广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深南法刑初字第1172号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人谢保成，绰号“小宝”。
辩护人陈东果，河南法正律师事务所律师。
被告人杨洋。
辩护人郭向锋，广东诚公律师事务所律师。
辩护人赵雅雯，广东诚公律师事务所实习律师。
以上二被告人因本案于2014年5月20日被抓获，同日被刑事拘留，次月20日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民检察院以深南检公诉刑诉（2014）1478号起诉书指控被告人谢保成、杨洋犯贩卖毒品罪，于2014年9月11日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派代理检察员张盼妮出庭支持公诉，被告人谢保成及其辩护人陈东果、被告人杨洋及其辩护人郭向锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市南山区人民检察院指控：
2014年5月17日，被告人谢保成接到张某电话称要购买20克冰毒，两人约定以每克人民币300元的价格进行交易。2014年5月20日14时许，被告人谢保成与杨洋携带毒品按照事先约定到深圳市南山区东滨路的木屋烧烤餐厅内进行交易。在餐厅内，谢保成从杨洋处拿到毒品后，将毒品拿出来交给张某进行验货，张某验完货后拿出钱准备与谢保成完成交易的过程中被公安民警抓获。民警当场从谢保成处缴获疑似冰毒两小包（一包重19.92克，一包重3.00克），从张某处缴获毒资人民币6000元。后在谢保成、杨洋住处深圳市龙岗区布吉南岭村玉岭花园B11栋20E缴获三小包疑似冰毒（分别重0.82克、5.90克、0.68克）、疑似麻古七粒（重0.69克）。缴获疑似冰毒总重30.32克，麻古七粒总重约0.69克。
经鉴定：上述缴获的五包疑似冰毒均检出甲基苯丙胺，缴获的疑似麻古检出甲基苯丙胺、咖啡因。
为证明上述指控，公诉机关提供了涉案毒品，毒资，槟榔袋，搜查证，搜查笔录，调取证据通知书，通话清单，扣押决定书，扣押清单，发还清单，疑似毒品收条，情况说明，毒品尿检报告，呈请控制下交付报告书，抓获经过，缴获经过，被告人户籍信息，证人张某的证言，被告人谢保成、杨洋的供述与辩解，公（深）鉴（理化）字（2014）2678号检验报告，现场勘验检查笔录及照片，辨认笔录，讯问录像等证据。
公诉机关认为被告人谢保成、杨洋明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，提请法院依法判处。公诉机关还提交了深南检公诉量建（2014）1273号量刑建议书，建议对被告人谢保成、杨洋判处八年以上有期徒刑，并处罚金。
被告人谢保成当庭表示认罪，对指控犯罪事实无异议，但辩称是李建提供的毒品，其只负责送货。
被告人谢保成的辩护人对公诉机关指控的定性、罪名无异议，并提出辩护意见称：1、现行证据证明谢保成贩卖冰毒数量是22.92克，而不是31.01克（包括7粒麻古），粤海派出所破案报告也只认定查明两犯罪嫌疑人携带毒品22.92克和缴获赌资人民币6000元，因此，指控的部分事实不清，证据不充分。2、公安机关是通过特情介入、犯意引诱、数量引诱方式侦破案件，依法应从轻处罚。3、涉案毒品交易不会实际完成，被告人是在交易时被抓获，应当认定为犯罪未遂，且被告人谢保成系从犯，应当从轻或减轻处罚或者免除处罚。4、被告人无犯罪前科，在公安机关侦查讯问时即坦白，始终知罪、认罪、悔罪。5、被告人是因为家庭经济特别困难而以身试法。综上，建议法院在七年左右量刑。
被告人杨洋当庭辩称其没有贩毒，不知道到涉案交易地点是贩卖毒品，不认可指控的贩卖毒品罪。
被告人杨洋的辩护人认为被告人杨洋行为应定性为非法持有毒品罪，具体如下：1、本案贩毒行为存在特情引诱犯罪情节，系犯罪未遂，被告人杨洋仅是将涉案毒品携带至案发地，其在本案中所起的作用相对较小。2、公诉机关提交的物证、书证、证人证言等皆是间接证据，不能直接证明杨洋存在毒品贩卖行为，而被告人杨洋的六次口供中，没有一处或一句是关于其和同案被告人谢保成就贩卖毒品行为存在共同主观犯意的供述，且公安机关的讯问方式存在明显的诱供嫌疑，依法应当予以排除，同案被告人谢保成的关于杨洋知道案发当天是来南山进行毒品贩卖活动的指认中无一处或一句明确说到过。3、被告人杨洋当庭供述与侦查阶段的口供存在矛盾，依照存疑有利于被告人的原则，应依法采纳其当庭供述。4、涉案冰毒中有22.92克是由被告人杨洋携带至案发地，其非法持有该冰毒且数量较大，在没有证据证明其目的是用于走私等犯罪活动的情况下，应以非法持有毒品罪追究其刑事责任。5、被告人杨洋没有犯罪前科，系初犯、偶犯，且在庭审过程中表示认罪，依法可以从轻处罚。
经审理查明，公诉机关指控的犯罪事实属实。
上述事实，有下列经庭审出示、质证的证据予以证实，足以认定：
一、物证
1、两包毒品和槟榔袋、毒资，证实两被告人当天贩卖的毒品及还没拿到手的毒资。
2、疑似冰毒3包、麻古7颗，和铁盒两个，证实存放于杨洋房间内并被缴获的毒品。
二、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关接到举报人张某的举报并抓获两被告人后予以刑事立案。
2、破案报告，证实本案的破案经过。
3、搜查证、搜查笔录，证实深圳市公安局粤海派出所民警于2014年5月20日20时30分对谢保成住的深圳市龙岗区布吉某花园B11栋20E进行搜查，在杨洋居住的房间衣柜中缴获冰毒三包、疑似麻古7颗。
4、调取证据通知书、被告人手机开户资料及通话清单，证实被告人谢保成在案发前多次与证人张某电话联系。
5、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录，证实公安机关在交易现场依法扣押疑似冰毒2包，槟榔袋1个；扣押张某人民币6000元；经对两被告人住处搜查，在杨洋居住的房间衣柜内扣押铁盒子2个、疑似冰毒3小包、疑似麻古7颗。
6、发还清单、情况说明，证实涉案毒资由公安机关提供，案发后已经收回公安机关。
7、疑似毒品收条，证实深圳市公安局依法将涉案毒品扣押入库。
8、情况说明，由深圳市公安局粤海派出所出具，证实因被告人谢保成、杨洋无法向公安机关供述“李建”的详细身份信息，目前无法进一步抓捕。
9、毒品尿检现场报告书，证实被告人谢保成、杨洋尿检中甲基安非他命均呈阳性。
10、呈请控制下交付报告书，证实本案公安机关采取控制下交付侦查措施。
11、抓获经过、缴获经过，证实公安机关在毒品交易现场抓获两被告人，并缴获交易的疑似毒品。
12、常住人口基本信息及犯罪嫌疑人身份、前科调查表，证实两被告人的身份情况，经调查显示两人均无前科。
13、南山区看守所健康检查笔录，证实两被告人被送入看守所羁押时经体检体表均无外伤。
三、证人证言
证人张某的证言。其称通过朋友介绍认识一名叫“小宝”的男子，认识之后，“小宝”知道其吸毒，就告诉其如果要毒品的话可以找他，其只知道他住在布吉那边，电话是1866682****。5月17日，其向派出所民警举报称可以配合他们将“小宝”抓获，然后在民警的安排下，其就同“小宝”联系，说自己要买10克冰毒，他说每克300元，到时约好地方交易。之后当天22时许，“小宝”过来了。当时因为害怕他身上没有带货，其就先同他要了100元的货试了一下，他离开之后，其又给他打电话说准备20克，“小宝”也同意了，然后约好20日在木屋烧烤餐厅交易。民警给了其6000元，其在20日就一直与“小宝”联系，他说已经带货从布吉过来。一直到下午14时许，“小宝”带着一个小弟过来，说货在小弟身上，起就在餐厅门口让“小宝”看了一下钱，并要求看货，那个小弟就从身上拿出一个槟榔袋给了“小宝”，“小宝”就带着其去了洗手间验货，随后双方就准备在门口交易。当其拿出钱数给“小宝”时，就被民警抓获。
四、被告人供述与辩解
1、被告人谢保成的供述。被告人谢保成到案后对其贩卖毒品的事实供认不讳。其称，5月18日凌晨，其认识的一个其叫“哥哥”的朋友打电话给其，说要买20克冰毒，其就告诉他300元1克，他就要求送3克，其也答应了，叫他过来拿，但他没有过来。20日中午，“哥哥”给其打电话，叫其把冰毒送到蛇口东滨路的木屋烧烤。当时其和杨洋在住的地方，因怕“哥哥”吃其，拿了货不给钱，其就叫杨洋和其一起到南山送冰毒，杨洋就问其那个朋友可不可靠，其说认识很久了没有问题。杨洋就把冰毒装到槟榔袋里自己放在身上，两人就一起去了木屋烧烤。到了交易现场双方见面后，“哥哥”问其东西在哪里，其说在杨洋身上，他就要求看货。其就叫杨洋把装有冰毒的槟榔袋拿出来，杨洋当着“哥哥”的面将袋子给其，其就和“哥哥”去了洗手间将冰毒给他验货，然后又一起到门口抽烟，“哥哥”在那里点钱给其，其准备将冰毒交给他时就被民警抓获。冰毒是李建的，其与杨洋住的房子也是李建出钱租的。杨洋知道其要送冰毒，因为“哥哥”找其买冰毒，其当着杨洋的面跟李建说过。
2、被告人杨洋的供述。被告人杨洋到案后首次供述称，5月20日中午，在其与“宝哥”住的地方，“宝哥”把用胖哥牌槟榔袋装着的“猪肉”（本案的冰毒）交给其，叫其和他一起到南山的蛇口东滨路木屋烧烤店，说是去找个朋友。在烧烤店里，见到那名男子后，那名男子和“宝哥”先去了洗手间。出来之后，“宝哥”就当着那名男子的面叫其将槟榔袋交给他，其将装着冰毒的槟榔袋交给“宝哥”后，“宝哥”就与那名男子向门外走去，过了一会儿，就有警察过来将他们抓了。
还有一名叫“李建”的和其与“宝哥”一起租住，其知道他卖过毒品。在其居住的房间衣柜中发现两个铁盒，里面有毒品，这些毒品应该是李建的，这些毒品是他们准备自己用来吸食的，“宝哥”也知道这些毒品。
其之所以帮“宝哥”拿冰毒，在第一次供述称是因为他会给其冰毒免费吸食，后在第二次供述称是因为想着分些钱。
在审查起诉阶段，被告人杨洋翻供，不承认其参与贩毒，表明其只是在帮谢保成拿槟榔袋，并不知道槟榔袋中是毒品。
五、鉴定意见
公（深）鉴（理化）字（2014）2678号检验报告，证实经鉴定，现场缴获的两包固体晶体重约22.92克，检出甲基苯丙胺；从两被告人租住房屋中缴获的三包固体晶体重约7.4克，检出甲基苯丙胺，一包红色固体颗粒重约0.69克，检出甲基苯丙胺、咖啡因。
六、勘验、检查、辨认等笔录
1、被告人杨洋的辨认笔录。证实被告人杨洋辨认出被告人谢保成就是带其过来贩卖毒品的“宝哥”，并辨认出其带到交易现场的毒品及李建放在其房间里面的毒品。
2、被告人谢保成的辨认笔录。证实被告人谢保成辨认出被告人杨洋就是跟其一起来南山并帮其保管冰毒的人，并辨认出涉案交易毒品、毒资及在杨洋房间内搜到的毒品。
3、证人张某的辨认笔录。证实证人张某辨认出被告人杨洋和谢保成就是当天与其交易毒品的男子，并辨认出涉案交易毒品和毒资。
4、深公（南）刑勘（2014）052491号现场勘验检查工作记录，证实涉案毒品交易现场的自然状况。
七、视听资料、电子数据
讯问录像DVD光盘，证实两名被告人在讯问过程中没有遭到刑讯逼供。
上述证据均经过庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人谢保成、杨洋明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于本案的犯罪数量问题，公安机关在被告人租住房间内缴获的毒品应计入犯罪数量，但考虑到被告人吸食毒品的情节，本院予以酌情处理。关于被告人杨洋是否构成贩卖毒品罪的问题，根据被告人杨洋协助被告人谢保成将毒品带到交易现场的事实，结合被告人谢保成关于其当着杨洋的面跟李建说过“哥哥”找其买毒的供述以及被告人杨洋到案后供述称帮忙带毒是想分些钱，应认定被告人杨洋明知其与谢保成到南山是进行贩卖毒品，故对辩护人相关辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出被告人属犯罪未遂的辩护意见，亦与法律规定不符，本院不予采纳。被告人谢保成到案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，本院依法对被告人谢保成予以从轻处罚。对公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。综合考虑两被告人贩卖毒品的数量、在共同犯罪中所起的作用及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢保成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月20日起执行至2022年5月19日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人杨洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月20日起执行至2022年5月19日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
三、缴获的毒品由扣押机关依法予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘付斌
人民陪审员 李小珍
人民陪审员 沈金芳
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 邢燕芳