浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖安商初字第1594号
原告（反诉被告）：安吉县双洋海绵厂。
投资人：李莉。
委托代理人：王鹏娇，浙江浦源律师事务所律师。
被告（反诉原告）：高亚林。
委托代理人：朱仲勉，浙江君安世纪律师事务所律师。
原告安吉县双洋海绵厂（以下简称双洋海绵厂）与被告高亚林承揽合同纠纷一案，本院于2015年12月25日立案受理后，依法由代理审判员陈超磊独任审判。2016年1月18日，被告高亚林对原告双洋海绵厂提起反诉，本院经审查后予以受理，并于2016年2月18日合并公开开庭进行了审理。原告双洋海绵厂的投资人李莉及其委托代理人王鹏娇、被告高亚林的委托代理人朱仲勉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告双洋海绵厂诉称：2012年10月18日，原被告签署厂房建造协议书，约定被告以包清工的方式承建原告新建厂房，承包金额为555万元，该新建厂房已竣工并交付原告使用，至2015年9月22日，原被告就该新建厂房的工程款全部结清。厂房施工前，受被告欺骗，原告与安吉正X混凝土有限公司（以下简称正X公司）签订了混凝土供应合同，但该混凝土供应合同的实际履行者系被告高亚林，本应由其向正X公司结算混凝土款。因剩余混凝土款未予支付，正X公司依据混凝土供应合同于2015年9月23日将原告双洋海绵厂及被告高亚林诉至法院，三方达成调解协议，该笔本应由被告高亚林承担的混凝土款，由原告代被告向正X公司支付，被告在其中承担连带清偿责任。2015年10月19日，原告向正X公司支付了剩余混凝土款169591元和诉讼费5475元。后原告向被告催讨此款，被告分几次向原告支付了100500元，剩余74566元至今未付。原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令被告高亚林返还工程款74566元，并承担本案诉讼费。
被告（反诉原告）高亚林答辩并反诉称：2015年10月19日，被告高亚林、原告双洋海绵厂及其投资人李莉与正X公司经安吉县人民法院调解达成调解协议，据（2015）湖安商初字第1240号民事调解书确认，原告应支付正X公司货款159591元及实现债权的费用10000元，合计169591元，被告作为担保人承担连带清偿责任。该169591元货款已履行完毕，其中100500元货款是由被告支付的。反诉原告为向反诉被告追偿，诉至本院，请求判令反诉被告归还反诉原告100500元，并承担反诉案件受理费。
反诉被告双洋海绵厂辩称：反诉被告与反诉原告签有厂房建设施工协议一份，约定反诉原告以包清工的方式承建反诉被告的厂房，反诉被告与正X公司签订的混凝土供应合同的实际履行人为反诉原告与正X公司，混凝土均系提供给反诉原告，虽三方在法院达成调解协议，并向正X公司支付了169591元货款及5475元的诉讼费，但反诉被告就承建厂房的工程款555万元已全部支付给反诉原告，系反诉原告将自己要承担的责任转嫁给了反诉被告，反诉原告于2015年10月12日向反诉被告及正X公司出具的情况说明以及于2015年10月10日的电话录音均可证明169591元货款应由反诉原告承担，故请求驳回反诉原告的反诉请求。
原告双洋海绵厂为证明自己的主张，向本院提供如下证据：
1.欠条一份。用以证明原告双洋海绵厂与被告高亚林间有新建厂房工程协议，工程款为555万元。
2.领（付）款凭证若干份（共4页）。用以证明原告双洋海绵厂已按约向被告高亚林支付了全部工程款。
3.结算清单一份。用以证明在2015年9月22日，被告认可与原告间的工程款已全部结清。
4.情况说明一份。用以证明被告高亚林系169591元混凝土款的实际欠款人。
5.电话录音文本一份（主叫为案外人于某，被叫为被告高亚林）。与证据4证明目的一致。
6.（2015）湖安商初字第1240号民事调解书一份。
7.支付凭证一份。
证据6-7共同证明：原告双洋海绵厂及其投资人李莉、被告高亚林与正X公司就货款169591元及诉讼费5475元的支付达成调解协议，并已履行的事实。
8.转帐凭证二份。用以证明原告在向正X公司支付169591元货款后，被告分数次向原告合计归还100500元的事实。
被告高亚林质证认为，证据1的真实性无法核实，仅有案外人于某签名，同时与本案无关，该份证据仅能证明存在并尚欠一笔工程款的事实，而本案涉及的是混凝土的买卖合同关系，系正X公司与原告间的关系；对证据2的质证意见与证据1一致；证据3可以证明原被告间的款项已于2015年9月22日结清，而原告其后仍与正X公司达成调解协议，其中，原告是买受人，被告是担保人，故该二笔款项分属不同的法律关系，证据3证明的内容与本案无关；证据4、证据5的落款时间分别为2015年10月12日、2015年10月10日，反应出该二份证据均于（2015）湖安商初字第1240号案件诉讼或开庭前形成，且证据4系受原告指示而出具，故对其真实性有异议，证据5是被告与案外人于某间的通话录音，但该段录音中没有陈述与本案有关的事实，故对其关联性有异议；对证据6的三性无异议，对其证明目的有异议，该证据反而可以证明被告承担的是担保责任；对证据7、8无异议。
被告高亚林为证明自己的反驳主张向本院提供如下证据：
1.（2015）湖安商初字第1240号民事调解书。
2.民事起诉状一份。
证据1-2共同证明：原、被告是基于买卖合同而产生的法律关系，原告系买受人，被告系担保人，且被告已承担了100500元的担保责任。
原告双洋海绵厂质证认为，对证据1、2的三性均无异议，虽原告承担了责任，但不代表原告认可与正X公司间的混凝土买卖合同，从该份合同与被告高亚林出具的情况说明结合来看，合同实际相对人系被告高亚林，如被告将其应承担的责任转嫁给原告，则原告就多支付了169591元的工程款给被告，事实上，（2015）湖安商初字第1240号案件与本案均系因被告未付清正X公司的混凝土款所致。
本院对上述证据作如下认定：原告提供的证据，被告对证据1、2的真实性有异议，但未否认原被告间存在承揽关系及尚欠工程款的事实，且在对证据3的质证意见中又认可被告与原告间已就原告新建厂房工程款已结清的事实，故该三份证据可以证明原被告间存在承揽关系及原被告间的工程款已结清的事实，本院予以认定；被告对证据4的真实性有异议，质证该份证据系受原告指示而出具，从该份证据的形式上看，内容部分虽为打印，但被告在底部签名的行为系对该份证据内容的认可，且被告亦未提供证据证明系非其真实意思表示而作出的行为，故本院对该份证据予以认定；证据5无法明确反应通话内容所述款项与本案所涉款项之间存在关联，即无法证明与本案所涉内容间的关联性，本院不予认定；对证据6、7、8，本院予以认定。被告提供的证据，原告对其三性均无异议，本院予以认定。
本院认定本案事实如下：2014年6月8日，案外人于某向被告高亚林出具欠条一份，确认新建原告双洋海绵厂厂房经结算，总工程款为555万元，已支付453万元，双方并就余款的支付作出约定。至2015年9月22日，原告向被告付清全部555万元工程款。2015年9月22日，被告向原告出具结算清单一份，认可原被告间的工程款已全部结清，并说明正X公司的混凝土款全部付清。2015年10月12日，被告又向原告就原告与正X公司签订的合同及履行情况出具说明一份，载明“这个合同正X与我都知道只是个表面合同，我与正X才是合同的当事人。我把合同交给正X之前，在空白处填写了一部分内容，添写了我可以接收混凝土、与正X对账及结账时间等事项，这些内容双洋海绵厂是不知道的。”及“因为双洋海绵厂的厂房是我包清的，建厂房所用的混凝土都是我买的，由我向正X公司结账，与双洋海绵厂无涉”等内容。2015年10月19日，原告及其投资人李莉、被告高亚林就未付清的混凝土款、实现债权的费用及诉讼费与正X公司达成调解协议，即原告支付正X公司货款159591元及实现债权的费用10000元、诉讼费5475元，原告投资人李莉及被告高亚林就该笔债务承担连带清偿责任。同日，该笔货款及实现债权的费用、诉讼费由原告全部履行完毕。2015年10月17日至2015年10月21日期间，被告通过转账及现金等方式向原告支付款项100500元。后原告向本院提起诉讼，要求被告支付剩余款项。
本院认为，案外人于某向被告高亚林出具欠条以确认原告双洋海绵厂与被告高亚林间存在承揽合同关系并就工程款进行结算，被告高亚林在项目负责人一栏签名并接受该欠条的，可视为被告认可该承揽合同关系及结欠的工程款，原、被告间的承揽合同关系成立。原告主张，被告承揽原告厂房的方式为包清工，被告予以认可，在原被告结清工程款后，因承揽厂房购买的正X公司混凝土款应由被告支付，在原告垫付货款后被告向原告未完全支付的，应继续支付。被告则反诉主张，正X公司混凝土用于原告厂房建设，应由原告支付，且对其已支付的部分应当返还。然被告在结算清单及出具的说明中对正X公司混凝土的实际买受人为被告，由被告支付混凝土款的意思表示明确，视为被告对实际买受人身份的自认。之后，原告在（2015）湖安商初字第1240号民事调解书中作为主债务人支付了混凝土款，被告作为该案的连带债务人向原告对该款进行了部分支付，也符合“包清工”的民间操作特征，原被告间包清工承揽模式可以认定。原告在付清全部工程款后，对因工程而使用的混凝土产生的款项，理应由被告支付，故本院对原告的主张予以支持；被告的反诉主张与本案客观事实不符，本院不予支持。原告主张要求被告承担因其违约而造成的损失，即在（2015）湖安商初字第1240号中支付的实现债权的费用和诉讼费，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，该笔费用应由被告承担，故对原告的该项诉请，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条的规定，判决如下：
一、被告高亚林于本判决生效之日起十日内返还原告安吉县双洋海绵厂工程款59091元并赔偿损失15475元。
二、驳回反诉原告高亚林的反诉请求。
如果未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费830元（已减半），反诉受理费1155元，合计诉讼费1985元，由被告高亚林负担，限于本判决生效之日起十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
代理审判员 陈超磊
二〇一六年四月六日
书 记 员 费丹枫