天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终2995号上诉人（原审原告）:中集现代物流发展有限公司，住所地天津经济技术开发区南港工业区综合服务区办公楼C座二层213-01。法定代表人：高翔，董事长。委托诉讼代理人：范秋爽，女，该公司员工。委托诉讼代理人：林榕榕，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：上海博科资讯股份有限公司，住所地上海市静安区延安西路376弄22号五楼。法定代表人：沈国康，总经理。委托诉讼代理人：芦礼祥，国浩律师（上海）事务所律师。上诉人中集现代物流发展有限公司（以下简称中集现代公司）因与被上诉人上海博科资讯股份有限公司（以下简称博科公司）合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初84110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中集现代公司上诉请求：撤销一审判决第一项，确认案涉合同解除；2、撤销一审判决第三项，被上诉人向上诉人支付损失、违约金260159元；3、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：案涉合同因被上诉人存在逾期未完工、更换项目经理等违约情形，上诉人行使解除权，而非双方协商一致解除。因此，被上诉人应当赔偿上诉人损失及违约金。博科公司辩称，认可一审法院判决。中集现代公司向一审法院起诉请求：1、请求确认解除双方签订的《实施服务合同》及附属之《采购合同》；2、判令博科公司退还中集现代公司业已支付的服务费及采购费422700元；3、判令博科公司赔偿中集现代公司损失250000元并支付违约金257083.5元；4、诉讼费用由博科公司负担。一审法院认定事实：2016年9月12日，中集现代公司为甲方、博科公司为乙方，双方签订了《博科管理软件计算机辅助设计及自动制造软件&信用分析&BI软件实施服务合同》，合同约定，甲方要建设“客户信用及应收管理项目系统”，乙方经投标成为甲方该项目的服务供应商，乙方根据甲方项目的建设计划及建设要求为甲方该项目建设提供开发实施服务，并提供基于项目解决方案而购买的“博科管理软件计算机辅助设计及自动制造软件&信用分析BI软件”的实施及客户化服务，双方签订上述合同。合同总价款为463000元人民币。上述费用包括主数据系统-实施费（160人/天×1800）信用分析BI-实施费（50人/天×2500）、差旅费。合同亦约定，项目实施计划的时间为2016年8月1日至2016年10月31日。该软件定制开发完成后应用范围为甲方使用的主数据管理系统和应收信用BI分析：验收标准：附件1《系统蓝图设计报告》。上述蓝图设计报告由双方于2016年6月3日盖章确认。合同“付款方式”部分约定，合同签订日起10个工作日内，甲方支付人民币185200元。主数据系统上线（上线标准为《上线报告书》完成提交并双方签字确认）十个工作日内，甲方支付人民币86400元。信用分析BI系统上线（上线标准为《上线报告书》完成提交并双方签字确认）10个工作日内，甲方支付人民币52500元。主数据系统上线以后最终报告书完成后（验收标准为系统推行上线后一个月，即可完成验收报告，双方签署《系统上线验收确认报告》）10个工作日内，甲方支付人民币86400元。信用分析BI系统上线以后最终报告书完成后（验收标准为系统推行上线后一个月，即可完成验收报告，双方签署《系统上线验收确认报告》）十个工作日内，甲方支付人民币52500元。甲方付款前乙方均需先提供专用发票。合同第九条“违约责任”约定，乙方未能按照本合同约定要求履行义务的，甲方有权要求乙方在约定期限内进行整改，如乙方拒绝整改或在约定的期限内经整改仍不符合本合同规定，甲方有权解除本合同，但乙方并不能免除逾期违约责任。同时，合同约定，若乙未按本合同约定交付软件和文档的，每逾期一日向甲方支付本合同总价款千分之一的违约金，逾期超过30日的，甲方有权解除本合同。除逾期违约金外，乙方还需支付合同总价款10%的违约金，如违约金不足以弥补实际损失的，乙方还须补足相应差额。任何一方违约或根据合同约定导致合同解除的，根据合同履行情况和性质，守约方可以要求违约方恢复原状、采取补救措施等，同时违约方应当向守约方一次性支付本合同总价款的10%作为违约金，如违约金不足以弥补实际损失的，违约方还须补足相应差额。2016年9月12日，中集现代公司为甲方、博科公司为乙方，双方签订了《博科管理软件计算机辅助设计及自动制造软件&信用分析&BI软件采购合同》，合同约定，基于甲方“客户信用及应收管理”项目建设的需求及乙方的解决方案，甲方在系统建设时向乙方购买“博科管理软件计算机辅助设计及自动制造软件及BI软件”正版软件产品，双方签订该合同。合同有效期为三年，在双方无异议，甲方支付维护费的情况下合同长期有效。合同价格为237500人民币。合同签订日起10个工作日内，甲方支付人民币237500元。合同约定，乙方授权甲方使用本合同使用软件、用户手册、授权书及其他文档的非独占性的永久许可。合同亦约定，在本合同生效且收到甲方按合同约定支付的款项之日起10个工作日内，乙方以光盘的形式向甲方交付所有相关的软件和文档。甲方查收本合同项下软件产品，并在乙方《博科管理软件计算机辅助设计及自动制造软件及BI软件交付确认单》上盖章确认，视为甲方已收到该软件，乙方已经完成软件的交付。合同“违约责任”部分约定，若甲方未按本合同约定支付本合同项下的价款，乙方有权不交付货物。若乙方未按本合同约定要求履行义务的，甲方有权要求乙方在约定期限内进行整改，如乙方拒绝整改或在约定期限内经整改仍不符合本合同规定，甲方有权解除本合同，但乙方并不能免除逾期违约责任。若乙方未按本合同约定交付软件和文档的，每逾期一日向甲方支付本合同总价款千分之一的违约金，逾期超过30日的，甲方有权解除本合同，除逾期违约金外，乙方还须支付合同总价款10%的违约金，如违约金不足以弥补实际损失的，乙方还须补足相应差额。上述合同签订后，中集现代公司于2016年10月11日支付博科公司237500元，于2016年10月9日支付博科公司185200元。上述付款时间均晚于合同约定时间。另查明，双方提供的邮件均显示么时光、王非等收件人，根据双方往来邮件显示，2017年6月双方仍在就合同履行问题进行磋商沟通。2017年7月25日，中集现代公司向博科公司发出《合同解除通知》。根据通知载明，博科公司未依约履行涉案合同，存在多处违约行为，包括但不限于项目管理薄弱，开发实施进度严重滞后于合同约定的工期，所进行的开发实施服务不符合合同的约定，迄今尚未出具需求说明文档，未能为项目事实提供人力资源保障、未经中集现代公司同意多次变更项目经理及项目成员等，上述行为严重违反合同约定，经敦促，在约定期限内经整改仍不符合合同约定，且导致项目关联系统的开发方在系统改造后因博科公司实施进度不能匹配不得不重新改造方案重新应对，给中集现代公司造成了重大损失。综上，中集现代公司通知博科公司解除涉案软件采购合同、软件实施服务合同。并请博科公司返还预付款、赔偿违约金及相关损失。该邮件由中集现代公司公司显示为么时光的寄件人邮寄至博科公司公司显示为王非的寄件人，并于2017年7月26日经博科公司签收。博科公司当庭亦认可已收到该邮件。一审法院认为双方签订的涉案《实施服务合同》及附属之《采购合同》均系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，双方均应按照合同约定履行相关权利义务。本案中，中集现代公司主张博科公司存在项目管理薄弱，开发实施进度严重滞后于合同约定的工期，所进行的开发实施服务不符合合同的约定、迄今尚未出具需求说明文档，未能为项目事实提供人力资源保障、未经中集现代公司同意多次变更项目经理及项目成员等问题，并称上述行为严重违反合同约定，经敦促，在约定期限内经整改仍不符合合同约定，且导致项目关联系统的开发方在系统改造后因博科公司实施进度不能匹配不得不重新改造方案重新应对，给中集现代公司造成了重大损失。故以博科公司违约为由提出解除涉案软件采购合同、软件实施服务合同。但中集现代公司证明博科公司存在上述违约行为的证据仅有双方往来邮件，而仅根据邮件内容，无法充分证明博科公司确实存在上述违约行为。博科公司虽确实未按照合同约定的期限履行提交《上线报告书》等文件及交付软件等义务，但中集现代公司确实存在未按合同约定付款的违约在先的行为，同时，双方在服务合同约定的期限后仍通过邮件沟通磋商合同履行等问题，证明双方对于中集现代公司延迟付款及博科公司延迟提交文件的行为均达成了妥协，默认在对方违约的情况下继续履行双方《实施服务合同》及《采购合同》。综上，无法认定博科公司系合同违约方。现中集现代公司主张解除合同，博科公司亦表示认可，双方就合同的解除已达成共同意思表示，予以照准。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，双方合同解除日期应以博科公司在庭审中明示同意解除的日期即2017年11月28日为准。同时，依据上述法条第九十七条之规定，双方合同解除后，应根据双方合同性质及履行情况，按照公平原则分担双方损失。现因《实施服务合同》以提供服务为合同标的，合同价款中包括主数据系统-实施费、信用分析BI-实施费、差旅费等人工费用，且博科公司亦已为履行合同付出了一定的人力成本，故中集现代公司主张退还其已支付的服务费的诉讼请求，不予支持。但根据采购合同的性质，博科公司确实未提供证据证明其已向中集现代公司交付软件，故应就采购费237500元予以返还。至于中集现代公司主张的违约金及其他损失，系在博科公司违约情况下需支付的费用。因双方合同系协商一致解除，故博科公司无需支付上述费用。同时，中集现代公司就其主张的其他损失，亦未提供充分证据，综上，对于中集现代公司请求支付违约金及赔偿损失的诉讼请求，无法支持。一审法院判决：一、双方签订的《博科管理软件计算机辅助设计及自动制造软件&信用分析BI软件实施服务合同》及《博科管理软件计算机辅助设计及自动制造软件&信用分析&BI软件采购合同》于2017年11月28日解除；二、博科公司于本判决生效之日起十日内返还中集现代公司支付的采购费237500元；三、驳回中集现代公司其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案二审争议焦点为案涉合同的履行中何方违约。对此，根据已查明的事实，中集现代公司未能依约支付相应的费用，博科公司亦未能依约如期交付成果，且存在违约变更项目经理的情形。但在发生上述违约情形后，双方仍通过邮件对合同如何继续履行保持了较长时间的沟通磋商，在这种情况下，享有合同约定解除权的一方，均未在享有解除权的时候行使该权利，反而继续接受对方的合同履行行为，因此，均丧失了合同的约定解除权。在后期的合同履行过程中，各方均未能提供证据证明对方存在违反合同约定的事实，故，一审法院根据案涉合同的实际履行情况，按照公平原则分担双方损失，处理并无不当，应予维持。综上所述，中集现代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5202元，由上诉人中集现代物流发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱立军审 判 员  韩 萍代理审判员  田 雷二〇一八年五月七日书 记 员  底 健