PAGE
福建省三明市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）闽04民终830号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司三明列东支行，住所地三明市梅列区。
负责人：刘宏强，行长。
委托诉讼代理人：梁雯婷，女，汉族，1986年9月6日出生，中国工商银行股份有限公司三明列东支行职员，住三明市三元区。
委托诉讼代理人：张熙琴，女，汉族，1972年11月12日出生，中国工商银行股份有限公司三明列东支行职员，住三明市梅列区。
被上诉人（原审原告）:毛荣光，男，1974年10月4日出生，汉族，三明市行政服务中心工作人员，住三明市梅列区。
被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司三明分公司，住所地三明市三元区。
负责人：潘清艺，总经理。
委托诉讼代理人：李周坤，中国电信股份有限公司福建分公司公司律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司三明列东支行（以下简称工行列东支行）因与被上诉人毛荣光、中国电信股份有限公司三明分公司（以下简称电信三明公司）储蓄存款合同纠纷一案，不服三明市梅列区人民法院（2017）闽0402民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人工行列东支行的委托诉讼代理人梁雯婷、张熙琴与被上诉人毛荣光及电信三明公司的委托诉讼代理人李周坤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
工行列东支行上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回毛荣光诉讼请求或改判工行列东支行对毛荣光被盗刷金额不承担赔偿责任；2.毛荣光承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决适用法律不当。一审判决根据毛荣光主张依据《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》请求工行列东支行赔偿损失与他人盗刷毛荣光工商银行牡丹驾驶员通卡涉嫌犯罪事实是两个不同的法律事实驳回工行列东支行“先刑后民”的请求，适用法律不当。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，一审判决已查明2016年3月17日三明市公安局梅列分局对毛荣光被诈骗案进行立案侦查，并向毛荣光出具立案告知书，本案涉案属违法犯罪案件，故对毛荣光基于存款被盗刷的事实及理由而提起的本案诉讼应予以裁定驳回；根据本案现有证据，仅能认定涉案卡通过“工银e支付”进行网上消费支出的事实，尚不足以认定案涉银行卡系被盗刷，案件相关事实并不明晰，应待公安机关侦破后方能确定，一审法院认为本案没有证据表明毛荣光涉嫌犯罪，是否追究有关当事人的刑事责任并不影响本案审理和民事责任的承担，对工行列东支行而言是有失公平的，因为依据一审判决的逻辑，亦没有证据表明毛荣光未涉嫌犯罪，但却先行要求工行列东支行对其网上消费支出金额承担赔偿责任侵害了工行列东支行的合法权益。2.一审判决认定事实不当。一审判决没有证据认定工行列东支行在风险防范方面存在过错，反观毛荣光，其所诉款项被转出系通过手机银行进行，支付方式为“工银e支付”。毛荣光自愿申请开通“工银e支付”功能，已经阅读并接受了《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》，根据该协议第二条第二项第（四）点“甲方（即毛荣光）必须妥善保管本人注册卡号（账号、登陆ID或注册手机号码）、密码、电子银行口令卡、U盾、工银电子密码器及接收短信认证和工银e支付信息的手机。乙方（即工行列东支行）执行通过安全程序的电子支付指令后，甲方不得要求变更或撤销电子支付指令”的约定，款项转出系在手机银行登陆账号、密码正确且“工银e支付”短信验证码输入正确的情况下，由系统自动验证成功后办理的，应视为毛荣光本人的行为，工行列东支行不应承担责任；本案中毛荣光关于其电信手机133××××0098（“工银e支付”业务注册手机号）下载了“家长查阅QL”的程序后无法卸载，此后，即涉案期间，毛荣光的133××××0098手机短信通知被自动转发给150××××4483手机的陈述可见，毛荣光系因个人对案涉银行卡绑定的手机号码的手机载体使用不当而使银行卡交易信息被窃取，其中国银行、农业银行开立的银行卡资金也被盗刷亦可推定其银行卡交易信息被窃取，故其未尽到审慎保管银行卡信息安全之义务。而工行列东支行是根据毛荣光的申请向其发送了转账安全验证短信，在毛荣光输入验证密码后，该笔转账才实际发生。因此，一审判决认为本案中，工商银行客服人员最早于3月8日致电给毛荣光，核实其是否进行刷卡消费时，毛荣光明确表示没有，而后该账户又连续发生多笔网络支付交易，在此情况下，工行列东支行未对该卡账户下资金安全进行风险评估，未能及时采取更为有效的防范措施和技术手段防止异常账户风险的发生，认定事实有误，毛荣光涉案卡的转账均符合“工银e支付”操作流程，不属于异常账户风险。在此过程中，工行列东支行均依约履行安全保障责任，未有过错，故毛荣光应自行承担涉案卡转账的相应后果，其主张的工行列东支行未尽安全保障义务造成其资金损失，应予赔偿的诉请无事实依据；一审法院亦认可毛荣光于2016年3月8日接收到工商银行客服人员致电后，未对自身账户进行查询加以核实存在过错，故其应为自身的不作为导致资金进一步加大了损失承担责任。而截至毛荣光接收到工商银行客服人员致电时，涉案卡转出资金共计14850元，但一审法院酌定工行列东支行对于毛荣光的损失承担60%的责任，即20805元并不合理。因此，即使一审认定工行列东支行在风险防患方面存在过错，但其判决结果与其判定依据亦不相符。综上，请求二审依法改判。
毛荣光答辩称：1.一审判决适用法律得当。在具体的司法实践中，民事诉讼和刑事诉讼都是维护社会秩序的手段，二者并不存在谁优先的问题。在刑民交叉案件的处理顺序上，可以有“先刑后民”、“刑民并行”、“先民后刑”等多种处理方式。作为上述处理方式的一种，“先刑后民”是有其适用条件的，与同一法律事实有相互牵连关系的刑事案件和民事案件同时存在时，只有在民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的时候，且刑事案件尚未审结，法院才可适用“先刑后民”原则，裁定民事案件中止审理，待刑事案件审理结案，再继续审理该民事案件。本案一审判决是根据毛荣光依据《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》诉银行赔偿损失的案件，当事人间是基于储蓄存款合同而产生的经济纠纷，与案外他人盗刷涉嫌经济犯罪案件不属于同一法律关系，是两个不同的法律事实，因此不适用“先刑后民”；2.一审判决认定事实正确。工行列东支行在风险防范方面存在过错，根据《中华人民共和国商业银行法》第一章第五条“商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则”和第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，毛荣光资金是在其不知情的情况下被转出的，对此银行的交易行为违反了自愿、公平的原则，造成毛荣光资金被盗刷的事实发生，侵犯了毛荣光的合法权益；毛荣光连续多天发生多笔网络支付应属异常账户风险行为。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条的规定，工商银行作为发卡管理行负有保护储户存款安全以及用卡安全等安全保障义务。银行为持卡人提供银行卡服务，应当确保该卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，即银行应当保证其服务场所、系统设备的安全适用，足以保障储户信息、密码等信息数据的安全，在储户的信息、密码等信息数据被窃取之后，银行也要能够采取足够的措施保障储户资金安全。本案中，工商银行客服人员于3月8日致电毛荣光，核实其是否有进行刷卡消费时，毛荣光明确表示没有。而工商银行客服人员没有就毛荣光当日账户实际发生的5000元消费情况与毛荣光再次核实，没有警觉到毛荣光资金可能是被盗刷了，对此毛荣光认为工商银行客服人员存在严重过失，对毛荣光后续资金的损失负有重大责任。而后该卡账户又连续发生多笔网络支付交易。根据民事证据的经验法则和高度盖然性标准，可以推定毛荣光手机被植入木马病毒。在此情况下，工商银行未能及时采取有效的防范措施和技术手段防止异常账户风险的发生。
在当前互联网支付方式呈现多元化、复杂化的趋势下，银行作为专业金融机构，向储户提供网上银行服务，有义务也有条件提供更加安全的交易设备和技术服务，并对可能发生的网络支付风险加强识别和防范。根据《中华人民共和国商业银行法》第七十三条“商业银行对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任”之规定。工行列东支行对毛荣光被盗刷的资金损失应承担主要责任。综上，一审判决认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
电信三明公司口头答辩称：本案的储蓄存款纠纷是工行列东支行与毛荣光之间的关系，电信三明公司作为被上诉人没有依据，按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，一审原告起诉的时间过早，请求二审依法判决。
毛荣光向一审法院请求：1.判令工行列东支行、电信三明公司归还其被盗刷金额34675元及从2016年3月6日起至2017年4月1日止，按银行同期贷款利率4.35%计算的利息损失1508元；2.判令本案诉讼费由工行列东支行、电信三明公司负担。
一审法院认定事实：
一、2016年1月5日，毛荣光向工商银行申请牡丹驾驶员通卡，填写了《工银信用卡申请表（个人卡）》。经审核通过，中国工商银行股份有限公司三明光明支行（以下简称工行光明支行）于2016年3月1日为毛荣光启用了卡号为62×××56的牡丹驾驶员通卡，并办理了相关启用手续。当日，毛荣光用电信手机号码133××××0098办理了“工银e支付”注册业务，签署了《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》，并设置单笔和日累计交易限额0.01元。同年3月6日，毛荣光的上述牡丹驾驶员通卡通过手机银行渠道调整单笔和日累计交易限额为5000元。
二、2016年3月3日，毛荣光的电信手机号码133××××0098接收到一条标明其姓名，落款为“校讯通”的短信，其以为是儿子就读学校发来的“校讯通”，就让其儿子去下载，结果手机下载了一个“家长查阅QL”的程序，该程序无法卸载，毛荣光当时也没在意。
三、2016年3月8日上午10时，毛荣光接到工商银行95588客服电话，问其是否在昨天晚上12时通过工银e支付进行一笔990元的网上支出，是否是其本人操作？毛荣光回答没有。客服人员告知要保管好自己的账户信息和动态验证密码，如有发现任何资金异常应及时办理挂失或向公安机关报案。同年3月12日，毛荣光到银行查询发现自己的中国银行、农业银行、工商银行牡丹驾驶员通卡均被盗刷。当日下午17时52分，毛荣光又接到工商银行95588客服电话，又问其在3月12日凌晨通过工银e支付进行一笔995元的网上消费，是否是本人真实意愿的交易？毛荣光回答不是，并告知要报警，对客服人员说其工商银行牡丹驾驶员通卡已被盗刷2万多元。客服人员告知毛荣光尽快将该银行卡挂失，然后向公安机关报案。
四、毛荣光名下的62×××56牡丹驾驶员通卡从2016年3月6日至同年3月12日通过中国移动手机支付进行网上银行消费累计金额34675元，之后，毛荣光按期返还给工商银行该账户消费的金额。
五、2016年3月6日至同年3月12日，毛荣光的电信手机133××××0098向号码为150××××4483手机发送短信182条，被扣取费用18.20元。事后，经毛荣光与电信三明公司沟通协调，电信三明公司将18.20元退还给毛荣光。
六、2016年3月13日，三明市公安局梅列分局刑事侦查大队向毛荣光出具报警事项为“毛荣光被电信诈骗”的报警回执单。同年3月17日，三明市公安局梅列分局对毛荣光被诈骗案进行立案侦查，并向毛荣光出具立案告知书。
七、2014年4月28日，工商银行三明分行向其下辖支行下发通知，对工行光明支行变更隶属关系，原为分行直接管理变更为工行列东支行管理，隶属工行列东支行。
一审法院认为，毛荣光主张依据《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》请求工行列东支行赔偿损失与他人盗刷毛荣光工商银行牡丹驾驶员通卡涉嫌犯罪是两个不同的法律事实，亦没有证据表明毛荣光涉嫌犯罪，是否追究有关当事人的刑事责任并不影响本案审理和民事责任的承担，故对工行列东支行、电信三明公司提出先刑后民、中止审理或驳回起诉的辩解，不予采纳；工行光明支行作为发卡管理行负有保护储户存款安全以及用卡安全等安全保障义务；毛荣光作为持卡人，负有妥善保管交易密码、动态验证码、身份信息等个人信息的义务。根据现有证据和毛荣光的自述，案发前其电信手机下载了一个“家长查阅QL”的程序，该程序无法卸载，后该手机接收不到短信，而其工商银行牡丹驾驶员通卡在几天内连续发生多笔交易，综合上述情况，在工行光明支行未提供相反证据的情况下，根据民事证据的经验法则和高度盖然性标准，可以推定本案事实系毛荣光手机被植入木马病毒，而导致其工商银行牡丹驾驶员通卡被盗刷。当前，网络支付作为一种新型的支付方式，为储户提供了更多便利、快捷的消费体验，同时也带来了网络用卡和支付的安全风险。本案中，工商银行客服人员最早于3月8日致电给毛荣光，核实其是否有进行刷卡消费时，毛荣光明确表示没有，而后该卡账户又连续发生多笔网络支付交易，在此情况下，工行光明支行未对该卡账户下资金安全进行风险评估，未能及时采取更为有效的防范措施和技术手段防止异常账户风险的发生，且在当前互联网支付方式呈现多元化、复杂化的趋势之下，银行作为专业金融机构，向储户提供网上银行服务，有义务也有条件提供更加安全的交易设备和技术服务，并对可能发生的网络支付风险加强识别和防范，故工行光明支行应承担相应责任。而毛荣光作为持卡人，对来历不明短信中的可疑链接进行点击，未尽到审慎保管交易密码、验证码等个人信息的注意义务，使银行卡内资金面临被盗刷的风险，且在银行尚未查明账户异常原因的情况下，未及时跟踪查看银行卡账户资金的异常变动，进一步加大了资金损失的风险。因此，工行光明支行和毛荣光对于讼争银行账户资金损失均存在过错，综合本案实际情况，一审法院酌定工行光明支行对于毛荣光的损失承担60%的责任，毛荣光自行承担40%责任。鉴于本案系毛荣光对来历不明短信中的可疑链接进行点击下载，导致手机被植入木马病毒，将接收的短信验证码转发到另一手机上，进而导致银行账户资金被盗刷。事后，电信三明公司将短信费退还给毛荣光，因此，电信三明公司对毛荣光银行账户资金损失不应承担责任。
综上，一审法院认为，本案讼争的牡丹驾驶员通卡在工行光明支行开户，因工商银行内部管理变更，工行光明支行由工行列东支行隶属管理，因此，工行列东支行应对讼争的牡丹驾驶员通卡盗刷的资金损失承担责任。讼争的牡丹驾驶员通卡从2016年3月6日至同年3月12日被盗刷34675元，工行列东支行应承担60%责任，即20805元。毛荣光主张工行列东支行按银行同期贷款年利率4.35%支付利息损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、工行列东支行应于判决生效之日起五日内支付给毛荣光工商银行牡丹驾驶员通卡账户被盗刷的损失20805元；二、驳回毛荣光的其他诉讼请求；案件受理费705元，减半收取352.50元，由毛荣光负担141元，工行列东支行负担211.50元，于判决生效之日起五日内交纳。
二审中，工行列东支行提供两组证据：
证据一、涉案卡62×××56自2016年3月6日至3月12日交易明细表时，涉案卡转出金额为14850元。证明截止2016年3月8日毛荣光接到工行9588的电话时，涉案卡累计消费金额为14850元。
证据二、9588发送至手机号码133××××0098的短信记录，证明工行列东支行根据《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》约定，向毛荣光开通“工银e支付”注册手机号发送验证码，而“工银e支付”业务系在短信验证码输入的情况下，款项方能转出，故本案款项的转出应视为毛荣光的行为。
毛荣光质证认为，对工行列东支行提供的两组证据的真实性没有异议，但认为手机没有短信提醒，交易明细不清楚是否与工行列东支行提供的一致。
电信三明公司质证认为，工行列东支行提供的证据一不是新的证据，应当在一审诉讼中提出，对真实性有异议；对于工行列东支行提供的证据二，没有见到证据上有体现短信记录。
本院认为，毛荣光对工行列东支行提供的两组证据的真实性没有异议，本院予以确认；电信三明公司虽然对工行列东支行提供的两组证据提出异议，但未能提供证据支持其异议，故本院对于电信三明公司提出的异议不予支持。
二审庭审中，除电信三明公司对一审判决查明毛荣光电信手机133××××0098下载“家长查阅QL”程序及毛荣光电信手机133××××0098向号码为150××××4483手机发送短信182条的事实提出异议外，到庭各方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院予以确认并在卷佐证。
本院认为，毛荣光以手机下载无法卸载的“家长查询QL”程序后，发现其工商银行牡丹驾驶员通卡被盗刷，同时还发现中国银行卡、农业银行卡均被盗刷为由向一审法院提出民事诉讼，同时向三明市公安局梅列分局报案，三明市公安局梅列分局以诈骗立案侦查，故本院确认本案有经济犯罪嫌疑，不属于经济纠纷案件，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案应裁定驳回毛荣光的起诉，一审法院将本案作为民事诉讼案件立案并作出判决错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销三明市梅列区人民法院（2017）闽0402民初946号民事判决；
二、驳回毛荣光的起诉；
一审案件受理费705元，减半收取352.50元，退还毛荣光；工行列东支行预交的二审案件受理费705元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓 淑 萍
审判员 孙 斌
审判员 董 克 云
二〇一七年九月十八日
书记员 陈文奇（代）
附：相关法律条文
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》
第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。
PAGE