江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民三终字第40号
上诉人（原审原告）江西中昌电力发展有限公司，住所地江西省南昌市。
法定代表人吴斌，公司总经理。
委托代理人周太伦，江西赣兴律师事务所律师。
委托代理人凌声明，该公司项目经理。
上诉人（原审被告）萍乡市万新小城镇开发有限公司，住所地江西省萍乡市。
法定代表人谢干才、公司总经理。
委托代理人陈刚，江西图志律师事务所律师。
委托代理人杜慧勤，江西图志律师事务所实习律师。
上诉人江西中昌电力发展有限公司与上诉人萍乡市万新小城镇开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，江西省上栗县人民法院于2015年5月17日作出（2014）栗民福初字第696号民事判决。上诉人江西中昌电力发展有限公司与上诉人萍乡市万新小城镇开发有限公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人江西中昌电力发展有限公司的委托代理人周太伦、上诉人萍乡市万新小城镇开发有限公司的委托代理人陈刚、杜慧勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上栗县法院经审理查明，江西中昌电力发展有限公司（以下简称中昌电力公司）是一家经营高低压开关柜配电安装、调试；电线、电缆敷设、安装、调试；城市及道路照明工程的有限责任公司。萍乡市万新小城镇开发有限公司（以下简称万新公司）是一家经营万新小城镇建设开发的有限责任公司。万新公司开发萍乡万新玫瑰园工程，由中昌电力公司承接电力工程。双方于2012年8月18日签订了《电力施工合同》，工程内容包括高低压开关柜安装调试、高低压电缆敷设与调试等，合同约定的价款按照总面积约23万平方米，每平米70元结算。付款方式为签订合同后付工程总价30%，设备进场后付50%，验收通电后付15%，质保金（一年后）付5%。该供电工程的申报、勘测、施工、调度、供电等手续由中昌电力公司办理，费用自行承担。2012年11月5日，万新公司向上栗县供电公司申请一处工地一路高压线路，并申请办理容量为400KVA的临时施工用欧式变箱。2012年11月6日，万新公司向中昌电力公司发出联系函，要求中昌公司以包工、包料、包协调当地居民关系且包通电及办理供电手续的方式，移除小区内原有的一切供电设施，并安装一台400K**的临时施工用电。还要求中昌电力公司在2012年12月底完工，由中昌电力公司对该工程进行报价。该工程施工全部费用条件是：1、如果我公司（万新公司）同意你司（中昌电力公司）下一步正式履行2012年8月18日签订的电力施工合同，将该小区电力施工项目全部交你公司施工，上述拆除、移位、安装施工工程所发生的全部开支，即由你公司无偿进行施工；2、如果我公司不能履行与你公司2012年8月18日签订的电力施工合同，我公司则依据你公司工程施工的报价，支付该拆除、移位、安装施工工程的全部款项及费用开支。中昌电力公司委托萍乡市电力勘测设计有限公司编制了上述工程的预算书，预算书认定该工程静态投资为747505元，后中昌电力公司进行了上述工程的施工。该工程部分由萍乡市安源区电控电力设备中心进行，中昌电力公司总共支付了43万元给萍乡市安源区电控电力设备中心。中昌电力公司还向江西第二电力设备有限公司购置了容量为400KVA的欧式变箱，价格为161380元。该工程竣工后，中昌电力公司于2012年12月29日向万新公司提交了竣工报告，提出该工程项目结算总金额为744000.62元，万新公司在竣工报告上同意并认可，加盖了公司公章。之后双方一直未履行《电力施工合同》。2014年7月4日，万新公司向中昌电力公司发出了合同终止函，称双方至今未履行任何权利义务，决定终止本合同，并要求中昌电力公司在接到终止函之日起一个工作日内答复或洽谈。中昌电力公司收到合同终止函后，派出人员到万新公司进行协商，希望继续履行合同。中昌电力公司认为万新公司违约，诉至法院，请求判令万新公司支付工程款76万元，赔偿预期利益损失165.5万元。庭审过程中，万新公司申请对中昌电力公司已完成的工程量进行鉴定。法院委托江西智宸资产评估有限责任公司对中昌电力公司已进行的工程费用进行评估，评估报告认定工程费用总价值为725924元，双方对该鉴定结论无异议。
上栗县法院认为，中昌电力公司与万新公司签订的《电力施工合同》系双方当事人真实意思表示，无《合同法》规定的合同无效之情形，是合法有效的合同，双方当事人应当按照合同履行各自的义务。在2012年11月6日，万新公司向中昌电力公司发出的联系函，是要求对双方签订的《电力施工合同》进行变更，即如果继续履行《电力施工合同》，需要中昌电力公司无偿增加工作量；如果万新公司单方面解除《电力施工合同》，中昌电力公司增加的工作量则由万新公司支付费用。该联系函并未赋予万新公司解除合同的权利，而是对付款进行了约定。不论万新公司是否继续履行合同，中昌电力公司都被要求以包工、包料、包协调当地居民关系且包通电及办理供电手续的方式，移除小区内原有的一切供电设施，并安装一台400K**的临时施工用电欧式变箱。万新公司在庭审中表示不清楚工作地点、工作量等，并称公司的公章已遗失，对中昌电力公司提交证据中所加盖的公章有疑问，但并未对公章的真实性提出鉴定申请。因万新公司无相反证据反驳，应当认定公章的有效性。中昌电力公司在2012年12月29日依照万新公司的要求，完成了以包工、包料、包协调当地居民关系且包通电及办理供电手续的方式，移除小区内原有的一切供电设施，并提交了竣工报告给万新公司。万新公司申请对该工程的金额进行鉴定后，双方对鉴定结论确定的金额均无异议，故该院认为中昌电力公司所做工程结算金额为鉴定报告认定的725924元。万新公司认为其出具联系函之后即具有选择是否解除合同的权利，该院认为，解除合同应当经双方当事人协商，中昌电力公司并未同意，万新公司于2014年7月4日向中昌电力公司发出合同终止函，表明其决定不继续履行合同，该行为无正当理由，已构成先期违约，应当承担违约责任。在万新公司不继续履行合同的情况下，中昌电力公司在2012年12月29日完成工程的工程款，应当由万新公司支付，双方并未约定该款项的支付时间，债权人可随时要求履行。故该院对中昌电力公司要求万新公司支付电杠移位和安装变箱的费用的诉讼请求，予以支持，金额为鉴定报告确定的725924元。双方并未约定该款项的支付时间，债权人可以随时要求履行。被告万新公司发出的终止合同书，表明万新公司不会履行合同后，应当按照合同法的规定承担责任。根据《合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务，给对方造成的违约损失包括合同履行后可以获得的利益。故对于中昌电力公司请求判令万新公司赔偿预期利息损失的请求予以支持。关于预期利益损失的计算，该院认为应当包括：1、利润损失。即中昌电力公司与万新公司履行合同后能够获取的利润，损失的数额，应当由中昌电力公司提交相应的证据（如工程预算书等）予以证实，但中昌电力公司仅主张按照合同总价款的15%计算，而无相应证据，故对该部分损失不予支持；2、孳息损失，即违约行为对正常情况下能够产生孳息的财产造成的损失，必然导致孳息的损失。根据双方签订的《电力施工合同》的约定，合同的总价款为1610万元，在签订合同后由万新公司支付给中昌电力公司总价款的30%，计算为483万元，应当由万新公司在2012年3月18日支付给中昌电力公司。根据货币的特性，支付后所有权随着转移。故在正常履行合同的情形下，中昌电力公司应当取得483万元的货币所有权，该部分货币所产生的孳息应当由中昌电力公司所有。该货币应当在2012年8月18日支付，该院确定按照中国人民银行在当时的一至三年（含三年）的年利率6.15%计算孳息损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条的规定，判决如下：一、萍乡市万新小城镇开发有限公司向江西中昌电力发展有限公司支付工程款725924元。二、萍乡市万新小城镇开发有限公司赔偿江西中昌电力发展有限公司损失816873元（按照本金4830000元，年利率6.15%，从2012年8月18日开始计算至2015年5月17日，后期另算）。三、驳回江西中昌电力发展有限公司的其他诉讼请求。本案受理费31050元，由江西中昌电力发展有限公司承担11050元，萍乡市万新小城镇开发有限公司承担20000元。
一审判决宣判后，上诉人中昌电力公司不服上述判决，向本院提出上诉称，一审认定事实清楚，适用法律正确，但判决被上诉人万新公司所承担的赔偿责任和金额太少。上诉人投入74万元为被上诉人移除了工地一路高压线路，该资金是通过民间融资而来，其融资成本和利息高于银行贷款利率，参照银行利率四倍计算，从2012年11月至今已过去23个月，上诉人直接利息损失已达485440元。另外，本案中双方签订的合同总价款为1610万元，按照电力合同造价标准，该合同履行后上诉人最低也应获得15%即240余万元利益，按照该合同总价款参照违约金中间值15%计算，被上诉人也应赔偿240余万元，现一审仅判决被上诉人赔偿上诉人816873元，不足以补偿上诉人的损失。请求二审法院改判被上诉人赔偿上诉人损失200万元。
上诉人万新公司亦不服上述判决，向本院提出上诉称，一、一审认定双方签订的《电力施工合同》有效明显适用法律错误。首先，供电项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，依法应当进行招标。而该《电力施工合同》未进行招标，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，应认定无效。其次，被上诉人将《电力施工合同》的建设项目非法转包给萍乡市安源区电控电力设备中心，违反了上述解释第四条的规定，应认定无效。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人损失816873元没有事实和法律依据。如前所述，《电力施工合同》是无效的，自然不存在按照合同约定承担赔偿损失的责任。三、一审判决超出了被上诉人的诉讼请求。被上诉人在其起诉状中已明确其主张的预期利益损失为165.5万元，计算方法为合同总金额1610万元，按合同履行后保守纯利润15%计算，可以获得241.5万元利益，减去无偿投入，还有盈利165.5万元。被上诉人并未主张孳息损失。四、双方就是否继续履行《电力施工合同》已经有书面材料予以确认，即不再履行。2012年11月6日上诉人发给被上诉人的《联系函》对支付工程全部费用的条件进行了约定，而被上诉人在起诉状中亦进行了自认，至此，被上诉人已经认可上诉人有权选择是否继续履行合同。五、已经完工的高低压线路安装、临时施工变压器安装工程，上诉人已经向萍乡市安源区电控电力设备中心支付了9万元，应当予以扣除。六、一审判决遗漏了应当参加诉讼的“萍乡市安源区电控电力设备中心”，导致无法查清案件事实。因该中心系实际施工人，本案处理结果与其有利害关系，应将该中心追加为本案第三人参加诉讼。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
二审中双方当事人均未向法庭提交新的证据，经查阅一审案卷及开庭审理，查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人万新公司与上诉人中昌电力公司签订的《电力施工合同》的效力问题，首先，双方签订的《电力施工合同》约定上诉人万新公司将萍乡万新玫瑰园小区的电力施工工程采取全包干交钥匙方式发包给上诉人中昌电力公司，价款按每平方米70元计算。2012年11月6日上诉人万新公司向上诉人中昌电力公司发出联系函，要求其移除小区内一段高压线路并安装一台400K**临时变电箱，并对上述工程约定了不同条件的计费方式。由此可见，若该工程已经包含在双方之间签订的《电力施工合同》中，则双方无再约定该工程计费方式的必要。因此，该工程不属于《电力施工合同》的建设内容，故上诉人中昌电力公司将上述联系函中的部分工程交给萍乡市安源区电控电力设备中心进行施工的行为不影响《电力施工合同》的效力。另外，萍乡万新玫瑰园小区施工工程不属于必须进行招标的公用事业项目，上诉人中昌公司与上诉人万新公司签订的《电力施工合同》并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。
关于本案是否遗漏当事人的问题，因本案系建设工程施工合同纠纷，双方均认可江西智宸资产评估有限责任公司对已完工的移除高压电线及安装临时变电箱工程的评估价值725924元，故本案不存在遗漏当事人导致事实不清的问题。
上诉人万新公司主张其已经向萍乡市安源区电控电力设备中心支付了9万元，应当予以扣除。经审查，2012年12月29人上诉人中昌电力公司已经向上诉人万新公司出具竣工报告，上诉人万新公司在该报告上签字盖章认可，上诉人中昌电力公司亦已按照合同约定向萍乡市安源区电控电力设备中心支付价款45万元。上诉人万新公司提供的其与萍乡市安源区电控电力设备中心签订的《工程施工合同书》及支付9万元工程款的收款收据时间均在竣工报告之后，且不能证明二者系同一工程，故对上诉人万新公司的上述主张不予采纳。
关于上诉人万新公司是否应当赔偿上诉人中昌电力公司的损失的问题。上诉人中昌电力公司认为按照合同总价1610万元的15%计算利润，减去无偿投入后其可得剩余盈利为165.5万元，故一审诉请要求上诉人万新公司赔偿其无故解除合同给上诉人中昌电力公司造成的预期利益损失165.5万元，二审中上诉人中昌电力公司提出其投入74万元导致直接利息损失已达485440元，但上诉人中昌电力公司并未提供任何证据证明上述预期利益损失及利息损失的存在，故对上诉人中昌电力公司的上述请求不予支持。另外，从上诉人中昌公司一审诉讼请求预期利益损失165.5万元的计算方式可以看出，其并未主张利息损失，故原审判决上诉人万新公司向上诉人中昌公司支付孳息损失816873元超出当事人的诉讼请求，依法应予纠正。
综上，原审判决认定部分事实错误，导致处理错误，应当予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省上栗县人民法院（2014）栗民福初字第696号民事判决第一、三项；
二、撤销江西省上栗县人民法院（2014）栗民福初字第696号民事判决第二项。
本案一、二审诉讼费64735元，由上诉人江西中昌电力发展有限公司承担45315元，由上诉人萍乡市万新小城镇开发有限公司承担19470元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 勇
审 判 员 曾东林
代理审判员 周丽娜
二〇一五年十二月七日
书 记 员 黄 毅