山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威商终字第157号
上诉人（原审原告）：威海市嘉喜广告有限公司。住所地：威海市环翠区海滨北路**号。
法定代表人：关锡杰，经理。
委托代理人：苏东超，山东东方未来律师事务所律师。
委托代理人：孙乐友，山东东方未来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：威海鼎霖贸易有限公司。住所地：威海火炬高技术产业开发区神道口A区****号。
法定代表人：张卫平，经理。
委托代理人：苗永健，山东卫海北洋律师事务所律师。
上诉人威海市嘉喜广告有限公司（以下简称嘉喜公司）因委托合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2014）威高商初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，被告威海鼎霖贸易有限公司（以下简称鼎霖公司）系涉案广告牌的所有权人，并办理了相关行政审批手续。2012年11月17日，被告向原告出具了授权书，内容为“兹授权：嘉喜公司为威海卫大厦楼顶西侧三面翻广告牌（面积61米＊5米）唯一代理商。广告牌权属：鼎霖公司”。2013年2月1日，原告与案外人威海高技术产业开发区龙泰酒水商行（以下简称龙泰酒水行）签订“威海卫大厦楼顶广告发布合同”，约定原告为该商行发布“口子窖酒”广告，广告形式为三面翻广告，广告位置为威海卫大厦西侧楼顶，广告规格为75.5米×5米（一面），广告期限为2013年3月1日至2014年2月28日；广告费为34万元，全部用“口子窖”酒厂产品抵顶（以上款项在发布期内含设计费、制作费、安装费、城管费、占地费、维护费等费用）。该合同对其他事项也作了约定。后原告与被告签订一份与前述合同名称相同的合同，该合同除广告费约定为12万元全部用“口子窖”酒抵顶外，其余内容均与前述合同相同。上述合同签订后，原告制作了广告画面，被告根据该画面制作安装了三面翻广告。2013年6月4日，原告按约定用“口子窖”酒抵顶被告12万元广告费。该合同已履行完毕。
2013年5月10日，原告与安徽金运来文化传媒有限公司签订一份“户外广告发布合同”，约定案外人委托原告制作发布“古井贡酒·年份原浆”系列广告，广告位置位于威海卫大厦西北角，发布形式为三面翻，发布广告为61.5米×5米，数量为1块，发布期限为2013年5月15日至2014年5月15日；合同总金额为26万元，分三期支付，合同生效十个工作日内支付7.8万元作为画面安装费用，画面安装结束经验收合格后十个工作日内支付5.2万元，余款5.2万元作为质保金，在合同期结束无任何发布问题后于十个工作日内一次性付清。该合同签订后，原告依约为案外人制作并安装了广告牌，案外人支付原告部分广告费用。2013年9月20日，被告与案外人威海海信鸿建置业有限公司签订了《户外媒体租赁、制作安装及发布合同》，被告为该公司制作发布广告。为此，原、被告发生纠纷。2013年12月5日，原告诉至原审法院，要求威海海信鸿建置业有限公司停止侵权、支付广告费。2014年3月19日，原审法院作出（2013）威高民初字第1454号民事判决，驳回原告的诉讼请求。该判决已生效。在该日期前后，被告停止了涉案广告牌的运转，致使“古井贡酒·年份原浆”的广告无法继续发布。2014年4月21日，安徽金运来文化传媒有限公司致函原告，终止了与原告之间的广告发布合同。
2014年4月8日，嘉喜公司诉至原审法院，要求鼎霖公司恢复广告牌的运行，赔偿损失124767元（计算至立案之日）。被告鼎霖公司辩称，双方合同无法继续履行，要求解除合同。双方系委托合同关系，原告是受托人，被告作为委托人并没有限制自身发布广告。原告作为受托人，应当将广告收入交付被告，但原告发布古井贡酒的广告并未告知被告，也未交付收入，构成违约。
原告对其主张的损失赔偿，具体的计算标准为：被告为第三方（威海海信鸿建置业有限公司）发布广告，导致原告无法在该界面进行广告发布的广告费损失。计算方式为被告与第三方的广告费为23万元，自2013年9月18日至立案之日共计198天，据此计算为23万元÷365天×198天=124767元。此外，原告还要求被告赔偿后续损失，及租赁期间对涉案广告牌维修的维修费，被告对此予以否认，并称其有能力进行广告牌维修，原告应通知被告进行维修。
另查明，在被告工商登记的经营范围中有发布国内广告的项目。
原审法院认为，一、关于本案授权书的性质。原告认为系租赁合同，被告认为系委托合同。原审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款；委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同，委托人应当预付处理事务的费用，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况，委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。结合本案，授权书的内容仅写明原告为涉案广告牌的唯一代理商及广告牌权属为被告。该授权书无租赁合同相关条款的约定，在合同履行过程中，也无证据证实双方是按租赁合同的履行方式进行履行，故无法认定该授权书具有租赁合同的性质。被告主张该授权书为委托合同，但被告未向原告预付处理事务的费用，原告也未将委托事务的处理情况完全告知被告。亦未将收取的广告费用全部交付被告，故该授权书亦不具有委托合同的特征。该授权书既非租赁合同，亦非委托合同，应认定为无名合同。
二、关于本案的处理。1、原告要求将广告牌恢复运行，其实质上是要求继续履行合同。对此，被告予以拒绝，且涉案广告牌在2014年3月已由被告停止运转。根据本案的实际情况，双方已失去继续履行合同的基础，双方的合同应予解除，解除的时间节点应为涉案广告牌停止运行之日。合同解除的相关法律后果，因有可能涉及到案外人的利益，不予处理，双方当事人可另行解决。
2、原告要求被告赔偿因被告自行发布广告给原告造成的损失，其理由是被告的行为侵犯了对涉案广告牌发布的专属权，并以原告与第三方的广告费数额作为损失的计算依据。原审法院认为，该协议书内容为被告授权原告为涉案广告牌的唯一代理商，应理解为被告不得再授权他人在涉案广告牌上发布广告，而对被告能否自行发布广告该授权书未作限制性约定，此后也未进行协议补充，应按交易习惯确定。鼓励交易是我国合同法的一个重要立法目的，且被告的经营范围中有国内广告发布的经营项目，故其在涉案三面翻广告牌的剩余空白面发布广告，应认定为正常的经营行为，未损害原告的既有利益。故原告以被告的行为侵犯了对涉案广告牌发布的专属权要求被告赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第九十四条第（四）项之规定，判决：驳回原告嘉喜公司要求被告鼎霖公司将广告牌恢复运行、赔偿原告损失124767元的诉讼请求。案件受理费1398元，由原告嘉喜公司负担。
宣判后，嘉喜公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审。理由为：1、原审中上诉人明确增加诉讼请求为要求被上诉人支付维修费用，但原审法院对该部分诉讼请求并未处理，程序违法。2、原审认定事实错误。上诉人提交的授权书，足以证明上诉人与被上诉人之间存在租赁合同关系。该授权书内容上虽然不完善，但被上诉人将广告牌交付上诉人使用，上诉人发布广告并受益，上诉人也支付了广告牌租金，符合租赁合同的特征。原审认定双方合同为无名合同有误。涉案广告牌停止运转是被上诉人的原因，被上诉人只需将电机恢复运转即可实现广告牌的继续运转，并不存在合同不能履行的基础。且从鼓励交易的角度来看，上诉人要求继续履行合同的诉讼请求应得到支持。3、被上诉人私自与第三方签订合同并发布广告的行为，侵犯上诉人对广告牌的独占使用权，对由此给上诉人造成的损失被上诉人应承担赔偿责任，原审法院对上诉人该部分诉讼请求予以驳回错误。
被上诉人鼎霖公司答辩称，原审判决正确，应予维持。被上诉人的广告牌至今都由上诉人无偿使用，上诉人应当支付被上诉人相应的款项。
经审查，上诉人在原审中并未明确增加诉讼请求，要求被上诉人支付维修费。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案双方争议的主要焦点为：一、双方法律关系如何定性。二、嘉喜公司要求鼎霖公司赔偿经济损失有无事实和法律依据。三、原审程序是否合法。
关于焦点一，本院认为，上诉人嘉喜公司作为鼎霖公司授权的涉案广告牌的唯一代理商，在与第三方龙泰酒水行签订广告发布合同后，又与鼎霖公司签订了广告发布合同，约定嘉喜公司支付鼎霖公司12万元广告费，该广告费扣除了鼎霖公司应支付给嘉喜公司的报酬。根据《合同法》第四百零二条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。现有的证据无法证明龙泰酒水行对本案双方当事人之间的代理关系知情，嘉喜公司以自己名义与龙泰酒水行签订合同，该合同直接约束嘉喜公司和龙泰酒水行。之后嘉喜公司又与鼎霖公司签订合同约定该笔业务中双方权利义务关系，符合合同法关于委托合同的特征。原审法院认定双方系无名合同关系有误，应予纠正。上诉人主张双方系租赁合同关系，但除了授权书外，关于租赁期限、租赁费用等内容双方并未约定，亦不能达成一致意见，因此，上诉人主张双方系租赁合同关系的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，被上诉人鼎霖公司作为委托人，可以随时解除委托合同关系。上诉人主张鼎霖公司私自与第三方签订合同并发布广告，侵犯其对广告牌的独占使用权，对由此给其造成的损失按鼎霖公司和第三方合同约定的广告费折算予以赔偿。对此，本院认为，被上诉人鼎霖公司虽然授权上诉人作为涉案广告牌的唯一代理商，但并不意味着其无权使用其所有的涉案广告牌。且（2013）威高民初字第1454号上诉人起诉要求威海海信鸿建置业有限公司停止侵权、支付广告费的案件中，法院生效判决亦认定威海海信鸿建置业有限公司使用广告牌的行为并未侵犯嘉喜公司的权利。因此，原审法院对嘉喜公司以鼎霖公司侵犯其广告牌独占使用权为由要求鼎霖公司赔偿经济损失的诉讼请求予以驳回，并无不当。
关于焦点三，经审查上诉人在原审中并没有增加要求被上诉人支付维修费的诉讼请求，上诉人主张原审法院漏审漏判，程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2796元，由上诉人嘉喜公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 于 晶
代理审判员 葛俊生
二〇一五年七月二十日
书 记 员 丛丽红