江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民一终字第167号
上诉人（原审被告）韦文生。
委托代理人薛永常，北京市中盾律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人田淑慧，北京市亿嘉律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）赣州创意大厦文化产业发展有限公司，住所地：赣州市红旗大道58号广电大厦1楼101室。
法定代表人万冬勇，该公司执行董事。
委托代理人华剑山，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人韦文生因与被上诉人赣州创意大厦文化产业发展有限公司（下称创意公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2012）章民一初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：原告创意公司享有创意大厦二楼以上房屋、店面、院内二层车库和停车场的使用权和收益权，同时拥有创意大厦楼体和楼顶广告位2008年1月1日至2022年12月31日共计15年的使用权和收益权。2008年12月31日，原告与被告韦文生签订了一份《创意大厦物业项目承包经营合同》，约定：原告将创意大厦物业管理和经营以承包经营的方式，交由被告经营管理，期限为2009年1月1日至2013年12月31日。项目承包金为每年人民币16万元，支付方式为按月，于每月30日前支付13333.3元。根据双方合同约定，被告承包期内收益主要由以下几项组成：“1、创意大厦所有办公室出租（或者变相出租）收益；2、从创意大厦、泰鑫网络大厦、一楼店面水、电、电话、宽带及卫生物业经营收益。（水电费除“政策因素”不得调整，并按原来价格执行。）3、创意大厦院子内停车场停车收益；从多功能会议厅出租收益；三个户外广告牌出租收益。”合同第六条约定：“在乙方（被告）承包经营期间产生的水费、电费、卫生费等费用由乙方负责交纳。”双方还对违约责任作出如下规定：“1、乙方（被告）须按照甲方（原告）关于创意产业的规划对创意大厦进行招商与管理，合法经营、并不得超出本合同规定的经营范围，否则甲方有权要求乙方支付2万元的违约金并可解除本合同。2、乙方应正确使用承包经营场所、设备设施，不得擅自改变其使用用途和损毁，否则乙方应予赔偿或恢复原状。3、乙方应严格按照本合同的规定交纳承包金，否则甲方有权按日1‰的比例向乙方收取滞纳金；乙方拖欠承包金满60日的甲方有权解除本合同。……”。双方签订合同之日，原告还出具了一份《授权书》，内容为：“赣州创意大厦文化产业发展有限公司兹授权韦文生自2009年1月1日到2013年12月31日与租赁红旗大道56号（老广电大楼）店面，写字楼签订合同（一至七层，附楼二层及三个户外广告牌）”。2009年1月1日，原告出具一份《证明》，内容为：“兹证明如下事实：1、'赣州创意大厦文化产业发展有限公司物业管理部'印章系我公司委托韦文生代为刻制。2、我公司承认以'赣州创意大厦文化产业发展有限公司物业管理部'名义对外签订的所有《租赁协议》是我公司的行为，该协议对我公司具有法律约束力。3、对外签订的《租赁协议》租赁期限自2009年1月1日到2013年12月31日内。4、上述《租赁协议》应收租金由韦文生代收。然后由韦文生根据《创意大厦物业项目承包经营合同》与我公司结算”。之后，被告开始以赣州创意大厦文化产业发展有限公司物业管理部的名义对红旗大道56号（原广电大楼）进行经营管理。2011年1月27日，原告向创意大厦各承租户发出告知函，内容为：“……1、自2月1日起，请各承租户暂时停止向原物业承包人缴纳租金、签订租赁合同以及续约等行为，此后如有上述行为的本公司一律不予认可；对于已经提前签订合同以及提前交付租金的承租户，公司将另行处理。……”。2011年2月21日下午，原告召开了股东暨董事会，被告韦文生作为股东委托薛永常、田淑慧代理出席会议，会议通过了有关事项，其中对于是否与被告韦文生终止物业承包合同的事项亦进行了表决，韦文生方不同意解除合同，最终会议以表决的形式通过了解除原、被告之间签订的《物业承包合同》这一事项。同年2月23日，原告向创意大厦各承租户发出通知，内容为：“因韦文生在承包经营创意大厦期间严重违约，经公司2011年2月21日召开的股东会暨董事会作出的决议，自2011年2月21日起中止与韦文生签订的《创意大厦物业项目承包经营合同》。现将有关事项通知如下：1、自2月21日起，请各承租户停止向原物业承包人缴纳租金和水电费、签订租赁合同以及续约等行为，如有在2月21日后发生上述行为的，本公司一律不予认可并按规定予以清理；对于已经提前签订合同以及提前交付租金的承租户，公司将另行处理。2、2月21日起，由公司直接管理创意大厦一切日常事务（含物业管理）。……”。2012年1月17日，原告再次向创意大厦各承租户发出通知，内容为：“我公司已将坐落在红旗大道58号（原广电大楼）的创意大厦各股东的股权全部处置完毕。从2012年1月1日起，创意大厦公司的各经营场所全部交由赣州市米兰文化发展有限公司承包经营管理，即2012年1月1日起米兰公司正式接管创意大厦公司（包含现有各承租户的管理以及租金和水电费等各项费用的收缴工作均接管），届时请各承租户予以支持与配合。”2011年12月27日，原告创意公司诉至本院，要求判令解除与被告签订的承包经营合同，并由被告退还相关款项，承担违约责任。
另查明，一、被告韦文生在经营管理创意大厦期间，对外签订租赁合同的租金收益如下：1、一楼店面每月租金收益19100元，至原告终止合同时，被告韦文生累计收取租金308100元，保证金27200元，代原告向赣州市广播电视局支付租金189369元。2、主楼租金年收益279328.9元，至原告终止合同时，被告韦文生累计收取租金人民币477250元，保证金30435元，其中预收2011年3月1日以后的租金收益为258001.56元。3、附属楼及户外广告位年租金收益110933.3元，被告累计收取租金303200元，保证金6900元，其中预收2011年3月1日以后的租金收益为237311.1元。二、被告经营管理期间，承包金的支付方式未严格按照合同执行，有的租户会将店面租金直接交至原告账户，原告亦会代垫一些应由被告支出的费用，被告应上交的承包金会从原告收取的租金中抵扣。根据原告提供的票据显示，原告收取被告应得租金及承包金共计人民币411086.88元，原告代被告垫付税款2569.34元，代被告支付部分开支134404.5元，三项抵扣后，原告共收取被告款项（含承包金）274113.04元。三、被告经营管理期间，各租户产生的水电费尚欠62757.22元未交纳，该笔款项由原告代为交纳。
原审法院认为：原、被告之间签订的《物业项目承包经营合同》系双方真实意思表示，形式合法有效，双方均应按合同约定履行义务。本案的争议焦点在于，被告履行合同的过程中有无违约行为，原告解除合同的行为是否合法。从庭审查明的事实来看，原告主张解除合同的理由是：1、被告未按时交纳承包金；2、未按产业规划发展文化产业。但从本案实际来看，原、被告对于交纳承包金的方式从一开始便未严格执行，而是一直采用租金抵扣后被告再补缺的方式，从现有的证据亦无法认定被告明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务。原告认为被告未按产业规划发展文化产业，从原、被告的合同中无法确定文化产业的具体范围，从原、被告的证据亦无法确定被告对外出租的哪一项目违反了产业规划。综上所述，原告主张解除合同的理由不充分，原告要求确认与被告解除合同行为有效的主张于法无据，本院不予支持。因原告在被告有异议的情况下单方面终止了合同，造成被告可得利益的损失，应承担相应的违约责任，鉴于被告已另行起诉，对原告应承担的违约责任，本案中不予处理。根据庭审查明的事实，原告共收取被告款项274113.04元，而被告应交纳的承包金为346666.6元，两项相抵后，被告仍应向原告支付承包金72553.56元，因原告仅主张72329元，本院对原告这一诉讼请求予以支持。但因双方在履行合同时对于承包金的交纳时间不确定，无法认定被告存在违约行为，故原告要求被告根据合同约定承担逾期交纳承包金的违约金21699元的诉讼请求，本院不予支持。根据合同约定，水电费应由被告先行交纳，至于被告是否向承租户实际收取与原告无关，故原告代被告垫付了被告经营管理期间产生的水电费62757元，被告应予返还，对原告的这一诉讼请求，本院予以支持。关于一楼店面租金收益是否属于被告经营管理期间的收益组成，双方当事人有不同的理解，根据合同内容来看，关于一楼店面被告仅享有水、电、电话、宽带及卫生物业经营收益，出租收益应由被告享有。故被告收取的一楼店面租金收益308100元及保证金27200元，应返还原告，但应扣除被告代原告向赣州市广播电视局支付的租金189369元。另外，原、被告终止合同后，承租户交纳的2011年3月1日以后的所有租金收益495312.66元，被告亦应返还给原告。除一楼店面外，其他楼层及广告位出租由被告收取的保证金退还事宜，应由被告与承租人结算，原告主张被告将这一部分保证金退还给原告，因原告未提供充分的证据证实其已代被告向承租户退还保证金，本院对原告这一诉讼请求不予支持。综上所述，被告应返还原告租金收益及保证金共计人民币641243.66元，对原告要求被告返还有关收益的诉讼请求，本院予以部分支持，原告主张被告应退回的其他收益，因未提供充分证据证实，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十五条、第一百三十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告韦文生于判决生效之日起一个月内向原告赣州创意大厦创意大厦文化产业发展有限公司支付承包金72329元；二、被告韦文生于判决生效之日起一个月内向原告赣州创意大厦创意大厦文化产业发展有限公司支付代垫的水电费62757元；三、被告韦文生于判决生效之日起一个月内向原告赣州创意大厦创意大厦文化产业发展有限公司返还租金收益及保证金计人民币641243.66元；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费14614元，由原告赣州创意大厦创意大厦文化产业发展有限公司承担4092元，被告韦文生承担10522元。
上诉人韦文生上诉称，一、一审法院认定双方承包经营合同终止的事实错误。上诉人与被上诉人之间因承包经营合同纠纷导致合同“中止”，而非“终止”。因被上诉人擅自否定合同效力、违法解除合同，强行要求上诉人停止经营，强行将承包经营权交给赣州市米兰文化发展有限公司，并强行要求各承租户与该公司建立关系等一系列违法、霸道行径，导致承包经营合同“中止”履行。上诉人随即行使“不安抗辩权”、诉权等权利“中止”向被上诉人支付承包费等费用。一审法院已经认定被上诉人解除合同属于违法行为不予支持，上诉人对此无异议。既然合同有效，被上诉人解除合同无效，而且又判定上诉人支付承包金，那合同是应当继续履行的。另外上诉人在承包经营期间对外签订的租赁合同也仍然在实际履行中。只不过让被上诉人违法、强行要求各承租户与赣州市米兰文化发展有限公司办理各项不正当、不合法手续。双方签订合同合法有效，应当继续履行，而且存在继续履行条件，现实中仍在继续履行。一审法院认定合同已经终止，与事实严重不符。二、一审法院认定一楼店面租金属于被上诉人错误。对于一楼店面租金，双方已经在承包经营合同中写明。一审法院认定与合同约定不符。三、一审法院适用法律错误。因被上诉人解除合同违法，故此解除行为无效，但被上诉人的解除行为已经构成违约，应当承担违约责任。依据《合同法》第107条规定，合同应当继续履行。也就是双方按照承包经营合同约定结算租金。一审法院在认定合同有效，解除无效的情况下，又要求上诉人返还租金，属于适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人创意公司辩称：一、《创意大厦物业项目承包经营合同》合法有效，上诉人应按照约向答辩人支付承包金。上诉人在其承包期间具有恶意拖欠、不支付承包金的行为，构成根本违约，答辩人有权解除合同，上诉人应当向答辩人支付拖欠的承包金并承担违约责任。《创意大厦物业项目承包经营合同》第十一条约定：“……3、上诉人应严格按照本合同的规定交纳承包金，否则答辩人有权按日1‰的比例向被告收取滞纳金；上诉人拖欠承包金满60日的答辩人有权解除合同”。在整个承包经营期间，上诉人自2009年起至一审起诉之日止，上诉人直接收取了部分承租户的租金收益归为己有，未能及时足额按照合同约定向答辩人缴纳承包金。同时，上诉人也不履行自己退还到期承租户押金的义务，以自己的行为表明不履行合同主要义务。鉴于此，答辩人于2011年2月21日召开股东会，决定依约解除与上诉人的承包经营合同。因此，答辩人行使合同解除权的行为，既符合《创意大厦物业项目承包经营合同》约定，也符合《合同法》相关法律规定，能够产生合同解除的法律效力。二、关于上诉人承包经营期间，答辩人委托上诉人代为收取一楼店面房租的问题。答辩人于2009年1月1日起委托上诉人代为收取创意大厦一楼店面房租以及向广电局代交创意大厦一楼店面的租金。自2009年1月以来，上诉人未按照委托约定将一楼店面超出应向市广电局交纳部分的租金还给答辩人，且自2010年7月以来，上诉人也未向市文广电局交纳创意大厦一楼店面的租金。2011年2月，答辩人解除该委托，委托期间共计26个月。一审判决查明认定上诉人应交还给答辩人的一楼店面租金收益为308100元及收取的店面押金为27200元。三、关于上诉人已经预收的2011年3月1日以后的租金收益返还的问题。一审法院查明认定：承租户交纳的2011年3月1日以后的所有租金收益495312.66元，上诉人应返还给答辩人。在答辩人依约定解除合同后，上诉人拒不交还其占为己有的预收2011年3月1日以后的房租495312.66元，从而导致答辩人与相关利益承租户之间的租赁合同未能正常的履行，侵害了答辩人的经济利益。
二审查明，2012年1月5日，韦文生将创意公司诉至赣州市章贡区人民法院，要求判决创意公司解除《创意大厦物业项目承包经营合同》的行为无效，赔偿损失376712元。赣州市章贡区人民法院审理了该案，并于2013年3月25日作出了（2012）章民一初字第130号民事判决。该判决认定：创意公司主张解除合同的理由不充分，为维护市场交易秩序的稳定，韦文生要求确认创意公司解除合同的行为无效；因创意公司在韦文生有异议的情况下单方面终止了合同，造成韦文生可得利益的损失，对于韦文生要求创意公司赔偿损失的请求予以支持，故判决：一、创意公司单方解除《创意大厦物业项目承包经营合同》行为无效；二、创意公司赔偿韦文生可得利益损失计人民币230262.20元。一审宣判后，创意公司和韦文生均未提起上诉，该判决已发生法律效力。
二审认定的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，企业承包经营是一种企业经营模式。所谓企业承包经营合同是企业根据所有权与经营权分离的原则，确定企业所有权人与企业经营者之间的权利义务关系的合同。从内容和形式上分析，《创意大厦物业项目承包经营合同》符合企业承包经营合同性质。一是双方当事人签订的合同注明为“承包经营”，合同约定了承包经营期限、承包条件、承包金标准、承包金支付方式、承包经营项目等；二是2008年12月31日和2009年1月1日创意公司先后向韦文生出具了《授权书》、《证明》，授权韦文生与租赁案涉店面、写字楼的案外人签订合同（一至七层、附楼二层及三个户外广告牌），委托韦文生代为刻制了“赣州创意大厦文化产业发展有限公司物业管理部”印章；韦文生如果是租赁创意大厦，则无需以创意公司物业管理部的名义实施管理；三是韦文生在2009年至2011年2月间对外出租店面、写字楼和收取租金等物业管理费时，是以创意公司物业管理部的名义办理的，许多租赁协议和收款收据上加盖了创意公司物业管理部的印章，即韦文生以创意公司物业管理部的名义对红旗大道56号（原广电大楼）进行了经营管理。韦文生通过签订《创意大厦物业项目承包经营合同》已获得创意大厦物业的经营权。因此，本案案由应当调整为企业承包经营合同纠纷。一审判决确定本案案由为房屋租赁合同纠纷错误，应当予以纠正。
《创意大厦物业项目承包经营合同》是当事人在平等协商基础上签订的，是当事人真实意思表示，未违反法律效力性强制性规定，合法有效。创意公司的诉求之一是要求解除其与韦文生签订的《创意大厦物业项目承包经营合同》。本案的主要争议焦点是《创意大厦物业项目承包经营合同》的解除条件是否成就。对该争议焦点，赣州市章贡区人民法院（2012）章民一初字第130号民事判决已经作出处理，该判决第一项确认创意公司单方解除《创意大厦物业项目承包经营合同》行为无效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”。根据上述司法解释的规定，本院对赣州市章贡区人民法院（2012）章民一初字第130号民事判决所认定的“创意公司单方解除《创意大厦物业项目承包经营合同》行为无效”的事实予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务互相抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”。该条是合同权利义务终止情形的规定。本案中韦文生的承包经营期限为5年，自2009年1月1日起至2013年12月31日止，现查明当事人至今并未解除合同，创意公司2012年2月21日解除合同的行为无效，因此，本案不存在当事人合同权利义务终止的情形。一审判决在“本院认为”中认定双方当事人已终止《创意大厦物业项目承包经营合同》错误，应予纠正。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案承包经营合同的权利义务尚未终止，韦文生仍然享有创意大厦物业的经营管理权，所以，创意公司要求韦文生退还店面、写字楼等租金收益和保证金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。韦文生上诉要求撤销一审判决第三项，同时，创意公司对一审判决并未提起上诉，根据民事行为原则，本院维持一审判决第一项、第二项和第四项。综上，上诉人韦文生的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，应部分改判。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持赣州市章贡区人民法院（2012）章民一初字第65号民事判决第一项、第二项和第四项；
二、撤销赣州市章贡区人民法院（2012）章民一初字第65号民事判决第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14614元，二审案件受理费10212元，合计24826元，由上诉人韦文生负担4000元，被上诉人赣州创意大厦文化产业发展有限公司负担20826元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐军
审 判 员 傅忠
代理审判员 彭莉
二〇一三年九月三十日
书 记 员 王佳