湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆门中刑终字第00079号
抗诉机关京山县人民检察院。
原审被告人刘某，男，1971年7月21日出生于湖北省京山县，汉族，初中文化，2011年10月至2014年10月任京山县石龙镇梭墩村书记、主任，中共党员。因涉嫌犯贪污罪于2014年9月25日被刑事拘留，同年10月2日被逮捕，同年11月4日被取保候审，2015年2月9日经京山县人民法院决定取保候审。现在家。
原审被告人黄某某，女，1965年7月14日出生于湖北省京山县，汉族，初中文化，2011年10月至2014年10月任京山县石龙镇梭墩村财经委员、计生委员，中共党员。因涉嫌犯贪污罪于2014年9月26日被取保候审，2015年2月9日经京山县人民法院决定取保候审。现在家。
京山县人民法院审理京山县人民检察院指控原审被告人刘某、黄某某犯贪污罪一案，于二O一五年四月十六日作出（2015）鄂京山刑初字第00049号刑事判决。京山县人民检察院以原判适用法律错误为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，并于二O一五年七月二十四日公开开庭进行了审理。荆门市人民检察院指派检察员刘剑出庭履行职务，原审被告人刘某、黄某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论。现已审理终结。
原审判决认定，2011年底至2012年初，时任京山县梭墩村书记、主任的被告人刘某与时任石龙镇梭墩村财经委员的被告人黄某某共谋，利用在组织实施本村修建“农谷大道”征地补偿工作之机，虚报本村村民何某丁、何某乙、何某甲、丁某某的占用土地面积，套取征地补偿资金42014元。事后，被告人刘某分得现金20000元，余款22014元由被告人黄某某分得。
案发后，被告人刘某、黄某某经通知后主动到检察机关。被告人刘某退赃款20000元，被告人黄某某退账款22000元。
上述事实，有证人何某甲、何某丁、何某乙、丁某某的证言，京山县石龙镇关于两委换届选举结果的批复，个人简历，京山县石龙镇梭墩村征地拆迁补偿记账凭证，梭墩村农谷大道赔付花名，中国农谷大道土地附着物拆迁补偿收款凭证，黄某某记账本复印件，情况说明，湖北省代收罚没收入票据，京山县司法局的调查评估意见书及相关材料，京山县人民检察院反贪污贿赂局归案经过，户籍证明以及被告人的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人刘某在委托从事本村征地补偿的工作中，利用虚报、多报被征土地面积的方式，与被告人黄某某共谋骗取国家征地补偿款42014元，其行为均已构成贪污罪。被告人刘某、黄某某尚未被宣布采取强制措施时，经办案机关通知后主动向办案机关投案的，是自动投案。被告人刘某、黄某某归案后如实供述其罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人刘某、黄某某能退赃，依法可酌情从轻处罚。综合被告人刘某、黄某某的主观恶性、犯罪情节、社会危害性及悔罪表现等因素，结合京山县司法局提出的审前社会调查意见，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款的规定，作出判决：被告人刘某、黄某某犯贪污罪，各判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
抗诉机关提出：原审被告人刘某、黄某某的归案过程不具有主动性和自愿性，依法不应当认定为自动投案；刘某、黄某某虽如实供述了犯罪事实，但二人均不具有自首情节，原判认定原审被告人刘某、黄某某具有自首情节，并从轻处罚，属适用法律错误。
经二审审理查明，2011年底至2012年初，时任京山县梭墩村书记、主任的原审被告人刘某与时任石龙镇梭墩村财经委员的原审被告人黄某某共谋，利用在组织实施本村修建“农谷大道”征地补偿工作之机，虚报本村村民何某丁、何某乙、何某甲、丁某某的占用土地面积，套取征地补偿资金42014元。事后，原审被告人刘某分得现金20000元，余款22014元由原审被告人黄某某分得。
2014年9月23日，京山县人民检察院将刘某通知至该院办案区进行询问，次日，刘某如实供述了伙同黄某某贪污公款4.2万余元的事实。2014年9月25日，在刘某已供述其伙同黄某某贪污事实的情况下，京山县人民检察院将黄某某通知至该院办案区进行询问，黄某某如实供述了其贪污的事实。
案发后，原审被告人刘某退赃款20000元，原审被告人黄某某退账款22000元。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人何某甲证实，2011年，在修建农谷大道时，其被占用了0.3亩田地，得到补偿款2400余元，在其名下多出的补偿款，是村书记刘某和财经委员黄某某以套取补偿款用于村集体开支为由，列入其名下的，其不清楚多出的补偿款是如何处理的；
2、证人何某丁证实，2011年，在修建农谷大道时，其没有被占用农田，也没有领取补偿款，以其名义领取12968元补偿款的情况其不知情；
3、证人何某乙证实，2011年，在修建农谷大道时，其没有被占用农田，也没有领取补偿款，以其名义领取12950元补偿款的情况其不知情；
4、证人丁某某证实，2011年，在修建农谷大道时，其被占用了田地和鱼池，实际得到补偿款9000余元，在其名下多出的补偿款，是村书记刘某以套取补偿款用于村集体开支为由，列入其名下的，其不清楚多出的补偿款是如何处理的；
5、京山县石龙镇关于两委换届选举结果的批复、个人简历，证实刘某、黄某某的任职情况；
6、京山县石龙镇梭墩村征地拆迁补偿记账凭证、梭墩村农谷大道赔付花名、中国农谷大道土地附着物拆迁补偿收款凭证、黄某某记账本复印件，证实在修建农谷大道时，京山县石龙镇梭墩村征地拆迁补偿的情况；
7、京山县人民检察院反贪污贿赂局出具的说明，证实办案机关对刘某、黄某某第一次讯问时同步录音录像的情况；
8、京山县人民检察院反贪污贿赂局出具的归案经过，证实刘某、黄某某到案的情况；
9、湖北省代收罚没收入票据，证实刘某、黄某某退赃的情况；
10、京山县司法局的调查评估意见书及相关材料，证实刘某、黄某某平时表现了良好，无违法犯罪前科，建议对二人依法适用非监禁刑罚；
11、户籍证明，证实刘某、黄某某的身份情况；
12、原审被告人刘某、黄某某的供述与上述事实一致。
关于抗诉机关提出原审被告人刘某、黄某某的归案过程不具有主动性和自愿性，依法不应当认定为自动投案；刘某、黄某某虽如实供述了犯罪事实，但二人均不具有自首情节，原判认定原审被告人刘某、黄某某具有自首情节，并从轻处罚，属适用法律错误的抗诉意见。经审查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
本案争议的焦点即二原审被告人经办案机关电话通知后，主动投案的行为是否构成自动投案。首先，电话通知不属于强制措施。根据刑事诉讼法的相关规定，强制措施只包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种，电话通知尽管可能会带来后续强制措施，但毕竟不在强制措施之列，因此，二原审被告人经电话通知后归案之时，即未受到调查谈话、讯问，亦未被宣布采取调查措施或者强制措施，符合上述司法解释关于自动投案的规定；其次，经电话通知后归案具有归案的自动性和主动性。二原审被告人接到办案机关的电话通知后，自主选择的余地很大，而其二人能主动归案，表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。综上，原审被告人刘某、黄某某经电话通知后归案，属于自动投案。归案后，二原审被告人如实供述犯罪事实，系自首。原判据此认定二原审被告人具有自首情节，并无不当。抗诉机关提出的抗诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人刘某在委托从事本村征地补偿的工作中，利用虚报、多报被征土地面积的方式，与原审被告人黄某某共谋骗取国家征地补偿款42014元，其行为均已构成贪污罪。原审被告人刘某、黄某某尚未被宣布采取强制措施时，经办案机关通知后主动向办案机关投案，是自动投案。原审被告人刘某、黄某某归案后如实供述其罪行，系自首，依法可从轻处罚。原审被告人刘某、黄某某能退赃，依法可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 水 双
代理审判员 刘 涛
代理审判员 袁达成
二〇一五年九月八日
书 记 员 曹 川