江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商终字第486号
上诉人（原审被告）连云港市灌云医药有限公司，住所地灌云县伊山镇伊山中路9-12号。
法定代表人郑作贤，该公司总经理。
委托代理人孙燕波，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）曹原放。
委托代理人王其付、张秀香，江苏维尔利律师事务所律师。
第三人灌云县卫生局，住所地灌云县伊山北路5号。
法定代表人王安线，该局局长。
委托代理人陈静、高加力，该局职工。
上诉人连云港市灌云医药有限公司（以下简称医药公司）因与被上诉人曹原放，第三人灌云县卫生局（以下简称卫生局）企业承包经营合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2013）灌商初字第0430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日受理后依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人医药公司委托代理人孙燕波，被上诉人曹原放及其委托代理人王其付、张秀香及第三人卫生局委托代理人陈静、高加力均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹原放一审诉称：2006年9月18日，曹原放、医药公司签订《药品营销中心承包合同》（以下简称）《承包合同》，合同约定，由曹原放承包医药公司的药品营销中心，承包期3年，年承包费14万元，交风险金20万元，聘用医药公司员工13人。合同签订后，曹原放依约交付承包费用、交纳风险金及聘用曹原放员工开展药品营销中心经营活动。2007年5月16日，曹原放与吴桂洲、医药公司三方签订《协议书》，协议约定，将此前吴桂洲承包医药公司的“药品大卖场”转由曹原放承包，由曹原放代替吴桂洲与医药公司履行2005年12月26日的《承包合同》，承包期至2008年12月31日止，在曹原放承包的两项合同中约定：承包前医药公司的债权债务与承包人无关，因其他不可抗力因素致使合同不能履行的，退还承包金和保证金，结算库存商品和财务业务款项。而在曹原放承包经营期间，因医药公司与他方的多项债务，致使曹原放使用的医药公司银行账，以及销售货款屡屡被人民法院查封和冻结，导致曹原放无法继续承包经营。为此医药公司曾与曹原放洽商终止承包合同涉及的相关问题。2009年12月，医药公司书面决定退回曹原放的承包费，但时至今日，医药公司并未与曹原放结清给付终止承包的相关款项。现曹原放起诉来院，要求医药公司返还承包金、风险保证金，给付曹原放物品款，给付曹原放为其垫付款，赔偿曹原放损失共计1722384.3元及利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率从2010年1月1日起计算至判决给付之日），并承担本案诉讼费。
医药公司一审辩称：根据2010年11月24日与卫生局签订的股权转让协议，卫生局作为改制的主管单位，对全部资产享有处置权，同时股权转让真实有效，我们作为股权受让方仅对该评估报告中记录的部分，报告中没有披露的部分，均应由卫生局承担，与改制后的本公司无关。对于曹原放称的在原企业承包期内形成的债权，因在改制评估报告中没有披露，因此请求驳回曹原放的诉讼请求，其请求无事实依据，因此不能成立。对于曹原放在企业改制过程中没有在公告期内向卫生局申报债权，因此作为改制后的企业，无论曹原放的理由是否成立，均不应由我们承担临时责任，曹原放应另行起诉卫生局或者原企业资产管理人。曹原放的诉求即使具有真实性，也必须具有合法性才行，曹原放主张的债务要经过卫生局对资产物资进行确认后才能予以认可。改制后的医药公司所承担的债权债务，是经过卫生局移交的账册记载而披露的，曹原放所起诉的账务在移交的账册上没有记载，我们认可账务所记载和披露的账务。
第三人卫生局一审述称：曹原放诉求无事实和法律依据，根据合同约定，并无因不可抗力无法经营而退还承包金的约定。根据曹原放提供的证据来看，案外人李军对曹原放的条款显失公平，承包金的返还不能按照领导承诺来退还，因为依照合同书约定曹原放是自负盈亏。灌云医药公司在改制之前已进行公告，且改制小组在改制之前也多次找到曹原放，要求曹原放申报相关债权债务，曹原放不予理睬，在公告后，曹原放也未提出异议，即使有某债权债务，也已视为曹原放放弃其权利，风险抵押金是曹原放没有及时申报债权应由其自行承担。曹原放无证据可以证实其在承包医药公司的过程中拥有债权，曹原放没有举证债权的用途，经凭自己单方估算，故结果在法律和事实上不能成立，请求驳回曹原放的诉讼请求。
一审法院审理查明：一、2006年9月20日，曹原放与原医药公司签订《承包合同》，在合同中约定承包期三年，自2006年10月1日起至2009年9月30日止，承包期间，曹原放自负盈亏，如因国家政策变化及其他不可抗力使承包合同不能履行的，医药公司退还曹原放尚未到期的已经缴纳的承包管理费和保证金。库存商品、财务、业务款项等经双方清点，清查确认后进行结算。同年9月21日，当时医药公司负责人李军在承包合同上批准承诺，如承包期间确定出现严重亏损，经公司财务审计后，公司可以免收承包费，对已交的承包费公司退回，主要以养活职工为主。2007年5月16日，曹原放、原医药公司及案外人吴桂洲签订三方协议，将吴桂洲承包原医药公司大卖场协议转让给曹原放，在吴桂洲与原医药公司签订的《药品大卖场承包合同》中约定承包期三年，自2006年1月1日起至2008年12月31日止。2009年12月29日，由李军、万逸群签字并加盖“连云港市灌云医药有限公司”章印的条据中载明，同意退回曹原放承包费147000元。
二、2009年1月6日，灌云县企业改制集中扫尾工作办公室向县卫生局批复同意该局对医药公司改制。2010年4月13日，灌云县人民政府常务会议中要求组织专业机构对县医药公司和江苏海宏制药有限公司的债权债务情况进一步进行核实，明确界定债权债务，在处理好相关矛盾后再进行企业改制。经连云港市中瑞华资产评估事务所评估，截止2009年3月31日，医药公司资产总值5026.59万元，负债3274.86万元，净资产1751.73万元。在医药公司登记在册的债权债务中，医药公司欠曹原放204510.49元（200000＋4500＋10.49），曹原放承包的008（营销中心账号）欠医药公司80984.43元，大卖场欠医药公司379135.07元。2010年4月28日，医药公司改制领导小组在医药公司内张贴公告，要求在公告颁布前与医药公司签订产权转让合同、房屋租赁协议、承包合同的单位、个人于2010年5月6日前到本公司登记核查，曹原放对本案中主张的债权未予登记。2010年11月2日，本案第三人作为原灌云医药公司出卖人，委托江苏省拍卖总行有限公司连云港分公司以连云港市中瑞华资产评估事务所评估出具的（2009）第012号资产评估报告书认定的原医药公司资产对外拍卖。2010年11月24日，卫生局与连云港同益置有限公司（以下简称同益公司）签订股权转让协议书，载明通过2010年11月2日公开拍卖方式，同益公司以1770万元竞拍成交，卫生局将医药公司100%股权以1770万元转让给同益公司。同益公司由范文亮、郑作贤二人合伙注册。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、医药公司应否向曹原放承担所欠款项的给付责任。曹原放主张原医药公司发生的是股权转让，并非企业的整体出售，公告不具有债权公告的效力，即使是公告登记，也仅是催告社会上的其他债务，但财务上反映出来的债务即使不申报也应该归还。医药公司辩称其是整体改制，原有的股权全部转让，非企业出售行为，曹原放知道公告的内容和要求，卫生局也通知曹原放到卫生局改制小组反映情况。对曹原放遗留的问题应该经过卫生局核对以后，否则医药公司无法承担责任。对清产报告中披露的债权债务医药公司认可并履行，对清产报告中没有记录的主张经过清产领导小组的审查的中介机构的确认。对此，一审法院认为，企业法人财产原则是企业法人对外承担民事责任的基本原则，原医药公司的100%股权转让至连云港同益置业有限公司且仍保留原有名称，虽在股权转让协议中未对债务承担进行约定，或者即使存在关于债务承担约定，也应按照债权债务承继原则和债务随财产变动原则予以确认。如果原医药公司对外存在债务，那么作为100%股权承继方并取得原医药公司资产的医药公司，亦应作为债务承继方对债权人承担相应的责任。
二、如果承担，具体的欠款数额是多少。据曹原放提供的账目，由医药公司及第三人对此进行核对后，医药公司对曹原放交纳的20万元保证金同意给付，一审法院对此予以确认；关于曹原放主张的由吴桂洲交纳的20万元保证金，在吴桂洲将其承包的大卖场转让给曹原放后，吴桂洲交纳至原医药公司的保证金亦应由曹原放承继，在曹原放终止承包经营后，该20万元保证金亦应予以退还，一审法院对曹原放主张的该20万元保证金予以确认；关于曹原放主张的应退承包费147000元，医药公司对此不予认可，曹原放举证出具的2009年12月29日盖有“连云港市灌云医药有限公司”印章的书面材料明确载明同意退回曹原放承包费147000元，且医药公司无证据证明其已给付，对此仍应由医药公司承担相应的给付责任，一审法院对曹原放该部分主张予以确认；对曹原放主张的代垫费用合计29399.75元，医药公司对代垫费用的形成账本真实性和数额无异议，该款应由医药公司承担，但是该款应给吴桂洲还是曹原放无法确定，经第三人卫生局核对后表示该款是挂在由曹原放承包的大卖场名下，医药公司对此予以认可，对医药公司所欠的该代垫费用，一审法院对此予以确认；关于曹原放主张的海天药业、医药公司及相关人员借款合计277157.57元，其中李军借款合计162508元、刘舟借款合计19500元、徐勇借款合计18900元、姚连借款合计15000元、连云港海天药业借款合计40000元，对上述五项借款共计255908元，第三人卫生局经核对后表示财务中已经入账，是挂在大卖场名下或者曹原放名下，且表示挂在大卖场名下的账目因系曹原放承包，即可表明是挂在曹原放名下，医药公司予以认可，一审法院对此予以确认；关于277157.57元款项中的行政借款15249.57元，医药公司对真实性无异议，属于医药公司借款，但是该款应给吴桂洲还是曹原放无法确定，经第三人卫生局核对后表示该款是挂在由曹原放承包的大卖场名下，医药公司对此予以认可，一审法院对此予以确认；关于277157.57元款项中的李军借款6000元，医药公司对此不予认可，且曹原放举证的相关凭证无法证明该借款应由医药公司承担，对该借款一审法院不予确认，曹原放可依相关证据另行主张；关于曹原放主张的代收医药货款合计37736.36元、被法院执行的费用及替公司代垫的费用合计149119.44元，医药公司对的账目真实性和数额均无异议，但是需要核实账目，查清此款应给吴桂洲还是曹原放，经第三人卫生局核对后表示该款是挂在由曹原放承包的大卖场名下，医药公司对此予以认可，一审法院对此予以确认；关于曹原放主张的库存681971.18元，曹原放举证库存物品列表、原医药公司财务部门工作人员谢海霞的情况说明（原二审中到庭作证）证明其已经在承包经营后将承包期间的库存物品移交给原医药公司的副总杜兴超，经对杜兴超作谈话笔录，其表示是受原医药公司负责人李军和万逸群的委托全权处理曹原放承包后的事情，在曹原放不承包的时候将其承包期间的药品交代相关部门进行接收。医药公司认为库存商品是承包人自己的账目还是公司做的账没有办法说清楚且交接没有手续，对此不予认可。一审法院认为，杜兴超系原医药公司的副总，且受李军、万逸群两人委托全权处理曹原放无法继续经营的相关事宜，那么由杜兴超安排相关部门接收曹原放承包期问的库存物品符合常理，至于库存物品的后续处理系原医药公司的内部管理问题，与曹原放无关，故仍应由医药公司就该库存物品681971.18元向曹原放承担给付义务，一审法院对此予以确认。上述各项费用合计1716384.3元。关于医药公司辩称的曹原放尚欠其部分款项未归还，曹原放对此不予认可，医药公司可就相关证据另行主张；关于曹原放主张的利息损失，在曹原放与原医药公司承包经营结束后，双方就应就相关的账目进行核对并予以确认，但考虑到曹原放在原医药公司发出债权登记公告时并未对己方债权进行登记核查，曹原放自身对其该部分损失亦存在过错，一审法院对此酌定为以1716384.3元为本金，从曹原放起诉之日2011年6月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日，医药公司亦应就此向曹原放承担给付责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第九条，遂判决：医药公司于判决生效之日起十日内给付曹原放1716384.3元及利息（以1716384.3元为本金，从2011年6月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日）。
上诉人医药公司不服一审判决，向本院上诉称：请求撤销一审判决，予以改判。理由为：一、曹原放在承包经营期间虽发生了一些代垫费用，但其中部分费用发生与本案缺乏必要的关联性，部分费用缺乏真实客观性，应予剔除，而一审判决不加甄别，一概予以认定，显然不符合事实真相，一审判决认定事实错误。对于曹原放在承包期间欠缴的社保金、福利费等应上缴款没有同时冲抵，没有体现权利和义务相一致的原则，导致讼争双方利益失衡，应予纠正；二、一审判决适用法律不当。医药公司原系国有控股企业，根据政府批准进行企业改制，该企业于2010年11月24日由卫生局通过公开拍卖、股权转让的方式由医药公司取得。卫生局作为改制的主管单位，对全部资产享有处置权，同时对股权转让真实有效负责。医药公司作为股权受让方仅对该评估报告中记载的债权债务负责，报告中没有披露的部分，均应由卫生局承担，与改制后的本公司无关；对于曹原放诉称的在原企业承包期内形成的部分债权，因在改制评估报告中没有披露和记载，故其部分请求无事实依据，不能成立；对于曹原放在企业改制过程中没有在公告期内向卫生局申报债权，因此作为改制后的企业，无论曹原放的理由是否成立，均不应由医药公司承担民事责任。
二审诉讼期间，医药公司为支持其上诉主张，向本院提交证据有：（1）原医药公司往来账簿，证明仅收到曹原放20万元保证金；（2）会计凭证，证明曹原放聘用员工的“五险一金”是由医药公司代缴。
被上诉人曹原放辩称：一、一审法院认定事实清楚、法律适用正确、程序合法；二、一审判决中没有将曹原放的诉讼保全费5000元列明，请求二审法院一并处理。
曹原放为支持其答辩主张，向本院提交以下证据有：（1）保全费收据一份，以证明曹原放在原一审案件审理中，申请保全，缴纳保全费5000元；（2）收据一份，以证明曹原放于2006年10月6日向医药公司缴纳保证金20万元；（3）工资表及情况说明，以证明直销中心截止吴桂洲转接尚有人员20人，其中需负担费用16人，计费工资额11546元，计算时间为2007年6月至2008年8月，共14个月，营销中心2008年尚有9人，其中需负担费用职工7人，计费工资额5547元，计算时间2006年10月至2008年8月，共22个月，其余人员除自行离职外被药厂及零售部门抽调至其他岗位；（4）收据2份，以证明医药公司曾经使用过多枚财务章；（5）证人徐安云（曹原放妻子）当庭证言，以证明曹原放缴纳20万元保证金的具体情形。
第三人卫生局述称：一、一审法院支持的40万元保证金有异议，账上显示是20万元，多出的20万元需要看曹原放的相关票据；二、对于一审法院支持的147000承包金不应退还；三、对于一审法院支持81900元的库存商品有异议，改制账户无记载；四、医药公司替曹原放代缴的“五险一金”没有在本案中抵扣，请求在二审中一并处理。
曹原放对医药公司所举证据质证意见为：往来账簿没有记载曹原放没有缴纳保证金，合同约定曹原放只有在缴纳保证金后方可承包，同时医药公司在一审对保证金予以认可，因此对医药公司所举该证据不能达到其证明目的；会计凭证记载的“五险一金”包括医药公司自己的员工，从中无法体现医药公司为曹原放代缴的“五险一金”的具体数额，该会计凭证也不能达到其证明目的。医药公司认为其所举证据与本案有关联性，证据来源合法，能够证明其仅收到曹原放20万元保证金，并能证明其为曹原放代付曹原放承包期间的职工“五险一金”等事实；卫生局对医药公司在二审所举证据的质证意见与医药公司对该证据的质证意见一致。
医药公司对曹原放所举的证据质证意见为：对保全费收据三性无异议；对于保证金20万元的收据真实性不予认可，认为该收据中的印章医药公司从未使用过，有可能当时人员管理混乱，收了没有入账；对工资表及情况说明未提出异议；对2004年11月22日及2013年11月23日的收据真实性予以认可，承认使用过该章，但是该印章不在曹原放承包期内；医药公司对徐安云的证言不予认可。卫生局的质证意见同医药公司。曹原放认为其所举证据与本案有关联，证据来源合法，内容真实，能够证明本案案件事实。
本院对医药公司所举证据认证意见为：往来账簿及会计凭证与本案有关联性，证据来源合法，内容真实反映本案的案情，本院予以确认；本院对于曹原放所举的证据认证意见为：保证金20万元的收据及保全费5000元收据与本案有关联性，证据来源合法，内容真实反映本案的案情，本院予以认定。
本院经审查：一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：医药公司在二审期间提出医药公司为曹原放垫付职工“五险一金”，要求在二审中一并处理，医药公司与曹原放为职工“五险一金”数额达不成一致意见，曹原放不同意在第二审程序中处理该事项；医药公司在二审庭审中提出没有收到曹放保证金20万元；曹原放放弃一审漏判的5000元保全费。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，医药公司上诉提出“曹原放在承包经营期间发生的部分代垫费用缺乏真实性”，但医药公司没有提供证据证明具体的哪些代垫费用缺乏真实性，因此本院对医药公司的该上诉理由不予采信。
关于医药公司上诉提出“曹原放在承包期间欠缴的社保金、福利费等应上缴款没有同时冲抵”的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定在二审程序中原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本院经审查，医药公司及曹原放在一审中没有提出该事项，本院就医药公司在二审中提出的该事项进行调解，医药公司及曹原放就该事项没有达成协议，曹原放也不同意在二审处理该事项，医药公司可就该事项另案主张权利。
关于医药公司上诉提出“原医药公司系国资企业改制，曹原放诉称的在原企业承包期内的债权，在改制评估报告中没有记载，曹原放在企业改制过程中没有在公告期内向卫生局申报债权，改制后的医药公司不应承担民事责任”的问题。本院审查认为：原医药公司作为独立的主体身份一直存在没有改变，原医药公司的全部资产均归医药公司所有，因此医药公司对曹原放的涉案债权应当承担民事责任。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第九条判决医药公司对曹原放承担民事责任，适用法律正确。医药公司上诉认为一审法院对本案判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。
关于医药公司在二审庭审中提出曹原放的20万元保证金问题。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或损害国家利益的、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，医药公司在一审诉讼中对曹原放的20万元保证金问题，通过双方对账认可，并同意支付，在二审医药公司上诉的上诉请求中没有该上诉请求，只是在二审庭审中提出该事项。本院经审查一审判决不涉及法律禁止性规定，不涉及损害国家、社会公共利益及他人合法权益，医药药公司在二审庭审中提出该事项，依照上述法律规定，本院不予理涉。
综上，原判原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26205元，由上诉人连云港市灌云医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 扬
代理审判员 杜兴淼
代理审判员 任 慧
二〇一五年一月二十六日二〇一五年？一月二十六日
书 记 员 任 燕