山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终4974号
上诉人（原审原告）边耀锋，男，1974年12月24日出生，汉族，住济宁市兖州区。
委托代理人（特别授权）李磊，兖州九州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）济宁鑫泰重工工程有限公司，住所地济宁高新区王因镇王因村，统一社会信用代码913708008631113474。
法定代表人张印珠，董事长。
委托代理人（特别授权）王东启，男，汉族，1957年7月1日出生，住兖州市，该公司职工。
委托代理人（特别授权）韩红娟，山东泰开律师事务所律师。
上诉人边耀锋因承揽合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年12月11日，甲方边耀锋与乙方济宁鑫泰重工工程有限公司签订《生产加工、合作协议书》，约定乙方为甲方加工Q235B主钢，2700元/吨（不含税、不含运费、自提）；次钢，2520元/吨（不含税、不含运费、自提）；乙方应严格按照加工图纸和下料单进行生产；甲方厂内验货，货物出厂后质量无异议；提最后一车前一次性将货款付清。协议签订后，原告将图纸等以电子版形式发送给被告，被告开始制作。在协议履行过程中，原告支付了全部制作费379300元并提走了全部定做产品。上述事实，原、被告双方均无异议，予以确认。
双方争议的焦点问题是：1、被告济宁鑫泰重工工程有限公司制作的Q235B主钢、次钢长度是否符合图纸要求。2、原告边耀锋要求的损失能否成立。
对于上述焦点问题，原告认为因被告制作的产品长度不够，导致原告将产品在第三人工地安装主体钢架完工、屋面板封闭后才发现被告制作的钢柱大部分向内倾斜。原告找被告及第三人据实测量后发现大部分钢梁出现制作尺寸偏小，钢梁起架高度不齐（高差10厘米以上）远远超出国家规范，应属于不合格产品。被告的违约行为造成原告无法继续施工，并无法结算剩余的约350000元工程款，并且后续建设项目合作中断，因此原告的诉讼请求能够成立。为支持自己的主张，其提交如下证据：证据一:《生产加工、合作协议书》，证明边耀锋与济宁鑫泰重工签订的加工制作协议；证据二：施工确认图纸及电子版确认截图，证明双方已确认的加工图纸，作为加工制作标准；证据三：鑫泰重工收款凭证3张及银行交易记录2张，证明原告已支付加工费379300元的事实；证据四：钢梁实测数据及差别分析表3张，证明原告与第三人实测钢梁长度，部分与加工标准不符；证据五：国家质量验收规范2张，证明被告加工钢梁超出国家规范以及允许偏差范围，应属不合格产品；证据六：证明2份，证明1、苍山县金篮子包装制品厂出具的因制作钢梁不合格，停止施工证明；2、苍山县金篮子包装制品厂终止施工，合同款720000元，已支付370000元，剩余350000元以及追加工程款不再支付；证据七：损失计算表，证明原告损失350000元；证据八：钢结构承包合同，证明原告合同中约定误工工期计算方法，按照0.05%/天，计48240元。对于上述证据，被告质证认为对于证据一真实性没有异议，协议书明确约定是按照图纸加工生产，而且约定甲方货物出厂后质量无异议。对于证据二通过邮箱发送图纸的事实没有异议，对于图纸有异议，应当以我方收到的图纸为准。对于证据三真实性无异议。对于证据四真实性、关联性、合法性均有异议，因为不是法定的鉴定机构测量或者是由被告签字认可的。对于证据五真实性无异议，但是并不能因为该规范证实被告生产的产品存在质量问题，以及与被告生产的产品之间存在因果关系。对于证据六真实性、合法性及关联性均有异议，产品是否合格应由法定鉴定部门进行认定，双方是否终止合同与被告无关。对于证据七真实性、合法性及关联性有异议，是原告单方制作，损失计算表后所附的收据等材料与本案没有关联性。对于证据八钢结构承包合同，不能证实原、被告之间加工承揽关系所生产的产品与该承包工程有关联性，而且该合同的承包人为原告边耀锋，作为本案的原告起诉应该是遗漏了诉讼主体。从授权委托书来看，是潘国际委托边耀锋代为处理，只是代理人并不是诉讼主体。
对于上述焦点问题，被告认为被告完全是按照原告图纸要求进行生产，且原告在被告厂内验货，没有对质量提出任何异议。目前原告对长度问题提出异议，依据的是第三方测量的数据，没有法律效力。其要求的损失没有依据，不能成立。为支持自己的主张，其提交如下证据：证据一:《生产加工、合作协议书》，证明原告在厂内验货，对我方货物没有异议，视为对货物合格的认可；证据二：电子版图纸光盘一份，证明被告是根据原告图纸并结合合同提出的加工制作要求，为原告制作的钢结构，从图纸和合同比较来看，原告图纸中要求的材质为Q345B，但是合同中要求材质为Q235B，明显原告要求制作是降低了材料的标准，这是造成钢柱向内倾斜的根本原因，荷载不足。证据三：原告边耀锋向被告出具的变更单的签字，证明在变更单中，规格出现了重大的变化，由160×60×20×2.5变更100×50×20×2.0，这种C型钢规格的变化完全不符合国家的最低标准，这种更改是造成倾斜的根本原因，而与被告生产的产品没有关系。证据四：下垂挠度的图纸，证明是设计不规范，达不到挠度值，造成钢柱倾斜。证据五：照片5张，证明金篮子公司对该工程已经实际使用，已经丧失了对工程质量提出异议的资格。对于上述证据原告质证对于证据一真实性无异议，对合同中14条款有异议，1、该合同是被告提供的格式合同；2、该格式条款免除了被告的责任，加重了原告的责任。根据合同法第40条，该条款应该是无效的。加工承揽合同标的物如果不合格，就是合同违约，不存在对其质量无异议的约定，这种约定是违反法律规定的。对于证据二图纸的真实性没有异议，被告就是按照这个图纸制作的。被告所诉的是材质问题，材质是建设方要求的，和材质没关系，被告提供的材质计算书没有法律效力。下料单是被告方个人行为，我方不予审核。对于证据三因为C型钢是建设方要求的，与原告无关，与本案没有关联性。对于证据四不予认可，没有依据。对于证据五照片的真实性没有异议，对于证明的目的有异议，因为工程是在建工程，与钢结构的质量问题没有关联性，对于证明目的不予认可。
在本院审理过程中，原告提出申请，要求本院对被告制作的钢架质量进行现场勘验，在法庭调查阶段又放弃了该申请，本院予以允许。在庭审结束后本院所主持的补充质证时，其又提出要求对钢梁的尺寸进行现场勘验，因原告未能提交钢架倾斜原因的相关评估报告，且二次申请已超出法律规定的期限，本院不予允许。
综合分析双方所提交的证据，原告提交的证据一、二、三系证明合同关系和付款的事实，双方没有争议；证据五系国家规范，被告没有异议。被告对证据四、六、七、八的真实性及关联性均有异议，认为该证据均系单方证据，没有证据效力。对于证据四，原告未通知与产品具有关联关系的被告到场确认相关数据，也未申请具有专业技能的相关机构做出评估，擅自与苍山县金篮子包装制品厂制作了测量数据，并以此为依据证明被告未尽到合同义务，因该证据具有程序性瑕疵，证据效力不予认定。证据六、七、八系以证据四为基础，因证据四不具有证据效力，故对该三份证据的证据效力不予认定。被告所提交的证据用以证明其系按照原告的要求制作了相关产品，且因原告擅自改动相关数据，如果产品出现倾斜等问题也与被告无关。对于该组证据，因原告未能提交有效证据证明被告存在过失，对该组证据的证明效力予以认定。
原审法院认为，原、被告双方签订《生产加工、合作协议书》协议后，双方均依照协议约定履行了各自的义务。原告认为被告未能依照协议约定制作符合约定的钢架，致使第三方拒绝支付其剩余工程款350000元，该350000元损失理应由被告赔付，但其所提交的证据不足以支持其观点。被告辩称原告所施工的钢架存在钢柱倾斜有多种原因，有安装过程不规范的施工因素，也有产品规格问题等，且被告的工程设计存在严重缺陷，钢柱、C型钢均不符合国家规范的要求。对于被告的该观点，因原告未提交相关评估报告，故对被告的该项观点予以支持。另外，原告与第三人所签订的合同主体为原告和潘国际，主张权利的主体亦应是原告和潘国际，原告仅以自己的名义向被告主张权利，不符合相关法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第五条之规定，判决：驳回原告边耀锋的诉讼请求。案件受理费3275元，由原告负担。
上诉人边耀锋不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定案件基本事实不清、错误。1、原审判决认定被上诉人履行了合同义务错误。原审判决书“本院认为，原、被告双方签订《生产加工、合作协议书》协议后，双方均依照协议约定履行了各自的义务”错误。本案上诉人在原审提交的证据四证明上诉人与第三人实测钢梁长度部分与加工标准不符合，钢架起架高度不齐（高差10厘米以上）该证据证明了被上诉人加工的钢梁长度存在长短不一、起架不一的质量问题，属于不合格产品，证明了被上诉人的合同违约行为，而原审对合同标的（钢梁）是否符合质量要求这一基本事实没有查清。原审不知依据什么作出了被上诉人按协议履行了义务的认定。2、原审判决分配举证责任错误。上诉人提交的证据四能够证明被上诉人违约，而被上诉人以不是法定鉴定机构测量或被告签字认可的进行抗辩，其又未要求鉴定或现场勘验，根据最高法院民事诉讼法司法解释第91条规定，被上诉人应当对其已全面履行了合同义务的事实承担举证责任，被上诉人仅提供图纸、加工单的理论数据，不能证明其加工的钢梁实物长度及倾斜度截面没有质量问题，被上诉人应承担举证责任。但原审判决不采信上诉人的证据，也不要求被上诉人承担举证责任，明显违反上述法律规定。二、原审判决适用法律错误。1、本案为承揽合同纠纷，是有名合同应适用合同法分则中关于承揽合同的法律规定，但原审判决却适用合同法一般原则的规定进行判决，应属于适用法律错误。2、原审认为“原告与第三人签订的合同主体为原告和潘国际，主张权利的主体也应该是原告和潘国际，原告仅以自己的名义向被告主张权利，不符合相关法律规定。”如果潘国际是共同诉讼人，根据民诉法司法解释第73条规定原审法官应当通知潘国际参加诉讼，但是原审法官没有通知；根据民诉法第170条第一款第4项的规定，原判决遗漏当事人，应撤销原判决，发回重审；根据司法解释第372条规定，必须参加的当事人应当进行调解，调解不成，应当发回重审。三、原审判决审理程序错误。1、原审法院审理程序不公正。原审法院在第一次开庭后已经超过举证期限的情况下，又让被上诉人补充证据，第二次开庭进行证据质证是法庭审理阶段，上诉人再次提出现场勘验申请，但是原审法官又以超过举证期限不准许上诉人的现场勘验申请。明显偏袒被上诉人，审理程序不公正。2、原审法院在该案事实未查清的情况下应当告知当事人双方或者依职权委托司法鉴定部门查清事实，但是原审法官在审理中却没有进行释明，审理程序不公正。基于上述事实，请二审法院依法纠正，准许上诉人申请司法鉴定。综上所述，原审判决认定案件基本事实不清、错误；原审判决适用法律错误；原审判决审理程序错误。请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求，判决被上诉人赔偿上诉人损失35万元或发回重审本案，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人济宁鑫泰重工工程有限公司答辩称：一、一审认定事实清楚。答辩人根据合同约定履行了合同义务，上诉人在收到货物后进行了检验，没有提出任何异议，根据合同约定，厂内验货，出厂后质量无异议。上诉人已经丧失了异议的权利。上诉人提供的证据系上诉人或者发包人单方制作，未经答辩人确认，也没有进行司法鉴定，不具有真实性、合法性，一审法院未予认定符合法律规定。一审法院对举证责任的分配符合诉讼法及证据规则的规定，上诉人所提交证据不能证实答辩人违约。民事诉讼举证的基本规则是“谁主张，谁举证”，上诉人认为钢柱向内侧倾斜是答辩人产品不合格造成的，上诉人就应当举证证明该主张，证明钢梁尺寸偏小等及造成钢柱倾斜与此存在因果关系，《民事诉讼证据规则》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，明确了举证责任。上诉人没有提供相应证据，应承担举证不能的后果。而且人民法院已经在受理案件的相关法律文书中告知了上诉人举证责任，无义务在对举证责任进行释明。更没有义务告知上诉人应当申请司法鉴定，双方申请司法鉴定系上诉人权利，是否行使与法院无关，法院系裁判机关，无义务告知上诉人应当如何诉讼。二、一审法院适用法律正确。1.承揽合同属于合同法规定的有名合同，法院当然可以根据合同法的一般规则进行裁判，适用法律。2.上诉人承包工程是与潘国际合伙关系，二人具有共同的权利。虽然上诉人个人与答辩人签订的合同，但该合同的相关权利与潘国际有关系，应为必要共同诉讼，上诉人应当列潘国际为当事人。而一审判决不是遗漏当事人，而是上诉人漏列当事人，责任不在法院。三、一审法院程序合法。一审法院在举证期限届满后要求答辩人提供证据是为了查清案件事实，并非为了偏袒答辩人，该行为与审判程序无关。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，2015年12月11日双方签订的《生产加工、合作协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自义务。协议签订后，上诉人将图纸等以电子版形式发送给被上诉人，被上诉人开始制作，后，上诉人支付了全部制作费379300元并提走了全部定做产品事实清楚，双方对此均无异议。本案的争议焦点：一、被上诉人生产加工的货物是否存在质量问题，上诉人主张被上诉人赔偿损失是否应予支持。二、一审程序是否合法，上诉人在二审中再次申请司法鉴定是否应予准许。关于第一个争议焦点。首先，双方签订的协议书第一条第4项明确约定“甲方（上诉人）厂内验货，货物出厂后质量无异议”。审理中，上诉人认可在自提被上诉人加工的货物时没有向被上诉人提出过质量异议，因为没有发现，后来安装的时候才发现质量问题。其次，被上诉人对上诉人在第三人工地安装过程中发现的产品质量问题不予认可，认为上诉人所施工的钢架存在钢柱倾斜等情况系有多种原因造成，且上诉人亦未提供充分的证据证实被上诉人加工的货物存在质量问题。再次，上诉人、潘国际与第三人苍山县金篮子包装制品厂签订的钢结构工程安装合同与本案非同一法律关系，上诉人未能提供充分的证据证实第三方拒绝支付上诉人剩余工程款350000元给上诉人造成的损失完全是由被上诉人原因造成的，其所提交的证据不足以证明其观点。上诉人认为被上诉人生产加工的货物存在质量问题，由被上诉人赔偿损失的主张证据不足，原审判决不予支持并无不当。关于第二个争议焦点。在一审过程中，上诉人提出勘验申请，后又放弃该申请，原审法院予以允许，庭审结束后上诉人又提出要求对钢梁的尺寸进行现场勘验，原审法院不予允许并无不当。由于上诉人在一审中明确表示放弃申请鉴定，二审中再次提出鉴定申请，本院依法不予准许。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人边耀锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李延存
审 判 员 孙 红
代理审判员 林春艳
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 李美慧