山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1066号
上诉人（原审原告）樊祥义，男，1965年1月15日出生，汉族，无业，住太原市小店区并州南路**号**号楼*单元**号。
委托诉讼代理人：张鑫，山西中诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张凯，山西中诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西同方知网印刷有限公司，住所地太原市小店区长风东街南坪头工业园区。
法定代表人王明亮，董事长。
委托诉讼代理人：张锐，男，该公司法务主管，住太原市杏花岭区新开南巷16号院10号楼1单元602室。（一般代理）
上诉人樊祥义因与被上诉人山西同方知网印刷有限公司劳动争议一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初5799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人樊祥义及其委托诉讼代理人张鑫，张凯，被上诉人山西同方知网印刷有限公司及其委托诉讼代理人张锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
樊祥义的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2016）晋0105民初5799号民事判决书。2、将本案改判支持上诉人的诉讼请求或发还重审。3、判令被上诉人承担全部案件受理费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人的工作是严格遵守用人单位的安排和要求。被上诉人对上诉人的工作安排和要求是：平时上班周一到周五随叫随到，周六全天上班，工作岗位是电工，杂工，上诉人按照被上诉人的安排进行工作，属于严格的遵守用人单位的规章制度，并且，单位有专门的《电工操作手册》用来规范电工的工作,同时，也了解到，每周六单位都会给员工开会，樊祥义每次参加，以上事实均可以证实，樊祥义接受用人单位的管理，单位的规章制度也同样适用于祥义本人，不能因为樊祥义与别人工作时间的不同而否认其与用人单位的劳动关系的成立。2、双方之间的关系并非是劳务关系，而是劳动关系。从2012年开始，上诉人樊祥义即在被上诉人处工作，一直持续到2015年10月24日事故发生，长达3年的工作，不符合“临时性”的特点，同时劳务双方的结算往往是“干多少，结多少”,劳动报酬是及时结清的，而本案的事实是樊祥义接受山西同方知网印刷有限公司的管理，并根据印刷厂的安排进行工作，印刷厂每月给樊祥义发1000元的工资，属于固定工资，这不符合劳务关系的特征，一审法院没有结合这些事实，认定双方的关系是劳务关系显然是错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院以上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的诉讼请求，其以证据不足为由，驳回上诉人的诉讼请求，显然是错误的。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）：“二、用人单位未予劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中,(一)(三)(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，显然本案中我方提供了工资卡（注明银行流水中显示的款项是工资），工作服，李军伟、闫东平等工友（包括人事主任吴文华）的受伤经过证明和厂长张洪海的签字等证据均能证明樊祥义是被上诉人单位的员工，而被上诉人至今无法举出一份证据来证实樊祥义不属于被上诉人处的员工，因此，被上诉人应承担举证不能的后果，认定双方之间形成劳动关系。综上所述，一审判决基本事实认定不清、适用法律错误，请求二审法院查清案件事实，将本案依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人辩称：第一，双方关系的历史沿革就属于一种无劳动关系状态。答辩人于2012年成立，系收购其前身山西三和印业有限公司。成立之初分别与前三和员工签订了48份劳动合同、8份劳务合同，其中，无被答辩人。和被答辩人的关系，延续和三和印业公司的模式，口头议定负责维保公司电气电路及其他杂务，无特殊情况利用休息时间每周六到场巡查，无考核目标、无需打卡签到，此模式一直没有发生变化和异议。第二，被答辩人与答辩人事实状态不符合劳动关系成立之要件。被答辩人在答辩人处打工不打卡，不签到，无需执行答辩人考勤及其他管理制度，具备短暂性、临时性的特点，属于非日常、非继续、非隶属、非人身依附管理的关系。第三，被答辩人与答辩人不存在人格上、经纪上、组织上的隶属关系；非隶属于答辩人具体部门成员，与答辩人不具备组织和经济关系紧密依赖体的关系。第四，被答辩人劳动合同和所有社保关系均在山西新华印业有限公司：首先：2015年10月24日发生事故之前，被答辩人在山西新华印业有限公司正常上班，山西新华印业有限公司应当有其考勤、考核、工资收入及社保等记录，根本不是被答辩人所说的办理了留职停薪手续后在外务工。其次：在事故发生后的第一时间，被答辩人向山西新华印业有限公司请假的理由还是在家干家务时不慎摔伤，为的是不能暴露在外兼职的情况。上述情况进一步证明了被答辩人只是利用休息时间私下在答辩人打零工而已，与答辩人不成立劳动关系的条件。第五，被答辩人目前在山西新华印业有限公司已办理正式退休手续，开始享受国家职工退休待遇，进一步印证了其正式劳动关系在山西新华印业有限公司，与答辩人不构成劳动关系。第六，小店区劳动争议仲裁委员会已有结论。驳回了被答辩人的仲裁请求。第七，太原市小店区人民法院已有一审判决。2016年12月22日，太原市小店区人民法院基于原被告提交事实依据，认定劳动关系应具有日常性、继续性、隶属性包括人格上、经济上、组织上的隶属性。原告在被告处的工作具有临时性、短暂性的特点，且不受被告相关管理制度的约束，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，对原告诉求不予支持，驳回了原告的诉讼请求。
樊祥义向一审法院的起诉请求：1、依法确认原、被告之间存在劳动关系。2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告樊祥义在2012年5月之前为原山西三和印刷有限公司提供劳务，后被告山西同方知网印刷有限公司收购了山西三和印刷有限公司，并与前三和员工共签了48份劳动合同和8份劳务合同，原告没有与被告签订，仍然在被告处工作，一般每周六一天集中处理，平时无需打卡签到，不受被告考勤等管理制度的约束，每月报酬为1000元，其劳动合同关系在山西新华印业有限公司。2015年10月24日下午1点30分左右，原告在加固管线后，从房顶下来过程中摔伤。由于与被告之间没有劳动合同，劳动关系无法确认，原告向小店区劳动仲裁委员会申请仲裁，小店区劳动仲裁委员会以小店劳仲字2016第109号仲裁裁决书，驳回樊祥义的仲裁请求，为此原告樊祥义提起诉讼。一审法院认为，劳动关系应具有日常性、继续性、隶属性包括人格上、经济上、组织上的隶属性。原告在被告处从事的工作具有临时性、短暂性的特点，且原告不受被告规章制度、劳动纪律、考勤管理等的约束，故原告主张与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，证据不足，不予支持。依一审判决：驳回原告樊祥义的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。
本院查明，上诉人樊祥义系山西新华印业有限公司的职工，该公司一直为其缴纳各种社会保险，其在为被上诉人公司服务的同时，仍一直在山西新华印业有限公司工作，2016年,该公司已为上诉人办理了退休手续。
关于其它的事实，本院与一审查明的相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人樊祥义系山西新华印业有限公司的职工,其各种社会保险一直由山西新华印业有限公司为其缴纳，。其在山西新华印业有限公司工作的同时，也在为被上诉人山西同方知网印刷有限公司提供服务。其在被上诉人处工作，无需打卡、签到，不受被上诉人的考勤管理，每周六集中为被上诉人服务，其与被上诉人没有劳动合同，没有通过被上诉人缴纳各种社会保险，双方也不具有人格上、经济上、组织上的隶属性,其在被上诉人处的工作不具有日常性、继续性。因此，上诉人要求确认其与被上诉人存在事实劳动关系的证据不足，理由不当，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人樊祥义负担。
本判决为终审判决。
审判长 张军红
审判员 张玉根
审判员 段雪丽
二〇一七年五月十九日
书记员 辛磊磊