河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民三终字第00416号
上诉人（原审被告、反诉原告）孟华云，男，1965年12月19日出生，汉族，住平舆县。
委托代理人刘国强，河南北纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘威，男，1983年10月23日出生，汉族，住平舆县。
委托代理人侯李平，河南都林律师事务所律师。
上诉人孟华云因修理、重做、更换纠纷一案，不服平舆县人民法院（2015）平民初字第00148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孟华云及其委托代理人刘国强，被上诉人刘威的委托代理人侯李平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：2013年11月原被告经协商，原告将位于平舆县体育场东南角的公寓楼建筑工程项目发包给被告承建。被告包工不包料，承包价为每平方米300元。该公寓楼实际建筑12层，1-11层每层660平方米，第12层建筑面积未达660平方米。从施工至今原告已经支付给被告工程款1940000元。被告的塔吊还在工地没有拆除。双方在施工过程中发生纠纷，导致工程停工，尚有部分工程没有施工。2015年2月15日经协调原告的父亲刘华代表原告与被告及案外人郭建伟达成共识：剩余工程约陆万元尾活未完成，由刘华预支壹拾万元（该壹拾万元在总工程款中扣除），由郭建伟保证把尾活完成。2014年12月20日河南安厦工程管理有限公司平舆监理部对该工程出具监理通知单，认定该公寓楼的第十一、十二层部分为不合格工程。原告关于工程款的计算如下：公寓楼1-10层工程款660×10×300=1980000元；未施工部分393048予以扣除元；已经支付1940000元，因11、12层存在质量问题，处于停工状态，原告保留诉权，工程款不予支付。故被告应返还1940000-（1980000-393048）=353048元。被告关于工程款的计算如下：主楼1-12层，扣除12层的100平米空间，总面积660×12-100=7820平方米，东西两侧副楼建筑面积402.55平方米，面向东的三层门面楼总工程款74306元，故原告应支付的总工程款为（7820+402.55）×300+74306=2541071元。被告已经领取1940000元，尾活部分扣除100000元，原告还应支付工程款2541071-1940000-100000=501071元。原被告之间没有签订书面合同。被告所称的东西两侧副楼系其施工，原告不予认可。被告称面朝东三层的门面楼的部分工程系其施工，原告不予认可，并称工程承包给他人。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。举证不能的承担对其不利的法律后果。合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原被告双方达成口头协议，根据协议约定，原告应当按约定支付工程款，被告应当按约定进行施工。双方在合同没有履行完毕前因发生纠纷导致合同没有继续履行，并且双方达成一致意见不再继续履行合同。双方应当根据已经履行的部分及双方的意见履行义务。因该工程的第十一、十二层部分为不合格工程，被告在履行合同中存在瑕疵，该部分工程需要整改，原告有理由拒绝支付该部分工程的工程款，就该部分纠纷本案不宜作出处理，原被告双方可另行主张权利。该工程的第1-10层的总工程款为1980000元（660×10×300），尾活部分应扣除100000元，原告应支付工程款1880000元；原告已经支付1940000元，故被告应当返还60000元。原告请求被告返还353048元，请求过高，予以部分支持，被告返还工程款60000元。原被告中止履行合同后，被告应当将其塔吊拆除，原告请求被告拆除塔吊，予以支持。被告的塔吊续留在原告的工地上，影响原告的其他施工给原告造成经济损失，原告请求支付损失10000元，请求过高，予以部分支持，考虑实际情况，酌定为5000元。被告称东西两侧副楼及东三层门面房的部分工程系由其施工，因被告没有提供证据证明该事实，并且原告不予认可，无法认定系其施工，故被告请求原告支付该部分的工程款，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条之规定，原审法院判决：一、被告（反诉原告）孟华云于本判决书生效后十日内返还原告（反诉被告）刘威60000元；二、被告（反诉原告）孟华云于本判决书生效后十日内拆除工地上的塔吊，并赔偿原告（反诉被告）刘威经济损失5000元；三、驳回原告（反诉被告）刘威的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）孟华云的反诉请求。案件受理费6745元，由原告刘威负担5000元，被告孟华云负担1745元。反诉费4100元，由被告孟华云负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延期间的债务利息。
宣判后，孟华云不服，向本院提起上诉称：1、原审认定该工程的第十一、十二层为不合格工程没有事实和法律依据。2、原审开庭前被上诉人变更诉讼请求的第四项表示对工程质量及整改费用保留诉权，原审违反不告不利原则，以本案工程的第十一、十二层为不合格工程为由未对该两层的工程款进行处理，缺乏事实和法律依据。3、副楼及东三层门面房的部分工程系由上诉人所施工，原审未予认定系认定事实错误。4、原审认定上诉人赔偿被上诉人的经济损失5000元没有事实和法律依据。请求依法撤销原审判决的第一项、第二项、第四项，查明事实，依法改判。
被上诉人刘威答辩称：1、一审中被上诉人保留的仅是第十一、十二层不合格工程和需要整改工程的整改费用及材料费用，并非上诉人所说的不合格工程的诉权。2、工程款的支付是在工程验收合格后才会完全支付，现上诉人所施工的工程被监理公司认定部分不合格，且其拒不整改，上诉人要求支付该两层不合格楼层的工程款于法无据。3、关于上诉人在一审提出副楼及东三层门面房由其施工的问题，根据谁主张、谁举证的原则，上诉人应提供证据证明。4、原审法院综合案情酌情认定上诉人赔偿被上诉人损失5000元符合实际情况和法律规定。综上，上诉人的上诉理由不足，请求二审驳回其上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，刘威与孟华云对双方口头协议由孟华云承建平舆县体育场东南角的公寓楼建筑工程一事均不持异议，予以确认。关于上诉人称原审判决认定该工程的第十一、十二层为不合格工程缺乏依据的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第三十二条第二款之规定，工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。本案河南安厦工程管理有限公司平舆监理部于2014年12月20日对该工程出具监理通知单，认定该工程的十一、十二层多处违反国家标准及规范要求，系不合格工程。原审据此认为该工程的第十一、十二层部分为不合格工程，并无不当。关于上诉人称原审以十一、十二层部分工程不合格为由不予处理该部分的工程款缺乏依据的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案系修理、重做、更换纠纷，孟华云承建的该工程至今未竣工且未经验收合格，第十一、十二层虽由河南安厦工程管理有限公司平舆监理部认定为不合格工程，但具体用作修复建筑工程的费用未经具有资质的评估部门予以评估，原审法院判决据此认定不宜对该十一、十二层的工程款作出处理，并无不当，双方对此可另行主张权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。关于上诉人称东三层门面房的部分工程系由其施工的问题。原审中孟华云提供的领条仅载明领钱的事由、数额、领取人员，并没有刘威与孟华云签字确认等信息，且刘威在一审庭审质证中对此领条的真实性存在异议，故上诉人的该项理由不足，不予支持。关于孟华云上诉称副楼系由其建设的问题，根据上述规定，孟华云并未提供充分的证据证明副楼系由其承建，且刘威亦不予认可该副楼系由孟华云施工，故该项上诉理由不足，不予支持。关于上诉人称原审认定其赔偿被上诉人5000元的损失缺乏依据的问题。原审法院根据本案的实际情况酌定为5000元，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由上诉人孟华云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李光明
审 判 员 贾保山
代理审判员 吴宏宇
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 赵振江