔偿营养费28160元的请求，因原告没有提供证据证明，故本院不予支持；对原告要求赔偿续医费30000元的请求，根据司法鉴定结论，每月需续医费5000元，6个月为30000元，因该费用没有实际发生，待发生后原告可以另行起诉，审理中原告也同意待发生后另行起诉，对此本院不予支持。关于原告要求赔偿精神损害抚慰金50000元的请求，因原告没有进行伤残等级评定，待评定后确定。该案判决后原、被告均不服上诉，后经重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民终字第06331号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。
2014年6月4日至同年12月3日，原告在中国人民解放军三二四医院住院治疗，诊断为：“脑外伤性精神障碍”，用去医疗费57541.52，医保报销后原告实际支付现金31815.10元，原告在住院期间为2人护理。
2015年3月15日，原告的伤经重庆市法庭科学司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为：“1、被鉴定人孙义桥目前精神障碍的伤残等级评定为三级；2、被鉴定人孙义桥目前为大部分护理依赖；3、被鉴定人孙义桥的精神障碍门诊治疗每月续医费约1000-1500元左右，若住院治疗，平均每月续医费约需5000-6000元左右；4、若病人经充分治疗后，以上项目可于2-3年后重新鉴定”。原告支付鉴定费4130元。
另查明，原告孙义桥系铜梁区XX街道办事处XX村X组居民，因征地于2009年6月15日转为城镇居民家庭户口。
以上事实，有双方当事人陈述，原告孙义桥向法庭提供了三二四医院的诊断证明、医疗发票、住院病案、重庆市法庭科学司法鉴定所出具司法鉴定意见书、（2013）铜法民初字第01964号民事判决书、（2014）渝一中法民终字第06331号民事判决书等证据。经庭审质证，被告对原告出示民事判决书的真实性无异议，对关联性提出异议，同时对重庆市法庭科学司法鉴定所出具司法鉴定意见书提出异议，要求重新鉴定。针对被告提出的重新鉴定申请，在选择鉴定机构时，均通知双方当事人到场确定，并由本院送达至鉴定机构，对原告的请求不予采纳。本院对原告提供的其余证据材料的真实性、关联性、客观性予以采信。
本院认为，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告雇请原告为其承建的铜梁区东城街道办事处XX片区管网改造看守工程机械的事实成立，虽然双方没有签订雇佣合同，但从原告提供的证据可以证明原、被告之间的雇佣关系成立。原告孙义桥在去看守工程机械途中受伤，属于与履行职务有内在联系，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，被告诚信建司应当对原告的损失承担赔偿责任。由于原告在去看守工地途中，没有尽到安全注意义务，导致受伤，其自身存在过错，对损害的发生，原告应当承担一定的责任。据此，根据本案的实际情况，本院确定原告孙义桥承担60%的责任，被告诚信建司承担40%的责任。
关于原告孙义桥要求赔偿医疗费31815.10元、住院期间的伙食补助费5760元、鉴定费4130元的请求，符合法律规定，本院予以支持；关于原告要求赔偿护理费113920元的请求，原告受伤后至2013年9月23日的护理费已经获得主张，⑴从2013年9月24日至2014年6月3日止的护理时间为252天，出院即2014年12月4日至评残之日为74天，在上述时间内原告虽未住院治疗，但根据其病情结合之后的鉴定结论，本院依法原告需大部分护理依赖按照1人每天80元计算为18256元【（252天＋74天）×80元／天×70%】；⑵原告住院期间（2014年6月4日至2014年12月3日）的护理费为29280元（183天×2人×80元／天）；⑶根据鉴定意见，孙义桥目前为大部分护理依赖，结合原告的病情，本院主张3年为宜，经计算为61320元（365天×3年×80元／天×70%）；关于原告要求赔偿误工费的请求，原告已经年满60周岁，且已经领取了养老保险金。原告在被告处看守工地也系临时雇用，且在（2013）铜法民初字第01964号案件中已经对原告的误工损失进行计算，为此原告要求计算误工费至评残前一日的请求，不符合法律规定，本院不予支持；关于原告要求赔偿续医费288000元的请求，根据鉴定意见，原告孙义桥的精神障碍治疗每月门诊续医费1000-1500元左右，若住院治疗，平均每月续医费约需5000-6000元左右。现原告没有提供证据证明必需住院治疗，本院按照门诊每月1200元主张3年为宜，经计算为43200元（1200元／月×36个月）；关于原告要求赔偿交通费2600元的请求，因原告只提供了收据，未提供正式发票，本院酌情主张1200元；关于原告要求赔偿伤残赔偿金363110.40元的请求，根据鉴定意见，本院主张3年为宜。经计算为60352.80元（25147元×3年×80%）；关于原告要求赔偿精神损害抚慰金100000元的请求，原告在去看守工地途中，没有尽到安全注意义务，自身存在过错，且过错较大，根据原告精神受到损害的实际情况，本院酌情主张10000元；关于原告要求赔偿营养费5760元的请求，因原告没有提供证据证明，本院不予主张。经审核，原告应当获得主张的损失费为265313.90元（包括精神损害抚慰金10000元），根据本院确定的责任比例，由被告诚信建司赔偿102125.56元，精神损害抚慰金10000元。其余部分由原告自行承担。关于被告诚信建司提出：被告不是适格主体及不主张精神损害抚慰金的意见与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
一、被告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告孙义桥损失费102125.56元。
二、被告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告孙义桥精神损害抚慰金10000元。
三、驳回原告孙义桥的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1733元（缓交），减半缴纳866.50元，由被告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司承担346.60元，原告孙义桥承担519.90元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
同时，直接向该院预交上诉案件受理费1733元。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行本判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从判决书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 朱平
二〇一五年七月二日
书记员 陈玉