湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）怀中刑二终字第42号
原公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘小平，男，1970年4月2日出生于湖南省溆浦县，汉族，高中文化，职工；因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月14日被溆浦县公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕；现羁押于溆浦县看守所。
辩护人付美月，湖南民海律师事务所律师。
湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控原审被告人刘小平诈骗一案，于2014年12月24日作出（2014）溆刑初字第261号刑事判决。原审被告人刘小平不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月24日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员刘勇出庭履行职务，上诉人刘小平及其辩护人付美月均到庭参加诉讼。期间，本院根据湖南省怀化市人民检察院的建议，分别于2015年4月30日、2015年7月2日两次决定延期审理本案，又分别于2015年5月12日、2015年7月10日决定恢复审理本案；因案情复杂且上诉人刘小平提供了立功线索需进一步查证，经报请湖南省高级人民法院批准同意延长了本案的审理期限二个月；因合议庭成员变更，于2015年11月2日再次公开开庭审理了本案，湖南省怀化市人民检察院指派检察员周辉出庭履行职务，上诉人刘小平及其辩护人付美月均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省溆浦县人民法院判决认定：贵州顶天矿业有限公司与湖南湘维进出口有限公司有业务往来，贵州顶天矿业有限公司欠湖南湘维进出口有限公司的货款，贵州顶天矿业有限公司的法人代表钱某将一张商业承兑汇票（票号为0010006121802493，出票金额为人民币500万元，出票日期为2014年5月21日，到期日期为2014年11月20日，付款人为中航长城大地建工集团南方工程有限公司，收款人为珠海市和畅贸易发展有限公司，保兑保函出具人为平安银行深圳分行世界之窗支行）的图片通过手机发给湖南湘维进出口有限公司副经理何某某，并告诉何某某说如果该张商业承兑汇票能兑现，就可以用来还湖南湘维进出口有限公司的货款。2014年6月9日，何某某将该张商业承兑汇票的图片以彩信的方式发给曾经做过汇票生意的被告人刘小平及湖南省湘维有限责任公司的法务人员禹某某，让他们帮助核对一下真伪。
被告人刘小平欠王某某100万元（人民币、下同）债务，王某某多次向刘小平催要。被告人刘小平收到何某某发的商业承兑汇票彩信后，为还王某某的债务，2014年6月11日晚，被告人刘小平就电话告诉与他相识的被害人朱某，谎称湖南湘维进出口有限公司持有1张票号为0010006121802493，出票金额为人民币500万元的商业承兑汇票，现湖南湘维进出口有限公司急需贴现人民币400万元，持有人在2014年7月30日可到银行兑现人民币500万元，其中有100万元的利润空间，邀朱某一起收购该汇票，同时还用彩信给朱某发了一张该汇票的照片。2014年6月12日中午，被告人刘小平与被害人朱某在溆浦县城城北“久久时光”酒吧见面，两人以被告人刘小平所讲的内容签订了一份合作协议，内容为朱某出资100万元，刘小平出资300万元，共同收购湖南湘维有限公司持有的金额为500万元的商业承兑汇票，贴现利息为20％，刘小平在2014年7月30日前将本金及利息打到朱某的账户中。协议签订后被告人刘小平还给朱某出具了一张金额为100万元的欠条。当日15时许，被告人刘小平陪同朱某来到溆浦县城警予路工商银行溆浦县支行，朱某将85万元从自己的中国工商银行账户转至被告人刘小平的中国工商银行账户，刘小平随即将该笔款项转至王某某中国工商银行的账户，随后在刘小平的要求下，朱某将剩余15万元直接转入王某某的中国工商银行账户。
2014年6月14日，在何某某的邀请下，何某某、禹某某及被告人刘小平一起到出具保函保兑的平安银行深圳分行世界之窗支行核实商业承兑汇票的真伪，平安银行深圳分行世界之窗支行的工作人员告诉禹某某，该张商业承兑汇票在银行没有记录。
被害人朱某在协议签订以后多次询问被告人刘小平汇票进展事宜，并要求看一下汇票，被告人刘小平以没空见面等各种理由推脱搪塞。2014年7月15日以后被害人朱某要求被告人刘小平将钱转给他，2014年7月23日，被告人刘小平谎称给被害人朱某转了20万元，并用彩信给被害人朱某发了一张20万元的假转账凭证。因在双方约定的付款日2014年7月30日被告人刘小平未付款，2014年8月1日，被害人朱某向溆浦县公安机关报案。2014年8月14日，怀化市鹤城区公安局民警在怀化市鹤城区金苑宾馆内将被告人刘小平抓获。
该院认定上述事实的证据有：被害人朱某的陈述，证人王某某、聂某某、贺某某、禹某某、何某某的证言，商业承兑汇票及保函照片、银行个人业务凭单、合作协议及欠条、到案经过等书证，湖南湘维有限公司、湖南湘维进出口有限公司证明，户籍资料，被告人刘小平的供述和辩解等。
该院认为，被告人刘小平以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人刘小平及其辩护人提出的“被告人刘小平在公安机关的有罪供述是侦查人员诱骗所作，被告人刘小平没有非法占有的目的，也没有虚构事实骗取被害人财物，和被害人朱某之间是正常的商业往来，其行为不构成诈骗罪”的辩护意见，经查，经过庭审调查，排除了被告人刘小平在侦查机关的供述系侦查人员采取刑讯逼供等非法手段取得，被告人刘小平的供述可以作为本案的定案依据；根据查明的事实，湖南湘维进出口有限公司并没有持有票号为0010006121802493的商业承兑汇票，但被告人刘小平为了偿还其个人债务，虚构了湖南湘维进出口有限公司持有该张商业承兑汇票的事实，邀约被害人朱某投资100万元共同收购，然后将被害人朱某投入的100万元用于清偿个人债务，其行为符合诈骗罪以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物的主客观要件，应当以诈骗罪对被告人刘小平定罪处罚。在庭审中被告人刘小平又辩称是以400万元向何某某收购商业承兑汇票，亦得不到证人何某某的印证。被告人刘小平和被害人朱某签订合作协议及向被害人朱某出具欠条的行为，并非正常的商业往来，而是被告人刘小平在实施诈骗犯罪过程中的一种方法和手段，其目的在于取得被害人的信任，以骗取被害人的财物。故被告人刘小平及其辩护人的辩护意见理由不成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人刘小平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人刘小平上诉提出，上诉人主观上既无非法占有他人财物的目的，客观方面也没有实施以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物的行为，原审判决民、刑不分，误将民事纠纷升格为犯罪认定，要求依法改判，宣告其无罪；同时，上诉人刘小平在二审过程中举报何某某、唐亮等人涉嫌犯罪，构成立功。
上诉人刘小平的辩护人辩护提出：1、原审判决认定“被告人刘小平为偿还其个人债务，虚构了湖南湘维进出口有限公司持有该张商业承兑汇票的事实”没有任何事实依据，纯属主观推测。2、上诉人刘小平在案件中的行为不构成诈骗罪，其理由有：⑴刘小平主观上不具有非法占有他人财物的目的；⑵刘小平客观上没有实施以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的行为。辩护人认为，刘小平的行为不具备诈骗罪的主观要件及客观行为，不构成诈骗罪，请求二审法院宣告被告人刘小平无罪。
湖南省怀化市人民检察院二审提出：本案事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人刘小平上诉提出的理由不能成立。其理由如下：第一，上诉人刘小平主观上具有非法占有被害人财物的故意。首先，刘小平在侦查阶段供述当时为了归还王某某的借款从而骗取了被害人的100万元，主观上具有诈骗的故意；其次，从该款的使用情况来看，刘小平也并未用于收购承兑汇票，而是直接用于偿还王某某的欠款；最后，刘小平在约定的期限内，未按约定向朱某支付本金及利润，而是以各种理由搪塞。第二，上诉人客观上实施了以虚构事实的手段骗取被害人财物的行为。首先，湖南湘维进出口有限公司当时并未拥有该商业承兑汇票，而刘小平却向被害人虚构了湖南湘维进出口有限公司拥有该商业承兑汇票的事实；其次，何某某与刘小平之间没有共同收购该商业承兑汇票的意思，何某某只是鉴于刘小平熟悉承兑汇票，请刘小平辨别该商业承兑汇票的真伪；再次，朱某向刘小平支付100万元，是相信刘小平虚构的湖南湘维进出口有限公司持有该商业承兑汇票的前提，而刘小平当时根本不具有收购商业承兑汇票的条件；最后，当刘小平得知该商业承兑汇票在平安银行没有记录后，并没有将该情况告知被害人朱某，而是以各种理由欺骗朱某。第三，上诉人在侦查阶段多次有罪供述可以作为定案的依据。怀化市人民检察院认为，一审判决定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：贵州顶天矿业有限公司欠湖南湘维进出口有限公司的货款。2014年6月初，贵州顶天矿业有限公司的负责人钱将贵州顶天矿业有限公司的债务人提供的一张商业承兑汇票（票号为0010006121802493，出票金额为500万元，出票日期为2014年5月21日，到期日期为2014年11月20日，付款人为中航长城大地建工集团南方工程有限公司，收款人为珠海市和畅贸易发展有限公司，保兑保函出具人为平安银行深圳分行世界之窗支行）的图片通过手机发给湖南湘维进出口有限公司副经理何某某，称其不能确定该汇票的真伪，约何某某一起去深圳核实。如果该承兑汇票是真实的，钱某准备以该承兑汇票去融资400万元用来偿还湖南湘维进出口有限公司的债务，但需要向何某某借款100万元，作为融资费用。何某某收到该汇票的照片后，由于不懂承兑汇票业务，先后将该张商业承兑汇票的图片以彩信的方式发给曾经做过汇票生意的上诉人刘小平及湖南省湘维有限公司的法务人员禹某某，请他们帮助核对一下真伪。
上诉人刘小平因欠王某某100万元债务到期未还，王某某多次向刘小平催要。刘小平收到何某某发的商业承兑汇票彩信后，为还王某某的债务，2014年6月11日晚，电话告诉与刘小平相识的被害人朱某，谎称湖南湘维进出口有限公司持有1张票号为0010006121802493，出票金额为500万元的商业承兑汇票，现湖南湘维进出口有限公司急需贴现400万元，持有人在2014年7月30日可到银行兑现500万元，其中有100万元的利润空间，邀朱某出资100万元一起收购该汇票，可享受20%的利润，同时还用彩信给朱某发了一张该汇票的照片。2014年6月12日中午，刘小平与朱某在溆浦县城城北“久久时光”酒吧见面，两人以刘小平所讲的内容签订了一份合作协议，协议约定由朱某出资100万元，刘小平出资300万元，共同收购湖南湘维进出口有限公司持有的金额为500万元的商业承兑汇票，贴现利息为20％，刘小平在2014年7月30日前将本金及利息打到朱某的账户中。协议签订后刘小平为了让朱某相信，还给朱某出具了一张金额为100万元的欠条。当日15时许，刘小平陪同朱某来到溆浦县城警予路工商银行溆浦县支行，朱某将85万元从自己的中国工商银行账户转至刘小平的中国工商银行账户，刘小平随即将该笔款项转至王某某中国工商银行的账户，随后在刘小平的要求下，朱某将剩余15万元直接转入王某某的中国工商银行账户。
2014年6月14日，在何某某的邀请下，何某某、禹某某及刘小平从溆浦县出发，一起到出具保函保兑的平安银行深圳分行世界之窗支行核实票号为0010006121802493商业承兑汇票的真伪。次日，平安银行深圳分行世界之窗支行的工作人员告诉禹某某，该张商业承兑汇票在银行没有记录，刘小平据此判断该商业承兑汇票是假的，并要何某某小心不要上当。
朱某在协议签订后多次询问刘小平汇票进展事宜，并要求看一下汇票，刘小平以没空见面等各种理由推脱搪塞。2014年7月15日以后，朱某多次要求刘小平付款，刘小平于7月23日，用彩信给朱某发一张20万元的假转账凭证，谎称其给朱某转了20万元。因双方约定的付款日2014年7月30日刘小平未向朱某付款，朱某于2014年8月1日向溆浦县公安机关报案。2014年8月14日，怀化市鹤城区公安局民警在怀化市鹤城区金苑宾馆内将刘小平抓获。
在案件二审期间，上诉人刘小平虽然举报他人犯罪，但其提供的线索经初查后与事实不符，侦查机关对其举报的事实未立案侦查。
上述事实，有经庭审举证、质证，且查证属实的下列证据予以证明，足以认定：
1、书证
（1）到案经过1份，证明2014年8月14日凌晨，刘小平在怀化市金苑宾馆被公安民警抓获。
（2）合作协议1份及欠条1张，证明2014年6月12日，刘小平和朱某约定由刘小平出资300万元，朱某出资100万元贴现湘维进出口有限公司持有的商业承兑汇票1张，汇票金额为500万元整，贴现利息20%；刘小平还向朱某出具了1张100万元的欠条。
（3）提取笔录、商业承兑汇票及保函的照片，证明侦查人员从何某某手机里提取的何某某发给被告人刘小平及证人禹某某的涉案票号为0010006121802493商业承兑汇票及保函的具体特征。
（4）银行商业个人业务凭单，证明在2014年6月12日，朱某向刘小平的工商银行账户转入85万元，向王某某的账户转入15万元，刘小平向王某某的账户转入85万元的事实。
（5）湖南湘维进出口有限公司、湖南省湘维有限公司证明各一份，证明湖南湘维进出口有限公司、湖南省湘维有限公司均没有收到过票号为0010061218102493的商业承兑汇票，二公司也不接受商业承兑汇票。
（6）溆浦县人民检察院情况说明，证明上诉人刘小平举报他人犯罪的线索与事实不符，该院对其举报的事实未立案侦查的事实。
2、被害人朱某的陈述，证明：2014年6月11日晚上，刘小平电话告知朱某，称其有1张金额为500万元的商业承兑汇票要进行贴现，贴现后有20%的利润，并给朱某发了该汇票的彩信。刘小平与朱某见面后，刘小平说深圳有家公司欠湖南湘维进出口有限公司的钱，深圳公司没有现金就给了湖南湘维进出口有限公司一张金额为500万元的商业承兑汇票，汇票要到2014年7月30日才能到银行兑现。湖南湘维进出口有限公司急着要钱所以就把汇票贴现，利润为20%，要朱某出资100万元，刘小平出资300万元共同收购该汇票。2014年6月12日中午，刘小平与朱某签订协议后，刘小平要朱某当天就把钱打到刘小平账户上去，7月15号左右就可以将本金和利润退给朱某。之后刘小平与朱某来到溆浦县城北工商银行，朱某将85万元转入了刘小平的工商银行账户，其余15万元按刘小平的要求转入了一个户名为王某某的银行账户里。后来朱某问刘小平是否已经拿到汇票，并要求看一下汇票，刘小平一直用没有空等理由推脱。到了2014年7月15日、16日朱某频繁打刘小平电话，要刘小平把钱转给朱某，但刘小平一直没有转钱。2014年7月23日刘小平讲钱转过来了，并把转账凭条以彩信方式发给了朱某，但朱某还是没有收到钱，后来刘小平的手机就关了机。过了协议约定的付款日期刘小平还是未向朱某付款，朱某就于2014年8月1日到公安机关报案。
3、证人证言：
（1）证人王某某的证言，证明刘小平2014年6月初借了王某某200万元，因王某某催刘小平还钱，2014年6月12日刘小平给王某某打电话说要还王某某的钱，当日下午3点多钟，王某某卡号为6222081914000464410的工商银行卡收到刘小平一笔85万元的现金转账，下午4点多钟，王某某的该工商银行卡又收到一笔15万元现金转账，之后，王某某给刘小平打电话，说他已经收到钱了。
（2）证人聂某某的证言，证明湖南省湘维有限公司不接受商业承兑汇票，只接收银行承兑汇票，该公司也没有任何商业承兑汇票的记录。
（3）证人贺某某的证言，证明刘小平2013年曾从贺某某手中收购过银行承兑汇票，今年没有收购过。
（4）证人禹某某的证言，证明：禹某某系湖南湘维有限公司的法务人员，2014年6月13日，何某某邀请禹某某陪同何某某到深圳去核对号码为0010006121802493商业承兑汇票的真伪，之前，何某某已经将该汇票用微信的方式发给了禹某某，要求禹某某帮忙核对该汇票的真伪。2014年6月14日下午6点多钟，禹某某和何某某一起从溆浦出发至深圳核对该汇票，同行的还有刘小平，禹某某是第一次认识刘小平。2014年6月15日7、8点钟，禹某某、何某某、刘小平到达深圳下火车时，首先进了深圳市南方联合大酒店，在该酒店看见了贵州顶天矿业有限公司的钱某。禹某某、何某某、刘小平三人到深圳后，到深圳市平安银行深圳世界之窗支行核对，该行工作人员经过核查，发现平安银行没有号码为0010006121802493商业承兑汇票和汇票保函的记载。在去深圳的路上，禹某某听刘小平讲其以前做过汇票生意，对汇票比较了解，而且刘小平手机上也有0010006121802493商业承兑汇票的票样，和禹某某手机上的一样，在平安银行查询时，是何某某拿起刘小平手机里该商业承兑汇票给银行工作人员看的；同时，禹某某还听何某某讲贵州顶天矿业有限公司欠湘维进出口有限公司两千万的货款，现该公司无力偿还，钱某想去深圳融资，融资得到的钱可以用来还湘维进出口公司的钱，但融资需要活动资金100万，钱某没有活动资金，要何某某出这100万；何某某的手机上也有该商业承兑汇票的票样，何某某是为了核实该汇票的真实性，才与让禹某某到深圳核实的。
（5）证人何某某的证言，证明：贵州顶天矿业有限公司欠湖南湘维进出口有限公司的货款，2014年6月初，贵州顶天矿业有限公司的负责人钱某将贵州顶天矿业有限公司的债务人提供的一张票号为0010006121802493商业承兑汇票的图片通过手机发给何某某，称其不能确定该汇票的真伪，约何某某一起去深圳核实。如果该承兑汇票是真实的，钱某准备以该承兑汇票去融资400万元用来偿还湖南湘维进出口有限公司的债务，但需要向何某某借款100万元，作为融资费用。何某某收到该汇票的照片后，由于不懂承兑汇票业务，先后将该张商业承兑汇票的图片以彩信的方式发给曾经做过汇票生意的刘小平及湖南省湘维有限公司的法务人员禹某某，请他们帮助核对一下真伪。后来何某某、刘小平、禹某某三人一起到平安银行深圳世界之窗支行核实，禹某某询问了银行工作人员后，银行工作人员讲该银行没有这张汇票的记录。在三人回宾馆的路上，刘小平向何某某讲这张汇票肯定是假的，让何某某别上当。三人从深圳回来以后，刘小平讲过和何某某合作做银行承兑汇票生意的事，何某某当时没有答应。何某某没有和刘小平讲过以400万元收购票号为0010006121802493商业承兑汇票的事，何某某只是让刘小平鉴别一下该汇票的真伪。
4、被告人刘小平供述与辩解，证明：因为刘小平欠王某某200万元还剩100万元没有还，王某某催的急刘小平才诈骗了朱某100万元还给了王某某。刘小平是以共同收购商业承兑汇票的理由骗朱某100万元的，其实刘小平根本没有这张商业承兑汇票。2014年6月11日晚，刘小平给朱某打电话称其有一张湘维公司的商业承兑汇票，价值为500万元，现在想贴现400万元现金，最多一个月后就可以到银行兑现500万元，询问朱某是否有兴趣，朱某听说后就约刘小平面谈，刘小平还给朱某发了一张商业承兑汇票的彩信，之后，刘小平与朱某见面商谈了收购该汇票的事，约定由朱某出资100万元，刘小平出资300万元共同收购。次日中午，刘小平又给朱某打电话问朱某考虑得怎么样，朱某要求面谈，然后二人到溆浦县城北防洪大堤“久久时光”酒吧见面，朱某问刘小平是否稳重，刘小平讲这是湘维公司的票，比较稳重，并讲2014年7月30日兑现，刘小平怕朱某不放心，于是又和朱某签了一个合作协议及打了欠条，下午3点多钟，刘小平和朱某到溆浦县城警予路的工商银行溆浦支行，朱某在柜台上转了85万元转到刘小平工商银行账户，刘小平在同一个柜台将该85万元转给了王某某；随后，刘小平又让朱某直接转15万元到王某某的账户上，之后二人就分开了，分开时，刘小平还跟朱某讲“我等下就去长沙拿汇票，你就等15号左右拿钱”。刘小平不晓得票号为001006121812493的商业承兑汇票的持有人是谁。签订合作协议后，朱某多次问刘小平要钱，刘小平就以在银行走流程、让其姐姐转而其姐姐打牌忘了转账等理由搪塞，到了7月20多号，刘小平与朱某在怀化市sos酒吧门口见面，刘小平答应次日给朱某先转20万元，第二天，刘小平给朱某发了一张不清楚的假的20万元转账凭条彩信，之号就关机了。因为骗了朱某的钱怕朱某找，刘小平就将原来1558154****的电话号码换成1570740****的电话号码。
根据本案事实、证据及相关法律规定，本院对上诉人及其辩护人的辩护观点，评判如下：
1、一审判决认为上诉人刘小平主观上以非法占有为目的，认定准确，证据充分。上诉人刘小平的多次供述证明刘小平是因为欠王某某的钱，无力还款，产生了骗取朱某100万元的想法。关于刘小平骗取朱某100万元的原因，刘小平在侦查阶段有三次供述，分别见：2014年8月14日3时15分至5时48分的第一次讯问笔录第4页“因为我欠王某某200万元，之前我还了100万，还欠100万王某某催得急，我没办法才想这个办公（法）骗了朱某100万元，还王某某的钱”；2014年8月14日16时37分至17时22分的第二次讯问笔录第1页“因为我5月下旬从王某某手中借了两百万元人民币，王某某催我还钱，我手里没有这么多钱，于是从朱某手里拿来的一百万元人民币，用于还给王某某”；2014年8月15日16时59分至17时58分的第三次讯问笔录第2页“因为我之前欠王某某200万人民币，还了100万元还剩100万没还，王某某催得急我才诈骗朱某100万人民币还给了王某某”。在一审开庭时，刘小平也供述了是因为王某某需要钱应急，才将朱某的100万元转给了王某某的事实。被告人刘小平的上述供述，说明刘小平骗取朱某的100万元，是为了偿还王某某的债务，并不是为了收购本案的商业承兑汇票，足以证明刘小平的非法占有目的。上诉人及辩护人认为上诉人主观上没有非法占有目的的观点不能成立，本院不予支持。
2、上诉人刘小平客观上实施了欺骗的方法，从被害人朱某手中骗取了人民币100万元的行为。刘小平及其辩护人认为，刘小平没有实施以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的行为，与本院查明的事实不符，本院不予支持。其理由如下：
⑴上诉人刘小平谎称拥有湘维公司500万元承兑汇票的事实。刘小平在第一次供述时称，刘小平2014年6月11日晚打电话给朱某讲，“我这有张商业承兑汇票，价值500万，这张汇票湘维公司的，现在湘维公司想贴现400万元，……你有兴趣一起收这张票吗？”，“……见面后我问朱某考虑得怎样，朱某问我稳重吗？我讲这是湘维公司的票，比较稳重……”，事实上，被告人刘小平明知湘维公司根本没有拥有涉案商业承兑汇票，甚至刘小平到一审开庭审判时，也不知道涉案的承兑汇票所有人是谁（刘小平在一审开庭时认为该汇票是深圳公司的），从一审查明的事实来看，涉案的承兑汇票的付款人（出票人）为中航长城大地建工集团南方工程有限公司，收款人为珠海市和畅贸易发展有限公司，因此从票面上看，该汇票应当是珠海市和畅贸易发展有限公司的；从该案起源来看，涉案汇票是何某某受到贵州顶天矿业有限公司钱某的委托对该汇票真实性进行鉴别，而何某某又委托刘小平对该汇票帮助鉴别真伪，因此，该汇票的持有人也可能是贵州顶天矿业有限公司。同时，刘小平在第二次供述时称“那张承兑汇票是商业承兑汇票，票号为0010061218102493，是深圳一家公司的，具体是哪一家公司我记不清了，但这张商业承兑汇票和湖南湘维有限公司以及湘维进出口有限公司没有任何关系”。上述事实证明，被告人刘小平明知湖南湘维进出口有限公司没有持有涉案商业承兑汇票，而谎称该公司持有该汇票，取得被害人朱某的信任行为，符合诈骗罪关于虚构事实、隐瞒真相方法的客观表现。
⑵上诉人刘小平以虚构涉案商业承兑汇票兑现时间的方式，进一步取得被害人的信任。刘小平在供述时称：“……最多1个月后，就以到银行兑现500万……”“……朱某问我什么时候兑现，我讲7月30日（2014年）兑现……”，而从汇票的记载来看，即使该汇票是真实的，该汇票的到期日为2014年11月20日，平安银行股份有限公司深圳分行保函中记载该行的兑付时间为，自2014年11月20日起任何时间，刘小平作为一个经常从事汇票生意的人，不可能不知道该商业承兑汇票银行的兑付时间为2014年11月20日以后，而刘小平为取得朱某的信任，故意缩短该汇票的兑付期间，谎称兑付时间为2014年7月30日，但7月30日根本不可能兑付，说明刘小平根本没有按双方约定的那样在7月30日给朱某还本付息120万元的想法，进而证明刘小平主观上没有实际收购该汇票的意思，其谎称兑付时间为7月30日，只是骗取朱某的100万元的一种手段。
⑶刘小平与朱某签订协议、出具欠条，只是刘小平实施诈骗行为的手段，不是为了双方权利义务的保证，协议约定的内容不是刘小平真实意思表示。刘小平供述称“我怕朱某不放心，于是又和他签了个合作协议及打了欠条……”，在签订该协议时，刘小平明知该协议的约定不可能履行，而为了取得朱某的信任，达到骗取朱某100万元的目的，才签订这份协议，该协议不是双方真实意思的表示，不具有法律效力。刘小平与朱某签订协议的行为，是刘小平以合法的手段，掩盖其非法占有的目的，不能改变刘小平诈骗的性质。
⑷上诉人刘小平骗取朱某100万元后，为了稳住朱某，继续欺骗朱某。
首先，朱某将钱汇给了刘小平后，刘小平对朱某讲“我等下就去长沙拿汇票，你就等15号左右拿钱”，而事实上，该汇票与长沙没有任何关系，当时刘小平不知道该汇票在何方，也不能确定该汇票的真伪。
其次，刘小平知道涉案承兑汇票存在问题后，没有向朱某说明。刘小平与何某某、禹某某三人到深圳平安银行核对后，深圳平安银行工作人员回复该行没有本案商业承兑汇票的记载，刘小平即告诉何某某该汇票是假的，让何某某不要上当，但刘小平却没有将该情况告诉朱某，说明刘小平实际上根本就没收购该汇票的打算。
最后，协议约定的时间届满时，刘小平继续欺骗朱某，根本没有归还朱某100万元的打算。协议约定的时间快到期时，朱某多次要求刘小平按照约定付款，刘小平虚构银行在走流程、其姐姐打牌忘记办手续等事实，甚至以给朱某发假支付凭证的方式，继续欺骗朱某，最后干脆连手机号码也换了，使朱某根本找不到刘小平。刘小平的上述行为，充分证明了刘小平主观上没有归还朱某100万元的想法。
3、刘小平没有处分本案商业承兑汇票的权利与能力。证人何某某的证言证明，何某某给刘小平发了本案商业承兑汇票的彩信，只是让刘小平帮忙，利用刘小平在汇票领域的专业知识，鉴别该商业承兑汇票的真伪，没有关于该汇票的持有人要贴现该汇票，其本人要与刘小平收购该汇票，或者让刘小平收购该汇票的意思，刘小平关于湘维公司要以400万元贴现该汇票完全就是刘小平虚构的事实，刘小平没有获得处分该商业承兑汇票的权利。同时，由于刘小平邀请朱某收购本案汇票时，并不知道该汇票的实际持有人是谁，刘小平实际上也没有处分该商业承兑汇票的能力。
4、辩护人关于刘小平与朱某准备共同收购涉案承兑汇票，是为了抓住商机的观点，与事实不符，不能成立。首先，刘小平不知道该汇票的持有人是谁及该汇票的真伪。其次，以400万元收购本案汇票，只是刘小平单方面虚构的事实。再次，刘小平与朱某的约定与该汇票中的记载不符。前述表明，从该汇票是记载的兑付时间来看，刘小平与朱某约定汇票的兑付时间与实际兑付时间不一致。最后，刘小平根本没有收购该汇票的财力。刘小平骗取朱某的100万元，是为了偿还王某某的到期债务，说明当时刘小平没有偿还100万元债务的能力，收购该汇票，刘小平需要出资300万元，而刘小平当时连100万元都没有，如何出资300万元收购该汇票。刘小平以400万元收购本案商业承兑汇票，系刘小平骗取朱某100万元偿还王某某债务的借口，并非刘小平为了抓住商机收购汇票，抓住商机，不需要采取欺骗的方式。
本院认为，上诉人刘小平以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人朱某人民币100万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定上诉人刘小平犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘小平及其辩护人的上诉理由不成立，其请求二审法院宣判告刘小平无罪的请求本院不予支持。上诉人刘小平虽在二审阶段有举报他人犯罪的行为，但因其举报的线索经检察机关查证后与事实不符，其举报行为在本案中不能构成立功。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 莫劲枝
代理审判员 肖光申
代理审判员 刘 应
二０一五年十一月二日
书 记 员 蒋艳群