湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第634号
上诉人（原审原告）朱六洋，男，汉族，1969年12月17日出生，居民，住湖南省津市市棠华乡黄金村*****号。
委托代理人朱远贵，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南天鹰建设有限公司，住所地常德市武陵区城南办事处四眼井社区武陵大道96号。
法定代表人张维新，该公司董事长。
委托代理人寇建英，湖南经卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）怀化市广播电视台，住所地怀化市城东新区泸林路广电大楼。
法定代表人粟定先，该单位台长。
被上诉人（原审第三人）汪明孝，男，汉族，1964年10月4日出生，居民，住常德市武陵区城西永乐花园*栋*单元***号。
委托代理人陈政，湖南经卫律师事务所律师。
上诉人朱六洋因与被上诉人湖南天鹰建设有限公司（以下简称天鹰公司）、怀化市广播电视台（以下简称怀化电视台）、汪明孝建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人朱六洋及其委托代理人朱远贵，被上诉人天鹰公司的委托代理人寇建英、汪明孝的委托代理人陈政到庭参加诉讼。怀化电视台经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年7月25日，天鹰公司承建了怀化电视台广电中心主楼、演播厅土建及安装工程项目，并于2004年3月13日签订了《建安工程施工合同》。2003年12月8日，天鹰公司与怀化广电中心大楼项目经理部（以下简称项目部）签订《建设工程项目管理、经济责任内部承包合同》约定：聘任汪明孝为项目部第一责任人，项目部按工程决算总价的97%实行承包经营。各项税金与规费在项目部承包经营总额中列支，由公司统扣统缴。工程施工期间，朱六洋以项目部的名义向高通交电公司、江都市长江电力设备厂采购建筑材料，均签订了书面合同，并加盖项目部公章，朱六洋作为经办人在合同上签字。朱六洋另向西湖电缆怀化销售部采购建材并支付货款。2007年7月3日，广电中心工程项目竣工并经验收合格。2010年12月，天鹰公司、怀化电视台、华林工程造价公司三方确认了该项工程的造价，由华林工程造价公司出具了《报告书》，其中电气安装、电视电话网络预埋、消防预埋三个分项工程的造价为3295048.71元，由朱六洋在《报告书》中该部分工程的《工程取费计算表》上签字确认。朱六洋认为天鹰公司已将该三项工程分包给他，天鹰公司与汪明孝应该向其支付工程款及垫付的材料款，遂诉至法院，请求判令天鹰公司、怀化电视台与汪明孝支付工程款1825795.71元，并自2007年7月3日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的利息。
另查明，经怀化电视台与天鹰公司对工程款进行核算，天鹰公司已经领取预留工程款，双方已经结清工程款。
原审法院认为，本案的争议焦点为：朱六洋与天鹰公司、汪明孝之间存在何种关系？朱六洋的诉讼请求是否具有事实及法律依据？首先，天鹰公司承建怀化电视台广电中心的工程项目后，成立项目部并选聘汪明孝为项目经理负责具体施工，双方虽为内部承包关系，但天鹰公司仍应对项目部的行为对外承担责任；其次，朱六洋与天鹰公司或者汪明孝之间未签订任何书面的分包合同，证人刘志南、郁正义、刘昌明虽见证朱六洋在广电中心工地从事电气安装、电视电话预埋、消防预埋三项工程的施工，但对朱六洋与天鹰公司之间是否存在建设工程分包关系以及双方具体权利义务的约定并不知情。另朱六洋所提交的建筑材料采购合同均是朱六洋以项目部的名义，朱六洋作为经手人而签订的，朱六洋并无独立合法的建筑承包资质，故朱六洋所举证据均不能直接充分有效的证明其与天鹰公司存在分包关系，对于朱六洋关于其与天鹰公司存在建设工程分包关系的主张不予支持。再次，关于天鹰公司及汪明孝应该支付其所垫付的材料款、劳务费以及工程款的诉讼请求，《报告书》系天鹰公司与怀化电视台之间对于工程总造价的结算，并不能作为朱六洋实际垫付的材料款以及劳务费支出的依据，朱六洋亦未向本院提交其与天鹰公司、怀化电视台、汪明孝任何一方的结算依据，故朱六洋的该项诉讼请求无事实及法律依据而不予支持。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，怀化电视台已举证证明与天鹰公司之间已经结清工程款，故对朱六洋请求怀化电视台承担责任的诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院据此判决：驳回朱六洋的全部诉讼请求。案件受理费28282.16元，由朱六洋负担。
宣判后，朱六洋不服，以一审判决程序不合法；一审法院证据认定错误；一审判决认定事实错误，朱六洋诉讼请求为拖欠工程款，一审判决认定朱六洋的请求为：天鹰公司及汪明孝支付其所垫付的材料款、劳务费是错误的；天鹰公司、怀化电视台、华林工程造价公司三方确认了该项工程的造价，由华林工程造价公司出具的《报告书》是由朱六洋签字确认朱六洋所完成的三项工程的工程款，应作为朱六洋与天鹰公司结算工程款的依据为由，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，改判天鹰公司、怀化电视台、汪明孝所欠工程款1825795.71元，并从2007年7月3日起至给付之日止按人民银行同期贷款利率支付利息。
朱六洋在二审期间向本院提交的新证据材料有：1、电工作业证，拟证明朱六洋有电工资质，可以承包有关电的安装、维修工作的事实；2、安装工程造价书，拟证明朱六洋承包电气预埋及安装分项工程后，聘请有施工资质的马正宏编织工程造价为4376565.75元的事实；3、承包协议，拟证明朱六洋承包电气预埋及安装分项工程后，将劳务承包给刘昌明施工的事实；证明、营业执照，拟证明朱六洋承包电气预埋及安装分项工程后，购买配电箱的事实；5、材料进货登记，拟证明朱六洋承包电气预埋及安装分项工程后，购买原材料的事实；6，领取工程款明细、转帐凭条，拟证明朱六洋领取了部分工程款的事实；7、质量验收记录表23份，拟证明分项工程验收合格的事实；8、手机短信6份，拟证明朱六洋通过短信向汪明孝催讨工程款的事实。朱六洋还申请证人刘昌明、马正宏、桑进启出庭作证。刘昌明的证词为：是朱六洋聘请刘昌明到怀化电视台工地做事的。马正宏的证词为：是朱六洋通过桑进启聘请马正宏做消防、水电工程的。
桑进启的证词为：刘昌明喊桑进启到怀化电视台工地搞电气施工的。
天鹰公司答辩称：天鹰公司没有将电气安装、网络电视电话预埋、消防预埋的工程分包给朱六洋，双方没有签订任何协议。朱六洋的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
汪明孝答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回朱六洋的诉讼请求，是正确的。朱六洋的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
天鹰公司、汪明孝在二审期间未向本院提交新的证据材料有。
怀化电视台未作答辩，也未提交新的证据材料。
对朱六洋提交的新证据材料，经庭审质证，天鹰公司、汪明孝对朱六洋提交的新证据材料1、2、7的真实性、合法性不持异议，但认为与本案没有关联性。对证据3、4、5、6、8的真实性、合法性、关联性均持异议，朱六洋提交的证据材料均不能证明是朱六洋承包的工程，且均不属于新证据。证人刘昌明、马正宏的证词是不真实的。证人桑进启作证前到过审判区，没有作证的资格。本院认为，天鹰公司、汪明孝对证人桑进启不能作证的异议成立，故对桑进启的证词不予采信。朱六洋提交的证据材料1并不能证明朱六洋有承包工程的资质，证据材料2、3、4、5、6、7、8和证人刘昌明、马正宏的证词结合全案证据综合分析以及天鹰公司、汪明孝认为朱六洋是打工的，仍不足以认定朱六洋是本案所涉工程中电气安装、电视电话网络预埋、消防预埋三个分项工程的实际施工人。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点为：朱六洋是否是本案所涉工程中电气安装、电视电话网络预埋、消防预埋三个分项工程的实际施工人？即天鹰公司、怀化电视台、汪明孝是否应向朱六洋支付工程款1825795.71元？作为工程的实际施工人，在施工过程中应该建立有施工日志和有与建设方或分包方的来往账目即台帐。朱六洋未提交与天鹰公司、汪明孝以及怀化电视台的书面或口头施工协议。朱六洋也未提交施工日志和与天鹰公司、汪明孝以及怀化电视台的来往账目。朱六洋所提交的现有证据，还不足以证明其是本案所涉工程中电气安装、电视电话网络预埋、消防预埋三个分项工程的实际施工人。既然，朱六洋所提交的现有证据，还不足以证明其是本案所涉工程的实际施工人，那么朱六洋要求天鹰公司、怀化电视台、汪明孝支付工程款1825795.71元的理由，因证据不足而不能成立，对其请求，本院不予支持。原审判决以朱六洋的证据不足而驳回朱六洋的诉讼请求并无不当正确的，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费28282.16元，由上诉人朱六洋负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 王道万
审判员 柳 萌
二〇一五年十二月二十二日
书记员 赵丹丹
附：本案适用的法律条文
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，的可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。