山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第499号
上诉人（原审原告）王某甲，女，1986年5月18日出生，汉族，XX设计院山东分院职工，住济南市。
委托代理人甘德智，山东平正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）掌某甲，男，1986年4月15日出生，汉族，济南X公司员工，住济南市。
委托代理人王丽，山东圣义律师事务所律师。
上诉人王某甲因与被上诉人掌某甲离婚纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月9日公开开庭审理了本案，上诉人王某甲及其委托代理人甘德智、被上诉人掌某甲及其委托代理人王丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2005年3月，王某甲与掌某甲经朋友介绍相识并确立恋爱关系。2008年4月15日，双方在济南市历下区民政局登记结婚。2009年9月4日，双方生育一女，取名掌某乙。婚初，双方夫妻感情较好，后因家务琐事，双方时常发生矛盾。2012年9月17日，掌某甲提起离婚诉讼，原审法院作出（2012）高民初字第660号民事判决书，判决不准离婚。2013年，掌某甲再次提起离婚诉讼。2013年10月14日，掌某甲以认为与王某甲的感情又有修复可能且子女年幼为由撤诉。现双方均认可夫妻感情已经破裂。
2013年4月16日至同年12月17日期间，掌某乙跟随王某甲生活。2013年12月17日起至今，掌某乙跟随掌某甲生活。双方均指责对方将掌某乙在自己的照顾下抢走，且对方拒绝自己对孩子进行探视。王某甲主张自己已经失去生育能力，并提交济南市第一人民医院的住院病历两份，超生检查报告单一份，用以证实自己的主张。掌某甲对于病例的真实性没有异议，但是认为该两份病例以及检查报告单只能证实原告异位妊娠以及剖宫产的事实，无法证实原告已经失去生育能力的事实。
另，双方均同意对于财产、债权债务问题另行处理。
原审法院认为：王某甲与掌某甲均认可夫妻感情已经破裂，掌某甲也同意离婚，原审法院予以准许。双方均主张抚养孩子，并要求保留探视孩子的权利，并均提交有利于抚养孩子的证据。原审法院认为，王某甲虽主张失去生育能力，但是掌某甲否认该事实，且王某甲提交的证据不足以证实其主张，因此，对其主张不予采纳。双方均提交证据要求抚养掌某乙，综合双方提交的证据，双方抚养子女条件相当，所生女孩掌某乙现跟随掌某甲已生活近半年时间，改变该子女的生活环境对于该子女的成长不利，因此，双方所生之女掌某乙原审法院确定由掌某甲抚养。王某甲要求每周探视子女，结合孩子的成长需要以及生活便利等因素，原审法院确定王某甲可于每周六探视一次。掌某甲要求王某甲每月支付抚养费1000元，结合现在山东省城镇人均收入水平，原审法院酌定为每月500元。在子女抚养问题上，原审法院提醒双方：根据婚姻法规定，离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，离婚后，父母对于子女仍有抚养教育的权利和义务。掌某乙是双方的婚生女，是家庭的掌上明珠，更是国家的未来。双方虽然感情破裂离婚了，但在对待掌某乙的抚养教育问题上，仍应同心协力共同抚平父母离婚给孩子幼小的心灵带来的创伤，抚养好、教育好掌某乙，把她培养成国家的栋梁之才。双方均同意对财产、债权、债务问题另行处理，并不违法法律规定，予以准许。原审法院根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条之规定判决：一、准予原告王某甲与被告掌某甲离婚；二、原、被告婚生之女掌某乙由被告掌某甲抚养，原告王某甲自2014年5月起至该女独立生活之日止每月支付抚养费500元，于每年的6月30日、12月30日前各支付一次。原告王某甲可在每周六探视孩子一次。案件受理费300元，由被告掌某甲负担。
上诉人王某甲不服原审判决上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，原审法院认定双方抚养子女条件相当与事实完全不符，忽视了是否有利于婚生女掌某乙的身心健康成长方面；王某甲与掌某甲离婚的原因系掌某甲对婚姻的不忠，对家庭的不负责任，并有极强的家庭暴力，均有派出所出具的相关出警记录及赔偿记录证明，掌某甲在原审庭审中也认可该事实。因此，女儿由掌某甲抚养，其人身安全及身心健康无法得到保障。王某甲在思想品质、文化程度、工作收入稳定方面均优于掌某甲。其次，一个不足五岁的女儿，在生理发育及身心健康成长过程中，由一个对家庭不负责任的父亲抚养是不利于其身心健康成长的。原审法院没有考虑女儿的特殊需要和母亲对女儿成长的重要性，仅依据掌某乙已随掌某甲生活近半年时间，就认为改变子女的生活环境对其成长不利，完全没有从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发。原审法院也查明了掌某乙于2013年4月16日至12月17日随王某甲生活，后因被掌某甲强行抢走，才与其生活至今，并非掌某乙自愿，便武断地认定改变短暂的半年生活环境对子女不利。实质上，是掌某甲强行改变了最适宜掌某乙的生活环境，该行为应当被制止，恢复原先健康的生活环境。再次，在婚姻关系存续期间，掌某甲遗弃家庭成员，不让王某甲回家，并经常殴打辱骂，媒体也曾介入。尚未离婚王某甲看望自己的孩子都那么困难，更何况孩子判给掌某甲，王某甲的探视权根本无法保障。王某甲一直以来尽心尽责照顾家庭，懂得如何更好地去教育女儿，对女儿照顾得无微不至，让女儿在健康的环境下茁壮成长。同时，女儿对外祖父母感情很深，两位老人也很疼爱外孙女，愿意帮助照顾外孙女。掌某甲尚年轻，并已准备再婚生育子女，而王某甲由于疾病缠身，以后再婚生育的可能性为零，王某甲的抚养权依法应当优先予以考虑，而原审法院无视王某甲所提交的医院病历及检查报告，无视病历中明确记载不能再孕，仅因掌某甲的口头否认便认定为证据不足，不采纳王某甲不能再孕的主张，实为掩盖事实真相，明显偏袒掌某甲。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不公，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决第二项内容，改判婚生女掌某乙由上诉人王某甲抚养，被上诉人掌某甲每月支付抚养费500元，至女儿掌某乙独立生活之日止，被上诉人掌某甲于每年的6月30日、12月30日前各支付一次。被上诉人掌某甲可在每周六探视孩子一次。本案上诉费用由被上诉人掌某甲承担。
被上诉人掌某甲答辩称：我方要求抚养婚生女掌某乙，不同意上诉人的上诉意见。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审判决除对掌某甲的工资收入情况等部分事实认定有误外，其他事实认定属实，本院予以确认。
另查明，上诉人王某甲于2007年9月14日因左侧输卵管壶腹部妊娠和左卵巢黄体囊肿，行左输卵管异位妊娠病灶清除＋输卵管成形、左卵巢囊肿剥除＋打孔术；于2009年9月4日行剖宫产术。
还查明，王某甲的父亲王某乙、母亲曹某某在原审期间曾共同出具承诺书，承诺：他们在济南有住房，有稳定的经济收入，在女儿王某甲离婚后，愿意接纳王某甲及外孙女掌某乙共同生活，共同抚养照顾及教育掌某乙直至成年。
二审中，上诉人王某甲提交证据3份：1、济南市中心医院门诊病历一份，病例诊断：子宫内膜息肉，建议住院手术。证明王某甲在一审判决之后，于2014年5月16日前往医院复查，其不孕的症状没有得到缓解；2、被上诉人掌某甲在酒店开房记录一份，证明掌某甲在婚姻关系存续期间在济南市开房35次，在外地开房7次，且与多名不同女性开房，以此证明掌某甲品德不正，不利于抚养婚生女，会对孩子的教育产生不利影响；3、光盘一张，证明在双方离婚之前，掌某甲将婚生女私藏，不让王某甲见自己的孩子，且有齐鲁电视台的今晚20分进行报导。经质证，掌某甲对证据1的真实性、合法性均无异议，但认为其证明内容与本案无关；对证据2的真实性、合法性均不予认可，认为其证明内容与本案无关；对证据3的真实性、合法性予以认可，认为所播放的内容全是上诉人的一人之词，与事实不符，也与本案无关。
被上诉人掌某甲提交照片6张，证明上诉人在婚姻关系存续期间与他人裸聊的画面和文字，证明上诉人人品有问题，不适宜抚养孩子。掌某甲称照片来源是其他人把信封放到自家的奶箱里。王某甲质证称：对该证据的真实性有异议，这属于个人隐私，是个人的自拍照片，我将照片存到我的QQ空间，他人是看不到的，掌某甲盗取了我的QQ号、微信号，自导自演的聊天内容，而且聊天的对方是掌某甲现在的女朋友。同时，掌某甲明确陈述其无法证明是王某甲裸聊时形成的照片。
上诉人王某甲向本院提交调查证据申请书，要求对被上诉人掌某甲提交的由济南XX信息技术有限公司为其出具的工资收入证明进行调查核实。本院于2014年10月10日到济南XX信息技术有限公司对其法定代表人徐某某进行了调查，并制作了调查笔录。徐某某陈述：公司与掌某甲仅是合作关系，他从外面跑业务到我这里拿提成，不是正规的劳动关系，从法律意义上讲，不是我的员工。我给他开证明是因为我是法盲，他说开工资证明是为了买房用。公司没有与掌某甲存在劳动关系或雇佣关系以及其他业务关系的任何证据。但是，我为他开具证明期间，确实发过部分现金，我认为这期间在我公司有收入……经质证，王某甲认为：通过笔录可以证实掌某甲与济南XX信息技术有限公司之间不存在劳动关系，该公司法定代表人证明掌某甲不是其员工，掌某甲通过欺骗手段让其开具工资证明，该行为已经违反了相关法律规定，应当予以严惩。同时证明掌某甲没有稳定的工作与收入来源，不具备抚养子女的条件，因此婚生女应由王某甲抚养。被上诉人掌某甲的质证意见为：对笔录整体的真实性没有异议。但是调查人员自我介绍是“法院工作人员”，工作人员包括工勤人员，“出示工作证”是在下面括号中另行填加的，当时可能并没有出示工作证件，是另行补加上去的，违反了法官的执法程序，不应当作为合法有效的证据使用，更不能作为定案的依据。从该份笔录中显示，掌某甲与拓联公司具有合法的劳动关系，因为劳动者提供一定的劳动给用工单位，用工单位向劳动者支付报酬的即是合法的劳动关系，应当予以认可。
另，本院调查笔录中“出示工作证”等多处均有被调查人徐某某所摁的指纹确认。
上述事实有门诊和住院病例、光盘、照片、本院庭审笔录和调查笔录等佐证。
本院认为：上诉人王某甲与被上诉人掌某甲均认可夫妻感情已经破裂，均同意离婚，对原审法院判决其双方离婚均无异议，本院予以确认。双方争议的焦点为双方婚生女掌某乙由谁来抚养更为合适。
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。被抚养人掌某乙，年仅5岁的女孩，在2013年12月17日由掌某甲单独抚养以前，从未离开过王某甲，已与王某甲建立起较深的感情；作为女孩，在成长过程中，无论是在生理上还是在心理上，都需要母亲的精心呵护，相比之下，母亲对女孩的健康成长所起的作用比父亲更为重要，有些方面是父亲所无法替代的。故从此方面讲，掌某乙由王某甲抚养较为合适。从双方的抚养能力和抚养条件来看，王某甲有稳定的工作和收入，其父亲王某乙、母亲曹某某也承诺在女儿王某甲离婚后，愿意接纳王某甲及外孙女掌某乙共同生活，共同抚养照顾掌某乙直至成年。掌某甲虽然提交济南XX信息技术有限公司为其出具的工资收入证明，证明其为该公司的员工，每月工作4500元，但经本院对该公司调查核实，该公司的法定代表人徐某某已经否认了该证明的内容，并证明该工资证明是掌某甲为购买房子要求其出具的，公司没有与掌某甲存在劳动关系或雇佣关系以及其他业务关系的任何证据。故本院对其为掌某甲出具的工资证明不予采信。掌某甲也没有证据证明其有其他稳定收入，故综合双方的抚养能力和抚养条件，王某甲优于掌某甲。
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（1）项规定：对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的。上诉人王某甲曾于2007年9月14日因左侧输卵管壶腹部妊娠和左卵巢黄体囊肿，行左输卵管异位妊娠病灶清除＋输卵管成形、左卵巢囊肿剥除＋打孔术；于2009年9月4日又行剖宫产术；现在经医院诊断为子宫内膜息肉，建议住院手术。两次手术已经对王某甲的身体造成很大的损害，尚且需要做第三次手术，不言而喻，这会对王某甲将来的再婚生育带来更大地难度和风险。参照上述规定，可以优先考虑双方婚生女由王某甲抚养。双方为证明对方的人品有问题，不利于子女成长，分别提交了开房记录、照片等相关证据，本院认为其均不足以证明各自的主张，不予采信。
综上所述，上诉人王某甲的抚养能力和抚养条件优于被上诉人掌某甲，子女随其生活，对子女身心健康成长有利，基于王某甲的身体状况也应当予以优先考虑，双方婚生女掌某乙由王某甲抚养更为合适。原审法院以双方抚养子女条件相当，所生女孩掌某乙现跟随掌某甲已生活近半年时间，改变该子女的生活环境对于该子女的成长不利为由，确定掌某乙由掌某甲抚养理由欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》原则及其第3条第（1）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第244号民事判决第一项及案件受理费的负担，即“一、准予原告王某甲与被告掌某甲离婚；案件受理费300元，由被告掌某甲负担”；
二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第244号民事判决第二项，即“原、被告婚生之女掌某乙由被告掌某甲抚养，原告王某甲自2014年5月起至该女独立生活之日止每月支付抚养费500元，于每年的6月30日、12月30日前各支付一次。原告王某甲可在每周六探视孩子一次”；
三、上诉人王某甲与被上诉人掌某甲婚生女掌某乙由上诉人王某甲抚养，被上诉人掌某甲每月支付抚养费500元，自2014年11月1日起至掌某乙独立生活之日止，被上诉人掌某甲于每年的6月30日、12月30日前各支付一次。
四、被上诉人掌某甲可在每周六探视孩子一次，于每周六的早上8时将掌某乙自上诉人王某甲处接出探视，于当日晚上18时将掌某乙送至上诉人王某甲处。
二审案件受理费300元，由被上诉人掌某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
审 判 员 贺强谟
代理审判员 闫振华
二〇一四年十月十六日
书 记 员 胡晓炘