河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第1855号
上诉人（原审被告）张江，男，1961年出生，汉族，农民，住河北省肃宁县。
上诉人（原审被告）张耀彬，男，1975年出生，汉族，农民，住河北省肃宁县。
上诉人（原审被告）荣涛，男，1982年出生，汉族，农民，住河北省肃宁县。
委托代理人刘春宅，河北秦镜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）荣建潮，男，1978年12月出生，汉族，农民，住河北省肃宁县。
委托代理人孙占栋、左立治，河北衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马亚军，男，1977年2月出生，汉族，农民，住河北省肃宁县。
被上诉人（原审被告）马拾军，男，1981年8月出生，汉族，农民，住河北省肃宁县。
委托代理人尚素欣，肃宁县法律援助中心律师。
被上诉人（原审追加被告）荣为民，男，1977年7月出生，汉族，农民，住河北省肃宁县。
被上诉人（原审追加被告）李洪利，男，1973年4月出生，汉族，农民，住河北省肃宁县。
上诉人张江、张耀彬、荣涛因侵权纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2013）肃民初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年1月27日，原告荣建潮及被告张江、张耀彬、荣涛、荣为民、李洪利在马亚军、马拾军合伙开办的“亚军颗粒加工厂”里卸货时，原告被车上推下的货物砸伤，事故发生时被告张江、张耀彬、荣涛在车上面，原告及荣为民、李洪利在车下面。以上事实原、被告均无异议。
原告主张，三被告张江、张耀彬、荣涛与马亚军、马拾军系雇佣关系，三被告在装卸货物过程中不按工作流程操作，致使货物从高处落下，将原告砸伤。对原告的损失马亚军、马拾军应承担全部责任，张江、张耀彬、荣涛存在重大过错，应承担连带责任，李洪利、荣为民不是我方申请追加的被告，关于二人应承担的责任由法院依法认定。为证实原告与二被告马亚军、马拾军是雇佣关系，我方申请了证人荣为民、荣保海、荣四涛出庭证实此情况。证人荣为民证言证实，我是厂子的临时工，不是每天都干活，荣四涛是我们的组织者，哪里有活，他就带着我们去干，事发当天，我在现场，我是下面干活的三个人之一，张江、张耀彬、荣涛在上面推塑料个，荣建潮在下面，上面的人没看到就砸着荣建潮了。事发当天马亚军、马拾军没有在场，也没人指挥我们卸货，干的时间长了，我们都知道货卸在哪。装卸费用一车大概给280元，卸货的叉车是厂子提供的。马亚军、马拾军没有给我们提供安全帽等安全设施。证人荣春涛（又名荣四涛）证言证实与原、被告都认识，事故发生时荣为民给我打电话说荣建潮在马亚军、马拾军的厂子砸伤了，让我拉荣建潮去医院。这次卸货是马拾军联系的我，说让我联系人给他卸车货，装卸费有时按吨算，有时按车算。工钱一般是有几个人卸货就几个人分，我去时，工人没有安全设施。证人荣保海证言证实，和原告是同村乡亲，和被告马亚军、马拾军是邻村，和其他三个被告不认识，当时是我拉荣建潮去医院看腿的，我在现场没有看到马亚军、马拾军，也没有看到安全设施。
被告张江、张耀彬、荣涛的代理人对上述证人证言质证称，对荣四涛、荣保海的证言没有意见，对荣为民的证言有意见，荣为民与原告为同村村民且又是原告受伤时和原告一起在车下边工作的三人中的一人，因此证人与本案存在利害关系，其证言证实的货物的高度及他证实车上人员负有安全义务，能看清下边的情况，这二项缺乏客观真实性。
被告马亚军、马拾军对上述证人证言质证称，对荣四涛、荣保海证言没有意见。对荣为民的证言有意见，与原告有利害关系，证人与原告是乡亲关系，荣为民的证言能证实原告受伤是由于被告张江、张耀彬、荣涛三个在车上卸货造成的，被告马亚军、马拾军当时并没有在现场，二人不是侵权人，不应承担责任。荣为民的证言证实装卸费平均分，那么原告受伤是为了合伙人的共同利益，除侵权人赔偿外其它合伙人也应赔偿。
追加被告李洪利对上述荣四涛及荣宝海证人证言没有意见。
追加被告荣为民对上述荣宝海证人证言没有意见。
被告张江、张耀彬、荣涛主张，请法庭确定本案是雇员受伤纠纷还是提供劳务人受伤纠纷。我方认为在本案中张江等三人和原告一样同样是受被告马亚军、马拾军的雇佣，为其二人提供劳务，在工作过程中原告受伤，应由被提供劳务人承担赔偿责任。我三被告并非接受劳务的一方，作为本案被告主体不适格。没有证据提交。
被告马亚军、马拾军主张，马亚军、马拾军与原告及被告张江等三人不是雇佣关系，而是承揽关系，原告受伤作为定作人不应当承担赔偿责任。另外，即使原告是为马亚军、马拾军提供劳务，但其受伤是由张江等三人不按流程操作，由张江等三人实施侵权行为造成原告受伤，张江等三人具有过错，原告在卸货中没有尽到注意义务，自身也有过错，根据侵权责任法35条规定，应按双方各自过错承担责任。而事发当日马亚军、马拾军没在事发现场不存在过错，不应承担责任。另外，原告是从事装卸工的人员，其自身应该配备安全设施，但其没有配备相关设施，造成自身受伤。没有证据提交。
追加被告李洪利主张，我不应当承担任何责任，虽然说是一起去干活，可是我不在工作现场，所以出现事故我不应当承担任何责任，平常马亚军、马拾军有活都是通过荣四涛联系我们，干活没有固定人员，我们相当于长期给马亚军、马拾军干装卸，结账时马亚军、马拾军在家就给我们结，他们不在家就给荣四涛，荣四涛再给我们结。
追加被告荣为民主张，我不应承担责任，原告不是我叫去干活的，也不是我砸伤的，也不是给我干活，我没有必要承担责任。我们平常在哪干活就在哪结账，给荣四涛然后荣四涛再给我们分。
原告主张，荣建潮受伤后的损失有：1、医疗费68532元。2、误工费19500元。3、伙食补助费2300元。4、护理费13372元，住院期间由荣荣及荣二潮两人护理。5、交通费1000元。6、营养费1800元。7、残疾赔偿金32324元。8、精神抚慰金10000元。9、被抚养人生活费，女儿荣翠影2002年出生：5364元×7年÷2人×20％=3755元。女儿杨晨：5364元×8年÷2人×20％=4291元。杨志秀：5364元×20年÷2人×20％=10728元。并提交原告及护理人员身份证复印件、医疗费票据十五张、住院费用明细、病历、诊断证明、司法鉴定意见书、被抚养人的户口页、身份关系证明、鉴定费票据予以证实。
被告张江、张耀彬、荣涛对上述证据质证称，对病例及诊断证明真实性没有异议。但是病例及诊断证明中的部分内容与本案缺乏客观关联性，如原告术后感染进行内固定物取出二次手术及病例中记载的筋骨不用证。因为从上述内容可看出，医方在为原告治疗过程中存在一定的医疗过错，原告因医疗过错所受的损失，不应与本案合并审理。另外，证明中原告“筋骨不用证”属于原告方在就医过程中没有配合医方的相关医嘱进行康复，属于由于自身原因导致的一种病症，从而导致了自已费用的扩大。因此，原告主张的费用中应当将属于医方责任及自身的过错责任导致费用增大的部分予以去除。对原告提交的司法鉴定书，鉴定书中分析说明中及鉴定意见均载明原告因车祸导致骨折等症状，而本案中原告的受伤并非是因交通事故，另外，鉴定中明确说明原告的损伤与车祸因果关系明确，并未载明其腿部受伤与被重物砸伤有因果关系。另外，该鉴定载明原告因术后感染导致踝关节皮肤瘢痕萎缩致左下肢功能部分丧失导致九级伤残，由鉴定意见可知原告的伤残等级与其术后感染、皮肤萎缩存在因果关系，而与本案中原告受伤并无直接因果关系。对户口本真实性没有异议，但根据户口本记载原告父母在原告发生事故时均不满六十周岁，未达到被扶养人法定年龄。对荣中村委会证明，该证明证据形式不合法，该证明中没有村委会法定代表人签字，另外该证明中本案原告共有兄弟姐妹几人，并未能证实。另外，该证明也没有证明原告的父母丧失劳动能力需原告扶养，不能证实原告主张。对其它证据暂时没有意见。
被告马亚军、马拾军对上述证据质证称，同意张江、张耀彬、荣涛代理人质证意见。司法鉴定意见书缺乏客观性，不应作为认定本案事实的依据。因该鉴定书分析说明部分是根据荣建潮因车祸导致骨折进行的分析说明，最后得出的鉴定意见，事实上原告是因砸伤导致，因此，原告的伤残等级、误工期、护理期、二次手术均不应按该鉴定计算。原告主张的误工费19500元是按照每天工资100计算而来，该工资没有事实依据。误工期限也明显过长。护理费应按原告实际住院76天计算，原告主张的护理期限过长。无论原告的病例还是诊断证明都没有写明需加强营养，根据人身损害赔偿规定，营养期应根据医嘱的证明确定，而不是根据鉴定机构的鉴定，因此，鉴定书中虽然有营养期60日，但因病例诊断证明中没有医嘱，该营养费不应支持。精神损失费1万元明显偏高，原告的父母均未达到60周岁且原告的伤残等级是九级，其主张被扶养人生活费没有事实及法律依据。二次手术费数额明显偏高。对其它证据没有意见。
追加被告李洪利对上述证据质证称，同意张江、张耀彬、荣涛、马亚军、马拾军的质证意见。
追加被告荣为民对上述证据质证称，同意张江、张耀彬、荣涛、马亚军、马拾军的质证意见。
张江、张耀彬、荣涛、马亚军、马拾军均表示对原告的伤残等级休息期、护理期、二次手术费等事项不申请重新鉴定。
另查明，原告与被告马亚军、马拾军在案件审理过程中达成和解协议，内容为马亚军、马拾军自愿赔偿原告各项损失共计32000元，原告不得就本次事故造成的损害再向二被告主张其他权利。原告申请撤销对马亚军、马拾军的起诉。
以上事实还有庭审笔录予以证实。
原审认为，原告荣建潮与被告马亚军、马拾军达成和解协议，马亚军、马拾军自愿赔偿原告32000元，原告不得就本次事故再向二被告主张权利，原告申请撤销对马亚军、马拾军的起诉。对该撤诉申请本院予以认定。
2013年1月27日，原告荣建潮及被告张江、张耀彬、荣涛、荣为民、李洪利在马亚军、马拾军合伙开办的“亚军颗粒加工厂”里卸货时，原告被车上推下的货物砸伤，事故发生时被告张江、张耀彬、荣涛在车上面，原告及荣为民、孝洪利在车下面。以上事实原、被告均无异议，本院予以认定。原告因此次事故造成的损失有1、医疗费68861.19元，有统一门诊收费收据、住院统一收费收据及住院费用明细证实，原告主张医疗费68532元，符合法律规定，本院予以认定。2、误工费，原告自受伤之日至评残前一日共误工184天，按农林牧渔同行业标准13564元÷365天×184=6838元。3、伙食补助费，原告住院76天，每天50元，伙食补助费应为3800元，原告主张2300元，符合法律规定，本院予以认定。4、护理费，原告主张住院期间由其妻子荣荣及弟弟荣二潮护理，二人均为农民，经鉴定出院后一人护理，护理期80日，护理费共计13564元÷365天×76天×2人＋13564元÷365天×80天×1人=8622元。有住院病例及沧科司鉴（2013）医临字第242号司法鉴定意见书证实，本院予以认定。5、交通费原告主张1000元，但未提交相关票据，根据原告住院76天的实际情况，交通费以500元为宜。6、残疾赔偿金，原告经鉴定为九级伤残，残疾赔偿金为8081元×20年×20％=32324元。有沧科司鉴（2013）医临字第242号司法鉴定意见书证实，本院予议认定。7、精神抚慰金原告主张10000元，本院予以认定。8、被抚养人生活费，原告主张其父荣开通、其母杨志秀及女儿荣翠影、杨晨为其被抚养人，并提交父亲荣开通、母亲杨志秀及女儿荣翠影、杨晨的常住人口登记卡证实，原告父母均为1954年出生，事故发生时未满60周岁，原告提交的肃宁县梁村镇荣中堡村村民委员会证明只证实荣建潮与荣开通、杨志秀系父母子女关系及荣建潮与荣二潮系兄弟关系，不能证实荣开通及杨志秀有几个子女。故对原告父母的被抚养人生活费本院不予支持。原告提交的杨晨的常住人口登记卡不能显示与荣建潮的父女关系，故对杨晨的被抚养人生活费本院也不予支持。荣翠影为荣建潮女儿，出生于2002年9月26日，故其被抚养人生活费为5364元×7年÷2人×20％=3755元。9、鉴定费2000元，有沧州科技事物司法鉴定中心发票予以证实，本院予以认定。l0、二次手术费5000元，有沧科司鉴（2013）医临字第242号司法鉴定意见书证实，本院予以认定。原告主张营养费1800元，但医疗机构未出具原告需要加强营养的意见，故对于营养费本院不予支持。以上损失共计l39871元。
原告主张原告与马亚军、马拾军系雇佣关系，并申请证人荣为民、荣四涛（荣春涛）、荣保海出庭作证，荣为民为本案的被告，故其不能作为证人出庭作证，荣四涛及荣保海证言只能证实原告荣建潮系在马亚军、马拾军开办的“亚军颗粒加工厂”装卸货物时受伤的，不能证实原告及被告张江、张耀彬、荣涛、追加被告李洪利、荣为民与被告马亚军、马拾军为雇佣关系。根据原、被告的当庭陈述及证人荣四涛的证言，原告荣建潮、被告张江、张耀彬、荣涛、追加被告李洪利、荣为民与被告马亚军、马拾军应为承揽关系，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。马亚军、马拾军在选任过程中应选任有经验有资质的装卸组织，而荣建潮干装卸工作仅十余天，故马亚军、马拾军对选任有过错，应承担30％的赔偿责任。该事故是由被告张江、张耀彬、荣涛三人实施的危及他人人身安全行为造成的人身损害，且不能确定具体的侵权人，三人作为共同侵权人应承担连带责任，故三被告应对原告剩余70％的损失承担赔偿责任，即13987l元×70％=97909.7元。追加被告李洪利、荣为民不是侵权人，且荣建潮、张江、张耀彬、荣涛、李洪利、荣为民之间不能认定为个人合伙关系，所以李洪利、荣为民不承担赔偿责任。
原审法院于2014年4月2日作出一审判决：一、被告张江、张耀彬、荣涛共赔偿原告荣建潮各项损失共计97909.7元，三被告相互承担连带责任。于本判决生效之日起五日内履行清。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费2719元，由被告张江、张耀彬、荣涛承担1903元，原告承担816元。
宣判后张江、张耀彬、荣涛均不服，向本院提出上诉，请求依法改判。其主要上诉理由是：1、本案上诉人与被上诉人马亚军、马拾军之间的法律关系是雇佣关系，而非承揽关系。理由为：上诉人与被上诉人荣建潮、荣为民、李洪利到被上诉人马亚军、马拾军颗粒厂进行货物装卸，因不慎致使货物从高处落下将原告砸伤，此事实有被上诉人荣建潮的诉状及其他诉讼参与人当庭陈述可以证实。但一审法院认为根据原被告当庭陈述及证人荣四涛的证人证言，认定上诉人与被上诉人马亚军、马拾军之间为承揽关系。对此上诉人认为：上诉人为被上诉人马亚军、马拾军进行装卸货物，提供的主要是劳务，即单纯的体力活动，上诉人靠出卖劳动力获得报酬，而且上诉人也是按照被上诉人马亚军、马拾军的指示进行装卸。在整个装卸过程中除了体力劳动外，不掺杂一丝技术含量，就连搬运工具叉车也是被上诉人马亚军、马拾军提供的，种种情形均与承揽关系相背，符合典型的雇佣关系的法律特征；2、上诉人不应承担赔偿责任，理由为：上诉人与被上诉人马亚军、马拾军之间为雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在雇佣活动中致人损伤，雇主应承担赔偿责任。本案的雇主即为被上诉人马亚军、马拾军，故此被上诉人荣建潮的损失应当由马亚军、马拾军进行赔付。另外上诉人在装卸活动中不存在重大过错。事发当日，上诉人正常的进行装卸，不知何故被上诉人荣建潮走至车下，被货物砸伤。上诉人按照正常的装卸程序进行装卸，而且当日视线并不好，不可能也不能预料到车下有人存在，而被上诉人荣建潮作为一个从事装卸活动的雇员，对卸货过程不能走到车下，应当明知，但其却自行走至车下，对其自身损害应有严重过错。至于上诉人对于被上诉人荣建潮的受伤应认定为意外，超出了上诉人可预料的范围。故此上诉人对致使荣建潮受伤一事本身无过错，不应承担民事赔偿责任；3、被上诉人荣为民、李洪利与上诉人一起为被上诉人马亚军、马拾军进行装卸，共同提供劳动，共享报酬。他们之间应当具有相互提醒注意安全的义务，被上诉人荣为民、李洪利在事发当日站在车旁未尽到提醒义务，导致被上诉人荣建潮受伤，应承担相应的赔偿责任；4、被上诉人的损失法院认定过高，理由是：①误工费的计算标准是按照河北省农林牧副渔的工资标准计算，不符合实际情况。被上诉人荣建潮系农民，不是所谓的“农林牧副渔”，应当按照农民的收入即8081每年的标准计算误工费；另外，不应将误工期计算到评残前一日，因为只有持续误工的才按此计算，在本案庭审过程中，被上诉人荣建潮并未提供持续误工的相关证据，故此不应计算至评残前一日。②护理费的计算标准也应按照农民收入的标准计算；5、一审法院所作出的判决依据的证据存在严重瑕疵，应当予以排除。被上诉人荣建潮的伤残构成除了物件致损害外还有其他因素，例如术后感染和被上诉人荣建潮没有配合医嘱的行为。说明导致荣建潮伤残存在医疗过错和荣建潮自损的两个参与因素，应当对这些参与因素的参与程度进行评定，按照参与程度来确定荣建潮因物件致损的损失数额。被上诉人的伤残鉴定意见存在严重瑕疵，该鉴定说明被上诉人的受伤与车祸有明确的因果关系，不符合本案事故发生的真实情况。本案被上诉人的伤是物件坠落导致的，与车祸根本无关系，但是鉴定机构未对本案案情进行必要的了解就作出了鉴定意见，显然是工作不认真，不负责，其作出的鉴定意见效力可见一斑。
经审理查明，原审查明事实无误。
本院认为，关于三上诉人与被上诉人马亚军、马拾军之间的法律关系是承揽合同关系还是雇佣合同关系问题。本院认为，承揽合同需要承揽人完成一定的工作，也就是向定作人提供劳务，这同雇佣合同中受雇人提供劳务、完成一定工作有相同之处。二者最明显的区别是：承揽合同成立后，承揽人在承揽工作中具有独立性，而雇佣合同中受雇人要听从雇用人的指挥、安排。本案中，马拾军给荣春涛打电话过来卸车，荣四涛又组织包括三上诉人在内的六人来卸车，卸车时马亚军、马拾军均不在场，六人如何分工也不是马亚军、马拾军安排。故原审判决认定二者系承揽关系并无不当，上诉人主张系雇佣关系并不承担责任的上诉理由，本院不予支持。被上诉人荣建潮所受伤害，系因被车上推下的货物砸伤，事故发生时三上诉人在车上面，因不能确定具体的侵权人，故原审判决三上诉人承担赔偿责任是正确的。三上诉人主张被上诉人荣为民、李洪利亦应承担相应的赔偿责任，因没有证据证明荣为民、李洪利存在过错，故二人不应承担民事责任。关于沧州科技事务司法鉴定中心为荣建潮出具的《伤残评定意见书》（沧科司鉴（2013）医临字第242号），系原审法院委托，程序合法，虽有“车祸”致伤的错误记载，但不影响对本案的公正处理，三上诉人亦没有申请重新鉴定，可以作为本案的定案依据。关于荣建潮的伤残构成还有术后感染和荣建潮没有配合医嘱的上诉理由，因没有提供相关证据，本院不予采信。被上诉人荣建潮虽为农村户籍，但经常从事工、商业等劳务工作，原审判决按照农林牧副渔标准计算误工费，误工期计算到评残前一日，符合相关法律规定。关于护理费的计算标准问题，对护理人员没有固定收入的，受害人住院期间应参照上一年度职工平均工资计算，出院后仍需要护理的，户籍地在农村的，参照农林牧副渔业年度平均工资计算，原审判决按照农林牧副渔标准计算护理费并无不当。但荣建潮在装卸工作中受伤，自身没有尽到安全注意义务，应承担一定的过错责任，原审判决荣建潮不承担任何责任，属适用法律不当，应予改判。本院酌定由荣建潮承担20%的责任，马亚军与马拾军承担30%的责任，三上诉人承担50%的责任即139871元×50％=69935.5元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省肃宁县人民法院（2013）肃民初字第401号民事判决第二项；
二、撤销河北省肃宁县人民法院（2013）肃民初字第401号民事判决第一项；
三、上诉人张江、张耀彬、荣涛共同赔偿被上诉人荣建潮各项损失共计69935.5元，三上诉人相互承担连带责任。于本判决生效之日起五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2719元，由三上诉人负担1819元，由荣建潮负担900元；二审案件受理费1146元，由三上诉人负担800元，由荣建潮负担346元。
本判决为终审判决。
审判长 赵文甲
审判员 王兰英
审判员 常秀良
二〇一四年九月三日
书记员 曹晟博