陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕03民终266号
上诉人（原审原告）刘文斌，男，1977年5月8日生。
委托代理人李立，陕西新纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宝鸡市振东房地产开发有限公司，住所地宝鸡市经二路109号，统一社会信用代码91610302664106828U。
法定代表人于郑东，任执行董事。
委托代理人王建辉，该公司法律顾问。
委托代理人卢洋，该公司法律顾问。
上诉人刘文斌与被上诉人宝鸡市振东房地产开发有限公司（以下简称振东公司）商品房预售合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2016）陕0302民初2492号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人李立，被上诉人委托代理人卢洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘文斌上诉请求：一、撤销（2016）陕0302民初2492号民事判决；二、依法改判，判令支持上诉人的一审诉讼请求；三、判令一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：1、一审采信鉴定作为定案依据导致事实和适用法律错误；2、双方合同明确约定天然气安装不到位等同逾期交房，但一审判决违背双方合同基础，认定不属于根本违约，实属不当；3、一审判决认定“上诉人未提供反证实际损失情况，应承担不利法律后果”，举证倒置，导致判决结果不公；4、一审判决认定“上诉人在被上诉人违约后也有采取适当措施防止损失扩大的义务，故减轻被上诉人违约责任”归责错误。综上，一审判决错误，应予纠正。
被上诉人振东公司答辩称：综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。
上诉人刘文斌向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告违约金41232元（从2012年5月1日起至2013年4月16日天然气点火开通之日止，按购房款的每日万分之三计算）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审渭滨区人民法院查明：2010年3月10日，原告刘文斌（买受人）与被告宝鸡市振东房地产开发有限公司（出卖人）签订《商品房预售合同》一份，原告购买宝鸡市渭滨区经二路109号壹号大院第2幢1单元0104号房屋一套，建筑面积为128.39平方米，房款为391571元。合同第八条约定，出卖人应当在2012年4月30日前，按照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1)该商品房经验收合格。……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；……；合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式1-2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之贰的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之叁（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。2、由于政策法规或行政命令的改变，市政因素等非出卖人能力所及的情况出现而导致工程逾期交付，买受人应免除出卖人责任。合同第十四条约定，出卖人承诺与商品房正常使用直接关系的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：……2、天然气设备按交付日期安装到位，买受人申请开通；……；如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1、按逾期交房处理。合同签订后，原告按照约定支付了购房款，2010年3月10日、7月3日、8月5日原告分三次向被告交纳房款391571元，但一直未领取房屋钥匙。2013年3月20日被告委托宝鸡市丰润燃气工程有限公司实施天然气管道工程施工。被告于2013年4月9日对壹号大院2号楼业主发出《通知》：2013年4月10日-13日对室内天然气管线设施进行检测；2013年4月10日又发出《燃气点火通知》：燃气公司定于2013年4月16日通气点火，望全体业主积极配合。
2013年6月原告以其按约定交付了房屋价款，被告交付的房屋不符合约定应承担违约责任为由向宝鸡仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违约金31936元；仲裁费用由被告承担。2013年12月6日宝鸡仲裁委员会作出（2013）宝仲裁字第94号仲裁裁决书，裁决由宝鸡市振东房地产开发有限公司向刘文斌支付7970.50元。……。后原告不服该仲裁裁决，向宝鸡市中级人民法院申请撤销仲裁，2014年6月30日宝鸡市中级人民法院作出（2014）宝中民二初字第000034号民事裁定书，以仲裁程序违法为由撤销了宝鸡仲裁委员会（2013）宝仲裁字第94号仲裁裁决。于2014年7月21日已送达。
2015年7月22日，陕西华维律师事务所委托陕西广合司法会计鉴定所对2012年5月-2013年4月壹号大院2号楼天然气未开通给业主造成的损失进行鉴定，该鉴定报告第四项分析说明：……对于业主而言，天然气主要应用于做饭和洗澡两个事项，因天然气未开通，故对壹号大院天然气未开通期间每月每户的损失范围确定为生活做饭损失与洗澡损失。……。五、鉴定意见：宝鸡市渭滨区经二路“壹号大院”2号楼入住业主因天然气未开通造成的损失为：（一）2012年度5月份-12月份入住业主每户每月损失为180.30元；（二）2013年度1月份-4月份入住业主每户每月损失为188.34元。（三）因天然气未开通，业主做饭每户需购买电磁炉或相应替代品一套，经综合考虑评定价格为300元∕套。
一审渭滨区人民法院认为:原告与被告签订的商品房预售合同系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点一是本案是否构成违约；二是关于违约金问题。
焦点一：关于是否构成违约
《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，原、被告《商品房预售合同》第十四条“天然气设备按交付日期安装到位，买受人申请开通”的约定表明：买受人被告对商品房基础设施、公共配套建筑（含天然气设备）在交房时需安装到位并达到使用条件，由买受人原告申请开通。故双方合同义务明确，应当全面适当履行；庭审中查明，2013年3月20日被告还在对天然气管道工程进行施工，2013年4月9日、10日通知业主于4月10-13日进行室内管线安全检测，2013年4月16日进行燃气点火通气，故本院根据案件基本事实，推定被告对天然气设备安装到位并达到使用条件的时间为2013年4月1日，天然气点火通气的时间为2013年4月16日；被告自合同约定2012年4月30日商品房交付日起至天然气设备安装到位已逾期11个月（自2012年5月1日起至2013年4月1日止），被告向原告交付的房屋（因天然气安装不到位）存在瑕疵，属于瑕疵交付，故被告未全面履行合同义务的行为构成违约，应当就该逾期11个月承担违约责任；依《商品房预售合同》约定，天然气设备按交付日期未安装到位，双方同意按逾期交房处理，本院对此予以认可。但本案房屋存在瑕疵交付并不影响房屋主要功能不构成根本违约，故被告应以瑕疵交付导致的损失承担违约责任。但原告实际收房已在天然气点火通气后1年之久，故对点火通气前的实际损失应酌情处理；原告请求判令被告承担违约责任理由成立，本院予以支持。
焦点二：关于违约金问题
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”规定，合同第九条约定的逾期交房超过60日，违约金应从最后交付期限第二天起至实际交付之日止按已交房价款日万分之三计算，本院认为该条内容的实质是双方按合同法第一百一十四条规定约定了（因天然气设施未安装到位）违约产生的损失额的计算办法；本院通过审查并计算，若从天然气设备安装期限的第二天起至实际天然气设备安装到位之日止，按已交房款日万分之三计算违约金41232元（11个月）月均应为3748余元。然，被告庭审前以本案壹号大院2号楼天然气未开通给业主造成的损失的作出司法鉴定意见书，结论为因天然气未开通给业主每月每户造成的损失为180.30-188.34元及还需购买价格300元一套的电磁炉或相应替代品。该司法鉴定意见书的鉴定内容、范围、目的明确，与本案有关联性，虽不是原告实际损失的直接证据，但对原告及业主们实际损失有一定的证明及参考价值，也能够证明双方约定的按逾期交房每日万分之三计算违约金（月均3748余元）明显过分高于造成的损失。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，被告主张违约金过高请求法院参照实际损失予以调整的辩解，有事实和法律依据，本院予以支持；被告就违约金调整提供的司法鉴定意见书，完成了举证责任，原告对此有异议，但未提供反证证实其实际损失情况，应承担不利的法律后果。故原告请求按日万分之三判令被告支付违约金的理由不能成立，本院不予采信；本院结合合同的履行情况、逾期利益、案件其他综合因素等，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，同时按照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”规定，鉴于原告在被告违约后也有采取适当措施防止损失扩大的义务，故应适当减除被告违约责任。本院酌情确定实际损失参考司法鉴定意见，以每月190元（180.30元-188.34元）计算135%即256.50元的实际损失为基础，再以不超过256.50元/月实际损失的30%即333.45元（256.50元/月×130%）计算11个月（逾期），将本案违约金调整为3667.95元（333.45元/月×11个月）。鉴于2013年4月16日天然气点火通气前，被告欲交付的房屋存在瑕疵，原告未收房有一定合理性，但原告确未实际居住，故对被告11个月违约期间的违约金3667.95元本院酌情按50%予以扣减为宜，被告应向原告支付违约金为1833.98元（3667.95元×50%），超出部分本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告宝鸡市振东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘文斌违约金1833.98元。二、驳回原告刘文斌的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费830元，由原、被告各承担415元。
二审中，双方未提交新的证据，故二审查明事实与一审一致。
本院认为，双方争议的焦点在于，振东公司于2013年4月对院内天然气管道与主管网进行的连接是否违反了商品房预售合同中第十四条第一款第2项中“天然气设备按交付日期安装到位，买受人申请开通”的约定。各方均无异议的事实是，在房屋交付之时，房屋内部天然气设备已安装到位。而作为延伸至房屋之外的院内天然气主管道，在交付之时存在与市主管网未连通的情形。根据双方对于商品房预售合同说明第2项内容，双方合同约定及于的标的，应为具有明确指向的房屋。作为房屋内部的基础设施即天然气设备，应是本合同十四条第一款第2项约定指向的内容。该约定中的天然气设备，并不及于房屋之外的公共部分。而对于公共设施及公共部分，其权利归属法律另有规定。故振东公司实施的对院内天然气管道与主管网进行的连接，不应视为对合同中第十四条第一款第2项的违反。上诉人主张按照合同第二款第1项处理没有依据。但作为商品房，其天然气未在交付之时予以开通，必然影响其正常的使用功能。房屋使用功能存在瑕疵，亦应视为振东公司存在违约。但鉴于对于公共设施未予配套到位的违约责任合同并无约定，故一审以实际损失为基础，参考鉴定意见对振东公司的违约责任予以酌情认定符合法律规定。一审判决论理部分对于振东公司是否违反合同中第十四条第一款第2项约定虽认定有误，但处理结果并无不当，故应予以维持。
综上所述，上诉人刘文斌的上诉请求不能成立，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。故，经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费830元，由上诉人刘文斌承担。
本判决为终审判决。
审判长 任小剑
审判员 王家英
审判员 彭 澍
二〇一七年六月八日
书记员 巨梦媛