江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终68号
上诉人（原审被告）沈伟。
委托代理人陈志军（特别授权），泰州市姜堰区梁徐法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）顾蓉。
委托代理人刘雁、周警，江苏海信律师事务所律师。
原审被告李松，现在盐城大中监狱服刑。
上诉人沈伟因与被上诉人顾蓉、原审被告李松案外人执行异议之诉一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2015）泰海民初字第0177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
顾蓉向原审法院起诉称，顾蓉于2012年下半年收到姜堰法院（2012）泰姜执字第0962-1号民事裁定书，得知自己成为该院（2012）泰姜民调初字第0005号民事调解书的被执行人，顾蓉当即提出异议，姜堰法院经听证作出（2012）泰姜执异字第0008号民事裁定书，驳回了顾蓉的异议，后顾蓉不服，向泰州市中级人民法院提出复议，泰州市中级人民法院作出裁定，撤销了姜堰法院（2012）泰姜执异字第0008号民事裁定。2013年5月29日，姜堰法院又以（2013）泰姜执异字第0004号民事裁定书，通知顾蓉自该裁定送达之日起十五日内起诉，顾蓉随即向法院起诉，因诉讼请求表述不清晰，顾蓉于2013年8月8日申请撤诉；在重新明确诉讼请求后，顾蓉再次起诉，后又因诉讼请求原因，在2013年10月31日申请撤诉；现顾蓉对姜堰法院（2012）泰姜执字第0962-1号民事裁定不服，提出异议之诉，请求法院确认债务性质不是夫妻共同债务，停止对顾蓉位于泰州市姜堰区市民广场4幢218室房屋的执行，沈伟承担本案的诉讼费、鉴定费。
沈伟辩称，根据法律规定，顾蓉应在收到（2013）泰姜执异字第0004号民事裁定书十五日内向法院提起诉讼，该期间属除斥期间，不可中断、中止，虽顾蓉第一次起诉时未超十五日，但其后来已申请撤诉，现第三次起诉已超过法定期限，依法应予驳回。李松向本人借款的事实和借款的用途已经确认，姜堰法院亦出具了生效的法律文书，顾蓉与李松偷偷办理离婚手续，将所有财产归至顾蓉名下，并谎称无共同债权债务，与客观事实不符，顾蓉应举证证明涉案债务系李松的个人债务。李松与顾蓉离婚后，曾找多位债权人通过更换借条的方法，将债务变成离婚后李松的个人债务，故借条形成时间不能作为确认是否系李松与顾蓉夫妻共同债务的依据。综上，请求法院查明事实，驳回顾蓉的起诉。
李松辩称，本案所涉债务，系本人向泰兴市鼓楼商场虚开增值税发票过程中，未及时向沈伟返还的款项，本人已向沈伟出具借条，请求法院依法裁判。
原审法院经审理查明，顾蓉与李松原系夫妻，双方于2011年1月20日登记离婚。2012年1月12日，沈伟向姜堰法院起诉，向李松主张借款，同日，姜堰法院作出（2012）泰姜民调初字第0005号民事调解书，载明：“一、李松于2012年3月31日前偿还沈伟350000元，双方以此清结；……”。后因李松未按上述民事调解书载明的内容履行还款义务，沈伟向姜堰法院申请强制执行，执行中，姜堰法院依沈伟的申请，于2012年5月21日作出（2012）泰姜执字第0962-1号民事裁定书，以涉案债务系李松与顾蓉夫妻共同债务为由，裁定如下：“一、追加被申请人顾蓉为本案的被执行人；二、被执行人顾蓉应于本裁定书生效之日与被执行人李松共同履行本院（2012）泰姜民调初字第0005号民事调解书确定的义务。逾期，本院将依法强制执行。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院提出执行异议”。之后，姜堰法院查封了顾蓉名下位于泰州市区市民广场店面一套。顾蓉在规定的期限内对上述裁定提出异议，姜堰法院审查后，于2012年12月15日作出（2012）泰姜执异字第0008号民事裁定：“驳回异议人顾蓉的异议。如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十日内向泰州市中级人民法院申请复议”。顾蓉遂向本院提出复议，本院于2013年1月31日作出（2013）泰中执复字第0007号民事裁定，认为在执行过程中追加配偶为被执行人，涉及案外第三人的实体权利义务问题，不属执行复议程序审查范围。被追加的配偶如认为债务不属于夫妻共同债务的，应当通过案外人异议之诉解决债务性质的问题。姜堰法院告知顾蓉申请复议权，适用法律不当，遂裁定：“撤销姜堰法院作出的（2012）泰姜执异字第0008号民事裁定。本裁定为终审裁定”。2013年5月29日，姜堰法院作出（2013）泰姜执异字第0004号民事裁定，驳回异议人顾蓉的异议，并告知顾蓉如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向泰州市姜堰法院提起诉讼。
2012年9月27日，姜堰区人民检察院作出姜检民行立（2012）7号民事行政检察立案决定书，针对顾蓉不服姜堰法院（2012）泰姜民调初字第0005号民事调解书和（2012）泰姜执字第0962-1号民事裁定书的申诉，决定立案审查。审查期间，姜堰区人民检察院在会见沈伟时征求沈伟意见，沈伟表示同意对李松出具给其的借条书写时间进行鉴定，并同意选择南京师范大学下属司法鉴定所进行鉴定、同意使用南京师范大学下属司法鉴定所的样本进行鉴定。后南京师范大学司法鉴定中心于2013年1月29日作出司法鉴定意见书，确定“2010.12.25”《借条》中“今借到沈伟从2008年至2010年累计借款叁拾伍万元整”黑色手写字迹的形成时间要晚于2011年2月。
2013年6月7日，顾蓉向姜堰法院起诉，请求确认李松出具给沈伟的借条无效，并在顾蓉诉李松、袁曙东案外人执行异议之诉一案中申请姜堰法院回避，姜堰法院连带本案一起向本院请求指定管辖，后本院将该案指定原审法院审理。审理中，因该案诉讼请求不当，顾蓉于2013年8月8日申请撤回该案起诉。2013年8月19日，顾蓉再次向姜堰法院起诉要求撤销（2012）泰姜执字第0962-1号民事裁定，本院再次将该案指定原审法院审理，审理中，顾蓉因诉讼请求不当于2013年10月31日申请撤诉。2013年11月12日，顾蓉至姜堰法院立案未成，修改诉状后于2013年11月20日向姜堰法院起诉，诉请为：1、对姜堰法院（2012）泰姜执字第0962-1号民事裁定不服，现提出执行异议之诉，确认债务性质不是夫妻共同债务；2、请求判令沈伟承担本案诉讼费；3、请求判令沈伟承担本案鉴定费。
另查明，李松向案外人王友芳出具了落款时间为2011年9月4日的借条一份，载明借到王友芳人民币345715元。借条下方有案外人钱存英签名担保。王友芳以此借条向姜堰法院起诉李松、顾蓉、钱存英，后于2011年12月15日向姜堰法院申请撤诉，诉讼费3243元由王友芳负担。本案审理中，沈伟、李松均陈述王友芳系沈伟的配偶，王友芳的诉讼系虚假诉讼，李松并未向王友芳借款。
在2012年2月27日姜堰区公安局与李松的讯问笔录中记载，从2008年下半年，李松开始帮沈伟虚开增值税发票，沈伟将其商场支出的柜台租金、人员工资等开支费用大约票面金额的5%扣除后，只打给李松所开票面金额的95%款项到李松单位账上，李松将沈伟的钱利用工作之便取出进行周转，用于还购房按揭款和经营健友歌舞厅期间的亏损引发的债务，沈伟每次需要现金时，李松再打给沈伟指定的账户，从2008年下半年至2011年6月，先后给沈伟虚开增值税专用发票60多份，货款加税款4600000余元。2011年1月20日后，李松虚开给沈伟增值税发票票面金额为480159.20元、税款84296.62元。
在2012年11月13日姜堰法院的听证笔录中，当询问为何李松要出具借条给王友芳时，沈伟回答：当时我条子没带，找李松重新打了一份条子；并陈述李松出具给沈伟的350000元的条子在王友芳的借条之前，李松出具该借条后没有还过款，李松后来出具给王友芳的借条系为了还沈伟的350000元。而李松陈述，出具给王友芳的借条在前，出具给沈伟的借条在后，王友芳起诉时交纳了诉讼费，后来在给沈伟出具借条时将诉讼费加了进去，所以写的350000元，欠沈伟的钱系其与沈伟虚开发票往来账目上欠的钱，是从2011年2月底至2011年6月17日之间的账目。
审理中，2014年5月29日的开庭笔录记载，李松陈述沈伟的条子系沈伟从泰兴鼓楼商城把税款打给李松，李松没有及时将款项打给沈伟，所以向沈伟出具了借条，在出具借条时将落款时间写的之前的时间；李松同时陈述沈伟每一笔钱均是打到服装厂账上，沈伟打给顾蓉的钱与李松无关。
另外，沈伟陈述，本案所涉债务形成于2011年之前，沈伟于2009年11月13日向顾蓉账户转账人民币60000元、2009年11月30日向顾蓉账户转账人民币20000元、2010年2月1日向顾蓉账户转账人民币13500元，并提供了银行明细予以佐证。而顾蓉针对沈伟的陈述，亦向原审法院提供了银行明细，顾蓉的银行明细显示，在收到沈伟汇入的款项前，顾蓉的账户均有几万元余额，而在沈伟汇入的款项到账后，随即即被转出，每笔均支付手续费10元。顾蓉陈述，其开设的服装店设有转账电话，其银行卡绑定在该转账电话上，沈伟为了节省转账费用，在其店里通过转账电话转款，用于沈伟向他人支付服装款，顾蓉同时提供了接收货款的单位出具的情况说明佐证其陈述意见。
原审法院认为，本案争议焦点在于：姜堰法院所涉（2012）泰姜民调初字第0005号民事调解书中的债务是否属于顾蓉与李松的夫妻共同债务。沈伟依据沈伟李松出具的落款时间为2010年12月25日的借条向法院提起诉讼，由此双方达成调解协议。但对于该借条的形成时间，已由司法鉴定所鉴定系形成于2011年2月之后，即形成于顾蓉与李松离婚之后。2011年9月4日李松出具给沈伟配偶王友芳的借条载明的借款金额为人民币345715元，而李松出具给沈伟的借条载明的借款金额为人民币350000元，沈伟陈述因其借条未带，故要求李松重新出具的借条给王友芳，而沈伟同时陈述李松在出具350000元借条后未偿还过款项，在借款没有偿还的情况下要求债务人重新出具的借条的金额比原借条金额要少，沈伟的这一陈述不符合常理。而李松陈述，出具给李松的借条在出具给王友芳的借条之后，因为王友芳向法院起诉又撤诉后，承担了诉讼费，故在向沈伟出具借条时将诉讼费加入到借条中，出具了350000元的借条。相比之下，李松的这一陈述更符合常理。从顾蓉与李松离婚后，李松共为沈伟虚开增值税发票近500000元，沈伟没有证据证明李松出具的借条载明的债务是离婚前所产生的债务，其提交的转账至顾蓉账户的转账明细顾蓉已提交相应证据证明不是借款，且沈伟、顾蓉的账户明细亦反映出双方之间的款项往来远远不止沈伟主张的这三笔，顾蓉账户亦有多笔款项转给沈伟，故沈伟主张其中部分系借款，依据不足。即便在顾蓉与李松婚姻关系存续期间，李松对沈伟负有债务，且如李松在公安部门的笔录中所陈述用于偿还按揭贷款和经营所欠债务，但李松与沈伟之间虚开增值税发票的行为是一个持续的过程，一直从2008年下半年至2011年6月，李松离婚后代沈伟虚开增值税发票所收取的款项已超过借条所载明的350000元，按照先还旧债再还新债的原则，亦不能排除本案所涉债务系发生在顾蓉与沈伟李松离婚后，现沈伟没有证据证明本案所涉债务系发生在李松离婚前，应承担举证不能的法律后果，故应认定（2012）泰姜民调初字第0005号民事调解书中的债务不属于顾蓉与李松的夫妻共同债务。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、姜堰法院（2012）泰姜民调初字第0005号民事调解书中所确定的债务不属于顾蓉与李松的夫妻共同债务。二、停止对顾蓉名下位于泰州市姜堰区新世纪市民广场4-218店面的执行。本案受理费人民币80元，由沈伟负担（顾蓉已预交，沈伟于判决生效之日起十日内迳交顾蓉）。
上诉人沈伟不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人向法院提出案外人执行异议之诉已经超过了法定的期限，根据法律规定，被上诉人应当在收到法院的裁定书送达之日起十五日内起诉，但被上诉人多次起诉、撤诉，已经远远超过该期限。2、原审法院认定事实错误，举证责任分配不当：原审法院根据南京师范大学下属司法鉴定所作出的鉴定意见及原审被告李松的陈述就确认该债务不属于被上诉人和李松的夫妻共同债务，显属不当，上述鉴定结论是检察院在上诉人刑事案件开庭后，匆忙叫上诉人签字的，上诉人对鉴定过程完全不知情，该鉴定意见作出的程序不合法，故上诉人对此不予认可；原审判决提及的王友芳一案，该案本身就是被上诉人和原审被告精心策划地想让李松母亲卖房来帮助其还款的虚假诉讼，对此上诉人提供了与被上诉人的录音予以佐证，原审法院却未予认可；退一步讲，即使该借条形成于被上诉人与李松离婚后，但从李松在借款时关于借款用途是为了偿还购房款和经营歌舞厅期间的亏损引发的债务的陈述也应当认定是夫妻共同债务，对此原审法院举证责任分配不当。3、上诉人与李松之间每月开票都是月结月清，不可能存在往来结余，上诉人在李松的要求将部分借款通过银行转账直接打给被上诉人，大部分均是现金交付，根本并非被上诉人辩称的货款；被上诉人与原审被告偷偷办理假离婚手续，将所有财产均归被上诉人所有，并谎称无共同债权债务，离婚时原审被告一无所有，而被上诉人名下财产价值近800万元，与被上诉人经营服装店的日常收入明显不符，二人借离婚逃避债务之意显而易见。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人顾蓉答辩称：1、在时效问题上本案不存在任何问题，一审法院对整个诉讼过程都已经有了明确的阐述，因为执行异议之诉在当时属于新型案件，各个法院对此类案件的诉讼请求都有不同的理解，被上诉人是在法院的释明下对诉讼请求不断予以调整，故在时效方面上诉人的上诉事实没有理由。2、鉴定意见已经确认借条时间在顾蓉与李松离婚之后出具，鉴定程序上也没有问题，姜堰区检察院在会见沈伟时征求了上诉人的意见，其本人也同意对借条形成时间进行鉴定并同意南京司法鉴定所予以鉴定，同时对样本予以选择，并且本案的借条形成时间确实在顾蓉与李松离婚之后形成。3、对于举证责任的分配，被上诉人认为该借条的形成时间是在离婚之后，如果上诉人认为其款项是在婚前，并且认为是夫妻共同债务，其举证责任应当是上诉人承担。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
原审被告李松未有任何答辩意见。
二审期间，双方当事人均未提供任何新的证据，原审法院经审理查明的上述事实，有民事调解书、民事裁定书、执行异议申请书、复议申请书、听证笔录、民事起诉状、离婚证、姜堰法院情况说明、裁定笔录、鉴定意见书、公安机关讯问笔录、刑事判决书以及顾蓉、沈伟和李松的当庭陈述等在卷予以佐证，本院依法予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。本案中，关于案涉35万元借款是否属于被上诉人顾蓉与原审被告李松的夫妻共同债务问题，上诉人沈伟主张系夫妻共同债务，并提供了李松个人出具的、落款时间为2010年12月25日的借条予以证明，然上述借条的形成时间已经司法鉴定机构明确鉴定为2011年2月之后，即顾蓉与李松离婚之后。对此，上诉人虽提出异议，但上述鉴定意见系姜堰区人民检察院在立案审查顾蓉的申诉申请期间，依法会见沈伟时征求其本人意见、并获得其同意后，由泰州市人民检察院依法委托南京师范大学司法鉴定所作出的，鉴定机构具备相应鉴定资质、鉴定比对样本亦经上诉人同意后使用，鉴定程序并无不当，因此对该鉴定意见的证明力应予以确认，上诉人认为对该鉴定意见应不予认可的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人依据一份形成时间在被上诉人与李松离婚后的借条，主张案涉借款系夫妻共同债务尚依据不足，上诉人作为民间借贷关系中的出借方，其应当对案涉借款确系发生于顾蓉与李松的夫妻关系存续期间，亦即其确系在上述期间内向李松履行了35万元借款的出借义务承担进一步的举证责任。对此，上诉人陈述案涉35万元借款系其在2011年之前、多次向李松出借并经双方对账累积所得，其中仅有总额为93500元的三笔款项系转账给被上诉人顾蓉，其余款项均系直接给付的现金，并向原审法院提供了上述三笔借款的转账明细予以佐证，然针对该转账明细，被上诉人亦向原审法院提供了相关银行转账明细予以反证，从上述两份转账明细可以看出，在上诉人主张借款给被上诉人的三笔款项汇入前，被上诉人银行账户内均有几万元余额，且在上诉人汇入款项后，三笔同样金额的款项随即被转出，每笔扣除手续费10元，因此原审法院结合被上诉人提供的接收货款的单位出具的情况说明等证据材料，认定上述三笔转账并非系上诉人出借的款项并无不当。上诉人在未提供借款清单、对账资料、之前对账的原始借条或现金来源等证据材料的情形下，仅凭上述三份欠缺证明力的转账凭证尚不足以充分证明其确系在被上诉人与李松夫妻关系存续期间内向李松出借案涉借款的主张，原审法院综合各方当事人的陈述以及相关案情，据此判决认定案涉债务并非被上诉人与李松的夫妻共同债务正确，应予维持。上诉人认为原审法院举证责任分配不当、认定事实错误的上诉理由同样不能成立，本院不予采纳。至于上诉人提供的其与被上诉人在2011年11月9日的通话录音资料，在该段录音中仅能显示被上诉人对于上诉人提出要求其协助配合办理出售李松母亲的房屋事宜的认可，并未有被上诉人认可案涉借款系夫妻共同债务的明确意思表示，上诉人据此也不能直接证明其上诉主张。
关于上诉人提出的起诉期限问题，经查，被上诉人虽因明确诉讼请求问题，两次撤诉、再起诉，但被上诉人第一次对执行裁定书不服、提起案外人执行异议之诉系在上述裁定书送达之日起十五日内，程序并未违法，上诉人认为被上诉人的起诉超过法定期限的上诉理由，依据不足，本院亦不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人沈伟负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 焱
审 判 员 刘艳生
代理审判员 王小莉
二〇一六年四月八日
书 记 员 侯永羚