山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1699号
上诉人（原审原告）李法学。
委托代理人王丽、高兴云，山东青大泽汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）姜克民。
委托代理人李铠、霍玉梅，山东崇杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘勇。
被上诉人（原审被告）青岛泽恩物流有限公司。
法定代表人耿红岩，职务经理。
委托代理人张利、王秀燕，山东鹏程ＸＸ律师事务所律师。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司。
负责人武长奎，职务总经理。
委托代理人蒋轶闻，系该公司职工。
上诉人李法学、姜克民因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2013）北民初字第3357号民事判决，上诉至本院。本院于2014年9月11日受理。本案受理后，由审判员毕威担任审判长，代理审判员常兵担任本案主审，与代理审判员袁金宏共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告李法学诉称，被告姜克民系被告青岛泽恩物流有限公司的工作人员。2013年1月9日，被告姜克民驾驶被告刘勇所有的鲁B×××××号小型普通客车沿青岛港港寰路北向南行驶至大港28货区出入口处左转弯，适有原告李法学骑自行车沿港寰路南向北直行，鲁B×××××号小型普通客车右前角与自行车接触，致原告李法学受伤，两车损坏。2013年1月31日，青岛市公安局交通警察支队青岛港大队对该次事故出具道路交通事故认定书，确定被告姜克民承担事故全部责任，原告李法学不承担责任。事故发生后，原告被确诊为创伤性特重型颅脑损伤等住院治疗，被告青岛泽恩物流有限公司垫付了大部分医疗费。本次事故对原告身体和精神造成重大损害，为维护原告的合法权益，现诉至法院要求被告赔偿原告各项损失共计1710102.4元。
被告姜克民辩称，对事故发生有争议，被告姜克民驾驶被告刘勇的车辆为被告刘勇送汽车配件的时候发生的事故，被告姜克民不应当承担责任。对事故责任认定有异议，应双方分担。
被告刘勇辩称，对原告李法学的主张应依照法律规定处理，其他意见同被告姜克民。我方垫付417790.21元
被告青岛泽恩物流有限公司辩称，肇事车辆司机不是该单位员工，而被告姜克民在交警的询问笔录中明确表示，其因2013年1月9日中午接到车主刘勇电话，让其到青岛港送汽车车门玻璃，在路上发生的事故。被告姜克民与被告刘勇之间形成了个人劳务关系，与被告青岛泽恩物流有限公司没有任何关系。被告青岛泽恩物流有限公司非交通事故的责任者，也非机动车所有人，故被告青岛泽恩物流有限公司不应承担赔偿责任。
被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司辩称，只在交强险限额内赔付原告李法学。
原审法院审理查明，2013年1月9日，被告姜克民驾驶被告刘勇所有的鲁B×××××号小型普通客车沿青岛港港寰路北向南行驶至大港28货区出入口处左转弯，适有原告李法学骑自行车沿港寰路南向北直行，鲁B×××××号小型普通客车右前角与自行车接触，致原告李法学受伤。2013年1月31日，青岛市公安局交通警察支队青岛港大队对该次事故出具道路交通事故认定书，确定被告姜克民承担事故全部责任，原告李法学不承担责任。事故发生后，原告住院治疗被确诊为创伤性特重型颅脑损伤等。
庭审中，原告李法学提交青岛市公安局交通警察支队青岛港大队出具的交通事故责任认定书一份，证明在交通事故中应由被告姜克民承担全部责任，原告李法学不承担责任。被告姜克民、被告刘勇、被告青岛泽恩物流有限公司对该证据的真实性无异议，但是应由原被告双方分担责任。被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司对该证据无异议。
提交青岛市市立医院住院病案一份、青岛市市南区人民医院住院病案五份、医疗费单据一宗、营养费单据一宗，证明原告李法学在本次交通事故中因身体受伤进行治疗，花费医疗费1892元，营养费2430元，两所医院住院时间共计297天，住院伙食补助费5940元。被告姜克民、被告刘勇、被告青岛泽恩物流有限公司对该证据真实性无异议，但其中的喂养管300元及营养费2430元，因没有相应的医院诊断来佐证而不予认可。对住院时间应按296天计算，对住院伙食补助费应按照每天12元计算。被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司对该证据无异议。
提交青岛银行辽宁路支行出具的2012年1月至2013年12月之间的李法学客户账单一份、乐陵市地方税务局云红中心税务所出具的2012年度李法学个人所得税完税凭证一份、乐陵市海乐劳动输出有限公司出具的证明一份、李法学暂住证一份，证明交通事故发生前，原告李法学已在青岛居住一年以上，本案相关赔偿项目适用青岛市相关标准。原告李法学受伤前一年的月平均工资为5523.47元。自2013年1月9日，原告李法学在发生交通事故后停发工资，造成了误工损失。被告姜克民、被告刘勇、被告青岛泽恩物流有限公司对银行单据和纳税证明真实性无异议，但由于证据不能体现工资是由哪个单位发放，完税证明的税额与银行的工资数不能对应，原告李法学属于工伤，应当有停工留薪期的工资，应当至少12个月，因此原告李法学主张误工费缺乏依据。被告姜克民、被告刘勇对暂住证的证明力没有异议。被告青岛泽恩物流有限公司对暂住证的真实性无异议，但认为原告李法学应提交事故发生时的证明件。被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司对该证据无异议。
提交陪护人原告妻子牛彦云及李法堂的身份证各一份，证明陪护人员的身份情况。被告姜克民、被告刘勇对该证据的真实性没有异议，但应当由一人护理，并且也没有护理人员的收入减少证明，护理人员应当按照农村收入标准计算护理费。被告青岛泽恩物流有限公司认为需两人陪护的情况需要医院出具证明，且该事故与公司没有关系。
提交原告李法学的劳动合同书一份，证明原告李法学事故发生时原告李法学在青岛居住一年以上。被告姜克民、被告刘勇、青岛泽恩物流有限公司对该证据的真实性有异议，2010年7月1日劳动合同续订书中，第二行里面把“贰”改成“叁”和第三行的“2”改成“3”。
提交青岛青大司法鉴定所法医鉴定意见书一份，证明原告李法学颅脑损伤为一级伤残，护理期限为长期，护理人数为1-2人，误工时间计算至2013年12月15日，共计误工341天。故主张残疾赔偿金合计32145元×20年=642900元，护理费合计37399元／年×10年×2人=747980元，精神损害赔偿金100000元。被告姜克民、被告刘勇、被告青岛泽恩物流有限公司对鉴定意见书真实性无异议，但是对原告李法学主张的赔偿费用有异议。第一、原告李法学应当举证证明护理人员原来从事什么工作以及户籍性质，护理费也是护理人因误工减少的费用，不应按照社平工资来确定。第二、鉴定结论的人数简易是1-2人，结合原告李法学的情况应按照1人护理，每5年支付一次比较合理。精神损害抚慰金20000元较为合适。被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司对该证据无异议。
提交李采燕出生医学证明一份，青岛市市北区曙雅托儿所出具的证明一份，证明原告李法学之女李采燕于2008年11月3日出生，目前需要原告及其妻子共同抚养且一直在青岛生活，主张被扶养人生活费20391元／年×14年／2人=142737元。被告姜克民、被告刘勇认为原告李法学需要提交其女儿李采燕的户籍证明，如果是农村户籍，应当按照农村标准计算，事发时李采燕已经年满五岁，应当按照13年来计算。对青岛市市北区曙雅托儿所出具的证明，被告姜克民、被告刘勇认为原告李法学需提供完整的办学证明。被告青岛泽恩物流有限公司认为原告李法学应提交其女儿李采燕在青岛上幼儿园的证明。被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司对该证据无异议。
提交青岛司法鉴定所鉴定发票一张，证明原告李法学支付司法鉴定费用为1400元。被告姜克民、被告刘勇、被告青岛泽恩物流有限公司、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司对该证据无异议。
原审法院认为，公民合法财产权利应受法律保护。公民由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。交警部门出具的道路交通事故认定书事实清楚、责任划分明确，法院依法采纳。根据责任认定被告姜克民承担事故的全部责任，因此对于原告的损失被告姜克民应承担全部赔偿责任。鲁B×××××号车辆所有人系被告刘勇，因此其作为车辆所有人应与被告姜克民承担连带赔偿责任。该车辆在被告保险公司投保交强险，被告保险公司应当在交强险责任限额内赔付原告各项损失120000元。被告青岛泽恩物流有限公司既不是鲁B×××××号机动车所有人又不是雇佣被告姜克民执行职务行为，故被告青岛泽恩物流有限公司对原告不承担赔偿责任。
原告的各项诉讼请求：1、医疗费。原告提交医疗费单据合法有效，法院认可原告医疗费1892元。2、误工费。原告提交工资证明证据充分真实有效，被告姜克民、被告刘勇不予认可，但未提交证据予以反驳，应承担举证不能的法律责任，对其提出的异议不予采信。法院认可原告李法学受伤前一年的月平均工资为5523.47元。误工费共计61923.4元（每月5523.47元×12月÷365天×341天）。3、护理费。原告提交妻子牛彦云及陪护人李法堂的身份证各一份，证明陪护人员的身份情况，被告不予认可二人护理，但未提交证据予以反驳，对其提出的异议不予采信。法院认可原告妻子牛彦云及陪护人李法堂二人护理，先支持5年的护理费比较合理，护理费共计373990元（按照2012年青岛市职工年平均工资计算每人每年37399元）。4、被抚养人生活费。因原告有一女儿李采燕，2008年11月3日出生，需要原告抚养，法院支持抚养费一人142737元（按照2012年城镇居民人均消费性支出计算每年20391元×14年÷2人）。5、伤残赔偿金。法院依法委托的青岛青大司法鉴定所的青正司鉴（2013）法临鉴字第2031号司法鉴定意见书程序正当、结论明确，法院依法采纳，根据该份鉴定报告，原告伤情构成一级伤残。原告的残疾赔偿金法院依法支持642900元（按照2012年城镇居民人均可支配收入计算每年32145元×20年）。6、营养费。法院认为该费用不能证明实际用于原告，不予支持。7、交通费。应按每天10元的标准计算，法院认可原告交通费2970元（10元×297天）。8、住院伙食补助费。应按照住院期间每天20元的标准计算，法院认可原告住院伙食补助费5940元（20元×297天）。9、精神损害抚慰金。原告主张100000元，法院认为原告李法学颅脑损伤为一级伤残，原告因此遭受精神痛苦，对其主张精神损害抚慰金的请求法院依法认定，但其主张金额过高，法院依法调整为50000元为宜。以上合计1282352.4元，被告保险公司在交强险限额内赔偿120000元（其中医疗费10000元，8108元支付给垫付方被告刘勇），超出部分1162352.4元由被告刘勇，被告姜克民赔付原告李法学。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于本判决生效之日起10日内在交强险范围内赔偿原告李法学人民币120000元。二、被告姜克民于本判决生效之日起10日内赔偿原告李法学各项损失人民币1162352.4元。三、被告刘勇对以上第二项承担连带赔偿责任。四、驳回原告李法学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20140元、鉴定费1400元，共计21540元，由被告刘勇、被告姜克民承担。
一审宣判后，原审原告李法学、原审被告姜克民均不服，上诉至本院。
上诉人李法学的主要上诉理由为：被上诉人姜克民为被上诉人青岛泽恩物流有限公司员工，事故发生时姜克民系执行职务行为，因此被上诉人青岛泽恩物流有限公司应承担赔偿责任。该事故发生后，被上诉人青岛泽恩物流有限公司的代表关经理等人多次到医院看望原告，并与上诉人所在单位乐陵市海乐劳务输出有限公司的负责人沟通协调，表示青岛泽恩物流有限公司会对此事负责到底，且多次垫付住院期间的医疗费用。一审中，上诉人曾提交相关证据证明被上诉人姜克民系被上诉人青岛泽恩物流有限公司的员工，但一审法院未组织原被告予以质证，故该证据未被采信。一审法院多次传唤被上诉人姜克民本人出庭应诉，以查明事实真相，但被上诉人姜克民均以各种理由推脱，不予出庭。一审法院在该问题未被查清的情况下进行判决，严重违背了事实真相，使得上诉人的合法权益无法得到保障。综上，一审法院判决认为“被告青岛泽恩物流有限公司既不是鲁B×××××号机动车所有人，又不是雇佣被告姜克民执行职务行为，故被告对原告不承担赔偿责任”系错误的，请求依法撤销原审第二、三项判决，改判由三被上诉人承担连带赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人姜克民答辩称，我同意上诉人李法学的意见，姜克民系物流公司的员工，发生交通事故时姜克民正在执行职务行为，因此应当由物流公司承担赔偿责任。
被上诉人青岛泽恩物流有限公司答辩称，肇事车辆鲁B×××××号司机不是单位员工，更不是执行职务行为，所以不应由青岛泽恩物流有限公司承担责任。姜克民在交警讯问笔录中明确表示，其因2013年1月9日中午接到车主刘勇电话，让其到青岛港送汽车车门玻璃，在路上发生事故。可见姜克民与肇事车主刘勇之间形成个人劳务关系，与本公司没有任何关系，刘勇在交警的讯问笔录中也佐证了以上事实。青岛泽恩物流有限公司与本次事故没有任何关联性，且前期并没有向原告方垫付任何治疗费，也非本案赔偿义务人。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司答辩称，我公司承保的车仅投保交强险，且我公司已理赔。
上诉人姜克民的主要上诉理由是，一审法院认定事实错误。事故发生时，上诉人姜克民系被上诉人青岛泽恩物流有限公司职工，正在执行职务行为，肇事车辆鲁B×××××号机动车实际车主也是被上诉人青岛泽恩物流有限公司。上诉人姜克民自2010年就在被上诉人青岛泽恩物流有限公司工作，事故发生时上诉人正在开肇事车辆送被上诉人青岛泽恩物流有限公司职工下班，是执行职务的行为，被上诉人青岛泽恩物流有限公司应承担该事故的赔偿责任。被上诉人青岛泽恩物流有限公司既是肇事车辆的实际所有人，又是雇佣上诉人执行职务行为，应当对上诉人李法学承担赔偿责任。请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人青岛泽恩物流有限公司承担赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人李法学的答辩意见同上诉理由。
被上诉人青岛泽恩物流有限公司的答辩意见同上。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司答辩称，我公司承保的车仅投保交强险，且我公司已理赔。
经审理查明，上诉人姜克民提交2014年2月26日由上诉人姜克民、被上诉人刘勇和被上诉人青岛泽恩物流有限公司法定代表人耿红岩签署的三方协议一份，证明本案应当由被上诉人青岛泽恩物流有限公司承担赔偿责任。该协议内容为：“青岛泽恩物流有限公司员工姜克敏，在2013年1月9日驾驶刘勇所有的鲁B×××××号小型普客接送员工途中，行驶至大港28货区出入口左转弯时，与骑自行人李法学相接触，致李受伤住院治疗。2013年12月27日，李法学向市北区法院提起变更诉讼请求，申请赔偿医疗费、误工等各项费用计人民币1710102.40元（有具体明细）。为维护公司利益，经商定：由姜克敏与刘勇愿以雇员与车主关系，承担事故责任，但法院判决后的赔偿款，仍由泽恩物流有限公司垫付赔偿。”上诉人姜克民称，出事当天正是港务局大检查，耿红岩当天就跟上诉人姜克民说，避免检查后取消公司的资格，让刘勇和姜克民把这个事情担下来，公司负担所有的费用。在本案一审诉讼过程中，根据上诉人姜克民的要求，耿红岩与上诉人姜克民和被上诉人刘勇签订了上述协议。经庭审质证，上诉人李法学对该证据的真实性和证明事项均没有异议。被上诉人青岛泽恩物流有限公司对该证据的真实性不认可，申请对协议中“耿红岩”的签字真伪进行鉴定。本院依法委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定。青岛青大司法鉴定所接受委托后，多次通知申请方缴纳鉴定费，因被上诉人青岛泽恩物流有限公司一直未能缴纳鉴定费，被终止鉴定退案。原审查明的其余事实属实，本院予以确认。
案经调解，未能达成一致意见。
本院认为，本案争议焦点在于：对于上诉人李法学因交通事故受伤造成的损害，应当由谁来承担赔偿责任。对此，上诉人姜克民提交新证据证明，自己是在履行职务行为时发生的交通事故，因该事故给上诉人李法学造成的损害，应当由被上诉人青岛泽恩物流有限公司承担赔偿责任。被上诉人青岛泽恩物流有限公司对该协议的真实性和证明事项均不认可，申请对协议中“耿红岩”的签字真伪进行鉴定。鉴定机构受理后多次通知申请方缴纳鉴定费，因被上诉人青岛泽恩物流有限公司一直未能缴纳鉴定费被终止鉴定退案。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；”依据上述规定，本院依法确认上诉人姜克民提交的协议的证明力。综合本案包括上诉人姜克民二审提交的协议等证据，本院对上诉人姜克民是在执行职务行为时发生交通事故致伤上诉人李法学这一事实予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”据此，上诉人李法学因交通事故造成的损害后果，应当由用人单位即被上诉人青岛泽恩物流有限公司承担。二上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2013）北民初字第3357号民事判决第一、四项；
二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2013）北民初字第3357号民事判决第二、三项；
三、被上诉人青岛泽恩物流有限公司于本判决生效后10日内赔偿上诉人李法学各项损失共计1162352.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费、鉴定费共计52062元，由被上诉人青岛泽恩物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 常 兵
代理审判员 袁金宏
二〇一五年四月三日
书 记 员 李 兵
书 记 员 王媛媛