广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东一法东民二初字第499号
原告陈胜，
委托代理人谭立军，系广东雄爵律师事务所律师。
被告东莞市景鸿装饰工程有限公司，住所：广东省东莞市东城花园新村惠城楼802，营业执照注册号：441900000487960
法定代表人梁景鸿洪，总经理。
委托代理人郑洪方、李艳龄，系广东君政律师事务所律师、实习律师。
被告李荣，
委托代理人杨联达，系广东君政律师事务所律师。
第三人东莞市大家园林装饰工程有限公司，住所地：东莞市东城区光明二路宝鼎科技园A座三楼A区。
法定代表人李荣，总经理。
委托代理人杨联达，系广东君政律师事务所律师。
第三人海丰碧桂园房地产开发有限公司，住所：广东省海丰县海城镇桂望工业区，营业执照注册号：441521000016185。
法定代表人杨文杰。
原告陈胜诉被告东莞市景鸿装饰工程有限公司（以下简称“景鸿公司”）、李荣，第三人东莞市大家园林装饰工程有限公司（以下简称“大家园林公司”），第三人海丰碧桂园房地产开发有限公司（以下简称“海丰公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈胜及委托代理人谭立军、被告景鸿公司委托代理人郑洪方、被告李荣及第三人大家园林公司共同委托代理人杨联达到庭参加诉讼，第三人海丰公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告诉称，2012年11月1日，被告景鸿公司与第三人海丰碧桂园房地产开发有限公司签订了《碧桂园建设工程施工合同》，约定由被告景鸿公司承包海丰碧桂园一期高层十一号楼（J249户型）室内精装修工程，第三人支付相应工程款，合同对工程质量、工期、变更、结算及违约责任等事项进行了约定。但被告景鸿公司与第三人签订合同后并未实际施工，而是将工程转包给原告及被告李荣，约定由原告及被告李荣挂靠被告景鸿公司名下，以被告景鸿公司名义负责具体施工，原告及被告李荣一次性支付被告景鸿公司挂靠费50000元，被告景鸿公司根据工程施工需要配合原告及被告李荣办理相应的手续。2013年3月15日，原告及被告李荣就海丰碧桂园一期高层十一号楼（J249户型）室内精装修签订了《装饰工程合作协议》，协议约定了其工程出资比例、工程管理及利益分配等事宜，后双方按其约定施工。但工程完工后被告景鸿公司、被告李荣却不让原告参与工程结算事宜，原告多次提出要求均被拒绝。故此，原告为维护自己合法权益，特具状起诉，请求法院依法判令：一、两被告连带向原告支付装修工程承揽款405960.42元；二、本案诉讼费用由两被告承担。
被告景鸿公司辩称，一、景鸿公司与原告没有直接的合同关系，在本案中不应作为被告；二、景鸿公司将工程转包给东莞市大家园林装饰工程有限公司，而非转包给原告和被告李荣，所以，为了查明事实，请求追加东莞市大家园林装饰工程有限公司为共同被告；三、原告在诉状中陈述原告和被告李荣挂靠景鸿公司取得案涉工程并非事实，相反，景鸿公司通过招投标取得案涉工程后，依据与大家园林的协议，除收取50000元综合费用外，工程款全部支付给大家园林公司。
被告李荣辩称，一、被告景鸿公司承包第三人装修工程后，将工程转包给大家园林装饰工程有限公司，并非原告与被告李荣挂靠被告景鸿公司；二、东莞市大家园林装饰工程有限公司承包了案涉工程后，因被告李荣为大家园林装饰工程有限公司的法定代表人和股东，实际上是由大家园林公司与原告共同合伙承包案涉装修项目，双方共同投资、共担风险；三、被告不允许原告参与结算不是事实。原告在任项目管理期间，串通施工人员弄虚作假，损害合伙项目利益，造成项目存在严重混乱后，擅自离开项目现场；四、原告作为项目合伙人，享受分配利润的权利，同时承担弥补亏损的义务。原告并非项目承包方，与两被告均不存在承包合同关系，其要求两被告支付工程款40万元，没有事实与法律依据，应予驳回。案涉工程经初步结算，存在严重亏损，原告应弥补亏损款项248835元，如原告对此结果有异议，建议聘请第三方进行清算。
第三人大家园林公司的陈述意见与被告李荣的庭审意见一致。
被告海丰公司未到庭参加诉讼，但于庭审后向本院提交了书面的陈述意见，认为：海丰公司与景鸿公司签订的碧桂园建设工程施工合同真实、合法、有效，对双方均具有约束力。合同第38条明确约定，转包和分包必须经发包人书面同意。原告陈胜及景鸿公司、李荣在明知的情况下签订了违法的分包协议，有损发包人的利益，海丰公司对此保留追究以上单位及个人法律责任的权利。海丰公司不认识陈胜、李荣，亦不了解其与景鸿公司之间的关系。海丰公司已按照碧桂园建设工程施工合同的约定，在景鸿公司提交符合要求的资料后及时履行了付款义务。景鸿公司承包施工的工程质量存在需维修等情况，亦存在欠海丰公司款项的可能。
经审理查明，2012年11月1日，被告景鸿公司与第三人海丰公司签订一份《碧桂园建设工程施工合同》，约定由被告景鸿公司承包海丰碧桂园一期高层十一号楼（J249户型）室内精装修工程，合同对工程质量、工期、变更、结算及违约责任等事项进行了约定。被告景鸿公司承包该工程后，将该工程予以了转包，并从其应付给分包方的工程款中一次性收取综合管理费50000元。至于分包的对象，被告均认可为大家园林公司，而原告则认为其是与被告李荣挂靠被告景鸿公司施工，并一次性支付挂靠费50000元。庭审中，景鸿公司认为其将承包的工程转包给大家园林公司后，大家园林公司法定代表人李荣提供的材料都转交给海丰公司，并积极配合结算，截至2013年7月15日的进度款共2497188.62元已全部支付给了大家园林公司，上述款项按大家园林公司指示分多种方式支付：有直接转给大家园林公司账户的，有代付材料款的，也有支付被告李荣的。而第三人海丰公司在（2014）东一法东民二初字第431号庭审笔录中确认已付景鸿公司工程款为2500188.62元。原告提交的光碟及整理的谈话笔录，未直接反映景鸿公司与原告及被告李荣之间存在工程挂靠关系，且被告不确认该录音证据的完整性、真实性与证明力。2013年7月15日后，景鸿公司认为海丰公司再没有支付其工程款，但海丰公司有代付材料款960149.34元。2013年3月15日，原告（乙方）与被告李荣（甲方）就海丰碧桂园一期高层十一号楼（J249户型）室内精装修签订《装饰工程合作协议》，约定双方按出资比例（甲方60%、乙方40%）出资、分配利润。双方应在发包方结算工程款后十个工作日内予以结算并分配利润，如因一方原因未结算分配的，需向另一方支付200000元违约金。该合作协议第十二条将海丰公司与景鸿公司签署的发包合同作为协议的附件。2013年7月15日，上述协议双方就案涉装修工程予以了结算，确认：合同金额3484221.46元；已收三期进度款合计2497188.62元；李荣个人出资445980.27元；陈胜个人出资297320.18元；已支付工程费用3240492.76元；收支互抵：-3.69元。该结算备注：这是从2012年11月2日开始到2013年7月15日的出资总额【包含海丰碧桂园227号凭证（李荣账户还剩72800元计划费没支付）、海丰别墅维修11号凭证及公司的办公费用61号凭证】，因为工程还没完工，所以后面发生的具体金额变动由李荣和陈胜双方确认。结算后，原告以工程施工完毕，且被告景鸿公司法定代表人同意而离开施工现场。
另查，大家园林公司的法定代表人为李荣。2012年11月11日，景鸿公司与大家园林公司签订《装饰工程分包协议》，约定由大家园林公司以景鸿公司名义及其提供的经营、资质文件承接案涉工程施工，景鸿公司一次性向大家园林公司收取项目综合费50000元，该协议另对双方的权利义务作出了相应约定。原告认为该协议在2014年4月18日之前是不存在的，系被告景鸿公司、李荣为诉讼而制作，据此要求对该份协议的形成时间鉴定，并承诺庭后提交书面鉴定申请。
以上事实，有建设工程施工合同、装饰工程合作协议、结算清单、录音光碟、单位工程开工申请报告、装饰工程分包协议等证据及庭审笔录附卷为据。
本院认为，海丰公司将案涉工程发包给景鸿公司后，景鸿公司又将承包的工程转包给大家园林公司，此有海丰公司与景鸿公司签订的《建设工程施工合同》、景鸿公司与大家园林公司签订的《装饰工程分包协议》等证据予以证实，且景鸿公司向大家园林公司支付工程款及收取综合费50000元，也是按照此分包协议予以履行。因此，本院认定海丰公司与景鸿公司为承发包关系，景鸿公司与大家园林公司为分包关系。原告与被告李荣签订的《装饰工程合作协议》，虽涉及其挂靠景鸿公司施工的内容，但该事实未被景鸿公司所确认，对景鸿公司无法律约束力。原告提交的录音光碟，其内容亦未能反映原告与景鸿公司的挂靠施工事实。故，原告主张与景鸿公司存在工程施工挂靠关系，事实依据不足，本院不予采纳。
《装饰工程合作协议》约定的内容，显示原告与被告李荣之间共同投资并按出资比例分享利润，双方应为合伙关系，2013年7月15日的中间结算，亦可佐证此事实。被告李荣庭审中认可其个人与原告为合伙关系，但又以其为大家园林公司法定代表人的地位确认其代表大家园林公司与原告合伙，被告李荣的陈述前后矛盾，有违诉讼诚信原则。而从原告与被告李荣认可的中间结算内容分析，工程施工的实际出资方为原告与被告李荣，与大家园林公司无关。可见，被告李荣认为合伙一方的主体为大家园林公司的意见，缺乏事实根据，本院不予采信。据此可推论，大家园林公司从景鸿公司分包案涉工程后，又将该工程再次转包给陈胜和李荣的合伙体施工。
原告与被告李荣作为施工个人，无施工资质，故其与大家园林公司事实上的承发包关系应归于无效。庭审中，本院追加大家园林公司为当事人参加诉讼，而原告明确追加大家园林公司为第三人并不对大家园林公司提出独立诉讼主张，故本院对此不予审查。本案原告与被告李荣的合伙工程债权债务，应先行进行内部的清理结算。2013年7月15日的中间结算备注内容，可证实此次结算是在工程还没完工的情况下进行的，后续合伙的债权债务关系有待进一步清理与确认。原告认为该结算是在工程全部完工情况下作出的，与备注记载内容相抵触，且被告李荣亦不予认可，故原告该项主张，本院不予采信。海丰公司、景鸿公司均主张其已支付案涉工程款，并提供了相应的支付凭证予以证实，大家园林公司亦未提出异议，因此，在原告未就其享有的工程款债权与被告李荣进行结算，并举证证明海丰公司、景鸿公司存在拖欠工程款的前提下，原告要求景鸿公司承担工程款支付义务，事实与法律不足。原告未对大家园林公司提出诉求，而被告李荣并非案涉装修装饰合同纠纷的工程款支付义务的适格主体，因此，原告对于被告李荣的诉求不能成立，本院不予支持。原告若认为其享有尚未清偿的工程款债权，可与被告李荣就全部工程予以结算，并根据结算的结果另寻法律途径予以救济。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告陈胜的全部诉讼请求。
本案案件受理费3694.70元，由原告自行承担。
如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉至广东省东莞市中级人民法院。
审判长 邹国雄
二〇一五年八月十二日
书记员 孙 全
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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