陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终3320号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司，住所地：河南省三门峡市湖滨区淆山西路20号。
负责人：申海燕，该公司经理。
委托诉讼代理人：李超，陕西海内律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郝学亮，男，汉族，1982年12月6日出生，厨师，住陕西省清涧县。
委托诉讼代理人：王维雄，陕西丰园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许永兵，男，汉族，1978年6月21日出生，司机，住山西省临猗县。
被上诉人（原审被告）：陕县宏通汽车运输有限责任公司（现更名为：三门峡鑫宏通汽车运输有限公司），住所地:河南省三门峡市陕州区原店镇长途汽车站东50米。
法定代表人：宋红强，该公司经理。
上述二被告共同委托诉讼代理人：韩欣宇，河南崤山律师事务所律师。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司因与被上诉人郝学亮、许永兵、陕县宏通汽车运输有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省清涧县人民法院（2017）陕0830民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月17日公开审理了本案。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司的委托诉讼代理人李超、被上诉人郝学亮的委托诉讼代理人王维雄、许永兵、陕县宏通汽车运输有限责任公司的委托诉讼代理人韩欣宇到庭参加了诉讼。本案现已经审理终结。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司上诉请求：1、上诉人对于一审判决中由上诉人承担的137975.64元部分不服，请求上级人民法院依法予以改判。2、请求判令由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由:一审法院关于被上诉人主张的医疗费、后期治疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、摩托车辆损失均未查明事实，认定错误。1、一审对于被上诉人主张的医疗费计算错误。上诉人对于被上诉人主张的损失承担的是保险赔偿责任，而非侵权责任，应当根据交强险条款第十九条规定应付按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费，根据理赔务实，应剔除20%的非医保用药。2、一审对于被上诉人主张的后期治疗费不应认定。根据后期治疗费为尚未发生且未必一定发生的费用，应在实际发生后另行主张，故被上诉人主张的后续治疗费不应被认定。同时，认定是否需要后续治疗及费用多少，应以医疗机构的意见为准，而不应参考鉴定机构的意见，故一审认定被上诉人主张的后续治疗费没有事实和法律依据。3、一审对于被上诉人主张的营养费计算错误。根据被上诉人提交的司法鉴定意见书，营养期为60日，而不是出院后60日，一审法院错误的认定营养期为92日。故一审对于被上诉人主张的营养费计算错误。4、一审对被上诉人主张的误工费未查明事实，认定错误。一审时，被上诉人没有提交劳动合同、工资表、银行转账流水等证据，仅凭出示的职业资格证书不能证明其从事厨师职业，故一审法院按照在岗职工年平均工资计算被上诉人的误工费没有事实与法律依据。同时，一审法院对被上诉人误工费计算至定残前一天，于法无据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于误工费的相关规定，误工费计算至定残前一天的前提是伤者因伤致残持续误工，但被上诉人并未提供误工证据不具有客观真实性，与其他证据不能形成完整的证据链，故无法证明其持续误工，根据《交通事故受伤人员误工日评定准则》中对被上诉人伤情的相关建议，最多休息90日，故其主张的误工费应当按照户籍农村标准计算90天。5、一审对于被上诉人主张的护理费认定错误。根据被上诉人提交的司法鉴定意见书，护理期为90日，而不是出院后90日，一审法院错误的计算护理期122日。另一审法院对于护理费按照在岗职工年平均工资计算没有事实与法律依据，应按照其主张的护理人的户籍农村标准计算90天。6、一审对于被上诉人主张的残疾赔偿金认定错误。根据一审时被上诉人提交的证据，不能证明其在城镇居住且收入来源于城镇，故其主张的残疾赔偿金应该按照农村标准进行计算，一审在被上诉人的残疾赔偿金的计算标准上认定错误。7、一审不应认定由被上诉人承担本案的鉴定费。根据保险合同的约定，鉴定费属于间接损失，不应由上诉人承担。另外，一审判决中认为上诉人对陕县宏通汽车运输有限公司就免责条款作出说明的日期与订立合同的日期不一致，是因为对于运输公司团体客户投保，只需与上诉人签订一份免责声明，由运输公司统一对后续投保车辆进行告知，而不是运输公司的每台车辆投保时再单独签署。同时，在一审庭审时，对于这个问题被上诉人及陕县宏通汽车运输有限公司都未持异议，也能说明上诉人已经对条款中免责部分尽到了明确说明义务，一审法院不应认定鉴定费由上诉人承担。8、一审对被上诉人主张的被抚养人生活费认定错误。根据一审时被上诉人提交的证据，不能证明其在城镇居住且收入来源于城镇，故其主张的被扶养人生活费应该按照被扶养人的户籍农村标准进行计算。一审在被上诉人被扶养人生活费的计算标准上认定错误。9、一审对于被上诉人主张的摩托车损失未查明事实，认定错误。根据保险合同约定，在事故中受损的财产需要修理的，应以上诉人定损为准。一审中被上诉人主张的摩托车损失没有经上诉人核定，同时也没有第三方专业机构进行评估，更没有维修正式发票。故该部分损失不应由上诉人承担。
被上诉人郝学亮答辩认为，一审认定事实清楚，证据充分，对于上诉人提出的九项费用认定问题，均没有任何法律依据，不能成立。1、关于医疗费的认定。上诉人认为本案一审判决交强险应按照国家基本医疗保险的标准剔除20%的非医保用药。答辩人认为上诉人的这一观点完全是偷换概念，混淆是非，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项社会保险制度，而交强险是为了保障机动车道路交通事故受害人依法得到赔偿，促进道路交通安全制定的，一个是“补偿”，一个是“赔偿”，性质完全不一样。法律明确规定交强险是适用“赔偿”制的，所以一审法院按照赔偿原则判决是有法可依的。2、关于后续治疗费的认定。后续治疗费是通过科学司法鉴定得出的结论，虽然是尚未产生的费用，但是有一定的科学依据，残疾赔偿金一样，不一定必须已经产生，如果待费用产生之后再起诉，会给当事人带来不必要的麻烦和杂沓支出。3、关于营养费的计算。司法鉴定书中对答辩人的营养期鉴定为60日，很明显不包括32天的住院时间，因为住院期间的营养费是医院已经产生的费用，根本不存在鉴定，司法鉴定只是对未知问题的鉴定，如果对已经知道的东西再进行鉴定，就没有任何价值。4、关于误工费的认定。答辩人向法庭提供了大量的城镇居住证明材料和清涧县天圆酒店证明、营业执照及厨师职业资格证书等，这些证据共同足以证明答辩人长期在城镇居住、从事厨师职业和收入情况的客观事实，而上诉人却说一审法院仅凭厨师职业资格证书认定答辩人从事厨师职业，完全没有依据。至于上诉人提出的误工时间确定问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已经规定的很明确，答辩人认为司法鉴定书就是很有力的证据，其从事的是体力活职业，胳膊和腿部骨折，伤残达到九级，在短短的四个多月时间无法恢复正常。5、关于护理费及期限的认定。司法鉴定是通过科学方法和临床经验对未知事物的认定，答辩人在医院住院治疗32天，每天都有人陪护，是已知事物，这一事实根本不存在鉴定。显然，司法鉴定书中的护理期90日不包括答辩人住院32天在内，所以上诉人提到的护理期限问题，，没有任何事实根据和法律依据。至于护理费的计算标准，《解释》规定的已经很清楚，应参照误工费的标准计算。6、关于残疾赔偿金的认定。一审期间，答辩人向法庭提供了五组证据，形成了一条完整的证据链，足以证明以下三个事实：（1）答辩人在清涧县城内长期居住的事实；（2）答辩人已经脱离农村务农维持家庭生活的事实；（3）答辩人多年来在县城从事厨师职业来维持家庭生活的事实。上诉人的上诉理由无证据支持，不能成立。7、一审判决诉讼费、鉴定费由被告保险公司承担正确。国务院《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”在投保人和保险人之间，在交强险范围内保险人承担的是法定赔偿责任，作为败诉方理应承担受害者的鉴定费和案件的诉讼费。在第三者商业险的范围内，保险公司承担的是合同责任，保险人承担的赔偿责任是一种替代赔偿责任，因此保险人侵害行为给受害者造成的人身财产损害应由保险公司承担。另外，《保险法》和《诉讼费用缴纳办法》是一般法和特别法的关系，《诉讼费用缴纳办法》最为特别法要优先适用。故本案一审判决诉讼费、鉴定费由被告保险公司承担正确。8、关于被扶养人生活费的认定。对于这一问题答辩人在一审期间向法庭提交了大量的证据材料，足以证明答辩人全家多年在城镇居住的事实，且清涧县智慧幼儿园也出具了答辩人之子郝星宇从2014年8月至今在其园上学的客观情况，根据相关法律规定答辩人之子的被扶养人生活费应该按照城镇标准计算。所以一审判决正确。9、关于答辩人摩托损失问题。答辩人的摩托报废是事实，但是，由于答辩人在一审期间没有提供相关证据，所以答辩人一直未要求上诉人赔偿摩托的损失，一审也分文未判，不知上诉人提供一审判决摩托损失由其承担的上诉理由从何而来。综上，一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，希望依法维持原判。
被上诉人许永兵、陕县宏通汽车运输有限责任公司答辩称:对原审判决无异议。
郝学亮向原审法院提出诉讼请求：依法判令三被告赔偿原告因交通事故造成的一切经济损失，包括医疗费23929.68元、住院伙食补助费960元、营养费2440元、误工费20124元、护理费19032元、残疾赔偿金113760元、被抚养人生活费22156.8元、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2800元、摩托车托车费200元及管理费70元，共计221472.48元；并承担本案诉讼费。
原审法院判决审理查明：2016年11月25日17时40分，被告许永兵驾驶豫MB56**、豫MD0**挂号车辆由北向南行驶至205省道清辛段惠家庙十字路口时，将由东向西驶来的由原告驾驶的普通二轮摩托车碰撞后推行，造成原告受伤及两车不同程度损坏的交通事故。原告当即被送往清涧县中医医院治疗，共计住院32天，诊断为：左肩关节、肘关节脱位；左侧冠状突撕拖性骨折、左前臂软组织损伤、左前臂皮肤擦裂伤、左肘外侧副韧带损伤、右胫骨平台棘骨折、右后交叉韧带损伤等，共计花费医疗费23929.68元。经清涧县公安局交通警察大队2016年12月7日清公交认字【2016】第00172号《道路交通事故认定书》认定，此事故被告许永兵应承担全部责任，原告无责任。2017年4月3日陕西公正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，鉴定意见为“郝学亮右膝关节损伤构成九级伤残；后续治疗费预计为8000元人民币；护理期为90日，营养期为60日”。另查明：豫MB56**、豫MD0**挂号车辆系被告许永兵购买，登记车主为被告陕县宏通汽车运输有限责任公司，并以该公司的名义从事道路运输经营活动，且该公司于2016年11月4日为该肇事车辆在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，其中第三者责任保险金额为110万，且不计免赔。保险期间均自2016年11月11日起至2017年11月10日止，该事故发生在保险期间内。再查明，2017年3月9日经三门峡市陕州区工商行政和质量技术监管局核准，被告陕县宏通汽车运输有限责任公司名称变更登记为三门峡鑫宏通汽车运输有限公司。
原审判决认为：侵犯公民生命健康权的应依法予以赔偿。原告诉请的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费于法有据，应予支持。具体赔偿项目及数额如下：依据清涧县中医医院出具的正规医疗费票据，确认原告的医疗费为23929.68元；原告共计住院32天，依据陕西省道路交通事故损害赔偿相关标准计算，住院伙食补助费为每天30元，即30元×32天=960元；原告提交的司法鉴定意见书被告保险公司虽提出异议，但未提交充分证据足以反驳，且后续治疗费系原告因继续治疗病情将产生的必要的费用，依法应予支持，故依据该鉴定意见认定其后续治疗费为8000元；鉴定意见营养期为60天，护理期为90天，加之其住院32天，营养费为20元×（32+60）天=1840元；参照陕西省2015年在岗职工年平均工资56896元，认定其护理费为56896元÷365天×（32+90）天=19017.29元；误工费应计算至定残日的前一日即共计129天，为56896元÷365天×129天=20108.45元。依据原告提交的证据，能够证明其在城镇连续居住满一年以上，且有稳定的收入作为主要生活来源，故其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，陕西省2016年城镇居民人均可支配收入为28440元，故其残疾赔偿金为28440元×20年×20%=113760元；原告之子郝星宇系儿童，随其父母共同生活，故其被抚养人生活费亦应按照城镇居民标准计算，原告诉请按照2015年城镇居民人均消费性支出即18464元计算不违反法律规定，具体为18464元×（18-6岁）÷2人×20%=22156.8元；被抚养人生活费依法应当计入残疾赔偿金，故原告的残疾赔偿金共计为113760元+22156.8元=135916.8元。此次交通事故造成原告九级伤残，给原告的身体健康及精神上带来较大痛苦，故其诉请的精神损害抚慰金于法有据，应予支持，结合原告的具体伤情及被告许永兵在本次交通事故中的过错程度，本院酌定其为5000元；原告诉请的拖车费200元系车辆施救费，属于该次交通事故造成的财产损失，依法应予支持；但其诉请的车辆管理费70元无法律依据，依法不予支持；其诉请的鉴定费2800元系为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依法应予支持。综上，原告因本次交通事故遭受的损失项目及数额分别为：医疗费23929.68元、营养费1840元、住院伙食补助费960元、护理费19017.29元、误工费20108.45元、后续治疗费为8000元、残疾赔偿金135916.8元（包含被抚养人生活费22156.8元）、精神损害抚慰金5000元、施救费200元、鉴定费2800元，共计217772.22元。本案中，豫MB56**、豫MD0**号肇事车辆以被告陕县宏通汽车运输有限责任公司的名义从事道路运输经营活动，被告许永兵、陕县宏通汽车运输有限责任公司对此事实均予认可，其二者之间形成挂靠关系，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持，故被告许永兵、陕县宏通汽车运输有限责任公司应对原告的损失承担连带责任。因被告陕县宏通汽车运输有限责任公司为该肇事车辆在被告保险公司投保了“交强险”和“商业三者险”，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，应由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，故原告的损失应当首先由被告保险公司在交强险责任限额范围内赔偿原告120200元；因被告许永兵承担本次交通事故的全部责任，故剩余不足部分94772.22元应由被告保险公司按照全部责任予以赔偿。被告保险公司辩称鉴定费属于间接损失，因其公司已向被保险人作出提示和明确说明，故其公司对该部分损失免责，依据被告保险公司提交的证据可知，其公司向被告陕县宏通汽车运输有限责任公司就免责条款作出明确说明的具体日期为2016年4月8日，但其二者之间订立该保险合同的日期均为2016年11月4日，无法证明该份免责说明是针对该份保险合同所作出的，故对其抗辩意见依法不予采纳；依据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，鉴定费依法由被告保险公司予以赔偿。被告保险公司已经依法赔偿了原告的全部合法损失，故被告许永兵、陕县宏通汽车运输有限责任公司不再承担赔偿责任。被告许永兵辩称已经支付原告赔偿款2000元，原告认可其中1500元，对于剩余500元被告未提交证据予以证明，故本院依法认定被告许永兵已支付原告赔偿款1500元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决:1、被告中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告郝学亮医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金（包含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、施救费共计120200元；被告中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿原告郝学亮医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金（包含被抚养人生活费）共计94772.22元；上述合计214972.22元。（被告许永兵已经支付原告郝学亮1500元，在执行中予以扣除，退还被告许永兵。）2、被告许永兵、陕县宏通汽车运输有限责任公司（三门峡鑫宏通汽车运输有限公司）不承担赔偿责任。3、驳回原告郝学亮的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后二十日内兑现。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费2800元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司负担。案件受理费2309元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司负担。
本院二审审理期间，双方当事人均未提交证据。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对发生交通事故致被上诉人郝学亮受伤致残、许永兵负交通事故的全部责任、许永兵驾驶的涉案车辆在中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司投保交强险、第三者责任险及不计免赔险等事实并无争议。争议的是原审判决对郝学亮医疗费、后续治疗费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、车辆维修的认定是否正确的问题，以及原审判决上诉人承担鉴定费是否正确的问题。
关于郝学亮医疗费计算是否正确的问题。原审中，郝学亮向法庭提交了由清涧县中医医院出具的正规医疗票据一支，用以证明郝学亮住院治疗共费23929.68元的事实。原审判决采信该份证明认定郝学亮医疗费23929.68元，并无不当，上诉人所持应剔除20%的非医保用药的上诉理由，依法不能成立。
关于郝学亮后续治疗费、营养费、护理费计算是否正确的问题。经查，被上诉人郝学亮因涉案事故受伤致残，共住院治疗32天，后由陕西公正司法鉴定中心鉴定为郝学亮右膝关节损伤构成九级伤残，后续治疗费预计8000元人民币，护理期90日，营养期60日。后续治疗费系郝学亮后续治疗确需的必要费用，上诉人虽对后续治疗费提出异议，但并未提出重新鉴定申请，亦未能提交有效证据支持其主张，上诉人的该上诉理由依法不能成立。至于营养费和护理费，郝学亮在治疗期间及伤情治愈后的康复期间，都需要适当的营养支持和他人帮助，原审判决根据鉴定意见及住院天数认定郝学亮营养费及护理费并无不当，上诉人的上诉理由本院依法不予支持。
关于郝学亮残疾赔偿金、被扶养人生活费及误工费的计算问题。原审中，郝学亮向法庭提交了职工住房合同书、崔高峰的身份证复印件、清涧县秀延街道办事处河西社区证明、绥德县满堂川乡郝家畔村村民委员会证明及天源酒店出具的证明各一份，用以证明郝学亮在城镇居住满一年以上，且有稳定收入作为主要生活来源的事实。上诉人虽提出郝学亮残疾赔偿金及被扶养人生活费应当按照农村标准计算赔偿的主张，但并未提出有效证据支持该主张，上诉人的该上诉理由依法不能成立。至于误工费的计算问题，郝学亮因涉案事故受伤致残，确造成其无法正常工作从而影响正常收入，原审判决参照社会平均工资将郝学亮误工费计算至定残前一日，并无不当，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，依法不能成立。
关于郝学亮摩托车维修费的问题。因原审判决并未对此作出判决，上诉人的上诉理由不能成立。
关于原审判决上诉人承担鉴定费是否正确的问题。鉴定费属于被上诉人郝学亮因本次事故产生的合理、必要费用，原审判决上诉人承担鉴定费并无不当，上诉人的上诉理由本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所持上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3060元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨忠东
代理审判员 任捻团
代理审判员 高 扬
二〇一七年十月二十日
书 记 员 段欣兵