天津市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）津0101刑初128号
公诉机关天津市和平区人民检察院。
被告人冯学忠，男，1947年2月9日出生于上海市黄浦区，汉族，中专文化，原天津国盛汇通投资管理有限公司经纪人，住天津市河东区，户籍地：天津市河西区。因本案于2017年2月23日、2018年4月26日被取保候审。
辩护人李鑫，北京金台（天津）律师事务所律师。（法律援助）
天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉〔2018〕30号起诉书指控被告人冯学忠犯非法吸收公众存款罪，于2018年4月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派检察员刘杲出庭支持公诉。被告人冯学忠及辩护人李鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市和平区人民检察院指控，2011年9月至2014年5月，被告人冯学忠在天津国盛汇通投资管理有限公司（以下简称：国盛汇通公司）任经纪人期间，以高额利息为诱饵，通过与投资人签订《合作投资协议》的方式，向投资人非法吸收资金。被告人冯学忠参与向张某等七名投资人非法吸收资金共计人民币265.89万元，造成实际损失人民币262.13万元，非法获取违法所得人民币130017.96元。经投资人报案，公安机关于2017年2月23日将被告人冯学忠抓获。
为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、相关书证等证据。公诉机关认为被告人冯学忠违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，且数额巨大，其行为应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任，建议法院判处被告人冯学忠有期徒刑三年至四年，并处五万元以上五十万元以下罚金。
被告人冯学忠对公诉机关指控的事实、罪名均无异议，表示认罪并请求法院对其从轻处罚。
被告人冯学忠的辩护人对本案定性不表异议，提出1.被告人如实供述自己罪行，依法可从轻处罚；2.被告人接到公安电话后原地等待，有投案的主动性，请法庭认定为自首；3.本案是共同犯罪，被告人不是策划者，所起作用较小，应对其从轻处罚；4.被告人自己也有投资并且全部损失，且部分投资人的投资是被告人被动接受的，这部分请法庭酌情从轻处罚；5.被告人取得部分投资人的谅解，认罪悔罪，其年纪较大、社会危害性较小，建议法庭对被告人判处缓刑。
公诉机关当庭答辩，被告人是被公安机关抓获到案的，不存在投案问题，是否适用缓刑请法院酌定。
经审理查明，2011年9月至2014年5月，被告人冯学忠在国盛汇通公司任经纪人期间，以高额利息为诱饵，通过口口相传的方式向社会公众公开宣传，并介绍集资参与人到国盛汇通公司签订《合作投资协议》，向集资参与人非法吸收资金。被告人冯学忠参与向张某、郭某、高某、金某、兰某某、戴某、孟某共七名集资参与人非法吸收资金共计2658900元，造成实际损失2621300元，非法获利130017.96元。经集资参与人报案，公安机关于2017年2月23日将被告人冯学忠抓获。
本案在审理过程中，被告人冯学忠退缴违法所得130017.96元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.证人步某的证言证实：其于2011年8月到天津瑾信科技发展有限公司任出纳，这个公司的前身就是国盛汇通公司，其主要是给客户开收据、收钱和登记，并在公司系统给经纪人拿佣金的情况登记，这个工作吴某和张某1也做过。每个月把集资参与人合同上的投资信息，包括时间、期限、金额、经纪人名字等输入到公司的一个软件中，软件会自动计算出经纪人的佣金金额，再按照这个表上的金额给经纪人发佣金。李某向公安机关提交的佣金情况表格是通过系统自动汇总的，这个表格其看过，纵向是经纪人的名字，横向是以时间顺序排列的月份，表格内的数字是经纪人实际拿到的佣金的金额。冯学忠是国盛汇通公司的经纪人，经纪人的主要工作是负责吸揽客户的资金，吸引客户来公司投资，通过吸揽的客户拿佣金。
2.证人吴某的证言证实：其2011年左右在天津瑾信科技发展有限公司任出纳，主要负责记流水账和跑银行，这个公司的前身是国盛汇通公司。除了管理层外，公司还有经纪人和准经纪人通过吸揽客户和资金拿佣金，其每个月都需要把集资参与人合同上的投资信息，包括时间、期限、金额、经纪人名字等输入到公司的一个软件中，软件会自动计算出经纪人的佣金金额，再按照这个表上的金额给经纪人发佣金，佣金主要是以现金形式发放。李某向公安机关提交的佣金情况表格是通过系统自动汇总的，这个表格其看过，纵向是经纪人的名字，横向是以时间顺序排列的月份，表格内的数字是经纪人实际拿到的佣金的金额。冯学忠是国盛汇通公司的经纪人。
3.证人李某的证言证实:其向公安机关提交的电子硬盘是国盛汇通公司内部员工发放佣金的统计表，是银行转账、现金发放的全部的表格，凡是在国盛汇通公司领取佣金的人员全在里面。
4.集资参与人张某、郭某、高某、金某、兰某某、戴某、孟某的证言、调查笔录及《创投类·合作投资协议》、往来收据、委托书等，证实各集资参与人投资的时间、地点、金额、获利、损失以及介绍人等情况。其中高某和金某是郭某代他们签的合同，有相关的协议和收据。冯学忠共吸揽集资参与人7人，实际吸揽资金共计2658900元，造成集资参与人损失2621300元。
5.辨认笔录证实:集资参与人张某、郭某、兰某某、孟某及公司出纳吴某均指认出冯学忠是国盛汇通公司经纪人。
6.企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、协助查询通知书（回执）及冯学忠银行账户明细、佣金明细，证实:国盛汇通公司于2008年11月18日注册成立，法定代表人庞某，经营范围投资管理、投资信息咨询（国家有专项经营规定按规定执行）。2011年9月至2014年5月期间，被告人冯学忠作为国盛汇通公司经纪人领取佣金的情况。
7.案件来源、抓获经过、缴款凭证证实:集资参与人于2014年9月30日报案，公安机关于2017年2月23日将被告人冯学忠抓获。在案件审理期间，被告人冯学忠退缴违法所得130017.96元。
8.常住人口信息、CCIC查询记录证实:被告人冯学忠的身份情况且不是网上列逃人员。
9.被告人冯学忠的供述:其于2011年左右通过杨某1知道国盛汇通公司，当时这个公司主要从事外汇业务，到2011年9月份左右公司开始做投资理财。公司办公地点在和平区南马路11号和平创新大厦，法定代表人是庞某，主管投资工作的副总经理是李某1。其在公司是经纪人，集资参与人可以通过经纪人到公司存钱投资，国某汇通公司按照这些人的存款金额给经纪人按月返佣金，具体比例不清楚。客户起存是20000元，三个月期的年化收益12%，六个月期的年化收益12%，一年期的年化收益14.5%，三年期的收益55-60%，都是在合同到期后连本带利一起返还。客户投资后，公司给一份合同和收据。投资款都是以现金形式交给财务部门。国盛汇通公司除了庞某和几个副总，剩下的就是经纪人和准经纪人、纯客户。经纪人通过自己介绍的客户直接按比例拿佣金，并且可以拿到本人发展的准经纪人介绍的客户的佣金。准经纪人只能拿到自己介绍的客户的佣金。纯客户就是单纯在公司投资，不能拿到佣金。经纪人和准经纪人的提成比例记不住了，有的合同最后写着拿佣金的经纪人或者准经纪人的名字。其吸揽的客户有兰某某、郭某、张某、孟某、戴某，后来其发现自己的提成多了，因公司有规定写在自己名下可以多拿提成，就知道他们肯定又投资了。其认可实际拿到的佣金加一起有13万多，但拿到的佣金都投到公司里了。
本院认为，被告人冯学忠违反国家金融管理法规，通过向社会公开宣传，以高额利息为诱饵，向不特定社会公众吸收资金，扰乱了金融秩序，且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。被告人冯学忠伙同他人非法吸收公众存款，系共同犯罪，鉴于被告人冯学忠不是非法吸收公众存款的策划者，可酌情从轻处罚，并按照其担任业务员的职责范围承担与其吸纳人数、吸纳数额、造成的损失金额承担相应的刑事责任。被告人冯学忠的辩护人所提被告人存在自首的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。其他辩护意见本院酌情予以采纳。被告人冯学忠到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，积极退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。经社会调查评估，可对被告人冯学忠适用缓刑，实行社区矫正。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第三款规定，判决如下：
一、被告人冯学忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元；
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人冯学忠退缴违法所得人民币130017.96元，按比例发还集资参与人；
三、责令被告人冯学忠退赔集资参与人损失，按比例发还集资参与人。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 任 飞
审 判 员 杨 扬
人民陪审员 姜生会
二〇一八年六月七日
书 记 员 张美霞
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。