河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
2015年豫法知民终字第00325号
上诉人（原审被告）：葛化伟，现郑州市金水区欧儿娱乐会所的实际经营者。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼***室。
法定代表人：王化鹏，总干事。
委托代理人：段宪师，河南慧闻律师事务所律师。
委托代理人：周旋，河南慧闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张灵，曾系郑州市金水区欧儿娱乐会所的业主。
上诉人葛化伟与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音像著作权协会）、被上诉人张灵侵害著作权纠纷一案，音像著作权协会于2015年1月7日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、张灵、葛化伟立即停止使用涉案223首侵权音乐电视作品，从其曲库中删除侵权音乐电视作品，并在省内一家全国发行的报纸向音像著作权协会公开赔礼道歉、消除影响，并明确省内一家全国发行的报纸为《大河报》。2、赔偿经济损失178400元及为制止侵权行为所产生的合理费用2446元，共计180846元；3、承担本案所有诉讼费用。原审法院于2015年7月9日作出（2015）郑知民初字第27号民事判决，葛化伟不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭进行了审理。葛化伟及委托代理人安舜，音像著作权协会法定代表人王化鹏、委托代理人段宪师、周旋参加诉讼，张灵经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
音像著作权协会是依法成立的社会团体法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。2012年3月6日，音像著作权协会与滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石国际音乐公司）签署了《音像著作权授权合同》一份，该合同约定：滚石国际音乐公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉ok经营场所）、广播权信托音像著作权协会管理，上述权利包括滚石国际音乐公司过去、现在和将来自己制作。购买或以其他任何方式取得且有权作此授权的权利；音像著作权协会对滚石国际音乐公司的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向滚石国际音乐公司分配使用费；为有效管理滚石国际音乐公司授予音像著作权协会的权利，音像著作权协会有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，滚石国际音乐公司于合理范围内有义务协助进行诉讼；滚石国际音乐公司应将其授权音像著作权协会管理的所有音像节目，依音像著作权协会提供的音像节目登记表的格式，向音像著作权协会进行登记。如该音像节目名称及其资料有任何增减或变更，滚石国际音乐公司应立即书面通知音像著作权协会。滚石国际音乐公司向音像著作权协会登记的所有资料将作为音像著作权协会向使用人授权及分配使用报酬予滚石国际音乐公司的依据等。该合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年。以上有北京市东方公证处出具（2014）京东方内民证字第4726号公证书对上述事实予以确认。
《流行歌曲经典》音像著作权协会会员作品精选集（第二辑）DVD音像制品由中国唱片总公司出版，音像著作权协会监制，条形码ISBN978-7999-2281-2。版权声明中标明：该出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究。该音像制品包含了《Paradise》、《可否冲破》、《情人》、《掌纹》、《3-7-20-1》、《被骗了》、《BABABA》、《爱拼才会赢》、《IBELIEVE》、《彩虹》、《独领风骚》、《情人》、《无心伤害》、《钟爱一生》、《救你》、《要求》、《她总在某一个地方》、《还是会寂寞》、《让我想一想》、《躺在你的衣柜》、《爱我久久》、《对面的女孩看过来》、《妈妈的爱有多少斤》、《桃花朵朵开》、《我要为你唱首歌》、《我在不远处等你》、《约定》、《爱的进行式》、《聪明糊涂心》、《梦醒时分》、《情关》、《这样爱你对不对》、《不要随便说ByeBye》、《明明白白我的心》、《童话》、《OK》、《爱的初体验》、《爱我别走》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《自由》、《思念是一种病》、《爱已经满满的》、《爱已升天》、《不屑》、《地球上最浪漫的一首歌》、《玩具枪与玫瑰》、《我不要长生不老》、《总冠军》、《狠不下心》、《雨衣》、《长假》、《海浪》、《那么爱你为什么》、《你怎么舍得我难过》、《谁能让时间倒转》、《麻糬》、《蓝色啤酒海》、《爱到夏天》、《我的SuperLife》、《爱一个人恨一个人》、《好想好好》、《明天我要嫁给你》、《舍不得把眼睛睁开》、《爱江山更爱美人》、《得意的笑》、《BYEBYE》、《爱错》、《自由》、《爱像大海》、《裙摆摇摇》、《童年》、《不想睡》、《彩虹》、《对不起我爱你》、《分手快乐》、《可惜不是你》、《宁夏》、《闪亮的星》、《丝路》、《听不到》、《我喜欢》、《燕尾蝶》、《纯真》、《喜悦》、《这一天（我们都很年轻）》、《我只为你乖》、《爱情躲避球》、《打了一把钥匙给你》、《到处乱走》、《候鸟》、《玫瑰天空》、《成全》、《很爱很爱你》、《后来》、《收获》、《一辈子的孤单》、《Love》、《关于你的歌》、《手放开》、《眼底星空》、《远走高飞》、《你明明爱我》、《红太阳》、《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《梦醒时分》、《伤痕》、《为你我受冷风吹》、《夜太黑》、《我心仍在》、《当爱已成往事》、《WhatAWonderfulWorld》、《凡人歌》、《鬼迷心窍》、《希望》、《向前走》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《想一个男生》、《阴天》、《爱情有什么道理》、《爱情真伟大》、《北极光》、《盛夏的果实》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《广岛之恋》、《爱的路上只有你和我》、《春天花会开》、《好聚好散》、《两极》、《小雪》、《心情车站》、《一个男人的眼泪》、《这样也好》、《IFeelGood》、《冰力十足》、《哭个痛快》、《流着泪的你的脸》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《心太软》、《依靠》、《再出发》、《浪花一朵朵》、《我是一只小小鸟》、《那一年，这一天》、《黄色月亮》、《你有离开的自由》、《被动》、《鸭子》、《失恋万岁》、《防空洞》、《爱上你给的痛》、《割爱》、《孩子气》、《不确定》、《看见快乐对我笑》、《夜照亮了夜》、《真心英雄》、《恋爱ing》、《时光机》、《知足》、《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《候鸟》、《借问众神明》、《罗密欧与茱丽叶》、《明白》《能不能不要说》、《人生海海》、《为什么》、《温柔》、《心中无别人》、《永远的永远》、《有你的将来》、《终结孤单》、《后来的我们》、《门没锁》、《疼你的责任》、《明明很爱你》、《TEARS》、《飞鸟与鱼》、《哭泣的骆驼》、《女人与小孩》、《橄榄树》、《梦田》、《大雨》、《漂洋过海来看你》、《BABYBABY我最真的爱》、《FridayNight》、《爱情的尽头》、《爱情限时批》、《白鸽》、《飞在风中的小雨》、《浪人情歌》、《美丽新世界》、《梦的河流》、《挪威的森林》、《徘徊夜都市》、《树枝孤鸟》、《痛哭的人》。上述音乐电视作品共计223首。
2014年9月19日，音像著作权协会的委托代理人郑州中音知识产权代理有限公司，其代理人张明华到河南省郑州市金水公证处（以下简称金水公证处）申请保全证据。2014年9月23日，该公证处公证员与工作人员薛少云随同张明华、张晓杰、张少凯来到位于郑州市玉凤路与凤鸣路交叉口向东100米欧儿纯K，由张晓杰在该场所的移动POS机上消费，并取得了“盛付通”交易票（商户名称：郑州市金水区欧儿娱乐会所（以下简称欧儿会所），商户编号：801036558130007，终端编号：36503294）一张和盖有“郑州市金水区欧儿娱乐会所发票专用章”的河南省地税局通用发票50元三张，“盛付通”交易票一张为143元。以普通消费者的身份进入该场所A06包房内。公证员对张晓杰自带的用于摄像的SONYDSC-
QX10摄录一体机进行检查，该设备无任何存储内容。在公证人员的监督下，由张少凯在包房内安置的歌曲点播机上依次点播录制涉案223首音乐电视作品。离开该场所时，对该场所门头外景拍摄照片1张。金水公证处将录像内容制作成光盘。并对上述保全过程出具（2014）郑金证经字第139号公证书予以确认。
经对比，金水公证处封存的光盘中记录的223音乐电视作品，与《流行歌曲经典》音像著作权协会会员作品精选集（第二辑）中载明的同名音乐电视作品，其中第30首《梦醒时分》与第117首《梦醒时分》曲名及内容完全一致，属于重复歌曲。其余作品在表演者、音源、画面内容方面完全一致。
另查明：1、欧儿会所性质为个体工商户，2013年7月注册成立，张灵系其业主，经营地址：郑州市金水区凤鸣路1号院“聚锦国际”5号楼3层301.302。2015年6月10日，郑州市金水区欧儿娱乐会所经工商行政管理局核准注销；
2、张灵与葛化伟于2014年9月22日签订了欧儿会所个体工商户转让协议，约定张灵将该会所整体转让与葛化伟经营，葛化伟支付160万元转让费；移交手续后，张灵同意将涉案会所现有工商、税务、卫生、娱乐等手续由葛化伟继续使用，直至葛化伟办理完毕新的工商等手续；
3、音像著作权协会为本案支出代理费1300元，公证费600元，购买存储卡支付100元，KTV消费143元，光盘刻录费50元，差旅费1239元，燃油费1100元，另有12个案件复印费共计910元。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。本案中，音像著作权协会提供的《流行歌曲经典》音像著作权协会会员作品精选集（第二辑）音像制品为合法出版物，该专辑表明涉案223首音乐电视作品的著作权归属于滚石国际音乐公司。根据音像著作权协会与其签署的《音像著作权授权合同》，音像著作权协会有权行使涉案223首音乐电视作品的放映权、复制权、获得报酬权，并有权以自己名义对侵权行为提起诉讼。张灵、葛化伟未经许权利人许可，以营利为目的在其经营场所放映涉案222首音乐电视作品。该行为侵犯了音像著作权协会对涉案作品行使的放映权、获得报酬权，音像著作权协会请求判令张灵、葛化伟停止侵权、赔偿损失的理由成立。本案中，张灵作为欧儿会所工商档案登记的业主，葛化伟作为该会所的实际经营者，应对本案侵权责任承担连带责任。因张灵、葛化伟在放映涉案音乐电视作品时，并未侵犯著作权人的人身权利，音像著作权协会要求张灵、葛化伟赔礼道歉、消除影响的诉讼请求理由不成立，故该项诉讼请求不予支持。
关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。音像著作权协会的实际损失及张灵、葛化伟的违法所得无法确定，参考侵权人的经营规模，使用涉案音乐作品的数量、方式，侵权持续的时间及主观过错，涉案作品的流行程度，音像著作权协会的收费标准，以及音像著作权协会为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，原审法院将赔偿数额酌定为130000元。音像著作权协会支出的600元公证费、100元存储卡费用，50元光盘刻录费，143元KTV消费属于为制止侵权行为支付的合理费用，应予以支持。音像著作权协会提交的代理费、复印费、差旅费、燃油费票据不能证明系为本案支出，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条第二款之规定，判决：一、张灵、葛化伟于本判决生效之日起立即停止在其经营场所内放映涉案222首音乐电视作品，并从其曲库中删除前述作品；二、张灵、葛化伟于本判决生效之日起十日内赔偿音像著作权协会经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计十三万元；三、驳回音像著作权协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3917元，由中国音像著作权集体管理协会负担1500元，张灵、葛化伟负担2417元。
葛化伟上诉称：原审判决认定事实错误，程序违法，音像著作权协会的损失应由张灵赔偿。1.欧儿会所于2013年7月注册成立，张灵系工商档案登记的业主及转让前的经营者，张灵在其会所储存、放映涉案223首音乐电视作品，侵犯音像著作权协会合法权益，应由张灵承担侵权责任。2.（2014）郑金证经字第139号公证书记录的为223首音乐电视作品，而原审法院认定和判决的涉案音乐电视作品为222首，遗漏了音像著作权协会的诉讼请求，程序违法。原审法院请求予以撤销，发回重审或改判。
音像著作权协会答辩称：上诉人的侵权事实有金水公证处的公证书予以证明，侵权事实清楚，证据充分。2014年9月22日张灵将整个会所转让给葛化伟经营，工商、税务等手续由葛化伟继续使用，直至办理新的工商等手续。故在新的工商等手续办理完毕之前，张灵为欧儿会所工商登记的业主，而葛化伟则是该会所的实际经营者，2014年9月23日金水公证处工作人员对该侵权场所进行证据保全公证，证明葛化伟、张灵的侵权事实成立，二人应依法共同承担侵权赔偿责任。2.原审判决程序合法，不存在遗漏诉讼请求的情况。原审中音像著作权协会提交的金水公证处出具的证据保全公证书，公证了223首涉案音乐电视作品，后经比对，其中两首音乐电视作品相同，故原审法院认定涉案音乐电视作品为222首。因此，原审法院程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
张灵未到庭陈述意见。
根据当事人上诉、答辩情况，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：侵权责任应由张灵承担，还是由张灵、葛化伟共同承担。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的……”。本案中，欧儿会所侵犯音像著作权协会的涉案歌曲放映权的事实有金水公证处的公证书予以证明，葛化伟除了对原审法院认定的欧儿会所放映的涉案歌曲的数量有异议并据此认为原审法院遗漏了音像著作权协会的诉讼请求而属于程序违法外，对于欧儿会所放映的涉案歌曲侵犯音像著作权协会协议的放映权的事实予以认可，原审法院依据金水公证处的公证书，认定欧儿会所放映的涉案歌曲侵犯了音像著作权协会放映权的侵权事实正确，本院予以维持。关于原审法院葛化伟主张的原审法院遗漏当事人的诉讼请求、程序违法的问题。原审法院经审查查明：金水公证处封存的光盘中记录的223音乐电视作品，与《流行歌曲经典》音像著作权协会会员作品精选集（第二辑）中载明的同名音乐电视作品，其中第30首《梦醒时分》与第117首《梦醒时分》曲名及内容完全一致，属于重复歌曲。因此，原审法院在查明上述事实的基础上，依法认定涉案侵权歌曲的数目为222首并无不当，葛化伟主张的原审法院认定的涉案歌曲222首并因而遗漏当事人诉讼请求、程序违法的上诉理由不足，予以驳回。
关于张灵和葛化伟的责任承担问题。欧儿会所从2013年7月2日成立、2014年9月22日转让、直至本院二审审理期间，侵权行为一直处于继续状态，张灵2013年7月2日注册成立欧儿会所，并对该会所进行经营，其经营的欧儿会所侵犯了音像著作权协会的著作权，张灵作为欧儿会所的实际经营者，应承担侵权责任。但自2014年9月22日张灵与葛化伟签订欧儿会所转让协议后，欧儿会所的实际经营人已由张灵变更为葛化伟，葛化伟应自实际经营欧儿会所之日起侵权责任。原审判决让张灵和葛化伟共同对侵权责任承担连带责任不当。本院参考张灵和葛化伟转让前后各自分别经营欧儿会所的事实、欧儿会所的经营规模，使用涉案音乐作品的数量、方式，侵权持续的时间及主观过错，涉案作品的流行程度，音像著作权协会的收费标准，以及音像著作权协会为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，让张灵和葛化伟各自承担65000元的赔偿责任。
综上，葛化伟上诉主张的原审法院判决张灵与葛化伟连带承担侵权责任错误的上诉理由成立，本院予以支持，葛化伟上诉主张的原审法院遗漏当事人的诉讼请求、程序错误的上诉理由不能成立，本院依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2015）郑知民初字第27号民事判决第一、三项；
二、变更河南省郑州市中级人民法院（2015）郑知民初字第27号民事判决第二项为：张灵、葛化伟于本判决生效之日起十日内分别赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计六万五千元。
一审案件受理费3917元，由音像著作权协会承担1500元，张灵负担1208*5元，葛化伟负担1208*5元；二审案件受理费2900元，由葛化伟负担1450元，张灵负担1450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵 筝
代理审判员 刘铁良
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 钟秀秀