贵州省正安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）正民初字第01750号
原告（反诉被告）李明武，男，生于1957年3月16日，仡佬族，贵州省正安县人。，正安县号，现嘴X。
委托代理人邹开林，男，汉族，生于1965年4月1日，贵州省正安县号。系遵义兴隆农资有限责任公司董事长助理。
被告（反诉原告）杨声利，男，生于1963年3月9号，汉族，贵州省正安县人，贵州省正安县组X。
委托代理人韩继华，男。芙蓉法律服务所法律工作者。
原告李明武诉被告杨声利承揽合同纠纷一案，原告于2014年8月19日诉来我院，本院开庭审理后，于2015年5月6日以（2014）正民初字第1278号判决书判决由被告杨声利在本判决生效后十日内返还支付原告李明武堡坎返工费用及违约金410335.57元。判决后，被告不服提出上诉，遵义市中级人民法院审理后，发回本院重审，本院于2015年9月29日重新立案，在诉讼过程中被告杨声利向本院提起了反诉。经合议庭决议后，被告的反诉符合法律规定，准予其反诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款的规定，重新组成合议庭，依法公开审理，原告（反诉被告）李明武及委托代理人邹开林、被告（反诉原告）杨声利及委托代理人韩继华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2013年8月13日，原告李明武与被告杨声利签订了《堡坎基础工程协议书》，将王二嘴原桐油厂对面的堡坎基础以每立方米90元的价格单包给被告施工，双方约定在施工中满浆满灌，被告对实施的工程质量负责终身。但被告在施工中没有进行满浆满灌，对原告的告诫置若罔闻，致使堡坎施工完毕后逐渐出现裂缝坍塌，必须返工重建。原告通过各种方式与被告交涉未果。原告李明武提起诉讼，在诉讼中，经贵州皓天价格评估司法鉴定所评估，返工修建堡坎需要的费用为497114.10元，现请求人民法院判令被告杨声利赔偿原告李明武造成的返工损失费用497114.10元、违约金50000元并承担本案诉讼费用。被告修建的堡坎质量不合格，对于反诉请求不应得到支持。
被告辩称：原被告签订的《堡坎基础工程协议书》是一份无效合同，原告的堡坎基础用地未得到审批，故该协议违法。根据土地管理法规定，城镇居民和国家行政企事业单位用地，必须是国有土地，该堡坎基础的用地系农业生产用地，原告用于非农建筑，当然违法，并且正安县国土资源局对原告违法用地作出了处罚，包括堡坎土地使用的违法行为人民法院行政判决书已确认。对反诉部分，由于原告的隐瞒，被告并不知道该堡坎土地的违法使用，被告并无过错，被告包工不包料的劳动力投入应该得到保护，被告完成的总方量是2622.69立方米，工程的工资是236042.1元，减除原告已支付的8万元，尚欠156042.1元。综上，根据合同法规定，原被告签订的《堡坎基础工程协议书》是一份无效合同，该堡坎作为违法建筑，属于依法拆除范围，因此，原告的诉讼请求不应得到支持。而被告的反诉是合法劳动所得，应当得到支持，并由原告承担反诉费。
原告李明武为支持自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、正安县S303拆迁补偿协议书和关于S303省道改造工程占地的说明各一份，证明原告方堡坎土地使用的合法性。
被告对证据的真实性无异议，认为两份证据不能证明该土地的合法性，且土地合法性是需要政府的相关部门批准。
2、告知函一份，证明原告李明武向被告杨声利告知堡坎出现质量问题，要求被告进行返修的事实。
被告对证据的真实性、客观性无异议，认为该工程是违法行为，不具有合法性。
3、堡坎基础工程协议书，证明双方在该工程中的权利与义务。
被告承认有签名，但认为该协议书是原告方写在笔记本上的，以前是九条，现在有十条，从第七条开始有明显的改动，且其中的内容不是被告真实意思的体现，显失公平，该工程是违法行为，不具有合法性。所以该协议是无效协议。
4、贵州皓天价格评估司法鉴定所的鉴定报告一份，证明堡坎出现裂缝坍塌给原告造成的经济损失为497114.10元的事实。
被告认为该鉴定报告不客观实际，不能证明现在堡坎实际所遭受的损失是多少。是对违法建筑的鉴定，不具有合法性。
5、证周某文当庭证实，自己与李明武是邻居，杨声利给李明武修筑堡坎也是自己介绍，杨声利为李明武的堡坎施工，前面是用石头填的，后面没有灌浆，为这件事自己还给杨声利的儿子打过招呼。
被告认为该证人证言不真实，不能达到原告的证明目的。
被告杨声利为支持自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、李明武堡坎现场照片4张，证明堡坎垮塌严重的原因是雨水过多，不是被告施工有误造成。
原告认为堡坎裂缝坍塌不是雨水过多造成。
2、气象灾害证明一份，证明2014年1月到8月雨水较多，导致被告施工修建的堡坎垮塌的事实。
原告认为降水较多但没有发生洪涝灾害，所以被告修建的堡坎裂缝坍塌是被告不按照协议约定施工造成的。
3、正国土资行处字（2013）367号行政处罚决定书。证明原告的堡坎是非农建筑，属非法建筑。
原告认为这份决定书是事实，决定书是要求拆除建筑的房屋，堡坎与行政处罚的内容不是同一个地方，也不是同一个工程，行政处罚与本案无关。
4、（2015）道行初字第04号行政判决书。证明原告的堡坎是违法的。堡坎所占地不是国有土地，堡坎和房屋都是违法建筑。
原告认为判决书未针对堡坎的问题说明是违法的，公路的性质是国有。
5、（2015）遵市法行终字第188号行政判决书。判决书是终审生效判决，说明原告修建堡坎的行为是违法的。
原告认为判决书没有说堡坎是违法建筑。
6、（反诉证据）：王二嘴堡坎工程收方情况、示意图，证明工程方量数约2622.69立方米，因原告方一直拒绝丈量方量，被告方自行丈量。
原告认为不具有三性，不认可。
法院依法调查的证据：
1、祝正辉的调查笔录一份，证实根据法院委托，质监站派出相关人员到现场察看，该堡坎的基础要求应该在4米以上；被告未按照相关技术要求施工。原告也有监督管理施工质量的责任。
2、王强的调查笔录，证实国土资源局处罚的是原告违法用地建房，原告修建堡坎时，国土资源局下发了停工通知后，原告就没有修了，对原告修建的堡坎未处罚。
原告没有异议。
被告对真实性没有异议，但认为该证据没有证明效力，内容不客观真实，与生效的文书相抵触。
3、对李明武的询问笔录，修建堡坎没有图纸，被告说怎样修，就怎样修，原告又不懂，技术是被告负责。
被告认为原告找被告修堡坎，被告不知道堡坎用地是否合法。
4、对杨声利的询问笔录两份，认为修建堡坎没有图纸，原告说怎样修，就怎样修，原告每天都要去工地几次，原告还请得有监工，监工一直在工地，一直没有人叫我停工。
原告认为陈述内容有些有误、有些真实，比如合同是有效的，要求满浆满灌；但是堡坎是被告在设计，做多宽是被告决定的。
5、函件一份及回复函，该案在一审时，法院委托正安县住建局质监站对堡坎现场进行察看，认为“施工人员在施工过程中未按照《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011中相关标准进行施工，导致部分挡墙轴线变形坍塌成为直接原因。”。
原告没有异议
被告认为该单位不具备质检资质，该回复来源是不合法的，不具备法律效力，应当由有资质的单位作出。
本院认为：对原告提供的证据1、2、3、4的真实性予以确认；证据5系孤证，不予采信。
对被告提供的证据1、2、3、4、5的真实性、合法性予以确认。
对法院依职权调查的证据1、2，符合证据三性，予以确认；证据3、4、5的真实性予以确认。
经审理查明，2013年8月原告李明武在凤仪镇王二嘴原桐油厂对面修筑堡坎（该堡坎土地系2012年因县城改建S303省道，正安县人民政府S303省道改造工程指挥部调换给原告使用），并将该工程以包工不包料的形式承包给被告杨声利修建，双方于同年8月13日签订《堡坎基础工程协议书》，协议约定“乙方（杨声利）必须按甲方（李明武）要求，底部叁米开始到上部壹拾伍米高度上下”，被告在修筑堡坎时实行“水泥砂浆满灌”，且被告方对堡坎质量负责。被告杨声利在2014年年初将该堡坎修筑完毕，同年该堡坎开始出现大部裂缝并坍塌，双方为此发生纠纷，原告李明武于2014年6月25日以书面形式向被告杨声利交涉未果后诉来本院，请求被告赔偿堡坎损失。原告申请对堡坎损失评估，经贵州皓天价格司法鉴定所评估，认定“被告杨声利为原告李明武修筑的堡坎经实地丈量总垮塌和质量问题毛石堡坎砌筑工程量为1495.08立方米，毛石堡坎修复（含材料人工上下车及运费）价格为399933.90元；挖运拆除废毛石堡坎（含材料人工上下车及运费）价格为97180.20元，共计497114.10元”。
原、被告未对堡坎工程进行验收、收方。被告反诉请求原告支付尚欠工程款156042.1元。
本院认为：原告李明武将堡坎基础以包工不包料的形式发包给被告杨声利承建，双方为此签订了《堡坎基础工程协议书》。该工程系承揽合同，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告李明武在陡坡上砌15米高的毛石堡坎，应对该工程进行地质勘测、设计、制图，由具有资质的人按图施工；杨声利按照李明武的设计要求底部叁米开始到上部壹拾伍米高度砌筑堡坎，按照堡坎砌筑的技术规范，底部3米的基础是承受不住15米高的堡坎，从订立协议开始李明武对堡坎基础的设计要求存在缺陷，加之李明武将工程发包给无资质的杨声利承建，为以后砌筑堡坎埋下安全隐患；合同签订后，李明武提供原料进场，李明武未对原材料进行留样，未防备以后工程质量发生问题，是材料问题、设计问题还是施工技术问题提供依据；同时，杨声利在施工过程中，李明武应对工程质量履行监督检查的责任，是为了在发现工程质量出现问题时能够及时发现、防止损失扩大。因此，原告李明武对堡坎出现质量问题存在过错。
被告杨声利进场施工，杨声利明知无施工图纸，承揽该工程，对李明武协议要求堡坎的基础设计未予判断是否安全，直接施工，为工程质量埋下了安全隐患；对原告李明武提供的原材料未留样，导致承揽修建的堡坎出现裂缝和垮塌后，到底是设计问题、材料问题、还是施工技术问题？增加鉴定风险。被告杨声利在施工过程中未按照协议要求砌筑堡坎进行“满浆满灌”和相关技术标准进行施工，凭自己的经验施工；在施工过程中的隐蔽工程，也未要求原告李明武验收合格后，方可继续施工，堡坎出现裂缝和垮塌，被告同样也有过错。
关于原告主张被告赔偿堡坎损失497114.10元，该损失计算是贵州皓天价格司法鉴定所对该堡坎修复损失价格进行的评估，堡坎裂缝和垮塌的原因如前所述，因是原告对堡坎基础设计要求本就存在质量问题，故堡坎不宜恢复，原告只能对修建堡坎所用的材料及支出主张被告赔偿，该评估损失，不是原告修建堡坎过程中的实际支出，而对进料、用材支出，原告无法提供证据证明其主张，根据民事诉讼法的规定，原告应承担举证不能的责任；原告主张被告支付违约金，因堡坎出现裂缝和垮塌，原、被告双方都有责任，故其主张不予支持。对被告杨声利反诉要求原告李明武支付工程承包余款的主张，被告提供的工人工天及支出记录，不符合证据三性，是被告自行计算，原告又有异议，双方没有对工程合格与否进行验收，也没有在完工后丈量核算，被告对结算工资的多少无证据证明，故其主张不予支持。
为此，为保护双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的之规定，判决如下：
一、驳回原告李明武的诉讼请求。
二、驳回被告杨声利的反诉请求。
三、案件受理费1050元，由原告李明武承担。反诉案件受理费3560元，由被告杨声利承担；鉴定费4000元，由原告李明武承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，按照不服一审判决部分预交上诉案件受理费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
本判决生效后，权利人可在判决书确定的履行期满之日起二年内向本院申请执行。
审判长 向维芬
审判员 李举辉
审判员 李金平
二〇一五年十二月二十八日
书记员 罗 丽