河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫09民终875号
上诉人（原审被告）：杨俭光，男，汉族，1973年7月19日出生，住濮阳市华龙区。
上诉人（原审被告）：郭朝军，男，汉族，1973年8月19日出生，住濮阳市玉门路军分区。
委托诉讼代理人：郭永浩，濮阳市华龙区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：郭泽伟，男，汉族，1966年5月10日出生，住河南省信阳市商城县。
委托诉讼代理人：齐晓静，濮阳市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：河南万泰建设工程有限公司濮阳分公司，住所地位于濮阳市华龙区昆吾路10号。
负责人:张峰，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：河南万泰建设工程有限公司，住所地位于林州市五龙镇淇滨大道1号。
法定代表人：陈晓亮，系该公司经理。
以上二被上诉人委托诉讼代理人：张峰，濮阳公司负责人。
以上二被上诉人委托诉讼代理人：陈道民，河南忠义律师事务所律师。
上诉人杨俭光、郭朝军因与被上诉人郭泽伟、河南万泰建设工程有限公司濮阳分公司（以下简称“万泰濮阳分公司”）、河南万泰建设工程有限公司（以下简称“万泰公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服清丰县人民法院（2016）豫0922民初3088号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人杨俭光上诉请求:1、请依法撤销清丰县人民法院2016豫09**民初3088号民事判决。2、请依法驳回被上诉人对上诉人的诉请。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误,判决不公,应依法改判,驳回对上诉人的诉请。上诉人与被上诉人没有雇佣关系,在一审中已认定承包方(万泰公司)将工程转包给被上诉人郭朝军。郭朝军在工程施工中是实际施工方。雇佣的人员事实已经明确。上诉人作为郭朝军的木工管理人员,双方没有分包的事实,更没有分包合同給予确认。一审法院却以上诉人按分包性质以平方计算方式给付工程款,将案件的事实主体给混淆颠倒。上诉人与被上诉人郭泽伟是直接的工友关系,发生事故后,作为木工的监理,对被上诉人的受伤給予了积极地救治。并有书面证据证明相关的费用由被上诉人郭泽伟向万泰工程公司追偿。与上诉人没有赔付关系。2、一审判决赔偿数额有误,计算方式错误。在一审中,被上诉人提交的司法鉴定报告,被上诉人的后期治疗是自身免疫力低下,诊断为格林巴利综合征,与受伤治疗存在因果关系的参与度拟定为40%-60%。被上诉人的后期花费及相关损失均应按参与度的比例来承担被上诉人的损失。而一审在判决中明显没有比例划分。上诉人承担的费用过高,对被上诉人的误工、护理、伙食补助、营养、交通、伤残补助以及精神抚慰金未减除参与度就计算赔偿数额,明显不公平。
上诉人郭朝军上诉请求:1、请依法撤销清丰县人民法院2016豫09**民初3088号民事判决。2、请依法驳回被上诉人对上诉人的诉请。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一认定事实错误,判决不公,驳回对上诉人的诉请上诉人与被上诉人没有雇佣关系,在一审中已认定承包方(万泰公司)将工程转包给被上诉人郭朝军。郭朝军将工程分包给杨俭光,在工程施工中是杨位光实际施工人。雇佣的人员均有杨俭光管理,在审中事实已经明确。上诉人与被上诉人没有实际的雇佣关系2、一审判决赔偿数额有误,计算方式错误。在一审中,被上诉人提交到司法鉴定报告,被上诉人的后期治疗是自身免疫力低下,诊断为格林巴利综合征,与受伤治疗存在因果关系的参与度拟定为409%-60%。被上诉人的后期花费及相关损失均应按参与度的比例来承担被上诉人的损失。而一审在判决中明显没有比例划分。上诉人承担的费用过高,对被上诉人的误工、护理、伙食补助、营养、交通、伤残补助以及精神抚慰金未减除参与度就计算赔偿数额,明显不公平。
被上诉人郭泽伟对杨俭光答辩：1.针对杨俭光与郭泽伟是否形成劳务关系这一事实答辩如下，杨俭光与郭泽伟的劳务关系这一事实，一审中有证人证言证实。杨俭光给工人发放工资，虽然其主张是郭朝军的管理人员，但是没有证据证明，且郭朝军并不认可，杨俭光应承担赔偿责任。2.医疗费、伙食费、误工费等费用没有减除参与度的问题，我们认为这些费用属于此次事故带来的直接损失，以上费用不应该考虑参与度。
被上诉人郭泽伟对郭朝军答辩：1.郭朝军虽为直接雇佣郭泽伟，但是明知道杨俭光没有资格的情况其已就将工程分包给杨俭光，存在非法分包。2.同杨俭光答辩第2条意见。
被上万泰公司答辩称：我们要求撤销原审判决，依法予以改判。1.原审法院对郭泽伟的各项损失均应该按照参与度计算。2.原审法院认定精神抚慰金过高。公司与杨俭光没有直接法律关系。
杨俭光针对郭朝军答辩：我是替万泰公司找人干活，16人干的活中提取我一人的工资，等于按17人计算工资，我负责工人的技术管理，考勤和工人的后勤生活。我和郭泽伟没有劳务关系，郭泽伟是花易昌找来的人，公司将工资发给我，我再发给花易昌，花易昌在发给每个工人，花易昌也是普通工人，领一份工资。我认为应该由公司赔偿郭泽伟。我和郭泽伟没有劳务关系，工人的证言可以证实。郭朝军应该承担相应责任，因为我和16个工人都是他手下干活。一审判决认定每平方米不到15元的标准提钱是笔误，实际是按每平方米不到1.5元提取管理费。
郭朝军针对杨俭光答辩：我们认为一审查明郭泽伟与杨俭光是劳务关系。郭朝军和杨俭光之间是劳务分包关系，郭朝军和郭泽伟之间不存在劳务关系。郭朝军将木工工程以粘模每平方21.5元的价格包给杨俭光，木工工人都有杨俭光管理。杨俭光向工人提多少钱我不知道。
一审法院查明事实，经审理查明：被告万泰公司将位于濮阳市清丰县原农修厂片区“东城尚品”小区工地工程转包给被告郭朝军，被告郭朝军将上述工程的木工建筑任务分包给被告杨俭光，被告杨俭光按照一平米不到15元的标准提钱。2015年6月，原告郭泽伟通过花意昌被被告杨俭光招入“东城尚品”1号楼做木工。2015年8月5日上午9点左右，原告郭泽伟在1号楼13层站立在梯子上拆顶板卸钢架时，不慎从梯子上摔下受伤，安全帽掉落。原告郭泽伟受伤后，先被送往清丰县第三人民医院拍片检查，检查费由被告杨俭光的哥哥支出；后被送往濮阳市人民医院住院治疗，经诊断为：1、右侧颞顶枕部硬膜外血肿；2、右侧颞顶骨骨折；3、格林巴利综合征，自2015年8月5日至2015年8月22日，共住院17天，支出医疗费35203.33元，该医疗费已由被告杨俭光先行垫付。原告的妻子自2015年8月7日到濮阳照顾原告郭泽伟直至原告转院至郑大一附院，期间其妻子的吃、住花费均由被告杨俭光支付，合计1300元；原告在濮阳市人民医院住院期间，被告杨俭光聘请护理人员照顾原告13天。后原告郭泽伟经医院医嘱转入郑州大学第一附属医院治疗，租车费1500元由被告杨俭光支付。原告在郑州大学第一附属医院经诊断为：1、格林巴利综合征；2、右侧颞顶叶枕部硬膜外血肿术后；3、右侧颞顶骨骨折；4、肺部感染；5、肝功能损伤，自2015年8月22日至2015年8月31日，共住院治疗9天，支出医疗费62107.40元，经新型农村合作医疗报销36169元，剩余25938.40元未予报销；另支出门诊费用1147.04元。后原告郭泽伟经医院医嘱转入河南省商城县人民医院继续进行治疗，自2015年8月31日至2015年10月23日，共住院53天，经诊断为格林巴利综合征，支出医疗费19686.70元，该部分医疗费已经新型农村合作医疗报销12605.95元，剩余7080.75元未予报销。原告郭泽伟申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及原告郭泽伟的格林巴利综合征与本案事故的因果关系进行司法鉴定，被告杨俭光、郭朝军不同意进行司法鉴定，法院于2016年11月8日依法指定新乡医学院司法鉴定中心对原告郭泽伟的上述申请进行鉴定，新乡医学院司法鉴定中心于2017年2月10日出具司法鉴定意见书，认定原告郭泽伟颅脑损伤后并发格林巴利综合致四肢瘫痪评为Ⅶ（七）级伤残；其颅脑损伤致颅骨缺损评为十级伤残，其误工期拟定为16个月，护理期拟定为300日，营养期拟定为120日。原告所患格林巴利综合症与本案事故所致颅脑损伤及手术之间存在一定因果关系，外伤参与度拟定为40％-60％；原告郭泽伟支出鉴定费3500元。在原告郭泽伟申请追加万泰濮阳分公司、万泰公司为被告后，被告万泰公司于2017年5月20日申请对原告郭泽伟的伤残等级、误工期、护理期、营养期及原告郭泽伟的格林巴利综合征与本案事故之间是否存在因果关系（参与度）重新进行司法鉴定，经原、被告双方协商将司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作为主选的鉴定机构，将法大法庭科学技术鉴定研究所作为备选的鉴定机构，上述鉴定机构分别于2017年6月28日、2017年7月28日均以超出其鉴定技术和鉴定能力为由不予受理上述鉴定委托。另查明，原告郭泽伟户籍所在地位于××余集镇仪××村，系农业家庭户口，于1966年5月10日出生。上述事实，有原告提供的身份证、濮阳市人民医院病历、郑州大学第一附属医院病历、商城县人民医院病历、郑州大学第一附属医院和商城县人民医院的住院医疗费票据复印件各一张、新农合报销单两张、郑州大学第一附属医院门诊费票据4张、新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费票据、交通费票据、住宿费票据、五份证人证言，有四被告提供的身份证明及原、被告陈述、质证意见等证据予以证明。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。本案中，被告万泰公司将濮阳市清丰县原农修厂片区“东城尚品”小区工地工程转包给无相应资质的被告郭朝军，被告郭朝军将上述工程的木工建筑任务分包给无相应资质的被告杨俭光，被告杨俭光通过花意昌将原告郭泽伟招入“东城尚品”1号楼做木工，原告郭泽伟与被告杨俭光之间形成事实上的劳务关系。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，被告杨俭光作为原告郭泽伟的直接用人方，未采取有效的安全措施，对本案事故的发生未尽到足够的安全管理职责，应当承担主要责任，以50％为宜；被告万泰公司、被告郭朝军将工程转包、分包给无资质的主体，存在一定的过错，应承担相应的责任，以各承担15％为宜；原告郭泽伟作为完全民事行为能力人，对施工中的自身安全也未尽到足够的安全注意义务，对自身损害的发生也应承担一定的责任，综合本案事故的成因以自负20％的责任为宜。同时，根据被告杨俭光、郭朝军、万泰公司在本案中的过错及作用，应互相承担连带赔偿责任。被告万泰濮阳分公司在本案中不是适格主体，不应承担赔偿责任。被告万泰公司对新乡医学院司法鉴定中心的鉴定意见书有异议，但未提供有效证据证明其异议的成立，故对原告的损失，仍应参照新乡医学院司法鉴定中心鉴定意见予以确定。
原告郭泽伟的合理损失如下：一、关于医疗费。以医疗费票据为准。原告在濮阳市人民医院支出医疗费35203.33元；在郑州大学第一附属医院支出医疗费62107.40元，经新型农村合作医疗报销36169元，剩余25938.40元未予报销，另支出门诊费用1147.04元；在商城县人民医院支出医疗费19686.70元，经新型农村合作医疗报销12605.95元，剩余7080.75元未予报销。上述医疗费共计69369.52元（35203.33元+25938.40元+1147.04元+7080.75元=69369.52元），该损失数额予以确认。二、关于住院伙食补助费。原告请求按照100元/天的标准计算81天，被告提出异议，原告实际在濮阳市人民医院、郑州大学第一附属医院、商城县人民医院共计住院79天，应按照一天50元的标准计算住院79天，住院伙食补助费应为3950元（50元/天×79天=3950元），该损失数额予以确认。三、关于营养费。经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，原告郭泽伟的营养期拟定为120日，则营养费应参照该鉴定意见的120日，按照每日20元的标准计算，为2400元（20元/天×120天=2400元），该损失数额予以确认。四、关于误工费。原告郭泽伟的伤情经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，认定原告郭泽伟的误工期拟定为16个月，应参照该鉴定意见的16个月计算误工期。原告郭泽伟从事建筑业，应当按照2016年河南省建筑业就业人员平均工资41283元/年计算16个月，为55044元（41283元÷12×16个月=55044元），该损失数额予以确认。五、关于护理费。经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，原告郭泽伟的护理期拟定为300日，应参照该鉴定意见300日计算护理费用。则护理费应按照2016年居民服务和其他服务业33857元/年计算300天，为27827.67元（33857元/年÷365×300天=27827.67元），该损失数额予以确认。六、关于交通费、住宿费。被告杨俭光为原告之妻在濮阳市人民医院护理期间支出食宿费1300元，并为原告从濮阳市人民医院转院至郑州大学第一附属医院支出交通（租车）费1500元，法院予以确认，由被告杨俭光负担。另原告请求交通费、住宿费10000元，根据原告住院时间、住院地点、具体伤情、护理人员的护理，结合本案被告杨俭光已负担了部分费用的实际情况，交通费、住宿费再酌定为4000元较为适宜。七、关于残疾赔偿金。原告系农村居民，其伤情经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，认定原告郭泽伟颅脑损伤后并发格林巴利综合致四肢瘫痪评为Ⅶ（七）级伤残；其颅脑损伤致颅骨缺损评为十级伤残，原告所患格林巴利综合症与本案事故所致颅脑损伤及手术之间存在一定因果关系，外伤参与度拟定为40％-60％。根据该鉴定意见，结合本案具体情况，原告所患格林巴利综合症与本案事故所致外伤参与度按50％计算、伤残系数按42％计算较为适宜，故原告的残疾赔偿金应当按照2016年河南省农村居民人均纯收入11696.74元/年的标准计算20年，残疾赔偿金应为51465.66元（11696.74元/年×20年×（40％×50％+2％）=51465.66元），该损失数额予以确认。八、关于鉴定费。原告因鉴定支出鉴定费3500元，有票据为凭，系原告为处理事故及诉讼而支付的必要的、合理费用，法院予以确认。九、关于精神损害抚慰金。原告请求17000元，法院结合原告的年龄、生活状况、家庭情况，被告的经济能力以及当地的生活水平，考虑到给原告的生活、心理、精神造成的影响以及对今后劳动能力的影响等因素，原告的请求符合法律规定，也较为适宜，故对该损失数额予以确认。十、关于律师费。原告请求律师费10000元，因无相应法律依据，故对原告的该请求不予支持。上列，原告郭泽伟的损失为：1、医疗费69369.52元，住院伙食补助费3950元，营养费2400元，误工费55044元、护理费27827.67元，交通费、住宿费4000元，残疾赔偿金51465.66元，鉴定费3500元，共计217556.85元。该损失应由被告杨俭光承担50％即108778.43元（217556.85元×50％=108778.43元），扣除被告杨俭光垫付的医疗费35203.33元及为原告郭泽伟在濮阳市人民医院住院期间聘请护工13天的护理费1205.87元（33857元/年÷365×13天=1205.87元），被告杨俭光还应赔偿原告郭泽伟72369.23元（108778.43元-35203.33元-1205.87元=72369.23元）；由被告郭朝军承担15％即32633.53元（217556.85元×15％=32633.53元），被告万泰公司应承担15％即32633.53元（217556.85元×15％=32633.53元）。2、精神损害抚慰金17000元。根据本案具体情况和被告的过错程度，由被告杨俭光承担9000元，由被告郭朝军负担4000元，由被告万泰公司负担4000元。综上，扣除被告杨俭光已为原告郭泽伟垫付的费用外，被告杨俭光还应赔偿原告郭泽伟各项损失共计81369.23元（72369.23元+9000元=81369.23元）；被告郭朝军共应赔偿原告郭泽伟各项损失共计36633.53元（32633.53元+4000元=36633.53元）；被告万泰公司共应赔偿原告郭泽伟各项损失共计36633.53元（32633.53元+4000元=36633.53元）；被告杨俭光、郭朝军、万泰公司对上述赔偿数额应互相承担连带责任。被告万泰濮阳分公司不承担赔偿责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决如下：一、被告杨俭光于本判决生效后十日内赔偿原告郭泽伟各项损失共计81369.23元。二、被告郭朝军于本判决生效后十日内赔偿原告郭泽伟各项损失共计36633.53元。三、被告河南万泰建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告郭泽伟各项损失共计36633.53元。四、被告杨俭光、郭朝军、河南万泰建设工程有限公司对上列三项赔偿数额互相承担连带赔偿责任。五、驳回原告郭泽伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6495元，由被告杨俭光负担1834元，被告郭朝军负担716元，被告河南万泰建设工程有限公司负担716元，原告郭泽伟负担3229元。
本院二审期间当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致
本院认为：万泰公司违法将本案涉及工程转包给无相应资质的郭朝军，郭朝军将上述工程的木工建筑任务分包给无相应资质的杨俭光，杨俭光通过花意昌将郭泽伟招入涉案工程做木工，郭泽伟与杨俭光之间形成事实上的劳务关系，杨俭光作为郭泽伟的直接用人方，未采取有效的安全预防措施，对郭泽伟在实际工作中不慎发生的安全生产事故，负有主要责任，以上事实清楚，证据充分，杨俭光上诉称郭朝军是实际施工人，杨俭光只是郭朝军的木工管理人员，不存在分包的事实且不应承担赔偿责任，该上诉理由与法院已查明的事实不符，郭朝军亦不认可杨俭光只是其管理人员，杨俭光也没有直接、有力证据支持自己的上诉理由，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条进行相关判决并无不当，本院予以支持，杨俭光该项上诉理由缺乏证据证明，不能成立，本院不予采纳。关于杨俭光上诉称原审判决赔偿数额有误，计算方式错误。经审查，原审判决郭泽伟各项赔偿项目和数额，符合有关法律规定，结合郭泽伟伤情及司法鉴定报告计算的赔偿比例适当，杨俭光的该项上证理由无事实与法律依据，不能成立，本院不予采信；同理，郭朝军上诉称原审赔偿数额有误，计算方式错误的上诉理由亦不成立。关于郭朝军上诉称与郭泽伟没有雇佣关系，不应承担赔偿责任。根据法院已查明的本案事实和证据，万泰公司、郭朝军违反法律规定先后将工程转包、分包给无资质的主体，明显存有过错，依法应承担相应的法律责任，郭朝军的该项上诉理由无事实与法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，杨俭光、郭朝军的上诉理由均缺乏依据，不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2550元，由上诉人杨俭光负担1834元，上诉人郭朝军负担716元。
本判决为终审判决。
审判长 陈忠生
审判员 李瑞玲
审判员 张志启
二〇一八年三月二十九日
书记员 边鹏羽