陕西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）陕刑二终字第00084号
抗诉机关陕西省汉中市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李永强，男，1969年8月30日出生于陕西省洋县，汉族，在职研究生，中共党员，住洋县唐塔路洋县农发行家属楼*单元*楼*户。2010年8月至案发任洋县人民政府党组成员、副县长。2014年9月24日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于汉中市汉台区看守所。
辩护人陕西汉泰律师事务所律师。
陕西省汉中市中级人民法院审理汉中市人民检察院指控原审被告人李永强犯受贿罪一案，于二O一五年五月十八日作出（2015）汉中刑二初字第00002号刑事判决。宣判后，汉中市人民检察院提起抗诉，被告人李永强提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派检察员孙静霞、马骁出庭支持抗诉，上诉人李永强及其辩护人王新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、2011年七八月间，被告人李永强接受程某某、陈某某的请托，收受二人各1万元后，利用其分管教育工作职务便利，分别为程某某的妻子文莉、陈某某的朋友陈某甲从乡村学校借调至洋县团委和妇联工作提供帮助；2、2012年10月至12月，被告人李永强利用其分管水利工作和移民搬迁工作的职务便利，在洋县黄安镇供水工程和磨子桥镇移民新区建设工程的招标过程中，为王某某、雷某甲、赵某某提供帮助，使三人顺利中标。为表示感谢，王某某、雷某甲、赵某某分别在2013年春节和端午节期间送给李永强5万元、3万元和1万元，李永强予以收受；3、2011年底，被告人李永强帮助侯某某在洋县磨子桥镇安置点工程中中标，为表示感谢，侯某某于2013年2月8日在李永强家中，以拜年送烟为名，将装有两条香烟和10万元现金的塑料袋送给李永强，侯某某离开后，李永强发现塑料袋中有10万元现金，即打电话让侯某某将所送钱物取回，但侯某某以系其心意为由未予取回。2013年2月，被告人李永强又帮助侯某某在洋县李家村移民新区一期工程中中标，为感谢李永强的帮助，2013年8月20日，侯某某在李永强所住小区门口送给李永强10万元现金，李永强推辞不要，让侯某某为其办一张加油卡。当天，侯某某在洋县工商银行营业部用自己的身份证办理了一张价值10万元可以加油的银行卡送给李永强，李永强从2013年10月开始，先后加油消费了该卡中的1840元。2014年春节期间的一天晚上，在洋县蓝湾酒店门口，李永强将此前侯某某送给他的10万元现金及10万元的中国工商银行卡（该卡李永强已消费1840余元）退还给了侯某某。上述事实有任职文件、证人证言、《部门借调人员表》、《工程招标实施方案》、《中标通知书》、《施工合同》、银行账户交易明细和被告人供述等证据证明，足以认定。据此，原审法院认为，被告人李永强身为国家工作人员，在担任洋县人民政府副县长期间，利用职务便利为他人谋取利益，收受他人财物共计111840元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立，惟指控数额不当。被告人李永强收受侯某某10万元现金后，即明确向侯某某表示要退还，并在相关单位对其初查前六个月退还侯某某，应视为及时退还。其收受的用于加油的10万元银行卡，因其与侯某某事前对具体数额并无约定，侯某某送给其银行卡时，也未明确告知卡内金额，被告人李永强在使用该卡消费1840元后，将该卡退还行贿人，且退卡行为是在相关单位对其初查前六个月，对其退还的98160元应视为及时退还。公诉机关指控被告人李永强是在赵某某被调查时，因担心罪行败露而退还该款，经查，赵某某并不知晓侯某某送给李永强钱物的事实，赵某某不是与该事实相关联的人，且赵某某当时被调查的具体事实也与李永强无关联，故该指控不能成立，被告人李永强退还的198160元不应计算在受贿犯罪数额中。被告人李永强到案后，如实交代办案机关尚未掌握的其他受贿犯罪事实，属坦白，且积极退缴全部赃款，依法应当从轻判处。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决：（一）被告人李永强犯受贿罪，判处有期徒刑十年。（二）赃款111840元予以没收，由扣押机关上缴国库。
检察机关抗诉认为，一审判决认定被告人李永强将收受侯某某给予的10万元现金及10万元加油卡（除已消费的1840元）退还给侯某某的行为，应视为及时退还，所退还的198160元不应计算在受贿犯罪数额中的事实错误，导致对被告人受贿数额认定错误。
被告人李永强上诉提出：1、在纪委通知其接受调查之前，其已将多次收受他人财物的行为向时任洋县县委书记的胡润安作了全面交代，其行为符合两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，构成自首，原审判决未予认定错误，对其量刑过重；2、他收受侯某某所送的加油卡后，所消费的1840元均用于给公车加油，属公务开支，应从其受贿数额中扣除，原审判决认定其受贿数额有误，应予纠正。
其辩护人认为，李永强在纪委初核时即交代了全部犯罪事实，之后纪委才立案调查，初核不属于调查措施，李永强在采取调查措施之前的供述行为构成自首。
经审理查明，上诉人李永强于2010年9月担任汉中市洋县人民政府党组成员、副县长，分管教育体育局，联系团县委等。2011年10月，开始分管农业局、林业局、水利局和陕南移民搬迁办公室工作。从2011年7月至2013年8月，上诉人李永强利用其分管教育体育局、水利局和陕南移民搬迁办公室工作的职务便利，在教师工作调动和水利建设工程、移民新区建设工程的招标过程中，分别为程某某、陈某甲、王某某、雷某甲、赵某某和侯某某提供帮助，收受上述六人贿赂共计31万元。具体事实如下：
一、收受程某某、陈某甲各1万元的事实
2011年七八月间，洋县劳动服务局干部程某某为了将其妻子文莉从洋县茅坪镇中心小学调入县城工作，洋县县委组织部副部长陈某某受其同事蒙某请托，为了将蒙某的亲戚陈某甲从洋县白石镇中心小学调入县城工作，先后找到分管教育工作的上诉人李永强帮忙，并分别送给李现金各1万元，李永强收受后答应帮忙，并让二人先参加洋县教育体育局组织的城区学校教师选拔考试。同年8月下旬，文莉和陈某甲均因考分落后未被录取。李永强在与县教育体育局局长陈某乙商量后，分别给县团委书记郑某和县妇联主席路某某打招呼，让将文莉和陈某甲借调到团委和妇联工作。2011年8月25日，洋县教育体育局将包括文莉和陈某甲在内的16名拟借调人员名单送交给李永强审定，李永强签字同意。同年9月，文莉和陈某甲分别被借调到县团委和妇联工作。
认定上述事实的证据有：
1、证人程某某（洋县劳动服务局技能鉴定科负责人）证言证明，他和李永强之弟李某某是同学，和李永强也比较熟悉。2011年7月的一天，他在李永强办公室送给李1万元，请李帮忙将他妻子文莉从茅坪镇中心小学调到县城工作，李收受后答应帮忙，让先参加考试。2011年8月中旬，文莉参加城区学校选拔教师考试后没有考上，他就打电话告诉了李永强，李永强让他不要着急，再看有无其他办法。2011年8月底的一天，李永强打电话说可以先把文莉借调到县团委工作，让第二天就去报到。后文莉就被借调到县团委工作了。
2、证人陈某某（洋县发改局副局长、物价局局长）证言证明，2011年8月，他当时还是洋县组织部副部长，部里的工作人员蒙某找到他，说其一个亲戚想从乡镇学校调到县城工作，让他找分管教育的李永强副县长帮忙，他就答应了。过了一段时间，蒙某给了他现金1万元，让他送给李永强。他就到李永强办公室，让李永强帮忙把蒙某的亲戚调进城工作。李永强说往县城调动工作不好办，以后给想办法。他就把蒙某给的1万元给了李永强。后来他没有再过问这件事。
3、证人蒙某（洋县县委组织部工作人员）证言证明，2011年8月，他表嫂陈某甲为了从洋县白石镇中心小学调回县城，参加了县教育局组织的城区学校教师选拔考试，但没有考上，陈某甲就找他帮忙联系调动工作。他通过县委组织部副部长陈某某找李永强帮忙，李永强说没有办法调动，但可以先借调到县城工作，陈某某说即使借调也得给李永强表示一下，后陈某甲给了他1万元，他通过陈某某给了李永强。此后过了一段时间，陈某甲告诉他其已经被借调到县委妇联工作了。
4、证人陈某甲证言证明，2011年8月以前，她在洋县白石镇中心小学教书。2011年8月，她参加了洋县城区学校教师选拔考试，但没有考上，就找蒙某帮忙联系调动工作。几天后，蒙某说找到帮忙的人了，但要给别人送点钱意思一下，她就准备了1万元现金交给蒙某。2011年8月下旬，她被借调到县妇联工作，2013年5月，她正式调入县妇联。
5、证人陈某乙证言证明，2006年9月至2011年12月，他任洋县教育体育局局长，期间，城区学校主要通过考试选拔教师，遇到县上领导打招呼要调动的人员，通常是由县上主管教育的副县长决定后将乡镇教师借调给县妇联、县团委、县政府等单位。2010年李永强副县长开始分管教育工作，在2011年的选拔考试前，李永强曾给他说过两个教师调动的事，他说先考试再说。考试结束后，他给李永强汇报工作时说那两个人都没有考上，李问还有无别的办法，他说调到城区学校绝对不行，但可以借调到城区其他单位，李永强同意。他就和这两个教师所在学校沟通后，连同其他需要借调的教师制成借调人员名单向李永强汇报，李永强签字同意后，他安排教育局人事科通知学校办理了借调手续。
6、证人路某某（洋县县委宣传部部长）证言证明，她于2009年12月至2011年9月任洋县妇联主席。2011年8月上旬，在县妇联组织的一个活动上，李永强副县长给她说，教育上有两名同志要调动，想先借调到妇联暂时过渡一下。她同意后，即安排妇联办公室工作人员拟了一份想从教育系统借调工作人员的报告提交给李永强。十余天后，就有两个教育部门的女同志到妇联报到，其中一个是白石镇中心小学的陈某甲。
7、证人郑某（洋县茅坪镇镇长）证言证明，2010年5月至2013年11月，她任洋县团委书记。2011年夏天，李永强副县长打电话说因团委缺人，让两名教师去团委帮忙。她同意后即安排团委工作人员拟了一份想从教育系统借调两名工作人员的报告交给李永强，李永强在报告上签字同意。两三周后，茅坪学校的文莉到团委报到上班。
8、洋县教育体育局《关于2011年城区学校选拔教师的实施意见》、《2011年城区学校选拔教师成绩单》及证明材料证明，2011年7月25日，洋县教育体育局决定城区3所学校面向全县教育系统公开选拔教师。文莉、陈某甲经过考试未被录取。
9、洋县教育体育局《2011年部门借调人员表》、《关于陈某甲、文莉同志有关工作情况的说明》、洋县人力资源和社会保障局《干部调动通知单》证明，2011年8月25日，李永强在洋县教育体育局《2011年部门借调人员表》上签字同意，借调人员名单上有陈某甲和文莉。后陈某甲于2011年9月借调到洋县妇联工作，2013年6月办理了正式调动手续。文莉于2011年9月借调到洋县团委工作，其行政、工资关系至今仍在洋县茅坪九年制学校。
10、上诉人李永强供述，2011年7月份的一天，程某某说其妻在山区学校工作多年，想调回县城工作，他让先参加教师调动选拔考试，程就将一个牛皮纸信封放在他办公桌上离开，他打开信封见里面装了1万元现金。过了几天，他把程某某妻子要调动工作的事情给教育局局长陈某乙说了，陈说在考试环节根本没有办法，等考完试再说。2011年8月，程某某的妻子没有考上，他问教育局长陈某乙情况，陈说只能先借调到县城其他单位，他又给县团委书记郑某打招呼将程的妻子借调到县团委。后陈某乙拿着一份全县教师借调人员名单让他签字，他看名单里有程某某妻子文莉的名字，就签字同意了。2011年7月的一天，洋县组织部副部长陈某某找他帮忙将其同事的亲戚从乡下学校调回城里工作，他告诉陈某某要参加考试，陈让他想办法，并把一个信封放在他办公桌上后就离开了。他打开信封见里面装了1万元现金。后他给陈某乙说程某某妻子工作调动的事情时，把陈某某委托的事情也一并说了。后来陈某某同事的亲戚考试未被录取，他又与县妇联主席路某某联系，将那人借调到县妇联工作。他将收受程某某和陈某某的2万元钱都交给弟弟李某某保管了。
二、收受王某某5万元的事实
2012年10月，洋县黄安镇供水工程即将招标，洋县个体包工头王某某为了承揽该工程，找到分管水利工作的上诉人李永强帮忙。李永强向洋县水利局局长史某推荐王某某承揽黄安镇供水工程。同年11月26日，王某某借用渭南水利建筑工程有限责任公司项目经理雷某某的资质中标该工程。2013年春节前的一天，王某某为了感谢李永强的帮助，在李永强居住的小区门口送给李现金5万元，李予以收受。
认定上述事实的证据有：
1、证人王某某证言证明，他从2011年开始在洋县挂靠他人公司承包土建、水利工程。2012年初，他在承建洋县磨子桥镇移民搬迁19号楼工程期间，李永强副县长经常来工地检查，他俩就认识了。同年6月，他听说洋县黄安镇要搞人畜饮水工程，就给李永强说想承揽该工程，李没有表态。2012年11月，该工程开始招标，李永强让他先报名。他通过朋友找到渭南水利建筑工程公司，该公司又找了两家陪标公司。报名后他把三家公司的名称通过手机短信发给了李永强。2012年12月，渭南水利建筑工程公司以253万元中标承揽了黄安镇人畜饮水工程。2013年春节前的一天，他为了感谢李永强，也为了和李拉近关系，从家中取了5万元现金装在一个黑色塑料袋中，在李永强居住的小区门口送给了李。
2、证人史某证言证明，他2012年5月担任洋县水利局局长后不久，到主管副县长李永强办公室汇报工作时，李永强向他询问黄安镇人畜饮水工程的有关情况，并让他关照一个叫王某某的人。后来他也不知道王某某是否中标，直到2013年，他去黄安镇参观工程时才知道是王某某承建的。
3、证人雷某某（渭南水利建筑工程有限公司项目经理）证言证明，2012年9月，公司让他把自己的资质借给汉中一个叫王某某的人参加洋县黄安镇供水工程的招投标。2012年年底，他去洋县签了黄安镇供水工程施工合同，并和王某某签订了安全生产协议，约定由王某某全权负责工程的具体实施，独立核算，自负盈亏，他作为项目经理只负责工程质量和安全检查。这个工程实际上由王某某实施，并给他们公司交管理费。
4、陕西省水利厅《关于洋县黄安镇供水工程招标实施方案的批复》、渭南水利建筑工程有限责任公司出具的授权委托书、中标通知书、工程承包合同、渭南水利建筑工程有限责任公司情况说明及《关于成立洋县黄安镇、平溪村供水工程项目部的决定》、《施工协议书》证明，2012年11月26日，渭南水利建筑工程有限责任公司中标了洋县黄安镇供水工程，项目经理为雷某某，双方于2012年12月15日签订了工程承包合同。2012年12月17日，该公司确定王某某为工程现场负责人，并与王某某签订了施工协议，约定由王某某负责完成工程的全部施工项目，并向公司缴纳2%的管理费。
5、上诉人李永强供述，2012年七八月，王某某让他帮助竞标黄安镇饮水工程，他答应试一下。后他向水利局局长史某推荐了王某某，史某同意让王参加竞标。他随后即打电话让王某某去报名，并说已经给水利局局长打过招呼了。2012年底的一天，王某某到他家楼下找到他，说其已经中标黄安镇工程了，感谢他的帮忙，并给了他一个袋子。他回家后，发现袋子里有五万元现金。后他将这笔钱交给弟弟李某某保管。
三、收受雷某甲3万元的事实
2012年底，洋县磨子桥镇移民新区二期建设工程开始招标，汉中第三建筑公司项目经理雷某甲为了承揽工程，通过洋县计生局局长何某某找到上诉人李永强帮忙。李永强答应后安排洋县移民办主任刘某某从磨子桥镇移民新区建设工程中预留了部分标段。之后，李永强从预留的标段中选定二标段让雷某甲参与投标。2013年2月20日，雷某甲顺利中标。2013年春节期间的一天，雷某甲为了感谢李永强的帮助，在洋县洋州明珠食尚饭店门口送给李永强现金3万元，李永强予以收受。
认定上述事实的证据有：
1、证人雷某甲证言证明，2012年底，他听说洋县的移民搬迁二期工程马上要招标了，就让自己的初中老师何某某找李永强副县长帮忙。半个月后，何某某说已经和李永强打过招呼了，让他等消息。一周后，何某某打电话让他报名参加洋县移民搬迁二期2标28号楼工程的招标。他即找了三家建筑公司和自己当时所在的汉中第三建筑公司报了名。2013年初，汉中第三建筑公司以600余万元中标承包了该工程。2013年春节前的一天，为了感谢李永强，他通过何某某请李永强在洋县明珠食尚酒店吃饭。饭前他在自己的本田车上送给李永强3万元现金，李推辞了一下就收下了。
2、证人何某某（时任洋县住房与建设局局长）证言证明，2012年10月份左右，他原来的学生雷某甲打电话让他联系李永强副县长帮其承包一个移民搬迁工程。因他和李永强熟悉，就答应了。随后他给李永强打电话让李在移民搬迁工程招标中照顾雷某甲，李永强让他等消息。之后他又给洋县移民搬迁办公室主任刘某某打了招呼。不久后，刘某某给他打电话让雷某甲报名参加28号楼工程的投标，他就告诉了雷某甲。2013年春节前，雷某甲让他约了李永强在洋县明珠食尚酒店吃饭。
3、证人刘某某（洋县陕南移民搬迁领导小组办公室主任）证言证明，2012年9月，时任洋县住建局局长何某某打电话，说其学生雷某甲想承揽洋县磨子桥移民搬迁工程，他回答说最终要李永强副县长审定，何某某说已经和李永强打过招呼了。公开招标前几天，他把按照图纸划分的标段图交给李永强审批，为了平衡各方面关系，李永强让他再把标段划小一些，他顺便说了何某某让其照顾雷某甲的事情，李永强说他知道这件事。随后，办公室就按照李永强的意思重新划小了标段，磨子桥移民新区二期工程共划分了大概十四个标段，李家村移民新区工程划分了大概二十多个标段。李永强审定后，在磨子桥标段划分意见上圈出两个标段，在李家村标段划分意见上圈了三个标段，让把圈出的五个标段交给移民办安排，剩余的标段留出来由其安排公司承建。李永强还指定了一个标段，让他将这个标段通知何某某报名。随后他打电话通知了何某某，后来雷某甲就中标了。
4、中标通知书、施工合同证明，2013年2月20日，汉中市第三建筑工程公司中标承揽了洋县磨子桥镇移民新区28#楼建设工程，该工程项目经理为雷某甲。
5、上诉人李永强供述，2012年七八月，洋县住建局局长何某某打电话说其朋友想承揽陕南移民搬迁工程，让他帮忙，他答复等工程开始了再说。2012年12月份，县移民办主任刘某某到他办公室汇报磨子桥移民搬迁工程标段划分情况，他就从中划定了几个标段让刘某某不要管了，又从划定的标段中选定了一个标段让何的朋友报名投标。2013年春节期间，何某某请他到洋县明珠时尚酒楼吃饭，在酒店门口他碰见雷某甲，雷将他叫到车上，说感谢他在磨子桥移民搬迁工程上的帮忙，送给他3万元现金，他推迟不过就收下了。后他将这笔钱交给弟弟李某某保管。
四、收受赵某某1万元的事实
2012年底，洋县磨子桥镇移民新区二期建设工程开始招标，洋县戚氏镇竹园村原支部书记赵某某找李永强帮其承揽该工程，李永强答应帮忙。2012年12月工程招标前一天，李永强从刘某某预留的标段中确定八标段让赵某某报名投标，赵某某因筹措资金，错过了报名时机而转投十二标段，并电话告知了李永强，李永强表示同意。2013年2月20日，赵某某借用铺镇东升建筑有限公司项目经理曲凤琴的资质中标。2013年端午节前的一天，赵某某为了感谢李永强的帮助，在李永强家中送给李现金1万元，李予以收受。
认定上述事实的证据有：
1、证人赵某某证言证明，他和李永强都是洋县竹园村人，有亲戚关系。2012年7、8月份，他因和邻居打架的事被人告状，觉得自己的村支书干不成了，就想借李永强的关系干点工程。他告诉李永强自己的想法后，李永强答应帮忙。2012年12月，他听说洋县磨子桥移民搬迁二期工程开始对外招标了，就告诉了李永强。过了几天，李永强让他报名参加8标段的招投标。他因为凑钱耽搁了几天，结果8标段已经有四家公司报名了。后他发现12标段没人报名，就打电话向李永强说明了情况，李永强说报12标段也行。随后他找了四家建筑公司报了名。2013年1月，他以铺镇东升建筑公司项目经理曲凤琴的名义中标。2013年5月基础工程建好后，移民办拨付了100多万工程款。同年6月的一天，为了感谢李永强，他买了一桶蜂蜜和两条中华烟，并从家里工程备用金里取了1万元现金和烟一起放在一个档案袋里，在李永强家中送给了李永强。
2、中标通知书、施工合同、汉中市铺镇东升建筑有限公司情况说明证明，2013年2月20日，赵某某以汉中市铺镇东升建筑有限公司资质中标承揽了洋县磨子桥镇移民新区26#－53#楼建设工程（十二标段49#、50#楼），该工程项目经理为曲凤琴，实际负责人为赵某某。
3、上诉人李永强供述，赵某某原是他老家洋县戚氏镇竹园村支部书记，他们很早就认识。2012年10月，赵某某被免去书记职务，即找他帮忙承揽磨子桥移民搬迁工程，他让等招标时再说。2012年12月招标前一天，他让洋县移民办主任刘某某给他提供磨子桥移民搬迁工程的几个标段号，并从中选择了一个标段号告诉了赵某某。2013年5、6月份的一天晚上，赵某某到他家中，送给他一桶蜂蜜和两条烟。第二天他发现装烟的档案袋里有一万元钱，他就装在身上准备退给赵某某，但最后也没有退，自己平时花用了。
五、收受侯某某10万元现金和10万元银行卡的事实
2011年底，陕南移民搬迁磨子桥镇安置点工程开始招标，汉中市铺镇东升建筑工程公司项目经理侯某某找李永强帮忙承揽该工程，李永强答应并让侯某某报名投标该期工程的7标段。2011年12月，侯某某中标。2013年2月8日，侯某某为了感谢李永强的帮助，从洋县农村信用合作联社其个人账户取出10万元现金，在李永强家，以拜年送烟为名将装有香烟和10万元现金的塑料袋送给李永强。侯某某离开后，李永强发现塑料袋内有10万元现金即打电话让侯某某取回，侯以系其心意为由未取回。2013年2月，洋县李家村移民新区一期工程开始招标，侯某某又找到李永强帮忙承揽该工程，李永强答应并让侯某某报名投标该期工程的7标段。2013年3月侯某某中标。2013年8月20日，侯某某为感谢李永强的帮忙，从洋县农村信用合作联社其个人账户中取出10万元现金，在李永强家小区门口要送给李永强，李永强推辞不要，让侯某某为其办一张加油卡。当天，侯某某在洋县工商银行营业部用自己的身份证办理了一张储值10万元可以加油的银行卡，几天后送给李永强，将银行卡密码一并告知。李永强于同年10月开始，先后加油消费了该卡中的1840元。2014年春节期间（2014年2月份）的一天晚上，在洋县蓝湾酒店门口，李永强将此前侯某某送给他的10万元现金及余额98160元的工商银行卡退还给了侯某某。
认定上述事实的证据有：
1、证人侯某某证言证明，他在洋县戚氏镇竹园村承包预制板厂时认识了竹园村支部书记赵某某。2011年，李永强副县长在竹园村老家修房时，他通过赵某某认识了李永强。后他多次和赵某某、李永强交往，知道李永强主管洋县移民搬迁工程。2011年上半年的一天，他和李永强一起吃饭时说想承包移民搬迁工程，李永强说到时候再说。2011年底，他听说陕南移民搬迁洋县磨子桥一期工程快要招标了，就又让李帮忙承包该工程，李永强说等开始招标了再说。十余天后，李永强打电话通知他投标7标段。2011年12月他以汉中市铺镇东升建筑公司名义中标。2012年农历年底，他为了感谢李永强的帮忙，从信用社自己账户取了10万元现金，另外买了两条中华烟，将钱和烟用黑色塑料袋装上送给了李永强,他离开李永强家十几分钟后，李永强打电话说“老侯，你弄这事情干啥呀，你回头把这些东西拿回去”，他说“马上过年了，也没有给你买啥，这是我的一点心意”，李永强没有再说啥。2013年初，他听说洋县李家村移民新区一期工程要招标了，又打电话让李永强帮忙承揽。十几天后，李永强打电话让他投标7标段。2013年3月，他还是以铺镇东升建筑公司的名义顺利中标。后他几次表示要感谢，李永强都说不需要。直到2013年8月下旬的一天中午，他从信用社自己的账户取了10万元钱用报纸包好，在李永强居住的家属院门口给李永强，但李推辞不要，最后说“老侯，这钱我不要了，不行了你回头在工商银行办张能加油的银行卡给我就行了”，他即于当天在洋县工商银行用这10万元办了一张能加油的银行卡。几天后，他在县盐务局门口将卡给了李永强。过后不久，李永强打电话向他要了银行卡密码。2014年春节期间的一天下午，李永强到洋县蓝湾酒店找到他要将10万元钱和银行卡退还给他，他坚决不要并说“这钱是给你的，我拿回去干啥呀”，李永强说“这钱你拿上，你不拿就把我害了”，他当时见李脸色不好，没有多问将东西拿上了，后他发现加油卡中消费了1000多元钱。赵某某不知道他给李永强送钱和银行卡的事。
2、证人黄某某（洋县茅坪镇党委书记）证言证明，他于2011年8月至2012年8月任陕南移民搬迁领导小组办公室负责人。2011年10月底，李永强和他到汉中市勘测设计院取回磨子桥镇移民搬迁安置点工程设计图纸，后李永强说把设计图纸上的7标段留给侯某某。之后，他就按照李永强安排的标段让侯某某去报名。2011年12月，侯某某顺利中标。
3、证人刘某某(洋县陕南移民搬迁领导小组办公室主任)证言证明，磨子桥移民新区和李家村移民新区一期的招标工作主要采取委托代理公开招标的形式，首先通过摇号确定代理公司，然后由工程科负责配合确定的代理公司完成前期的资料备案工作，在备案资料做完后，由他和工程科一起按图纸设计的布局平面特点提出标段划分初步意见及招标公告草稿，再送给分管副县长李永强审定。李永强审定合格后，发招标公告，进入招投标程序。期间，李永强在李家村标段划分意见上圈了三个标段，让移民办自己安排，剩余的标段留出来由其安排公司承建。
4、中标通知书、施工合同证明，2011年12月30日，汉中市铺镇东升建筑有限公司中标承揽了陕南移民搬迁磨子桥镇安置点（七标段）工程。2013年3月28日，该公司又中标承揽了洋县李家村移民新区一期工程施工七标段工程，项目经理均为侯某某。
5、洋县农村信用合作联社营业部侯某某账户交易明细、工商银行洋县支行侯某某账户交易明细证明，侯某某的信用合作联社账户于2013年2月8日、2013年8月20日两次取款各10万元。2013年8月20日，侯某某在工商银行开户，并给卡号为6212262606000433732的银行卡存入现金10万元。2013年10月6日、12月7日、12月14日、2014年1月4日、1月28日、2月6日，该卡六次共消费1840元。
6、中石油汉中洋县分公司6212262606000433732银行卡消费情况及加油消费单据证明，该银行卡在中石油汉中洋县分公司加油消费的情况。
7、上诉人李永强供述，他在洋县马畅镇工作时通过赵某某认识了侯某某。2011年上半年，侯告诉他想承揽工程，让以后有工程了给予其照顾。2011年年底，陕南移民搬迁磨子桥一期工程招标前，他知道该期工程有两个标段没有人报名，就给侯某某打电话让报名参与投标。2012年春节前的一天，侯某某到他家送给他一箱酒，侯走后，他发现酒箱子上还有一个塑料袋，打开一看里面装了10万元钱，他便给侯打电话让把钱拿回去，侯让他先拿上用。他将这10万元在家里放了一段时间后交给他弟弟保管了。2012年4月，他去工地解决问题时才知道侯某某中标承揽了磨子桥一期工程中的标段。2012年八九月，侯某某打电话说自己还想参与洋县李家村移民搬迁工程，让他帮忙，他当时回答让等招标开始了再说。2013年年初，工程招标前，他从移民办主任刘某某处要了一个标段，打电话告诉了侯某某让侯去报名，后侯某某报了该标段并中标。2013年七八月的一天，侯某某找到他说了一些感谢的话并送给他一个塑料袋，他感觉里面装的是钱，就没有要，并告诉侯说，之前送的钱准备退还没有退，让侯不要再送钱了。侯某某坚持要感谢他，他就说自己平时汽车油费不够，让侯给他办张加油卡。几天后，侯某某把一张工商银行的加油卡送给他，他陆续用那张卡加了五六次油后，才知道加油卡中的金额是10万元。2014年春节期间（2014年2月份）的一天晚上，他拿上提前准备好的10万元现金和加油卡，在洋县蓝湾酒店找到侯某某说“本来你送我的钱就该退给你，再说你这张加油卡数额很大，现在社会环境越来越紧，反腐力度很大，咱们之间不要有金钱往来对咱们都好，你把这张卡和钱收回去最好”，侯某某说“那也好，我先收下，为了咱们都安全”，他就把钱和卡都退给了侯某某。
认定本案事实的综合证据有：
1、上诉人李永强的任职文件、洋县县委组织部出具的“李永强同志简介”、洋县人民政府《关于县政府领导分工的通知》证明，2010年9月3日，李永强任洋县政府党组成员、副县长。2010年10月，李永强分管教育体育局，联系县团委等，从2011年10月开始分管农业局、林业局、水利局和陕南移民搬迁办公室工作。
2、证人李某某（系上诉人李永强胞弟）证言证明，2012年六七月的一天，他回老家时，李永强交给他80万元现金，让他帮忙保管，并说随时需要了找他取。后他将80万元现金分几次存入自己的银行卡。2013年春节前，他回老家时，李永强又交给他50万元现金，让他帮忙保管，后他也是分几次存入自己银行卡。2013年11月和2014年1月的一天，他按照李永强通知，分别取了80万元和30万元交给了李永强，剩余的20万元仍然存在他银行卡中。
3、中共汉中市纪委《案件移送函》、2014年11月21日出具的办案说明、2014年12月12日出具的办案说明、汉中市人民检察院反贪局出具的破案经过、立案决定书证明，根据省纪委巡视组转办的群众举报洋县副县长李永强有关信访材料，汉中市纪委于2014年8月6日组成调查组，对有关问题展开初查。在初核过程中，经与赵某某、侯某某谈话了解，发现李永强涉嫌收受赵某某贿赂1万元，收受侯某某贿赂20万元等违纪问题。2014年9月8日通知李永强接收组织调查，李永强对收受赵某某1万元、收受侯某某20万元予以供认，并主动交代曾收受王某某5万元、雷某甲3万元、程某某1万元、陈某某1万元等事实。2014年9月23日，汉中市纪委向汉中市检察院移送了李永强收受他人贿赂31万元的案件线索。同日，汉中市人民检察院开展初查。9月24日，李永强因涉嫌受贿罪被汉中市人民检察院立案侦查。
4、证人胡某某（洋县县委书记）出具的情况说明证明，他曾于2014年7月下旬或8月上旬的一天下午约谈了原洋县政府副县长李永强，重点了解了两个问题。一是问了李在老家修房是否有违纪问题，李说修房手续齐全，付款的公证书、合同都在，没有违纪行为；二是问李在分管工作中，安排工程项目时是否有收受钱物的问题，李说仅在2014年春节时，有人以送烟为名给他送钱，事后他发现是钱款时即于次日到汉中退给当事人，仅此一例，其余再无收受钱物问题。另，李永强从未主动向他以任何形式谈过违纪问题。
5、汉中市纪委暂予扣留、封存物品登记表和中国工商银行汇款凭证证明，2014年9月23日，李某某代李永强向汉中市纪委退缴赃款202200元。
本院认为，上诉人李永强身为国家机关工作人员，利用分管教育、水利及移民搬迁工作的职务便利，在教师工作调动和水利、移民工程招标中，为他人谋取利益，收受贿赂，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。对于其上诉理由和辩护人辩护意见，经查：1、汉中市纪委在接到省纪委巡视组转办的有关李永强的举报信访材料后，在初核过程中，通过行贿人赵某某和侯某某掌握了李永强受贿犯罪线索，后通知李永强接受调查时，李永强才如实供述其受贿事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，其行为不构成自首。且证人胡某某证明，李永强从未主动向其以任何形式谈过在分管工作中存在的违纪问题，李永强关于其在纪委调查前已向组织交代受贿事实的辩解无证据支持。2、李永强帮助侯某某中标移民搬迁建设工程后，收受侯某某感谢费，其受贿犯罪已经既遂，受贿款的用途和去向不影响对其犯罪数额的认定。综上，其上诉理由和辩护人辩护意见不能成立。对于检察机关的抗诉意见，经查，李永强帮助侯某某中标后，侯某某以送香烟为名送给李永强10万元，李发现后虽当即打电话表示要退还，但当侯称是其心意后，李再无退还行为。而此后侯某某为了继续投标另一个工程，多次与李永强联系来往，在具备退还条件而又不存在影响其退还的客观原因的情况下，李永强也没有退还，甚至又收受第二笔贿赂，足见其具有受贿的故意。另外，李永强收受10万元后转交予其弟保管，也证明其主观上没有退还的意愿，故李永强在时隔一年后退还该10万元贿赂款的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的“及时退还”，不影响其受贿罪的成立。在侯某某第二次中标后送给李永强10万元现金时，李表示给其办张加油卡，侯某某当天就用该10万元办了能加油的银行储蓄卡，后将卡和密码交给了李永强，李永强明知侯某某要送给其10万元，而且明知该卡系银行卡并非单纯的加油卡，仍然接受并多次使用。在收受后半年时间内，没有任何要退还的意思表示，更没有退还的实际行为，证明其主观上具有收受该10万元银行卡的犯罪故意，其行为构成受贿罪。综上，检察机关抗诉意见成立，应予采纳，上诉人李永强的受贿数额应为人民币31万元。唯在二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对受贿罪的数额情节标准作了修订调整，依据“从旧兼从轻”的原则，因适用修订后的刑法对上诉人有利，故应适用修订后的刑法对上诉人李永强定罪量刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销汉中市中级人民法院（2015）汉中刑二初字第00002号刑事判决，即被告人李永强犯受贿罪，判处有期徒刑十年；赃款111840元予以没收，由扣押机关上缴国库。
二、上诉人（原审被告人）李永强犯受贿罪，判处有期徒刑三年又六个月（刑期自判决执行之日起算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月24日起至2018年3月23日止），并处罚金人民币二十万元。
三、追缴在案的赃款，由扣押机关上缴国库，尚未追缴到案的赃款，继续追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海峰
代理审判员 王宏涛
代理审判员 席倩文
二〇一六年五月十七日
书 记 员 刘 蕾