山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第848号
上诉人（原审被告）：李业翠，女。
被上诉人（原审原告）：穆志明，男。
委托代理人：安丰霞，日照五莲莲众法律服务所法律服务工作者。
原审被告：葛平军，男。
原审被告：赵恩平，男。
原审被告：秦绪程，男。
原审被告：秦龙，男。
上诉人李业翠因与被上诉人穆志明、原审被告葛平军、赵恩平、秦绪程、秦龙建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2013）莲民一初字第1375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审查明：2011年7月份，穆志明经案外人荀某介绍承包油气公司（设立中的公司）土建工程。工程竣工后，双方对工程进行验收后投入使用。施工期间，“油气公司”已支付穆志明部分工程款。穆志明与葛平军于2013年9月份对未付部分工程款进行对账，并由穆志明书写“油气公司工程明细及付款欠款明细”一份，载明：一、2011年7月1日至10月3日。人工费998天×90元／天=89820元，吊车费50天×150元／天=7500元，手扶车费50天×120元／天=6000元，工具费89820元×15%=13473元。二、2011年10月4日至12月3日。人工费325.8×90元／天=29322元，工具费29322元×15%=4398.3元，硬化地面3410.23平方米×10=34100元，办公楼建设人工费150000元，2011年6月5号楼用木合板210元×4=840元，2011年6月22号楼用木合板210元×4=840元。上述一、二两项合计336293.3元，其中穆志明预支256000元（136000＋120000），扣除工具费5957.1元，2012年5月23日付款6000元，6月4日付款10000元，6月12日付款10000元，2012年7月付款3800元。2011年欠款合计44536.2元。三、2012年3月工程明细：24号油罐东墙抹灰为3人工；25号淘井3人7工时为2.1人工，东墙抹灰3人3时为0.9人工；26号油罐拆管4人工；27号吊罐7人半天平灌底6人半天为6.5人工；28号平灌底6.5人工；29号灌底打垫层7人8时挖自来水沟7人2时为7人工；30号灌底打混凝土绑钢筋7人工；31号灌底打混凝土7人工。四、四月份明细：1号灌底打混凝土8人工，2号灌底打混凝土3.5人工。五、六月份明细：12号割地面2人工；17号倒水泥2人工；19号倒水泥2人半天为1人工；20号割电线沟2人半天为1人工。人工费共计61.5×100元／天=6150元，吊车费4.5×300元／天=1350元。硬化路面3040.533平方米×12元／平方米=36486.396元。2012年欠款合计43986.396元。欠款总计为88522.596（44536.2元＋43986.396）元，人民币大写：捌万捌仟伍佰贰拾贰元伍角玖分整。葛平军在上述“欠款付款明细”上签字确认并标注“因当时工程收量时，具体账目在李业翠处，届时以当时对账为准”。
依穆志明申请，证人荀某出庭作证。证人陈述其介绍穆志明承包“油气公司”土建工程，油气公司的办公楼、油气站路面硬化活都由穆志明施工。因工程款未及时拨付，双方曾发生纠纷。
庭审中，穆志明提供山东省高级人民法院对李业翠、赵恩平与王炳兰、原审被告葛平军、秦绪程、秦龙民间借贷纠纷一案作出的［（2014）鲁民一终字第406号］民事判决书。该判决查明以下事实：2011年4月2日，葛平军、赵恩平、秦绪程、秦龙四人签订协议书，约定共同出资组建《五莲县天发油气有限公司》，其中葛平军以经认定后的项目所投和现经营的所有离子焊割气钢瓶作为投资，占原始股份40%，赵恩平与秦绪程出资现金1000000元，各占原始股份25%，秦龙出资现金1000000元，占原始股份10%，分红按4：2.5：2.5：1比例分配，第一次分红后按上述比例向公司缴足股金；所有出资现金方的资金利息，由公司承担，并定息为年息贰分，计息时间为资金到公司起算。2011年4月6日，五莲县工商行政管理局核准油气公司企业名称预先核准通知书，该通知书载明公司投资人为被告葛平军、秦绪程、秦龙、李业翠（系赵恩平之妻），共出资1000000元，出资比例为40%、25%、25%、10%，预先核准的企业名称保留期至2012年4月5日，延展有效期至2012年10月5日。2012年5月3日，被告秦绪程、秦龙分别与葛平军、李业翠签订股权转让协议书，约定秦绪程与秦龙持有的股份全部转让给葛平军与李业翠，并约定该股权转让经工商行政部门登记后产生股权转移效力。该协议签订后，各方均未到工商行政部门办理变更登记。后油气公司投资变人变更为李业翠，企业名称预先核准登记有效期至2013年4月7日，投资比例为100%。但至今油气公司未核准登记。2012年10月29日，葛平军与李业翠因公司设立纠纷一案［（2012）莲商初字第641号］，达成如下调解协议：油气公司投资的资产归葛平军所有，债务由葛平军负担；葛平军只给李业翠投资及补偿款5200000元；葛平军在王炳兰处由赵恩平提供担保的借款本金2000000元，由葛平军在2012年11月6日前与王炳兰协商解除担保；本协议生效后，双方（包括家属）之前签订的与企业有关的所有协议全部废止，双方无其他争议；本协议生效后，李业翠（包括家属）个人债务与葛平军无关。
该判决认定：关于油气公司发起人的认定问题，根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条的规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或股份并履行公司设定职责的人，应当认定为公司的发起人。根据2011年4月6日五莲县工商行政管理部门出具的企业名称预先核准通知书载明公司的股东为葛平军、秦绪程、秦龙、李业翠四人，应当认定以上四人为油气公司的发起人。秦绪程、秦龙虽于2012年5月3日与葛平军、李业翠签订了股权转让协议，但按协议约定办理工商变更登记手续，且在签订股权转让协议时，四发起人之间并未就公司设立期间的债权、债务进行全部清算，其内部约定不能对抗第三人。秦绪程、秦龙关于其已退股不应再承担还款责任的抗辩理由不能成立，不予支持。
另查明：穆志明不具有建设工程施工资质。葛平军在油气公司竞拍涉案土地使用权时，曾以该公司法定代表人的身份在相关文件上签字。涉案工程现已投入使用。
庭审后，穆志明在原审法院对其调查时陈述2012年工程款为43986.396元，路面硬化工程款36486.396元发生在秦绪程、秦龙退伙后，另外7500元发生在两人退伙前。
依穆志明申请，原审法院于2013年10月29日作出（2013）莲民一初字第1376-1号民事裁定书，查封“油气公司”的房屋设备（详见查封财产清单）等财产“及油气公司”位于五莲县高泽镇东黄柏沟村东S222省道路东侧的土地使用权（宗地编号分别是：9-53、9-56、9-57）。
原审认定上述事实，有“工程付款、欠款明细”一份、（2014）鲁民一终字第406号民事判决书一份、公证书复印件一份、调查笔录一份及到庭当事人当庭陈述予以证实，可以采信。
原审法院认为：本案争议的焦点是：一、涉案工程欠款数额及该欠款是否应认定为“油气公司”设立过程中的费用和债务；二、葛平军、秦绪程、秦龙、李业翠、赵恩平是否应对涉案工程欠款承担连带清偿责任。
关于第一个问题。对此，应从以下几方面进行分析认定：（一）、穆志明自行书写的“工程付款、欠款明细”载明涉案工程总价款数额，并载明尚未支付部分工程款为88522.596元。葛平军作为油气公司发起人之一在该明细上签字确认，并标注工程收量时具体账目在李业翠处；（二）、秦绪程陈述其在四人合伙期间管理工地，负责管现金、付款，其退股时公司尚欠穆志明工程款
40000元左右；（三）、证人荀某陈述双方曾因工程款未及时拨付发生过纠纷；（四）油气公司在竞拍涉案土地使用权时，葛平军曾以该公司法定代表人的身份在相关文件上签字。上述事实相互印证，形成一个完整的证据链条，可以证实涉案工程欠款为88522.596元，且该债务系油气公司设立过程中形成的费用和债务。李业翠对欠款数额不予认可，其未能提供“油气公司”的相关账目证实涉案工程造价及该款已付清，对其抗辩意见不予认可。李业翠主张涉案工程款系葛平军的个人债务与其无关，其未提供证据予以证实，对该项抗辩意见不予采信。穆志明虽无建设施工资质，但穆志明系涉案基建工程的实际承包人，且该工程已竣工并交付使用，故穆志明有权要求发包方支付工程款。
关于第二个问题。本案中，油气公司未成立，根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条的规定，公司因故未成立，债权人请求全体或部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，应予支持。（2014）鲁民一终字第406号民事判决认定葛平军、秦绪程、秦龙、李业翠系油气公司的发起人，秦绪程、秦龙与被告葛平军、李业翠签订的股权转让协议，系双方内部约定，不能对抗第三人。秦绪程、秦龙于2012年5月3日退伙，应对合伙期间的工程欠款52036.2元（44536.2＋7500）承担连带清偿责任。另外，李业翠与葛平军于2012年10月29日达成的调解协议［（2012）莲商初字第641号一案］，系双方内部约定，不能对抗第三人。葛平军、李业翠应对涉案工程款88522.596元承担连带清偿责任。秦绪程、秦龙、李业翠主张不应承担还款责任的抗辩理由于法无据，不予采信。赵恩平并非油气公司的发起人，不应承担还款责任。
综上所述，葛平军、秦绪程、秦龙、李业翠系“油气公司”的发起人，对涉案工程款应承担清偿责任，还款数额应以原审法院核准的数额为准。赵恩平并非油气公司的发起人，不应承担还款责任。赵恩平经合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为对自己诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条、第九十三条第一款第（五）项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：一、葛平军、李业翠共同偿付穆志明工程款88522.6元，于判决生效之日起十日内付清；二、对上述工程款，秦绪程、秦龙在52036.2元的范围内承担连带清偿责任；三、驳回穆志明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2013元，保全费1020元，合计3033元，由葛平军、李业翠负担，秦绪程、秦龙在1783元的范围内承担连带清偿责任。
上诉人李业翠不服原审判决上诉称：一审认定事实不清，被上诉人主张的工程款证据不足，其应当提供工程量确认证明以及工程验收合格的证明。且被上诉人承建的工程存在严重质量问题，应减少付款。请求改判上诉人减少偿付被上诉人工程款10000元，后变更为要求减少工程款30000元。理由是：1、工程质量存在问题；2、双方之间没有对账；3、已付工程款未扣除；4、被上诉人没有提供验收单，要求被上诉人提供许洪山给其出具的验收单。
被上诉人穆志明答辩称：被上诉人在一审中已经提交了一份由葛平军出具的总结算单，结算单就是根据许洪山出具的工时验收单计算得出的，结算后原验收单已收回；2、工程不存在质量问题，也是合伙人验收质量合格后，葛平军才给出具的结算单；3、已经支付的工程款，不在被上诉人主张数额内。请求维持原判。
原审被告葛平军答辩称：葛平军是油气公司的负责人及董事长，许洪山当时是验收员，与穆志明共同丈量的工程量，出具的结算单由葛平军验收签字，具体详细账目由李业翠和赵恩平保管。
原审被告秦绪程和秦龙答辩称：2012年5月3日秦绪程和秦龙退出了合伙，退出之前，所有的账目都已对账完毕并认可。该笔欠款在退出合伙之后发生的，与秦绪程和秦龙无关。
经审理查明：上诉人李业翠在二审中提交两份收到条，一份是2012年7月7日穆志明收到4000元工程款的收到条、一份是2012年5月6日穆志明支工程款26000元的借条。被上诉人穆志明认可该两份证据的真实性，但称已付工程款在结算单中已经扣除了，付款日期不吻合，是因为穆志明先支的款后写的收条，收到条的日期是估摸着写的，时间不准确。原审被告葛平军认为收到条是真实的，赵恩平当时是公司会计，收支工程款都是由赵恩平负责，账目在李业翠手中，工程款是分期支付给穆志明的，是否准确可以审计。原审被告秦绪程和秦龙认为与他们无关，不予质证。
二审查明的其他事实和证据与原审查明的一致。
本院认为：穆志明承包建设了设立中的油气公司的土建工程，工程竣工后，双方对工程进行了验收并已投入使用。施工期间，油气公司支付了穆志明部分工程款，后穆志明与葛平军于2013年9月份对未付工程款进行对账，并由穆志明书写“油气公司工程明细及付款欠款明细”一份，葛平军在该明细上签字确认。原审结合以上查明的事实认定涉案工程欠款为88522.596元，事实清楚，证据充分。该笔工程款系油气公司设立过程中形成的费用和债务，因油气公司未成立，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条的规定，债权人请求全体或部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的应予支持，因此原审判令四合伙人对涉案工程款承担连带清偿责任，符合法律规定，本院予以维持。李业翠称该工程存在质量问题，没有提供证据证实其主张，亦未在一审中提起反诉，二审调解不成，本案不予处理。李业翠在二审中提交的两份收到条，穆志明对真实性予以认可，本院予以认定。穆志明称该两笔付款已在结算单中扣除，与结算单中载明的付款时间和数额均不吻合，其理由不成立，本院不予采纳。穆志明承建的工程欠款数额应扣除其已收到的30000元，应为58522.596元，因李业翠在二审中提供新证据，导致原审对欠款数额认定有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省五莲县人民法院（2013）莲民一初字第1375号民事判决第二项、第三项；
二、变更山东省五莲县人民法院（2013）莲民一初字第1375号民事判决第一项为：葛平军、李业翠共同偿付穆志明工程款58522.6元，于判决生效之日起十日内付清。
一审案件受理费2013元，保全费1020元，合计3033元，由葛平军、李业翠负担2351元，秦绪程、秦龙在1783元的范围内承担连带清偿责任，穆志明负担682元；二审案件受理费50元，由李业翠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜雪雁
审 判 员 王林林
代理审判员 徐笑梅
二〇一五年十二月二日
书 记 员 赵小璐