山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民终字第1531号
上诉人（原审被告）李洪志。
委托代理人魏世勇，济宁高新区王因法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）耿兆科，1961年11月21日。
委托代理人王建设，山东民桥律师事务所律师。
上诉人李洪志因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2012）济高新区民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，从2011年10月5日起，原告耿兆科跟随被告雇主李洪志在吉林省长春市郊区附近从事加油站网架的焊接工作。2011年10月11日，被告李洪志从长春火车站雇了一辆面包车（司机叫李长城），安排原告跟随其去装运电焊机，车辆在行驶过程中发生交通事故，造成原告受伤。原告受伤以后被车主李长城和被告送往长春济康医院住院治疗，被诊断为左上臂肱骨骨折，共住院17天。住院期间被告李洪志安排人员为原告护理，出院后由原告的配偶潘荣华负责护理，潘荣华为农村居民。2011年12月30日济宁平直物证司法鉴定所作出的济平直司鉴所（2011）法临鉴字第1244号司法鉴定意见书认定，原告耿兆科的伤残等级为7级伤残，休息期为270日，营养期为60日，护理期为90日，后续治疗费为8000元。因被告对原告的伤残等级有异议，本院依法委托鉴定机构对原告的伤残等级重新鉴定，2012年6月4日济宁金盾司法鉴定所作出的济金司所（2012）临鉴字第628号伤残程度鉴定意见书认定，原告耿兆科的伤残等级为职工工伤7级伤残。另查明，原告耿兆科在长春济康医院住院期间的医疗费由车主李长城支付，仅有435元医疗费由原告支付。被告李洪志已向原告支付7000元赔偿款。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。在本案中，原告耿兆科在从事雇佣活动中身体受到伤害，事实清楚，证据充分，作为雇主的被告李洪志理应承担赔偿责任，原告作为雇员起诉要求雇主李洪志赔偿其各项经济损失，理由正当，应予以支持。但原告主张的赔偿数额应根据庭审查明的事实及相关法律规定予以确认。济宁平直物证司法鉴定所作出的济平直司鉴所（2011）法临鉴字第1244号司法鉴定意见书及济宁金盾司法鉴定所作出的济金司所（2012）临鉴字第628号伤残程度鉴定意见书，关于原告的伤残等级、二期手术费用及“三期”的评定，均真实、合法、有效，本院予以采信。关于原告主张的医疗费345元、护理费1398元、住院伙食补助费340元、伤残赔偿金55920元、二次手术费8000元、交通费355元、鉴定费1800元，均符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的误工费54000元，本院认为，原告所属行业为建筑业，应按照2011年度山东省建筑业职工年平均工资35241元为标准计算，原告主张按照每天200元计算误工费的请求，本院不予支持，对于原告的误工期限，应以司法鉴定的270日为准，所以原告的误工费为26069元（35241元÷635天×270天）。关于原告主张的营养费1800元（30元×60天），本院认为营养费以每天20元为宜，所以原告的营养费为1200元（20元×60天）。综上，原告耿兆科因从事雇佣活动身体受到伤害的各项损失有：医疗费345元、二次手术费8000元、误工费26069元、护理费1398元、住院伙食补助费340元、营养费1200元、伤残赔偿金55920元、交通费355元、鉴定费1800元，合计：95427元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告李洪志赔偿原告耿兆科医疗费345元、二次手术费8000元、误工费26069元、护理费1398元、住院伙食补助费340元、营养费1200元、伤残赔偿金55920元、交通费355元、鉴定费1800元，合计：95427元，减去被告已向原告支付的7000元，被告应向原告支付赔偿额为88427元。于本判决生效起十日内履行完毕；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由被告李洪志承担2010元，原告耿兆科承担40元。
宣判后，李洪志不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、原审判决认定事实不清。一审法院以被上诉人提供的证据2、证据3认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系是错误的。证据2只证明被上诉人与肇事车主存在雇佣关系，而不能证明与上诉人存在雇佣关系，且该证据是2011年10月5日出具的，即使存在雇佣关系也只证明2011年10月5日双方是雇佣关系。但是，事故发生在2011年10月11日，与该证据的时间相矛盾，一审法院以“另外结合庭审情况可以看出，该证据的落款时间属于笔误，但不影响该证据所证明的内容”来认定雇佣关系的存在是不符合法律的严谨性和逻辑的。被上诉人没有证据证明该证据的落款时间属于笔误，一审法院认为属于笔误是不符合法律规定的。证据3是双方的电话录音，是被上诉人私自录制，不具有证据的合法性，且该证据亦不能证明双方存在雇佣关系。一审法院在证据不足、事实不清的情况下认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系是错误的。二、被上诉人是农民，其提供的户口本完全可以证实，没有任何证据证明其所从事的行业为建筑业，一审法院以建筑业标准计算其误工费没有事实依据，应按照农民的收入来计算。其误工期限不应按照司法鉴定的270天计算，应按照原始病历记载的休息一个月计算。被上诉人提供的证据5，有相关病历佐证，费用不明确，一审法院认为属于合理费用是错误的。被上诉人的二次手术费没有实际发生，应待其实际发生后另行起诉，一审法院不应支持。三、被上诉人在一审起诉时只要求各项损失9万元，后又变更诉讼请求，要求支付各项损失121852元。上诉人在一审时就向法院提出，被上诉人变更诉讼请求，增加数额应再预交诉讼费，不知被上诉人是否预交，但是一审法院判决的案件受理费是按照9万元计算的，且只让被上诉人承担40元，显然是错误的。
被上诉人耿兆科辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、原审判决认定事实清楚。被上诉人提供的住院病例（证据三）、书证（证据一）及视听资料（证据二）等证据与庭审笔录均相互印证，足以证明被上诉人与上诉人存在雇佣关系，上诉人是被上诉人的雇主，以及被上诉人在跟随上诉人从事雇佣活动期间受伤的事实。2011年11月5日双方均签字确认的书证（证据一），足以证明被上诉人与上诉人存在雇佣关系及被上诉人在工作过程中受伤的事实。实际上被上诉人落款的日期为2011年11月5日，因当时被上诉人左胳膊受伤不能按住纸张，签字时纸张放在床上非常软，导致被上诉人在书写“11”时带了个“L”（勾），看起来像“2011年10月5日”。而上诉人当时应该误认为被上诉人的落款日期为2011年10月5日，所以把落款时间写成了2011年10月5日。如果上诉人书写的2011年10月5日不属于笔误，该落款日期被上诉人并没有受到任何伤害，上诉人不可能在被上诉人没有受到伤害的情况下承认被上诉人受伤住院及陪护的事实，从这一点可以看出，上诉人落款日期2011年10月5日应该属于笔误。而且上诉人承认2011年10月11日被上诉人在跟随其装焊机期间受到了伤害，与双方签字确认的该证据陈述的受伤经过能够相互印证。被上诉人在一审时提交的视听资料一份，足以证实被上诉人受雇于上诉人受伤的事实，该录音内容涉及的住院期间的花费金额与双方签字确认的书证内容的金额相一致。另外，在视听资料中上诉人多次提到“赔偿”事宜，如双方不存在雇佣关系，就不会有赔偿情况的出现。该电话录音并没有侵害上诉人的合法权益，也没有侵犯上诉人的个人隐私和商业秘密，所以该证据是合法有效的。二、一审法院判决的赔偿项目、赔偿数额以及适用的标准均符合法律规定。虽然被上诉人为农村居民，但因从事网架加工、焊接工作，所属行业为建筑业，日工资一般都在200元以上，在一审庭审过程中，上诉人也认可被上诉人的工资为每天200元，一审法院参照山东省建筑业职工工资标准计算误工费符合法律规定。一审法院根据济宁平直物证司法鉴定所司法鉴定意见书评定的休息期270日认定被上诉人的误工期限是正确的。因该次伤害造成了被上诉人的持续误工，到目前为止被上诉人仍然没有取出内固定，所以误工期限比较长，原始病历记载的只是暂时休息期一个月，并不是总的休息期限。被上诉人提供的证据四医疗费发票两张，虽然没有病历相佐证，但被上诉人因该次事故进行复查实属合理花费，且有CT相佐证。二次手术费（取内固定费用）根据鉴定结论确定属于必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，一审法院判决该项赔偿项目符合法律规定。三、一审法院判决的案件受理费按照9万元计算是完全正确的。被上诉人在一审时提交的赔偿项目清单表明，被上诉人计算的各项损失共计总额为121852元，但只要求上诉人赔偿9万元。
二审经审理查明，上诉人与被上诉人曾经签字确认以下事实：“因雇主李洪志让和他一块去装焊机，途中不幸发生车祸，耿兆科受伤住进医院。其间，替雇主李洪志转交给陪护人员费用玖佰陆拾元整。接到雇主李洪志贰仟元整，还剩余壹仟零肆拾元整”，上诉人在该字据上签名、按指印，并注明“情况属实”，但是上诉人落款时间为2011年10月5日。二审查明的其他事实与一审判决认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否存在个人劳务关系？被上诉人是否因提供劳务自己受到伤害？二、被上诉人的误工费应当怎样计算？其后续治疗费是否应当予以支持？关于第一个焦点，本院认为，上诉人与被上诉人共同签字确认被上诉人在跟随上诉人从事雇佣活动中受伤，上诉人支付给被上诉人部分护理人员工资及医疗费的事实，据此可以认定上诉人与被上诉人之间形成个人劳务关系，被上诉人作为提供劳务一方因劳务自己受到伤害的事实。虽然双方签字确认的字据上诉人落款时间为“2011年10月5日”，被上诉人受伤的时间为2011年10月11日，但是上诉人没有证据证明被上诉人在2011年10月5日前遭受过人身损害的事实，而且被上诉人落款的时间为“2011年1L月5日”，结合上诉人与被上诉人及案外人的谈话录音，能够认定该字据的落款时间应当是“2011年11月5日”。被上诉人原审时提交的录音证据，并非采取暴力、胁迫、欺骗等方式取得的，可以作为证据使用。关于第二个焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。被上诉人系农村居民，其没有举证证明系建筑业从业人员，原审判决按照山东省建筑业职工年平均工资标准计算其误工费，证据不足，应当予以纠正。关于被上诉人的误工时间，根据前述规定，被上诉人因伤残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天。被上诉人受伤时间是2011年10月11日，其最终定残日为2012年6月4日，其误工时间计算至其定残日前一天为236天，其误工费应为：9446元／365天×236天=6107.55元。由于被上诉人体内仍然留有钢板内固定物，需要二次手术取出，济宁平直物证司法鉴定所（2011）法临鉴字第1244号《司法鉴定意见书》认定，被上诉人的后续治疗费约需8000元，属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定的“鉴定结论确定必然发生的费用”，原审判决予以支持，并无不当。综上，本院认定被上诉人的损失有：医疗费345元、后续治疗费8000元、误工费6107.55元、护理费1398元、住院期间伙食补助费340元、营养费1200元、残疾赔偿金55920元、交通费355元、鉴定费1800元，合计75465.55元。扣除上诉人已经赔付的7000元，上诉人还应再赔偿给被上诉人68465.55元。原审诉讼过程中，被上诉人的诉讼请求为判令上诉人赔偿各项损失9万元，没有变更、增加过诉讼请求，原审法院按照其请求标的额预收诉讼费用，并无不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2012）济高新区民初字第71号民事判决第二项；
二、变更济宁高新技术产业开发区人民法院（2012）济高新区民初字第71号民事判决第一项为：上诉人李洪志于本判决生效之日起十日内再赔偿给被上诉人耿兆科医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等共计68465.55元；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人李洪志的其他上诉请求。
一审案件受理费2050元，由上诉人李洪志负担1719元，被上诉人耿兆科负担331元；二审案件受理费2050元，由上诉人李洪志负担1719元，被上诉人耿兆科负担331元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一三年十一月六日
书 记 员 刘 丹