甘肃省酒泉市肃州区人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2018）甘0902刑初217号
公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。
被告人马升军，男。2015年7月24日因贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元（监外执行）；2016年9月23日因贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元（监外执行）；2012年12月19日因吸食毒品被酒泉市公安局玉门油田分局行政拘留十五日；2014年1月22日因吸食毒品被酒泉市公安局肃州分局行政拘留十日；2015年3月30日因非法持有毒品被酒泉市公安局玉门油田分局罚款二百元；2015年8月17日因吸食毒品被酒泉市公安局肃州分局行政拘留十五日；2016年7月30日因吸食毒品被酒泉市公安局玉门油田分局行政拘留十五日。2017年12月8日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同日变更为监视居住。
酒泉市肃州区人民检察院以肃检公诉刑诉（2018）153号起诉书指控被告人马升军犯贩卖毒品罪，于2018年4月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。酒泉市肃州区人民检察院指派检察员崔艳玲出庭支持公诉，被告人马升军到庭参加诉讼。现已审理终结。
酒泉市肃州区人民检察院指控，2017年12月7日22时40分许，酒泉市公安局玉门油田分局民警根据线索在酒泉市肃州区铁人路12号怡静园东门附近，抓获向吸毒人员杨某贩卖毒品的被告人马升军。现场从杨某身上搜出从马升军处购买的毒品疑似物1小包。经称量，净重为0.21克。经酒泉市公安司法鉴定中心鉴定，该毒品疑似物中检出海洛因成分。支持公诉的证据有证人证言，搜查笔录，扣押决定书，称量纪录，鉴定意见，现场视频，被告人供述等。公诉机关认为被告人马升军的行为已构成贩卖毒品罪，现依法向本院提起公诉，请求判处。
被告人马升军提出其仅系帮助杨某购买毒品且未获利，该行为不构成贩卖毒品罪的辩解意见。
经审理查明，2017年12月7日17时许，酒泉市公安局玉门油田分局民警从吸毒人员杨某处得知其准备联系被告人马升军为其代为购买毒品，杨某允诺事成之后给被告人马升军好处。2017年12月7日18时49分，杨某（微信昵称：随风）通过微信与被告人马升军（微信昵称：孤独心）联系购毒事宜，并通过微信账号向被告人马升军（微信昵称：孤独心）转账300元，被告人马升军（微信昵称：孤独心）收款后联系上家（微信昵称：游骑）购毒并向上家（微信昵称：游骑）转款300元，期间被告人马升军以取毒地点较远为由向杨某索要车费15元，杨某通过微信给被告人马升军发红包20元（该款被告人马升军未领取）。当日22时许，被告人马升军购得毒品后联系杨某在酒泉市肃州区铁人路12号怡静园东门附近交易，侦查人员当场抓获向杨某交付毒品的被告人马升军。现场从杨某身上搜出马升军交付的毒品疑似物1小包。经称量，净重为O.21克。经酒泉市公安司法鉴定中心鉴定，该毒品疑似物中检出海洛因成分。
认定上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表，证实案件来源；
2、证人杨某证言，证实2017年12月7日下午16时左右，他给马升军打电话，想从马升军手里购买个毒品”包包”准备自己抽，结果刚打通问了一句在哪呢，电话就挂断了，他又打过去，跟马升军在电话里说，给他取点”东西”，马升军说行呢。一直到下午六点，他通过微信和马升军联系，给他取300块钱的”东西”，马升军说行呢，说好之后他用微信通过转账的方式给马升军转了300块钱。到七点多的时候，马升军问他要多少钱的，一种是5块5的，一种是7块的，他说按照300的取就行了。又过了一阵，马升军说去取了，地方太远，打出租车过去车费不够，让他再给15块钱，他就又通过微信红包发了20块钱，之后就一直等马升军。等到10点多了，忽然间一个176XXXXXXXX的号码打过来，他就接起来，结果是马升军打过来的，马升军说马上就到了，他的手机没电了，借了个手机给他打过来了。然后他们说好，在肃州区怡静园东门那交易见面。说好之后他从家里出来就到那等马升军了，一直等到快11点的时候，他看见马升军从怡静园东门外面进来了，他就过去和马升军在东门不远的地方见面了，见面之后马升军把东西给他了，他拿上之后就往门外走了，刚出门，就被便衣民警抓了，在他手里查获了刚刚马升军给他的那个”东西”；
3、搜查、提取笔录、扣押决定书，证实①2017年12月7日22时36分至当日22时45分，侦查人员对被告人马升军进行人身搜查，并对其上衣右侧口袋内查获的通讯工具（OPPO手机一部）进行扣押并拍照；②2017年12月7日22时30分，侦查人员对杨某人身及随身物品进行搜查时从杨某左手中提取被告人马升军向其交付的外用延安香烟盒、内用白色卫生纸和透明塑料纸包裹的粉末状毒品疑似物1小包并予以拍照、扣押；
4、称量笔录及照片，证实侦查人员在见证人见证下对从杨某处查获的毒品疑似物进行称量，毛重3.19克、净重0.21克；
5、鉴定聘请书、检验报告，证实经酒泉市公安司法鉴定中心检验，从送检的杨某处查获的毒品疑似物中检出海洛因成分；
6、通话清单，证实被告人马升军与杨某通话时间、次数；
7、电子数据勘查取证工作记录、微信截图，证实侦查机关对提取的被告人马升军所有的OPPO手机进行电子数据勘验及2017年12月7日18时49分，杨某（微信昵称：随风）通过微信与被告人马升军（微信昵称：孤独心）联系购毒事宜，并通过微信账号于当日18时56分向被告人马升军（微信昵称：孤独心）转账300元，被告人马升军（微信昵称：孤独心）收款后联系上家（微信昵称：游骑）购毒并于当日20时47分向上家（微信昵称：游骑）转款300元，期间被告人马升军以取毒地点较远为由向杨某索要车费15元，杨某通过微信给被告人马升军发红包20元（该款被告人马升军未领取）；
8、常住人口基本信息，证实被告人马升军的身份信息；
9、刑事判决书、暂予监外执行决定书、行政处罚决定书，证实被告人马升军2015年7月24日因贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元（监外执行）；2016年9月23日因贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元（监外执行）；2012年12月19日因吸食毒品被酒泉市公安局玉门油田分局行政拘留十五日；2014年1月22日因吸食毒品被酒泉市公安局肃州分局行政拘留十日；2015年3月30日因非法持有毒品被酒泉市公安局玉门油田分局罚款二百元；2015年8月17日因吸食毒品被酒泉市公安局肃州分局行政拘留十五日；2016年7月30日因吸食毒品被酒泉市公安局玉门油田分局行政拘留十五日；
10、案件来源及抓获经过情况说明，证实侦查机关于2017年12月7日17时许从杨某处得知其联系被告人马升军代购毒品的线索，随即对本案开展侦破的过程；
11、被告人马升军供述，证实2017年12月7日18时许，杨某先给他打电话让他帮忙取点毒品海洛因，并说取上之后给他50元辛苦费，他告诉杨某不需要，之后杨某通过微信给他转了300块钱。他通过微信联系外号叫”英子”的朋友，并将杨某转给他的300块钱转给了”英子”，过了一个多小时，他收到”英子”发来的微信信息，说”包包”取上了，放在肃州区南苑小区苑中苑大门东北侧的树沟里，之后他打车到”英子”说的放”东西”的地方去取了，他到”英子”说的地方在树沟里看见一个延安牌烟盒，他拿上后就给杨某打电话说”东西”拿上了，杨某让他送到玉门油田生活基地怡静园东门去，他到了之后看见杨某在那里等他，他就过去把取上的”包包”连烟盒给他了，之后他俩在离开时就被警察抓住了。因为他去取”包包”的地方远，车费不够，他让杨某给他发15块钱的红包，杨某给他发了20块钱的红包。”英子”是肃州区的无业人员，”英子”的真名以及毒品的来源他不清楚。
本院认为，被告人马升军受杨某委托，为买方杨某联系购买毒品，而杨某购买的毒品系自己用来吸食，不具有盈利的目的。同时，被告人马升军并非出于盈利目的主动帮助上家联系买毒人员、寻找卖毒渠道。因此，被告人马升军的行为不符合贩卖毒品罪的特征，不构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：
被告人马升军不构成贩卖毒品罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省酒泉市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长刘美玲
人民陪审员马主中
人民陪审员杨睿
二〇一八年五月二十八日
法官助理袁霞
书记员于晶晶