吉林省吉林市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）吉02民终1222号上诉人(原审原告)：吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司，住所地吉林省吉林市昌邑区世贸广场3号楼9层122号。法定代表人：刘枫，经理。委托诉讼代理人：王永志，男，该公司法律顾问。被上诉人(原审被告)：张仁，男，1954年10月13日出生，汉族，住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：陈洪生，吉林市华星法律服务所法律工作者。上诉人吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司（以下简称鸿泰公司）因与被上诉人张仁合同纠纷一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2018）吉0211民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿泰公司的委托诉讼代理人王永志，被上诉人张仁及其委托诉讼代理人陈洪生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿泰公司上诉请求：撤销原判,改判张仁返还材料款30万元，诉讼费用由张仁承担。事实和理由：原审判决没有事实依据及法律依据。张仁向昌邑区人民法院提起告诉的案由是用房屋抵付工程款合同纠纷和增补协议合同效力纠纷,并不涉及建设工程合同纠纷,吉林市中级人民法院对鸿泰公司提出的用材料冲抵工程款主张不予支持,是出于鸿泰公司的主张与张仁的诉讼是不同的案由,不同的法律关系作出的。而且吉林市中级人民法院(2017)吉02民终1507号判决书已经释明“关于建筑施工合同纠纷可以另行主张。”原审法院以吉林市中级人民法院未支持的意见驳回鸿泰公司的诉讼请求错误。张仁辩称，一、截至到2014年8月6日，鸿泰公司尚欠张仁工程款441410.64元，不存在争议。2014年8月4日三方签订的《增补协议书》第二条，关于30万元的材料款，是双方“因造价、材料、人工等情况，对结算以外进行增补”的意思表示，也就是鸿泰公司向张仁尚欠工程款441410.64元以外应当增加的部分，且已经于2014年11月末履行完毕。二、张仁没有采购建筑材料的资金，无奈之下由鸿泰公司提供相应的建筑材料，但价格及运输成本远远高于张仁自己采购的价格。因此，双方签订了《1#、2#楼结算以外增补协议书》，对建筑材料进行的增补，与以房抵顶工程款无关。三、双方签订的《蛟河市黄松甸镇1#、2#楼以外进行增补协议书》已经法院生效判决解除，该协议中的第二项“甲方（鸿泰公司）负责给乙方（张仁）协调30万元建筑材料”的约定，双方早已履行完毕，不存在“恢复原状、赔偿损失”的情形。鸿泰公司向一审法院起诉请求：判令张仁返还材料款30万元，诉讼费由张仁负担。一审法院认定事实：2011年5月10日，张仁挂靠案外人吉林市昌邑区建筑工程公司（以下简称昌邑建筑公司）并以昌邑建筑公司名义与鸿泰公司签订蛟河市黄松甸“锦绣花园”工程承包协议书，张仁作为昌邑建筑公司代表在协议上签字，协议约定：“锦绣花园”1、2号楼加网点部分由张仁负责施工。2014年8月6日双方进行工程结算，并出具鸿泰公司蛟河市黄松甸镇《锦绣花园》小区（1#、2#楼）工程结算清单，附件五载明鸿泰公司蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#、2#楼房源抵付工程款的具体内容，双方对2012年8月16日协议约定的以现行房源抵付工程款的7套房源地址、面积、单价、金额进行了确认，其中标明2#楼-4-201、2#楼-4-302抵给案外人孙长彦。2014年8月4日，双方签订蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补协议书，双方约定对《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补，具体增补方式：1.以锦秀花园现有房源增补，具体房号如下：⑴3#楼-1单元-103室，面积62.84㎡；⑵3#楼-1单元-601室，面积64.27㎡。2.甲方负责给乙方协调30万元建筑材料，其中包含电线、电缆、地热管，具体品种、数量、单价根据市场行情而定。2014年8月6日，双方签订鸿泰公司蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼总结算书，载明：一、依据工程结算总表，甲方欠乙方441410.64元。二、依据1#、2#楼结算以外进行增补协议书，甲方按此协议执行（2014年8月4日协议）。三、依据1#、2#楼总结算补充协议书（2016年8月6日），甲方按此协议书执行。2014年8月6日，双方签订蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼总结算补充协议书，约定：总结算调整，双方协商后确定，乙方尚欠以下各款项由甲方负责支付（具体数额按协议办理）。一、刘志明15万元砂石款；二、曹大勋15万元砂石款；三、刘湘云4万元人工费；四、刘俊明6万元砂石款。合计金额约40万元。准确数额按实际支付数额确认，乙方不负责支付以上四项费用。2014年8月6日，双方分别就附件五鸿泰公司蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#、2#楼房源抵付工程款中的1#楼8号网点（面积137.5平方米）、2#楼3号网点（面积98.12平方米）、2#楼4单元4层401号住宅（面积87.30平方米）、2#楼4单元5层501号住宅（面积87.30平方米）、2#楼5单元6层601号住宅（面积87.30平方米）及蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补协议书增补的3#楼1单元1层103号住宅（面积62.84平方米）、3#楼1单元6层601号住宅（面积64.27平方米）房屋签订了商品房预售合同7份，鸿泰公司分别给张仁开具了收据，总计金额为1798233元。2016年7月28日，张仁以鸿泰公司为被告向昌邑区人民法院提出告诉，要求判令：“1.解除张仁与鸿泰公司之间于2014年8月6日签订的鸿泰公司蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#、2#楼房源抵付工程款（协议书）及2014年8月6日签订的蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补协议书；2.确认张仁与鸿泰公司之间于2014年8月6日签订的7个《商品房预售合同》无效；3.鸿泰公司给付张仁工程款人民币1798233元及自2014年8月7日起至时间给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；4.诉讼费及其他费用由鸿泰公司承担。”2017年2月20日，昌邑区人民法院作出（2016）吉0202民初2016号民事判决书，判决内容为：“一、张仁与鸿泰公司于2014年8月6日签订的鸿泰公司蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#、2#楼房源抵付工程款（协议书）及2014年8月6日签订的蛟河市黄松甸镇《锦秀花园》小区1#、2#楼结算以外进行增补协议书于2016年10月26日已解除；二、鸿泰公司与张仁签订的蛟河市黄松甸镇锦秀花园1#楼8号网点（面积137.5平方米）、2#楼3号网点（面积98.12平方米）、2#楼4单元4层401号住宅（面积87.30平方米）、2#楼4单元5层501号住宅（面积87.30平方米）、2#楼5单元6层601号住宅（面积87.30平方米）、3#楼1单元1层103号住宅（面积62.84平方米）、3#楼1单元6层601号住宅（面积64.27平方米）商品房预售合同无效；三、鸿泰公司于判决生效后立即给付张仁工程款1798233元；四、鸿泰公司于判决生效后立即给付张仁工程款1798233元的利息，自2014年8月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。”判决送达后，鸿泰公司提出上诉，要求判令撤销一审判决，驳回张仁的一审诉讼请求。鸿泰公司曾在二审期间主张：“即使一审判决‘协议书已于2016年10月26日解除。’那么，双方在原协议约定的两处房屋、30万元款项、40万元债务应当从工程款中扣减或抵消。一审遗漏此项，三项合计100余万元，应当从鸿泰公司付款总额中扣减或抵消。”吉林市中级人民法院对鸿泰公司上述上诉请求不予支持。2017年6月23日，吉林市中级人民法院作出（2017）吉02民终1507号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因鸿泰公司要求张仁返还材料款30万元的主张，鸿泰公司针对（2016）吉0202民初2016号民事判决上诉过程中，其单位曾主张：“即使一审判决‘协议书已于2016年10月26日解除。’那么，双方在原协议约定的两处房屋、30万元款项、40万元债务应当从工程款中扣减或抵消。一审遗漏此项，三项合计100余万元，应当从鸿泰公司付款总额中扣减或抵消。”吉林市中级人民法院已对鸿泰公司的主张进行了详细的论述，故鸿泰公司再次提出该项主张，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决。一审法院判决：驳回鸿泰公司的诉讼请求。案件受理费2900元由鸿泰公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，在张仁起诉鸿泰公司建设工程施工合同纠纷一案中，鸿泰公司在抗辩中已经提出解除双方签订的增补协议时应当将鸿泰公司已经给付的本案诉争的30万元材料款从工程款中扣除，吉林市昌邑区人民法院经审理认为鸿泰公司提出的抗辩理由及其主张缺乏事实及法律依据，没有充分的证据予以证明，故不予支持。鸿泰公司不服该判决，向本院提出上诉，仍然提出“即使一审判决‘协议书已于2016年10月26日解除。’那么，双方在原协议约定的两处房屋、30万元款项、40万元债务应当从工程款中扣减或抵消。一审遗漏此项，三项合计100余万元，应当从鸿泰公司付款总额中扣减或抵消。”本院作出的（2017）吉02民终1507号民事判决已经发生法律效力，该判决认为“其主张即使一审判决协议书已于2016年10月26日解除。那么，双方在原协议约定的两处房屋、30万元款项、40万元债务应当从工程款中扣减或抵消。一审遗漏此项，三项合计100余万元，应当从鸿泰公司付款总额中扣减或抵消，因鸿泰公司自认协议签订后又陆续给付张仁工程款近29万元，与其主张的上述协议签订后仅欠张仁工程款4万余元自相矛盾，故对其此项上诉请求不予支持。”综上所述，鸿泰公司主张张仁给付材料款30万元的请求已经在上述案件中审理并判决，人民法院不应就此再予审理，应裁定驳回起诉。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销吉林省吉林市丰满区人民法院（2018）吉0211民初391号民事判决；二、驳回吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司的起诉。一审案件受理费2900元，二审案件受理费5800元，均退还吉林市鸿泰房地产开发有限责任公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵春梅代理审判员  付婷婷代理审判员  满 明二〇一八年七月二日书 记 员  彭 悦