广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第496号
上诉人（原审原告）：刘付志玉，男，汉族，1969年10月19日出生。
被上诉人（原审被告）：广州市开物物业管理有限公司。
法定代表人：叶泗开，该公司总经理。
委托代理人：刘章宝、李维婕，均为该公司职员。
上诉人刘付志玉因与被上诉人广州市开物物业管理有限公司劳动合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2013）穗黄法民一初字第315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月28日刘付志玉与广州市开物物业管理有限公司（以下简称开物公司）签订了一份自2013年1月2日起生效至2014年1月2日终止，试用期一个月的《劳动合同》。在劳动合同中，双方约定刘付志玉基本工资为1300元／月，加班工资以1300元／月为基数进行计算。2013年3月6日刘付志玉向开物公司递交书面“解除劳动关系通知书”，以不接受开物公司调动为由单方面解除与开物公司的劳动关系。开物公司没有为刘付志玉购买社会保险。在劳动合同履行期间开物公司以刘付志玉违反员工手册为由对刘付志玉罚款人民币50元。开物公司向刘付志玉发放2013年1月、2月、3月工资共计4602.04元。其中加班费1709.59元。2013年3月8日刘付志玉提出劳动争议仲裁申请。
另查明：1、刘付志玉未提供自2013年1月2日至2013年1月1月13日期间有关加班实事存在的合法证据。刘付志玉提供的证据2013年1月份“工程部排期表”显示，刘付志玉在2013年1月20日、27日有两天公休日加班。开物公司提供的证据2013年1月“工资发放表”显示刘付志玉该月应发工资2070.82元（含正常工作时间工资1300元和加班工资774.02元），结合刘付志玉提供的银行对账单分析，可以确认开物公司已经向刘付志玉足额发放2013年1月的工资。2、刘付志玉提供的证据2013年2月份“工程部排期表”中日期中公休日与通用日历不相符，无法证实刘付志玉在2013年2月公休日期间的加班日期，但该证据显示刘付志玉只在2013年2月6日、13日、20日、27日休息了四天，结合“广州开物物业管理有限公司驻广州市土地房产管理职业学校2013春节值班表”推算，刘付志玉在2013年2月份春节期间法定节假日加班三天，公休日加班四天。据此，开物公司应当支付刘付志玉2013年2月的加班工资为1016.09元。开物公司提供的工资表显示，开物公司支付刘付志玉2013年2月加班费为790元，差额为226.09元。刘付志玉未提供有关2013年三月加班的事实合法证据，开物公司提供的工资发放表显示，已向刘付志玉发放2013年3月份工资444.42元，其中正常工作时间工资为298.85元，加班工资为145.57元。刘付志玉在庭审时承认该份证据的总数一致但项目不对。刘付志玉在2013年3月正常工作日为4天。根据刘付志玉的合同工资计算，开物公司向刘付志玉发放2013年3月正常工作时间工资应当为239.08元（1300元／月÷21.75天×4天=239.08元），开物公司实际发放的刘付志玉正常工作时间工资为298.85元，高于应发数额，不违反法律规定。开物公司提供证据“考勤表”因无刘付志玉签字确认，刘付志玉当庭否认其真实性，其证据效力不足，原审法院不予采信。综上，在劳动合同履行期间，刘付志玉2013年1月和3月的加班费已经由开物公司足额发放。2013年2月有226.09元的加班费差额开物公司未向刘付志玉支付。
上述事实，有双方当事人陈述，劳动合同，“解除劳动合同通知书”，“工程部排期表”，“广州开物物业管理有限公司驻广州市土地房产管理职业学校2013春节值班表”，工资发放表，劳动争议仲裁裁决等证据，经庭审质证，足以认定。
原审法院认为，刘付志玉与开物公司签订的劳动合同，符合法律规定，应依法确认其法律效力。刘付志玉关于确认2012年12月28日至2013年3月18日与开物公司存在劳动合同关系的诉讼请求与事实不符，应依法确认刘付志玉与开物公司在2013年1月2日至2013年3月6日期间存在劳动关系；刘付志玉要求开物公司补发2013年3月工资差额250元没有事实依据，不予支持；刘付志玉请求判决开物公司支付2012年12月28日至2013年3月18日14天的休息日加班费3218.39元没有事实依据不予支持；刘付志玉请求判决开物公司支付2013年1月1日至2013年2月18日4天法定节假日加班费1379.31元没有事实依据不予支持，但依据事实和法律，开物公司应当向刘付志玉支付2013年2月的加班费差额226.09元；刘付志玉因开物公司不买社保，要求开物公司支付半个月经济补偿金650元的诉讼请求，符合法律规定，应予支持；刘付志玉要求开物公司支付代通知金2500元没有法律依据不予支持；刘付志玉要求开物公司不签订劳动合同的双倍工资差额3304.59元没有事实依据不予支持；刘付志玉要求开物公司支付四天工资459.77元没有事实依据不予支持；刘付志玉要求开物公司返还罚款50元，符合法律规定应予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动法合同法》第三条、第三十八条、第四十六条的规定，于2013年10月22日作出判决如下：一、确认刘付志玉与开物公司在2013年1月2日至2013年3月6日期间存在劳动关系；二、开物公司向刘付志玉给付解除劳动合同经济补偿金650元，支付加班工资差额226.09元，返还罚款50元，三项合计926.09元在判决生效之日起三日内一次性付清；三、驳回刘付志玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由开物公司负担。
判后，上诉人刘付志玉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、既然开物公司将劳动合同给刘付志玉签名，那么双方一定已经建立了劳动关系。反之，如果用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，那么甲乙双方在签名时书写日期时间应该一致。开物公司提供的合同为虚假合同。双方签订的真正劳动合同是期限2年，试用期2个月，试用勤工资2000元／月，转正后2500元／月。假的合同试用期一个月（1300元／月），这在工资单上可以计算出来。因此，用工之日应是自2012年12月28日。二、双方约定的月薪酬应该为2000元。原审法院认定双方签订的劳动合同合法，采纳了1300元／月的薪金，是错误的。因为考勤表与工资构成表所显示的钱无法和劳动合同的工资相对应。如2月份的考勤表（有全体员工签名的）除了一个人出勤20天外其余的人都是全勤，全勤是多少天在2月这份考勤表上有一栏显示刘付志玉本月加班金额90元，最多的王某180元，该份证据应予采纳。1300元工资对于电工岗位过低，而且只发最低工资也是违法的。3月份的工资是444.45元，计算公式应为【2000÷（31-4）×6天=444.45元】。按照基本工资1300元的算法，无法与“假劳动合同”上约定的工资相对应。其实2012年12月份4天工资，开物公司已经计入一月份的工资支付给刘付志玉，按照开物公司提交的1月份考勤表，老干部活动中心管理处已经算刘付志玉14天出勤了。在广州市房产职业管理学校熊某主管写的1月份排班表可见刘付志玉1月15日入职工作，下半月休2天，1月份工资2074.02元，计算公式应为【（2000元÷（31-4）×28天】。开物公司所提交的劳动合同是仲裁后伪造的，刘付志玉申请就该劳动合同的文字形成时间进行鉴定，并主张采取欺诈手段订立的劳动合同无效。据此请求：1、开物公司与刘付志玉自2012年12月28日至2013年3月8日存在劳动关系；2、开物公司向刘付志玉支付2012年12月28日至2013年3月8日期间共14天休息日加班费2574.71元（2000÷21.75×14×2）；3、开物公司向刘付志玉支付2013年1月1日至2013年2月18期间共4天法定节假日加班费1379.31元（2500÷21.75×4×3）；4、开物公司支付刘付志玉半个月经济补偿1250元；5、开物公司支付刘付志玉不出示真劳动合同的二倍工资差额2735.63元（2000元＋2000÷21.75×21.75×8）；6、开物公司支付刘付志玉2013年3月工资差额475.09元；7、开物公司返还刘付志玉50元罚款。
开物公司答辩称：不同意刘付志玉的上诉请求。一、刘付志玉于2012年12月28日与开物公司签订了一份自2013年1月2日起生效至2014年1月2日终止，试用期一个月的《劳动合同》。劳动合同证明双方劳动关系成立于2013年1月2日，并于同日刘付志玉已签收一份《劳动合同》，故开物公司无需支付刘付志玉2012年12月28日至12月31日共4天的工资及不签订劳动合同的双倍工资差额。二、刘付志玉与开物公司签订的《劳动合同》第十一条约定刘付志玉基本工资为1300元／月，加班工资以1300为基数进行计算。开物公司已足额支付刘付志玉于任职期间的所有加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”，而原审法院仅以刘付志玉提交的没有开物公司任何领导或者公章的《工程部排期表》，以及非开物公司且不知真假的土地房产管理职业学校总务所的盖章的《广州开物物业管理有限公司驻广州市土地房产管理职业学校2013春节值班表》就认定刘付志玉所讲加班时间是真实的，这是违背客观实际的。而且开物公司也在补充答辩意见中明确指出《广州开物物业管理有限公司驻广州市土地房产管理职业学校2013春节值班表》是捏造的，其中2月份日期与日历根本不相符合，但原审法院竟然依然认定该证据为真实的。而且，刘付志玉在一审中提交的证据5《土地房产管理职业学校2月份考勤表》中也明确说明刘付志玉春节法定假日只加班一天，与开物公司提供的考勤表是符合的，而与原审法院所谓的春节法定假日加班三天的认定完全是冲突的，原审法院因该证据得出的加班三天的结论更不符合客观实际。三、刘付志玉于2013年3月6日不再来开物公司上班，并于3月8日提起劳动仲裁，属于自动离职。开物公司是以不接受开物公司工作调动安排解除了双方的劳动关系，且黄埔区劳动仲裁委员会也认定双方劳动关系于2013年3月6日终止，刘付志玉是以不接受被申请人工作调动为由向被申请人提出解除劳动合同。故刘付志玉解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十条规定的情形，开物公司无需支付经济补偿金。据此请求：判决开物公司无需加班工资差额226.09元及经济补偿金650元。但开物公司未针对原审判决提起上诉。
本院二审查明，刘付志玉在二审庭询时主张其于2012年12月28日入职开物公司任保安一职，后转为电工，试用期工资为每月2000元，转正后工资为每月2500元；全勤为每月加班4天，双休日无论加不加班都固定发放工资2000元，法定节假日加班1天计算加班工资90元。为此，刘付志玉一、二审期间共提供了：1、开物公司的基本资料；2、《海珠区老干部活动中心管理处2013年1月份员工考勤表》，刘付志玉提供的《海珠区老干部活动中心管理处2013年1月份员工考勤表》在元旦这一天考勤记录为手写添加，其余电脑打印部分与开物公司提供的《海珠区老干部活动中心管理处2013年1月份员工考勤表》一致，该两份考勤表显示除元旦外，刘付志玉1月在海珠区老干部活动中心工作期间共休息3天；3、《员工入职申请表》，刘付志玉提供的《员工入职申请表》开物公司填写部分为空白，开物公司提供的《员工入职申请表》显示刘付志玉于2012年12月28日申请入职，开物公司于2013年1月2日同意刘付志玉入职；4、《广州市土地房产管理职业学校2013年2月员工考勤表》，该考勤表有包括刘付志玉在内的公司员工签名，显示刘付志玉实际出勤天数为全勤，加班金额为90元；5、《广州市土地房产管理职业学校2013年2月加班汇总表》，显示刘付志玉在春节法定节假日加班天数为1天，加班金额为90元；6、《物品出入放行条（服装押金单）》，该单据无任何单位公章，仅有手写的海珠区老干部活动中心字样；7、《土地房产管理职业学校2013年春节值班表》，显示从2013年2月7日起至2013年2月18日有王某、刘付志玉上班；8、《工程部排班表（2013年1月）》，显示刘付志玉自15日调入土地房产管理职业学校工作期间1月下半月休息2天；9、《工程部排班表（2013年2月）》，显示刘付志玉2月份休息4天，但是该排班表的日期及星期与通用日历不符；10、工程领班熊某书面证明及工卡、保安领班唐某书面证明及其工卡等证据予以证明，熊某的证言证明“刘付志玉试用期工资为2000元，每月休息4天”，唐某证明“刘付志玉2012年12月28日入职保安部”，但是该两名证人一、二审均无出庭作证。
又查明，刘付志玉在一审庭审时主张加班时间应该按照其提供的考勤表以及排班表进行计算，即休息日加班共14天、法定节假日加班共4天。二审庭询时，刘付志玉就其双休日以及法定节假日加班时间主张：2012年12月份，加班1天；2013年1月15日后才休假2天，分别是19日和26日休息，1月加班6天；2月加班7天，不包括法定节假日；3月2日和3日加班，共2天。休息日加班合计16天。法定节假日加班：元旦1天、春节3天，共4天。
再查明，刘付志玉认为开物公司与其签订的劳动合同除了其签名页之外为虚假，该劳动合同上关于劳动合同时间以及薪酬标准等内容是开物公司在刘付志玉签名5个多月之后再填的内容；另外，开物公司提供的《员工入职申请表》中开物公司填写栏的内容，也是在刘付志玉填写个人资料等内容后填写，故申请对该劳动合同以及《员工入职申请表》上字迹形成的先后时间进行鉴定。开物公司在二审庭询时上承认该份劳动合同在劳动者签名之前为空白合同，但是认为双方对劳动合同内容已经预先进行了约定，刘付志玉也签收了一份劳动合同。另外关于《员工入职申请表》上开物公司填写的内容属于开物公司同意刘付志玉入职，字迹形成时间肯定在于刘付志玉签名之后。
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于双方签订的《劳动合同》以及《员工入职申请表》的鉴定问题。二、双方劳动关系存续时间的认定问题。三、开物公司应否支付刘付志玉加班工资及其数额认定问题。四、开物公司支付刘付志玉经济补偿金的数额认定问题。五、开物公司应否支付刘付志玉未签劳动合同的二倍工资差额、2013年3月工资差额问题以及返还50元的罚款问题。对此，本院分析认定如下。
关于对双方签订的《劳动合同》以及《员工入职申请表》的鉴定问题。刘付志玉请求对《劳动合同》以及《员工入职申请表》上字迹形成的先后时间进行鉴定。鉴于刘付志玉签订该劳动合同以及填写入职申请表的时间为2012年12月28日，开物公司签订该劳动合同的时间以及同意刘付志玉入职的时间为2013年1月2日，且开物公司在二审庭询时亦承认该份劳动合同在刘付志玉签名之前为空白合同，可以认定开物公司填写的时间在刘付志玉签名之后，故本院对于刘付志玉的鉴定申请，不予准许。
关于双方劳动关系存续时间的认定问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，认定双方建立劳动关系的时间，应当以用工之日为准，而不是以签订劳动合同之日为准。用工之日是指用人单位决定招用劳动者后，对劳动者的工作进行安排。刘付志玉虽然主张其于2012年12月28日入职开物公司，但其提供的《员工入职申请表》只能证明其申请入职时间；《物品出入放行条（服装押金单）》上无开物公司的公章，在开物公司予以否认的情况下，该证据难以采信；至于其提供的唐某的证人证言，由于唐某一、二审均无出庭作证，其证言亦难以采信。另外，刘付志玉所举出的考勤表、排班表等证据均无显示其自2012年12月28日起有进行实际的工作。根据刘付志玉所提供的《海珠区老干部活动中心管理处1月考勤表》，元旦一天的考勤为手写添加，1月2日开始为电脑打印，故刘付志玉所提供的证据无法证明其于2012年12月28日起开始工作，原审法院认定双方于2013年1月2日起建立劳动关系并无不当。刘付志玉于2013年3月6日向开物公司发出《解除劳动关系通知书》解除与开物公司的劳动关系。故原审法院认定双方自2013年1月2日至2013年3月6日存在劳动关系并无不当，本院予以维持。
关于开物公司应否支付刘付志玉加班工资及其数额认定问题。对于刘付志玉的月工资标准，开物公司虽承认双方签订的《劳动合同》在劳动者签名之前为空白合同，但是主张双方对工资已经达成了一致，即每月加班2天，每月工资为2000元；刘付志玉主张全勤为每月加班4天，发固定工资2000元，法定节假日加班1天加班工资为90元，双休日加班不发加班工资。对于加班时间，刘付志玉一审主张其双休日加班14天，法定节假日加班4天；二审主张其双休日加班16天，法定节假日加班4天，并且提供了考勤表、排班表等证据予以证明。但是根据刘付志玉提供的《海珠区老干部活动中心管理处2013年1月考勤表》显示元旦1天的考勤为手写添加、工程部2013年1月、2月《排班表》为手写制作且2月份的排班表日期无法对应日历，而且上述考勤表、排班表以及值班表所记载的同一月份的加班天数均不一致，亦与刘付志玉一、二审主张加班天数不一致，故刘付志玉所举的证据及其主张均难以采纳。根据开物公司提供《海珠区老干部活动中心管理处2013年01月考勤表》、《土地房产学校2013年01月份员工考勤表》显示，刘付志玉2013年1月份休息6天，加班2天；根据开物公司提供的《土地房产学校2013年02月份员工考勤表》显示，刘付志玉在春节法定节假日加班1天，2月份休息8天，该考勤表与刘付志玉提交的有刘付志玉在内的公司员工签名的《2013年02月份员工考勤表》以及刘付志玉所述法定节假日加班1天发工资90元的主张一致。刘付志玉虽然主张开物公司提供的考勤表为虚假，但是无法举出充分的证据予以推翻，故本院采纳开物公司的主张，认定双方为双固定工资用工模式，刘付志玉的工资标准为每月固定加班2天，月工资固定为2000元。根据双方的诉辩和提交的证据认定刘付志玉的加班及工资发放情况如下：刘付志玉1月份加班2天，1月份工资为2039元，开物公司已经足额支付加班费；2月份刘付志玉法定节假日加班1天，2月工资为2073.2元，故开物公司还应支付劳动者加班费169.22元【2000元÷（21.75天＋2天×1.5倍）×300%-73.2元】。原审法院认定开物公司还应支付刘付志玉加班费差额226.09元，开物公司没有提起上诉，视为开物公司对自身权利的处分，本院予以确认。刘付志玉虽然主张其3月份存在加班，但是没有提出证据予以证明，原审法院不予支持正确，本院予以维持。
关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条以及《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第二十七条之规定，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算。刘付志玉2013年1、2月应发工资为2090元、2074.02元，故刘付志玉离职前十二月的月平均应发工资应为2195.05元【（2090元＋2074.02元＋226.09元）÷2】。刘付志玉入职时间不足3个月，故开物公司应支付刘付志玉0.5个月的经济补偿金1097.52元，原审法院认定为650元有误，本院依法予以纠正。
关于开物公司应否支付刘付志玉未签劳动合同的二倍工资差额、2013年3月工资差额问题以及返还50元的罚款问题。刘付志玉承认在劳动合同上的签名为其所签，故其请求开物公司支付未签劳动合同的二倍工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本院根据刘付志玉出勤天数对刘付志玉3月份的工资进行了核算，开物公司已经足额支付了刘付志玉3月的工资，刘付志玉要求开物公司支付2013年3月工资差额475.09元的请求，本院不予支持。原审法院已经认定开物公司应返还刘付志玉50元罚款，本院予以维持。
综上所述，上诉人刘付志玉的上诉请求与理由部分成立，本院对于相应的请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市黄埔区人民法院（2013）穗黄法民一初字第315号民事判决第一、三项；
二、变更广州市黄埔区人民法院（2013）穗黄法民一初字第315号第二项为：广州市开物物业管理有限公司在本判决书送达之日起三日内一次性向刘付志玉支付解除劳动合同经济补偿金1097.52元，支付加班工资差额226.09元，返还罚款50元，三项合计1373.61元。
一审案件受理费10元由广州市开物物业管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由刘付志玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾震华
审 判 员 邹殷涛
代理审判员 黄小迪
二〇一四年××月××日
书 记 员 李燕银