福建省南平市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）南行终字第53号
上诉人（原审原告）郭秀香，女，1974年5月9日出生，汉族，居民。
委托代理人王建文，福建元一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邵武市住房保障和城乡规划建设局。
法定代表人付载斌，局长。
委托代理人陈文龙，男，邵武市住房保障和城乡规划建设局总工程师。
委托代理人杨仁江，福建欣开元律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）何小兰，女，1973年10月22日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审第三人）魏毅，女，1962年10月8日出生，汉族，居民。
上诉人郭秀香因诉邵武市住房保障和城乡规划建设局不履行法定职责一案，不服邵武市人民法院（2014）邵行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人郭秀香的委托代理人王建文，被上诉人邵武市住房保障和城乡规划建设局的委托代理人陈文龙、杨仁江到庭参加诉讼，被上诉人何小兰、魏毅经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2004年10月8日，原告郭秀香等四人购得邵武市猴子山开发区45号地块的国有土地使用权，并投资盖房。在补办了相关规划手续后，原告于2009年8月14日取得坐落于猴子山开发区45号2层的房屋所有权，于2009年11月9日取得国有土地使用权。2009年10月12日，第三人魏毅、何小兰购得邵武市猴子山开发区49号地块的国有土地使用权。2011年4月28日，被告邵武市住房保障和城乡规划建设局（原邵武市城乡规划局）为第三人魏毅、何小兰颁发地字第11010号建设用地规划许可证，规定：“用地项目名称：托幼中心，用地面积：500.5平方米，用地性质：二类居住用地（R2）”。2012年11月20日，被告为第三人魏毅、何小兰颁发建字第12139号建设工程规划许可证，规定：“批准建设项目：托幼中心为四层，建筑面积为1246平方米，另设底层层高2.2米以下活动室300平方米。涉及他项事宜应按有关部门规定及邻里协商办理”。在第三人魏毅、何小兰建设施工过程中，原告以第三人在建建筑存在以下问题：“1、不是托幼中心，而是商品房；2、存在超面积、超层数违规建设；3、违建行为给原告的出行及原告房屋的通风采光造成不利影响。”，多次向被告及其他部门举报、投诉，并委托律师向被告发出律师函，要求被告按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，责令第三人魏毅、何小兰停止正在进行的违法建筑，并将超出规划要求的面积予以拆除。被告在收到原告的投诉后，经调查，于2013年11月2日对第三人魏毅、何小兰发出责令改正通知书（邵建规责（2013）326号），以第三人魏毅、何小兰未按批准的图纸施工，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定为由，责令第三人在同月5日前自行改正。因第三人整改不到位，被告遂于2014年5月21日再次对第三人发出责令改正通知书（邵建规责（2014）256号），责令第三人于2014年5月24日前自行改正，恢复原貌，逾期不改正的，被告将依法进行处理。2014年5月16日，原告以被告未责令第三人何小兰、魏毅停止违法建设，限期改正，并予以拆除为由，向本院提起行政诉讼。要求法院确认被告未依法作出责令第三人停止建设及限期拆除的决定为不作为的违法行为，并判令被告作出责令第三人停止建设及限期拆除的决定。
原审判决认为，《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定：“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。”、第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”。被告作为县级地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，对单位和个人举报的违反城乡规划的行为，应当及时受理并组织核查、处理。本案的焦点是被告是否履行了上述法定职责。针对原告的举报和律师函，被告及政府相关部门有进行解释和答复。被告在经过现场调查后于2013年11月2日对第三人的违建行为发出第一份责令改正通知书。因第三人整改不到位，被告又于2014年5月21日对第三人的违建行为发出第二份责令改正通知书。被告的一系列具体行政行为均显示被告有履行法定职责，并未存在无正当理由拒绝行政行为或怠于行使职权的行政违法行为。原告举报的事项正在调查处理过程中，且第三人的建筑尚未进行规划验收，故原告主张被告未依法作出责令第三人停止建设猴子山开发区49号地块建筑的决定的理由不能成立。关于原告要求本院判决被告依法作出“责令第三人限期拆除的决定”的诉求。本院认为，被告作为职能部门，应当依照城乡规划法的相关规定，对照第三人违法建设的具体情况，作出相应的处理，可以整改的，进行整改，并非一定拆除。况且法院也不能以司法权代替行政权，判决行政机关作出具体的处罚种类和幅度，故对原告要求本院判决被告作出“责令第三人限期拆除的决定”的诉请，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）、（四）项的规定，判决：驳回原告郭秀香的诉讼请求。
上诉人郭秀香不服一审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人邵武市住建局已承认被上诉人魏毅、何小兰存在违法建设行为，虽有发出书面整改通知，但被上诉人魏毅、何小兰并未停止违法建设。在被上诉人魏毅、何小兰持续违法建设过程中，上诉人不断以各种方式投诉、维权，但被上诉人邵武市住建局却坐视不理，任由违章建筑从小到大，导致今天违章建筑完全建成，因此，被上诉人未依法对上诉人的投诉及时受理并组织核查、处理。2、上诉人对魏毅、何小兰的违法建设行为长期进行投诉，但被上诉人邵武市住建局却拒不对魏毅、何小兰的违法建设行为作出处理，客观上助长了魏毅、何小兰的违法建设行为，一审法院居然以魏毅、何小兰的建筑尚未进行规划验收为由，驳回上诉人的诉讼请求，实属错误。3、法律赋予法院对行政机关的违法行为进行认定，并作出相应判决，上诉人请求法院判决行政机关作出恰当的行政行为，应属法律赋予法院的权力，同时也是义务，一审以司法权不能代替行政权为由，驳回上诉人的诉讼请求不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人邵武市住建局辩称，1、上诉人的上诉事实不能成立。上诉人原误认魏毅、何小兰建房用地为绿地，向被上诉人举报，被上诉人向其解释说明后，上诉人仍不相信，诉至法院，后又撤回起诉。之后，改变诉求要求被上诉人拆除魏毅、何小兰超建部分并停止建设。被上诉人立即采取措施进行查处，责成魏毅、何小兰对其超建行为进行改正，一年来被上诉人为处理上诉人与魏毅、何小兰之间的纠纷耗费了大量精力，从未间断过行政处理活动，并取得了实质性效果。上诉人将其与魏毅、何小兰之间发生的相邻权纠纷的时间作为其举报时间，认为被上诉人未及时处理，违背事实。2、被上诉人克服困难，认真对待，积极作为。被上诉人收到上诉人反映的情况后，及时调查核实，并下达整改通知书，魏毅、何小兰拆除了一部分超出规划的挑廊建设，拆除了架空层的墙体围隔，上诉期间，被上诉人又组织人员拆除了第三人与上诉人相邻的阳台，并完成了行政处罚的部分程序性工作，具体处罚措施被上诉人正在按程序进行，并在考量论证后再作出行政处罚决定。此外，上诉人还于2014年8月9日下达正式通知，责令魏毅、何小兰必须按原规划整改到位，否则不予规划验收。综上，上诉人的上诉事由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人魏毅、何小兰未作上诉答辩。
被上诉人邵武市住建局在法定举证期限内向原审法院提交的证据材料有：第一组证据，上诉人郭秀香等房屋规划许可材料，包括：郭秀香等四户土地使用权转让合同；郭秀香等四户建设用地规划许可证（地字第07048号）；郭秀香等四户建设工程规划许可证（建字第09049号）；郭秀香等四户建设工程竣工规划验收合格证（邵规（2009）验60号）。第二组证据，魏毅、何小兰规划许可材料，包括：魏毅、何小兰土地使用权转让合同；魏毅、何小兰建设用地规划许可证（地字第11010号）；魏毅、何小兰建设用地批准书（邵武市（2012）国土字第059号）；魏毅、何小兰建设工程规划许可证及批建的图纸（建字第12139号），其中，一层是架空层，2-5层是计容面积。上述两组证据用以证明被上诉人邵武市住建局对上诉人、魏毅、何小兰的规划是平等、公平的。第三组证据，城市监察查处材料，包括：2013年11月查处材料；2014年5月查处材料。证明被上诉人邵武市住建局接到上诉人的情况反映后，积极采取了查处措施。
上诉人郭秀香在法定举证期限内向原审法院提交的证据材料有：1、房屋产权证、户口本。证明上诉人系邵武市熙春东路猴子山开发区45号住户，具有本案诉权。2、地字第11010号建设用地规划许可证及附件、建设用地批准书、目前现场照片。证明目前49号地块的现场情况，魏毅、何小兰已将被拆除部分重新恢复至被拆除前的状态，并在此基础上积极扩大违建部分，超层数、超面积违章建设，与建字第11010号建设用地规划许可证不符。其违章建筑给上诉人的出行及上诉人房屋的通风采光造成不利影响。3、福建省顺昌县建筑设计院关于49号地块托幼中心的规划设计图。证明福建省顺昌县建筑设计院设计的托幼中心两层的平面设计图，该托幼中心用地面积为500.5平方米，建筑占地面积为300平方米，魏毅、何小兰实际建有占地面积400多平方米的建筑物，超出审批范围大面积违建。4、上诉人委托律师向有关单位的发函。证明上诉人曾通过合法形式多次向有关单位投诉49号地块业主的违建行为。5、上诉人委托律师于2013年11月22日、12月16日向被上诉人的发函。证明上诉人多次要求被上诉人履行责令魏毅、何小兰停止违法建设，并限期改正及拆除，否则予以强制拆除的法定职责，被上诉人拒绝依法强制拆除违建。6、被上诉人的复函。证明被上诉人复函称魏毅、何小兰的违建已整改完毕，与事实不符。事实情况是魏毅、何小兰并未按照设计图整改到位，仅对违建部分的外围做了简易拆除，其超面积违建被拆除了不到5平方米，且已将被拆除部分重新恢复至被拆除前的状态。7、邵武市人民政府办公室、邵武市人民政府法制办公室的答复。证明被上诉人举证的2014年5月查处材料是虚假的，或者是事后补充伪造。被上诉人对上级单位隐瞒真实情况，帮助魏毅、何小兰违建施工。8、照片三张。证明被上诉人所说的架空层不是事实，魏毅、何小兰已经把房屋一间间隔开，变成了住宅。
被上诉人魏毅、何小兰未向法院提交证据。
上述证据均已随案移送本院，并经庭审质证。各方对对方提交的证据的真实性均无异议，本院予以采用。
根据上述有效证据，本院认定的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人邵武市住建局在收到上诉人郭秀香举报魏毅、何小兰建法建设后，及时受理立案，并进行调查核实，经查，魏毅、何小兰确实存在未按照《建设工程规划许可证》（建字第12139号）批准的规划设计图施工的违法建设行为后，被上诉人向魏毅、何小兰发出了邵建规责（2013）326号《责令整改通知书》，责令魏毅、何小兰限期整改，拆除超出规划建设的建筑物。因魏毅、何小兰未整改到位，被上诉人又发出邵建规（2014）第256号《责令整改通知书》，责令魏毅、何小兰继续按要求整改，在被上诉人的责令督促下，魏毅、何小兰拆除了一部分超出规划建设的挑廊和架空层的墙体围隔。之后，被上诉人邵武市住建局又组织人员拆除了魏毅、何小兰超规划建设的阳台。目前，被上诉人邵武市住建局对上诉人举报的事项还在处理过程中。综上，被上诉人邵武市住建局针对上诉人的举报，已在履行其法定职责，不存在不履行法定职责的情况，上诉人要求法院判决确认被上诉人未依法作出责令第三人停止建设猴子山开发区49号地块建筑的决定为不作为的违法行为的诉讼请求不能成立，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，有多种处理方式，对魏毅、何小兰未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为采取何种方式处理，属行政机关的自由裁量权，应当由行政机关根据具体情况，酌情处理。上诉人要求法院判令被上诉人邵武住建局作出责令魏毅、何小兰停止建设及限期拆除的决定于法无据，依法不能予以支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人认为被上诉人不履行法定职责的上诉理由没有事实依据，上诉人认为一审以司法权不能代替行政权为由，驳回上诉人的诉讼请求，判决不当的上诉理由没有法律依据，综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郭秀香负担。
本判决为终审判决。
审判长 许秀平
审判员 张文硕
审判员 吴良福
二〇一四年十二月十日
书记员 黄 飙
附：本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项：
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判。