广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）防市刑一终字第3号
原公诉机关广西壮族自治区东兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵日桂，女，1981年8月22日出生于广西南宁市，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2012年12月19日被取保候审，2013年8月14日被逮捕，现羁押于东兴市看守所。
辩护人吕绍和，广西南国雄鹰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张世雄，男，1981年9月13日出生于广西防城港市防城区，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2012年10月31日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，现羁押于东兴市看守所。
广西壮族自治区东兴市人民法院审理广西壮族自治区东兴市人民检察院指控原审被告人赵日桂、张世雄犯非法买卖枪支罪一案，于二〇一三年十二月十八日作出（2013）东刑初字第148号刑事判决。原审被告人赵日桂、张世雄均不服，提出上诉。本院于2014年1月6日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院代检察员陈瑶出庭履行职务。上诉人张世雄、赵日桂及其辩护人吕绍和到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年初起，在广西东兴市江平镇振兴街经营“×××玩具店”的被告人张世雄为牟取暴利，陆续向在广西南宁市××商场经营玩具店的被告人赵日桂购进仿真枪出售。2012年10月中旬，被告人张世雄打电话给被告人赵日桂要求购买一批仿真手枪、仿真长枪，后赵日桂从南宁市通过中东物流公司将仿真枪发回东兴市江平镇给被告人张世雄，张世雄支付了货款8750元给赵日桂。2012年10月30日20时许，东兴边防大队侦查队民警在张世雄的玩具店内搜查出疑似仿真长枪五支、疑似仿真手枪十四支。经鉴定，其中四支仿真长枪和十四支仿真手枪均能以压缩气体为动力击发发射弹丸，为《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支；一支仿真长枪具备枪支机件，结构完整，但功能不正常，不能完成击发发射动作。
案发后，被告人张世雄配合侦查机关抓获被告人赵日桂，具有立功表现。
上述事实，原判采纳如下证据：
1、被告人赵日桂的供述，证实她在广西南宁市××商场3楼8172摊位经营批发玩具。她以前卖过多少支仿真枪给张世雄，她记不清了，其中2012年10月中旬左右，张世雄打电话给她说要10支1911仿真手枪，要3支702仿真长枪。之后她就找到“阿峰”帮她发货，10月28日“阿峰”帮发了一件1911仿真手枪回来，她打包好9支1911仿真手枪和1支702仿真长枪，还有10瓶气体通过南宁市的一个中东物流公司发给张世雄。双方之间开有单据，发货后，张世雄汇了8000多元钱给她。她曾因买卖仿真枪被广西南宁市邕武派出所行政拘留。她知道买卖仿真枪是违法的，但是为了赚钱也就做了。
2、被告人张世雄的供述，证实他经营一家玩具店，一直都有客人来问他是否有仿真枪卖。他在南宁进货时，发现有人向周新有的老婆买仿真枪，他当场就向周新有的老婆买了两支仿真手枪。因为买卖仿真枪所得的利润很高，他就陆续进货了几次。直到2012年10月28日有一名之前向他购买过1支长枪的年轻男子向他订购13支仿真手枪、4支仿真长枪。为了筹够枪卖给那名年轻男子，他打电话给周新有的老婆订购了9支仿真手枪和1支仿真长枪、3包塑胶子弹、10瓶气体。那些仿真枪通过物流到达东兴后，2012年10月30日，他通过汇款支付了8000多元的货款。当他正在将那些仿真枪打包的时候就被公安机关抓获了。他知道买卖仿真枪是违法的。
3、证人王某的证言，证实他在广西南宁市××商场三楼8168摊位经营玩具批发生意。2012年的5、6月份的一天，恒升玩具店的老板娘找他，让他帮拿型号为1911的仿真手枪，他就购进了一件（每件含12支）型号为1911的仿真手枪，然后再以每支仿真枪单价为270元人民币的价格转卖给恒升玩具店的老板娘，他就卖过一次仿真枪给恒升玩具店的老板娘。
4、证人陈某的证言，证实2012年2月份起，张世雄为了获取利润，从南宁市区的一名供货商处陆续购进仿真枪支、BB弹、钢珠弹和液态气瓶等在江平镇振兴路“×××玩具店”贩卖。2012年10月30日20时，公安民警在“×××玩具店”内二楼的仓库处抓获正在包装枪支准备出售的张世雄，并当场缴获14支仿真手枪和5支仿真长枪。
5、搜查笔录，证实侦查机关依法对被告人张世雄位于江平镇振兴路的住所进行搜查，在二楼房间门口搜出一黄色纸箱，箱内有仿真手枪13支，包装盒上写有M1911，在房间货架下发现1支仿真手枪，在房间门口右侧的一只纸箱内发现长枪4支，在三楼通往4楼的楼梯口处发现1支仿真长枪，在床边有一个盒子，有两张购买枪支的清单，一张数目表；依法对被告人赵日桂位于南宁市××商场8172号店铺进行搜查，没有发现可疑物品；依法对王某所经营的南宁市××商场的玩具店进行搜查，没有发现可疑物品。
6、扣押物品清单及照片，证实侦查机关依法从张世雄处扣押了仿真长枪5支、仿真手枪14支、黑色诺基亚移动手机1部、号码为138××××0255移动手机卡1张、手枪充气瓶14瓶、塑料子弹3包、钢珠子弹10包，货单2张、数目表1张。
7、恒升玩具进货单，证实2012年8月24日，恒升玩具店发702型号的仿真枪3支、大鸟（AWP）2支给张世雄；2012年10月28日，恒升玩具店发1911型号的仿真枪9支、702仿真枪3支给张世雄。2012年10月28日交易仿真枪的型号、数量、货款等细节和被告人张世雄、赵日桂的供述相互吻合。
8、账户明细，证实被告人赵日桂的丈夫周新有的银行账号×××7563于2012年10月30日收入8750元人民币。
9、中东物流承运合同，证实被告人张世雄通过中东物流公司从南宁托运仿真枪回东兴市江平镇。
10、现场方位示意图及照片，证实案发现场位于东兴市江平镇振兴路“×××玩具店”，现场查获M1911仿真手枪等违禁品。
11、指认照片、辨认笔录及照片，证实被告人赵日桂辨认出其在2012年10月28日以及以前曾卖给被告人张世雄的仿真手枪、长枪，该仿真手枪系从被告人张世雄经营的“×××玩具店”查获的仿真手枪、长枪；被告人张世雄指认出侦查机关在其经营的“×××玩具店”查获的枪支；被告人赵日桂、张世雄互相辨认双方就是买卖仿真枪的当事人。
12、视听资料，证实被告人赵日桂、张世雄供述了二人实施了非法买卖枪支的行为，侦查机关审讯程序合法。
13、枪支鉴定书，证实送检的14支仿真手枪、4支仿真长枪均能以压缩气体为动力击发发射弹丸，为《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支；1支仿真长枪具备枪支机件，结构完整，但功能不正常，不能完成击发发射动作。鉴定书上均有鉴定人及授权签字人签名确认。
14、查获经过，证实2012年10月30日19时许，东兴边防大队侦查队办案人员在东兴市江平镇振兴路“×××玩具店”内当场查获仿真手枪14支、仿真长枪5支，并抓获被告人张世雄。
15、情况说明，证实2012年10月30日19时许，东兴边防大队侦查队根据线索在东兴市江平镇振兴路“×××玩具店”内当场查获仿真枪支19支，抓获被告人张世雄，张世雄主动交代枪支来源，并主动配合公安机关抓获上线犯罪嫌疑人；赵日桂供述了2012年10月份向王某购买了一批仿真枪，而王某供述了于2012年5、6月份卖过一批枪仿真枪给赵日桂，经侦查单位多方取证，没有其他证据佐证，无法查证王某买卖枪支的犯罪事实。
16、户籍证明，证实被告人赵日桂、张世雄的具体身份信息，二人在作案时已年满十六周岁，具备完全刑事责任年龄。
原判认为，被告人赵日桂、张世雄违反国家有关枪支管理法律规定，未经国家有关主管部门批准，非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。被告人赵日桂、张世雄非法买卖枪支十八支，依照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条第（一）项的规定，属于“情节严重”，其法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。被告人张世雄在案发后主动供述枪支线索来源，主动协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法对其减轻处罚。根据被告人赵日桂的供述和证人王某的证言，双方在买卖时间存在差异，且没有其他证据佐证，侦查机关无法查证王某买卖枪支的犯罪事实，故被告人赵日桂不具有立功表现。二被告人在侦查阶段如实供述自己的罪行，被告人张世雄认罪态度好，决定对二被告人分别酌情从轻处罚。侦查机关根据情报将被告人张世雄买卖的仿真枪予以查获，并将被告人张世雄当场抓获，被告人张世雄不存在自首情节；无证据表明本案存在侦查机关数量引诱问题；且被告人张世雄以牟利为目的非法买卖仿真枪，不符合适用缓刑的条件。扣押在案的仿真长枪五支、仿真手枪十四支属于违禁品，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条的规定，判决：一、被告人赵日桂犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十年；二、被告人张世雄犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年；三、扣押在案的仿真长枪五支、仿真手枪十四支，依法予以没收。
上诉人赵日桂称，原判量刑过重，请求二审予以改判。其辩护人称：1、上诉人赵日桂没有对涉案枪支进行实物辨认，枪支鉴定书没有复核人，且鉴定人没有正当理由拒不出庭接受质询，枪支鉴定程序存在严重瑕疵，请求对涉案枪支进行重新鉴定；2、上诉人赵日桂举报涉案枪支系王某提供，具有立功表现；3、上诉人赵日桂经营玩具店，店内并无仿真枪库存出售，本案的犯意系张世雄提出，赵日桂仅应张世雄提出的仿真枪型号、数量要求寻找货源并向其提供货物，两人构成共同犯罪，赵日桂处于从犯地位；4、张世雄店内原本没有足够枪支，侦查人员采取数量引诱侦破案件，诱导张世雄联系赵日桂寻找货源提供枪支，而涉案仿真枪数量是本罪量刑的关键标准；5、赵日桂主观恶性小，犯罪情节轻，没有再犯罪的危险；6、涉案仿真枪全部被收缴，没有流入社会，没有社会危害性；7、根据相关类似案例参考，建议适用《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款之规定，对赵日桂减轻处罚，并宣告缓刑。
上诉人张世雄称：1、其具有坦白、悔罪表现，且枪支没有流入社会，没有产生严重后果；2、其提供线索抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现；3、不应忽视村委出具的品行证明的证明力及法律的教育意义。综上，请求二审法院减轻处罚。
防城港市人民检察院认为：1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分；2、上诉人张世雄关于其具有坦白、悔罪、立功表现的上诉理由，原判已予以认定；3、张世雄虽有坦白、悔罪表现，但不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定情形；4、东兴边防大队侦查人员出具的情况说明证实，本案存在数量引诱情形，在量刑上应从轻处罚。综上，为体现宽严相济的刑事政策，建议二审法院依法公正裁判。
经审理查明，2012年初起，在广西东兴市江平镇振兴路经营“×××玩具店”的张世雄以牟利为目的，陆续向在广西南宁市××商场经营玩具店的赵日桂购进仿真枪出售。2012年10月28日，武警防城港边防支队东兴边防大队侦查队接到举报，在东兴市江平镇振兴路“×××玩具店”有仿真枪出售，为弄清线索真实性，东兴边防大队侦查队派人到“×××玩具店”询问张世雄是否有仿真枪出售，张世雄表示有货。因数量不够，张世雄打电话给赵日桂要求购进九支仿真手枪、一支仿真长枪。赵日桂通过物流公司将九支仿真枪、一支仿真长枪发给张世雄。2012年10月30日20时许，东兴边防大队侦查队民警在张世雄的玩具店内搜查出仿真长枪五支、仿真手枪十四支。经鉴定，其中四支仿真长枪和十四支仿真手枪均能以压缩气体为动力击发发射弹丸，为《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支；一支仿真长枪具备枪支机件，结构完整，但功能不正常，不能完成击发发射动作。案发后，张世雄配合侦查机关抓获赵日桂，具有立功表现。
二审庭审中，防城港市人民检察院提供如下证据：
武警东兴边防大队侦查队于二审庭前出具的情况说明，证实2012年10月28日，防城港边防支队东兴边防大队侦查队接到举报称，在东兴市江平镇振兴街“×××玩具店”有仿真枪出售，为弄清线索真实性，侦查队派特情人员到该玩具店了解情况，并询问被告人张世雄是否有仿真枪出售，张世雄表示有货。10月30日，边防大队侦查队民警对被告人张世雄所经营的“×××玩具店”进行查处。
该证据经过庭审举证、质证，结合原判证据，形成完整证据链，本院对该份证据予以确认。
本院认为，上诉人赵日桂、张世雄违反国家有关枪支管理法律规定，未经国家有关主管部门批准，非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。关于涉案枪支是否需重新鉴定的问题。经核实，上诉人张世雄对公安机关查获的涉案枪支进行了实物辨认，并确认是从上诉人赵日桂处购进；公安机关通过照片让上诉人赵日桂对从上诉人张世雄玩具店内缴获的涉案枪支进行辨认，并未违反刑事诉讼法的相关规定，且上诉人赵日桂亦认可其将仿真枪支卖给张世雄的事实，公安机关组织的辨认过程及制作的辨认笔录均符合法定程序。枪支鉴定书有授权签字人签字，根据《公安部鉴定规则》第五十条规定，授权签字人具备复核职责，其在鉴定书上签名具有法律效力。故辨认笔录及枪支鉴定书均可作为本案定案证据。对辩护人提出重新进行枪支实物辨认和对涉案枪支进行鉴定的请求，本院不予支持。关于上诉人赵日桂、张世雄是否构成共同犯罪的问题。本案中，赵日桂虽是应张世雄要求向张世雄提供仿真枪支，但上诉人赵日桂是基于贩卖仿真枪给张世雄牟利的目的实施犯罪，而上诉人张世雄是基于将涉案的十八支仿真枪贩卖给他人牟利的目的实施犯罪，二人主观故意的内容并不一致。基于不同的犯罪故意实施犯罪行为的，不构成共同犯罪。对上诉人赵日桂辩护人的该上诉意见，本院不予采纳。上诉人赵日桂的辩护人提出其具有立功表现。经核实，根据上诉人赵日桂的供述和证人王某的证言，双方在买卖时间存在差异，且没有其他证据佐证，公安机关无法查证王某买卖枪支的犯罪事实，故上诉人赵日桂不具有立功表现。对该上诉意见，本院不予支持。关于涉案仿真枪全部被收缴，没有流入社会，没有社会危害性的辩护意见。本院认为，二上诉人实施了非法买卖枪支行为，违反枪支管理法规，危害社会公共安全，由于公安人员及时抓获才没有让枪支流入社会，与上诉人的意愿相违背，不能因此成为上诉人获得从轻或减轻处罚的理由。对上诉人赵日桂辩护人的该项辩护意见，本院不予支持。上诉人张世雄提出其具有坦白、悔罪、立功表现的上诉理由，原判已予以认定，并在量刑时予以考虑，且村委会出具的品行证明与本案无关联性。对上诉人张世雄的上诉意见，本院不予支持。根据现有证据证实，本案系东兴边防大队侦查队使用特情介入方式侦破。一审认定无特情介入的事实认定错误，本院予以纠正。本案虽存在特情介入因素，但鉴于本罪的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。原判已在法定量刑幅度内对上诉人赵日桂从轻处罚，对上诉人张世雄减轻处罚。原判在量刑上并无不当。根据二上诉人的犯罪事实和犯罪性质、情节及对社会的危害程度，二上诉人均不符合适用缓刑的条件。综上，原判认定二上诉人非法买卖上述枪支的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱学泳
代理审判员 李肖连
代理审判员 牙政远
二〇一四年三月二十日
书 记 员 靳 帅