云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云01刑终727号
原公诉机关云南省嵩明县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈绍平，男，1968年6月12日出生，汉族，云南省嵩明县人，大专文化，原系嵩明县牛栏江镇水利水土保持管理站站长，户籍地云南省嵩明县，现住云南省嵩明县。2015年3月26日因本案被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，同年6月25日被取保候审。
辩护人王建生、杨虎国，云南博宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李柱存，女，1978年2月4日出生，汉族，云南省嵩明县人，大专文化，原系嵩明县牛栏江镇水利水土保持管理站出纳，住嵩明县。2015年4月4日因本案被刑事拘留，同年4月10日被取保候审。
原审被告人倪光明，男，1952年3月21日出生，汉族，云南省嵩明县人，初中文化，原系嵩明县牛栏江镇水利水土保持管理站助理工程师、退休返聘人员，住嵩明县。
云南省嵩明县人民法院审理的云南省嵩明县人民检察院指控原审被告人陈绍平犯受贿罪、滥用职权罪、贪污罪，原审被告人陈绍平、倪光明犯受贿罪、滥用职权罪，原审被告人李柱存犯贪污罪一案，于2016年8月11日作出（2015）嵩刑初字第195号刑事判决。宣判后，原审被告人陈绍平、李柱存不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人陈绍平、李柱存，听取辩护人意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条规定的应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、受贿罪
（一）2006年11月至2014年12月，被告人陈绍平在任嵩明县牛栏江镇水利水土保持管理站站长期间，利用职务便利，非法收受他人财物，共计人民币511000元，为他人谋取利益。其中：
1、2011年至2014年期间，被告人陈绍平先后5次非法收受陈某（另案处理）人民币共计100000元，为陈某在上马坊水源补充工程、小海子水库除险加固后续配套工程、蔬菜基地水网改造工程、果子园大石壁水池拆迁等工程承揽、施工中谋取利益。
2、2007年至2012年期间，被告人陈绍平先后4次非法收受叶某人民币共计80000元，为叶某在龙某下穿隧道的路面修复工程、小海子水库除险加固后续配套工程、小海子水库排水沟等工程承揽、施工中谋取利益。
3、2012年至2013年期间，被告人陈绍平先后6次非法收受杨某1（另案处理）人民币共计105000元，为杨某1在湾地深井、官庄深井、腰站深井、小冲深井、李小村深井、大小塘方深井、落水洞深井工程承揽、施工中谋取利益。
4、2011年至2013年期间，被告人陈绍平先后5次非法收受王某（另案处理）人民币共计51000元，为王某在赵家村水海深井和海潮村深井工程承揽、施工中谋取利益。
5、2011年至2013年期间，被告人陈绍平先后4次非法收受赵某人民币共计40000元，为赵某在官庄青年水库除险加固工程和小海子水库除险加固后续配套工程承揽、施工中谋取利益。
6、2010年至2012年期间，被告人陈绍平先后2次非法收受蔡某人民币共计40000元，为蔡某在乌龟山水库除险加固工程承揽、施工中谋取利益。
7、2011年至2014年底，被告人陈绍平先后2次非法收受杨某2生人民币共计15000元，为杨某2生在黑龙潭取水口和桑塘扩建工程承揽、施工中谋取利益。
8、2012年至2013年期间，被告人陈绍平先后4次非法收受普某人民币共计80000元，为普某在管材销售中谋取利益。
（二）2012年至2013年期间，被告人倪光明退休返聘在嵩明县牛栏江镇水利水土保持管理站工作期间，利用职务便利，非法收受他人财物，共计人民币20000元，为他人谋取利益。
1、2013年至2014年，被告人倪光明先后2次非法收受陈某人民币共计15000元，为陈某在小海子水库出险加固后续配套设施工程、果子园大石壁水库拆迁工程施工监督及工程结算中谋取利益。
2、2013年3月，被告人倪光明非法收受赵某人民币5000元，为赵某在官庄青年水库除险加固工程施工监督及工程结算中谋取利益。
二、贪污罪
（一）2010年至2014年，被告人陈绍平在任嵩明县牛栏江镇水利水土保持管理站站长期间，利用水利工程的管理、预算、监督、测量、结算等职权，伙同被告人倪光明，虚增工程量，骗取国家资金人民币381287.66元。其中：
2012年期间，被告人陈绍平利用职务权限，伙同被告人倪光明在结算小海子水库除险加固后续配套工程中不法行使职权，与施工方马某1、赵某、陈某采用虚增工程量的方式，虚套工程款，其中伙同马某1虚套工程款人民币120776.44元、伙同赵某虚套工程款人民币119702.22元、伙同陈某虚套工程款人民币99877元，骗取国家资金合计人民币340355.66元。
2014年期间，被告人陈绍平利用职务权限，伙同被告人倪光明在结算荒田村人饮工程中不法行使职权，与施工方杨某2生采用虚增工程量的方式虚套工程款，骗取工程款人民币40932元。
虚套骗取国家资金后，马某1、赵某、陈某、杨某2生按照被告人陈绍平的安排返款，其中：马某1先后两次向水管站出纳被告人李柱存返回虚套资金人民币30000元（陈绍平占有人民币20000元）、向被告人陈绍平返回虚套资金人民币40000元，剩余人民币50776.44元由马某1管理、使用；赵某先后两次向被告人李柱存返回虚套资金人民币30000元（陈绍平占有人民币20000元）、向被告人陈绍平返回虚套资金人民币70000元，剩余人民币19702.22元由赵某管理、使用；陈某向被告人李柱存返回虚套资金人民币40000元（陈绍平占有人民币20000元），剩余人民币59877元用于折抵工程款；杨某2生向被告人李柱存返回虚套资金人民币30000元，剩余人民币10932元用于交纳税费。被告人陈绍平从施工方共收取虚套资金人民币110000元。被告人李柱存收取的虚套资金人民币130000元，其中被告人陈绍平占有人民币60000元，用于发放水管站职工加班费人民币7000元，用于水管站职工旅游费人民币38280元，被告人陈绍平、李柱存以加班的名义各领取人民币6800元、分别购买价值6250元的电脑一台。
（二）2010年5月，被告人陈绍平因为个人建房向蔡某借款人民币50000元。2011年3月被告人陈绍平伙同蔡某在牛栏江镇古城乌龟山水库除险加固工程中虚套骗取国家工程款人民币50000元，抵作建房借款债务付给蔡某。
嵩明县检察院根据举报线索，于2015年3月23日到嵩明县农林局纪委办公室，由纪委工作人员电话通知被告人陈绍平到农林局，后侦查人员将被告人陈绍平带回嵩明县检察院接受调查，被告人陈绍平在侦查机关询问过程中先后交代了收受陈某、叶某受贿款的犯罪事实，同年3月26日，嵩明县人民检察院对被告人陈绍平受贿案立案侦查，之后陈绍平如实供述了受贿的全部犯罪事实，并主动如实供述了侦查机关尚未掌握的贪污罪犯罪事实。
同年3月27日，被告人陈绍平向侦查机关提供了他人涉嫌犯罪的线索，经查证属实。
同年4月2日，侦查人员到被告人倪光明家中将其带到嵩明县检察院接受调查，如实供述了其犯罪事实。
同年4月1日，被告人李柱存经侦查人员电话通知后，到嵩明县人民检察院接受调查，同年4月4日嵩明县人民检察院对其涉嫌贪污案立案侦查前，其如实供述了犯罪事实。
同年4月13日，被告人李柱存退缴涉案款人民币16000元。
同年6月24日，被告人陈绍平退缴涉案款人民币600000元。
同年9月9日，被告人倪光明退缴涉案款人民币20000元。
原判认为：被告人陈绍平身为国家工作人员，非法收受他人财物人民币511000元，为他人谋取利益，数额巨大；同时，利用职务便利，伙同他人侵吞国家财物人民币315198.66元，其个人侵吞人民币233050元，数额巨大，其行为符合受贿罪、贪污罪的构成要件，应当以受贿罪、贪污罪追究其刑事责任。被告人李柱存帮助陈绍平侵吞国家财物共计人民币84720元，个人侵吞人民币13050元，数额较大，其行为构成贪污罪，且与陈绍平构成共同犯罪。被告人倪光明身为国家工作人员，非法收受他人财物人民币20000元，为他人谋取不正当利益，致使公共财产遭受损失，情节较重，其行为构成受贿罪。被告人陈绍平具有立功情节，贪污罪具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；被告人李柱存系从犯，具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；被告人倪光明归案后如实供述其犯罪事实，可酌情从轻处罚；被告人陈绍平、李柱存、倪光明积极退赔涉案款，可酌情从轻处罚。被告人陈绍平退缴的涉案款人民币600000元，其中人民币233050元作为其贪污犯罪个人所得赃款予以追缴，剩余人民币366950元作为其受贿犯罪所得赃款予以没收。被告人倪光明退缴的涉案款人民币20000元，作为其受贿犯罪所得赃款予以没收。被告人李柱存退缴的涉案款人民币16000元，其中人民币13050元作为其贪污犯罪个人所得赃款予以追缴，剩余人民币2950元作为罚金予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条、第六十八条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十二条、第十五条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人陈绍平犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元，犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币250000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币550000元。二、被告人倪光明犯受贿罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元。三、被告人李柱存犯贪污罪判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元（已交纳2950元）。四、被告人陈绍平退缴的贪污犯罪赃款人民币233050元，予以追缴，上交财政；受贿犯罪赃款人民币366950元予以没收，上缴国库。五、被告人倪光明退缴的受贿犯罪赃款人民币20000元予以没收，上缴国库。六、被告人李柱存退缴的贪污犯罪赃款人民币13050元予以追缴，上交财政。七、继续追缴被告人陈绍平受贿犯罪赃款人民币144050元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人陈绍平、李柱存不服，分别提出上诉。
陈绍平上诉称：1、一审判决虽然认定其自动投案，但却以“在第一次、第二次接受询问时拒不交代”为由未认定自首，属于认定事实错误和对法律的片面理解；2、一审判决在已经查明并认定其有自首和立功情节的情况下，对其未体现从轻或减轻处罚，属适用法律不当，并导致对其量刑过重；3、一审判决认定其受贿、贪污数额无事实和法律依据，也无证据证实。其辩护人亦持相同辩护意见。
李柱存上诉称：1、一审判决认其明知是虚套骗取国家资金的返款而帮助陈绍平保管使用不符合本案事实，庭审中已经查明，陈绍平伙同他人通过虚增工程量骗取工程款之前并没有告诉过其，接收陈某、马某1、赵某、杨某2生交来的13万元，是受陈绍平的安排，其主观上并不知道接收的资金是虚增工程量套取的资金，且部分已被陈绍平拿走，剩余部分用于发放单位职工加班费和单位职工旅游开支，其与陈绍平事前并无共同犯罪的意思联络，也没有共同实施犯罪行为，一审认定其与陈绍平构成共同犯罪违反罪刑法定原则；2、其是在接到电话通知后主动到检察机关接受调查，并如实交代了自己收取陈某、马某1、赵某、杨某2生共13万元的事实，有自首情节；3、其在本案中所起作用较小，系从犯，涉案金额较小，没有造成恶劣社会影响，情节轻微，符合免予刑事处罚条件；4、其系初犯，案发后积极主动退缴全部赃款，具有悔罪表现。综上，请求二审法院依法改判其免予刑事处罚。
经二审审理查明的事实与一审认定一致，并有经一审庭审质证、认证的被告人户籍证明、到案经过、陈绍平及李柱存任职材料、水保站银行存款明细账、乌龟山水库除险加固工程相关材料、水海子水库除险加固配套工程材料、官庄青年水库合同及拨款村料、小海子节水灌溉供水管材料及决算表、供水协议、荒田村人饮应急工程材料、桑塘水库扩建工程材料、小新街镇人饮迁改材料、困子园大石壁管道及水池迁改招标公示材料、打井工程材料、果子园大闸维修养护工程材料、水海深井应急工程材料、工程资金来源记账凭证及发票、加班费及职工旅游费单据、证人证言、被告人供述及自书材料、情况说明等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案事实，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人陈绍平利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。上诉人陈绍平利用职务便利，伙同他人以虚增工程量骗取国家专项补助资金，数额巨大，其行为还构成贪污罪，应依法惩处。上诉人陈绍平在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人陈绍平到案后主动交代侦查机关尚未掌握的贪污犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人陈绍平到案后检举揭发他人犯罪，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人李柱存接电话通知后主动到案，并如实供述所知道的事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人李柱存受陈绍平的安排帮助其保管部分虚增工程量骗取的专项资金共计84720元，个人贪污13050元，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。原审被告人倪光明非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，致使国家公共财产遭受损失，情节较重，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。案发后，上诉人陈绍平积极退缴了大部分赃款，上诉人李柱存及原审被告人倪光明积极退缴了全部赃款，依法可酌情从轻处罚。关于上诉人陈绍平及辩护人所提“一审判决虽然认定其自动投案，但却以‘在第一次、第二次接受询问时拒不交代’为由未认定自首，属于认定事实错误和对法律的片面理解”的上诉理由和辩护意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，犯罪事实或者犯罪分子尚未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问、或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。在本案中，虽然上诉人陈绍平于2015年3月23日接电话通知后主动到案，但到案后仅交代了收受陈某、叶某财物14万元的犯罪事实，未如实供述主要或全部犯罪事实，直到26日侦查机关对其涉嫌受贿犯罪立案侦查并采取强制措施后，其才交代收受马某1、杨某1、王某、赵某、普某、蔡某、杨某2生等人财物的犯罪事实，且供述的事实与侦查机关已掌握的属于同种罪行，其行为不符合自首的构成要件，故其所提此项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈绍平及辩护人所提“一审判决在已经查明并认定其有自首和立功情节的情况下，对其未体现从轻或减轻处罚，属适用法律不当，并导致对其量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陈绍平受贿511000元，贪污381287.66元，量刑幅度均在三年以上十年以下，一审法院综合全案的事实和证据，并结陈绍平有立功表现，贪污有自首情节，到案后主动退缴大部分赃款等情节，已经对其从轻处罚，故其所提此项上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于上诉人陈绍平及辩护人所提“一审判决认定其受贿、贪污数额无事实和法律依据，也无证据证实”的上诉理由和辩护意见，经查，一审判决认定上诉人陈绍平受贿、贪污犯罪金额的事实除有陈绍平在侦查机关的多次供述外，还有行贿人陈某、杨某1、王某、普某等人的证言、证人赵某、马某1、蔡某证言及同案犯倪光明、李柱存的供述等证据在卷证实，且证据之间能够相互印证，故其所提此项上诉理由及辩护意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人李柱存所提“一审判决认其明知是虚套骗取国家资金的返款而帮助陈绍平保管使用不符合本案事实，庭审中已经查明，陈绍平伙同他人通过虚增工程量骗取工程款之前并没有告诉其，接收陈某、马某1、赵某、杨某2生交来的13万元，是受陈绍平的安排，其主观上并不知道接收的资金是虚增工程量套取的资金，且部分已被陈绍平拿走，剩余部分用于发放单位职工加班费和单位职工旅游开支，其与陈绍平事前并无共同犯罪的意思联络，也没有共同实施犯罪行为，一审认定其与陈绍平构成共同犯罪违反罪刑法定原则”的上诉理由，从本案查明的事实看，虽然伙同施工方陈某、马某1、赵某、李某、蔡某采用虚增工程量套取国家专项资金的是同案犯陈绍平，但上诉人李柱存身为水保站出纳，按照陈绍平的安排，先后收取施工方马某1、赵某、陈某、杨某2生虚增工程量套取资金13万元后，对资金的来源未进行登记，支出亦未履行相关审批手续，期间还伙同陈绍平以发加班费为名将部分资金占为己有，用部分资金购买电脑占为己有，且其到案后多次供述知道收取的款是陈某、马某1、赵某、杨某2生通过虚增工程量套取的资金，这与陈绍平的供述及陈某、马某1、赵某、杨某2生的证言能够相互印证，故其所提此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李柱存所提其他上诉理由与本案查明的事实相符，本院予以采纳。
综上，原审判决认定上诉人陈绍平犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；认定上诉人李柱存犯贪污罪，认定原审被告人倪光明犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人李柱存有自首情节，系从犯，积极退缴赃款，犯罪情节轻微；原审被告人倪光明收受他人财物数额较小，犯罪情节轻微，本院决定对李柱存、倪光明免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省嵩明县人民法院（2015）嵩刑初字第195号刑事判决第一项、第四项、第五项、第六项、第七项，即：一、被告人陈绍平犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元，犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币250000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币550000元；四、被告人陈绍平退缴的贪污犯罪赃款人民币233050元，予以追缴，上交财政；受贿犯罪赃款人民币366950元予以没收，上缴国库；五、被告人倪光明退缴的受贿犯罪赃款人民币20000元予以没收，上缴国库；六、被告人李柱存退缴的贪污犯罪赃款人民币13050元予以追缴，上交财政；七、继续追缴被告人陈绍平受贿犯罪赃款人民币144050元，予以没收，上缴国库。
二、撤销云南省嵩明县人民法院（2015）嵩刑初字第195号刑事判决第二项、第三项，即：二、被告人倪光明犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元；三、被告人李柱存犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元（已交纳2950元）。
三、上诉人（原审被告人）李柱存犯贪污罪，免予刑事处罚。
四、原审被告人倪光明犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭亚一
代理审判员 谷 怡
代理审判员 周 舒
二〇一七年一月五日
书 记 员 李晓荣