福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0582刑初480号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人谢某，女，1972年5月4日出生，汉族，小学文化，经商，住福建省永春县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月9日被晋江市公安局抓获并于次日被刑事拘留，同月28日晋江市公安局变更强制措施为取保候审，2016年2月5日经本院决定，同日由晋江市公安局执行逮捕。
辩护人叶茗发、陈志鹏，福建凯泉律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉（2016）428号起诉书指控被告人谢某犯非法经营罪，于2016年2月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员蔡友添、代理检察员刘燕冰出庭支持公诉，被告人谢某及其辩护人陈志鹏到庭参加诉讼。案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
晋江市人民检察院指控，2014年11月6日至2014年12月9日间，被告人谢某在晋江市磁灶镇印刷基地其经营的“乐佳家”超市，通过他人（另案处理）提供的“永利六合彩赌博网站”，利用“dd919”会员账号接收袁某、曹某、鲍某等人的“六合彩”投注，共计接受投注14期，投注金额共计人民币（币种下同）143819元，从中赚取上线的佣金至少为8856.78元。2014年12月9日，被告人谢某在上述超市被公安机关抓获，现场查获六十七张投注单据、一台涉案的投注电脑及赌资5003元。
晋江市人民检察院提交了书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录等证据材料，并认为被告人谢某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应以非法经营罪追究其二人刑事责任，被告人谢某如实供述罪行，依法可以从轻处罚。
被告人谢某对公诉机关的指控不持异议。
被告人谢某的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人谢某自行投注的2000元、其被查获当日接受投注的金额、佣金8000多元、赌资5000多元不应计入非法经营数额；2.被告人谢某是从犯、初犯，如实供述罪行，建议对其从宽处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年11月6日至2014年12月9日间，被告人谢某在晋江市磁灶镇印刷基地其经营的“乐佳家”超市非法销售“六合彩”并将销售金额上报给他人（另案处理），同时利用“永利六合彩赌博网站”的“dd919”会员账号录入每期“六合彩”投注情况。2014年12月9日，公安机关在上述超市抓获被告人谢某，现场查获投注单据六十七张、作案工具电脑一台、“诺基亚”牌手机一部及赌资5003元。截至当日，被告人谢某销售“六合彩”金额共计143819元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.证人田某的证言、辨认笔录及照片，证明2014年12月9日20时许，其在“乐佳家”超市看到大概有六七个人陆续过来向老板娘要单子买码购买“六合彩”；并辨认销售“六合彩”的女子是被告人谢某。
2.证人杨某的证言，证明2014年12月9日19时许，其在“乐佳家”超市买东西，并用超市的电脑玩了一会儿游戏，20时许有一些人陆续过来向店里老板娘拿单子填写数字，并向老板娘付钱，其后来才知道那些人是在购买“六合彩”；并证明其经常去超市玩电脑，也经常看到有人来购买“六合彩”，基本上都是“乐佳家”的老板娘在卖；并辨认销售“六合彩”的女子是被告人谢某。
3.证人袁某、曹某、鲍某、吴某、徐某、韩某1、韩某2、蔡某的证言、辨认笔录及照片，均证明2014年12月9日，在晋江市磁灶镇印刷基地“乐佳家”超市，填写六合彩单据向老板娘购买“六合彩”；并辨认销售“六合彩”的女子为被告人谢某。
4.证人黄某证言，证明2014年3月起，其妻子谢某在晋江市磁灶镇印刷基地经营“乐佳家”超市，其知道谢某在销售“六合彩”，但具体情况其不清楚。
5.检查笔录、扣押笔录、扣押清单及照片，证明2014年12月9日，公安机关对晋江市磁灶镇印刷基地“乐佳家”超市进行检查，发现被告人谢某销售“六合彩”的情况，并从被告人谢某处扣押销售“六合彩”单据六十七张、“诺基亚”牌手机一部、电脑一台及现金5003元。
6.经被告人谢某及证人袁某、曹某、鲍某、吴某、徐某、韩某1、韩某2、蔡某等人确认的“六合彩”销售底单，证明2014年12月9日，被告人谢某接受袁某等人“六合彩”投注金额共计19598元。
7.经被告人谢某确认的“永利六合彩赌博网站”网页截图，证明“dd919”会员账号接受“六合彩”投注的情况，其中2014年11月6日至2014年12月6日，“dd919”会员账号接受投注金额共计124221元。
8.行政处罚决定书、福建省行政罚款收据，证明公安机关对向被告人谢某购买“六合彩”的袁某等人予以行政处罚的情况。
9.户籍证明材料，证明被告人谢某及相关证人的身份情况。
10.晋江市公安局出具的抓获及破案经过，证明被告人谢某的归案经过及本案的侦破情况。
11.被告人谢某供述、辨认笔录及照片，证明2014年11月初，其通过他人介绍认识了一个做“六合彩”庄家的人，该人提供了一个“永利”网站注册会员账号“dd919”和密码给其，并约定其接收“六合彩”后投注给他可以按照10%抽成；其接受他人“六合彩”投注时，投注人自己填写投注单和投注金额，其再将投注情况输入网站账号，每期投注后网站会自动统计投注金额、佣金、盈亏，其将收到的钱放着，开奖后拿出来兑奖，到案发时其尚未直接和庄家结算过；被查获当天，有几名附近厂里的工人来向其购买“六合彩”，当时现场扣押的手机、电脑及记录参赌人员投注情况的单据都是其用来经营“六合彩”的；其被抓之前贩卖的“六合彩”票据都丢掉了，2014年12月9日当晚开的是第142期，当天的投注情况其只录入一部分到电脑里，其没有全部录入完毕就被抓获；从2014年11月6日起其共经营了14期，其自己也有投注大概2000元。
关于辩护人所提被告人谢某自行投注的2000元及其被查获当日接受投注的金额不应计入非法经营数额的辩护意见。经查，根据在案证据，足以证实被告人谢某于2014年12月9日被查获当日接受“六合彩”投注金额共计19598元，其已实际实施了销售行为，该款无论是否录入网站账号，均应计入其非法经营数额，被告人谢某虽自称其投注约2000元，但没有其他证据佐证，且根据被告人谢某的供述，其将全部投注款上报给他人并以此为基数从中赚取一定比例的佣金，故应全额计入非法经营数额。辩护人的上述意见，不予采纳。
本院认为，被告人谢某未经国家批准，结伙擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。综合考虑被告人谢某的犯罪事实、犯罪性质及认罪态度、悔罪表现，依法予以适用缓刑。被告人谢某直接接受投注并收取投注款、支付奖金，在共同犯罪中并非仅起次要、辅助作用，辩护人所提被告人谢某是从犯的辩护意见，不予采纳；辩护人所提被告人谢某如实供述罪行，是初犯，建议对其从宽处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人谢某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、暂扣于晋江市公安局的作案工具电脑一台、“诺基亚”牌手机一部及赌资人民币5003元，由扣押机关予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 吴晓燕
审 判 员 林雅思
人民陪审员 赖建来
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 苏雄彪
速 录 员 丁鸿鑫
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。