广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终3950号
上诉人（原审被告）：陈志。
委托诉讼代理人：王文佳，广西志明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡大持，广西志明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广西景皇成片土地开发有限公司。
法定代表人：冼日林，该公司董事长。
上诉人陈志因与被上诉人广西景皇成片土地开发有限公司（以下简称“景皇公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市良庆区人民法院（2015）良民一初字第865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭，于同年12月14日组织当事人进行了调查、辩论和调解。上诉人陈志及其委托诉讼代理人王文佳、胡大持到庭参加了诉讼。被上诉人景皇公司未到庭。本案现已审理终结。
上诉人陈志上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实理由：一、一审认定上诉人有逾期提交银行按揭抵押贷款申请材料及在得知银行不发放贷款后没有及时与被上诉人协商一次性付款或分期付款的违约行为，并据此判决上诉人一次性支付房款余额属于认定事实不清，证据不足。1、关于上诉人是否逾期提交贷款申请材料的问题，双方签订《[景皇国际︱商业广场]商铺定购协议书》时被上诉人提供一份购房需知，要求买房者在签订商品房销售合同的时候要一次性的递交用于抵押贷款的个人全套材料，在签订购房合同时上诉人已经按照该要求递交了用于申请个人按揭贷款的个人资料，不存在逾期的问题。另外商品房销售合同约定双方在签订合同后5日内上诉人要按照被上诉人提供的银行提交申请贷款材料，该合同条款的履行的前提是被上诉人已经联系到了贷款银行并向上诉人提供了该银行的联系方式，因为合同约定的由上诉人向银行递交材料的基础条件不成就，所以上诉人不可能在签订合同后5日内向银行递交材料。2、根据一审法院向银行调取的回复材料，银行已经审批通过了四户业主的贷款申请，其他业主没有审批通过，是暂时性的，银行至今没有明确的答复，所有申请按揭贷款的都不发放，相反银行在复函中说是未发放贷款，证明银行对贷款申请仍在审批之中，即使银行已经决定不向上诉人发放贷款，但是上诉人至今也未得到通知，所以一审认定上诉人在得知银行不能审批通过贷款申请后，应当按照合同的约定选择一次性符合或分期付款，属于认定事实不清，证据不足。3、根据合同的约定，如果银行不发放贷款，上诉人可以选择一次性付款也可以选择分期付款，上诉人在签订合同的时候选择按揭贷款付款的方式，证明上诉人是没有一次性付款的能力，需要分期付款，所以一审判决上诉人付款应当给上诉人选择分期付款而不是一次性付款；涉案的商品房在一审过程中已经被查封，被上诉人向一审法院和上诉人隐瞒了该事实，导致上诉人在一审的时候不能履行抗辩权，由于涉案房屋被查封后将导致被上诉人不能将房屋过户给上诉人，已经构成了预期违约，上诉人有权暂时拒绝支付房款余额，因此一审判决上诉人现在应当向被上诉人支付房款是错误的。二、一审判决上诉人承担违约责任没有事实法律依据，上诉人根本就没有违约，无需承担违约责任。
被上诉人景皇公司未答辩。
被上诉人景皇公司向一审法院起诉请求：1、陈志向景皇公司支付购房余款240000元；2、陈志向景皇公司支付违约金（违约金计算方式：以240000元为基数，按日利率万分之五，从2014年8月6日计算至陈志付清为止。）
一审法院认定事实：2011年，景皇公司就景皇国际项目取得南房预字（2011）第199号《商品房预售许可证》。2012年4月27日，景皇公司与陈志签订一份《[景皇国际︱商业广场]商铺定购协议书》，约定陈志购买景皇公司位于南宁市良庆区景皇国际二层x号铺，定购价为502995元。2012年5月15日，景皇公司作为出卖人，陈志作为买受人，双方签订了《商品房买卖合同》，约定：买受人购买出卖人开发的位于南宁市良庆区景皇国际二层x号铺，定购价为502995元，付款方式为银行按揭付款。该合同第七条约定付款方式及期限按附件六合同补充协议约定执行。该合同附件六《补充协议》第三条约定：“买受人在签订本合同时已充分了解个人办理银行按揭贷款具备的条件及手续；买受人须在签订本合同当日付清合同总价款的50.30%，即252995元作为首期房款，余款25万元由买受人向银行办理按揭贷款手续；出卖人负责联系提供贷款银行，买受人的按揭申请、贷款额度、贷款年限由银行审批确定，如因国家政策改变导致首期款比例调整的，不影响本合同的履行。买受人应在签订本合同之次日起5个工作日内到出卖人联系的因办理按揭手续，提交符合银行要求的全部资料及缴纳相关费用；如买受人的按揭申请不能通过银行审批的，买受人应另行选择一次性付款或分期付款方式，并在接到出卖人或银行通知后的10日内至南宁市景皇国际售楼部办理相关手续。”合同第八条约定,买受人未按本合同规定的时间付款，逾期超过60日，出卖人要求继续履行合同的，自本合同规定的应付款期限届满之日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。合同签订后，陈志依约分别于2012年4月22日、2012年5月5日、2012年6月6日、2013年5月28日向景皇公司支付了10万元、151995元、1000元、10000元。2013年4月28日，“景皇国际”项目通过工程验收，2014年6月25日取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。2013年下半年，购买“景皇国际”项目商铺的部分业主与景皇公司就商场的建筑做法与销售图纸、沙盘不一致问题产生纠纷。后部分业主向南宁市城乡建设委员会、南宁市规划管理局、南宁市公安消防支队等部门投诉“景皇国际”项目现铺与销售图纸及规划审批不一致、住宅楼污水流淌至商场等问题。2013年11月15日，南宁市公安消防支队作出南公消验字[2013]第329号《建设工程消防验收意见书》，评定“景皇国际”项目消防验收不合格，要求景皇公司整改完毕后重新申报验收。2013年11月29日，南宁市城乡建设委员会作出南建复[2013]52号《关于对良庆区“景皇国际”项目投诉问题现场核查处理情况的答复》，该答复认为“景皇国际”项目第二、三层商场系按照经施工图审查备案的设计文件要求完成施工；三楼商铺的地面初装及顶棚无吊顶的做法符合施工图纸的要求；关于住宅楼污水流淌入商场的问题，已由该工程建设单位完成维修处理。2014年1月26日，南宁市公安消防支队作出南公消验字[2014]第041号《建设工程消防验收意见书》，评定“景皇国际”项目消防验收合格。2013年5月2日，陈志向中国工商银行南宁市支行个人贷款中心申请按揭贷款。2013年下半年，有部分购买了景皇国际项目二、三楼商铺并已经办理了贷款申请的业主，到中国工商银行南宁市支行个人贷款中心要求暂停办理其个人商用房按揭贷款，该银行按上述业主要求暂停办理相关按揭贷款业务。至本案庭审辩论终结，陈志向中国工商银行南宁市支行个人贷款中心的按揭贷款申请尚未通过该行审批。
一审法院认为：景皇公司与陈志签订的《南宁市商品房买卖合同》及其《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。根据双方约定，陈志如需以按揭贷款方式支付购房余款的，应在合同签订之次日起5个工作日内到景皇公司联系的银行办理按揭手续。但双方于2012年5月15日签订合同后，陈志直至2013年5月2日才向景皇公司联系的银行提交了按揭贷款申请材料，故陈志存在逾期办理按揭贷款手续的行为。后又因部分业主向有关部门反映涉案商场质量问题并要求景皇公司所联系的银行停止办理按揭贷款业务，致使银行停止办理包括陈志在内的部分业主的按揭贷款业务。虽然银行按揭贷款的审批权在银行，但陈志在明知其所申请按揭贷款的银行从2013年下半年起便停止办理其按揭贷款业务的情况下，应积极向其他银行申请按揭贷款，但陈志未举证证明其曾向其他银行申请按揭贷款。综上，陈志未在约定的期限内办好按揭贷款，系其过错造成，已构成违约，应承担违约责任。景皇公司要求陈志支付购房余款，应予以支持。陈志辩称系景皇公司违约才导致其未办好银行按揭贷款。本案中，涉案商场的部分业主曾与景皇公司就商场质量、规划等问题产生纠纷，但涉案商场已分别于2013年4月28日、2014年1月26日通过工程验收和消防验收，南宁市城乡建设委员会也于2013年11月29日作出南建复[2013]52号《关于对良庆区“景皇国际”项目投诉问题现场核查处理情况的答复》，说明涉案商场的建造符合设计规划，故陈志应当在商场通过消防验收后，向其他银行申请按揭贷款。陈志该辩解意见，无事实及法律依据，应不予支持。违约金方面，双方约定陈志若逾期支付购房余款，应按日向景皇公司支付逾期应付款万分之五的违约金，故景皇公司要求陈志按日支付应付余款的万分之五，自2014年8月6日起计至陈志付清之日止的违约金，符合法律规定，应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、陈志于本判决生效之日起30日内向广西景皇成片土地开发有限公司支付购房余款24万元；二、陈志于本判决生效之日起30日内向广西景皇成片土地开发有限公司支付违约金（违约金计算方式：以24万元为基数，按日利率万分之五，从2014年8月6日起计至陈志付清之日止）。案件受理费5593元，由陈志负担。
本案二审中，上诉人陈志围绕其上诉请求提交了证据，被上诉人景皇公司未到庭，未发表质证意见。就当事人二审期间提出异议的事实，本院认定如下：上诉人陈志对一审判决认定“2013年5月2日，陈志向中国工商银行南宁市支行个人贷款中心申请按揭贷款。”有异议，认为2012年5月15日双方签订合同时其已将贷款资料交给被上诉人景皇公司，但所提供的证据并不足以证明该待证事实，且根据《南宁市商品房买卖合同》附件六《补充协议》第三条之约定，贷款资料由上诉人自行向贷款银行提交，被上诉人并无代办银行贷款的合同义务，故上诉人陈志所提异议并不成立，本院不予采纳。双方当事人对一审判决查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明：经本院向中国工商银行股份有限公司南宁市江南支行调查，该行答复称：1、陈志于2013年5月9日向其申请按揭贷款，并提交相关贷款资料；2、陈志的贷款没有通过审批，陈志未与其签订贷款合同；3、贷款未通过审批是因为陈志购买的商铺不符合个人商用房管理办法关于贷款支持的商用房“须满足具有独立封闭的物理空间”的贷款条件；4、自2013年下半年以来，有部分购买了景皇公司开发的“景皇国际”项目二、三楼商铺并已办理了贷款申请的客户，来到个人贷款中心要求暂停办理其个人商用房按揭贷款，由于当时未进行登记，不能确定陈志是否曾要求暂停办理案件贷款手续。陈志于2014年后曾到该行要求继续办理贷款手续并发放贷款（因没有登记所以不能确定具体时间）。因该行已拒绝其贷款申请，所以不再受理其要求。上诉人陈志质证时述称其于2014年8月1日应被上诉人景皇公司的要求到贷款银行配合办理贷款手续，当时银行并未通知其贷款申请未通过审批。
本院再查明：涉案房屋所在房地产开发项目位于南宁市良庆区，地号为xxxxx。该地块于2015年11月27日被浙江省诸暨市人民法院查封。
本院认为：上诉人陈志与被上诉人景皇公司签订的《南宁市商品房买卖合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应恪守履行。根据上述《补充协议》第三条约定，由被上诉人景皇公司负责联系提供贷款银行，上诉人陈志在订立合同之次日起5个工作日内向贷款银行办理按揭手续，如按揭申请未通过银行审批，上诉人陈志应另行选择一次性付款或分期付款方式，在接到被上诉人或银行通知后10日内到该项目售楼部办理相关手续，双方还对逾期办理贷款和逾期变更付款方式的违约责任进行约定。双方订立合同后，上诉人陈志按期支付首付款，并于2013年5月2日向中国工商银行股份有限公司南宁市江南支行递交贷款资料，申请按揭贷款，在贷款审批过程中，因部分购房人向有关部门反映涉案商场质量问题并要求中国工商银行股份有限公司南宁市江南支行停止办理按揭贷款业务，致使该行暂停办理包括陈志在内的部分业主的按揭贷款业务，虽本案二审中该行明确答复称陈志的贷款申请未通过审批，但原因是被上诉人所售商铺不符合贷款条件，明显不可归责于上诉人陈志，且本案中被上诉人并无证据证明因上诉人陈志恶意导致银行拒绝发放贷款，亦无证据证明被上诉人景皇公司或银行通知上诉人陈志未通过贷款审批，并要求其变更贷款银行或付款方式，故被上诉人景皇公司主张上诉人陈志逾期付款构成违约，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于被上诉人景皇公司要求上诉人陈志一次性支付购房余款的问题。根据上述《补充协议》第三条第（二）款第5项的约定，上诉人陈志的贷款申请未通过审批时，上诉人陈志对一次性付款或分期付款方式支付余款享有选择权，双方对变更付款方式及付款时间、期限等问题需另行协商，现被上诉人景皇公司在本案中未举证证明其已履行合同约定的通知义务，亦未举证证明双方就变更合同条款进行过协商，故其起诉要求上诉人陈志一次性支付购房余款，不符合合同约定，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南宁市良庆区人民法院（2015）良民一初字第865号民事判决；
二、驳回被上诉人广西景皇成片土地开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费5593元，由被上诉人广西景皇成片土地开发有限公司承担。二审案件受理费5593元（上诉人陈志已预交），由被上诉人广西景皇成片土地开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪梅
审 判 员 陈 杨
代理审判员 兰 帅
二〇一七年七月六日
书 记 员 王熙伟