云南省元谋县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云2328刑初5号
公诉机关元谋县人民检察院。
被告人仲某某，男，1973年10月12日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌本案，于2014年7月30日被元谋县公安局立案侦查，未被采取强制措施。
辩护人文晓燕，云南宇锋律师事务所律师。
被告人杨某某，男，1973年4月28日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌本案，于2014年7月30日被元谋县公安局立案侦查，未被采取强制措施。
辩护人安永明，云南楚安律师事务所律师。
元谋县人民检察院以元检公诉刑诉（2016）6号起诉书指控被告人仲某某、杨某某犯职务侵占罪，于2016年1月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年2月3日公开开庭进行了审理。元谋县人民检察院指派检察员李建智、书记员何明静出庭支持公诉，被告人仲某某及其辩护人文晓燕、被告人杨某某及其辩护人安永明到庭参加诉讼。现已审理终结。
元谋县人民检察院指控：2003年4月，被告人仲某某担任黄瓜园镇小罗岔村村民小组组长期间，以5000元人民币的价格，将小罗岔村村民小组集体1220亩荒山，出让给黄瓜园镇洪告村的罗某某，出让年限为50年。2014年3月18日罗某某将该荒山转让给他人，仲某某叫罗某某给村集体相关的转让管理费。4月1日11时许，罗某某将50000元转让管理费送到仲某某家，仲某某电话通知被告人杨某某到其家中收款，后仲某某、杨某某商议从50000元转让管理费中拿出12000元私分，各分得6000元。2014年7月30日被告人杨某某向公安机关自首，并退缴赃款6000元。被告人仲某某到案后，于2015年10月30日退缴赃款5800元。
针对上述指控，公诉机关当庭提交书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实。提出二被告人利用村民小组组长、副组长、村文书的职务便利，共同私分村集体资金12000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十七条之规定，应以职务侵占罪追究刑事责任，属于共同犯罪，其中被告人仲某某有坦白情节，被告人杨某某有自首情节。建议在有期徒刑1年至2年的幅度内对被告人仲某某判刑。在有期徒刑6个月至1年的幅度内对被告人杨某某判刑。
被告人仲某某对指控事实和罪名无异议，当庭自愿认罪。
辩护人文晓燕对指控事实和罪名无异议。但提出被告人仲某某有坦白、积极退赃、无前科、主观恶性小、犯罪行为未造成村集体损失、社会危害性小等法定、酌定从轻处罚情节，建议免予刑事处罚。
被告人杨某某对指控事实和罪名无异议，当庭自愿认罪。
辩护人安永明对指控事实和罪名无异议。但提出被告人杨某某有自首、积极退赃、主观恶性不大、无前科等法定、酌定从轻处罚情节，建议免予刑事处罚。
经审理查明：
2001年4月至今，被告人仲某某担任元谋县黄瓜园镇（原苴林乡）龙山村委会小罗岔村村民小组长；2013年6月至今，被告人杨某某担任元谋县黄瓜园镇龙山村委会小罗岔村副村长、村文书。2003年4月，元谋县黄瓜园镇龙山村委会小罗岔村村民小组将村集体的大箐荒山1220亩以5000元的总价承包给黄瓜园镇龙山村委会洪告村的罗某某，承包期限为50年。2014年3月18日，罗某某将该荒山转包给他人，并将转包情况告诉仲某某，经仲某某和罗某某协商后罗某某答应给村集体荒山流转管理费50000元。同年4月1日11时许，罗某某在仲某某家将荒山流转管理费50000元交给仲某某和杨某某。仲某某和杨某某相互商量后从罗某某给村集体的50000元中拿出12000元进行私分，每人分得6000元，之后开了38000元的收据给罗某某。
另查明，2014年7月30日，被告人杨某某主动到元谋县公安局投案，如实供述其犯罪事实，退缴赃款人民币6000元；2015年10月18日，元谋县公安局依法传唤被告人仲某某到案接受调查，被告人仲某某接受调查并退缴赃款人民币5800元。
上述事实，有如下经庭审举证、质证，本院认定有效的证据证实：
被告人仲某某、杨某某的户口证明、正面侧面照片，证实二被告人的基本情况及体貌特征。二人均达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，在辖区内无违法犯罪前科记录。
2、受案登记表、立案决定书，证实本案来源及立案侦查的情况。
3、到案经过，证实2014年7月30日，被告人杨某某主动到元谋县公安局投案，退缴赃款人民币6000元；2015年10月28日，被告人仲某某被元谋县公安局传唤调查，退缴赃款人民币5800元。
4、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、现金缴款单据及收据，证实元谋县公安局依法扣押被告人杨某某退交的人民币6000元、被告人仲某某退交的人民币5800元。
5、出让集体荒山土地使用权合同书、群众大会会议记录、林权流转合同，证实2003年4月26日，元谋县黄瓜园镇（原苴林乡）龙山村委会小罗岔村将该村大箐荒山1220亩出让给元谋县黄瓜园镇（原苴林乡）龙山村委会洪告村的罗某某，出让时间自2003年4月12日至2053年4月12日，出让年限为50年，出让总价款为人民币5000元。2014年3月18日，罗某某将该荒山转让给元谋县果蔬农民专业合作社，转让时间为2014年3月18日至2053年4月12日，转让总价款为人民币416000元。
6、被告人杨某某、仲某某、证人梁某某提交的书证和清单，证实元谋县黄瓜园镇龙山村委会小罗岔村集体资金收支入帐登记情况。
7、元谋县文体、广电、旅游局提供的书证及清单，证实元谋县黄瓜镇龙山村委会小罗岔村修建“本彩云南”球场及支付款项情况。
8、证人罗某某的证言，证实2003年，罗某某承包了小罗岔村的大箐荒山，承包期限从2003年至2053年共50年，承包总金额为人民币5000元。2014年，罗某某征得仲某某、杨某某两位村领导同意后将荒山转包给别人，并按双方协商结果将荒山流转管理费人民币50000元拿给仲某某和杨某某。
9、证人梁某某的证言，证实龙山村委会原来属于苴林乡，2006年元谋县撤乡并镇后属于黄瓜园镇。2007年龙山村委会小罗岔村纳入镇村级会计委托代理中心代管。及2007年7月至2014年11月期间小罗岔村村民小组资金开支入帐登记情况。
10、证人罗某一、杨某一的证言，证实2001年至今仲某某担任小罗岔村村民小组长；2013年至今杨某某担任副村长、村文书。
11、被告人杨某某的供述及辩解、举报书，证实2013年6月开始至今杨某某担任小罗岔村副村长、村文书。2014年4月1日上午，杨某某接到仲某某电话后去到仲某某家，仲某某向杨某某介绍了罗某某承包村上荒山，及现又准备将荒山转包给他人，并同意给村集体50000元之事，后罗某某拿出50000元放在仲某某家沙发上，仲某某和杨某某商量后从50000元中拿出12000元私分，每人分得6000元，杨某某开38000元的收据给罗某某的事实。
12、被告人仲某某的供述和辩解，证实2001年至今仲某某一直担任小罗岔村村民小组长，2013年3月以后小罗岔村的文书由杨某某担任。2003年，罗某某承包了村集体大箐荒山。2014年3月份，罗某某将荒山转包给他人，经仲某某和罗某某协商，罗某某同意给村集体荒山流转管理费50000元。2014年4月1日，罗某某拿了50000元到仲某某家，仲某某打电话将杨某某叫到家里，经两人商量后从50000元中拿出12000元私分，每人分得6000元，后由杨某某开38000元收据给罗某某的事实。
辩护人文晓燕针对量刑事实和情节提交的证明，不符合证据三性，本院不予采纳。
本院认为，被告人仲某某、杨某某在担任村民小组长、副组长、村文书职务期间，利用职务上的便利，将村集体资金12000元占为已有，其行为已构成职务侵占罪，属共同犯罪。被告人杨某某主动投案，如实供述其犯罪事实，积极退缴赃款，属自首，依法可以从轻、减轻或免除处罚；被告人仲某某归案后如实供述其犯罪事实，积极退缴赃款，属坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以采纳。辩护人文晓燕提出仲某某有坦白、积极退赃等法定、酌定量刑情节；辩护人安永明提出杨某某有自首、积极退赃等法定、酌定量刑情节，建议对杨某某免予刑事处罚的辩护意见，符合本案事实和法律规定，本院予以采纳。量刑时，综合考虑二被告人的犯罪情节，社会危害，认罪态度及悔罪表现，对被告人仲某某予以从轻处罚，对被告人杨某某免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条、第三十七条、第四十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判处如下：
被告人仲某某犯职务侵占罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
被告人杨某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
二被告人已退缴赃款人民币11800元，依法返还给元谋县黄瓜园镇龙山村委会小罗岔村村民小组；继续追缴被告人仲某某侵占赃款人民币200元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向楚雄彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 和跃英
审 判 员 刘绍丽
代理审判员 李双华
二〇一六年二月三日
书 记 员 胡瑶瑶