湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘10刑终26号
原公诉机关湖南省宜章县人民检察院。上诉人（原审被告人）谭石万，男，1963年5月18日出生。曾因犯盗窃罪于2009年被蓝山县人民法院判处有期徒刑二年，2011年2月26日刑满释放；又因犯盗窃罪于2014年12月22日被蓝山县人民法院判处有期徒刑一年，2015年5月27日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月27日被宜章县公安局刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于宜章县看守所。
原审被告人王发林（绰号“发崽”），男，1988年8月17日出生。曾因犯盗窃罪于2008年8月21日被临武县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；缓刑期间又犯盗窃罪于2009年6月30日被宜章县人民法院判处有期徒刑六个月，合并执行有期徒刑三年二个月，2011年10月刑满释放。因犯盗窃罪于2014年1月23日被临武县人民法院判处有期徒刑一年九个月，2015年7月18日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年7月18日被宜章县公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于宜章县看守所。
湖南省宜章县人民法院审理湖南省宜章县人民检察院指控原审被告人谭石万、王发林犯盗窃罪一案，于二○一五年十二月三十一日作出（2015）宜刑初字第229号刑事判决，原审被告人谭石万不服，提出上诉。2016年1月20日湖南省宜章县人民法院将案卷移送本院，本院当日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。郴州市人民检察院于2016年2月24日至2016年3月20日阅卷完毕（阅卷时间依法不计入审限）。本院于2016年3月24日公开开庭审理了本案，郴州市人民检察院指派检察员曹娟出庭履行职务，上诉人谭石万及原审被告人王发林均到庭参加诉讼。现已审理终结，审理时间为40天。
原判认定：2013年10月6日10时许，被告人谭石万、王发林伙同同案人谭某某（已判刑）等人驾驶湘L740**昌河牌面包车窜至宜章县梅田镇中心医院，盗走被害人欧某某停放在该院住院部一楼过道的一台豪爵牌摩托车。经鉴定，被盗摩托车价值人民币5280元。
上述事实，被告人谭石万、王发林在开庭审理过程中无异议，且有被害人欧某某的陈述，现场勘验检查笔录、现场照片及现场指认笔录，证人刘某某的证言，监控视频截图，辨认笔录及照片，被盗摩托车的合格证，宜章县价格认证中心出具的（2014）宜价鉴字8号价格鉴定结论书，被告人谭石万、王发林及同案人谭某某的供述等证据证明。
二、2013年10月6日11时许，被告人谭石万、王发林与谭某某（另案处理）驾驶湘L740**昌河牌面包车又窜至宜章县梅田镇兴意煤矿，由谭石万将被害人黄某某停放在该矿办公楼过道的一辆豪爵牌女式摩托车盗走，后由王发林驾驶被盗摩托车到了临武县城会合。经鉴定，被盗摩托车价值人民币3960元。两台被盗摩托车销赃后，两被告人各得赃款人民币700元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人黄某某的陈述证明：2013年10月6日，他开摩托车到了兴意煤矿办公楼后，将车停在办公楼下面，就逛煤场去了，10点多钟车还在，到了12点下班他就发现车被偷了。
2、证人李某某的证言证明：2013年10月6日上午11时许，他看到一辆面包车开进煤矿，这辆车以前没有看见过，车牌号是“74”开头的，颜色是灰色的，车上坐了几个人。后来黄某某找摩托车时才知道有摩托车被盗了。
3、现场勘验检查笔录及现场照片证明：案发现场的方位、概貌等情况。
4、现场指认笔录及照片证明：王发林指认作案现场的地点等情况。
5、被盗摩托车的发票及证书证明：被盗摩托车的购买时间、价格等信息。
6、宜章县价格认证中心出具的宜价认鉴（2015）121号价格鉴定结论书证明：被盗摩托车价值人民币3960元。
7、监控视频截图证明：2013年10月6日12时许，一名穿黄色短袖衣服，戴头盔的男子驾驶一辆摩托车经过临武关卡，该男子外貌特征与梅田镇医院出现的黄色衣服男子特征吻合。一辆灰色面包车也经过，特征与停在梅田医院的面包车特征吻合。
8、被告人王发林的供述证明：他们四个人偷了梅田医院的摩托车由谭石万的亲戚开走后，他就跟谭石万、谭某某说再到梅田兴意煤矿看看有没有摩托车可以搞，然后，他们就到了兴意煤矿的坪上，他和谭石万下车在煤矿一栋楼的小坪上看到有摩托车，他就返回面包车拿了工具包给谭石万，他就负责望风，过了几分钟，谭石万就偷出一台女式摩托车，直接开往梅田镇方向走，他们就开面包车跟在后面，快到浆水时，谭石万就要他驾驶摩托车，他就开到了临武县楚江与谭石万他们会合。后来一起到了蓝山，谭石万就和其的一个亲戚去处理摩托车，这两台摩托车共卖了3300元，他们三个人分了700元，谭某某分了1200元，因为用了其的面包车。
另查明，被告人谭石万因犯盗窃罪于2009年被蓝山县人民法院判处有期徒刑二年，2011年2月26日刑满释放；因犯盗窃罪于2014年12月22日被蓝山县人民法院判处有期徒刑一年，2015年5月27日刑满释放。被告人王发林因犯盗窃罪于2014年1月23日被临武县人民法院判处有期徒刑一年九个月，2015年7月18日刑满释放。
全案综合证据：
1、被告人的户籍证明资料；2、到案经过；3、湖南省临武县人民法院（2014）临刑初字第15号刑事判决书及释放证明书；4、湖南省蓝山县人民法院（2014）蓝刑初字第199号刑事判决书及释放证明书。
原判认为：被告人谭石万、王发林以非法占有为目的，伙同他人盗窃财物，价值人民币9240元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，两被告人均积极参与作案，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。谭石万、王发林被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，均是累犯。鉴于谭石万如实供述公诉机关指控的第一起犯罪事实，王发林如实供述全部犯罪事实，对二被告人酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人谭石万犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（限判决生效后十日内缴纳清）；二、被告人王发林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（限判决生效后十日内缴纳清）；三、涉案的被盗摩托车，继续追缴，返还给各被害人；被告人谭石万、王发林犯罪所得赃款共计人民币1400元，继续追缴，上缴国库。
上诉人谭石万及原审被告人王发林在二审庭审中均提出：没有参加第二起盗窃；原判量刑过重，请求从轻处罚。
湖南省郴州市人民检察院出庭提出：原审法院认定上诉人谭石万及原审被告人王发林参与第二起盗窃的证据不足，建议依法改判或发回重审。
经审理查明：原审法院认定上诉人谭石万及原审被告人王发林的第一起盗窃犯罪事实已被一审判决书中列举的证据所证实，且所列证据均经一审庭审当庭宣读、出示并质证。在二审中，上诉人及原审被告人均未提交新的证据，本院对一审判决认定的第一起盗窃犯罪事实和所列证据予以确认。
本院认为：上诉人谭石万及原审被告人王发林伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大财物，其行为已构成盗窃罪。上诉人谭石万及原审被告人王发林均系主犯和累犯。对于原审法院认定的第二起盗窃犯罪事实，因上诉人谭石万及同案人谭某某在侦查、起诉、审判阶段均予以否认，且原审被告人王发林在二审庭审中翻供，本案中又没有其他直接的客观证据予以证明，现有证据无法形成完整的证据锁链，因而原审法院认定的第二起盗窃犯罪事实的证据不足，本院不予认定。综上，本院对上诉人谭石万及原审被告人王发林在二审庭审中均提出“没有参加第二起盗窃；原判量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由，均予以采纳；对湖南省郴州市人民检察院出庭提出“原审法院认定上诉人谭石万及原审被告人王发林参与第二起盗窃的证据不足，建议依法改判”的意见予以支持。本院依照二审查明的事实予以改判，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省宜章县人民法院（2015）宜刑初字第229号刑事判决第一项中对被告人谭石万、王发林犯盗窃罪的定罪部分及附加刑的判决；
二、撤销湖南省宜章县人民法院（2015）宜刑初字第229号刑事判决第一项中对被告人谭石万、王发林犯盗窃罪的量刑部分和第三项的判决；
三、上诉人谭石万犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（限判决生效后十日内缴纳清）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月27日起至2016年8月26日止）。
四、原审被告人王发林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元（罚金限判决生效后十日内缴纳清）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月18日起至2016年8月17日止）。
五、继续追缴被盗摩托车返还给被害人
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
审 判 员 刘继根
代理审判员 唐俊宇
二〇一六年三月二十九日
代理书记员 刘虹希
附：相关法律条文
一、实体法
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、程序法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。