湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘刑核80895954号
原公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。
被告人张家飞，男，1980年11月3日出生于湖南省安仁县，汉族，高中文化，郴州福城租赁服务部总经理、郴州市凡全租赁有限公司董事长，案发前系湖南省安仁县人大代表，住郴州市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年9月22日被取保候审，2016年7月4日被逮捕。现押郴州市看守所。
湖南省郴州市苏仙区人民法院审理郴州市苏仙区人民检察院指控被告人张家飞犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一六年七月四日作出（2015）郴苏刑初字第169号刑事判决：被告人张家飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。原审被告人张家飞不服，提出上诉。郴州市中级人民法院公开开庭审理后于二Ｏ一七年一月四日作出（2016）湘10刑终226号刑事判决，以被告人张家飞犯信用卡诈骗罪，依法在法定刑以下判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。郴州市中级人民法院依法逐级报送本院复核。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
郴州市苏仙区人民法院审理认定：2010年11月29日，被告人张家飞在中国农业银行股份有限公司XX分行营业部以郴州福城租赁服务部总经理的名义办理了一张授信额度为20万元的白金贷记卡。自2013年4月8日起至同年6月27日止，张家飞持该信用卡先后以取现或消费方式共计透支22.2729万元。同年6月9日，张家飞偿还透支欠款2.2万元，后经中国农业银行股份有限公司XX分行十余次书面和电话催收，张家飞一直未归还剩余的20.0729万元透支款。案发后，张家飞于2014年1月9日归还被害单位中国农业银行股份有限公司XX分行透支款本息共计22.32424万元。原判认定上述事实的证据有银行交易明细、手机通话记录、抓获经过、证人证言、被告人供述等。该院认为：被告人张家飞以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，系恶意透支，且数额达20.0729万元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于张家飞认罪态度较好，并已主动偿还了被害单位全部透支款本息，可以对其从轻处罚。据此作出了前述一审判决。
上诉人张家飞上诉提出：1、一审判决认定部分事实不清，信用卡欠款数额存在矛盾；2、一审判决量刑过重，犯罪情节较轻，认罪态度好，有悔罪表现，请求二审减轻处罚。其辩护人提出：张家飞的透支金额应为16.67814万元，张家飞主观上没有非法占有的故意，客观上不还款是因为资金周转困难，且案发后已还清所有欠款，其行为不宜认定为犯罪，如果构成犯罪也应该免于刑事处罚。
湖南省郴州市人民检察院二审出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
郴州市中级人民法院审理查明：2010年11月29日，上诉人张家飞在中国农业银行股份有限公司XX分行营业部以郴州福城租赁服务部总经理的名义办理了一张授信额度为20万元的白金贷记卡。自2013年4月8日起至同年6月27日止，张家飞持该信用卡先后以取现或消费方式共计透支22.1749万元。2013年4月15日，张家飞办理了为期6个月的分期还款，同年6月9日，张家飞偿还透支欠款2.2万元，后经中国农业银行股份有限公司XX分行多次书面和电话催收，张家飞一直未归还透支款。案发时，张家飞逾期三个月未还的透支款为16.67814万元。案发后，张家飞于2014年1月9日归还被害单位中国农业银行股份有限公司XX分行全部透支款本息，并取得了被害单位的谅解。
二审法院认为：上诉人张家飞以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。张家飞的辩护人提出“张家飞主观上没有非法占有的故意，客观上不还款是因为资金周转困难，且案发后已还清所有欠款。张家飞的行为不宜认定为犯罪，如果张家飞的行为构成犯罪也应该免于刑事处罚”的辩护意见。经查，张家飞在使用信用卡过程中透支20余万元，经银行催收后，超过3个月仍有16万余元未还，其行为符合法律规定的恶意透支情形，构成信用卡诈骗罪，且张家飞的犯罪数额巨大，不符合免于刑事处罚的条件。故辩护人的此辩护意见不成立，不予采纳。湖南省郴州市人民检察院认为“原判定罪准确”的二审出庭意见，予以支持。关于上诉人张家飞提出“一审判决认定部分事实不清，信用卡欠款数额存在矛盾”的辩解理由及其辩护人提出“张家飞的透支金额应为166781.4元”的辩护意见。经查，张家飞于2013年4月15日办理了19.780618万元的分期消费，此后银行每月均收取了张家飞的分期手续费1186.84元，张家飞最后一笔分期款32967.6元的还款日为2013年11月13日，而张家飞在2014年1月9日归还了全部透支款项，没有超过3个月，此款不应计入张家飞的犯罪数额，张家飞的犯罪数额为221749元-22000元-32967.6元=16.67814万元。故张家飞及其辩护人的此辩解、辩护意见成立，予以采纳。关于张家飞提出“一审判决量刑过重，张家飞犯罪情节较轻，认罪态度好，有悔罪表现，请求二审法院对其减轻处罚”的辩解理由，经查属实，本院予以采纳。检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判”的二审出庭意见，不予支持。本案在二审审理期间，经本院委托湖南省安仁县司法局对张家飞进行社区矫正调查，认为张家飞群众关系很好，没有犯罪前科，监管条件好，建议适用社区矫正。鉴于上诉人张家飞案发后即归还了全部银行欠款，取得了被害单位的谅解，本院认为对张家飞适用最低法定刑依然过重，与其罪责不相适应，为了体现罪刑相适应原则，决定对张家飞减轻处罚，在法定刑以下判处刑罚。故判决如下：一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏刑初字第169号刑事判决中关于被告人张家飞的定罪部分；二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏刑初字第169号刑事判决中关于被告人张家飞的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）张家飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。
经复核查明的事实与二审认定的事实相同。
上述事实有下列经查证属实的证据证明：
1、中国农业银行XX分行营业部的报案材料、催收通知书证明：被害单位中国农业银行XX分行营业部工作人员分别于2013年3月29日、7月13日、8月13日、9月10日、9月22日通过上门催收及邮寄信函的方式对张家飞进行催收，除2013年3月29日的催收系由张家飞本人当场签收外，其他几次催收均未遇见张家飞本人，被害单位遂向公安机关报案。
2、中国农业银行XX分行营业部出具的张家飞信用卡欠款情况说明及交易明细证明：从2013年4月7日起至11月17日止，张家飞信用卡共欠本金22.1749万元。2013年4月15日张家飞办理了6个月的19.780618万元的分期付款。2013年6月9日，张家飞还款2.2万元。
3、证人王某的证言证明：她是中国农业银行XX分行营业部的工作人员。她于2010年11月29日经手为张家飞在该行办理了一张白金贷计卡，信用额度20万元。2013年4月至6月，张家飞透支本息共计20.801404万元，同年6月19日还款2.2万元。从2013年3月29日开始，该行以电话、邮件、短信、上门等方式进行催收二、三十次，只有2013年3月29日的催收函由张家飞本人签收，其余均未找到张家飞本人。她曾于2013年8月14日19时07时22秒用电话拨打了张家飞的电话，要求其尽快还款，张家飞答应了，但并未还款。
4、证人何某的证言证明：他是中国农业银行XX分行营业部的工作人员。他于2013年10月10日14时36分52秒用自己的手机拨打张家飞的电话进行催收，但张家飞没有还款。从2013年4月起，张家飞再也没来过该行，他们近期打张家飞的电话催款，但张家飞一看到他们的电话号码就拒接。
5、证人黄某的证言证明：她是中国农业银行XX分行营业部的工作人员。她分别于2013年6月5日15时32分21秒、7月10日11时28分56秒、7月22日16时41分33秒、7月30日12时04分09秒、8月20日17时09分56秒、8月28日15时42分22秒用她的手机和单位固定电话打张家飞的电话催收欠款，张家飞口头答应还款，但一直未还。近期，张家飞一看到她们的电话就拒接。
6、手机通话记录证明：被害单位中国农业银行郴州分行营业部的工作人员何某、王某、黄某分别使用电话，在2013年6月5日、8月28日、7月10日、7月22日、7月30日、8月20日、8月14日、10月10日、10月8日与张家飞的手机联系，进行催收。
7、抓获经过证明：公安机关于2014年1月6日在郴州市宝莲华宾馆9003房将张家飞抓获。
8、枣庄市道桥工程有限公司炎汝项目部出具的情况说明证明：2010年，炎汝高速公路34标项目部桥梁施工负责人李某租赁了张家飞任负责人的凡全租赁公司的塔吊，后李某涉嫌敲诈勒索逃跑了，因此欠张家飞部分租赁款项。
9、被告人张家飞的供述证明：2010年，他以郴州福城租赁服务部总经理的名义在中国农业银行XX分行营业部办理了一张白金贷记卡，信用额度为20万元。他这张卡主要是用于在机电市场购买设备使用，也用于日常消费。2011年，他注册成立了郴州市凡全租赁有限公司，他是法定代表人，公司主要经营施工材料出租、塔吊出租、施工电梯出租。同年6月，郴州市凡全租赁有限公司开始为炎汝高速公路34号标段提供设备租赁，起初，他还能靠透支购买的施工设备赚钱，按时偿还银行透支款，后来由于34号标段项目亏损，项目部负责人李某携款逃跑，造成他的费用无法结算。他雇请的20多个工人没结到帐。2013年4月7日，他帮朋友张某刷信用卡购买20万元石材，后张某在4月份分三次将透支的20万元还给了他，他全部用于发放工地民工工资。2013年6月，炎汝公路工程暂时停工，导致他不能及时结到工程款，便无法按时偿还透支款。信用卡透支后，他收到过银行催收函。中国农业银行XX分行营业部信用卡部的一名男工作人员、一名姓黄的副行长和一名姓黄的女工作人员都打电话催过他还款，并发了短信给他。工作人员也到他家和公司上门催收过，他都不在公司或家里，并不是故意逃避银行工作人员，只是因为客户一直拖欠他的工程款，他的资金周转不了，现在没有还款能力，等工程款结算后，他就有能力偿还透支的欠款了。
10、被害单位中国农业银行XX分行营业部出具的书面材料证明：张家飞已于2014年1月9日归还所欠款项，营业部请求不予追究张家飞的刑事责任。
本院认为：二审对上诉人张家飞在法定刑以下量刑并层报本院复核，在裁判文书“本判决为终审判决”后应当表述“本判决报请最高人民法院核准后生效”，而二审判决书却表述为“本判决为终审判决”，违反了法定刑以下量刑程序的规定，程序错误。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十六条的规定，裁定如下：
一、撤销郴州市中级人民法院（2016）湘10刑终226号刑事判决。
二、发回郴州市中级人民法院重新审判。
本裁定送达后即发生法律效力。
审判长 唐江河
审判员 黄山宁
审判员 尹玄海
二〇一七年五月十七日
书记员 谷彬博