新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵08民终446号
上诉人（原审被告）：李亚军，男，1982年12月24日出生，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审原告）：石河子开发区安厦装饰工程有限公司，住所地：新疆石河子开发区51小区凤凰嘉苑5-8号。
法定代表人：杨桃，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张西兵，男，该公司总经理。
上诉人李亚军因与被上诉人石河子开发区安厦装饰工程有限公司（以下简称安厦装饰公司）建设工程施工合同纠纷（原审案由：承揽合同纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初7392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李亚军、被上诉人安厦装饰公司的委托诉讼代理人张西兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李亚军上诉请求：1.撤销原判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、原判决按调取的工程造价核定结算书认定变更增加部分的价款，违反了双方约定及公平原则。原判决调取“工程造价核定结算书”与被上诉人无关，认定变更增加部分价款109781元超越双方约定。被上诉人一审起诉时明确追加工程价款为74341元，其只能依据与上诉人间确认数额进行结算，该数额为49215元。二、原审案由定性错误，案由应为建设工程施工合同纠纷。被上诉人施工完，工程多次出现质量问题，业主多次联系被上诉人进行维修，其均未维修，应扣减维修费6410元。三、上诉人赔偿损失10006元无依据。根据双方合同第八条约定，上诉人均是按建设单位付款进度给被上诉人付款，未付款是保修款。由于被上诉人未履行保修义务，构成违约，故本案上诉人未给被上诉人造成任何损失。
被上诉人安厦装饰公司辩称，原审法院调取的证据可以证实被上诉人主张变更增加工程款109781元。上诉人的上诉理由不成立，原判决正确，应予维持。
被上诉人安厦装饰公司向一审法院起诉请求：1.被告给付承揽费152681元；2.赔偿利息损失11737.35元（152681元×5.125‰×15个月，2015年12月15日至2017年3月15日）；3.由被告承担本案诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：1.2016年2月5日，被告向原告出具欠条一份，内容为“今欠张西兵24874元整。”庭审中，原告陈述原、被告于2015年10月28日签订的合同约定的造价为362900元，被告下欠24874元，被告质证认可欠条的真实性，对其关联性不予认可，陈述其在2016年5月已付款，但未提供相关付款凭证予以印证。
2.原告按照与被告于2015年10月28日签订的工程项目内部承包合同书履行施工义务，现双方对于施工中增加的工程量部分的价款产生分歧。庭审中，被告陈述认为工程没有增加部分，但原告不予认可。该院经原告申请到建设单位石河子市老街街道办事处调取工程造价核定结算书，证实项目名称：石河子市老街街道12-1社区办公楼（原子午路派出所）维修改造工程，送审造价：合同造价426900元，变更增加146207元，审核造价：合同造价426900元，变更增加109781元，审核审减额：合同造价0元，变更增加36426元，最后审定结算造价为536681元。原告质证认可该证据。被告质证认可合同增加工作量由原告施工完成，但认为核定变更增加109781元不应当全部给付原告，双方未对此部分重新签订合同或是达成补充协议，仅同意给付7400元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、针对原、被告于2015年10月28日签订的工程项目内部承包合同书，被告尚欠承揽费24874元，是否属实；二、合同履行中，变更增加部分的价款为多少，被告是否应当给付原告。
一、鉴于原、被告作为自然人个体，双方签订的承包合同书，该院认定案由为承揽合同，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方对于合同造价为362900元，已付款320000元的事实无异议，原告认为针对此部分被告尚欠24874元，但被告仅陈述其已付款，未提供相应的证据予以印证，故该院认可针对2015年10月28日的合同被告尚欠24874元的事实。
二、对于增加部分，根据该院调取的证据确实存在变更增加部分的情形，被告亦认可此部分由原告进行施工完成，基于合同公平原则的考量，原告施工原告应当获得该部分款项，故该院认定增加部分核定的价款109781元，应当给付原告。
综上原告要求被告给付承揽费152681元，该院仅支持134655元（24874元＋109781元）。被告未及时付款的行为构成违约，该院认定被告应当赔偿的损失为10006元。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条规定，判决：
一、被告李亚军给付原告石河子开发区安厦装饰工程有限公司承揽费134655元；
二、被告李亚军赔偿原告石河子开发区安厦装饰工程有限公司利息10006元（134655元×5.12‰×14.5个月，2015年12月15日至2017年2月28日）；
以上合计144661元，被告李亚军于判决生效之日起五日内给付原告。
三、驳回原告石河子开发区安厦装饰工程有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3588元，送达费90元，合计3678元（原告已预交），由被告李亚军负担，与前款同期给付原告。
二审中，双方当事人对一审认定的事实无异议部分，本院依法予以确认。庭审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审有争议事实，本院认定如下：
一、上诉人对一审认定的“被告仅同意给付7400元”有异议，认为其一审陈述的是74341元。
二、上诉人为证明其主张，向本院提供以下证据：1.中国建设银行股份有限公司石河子分公司幸福路支行银行客户交易明细一份，证明上诉人于2016年5月30日向被上诉人转账50000元，用于支付被上诉人工程变更增加款。被上诉人对该证据真实性无异议，关联性有异议，认为50000元包含在上诉人前期支付的320000元中。2.证明一份，用于证实上诉人支付标书制作费用9000元。被上诉人对该证据真实性无异议，但认为与本案无关。3.上诉人与新疆金宝建设有限责任公司（以下简称金宝公司）签订的《工程项目内部承包合同书》复印件一份，部分主要约定“一、工程名称：石河子市老街街道12-1社区办公楼（原子午路派出所）维修改造工程（项）目。……工程合同造价：426900元。……六、承包指标：1、上缴税费及管理费①按工程决算总造价的2.2%交纳管理费（不含工程税金部分），管理费竣工前扣清。施工招标预算、结算由公司做的按0‰另行收取（注，预算费用分两次扣完）……③工程税金、个人所得税、工伤保险金、合同打印费、印花税、工程交易费、招投标费用及标书制作费用以及因该项目发生的其它费用由甲方代扣代交的，计入项目成本。”证明合同造价426900元以及管理费等费用的扣费问题。被上诉人对该证据的真实性认可，对关联性不认可；4.中国建设银行股份有限公司石河子分公司绿洲支行银行流水一份，证实上诉人给被上诉人支付工程款200000元。被上诉人对该证据真实性认可，关联性不认可，认为该款是部分工程款；5.《石河子市老街街道12-1社区办公楼维修改造》清单打印件一份。主要内容为：（1）上诉人与金宝公司总合同价是426900元，其提取15%的费用为64035元，与被上诉人签订合同价是362900元（包工包料）。（2）2016年2月5日，经双方对账，总合同价426900元-提成64035元-给付款270000元（70000元现金+50000元转账+150000元转账）-项目招标所产生的费用67995.26元【质保金21345元（426900元×5%）+税金14258.46元（426900元×3.34%）+管理费9391.8元（426900元×2.2%）+买招标文件6000元+标书制作费9000元+评标费3000元+给张西兵小舅子杨啸天项目材料款5000元】，欠被上诉人24874元，并写下欠条。（3）2016年5月，与张西兵口头协议，减去金宝公司的管理费与税金后，给被上诉人支付变更增加款74341元，同年5月30日，上诉人转账50000元后，欠被上诉人追加款为24341元。综上，上诉人共计欠付被上诉人49215元（24874元+24341元）。用于证明上诉人欠付被上诉人涉案款项为49215元。被上诉人对上诉人提交费用清单内容均不认可。
三、被上诉人提供中国建设银行股份有限公司石河子经济技术开发区的个人活期明细查询及发票复印件二张，用于证明2016年5月30日上诉人打款50000元包括在上诉人给付款320000元中，其与上诉人算账，总价为362900元，减去已支付的款项，还剩余74874元。因上诉人说其父亲去世需要用50000元，半个月后回来给付，故上诉人打欠条金额为24874元。上诉人对该证据的真实性予以认可，但对关联性不认可，认为无论是现金还是转账，被上诉人都认可收到上诉人70000元。上诉人如果借被上诉人50000元是会向其打欠条。上诉人总共给付了320000元，其中270000元是针对工程款362900元，2016年5月30日转账50000元，是针对工程变更增加款74341元。
四、上诉人主张按其原审提交的石河子市老街街道十二号小区第一社区居民委员会出具的《石河子市老街12-1社区办公楼维修清单》上证明数额来扣除维修费用6410元，其在二审庭审中陈述：清单中12把锁是其掏钱更换的；监控是张西兵自己人维修的，上诉人接送两次；2016年8、9月份一共维修了三次，上诉人通知了张西兵，其本人没来维修，都是他的人来维修的。被上诉人对维修费用6410元不认可，认为只要甲方打电话，一年内任何质量问题都由其进行维修，该楼出现质量问题是由社区给其施工员打电话，由其工人进行的维修。门锁被上诉人修了四五把，换锁费用由其承担；涉案工程的监控系统都是专业人员进行维修；三楼更换的洗手柜不在其维修范围内；灯是被上诉人安装，但社区未给其打电话维修灯。
另查，1.双方当事人对原审法院调取的工程造价核定结算书中审核造价变更增加数额109781元无异议。双方认可涉案工程已于2015年12月15日竣工。
2.上诉人与张西兵签订的《工程项目内部承包合同书》第六条约定：“承包指标：1、上缴税费①劳保统筹费按实际返还数量，返还项目部；②工程税金、个人所得税、工伤保险金、合同打印费、印花税、工程交易费、招投标费用及标书制作费用以及因该项目发生的其它费用由甲方代扣代交的，计入项目成本。”。
3.被上诉人在一审中提交上诉人书写的欠条，其内容为“今欠张西兵贰万肆仟捌佰柒拾肆元整。李亚军2016年2月5日”，在该欠条左上方有“270000”和“92900”两个数字。在二审庭审中，被上诉人的委托诉讼代理人张西兵认可上述两个数字是其书写，但记不清楚为何书写这两个数字。
4.中国人民银行于2014年11月21日发布《中国人民银行关于下调金融机构人民币贷款及存款基准利率并进一步推进利率市场化改革的通知》（银发[2014]348号），规定从2014年11月22日起，一年以内（含一年）贷款利率由现行的6％调整为5.6％。
本院认为，关于本案的性质，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试等。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同是建设工程合同的一种，是特殊的承揽合同。本案是基于被上诉人与上诉人因室内维修改造而引发的工程款纠纷，依据《民事案件案由规定》，本案案由应为建设工程合同纠纷项下的建设工程施工合同纠纷。原判决认定案由为承揽合同纠纷不妥，本院予以纠正。本案的争议焦点为：上诉人欠付被上诉人工程款数额如何确定，利息应如何计算。
根据查明事实，上诉人承建石河子市老街街道12-1社区办公楼室内维修改造工程后，将该工程全部转包给被上诉人，双方签订《工程项目内部承包合同》。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定合同无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。”因该合同违反法律规定，故为无效。原判决对此认定错误，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”虽然合同无效，但涉案工程已由被上诉人实际施工并已实际交付，因此被上诉人请求参照合同约定的工程款进行结算符合法律规定。另外，在实际施工过程中变更增加电气、水气等改造工程，增加工程量经工程造价核定结算书确定变更造价的数额为109781元。上诉人认为变更增加工程款数额为74341元，但未举证证明，故变更增加工程款应以工程造价核定结算书为准。
关于上诉人于2016年5月30日转账50000元是否包含在工程款362900元中，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人认为双方已经结算工程款362900元，包括扣除已给付工程款270000元及相关费用67995.26元，上诉人对余款24874元写下欠条，上述费用中不包括2016年5月30日上诉人转账50000元，该50000元应在剩余工程款中扣减，并提交其记账清单、证明等证据予以证实。根据上诉人与被上诉人合同约定，涉案工程的标书制作费、税金等费用应由被上诉人承担。上诉人二审提供的《工程项目内部承包书》所涉工程名称内容与被上诉人在一审提供的其与上诉人签订的涉案承包合同一致，说明涉案工程的税金为14258.46元、管理费为9391.8元、标书制作费为9000元，与其清单中所列部分费用相互印证。另从欠条上书写两个数字所看，“270000”与“92900”相加为“362900”，“362900”与双方签订的工程款数额一致。欠条上的欠款24874元加上诉人所陈述的相关费用67995.26元为92869.26元，与“92900”基本相符，由此印证上诉人关于2016年5月30日转账50000元不包括在对工程款362900元结算中的陈述成立。被上诉人认为320000元（包含上诉人给付2016年5月30日转账50000元）在双方结算工程款362900元中已扣除，未在欠条中写明该款是由于上诉人称其父亲去世临时借用50000元，但被上诉人提交的证据不足以证明其上述陈述，且其所述的相关费用，经过计算与事实不符，有悖常理，如果扣除50000元，合同约定工程款362900元扣除上诉人已给付的工程款320000元及欠款24874元，剩余费用仅为18026元，显然与双方合同约定的被上诉人应承担的税金、招标制作费等扣除费用数额不符，存在逻辑冲突。另外，从欠条形成时间与打款时间上看亦与常理不符。故上诉人该上诉理由成立，本院予以支持。至于上诉人主张应扣除保修金6410元问题，其原审提交的证据不足以证明其主张，二审亦未能提供其他证据予以佐证，故上诉人该上述理由不能成立。综上，上诉人欠付被上诉人的工程款为84655元（24874元+109781元-50000元）。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”被上诉人主张的利率应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年12月15日起计算至2017年2月28日止，上诉人应当给付被上诉人欠付工程款的利息为5728.32元（84655元×5.6％/年÷12个月×14.5个月），上诉人主张不赔偿利息损失的上诉理由与法律规定不符，本院不予采纳。原判决认定上诉人欠付被上诉人工程款及利息数额有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人李亚军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初7392号民事判决，即：“被告李亚军给付原告石河子开发区安厦装饰工程有限公司承揽费134655元、被告李亚军赔偿原告石河子开发区安厦装饰工程有限公司利息10006元（134655元×5.12‰×14.5个月，2015年12月15日至2017年2月28日）以上合计144661元，被告李亚军于本判决生效之日起五日内给付原告、驳回原告石河子开发区安厦装饰工程有限公司其余诉讼请求”；
二、上诉人李亚军于本判决生效之日起十日内向被上诉人石河子开发区安厦装饰工程有限公司支付工程款84655元；
三、上诉人李亚军于本判决生效之日起十日内向被上诉人石河子开发区安厦装饰工程有限公司赔偿利息损失5728.32元；
四、驳回被上诉人石河子开发区安厦装饰工程有限公司的一审其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3588元，送达费90元，合计3678元（被上诉人石河子开发区安厦装饰工程有限公司已预交），二审案件受理费3193元（上诉人李亚军已预交），以上费用共计6871元，由上诉人李亚军负担3091元，被上诉人石河子开发区安厦装饰工程有限公司负担3780元，一、二审案件受理费负担部分相互折抵后，被上诉人石河子开发区安厦装饰工程有限公司应当于本判决生效之日起十日内给付上诉人李亚军案件受理费102元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘巧贞
审 判 员 赵 政
代理审判员 白 婷
二〇一七年七月五日
书 记 员 张 煜