四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）广法民初字第104号
原告（反诉被告）江苏恒远建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市。
法定代表人徐会龙，董事长。
委托代理人龚锡松（特别授权），浙江朗威律师事务所律师。
被告（反诉原告）四川省广安桂兴水泥有限公司，住所地四川省广安市。
法定代表人张宗英，董事长。
委托代理人邹建（特别授权），四川鑫泰律师事务所律师。
委托代理人蒋冬梅，四川圣梓律师事务所律师。
原告江苏恒远建设工程有限公司（以下简称江苏恒远公司）诉被告四川省广安桂兴水泥有限公司（以下简称广安桂兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月25日受理后，被告广安桂兴公司于2013年11月5日提起反诉，本院依法组成合议庭进行合并审理。审理中，根据当事人的申请，本院委托四川节度建设工程管理有限公司对广安桂兴公司2500t／d水泥生产线的建设施工情况进行工程造价审核鉴定及补充鉴定。本案依法扣减相应审限。本院于2013年12月16日、2014年12月23日、2015年9月10三次公开开庭进行了审理。江苏恒远公司的委托代理人龚锡松、广安桂兴公司的委托代理人邹建三次均到庭参加诉讼，广安桂兴公司的委托代理人蒋冬梅参加了第三次庭审。本案现已审理终结。
原告江苏恒远公司诉称，2008年2月25日，江苏恒远公司与广安桂兴公司签订《四川省广安桂兴水泥有限公司2500t／d水泥生产线安装工程建设工程施工合同》，合同约定：工程价款暂估为1100万元；开工日期为2008年3月15日，竣工日期为2008年9月15日；工程款项的支付为：发包人向承包人预付工程款时间和金额为合同签订30日内预付暂估合同价款总额的20%，合同期内每月按发包人及监理人确认的完成工程量乘以相应综合单价后造价的65%支付，工程完成后30日内支付工程实际总价款85%，点火投产成功6个月后支付工程结算总价款95%，余款5%为质量保修金。合同签订后江苏恒远公司按约全面履行义务，但因广安桂兴公司未依照合同约定支付预付款和进度款，导致江苏恒远公司无法如期开工、正常施工和竣工。2008年8月28日才正式开工，2009年3月16日江苏恒远公司书面告知广安桂兴公司进行设备试车点火，当年4月28日正式投产，6月28日全线投产。截止2008年9月27日，江苏恒远公司共收到预付款和进度款220万元，截止2009年7月13日，江苏恒远公司共收到所有款项685.49338万元。而按照合同约定，工程完工时广安桂兴公司应付85%的工程款即1084.398125万元。施工结束后，江苏恒远公司将施工和结算等所有材料交给广安桂兴公司，广安桂兴公司以各种理由拖延结算，致使江苏恒远公司至今无法得到工程余款。根据江苏恒远公司对整个施工的结算，总工程款为13214611.436元，扣除已支付部分，广安桂兴公司还应支付工程款6359677.636元。故请求判决广安桂兴公司支付江苏恒远公司工程款6359677.636元，并自判决确认工程款之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%-50%计算利息至付清之日止。审理中，江苏恒远公司将诉讼请求中关于利息部分变更为“利息计算时间从2009年4月28日广安桂兴公司正式投产之日起至付清所有工程款项之日止，利息计算标准按照2009年度中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算”。
被告广安桂兴公司辩称，双方签订施工合同属实，广安桂兴公司按约履行了付款义务，已支付工程价款6873484元。2009年1月29日，江苏恒远公司作出的施工承诺中，付款的时间和标准发生了变化，之后广安桂兴公司是按照承诺进行付款。本案并非广安桂兴公司不支付工程尾款，而是因江苏恒远公司没有对安装工程进行验收，也未进行结算才导致现在这个局面。
广安桂兴公司反诉称，江苏恒远公司在施工过程中施工人员严重不足，致使安装进度缓慢，为了加快进度，广安桂兴公司2009年4月至6月共投入49名员工到江苏恒远公司施工作业现场为其工作，广安桂兴公司代垫付工人工资413950元。江苏恒远公司在安装设备过程中毁损和挪用广安桂兴公司各种钢材共计48.719吨，价值345904.90元。江苏恒远公司没有兑现2009年1月29日所作出的承诺，理应赔偿广安桂兴公司经济损失610万元。故请求判令江苏恒远公司在结算金额范围内赔偿经济损失610万元，支付代为垫付工人工资413950元、毁损和挪用钢材价值345904.90元，共计6859854.90元。
反诉被告江苏恒远公司针对广安桂兴公司的反诉答辩称，广安桂兴公司反诉的事实不成立，请求驳回其全部的反诉请求。
江苏恒远公司为证明自己本诉的主张，举示了以下证据：
1.《四川省广安桂兴水泥有限公司2500t／d水泥生产线安装工程建设工程施工合同》，证明施工的内容、价款，以及支付方式。
2.工作联系单、施工进度款申请表、施工进度月报表，证明江苏恒远公司按照合同约定履行了合同义务，广安桂兴公司没有按照合同的约定支付工程款。
3.支付进度款记录，证明广安桂兴公司共支付685.49338万元，说明其未按照合同约定支付进度款已构成违约。
4.电气安装结算书、机械安装工程结算书，证明江苏恒远公司施工的工程价款，其中电气安装结算总价为3477978.80元，机械安装工程结算总价为9736632.636元。
5.《鉴定报告书》，证明经四川节度建设工程管理有限公司鉴定，涉案工程造价总金额为12333065.20元。
6.《补充鉴定报告书》，虽然鉴定出涉案工程造价总金额为10825187.17元，但鉴定人在报告中也特别声明：本次补充鉴定资料是广安桂兴公司提供的，其真实性、合法性是资料提供方的责任。广安桂兴公司补充的资料与设计施工图不一致，在施工过程中，双方亦未签订变更补充协议，鉴定机构未按照合同约定计算工程价款，因此足以证明补充鉴定结论不真实、不合法，不应得到法院采信，法院仍应采信造价总金额为12333065.20元的鉴定结论。
广安桂兴公司对上述证据的质证意见是：对证据1无异议；对证据2中所有的工作联系单、施工进度款申请表无异议，对所有的施工进度月报表内容不予认可；对证据3有异议，广安桂兴公司实际支付了6873484元；对证据4有异议，广安桂兴公司没有收到江苏恒远公司的结算书，江苏恒远公司重庆项目部制作结算书系主体不适格；对证据5鉴定结论有异议，该鉴定与事实严重不符，有的设备未安装也计算了工作量，有的单价与购销合同不符，有的重复计量；证据6符合客观实际，本案合同中约定是按施工图进行结算，但施工图无法体现设备的安装重量，应按照竣工图进行结算，故对该证据无异议。
广安桂兴公司为证明其主张，就本诉、反诉一并举证如下：
1.《四川省广安桂兴水泥有限公司2500t／d水泥生产线安装工程建设工程施工合同》、安装进度统计表、施工进度款申请表、施工进度月报表、工程签证单，证明江苏恒远公司承包工程的事实及2008年8月至2009年5月所完成的工作量和广安桂兴公司所支付的工程款，监理所确认的工程量总价款为10504924.46元。
2.预付款明细账及领款收据、记账凭证，证明江苏恒远公司2008年3月至2009年7月在广安桂兴公司共领取施工进度款6873484元，而不是江苏恒远公司所称的仅领取6854933.80元。
3.广安桂兴公司财务部出具的说明，证明截止2013年10月8日，广安桂兴公司未收到江苏恒远公司提供的工程验收结算报告。
4.广安桂兴公司的传真件及说明，证明江苏恒远公司重庆项目部不具有结算主体资格，广安桂兴公司多次联系江苏恒远公司前来办理竣工验收和结算事宜。
5.领条，证明江苏恒远公司的施工队伍于2010年1月27日从广安桂兴公司库房将其安装所用器具领走。
6.毁损钢材现场照片、计量统计表、增值税发票及购各类钢材的发票，证明江苏恒远公司的施工队伍毁损广安桂兴公司各种钢材以及挪用钢材做自己应备而未备工具的情况，共毁损、挪用钢材48.719吨，价值345904.90元。
7.整改通知单、工作联系单、考勤记录、工作日程表、考勤统计表、记账凭证、工资发放表，证明：⑴广安桂兴公司要求江苏恒远公司加大施工力度，增加人员，否则将自行组织人员施工，费用从江苏恒远公司应得费用中扣除；⑵2009年4月1日至6月24日，广安桂兴公司抽调49名员工投入江苏恒远公司作业中，广安桂兴公司为49名员工发放的工资413950元应在工程款中扣除。
8.施工承诺书及2011年度销售水泥的增值税发票，证明江苏恒远公司施工的工程延期，对广安桂兴公司造成损失，参照2011年度广安桂兴公司销售水泥的情况，江苏恒远公司应赔偿广安桂兴公司610万元。
江苏恒远公司对上述证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议，但对于广安桂兴公司所称的工程总价款有异议；证据2领取施工进度款的数额与江苏恒远公司提供的数据差异不大，就以广安桂兴公司的数据为准；对证据3、4的真实性无异议，这两组证据说明江苏恒远公司重庆项目部在2009年7月就已经提交了结算申请，广安桂兴公司对于江苏恒远公司重庆项目部实际履行合同是明知的，该证据也印证了广安桂兴公司违约；证据5与本案无关联性；对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，江苏恒远公司按照合同的约定使用辅助性钢材而并非广安桂兴公司所说的大规模使用钢材，统计表系广安桂兴公司单方制作，并无江苏恒远公司工作人员签字确认；对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，加班工资表系广安桂兴公司单方制作，如果是帮江苏恒远公司做工应该找现场经理签字确认；证据8中的施工承诺书是郑新强为赶工期而单方制作用于激励施工队伍的，并非江苏恒远公司与广安桂兴公司真实意思表示；销售水泥的增值税发票与本案无关联性。
根据双方当事人的陈述及举证、质证情况，本院作如下认证：
（1）江苏恒远公司提供的证据：证据1，对方无异议，予以采信；证据2与广安桂兴公司提供的证据1中相应内容一致，予以采信；证据3支付进度款记录系江苏恒远公司单方制作，与其认可的广安桂兴公司提供的数据不一致，不予采信；证据4系江苏恒远公司单方制作，未经广安桂兴公司确认，不予采信；证据5鉴定报告结论经质证存在缺陷，不予采信；证据6补充鉴定结论扣除了不符合实际工程量和重复计算等项目，与项目实际情况基本相符，本院予以采信；江苏恒远公司关于广安桂兴公司提供的设备采购合同等补充资料与设计施工图不一致，在施工过程中双方亦未签订变更补充协议，故不应采信补充鉴定结论的意见，本院不予采纳，理由如下：第一、广安桂兴公司补充提供的设备采购合同等资料曾经过对方质证，江苏恒远公司的质证意见是与施工图相符的予以认可，不一致的就不具有真实性，因江苏恒远公司未提供反驳证据证明这些设备采购合同不具有真实性，本院对这些补充资料予以采信并移送鉴定机构。第二、江苏恒远公司在施工过程中对于广安桂兴公司提供的部分设备与施工图不一致这一情况是明知的，其仍然安装，视为认可，双方以实际行为对原施工图进行了变更，应按实际工程计量。第三、事实上，江苏恒远公司施工进度月报表及进度款申请表中也是按实际工程量计算产值。第四、涉案工程并未进行竣工验收，将未采购从而未安装的设备仍按施工图计量，显失公平；第五、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，应按照当事人提供的证据确认实际发生的工程量。⑵广安桂兴公司提供的证据：证据1、2、3、4具有真实性、关联性、合法性，予以采信；证据5与本案无关联性，不予采信；证据6中现场照片具有真实性，显示的是江苏恒远公司施工队伍用钢材制作工具的情况，但不能认定为毁损钢材；计量统计表系广安桂兴公司单方制作，未经对方确认，增值税发票及购各类钢材的发票与本案无关联性，故对证据6中除现场照片外的证据不予采信；证据7具有真实性，予以采信；对于证据8，虽然江苏恒远公司作出了辩解，但因该承诺书由广安桂兴公司持有，故江苏恒远公司的辩解理由不能成立，本院认定该承诺书具有真实性；2011年度销售水泥的增值税发票与本案无关，不予采信。
本院根据以上采信的证据，认定本案的法律事实如下：
2008年2月25日，广安桂兴公司与江苏恒远公司签订《四川省广安桂兴水泥有限公司2500t／d水泥生产线安装工程建设工程施工合同》，约定江苏恒远公司承包广安桂兴公司2500t／d水泥生产线机电设备安装工程，开工日期2008年3月15日，竣工日期2008年9月15日，合同价款暂估为1100万元。合同专用条款约定郑新强为项目经理，并约定：23.2本合同价款采用综合单价固定方式确定；23.3双方约定合同价款的其他调整因素：发生下列情况时合同价款可做调整：23.3.1凡是设计变更及现场签证或建设单位原因引起的能与综合单价相匹配的，均套用综合单价，每次每项设计变更及签证超过正负3000元（不含3000元）时给予结算；23.3.2不能执行第23.3.1款时，每次每项设计变更等由发包人、监理派驻工程师签证确认工程量，结算基价超过正负3000元（不含3000元）时。33、竣工结算时间的约定：本工程项目生产线点火投产成功并合格成品水泥出厂后1-2个月内完成本合同约定的工程量决算。单项工程结算时，根据提供的施工图计算的工程量乘以合同约定结算综合单价和按第23.3.1、23.3.2款计算的设计变更及现场签证后的造价为单项工程实际价款。合同约定的全部单项实际价款的总和为本工程实际总价款……本工程结算款在本工程项目生产线点火投产成功后6个月后支付给承包方……全部单项工程结算完后，实际工程价款的5%作为质量保修金。质量保修金在质保期满后支付给承包人。35.2……因承包人原因不能按照协议书的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人应向发包人支付5000元／天误期赔偿费，误期时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算），其误期赔偿费限额为不超过合同价格的2%，发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿费或其它方式收回此款……。工程质量保修书中约定水泥工艺工程、电气及自动化工程、电气管线、上下水管线安装工程、室外的上下水工程式质量保修期为一年，供热及供冷为一个采暖期及供冷期。江苏恒远公司的签约代表是郑新强。
2008年2月28日，江苏恒远公司决定由其重庆项目部全面执行上述合同，郑新强任项目经理。因广安桂兴公司未按合同约定支付预付款，导致江苏恒远公司于2008年8月28日才正式开工。2009年1月至4月，因施工人员太少，广安桂兴公司技改项目部多次向江苏恒远公司（重庆项目部）发函要求整改。2009年3月24日，广安桂兴公司技改项目部发出工作联系单，要求尽快组织人员抓抢进度，否则广安桂兴公司将组织人员实施。2009年3月28日，广安桂兴公司技改项目部发出紧急通知，要求其组织力量于2009年4月1日前修补建构筑物屋石吊装孔洞，否则广安桂兴公司自行组织力量修补，所耗费用在安装工程款中扣除。2009年4月至6月，广安桂兴公司49名员工投入到江苏恒远公司的施工队伍作业中，参加技改项目大会战，广安桂兴公司为此多支付工资413950元。2009年4月28日，广安桂兴公司新线窑炉正式点火。2009年6月25日，江苏恒远公司施工的工程完工，2009年6月28日投产生产出水泥。2009年7月，江苏恒远公司重庆项目部向广安桂兴公司提交了电气安装结算和机械安装工程结算书。因广安桂兴公司认为江苏恒远公司重庆项目部不具备资格，拒绝与其进行验收、结算。2009年7、8月份，广安桂兴公司多次向江苏恒远公司和郑新强发传真，要求江苏恒远公司尽快组织各子项工程的竣工验收工作，整理好竣工资料进行验收。涉案工程最终未进行验收。
为保证在2009年4月28日前生产出水泥，郑新强代表江苏恒远公司于2009年1月29日书面承诺加大施工力度，认真组织施工，按时保质保量完成该安装工程，若按时不能完成所有的安装工程任务，江苏恒远公司自愿接受在规定的工期内每提前一天，广安桂兴公司奖劢江苏恒远公司10万元，每延后一天江苏恒远公司赔偿广安桂兴公司60万元经济损失的承诺。施工过程中，江苏恒远公司使用了广安桂兴公司提供的钢材制作工具。
审理中，江苏恒远公司申请对其施工的广安桂兴公司2500t／d水泥生产线进行工程造价鉴定。本院依法委托四川节度建设工程管理有限公司进行鉴定，该公司于2014年12月5日作出川节度基鉴字（2014）017号鉴定报告书，结论是涉案工程造价总金额为12333065.20元。因川节度基鉴字（2014）017号鉴定结论经质证存在缺陷，可以通过补充鉴定解决，本院遂于2015年1月7日委托四川节度建设工程管理有限公司对广安桂兴公司2500t／d水泥生产线机电设备安装工程进行补充鉴定。2015年8月11日，该公司作出川节度基鉴字（2015）011号补充鉴定报告书，结论是涉案工程造价总金额为10825187.17元。另查明，合同履行过程中，广安桂兴公司陆续向江苏恒远公司重庆项目部和郑新强支付工程款，截止2009年7月13日，共支付6873484元。
本院认为，江苏恒远公司与广安桂兴公司签订《四川省广安桂兴水泥有限公司2500t／d水泥生产线安装工程建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。涉案工程总造价经四川节度建设工程管理有限公司鉴定为10825187.17元，广安桂兴公司已支付6873484元，尚欠3951703.17元，其中质保金541259.36元。2009年6月28日投产生产出水泥之日视为竣工日期，涉案工程已过质量保修期。故广安桂兴公司应支付江苏恒远公司工程款3951703.17元。
合同履行中，广安桂兴公司明知以郑新强为项目经理的江苏恒远公司重庆项目部是实际履行合同的主体，施工过程中的工程款也是直接支付给江苏恒远公司重庆项目部和郑新强的，广安桂兴公司以江苏恒远公司重庆项目部不适格为由拒绝配合其进行竣工验收和结算不当。根据双方合同的约定，工程结算款在本工程项目生产线点火投产成功后6个月后支付给承包方，广安桂兴公司未按约支付工程款，依法应承担赔偿利息损失的法律责任。江苏恒远公司在施工过程中，于2009年1月29日出具《施工承诺书》，对双方合同中关于迟延履行的违约条款进行了变更，对其具有法律约束力，其保证在2009年4月28日前生产出水泥，最终因工程延期于2009年6月28日才生产出水泥。审理中，广安桂兴公司提出对江苏恒远公司施工延期给其造成2009年2月27日至4月28日期间的损失进行鉴定，因该鉴定申请未在举证期限届满前提出，其主张的损失赔偿期间却是2009年4月28日至2009年6月28日，故该鉴定与待证明事实无意义，且缺乏操作性，本院不予准许，但江苏恒远公司施工误期客观上给广安桂兴公司造成了经济损失。另外，为赶工期，广安桂兴公司49名员工投入到江苏恒远公司的施工队伍作业中参加技改项目大会战，事实上帮助江苏恒远公司做了一些工作，也造成了广安桂兴公司多支付加班工资等损失。再次，双方对广安桂兴公司提供钢材制作辅助工具并无具体约定，江苏恒远公司的施工队伍在作业中使用了广安桂兴公司的钢材，造成了广安桂兴公司一定的经济损失。综合考量双方在合同履行过程中的违约情况及给对方造成的损失程度，本院酌定江苏恒远公司依合同约定本可向广安桂兴公司主张的逾期利息损失，由江苏恒远公司自负，广安桂兴公司因对方违约给其造成的相关损失亦由广安桂兴公司自负，互不找补。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告四川省广安桂兴水泥有限公司于本判决生效后10日支付原告江苏恒远建设工程有限公司剩余工程款3951703.17元；
二、驳回原告江苏恒远建设工程有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告四川省广安桂兴水泥有限公司的全部反诉请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费56317元，反诉费59819元减半收取29910元、鉴定费330000元（江苏恒远公司已支付230000元），共计416227元，由江苏恒远建设工程有限公司承担166490.80元，四川省广安桂兴水泥有限公司承担249736.20元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 吴丽华
审 判 员 张登贵
人民陪审员 罗昭俊
二〇一五年九月十日
书 记 员 程静平
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。