山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）潍刑一终字第42号
抗诉机关山东省青州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，中共党员。2011年11月30日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审。
辩护人暨附带民事诉讼代理人孙希科，山东春水律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人杨广庆，农民，系本案被害人。
诉讼代理人曲洁、赵辉，山东青都律师事务所律师。
山东省青州市人民法院审理山东省青州市人民检察院指控原审被告人赵某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人杨广庆提起附带民事诉讼一案，于2013年9月23日作出（2012）青刑初字第388号刑事附带民事判决，赵某不服，提出上诉。本院于2013年11月26日作出（2013）潍刑一终字第156号刑事附带民事裁定，撤销青州市人民法院（2012）青刑初字第388号刑事附带民事判决，发回青州市人民法院重新审判。青州市人民法院重新审理后，于2013年12月26日作出（2013）青刑重字第5号刑事附带民事判决。山东省青州市人民检察院认为上述判决确有错误，提出抗诉；原审被告人赵某对附带民事判决部分不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院检察员李建华出庭履行职务，原审被告人赵某及其辩护人孙希科，原审附带民事诉讼原告人杨广庆及其诉讼代理人赵辉到庭参加诉讼。在诉讼过程中，本院依法报经山东省高级人民法院延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：2011年10月3日15时许，在青州市王府街道办事处五里社区服务中心办公室内，时任王府街道办事处五里村书记的被告人赵某与该村主任杨广庆因人事安排问题发生争执，继而发生厮打。案发当日，杨广庆受伤后入住潍坊市益都中心医院住院治疗，初诊意见为：1、上唇裂伤；2、牙齿外伤性松动；3、颌面部擦伤、胸部挫伤；4、右眼钝挫伤。同日经DR（145464号）诊断，意见为“胸部未见明显外伤征象，必要时进一步检查。”同年10月8日被害人杨广庆病历记载经CT（影像报告单C242949号）诊断“符合右侧第9前肋骨折”，2011年10月10日被害人出院。
2011年10月21日青州市公安局出具了青公（2011）伤鉴字第1252号《法医学人体损伤程度鉴定书》，认定杨广庆之损伤构成轻伤。鉴定依据为住院病历、10月8日CT（C242949号）影像报告单和10月19日CT（C243950号）影像报告单、《青州市公安局法医会诊邀请书》载明的专家会诊意见等。其中10月19日CT影像报告单载明，影像表现为“右侧第3、4前肋雏皱，8、9前肋见部分骨痂形成。”影像诊断为“右侧第3、4前肋雏皱，8、9前肋骨骨折复查。”2011年10月21日法医会诊邀请书载明的专家意见为“右侧第三、四、八、九肋骨不全骨折，符合最近外伤所致，必要时1月后复查。”经北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定：送检的145464号胸部X线片缺乏对比条件，本次鉴定无法与送检的胸部CT片进行同一人对比；送检的2011-10-08日胸部CT片和2011-10-19日胸部CT片符合同一人胸部CT片的影像学特征。
另认定，杨广庆伤后住院7天，花用医疗费1830.21元。经淄博沂源法医司法鉴定所鉴定：杨广庆的伤情属四处十级伤残；误工休治时间自受伤之日起90日；住院期间一人护理及出院后一人护理20日；营养费根据实际情况，参照医嘱处理。依据相关法律规定，其因本次受伤遭受的物质损失共计7116.09元［医疗费1830.21元、护理费1199.88元（44.44元／天×27天）、住院伙食补助费21元（3元／天×7天）、营养费140元（20元／天×7天）、鉴定、检查费3380元、复印费45元、交通费500元］。诉讼过程中，被告人赵某缴纳赔偿款3000元，余款4116.09元尚未赔偿。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人杨广庆的陈述，证人郇长功、郄秀才及张照礼等人的证言，青州市公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书、北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定意见书及淄博沂源法医司法鉴定所司法鉴定意见书等鉴定意见，户籍信息、刑事案件登记表、抓获经过、破案经过、出警证明、医疗费单据、鉴定费单据、复印费单据、住院病历及村委证明等书证，被告人供述与辩解等。
原审法院认为，根据被害人陈述、被告人供述和证人证言能够证实被告人赵某与被害人杨广庆因工作中的人事安排发生厮打，致被害人杨广庆受伤住院治疗的事实。本案的关键问题是被害人杨广庆的伤情是否构成轻伤。对此，原审法院认为，首先，涉案三张影像片诊断结论不相吻合，10月3日X光片显示未见明显骨折，10月8日CT诊断右侧第九肋骨骨折，10月19日CT诊断右侧第3、4前肋雏皱、8、9前肋骨骨折复查。三个诊断报告出现三次不同的结果，青州市公安局出具的伤情鉴定，主要依据是2011年10月19日（C243950号）CT片，该CT片系被害人向鉴定机构提供，是否确系本人所作CT存在合理怀疑，为排除该合理怀疑，原审法院决定对被害人伤情做重新鉴定，但被害人明确表示不予配合。其次，北京法源司法科学证据鉴定中心作出的鉴定意见虽然确认2011年10月8日与10月19日胸部CT片符合同一人胸部CT片的影像学特征，但10月3日X光片因缺乏对比条件，无法与送检的胸部CT片进行同一人对比，因被害人拒不配合重新鉴定，无法确定上述两CT片系杨广庆本人所作。因此，本案证据没有形成完整的证据链条，尚达不到确实、充分的证明标准，无法排除合理怀疑。为此，原审法院认为，公诉机关对被告人赵某涉嫌故意伤害罪的指控证据不足。
在本案中虽然认定被告人赵某构成犯罪的证据不足，但其行为侵害了被害人杨广庆的健康权，依法应当予以赔偿。淄博沂源法医司法鉴定所鉴定意见确定杨广庆的伤情属四处十级伤残，但该伤残鉴定与被告人的侵权行为之间存在因果关系的证据不足，且伤残赔偿金不属刑事附带民事诉讼赔偿判决支持的范围，对附带民事诉讼原告人的该项主张不予支持，附带民事诉讼原告人取得相关证据后可另行主张；对其他关于误工、护理时间等鉴定意见，予以采纳；因被害人未实际减少收入损失，对其主张的误工费不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（四）项、第一百六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、宣告被告人赵某无罪；二、被告人赵某赔偿附带民事诉讼原告人杨广庆各项经济损失共计人民币7116.09元，扣除随案移交的3000元，余款4116.09元于判决生效之日起三十日内付清；3、驳回附带民事诉讼原告人杨广庆的其他诉讼请求。
宣判后，青州市人民检察院认为原审判认定事实、适用法律错误，提出抗诉；被告人赵某以“只应承担医疗费1830.21元”为由，提起上诉。赵某的辩护人提出，原审判决宣告被告人赵某无罪，认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回抗诉。
经二审审理查明的事实与证据与一审相同。另查明：2013年12月26日，青州市人民法院作出（2013）青刑重字第5号刑事附带民事判决，并于同年12月31日宣判。青州市人民检察院于2014年1月8日，委托潍坊市公安局刑事科学技术研究所对杨广庆的伤情进行鉴定，认定杨广庆右侧第3、4肋骨骨折，符合钝性暴力形成（右侧第8、9肋骨前端改变，符合陈旧性骨折改变），其伤情构成轻伤。另外，二审庭审中，原审附带民事诉讼原告人杨广庆提供了2014年1月5-9日期间的门诊收费单据、鉴定费票据一宗，计款2183元，要求赵某予以赔偿。
上述事实，有抗诉机关提供的潍坊市公安局出具的（潍）公（刑）鉴（伤）字（2014）1号法医学人体损伤程度鉴定书、专家会诊聘请书、影像会诊报告单及原审附带民事诉讼原告人提供的票据一宗予以证实。
本院认为，（一）关于抗诉是否成立。原审法院综合分析公诉机关一审期间提供的证据，认定青州市公安局出具伤情鉴定依据的三份影像资料（CT片或DR诊断片）存疑，而被害人又拒绝重新鉴定，以证据不足、指控的犯罪不能成立为由一审宣告赵某无罪，符合法律规定，并无不当。二审中，检察机关提供的证据系原审法院对被告人赵某以“证据不足、指控的犯罪不能成立”为由一审宣告无罪后，而取得的证据。潍坊市公安局出具的鉴定文书，与原青州市公安局出具的鉴定文书相比，虽然均认定杨广庆构成轻伤，但青州市公安局所作鉴定文书认定被害人杨广庆右侧第三、四、八、九肋骨不全骨折，而潍坊市公安局鉴定文书认定被害人杨广庆右侧第3、4肋骨骨折（右侧第8、9肋骨前端改变，符合陈旧性骨折改变），两份鉴定文书的依据的资料不同，认定的伤情亦有不同，属于新证据，且该新证据对认定原审被告人赵某是否构成犯罪有重大影响，如直接采纳新证据并直接由无罪改判赵某有罪，则实际意味着其丧失了就新证据所作出的有罪判决进行上诉救济的机会，也变相剥夺了其上诉权、辩护权，不利于对其合法权益的保护。根据《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》第三条第（一）项中“人民法院以证据不足、指控的犯罪不能成立为由，宣告被告人无罪的案件，人民检察院如果发现新的证据材料证明被告人有罪，应当重新起诉，不能提出抗诉”之规定，检察机关应当对本案重新起诉，不能提起抗诉。故检察机关的抗诉不能成立，本院不予支持。（二）关于赵某的上诉请求是否成立。赵某与杨广庆因工作中的人事安排发生厮打，致被害人杨广庆受伤住院治疗的事实清楚，原审法院认定赵某除应赔偿医疗费1830.21元外，还应当赔偿护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定、检查费、复印费、交通费等物质损失，符合相关法律规定，认定的数额并无不当。故应驳回上诉人赵某的上诉请求。（三）关于原审附带民事诉讼原告人杨广庆二审期间要求追加赔偿的请求是否成立。本案中，杨广庆作为原审刑事附带民事诉讼原告人，并未提出上诉，其在二审期间提供的票据均发生在一审宣判之后，且上诉人赵某不同意就此赔偿部分进行调解，其应当另行提起诉讼。综上，原审法院根据原审公诉机关提供的证据认定指控原审被告人赵某犯故意伤害罪的证据不足，并宣告无罪的判决及民事赔偿数额的认定均符合相关法律规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 勇
代理审判员 何大勇
代理审判员 王耀顺
二〇一四年七月十日
书 记 员 韩肖肖