四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第6381号
上诉人（原审易发公司）易发精机（上海）有限公司。住所地：上海市奉贤区。
法定代表人罗文进，董事长。
委托代理人郭荣，北京市中银（成都）律师事务所律师。
委托代理人王锡钦，男，1975年7月20日出生，台湾省桃园县人，系该公司员工。
被上诉人（原审普什公司）成都普什塑料包装有限公司。住所地：四川省成都高新区。
法定代表人张子涛，董事长。
委托代理人郑显华，四川华晨律师事务所宜宾分所律师。
委托代理人高婷，四川华晨律师事务所宜宾分所律师。
上诉人易发精机（上海）有限公司（以下简称易发公司）因与被上诉人成都普什塑料包装有限公司（以下简称普什公司）买卖合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民初字第2368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月26日公开开庭进行了审理，上诉人易发公司的委托代理人郭荣、王锡钦，被上诉人普什公司的委托代理人郑显华、高婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年11月12日，普什公司作为甲方与作为乙方的易发公司签订了《直通式采血自动组装机技术协议》（以下简称《技术协议》），约定：一、直通式采血针自动组装机总体设计要求：1.……，设备满足24小时连续化生产，整个生产过程所在工位均要求全自动、连续、稳定的完成，有故障报警及自动停止装置。5.整机生产速度为200PCS／min（整机连开启连续生产状态下）；产品废品率：小于0.5%（在产品符合图面无缺陷的情况下）。二、机体技术方案：……，4.……，上针管率99.5%。七、验收：1.设备制造完成后，根据乙方通知的具体日期，甲方前往乙方制造工厂进行预验收。预验收依据本技术协议，主要进行整体外观、技术性能与所使用的零部件的验收。2.设备经甲方预验收合格后由乙方负责发送到达甲方指定地点，并派员到甲方进行安装调试。3.安装调试完成后，正常生产一个月，根据本协议要求，对设备进行最终验收。
《技术协议》签订后，普什公司作为需方与供方易发公司于2009年11月28日签订了编号为2009-0575号的《合同》，约定普什公司向易发公司购买直通式采血针自动组装机一台，规格型号详见技术协议，单价为1784250元／台，合同总价1784250元。并约定：二、质量要求与技术标准、供方对质量负责的条件与期限，按产品生产厂家标准、国家相关标准要求及双方共同签定《技术协议》，产品保质期为一年。三、交货地点、方式：需方所在地（成都高新西区），供方上门交付。八、结算方式及期限：合同签订后，供方银行出具保函，开全额发票，需方收到后7日内付款60%给供方，到货并安装完成验收付款30%，验收合格满12个月后，如无质量问题在十个工作日内付款10%。十、违约责任：由违约方支付合同总款的5%的罚金给对方。
2010年4月12日，普什公司和易发公司再次签订了《关于购买采血针自动组装机等三份合同的补充合同》（以下简称《补充合同》），载明：甲乙双方于2009年11月28日签署了关于直通式采血针自动组装机、采血针单叶片针自动组装机、采血针刺塞端针自动组装机三台设备的采购合同，乙方根据原合同要求，于2009年12月29日开具了三份上述银行履约保函，共计金额为人民币3289522元。由于甲方生产场所安装工程推迟验收等原因，需将原合同执行时间稍作推后。经双方友好协商，一致同意甲方退还乙方原付款方式下开具的上述三份银行履约保函，将付款方式修改为：乙方设备生产完毕后，由乙方通知甲方到乙方工厂现场验收。双方共同验收合格后10个工作日内，甲方支付90%货款，乙方将设备发送至甲方。剩余10%待设备运行一年后无质量问题无息支付。
2011年1月17日，易发公司向普什公司移交了诉争的设备，普什公司向易发公司支付了总价款的90%，即人民币1605825元。
2012年8月27日，普什公司、易发公司就涉诉采血针刺塞端针自动组装机进行了《设备安装确认（IQ）》，该确认单上载明，“设备出厂检验报告”项为“不合格”。普什公司的工作人员廖吉树与易发公司的技术员盛昌勇在“检查人”一栏签字确认。同日，双方就涉诉直通式采血自动组装机进行了《运行确认（OQ）》，在该确认单的各项检查项目表中载明：1.针座组装工位协议标准为≥99.5%，实测数据为99.7%，但验收状态为不合格，备注栏载明：排料不均匀。9.检测工位的验收状态为不合格。第10项止流套组装工位、压止流套工位因无止流套而未验收。普什公司的工作人员廖吉树与易发公司的技术员盛昌勇在“检查人”一栏签字确认，普什公司的工作人员刁典福与易发公司的技术员盛昌勇在“复核人”一栏签字确认。
2013年11月1日，普什公司与易发公司共同召开了易发采血针组装机经厂家调试后设备问题总结会，并形成了《会议纪要》，在该会议纪要中载明，诉争的采血针刺塞端针自动组装机存在的问题：1.针座上料偶尔卡料，先做设备调整；2.涂胶不均匀，先做设备调整；3.针管长度及倒针检测未运行，针孔检堵未运行，准备通过增加视觉系统解决；4.止流套上料工位无法正常运行；5.护套上料有卡料现象，先做设备调整。
2014年1月23日，普什公司与易发公司共同再次召开了易发采血针组装机经厂家调试后设备问题总结会，并形成了《会议纪要》，在该会议纪要中载明，诉争的采血针刺塞端针自动组装机存在的问题：1.针座上料偶尔卡料，设备调整后需更换部分部份进行解决；2.涂胶不均匀，需进一步调试机构；3.针管长度及倒针检测针孔检堵增加LCD检测，本次未安装。4.止流套上料工位无法运行，厂家要求将震荡盘运回整改；5.护套上料卡料现象，增加了部分机构需进一步跟踪调试。2014年1月24日，易发公司将6920止流套振动盘带回上海修改。
普什公司于2014年5月19日诉至原审法院，请求判令：1.解除双方于2009年11月28日签订的编号为2009-0575号的买卖合同；2.易发公司立即向普什公司退还货款1605825元，并支付至款项还清之日产生的利息；3.易发公司支付普什公司违约金89212.5元；4.易发公司向普什公司赔偿损失70万元；5.本案诉讼费由易发公司承担。普什公司在原审中当庭放弃其第二项诉讼请求中关于利息的部分以及第四项诉讼请求。
以上事实有普什公司、易发公司双方的陈述以及《采血针刺塞端针自动组装机的技术协议》、《合同》、《关于购买采血针自动组装机等三份合同的补充合同》、《设备安装确认（IQ）》、《运行确认（OQ）》、《会议纪要》等证据在案佐证。
原审法院认为，本案争议的焦点是普什公司与易发公司于2009年11月28日签订编号为2009-0575号的合同是否应当解除，易发公司是否应当向普什公司退还货款1605825元并支付违约金89212.5元。
关于普什公司与易发公司于2009年11月28日签订的编号为2009-0575号的合同是否应当解除的争议，原审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……，（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。第一百一十一条之规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。于本案中，首先，从双方约定的技术指标以及双方签署的《运行确认表》《会议纪要》来看，诉争的采血针刺塞端针自动组装机确实存在“针座上料偶尔卡料”、“涂胶不均匀”、“止流套上料工位无法正常运行”、“护套上料有卡料现象”等问题，并且时至2014年1月24日，诉争设备的机械部件还需移交至易发公司进行修改而已导致设备无法投入生产运行。其次，由于易发公司交付普什公司的诉争自动组装设备多项指标达不到双方于技术协议约定的标准，诉争设备至今经双方多次协调调试、整改，双方就设备出现的质量问题进行协商、调试并整改的时间长过三年之久，由此可见，就诉争设备出现的上述技术问题，已明显致使普什公司购进该生产设备的目的不能实现。同时，原审法院也注意到，易发公司提出抗辩称，普什公司的付款进度已支付了90%，从付款进度上看，普什公司方已完成了验收。原审法院认为，双方在《技术合同》关于“验收”中约定：1.设备制造完成后，根据乙方通知的具体日期，甲方前往乙方制造工厂进行预验收。预验收依据本技术协议，主要进行整体外观、技术性能与所使用的零部件的验收。2.设备经甲方预验收合格后由乙方负责发送到达甲方指定地点，并派员到甲方进行安装调试。3.安装调试完成后，正常生产一个月，根据本协议要求，对设备进行最终验收。从双方的上述约定内容可见，普什公司前往易发公司处进行的验收行为系对整体外观、技术性能及零部件的预验收行为，而非最终验收。同时，2012年8月27日，双方对诉争设备进行运行确认，并制作形成《运行确认（OQ）》的行为系进行最终验收的行为。在厘清上述验收方式及验收步骤的情况下，原审法院注意到，普什公司、易发公司双方在《补充合同》中约定：乙方设备生产完毕后，由乙方通知甲方到乙方工厂现场验收。双方共同验收合格后10个工作日内，甲方支付90%货款，乙方将设备发送至甲方。剩余10%待设备运行一年后无质量问题无息支付。从前述《补充合同》变更的“付款方式”来看，双方通过补充约定将原《技术合同》中约定的“合同签订后，供方银行出具保函，开全额发票，需方收到后7日内付款60%给供方，到货并安装完成验收付款30%”的付款方式变更为普什公司退还易发公司银行保函，普什公司到易发公司的工厂对诉争设备进行现场验收，验收合格10个工作日内支付90%货款。结合双方在《技术合同》约定的“验收方式”以及《补充协议》中约定的“付款方式”来看，普什公司到易发公司处进行验收的行为系预验收而非最终验收，《补充协议》对于“付款方式”的变更实质是将原《技术合同》中约定的“完成最终验收支付总货款的90%”变更为“完成预验收支付总货款的90%”。因此，易发公司认为普什公司支付了90%的货款的行为即表示完成了最终验收的抗辩主张于双方的约定不符。综上，原审法院认为，易发公司所制造的诉争设备因技术指标不合格且较长时间不能最终解决致使普什公司之合同目的不能实现，加之诉争设备所制造的采血针系用于医疗之目的，对采血针的质量要求应更加严格，故原审法院对普什公司要求解除双方于2009年11月28日签订的编号为2009-0575号合同的主张予以支持。
关于易发公司是否应当向普什公司退还货款1605825元并支付违约金89212.5元的争议。原审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于双方的合同因易发公司的违约行为而解除，故易发公司应退还普什公司已支付的货款1605825元。关于违约金的问题，原审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。于本案中，易发公司方请求人民法院对违约金进行调整，鉴于普什公司并未举证证明其实际损失，原审法院结合易发公司在协商整改过程中的积极态度及普什公司的付款情况，酌情将违约金调整为50000元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十四条之规定，判决：一、普什公司与易发公司于2009年11月28日签订的编号为2009-0575号的合同于判决生效之日起解除；二、易发公司于判决生效之日起十日内退还普什公司货款1605825元；三、易发公司于判决生效之日起十日内支付普什公司违约金50000元；四、驳回普什公司的其他诉讼请求。案件受理费13127元，由普什公司负担7111元，由易发公司负担6000元（该款项已由普什公司预交，易发公司在履行上述给付义务时一并向普什公司支付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，易发公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由：一、易发公司与普什公司先后签订有《技术协议》、《合同》和《补充协议》，其中《技术协议》作为《合同》附件，双方存在冲突时应以《合同》为准。《补充合同》是对《合同》的修改。在《补充合同》里双方明确约定“甲方到乙方工厂现场验收，验收合格后付90%货款”，普什公司到工厂现场验收合格后，同意付给易发公司90%的货款，后因普什公司要货时间紧，经协商后易发公司同意收到50%货款后立即发货，其行为已经充分说明该设备通过质量验收。同时，《合同》约定提出异议期限为货到60个工作日，案涉设备在2011年2月货到普什公司，且普什公司连续使用一年以上，普什公司在2012年9月又以设备验收-
移交名义，通知易发公司验收不合格，所谓的通知超出异议期限一年以上，也超出了易发公司承诺的一年质量保证期。尽管如此，易发公司本着对用户负责的态度，派出工作人员对设备进行维护，并多次向用户提出设备运行中的局部问题根源在于普什公司生产所用的物料不合格，并且原料外形差异过大而造成，但一审法院对上述证据视而不见，仅仅依据《技术协议》里预验收的约定，判定易发公司的设备质量不合格。二、本案中，《技术协议》里开宗明义载明甲方委托乙方开发制造采血针刺塞端针自动组装机设备一套。本案属于典型的承揽合同，即该设备是由易发公司按照普什公司的要求，量身定做的专用设备。在承揽合同里，定作人随时可以解除合同，同时赔偿承揽人的损失。原审判决的结果是定作人不仅没有赔偿损失，反而索讨回全部定作款，承揽人承担了全部的损失，这样的判决结果是对法律的公然违背。且原审判决引用的全部法律依据来自于合同法的总则，唯独没有引用合同法关于承揽合同的具体规定，属于适用法律错误，故请求撤销原判，将案件发回重审或者依法改判驳回普什公司的诉讼请求。
被上诉人普什公司答辩称，一、易发公司和普什公司在《技术协议》中约定了预验收和终验收，普什公司在易发公司处对设备进行的验收工作是预验收，不是终验收。预验收是对设备进行整体外观、技术性能与所使用的零部件的验收，该验收合格不能视为产品质量符合要求。二、易发公司订做的是全自动设备，在合同中已明确约定了设备满足24小时连续化生产，整个生产过程所在工位均要求全自动、连续、稳定的完成，有故障报警及自动停止装置，所以，即使是设备1%的工位不符合要求都不能达到合同约定目的，都应当视为设备不合格。双方在预验收时，设备满足80%以上工序要求也应当认定设备不合格。加之普什公司订做的是用于医疗的设备，除符合约定的连续、自动化生产以外还必须符合国家卫生标准，由此该设备必然更加应当认定为不合格产品。三、本案证据充分证明易发公司产品质量不合格，而且在设备验收后两年时间内，易发公司一直没有催收尾款，也能够证明验收结论是其产品不合格。四、原审诉讼过程中，不管是庭外和解还是法官参与的调解，普什公司多次提出只要易发公司能够在规定时间内将产品整改合格，能够正常运行，普什公司就不解除合同。易发公司虽然同意整改，但不能保证什么时候整改完毕，更不能保证将设备整改后能够正常运行，这与易发公司在长达两年时间里仍未能将设备整改至符合要求的事实是相符的。五、易发公司向普什公司交付设备后，设备一直不能正常运行，为此双方没有在设备安装调试后一个月内对设备进行最终验收，其间易发公司不断对设备进行整改，双方于2012年对设备进行最终验收后仍然确定设备质量不合格，双方代表均签字确认，在质量异议期内普什公司一直向易发公司提出异议。六、本案中有充分证据证明易发公司生产的产品不符合质量要求，易发公司违约系不争的事实，双方签订的协议属承揽合同无异议，但本案判决适用法律并无不当。易发公司引用合同法第二百六十八条忽略了一个大前提，就是在承揽人无过错的前提下，定作人解除承揽合同才需要赔偿承揽人的损失。原审判决认定事实清楚，适用法律无误，请求驳回易发公司的上诉请求。
双方在二审时未提交新证据，本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，虽然易发公司与普什公司对案涉的直通式采血针自动组装机签订了《技术协议》，明确了相应的技术要求。但该《技术协议》不是对设备本身的物理或者化学成份、以及设备的规格、性能、款式等提出特定要求，而是要求易发公司所生产的设备能够满足普什公司某些特定的使用要求。易发公司根据普什公司提出的“特定的使用要求”完全进行自主生产，而非按照普什公司要求定作特定的产品，故双方之间签订的编号为2009
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0573号《合同》应当认定为买卖合同而非承揽合同。该《合同》及作为附件的《技术协议》、《补充合同》均系当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。本案争议的焦点是易发公司交付的设备是否存在质量问题，普什公司的诉讼请求是否成立。
对于争议焦点，易发公司和普什公司在《合同》中约定双方按照《技术协议》进行验收，《技术协议》中约定：在设备制造完成后，普什公司根据易发公司通知的具体时间，到易发公司制造工厂进行预验收。预验收主要进行整体外观、技术性能与所使用的零部件的验收。在安装调试完成后正常生产一个月，根据本协议要求对设备进行终验收。由于易发公司交付的设备从2012年8月安装调试后至今未通过终验收，且相关的验收记录及往来函件均证实易发公司交付的设备未达到《技术协议》的相应要求，不管盛昌勇是不是易发公司的技术人员，是否有权代表易发公司在《设备安装确认（IQ）》和《运行确认（OQ）》上签字确认，易发公司至今均不能提供该设备经过终验收的证据，故应由其承担不利的法律后果。关于易发公司上诉主张的双方在《补充合同》中约定“甲方到乙方工厂现场验收，验收合格后付90%货款”的内容，普什公司同意付给易发公司90%的货款，后因普什公司要货时间紧，经协商后易发公司同意收到50%货款后立即发货，其行为已经充分说明该设备通过质量验收的问题，本院认为，预验收后，合同约定普什公司要向易发公司支付90%的货款，但不能因为普什公司同意向易发公司支付90%的货款就能够证明该设备通过了预验收和终验收，故原判认定因易发公司违约行为导致合同目的不能实现，并判决解除双方之间签订的《合同》，由易发公司向普什公司返还已经支付的货款和承担相应违约责任正确，本院予以维持。易发公司上诉主张其交付的设备不存在质量问题缺乏相应证据证实，本院不予支持。
综上，易发公司的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费14907元，由上诉人易发精机（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾光勇
代理审判员 曹 洁
代理审判员 范 珍
二〇一四年十二月三日
书 记 员 冷 雪