湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终8333号
上诉人（原审原告）：武汉华工正源光子技术有限公司。住所地：武汉东湖新技术开发区华中科技大学科技园正源光子产业园。
法定代表人：刘含树，该公司董事长。
委托诉讼代理人：代俊平，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴瑞华，男，1982年9月10日出生，汉族，住湖北省洪湖市。
委托诉讼代理人：范文杰，湖北山河律师事务所律师。
上诉人武汉华工正源光子技术有限公司（以下简称华工正源公司）因与被上诉人吴瑞华劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人华工正源公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其原审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人吴瑞华承担。事实和理由：一、一审法院认为由于双方签订终止劳动合同协议书、华工正源公司未向吴瑞华发出竞业限制开始通知书，故双方之间签订的竞业限制协议实际已经在双方解除或终止劳动合同关系的同时解除或终止，与事实不符，也与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定不符，属于适用法律错误。（一）双方虽签订《终止劳动合同协议书》，但不影响双方对竞业限制约定的履行。1、由于双方系协议解除，对竞业限制协议的效力取决于双方是否有明确约定。如未明确约定，鉴于竞业限制协议规范的事项、时间以及目的，应将双方解除的意思表示解释为不包括竞业限制协议，应当认定不发生解除的效果。2、当事人在签订《终止劳动合同协议书》中，表达“不再存在任何劳动争议，双方均不得再向对方提出任何主张”，只是就已有、已发生、已取得的劳动合同项下民事权益、诉求进行的和解，不包括尚未发生的、签订后新发生的违约事实、侵权事实及其他民事权益。3、《竞业限制协议》第七条第2款明确约定，“本协议自行终止”需“甲方…以书面形式通知乙方终止本协议”；而在《终止劳动合同协议书》中并没明确载明终止《竞业限制协议》。4、如果劳动者在离职后未在竞业限制期限内提出解除竞业限制协议的，其仍要履行竟业限制义务，但有权要求用人单位支付竞业限制补偿金。（二）一审判决对是否“发出竞业限制开始通知书”，认定为附条件生效法律行为，与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定不符，属于适用法律错误。1、用人单位是否发放《竞业限制开始通知书》，不影响《竞业限制协议》的有效。2、用人单位是否发放及何时发放《竟业限制开始通知书》，是用人单位企图与劳动者关于支付经济补偿起算时间的任意约定。3、《竞业限制协议》并未约定：在华工正源公司不与吴瑞华确认是否需要履行竞业限制义务，华工正源公司未送达《竞业限制开始通知书》的情况下，吴瑞华是否一定免除竞业限制义务，更何况华工正源公司并未发出解除竞业限制通知或终止通知书。4、关于《竟业限制协议》的性质，基于劳动合同的特殊性，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》已明确其为合同、具有特殊性质的劳动合同，并非一种“附生效条件”的法律行为，进而认为在竞业限制协议上，用人单位享有单方解除权。5、根据《竞业限制协议》约定，《竞业限制开始通知书》的发放是为了进行对“有竞业限制的必要”、“竞业限制期限”及“补偿金金额”进行确认，而《竞业限制协议》第一条、第二条及第四条已由双方明确约定相应内容，不存在约定不明的情形。二、解除《竞业限制协议》的形式，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定，需由用人单位明确行使解除权，而本案中华工正源公司作为用人单位从未明确表示解除《竞业限制协议》，一审法院对是否存在解除的事实进行错误解读。
被上诉人吴瑞华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
华工正源公司向一审法院起诉请求：1、由吴瑞华继续履行竞业限制义务；2、本案诉讼费用由吴瑞华承担。一审庭审中，华工正源公司将上述第1项诉讼请求明确为：吴瑞华在与华工正源公司签订终止劳动合同协议书后两年内，不得到与华工正源公司生产同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他企业供职，竞业限制的地域包括中国大陆在内。
一审法院认定事实：吴瑞华入职华工正源公司的时间为2005年6月。双方签订书面劳动合同的时间为2010年3月30日，且劳动合同期满的时间为2016年3月30日，合同约定吴瑞华的工作岗位为工程师。双方解除或终止劳动关系的时间为2016年2月18日，双方发生劳动争议的时间为2016年4月19日。吴瑞华的工作年限为11年。吴瑞华从华工正源公司离职后即到武汉光安伦光电技术有效公司工作。华工正源公司申请劳动争议仲裁的时间为2016年4月19日，申请劳动争议仲裁的请求：裁令被申请人（即吴瑞华）继续履行与申请人（即华工正源公司）签订的竞业限制协议。武劳仲东办裁字（2016）第238号仲裁裁决：驳回申请人的仲裁请求。
2005年7月1日，华工正源公司与吴瑞华签订员工保密协议书。该保密协议第三条第1项约定，乙方（即吴瑞华）在甲方（即华工正源公司）任职期间，必须遵守甲方制定的任何保密规章制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。第三条第2项约定，乙方承诺，在甲方任职期间，未经甲方事先同意，不得在与甲方研究开发、生产、经营同类产品或提供同类服务的其他国内经济组织、事业单位或社会团体担任任何职务，也不得自行组建公司与甲方竞争。第三条第4项约定，如甲方提出解聘或乙方自动离职，乙方承诺一年内除继续履行本协议第三条第3项约定的保密义务外，不得在与甲方研究开发、生产、经营同类产品或提供同类服务的其他国内经济组织、事业单位或社会团体供职，同时也不得自办与甲方有竞争关系的经济组织或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产。第四条第2项约定，乙方任职期间，必须按甲方规定，定期将所有技术总结报告、试验报告和相关秘密信息资料上交甲方相关管理机构归档。2012年7月26日，华工正源公司与吴瑞华签订竞业限制协议。该协议第三条约定，双方解除或终止劳动关系时，甲方（即华工正源公司）应对乙方（即吴瑞华）是否需要履行竞业限制义务再次进行书面确认。甲方如确认乙方有竞业限制的必要，应发给乙方《竞业限制开始通知书》，确认竞业限制期限及补偿金金额，乙方还应提交个人帐户或其他有效支付方式。2016年1月25日，吴瑞华提交辞职报告。辞职原因注明为寻求自身更大的发展。2016年2月18日，华工正源公司与吴瑞华签订终止劳动合同协议书。该协议书约定，乙方（即吴瑞华）于2016年2月18日与甲方（即华工正源公司）解除劳动合同关系；乙方承诺，继续履行其对甲方的保密责任。根据双方签订的保密协议书中的第三条第1、2项和第四条第2项的约定：乙方离职后三年内若有未经甲方许可披露甲方商业秘密或其他侵犯甲方商业秘密行为的情况之一的，应停止该行为，消除影响，并赔偿甲方因此而产生的损失；乙方自愿放弃工资、五险一金、年终奖、解除劳动合同经济赔偿金等各项请求；双方当事人同意签订协议日期起，双方不再存在任何劳动争议，双方均不得再向对方提出任何主张等。华工正源公司登记的经营范围：光器件和光模块以及相关的新技术、新产品的开发、研制、技术转让、技术咨询、生产、销售及设备租赁。光安伦公司登记的经营范围：光器件和光模块以及相关的新技术、新产品的开发、研制、技术转让、技术咨询、生产、销售及设备租赁。
一审法院认为，虽然吴瑞华离职后即到与华工正源公司有竞争关系的光安伦公司工作，但华工正源公司有关要求判令吴瑞华继续履行竞业限制义务的诉讼请求，不应得到支持。理由是：1、虽然华工正源公司、吴瑞华在2005年7月1日签订的员工保密协议书（第三条第4项）中对吴瑞华离职后一年内应承担的竞业限制义务进行了约定，但因双方在2012年7月26日即员工保密协议签订七年之后又专门就竞业限制事项签订了竞业限制协议，因此，华工正源公司、吴瑞华有关竞业限制事项的约定应以2012年7月26日签订的竞业限制协议为准；2、华工正源公司、吴瑞华于2016年2月18日签订的终止劳动合同协议书就吴瑞华离职后应承担的保密义务再次进行了约定，但并未就吴瑞华离职后的竞业限制事宜进行约定。同时，该终止劳动合同协议书明确约定，双方当事人同意签订协议日期起，不再存在任何劳动争议，双方均不得再向对方提出任何主张。上述事实表明，华工正源公司、吴瑞华双方在签订终止劳动合同协议书时，除保密事宜需再次约定外，包括竞业限制事宜在内的其他所有争议双方均已通过签订终止劳动合同协议书予以解决；3、即使终止劳动合同协议书未就吴瑞华离职后的竞业限制事宜进行约定不能充分证明吴瑞华无需继续履行竞业限制义务，但从华工正源公司、吴瑞华双方于2012年7月26日签订的竞业限制协议第三条的约定亦可知，双方明确约定，在双方解除或终止劳动关系时，是必须对吴瑞华离职后是否应继续履行竞业限制义务再次进行书面确认的，且华工正源公司应向吴瑞华发出竞业限制开始通知书，双方应重新协商确定竞业限制的期限及补偿金金额等。因此，在华工正源公司未按上述约定与吴瑞华书面确认竞业限制事宜，并向吴瑞华发出竞业限制开始通知书，与吴瑞华协商确定竞业限制的期限及补偿金金额等的情况下，华工正源公司、吴瑞华之间签订的竞业限制协议实际已经在双方解除或终止劳动合同关系的同时解除或终止，之后，因双方对于吴瑞华离职后是否应继续履行竞业限制义务并未达成一致，故华工正源公司要求吴瑞华继续履行竞业限制义务并无充分的合同依据；4、虽然华工正源公司向吴瑞华支付了四笔竞业限制补偿金，但华工正源公司并非与吴瑞华解除或终止劳动合同关系后立即向吴瑞华支付了上述补偿金，而是在申请劳动争议仲裁后才支付的，其为了诉讼目的而支付补偿金的意图明显。综上，华工正源公司的诉讼请求没有充分的事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回武汉华工正源光子技术有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由武汉华工正源光子技术有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，虽然华工正源公司与吴瑞华于2016年2月18日签订的终止劳动合同协议书对竞业限制义务未进行约定，但双方曾在2012年7月26日就竞业限制事项签订竞业限制协议，即双方对竞业限制事项已有明确约定，故华工正源公司要求吴瑞华履行竞业限制义务及支付经济补偿双方均应按此协议遵照执行。根据该协议第三条约定：双方解除或终止劳动关系时，华工正源公司应对吴瑞华是否需要履行竞业限制义务再次进行书面确认；华工正源公司如确认吴瑞华有竞业限制的必要，应发给吴瑞华《竞业限制开始通知书》，确认竞业限制期限及补偿金金额，吴瑞华还应提交个人帐户或其他有效支付方式。鉴于双方终止劳动合同时，华工正源公司没有向吴瑞华发送《竞业限制开始通知书》，且未重新确认竞业限制期限及补偿金金额，即华工正源公司已构成违约，应承担违约责任，故华工正源公司上诉请求吴瑞华继续履行竞业限制义务，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人武汉华工正源光子技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 张 静
审判员 李 娜
二〇一七年三月八日
书记员 李雯瑾