广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1297号
上诉人（原审被告）：广州市银大企业发展有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：吴鸿才。
委托代理人：李秀霞，广州市科德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州润洋基础工程有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：王晓洪，该公司总经理。
委托代理人：李爱国，广东锐锋律师事务所律师。
委托代理人：王谆，广东锐锋律师事务所律师。
上诉人广州市银大企业发展有限公司（以下简称银大公司）因与被上诉人广州润洋基础工程有限公司（以下简称润洋公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法石民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年7月8日，润洋公司下属的分公司与银大公司签订商品混凝土购销合同，由润洋公司的分公司按银大公司的要求供应混凝土。2009年7月至2011年4月间，润洋公司的分公司共向银大公司提供价值为22339369元的混凝土。银大公司支付了大部分货款，尚余部分货款没有支付。2012年4月5日，润洋公司属下的分公司经行政部门核准注销，相应的权利义务由润洋公司享有及承担。2012年6月11日及2012年6月27日，润洋公司两次向银大公司发出律师函，要求银大公司支付尚欠的货款1002502.9元，其后，银大公司支付了部分货款。2012年10月25日，润洋公司再向银大公司发出律师函，要求支付余下的货款502502.9元。但银大公司没有支付。为此，润洋公司向原审法院起诉，诉讼请求与诉称相同。
诉讼中，银大公司以其住所地在广州市天河区为由向原审法院提出管辖异议，要求原审法院将案件移送审理。经查，润洋公司、银大公司签订的商品混凝土购销合同中明确约定纷争由润洋公司住所地法院管辖。原审法院遂依据协议管辖适用优于普通管辖的规定裁定驳回银大公司的管辖异议。原审法院向银大公司送达民事裁定书过程中，银大公司拒绝签收，原审法院遂公告向银大公司送达该民事裁定书，上诉期限届满，润洋公司、银大公司均没有提出上诉。
原审法院向银大公司送达原审法院开庭传票，但银大公司拒收，原审法院遂向其发出公告，通知银大公司参加本案诉讼，公告期限届满，银大公司没有按原审法院指定的时间、地点参加诉讼。
诉讼中，润洋公司向原审法院提供的证据有：1.营业执照（银大公司）；2.组织机构代码（银大公司）；3.企业注册基本资料（银大公司）；4.广州信用网企业基本数据（银大公司）；5.购销合同；6.最后两个月货款结算单；7.2009年9月22日调价函；8.2009年10月21日调价函；9.2009年11月5日关于奥园海景城项目添加剂费用的函；10.2009年11月11日调价函；11.2010年11月10日调价补充协议；12.2012年12月24日调价补充协议；13.2011年4月1日确认函；14.2012年3月9日快递单签收及律师函；15.2012年6月12日快递单拒收回执、律师函；16.2012年6月19日快递单签收及律师函；17.2012年6月28日快递单签收及律师函；18.2012年10月25日快递单签收及律师函，并以此支持其诉讼请求的成立。
原审法院审查润洋公司提供的证据，该证据符合法律关于证据的形成规定，原审法院予以采信，并作为定案证据使用。
上述事实另有庭审笔录为证。
润洋公司原审起诉请求判令：1.由银大公司支付余下货款502502.9元；2.由银大公司加付滞纳金（以货款502502.9元为本金，从2011年5月26日起，按中国人民银行同期贷款利率两倍计算），并由银大公司承担案件诉讼费。
原审法院认为：通过庭审查明的事实及润洋公司的证据可知，润洋公司下属分公司、银大公司签订商品混凝土购销合同主体适格，内容没有违反法律，且在合同履行过程中，银大公司支付大部分货款，润洋公司下属分公司与银大公司签订的商品混凝土购销合同为有效合同，对双方均具有法律约束力。润洋公司下属的分公司依法核准注销，依据法律规定，该分公司的权利义务由润洋公司享有及承担。因而，润洋公司下属分公司与银大公司所签订商品混凝土购销合同中分公司的权利义务归属于润洋公司。银大公司收到润洋公司提供的混凝土后，没有依约支付余下的货款，违反法律及合同约定，银大公司应当承担清偿货款及加付滞纳金的责任。由此，润洋公司要求银大公司清偿余下货款及加付滞纳金的诉讼请求，原审法院予以支持。关于滞纳金计算方面，润洋公司、银大公司就货款数额曾经核算，银大公司确认货款数额后却没有清偿余下货款，违反合同约定及法律规定，应当加付滞纳金。银大公司在拖欠货款期间曾清偿过部分货款，现润洋公司起诉要求银大公司清偿的货款的数额始见于2012年10月25日向银大公司发出的律师函，该函应当视同润洋公司向银大公司发出的履行通知，即为正式通知，故滞纳金的计算以此时间开始计算为宜。润洋公司要求银大公司加付滞纳金的计算标准为双方合同约定，原审法院准照。银大公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条的规定，于2014年5月20日作出判决：一、银大公司在判决发生法律效力之日起三日内清偿货款502502.9元给润洋公司；二、从2012年10月25日起，银大公司以货款502502.9元为本金，加付按中国人民银行同期贷款利率两倍为计算标准的滞纳金给润洋公司至该货款全部清偿完毕时止，但滞纳金的总数不得超过本金；三、驳回润洋公司的其他诉讼请求；诉讼费7672元，由银大公司负担。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，上诉人银大公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）润洋公司诉银大公司主体不适格。1.银大公司没有与润洋公司签署任何买卖合同。润洋公司起诉银大公司主体不适格。2.根据民事诉讼法第四十九条：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼”。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第40条：《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组合法成立、有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织，包括：（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构。广州润洋基础工程有限公司番禺分公司（以下简称润洋公司番禺分公司）是合法成立、有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织。润洋公司番禺分公司具有诉讼的主体资格。3.润洋公司在2012年11月起诉银大公司时隐瞒润洋公司番禺分公司于20l2年4月5日被注销的事实，目的就是为了规避其主体不适格。4.润洋公司番禺分公司被注销后，依法应当由清算组主体或者在工商管理部门承诺企业注销登记后遗留的债权债务由其负责的第三人作为当事人。润洋公司不能当然成为权利的享有人。（二）原审审理本案过程中通过公告方式送达民事裁定书及开庭通知书程序违法，所作出的判决书也是违法的。银大公司在收到润洋公司的起诉书后依法提出管辖权异议，银大公司的营业地是正常营业的，同时，银大公司就此案件委托了代理人，原审法院在作出民事裁定书后没有正常直接送达给银大公司或代理人，而是以银大公司拒绝签收为由以公告方式送达民事裁定书和开庭通知书，且公告也没有在银大公司营业地张贴，企图剥夺银大公司的抗辩权利，其程序违法。故此，原审法院以此形式所作出的判决书是违法的。（三）润洋公司番禺分公司与银大公司签订的购销合同中约定的有关滞纳金的条款属于无效条款。1.滞纳金是行政强制执行中带有惩罚性质的款项。滞纳金的特点：具有法定性、强制性和惩罚性的特点。所谓法定性，是指滞纳金是由国家法律、法规明文规定的款项，个人和其他团体都无权私自设立；强制性，是指滞纳金的征收是由国家强制力保障实施的；惩罚性，指的是滞纳金是对超过规定的期限缴款而采取的惩罚性的措施。根据滞纳金的以上特点，滞纳金只能发生双方的法律地位不平等、国家行使公共权力的过程中规定。润洋公司番禺分公司不属于行政管理部门，不具有行政强制执行权力，其与银大公司是平等的主体，故此，润洋公司番禺分公司与银大公司签订的购销合同中约定的有关滞纳金的条款属于无效条款。2.滞纳金不能等同于违约金。退一万步，即使润洋公司享有替润洋公司番禺分公司主张货款的主体资格，购销合同双方没有约定违约金的数额及比率，应按照当时银行的利率收取。3.原审判决第二项：“从2012年10月25日起，银大公司以货款502502.9元为本金，加付按中国人民银行同期贷款利率两倍为计算标准的滞纳金给润洋公司至该货款全部清偿完毕时止，但滞纳金的总数不得超过本金。”显然是判决错误的。恳请二审法院查明事实，判决撤销（2013）穗番法石民初字第80号民事判决书的判决，做出公正的判决，以维护银大公司的合法权益。（四）根据银大公司与润洋公司番禺分公司签订的购销合同约定，每次供货的时候要提供相关的技术资料给银大公司的，同时也由于润洋公司番禺分公司没有按约定按时提供技术资料，导致双方有纠纷。如果没有技术资料支持，银大公司是没有办法结算的。在原审庭前银大公司要求过润洋公司番禺分公司提交资料，该公司说资料很多，准备好再提交给银大公司。故请求二审法院：1.撤销原审判决；2.一、二审诉讼费用由润洋公司承担。
被上诉人润洋公司答辩称：同意原审判决，请求维持原判。润洋公司番禺分公司已经注销了，其权利义务应由润洋公司来承担。滞纳金是由合同约定，银大公司应当向润洋公司支付滞纳金。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审期间，润洋公司提交了润洋公司番禺分公司的《营业执照（副本）》一份和《企业核准注销登记通知书》一份。其中，《营业执照（副本）》显示润洋公司番禺分公司的营业场所为广州市番禺区南村镇陈边村金欧南路班其岗88号，负责人为王晓洪，经营范围是联系隶属企业业务，经营期限至2012年1月8日。另外，《企业核准注销登记通知书》显示广州市工商行政管理局番禺分局于2012年4月5日对润洋公司番禺分公司核准注销登记。
另查明：单号为1002333053506的ems快递单显示原审法院于2014年2月17日向银大公司的住所地邮寄送达传票及民事裁定书，ems工作人员注明邮件退回的原因在于“收件人已搬，致电要求退回。”
本院认为：本案的主要争议焦点为：1.润洋公司的主体是否适格；2.双方在合同中约定的滞纳金是否无效。
关于第一个问题，银大公司上诉主张认为润洋公司不具备主体资格的理由在于合同是由润洋公司番禺分公司与其签订，润洋公司番禺分公司虽不具有法人资格，但作为分公司是完全具有诉讼主体资格。本院认为，诉讼主体与民事责任主体是不同的两个概念。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条以及《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第40条的规定，润洋公司番禺分公司系润洋公司依法设立并领取营业执照的分支机构，其存续期间以其他组织的身份参与诉讼是符合法律规定的。但是，润洋公司番禺分公司在其存续期间具有诉讼主体资格并不等同于其具有民事责任主体资格，根据《中华人民共和国合同法》第十四条的规定，“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”即润洋公司番禺分公司不具有法人资格，不能独立享有权利、承担责任，其对外经营也是隶属于润洋公司的业务范围，同时，润洋公司番禺分公司没有独立的财产，其所有资产属于润洋公司，因此其一切行为的后果及责任由润洋公司承担。另外，根据《企业核准注销登记通知书》显示，润洋公司番禺分公司于2012年4月5日被广州市工商行政管理局番禺分局核准注销登记，润洋公司番禺分公司的债权债务在其注销后自然应由润洋公司承继。润洋公司是在润洋公司番禺分公司注销之后于2012年11月7日向原审法院提起诉请，因此，润洋公司在本案中不仅具有诉讼主体资格，而且也具有民事责任主体资格，本院对银大公司的上诉理由将不予采纳。
关于第二个问题，银大公司认为滞纳金是属于行政强制执行中带有惩罚性质的款项，滞纳金不等同于违约金，在民事合同中约定滞纳金是无效的。本院认为，滞纳金与违约金两者之间虽然性质不同，但从双方在签订合同时的意思表示看，合同中表述的滞纳金实为违约金，该约定可视为双方对违约金的约定，并适用合同法的违约金条款。因此，原审法院在原判决主文中沿用滞纳金的表述并无不当，本院予以认可。
另外，关于银大公司认为原审法院送达程序违法的问题，本院认为，邮寄送达是法律规定的一种送达方式，邮寄地址为银大公司的住所地，而邮件退回的原因在于“收件人已搬，致电要求退回”。因此，银大公司未能收到传票及裁定书是由于银大公司拒绝签收，而非原审法院送达方式不妥所导致。在受送达人下落不明的情况下，原审法院依照法律规定在原审法院的公告栏中张贴公告进行公告送达并无不当。银大公司关于原审法院送达程序违法的主张，于法无据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。银大公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7672元，由上诉人广州市银大企业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛卫东
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 郭一鸣
周思敏