北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3873号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高秀磊，国家工商行政管理总局商标评审委员会评审审查员。
委托代理人张谦，国家工商行政管理总局商标评审委员会评审审查员。
上诉人（原审第三人）天津日商卫生科技发展有限公司，住所地天津市河东区。
法定代表人杨印江，董事长。
委托代理人张颖颢，天津耀达律师事务所律师。
委托代理人李洋洋，天津耀达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广州佳莱日化科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人熊银河，董事长。
委托代理人詹丽红，广州律动知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、天津日商卫生科技发展有限公司（简称日商公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5155号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组合议庭进行了审理。2015年1月7日，上诉人商标评审委员会的委托代理人高秀磊、张谦，上诉人日商公司的委托代理人张颖颢到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2013年12月2日，商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条的规定，作出商评字（2013）第124720号《关于第4726372号“爽护士INJOYNURSE”商标争议裁定书》（简称第124720号裁定），裁定：第4726372号“爽护士INJOYNURSE”商标（简称争议商标）予以撤销。广州佳莱日化科技有限公司（简称佳莱公司）不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
在争议商标的异议期内，日商公司已向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出了异议申请，主要异议理由是认为争议商标与第924639号“小护士XIAOHUSHI”商标（简称引证商标）构成了近似商标。商标局经审查之后认为该异议理由不成立，裁定对该商标予以核准注册。因此，日商公司不得再以争议商标与引证商标构成近似商标进而违反了《商标法》第二十八条的规定为由，向商标评审委员会提出争议申请。由于日商公司提出本案争议申请时，还提出了争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条、第四十一条规定等理由，因此商标评审委员会可以受理其争议申请，但商标评审委员会不应再对争议商标是否与引证商标构成近似商标从而违反了《商标法》第二十八条的规定进行评审。商标评审委员会认定争议商标与引证商标构成近似商标从而违反了《商标法》第二十八条的规定，并据以撤销争议商标，存在程序违法之处，依法予以纠正。
即使争议商标是否与引证商标构成近似商标从而违反了《商标法》第二十八条的规定属于本案的审理范围，争议商标的标识与引证商标的标识在文字构成、整体外观、呼叫、含义等方面相近，构成近似标识。争议商标指定使用的“卫生毛巾带（毛巾）、卫生栓、卫生紧身内裤、卫生巾”商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品，因此，核定使用在上述商品上的争议商标与引证商标共存，易导致相关公众的混淆误认，构成使用在类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。
争议商标指定使用的“轻便药箱（已装药的）、药用面粉、针剂、片剂、水剂、膏剂”商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途等方面存在一定差异，不属于类似商品，即使争议商标是否与引证商标构成近似商标从而违反了《商标法》第二十八条的规定属于本案的审理范围，核定使用在上述商品上的争议商标与引证商标共存，不会导致相关公众的混淆误认，未构成使用在类似商品上的近似商标，未违反《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会的相关认定缺乏事实和法律依据，予以纠正。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第3目之规定，判决：一、撤销第124720号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第124720号裁定，其主要理由为第124720号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
日商公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或改判维持第124720号裁定，其主要理由为原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
佳莱公司服从原审判决。
经审理查明：
争议商标（见附件）由佳莱公司于2005年6月17日向商标局申请注册，核定使用的商品为第5类的“轻便药箱（已装药的）、药用面粉、针剂、片剂、水剂、膏剂、卫生毛巾带（毛巾）、卫生栓、卫生紧身内裤、卫生巾”，经核准注册，专用期限至2018年12月6日止。
引证商标（见附件）的申请日为1995年4月13日，核定使用在第5类的“卫生巾”商品上，专用期限至2017年1月6日止。
2012年5月11日，日商公司对争议商标提出撤销申请，主要理由是：一、日商公司对引证商标等“小护士”系列商标实际使用、注册在先，经过广泛宣传使用，“小护士”已成为著名商标，依法受到保护。争议商标中文部分“爽护士”和引证商标“小护士”在文字组成及读音非常近似，消费者很容易把“爽护士”理解为小护士的服务内容，误认为是“小护士”的防御商标，且两商标均注册使用在“卫生巾”等商品上，不能起到正确区分两商标的作用。争议商标与引证商标主体相同，从直观上极易使消费者误认为两者之间存在联系，对消费者正确区分产品来源造成误导；二、争议商标是对日商公司商标的复制、摹仿，是恶意抢注行为。综上，依据《商标法》第三十一条、第四十一条，《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条等相关规定，请求撤销争议商标并认定“小护士”商标为驰名商标。日商公司向商标评审委员会提交了以下主要证据复印件：日商公司营业执照副本、日商公司产品宣传资料、日商公司著名商标、日商公司投诉侵权商标行政处罚决定书。
佳莱公司在规定期限内未予答辩。
2013年12月2日，商标评审委员会作出第124720号裁定，认为：《商标法》第九条为总则性条款，该条款以及《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定的立法精神已在《商标法》具体条文中有所体现，本案适用《商标法》的具体规定进行评审。
争议商标中的“爽护士”与引证商标中的“小护士”在文字构成、整体外观等方面相近，且争议商标指定使用的“卫生巾、卫生栓”等商品与引证商标核定使用的“卫生巾”商品，在消费对象、消费渠道、功能用途等方面相近，属于同一种或类似商品。因此，争议商标与引证商标在市场上共存，易引起消费者的混淆和误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。
鉴于日商公司已在先于类似商品上取得引证商标的注册，且商标评审委员会已依据《商标法》第二十八条对其商标予以保护，因此，本案不再适用《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行审理。日商公司提交的证据虽能证明日商公司“小护士”商标具有较高知名度，但综合全部在案证据同时考虑《商标法》第十四条认定驰名商标应当考虑的因素，尚不足以认定日商公司“小护士”商标已达到驰名状态，故不能认定日商公司“小护士”商标为驰名商标。日商公司提交的证据不足以证明争议商标的注册系采取不正当手段取得的注册，故争议商标的注册不属于《商标法》第四十一条第一款规定的情形。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
另查，在争议商标的法定异议期内，日商公司针对争议商标向商标局提出了异议申请，其主要异议理由是争议商标与引证商标构成近似商标，而且引证商标为驰名商标，争议商标侵犯了其合法权益。商标局于2010年12月15日作出（2010）商标异字第29373号《“爽护士INJOYNURSE”商标异议裁定书》（简称第29373号裁定），认为争议商标与引证商标未构成近似商标，日商公司称引证商标为驰名商标的证据不足，商标局裁定：争议商标予以核准注册。
在原审诉讼程序中，佳莱公司补充提交了以下主要证据：企业及相关权利许可情况、争议商标销售及广告宣传情况、争议商标资质荣誉、争议商标实际使用情况。
在原审庭审中，佳莱公司表示仅坚持争议商标的注册未违反《商标法》第二十八条规定的诉讼理由。
上述事实，有争议商标和引证商标档案、第29373号裁定、争议申请书、当事人提交的证据、第124720号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。争议商标核定使用的“卫生毛巾带（毛巾）、卫生栓、卫生紧身内裤、卫生巾”商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品。但是，争议商标核定使用的“轻便药箱（已装药的）、药用面粉、针剂、片剂、水剂、膏剂”商品与引证商标核定使用的卫生巾商品在功能、用途等方面差异较大，不属于类似商品，原审法院的相关认定并无不妥。争议商标核定使用在轻便药箱（已装药的）、药用面粉、针剂、片剂、水剂、膏剂商品上，与引证商标也不会导致相关公众产生混淆误认，未构成《商标法》第二十八条规定的使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会、日商公司的该项上诉主张缺乏依据。本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会及日商公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、天津日商卫生科技发展有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 崔馨娜