新疆维吾尔自治区
阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阿中民二终字第222号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨永才，男，汉族，1966年5月9日出生，农民，现住农一师五团。
委托代理人李振林，新疆民翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）张宏科，男，汉族，1970年5月19日出生，土地承包户，现住阿克苏地区乌什县。
委托代理人杨义，新疆胜天律师事务所律师。
委托代理人吕小强，男，汉族，1970年5月19日出生，农民，现住阿克苏地区乌什县。
原审第三人乌什县供销棉麻公司。住所地：阿克苏地区乌什县团结北路*号。
法定代表人李涛，该公司经理。
委托代理人任长勇，新疆任长勇律师事务所律师。
上诉人杨永才、上诉人张宏科及原审第三人乌什县供销棉麻公司因农业承包合同纠纷一案，二上诉人均不服乌什县人民法院（2013）乌民初字第314号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨永才及其委托代理人李振林、上诉人张宏科的委托代理人杨义、吕小强、原审第三人乌什县供销棉麻公司的委托代理人任长勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年张宏科与乌什县供销棉麻公司签订《土地承包合同》，承包乌什县供销棉麻公司位于依麻木乡14大队的400亩土地，张宏科保证保护并保管好承包地上现有40亩果园（实际果园面积60亩），严禁乱砍乱伐和破坏树木，承包期为16年。2007年1月11日双方又签订了一份《土地承包补充合同》。2008年4月16日张宏科将从乌什县供销棉麻公司承包的果园转让承包给杨永才和王某某，合同约定：56亩苹果园承包期限为13年，10亩梨树园承包期限为5年；杨永才和王某某一次性缴纳转让定金50000元，该定金作为最后两年的承包费；杨永才和王某某承包期间须搞好果园管理，不人为故意损害果树，如人为损害，张宏科有权提出赔偿和解除合同；张宏科人为故意违约，赔偿杨永才和王某某转让费定金的五倍和当年货物总价值五倍的赔偿；杨永才和王某某违约赔偿给张宏科当年造成的经济损失，解除承包合同，转让费定金不退。
2009年5月8日杨永才与王某某签订退让书一份，王某某退出共同承包关系，由王某、陈某某接替王某某，继续与杨永才共同承包果园，至此由原杨永才、王某某二人变更为杨永才、王某、陈某某三人。退出时对已付定金50000元，王某某是25000元份额，加上其他费用，共计60000元，由王某、陈某某支付给王某某。2010年6月26日杨永才、王某、陈某某签订协议，将共同承包的果园分割成三份，已付定金50000元亦分成三份。对上述三人的共同承包关系变更为各自承包关系张宏科予以认可。同日，陈某某与张宏科签订协议书，陈某某自动将其承包的果园交还给张宏科，张宏科返还陈某某24000元。2012年11月20日，王某与张宏科签订协议书，于2013年起退还其所承包的果园给张宏科，张宏科返还王某押金16666元。2013年3月，杨永才雇佣刘某某修理果树，4月份到果园进行管理时发现果园已被乌什县供销棉麻公司转让给他人经管。
2013年2月18日，乌什县供销棉麻公司因张宏科管理不善，导致大量果树严重死亡、损坏，影响果树后期的可得利益，书面通知张宏科协商赔偿事宜。2013年3月18日张宏科与乌什县供销棉麻公司签订书面协议约定：1、由于承包期内造成大量果树死亡，张宏科同意无偿解除与乌什县供销棉麻公司在2005年1月11日签订的《土地承包合同》及2007年1月11日签订的《土地承包补充合同》；2、乌什县供销棉麻公司有权在2013年3月30日前收回转包的400亩地；3、因张宏科应对乌什县供销棉麻公司果树进行经济赔偿，张宏科在解除双方签订的《土地承包合同》时不得要求任何经济损失或补偿。张宏科因解除合同所造成任何经济损失由其自行承担。
根据张宏科的申请，原审法院委托阿克苏地区价格认定局对其承包的400亩地剩余7年可得利益损失进行鉴定，在鉴定期间，张宏科变更鉴定年限，仅鉴定2013年一年的可得利益损失。经鉴定损失为449117元，鉴定费13474元。
原审法院认为：张宏科与乌什县供销棉麻公司签订农业承包合同后，张宏科将承包地中的果园转包给杨永才和王某某，根据《合同法》的规定，上述合同均依法有效。依据《合同法》第115条规定：收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金，故双方当事人合同中约定赔偿转让费定金的五倍不符合法律规定，不予支持。《合同法》第116条规定：双方既约定定金，又约定违约金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，故认定赔偿定金。受让费60000元，杨永才承包果园承包期限最长的是13年，其已经营了4年，应将4年的费用扣除，其余费用由张宏科返还给杨永才，即张宏科返还杨永才41538元（60000-60000元÷13年×4年）。2013年3月份果树修理费10000元，该费用是杨永才合理性支出，因果园的收回导致杨永才无法继续经营，故该项损失理应由张宏科承担。杨永才要求张宏科赔偿当年货物总价值5倍的损失600000元（120000元／年×5年），因杨永才仅提交了水果购销合同，该合同不能作为此项损失的赔偿依据，对该项诉讼请求不予支持。综上，由张宏科赔偿杨永才各项损失151538元。根据2013年3月18日张宏科与乌什县供销棉麻公司签订的解除《土地承包合同》协议第3条规定，乌什县供销棉麻公司在本案中不承担责任。根据张宏科的申请，阿克苏地区价格认定局作了鉴定，但张宏科要求的是对400亩地鉴定而不是对杨永才承包的果园予以鉴定，其鉴定系扩大范围，故对阿克苏地区价格认定局出具的涉案物品估价鉴定结论书不予采纳，同时张宏科没有提交依据证明果树的死亡系人为原因故意损害造成的，故对其反诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十二条、第一百一十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张宏科赔偿杨永才定金100000元、修理果树款10000元、受让费41538元，共计151538元。二、驳回杨永才对乌什县供销棉麻公司的诉讼请求。三，驳回杨永才的其他诉讼请求。四、驳回张宏科的反诉请求。案件受理费6750元，由杨永才承担5737元，张宏科承担1013元；反诉费8547元、鉴定费13474元，由张宏科承担。
上诉人杨永才不服上述判决，提出上诉称：一、一审判决认为杨永才提交的水果购销合同不足以证明杨永才在2013年的货物损失。上诉人杨永才在一审结束后委托作价机构对所承包果园2013年货物总价值进行了价格认定。因此，上诉人杨永才有新证据可以证明2013年货物损失额，应当根据新的证据予以改判。二、一审判决认定部分事实错误。1、2009年5月8日上诉人杨永才与王某某签订退让书，退让费60000元是上诉人杨永才支付，一审判决认定该款由王某和陈某某支付错误。2、2010年6月26日上诉人杨永才与王某、陈某某商定将56亩果园分成三份属实，但系内部合伙性质，而非共同承包的性质，对被上诉人张宏科没有约束力，原审判决认定三人各自承包有误。3、2010年6月26日陈某某退出合伙经营属实，但陈某某并未将土地退还被上诉人张宏科，一审判决认定被上诉人张宏科向陈某某支付24000元错误。4、被上诉人张宏科与上诉人杨永才是2008年4月16日签订果园承包合同的主体，王某等人退出经营也是合伙的终止，土地的接收主体是上诉人杨永才，一审判决认定王某等人将果园退还被上诉人张宏科无法律和事实依据。因此上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持上诉人杨永才的上诉请求。
被上诉人张宏科辩称：上诉人杨永才在一审中提出的违约金请求既有定金罚则的内容，也提出了违约金的请求。一审法院应当征询上诉人杨永才的意见后作出处理，一审法院直接按定金条款处理属适用法律错误，请求驳回上诉人杨永才的上诉请求，支持张宏科的上诉请求。
上诉人张宏科提出上诉称：一、本案的基本事实是：2007年上诉人张宏科将承包乌什县供销棉麻公司土地中的苹果园和梨园转包给王某某和杨永才。2009年王某某退出共同承包关系，由王某和陈某某接替王某某承包果园。2010年王某、陈某某、杨永才签订协议，将果园分成三份，定金5万元分成三份，每人享有16666元，将三人共同承包变为各自独自承包。2010年-2012年被上诉人杨永才独自承包期间，冬季在农一师五团居住，没有安排专人值守果园，致使羊群进入果园啃食树皮、树枝，造成部分啃食严重的果树死亡。而且被上诉人杨永才使用草甘膦除草没有采用正确操作方法，造成果树及相邻他人农作物死亡。上诉人张宏科承包乌什县供销棉麻公司果园和土地，当然对果园所有人的果树负有保护责任，不能任由被上诉人杨永才造成严重后果，上诉人张宏科于2012年11月口头通知被上诉人杨永才解除合同，后经法院调解无果，双方进行诉讼。二、一审法院应驳回被上诉人杨永才的诉讼请求。1、杨永才故意隐瞒其与王某、陈某某签订协议分割承包果园和定金的事实，以三人共同享有的份额起诉，存在恶意。2、一审法院已查明，承包关系经两次变更，被上诉人杨永才享有定金为16666元，承包面积只有1／3，仍按5万元计算定金，明显与事实不符。3、上诉人张宏科依照合同约定行使解除权，不属于违约行为。一审判决支持被上诉人杨永才的诉讼请求属于认定事实错误。三、上诉人张宏科提供证据证明，乌什县供销棉麻公司因果树死亡太多，解除与张宏科的400亩土地承包合同，造成400亩地7年可得利益损失。因此张宏科反诉有事实依据和法律依据。一审判决驳回反诉请求属于适用法律错误。因此上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判驳回杨永才的诉讼请求。2、判令杨永才赔偿张宏科损失1316000元。
被上诉人杨永才针对张宏科的上诉，答辩称：一、上诉人张宏科所谓的案件基本事实属于对法律的误解和客观事实的歪曲。杨永才是果园的实际经营者享有利润，没有理由破坏果园和弃之不管，事实上果树长势良好。2012年11月上诉人张宏科口头解除合同恰恰证明其见杨永才经营有方，利益客观，欲提高承包费遭拒后心理失衡而采取的有违诚信的举动。二、上诉人张宏科要求驳回杨永才诉讼请求的上诉理由无任何依据。双方的承包关系只变更过一次，即王某某退出后，杨永才变为唯一承包人，杨永才与王某合伙经营与上诉人张宏科无关，根本不存在按份共有的事实，不存在划分份额的问题。上诉人张宏科在隐瞒果园转包、杨永才是权利主体的情况下，与原审第三人乌什县供销棉麻公司解除合同，证明了上诉人张宏科恶意侵害杨永才合法权利的动机，客观上剥夺了杨永才的权利，是故意违约的行为。一审判决驳回其反诉请求正确无误。
原审第三人乌什县供销棉麻公司针对双方的上诉辩称：我公司与张宏科的承包合同明确约定张宏科不得私自转包土地。张宏科将60亩果园转包给杨永才未经我公司同意，我公司也不知情。杨永才在转包期间对果园管理不善，致使树木大量死亡、损伤。2012年冬，我公司人员在路经果园时，发现了该情况。并且由于果园无人看管变成了放牧场，大量羊群进入果园啃食树枝。2013年2月，我公司对果园多次查看后决定收回。根据我公司与张宏科的合同不得私自转包的约定，应认定张宏科与杨永才的转包合同无效。张宏科与杨永才之间的纠纷与我公司无关，一审判决我公司不承担责任是正确的。
在本院二审审理期间，上诉人杨永才提交了以下证据：
1、2014年5月20日新疆农林牧司法鉴定中心司法鉴定意见书。证明果树长势良好，正值胜果期，56亩苹果园2013年应得收益为315732元。
张宏科经质证提出异议称：1、该鉴定意见书鉴定日期是2014年5月20日已事隔两年，鉴定意见与合同解除时的状况不符。2、果树长势良好是根据杨永才陈述而表述的，56亩果园也不符合事实。3、鉴定意见未向张宏科和乌什县供销棉麻公司核实，脱离实际，不予认可。
乌什县供销棉麻公司经质证提出异议称：鉴定意见与事实不符，不具有客观性，不予认可。
在本院二审审理期间，上诉人张宏科提交了以下证据：
1、张宏科拍摄的果园状况视频。
经质证，杨永才认可该视频内容为其承包的果园，但提出异议称：1、梨树死亡的原因、时间无法确定，果园交其承包时就如此，视频同时也反映梨树没有全部枯死，部分还在成长。2、苹果树树枝是风刮断的，与其无关。
乌什县供销棉麻公司对视频资料无意见。
2、证人杨某某当庭作证证明：杨某某是阿克苏地区一家亲农资有限责任公司乌什县依麻木乡经销部负责人，杨永才在2009年、2010年每年都从其初购买两三件草甘膦和百草枯等除草剂，草甘膦除草以外对农作物和果树有害，现在已停止使用，但杨永才购买草甘膦用在何处其不知情。
经质证，杨永才提出异议称：证人所述不属实，其并没有购买草甘膦，既使购买证人也不能证明草甘膦用到双方当事人争议的果树上。
张宏科经质证认为证言证明了果树是在2009年枯死的。
乌什县供销棉麻公司对证言无异议。
3、证人王某当庭作证证明：2009年经杨永才介绍，其与陈某某到乌什县供销棉麻公司的果园和杨永才共同承包果园，当时王某某退出承包的退让费6万元，由其银行卡转账给付2万元，陈某某银行卡转账给付4万元。2009年承包中存在杨永才用大机器打草甘膦和百草枯的事实。2010年6月26日，其与杨永才、陈某某三人将果园分成三份，押金也分成三份，每人押金16666元，因为分摊押金要给杨永才退款，在年底卖苹果的钱算账已退给杨永才。2010年6月地分开后，陈某某退出承包，其与杨永才均单独交纳承包费。2012年12月其与张宏科协商解除承包关系，张宏科退其16666元承包费，其将自己管理份额的果园退还给张宏科。
经质证，张宏科认为王某的证言属实。杨永才提出异议认为，王某在一审时证明果树长势良好，二审证言与一审相反，王某某的6万元退让费有收据证明是杨永才支付，因此证言不属实。
4、证人王某某当庭作证证明：2008年其与杨永才共同从张宏科处承包果园，2009年退出由王某和陈某某接替承包，退出时因与杨永才共同交过押金，其交纳押金2.5万元，同时还有农药、肥料、水费等成本投入，其要求收取6万元退让费，就由王某等向其给付6万元，其收到6万元后向杨永才出具了6万元的收条，实际款项是王某等付的。
经质证，杨永才对王某某的证言提出异议称：证言不属实，王某某出具的书证证明押金其只交了1万元，6万元退让费是杨永才付的，同时出示了2009年5月8日杨永才银行卡取款4万元的凭证，证明杨永才支付6万元退让费。
张宏科对王某某的证言经质证认为属实，也出示了2009年5月8日陈某（王某家人）银行卡取款2万元的凭证，证明王某某的6万元退让费由王某等支付。
乌什县供销棉麻公司经质证对王某某与杨永才共同承包果园的事实认可，对其他证言不予认可。
经法庭向双方当事人核实，杨永才称：王某某的6万元退让费，由其和王某一起到银行打款，2万元是王某付的，4万元是其银行卡取款付的，但当时陈某某的钱就放在其银行卡上，4万元是陈某某的钱。2010年6月果园分成三份后，陈某某退出果园，陈某某的份额地由王某种植管理。
5、2009年2月19日杨永才出具的保证将自己承包的一半苹果园承包费付清的保证书。证明杨永才只要承包地一半的份额。
经质证，杨永才提出异议称，该保证书是其与王某某共同承包期间出具的，对当时的份额约定是合法的，但对本案事实无关联性。乌什县供销棉麻公司对该证据无异议。
本院二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点是：一、上诉人杨永才与上诉人张宏科的承包关系在王某某退出承包后是否存在变更。二、上诉人杨永才与上诉人张宏科在果园承包过程中有无违约，双方互相提出的违约及赔偿损失的请求应否支持。
一、关于双方的承包关系是否存在变更。上诉人杨永才上诉称“其与王某、陈某某将果园分成三份属内部合伙的性质，而非共同承包性质”。根据查明的事实，2010年6月26日杨永才与王某、陈某某将承包的56亩果园分成三份后，陈某某即与张宏科结算达成协议退出承包，将其所属份额的土地交张宏科；此后王某种植其与陈某某份额的土地，与杨永才各自交纳承包费用，2012年11月王某亦与张宏科达成协议退出承包，向张宏科交回土地。即陈某某和王某退出时与发包人张宏科直接达成协议，王某在承包关系存续期间也直接向发包人张宏科交纳承包费。上述事实和行为均表明三人按份承包果园，与杨永才所称三人是内部合伙关系不符。故对上诉人杨永才上诉称原审判决此项事实认定错误的上诉理由，本院不予支持。上诉人杨永才上诉称王某某的退让费6万元系其支付，也与事实不符，对其该项上诉理由，本院亦不支持。
二、关于上诉人杨永才与上诉人张宏科在果园承包过程中有无违约，双方互相提出的违约及赔偿损失的请求应否支持。本案中，乌什县供销棉麻公司解除承包合同的直接原因是，2012年冬果园无人看守，羊群进入果园啃食果树及果园树木大量死亡、损伤。根据查明的事实，2012年11月王某与张宏科达成协议退出承包将其所属份额交还张宏科，而杨永才的承包关系此时仍然存续。因此张宏科与杨永才均有看护管理果园的责任，双方在2012年冬季均未看护果园，致使羊群啃食果树，双方对此均有过错。对上诉人张宏科上诉称“部分啃食严重的果树死亡”责任在杨永才的理由，本院不予支持。而双方当事人均无直接证据证明果园中部分果树死亡的时间、原因，故双方当事人所称的对方违约均无充足依据，本院不予支持。双方当事人对承包合同被解除均负有责任，对张宏科要求杨永才赔偿其损失1316000元的上诉请求不予支持。杨永才二审提交的鉴定意见对56亩地均予鉴定，与其实际承包面积不符，本院不予采信，对其要求张宏科赔偿损失的请求，本院不予支持。
综上，因乌什县供销棉麻公司解除与张宏科的土地承包合同，张宏科与杨永才的果园承包合同随之解除，双方当事人应予清算。张宏科应当向杨永才退还承包果园定金16666元及果树修枝费10000元。杨永才并无支付土地受让费的事实，原审判决双倍返还定金及受让费属认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持乌什县人民法院（2013）乌民初字第314号民事判决第二项即“驳回杨永才对乌什县供销棉麻公司的诉讼请求。”、第三项即“驳回杨永才的其他诉讼请求。”、第四项即“驳回张宏科的反诉请求。”
二、撤销乌什县人民法院（2013）乌民初字第314号民事判决第一项，即“张宏科赔偿杨永才定金100000元、修理果树款10000元、受让费41538元，共计151538元。”
三、张宏科于本判决生效后十日内向杨永才返还定金16666元，果树修理款10000元，合计26666元。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，当事人申请执行的期间为二年，从履行期间的最后一日起计算。
本案一审案件受理费6750元，由杨永才承担5750元，张宏科承担1000元；反诉费8547元及鉴定费13474元，由张宏科承担。二审案件受理费40394元（其中杨永才预交9800元、张宏科预交30594元），由杨永才承担9800元，张宏科承担30594元。
本判决为终审判决。
审判长 李文江
审判员 徐建如
审判员 陈 艳
二〇一四年九月五日
书记员 张 振