江苏省淮安市清浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浦刑初字第0211号
公诉机关淮安市清浦区人民检察院。
被告人雷小波。
辩护人陈玉清，广东百椹律师事务所律师。
被告人李小甜，化名“张渔”。
辩护人孙兵，江苏岸庆律师事务所律师。
辩护人黄俊华，淮安市法律援助中心律师。
淮安市清浦区人民检察院以浦检诉刑诉（2013）212号起诉书、浦检诉刑变诉（2014）2号变更起诉书指控被告人雷小波、李小甜犯非法经营罪，于2013年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市清浦区人民检察院指派检察员乔继梅出庭支持公诉，被告人雷小波、李小甜及其辩护人陈玉清、孙兵、黄俊华到庭参加诉讼。现已审理终结。
淮安市清浦区人民检察院指控，1、2011年9月至2013年3月期间，被告人雷小波在未经许可的情况下，以从印度药商处购买药品并让其代为邮寄的方式，向中国境内人员“张渔”、常某等人销售未经我国进口批准的“GefitinibTablets”（吉非替尼，治疗肺癌药物，又名“易瑞沙”）、“ImatinibCapsules”（伊马替尼，治疗白血病药物，又名“格列卫”）、“ErlotinlbTablets”（厄洛替尼，治疗肺癌药物，又名“特罗凯”）、“SorafenibTasylateTablets”（索拉菲尼，治疗肾癌、肝癌药物，又名“多吉美”）等四种印度药品，共计销售金额640万余元。
2、2011年9月至2012年4月期间，被告人李小甜与“小邓”（另案处理）化名为“张渔”、2012年5月至2013年3月期间李小甜独自化名为“张渔”，在未经许可的情况下，从被告人雷小波处购买药品并让其直接代为邮寄，以网络代购等方式，向中国境内人员焦某、嵇某等多人销售未经我国进口批准的“GefitinibTablets”（吉非替尼，治疗肺癌药物，又名“易瑞沙”）、“ImatinibCapsules”（伊马替尼，治疗白血病药物，又名“格列卫”）、“ErlotinlbTablets”（厄洛替尼，治疗肺癌药物，又名“特罗凯”）、“SorafenibTasylateTablets”（索拉菲尼，治疗肾癌、肝癌药物，又名“多吉美”）等四种印度药品，共计销售金额890万余元。
为证实上述犯罪事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、相关书证等证据。公诉机关认为，被告人雷小波、李小甜违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，情节特别严重，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人雷小波协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，可以从轻处罚。
被告人雷小波当庭对起诉指控的犯罪事实和罪名均不表异议；其辩护人提出被告人雷小波的犯罪数额应当以其实际控制的银行账户中实际转来的交易明细为准的辩护意见。被告人李小甜当庭对起诉指控的基本犯罪事实和罪名不表异议，但提出其为了提高淘宝网店的信誉和销量，有虚假交易的情形，应当从犯罪数额中予以扣除；其辩护人提出认定李小甜犯罪数额为890万余元的证据不足，应当从有利于被告人的角度就低认定、赠送和退货的情形亦应当从犯罪数额中扣除、和“小邓”共同犯罪时系从犯、并建议对李小甜适用缓刑的辩护意见。
经审理查明，1、2011年9月至2013年3月期间，被告人雷小波在未经许可的情况下，以从印度药商处购买药品并让其代为邮寄的方式，向中国境内人员“张渔”、常某等人销售未经我国进口批准的“GefitinibTablets”（吉非替尼，治疗肺癌药物，又名“易瑞沙”）、“ImatinibCapsules”（伊马替尼，治疗白血病药物，又名“格列卫”）、“ErlotinlbTablets”（厄洛替尼，治疗肺癌药物，又名“特罗凯”）、“SorafenibTasylateTablets”（索拉菲尼，治疗肾癌、肝癌药物，又名“多吉美”）等四种印度药品，共计销售金额640万余元。
2、2011年9月至2012年4月期间，被告人李小甜与“小邓”（另案处理）化名为“张渔”、2012年5月至2013年3月期间李小甜独自化名为“张渔”，在未经许可的情况下，从被告人雷小波处购买药品并让其直接代为邮寄，以网络代购等方式，向中国境内人员焦某、嵇某等多人销售未经我国进口批准的“GefitinibTablets”（吉非替尼，治疗肺癌药物，又名“易瑞沙”）、“ImatinibCapsules”（伊马替尼，治疗白血病药物，又名“格列卫”）、“ErlotinlbTablets”（厄洛替尼，治疗肺癌药物，又名“特罗凯”）、“SorafenibTasylateTablets”（索拉菲尼，治疗肾癌、肝癌药物，又名“多吉美”）等四种印度药品，共计销售金额545万余元。
上述事实，有以下证据证实：
（1）被告人雷小波的供述，供认2011年9月至2013年3月期间，其在未取得许可证的情况下，以从印度直接邮寄发货的方式，向中国境内人员“张渔”、常某等人销售未经进口批准的印度抗癌药品易瑞沙、格列卫、特罗凯、多吉美等，共计销售金额约人民币800万元。共计获利200万元左右。
（2）被告人李小甜的供述，供认2011年9月至2012年4月，其帮助“小邓”化名“张渔”向中国境内人员销售未经我国批准进口的印度药品易瑞沙、格列卫、特罗凯、多吉美等，其负责客服咨询等，并约定获利平分；后于2012年5月至2013年3月期间，其独自化名为“张渔”从雷小波处购买药品，以网络代购的方式，向中国境内人员销售上述药品，其独自销售金额700多万。共计获利不到90万元。
（3）证人黄韩飞在侦查阶段的多次证言，证实其于2012年4、5月份开始帮助雷小波销售相关印度药品，其还帮助雷小波转账，直至2013年3月11日，雷小波说是收药的货款。
（4）证人焦某的证言，证实2012年9月5号前后，通过淘宝向一个客服QQ号为23×××77的卖家购买了1盒易瑞沙，后经药监局鉴定为假药。上述QQ经李小甜确认为其用于客服的账号。
（5）证人嵇某的证言，证实其于2012年8月29日至2013年3月2日向客服QQ号为13×××32的淘宝卖家购买过6盒格列卫。上述QQ号经李小甜确认为其用于客服的账号。
（6）证人孟某的证言，证实其从名为“印度德森大药房”的网站购买过易瑞沙。
（7）证人丁某（系李小甜妻子）的证言，证实李小甜在网上卖东西，家中物流单签字“张渔”是李小甜的笔迹。
（8）证人桑某的证言，证实其丈夫黄韩飞曾帮助雷小波卖抗癌药。
（9）证人印某RAJESHMANGAL（中文名“王某”）的证言，证实其银行账户与雷小波、文立等中国人账户有资金往来是为印某Krishna或者NARESH代为收取货款。
（10）证人常某的证言，证实其在未经许可的情况下从雷小波处购买未经我国批准进口的印度药品易瑞沙、格列卫、特罗凯、多吉美等，共计支付货款约100万元，通过常某、李某、江某银行卡向雷小波支付货款。
（11）经公证的进口药品外包装、说明书、中文译本等，证实扣押的实体药物与影印本相同。
（12）淮安市食品药品监督管理局关于吉非替尼片等四种药物定性的函、国家食品药品监督管理局稽查局关于对有关涉案产品予以鉴定的复函（复印件），证实雷小波所出售的四种印度药品属于应批准而未经批准生产、进口的药品，按假药论处。
（13）上海市食品药品检验所检验报告，证实送检吉非替尼（易瑞沙）、盐酸厄洛替尼（特罗凯）、甲磺酸伊马替尼（格列卫）等三种药物成分符合规定。
（14）手机聊天记录、银行卡记录等，证实黄韩飞为雷小波转账的事实。
（15）涉案银行卡交易记录，证实李小甜通过“朱艳春”、“王展鹏”、“罗洪”、“梁春华”、“平许钊”、“王涵”支付宝账号向雷小波尾号为5096、6204、0286、4081、6393银行卡支付药款共计人民币545万余元，其将支付宝剩余的钱转入自己尾号为0844、4573银行卡共计人民币346万余元。常某通过“常某”、“李某”、“江某”银行卡向雷小波尾号为5096、6204、3102、6310、6048银行卡支付药款共计人民币98万余元。
另有公安机关制作的发破案经过，扣押决定书、清单以及聊天工具信息、部分淘宝账户信息、淘宝交易记录等证据佐证。
以上证据均经庭审质证、认证，各证据之间相互印证，内容真实、客观，来源合法、有效，可以作为认定本案的事实依据，本院予以确认。
针对被告人雷小波的辩护人提出的辩护意见。经查，被告人雷小波供认其利用尾号为5096、6204、0286、4081、6393五张银行卡收取“张渔”支付的药款，被告人李小甜供认通过“朱艳春”、“王展鹏”、“罗洪”、“梁春华”、“平许钊”、“王涵”六个支付宝账号向雷小波上述银行卡支付药款，上述金额共计人民币545万余元；被告人雷小波供认利用尾号为5096、6204、3102、6310、6048五张银行卡收取常某支付的药款，证人常某供认通过“常某”、“李某”、“江某”三张银行卡向被告人雷小波上述银行卡支付药款，上述金额共计人民币98万余元。故公诉机关指控被告人雷小波犯罪数额为640万余元确实无误，应当予以认定。被告人雷小波的辩护人提出的辩护意见与公诉机关指控的依据一致，本院予以采纳。
针对被告人李小甜及其辩护人提出有虚假交易、指控李小甜犯罪数额为890万余元的证据不足，应当从有利于被告人的角度就低认定的辩解、辩护意见。经查，被告人李小甜供认通过“朱艳春”、“王展鹏”、“罗洪”、“梁春华”、“平许钊”、“王涵”支付宝账号向雷小波尾号为5096、6204、0286、4081、6393银行卡支付药款，上述金额共计人民币545万余元；其将上述支付宝中剩余的钱转入自己尾号为0844、4573银行卡共计人民币346万余元。但该346万余元中应当包含虚假交易的情形，目前无法排除虚假交易的存在且又难以查清虚假交易的数额，故可以从有利于被告人的角度出发，依照李小甜与其上线的雷小波的交易数额545万余元就低认定。公诉机关指控被告人李小甜犯罪数额为890万余元有误，应予纠正。对被告人李小甜及其辩护人的该点辩护意见，本院予以采纳。
针对被告人李小甜及其辩护人提出的有赠送及退货的情形，应当从犯罪数额中予以扣除的辩解、辩护意见。经查，被告人李小甜及其辩护人均没有提出证据证实其有上述情形的发生。即使上述情形存在，在赠送的情形下，买家只会支付自己实际购买数量的药款，对于赠送部分是不会付款的，故不存在扣除的必要；退货的情形下，即使按照被告人李小甜所供由第一买家直接转寄给第二买家，那么李小甜也只能收取第二买家的药款，第一买家的药款也不会打入其银行卡，亦不存在扣除的必要。故对被告人李小甜及其辩护人提出的该组辩解、辩护意见，本院不予采纳。
针对被告人李小甜的辩护人提出李小甜和“小邓”共同犯罪时应当认定为从犯的辩护意见。经查，被告人李小甜和“小邓”共同化名“张渔”销售药品，其负责客服咨询等，并约定获利平分。李小甜当庭亦供述其在和“小邓”合作期间，做的事情比较多，二人的作用相当，不应区分主从犯。故对被告人李小甜的辩护人提出的该点辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人雷小波、李小甜违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人雷小波在归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可以从轻处罚；其在归案后能够认罪、悔罪，并积极退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。被告人李小甜在归案后能够认罪、悔罪，并退出部分违法所得，亦可酌情从轻处罚。根据被告人李小甜的犯罪事实、犯罪性质、情节及悔罪表现，其应当在五年以上有期徒刑量刑，不符合宣告缓刑的条件，故对其辩护人提出的“建议对李小甜适用缓刑”的辩护意见，本院不予采纳。据此，为保护社会主义市场经济秩序不受危害，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人雷小波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月21日起至2018年9月15日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
被告人李小甜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月19日起至2018年3月18日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、对被告人雷小波、李小甜的违法所得予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈新华
代理审判员 严晓岚
人民陪审员 王淑益
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 王 林
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。