四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川06民终1787号上诉人（原审原告）:袁茂财，男，1964年12月14日生，住四川省广汉市。被上诉人（原审被告）:四川子仁制药有限公司，住所地:四川省德阳市广汉市深圳路西三段。法定代表人：李昌华，董事长。委托诉讼代理人：杨天华，四川和创律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶琳，四川和创律师事务所律师。上诉人袁茂财因与被上诉人四川子仁制药有限公司（以下简称“子仁公司”）劳动争议纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2017）川0681民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理,上诉人袁茂财、被上诉人子仁公司的委托诉讼代理人叶琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。袁茂财的二审上诉请求:一、撤销广汉市人民法院(2017)0681民初1914号民事判决中第二项（关于加班费）判决，发回重审或依法改判;二、被上诉人一次性支付上诉人2017年5月份工资750.00元。事实与理由：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的应当承担不利后果。一审中上诉人已提交本单位职工的证言、近几年的银行工资交易、用人单位的QQ截图证明单位周六、星期天在安排上诉人加班的事实存在，每班少支付加班费99.6元。而用人单位不提交出考勤和工资组成，应承担不利后果。被上诉人答辩称:一审判决认定事实清楚、证据确实充分；上诉人在二审提出要求支付2017年5月份上半个月的加班工资，但是其在一审中无此诉讼请求，故依据不告不理的原则，该项上诉请求不应支持。袁茂财一审诉讼请求：一、被告一次性支付因违反法律法规，解除劳动关系而应支付的经济赔偿金35547元；二、被告一次性支付自2011年10月至2017年1月共64个月应支付而未足额支付的加班费25497.6元，经济补偿金6374元；三、被告一次性支付因2012年4月14日至2015年4月13日，因未签订劳动合同而应支付的双倍工资25092元。一审法院认定的事实：袁茂财从2009年进入子仁公司工作，至2016年陆续签订了三份固定期限劳动合同。2012至2015年没有签订书面劳动合同，双方最后一次合同签订的时间是2016年，合同约定：合同期限为2016年4月14日至2017年4月13日。转正月薪资为1700元，根据部门每月具体工作任务进行考核发放，袁茂财的工龄自2009年4月14日起计算。子仁公司于2017年4月1日、2017年5月3日下发续签劳动合同的通知，并张贴于公告栏。2017年5月10日，子仁公司对袁茂财进行调岗降薪的岗位变动，薪资从1700元调整为1500元。后袁茂财向广汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求子仁公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、加班费、2017年5月上半月工资及2012年至2015年未签订书面劳动合同的双倍工资。广汉市劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月29日作出裁决，解除袁茂财、子仁公司的劳动合同关系。对袁茂财要求的赔偿金、加班费、双倍工资不予支持。另查明，袁茂财出示工资表及银行交易明细，证实其2016年至2017年平均工资为2091元。根据袁茂财、子仁公司签订的劳动合同，双方的劳动关系于2017年4月13日终止。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。袁茂财要求子仁公司因子仁公司违反法律规定解除劳动关系而应支付的经济赔偿金35547元。经查，袁茂财、子仁公司签订的最后一份劳动合同的期限是从2016年4月14日起至2017年4月13日止。袁茂财、子仁公司双方的劳动关系已于2017年4月13日终止。子仁公司不存在违法解除劳动关系的行为，不应支付袁茂财经济赔偿金。子仁公司通知袁茂财续签劳动合同，并于2017年5月10日将袁茂财的岗位进行变动，薪资从原合同约定的1700元下调到1500元。袁茂财向广汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求子仁公司赔偿因违法解除劳动关系的相关损失。袁茂财的行为表明其拒绝与子仁公司续签劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，子仁公司降低原劳动合同约定的薪酬，导致袁茂财不同意续签劳动合同，应向袁茂财支付经济补偿金。关于经济补偿金的金额。经查，根据双方合同的确认，袁茂财的工龄从2009年4月14日起算，至2017年4月13日终止。工作年限共计8年。袁茂财提供的工资统计表及银行交易明细显示，袁茂财在劳动合同终止前十二个月的平均工资为2091元。子仁公司未提供相反证据，故一审法院对该金额予以确认。一审法院确认的经济补偿金为16728元（2091元×8年）。关于加班费，袁茂财仅凭离职员工证言证实其于周六、周日到过公司，但不能证明其存在加班的事实。关于袁茂财称其每月工资高于合同约定的1700元，存在加班费。子仁公司辩称系根据公司经营状况进行考核发放。经查，合同中亦有约定。故一审法院对袁茂财要求子仁公司支付加班费的诉讼请求不予支持。关于未签订的劳动合同的双倍工资。袁茂财认为，其与子仁公司在2012年4月14日至2015年4月13日未签订劳动合同应支付双倍工资。经查，该项请求已超过仲裁时效。且袁茂财一直在子仁公司处工作，后续亦签订了劳动合同。故一审法院对袁茂财该项诉讼请求不予支持。综上所述，对袁茂财的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、第四十六条第五款、第四十七条、《最高人民法院》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告四川子仁制药有限公司于本判决生效后十日内支付原告袁茂财经济补偿金16728元；二、驳回原告袁茂财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费5元，由被告四川子仁制药有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，人民法院审理二审案件，应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。结合双方二审诉辩意见，本案争议焦点:一、是否应当支付2011年10月至2017年1月共64个月未支付的加班费差额工资25497.6元及经济补偿金6374元;二、是否应当支付上诉人2017年5月份工资750.00元。关于争议焦点一。上诉人在一审中提交了两份手书证人证言,李某某手书证明,证实：2006年2月至2016年9月其在四川子仁制药有限公司设备部任司炉工时,公司为了生产、长期安排设备部星期六星期天加班;庄某某的手书证明,证实:其2009年12月至2017年5月,其在四川子仁制药有限公司门卫任保安工作,期间公司为了生产,周六、星期天经常安排袁茂财加班，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”、第五十四条“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可”的规定，前述两名证人均未出庭作证，且两名证人是否是四川子仁制药公司的离职员工尚不清楚，在案证据也无法查清两名证人的真实身份，故该两名证人的手书证言及袁茂财一审中提交的其他证据均不能达到证明存在加班事实的目的。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任”的规定，上诉人要求支付2011年10月至2017年1月的加班费差额工资和经济补偿金的请求不能成立，本院不予支持。争议焦点二。关于是否应当支付上诉人2017年5月份工资750.00元的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定“第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。故对于新增加的该项诉讼请求，上诉人应另行起诉。”本案中上诉人袁茂财在一审中并未提出支付2017年5月份工资750.00元，二审中本院组织双方调解，调解不成，袁茂财可对该项主张依法另行主张权利。综上所述，上诉人袁茂财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由袁茂财负担。本判决为终审判决。审判长  朱格林审判员  李玉兰审判员  王 婧二〇一七年十一月十日书记员  何旌祥