江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）苏审二民申字第813号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张友义。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南京宏昌建设工程有限公司。住所地：江苏省南京市溧水区永阳镇栖凤路68号。
法定代表人：孙先保，该公司董事长。
委托代理人：李峰，江苏全衡律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谢四伢。
法定代理人：陈新美（谢四伢之妻），女，汉族，1969年10月25日出生。
委托代理人：周敦福，江苏同心园律师事务所律师。
一审被告：吴明兴。
再审申请人张友义、南京宏昌建设工程有限公司（以下简称宏昌公司）因与被申请人谢四伢、一审被告吴明兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民终字第312号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
张友义、宏昌公司申请再审称：（一）一、二审判决认定事实错误。1.三元商厦工程于2011年4月1日已经结束，同月8日交通事故发生时张友义在北京，不存在雇佣谢四伢的意思表示，张友义与谢四伢不存在雇佣关系。谢四伢与张某之间可能形成帮工关系。2.谢四伢明确表示在装货结束后不再去卸货，意味双方雇佣关系结束。此后谢四伢酒后驾驶、去外家吃饭、发生交通事故等行为，与雇主无关。（二）谢四伢的委托代理人提供谢其军的调查笔录上没有调查人，且该证言与事实不符，法院又对谢其军进行调查并采信该证据，程序违法。（三）一、二审判决适用法律错误。法律规定：雇佣期间由第三人侵权引起的损害，雇员可以请求侵权人或者雇主承担赔偿责任。谢四伢选择交通事故责任损害赔偿，并达成调解协议，谢四伢无权再按照雇佣关系要求雇主承担赔偿责任。张友义依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项的规定申请再审
谢四伢提交意见认为：谢四伢按雇主张友义要求去卸水泥，在途中发生交通事故，应当由雇主张友义承担赔偿责任。一、二审判决认定事实清楚、程序合法、判决正确。请求驳回张友义、宏昌公司的再审申请。
本院审查查明：南京市溧水县永阳镇三元商厦土建及水电安装工程由宏昌公司承包建设，宏昌公司与吴明兴订立了建设工程施工内部承包合同，约定宏昌公司将其承建的三元商厦工程交由吴明兴承包，该工程由吴明兴实行独立核算，自负盈亏，在承包期内按工程总价款的3%向宏昌公司支付项目管理服务费。吴明兴又将工程的瓦工部分分包给张友义，张友义组织相关人员施工，并安排其哥哥张某在工地负责管理，施工人员的工资由张友义与宏昌公司结算后发放。
谢四伢自2010年10月起即在该工地瓦工组做工。2011年4月1日，三元商厦工程申请竣工验收。2011年4月8日上午，谢四伢与徐年保、谢其军到三元商厦工地清理剩余的木方、水泥等建筑材料，由韦某用拖拉机将上述材料运送到其他工地，谢四伢、谢其均、徐连保三人负责将水泥搬运到拖拉机上，张某、韦某二人没有参与搬运水泥等建筑材料，上午共装运三趟到张友义负责施工的东城世家工地；下午仍由谢四伢、谢其均、徐连保三人将剩余的水泥搬运到拖拉机上，韦某驾车载张某同去张友义的老家孔镇，谢其均、徐连保、谢四伢驾驶摩托车等交通工具自行前往孔镇帮卸水泥。在前往孔镇途中，谢四伢驾驶的摩托车与徐金凯驾驶的小型普通客车相撞，致谢四伢受伤。谢四伢被送至医院抢救，经诊断伤为：重型颅脑损伤、双肺挫伤、肾挫伤、直肠会阴部挫裂伤、多处骨折等。先后在多家医院住院治疗，共花医疗费338917.43元。2011年12月19日，南京金陵司法鉴定所接受谢四伢亲属委托作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：谢四伢因交通事故致颅脑损伤处于植物状态，构成一级伤残；营养期限以伤后八个月为宜；误工期限以伤后八个月为宜；护理期限为长期。鉴定费用3040元。
该交通事故经公安交通警察大队认定，徐金凯驾车至事发地点越中心线强行超车时遇情况采取措施不当，负事故主要责任，谢四伢饮酒后无证驾驶未定期检验合格的两轮摩托车，负事故次要责任。
2012年1月，谢四伢向原溧水县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与宏昌公司具有劳动关系，该委裁决谢四伢与宏昌公司之间不存在劳动关系。
2012年7月，谢四伢因交通事故责任纠纷向溧水县人民法院（以下简称溧水法院）提起诉讼，要求徐金凯与中国大地财产保险股份有限公司赔偿其损失1519132.93元中的619132.93元，其中保险公司应给付保险理赔款交强险102000元（已扣除保险公司垫付医疗费10000元）、商业三者险20万元，其余部分谢四伢保留诉权。该案双方达成调解协议，中国大地财产保险股份有限公司在交强险和商业三者险限额内赔偿谢四伢人民币315000元（含先行垫付的医疗费10000元）；徐金凯赔偿事宜由双方当事人自行协商处理。
谢四伢与妻子陈新美生育女儿谢美琴（1994年5月10日出生）和儿子谢铭（2002年7月25日出生）。谢美琴系三级智力残疾。
2012年6月20日，谢四伢向溧水法院起诉，请求判令张友义、宏昌公司共同赔偿其损失1199132元。
一审中，谢四伢请求追加吴明兴为共同被告。吴明兴向法院提交了一份《南京市劳动合同书》和一份宏昌公司征缴养老保险金的明细清单，以证明其与宏昌公司具有劳动合同关系，在宏昌公司项目部任职。
一审庭审中，张友义申请证人张某、韦某出庭作证，张某、韦某证明：在上午装水泥过程中谢四伢说下午装完水泥其不去孔镇卸水泥，要去外甥家吃晚饭。下午两点多钟装完水泥就运往孔镇。谢四伢驾驶摩托车在运水泥的拖拉机后面走的。到孔镇徐年保、谢其军卸水泥时听说谢四伢发生交通事故。法院依法对谢其军进行调查，谢其军证明：其和谢四伢、徐年保在三元大厦工地将工地上用剩余的水泥、方木、模板等材料运走。上午共运三车到张友义的东城世家工地，下午张某安排其和谢四伢、徐年保将水泥运到孔镇老家，再卸水泥。谢四伢驾驶摩托车去孔镇途中发生交通事故。上述证人证言均证明事发当天谢其军、谢四伢、徐年保负责将张友义在建筑工地上剩余的建筑材料往韦某的拖拉机上装运，张某、韦某二人在场，但一直没有帮助谢四伢等人向拖拉机上装；下午二时许水泥装好，且到孔镇后由谢其军、徐年保卸水泥时，听说谢四伢在前往孔镇途中发生交通事故。
一审法院认为：宏昌公司承建三元商厦土建及水电安装工程后转包给吴明兴，吴明兴又将该工程的瓦工分包给张友义，张友义组织谢四伢等人施工，谢四伢工资由张友义发放，可以认定张友义与谢四伢之间形成劳务关系。三元商厦工程虽于2011年4月1日申请竣工验收，但是工地的扫尾工作并未结束，2011年4月8日谢四伢受工地负责人安排运送工地剩余水泥到孔镇，在运送过程中发生交通事故受伤，应认定谢四伢在提供劳务过程中受伤，谢四伢可以要求雇主张友义对其损失承担相应赔偿责任。谢四伢提供劳务过程中，酒后、无证驾驶未经检验合格的机动车发生交通事故，未确保自身人身安全，对损害后果的发生存在过错，依法应当减轻张友义的赔偿责任，由谢四伢自行承担20%的责任。宏昌公司承接三元商厦工程后，与本单位职工吴明兴签订了建设工程内部承包合同，吴明兴又将工程的瓦工分包给不具备相应资质的张友义，吴明兴的行为系履行职务的行为，宏昌公司依法应当与张友义承担连带赔偿责任，吴明兴不负赔偿责任。
谢四伢的经济损失依照其实际支出及法律规定核算如下：医疗费338917.43元；鉴定费3040元；住院伙食补助费为1692元；谢四伢残疾赔偿金为216100元；护理期限暂定5年，护理费为109500元；营养费为2400元；误工费为19200元；交通费为3000元；谢四伢应承担其子谢铭抚养费为30772元；谢四伢应负担其女抚养费为76930元；精神抚慰金酌定30000元。谢四伢的各项经济损失共计831551.43元。谢四伢通过交通事故责任纠纷诉讼已获赔偿315000元，尚有516551.43元未得到赔偿，张友义承担80%责任，即应赔偿413241.14元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：张友义自本判决生效之日起十日内赔偿谢四伢人民币413241.14元；南京宏昌建设工程有限公司对张友义的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；驳回谢四伢对吴明兴的诉讼请求。
张友义、宏昌公司不服，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。二审判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为：宏昌公司承建三元商厦土建及水电安装工程，由项目经理吴明兴将该工程的瓦工发包给张友义承包，张友义组织谢四伢等人施工，谢四伢的工资由张友义发放，可以认定张友义与谢四伢之间形成劳务关系。三元商厦工程虽于2011年4月1日申请竣工验收，但工地上仍有木方、水泥等建筑材料未清理。2011年4月8日张友义虽然不在建筑工地，但张友义一直委托其哥哥张某在工地负责管理，张某雇佣韦某用拖拉机运送工地剩余的六、七吨水泥及其他建筑材料，谢四伢、谢其军、徐连保按张某安排负责将装运材料，上午装运三趟材料到张友义负责施工的东城世家工地，下午又将工地上剩余的水泥装运到张友义的老家孔镇，谢其军、徐连保、谢四伢驾驶摩托车等交通工具自行前往孔镇帮卸水泥，谢四伢驾驶摩托车前往孔镇途中发生交通事故受伤。一、二审认定谢四伢在提供劳务过程中受伤，并无不当。一审庭审中，张友义提供证人张某、韦某证言证明谢四伢在4月8日上午劳动过程中说下午装完水泥后去外甥家吃饭，不到孔镇去卸水泥。但谢其军、徐连保的证言证明谢四伢是在去孔镇卸水泥的途中发生交通事故。上述证人证言之间存在矛盾，认定谢四伢去其外甥家吃饭的证据不足。故张友义提出”谢四伢明确表示在上午装货后不再去孔镇卸水泥，意味着其与谢四伢之间不存在雇佣关系。谢四伢与张某之间可能形成帮工关系。”的申请再审理由不能成立。
人民法院为查明案件事实可以调查核实证据。一审法院据此向证人谢其军调查取证符合法律规定。张友义提出法院向谢其军调查取证违反法律规定的申请再审理由不能成立。
雇佣期间由第三人侵权引起的损害，雇员可以请求侵权人或者雇主承担赔偿责任。谢四伢在雇佣活动中发生交通事故，其在所受损害范围内先行主张保险理赔款的行为，并未损害张友义、宏昌公司的相关权利；对超出保险赔偿的部分，谢四伢要求雇主承担赔偿责任不违反法律规定。张友义、宏昌公司在承担相应的赔偿责任后，可以另行向第三人追偿。故张友义提出”谢四伢选择交通事故责任损害赔偿，并达成调解协议，谢四伢无权再按照雇佣关系要求雇主承担赔偿责任”的申请再审理由不能成立。
综上，张友义、宏昌公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回张友义、宏昌公司的再审申请。
审 判 长 张继军
代理审判员 罗荣辉
代理审判员 薛山中
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 吕长城