吉林省公主岭市人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0381民初202号原告：张洪波，现住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：张生久，系吉林圣久律师事务所执业律师。被告：公主岭国家农业科技园区东亚生化有限公司。法定代表人：高振博，系该公司经理。被告：公主岭市财建投资有限公司。地址：吉林省公主岭市。法定代表人：吴涛，系董事长。委托诉讼代理人:刘颖，系北京大成（长春）律师事务所执业律师。原告张洪波与被告公主岭国家农业科技园区东亚生化有限公司（以下简称东亚生化）、公主岭市财建投资有限公司（以下简称财建投资）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2017年1月20日受理后，2017年3月2日、2017年4月13日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张洪波及其委托诉讼代理人张生久，东亚生化法定代表人高振博，财建投资委托诉讼代理人刘颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张洪波向本院提出诉讼请求：1.请求判令张洪波施工的“吉林东亚生化有限公司柠檬酸项目”中的高压开闭所和机电修车间的建设工程款本金869927.07元；2.判令东亚生化与财建投资承担连带责任，支付张洪波所建的高压开闭所、机电修车间和为东亚生化建设用电设施的工程款本金，以及对该工程停工至今的看管本金156298.53元，并支付上述费用的利息共计1720574.38元（按银行同期贷款利息计算），截止到2016年12月31日合计2668624.65元。3.诉讼费由东亚生化及财建投资承担。事实及理由：基于1996年7月5日东亚生化（原公主岭市东亚生化有限责任公司）与长春市建工集团第一公司第二工程处（以下简称一建二处）签订的《吉林东亚生化有限公司柠檬酸项目土建工程协议书》，张洪波作为实际施工人以长春市建工集团第一公司第二工程处名义承建了该“吉林东亚生化有限公司柠檬酸项目土建工程”重大高压开闭所、机电修车间的建设项目。由于发包方（吉林东亚生化有限公司）资金问题，导致工程于1997年10月18日起开始停工，自1998年起整个柠檬酸项目搁置，张洪波开始对其承建的两个在建工程项目及现场进行看管、维护；但发包方始终没有支付工程款和看管、维护的费用。直至2005年8月，发包方要求张洪波结束停建工程现场看护。将两个在建工程及现场交给发包方。对此张洪波于2007年10月30日向发包方递交了申请对所承建的机电修车间和开闭所两个工程项目进行决算及给付所拖欠的工程款的报告，但东亚生化没有支付任何费用。另鉴于2015年5月5日公主岭市经济技术合作局发出的《关于移交“东亚生化有限责任公司”的报告》、2015年5月10日财建投资以《关于扩充公司资本改善资本结构积极参与市场竞争的请示》、以及公主岭市政府以（公政函【2015】107号）《公主岭市人民政府关于同意扩充公司资本改善资本结构参与市场竞争的批复》，将东亚生化所属的“吉林东亚生化有限公司柠檬酸项目”地块及地上设施无偿转交给财建投资所有；但是财建投资对原柠檬酸土建项目中的高压开闭所和机电修车间的建设工程款，以及看管、维护费用仍然没有支付给张洪波，所以东亚生化及财建投资应当承担连带责任。综上所述，由于东亚生化的原因，造成张洪波承建的工程项目停工，并因此发生了张洪波为其在建工程一直看管、维护费用，东亚生化负责人也对张洪波的工程和看管维护行为进行了确认，但是以该项目被撤销为由始终没有给付张洪波工程款。现财建投资将原东亚生化所述的“柠檬酸项目”建设的地块及地上设施已经无偿取得；张洪波因“吉林东亚生化有限公司柠檬酸项目土建工程”中的高压开闭所、机电修车间的项目建设所产生的工程款及截止至2016年12月31日止的看管、维护费用及利息共计2668624.65元，东亚生化、财建投资理应承担给付责任。据此，张洪波依据《民事诉讼法》第119条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定起诉。东亚生化辩称，对两个工程委托建行做的决算日期是2001年6月25日。计算的方法都是按照建设银行的计算方法计算，最后在建行的基础上原告方有几项做了补充，三项漏项，建行决算经过甲方同意做了维修修补等，总决算造价1047547.07元。没确认的是甲方给一方拨款在我公司账面上是356200元，一共是11笔双方确认无错，决算的时候原告对其中两笔提出异议认为不是工程款，其中一笔款23000元，第二笔亨达公司买生产资料公司的一台面包车当时价格是25万元，支付了10万元还欠15万。两笔是173000元。我公司属下属公司，我认为这笔款应算是支付工程款。对整个工程款账我们认但是付不了。财建投资辩称，对原告与第一被告之间的对账，第二被告不清楚不发表意见。对于原告和亨达公司之间哪一个是实际施工人，原告没有提供相关的证据来证明是实际施工人。第一被告把款项拨给亨达公司并且在记账中计入，建议把该案查清。1、财建投资与原告之间没有任何合同关系，原告要求财建投资承担连带给付工程款没有法律依据。2、虽然公主岭市政府曾经批复将柠檬酸场8.8万公顷土地及地上物经评估审计进入财建投资账面，但因为该宗土地及地上物上存在债权债务纠纷，且地上物已经由第一被告租赁给案外人，所有的租赁款均由第一被告管理，第二被告并没有实际接受该笔资产也没有入账，财建投资已将此情况向市政府反映，市政府正在责成政府办撤回当时所做批复，由国有资产管理中心等部门对全市企业国有资产进行清理。综上财建投资不应承担连带给付责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1996年7月3日，东亚生化向公主岭经济开发区建设工程管理处申请由一建二处为施工单位的建筑工程计划予以批准开工，工程施工期间自1996年7月5日至1997年10月30日，1996年7月4日公主岭经济开发区建设工程管理处批准同意施工。1996年7月5日，甲方东亚生化与乙方一建二处签订《吉林东亚生化有限公司柠檬酸项目土建工程协议书》，协议约定工程总造价概算约90万元左右，以预算为准，因甲方资金暂不到位，需向乙方借款90万元，经双方协商乙方同意借款，借款时间为一年零六个月，施工建设期不计利息（96年6月30到96年11月1日）按竣工时间要求，工程竣工验收合格之日起到九七年十二月三十日止，按银行贷款利率计息。全部工程竣工验收合格后，在甲方以当地建行审定预算为依据，一次付清全部借款及利息。同日，东亚生化与一建二处签订《建设工程施工合同》中的《建设工程施工合同协议条款》载明，乙方（一建二处）驻工地代表为张洪波，1997年3月21日，东亚生化通知柠檬酸项目工程施工单位开工。1997年4月13日，东亚生化通知各施工单位必须于1997年4月15日之前开工，1997年6月30日竣工。1997年7月1日，建筑安装工程中标通知单通知公主岭市建设银行拨款科、房地产信贷部通知柠檬酸项目的机修车间、交电室工程中标单位为一建二处。1997年9月8日，甲方东亚生化负责人高振博、葛丰义、陶广生与乙方一建二处负责人张洪波共同研究一建二处承建的甲方的开闭所、机电修车间由甲方为乙方提供15万元资金，于1997年10月30日达到竣工验收标准，工程所验收部分按期造价计息，工程验收后，冬季管理暂由甲方负责，待施工开始管理由乙方负责（此管理包括防火、防盗等相关安全事项）。1997年10月18日，张洪波向柠檬酸工程指挥部报告由于甲方资金没有完全到位，致使工程被迫停工，机修车间和发电所防寒防水没有做完导致的一切损失及后果由甲方（东亚化工）负担，当日指挥部人员收到该《报告》。1998年4月15日，东亚生化与一建二处签订《协议书》，甲方东亚生化提供3万元有限资金的情况下，由一建二处继续施工机修车间土建工程工程量在已完成90%的基础上再完成3万元的工程量。2007年10月22日，张洪波收到东亚化工拨付工程款177620元。2007年10月30日，因公主岭市政府关于东亚生化工程土建未完工作出整体对外出让招商的决定并由东亚生化几次通知承建方撤离施工现场，张洪波于该日申请对承建的机电修车间和开闭所两项未完工的土建工程进行决算。2007年10月30日，东亚生化法定代表人高振博收到该申请决算报告，并同意对该工程现状进行结算。2015年5月10日财建投资向公主岭市政府作出公财建投字【2015】1号请示文件，文件第二页第六项称对柠檬酸厂区占地8.8公顷国有土地及地上附着物进行土地使用权价值及资产评估后通过市政府行为采取无偿划拨方式纳入财建投资公司。对柠檬酸项目的债权人和债务人进行梳理。2015年5月18日，东亚生化与张洪波签订《协议书》，协议载明东亚生化一直未能向张洪波结算工程款，2013年东亚生化在柠檬酸厂院内引入商砼引发对乙方房屋造成损毁，修复费用及目前显现的和未显现的损害结果由东亚生化承担，且张洪波保留追偿权直至张洪波所承建房屋取得全部工程款项时截止。2015年6月10日，东亚生化高振博同意张洪波将修建临时办公室、机电修车间防水施工因保修期已过而出现的渗漏所进行的大修施工、张洪波投资所办的H变台/50KVA变压器投入资金列入工程决算、机电修车间局部墙砖脱落维修费用、机电修车间高架屋面修正费用，共计5项列入工程决算。2015年6月16日，公主岭市人民政府作出公政函[2015]107号批复，同意财建投资将柠檬酸厂8.8公顷土地及地上附着物通过资产评估方式并经会计师事务所审计验资后，按《会计法》及相关法律规定，划入财建投资资产，扩充公司资本，参与市场竞争。2015年7月1日，财建投资发出通告，要求柠檬酸厂8.8公顷土地及地上附着物整体资产划入财建投资管理与经营，要求承租业户搬迁。2016年11月2日，高振博接受张洪波提交的柠檬酸项目机电修车间和变电室（高压开闭所）两单项工程承建和投资人张洪波送达的已完工程决算书：1.机电修车间土建已完工程决算书；2.变电室土建已完工程决算书；3.甲方用电和所用材料、及材料损失决算书；4.停工期间看护三项费用决算书；5.半点工程决算书；6.机电修车间三项维修费用决算书。2016年11月10日高振博作出《关于工程决算审定意见》，认为原柠檬酸项目机电修车间和变电室（也称高压开闭所）的决算总造价为1125670元，关于拖欠乙方工程款利息，同意按原土建工程协议书约定执行给付利息至全部工程款结清为止。2017年3月28日，经我院组织协调，建设单位法定代表人高振博与施工及投资人张洪波重新决算并形成《柠檬酸项目机电修车间开闭所两单项工程总决算书》，该决算书确认工程原始总造价为1047547.07元，无争议的甲方拨款共计177620元。庭审中，东亚生化对张洪波主张的16万元看护费认定是正当费用，双方没有做交接看护是正常的，亦承认张洪波为柠檬酸项目中机电修车间及开闭所的实际施工人。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。张洪波与东亚生化、财建投资之间事实清楚、证据确实充分。张洪波为东亚生化柠檬酸项目中机电修车间、开闭所两项土建工程的实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案，张洪波是本案适格主体。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人迟延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。结合本案案情，张洪波于2007年10月30日向东亚生化提交的决算申请，而东亚生化直至2016年11月10日方作出《柠檬酸项目机电修车间开闭所两项工程总决算书》，可见东亚生化怠于验收，故张洪波所承建的柠檬酸机电修车间开闭所两项工程应自2007年10月30日视为竣工验收。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。结合本案案情，2016年11月10日高振博作出《关于工程决算审定意见》，认为原柠檬酸项目机电修车间和变电室（也称高压开闭所）的决算总造价为1125670元，关于拖欠乙方工程款利息，同意按原土建工程协议书约定执行给付利息至全部工程款结清为止，而《吉林东亚生化有限公司柠檬酸项目土建工程协议书》载明，工程总造价概算约为90万元左右，以预算为准，因甲方资金不到位，需向乙方借款90万元，以预算为准，借款期限为一年零六个月，1996年6月30日到1996年11月1日期间不计算利息，按银行贷款利率计息。虽然东亚生化提交了《预算书》两份复印件，但该两份预算书仅能看出是就工程已经完成部分的预算且另一份字迹模糊，无法辨认，故双方《协议书》中借款金额90万元为准。故东亚生化拖欠张洪波的工程款的利息应分别予以计算，其中借款90万元的利息应从1996年11月1日先计算至2007年10月22日利息为671840元（900000×0.068年利率×11年-900000×0.068年利率/12个月/30天×8天=671840元，由于1996年11月1日至2007年10月22日利率处于动态变化，故取各区间利率中间值得出平均年利率为0.068,），由于2007年10月22日，东亚生化偿还建设工程款177600元。故此处借款900000元本金应扣除177600元得出尚欠本金722400元，利息自2007年10月23日计算至2016年12月31日为371731元（722400元×0.056年利率×9年+722400×0.056年利率/12月×2月+722400×0.056年利率/12/30×8=371731元，由于2007年至今利率处于动态变化，故此期间利息取平均值得出平均年利率为0.056）。故张洪波自1996年11月1日借给东亚生化的90万元截至至2016年12月31日共产生利息1043571元。由于双方对账决算总计为1047547.07元，扣除借款的90万元，其余部分非属于双方约定的借款利率而是实际发生的建设工程欠款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列事件视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。由于2007年10月30日张洪波向东亚生化提交的决算申请，故依据法律此时视为张洪波承建的工程竣工验收，亦是此时间为工程价款及利息计算的起始点，由于本时间段维修费44870.39元尚未产生，故本处建设工程款为102676.6元，利息自2007年10月30日计算至2016年12月31日，利息为52707.3元（102676.6×0.056年利率×9+102676.6×0.056年利率/12×2，由于2007年至今利率处于动态变化，故此期间利息取平均值得出平均年利率为0.056）。2015年6月10日张洪波再次向东亚生化申请将维修费列入工程款，由于张洪波无证据证明维修事实发生时间，故依据《最高人民法院关于适用解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故维修费44870.39元产生的利息为3041.6元（44870.39×0.0435年利率+44870.39×0.0435/12月×6月+44870.39×0.0435/12/30天×21天，利息自2015年6月10日计算至2016年12月31日）。故东亚生化合计应给付张洪波工程款869927.07元及利息1041181.7元。东亚生化主张自应给付的工程款中扣除173000元，此欠款实际发生的主体是亨达公司，张洪波仅是法定代表人，该公司性质非个人投资不能与张洪波资产发生混同，而173000元的债权人是生产资料公司下属的边贸公司，是两个法人，两个主体不能发生混同。另庭审中，东亚生化同意在合理范围内给付张洪波看护费，而考虑综合看护年限及吉林省城镇居民收入对于张洪波要求看护费156198.53元的诉讼请求属于合理范围内应予以支持。另第二被告财建投资认为其没有接收资产不应承担责任，但是企业合同一个企业主体接纳一个或一个以上企业加入本公司，加入方解散并取消原法人资格。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并存在的公司或新设公司承续。本案中，财建投资实际已公主岭市人民政府作出公政函[2015]107号批复及后续发出的《通告》已经证明其实际吸收了东亚生化，并应根据政府批复对东亚生化承担后续的法律后果。故财建投资应当对东亚生化的债权债务承担连带责任。综上所述，依据上述法律，判决如下：公主岭国家农业科技园区东亚生化有限公司自本判决发生法律效力之日给付张洪波建设工程款869927.07元及利息1099319.9元，看护费156298.53元，合计2125545.5元。公主岭市财建投资有限公司承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28140元由二被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。审 判 长  任振宇人民陪审员  左英光人民陪审员  李桂仙二〇一七年四月二十七日书 记 员  刘译曼