浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖商终字第600号
上诉人（原审被告）：江苏地基工程有限公司，住所地：江苏省宜兴市宜城街道龙潭西路51号。
法定代表人：周曙东，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：江苏地基工程有限公司湖州分公司，住所地：湖州市金茂广场A座702、703室。
负责人：蔡云飞，该公司总经理。
两上诉人共同委托代理人：葛宁鹤，上海市东吴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢继康。
委托代理人：赵永辉，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘水根。
被上诉人（原审被告）：谭茜云。
上诉人江苏地基工程有限公司、江苏地基工程有限公司湖州分公司与被上诉人卢继康、潘水根、谭茜云民间借贷纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴康商初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2014年11月19日公开开庭进行了审理，上诉人江苏地基工程有限公司、江苏地基工程有限公司湖州分公司共同的委托代理人葛宁鹤，被上诉人卢继康的委托代理人赵永辉到庭参加诉讼。被上诉人潘水根、谭茜云经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年11月3日，潘水根、谭茜云因经营需要向卢继康借款1000000元，约定的借款期限为2012年11月3日至2013年11月2日，借款利率为中国人民银行同期贷款基准年利率的三倍。借款由江苏地基工程有限公司湖州分公司进行担保。2012年11月3日，卢继康通过银行转账向潘水根出借资金650000元，同年11月5日出借350000元。2014年2月14日潘水根、谭茜云向卢继康出具《还款计划承诺书》，确认尚欠借款本金950000元，承诺到2014年5月底归还。借款继续由江苏地基工程有限公司湖州分公司提供担保，担保期限为两年，利息按原约定利率计算，承诺书上有潘水根、谭茜云的签名，并有江苏地基工程有限公司湖州分公司盖章确认。现潘水根、谭茜云未能到期还本付息，纠纷成诉。另查明：按照合同约定，该院核定潘水根、谭茜云应承担利息以借款本金950000元为基数，自2014年2月15日起按中国人民银行同期贷款基准年利率的三倍计算至2014年7月30日为73150元。
卢继康向原审法院提起诉讼，请求判令：一、潘水根、谭茜云立即归还借款本金950000元，支付借款利息57000元（从2014年2月15日暂计算至2014年6月14日），并要求计算到实际支付之日，合计本息1007000元；二、江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司对借款本息承担连带赔偿责任；三、由潘水根、谭茜云、江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司承担因卢继康实现债权的费用40000元；四、由潘水根、谭茜云、江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司承担本案诉讼费用。庭审中，卢继康对诉讼请求中的第三项予以放弃。
潘水根在原审庭审中口头辩称：借款为个人借款，应该由个人来承担，还认为江苏地基工程有限公司没有授权湖州分公司进行担保，故不应该承担民事责任。
江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司在原审共同辩称：该借款是潘水根、谭茜云夫妇的个人借款，是卢继康与潘水根、谭茜云之间发生的民间借贷关系，与公司无关。湖州分公司是江苏地基工程有限公司的分支机构（下属分公司），该分公司的担保行为无效，江苏地基工程有限公司从来没有授权江苏地基工程有限公司湖州分公司为他人及其他单位提供担保。卢继康与潘水根、谭茜云夫妇互为串通，卢继康所提供的2012年11月3日借条下面保证栏内加盖江苏地基工程有限公司湖州分公司的印章，卢继康应该知道湖州分公司是江苏地基工程有限公司的分支机构，不具有法人资格，没有独立的财产，不能独立承担法律责任，卢继康故意接受江苏地基工程有限公司湖州分公司的保证担保，未对担保行为进行审查而出借资金存在严重过错。再者，从卢继康提供的借条、承诺书，特别是2014年2月14日的承诺书，潘水根、谭茜云夫妇利用自己掌管江苏地基工程有限公司湖州分公司的印章，擅自滥用江苏地基工程有限公司湖州分公司的印章，为其本人提供担保，恶意损害公司的合法权益。综上意见，江苏地基工程有限公司下属湖州分公司的担保行为无效，且存在出借人与借款人之间互相串通、恶意由湖州分公司提供担保。由此，江苏地基工程有限公司及江苏地基工程有限公司湖州分公司均不承担任何民事责任。
谭茜云在原审未作答辩。
原审法院审理认为：卢继康与潘水根、谭茜云之间的民间借贷关系是各方当事人的真实意思表示，依法受法律保护。现潘水根、谭茜云未能到期还本付息，依法应承担债务清偿的民事责任。江苏地基工程有限公司湖州分公司为上述借款提供担保，因江苏地基工程有限公司湖州分公司系江苏地基工程有限公司下属分支机构，无独立法人资格，又未得到江苏地基工程有限公司的书面授权，故其担保行为无效。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，江苏地基工程有限公司应对其下属湖州分公司因担保行为无效而承担民事赔偿责任。该院审查认为，卢继康在出借资金时，未能审查江苏地基工程有限公司湖州分公司担保行为的授权，对本案担保合同的无效存在过错，故江苏地基工程有限公司应对借款人不能清偿部分承担50%的民事赔偿责任。江苏地基工程有限公司辩称的担保合同无效的意见符合法律规定，该院予以采纳；江苏地基工程有限公司辩称的卢继康与借款人互为串通损害江苏地基工程有限公司利益的意见，因无证据支持，该院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、潘水根、谭茜云应返还卢继康借款950000元，限于判决生效之日起十日内付清；二、潘水根、谭茜云应支付卢继康利息73150元（暂计算至2014年7月30日，之后的利息以借款本金950000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准年利率的三倍计算至判决确定履行之日止），限于判决生效之日起十日内付清；三、江苏地基工程有限公司湖州分公司、江苏地基工程有限公司对潘水根、谭茜云上述第一、二项债务，在潘水根，谭茜云不能清偿部分的债务承担50%的民事赔偿责任；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14008元，减半收取7004元，财产保全费5000元，合计诉讼费12004元，由潘水根、谭茜云承担。
江苏地基工程有限公司、江苏地基工程有限公司湖州分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审事实认定不清。1．《还款计划承诺书》上所盖的“湖州分公司”的印章系伪造。《还款计划承诺书》上所盖印章与湖州分公司的真实公章（即工商备案的公章）不同。被上诉人潘水根当庭表示该章系其私刻，没有经过江苏地基工程有限公司的允许，也没有经过工商备案。由于原公章损坏导致无法使用，必须重新刻制印章的理由站不住脚。首先，湖州分公司的原公章目前仍在使用（如法院委托手续）。其次，若公章损坏应当申报总公司批准，再经过工商备案通知公章已经变更，且由主管部门封存或销毁原章。而事实上这些程序均没有履行。再而，根据他案审理反映潘水根共私刻了两枚印章。公章若损坏，刻一枚也就够了，为何要刻两枚。所以，该《还款计划承诺书》上的印章不能被看作是湖州分公司的真实公章，《还款计划承诺书》对两上诉人不发生法律效力。一审法院认为，由于原公章损坏导致无法使用而重新刻制的说法不能成立。2．本案借贷双方约定的利息并非“同期贷款利率的三倍”。根据《借条》第四行明确，借贷双方约定的借款利息按“人民币银行同期存款利率的三倍计算”。一审判决按照“中国人民银行同期贷款基准利率的三倍支付利息”，属于查明事实错误。二、原审法律适用错误。最高人民法院的相关司法解释规定，本案不适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条。根据最高人民法院答复浙江高院的《关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保企业是否应承担担保责任问题的函》（下称该司法解释）中明确：分支机构的负责人，用分支机构的名义为自己的债务提供担保，是自己为自己担保，其行为应认定为无效，由个人承担责任。适用《民法通则》第六十六条第一款规定，属于无权代理行为。由此可见，本案中潘水根作为当时湖州分公司的负责人，利用职务之便，让分公司为自己与他人的借款合同提供所谓的“担保”，实际上属于自己为自己提供担保，在法律上并不被看作为担保行为，而属于无权代理行为，单位不承担责任，由行为人自己承担。因此，本案情况不属于《担保法》的调整范围，也不适用《担保法司法解释》第七条的规定。而适用《民法通则》关于无权代理的相关规定。所以，一审法院在适用法律上存在错误。三、借贷双方恶意串通损害第三人利益。一审法院认为，借贷双方恶意串通损害上诉人利益，因无证据支持不予采纳。对此，上诉人认为有失公允。是否属于“恶意串通”属于当事人主观心理活动，除当事人承认外，难以用证据材料予以直接证明。若仅按照“谁主张、谁举证”的一般举证规则分配举证责任，不具有可操作性。而应当根据最高院《民事诉讼证据的若干规定》第九条第三款的规定采取推定方式完成举证、认证较为合理，即对当事人提交的证据或已查明事实基础上，依照日常习惯经验，推理、判断未知“恶意串通”事实是否存在更为合理。本案中，潘水根让不具有担保资格的湖州分公司为自己的债务承担担保责任，而分公司的民事责任最终将由总公司承担；卢继康明知湖州分公司不具有担保资格，仍然要求其作担保，其目的就是为了将个人债务转移给单位。借贷双方明知行为不合法，仍然积极为之，该行为的实施对借贷双方均有利，唯独损害了第三人江苏地基工程有限公司的利益，江苏地基工程有限公司对此毫不知情。因此，借贷双方恶意串通损害江苏地基工程有限公司利益的事实是显而易见的。请求二审法院撤销原判，依法改判。
卢继康在二审中辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确。一、上诉人在上诉状中说还款承诺书的公章是伪造，但是上诉人对于主合同的印章是认可的，而盖公章是上诉人提供的。二、对于印章是否工商备案，与本案没有关联性。三、关于上诉状中利息标准是按照存款与贷款利息的问题，合同中关于存款利率的表述是笔误，实际履行中是按照贷款利率在履行。一审中上诉人也没有提出异议，应当视为对该节事实的认可。四、针对上诉人提出适用法律的问题。1、被上诉人认为该函并不适用本案，潘水根并非上诉人公司的员工，主体不当。本案应当适用担保法第29条规定。3、浙江省高院关于民间借贷指导意见的第三条有明确规定双方的民事责任承担。
潘水根、谭茜云在二审中未作答辩。
二审中，各方当事人均无新的证据提交。
本院确认一审法院认定的案件基本事实。
本院认为，本案主要的争议焦点是：1、《还款计划承诺书》上印章的真实性；2、双方约定的利率标准；3、上诉人是否需要承担责任；4、潘水根与卢继康之间在本案中是否存在恶意串通损害第三人利益的情形。
第一，一审中潘水根到庭参加诉讼，在庭审中陈述《还款计划承诺书》上的印章是2012年11月3日借条上的公章即工商备案的公章柄断了之后刻的章，潘水根作为江苏地基工程有限公司湖州分公司的负责人，在分公司运营期间需要使用印章，原先工商备案的印章损坏以后，潘水根重新刻制印章而使用，且目前无证据反映《还款计划承诺书》上的印章系伪造，故上诉人的该节上诉理由不充分，本院不予采信。
第二，关于利率约定的标准，虽然在借条中载明“借款利息按人民币银行同期存款利息的三倍计算”，但在一审审理过程中，原告是按照银行同期贷款利率的三倍诉请主张，庭审过程中，一审法官对无争议的事实进行归纳，其中包括“约定借款利率为银行贷款利率的三倍”，上诉人对此并未提出异议。故一审法院对双方无争议的事实即约定借款利率为银行同期贷款利率的三倍予以确认并无不当。
第三，本案的主要证据即借条上担保人栏盖具江苏地基工程有限公司湖州分公司的印章，该印章为工商备案的印章，意思表示明确。《还款计划承诺书》上的担保人处又加盖了江苏地基工程有限公司湖州分公司的印章，两枚印章均系负责人潘水根所盖具。潘水根作为湖州分公司的负责人，其盖具公章的行为是职务行为。因江苏地基工程有限公司湖州分公司系江苏地基工程有限公司的分支机构，其未经法人的书面授权提供担保，该担保合同无效。对于江苏地基工程有限公司是否应当承担责任，关键看在此过程中债权人和担保人有无过错。本案中，债权人卢继康在出借资金时未尽审查义务，在分公司无授权的情况下提供担保；江苏地基工程有限公司在对分公司的监督管理、选人用人方面存在明显过错，故一审法院判定由江苏地基工程有限公司承担借款人不能清偿部分50%的民事赔偿责任并无不当。至于上诉人提出本案应适用最高人民法院法函［1992］113号批复的主张，因该批复提及的案情与本案情况并不一致，故对该主张本院不予支持。
第四，在本案中，无证据显示潘水根与卢继康之间存在恶意串通损害第三人利益的情形，故对上诉人的该节上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人江苏地基工程有限公司、江苏地基工程有限公司湖州分公司的上诉理由不充分，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律和实体处理无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8916元，由上诉人江苏地基工程有限公司、江苏地基工程有限公司湖州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 唐伟伟
代理审判员 张鹤鸣
二〇一四年十二月十日
书 记 员 任飞飞