江苏省如东县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）东行初字第00198号
原告海安德天典当有限公司。
法定代表人陆模珍，董事长。
委托代理人周旭，江苏维多利律师事务所律师。
委托代理人王海波，海安德天典当有限公司工作人员。
被告如皋市住房和城乡建设局，住所地如皋市如城镇海阳南路行政中心B座4楼。（送达地址同上）
法定代表人朱贵宏，局长。
委托代理人薛文跃，如皋市住房和城乡建设局副局长。
委托代理人缪一强，江苏如一律师事务所律师。
第三人南通仁顺置业有限责任公司，住所地如皋市吴窑镇轻纺城。
法定代表人刘东伟，总经理。
原告海安德天典当有限公司（以下简称德天典当公司）诉被告如皋市住房和城乡建设局（以下简称如皋市住建局）要求撤销房地产抵押登记并赔偿一案，于2014年9月17日向本院提起诉讼，本院依法受理并向被告送达了起诉状副本、应诉通知书。因南通仁顺置业有限责任公司（以下简称仁顺置业公司）与本案具体行政行为具有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理了本案。原告德天典当公司的委托代理人周旭、王海波，被告如皋市住建局的委托代理人薛文跃、缪一强到庭参加诉讼，第三人仁顺置业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经原告德天典当公司以及第三人仁顺置业公司的共同申请，如皋市房地产监理所作为填发单位，被告作为登记机构，于2011年12月8日作出皋房他证字第201133**号他项权登记，证载抵押物为吴窑苏中商贸城A3幢1室、2室、5室，房屋他项权利人为原告德天典当公司，房屋所有权人为第三人仁顺置业公司。
被告如皋市住建局向本院提交的证据有：
一、事实方面的证据：
1、如皋市房屋权属登记申请表；
2、房屋登记询问笔录；
3、房地产借款抵押合同；
4、编号50××01、50××02、50××05号的产权初始登记证明单；
5、房地产协商估价单；
6、房地产协商估价书；
7、第三人仁顺置业公司出具的承诺书；
8、第三人仁顺置业公司与原告德天典当公司之间签订的协商确认房地产价值协议书；
9、第三人仁顺置业公司章程；
10、第三人仁顺置业公司股东会决议；
11、第三人仁顺置业公司法人代表身份证明书及身份证复印件；
12、第三人仁顺置业公司营业执照、组织机构代码证；
13、房屋权属登记审批表；
14、发证记录。
证据1-14，证明被告作出的涉诉他项权登记所依据的材料齐全，程序合法，但因第三人向被告所提交的材料不真实，故导致部分抵押登记无效。
二、法律依据：
《房屋登记办法》
原告对被告提供的证据质证认为，对证据的真实性均无异议，对证据13的合法性有异议，认为被告的工作人员在初审时应当知晓该房屋已经预售，却将初审意见填写为该处房屋产权明确，可以办理房屋抵押手续，该记录与当时的客观事实不符，显属登记错误。此外，被告所举的证据不足以证明其所作的涉诉房地产抵押登记行为合法，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第46、48条以及《城市房地产抵押管理办法》第27条的规定，被告作出涉诉的具体行政行为缺乏必要的材料。
原告德天典当公司诉称，2011年12月8日，第三人仁顺置业公司向原告典当借款80万元，约定借款利息及综合费率按每月3.2%计算，并以其所开发的吴窑苏中商贸城A3幢1、2、5室（证明单号：50××01、50××02、50××05，土地使用证号为皋国用（2009）第177号）作为抵押物。同日，被告委托行政机构如皋市房地产监理所为该抵押办理了登记手续并向原告出具了证号为皋房他证字第201133**号房屋他项权证。2013年5月，因第三人不按期还本付息，原告向如皋市人民法院提出实现担保物权的申请，因抵押物存在瑕疵无法实现。原告数次到如皋市房地产监理所要求查询所登记的抵押物所有权信息，均被工作人员口头告知该抵押物在抵押登记之前已被第三人出售并办理了按揭贷款，但拒绝出具书面信息。原告认为，被告在办理案涉房地产抵押登记时未尽到审查义务，导致登记错误。第三人已将开发的商品房出售给他人并在被告处进行了预售备案登记，被告作为登记机关应当知道本案所涉抵押物系预售商品房而非在建工程，被告不应当就已预售房产为房产开发企业进行抵押登记，其行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十六条、四十八条的规定以及《城市房地产抵押管理办法》第二十七条的规定，其行为属于《中华人民共和国物权法》第二十一条规定的登记错误行为，应当被撤销。原告基于对被告的信赖才典当借款给第三人，现由于被告的登记错误，导致原告依据双方借款抵押合同所确定的权利无法实现，形成各项损失合计1526893元。故起诉请求法院依法撤销皋房他证字第201133**号房屋他项权证的抵押登记，并判令被告赔偿原告损失本金80万元、利息及综合费49.7893万元、违约金16万元以及律师代理费6.9万元，合计152.6893万元。在庭审时，原告将其请求法院依法撤销皋房他证字第201133**号房屋他项权证的抵押登记的诉讼请求变更为请求撤销皋房他证字第201133**号房屋他项权证中关于吴窑苏中商贸城A3栋2号2、3两层、5号2、3两层的抵押登记。
原告德天典当公司向本院提供的证据有：
1、如皋市房地产监理所房屋登记信息表；
2、吴子明、朱美芳与中国建设银行股份有限公司如皋支行，陈大明签订的还款协议；
3、吴子明、朱美芳与中国建设银行股份有限公司如皋支行签订的房地产抵押合同；
4、江苏省南通市销售不动产通用发票及契税完税证（苏中商贸综合楼A3幢2#房2、3层）；
5、如皋市耀鹏房地产开发有限公司与吴子明签订的商品房买卖合同；
6、高云彩、张美如与中国建设银行股份有限公司如皋支行，陈大明签订的还款协议；
7、高云彩、张美如与中国建设银行股份有限公司如皋支行签订的中国建设银行个人住房借款合同；
8、高云彩、张美如与中国建设银行股份有限公司如皋支行签订的如皋市房地产抵押合同；
9、如皋市耀鹏房地产开发有限公司与买受人高云彩签订的商品房买卖合同；
证据1-9（为原告申请本院调取的证据），证明第三人于2006年将涉案抵押房产中的部分房屋进行了预售，买受人还办理了按揭贷款以及房产抵押登记，充分说明被告应当知道案涉抵押物的产权在办理涉诉登记时已经不属于第三人。
10、涉诉他项权证及产权初始登记证明单（编号为：50××01、50××02、50××05），证明被告于2011年12月8日进行抵押物登记并出具他项权证。
11、当票及支付凭证，证明第三人向原告典当借款80万元，原告已经将该借款交付第三人，双方约定的利息为每月0.5%，综合费率2.7%。
12、房地产借款抵押合同，证明：1、第三人以产权证号为50××01、50××02、50××05房屋作为借款的抵押物，并约定抵押担保的范围及违约责任。2、合同约定由第三人以抵押物担保本金、综合费用、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等乙方实现债权的一切费用。3、合同约定抵押物的估价为90万元，最终价值以抵押权实现时处理抵押物的净收入为准。4、合同约定了惩罚性的违约金为本金的20%。
13、续当凭证，证明第三人按期支付利息及综合费用直至2013年3月20日，此后未再支付任何利息和综合费用，也未归还本金。
14、委托律师合同以及律师代理费发票，证明原告因主张权利支付律师代理费69000元。
15、如皋市人民法院（2014）皋商特字第0003号民事裁定书，证明原告于2014年5月向如皋市人民法院提起实现抵押权的申请，该法院经审查，发现他项权证所记载的抵押权有瑕疵，故原告于2014年6月24日撤回了申请。
被告对原告提供的证据质证认为，对证据1-10的三性无异议，但认为不能证明被告在办理涉诉房产抵押登记时明知该房产已经抵押给他人，涉案的2号、5号房屋存在重复抵押，但1号房屋没有重复抵押，合同的部分内容无效不影响其他部分的效力。对证据11-14的关联性有异议，认为：1、原告当扣2.16万元综合费没有依据，不能依据80万元作为基数计算利息和综合费。2、合同关于律师服务费的约定属于抵押担保范围，主合同不存在的债务，从合同不能主张权利。3、原告主张的所有损失均不能证明已经实际发生，只有原告向第三人主张权利不能清偿时，其损失才实际发生，才可以向被告主张。对证据15的三性无异议。
被告如皋市住建局辩称，1、涉诉房产存在部分重复抵押情形，但原因是第三人故意隐瞒真实情况，骗取原告的借款。第三人及其经办人的行为构成了犯罪，本案应当中止审理，移送公安机关依法处理。2、原告所主张的赔偿不能成立，因为原告的损失并未实际发生，并没有出现不能向第三人追偿的结果。3、双方认可抵押物的估价为90万元，即使被告在涉诉他项权登记中存有过错，承担的责任也不应超过抵押物的价值。4、原告所主张的利息及综合费超过了法律规定的最高利率，超出的部分不应得到支持。在原告起诉之前，第三人已经偿还的利息及综合费部分，超过法律规定的最高利率的数额应当视为归还本金。5、原告所主张的违约金不能成立。因为违约金不应超过实际损失的30%，原告已经把利息作为损失进行主张，其就不存在损失。即使应计算违约金，原告所主张的16万元违约金也过高，请求由法院依法核减。6、原告所主张的代理费损失不应得到支持，因为合同中仅在抵押担保的范围内约定了包含律师费等实现债权的费用，这个约定仅对担保范围生效，而债务人和原告之间并没有约定债务人违约时应承担原告为此支付的律师费等实现债权的费用。且原告与律师事务所约定的6.9万元代理费超过相关收费标准，且这一损失并没有实际发生。
第三人仁顺置业公司未作陈述，亦未提供证据。
对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：原告提供的证据具有真实性，能够证明以下事实：1、吴窑苏中商贸城A3幢2室、5室的2、3层已经被预售，并办理按揭贷款及抵押登记。2、被告作出了涉诉他项权登记；3、原告与第三人签订了房地产借款抵押合同，原告向第三人出具80万元当票，并向第三人打款77.84万元等事实。4、第三人自2012年1月2日起至2013年3月20日期间向原告支付了续当综合费用及利息。5、原告与江苏维多利律师事务所签订了委托律师合同以及江苏维多利律师事务所向原告开具发票的事实。6、原告向如皋市人民法院提起特别程序，要求实现涉案的抵押权，后撤回申请。对证据证明上述事实的证明效力，本院予以确认。被告提供的证据具有真实性，但不能证明其所作的涉诉房地产抵押登记合法，具体理由在本院认为部分详述。
经审理查明，第三人仁顺置业公司于2004年4月13日成立，其住所为如皋市吴窑镇人民路（吴窑企业服务站内），其许可经营项目为房地产开发、经营（凭资质经营），一般经营项目为建筑材料、日用百货销售。该公司原法定代表人为陈大明，2012年10月9日，法定代表人变更为刘东伟。2007年12月12日，如皋市房产监理所作出编号为50××01、50××02、50××05的产权初始登记，将吴窑苏中商贸城A31室、A32室、A35室，上下各三层，面积分别为322.09平方米、188.17平方米、188.17平方米的房屋登记在开发单位第三人仁顺置业公司名下。第三人仁顺置业公司的原法定代表人陈大明于2011年12月8日在如皋市房地产监理所领取了上述三份产权初始登记证明单。
2011年12月8日，第三人仁顺置业公司（甲方）与原告德天典当公司（乙方）签订房地产贷款抵押合同一份，合同主要内容为：“……第一条被担保的主债权及借款额：1、甲方自愿自2011年12月8日起至2014年12月7日止以其合法拥有的房地产以不转移的方式抵押给乙方，所形成的抵押借款金额为80万元，提供抵押担保。月利率、月综合费率计3.2%。……第三条抵押物：1、甲方自愿以其合法拥有的座落在吴窑苏中商贸城A31室、A32室、A35室房地产（房屋产权证号50××01、50××02、50××05），土地使用证号：皋国用（2009）第177号）房屋建筑面积698.42平方米，土地使用面积400.15平方米作为抵押物。2、上述抵押物估价90万元，其最终价值以抵押权实现时处理抵押物的净收入为准。……第九条违约责任：1、本合同生效后，甲乙双方均应履行本合同约定的义务，任何一方不履行约定义务的应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。2、甲方于合同项下债务履行期限（含续当）届满至绝当前赎当的，除须偿还借款本息、综合费用外，乙方按规定向甲方每日加收借款本金0.5%的违约金；绝当后通过拍卖实现抵押权的，利息、综合费用计算至实际取得拍卖收入日，并自绝当日起加收每日借款本金0.5%的违约金。……”双方协商上述房地产协商估价总金额为90万元，确定当金为80万元。同日，第三人仁顺置业公司作为债务人，原告德天典当公司作为他项权人共同向被告提出申请，要求将位于吴窑镇人民路吴窑苏中商贸城A31室、A32室、A35室，总面积为698.42平方米的房屋进行他项权登记。如皋市房地产监理所经审查后，作出“该处房屋产权明确，可以办理抵押手续。未封”的审查意见，如皋市房地产监理所作为填发单位，被告作为登记机构，于2011年12月8日作出皋房他证字第201133**号他项权登记，证载抵押物为吴窑苏中商贸城A3幢1室、2室、5室，房屋他项权利人为原告德天典当公司，房屋所有权人为第三人仁顺置业公司。同日，原告德天典当公司向第三人仁顺置业公司出具80万元当票一张，并通过银行向第三人仁顺置业公司汇款77.84万元。自2012年1月2日起至2013年3月20日期间，第三人仁顺置业公司向原告德天典当公司支付续当综合费用及利息14期，每期金额为2.56万元。且在续当期限为2012年5月21日至2012年6月20日的续当凭证，记载有“逾期13天，收逾期费用52000元”的字样。
2014年5月，原告德天典当公司以第三人仁顺置业公司作为被申请人向如皋市人民法院提起特别程序，要求实现抵押权，后于2014年6月24日以部分抵押物存在瑕疵、需另行起诉为由申请撤回申请。同日，如皋市人民法院作出（2014）皋商特字第0003号民事裁定，准许德天典当公司撤回申请，终结实现担保物权特别程序。原告认为，被告作出的涉诉他项权登记存在错误，故向本院提起行政诉讼。
另查明，2006年9月5日，如皋市耀鹏房地产开发有限公司（法定代表人为陈大明）与高云彩、吴子明二人分别签订商品房买卖合同一份，如皋市耀鹏房地产开发有限公司将其开发的如皋吴窑苏中商贸综合楼A3幢5号房2、3层、A3幢2号房2、3层，建筑面积均为128.68平方米的房屋均以26.7654万元的价格分别预售给高云彩、吴子明二人，高云彩、吴子明二人分别于当日向如皋市耀鹏房地产开发有限公司支付购房款8.2654万元，余款均办理按揭贷款。该份商品房买卖合同还约定，出卖人于2006年12月30日前在该商品房经验收合格后交付买受人。出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，按“买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.05%向买受人支付违约金”条款解决。此后，高云彩、张美如，吴子明、朱美芳分别与中国建设银行股份有限公司如皋支行（以下简称如皋建设支行），如皋市耀鹏房地产开发有限公司（作为丙方）签订了个人住房借款合同，合同约定如皋建设支行向高云彩、张美如，吴子明、朱美芳提供按揭贷款18.5万元，借款期限分别为10年（自2006年至2016年）及8年（2006年至2014年），贷款月利率为均3.825‰，上述贷款分别以高云彩、张美如，吴子明、朱美芳所购买的苏中商贸综合楼A3号5号房2、3层、A3幢2号房2、3层，建筑面积均为128.68平方米的预售房屋作为抵押物。此外，高云彩、张美如，吴子明、朱美芳与如皋建设支行还分别签订了房地产抵押合同以及还款协议。同时，如皋市耀鹏房地产开发有限公司作为上述贷款的担保人。2006年9月8日，被告对苏中商贸综合楼A3幢5号房2、3层、A3幢2号房2、3层的房屋办理了他项权登记，该登记所记载的房屋所有权人分别为高云彩、张美如，吴子明、朱美芳，房屋他项权人为如皋建设支行，抵押权限分别为自2006年9月8日至2016年9月7日，2006年9月8日至2014年9月7日。
还查明，2014年9月2日，原告德天典当公司与江苏维多利律师事务所签订委托律师合同一份，双方约定的律师代理费为6.9万元。2014年10月30日，江苏维多利律师事务所开具发票一份，发票载明原告德天典当公司向该所支付律师代理费6.9万元。
此外，如皋市房地产监理所系被告如皋市住建局下属事业单位，接受被告的委托从事房地产登记等工作。
本院认为，根据《城市房地产抵押管理办法》第七条以及《房屋登记办法》第四条的规定，直辖市、市、县人民政府建设（房地产）行政管理部门负责管理本行政区域内的房地产抵押管理工作。被告如皋市住建局作为如皋市建设行政管理部门对其行政区域内的房地产抵押负有登记的法定职责。
本案的争议焦点为：1、被告如皋市住建局作出的涉诉房地产抵押权登记是否合法？2、原告德天典当公司所主张的损失应否支持？
关于被告如皋市住建局作出的涉诉房地产抵押权登记是否合法的问题。根据《城市房地产抵押管理办法》第三条的规定，所谓房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。抵押人是指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。所谓的预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。本案中，2006年9月5日，如皋市耀鹏房地产开发有限公司将吴窑苏中商贸城A3幢2号、5号房的2、3层房屋分别预售给高云彩、吴子明两户，高云彩和吴子明两户均办理了预购商品房贷款抵押，被告亦根据如皋市耀鹏房地产开发有限公司与高云彩、吴子明两户之间的商品房销售合同、个人住房借款合同、房地产抵押合同以及还款协议等材料分别为吴窑苏中商贸城A3幢2号、5号房的2、3层房屋办理他项权登记，记载的房屋所有权人分别为高云彩、张美如，吴子明、朱美芳，房屋他项权人为如皋建设支行。而在原告德天典当公司与第三人仁顺置业公司签订房地产贷款抵押合同中，第三人仁顺置业公司将吴窑苏中商贸城A31室、A32室、A35室房地产作为抵押物为其债务提供担保，但第三人仁顺置业公司并非吴窑苏中商贸城A31室、A32室、A35室房地产中A3幢2号、5号房的2、3层房屋产权的合法所有人，且涉及该部分房产的抵押行为也未得到相关权利人的同意，故第三人仁顺置业公司将吴窑苏中商贸城A3幢2号、5号房的2、3层房屋进行抵押的行为应属无效。被告所作涉诉房地产抵押登记中将吴窑苏中商贸城A3幢2号、5号房的2、3层房屋登记为抵押物的依据不足，应予以撤销。
关于原告德天典当公司所主张的损失应否支持的问题。本案中，第三人仁顺置业公司将已经销售给他人的房屋仍作为其财产向原告德天典当公司提供担保，其行为具有明显的欺骗性。本案被告在作出涉诉抵押登记时，没有认真审核抵押房产的权属现状，即作出了该处房屋产权明确，可以办理抵押手续的审查意见，并将涉诉房产的产权初始登记证明单发放给第三人，以致其作出的涉诉房地产抵押登记部分无效。第三人仁顺置业公司和被告如皋市住建局在涉诉房地产抵押登记过程中均具有过错，造成原告损失的，应当在法律规定的范围内予以赔偿。但涉诉房地产抵押登记并非全部无效，原告在未就有效部分的抵押房产实现其抵押权前，其实际损失还尚未确定，况且抵押合同仅为从合同，其所担保的债务亦不局限于抵押财产的实现这一途径，如也可通过债务人主动清偿债务或者提供其他担保等形式得到实现。故对原告德天典当公司所主张的损失，本院不予支持，原告可待其实际损失确定后，另行主张。
综上，被告作出的涉诉房地产抵押登记将吴窑苏中商贸城A3幢2号、5号房的2、3层房屋登记为抵押物的依据不足，本院依法予以撤销。故对原告请求撤销皋房他证字第201133**号房屋他项权证中关于吴窑苏中商贸城A3栋2号2、3两层、5号2、3两层的抵押登记的诉讼请求，本院予以支持。原告德天典当公司的其他诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定，判决如下：
一、撤销被告如皋市住房和城乡建设局于2011年12月8日作出的皋房他证字第201133**号房屋他项权证中涉及吴窑苏中商贸城A3栋2号2-3两层、5号2-3两层的抵押登记。
二、驳回原告海安德天典当有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由被告如皋市住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，同时向南通市中级人民法院预交上诉案件受理费50元，上诉于江苏省南通市中级人民法院（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，帐号：47×××82，户名：南通市财政局）。
审 判 长 周 斌
审 判 员 吴云霞
人民陪审员 李晓琴
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 陆婷婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
……
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。