上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）奉民三（民）初字第2367号
原告周连娟。
委托代理人吴榕，上海徐卫红律师事务所律师。
被告上海凯悦钢质家具配件有限公司。
法定代表人FANGWILLIAMYIKAI，董事长。
委托代理人王斌，女，上海凯悦钢质家具配件有限公司工作。
委托代理人朱愉忠，上海卫根龙律师事务所律师。
原告周连娟诉被告上海凯悦钢质家具配件有限公司（以下简称“凯悦公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2014年8月19日受理后，依法适用简易程序，于2014年9月16日第一次公开开庭进行了审理，之后，双方合意延长适用简易程序一个月，于2014年10月23日、11月13日再次公开开庭进行了审理。原告周连娟及其委托代理人吴榕、被告凯悦公司的委托代理人王斌到庭参加了三次庭审，被告凯悦公司的委托代理人朱愉忠到庭参加了第三次庭审。周兴虽提供了被告的授权委托书，但未依法提供代理手续，故其委托代理人的身份本院不予认定。本案现已审理终结。
原告周连娟诉称，其于2002年与被告建立劳动关系，担任仓库管理工作，月工资人民币2，100元（以下币种同）。2014年2月11日，被告在未调查清楚的情况下，就认定原告不能胜任工作，扣除原告2013年度年终奖金3，000元并从仓库管理岗位调动至车间工作。后原告向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“区仲裁委”）申请仲裁，在该裁决于2014年4月30日作出之前，被告于2014年4月9日就作出了开除原告的决定。根据双方《劳动合同》约定，被告如认为原告不能胜任工作而调动岗位，在原告不同意的情况下，被告需提前30天通知并支付原告解除劳动合同经济补偿金。被告的做法既不符合合同约定，又违反法律规定。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金56，700元（2，100元／月×13.5个月×2倍）。第二次庭审中，原告变更赔偿金为81，371.16元（3，129.66元／月×13个月×2倍）。
原告周连娟对其诉称的事实向本院提供了如下证据：
1、奉劳人仲（2014）办字第1415号裁决书1份，证明双方的争议已经过仲裁程序处理，但原告不服裁决；
2、2014年4月9日的通知1份，证明被告解除劳动合同的理由不成立；
3、期限自2014年1月1日至2014年12月31日的《劳动合同》1份，证明被告未按《劳动合同》第三条第2款约定履行提前30日通知解除劳动合同并支付经济补偿金的义务；
4、奉劳人仲（2014）办字第671号裁决书、2014年2月11日的通知、2014年2月21日的通知各1份，证明因被告调动原告岗位、扣除年终奖，故原告申请仲裁，原告对裁决结果不服；
5、2006年1月10日至2014年3月30日原告名下中国农业银行金穗借记卡明细对帐单1份，证明原告工资；
6、录音光盘（附书面摘录）1份，证明原告并无不胜任工作事实；
7、俞秀华、张春华、张某某、褚玉芳出具的书面证明各1份，证明原告于2002年底至被告处担任仓库保管员的事实；
8、2013年1月1日至2014年10月8日个人住房公积金查询单、2013年度上海市养老保险个人权益记录单（城镇职工）、2012年10月至2014年9月参保个人城镇基本养老保险缴费情况、城保个人缴费清单各1份，证明原告2013年4月至2014年3月的应发工资为3，129.66元；
9、上海雷宏结构件有限公司（以下简称“雷宏公司”）、凯悦公司的档案机读材料各1份、雷宏公司的名称预先核准申请书、股权转让协议各1份、雷宏公司的董事会决议、委派书各2份，证明原告自2001年10月起至雷宏公司工作，后非因原告原因，被安排至被告处工作；
根据原告的申请，本院传唤证人张某某到庭作证。
证人张某某陈述，其原系雷宏公司的总经理，原告于2001年10月至雷宏公司工作，2002年底至凯悦公司工作。2002年底，雷宏公司搬到凯悦公司现经营地址即奉贤区新四平公路XXX号，后来，凯悦公司也搬至该地址，雷宏公司的仓库由凯悦公司统管。
被告凯悦公司辩称，原告于2006年至被告处工作，工资为本市最低工资，由于原告失职，无法胜任工作，被告于2014年2月11日书面通知其调动工作岗位至包装车间，但原告不服从安排，从2014年2月21日以后每天到公司，天天坐在仓库消极怠工，被告于2014年4月3日至4月8日发出三份书面通知。2014年4月8日，原告未经允许翻动仓库的账本，影响仓库的正常工作。原告的上述行为违反了规定制度第二条第1款和第三条第1款，故被告于2014年4月9日作出开除处理，并书面通知原告。综上，被告解除劳动合同合法，故不同意原告的诉讼请求。
被告凯悦公司对其辩称的事实向本院提供了如下证据：
1、2014年2月24日原告写给被告老板的信1封，证明被告于2013年要求原告盘点仓库，但原告直至2014年才报告材料缺失，属于工作失职；
2、原告发给被告老板的短信1封，证明原告承认工作失职；
3、通知及国内挂号信函收据3份，证明因原告消极怠工，被告三次向其发出书面通知，但因原告拒收而退回；
4、向工会反映的书面情况及工会意见各1份，证明工会同意被告解除劳动合同；
5、凯悦公司规章制度1份，证明因原告违反规章制度第二条第1款及第三条第1款，故被告解除劳动合同合法；
6、上海市公安局案（事）件接报回执单、验伤通知书、出院小结和司法鉴定所鉴定意见书各1份，证明原告于2014年4月11日至被告处拿退工单时，因对工作期间有异议，故对被告的委托代理人王斌进行殴打，致王斌构成轻微伤，后王斌拨打了110；
7、车间主任蒲某某出具的原告出勤情况1份，证明调岗后，原告一个月未到岗工作；
8、原、被告于2006年至2014年所签的劳动合同9份，证明原告于2006年至被告处工作；
9、调查情况1份，证明原告于2014年1月向王斌反映2013年的材料缺失；
10、雷宏公司清算审计报告1份，证明雷宏公司被上海雷王结构件有限公司（以下简称“雷王公司”）吸收合并；
11、2011年至2013年年终奖发放清单3份，证明员工年终奖年年有变动，有的员工被扣款，有的员工没有年终奖。
根据被告的申请，本院传唤证人郭某某、刘某某、蒲某某到庭。
证人郭某某陈述，其系仓库主管，于2004年至被告处工作，当时原告已在被告处工作。原告、刘某某系其下属，原告基本上负责塑料粒子、半成品，平时每月月底前清点。2013年2月，因外协单位要承租车间，王斌通知其去盘料，其不清楚王斌是否通知原告。2014年，王斌打电话给其，告知其原告说料少了，但其不知道。之后，老板一个个问，当时有其、原告、蒲某某、刘某某、王斌，原告回复少了53包料，按照惯例，原告所说的料是车间的，不需要清点。
证人刘某某陈述，其系仓管员，于2003年至被告处工作，原告先至雷宏公司工作，后与其差不多时间到被告处工作。原告负责毛胚、五金、半成品、原材料，其负责成品、半成品，平时每月月底前清点。2013年2月，因外协单位要承租车间，王斌通知其盘点成品，其不清楚王斌是否通知原告。2014年1月，老板找了其、原告、郭某某、蒲某某，原告说只盘了正品，次品没有盘，说了53包，不清楚53包是否需要清点。
证人蒲某某陈述，其系9号车间的车间主任，于2004年1月至被告处工作，当时原告已在被告处工作。2013年2月外协单位进公司，车间剩下的次品料，应是车间管理，王斌未明确要求其去盘点，也未接到通知，故不清楚。2014年，老板找了其、原告、郭某某、刘某某、王斌，原告是向老板反映了料的事情。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、3、4、5、8、9的真实性认可，但对证据2的证明内容有异议，并认为口头警告远远超过6次，三份书面通知就是记过，对证据3的证明内容有异议，并认为原告并无专职的岗位，工作内容应按照原告的安排履行，证据5中包含加班工资、津贴，证据8、9与本案无关，对证据6的真实性有异议，对证据7认为原告2002年是在张某某处工作，对证人证言不认可，并认为雷宏公司由雷王公司吸收合并，与被告无关。原告对被告提供的证据1的真实性不认可，对证据2表示需提供手机核实，对证据3表示未收到，真实性不认可，对证据4的真实性无异议，但对证明内容有异议，对证据5的真实性认可，但认为原告未达到解除的条件，对证据6的真实性认可，但认为与本案无关，对证据7的真实性认可，但认为原告在此期间指导他人做账，对证据8的真实性无异议，但认为原告于2002年至被告处工作，对证据9的真实性不认可，对证据10的真实性认可，但认为雷宏公司与被告有关联，对证据11中原告的奖金数额认可，其他员工的奖金并不清楚，对证人郭某某、刘某某和蒲某某的证言，原告认为恰恰能证明其入职时间，且证人均表示未见到材料，就算有，证人蒲某某表示系车间的材料。
结合双方的质证意见，本院对上述证据认证如下：鉴于被告对原告提供的证据1、2、3、4、5、8、9的真实性认可，故本院对上述证据的真实性予以确认；对于原告提供的证据6，被告虽不认可其真实性，但表示不申请鉴定，应承担不利的后果，故本院对其真实性予以确认；对原告提供的证据7、9和证人张某某的证言，结合被告证人郭某某、刘某某和蒲某某的证言，能够证明原告于2004年前入职被告处。鉴于原告对被告提供的证据4、5、7、8、10的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认；对证据1，因原告不认可，故本院对其真实性不予确认；对证据2，根据原告提供的证据1，原告在仲裁庭审中对真实性予以认可，故该证据的真实性，本院予以确认；对证据3，因原告未能提供反证，故本院对其真实性予以确认；对证据6、11，因与本案无关，故本院不作认证；对证据9和证人郭某某、刘某某和蒲某某的证言，能够证明公司就材料缺失一事进行调查，原告反映材料缺失的事实。
根据上述认定的证据和双方的陈述，本院确认如下事实：
被告于2000年8月2日成立。2001年10月29日，上海仁宏五金配件有限公司（以下简称“仁宏公司”）与美国LLEOWAIMPORT&EXPORTCORP;合资设立雷宏公司，法定代表人为ＸＸ恺。2004年4月28日，双方签订了一份《股权转让协议》，约定仁宏公司将持有的雷宏公司30%股份转让给LLEOWAIMPORT&EXPORTCORP;。2004年9月8日，经雷宏公司董事会决议，雷王公司吸收合并雷宏公司。原告原在雷宏公司工作，2004年前至被告处从事仓库管理工作。原、被告自2006年起，每年1月签订为期一年的劳动合同。2013年2月，外协单位承租被告的塑料车间。2014年1月17日，原、被告签订了最后一份《劳动合同》，合同第一条约定合同期限自2014年1月1日至2014年12月31日止。合同第三条第1款约定，周连娟在凯悦公司指定的车间内工作，具体工作内容按照凯悦公司的岗位职责要求执行，第2款约定若周连娟不胜任该工作，凯悦公司可以调动周连娟的工作岗位，并按调整的岗位确定周连娟的薪资待遇，如周连娟不同意调整，凯悦公司可以提前30日通知周连娟解除劳动合同，经济补偿金按国家规定发放。第五条第1款约定月工资标准为最低工资2，100元，计件工工资按计件计算，第六条第2款约定依法由周连娟个人负担的社会保险费，凯悦公司从周连娟应得工资中扣除，周连娟不得有异议。2014年1月，被告向原告、王斌等员工就材料缺失一事进行调查，原告反映材料缺失，但调查未果。2014年2月11日，被告向原告发出通知，内容为：“公司员工周连娟现反映塑料材料缺失的情况由于在事发时没有第一时间向主管领导反映情况，现在事隔好几个月，因事情无法查实而且她本人也说不清具体情况，工作失职，这种工作态度无法胜任仓库工作。公司对她做扣除年终奖的处理，同时调动工作岗位。原工作岗位做到2月20日截止。”2014年2月21日，被告向原告发出通知，内容为：“周连娟由于工作岗位调动，于2月21日起调入九号车间，希望你能在2月21日至2月28日这段时间配合好移交工作，3月份的工资按仓库工资实发，如在移交中有刁难行为，公司将停发2月份工资。”原告实际未至包装车间工作。2014年3月12日，周连娟向区仲裁委申请仲裁［案号为：奉劳人仲（2014）办字第671号］，要求凯悦公司：一、撤销调动周连娟工作岗位的决定，恢复周连娟的原岗位，按原工作岗位发放工资；二、支付2013年度年终奖。2014年3月30日，原告发给被告的法定代表人短信，内容为：老板，我唯一的错就是当时没跟你反映，那我的奖金还给我吗？王斌通知我2月20日到车间去干活，不让我做仓库了，你的意见呢？到车间干活我辞职！2014年4月3日，被告向原告发出通知，内容为：“周连娟自公司正常调动工作岗位（从2014年3月1日由原来的仓库岗位调入包装九号车间）以来，一直不服从安排处于消极怠工，没有到新的岗位报到上班。2014年4月3日周连娟也继续不服从安排消极怠工不到安排的包装九号车间上班。”2014年4月4日，被告向原告发出通知，内容为：“2014年4月4日周连娟还是不服从公司正常安排消极怠工，不到安排的包装九号车间上班。”2014年4月8日，被告向原告发出通知，内容为：“2014年4月8日周连娟还是不服从公司正常安排消极怠工，不到安排的包装九号车间上班。”但上述三份通知，原告均未签收。2014年4月9日，被告在得到工会同意后，发出解除通知，内容为：由于周连娟自调动工作岗位以来一直不服从安排消极怠工（从2014年3月1日起至今），已三次书面形式通知她。每天坐在仓库里玩手机，不到包装九号车间上班。2014年4月8日乘仓库人员不在，未经公司同意私自翻动仓库的账本，影响公司仓库的正常工作。上述行为违反公司规章制度第二条第1点和第三条第1点。2014年4月30日，区仲裁委作出奉劳人仲（2014）办字第671号裁决，裁决对周连娟的请求均不予支持，后原告不服裁决，诉至本院。2014年6月19日，原告再次向区仲裁委申请仲裁，要求凯悦公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金56，700元。同年8月4日，区仲裁委作出奉劳人仲（2014）办字第1415号裁决，裁决对周连娟要求赔偿金的请求不予支持。嗣后，周连娟不服裁决，遂诉至本院。
另查明，根据被告工商备案材料显示，被告的发起人为美国L&B;设计公司，美国L&B;设计公司的法定代表人为ＸＸ恺；凯悦公司规章制度第二条第1款规定，员工不服从公司正常调动或上级领导的工作安排（除有医生证明身体有病者例外），经查证属实，批评教育无效的，第一次口头警告，并罚款50元，第二次书面警告1次，并罚款100元；每警告2次记过1次；一年内被记过3次以上的（含3次）予以辞退。第三条第1款规定，员工不服从正常管理，殴打或侮辱管理人员者，或在工作期间发生斗殴，影响公司生产秩序和员工生产秩序者，可依据劳动法和劳动合同作出解除劳动合同处理。
还查明，原告2013年4月至2014年2月的工资依次为：2，276.10元、2，277.70元，2，280.90元、2，144.70元、2，133.16元、2，137.50元、2，129.50元、2，497.50元、2，138.30元、2，438.30元、2，133.50元，2013年8月26日，被告发放了原告工资1，500元。2013年3月至2014年3月期间，被告为原告缴纳了社会保险，其中2013年4月至2014年3月的个人部分为281.50元／月，2013年7月至2014年3月，被告为原告缴纳了公积金，原告个人部分汇缴金额为197元／月。
诉讼过程中，经本院主持调解，因原、被告意见不一，致调解不成。
本案的争议焦点为：一、被告调岗是否具有合理性？被告解除劳动合同所依据的事实是否成立？二、若系违法解除，原告经济补偿的月工资的计算基数和工作年限是多少？
关于争议焦点一，本院认为，根据《劳动合同法》的规定，工作内容为劳动合同必备条款，工作岗位属于工作内容之一，应在劳动合同中作出约定。本案中，原、被告并未在《劳动合同》中约定原告的工作岗位，但原告实际岗位为仓库管理员，且履行数年，可视为双方对原告岗位为仓库管理员达成一致。被告调整原告工作岗位的理由为原告失职，无法胜任工作。被告主张王斌已于2013年2月要求原告盘点注塑车间的材料，原告在事发第一时间未向主管领导反映材料缺失情况，导致公司无法查实，原告则认为王斌未要求其盘点，且其在事发第一时间已向王斌反映，而王斌未作表态。本院认为，根据被告提供的证据，并不能证明王斌已于2013年2月要求原告盘点注塑车间材料，原告提供的证据6和证人郭某某、蒲某某的证言恰能证明注塑车间材料非原告清点的范围。被告以原告发给被告法定代表人的短信主张原告失职，亦缺乏依据。根据劳动部《关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》（劳办发（1994）289号）中规定，“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量。此时，用人单位应当对劳动者进行培训，使劳动者了解岗位的技术要求和操作规程，掌握该岗位的操作技术，以胜任工作的要求。从立法体系看，“不能胜任工作”是指不可归责与劳动者的原因导致的不能胜任工作，即以客观因素为限。本案中，被告并未举证证明原告不能胜任工作。综上，本院认为，被告调岗属于单方行为，不具有合理性，原告未至新岗位报到，具有合理性，故被告以原告不服从安排消极怠工而解除劳动合同，不能成立。至于被告主张原告存在侮辱管理人员，其未提供相关的证据证明。综上，本院认为，被告解除劳动合同所依据的事实不能成立。
关于争议焦点二，本院认为，根据法律规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金，赔偿金的标准为经济补偿标准的二倍，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。计算劳动者的工作年限应由用人单位承担举证责任。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，原告从雷宏公司调至被告处工作，有证人张某某、刘某某的证言为证，因雷宏公司的法定代表人与被告的发起人即美国L&B;设计公司的法定代表人为同一人，故两公司有关联关系，原告主张其从雷宏公司调至被告处工作非因自身原因，具有可信性，原告在雷宏公司的工作年限可合并计入被告处。被告对于原告的工作年限，并未举证证明，应当承担举证不能的法律后果。雷宏公司成立的时间为2001年10月29日，至2014年4月9日，原告的工作年限累计为12.5年。对于经济补偿的月工资标准即解除劳动合同前十二个月的平均工资，其中2014年3月的工资，本院按照合同约定的工资2，100元计算，原告公积金个人部分和社保个人部分属于货币性收入，计入经济补偿的月工资范围，经计算，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金73，145.25元（即12.5个月×2，925.81元／月×2倍）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、第三款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决如下：
被告上海凯悦钢质家具配件有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告周连娟违法解除劳动合同的赔偿金人民币73，145.25元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取计5元，由被告上海凯悦钢质家具配件有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 张晓燕
二〇一四年十二月十九日
书记员 褚莉莉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
……
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
三、《最高人民法院劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。