云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终711号
上诉人（原审被告、反诉原告）：茂名市建筑集团有限公司。住所：广东省茂名市茂南区迎宾路**号大院*楼。
法定代表人：张成灿，董事长。
委托诉讼代理人：袁恋，贵州辰泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞贵安，贵州辰泰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶惠志，男，1981年2月2日生，汉族，住广东省电白县。
委托诉讼代理人：廖泽城，广东民道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭小太，广东民道律师事务所律师。
上诉人茂名市建筑集团有限公司因与被上诉人叶惠志建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第7933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人茂名市建筑集团有限公司的委托诉讼代理人袁恋、庞贵安，被上诉人叶惠志及委托诉讼代理人廖泽城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
茂名市建筑集团有限公司上诉请求：1、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第7933号民事判决，改判支持上诉人一审反诉请求，驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定不清，适用法律错误。双方就案涉工程尚未结算,一审法院混淆零星工程和合同外工程;二、一审法院对被上诉人的诉讼请求超越职权审理，违反不告不理原则;三、一审法院未对工程造价评估申请即径行判决剥夺上诉人的诉讼权利，程序错误;四、公摊费用系双方合同明确在工程款结算是应当扣除的费用，系本案必须审理查明的事实，同时也是工程造价评估可以查明的内容。一审法院未依法审理该部分事实，也未就工程造价进行评估而释明上诉人另案处理不当。
叶惠志辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人认可工程总价及结算价格，上诉人关于未形成结算的主张没有事实依据；本案证据可以证明零星工程不属于承包工程合同范围，且已经结算完毕，一审法院关于零星工程的认定正确。二、上诉人将零星工程款和项目工程款混为一谈，一审并未违反不告不理原则。三、上诉人没有证据证明897200元零星工程款属于承包工程范围内。四、公摊费用是上诉人主张的回扣款，并未经过双方认可；上诉人在一审并未对分摊费用问题提出请求，一审处理于法有据。
叶惠志向一审法院起诉请求：1、判令茂名公司支付拖欠工程款人民币706302.98元及利息人民币33313.96元（利息自按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至，其余利息自2015年按中国人民银行同期同类贷款利率至付清之日起）；2、承担本案的诉讼费。
茂名市建筑集团有限公司向一审法院反诉请求：1、归还工程款535102.52元；2、支付因工程质量缺陷造成的维修等费用219097.75元；3、承担诉讼费。
一审法院认定事实：2013年11月30日，叶惠志个人与茂名公司签订承揽协议，约定叶惠志作为乙方分包云南省昆明市保利六合天城项目建设工程二标水、电（含弱点、防雷相关施工）预埋安装分包工程。双方约定：叶惠志确认自己具备有按茂名公司要求完成水、电预埋等施工作业的管理、技术与生产能力。分项实际完成的合格工程量按层节点申报时，支付比例为分项工程金额小计的80%；按单栋节点申报时可支付至90%；分项工程以项目整体完成申报时支付至100%。不合格部分执行合同6.2条款。不在承包范围里及业主变更修改采用现场签证单形式（结算时按业主相关合同约定计价），零工签工按每天300元/工日。2015年1月20日，茂名公司孙军和叶惠志在《水电班组进度款审核（叶惠志）》表中签名，孙军确认：“根据合同计算建设建筑面积为128235.64㎡，总价款为4360011.76元，不合结算费用。上述金额最终按公司预算部审核为准”。叶惠志确认：对公司结算面积未加上4#、7#、8#、9#阳台一半面积：1807.04㎡。对分摊费用我班组只负责8#5栋完成费用。581×4元/㎡=2324元，其他费用一概不理。在上述证据中，说明部分表明：1、总建筑面积为128235.64㎡，总价款为4360011.76元（不包含结算费用2元/㎡），支付至90%金额为3924010.58元，支付至80%的金额为3488009.4元。2、叶惠志班组应承担的分摊费用163413元。在工程施工中，茂名公司支付给叶惠志款项收据中，摘要明确叶惠志收到茂名公司的款项分为以下几项：1、工程款、2、昆明保利六合项目进度款、3、水电班组工人工资、4、水电班组清理垃圾、5、零星工程款、6、水电班组堵管零工款。从2014年1月22日开始，茂名公司即按上述项目支付叶惠志，总计为人民币4824363.03元。2015年1月7日，茂名公司确认已支付叶惠志零星工程款826400元。此后，2015年1月16日，茂名公司支付叶惠志零星工程款70800元、2015年2月11日支付叶惠志零星工程款529925.53元，上述三项总计为1427125.53元。庭审中，双方确认合同总价款为扣除结算费用2元/㎡，总计人民币4103540.48元。茂名公司申请对零星工程是否包含在总体叶惠志所分包工程中进行鉴定。叶惠志所分包工程六合天城项目工程总体竣工后，云南地质工程勘察设计研究院、云南世博建筑监理有限责任公司等单位确认工程竣工验收，出具了《工程竣工验收证明书》。庭审中，叶惠志未出具其具有相关建筑施工企业资质证明文件。一审法院认为，叶惠志与茂名公司签订了承揽协议，双方建立了建设工程分包合同关系。双方应根据合同的约定各自履行义务主张权利，亦应受国家相关法律法规规定的约束。该案中，叶惠志无相关建筑施工企业资质，以个人名义与茂名公司签订承揽协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第一款第（一）项的规定，叶惠志与茂名公司所签订的该承揽合同应属于无效合同。根据上述司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，一审法院针对叶惠志的诉讼请求，参照合同约定工程范围审查茂名公司应支付给叶惠志的工程价款。庭审中，叶惠志与茂名公司争议的焦点问题为：1、叶惠志所做工程总价为人民币4103540.48元，是否应扣除分摊费用人民币163413元。对分摊费用，双方在承揽协议中进行过约定，对于双方是否对该费用进行过结算及结算的金额是否为人民币163413元，因双方在两次庭审中均争议较大，就该事实在该案中难以查明，是否应在总工程价款中予以扣除及扣除金额茂名公司可另案起诉要求解决。2、零星工程款结算问题。根据双方的合同约定：“不在承包范围里及业主变更修改单采用现场签证单形式（结算时按业主相关合同约定计价），零星签工按每天300元/工日”，来看，零星签工按每天300元/工日的约定，应为茂名公司根据叶惠志班组所做工程另行按每天300元/工日支付，不包含在双方所订立承揽合同施工范围内。此外，从原告与被告所提交的证据《收据》及现场零星工程签证单来看，茂名公司在支付叶惠志款项时，零星工程款与施工款等款项的支付已单独列明，而《工班结算申请表》中茂名公司确认叶惠志班组零星工程已累计支付工程款人民币826400元，后茂名公司再次支付叶惠志零星工程款人民币70800元、人民币529925.53元，上述茂名公司支付零星工程款的事实说明茂名公司确实按照零星工程款与工程款等其他款项分开支付给叶惠志。故一审法院认为，在茂名公司应支付给叶惠志的工程款中，不包含茂名公司已支付的零星工程款。对茂名公司主张已支付的工程款包含了零星工程款的抗辩主张一审法院不予采信。就此，一审法院对茂名公司提出要求对叶惠志所做工程是否包含零星工程鉴定的申请不予准许。对于原告提出的第一项诉讼请求，因茂名公司已支付给叶惠志的工程款为人民币4824363.03元，扣减零星工程款人民币1427125.53元，茂名公司已支付给叶惠志的施工工程款为人民币3397237.5元。对于合同总价款双方均认可为人民币4103540.48元，故扣除茂名公司已支付款项人民币3397237.5元，茂名公司还应支付叶惠志人民币706302.98元。对于叶惠志要求茂名公司支付利息的请求，一审法院认为，因双方订立的承揽协议无效，导致该合同无效的原因叶惠志及茂名公司均有过错，故对叶惠志提出支付利息的诉讼请求一审法院不予支持。对于茂名公司提出的反诉请求，其主张的事实无证据予以证实，且庭审中，茂名公司代理人认可反诉中主张的工人工资等费用已计算在已经支付给叶惠志工程款人民币4824363.03元内，故茂名公司提出的反诉无事实依据，一审法院对其反诉请求不予支持。判决：一、被告（反诉原告）茂名市建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）叶惠志工程款人民币706302.98元。二、驳回原告（反诉被告）叶惠志要求被告（反诉原告）茂名市建筑集团有限公司支付利息的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）茂名市建筑集团有限公司的反诉请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：一、上诉人提交《工班结算申请表》、《叶惠志水电班组签证》、《零星工签证单汇总表》，欲证明双方于2015年2月10日久合同外零星工程款进行结算确认金额为529925.53元。被上诉人质证称认可证据真实性，上诉人提交的《叶惠志水电班组签证》上我方载明不同意该结算，《零星工签证单汇总表》系我方制作于2014年12月28日，结合《工班结算申请表》，上诉人在2015年1月29日已支付到826400元，之后我方仍在继续做零星工程。二、上诉人提交《验收整改通知书》《六合天城回迁房交房问询记录表》共计十五份，欲证明被上诉人并没有完全履行双方合同施工内容。被上诉人质证称本组证据不是在举证期间内提交，不同意作为证据使用，对证据的真实性、关联性不予认可，证据系上诉人单方制作，并未通知被上诉人，不能证明被上诉人未履行合同。双方合同履行经过结算，并且竣工验收。本院认为，被上诉人认可《工班结算申请表》、《叶惠志水电班组签证》、《零星工签证单汇总表》的真实性，本院予以采纳；十五份《验收整改通知书》《六合天城回迁房交房问询记录表》并未在法定举证期限内提交，且被上诉人不予认可，本院不予评价。本院经过二审审理确认的案件事实与一审认定的案件事实一致。对于上诉人关于零星工程款1427125.53元中仅529925.53元属于合同外工程，其他部分应该计算在工程款4103540.48元内的异议观点，本院在法律适用部分分析说明。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，被上诉人并非取得建筑施工企业资质的主体，故其与上诉人所签承揽协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，云南地质工程勘察设计研究院、云南世博建筑监理有限责任公司等单位确认工程竣工验收，出具了《工程竣工验收证明书》——包含了被上诉人施工部分，故被上诉人支付工程价款的请求应予支持。对于应予支持的工程价款。双方认可工程价款为4103540.48元，以施工工程款支付3397237.5元，以零星工程款支付1427125.53元，争议在于零星工程款是否应该计算在工程价款内。本院认为，被上诉人在施工过程中，在合同约定之外还有其他施工内容，二者区别是：合同约定施工内容系水电（含弱电、防雷相关施工）预埋安装工程，其他施工内容是除此之外的其他零星工程及业主变更修改施工；约定施工内容计算方式系按建筑面积计算，其他施工内容计算方式系以签证形式并零工签工为每天300元/工；约定施工内容结算按照工程进度于每月25日申报，其他施工内容没有约定结算方式及日期。本案中，上诉人以零星工程款支付被上诉人1427125.53元有签证相印证，且被上诉人出具的收据中零工款与工程进度款分项书写，故一审确认零星工程款1427125.53元不属于工程价款4103540.48元并无不当，另，上诉人已经支付工程款3397237.5元，一审判令上诉人支付被上诉人欠付工程款706302.98元并无不当。
综上所述，茂名市建筑集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5671元，由茂名市建筑集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾 音
审判员 付立红
审判员 田 庄
二〇一七年五月八日
书记员 李俊波