吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第704号
上诉人（原审原告）：原旭，男，1973年4月16日生，汉族，无职业，住吉林市龙潭区苏州街*******号。
委托代理人：周斌，北京中伦（成都）律师事务所律师。
委托代理人：杨沁鑫，北京中伦（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈利伟，男，1972年7月2日生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区延安路江机胡同省机住宅*******号。
委托代理人：郑化民，吉林乾华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滕庆军，男，1971年3月24日生，汉族，吉林市北建劳务有限责任公司员工，住吉林市龙潭区兴山胡同15-5-66号。
委托代理人：贾伟，吉林松花江律师所律师。
被上诉人（原审被告）：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司。住所：吉林市龙潭区遵义东路**号。
法定代表人：刘伟立，董事长。
委托代理人：刘皓，该公司法律事务处职员。
委托代理人：徐辰，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：吉林市北建劳务有限责任公司。住所：吉林市龙潭区遵义东路**号。
法定代表人：张志勤，董事长。
委托代理人：盛吉，该公司经理助理。
委托代理人：李立新，吉林玖新律师事务所律师。
上诉人原旭因建设工程分包合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2013）龙民一初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人原旭的委托代理人周斌、杨沁鑫，被上诉人陈利伟的委托代理人郑化民，被上诉人滕庆军的委托代理人贾伟，被上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司（以下简称北建公司）的委托代理人刘皓、徐辰，被上诉人吉林市北建劳务有限责任公司（以下简称北建劳务公司）的委托代理人盛吉、李立新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原旭在原审时诉称：我与陈利伟在2012年8月3日签订了转包协议，约定由陈利伟将吉化苏东小区153号楼、154号楼、155号楼、84号楼、117号楼5栋住宅外墙保温及装饰交由我施工，施工结束后，陈利伟负责与发包方结算，发包单位给陈利伟结算之工程款到达陈利伟账户后应及时支付给我，工程总造价以发包单位决算为准。我按照被告陈利伟要求，于2012年8月13日向陈利伟支付施工进场费1万元，2012年8月17日向北建劳务公司交付了施工人员上岗证办证及上岗费用340元。2012年8月24日，我向陈利伟指定的户名为张淑芬的账户内交付了工程管理费20万元。2012年12月18日，我向北建公司市政工程分公司交付了税金54697.81元。2012年12月20日，向北建公司交付了施工材料管理费37874.56元。该公司如今与陈利伟决算时又暂扣了工程质量保证金11.3万元（工程决算总造价的百分之十）。我按照上述协议约定，及时全面履行了施工义务及其他义务，陈利伟在2013年2月1日通过转账方式，支付给我工程款50万元，按照《检维修工程结算书》及我与陈利伟在2012年8月3日签订的《转包协议》的约定，陈利伟尚尾欠我工程款45.6万元。我多次向陈利伟索要尾欠工程款、施工进场费及向北建公司索要工程质保金，但陈利伟以发包单位北建公司和北建劳务公司未向他足额支付余欠的工程款和保证金为由，拒绝给付，故诉至法院，请求法院判令：1.陈利伟支付尾欠工程款45.6万元，给付利息27360元（从2012年12月31日起暂计算12个月的利息，到实际给付之日止）；2.陈利伟返还施工进场费1万元；3.滕庆军对第一项请求与陈利伟共同承担连带给付责任；4.北建公司返还工程质量保证金11.3万元；5.北建公司、北建劳务公司对上述第一项请求，应在未足额给付的工程款金额范围内承担连带给付义务；6.由对方承担本案诉讼费和鉴定费。
陈利伟在原审时辩称：1.原旭与我为合作关系。原旭与我之间虽签订了转包协议，但该协议的由来是原旭找到我，要求与我合作干外墙保温工程，我们是多年的同学关系，我承包本工程后与原旭共同施工，在施工过程中我帮助管理、跑预算、工程验收、派张大龙负责管理、提供灰槽及容纳二三十人的帐篷、水桶、灭火器、八号线等物资。原旭与我签订的协议实为合作协议。签订该转包协议的原因是原旭因施工需要借款，本协议是为了给出借人看。该协议是9月份签订的，原旭主张签订日期8月3日是不属实的，8月3日还没有施工。2.该转包协议违反了相关法律规定，属非法转包，应认定无效，原旭无权依合同约定要求我履行义务。即使该合同有效，我也已经履行了合同义务，协议约定“发包单位给陈利伟结算之工程款到达陈利伟账户后应及时支付给原旭”，我得到50万元工程款后已全部支付给原旭。原旭对我和滕庆军之间的分包协议是认可的。因工程量少了，原旭不认可再给滕庆军40万元是产生本案诉讼的根本原因。3.本案发包人和总承包人有付款的义务，我没有支付工程价款的义务，也没有截留工程款项。我不应承担给付工程款的责任。综上，我与原旭是合作关系，已全面履行合作协议，没有支付工程款的义务，也没有截留任何工程款。因此请求驳回原旭对我的诉请。对于原旭要求我返还施工进场费1万元的诉请我没有异议，同意给付。
滕庆军在原审时辩称：1.我没有义务与陈利伟承担连带给付义务，原旭诉请于法无据。2.分包协议的相对方是陈利伟，且该项工程应该是陈利伟与我结算，原旭应该遵守结算结果。3.本案所述工程已经经过结算，其结算结果应该对当事人有约束力，本案不应该就该工程造价进行委托鉴定，我已经向陈利伟支付了相应的工程款，已经完成了给付工程款的义务，不应该再承担给付责任。
北建公司在原审时辩称：转包协议没有我公司的签字盖章，与我公司无关。我公司把该工程劳务分包给北建劳务公司，我公司不认识原旭。
北建劳务公司在原审时辩称：原旭所诉与事实不符，且不符合法律规定，依法应当驳回原旭的诉讼请求。按照原旭的自述，他承认和陈利伟之间的施工合同关系，又承认了滕庆军和陈利伟的分包关系，无论真假，根据相关法律规定，实际施工人必须按照合同的约定索要工程款，他们之间的转包、分包协议对工程款的结算方式是明确的，按照滕庆军和陈利伟的约定，给滕庆军分得40万元，其他的给陈利伟；陈利伟与发包方结算后，及时支付给原旭，现在除了质保金之外其他款项均已支付，我公司从北建公司分包该工程，由滕庆军组织施工，我公司与滕庆军之间是劳动合同关系，没有同意滕庆军对外转包、分包工程。滕庆军没有义务向原旭支付任何工程款，所以我公司也没有义务向原旭支付工程款，更不应该承担连带责任。
原审判决认定：2012年8月，北建公司与北建劳务公司签订了建筑工程施工劳务分包合同，工程名称为：2012年外墙保温工程；分包范围为：土城子苏东小区153号、154号、155号、117号、84号楼；合同工期约定：开工日期2012年8月1日，竣工日期2012年10月30日；合同价款以最终结算为准。劳务分包负责人为滕庆军，滕庆军与北建劳务公司存在劳动合同关系。2012年8月22日，滕庆军与陈利伟签订分包协议，滕庆军将该工程分包给陈利伟，约定工程造价130万元，工程结算后，陈利伟给付滕庆军工程款40万元。陈利伟与原旭签订委托书及转包协议，约定陈利伟将该工程交由原旭施工，工程结算方式为“乙方施工结束后，甲方负责与发包方结算。发包单位给甲方结算之工程款到达甲方账户后应及时支付乙方。”2012年8月12日，原旭支付施工进场费1万元。2012年12月18日，原旭向吉化集团吉林市北方建设有限责任公司市政工程分公司交纳税金54697.81元。2012年12月20日，原旭向北建公司交付了施工材料管理费37874.56元。2012年12月，该工程经总决算金额总计1127219元。工程总决算后，北建公司于2013年1月23日向北建劳务公司支付工程款847669元，2013年1月30日支付工程款64701元。2013年1月4日，原旭、陈利伟出具书面意见，同意滕庆军领取工程款，滕庆军从北建劳务公司领取工程款总计935378元。滕庆军给付陈利伟57万元，其中包括工程人工费43万元、税金9万元、与陈利伟之间的个人债务5万元。陈利伟支付原旭工程款50万元。2014年1月7日，该工程经长春金石建元工程咨询有限责任公司进行工程造价鉴定，鉴定结论为：吉林市龙潭区土城子苏东小区153号楼、154号楼、155号楼、84号楼、117号楼住宅楼外墙保温及装饰工程施工年度造价为1175070元。该工程为甲方供材，在鉴定中已扣除了甲供材料的费用。另查明，工程质量保证金为工程总决算金额的10%，应于北建公司与北建劳务公司签订的建筑工程施工劳务分包合同中的竣工日期即2012年10月30日起两年后支付，现给付工程质量保证金期限尚未到期。
原判决认为：
（一）《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中北建劳务公司系具有相应资质的承包人，发包人北建公司与北建劳务公司签订的建筑工程施工劳务分包合同合法有效。2012年8月22日，滕庆军与陈利伟签订分包协议，滕庆军以个人名义将该工程分包给陈利伟，陈利伟与原旭签订委托书及转包协议，约定陈利伟将该工程交由原旭施工，且该工程系由原旭找工人进行实际施工，因此陈利伟与原旭之间系转包关系，原旭系该工程的实际施工人，故对于陈利伟认为其与原旭系合作关系的主张，本院不予支持。
（二）《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”滕庆军的分包行为及陈利伟的转包行为违反了法律的强制性规定，故滕庆军与陈利伟的转包行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案滕庆军与陈利伟签订的分包协议中约定“乙方（陈利伟）施工完毕工程结算后，付给甲方（滕庆军）工程款40万元人民币”。由于北建劳务公司及滕庆军均自认滕庆军系北建劳务公司职工，且滕庆军为该工程的劳务分包负责人，而非实际施工人，因此实际施工人无对其给付工程款的义务，该40万元系滕庆军的非法所得，根据法律规定，对该40万元非法所得应予以收缴。陈利伟同意该工程结算后扣除40万即其所得工程款，且原旭与陈利伟约定“乙方（原旭）施工结束后，甲方（陈利伟）负责与发包方结算，发包单位给甲方结算之工程款到达甲方账户后应及时支付乙方。”2013年1月11日，原旭与陈利伟签订书面协议，同意滕庆军领取工程款，因此原旭应当知道陈利伟转包给原旭的工程系从滕庆军处分包而来及扣除40万元工程款的事实，其签字同意滕庆军领取工程款系其对扣除40万元工程款的认可，对于原旭与陈利伟约定工程结算后到达陈利伟账户后即及时给付原旭，是原旭的真实意思表示，因此本案滕庆军给付陈利伟57万元，其中包括与陈利伟之间的个人债务5万元，因此滕庆军给付被告关于本案的工程款为52万元，陈利伟已给付原旭工程款50万元，因此按照原旭与陈利伟的约定，陈利伟欠付工程款2万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”由于该工程已交付并结算，故对于尚欠工程款部分的利息应以2万元为基数，按照中国人民银行的同期同类贷款利率支付，支付期限为2012年12月31日起至实际给付之日止。故陈利伟应当给付原旭欠付工程款2万元及利息（以2万元为基数，按照中国人民银行的同期同类贷款利率支付，支付期限为2012年12月31日起至实际给付之日止）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案发包人北建公司已与北建劳务公司结算，并已全额支付了北建劳务公司关于该工程的工程款，根据法律规定，北建公司不承担给付责任，故对于原旭要求北建公司承担连带给付责任的诉请，不予支持。由于北建劳务公司已将结算之工程款给付滕庆军，滕庆军亦按照与陈利伟的约定履行了给付陈利伟工程款的义务，原旭要求北建劳务公司、滕庆军承担连带给付责任无法律依据，故对于原旭要求北建劳务公司、滕庆军承担连带给付责任的诉请，不予支持。
（三）对于原旭要求陈利伟返还施工进场费1万元的诉请，陈利伟同意给付，故对于该项诉请，本院予以支持。
（四）对于原旭要求北建公司给付工程质量保证金11.3万元的诉请，由于庭审中经各方当事人确认，该工程质量保证金为工程结算总额的10%，该工程结算总额为1127219元，给付期限为自验收合格之日（2012年10月1日）起两年，故根据该笔工程质量保证金的给付期限尚未到期，故对于该项诉请，不予支持。
（五）对于原旭要求陈利伟、滕庆军、北建公司、北建劳务公司给付工程造价鉴定费1.5万元的诉请，由于该项鉴定属于原告举证范畴，且该鉴定结论与本案判决结果无关联性，故该项鉴定费用应由原旭承担，对此项诉请不予支持。
综上，原审法院经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决。
原判决主文：一、被告陈利伟于本判决生效后十五日内给付原告原旭工程款2万元及利息（以2万元为基数，按照中国人民银行的同期同类贷款利率支付，支付期限为2012年12月31日起至实际给付之日止）；二、被告陈利伟于本判决生效后十五日内返还原告原旭施工进场费1万元；三、驳回原告原旭的其他诉讼请求。
原审判决后，原旭不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销吉林市龙潭区人民法院（2013）龙民一初字第267号民事判决第一、三项；二、改判陈利伟向上诉人支付工程款7万元及利息；三、改判滕庆军向上诉人支付工程款40万元及利息；四、改判北建公司向上诉人支付质量保证金11.3万元、返还施工材料管理费37847.56元、支付剩余工程款44219元及上述三项费用的利息；五、由被上诉人共同承担鉴定费1.5万元及一、二审诉讼费。其主要上诉理由为：1.原审判决第一项和第三项因为认定事实错误及适用法律错误应予撤销。2.依据上诉人与陈利伟之间的协议约定，其应支付非法扣留的属于上诉人的7万元工程款及相应利息，而不能以滕庆军与其个人之间存在债务为由对抗上诉人。3.滕庆军非法扣留上诉人的40万元工程款应属不当得利而不是非法所得，依法应返还给上诉人并支付相应利息。4.根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，发包人应当在欠付工程款内对实际施工人承担责任，因此北建公司应当向上诉人返还工程质量保证金及支付剩余工程款，另北建公司收取上诉人的“施工材料管理费”没有法律依据，应当返还。
陈利伟在二审时辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
滕庆军在二审时辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。滕庆军获得的40万元工程款不是不当得利，其与北建劳务公司是内部承包关系。
北建公司在二审时辩称：我公司与上诉人无任何关系，双方未签订任何书面协议，我公司也未授权他人与上诉人签订承包合同。诉争工程由我公司承揽后承包给北建劳务公司。另外本工程未到质保期，即使到质保期，质保金也不应该给上诉人。
北建劳务公司在二审时辩称：我公司依法与北建公司签订劳务分包合同并由滕庆军组织施工，未授权滕庆军转包或分包，也不知道滕庆军将工程转包给陈利伟或者他人，我公司不承担任何责任，请驳回上诉人对我公司的全部诉请。
二审中上诉人原旭向本院提交了外来施工人员登记表、学员出勤表、成绩登记记录、吊栏脚手架安装记录、吉化公司高空作业许可证各一份，用以证明其组织施工人员于2012年4月在北建公司培训，同时证明其从2012年8月1日进场准备，8月15日开始施工的事实。被上诉人陈利伟质证认为三份证据不属于新证据，对真实性有异议，不是原件不能证明上诉人要证明的问题。被上诉人滕庆军质证意见同陈利伟意见，认为高空作业许可证没有加盖施工单位公章，亦不能证明上诉人证明的问题。北建公司的质证意见同滕庆军一致。北建劳务公司质证对真实性合法性及关联性均有异议。因各方当事人对原旭实际施工人身份没有意见，对以上证据，本院予以采信。
二审中，本院经审理除不能认定滕庆军给付陈利伟的57万元工程款中包括其与陈利伟的个人债务5万元外，查明的其他事实与原审判决认定无异。
本院认为：
一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。具体到本案，北建劳务公司与滕庆军签订的内部承包协议、滕庆军与陈利伟签订的分包协议及陈利伟与原旭签订的转包协议因滕庆军、陈利伟、原旭均未取得建筑施工企业资质而无效。但诉争工程已经验收合格，因此被上诉人陈利伟应依据合同约定向原旭支付工程款，庭审中陈利伟确认已经收到滕庆军给付57万元工程款，因此其应当将此57万元工程款全部给付实际施工人原旭，至于陈利伟主张其收到的57万元中，包括其与滕庆军的个人债务5万元，应与滕庆军另行解决。
二、关于滕庆军应否取得工程款的问题。庭审中滕庆军确认与北建劳务公司结算后，北建劳务公司支付其工程款935378元，因其与陈利伟的分包协议无效，因此其应当将935378元工程款全部给付陈利伟，再由陈利伟给付上诉人原旭，虽然原旭与陈利伟签订书面协议，同意滕庆军领取工程款，但并不能因此而证明原旭同意滕庆军扣除40万元工程款的事实存在。因陈利伟确认已经收到其给付工程款57万元，因此滕庆军还应当将剩余工程款365378元支付给原旭。
三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案诉争工程已交付并结算，因此上诉人原旭主张陈利伟及滕庆军欠付工程款的利息，本院予以支持。
四、关于原旭主张北建公司支付质量保证金11.3万元的上诉请求。因原旭在原审起诉时该质量保证金的给付期限尚未到期，虽然目前已经到期，但诉讼期间该工程是否需要维修尚不确定，原旭可待该质量保证金的给付期限届满时根据工程的实际情况再行主张权利。关于原旭主张北建公司返还施工材料管理费37847.56元、支付剩余工程款44219元的上诉请求，因其在原审起诉时并未主张，本院不予以审理。关于原旭主张被上诉人共同承担鉴定费1.5万元的上诉请求，因鉴定系其申请，且并未被采信，此项上诉请求，本院不予以支持。
综上所述，上诉人原旭的上诉请求部分有理，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林市龙潭区人民法院（2013）龙民一初字第267号民事判决；
二、被上诉人陈利伟于本判决生效后十五日内给付上诉人原旭工程款7万元及利息（7万元为基数，按照中国人民银行的同期同类贷款利率支付，支付期限为2013年2月1日起至实际给付之日止）；
三、被上诉人陈利伟于本判决生效后十五日内返还上诉人原旭施工进场费1万元；
四、被上诉人滕庆军于本判决生效后十五日内给付上诉人原旭工程款365378元及利息（以365378为基数，按照中国人民银行的同期同类贷款利率支付，支付期限为2013年2月1日起至实际给付之日止）；
五、驳回上诉人原旭的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9590元，二审案件受理费9490元，合计19080元。由被上诉人滕庆军负担12020元，被上诉人陈利伟负担2672元，上诉人原旭负担4388元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 孙 伟
审 判 员 林凤岩
二〇一四年十月二十五日
代理书记员 姜 雪