重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终73号
上诉人（原审被告）：路桥建设重庆丰涪高速公路发展有限公司，住所地重庆市渝北区红锦大道611号荣鼎国际5幢10－10，组织机构代码67868649－9。
法定代表人：孙德彬，该公司董事长。
委托代理人：刘建华，重庆通安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市涪陵区大业建材有限公司，住所地重庆市涪陵区实验路38号，组织机构代码30514650－2。
法定代表人：吕剑，该公司董事长。
委托代理人：陈强，重庆博焕律师事务所律师。
上诉人路桥建设重庆丰涪高速公路发展有限公司（以下简称路桥重庆丰涪公司）因与被上诉人重庆市涪陵区大业建材有限公司（以下简称大业建材公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院所作的（2015）涪法民初字第04183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
路桥重庆丰涪公司上诉请求撤销一审判决，驳回大业建材公司诉讼请求并承担一、二审案件受理费。事实与理由：1、大业建材公司单方委托的《涪丰石高速路涪南出口匝道外侧路堤边坡垮塌工程事故分析报告》（以下简称《事故分析报告》）不具有合法性，一审将其作为定案证据错误。做出该事故分析报告的重庆市大恒建筑设计有限公司并不具有司法鉴定资质；该事故分析报告系大业建材公司单方委托做出鉴定，鉴定程序不合法；事故分析报告中认为“实际情况：出口处下方为繁忙的大业混凝土搅拌场，坡脚为厂区公路而选择此处为排水出口位置不妥”，该处描述错误，实际情况是公路匝道竣工验收前，案涉垮塌所在位置有一堵围墙，且离大业建材公司用地红线有十几米距离。我公司公路匝道竣工验收后，大业公司将该围墙拆除，扩大用地面积，与我公司征地红线相连。因此鉴定报告结论不客观公正。2、一审法院对事故原因分析错误。首先，一审法院认为案涉路段排水沟和填石路堤工程设计存在缺陷是事故发生的原因之一有误。一审法院作此认定的依据是事故分析报告，该报告不具有合法性；我公司施工的路堤已通过了有关部门验收、环境部门的环保验收批复，案涉路段排水沟和填石路堤工程不存在设计缺陷；一审法院明显缩小了暴雨对本次事故的作用。其次，大业建材公司对事故发生存在过错。大业建材公司擅自将垮塌地带之前的围墙拆除，削减了坡脚，加建了挡渣墙，并在我公司的用地红线范围内修建了地磅，导致现场排水走向发生变化，并最终导致了该案垮塌的发生,我公司对此次垮塌不存在过错。3、一审对大业建材公司的损失计算有误。首先，大业建材公司熟料损失应通过鉴定确认，一审认定大业建材公司熟料密度为1.45/吨没有事实和法律依据，不应按照大业建材公司与案外人的《熟料买卖合同》单价作为计算熟料损失的依据，且大业建材公司的熟料被浸泡之后，损失的仅仅为底部熟料，并非全部熟料。其次，大业建材公司工程技术咨询费55000元不能计入其损失范围。前述事故分析报告不合法，此事故分析报告产生的工程技术咨询费55000元不应计入损失。再次，一审认定大业建材公司设备维修费用18万元损失不正确。《维修保养承包协议》、《销售货物或者提供应税劳务清单》不能证明设备受损产生的维修费，且受损的地磅部分位于高速公路红线范围内，属于违法修建，本公司对此不应承担45000元责任。4、一审法院认定我公司承担30400元诉讼费不当，本案诉讼费应按27余元的诉讼标的计算，不能按照700万元的起诉标的额计算。
大业建材公司二审辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律错误，请求二审法院依法路桥重庆丰涪公司上诉请求，维持一审判决。1、本案事故的原因路桥重庆丰涪公司在高速路建设时违规堆放工程弃土、路基设计不合规、施工不规范，在高速路建成后又疏于维护、管理造成，不是暴雨等不可抗力造成的。2、一审法院对案涉事故的原因分析是正确的。首先，事故分析报告有政府相关部门的《责令限期整改指令书》、《会议纪要》等证据佐证，一审法院在路桥重庆丰涪公司没有完成举证责任且不能对事故原因再做司法鉴定的情况下，采用该份事故分析报告认定事故原因是正确的。其次，我公司本身对案涉事故不存在过错。我公司建厂在前，路桥重庆丰涪公司修路在后，不存在我公司改变区域排水走向问题。且建厂时熟料仓库要比周边地面高出6厘米左右，已经预料到了积水进入仓库的问题。再次，路桥重庆丰涪公司对案涉路段建设时，对施工弃土未妥善处理，导致本次事故发生，且也未对案涉路段履行了法定的“巡查、修复、检测、评定”等对高速路的管理维护责任。3、本次事故不属于不能预见、不可避免、不能克服的不可抗力。案涉高速路存在安全隐患，我公司及相关行政执法机关已向路桥重庆丰涪公司说明，其对此是明知的；路桥重庆丰涪公司未积极履行对高速路的管理、维护职责；本次事故发生当日，涪陵其他高速路未发生垮塌，证明本次事故是可避免的。4、路桥重庆丰涪公司认为一审认定我公司的各项损失有失公允的上诉理由不成立。一审法院根据我公司与华新水泥重庆涪陵有限公司签订的《熟料买卖合同》、清单、付款银行凭证、出具的《情况说明》、涪陵区公证处《公证书》、现场照片等证据认定我公司熟料因本次事故造成损失并无不当；我公司支付给大恒公司的技术咨询费55000元是支付的合理费用，应纳入我公司因本次事故遭受的损失；路桥重庆丰涪公司对我公司支付的设备维修费有异议，未举示证据证明；一审判决我公司与路桥重庆丰涪公司各承担50%损失，认定各承担50%诉讼费是正确的。
大业建材公司向一审法院起诉请求：1、路桥重庆丰涪公司立即排除妨碍、消除危险，清除堆放在“涪丰石高速路涪陵南匝道下道口”的全部弃土，并承担由此发生的费用；2、赔偿我公司的熟料损失432720元、设备清洗和修理费180000元、证据保全费6000元、工程技术咨询费55000元，共计673720元，并保留诉求其他损失及费用的权利；3、本案诉讼费用和评估、鉴定费用由路桥重庆丰涪公司承担。其于一审诉讼中，撤回了第一项诉讼请求。
一审法院经审理查明，大业建材公司系从事混凝土生产销售的企业法人。路桥重庆丰涪公司系涪陵—丰都—石柱高速公路业主，该高速公路的南匝道下道口在大业建材公司厂区上方且相邻。沿高速路排水沟旁边堆放有渣石、弃土等物。从2015年6月15日起，重庆市涪陵区持续降雨，16日晚普降暴雨。17日凌晨，涪丰石高速路涪陵南匝道下道口方向（尖峰岭隧道出口，大业建材公司厂区上方）转弯处的渣石、弃土发生垮塌，与山洪形成泥石流，冲毁路基，沿地势冲至大业建材公司厂区，造成财产受损。
一审法院经审理后认为，本案争议的焦点是：1、大业建材公司的损失是因自然灾害造成的，还是其他原因造成；2、大业建材公司具体的损失是多少？
第一、对大业建材公司的损失是什么原因造成的问题。路桥重庆丰涪公司提供了重庆市气象服务中心的证明，以及重庆市环境保护局于2015年1月4日对涪丰石高速公路项目竣工环境保护验收的批复，拟证明工程竣工后，已将固体废弃物（渣石、弃土等）处置完毕，大业建材公司的损失是因自然灾害造成。大业建材公司质证中对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为验收批复不能证明路桥重庆丰涪公司对施工中的渣石、弃土等物的处置符合规范。大业建材公司因此提供了重庆市涪陵区安监局于2012年3月6日针对路桥重庆丰涪公司堆放弃土不符合安全要求的限期整改通知书、重庆市涪陵区公证处于2015年6月19日拍摄的现场照片、重庆市大恒建筑设计有限公司于2015年7月作出的《事故分析报告》。路桥重庆丰涪公司质证中对限期整改通知书和现场照片的证据三性无异议，但提出该整改通知书是对路桥重庆丰涪公司施工过程中产生的弃土等物的处理所作的整改通知。工程竣工后，路桥重庆丰涪公司已经将弃土等物处理完毕。对《事故分析报告》的证据三性均不认可。通过当事人的上述举证质证，一审对大业建材公司提供的限期整改通知书、现场照片以及路桥重庆丰涪公司提供的重庆市气象服务中心的证明、环保验收批复予以确认。对《事故分析报告》，虽然路桥重庆丰涪公司对其有异议，但提供的证据不足以推翻《事故分析报告》所得出的结论。因此，一审对《事故分析报告》予以确认，其结论应作为本案定案的依据，即本次事故的形成原因是：“1、本次滑坡为工程滑坡，形成原因：高陡路堤外坡β=40°正常工况下是稳定的，但暴雨工况下一旦形成沿坡渗流时却不稳定，设计未考虑坡面防护，将坡顶排水沟的出口设计于此是任性的、欠妥当。2、该填石路堤工程设计时有以下缺陷：①路堤边坡的坡率设计不满足暴雨工况及6度设防不利地段放大作用下的稳定性计算要求；②外坡砂石料压实度、级配不满足要求，稳定性降低；③内坡码砌石块个径多数偏小且不规则，不符合内坡填石路堤的要求，稳定性降低；④坡顶排水沟未形成完善的排水系统，出口处选择欠妥当，未设计消能措施等，6月17日形成的坡面流降低了边坡的稳定性约一半，形成本次工程事故”。据此，一审认定此次事故发生的原因力有二：一是该路段排水沟和填石路堤工程设计缺陷，二是暴雨天气。综合本案客观情况，本院酌定两个原因各占50%。
第二、大业建材公司的具体损失问题。大业建材公司提供了如下证据：1、与华新水泥重庆涪陵有限公司的《熟料买卖合同》和银行承兑汇票；2、2015年6月19日，重庆市涪陵区公证处的工作人员到现场，对垮塌的弃土以及厂区内的状况进行了拍摄及测量，其数据显示大业建材公司堆放在熟料场被泥水浸泡的库存熟料堆长20.1米、宽17.5米、高2.5米，以及大业建材公司支付给重庆市涪陵区公证处证据保全费6000元的收据；3、2015年6月23日，大业建材公司与重庆市涪陵区张七机械厂签订《粉磨、干粉车间地磅、机械设备清洗、修理、更换、维护保养承包协议》，约定由重庆市涪陵区张七机械厂对大业建材公司被泥石流淹没的地磅等机械设备进行清洗、修理、更换，大业建材公司并支付了清洗等各项费用180000元的转账发票；4、2015年7月1日，大业建材公司委托重庆大恒建筑设计有限公司对事故原因进行分析所支付咨询费55000元的发票。路桥重庆丰涪公司质证中，对证据1、4的发票和证据2无异议，但认为买卖合同不能证明仓库中尚存熟料的具体数量，也不能仅凭容积计算库存熟料损失。对证据3，路桥重庆丰涪公司认为其真实性无法核实，故对费用不予认可。通过双方当事人的举证质证，一审对路桥重庆丰涪公司无异议的证据1、4的发票和证据2予以确认。对机器设备的清洗、修理、更换，以及库存熟料损失的计算方法，重庆市涪陵区公证处的现场照片证明大业建材公司厂区内的机器设备等有被泥水浸泡的事实存在，路桥重庆丰涪公司虽对此提出质疑，但未提供充分证据予以反驳。因此，一审对大业建材公司的库存熟料损失的计算方法，以及大业建材公司提供的证据3予以确认。据此，一审认定大业建材公司的损失为：1、库存熟料损失306022.48元（长20.1m×宽17.5m×高2.5m×1.45m³／T×240元／T）；2、设备清洗等费180000元；3、证据保全费6000元；4、工程技术咨询费55000元，共计547022.48元。
综上，因路桥重庆丰涪公司所修建的涪丰石高速路涪陵南匝道下道口方向转弯处路段的排水沟和填石路堤工程设计缺陷，加之暴雨天气，导致该路段的渣石、弃土发生垮塌，与山洪形成的泥石流，冲毁路基，沿地势冲至大业建材公司厂区，对因此造成大业建材公司的财产损失，路桥重庆丰涪公司应当承担赔偿责任，按责任比例计算，路桥重庆丰涪公司应承担的损失金额为273511.24元（547022.48元×50%），其余损失由大业建材公司自行承担。对路桥重庆丰涪公司主张堆砌的渣石、弃土等物系路桥重庆丰涪公司采石后遗留，因无证据证明，一审不予确认。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、路桥重庆丰涪公司路桥建设重庆丰涪高速公路发展有限公司于判决生效后10日内，赔偿大业建材公司重庆市涪陵区大业建材有限公司各项损失共计273511.24元。二、驳回大业建材公司重庆市涪陵区大业建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费60800元，由大业建材公司重庆市涪陵区大业建材有限公司负担30400元，由路桥重庆丰涪公司路桥建设重庆丰涪高速公路发展有限公司负担30400元。
二审中双方当事人二审均未提交新证据。
本院二审补充查明：大业建材公司在涪丰高速公路修建期间，曾多次向重庆市涪陵区交委等部门反映路桥重庆丰涪公司堆放的弃渣、弃土存在严重安全隐患，危及大业建材公司厂区安全。涪陵区高速公路建设工作协调指挥部亦召集涪陵区安监局、涪陵区交委、涪丰高速公路发展有限公司等部门专题研究安全隐患的排除问题，责令建设单位和施工单位制定防止弃土滑坡的应急方案和防护措施，并加设抗滑桩、防护墙、防滑网和修建排洪沟。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、路桥重庆丰涪公司应否承担赔偿责任及其比例问题。2、大业建材公司各项损失认定问题。
对于第一个焦点。本院认为，路桥重庆丰涪公司主张其尽到了弃土、弃渣滑坡的危险防免义务，但其提供的工程竣工验收报告、环保部门的验收批复等证据，并不能证明其主张。相反，大业建材公司提供的重大安全隐患紧急报告、会议纪要等证据，足以证明路桥重庆丰涪公司在堆放弃渣、弃土时，即已经知道其堆放的弃渣、弃土具有严重的安全隐患，对大业建材公司厂区的安全构成严重威胁。路桥重庆丰涪公司作为危险源的开启者，应对危险造成的损害承担赔偿责任。路桥重庆丰涪公司主张一审法院对于案涉现场垮塌原因认定不正确，应通过双方委托的鉴定机构认定，一审法院认定我公司对大业公司损失承担50%的赔偿责任不正确。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，《涪丰石高速路涪南出口匝道外侧路堤边坡垮塌工程事故分析报告》系大业建材公司单方面委托所做，路桥重庆丰涪公司申请对成因进行重新鉴定，一审法院组织双方进行鉴定，并无不当。垮塌现场事故原因客观上虽可以通过司法鉴定进行分析，但路桥重庆丰涪公司已在一审过程中对垮塌路堤进行了清理和整改，客观上对事发现场垮塌原因进行鉴定已经没有鉴定条件,鉴定程序已无法启动。一审法院根据大业建材公司举示的重庆市大恒建筑设计有限公司于2015年7月作出的《事故分析报告》认定暴雨天气和工程排水沟、石路堤工程设计缺陷均是事故发生的直接原因，且路桥重庆丰涪公司并无证据证明事故是由不可抗拒的自然力导致，也未提供证据证明大业建材公司加建挡渣墙等行为是垮塌事故发生的原因之一，一审酌定路桥重庆丰涪公司承担50%的赔偿责任并无不当。本院对路桥重庆丰涪公司该主张，不予支持。
对于第二个焦点。1、设备维修费用18万元损失认定问题。路桥重庆丰涪公司主张一审法院对该18万元认定不准确，应通过鉴定来认定大业建材公司该项损失具体金额。本院认为，一审审理中，路桥重庆丰涪公司虽对该费用提出异议并向一审法院提交了鉴定申请，但路桥重庆丰涪公司于2015年11月12日向涪陵区法院撤回了其于2015年10月15日对大业公司厂区内机器设备、熟料损失原因鉴定申请，路桥公司也未举示其他相应证据，应承担举证不能的不利法律后果。大业公司举示了与涪陵区张七机械厂签订的《粉磨、干粉车间地磅、机械设备清洗、修理、更换、维护保养承包协议》以及相应的180000元的发票。因此，一审法院据此认定大业公司设备维修费用18万元损失，并无不当。2、大业建材公司工程技术咨询费问题。案涉事故发生之后，重庆市大恒建筑设计有限公司接受大业建材公司对事故发生原因进行了分析并出具了事故分析报告，收取了55000元工程技术咨询费，该项费用属于大业建材公司因案涉事故而发生的不必要的支出。一审法院据此认定该55000元属于大业建材公司因该次事故遭受的损失，并无不当。3、对于大业建材公司熟料损失问题。路桥重庆丰涪公司主张该问题一审法院应通过鉴定认定。本院认为，一审法院对此委托了鉴定机构鉴定，鉴定机构认为双方对于熟料的密度无法达成一致，无法通过鉴定确定熟料密度，且由于被水浸泡的熟料已经被清理，鉴材客观上已经灭失，无法通过鉴定认定熟料损失。一审法院根据大业建材公司进货单、大业建材公司与华新公司签订的《供货合同》、华新公司出具的《情况说明》等证据认定熟料密度为1.45㎥／T，并结合涪陵区公证处对熟料浸水之后的状况进行的测量体积数据，确认大业建材公司熟料损失为库存熟料损失306022.48元（长20.1m×宽17.5m×高2.5m×1.45m³／T×240元／T），并无不当。
综上，路桥建设重庆丰涪高速公路发展有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10537元，由重庆市涪陵区大业建材有限公司负担5268.5元，由路桥建设重庆丰涪高速公路发展有限公司负担5268.5元；二审案件受理费5402元，由路桥建设重庆丰涪高速公路发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 王 利
代理审判员 张东一
二〇一七年六月十五日
书 记 员 赵许梅