江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1176号
上诉人（原审被告）吴洪寨，个体户。
委托代理人朱士渠。
被上诉人（原审原告）薛继忠，个体户。
委托代理人王其杰，江苏法轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏翔森建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区淮海路三民小区2B幢5、6楼。
法定代表人李华震，该公司董事长。
委托代理人邓永清、杨玉林。
上诉人吴洪寨与被上诉人薛继忠、江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）民间借贷纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2014年4月8日作出（2014）淮民初字第0064号民事判决。上诉人吴洪寨对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月1日立案受理后，依法组成合议庭于2014年8月22日公开开庭审理了本案。上诉人吴洪寨及其委托代理人朱士渠，被上诉人薛继忠及其委托代理人王其杰，被上诉人翔森公司的委托代理人邓永清、杨玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年12月11日，被告吴洪寨及案外人左某共同向原告薛继忠出具借条一张，借条内容为：“借到薛继忠人民币计陆拾肆万贰仟元正（￥642000.00元），借款人：吴洪寨、左某，2009年12月11日”。2009年12月20日，被告吴洪寨再次向原告出具借条一张，金额为575000元，案外人左某为被告吴洪寨的该笔借款提供担保，并在借条中担保人处签名，借条内容为：“今借到薛书记人民币计伍拾柒万伍仟元正，575000元，吴洪寨，2009.12.20，担保人：左某，2009.12.20”。上述两笔借款合计人民币1217000元。以上事实，原告向法院提供了由被告吴洪寨分别出具的两份借条。对于上述两份借条的真实性、关联性，被告吴洪寨不持异议，但辩称该借款系在被告翔森公司同意的情况下所借，应由被告翔森公司偿还。被告翔森公司对于两张借条的真实性、合法性、关联性均不予认可，同时辩称即使借款属实，该借款也系被告吴洪寨个人借款，与被告翔森公司无关，应由借条中载明的实际借款人及担保人偿还。
另查，被告翔森公司原名淮安市江洲建设工程有限公司（以下简称江州公司），2008年5月更名为翔森公司。2007年4月11日，江洲公司与淮安市温州工业园项目开发有限公司（以下简称温州工业园公司）签订建设工程施工合同一份，由江洲公司承建温州工业园公司A15、A16号楼厂房工程，被告吴洪寨任该工程项目经理。后该工程以内部承包形式，转包给被告吴洪寨施工，期间工程资金、材料、人工费等均由被告吴洪寨负责，被告翔森公司收取管理费。2010年10月14日，温州工业园公司与被告翔森公司对承包工程进行结算，双方并签订工程结算协议书，工程总价款计9569400元。2010年12月29日，双方再次签订结算补充协议，经核算，温州工业园公司已付工程款2915000元（该工程款扣除工人工资部分外已由被告翔森公司转付给被告吴洪寨），欠付工程款6654400元，扣除温州工业园公司代付费用及其他费用后，温州工业园公司实际欠付工程款数额为6132040元。同时，双方在补充协议中约定温州工业园公司用工程厂房中A16号楼三、四层抵充所欠付工程款部分。2012年9月28日，被告吴洪寨针对以被告翔森公司名义承接，自主经营、内部承包方式实施的温州工业园A15、A16号楼工程外欠债务作出承诺，并在淮安市淮阴区公证处作出书面公证，涉及工程外欠债务事项共计28项，债务累计7002179.3元（包含法院生效判决中确认的债务），该28项外欠债务中，未包含本案中的借款。同时，被告吴洪寨承诺除上述债务以外，再无其他任何与温州工业园工程有关债务。以上事实有原告提供的建设工程施工合同、被告翔森公司与温州工业园公司签订的工程结算协议书，被告翔森公司提供的工程款结算补充协议、被告吴洪寨出具的公证承诺书以及原、被告陈述予以证实。双方对于上述证据的真实性均无异议，故予以确认。被告翔森公司认为原告上述举证内容与本案无关联性。
原告为证明其主张的借款系被告吴洪寨在担任温州工业园工程的项目经理期间，以被告翔森公司名义所借，并用于温州工业园项目工程施工的事实，另向原审提供了以下书证：
1、被告吴洪寨出具的外欠款明细表一份（复印件）；
2、温州工业园厂房抵冲欠款金额及人员明细表一份（复印件）；
3、2013年11月16日，被告吴洪寨向原告出具的书面证明一份，证明内容为吴洪寨本案中向原告所借款项用于温州工业园项目工程施工及人员工资发放，该借款系吴洪寨代表翔森公司履行的职务行为。
以上原告提供的证据来源于被告吴洪寨，用以证明原告本案中出借给被告吴洪寨的款项用于被告翔森公司承包的温州工业园工程项目施工，该债务得到了两被告的登记确认。后因被告翔森公司无偿还能力，自愿用其承建的厂房中的部分面积折抵该借款，故上述借款系被告吴洪寨履行职务的行为，其法律后果应由被告翔森公司承担。
被告吴洪寨对上述证据均无异议。
被告翔森公司对以上证据复印件的真实性、合法性、关联性均不予认可。对被告吴洪寨出具的书面证明，因被告吴洪寨系本案的当事人、借条中载明的借款人，其自我陈述不能作为本案的证据使用。
除以上书证外，原告还向原审申请证人左某、孙某出庭作证。证人左某在2007年-2010年期间为被告吴洪寨的聘用人员，从事人员组织和材料安排。其陈述被告吴洪寨在任温州工业园工程项目经理期间，因资金不足致工程于2007年12月全面停工。期间经与被告翔森公司“袁总”协商，在征得翔森公司同意的情况下，被告吴洪寨通过证人左某介绍分别向原告五次借款共计1210000余元，借款时间分别为2008年3月3日原告现金出借300000元用于购买钢材、2008年3月7日借款250000元用于发放木工及钢筋工工资、2008年5月借款200000元用于购买黄沙等工程材料、2009年借款280000余元。上述借款因被告无偿还能力，后用部分厂房面积折抵借款。证人孙某系被告吴洪寨聘用的会计，其陈述自2008年3月3日起至2009年，被告吴洪寨在征得被告翔森公司袁洪林同意的情况下分别向原告五次借款共计1200000余元，用于购买工程所需的材料及工人工资发放。
原告薛继忠及被告吴洪寨对上述两名证人证言的内容均予以认可。被告翔森公司质证认为左某系借条中载明的共同借款人及担保某与本案有利害关系，其对自己陈述的事实应当举证证明；证人孙某对自己身份情况的陈述前后矛盾，其陈述的借款交易方式与原告诉状中诉称的以汇款、现金交付的形式相互矛盾。同时对于孙某陈述其会计的身份，被告翔森公司也不予认可。
被告吴洪寨为证明其向原告的借款用于温州工业园工程施工的事实，向原审提供了2008年至2009年期间其购买材料、支付工人工资后他人出具的条据共计68张。原告对上述证据的真实性、关联性均无异议。被告翔森公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，其认为上述证据无法证明条据记载的款项与本案的借款属于同一资金。
原审原告薛继忠诉称，2007年4月11日，江洲公司与温州工业园公司签订了一份建设工程施工合同，由江洲公司承包温州公司的15#、16#厂房工程，被告吴洪寨为该工程的项目经理。该工程在建设施工期间，由于江洲公司（现翔森公司）资金不足，同时工程发包方温州工业园公司未能按时给付工程款，导致工程停工。为保证工程按时施工，被告吴洪寨代表江洲公司通过朋友向原告借款。原告自2008年3月3日起以汇款、现金出借方式五次出借给被告吴洪寨人民币1217000元，用于该工程材料款、工人工资发放等。2009年12月11日、2009年12月20日，被告吴洪寨向原告出具了借条两张，对上述借款予以确认，并承诺给予原告利息183000元。2011年6月，原告向被告及原江洲公司主张权利，被告对原告主张的借款进行了登记，由于江洲公司偿还能力受限，被告自愿以其承建的温州工业园公司抵偿的厂房中的361㎡房屋偿还原告，后因个别登记债权人对方案提出异议，致该方案未能实行。综上，原告请求判决两被告偿还原告借款本金1217000元，利息183000元。
原审被告吴洪寨辩称，原告诉称是事实。2007年5月，江洲公司（现翔森公司）与温州工业园公司签订了建设工程施工合同，被告吴洪寨系被告翔森公司员工，该工程的项目经理，工程在施工期间因发包方未及时支付工程款，导致工程停工。经与被告翔森公司负责人商谈，被告吴洪寨在经过被告翔森公司负责人同意的情况下，通过朋友左某、孙加艮介绍，向原告借款共计人民币1217000元。该借款虽以被告吴洪寨名义所借，但是在得到被告翔森公司认可的情况下所借，应当由被告翔森公司承担偿还义务。
原审被告翔森公司辩称，1、原告及被告吴洪寨所述不事实，被告翔森公司从未授权被告吴洪寨借过该款项。本案中的借款系被告吴洪寨的个人行为，与被告翔森公司无关，与涉案工程也无关，被告吴洪寨也不存在任何职务行为，该借条记载的法律关系明确，系被告吴洪寨的个人借款。2、关于涉案工程所涉及的所有债务，被告吴洪寨曾于2012年9月28日在公证处作出过公证，而本案的借款并不在被告吴洪寨公证的内容中，该借款涉案工程无关。请求驳回原告对被告翔森公司的诉讼请求。
原审认为，本案主要争议焦点为：被告吴洪寨向原告出具借条的行为性质及效力的认定，即被告吴洪寨的对外借款行为能否构成职务代理或表见代理。
本案中，被告吴洪寨的行为能否构成职务代理，首先取决于被告吴洪寨是否享有单位的授意及其对外从事民事活动的名义主体。其次考量被告吴洪寨实施借款行为的利益归属。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的相关规定，项目经理的职权内容应当是对工程项目施工负有全面管理的责任，其作为项目负责人，在法律职权范围内并不具有对外借款的职权或取得公司允许其对外借款的授权。原告称被告吴洪寨向其借款系在取得被告翔森公司负责人授权允许情况下所借，未能提供书面授权委托等相应证据。故从职务代理的代理权角度，被告吴洪寨既无代理权外观表征，也无法人授权意思内容。其次，被告吴洪寨在向原告借款并出具借条时，其书面记载的借款人均系被告吴洪寨个人，并未以被告翔森公司名义借款，该借条中也未载明借款事由，亦未加盖被告翔森公司印章，不符合职务行为中“以被代理人名义从事民事活动”的法律构成要件。再次，从被告吴洪寨借款行为利益指向上看，原、被告均一致陈述该借款的实际接收人为被告吴洪寨，并非被告翔森公司，原告在出借款项时未将借款汇入被告翔森公司账户，被告吴洪寨在取得借款后，也未将该款项缴至被告翔森公司账目，故从借款取得的利益角度，被告翔森公司并非该借款利益的继受者。关于该借款的实际用途，原告及被告吴洪寨均陈述，该借款实际用于被告翔森公司所承包的温州工业园工程，但双方均未能提供充分证据证明，原告虽提供了被告吴洪寨出具的外欠款明细表及温州工业园厂房抵冲欠款金额及人员明细表，但上述证据均系复印件，不符合证据规则要求，不能独立作为证据使用，同时，该复印件内容中也并未加盖被告翔森公司印章，被告翔森公司对该内容亦不予认可，故该证据记载的内容不能证明与被告翔森公司具有关联性。关于原告提供的被告吴洪寨出具的书面证明，因吴洪寨系本案一方当事人，其书面证明内容仅能作为其自我陈述，不能单独作为认定案件事实的证据，被告吴洪寨于2012年9月28日已经就“温州工业园工程外欠债务”作出了书面公证，其在公证内容中并未涉及该笔债务，而被告吴洪寨在本案中却辩称该笔借款系用于温州工业园工程建设，对于被告吴洪寨前后矛盾的自我陈述，其当庭不能作出合理解释。根据法律规定，应当作出对其不利的解释，即采信对其不利的自我陈述。关于原告申请的证人证言，因证人左某分别系本案两笔借款的共同借款人及担保某与本案有利害关系，同时两证人证言的内容与书证的内容相冲突，其证言的真实性较低，比较于书证，该证据证明力不足，不足以证明原告主张的事实，故原审对该证人证言不予采纳。关于被告吴洪寨提供的一组条据，该条据形成时间均在借条出具的日期之前，不能证明与本案借款具有关联性，原告及被告吴洪寨虽称借款实际发生在借条出具之前，但均未提供充分证据证明，退一步讲，即使借款发生在条据形成期间，该组条据亦无法证明与本案借款系同一资金，故原审对被告吴洪寨的辩称意见亦不予采纳。原告及被告吴洪寨的举证内容均不足以证明被告翔森公司系本案借款的实际利益取得者。综上，本案被告吴洪寨的借款行为不能认定为代表被告翔森公司履行职务的行为。
关于被告吴洪寨借款的行为能否构成表见代理。原审认为，构成表见代理的前提必须是，行为人以被代理人名义从事法律行为，同时相对人主观上善意无过失。本案中，被告吴洪寨在出具借条时并非以被告翔森公司名义，而是以其个人名义，不符合表见代理的权利外观要件，原告亦未能举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素。其次，借条中载明的借款人系被告吴洪寨个人也充分说明原告在出借款项时原本就未将被告翔森公司作为借款人，其明确的借款主体是被告吴洪寨个人，即原告在主客观上已将被告翔森公司与吴洪寨个人作了区分，主观上也不符合善意、无过失。故本案中，被告吴洪寨的行为相对于原告也不能构成表见代理。
综上，被告吴洪寨的借款行为既不构成职务行为，也不构成表见代理行为，应认定为被告吴洪寨的个人行为，该借款实际产生的法律后果应由借条中载明的借款人承担，经原审向原告释名，原告表示放弃对案外人左某的权利。故本案中偿还借款的责任应由被告吴洪寨承担。关于原告主张的借款利息183000元，借条中虽未明确约定，但被告吴洪寨对于双方曾口头约定利息的事实不持异议，并对原告主张的利息数额予以认可，该利息数额亦未超出法律保护范围，故原审予以支持，支付借款利息的民事责任亦应由被告吴洪寨承担。本案调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告吴洪寨于本判决生效后十日内偿还原告薛继忠借款本金1217000元，借款利息183000元，合计人民币1400000元。二、驳回原告薛继忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，由被告吴洪寨负担。
上诉人吴洪寨不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人吴洪寨向被上诉人薛继忠借款行使的是职务行为，得到被上诉人翔森公司领导的同意，且所涉借款也全部用在了淮安市温州工业园公司的A15、A16号工程上。2011年6月份被上诉人薛继忠向上诉人及翔森公司主张过债权，当时翔森公司予以了确认并进行了登记，说明被上诉人翔森公司对涉案借款是认可的，结合一审中上诉人提供的证人证言，涉案借款应该由被上诉人翔森公司承担还款责任，故一审判决错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人薛继忠答辩称，支持上诉人的上诉理由，请求二审法院依法改判或者发回重审。
被上诉人翔森公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致，予以确认。
本案争议焦点为：上诉人吴洪寨向被上诉人薛继忠的借款是否应由翔森公司承担偿还责任，
本院认为，职务行为分为职务代表和职务代理行为，吴洪寨并非被上诉人翔森公司的法定代表人，故不构成职务代表。对于该借款行为能否构成职务代理，取决于吴洪寨的身份情况以及其是否具有单位的授意。首先，本案上诉人虽然是被上诉人翔森公司承建温州工业园公司A15、A16工程的项目经理，但根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，项目经理的职权内容应当是对工程项目施工负有全面管理的责任，项目经理在法律职权范围内并不具有代表企业对外融资借款的职权或取得公司允许其对外借款的授权，故上诉人吴洪寨作为项目经理，在法律职权范围内并不具有对外借款的职权。其次，上诉人主张其对外借款是取得被上诉人翔森公司领导的同意，但未提供任何书面证据予以证明，上诉人吴洪寨二审中申请法院对翔森公司原法定代表人进行调查，但是其申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的当事人可以申请法院调查收集证据的情形，故本院不予支持，上诉人对外借款的行为也不构成职务代理。
另上诉人吴洪寨主张2011年6月份被上诉人薛继忠向上诉人及翔森公司主张过债权，当时翔森公司予以了确认并进行了登记，对该主张上诉人未能提供有效证据予以证明，且上诉人吴洪寨在2012年9月28日就“温州工业园工程外欠债务”进行过书面公证，其在公证内容中并未涉及本案债务，上诉人吴洪寨在本案中却称本案借款用于温州工业园工程建设，对于其前后矛盾的自我陈述，上诉人并未给出合理的解释，一审法院采信对其不利的自我陈述并无不妥。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人吴洪寨的上诉请求缺乏事实与法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17400元，由上诉人吴洪寨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王百川
审 判 员 江东新
代理审判员 黄春丽
二〇一四年九月十九日
书 记 员 靖芳芳