安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蚌刑终字第00113号
抗诉机关安徽省五河县人民检察院。
原审被告人方某松，男，1988年6月20日出生，回族，无业，住安徽省五河县。2012年4月13日因犯寻衅滋事罪被五河县人民法院判处有期徒刑一年。2014年5月4日因涉嫌犯寻衅滋事罪被五河县公安局刑事拘留，同年6月9日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行。2015年4月3日经我院决定被取保候审。
原审被告人张某甲，男，1994年2月14日出生，汉族，无业，住安徽省五河县。2014年5月4日因涉嫌犯寻衅滋事罪被五河县公安局刑事拘留，同年6月9日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行。2015年4月3日经我院决定被取保候审。
原审被告人张某乙，男，1991年7月27日出生，汉族，无业，住安徽省五河县。2014年5月4日因涉嫌犯寻衅滋事罪被五河县公安局刑事拘留，同年6月9日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行。2015年3月3日经我院决定被取保候审。
原审被告人欧某，男，1994年10月22日出生，回族，初中文化，无业，住安徽省五河县头铺镇大方村**号。2014年5月4日因涉嫌犯寻衅滋事罪被五河县公安局刑事拘留，同年6月9日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行。2015年3月3日经我院决定被取保候审。
安徽省五河县人民法院审理安徽省五河县人民检察院指控原审被告人方某松、张某甲、张某乙、欧某犯寻衅滋事罪一案，于2015年2月10日作出（2015）五刑初字第00041号刑事判决。宣判后，五河县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月21日公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员韩德光、张德智出庭支持抗诉，原审被告人方某松、张某甲、张某乙、欧某及被害人杜某的近亲属刘新妹、杜秀轮共同委托的诉讼代理人周自明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年5月3日凌晨，吴忠亚（另案处理）与被告人方某松、张某乙、张某甲、欧某等人，在五河县城关镇禾香路“华天苑”烧烤店门前吃烧烤，吴忠亚与路过此处应邀一起喝酒的被害人杜某发生争执，后杜某从附近的“玉阁美食”店，拿一把菜刀到“华天苑”烧烤店门前追砍吴忠亚，吴忠亚从“华天苑”烧烤店拿了啤酒瓶、欧某拿一把菜刀、张某甲、张某乙各拿了一个铁制圆板凳，欲殴打杜某，杜某见状便沿禾香路向西走，吴忠亚遂驾驶黑色“斯巴鲁”牌越野车（皖C×××××）追撵杜某，杜某走到“禾香花园”小区南门口，被朋友王某乙劝到其停在小区门口的“宝马”牌轿车（皖C×××××）上。吴忠亚驾驶越野车朝“宝马”牌轿车右侧尾部连续撞击两次，后将其驾驶的越野车开到“宝马”牌轿车西侧停下。杜某拿刀下车去砍吴忠亚驾驶的越野车，吴忠亚便开车向前直行驶入“禾香花园”小区，杜某持刀追撵。方某松、张某乙、张某甲、欧某等人见杜某持刀追撵吴忠亚，方某松手拿菜刀、啤酒瓶，张某乙手拿拖把，张某甲手拿板凳与欧某等人追撵杜某进入小区，被告人吴忠亚开车沿小区花坛逆时针方向行驶，杜某沿小区花坛顺时针方向奔跑，在花坛西侧，杜某被吴忠亚驾车迎面撞倒。杜某经五河县人民医院抢救无效于当日凌晨死亡。经五河县价格认证中心价格鉴定，被损毁的“宝马”牌轿车损失价值为人民币58168元。
案发后，被告人方某松、张某乙、欧某于2014年5月3日主动到五河县公安局投案。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人方某松、张某乙、张某甲、欧某的供述；同案人吴忠亚的陈述；证人陈某、丁某、王某甲、吴某、朱某、方某、刁某、王某乙、郑某、张某丙等人的证言；现场图、现场照片、辨认笔录、现场勘验笔录、监控视频；刑事判决书、户籍证明、归案经过等证据证实，足以认定。
一审法院认为：被告人方某松、张某乙、张某甲、欧某持械追逐、恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。本案中被告人方某松、张某乙、张某甲、欧某的犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应当追究被告人方某松、张某乙、张某甲、欧某的刑事责任；被告人方某松在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，依法应从重处罚；鉴于被告人方某松、张某乙、欧某案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，被告人张某甲归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款的规定，判决：一、被告人方某松犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；二、被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；三、被告人张某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；四、被告人欧某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
宣判后，五河县人民检察院提出抗诉，认为一审判决认定事实有误，适用法律不当，量刑畸轻。理由如下：
一、被告人方某松一审庭审时当庭翻供，不应认定为自首；
二、被告人方某松系累犯，依法应从重处罚，原审判决对方某松的量刑未体现该量刑情节；
三、被告人方某松、张某甲、张某乙、欧某的寻衅滋事行为和被害人杜某的死亡虽无直接因果关系，但却具有一定的客观联系，四被告人没有对被害人近亲属进行赔偿，没有取得被害人近亲属谅解，应从重处罚。
蚌埠市人民检察院出庭支持五河县人民检察院的抗诉，并认为，方某松等四被告追逐、恐吓、追打他人与被害人遭遇伤害存在一定的关联性。案发后，四被告人没有积极赔偿被害人损失和取得被害人谅解，不具备从轻处罚法定条件。特别是被告人方某松持械犯罪，在一审开庭审理期间，为逃避责任，否认自己持械情节，认罪态度差；且方某松系累犯，应依法从重处罚，不应以单一“自首”刑罚情节而不顾多项从重刑罚情节量刑。安徽省五河县人民法院的判决未能依照安徽省高级人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见》事实细则的规定，给予公正量刑。一审法院判决存在适用法律错误，量刑畸轻的情况，显属不当。
二审审理查明的事实与一审一致。针对检察机关的抗诉理由，结合原审被告人的当庭陈述及本
院查明的事实和证据，综合分析评判如下：
关于方某松是否构成自首。经查，方某松在侦查阶段的三次讯问中，均供述：其拿着一把菜刀和一个酒瓶在手里追逐被害人至禾香花园小区；在一审庭审时供述：手中的菜刀是从别人手中夺过来的；二审庭审时亦供述手中的菜刀是从欧某手中夺过来的，酒瓶是从张某甲手中夺过来的。其在侦查阶段、一审、二审审理阶段的供述稳定、一致。检察机关的该项抗诉理由没有证据支持，本院不予采信。
关于方某松的累犯情节。本案中，被告人方某松与欧某、张某乙在共同犯罪中所起的作用相同，没有区分主从犯，且均有自首情节。而一审法院最终引用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，对方某松与张某乙、欧某作出了不同的量刑。显然已经对方某松的累犯情节予以考虑。检察机关的该项抗诉理由不成立，本院不予采信。
被告人方某松、张某甲、张某乙、欧某的寻衅滋事行为和被害人杜某的死亡虽无直接因果关系，确实也存在一定的关联性，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年7月15日法释（2013）18号）第八条规定：“行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚”。案发后，四被告人不能真诚认罪、悔罪，没有积极对被害人进行赔偿并取得受害人的谅解。综合考虑全案情况，一审法院的判决结果不能够达到罪责刑相一致的要求，属量刑不当。检察机关的该项抗诉理由成立，本院予以采信。
本院认为：原审被告人方某松、张某乙、张某甲、欧某持械追逐、恐吓他人，其行为已经构成寻衅滋事罪，一审法院的定性准确。原审被告人方某松在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当从重处罚；原审被告人方某松、张某乙、欧某案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；原审被告人张某甲归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，但量刑不当，检察机关的抗诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款，第六十七条第一、三款、第六十五条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省五河县人民法院（2015）五刑初字第00041号刑事判决；
二、原审被告人方某松犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；
三、原审被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；
四、原审被告人张某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；
五、原审被告人欧某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 青
审 判 员 任秀莲
代理审判员 季 灿
二〇一五年五月十五日
书 记 员 邱亮亮
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。