福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）闽刑终字第435号
原公诉机关福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘小军，男，1981年8月24日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，无业，户籍地建瓯市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月4日被抓获，同年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人王建明，福建名仕律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢小华，男，1990年6月24日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，无业，户籍地建瓯市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月4日被抓获，同年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人刘小军、谢小华犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月15作出（2014）榕刑初字第96号刑事判决。宣判后，被告人刘小军、谢小华不服，提出上诉。福建省法律援助中心依法指派福建名仕律师事务所律师王建明为刘小军提供辩护。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年10月25日凌晨2时许，被告人刘小军以85000元向黄某甲（另案处理）购买5024克氯胺酮（俗称“K粉”），指使被告人谢小华将所购买的氯胺酮藏在事先租赁的福州市晋安区香樟林城市花园B座204单元内。后刘小军负责联系买家，谢小华负责送货，将128克氯胺酮陆续贩卖给“大彪”、“一剑”、“阿三”等人。后因质量问题，上述128克氯胺酮被退还，由谢小华藏在其租住处福州市晋安区康山路12号1座302单元内。同年11月4日晚，刘小军、谢小华被抓获。公安机关在上述二处租房内，共查获13袋毒品，共计5024克。
原判认为，被告人刘小军、谢小华违反国家禁毒法律法规，贩卖含有氯胺酮成分的毒品5024克，其行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，刘小军起主要作用，系主犯；谢小华起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审法院依法作出判决：一、被告人刘小军犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元。二、被告人谢小华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。三、扣押在案的犯罪工具电子秤一台，予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人刘小军上诉理由：原判定贩卖毒品罪不当，应定非法持有毒品罪；原判量刑过重，请求依法改判。其辩护人意见基本相同。
上诉人谢小华上诉理由：其系从犯，原判量刑过重，请求减轻处罚。
经审理查明：2013年10月25日凌晨2时许，上诉人刘小军在福州市晋安区香樟林城市花园小区附近，以人民币8.5万元的价格向黄某甲（另案处理）购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）5000余克，并指使上诉人谢小华将上述毒品藏匿于福州市晋安区香樟林城市花园B座204房内。后刘小军负责联系买家，谢小华负责送货，将128克氯胺酮陆续贩卖给他人。因质量问题，该128克毒品被退回，由谢小华藏在其租住处福州市晋安区康山路12号1座302单元内。同年11月4日晚，刘小军、谢小华分别被抓获。公安机关在刘小军、谢小华所租的晋安区香樟林城市花园B座204单元内查获8袋氯胺酮，共净重4896克，在谢小华租住处晋安区康山路12号1座302单元内查获5袋氯胺酮，共净重128克。
上述事实有以下证据证实：
1、证人黄某丙证言，证实2013年6月，其姐姐黄柳华将位于福州市晋安区香樟林城市花园B座204单元房屋的第一间房租住给谢小华。并提供房屋租赁经纪合同予以佐证。
2、手机通话清单，证实刘小军手机138××××9494与谢小华手机157××××9519在2013年10月23日至25日间多次通话的事实。刘小军手机150××××3000与刘小军所供述的黄某甲手机137××××0755在2013年10月23日有三次通话。
3、建设银行卡查询记录，证实刘小军在2013年10月28日通过建设银行转账人民币5万元给黄某甲。
4、福州市公安局鼓楼分局行政处罚决定书，证实刘小军曾因吸食毒品并向他人提供毒品于2013年7月11日被行政拘留20日。
5、现场勘查笔录及现场照片，证实公安人员在福州市晋安区康山路12号1-302室的一黑色塑料袋中发现5包透明自封袋装的白色粉末，在黑色塑料袋上用502熏显后提取到指纹1枚；在福州市晋安区香樟林城市花园B座204室第一间房间查获电子秤及8包用透明塑料袋包装的白色粉末。
6、提取笔录、扣押物品清单、涉案毒品照片，证实2013年11月4日晚谢小华被抓获后带公安人员在福州市晋安区香樟林城市花园B座204室提取到一台白色带有“SX-7001D”字样的电子秤及8包共重4896克的白色粉末。同年11月5日下午，公安人员在谢小华的暂住处福州市晋安区康山路12号1栋302房间内查获5小包用白色塑料自封袋包装的共重128克的白色粉末。
7、福州市公安局刑事科学技术研究所出具的检验报告，证实从刘小军、谢小华处查获的毒品共计13袋，经检验均检出氯胺酮成分。
8、福州市公安局晋安分局刑事科学技术室出具的手印鉴定书，证实福州市晋安区岳峰康山路12号1-302室查扣的装有氯胺酮的塑料袋上提取的指纹1枚是谢小华所留。
9、福建省毒品实物上缴收据，证实刘小军、谢小华被扣押在案的毒品氯胺酮除送检的外均已上缴。
10、公安机关出具的现场检测报告书，证实刘小军尿检氯胺酮呈阳性。
11、上诉人刘小军在侦查阶段的供述及辨认笔录，供认2013年10月23日下午，他用手机（号码为150××××3000）打“鸡爷”（经辨认为黄某甲）手机联系购买氯胺酮，二人商定以8.5万元的价格交易5000克氯胺酮，交易后再付款。10月25日凌晨2时许，“鸡爷”派人将氯胺酮送到福州。经联系，双方预定在香樟林小区门口附近交易，“鸡爷”的小弟给他一行李箱，他打电话叫谢小华过来，将行李箱拿到香樟林城市花园B座204室，看是否有5000多克。不久谢小华打电话说行李箱里氯胺酮有5000多克。他将3.5万元（其中2万元是借的）交给对方。10月28日他从建设银行卡（卡号尾数为23×××31）转账将剩下的购毒款5万元汇给“鸡爷”。他购买的毒品是用于贩卖。他以每千克17000元购进氯胺酮，再以每100克3000元的价格贩卖他人。他叫谢小华平时帮他看管毒品，并送毒品和收毒资，每月给谢5000元报酬。如有人向他购买毒品，他把购毒者的联系电话给谢，让谢去送毒品并收毒资。2013年10月底至11月初，他贩卖100多克氯胺酮在夜场玩时认识的朋友”大彪”、”一剑”、”阿三”等人。经照片辨认确认谢小华，并指认了藏匿毒品之处及被查获的毒品。
12、上诉人谢小华在侦查阶段的供述及辨认笔录，供认刘小军从2012年10月开始叫他帮忙跑腿送氯胺酮，每个月给他5000元报酬。2013年10月25日凌晨刘小军打电话叫他到香樟林城市花园小区等。不久，刘小军到后从车上拿一行李箱给他，他提着该行李箱到福州市香樟林城市花园小区B座204单元他们租的房间，打开行李箱，见有6包氯胺酮，经称重有5000多克。后他将这些毒品分别藏在床上、床下和床头柜中，并把6包毒品分成8包藏在房间内，并陆续卖出一部分。他放在康山小区302房间内的5小包氯胺酮，是他从204房拿出的毒品卖给购买者的，后被退回放在该处。有人需要买氯胺酮时联系刘小军，刘打电话告诉他购买者需要的数量和电话号码，他按要求包装好送上门。他偶尔收过毒资，回来后交给刘小军。2013年6月，刘小军觉得把毒品放在住处不安全，叫他去租了香樟林B座204房的一房间存放毒品。他搬到康山路12号康山小区302房间住。经照片辨认确认刘小军，并指认了藏匿毒品之处及被查获的毒品。
上述证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，经查证属实，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘小军、谢小华违反国家对毒品的管理规定，非法买卖毒品氯胺酮5024克，其行为均已构成贩卖毒品罪，属贩卖毒品数量大，依法应予处罚。刘小军及其辩护人诉辩称原判定性有误，经查，刘小军购买5000余克氯胺酮用于贩卖的事实，不仅有谢小华在侦查阶段对被查获毒品氯胺酮系准备贩卖的多次供述证实，且刘小军亦曾供认确认，原判结合其他证据以贩卖毒品罪定罪正确，该诉辩理由不能成立，不予采纳。在共同贩卖毒品犯罪中，刘小军出资购买毒品用于贩卖，并雇佣他人帮助其贩卖，起主要作用，系主犯；谢小华受指使帮助存放、运送毒品，起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。原判根据刘小军、谢小华犯罪的事实、情节所作出的判决并无不当，二上诉人上诉称原判量刑过重的理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但谢小华因本案于2013年11月4日被抓获归案，刑期折抵计算应从其被抓获的当天开始计算，原判折抵刑期不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（-）项之规定，裁定如下：
一、驳回刘小军上诉，维持福州市中级人民法院（2014）榕刑初字第96号刑事判决的第一、三项，即对被告人刘小军的刑事判决以及没收犯罪工具的判决。
二、驳回谢小华上诉，维持福州市中级人民法院（2014）榕刑初字第96号刑事判决的第二项，即被告人谢小华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月4日起至2023年11月3日止。）
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 丰
审 判 员 毕安德
代理审判员 王孔纪
二〇一四年十二月二日
书 记 员 许亮亮