呼和浩特市托克托县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）托刑初字第68号
公诉机关托克托县人民检察院。
被告人徐某某，男，1965年12月17日出生于托克托县，汉族，初中文化程度，中共党员，托克托县某村党支部书记兼村委会主任，托克托县某镇人大代表，住托克托县。2015年1月7日因涉嫌贪污被托克托县人民检察院刑事拘留，1月20日经呼和浩特市人民检察院批准逮捕，次日由托克托县公安局执行逮捕。现在托克托县看守所羁押。
辩护人田建全，内蒙古伊敏律师事务所律师。
被告人崔某某，男，1961年7月29日出生于托克托县，汉族，初中文化程度，托克托县某镇某村村民委员会委员兼会计，住托克托县。2015年1月7日因涉嫌贪污被托克托县人民检察院刑事拘留，1月20日经呼和浩特市人民检察院批准逮捕，次日由托克托县公安局执行逮捕。现在托克托县看守所羁押。
辩护人任建伟，内蒙古伊敏律师事务所律师。
被告人吴某某，男，1952年9月2日出生于托克托县，汉族，初中文化程度，托克托县某镇某村党支部委员兼出纳，住托克托县。2015年1月7日因涉嫌贪污被托克托县人民检察院刑事拘留，1月20日经呼和浩特市人民检察院批准逮捕，次日由托克托县公安局执行逮捕。现在托克托县看守所羁押。
辩护人戚志飞，内蒙古伊敏律师事务所律师。
托克托县人民检察院以托检公诉刑诉（2015）56号起诉书指控被告人徐某某、崔某某、吴某某犯贪污罪，于2015年7月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。托克托县人民检察院指派检察员王雪冰出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人田建全、被告人崔某某及其辩护人任建伟、被告人吴某某及其辩护人戚志飞等到庭参加诉讼。现已审理终结。
托克托县人民检察院指控称，2012年春季，托克托县水利局重新修建挡黄闸，需征用原托克托县某村委会土地，某村委会党支部书记兼村委会主任被告人徐某某、某村村民委员会委员兼会计被告人崔某某、某村党支部委员兼出纳被告人吴某某协助托克托县某镇人民政府依法参与征用土地工作，经丈量确定永久性征地11.36亩，临时性占地27.65亩。
同年7月，托克托县水利局经某镇人民政府将人民币225013.96元征地补偿款下拨到某镇村级财务核算中心后，徐某某、崔某某、吴某某商议将某村委会集体土地征地补偿款45000元套出，使用该钱款给三人及村民小组长王某甲、金某某每人发5000元“补助”。随后，崔某某、吴某某按照徐某某的指示以王某甲、吴某某、金某某的名字虚列4.01亩永久性占地共计45000元征地补偿款，制作花名表上报至某镇村级财务核算中心。
9月14日，徐某某、崔某某、吴某某领回征地补偿款，将村民征地补偿款发放完毕后，徐某某、崔某某、吴某某、王某甲、金某某分别领取5000元，剩余20000元由徐某某领取，三被告人所得赃款均已用于个人消费。2015年1月28日，被告人徐某某向托克托县人民检察院退缴人民币25000元，被告人崔某某、吴某某各向托克托县人民检察院退缴人民币5000元。
上述事实，公诉机关提供了证人证言、书证及被告人供述等证据，认为，三被告人在协助某镇人民政府从事征地补偿款管理、发放过程中，利用职务之便，采取虚报冒领手段贪污国家征地补偿款人民币45000元，其行为构成贪污罪，且系共同犯罪。请依法判处。
被告人徐某某、崔某某、吴某某对公诉机关指控的事实、证据均无异议。三被告人以在纪检委调查时就交代了犯罪事实并表示要退款为由进行了辩解。
被告人徐某某的辩护人提出的辩护意见是被告人徐某某不构成贪污罪：理由是1、被告人领取的款项不是土地征用补偿款，而是土地租赁费，4.5万元是属于土地租赁费。2、被告人领取的补偿款（租赁费）的过程，不属于协助政府从事行政管理的行为，该款已属于某村委会的集体收入属于某村委会所有的财产。3、被告人没有贪污的动机和目的，被告人一直为村委会轿车支出保险费、汽油费等及村务餐费等费用垫付资金。4、指控涉案金额4.5万元，不应认定为共同案款，王某甲、金某某各领取的5000元补助，不能计算到三被告人名下，徐某某领取了其中的20000元，是用于村委会轿车及招待等垫资费用。5、被告人存在自首情节，在纪检委调查询问期间，被告人均已向纪检委主动投案，主动说明事实经过，在检察院办案时，电话通知在指定时间到达指定地点，如实供述案件事实。6、本案征地行为没有经过自治区政府及以上行政机关审批，征地过程及征地行为违法。
被告人崔某某的辩护人提出的辩护意见是：一、被告人崔某某不构成贪污罪。理由是：1、崔某某不具备国家工作人员的主体资格。2、本案涉案款项性质属于村集体财产，而非国家公共财产。本案款项下拨到村级核算中心后就已经属于村集体财产，本案被告人以金某某、王某甲、吴某某的名义制作表格上报，目的是领取村集体土地的补偿款，并非骗取或侵吞国家公共财产。3、被告人取得5000元款项，是基于其村干部身份而发放的补贴费用，并非是利用公务人员的职务便利。二、崔某某具有自首情节，崔某某经电话传唤后直接到案，并如实供述犯罪行为。三、本案涉案金额较小、情节较轻、危害性较小，并退赃。
被告人吴某某的辩护人提出的辩护意见是：一、吴某某不构成贪污罪。理由是：1、吴某某不具备国家工作人员的主体资格。2、本案涉案款项性质属于村集体财产，而非国家公共财产。本案款项下拨到村级核算中心后就已经属于村集体财产，本案被告人以金某某、王某甲、吴某某的名义制作表格上报，目的是领取村集体土地的补偿款，并非骗取或侵吞国家公共财产。3、被告人取得5000元款项，是基于其村干部身份而发放的补贴费用，并非是利用公务人员的职务便利。二、吴某某具有自首情节，吴某某经电话传唤后直接到案，并如实供述犯罪行为。三、本案涉案金额较小、情节较轻、危害性较小，并退赃。
被告人徐某某的辩护人向法庭提供了某村委会的证明一份，保险单14张，加油费10张，饭票23张，车辆照片二张及历年油价变更查询表等证据证实徐某某所驾驶的蒙AH60**小轿车属于某村村委会所有，并于2014年11月份已交回某村村委会，车钥匙交到了某管委会办公室，期间为村委会垫付保险费、油费、保养费等以及为村委会办事支出的饭费均未报账。
经审理查明，2012年春季，托克托县水利局重新修建挡黄闸，需征用原托克托县某镇某村委会土地，并划定了征地的范围和面积，某村委会党支部书记兼村委会主任被告人徐某某、某村村民委员会委员兼会计被告人崔某某、某村党支部委员兼出纳被告人吴某某协助托克托县某镇人民政府依法参与征用土地工作，经丈量确定永久性征地11.36亩，临时性占地27.65亩。
同年7月，托克托县水利局经某镇人民政府将人民币225013.96元征地补偿款下拨到某镇村级财务核算中心账上后，徐某某、崔某某、吴某某商议套取某村委会集体土地征地补偿款45000元，使用该钱款给三人及村民小组长王某甲、金某某每人发5000元“补助”。随后，崔某某、吴某某按照徐某某的指示以王某甲、吴某某、金某某的名字虚列4.01亩永久性占地共计45000元征地补偿款，制作花名表上报至某镇村级财务核算中心。
9月14日，徐某某、崔某某、吴某某领回征地补偿款，将村民征地补偿款发放完毕后，徐某某、崔某某、吴某某、王某甲、金某某分别领取5000元，剩余20000元由徐某某领取，三被告人所得赃款均已用于个人消费。2015年1月28日，被告人徐某某向托克托县人民检察院退缴人民币25000元，被告人崔某某、吴某某各向托克托县人民检察院退缴人民币5000元。
上述事实，公诉机关向法庭提供了下列证据：
1、书证
（1）户籍证明证实三被告人的基本情况。
（2）任职文件、村两委干部基本信息表及证明证实被告人徐某某是某村党支部书记、村委会主任，吴某某是党支部委员，崔某某是村委会委员，徐某某负责协助托克托县某镇人民政府征用土地工作。
（3）防洪工程批复文件、征地补偿协议书、用地图及用地表证实修建挡黄闸向某村委会征用土地的范围、面积、及补偿金额的事实。
（4）某镇财务所、村级财务核算中心提供的记账凭证等证实征地补偿款经某镇财务所已拨付到某村村级财务核算中心的账上的事实。
（5）、某镇村委会资金使用审批记录、占地补偿花名表、转账支票等书证证实三被告人以王某甲、吴某某、金某某的名字虚列4.01亩永久性占地共计45000元占地补偿款，制作花名表上报至某镇村级财务核算中心，从某镇村级财务核算中心某村的账上将45000元集体征地款领回后，徐某某、吴某某、崔某某、王某甲、金某某分别领取5000元，剩余20000元由徐某某领取的事实。
2、证人证言
（1）证人卜某某、刘某某的书面证言证实修挡黄闸在征用土地时，是先确定征用土地的范围，然后实际丈量土地的面积，没有加大过土地的面积。
（2）证人金某某、王某甲的书面证言证实修挡黄闸征用的土地有农民的也有集体的，村民的征地补偿款已发放。二人分别领取过5000元的补助，但不知补助款的来源。
（3）证人王某乙的书面证言证实修挡黄闸征用的土地，一部分是村民的，一部分是村委会的，村民的征地补偿款给村民发放了，剩下的补偿款就是村委会的。
3、三被告人的供述与起诉书指控的事实一致。
以上证据来源合法，内容客观真实，均能相互证实本案事实，本院予以采信。
对被告人徐某某的辩护人向法庭提供了某村委会的证明一份，保险单14张，加油费10张，饭票23张，车辆照片二张及历年油价变更查询表等证据不能证明本案事实，本院不予采信。
本院认为，被告人徐某某、崔某某、吴某某身为村民委员会的基层组织人员在协助人民政府从事征地补偿款的管理、发放过程中，利用职务上的便利，采取虚报冒领的手段，非法占有征地补偿款45000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项的规定，构成贪污罪，应当追究三被告人的刑事责任。三被告人共同故意犯罪，符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人徐某某起主要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定，是主犯。被告人崔某某、吴某某起次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻处罚。公诉机关指控三被告人的犯贪污罪成立，予以支持。
对三被告人的辩护人提出的三被告人的行为不构成贪污罪的意见，不符合法律规定，不予采纳。其理由是，三被告人事前商议套取征地补偿款用于发放补助，在征地补偿款的发放过程中，征地补偿款虽然拨到了村级财务核算中心账上，但还没有实际发放，没有发到村民和集体名下，此项工作还得由三被告人协助发放，在此发放过程也是协助人民政府工作，故其行为符合贪污罪的构成要件。
对被告人徐某某的辩护人提出的王某甲、金某某各领取的5000元补助，不能计算到三被告人名下的意见，因三被告人套取45000元的贪污犯罪事实、行为已实施完毕，所获款的去向与本案犯罪无法律上的因果关系，对此意见不予支持。但在量刑时酌情考虑。
对三被告人的辩护人提出的三被告人有自首情节的意见，因办案机关已掌握了犯罪线索，根据《最高人民法院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。”予以驳回。
对被告人徐某某的辩护人提出的徐某某领取了其中的20000元，是用于村委会轿车及招待等垫资费用的意见，因没有充分的证据证明与本案有法律上的因果关系，对此意见予以驳回。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款和《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
二、被告人崔某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
三、被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼和浩特市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 贾平凤
审 判 员 郝雪峰
人民陪审员 高步义
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 孙 倩
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（四）土地征收、征用补偿费用的管理；