江西省抚州市东乡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣1029刑初126号
公诉机关江西省抚州市东乡区人民检察院。
被告人于和茂，男，1968年3月8日出生于抚州市，汉族，小学文化，务农，住抚州市。2016年12月12日被上海市公安局临时羁押于上海市青浦区看守所，同月15日因涉嫌非法转让土地使用权罪被抚州市公安局刑事拘留，同月28日经抚州市人民检察院批准逮捕，同月29日由抚州市公安局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人李荣华，江西汝河律师事务所律师。
抚州市东乡区人民检察院以东检公诉刑诉［2017］96号起诉书指控被告人于和茂犯非法转让土地使用权罪，于2017年6月26日向本院提起公诉，次日本院予以立案，并依法组成合议庭，分别于2017年8月8日、9月8日公开开庭进行了审理。抚州市东乡区人民检察院指派检察员危定安出庭支持公诉，被告人于和茂及其辩护人李荣华到庭参加诉讼。现已审理终结。
抚州市东乡区人民检察院指控：被告人于和茂系抚州市东乡区邓家乡上杨村西源二组村民，由于东乡区邓家乡上杨村西源小组搞新农村统一规划建设，该西源村小组便按照村民男丁人数，分配了新建房土地。被告人于和茂分得一块160平方米（8米×20米）的新建房土地，再加上被告人于和茂原有的土地，共有4栋新建房的土地。2016年3月21日，被告人于和茂将分配到的一栋新建房土地160平方米卖给了杨某1，并签订了买卖合同，交易金额人民币16.6万元。2016年4月，被告人于和茂又将剩下的三栋房子的土地480平方米（24米×24米）卖给了李某1，并签订了买卖合同，交易金额人民币48万元。扣除被告人于和茂打井及倒地梁合理成本5.708万元人民币，被告人于和茂从中非法获利人民币58.892万元。
就上述指控，公诉机关在开庭审理过程中宣读、出示了相关证据，认为被告人于和茂以牟利为目的，违反土地管理法规，私自将农村集体土地卖给本村以外人员，从中获利人民币58.892万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任，建议对被告人于和茂以非法转让土地使用权罪判处有期徒刑六个月至一年六个月。
被告人于和茂辩解称：他卖的是房不是地，不构成非法转让土地使用权罪；他在四套房子上投入成本16万元，包括36口井、地梁和平整地基铺路。
辩护人提出如下辩护意见：1、对打井及倒地梁合理成本的评估价格过低，公诉机关指控的获利金额证据不充分；2、被告人认罪态度好，有坦白情节，社会危害程度低。综上，建议对被告人于和茂从轻处罚。
经审理查明：被告人于和茂系抚州市东乡区邓家乡上杨村西源二组村民。2011年，抚州市东乡区邓家乡上杨村西源小组开展新农村统一规划建设，由抚州市东乡区政府出资对面积35万亩左右的一般耕地统一修建了巷涵、水泥路、推平填土等土地平整工程。之后，邓家乡上杨村西源村小组便按照村民男丁人数，分配了新建房土地。被告人于和茂分得一块160平方米（8米×20米）的新建房土地，再加上被告人于和茂原有的土地，共有4栋新建房的土地。
2016年3月21日，被告人于和茂将分配到的一栋位于抚州市东乡区邓家乡上杨村西源村的新建房土地160平方米（8米×20米）卖给杨某1，并签订了《房屋买卖协议》，约定：于和茂及其妻子、儿女等家属自愿将房屋使用权和所有权卖给杨某1，房屋总价66.6万元，其中建房资金50万元由杨某1负责承担。合同签订后，杨某1于当天将购买地基款16.6万元付给被告人于和茂，被告人于和茂于当天出具了“收到杨某1购房款壹拾陆万陆仟元整”的收条。之后杨某1出资将房屋建好。
2016年4月，李某1找到被告人于和茂提出购买其位于抚州市东乡区邓家乡上杨村西源村的地基。经协商约定，被告人于和茂将三栋房子的土地480平方米（24米×24米）卖给李某1。之后，李某1开始出资建房。房屋建好后，被告人于和茂与李某1于2016年8月17日签订了两份《房屋转让合同书》，一份内容为：于和茂及其妻、儿子、女儿自愿将三幢房子卖给李某1，转让总价30万元。另一份内容与第一份基本相同，但转让总价为150万元。同年8月23日，李某1付清购买地基款48万元，被告人于和茂出具了“收到房屋转让款肆拾捌万元整”的收条。
上述被告人于和茂转让土地所得款共计64.6万元。
另查明，被告人于和茂转让土地前打井及倒地梁合理成本为5.708万元。
认定上述事实的证据有：
1、证人李某1证言证实，2016年四、五月份的一天，他听说去高速公路那边有地基卖，之后他就去了解，听一个姓陈的人说后面没有建房子的地方全部会卖。他走到圆盘附近看中了一块没有建房子的地基，然后打听到这块地基是一个叫于和茂的人的，于是就在地基上给于和茂打电话，然后于和茂带了两个人来和他谈，他问于和茂这块地基怎么卖，于和茂说1000元一个平方，这边的地基都是这样卖的，还说要做好三层房子后再签购房合同。后来他喊他两个姐夫一起去工地上看地基，还打电话给他侄女告诉她有地基卖，他侄女就说要买并且委托他帮忙购买。然后他和于和茂简单的签了一个合同，合同的大致内容是地基1000元钱一个平方，他在地基上建房子，在建好三层房子后再签房屋转让合同，到时候一次性付清购买地基的钱。当时他购买的是24米某、20米长的，但是于和茂说可以做26米某。签好合同后他就开始在购买的地基上建房子，这段时间他还把购房的钱给于和茂，但是于和茂不同意收，说要等房子建好后才签。2016年7月他将房子建好，2016年8月他找于和茂签合同。当时按1000元钱一平米计算，东西按26米长、南北按20米长，总共520平米占地面积，购买价格为52万元人民币。这52万元他是分两次付的，第一次是2016年8月17日签购房合同的时候，他在农村信用社取了30万元左右的现金，第二次是签了合同后的几天他老婆到农村信用社取了22万元钱。他购买的地基上的房子是他建起来的。他购买的地基没有土地使用权证等相关手续。他和于和茂签了两份购房合同，一份合同是购买毛坯房，这合同上写的价格是30万元人民币，另外一份合同是装修了的房子，这合同上写的价格是150万元人民币。他当时怕于和茂到时只承认收取了30万元钱，所以就要求他签一份装修好的房屋转让合同。于和茂对他说政府现在在查买卖土地的事情，签买卖房子的合同是为了防止政府来查这件事情。他购买地基的钱支付给于和茂时写了收条，写的是48万元左右，他以前说52万元是记错了，在建好房子后他和于和茂谈的时候少了4万元左右的现金。他购买地基上的房子是他自己请人建的。电话记录随卷佐证。
2、证人周某1的证言证实，2016年上半年，她老公说要到邓家乡西源小组购买地基做房子。2016年8月份的时候，她和她老公李某1一起到国际酒店旁边的一个小饭店签订购买地基的合同，不记得合同怎么写的，她两个姐夫和于和茂也在。签好合同之后付了一笔钱给于和茂（具体数额不记得了），签好合同之后的几天她又付了一笔钱给于和茂，然后于和茂给她打了一张总共48万元钱的收条。她们在于和茂的手上购买的是地基，然后自己建房子。
3、证人黄某的证言证实，他做房子的地基在东乡县邓家乡西源小组马路西侧。他和李某1是亲威。从打梁到房子做完三层都是李某1全权帮他负责的，建房的费用大家平摊。他不记得是在谁手上购买的地基。他和李某1购买的是地基，房子是自己做的。他们花了48万元钱。
4、证人李某2的证言证实，2016年上半年的时候（具体时间不记得了），他听说他小舅子李某1在东乡县邓家乡上杨村西源村买房子，去看了一下，看到一栋三排三套房子的地基。后来的事情都是他小舅子李某1自己去谈的，他不清楚。不知道他们在哪里购买的，也不知道他们花了多少钱。
5、证人杨某1的证言证实，他在邓家乡上杨村西源小组买了一栋地基做房子。现在该房子做了三层楼的框架。他是从西源小组村民于和茂手上购买的。是通过他姨夫王某3买的。2016年初他听王某3说有个亲戚邓某2源人叫于和茂分到了地基，问他要不要地基做房子。他们约好了在国际酒店旁边的小杨饭店吃饭，吃饭的时候谈地基的事，当时在的人有他、王某3、于和茂、“有里”、于星（音），当时谈好以16.6万元的价格购买，于和茂要保证他们的房子做起来，做不起来就退还16.6万元，还签了协议。签好协议之后的下午，他和他老婆王某1就到东乡县飞马邮政银行打款给于和茂，当时李国平也在。买好地基后他就请人把房子的框架做起来了，做了三层，每层80平方米，下半年他听说县里卡的紧就没有封砖。他买的地基是一块160平方米，方方正正的地基。他购买的是地基，地基上没有做房屋，只是打好了井，井里面灌注了水泥。他和于和茂谈买地基的时候于和茂说不能签买卖地基的合同，这样公安局会来查，于和茂说可以签购房合同，但是房子还是由他自己出资建造（其实就是以于和茂的名义做这样才建的起来），他和于和茂签了一个购房合同，没有同于和茂签订购买地基的合同。16.6万元钱是购买于和茂的地基钱。他购买于和茂的地基是已经平整好的、方方正正的地基，地基上已经打好了井并灌注了混泥土，他购买土地面积有160个平方，地梁是他购买地基后自家建的。购买于和茂地基的时候已打好九个井，其中有六个井是与其他人共用的。地基我听说是政府规划建设新农村用地的时候政府出资平整的地。
6、证人王某1的证言证实，她姨夫王某3在西源村有个亲戚，她就王某3帮她去打听谁会卖地基。后来王某3说有个亲戚于和茂有块地基要卖，17万元左右。然后她就叫王某3帮忙约于和茂出来谈地基的事。他们约好是16.6万元人民币，当场就预付了2000元钱定金。谈好合同后她就和老公一起到东乡县交警大队旁边的邮政银行将16.4万元购买房子的签转给了于和茂。她购买的是160平米（20米长、8米某，160平米包括院子和房前道路）。卖地基的是于和茂，这地基没有土地使用权等相关法律手续。
7、证人乐某1的证言证实，2016年11月份有一个占圩的人在店里购买过三千元钱左右的水泥，个子很高、偏瘦。说是买水泥自己家建房子。账本上记的是送到西源村小组。
8、证人赵某的证言证实，2016年11月份左右的一天上午（具体时间不记得了），乐某1叫他送一车水泥到西源村小组去，于是他就叫“书文”一起拉了5吨左右的水泥到西源村小组，他负责开车拉水泥，“书文”负责搬运水泥，到了那边他就打电话给房东老板，然后房东告诉他在圆盘回来第二、三排的地方，他在那里等，然后由房东带进去。下完之后他叫对方结账，对方说没带钱，后来就说记账，然后他们就走了。买水泥的房屋是三层楼，没有院子。
9、证人饶某的证言证实，他在2016年四、五月份开始帮李某1的房子做木工，他建了三层房子。
10、证人徐某的证言证实，2016年11月份的一天，李某1找他帮忙在西源村的新建房子砌砖。李某1对他说过在西源购买了地基准备做房子。
11、证人乐某2的证言证实，2016年七、八月份的时候，他到杨某1的药店买药，杨某1问他现在水泥多少钱一吨，他说是400多，然后杨某1就说在邓家乡西源村做房子，要用万年青水泥做框架，叫他帮忙买一车水泥，他说好。然后他就联系万年青店的老板说要一车水泥，就把杨某1的电话给了司机，让司机自己联系，当时一车是16吨，送好水泥之后杨某1就叫他到店里去拿钱。过了半个月，杨某1又叫他帮买了一车水泥，也是16吨，送完后到店里拿钱。一共给了他14000元钱左右。
12、证人王某2的证言证实，她不知道在西源村分到了多少地基建房子，只知道分到了一块三角形的地基，分到的地基与她老公的叔叔于某1挨在一起，于某1也是分到一块三角形的地基，他们的地基刚好互补。她家分到的地基是在新农村建设工地的圆盘后面第二排。她老公于和茂分到的地基没有建房子。她不知道什么时候卖掉的房子。她听说我老公于和茂给了20万元钱卖地基的钱给了于某1。
13、证人邓某1的证言证实，2016年5月份左右的时候他和李某1在阳光华城做事，当时做了10天左右李某1就对他说没有空来做了，要在西源村上购买地基，要自己做房子。
14、证人周某2的证言证实，邓家乡西源组建设新农村的地基由每个小组开会统一分配的，西源村小组分配建设新农村的农田是由政府统一填土平地的。于和茂是西源村小组的村民，按照分配方案他能分到块土地，听人说他在建设新农村规划地上还有自己的自留地。新农村建设规划用地全部是政府出资填土平整土地的，在平整好土地后在由村小组自行分配到每家每户的。西源组分配土地的时候有会议记录。
15、受案登记表、立案决定书证实，抚州市东乡区公安局于2016年12月5日接群众匿名举报称邓家乡上杨村西源组有人非法买卖土地，并于同年12月10日立案侦查。
16、到案情况说明、抓获经过证实，被告人于和茂于2016年12月12日在上海被抓获归案。
17、常住人口信息表、抚州市东乡区公安局出具的证明证实，于和茂出生于1968年3月8日，犯罪时已满刑事责任年龄，在辖区内未发现违法犯罪行为。
18、朱某提供的记帐单证实了销售水泥的情况。（证据卷，2P88）
19、邮政储蓄银行交易明细、收条、汇款收据、存折明细照片、汇款收据、存折明细照片等证据证实，被告人于和茂收到杨某1购房款16.6万元，收到李某1房屋转让款48万元。
20、房屋买卖协议房屋转让合同书证实，被告人于和茂与杨某1、李某1签订了房屋买卖合同。
21、价格认定结论书证实，建房深井和地梁价值合计57080元。
22、抚州市东乡区邓家乡上杨村民委会员出具的情况说明证实，杨某1、李某1、黄某均不是邓家乡上杨村西源组村民。
23、抚州市东乡区公安局刑侦大队出具的情况说明证实，未找到证人于某1。
24、抚州市东乡区邓家乡人民政府出具的情况说明证实，上杨村西源组的新农村建设，系由县政府出资统一修建了巷涵、水泥路、推平填土等土地平整工程。
25、分地记录及地形图、新农村规划地形图证实邓家乡上杨村委会分地情况。
26、辨认笔录证实，证人李某1、周某1、杨某1、王某1辨认出被告人于和茂，证人朱某、饶某、徐某辨认出证人李某1，乐某2辨认出证人杨某1，被告人于和茂辨认出证人李某1、杨某1。
27、被告人于和茂的供述证实，2016年6、7月份的时候，他将西源村分给他建设新农村的地基上的房子建好后，有一个叫杨某1的小璜人问他房子是否会卖，当时因手上没钱他就说会卖。后来杨某1喊了他一个亲戚王某3来和他谈买卖房子的事情，当时他们谈好房子以16.6万元的价格卖给杨某1，杨某1当场支付了两千元的定金给他。在2016年8、9月份的时候，他们将房屋买卖合同签了，当时杨某1将剩余的16.4万元支付给他（具体是通过转账还是支付不记得了）。在杨某1支付完购买房屋的款项后他们就签了购房合同，他还写了一张16.6万元的收条给杨某1。签合同时，村里于某2、于某3等人在场，在合同的证明人上签了字（购房合同）。2016年8、9月份的一天，有一个姓李的人到他“自留地”上问他是否会把“自留地”上的三栋房子卖了，他当时说不卖，但还是留了电话。后来因为手上没钱，他就打电话给那个姓李的，约好地方谈价格，当时谈合同的时候他一直说要50多万，但是最后对方只给了他48万元左右的现金（具体多少不记得了）。这48万元左右的现金是分两次给他的，第一次是在签合同的时候当场支付了28万元左右的现金，第二次是姓李的两夫妻一起支付了20万元左右的现金。姓李的人将购房的钱全部付清后，他给对方写了一张48万元左右的收条。他卖的是建好的房子，一共四栋房子，分两次卖，卖给杨某1的房子总占地面积是160平方米左右，卖给姓李的人的三栋房子的总占地面积是520平方米左右。他最开始卖的房子是新农村建设的第二排第四栋，这栋卖给了杨某1，第二次卖的是新农村建设工地中圆盘后面的第二排，是2016年8月份建好的，这栋是卖给了姓李的男子，是2016年10月份建好的。一共卖了64.6万元左右的现金。他没有花费任何费用购买土地，卖给杨某1的房子的地基是新农村建设时分的，卖给姓李的男子的地基是自己的“自留地”。他建房子的地基没有土地使用证等相关法律手续。“自留地”是通过村小组组长于某1补的土地。他卖的房子是自己建的，他还请了抚州那边的民工（没有联系方式），建房的材料是建材市场购买的。2016年3月份他没有拿杨某1的购房的钱，是2016年8月份左右的时候收的钱。他地基上的土是政府帮他掩埋的。他卖的房子的井是他自己请人打的，井是直径0.7到1米不等，深度是5米到6米不等，约2000元一口井，卖的房子地梁是他自己倒的，倒地梁的钢筋是18MM螺纹钢。
上述证据，经庭审举证、质证，内容客观，来源合法，予以确认。
本院认为，被告人于和茂以牟利为目的，违反土地管理法规，将其用于宅基的集体土地使用权非法转让给本集体以外的人，非法获利588920元，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。抚州市东乡区人民检察院指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。被告人于和茂辩解称其卖的是房不是土地，经查，虽然被告人于和茂与杨某1、李某1签订的均为房屋买卖合同，但本案所涉土地上的房屋系由购买人杨某1、李某1出资所建，被告人于和茂签订房屋买卖合同的目的是为了规避法律规定，以签订房屋买卖合同的方式来实现其非法转让土地的目的，故对被告人该辩解不予采纳。被告人于和茂提出价格评估意见书中只评估了井和地梁的成本，未计算平整地基的费用，因平整土地系由政府统一出资实施，被告人的辩解与事实不符，不予采纳。辩护人提出被告人认罪态度好、有坦白情节、可从轻处罚的辩护意见，因被告人于和茂归案后并未如实供述本案全部事实，且拒不认罪，故对该辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人于和茂犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金30000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月12日起至2017年10月11日止。罚金限判决生效之日后三个月内付清。)
二、对被告人于和茂非法转让土地使用权的非法所得人民币588920元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应份当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊 歆
人民陪审员 汤满堂
人民陪审员 周辉仁
二〇一七年九月十日
书 记 员 乐思维