重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第03114号
上诉人（原审原告）重庆市开晨建材有限公司，住所地重庆市永川区胜利路街道办事处永钢村文家坝村民小组。
法定代表人罗贞强，董事长。
委托代理人赵世驹，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。
委托代理人周孟军，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杨世家。
委托代理人王红运，重庆市永川区双石法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市开晨建材有限公司（以下简称“开晨公司”）因与被上诉人杨世家劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第00338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明:杨世家于2013年9月17日到开晨公司处从事装卸工作，2013年11月13日，杨世家在工作中受伤，当日即被送往重庆医科大学附属永川医院住院治疗，经诊断为左跟骨骨折，杨世家本次住院治疗26天并垫付入院当日产生的门诊医药费258.20元以及住院期间的医药费20771.12元。住院期间，杨世家于2013年11月15日因在巨琪××药房××区万年连锁店购买拐杖一副花费110元，后又于2013年11月27日在该药房购买药物花费44元。本次出院医嘱载明：1、院外继续治疗；2、出院后一周门诊复查后视情况伤口拆线（周二）；3、术后1、2、3、6、9、12月门诊复查等。出院后，杨世家遵医嘱先后于2013年12月和2014年1月、2月、3月、6月、8月、10月到重庆医科大学附属永××医院、乡镇卫生院以及永川区中医院复查治疗，这期间杨世家垫付门诊医药费共计788.10元。2014年5月27日，杨世家的受伤性质被认定为工伤。2014年8月20日，杨世家向重庆市永川区劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2014年9月26日作出鉴定结论，结论为伤残等级九级，无护理依赖，杨世家垫付鉴定费400元。2014年10月12日，杨世家因到重庆医科大学附属永川医院住院行左跟骨内固定取出术而住院8天并垫付住院医药费4475.90元。出院注意事项载明：建议休息1个月，扶拐保护患肢1个月，患肢2个月不过度负重，定期来院门诊随访等。2014年10月31日，杨世家向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求开晨公司支付工伤保险待遇，该委裁决由开晨公司支付杨世家工伤保险待遇151084元后，开晨公司不服，诉至法院。
一审庭审中，开晨公司举示了2013年9月和10月的工资表复印件拟证明杨世家的平均工资为2020.50元/月，其中9月工资表上载明当月工资计算期间为2013年8月27日至2013年9月26日，而10月工资表上载明的工资计算周期为2013年9月27日至10月1日，且该日期有涂改痕迹，杨世家对该两份工资表的真实性不予认可，并认为工资表上没有杨世家签名，且工资仅计算了几天。同时，开晨公司在庭审中对杨世家主张的交通费认可300元。
开晨公司一审诉称：开晨公司、杨世家之间工伤保险待遇纠纷一案的仲裁裁决书认定杨世家工资为4252元/月有误，杨世家实际工资为2000元/月，仲裁裁决的项目存在重复计算，并且杨世家主张的其他费用没有证据，故起诉要求保留开晨公司、杨世家之间的劳动关系，开晨公司不予支付杨世家任何费用。
杨世家一审辩称：其于2013年9月17日到开晨公司处从事装卸工作，2013年11月13日在工作中受伤，被诊断为左跟骨骨折，此后，其受伤性质被认定为工伤，并被鉴定为九级伤残，工作期间，开晨公司没有与其签订书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险费，故起诉要求解除开晨公司、杨世家之间的劳动关系，由开晨公司支付一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、停工留薪期工资25512元、生活津贴29764元、住院伙食补助费272元、护理费2040元、交通费500元、住院医疗费25247元、门诊医疗费1023元、鉴定费577元。
一审法院认为:杨世家系开晨公司的职工并在工作中受伤，杨世家有权依据《工伤保险条例》的规定要求解除与开晨公司的劳动关系，而开晨公司应当按照《工伤保险条例》的相关规定支付杨世家工伤保险待遇，故对开晨公司要求保留劳动关系并不予支付杨世家任何费用的请求，该院不予支持，对杨世家要求解除与开晨公司劳动关系的请求，该院予以支持。关于杨世家的本人工资金额，开晨公司虽然举示了工资表，但该工资表为复印件且有涂改痕迹，杨世家对其真实性也不予认可，故该院对该工资表不予采信。杨世家系装卸工，属于《国民经济行业分类》中的交通运输业，故对杨世家的本人工资，该院酌情参照重庆市统计局公布的2013年度重庆城镇私营单位中交通运输业年平均工资34703元作为杨世家的本人工资，并由此计算出杨世家的月平均工资为2892元/月。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，开晨公司应按杨世家13个月的本人工资计算支付杨世家一次性伤残补助金共计37596元（2892元/月×13个月）。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，开晨公司应按开晨公司、杨世家解除劳动关系之日上年度本市职工月平均工资即4252元为基数计发4个月和9个月分别作为杨世家的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，故开晨公司应支付杨世家一次性工伤医疗补助金17008元（4252元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金38268元（4252元/月×9个月）。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》规定，杨世家应当享受6个月停工留薪期，且在停工留薪期间，开晨公司应当按照杨世家的本人工资支付杨世家停工留薪期工资共计17325元（2892元/月×6个月）。杨世家在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期已满，而杨世家因未行内固定取出术无法工作，故开晨公司应按病假工资的标准支付鉴定期间的生活津贴，对杨世家主张的生活津贴，该院酌情主张1个月，开晨公司应支付杨世家生活津贴2024.40元（2892元/月×70%×1个月）。杨世家两次住院共计34天，开晨公司应按2013年的本地最低日工资标准48元/天支付杨世家护理费共计1632元（48元/天×34天），同时还应支付杨世家住院期间的伙食补助费272元（8元/天×34天）。杨世家要求的交通费虽无证据佐证，但开晨公司当庭认可300元，该院予以确认。根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，但开晨公司未给杨世家缴纳工伤保险费，故杨世家因鉴定产生的费用应由开晨公司支付，而杨世家举示的鉴定费票据载明的金额是400元而非577元，故对杨世家主张的鉴定费，该院支持400元。
关于杨世家主张的医疗费，根据《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。本案中，开晨公司未给杨世家缴纳工伤保险费，杨世家因工伤产生的医药费全部应当由开晨公司支付，故开晨公司应当将杨世家垫付的住院医药费25247.02元（20771.12元+4475.90元）和门诊医药费1046.30元（258.20元+788.10元）支付杨世家。但杨世家仅主张了住院医药费25247元和门诊医药费1023元，系杨世家对自身权利的处分，该院对此予以确认。此外，杨世家主张的2013年11月27日在巨琪大药房重庆市永川区万年连锁店购买药物产生的费用44元因无处方和医嘱证明，且此时杨世家尚在住院期间，没有理由在医院外购药，故对该44元，该院不予支持。此外，关于杨世家主张的拐杖费110元，因《工伤保险条例》第三十二条还规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付，而杨世家并未经劳动能力鉴定委员会确认是否需要拐杖，故该院对杨世家主张的拐杖费110元不予支持。据此，依据《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十二条、第三十三条第一款、第三十七条第（一）项之规定，判决：一、解除重庆市开晨建材有限公司与杨世家的劳动关系；二、由重庆市开晨建材有限公司支付杨世家一次性伤残补助金37596元；三、由重庆市开晨建材有限公司支付杨世家一次性工伤医疗补助金17008元；四、由重庆市开晨建材有限公司支付杨世家一次性伤残就业补助金38268元；五、由重庆市开晨建材有限公司支付杨世家停工留薪期工资17352元；六、由重庆市开晨建材有限公司支付杨世家生活津贴2024.40；七、由重庆市开晨建材有限公司支付杨世家住院期间的护理费1632元；八、由重庆市开晨建材有限公司支付杨世家住院期间伙食补助费272元；九、由重庆市开晨建材有限公司支付杨世家交通费300元；十、由重庆市开晨建材有限公司支付杨世家鉴定费400元；十一、由重庆市开晨建材有限公司支付杨世家住院医药费25247元；十二、由重庆市开晨建材有限公司支付杨世家门诊医药费1023元；十三、重庆市开晨建材有限公司不予支付杨世家其他费用。以上二至十二项共计141122.40元，限重庆市开晨建材有限公司于本判决生效后五日内支付杨世家。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市开晨建材有限公司负担。
一审宣判后，开晨公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求对一审判决的二、三、四、五、六项予以改判。主要事实和理由：1.一审法院按照月平均工资2892元计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资、生活津贴错误。开晨公司举示的工资表足以证明杨世家的实际工资，应按其实际工资计算上述待遇。2.一审法院按照月平均工资4252元计算一次性医疗补助金、一次性就业补助金错误。因杨世家的工资低于统筹地区的60%，应按照统筹地区的60%计算。3?.一审法院按照13个月计算一次性伤残补助金错误。杨世家为工伤九级，应按照9个月计算一次性伤残补助金。
杨世家书面辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，程序合法，请求驳回上诉。另外，对一次性伤残补助金，杨世家自愿处分，只要求开晨公司支付26000元。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：开晨公司仅举示了两个月的工资表复印件，其中还存在涂改的情形，一审法院对其不予采信，处理正确。在双方当事人都未举示有效证据证明杨世家工资的情况下，一审法院以杨世家从事行业的平均工资2892元/月作为杨世家的本人工资，并无不当。根据相关法律规定，一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以双方当事人解除劳动关系的上年度本市职工月平均工资计算，开晨公司要求按照统筹地区60%计算，无法律依据，本院对开晨公司该项上诉理由不予采纳。
杨世家为九级伤残，其应获得的一次性伤残补助金应为9个月本人工资，即26028元（2892X9）。一审法院将杨世家应获得的一次性伤残补助金计算为13个月，计算有误。但在二审过程中，杨世家明确表示一次性伤残补助金只要求开晨公司支付26000元，根据这一新事实，本院对关于一审判决中关于一次性伤残补助金的事实予以改判：由开晨公司支付杨世家一次性伤残补助金26000元。
综上，一审判决事实认定清楚，法律适用部分有误。且因二审过程中出现新事实，本院依法对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第00338号民事判决第一、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三项；
二、变更重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第00338号民事判决第二项为：由重庆市开晨建材有限公司支付杨世家一次性伤残补助金26000元。
以上两项共计129526.40元，限重庆市开晨建材有限公司在判决生效之日起五日内支付给杨世家。
二审案件受理费10元，由重庆市开晨建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 向 奇