江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终3674号上诉人（原审原告）：陆连兴，男，1964年4月13日生，汉族，住江苏省太仓市。委托诉讼代理人：姜亚军，江苏金太律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太仓市瑞安房地产开发有限公司，住所地江苏省太仓市太仓民营科技园浏河区郑和南路42号。法定代表人：沈建良，该公司董事长。委托诉讼代理人：窦双喜，江苏名仁（太仓）律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞浩础，江苏名仁（太仓）律师事务所律师。原审第三人：陈晓东，男，1971年1月2日生，汉族，住江苏省太仓市。原审第三人：江苏原野建筑安装工程有限公司，住所地江苏省泰州市南通路30号。法定代表人：袁文柏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王忠东，江苏胜泰律师事务所律师。上诉人陆连兴、太仓市瑞安房地产开发有限公司（以下简称瑞安公司）因与原审第三人陈晓东、江苏原野建筑安装工程有限公司（以下简称原野公司）债权转让合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2015）太民初字第01649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陆连兴上诉请求：依法改判，纠正一审判决下浮8%扣减工程款234813元的错误计算方法。事实和理由：1、原野公司提交的下浮8%的预算书是瑞安公司单方制作提交建筑档案管理部门，与挂靠人陈晓东以及陆连兴无关，不应在本案中适用。2、一审法院认定涉案工程施工合同和协议书无效，已经依法扣减了造假利润部分，不应再造价下浮，造价下浮应当在合同有效的基础上进行。对于陆连兴的上诉，瑞安公司辩称，我方认为不仅要下浮8%，而且还要再下浮6.5%。对于陆连兴的上诉，陈晓东未作陈述。对于陆连兴的上诉，原野公司述称，对陆连兴的上诉没有异议。瑞安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由陆连兴承担。事实和理由：一、一审法院认定涉案工程造价不使用固定总价错误。1、瑞安公司与原野公司之间的《建设工程施工合同》应对原野公司生效，《建设工程施工合同》上原野公司的公章是否伪造尚无定论，且公章不是判断合同效力的唯一依据，瑞安公司也有足够理由相信张林、陈晓东有权以原野公司名义签订合同，构成表见代理。该合同实际是陈晓东挂靠原野公司签订，其行为构成无权代理，即使该合同无效，亦应作为陈晓东与瑞安公司结算的依据。2、瑞安公司与陈晓东签订的《协议书》主要涉及工程款的支付问题，可以看做《建设工程施工合同》的组成部分，但陈晓东无施工资质，又是原野公司的代理人，以自己名义签订《协议书》，陈晓东与原野公司之间有利益冲突，故《协议书》应属无效。3、据此，涉案工程的价款应按《建设工程施工合同》约定的固定价238万元结算。4、按照鉴定价格认定工程款使陆连兴获得超过合同约定的利益有违诚实信用原则，有损守约方瑞安公司的权益。从（2008）太民一初字第1111号案件、（2010）太商初字第0402号案件审理、执行情况看，陈晓东、陆连兴认可《建设工程施工合同》及（2008）太民一初字第1111号案件判决结果。二、一审法院认为陆连兴有权按照陈晓东与瑞安公司签订的《协议书》主张工程款错误。如前所述，《协议书》应属无效，陈晓东对瑞安公司不享有债权。即使陈晓东转让权利，也是《建设工程施工合同》中相应债权。三、一审法院认为604室房屋未冲抵工程款错误。瑞安公司已经提供《公告》佐证，王松明、常玉梅是原野公司的材料供应商，瑞安公司与常玉梅签订了604室房屋的买卖合同，王松明出具了收条，后两人将房屋转卖他人。现陈晓东、陆连兴否认该事实，应当对王松明、常玉梅签字及与二人的关系作出合理说明。四、一审法院在认定原野公司不承担责任的同时，又认为193094.8元税金损失不从工程款中扣除错误。该税金损失是由于陈晓东等人原因导致原野公司拒开工程款发票引起，金额按照（2008）太民一初字第1111号判决确定的2413685.06元乘以8%得出。即使不支持税金损失，鉴于陈晓东无施工资质，在适用鉴定造价时，税金项目应予扣除。五、一审法院将桩基工程造价计入工程总造价错误。桩基施工合同系瑞安公司与案外人签订，工程款已经支付。六、一审法院应对工程造价下浮14.5%。预算书中明确让利8%，造价为2552880.08元，《建设工程施工合同》中约定总价款238万元，明显又有下浮。七、应扣除维修费用201000元，修理合同约定的维修内容属于质量保修书中的防水工程，维修时间为2009年8月至11月，在保修期内。八、瑞安公司与原野公司就涉案工程一直未能正式结算，之后不能支付工程款的原因不是因瑞安公司导致，不应承担支付违约金的责任。对于瑞安公司的上诉，陆连兴辩称，瑞安公司的上诉事由没有事实依据，且在一审中已经提出，一审均已经查明认定，请求驳回瑞安公司的上诉。对于瑞安公司的上诉，陈晓东未作陈述。对于瑞安公司的上诉，原野公司述称，我公司认为造价不应下浮，同陆连兴的答辩意见。陆连兴向一审法院起诉请求：1、判令瑞安公司支付陆连兴工程款2053705.41元[（2959258.41元+55000元）-960553元]。2、判令瑞安公司支付陆连兴违约金2981295.69元（2053705.41元÷2400元/平方米*5884元/平方米-2053705.41元）。一审法院认定事实：2006年8月8日，案外人张林以原野公司的名义（承包人）与瑞安公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，内容为：“一、工程概况。工程名称商用房，工程地点太仓市陆渡镇镇南路141号，工程内容土建，资金来源自筹。二、工程承包范围，土建、化粪池、道路。三、合同工期。开工日期2006年8月8日，竣工日期2006年12月31日，合同工期总日历天数145天。四、工程质量标准优良。五、合同价款金额238万元。六、组成合同的文件。1、本合同协议书。2、中标通知书。3、投标书及其附件。4、本合同专用条款。5、本合同通用条款。6、标准、规范及有关技术文件。7、图纸。8、工程量清单。9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”该合同还约定了其他事项。2006年8月10日，案外人王俊以原野公司太仓分公司（发包方）的名义与陈晓东（承包方）签订《原野公司项目施工管理经济责任内部承包合同》一份，约定：“一、承包形式，风险抵押，责任承包，总价取费，自负盈亏，财务统一，确保上交，优化组合，民主管理。二、工程项目名称，太仓市陆渡镇镇南路141号商住楼。三、承包期限，承包期限从该项目部成立时始至按施工合同履约完成止。”该合同还约定了其他事项。陈晓东陈述上述内部承包合同名为承包实际为挂靠协议，陆连兴、瑞安公司认可陈晓东关于挂靠关系的陈述。2006年8月15日，瑞安公司作为发包人（甲方），陈晓东作为承包人（乙方），双方签订《协议书》一份，内容为：“一、工程名称陆渡商用楼。二、工程地点太仓市陆渡镇镇南路141号。三、工程内容土建。四、工程承包范围打桩、土建、化粪池、散水坡。五、工程资金，本工程款全部由乙方陈晓东垫付。六、兹于该工程款全部由乙方陈晓东垫付，甲方用建成后的商用房作抵押。商用房按2400元/平方米（税前价）双结价。总造价约238万，商用房结算价为2400元/平方米约851平方米，待工程结束后按实结算，归乙方所有的房屋由甲方代乙方销售，销售的税金由乙方承担。七、为了双方销售方便，经双方协商，本楼西梯其中约851平方米商用房归乙方陈晓东所有，面积多退少补。八、开工日期从2006年8月1日至2007年4月1日结束。九、工程质量，根据图纸施工，按施工规范进行施工。十、工程安全，本工程乙方陈晓东在该工地施工期间，必须做好安全质量工程。如发生安全伤亡事故一切经济损失全部由乙方陈晓东负责，甲方一概不负任何经济及法律责任。”2006年8月15日，陈晓东（甲方）与陆连兴（乙方）签订《协议书》一份，内容为：“1、由2006年8月8日瑞安公司和原野公司太仓分公司签订了《建设工程施工合同》约定由原野公司承建瑞安公司开发的太仓市陆渡镇镇南路141号商品房，合同价款为238万元。2、甲方挂靠原野公司，上述工程实际于甲方陈晓东承建，工程款238万元由陈晓东直接向瑞安公司收取。（陈晓东与原野公司挂靠协议书）3、甲方尚欠乙方150万元，现甲方再向乙方借款50万元（该款直接支付给徐建国，身份证号码）。为此，甲乙双方自愿友好协商，达成如下协议：一、瑞安公司应付工程款238万元，其中200万元直接支付给乙方陆连兴，支付方式为瑞安公司以本次开发的太仓市陆渡镇镇南路141号商品房折价200万元抵偿给乙方陆连兴，具体房屋、楼层、位置、房号、单价等由瑞安公司和陆连兴双方另行协议。其余工程款38万元由瑞安公司支付给甲方陈晓东。二、瑞安公司将房屋折价200万元抵偿给陆连兴后，甲乙双方债权、债务终结。三、甲方和瑞安公司与原野公司的债权、债务另行协商处理。四、本协议甲乙双方签字后生效。”涉案工程于2007年9月12日取得预售许可，于2008年1月17日竣工验收。2008年4月8日，一审法院立案受理了（2008）太民一初字第1111号原野公司诉瑞安公司建设工程施工合同纠纷一案。原野公司诉称，2006年8月8日，原野公司与瑞安公司签订建设工程施工合同一份，合同约定原野公司承建太仓市陆渡镇镇南路141号商住房土建、化粪池、道路工程，合同约定价格238万元。在工程施工过程中，由于瑞安公司对建筑图纸有所改变并增加了相当的工程量，故在工程竣工后工程结算价格为3556537.41元，要求瑞安公司给付工程款3556537.41元。瑞安公司辩称，原野公司与瑞安公司的合同为固定价合同，总金额为238万元。原野公司将这部分工程层层转包给陆连兴等人，瑞安公司支付了工程款（包括以房抵款）1205039.29元，再扣除预算中324118.65元，实际结欠850842.06元。审理中，一审法院根据原野公司的申请，委托苏州姑苏工程造价事务所有限责任公司对涉案工程进行造价鉴定，该公司出具的鉴定结论为设计变更部分工程造价为33685.06元。一审法院于2008年12月19日作出（2008）太民一初字第1111号民事判决书，认定涉案工程总造价为2413685.06元（238万元+设计变更部分33685.06元），扣除瑞安公司已支付执行款103053元、水电费用30453.29元、代付陆连兴15万元、支付吕志刚5.5万元、支付王小龙和朱从亚10万元、台账费40元、市场服务费2100元、印花税714元、以房抵债的325000元及瑞安公司主张的部分未完成工程款100800元，判决瑞安公司支付原野公司工程款1546524.77元；案件受理费35252元，财产保全费5000元，鉴定费10000元，合计50252元，由原野公司负担15258元，瑞安公司负担34994元。2010年6月10日，一审法院立案受理了（2010）太商初字第0402号陆连兴诉陈晓东、原野公司垫付款纠纷一案。后陆连兴申请撤回对陈晓东的起诉，一审法院依法裁定准许陆连兴撤回对陈晓东的起诉。一审法院于2010年11月19日以该案应移送公安机关处理为由裁定驳回了陆连兴的起诉。2011年6月20日，一审法院以寻衅滋事罪判处陆连兴有期徒刑两年（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月3日起至2012年12月2日止）。2011年10月24日，一审法院立案受理了（2011）太商初字第0542号陆连兴诉陈晓东、原野公司垫付款纠纷一案。因（2010）太商初字第0402号案件涉及的伪造公司印章问题公安机关尚未作出处理结果，陆连兴就同一事实向法院重复起诉不符合法律规定，一审法院于2012年3月22日裁定驳回陆连兴的起诉。2014年1月6日，一审法院立案受理了（2014）太商初字第0073号陆连兴诉陈晓东、原野公司垫付款纠纷一案。后陆连兴于2014年10月15日向一审法院申请撤回起诉，一审法院依法裁定予以准许。2014年12月21日，陈晓东向瑞安公司及沈建良发出《通知书》一份，内容为：“2006年8月由你公司开发的我市陆渡镇镇南路141号商住楼工程，目前早已完工并销售使用。当初，即2006年8月15日你公司与本人陈晓东签订了协议书，双方约定，由我个人筹集资金，工程完工后你公司将相应的房产与我结算。协议签订后，本人联系陆连兴筹集资金，并于同日在你公司签订的协议框架下，本人与陆连兴签订了垫资协议。现根据我国合同法的相关规定，通知你公司，有关我与你公司陆渡商用楼工程协议上的权利转让给陆连兴（身份证号码），由其和你公司结算，主张协议权利。”瑞安公司表示其未收到上述通知。2015年4月21日，一审法院作出（2015）太民监字第00002号民事裁定书，裁定再审（2008）太民一初字第1111号一案。2015年10月8日，一审法院作出（2015）太民再初字第00001号民事裁定书，认为原审（2008）太民一初字第1111号案件中起诉状和授权委托书等直接反应原野公司意思表示的印章与原野公司备案的印章经泰州市公安局海陵分局依法鉴定为不一致，形式上表明他人冒用原野公司名义进行起诉。虽然印章鉴定由公安机关依职权进行，与民事诉讼中鉴定应由当事人选择或者选择不成由法院随机抽选的程序要求有所不同，但公安机关作为国家法定的侦查机关，在侦查相关案件时依职权和法定程序鉴定所得出的结论，应当可以作为认定相关事实的依据。再审过程中，原野公司已明确表示对本案并不知情，也没有承建过涉案工程，更没有向瑞安公司主张过权利或者委托他人代表其向瑞安公司主张过权利，原野公司的起诉并不是其真实意思表示，裁定撤销（2008）太民一初字第1111号民事判决，驳回原野公司的起诉。一审审理中，陆连兴申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院根据陆连兴的申请，委托苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司（以下简称万隆公司）对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2016年8月26日出具《关于陆渡镇镇南商用楼工程价款的鉴定意见书》一份，鉴定结论为：陆渡镇镇南商用楼工程造价为2959258.41元，其中桩基394287.12元，室外道路、化粪池无相关竣工图纸，无法鉴定具体金额。为此，陆连兴支付鉴定费24500元。对于鉴定报告，瑞安公司提出如下异议：陈晓东及陆连兴无建筑资质，工程造价应扣除利润及规费、劳动保险费、税金、现场安全文明施工措施基本费部分。工程造价应有14.5%的下浮，合同中虽未约定下浮率，但预算书中8%的让利后报价及合同签订的238万元总价，可知实际有14.5%的下浮。桩基工程部分和水电部分由瑞安公司完成。楼梯栏杆铁栏杆木扶手等部分项目原野公司未完工。对瑞安公司的异议，万隆公司回复：根据瑞安公司提供的未作清单，此部分内容合计影响造价186916.38元，由双方协商或法院判决。施工合同未约定下浮率，按合同约定，鉴定造价暂未下浮，由双方协商或法院判决。鉴定金额已包含利润、规费、劳动保险费、税金、现场安全文明施工措施基本费，是否记取由法院判决。一审审理中，陆连兴申请对涉案工程所建房屋价值进行评估。一审法院根据陆连兴的申请，委托苏州荣和土地房地产评估咨询有限公司（以下简称荣和公司）对涉案工程所建房屋价值进行评估。2016年5月12日，陆连兴、瑞安公司及陈晓东一致同意以陆渡镇镇南街141号502室的房屋作为评估参考标准。荣和公司于2016年7月20日出具《房地产估价报告》一份，估价结果：陆渡镇镇南街141号502室的单价为5884元/平方米。为此，陆连兴支付评估费用3644元。一审审理中，陆连兴、瑞安公司及陈晓东一致确认室外道路及化粪池的造价金额为55000元。陆连兴同意从工程款中扣除960553元，包括混凝土执行款103053元、支付陆连兴15万元、支付王小龙、朱红兵铝合金门窗10万元、支付陆连兴32.5万元、支付吕志刚5.5万元、瑞安公司支付的电子防盗门窗100800元、吕志刚执行款126700元。瑞安公司为证明其主张，提供以下证据：1、2006年8月8日，原野公司太仓分公司（王俊）出具给陈晓东的授权委托书，证明王俊、陈晓东系原野公司工作人员。工程预算书一份，证明涉案工程造价应当下浮14.5%。该预算书显示：“建设单位瑞安公司，工程名称陆渡住宅楼，建筑面积3961平方米，结构层次六层，工程造价2552880.08元，编制人陈晓东，预算定额价2774869.65元扣除8%的让利及6.5%的下浮为238万元。”该预算书中下浮6.5%及238万元系手写添加。一审法院向太仓市建设档案馆调取了存档的预算书，存档的预算书打印部分与瑞安公司提交的预算书一致，下浮比例为8%，无手写添加下浮6.5%及238万元的内容。台账费结算凭证一份，证明支付台账费40元。收据一张，证明代付市场服务费2100元。完税凭证一份，证明代付印花税714元。电费发票，证明支付电费20968.69元。水费发票，证明支付水费9484.6元。买受人卜志祥、常玉梅的商品房买卖合同及王松明出具的收到瑞安公司工程款206738元的收条，证明已支付原野公司工程款434851元。未完工清单一份，证明未完工金额324118.65元。瑞安公司与钱文清签订的修理合同及用款审批单，证明瑞安公司为修理外墙漏水、门窗漏水、屋面漏水支付修理费201000元。工商登记信息一份，该证据显示原野公司太仓分公司成立于2005年11月8日，法定代表人为张林，现状态为吊销，证明张林系原野太仓分公司负责人，其签订的建设工程施工合同合法有效。瑞安公司与宜兴永固地基工程公司太仓工程处签订的桩基工程施工合同及苏州三和管桩有限公司营销部出具的付款明细，证明桩基由瑞安公司完成。陆连兴及陈晓东的质证意见是：对授权委托书，因公章是虚假的，所以授权委托书也是虚假的。对工程预算书的真实性不予认可。对台账费、收据、完税凭证、水电费的真实性予以认可。对卜志祥、常玉梅的商品房买卖合同及王松明出具的收条不清楚，不予认可。对未完工清单不予认可。对修理合同及用款审批单不清楚，没有确切的支付凭证反映其支付了所称的工程维修款，且维修前未通知陆连兴及陈晓东。对工商登记信息真实性无异议，但该工商登记印章是虚假的，建设工程施工合同是无效的。对桩基工程合同不认可，桩基工程实际由陈晓东施工，购桩款系通过法院诉讼解决。原野公司的质证意见是：对授权委托书不认可。对工商登记信息的真实性无异议，但该分公司系张林使用伪造印章设立，不能证明建设工程施工合同合法有效，合法成立的分公司是没有建筑承包资质的。对其他证据不清楚。陆连兴为证明桩基工程系陈晓东施工，向一审法院提交《管桩买卖合同》、结算书、（2006）太民二初字第1023号民事调解书及付款凭证各一份。管桩买卖合同显示：2006年2月20日，南通五建建设工程有限公司昆山分公司作为买方（签约代表为陈晓东，以下简称南通五建昆山分公司），苏州三和管桩有限公司作为卖方（以下简称三和管桩公司），双方签订《管桩买卖合同》一份，约定南通五建昆山分公司向三和管桩公司购买三和牌PHC400X90A型管桩2370米，合同金额为177750元，交货方式为卖方代运，卖方将产品运到买方瑞安房产工地。该调解书显示：2006年12月7日，一审法院受理了三和管桩公司诉南通五建昆山分公司买卖合同纠纷一案，三和管桩公司要求南通五建昆山分公司支付货款7万元及利息2000元并要求南通五建昆山分公司支付违约126000元。经一审法院调解，双方于2006年12月28日达成调解协议：“一、南通五建昆山分公司于2007年1月8日前支付三和管桩公司价款7万元及违约金40160元，合计110160元。如南通五建昆山分公司逾期付款，则由南通五建昆山分公司再支付三和管桩公司违约金4万元。二、三和管桩公司放弃要求南通五建昆山分公司赔偿利息损失2000元的诉讼请求。三、案件受理费6730元，财产保全费1570元，邮寄费400元，其他诉讼费1140元，共计9840元，由南通五建昆山分公司承担。”瑞安公司对证据的真实性无异议，但认为不能证明陆连兴的主张。陈晓东对此无异议。原野公司表示不清楚。2016年6月13日，原野公司向一审法院出具说明一份，内容为：“贵院受理的陆连兴诉瑞安公司、原野公司建设工程施工合同纠纷一案，因原野公司并未承建涉案工程，对工程的相关情况也一无所知，故对陆连兴申请对涉案工程价款及房屋价款的司法鉴定，原野公司不再对相关用于鉴定的资料进行质证。”2016年12月21日，万隆公司向一审法院出具情况说明一份，内容为：“我公司鉴定的陆渡镇镇南商用楼工程，鉴定总价中已包含利润，其利润金额为79089.38元”。以上事实有陆连兴提交的协议书、债权转让通知书、（2008）太民一初字第1111号民事判决书、（2015）太民再初字第00001号民事裁定书、鉴定报告、评估报告、发票，瑞安公司提供的建设工程施工合同、委托书、商品房买卖合同、收条、协助执行通知书、修理合同、用款审批单、工程预算书、水电费发票、收据、完税证明、工商登记信息、桩基施工合同、付款明细，原野公司提供的说明，一审法院调取的内部承包合同、预算书，到庭当事人陈述等证明。一审法院认为，因陈晓东系自然人无相应的施工资质，瑞安公司与陈晓东签订的《协议书》因违反国家法律的强制性规定为无效合同。涉案工程由陈晓东完成施工并通过竣工验收质量合格，陈晓东有权参照其与瑞安公司签订的协议书向瑞安公司主张工程款。陈晓东与陆连兴签订协议书将其对瑞安公司享有的主张工程款的权利转让给陆连兴，该协议系陆连兴及陈晓东的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，依法成立并生效。瑞安公司主张其未收到陈晓东发出的通知书，陆连兴提起诉讼后瑞安公司理应知晓陈晓东将其相关权利转让给陆连兴的事实，故陆连兴有权就涉案工程向瑞安公司主张权利。关于瑞安公司提出陆连兴的主张已超过诉讼时效的意见。一审法院认为，在（2008）太民一初字第1111号案件判决后，陆连兴一直通过诉讼途径主张权利，且（2008）太民一初字第1111号民事判决书被撤销，原野公司的起诉被驳回后至陆连兴提起本案诉讼尚不满两年，故一审法院对瑞安公司关于陆连兴的主张已超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。关于瑞安公司提出的涉案工程应适用固定价的意见。瑞安公司认为，瑞安公司与原野公司签订了建设工程施工合同，且该合同约定工程造价为固定价。在（2008）太民一初字第1111号案件中已对增加工程量进行了鉴定，且该案系陆连兴经办发起，该案中的鉴定对陆连兴具有约束力。陆连兴及陈晓东认为，涉案工程应当按照瑞安公司与陈晓东于2006年8月5日签订的协议书作为结算依据。双方于认为，瑞安公司与张林为代表的原野公司签订的建设工程施工合同因公章与原野公司备案公章不一致而无效，且（2008）太民一初字第1111号案件判决已被依法撤销，同时瑞安公司与陈晓东签订的协议书中也未明确涉案工程造价为固定价，故一审法院认定涉案工程造价不适用固定总价。关于瑞安公司就利润、规费、劳动保险费、税金及现场安全文明措施费提出的抗辩意见。一审法院认为，因陈晓东与瑞安公司签订的协议书无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程款施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程造价中利润部分应予扣除，故一审法院对瑞安公司要求扣除利润79089.38元的主张予以支持。规费、劳动保险费、税金及现场安全文明措施费等费用系实际发生的费用不应扣除，故一审法院对瑞安公司要求扣除规费、劳动保险费、税金及现场安全文明措施费的主张不予支持。关于瑞安公司就未完成工程提出的异议。一审法院认为，除陆连兴及陈晓东同意从工程款中予以扣除的电子防盗门窗100800元外，瑞安公司未就其主张的其余未完工项目提供相应的证据，故对瑞安公司的主张不予支持。关于瑞安公司提出的涉案工程造价应下浮14.5%的意见。瑞安公司认为，合同虽未约定下浮率，但从原野公司预算书中8%让利后报价及合同实际签订的238万元总价，可知实际有14.5%的下浮，为此瑞安公司提供了预算书一份。陆连兴及陈晓东对预算书的内容不予认可。一审法院认为，1、从2006年8月15日瑞安公司与陈晓东订立的协议书所确认的合同标的总额，以及同日陆连兴与陈晓东签订的协议所明确的垫付金额，可以推定陆连兴和陈晓东知晓涉案工程总价存在下浮的情形；2、在一审法院向太仓市建设档案馆调取的涉案工程存档的预算书中，预算书打印部分与瑞安公司提供的预算书相一致，显示编制人为陈晓东、让利为8%，但无手写“下浮6.5%、238万元”等内容。3、虽然陆连兴、瑞安公司就下浮率问题存在分歧，但鉴于陆连兴、瑞安公司及陈晓东一致认可涉案工程系陈晓东挂靠在原野公司名下进行施工，工程实际由陈晓东施工完成。考虑到预算书作为建设工程施工合同组成文件之一，实践中一般也由施工方提供；涉案工程预算书已存放于建设档案馆内，具有一定的公示性等。一审法院确认涉案工程的工程造价下浮比例为8%。关于瑞安公司就桩基工程提出的异议。陆连兴及陈晓东主张桩基工程由陈晓东施工，并提供了购桩合同及一审法院调解书一份。瑞安公司主张桩基工程由瑞安公司施工，该部分工程款应予扣除。一审法院认为，陈晓东向一审法院提交的购桩合同及民事调解书，能够证明陈晓东购买管桩的事实，瑞安公司提供的桩基施工合同及付款明细不能证明桩基工程由瑞安公司施工，且瑞安公司在原野公司诉瑞安公司建设工程施工合同纠纷一案中并未提出桩基工程系瑞安公司施工的抗辩意见，故一审法院认定桩基工程系陈晓东自行施工，该部分工程款应当计入涉案工程的总造价。经核算，一审法院确定涉案工程造价金额为2700355.51元{[2959258.41元（土建，含桩基）+55000元（室外道路、化粪池）-79089.38元(利润)]*[1-8%（下浮率）]}。关于瑞安公司主张应当从应付工程款中予以扣除的款项金额。瑞安公司主张扣除1822806.09元，包括混凝土执行款103053元、水电费30453.29元、支付陆连兴15万元、支付吕志刚5.5万元、支付王小龙、朱红兵10万元、台账费40元、市场服务费2100元、印花税714元、以房抵债32.5万元、吕志刚执行款126700元、常玉梅抵债房屋206738元、卜志祥抵债房屋228113元、瑞安公司支付的电子防盗门窗100800元、维修费201000元、税金损失193094.8元。陆连兴及第三人陈晓东同意扣除960553元，包括混凝土执行款103053元、支付陆连兴15万元、支付王小龙、朱红兵铝合金门窗10万元、以房抵债32.5万元、支付吕志刚5.5万元、瑞安公司支付的电子防盗门窗100800元、吕志刚执行款126700元。对于陆连兴及陈晓东同意扣除的960553元，一审法院予以确认。对于瑞安公司主张的水电费30453.29元，陆连兴及陈晓东认可水电系瑞安公司支付，陆连兴及陈晓东未再另行购买水电，根据瑞安公司提供的水电费发票，一审法院确定涉案工程的水电费30453.29元，水电费系瑞安公司垫付，应当从工程款中予以扣除。对于瑞安公司主张的台账费40元、市场综合服务费2100元及印花税714元，合计2854元。对此，陆连兴及陈晓东不予认可。一审法院认为，瑞安公司提供了原野公司抬头的发票及收据，陆连兴、瑞安公司及陈晓东一致确认陈晓东与原野公司之间系挂靠关系，现陆连兴、陈晓东主张陈晓东系涉案工程的实际施工人，该笔费用应当由陈晓东承担，故一审法院确定该笔费用系瑞安公司垫付，应当从工程款中予以扣除。对于瑞安公司主张的常玉梅、卜志祥的两套房屋对应的434851元，一审法院认为，瑞安公司未提供证据证明该两套房屋系经陆连兴或陈晓东指定而销售给常玉梅、卜志祥，且至今尚有一购房合同仍未履行，故一审法院对瑞安公司的主张不予支持。关于瑞安公司主张维修费201000元。一审法院认为，瑞安公司未提供维修前其就维修事宜向陆连兴或陈晓东提出意见的证据，同时也未就维修费用与施工质量问题之间的因果关系进行举证，故一审法院对瑞安公司的主张不予支持。关于瑞安公司主张的税金损失193094.8元。一审法院认为，涉案工程已竣工验收并销售完毕，税金系实际支出的费用，但瑞安公司未就其代陆连兴或陈晓东缴纳税金进行举证，故一审法院对瑞安公司的主张不予支持。经核算，一审法院确定应当从工程款中予以扣除的金额为993860.29元[960553元（陆连兴同意扣除金额）+30453.29元（水电费）+40元（台账费）+2100元（市场服务费）+714元（印花税）]。综上，瑞安公司还应支付陆连兴工程款1706495.22元（2700355.51元-993860.29元）。关于陆连兴要求瑞安公司支付陆连兴违约金2981295.69元（2053705.41元÷2400元/平方米*5884元/平方米-2053705.41元）的请求。陆连兴及陈晓东认为，瑞安公司未按照约定交付房屋，应当按照房屋差价支付陆连兴违约金。瑞安公司认为，瑞安公司没有向陆连兴及陈晓东交付房屋的义务，即使有义务也只是支付工程款，且陆连兴主张的违约金标准过高。一审法院认为，陆连兴主张的违约金计算方式于法无据。瑞安公司与陈晓东间所签订的协议书因违反国家法律强制性规定为无效合同，该协议中有关工程款支付的约定，具有担保债权实现的目的，现陆连兴提出的违约金计算的方法，等同于工程款支付方式的约定具有以物抵债协议的性质，违背了物权法定原则。同时也违反了最高人民法院《关于审理建设工程款施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故陆连兴提出的违约金按房屋差价赔偿的意见一审法院不予支持。经一审法院调查涉案房屋于2007年9月12日取得预售许可，于2008年1月17日竣工验收，但瑞安公司在取得预售许可后比较合理的期间内未能通过房屋销售及时支付陈晓东工程款，应当承担相应的违约责任。结合本案的实际情况，酌定逾期违约的起始时间为2008年1月17日竣工验收之日。现陈晓东将相关合同权利转让给陆连兴，故一审法院确定瑞安公司应支付陆连兴违约金（以1706495.22元为基数，从2008年1月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）。据此，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院》第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：太仓市瑞安房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付陆连兴1706495.22元并支付陆连兴违约金（以1706495.22元为基数，从2008年1月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）。案件受理费44244元，鉴定费24500元，评估费3644元，合计72388元，由陆连兴负担21368元，太仓市瑞安房地产开发有限公司负担51020元。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。二审中，各方当事人均无新证据提交。本院认为，本案系原债权人陈晓东将其对建设单位瑞安公司享有的工程款债权转让给陆连兴引发的纠纷，对于陆连兴主张的债权，仍应围绕陈晓东与瑞安公司的建设工程施工合同关系进行审查。陈晓东及瑞安公司均认为本案所涉的陆渡商用楼工程系陈晓东挂靠在原野公司名下承接，实际施工人为陈晓东，故瑞安公司与原野公司签订的《建设工程施工合同》因存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形而无效，瑞安公司与陈晓东签订的《协议书》因承包人系无施工资质的个人而无效。虽然建设工程施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收并实际使用，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。陈晓东与瑞安公司签订的《协议书》形成在后，且相比较之前的《建设工程施工合同》，施工范围及工程价款结算方式已经发生变化，该协议书系实际施工人本人与瑞安公司签订，故《协议书》应为双方实际履行的合同。一审法院根据《协议书》中工程造价按实结算的约定，对涉案工程造价启动鉴定并无不当。（2008）太民一初字第1111号民事判决已因并非原野公司真实诉讼主张而撤销，其判决结果不能作为认定工程造价的依据。对于工程造价下浮的问题，瑞安公司认为应按照预算书中工程造价与合同价格238万元相比的下浮率14.5%计算；陆连兴对预算书真实性不予认可，认为工程造价不应下浮。本院认为，施工中工程造价预算书一般由施工方提供，瑞安公司举证的预算书已经提交竣工备案，施工方也有提供备案材料的义务，故预算书的真实性可以认定，但预算书中仅明确让利8%，《协议书》中也仅约定工程总造价约238万元，瑞安公司要求按照预算造价与合同价格相比的下浮率进行下浮没有依据，一审法院按照8%计算造价下浮并无不当。对于桩基工程造价是否计入工程总价的问题，桩基工程属于《协议书》约定的施工范围，且陆连兴提供了陈晓东以南通五建昆山分公司购买管桩送至瑞安公司工地的相应依据，瑞安公司虽然提供了与第三方签订的桩基工程施工合同，但未能提供工程款付款凭证，不足以推翻桩基工程由陈晓东组织施工的认定，桩基工程造价应计入工程总价。对于瑞安公司上诉主张从应付工程款中扣除的款项，首先，针对出售给常玉梅的604室房屋房款206738元，瑞安公司并无证据证明上述房屋系陈晓东或陆连兴指定出售给常玉梅且同意以房款冲抵工程款，要求扣除上述款项没有依据。其次，针对原野公司不开具工程款发票的税金损失193094.8元，目前瑞安公司的工程款并未支付完毕，瑞安公司没有提供产生上述损失的证据；瑞安公司明知涉案工程由陈晓东挂靠施工，陈晓东无开具工程款发票的资格，双方在《协议书》中也未对发票如何开具进行约定，故上述税金损失不应从工程款中扣除。再次，针对涉案工程的维修费用201000元，瑞安公司并无证据证明已经通知原野公司或陈晓东维修而原野公司或陈晓东拒绝履行维修义务，瑞安公司直接委托第三方维修，维修范围及费用的合理性无法认定，故瑞安公司要求将维修费用从工程款扣除没有依据。对于逾期付款违约金，涉案工程已经于2008年竣工验收，双方应当及时结算、付款，施工方曾在2008年以原野公司名义就工程款支付提起诉讼，该案判决虽被撤销，但说明施工方有积极主张工程款，瑞安公司没有积极履行结算及支付工程款的义务，应当承担相应的违约责任。综上，上诉人陆连兴、瑞安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49067元，由陆连兴负担4823元，由太仓市瑞安房地产开发有限公司负担44244元。本判决为终审判决。审 判 长  王稚群代理审判员  沈军芳代理审判员  郭 锐二〇一七年七月十日书 记 员  朱冰丽