内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内商终字第00005号
上诉人（原审原告）鄂尔多斯农村商业银行股份有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。
法定代表人张增强，董事长。
委托代理人杨晓燕，女，该公司职工。
被上诉人（原审被告）鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司，住�地内蒙古自治区鄂尔多斯市。
法定代表人方建国，董事长。
委托代理人严桂琴，内蒙古三恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鄂尔多斯市宝泰鑫置业有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。
法定代表人王玉宝，该公司董事长。
上诉人鄂尔多斯农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）因与被上诉人鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司（以下简称三建公司）及原审被告鄂尔多斯市宝泰鑫置业有限责任公司（以下简称宝泰鑫公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服鄂尔多斯市中级人民法院（2014）鄂民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成由审判员贺亚丽担任审判长，审判员徐玉蓉、代理审判员张静参加的合议庭，于2015年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人鄂尔多斯农商行的委托代理人杨晓燕，被上诉人三建公司的委托代理人严桂琴到庭参加诉讼。被上诉人宝泰鑫公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2006年8月28日、2006年9月5日、2007年3月31日、2007年4月8日、2007年9月22日三建公司与宝泰鑫公司分别签订5份《建筑工程施工合同》，三建公司承建宝泰鑫公司开发的位于鄂尔多斯市东胜区天骄北苑1、3、4、8、10号住宅楼。后因宝泰鑫公司未能按合同约定足额支付工程款，三建公司于2008年11月17日向鄂尔多斯仲裁委员会申请裁决，并对1、8号楼以及4号楼底商一套予以保全。鄂尔多斯市仲裁委员会于2009年7月13日作出鄂仲裁字（2008）130号裁决。宝泰鑫公司对仲裁裁决不服，向原审法院申请撤销。原审法院于2009年9月14日作出（2009）鄂中法民二初字第38号民事裁定，以3、8、10号楼《建设工程施工合同》未约定双方在履行合同过程中的争议�定由鄂尔多斯仲裁委员会仲裁，鄂尔多斯仲裁委员会对该三份合同无权进行仲裁，而1、4号楼的《建设工程施工合同》虽有仲裁协议，但是仲裁裁决对双方之间的五份《建筑工程施工合同》中宝泰鑫公司欠三建公司的全部工程款、违约金和利息等一并进行裁决，因此无法对裁决部分撤销为由撤销了上述仲裁裁决，因而三建公司向原审法院提起诉讼。原审法院作出（2009）鄂中法民二初字第59号民事判决，宝泰鑫公司与三建公司均不服，向本院提起上诉后，本院于2013年5月7日作出（2012）内民一终字第102号民事判决书，该判决已经发生法律效力。2013年6月4日，三建公司申请原审法院强制执行，要求被执行人宝泰鑫公司给付工程款共计11678230元。2013年6月20日，原审法院作出（2013）鄂中法执备字第182-1执行裁定书，依法查封了宝泰鑫公司开发的位于东胜区伊煤路32号街坊世纪城和苑的房屋，经委托鄂尔多斯市九鼎房地产评估有限公司对该房屋进行价值评估，价值为21596498元。
2012年4月21日案外人鄂尔多斯市东胜区达沃工贸有限责任公司向农商行借7000万元流动资金，借款期限2012年4月21日至2013年4月8日。宝泰鑫公司可以开发的包括涉诉房屋在内的在建房屋作为此笔贷款进行抵押担保，并在房管局办了他项权利登记。此笔借款案外人鄂尔多斯市东胜区达沃工贸有限责任公司于2013年11月21日还清。
2013年11月21日，农商行为案外人百世华宇商贸有限公司办理8500万元流动资金贷款，宝泰鑫公司再次将以其开发的包括涉诉房屋在内的在建房屋作为此笔贷款进行抵押担保，并在房管局办理他项权利登记后予以公证。
涉诉房屋即位于鄂尔多斯市东胜区伊煤北路32号街坊世纪城和苑的房屋，宝泰鑫公司与三建公司约定的竣工日期为2008年6月25日，该栋楼实际竣工日为2008年9月份。
原审法院认为，在工程款优先权与抵押权并存的情况下，何者优先是本案的争议焦点。建设工程优先受偿权是指建设工程的承包人按照建设合同的约定完成建设工程后，发包人未按照合同约定期限给付工程款，经承包人催告后仍未给付，承包人依法享有的可以就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。抵押权是债务人或者第三人向债权人提供一定的财产以担保债务的履行，在债务人不履行债务时，债权人有依照法律的规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。建设工程优先受偿权与抵押权的区别主要是建设工程款优先受偿权为法定担保物权，抵押权为意定担保物权，建设工程优先受偿权是法律直接规定的，具有法定性，因此，其生效无需登记公示，而抵押权以登记公示为生效要件，抵押物未登记公示，抵押权不生效。关于建设工程优先受偿权的效力问题，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的问题的批复》（以下简称《批复》）第1条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。根据《合同法》第二百八十六条及《批复》第一条的规定，工程款优先权优于抵押权和其他债权。《批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算”。本案中，同一建设工程上存在建设工程承包人的建设工程优先受偿权与其他债权人的抵押权竞合，建设工程优先受偿权的效力优于抵押权，也就是说，建设工程承包人的工程款受偿顺序位于抵押权人之前。本案涉诉工程�定竣工时间为2008年6月25日，内蒙古高级人民法院（2012）内民一终字第102号民事判决书认定的完工时间为2008年9月。三建公司于2008年11月份向鄂尔多斯仲裁委员会申请仲裁，鄂尔多斯仲裁委员会2009年7月13日作出鄂仲裁字（2008）130号裁决。该仲裁裁决虽被本院撤销，但三建公司已经自建设工程竣工起六个月内主张了工程款。优先权人只要在法定期内主张优先权，均应得到保护。因此，农商行不得以抵押登记在先为由与之对抗。综上，农商行的诉讼请求于法无据，原审法院予以驳回。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回鄂尔多斯农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由鄂尔多斯农村商业银行股份有限公司负担。
上诉人上诉称：（一）三建公司所说的建设工程款优先受偿权不成立。根据《最高人民法�关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号中第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。三建公司与宝泰鑫公司签订的建筑工程合同约定的标的物竣工日期为2008年6月25日，实际竣工日期为2008年9月，鄂尔多斯市中级人民法院认为三建公司于2008年11月向鄂尔多斯仲裁委员会申请仲裁，鄂尔多斯仲裁委员会后作出鄂仲裁字（2008）130号裁决，该裁决虽然被鄂尔多斯市中级人民法院撤销，但三建公司已经自建设工程竣工之日起六个月内主张了工程款。上诉人认为，原审法院对此认定错误。鄂尔多斯仲裁委员会后作出的鄂仲裁字（2008）130号裁决之所以被撤销是因为当事人双方未约定仲裁事项，故鄂尔多斯仲裁委员会无权进行仲裁。仲裁裁决既然已经被撤销，说明被撤销的行为自始不�在效力，因此三建公司申请仲裁的行为不算主张建筑工程优先受偿权。三建公司在仲裁裁决被撤销后向鄂尔多斯市中级人民法院提起诉讼主张优先受偿权的时间早已经超过法定期限6个月。（二）农商行对涉案房产享有合法抵押权，具有优先受偿效力。2012年3月31日标的物因鄂尔多斯市东胜区达沃工贸有限责任公司向农商行贷款7000万元而抵押于农商行处，2013年10月12日针对鄂尔多斯市百世华宇商贸有限责任公司8500万元贷款，标的物延续抵押于农商行处。他项权利证号：鄂房建鄂尔多斯市第43009130000139号。标的物在上诉人处的抵押状态从未中断，上诉人对标的物享有法定的优先受偿权。（三）涉案房产被查封存在法律问题。该标的物鄂尔多斯市中级人民法院并未在房管局进行查封，仅仅将查封裁定送达被执行人鄂尔多斯市宝泰鑫公司，不具有公示作用，农商行完全不知情。农商行按照正规程序在房屋产权机关办理了抵押权，并有他项权利证书为证。因此，鄂尔多斯市中级人民法院的查封行为不能对抗农商行作为善意第三人的抵押权。（四）涉案房产申请执行存在数额错误的问题。该标的物工程款为338万元，因为内蒙古高级人民法院判决宝泰鑫公司向三建公司支付该标的物工程款的75%，即为253.5万元。宝泰鑫公司已支付86.5万元，因此还只需支付167万元。如果法院支持建筑工程的款优先受偿权，那么也只能执行167万元，而不是原审法院（2013）鄂中法执字第57号执行裁定书中所说的11678230元。故，请求撤销原判，改判支持农商行一审诉讼请求，即1、确认三建公司对标的物不享有优先受偿权，确认不是对标的物享有优先受偿权；2、请求停止对标的物的强制执行，解除对标的物的查封与拍卖。
被上诉人三建公司答辩称：农商行的上诉请�不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，所以请求二审法院依法维持一审法院的判决，驳回农商行的上诉请求。理由：一、农商行的优先受偿权不能成立，三建公司才享有涉案标的物的优先受偿权。二、根据《合同法》286条的规定，农商行的抵押权不能成立。三、涉案房产的查封不存在任何法律问题，是正确和有法律依据的。四、农商行称执行数额有误与事实不符，我方有权申请执行。
被上诉人宝泰鑫公司未提出答辩意见。
本院经审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，2013年12月9日，原审法院委托鄂尔多斯市万立拍卖有限责任公司拍卖涉案房产，2014年8月8日，经第三次拍卖后，因无人竞买，最终以16521705元流拍，原审法院作出182-4号执行裁定书，裁定宝泰鑫公司开发的位于东胜区伊煤北路32号街坊世纪城和苑的房屋的所有权以及相应的其他权利归申请执行人三建公司。申请执行人三建公司可持该裁定到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。
本院认为，本案争议焦点为，一、三建公司对涉案标的是否有工程款优先受偿权，如果有，是否优先于农商行主张的抵押权。二、应否停止执行对标的物的查封与拍卖。
关于三建公司对标的物是否有工程款优先受偿权，工程款优先受偿权是否优于抵押权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因宝泰鑫公司未能按照合同约定足额�付工程款，三建公司向鄂尔多斯仲裁委员会申请仲裁，并对建筑工程予以保全，系行使其工程款优先权的行为。虽该仲裁裁决被依法撤销，并不影响三建公司已经主张工程款优先受偿权的事实。根据鄂尔多斯仲裁委员会鄂仲裁字（2008）130号裁决书及原审法院（2008）鄂中法民保字第42号民事裁定书，可以认定三建公司主张工程款优先受偿权的日期为2008年11月。而已生效的（2012）内民一终字第102号民事判决认定，三建公司为宝泰鑫公司所建工程的竣工日期为2008年9月。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的问题的批复》（以下简称《批复》）第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算”。故三建公司主张建设工程优先受偿权符合《合同法》第二百八十六条及《批复》第四条�定的行使权利期限。对于建设工程款优先权和抵押权的关系，《批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”据此，三建公司主张的工程款优先受偿权应优于抵押权和其他债权。因此，农商行主张其对涉案标的物的抵押权优先于三建公司的工程款优先受偿权的上诉请求不能成立。
关于农商行认为三建公司只能就3号楼即涉案标的物12号楼主张对应工程款的上诉理由，因工程款为全部工程结算的所欠款项，工程款优先受偿并无工程款与相应所建工程一一对应的要求。所以农商行主张三建公司只能就原3号楼工程份额主张对应工程款的请求不能成立。而执行程序是否存在疏漏，不属于本案审理的范围，故农商行的�项上诉理由不能成立。
对于应否停止执行对标的物的强制执行，即停止查封、拍卖的问题。鉴于三建公司对本案标的享有工程款优先受偿权，农商行的主张并不能达到停止执行的目的。而且，根据原审法院作出的（2013）鄂中法执备字第182-4号执行裁定书，涉案标的物已经被执行完毕，再申请停止执行已无实际意义。故原审未予认定停止执行并无不当，农商行此项上诉请求亦不能成立。
综上，农商行的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由鄂尔多斯农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺亚丽
审 判 员 徐玉蓉
代理审判员 张 静
二〇一五年四月十六日
书 记 员 宝娜佳