黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民终1084号上诉人（原审被告）：哈尔滨市第二建筑工程公司，住所地哈尔滨市道里区。法定代表人：刘亚军，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晓东，黑龙江金马律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴云鹏，男，1963年1月23日出生，满族，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：井春杰，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。原审被告：绿地集团牡丹江置业有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。法定代表人：樊华，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵珊，黑龙江国大律师事务所律师。上诉人哈尔滨市第二建筑工程公司（以下简称哈二建）与被上诉人吴云鹏、原审被告绿地集团牡丹江置业有限公司（以下简称绿地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院(2014)牡东民初字第483号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。哈二建上诉请求，一审认定事实不清适用法律错误。原审在未查清绿地公司支付工程款的情况下判决绿地公司承担连带责任系适用法律错误；上诉人给付的工程款中规费和远征费应予扣除，故上诉人未拖欠吴云鹏工程款。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人吴云鹏答辩称：一审法院认定事实清楚适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据应予驳回。原审被告绿地公司答辩称：根据合同的相对性，答辩人应当向上诉人支付工程款，即使吴云鹏是实际施工人，答辩人也只在应当支付的工程款的范围内承担责任。吴云鹏在一审诉称：被告哈二建总承包绿地公司开发建设的海域-白桦原墅一期F区、二期A区建设工程，被告哈二建又将A区3、4、5号楼、F区76、77、78号楼的土建、采暖、给排水、电气照明工程，转包给了原告吴云鹏，现原告吴云鹏对约定的工程已施工完毕，但被告尚欠工程款未付。故原告吴云鹏起诉至法院，要求：1.二被告连带给付工程款人民币120万元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年8月25日，被告绿地公司与哈二建签订海域白桦原墅（一期F区）建设工程施工合同，主要内容为：“一、工程概况：工程名称，白桦原墅海域白桦原墅（一期F区）……；五、工程价款为27355777.06元；……补充条款四、第62.1条款工程支付款方式：……7.工程结算审计完成支付甲方确认结算价款的85%，余下10%价款于审计后一年内分上、下半年各支付5%，另余5%质保金按相关文件执行，期满后扣除保修费用都支付。发包人：上海绿地置业有限公司（盖章），法定代表人：叶惕明（盖章），承包人：哈尔滨市第二建筑工程公司（盖章），法定代表人:张利宁（盖章）”。2009年11月20日，被告绿地公司与哈二建签订海域白桦原墅（二期A区）建设工程施工合同。此后，被告哈二建将承建的海域白桦原墅项目A区3、4、5号楼、F区76、77、78号楼的土建、采暖、给排水、电气照明工程，转包给了原告吴云鹏实际施工，在庭审过程中，原告吴云鹏、被告哈二建均认可双方签订承包合同，但均未向法庭提供。诉争工程施工结束后原告吴云鹏交付绿地公司使用。2011年7月16日，哈二建与绿地公司经第三方审计结算诉争工程总造价为人民币13292622.02元(2170851.91元+2246684.93元+2039050.83元+2262202.68元+2317991.27元+2255840.40元)，并产生超过百分之五外的审减费用49812.85元，原告吴云鹏及哈二建对该审计无异议。该工程质量保证金为人民币664631.10元（13292622.02元×5%）均已经超过五年的质保期且未发生质保费用，被告绿地公司未向吴云鹏以及哈二建返还质保金。原告庭审中自认被告哈二建已给付工程款为12097644.96元中包括扣除的各项费用。被告欠付包含质保金664631.10元在内工程款为1145164.21元（13292622.02元-12097644.96元-49812.85元）。一审法院认为：原告吴云鹏作为实际施工人，要求二被告给付诉争工程工程款，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。关于吴云鹏与被告哈二建签订建设工程施工合同的效力问题，本院认为，《最高人民法院》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，被告哈二建将诉争工程转包给原告吴云鹏，吴云鹏个人不具备建筑施工企业资质，故吴云鹏与被告哈二建签订的内部承包合同应为无效合同。关于原告吴云鹏要求二被告给付诉争工程工程款120万元的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告哈二建违法将诉争工程转包给不具有施工资质的原告吴云鹏实际施工，诉争工程虽未经过竣工验收，但已经实际交付被告绿地公司投入使用，被告哈二建具有给付原告工程款的义务。诉争工程按约定方式经过审计结算后，合同总价为13292622.02元，并产生超过百分之五外的审减费用49812.85元。诉争工程均已经超过五年的质保期，未发生质保费用，质保金664631.10元应返还原告。被告哈二建已给付原告吴云鹏工程款为人民币12097644.96元，包含质保金664631.10元在内欠付工程款为1145164.21元（13292622.02元-12097644.96元-49812.85元），故本院对此数额予以确认，对原告超出部分的诉讼请求不予支持。被告绿地公司应当在欠付质保金664631.10元范围内对原告承担连带给付责任。被告哈二建抗辩称该款应当扣除水电费、劳保统筹费、管理费、远征费、规费。对此本院认为，原告吴云鹏庭审中自认被告已给付工程款12097644.96元，尚欠工程款1145164.21元，但认为已给付的工程款包括被告扣除的各项费用，而被告认为上述费用仍有部分未扣除，对此被告应当提供证据予以证实，但被告在庭审过程中提供的证据均不能证实原告尚有款项未扣除，且原告对此不予认可，被告未向本院提供充分、有效的证据支持其抗辩意见，故本院对该项抗辩意见不予支持。综上，依照《最高人民法院》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院》第二条的规定，判决：一、被告哈尔滨市第二建筑工程公司于本判决生效之日起十日内给付原告吴云鹏工程款人民币1145164.21元，被告绿地集团牡丹江置业有限公司在欠付工程款人民币664631.10元范围内承担连带给付责任；二、驳回原告吴云鹏的其他诉讼请求。案件受理费人民币15600元，由原告吴云鹏负担人民币494元，被告哈尔滨市第二建筑工程公司负担人民币6345元，被告哈尔滨市第二建筑工程公司、绿地集团牡丹江置业有限公司共同负担人民币8761元。财产保全费5000元，由被告哈尔滨市第二建筑工程公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，虽然上诉人哈二建与吴云鹏之间签订的建设工程施工合同为无效合同，但吴云鹏承建的工程已实际交付使用，所以吴云鹏有权依合同约定获得工程价款，而上诉人也是按照合同约定的标准进行支付。在一审庭审中上诉人及吴云鹏均认可拖欠的工程款数额为1145164.21元（含质保金664631.10元），故原审据此判决上诉人向吴云鹏支付工程款1145164.21元（绿地公司在欠付工程款人民币664631.10元范围内对吴云鹏承担连带给付责任）并无不当。关于上诉人提出的应当扣除相应规费的主张。因上诉人未能举证证明双方就该部费用进了明确约定，且本案诉争工程是由吴云鹏作为实际施工人投资建设的，故其应当获得全部工程价款。而上诉人并未参与实际施工也未进行投资，所以其要求将相关规费予以扣除的主张与现行法律规定相悖（即违法转包人不得在无效的建设工程施工合同中获得收益），不应予以支持。综上所述，哈尔滨市第二建筑工程公司的上诉请求无事实和法律依据不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判，二审案件受理费15107元，由上诉人哈尔滨市第二建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 波审判员 孙庆喜审判员 李仲斌二〇一六年十一月九日书记员 刘 鸿