陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00487号
上诉人（原审被告）陕西豪王养生酒业有限公司，住所地陕西省杨凌示范区凤凰东路工业园区办公楼一层。
法定代表人马朝文，该公司总经理。
委托代理人赵领，陕西博义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西可道酒业有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区南二环180号财富中心1期C座17层1707室。
法定代表人冯媛，该公司总经理。
委托代理人柴智博，陕西九州同律师事务所律师。
委托代理人李淼，陕西九州同律师事务所律师。
原审第三人付青安。
上诉人陕西豪王养生酒业有限公司（以下简称：豪王公司）因与被上诉人陕西可道酒业有限公司（以下简称：可道公司）、第三人付青安加工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第04183号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人豪王公司委托代理人赵领、被上诉人可道公司委托代理人柴智博到庭参加诉讼。第三人付青安经本院合法传唤，无正当理由未按时到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
可道公司向原审法院起诉称，2013年5月25日，可道公司、豪王公司签订《OEM加工协议书》，约定合作期限为2年，共同开发生产“豪王可道”产品，由豪王公司向可道公司按6.2元／ml的价格提供豪王配制成品酒，保证每月供货量不低于300万元，可道公司自行就“豪王可道”产品注册、包装和销售，并保证每月25日向豪王公司预付300万元货款。合同签订后，可道公司按照约定向豪王公司支付了预付款，并订购产品包装，购买各种营销宣传车辆、预约明星代言等，为“可道酒”产品按时足量投放市场支出已达近千万元。豪王公司未按照约定履行合同，合同生效后一个半月的时间仅提供价值不足50万元的成品酒。2013年7月17日后，因豪王公司停业整顿，至今已无法再向可道公司供货，可道公司为履行该合同而付出的费用已无收回的可能，给可道公司造成了极大的经济损失和商誉影响。故诉至法院，请求判令：1、解除可道公司与豪王公司签订的加工协议书；2、豪王公司返还货款2508216元及至支付日的利息；4、豪王公司承担本案受理费。
原审法院审理查明，2013年5月25日陕西豪王可道酒业有限公司（2014年7月24日名称变更为陕西可道酒业有限公司）（乙方）与豪王公司（甲方）签订《OEM加工协议书》，约定豪王公司提供产品豪王配制成品酒、产品条码及产品生产的相关手续，可道公司承诺每月进货量不低于300万元的成品酒，并且每月25日需向豪王公司指定的账户打款300万元，合同还对价格的确定方式（具体豪王配制成品酒价格为：6.2元／ml）、技术标准及质量要求、产品验收等进行了约定。同年5月27日，可道公司通过银行转账方式向付青安支付300万元。同年8月14日，可道公司与第三人付青安对豪王公司向可道公司供货的日期、规格、数量及金额进行了确认，豪王公司自2013年5月28日至7月17日共计向可道公司供货491784元，此后再无供货。
另查明，豪王公司辩称可道公司提交的《OEM加工协议书》上的合同专用章不是豪王公司所有，且从未委托付青安与可道公司签订涉案合同。付青安称豪王公司所述不属实，在签订合同时其是以董事长的身份在豪王公司任职，并负责公司的经营管理，涉案《OEM加工协议书》及可道公司提供的入库单上的签字均是其代表豪王公司履行的职务行为，为此付青安申请法院调取豪王公司法定代表人马朝文及股东马卫军在杨凌示范区公安局经侦支队作的询问笔录佐证上述事实，法院调取的杨凌示范区公安局经侦支队于2014年8月20日对豪王公司法定代表人马朝文、2014年8月21日对马卫军作的询问笔录中，两人均称：马朝文于2010年12月在杨凌工商局注册成立了豪王公司，2011年11月18日甲方（付青安、郭培植、毛建英）与乙方（马朝文、马卫军）签订了《项目合作协议书》，约定由甲方出资建设并经营豪王公司，甲方占55%股份，法定代表人由甲方担任，乙方（马朝文、马卫军）占45%股份，乙方负责工艺和配方。《项目合作协议书》签订后，甲方按照约定建好了厂房，主要生产豪王酒，豪王公司召开过两三次股东会议，付青安均是以董事长的身份主持会议，因为按照签订的《项目合作协议书》，甲方占股份55%，约定甲方担任法人，所以付青安就以董事长身份主持会议，厂子建好以后，就一直由付青安管理公司事务，负责公司日常经营。
再查明，付青安向法院提交了豪王公司内部“豪王可道酒”出库单数份，均由股东马卫军签字确认，用以佐证豪王公司实际履行了涉案加工协议书的部分供货义务。
原审法院认为，豪王公司虽辩称《OEM加工协议书》上的公章非其所有，但豪王公司法定代表人马朝文及股东马卫军在杨凌示范区公安局经侦支队作的询问笔录中均已认可付青安以董事长的身份管理公司事务，负责公司经营。故本案中付青安与可道公司签订的《OEM加工协议书》并收取可道公司300万元货款的行为均应认定为代表豪王公司履行的职务行为，且豪王公司股东马卫军签字的出库单也进一步印证了豪王公司实际履行了涉案合同的部分交货义务，故《OEM加工协议书》项下的权利义务均应由豪王公司承担。可道公司在签订合同后，按约支付了300万元，豪王公司却在2013年5月28日至7月17日期间仅向可道公司供货491784元，豪王公司未按约履行协议的供货义务，且此后再无供货，给可道公司造成经济损失，致使合同目的无法实现，故对可道公司要求解除《OEM加工协议书》之诉请，依法予以支持，豪王公司应当返还可道公司货款2508216元。关于利息一节，可道公司要求豪王公司按照中国人民银行同期贷款利率承担自2013年5月27日至实际给付之日的利息损失（基数为2508216元），因可道公司未提交证据证明豪王公司准确的交货期限，故依法认定利息应自2013年7月17日起算至实际给付之日止。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零八条之规定，遂判决：一、解除可道公司与豪王公司签订的《OEM加工协议书》；二、豪王公司于本判决生效后十日内返还可道公司货款2508216元及利息（以2508216元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2013年7月17日起计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27656元，由豪王公司负担，因可道公司已预交，豪王公司应当于本判决生效后十日内将其应负担的数额一并给付可道公司。
宣判后，豪王公司不服原审判决，向本院提出上诉称，1、几次开庭审理质证过程中，合议庭组成人员并未每次庭审质证在场，对合议庭成员变化未进行权利义务告知，对证据及证人和必须出庭的当事人未出庭质证，致使不能查明事实，违反证据质证规则。故一审程序违法。2、原判认为“豪王公司虽辩称《OEM加工协议书》上的公章非其所有，但豪王公司法定代表人马朝文及股东马卫军在杨凌示范区公安局经侦支队作的询问笔录中均已认可付青安以董事长的身份管理公司事务，负责公司经营”逻辑关系混乱。一审回避了豪王公司提出的涉案加工协议书上加盖的合同专用章并非豪王公司刻制和所有、付青安非法刻制并违法使用的问题，不能以马朝文、马卫军询问笔录为证据认定涉案加工协议书合法。可道公司在签订合同时尚未进行工商登记注册，不具有法人资格；付青安不具有豪王公司股东资格和董事长身份，无公司法定代表人委托授权，且豪王公司不具有生产销售资格，因此可道公司与付青安在签订合同时均不具备主体资格，涉案合同应为无效。豪王公司与付青安之间的合同关系不同于付青安与可道公司之间的合同关系，可道公司将款项支付给付青安与豪王公司无关，原判判令豪王公司承担付款义务无依据。3、原判应适用《合同法》第五十二条认定涉案加工协议无效而非解除，按《会计法》基本原则，判令付青安和收款人返还货款。故原判适用法律不当。请求二审法院：撤销原判，改判驳回可道公司的诉讼请求。
可道公司辩称，豪王公司在现有豪王公司宣传册、出库单、对马朝文所作询问笔录等证据已形成完整证据链的情况下，仍然否认其与付青安存在的法律关系，牵强附会，违背事实。原审程序合法，原判认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
付青安未陈述意见。
根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，本案的争议焦点问题是：1、涉案加工协议书是否为豪王公司与可道公司签订及其效力，如有效，应否解除；2、豪王公司应否返还可道公司货款2508216元并支付相应利息。
经审理查明，原审除豪王公司“2013年7月17日后再无供货”外其余查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，2013年5月6日，陕西省工商行政管理局向“陕西豪王可道酒业有限公司”作出《企业名称预先核准通知书》，同时载明投资人为申海东、冯媛；2013年6月13日陕西豪王可道酒业有限公司成立。陕西豪王可道酒业有限公司（以下统称：可道公司）向原审法院提供的四份《产品入库单（成品）》上，由申海东于2013年8月14日代表可道公司签字确认，其中显示的供货日期自2013年5月28日至7月17日，金额共计491784元。
本案第一次一审中因豪王公司未到庭而缺席审理，豪王公司提出上诉，否认其与可道公司签订了涉案加工协议书。在本案2014年3至5月期间的第一次二审审理中，可道公司称是豪王公司法定代表人马朝文介绍付青安与其洽商涉案加工合作事宜，后由付青安代表豪王公司签订了涉案《OEM加工协议书》；马朝文向其提供了豪王公司的宣传册，该宣传册中有豪王公司的信息及马朝文与付青安两人的合照，照片中付青安是以豪王公司代表的身份出现；付青安就在豪王公司杨凌区凤凰路东段的厂区办公、履行合同向其交货并签字确认供货情况。豪王公司法定代表人马朝文对可道公司所述签约过程予以否认，称其未印制涉案宣传册，可道公司提供的宣传册照片中付青安是作为其来宾合影；付青安是其杨凌厂区的建设工程承建方而不是其公司员工、董事长，对于付青安在承建的其厂区中开展经营活动不知情。可道公司另称，在签订涉案加工协议时其公司名称已被核准但营业执照尚未颁发，该加工协议上当时未加盖公章，其在公司营业执照颁发后刻制了公章；在起诉本案后，为了确保诉讼主体适格，故在涉案《OEM加工协议书》上加盖了其公章。
本案于2014年5月裁定发回重审。重审卷宗显示，2015年1月26日的庭审笔录记载了法庭告知合议庭组成人员后，各方当事人均表示不申请回避。2015年7月27日的庭审笔录记载有法庭告知了原合议庭组成人员之一变更为一名人民陪审员，各方当事人均未提出异议。2015年1月26日付青安曾向原审法院申请豪王公司会计李某出庭作证。豪王公司在2015年1月26日重审首次庭审中称李某不是其公司会计。付青安提供的李某2013年6月27日出具的财务资料收据记载有4781542.4元。重审卷宗显示，2015年4月20日的谈话笔录记载有：李某称其在豪王公司当了几天会计，2013年6月入职、7月20日左右离职，总共就干了一个月；见过付青安一两次，具体关系不清楚，公司员工称是副总；其入职后就作过一次工资表，报过一两次账，就几百块钱；对于可道公司将与豪王公司共同开发产品的加工款300万元款项转入付青安个人账户、该款项用于豪王公司的生产经营且有会计账目可查的情况，其没有经手、不知道，其在职期间没有这件事，入职时之前的会计账目是交接给自己了，但其没见过，在离职时交给了法定代表人马朝文。原审法院就该谈话笔录未组织当事人质证，也未作为原判定案的依据。豪王公司在对原审法院在杨凌示范区公安局经侦支队调取的询问笔录质证时称，对真实性认可。
本次二审审理中，豪王公司称其上诉提出的“对证据及证人和必须出庭的当事人未出庭质证”指，原审应要求杨凌示范区公安局经侦支队的询问笔录的询问人和谈话对象出庭作证，应要求付青安申请的证人李某出庭作证并对所作谈话笔录组织质证，但原审法院没有组织；并称李某是其公司会计，于2013年6月至7月期间任职。
庭审后付青安到庭称，其是在豪王公司位于杨陵区的厂区向可道公司交货；其在一审提供的出库单上有豪王公司总经理马卫军等签字，说明是豪王公司供的货；另称李某所述不实。付青安和可道公司确认豪王公司在2013年9月11日至9月18日还向可道公司提供产品（涉及付青安一审提供的五张出库单）276284.4元，另提供包材13295.5元。豪王公司称出库单所涉并非是豪王公司向可道公司供货。
本院认为，一、关于涉案加工协议书是否为豪王公司与可道公司所签订及其效力问题。
首先，涉案《OEM加工协议书》的签约方。涉案《OEM加工协议书》甲方处加盖“陕西豪王养生酒业有限公司合同专用章（1）”及付青安签字，因一是豪王公司法定代表人马朝文及股东马卫军在杨凌示范区公安局经侦支队所作询问笔录中均认可付青安以豪王公司董事长的身份管理公司事务、负责公司经营，付青安的陈述及其提供的有马卫东签字的出库单表明豪王公司向可道公司供应了涉案加工协议书项下的部分产品，以上表明付青安系代表豪王公司签订并履行涉案加工协议书，其行为系履行职务；二是可道公司提供的豪王公司的宣传册中有豪王公司法定代表人马朝文与付青安的合影、付青安在豪王公司厂区交货，以上情节足以造成从可道公司角度判断付青安已具备代表豪王公司的权利外观，因此，涉案加工协议书的加工方应为豪王公司。豪王公司虽否认加工协议书上系其印章，因该协议书上付青安的签字属实，且系履行职务，故豪王公司该理由不足以否认付青安系代表豪王公司签订的涉案加工协议书。豪王公司称其不具备生产销售资格，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，签约方的经营范围和资格并不足以影响合同的效力，故豪王公司该理由不能成立。涉案《OEM加工协议书》载明的乙方为可道公司，虽然在该协议签订时可道公司仅是通过了公司名称预先核准而尚未成立，因之后可道公司的股东申海东对豪王公司所提供该加工协议书项下的产品予以签字确认，可道公司在该协议书上补盖公章并以涉案加工协议书委托方身份起诉本案，参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条第一款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，可道公司成立后对其发起人申海东认可的以设立中可道公司名义对外签订的涉案加工协议书予以承认，故对于可道公司作为实际享有涉案加工协议书委托方的权利义务的身份应予以确认。综上，可道公司为涉案加工协议的委托方、豪王公司为加工方，豪王公司与可道公司之间基于涉案加工协议书形成了加工承揽法律关系。
其次，涉案《OEM加工协议书》的效力。涉案《OEM加工协议书》系豪王公司与可道公司双方自愿签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。
最后，涉案《OEM加工协议书》应否解除。因豪王公司仅履行了部分供货义务，目前已不能正常开展经营，且豪王公司主观上无履约的意愿、客观上也无履约的能力，该加工协议书的合同目的已无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，涉案《OEM加工协议书》应予解除，原判判令解除可道公司与豪王公司签订的《OEM加工协议书》正确，应予维持。
二、关于豪王公司应否返还可道公司货款2508216元并支付相应利息的问题。
首先，应否返还货款。可道公司为履行涉案加工协议书，按付青安要求向其账户转款300万元，如前所述，基于付青安的身份及其与豪王公司的关系，付青安系代表豪王公司接收货款，因此，可道公司所付300万元系向加工方豪王公司支付的加工协议书项下的货款。可道公司付款后豪王公司提供了部分产品，付青安与可道公司就豪王公司已提供的产品进行了确认，截止目前豪王公司所提供的产品及包材价值（491784元＋276284.4元＋13295.5元）共计781363.9元。因涉案加工协议书应予解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，豪王公司尚未提供的产品不再提供，则对于可道公司所付300万元货款超出豪王公司实际提供的产品、包材价值的部分，应向可道公司返还，故豪王公司应返还可道公司货款300万元-781363.9元＝2218636.1元。
其次，应否支付利息。因尚无证据证明在2013年9月18日之后豪王公司还向可道公司提供过产品，其未按约定提供产品已违反约定，对于可道公司已支付的超出实际货值的货款豪王公司一直占有至今，客观上给可道公司造成资金占用损失，而可道公司对于涉案加工协议未能正常履行无过错，涉案加工协议书未能正常履行并最终解除的责任在豪王公司，根据前述《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，豪王公司应就其实际占用超出部分货款期间向可道公司支付利息，故豪王公司应以2218636.1元为基数按照同期人民银行贷款利率向可道公司支付自2013年9月19日起至返还货款之日的利息。
因此，对可道公司有关返还货款及支付利息的诉请予以部分支持。
另，关于豪王公司提出的一审程序问题。经查，2015年1月26日庭审中法庭告知了合议庭组成人员、2015年7月27日第二次庭审中法庭告知了合议庭成员变更情况，各方当事人均未提出异议，也未申请回避；原审法院调取的杨凌示范区公安局经侦支队的询问笔录系书证，并非证人证言，可不要求所涉及的人员出庭作证；对于一审法院对李某所作谈话笔录虽未组织质证，但并未作为定案依据，且其陈述并不能否认付青安的身份及与豪王公司的关系，故豪王公司有关原审程序违法的理由依据不足，不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第04183号民事判决第一项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第04183号民事判决第二项为：陕西豪王养生酒业有限公司于本判决生效后十日内返还陕西可道酒业有限公司货款2218636.1元及支付利息（以2218636.1元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2013年9月18日起计算至实际给付之日止）；
三、驳回陕西可道酒业有限公司其余诉讼请求。
一审诉讼费27656元（可道公司已预交）、二审诉讼费27656元（豪王公司已预交）共计55312元，由可道公司负担6392元、豪王公司负担48920元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
代理审判员 李沫雨
代理审判员 郑 蓉
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 姚 楠