辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽09民终319号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：ＸＸ。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：邢素琴。
委托代理人：徐红军，辽宁三邦律师事务所律师。
原审第三人：罗青瑞。
委托代理人：罗强。
原审原告（反诉被告）ＸＸ与原审被告（反诉原告）邢素琴、原审第三人罗青瑞林业承包合同纠纷一案，阜新市清河门区人民法院于2015年12月15日作出（2014）阜清民二初字第00278号民事判决，ＸＸ不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月22日、2016年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ，被上诉人邢素琴的委托代理人徐红军，原审第三人罗青瑞的委托代理人罗强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ一审诉称：2014年2月16日，原、被告双方签订《林地、林木转让合同书》，合同约定，被告将位于老爷庙村的林地约384亩转让给原告，总价款115.5万元，并特别约定：被告保证在2014年5月1日前将与原告签订合同前承包出去的林地收回，所产生的费用和纠纷由被告负责，确保林地无纠纷（包括罗强，王广成）。合同签订后，原告按合同约定分两次向被告支付了林地转让金95.5万元，但被告未按约定在2014年5月1日前向原告交付合同签订前被告已承包出去的林地18亩，原告多次要求被告交付，但被告以种种理由拒绝，至今未予交付。被告的行为已构成违约，为维护原告的合法权益，请法院判决被告继续履行合同，交付林地18亩，赔偿原告未交付林地损失2014-2015年共计3.6万元。
被告邢淑琴一审辩称：被告已经按约定向原告交付了林地，合同约定承包给原告的林地不少于335亩，现原告交付的林地已达364亩，被告没有违约行为。另外原告在最初起诉是要求解除合同，标的额是104.4625万元，法院是根据原告请求的标的额收取的诉讼费用，现原告变更诉讼请求，标的额变成了3.6万元，所以针对被告应该仅就3.6万元的诉讼费依法裁决。
第三人罗青瑞一审述称：被告已经将18亩地转包给我，我有合同，给我钱我就让出来。
反诉原告邢淑琴一审反诉称：法院已经受理反诉被告起诉反诉原告林业承包合同纠纷一案，在双方签订的林地、林木转让合同书中约定合同转让金115.5万元。现反诉原告已经交付全部土地，但双方约定2014年10月1日前交付的20万元转让金反诉被告还没有支付，为减少诉累，维护自身的合法权益，依法提起反诉，请求法院判令反诉被告支付林地转让金20万元及利息。
反诉被告ＸＸ一审辩称：2014年2月16日双方签订《林地、林木转让合同书》，合同约定，反诉原告保证在2014年5月1日前将签订合同前承包出去的林地收回，所产生的费用和纠纷由反诉原告负责，确保林地无纠纷（包括罗强、王广成）。合同签订后，答辩人按合同约定支付了林地转让金95.5万元，但其未按约定在2014年5月1日前向答辩人交付合同签订前承包出去的林地18亩，答辩人多次要求交付，但其以种种理由拒绝。反诉原告的行为已构成违约在先，至今未按约定交付。因此答辩人不同意支付20万元转让金。
一审法院审理查明：2004年3月18日，被告（反诉原告）邢素琴同郝春田与阜新市清河门区乌龙坝镇老爷庙村村民委员会签订林地承包合同书，邢素琴与郝春田合伙承包了该村的约384亩林地，2007年7月30日，经老爷庙村委会同意，郝春田将其承包份额转让给邢素琴。2013年3月22日，邢素琴与罗青瑞签订《林地转包合同》。2014年2月16日，邢素琴与本案原告（反诉被告）ＸＸ签订《林地、林木转让合同书》，合同中邢素琴作为甲方将其承包的老爷庙村的林地转包给乙方ＸＸ，合同载明原合同面积约为384亩，约定转让金为115.5万元，转让亩数不少于335亩，少于335亩的面积按此合同的每亩价格返钱给乙方，多于335亩乙方不增加转让金。另约定合同签订日乙方交给甲方定金30万元，乙方在2014年5月1日前交给甲方转让金65.5万元，剩余20万元转让金在2014年10月1日前交给甲方，甲方保证在2014年5月1日前将与乙方签订合同前承包出去的林地收回，并确保林地无纠纷（包括罗强、王广成）。对于违约责任，双方约定若乙方违约，甲方不给乙方退还定金，若甲方违约，双倍返还乙方定金，因违约造成的损失由违约方负责赔偿给对方。2014年4月24日ＸＸ将转让金65.5万元交付给邢素琴。后邢素琴未将合同约定的罗强经营的18亩林地收回，ＸＸ亦未将剩余的20万元转让金交付邢素琴。另罗青瑞与罗强系父子关系，罗青瑞与邢素琴签订林地承包合同后即共同经营。现原告（反诉被告）ＸＸ请求被告（反诉原告）邢素琴继续履行合同，交付林地18亩，并赔偿原告2014-2015年未交付林地损失，每年按每亩纯收入1000元计算，共计3.6万元。反诉原告邢素琴请求反诉被告支付未交付的转让金20万元。
一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方履行债务不符合约定时，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案针对争议问题先履行一方即被告（反诉原告）未交付合同约定的全部林地构成违约，后履行一方即原告（反诉被告）有权拒绝支付针对被告未履行部分的转让金，但原告对其余部分转让金亦未支付亦属违约，因此双方均应承担违约责任；因邢素琴与ＸＸ签订合同之前与第三人罗青瑞签订了转包合同，该18亩林地由第三人实际经营管理，ＸＸ请求邢素琴交付该18亩林地的请求事实上不能履行，故本院不予支持，但林地转让金应按合同约定的价格在总价款中减少，即每亩3448元共计减少6.2064万元；ＸＸ请求该18亩林地的损失于法无据，本院不予支持；邢素琴要求ＸＸ支付剩余20万元林地转让金的诉讼请求，扣除18亩林地的价款后应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十条第一款第（一）项之规定，据此判决：一、驳回原告（反诉被告）ＸＸ的诉讼请求；二、本判决生效后10日内反诉被告ＸＸ给付反诉原告邢素琴林地转让金13.7936万元。三、驳回反诉原告邢素琴其它诉讼请求。一审案件受理费2252元由ＸＸ负担750元、邢素琴负担1502元；一审反诉费2150元由ＸＸ负担1400元，邢素琴负担750元。
ＸＸ上诉的理由及请求是：1.一审判决驳回上诉人要求被上诉人交付18亩林地的诉讼请求是错误的。根据上诉人与被上诉人签订的《林地、林木转让合同》约定，被上诉人保证在2014年5月1日前将签订合同前承包出去的林地收回，所产生的费用和纠纷由被上诉人负责，确保林地无纠纷。上诉人按照合同约定支付了林地转让金995000元，但被上诉人未按约定向上诉人交付合同签订前被告已承包出去的林地18亩。被上诉人已经构成违约。违背诚实信用原则，属于合同欺诈行为。2.一审法院认为上诉人要求交付18亩林地的请求事实不能履行是错误的。第三人在一审答辩时明确表示，只要被上诉人退还10万元承包费，第三人就可以将18亩林地返还给被上诉人，是被上诉人不履行与上诉人签订的合同，不是事实上不能履行。3.一审判决未支持上诉人要求赔偿36000元的损失是错误的。被上诉人违约交付已经2年，按每亩收入1000元计算，两年应为36000元。一审法院未认定损失，也未委托有关部门对损失进行评估，是错误的。4.一审判决上诉人违约是错误的。根据合同法规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝履行。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据该条规定，被上诉人违约未交付18亩林地，上诉人有权拒绝履行支付剩余的20万元转让金。一审判决减少林地转让金62064元显失公平，被上诉人转让给第三人承包费为10万元，减少林地转让金也应为10万元。综上，请求依法改判被上诉人继续履行合同，交付林地18亩并赔偿我损失36000元，由被上诉人承担诉讼费用。
邢淑琴二审答辩认为：在邢素琴与ＸＸ的合同中并没有阐明包括本案第三人罗青瑞的林地，并且合同中约定交付的林地不得少于335亩，而被上诉人实际交付的是364亩，已经按照合同约定履行了义务。上诉人在一审审理过程中并没有向法庭提供任何证据来证明其损失。双方是基于林地林木转让合同形成的关系，上诉人也只能依据该合同来主张权利。被上诉人与罗青瑞之间不存在合同关系，罗青瑞也没有向法庭提供证据证明其已经履行给付10万元的义务。
原审第三人罗青瑞二审述称：邢素琴与ＸＸ之间的事情，与我无关，不发表意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，上诉人ＸＸ与被上诉人邢素琴之间签订的《林地、林木转让合同书》合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，在双方签订的《林地、林木转让合同书》第二条付款方式第3项“剩余20万元转让金在2014年10月1日前交给甲方（邢素琴）”后，明确约定“甲方（邢素琴）保证在2014年5月1日前将与乙方（ＸＸ）签订合同签承包出去的林地收回，所产生的费用和纠纷由甲方负责，确保林地无纠纷（包括罗强、王广成）”。邢素琴未能按合同约定交付全部林地构成违约，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。上诉人ＸＸ主张继续履行合同，交付未履行的18亩林地的主张，因该林地现由原审第三人罗青瑞经营，且罗青瑞现不同意转让该林地，事实上已不能履行，故上诉人ＸＸ的该项主张，本院无法支持。原审判决扣除18亩林地转让金62064元并无不当，应予维持。关于上诉人ＸＸ主张原审判决认定未支付剩余林地转让金违约错误的上诉意见，因双方签订的双务合同具有先后履行顺序，邢素琴违约在先，ＸＸ享有先履行抗辩权，且其在剩余20万交付日（2014年10月1日）前已向法院提起诉讼，原审认定其违约不当，应予纠正。关于上诉人ＸＸ主张被上诉人邢素琴赔偿其因未交付林地而造成的损失36000元的主张，因当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。ＸＸ要求赔偿损失，但对此未能提供证据证明，故本院不予支持，在其有充分证据证明具体损失时可另行诉讼解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但并不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4402元，由ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冮明映
代理审判员 李长江
代理审判员 李 颖
二〇一六年五月十九日
书 记 员 贾奥宇