陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00298号
上诉人（原审原告）刘军超。
委托代理人张攀，陕西群鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李建姓。
被上诉人（原审被告）魏利娜。
委托代理人李建姓，男，陕西省蓝田县孟村镇李家村*组村民，住该村。系魏利娜的公公。
被上诉人（原审被告）西安蓝田尧柏水泥有限公司，住所地陕西省蓝田县小寨镇西坡村。
法定代表人刘建军，该公司总经理。
委托代理人王荣伟，该公司员工。
委托代理人张积仓，该公司员工。
上诉人刘军超因与被上诉人李建姓、魏利娜、西安蓝田尧柏水泥有限公司（以下简称尧柏公司）产品责任纠纷一案，不服陕西省蓝田县人民法院（2014）蓝民初字第00716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘军超及其委托代理人张攀、被上诉人李建姓、被上诉人魏利娜委托代理人李建姓、被上诉人尧柏公司委托代理人王荣伟、张积仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘军超向原审法院起诉称，2014年2月22日，刘军超在自家宅基地上开始建盖三间两层楼房，拟建面积约300平方米，刘军超先后在李建姓水泥经销部购买尧柏公司生产的水泥20.5吨。李建姓派人共给刘军超送水泥5次，每次刘军超给李建姓打电话需要水泥时，李建姓都问是干什么用，然后李建姓负责安排人送到建房工地，水泥送到工地后刘军超付款给送货人，由送货人将水泥款交给李建姓，刘军超共计支付李建姓水泥款6205元（20.5吨）。2014年2月22日送P·C32.5R号复合硅酸盐（以下简称“32.5号”）水泥5吨，用于打底梁；3月1日送32.5号水泥4吨用于砌一楼墙体；3月5日送P·C42.5R号复合硅酸盐（以下简称“42.5号”）水泥1.5吨用于打大梁；3月9日送32.5号水泥3吨用于砌二层墙体；3月20日送32.5号水泥7吨，用于打二层楼顶。主体建成后，刘军超正常保养墙体和楼顶，2014年4月22日刘军超拆掉各处模板后，突然发现一、二层墙体、过梁和结构柱等多处所用水泥全部没有凝固，且明显出现水泥发泡现象，已经凝固的水泥块如同酥饼，用手轻轻一捏就散开，显然．上述问题绝对属于水泥不合格所致。2014年3月1日购买的4吨及3月9日购买的3吨共计7吨32.5号水泥存在质量问题，其余水泥均没有质量问题。2014年5月6日至5月9日，刘军超提取已经开拆的部分散水泥样本，委托陕西装饰装修材料质量监督检验站进行质检，检验结论为：“经检验，该样品三天强度不符合GB175-2007标准要求，该样品不合格”。此后，刘军超多次找工商部门反映，以及找被告协商解决问题，均未果。刘军超建房所使用的由尧柏公司生产、李建姓销售的水泥质量不合格，造成刘军超极大的财产损失，为维护合法权益，故起诉请求：1、由李建姓退还刘军超购买水泥的货款12410元；2、由被告共同承担刘军超修复（或者拆除重建）房屋所需要的各项花费（以鉴定结论为准）；3、由被告共同承担本案全部诉讼费用。
原审法院经审理查明，魏利娜系字号为蓝田县孟村镇李建姓建材门市部的业主，李建姓为实际经营者。2014年2至3月期间，刘军超因盖房先后五次从李建姓处购买32.5号水泥19吨及42.5号水泥1.5吨，共计20.5吨。2014年4月22日，刘军超拆掉模板后，发现房屋墙体多处出现质量问题。刘军超找李建姓联系尧柏公司协商处理，并告知李建姓在已使用过的水泥袋中有部分水泥包装袋没有喷编码，李建姓让刘军超将没有编码的水泥包装袋“拾好，搁到你屋去”。2014年5月2日，经刘军超联系，陕西电视台第一新闻拍摄并报道了刘军超要求李建姓、尧柏公司解决处理水泥质量问题的视频，视频中李建姓声称所售水泥系尧柏公司产品，发生纠纷后，也已与厂家联系，但尧柏公司的工作人员称未接到客户反映质量问题，刘军超盖房用的水泥并非尧柏公司生产的水泥，因此拒绝到现场进行查看。后刘军超自取水泥样本委托陕西装饰装修材料质量监督检验站进行质检，该检验站于2014年5月6日至9日对提取的水泥样本进行了检验，并于5月12日作出2014SN117A号检验报告，检验结论为：经检验，该样品三天强度不符合GB175-2007标准要求，该样品不合格。刘军超为此花费检验费400元。5月13日，李建姓的妻子方桂文与刘军超一起找尧柏公司负责人，后尧柏公司销售部经理蔡宁军到现场查看，现场剩有无质量问题的7吨水泥，没有刘军超所称存在质量问题的整袋水泥，通过检查水泥包装袋，蔡宁军确认现场已使用过的水泥袋子系尧柏公司包装水泥所使用的袋子。5月19日，李建姓给刘军超补开两份收款收据，载明刘军超分别于2014年2月22日、3月1日、3月9日、3月20日购买32.5号水泥共计19吨，于2014年3月5日购买42.5号水泥1.5吨。5月21日，刘军超到蓝田县工商行政管理局鹿塬工商所报案，鹿塬工商所就该事件进行了调查，李建姓认可刘军超向其购买20.5吨水泥的事实，32.5号水泥每吨300元，42.5号水泥每吨350元，但坚称所售水泥均系从尧柏公司购进，故刘军超房屋的质量问题与其无关。2014年5月28日，刘军超诉至原审法院，请求如其诉称中所述。2014年6月11日，尧柏公司的品质管理部技术人员到刘军超所建房屋现场查看，发现现场所剩水泥中有一袋未使用的水泥包装袋的侧面与其公司使用的水泥产品包装袋标志不符，尧柏公司工作人员和刘军超均在该袋水泥上留有签字及时间作为标记。庭审中，尧柏公司申请对该袋水泥是否系其产品进行鉴定，后西安市中级人民法院司法鉴定室以陕西省水泥产品质量监督检验站意见即“水泥在有效期三个月内只能做标号是否符合要求，各项指标是否符合标准，不能判定水泥生产厂家，故无法完成鉴定工作”为由，将案卷退回。刘军超放弃要求李建姓退还水泥款的诉讼请求，原审法院依法予以准许；刘军超提出申请要求对其所建房屋出现质量问题的原因及其与水泥的因果关系进行鉴定，后因刘军超不交纳鉴定费，西安市中级人民法院于2014年12月19日将案卷退回。审理过程中，原审法院依法追加魏利娜作为本案被告参加诉讼。
另查明，李建姓于2014年3月1日从尧柏公司购买10吨32.5号水泥，水泥编号为B029。2014年3月9日购买10吨32.5号水泥，水泥编号为B044。中国建筑材料联合会于2012年1月18日给尧柏公司颁发了（2011）中建材联标质字（006）号水泥企业化验室合格证书，有效期至2017年1月17日。尧柏水泥对编号为B029和B044两个批次的32.5号水泥进行了检验，实测值均符合国家标准。
原审法院审理认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘军超主张其购买水泥质量不合格导致所建房屋出现质量问题，其应当对这一基本事实承担举证证明责任，即应首先由刘军超举证证明房屋出现质量问题与所用水泥之间存在因果关系，在确定房屋质量问题与水泥存在因果关系后，此时举证责任倒置，由被告就水泥产品符合国家标准、行业标准进行举证。本案中，刘军超在发现房屋出现质量问题后单方取样送检，检验结果为不合格，因被告对送检样品来源提出异议，刘军超又未提供充分证据证明该样品确系李建姓出售给刘军超且已投入建房施工的水泥，故对该检验结论依法不予认定；刘军超主张2014年3月1日及3月9日在李建姓处购买的水泥存在质量问题，后李建姓提供了该两日从尧柏公司购买32.5号水泥的发货单，尧柏公司亦提供了相应批次水泥的出厂质量检验报告单，证明其产品符合国家标准。庭审中，刘军超申请对房屋出现质量问题的原因及其与水泥的因果关系进行鉴定，后未预交鉴定费，鉴定机构未进行鉴定，导致房屋出现质量问题的原因不明，因房屋出现质量问题并非必然由水泥质量不合格导致，故刘军超提供的证据不足以证明房屋质量问题系所用水泥引起，应由负有举证证明责任的刘军超承担不利的后果，故对刘军超要求被告赔偿损失的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决：驳回刘军超要求李建姓、魏利娜、西安蓝田尧柏水泥有限公司赔偿其房屋损失的诉讼请求。案件受理费110元（刘军超已预交），由刘军超负担。
原审判决送达后，刘军超不服，向本院提起上诉称，1、原审法院认定事实不清。2014年6月11日，尧柏公司技术人员发现的包装袋与尧柏公司生产的水泥包装袋不一致的1袋水泥，就是2014年5月13日，尧柏公司销售部经理蔡宁军看到的7袋水泥中的一袋，该事实充分证明刘军超从李建姓经销部购买的、尧柏公司生产的水泥中有假水泥或者不合格水泥。本案一审开庭六次，李建姓一直认可刘军超从其经销部购买20.5吨水泥的事实，且李建姓坚持认为其销售的水泥均购自尧柏公司，故应认定刘军超房屋出现问题与尧柏水泥有直接因果关系。此外，从刘军超提供的视频中可以看出，李建姓当时说的并非是“拾好，搁到你屋去”，而是“你把这些没有喷码的袋子烧毁，要不厂方就不承认了”；2、原审法院应让尧柏公司举证证明其水泥符合国家标准和行业标准，不应当让刘军超来申请鉴定。在发现存在假水泥后，一方面应由李建姓证明其销售的水泥均系尧柏公司直接拉到刘军超家的事实，且中途没有停留。另一方面，应要求尧柏公司举证证明其销售给李建姓的水泥全部合格。如果尧柏公司认为刘军超从其他地方购进水泥，则应由其举证证明；3、原审法院适用法律错误。刘军超始终认为是李建姓销售了不合格水泥，才出现质量问题，李建姓予以否认，但尧柏公司发现现场有不合格水泥这一客观事实存在，无需刘军超再行举证证明。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审判决，改判支持刘军超原审的诉讼请求；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
针对刘军超的上诉，李建姓、魏利娜辩称，刘军超主张其房屋有质量问候，尧柏公司、李建姓第一次去刘军超家时，的确发现有质量问题，刘军超明确说没有剩余水泥了，后来又变化说还有水泥，前后陈述存疑。据了解，刘军超家建房时，给其建房的工人工程款未结清，工人心里有气，施工时水泥沙子搅拌不匀，所以存在质量问题，不一定就是水泥的问题，也有可能是施工工艺所致。刘军超家附近有十几家人都在建房，都是李建姓提供的水泥，别家都没有问题，只有刘军超家有问题。
针对刘军超的上诉，尧柏公司辩称，1、尧柏公司生产的水泥系合格产品，符合国家标准。尧柏公司每个批次出厂时，都要经过严格检验和确认合格，才准予出厂。原审中，尧柏公司已经提交了李建姓所述购买水泥同日出厂的B029和B044批次的相应质量检验报告单；2、在刘军超承认其使用的水泥中含有非尧柏公司生产的假水泥的情况下，刘军超要求尧柏公司承担产品质量责任，于法无据；3、原审李建姓申请对房屋出现质量问题的原因和所用水泥的因果关系进行鉴定，因其未交鉴定费，鉴定单位未进行鉴定，导致质量问题原因不明，应由承担举证责任的刘军超承担不利后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实基本属实，本院予以确认。
二审中，刘军超承认，其使用的水泥中，与尧柏公司生产的水泥外包装一致的，系尧柏公司生产；外包装不一致的，并非尧柏公司生产。同时，刘军超坚持认为其使用的两种包装的水泥，均系李建姓提供。
本案二审争议的焦点问题是：1、刘军超施工使用的水泥中，与尧柏公司生产的水泥外包装不同的水泥，系谁提供；2、原审法院举证责任分配是否适当。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘军超主张其建房所使用的尧柏公司生产的水泥及与尧柏公司生产的水泥外包装不一致的水泥均系李建姓提供，但李建姓对此予以否认，举证证明与尧柏公司生产的水泥外包装不一致的水泥由谁提供的责任，应由刘军超承担，由于刘军超未能提供充足证据证明与尧柏公司生产的水泥外包装不一致水泥的来源，其应承担举证不利的责任。故，本院对刘军超上诉主张与尧柏公司生产的水泥外包装不一致的水泥均系李建姓提供的上诉主张不予采信。关于刘军超家房屋质量问题的成因，原审中，刘军超申请对质量问题与水泥的因果关系进行鉴定，但因其未预缴鉴定费，导致鉴定机构未进行鉴定，原审法院认定因刘军超原因致房屋出现质量问题的原因不明，并认定刘军超承担举证不能的责任，举证责任分配适当，不存在举证责任分配不当的问题。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费110元（上诉人刘军超已预交），由上诉人刘军超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张熠
审 判 员 史琦
代理审判员 陈晶
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 袁振