福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第3081号
上诉人（原审被告）福州市晋安区鼓山镇潭桥村民委员会，住所地福州市晋安区机务段社区办公楼。
法定代表人陈健，主任。
委托代理人夏勇明、黄长清，福建晓晔律师事务所律师
被上诉人（原审原告）宁小玉，女，1975年6月15日出生，汉族，住福州市晋安区。
委托代理人洪国富、齐晖，福建福民律师事务所律师。
上诉人福州市晋安区鼓山镇潭桥村民委员会（以下简称潭桥村委会）因与被上诉人宁小玉土地租赁合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2013）晋民初字第1691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月18日，被告发布招租公告，拟对燕窝里宗地进行出租。招租公告中载明“该地块位于燕窝里、沿铁路北侧，面积以实际丈量面积为准。…有意承租者请前往晋安区潭桥村村委会报名登记，并缴纳保证金叁万元整，土地租赁格式合同等详情资料可至报名处领取”原告随后领取了关于潭桥村集体土地招租竞价须知、土地租赁合同（范本）、竞租报价单、招租土地平面图。招租土地平面图中载明租赁土地面积为4920㎡（1920㎡＋3000㎡）。2012年12月26日，原、被告签订土地租赁合同。合同约定原告承租被告燕窝里宗地；该宗地面积4900㎡，租赁期限5年，自2013年1月1日起至2017年12月31日止；土地平整期为2个月，租金自2013年3月1日起缴纳，每月租金为42140元（4900㎡×8.6元／㎡）。合同中原、被告并未对租赁土地用途做出约定，仅约定原告拥有独立经营使用权，原告办理所有营业执照及相关手续，承租期间因原告经营活动而产生的各项费用均由原告自行承担。合同签订后，原告向被告支付了履约保证金人民币84240元，被告于2013年1月1日将该土地交付原告使用。原告随即与福州市晋丰市政工程有限公司签订《建筑工程合同》，对租赁土地进行平整，并支付土地平整费用172199元。土地平整后，原告经测量发现燕窝里宗地实际面积仅为3580㎡，与土地租赁合同中约定的租赁土地面积4900㎡相比，少了1320㎡。原告就上述问题多次找被告协商解决，未能未果。遂诉至原审法院。
被告2013年4月2日出具收条，证实收取原告支付3月份租金40000元。
诉讼中，原告申请对诉争土地面积及原告平整土地费用进行鉴定，其中诉争土地面积，原审法院依法委托福建省测绘局进行鉴定，在鉴定过程中因原、被告双方对租赁土地边界无法达成一致意见，导致该鉴定无法继续进行，被福建省测绘局退回；关于诉争土地平整费用，原审法院依法委托福建兴闽诚信资产评估有限公司进行鉴定，估计结果为179403元大写人民币壹拾柒万玖仟肆佰零叁元整。
2013年8月19日，原审法院组织原、被告双方对诉争土地进行现场勘查，经勘查诉争土地为两块，其中一块呈长方形，北方紧邻钢材堆放场；西南方紧邻铁路旁道路；东南方紧邻修理场；西北方有一条宽约6米道路，紧邻另一块租赁土地。另一块租赁土地为梯形坡地，该土地东北方紧邻停车场；西北方紧邻铁路机务段宿舍。九根分属不同单位的电线杆立在两块诉争土地中间。
2013年5月24日，原告召集被告潭桥村委会章玉春副村长、庄圣涛村支委以及村民代表林斯武、林爱民、杨孔铭、林国森对诉争土地进行测量，经测量诉争土地面积为3580㎡。上述人员在测量平面图上签名确认。
诉讼中，原告申请吴于文、王文达出庭作证。证人吴于文证实其受原告公公庄希忠的雇佣对诉争土地做块石基础、水沟和运输工作，共收取工程款140460元。证人王文达证实其实从事挖土机工作，其亦是受庄希忠的委托对诉争土地挖掘作业，共收取钩机费23480元。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告双方签订的《土地租赁合同》，系当事人真实意思表示，合法有效。结合本案被告潭桥村委会在其所公布的招租报告中明确载明土地面积以实际丈量面积为准，但在合同实际签订时被告并未组织原告对诉争土地进行实际测量，在原告发现土地面积不符后，双方亦无法通过协商确定土地面积，且双方亦未对土地用途做出约定，现原、被告双方对土地用途亦产生争议。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，当事人对合同主要条款内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。而本案中，原、被告双方未能就土地面积及土地用途达成一致意见，亦无法按照合同有关条款或者交易习惯确定。现原告已明确表示无法继续履行合同，并诉请解除土地租赁合同，符合法律规定，原审法院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。鉴于原告取得诉争土地后仅进行土地平整，并未实际开始生产经营活动，故原告请求被告退还已经缴纳的土地保证金84240元及土地租金40000元，原审法院依法予以支持。对于原告提出的因本起土地租赁合同支付的土地平整费用172199元，有福建兴闽诚信资产评估有限公司的房产评估报告及建筑工程合同予以证明，原审法院依法予以认可。因诉争合同的主要条款约定不明而导致本案诉讼，被告作为诉争土地的出租人及招租公告、土地租赁合同范本的起草人，对合同的解除存在过错，依法应对原告支出的上述费用承担责任。鉴于原告在未与被告协商确认土地面积及土地用途的情况下即接收被告交付的诉争土地，并对租赁土地进行平整，其本身亦存在一定过错。综合本案原、被告陈述及案件具体情况，对于原告平整土地所支付的费用原审法院认定原告应自行承担60%的责任，被告潭桥村委会承担40%的责任即68879.6元（172199元×40%）。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条、第九十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原、被告于2012年12月26日签订的《土地租赁合同》；二、被告福州市晋安区鼓山镇潭桥村民委员会应于本判决生效之日起十日内退还原告宁小玉履约保证金84240元及土地租金40000元；三、被告福州市晋安区鼓山镇潭桥村民委员会应于本判决生效之日起十日内支付原告宁小玉土地平整费用损失68879.6元；四、驳回原告宁小玉的其他诉讼请求。案件受理费5746元，由原告宁小玉负担2011元，被告福州市晋安区鼓山镇潭桥村民委员会负担3735元。
一审宣判后，原审被告潭桥村委会不服，向本院提起上诉。
上诉人潭桥村委会上诉称：一、本案双方当事人在合同主要条款均明确做出约定的情况下签订合同，且被上诉人也接收该土地并对该土地进行了平整，被上诉人已从行为上认定对合同约定的土地面积等条款并无异议。自被上诉人接收土地至诉讼期间已有半年时间，被上诉人本人也长期居住在本村，其家属为本村村干部，被上诉人应是对该土地面积相当明确了解，并不存在任何争议。被上诉人为达解除合同之目的，自行缩小土地面积进行测绘，并提供缩小测绘后面积为3580㎡的图纸，但该图纸上并无双方当事人签字确认，而一审法院却以此作为双方就土地面积存在争议的依据，且一审法院在被上诉人无任何证据证明其主张的面积不足的情况下，就以此作为定案依据不当。二、本案诉争合同已对土地面积作出明确约定，为4900㎡，且根据国家关于农村土地用地的用途规定，上诉人的土地作为农村土地，该土地应为农业用地，并不存在一审认定的约定不明的情形。1、诉争合同已对土地面积、租金等主要条款内容作出明确约定，并不存在《合同法》第六十一条规定的约定不明的情形。上诉人已经明确该土地面积为4920㎡，并不存在面积不足问题。根据关于农村土地用地的用途规定，上诉人的土地作为农村土地，该土地应为农业用地，且被上诉人作为本村村民，对此也应明确知晓。因此，土地用途不存在争议。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，在被上诉人未提出合理证据证明土地面积存在不足的情况下，根据法律规定，应由被上诉人承担不利后果，但一审法院却以其诉讼请求来支持其主张，于法无据。3、一审法院认定合同无法继续履行，与事实不符、于法无据。4、《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据立法本意，请求恢复原状或采取补救措施的当事人应为合同债权人即出租人。一审依据该条规定要求上诉人退还保证金及土地租金，适用法律错误。且一审以被上诉人取得土地后仅对土地进行平整而未实际开始生产经营活动，进而支持被上诉人诉请的要求上诉人退还保证金及租金的请求，于法无据。5、一审判决因合同主要条款约定不明，认定上诉人对合同解除存在过错是错误的。首先，讼争合同并不存在约定不明的情形；其次，诉争合同中主要条款的约定均非常明确，且招租程序均符合法律法规，所有程序均合法；最后，诉争合同解除是由被上诉人违约造成的，上诉人并无解除合同的意思也并不存在任何过错。因此，一审判决认定由上诉人承担土地平整费用40%的责任是错误的。三、本案中，一审判决无视被上诉人前后主张的存在矛盾的问题，仅凭对被上诉人有利的主张进行认定从而作出判决，有失公平公正，违反法律法规也违反程序。1、本案中土地平整评估报告，该报告得出鉴定结果明显高于被上诉人主张的平整费用，不符合常理，且土地平整评估报告所依据的《建筑工程合同》上诉人并未收到。2、一审判决认定被上诉人土地平整费用有《建筑工程合同》予以证明，但上诉人并未看到该合同。且被上诉人递交的平整费用172199元工程决算书是由福州晋丰市政工程有限公司提供，一审起诉时被上诉人诉称该土地平整是委托福州晋丰市政工程有限公司进行，而庭审中却又申请两名证人出庭证明该土地平整是委托个人进行，并向两证人支付了土地平整费用，而两证人与福州晋丰市政工程有限公司并无任何关联，对该公司也并不知情。且两证人提供的土地平整费用收据之和为163940元与前述称172199元不符。四、一审判决偏袒被上诉人，违背法律公平正义。综上，一审判决在事实认定、法律适用以及程序方面均存在错误。请求：一、撤销一审判决，裁定发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人宁小玉答辩称：一、被上诉人承租的诉争土地的实际面积比《土地租赁合同》约定的面积少了1320㎡。二、《土地租赁合同》足以证实被上诉人承租的土地用途为非农业建设用地（工业用地），而非上诉人所称的农业用地。《土地租赁合同》是上诉人单方制作的格式合同，该合同的前言写明：“……因土地用途改变，为维护甲方的正当权益，经双方充分协商，自愿重新签订土地租赁合同……”，这足以证实土地用途已改变。该合同约定了被上诉人拥有独立经营使用权，被上诉人负责办理所有营业执照及相关手续，承租期间一切因答辩人经营活动而产生的各种费用均由被上诉人承担；该合同第三条第6项约定，在租赁期内，若遇政府征用，该土地补偿款及生产、生活留用地补偿款归属上诉人所有，地面建筑物及附属设施赔偿款，归属被上诉人所有；结合该合同第三条第4、8、9项的约定，上述条款足以证实被上诉人承租地的土地用途为非农业建设用地（工业用地），上诉人所称的农业用地，与事实不符，不能成立。三、兴闽诚信房评字（2013）第133号《房地产估价报告》的估价结果与事实相符。四、上诉人出租的土地还存在其他严重缺陷。1、有九根电力、通信电线杆位于诉争土地中心位置，电力、通信电线贯穿整个诉争土地。2、《铁路运输安全保护条例》第十条规定，铁路线路两侧应当设立铁路线路安全保护区。铁路线路安全保护区的范围，从铁路线路路堤坡脚、路堑坡顶或者铁路桥梁外侧起向外的距离分别为：（一）城市市区，不少于8米；（二）城市郊区居民居住区，不少于10米；（三）村镇居民居住区，不少于12米；（四）其他地区，不少于15米。上诉人发布招租公告的附件《招租地块平面图》可以看出，诉争土地与铁路线之间的距离仅为7米，已违反了上述规定。五，一审判决适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案双方当事人主要就诉争土地面积及用途产生争议，双方未能达成一致意见，也无法按照合同有关条款或者交易习惯确定。被上诉人认为诉争土地存在严重的缺陷，无法实现合同目的，土地租赁合同无法继续履行，一审法院判决解除《土地租赁合同》，符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被上诉人承租诉争土地是进行工业使用，因上诉人未按约进行场地土方开发、垃圾外运、块石基础建设、迁移地上电线杆，被上诉人出于无奈进行土地平整，但并未实际开始生产经营活动。《土地租赁合同》解除后，被上诉人有权要求上诉人退还土地保证金、租金及土地平整费用。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼期间上诉人向本院提交如下证据：证据1、《福州市勘测院“福州市零星工程测量资料”》，证明诉争土地经福州市勘测院测量确定实际面积：地块1为2048.98平方米；地块2为3088.13平方米；被上诉人主张面积不足，显然不能成立；一审判决认定诉争土地面积不足，缺乏证据证明，以此为由解除合同，适用法律错误。证据2、《协议书》和证据3、《福建省增值税普通发票》，共同证明上诉人委托福州市勘测院对诉争土地面积实地测量。证据4、《土地租赁合同》，证明被上诉人在一审起诉时隐匿证据，故意将《土地租赁合同》附件中双方已认可的土地平面图不提交；《土地租赁合同》附件平面图已明确标明所出租地块由相邻六米的两块四方形地块构成，一块面积为1920平方米，另一块面积为3000平方米。证据5、《中共福州市晋安区鼓山镇潭桥村支部委员会2014-8-27证明》、证据6、《福州市晋安区鼓山镇人民政府民政办公室及福州市晋安区鼓山镇潭桥村民委员会2014-8-27证明》和证据7、《中共晋安区鼓山镇委员会关于中共潭桥村支部委员会换届选举结果的批复》，共同证明被上诉人的婆婆是村委委员，被上诉人的小叔子是村支部委员，被上诉人从招租开始就完全知晓所出租土地的实际情况，包括实际面积为4900平方米。
被上诉人认为，以上证据均不属于二审新证据，对证据1的真实性、证明对象均有异议，是上诉人一审判决后自行委托鉴定的，被上诉人不认可。对证据2、证据3的真实性、证明对象均有异议，与本案无关。对证据4真实性没有异议，证明对象有异议，土地面积应当以实际测量为准。证据5、证据6、证据7是上诉人单方制作、提交，真实性无法确认，与本案没有关系。
本院经审查认为，上诉人提交的上述证据不足以支持其主张，故本院不予采纳。
根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院对一审认定的主要事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《土地租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。上诉人在其所公布的招租报告中明确载明土地面积以实际丈量面积为准，但在合同实际签订时上诉人并未组织被上诉人对诉争土地进行实际测量，在双方对土地面积产生争议后无法通过协商确定土地面积，且双方亦未对土地用途做出约定并为此产生争议。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，当事人对合同主要条款内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方未能就土地面积及土地用途达成一致意见，亦无法按照合同有关条款或者交易习惯确定。因被上诉人无法继续履行合同，原审判决解除合同符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被上诉人取得诉争土地后仅进行土地平整，并未实际开始生产经营活动，上诉人应退还被上诉人已经缴纳的土地保证金及土地租金。因诉争合同的相关主要条款约定不明而导致本案诉讼，上诉人作为诉争土地的出租人及招租公告、土地租赁合同范本的起草人，对合同的解除存在过错，依法应对被上诉人支出的土地平整费用承担相应责任；鉴于被上诉人在未与上诉人协商确认土地面积及土地用途的情况下即接收上诉人交付的诉争土地，并对诉争土地进行平整，其本身亦存在一定过错，亦应对支出的土地平整费用承担相应责任。原审认定的诉争土地的土地平整费用金额有相应证据支持，且原审判决双方当事人对该费用承担的份额合理。综上，上诉人潭桥村委会的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费5746元，由上诉人福州市晋安区鼓山镇潭桥村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 符海燕
代理审判员 缪 羽
二〇一四年十一月十五日
书 记 员 卢灵真