湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂黄冈中刑终第00030号
原公诉机关湖北省罗田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐志诚，黄冈市公安局黄州区分局经济犯罪侦查大队原大队长。因涉嫌犯滥用职权罪、挪用公款罪于2012年4月13日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于罗田县看守所。
辩护人谢俊杰湖北东坡律师事务所律师。
湖北省罗田县人民法院审理湖北省罗田县人民检察院指控原审被告人徐志诚犯滥用职权罪、挪用公款罪、贪污罪、受贿罪一案，于二○一三年四月十八日作出（2013）鄂罗田刑初字第00019号刑事判决，原审被告人徐志诚不服，提出上诉。本院于2013年8月5日作出（2013）鄂黄冈中刑终字第00087号刑事裁定，以原判认定事实不清、证据不足为由，发回罗田县人民法院重新审理。湖北省罗田县人民法院于二○一三年十二月二十日作出（2013）鄂罗田刑重初字第00003号刑事判决。原审被告人徐志诚不服，提出上诉。本院于2014年2月17日立案，并依法组成合议庭。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人徐志诚的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人徐志诚、听取辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实、证据和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定
一、滥用职权
2011年4月30日，被告人徐志诚在办理“李某甲合同诈骗案”过程中，为能给案件被害方追回损失，依法扣押案件当事人李某甲的房产抵押所得借款500万元。2011年5月15日，被告人徐志诚违规超越职权，私自决定并指使经侦大队内勤王某甲将其中的280万元转借给李某甲在广东省深圳市用于融资，导致此款被张某甲骗取后无法归还。2011年9月1日，黄州区公安分局经侦大队对张某甲采取刑事立案侦查后，于2012年4月12日追回此款。
上述事实，有如下证据证实：
1、书证
（1）公安部文件通知、黄州公安局制度规定，证明黄州公安局对办理案件中涉案财物的管理规定。
（2）扣押物品清单，证明2011年4月30日，黄冈市公安局黄州分局经侦大队扣押李某甲退赃款500万元。
（3）王某甲账户取款记录，证明2011年5月15日，王某甲个人账户转账280万元至李某甲个人账户。
（4）黄州公安分局办理“张某甲合同诈骗案”的立案决定书及追赃情况，证明张某甲、王某乙合同诈骗案于2011年9月1日立案；2012年3月22日追缴张某甲270万元，2012年4月12日追缴张某甲15万元，共计追缴赃款285万元。
2、证人证言
（1）证人李某甲的证言证明，我在被羁押期间，徐志诚从被扣押的我的500万中拿出280万元借给我用于到深圳融资的事实经过。
（2）证人王某甲的证言证明，徐志诚让我从李某甲扣押款500万元里面转280万元给李某甲，我于2011年5月15日在招商银行将该款转给李某甲的事实。
（3）证人严某、李某乙的证言证明，我们二人听说过扣押李某甲500万元一事，但此事没有经过商议，二人也未经手、处理此事。
（4）证人陈某甲的证言证明，我分管黄冈市黄州公安分局经侦大队，徐志诚决定从案件扣押款中转280万元给李某甲，没有向我汇报过。
（5）证人段某、熊某的证言证明，公安局案件管理机制及扣押冻结款物的规定。我们二人不知道李某甲案件扣押500万元一事，关于扣押款的处理没有提交讨论，不清楚扣押款的处理情况。该扣押款的实际处理不符合法律规定。
3、被告人供述
被告人徐志诚的供述，供称我主动到案说明我私自决定从李某甲扣押款500万元中转款280万元给李某甲用于融资，因被张某甲欺骗，导致280万元被骗。近期张某甲被抓获，张某甲已退款270万元的事实经过。
二、挪用公款
2011年5月28日，被告人徐志诚私自决定并指使内勤王某甲从李某甲的500万元扣押款中，转账汇款20万元给其朋友姚某作周转资金使用，后于2011年10月20日至25日分三次归还。
上述事实，有如下证据证实：
1、证人证言
（1）证人李某甲的证言证明，徐志诚在我被羁押期间，从扣押我的500万元扣押款中拿出20万元借给姚某。之后徐志诚又要求我承认是我自愿借给姚某的事实经过。
（2）证人王某甲的证言证明，2011年5月28日，徐志诚叫我从500万元的扣押款中转款20万元给姚某，之后，徐志诚于10月或11月份分两次还款20万元，此款后来我按徐志诚要求汇入谢冬桂名下。
（3）证人姚某的证言证明，2011年5月份左右，因我承包工程缺少资金，于5月上旬向徐志诚提出让他帮忙借钱作合同履约金，并将我的工商银行卡号告诉他，之后我收到了徐志诚汇的20万元。事后我给徐志诚出具了一张20万元钱的借条。
（4）证人邱某证明的情况与证人姚某证言证明内容一致。
（5）证人李某丙的证言证明，2011年12月份，我叔叔李某甲叫我拿一张20万元的借条找徐志诚，后王某甲转款20万元到谢冬桂账户。
（6）证人陈某甲、段某的证言证明，对徐志诚将李某甲的扣押款借20万给姚某均不知情，按照涉案物资及扣押款物的有关管理规定，此做法不符合管理规定。
（7）证人李某乙的证言，证明扣押李某甲500万元后，徐志诚将其中的20万元借给姚某的事实。
（8）证人王某丙的证言证明，李某甲等人使用假证作抵押向我借款2500万元，我报案后李某甲于2011年春节后被抓，李某甲名下抵押借款的房产先是被查封，后被解封并过户到他人名下，且重新抵押给武汉银丰典当行，期间李某甲告诉我他被扣押500万元，其中300万元用于借款被骗、200万元用于还房产过户而借刘某甲的借款。李某甲案一审开庭前李某甲总计还款266万元，一审开庭后黄州公安分局汇款161万元的事实。
2、书证
（1）扣押清单，证明2011年4月30日黄冈市公安局黄州区分局经侦大队扣押李某甲500万元。
（2）借条，证明存放在徐志诚、李某甲处姚某出具的20万元借条原件及复印件。
（3）银行汇款回单，证明2011年4月30日李某甲个人账户转款500万元至王某甲账户；2011年5月15日王某甲转款280万元给李某甲；5月28日王某甲转款20万元至姚某账户；5月30日王某甲转款200万元给刘某甲。
3、被告人供述
被告人徐志诚的供述，供称2011年5月28日，我私自决定并让王某甲将李某甲扣押款中剩余的20万元转到我朋友姚某的银行账户上，用于姚某做生意用，后姚某打了一张借条给我。
三、贪污
2012年3月份，被告人徐志诚负责办理“赵某甲合同诈骗案”过程中，在自己的办公室，收取当事人赵某甲亲属赵某乙代为退缴的赃款21万元，并向其出具了盖有单位公章的扣押物品清单。后在向单位财务管理人员移交此款过程中，徐志诚采取隐瞒实际扣押赃款数额，并伪造扣押清单实际入账19万元的方式，侵吞该案件扣押款2万元用于个人开支。
上述事实，有如下证据证实：
1、证人证言
（1）证人赵某乙的证言证明，我父亲赵某甲被黄州公安分局经侦大队抓获后；我于2012年3月6日，我通过谢某甲的建行卡转了10万元作为退赃款到王某甲的银行卡上；2012年3月8日的下午，我和谢某甲在黄州公安分局经侦大队向徐志诚交了18万元现金（其中16万元是退赃款）。两次共向经侦大队交了26万元暂扣款，除5万元为保证金外，徐志诚给我出具了一张21万元钱扣押物品清单。
（2）证人谢某甲的证言证明，在黄州公安分局办理赵某甲案件过程中，为求从轻处理赵某甲，分两次共计交退赃款21万元、取保候审保证金5万元。徐志诚开具的19万元扣单上“谢某甲”的签名不是自己签的。
（3）证人王某甲的证言证明，“赵某甲合同诈骗案”中，2012年3月6日赵某甲的家属通过银行转账的方式转了10万元钱到我建行账户上，徐志诚告知是赵某甲的退赃款；2012年3月份，徐志诚给我14万元，说其中5万元是赵某甲取保候审的保证金，另外9万元是退赃款，同时徐志诚给了一张扣押赵某甲19万元的扣押物品、文件清单。
（4）证人胡某甲的证言证明，赵某甲案件由我主办，徐志诚参与较多，赵某甲逮捕后由徐志诚负责追赃并移交了案卷，不清楚具体追赃过程。
2、书证
扣押物品清单，证明赵某乙提供的2012年3月9日扣押物品清单为“扣押赵某甲退赃款21万元”；复印自赵某甲案附卷的2012年3月9日扣押物品清单为“扣押赵某甲退赃款19万元”。
被告人供述
被告人徐志诚的供述，供称黄州公安分局经侦大队在办理“赵某甲合同诈骗案”过程中，2012年3月6日、3月9日，赵某甲女儿赵某乙两次共给经侦大队26万元，其中5万元作为赵某甲取保的保证金（另开保证金的收据），另21万元钱作为赵某甲的退赃款，这21万元我就开了扣押清单交给了赵某甲的朋友谢某甲；2012年3月11日左右，我私自从保管的赵某甲退赃款中拿了2万元开支，为此我伪造了一张19万元钱的扣押物品清单附入案卷。
四、受贿
2009年4月份至2012年3月份，被告人徐志诚担任黄州公安分局经侦大队大队长期间，在办理刑事案件过程中，接受案件相关人员的请托，收受案件相关人员的贿赂共计18万元，具体事实如下：
1、2009年4月份，被告人徐志诚在办理“张某乙合同诈骗案”过程中，为报案人刘某乙追回被骗赃款，在黄州赤壁宾馆，收受刘某乙现金2万元。
2、2011年9月至11月份，被告人徐志诚在办理“汤某假冒注册商标案”过程中，接受案件当事人及其朋友的请托，收受胡某乙、沈某甲、陈某乙等人现金共计6万元。
3、2012年1月份，被告人徐志诚受理刘某丙之子被骗一案中，在办公室，接受刘某丙尽快查清事实并追回损失的请托，收受刘某丙现金1万元。
4、2011年12月份的一天，被告人徐志诚在办理“王某丁合同诈骗案”过程中，接受胡某丙（王某丁妻子）的请托，在办公室，收受胡某丙现金1万元。
5、2011年11月至2012年1月，被告人徐志诚在办理“周某合同诈骗案”过程中，接受案件当事人及其朋友的请托，收受王某戊、沈某乙等人现金6万元。
6、2012年3月9日，被告人徐志诚在办理“赵某甲合同诈骗案”过程中，接受赵某乙（赵某甲的女儿）对其父亲从轻处理的请托，在办公室，收受赵某乙现金2万元。
上述事实，有如下证据证实：
1、证人证言
（1）证人胡某丁的证言证明，在经侦大队处理“汤某假冒注册商标案”的过程中，为了能让徐志诚对汤某处理轻点，在2011年9月份的一天，我接受沈某甲的委托，在徐志诚的办公室里，我送给他5000元现金。在2011年10月3日、4日，沈某甲在徐志诚办公室送了5万元现金给徐志诚，当时我在场。
（2）证人沈某甲的证言证明，2011年10月3日、4日的时候，为了能让徐志诚将汤某处理轻点，我和胡某丁去徐志诚办公室找他，在徐志诚办公室里，我送了5万元现金给徐志诚。
（3）证人肖某的证言证明，2011上9月，沈某甲为汤某案件找关系，通过我认识胡某丁，几天后沈某甲给胡某丁费用2万元，10月初我与他们两人一同到黄冈经侦大队，听说是送5万元给经侦大队办案人员。
（4）证人陈某乙的证言证明，2011年9月份，为能早日破获“汤某假冒注册商标案”，我在徐志诚办公室里送给他5000元现金。
（5）证人刘某乙的证言证明，为感谢徐志诚帮忙追回被张某乙骗取的款项，2009年4月份的一天晚上，在黄州公安分局附近的赤壁宾馆2楼的一个房间，我送给了徐志诚2万元现金。
（6）证人刘某丙、余某的证言证明，为了让徐志诚帮忙将我们儿子被骗的300万元追回，2012年1月中旬，我们在徐志诚办公室送给他1万元现金。
（7）证人胡某丙的证言证明，2011年12月份的一天，为了让徐志诚在案件上帮忙，我在徐志诚办公室里送给他1万元现金。
（8）证人沈某乙、易某的证言证明，周某案发后，沈某乙为了早点把徐某抓获到案，把钱追回来，2012年1月22日，我们在徐志诚的办公室里，送给徐志诚1万元现金。
（9）证人王某戊的证言证明，周某是我的朋友兼老板，2011年，周某被黄州公安分局经侦大队以涉嫌合同诈骗罪立案侦查。为了让徐志诚对周帮忙，在2011年11月24日，我在徐志诚的车上，送给他5万元现金。
（10）证人杜某、韦某的证言证明，2011年因周某涉嫌合同诈骗，王某戊帮助找关系协调处理，前后三次以费用的名义拿走现金17万元，其中2011年11月24日的10万说是送给徐志诚。
（11）证人周某的证言证明，2011年因涉嫌合同诈骗被公安立案，为摆平该事，2011年11月24日晚，杜某汇款王某戊10万元让送给徐志诚，并于次日再退赃款32万元。
（12）证人赵某乙的证言证明，2012年3月8日的下午，我和谢某甲到徐志诚办公室，为了让徐志诚帮忙把赵某甲放出来，我用档案袋装了2万元钱送给徐志诚，徐志诚收下放到办公桌抽屉里了。
2、书证
（1）银行卡支出记录、取款凭条，证明杜某证言所述的32万元退赃款、17万元费用款的组成以及2011年11月24日交王某戊10万元送给徐志诚的资金来源。
（2）扣押清单，证明2011年11月24日周某案件在王某戊见证下扣押了8万元赃款。
（3）杜某提供的经费支出记录，印证杜某所证实的三次交王某戊17万元费用款的记账情况。
（4）银行取款、业务结算申请、立案文书、扣单等，证明部分行贿人的资金来源。
3、被告人供述
被告人徐志诚供述，供称我在办理案件过程中，收受案件相关人送予的现金，其中汤某的熟人胡某丁送了0.5万元、汤某的朋友沈某甲送了5万元、上海东升焊接集团的经理陈某乙送了0.5万元、赵某甲的女儿赵某乙送了2万元、刘某丙送了1万元、沈某乙送了1万元、胡某丙送了1万元、周某的朋友王某戊送了5万元、刘某乙送了2万元。我收受案件相关人的这18万元钱都被我打牌输掉或者平时开支了。
同时认定，被告人徐志诚被逮捕后，主动供述司法机关未掌握的受贿罪行，如实供述司法机关已掌握的本人贪污的罪行，并已退清个人受贿、贪污所得全部赃款。
上述事实，有如下证据证实：
1、书证
（1）犯罪线索交办函，证明2012年3月20日，湖北省人民检察院将徐志诚涉嫌滥用职权的犯罪线索交黄冈市人民检察院查办。
（2）立案决定书、询问通知书，证明2012年4月12日，黄冈市人民检察院对徐志诚滥用职权、挪用公款一案立案侦查，当晚21：32通知徐志诚接受询问。
（3）2012年8月23日黄冈市人民检察院出具的徐志诚到案经过，证明2012年4月12日当晚徐志诚主动到黄冈市人民检察院接受询问，并如实交代了挪用公款的事实。
（4）黄冈市人民检察院重新计算侦查羁押期限决定书，证明在侦查徐志诚挪用公款罪的过程中，发现徐志诚有受贿罪行，决定自2012年6月26日起重新计算侦查羁押期限，亦证实徐志诚受贿系司法机关未掌握的线索。
（5）徐志诚主体身份材料，证明徐志诚属于国家工作人员身份。
（6）赃款收据，证明徐志诚在侦查环节退赃款20万元。
2、视听资料，证明徐志诚涉嫌滥用职权、挪用公款、贪污、受贿的犯罪事实及办案人员收集证据的程序合法、规范。
3、被告人供述
被告人徐志诚的供述，供称2012年3月21日徐志诚在黄州区人民检察院所作的调查笔录，证明徐志诚主动到黄州区人民检察院，陈述我在办理李某甲涉嫌合同诈骗案过程中扣押了李某甲500万元的赃款，因李某甲向深圳的张某甲借款1亿元，私自决定将其中的300万元转借给李某甲，并汇给张某甲，结果被张某甲骗了。
2012年4月12日徐志诚在黄冈市人民检察院反渎局所作的询问笔录，证实徐志诚让内勤王某甲从扣押李某甲的500万元中转了20万元给姚某做生意。
原判认为，被告人徐志诚身为国家机关工作人员，滥用职权，违规作出处理决定，将280万元扣押款转借给案件当事人用于融资，致使公共财产遭受重大损失；利用职务之便，挪用公款20万元借给他人使用，数额巨大，超过3个月未还；利用职务之便，采取伪造扣押清单隐瞒扣押款项2万元不入账的方式将公共财产据为己有；利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂18万元；其行为分别构成滥用职权罪、挪用公款罪、贪污罪、受贿罪。被告人徐志诚被捕后主动供述司法机关尚未掌握的受贿犯罪事实，应以自首论，可减轻处罚；被告人归案后退清了受贿及贪污的全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条、第六十九条之规定，判决：被告人徐志诚犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年十个月，并处没收个人财产人民币10万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年。决定合并执行有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币10万元。
上诉人徐志诚上诉提出及其辩护人辩称：
徐志诚的行为不构成滥用职权罪。所扣押的500万元不是案件当事人李某甲的；没有给当事人造成任何损失。
徐志诚的行为不构成挪用公款罪。借给姚某的20万元不是公款，是被告人征得李某甲同意后出借的。
徐志诚的行为不构成贪污罪。被告人将一审认定贪污的2万元，作为办案经费给黄州区人民检察院，没有非法占有的故意。
徐志诚受贿罪中具有自首、退赃、自愿认罪等量刑情节，其受贿情节显著轻微。
一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人徐志诚所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：
1、对于上诉人徐志诚及其辩护人所提被告人徐志诚所扣押的500万元不是案件当事人李某甲的，也没有给当事人造成任何损失，故其行为不构成滥用职权罪的上诉理由和辩护意见。
经查，2011年黄州公安分局以涉嫌犯合同诈骗罪对犯罪嫌疑人李某甲立案，2011年4月30日，对李某甲的涉案款500万元予以扣押，2011年5月15日，上诉人徐志诚身为黄冈市公安局黄州分局经侦大队大队长违反规定，私自决定将扣押的涉案款500万元中的280万元退给犯罪嫌疑人李某甲用于融资，李某甲在融资过程中被张某甲所骗，致使280万元无法归还。2011年9月1日，公安机关以张某甲涉嫌犯合同诈骗罪立案侦查后，于2012年4月12日才得以追回此款，故其行为构成滥用职权罪。上诉人及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、对于上诉人徐志诚及其辩护人所提借给姚某的20万元不是公款，是被告人征得李某甲同意后出借的，上诉人的行为不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见。
经查，2011年5月28日，上诉人徐志诚利用担任黄冈市公安局黄州分局经侦大队大队长的职务便利，指使内勤王某甲从扣押犯罪嫌疑人李某甲的涉案款500万元中借给姚某的20万用于经营活动，其行为构成挪用公款罪。上诉人及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、对于上诉人徐志诚及其辩护人所提一审认定上诉人贪污的2万元，作为办案经费给黄州区人民检察院，上诉人没有非法占有的故意，上诉人的行为不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见。
经查，上诉人在侦查机关供称此2万元用于个人开支，其庭审翻供，不能合理说明翻供理由，且其庭前供述与其他证据相互印证。上诉人及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4、对于上诉人徐志诚及其辩护人所提上诉人受贿罪中具有自首、退赃、自愿认罪等量刑情节，其受贿情节显著轻微的上诉理由和辩护意见。
经查，一审已经认定上诉人受贿罪中具有自首、退赃、自愿认罪等量刑情节，并在量刑时已作出评判。上诉人多次受贿，且数额达18万元，不属于情节显著轻微。上诉人及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐志诚身为国家机关工作人员，且系具有刑事执法主体资格的执法人员，明知涉案款物的管理规定，知法犯法，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪；利用职务之便，将公款挪给他人使用，进行营利活动，数额巨大，且超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪；利用职务之便，侵吞公款，其行为构成贪污罪；利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。上诉人徐志诚被采取强制措施以后，主动供述司法机关未掌握的受贿犯罪事实，以自首论，可以从轻或者减轻处罚；上诉人退清了全部赃款，可酌情从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟新阶
代理审判员 张 严
代理审判员 童 琨
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 李笑笑