庭长 副
庭长 合议庭校对一校
（承办人）二校
（合议庭成员）三校
（合议庭成员）四校
（书记员）
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第00086号
上诉人（原审原告、反诉被告）：肖开桥，男，1962年4月16日出生，汉族，户籍地武汉市蔡甸区。
上诉人（原审原告、反诉被告）：胡敏，系肖开桥之妻，1964年9月24日出生，汉族，户籍地住武汉市蔡甸区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉天下置业集团有限公司，住所地武汉市蔡甸区工农路（天下壹品莲花商住楼）。
法定代表人：徐家宝，该公司董事长。
委托代理人：吴保东、韩小炎，湖北中睿律师事务所律师。
上诉人肖开桥、胡敏因与被上诉人武汉天下置业集团有限公司（以下简称天下置业公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2013）鄂蔡甸民二重字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因多名被拆迁人与天下置业公司之间房屋拆迁安置补偿合同发生纠纷，丁友好、郑腊荣与天下置业公司之间的房屋拆迁安置补偿合同纠纷最早诉至法院，该案于2014年11月10日由本院以（2014）鄂武汉中民监字第00004号民事裁定书裁定再审。而本案必须以丁友好、郑腊荣与天下置业公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案的再审结果为依据，本案遂于2015年1月14日裁定中止诉讼，2016年6月23日，本院对丁友好、郑腊荣一案作出（2015）鄂武汉中民再终字第00080号民事判决，故本案恢复审理。本案现已审理终结。
2013年3月，肖开桥、胡敏向一审法院提起诉讼，请求判令：1、天下置业公司按合同约定还建80平米的临街门面二间（每间门面为40平方米）及门面上方二楼80平方米的房屋一套；2、天下置业公司从2012年1月1日起到2012年12月31日按每月人民币2，830.00元赔偿逾期交房损失人民币33，960.00元（门面按每月人民币2，230.00元／月计算，二楼按每月人民币600.00元／月计算）；3、天下置业公司支付过渡费人民币5.04万元（过渡费每年人民币7，200.00元，2007年9月7日到2011年9月7日的过渡费人民币3.6万元，2011年9月7日到2013年3月7日的双倍过渡费人民�1.44万元）；4、赔偿鉴定费人民币650.00元。5、本案诉讼费由天下置业公司负担。2014年3月25日一审庭审过程中，肖开桥将诉讼请求中的第二项逾期交房损失计算截止日期变更为交房之日。
天下置业公司则提起反诉，请求判令：1、解除《城市房屋拆迁补偿安置协议》及《补充协议》；2、判令在原址还建21号门面（79.67m2）一间，门面面积差异部分按现市场价多退少补；原约定二楼住宅面积60.78m2及其它住房面积在三楼以上还建。
一审法院审理查明：肖开桥、胡敏原自有位于武汉市蔡甸区蔡甸街工农路536号混合结构的房屋二层，房屋建筑面积154.22平方米，房屋所有权证号武房房私字第10-01-03157号，集体土地建设用地使用证号蔡集建（96）字第819号，使用权面积106.5平方米。
2007年9月7日，肖开桥、胡敏（甲方）与天下城市公司（乙方）签订了一份拆迁安置补偿合同，约定甲方将位于工农路536号房屋委托乙方改造，力争在一年半内完工交房，乙方要保证还建给甲方建筑面积，如还建面积有增减，则甲乙双方按当时的房屋售价的标准多退少补。该合同用附件约定：一、甲方现有砖混结构楼房2间3层1栋，实际面积238平方米，改建后乙方在甲方原址上还建门面2间，面积80平方米。门面上方2楼还建二室二厅80平方米一套，3楼二室二厅78平方米一套；二、甲方水、电、闭路、电话由乙方照还。三、甲方房屋拆除后5人过渡费，由乙方按每人每月人民币120.00元付给甲方，并在签订合同时一次性付一年过渡费，其总金额为人民币7，200.00元整；四、搬迁费人民币500.00元整包干；五、交房后由乙方办理房地两证，但超出原有证面积的办证费用由甲方承担，办证时由甲乙双方配合办理；六、有关物业管理与所有拆迁户享受同等�遇。肖开桥、胡敏随后将该房屋的相关证件交天下城市公司拆建房屋。
2009年4月29日，肖开桥、胡敏作为甲方与天下置业公司（乙方）签订了补充协议，该协议内容为，因天下城市公司将该项目整体转让天下置业公司，以及政府规划审批滞后，导致项目无法按原合同约定的时间施工完毕，经双方友好协商，本着互谅互让的原则，达成如下协议：乙方继续按照天下城市公司签订的过渡费标准，即按每人每月120元的标准给付乙方，在每年9月份支付当年的过渡费；甲方同意乙方于2011年12月30日交付还建房屋及门面；乙方不能按照本补充协议约定的时间交付还建房屋的，按照原过渡费标准的双倍支付过渡费。本补充协议未约定事项，按原合同执行。本补充协议与原合同不同的，按照本补充协议执行。
协议签订后，天下置业公司对该房屋所在武汉市蔡甸区�甸街工农路段及相邻柏树里路段进行了改建开发。开发建设过程中，天下置业公司将原天下城市公司的设计方案即房屋构造为6＋1层（一层门面每间40平方米，二层及以上为住宅房的方案）更改并建成为32层的商业性高层住宅。其中，一层为每间约为80-100平方米的门面21间，另有4个上二楼的梯间，二层为非住宅层，三层及以上为住宅。2011年11月19日至2014年1月24日，天下置业公司共向李汉运等九家拆迁户还建十间门面，包括本案肖开桥、胡敏在内的十三家拆迁户尚未还建。天下置业公司将二层约1000平方米的面积用于商业出租，租期10年（2011年3月23日——2021年6月22日），年租金人民币13万元。
天下置业公司支付了合同中约定的相关费用，肖开桥于2012年1月13日在天下置业公司领取了2011年9月7日到2011年12月6日的房屋拆迁补偿金人民币1，800.00元整。
2011�12月9日，天下置业公司通知肖开桥、胡敏参加拆迁还建会议，肖开桥参加了会议。2011年12月25日，天下置业公司在长江日报以公告方式通知被拆迁户还建。2011年12月26日，天下置业公司张贴还建公告称：因本项目门面间数不足够，部分门面存在异型的状况，还建方式原则上按拆迁户原址及顺序一户一档，门面户建筑面积减去该户一间的建筑面积后，后面部分的面积按九折计算还建面积；拆迁还建门面面积与实际还建面积之间差异的面积，可按人民币6000元／平方米的单价计算，多退少补或按门面面积与住房面积1：2的比例调剂。与此同时，天下置业公司公布了可选住房房源和交给各户的门面号码及各门面建筑面积。根据该公告，天下置业公司安排一间88.98平方米门面房（自编号4号）还建予肖开桥、胡敏。
2011年12月19日，肖开桥选取了3栋1单元401号住宅房屋一�，签了还建安置协议并领取了该房屋钥匙。对天下置业公司安排的门面，肖开桥、胡敏认为天下置业公司未按协议履行而拒绝接受，肖开桥、胡敏也未另行选取另一套住宅。
肖开桥、胡敏于2012年11月29日委托武汉市蔡甸区物价局成本监审价格认定分局对位于蔡甸区天下峰景2号商住楼（原蔡甸街工农路536号）一楼面临工农路的二间门面自2012年1月至12月止出租所生孳息（即租金）价值进行价格鉴定，出具了蔡价认字（2012）212号鉴定意见书，确定租金人民币1，115.00元／月，总价值为人民币26，760.00元。
2014年6月18日，天下置业公司提出鉴定申请，经武汉光谷联合产权交易所摇号确定，一审法院依法委托永业行（湖北）土地房地产评估咨询有限公司针对天下·壹品莲花（一期）A区1-3栋商铺1-3栋一层6间涉案门面价值进行司法鉴定评估，该鉴定机构于8月11�向一审法院提交鄂永房（2014）（估）字第0655号《房地产估价报告》，其鉴定结论意见为：1、根据委托方的要求，按每间50平方米评估，蔡甸区蔡甸街工农路天下·壹品莲花（一期）A区1-3栋商铺1-3栋一层商业门面，房地产平均单价为人民币8，791.89元／平方米；2、另按估价对象6间门面的证载面积计算，总建筑面积为507.85平方米，分摊土地使用权面积为29.90平方米，在估价时点2014年7月17日满足本报告假设限制条件下的房地产市场价值为人民币414.82万元，房地产平均单价为人民币8，168.16元／平方米；3、天下·壹品莲花（一期）A区1-3栋商铺1-3栋一层4号商业门面（武房权证蔡字第××号，建筑面积为89.36平方米）的估价为人民币70.17万元。
一审另查明，2011年11月19日至2014年1月24日，天下置业公司共向李汉运、许双喜、陈锋、李远华、李永捌、闵守勤、肖涛、肖露�黄贤利等九家拆迁户还建十间门面，还有熊再刚、肖开桥、周开军、张明才、李新堤、李宝珍、肖少华、肖建华、丁友好、姚玉洁、王家华、陈家喜、周晓芳等十三家拆迁户尚未还建。
一审法院认为：肖开桥、胡敏与天下城市公司签订的房屋拆迁安置合同以及与天下置业公司签订的《补充协议》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，该协议合法有效，双方应按照合同约定享有权利承担义务。天下置业公司未按协议建造并还建房屋，其行为违反协议约定，应承担继续履行协议，并按协议约定承担违约的民事责任。肖开桥、胡敏要求天下置业公司在其被拆迁房屋的原址还建门面及住宅的诉讼请求，予以支持，但对“原址”的理解不应局限于被拆迁房屋所在的规定区域范围，应理解为在同期拆除肖开桥、胡敏的房屋及其他相邻房屋后�建房屋所在的相对固定的区域范围。天下置业公司提出因房屋设计变更，致使一期实际建设门面间数小于承诺还建的门面间数，天下置业公司对部分拆迁户已还建门面，且二楼为非住宅层，无法还建住宅，对于肖开桥、胡敏要求还建门面两间及门面上方二楼住宅的请求，天下置业公司无法按照合同约定完全履行，该事实存在，理由成立，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，因房屋设计变更导致原告要求还建二间门面及门面上方二楼住宅的诉讼请求，天下置业公司客观不能履行，且有备案的施工图和竣工图为佐证，天下置业公司请求解除合同，在三楼及以上楼层还建住房一间的反诉请求，符合法律规定，予以支持；天下置业公司要求在原址还建门面一间的反诉请求，予以支持，但对合同解除部分天下置业公司应确保肖开桥、胡敏合同权益不致受损，且应承担相应违约赔偿责任。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后�出卖人又将该房屋出卖给第三人。”的规定，天下置业公司不能按照拆迁协议约定交付的40平方米的门面应按照现有门面价值的150%折价补偿，以确保肖开桥、胡敏利益不受损害。根据永业行（湖北）土地房地产评估中心有限公司作出的房地产估价报告，40平方米的门面价值为人民币35.17万元，而4号门面（89.36平方米）的价值为人民币70.17万元。鉴于天下置业公司所建4号门面具有不可分割性，为保证门面固有的经济价值，故以整间门面还建为宜，天下置业公司应向肖开桥、胡敏还建4号门面，并向肖开桥、胡敏支付差额补偿金额为人民币35.17万元＋35.17万元×150%—70.17万元=17.56万元。天下置业公司提出的面积差异部分按现市场价多退少补的反诉请求，与法不符，不予支持。
肖开桥、胡敏要求天下置业公司从2012年1月1日起按月人民币2，830.00元赔偿逾期交�损失的请求，天下置业公司在此期间未还建门面及一间住宅供肖开桥、胡敏使用，肖开桥、胡敏在此期间的门面及住宅存在损失，故肖开桥、胡敏要求赔偿该项损失，予以支持。关于损失额的认定，肖开桥、胡敏申请了鉴定部门鉴定，天下置业公司无其他证据反驳，故一审法院采纳肖开桥、胡敏按鉴定意见人民币1，115.00元／月／间的标准计算门面损失的意见。肖开桥、胡敏要求按照鉴定意见人民币600.00元／月／间计算住宅损失，天下置业公司没有提出相反证据证明，且天下置业公司将二楼出租收取租金，并未超过天下置业公司的该项收益，因此对肖开桥、胡敏要求按照人民币600.00元／月计算损失的请求，予以采纳。肖开桥、胡敏要求天下置业公司从2011年12月31日起至生效判决履行完毕时止支付延期交房损失的请求，因天下置业公司至交房前的违约状态是持续的，在此期间承担违约责任是合同约定的责任，符合合同约定，予以支持。
肖开桥、胡敏要求天下置业公司支付逾期交房违约金人民币50，400.00元的请求，其依据是补充协议对逾期交房违约责任的约定。合同约定违约金是为了对违约造成的损失进行补偿，一审法院已支持了肖开桥、胡敏提出的违约赔偿请求，故对肖开桥、胡敏的此项请求不予支持。
对肖开桥、胡敏要求天下置业公司赔偿鉴定费人民币650.00元的请求，肖开桥、胡敏为了维护自己的权益而对损益进行鉴定，是天下置业公司逾期交付门面房屋而引起，该费用天下置业公司应予承担。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之�定，判决：一、武汉天下置业集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向肖开桥、胡敏还建蔡甸区蔡甸街工农路天下·壹品莲花（一期）A区1-3栋商铺1层4号商业门面、三楼及以上60.78平方米二室二厅住宅一套。二、武汉天下置业集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向肖开桥、胡敏支付门面差价补偿人民币17.56万元。三、武汉天下置业集团有限公司于本判决生效之日起三十日向肖开桥、胡敏按人民币2，830.00元／月支付自2011年12月31日始至武汉天下置业集团有限公司履行完毕本判决书第一项的义务之日止的延期交房损失。四、武汉天下置业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向肖开桥、胡敏赔偿鉴定费损失人民币650.00元。五、肖开桥、胡敏与天下城市置业发展有限公司于2007年9月7日签订的房屋拆迁补偿合同中具体还建条件第一条关于还建门面两间及门面上方二楼住宅的条款部分解除。六、驳回肖开桥、胡敏的其他诉讼请求。七、驳回武汉天下置业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币12，484.00元，由武汉天下置业集团有限公司负担，反诉案件受理费人民币6，242.00元，由武汉天下置业集团有限公司负担人民币3，242.00元，肖开桥、胡敏负担人民币3，000.00元。
判后，上诉人肖开桥、胡敏不服，向本院提起上诉称：1、重审判决对天下置业公司反诉的判定错误，天下置业公司在重审阶段且在举证期届满后提起的反诉不应被人民法院受理，被受理的应裁定驳回；2、重审判决解除双方所签合同的部分条款的判定错误，天下置业公司为追求自身利益最大化�更房屋设计是其主观实施的行为，不符合情势变更原则中因不可归责于双方的事由发生重大变化的情况，且天下置业公司还建门面及房屋给肖开桥、胡敏并非不能履行，而是天下置业公司为追求自身利益将其改建为楼梯间及物业自用而不予履行。请求判令：1、撤销一审判决；2、改判天下置业公司按合同约定还建一楼二间门面（每间门面面积为40平方米）及门面上方二楼80平方米的房屋一套；3、由天下置业公司承担诉讼费用。
被上诉人天下置业公司答辩要求驳回上诉，维持原判。
在二审审理中，上诉人肖开桥、胡敏提交如下证据：
1、武汉晚报复印件，拟证明天下置业公司有多余门面对外招租；
2、营业执照及常住人口登记卡复印件，拟证明被拆迁房屋一、二楼从事个体经营，被拆迁房屋系肖开桥、胡敏工作经营场所。
经质证，被上诉人天下置业公司认为证据1是广告宣传，不能达到其证明目的。证据2的真实性无异议，但与本案无关。
本院认为：上诉人肖开桥、胡敏提交的证据，均不能达到其证明目的，本院均不予采信。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：肖开桥、胡敏与天下城市公司签订的《还建合同》以及与天下置业公司签订的《补充协议》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。
关于天下置业公司能否在重审提起反诉。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百五十一条“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条的规定处理。”的规定，民事诉讼法第一百四十条规定了原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理，因此，天下置业公司在重审程序中可以提起反诉，法院应予合并审理。
关于涉案房屋拆迁还建协议的履行。在合同履行中，肖开桥、胡敏与天下城市公司签订《还建合同》后，交出被拆迁房屋的土地使用权证及个人建房规划许可证，并已将房屋交付拆除，肖开桥、胡敏已经履行了拆迁协议的主要义务，其应享有拆迁还建的权利。天下置业公司整体接受涉案建设项目，概括承受了天下城市公司的权利和义务，并与肖开桥、胡敏签订了《补充协议》，应该对肖开桥、胡敏履行上述《还建合同》和《补充协议》约定的合同义务。由于本案被拆迁房�原址上已竣工的涉案还建房屋一楼的门面间数少于同期拆迁户合同约定的还建门面数，二楼也为非住宅层，导致天下置业公司事实上不能全部履行拆迁协议约定的还建义务。一审法院支持天下置业公司关于在原址上还建门面一间，及在三楼以上还建住房的反诉请求，判决天下置业公司承担违约赔偿责任，以弥补肖开桥、胡敏的损失，符合本案实际，有事实和法律依据，本院予以维持。但一审法院适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条的规定不当，本院予以纠正。
综上，肖开桥、胡敏的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12484元，由上诉人肖开桥、胡敏负担。
本判决为终审判决。
审判长李斌成
审判员叶玉宝
审判员张红
二○一六年九月十四日
书记员张博