浙江省嵊泗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）舟嵊刑初字第24号
公诉机关嵊泗县人民检察院。
被告人左某甲。因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪于2015年1月7日被刑事拘留，同年1月20日被逮捕。现羁押于嵊泗县看守所。
辩护人陈真杰，浙江名检律师事务所律师。
嵊泗县人民检察院以舟嵊检公诉刑诉（2015）21号起诉书指控被告人左某甲犯诈骗罪、盗窃罪，于2015年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理了本案。嵊泗县人民检察院代理检察员王璐出庭支持公诉，被告人左某甲及其辩护人陈真杰、被害人刘某丙、鉴定人朱剑锋等到庭参加诉讼。现已审理终结。
嵊泗县人民检察院指控：
一、诈骗罪
2014年5月至7月，被告人左某甲在担任嵊泗县洋城锦都置业有限公司（以下简称“洋城锦都公司”）施工员期间，假冒洋城锦都公司工程负责人身份，谎称有权决定该公司工程项目承包事宜，以承包工程需要交纳押金为由骗取左某乙、刘某丙人民币共计50000元。
二、盗窃罪
2014年12月中旬，被告人左某甲假冒洋城锦都公司工地负责人身份，雇佣刘某丙、钱某擅自拆除刘某乙放置于洋城锦都公司工地上的2个井架机，并以废铁形式卖给胡某，获得赃款共计6480元人民币。经嵊泗县价格鉴定中心鉴定，该2台井架机价值人民币41040元。
为证明上述指控的事实，公诉机关当庭出示了物证照片、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、辨认笔录、被告人的供述和辩解等证据，认为被告人左某甲以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物、秘密窃取他人财物，数额均为较大，其行为应当以诈骗罪、盗窃罪追究刑事责任，并应数罪并罚。故提请本院依法判处。
被告人左某甲对起诉书指控的诈骗事实和罪名予以否认，辩称收取左某乙的2万元是其个人借款；收取刘某丙3万元工程押金时明确表示工程开工后会返还押金，没有非法占有的目的，认为其行为不构成诈骗罪；被告人左某甲对起诉书指控的盗窃事实和罪名无异议，但认为对盗窃物品的鉴定价格过高。
辩护人对指控被告人左某甲犯诈骗罪提出以下辩护意见：1.对指控诈骗左某乙2万元工程押金一笔，认为没有充分的证据证明欺诈的事实，不应认定诈骗罪，是被告人的个人借款行为；2.对指控诈骗刘某丙3万元工程押金一笔，认同被告人的辩解，认为被告人没有据为己有的意思，实际上是打算归还，属于民事违约行为，不构成犯罪。辩护人对指控被告人左某甲犯盗窃罪的事实和罪名无异议，但对盗窃物品鉴定价格有异议，认为涉案金额较小。辩护人针对鉴定意见提出：1.价格评估报告制作程序未达到相关法规要求。鉴定人没有进行现场勘验、没有勘验笔录，采用市场调查方式不当且调查笔录没有被调查人签名等；2.评估方法错误。此评估是以涉案井架机基本完好、可使用为前提，而对涉案井架机是否能正常使用是存疑的。且根据相关文件要求，工程用升降机应该定期维护保养，而涉案井架已停用两年，未进行维护保养，锈蚀严重且已倾斜，在评估时并未考虑此因素。综上，该鉴定意见应予排除，被告人左某甲盗窃的数额应以废品收购价格认定。
经审理查明：
2014年5月中下旬起，被告人左某甲在嵊泗县洋城锦都公司担任工地施工员，对该公司的工程施工项目无对外承包权，对该公司工地上的2台井架机亦无处分权。
一、诈骗事实
2013年10月初，洋城锦都公司已将该公司未装修的两幢商住楼装饰工程项目总发包给其他公司，但被告人左某甲并不知情。2014年5月份，被告人左某甲假冒洋城锦都公司工地负责人身份，谎称可将洋城锦都公司未装饰的商住楼脚手架等施工项目交由左某乙承包，要求交纳2万元押金。同年6月4日被害人左某乙在向刘某甲借款1万元后，二人一起通过上海青浦区一工商银行ATM机将2万元转入被告人左某甲提供的所谓会计刘滔账户；2014年6月底，被告人左某甲以同样的理由和手段，要求被害人刘某丙提供工程押金3万元。同年7月1日，在本县洋山镇的一家工商银行，被害人刘某丙通过银行柜台将3万元钱汇于刘滔账户。被告人左某甲出具了一份未盖章的洋城锦都公司的领（付）款凭证，写有“刘某丙保证金已打入公司账户”等字样。经查实，刘滔账户的工商银行卡实际是由被告人左某甲持有并使用。被告人左某甲将两笔存放于刘滔账户的5万元钱，分批取出后用于个人花销。后经二被害人多次催讨，被告人左某甲仍未归还。
案件审理期间，在本院主持下被告人左某甲家属代为退赔赃款人民币5万元，并取得二被害人的谅解。
上述事实，有下列公诉机关提交并经法庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.嵊泗县洋城锦都置业有限公司施工总承包合同证明，2013年10月8日洋城锦都公司已将未装饰的商住楼装饰工程项目总发包给上海市文宇建设发展有限公司。
2.户名为刘滔的中国工商银行储蓄卡（卡号62×××82）存取款记录进账5万元的证明，与被害人左某乙提供的中国工商银行存取款一体机客户转账2万元的凭条2张、被害人刘某丙提供的中国工商银行转账3万元的个人业务凭证证明能相互印证。
3.被害人刘某丙提供的领（付）款凭证1张证明，被告人左某甲收到3万元后，向其出具了包括领款人“刘滔”、证明人“左某甲”、领款金额“叁万元整”、用途“刘某丙保证金已打入银行公司账户”等字样的收款凭证的事实。
4.江苏省高邮市公安局三垛派出所出具的户籍证明及无违法犯罪记录证明，证明被告人左某甲的户籍地为江苏省高邮市三垛镇俞胡村十五组60号。
5.被害人左某乙的陈述证实，被告人左某甲对其称可决定洋城锦都公司工地上项目的对外承包。其多次到洋城锦都公司被告人左某甲办公室商谈承包脚手架工程事宜，还介绍刘某甲一起去商谈做泥水工的活，被告人左某甲承诺将该公司商住楼脚手架等施工项目交由其承包。后其向刘某甲借款1万元，在上海的一家ATM机上将2万元汇入被告人左某甲提供的刘滔工商银行账号作为押金的事实。
6.被害人刘某丙的陈述证实，被告人左某甲对其称是洋城锦都公司工地负责人，承诺将该公司商住楼脚手架等施工项目交由其承包，其将3万元汇入被告人提供的刘滔工商银行账号作为押金的事实。
7.证人马某的证言证实，洋城锦都公司已将9幢、12幢商住楼装饰工程项目已发包出去，被告人左某甲对洋城锦都公司工地项目无对外承包权。
8.证人刘某甲的证言及辨认笔录证实，其曾与左某乙一起到洋城锦都公司被告人左某甲办公室商谈承包该公司工程事宜，左某乙向其借款1万元后，二人一起把工程押金2万元转入刘滔账号。
9.证人管某、钱某、李某等的证言证实，被害人刘某丙交纳3万元工程押金给被告人左某甲的事实。
10.被告人左某甲的供述和辩解证实，其分别介绍洋城锦都公司商住楼脚手架工程给左某乙、刘某丙承包，通过实际由其自己使用的所谓会计刘滔储蓄卡卡号，共收取二人5万元的事实。
11.抓获经过证实被告人左某甲的到案经过。
12.退赔票据及赔偿协议证实，被告人左某甲已将赃款全部退赔给二被害人，并取得二被害人谅解的事实。
二、盗窃事实
2014年12月中旬，被告人左某甲假冒洋城锦都公司工地负责人身份，雇佣刘某丙、钱某擅自拆除刘某乙放置于该公司工地上的2台井架机，并以废铁的价格卖给洋山镇老汽酒厂废品收购站胡某，获得赃款共计人民币6480元。后经嵊泗县价格认证中心鉴定，该2台井架机价值人民币41040元。
案件审理期间，被告人左某甲已取得失主的谅解。
上述事实，有下列公诉机关、辩护人提交并经法庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.井架机照片6张证明，拆除过程中井架机在工地上的状态；扣押在案存放于胡某废品收购站的剩余2000余斤井架机废铁证明，被告人左某甲把拆除后的2台井架机以废铁的价格卖到了胡某废品收购站。
2.证人刘某乙的陈述证实，洋城锦都公司工地上被盗的2台井架机是其施工队所有，被告人左某甲无权处置井架机。
3.证人马某的证言及辨认笔录证实，洋城锦都公司工地上2台井架机被盗期间，被告人左某甲作为公司员工曾电话告知有人在拆井架，是其让左某甲把井架机照片拍下存于公司电脑；还证实被盗井架机所有人是刘某乙施工队的。
4.证人虞某证言证实，其洋城锦都公司办公电脑上保存的一组井架机照片是公司员工被告人左某甲提供的。
5.证人刘某丙、钱某证言证实，2014年中旬，被告人左某甲以工地负责人身份叫刘某丙去工地拆除井架机，刘某丙又找小工钱某，二人一起将2台井架机拆除，并送到废品收购站的事实。
6.证人胡某、王某证言证实，被告人左某甲称自己有权处置工地井架机，分两次把拆除的井架机共计一万余斤以废铁价格卖予其收购站的事实；还证实第二次拆除时，应被告人左某甲要求，其提供过农用车帮助运输的事实。
7.证人管某证言证实，其丈夫刘某丙曾帮被告人左某甲拆井架机卖废铁的事实。
8.求情书证实失主谅解被告人左某甲的事实。
9.被告人左某甲的供述证实，其雇佣小工将2台井架机拆除并以废铁价格卖给废品收购站胡某的事实；并证实井架机是刘某乙工程队所有的事实。
对于被告人左某甲对指控其犯诈骗罪一节的辩解及辩护人的辩护意见，本院认为：
1.对被告人左某甲收取左某乙2万元钱系个人借款的辩解及辩护人认为认定诈骗罪证据不足的辩护意见。经查，本案是被害人左某乙报案在先，对整个事件过程陈述的较为完整、客观，并有证人刘某甲证言、银行存取款凭证等证实，上述证据与被告人左某甲的部分供述能相互印证，能形成完整证据体系。本院认为指控该笔诈骗罪的证据充分，足以认定。故被告人的辩解及辩护人的辩护意见本院不予采纳。
2.对于被告人左某甲收取刘某丙押金3万元没有非法占有的意图，不构成诈骗罪的辩解及辩护意见。本院认为被告人左某甲虚构有工程承包决定权可将工程对外承包的事实，隐瞒真相，以收取工程押金为由，使被害人信以为真陷入错误认识后主动交纳押金。此后，被告人左某甲将押金并未用于工程支出而是用于个人花销，且经被害人的多次讨要仍以各种理由拖延不还，其非法占有意图明显，符合诈骗罪的构成要件。故被告人的辩解及辩护人的辩护意见本院不予采纳。
对于被告人左某甲对指控其犯盗窃罪认为盗窃物品鉴定价格过高、辩护人对鉴定意见有异议及认为涉案金额较小的辩护意见，经审查，该价格评估报告制作程序符合要求；嵊泗县价格认证中心只做涉案财物的价格鉴定。鉴定机构评估时在折旧率计算上已考虑到井架机停用两年、没有专人维护、有可能造成附属零部件缺失和加剧自然老化等因素。且鉴定人出庭就鉴定意见已作出较明确的说明，对于涉案财物的鉴定意见，较为客观，对该鉴定意见应予采信，故对被告人左某甲盗窃犯罪数额的认定以鉴定价格为准。对被告人的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人左某甲以非法占有为目的，以虚构事实的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；以非法占有为目的，采取破坏性手段秘密窃取他人生产资料，数额较大，其行为已构成盗窃罪。依法均应予惩处。公诉机关指控的罪名均成立。被告人左某甲到案后对盗窃罪的犯罪事实能如实供述，依法可从轻处罚。被告人左某甲已退赔被害人刘某丙、左某乙全部经济损失，获得二被害人谅解，且亦取得盗窃案中失主的谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人左某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一五年一月七日起至二○一六年七月六日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、继续追缴被告人的违法所得人民币41040元。
三、扣押在案的赃物发还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金 玲
代理审判员 荣晓娜
人民陪审员 毛军红
二〇一五年六月十九日
代书 记员 夏丽平
附：本判决依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。