泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第792号
上诉人（原审原告）中煤第三建设集团安徽建筑安装有限公司。住所地安徽省宿州市淮河东路***号。
法定代表人马洪江，经理。
委托代理人徐书林。
委托代理人李炳义。
被上诉人（原审被告）山东能源机械集团宇洁环保工程有限公司。住所地新泰市东都镇驻地。
法定代表人王汝宝，经理。
委托代理人刘修华，山东昌琪律师事务所律师。
委托代理人谭军。
上诉人中煤第三建设集团安徽建筑安装有限公司（下称中煤公司）因建设工程合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2013）新民初字第5061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月案外人新疆伊犁建能煤化工机械有限公司与本案被告山东能源机械集团宇洁环保工程有限公司（下称洁宇公司）签订《巴州秦华工贸有限责任公司煤矿主井井架工程施工合同》，将井架的制作、防腐及现场安装发包给被告施工，约定工期为2012年8月2０日（以监理工程师发出开工令为准）至2012年12月11日。2012年9月4日原被告在被告处签订《新汶矿业集团（伊犁）能源开发有限责任公司秦华煤矿主井井架安装工程施工合同》，被告将位于新疆库尔勒市秦华煤矿主井井架安装工程发包给原告，合同约定：承包范围为井架现场安装，包括井架栏杆、铁梯、地脚螺栓、检修爬梯；工程开工日期为2012年11月2日（以监理工程师发出开工令为准）；合同价款为194万元，合同签订安装工程施工前7日内发包人向承包人提供图纸壹套，合同签订后工程开工前7日内预付合同价款的20%。合同未约定违约金的计算方法。合同签订后，原告工作人员为履行合同去施工现场勘查支出差旅费6732.50元。原告要求被告按合同预付工程款，被告则主张原告未按合同到现场开展开工的前期准备工作，致监理方未发出开工令存在违约行为为由，拒绝预付工程款。合同签订后截止被告另行转包工程前，监理方一直未发出开工令。2012年12月20日案外人新疆伊犁建能煤化工机械有限公司向被告发出《关于秦华煤矿主井井架安装施工联系事宜》的传真件，内容为：“我公司承揽的秦华煤矿主井井架安装工程，委托宇洁环保工程有限公司负责安装施工，现由矿方负责的井架安装基础已具备施工条件，请你公司在接到工作联系单后4天内安排相关方（或施工人员）到现场核对井架基础，提供基础预埋件及安装辅材，否则造成井架基础无法施工，影响井架安装整体施工进度，导致合同违约及经济损失由你公司负责。”合同约定工期届满后，2012年12月28日被告将该合同约定的工程另行发包给河南煤炭建设集团机电安装有限公司。双方为此形成争议，原告向本院起诉，提出上述诉讼请求。诉讼中，原告提供姚成武、牛灯军书面证言、照片、吊车费收据等主张原告派人去现场指导预埋件；提供《新汶矿业集团（伊犁）能源开发有限责任公司秦华煤矿主井井架安装工程施工合同》、《施工组织设计》、《冬季施焊质量保证措施》、《主井井架安装计算书》主张技术准备费用（审图编制施工组织设计等）；提供前期投入费用明细表（包括项目部工资表、差旅费报销单、工程配件照片）主张被告违约给原告造成的各项损失，包括洽谈合同差旅费、现场勘查差旅费、构件运输至工地的运输费和吊车费、工程配件制作费（包括吊耳、垫铁、钢架、钢丝绳、地锚等）、施工人员工资；提供吊车费收条主张支出的吊车费。被告提供《催促函》、《合同终止函》复印件各一份，并申请其本单位职工张刚、夏文波出庭作证，主张于2012年12月20日向原告发出《催促函》传真（传真号为0557-2176549），催促原告到施工现场进行施工前期的准备工作，证明于2012年12月24日向原告发出《合同终止函》传真（传真号为0557-2176549），通知原告解除合同。
原审法院认为，原被告签订的合同是其真实意思表示，内容不违背法律规定，原告具有施工资质，应认定合同成立并生效，具有法律约束力，双方均应按合同履行义务。本案争议的焦点是：一、被告是否存在违约行为；二、被告是否应赔偿原告损失。关于第一个争议的焦点，合同约定“工程开工日期为2012年11月2日（以监理工程师发出开工令为准）”，合同约定被告的预付款时间为“工程开工前7日内”，因本案中监理方并未发出开工令确定开工时间，故被告的预付款时间尚不确定，被告未预付工程款不构成违约。合同约定了“安装用预埋件及安装用辅材由承包方提供；安装用预埋件由甲方（被告）加工并运输至安装现场”。原告提供的姚成武、牛灯军书面证言因证人未出庭作证，原审法院不予采信；其照片、吊车费收据等也不能证实与原告履行合同存在关联性，故原告主张已按合同履行开工前的准备工作证据不足。另根据2012年12月20日案外人新疆建能煤化工机械有限公司向被告发出的《关于秦华煤矿主井井架安装施工联系事宜》传真，也证实原被告合同约定的施工期限（2012年8月2０日至2012年12月11日）内原告未实际履行合同，故原审法院认定原告对履行合同存在根本违约行为。因原告在合同约定的工期未开工，被告在合同约定工期届满后另行将工程转包的行为属为防止损失扩大采取的合理措施，但被告应履行解除合同的通知义务。被告主张向原告发出了《合同终止函》传真解除合同，因被告提供的证人均与本案有利害关系，传真号码是否为原告单位号码也不能证实，故原审法院对以上证据不予采信。在诉争合同未依法解除的情况下，被告将工程另行转包属违约行为。关于第二个争议的焦点，双方未在合同中约定违约金的计算方法。原告存在根本违约行为，被告未履行解除合同的通知义务，双方均有责任，被告应根据其过错程度赔偿给原告造成的损失。原告主张的现场勘查差旅费共计6732.50元有差旅费单据予以证实，原审法院予以认定。原告主张吊车费提供了个人所写的收条，不是正式票据，原审法院不予认定。原告主张施工人员工资、工程配件制作费用，因涉案工程未开工，原告不能证明工程配件实际用于履行合同且已按合同约定提供给原告，原审法院不予认定为原告的损失。根据合同约定工程图纸由被告提供给原告，故原告主张技术准备费用（审图编制施工组织设计等）原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（五）项的规定，判决：被告山东能源机械集团宇洁环保工程有限公司赔偿原告中煤第三建设公司建筑安装公司损失6732.50元的20%，即人民币1347元，限于判决生效之日起十日内一次付清。案件受理费5246元由被告山东能源机械集团宇洁环保工程有限公司负担27元，由原告中煤第三建设公司建筑安装公司负担5219元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人中煤公司不服原审判决上诉称，1、一审法院认定监理方未发出开工令确定开工时间，故被告的应付款时间尚不确定，被告未预付工程款不构成违约属混淆概念，故意歪曲合同条款的真实意图，以监理工程师通知为准，是根据工程现场的进展情况确定实际开工日期，与付不付款没有直接关系，一审判决认为被告在合同约定工期届满后另行将工程转包的行为属防止损失扩大的合理措施是有意偏袒被告；2、一审法院对上诉人为工程施工准备发生的人员工资、工程配件、制作费用及技术准备时发生的费用不予认定，是明显偏袒被上诉人，上诉人已为履行合同作出全面的准备工作，一审判决书认定上诉人没有履行现场的准备工作，属认定事实错误；3、虽然双方未在合同中约定违约金的计算方法，但被上诉人的违约行为给上诉人造成了实质性损失，应予相应赔偿。请求撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失263035元。上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人洁宇公司辩称，一审认定上诉人构成根本违约是完全正确的，被上诉人履行了约定和法定义务，没有任何违约行为，上诉人也没有提供损失的任何证据，一审不予支持是完全正确的，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审原告中煤第三建设公司建筑安装公司，因企业改制，现已变更名称为中煤第三建设集团安徽建筑安装有限公司。
以上事实有企业改制通知书，经当事人质证在案证明。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，双方签订的施工合同所约定的开工日期为2012年11月2日，但在该日期后又注明了“以监理工程师发出开工令为准”，因此对于约定的开工日期，双方的真实意思应为以开工令确定的开工日期为准，庭审中双方均认可，开工令一般在开工令记载的开工日期前一个月左右发出是一个惯例，而施工合同约定的预付款条件为：合同签订后工程开工前7日内预付合同价款的20%，结合以上事实，应认定被上诉人需在开工令记载的开工日期前7日内履行支付预付款的义务，因开工令未发，被上诉人的预付款时间尚未确定，在此情况下，一审认定被上诉人未预付工程款不构成违约符合法律规定。关于上诉人是否存在违约的问题，从本案事实看，在签订合同后，上诉人以被上诉人未支付预付款为由，并未按照合同约定将履行合同所需的预埋件、及安装用辅材运至安装现场，上诉人在上诉状中亦述称：“以监理工程师通知为准，原本意思是根据工程现场的进展情况确定实际开工日期……”，上诉人的以上陈述足以认定，上诉人对于安装现场的准备工作影响开工令的发出是明知的，上诉人拒不履行合同义务属于根本违约，在2012年12月20日被上诉人收到案外人新疆伊犁建能煤炭化工机械有限公司的传真后，为避免损失的扩大，将涉案工程另行发包他人并无不当，因被上诉人未对此向上诉人履行解除合同的通知义务，一审酌情判令被上诉人赔偿上诉人差旅费损失的20%并不违反法律规定。关于上诉人主张的其他损失，因上诉人先行存在根本违约，被上诉人对其损失亦不予认可，且对于其主张的损失仅提供了单方制作的图片等证据，并无其他有效证据予以证实，对其主张，因证据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉主张证据不足，均不能成立，本院依法不予支持，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5246元，由上诉人中煤第三建设集团安徽建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 宋许科
审判员 刘增凯
二〇一四年十一月四日
书记员 高学茹