河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终3247号
上诉人（原审被告）：际华（邢台）投资有限公司，住所地：邢台经济开发区东华路2675号内陆港大楼3楼301310。
法定代表人：汪四立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张东来，河北晓阳合众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国葛洲坝集团第二工程有限公司，住所地：成都市青羊区工业集中发展区（东区）同诚路8号10幢。
法定代表人：陈立新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐莉，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：耿立亮，河北正杨律师事务所律师。
上诉人际华（邢台）投资有限公司因与被上诉人中国葛洲坝集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2016）冀0591民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人际华（邢台）投资有限公司的委托诉讼代理人张东来、被上诉人中国葛洲坝集团第二工程有限公司的委托诉讼代理人耿立亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
际华（邢台）投资有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定重要事实错误。1、一审判决认定的误工损失证据主要是以所谓的上诉人公司项目部负责人董振雷向被上诉人发送的“际华科技园一期葛洲坝误工补偿审定表及审定说明”、“关于葛洲坝误工补偿费用审定工作的情况说明”作为认定损失的主要依据。虽然董振雷在施工之初担任过上诉人公司中层领导，但是他当时并没有直接负责该项工程，在施工中与被上诉人单位的沟通联系也没有委托他代理。关于工程项目的沟通联系只有项目部的施工员以及监理人员之间相互沟通，特别是涉及工程量变更、洽商等的最终确定，均是有公司法定代表人之间直接谈判，公司从没有授权董振雷与被上诉人会商确定“际华科技园一期葛洲坝误工补偿审定表及审定说明”、“关于葛洲坝误工补偿费用审定工作的情况说明”，上述两份证据没有上诉人单位的签字盖章、确认，董振雷的行为不是职务行为，而是个人行为。同时，董振雷在上诉人单位工作一段时间后，其后一直在被上诉人单位工作，他与本案双方均具胡利害关系，他的证言不能采信，一审判决全部采信这一证据严重错误。2、一审判决认定的误工补偿项目，实属凭主观臆断而出，与事实差距较大，一审判决计算的数据错误，多计算损失3680526元。3、一审就涉及董振雷的一些文件，认定过程属于凭臆想、猜测而定，没有确凿证据予以支持。二、一审判决采信证据自相矛盾。1、一审判决将“际华科技园一期葛洲坝误工补偿审定表及审定说明”、“关于葛洲坝误工补偿费用审定工作的情况说明”、《会议纪要》作为认定葛洲坝公司损失的主要依据，这一认定自相矛盾。2、一审判决支持葛洲坝公司的工程管理费、发展中心、研发中心模板、方木备料费用错误，从双方核定工程审计报告中即可知悉，工程管理费是以施工工程量作为计算依据的，既然是误工那么就不存在继续施工的问题，也就不可能有误工期间工程量。模板、方木备料费用问题，虽有备料，但没损坏、浪费，且被上诉人已运回的情况下，没有损失。三、一审判决适用法律错误。葛洲坝公司明知需要招投标进场而不予履行法定程序，致使工程违法施工，其主观客观均有过错，工程停工均是因施工手续不全而形成的，一审判决将不能施工的全部责任推定为上诉人，存在错误。同时该案涉及到违法获利问题，应依法返还上诉人或依法没收。
中国葛洲坝集团第二工程有限公司辩称，一、一审认定事实清楚、证据充分，应予维持。1、一审认定误工损失的依据是“际华科技园一期葛洲坝误工补偿审定表及审定说明”、“关于葛洲坝误工补偿费用的审定工作情况说明”。以上两说明是由上诉人一方出具，对于审定说明中审定的875万误工补偿费应为上诉人的自认，一审依法认定符合法律规定并无不当。至于作为上诉人项目经理的董振雷向被上诉人发送以上两说明的行为是否为职务行为？被上诉人认为以上两说明系2015年4月份上诉人向我方发送，而至2015年11月份双方开会时董振雷依旧以上诉人一方项目经理的身份参加了会议，以此看董振雷在2015年4月份向我方发送以上说明时，一定是履行项目经理职务的职务行为。2、上诉人在2015年4月发送的“际华科技园一期葛洲坝误工补偿审定表及审定说明”、“关于葛洲坝误工补偿费用的审定工作情况说明”中确认了窝工损失，却未在11月份的会议上予以解决，因此成讼符合逻辑并无矛盾。至于模板等备料损失，在审定说明中上诉人已经认可，一审予以认定并无不当。二、一审判决适用法律正确。本案中两次停工均是上诉人原因造成，且在停工后从未通知被上诉人离婚，因此造成窝工。在这个过程中被上诉人没有任何过错，不应承担责任。一审法院适用《合同法》第五十八条判令上诉人赔偿被上诉人窝工损失亦无不当。综上，一审判决令上诉人赔偿窝工损失，事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。
中国葛洲坝集团第二工程有限公司向一审法院起诉请求：一、依法解除中国葛洲坝集团第二工程有限公司与际华（邢台）投资有限公司之间签订的《际华（邢台）科技园交流中心施工合同》（合同编号：JXT（2012）HTSGJA010）及补充协议、《际华（邢台）科技园13号楼研发生产区施工合同》（合同编号：JXT（2013）HTSGJA049）及补充协议；二、判令际华（邢台）投资有限公司支付中国葛洲坝集团第二工程有限公司未付工程款共计人民币5115200元并按同期银行贷款利率的标准向中国葛洲坝集团第二工程有限公司支付利息81212元。（利息自2015年11月30日暂计算至2016年3月31日，按照同期同类贷款利率计算）。三、判令际华（邢台）投资有限公司赔偿中国葛洲坝集团第二工程有限公司窝工损失9500000元；四、本案诉讼费用由际华（邢台）投资有限公司承担。
一审法院认定事实：2012年9月25日和2013年1月18日原被告分别签订了《际华（邢台）科技园交流中心》和《际华（邢台）科技园13#楼研发生产区》合同，并于2013年12月27日签订两份补充协议，分别将上述两份合同约定的工期延长至2014年4月30日和2014年5月20日。工程施工过程中由于村民阻碍、工程款未按时支付等原因，原告停工两次。2014年1月由于工程款支付问题，原告全面停工。停工后，原被告曾就工程款及相关窝工损失问题，多次进行协商。被告公司工程部负责人董振雷于2015年4月22日向原告公司发送的“际华科技园一期葛洲坝误工补偿审定表及审定说明”中载明原告公司在际华科技园一期工程中存在的误工补偿为874.355761万元。而在同期被告公司工程管理处出具的“际华（邢台）科技园一期关于葛洲坝误工补偿费用审定的说明”及“关于葛洲坝误工补偿费用审定工作的情况说明”中载明截止2015年2月28日原告公司的误工补偿费用为875万元，其中载明临时设施费用补偿为53.62万元。2015年12月2日，原告公司以工作联系单的形式认可了被告公司出具的《际华科技园一期工程葛洲坝误工补偿审定表》中确认的误工补偿费用。2015年11月30日，原被告公司就际华（邢台）科技园一期工程的工程款、人工费调差及临建费用召开会议，形成会议纪要一份。该会议纪要明确了际华（邢台）科技园一期工程的工程款（含人工费调差及临建费用补偿）为3831.52万元。
2016年6月7日，原被告就际华（邢台）科技园一期工程工程款一事，在本院主持调解下达成调解协议，被告公司支付原告公司剩余工程款511.52万元。本院出具（2016）冀0591民初526号之一民事调解书，对上述协议进行了确认。现双方就工程款一事再无其他争议，故本案中不再赘述。一审法院认为，由于原被告双方就工程款一事已达成调解协议，故本案的焦点在于原被告双方签订两份施工合同及补充协议是否有效，应否解除；被告应否向原告支付相关的窝工损失及数额如何确定。
首先，关于合同效力问题。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（二）项“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条第（三）项“使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目”必须进行招投标的规定，原被告诉争项目属于必须进行招投标的项目，而原被告双方就涉案工程并未进行招投标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”应当认定双方所签合同因违反法律强制性规定而无效。因此，原被告分别于2012年9月25日和2013年1月18日签订的《际华（邢台）科技园交流中心》和《际华（邢台）科技园13#楼研发生产区》合同，及于2013年12月27日签订两份补充协议，均为无效合同。原告公司要求解除上述两份合同及补充协议的诉讼请求，本院不予支持。
其次，关于被告公司应否支付原告公司窝工损失的问题。被告公司辩称，由于原被告签订的合同属于无效合同，因此被告公司不用向原告公司支付窝工损失。本院认为，虽然原被告签订的合同因违反法律强制性规定而被认定无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，即在合同履行期间一方因过错而给对方造成的损失，仍应承担过错赔偿责任。本案中，原告公司在进行际华（邢台）科技园一期工程施工期间，由于村民阻拦及被告公司工程款拨付问题多次停工。以上事实，有原告提供的工作联系单、工程签证单及发文本为证，被告公司对此也并无异议。且被告公司提交的“际华（邢台）科技园一期关于葛洲坝误工补偿费用审定的说明”及“关于葛洲坝误工补偿费用审定工作的情况说明”中也认可了上述停工的原因。综上，本院认为，被告公司在合同履行期间确实存在协调及工程款拨付不到位等过错，其应当承担由此给原告造成窝工损失的过错赔偿责任。
第三，关于窝工损失数额的确定问题。被告公司提交的“际华（邢台）科技园一期关于葛洲坝误工补偿费用审定的说明”及“关于葛洲坝误工补偿费用审定工作的情况说明”中明确认定，截止2015年2月28日被告公司确定原告公司的误工补偿费，即窝工损失为875万元。原告公司对被告公司提供的该数额也以工作联系单的形式进行了确认，并接受该金额。因此，本院对上述窝工损失数额予以认定。
庭审中，被告公司表示“关于葛洲坝误工补偿费用审定工作的情况说明”中审定项目的第三项“应补偿的工程管理费用”、第四项“临时设施费用补偿（不含生活临时设施费用）”、第六项“发展中心、研发中心模板、方木备料”包含在已决算的最后工程款中。本院认为，根据原被告于2015年11月30日形成的会议纪要载明的内容，被告公司应当支付给原告公司工程实物量结算款、人工调差及临建费用合计为3831.52万元，（其中实物量结算款3592.15万元人工调差和临建费用239.37万元）。因此，被告公司已经支付的费用包含临建费用，故该临建费用应当在计算窝工损失时予以扣除。扣除的数额应以被告公司提供的“关于葛洲坝误工补偿费用审定工作的情况说明”中显示的临建费用53.62万元为准。而被告公司提出的窝工损失还应当扣除的“应补偿的工程管理费用”和“发展中心、研发中心模板、方木备料费用”的主张，因被告未提交证据证明其主张，且从双方形成的会议纪要及其他证据材料中也无法确定上述两项费用包含在已支付的工程款中，故本院对被告公司的上述答辩主张不予采纳。综上，应从被告公司应支付的875万元窝工损失中扣除临建费用53.62万元。
另外，原被告公司于2015年11月30日形成的会议纪要显示，双方曾对2015年3月份至11月份原告驻场管理人员费用的问题进行协商，虽然最终没有就驻场管理人员费用达成一致，但将2015年3月11月的驻场管理人员费用87万元记载到会议纪要中，且被告公司认可该项费用一直产生，其在该会议纪要中也并未予以核减。因此，本院认为，2015年3月11月驻场管理人员费用应以双方形成的会议纪要中载明的87万元为准，被告公司应当支付上述费用给原告公司。而之后的驻场管理的费用，由于原告提交的证据不能确定损失的数额，且原被告双方也未对该项费用达成过一致意见，因此对原告之后的相关主张本院不予支持。
关于原告主张的2015年2月28日后的窝工损失，因原告提交的证据无法确定损失的数额，应承担举证不能的不利后果。
综上，被告公司应当向原告公司支付窝工损失共计875万元53.62万元+87万元=908.38万元。判决：一、原告中国葛洲坝集团第二工程有限公司与被告际华（邢台）投资有限公司于2012年9月25日签订的《际华（邢台）科技园交流中心》、于2013年1月18日签订的《际华（邢台）科技园13#楼研发生产区》合同、于2013年12月27日签订两份补充协议，均为无效合同；二、被告际华（邢台）投资有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告中国葛洲坝集团第二工程有限公司窝工损失（误工补偿费用）9083800元；三、驳回原告中国葛洲坝集团第二工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109978元，由被告际华（邢台）投资有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据上诉人际华（邢台）投资有限公司际邢投[2015]第24号《会议纪要》显示，董振雷系上诉人工程管理部的部长，而该工程管理部负责与被上诉人就涉案工程相关费用事宜进行洽商，因此上诉人主张董振雷就涉案工程的行为是个人行为而不是职务行为，没有证据支持，本院不予采信。关于窝工损失数额问题，被上诉人向上诉人报审的误工补偿费用金额为2346万元，而上诉人的工程管理部对被上诉人报审的误工补偿费用金额进行审核后，确认了被上诉人的误工补偿费用金额为875万元，结合上诉人出具的《会议纪要》中确认的，2015年3月至11月被上诉人驻场管理人员费用87万元，因此，一审法院将875万、87万计算为被上诉人的窝工损失并无不当；另外，在875万元误工补偿费用中包括了53.62万元临建费用，而双方在已决算的工程款项目中包括了临建费用，因此一审法院根据上诉人的请求将该53.62万元从总窝工损失中扣除，并无不妥，即一审法院认定上诉人应当支付被上诉人的损失908.38万元（875万元53.62万元+87万元=908.38万元）正确，上诉人主张一审认定窝工损失数额错误，证据不充分，不予支持。上诉人主张对于造成窝工损失，被上诉人存在过错，要求被上诉人承担责任，理据不足，本院不予支持。上诉人主张对被上诉取得的利润应予返还或依法没收问题，理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费109978元，由际华（邢台）投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏如奇
代理审判员 冯孟群
代理审判员 杜 浩
二〇一六年十二月九日
书 记 员 贺非凡