甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆中民初字第8号
原告（反诉被告）甘肃太一工贸有限公司。住所地：庆阳市西峰区安定西路。
法定代表人李昕军，该公司董事长。
委托代理人戴睿，北京东元律师事务所律师。
被告（反诉原告）甘肃居立门业有限责任公司。住所地：庆城县驿马镇南街。
法定代表人张海龙，该公司董事长。
委托代理人白寓天，该公司经济和法律顾问。
委托代理人吕民国，甘肃陇凤律师事务所律师。
第三人庆阳市太一热力有限公司。住所地：庆阳市西峰区世纪大道东段。
法定代表人李昕军，该公司董事长。
委托代理人李华平，该公司总经理。
原告（反诉被告）甘肃太一工贸有限公司（以下简称工贸公司）与被告（反诉原告）甘肃居立�业有限责任公司（以下简称居立门业），第三人庆阳市太一热力有限公司（以下简称热力公司）股东出资纠纷一案，本院受理后，法组成合议庭，于2013年3月26日、2013年4月3日公开开庭进行了审理。原告工贸公司的委托代理人戴睿，被告居立门业的委托代理人白寓天、吕民国，第三人热力公司的委托代理人李华平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告工贸公司诉称：李昕军与张海龙于2006年6月12日共同出资成立了热力公司。该公司注册资本1000万元人民币，其中李昕军出资650万元，占资本总额的65%，张海龙出资350万元，占资本总额的35%。2007年5月18日依据热力公司太热发（2007）011号文件的规定，将李昕军在热力公司600万股份转让给工贸公司，将50万股份（占资本总额的5%）转让给居立门业；张海龙将其持有的热力公司350万股份转让给居立门业。�让后热力公司的股东为工贸公司持股600万股，占资本总额的60%；居立门业持股400万股份，占资本总额的40%。工贸公司于2006年3月29日在交通银行兰州分行申请贷款1000万元，在放款时，一次性扣除贷款利息l20万元，实际放款880万元整。当时贷款行要求此笔贷款只限用于供热工程，且转款时必须转入供热管材销售商账户。为符合银行放贷款要求，工贸公司将此贷款分两次以购买钢管材料的名义分别汇入居立门业账户，第一次汇款时间为2006年4月6日，汇款金额500万元，该笔款项于2006年4月8日后由居立门业返还给工贸公司；第二次汇款时间为2006年6月7日，汇款金额380万元。2006年6月8日居立门业将收到的第二笔380万元转入热力公司账户给张海龙做了验资，而且张海龙聘请会计事务所做了验资报告，验资报告上李昕军的签字非本人签字，对此，李昕军并不知情。张海龙�验资款实质上是工贸公司的贷款，热力公司会计当日将汇入的380万元做为李昕军出资予以记账，对此，热力公司的财务人员及张海龙都是明知的，故此，380万元到账后记账为李昕军的出资也就顺理成章了。而李昕军的出资除己经投入现金277万元外，再加380万元整，正好是李昕军的投资款657万元整，因此，张海龙的名下没有实收资本金。工贸公司己于2007年7月全部还清了交通银行兰州分行的1000万元贷款。2007年5月16日居立门业受让股份后，其在热力公司的股份为40%，其中包括李昕军将自己50万元股份转让给居立门业，但是，没有资料显示居立门业为此支付过5%股份的转让款。因此，在居立门业持有40%的股份中，35%为虚假出资，5%没有支付转让对价。现起诉请求判决确认居立门业的出资行为构成虚假出资，并由居立门业承担全部诉讼费用。
被�居立门业答辩并反诉称：工贸公司诉请不能成立，事实及理由如下：一、即便380万元是属于工贸公司的现金，居立门业只要将380万元作为自己的出资转入热力公司的帐户内，就完成了出资义务，居立门业和工贸公司之间只是一种债务关系，且居立门业所缴付的380万元是居立门业自己的资金，不存在实际未出资情形。二、注册登记时的验资是李昕军主持安排的，会计事务所不是张海龙聘请的，李昕军对验资报告上的签字是谁所签是知情的。三、李昕军与张海龙除各以货币形式实际出资277万元和380万元外，二人再未以实物形式出资。但在会计事务所进行验资时，李昕军将属于庆阳太一房地产开发有限公司世纪新村项目中的锅炉房、锅炉、安架房、砖围墙及正在规划建造中的供热排水管道、场地作价438万元以实物形式作为自己的虚假出资。在热力公司股东及股权比例变更的同时，工贸公司于2007年5月下旬以第2期出资为名，进行二次验资时。未以货币或实物形式出资，而是将热力公司账户中的200万元存款和热力公司资产中的库存螺纹钢管、直埋钢管及热力公司供热项目中的土地作价238万元以实物形式作为自己的虚假出资。据上，居立门业在热力公司实缴的出资为380万元，工贸公司实缴的出资为277万元，验资报告及工商档案中工贸公司的出资变更记载为600万元，虚假出资323万元。现反诉请求依法判决确认居立门业在热力公司的实缴出资比例为57.8%，工贸公司的实缴出资比例为42.2%。案件审理过程中，居立门业变更反诉请求，请求确认工贸公司实物出资中的323万元为虚假出资。
第三人热力公司答辩称，张海龙的验资款项是工贸公司的贷款，且热力公司会计当日将汇入的380万元作为李昕军的出资予以记账，张海龙的名下没有实收资本。居立门业受让的李昕军的50万元股份未支付5%的股份转让款，因此，在居立门业持有的40%股份中，35%为虚假出资，5%未支付转让对价，该5%的资本金仍记录在工贸公司名下，故居立门业名下的资本金均为虚假出资，原告的诉请符合客观事实。
针对居立门业的反诉请求，工贸公司答辩认为，一、李昕军在热力公司成立时的实物出资共五项，第一项出资是505平方米的框架结构锅炉房，该锅炉房为李昕军个人出资建造，而且，锅炉房从作为实物出资到最终转让给政府，一直由热力公司实际占有使用，虽然出资当时手续不健全，但是，并不能说明李昕军是虚假出资。而且在2009年10月6日庆阳市西峰区新区集中供热站工程回购合同中，已经作为热力公司的资产出让给了政府，第二项出资新购置的10吨锅炉及其他三项实物，也在出资时就已�交付给了热力公司使用，最后也被作为热力公司财产转让给政府。二、第二次验资报告不是真实的，热力公司成立于2006年6月26日，第二次验资是2007年5月29日，两次验资存在相互矛盾。不能作为支持居立门业反诉请求的证据采信。因此，居立门业的反诉请求不能成立，应予驳回。
原告工贸公司为支持其起诉理由向本院提供的证据有：
1、甘肃太一工贸公司营业执照。证明原告具有适格的主体资格。
2、庆阳市太一热力公司企业法人营业执照。证明第三人庆阳市太一热力有限公司是具有独立法人资格的有限公司。
3、庆阳市太一热力有限公司章程。证明该章程约定：热力公司注册资本为1000万元，工贸公司出资600万元，持股比例为注册资本的60%，居立门业出资400万元，占注册资本的40%，
4、2006年庆阳嘉庆会计事务�验资报告。证明1，张海龙名下的出资为居立门业出资350万元，该笔款项实际为380万元，实为工贸公司贷款，工贸公司将380万元贷款转给居立门业的目的是为了将其转回工贸公司后挪作他用，但居立门业将其作为自己的验资款，该笔款项不是居立门业的自由资金。2，验资报告上投入实物资产明细清单上法定代表人的签字不是李昕军本人所签。
5、甘肃华信会计事务所有限公司2007年第016号验资报告。证明该验资报告的内容与2006年的验资报告前后矛盾。其一是2006年的验资报告显示双方出资均已到位，但该验资报告又显示2006年的出资有不足部分。因此，两份验资报告的内容均不能作为认定股东出资的证据。
6、2006年12月25日工贸公司的记账凭证和交通银行兰州分行借款凭证。证明2006年3月29日工贸公司从交通银行兰州分行贷款1000万元，借款用途为西峰�南区供热工程，借款期限10个月。借款时一次性扣除利息120万元，实际借款数额为880万元。
7、2006年4月6日交通银行结算业务申请书。证明2006年4月6日工贸公司将其在交通银行贷款1000万中的500万汇给居立门业，后居立门业将此笔款项转回工贸公司。
8、2006年6月7日交通银行结算业务申请书。证明2006年6月7日工贸公司将剩余的380万元贷款从交通银行兰州分行雁滩支行汇给居立门业，
9、2006年6月8日建设银行进账单和热力公司收款收据。证明2006年6月8日居立门业将其收到工贸公司的380万元贷款直接汇入热力公司账户作为验资使用。
10、庆阳市太一热力有限公司文件。证明2007年5月18日热力公司以文件形式作出股权转让协议，将李昕军持有65%中的60%转让给工贸公司，将5%转让给居立门业，张海龙将其持有的35%的股权转让给居立门业。但没有关于5%股份转让的对价条款。至此，该5%的资产仍未支付相应对价。
11、2006年6月26日至2010年8月26日期间居立门业与热力公司资金往来流动明细表及汇款单和领取款项凭证。证明热力公司成立后，居立门业向热力公司提供过短期借款作为流动资金，但借款已经被居立门业全部收回，经计算，居立门业公司在此期间共向热力公司投入资金总额为1065.57元，实际领取资金为1155万元，其中居立门业还超额领取89万元。因此，截至2009年底政府收购热力公司资金时居立门业在热力公司的流动资金为110.57万元。
12、2006年12月21日居立门业在银行贷款400万元后将此400万元汇给热力公司使用及利息清单和还款单据。证明居立门业为热力公司短期借款融资，借款人为居立门业，担保人为李昕军，实际上的用款人为热力公司，热力公司一直在使用400万元的借款并支付了相应的银行贷款利息，直至热力公司还完400万借款，该400万元是短期融资行为。
13、工贸公司与热力公司资金往来流动明细表。证明工贸公司和热力公司之间资金往来，其实际投入74842269.18元，提取5947969.18元，剩余投资款8894300.00元，该笔款项为截止资产转让时的投资款。
14、热力公司2006年6月12日任职通知。证明热力公司任命张海龙为总经理，负责公司财务工作。热力公司的财务运行及管理的实际情况由张海龙负责，由此证明对于380万元记账在李昕军名下以及双方的出资和财务记账均有张海龙负责，所以，其应承担各位股东实际出资记载的责任。
15、李昕军实际出资明细表。证明李昕军实际出资情况。
16、2010年10月6日工程回购合同。证明2010年10月6日热力公司的资产被转让，转让的价格和明细以证据17评估报告结果为准。
17、评估报告。证明2009年9月5日甘肃正宇资产评估事务有限公司对于热力公司所有转让资产进行了评估，庆阳县人民政府接受的所有资产转让即为该评估结果，报告中的资产明细包括居立门业所说的没有过户的热力公司名下的资产，证明该资产已经过户到热力公司名下，热力公司作为自己的资产最终予以出售。
18、居立门业与工贸公司的账面来往。证明工贸公司的借款已经归还给居立门业，与本案诉及的问题没有直接关系。
19、固定资产及设备清单、热力公司房屋建筑物移交清单、备忘录。证明工贸公司所投入的438万元实物已全部交付热力公司，并在政府收购时一并予以收购。
被告居立门业为支持其反诉及抗辩理由向本院提供的证据有：
1、居立门业营业执照副本、组织机构代码证。证明居立门业系�工商部门注册登记的法人公司，具有合法的诉讼主体资格。
2、热力公司设立登记企业档案。包括：公司设立登记申请书、公司股东（发起人）名录、2006年6月8日中国建设银行进账单一张、2006年6月9日中国农业银行进账单两张、2006年6月9日中国工商银行进账单一张、中国农业银行庆阳地区分行营业部便函、庆阳嘉庆会计事务所验资报告、2006年3月20日热力公司章程。证明1、热力公司登记成立时，居立门业实际出资380万元，实缴出资比例为57.8%，工贸公司实际出资277万元，实缴出资比例为42.2%；2、工贸公司存在虚假出资行为。
3、热力公司变更登记档案。包括：公司变更登记申请书、热力公司章程修正案及公司章程、股权转让决议、股权转让协议三份、庆居（2007）19号决议、甘太工发（2007）20号决议、居立门业股东代表委托书、工贸公司股东代表委托书、热力公司法定代表人登记表、热力公司股东会聘任经理决定、热力公司职工代表大会选举监事决议、甘肃华信会计事务所有限责任公司甘华会验字（2007）016号验资报告、甘肃华信会计事务所有限责任公司甘华会评字（2007）110号热力公司部分资产评估报告、2007年5月25日银行征讯函。证明1、热力公司股东由自然人股东变更为法人股东；2、股东持股比例发生变更；3、工贸公司在第二次验资时以热力公司的200万元现金及热力公司的资产作价238万元虚假出资。
4、银行承兑汇票贴现协议书，2006年1月23日银行承兑汇票贴现申请书，2005年10月18日收款收据、2005年12月20日收据，2006年12月22日、2007年1月9日、2007年2月23日中国农业银行电汇凭证（回单）。证明1、在热力公司登记成立前，工贸公司曾向居立门业借款335万元，双方之间存在经济往来；2、热力公司在项目建设期间，居立门业向热力公司借款400万元进行经济支持；3、热力公司登记成立及经营期间，居立门业资金充裕，无需借用工贸公司资金缴纳出资。
第三人热力公司提交了17份证据，与原告工贸公司提交的1-17份证据一致。
本院依被告居立门业申请，通知证人宋某某与甘肃华信会计事务所副经理李生津出庭作证：
证人宋某某于2013年3月26日出庭作证，证明：1、热力公司成立时，李昕军与张海龙的出资全部到位；2、李昕军作为实物出资的“投入实物资产明细清单”上“李昕军”的签名是宋建德经请示李昕军本人后，由宋建德代李昕军所签；3、李昕军438万元的实物出资未办理过户手续，公司成立后也未实际使用。4、热力公司成立前期未建立账务，前期的财务记账均是后补的。
甘肃华信会计事务所副经理李生津于2013年3月26�出庭作证，证明：因李昕军的实物出资部分未办理产权过户登记，庆阳市工商局在办理注册登记时，对实物出资部分未予认可。2007年企业年检时，热力公司的注册资本与实收资本仍存有差异，在庆阳市工商局要求补足注册资本的情况下，热力公司为免去办理房产登记过户等繁杂手续，用热力公司的货币资金和钢材等其他资产置换了李昕军投入的实物资产，进行对实物出资部分的补充验资，完善了工商登记手续。
原、被告，第三人提交及本院调查的上述证据，均经过庭审举证和质证。被告对原告提交的证据1、2、3无异议；对证据4、5、10、19的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据6、7、8、9、11、12、13、15、18的三性均有异议，认为公司账务均是后补的，不具有真实性，公司账务现被李昕军掌握，原告只提供了有利于原告的证据，且公司账务往来与本案无关联性；对证据14的真实性有异议，认为是后补的，应以工商档案记载为准；对证据16、17的真实性无异议，对关联性有异议。第三人对原告提交的证据均无异议。
原告对被告提交的证据1无异议；对证据2、3的真实性无异议，对证明目的有异议，认为工商登记及备案不能证明股东实际出资到位，应以原始凭证为准；对证据4的关联性有异议。第三人与原告的质证意见一致。
原告对第三人提交的证据无异议，被告对第三人提交的证据与原告所提证据的质证意见一致。
本院依被告申请调查的证据，原告、被告、第三人均无异议。
结合双方当事人的举证、质证，本院认证意见为：
对原告提交的证据1、2、3、4、5、10，16、17、19被告与第三人均无异议，予以采信；证据6、7、8中的“记账凭证”与“交通银行结算业务申请书”�互印证，证明工贸公司向交通银行兰州分行的贷款情况，予以采信；证据9、11、12、13、14、15、17、18无原件核对，且该证据系热力公司账务往来，与本案无关联性，不予采信。
对被告提交的证据1、2、3，原告与第三人均对真实性无异议，予以采信；对证据4，因与本案无关联性不予采信。
本院依被告申请调查的证据，因三方当事人均无异议，予以采信。
经审理查明并综合全案证据，本院认定如下事实：2006年3月，工贸公司的法定代表人李昕军与庆城县居力门业有限责任公司的法定代表人张海龙预共同投资成立热力公司。同月20日，双方签订了庆阳太一热力有限公司章程，该章程第三章对公司注册资本、股东姓名、出资方式与出资额做了明确规定，其中，“第七条：公司注册资本为人民币1000万元。第八条：股东为张海龙、李昕军，张海�认缴出资额350万元，参股比例占35%，实缴出资额350万元；李昕军认缴出资额650万元，参股比例占65%，实缴出资额212万元，李昕军剩余股份出资时间为2006年8月10日。”2006年3月29日，工贸公司向交通银行兰州分行申请贷款1000万元，贷款用途为西峰区南区供热工程，交通银行兰州分行一次性扣除贷款利息120万元，工贸公司实际贷款880万元。为符合放贷款要求，工贸公司分别于2006年4月6日、2006年6月7日通过其交行雁滩分行账户向庆城县居立门业有限责任公司中国建设银行账户以购买钢管材料的名义汇入500万元（2006年4月8日予以返还）、380万元。2006年6月8日，庆城县居立门业有限责任公司的中国建设银行账户向热力公司庆阳市农行西峰支行830账户转入380万元，2006年6月9日，李昕军通过中国工商银行（两笔）、中国农业银行（一笔）向热力公司的830账户分别转入17万元、100万元、160万元。当日，中国农业银行庆阳地区分行营业部向庆阳嘉庆会计事务所出具了热力公司830账户转入657万元的证明，庆阳嘉庆会计事务所也于当日以嘉验字（2006）15号验资报告，为热力公司做了验资。该验资报告载明：“经审验，截至2006年6月9日，贵公司已收到股东缴纳的注册资本合计人民币1000万元，以实物出资438万元，货币出资562万元，同时我们注意到，贵公司截至2006年6月9日，以房产、锅炉等实物出资的股东尚未与贵公司办妥房屋所有权过户手续，但股东与贵公司承诺按照有关规定在公司成立后6个月内办妥房屋及财产所有权过户手续，并报公司登记机关备案”。本次验资时，因李昕军不在验资地，无法在其以实物出资的“投入实物资产明细清单”上签字，经时任热力公司财务主管的宋建德请示李昕军本人后，由宋建德在该明细清单上代李昕军签字�2006年6月12日，热力公司登记成立，法定代表人为李昕军。因李昕军实物出资部分未办理相应的产权登记和过户手续，2007年企业年检时，在工商部门要求补足注册资本的情况下，热力公司用自己账户上的200万元现金和属于热力公司的价值238万元的实物，委托甘肃华信会计事务所为李昕军的实物出资部分进行补充验资，完善了工商登记手续。
2007年4月18日，张海龙与庆城县居立门业有限责任公司达成股权转让协议，将张海龙在热力公司的350万元股权转让给庆城县居立门业有限责任公司，庆城县居立门业有限责任公司应于2007年5月30日前以现金支付张海龙350万元。2007年5月16日，李昕军与工贸公司、庆城县居立门业有限责任公司达成股权转让协议，将李昕军在热力公司的600万元股权，转让给工贸公司，将李昕军在工贸公司剩余的50万元股权转让给庆城县居立门业有限责任公司，工贸公司、庆城县居立门业有限责任公司应分别于2007年5月30日前以现金支付李昕军600万元和50万元。同日，热力公司做出股权转让决议，李昕军与张海龙予以签字，并在公司章程和工商档案中进行了变更记载，至此，热力公司的股东变更为工贸公司与庆城县居立门业有限责任公司，其中，工贸公司出资600万元，占出资比例60%，庆城县居立门业有限责任公司出资400万元，占出资比例40%。
另查明，李昕军的实物出资部分共计五项，包括505平方米的框架结构锅炉房；新购置的10吨锅炉；200平方米安架房；600米已砌成的砖围墙；地上已规划正在建造的供热供排水管道、场地平整，共计作价438万元。热力公司成立后，除新购置的10吨锅炉交付热力公司使用外，其余四项均未办理相关财产转移和过户手续，热力公司也未实际使用。2009年10月6日，热�公司与庆阳市西峰区人民政府签订庆阳市西峰区新区集中供热站工程回购合同》，热力公司被西峰区人民政府收购，由甘肃正宇资产评估事务有限公司为热力公司作资产评估，李昕军出资的价值438万元的实物被作为热力公司资产评估在内。
还查明，庆城县居立门业有限责任公司于2010年6月21日更名为甘肃居立门业有限责任公司。
本案在审理过程中，居立门业于2013年3月10日，向本院递交了追加被告申请书，要求追加甘肃华信会计事务所有限责任公司为被告，判决其就虚假验资部分承担赔偿责任。本院未予准许。
2013年8月20日，工贸公司向本院递交撤诉申请，要求撤回其对居立门业的诉请。本院审查后准许工贸公司撤回起诉，故本案针对居立门业反诉作出审理。
本院认为，本案争议焦点问题是：工贸公司是否构成虚假出资。
2006年3月20日，李昕军与张海龙签订了庆阳太一热力有限公司章程，该章程是双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，亦未影响社会公众利益，应当认定其效力。该章程第三章约定，公司注册资本为1000万人民币，股东为张海龙、李昕军，张海龙认缴出资350万，参股比例占35%，李昕军认缴出资650万，参股比例占65%，且庆阳嘉庆会计事务所为热力公司进行了验资，热力公司亦经工商部门登记成立，应当以章程约定确认股东所占股份比例。
虚假出资是指股东认购出资而未实际出资，取得公司股权的情形。具体形式包括：以无实际现金流通的虚假银行进账单、对账单骗取验资报告；以虚假的实物出资手续骗取验资报告；以实物、知识产权、土地使用权出资，但未办理产权转移手续等。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额�纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。庆阳嘉庆会计事务所嘉验字第（2006）15号验资报告显示，截止2006年6月9日，热力公司的实物出资部分未办妥房屋所有权过户手续，但股东及公司承诺在公司成立后6个月内办妥相关过户手续。2006年6月12日热力公司登记成立，李昕军的实物出资部分应至2006年12月12日之前办妥产权过户手续，虽然李昕军实物出资部分一直未办理过户手，但在2009年10月，热力公司被西峰区人民政府收购时，李昕军的实物出资被作为热力公司资产一并予以收购，且居立门业对此予以认可，应当认定李昕军完成全部出资义务。股东出资是指公司股东在公司设立或增加资本时，按照法律、公司章程的规定以及认股协�的约定，向公司交付财产或履行其他给付义务以取得股权的行为。工贸公司既非热力公司的发起股东，亦非热力公司增加注册资本的认购股东，其股东资格是通过转让方式继受取得，李昕军虽为工贸公司法定代表人，即便李昕军存在虚假出资行为，也不能以出让股东李昕军存在虚假出资认定受让股东工贸公司存在虚假出资。故居立门业反诉要求确认工贸公司存在虚假出资既无事实依据，亦无法律依据，不予支持。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十七条、第二十八条之规定，判决如下：
驳回甘肃居力门业有限责任公司的反诉请求。
反诉案件受理费32640元，由甘肃居立门业有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人�人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长 李保国
审判员 于恒学
审判员 樊 欣
二〇一三年十月十一日
书记员 刘 超