吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民四终字第240号
上诉人（原审原告）：刘喜军，男，1978年5月5日生，汉族，农民，现住和龙市福洞镇。
上诉人（原审原告）：刘喜言，男，1981年2月5日生，汉族，农民，现住和龙市福洞镇。
委托代理人：李日光，吉林海兰江律师事务所律师。
委托代理人：金今辉，吉林海兰江律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：张忠香，女，1963年6月5日生，汉族，无职业，现住和龙市福洞镇。
上诉人（原审第三人）：李养于，男，1960年12月25日生，汉族，煤矿工人，现住和龙市福洞镇。
被上诉人（原审被告）：和龙市福洞镇南阳村村民委员会，住所和龙市福洞镇。
法定代表人：冯延中，该村委会主任。
原审第三人：薛国战，男，1971年8月15日生，汉族，农民，现住和龙市福洞镇。
原审第三人：刘桂才，男，1973年8月4日生，汉族，农民，现住和龙市福洞镇。
上诉人刘喜军、刘喜言、张忠香、李养于因与被上诉人和龙市福洞镇南阳村村民委员会、原审第三人薛国战、刘桂才农村土地承包合同纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2014）和头民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘喜军、刘喜言原审诉称：1999年原告父亲刘井斌以家庭承包方式承包了4.4公顷土地，承包期至2025年12月31日。2002年8月原告父亲刘井斌下落不明，已被和龙市人民法院判决为失踪人。原告母亲李艳芬于2000年9月28日死亡。原告父母死亡后，被告和龙市福洞镇南阳村村民委员会未经原告同意擅自收回土地并流转给非农户口的张忠香，张忠香将2.8公顷开荒地转让给第三人薛国战、刘桂才。现二原告以土地流转违反法律规定为由，要求被告和龙市福洞镇南阳村村民委员会，第三人张忠香、李养于、薛国战、刘桂才返还土地。
张忠香、李养于原审述称：4.4公顷土地我承认，但2.8公顷给崔伦江以及原告父亲也签字，剩余的1.6公顷对。
第三人薛国战、刘桂才原审均述称与自己无关。
和龙市福洞镇南阳村村民委员会原审未到庭答辩。
原审法院经审理查明：1999年1月，原告父亲刘井斌以家庭承包的方式与原和龙市福洞镇南阳村村民委员会签订了农村土地承包合同，承包了4.4公顷土地（四至：八家子沟0.4公顷，东草地，南沟，西沟，北道；马家沟1.2公顷，东马龙祥地，南高世宝地，西沟，北草地；南山2.8公顷，东山，南沟，西沟，北林），承包期限为1999年1月1日至2025年12月31日止。承包地4.4公顷土地中（四至：南山2.8公顷，东山，南沟，西沟，北林）原告未举出充分证据予以证明。2000年9月28日原告母亲死亡，2002年8月，原告父亲下落不明，2010年7月15日和龙市人民法院（2010）和民特字第一号民事判决书，宣告原告父亲刘井斌失踪。因原告忙于寻找父亲，暂时无法耕种土地。2003年至2006年期间，被告和龙市福洞镇南阳村村民委员会未经原告的同意，将把原告的承包地另行发包给李养于（第三人张忠香之夫）并签订土地发包合同书，期限为2006年4月20日至2025年12月30日止。李养于与第三人张忠香均属于非农业家庭户口。
原审法院认为：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”的规定，原告家自1999年第二轮土地承包时起即耕种争议土地，取得该争议土地的承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款“承包期内，发包方不得收回承包地。”的规定，被告和龙市福洞镇南阳村村民委员会未经原告同意擅自将原告具有承包经营权的土地转让给非农业家庭户口的第三人李养于（第三人张忠香之夫），属无权处分，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”的规定，被告和龙市福洞镇南阳村村民委员会与第三人李养于达成的原告享有土地承包经营权的土地转让协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，第三人李养于应将原告具有承包经营权的土地返还给原告。
对于原告所主张的承包地4.4公顷土地当中（南山2.8公顷，东山，南沟，西沟，北林）现原告无法证明其土地准确位置及目前实际土地耕种人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者有证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对原告主张的2.8公顷土地本院不予采纳。现原告无法证明其土地准确位置及目前实际土地耕种人，因此原告对这部分土地有新证据或查清准确位置之后可另行诉讼。
因被告和龙市福洞镇南阳村村民委员会经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本院依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告和龙市福洞镇南阳村村民委员会与第三人李养于达成的土地发包协议无效；二、第三人张忠香、李养于于本判决生效之日起在本耕作期结束后返还给原告刘喜军、刘喜言具有承包经营权的1.6公顷（四至：八家子沟0.4公顷的四至为：东草地，南沟，西沟，北道；马家沟1.2公顷的四至为：东马龙祥地，南高世宝地，西沟，北草地）土地；三、驳回原告的其他诉讼请求；案件受理费100元，由被告和龙市福洞镇南阳村村民委员会负担。
宣判后，刘喜军、刘喜言不服向本院提起上诉，其主要理由为：上诉人认为原审已查明了耕种上诉人土地的人，也确认了南阳村村委会与第三人李养于签订的合同无效，那么就应将合同的全部标的4.4公顷土地全部返还，而不是只返还1.6公顷。请求法院依法撤销和龙市人民法院（2014）和头民初字第11号民事判决第三项，返还上诉人的2.8公顷，诉讼费由被上诉人承担。
李养于、张忠香亦不服该判决，向本院提起上诉，其主要理由为：1.原审认定事实不清，2003年3月上诉人刘喜军、刘喜言已经将诉争的4.4公顷土地自愿交回给村里，全体大队成员均可证明，村委会将收回土地的重新发包或出租给上诉人的行为合法。2.原审法律适用错误，根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定，连续两年弃耕抛荒的，发包方可以收回发包的耕地，所以南阳村村委会收回土地的行为是合法有效的。请求依法撤销和龙市人民法院（2014）和头民初字第11号民事判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。
第三人薛国战、刘桂才均述称：我种的地是刘井斌的开荒地，不是在册地，即不是刘井斌土地承包合同所承包的2.8公顷土地是位于南山、现由崔伦江经营管理的土地。
本院对原审认定的事实予以确认。
另查：2006年7月，南阳村土地台账对诉争土地的流转情况记载为：承包方刘井斌将4.4公顷土地以租赁的方式流转给张忠香，期限为2006年7月27日至2025年12月31日。2006年11月17日，李养于与薛国战签订转租合同，内容为：经大队同意，李养于把转租刘井斌家的南山开荒地八亩，转租给薛国战耕种，转租期限到2025年为止，转租费12000元。2007年3月10日，李养于与刘桂才签订合同，内容为：经大队同意，将其承租的位于铁道东的开荒地，一块是三亩，一块是九亩转租给刘桂才，转租到2025年为止，转租费14400元。
本院认为，刘井斌家庭依法取得农村土地承包合同内土地的承包经营权后，承包期内，非法定情形，发包方不得收回承包地，故被上诉人南阳村村民委员会与上诉人李养于签订的土地发包合同书无效，被上诉人南阳村村民委员会应将刘井斌家庭的承包的4.4公顷土地返还给上诉人刘喜军、刘喜言，李养于、张忠香、薛国战、刘桂才应协助南阳村村民委员会返还土地。
第三人薛国战、刘桂才主张其耕种的是刘井斌的开荒地，不是刘井斌承包的2.8公顷土地，本院认为，薛国战、刘桂才所耕种的土地系是从上诉人李养于处转包而来，而李养于系因村委会重新发包了刘井斌家庭的土地而取得的土地，其虽称案外人崔伦江所耕种的土地系刘井斌承包的2.8公顷土地，但并未提交证据予以证明，故其该项主张不成立。因此，原审以上诉人刘喜军、刘喜言“无法证明其土地准确位置及目前实际土地耕种人”而判决驳回其要求返还2.8公顷土地的诉讼请求，适用法律不当，应予纠正。
关于上诉人张忠香、李养于提出的上诉人刘喜军、刘喜言已经将承包土地交回被上诉人南阳村村委会的主张，本院认为，《中华人民共和国土地承包法》明确规定，承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方，本案的承包人刘喜言、刘喜军并未向被上诉人提交书面通知，故不应认定为自愿交回承包地，该上诉理由不成立。
综上，原审认定事实清楚，适用法律部分错误，应予纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持和龙市人民法院（2014）和头民初字第11号民事判决第一项；
二、撤销和龙市人民法院（2014）和头民初字第11号民事判决第二项、第三项；
三、被上诉人和龙市福洞镇南阳村村民委员会于2014年秋收后向上诉人刘喜军、刘喜言返还其土地承包合同项下的4.4公顷土地，上诉人李养于、张忠香、第三人薛国战、刘桂才协助被上诉人和龙市福洞镇南阳村村民委员会返还上述土地。
一审案件受理费100元，二审案件受理费200元，由被上诉人和龙市福洞镇南阳村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 旭
审 判 员 刘晓娟
代理审判员 卢 珊
二〇一四年七月十六日
书 记 员 杨明达