四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终987号
上诉人(原审原告、反诉被告)：攀枝花市东华建筑工程有限责任公司，住所地四川省攀枝花市东区29-41号二楼。
法定代表人：陈东武，执行董事。
委托诉讼代理人：何夕伦，男，汉族，1964年7月10日出生，四川省木里藏族自治县人，攀枝花市东华建筑工程有限责任公司职员，住四川省木里藏族自治县。
委托诉讼代理人：何江，四川木里律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：木里藏族自治县教育和科学技术知识产权局，住所地四川省木里藏族自治县乔瓦镇新兴路102号。
法定代表人：胡启华，局长。
委托诉讼代理人：曾蓓蓓，四川明炬(凉山)律师事务所律师。
上诉人攀枝花市东华建筑工程有限责任公司(以下简称东华建司)因与被上诉人木里藏族自治县教育和科学技术知识产权局(以下简称木里教育局)建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2014)川凉中民初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人东华建司的委托诉讼代理人何夕伦、何江，被上诉人木里教育局的委托诉讼代理人曾蓓蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东华建司上诉请求：撤销原审判决第二项，并依法改判。事实与理由：1.东华建司与木里教育局于2009年7月16日签订《木里县水洛乡小学教师周转房及学生宿舍楼建筑工程施工合同》后，东华建司按约定向木里教育局缴纳履约保证金20万元，随后分两次共计在木里教育局借支150万元用于购买机械设备(卷扬机、搅拌机等)、钢筋、水泥、木材等材料、支付人工工资、运费等，共计支出80余万元。由于工程5年都不能开工，直接经济损失达50余万元。东华建司借支150万元工程款除直接损失的50余万元外，全部存放于该工程项目经理在中国农业银行四川省分行木里县支行的活期存折里，并未挪作他用。木里教育局从未要求东华建司退还该借支资金，东华建司缴纳履约保证金20万元也一直存放在木里教育局，至今没有返还东华建司。故一审判决东华建司返还木里教育局150万元错误。2.东华建司借支的150万元的性质是工程预付款，是用于东华建司中标建设项目修建学校，并非是向木里教育局贷款进行其他商业行为。在2014年8月8日双方签订的解除施工合同的《协议》中也没有要求东华建司支付资金占用利息的约定，一审判决东华建司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付木里教育局150万元的资金占用利息于法无据。3.本案是由于木里教育局的过错单方解除合同引起的合同纠纷，木里教育局5年都不履行合同已经给东华建司造成了巨大的经济损失。
木里教育局答辩认为：东华建司主张其缴纳的20万元履约保证金应当冲抵预借工程款本金及返还预借工程款不应按贷款利率计算利息的上诉理由不成立。1.本案是“建设工程施工合同纠纷”，而非结算纠纷，因此不适用决算纠纷中所涉及的金额品迭，故东华建司在合同签订时缴纳的20万元履约保证金不应当在本案中进行品迭。同时，东华公司在本案起诉时，并无要求木里教育局返还履约保证金20万元的诉讼请求。因此，东华建司要求返还或冲抵该20万元，不属于本案二审的审理范围。2.原审对东华建司预借工程款利息的认定和判决正确。因该利息的产生原因是东华建司在解除合同后没有及时归还该笔款项，故其法律后果应当由东华建司自行承担。在2014年8月8日双方协议解除合同后，该笔款项的性质已经不属于工程预付款，东华建司已经没有继续占有该笔款项的法定依据，东华建司继续持有、使用该笔款项并取得利益(即便是存款利息也是得到了利益)，从而给木里教育局造成了相应的损失，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，东华建司依法应当将取得的不当利益(包括150万元本金和利息)返还给受到损失的木里教育局。东华建司虽然在其《上诉状》中陈述该笔款项一直存放在案涉项目经理个人活期银行账户内未挪作他用，但并未提供任何证据予以印证。而根据东华建司在二审庭审过程中的陈述，该笔款项部分使用在了木里教育局的其他工程上。因此，一审法院以150万元为基数，自双方解除合同时开始起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息是正确的。3.本案存在本诉和反诉，一审判决宣判后，木里教育局服从赔偿东华建司的实际损失336829.34元及可得预期利益116753.74元的判决。东华建司对本诉部分并未进行上诉，故一审对本诉部分的判决应当维持。综上，一审判决认定事实清楚，对证据的审查正确，适用法律并无不当，判决结果公正合理，故请求驳回东华建司的上诉，维持一审判决。
东华建司向一审法院起诉请求：1.判令木里教育局赔偿东华建司直接经济损失513829.74元；2.判令木里教育局赔偿因解除合同给东华建司造成的预期可得利益损失701223.00元；3.诉讼费由木里教育局承担。
木里教育局向一审法院提起反诉请求：判令东华建司退还预付工程款1500000元，并自预付之日起支付资金占用利息；反诉诉讼费用由东华建司承担。
原审审理查明，2009年7月16日，通过公开招投标，东华建司与木里教育局就木里县水洛乡小学学生住宿楼及教师周转房签订《建设工程施工合同》，将该工程发包给东华建司施工，约定工程总造价为3506118元，工期为360日。东华建司按照规定交纳了履约保证金200000元。施工合同第44.4条约定：“有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同：……(2)因一方违约(包括因发包方原因造成工程停建或缓建)致使合同无法履行。”第44.6条约定：“合同解除后，承包人应当妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机器设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退还或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。”第47.2条约定：“施工道路由发包方确定方案、协调地方关系，委托施工方施工，费用由发包方承担。”2009年7月17日，东华建司向木里教育局发出《开工报告》，但是由于该工程的建设用地及通行通道未能与周边村民协调处理好，致使工程一直不能正式施工，木里教育局也未批准开工报告。2010年11月1日，东华建司再次向木里教育局发出《开工报告》，基于上述同样原因，木里教育局同样没有批准开工报告。2014年7月10日，木里教育局(甲方)向东华建司(乙方)发出解除该施工合同的函。2014年8月8日，双方正式签订解除施工关系的《协议》。该协议载明：“2009年6月，以甲方为业主，乙方中标的水洛乡小学建设工程由于当地农民阻工，工程一直未能实施。甲方与乙方签订的施工合同是按2009年前的标准设计，已不符合现在执行的技术标准，加之根据学校发展需要，现已重新选址新建，因此甲方与乙方签订的合同已无继续履行的条件，现经双方协商，达成以下协议：一、终止该施工合同。二、合同涉及的违约金等由司法机关裁决。三、本协议仅仅作为与你公司2009年中标后所签订的施工建筑合同的特殊约定，双方签订本协议之日原合同不再有效。”2014年9月2日东华建司提起本案诉讼，木里教育局提起反诉。诉讼中，经东华建司申请，原审法院委托四川金达会计师事务所对东华建司的实际损失及预期可得利益进行司法鉴定。2015年3月20日，该鉴定机构出具川金达会审字(2015)第102号《审计报告》，审计结论为：东华建司直接经济损失为336829.34元，预期可得利益为116753.74元。
原审法院认为，东华建司按照国家规定经过招投标取得木里县水落乡小学学生宿舍及教师周转房项目建设工程施工权，并与木里教育局签订了《建设工程施工合同》，该合同是双方真实意思表示，不违反国家相关法律规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”按照东华建司与木里教育局签订的《建设工程施工合同》第47.2条“施工道路由发包方确定方案、协调地方关系，委托施工方施工，费用由发包方承担”的约定，提供施工场地和进出施工场地的道路用地是木里教育局的义务，由于木里教育局不能提供施工场地和进出施工场地的道路，致使工程最终没有施工，木里教育局应该承担违约责任。同时，依照双方签订的《建设工程施工合同》第44.6条“合同解除后，承包人应当妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机器设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退还或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失”的约定，因木里教育局的原因导致合同解除，给东华建司造成的实际损失及撤场的相关费用336829.34元应该由木里教育局承担。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，木里教育局除了应赔偿东华建司因不能施工而撤场造成的实际损失和支出外，还应该赔付东华建司履行合同后可以获得的利益116753.74元。木里教育局抗辩其不应该承担违约责任及不应该赔偿东华建司预期可得利益，因与双方合同的约定及上述法律规定相悖，其抗辩理由不成立。东华建司与木里教育局签订《建设工程施工合同》后，向木里教育局借支的预付工程款150万元，因该工程并未实际施工，且2014年8月8日双方协议解除了《建设工程施工合同》，合同解除后该预付款的性质已经不属于工程款，东华建司已经没有继续持有的合法依据，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，应当予以返还。因此木里教育局要求东华建司返还该预付工程款的请求成立，应予支持。由于双方签订解除建设工程施工合同是在2014年8月8日，之前东华建司对该预付工程款的持有是依据双方签订的合同，具有合法依据，因此东华建司不应对合同解除之前持有该款承担资金占用利息。即东华建司只应从2014年8月8日起对占有该150万元资金支付利息。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，判决如下：一、木里教育局于判决生效之日起10日内给付东华建司因解除合同造成的直接经济损失336829.34元、履行合同可以获得的预期利益116753.74元，合计453583.08元；二、东华建司于判决生效之日起10日内退还木里教育局预付款1500000元，并以1500000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2014年8月9日起至判决确定的履行期间届满之日的资金占用利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费15735元，由东华建司负担9861元，木里教育局负担5874元；鉴定费24000元，由木里教育局负担。反诉案件受理费9150元，由木里教育局负担150元，东华建司负担9000元。
经本院二审审理查明，双方当事人对原审查明的本案事实均无异议，本院予以确认。
本院二审中，东华建司提交其在一审判决宣判后，于2015年6月8日向木里教育局退还500000元的进账单、于2015年7月1日向木里教育局退还320000元的进账单，拟证明一审判决宣判后东华建司共计退还了820000元。经木里教育局核对，确认一审判决宣判后收到东华建司归还的该820000元。
本院对双方当事人确认在原审判决宣判后，东华建司退还了木里教育局820000元预借工程款的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议焦点是：东华建司应当返还多少预借工程款及返还预借工程款的利息应当如何计算。现评述如下：
本案是基于解除双方建设工程施工合同关系而产生的纠纷。故自2014年8月8日合同解除后，双方当事人应当对过往账目及资金使用进行清算。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，双方当事人对因履行案涉合同所取得的资金未履行部分应当相互返还，并根据导致解除合同的原因承担赔偿责任。原审法院根据司法鉴定意见认定其直接经济损失为336829.34元及预期可得利益为116753.74元，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。
关于预借工程款返还本金问题。本案原审已经查明，东华建司就案涉工程向木里教育局交纳了履约保证金200000元，因此东华建司在本案反诉中抗辩主张用先前向木里教育局交纳的履约保证金冲抵预借工程款，虽然该履约保证金的支付时间先于预借工程款时间，但东华建司自愿以其全部金额冲抵200000元预借工程款，其意思表示真实，故其反诉抗辩的理由成立，本院予支持。木里教育局主张东华建司将200000元履约保证金冲抵其预借工程款不属本案审理范围的理由不成立，本院不予支持。因1500000元预借工程款中已经支取部分资金用于履行双方合同的前期准备，经原审法院进行司法鉴定确认已经发生的损失为336829.34元，因此剩余预借工程款963170.66元(1500000元-200000元-336829.34元)东华建司应当返还给木里教育局。由于原审判决宣判后，东华建司分别于2015年6月8日、2015年7月1日向木里教育局共计返还了820000元，因此，东华建司还应返还的预借工程款本金为143170.66元。
关于返还预借工程款的利息计付问题。案涉合同系因木里教育局的原因导致双方解除合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，案涉合同解除后，双方当事人应当相互返还因履行案涉合同所取得的资金及该资金产生的法定孳息。因木里教育局是将预借工程款直接支付到东华建司项目负责人个人账户，虽然东华建司上诉主张其预借工程款剩余部分仍存留于项目负责人个人账户内，没有挪作他用。但其未提供证据予以证明，且二审庭审中，东华建司也陈述其中有部分资金用于了木里教育局的其他建设项目。因此，原审判决以中国人民银行同期同类贷款利率计算返还预借工程款本金的利息并无不当。鉴于东华建司已经部分使用了预借工程款，以及已经分期返还了部分预借工程款，故其预借工程款的利息应当按照还款时间点分段计付。即预借工程款1500000元扣减东华建司履约保证金200000元及已经使用部分发生的损失336829.34元后的余款963170.66元从2014年8月9日起按照中人国民银行同期同类贷款利率计算利息至2015年6月8日止；扣减500000元后的余款463170.66元从2015年6月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2015年7月1日止；扣减320000元后的余款143170.66元从2015年7月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清为止。
综上所述，东华建司上诉请求部分成立，其成立的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：
一、变更四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2014)川凉中民初字第338号民事判决第一项为：木里藏族自治县教育和科学技术知识产权局于本判决生效之日起10日内给付攀枝花市东华建筑工程有限责任公司因解除合同造成的预期可得利益损失116753.74元。
二、变更四川省凉山彝族自治州中级人民法院(2014)川凉中民初字第338号民事判决第二项为：攀枝花市东华建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内向木里藏族自治县教育和科学技术知识产权局支付预借工程款的利息，其中963170.66元的利息从2014年8月9日起，按照中人国民银行同期同类贷款利率计算至2015年6月8日止；463170.66元的利息从2015年6月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年7月1日止；143170.66元的利息从2015年7月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止。
三、攀枝花市东华建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内向木里藏族自治县教育和科学技术知识产权局返还预借工程款余额143170.66元；
四、驳回攀枝花市东华建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；
五、驳回凉山州木里藏族自治县教育和科学技术知识产权局其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费15735元，由攀枝花市东华建筑工程有限责任公司负担4720.50元，由木里藏族自治县教育和科学技术知识产权局负担11014.50元；鉴定费24000元，由木里藏族自治县教育和科学技术知识产权局负担16800元，由攀枝花市东华建筑工程有限责任公司负担7200元。反诉案件受理费9150元，由木里藏族自治县教育和科学技术知识产权局负担1830元，由攀枝花市东华建筑工程有限责任公司负担7320元。二审案件受理费15735元，由木里藏族自治县教育和科学技术知识产权局负担7867.50元，由攀枝花市东华建筑工程有限责任公司负担7867.50元。
本判决为终审判决。
审判长 陈敏
审判员 雷伟
审判员 刘文
二〇一七年一月十二日
书记员 徐丽