广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）粤15刑终117号
原公诉机关海丰县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吴东升吴某某，男，1986
年1月23日生，身份证号码4415211986********，汉族，广东省海丰县人，户籍地海丰县梅陇镇大门刀村委会沟美吴村*号，现住海丰县梅陇镇梅南新村富裕楼B座301。
上诉人（原审被告人）施海健，男，1982年8月20日生，汉族，广东省海丰县人，初中文化，打工，住海丰县。因犯盗窃罪，于2013年5月10日被海南省海口市龙华区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元。因本案于2015年7月22日被羁押，同月30日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。
辩护人苏振宇，广东华科律师事务所律师。
海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人施海健犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人吴东升吴某某提起附带民事诉讼一案，于2016年5月11日作出（2015）汕海法刑初字第493号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人施海健及原审附带民事诉讼原告人吴东升吴某某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅了辩护人�辩护意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，不开庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2015年2月17日凌晨零时许，被告人施海健和吴某2、吴东升吴某某、林某等人在海丰县梅陇镇蓝水晶歌舞厅唱歌、喝酒期间，被告人施海健与吴某2因点歌双方发生口角纠纷，被告人施海健用脚将吴某2踢倒，吴某2则用麦克风打被告人施海健的头，后双方被在场的其他人制止劝开。随后，林某、吴东升吴某某、吴某2离开歌舞厅乘坐一辆三轮摩托车回家，途经海丰县梅陇镇永水市场桥头时，被被告人施海健及纠集来的十多名男青年持刀、棍等器械追上、拦截，并将吴某2拉下三轮摩托车进行殴打，吴东升吴某某见状下车劝阻时也被殴打致伤。经海丰县公安司法鉴定中心鉴定，吴东升吴某某的损伤程度为轻伤二级；吴某2的伤势属轻微伤。2015年7月22日18时许，被告人施海�在广东省湛江市徐闻县海安新港港口售票大厅被徐闻县公安局前山派出所民警抓获归案。
原告人吴东升吴某某受伤后在汕尾骨科医院（汕尾手外科医院）治疗，住院时间为2015年2月17日至2015年3月3日（共15天），共用去医疗费22248.25元。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》规定的赔偿标准，原告人吴东升吴某某因被伤害而遭受的经济损失，计有：
1.医疗费22248.25元；
2.住院伙食补助费15天×100元／天=1500元；
3.误工费177.50元／天（2015年度广东省国有单位在岗职工平均工资）×60天=10650元；
4.护理费177.50元／天（2015年度广东省国有单位在岗职工平均工资）×15天×2人=5325元；
5.营养费：2000元；
6.交通费：1000元；
合计：42723.25元。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证的书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见及被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人施海健无视国家法律，故意非法损害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人施海健在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。原告人吴东升吴某某提出的要求赔偿的项目和数额，符合法律规定并有事实依据的，予以采纳；不符合法律规定的，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适�法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：1.撤销海南省海口市龙华区人民法院作出的（2013）龙刑初字第136号刑事判决中对被告人施海健适用缓刑部分。2.被告人施海健犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月，与前犯盗窃罪，被判处有期徒刑三年并罚，总和刑期四年九个月，决定执行有期徒刑四年三个月。3.被告人施海健应赔偿附带民事诉讼原告人吴东升吴某某的医疗费22248.25元、住院伙食补助费1500元、误工费10650元、护理费5325元、营养费2000元、交通费1000元，合计人民币42723.25元。赔偿款自判决生效后一个月内履行完毕。
上诉人吴东升吴某某上诉提出：原审被告人施海健非法侵害其生命健康权致其轻伤、残疾，手段残忍、情节恶劣，原判量刑畸轻，请求从重追究施海健的�事责任；请求判令施海健承担民事赔偿责任323100元。
上诉人施海健及其辩护人上诉提出：上诉人没有伤害吴东升吴某某、吴某2的主观故意，客观上没有实施伤害行为，没有证据证明上诉人有参与殴打和纠集他人殴打被害人，原判认定事实错误，证据不足，请求撤销原判，判决上诉人无罪。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证明：
（一）书证
1.广东省徐闻县公安局前山派出所出具的抓获经过：证实2015年7月22日18时许，前山派出所接到群众举报称，徐闻县海安新港港口售票大厅有疑似网上在逃人员，即派员前往现场处警，在新港港口售票大厅，一名男子看到公安民警后神情紧张，民警出示警察证后当场对该员进行盘查，该男子出示�身份证，名叫施海健，现年32岁，系汕尾市海丰县梅陇镇人。经查询，施海健系网上在逃人员。民警随后依法将施海健传唤到海安毒品检查站办案区进一步调查。
2.徐闻县看守所出具的临时寄押证明：证实被寄押人施海健于2015年7月22日由徐闻县公安局前山派出所临时寄押于徐闻县看守所，于2015年7月30日由海丰县公安局民警提解出所。
3.海丰县公安局梅陇派出所出具的户籍证明：证实施海健的出生日期为1982年8月20日，身份证号码，详细住址海丰县梅陇镇梅陇村委会梅陇西二村12号。
4.海丰县公安局出具的鉴定意见通知书：证实海丰县公安局聘请有关人员对吴东升吴某某的伤情进行鉴定，鉴定意见是被鉴定人吴东升吴某某的损伤程度为轻伤二级。该鉴定意见已分别告知上诉人吴东升吴某某及施海健。
5.海丰县公安局出具的鉴定意�通知书：证实海丰县公安局聘请有关人员对吴某2的伤情进行鉴定，鉴定意见是被鉴定人吴某2的伤势属轻微伤。该鉴定意见已分别告知被害人吴某2及上诉人施海健。
6.海南省海口市龙华区人民法院出具的（2013）龙刑初字第136号刑事判决书及相关释放材料：证实上诉人施海健因犯盗窃罪，于2013年5月10日被海南省海口市龙华区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。在该次犯罪，施海健于2012年8月7日被羁押，被判处有期徒刑并适用缓刑后于2013年5月15日释放，羁押时间9个月零10天。
7.汕尾骨科医院（汕尾手外科医院）出具的住院病历、住院费用单据等：证实吴东升吴某某因“右尺骨下段开放性骨折伴血管神经肌腱断裂伤”于2015年2月17日至2015年3月3日在该医院住院治疗；医疗费用共22248.25元。
（二）鉴定意见
1.广东省海丰县公安司法鉴定中心出具的（海）公（司）鉴（法）字2015［173］号法医学人体损伤程度鉴定意见书（附伤情照片）：证实被鉴定人吴东升吴某某左前尺神经断裂、尺动脉断裂，尺骨下段骨折，依照《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4.b／c／f规定构成轻伤二级。鉴定意见：吴东升吴某某的损伤程度为轻伤二级。
2.广东省海丰县公安司法鉴定中心出具的海公法鉴字2015第（153）号《法医学活体检验意见书》：证实经对被鉴定人吴某2进行检查，意见：就现有材料，吴某2伤势属轻微伤。
（三）辨认笔录
1.经过混合照片辨认，辨认人吴某2辨认出12号照片（施海健）的人就是于2015年2月17日凌晨在梅陇镇永水市场前带头殴打他致伤的人。
2.经过混合照片辨认，辨认人吴东升吴某某辨认出12号照片（施海健）的人就是带头殴打他的人。
3.经过混合照片辨认，辨认人林某辨认出12号照片（施海健）的人就是于2015年2月17日凌晨在梅陇镇蓝水晶与吴某2发生纠纷后打电话纠集人到永水桥头殴打吴某2及吴东升吴某某的人。
4.经过混合照片辨认，辨认人吴某1辨认出11号照片（施海健）的人就是于2015年2月17日凌晨在梅陇镇永水市场前纠集人员殴打吴某2、吴东升吴某某致伤的人。
5.经过混合照片辨认，辨认人施某辨认出11号照片（施海健）的人就是于2015年2月17日凌晨在梅陇镇蓝水晶歌舞厅与吴某2发生纠纷的人。
（四）被害人陈述
1.被害人吴东升吴某某的陈述：2015年2月17日凌晨零时多，我同村的吴某1打电话叫我到梅陇镇蓝水晶歌舞厅261房（或262房）唱歌，我到后，看到同村的吴乙（壹）级某2、吴某1及他几个朋友等人在场，随后吴某1的女朋友“阿妮”弟弟施海健也到场，后来我们�唱歌时，吴乙级吴某2在点歌，施海健也去点歌，施海键用手推吴乙级吴某2并用脚踢他，吴乙级吴某2被踢倒在地，我见状去劝阻，把双方劝开。后施海健打电话叫人。至凌晨2时左右，我与林某带吴乙级吴某2回家，我们乘坐三轮车到永水市场桥时，施海健带约10名男青年持刀及钢管、木棍等追上来，把三轮摩托车拦停下来，他们上前拉吴乙级吴某2下车并对吴乙级吴某2进行殴打，我去劝阻时也被钢管、木棍打到，有人持刀砍向吴乙级吴某2的头部，我用右手去拦被砍伤流血，吴乙级吴某2被打倒在地，施海健等人打后就走了，我与吴乙级吴某2两人乘坐三轮摩托车到梅陇医院治疗，后被送到汕尾手外科医院治疗。对方约10名男青年，我只认识施海健，来的人是施海健打电话叫来的。施海健等人持刀、钢管、木棍等殴打我和吴乙级吴某2。当天凌晨我从梅陇人民医院被送到�尾手外科医院治疗，吴某1与“阿妮”也开车跟着去汕尾手外科医院，在医院时医生说要预交5000元，吴某1就先去交了几千元（具体交多少钱我不清楚），吴某1告诉我不要报警，双方私下解决，我说如果有诚意解决，就叫施海健过来说，后来施海健到汕尾手外科医院去看我，施海健当时说我被砍伤是无辜的，是他与我叔叔吴某2发生纠纷打架引起的，我叔叔吴某2也有责任，他要赔偿我的医药费，我叔叔吴某2也要负责二三成，我看他这样说就不理他，后我家人向汕尾城区公安机关报警，施海健知道后就逃走了。
2.被害人吴某2的陈述：2015年2月16日晚10时许，我同村的吴某1打电话叫我到梅陇镇蓝水晶唱歌，我到后，吴某1及他几个朋友在场，我就在唱歌。至17日凌晨零时多，我村的吴东升吴某某到场，随后吴某1的“妻弟”施海健也到场。后我在点歌时，施海健也�点歌，施海健用手推开我，并用脚踢我把我踢倒在地，吴东升吴某某上前劝阻把我拉开，施海健就打电话叫人来，吴东升吴某某怕施海健带人来打我，就叫我与朋友林某走，我们3人乘坐三轮车开到梅陇镇永水市场时，施海健带了约10名男青年持刀、钢管、木棍等从后面追上来，他们拦我们的车，把我拉下车进行殴打，我就打倒在地，对方一人持刀砍向我时，吴东升吴某某用手去拦，吴东升吴某某的手被砍伤流血，施海健等人打后就走了，我和吴东升吴某某乘坐三轮车到梅陇医院治疗，后因吴东升吴某某的伤势严重，被送到汕尾手外科医院治疗。对方约10名男青年是施海健打电话叫来的，我只认识施海健，他们持刀、钢管、木棍等打我与吴东升吴某某，我的全身及面部多处被打到。
（五）证人证言
1.证人林某的证言：2015年农历十二月廿八日（2015�2月16日）晚上，我在梅陇镇我姐夫家吃饭时，我朋友吴某1打电话叫我去梅陇镇蓝水晶歌舞厅唱歌喝酒，到了次日凌晨零时多，我就自己到蓝水晶歌舞厅去，当时有吴某1、吴某2、吴东升吴某某及另外二三个男女青年在场，后来在唱歌喝酒期间，我看到吴某2与施海健在吵架，现场的人在劝架，当时施海健打电话说“我在蓝水晶被人打到，到这来。”后吴东升吴某某拉吴某2走，但不够力气，吴东升吴某某就叫我帮忙，我就与吴东升吴某某拉吴某2走下楼，我们3人乘坐三轮摩托车开到梅陇镇永水桥头时，车后先有三四人追上来，拦停三轮摩托车后，他们又有人追上来，后面来了多少人我就不清楚。他们拉吴某2下车进行殴打，吴东升吴某某走过去拦阻，吴东升吴某某去拦阻时被对方的人打到。我在车上时有一个人走过来，我说“你们不要打我，我是‘阿健’的兄弟。”对方人的人就没有打我。我随后从车的另一边下车，对方的人打后他们走了，吴某2用手捂住头部，手上有血，吴东升吴某某也说他的手受伤了，叫我送吴某2去医院，然后我与吴东升吴某某、吴某23人乘坐三轮摩托车去梅陇医院，随后吴某1也到梅陇医院去，他看到吴东升吴某某的手受伤比较严重，就叫吴东升吴某某到汕尾手外科医院治疗，我就与吴东升吴某某一起到汕尾手外科医院。殴打吴某2、吴东升吴某某的人在场的我只认识施海健一人，其他人我不认识。殴打吴某2、吴东升吴某某的人是施海健打电话叫去打人的。我没有被打到。
2.证人吴某1在侦查机关的证言：2015年2月16日晚10时左右，我同村的吴某2等人叫我请他们到梅陇镇蓝水晶唱歌，我就从汕尾城区过来梅陇，吴某2、吴东升吴某某及林某等人过来唱歌、喝酒，后来我叫施海健过来，我们在一起唱歌�喝酒，至17日凌晨零时多，吴某2喝醉酒，他叫施海健帮他点歌，施海健帮他点歌时，因吴某2说不清楚，施海健就叫他自己点歌，吴某2就骂施海健，施海健就用脚踢了一下吴某2，而吴某2就用麦克风打施海健的头，后被我与吴东升吴某某等人劝开制止了，随后吴东升吴某某、林某就带吴某2走，刚好施海健的朋友打施海健的手机（电话），施海健说他在蓝水晶被人打，叫他朋友过来，后来施海健也走了，我还继续在蓝水晶唱歌。当天凌晨我下来听说施海健带人打伤吴某2、吴东升吴某某，我就送吴某2、吴东升吴某某到梅陇医院治疗，我告诉吴东升吴某某人先治疗。不用急报警。后吴东升吴某某转到汕尾手外科医院治疗，我随吴东升吴某某到汕尾手外科医院，因医生说要预付医药费5000元，我就为吴东升吴某某预付5000元医药费。当天凌晨施海健有到汕尾手外科医院去。施海健等人打吴某2、吴东升吴某某时我当时没有在场，我下楼时在永水桥头看到吴东升吴某某、吴某2已被人打伤，施海健等人已走了。打伤吴某2、吴东升吴某某的我只知道施海健，其他人我不清楚。
证人吴某1在原审庭审时出庭作证的证言：我没有说过施海健在电话中跟他朋友说被人打叫他朋友过来的话。当晚是被害人吴东升吴某某先走，15分钟后被告人施海健才走的，我是最后走。当晚施海健没有去医院。
3.证人施某的证言：2015年农历十二月廿八日（2015年2月16日）晚9时多，我与吴某1等四五人到梅陇镇蓝水晶歌舞厅唱歌，吴某1打电话叫吴某2、吴东升吴某某、林某他们过来，后来吴某2、林某、吴东升吴某某先后过来了。当晚11时多，我打电话给我弟弟施海健叫他过来，我们就在唱歌、喝酒。次日凌晨零时多，施海健去点歌时，吴某2喝了酒也点歌，他叫施海健帮他点歌，施海健点了2次，由于吴某2说不清楚施海健就点错了，施海健就叫吴某2自己点，吴某2就用粗口骂施海健，施海健就用脚踢吴某2，后被人劝阻了，而吴某2就用麦克风打施海健的头，后被人拉开，吴东升吴某某、林某就拉吴某2下去。20分钟后，我与施海健一起走下楼，我在楼下等吴某1，施海健自己走路回家，后我看到永水桥头有人打架，我等吴某1下来后走过去，看到吴东升吴某某、吴某2已被人打伤，林某当时在场，打人的已走了，我们就送吴东升吴某某、吴某2到梅陇医院，后吴某1说要（送）到汕尾手外科医院治疗，我与吴某1随吴东升吴某某他们到汕尾手外科医院去。当时医生说要预付医药费5000元，吴某1就去交了5000元。后来施海健打电话给我，我就叫施海健到汕尾手外科医院去看吴东升吴某某，后来施海健等二三人就到汕尾手外科医院去�吴东升吴某某，后来就走了。
（六）上诉人供述和辩解
上诉人施海健的供述和辩解：2015年农历十二月廿八日（2015年2月16日）晚10时多，我朋友吴某1打电话叫我去梅陇镇蓝水晶歌舞厅唱歌，他连续打几次，我就于次日凌晨零时许到蓝水晶歌舞厅去，当时吴某1、我姐施某、朋友林某及另外约10名男青年在唱歌，喝酒，我也跟他们一起唱歌，喝酒，后来我在点歌时，一名男青年（后来知道他叫吴某2）喝了酒过来叫我帮他点歌，我在帮他点歌时点错了，他就用粗口骂我的娘，我听后用手推他，他就倒向墙壁，随后他拿麦克风打我的头几下，随着被在场的人劝开制止了。我因争扯后就到洗手间呕吐，后来我事我就记不清楚了。当天凌晨吴某2、林某、吴东升吴某某先走，吴某1与我姐施某等也走了，我因醉酒呕吐，后才离开。到了凌晨三四时，吴某1、林�打电话到我家叫我到汕尾去探望对方的伤者（事后才知道叫吴东升吴某某），说是我与吴某2发生纠纷后，吴某2与吴东升吴某某被人打伤，其中吴东升吴某某在汕尾手外科医院治疗，我就叫朋友载我到汕尾手外科医院看望吴东升吴某某。我对吴东升吴某某说，如果事情因我而起的，我愿意赔偿吴东升吴某某的医药费，但事情也是吴某2引起的，他也有责任，吴某2要共同赔偿吴东升吴某某。当晚我有委托吴某1先预付给吴东升吴某某几千元作为医药费。春节期间，我有打电话给吴某1，叫他先帮我预付医药费给吴东升吴某某医治，我也有打电话给吴某1、林某，叫他们先去找吴东升吴某某解决，但吴东升吴某某不愿意解决。我当晚因喝醉了酒，没有叫人来打架，我没有参与殴打吴某2、吴东升吴某某。
对于上诉人吴东升吴某某上诉所提，经查，上诉人吴东升吴某�系原审附带民事诉讼原告人，如果对刑事部分判决不服，应向检察机关提出抗诉申请，无权对刑事部分的判决提出上诉，现上诉请求本院从重追究原审被告人施海健的刑事责任于法无据，该意见不予采纳；原判对附带民事诉讼部分处理合法、正确。上诉人吴东升吴某某请求改判的上诉意见不成立，不予采纳。
对于上诉人施海健及其辩护人提出的上诉及辩护意见，经查，上诉人施海健纠集他人在梅陇镇永水市场桥头持械殴打被害人吴东升吴某某、吴某2致伤的事实，有被害人吴东升吴某某、吴某2的陈述及证人林某、吴某1的证言证实。证人林某证实在唱歌喝酒期间看到吴某2与施海健在吵架，施海健打电话说其在蓝水晶被人打，叫人过去；殴打吴某2、吴东升吴某某的人是施海健打电话叫去打人的，在殴打现场其只认识施海健一人。证人吴某1在公安机关证实在梅陇镇蓝水晶歌舞厅唱歌时，吴某2与施海健因点歌发生打架，随后施海健与其朋友通电话，说其在蓝水晶被人打，叫其朋友过；打伤吴某2、吴东升吴某某的其只知道施海健，其他人其不清楚，被害人吴东升吴某某在汕尾手外科医院治疗时，施海健有到医院去。证人施某对案发当晚，在梅陇镇蓝水晶歌舞厅唱歌时施海健与吴某2因点歌发生矛盾，继而又发生打架的经过予以证实，并证实吴东升吴某某在汕尾手外科医院治疗时，施海健有去看望吴东升吴某某。被害人吴东升吴某某及吴某2均证实吴某2与施海健因点歌发生矛盾和互殴，被人劝开后，施海健打电话叫人，他们乘坐三轮车途经梅陇永水市场时被施海健叫来的人持刀棍砍伤的事实，被害人吴东升吴某某并证实上诉人施海健案发后到汕尾手外科医院去看望他时有谈到赔偿其医药费的事，施海健承认吴东升吴某某被�伤是其与吴某2发生纠纷打架引起的，后因达不成赔偿协议，吴东升吴某某家人报警，施海健得知后就逃走了。上诉人施海健在侦查期间亦供述在梅陇镇蓝水晶歌舞厅唱歌，因点错歌与吴某2发生矛盾和争执，后被在场的人劝开制止；凌晨三四时，其有到汕尾手外科医院看望吴东升吴某某并就赔偿问题进行商谈，要求吴某2共同赔偿吴东升吴某某。上述证据能相互印证，足资证实。
证人吴某1在一审庭审作证的证言与其庭前的证言相互矛盾，且与被害人吴东升吴某某、吴某2的陈述、证人林某、施某的证言、上诉人施海健的供述不一致，不予采信。
本院认为，上诉人施海健无视国家法律，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应当惩处。上诉人施海健及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，应判决上诉人施海健无罪的意见不成立，本院不予采纳。原判对附带民事诉讼部分的处理合法、正确，上诉人吴东升吴某某的上诉意见不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，依法应当维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈朝伟
审判员 钟荣军
审判员 李 平
二〇一六年十月十二日
书记员 蔡育青
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。