山东省济宁市任城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）任民一重字第31号
原告：李庆华，个体户。
委托代理人：孙智，济宁任城明政法律服务所法律工作者。
被告：山东鸿顺集团有限公司。
法定代表人段余顺，总经理。
委托代理人：吴强，山东文思达律师事务所律师。
委托代理人：邵长忠。
被告：张宪江。
被告：岑茂红，工地打工。
被告：翟广军，个体施工。
原告李庆华与被告山东鸿顺集团有限公司、张宪江、岑茂红、翟广军建设工程施工合同纠纷一案，济宁市任城区人民法院作出（2013）任民初字第1911号民事判决，被告山东鸿顺集团有限公司不服，向中院提出上诉。济宁市中级人民法院于2014年3月18日作出（2014）济民终字第276号民事裁定，裁定撤销（2013）任民初字第1911号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李庆华及其委托代理人孙智、山东鸿顺集团有限公司委托代理人吴强、邵长忠、被告岑茂红、被告翟广军到庭参加诉讼。被告张宪江经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李庆华诉称：被告山东鸿顺集团有限公司承接济宁市龙行路南吕公堂施工工程。2011年9月7日，原告与被告山东鸿顺集团有限公司项目负责人张宪江签订工程分部分项承包协议书一份，由原告承接被告承建的南吕公堂A、B座综合楼塑钢门、窗的制作、安装工程，承包协议书对工程单价、总价的计算、付款方式等作了明确具体的规定。协议签订后，原告依约定及诚实信用原则客观全面地履行了自己的义务。后原、被告对所施工工程量进行计算，工程总价款为221509元。被告付款57000元后拒付剩余欠款。为维护原告合法权益，请求判令被告山东鸿顺集团有限公司、张宪江、岑茂红共同偿还所欠工程款154509元，放弃违约金请求。
被告山东鸿顺集团有限公司辩称：翟广军为工程的承包人，不是公司的员工，其身份为实际施工人，其对外的行为不代表山东鸿顺集团有限公司。张宪江和岑茂红也并不是公司的员工，是翟广军的雇员，其两人对外的行为代表的是雇主翟广军，也不是我公司。我公司不拖欠翟广军的工程款，依据司法解释第26条的规定，我公司不应承担翟广军对外拖欠工程款的责任。
翟广军辩称：我不是山东鸿顺集团有限公司的人，张宪江、岑茂红是我的雇员。对山东鸿顺集团有限公司辩称的事实无异议，我是从山东鸿顺集团有限公司三分公司接的整个工程，把其中一部分塑钢窗的承包合同让张宪江代表我交给了李庆华，当时是李庆华找的张宪江，2011年9月7号签订的塑钢窗合同。原告李庆华第一没有按合同要求做塑钢窗，图纸上明确要求的是外绿内白的型材，李庆华实际干的是全白的，没按图纸要求制作。第二合同中明确要求是5＋5＋6的玻璃，他做的是4＋5＋4的玻璃，不是氟化玻璃，李庆华没有按合同的要求制作塑钢窗，质量也不合格。在施工过程中，因为李庆华的质量不合格，我要求赔偿3个月的管理员的费用和工地上的所有的费用，大约在17万左右。和李庆华约定的可能是1个月竣工，价款是每平方175元，付款方式是窗口安装完付25%，窗户安装完付30%，总价款按实际面积计算，具体不清楚。张宪江和我都付款了，具体时间记不清楚了，张宪江付了55000元，我付了35000元，岑茂红付了2000元。签订合同以后李庆华就开始施工了，当时把图纸和合同交给他以后，后边的情况我就不清楚了，我也不是经常去工地。在施工过程中不知什么原因，中间停了两三个月，具体时间不清楚。安装完以后，当时没有做纱窗扇，验收的是中区城建投资开发有限公司，当时就提出塑钢门窗不合格，没有提供验收报告和其他所需要提供的手续。合同第10条明确规定，中途退场或不合格按工程款的50%结算。除合同以外，后来可能又追加了安装塑钢门，李庆华做的塑钢门也不合格。我要求按合同执行，李庆华应该找给我钱，包赔我的损失。工程款我没有具体结算，欠多少我不清楚，我的主张是重新结算，然后把李庆华应该赔偿我的损失按合同执行。
岑茂红辩称：我方向承建方实际交工的时间是2013年4月30号，交钥匙时是交的门面房，不是住宅部分，一楼的门面房都给拆迁户了，当时没有两三天掉下来一个门，砸了一个老头，没有砸伤。我和张宪江都是翟广军的雇员。当时我又委托的侯庆义给李庆华结算的，具体我不清楚了，时间也不清楚了。有质量问题业主找了好多次，要求门和纱扇的维修，最后修了，只修了一扇门，后边的没有修，因为后边是大厅。付款我不清楚，我给李庆华付过2000元，时间不清楚了。结算工程量翟广军不知道。关于工程款的结算与原告方没有约定，都是随时结算，也没有约定具体由谁负责。工程质量不合格的事情由甲方城建开发公司记录。对于原告起诉的要求给付工程款15万元我无权发表意见，我只是雇员。该还的还，账结算完再说，如果李庆华该我们的他还我们。
原告为证明自己的主张，举证如下：1、《工程分部分项承包协议书》，虽然吕公堂综合楼工程项目部未加盖公章，但其落款处写有吕公堂项目部张宪江，证明协议的真实性和合法性。2、中标公告，证明工程是由第一被告承包施工建设、承建。3、2013年5月22日岑茂红出具的证明一份，证明2013年5月22日，该项目负责人与原告决算出工程量、工程价款为221509元，为了明确欠款数额，岑茂红备注了已付部分款项，以此能证明三被告欠原告154509元的事实。4、和解协议书，内容为：“任城区法院执行局：李庆华同意（2013）任民初字第1911号民事判决书执行和解，有山东鸿顺集团有限公司一次性从山东鸿顺集团有限公司冻结款中给付李庆华共计：13万元正，放弃其他费用，不包含质保金。（2013）任民初字第1911号民事判决书确定的给付义务终结。邵长忠（同意执行和解）李庆华”。证明2013年11月28日，被告山东鸿顺集团有限公司与原告签订的和解协议，背景是一审判决后，原告要求该公司履行判决书中的义务，该被告为了俭省还款数额不让原告向法院申请执行，就判决内容与原告自愿和解，达成了和解意见，该证据虽无第一被告签章，但其调解人系该被告第一审代理人。
经庭审质证，被告山东鸿顺集团有限公司提出以下意见：分项承包工程并不是以公司的名义签订的，吕公堂项目部并非公司组建所属的项目部，应为翟广军组建成立。中标公告从网上拉的，无异议。岑茂红的证明，我们不了解事实真相，不予质证。对和解协议的异议：在第一审中代理人为一般代理，无权限签订该协议。原判决并没生效，不具备执行和解协议的条件。该执行协议与基本事实不符，所以没再履行。从签订时间看是在判决生效前，不是在诉讼中，原告说要这个钱，因为与事实不符没有申请下来，公司一核算不欠翟广军的钱了，就没有再追认。
被告翟广军的质证意见为：对《工程分部分项承包协议书》真实性无异议，张宪江在工地上管理，他签合同正常，认可其签的合同，对协议的内容无异议。对中标公告无异议。当时岑茂红不负责这边，他出的东西我有异议。和解协议我不知道。
被告岑茂红的质证意见为：协议书、中标公告不是我签订的，无异议。我出具的证明，我认可。我所写的证明中的工程量就是张宪江与原告签订的合同中的工程量。当时在交房以后出现门坏，业主找到工地，迟迟没有修理，当时甲方给我们下的罚款单谁来负责？证据在甲方处压着呢。和解协议我不知道。
被告山东鸿顺集团有限公司举证如下（均为复印件）：1、建设工程施工合同（与中区城建投资公司签订）证明王母阁吕公堂A、B座综合楼合同价款为653.62万元。2、山东鸿顺集团有限公司开具给中区城建投资公司的发票明细，共计653.62万元。3、翟广军收款的收据明细8份，共608.92287万元（在653.62万元中扣除了管理费和税金），证明山东鸿顺集团有限公司与翟广军之间就王母阁吕公堂A、B座的工程款已经结算完毕。4、建设工程施工合同（山东鸿顺集团有限公司与翟广军）一份，证明王母阁吕公堂A、B座综合楼由公司发包给翟广军，工程款为608.92287万元。前五项证据证明建设单位和公司之间及公司与翟广军之间就工程款问题都已经结清，山东鸿顺集团有限公司对翟广军不再承担工程款的给付义务。5、山东鸿顺集团有限公司工资表5份，按翟广军与公司签订的《建设工程承包合同》第11条第4款明确约定，乙方严格按照甲方《关于切实贯彻落实现场劳务“三册两公开”制度的管理规定》的各项要求，使用公司统一工资表上报雇员（员工）工资明细等资料。两组证据共同证明张宪江与岑茂红应为笔误或故意写错为张现江和岑冒虹，两人系翟广军雇员，签订合同等行为是代理行为，后果由翟广军承担。翟广军上报其雇员明细，公司将款项给付翟广军后由其发放。
经庭审质证，原告提出以下意见：对证据1的真实性无异议，对被告公司的证明对象有异议，该证据只证明了法庭查明的吕公堂A、B座综合楼系第一被告承包建设的事实。对证据2的真实性无异议，对被告公司的证明对象有异议，翟广军在第一被告项目下有若干工程，该工程款的付款去向，不一定就仅限于该工程，不具有唯一性和确定性，也不能够证明第一被告将该工程款全额付清，该组证据没有出现翟广军与第一被告签订的承包合同，该案也未涉及翟广军。前五项证据不能证明要证明的事实。证据6工资表的时间是从2010年11月至2011年2月，而原告与被告签订的承包合同时间为2011年9月7日，所提供的工资表在合同之前，而不在合同中，不能证明被告要证明的问题；该组证据2010年12月份的工资表中，均出现了本案的两被告岑茂红和张宪江，该组证据恰恰能够证明张宪江和岑茂红并非翟广军的雇员，而是第一被告的职员，代表的是第一被告，履行的是第一被告的职责。
被告翟广军的质证意见为：证据1建设工程承包合同不是我签的字，承包是事实，工程是我干的，合同中的内容我没看。证据2收据，该付的都付了。包括原告起诉工程的工程款。原告起诉的工程山东鸿顺集团有限公司都已经与我结清了。对山东鸿顺集团有限公司提交的证据全部认可，无异议。
被告岑茂红的质证意见为：这些证据我都不知道。
被告翟广军举证如下：1、施工图纸第2页，证明李庆华和张宪江签订的合同属实，李庆华的施工与图纸设计要求不符，与合同中第二条承包内容不符，证明原告干的塑钢窗与图纸不符。2、工程协议书，证明李庆华没有按合同中的约定将所有承包该工程的送检资料给我。协议书第7条，约定按国家验收质量达到合格，他安的玻璃不合格。3、2010年8月王母阁回迁区吕公堂A、B座综合楼施工图纸两页（复印件），以其中画线部分证明原告用的铝塑材料与施工实体材料颜色不符，要求的是外绿内白，原告做的全白。4、照片一组，证明质量不合格。5、证人证言：①付某证言，主要内容为：我是在那里看工地，1913年门有点裂纹，我听着有动静，一看玻璃已经掉下来了，我就赶紧跑了，后来物业找我，我说我不懂，我不管，找他们去，反正就是这个塑钢质量孬点。我是给他（翟广军）看工地的。（被告询问证人：刚才说的是哪一年？1913年还是2013年）反正就是5月份，去年。（被告询问证人：门掉了还是玻璃掉了）门一散板玻璃就掉了。（被告询问证人：物业上要赔偿了吗）我找我，我让他们找茂红去。（问：证人喝酒了吗）晌午喝了一点。
②王某前证言，主要内容为：提供的照片都是我今天拍的，事实就是这样，公司后期都不认可，包括罚款都在进行着。（原告询问证人：你知道你说的工程是谁承建的吗）鸿顺。（原告询问证人：施工人是谁）活是鸿顺公司的，不是翟广军就是张宪江。（原告询问证人：你和翟广军是什么关系）管理成员的关系。（原告询问证人：据你描述你是兴唐源的职工，这个工程你为什么能证明）我的工作不是固定的，我现在在做兴唐源的工程。（原告询问证人：刚才被告向法庭提交的证据一组都是你拍摄的）是，6月30日拍摄。（被告询问证人：你知不知道这个工程是不是正式验收了）没有验收。（被告询问证人：为什么没验收）有地方不合格。（被告询问证人：后期处理的时候物业找你了吗）有这个情况。（被告询问证人：你知不知道岑茂红找过李庆华）知道。（被告询问证人：因为质量不合格李庆华向业主赔偿你知道吗）当时验收的时候没法验收。（问：证人喝酒了吗）中午喝了一瓶啤酒。
经庭审质证，原告的意见为：原告施工过程中严格遵循了举证1图纸规定的内容进行施工，施工后，甲方严格按照该施工图纸进行验收，岑茂红向原告出具的工程量及付款数额为证。对图纸真实性无异议。对举证2协议书无异议。对举证3我没见过这个图纸。如果我施工的工程有违约，当时材料进场就会要求更换，并不能安装，更不能使用。甲方将工程款全额付给鸿顺，鸿顺又在扣除合理税费后全额支付给翟广军，充分证明我使用的塑钢材料及门窗质量并没有任何问题。当时定材料的时候我拿着塑钢材料去给张宪江见证，张宪江也同意按白色塑钢施工，他申请甲方，甲方也同意。对举证4不能证明涉案工程，不能证明质量问题。如果是我干的活，也不能用图片证明有质量问题。本案涉及的工程已交付使用，涉案安装工程非主体结构，应视为合格。原告代理人提出质证意见：被告出示的证据1原告没见过图纸，无法证明该证据的真实性，原告只是按照被告要求加工安装了涉案工程，该工程已经发包方及甲方验收合格使用，对被告证明的对象及内容原告不予认可。该照片系2014年6月30日拍摄，非验收时甲方、原告及监理方共同在场拍摄证据，是一种单方陈述，不能作为证据使用。对举证5从证据形式看，根据民诉法和证据规则的规定，当事人申请证人出庭作证，应在举证期限届满10日前向人民法院申请，经法院同意后方可出庭作证。证人付某在庭上无法陈述自己的身份，其证言不能作为本案的判案依据，证人在举证期间有饮酒现象，其表述的内容不一定具有真实性和客观性，证人系被告职员，与被告有利害关系，其证言不应采信。对证人王某前的身份有异议，证人在陈述身份时对其工作单位和职业前后矛盾，其他质证意见同第一证人质证意见一致。证人在出庭作证时对关键问题含糊其辞，有伪证嫌疑。通过证人陈述得知，被告向法庭提供的证据照片一组均系证人拍摄完成，该证人已接触到本案的关键证据，了解了本案案情，虽未旁听庭审，但其已知道本案案情，其证言应当无效。证人提供的照片显示屋内放有居民的东西，说明居民已入住。2013年10月30日已经验收合格，明确规定质保一年，到期应为2014年10月30日，到期已入住。
山东鸿顺集团有限公司的质证意见为：对举证1图纸的真实性无异议，就翟广军所说与原告之间结算、检验报告应由有关双方提供，山东鸿顺集团有限公司不予质证。对举证2协议书真实性无异议。对举证3不发表质证意见。
被告岑茂红对图纸无异议。
被告张宪江经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证的权利。
被告岑茂红、张宪江未举证。
经审理，本院查明：2010年11月6日被告山东鸿顺集团有限公司将承包济宁市市中区城建投资有限公司、位于王母阁吕公堂路A、B座的综合楼转包给翟广军，双方签订了《建设工程承包合同》。被告张宪江与岑茂红系被告翟广军的雇员，两人的工资均由翟广军支付。2011年9月7日张宪江以吕公堂项目部（甲方）的名义与原告李庆华（乙方）签订《工程分部分项承包协议书》约定：“由于建筑施工任务的需要，甲方将承建的吕公堂AB座综合楼工程的分部分项塑钢窗任务委托乙方承包施工……。一、承包方项目：塑钢窗二、承包内容：根据设计图纸要求所有塑钢窗工程的塑钢制作、安装、并包括制作、安装所使用的一切材料由乙方提供，以及为本工程安检送验等一切费用由乙方承担，并包括所使用的工具、机械。三、计算方式：按实际测量面积计算，变更另随增减。四、合同价格：175元／平方米。五、付款方式：窗口安装完后付25%，窗扇及玻璃安装完后付30%，总工程竣工后付25%，从交工之日起三个月内付15%，留5%质保金一年付清。六、施工日期：按甲方所排形象进度。七、工程质量：按照国家验收质量标准必须达到合格，如验收达不到合格标准，一切后果由乙方负责。……”合同签订之日原告即开始施工。竣工后，2013年5月22日，被告岑茂红向原告出具证明一份，内容为：“李庆华同志在吕公堂AB座综合楼做塑钢门窗门332.9㎡窗875.8㎡单份门205元／㎡单份窗175元／㎡门332.9㎡×205元／㎡＝68244元窗875.8㎡×175元／㎡＝153265元合计221509元贰拾贰万壹仟伍佰元整张宪江已付伍万伍仟元岑茂红已付贰仟元翟广军付款数据不详证明人岑茂红吕公堂AB座综合楼”。被告山东鸿顺集团有限公司与被告翟广军已经就包括本案中的工程进行了结算，并陆续支付给翟广军工程款。
庭审中，原告变更诉讼请求为：要求翟广军承担还款责任，放弃并撤回对被告山东鸿顺集团有限公司、被告张宪江、被告岑茂红的诉讼请求。
本院认为：被告张宪江系被告翟广军的雇员，其与原告李庆华签订的《工程分部分项承包协议书》翟广军予以认可，本院对该协议的效力予以确认。被告翟广军提供的图纸及照片，与双方所签订的承包协议不具有直接的关联性，不能单独作为认定事实的依据；证人酒后作证，所述内容不清晰、具体，其证明力欠缺，也不能作为定案的依据，因此翟广军对所述工程存在质量问题的主张证据不足，本院不予确认。被告岑茂红系被告翟广军的雇员，其在原告竣工后向原告出具关于工程款项的证明，经本人确认系真实的，被告翟广军虽对该证明提出异议，但没有提供相应证据否定证明所载明的内容，而且翟广军认可被告岑茂红向原告支付本案工程款的事实，因此岑茂红出具的证明具有客观性、关联性，本院予以采信。因被告山东鸿顺集团有限公司已将包括本案工程在内的工程款给付被告翟广军，被告张宪江、被告岑茂红系雇员，因此原告要求撤回对山东鸿顺集团有限公司、张宪江、岑茂红的诉讼请求理由正当，应予准许，要求被告翟广军支付剩余所欠工程款的理由正当，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：
被告翟广军于判决生效后10日内给付原告李庆华工程款154509元。
案件受理费3390元，由被告翟广军负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 曾 红
审判员 冯 清
审判员 刁允利
二〇一四年九月二十四日
书记员 顾 森