广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）贺民一终字第210号
上诉人（一审原告）：覃某珠。
委托代理人：李某幸，广西某律师事务所律师。
委托代理人：刘某生，广西某律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：某砖厂。
负责人：林某俤。
委托代理人：吴某鸿，广西某律师事务所律师。
委托代理人：马某启，广西某管理区法律事务中心法律工作者。
上诉人覃某珠、某砖厂因工伤保险待遇纠纷一案，不服钟山县人民法院（2013）钟民初字第601号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年8月29日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，审判员杨桂明、代理审判员莫美新参加的合议庭，于2013年10月10日公开开庭审理了本案。书记员韦懿津担任法庭记录。上诉人覃某珠及其委托代理人李汝幸，上诉人某砖厂负责人林某俤及其委托代理人吴志鸿、马秀启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年3月16日，原告覃某珠受聘进入被告某砖厂从事机械修理工作，双方签订了书面劳动合同。工作期间，被告的机械维修工作由包括原告在内的两到三人负责。被告每月15日向原告发放上个月的月工资。9月5日，原告在修理抽风机时左手掌被卷入皮带轮造成左手第三、第四只手指受伤，到广西贺州市广济医院骨一科住院治疗。经该院诊断：覃某珠左第3／4手指末节离断。经医院治疗，原告于9月9日出院。出院时，该医院建议原告：注意休息，加强营养，全休一个月。之后，原告向钟山县人力资源和社会保障局提出认定工伤的申请。9月25日，该局作出钟人社工认字（2012）32号《工伤认定决定书》，认定覃某珠于9月5日所受左第3／4手指末节离断为工伤。原、被告双方收到工伤认定决定书后，均没有在法定期限内向有关部门提起行政复议或诉讼。随后，被告向贺州市劳动能力鉴定委员会申请，要求对原告于2012年9月5日所受工伤进行劳动能力鉴定。12月28日，该委员会作出贺劳鉴工伤字（2012）86号《劳动能力鉴定结论书》，认定原告的工伤伤残为：伤残拾级、无护理依赖。期间，原、被告双方就有关工伤赔偿问题协商未果。2013年3月6日，原告向贺州市钟山县劳动人事争议仲裁委员会提出工伤保险待遇仲裁申请。该仲裁委员会于2012年4月16日作出钟劳人仲案字（2013）5号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人通过工伤保险部门支付给申请人一次性伤残补助金14000元（7月×2000元／月）。二、被申请人通过工伤保险部门支付给申请人一次性工伤医疗补助金16000元（8月×2000元／月）。三、被申请人支付给申请人一次性伤残就业补助金12000元（6月×2000元／月）。四、被申请人支付给申请人护理费260元。五、被申请人支付给申请人住院期间伙食补助费75元（5天×15元／天）。六、被申请人支付给申请人交通费200元。七、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服钟山县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向钟院提起了民事诉讼。
另查明，在钟山县回龙镇设立的钟银砖厂、立新砖厂机修工2012年度的月工资均为3000元至3500元，2013年度的月工资均为4500元至5000元。2012年8月份，被告为原告在钟山县社会保险部门购买了工伤保险，并以参保工资基数2000元／月缴纳工伤保险费。原告的月工资，被告支付至2012年10月份。同年11月份后，原告不再为被告提供劳动。
一审法院审理认为，贺州市钟山县人力资源和社会保障局对原告左第3／4手指末节离断作出工伤认定后，双方皆没有在法定期限内向有关部门提起行政复议或行政诉讼，该局作出的《工伤认定决定书》已经发生法律效力。因此，原告因工受伤适用《工伤保险条例》的规定，享受相关工伤保险待遇。对被告提出原告退休后，与被告之间应是劳务关系，而不是劳动关系，不应享有工伤保险待遇的主张，该院不予采信。
对于原告提出其于2012年度在被告处工作期间月工资为5500元的主张，综合其他在钟山县境内开办的多数砖厂中机械维修工种的月工资情况，该院酌情认定原告月工资为3300元。对原告要求被告赔偿其一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金44000元、一次性伤残就业补助金33000元的主张，根据《工伤保险条例》以及《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，结合原告所受工伤为伤残十级，确定原告的一次性伤残补助金应为23100元（7个月×3300元／月）、一次性工伤医疗补助金应为26400元（8个月×3300元／月）、一次性伤残就业补助金应为19800元（6个月×3300元／月）。超出的部分，该院不予支持。因被告是以2000元／月的参保工资标准为原告缴纳工伤保险费，依据《工伤保险条例》的规定，原告依上述参保标准所享有的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金依照相关规定支付。超出2000元／月参保工资标准的一次性伤残补助金9100元（7个月×（3300元／月-2000元／月））、一次性工伤医疗补助金10400元（8个月×（3300元／月-2000元／月）），合计19500元由被告支付。对原告提出要求被告赔偿其1320元误工费的主张，因被告支付原告的月工资直至2012年10月份，故原告该主张属重复计算，该院不予支持。对原告提出要求被告赔偿其住院期间伙食补助费200元的主张，根据《工伤保险条例》的规定，该费用应由工伤保险基金依照相关规定予以支付。对原告提出要求被告赔偿其住院期间护理费260元的主张，因护理人属从事农业生产的劳动者，参照《2012年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的规定，年平均工资为19131元，每天为52元（19131元／年÷356天／年），原告的计算符合本标准，该院予以支持。对原告提出要求被告赔偿其营养费1400元的主张，因原告出院时有“注意休息，加强营养，全休一个月”的医嘱，综合原告因工伤事故遭受手指离断大量出血的伤情，该院酌情支持原告20元／天的营养费即700元（35天×20元／天）。超出部分，该院不予支持。
对原告提出要求被告赔偿其出院后休息1个月的工资5500元的主张，因治疗医院在原告出院时建议，“注意休息，加强营养，全休一个月”，故原告该主张实际应属停工留薪期内的工资。因此原告停工留薪期工资为3300元（1个月）。超出部分，该院不予支持。对原告提出要求被告赔偿其经济补偿金5500元的主张，因该主张不符合《劳动合同法》的相关规定，该院不予支持。对原告提出要求被告赔偿其交通费300元的主张，虽原告没有提供任何的交通票据予以证实，但考虑到原告从工作单位到贺州市医院救治伤情的实际情况，该院酌情支持50元。因此，被告尚应支付原告的各项工伤保险待遇为：一次性伤残就业补助金19800元、护理费260元、营养费700元、停工留薪期工资3300元、交通费50元，超出2000元／月参保工资基数的一次性伤残补助金9100元及一次性工伤医疗补助金10400元。另外，对于原告提出要求与被告解除劳动关系的主张，因原告在2012年11月份后即不再为被告提供劳动，且离开了被告工作岗位，因此，对于原告的该主张，该院予以支持。
综上，判决：一、解除原告覃某珠与被告某砖厂之间的劳动关系；二、被告某砖厂应支付原告覃某珠各项工伤保险待遇：一次性伤残就业补助金19800元、护理费260元、营养费700元、停工留薪期工资3300元、交通费50元，超出2000元／月参保工资基数的一次性伤残补助金9100元及一次性工伤医疗补助金10400元，共计43610元；三、驳回原告覃某珠的其他诉讼请求。
上诉人覃某珠、某砖厂不服一审判决，上诉人覃某珠诉称：1、一审判决认定其月工资为3300元，没有事实和法律依据，覃某珠的工资应为5500元。一审中某砖厂没有向一审法院提交有覃某珠签名的工资单或工资凭证，应承担举证不能的责任。一审的工资收入按回龙镇的两个砖厂确定是不客观。2、因工伤问题解除劳动关系的，应当支付一个月的经济补偿金5500元，一审不支持是错误的。3、上诉人覃某珠在某砖厂工作到2011年11月底，应支付拖欠的2012年11月份的工资。请求人民法院依法撤销钟山县人民法院（2013）钟民初字第601号民事判决，改判钟山县燕塘佛兴页岩空心砖厂支付上诉人覃某珠工伤待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间误工费（或工资）、住院期间伙食补助费、护理费、营养费、出院后休息工资、经济补偿金、拖欠2012年11月份待岗工资共计130320元。
被上诉人某砖厂辩称：一审判决认定一审原告覃某珠月工资为3300元，有事实和法律依据。双方是劳务关系，不存在劳动关系，不存在支付其经济补偿金的问题。2012年11月的工资问题，因一审原告覃某珠在一审时没有提起此项请求，二审法院应驳回此项上诉请求。
上诉人某砖厂诉称：1、一审法院对本案定性错误。本案应以劳务关系人身损害赔偿案件核定原告的经济损失而不应以工伤赔偿进行判决。覃某珠发生事故时已超过60周岁，达到法定退休年龄，不是适格的劳动者主体，不符合工伤的构成要件，应当以人身损害赔偿主张权利。钟山县人社局作出的《工伤认定决定书》违反法律规定，应当无效。2、一审法院以月工资3300元标准计算工伤待遇没有事实和法律依据。发生工伤事故时我方已为覃某珠按平均月工资2000元缴纳了工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，覃某珠的工伤待遇应按平均月缴费工资2000元的工资标准进行计算。3、覃某珠已达到退休年龄，不能再重新就业，一次性就业补助金不应再支付。4、覃某珠发生工伤事故后，其工资照常发放完至2010年10月份，其停工留薪期工资已包括他10月份工资在内，一审判决支付停工留薪期工资3300元属于重复计算。5、护理费、营养费、交通费已实际支付，不应再支持。按工伤案件审理即覃某珠的工伤待遇应为：一次性伤残补助金14000元（7月x2000元／月）、一次性工伤医疗补助金16000元（8月x2000元／月）、护理费260元、住院伙食补助费75元、交通费200元。依《工伤保险条例》，一次性伤残补助金，一次性医疗补助金由工伤保险机构支付，护理费、住院伙食补助费、交通费由覃某珠自行承担。请求二审人民法院依法撤销钟山县人民法院作出的（2013）钟民初字第601号民事判决，发回重审或依法改判。
被上诉人覃某珠辩称：某砖厂认为本案属于劳务关系，与事实不符，覃某珠与砖厂有劳动合同签订，他并没有退休。用人单位对工伤认定决定书没有申请复议，应视为认可。砖厂以2000元的月工资来为覃某珠购买工伤保险，但应该按劳动者的实际工资收入5500元来进行工伤保险处理。停工留薪工资也应该按覃某珠的工资5500元计算。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：一、上诉人覃某珠月工资是3300元还是5500元？二、是否应当赔偿覃某珠经济补偿金5500元？三、是否应当支付2012年11月份的工资给覃某珠？四、本案定性是劳务关系还是劳动关系？五、一次性就业补助金是否应当支持？六、如果按工伤待遇处理是按月工资3300元、5500元还是2000元标准计算？七、护理费、营养费、交通费是否应当支持？
上诉人覃某珠对一审认定的事实没有异议，没有新证据提交。
上诉人某砖厂主张上诉人覃某珠2012年11月份已离厂，不再为该厂提供劳动，对其他事实无异议。
上诉人某砖厂提供证据：1、2012年4月、5月、6月现金支出单据三份，用于证实覃某珠与其他两人是该厂机械维修工，工资一共为1万元每月，每月由覃某珠领取后，再自行发给另外两个机修工。
本院依职权调取的证据：2、中国平安财产保险股份有限公司保险清单一份，上诉人某砖厂六月份为“邓喜军”投保一份“成长动力”员工综合福利保障计划，证实此人是该厂员工；
上诉人覃某珠发表质证意见：对证据1有异议，认为领款时没有“邓喜军”此人名字，此人不是机修工，是临时工作繁忙时请来帮忙的。该名字是砖厂后来补写的。对证据2没有异议。
主办人对证据的认定：证据1、2来源合法，与本案要证实的内容有关联性，由于没有相反证据予以推翻，本院予以认定；上诉人某砖厂主张上诉人覃某珠2012年11月份已离厂，不再为该厂提供劳动，对护理费、营养费、交通费已实际支付均没有新证据证实，本院不予采信。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、本案定性问题。本案一审原告受伤时已超过法定退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，上诉人覃某珠与砖厂签订的劳动合同在达法定退休年龄时自然终止。上诉人覃某珠达到法定退休年龄，已不是法律、法规规定的劳动主体，不符合社会保障部劳社部2005第12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于劳动关系成立的第一要件，因此，本案用人单位与劳动者不属于劳动关系。结合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条规定，上诉人某砖厂认为双方当事人的关系按劳务关系处理，该主张有法律依据，本院予以支持。上诉人覃某珠请求法院解除与某砖厂的劳动关系没有法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，提供劳务一方因劳务造成自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。本案中由于没有相关证据证实提供劳务者覃某珠有过错，其因工作原因受伤造成的损失应当由接受劳务者某砖厂赔偿。二、关于工伤认定问题。最高人民法院关于超过退休年龄的进城务工农民，在工作期间内，因工作原因伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复中，答复此类务工人员伤亡应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。据此，上诉人覃某珠就赔偿有关问题要求享受《工伤保险条例》相关待遇，该主张有理有据，本院予以支持。三、工资问题。上诉人燕塘镇佛兴页岩空心砖厂提供的现金支出单据记载，该厂机械维修工共三人，共一万元，一审认定上诉人覃某珠的工资为3300元，本院予以维持。
四、赔偿项目问题。
1、上诉人覃某珠已达到法定退休年龄，不符合法律、法规规定的劳动主体，也不是再就业对象，上诉人钟山县燕塘镇佛兴页岩空心砖主张一次性就业补助金19800元不应再支付符合法律规定，本院予以采信。
2、上诉人覃某珠2012年9月出院，10月全休一个月，根据《工伤保险条例》有关规定。上诉人某砖厂应支付一个月（10月）停工留薪期工资3300元。上诉人某砖厂主张上诉人覃某珠已在砖厂领取2012年10月份工资，认为该款属于重复支付，由于没有相关证据予以佐证，本院不予采信。
3、上诉人覃某珠实际工资是3300元，上诉人钟山县燕塘镇佛兴页岩空心砖只为其按2000元投保，其工伤保险待遇损失部分应当由该厂承担。上诉人某砖厂主张按工资2000元每月支付工伤保险待遇，上诉人覃某珠主张按工资5500元每月支付工伤保险待遇均没有事实和法律依据，本院不予支持。
4、上诉人覃某珠在一审并没有提及2012年11月的工资问题，超出二审审理范围，二审法院不予审理。
5、由于双方是劳务关系，上诉人覃某珠主张应当支付一个月的经济补偿金5500元没有法律依据，本院不予支持。
6、护理费、营养费、交通费一审处理符合法律规定，本院予以维持。
综上，两上诉人上诉部分有理，部分无理。一审认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持（2013）钟民初字第601号民事判决第三项；
二、撤销（2013）钟民初字第601号民事判决第一项、第二项；
三、上诉人某砖厂支付上诉人覃某珠各项工伤保险待遇：停工留薪期工资3300元、护理费260元、营养费700元、交通费50元，超出2000元／月参保工资基数的一次性伤残补助金9100元及一次性工伤医疗补助金10400元，共计23810元。
一、二审案件受理费20元，由上诉人覃某珠负担10元，上诉人某砖厂负担10元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。依照第二百三十九条的规定，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或被执行的财产所在地的同级人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
审 判 员 杨桂明
代理审判员 莫美新
二〇一三年十一月三十日
书 记 员 韦懿津