安徽省固镇县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）固刑初字第00306号
公诉机关安徽省固镇县人民检察院。
被告人刘某，男，1976年1月26日出生于安徽省固镇县，汉族，农民，住安徽省固镇县。2014年8月18日因涉嫌犯拐卖儿童罪被固镇县公安局刑事拘留，同年9月22日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。
辩护人左增连，安徽汴河律师事务所律师。
固镇县人民检察院以固检刑诉（2014）270号起诉书指控被告人刘某犯拐卖儿童罪，于2014年11月21日向本院提起公诉，本院于当日立案，并院依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭审理了本案。固镇县人民检察院指派代理检察员徐淑萍、赵瑜出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人左增连等到庭参加诉讼。现已审理终结。
固镇县人民检察院指控，被告人刘某、蒋某夫妇已生育两胎女孩，2012年蒋某再次怀孕后，经在医院做B超进行性别鉴别，结果显示是女孩。蒋某姐夫李某甲向刘某夫妇提出：将孩子生下来，送给他人并收取抚养费。刘某夫妇经过商议，同意李某甲的意见。后李某甲通过他人介绍寻找到收养人邵某甲，并要求对方给付抚养费。2012年冬刘某以两万元的价格将其当天出生的女儿卖给邵某甲收养，实收19900元。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了被告人户籍证明、抓获经过等书证，证人邵某甲等人的证言，被告人刘某的供述与辩解，蚌埠市公安司法鉴定中心DNA检验报告，固镇县公安局制作的现场勘验检查笔录、辨认笔录等相关证明材料，认为被告人刘某以营利为目的，出卖儿童，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百四十第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以拐卖儿童罪追究其刑事责任。
被告人刘某对公诉机关指控的事实不持异议，但辩称钱不是我强行要的，是对方给的，后来抱小孩的时候，我又退了2000元，我收了17000多元，我不是拐卖儿童。
辩护人左增连的辩护意见是：被告人不构成拐卖儿童罪，其在主观上没有拐卖儿童的故意，且在收取抚养费后又退了2000元给收养人，请法庭对被告人公正裁判。
经审理查明：被告人刘某与妻子蒋某已生育两女，蒋某一心想要男孩，便同刘某商议，后两人决定要个男孩。2012年蒋某再次怀孕，通过他人做B超进行了性别鉴别，结果显示是女孩。刘某夫妇为了继续生男孩，准备人工流产。蒋某姐夫李某甲向刘某夫妇提出：做掉干什么，送人也可以，还可以弄点抚养费，再说你以前做过两次人流，这次再做的话，对身体不好。刘某夫妇经过商议，认为如果人流出事，以后不能再生了。便同意了李某甲的意见。后刘某找李某甲帮忙联系收养人，并要求对方家庭要好点，小孩不能受罪，李某甲答应帮忙联系。李某甲联系到怀远的朋友沈某，沈某认识本县开店的邵某甲，邵某甲之前曾托付沈某帮忙收养一个女孩，其家庭条件不错，李某甲就打电话把情况告知刘某，并讲对方也不会白要，会给精神和身体上的补偿。刘某询问能给多少，李某甲讲大概一万五、六吧，刘某问可能多给些。李某甲联系后回话说，对方不同意。刘某讲不管就拉到，只要对方家庭条件好，小孩不受罪就行。2012年冬天的一天上午，刘某女儿出生，刘某便让李某甲通知对方来抱小孩。当天下午李某甲带领怀远县淝河乡邵某甲、沈某等人来到固镇县火车站刘某租房处，邵某甲把人民币19900元交给刘某、蒋某夫妇，二人没有接钱，邵某甲就把钱放在了蒋某床上的被子下面，说这些钱是作为一种补偿，然后把孩子抱走。邵某甲返回后，发现在小孩的襁褓里放了人民币2000元。在本案的审理过程中，被告人刘某向本院退缴违法所得人民币5000元。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
案发及抓获经过，证明2014年8月18日公安机关接县“两非办”报案称：在整治'两非'案件时，发现石湖乡居民刘某涉嫌拐卖儿童，该案案发。当日公安机关立案侦查并将被告人刘某刑事拘留。
2、户籍证明，证明被告人刘某案发时的年龄，籍贯等基本情况。
3、女孩照片，证明女孩现在的外貌等状况。
4、提取笔录，证明提取刘某夫妇及女孩血样各一份。
5、现场勘验检查笔录、现场图及照片等，证明案发现场的方位、周围概况等情况。
6、蚌埠市公安司法鉴定中心DNA检验报告，证明刘某和蒋某血样DNA分型与女孩符合亲缘遗传关系。
7、证人李某甲的证言，证明2012年他小孩姨蒋某（刘某老婆）怀孕，刘某找他想通过关系给蒋某做B超，查查是男孩还是女孩。他帮忙找人做B超，B超显示是女孩。得知是女孩后，刘某夫妇就说不想要这个小孩了，想让他找人把这个孩子给做掉。当时他说“做掉干什么呢，送人也可以啊，还可能弄点抚养费，再说，你之前也做过两次人流，这次再做的话，对身体不好”。听了这话后，刘某夫妇就同意把孩子生下来。后来他打电话给沈某说，有个亲戚怀了个女孩，现在不想要了，如果你想要的话，就给点抚养费，领养这个孩子。联系过沈某后，就把这件事情告诉刘某夫妇，他们当时也同意了。2012年年底，刘某夫妇在县城关镇医院把这个小女孩生下来了。小孩生下来后，刘某就打电话，说怎么联系的人还不来接小孩，并且说有人想领养这个小女孩，要给一万五六千元钱。他说，都已经联系好了，而且关系都相当不错，现在反悔，怕面子上过不去，再说这个人家里也很有钱，至少也给你个一万五六或者一万七八千的。说过后，刘某同意再等等。之后，他再次联系到沈某，叫他们过来把孩子领走。小孩是2012年冬天的某天下午16时左右生的。一天下午五六点，沈某带着两个人（一个三十多岁的妇女和这个妇女的父亲）到的火车站。刘某夫妇当时在固镇火车站附近租了间房。与沈某等人见面后，直接去了刘某夫妇租住的房间内。沈某等人看到这个小女孩后，就表示满意。之后，几人一起吃的饭。饭后，几人又到了刘某夫妇租住的房间。当时，他和沈某在楼下聊天，收养孩子的妇女以及妇女的父亲一起上楼抱小孩子。下楼后，那个妇女说，钱已经给过了，给了一万九千九百元。
8、证人蒋某（刘某妻子）的证言，证明她骑三轮车带着两个女儿下地干活，村里的人讲你下地还拉两个千金，怎么不怕把车压爆炸，听了很难受，要是有儿子人家也不会这样讲，就想要个男孩，并把村里人讲的话和刘某讲了，刘某讲再要一个你可能负担起，但她还是想不开，还想要个男孩，刘某就同意了。后来就怀了被送人的女儿，就和刘某讲要是女儿就送人，咱也养不起，要是男孩咱就算了，咱家条件不好，小孩送给别人只要比咱家过得好就行。后做B超，医生讲不理想，她就知道是女孩了。回家与刘某商议后，打电话给李某甲讲，想把这个孩子流掉，又担心流过之后不能怀孕，家里条件也不好，抚养不起想送给人，让李某甲找个好人家把孩子送给人。到快生时，李某甲打电话讲，联系到一家怀远的，家庭条件可以。孩子生下来当天，刘某打电话给李某甲讲：“孩子生下来了，是个女孩，你让人来抱吧”。当天晚上，李某甲带对方三、四个人到她租的房子那。她躺在床上抱着孩子，刘某站在门旁，有个女的进来看了下小孩讲，辛苦了，还给她个茶叶蛋，当时迷迷糊糊的，这女的从身上掏出钱来给她，她没接，女的就把钱塞到被子底下了，然后就把小孩给抱走了，她心里很难受，躺在床上也没有力气。这个女的给了19900元钱。
9、证人沈某的证言，证明他平时喊李某甲老五，是吹喇叭时认识的。2012年秋，他到集上买洗衣机，跟卖洗衣机的老板娘（邵某甲）聊天时讲，你这个店怪大来，这么厉害，这么有钱怎么能花了？问她家里几口人。老板娘讲三口人有个男孩，最好再要个女孩，并讲你在外面吹喇叭，看看可能帮忙给找一个。他就答应了，打电话给老五，讲看看你那边可有不要的小丫头，给问问，到时给抱一个，这边有人要领养。老五讲行。过了两个星期，老五打电话讲，问到一个，让他带人过去看看。挂过电话的当天下午就和看疃集上的老板娘、老板娘的父亲坐车到固镇。在火车站，老五接的他们，并和对方小孩的父亲在小吃部吃的饭（老板娘请的），饭后老五把几人领到旁边的一个院子里，老五带老板娘和她的父亲到屋里去的。老五先出来的，过了约十分钟，老板娘从屋里抱着小孩出来的。同时还证明，老五跟他打电话联系时讲，抱小孩时可能给几个抚养费。他问老五要多少？老五讲两万，他说不当家，去问问。后打电话给老板娘讲对方要两万，老板娘接过电话后没讲行也没讲不行。去固镇的时候，他让老板娘带两万块钱去。老板娘没跟讲给了对方多少钱。
10、证人邵某甲的证言，证明她有一个儿子，一个女儿，女儿是从固镇火车站一个小旅馆抱过来的孩子。2012年下半年，通过老沈介绍抱来的，抱小孩时她就提出要看小孩的生母，这样才能确定小孩是他家的，不是拐卖的。走之前就放了19900元在婴儿的小被子边上，她跟婴儿的母亲说，生孩子不容易，辛苦了，这些钱就是补偿你的，然后就抱起小孩下楼回家了，当时还是那个男的帮我找的出租车，她上车时看到那个男的哭了。回家后她让母亲来看孩子，打开襁褓后发现在襁褓里放了2000块钱。给钱时，就孩子的母亲在场，其他人都在外面。当时孩子的父亲一会跑外面哭一会，一会出去一趟。
11、证人邵某乙（邵某甲父亲）的证言，证明他某当时邵某甲想抱个小孩回来养的，看看小孩的父母长得怎么样，估计小孩以后长得可好看。当时去的时候，对方有两个人在场，小孩的母亲刚生还在床上。几人一起在排挡吃的饭，饭后邵某甲就把小孩抱走了。吃饭时，他和邵某甲觉得小孩还不错就同意了。应该是老沈联系的。小孩被抱走时也就刚生几天，现在有一周多了。
12、证人李某乙、张某的证言，证明李某甲打电话让张某帮他亲戚做胎儿性别鉴别，张某找的李某乙，后做B超，确认是个女孩。
13、被告人刘某对起诉书指控的事实供认不讳。
本院认为：被告人刘某受重男轻女思想影响，对没有独立生活能力的子女拒绝抚养，以送养为名，收取钱财，情节恶劣，其行为已构成遗弃罪。公诉机关指控被告人刘某犯罪的事实清楚，证据充分，但指控的罪名有误。出卖亲生子女构成拐卖儿童罪的关键在于行为人是否具有出卖的目的，如果行为人的主要目的在于将亲生子女换取金钱，则构成拐卖儿童罪；如果主要目的在于放弃抚养义务，则属于遗弃罪。被告人刘某的多次供述及其妻子蒋某的证言、证人李某甲的证言证明，刘某夫妇已经有两个女儿，夫妻二人一心想要一个男孩，之前做过流产，怀孕后怕再次流产就不能再生了。二人商议将女孩生下后送人。并要求李某甲找家庭条件好的，不能让孩子以后受苦。证人邵某甲的证言证明，抱小孩时她就提出要看小孩的生母，确定小孩是他家的，不是拐卖的，走之前就放了19900元在婴儿的小被子边上，她跟婴儿的母亲说，生孩子不容易，辛苦了，这些钱就是补偿你的，然后就抱起小孩下楼回家了，给钱时，就孩子的母亲在场，其他人都在外面，当时孩子的父亲跑外面哭一会，一会出去一趟。回家后她让母亲来看孩子，打开襁褓后发现在襁褓里放了2000块钱。上述证据证明，被告人刘某不是将出卖亲生子女作为非法获利的手段，也不是为还债等出卖亲生子女，而是出于重男轻女思想，为了确保以后能生男孩而将此女生下送人抚养，其主观目的在于放弃或拒绝承担抚养义务，而非将亲生子女当作商品予以出卖。其推卸抚养之责，转移亲生子女的监护权并收取钱财，情节恶劣，故认定为遗弃罪为宜。被告人刘某归案后能够如实供述自己所犯的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人刘某及辩护人提出刘某不构成拐卖儿童罪的辩解及辩护意见成立。综上，根据被告人的犯罪情节、悔罪表现，可以对其宣告缓刑。经本院审判委员讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人刘某犯遗弃罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、责令被告人刘某退缴违法所得人民币一万二千九百元及已退缴本院的违法所得人民币五千元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 宾
审 判 员 谢继文
人民陪审员 强恒利
二〇一四年十二月十日
书 记 员 谷 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十一条对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。