湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第00750号
上诉人（原审原告）欧阳匡盛，男，1980年6月26日出生，汉族。
委托代理人李军，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙市雨花区力力鱼馆，住所地湖南省长沙市雨花区黎托街道办劳动东路***号景江雅苑*栋门面。
经营者马前美，女，1978年12月5日出生，汉族，住湖南省津市市车胤大道**号。
委托代理人蒋仲义，湖南金凯华律师事务所律师。
委托代理人彭红玉，湖南金凯华律师事务所律师。
上诉人欧阳匡盛因与被上诉人长沙市雨花区力力鱼馆（以下简称力力鱼馆）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2014）雨民初字第03983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：欧阳匡盛于2014年1月11日入职力力鱼馆处从事配菜工作，双方未签订书面劳动合同，力力鱼馆未为欧阳匡盛缴纳社会保险费。欧阳匡盛出示的其工资单显示：基本工资1800元／月，2014年1月出勤天数为23天，实发工资1420元，退菜3；2014年2月出勤天数为32天，实发工资2196元，退菜7。2013年3月6日，欧阳匡盛向湖南力力餐饮管理有限公司邮寄《解除劳动关系通知书》，EMS邮寄单上注明“解除劳动关系通知书”，湖南力力餐饮管理有限公司于3月8日签收，该通知书载明：“本人依据《劳动合同法》第三十八条规定立即和你解除劳动关系。明天不再上班。请公司支付工资和经济补偿金、二倍工资并安排时间办理工作交接手续”。2014年7月2日，欧阳匡盛以力力鱼馆拒绝与其签订书面劳动合同，未支付加班工资、未办理社会保险为由向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求力力鱼馆支付欧阳匡盛：1、休息日加班工资1489.368元和法定节假日加班工资1731.96元，延时加班工资1925.1元及未及时支付的赔偿金5152.74元；2、3月份拖欠工资248.28元及未及时支付的赔偿金248.28元；3、被克扣的工资10元；4、未签订书面劳动合同双倍工资9017.02元；5、解除劳动合同经济补偿904元；6、违法解除劳动合同的赔偿金1808元。2014年8月18日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案（2014）第238号仲裁裁决书，裁决如下：一、终局裁决部分（一）、力力鱼馆自本裁决书生效之日起五日内，向欧阳匡盛支付工资366元；（二）、力力鱼馆自本裁决书生效之日起五日内，向欧阳匡盛支付克扣的工资10元；（三）、力力鱼馆自本裁决书生效之日起五日内，向欧阳匡盛支付经济补偿904元；（四）、驳回欧阳匡盛的其余申请请求。二、非终局裁决部分：力力鱼馆自本裁决书生效之日起五日内，向欧阳匡盛支付二倍工资未支付部分1683.6元。欧阳匡盛对仲裁裁决不服，于2014年9月16日诉至原审法院。
原审法院另查明：力力鱼馆是2011年5月24日登记成立的个体工商户（个人），经营者为马前美。湖南力力餐饮管理有限公司是一家以品牌连锁加盟管理为主的餐饮连锁管理机构，力力鱼馆为其加盟店。庭审中力力鱼馆对欧阳匡盛出示的工资单无异议，双方确认每一退菜扣除1元工资，欧阳匡盛共计被扣除10元。欧阳匡盛陈述于2014年3月5日离职。
原审法院认为：力力鱼馆辩称欧阳匡盛为湖南宏达职业学院推荐的临时实习学徒，但无其他证据予以佐证，而欧阳匡盛的工资单载明欧阳匡盛职称为“配菜”，基本工资“1800元”，力力鱼馆也向欧阳匡盛发放了2014年1月、2月工资，足以证明双方事实劳动关系的存在，力力鱼馆上述辩称原审法院不予采纳。欧阳匡盛、力力鱼馆虽未签订书面劳动合同，但双方之间劳动关系明确，双方均应按照相关劳动法律、法规的规定行使权利和履行义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，力力鱼馆未依法为欧阳匡盛缴纳社会保险费，欧阳匡盛可以解除劳动合同。欧阳匡盛于2014年3月6日向湖南力力餐饮管理有限公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，力力鱼馆虽辩称其与湖南力力餐饮管理有限公司独立经营、未收到欧阳匡盛离职信，但因力力鱼馆为湖南力力餐饮管理有限公司加盟店，欧阳匡盛提供的力力鱼馆订餐卡及《通知》等材料上均注有“湖南力力餐饮管理有限公司”字样，原审法院认定欧阳匡盛履行了离职告知义务，酌情认定双方于欧阳匡盛离职之次日（2014年3月6日）解除劳动关系。力力鱼馆辩称欧阳匡盛在提起诉讼请求时增加了劳动仲裁时的申请金额、不应支持，但欧阳匡盛增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，应当合并审理，力力鱼馆该辩称原审法院不予支持。关于欧阳匡盛主张的加班工资：欧阳匡盛提供的考勤卡对“加班”项目并未特别标注，欧阳匡盛对其加班及未发加班工资的事实并无其他证据予以证实，而该考勤卡内显示欧阳匡盛出勤天数2014年1月为21天（11日至31日）、2014年2月为25天（1日至23日、27日、28日），少于欧阳匡盛工资单上的出勤天数（1月23天、2月32天），且欧阳匡盛2014年1月11日入职后正常出勤天数1月最多为21天、2月最多为28天，据此可推定欧阳匡盛工资单上的出勤天数（1月23天、2月32天）中已计入加班时间。综上，欧阳匡盛主张的各项加班工资原审法院不予支持。关于欧阳匡盛主张的拖欠及克扣工资：因欧阳匡盛就职不足两月，原审法院酌情认定以2月份实发工资2196元为欧阳匡盛平均工资标准，欧阳匡盛于3月5日离职，据此力力鱼馆应支付欧阳匡盛3月份工资366元（2196元／月÷30天／月×5天），另，因力力鱼馆无法定或约定依据扣发欧阳匡盛10元工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，力力鱼馆应支付欧阳匡盛3月份未支付的工资366元和克扣的工资10元。关于欧阳匡盛主张的二倍工资：欧阳匡盛于2014年1月11日入职，力力鱼馆依法应当于2014年2月11日前与欧阳匡盛签订书面劳动合同，因力力鱼馆未依法履行此义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条和第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立劳动合同的，应当承担每月向劳动者支付二倍工资的责任。原审法院认定力力鱼馆在2014年2月11日至2014年3月5日期间（23天）应向欧阳匡盛每月支付二倍工资，扣除已支付部分，力力鱼馆仍应向欧阳匡盛支付欠付部分1683.6元（2196元／月÷30天／月×23天）。关于欧阳匡盛主张的解除劳动关系经济补偿：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，欧阳匡盛因力力鱼馆未依法为其交纳社会保险费而离职，力力鱼馆应向欧阳匡盛支付半个月工资的经济补偿即1098元（2196元／月×0.5月）。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、力力鱼馆于判决生效后5日内向欧阳匡盛支付3月份拖欠工资及被克扣工资376元；二、力力鱼馆于判决生效后5日向欧阳匡盛支付未签订劳动合同的二倍工资未支付部分1683.6元；三、力力鱼馆于判决生效后5日内向欧阳匡盛支付经济补偿1098元；四、驳回欧阳匡盛的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由力力鱼馆负担。
上诉人欧阳匡盛不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人欧阳匡盛已提供相应证据证明其存在每天延时加班1.5个小时、休息日与法定节假日加班的事实，一审法院未支持欧阳匡盛加班工资4401元的诉讼请求无事实与法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决第四项，依法改判力力鱼馆支付欧阳匡盛加班工资4401元。力力鱼馆承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人力力鱼馆答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原审判决，驳回上诉人欧阳匡盛的上诉请求。
上诉人欧阳匡盛为支持其上诉请求向本院提交了以下证据：2014年2月与3月的考勤表，拟证明欧阳匡盛加班的事实及时间。
被上诉人针对欧阳匡盛提交的上述证据发表质证意见如下：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不是原件，无法核其真实性，不能达到上诉人的证明目的。
作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对欧阳匡盛提交的上述证据，本院认证如下：该证据系打印件，能证明欧阳匡盛在力力鱼馆上班情况，力力鱼馆作为用人单位未提供劳动者考勤记录予以反证，本院对该证据予以采信。
本院二审查明：一、欧阳匡盛提交的微电脑打卡考勤记录中2014年1月11日至14日、1月26日、2月1日至7日、2月17日考勤时间不明晰，无法辨认。二、根据欧阳匡盛提交的微电脑打卡考勤记录与考勤表统计显示：欧阳匡盛在力力鱼馆2014年1月15日至31日期间延时加班24小时（16天×延时加班1.5小时／天），1月11日至31日期间休息日加班5天，法定节假日加班1天。欧阳匡盛在2014年2月份休假3天，欧阳匡盛在力力鱼馆2014年2月1日至28日期间延时加班25.5个小时（17天×延时加班1.5小时／天），休息日加班9天，法定节假日加班2天。欧阳匡盛在力力鱼馆2014年3月延时加班7.5个小时（5天×延时加班1.5小时／天），休息日加班2天。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：力力鱼馆是否应当支付欧阳匡盛加班工资。
《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”本案中，力力鱼馆主张在支付欧阳匡盛的工资时多计算其出勤天数，说明力力鱼馆对欧阳匡盛进行了考勤，而考勤记录应由用人单位掌握。现欧阳匡盛提交微电脑打卡考勤记录与考勤表以证明其在力力鱼馆工作期间存在加班的事实，力力鱼馆对此不予认可，但未提交相应考勤记录予以反证，其应承担不利后果，故本院对欧阳匡盛提交的微电脑打卡考勤记录与考勤表真实性予以采信。因欧阳匡盛提交的微电脑打卡考勤记录中2014年1月11日至14日、1月26日、2月1日至7日、2月17日考勤时间不明晰，无法辨认，本院对欧阳匡盛提出此期间存在延时加班的主张不予支持。欧阳匡盛在2014年2月份休假3天，应予抵扣其休息日加班时间，力力鱼馆还应支付其在2014年2月份休息日加班6天的相应加班费。经审查，欧阳匡盛在力力鱼馆工作期间共计延时加班57个小时、休息日加班13天与法定节假日加班3天。力力鱼馆作为用人单位应严格执行法律规定的工时制度，现欧阳匡盛存在加班情况，力力鱼馆应当按照法律规定支付欧阳匡盛相应加班费。根据考勤卡显示欧阳匡盛2014年1月出勤天数为21天、2月出勤天数为25天，而欧阳匡盛工资单上的出勤天数1月为23天、2月为32天。因欧阳匡盛2014年1月11日入职力力鱼馆，其正常出勤天数1月最多为21天、2月最多为28天，力力鱼馆主张工资单上多计算的出勤天数是为了支付欧阳匡盛每月的加班工资，本院认为力力鱼馆在1月多支付2天出勤工资与2月多支付7天出勤工资应视为欧阳匡盛的加班工资。综上，力力鱼馆应当支付欧阳匡盛的加班工资2456.89元（1800元／月÷21.75天÷8个小时×150%×57个小时＋1800元／月÷21.75天×100%×13天＋1800元／月÷21.75天×200%×3），扣除力力鱼馆已支付给欧阳匡盛的加班工资744.83元（1800元／月÷21.75天×9天），力力鱼馆总共还应支付欧阳匡盛加班工资1712.06元，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。因欧阳匡盛与力力鱼馆双方对一审判决认定力力鱼馆向欧阳匡盛支付3月份拖欠工资及被克扣工资、未签订劳动合同的二倍工资未支付部分与经济补偿金均未提起上诉，本院二审不予审查。
综上所述，原审法院认定部分事实错误，本院予以纠正。欧阳匡盛的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第03983号民事判决的第一项、第二项、第三项，即长沙市雨花区力力鱼馆于本判决生效后5日内向欧阳匡盛支付3月份拖欠工资及被克扣工资376元；长沙市雨花区力力鱼馆于本判决生效后5日向欧阳匡盛支付未签订劳动合同的二倍工资未支付部分1683.6元；长沙市雨花区力力鱼馆于本判决生效后5日内向欧阳匡盛支付经济补偿1098元；
二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第03983号民事判决的第四项，即驳回欧阳匡盛的其他诉讼请求；
三、长沙市雨花区力力鱼馆于本判决生效后5日向欧阳匡盛支付加班工资1712.06元；
四、驳回欧阳匡盛的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由长沙市雨花区力力鱼馆负担5元，欧阳匡盛负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 吴世兵
代理审判员 李维潇
二〇一五年三月十六日
书 记 员 阎 开
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。