广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终216号
上诉人（原审原告）：徐少英，住江西省上饶市广丰县。
委托代理人：孙继军，广东泽正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司广州康王路支行。住所地：广东省广州市荔湾区。
负责人：钟勇，行长。
委托代理人：王凯，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
委托代理人：徐凌燕，上海虹桥正瀚（广州）律师事务所律师。
上诉人徐少英因与被上诉人平安银行股份有限公司广州康王路支行（下称平安银行康王路支行）财产损害赔偿纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民二初字第1589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年5月12日，平安银行康王路支行客户经理为徐少英进行《客户风险承受度评估报告》，评估结果为：进取型。徐少英在上述评估报告中签字确认。
2015年5月12日，徐少英在平安银行康王路支行处签署《开放式基金代销业务申请表》，该申请表抬头列明：基金有风险，投资须谨慎，本行仅作为基金公司的代销机构，对基金业绩不承担任何责任。本行受理的各类基金交易委托，以该基金登记注册机构的确认结果为准。上述申请表中还列明徐少英买入的基金代码为ZS0043，金额1090800元；交易名称为基金产品认购，产品名称为平安资产精选基金2号；分红方式为现金分红。
同日，徐少英（委托人）与平安银行康王路支行签订《资产管理计划电子签名约定书》，约定自本约定签订之日起，委托人在推广机构参与由管理人所管理的资产管理计划过程中，使用电子签名合同。委托人使用电子签名合同，与在纸质合同上书面签名或盖章具有同等的法律效力，无须另行签订纸质合同和文书。同时，徐少英在电子合同签约交易单据中，在“本人已阅读并签署风险揭示书”栏下签名确认。
徐少英提交的《平安资产精选基金2号联接型资产管理产品资产管理合同》中约定：本合同的当事人包括投资管理人、托管人和产品份额持有人，投资人在本产品风险揭示书上签字，即视为对本合同的签署，即表明其对本合同的承认和接受，本合同的当事人按照法律规定和合同规定享有权利，同时需承担相应的义务；产品成立后建仓期封闭运作，封闭运作期不超过3个月，期间不开放申购与赎回；本产品申购费率为1％，由销售机构收取；赎回产品份额持有期小于等于90日的，为赎回金额的1.5%等等。
另查，徐少英于2015年5月12日购买基金总额1080000元，申购手续费10800元；于2015年7月15日赎回基金总额731376元，赎回手续费10970.64元。徐少英在平安银行康王路支行处有多次购买不保本理财产品的历史。
徐少英的原审诉讼请求为：1、平安银行康王路支行赔偿徐少英经济损失370394.64元（其中本金347112元、申购费用10800元、赎回费用12482.64元）及利息（利息从2015年7月15日起按中国人民银行同期贷款利率计至平安银行康王路支行付清款项之日止）；2、平安银行康王路支行承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：徐少英作为一名完全民事行为能力人，其多次在平安银行康王路支行处购买不保本理财产品，理应具有风险认知能力和风险承受能力。根据平安银行康王路支行为徐少英做的风险评估结果，徐少英为进取型的投资者，其在办理申购基金的申请表中签字确认，表明对其购买的内容为基金是清楚明白的，且申请表中特别提示中已明确列明平安银行康王路支行为基金的代销机构、基金有风险、投资须谨慎等内容，因此平安银行康王路支行在徐少英购买基金时，已尽到告知及风险提示的义务，徐少英自愿购买基金产品，其投资风险理应自负，徐少英要求平安银行康王路支行赔偿损失及利息的请求，原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，判决：一、驳回徐少英要求平安银行康王路支行赔偿经济损失370394.64元的诉讼请求。二、驳回徐少英要求平安银行康王路支行赔偿利息损失的诉讼请求。案件受理费3428元，由徐少英负担。
判后，徐少英不服，向本院提起上诉称：原审判决事实认定不清，适用法律错误，依法应予改判。(一)徐少英与平安银行康王路支行之间是金融服务合同关系，平安银行康王路支行应当对其服务过程过错造成徐少英的财产损失承担责任。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款规定：“理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。”依据上述部门规章，平安银行康王路支行向徐少英推介投资产品，其与徐少英构成金融服务法律关系。(二)平安银行康王路支行并没有对徐少英进行实质上的风险评估，存在过错。风险评估是购买理财产品前的必要环节，为了确保评估的准确性和真实性，众多法律条款详细规定了严格的程序。而平安银行康王路支行提供的风险评估报告既不符合法律规定的程序，也不是徐少英真实情况的反映。1、徐少英进行风险评估报告程序不符合法律规定。《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：“对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。”《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。”依据上述部门规章，商业银行首先在推介投资产品之前对客户评估，之后依照评估结果确定客户类别，并在正确评估客户、了解相关情况的基础上，向客户推荐合适的理财产品，不得向投资者推介不适合的理财产品。从过往的投资记录来看，徐少英是一个稳健型投资者，而涉案基金产品属于高风险金融产品，平安银行康王路支行员工在没有对徐少英进行风险评估的情况下，直接向徐少英推介相关理财产品，其行为显然违背了法定程序。2．平安银行康王路支行提供的风险评估报告结果并不是徐少英真实情况的反映。中国银行业监督管理委员会《商业银行理财产品销售管理办法》第十八条第八款规定：“客户风险承受能力评级，由客户填写……”平安银行康王路支行提供的《客户风险承受评估报告》重要提示栏写明“请仔细阅读然后填写本《客户风险承受评估报告》”，在最后的客户确认栏也注明“本人己填妥上述问卷并确认：本人完全明白问卷及接纳所界定本人的投资者关系。本人声明：本人完全根据自己的判断做出上述答案。”如此可见，客户风险承受评估报告必须由投资者本人填写，并且应该是投资者本人真实情况的反映。但从平安银行康王路支行提供的评估报告来看，评估内容全部都是平安银行康王路支行员工吴某乙擅自填写的，而不是徐少英自己填写的，为此，徐少英已经向相关机构申请了笔迹鉴定。从具体内容来看，除了第一项，剩余的结果全部都是最后一个选项，这显然是吴某乙为了要达到她想要的评估结果自己私自填上去的。(三)平安银行康王路支行没有向徐少英充分揭示风险，存在过错。根据《商业银行个人理财业务风险管理指引》第三十条以及《商业银行理财产品销售管理办法》第十八条第九款的规定，风险揭示书必须要设计客户确认栏和签字栏，客户确认栏应载明相关语句，并要求客户抄录后签名。而平安银行康王路支行的风险揭示书显然没有尽到充分揭示的义务。(四)一审法院在没有充分查清事实的情况下草率做出判决，有违司法公正。徐少英与平安银行康王路支行之间是金融服务合同关系下的财产侵权纠纷，平安银行康王路支行的行为有无过错是本案的关键，而徐少英在平安银行康王路支行营业场所办理业务时的实时监控录音录像最能反映此项事实，但在徐少英自己不能调取的情况下，一再申请一审法院调取，但一审法院无视这份重要证据，在没有调取录像的情况下，就草率的做出了判决，有违司法公正。综上，徐少英认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求本院判令：1、撤销原审判决；2、改判平安银行康王路支行赔偿徐少英经济损失370394.64元（其中本金348624元、申购费用10800元、赎回费用10970.64元）及利息（利息从2015年7月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计至平安银行康王路支行付清款项之日止）；3、本案一、二审诉讼费用由平安银行康王路支行承担。
被上诉人平安银行康王路支行答辩称：一、平安银行康王路支行仅为涉案产品的代销机构，与徐少英之间不存在“合同关系”、“委托代理关系”。平安银行康王路支行仅提供代销途径，并无主动推荐产品，徐少英主动购买基金产品，是因自身不慎行为以及市场风险蒙受损失，不应该转嫁给与其没有直接法律关系的平安银行康王路支行。二、徐少英与平安银行康王路支行未达成任何形式的金融服务合同，平安银行康王路支行未收取任何费用，双方不存在“金融服务法律关系”。三、平安银行康王路支行已经对徐少英进行真实有效的风险评估，也已充分揭示了投资风险，代销行为不存在过错。风险评估结果显示徐少英为适格购买主体，且平安银行康王路支行通过资产管理合同、基金申请表等多份文件多种方式向徐少英提示风险，并有徐少英签名确认，在平安银行康王路支行告知风险的情况下，徐少英购买涉案基金，投资风险由其自己承担，因此，平安银行康王路支行在本案中不应该承担任何责任。四、徐少英的亏损与平安银行康王路支行的代销行为没有因果关系。涉案基金的价值与股市行情密切相关，若徐少英不赎回，随着后期市场变化，完全存在弥补亏损乃至盈利的可能，在平安银行康王路支行充分告知风险的情况下，徐少英仍赎回，导致损失发生，徐少英所受的损失直接源于赎回行为，即使其不通过平安银行康王路支行而通过网络或者其他网点进行交易，该损失仍然会发生，故徐少英损失与平安银行康王路支行代销行为之间没有因果关系。五、徐少英自愿投资，风险理应自负。否则有违公平诚信原则，同时严重破坏市场规律。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回徐少英的上诉请求，维持原判。
二审过程中，徐少英向本院提交如下证据：证据1、2是平安银行内部传票/清单，拟证明徐少英在平安银行康王路支行所购买的金融产品是稳健型、低风险的产品。证据3是广东明鉴文书司法鉴定所的鉴定意见书，拟证明平安银行康王路支行于2015年5月12日与徐少英签署的客户风险承受度评估报告当中的内容是平安银行康王路支行的工作人员亲笔签订，下方客户确认部分为徐少英签署，此评估报告有虚假成分，具有一定的欺诈性，请求本院确认其无效。徐少英另向本院申请调取其于2015年1月12日在平安银行康王路支行购买“平安资产精选基金2号”产品时的全程录音录像。
平安银行康王路支行质证认为：以上证据徐少英一审时已经提交过，该证据证明上诉人多次购买理财产品，这些理财产品都是非保本型的。徐少英提交的购买记录可以证明其已经积累了丰富的投资经验，徐少英在本案中购买涉案产品之前已经进行风险评估，银行以客户最新的评估结果为准。投资者的风险承受能力并非一成不变，会随着投资者经验的积累，经济能力的增强以及市场利好等情况发生变化，徐少英就其理财经历的举证恰反映出其理财经验及信心不断增强，风险认识能力及承受能力不断提高。属于有较强投资能力的投资者。对于鉴定结论，已经超过举证期限，不属于民事诉讼法规定的新证据，这是由徐少英单方委托鉴定的，真实性请法庭核实。客户风险承受评估报告即使是吴某乙填写完后由徐少英签名，也完全能够体现徐少英本人的意思表示，无法得出平安银行对其存在胁迫或隐瞒的行为。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，《平安资产精选基金2号联接型资产管理产品风险揭示书》上载明“本产品的投资风险由投资者自行承担，投资管理人、托管人不以任何方式向投资者做出保证其资金本金不受损失或者保证其取得最低收益的承诺。”
再查明，《平安资产精选基金2号联接型资产管理产品资产管理合同》载明：“投资管理人/管理人：指平安资产管理有限责任公司。托管人：指平安银行股份有限公司深圳分行。”
本院认为，本案二审争议焦点在于平安银行康王路支行是否应对徐少英的投资损失承担赔偿责任。徐少英上诉主ＸＸ安银行康王路支行没有对其进行实质上的风险评估，也没有向其充分揭示涉案理财产品的投资风险，应对其投资损失承担赔偿责任。对此，本院认为，首先，平安银行在推介涉案理财产品已前通过客户风险承受度评估报告对徐少英的风险能力进行评估，即使评估事项内容并非其本人填写，但徐少英在客户确认栏上签名，表明其确认填写内容属其本人真实情况的反映，并清楚其自身风险能力的评估结果，其未对评估结果提出质疑而购买相关理财产品，应承担相应的投资风险；其次，涉案资金的风险揭示书载明涉案基金的相关风险，徐少英已在电子合同签约交易单据上的“本人已阅读并签署风险揭示书”的下方签名，涉案基金代销业务申请表载明基金有风险、投资需谨慎等风险提示内容，而徐少英在该申请表上签名，上述情况表明徐少英已充分知晓涉案基金产品的风险，其上诉主ＸＸ安银行康王路支行没有充分揭示风险理据不足，本院不予支持。再次，客户风险承受度评估报告将徐少英评估为进取型投资者，徐少英亦多次在平安银行康王路支行购买非保本型理财产品，理应具有相应的风险认知能力和风险承受能力，故徐少英二审提交平安银行内部传票/清单、平安银行运营业务清单以及广东明鉴文书司法鉴定所的鉴定意见书等证据及其申请本院调取的录音录像，均无法证明平安银行康王路支行在涉案基金产品的推销过程中存在过错，其投资造成本金亏损，不应归咎于平安银行康王路支行。
关于平安银行康王路支行与徐少英之间是否构成金融服务合同关系的问题，因本案中徐少英以财产损害赔偿纠纷为由起诉平安银行康王路支行，故徐少英与平安银行康王路支行之间是否存在合同关系，不影响本案民事责任的认定。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。徐少英的上诉请求、事实及理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6856元，由上诉人徐少英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢欣欣
代理审判员 吴 湛
代理审判员 汪 婷
二〇一六年八月十二日
书 记 员 谢春晖