北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第11360号
上诉人（原审原告）杜建立，男，1967年3月3日出生。
被上诉人（原审被告）北京鼎致卓行营销顾问有限公司，住所地北京市西城区和平门西中胡同41号天锋宾馆408室。
法定代表人杨松，董事长。
上诉人杜建立因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第13196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年4月，杜建立起诉至原审法院称：2013年5月16日，我应聘到北京鼎致卓行营销顾问有限公司（以下简称鼎致卓行公司）工作，入职当天双方签订《项目合作协议》，我担任咨询项目经理，为山东津合农业股份有限公司（以下简称津合公司）提供企业管理咨询服务，协议约定了工作职责、岗位要求、工作任务、工作权限、工资标准、工资支付方式等，月薪28000元，由固定薪资、驻场补助和项目奖金组成，其中固定薪资为18000元，项目奖金10000元，每月10日发薪，按月发放，以自然月为考勤周期，打卡形式发放。我入职后马上出差到山东东营，为津合公司进行项目前期调研、诊断、资料分析研究、编制咨询方案并向客户进行成果汇报，也提供了辅导帮扶等规定的工作内容，完成了相关的工作职责，出差山东东营长达145天。鼎致卓行公司分别于2013年6月14日支付工资10200元、7月10日支付工资18000元、8月12日支付工资18000元、9月11日支付工资18000元、11月29日支付工资18000元，共计82200元，均为银行打卡发放。鼎致卓行公司一直拖欠2013年10月、11月工资，同时拖欠项目奖金和驻场补助。2013年11月29日，鼎致卓行公司最后一次支付完工资后，口头辞退我，同时拒绝支付拖欠的工资、奖金和出差补助等。2013年11月29日后我查询银行流水发现鼎致卓行公司拖欠工资，一直要求鼎致卓行公司支付。2014年，我向北京市西城区劳动争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）申请仲裁，西城区仲裁委确认我与鼎致卓行公司之间存在劳动关系，所签订的合作协议具备劳动合同要件，同时以我超出仲裁时效为由驳回我的仲裁请求。我认为本案未超过仲裁时效，理由如下：1、鼎致卓行公司最后一次通过银行打卡发放工资的时间是2013年11月29日，我提起仲裁请求的时间是2014年10月31日，没有超过时效；2、2013年11月鼎致卓行公司还在以货币形式向我支付工资，证明双方劳动关系一直存续至2013年11月，鼎致卓行公司应该支付工资；3、鼎致卓行公司未提交考勤记录，仲裁裁决减轻了鼎致卓行公司的法律责任，加重了我的举证责任，双方劳动关系存续至2013年11月；4、鼎致卓行公司在仲裁开庭时才提交与津合公司的咨询服务合同，证明咨询服务的第一阶段到2013年10月17日，但鼎致卓行公司没有告知我该服务合同，该合同也未作为合作协议附件，开庭之前我不知道工作期限的内容。我常驻津合公司的期间为2013年5月17日至2013年11月中旬，期间一直在山东东营，偶尔休息日回来或者回公司讨论方案。2013年11月中旬我回到北京之后，继续到鼎致卓行公司上班，制定、修改和讨论津合公司项目的相关方案。根据我与鼎致卓行公司签订的协议，我每月享有奖金1万元，每日驻场补助100元，145天是我出差驻场的天数。2013年11月29日，鼎致卓行公司以我不胜任工作为由辞退我，我实际工作至该日。因为鼎致卓行公司违法解除劳动关系，故我主张未提前一个月通知解除劳动关系的赔偿金和解除劳动关系的经济补偿金，计算相应请求时应将奖金1万元计入。现我诉至法院，请求判令鼎致卓行公司支付我：1、2013年5月至11月奖金70000元；2、2013年5月至11月出差驻场补助14500元；3、2013年10月和11月固定工资36000元；4、未提前一个月通知解除劳动关系赔偿金28000元；5、解除劳动关系经济补偿金28000元。
鼎致卓行公司辩称：杜建立与我公司于2013年5月16日签订《项目合作协议》，建立合作关系，双方就津合公司的咨询项目进行合作。双方不是建立劳动关系，杜建立不是我公司员工。杜建立于2013年5月17日到山东东营开始工作，2013年9月25日回京，期间在东营驻场天数为25天。杜建立回京后有时候9点多来公司，待两个小时就走，具体工作内容不清楚，大部分时候不来，9月底之后杜建立就不再到公司。我公司不同意支付奖金，因为杜建立负责的项目没有完成，没有达到我公司要求。根据双方签订的合作协议，驻场补助是杜建立在津合公司进行驻场帮扶、津合公司不负责餐费，因长期住在客户处发生餐费等情况下产生的，而且驻场期限不得少于20天，但是在实际履行过程中，津合公司并未要求我公司进行驻场帮扶行为，仅要求杜建立每月去其公司进行方案提报，每次仅1至3天，而且杜建立所产生的全部差旅费均由我公司客户津合公司承担，所以杜建立要求的驻场补助不符合协议约定的享受标准，杜建立该项诉讼请求缺乏事实和法律依据。因为杜建立工作至9月底，10月和11月不再到公司，我公司不同意支付该两月工资。因我公司没有违法辞退，不同意支付未提前一个月通知解除劳动关系赔偿金和解除劳动关系经济补偿金。综上，我公司不同意杜建立的诉讼请求。
原审法院经审理认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，杜建立与鼎致卓行公司于2013年5月16日签订《项目合作协议》，其中明确约定杜建立的职务、工作内容、工作报酬和工作要求等内容，该协议可以证明杜建立接受鼎致卓行公司的管理，从事鼎致卓行公司安排的有报酬的劳动，杜建立提供的劳动是鼎致卓行公司业务的组成部分；杜建立提交的工资条显示，鼎致卓行公司对杜建立进行考勤管理；此外，鼎致卓行公司与杜建立均符合用人单位和劳动者的主体资格，故鼎致卓行公司与杜建立之间建立的应为劳动关系。因《山东津合项目2013-2016年度战略管理咨询项目服务合同书》约定了津合项目第一阶段至2013年10月17日，故双方劳动合同的期限为2013年5月16日至2013年10月17日。鼎致卓行公司关于双方系合作关系的答辩意见，缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。杜建立称其常驻东营至2013年11月中旬，回到北京之后继续到鼎致卓行公司工作，工作内容为制定、修改和讨论津合项目方案，2013年11月29日鼎致卓行公司以不胜任工作为由将其辞退，其工作至该日。鼎致卓行公司称杜建立2013年9月25日回京后，有时9点多来公司，待两个小时就走，大部分时候不来，至9月底就不再到公司。法院向津合公司核实，该公司称鼎致卓行公司工作人员最后一次去其公司为2013年9月份。杜建立未就2013年9月之后继续工作以及鼎致卓行公司以其不胜任工作为由将其辞退提交证据证明，鼎致卓行公司亦未就杜建立系自行不到公司上班提交证据证明。综合上述情况，法院认定双方劳动关系于2013年9月解除，解除的性质比照协商一致处理。用人单位应该按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据双方协议约定，杜建立每月固定薪资为18000元，在客户驻场服务期间，驻场补助每天100元，按实际驻场天数计算，如项目第一阶段顺利结束并得到客户认可，另享有每月10000元的项目奖金；鼎致卓行公司虽称驻场补助是在进场帮扶、客户不负责餐费情况下才产生，但因双方协议中未约定此发放条件，鼎致卓行公司亦未就该条件已与杜建立协商一致举证证明，故法院不予采信。杜建立要求鼎致卓行公司支付2013年10月和11月的固定工资，因双方劳动关系已于2013年9月解除，故杜建立该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。杜建立要求鼎致卓行公司支付驻场补助，虽称其驻场期间为145天，但其未就此提交证据证明，法院不予采信，鼎致卓行公司提交的《2013年度津合交通费明细》显示鼎致卓行公司在东营共计25天，法院向津合公司核实，该公司称鼎致卓行公司工作人员驻场期间为20多天，故法院采信鼎致卓行公司关于驻场期间的主张，鼎致卓行公司应当支付杜建立驻场补助2500元，杜建立该项诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。杜建立要求鼎致卓行公司支付2013年5月至11月的奖金，因鼎致卓行公司提交的《商务函》载明津合公司对鼎致卓行公司第一阶段的服务不予认可，明确不支付鼎致卓行公司服务奖励，杜建立未就其符合奖金的支付条件举证证明，津合公司亦对鼎致卓行公司上述主张予以确认，故杜建立该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位应当支付杜建立解除劳动关系的经济补偿金。本案中，法院根据现有证据对双方劳动关系比照协商一致处理，故杜建立要求鼎致卓行公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，法院予以支持，具体数额法院根据杜建立的工资标准、工作年限进行核算。经核算，金额为9237.5元。杜建立要求鼎致卓行公司支付未提前一个月通知解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。据此，原审法院于2015年8月判决：一、自判决生效后七日内，北京鼎致卓行营销顾问有限公司支付杜建立驻场补助二千五百元；二、自判决生效后七日内，北京鼎致卓行营销顾问有限公司支付杜建立解除劳动关系的经济补偿金九千二百三十七元五角；三、驳回杜建立的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，杜建立不服，上诉至本院称：鼎致卓行公司于2013年11月向我支付工资可以证明双方劳动关系存续至2013年11月，鼎致卓行公司以津合公司不支付咨询费为由拒绝支付我的奖金没有法律依据，且津合公司不认可咨询服务成果的责任应由鼎致卓行公司承担，由我单独承担有失公平。我同意原审判决第一、二项，请求二审法院撤销原审判决第三项，改判鼎致卓行公司支付我：1、2013年10月至11月固定工资36000元；2、2013年5月至11月项目奖金70000元。鼎致卓行公司同意原审判决。
经审理查明：2013年5月16日，鼎致卓行公司作为甲方与杜建立作为乙方签订《项目合作协议》，该协议约定：“1、自2013年5月16日至合同规定的项目第一阶段结束起，甲方委托乙方为其客户山东津合股份提供咨询服务；乙方担任项目经理职务，负责组织咨询团队实施咨询服务，咨询服务的范围和内容以甲方与客户签订的咨询服务合同为准（甲方须向乙方提供合同复印件）；乙方在咨询服务过程中须接受甲方必要的管理、指导和监督；2、工作时间及薪酬，从2013年5月16日至合同规定的项目第一阶段结束，杜建立担任项目经理期间，每月薪资由固定薪资、驻场补助、项目奖金组成，其中固定薪资每月为1.8万元，乙方在客户驻场服务期间，驻场补助每日100元，每月按实际驻场天数计算，薪资按月发放，考勤为自然月，发放时间为每月10日，甲方将薪资打到乙方指定的银行卡上，甲方不承担乙方合作期间其他费用（保险、所得税等）；项目奖金内容参考项目计划实施情况，具体奖金考核办法经双方协商后确定执行，如第一阶段项目顺利结束并得到客户认可，甲方需在10日内按每月10000元标准，为乙方发放项目奖金；3、工作内容，乙方担任项目经理的职责，工作内容为带领团队进行驻场帮扶（驻场时间不少于20天）、调研、咨询、方案提报并修改，并组织团队完成合同规定的报告，并根据项目的时间安排情况提供必要的培训。”2013年6月14日，鼎致卓行公司支付杜建立10200元；2013年7月10日、8月12日、9月11日、11月29日，鼎致卓行公司分别支付杜建立18000元。
2014年10月31日，杜建立以鼎致卓行公司为被申请人向西城区仲裁委申请仲裁，要求鼎致卓行公司支付2013年5月16日至11月17日的奖金、出差驻场补助、2013年10月1日至2013年11月17日的工资、违法辞退的代通知金、违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁过程中，西城区仲裁委追加津合公司为第三人。2015年4月24日，西城区仲裁委作出京西劳仲字（2015）第112号裁决书，裁决：驳回杜建立的仲裁请求。杜建立不服该裁决，起诉至原审法院。诉讼中，杜建立与鼎致卓行公司均表示不要求追加津合公司为第三人。
诉讼中，关于最后工作时间，杜建立称其常驻东营至2013年11月中旬，回到北京后继续到鼎致卓行公司工作，工作内容为制定、修改和讨论津合项目方案，鼎致卓行公司于2013年11月29日以不胜任工作为由将其辞退，其最后工作至该日。鼎致卓行公司称杜建立2013年9月25日回京后，有时9点多来公司，待两个小时就走，大部分时候不来，至9月底就不再到公司。
为了证明诉讼主张，杜建立提交银行交易明细、工资条，证明鼎致卓行公司按月向其支付工资，没有支付2013年10月及11月工资，没有支付出差驻场补助及项目奖金。鼎致卓行公司认可工资条的真实性，称系依据《项目合作协议》支付的劳务费。鼎致卓行公司提交《山东津合项目2013-2016年度战略管理咨询项目服务合同书》、《2013年度津合交通费明细》、2013年8月28日汽车票购票记录打印件、《商务函》各一份。其中，《山东津合项目2013-2016年度战略管理咨询项目服务合同书》约定：甲方为津合公司、乙方为鼎致卓行公司；合同期2013年4月18日至2016年4月17日，根据企业和项目的实际情况，将项目合作分为两个阶段进行，第一阶段（战略、运营、管理、文化规划阶段）2013年4月18日至2013年10月17日，共计6个月，第二阶段（战略落地执行阶段）2013年10月18日至2016年9月17日；乙方为甲方所提供的咨询服务涵盖战略、运营、管理、文化四大模块，乙方与甲方在本地合作采取贴身服务方式，乙方负责根据项目进展情况派出专业的管理咨询、营销咨询团队执行具体的合作活动，按照项目阶段作业内容计算合作费用，第一阶段采取阶段固定服务费＋阶段性奖励的模式，甲方以阶段费用的方式支付乙方2013年度项目咨询阶段固定服务费合计人民币60万元，如乙方按照规定的项目时间和要求完成项目作业，并得到甲方的认可后，在项目第一阶段结束后的7天内，甲方支付给乙方项目服务奖励10万元。《2013年度津合交通费明细》记载了鼎致卓行公司津合项目相关人员往返北京和东营的期间，显示杜建立在东营共计25天，最后一次返京日期为2013年9月25日，2013年8月28日的人员为杨松和杜建立。2013年8月28日汽车票购票记录显示乘车人为杨松和杜建立。《商务函》的内容为“鼎致卓行公司：贵司与我司于2013年4月11日签订了《咨询项目服务合同》，合同约定由贵司为我司提供‘津合战略管理’全案咨询服务，项目合作共分为两个阶段，现就合同第一阶段的履行以及服务奖励支付问题，予以说明。贵司第一阶段的服务存在如下问题：（1）贵司提供战略管理咨询服务中，立案提出的策略不到位，观点不够明确，方案的策略水平不高；（2）咨询方案中落实性和可行性差，我司无法有效地执行；（3）提供的方案没有随着企业发展的实际情况做出及时的调整和改变。有鉴于此，我司对于贵司第一阶段的服务不予认可，我司决定第一阶段的服务奖励人民币壹拾万元整不予支付。望贵司第二阶段改进服务，不断提高服务水平和质量。”杜建立认可2013年8月28日汽车票购票记录的真实性，对鼎致卓行公司提交的其他证据的真实性均不予认可，称没有见过《山东津合项目2013-2016年度战略管理咨询项目服务合同书》及《商务函》。
另，原审法院向津合公司电话了解杜建立的驻场时间、最后服务时间以及对鼎致卓行公司合同履行的意见，该公司相关负责人答复称鼎致卓行公司自2013年5月起为其公司提供服务，非一直驻在其公司，而是过一段时间过去一次，驻场时间为20多天，最后一次去其公司是2013年9月份，其公司对鼎致卓行公司提供的服务成果不满意，认为没有达到要求，其公司未支付鼎致卓行公司第一阶段的阶段性奖金，认可鼎致卓行公司提交的《商务函》。
以上事实，有双方当事人陈述、《项目合作协议》、银行交易明细、工资条、裁决书等证据材料在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杜建立主张其常驻东营至2013年11月中旬，回到北京之后继续到鼎致卓行公司工作至2013年11月29日；鼎致卓行公司则主张杜建立于2013年9月25日回京，至2013年9月底就不再到公司；因双方均未能提交杜建立的考勤记录，原审法院结合向津合公司核实的事实，认定双方劳动关系于2013年9月解除，并无不当。仅凭鼎致卓行公司于2013年11月29日通过银行转账方式向杜建立支付工资不足以证明杜建立最后工作至2013年11月29日，杜建立上诉请求鼎致卓行公司支付2013年10月、11月工资，缺乏事实依据，本院不予支持。《项目合作协议》约定鼎致卓行公司委托杜建立为其公司的客户津合公司提供咨询服务，同时约定项目奖金内容参考项目计划实施情况，如项目第一阶段顺利结束并得到客户认可，鼎致卓行公司按每月10000元标准为杜建立发放项目奖金；鼎致卓行公司提交的《商务函》载明津合公司对鼎致卓行公司第一阶段的服务不认可，经原审法院核实，津合公司认可该份《商务函》的真实性；综合两份证据所载内容，杜建立不符合《项目合作协议》中约定的项目奖金支付条件，杜建立要求鼎致卓行公司支付项目奖金的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。双方对原审判决其他判项均无异议，本院予以维持。综上，原审法院所作处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由杜建立负担4元（已交纳）、由北京鼎致卓行营销顾问有限公司负担1元（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由杜建立负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丰伦
代理审判员 杨志东
代理审判员 杨海燕
二〇一五年十二月二日
书 记 员 马卫丰