山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东商终字第22号
上诉人（原审被告）：李玉东，男，汉族。
委托代理人：马新亭，利津利城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：钟爱华，男，汉族。
委托代理人：贺海涛，安丘安泰法律服务所法律工作者。
上诉人李玉东因与被上诉人钟爱华买卖合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2013）利商初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
钟爱华在原审中诉称，自2011年6月份开始，李玉东多次购买钟爱华的肉羊全价饲料，双方约定饲料款可以支付现金也可以赊欠，如支付现金则每吨赠送200斤饲料，如赊欠则没有优惠，待卖羊时付清全部赊欠的料款。李玉东累计赊欠饲料款89809.5元。2011年底李玉东卖羊后，钟爱华多次催要饲料款，李玉东至今未付。请求法院判令李玉东支付饲料款89809.5元，并承担本案诉讼费用。
李玉东在原审中辩称，李玉东与巩佃祥签订买卖合同，钟爱华不是本案的适格主体。巩佃祥提供的饲料为“三无产品”，且其在合同履行过程中存在违约行为，按照合同约定其应向李玉东支付差价损失。涉案欠款已超诉讼时效，钟爱华丧失胜诉权。综上，应当驳回钟爱华的诉讼请求。
原审法院审理查明，2011年6月16日，李玉东与巩佃祥签订《肉羊饲料销售合同》1份，主要内容有：巩佃祥向李玉东提供肉羊饲料；实验开始时间是2011年6月16日，结束时间是2011年8月26日；巩佃祥承诺料肉比不高于5：1，70日龄内羊平均增重达到50斤，若达不到，巩佃祥按照市场毛羊价格补足达不到的分量，从饲料款中扣除，每只羊的成本不高于260元，剩余部分由巩佃祥公司承担；试验过程和结果要公开、公正，双方签字认可，单方行为，视为单方违约，另一方不承担责任；饲喂过程中李玉东需及时填好饲养记录，双方签字认可，方可有效；李玉东卖羊后及时按照约定支付巩佃祥货款。
合同签订后，巩佃祥在2011年6月23日至同年8月14日期间多次给李玉东提供肉羊饲料，李玉东共欠饲料款89809.5元并出具欠条，李玉东于2011年8月28日或29日卖羊后，至今未付所欠饲料款。
原审法院审理认为，一、关于钟爱华是否是适格原告的问题。钟爱华主张，巩佃祥是其出资的山东维康农业发展有限公司（未登记设立，以下简称维康公司）的雇员，巩佃祥对外签订合同是代表维康公司的职务行为，因该公司未经工商行政部门登记注册，故其以个人名义提起诉讼，符合法律规定。原审法院认为，结合钟爱华提交的相关证据，能够证实钟爱华给巩佃祥发放工资、报销相关费用等，且巩佃祥与李玉东签订的合同上标明维康公司及违约责任由公司承担的字样，再结合3名证人的证言，能够证实巩佃祥是钟爱华所在公司的职工，巩佃祥与李玉东签订的合同是代表维康公司的职务行为。维康公司未经工商行政部门登记设立，不具有民事上的主体资格，钟爱华作为公司的出资人对其员工对外签订的合同有权向债务人主张权利，并且钟爱华持其职工巩佃祥与李玉东签订的合同及李玉东为巩佃祥出具的欠条，故原审法院认定钟爱华是适格的原告。
二、合同履行过程中钟爱华是否存在违约的问题。钟爱华主张其在履行合同中不存在违约行为，并且其所卖的饲料都是从正规厂家进货，添加青草之后卖给消费者，并非“三无产品”。李玉东主张，按照合同约定，巩佃祥承诺饲料肉比不高于5：1，70日龄内羊平均增重达到50斤，李玉东卖羊时双方都应当到场并签字认可。但李玉东按照巩佃祥的指导要求喂养到60日左右时，巩佃祥便消失并停止供料，李玉东养足70日后，巩佃祥也未到场，导致无法由双方确认称重结果，李玉东只能自己将羊卖掉，称重时平均每只羊增重不到23斤，巩佃祥存在违约行为。为证实其主张，李玉东提供证人季某某、张某某的证言。原审法院认为，两位证人与李玉东是邻里或朋友关系，两人的证言大部分听李玉东所说，而非亲身感知，系传来证据，且无其他相关证据予以印证，不能达到李玉东的证明目的，李玉东主张钟爱华违约，证据不足，原审法院不予支持。
三、本案是否超诉讼时效的问题。原审法院认为，双方签订的《肉羊饲料购销合同》明确约定，李玉东卖羊后支付货款，李玉东在庭审中陈述卖羊时间是在2011年8月28日或29日，诉讼时效期间应从该时间起开始计算，钟爱华于2013年8月21日向法院提起诉讼，没有超过两年的诉讼时效期间。
原审法院认为，李玉东购买钟爱华出资但未设立登记的维康公司的饲料，双方形成买卖合同关系，李玉东就其所欠货款应向该公司的出资人即钟爱华履行支付义务。钟爱华主张李玉东欠货款89809.5元，事实清楚，证据充分，原审法院予以支持。李玉东主张钟爱华违约证据不足，不予支持；李玉东主张本案超诉讼时效无事实和法律依据，亦不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，判决：李玉东于判决生效之日起十日内支付钟爱华饲料款89809.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2045元，由李玉东负担。
上诉人李玉东不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。上诉人与巩佃祥签订购销合同，被上诉人无权向上诉人主张权利。李玉东使用巩佃祥所供饲料后，在规定时间内羊没有达到合同约定的增重量，且双方约定的实验时间结束后，巩佃祥没有按约定到上诉人处对羊进行称重，被上诉人也没有另派其他工作人员到过上诉人处。二、原审判决违背公平原则。合同期满后，巩佃祥没有到上诉人处对羊进行称重，构成违约，但原审法院对此没有进行调查核实，而直接判决上诉人支付货款，违背了公平原则。三、原审法院应追加巩佃祥为本案第三人参加诉讼，以便查清事实，公正裁决。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费均由被上诉人负担。
被上诉人钟爱华答辩认为，一、上诉人所述与事实不符，双方合同约定上诉人应使用被上诉人提供的饲料并提供相应的养殖记录，上诉人对此负有举证责任；上诉人卖羊时未通知被上诉人，故无法确定羊的增重比例；合同第2条第（4）款明确约定，上诉人因市场行情、疾病等原因提前或拖后出栏的，被上诉人不承担日增重和料肉比责任，故被上诉人及其职工巩佃祥不存在违约行为。二、被上诉人在原审中提交的证据能够证实巩佃祥系被上诉人的职工，巩佃祥与上诉人签订购销合同的行为属于职务行为，其行为后果应由公司承担，因公司未实际成立，其职工的行为后果应由作为出资人的被上诉人承担，故本案被上诉人是适格的主体，无须追加巩佃祥为本案的第三人。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
上诉人李玉东二审中提交证据1组，利津县树林食品加工有限责任公司出具的过磅单、《证明》以及该公司营业执照、组织机构代码证复印件各1份，证明：李玉东于2011年8月29日将喂养的296只羊卖掉，羊的总重量24120斤，价格是每斤9.5元。
被上诉人钟爱华质证认为，对该组证据真实性不认可，上诉人不能确定《证明》中的羊就是涉案合同中约定的羊，也不能证实上诉人所卖的羊即是其本人养殖的羊；从证据的外观来看，过磅单及《证明》不是2011年出具的。
本院认为，上诉人提交的《证明》中载明李玉东于2011年8月29日买掉296只羊，但该羊是否是双方在《肉羊饲料购销合同》中进行称重的羊，上诉人无法证实，故本院对该组证据不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于被上诉人是否是本案适格主体的问题。被上诉人在原审中提交的证据能够证实巩佃祥系拟成立的维康公司的职工，巩佃祥对外签订合同的行为系代表该公司的职务行为，故巩佃祥签订合同的行为后果应由该公司承担，因维康公司未依法设立，被上诉人作为该公司的出资人在征得其他出资人同意后，有权主张公司对外享有的债权，原审法院认定被上诉人是本案适格原告正确，本院予以维持。
关于被上诉人是否违约的问题。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《肉羊饲料购销合同》是双方真实意思表示，原审法院认定双方之间存在买卖合同关系正确，本院予以确认。上诉人主张其饲养的羊未达到合同约定的增重量，被上诉人构成违约，但其未提交证据证实，故对其上诉主张不予支持。上诉人购买被上诉人饲料并欠货款89809.5元，事实清楚，证据充分，原审法院予以支持正确，本院予以维持。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2045元，由上诉人李玉东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 隋美玲
审 判 员 乔良艳
代理审判员 郭 娜
二〇一四年四月十一日
书 记 员 白 雪