江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）抚民二终字第88号
上诉人（原审被告）南昌启动者文化传媒有限公司。
法定代表人谢仁友，系该公司经理。
委托代理人徐之春，北京市大成（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海铂迈广告有限公司。
法定代表人孙鸿奋，系该公司经理。
委托代理人邓先友，江西友创律师事务所律师。
上诉人南昌启动者文化传媒有限公司因装修装饰合同纠纷一案，不服乐安县人民法院（2013）乐民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南昌启动者文化传媒有限公司的委托代理人徐之春及被上诉人上海铂迈广告有限公司的委托代理人邓先友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告一审诉称，原审原、被告于2012年6月8日签订室内装饰装修工程施工合同一份，约定乐安县“魅力东方”娱乐服务场所由原审被告承包装修，并约定了具体的工程价款、付款施工方式及双方权利义务。合同签订后，原审被告既未提供设计图，也未提供施工图，且不施工而要求原审原告支付工程预付款，原审原告为尽早完工，且工程款迟早要付，于是陆续支付了工程预付款。原审被告仍未按约履行施工义务，且违反合同约定将工程转包给他人，不付施工人及民工工资。2012年10月5日，原审原告找原审被告商谈装修及民工工资的事，原审被告在南昌拒不来，10月30日晚上原审被告乘工地无人之机来到乐安把部分装修材料强行拉走，自此拒不履行合同。原审原告无奈向公安机关报案，另找他人处理余留工程装修之事，同时替原审被告支付拖欠民工工资。经原审原告财务事后结算，原审原告多预付了原审被告工程款72500元，替原审被告支付各种装修工资等费用100408元，目前工程仍未验收完工。因此，向法院起诉，请求判令原审被告返还原审原告多预付的装修工程款人民币72500元，支付违约金190800元，赔偿原审原告经济损失人民币100408元并承担本案诉讼费、原审原告为此所付的律师费及相关费用。
原审原告为支持其诉请，一审提供了下列证据：
第一次开庭：
第一组：《室内装饰装修工程施工合同》一份。证明目的：证明原审原、被告签订了装饰装修合同，并规定了双方的合同权利义务。
第二组：工程款支付凭证（包括银行转账凭证及收条）14份，总计金额人民币854500元（1、2012年6月8日4000元；2、2012年6月9日155000元；3、2012年8月23日238500元（包括一张中国银行汇款的金额为134000元的汇款单）；4、2012年9月18日79000元；5、2012年9月26日25000元；6、2012年9月25日30000元；7、2012年9月10日59000元；8、2012年9月4日100000元；9、2012年10月10日50000元；10、2012年9月30日25000元；11、2012年10月4日30000元；12、2012年10月17日50000元；13、2012年11月5日7000元；14、2012年11月30日2000元）。证明目的：证明原审原告超出合同约定，多支付原审被告工程预付款72500元。
第三组：清单2份，便条22张，共计金额人民币100408元。证明原审被告未完成工程并拖欠民工工资，原审原告垫付了部分民工工资并找人完成后续工程花费费用。
第四组：《魅力东方KTV工程单包协议》复印件一份。证明目的：证明原审被告违反原审原被告之间的约定，擅自将工程转包。
第二次开庭：
申请了证人某、唐某、黄某出庭作证，并由陈花郎当庭出示了其与原审被告之间签订的《魅力东方KTV工程单包协议》原件。证明目的：证明第一次庭审中提及的谢福星、李江、汤龙飞身份系原审被告公司在该项目上的负责人及原审被告确将工程擅自转包他人。
原审被告辩称，原审被告已按合同约定履行了相应义务，原审原告至今仍尚欠原审被告部分工程款，原审被告之所以未在合同约定期限内完工，系原审原告违反合同约定未支付工程款的原因，原审原告以未收到设计图纸为由拖欠原审被告工程款，但原审原告若未收到设计图，怎么会让原审被告施工。原审被告始终是自行完成施工的，并未转包他人，原审原告称其替原审被告支付工资及多付预付工程款无事实依据。原审原告已于2013年元月1日对“魅力东方”KTV进行了试运营，原审原告称该工程至今未经验收，但其擅自使用，根据法律规定，应视为该工程已验收合格。
原审被告为证明其主张，一审提供下列证据：
《室内装饰装修工程施工合同》一份。证明目的：证明原审原告未按照合同约定支付工程款，造成工期违约。
原审法院对原审原告提交的第三组证据，找到便条中的2人（刘志刚、杨光明），进行调查核实，并在第三次庭审中交双方当事人质证。
一审证据质证及原审法院采信情况如下：
一、对原审原、被告均提供的《室内装饰装修工程施工合同》，原审原、被告对其三性均无异议，原审法院予以采信。
二、对原审原告提供的第一组证据，原审被告对其中的1、2、4-11及3中的134000元，合计691000元无异议，原审法院予以采信。对3中的另外104500元及12中的50000元，原审被告认为系汤龙飞和李江两人打的收条，没有原审被告签章，也不是汇入被告账户，原审被告表示并不认识这两人，对其三性均有异议，经第二次庭审查明，此两人是原审被告公司在该项目上的负责人，对原审被告质证意见不予采信，对原审原告的证据3及12予以采信。对其中的13、14，系案外人打给原审原告的收条，与原审被告无关，原审法院不予采信。
三、对原审原告提供的清单2份，便条22张，共计金额人民币100408元，原审被告均持有异议。结合第二次庭审证人证言及第三次庭审，原审法院对其中的原审原告替原审被告垫付唐某出租脚手架1000元，原审原告因原审被告工程未完工另外购买门支付刘志刚购门款16000元、杨光明安装门工资2840元予以采信，其他部分因均系便条且无法核实，不予采信。
四、对原审原告提供的《魅力东方KTV工程单包协议》复印件，原审被告对其真实性提出异议，经第二次庭审，证人陈花郎当庭出示了该“协议”原件，并陈述了其与被告签订该协议的事实，原审法院对该与原件核对无误的“协议”复印件予以采信。
结合原审原告陈述、被告答辩、证据采信及庭审笔录，原审法院查明下列事实：2012年6月8日，原审原、被告签订《室内装饰装修工程施工合同》，约定：原审被告以包工包料的方式承包原审原告拟开办的娱乐服务经营场所“魅力东方”KTV的装饰装修工程，工程造价包死价795000元，除双方协商一致并签订书面变更协议外，不作任何调整，工程总工期为60天，自2012年6月8日开工，至2012年8月8日竣工。施工内容详见《装饰施工设计图》，设计图、效果图和施工图由原审被告方提供，经原审原告方审核同意，并经双方签字、盖章后实施。工程款付款方式为：第一次签订合同后泥工进场，支付总工程款的20％即159000元；第二次泥工工程验收合格后，支付总工程款的30％即238500元；第三次木工工程验收合格后，支付总工程款的20％即159000元；第四次油漆工工程验收合格后，支付总工程款的10％即79500元；第五次工程综合验收合格后，支付总工程款的17％即135150元；剩余3％即23850元的工程款在保修期满后再行支付。原审被告方应当独立完成工程施工，不得分包、转包。原审原告方未按期支付工程款的，应当承担应付款每日2‰的违约金，原审被告方延误工期除工程量发生变化或者设计变更、不可抗力及双方同意工程延期的其他情况外，按该工期应付工程款每日2‰承担违约金。原审原告方未按期支付工程款的，工期相应延期。
合同签订的当天，原审原告支付原审被告工程预付款4000元，由原审被告员工谢榕出具收条一张并加盖了原审被告公司印章，合同签订第二天即2012年6月9日原审原告通过中国农业银行汇款方式支付原审被告工程预付款155000元。原审被告未提供《装饰施工设计图》进场施工，原审原告未制止并同意原审被告施工。2012年6月13日，原审被告将其承包的该工程中的砌筑工程（包括砌筑墙用的脚手架拆堆放及配合其他工种作业）、楼地面工程（垫层、找平层、砼面层、地面砖）、装饰工程（内外墙水泥沙打底）、以上所有工程的清洁卫生打扫分包给陈花郎。
工程施工过程中，并未严格按照合同约定的单项工程施工、单项验收合格后再进行下一项工程施工。2012年8月23日，原审原告通过中国银行将134000元的工程预付款汇入账号为20371656522、户主为谢榕的账户中，同日汤龙飞向孙鸿奋出具内容为“今日收到乐安县KTV工程款项共计贰拾叁万捌仟伍佰元正”的收条一张，原审原告在庭审中说明该收条上的238500元包括汇款的134000元，系当天给付原审被告工程预付款的总收条。2012年9月开始，原审原告陆陆续续的通过中国工商银行向户主为谢榕的账号为×××3548的账户汇入了398000元。2012年10月17日，李江出具内容为“今收到孙总五万元整，乐安工程款”的收条一张。
2012年10月中旬，原审被告在工程还剩余泥工和玻璃工尚未完工的情况下，未经原审原告同意离开场地，并拒绝继续施工，于2012年10月底返回乐安将工地材料拉走，并欠下部分工人工钱及材料款。原审原告遂请人将剩余工程做完。原审被告离场后，原审原告自己购买了门并另外请人刘志刚做了门安装工程、请杨光明做了玻璃安装工程，分别花去费用16000元及2840元，另原审原告替原审被告垫付租唐某脚手架租金1000元。
魅力东方KTV装修工程至今未进行验收，但在2013年1月1日，原审原告已进行试运营，擅自使用了该工程。
原审法院认为，原审原、被告之间签订的《室内装饰装修工程施工合同》，是双方真实意思表示，真实有效。原审原、被告应依照合同各自履行义务。对于原审被告具体收了被告多少预付工程款，原审原、被告各自主张不一。原审被告只承认其中的银行转账凭证及谢榕所出具的有公司盖章的收条，总计金额人民币691000元。原审原告主张的李江出具的50000元收条及汤龙飞出具的238500元收条，原审被告不予认可。根据庭审查明，该两人系原审被告公司在魅力东方KTV装修工程的负责人，合同并未约定工程款支付到哪个账户或个人手上，且根据各次付款情形看，有中国银行、工商银行、农业银行不同银行的汇款，且都是汇至个人账户上，而非汇至公司账户，可见工程款预付方式未指定。原审被告公司该项目负责人收款并出具收条不违反合同约定，原审被告辩称未收到该两人出具的收条上的金额，系原审被告公司内部管理问题，原审原告已履行付款义务。原审被告辩称李江及汤龙飞未得到公司授权收取预付工程款，即便如此，李江及汤龙飞在该项目上的外观形式，使人有理由相信其有代理权，构成表见代理，不能对抗善意第三人。因此，应认定原审原告已预付原审被告工程款人民币845500元。合同约定本工程包死价795000元，除双方协商一致并签订书面变更协议外，不作任何调整。因此，原审被告多收取原审原告预付工程款50500元，应当返还原审原告。
对原审原、被告是否违约的问题，原审被告违约分包是明显的，但原审原、被告之间的《室内装饰装修工程施工合同》对分包、转包的违约责任如何承担未作规定，不予追究。对于原审被告延误工期，原审被告提出系原审原告违约延期支付工程预付款的原因。经查，原审被告未按合同约定的工程施工进度方式先后施工，而是多工种同时施工，原审原告未制止，默认该施工方式。实际施工的情形与“合同”约定不一致，且双方未反对，视为双方在实际施工中变更了“合同”约定的施工方式。从原审原告付款时间上看，未按照“合同”约定的付款方式，且时间无规律性，也不符合各工程同时施工的付款方式。此时仍按照合同约定的竣工时间显然不合理。按照原审原、被告“合同”约定，该工程总工程款为795000元，其中最后的3％（23850元）的工程款在保修期满后再行支付。至2012年10月4日原审原告支付原审被告预付工程款745500元，2012年10月10日，原审原告总付原审被告工程款795500元，已全额付清工程预付款，包括保修期满后才支付的23850元，此时，原审被告显然应当完成全部工程而未完成，应承担违约责任。原审原告于2013年1月1日擅自使用该工程，应视为工程该日已竣工。按总工程款795000元，每日2‰计算，自2012年10月11日至2013年1月1日的违约金，即795000元×2‰×82天=130380元。
对原审原告提出的赔偿原审原告经济损失人民币100408元，根据原审庭审查明，只认定了其中原审原告替原审被告垫付的1000元脚手架租金及原审原告后期为完成该工程而安装玻璃及门的款项2840元及16000元，共计19840元，对该19840元，系原审被告应完成工程所花费用，原审原告支出，原审被告应偿还原审原告，对其余部分原审原告未提供证据予以证明，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定，原审判决：一、原审被告南昌启动者文化传媒有限公司返还原审原告上海铂迈广告有限公司多收预付工程款人民币50500元，支付违约金人民币130380元，赔偿原审原告经济损失人民币19840元，共计人民币200720元，于原审判决生效之日起十日一次性付清。二、驳回原审原告上海铂迈广告有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费4310元，由原审被告南昌启动者文化传媒有限公司承担。
宣判后，南昌启动者文化传媒有限公司不服，向本院提起上诉称：1、李江、汤龙飞不是上诉人在魅力东方KTV装修工程中的负责人，其二人未得到上诉人的书面授权，无权代表上诉人收取工程款，其二人的收款行为属于表见代理，故一审法院认定上诉人收到被上诉人845500元工程款明显错误，上诉人只收到691000元工程款；2、被上诉人未按照合同约定的时间支付工程款，属于先行违约，由此造成工期的延误，应由被上诉人自行承担，上诉人不应承担违约责任，另外，原审计算违约金的方式明显错误。3、上诉人已完成全部工程，故被上诉人之后支出的脚手架租金及玻璃安装费用等共计19840元不应由上诉人承担。综上，原审判决认定事实错误，请求二审依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
上海铂迈广告有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未向本院提交新证据，二审查明的事实与原审一致。
本案的焦点问题：
1、被上诉人支付工程款的数额问题
本院认为，在原审判决认定的被上诉人已支付的84.55万元工程款中，上诉人对其中的69.1万元已予以认可，仅对剩余的15.45万元予以否认，对于上诉人认可收到的69.1万元工程款，二审不予审查，并予以确认。对于上诉人不予认可的15.45万元，本院认为，被上诉人在一审中已提交数额分别为5万元和23.85万元（其中13.4万元以汇款方式支付并已包含在上诉人认可的69.1万元中）的收款收条证明该15.45万元已实际支付，虽然该两份收条的出具人（李江、汤龙飞）与其他69.1万元的收款人（谢榕）不一致，但被上诉人提供的证人陈花郎（工程再承包人）在一审中已当庭证明：汤龙飞代表上诉人与其签订了工程转包合同，李江负责工程质量问题，据此足以认定“李江、汤龙飞”均为上诉人派出参与本案所涉装修工程的工作人员，鉴于上诉人未向被上诉人明确负责收取工程款的具体人员，故可以认定其二人的收款行为属于职务行为，符合表见代理的认定条件，应当认定该两份收条中载明的共计15.45万元的款项已由上诉人收取，原审判决认定上诉人已收取被上诉人工程款84.55万元并无不当，二审予以确认。另双方当事人已在合同中约定工程总价款为包死价79.5万元，除因双方以书面协议的形式变更工程项目或施工方案外不做任何调整，而本案中没有证据显示双方还签订了其他书面协议，故上诉人应将其超出合同约定工程价款收取的款项5.05万元返还给被上诉人。
2、上诉人就延误工期是否应向被上诉人承担支付违约金13.038万元的违约责任
本院认为，双方当事人在合同中已约定了工程竣工时间为2012年8月9日，且没有证据表明双方当事人就工程竣工时间另有约定，故上诉人应在2012年8月9日完成全部工程，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人应就其是否按期完工承担举证责任，而上诉人未能举证证明其在约定的时间完工，因此，应认定上诉人未在合同约定的期限内完工。但是合同约定“甲方未按期支付工程款的，工程工期相应延期”，而被上诉人除第一笔预付款159000元是按照合同约定支付的，其他款项均是在合同约定的竣工时间之后支付的，而且付款次数及每次付款数额均不符合合同的约定，故应认定被上诉人未按照合同约定支付工程款。综上，双方当事人在合同约定的范围内均构成违约，因此，不应按照合同约定的竣工时间追究上诉人延误工期的违约责任。根据一、二审认定的被上诉人已付工程款的付款时间及数额，可以确定，截止2012年10月10日，被上诉人共计支付上诉人工程款795500元，已付清合同约定的全部工程款，而根据合同约定，在工程综合验收合格及工程保修期满后，被上诉人才应付清全部工程款，故上诉人应在2012年10月10日前完成全部工程，而上诉人未能举证证明此时工程已竣工，直至2013年1月1日因被上诉人擅自使用工程而依法推定工程于2013年1月1日竣工，可以认定上诉人已延误工期82天，另外，根据合同的约定“第一次签订合同后泥工进场，支付总工程款的20％即159000元；第二次泥工工程验收合格后，支付总工程款的30％即238500元；第三次木工工程验收合格后，支付总工程款的20％即159000元；第四次油漆工工程验收合格后，支付总工程款的10％即79500元；第五次工程综合验收合格后，支付总工程款的17％即135150元；乙方延误工期除具有5.1项规定的外，按该工期应付工程款每日2‰承担违约金”，以及一、二审查明的事实“2012年10月中旬，上诉人在工程还剩余泥工和玻璃工尚未完工的情况下……”，应以泥工工期以及工程综合验收工期所对应的工程款共计373650元为基数，计算延误工期的违约金。综上所述，上诉人应向被上诉人支付延误工期的违约金61278.6元（373650元×2‰×82天）。
3、上诉人是否应赔偿被上诉人经济损失19840元
本院认为，被上诉人主张的经济损失19840元系上诉人停工离场后，被上诉人为将剩余工程做完所支出的相关费用，被上诉人已提交相应的收款收条予以证实，一审法院亦向出具收款收条的案外人进行了核实且形成了调查笔录，并经当庭质证，故应当认定该19840元费用已实际发生，另外，合同约定：工程承包方式为包工包料，工程总价款795000元为包死价。而被上诉人已足额支付了工程款，且该19840元支出均发生在推定的竣工日期2013年1月1日以前，故该19840元应当由上诉人承担。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，二审予以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乐安县人民法院（2013）乐民初字第2号民事判决第二项；
二、变更乐安县人民法院（2013）乐民初字第2号民事判决第一项为：上诉人南昌启动者文化传媒有限公司返还被上诉人上海铂迈广告有限公司多收预付工程款人民币50500元，支付违约金人民币61278.6元，赔偿被上诉人上海铂迈广告有限公司经济损失人民币19840元，共计人民币131618.6元，于本判决生效之日起十日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费4310元，二审案件受理费4310元，共计8620元，由上诉人南昌启动者文化传媒有限公司承担6000元，由被上诉人上海铂迈广告有限公司承担2620元。
本判决为终审判决。
审判长 王明华
审判员 黄玲玲
审判员 周 昊
二〇一三年十二月二十五日
书记员 黄 欢