河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邢民四终字第522号
上诉人（原审原告）赵建超，男，1987年2月7日生，汉族，个体经营者，现住邢台市开发区。
委托代理人张好杰，河北领航律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张晓伟，男，1991年10月27日生，汉族，个体经营者，现住邢台市。
委托代理人刘胜军，邢台市桥西区李村新源法律服务所法律工作者。
委托代理人郝丽萍，邢台市桥西区李村新源法律服务所法律工作者。
上诉人赵建超与上诉人张晓伟因雇主追偿权纠纷一案，不服邢台市桥东区人民法院（2014）邢开民初字第120号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张建超及其委托代理人张好杰，上诉人张晓伟及其委托代理人刘胜军、郝丽萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2013年4月11日16时30分许，张晓伟驾驶叉车在赵建超经营的板厂装木板时将木板堆撞倒，砸到樊少伟的左脚。事故发生后，张晓伟陪同樊少伟到祝村镇卫生院检查，医院开具活血化瘀的药物为樊少伟治疗。同年4月15日，张晓伟和樊少伟到东汪镇中心医院检查，樊少伟被诊断为左足第二跖骨骨折，左足软组织挫伤，经东汪镇中心医院石膏固定后，回家静养。另查明，樊少伟系赵建超经营板厂所雇佣的工人，事发前日工资为120元。另查明，邢台县司法医学鉴定中心出具的邢县司医鉴字（2013）临鉴字第327号伤残评定意见书，参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》认定樊少伟左足的伤残等级为十级，营养期限为60日，护理期限为45日。另查明，2013年9月17日，樊少伟向邢台市桥东区人民法院起诉张晓伟要求赔偿各项损失共计43，738元，后又追加赵建超为被告参加该案诉讼，2013年12月樊少伟向邢台市桥东区人民法院申请撤回对张晓伟的起诉，邢台市桥东区人民法院依法准许，2013年12月17日，邢台市桥东区人民法院出具（2013）邢东开民初字第608-1号民事调解书，由赵建超赔偿樊少伟各项损失共计40，000元。
二审庭审中，张晓伟申请证人刘建国出庭作证称：“我在张晓伟厂子开铲车，2014年4月份左右张晓伟说用我的铲车给别人帮忙，我就让张晓伟开走了。”证人杨均平出庭作证称：“2013年4月份，我听刘建国说张晓伟出去帮忙了。我与刘建国是搭伙打磨板材，刘建国没有其他工作。
赵建超对证人的质证意见为：两位证人证言不真实，与本案没有关联性，并且两位证人与对方有明显利害关系。证言内容前后矛盾，不能作为定案依据。
原审认为，本案系雇主追偿权纠纷，案外人樊少伟在原告赵建超经营的建超板厂工作，双方形成雇佣法律关系。樊少伟在从事雇佣活动中遭受人身损害，直接的侵权人为被告张晓伟，这时樊少伟就享有选择的权利，既可以向直接侵权人张晓伟主张，也可以向雇主赵建超主张损害赔偿。在（2013）邢东开民初字第608号案件中樊少伟作为原告与其雇主赵建超在人民法院的主持下达成调解协议，邢台市桥东区人民法院依据该协议出具了人民法院民事调解书，且赵建超也已履行了该份人民法院民事调解书。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，原告赵建超享有向直接侵权人张晓伟的追偿权，但该追偿权应以樊少伟合法合理的损失为限，如超过樊少伟损失的部分应认定为赵建超自愿赔偿樊少伟，该部分不应由张晓伟负担。关于樊少伟损失数额的问题。樊少伟被诊断为左足第二跖骨骨折，被邢台县司法医学鉴定中心出具的邢县司医鉴字（2013）临鉴字第327号伤残评定意见书认定为十级伤残，但该意见书参照的标准是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，与本案实际情况不符。樊少伟与张晓伟之间仅是普通的人身损害赔偿纠纷，而非工伤赔偿纠纷。故邢台县司法医学鉴定中心出具的邢县司医鉴字（2013）临鉴字第327号伤残评定意见书，本院无法认可。因此，在无法认定伤残评定意见书的鉴定意见及樊少伟的医药费已由张晓伟支付的情况下，本院可以认定的樊少伟的损失部分只有误工费。而在樊少伟诉赵建超案件中樊少伟主张的护理费，依据樊少伟的伤情及未住院治疗的情况，本院无法支持。依据樊少伟的伤情，参考《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（中华人民共和国公安部GB／T521-2004）》，本院认为樊少伟的误工期限为90日，故樊少伟的误工费为90日＊120元=10，800元。关于被告张晓伟辩称的樊少伟左足第二跖骨骨折的伤势并非其所造成的答辩理由。本院认为，被告张晓伟对2013年4月11日16时30分许开叉车砸伤樊少伟左脚的事实并不否认，但其仅对事发当天去祝村镇卫生院并未查出樊少伟左脚骨折，而在同年4月15日也就是事发4天后樊少伟在东汪镇中心医院检查出左足第二跖骨骨折，这一事实有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被告张晓伟应对其主张的樊少伟的左足骨折与4月11日的事故无关负有举证责任，但被告张晓伟提供的证据并不足以证明该主张，故本院无法支持。综上，经调解无效，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条之规定，原审判决：一、被告张晓伟自本判决书生效之日起10日内赔偿原告赵建超10，800元；二、驳回原告赵建超的其它诉讼请求案件受理费800元，由原告赵建超承担500元，由被告张晓伟负担300元。案件受理费已由原告赵建超预交，被告张晓伟负担部分应在执行阶段一并解决。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人赵建超上诉称，樊少伟在工作期间，由张晓伟的行为造成骨折，上诉人作为雇主承担了赔偿责任后，依法向侵权人张晓伟追偿，原审法院认为应以樊少伟的实际损失作为上诉人追偿范围是正确的，但原审判决未对樊少伟的营养费、护理费等实际损失进行认定有失公允。樊少伟的营养费、护理费经邢台市司法医学鉴定中心《邢县司医鉴（2013）临鉴字第327号伤残评定意见书》给予认定。综上所述，请求：撤销原审判决第二项内容，改判张晓伟返还赵建超已支付给樊少伟的营养费18，000元、护理费4，500元。
上诉人张晓伟上诉称，1、一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。2013年4月11日，赵建超联系上诉人需要借用叉车装运木板，上诉人无偿帮助张建超装运木板。在工作中上诉人一再提醒樊少伟避让，由于他自己没有注意危险源，木板无意滚落到其脚上。上诉人将其送到祝村镇卫生院就诊，经X光片检查，没有检查出骨折。只是给开具了消炎活血的药品。4月5日，樊少伟再次到东汪镇中心医院检查，经诊断为左足部骨折。由于两次诊断相隔四天之久，在四天时间里不排除因其他原因导致樊少伟发生骨，依法不能认定是同一伤害造成骨折。2、上诉人是在无偿帮助赵建超工作，假如致樊少伟伤害，也应有被帮工人赵建超承担赔偿责任，樊少伟本人作为成年帮工也有责任。所以应由赵建超按照农民年均收入给予其补偿才合情合理合法。综上所述，请求二审法院查明事实后，改判上诉人不承担责任，并有被上诉人承担一、二审诉讼费用。
本院认为，对于张晓伟主张樊少伟的左足骨折伤情不是其造成的，张晓伟对2013年4月11日下午开叉车将樊少伟的左脚砸伤的事实予以认可，而4月15日，张晓伟陪同樊少伟到东汪镇中心医院检查时，检查出左足第二拓骨骨折，张晓伟如认为樊少伟的伤情在四天内因其他原因另行损害所致，该举证责任应当由张晓伟承担，张晓伟未提供证据予以证明，应认定樊少伟的骨折伤情是张晓伟造成的。对于张少伟主张其是为赵建超义务帮工，但赵建超予以否认，称张晓伟是为其个人利益去拉板，张晓伟在一审庭审中并未主张是义务帮工关系，二审提供的证人仅证明听张晓伟说是去给别人帮忙，且证人的张晓伟厂子里的工人，与张晓伟有利害关系，对该证人证言的真实不予认可。因此，不能认定张晓伟是在为赵建超义务帮工。对于樊少伟的误工损失，樊少伟日工资120元符合当地工资水平，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（中华人民共和国公安部GB／T521-2004）》，一审认定樊少伟的误工期限为90日，误工费为10，800元并无不当。对于赵建超请求樊少伟的营养费1800元和护理费4，500元，该两项请求的依据是《伤残评定意见书》，因该《伤残评定意见书》参考的标准是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，并不适用于本案，因此不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人赵建超承担50元，由上诉人张晓伟承担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙跃兴
代理审判员 杜 浩
代理审判员 乔 鹏
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 张 雪