江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1377号
上诉人（原审原告）徐永兵，男，1963年4月29日生，汉族。
委托代理人王扬芬，江苏天左律师事务所律师。
委托代理人王晓鹏，江苏天左律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海通建设集团有限公司，住所地在南京市江宁科学园兴民南路78号。
法定代表人董善勤，该公司董事长。
委托代理人丁明胜，江苏励拓律师事务所律师。
委托代理人戴程程，江苏励拓律师事务所律师。
上诉人徐永兵因与被上诉人海通建设集团有限公司（以下简称海通公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月6日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人徐永兵及其委托代理人王扬芬，被上诉人海通公司的委托代理人丁明胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐永兵一审诉称：海通公司于2010年3月与南京嘉美城市照明灯饰有限公司（以下简称嘉美公司）签订建设施工合同，海通公司承建嘉美公司综合楼、1#办公楼等工程。海通公司明确刘付杰负责前述工程。刘付杰在建设该工程中，向其购买空心砖，货款总计130349元，仅给付货款30000元，其余货款一直未付。现要求判令海通公司支付货款100349元。
海通公司一审辩称：其与徐永兵之间不存在买卖合同关系，其不欠徐永兵货款；刘付杰并非其项目经理，其并未授权刘付杰对外订立买卖合同并进行结算，刘付杰的行为不构成对海通公司的表见代理行为，请求驳回徐永兵的诉讼请求。
徐永兵提供的证据有：欠条、送货单、建设工程施工合同、委托书、工程结算审核咨询报告、嘉美公司与海通公司、尹俊的补充协议、（2012）雨商初字第733号民事判决书及（2012）宁商终字第1027号民事调解书，以证明海通公司承建了嘉美公司的工程并委托刘付杰与嘉美公司商谈工程有关的事宜，工程完工后，由海通公司结算了工程款，徐永兵所供的货物已在海通公司承建的工程上使用。
海通公司质证意见是：1、欠条是否刘付杰所写无法确认；2、欠条中的货物是否用在海通公司所承接的工程无法确认，因为刘付杰同时还承包了同一区域（马路对面）的另一家公司的工程，该工程并非海通公司承建，是其他公司所建，送货单中收货单位及经手人栏签名的刘付明与本案无关联性，刘付明并非其员工，其不清楚刘付明的身份，无法确认送货单中载明的货物是否用于其承建的嘉美公司工程；3、委托书即使是真实的，该委托书针对的对象是嘉美公司，委托内容是施工的日常事务，而不是授权其购买建筑材料，即使刘付杰与徐永兵存在买卖关系，也是个人行为，刘付杰无权代表公司与徐永兵建立买卖合同关系；4、判决书未生效，调解书是双方当事人自愿的行为，不能当然认定刘付杰的行为是代表海通公司。建设工程施工合同上的项目经理不是刘付杰而是张冠东。
海通公司提交的证据有：（2012）江宁淳民初字第560号卷宗封面、南京海庆建筑工程有限公司（以下简称海庆公司）诉刘付杰的起诉书、海庆公司的工商变更登记通知书、项目承包书、刘付杰的收条、2011年10月24日嘉美公司的告知函、2份会议纪要，证明海通公司是中标单位，但该工程由海庆公司实际施工，海庆公司将工程承包给刘付杰，但2011年6月后刘付杰就没有组织人员在现场施工，而由海通公司进行扫尾工作。
徐永兵的质证意见是：上述证据不能否定刘付杰是施工负责人的身份。刘付杰有权代表海通公司向其购买材料。海通公司应当承担民事责任。
原审法院经审理查明：2010年4月14日，海通公司向嘉美公司出具委托书一份，该委托书载明“致南京嘉美城市照明灯饰有限公司，由我海通建设集团有限公司承建的贵公司新厂区工程项目，现委托刘付杰同志全面负责施工及处理日常的相关事务等工作”。
另，庭审中徐永兵陈述：其从事空心砖的个体生产，其在与刘付杰发生交易前并不认识，是看到工地上挂着海通公司的牌子后就在工地上找到刘付杰，刘自称是工程负责人，然后就和他谈好价格0.58元／块，刘就让其送砖，在商谈时刘付杰并未给其海通公司的委托书，告诉其他是负责人。其与刘付杰结算后，刘付杰支付了30000元现金。其曾经起诉过海庆公司，因证据不足而撤诉。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。一、当事人主张表见代理的成立应当同时具备三个要件：1、行为人无代理权，但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关；2、行为人与相对人之间的合同需以被代理人的名义订立；3、相对人相信行为人有代理权出于善意、谨慎、理性、无过失。二、结合本案分析，1、项目承包书证明刘付杰当时的身份是海通公司承包并转包给海庆公司的嘉美公司工程的实际施工人，其以海通公司项目部的名义与徐永兵结算，存在对海通公司代理权的表象；2、徐永兵在与刘付杰的交易过程中未签订书面买卖合同，不能证明刘付杰在要求其供货时是以海通公司（即被代理人）的名义进行；3、徐永兵在庭审中陈述的其见到工地上挂了海通公司的牌子就找到刘付杰商谈供货事宜，相信了刘付杰自称的负责人身份，便认定其有权代表海通公司，但其未提供工地上所挂的牌子的证据，也未要求刘付杰提供海通公司授权其购买材料的委托书，不能证明在订立口头买卖合同时，其有理由相信刘付杰有权代表海通公司与其订立口头买卖合同，更不能证明其在订立口头买卖合同时尽到了谨慎、理性的商人应尽的谨慎义务，不能证明其在订立合同时善意无过失；4、委托书是海通公司出具给发包方嘉美公司，徐永兵是事后才得知该委托事项，该委托书并非海通公司向徐永兵出具，且委托书并未授权刘付杰对外购买材料，该委托书不能证明徐永兵在与刘付杰订立口头买卖合同时有理由相信刘付杰的行为具有对海通公司的代理权；5、刘付杰在与徐永兵结算后，徐永兵并未直接向海通公司索款，而是向刘付杰个人索款，并取得了刘付杰个人所支付的30000元，证明徐永兵在交易时并未认为刘付杰有权代表海通公司；综上，刘付杰与徐永兵的交易，虽存在对海通公司代理权的表象，但没有证据证明在订立合同时存在足以使徐永兵有理由相信刘付杰存在对海通公司的代理权的实质，不能证明徐永兵在与刘付杰订立合同时善意无过失，因此，其主张刘付杰的结算行为对海通公司构成表见代理，没有事实依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回徐永兵的诉讼请求。一审案件受理费2307元，由徐永兵负担。
徐永兵不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、请求撤销原审判决，改判支持徐永兵原审的诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费用，由海通公司承担。事实与理由：一、原审判决认定本案的争议焦点为“是否构成表见代理”错误。嘉美公司开发建设的综合楼、办公楼及其门卫桩基、土建与水电安装工程，由海通公司承建，工程负责人为“刘付杰。”对此，由海通公司与嘉美公司所签订的工程施工合同、中标通知书及授权委托书和生效的判决书等证据所证实。因此，就该工程事项所涉及的工程材料的采购、机械设备的租赁等等，均系刘付杰所经手或经办，其行为对海通公司而言，就是“有权代理”而并非为“表见代理”。二、海通公司认为刘付杰代表其与徐永兵进行结算，系“无权代理”或“不构成表见代理”，与现有证据相矛盾并冲突，且不能自圆其说。即便刘付杰不是海通公司项目经理，不能当然表明刘付杰一定不具备其代理人的资格或无权与海通公司缔约、结算。海通公司于2010年4月14日向嘉美公司出具的“委托书”及其他相关证据，可证明刘付杰的案涉行为系履行职权行为，而非“表见代理”行为。三、原审判决未完全依照归纳的争议焦点进行事实认定错误，并直接导致错误判决。综上所述，原审判决认定事实不清且错误，适用法律不当，直接影响裁判结果。
海通公司答辩称：原审法院判决认定的事实是正确的，适用法律也是正确的，所以请求二审法院驳回徐永兵的上诉请求，维持原判决。首先，刘付杰在本案中与海通公司之间没有任何职务关系，并且徐永兵在与刘付杰进行买卖过程中以及最初建立买卖关系的时候，都没有任何证据证明刘付杰存在表见代理的实质性证据。所以徐永兵在原审中提到的一些证据都无法证明其建立买卖合同出售砖块给刘付杰的时候尽到了善良的注意义务，其买卖行为中刘付杰不构成表见代理。其次，海通公司原审中所提交的一系列证据都证明刘付杰并非海通公司特别授权的委托代理人和项目经理。所以，徐永兵所提交的一系列证据材料也不能当然的表明刘付杰就是有权代理，并且其出具的相关证据中，都无直接证据可以证明刘付杰有购买建材的授权。所以，无论从事实和证据角度徐永兵都没有依据法律的规定提交充分的证据证明海通公司特别授权给刘付杰。同时也没有证据证明其与刘付杰建立买卖关系时尽到了善良的注意义务，也没有证据证明刘付杰与海通公司存在职务关系，原审法院作出的判决是正确的。
二审中上诉人徐永兵提交企业信用信息工商资料一份，认为海通公司与海庆公司从法律上讲没有任何的关系，是属于两个不同的主体。因此，按海通公司所述，海通公司将工程承包给海庆公司，海庆公司又将工程分包给刘付杰，既然这两个公司没有任何关联，如果存在工程转包关系的话，一定有书面的合同以及工程完工后的竣工资料。
对于上诉人徐永兵二审中提交的证据，被上诉人海通公司的质证意见为：海通公司和海庆公司是两个独立的法人单位。但是在2012年之前海庆公司属于海通公司的子公司之一，所以对外海通公司中标承接工程后，通常都是由下属的海庆公司等子公司来承建。海通公司和刘付杰之间没有任何的合同关系，而刘付杰与海庆公司之间是存在项目承包关系。徐永兵跳过两个合同关系相对性来起诉海通公司没有任何的法律依据。另外作为母公司和子公司之间并不是必然要存在书面合同，所以徐永兵认为海通公司和海庆公司之间一定要围绕嘉美项目订立书面合同的说法没有法律依据，也不符合客观事实。
本院对上诉人徐永兵提供的证据真实性予以确认。
本院经审理查明：双方当事人对原审法院查明事实均无异议，本院依法予以确认。
另查明：2014年11月8日打印的企业信用信息工商资料显示，海庆公司的法定代表人为尹俊，三名投资人分别为崔德平、万建巧、李毅。
以上事实有企业信用信息工商资料及双方当事人陈述等在卷为凭。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：徐永兵和海通公司之间是否存在买卖合同关系？如存在买卖合同关系，海通公司应当向徐永兵支付的货款数额是多少？
本院认为：徐永兵要求海通公司支付100349元货款的上诉主张不能成立。理由如下：首先，在案涉买卖合同关系中，刘付杰并非海通公司的法定代表人或海通公司依法设立的分公司负责人，无权代表海通公司作出意思表示。其次，现有证据亦无法证明刘付杰具有海通公司项目经理或负责人的身份。刘付杰系利用海通公司建筑施工企业的资质，才得以承建嘉美公司项目工程。刘付杰以海通公司名义与建设单位嘉美公司商谈相关工程事项，源自于海通公司的明确授权，但该授权并不能证明刘付杰具有以海通公司名义对外采购材料的权限，因此从刘付杰的身份上看，刘付杰向徐永兵采购材料时属无权代理行为。再次，徐永兵与刘付杰商谈采购材料时，并未要求刘付杰出示能够证明其可以代表海通公司的授权材料，亦未与海通公司签订书面买卖合同，且徐永兵据以主张货款的欠条上仅有刘付杰签名，并无海通公司的行政公章或对外签订合同专用印章，故徐永兵在与刘付杰交易往来中不存在善意无过失的情形。徐永兵提供的送货单据、企业信用信息工商资料等其他证据，亦无法对买卖合同发生在其与海通公司之间予以佐证。据此，本案中，徐永兵虽主张刘付杰向其采购建筑材料是基于海通公司的授权，系有权行为，但未能提供有效的证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果，其主张刘付杰有权代表海通公司与其签订买卖合同并确认债务的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人徐永兵要求海通公司对其主张的货款承担清偿责任的诉请，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。人民法院审理案件中，当事人应明确其诉讼请求和依据的事实与理由，原审法院基于当事人争议内容，就此归纳诉争焦点，并经当事人确认，并无不妥。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2307元，由上诉人徐永兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏云义
代理审判员 夏奇海
代理审判员 王方方
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 陈 丹