浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟民终字第5号
上诉人（原审被告）舟山市恒宇建设有限公司。
法定代表人朱文权。
委托代理人林海伟。
委托代理人徐盛军。
被上诉人（原审原告）舟山凯灵建筑工程处。
法定代表人李士涛。
委托代理人洪溪彪。
上诉人舟山市恒宇建设有限公司（以下简称恒宇公司）因与被上诉人舟山凯灵建筑工程处（以下简称凯灵工程处）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2014）舟定临商初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理，依法组成合议庭于2015年2月6日公开开庭进行了审理，上诉人恒宇公司委托代理人林海伟、徐盛军，被上诉人凯灵工程处委托代理人洪溪彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
凯灵工程处原审诉称：2012年4月6日，凯灵工程处因承建恒宇公司总包的浙江颐杨特种油脂有限公司厂区建设工程中的部分钢结构工程，双方签订《钢结构制作安装工程施工分包合同》就工程承包范围、内容、价款、付款方式、延迟付款违约责任等事项进行了约定。凯灵工程处按约对分包工程进行了施工，并于2012年11月11日竣工验收。但恒宇公司一直拖延给付剩余的工程款2976850元（已扣除质量保证金），故要求判令恒宇公司立即支付工程款2976850元，并支付逾期付款利息（计算至2014年4月9日止计485073.59元，之后按年利率24%计算至履行完毕日）。
恒宇公司原审辩称：1、根据分包合同约定，支付工程款的前提是业主单位的工程款到达恒宇公司账户后进行，现发包人至今未将相关的工程款支付给恒宇公司，因此恒宇公司的付款义务尚未产生。2、因凯灵工程处没有提供施工技术资料原件，导致工程竣工验收及结算无法办理，且防火涂料工作没有全部完成，已做部分厚度不足；所施工的局部钢结构屋面渗水现象严重未经修复。综上，凯灵工程处的诉请应予驳回。
原审查明：2011年至2012年期间，恒宇公司与浙江颐杨特种油脂有限公司（即业主单位）订立多份施工合同。其中就厂区建设工程，恒宇公司与发包人于2012年3月8日单独签订《建设工程施工合同》，合同约定：承包范围为包括饼粕库、核桃仁库、灌装车间、原料仓库、精炼车间、浸出车间、冷榨车间共计七个建筑的施工图纸内的全部建筑、水电安装内容等，合同工期为总日历天数138天即2012年3月18日起至8月2日止，合同价款为21780755元。另外，双方还就工程的竣工验收及结算程序、发包人延迟付款的违约责任等内容进行了约定，其中就延迟付款的违约责任，合同载明“发包人如不能按时支付结算款，按延迟支付日期的时间天数按应付未付额年息24%的标准支付延迟付款利息”。2014年5月7日，恒宇公司向发包人发出《关于要求组织竣工验收的函》，表示所承建的工程项目已全面完工，要求发包人在一个月内组织验收。
恒宇公司于2012年4月6日与凯灵工程处签订《钢结构制作安装工程施工分包合同》，将钢结构工程分包给凯灵工程处实施。分包工程范围为：浙江颐杨特种油脂有限公司厂区内的饼粕库、核桃仁库、浸出车间、冷榨车间、精炼车间、原料车间的钢结构制作、安装、铁件预埋安装，不包括钢柱二次灌浆。工程造价约定一次性包干共计7105000元，施工过程中遇有恒宇公司与发包人约定的增减情况，造价可作相应调整，增减部分的最终价格由咨询部门审核确定。工程款支付采取两组两节点形式支付，完成节点付款办法。每组工程完成至双方约定的工程量节点后分包人用工程量清单的形式上报已完成的工程量，总包人接到分包人报告后立即报送业主单位，业主单位在10天内审查确认完毕，在审查完毕无异议的前提下，第14天为已完节点核定工程款支付日，支付额度为已完成工程量核定额的85%，工程完工验收合格交付后支付合同价的6%，审计完成5个月后付暂扣3%保修金外的余款，另双方就一切工程款的支付约定均在业主单位的工程款到达总包人账户后进行。关于工程款的违约责任参照恒宇公司与发包人签订的承包合同执行。分包合同订立后，凯灵工程处于2012年5月进场施工，于2012年9月底完成施工。除因故未对原料车间、饼粕库、核桃仁库三个食品生产车间屋顶采光板金属面进行防火涂料的涂刷外，凯灵工程处完成了分包合同确定的施工义务。截止2013年12月9日止，恒宇公司分七次向凯灵工程处支付工程款合计3915000元，其中2012年7月18日付款300000元、2012年8月6日付款100000元、2012年8月29日付款600000元、2013年1月22日付款1200000元、2013年2月6日付款1565000元、2013年11月29日付款100000元、2013年12月9日付款50000元。就恒宇公司总包的厂区建设工程，2012年10月10日的竣工报告上载明：该工程实际开工日期为2012年3月30日，实际竣工日期为2012年9月30日，由恒宇公司、监理单位舟山市百汇工程建设监理有限公司、建设单位浙江颐杨特种油脂有限公司在该报告上盖章确认。2012年11月11日，建设单位会同监理单位和恒宇公司对工程进行了验收，并形成了竣工验收会议纪要，纪要中列明了对工程进行检查后存在的主要问题，其中就凯灵工程处分包的钢结构部分，指出局部钢结构屋面有渗水现象。其后恒宇公司对工程存在的问题会同凯灵工程处进行了整改，并出具竣工验收整改回复。就钢结构方面存在的问题，整改回复载明：对局部渗水的钢结构屋面用高分子防水卷材进行了修补，淋水试验后无渗漏。2013年9月3日，恒宇公司向发包人浙江颐杨特种油脂有限公司发出《浙江颐杨特种油脂有限公司厂区建设工程要求解决的有关问题》，督促发包人支付拖欠的工程款并同时要求发包人对已完工的所有工程尽快组织竣工验收，其中就厂区建设工程款支付情况，列明：应付18513642元（即为合同价款21780755元的85%），已付13604538元，尚欠4909104元。2013年9月26日，恒宇公司就总包工程的剩余工程进度计划、付款计划及资金安排、工程验收方案、尾款支付办法等与发包人达成一致意见，并订立一份后期施工协议，就尾款支付办法，协议载明：经协商尾款支付办法为本厂区工程全面验收合格后30个工作日内支付合同约定工程造价审核前的相关款项。
双方争议的焦点为：一、凯灵工程处是否全部完成了分包工程的施工义务，工程质量是否合格；二、恒宇公司的付款义务是否成就，具体金额和时间。
关于争议焦点一，原审法院认为，1、分包合同约定工程量可以根据实际情况发生增减可能。2、监理单位出具的情况说明，证明工程量减少经业主同意。3、根据恒宇公司2013年9月3日出具的要求解决的有关问题中关于厂区建设工程款支付情况记载，业主应付的工程款为18513642元，该金额与其和业主签订的《建设工程施工合同》中合同价款的85%一致，即业主应支付工程验收合格前合同约定的所有工程款，说明恒宇公司也认为其总包的厂区建设工程包括凯灵工程处分包的钢结构部分的施工义务已全部完成，且恒宇公司在庭审中也明确表示凯灵工程处的分包工程在2013年9月已经完工。综上，恒宇公司就该部分的抗辩意见，均与事实不符，不予采信。凯灵工程处分包的钢结构工程施工义务已全部完成，现工程虽因故未进行整体竣工验收合格，但经初验，关于钢结构方面存在的问题已经整改完毕。
关于争议焦点二，根据分包合同的约定，恒宇公司向凯灵工程处支付工程款时间节点和金额，与恒宇公司和发包人合同约定的付款方式完全一致，区别在于分包合同对付款条件特别约定即一切工程款的支付均在业主单位的工程款到达恒宇公司账户后进行。涉案工程已于2012年9月30日实际竣工，在业主单位按约定足额付款的情况下，就分包的工程部分，恒宇公司应支付的工程款金额为6039250元（7105000元×85%），但根据恒宇公司发给业主函显示，就厂区建设工程，业主截止2013年9月3日仅给付恒宇公司工程款13604538元，故依分包合同价款与总包合同价款的比例，截止2013年9月3日，恒宇公司按合同约定应支付的工程款金额为4437874元（7105000元／21780755元×13604583元），扣除实际支付的3765000元，应付未付工程款为672874元，恒宇公司应按约支付并承担相应的延迟付款利息。恒宇公司总包的工程范围，除厂区建设工程外，还包括厂区建设的其他工程。恒宇公司就厂区建设工程单独与发包人订立施工合同，就该工程的竣工验收及结算程序合同已明确予以约定，故恒宇公司应在厂区建设工程竣工后按合同约定及时提交竣工验收和结算，而恒宇公司与发包人于2013年9月26日订立的后期施工协议关于尾款支付办法的约定，将付款时间确定在厂区全部工程竣工验收后30个工作日内，事实上延迟了厂区建设工程的竣工验收与结算时间，对凯灵工程处按分包合同约定及时足额获取剩余工程款造成事实障碍，故应确定恒宇公司就扣除3%保修金后剩余工程款的给付义务自2013年9月26日成就，恒宇公司应在该日支付剩余工程款，逾期应承担相应的违约责任。至于剩余工程款的金额，凯灵工程处在实际施工中未对原料车间、饼粕库、核桃仁库三个食品生产车间屋顶采光板金属面进行防火涂料的涂刷，实际工程量存在减少情况，故工程款不能依分包合同约定的金额确定。根据分包合同约定，该减少部分的价款应由咨询部门审核后确定，因涉案工程至今未进行结算，故该减少部分的价款目前无法确定。鉴于涉案工程价款为固定总价包干且包干范围明确，根据凯灵工程处举证的监理单位出具的关于未施工部分相应价款的情况说明，结合从监理单位调取的涉案工程造价招标控制价上记载，为审理本案需要，减少部分的价款可以在本案中进行预扣，金额以招标控制价上记载为准，即原料车间部分金额为79888.26元、饼粕库部分金额为40920.78元、核桃仁库部分金额为15214.21元，合计预扣减少部分的价款为136023.25元，若本案预扣金额与最终审计金额有出入，双方可另行协商解决。故截止2013年9月27日，恒宇公司应支付的工程款为2317952.75元（7105000元×97%-4437874元-136023.25元）。之后恒宇公司于2013年11月29日付款的100000元、于2013年12月9日付款的50000元，应相应予以扣除。
综上，原审认定，恒宇公司应向凯灵工程处支付的工程款金额为2840826.75元（672874元＋2317952.75元-150000元）。
原审法院认为，双方签订的《钢结构制作安装工程施工分包合同》系真实意思的表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。凯灵工程处按约完成施工义务后，恒宇公司应及时支付相应工程款，现恒宇公司拖延不给付，应依约定承担相应款项延迟支付的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第四十五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、恒宇公司于判决生效之日起十日内支付凯灵工程处工程款2840826.75元，并按年息24%的标准支付应付未付额自应付款日起的延迟付款利息（其中672874元自2013年9月3日起算，2167952.75元自2013年9月27日起算，100000元自2013年9月27日起算至2013年11月28日止，50000元自2013年9月27日起算至2013年12月8日止）；二、驳回凯灵工程处的其他诉讼请求。案件受理费30615元，由凯灵工程处负担2615元，恒宇公司负担28000元。
上述判决宣告后，恒宇公司不服，向本院上诉称：一、原审未依法追加浙江特种油脂有限公司作为被告参加诉讼，违反法定程序；原审未对调取的涉案工程造价招标控制价书证进行质证即作为定案依据违反程序。二、涉案工程屋顶防火涂料工作未完成，凯灵工程处请求支付工程款没有依据。凯灵工程处未履行工程款申报程序，恒宇公司依据合同有权拒付工程款；涉案工程未经验收合格，凯灵工程处无权要求支付工程款。涉案工程尚未进行审计，凯灵工程处请求支付工程款条件未成就。业主单位应付工程款未到账，依据合同，凯灵工程处也无权要求支付工程款。综上，请求二审撤销原判，驳回凯灵工程处诉讼请求。
凯灵工程处庭审答辩称：一、凯灵工程处已经完成了分包工程的施工义务，对此有2012年10月10日由恒宇公司及其委托的监理公司、建设单位共同盖章的竣工报告予以证实。同时对施工部分，恒宇公司在原审中对完成的工程量也予以了认可。至于防火涂料未作这块，实际上应当将此分成二块，一块是原材料仓库的采光板防火涂料，这块是因为恒宇公司与建设单位的原因取消了该项工作的内容，不存在凯灵工程处未完成合同约定的分包工程的施工义务的事实。二、凯灵工程处完成的分包工程质量经恒宇公司验收合格。对此有2012年11月10日经恒宇公司及其监理单位包括设计单位共同验收形成的会议纪要以及2012年11月11日通过上述三家单位形成的整改回复予以证实。同时2013年9月3日，恒宇公司出具的要求解决有关问题的函件中，明确记载了该工程已经竣工。再者，恒宇公司于2014年5月7日向建设单位发出的关于要求组织进行竣工验收的函，也同样证明了该工程已经全面竣工并经验收合格，故而要求建设单位支付相应的工程进度款以及拖欠的有关款项。三、凯灵工程处主张要求付款义务条件已经成就。对此有恒宇公司于2013年9月26日与建设单位签订的补充协议、施工协议可以证实。综上，凯灵工程处认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理中，对于原审向监理调取的造价招标控制价，凯灵工程处质证认为，招标控制价属于监理公司的情况说明的附件提供的，是真实有效的，招标控制价所确定的价位即22927111元，根据双方确定的最后价位是21780755元，也就是说双方合意的价位下浮5%。对此有恒宇公司提供的9月3日提供给建设单位解决有关问题的函件中予以印证。恒宇公司认为，舟山市百汇工程造价监理有限公司系发包方委托的监理单位，其与本案有利害关系，故其作出的情况说明不具有证明力。该招标控制价并非双方分包合同的组成部分，仅仅是业主单位在确定发包价款时的参考，故该控制价对发包单位、恒宇公司以及凯灵工程处均无约束力，该控制价与本案无关联性。未施工部分的具体造价，需要通过鉴定确定。舟山市百汇工程造价监理有限公司并非专业的造价审核单位，故其对工程造价进行审核或者提出的专业性意见不具有法律效力。
凯灵工程处提供了浙ＸＸ越建筑设计有限公司的联系单，该联系单记载饼粕库、核桃仁库、原料仓库原设计彩钢板刷防火涂料取消。拟证明其未对上述工程内容施工系业主变更设计。凯灵工程处质证认为，该联系单真实性无异议，对于彩钢板取消防火涂料无异议。
恒宇公司提供浙江特种油脂有限公司反诉恒宇公司的反诉状和反诉证据一组。拟证明涉案工程包括凯灵工程处承包的钢结构分包工程部分并未完成。其中整改报告第18项明确了钢结构部分工程并未完成，冷轧车间第三项中也明确了防火涂料未完成，要待设备安装完毕后再做。凯灵工程处质证认为，钢梁部分确实没有涂刷完毕，原因是因为恒宇公司和建设单位的问题，凯灵工程处做完钢结构涂料后，他们的机器设备，包括墙面涂刷等均未完成，所以报告中出现了待恒宇公司完成其余单体设备安装完毕后再刷的意见。
二审认定的案件事实与原审相同。
本院认为，本案的争议焦点为，恒宇公司支付工程款条件是否成就即工程款时间节点和金额确定问题。根据双方合同约定，恒宇公司支付工程款的时间节点为凯灵工程处完工提交竣工验收支付合同价85%，工程完工验收合格交付后支付合同价6%，审计完成5个月后付6%。另一支付条件是业主单位资金到达恒宇公司账户。二审庭审中，恒宇公司对于凯灵工程处已经达到支付85%工程款时间节点没有异议，但认为业主单位资金未到位。对于恒宇公司上诉提出凯灵工程处未完成原材料仓库的采光板防火涂料，凯灵工程处二审提交了设计单位联系单明确该工程内容取消，恒宇公司对此也无异议，故恒宇公司据此提出凯灵工程处未完工的抗辩不能成立。关于凯灵工程处负责的工程是否竣工验收合格的争议，恒宇公司二审提供的证据《浙江颐杨特种油脂有限公司厂区建设工程（原料仓库、冷榨车间、灌装车间节点验收相关问题）11月20日园区管委会协调情况反馈》，该证据所提到的验收未整改完成的工程质量问题涉及凯灵工程处分包范围的仅“钢结构防火涂料未完成（说明：待其余单体设备安装完毕统一刷）”一项。对此，凯灵工程处解释称系因恒宇公司负责的工程未完成，所以最后一层涂料未刷。该抗辩意见与恒宇公司提供的证据记载内容相印证，本院予以采纳。因凯灵工程处分包系恒宇公司总包的部分工程，业主单位浙江颐杨特种油脂有限公司系对工程整体验收，目前恒宇公司所提供的该证据反映验收整改未通过的所涉及工程质量问题均为恒宇公司负责部分，故业主单位未通过工程竣工验收所涉原因与凯灵工程处无关，业主单位未通过竣工验收系因与恒宇公司负责的工程存在质量问题争议所致。基于合同相对性原则，凯灵工程处完成了分包的工程，且工程质量合格，因恒宇公司与业主单位的争议导致工程未能通过竣工验收，应视为凯灵工程处符合约定的工程完工验收合格交付后支付合同价6%的条件。因凯灵工程处负责的部分工程内容取消，目前业主单位与恒宇公司尚未最终结算，相关纠纷尚在诉讼中，因此，合同约定的审计完成后支付6%工程款的条件尚未成就。因双方约定的工程款支付是以合同约定的固定总价为付款依据，工程量变更部分需待最后审计才能确定，原审向有关监理部门调取的证据涉及设计变更取消的原材料仓库的采光板防火涂料价款，因此，对于该证据涉及工程价款与目前恒宇公司应支付的工程款无关，本院不作评述。综上，恒宇公司应向凯灵工程处支付的工程款已经达到合同价款的91%（85%＋6%）。至于是否符合约定的另一支付条件即业主单位资金到达恒宇公司账户，因恒宇公司与凯灵工程处签订工程分包合同约定的付款时间节点是依据恒宇公司与业主单位之间合同约定的支付工程款时间节点，现恒宇公司在2013年9月26日与业主单位订立一份后期施工协议改变了工程款的支付时间。根据该后期施工协议，业主单位向恒宇公司支付了4000000元工程款。恒宇公司庭审中承认收到了该笔4000000元工程款，但是认为该笔款项包括在2013年9月3日恒宇公司向业主单位发出的《浙江颐杨特种油脂有限公司厂区建设工程要求解决的有关问题》函中记载已经收到的13600000元工程款中，因4000000元工程款支付依据为恒宇公司在2013年9月26日与业主单位签订的后期施工协议，该抗辩显然缺乏依据。该笔资金已足以支付凯灵工程处依据合同可得的91%工程余款，因此关于恒宇公司支付工程款的另一条件也已具备。恒宇公司在先期取得的工程款中，未按照约定足额支付凯灵工程处工程进度款，应依照合同约定支付逾期付款利息。根据二审新的证据，恒宇公司应支付凯灵工程处的工程款比例本院确定为合同固定总价的91%即6465550元（7105000元×91%），扣除恒宇公司已经支付的工程款3915000元，恒宇公司尚需支付的工程款为2550550元。恒宇公司关于工程款支付比例的上诉理由合理部分本院予以采纳，恒宇公司其他上诉理由与查明的案件事实不符，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省舟山市定海区人民法院（2014）舟定临商初字第63号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更浙江省舟山市定海区人民法院（2014）舟定临商初字第63号民事判决第一项为：舟山市恒宇建设有限公司于判决送达之日起十日内支付舟山凯灵建筑工程处工程款2550550元，并按年息24%的标准支付应付未付额自应付款日起的延迟付款利息（其中672874元自2013年9月3日起算，1877676元自2013年9月27日起算，100000元自2013年9月27日起算至2013年11月28日止，50000元自2013年9月27日起算至2013年12月8日止）。
如未按指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费30615元，由舟山市恒宇建设有限公司负担20615元，由舟山凯灵建筑工程处负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛耕炜
代理审判员 方 燕
代理审判员 高嘉侃
二〇一五年三月九日
代书 记员 杨 涛