云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第376号
上诉人（原审原告）李祖全，男，汉族。
委托代理人王意军，云南通恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人李忠文，国浩（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审第三人）云南九州建设集团有限公司。住所地：云南省昆明市。
法定代表人黄少良，该公司董事长。
委托代理人朱盛军，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审第三人）云南九州建设集团有限公司临沧分公司。住所地：云南省临沧市。
负责人万国能，该公司总经理。
委托代理人朱盛军，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）凤庆县瑞信房地产有限公司。住所地：云南省凤庆县。
法定代表人李建新，该公司董事长。
委托代理人张伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
委托代理人赵春山，云南顺宁律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人李祖全与上诉人云南九州建设集团有限公司（以下简称九州公司）、云南九州建设集团有限公司临沧分公司（以下简称临沧分公司）、被上诉人凤庆县瑞信房地产有限公司（以下简称瑞信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2014）临中民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日受理后依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人李祖全的委托代理人王意军、李忠文，上诉人九州公司、临沧分公司的委托代理人朱盛军，被上诉人瑞信公司的委托代理人张伟、赵春山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：因凤庆县县城街心花园凤庆时代广场建设项目，发包人瑞信公司与承包人临沧分公司于2010年10月1日签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程承包范围为：本工程中按设计图纸1＃楼至10＃楼从基础土方开挖起基础工程、主体结构、装饰装修内外墙抹灰、外墙涂料、铝合金外窗、厨房卫生间防水层、分户门、防火门；公共部分：地面花岗岩（含楼梯）、墙面顶面双飞粉、电梯门头花岗岩、楼梯铁艺木扶手、屋面分部工程、单位工程室内建筑电气工程、单位工程室内消防工程、单位工程室内弱电线管敷设、单位工程楼宇对讲系统工程、单位工程室内给排水工程（雨污排水管接至室外市政阴井）、单位工程周边室外踏步及300mm范围内零星散水工程。开工日期及竣工日期：人工挖孔桩桩基础完成后交于施工方起1＃楼及2＃楼工期为11个月；3＃楼、5＃楼、6＃楼、7＃楼、8＃楼、9＃楼、10＃楼工期为11个月。工程质量标准：按《建筑工程施工质量统一验收标准》（GB50300-2001）及现行的相关施工质量验收规范，一次验收合格（包括分户验收）。合同价款：（一）1＃楼、2＃楼12层建筑按实际施工的建筑面积1201元／㎡计算；其他栋号6层建筑按实际施工的建筑面积1001元／㎡计算；建筑面积计算方法按照《建筑工程建筑面积计算规范（GB／T5053-2003）》。2010年10月7日，临沧分公司与李祖全签订“凤庆县时代广场”工程合作协议，约定：1、临沧分公司同意将“凤庆县时代广场”工程以承包方式给李祖全施工。2、李祖全愿意接受临沧分公司“凤庆县时代广场”全部工程范围的承包（以《施工合同》、施工图纸）内容为准。3、李祖全严格按照《施工合同》、施工图纸进行施工；临沧分公司以《施工合同》的工程总价为基础，最终以工程结算总价的6％向李祖全提取工程承包金；李祖全按照临沧分公司规章制度严格管理；工程中出现的安全事故等问题由李祖全自行解决；临沧分公司无条件给李祖全提供公司的各种资质、资料，办理该项工程的各种必须手续；临沧分公司有权监督李祖全在施工过程中的工程质量及工程进度。协议签订后，临沧分公司设立九州公司凤庆时代广场项目部，并于2010年12月组织人员开始进行主体工程项目施工。2010年12月27日，瑞信公司向凤庆县招投标管理委员会提出请示要求终止所涉项目的招投标工作。凤庆县招投标管理委员会作出同意瑞信公司所提出请示的处理意见。
2011年2月28日，瑞信公司与九州公司凤庆时代广场项目部就凤庆时代广场项目北面钢筋混凝土挡土墙工程签订《工程施工合同》，合同约定工程范围：按设计图纸的所有内容，包括：土方挖运、孔柱成型、钢筋混凝土桩基承台及主体工程、盲沟设置、土方回填等分项工程。承建方式：按施工图纸的全部工程内容及施工规范的有关要求，包工包料承建。合同工期：30天（2011年3月1日至3月30）。合同价款：以施工图纸及双方、监理方共同认定的实际发生工程量，按云南省2003定额及相关计价文件进行预（结）算，总造价下浮10％为最终合同价。质量标准：按照现行《建设工程施工质量统一验收标准》及相关施工质量验收规范，保证合格。工程款支付：于开工后支付50万元工程预付款，余款待工程完工验收合格后按合同价的95％一次性支付，留5％作为工程质量保修金，一年内支付。材料价格：昆产钢筋平均以5400元／吨进入预算；红塔425＃水泥以600元／吨进入预算；碎石以85元／立方进入预算；砂子以50元／立方进入预算。
2011年11月5日，瑞信公司与九州公司凤庆时代广场项目部就时代广场项目拆迁重建民房工程签订了《工程施工合同》，约定工程范围：按设计图纸的内容，包括：基础工程框架主体工程、墙体工程、抹灰工程、铝合金窗、屋面及卫生间防水、水电安装、外墙涂料等。承建方式：按施工图纸的相关内容及施工规范的有关要求，包工包料承建。合同工期：150天（2011年8月1日至12月30目止）。合同价款：按施工图纸建筑面积，每平方米900元包干（不含税）。质量标准：按照现行的《建筑工程施工质量统一验收标准》及相关施工质量验收规范，保证合格。工程款支付：于开工后支付100万元工程预付款，余款待工程验收合格后按合同价的95％一次支付，留5％作为工程质量保修金，一年内支付。发生变更工程由双方及监理方共同签证认定，以云南省2003定额计算。
2011年11月15日，瑞信公司与九州公司凤庆时代广场项目部就时代广场项目物业用房工程签订《工程施工合同》，约定了工程范围：按设计图纸的内容，包括：基础工程、框架主体工程、墙体工程、抹灰工程、铝合金窗、屋面及卫生间防水、水电安装、外墙涂料等。承建方式：按施工图纸的相关内容及施工规范的有关要求，包工包料承建。合同工期：120天（2011年11月15日起至2012年3月30日）。合同价款：按施工图纸及双方、监理方共同认定的实际发生工程量，按云南省2003定额及相关计价文件进行预（结）算，总价下浮5％为最终合同价。质量标准：按照现行的《建筑工程施工质量统一验收标准》及相关施工质量验收规范，保证合格。工程款支付：于开工后支付20万元工程预付款，余款待工程完工验收合格后按合同价的95％一次支付，留5％作为工程质量保修金，一年内支付。发生变更工程由双方及监理方共同签证认定，以云南省2003定额计算。
瑞信公司就其所开发的楼盘取得了建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、民用建筑防空地下室易地建设、商品房预售许可证等许可手续，其中，建设行政主管部门颁发的建筑工程施工许可证的日期为2010年11月4日。施工过程中，瑞信公司先后向九州公司凤庆时代广场项目部拨付工程款53432544.86元。涉案工程于2012年4月竣工，并经相关部门初验确定为合格工程。李祖全以其所完成的全部工程量应为80675295.31元，要求瑞信公司结算支付工程款，以致纠纷产生，李祖全向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认李祖全与临沧分公司、临沧分公司与瑞信公司所签订的所有建设工程施工合同（协议）无效；2、瑞信公司立即支付所欠李祖全工程款14796986.68元（市场价70582074.53元＋少算应加部分即1＃楼人工费241772.21元和铝合金门窗应补相关费用405684.80元，合计71229531.54元，减去以收工程款56432544.86元）；3、瑞信公司承担因其未能及时提供《中标通知书》等相关文件而致使李祖全遭受直接经济损失74.17万元；4、瑞信公司支付李祖全已代其支付的消防设计费5.8万元；5、瑞信公司承担李祖全因垫资1000万元工程款而给李祖全造成直接经济损失（高利息融资利率每月3%，共计5个月）150万元；所欠工程尾款14796986.68元的利息，自2012年12月22日起至付清款项之日止计付，并按同期同类银行贷款利率计；6、诉讼费和鉴定费由瑞信公司承担。
原审另确认，涉案工程竣工后因李祖全与瑞信公司就工程款的结算问题产生争议，临沧分公司、李祖全未按约向瑞信公司交付房屋。经相关部门多次调处未果。本案在审理过程中经原审法院主持调解，李祖全于2012年12月21日将时代广场项目工程移交瑞信公司，并由瑞信公司在原先拨付工程款的基础上分两次又向临沧分公司支付了工程款300万元。所涉工程于2012年12月办理了竣工验收备案。临沧分公司与瑞信公司签订《建设工程施工合同》前其向瑞信公司提供了九州公司的资质证照资料（资料上逐一加盖有九州公司的企业法人印章）。临沧分公司系九州公司依法设立并领取营业执照的分公司。李祖全系涉案工程的实际施工人。
原审法院认为：本案所涉承包合同（《建设工程施工合同》以及三份《工程施工合同》）为有效合同，应按合同约定计算、支付工程价款；转包合同（《凤庆县时代广场工程合作协议》）为无效合同，但也应依法参照合同约定计算、支付工程价款。本案中，承包合同（《建设工程施工合同》以及三份《工程施工合同》）应按照合同约定计算、支付工程价款，转包合同亦应参照合同约定计算、支付工程价款。经鉴定机构调整以后的该项价款（合同价）为50986061.30元，加上该项鉴定意见所记载的“（二）按合同计价方式争议部分：894292.36元”，鉴于该部分款项所涉及的施工项目抢险、场地土方、抽水费等已实际发生的客观情况，对经鉴定后确认的该笔款项予以认定，前述两笔款项合计为51880353.66元。李祖全要求以市场价结算工程款的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。
就本案当事人间的合同关系、权利义务及法律关系问题，因凤庆县时代广场项目建设工程，作为《建设工程施工合同》的发包人和承包人分别为瑞信公司和临沧分公司。李祖全与瑞信公司之间并无直接的合同、权利义务及法律关系。按照合同的相对性原则，李祖全提起诉讼、主张权利的对象应为九州公司和临沧分公司。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，就发包人（瑞信公司）是否欠付工程价款的问题，转包人九州公司、临沧分公司并未提出发包人瑞信公司拖欠其工程价款、要求结算、支付工程款的诉讼主张，亦未提起针对发包人瑞信公司拖欠其工程价款的民事诉讼，本案诉讼过程中，九州公司、临沧分公司的意见为：李祖全系实际施工人，由李祖全与瑞信公司结算、处理。基于前述对结算问题以及司法鉴定意见的评判，原审法院经审查认为，就本案所涉工程，瑞信公司应支付的工程价款为51880353.66元。
就李祖全所主张的其余款项：（1）损失74．17万元的诉讼请求。原审法院经审查认为，李祖全与瑞信公司之间并无直接的合同、权利义务及法律关系，根据当事人所提交的证据，本案所涉《建设工程施工合同》签订后，建设行政主管部门颁发建筑工程施工许可证的日期为2010年11月4日，对此，李祖全并无足以反驳的相反证据。故李祖全的该项诉讼请求无充分的事实及法律依据，不予支持。（2）消防设计费5．8万元。原审法院经审查认为，本案施工过程中因变更了原消防部分项目的工程施工图纸，所支付的消防设计变更费用应由发包方瑞信公司承担，该费用已由李祖全代为交纳，故应由瑞信公司支付李祖全代交纳的图纸设计费5.8万元。（3）垫资1000万元而造成的经济损失。原审法院经审查认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条明确规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。本案中，瑞信公司与临沧分公司签订的《建设工程施工合同》约定（专用条款第六条第2项）：“工程前期由乙方垫资1000万元进行投入（垫资款，垫资期间不计利息）”，且在垫资款至1000万元时，已拨付工程款750万元，以后每月按已完验收合格工程量合同价款拨付工程进度款。李祖全请求瑞信公司支付垫资工程款利息、直接经济损失150万元的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。
综上，因本案所涉工程被告瑞信公司应支付的款项为：工程合同价款50986061.30元，按合同计价方式争议部分894292.36元，李祖全代付的变更消防设计图纸费58000元，共计51938353.66元。瑞信公司实际已经支付56432544.86元，李祖全在此项工程中已多领工程款4494191.20元。李祖全要求以市场价结算工程款、由被告瑞信公司支付所欠工程款及利息、承担未能及时提供《中标通知书》等相关文件、未能及时办理《施工许可证》而造成的损失、承担垫资1000万元而造成的经济损失等诉讼请求均无充分的事实和法律依据，不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十四条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、凤庆县瑞信房地产有限公司与云南九州建设集团有限公司临沧分公司所签订的《建设工程施工合同》以及凤庆县瑞信房地产有限公司与云南九州建设集团有限公司凤庆时代广场项目部所签订的三份《工程施工合同》有效；云南九州建设集团有限公司临沧分公司与李祖全所签订的《凤庆县时代广场工程合作协议》无效。二、驳回原告李祖全的其他诉讼请求。案件受理费124380元，由李祖全负担。司法鉴定费1000000元，由李祖全负担800000元，由凤庆县瑞信房地产有限公司负担100000元，由第三人云南九州建设集团有限公司、云南九州建设集团有限公司临沧分公司负担100000元。”
原审判决宣判后，李祖全、九州公司、临沧分公司不服，向本院提起上诉。
李祖全上诉请求：撤销原审判决，改判确认瑞信公司与九州公司、临沧分公司所签订的合同无效，并判令瑞信公司向李祖全支付工程尾款14796986.68元、经济损失74.17万元、垫资利息150万元及自2012年12月22日起至付清款项之日止的工程尾款利息（按同期同类银行贷款计）。事实和理由：1、原审法院无故拖延审限十一个月，程序违法。2、按照相关法律规定，涉案工程属于必须进行招投标的工程项目，瑞信公司与临沧分公司所签订的建设工程施工合同因违反招投标法，属于无效合同。由于李祖全与临沧分公司所签订的工程合作协议也属于无效合同，而李祖全是法律规定的实际施工人，故应当按照市场价计算李祖全所完成工程的造价，并据此支付工程款。原审法院委托云南春城司法鉴定中心作出的鉴定意见书中确定的市场价和成本价均高于原审法院采信的合同价，原审法院认定事实错误，应当予以纠正。
针对李祖全的上诉，瑞信公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
针对李祖全的上诉，九州公司和临沧分公司发表意见：同意李祖全的全部上诉请求、事实和理由。
九州公司和临沧分公司上诉请求：撤销原审判决关于鉴定费的判决内容，改判九州公司和临沧分公司不承担本案的鉴定费。事实和理由：临沧分公司与瑞信公司签订建设工程施工合同后，并未实际履行，而是由李祖全实际完成了涉案工程的施工，李祖全与瑞信公司在结算中产生的纠纷应由其双方解决，与九州公司和临沧分公司并无关系，九州公司和临沧分公司在本案中属于无独立请求权的第三人，且也没有提出司法鉴定的申请，不应承担本案的鉴定费。针对九州公司和临沧分公司的上诉，瑞信公司答辩称：依据鉴定费交纳办法的相关规定，鉴定费的分担应由法院决定，九州公司和临沧分公司不享有上诉的权利；九州公司和临沧分公司在未经瑞信公司同意的情况下，将涉案工程非法转包给李祖全，造成的损失应由非法转包人承担，故九州公司和临沧分公司应承担本案的鉴定费。
针对九州公司和临沧分公司的上诉，李祖全发表意见：认可九州公司和临沧分公司的全部上诉请求、事实和理由。
二审庭审中，经征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，九州公司和临沧分公司无异议，李祖全提出三项异议：1、原审判决遗漏认定涉案工程未进行招投标的过程，及涉案工程从招投标到流标的过程；2、原审判决遗漏认定涉案工程施工过程中产生了重大事故，李祖全的施工人员死亡两人的情况；3、原审判决遗漏认定施工许可证中载明的工程合同价为6500万元。瑞信公司提出一项异议：原审判决认定李祖全为实际施工人不正确，李祖全应为临沧分公司的项目经理。对于原审判决认定的各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
针对当事人提出的异议，本院经审查认为：1、原审判决已经在第35页第二行认定了招投标的相关情况，李祖全提出的第一项异议不能成立；2、李祖全提出的第二、三项异议与本案的处理无直接关联性，本院不予审查；3、二审庭审中，瑞信公司认可其在履行合同的初期认为李祖全为临沧公司的项目经理，随着工程施工的推进，才知道工程实际为李祖全施工，故瑞信公司已经明知李祖全的实际施工人的身份，其异议不能成立。
二审中，各方当事人均无新证据提交。
二审另确认以下事实：云南春城司法鉴定中心云春鉴（2013）建鉴字第216号鉴定意见书载明“按照瑞信公司与九州公司（临沧分公司）所签订的《建设工程施工合同》及相关合同，所约定的结算条款进行计算的工程造价为50986019.28元”。
综合各方当事人的诉辩主张，本案各方当事人在二审中争议的焦点问题是：1、涉案建设工程施工合同是否有效；2、李祖全主张瑞信公司向其支付工程尾款、经济损失、垫资款利息及工程欠款利息等款项是否有事实和法律依据；3、九州公司和临沧分公司应否承担部分鉴定费用。
一、关于合同效力的问题
本院认为，《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十四条第二款规定：“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。”本案中，根据《凤庆县瑞信房地产有限公司关于终止凤庆县“时代广场”建设项目施工招投标的请示》及2010年12月27日的《凤庆县招投标管理委员会文件处理信笺》所载明的内容，能够证明瑞信公司针对涉案工程项目曾经进行过招投标工作，但由于通过资格预审的两家投标单位退出投标，因而无法达到法定的开标条件；后瑞信公司经报凤庆县招投标管理委员会批准同意，终止了项目的招标，将涉案工程发包给九州公司施工。由于瑞信公司并非完全没有进行涉案工程的招投标工作，系因未能达到法定条件而终止招标，而招投标管理部门对终止招标和瑞信公司与九州公司建立施工关系也予以了批准，且法律亦未明确规定在此种情形下没有重新招标的将导致合同无效。故瑞信公司与临沧分公司于2010年10月1日签订的《建设工程施工合同》及瑞信公司与九州公司凤庆时代广场项目部分别于2011年2月28日、11月5日、11月15日签订的三个《工程施工合同》为当事人的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。
由于李祖全不具有施工资质，故临沧分公司与李祖全于2010年10月7日签订的工程合作协议为无效合同。
二、关于工程尾款等款项的问题
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，李祖全作为实际施工人虽然可以起诉发包人瑞信公司，但发包人瑞信公司仅在对承包人九州公司的欠付工程款范围内承担责任。由于瑞信公司与九州公司、临沧分公司之间的合同均为有效合同，故应当对原审法院委托鉴定部门所作的鉴定意见中的合同价予以采信，并确认按照瑞信公司与九州公司（临沧分公司）所签订的《建设工程施工合同》及相关合同，所约定的结算条款进行计算的工程造价为50986019.28元。发包人瑞信公司和承包人九州公司对该工程造价均未提出上诉，应视为双方已经认可。现各方当事人均认可瑞信公司已经支付的工程款为56432544.86元，瑞信公司已经向九州公司超付了工程款，故瑞信公司不应在本案中承担向实际施工人李祖全支付工程款的义务。李祖全要求瑞信公司向其支付工程尾款14796986.68元的上诉请求不能成立，本院不予支持。同时，由于李祖全与瑞信公司之间没有合同关系，而李祖全在本案中并未向转包人九州公司主张合同义务，故在瑞信公司已经向九州公司超付工程款的情况下，对于李祖全所主张的经济损失、垫资款利息及工程欠款利息，本院不予审查。
三、关于鉴定费的问题
本院认为，九州公司作为涉案工程的承包人不仅没有按照合同约定履行施工义务，还将工程转包给没有施工资质的李祖全进行实际施工，已经违反了法律规定；且在李祖全施工完毕后，九州公司也没有与合同相对人李祖全进行结算并向李祖全支付工程款，九州公司对于本案纠纷的产生负有不可推卸的责任，故九州公司和临沧分公司对于原审产生的鉴定费用应予以部分承担，原审法院对于鉴定费用的处理并无不当。
综上所述，原审判决虽然认定事实清楚，适用法律却有不当之处，但鉴于裁判结果并无不妥，本院予以维持；上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费124380元，由李祖全负担122080元，由云南九州建设集团有限公司和云南九州建设集团有限公司临沧分公司负担2300元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审 判 长 王 颖
代理审判员 王 璟
代理审判员 刘 希
二〇一五年三月十二日
书 记 员 杜晓蕾