湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂黄冈中民一终字第00783号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，、305号首层西门2、6、7、8、14、22层。
代表人叶健明，该分公司经理。
被上诉人（原审原告）陈和祥，男，1956年7月14日出生，汉族，湖北省黄梅县人。
被上诉人（原审被告）张志涛，男，1984年2月18日出生，汉族，广东省和平县人。
被上诉人（原审被告）王先圣，女，1966年8月9出生，汉族，广东省广州市人。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称人民保险广州市分公司）为与被上诉人陈和祥、张志涛、王先圣机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2013）鄂黄梅民初字第00531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月2受理后，依法组成由审判员陈孔齐担任审判长，助理审判员董俊华、赵学焕参加的合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2012年6月11日17时50分许，张志涛驾驶王先圣所有的粤A×××××号小型越野客车（该车在人民保险广州市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和200000元不计免赔的商业险）在黄梅县小池镇美华大道河桥路口与陈和祥驾驶的两轮助力车相撞，造成陈和祥受伤的交通事故。经黄梅县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定：张志涛负本次事故全部责任，陈和祥无责任。2012年12月21日，经黄冈楚剑法医司法鉴定所鉴定：陈和祥为9级和10级伤残，赔偿指数为22%；后期医疗费为10000元左右或据实结算；护理时间为4个月。陈和祥为此支付鉴定费1500元。陈和祥受伤后，先被送往黄梅县第三人民医院检查，后被送往九江市第一人民医院治疗，于2012年9月14日出院，共住院90天，共支付医疗费73986.68元，交通费1000元。出院诊断：一、左侧胫骨平台骨折；二、全身多处皮肤软组织损伤；三、特重型颅脑损伤；出院医嘱为：加强营养，适当进行患肢功能锻炼，避免负重行走；定期复查，留陪护一人，全休三个月。陈和祥为农业户口。陈和祥在事故发生后，从交警部门领取王先圣所交押金76462.30元，住院期间王先圣向其支付3600元。后为赔偿事宜双方协商未果，陈和祥遂提起诉讼，要求张志涛、王先圣赔偿其各项损失156436.40元，由人民保险广州市分公司在保险范围限额内承担理赔责任。
原审认为，张志涛驾驶的机动车与陈和祥驾驶的两轮助力车相撞，交警部门的道路交通事故认定书认定了张志涛负本次事故全部责任，陈和祥无责任。该事实清楚，责任划分明确，合法有效。陈和祥的损失首先由人民保险广州市分公司在机动车交通事故责任强制保险范围限额内予以理赔。张志涛系王先圣雇员，其在履行职务中造成的损害由雇主王先圣承担，对超出交强险限额部分由王先圣负责赔偿。因粤A×××××号小型越野客车在人民保险广州市分公司投保了200000元不计免赔的商业险，故对超出交强险限额部分由王先圣负责赔偿的，由人民保险广州市分公司在商业险内进行理赔。对于王先圣诉前支付给陈和祥的费用，减去其应承担的部分，陈和祥应当予以返还。
原审对陈和祥的损失核定为：1.医疗费73986.68元；2.住院伙食补助费4800元（50元∕天×96天）；3.营养费酌定为1400元；4.误工费11286.25元（180天×22886元／年÷365天）；5.护理费7874.67元（23624元／年÷12月×4月）；6.残疾赔偿金34548.80元（7852元／年×22％×20年）；7.后期医疗费10000元；8.交通费1000元；9.鉴定费1500元；10.精神抚慰金酌定为9000元；合计155396.40元。遂判决；一、人民保险广州市分公司在机动车交通事故责任强制保险范围限额内向陈和祥理赔73709.72元；二、人民保险广州市分公司在商业第三者保险限额限额内向陈和祥理赔80186.68元；上述款项限于判决生效后5日内付清。三、王先圣赔偿陈和祥鉴定费1500元。扣除事故发生后王先圣预付的80062.30元，陈和祥还应返还王先圣78562.30元（80062.30元－1500元），限陈和祥在收到保险公司理赔款当日履行；四、驳回陈和祥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人人民保险广州市分公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.原审判决其多承担29252元，被上诉人陈和祥伤情病历记载“胫骨平台骨折”，鉴定结论却是“胫骨平台粉碎性骨折”，鉴定结论不具备证明力；2.医嘱未确定出院需要护理，原审不应当按鉴定机构鉴定的护理时间进行计算；3.被上诉人陈和祥是2012年受伤，原审不应当按2013度年标准计算；4.被上诉人陈和祥的用药清单有非医保用药，应予扣除；5.精神抚慰金应调整为4000元。
被上诉人陈和祥、张志涛、王先圣在答辩期内均未提交答辩意见。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院另查明，2012年9月14日，九江市第一人民医院出院记录中，记载院诊断为：术中见陈和祥左侧胫骨平台骨折线已模糊，平台骨折面塌陷。2012年12月21日，黄冈楚剑法医司法鉴定所在对陈和祥活体检验中记载，“复读X光片（ID277503、18072）及CT片（ID200690）见：左胫骨平台粉碎性骨折，钢板内固定术后，……”。2013年5月13日，原审开庭审理时，陈和祥变更了诉讼请求并提交了赔偿清单，要求赔偿标准均按2013年标准计算，对方当事人均未提出异议。陈和祥在原审中提交的第4组证据为：司法鉴定意见书及鉴定费发票。证明目的为：陈和祥的伤情鉴定为9级、10级伤残；后续医疗费为10000元，误工时间为180日，护理时间为4个月，鉴定费为1500元。经当庭质证，保险公司对该组证据无异议。
本案的争议焦点：一、陈和祥的鉴定结论是否合理；二、陈和祥的赔偿标准认定是否合理。对上述争议焦点，评判如下：
一、陈和祥的鉴定结论是否合理
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。”胫骨平台骨折与胫骨平台粉碎性骨折是医学上的概念，法院依据的是损害后果的结论。胫骨平台粉碎性骨折是胫骨平台骨折中的一种情形，司法鉴定意见中只是对陈和祥骨折的情况描述得更加具体而已，与病历记载并不矛盾，且人民保险广州市分公司在原审庭审质证过程中对司法鉴定结论无异议，故人民保险广州市分公司认为陈和祥的鉴定结论与病历中队骨折的描述不一致，不应采纳的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
二、陈和祥的赔偿标准认定是否合理
关于陈和祥的护理时间的认定是否合理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”。原审依据上述法律的规定并参照鉴定机构的意见，在护理人员没有收入证明情况下，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，并无不当。故上诉人人民保险广州市分公司认为陈和祥护理时间的认定不合理的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于陈和祥的损失是否应当按2013年度标准计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，该解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案中，陈和祥变更了诉讼请求，请求其损失按2013年度标准计算，对方当事人均无异议，原审按法庭辩论终结时的上一统计年度即2013年度标准计算并无不当。故上诉人人民保险广州市分公司认为陈和祥的损失不应按2013年度标准计算的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于陈和祥的用药清单中的非医保用药，保险公司是否应理赔。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”在本案中，保险人没有提供证据证明保险人对非医保用药不应纳入保险赔偿范围的保险条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，更未向法院证明哪些属于非医保部分用药。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”投保人在投保时无法清楚的了解医保用药的范围，且受害者在治疗的过程中，用药的选择权一般都掌握在医生手中。若患者伤情严重，不选用非医保范围内用药将对受害者的生命健康造成重大的影响，这时选择非医保范围内的用药亦属于治疗过程中的合理的、必要的费用。故上诉人人民保险广州市分公司认为陈和祥非医保部分用药应在医疗费中予以扣除的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于陈和祥的精神抚慰金认定是否合理。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，陈和祥在本次交通事故中无责任，其伤残程度构成9级和10级，赔偿指数达22%。原审法院依据上述法律的规定，根据交通事故中当事人的过错责任、受害人伤残程度并结合当地平均生活水平，酌情认定精神抚慰金为9000元并无不当。上诉人人民保险广州市分公司认为精神抚慰金过高的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，人民保险广州市分公司的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费525元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孔齐
代理审判员 董俊华
代理审判员 赵学焕
二〇一三年十一月二十三日
书 记 员 陈 杰