广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第2742号
上诉人（原审原告）彭文娟，女，汉族，住湖南省安化县。
委托代理人梁志艳，广东沧江律师事务所律师。
委托代理人赵文娟，广东沧江律师事务所律师。
上诉人（原审被告）罗小明，男，汉族，住湖南省耒阳市南阳，现被关押在佛山市高明区看守所。
委托代理人向军华，广东仲马律师事务所律师。
委托代理人张国斌，广东仲马律师事务所律师。
上诉人彭文娟与罗小明合伙协议纠纷一案，双方均不服广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法民一初字第408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、罗小明应于判决发生法律效力之日起十日内向彭文娟支付2014年11月至2015年3月的利润分红款326208元及逾期付款的利息（从2015年4月25日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、罗小明应于判决发生法律效力之日起十日内向彭文娟补偿2014年5月和6月的利润分红款共7500元；三、驳回彭文娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7881元，诉讼保全费2770元，合共10651元（彭文娟已预交）。由罗小明负担8101.8元，彭文娟负担2549.2元。
彭文娟不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决在认定彭文娟交付的前三个月租金105000元属于彭文娟投入的资金后，又以罗小明虚列支出为由将该笔款项转化为合伙利润予以分配，属于认定事实和适用法律错误，请二审法院予以纠正。二、由于2014年5月至7月租金已经在金玉湾沐足店每月收入中作为支出实际扣减出来的了，且从2014年5月、6月、9月、10月、11月、12月等多个月的支出明细表中可得知，上述月份支出明细表所列租金均是40000元，从而可以推断出自金玉湾沐足店开业起即2014年5月至2014年12月期间，每月支出明细表中的租金均列为40000元，即2014年7月支出明细表中的租金也列为40000元，足以证明罗小明在2014年5月至7月分别虚增租金支出5000元，三个月合共虚增租金支出15000元，所虚增租金支出应当转化为利润，彭文娟应得50%即7500元，故罗小明应当向彭文娟补偿2014年5月至7月利润分红款7500元。综上，请求：1.撤销原审判决第二项，改判罗小明向彭文娟补偿2014年5月至7月三个月的利润分红款共7500元；二、本案一、二审诉讼费均由罗小明承担。
罗小明答辩称：一、本案所涉纠纷是民间借贷而非合伙协议，彭文娟在罗小明被羁押前从未对店铺的经营和每月支付的租金提出过异议，至2014年11月到2015年5月，也从未对其声称的分红提出异议，显然不符合合伙的事实和基本条件。二、彭文娟在一审起诉状中也明确提出要求返还向其借贷的105000元，原审判决却认定是合伙投资款，显然与事实相悖。三、金玉湾沐足店自开业起，所有资金支出都由罗小明支付变更，彭文娟从未提出异议，显然不符合合伙关系的基本特征，进一步证实本案为民间借贷纠纷，只要担保能够正常还款，其他事情就与彭文娟无关。四、彭文娟在上诉状中的陈述也证明一审未查明事实，对合伙分红的认定错误。五、假设双方为合伙关系，在前六个月，彭文娟在明知租金所列金额与合同不同的情况下均未提出异议，只是收取罗小明返还的借款部分；在后几个月没有收到钱也没有提出异议，而是在罗小明被羁押后才提出本案是合伙纠纷，显然不符合合伙特征。其他意见与上诉状一致。
罗小明上诉称：2014年4月10日，罗小明和金玉湾酒店的代表刘某某商谈承包该酒店沐足部分事宜，金玉湾酒店要求罗小明交纳承包押金200000元及承包金l05000元，罗小明表示同意，于是双方签订了《承包协议》。签订《承包协议》后，罗小明出具借条向彭文娟借款300000元，期限六个月，支付l0％作为利息，并表示为了保证借款的安全，罗小明以《承包协议》和金玉湾沐足部的经营做担保，承诺每天的经营情况告知彭文娟，每月以部分经营所得偿还借款，六个月内还清，如果亏损，彭文娟可以立即要求还款。之后，彭文娟当天按照罗小明的要求代付200000元，约定4月16日前代付另外的105000元，2014年4月ll日，罗小明和金玉湾商务酒店签订了交接清单。沐足部经营正常后，罗小明每月不定金额还款，自2014年6月至2014年11月初，还清了借款和利息合计331000元。该款还清后，因经营需要，2014年ll月8日，罗小明再次向彭文娟借款，并出具金额300000元的借条，约定月息3分，借款期限同样为六个月。2015年4月15日，罗小明因涉其它案件被高明区公安局羁押，彭文娟即于2015年5月分别以合伙纠纷、民间借贷两案起诉罗小明，这显然是无中生有。本案原审判决是错误的，理由如下：
一、一审法院违反程序多次帮助彭文娟主动“取证”，对罗小明有利的证据却不予出示；且多次对罗小明提出回避申请在不影响审理的情况下予以驳回，因此本案审理程序从一开始即不合法。2014年5月4日，彭文娟因本案起诉罗小明，5月8日、5月11日一审法院法官分两次找证人龙某、冯某讯问，制作证人笔录，2015年6月1日下午，再次在金玉湾酒店找证人冯某，要求冯某认可彭文娟是沐足部的合伙人，并要求将沐足部的经营款项全部存入法院查封的账户，否则将追究其法律责任，恰巧遇到罗小明代理人，代理人要求证人冯某如实陈述，冯某陈述后在证人笔录上签字。法官的上述行为有违公正，因此罗小明代理人在一审第一次、第二次、第三次庭审中，三次申请主审法官回避。在罗小明申请多次且有证据的情况下，一审法院均决定不予回避。由上可知，该案从一开始即程序不公。
二、一审判决书无视事实和基本常识，对彭文娟擅自编造证据视而不见，节选事实陈述，该判决书显然有违事实。1.2014年4月10日签订《承包协议》时，罗小明和彭文娟均在场，但《承包协议》中乙方（承包人）签名处仅罗小明一人。2014年4月11日罗小明和刘某某又签订了交接清单。彭文娟为了制造本案诉讼，在其保管作为担保的《承包协议》下方补签其名字，罗小明提交的金玉湾酒店的《承包协议》根本无彭文娟签名，补充的交接清单也无彭文娟签名。当时三方在场，如果存在合伙，签订合同、交款这一基本程序应当有彭文娟签名，证明彭文娟和罗小明不存在合伙经营。2.罗小明向彭文娟借款后，彭文娟代付了押金200000元，金玉湾酒店代表刘某某在协议下方手写“注：今只收押金贰拾万元正，余三个月租金等到4月16日汇给甲方。”彭文娟在诉状中声称“原告和吴某某一同回到酒店，此刻刘某某已以金玉湾酒店的名义与被告签订了一份《承包协议》……”，假设情况如彭文娟所述，协议尚未谈妥，没有签字，那么彭文娟就不可能知道要交多少押金。如果存在合伙关系，彭文娟交押金回来后完全可以在乙方位置签名，如果罗小明不同意彭文娟签名，4月16日付款的金额可以不予支付，显然，彭文娟的陈述有违基本的常识。3.再退一步讲，如果存在合伙关系，2014年11月之前，罗小明每月向彭文娟付款，而在2014年11月至2015年5月，罗小明再没有向彭文娟付过所谓的合伙利润，彭文娟在明知经营盈利的情况下没有提出任何异议，这也不符合常理。4.原审判决既已查明罗小明工资每月15000元，但没有彭文娟的工资支出，也没有彭文娟的任何信息，不应认定双方为合伙关系。5.现在日常交往中很多人称呼对方为“x总”，原审判决以金玉湾沐足店的财务人员冯某和营业总监龙某称呼彭文娟为彭总作为判决依据，忽视了基本称呼常识。6.关于虚报租金，如果存在合伙关系，凭常理彭文娟应当在当时或之后不久提出异议，不可能对违反约定的情形视而不见。7.原审判决书第22页第8行认定的金额超过了彭文娟的诉请金额，法院判决的金额不应超越当事人的请求。
三、一审判决书罔顾证据，认定证据明显偏颇，判决错误。1.合伙关系至少具备起码的合伙协议或文件，该案没有任何合伙的文件资料。2.金玉湾酒店出具的证明清楚写明酒店沐足部由罗小明一人承包经营，无其它合伙经营人。如果商谈承包事宜时存在合伙关系，彭文娟应当也完全可以告知发包方沐足部由两人承包经营的事实。一审判决书认定金玉湾酒店的申明的真实性，却陈述“但不排除原告和被告还存在其它关系。”这显然是自相矛盾，对罗小明有利的证据都不认可，有违公平和合法。3.2014年ll月8日，罗小明偿还彭文娟2014年4月份的借款后再次向彭文娟借款并出具借条［（2015）佛明法民一初字第466号］，之后的2014年ll月至2015年4月再也未向彭文娟付过所谓的分红，原审判决以“借据与本案无关”进行阐述，对关联证据不予认定是错误的。4.证人冯某、龙某书面申明明显和法官的调查笔录相矛盾，罗小明也申请了出庭质证，原审判决在没有质证的情况下无理否定书面申明，在证人冯某出庭质证不予认可法院制作的调查笔录的情况下，法院却认定了调查笔录。5.主审法官于2015年6月1日下午对冯某所做的证人笔录应当进行质证。
四、原审判决书的陈述明显违反法律规定。1.从一审庭审可知，彭文娟在明知有《承包协议》的情况下，从未提出过合伙协议一事，且在和金玉湾酒店协商时也从未提过合伙经营，彭文娟也从未参与任何经营和管理，一审法院推定为合伙违反法律规定。2.从该案庭审可知，沐足部的经营完全是罗小明按照《承包协议》个人决定并负责，不具备任何合伙的特征。3.合伙协议应当有相关债务的约定，合伙债务的约定是合伙协议的强制性条款，从该案审理过程可知，双方根本无此约定内容。4.《中华人民共和国合伙企业法》第四条规定“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。”本条规定明确了合伙协议的形式为书面形式，该条关于合伙协议的规定应当优于一般法律的规定。本案没有任何书面协议，在与金玉湾酒店代表协商时连基本的合伙意思表示都没有。
五、彭文娟在起诉状第二项诉讼请求中要求罗小明返还105000元，可以证实彭文娟认为本案双方为借贷关系而非合伙关系。
综上，请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判罗小明不需向彭文娟支付任何款项；2.诉讼费用由彭文娟承担。
彭文娟答辩称：一、彭文娟与罗小明之间虽然没有就合伙承包涉案店铺签订书面的合伙协议，但本案证据已经形成一条完整的证据链，足以证明罗小明与彭文娟存在合伙关系。
（一）彭文娟有参与承包事宜协商、出资、对涉案店铺经营活动监督管理等一系列的合伙经营行为，并享有按照约定比例分配合伙利润的权利，这足以证明彭文娟是涉案店铺的合伙人。1.彭文娟在双方签订《承包协议》当天有到场与发包方代表协商承包涉案店铺盼有关事宜，可见彭文娟对承包协议内容有话语权。2.彭文娟直接向发包方划付承包押金及前三个月承包款的行为足以证明彭文娟是出资人，彭文娟就合伙履行了出资义务。倘若上述款项是借款，则没必要由彭文娟直接转款给发包方，且罗小明未提交任何借条、借据证明该款项是借款。3.罗小明在一审时承认了其每月向彭文娟报送支出明细表等，财务冯某也当庭确认支出明细表等是其本人制作的，表上“冯某”是其本人签名，并承认其每天以短信形式向彭文娟报告营业收入情况，营运总监龙某和财务冯某在彭文娟向他们出示的工作指示函上签名确认并听从彭文娟的指示办事，足以证明彭文娟对涉案店铺的经营活动有实施监督管理等合伙经营行为。4.彭文娟已经按照50％的利润分配比例实际收取了2014年10月份前的合伙利润分红，足见彭文娟享有按照约定比例分配合伙利润的权利。
（二）罗小明收取工资、虚报租金支出的行为以及涉案店铺财务表格的设计也足以证明涉案店铺是合伙体。1.倘若如罗小明所言，涉案店铺是由其个人承包的，那么实在没有必要将罗小明列为“管理层”员工，更加没有必要列支工资，罗小明也无需虚报2014年5月至7月以及2015年1月至3月的租金支出，唯一合理的解释是罗小明是受薪合伙人。2.涉案支出明细表、工资支出表、员工薪酬发放表、技师工资发放表等财务表格均是按照合伙的格式去设置的，上面显示有“董办”签名这一栏，即“董事长办公室”，如果涉案店铺是个人承包的，根本无需董办签名。
（三）本案有两个以上无利害关系人证明双方存在合伙关系，根据法律规定，应认定双方为合伙关系。1.涉案店铺营运总监龙某和财务员冯某在法院制作的调查笔录中均承认其知道彭文娟是涉案店铺的老板之一以及罗小明有向他们介绍过彭文娟是股东之一。财务员冯某更加在笔录中以及一审时当庭承认了其每天以短信息形式向彭文娟报告营业收入情况并每月向彭文娟报送支出明细表。上述两人均在彭文娟向其出示的工作指示函上签名确认以及按照彭文娟的指示办事。2.一审法院对上述两人所做调查笔录是依申请依法所做笔录，程序合法，可信度高，而冯某在庭审时改变口供否认其知道彭文娟是股东是受到外界压力和罗小明的妻子刘某教唆指使的，因罗小明被羁押后，刘某掌管着合伙经营账户并负责发放员工工资等。3.证人方某是涉案店铺的用品供应商，也参与该店铺的筹备工作并做过罗小明的助理，他出庭作证时表示曾经亲耳听到并亲眼看到罗小明与彭文娟商量合伙承包涉案店铺的事情，听两人说过合伙利润按五五分成，且在涉案店铺开业后亲眼看到罗小明和彭文娟合伙经营该店铺，方某在追收货款的过程中也亲眼看到过涉案店铺的员工听从彭文娟的指示办事，其可以证明彭文娟是合伙承包人之一。
二、罗小明将本案合伙协议纠纷与双方的民间借贷纠纷混淆，有意利用两人的民间借贷法律关系掩盖双方真实存在的合伙法律关系，企图独吞合伙利润。
（一）双方的民间借贷纠纷已经审结，该案借条所涉及的300000元是罗小明于2014年11月8日向彭文娟出具借条所确认的借款，其中200000元是通过银行转账方式借给罗小明的，另外100000元是现金给付的，借条明确记载担保人是罗小明经营的明轩沐足店，与本案无任何关联性。
（二）在上述民间借贷案件庭审时，罗小明在一审和二审期间以不同且矛盾的借口对100000元借款进行抗辩，最终抗辩意见未得到法院支持。
（三）罗小明抗辩称《承包协议》签订后其向彭文娟出具借条借款300000元是不符合常理和逻辑的。彭文娟实际支付给发包方305000元，并非300000元，且罗小明上诉辩解无借条、协议、收据等支持，且其称2014年11月还清本息331000元，但无任何还款凭证，《承包协议》、支出明细表等原件也未收回，且继续向彭文娟报告涉案店铺的经营情况，这显然是不合常理的。
彭文娟、罗小明在二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：彭文娟就其向发包方支付305000元之事实与罗小明构成借款关系还是合伙关系。本院认为双方应为合伙关系，理由如下：
一、罗小明与金玉湾酒店代表签订《承包协议》，彭文娟为此支付了押金及前三个月租金共305000元，虽然罗小明主张彭文娟的出资是借款，但其未能提供借款凭证予以证实，且如果双方之间为借款关系，彭文娟所支付的前述款项也没有必要记载于《承包协议》下方，由发包人予以确认。
二、根据原审法院第一次对金玉湾沐足店财务冯某及运营总监龙某所作的调查笔录，两人均确认罗小明向其介绍彭文娟是金玉湾沐足店的股东。虽然冯某、龙某此后否认其第一次陈述的内容，但并无充分的理由或相反的证据推翻其第一次陈述，故本院对冯某、龙某关于彭文娟是金玉湾股东的陈述予以采信。另，因冯某一审期间已到庭发表证人证言，其中关于否认彭文娟是股东的内容与其在2015年6月1日法院调查笔录中的有关陈述一致，且6月1日之笔录主要是法院采取保全措施所作的笔录，故原审法院对该笔录未予质证并无不妥，罗小明请求本院调取该笔录并再次对冯某进行询问实无必要，本院对其上述请求予以驳回。
三、根据彭文娟所持有的金玉湾5月份支出明细表上手写的内容：“彭应分45803元”，可知彭文娟有参与利润分配的事实，亦从侧面间接证实其为股东及所占比例为50%，如双方为借贷关系则不可能如此表述，且即使如罗小明所称该款项为偿还借款，该证据由彭文娟持有且如此表述亦不符合借款的特征。
四、冯某具体到每天以短信的形式向彭文娟报告当天的经营收入明细，且彭文娟每月均可获得具体的收入支出明细表和工资签领表，彭文娟以此证明其作为股东对店铺行使监督管理的主张，较之于罗小明以此证明其具有还款能力的主张更具合理性。
五、如双方为借贷关系，则金玉湾沐足店为罗小明独资经营，其无必要在金玉湾沐足店领取工资，更无需虚报部分租金支出。
综上，根据上述事实、证据，结合证人证言，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第5０条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，原审法院认定双方为合伙关系，理据充分，本院予以维持。
根据2014年11月至2015年3月的支出明细表，彭文娟应分得其中50%的利润318708元。另根据《承包协议》的约定及2015年1月至3月的支出明细表记载，在此期间金玉湾沐足店每月均虚列租金5000元，该虚列部分应作为合伙利润予以分配，据此，彭文娟应分得2014年11月至2015年3月的利润326208元（318708＋5000×3×50%），原审判决对此认定正确，本院予以维持。
此外，虽然彭文娟提供的金玉湾支出明细表缺失2014年7月、8月部分，但结合其他部分即2014年5月、6月与9月至12月的支出明细表当中显示的租金金额，应认定金玉湾沐足店2014年的店铺租金在支出明细表中每月均列为40000元，而根据《承包协议》的约定，2014年5月至7月的租金应为每月35000元，因此对于上述月份虚增的15000元租金（5000元×3个月）亦应作为利润在罗小明、彭文娟之间进行分配，彭文娟应得其中7500元。彭文娟在一审中请求罗小明分配2014年5月至7月因虚报租金而产生的利润150000元，合理有据，本院予以支持。原审判决将金玉湾沐足店5月至7月的租金均视为虚增的支出予以重新分配，既与事实不符，也与彭文娟在一审时的请求不服，本院予以纠正。对于彭文娟已投入的前三个月租金105000元应作为合伙财产，在合伙体解散前不予分割，原审对此处理正确，本院予以维持。综上，罗小明的上诉请求理据不足，本院予以驳回。彭文娟的上诉请求理据充分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法民一初字第408号民事判决第一、三项；
二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法民一初字第408号民事判决第二项为：罗小明应于本判决发生法律效力之日起十日内补偿彭文娟2014年5月至7月的利润分红款7500元。
一审案件受理费7881元，诉讼保全费2770元，合共10651元（彭文娟已预交），由罗小明负担8101.8元，彭文娟负担2549.2元。彭文娟负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内迳付予罗小明。二审案件受理费6356元（罗小明已预交6306元，彭文娟已预交50元），由罗小明负担。彭文娟已负担的50元，罗小明应在本判决发生法律效力之日起七日内迳付予彭文娟。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐立伟
代理审判员 陈 文
代理审判员 翁丰好
二〇一六年一月十八日
书 记 员 吕倩倩