上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第2089号
上诉人（原审被告）山西和顺正邦煤业有限公司。
法定代表人祁海龙，总经理。
委托代理人冀云峰，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海孙桥农业技术有限公司。
法定代表人＊＊＊，经理。
委托代理人叶元丰，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托代理人王�，上海市海华永泰律师事务所律师。
上诉人山西和顺正邦煤业有限公司（以下简称和顺公司）因与被上诉人上海孙桥农业技术有限公司（以下简称孙桥公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第3172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人和顺公司委托代理人冀云峰，被上诉人孙桥公司委托代理人叶元丰、王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明如下事实：
孙桥公司经营范围包括农业专业技术领域的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务、无土栽培设备、植物生长调节剂、温室、配套设备、食用农业品（不含生猪产品）的销售，粮食、蔬菜、瓜果的种植，苗木花卉的种植和销售，自有设备租赁（除金融租赁），温室设计、制造、安装，现代农业栽培景观设计施工，园林、绿化工程，肥料的研发、销售，钢结构件制造、安装，复混肥料的加工（凭许可证经营），从事货物及技术的进出口业务【依法须经批准的项目、经相关部门批准后方可开展经营活动】。
2012年9月15日，孙桥公司与和顺公司签订《温室景观工程施工合同》，约定孙桥公司为承包人，和顺公司为发包人；工程为天凯现代农业科技示范园温室内部栽培景观工程，工程内容是分别以蔬菜、热带果树为主体的二个温室区内部的建造、栽培和景观布置；孙桥公司包工、包全部材料；开工日期为2012年9月25日，竣工日期（土建工程）为温室封顶（具备进场相应条件，双方签字）后60个公历日，开工之日以工程现场符合开工条件后孙桥公司进场施工之日为准，内部植物栽培原则上于2013年4月10日施工，4月30日之前竣工（具体开工时间视当地气候情况确定，但施工期限不能超过20天）；孙桥公司根据合同附件并根据国家有关的设施农业工程施工规范要求或行业惯例进行施工，保证工程质量；所栽苗木质量必须符合工程要求；工程质保期为1年（自整体工程验收合格之日起计算，如孙桥公司提交验收通知5日内不验收，则质保期从提交验收通知之日算起），土建工程竣工后孙桥公司提出竣工验收即工程移交，和顺公司应在5日内进行验收即接收，跨年度保全期间如果发生损坏，孙桥公司负责维修，由和顺公司另外支付费用，整个过程质保期间非因和顺公司不当使用损坏导致维修的，各项维修不收任何费用；工程造价为6，611，152.84元（本文币种均为人民币），合同签订后5日内付总合同款的30%即1，983，345.85元，土建部分完工付总合同款的30%即1，983，345.85元，第一车植物进场之日付总合同款的27%即1，785，011.27元，工程全部竣工孙桥公司提交竣工报告5个工作日内付总合同款的10%即661，115.28元，2014年4月30日前付总合同款的3%（质保金）即198，334.58元；施工中和顺公司需对原工程设计变更，应提前10天以书面形式向孙桥公司发出变更通知，因变更导致合同价款的增减及造成的孙桥公司损失，由和顺公司承担，延误的工期相应顺延；孙桥公司在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经和顺公司同意；孙桥公司在工程变更确定后10天内，提出变更工程价款的报告，经和顺公司确认后调整工程价款；孙桥公司负责景观建设，包含项目设计、土建、小品、植物景观的营造、植物的栽培等，并负责所有材料的加工、运输、安装、植物栽培和养护的技术指导等，施工过程中�桥公司确保栽植的绿化苗木、草坪、草花达到合同要求，未达到要求的应及时整改并负责验收前的日常管护，对室内栽培的花卉植物，在和顺公司保证温室内最低温度不低于18℃，最高温度不高于30℃的条件下，自验收之日起，多年生的，孙桥公司包活1年，一年生草本类、蔬菜类包活1个生长季；孙桥公司承担至2014年5月底前的技术服务指导，并免费培训1-2名和顺公司生产管理人员（具体人数由和顺公司确定）；项目采用双方共同查验的方式进行验收，双方应于孙桥公司书面通知和顺公司对工程予以验收之日起5日内进行验收，验收过程中或质保期内发现非因和顺公司不当使用造成的质量问题，和顺公司需在发现该等质量问题后及时以书面形式通知孙桥公司；在工程竣工验收资料（竣工图、竣工资料）完备之日起5天内，孙桥公司应书面通知和顺公司进行验收，验收合�后，双方签订《工程移交书》，视为工程移交完毕，若和顺公司收到验收通知之日起无特殊情况，在5日内不进行验收，视为该工程验收合格且已向和顺公司移交完毕，或者验收前使用或对外开放（含试营业、接受上级领导、他人参观等等，施工期间除外），视为该工程验收合格且已向和顺公司移交完毕；工程在未移交和顺公司之前，如因和顺公司的提前使用而导致工程损坏的（无论工程是否移交完毕），发生的修理费用均由和顺公司承担；隐蔽工程根据现场施工，孙桥公司分批分段施工，完毕后应及时通知和顺公司进行验收，待验收合格后方可进行下一道工序，如孙桥公司提交验收申请2日内不验收视为验收合格；孙桥公司因自身原因导致未按期完工的，应赔偿因此给和顺公司造成的损失，和顺公司不按约定付款，每逾期一日，支付应付合同价款的0.3%的违约金。《温室景观工程施工合同》后附《天凯现代农业科技示范园温室内部栽培景观工程概算》（工程报价单），该报价单分为农业展示馆、南方果木馆两个部分，各馆在报价中均包括措施费、管理费利润、规费、税金。另，孙桥公司曾向和顺公司提交现代农业馆和南方果树馆的《单位工程费汇总表》、《分部分项工程款清单计价表》、《措施项目清单计价表》，其中《分部分项工程款清单计价表》中注明了各种类苗木的单价。
签约后，孙桥公司开始施工。在双方履约过程中，案外人天凯公司曾代表和顺公司向孙桥公司发函或付款。
2012年9月25日，和顺公司向孙桥公司支付1，983，345.85元，2013年1月15日支付孙桥公司100万元。同年4月28日，天凯公司向孙桥公司支付100万元，6月13日支付孙桥公司70万元，7月5日向孙桥公司支付50万元，8月23日向孙桥公司支付30万元，10月14日向孙桥公司支付26万元。以上款项共计5，743，345.85元。
2013年5月3日，天凯公司向孙桥公司发《通知》称，“接你方温室内部栽培景观工程（土建部分）竣工报验单，组织人员对工程进行了初验，发现农产品超市防腐木单挑廊架、营养液树形培箱栽培、有机基质树形栽培箱栽培、营养液平面管道栽培、营养液气雾栽培六项目的施建，未经我方同意，你方擅自改变施工设计，未按图纸要求施工，已严重违约……我公司中止对你公司工程的验收，并要求你公司对照设计图纸进行自检，对不符合图纸设计施工要求的尽快整改，随后再报我公司验收……你公司对栽培技术员调换后，出现死苗、病苗、枯萎、同时栽培的同类苗生长不均匀等现象，将会严重影响科技农业观光效果……”。同年5月7日，孙桥公司回函称，“……本施工内容内存在材料差价，我方承诺按实际工程量结算，价差可在工程款中扣除……在施工中存在的个别微调，并不影响植物栽培景观的效果，故我方并为（未）存在违规现象，请甲方就图纸和实际现场施工情况给予核查，并积极组织土建验收……”。
2014年4月9日，孙桥公司向和顺公司、天凯公司发《关于﹤天凯现代农业科技示范园温室内部栽培景观工程﹥植物养护到期通知》称，“根据双方签订的施工合同，我方已完全履行完毕我方合同内所规定的内容，我方将与2014年4月30日就养护事宜移交给贵方……”。同年4月24日，天凯公司回函提出植物养护时限、技术员、栽培的植物三方面的意见。
孙桥公司原审中提交《山西天凯现代农业科技示范园温室内部栽培景观工程结算书》，该结算书的结算汇总表中载明，原合同内工程（款）6，501，383.32元，经济签证工程（款）86，142.07元，增减工程（款）-8，913.99元，结算总价6，578，611.40元，另附具体各项目结算清单。和顺公司提交《工程结算初审核汇总表》，该汇总表载明的初步审核造价一栏中，农业科技园2，383，299.28（元）、南方植物园2，570，343.54（元）、签证80，441（元）、核减-11，189.73（元），合计5，022，894.09（元），另附具体各项目结算清单，其中农业展示馆、南方果树馆的工程措施费、管理费利润、规费均为0。
双方现对于签证工程款80，441元、增减工程款-8，913.99元均无异议。
对于农业科技园、南方果树馆中除去全园地被、绿植、种苗、果树外的直接工程价款，孙桥公司主张按3，355，838.80元结算，和顺公司审理中曾表示同意按上述金额结算，但后和顺公司又表示其原提供的《工程结算初审核汇总表》中部分项目的结算费用高于孙桥公司提供的工程结算书中部分项目的结算费用，故提出其重新核算的该部分直接工程价款为3，019，123.40元。和顺公司另表示虽然孙桥公司实际施工与原设计不同，但现不要求孙桥公司重新施工，仅要求按实结算。
对于全园地被、绿植、种苗、果树的直接工程价款，孙桥公司提交的工程结算书中显示为1，724，492.87元，和顺公司提交的《工程结算初审核汇总表》中体现的金额为1，464，595.31元，后和顺公司又表示经与孙桥公司提供结算书中该部分具体数量、单价的核算，认为该部分的工程价款为1，391，457.56元（不包括死、病、枯萎植物总价149，270.74元）。
原审法院认为，双方当事人签订的《温室景观工程施工合同》约定由孙桥公司为和顺公司提供两个温室区内部的建造、栽培和景观布置，不仅仅是温室的建造，还包括绿化种植、景观布置等，故双方之间应为承揽合同关系。�方之间约定的合同内容并未超越孙桥公司的经营范围，故双方的承揽合同关系合法有效。根据双方提供的证据显示，孙桥公司实际履行情况确实与原合同约定有不同之处，而和顺公司亦表示不要求孙桥公司重新施工，故双方之间应按实结算。
就两个馆中除去全园地被、绿植、种苗、果树外的直接工程价款而言，和顺公司审理中提供的《工程结算初审核汇总表》所附具体各项目结算清单与孙桥公司提供的结算书所附具体各项目结算清单，在各项目数量上确有差额（部分项目孙桥公司结算的数量多、部分项目和顺公司结算的数量多）。和顺公司该部分直接工程价款为3，369，484元（扣除园林小艺项目），孙桥公司该部分直接工程价款为3，355，838.80元，故和顺公司表示同意按3，355，838.80元金额结算，应视为双方在审理中就该部分的直接工程价款达成一致意见。�和顺公司又表示其结算清单中高于孙桥公司清单结算的部分，需按孙桥公司清单结算，要求重新核算该部分的直接工程价款，有悖禁止反言的原则，且双方是在各自提供了具体结算清单的基础上达成一致意见的，故原审法院认定两个馆中除去全园地被、绿植、种苗、果树外的直接工程量价款为3，355，838.80元。
就两个馆中全园地被、绿植、种苗、果树的直接工程价款而言，孙桥公司对此负有举证责任。虽然孙桥公司提供了合同履行期间运输花卉的合同，但根据双方合同约定其负责施工过程中绿化苗木的日常管护，因其撤离时，双方未签订移交材料，和顺公司对孙桥公司主张的该部分价款存有异议，故应以和顺公司认可的其已栽种的全园地被、绿植、种苗、果树的种类、数额（包括被告认为死、病、枯萎植物种类、数量）确认该部分的直接工程价款。孙桥�司实际栽种的苗木在《分部分项工程款清单计价表》中已注明单价的，按该单价结算。对于不属于上述计价表范围内苗木，和顺公司要求按照孙桥公司提出单价的70%予以结算，因孙桥公司亦无法提供该部分苗木价格的相关依据，故采纳和顺公司计价的意见。按上述计价原则，两个馆中全园地被、绿植、种苗、果树的直接工程量价款为1，555，030.90元（和顺公司提供结算列表部分计算错误，原审法院予以调整）。
就和顺公司提出对整个工程造价、不合格工程费用进行审计一节，双方在审理过程中已就两个馆中除去全园地被、绿植、种苗、果树外的直接工程价款达成过一致意见。就全园地被、绿植、种苗、果树，孙桥公司已撤离施工地点数月，和顺公司现有的地被、苗木状况也无法准确反映孙桥公司当时实际履行的情况。和顺公司虽称孙桥公司施工不合格�但又无法明确不合格的具体内容，故对和顺公司要求进行审计的请求不予准许。
就和顺公司提出孙桥公司不具备相关施工资质，存在多收费、重复计费一节，双方签订合同所附的工程概算书中明确载明除直接工程价款外，还包括措施费、管理费利润、规费、税金，双方的上述约定并未违反国家的强制性规定，属于双方意思自治范畴，应予确认。根据认定的两个馆中除去全园地被、绿植、种苗、果树外的直接工程价款3，355，838.80元及全园地被、绿植、种苗、果树的直接工程价款1，555，030.90元，相应的措施费为253，891.96元、管理费利润为439，004.74元、规费为473，518.26元、税金为207，235.41元。再结合双方均无异议的签证工程款80，441元、增减工程款-8，913.99元，双方之间总结算金额应为6，356，047.08元。扣除已支付的5，743，345.85元，和顺公司还应支付612，701.23�。
就孙桥公司主张的违约金一节，因双方从未就结算金额进行过确认，和顺公司对孙桥公司主张的结算金额存有异议，而双方实际应结算金额经审理才最终予以确认，故孙桥公司要求和顺公司承担逾期付款违约金，应不予支持。
就和顺公司反诉主张的培训养护费20万元一节，根据合同约定孙桥公司承担至2014年5月底前的技术服务指导，并免费培训1-2名和顺公司生产管理人员，和顺公司称孙桥公司未提供免费培训，但未提供证据予以证明，且从双方履约过程中的往来函件来看，孙桥公司在现场派驻了技术员，和顺公司也从未就免费培训事宜提出过异议，故不能认定孙桥公司未提供免费培训。
就和顺公司反诉主张孙桥公司未施工、变更设计赔偿10万元一节，虽然孙桥公司实际履行情况确实与原合同设计有不同之处，但无法确认施工改变给�顺公司造成损失，和顺公司也未能提供损失的相关依据，故不应支持。
就和顺公司反诉要求孙桥公司赔偿病、死、枯萎、生长不均植物的损失一节，虽然和顺公司提供了部分植物的照片，但无法判断孙桥公司撤离时植物的状况，且合同约定和顺公司需保证温室内的温度在18℃-30℃，孙桥公司在给和顺公司的函件中也曾提及温室内温度未能保证在合同约定的范围内，故无法认定相关植物病、死、枯萎、生长不均是由孙桥公司造成的。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决：一、和顺公司应于判决生效之日起十日内支付孙桥公司加工款612，701.23元；二、驳回孙桥公司其余本诉请求；三、驳回和顺公司反诉请求。
一审本诉案件受理费13，653元，反诉案件受理费6，345元，合计19，998元，由孙桥公司负担3，726元，由和顺公司负担16，272元。
和顺公司不服原审判决，上诉认为，本案应为建设施工合同，孙桥公司未取得相应资质，双方系争合同应为无效。原审法院未依其申请进行司法鉴定，亦未进行实地勘察即作出原审判决，属程序违法，故请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人孙桥公司原审诉讼请求，支持其原审反诉请求。
被上诉人孙桥公司不同意和顺公司的上诉理由和上诉请求，答辩认为，本案是新型现代农业栽培景观的工程，双方系承揽合同关系。其除为和顺公司提供温室内建设外，主要提供蔬菜、果蔬栽培，并帮助和顺公司进行农林景观布置。根据原审法院的认定，合同项下加工款分为四部分计算，第一部分除去绿化费用，双方分别报价，其认可和顺公司较低的报价。第二部分是绿化费用，其提供了运输合同及清单，但未得到和顺公司的认可，原审法院在征求和顺公司意见后，就和顺公司认可的实际种植数量和品种进行了定价。第三部分是增减工程款，双方一致确认。第四部分是税费、利润，是双方一致意思表示，未违反法律规定。其按照合同约定在项目结束后移交给和顺公司并提供了技术指导、培训及养护服务。和顺公司没有保证合适的室温，才导致绿化植物病死枯萎。和顺公司已经将农业园开放投入使用，项目已经验收合格。和顺公司要求其赔偿没有事实和法律依据。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，二审应当驳回上诉，维持原判。
双方当事人对原审已查明事实均无异议。
双方当事人二审中均未提交新的证据材料。
经审查，原审已查明事实正确，本院均予确认。
本院认为，关于双方当事人之间就涉案工程为承揽合同关系，原审法院已从工程性质、内容以及孙�公司的经营范围等方面予以分析认定，本院予以认同。上诉人和顺公司主张系争合同无效，没有法律依据，应不予采纳。无论孙桥公司是否需要相应资质方可承接和施工，涉案工程已经实施完成并已移交给和顺公司，双方均应据实结算工程款。
当事人申请鉴定，是否准许，由法院决定。和顺公司主张原审法院未依其申请对涉案工程进行司法鉴定属于程序违法，没有法律依据，应不予采纳。系争合同约定，土建部分完工前付合同总款的60%，第一车植物进场之日付总合同款的27%。孙桥公司在2013年5月7日回函给和顺公司，表示其并未违规，要求和顺公司积极组织验收。在一年养护期到期后，于2014年4月9日又函告和顺公司要求移交。上诉人和顺公司已支付了系争合同项下超过87%的工程款，该行为表明其确认了涉案工程土建部分的施工质量。没有证据证�至孙桥公司提起本案诉讼前，和顺公司曾按合同约定及时进行竣工验收并就工程质量提出异议，故按合同约定，应视为工程验收合格且已移交完毕。至本案起诉之日，孙桥公司移交涉案温室已有四个月，因绿化植物的特性，已无法审查鉴定移交时的状况，如对此进行司法鉴定，既不合情理，亦无参考价值，原审法院对和顺公司要求进行审计的申请未予准许，并无不当。原审法院根据双方原审提交的证据，对涉案工程如何结算进行了合理有据的认定和处理，本院予以认同，不再赘述。
综上，上诉人和顺公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案�受理费人民币10，017元，由上诉人山西和顺正邦煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾克强
审判员 王 敬
审判员 孙 歆
二〇一五年十二月十六日
书记员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。