湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第532号
上诉人（原审被告，反诉原告）湘潭宏通置业有限公司。
法定代表人朱丽叶，该公司经理
委托代理人刘晓南、马滨，湖南中兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）王闯。
委托代理人潘旭，湖南湘瑞律师事务所律师。
上诉人湘潭宏通置业有限公司（以下简称宏通公司）因与被上诉人王闯商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第409号民事判决，于2014年12月29日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人宏通公司委托代理人刘晓南、马滨，被上诉人王闯的委托代理人潘旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年6月27日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了《商品房买卖合同》和《商品房买卖补充协议》，合同约定原告（反诉被告）向被告（反诉原告）预购位于湘潭县易俗河镇凤凰东路以北宏通.御景湘C区9栋1单元010102号房，约定建筑面积共152.88平方米,单价每平方米1593元,房屋总价款为243538元。合同约定了付款方式及期限如下：合同签订当日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付总购房款30%即73538元，余欠购房款170000元实行银行按揭付款拾年。并约定了违约责任如下：原告（反诉被告）逾期付款则按应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，按月向被告（反诉原告）支付逾期应付款万分之三的违约金。被告（反诉原告）应当在2010年12月31日前将房屋交付原告（反诉被告）使用，被告（反诉原告）逾期交房，原告（反诉被告）要求继续履行合同，则由被告（反诉原告）按约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告（反诉原告）按月向原告（反诉被告）支付已交付购房款万分之三的违约金。合同还约定被告（反诉原告）应当在商品房交付使用后360个工作日内，将办理权属登记需由被告（反诉原告）提供的资料报产权登记机关备案。如因被告（反诉原告）的责任，原告（反诉被告）不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，原告（反诉被告）不退房，被告（反诉原告）按实际天数和已付房款的每月万分之三向原告（反诉被告）支付违约金。合同还约定了遇到下列情况，被告（反诉原告）可延期交房：1.遭遇不可抗力自然灾害等因素影响的；2.规划与建筑设计调整及国家政策变化的因素；3.施工中遇到异常及重大技术问题。同天，原、被告又签订了《商品房买卖补充协议》，协议约定:原告（反诉被告）在合同签订后在接到被告（反诉原告）通知可以提取公积金7日内向被告（反诉原告）缴清所购住宅物业维修基金、办理国土证、房产证的税费、天然气入户建设费、水电立户费及办理按揭手续保险费、他项权证费共计23336元。如未按约交清，每逾期一日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）按日自负房款总额万分之五的违约金。
2009年7月22日，原、被告又在原合同的基础上再次签订了《商品房买卖合同》，所购房屋位置和房号未变，但对原来约定的房屋面积为152.88平方米变更为156.23平方米,总价款由原来的243538元变更为248874元,并约定签订合同的当天应支付总购房款30%即由原来的73538元变更为78874元,余欠购房款170000元仍实行银行按揭。原告（反诉被告）逾期付款的违约责任如下：（1）逾期在30日内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，原告（反诉被告）按日向被告（反诉原告）支付逾期应付款万分之一的违约金，合同履行；（2）逾期超过30日后，被告（反诉原告）有权解除合同。被告（反诉原告）解除合同的，原告（反诉被告）按累计应付款的一%向被告（反诉原告）支付违约金。原告（反诉被告）愿意继续履行合同的，经被告（反诉原告）同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，原告（反诉被告）按日向被告（反诉原告）支付逾期应付款万分之一的违约金。被告（反诉原告）应当在2010年12月31日前将房屋交付原告（反诉被告）使用，房屋交付条件必须经验收合格。被告（反诉原告）逾期交房的违约责任如下：（1）逾期不超过30日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告（反诉原告）按日向原告（反诉被告）支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日后，原告（反诉被告）有权解除合同。原告（反诉被告）解除合同的，被告（反诉原告）应当自原告（反诉被告）解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按原告（反诉被告）累计已付款的一%向原告（反诉被告）支付违约金。原告（反诉被告）要求继续履行合同，则由被告（反诉原告）按约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告（反诉原告）按日向原告（反诉被告）支付已交付购房款万分之一的违约金。合同还约定由被告（反诉原告）为主负责向房产管理机关申请办理该商品房的产权登记手续。按规定应向国家交纳的有关税费，由原告（反诉被告）承担。被告（反诉原告）应当在商品房交付使用后360个工作日内，将办理权属登记需由被告（反诉原告）提供的资料报产权登记机关备案。如因被告（反诉原告）的责任，原告（反诉被告）不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，原告（反诉被告）不退房，被告（反诉原告）按已付房价款的一%向原告（反诉被告）支付违约金。合同还约定了遇到下列特殊原因，被告（反诉原告）可延期交房：遭遇不可抗力，且被告（反诉原告）在发生之日起30日内告知原告（反诉被告）的。并且补充约定:原告（反诉被告）在合同签订的当日应向被告（反诉原告）缴清所购住宅物业维修基金、办理国土证、房产证的税费、天然气入户建设费、水电立户费及办理按揭手续保险费、他项权证费共计23705元。如未按约交清，每逾期一日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）按日自负房款总额万分之五的违约金。当天，被告（反诉原告）将此合同向湘潭县房产管理局登记备案。
原告（反诉被告）于第一次签订合同的当日即2009年6月27日向被告（反诉原告）交付购房款73538元，于2009年7月30日交付23336元，之后，又于2009年10月31日通过银行按揭贷款向被告支付170000元。余欠购房款（按第二次合同约定）5705元至今未付，被告（反诉原告）也未向原告催缴，被告于2012年下半年通知原告（反诉被告）收房，原告因被告（反诉原告）的房屋没有达到约定的交付条件，拒绝接收房屋。
原审还查明：导致被告（反诉原告）未按时交房，除原告（反诉被告）未足额交纳购房款外，还因为被告（反诉原告）未与政府有关部门及供电公司衔接好，原告（反诉被告）所购房屋没有通过竣工验收不能按合同约定的条件交房。另，原告（反诉被告）所购房屋已于2014年经湘潭天易示范区规划建设部验收合格。
原审法院认为：一、原、被告就同一房屋分别于2009年6月27日、2009年7月22日两次签订了《商品房买卖合同》及补充协议，但第二次所签合同是对第一次合同的变更和补充且经湘潭县房产管理局登记备案，故双方所签《商品房买卖合同》及补充协议应当以第二次签订的合同为准，该合同未违反法律法规的规定，合法有效，双方应当依合同履行自己的义务。本案原告已按约向被告交付了主要购房款及办证费用，虽然原告按合同约定尚欠交被告购房款5705元，但被告就此欠款未向原告主张权利，被告也有一定责任，原告履行了合同主要义务，被告也应依合同履行义务。根据双方所签合同约定，被告应于2010年12月31日交房，被告未按期交房，被告虽然于2012年下半年通知原告收房，但因房屋没有验收合格，原告有权拒收房屋，之后，被告在房屋验收合格后至今也未将房屋交付原告，故被告应当承担未交付房屋的违约责任。按照合同的约定被告逾期交房的时间为2011年1月1日至今，原告只请求违约金计算至2014年2月28日止，本院予以支持。合同约定被告逾期交房应按日向原告支付已付房价款万分之一的违约金。因此，被告应支付原告逾期交房违约金为28104.28元(2011年1月1日起至2014年2月28日止共计1154天×1/10000×243538元)。根据原、被告约定被告应在房屋交付后360个工作日内使原告取得房屋权属证书。因被告至今未交付原告房屋，原告也未积极要求被告交付房屋，故原告主张由被告逾期办理权属证书的违约金，本院不予支持。原告未足额交付购房款，故原告也应按合同约定按未付购房款按日支付被告违约金870元（2009年7月23日至2014年9月26日止共计1525天×1/10000×5705元），两项抵减后，被告仍应支付原告违约金27234.28元（28104.28元－870元）。被告以未按时交房，是政府用电规划调整，符合合同约定的免责条款，不应承担违约责任，因被告未提交政府用电规划调整的文件等证据证明，该抗辩意见本院不予采纳。被告认为违约金没有约定，合同上的万分之一不是“一”而是横杠，因报房产部门登记备案的电子合同与原、被告第二次手签合同一致，该合同上违约责任约定清楚明析，“一”的写法与合同文本中的“一”字字体一致，并非横杠即被告所说为空白。故对被告的抗辩意见，法院不予采纳。
二、反诉原告以反诉被告未在约定的期间内足额交付购房款，请求解除合同。因反诉原告与反诉被告两次签订《商品房买卖合同》，反诉被告已按第一次所签合同履行了交付义务，第二次所签合同虽总价款发生了改变，但反诉原告也有履行催缴的义务，但反诉原告一直未就反诉被告欠缴款项履行催告义务，也未在合理的期限内行使合同解除权，且反诉原告也未按约定的时间向反诉被告交付房屋，反诉原告直至2012年下半年才通知反诉被告收房（但该房屋此时仍未正式验收合格，反诉被告有权拒收），此时反诉原告也未要求反诉被告交付余欠购房款及办证费用，故反诉原告也负有责任，且合同约定整个购房款及办证费用共计为272579元（248874元+23705元），原告已支付266874元，只欠交5705元，系合同尾款，经法院征求反诉被告意见，反诉被告同意在房屋权证发放后按房屋实际面积多退少补将余欠房款交付反诉原告，且不同意解除合同，现反诉原告的房屋已经验收合格，只要原告足额交付购房款，双方即可按合同全部履行各自的义务。为维护交易安全，且依据公平原则，不宜解除反诉原告与反诉被告所签订的《商品房买卖合同》及补充协议，故对反诉原告的请求，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条的规定，遂判决：一、由被告湘潭宏通置业有限公司在本判决生效后十日内支付原告王闯逾期交房的违约金27234.28元；二、驳回原告王闯的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告湘潭宏通置业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1956元，反诉受理费2524元，合计4480元，由原告（反诉被告）负担1000元，被告（反诉原告）湘潭宏通置业有限公司负担3480元。
一审宣判后，宏通公司不服，上诉称：原审认定事实和适用法律错误。1.没有认定谁违约在先。被上诉人未在合同约定的时间内交清房款，2009年7月22日签订电子合同，约定购房总费用为272579元，当天交清，但被上诉人欠房款5705元。双方约定的交房日期为2010年12月3日，所以被上诉人违约在先。2.原审只对上诉人违约进行惩罚，而不对被上诉人的违约行为进行惩罚。原审认为原告已支付266874元，只欠交5705元，系合同尾款，经征求反诉被告意见，反诉被告同意在房屋权证发放后按房屋实际面积多退少补，将余欠房款交付反诉原告，且不同意解除合同，双方即可按合同全部履行各自的义务。为维护交易安全，依据公平原则，不宜解除反诉原告与反诉被告所签订的合同。原审对被上诉人的违约行为可以采取交钱的方式来弥补，不同意解除合同，还套用公平原则，对上诉人的违约行为就要求支付违约金，如此处理不公平。请求二审法院：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，2.解除上诉人与被上诉人的购房合同，判令被上诉人退还房屋并承担违约金。
被上诉人王闯答辩称：被上诉人已按合同履行了义务，没有违约。上诉人仅仅要被上诉人在电子合同上签了一个字，没有告知被上诉人房屋的面积和金额，上诉人也未要求被上诉人再支付款项。被上诉人在一审开庭时才知道电子合同与原合同不一致。即使被上诉人没有按电子合同约定支付房款，也不能解除合同。被上诉人在先有原始合同的情况下，已支付完绝大部分房款，没有毁约的故意，只是房屋的面积有差异，才没有交付尾款。根据合同法的基本原则，上诉人的行为构成根本违约，为了保护被上诉人基本的民事权利，本案也要维持原合同关系。另外，原审判决已对被上诉人延期交房款追究了相应的违约责任。上诉人逾期交房的事实清楚，应承担相应的责任。综上，请求二审法院维持一审判决。
二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题有两个。一、关于被上诉人违约的问题。上诉人认为被上诉人未交清全部房款，违约在先。根据本案查明的事实，被上诉人已按双方第一次所签订的《商品房买卖合同》和补充协议的约定全部履行了交付房款及相应费用的义务。此后双方第二次签订的《商品房买卖合同》对面积进行了变更，房款相应地增加了5705元，被上诉人未将增加的房款及时足额支付给上诉人，确实存在违约行为。上诉人认为被上诉人违约在先的上诉理由成立。二、上诉人能否要求解除合同，退还房屋。虽然被上诉人存在未将增加的房款及时足额支付给上诉人的情形，但被上诉人已经交付了绝大部分房款，未付的余款5705元与总房款248874元相比，仅占极小的比例，上诉人也无证据证实就增加的5705元房款向被上诉人主张过权利，自身也有一定责任。再者，目前房屋已经验收合格，被上诉人同意在房屋权证发放后按房屋实际面积多退少补交付余欠房款，不同意解除合同，因此，只要被上诉人足额交付购房款，双方即可按合同全部履行各自的义务。另外，如果上诉人要求依据合同约定解除与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，也应当在合理的期间内提出，本案中，双方在2009年6月、7月两次签订《商品房买卖合同》，因上诉人不能按约定时间交付房屋，被上诉人于2014年3月28日向一审法院提起诉讼，上诉人于2014年5月27日向一审法院提起反诉时请求解除反诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，本次上诉时又增加要求退回房屋的主张，故上诉人解除合同的请求明显超过了合理的期限，故一审根据本案的实际情况，从维护交易安全的角度出发，认为不宜解除双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议正确。本院对上诉人要求解除《商品房买卖合同》，要求被上诉人退回房屋的上诉理由不予采纳。
关于上诉人认为一审只对上诉人的违约进行惩罚，未对被上诉人的违约行为进行惩罚的意见，一审判决中已对被上诉人延迟交付的房款5705元按合同约定计算了违约金至一审判决之日，并在上诉人应当承担的违约金中进行了冲减，故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人在庭审中提出是被上诉人逾期不收房，不是上诉人违约，计算违约金的起止时间应为2010年12月31日至2011年7月11日止，而且按360个工作日计算的意见，因上诉人未提交证据证实被上诉人逾期收房，也未提交证据证实应按360个工作日计算违约金，且事实上上诉人的房屋迟至2014年才经验收合格，故一审根据双方的合同约定，从上诉人最后交付期限的第二天，即自2011年1月1日起计算违约金，并按原告的主张，计算至2014年2014年2月28日起正确，上诉人的该上诉理由也不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4480元，由上诉人湘潭宏通置业有限公司。
本判决为终审判决。
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审 判 长 任 莉
审 判 员 曾波毅
代理审判员 周 尧
二〇一五年二月四日
书 记 员 陈艳平
附法律条文如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……