山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1047号
上诉人（原审被告）：孙某甲，牟平区高梁镇下雨村827号。
被上诉人（原审原告）：孙某乙。
委托代理人：孙培勇。
上诉人孙某甲因离婚纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2014）牟民三初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙某甲、被上诉人孙某乙及其委托代理人孙培勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告孙某乙诉称：原、被告经人介绍于××××年××月××日登记结婚，婚后生一子孙某丙，现年2周岁。由于双方性格不�，经常为家庭琐事争吵，导致夫妻感情彻底破裂，无法继续共同生活。要求与被告离婚，依法分割夫妻财产，婚生子孙某丙随原告生活，我不用被告承担抚养费，本案诉讼费用由被告承担。
原审被告孙某甲辩称：我同意离婚，婚生子孙某丙由我抚养教育，原告承担抚养费。财产同意依法分割。
原审法院审理查明：原、被告于××××年××月××日结婚。双方均系再婚，原告无子女，被告带一女孩董云菲。原、被告婚后于2012年1月11日生一子孙某丙，现年2周岁。因双方感情不和，经常为家庭琐事争吵，2013年10月2日被告带两个孩子回娘家居住至今。原、被告均同意离婚。被告婚前财产有：沙发一套（4个）、洗衣机一台。原被告婚后共同财产有：三轮车一辆、苹果筐20个。双方无共同债权及存款。关于债务，双方各自主张的债务，对方均不认可，也无其他证据证明债务的真实性。被告提出婚姻存续期间，其女儿董云菲因住院得到一笔赔偿款由原告取走了24000元，原告承认共同生活期间取过款，表示记不清取款数额了，但全部款项给了被告用于家庭生活。被告主张原告现居住的房屋（牟房产证字第N0．00130**号）系共同财产。经查该房屋系原告父亲孙本谟于2003年3月2日以l7800元价格购自本村孙启明，2011年5月31日变更登记于原告名下。被告主张果园收入系共同财产。烟台市牟平区武宁街道办事处陡崖子村村民委员会出具证明证实，该果园系原告之父孙本谟在其承包的土地上种植果树4亩，经营管理权属于孙本谟，与原、被告无关。
上述事实，有原、被告庭审陈述笔录、原告提交的村委会证明、买卖房屋契约、房产证、被告提交的董云菲与牟平区高陵中心卫生院协议书、欠条、原、被告各自提交的借款条等在卷为证。
原审法院认为：原、被告由于感情不和致分居生活。现原告以夫妻感情破裂为由要求与被告离婚，被告也同意离婚，予以照准。关于子女抚养问题，因被告已有一女董云菲，故婚生子孙某丙以随原告生活为宜。原告表示不用被告承担抚养费，故被告可不承担抚养费。关于财产的处理，婚前财产归各自所有；婚后共同财产依法平均分割。双方诉争的房屋，系原告父亲于2003年所购，2011年原、被告婚后变更于原告名下，故该房屋系原告个人财产。原、被告诉争的果园系原告之父孙本谟所有，故果园的收入与原、被告无关。原告取走的董云菲医疗事故赔偿款，没有证据表明该笔款项由原告单独占有，故被告要求原告返还该款，理由不当，不予支持。考虑被告离婚后的实际情况，原告应给予被告一定的经济帮助，以付给被告5000元的经济帮助为宜。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第�十九条、第四十二第之规定，原审法院于2014年5月4日判决：一、准予原告孙某乙与被告孙某甲离婚。二、婚生子孙某丙随原告孙某乙生活，被告不承担抚养费。三、被告婚前财产沙发一套（4个）、洗衣机一台归被告所有。原告婚前财产房屋一栋（牟房产证字第N0．00130**号）归原告所有。共同财产三轮车一辆、苹果筐20个归被告所有。四、原告孙某乙于判决生效后十日内给予被告孙某甲一次性经济帮助5000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告孙某乙交纳。
宣判后，上诉人孙某甲不服原审判决，向本院提起上诉，请求一、依法撤销原审判决第二项，依法改判或发回重审；二、依法撤销原审判决第三项“原告婚前财产房屋一栋归原�所有”的认定，依法改判或发回重审；三、依法对被上诉人取走董云菲赔偿款的数额进行确认；四、依法确认诉争房屋房产证系由上诉人向一审法院提供。五、案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决婚生子孙某丙由被上诉人抚养，对孩子生活、成长非常不利。1、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条规定：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女××成长明显不利的；（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有××，或者有其他不利于子女身心××的情形，不宜与子女共同生活的。”本案中，孙某丙自出生以来均由上诉人照顾，跟随上诉人生活，由上诉人抚养更有利于孙某丙的成长。显然孙某丙随上诉人生活时间较长；被上诉人有酗酒、赌博等不良嗜好，不利于婚生子孙某丙的××成长，且被上诉人在案件诉讼过程中仍然不思进取不思悔改，继续酗酒，并酒后驾驶，最终导致被上诉人及他人受伤，在这种情况下由被上诉人抚养孩子显然不利于孩子的身心××；另外孙某丙自出生以来体弱多病，如不能精心照顾，显然对孩子的日常生活、身体××及以后的成长构成严重影响。在这种情况下，一审法院仅仅以上诉人已有一女董云菲为由，判决孙某丙由被上诉人抚养没有充分考虑到实际情况及孩子的身心××及以后的成长。故请求法院查明实际情况，依法改判或发回重审。二、一审法院认定诉争房屋属于被上诉人个人婚前财产，判归被上诉人所有错误。1、从房产变更登记的过程来看，诉争房屋属于夫妻共同财产。因被上诉人在与上诉人结婚前无子�，在结婚之前，被上诉人及其父母已明确表示上诉人与被上诉人结婚生子，诉争房屋给上诉人与被上诉人，并进行变更登记。上诉人怀孕后，着手办理房屋登记事宜。2011年5月份，上诉人及其父母、被上诉人及原先的房屋出卖人共同至房屋管理部门将房屋变更登记在被上诉人名下。虽然被上诉人提供了一份记录有其父亲书写的证据材料，但诉争房屋一直没有变更至被上诉人名下。之所以直到上诉人与被上诉人结婚之后才进行了变更登记，就是因为双方有前述的约定和承诺。2、从房产变更登记的时间来看，诉争房屋变更登记在被上诉人名下的时间为夫妻关系存续期间，诉争房屋属于夫妻共同财产。××××年××月××日，上诉人与被上诉人登记结婚。诉争房屋登记于被上诉人名下的时间为2011年5月31日。从变更登记的时间来看，房屋权属变更登记取得房屋产权的时间是在�方婚姻关系存续期间，根据婚姻法第十七条的规定及前述实际情况，诉争房产当然属于夫妻共同财产。三、一审法院未对被上诉人取走董云菲款项数额进行确认是错误的。在一审诉讼过程中，双方对于夫妻关系存续期间被上诉人取走属于董云菲赔偿款的事宜进行了确认，双方一致确认被上诉人确实取过款，但表示具体数额记不清。在此情况下，上诉人当庭表示申请一审法院调取银行的取款凭证，一审法院已经记录在案。但直到判决作出时，一审法院并没有调取被上诉人在银行的取款凭证，致使上诉人与被上诉人二人对董云菲的夫妻债务无法查清。在一审判决书中，一审法院仅仅查明了被上诉人取款的事实，但对于具体数额却没有进一步查明，显然是错误的。四、一审诉讼过程中，诉争房产证系由上诉人提供给法院，案件审结后应退还给提供证据的一方，而一审法�却在判决中认定房产证系由原告提交的，显然是错误的。一审法院的做法违反了法律规定，是错误的。综上所述，一审法院作出的判决缺乏事实根据和法律依据，请求贵院依法判如所请。
被上诉人孙某乙答辩称，上诉人是家庭主妇，没有工作，抚养孩子有困难，再加上还有一个孩子。被上诉人没有孩子，有固定的工资收入，并且被上诉人的父母还年轻，可以帮助看孩子，我们认为被上诉人抚养孩子有利于孩子的成长。被上诉人名下的房子是2003年被上诉人父母为被上诉人结婚购买了本村村民孙启明的房屋，这个房本身就是被上诉人婚前财产，不存在诉争之诉。关于董云菲的赔偿款问题，因为婚姻期间都是上诉人掌管，曾经让被上诉人取过款，被上诉人取款后都交给了上诉人用于家庭生活，具体款项记不清楚了。关于诉争房产证确实是上诉人提供的，因为离婚前上诉人就把房产证、土地证、农村医疗证和户口本，包括孩子的保险一切东西都偷回娘家了。关于被上诉人酗酒、赌博等不良嗜好，上诉人根本没有证据证明被上诉人有这些嗜好。上诉人讲被上诉人酒后驾车把人撞了，也根本没有这个事。上诉人讲房是其怀孕后父母赠与上诉人夫妇的没有证据，当初购买孙启明的房屋时，我们与父母之间有过约定，只允许被上诉人住，不准买卖，孙培勇也在上面签过字。我们认为三轮车是2013年9月份购买的，是借给上诉人父母用的，原审认定是上诉人个人财产不妥。我认为上诉人没有失去劳动能力，上诉人回娘家时把家中的钱全部偷走了，我们认为不应该给予家庭帮助。
关于被上诉人提出的三轮车及经济帮助的问题，经释明，被上诉人对一审判决并没有提起上诉，二审对其请求不予审理，被上诉人表示听清了。
本案双方当事人的争执�点：1、孩子由谁抚养。2、房屋是个人财产还是夫妻共同财产。3、对被上诉人取走董云菲数额的认定。
庭审中，关于孩子归谁抚养更为有利，上诉人称“孩子跟其生活更为有利的条件是儿子出生后就是一个多危儿，身体体弱多病，一直由我带的，因为被上诉人母亲喝酒、抽烟、倒卖人口被拘留过。被上诉人喝酒撞人是前几天的事，跟他生活根本不行。结婚四年，被上诉人一直酗酒、赌博，当时被上诉人还写一个保证书给我，我有住处，没有工作，所以说孩子跟我生活虽条件不行，但是生活的环境是好的，有利于孩子的成长，孩子现在我处。被上诉人没有正经的工作，被上诉人都是花我女儿的钱。提交2011年8月24日被上诉人所写的保证，证明被上诉人酗酒、赌博什么都干，没有正经的工作，而且还花我女儿的钱。被上诉人因为喝酒赌博，早就被工具厂开除了。写保�的时候，被上诉人喝酒了，出去打架，我让被上诉人回家，他不回家，当时我去找被上诉人母亲，他母亲同意我们离婚，他父亲说因为我怀着孕不行，等被上诉人酒后醒了之后再问到底如何。第二天我要回娘家，被上诉人写下的保证书，被上诉人已经酒醒了，是在头脑非常清醒的情况下写的。我女儿住院的时候，是由我父母带的，被上诉人家有果园，不能带。”被上诉人称“有固定的工资收入，自己有住房，被上诉人的父母可以帮助看孩子，被上诉人婚前没有孩子，上诉人已经有一个孩子了，我认为孩子随被上诉人抚养更有利与孩子的××成长。被上诉人保证是我写的，在酒后写的，想不起来了为什么要写保证，孩子出生后一直由上诉人带着，但是上诉人的女儿住院的时候，是由我父母带的。被上诉人现在牟平五里头工具厂，和上诉人结婚之前就在这儿干，现在也�这儿干。基本工资是3200元，还有加班费。”
关于诉争房屋，上诉人称“登记在被上诉人名下的房子应属夫妻共同财产。当时我们结婚的时候，说只要我怀孕给被上诉人家生一个孩子，房屋就过户到我的名下，给我和孩子。当时我找车拉着原来买房的杨明武夫妻，还有孙本谟夫妻，还有被上诉人去房管局办理的手续，因为我当时没有户口，不能给我上户口，所以写在被上诉人名下。当时办完房产证，把所有手续都给我保管了，并不是像被上诉人所说的是我偷拿回娘家的。诉争房屋当时就是上诉状上所约定的怀孕后是给上诉人和被上诉人的，后来因为被上诉人酗酒、赌博，被上诉人自己承认将房屋给我和孩子。上诉人在原审中提交的房产证，想证实诉争房屋属于我们夫妻共同财产。”被上诉人对此有异议，称“上诉人与被上诉人结婚前，被上诉人及全家都不同意他们生第二胎，因为上诉人有一个孩子，现在费用特别大，有一个就行了，不希望生第二胎。上诉人极力主张生第二胎，并扬言说被上诉人没有能力养活，我跟你干什么。孩子是早产儿，上诉人讲怀孕后被上诉人及家人说把房赠与给上诉人，孩子是2012年1月11日出生的，按照正常怀孕时间10个月推算，上诉人7个多月就剖腹产了，上诉人讲房子赠给她时是5月份，当时上诉人还没有怀孕，怎么能说是怀孕后赠房给她。上诉人连买谁的房都说不清楚，怎么能说是她去找的卖房人。根据上诉人所说的时间，房产证还没有办下来，房产证是5月30日办下来的，我们认为上诉人所讲的都是谎话。诉争房屋本是我父亲买孙启明的，用于被上诉人结婚，后来上诉人的户口必须要落到我们村，必须被上诉人要有房产证，所以把房产变更到被上诉人名下。变更完以后，上诉人的户口就迁过来了�变更登记时，没有特别约定，当时有我们和父母之间的协议，房屋变更登记后还是我父亲的财产。”
关于被上诉人取走董云菲款的问题，上诉人主张被上诉人取走董云菲24000元，要求被上诉人返还给董云菲，他每次取钱我都不知道，他取完钱以后告诉我花了，我上火、打架，被上诉人说几软话就算了。我让他提出来给孩子存上，他一次也没有兑现，我从来没看见钱。被上诉人取了8次钱，银行卡一直由被上诉人带着。因为钱是孩子后遗症的补偿款，应该给孩子，不属于我们夫妻共同财产。要求法院提取被上诉人在中国邮政提走款的签字证明。被上诉人称“去取过董云菲的款，取了多少钱记不清了，取了几笔也记不清了，取钱以后都给上诉人了，我也不知道干什么用了。卡在上诉人手里，家里用钱，上诉人就把卡给我，让我去取钱。”
庭后，被上诉人提交一份2014年7月16日烟台华锋商贸有限公司的证明，证明被上诉人因工作需要于2014年4月1日从东华工具厂调入我公司上班，是本公司的职工。该同志4月份工作了23天，工资2530元；5月份因车祸没上班；6月份工作了30天，工资3300元。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人孙某乙起诉要求与上诉人孙某甲离婚，上诉人表示同意，本院经调解和好未成，对被上诉人的离婚诉请，本院予以准许。
关于子女抚养问题，因上诉人对被上诉人抚养孙某丙不利于孩子成长的主张未提供充分证据证实，上诉人没有工作且其已有一女董云菲，原审法院根据本案的实际情况确定将孙某丙由被上诉人抚养并无不当，上诉人没有提供其抚养孙某丙比被上诉人抚养有更为有利条件的证据，对上诉人要求变更子女抚养权的主张，本院不予支持。
关于诉争房屋，诉争房屋是被上诉人之父在双方婚前所购婚后变更登记在被上诉人名下，对此，上诉人主张是赠与双方的，被上诉人对此不予认可，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证责任。现上诉人没有证据证实其主张，对诉争房屋应认定是被上诉人之父为被上诉人所购，上诉人主张诉争房屋为夫妻共同财产证据不足，本院不予支持。
被上诉人认可其取走过董云菲名下的存款，但双方对被上诉人所取走的数额、用途主张不一，且上诉人对被上诉人的每次取款表示是知情的，故上诉人作为董云菲的法定代理人在本案中要求被上诉人返还董�菲名下的存款理由不当，本院不予支持。综上，原审法院所作判正确，应予维持。上诉人上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人孙某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀波
审判员 杨忠霞
审判员 于 金
二〇一四年七月十八日
书记员 王 琪