广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民二终字第191号
上诉人（一审被告）百色海棠机械配件制造公司。
法定代表人郑承林，该公司经理。
委托代理人万云飞，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）百色市第一建筑公司。
法定代表人ＸＸ湖，该公司经理。
委托代理人黄家才，男，1965年5月9日出生，汉族。
委托代理人陈东阳，广西百澄律师事务所律师。
上诉人百色海棠机械配件制造公司因与被上诉人百色市第一建筑公司承揽合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2012）右民二初字第184号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月7日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月26日组织双方到庭举证、质证、调解。上诉人的委托代理人万云飞，被上诉人的委托代理人黄家才、陈东阳到庭参加诉讼，因双方意见分歧调解未果。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原、被告双方于2008年7月6日签订一份《工程施工合同》，约定由原告对被告原位于百色市工业园区通港大道K0＋500桩号南侧面积约11亩的项目用地进行土方回填和基础开挖，合同约定土方回填6元／立方米、基础开挖3元／立方米，工程价款按实际完成工程量计算，违约责任按工程总价日万分之四计付滞纳金，并对施工地点、开工时间等进行了约定。合同签订后，原告进入现场进行施工。后因被告原定位于百色市工业园区通港大道K0＋500桩号的项目用地不符建厂要求未能建设，被告公司申请另行选址建造。被告认为双方签订的合同没有实际履行，双方因施工工程款成讼。另查，原告为证实其完成的工程量，委托具备测绘资质的百色市国土资源勘测所对工程进行测绘，2010年6月12日勘测所作出结论为：工程土方开挖总量为3931.3立方米，土方回填为25434.6立方米。经该院多次组织协调，双方因分歧较大调解未果。
一审法院认为，原、被告于2008年7月6日签订一份《工程施工合同》是双方的真实意思，并无违反相关法律规定，为合法有效合同。本案的争议主要是合同是否已实际履行，即原告是否已施工及完成的工程量问题，综合本案证据，结合百色市国土资源勘测所对被告原定项目用地的测绘结论及百色市工业区管理委员会谭其荣、何胜宽的询问笔录，可认定合同签订后原告已实际施工并完成了一定的工程量，原告所提供的证据效力从证据的概然性上优于被告的证据，可以支持其诉讼请求，故对原告已完成工程量应得的工程款，被告应予支付；对于违约金，双方有明确约定，但工程价款的确定以工程量的确定后方能计算，故违约金的起算时间应以工程量的确定时间即百色市国土资源勘测所作出测绘结论的2010年6月12日为准，计算至向该院主张权利之日止。至于本案的诉讼时效问题，自纠纷发生后原告一直以信函、手机短信等向被告主张权利，并未超过法律规定的诉讼时效，被告关于已超过诉讼时效的抗辩事由，该院不予采纳。综上所述，原告之诉，证据充分，其诉请合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一、第二款之规定，判决：确认被告百色海棠机械配件制造公司尚欠原告百色市第一建筑公司土方开挖工程款11793.90元（3931.3立方米×3元／立方米，土方回填工程款152607.6元（25434.6立方米×6元／立方米），共计164401.5元。由被告支付原告尚欠工程款164401.5元，并支付违约金49780.8元（自2010年6月12日计至2012年7月9日，按日万分之四计算）。
上诉人百色海棠机械配件制造公司上诉称，上诉人的工厂用地因高压电杆遮挡问题还没有具体落实土地的实际位置，所以合同约定被上诉人的施工必须得到上诉人的施工图纸和作法说明并现场交底。被上诉人擅自进场施工，应由其自行承担后果。百色市工业区管理委员会谭其荣、何胜宽证实，被上诉人进场到撤出并没有做多少工作，场地和原来差不多。场地的平整是施工队撤走以后，凹的部分是工业园区内其他企业拉建筑垃圾填充形成。因此，被上诉人具体的施工量不明确。被上诉人提交的工程量结算单是被上诉人自己制作的，结算单上的签名也是伪造的。被上诉人提交的测绘图，测绘人周华英证实，此图是领导交办的，委托人不明、测绘的场地是谁施工的不清、提交材料的人员不清。一审法院以这两份来源不明的伪证作为认定被上诉人开挖土方3931.3立万米，回填土方25434.6立方米，并判决上诉人支付被上诉人工程款164401.5元的证据不足。被上诉人提交特快专递邮件详情单不能说明是被上诉人向上诉人主张权利的证明，手机短信更是被上诉人伪造的证据。因此，被上诉人在法定的时间没有向上诉人主张，已超过法定的诉讼时效。请二审撤销原判，予以改判。
被上诉人答辩称，其在诉讼时效内向上诉人主张权利，其委托有资质的单位对工程量进行评估，上诉人应当支付工程款。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，上诉人在百色市工业园区的项目用地原位于通港大道K0＋500桩号南侧，因处于通港大道的道路规划宽度及电力公司需要在该地块建立电杆，上诉人的项目用地于2008年8月底更换到银海路旁。被上诉人退场后，向上诉人催款未果，于2009年4月14日向一审法院提起诉讼，但该院未立案。为确定被上诉人完成的工程量，被上诉人委托百色市国土资源局勘测所对工程进行测绘，百色市国土资源局勘测所于2010年6月12日作出测绘结论。
本院认为，本案争议焦点为：1、被上诉人是否进场施工，工程量及工程价款应如何计算；2、被上诉人提起本案诉讼是否超过诉讼时效。
上诉人因建厂用地需回填土方和开挖基础，与被上诉人签订《工程施工合同》，被上诉人是以自己的设备和技能为上诉人工作，双方的法律行为符合承揽合同的特点，本案案由应当为承揽合同纠纷，一审认定上诉人与被上诉人之间的关系为建设工程合同关系而把案由定性为建设工程施工合同不当，本院予以纠正。
关于被上诉人是否进场施工，工程量及工程价款应如何计算的问题。一审法院向百色市工业区管理委员会招商服务科科长谭其荣，及建设规划科副科长何胜宽调查了解时，二人均证明，通港大道K0＋500桩号南侧上诉人的项目用地原来是凹地，曾有施工队进场平整，但不知道工程量有多少，其认为工程量不大。因此，上述证人证言证明了被上诉人进场施工的事实。上诉人主张被上诉人没有进场施工，与事实不符，本院不予采纳。被上诉人在施工过程中，上诉人没有对被上诉人完成的工程量进行鉴证，导致无法计量被上诉人完成的工程量。经被上诉人委托百色市国土资源局勘测所对其完成的工程量进行测量，该测绘所依据施工前的地貌图，并到现场测量，所作的测绘结论具有真实性、合法性和关联性。上诉人主张通港大道K0＋500桩号南侧原项目用地回填工程不是被上诉人完成，但未能提供充分的证据证明，故一审以该测绘结论作为确定被上诉人完成的工程量的依据，并按照合同约定的单价计算工程款正确，本院予以维持。
关于被上诉人提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。被上诉人退场后，因催讨工程款未果，于2009年4月14日向一审法院提起诉讼，产生了诉讼时效中断的效力。因被上诉人完成的工程量未明确，被上诉人委托百色市国土资源局勘测所对工程进行测绘，该行为属被上诉人主张权利的行为，亦发生诉讼时效中断的效力，2010年7月6日，被上诉人又发信函向上诉人催款，因此，被上诉人的起诉未超过法定的诉讼时效。
综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，判决正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4513元，由上诉人百色海棠机械配件制造公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌 除
审判员 邓梅君
审判员 杨玉林
二〇一三年十二月三十日
书记员 黄 琴