江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终553号
上诉人（原审原告）：江西森美生态园有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区。
法定代表人：杨志坚，职务：董事长。
委托诉讼代理人：邓明辉，江西洪城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡鸽，江西洪城律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：北京美好家园景观公共设施制造有限责任公司，住所地：北京市通州区。
法定代表人：邵晓红，职务：执行董事。
委托诉讼代理人：尹蓉蓉，江西金凤华昌律师事务所律师。
上诉人江西森美生态园有限公司(以下简称：森美公司)因与被上诉人北京美好家园景观公共设施制造有限责任公司（以下简称：美好家园公司）建设工程合同纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2015）东民初字第2637号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人森美公司委托诉讼代理人邓明辉、胡鸽，被上诉人美好家园公司委托代理人尹蓉蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人森美公司不服一审法院判决上诉请求：1、判决被上诉人向上诉人赔偿损失70万元（其中逾期交房的营业损失计30万元，直接损失含人工费、管理费计25万元，质量不合格修复费计15万元）；2、本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定建设工程总价款3034479元，系认定事实错误。一审法院认定上诉人于2015年2月12日对诉争6套房屋进行了验收，系认定事实错误，当时上诉人仅对生态会议中心进行了初步验收并收取了6套房屋的钥匙，并没有验收6套木屋。且一审法院以合同面积认定实际完成面积无事实依据。2、被上诉人严重逾期完成施工，造成上诉人的损失，被上诉人应予赔偿。被上诉人应当按合同约定于2014年10月26日完成全部施工，但直到2015年3月19日还未交付合格工程，在收到“初步验收整改函”后，仍未完成整改项目，造成上诉人迟迟不能营业，损失金额为70万元整。3、上诉人在一审中提出了司法鉴定，一审法院未予准许，无视上诉人利益损失，有失公允。
被上诉人美好家园公司答辩称：上诉人的上诉请求超过其一审诉讼请求的范围，依法应予驳回。上诉人原审中主张按合同约定支付日千分之一的违约金，而二审中主张是营业损失70万元系新的主张，依法应予驳回。一审法院认定木结构房屋总价款3034479元的事实正确。上诉人请求要求司法鉴定的内容没有事实依据。上诉人擅自拆毁了木屋门，且卫生间上下水管基础部分是上诉人自己施工范围，与被上诉人无关。且70万中的直接损失25万元的人工管理费没有得到体现，没有损失。关于质量不合格的损失15万元，除了入户门和室外门以外，其他的被上诉人已经进行整改，上诉人收了钥匙之后没有要求过被上诉人保修。关于营业损失30万元，超出了原审起诉范围。
上诉人森美公司向一审法院起诉请求：1、判决森美公司向美好家园公司减少支付工程款232886元；2、判决被上诉人承担逾期违约金678970.56元，由原告在应支付给被告的工程款中扣除；3、本案诉讼费由被上诉人承担。
一审法院认定事实：2014年7月27日江西森美生态园有限公司（甲方）与北京美好家园景观公共设施制造有限责任公司（乙方）签订一份木结构房屋销售及组装合同，内容包括施工合同和八项附件，其中施工合同约定1、甲方将位于南昌市××镇××号森美生态园内木结构房屋工程委托乙方设计、工厂加工及现场组装（包括选购材料及运输、制图、组装、电气和上、下水系统的安装调试）。2、项目所在地的土地平整及项目基础等地面工程设施部分由甲方自行组织人员施工，给排水、电、气等管道的接口位置由甲方按双方所确认的工程图纸预先布置完成，并在乙方开始木结构房屋组装前七日交付乙方验收，验收合格是乙方正式组装的条件之一。3、木结构房屋总面积约864.49平方米，最终结算以实际完成面积为准；建筑形式为实木复合结构（见附件三），4、工程期90天，以合同签订日为起始。5、木结构房屋组装完工后，乙方应即时通知甲方验收，甲方在收到通知后7日内组织人员与甲方进行验收，合格后双方签字移交文件，乙方将木结构房屋交付甲方。未经双方验收和签字移交，甲方不得擅自使用，否则视为乙方组装的木结构房屋合格。6、乙方若不能在本合同约定的工期完成本工程，应向甲方交纳逾期违约金，按工期每延期一天乙方向甲方交付的合同金额的千分之一计算。除上述合同约定的内容外，合同附件一载明“生态会议中心1栋，面积314.20平方米的，单价每平方米3800元；总价119396元；假日厨房木屋1栋，面积105.19平方米，单价每平方米3600元，总价378684元；餐饮豪华包厢楼1栋，面积176.39平方米、单价每平方米3600元，总价635004元，度假木屋1栋，面积172.71平方米的，单价每平方米3600元，总价621756元；上述4套共计2829044元。同时附件一载明了房屋层高及实木复合厚度等情况。合同附件二载明材料配置细目，附件三为木结构房屋图纸，附件四为工程进度和付款进度，载明合同签订后3日内付合同金额的10%；图纸确认后3日内付合同金额的10%；基础工程交付，材料进场、组装人员进场3日内付合同金额的10%；主体结构封顶3日内付合同金额的20%；项目竣工交付后每季度各付款10%。合同签订后，森美公司于2014年7月30日按约定支付合同总金额2829044元的10%即282904元，美好家园公司出具了效果图、立面图、基础图三项图纸，森美公司确认后于8月19日支付第二笔款即合同金额的10%为282904.4元，美好家园公司收到第一笔款后准备材料生产并派组装人员及材料进场，10月20日生态会议中心基础工程完工，10月20日森美公司又支付了第三笔款即合同金额的10%为282904.4元；10月21日美好家园公司正式组装生态会议中心，同年11、12月森美公司陆续完成其他三栋木屋的基础工程，美好家园公司随后就开始组装（其中安装的入户门为断桥铝门）。2014年11月15日森美公司出具工程变更单，要求将木屋入户门更换为实木复合门、朝阳牌电线更换为赣昌牌电线，美好家园公司同意并予以了更换。2014年12月24日森美公司支付了20%的工程款565808.8元。2015年1月15日森美公司出具工程变更单，要求将电热水器变更为中央热水、有线电视改为网络数字电视，美好家园公司同意并予以了更换，变更后的合同款项分别增加3015元、820元，共计增加3385元。另外在双方履行合同期间，增加了两套小木屋，但未签订书面合同，后美好家园公司负责人曾短信向原告负责人要求支付该两套房款。2015年2月12日森美公司工作人员在生态会议中心验收单上签字验收并投入使用，在验收记录单中原告方注明木门需更换外其他均注明验收合格，同时收取全部6栋木屋的钥匙并出具收条。综上，美好家园公司交付6套木屋，共计价款3034479元，扣除森美公司已付款1414521.6元，尚欠1619957.4元未付。2015年3月19日森美公司向美好家园公司出具“初步验收整改函”，要求对会议厅入户门及两扇侧门调整或更换、对餐饮楼、假日厨房、度假木屋、2套小户型木屋的入户门更换为防盗门，局部安装不到位的需调整。美好家园公司工作人员在该函乙方处签字。审理中美好家园公司称除木屋门其他事项已整修完毕，美好家园公司口头同意森美公司将已安装的入户门拆除无损后归还给被告方，美好家园公司按每扇不超过2000元更换入户门，或美好家园公司另行补给森美公司每扇门900元。但此后森美公司在未告知美好家园公司的情况下，对木屋进行了部分改造和装修，如贴墙面，将安装好的实木复合入户门拆除并安装铁质防盗门、改装卫生间下水管等。并以房屋质量存在问题为由，拖欠美好家园公司工程款共计1619957.4元至今未付。一审审理中，美好家园公司称2014年9月28日组织人员带材料进场，因未完成基础工程无法开始组装，森美公司则陈述其负责的基础工程已完工，美好家园公司在2014年10月15日才派人进场，因基础工程按约由森美公司完成，但未定完工时间。一审法院指定由森美公司提供证据证明其完成基础工程的时间，但森美公司未在指定期间提供相关证据。原审法院再查明，美好家园公司营业执照登记的经营范围不包括工程建设及安装，也未取得建设工程从业资格，而森美公司负责木屋的地面基础工程，公司没有施工资质，也未提交与具有施工资质单位签订的施工合同。
一审法院认为：森美公司与美好家园公司签订《木结构房屋销售及组装合同》，系双方自愿意思表示，合同约定美好家园公司为森美公司位于南昌市××镇××号森美生态园内木结构房屋工程进行设计、加工及现场组装。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款关于“本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，美好家园公司按森美公司要求设计、建造木质房屋并进行现场组装，美好家园公司建造的木屋属于建筑法规定的各类房屋范围，美好家园公司为森美公司建造木屋的行为属于建筑活动，故双方签订的《木结构房屋销售及组装合同》属于建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建筑施工合同认定无效”的规定，美好家园公司作为建筑物建造安装工程的承接施工人，其营业执照确定的范围不包括建筑施工安装，也未取得相关资质，不具备建筑施工的从业资格，故双方签订的《木结构房屋销售及组装合同》属无效合同，无效合同自始没有法律约束力，双方约定的违约条款也不具有法律效力。据此，森美公司要求按合同约定的违约条款由美好家园公司赔偿其违约金678970.56元，不符合法律规定，原审法院不予支持。合同签订后，双方履行合同，森美公司于2015年2月12日签字验收生态会议中心木屋，同时在未办理书面验收手续的情况下收取美好家园公司交付的6套房屋钥匙并投入使用，视为森美公司已实际验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题的解释》关于“建筑工程未经验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”的规定，本案森美公司收到房屋后在保修期内未告知美好家园公司的情况下擅自对房屋进行改造并由此产生费用，并以木屋存在部分质量问题为由，要求美好家园公司承担改造费用，故森美公司要求从应付工程款中扣除其改造产生的费用，即减少支付工程价款232886元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。森美公司在原审庭审后就其对入户门、内门的更换及卫生间下水管返工等产生的费用向原审法院提交价值鉴定申请，因上述原因，本院对该申请不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十六条之规定，判决：驳回原告江西森美生态园有限公司诉讼请求。该案由江西森美生态园有限公司预交的案件受理费12920元，由江西森美生态园有限公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人提交的网页截图及房间室内照仅为网页宣传照片，不能显示森美公司对诉争房屋的实际使用情况。上诉人提交的施工地照片未显示出处及拍摄时间、拍摄地点，故本院对该两份证据的关联性不予采纳。双方当事人对原审认定的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人是否应当赔偿上诉人损失70万元（逾期交房的营业损失30万元以及直接损失的人工费、管理费计25万元，质量不合格修复费15万元）的问题。一、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人森美公司在二审中主张因被上诉人美好家园公司逾期交付木结构房屋致其产生营业损失30万元，直接损失的人工费、管理费计25万元，但其未提供证据证明营业损失及直接损失的实际发生及组成，且上诉人森美公司在原审中并未主张被上诉人的逾期交付导致其产生了营业损失及直接损失，故本院对其主张被上诉人赔偿其营业损失30万元、直接损失25万元的诉请不予采纳。二、经上诉人自认，其上诉人请求中主张的质量不合格修复费15万元与原审诉请中主张的减少支付工程款人民币232886元均系因被上诉人交付的房屋质量不合格产生的修复费用，二审中主张的15万元修复费用系估算。本案上诉人上诉主张其虽收取了六套木结构房屋钥匙，但其仅对生态会议中心进行了初步验收，其他五套房屋未经竣工验收。后上诉人又在庭审中自述其在收取钥匙后，对木结构房屋进行了贴墙面、水电改造以及更换门等整改修复工作，本院认为上诉人森美公司不能证明本案工程质量有问题，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”驳回上诉人的鉴定申请以及对上诉人要求从工程款中扣除改造费用的主张不予采纳有事实和法律依据，本院予以维持，对上诉人主张被上诉人赔偿质量不合格修复费15万元的主张，不予采纳。
综上所述，上诉人森美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人江西森美生态园有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹成云
代理审判员 曹 渊
代理审判员 梁书棋
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 王佳蕾