山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1783号
上诉人（原审被告）：于某甲。
被上诉人（原审原告）：于某乙。
原审被告：于某丙（曾用名于广志）。
上诉人于某甲因遗嘱继承纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2013）栖民一初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告于某乙诉称，原、被告是亲兄妹，原、被告的父母已去世，原、被告的哥哥于谦（曾用名于欠）因年老体弱，不愿自己独立生活，就住在妹妹于某乙家中。2007年7月28日通过司法人员立下遗嘱，将自己所有的拆迁安置房赠与原告，并一直居住生活在原告家，至2012年6月因年老病逝，被告于某甲对该楼发生争执。请求：请求法庭确认坐落于栖霞市庄园街道大卧龙村安置楼五号楼中单元二层东户（价值47925元）由原告继承，诉讼费由被告承担。
原审被告于某丙、于某甲辩称，原告起诉的事实和理由与事实不符，1、于谦是2006年11月21日到于某乙处共同生活的，而不是诉状所写。2、于谦无权将涉案房产赠给原告，希望法院查明事实后驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，原、被告及于谦系同胞兄妹，其父母已去世。于谦系原、被告的哥哥，于谦无配偶、子女。2005年6月17日，于谦与于某甲签订房产遗赠扶养协议一份，内容为：遗赠人于谦受遗赠人于某甲上列当事人系兄弟关系，其兄于谦终生未婚，并无子女，现经村干部在场，双方当事人同意，就房产遗赠扶养有关事宜达成协议如下。一、于谦同意将所有权归己的原位于本村村东三间房屋遗赠给其弟于某甲所有（房产证或将来新楼房产证，遗赠人生前不得改名过户），任何人不得干涉或挣（争）执。二、受遗赠人同意对其兄于谦做好生前的扶养义务，并承担于谦的终生后事处理及费用。三、本协议双方签字生效后，如受遗赠人违背协议，不尽义务或虐待遗弃老人，于谦有权解除协议，另行选择。该协议的见证机关是栖霞市司法局庄园街道司法所。2006年6月17日，因该房屋拆迁，于谦与栖霞市国有资产经营公司签订了房屋拆迁补偿安置协议书，后于谦得到位于市区卧龙村拆迁安置5#东二单元二层东户安置房一处，分别于2008年4月份办理了房产证及土地使用权证，房产证号为：栖房权证栖城房字第××号，土地使用权证号为：栖集用（2007）第280110号。
2008年5月7日，于谦出具声明书一份，内容为：�叫于谦，我曾于2005年6月17日与于某甲签订了《房产遗赠扶养协议》一份。为防止我去世后对我的遗产继承发生纠纷，我特作如下声明：我声明解除于二00五年六月十七日与于某甲签订的《房产遗赠扶养协议》，我的房产由我另行处置。该声明经（2008）栖证民字第229号公证书公证。被告于某甲于2008年5月份收到了该声明。2012年8月7日于谦去世。涉案房屋的房产证、土地使用权证、钥匙在原告于某乙处。
被告于某丙在庭审中明确表示不要求继承涉案房屋。
另查明，原告提交2007年7月28日立遗嘱人署名为于谦的遗嘱一份（打印），内容为：我今年80岁了，身体不如以前了，但我头脑清楚，自己生活发生困难，现在我妹妹于某乙家生活，我妹妹待我很好，并愿意照顾我至百年之后，因此我愿意将我在大卧龙村由政府补偿安置的楼房一套，在我去世后由我妹妹于某乙继承，�楼位于政府大楼的东北方向的5号楼东单元二楼东门，面积60.9平方米，草棚面积10.5平方米，合计71.4平方米，全部归我妹妹于某乙所有。以上是我的真实遗嘱，任何人不的争执和干预于某乙继承所有。该遗嘱于谦的名字系打印（捺有手印），执笔人林明坤（山东正韬律师事务所律师），见证人史某（栖霞市庄园街道司法所法律工作者）、李某（山东正韬律师事务所律师）。
被告提出异议认为，对该份遗嘱的真实性有异议，立遗嘱人于谦署名为打印字体，而非其本人亲自署名。2、于谦没有立遗嘱的能力。3、该遗嘱不是于谦的真实意思表示，他已于2006年以赠与的方式将涉案房产赠给了于某甲，不可能将同一房产赠给两个人。4、即使是于谦本人的意思表示，于谦因缺乏法律意识也无权将已赠与他人的房产再赠与他人。5、涉案房产2007年建成，此时于谦老人在原告处居�，他不得不服从原告的意思表示并按照该意思行事，而原告所立遗嘱及公证处的公证书和于谦的撤销协议的声明均在房产的建成之后，原告办理以上证据材料均指向该房产，且2007年以前长达20多年。原告未对于谦尽抚养义务。6、该遗嘱没有遗嘱执行人，原告讲于谦直接将遗嘱交给原告，是不符合律师事务所职业规则的。7、原告没有向法庭提供律师事务所给于谦办理遗嘱过程的调查笔录及办理见证过程中的相关影视材料。因此该遗嘱不能证明是于谦本人的真实意思表示，有乘人之危之嫌。
原、被告在庭审中对以下事实有争执。
一、被告于某甲主张2005年6月17日的房产遗赠扶养协议实际上的签订时间是2006年6月17日，而不是2005年。原告提出异议，1、这个协议没有实际履行，被告没有对于谦进行扶养，于谦于2005年下半年就在原告家中生活。2、该协议已经被栖霞市公证处公证撤销，该协议没有法律效力。被告未举证证实其主张。
二、被告于某甲提交48张汇款收据证明自1980年至2006年共汇款10000元给于谦，因于谦没有文化且有智障，都是被告帮助于谦给于谦汇款。原告提出异议认为，从证据上看不出是汇给谁的，也看不出是谁汇的款，从单据看最多有5000元，不到10000元。
三、被告于某甲在莱州的邻居吴振冠2007年2月28日证明一份，内容为：于某甲对其兄于谦照顾20余年，从06年6月24日在莱州居住至11月21日回栖霞期间照顾得非常周到，没有半点虐待。原告提出异议，于谦在那里生活是事实，但可能是照顾得不好。
四、被告提交张翠娥等二十人签名的证明一张（内容为：我是栖霞市庄园街道大卧龙村的居民，我同于某丙是一个居委会的。于谦生前1980年到2006年11月底是于某丙伺候的，包括得××、干农活等。）以证明被告扶养于谦的事�。原告提出异议认为，这些人并不了解于谦的家庭生活。
五、被告提交2012年9月8日栖霞市庄园街道大卧龙村村民委员会证明一份，内容为：于谦于2012年8月7日去世，享年85岁，该居民生前系我村居民。2006年11月21号去其小妹十里堡村居住前在本村居住，由其小弟于某丙和于某甲抚养，抚养时间从1980年（父亲于茂林去世）至2006年11月21号，长达26年。于谦本人无文化，不识字，无配偶，无子女，其智力明显低于正常人，享受低保待遇。原告提出异议认为，于谦是2005年12月21日到被告处生活，说于谦为无民事行为能力人与事实不符，是对于谦的不尊重。
六、被告于某甲提交栖霞市庄园街道大卧龙村支部书记于友的证明（内容为：我和于国明领着周振花（于某丙妻）到十里堡于某乙家领于谦回家没领成。第二次听说于谦走失，和于某丙、周振花一块去看望，去了以后发现已经找到。）及原书记于国明的证明（内容为：我和于友、于某丙之妻周振花去十里铺拎于谦回家生活，没领成）以证明村干部曾和于某丙的妻子接于谦到自己家里生活的事实和听说于谦走失到原告处看望的事实。原告提出异议认为，证人应当出庭作证，从两证明看出于谦愿意在于某乙家生活，不愿意离开。
七、被告于某丙提交栖霞市庄园街道大卧龙村村民委员会2006年6月1日证明一份，内容为：光志在其大哥院内盖平房，除去于某丙赠予于某甲7.77平方米以外，折价款12630元正，除去于某丙保管于谦5000元多，尚欠7630元，当时于某甲没带现金，打的欠条，后期付清。被告于某丙以此证明于某丙在于谦的老房里建了22.71平方米的平房，房产的拆迁补偿款里本来还有于某丙的一部分，经过抵顶转让全部给了二哥于某甲。原告提出异议认为，此证据只能证明二被告买卖关系已经付清，与本案无关。
八、原告提交范会波等五人签名的证明一张，内容为：于谦只（自）从来到十里堡于某乙妹妹家，于谦能自力到大街、大道耍。于某甲一次没到十里堡村看于谦。原告以此证明于谦在被告家中可以自由到大街上玩耍、于某甲从未到原告家中看望于谦。被告提出异议认为，1、对于谦在原告家中共同生活一段时间的事实，双方无争议。2、原告讲于某甲未到原告家中看望于谦与事实不符，五个证人不可能对于某甲是否到原告处看望于谦作统一的肯定，有悖常理。3、本证明使用圆珠笔书写，不能做证据使用，五个证人没有到庭质证，被告方不再做进一步质证。
九、被告提交2012年11月27日栖霞市庄园街道大卧龙村村民委员会证明，内容为：于谦、于某甲、于某丙是三兄弟，于谦于2012年8月7日因病去世，于谦被拆迁安置的楼房的协议是于某甲同拆迁�签订的。该楼房的产权人是于谦的，房屋的钥匙是其妹于某乙领去的。自1980年至2006年年底期间，于谦的农活、有病就医及相关的起居生活由小弟于某丙负责。原告提出异议认为，拆迁协议没有于某甲的名字，不是于某甲签的。于某乙领钥匙足以证明于某乙对该楼房有管理权。
原审法院认为，被告未提供有效证据证明于谦系无民事行为能力或限制民事行为能力人，故于谦的民事法律行为具有法律效力。被告于某甲、于某丙、原告于某乙对于谦生前进行了一定的扶养，该扶养行为不影响于谦对其财产的处分。
被告主张于谦将旧房三间赠与被告于某甲，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。而2005年6月17日于谦与于某甲签订了房产遗赠扶养协议，从该协议的形式及内容看，于谦将房屋遗赠给于某甲，于某甲负责于谦的生前抚养�务并承担于谦的终生后事处理的费用，是附义务的遗赠，故认定该协议为遗赠扶养协议。《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”，《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”，被告于某甲与于谦签订遗赠扶养协议后，未办理房屋产权转移变更登记手续，故被告于某甲未取得该房屋的所有权。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第五、六条规定：“扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。”，根据该规定，于谦于2008年5月7日经公证声明解除了与于某甲签订的遗赠扶养协议，并且该声明已经通知了被告于某甲，该遗赠扶养协议已经失去了法律效力，被告于某甲不能依据该协议取得房屋的所有权。
关于原告提交的2007年7月28日立遗嘱人署名为于谦的遗嘱，被告虽对该遗嘱的真实性提出异议，但该遗嘱由栖霞市庄园街道司法所法律工作者史某、山东正韬律师事务所律师李某见证，且被告未提出相反证据否定该遗嘱的真实性，遗嘱内容符合《中华人民共和国继承法》第十六条关于“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承”的规定，其内容真实合法，对该遗嘱予以确认。自于谦2012年8月7日去世后，涉案的房屋遗产应按遗嘱由原告于某乙继承。
关于被告于某丙主张的拆迁补偿款�有其一部分，因其举证不充分，本案不予处理。
依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十六条的规定，判决：被继承人于谦的位于栖霞市庄园街道大卧龙村拆迁安置楼五号楼东二单元二层东户的房产证号为栖房权证栖城房字第××号、土地使用权证号为栖集用（2007）第280110号房屋由原告于某乙继承。案件受理费999元，由被告于某甲负担。
宣判后，上诉人于某甲不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人于某乙答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。
原审被告于某丙答辩称：我在上诉人状中签字作为上诉人上诉，但我撤回上诉，望法院批准。
本院查明的事实与原审法院查明事实一致。另查明，本案上诉人与被上诉人就同一事实，形成另一返还原物民事纠纷案件，该案中查明的案件事实与本案一致。
本院认为，于某丙在本案中撤回上诉，不违反法律规定，应予准许，故于某丙在本案的法律地位为原审被告。上诉人主张诉争房屋应由其继承的依据是2005年6月17日于谦与于某甲签订的经公证的房产遗赠扶养协议，但该协议被于谦于2008年5月7日，以公证的形式的形式声明解除。于谦又在两位律师、一位法律工作者的执笔、见证下，立遗嘱一份，将诉争房产确定归被上诉人所有。于谦作为房产所有权人所实施的上述行为，现无证据证明非其真实意思表示，应认定为有效行为。被上诉人依遗嘱主张诉争房产权利，并不违反法律规定。上诉人主张因存在遗赠扶养协议，于谦即无权再立遗嘱将房产给他人，无法律依据。综上，上诉人上诉理由于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依�《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费999元，由上诉人于某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 付景波
审判员 刘 腾
二〇一四年十一月二十四日
书记员 初小禄