福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）莆刑终字第199号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1978年9月2日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，农民，住所地福建省莆田市秀屿区。曾因犯寻衅滋事罪，于2003年4月28日被莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑八个月；曾因赌博，于2010年3月1日被莆田市公安局秀屿分局处行政罚款500元。曾因犯开设赌场罪，于2013年10月21日被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，缓刑考验期间自2013年11月1日起至2017年4月30日止。现又因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年3月18日被抓获，同月19日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
辩护人吴国章、朱琦菡，福建壶兰律师事务所律师。
原审被告人林某甲，绰号“牛山”，男，1975年12月1日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，农民，住所地福建省莆田市秀屿区。曾因犯开设赌场罪，于2011年3月22日被莆田市秀屿区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年3月18日被抓获，同月19日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。2015年3月17日被取保候审。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人张某甲、林某甲犯开设赌场罪一案，于二〇一五年三月五日作出（2015）荔刑初字第420号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年2月15日，被告人张某甲、林某甲合伙租用张某乙位于莆田市城厢区永乐路X号的房子开设“悦隆商行”，提供场地供他人玩麻将等赌博游戏，并雇用张某戊、彭某（已行政处罚）负责煮饭、打杂。2014年3月18日，莆田市公安局荔城分局民警查获该赌场，并当场扣押麻将等赌博工具，抓获被告人张某甲、林某甲以及参赌人员张某丙、林某乙、朱某、张某丁，扣押张某丙、林某乙、朱某等人的赌资共计22300元；扣押被告人张某甲非法获利3400元、被告人林某甲赌资及非法获利共计22750元。赌场经营至被查获时，非法获利20000余元。
原判另查明：1.被告人张某甲曾因犯开设赌场罪，于2012年10月15日被逮捕，同日变更为取保候审，又于2013年8月20日被逮捕，后于2013年10月21日被莆田市城厢区人民法院（2013）城刑初字第30-1号刑事判决书判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十三万元，缓刑考验期限自2013年11月1日起至2017年4月30日止。其因该案于2013年10月22日被释放，期间被羁押2个月零4天。2.2014年5月13日，莆田市第一看守所向莆田市公安局秀屿分局转去被告人张某甲提供其他案件犯罪嫌疑人藏匿地址的线索。同月21日，莆田市公安局秀屿分局民警经提讯张某甲，获得因涉嫌非法拘禁罪被上网刑拘的犯罪嫌疑人魏某某及其女友“阿瓜”藏匿地点示意图。同年6月19日，民警根据张某甲提供的地址图，抓获魏某某及吴某某（“阿瓜”），该二人于同日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，同年8月21日被移送审查起诉。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.房屋租赁合同、汇款记录、证人张某乙的证言，证明被告人张某甲租用位于莆田市城厢区永乐路66号房屋的情况。
2.现场照片，证明案发现场的情况。
3.检查笔录，证明公安机关于2014年3月18日对位于城厢区永乐路66号的悦隆商行进行检查，当场查获被告人张某甲、林某甲及其他相关人员，扣押麻将等赌博工具、以及张某丙、林某乙、朱某等人的赌资共计22300元；扣押被告人张某甲非法获利3400元、被告人林某甲赌资及非法获利共计22750元。
4.扣押决定书、扣押清单，证明公安机关从被告人张某甲处扣押人民币3400元、麻将3副。
5.行政处罚决定书及行政罚款收据，证明张某丙、林某乙、朱某、张某丁、张某戊、彭某被行政处罚的情况。
6.抓获经过，证明两被告人的归案经过。
7.证人朱某、林某乙、张某丙的证言及辨认笔录，证明案发当天，其三人因在“悦隆商行”参与赌博被公安机关抓获。“悦隆商行”系由林某甲开设，林某甲还为其赌博提供赌具，并从中收取堂钱；朱某、林某乙还辨认出在悦隆商行内一楼大厅看店的男子系张某甲，“牛山”系林某甲。
8.证人张某丁的证言，证明其曾三次在“悦隆商行”参与赌博。牛山”与张某甲合伙开设该商行，提供赌具供他人赌博，并从中收取堂钱。
9.证人张某戊的证言，证明其受张某甲雇佣在“悦隆商行”负责给参赌人员煮饭。
10.证人彭某的证言，证明其受雇在“悦隆商行”打杂。
11.被告人张某甲、林某甲对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
12.莆田市第一看守所犯罪线索转递函，魏某某及吴某某藏匿地点示意图，在逃人员登记／撤销表、莆田市公安局秀屿分局抓获在逃人员魏某某、吴某某经过说明，魏某某及吴某甲被抓获现场照片，魏某某及吴某某的拘留证、起诉意见书，证明2014年5月13日，莆田市第一看守所向莆田市公安局秀屿分局转去被告人张某甲提供其他案件犯罪嫌疑人藏匿地址的线索。同月21日，莆田市公安局秀屿分局民警前往莆田市第一看守所提讯张某甲，张某甲向民警提供了因涉嫌非法拘禁罪已被上网刑拘的犯罪嫌疑人魏某某及其女友“阿瓜”藏匿地点示意图。同年6月19日，民警根据张某甲提供的地址图，抓获魏某某及吴某某（“阿瓜”），该二人于同日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。同年8月21日，犯罪嫌疑人魏某某因涉嫌非法拘禁罪致人重伤，犯罪嫌疑人吴某某因涉嫌非法拘禁罪致人重伤、容留他人吸毒罪被移送审查起诉。
13.证人陈某的证言，证明其曾告知同监房监友张某甲关于魏某某及魏女友“瓜瓜”涉嫌犯罪在逃的事情。2013年年底，其有去过魏某某住处几次，知道魏某某的详细地址，但其并未告诉张某甲魏某某的详细地址，其无法绘制出魏某某的详细地址图。
14.被告人张某甲供称，其在羁押期间，通过同监房监友陈某得知在逃人员魏某某及魏女友的详细地址，并绘制了该二人详细地址示意图提供给侦查人员。
15.莆田市荔城区人民法院（2002）荔刑初字第045号刑事判决书、莆田市公安局秀屿分局行政处罚决定书、莆田市秀屿区人民法院（2011）秀刑初字第38号，证明被告人张某甲前科及曾被行政处罚的情况，被告人林某甲前罪情况。
16.莆田市城厢区人民法院（2013）城刑初字第30-1号、释放证明书、执行通知书，证明被告人张某甲曾因犯开设赌场罪，被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十三万元（已缴纳），缓刑考验期限自2013年11月1日起至2017年4月30日止。其实际被羁押2个月零4天。
17.户籍证明，证明被告人张某甲、林某甲的出生时间等身份情况。
原判认为，被告人张某甲、林某甲以营利为目的，利用固定场所开设赌场，非法获利20000元，其行为均已构成开设赌场罪。被告人张某甲在缓刑考验期限内又犯新罪，应当依法撤销缓刑，将前罪与本罪所判的刑罚并罚。被告人张某甲、林某甲犯有前科，可酌情从重处罚。被告人张某甲具有立功表现，可予从轻处罚。二被告人归案后能如实供述自己的罪行，且能退出违法所得，依法可予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，作出判决：一、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2013）城刑初字第30-1号刑事判决书中被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十三万元的缓刑部分；二、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，原犯开设赌场罪，被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十三万元；总和刑期有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十三万五千元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万五千元（已缴纳人民币十三万元）；三、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；四、扣押在莆田市公安局荔城分局的违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库；五、扣押在莆田市公安局荔城分局的作案工具麻将牌三副，予以没收，依法处理。
原审被告人张某甲及其辩护人诉辩称：上诉人张某甲具有立功、如实供述罪行、缴纳罚金等法定及酌定从轻处罚的情节，原判量刑偏重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人张某甲、原审被告人林某甲犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
另查明，二审审理期间，上诉人张某甲的家属代为缴纳罚金人民币5000元。
本院认为，上诉人张某甲及原审被告人林某甲以营利为目的，利用固定场所开设赌场，非法获利20000元，其行为均已构成开设赌场罪。原判在量刑时，对上诉人张某甲具有立功、能如实供述罪行等从轻处罚的量刑已予以考虑，量刑并无不当；罚金属于上诉人法定应予缴纳的，上诉人在二审期间缴纳罚金不能成为对其从轻处罚的理由，故上诉人张某甲及其辩护人提出的原判量刑偏重，请求再予从轻处罚的诉辩理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人张某甲的上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴丽培
代理审判员 王长生
代理审判员 胡国瑞
二〇一五年五月十四日
书 记 员 刘剑晶
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。