湖北省武汉市洪山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂洪山刑初字第00460号
公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。
被告人宋某，武汉丰盈世纪地产顾问有限公司法定代表人。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年6月27日被刑事拘留，因涉嫌犯行贿罪于2014年7月12日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
辩护人李贝，湖北共合律师事务所律师。
辩护人肖祚竹，湖北共合律师事务所律师。
武汉市洪山区人民检察院以洪检刑诉（2015）408号起诉书指控被告人宋某犯滥用职权罪、贪污罪，于2015年5月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市洪山区人民检察院指派检察员朱正出庭支持公诉，被告人宋某及其辩护人李贝均到庭参加诉讼。期间，经武汉市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案经合议庭评议，现已审理终结。
武汉市洪山区人民检察院指控：
（一）涉嫌滥用职权罪
1、违规为不具备在武汉市购房资格的外地人办理社保补缴证明，获取购房资格，并购得房屋，严重破坏国家房价调控政策。
2013年11月，被告人宋某打电话告知苏某（另案处理）有一批外地人要补缴5至6个月社保，经商议，苏某每办成一人收3000元手续费，在办理过程中，苏某觉得
3000元手续费不够，向宋某提出将手续费提高到5000元，宋某同意后，苏某通过武汉市洪山社会保险管理处工作人员房延斌（另案处理）、王某甲（另案处理）、李某（另案处理），违规为186名不具备在武汉市购房资格的外地人办理5至6个月社保补缴证明，获取购房资格，并购得房屋。
被告人宋某与苏某、房延斌、王某甲、李某相互勾结，违规为不符合在武汉市购房条件的外地人获取购房资格，并购得房屋，严重破坏国家房价调控政策，被湖北经视直播、楚天金报等各大媒体报道，造成恶劣社会影响。
2、在存量房交易过户过程中少缴税款，造成国家税收损失。
2011年，武汉市洪山区住房保障和房屋管理局工作人员刘某（另案处理）告知被告人宋某，其在存量房交易过户过程中可以少缴税款，并和被告人宋某商议，由宋某以“打包”的方式收取其他中介或客户的过户税费，刘某负责在办理交易过户过程中少缴税，截留的税款二人私分。2011年8月至2013年3月，被告人宋某在存量房交易过户过程中以“打包”的方式向贾钒、钱静、陈奕达、湖北中阳建设集团有限公司、高东峰、赵先萍等6名购房客户收取“打包”费后，在办理过户手续时不缴或少缴个人所得税、营业税等税款，并将截留的税款私分，造成国家税收损失329402.81元。
（二）涉嫌贪污罪
2011年9月至11月，被告人宋某与武汉市洪山区住房保障和房屋管理局工作人员刘某相互勾结，在存量房交易过户过程中以“打包”的方式向万某、黄某、郑某3名购房客户收取“打包”费后，在办理过户手续时少缴（万某）或不缴（黄某、郑某）营业税，并将截留的税款私分，其中，被告人宋某向客户万某的中介人员陈某收取“打包费”6万元，伙同刘某只缴纳税费32958.46元，将节余的27041.54元去掉零头后四六分成，宋某实得10800元，刘某实得16200元；向客户黄某的中介人员王晓东收取“打包费”7万元，伙同刘某只缴纳税费41241.9元，将节余的28758.1元去掉零头后四六分成，宋某实得11200元，刘某实得16800元；向客户郑某收取“打包费”102000元，伙同刘某缴纳税费59873.16元，将节余的42126.84元去掉零头后四六分成，宋某实得16800元，刘某实得25200元。
以上被告人宋某伙同刘某，利用刘某职务上的便利，共计侵吞公共财物97926.48元，涉嫌构成贪污罪，属共同犯罪，其中，被告人宋某实得38800元，刘某实得59126.48元。
2014年6月25日，被告人宋某被检察机关抓获归案。案发后，被告人宋某退出赃款38800元。
上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。并认为，被告人宋某与社会人员相勾结，伙同依照法律、法规行使国家行政管理职权的人员，违反国家规定为186名不具备在武汉市购房资格的外地人办理社保补缴证明，获取购房资格，并购得房屋，严重破坏国家房价调控政策，造成恶劣社会影响；在存量房交易过户过程中少缴税款，造成国家税收损失达329402.81元，其行为已构成滥用职权罪，属共同犯罪。宋某与国家工作人员相互勾结，利用国家工作人员职务上的便利，侵吞公共财物97926.48元，其行为已构成贪污罪，属共同犯罪。宋某协助检察机关抓获其他犯罪嫌疑人，属立功。提起本院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十二条、第二十五条、第六十八条的规定予以判处。
在庭审过程中，被告人宋某及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实均不持异议，但对公诉机关认定被告人宋某构成贪污罪共犯的罪名持有异议。辩护人的辩护意见认为：一、贪污罪侵犯的客体是公共财物，但刘某与宋某截留的款项并不是公共财物，二人均不应构成贪污罪；二、即便刘某构成贪污罪，被告人宋某亦不构成贪污罪共犯。具体理由为：（一）被告人宋某没有与刘某共同贪污的主观故意。（二）宋某也没有与刘某贪污公款的共谋或共同实施行为。（三）即便刘某所得认定为贪污款，宋某实际所得亦不属于贪污的国家公款。（四）宋某的行为并未构成贪污共犯，只是造成了国家税收的损失，应当认定为滥用职权罪。三、宋某具备从犯、立功、自愿认罪、坦白等法定从轻、减轻处罚情节。请求法院酌情从轻、减轻处罚。
被告人宋某及其辩护人针对上述辩护观点未向法庭出示、提交相应证据。
经审理查明，
（一）滥用职权罪
2011年，武汉市洪山区住房保障和房屋管理局工作人员刘某（另案处理）在负责存量房（二手房）过户登记收件、存量房过户税费计算、开具缴费单等职务的工作期间，与被告人宋某商议后，由宋某以“打包”的方式收取其他中介或客户的过户税费，刘某在办理交易过户过程中超越职权，违反规定，利用房管局电脑软件系统的漏洞，采取开具“鸳鸯”缴费单或补缴缴费单的手段，为存量房购房者虚开缴费单，不缴或少缴个人所得税、营业税等税款，截留的税款二人予以私分。2011年8月至2013年3月，被告人宋某在存量房交易过户过程中以“打包”的方式向贾钒、钱静、陈奕达、湖北中阳建设集团有限公司、高东峰、赵先萍等6名购房客户收取“打包”费后，伙同刘某采取上述手段，将截留的税款予以私分，造成国家税收损失329402.81元。
（二）行贿罪
2011年9月至11月，被告人宋某与刘某商议后，在存量房交易过户过程中以“打包”的方式向万某、黄某、郑某3名购房客户收取“打包”代办费用后，采取上述相同手段，在办理过户手续时，少缴（万某）或不缴（黄某、郑某）营业税，并将实际获得的剩余“打包”代办费用按事先商议的四六比例，给予刘某共计人民币58200元，其个人实得人民币38800元。其中，被告人宋某向客户万某的中介人员陈某收取“打包”代办费人民币60000元，伙同刘某只缴纳税费人民币32958.46元，将剩余的人民币27041.54元去掉零头后给予刘某人民币16200元，其个人实得人民币10800元；被告人宋某向客户黄某的中介人员王某乙收取“打包”代办费人民币70000元，伙同刘某只缴纳税费人民币41241.9元，将剩余的人民币28758.1元去掉零头后给予刘某人民币16800元，其个人实得人民币11200元；被告人宋某向客户郑某收取“打包”代办费人民币102000元，伙同刘某只缴纳税费人民币59873.16元，将剩余的人民币42126.84元去掉零头后给予刘某人民币25200元，其个人实得人民币16800元。
2014年6月26日，被告人宋某被检察机关抓获归案。案发后，被告人宋某退出了全部赃款。同日，宋某带领检察机关干警找到其他犯罪嫌疑人庞金杰。
上述事实，有武汉市洪山区人民检察院出具的归案经过；被告人宋某的身份材料；武汉丰盈世纪地产顾问有限公司企业登记信息表、税务登记证；刘某、房延斌、李某、王某甲的干部履历表等主体身份材料；武汉市洪山区住房保障和房屋管理局出具的刘某的工作职责及受理流程等职责材料；《武汉市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知的意见》、《武汉市地税局市房产局关于我市个人住房转让所得征收个人所得税的意见》等相关行政政策文件；武汉市洪山区住房保障和房屋管理局出具的存量房登记缴税情况；武汉市存量房居间（买卖）合同；存量房登记产籍档案；武汉市房地产行政事业性收费缴款通知单、补缴费用单；查封／扣押财物、文件清单；证人苏某、李某、王某甲、刘某、万某、陈某、田某、黄某、王某乙、郑某、汪某、兰某、聂某等人的证言；银行卡客户交易明细；武汉市新洲区人民法院刑事判决书；关于立功情节的情况说明；被告人宋某的供述及辩解；其他材料等证据证实，足以认定。
针对庭审中控辩双方的争议焦点，根据法庭查明的事实、证据以及相关法律规定，本院评判如下：
1、关于公诉机关认为被告人宋某与社会人员苏某相勾结，伙同依照法律、法规行使国家行政管理职权的人员，违规为186名不具备在武汉市购房资格的外地人办理社保补缴证明，获取购房资格，并购得房屋，构成滥用职权罪共犯的指控，经查，证人苏某、李某、王某甲的证言及被告人宋某的供述能相互印证，被告人宋某并非国家机关工作人员，在告知苏某（另案处理）有一批外地人要补缴5至6个月社保，并经商议后，由宋某提供相关人员名单，苏某在向武汉市洪山社会保险管理处工作人员房延斌（另案处理）、王某甲（另案处理）、李某（另案处理）等人咨询后，按房延斌、王某甲、李某的“指导”和要求，苏某准备、提交了相关资料，分两次违规为186名不具备购房资格、又欲购房的非武汉市户籍人员办理了5至6个月社会保险费补缴手续。综上，宋某既非国家机关工作人员，且与房延斌、王某甲、李某在客观上没有滥用职权的共同行为，该行为不符合刑法规定的滥用职权罪的构成特征。公诉机关指控宋某上述事实构成滥用职权罪不当，本院不予支持。
2、关于被告人宋某及其辩护人提出的宋某不构成贪污罪的辩护意见。经查，刘某的干部履历表、武汉市洪山区住房保障和房屋管理局出具的刘某的工作职责及受理流程等职责材料、武汉市房地产行政事业性收费缴款通知单、补缴费用单等证据并结合宋某的供述、刘某的证言证实：宋某作为房产中介人员，在收取客户万某、黄某、郑某支付的“打包”代办费用后，为了不缴或少缴房产交易过程中国家本应收取的税款，从中获取非法利益，事先与武汉市洪山区住房保障和房屋管理局工作人员刘某商议并约定事成后将实际获得的剩余“打包”代办费用中的六成给予刘某，之后刘某利用负责存量房过户登记收件、存量房过户税费计算、开具缴费单等职务（并不具有代扣代缴国家税款或者说主管、管理、经手国家税款的权力）的便利条件，采取虚开缴费单的手段，不缴或少缴营业税，使得宋某实际获得剩余的“打包”代办费用，宋某后将该非法所得中的人民币58200元给予了刘某。综上，宋某的行为符合刑法规定的行贿罪的构成特征。宋某及其辩护人提出的其不构成贪污罪的相关辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人宋某伙同国家机关工作人员，在存量房交易过户过程中少缴税款，致使国家税收遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，属共同犯罪。被告人宋某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的部分事实及罪名不当，本院予以变更。宋某协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，属立功，可以从轻处罚。宋某归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案发后，宋某能退出全部赃款，在本院审理期间，亦能自愿认罪，可以酌情从轻处罚，辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人提出的宋某系滥用职权罪的从犯的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》之规定，判决如下：
一、被告人宋某犯滥用职权罪，判处有期徒刑八个月；犯行贿罪，判处有期徒刑一年。二罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月27日起至2015年12月26日止。）
二、暂扣于武汉市洪山区人民检察院的违法所得人民币38800元由扣押机关依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 廖春泉
代理审判员 徐文娟
人民陪审员 朱燕燕
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 刘丽莎