广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终5991号
上诉人（原审被告）深圳市铭鑫不锈钢有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。
法定代表人周渝淳，总经理。
委托代理人罗青松，广东达伦律师事务所律师。
委托代理人刘小辉，广东达伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佛山市南海建汉装饰材料厂，住所地广东省佛山市南海区。
投资人周建喜。
委托代理人刘子凡，广东君厚（黄埔）律师事务所律师。
委托代理人洪志雄，广东君厚（黄埔）律师事务所律师。
上诉人深圳市铭鑫不锈钢有限公司（以下简称铭鑫公司）因与被上诉人佛山市南海建汉装饰材料厂（以下简称建汉厂）定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法里民二初字第387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十八条、第一百七十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第四十五条之规定，判决：一、铭鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内支付定作铝单板价款30万元并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的150%计付该款从2014年7月28日起至付款日止的逾期付款违约金给建汉厂；二、驳回建汉厂的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费4086.45元、财产保全费2810.96元，合共6897.41元，由建汉厂负担1897.41元，铭鑫公司负担5000元。
上诉人铭鑫公司不服上述判决，向本院提起上诉称：
一、铭鑫公司应向建汉厂支付的款项为100068元，而非一审法院认定的30万元。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本案应发回重审或改判。双方于2015年7月30日对账确认的应付货款金额是30万元。对账之后，铭鑫公司支付了10万元，分别是在2015年8月18日支付5万元和2015年9月9日支付5万元。建汉厂并未将该部分款项计算在铭鑫公司的已付款金额内，而该款项应从铭鑫公司的应付款中予以扣除。
另外，铭鑫公司在对账之前向建汉厂支付的款项未在对账单中体现，而该部分款项也应从铭鑫公司的应付款中予以扣除。在铭鑫公司尚未收到建汉厂的对账单之前，铭鑫公司分别于2014年5月3日转账5万元、2014年9月29日转账32932元、2014年10月8日转账17000元。三次转账金额达99932元，该款项建汉厂并未算入铭鑫公司的已付货款中，应从应付款中予以扣除。一审法院认定铭鑫公司于2014年9月29日支付的32932元和2014年10月8日支付的17000元是用于支付“光明工程”项目的铝单板价款、2015年8月18日支付的5万元和2015年9月9日支付的5万元是用于支付“成都工程”项目的铝单板价款，该认定错误，应当予以纠正。理由是：铭鑫公司与建汉厂关于“成都工程”项目的案件正在审理中，该案尚未审结。“光明工程”项目也尚未结算。故建汉厂主张的“光明工程”、“成都工程”项目的债权是否存在是一方面，即使存在，债权数额是多少也未确定。在此情况下，一审法院将铭鑫公司的已付款项认定为“成都工程”的款项是不合理，也不合法的。其次，从债务清偿的顺序来说，上述已付款也应当认定为涉案工程的已付款。“华强广场”项目自2014年4月份开始合作，从建汉厂提交的补充证据可以看出，“光明工程”项目是在2014年9月份以后才开始合作的，“成都工程”项目更是在2015年8月份以后才开始合作。因此，即使铭鑫公司存在对建汉厂的债务，那么“华强广场”项目产生的债务也早于其他项目产生的债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。”故铭鑫公司于2015年8月18日和2015年9月9日分别两次转账货款共10万元，2014年5月3日转账货款5万元、2014年9月29日转账货款32932.00元、2014年10月8日转账货款17000.00元，五次支付货款的金额达199932.00元，应当优先抵充已到期的债务，即支付“华强广场”项目的工程价款。以上事实，铭鑫公司已提供《华强广场工程发货与收款清单（对私）》、银行转账凭证等证据证明，足以认定。因此，铭鑫公司尚欠货款金额应为：300000.00-100000.00-99932.00=100068元。
二、铭鑫公司并无违约行为，建汉厂诉请违约金没有事实依据。首先，建汉厂履行交货义务存在瑕疵，双方存在争议。根据合同书约定，建汉厂交货时应当提供：发货清单、产品出厂合格证、质量检验报告。而建汉厂并未提供上述资料给铭鑫公司，导致铭鑫公司无法结算货款，也无法确认产品是否经检合格。其次，铭鑫公司无违约行为，不应当承担违约责任。根据合同书约定，双方应当于供货完成后进行结算，因双方存在上述争议，对结算问题一直商讨至2015年7月30日才结算完毕。结算完毕之后，铭鑫公司发现在结算时已支付过几笔货款未在结算时予以扣减。尽管如此，铭鑫公司在结算之后双方仍然存在争议情况下，仍向建汉厂支付货款两笔共计10万元。因此，铭鑫公司不存在违约行为，不应当承担违约责任。
综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足。请二审法院：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法里民二初字第387号民事判决书的第一项判决，改判铭鑫公司向建汉厂支付100068元并驳回建汉厂关于违约金的诉讼请求；二、建汉厂承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人建汉厂答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理，请求二审法院驳回铭鑫公司的上诉请求，维持原判。理由如下：
一、对2015年7月30日对账前的三笔款项即2014年5月3日的5万元，2014年9月29日的32932元，2014年10月8日的17000元说明如下：2014年5月3日的5万元是本案的定金，在双方对账单中已经反映，2014年9月29日的32932元及2014年10月8日的17000元是铭鑫公司用于支付与建汉厂另一工程即“光明工程”的货款。建汉厂在一审中向法院补充提交了“光明工程”的对账单及送货单，显示建汉厂于2014年9月25日曾向铭鑫公司进行铝板供货，铭鑫公司于2014年9月29日向建汉厂支付的32932元正是支付该批货款，时间上吻合。2014年10月3日建汉厂应铭鑫公司的要求就“光明工程”向其供货，铭鑫公司于2014年10月8日支付的17000元也是在该批货款供应完毕后向建汉厂支付的款项，此付款时间与供货时间亦吻合。铭鑫公司作为具有完全民事行为能力的法人，应对其作出的行为负责，建汉厂于2014年8月29日向铭鑫公司发出“华强广场工程”发货与收款清单进行对账，铭鑫公司于2015年7月30日才向建汉厂确认“华强广场工程”货款金额按照30万元结算，铭鑫公司在一审时已经确认了该金额，现其请求的三笔金额均是在对账单确认30万元之前向建汉厂支付的，与常理不符。从铭鑫公司向建汉厂发出对账单到铭鑫公司确认30万元有近一年的时间，铭鑫公司从未向建汉厂提出过三笔金额，不符合常理。
二、对2015年7月30日对账后的两笔金额即2015年8月18日及2015年9月9日各5万元作出说明如下：双方存在“成都工程”合作关系，建汉厂在一审时向法院补充提交证据可以证明双方间就“成都工程”的加工关系，“成都工程”合同中结算的依据是货到工地付货款的75%，余下的25%一个月内结清，建汉厂于2015年8月10日就“成都工程”向铭鑫公司供货，铭鑫公司在8月12日收货，铭鑫公司收到货后于2015年8月18日就“成都工程”向建汉厂付款5万元，此付款时间与供货时间对应。后铭鑫公司又要求建汉厂于9月9日就“成都工程”向其供货，建汉厂此时要求铭鑫公司依据双方就“成都工程”的合同关系履行付款义务，因此，铭鑫公司于当天2015年9月9日又向建汉厂付款5万元，此时间结点与供货时间一一对应。综上，铭鑫公司上诉理由缺乏事实依据，所称应抵扣的金额无依据。
三、关于违约金。依据双方华强广场的加工合同，约定的付款方式为每批货到工地即付当批货款的70%，供货完毕付清余款，即双方约定的违约责任为铭鑫公司未能按照合同条款支付货款，则视其违约，逾期每天应按应付货款的千分之五给建汉厂，原审法院已经基于双方约定的违约金较高作出了调整。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，建汉厂以铭鑫公司拖欠“成都工程”的货款为由已向一审法院另案提起诉讼，该案目前尚在审理中。
本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕铭鑫公司的上诉请求及理由，本院分析如下。
根据已查明的事实，建汉厂分别因“华强广场工程”、“光明工程”、“成都工程”按铭鑫公司的要求制作并向其供应铝单板。就“华强广场工程”所供应的铝板，建汉厂于2014年8月29日向铭鑫公司发出“华强广场工程”发货与收款清单与铭鑫公司对账，该对账单记载铭鑫公司就“华强广场工程”尚欠314693元未付。铭鑫公司法定代表人周渝淳在该对账单下方手写“总货款结算为300000.00元整，以此为准。”上述手写内容下方由周渝淳签名并记载对账日期为2015年7月30日。铭鑫公司上诉称，在2015年7月30日对账之前，铭鑫公司有三笔付款合计99932元，建汉厂未从总货款金额中予以扣减，故铭鑫公司的应付款项中应扣减该99932元。首先，铭鑫公司所主张的该三笔付款分别是发生于2014年5月3日的5万元、2014年9月29日转账的32932元和2014年10月8日转账的17000元。建汉厂确认收到铭鑫公司上述付款，但认为2014年5月3日的5万元为铭鑫公司的定金，已从总货款中扣减。2014年9月29日转账的32932元、和2014年10月8日转账的17000元是付双方之间就“光明工程”的款项。由于“华强广场工程”对账单中明确记载了该5万元为定金，且已经从铭鑫公司应付货款总额中予以扣减，该证据所证明的内容与建汉厂的陈述相吻合，故铭鑫公司主张该5万元再次从应付货款中扣减没有依据。关于2014年9月29日转账的32932元和2014年10月8日转账的17000元，建汉厂所提供的“光明工程”对账单显示，2014年9月25日，建汉厂就“光明工程”所供货价值为32932.61元，铭鑫公司已付32932.60元。2014年10月3日就“光明工程”所供货价值为17005.44元，铭鑫公司已付17000元。铭鑫公司在二审法庭调查期间确认其与建汉厂之间存在“光明工程”，亦确认就该工程收到建汉厂的铝板且建汉厂在一审期间所提供的上述对账单与送货单所记载的供货数量及金额相吻合，能够证明建汉厂所陈述的内容。建汉厂于2014年8月29日向铭鑫公司发出“华强广场工程”对账单，铭鑫公司于2015年7月30日对账确认并手写记载总货款为30万元，铭鑫公司作为依法成立的法人应当清楚该对账行为所产生的相应法律后果，其主张对账之前还就该工程支付99932元不符合常理亦未提供充分、确凿的证据予以支持，本院不予采纳。铭鑫公司关于其应付货款中扣除对账前支付的99932元的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。
另外，铭鑫公司上诉还称，双方在2015年7月30日对账之后，铭鑫公司还于2015年8月18日及2015年9月9日分别支付5万元，合计10万元，该款也应从铭鑫公司所应支付的总货款中予以扣减。建汉厂确认收到铭鑫公司该10万元款项，但认为该10万元是支付双方之间的就“成都工程”所产生的货款。本案中，根据建汉厂在一审诉讼中所提交的双方关于“成都工程”的送货单及对账单显示，建汉厂在2015年8月10日就“成都工程”向铭鑫公司供应铝单板金额达139986.38元，且送货单显示铭鑫公司在2015年8月12日收到该批货物。2015年9月9日建汉厂供货金额为11226.14元。上述供货时间与铭鑫公司的付款时间相对应，建汉厂关于该10万元款项是用于支付双方之间就“成都工程”产生的货款的陈述与关于“成都工程”的合同、送货单及对账单所证明的内容相互吻合，故原审法院认定该款项为铭鑫公司支付“成都工程”的货款的认定正确，应予维持。另外，建汉厂因铭鑫公司就“成都工程”所拖欠的货款已经另案向一审法院提起诉讼，该案目前尚在一审诉讼阶段。而本案为建汉厂就双方之间的“华强广场工程”货款提起的诉讼，建汉厂针对双方之间的三个工程的供货数量、金额及铭鑫公司的已付货款均能提供合同、送货单、对账单等完整的证据予以证明，故本案不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条所规定的情形，铭鑫公司上诉请求2015年8月18日及2015年9月9日支付的合计10万元在双方之间的“华强广场工程”货款中予以冲抵的上诉请求不成立，本院不予支持。
关于违约金。因铭鑫公司与建汉厂就“华强广场工程”所签订的《合同书》第五条第2项约定付款方式为每批货到工地付当批货款的70%，供货完毕付清余款。第七条约定若铭鑫公司未按合同约定支付货款，则视为违约，逾期每天按当批货款的千分之五罚款给建汉厂。由于建汉厂针对每批货物均有送货单予以证实，而送货单上均记载了所供应铝板的名称、面积等信息，且建汉厂于2014年8月29日已经向铭鑫公司发出对账单，故铭鑫公司对建汉厂所供应的铝板的数量是知悉的，铭鑫公司关于建汉厂未提供发货清单等材料导致其无法结算货款的理由不成立，本院不予采纳。本案中，铭鑫公司未依照合同的约定付款已经构成违约，故原审法院将违约金调整至按人民币贷款基准利率的150%计付违约金并无不当，应予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
本案二审受理费4298.64元，由上诉人深圳市铭鑫不锈钢有限公司负担。上诉人深圳市铭鑫不锈钢有限公司已预交10000元，多交的5701.36元经申请后，由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈儒峰
审 判 员 刘 坤
代理审判员 何希红
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 史 伟