福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽03民终10号
上诉人（原审被告）：福建省荔隆建设工程有限公司，住所地莆田市涵江区下洋小区58号，统一社会信用代码91350300671935165J。
法定代表人：欧国发。
委托诉讼代理人：姚春兰、陈少东，福建凌龙律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审原告）：福州创达兴建材有限公司，住所地福州市仓山区连江南路124号富华家园1号楼511复式单元，统一社会信用代码91350104798379397X。
法定代表人：龚益强，总经理。
委托诉讼代理人：王兴、刘新星，福建合立律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审被告）：陈宝贵，男，1969年7月2日出生，汉族，住福建省福清市。
上诉人福建省荔隆建设工程有限公司（以下简称荔隆公司）因与被上诉人福州创达兴建材有限公司（以下简称创达兴公司）、陈宝贵买卖合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2017）闽0303民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭进行了审理。上诉人荔隆公司的委托诉讼代理人陈少东，被上诉人创达兴公司的委托诉讼代理人王兴，被上诉人陈宝贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荔隆公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人创达兴公司对荔隆公司的诉讼请求或发回重审；二、判令由创达兴公司、陈宝贵承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案买卖合同关系的主体是陈宝贵与创达兴公司，荔隆公司并未与创达兴公司产生买卖合同关系。陈宝贵并不是荔隆公司的员工，陈宝贵主张其代表荔隆公司与创达兴公司签订合同、结算的理由不能成立。陈宝贵提供的《内部合作协议书》完全可以证实荔隆公司将工程以包工包料的承包方式承包给陈琼芳、陈宝贵，一审法院已追加了陈宝贵为被告，但未追加陈琼芳为被告，程序违法，应发回重审。二、陈宝贵在本案中不构成表见代理。荔隆公司从未委托或授权陈宝贵进行民事活动，也不认可陈宝贵的行为，也没收到陈宝贵购买的混凝土，创达兴公司也未能举证证实合同订立时陈宝贵持有荔隆公司的介绍信、合同书或收到荔隆公司的通知等，能够使创达兴公司在客观上相信陈宝贵有代理权。陈敬秋提供的施工合同封面、会议纪要这些证据系复印件，真实性无法确认。即使是真实的，也无法证实陈宝贵就是代表荔隆公司对涉案工程的执行者。会议纪要最多仅能证实陈宝贵代表荔隆公司参加会议，并不能证明参加会议的人员就是荔隆公司的员工或者已取得荔隆公司的授权或委托对外签订合同书、进行结算。三、因为涉案工程众所周知的原因，有农民工和材料商上访，在涵江区有关部门的主持下，陈宝贵确认“尚欠龚美韩水泥供应商434023元”，龚美韩也出具承诺书确认结算余款434023元，现创达兴公司起诉欠款本金634023元，涉嫌虚假诉讼，应承担刑事责任。
创达兴公司辩称：一、荔隆公司对外签订合同也是全部由陈宝贵签订的，作为水泥供应商，完全相信水泥是荔隆公司购买的，水泥也是提供到荔隆公司中标的案涉工程，至于陈宝贵与荔隆公司是什么关系与创达兴公司无关。二、荔隆公司上诉状的陈述与其在一审的陈述自相矛盾，在一审时荔隆公司主张其不认识陈宝贵，现二审又称其与陈宝贵是挂靠关系，故荔隆公司陈述不真实。三、关于上访的问题，在荔隆公司的上诉状第五页也提到了，整个工程都是陈宝贵代表荔隆公司签订的。荔隆公司出借资质的行为，应该得到处罚。综上，一审认定的事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
陈宝贵辩称：一、荔隆公司一直主张不认识我，二审又说我们是挂靠关系，前后说法相互矛盾。如果按荔隆公司的主张，则整个工程的工程款是5000多万元，荔隆公司才支付3000多万元，还有2000多万元未支付，荔隆公司应将该2000多万元的工程款支付给我。二、2015年2月15日荔隆公司用假公章向涵江区交投公司领取了808万元的工程赔偿款，至今未归还给我。
创达兴公司一审起诉请求：1、依法判令荔隆公司、陈宝贵支付创达兴公司水泥款634023元，并支付该款自2012年10月2日起至还清水泥款之日止的资金占有使用费（暂计至2016年12月26日止为644167.37元）；2、本案诉讼费用由荔隆公司、陈宝贵承担。
一审法院认定事实：2010年11月13日，荔隆公司为省道202线永泰界至梧塘公路工程白沙至的中标人。2011年11月16日，荔隆公司因建设该工程向创达兴公司购买水泥，双方签订《水泥供应合同》，双方对买卖价格、货款支付、违约责任等达成书面约定，时由陈宝贵以荔隆公司的名义在《水泥供应合同》上签名。至2012年9月8日止，荔隆公司尚欠创达兴公司水泥款634023元，双方书面约定2012年10月1日前还清，若如逾期未支付则荔隆公司自愿支付创达兴公司按月利率3%计算的资金占有使用费，为此陈宝贵以荔隆公司的名义出具一份《结算单》给创达兴公司收执。后创达兴公司多次催讨，荔隆公司分文未付，现尚欠创达兴公司水泥款634023元及占有使用费未偿还。2017年1月3日，创达兴公司向法院提起民事诉讼，诉讼期间荔隆公司于2017年3月17日申请追加陈宝贵以被告的身份参加诉讼，一审法院于2017年4月1日通知陈宝贵以被告的身份参加诉讼。
一审法院认为：本案系买卖合同纠纷。荔隆公司与创达兴公司的买卖合同关系有创达兴公司提供、陈宝贵出具的《水泥供应合同》、《结算单》及《委托书》、《会议纪要》、《备忘录》等证据为凭，事实清楚，证据充分，予以认定。创达兴公司诉请荔隆公司支付货款634023元，于法有据，予以支持。双方书面约定资金占有使用费按月利率3%计算，超出法律允许的范围，故创达兴公司诉请资金占有使用费按月利率2%计算，于法有据，予以支持。双方书面约定付款期限，故资金占有使用费应自逾期之日起开始计算。荔隆公司辩解荔隆公司与创达兴公司之间没有买卖合同关系，不应承担还款责任，因与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十一条、第一百三十条、第一百六十一条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定，判决：一、福建省荔隆建设工程有限公司应在本判决生效之日起五日内支付福州创达兴建材有限公司634023元，并支付该款自2012年10月2日起至还清欠款之日止按月利率2%计算的资金占有使用费；二、驳回福州创达兴建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16304元，由荔隆公司负担。
对于一审判决查明的事实，荔隆公司对以下事实有异议：1、对“2011年11月16日，荔隆公司因建设该工程向创达兴公司购买水泥，双方签订《水泥供应合同》，双方对买卖价格、货款支付、违约责任等达成书面约定，时由陈宝贵以荔隆公司的名义在《水泥供应合同》上签名。至2012年9月8日止，荔隆公司尚欠创达兴公司水泥款634023元，双方书面约定2012年10月1日前还清，若如逾期未支付则荔隆公司自愿支付创达兴公司按月利率3%计算的资金占有使用费，为此陈宝贵以荔隆公司的名义出具一份《结算单》给创达兴公司收执。后创达兴公司多次催讨，荔隆公司分文未付，现尚欠创达兴公司水泥款634023元及占有使用费未偿还。”有异议，认为与创达兴公司结算的是陈宝贵，是陈宝贵自己个人的结算行为，创达兴公司从没有向荔隆公司催讨，其是向陈宝贵催讨的；2、对“诉讼期间荔隆公司于2017年3月17日申请追加陈宝贵以被告的身份参加诉讼”有异议，认为是创达兴公司申请追加陈宝贵为被告，并不是荔隆公司申请的。对于原审法院查明的其它事实没有异议。创达兴公司、陈宝贵对原审查明的事实无异议。对各方均无异议的部分，本院予以确认。对荔隆公司有异议的部分，本院将在下文一并分析。
二审中，荔隆公司围绕其上诉请求，向本院提交如下证据：
证据一：省道202线永泰界至梧塘公路工程白沙至农民工付款汇总表、承诺书、身份证复印件共计5页（其中省道202线永泰界至梧塘公路工程白沙至农民工付款汇总表、承诺书有原件予以核对），欲证明：2015年2月16日，农民工及材料商闹访时，陈宝贵对尚欠的款项进行确认，其中确认“尚欠陈敬秋水泥供应商1502259元”，陈敬秋也出具承诺书确认余款1502259元；确认“尚欠龚美韩水泥供应商434023元”，龚美韩也出具承诺书确认结算余款434023元，龚美韩即代表创达兴公司。
证据二：原始凭证粘贴单、水泥款结算单、水泥出货明细表共计4页（均为复印件）。欲证明：陈宝贵承建涉案工程时，其中向：1、黄跃进水泥供应商的总金额为4526551元，扣除已付款后，尚欠1165391元；2、龚美韩（即被上诉人）水泥供应商的总金额为734023元，扣除已付款后，尚欠434023元；该金额与陈宝贵确认的尚欠金额以及黄跃进、龚美韩出具承诺书认可的金额一致。印证创达兴公司起诉634023元涉嫌虚假诉讼，应承担刑事责任。
对荔隆公司提供的上述证据。创达兴公司质证认为：以上证据超过诉讼时效，不应予以采纳。附条件质证：证据一的农民工工资付款汇总表的真实性无法确认，但汇总表背面有备注：已付4544014元，未付4805299元，可以证实假设汇总表是真实的，那荔隆公司至少还有480多万元的款项未向外支付。对于承诺书的签字真实性没有异议，但承诺书的内容是不真实的，当时是为了应付农民工闹访而出具的，这些款项最后一分钱都没有支付。证据二因为没有原件，真实性不予确认，原始凭证粘贴单也是记载是63多万元，可以与创达兴公司的诉讼请求相互印证。
陈宝贵质证认为：证据一的两份承诺书是为了应付农民工闹访而出具的，承诺书形式上是真实的，但内容不是真实的。汇总表中所有人的钱都已支付，但陈敬秋和龚美韩的钱没有支付，因为其中数额不对。证据二的粘贴单上并没有陈宝贵本人的签字，不予认可。
本院经审查认为：荔隆公司提供的证据一中汇总表的真实性，陈宝贵无异议，本院予以确认。证据一中承诺书均有原件予以核对，对于承诺书形式的真实性，创达兴公司、陈宝贵均无异议，故本院予以确认。证据二无原件，创达兴公司、陈宝贵对其真实性均有异议，本院不予确认。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。
一、关于本案买卖合同的主体问题。对于买卖合同主体的审查，即需判断出卖人主观上认为并与其实际发生买卖合同的买受人主体。本案中，作为出卖人创达兴公司主张荔隆公司是买受人。经本院审查：虽然《水泥供应合同》、结算单上只有陈宝贵的签名，而均无荔隆公司的公司印章，但结合省道202线永泰界至梧塘公路工程白沙至农民工付款汇总表明确载明龚美韩为水泥供应商内容，在荔隆公司未能提供相反证据予以推翻的情况下，可认定本案讼争水泥均运至讼争工地的施工现场，且陈宝贵多次以讼争工程标段项目负责人的身份参加政府协调会及其他工程事宜，创达兴公司有理由相信陈宝贵系代表荔隆公司向其购买水泥，一审法院认定陈宝贵构成表见代理，并无不当，应予以维持。
二、关于荔隆公司主张存在虚假诉讼问题。双方已进行对账结算，荔隆公司作为付款义务方，应按约履行自己支付货款的合同义务。荔隆公司二审期间提交的《省道202线永泰界至梧塘公路工程白沙至农民工付款汇总表》、《承诺书》、身份证复印件欲证明2015年2月16日，农民工及材料商闹访时，龚美韩代表创达兴公司出具承诺书确认结算余款434023元。但结合汇款表的名称“农民工付款汇总表”、《承诺书》第3条“本人保证在收到上述代垫工程款项之日起，本人与福建省荔隆建设公司没有任何关系，本人保证今后不再发生讨薪上访现象，不再向贵公司及任何单位主张任何权利”等内容，创达兴公司与陈宝贵主张《承诺书》系因应付农民工闹访而出具的，该解释合理。荔隆公司主张创达兴公司与陈宝贵之间存在虚假诉讼，因上诉人荔隆公司提供的原始凭证粘贴单、水泥款结算单、水泥出货明细表真实性无法确认，且无其他证据予以证实，故上诉人荔隆公司应承担举证不能的法律后果。
三、关于本案是否存在程序违法问题。如前所述，因陈宝贵在本案中构成表见代理，则相应的法律后果应由荔隆公司承担，是否追加案外人陈琼芳为本案被告，并不影响本案的审理结果，故荔隆公司主张应追加陈琼芳为本案共同被告，本院不予支持。
综上，荔隆公司的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费16304元，由上诉人福建省荔隆建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁祖青
审判员 翁国山
审判员 黄 征
二〇一八年七月九日
书记员 吴雨莲
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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