广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深福法民一初字第522号
原告杨艳梅，女，汉族，1966年7月24日出生。
原告杨艳华，女，汉族，1962年9月20日出生。
两原告共同委托代理人俞飞，广东君强律师事务所律师。
被告李伟钢，男，汉族，1958年12月20日出生，系被告韩春萍丈夫。
被告韩春萍，女，汉族，1960年10月8日出生，系被告李伟钢妻子。
两被告共同委托代理人王雅新，黑龙江尔代律师事务所律师。
原告杨艳梅、杨艳华诉被告李伟钢、韩春萍不当得利纠纷一案，本院于2012年3月19日受理后，依法由代理审判员张晓丹独任审判，于2012年6月4日公开开庭进行了审理，并于2012年6月7日作出（2012）深福法民一初字第1217号民事裁定书，裁定驳回原告杨艳梅、杨艳华的起诉。原告杨艳梅、杨艳华不服一审裁定，向深圳市中级人民法院提出上诉，深圳市中级人民法院于2012年11月8日作出（2012）深中法民终字第1953号民事裁定书，裁定撤销原审裁定，指令本院继续审理。本院另行组成合议庭，于2013年3月29日公开开庭进行了审理，两原告共同委托代理人俞飞，被告李伟钢、两被告共同委托代理人王雅新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
两原告诉称，原告杨艳梅系深圳市福田区北方饺子馆（餐馆招牌名“四姐妹饺子馆”）业主。该餐馆的营业执照办理在原告杨艳梅名下，实际上由两原告（两原告系亲姐妹）共同投资经营。两被告系夫妻关系，系原告杨艳华的亲姐姐、姐夫。二被告从2004年11月到“四姐妹饺子馆”工作，全面负责店里的管理工作，每天营业结束时，二被告负责收取当天营业款，第二天将营业款交给原告杨艳华。二被告每月领取工资报酬。从2006年12月1日起，“四姐妹饺子馆”开始使用餐饮点菜收银系统进行管理。原告所开饺子馆位于深圳市福田区福华路3号，是市区繁华地段，人流量非常大，生意本应很好，但餐馆的利润不断下滑，以致于后来无钱可赚。两原告出于无奈，打算转让餐馆，经过联系，与安天民饺子馆签署了转让协议。原告对餐饮不赚钱百思不得其解，在得知原告将餐馆转手，不久将由新公司进行管理的情况下，原告向餐馆工作人员了解情况时，餐馆工作人员才暗示说注意晚上10点半以后的营业情况就知道了。为了搞清楚情况，原告委托朋友在2011年8月21日10：30分到餐馆打包食品，在第二天被告向原告交款时，却没有这笔钱。原告恍然大悟，原来被告在晚上10点到10：30分期间关闭电脑，客人下单全部手写交给厨房，这样电脑记录中就没有营业款收入，被告将晚上10点到10：30分之后直至打烊前的营业款全部据为己有。原告杨艳梅发现该情况后，马上通知原告杨艳华及韩德宝商量如何处理，考虑到大家是亲戚关系，原告只想要回被侵占的款项，于是决定先协商为妥。原、被告遂于2011年9月1日下午商谈此事，原告提出，根据最近从2011年8月22日至8月30日期间的统计数据，每天晚上10：30分后的营业收入为5727元，这种营业情况是在大运会期间，市政工程外墙装修，店面没有招牌、灯箱的情况下营业额，实际营业额要超过该数额，据此估算，被告每天侵占营业款为600元，自原告安装电脑系统以来，被告累计侵占款项近100万元。经协商，两被告同意归还50万元，并且要求原告办理不再追究责任的公证手续。二被告先付12万元，余款1个月内支付。2011年9月5日或6日，二被告通过银行转账12万元，但由于写错账号付款没有成功，后来二被告同意提取现金还款，二被告于2011年9月6日或7日提取现金后反悔。原告随后又与被告进行了多次协商，但被告态度前后不一，原告还委托双方的亲戚进行沟通，但也毫无成效，原告无奈之下只好委托律师向被告发出律师函，但被告也不予理会。原告认为，二被告在饺子店任职期间，以关闭电脑，手写菜单不入账的方式非法侵占营业款，已经严重侵害了原告的合法权益。据此，请求法院判决如下：一、判令二被告共同向原告偿还侵占的餐饮营业款80万元及利息24400元（自2011年9月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2012年3月1日，实际应计算至清偿之日）；二、判令二被告承担本案诉讼费用。
两被告辩称，一、本案不应由民法调整，因为原告所诉为侵占营业款，应该是刑事自诉案件，法院民庭不应审理本案。如果法院以不当得利立案，按照原告就被告的管辖原则，应由被告所在地齐齐哈尔市法院管辖，深圳市福田区人民法院对本案没有管辖权。二、两被告不存在侵占餐饮营业款的事实，更谈不上返还80万元营业款的问题。两原告从未将80万元现金交与两被告保管或遗忘在两被告手中，80万元纯粹是两原告的主观臆造虚构的事实，请求法庭查明事实后驳回两原告的诉讼请求。两被告在餐馆内不负责收款，餐馆内有专门负责收款的收银员，而且原告杨艳华每天早晨开门营业时都会来收取前一天的营业款，每天有营业情况日报表，月底还有月报表，都是日清月结，按月盘点，出入账目非常清楚。三、提前关闭电脑和手写票据均经过两原告同意。原告杨艳华每天都到餐馆来，经过对账后，将前一天的收入拿走，两原告不可能经过这么多年，直到把餐馆卖出后才知晓。两被告也并不是每天都提前关闭电脑，在没有客人的情况下才会关闭电脑。手写票据也经过原告杨艳华认可，忙的时候，白天、晚上都有手写票据，并且这些手写票据也不是两被告写的。两原告是想将经营不善的责任推卸给两被告，原告同时经营的好几个餐馆经营业绩都不理想，难道也是两被告的责任吗？四、两原告诉称两被告每天侵占营业款600元没有事实依据，两原告在没有事实依据的情况推测两被告侵占营业款的数额，不符合正常的逻辑，两原告没有证据证明自己的事实主张，应承担举证不能败诉后果。综上所述，请求法院依法驳回两原告的诉讼请求。
经审理查明，原告杨艳梅系个体工商户“深圳市福田区北方饺子馆”的登记业主，实际上该餐馆由两原告共同投资经营，两原告系亲姐妹关系。“深圳市福田区北方饺子馆”于2002年4月16日注册成立，对外使用的招牌名为“四姐妹饺子馆”。
两被告系夫妻关系，为原告杨艳华丈夫韩德宝的亲姐姐、姐夫。二被告自2004年11月起到“四姐妹饺子馆”工作，其中被告韩春萍受聘为店长，两被告共同负责“四姐妹饺子馆”的日常管理工作，并按月领取工资报酬。每天营业结束后，二被告负责清点汇总当天营业款，并于次日将营业款交给原告杨艳华。两原告由于同时开设了多家餐馆，平时较少来到“四姐妹饺子馆”，只有原告杨艳华每日上午来到“四姐妹饺子馆”收取前一日的营业款。“四姐妹饺子馆”成立初期采取手写账单的方式经营，从2006年12月1日起，“四姐妹饺子馆”启用餐饮点菜收银系统进行管理，原告杨艳华根据电脑记录的收银信息与两被告结算营业款。
由于“四姐妹饺子馆”的经营情况不佳，两原告于2011年8月份左右将其转让给他人。餐馆正式转让前，两原告根据员工反映的情况，怀疑两被告利用职务之便侵吞营业款，遂委托朋友金某于2011年8月21日晚上22时30分来到“四姐妹饺子馆”进行试探，当时餐馆的电脑已经关闭，原告朋友金某的点菜信息没有被输入电脑，餐馆交给原告朋友金某的不是电脑打印的账单而是手写账单。次日上午，原告杨艳华来到“四姐妹饺子馆”收取营业款时，发现两被告交出的营业款中没有包含金某消费的款项，两原告据此认为两被告通过每日晚上10时30分后提前关闭电脑、之后的营业收入不入账的方式侵吞营业款。
另查明，“四姐妹饺子馆”的主要营业时间为每日上午和晚间，晚上10时30分左右会提前关闭电脑，关闭电脑后，如果有客人前来就餐，餐馆仍会接待，但不会重新开启电脑，而是采取手写账单的方式收银，这成为两原告怀疑两被告侵吞营业款的主要原因。两被告对此辩解称，餐馆通常会在晚上11时30分左右打烊，之所以提前关闭电脑，是为了给员工预留结账和做清洁的时间。晚上10时30分以后客人前来就餐的情况很少发生，之所以没有重启电脑输入账单，是为了避免引起电脑数据混乱，两被告会在次日早晨与收银员一道将手写账单的营业收入输入电脑，处理成次日的营业收入。
本案审理过程中，两原告声称双方发生纠纷后曾经进行过协商，两被告承认侵吞营业款的事实，并同意赔偿两原告50万元。双方商定，两被告先赔付12万元，余款在1个月内付清。之后，两被告依约向原告转账汇款12万元，但因为账号书写错误，未能成功转账，两被告随后反悔，不再同意承担赔偿责任。两被告虽承认曾向原告转账汇款12万元的事实，但否认汇款是为了支付赔偿款，辩称汇款用途是为了合伙做生意，转账不成功后，因原告拖欠其他债务，两被告未再重新汇款。
本院认为，两被告曾受聘于两原告开办的“四姐妹饺子馆”，随着两原告将“四姐妹饺子馆”转售他人，两被告已经离职，两原告要求两被告返还在职期间侵吞的营业款，应按普通民事案件处理。
本案的争议焦点在于两被告是否存在采取收入不入账的不法手段侵吞营业款的事实，根据本案查证的事实，两被告负责管理“四姐妹饺子馆”期间，的确存在餐馆打烊前提前关闭电脑和手写账单的情况，但两被告对此作出的辩解具有一定的合理性，不能排除两被告出于正当目的提前关闭电脑和手写账单的可能性，因此，仅凭提前关闭电脑和手写账单尚不足以证明两被告侵吞营业款的事实，按照“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，两原告应进一步举证证明自己主张的侵权事实。从两原告提供的其他证据来看，首先，两原告委托朋友金某于2011年8月21日晚上22时30分来到“四姐妹饺子馆”佯装消费进行试探，单凭一次消费的营业款没有交给两原告显然不能证明两被告长期侵吞营业款的事实；其二，餐馆设有专职的收银员，两被告想要利用职务之便侵吞营业款，必须得到收银员的配合，两原告虽然提供了收银员和大堂经理的书面证言，但两名证人没有亲自到庭作证，其所作证言不符合“直接言辞”的证据规则，对其证言本院不予采信，因此在收银员这一环节，原告的举证不够充分；其三，本案纠纷发生后，双方曾经进行过协商，原告提供的录音内容显示，两原告在协商过程中一再指责两被告侵吞营业款，但并没有得到两被告的认可，因此，录音证据只能证明双方协商的过程，不能证明两被告侵吞营业款的事实；其四，虽然两被告曾在2011年9月有过向两原告转账汇款12万元的事实，但双方对汇款用途说法不一，两原告声称此笔汇款是两被告支付的第一笔赔偿款缺乏证据证明，不能据此推断出两被告自认侵吞营业款的事实；其五，两原告同时经营多家餐馆，具有丰富的从业经验，“四姐妹饺子馆”从2006年12月1日起启用餐饮点菜收银系统进行管理，双方每天都会对前一日的营业收入进行结算，根据电脑收银系统显示的营业状况，两原告可以轻易发现“四姐妹饺子馆”在每天晚上10时30分以后没有营业收入入账的情况，两原告根据从业经验完全可以判断出此种情况是否正常，但两原告在长达4年多的时间里一直没有提出过异议，这明显不符合常理；最后，关于两被告侵吞营业款造成的损失，两原告只是进行了粗略的估算，损失数额的计算缺乏科学依据。
综上所述，虽然原告怀疑被告侵吞营业款事出有因，但所举证据不够充分，尚未达到“高度盖然性”的证明标准，不足以证明侵权事实存在，并且，原告声称纠纷发生后被告曾经承认侵权事实，并且同意赔偿原告损失，但双方并未就此签署过任何赔偿协议，假设原告的上述说法属实，原告未及时采取措施固定证据，自身也存在疏失之处，应对自己的疏失承担不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、第七十三条之规定，判决如下：
驳回原告杨艳梅、杨艳华的诉讼请求。
案件受理费12044元（已由两原告预交），由两原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在递交上诉状之日起七日内向该院预交上诉案件受理费，逾期按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张 华
人民陪审员 张 小 娜
人民陪审员 梅 干 军
二〇一四年三月三日
书 记 员 黄月莹（代）
附相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十七条第一款侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五十五条证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。
第五十六条《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。
第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
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