山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终4609号
上诉人（原审被告）：丁克良，男，1964年4月12日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。
委托代理人：尹洪军、都基辉，山东书言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵吉会，男，1971年4月29日出生，汉族，个体，住烟台经济技术开发区。
委托代理人：杨景刚，山东博旭律师事务所律师。
上诉人丁克良因与被上诉人赵吉会健康权纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初2122号民事判决，向�院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告赵吉会向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医药费45193元、误工费18000元、护理费6000元、交通费600元、营养费3000元、鉴定费500元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年7月27日16时许，在烟台开发区大赵家村，原告因村路面硬化承包问题与本村书记丁学岗发生争吵，被从后面过来的被告用石块打伤，医生诊断为头顶部头皮裂伤，腰背部外伤，脑震荡。根据法律规定，被告应承担全部民事赔偿责任。
原审被告丁克良辩称，1.原告诉被告赔偿医药费、误工费、护理费、交通费、营养费等，双方发生争执责任完全在于原告，被告不承担赔偿责任。2.双方在刑事附事民事诉讼案中已对民事赔偿进行了处理。
原审法院审理查明，2015年7月27日16时许，在烟台经济技术开发区大季家街道大赵家村东水库附近，原告赵吉会因本村路面硬化承包问题，与本村党支部书记丁学岗发生争吵，被告丁克良上前制止，赵吉会与丁克良相互厮打，二人受伤，丁克良头部外伤致蛛网膜下腔出血属轻伤二级，赵吉会头部软组织损伤属轻微伤。
赵吉会伤后于当晚到中国人民解放军第一○七医院就诊，并住院治疗，于2015年8月25日8时出院，共住院29天，花医疗费45193元。
原告主张误工费18000元，是按误工3个月、每月工资6000元计算的，提供了病历及诊断证明书证明误工时间，提供了烟台开发区正大建筑安装公司的书面证明、2015年四至六月工资表证明原告每月工资6000元。被告对病历的真实性无异议，对诊�证明书有异议，主张医院出具的休假条不能作为证据使用，需要休治的时间必须有法医鉴定。对烟台开发区正大建筑安装公司的证明及工资表不认可，主张应提交原告与该单位的劳动合同、2014年及2015年工资表。
原告主张护理费6000元、交通费600元、营养费3000元及鉴定费500元，未提供证据。被告均不予认可。
另查，原审法院在审理赵吉会涉嫌犯故意伤害罪一案过程中，赵吉会与刑事附带民事诉讼原告丁克良于2016年5月9日达成了民事赔偿协议，约定：“原、被告双方因伤害赔偿一事达成如下协议：一、被告同意赔偿原告因伤害造成的损失，赔偿数额为人民币130000元。二、原告同意以上赔偿数额，并对被告予以谅解。三、赔偿完毕后，原告应向人民法院提交谅解书，要求人民法院对被�从轻处罚，并撤回对被告的民事诉讼”。同日，丁克良出具收条，载明：“今收到赵吉会人民币壹拾叁万元（130000.00）”，并撤回附带民事诉讼，出具了谅解书，请求对赵吉会从轻或免除处罚。
上述事实，有（2016）鲁0691刑初32号刑事判决书、门诊病历、住院病历、诊断证明书、医疗费收费票据、民事赔偿协议书及双方当事人陈述等为证。
原审法院认为，原、被告未能正确对待矛盾冲突，相互厮打，伤害对方，由此给对方造成的损失，应予合理赔偿。原、被告在刑事附带民事诉讼案审理过程中对民事赔偿部分达成的协议，未涉及赵吉会的民事赔偿问题，丁克良主张已处理，证据不足。原告请求被告赔偿医疗费45193元，应予支持。原告提供的病历及诊断证明书应予采信，能够证明住院时间为29天、出院后需休治1个月的事实，原告主张误工3个月，证据不足，不予采信。被告辩称诊断证明书不能作为证据使用，没有法律依据，不予支持。原告主张误工每月损失6000元，原告仅提供了烟台开发区正大建筑安装公司书面证明及2015年四至六月工资表，未能提供该公司营业执照以证明该公司主体资格及经营情况，未能提供劳动合同以证明原告与该公司确实存在劳动关系，未能提供银行转帐等付款凭证，未能提供个人所得税纳税证明，亦未能提供因误工而实际减少的收入等证据，该主张证据不足，不予采信。对于原告的误工费，可参照山东省交通运输业年均工资66878元计算，误工费为10810元。原告主张的其他损失，未能提供证据，被告亦不认可，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，原审法院于2016年8月22日�决：一、被告丁克良于判决生效之日起十日内赔偿原告赵吉会医疗费45193元、误工费10810元，合计56003元。二、驳回原告赵吉会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取816元，由被告丁克良负担600元，由原告赵吉会负担216元。
宣判后，上诉人丁克良不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定双方在刑事附带民事案件审理过程中对民事赔偿部分达成的协议，未涉及对被上诉人的赔偿问题，上诉人认为是错误的。事实上，双方在调解过程中，己明确被上诉人支付给上诉人的13万元赔偿款是扣除了被上诉人损失后的数额�按照调解协议的约定“原、被告双方因伤害赔偿一事达成如下协议……”，从字面意思可看出，约定的事项明确为双方因伤害赔偿达成的协议，其中应包括对被上诉人受伤事宜的处理，协议中的数额应为双方损失兑除后被上诉人应赔偿给上诉人的数额。上诉人提出的附带民事赔偿请求为225290元，其中医疗费、护理费、误工费、鉴定费、交通费等直接费用就高达15万元，而且被上诉人还需承担刑事责任。如果未考虑被上诉人的损失，无论如何上诉人也不可能接受13万元的赔偿数额。其次，双方在处理纠纷的过程中，之所以能够达成调解协议，就是在充分考虑到双方均有损失，在剔除了被上诉人的损失后，双方确定了一个都能接受的数额后，上诉人才出具了谅解书，追求的目标肯定是了结双方所有的纠纷，不可能在协议达成后并且谅解了被上诉人后，还留下被上诉人起诉索赔的后患，置自己于不利地位。因此，认定为和解协议中没有处理被上诉人的损失，显然过于局限协议的字面含义，没有充分考虑协议中体现的双方真实意图，不符合常理。被上诉人故意歪曲事实，背信弃义，曲解协议中双方的真实意思，将已经解决完毕的纠纷再次向法院起诉，也严重违背了诚实信用原则，其诉讼请求不应得到支持。二、即使上诉人应对被上诉人承担赔偿责任，那么，原审法院没有考虑上诉人是在正当防卫过程中造成被上诉人受伤、上诉人不应承担赔偿责任的事实，甚至对被上诉人的过错丝毫未做考虑，判决上诉人承担全部的赔偿责任，也是错误的。本案的起因是被上诉人首先殴打上诉人，上诉人为了防止被上诉人对自己的进一步伤害，不得己才采取防卫措施致被上诉人受伤，完全符合正当�卫的构成要件，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十条的规定，“因正当防卫造成损害的，不承担责任：正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”上诉人不应承担赔偿责任。退一步讲，即使不能认定上诉人系正当防卫，那么也应当考虑被上诉人对引发本案的过错，依据《侵权责侄法》第26条之规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，减轻上诉人的责任。综上所述，一审法院认定事实错误，恳请二审法院查明事实，依法改判，驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人赵吉会辩称：一、原审中认定的上诉人与被上诉人在刑事附带民事诉讼案件审理过程中对民事赔偿部分达成的协议，未涉及被上诉人的民事赔偿问题。原审认定事实清楚，通过民事赔偿协议可以看出，被上诉人赔偿给上诉人的13万元是被上诉人对上诉人的侵权行为造成的损失，并不包含上诉人对被上诉人的侵权行为造成的损失，上诉人主张的l3万元民事赔偿已经扣除了对被上诉人侵权造成的损失是自己的主观臆断，上诉人没有提供任何证据能够证明这个事实。上诉人对被上诉人的侵权行为与被上诉人对上诉人的侵权行为是两个法律关系，以上的民事赔偿协议解决的是被上诉人对上诉人的侵权赔偿。上诉人对被上诉人造成的侵权是另外一个法律关系。上诉人将其混到一起是错误的。二、上诉人所称的正当防卫是不成立的。(2016)鲁0691刑初32号判决书中经审理查明的事实证明上诉人和被上诉人相互厮打，二人受伤。通过以上事实说明上诉人存在过错责任，上诉人不构成正当防卫，也不存在减轻上诉人侵权责任。
被上诉人认为一审法院认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
上诉人上诉补充称，关于一审判决认定误工费我们认为是错误的，根据一审过程中被上诉人提交的证据被上诉人仅是烟台开发区正大建筑安装公司的一名货车司机，不能认为是从事运输行业的人员，参照运输行业人员认定其公司收入是错误的。上诉人认为只能按照山东省城镇居民家庭人均可支配收入计算。
二审中，上诉人提交刑事附带民事的诉状，证明当时在刑事附带民事过程中上诉人要求被上诉人赔偿的数额是225279元。从赔偿协议的表述上看也是针对于双方的伤害赔偿达成的协议。
经质证，被上诉人称，“对于上诉人提供的证据真实性没有异议，但是这份证据要证明赔偿数额是225279元，但是在原审刑事附带民事诉讼庭审过程中已经更改诉讼请求变更为130559元。协议内容是不包含的，因为根据刑事附带民事诉讼庭审过程中的变更诉讼请求是130559元，这部分的赔偿130559元是由被上诉人赔偿给上诉人侵权造成的损失不包含上诉人对被上诉人造成的侵权损失。被上诉人自己有个北京福田大货车，车号是鲁Ｙ×××××。当时给正大建设公司干临时工开货车拉砖、沙子、钢管等。干临时工的工资是干一个月6000元，在正大从2015年干了6个月，之后自己回家给建筑公司干，除了原审提交的证据，没有新证据证实。”
上诉人代理人称，在阅卷时注意到了变更民事诉讼请求这个问题，上诉人本人说他没有出庭，至于代理人为什么要变更诉讼请求不清楚。如果上诉人对被上诉人不进行谅解，那么被上诉人不可能被判处缓刑的，被上诉人支付的赔偿款项要远远高于实际发生的费用，才有可能得到上诉人的谅解，但是该案的处理确实蹊跷，上诉人认为从数额上应该考虑到被上诉人遭受的损失。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案上诉人与被上诉人因未能正确对待矛盾冲突，相互厮打致伤对方，由此给对方所造成的合理损失，双方应各自予以赔偿。本案双方争执焦点是在刑事附带民事诉讼案件审理过程中对民事赔偿部分达成的协议是否涉及赵吉会的民事赔偿问题。因上诉人与被上诉人2016年5月9日达成的民事赔偿协议内容中无双方因伤害赔偿一事互不追究�一次性了解的字样，致双方对协议内容的约定主张不一，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人对此应承担举证责任。现上诉人没有证据证实其主张，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。上诉人主张被上诉人不是从事运输行业的人员，原审法院参照运输行业人员认定其收入损失是错误的。因上诉人对被上诉人在原审中所提供的证据未有证据予以反驳，二审中也没有提供新的证据证实其主张，对上诉人要求被上诉人应按照山东省城镇居民家庭人均可支配收入计算误工费的主张，本院不予支持。综上，原�法院所作判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不当，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人丁克良承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨忠霞
审判员 丁 伟
审判员 于 青
二〇一六年十二月十八日
书记员 肖 婷