山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并商终字第62号
上诉人(原审原告)北京灵拓冷热技术有限公司，住所地北京市海淀区北三环西路43号满庭芳园2号楼303室。
法定代表人王红戈，董事长。
委托代理人刘文平,该公司副总经理。
委托代理人刘刚，该公司技术部经理。
被上诉人(原审被告)山西当代红华房地产开发有限公司，住所地太原市万柏林区长风西大街16号一层。
法定代表人张雷，董事长。
委托代理人朱中华，上海市建纬（北京）律师事务所律师。
委托代理人徐文斌，上海市建纬（北京）律师事务所律师。
上诉人北京灵拓冷热技术有限公司因合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2014）万商字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人刘文平、刘刚，被上诉人山西当代红华房地产开发有限公司的委托代理人朱中华、徐文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月29日北京灵拓冷热技术有限公司（供应商）与山西当代红华房地产开发有限公司（发展商）以及中国建筑第二工程局有限公司（总承包商）签订了《太原万国城MOMA项目第三期直燃机组供应工程供货合同》，由北京灵拓冷热技术有限公司向山西当代红华房地产开发有限公司提供五台直燃机组，总金额为4128000元；直燃机组供货周期为70天；供应商须根据总承包商的书面通知负责将货物全部或分批运抵工地现场总承包商指定地点（工地地面层）；合同约定货物的名称、品种、规格、数量详见工程量清单；合同第六条约定了货款结算，第6.2.1项合同签订后十四天内供应商向发展商提供相等于合同金额的10%的履约保函及相等于合同金额的20%预付保函后，发展商于十天内支付合同金额20%的预付款；第6.2.2项设备到达工地经总承包商、发展商代表、工程监理及设计单位初步验收合格后14个工作日内支付供应商至到达货物价款的85%；第6.2.3项设备安装调试完毕，总承包工程竣工验收合格并办理完结算后二十八天内，发展商向供应商支付至结算总价的95%；第6.2.3项结算总价款的5%，作为质量保证金，自总承包工程竣工验收合格之日起正常使用两年后，发展商直接向分包商支付扣除相关违约款后的剩余保修金金额。合同第十条安装调试，供应商负责设备供应至现场并移交给设备安装承包商后，应在设备安装承包商安装过程中时进行技术指导以及对设备内损坏配件进行及时的更换，保证相关政府部门的检查和验收通过。在合同中双方还约定了质量保证、验收、索赔、延期交货、不可抗力、争端的解决等事项。2011年9月30日北京灵拓冷热技术有限公司将约定五台直燃机组等设备运送至指定地点并签收，五台直燃机全部安装完毕，其中两台调试后投入使用，其余三台北京灵拓冷热技术有限公司因一期直燃机组问题双方未能协商解决而拒绝履行技术指导调试义务，山西当代红华房地产开发有限公司另行委托第三方进行调试检测工作。2012年10月15日，北京灵拓冷热技术有限公司、山西当代红华房地产开发有限公司、开利公司、物业公司共同召开了“关于一期、三期直燃机会议”，会议主要内容是对三期直燃机验收合格标准确定、对直燃机调试时间确定、验收付款方式、保质期确定等内容，并有到场工作人员签字。山西当代红华房地产开发有限公司分两次支付北京灵拓冷热技术有限公司设备款合计3508800元，扣除质保金206400元，现剩余货款412800元未能支付北京灵拓冷热技术有限公司。由于双方就有关货物设备是否存在质量问题以及维修等方面额外支出费用问题产生分歧，故北京灵拓冷热技术有限公司起诉至法院要求依法判令山西当代红华房地产开发有限公司支付北京灵拓冷热技术有限公司已安装空调设备的欠款412800元；诉讼费由山西当代红华房地产开发有限公司承担。庭审中，经调解双方未能达成一致意见。以上事实有北京灵拓冷热技术有限公司提供的合同书、交接检查记录、付款凭证，山西当代红华房地产开发有限公司提供的合同书、会议纪要、复测报告、函件以及双方当庭陈述等在案佐证。
原审判决认为，依法成立的合同关系受法律保护。北京灵拓冷热技术有限公司与山西当代红华房地产开发有限公司以及中国建筑第二工程局有限公司签订的《太原万国城MOMA项目第三期直燃机组供应工程供货合同》，系双方当事人真实意思的表示，该合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效，予以确认。合同签订后，北京灵拓冷热技术有限公司如约履行了供货义务，同时山西当代红华房地产开发有限公司也按照合同约定支付了相应进度款项。庭审中，北京灵拓冷热技术有限公司要求山西当代红华房地产开发有限公司按照合同第6.2.3项约定支付除5%质量保证金以外的剩余货款，但根据双方提供证据显示，北京灵拓冷热技术有限公司要求山西当代红华房地产开发有限公司支付该款并不符合合同约定。北京灵拓冷热技术有限公司作为供应商，应当严格按照合同约定履行安装调试义务，按照合同第十条约定，北京灵拓冷热技术有限公司在有关安装设备方面负有技术指导义务，但本案核心是调试义务如何履行以及履行到何种程度，双方并未有明确约定。根据山西当代红华房地产开发有限公司提供有北京灵拓冷热技术有限公司派员到场并签字的会议纪要内容显示，双方明确了本案直燃机验收标准、尾款支付、保质期起算时间。虽然北京灵拓冷热技术有限公司派员在会议纪要中签字，但是否属于合同补充约定，根据现有证据无法确定。但从会议纪要以及山西当代红华房地产开发有限公司给北京灵拓冷热技术有限公司发往函件中可以确定北京灵拓冷热技术有限公司提供的设备其中两台在安装调试后，并未能达到预期合同目的要求，另外三台北京灵拓冷热技术有限公司认可由于双方在一期直燃机问题上未能协商解决，而拒绝为山西当代红华房地产开发有限公司调试三期直燃机剩余三台设备，北京灵拓冷热技术有限公司以与山西当代红华房地产开发有限公司在履行另一份货物买卖合同中产生分歧而拒绝为上述三台设备履行调试义务，其做法有失妥当，故北京灵拓冷热技术有限公司要求山西当代红华房地产开发有限公司支付剩余货款不符合合同约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：“驳回原告北京灵拓冷热技术有限公司的诉讼请求。”
北京灵拓冷热技术有限公司不服，向本院提起上诉。诉称，一、一审判决认定事实和适用法律错误。1、合同约定的付款条件为“中承包商竣工验收合格”，上诉人已按合同履行义务，被上诉人应按合同支付货款。2011年6月29日双方签订《太原万国城MOM项目第三期直燃机组供应工程供货合同》，就付款条件双方在合同第6.2.3进行了约定。原审法院在判决中将付款条件错误的归结为安装调试义务的履行，认定上诉人未履行调试义务，该认定没有任何依据。双方在合同中从未提到调试义务的问题，且安装的空调设备于2013年2月九已竣工并投入使用，并已销售，早已达到了付款条件。2、上诉人已严格履行了调试义务，被上诉人不办理验收结算拒绝支付货款，应承担违约责任，而不能反过来认定上诉人没有履行调试义务。3、原审法院混淆了调试和质量保修的不同，将上诉人后续的质量保修责任认定为上诉人应履行的调试责任。二、原审法院采用证据存在重大错误。1、被上诉人提交的太原万国城三期直燃机供暖性能复测报告不能作为证据，也没有任何其他证据证明上诉人未履行调试义务，交付的产品存在质量问题。该报告没有任何单位盖章，无法得知来自何处，不具备证据的基本条件，即如被上诉人所说是由新动力公司提供，但该公司与被上诉人存在关联关系，系同一集团所属公司，法定代表人为同一人。新动力公司不是专业检测机构，且该检测报告未经上诉人和法庭允许进行的检测，在程序上不符合要求。2、2012年10月15日的《会议纪要》，无法证明上诉人未履行义务或调试不合格，此时上诉人调试工作还没有开始。3、被上诉人向上诉人发的函件，是被上诉人的主观意识，上诉人对其内容并未认可并当庭进行了反驳。上诉人补充提交的证据原审法院视而不见，是本案的判决失去了公正性。三、其他三台机组未能进行调试的责任在被上诉人，且基于本合同被上诉人的违约行为，上诉人有权行使不安抗辩权。至上诉人起诉时被上诉人仍未将三台机组安装完毕，上诉人的义务履行是建立在被上诉人和承包商安装设备的前提之下的，由于工程原因，致使上诉人无法完成调试工作，后果应由被上诉人承担，而原审法院的认定是错误的。本案双方订立的是买卖合同，货物交付是合同的主要义务，上诉人已按合同履行了该义务，调试是次要义务，由于被上诉人的原因无法履行调试义务，应视为上诉人履行了全部义务。相关的法律规定两年是最长的合理期间，在上诉人交付货物两年后仍不进行安装，被上诉人再就这三台机组的调试和质量问题进行抗辩没有法律依据。被上诉人的工程已经竣工，并投入使用，在上诉人提起诉讼时才要求进行调试，上诉人有权基于本案的合同行使不安抗辩权。四、原审法院在诉讼程序上严重违反法律规定，排除了上诉人提交的证据，剥夺了上诉人的诉讼权利。庭审之前没有安排证据交换，就进行了开庭审理，不得不在庭审中才能对证据进行质证，庭审后又提交了补充证据，对该补充证据原审法院已接收但未再开庭质证就作出判决，剥夺了上诉人的权利，也致使本案不公正。综上，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人山西当代红华房地产开发有限公司辩称，本案合同第6.2款规定，我方是第三人，责任不应由我方承担。关于三台机组没有调试问题，一审中是上诉人自认不愿意进行剩下三台机组调试，关于另外两台直燃机没有达到标准，质量不合格。正因为上诉人不同意调试，我方委托第三方进行调试，且已经调试完备，已经运行，产生的调试费用是10%，故这笔费用不应当付给上诉人。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，2011年6月29日，总承包商/买方:中国建筑第二工程局有限公司、供应商/卖方:北京灵拓冷热技术有限公司、发展商/见证方：山西当代红华房地产开发有限公司三方签订了《太原万国城MOMA项目第三期直燃机组供应工程供货合同》，合同约定所供直燃机组，货款为4128000元。合同第六条约定货款的结算6.1产品货款的结算：货款以实际验收货物计算。6.2付款方式为本工程将按下列方式由发展商直接支付预付款及工程款于供应商，直接付款方式将不会构成发展商与供应商任何合约关系及不会使发展商在任何方面向供应商负责，且不减轻总承包商对供应商任何应负之合同内之责任。鉴于整个项目的产权及使用权最终归发展商，为确保最终的使用，发展商有权对相关工程发出相关指令，相关指令可以由发展商委托总承包商发出，亦可由发展商、总承包商联合发出，若事出紧急，发展商亦可直接向供应商发出（抄送总承包商）；无论发出指令方如何变化，供应单位都应视同为总承包商发出，按合同约定立刻执行，无论是工程施工期间或合同约定的保修期内。6.2.1......。6.2.5支付上述款项时，发展商应事先通知总承包商并取得总承包商之同意。如发展商未按合同约定付款，供应商可向发展商发出要求付款的书面通知。若因发展商付款不及时或未履行付款义务，供应商不得以诉讼或其他形式追究总承包商责任，由供应商与发展商协商解决。
被上诉人已付上诉人3508800元。扣除5%质保金外余款未付，协商未果。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本案双方当事人对涉案合同的签订均无异议。合同虽约定由发展商山西当代红华置业有限公司履行直接支付供应商北京灵拓冷热技术有限公司货款的义务，但只是合同的履行主体，并不是合同的当事人，北京灵拓冷热技术有限公司与山西当代红华置业有限公司不直接发生合同法律关系，债务并未发生转移。故北京灵拓冷热技术有限公司认为逾期支付货款构成违约，应向合同的相对方买方/总承包商主张违约责任，买方/总承包商不因山西当代红华置业有限公司的存在而免除违约责任。涉案合同6.2.5约定的内容“供应商不得以诉讼或其他形式追究总承包商责任，由供应商与发展商协商解决。”与法律相悖，应为无效条款。故北京灵拓冷热技术有限公司的上诉请求，本院不予支持。本案经调解，未能达成一致意见。原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费7492元，由上诉人北京灵拓冷热技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张俊红
审 判 员 曹轶群
代理审判员 唐 璐
二〇一六年一月十二日
书 记 员 王 唯