山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁02刑终141号
原公诉机关山东省青岛市崂山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月26日被取保候审，2015年5月22日被青岛市崂山区人民检察院取保候审。
辩护人王文、刘原，山东天华律师事务所律师。
山东省青岛市崂山区人民法院审理山东省青岛市崂山区人民检察院指控原审被告人于某犯故意伤害罪一案，于2015年12月10日作出（2015）崂刑初字第183号刑事判决。原审被告人于某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，询问了被害人，听取了辩护人的意见，并送交青岛市人民检察院阅卷审查后，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月9日17时许，被害人李某乙送朋友刘某甲、刘某乙离开其家，路经被告人于某家厨房东侧的胡同时，因不满被告人于某家堆放在胡同内的树枝、石头等物挡路，将部分树枝、石头扔到路边。被告人于某之妻李某甲见状，遂谩骂李某乙。刘某甲、刘某乙闻声进入被告人于某家院内，双方攀谈几句后，二人跟随回屋拿烟的被告人于某进入屋内。嗣后，李某乙进入被告人于某家屋内，双方发生争执。期间，被告人于某持马扎击打李某乙头部一下，致伤。刘某乙为阻拦抱住被告人于某。被告人于某在与李某乙继续厮打过程中，将李某乙左手拇指咬伤。案发后，被告人于某主动拨打报警电话，并向公安民警陈述了李某乙在其家头部及手指受伤的事实。经法医鉴定，李某乙左拇指外伤后入院检体见左手拇指指甲剥落，甲床斜形缺损，创缘不齐，深及指骨，指骨外露，仅掌侧部分相连，X线示左拇指末节骨折，碎骨片游离；行骨折内固定术。经影像专家会诊阅片，符合左手拇指末节粉碎性骨折，构成轻伤二级。李某乙左颞顶部头皮裂伤，构成轻微伤。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
1、公安机关出具的受案登记表、报案记录、抓获经过、破案经过证实，本案的发、破案经过及被告人于某的到案经过。
2、证人李某甲证实，2014年2月9日，我从我家厨房的窗户看到李某乙在掀我家胡同里的石头和树枝，我问李某乙干什么，李某乙就骂我。我出去收拾这些东西，我老公于某从外面回家，发现家里没有人，就到东院找我。我俩从东院一起回家，看到家中天井里站着两个不认识的人。我老公问对方干什么，对方说没什么事，谁也不找。我老公进屋给他们拿烟抽，两人就跟着我老公进了我们房间。后来李某乙进到我们房间来，我撵他走，他用手掐我的脖子，打我头部一拳，然后又去打于某。当时于某被那两个人抱着，没法动弹。李某乙用右手打于某头部一拳，于某被他们三人围起来，后来的情况我没有看到。
3、证人刘某甲证实，2014年2月9日16时30分许，李某乙送我和刘某乙离开他家。他家门口的胡同路上堆满了石头、树枝，很难走，我们走过后听到叫骂声就又回来了。我和刘某乙进到对方的家里，我们和这家的女主人站在天井里，男主人给我一支烟，然后我们就向房间走去。到房间后我们正在说话的时候李某乙进来了，男主人撵李某乙离开，李某乙还没等反应过来，男主人就用马扎朝李某乙的头部打去，当时就出血了。李某乙没有打对方，李某乙的手是被对方咬伤的。
4、证人刘某乙证实，2014年2月9日16时30分许，李某乙送我和刘某甲离开，我和刘某甲走在前面，李某乙走在后面。李某乙家前屋东面胡同的路上有很多树枝和石头影响通行，李某乙把树枝向路边扔，他的邻居就开始骂人。我和刘某甲到了李某乙邻居家的天井里，吆喝家里有没有人。对方有人出来问干什么，我说：“大过年的来拜年，不能让进去坐一下吗”。对方让我们进屋，男主人给了刘某甲一支烟，准备点火时李某乙进来了。男主人骂他、让他滚，李某乙也骂男主人并准备往外走。这时男主人从地上拿起一个马扎直接向李某乙头部砸去，刘某甲马上挡着李某乙，我赶紧抱着男主人，李某乙的手伸到男主人面前时，被男主人咬伤了。我看到男主人右侧腮部有血迹，怎么形成的我不知道。
5、被害人李某乙证实，2014年2月9日17时许，我送客人刘某乙、刘某甲出门，途经邻居于某家东窗外时，因墙根堆着一些石头、木头影响走路，我就把木头往路边扔，于某的老婆看见后，就开口骂我们。刘某乙、刘某甲和我先后走进于某家，问她为什么骂人。刚一进门于某的老婆就说“进家了”，于某拿着一个马扎朝我头部打了一下，当时就出血了。于某还要打我，我用左手挡马扎时，左手拇指被于某咬破出血了。
6、被告人于某的供述及辨认笔录证实，2014年2月9日17时许，我回家发现我妻子李某甲在房子东面的路上，她告诉我李某乙把树枝打到我家窗户上，把石头和门板都掀在路边的坑里。我和李某甲回家后看见天井里站着两个男人，我问他们干什么，他们说不干什么，也不找谁。我和李某甲让他们走，两人嘴里嘟囔着，我没听明白具体说什么。我向北屋走去，我从屋里找出烟的时候，两人已经走到北屋门口了，我递给对方一支烟，让他们走，他们不走。过了几分钟，李某乙从我家厨房南门进到我屋里，进来后一只手抓着李某甲的脖子，一只手打李某甲的头部，把李某甲打倒在炕上，我喊李某乙让他走，他就挥拳打我。两个男的一个抱着我的脖子，一个抱着我的胳膊，李某乙朝我面部和头部打。李某乙撕我的嘴巴时，一个男的箍着我的脖子，我喘不过气来，就咬了李某乙伸到我嘴里的一根手指。我面部流血了，是被李某乙抓破的。
7、法医学鉴定结论书、住院病案记录、放射诊断报告单、会诊意见及X光片证实，被害人李某乙的伤情及就诊情况。
8、户籍证明书证实被告人于某的身份情况。
原审法院认为，被告人于某故意伤害他人，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人于某犯罪后能自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，且被害人李某乙对本案的发生负有过错，该犯罪较轻，依法可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，以故意伤害罪，对被告人于某免予刑事处罚。
上诉人于某的主要上诉理由是，被害人李某乙的前后两份伤情鉴定结论互相矛盾，不应将第二次的轻伤鉴定结论作为定案依据；原审判决事实不清，被害人方三人因琐事纠纷闯入上诉人家对其殴打，上诉人在反抗过程中将被害人手指咬伤，系正当防卫，应宣告无罪。其辩护人的主要辩护意见是，于某主观上是保护自己及住宅不受被害人侵害，亦未主动刻意加害对方，咬对方是希望被害人将手拿开，也是对侵害自己人身安全行为的一种正当防卫，不构成故意伤害罪；被害人术后片子未提供相应的放射诊断报告单，仅凭专家会诊作出第二次鉴定结论的依据不足，请求宣告无罪。
山东省青岛市人民检察院的阅卷意见是，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的上诉人于某犯故意伤害罪的事实和证据与一审一致。
关于上诉人于某所提原审判决事实不清，被害人方三人因琐事纠纷闯入上诉人家对其殴打，上诉人在反抗过程中将被害人手指咬伤，系正当防卫，应宣告无罪的上诉理由，及其辩护人所提于某主观上是保护自己及住宅不受被害人侵害，咬�方是希望被害人将手拿开，是正当防卫，不构成故意伤害罪的辩护意见，经审查案卷材料并结合查看案发现场的情况，本院认为，上诉人于某及被害人李某乙系南北前后邻居，两家素来不睦，被害人李某乙家出行仅有住处东侧的南北向小路通行。案发当天，被害人送客人刘某甲、刘某乙向南通行时，因上诉人于某家在住处东侧小路堆放的杂物堵塞道路，被害人李某乙清除杂物时遭到上诉人于某之妻李某甲辱骂。刘某甲、刘某乙见状进入于某家，但并未与于某方发生冲突、打斗。之后被害人李某乙进入院内与上诉人于某方发生冲突、打斗，后李某乙被致轻伤。综观全案，上诉人于某方在道路上堆放杂物阻碍他人出行，当被害人清除杂物时又辱骂被害人，对引发本案有责任。被害人方某到上诉人于某之妻辱骂后进入其家，系事出有因并非无故闯入，双方对谁先动手的�节各执一词，但认定被害人李某乙与上诉人于某及其妻发生打斗、双方互有伤害对方的故意，打斗期间被害人李某乙被致轻伤的事实清楚，从本案起因、发展过程、双方发生打斗经过来看，上诉人于某在案发时并无明显的被动性而是积极参与到双方争斗过程中，故其行为不符合正当防卫的构成要件。原审法院认定上诉人于某构成故意伤害罪符合法律规定，量刑时充分考虑到上诉人犯罪情节轻微、系自首、被害人方有过错等情节，对其免予刑事处罚亦属合情合理。对上诉人于某及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人于某所提被害人李某乙的前后两份伤情鉴定结论互相矛盾，不应将第二次的轻伤鉴定结论作为定案依据的上诉理由，及其辩护人所提被害人术后片子未提供相应的放射诊断报告单，仅凭专家会诊作出第二次鉴定结论的依据不足，请求宣告无罪的辩护意见，经查，案发当天即2014年2月9日19时，被害人李某乙到中国人民解放军第四0一医院骨外科住院治疗，诊断：拇指末节指骨骨折（左）、拇指甲床损伤（左）拇指皮肤裂伤（左）、颞部皮肤裂伤（左侧）。青岛市公安局崂山分局出具的（崂）公（刑）鉴（伤）字［2014］第90号法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人李某乙的头部、左手拇指损伤均构成轻微伤，其中资料摘要：青岛市通用门诊病历（解放军第四零一医院），并进行了活体检验。之后，被害人李某乙不服，申请重新鉴定。经青岛市公安局崂山分局仰口派出所委托，青岛市公安局出具的（青）公（刑）鉴（伤）字［2014］117号法医学人体损伤程度鉴定书证实，综合四0一医院住院病历、手术记录、崂山分局法医鉴定书以及影像专家意见（3张X光片），结合活体检验出具鉴定意见：被害人李某乙左拇指外伤后入院查体见左手拇指指甲剥落，甲床斜行缺损，创缘不齐，深及指骨，指骨外漏，仅掌侧部分相连，X线示左手拇指末节骨折，碎骨片游离；行骨折内固定术。经影像专家会诊阅片，符合左手拇指末节粉碎性骨折，构成轻伤二级；左颞顶部头皮裂伤，构成轻微伤。综合审查两份法医学人体损伤程度鉴定书、住院病历、专家阅片意见及3张X光片、放射诊断报告单（解放军四0一医院）、一审庭审笔录等证据认为，青岛市公安局崂山分局出具的第一份鉴定书仅是审查了被害人李某乙的住院病历（1张X光片），检验了被害人李某乙左手拇指的外表伤情，作出了被害人伤情系轻微伤的鉴定意见。而青岛市公安局出具的第二份鉴定书是在综合被害人住院病历、手术记录、活体检验、影像专家阅片意见以及第一份鉴定意见后，作出被害人伤情属轻伤的鉴定�见，该份鉴定意见较第一份鉴定意见，审查的鉴定检材更为全面，从鉴定依据、鉴定程序等方面来说，得出的鉴定意见更具有客观性、专业性、科学性，更能准确的反应被害人的实际伤情。上述第二份鉴定意见及放射诊断报告单等证据均经一审两次庭审举证、质证，亦符合证据的有效形式和实质要件，本院予以采信。对上诉人及其辩护人所提该项上诉理由、辩护意见不予采纳，二审期间提出的重新鉴定申请亦不予支持。
综上，本院认为，原审判决认定上诉人于某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对上诉人于某免予刑事处罚符合法律规定。山东省青岛市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的阅卷意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
�回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任道亮
代理审判员 谭士海
代理审判员 王 科
二〇一六年五月十八日
书 记 员 孙敬振