广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民四终字第523号
上诉人（一审原告）雷齐荣。
上诉人（一审被告）南宁腾达融联速递服务有限公司。
上诉人雷齐荣、南宁腾达融联速递服务有限公司（以下简称腾达公司）因劳动争议纠纷一案，均不服南宁市江南区人民法院（2014）江民一初字第188号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月1日受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月13日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人雷齐荣的委托代理人李辉民、胡礼艳，上诉人腾达公司的委托代理人肖敏、李芳芳到庭参加诉讼。本案经批准延长审限，现已审理终结。
一审法院经审理查明：雷齐荣于2012年1月7日入职腾达公司处从事配送员工作，双方未签订书面劳动合同。2012年1月7日腾达公司收取雷齐荣工作保证金3000元，未退还给雷齐荣。雷齐荣在腾达公司处工作期间，腾达公司支付雷齐荣工资情况为：2012年10月工资2204元，11月工资3263元，12月工资3023元；2013年1月工资3551元，2月工资2688元，3月工资2470元，4月工资2375元，5月工资2295元，6月工资2337元，7月工资2301元，8月工资2473元，9月2502元。雷齐荣工资领取至2013年9月25日，双方劳动关系解除前雷齐荣的12个月平均工资为2623元。雷齐荣工作期间腾达公司未安排其休年休假，没有为雷齐荣缴纳在职期间的社会保险费。雷齐荣与腾达公司的劳动关系于2013年9月25日解除。雷齐荣提交的社会养老保险手册记载，雷齐荣至少在1989年4月参加工作。雷齐荣在腾达公司工作期间，法定休假日被安排加班10日，休息日被安排加班154日。雷齐荣于2013年10月21日申请劳动争议仲裁，请求裁决腾达公司：一、返还工作保证金3000元；二、额外支付一个月工资的代通知金2600元；三、支付2012年度15天、2013年度10天未休年休假工资5977元；四、支付2012年1月7日至2013年9月25日期间休息日加班工资41600元；五、支付2012年1月7日至2013年9月25日期间法定节假日加班工资3945元；六、支付2012年2月8日至2013年1月6日未订立书面劳动合同双倍工资差额28600元；七、支付非法解除劳动合同赔偿金10400元；八、支付失业赔偿金10080元；九、补缴2012年1月7日至2013年9月25日的养老、医疗、工伤、生育社会保险费。南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字（2013）第1397号仲裁裁决，裁决腾达公司：一、返还工作保证金3000元；二、支付未休年休假工资723.58元；三、支付2012年10月21日至2013年9月25日未订立书面劳动合同二倍工资差额6572.57元；四、支付违法解除劳动关系赔偿金10400元；五、支付失业保险损失5040元；六、为雷齐荣补缴2012年1月至2013年9月的养老、医疗、工伤、生育保险费；七、对雷齐荣其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决送达后，雷齐荣不服，诉至一审法院，引发本案纠纷；腾达公司未向人民法院起诉。
一审法院认为：雷齐荣于2012年1月7日到腾达公司公司工作，虽然腾达公司未与雷齐荣签订书面劳动合同，但雷齐荣与腾达公司自2012年1月7日起已在事实上成立劳动关系。雷齐荣关于腾达公司为雷齐荣补缴养老、医疗社会保险费的诉讼请求暂不属于民事诉讼的受理范围，不予处理。仲裁裁决返还工作保证金3000元、违法解除劳动合同的赔偿金10400元、失业保险金的损失5040元。双方均无异议，应当予以确认。雷齐荣在职期间的平均工资为2623元／月，雷齐荣以2600元／月的数额主张权利的，系其行使处分权，予以准许。腾达公司在与雷齐荣建立劳动关系时，应建立职工名册；在招聘雷齐荣时，应考察雷齐荣之前的工作经历。现腾达公司没有提交反驳证据证明雷齐荣不属于累计工作的情形的，雷齐荣提交的社会养老保险手册记载的参加工作时间为1989年4月、至今工龄超过20年的事实，予以采信。腾达公司应向雷齐荣支付未休年休假的工资报酬5977元（2600元／月÷21.75日／月×25日×200%）。雷齐荣在职期间，休息日被腾达公司安排加班154日，腾达公司没有举证证明已经安排雷齐荣补休的，应向雷齐荣支付休息日加班工资36818.39元（2600÷21.75日×154日×200%）；雷齐荣在法定休假日期间被腾达公司安排加班10日，腾达公司应向雷齐荣支付法定休假日加班工资3586.21元（2600÷21.75日×10日×300%）。腾达公司至迟应于2012年2月6日之前，与雷齐荣签订书面劳动合同。现腾达公司公司违反上述规定，未与雷齐荣签订书面劳动合同的，应在2012年2月7日至2013年1月6日期间，每月雷齐荣支付二倍工资。但雷齐荣于2013年10月21日才向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁的，其主张在2012年2月6日至2012年10月20日期间的二倍工资差额的诉讼请求，已经超过仲裁时效，丧失胜诉权，不予支持。腾达公司应向雷齐荣支付2012年10月21日至2013年1月6日未签订劳动合同的二倍工资差额6572.57元。雷齐荣提出由用人单位支付未提前30日书面通知解除劳动合同的额外一个月工资2600元，因法院已判决支持腾达公司向雷齐荣支付违反解除劳动关系的赔偿金的，腾达公司无须再向雷齐荣支付相当于一个月工资的代通知金。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十七条第一款，第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，参照《广西壮族自治区失业保险条例》第十八条第一款第（一）项、第三十六条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、腾达公司向雷齐荣返还工作保证金人民币3000元；二、腾达公司向雷齐荣赔偿失业保险金的损失人民币5040元；三、腾达公司向雷齐荣支付休息日的加班工资人民币36818.39元；四、腾达公司向雷齐荣支付法定休假日的加班工资人民币3586.21元；五、腾达公司向雷齐荣支付未休带薪年休假的工资人民币5977元；六、腾达公司向雷齐荣支付2012年10月21日至2013年1月6日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币6572.57元；七、腾达公司向雷齐荣赔偿违法解除劳动关系的赔偿金人民币10400元；八、雷齐荣所提出的由腾达公司支付未提前30日书面通知解除劳动关系而生之相当于一个月工资的代通知金、由腾达公司支付2012年2月7日至2012年10月20日因未签订书面劳动合同所产生之二倍工资差额、由腾达公司支付法定休假日加班工资超过本院判决的支持部分的诉讼请求，予以驳回。案件受理费10元，由腾达公司负担8元，由雷齐负担2元。
上诉人雷齐荣上诉称：一、雷齐荣工作期间，只有在2012年、2013年春节被合计安排休假10天，2012年5月1日休假1天，因此雷齐荣休息日加班天数为174天，法定节假日加班天数11天，而非一审认定的154天、10天；二、雷齐荣被解聘之日起才知道自己的权益受到侵害，二倍工资差额应当自此计算仲裁时效，一审认为部分请求已过仲裁时效与法律不符。请求二审法院撤销一审判决第三、四、六、八项，支持雷齐荣一审相应的诉讼请求。
上诉人腾达公司上诉称：一、对于加班事实应当由劳动者举证，雷齐荣一审所举《工作领货单》不是腾达公司制作，没有腾达公司的盖章，而且即便《工作领货单》收货人真实，也不能证明被雷齐荣加班的事实，一审证人陆某由于2014年4月也向仲裁委提出了加班费等仲裁请求，其是为了自身利益作证的，其不具备证人资格；二、劳动者累计工龄超过20年举证责任在劳动者，而非用人单位，雷齐荣提供的《社会养老保险手册》不足以证明其已经累计工龄超过20年，雷齐荣的年休假天数应当按照其入职腾达公司的长度来计算。请求二审法院撤销一审判决第三、四、五项，改判腾达公司无需向雷齐荣支付上述费用。
腾达公司针对雷齐荣的上诉理由及雷齐荣针对腾达公司的上诉理由之辩称均与其各自上诉理由一致。
上诉人腾达公司于二审过程中向本院提交了一审证人陆某向仲裁机构申请仲裁的相关材料，为证明陆某一审替雷齐荣作证实则为谋取个人利益，其证言没有证明力，而且陆某提交的仲裁证据《领货单》与雷齐荣提供的《领货单》形式上不同，足以证明《领货单》不真实。经庭审质证，雷齐荣对上诉证据的真实性没有异议，但认为陆某一审作证时仍是腾达公司员工，其证言有证明力，《领货单》是腾达公司提供的，格式不一致不意味着内容不真实。腾达公司二审提供的证据除《领货单》外，其余均为仲裁程序性材料，本院对上述证据的真实性予以采信，对于陆某在本案中证言的证明力问题将在下文中予以论述。对于《领货单》，虽然陆某与雷齐荣提供的版本形式上存在差异，但仅凭此点不足以证明雷齐荣提供的《领货单》内容是不真实的，即腾达公司提供的陆某申请仲裁时提交的《领货单》不能证明本案事实，与本案没有关联性，对于雷齐荣提供的《领货单》的真实性及证明力亦将在下文中予以论述。
一审法院查明的本院查明的事实除“雷齐荣在腾达公司工作期间……休息日被安排加班154日”有误外，其他事实符合法律真实，本院二审予以确认。对于雷齐荣休息日加班的事实将在下文中详细论述。本院二审另查明，雷齐荣主张其休息日共加班178天，其中周六89天，周日89天。
本案的争议焦点为：一、雷齐荣是否存在休息日加班及法定节假日加班的事实；二、雷齐荣部分二倍工资差额的仲裁申请是否已过仲裁时效；三、雷齐荣应当休年休假的天数是多少。
本院认为：一、关于对于雷齐荣加班事实的认定问题。
1、快递员行业工作性质较为特殊，依照社会经验，用人单位确实难以对快递员进行日常考勤与常规管理，而一般都是由快递员每天领取货物后自行安排工作时间，劳动报酬与快递员送货量挂钩。对于该工作岗位，用人单位应当申请不定时工时制或综合工时制，否则即便该行业工作性质确实特殊，也应当按照《中华人民共和国劳动法》第三十六条至三十八条的规定执行标准工时制。对于超出上述法律规定的工作时间的，应当为计为加班时间。相应的参照《国务院关于职工工作时间的规定》第七条的规定，周六或周日为一般意义上的法定休息日。
2、本案中雷齐荣一审时提交了一百余份《领货单》，该证据形式无瑕疵，虽然没有腾达公司的盖章确认，但内容完整、清晰的记录了领货时间、订单号、收货人地址、姓名、电话，当事人为了诉讼而人为造假的可能性很低，而且一审法院当庭拨打电话核对了部分收货人的身份也获得证实，故应当对上述《领货单》的真实性予以确认。对于陆某一审的证言，虽然陆某在本案雷齐荣起诉后向劳动争议仲裁委员会提起与雷齐荣相同的关于加班报酬的申请，其证言证明力确实较低，但其证言与已被本院确定真实的雷齐荣提供的《领货单》之客观证据相互印证，故对陆某证言的证明力应当予以确认。雷齐荣一审过程中提交的以上证据一方面可以直接证明其在部分休息日、法定节假日存在加班情况，一方面足够证明腾达公司掌握了其加班事实存在的证据，在该种情况下，腾达公司有义务向法院提交雷齐荣完整的《领货单》或腾达公司的派送单等相应的可以证明雷齐荣休息日、法定节假日具体加班情况的证据。腾达公司以快递员流动量大、考勤难为由拒不提供上述证据，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，应当承担不利后果。关于该不利后果的承担形式，应当根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定雷齐荣主张的以下事实成立：雷齐荣在腾达公司工作期间周六工作89天，周日工作89天，其在2012年、2013年春节期间休假10天、2013年5月1日休假1天。
3、根据上述推定事实，腾达公司没有依法安排雷齐荣每周至少休息1日，没有安排雷齐荣在法定节假日休息，应当依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项的规定向雷齐荣发放上述加班工资。但由于雷齐荣领取的是计件工资，休息日、法定节假日工作期间亦是如此，故应当认定腾达公司已经向雷齐荣发放了上述期间的工资，其仍需向雷齐荣发放法定的超出单倍工资标准外的加班工资。（1）休息日加班工资。雷齐荣在腾达公司工作期间超过89周，雷齐荣主张其周六工作89天、周日工作89天，但用人单位只有保证劳动者每周至少休息1天的法定义务，故腾达公司应当支付给雷齐荣89个法定休息日的加班工资，即10639.08元（2600÷21.75日×89日×100%）；（2）法定节假日工资。雷齐荣自认在2012年5月1日劳动节休假1天，按照雷齐荣诉请的11天法定节假日扣除1天，腾达公司应当向雷齐荣支付的法定节假日加班工资为2390.80元（2600÷21.75日×10日×200%）。一审法院对上述加班工资数额认定有误，本院二审予以纠正。
二、关于腾达公司应当向雷齐荣支付的未签订劳动合同二倍工资差额的问题。腾达公司未与雷齐荣签订劳动合同，应当自2012年2月6日至2013年1月6向雷齐荣逐月支付未签订劳动合同二倍工资差额，但雷齐荣于2013年10月21日申请仲裁，其2012年10月20日之前的该仲裁请求已过一年仲裁时效，雷齐荣关于应当从其被解聘之日起算仲裁时效的理由无法律依据，一审判决对此认定正确，本院二审予以确认。
三、关于腾达公司是否应当向雷齐荣未休年休假工资的问题。雷齐荣2012年入职腾达公司时已年满44岁，在入职之前有已经有长时间的累计工龄属于社会常识，且雷齐荣提供的《社会养老保险手册》已经可以证明其1989年即参加工作，一审法院认定雷齐荣在入职腾达公司时累计工作超过20年正确，本院二审予以确认。腾达公司辩称其招录雷齐荣入职时未对累计工作时间向其告知、用人单位没有调查每个劳动者累计工作时间的义务，但带薪年休假是每个劳动者的法定权利，而累计工作时间是确定劳动者带薪年休假的天数的基础，用人单位在招录劳动者时没有考察劳动者之前的工作经历并不能成为其不依法安排劳动者年休假的理由，本院对其抗辩理由不予支持。一审法院腾达公司应当向雷齐荣支付的带薪年休假工资计算方式正确，本院二审予以确认。
四、一审判决第一、二、七项认定正确且双方当事人均未提起上诉，本院二审予以确认。
综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于腾达公司应当向雷齐荣支付的休息日、法定节假日加班工资金额认定有误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南宁市江南区人民法院（2014）江民一初字第188号民事判决一、二、五、六、七、八项；
二、变更南宁市江南区人民法院（2014）江民一初字第188号民事判决第三项为“南宁腾达融联速递服务有限公司向雷齐荣支付休息日加班工资10639.08元”；
三、变更南宁市江南区人民法院（2014）江民一初字第188号民事判决第四项为“南宁腾达融联速递服务有限公司向雷齐荣支付法定节假日加班工资2390.80元”。
二审受理费10元（由南宁腾达融联速递服务有限公司、雷齐荣各预交10元），由南宁腾达融联速递服务有限公司负担，本院退还雷齐荣10元；一审受理费10元，由南宁腾达融联速递服务有限公司负担。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 魏 超
审判员 李 帮
审判员 王文强
二〇一五年二月四日
书记员 梁旖璇
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。