广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第1271号
上诉人（原审原告）：陈斌。
委托代理人：寿玲。
被上诉人（原审被告）：陈瑞于。
委托代理人：陆琴敏。
委托代理人：何丽红。
原审第三人：陈欢军。
上诉人陈斌因与被上诉人陈瑞于、原审第三人陈欢军合伙协议纠纷一案，不服宾阳县人民法院（2013）宾民一初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月19日受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月12日公开组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人陈斌及其委托代理人寿玲，被上诉人陈瑞于的委托代理人何丽红，原审第三人陈欢军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年2月18日，陈斌与陈瑞于签订“广告牌工程投资合同书”，合同书约定：陈斌、陈瑞于共同出资制作广西区公安厅交警总队高支四大队院内西北角单柱大型广告牌，陈斌出资60000元，按项目的30%分配利润；陈斌享有的权利与义务按陈瑞于与高支四大队签定的土地使用合同同等使用，自负盈亏，风险同担；利润分配提成应在双方收回全部投资款的前提下才按陈斌、陈瑞于双方的各自70%和30%的利润进行分配，陈瑞于在每次广告合同交易款到后一星期结清给陈斌，否则每月按陈斌分配利润和本金的5%收取违约金；陈斌负责招租开支性费用（属广告牌支出费用：如税、办证、画面、维护、电费、地租费由陈斌、陈瑞于按利益分配比率支出）；一切相关业务由陈瑞于负责，在不影响陈瑞于利益情况下，陈斌可以自由支配陈斌的权益。而实际陈斌支付了68000元给陈瑞于，故而陈斌、陈瑞于约定将陈斌的利润分配比例变更为35%。2003年2月20日，陈瑞于与陈欢军也签订了一份“广告牌工程投资合同书”，合同书约定：陈瑞于与陈欢军双方共同出资制作广西区公安厅交警总队高支四大队院内西北角单柱大型广告牌，陈欢军出资38000元，按项目的20%分配利润；陈欢军享有的权利与义务按陈瑞于与高支四大队签定的土地使用合同同等使用，权益同担，自负盈亏，风险同担；陈斌负责招租开支性费用（属广告牌支出费用：如税、办证、画面、维护、电费、地租费由原、陈瑞于按利益分配比率支出），陈瑞于在收到广告费后十日内将乙方所得20%利润支付给陈欢军，如违约陈欢军将按每日千分之五�取陈瑞于违约金，相关业务由陈瑞于负责，在不影响陈瑞于利益情况下，陈欢军可以自由支配陈欢军的权益，并协助陈瑞于联系广告牌的广告发布；陈瑞于所签订的广告合同需经陈欢军审核同意后以书面形式确定。签订协议后，陈瑞于着手制作广告牌。2003年9月9日，陈斌、陈瑞于和陈欢军共同签订了一份“高速公路广告牌补充协议”，约定：现因陈瑞于在高速公路广告牌招商项目上未能完成职责，经陈瑞于、陈斌、陈欢军三方同意，原订“招商由陈瑞于负责”更改为“招商可由陈瑞于、陈斌、陈欢军各人负责，以谁招到谁得益分配利益，招商费用由各自负责，招商成功一方，由陈瑞于拿出0.45股，陈斌出0.35股收益交给招商方做为招商费用开支。而实际上当事人三方都没有招到商，广告牌未产生收益。双方当事人签订合同时未约定陈瑞于的投资额，对入伙、退伙事项�做出约定，之后也未建立合伙账簿，对合伙期间的收入、支出、债权债务及财产都未进行清算。
一审法院经审理认为：陈斌与陈瑞于签订了一个“广告牌工程投资合同书”，陈瑞于与陈欢军签订另一个“广告牌工程投资合同书”。陈斌认为陈斌与陈瑞于签订合同时并不认识陈欢军，陈斌与陈欢军之间不存在合同关系；陈欢军也认为其与陈瑞于签订的合同是独立的，其与陈斌之间不是合伙关系。据此，陈斌与陈欢军之间并没有合伙的合意，这两个合伙协议是相互独立的，为此陈斌与陈欢军之间不存在合伙关系。陈瑞于与陈欢军之间的投资合伙关系是另一合同关系，在本案中不予处理。陈斌、陈瑞于签订合伙协议后，因合伙问题产生矛盾纠纷，致使不能共同经营，陈斌、陈瑞于应首先对合伙期间的财产进行清算，根据清算的盈亏结果进行财产分割，在没有清算的情况下，陈斌的投入资金是否应当返还及返还的数额均无法确定，陈斌主张按照合伙时的出资分割财产，没有事实和法律依据，故陈斌要求返还其投资款及相应利息的诉讼请求缺乏事实依据，应予驳回。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见（试行）》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回陈斌的诉讼请求。案件受理费1500元，由陈斌负担。
上诉人陈斌上诉称：一审认定事实不清，被上诉人收取上诉人的投资款后并未实际履行双方签订的《广告牌工程投资合同书》约定的义务，被上诉人应当直接向上诉人退回投资款，双方并无需要清算的事项，一审法院以“未清算”为由驳回诉讼请求没有事实依据和法律依据。综上，一审法院认定事实错误，判决结果不正确，请求二审法院依法予以撤销，支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人陈瑞于答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，结果正确，请求依法予以维持。
原审第三人陈欢军述称：其与上诉人陈斌的上诉意见一致。
当事人争议焦点是：被上诉人陈瑞于是否实际履行了双方签订的《广告牌工程投资合同书》约定的义务？
上诉人陈斌二审期间提交如下新证据：1、14张照片；2、收条一张。被上诉人陈瑞于认为照片没有标注拍摄时间，不能证实其未曾在合同约定的地点制作广告牌，对收条不予质证。被上诉人陈瑞于二审期间提交一份黎塘朱光照相馆出具的书面证明材料，证明该照相馆曾于2003年4月接受被上诉人陈瑞于的委托拍摄广西区公安厅交警总队高支四大队院内的�型广告牌。上诉人陈斌及第三人陈欢军对这份证据均不予确认。本院依职权调取广西区公安厅交警总队高支四大队院内拍摄的照片三张，上诉人与被上诉人、第三人对本院拍摄照片的真实性、合法性、关联性没有异议，但上诉人和第三人认为不能证实被上诉人陈瑞于已经履行合同义务。本院认为，上诉人陈斌提交的证据1显示广西区公安厅交警总队高支四大队院内遗留有一个方形中空的水泥墩，与本院拍摄的照片内容一致，但不能证明该方形中空的水泥墩上没有竖立过广告牌，故对上诉人的证明目的不予确认；上诉人陈斌提交的证据2具备证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。被上诉人陈瑞于提交的证据与其一审提交的证据相互印证，能够证明其已经履行合同义务，曾在合同约定的地点制作广告牌框架，故本院予以确认。
上诉人陈斌对一审认定的关于被�诉人陈瑞于已经着手制作广告牌的事实有异议，认为被上诉人陈瑞于并没有按照合同约定制作广告牌。被上诉人陈瑞于对一审认定的合同内容有异议，认为合同约定的是由陈瑞于负责招租开支性费用，而不是陈斌负责。本院认为，上诉人陈斌未就其异议提供确凿的证据证实，故不予支持。被上诉人陈瑞于的异议与《广告牌工程投资合同书》内容相符，本院予以采纳。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明：上诉人陈斌与被上诉人陈瑞于均确认双方签订的《广告牌工程投资合同书》中所约定的“广西区公安厅交警总队高支四大队院内西北角”现遗留有一个方形中空的水泥墩，该水泥墩为竖立广告牌的基座。
本院认为：上诉人陈斌主张被上诉人陈瑞于未曾在合同约定的地点制作广告牌，根本没有履行合同义务。经本院查明，上诉人与被上诉人双方均�认《广告牌工程投资合同书》中所约定的制作广告牌的地点是“广西区公安厅交警总队高支四大队院内西北角”，该处现遗留有一个方形中空的水泥墩，且该水泥墩为竖立广告牌的基座，现被上诉人陈瑞于曾经制作的广告牌框架已不存在于此处，但并不能因此否定被上诉人陈瑞于曾经在合同约定的地点制作广告牌框架的事实，故上诉人陈斌的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1500元，由上诉人陈斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 浩
代理审判员 黄志伟
代理审判员 肖燕青
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 林 路
附相关法律条�：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。