陕西省宝鸡市渭滨区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渭滨刑初字第00288号
公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
被告人司某某，男，汉族，1976年6月出生。2015年5月23日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
辩护人杨林周，陕西秦川律师事务所律师。
被告人董某某，男，汉族，1970年2月出生。2015年5月22日被抓获，次日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，同年9月1日被取保候审。
辩护人ＸＸ勤，陕西康嘉律师事务所律师。
被告人赵某，男，汉族，1963年7月出生。2015年5月22日被抓获，次日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月3日被取保候审。
宝鸡市渭滨区人民检察院以渭检公诉刑诉（2015）217号起诉书指控被告人司某某、董某某、赵某犯非法经营罪，于2015年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宝鸡市渭滨区人民检察院指派检察员王晓光出庭支持公诉，被告人司某某及其辩护人杨林周，被告人董某某及其辩护人ＸＸ勤以及被告人赵某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，1、2014年10月8日至2015年4月18日期间，被告人司某某在没有烟草专卖许可证的情况下，将非法收购来的美猴香烟交由赵某某销售并非法获利，赵某某每次将货款通过自己的工商银行卡转至司某某妻子牛某的工商银行卡里，共计汇款8次，合计59301元；2、2015年5月初，被告人司某某在本市金台区店子街给被告人董某某、赵某贩卖125条兰州硬珍品香烟（总计价值22500元），被告人董某某、赵某在没有烟草专卖许可证的情况下，将这125条香烟运回天水市后，卖给天水市麦积区马跑泉镇石咀村的张某某49条；3、2015年5月22日，被告人司某某在宝鸡市金台区店子街向被告人董某某、赵某贩卖兰州硬珍品香烟156条、精品兰州香烟68条（总计价值33180元）。其中，156条兰州硬珍品香烟装在赵某驾驶的汽车上，其余送往董某某宿舍。随后，经被告人董某某联系，董某某、赵某从本市经一路某商场的郑某某处购买兰州硬珍品香烟250条，几人在本市宝鸡火车站某酒店地下停车场给赵某车上装烟时被公安机关抓获，当场查获黑兰州硬珍品香烟406条，后从董某某宿舍查获司某某卖给董某某、赵某的精品兰州香烟68条。经烟草部门核价，以上查获的香烟总计价值78180元；4、2015年5月23日，公安人员抓获司某某并从其家里查获红好猫香烟31条、硬中华香烟24条、中华香烟47条、大重九香烟15条、磨砂猴王香烟15条、美猴香烟1条及和天下（白沙）香烟3条，经烟草部门核价，以上香烟总计价值71650元。
对指控事实，公诉机关提供受案登记表、抓获经过、扣押、移交清单、涉案烟草专卖品核价表、相关证明、银行账户查询资料及户籍证明等书证，证人赵某某、王某某、郑某某、张某某等人的证言材料，三被告人的供述与辩解，鉴别检验报告等鉴定意见以及辨认笔录等证据予以证明，故依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，指控被告人司某某、董某某、赵某犯非法经营罪，认定被告人董某某和赵某在共同犯罪中不分主从犯，建议对三被告人均判处五年以下有期徒刑，提请本院依法惩处。
被告人司某某对起诉书指控的基本事实无异议，未作辩解。其辩护人对起诉书指控被告人司某某所犯罪名不持异议，辩称司某某仅获利2000余元，且有价值7万元余元香烟未流入社会，危害较小，加之司某某系初犯、偶犯，归案后能如实供认犯罪事实、认罪服法，辩请给予从轻处罚并判处缓刑。
被告人董某某对起诉书指控的基本事实无异议，未作辩解。其辩护人对起诉书指控被告人董某某所犯罪名不持异议，辩称在第三起事实中，因董某某等购进香烟在装车时即被查获，没有流入该批香烟法定销售区域以外的市场，没有对市场经济秩序造成危害，故应认定为犯罪未遂。且被告人董某某非法经营数额刚达犯罪起点，购买香烟的主要目的是自用，社会危害性较小，加之董某某系初犯、偶犯，认罪态度良好，辩请给予减轻处罚并判处缓刑。
被告人赵某对起诉书指控的基本事实无异议，未作辩解。
经审理查明：
1、2014年10月8日至2015年4月18日期间，被告人司某某在没有烟草专卖许可证的情况下，将非法收购的美猴香烟交由赵某某销售，赵某某每次将货款通过自己的工商银行卡转至司某某妻子牛某的工商银行卡里，共计汇款8次，合计59301元。
2、2015年5月初，被告人司某某在本市金台区店子街给被告人董某某、赵某出售125条兰州硬珍品香烟（总计价值22500元），被告人董某某、赵某在没有烟草专卖许可证的情况下，将这125条香烟运回天水市后，出售给天水市麦积区马跑泉镇石咀村的张某某49条，商定由张某某销售完毕后付款，张某某出具欠条一张。案发后公安人员从张某某处扣押销售款7203元。
3、2015年5月22日，被告人司某某在宝鸡市金台区店子街向被告人董某某、赵某出售兰州硬珍品香烟156条、精品兰州香烟68条（总计价值33180元）。其中，156条兰州硬珍品香烟装在赵某驾驶的汽车上，其余送往董某某宿舍。随后，经被告人董某某联系，董某某、赵某从本市经一路某商场的郑某某处购买兰州硬珍品香烟250条，几人在本市宝鸡火车站某酒店地下停车场往赵某车上装烟时被公安机关抓获，当场查获黑兰州硬珍品香烟406条，后从董某某宿舍查获司某某出售给董某某、赵某的精品兰州香烟68条。经烟草部门核价，以上查获的香烟总计价值78180元。
4、2015年5月23日，公安人员抓获被告人司某某并从其家里查获红好猫香烟31条、硬中华香烟24条、中华香烟47条、大重九香烟15条、磨砂猴王香烟15条、美猴香烟1条及和天下（白沙）香烟3条，经烟草部门核价，以上香烟总计价值71155元。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭举证、质证的以下证据证实：
一、书证：
1、案件线索移交函、抓获经过、受案登记表证明，宝鸡市公安局渭滨分局于2015年5月22日接宝鸡市烟草专卖局移送线索，出警后在宝鸡市火车站某酒店地下停车场抓获被告人董某某、赵某，次日抓获被告人司某某。
2、银行资料查询信息证明被告人司某某和涉案人赵某某以及司某某妻子牛某银行账户在涉案时间的状况，其中被告人司某某妻子牛某账户于2014年10月8日至2015年4月18日八次收款59301元。
3、证人张某某从被告人董某某处购买49条香烟后向董某某出具的欠条一张，印证董某某向张某某出售香烟的事实，显示每条香烟出售价为147元，据此，公安人员从张某某处扣押现金7203元。
4、扣押清单证明公安人员从司某某处扣押吉祥好猫香烟31条、硬中华香烟24条、软中华香烟47条、大重九香烟15条、磨砂猴王香烟15条、美猴香烟1条、和天下（白沙）香烟3条，从董某某处扣押兰州精品香烟68条，从董某某、赵某处扣押兰州香烟406条。
5、宝鸡市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表证明，从司某某处扣押的吉祥好猫香烟31条、硬中华香烟24条、软中华香烟47条、大重九香烟15条、磨砂猴王香烟15条、美猴香烟1条、和天下（白沙）香烟3条合计价值为71155元，从董某某、赵某处扣押的兰州（硬珍品）香烟406条合计价值73080元，从董某某处扣押的兰州精品香烟68条合计价值5100元。
6、宝鸡市烟草专卖局、天水市烟草专卖局出具的证明证实，被告人司某某未在宝鸡市域内办理过烟草专卖零售许可证，无经营记录。被告人董某某、赵某在天水市辖区未申请烟草专卖零售许可证。
7、身份信息证明三被告人达到法定刑事责任年龄。天水市麦积区司法局调查评估意见书等书证证明经调查评估，同意将被告人董某某、赵某列为社区矫正对象。
二、证人证言：
1、证人赵某某的证言材料证明被告人司某某是其堂哥。2014年7月份的时候，司某某说他在做贩烟生意，让赵某某给他帮忙赚点零花钱，赵某某同意了。赵某某主要帮司某某收快递过来的烟，收件人是赵某某的名字和住址，收到烟后司某某再取走，有时候赵某某也在自己家周围的商店给司某某联系买家。司某某把收来的烟直接发到赵某某处，赵某某把这些烟再卖给买家，收来的钱交给司某某，司某某会请赵某某吃饭，当做好处。2014年10月初的时候，赵某某看贩烟的事情可以干，就给司某某说从他那里买些烟来卖，司某某也同意了。2014年10月至2015年4月，赵某某从司某某处发烟，收到烟后给司某某提供的牛某账户共计汇款59301元。2015年4月12日，赵某某把收件人变到了张某处。
2、证人张某的证言材料证明其和赵某某是朋友，在宝鸡市开了一家洗衣店。2015年春节时赵某某让张某帮他收快递，写的是张某的名字，邮到张某的洗衣店，张某问赵某某邮的是什么，赵某某也不说，只说邮他家里不方便。每次邮来的都是纸箱子，上面没有货物名称，每次数量也不一样。货到后赵某某就给张某打电话，很快就拉走了。赵某某没有给过张某好处。
3、证人王某某的证言材料证明其是宝鸡市“茗雅斋”服务员。2015年5月初的一天，一个小伙（后经辨认，为被告人司某某）来其店里买了125条硬珍品兰州香烟，卖价是每条144元，这个小伙给了18000元现金。
4、证人张某某的证言材料证明其在天水市麦积区马跑泉镇石咀村开了一个小卖部。2015年5月15日，一个姓董的男的（指董某某）来张某某店里，说他有49条黑兰州香烟，每条147元，问张某某要不要，张某某说行，同时给姓董的说其家在盖房子，现在没有钱，把烟卖完了再给钱，姓董的就同意了，张某某给姓董的写了一张欠条。烟后来都卖完了。
5、证人谢某某的证言材料证明，2015年5月22日中午，司某某到谢某某所在酒店问有没有黑兰州香烟，后司某某以22464元买了156条，每条的价格是144元。过了一会两个男的开车过来，他们把烟放到了车后备箱。司某某和其中一个男的进了谢某某的店，那个男的把钱给了司某某，给了多少钱谢某某不知道。
6、证人郑某某的证言材料证明其在宝鸡市渭滨区某市场经营烟酒。2015年5月22日下午大概14点左右，来了一个四十多岁的甘肃男子，说要五件即250条珍品兰州香烟，后谈好价钱是每条152元，说好他在某酒店地下停车场等候。郑某某就和王某某到自己的烟酒库房，郑某某用二轮车推了两件烟，王某某推了三件烟，到现场后除了和郑某某谈价钱的甘肃人外，还有另一个甘肃人，郑某某和王某某把烟给他们，那二人正在清点烟时被宝鸡市烟草局的工作人员当场抓获。证人王某某的证言材料印证郑某某证言内容。
三、被告人司某某、董某某、赵某的供述材料对案件基本事实供认，与以上证据相互印证。
四、鉴定意见：
陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告证明从司某某处查获的中华、白沙、好猫等香烟系真品卷烟，从董某某处查获的406条兰州（硬珍品）香烟亦系真品卷烟。
五、辨认笔录证明，经证人王某某辨认，到其处购买125条兰州硬珍品香烟的为被告人司某某，司某某亦辨认出王某某是卖给其香烟的人；证人郑某某辨认出被告人董某某是2015年5月22日从其处购买250条香烟的人，董某某亦辨认出郑某某。
本院认为，被告人司某某、董某某、赵某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人董某某、赵某二人在共同犯罪中的行为、作用相当，对公诉人认定二人不区分主从犯的意见予以采纳。被告人董某某的辩护人辩称起诉书指控的第三起事实应属犯罪未遂，经查，非法经营犯罪系行为犯，只要实施非法经营行为，达到相应法定情节，即构成犯罪既遂，故对辩护人的此项辩护意见不予采纳。三被告人均能如实供认犯罪事实，依法可以从轻处罚，另所涉事实中有部分香烟未流入社会，对三被告人均可酌情从轻处罚，对被告人司某某、董某某辩护人以此为由辩请从轻处罚的意见予以采纳。同时三被告人均符合社区矫正条件，综合考虑可判处缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：
一、被告人司某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
被告人董某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、涉案查扣的赃款7203元以及从被告人董某某、赵某处查获的黑兰州硬珍品香烟406条、精品兰州香烟68条和从被告人司某某处查获的红好猫香烟31条、硬中华香烟24条、中华香烟47条、大重九香烟15条、磨砂猴王香烟15条、美猴香烟1条及和天下（白沙）香烟3条均依法没收，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 宋晓燕
人民陪审员 谭德金
人民陪审员 李生华
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 刘宜卓