重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01191号
上诉人（原审被告）刘业军，男，汉族，生于1974年7月24日。
委托代理人成肇平。
被上诉人（原审原告）唐俊琴，男，汉族，生于1993年10月3日。
委托代理人盛见方，重庆唐颂律师事务所律师。
上诉人刘业军因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市开县人民法院（2014）开法民初字第00042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，因开县御宴大酒楼重新装修需要改造电线，被告刘业军雇请了梁金全与原告唐俊琴（没有电工证）从事电线改造，工价为250元每天。具体的改造施工过程由被告刘业军在现场监督指挥，2013年6月16日上午10点左右，原告唐俊琴在房屋吊顶安装电线的时候被电击伤左手，原告受伤的现场有木匠丁中全、石匠傅家成、电工梁金全及被告刘业军等人。原告唐俊琴被电击伤后被送往开县人民医院住院治疗。2013年8月16日，原告唐俊琴从开县人民医院出院，出院诊断为电击伤（伴左环、小指软组织坏死），左环指、小指屈伸功能障碍，急性心肺损伤。出院医嘱为保护好新生皮肤防止皮损，保护好残余创面防止感染，并继续门诊换药，门诊随访。2013年11月29日，经重庆市开县司法鉴定所鉴定，原告唐俊琴左手功能障碍，构成道路交通事故十级伤残，伤后误工损失日评估为90天。另查明，原告唐俊琴受伤的时候开县御宴大酒楼尚未进行工商登记，2013年8月7日，被告刘业军向开县工商行政管理局申请个体工商户开业登记，经开县工商行政管理局汉丰工商行政管理所审查，被告刘业军的申请材料符合法定情形，准许开县御宴大酒楼工商登记。开县御宴大酒楼在线路改造过程中尚在营业，原告唐俊琴受伤后，被告刘业军垫支了5500元的医疗费。
唐俊琴在原审诉称：原告唐俊琴经梁金全介绍于2013年6月16日到被告刘业军经营的开县御宴大酒楼从事电线改造工作，口头约定的工资是250元每天。2013年6月19日原告唐俊琴在接电线时触电致使左手环指、小指受伤，经开县人民医院住院治疗，并经开县司法鉴定所鉴定为十级伤残，被告刘业军垫付了5500元的医疗费。事故发生的时候御宴大酒楼还没有进行工商登记，2013年8月7日才进行了工商登记，本次起诉前原告唐俊琴曾申请工伤认定，但是因为御宴大酒楼没有进行工商登记，只能以提供劳务者受害责任纠纷起诉。现在原告唐俊琴与被告刘业军就赔偿事宜协商未果，为保护原告唐俊琴的合法权益，请求人民法院依法判决被告刘业军赔偿原告唐俊琴医疗费14350.85元、误工费22500元、护理费4640元、住院伙食补助费1160元、残疾赔偿金45936元、精神抚慰金3000元、鉴定费1300元、交通费300元，合计93186.85元。
刘业军在原审辩称：原告唐俊琴不是被告刘业军所雇请的，是梁金全雇佣了原告唐俊琴，整个御宴大酒楼的电线改造业务已经全部承包给了梁金全。事故发生的时候，是原告擅自拆扣板而受伤的，受伤的事情本来是安排第二天做的，不是被告刘业军安排原告唐俊琴做的。拆板的活路不是原告唐俊琴的，原告是整电线的，不是拆板的。被告刘业军以250元每天的价格将电线的活路承包给了梁金全，至于梁金全要找几个人来做活路，被告刘业军管不到，反正就是说好的250元每天。御宴大酒楼的装修是单位行为，请求人民法院驳回原告唐俊琴的诉讼请求。
原审法院认为，公民的身体权、生命权依法受法律保护。针对第一个焦点，本院评判如下：原告唐俊琴与被告刘业军虽然没有签订劳务合同，从原告唐俊琴与被告刘业军的当庭陈述与双方的证据可以确定原告唐俊琴与被告刘业军之间属于事实劳务关系，原告唐俊琴为提供劳务方，被告刘业军为接受劳务方。判断事实劳务关系的两个最重要的标准，第一是提供劳务方是否在从事劳务的过程中受到接受劳务方的控制和监督，即双方是否形成了从属关系，第二是当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。从本案的实际情况看，本案被告刘业军在开县御宴大酒楼的装修改造过程中，一直在现场监督控制指挥，原告唐俊琴及其他工人的劳务行为受被告刘业军的控制和监督。本案被告刘业军辩称其以250元每天的价格将电工活路承包给了梁金全，不论梁金全怎么请人，反正就是250元每天。被告刘业军的陈述与本案的实际情况明显存在逻辑冲突，从一个常人的思维角度思考，如果老板谈好了不管多少个人，电工的活路加起来就只有250元每天，证人梁金全不可能去找原告唐俊琴来分担其活路，因为每天的工资是固定的，找来的人越多，证人梁金全的报酬就越低，而且梁金全在找原告唐俊琴来的时候告知原告每天有250元工资，如果被告刘业军的陈述能够成立，那证人梁金全在开县御宴大酒楼的装修改造过程中，就是为被告刘业军义务帮工，不收取任何报酬，这明显与现实不符。因此证人梁金全关于“因为御宴大酒楼在营业，工期紧，被告刘业军要证人梁金全再找一个电工，工资待遇与证人梁金全一样是250元每天，工资各结各的”的证言本院予以采信。从本案的证据看，找原告唐俊琴来从事电线改造被告刘业军是知情并且同意的，由被告刘业军支付原告唐俊琴每天250元的工价，250元每天的电工价也符合开县的客观实际。原告唐俊琴与被告刘业军之间的关系符合事实劳务关系的第二个判断标准，原告唐俊琴提供劳务，被告刘业军提供报酬。被告刘业军主张将电线改造工作全部承包给了梁金全，是梁金全雇佣了原告唐俊琴，但是被告刘业军未向本院提交任何证据证明梁金全因原告唐俊琴的改造电线行为获利，也未向本院提交任何证据证明原告唐俊琴的工资中有梁金全的利益，因此，被告刘业军关于将电线改造工作全部承包给了梁金全的主张本院不予支持。针对第二个焦点，本院评判如下：从事高压安装修造作业、低压电安装、维修等电力工作，属于特种作业操作，需要进行相关培训，并办理电工证。原告唐俊琴在没有电工证的情况下，就从事开县御宴大酒楼的电路改造工作，本身存在一定的过错。针对第三个焦点，本院评判如下：本案属于侵权案件，侵权案件判断侵权人的时间界限为侵权行为发生时。本案侵权行为发生时（原告唐俊琴受伤之日）为2013年6月16日。当时开县御宴大酒楼尚未进行工商登记，被告刘业军是以个人名义雇佣的原告唐俊琴，因此本案的侵权行为不是单位行为，被告刘业军作为本案被告其主体适格。针对第四个焦点，本院评判如下：原告唐俊琴与被告刘业军之间的劳务关系系个人之间形成的劳务关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受伤损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告唐俊琴的电线改造作业，是在被告刘业军的监督指挥下进行的。被告刘业军在电线改造的过程中一边营业，一边改造，没有保证所有电路关闭，原告唐俊琴在没有电工证的情况下进行线路改造，原被告双方均存在一定的过错，应适当减轻被告刘业军的赔偿责任，综合本案的实际情况，本院认为被告刘业军应承担80%的赔偿责任为宜。原告唐俊琴2010年11月至2012年11月在部队服兵役，2012年11月至2013年1月8日于其父亲唐益兵一起居住在开县驷马小区自建点A14号4-1，2013年1月10日起就一直租住在重庆市开县平桥景苑5栋3单元801，应当认定原告唐俊琴在侵权行为发生时已在城镇连续居住一年以上。原告唐俊琴转业回来后，有正当的收入来源，符合农村居民按城镇标准计算赔偿的两个条件，原告唐俊琴的赔偿应按城镇标准计算。对原告唐俊琴主张的赔偿项目，本院综合分析如下：⑴医疗费，原告唐俊琴提交了开县人民医院住院医药费收据1张（编号0662351）金额为13084.85元，开县人民医院门诊收据2张（编号0006827907、0006827915）金额为1266元。原告唐俊琴的医疗费共计14350.85元；⑵护理费，原告唐俊琴从2013年6月16日至2013年8月16日出院，共计住院61天。按照2012年城镇私营居民服务业标准25508元／年计算，护理费标准为70元／天，护理费为61天×70元／天=4270.00元；⑶误工费：经重庆市开县司法鉴定所鉴定，原告唐俊琴的误工费天数为90天，原告唐俊琴的误工费为29652元／年（2012年度重庆渝东北翼就业人员平均工资标准）÷365天／年×90天=7311.45元；⑷住院伙食补助费：原告唐俊琴从2013年6月16日至2013年8月16日出院，共计住院61天，原告唐俊琴的住院伙食补助费为61天×12元／天=732元；⑸残疾赔偿金：原告唐俊琴因本次事故造成10级伤残，残疾赔偿金计算基数为22968元／年，原告唐俊琴的残疾赔偿金为22968元／年×20年×10%=45936元；⑹鉴定费，鉴定费1300元原告唐俊琴已实际支出；⑺精神抚慰金：原告唐俊琴因本次事故造成了10级伤残，精神上受到的较大的损害，原告唐俊琴主张精神抚慰金3000元的请求本院予以支持；⑻交通费：交通费应当以正式票据为凭，原告唐俊琴未向本院提交任何交通费票据，交通费本院不予支持；以上费用共计76900.3元，由被告刘业军负担80%即61520.24元，摒除被告刘业军已垫支的5500元，被告刘业军还需赔偿原告唐俊琴56020.24元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、被告刘业军在本判决生效后7日内一次性赔偿原告唐俊琴因本次事故造成的损失61520.24元，摒除被告刘业军已垫支的5500元，被告刘业军还需赔偿原告唐俊琴56020.24元。二、驳回原告唐俊琴的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费832元减半授权416元，由被告刘业军负担332.8元，原告唐俊琴负担83.2元。
一审作出前述判决后，刘业军不服该判决，向本院提起上诉。其上诉理由是：1、上诉人将电工线路改造工程承包给梁金全，与唐俊琴之间不存在劳务关系。2、一审法院没有释明是否要求重新鉴定。3、唐俊琴系农村户口，2013年1月没有租住开县汉丰街道驷马自建点A14号4-1。请求：撤销原判，判决驳回上诉人的诉讼请求或发回重审。
除上诉人的上诉理由外，本院查明的的其他事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。
二审中，刘业军提交对谭公理调查笔录一份，其主要内容是：谭公理2009年买开县驷马自建点房屋后，他没有将该房屋出租出去，也没有收到过租金，出租合同不是他签的字，上面电话是他儿子谭词峰的。同时，刘业军提供有开县公安局汉丰派出所证明一份，证实未发现唐益兵、唐俊琴在开县汉丰街道百成街南五路87号2单元4-1居住。另刘业军还提交与谭词峰的通话录音，拟证实谭词峰表示过没有房屋出租。谭词峰对此陈述房屋是他代父母出租，租金也是他代为收取的。
唐俊琴对此质证认为，刘业军的代理人调查时没有说明为何事由；另我父母租住房屋时没有在派出所登记，故派出所没有相关信息。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。审理中，上诉人刘业军上诉认为其与唐俊琴之间不存在劳务关系，上诉人系将电线改造工程以250元／天包给梁金全的。根据本案查明的事实，唐俊琴与梁金全两人均在刘业军开办的御宴大酒楼从事临时电线改造作业属实，唐俊琴虽系梁金全喊来临时做工，但根据唐俊琴与梁金全的陈述，两人的工资都是250元／天，即两人系同工同酬，没有劳务关系。刘业军主张以250元／天价格承包给梁金全，即唐俊琴与梁金全两人做一天的报酬为250元，明显与日常生活经验法则不相符合，故原判认定唐俊琴与刘业军之间形成了劳务关系正确，依据前述《侵权法》的规定，刘业军作为接受劳务方应据责承担赔偿责任，上诉人的此项上诉理由不能成立。关于唐俊琴受伤后的适用何种赔偿标准的问题，因唐俊琴2010年11月至2012年11月在部队服兵役，此期间其户籍应属待定状态。唐俊琴退役后至本案事故发生仅7个月的时间，且有证据表明唐俊琴事发时居住在重庆市开县平桥景苑5栋3单元801，该地属城镇范围，期间唐俊琴一直以从事临时电工谋生，即唐俊琴事发前主要在部队服役，退役后其经常居住地在城镇并以临时务工为生，符合农村居民按城镇居民标准计算赔偿范围的情形。二审中，双方虽对于唐俊琴退役后有2个月的居住情况发生争议，但此争议并不影响对唐俊琴受伤前经常居住地的评判，故原判适用城镇居民标准计算符合本案实情，本院对此予以确认。至于上诉人认为一审法院没有释明重新鉴定的问题，因上诉人在一审中虽对鉴定结论存在异议，但未申请重新鉴定，故原审法院采信该鉴定并无明显不当。上诉人的理由均不能成立，原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费832元，由上诉人刘业军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李先华
代理审判员 盛建华
代理审判员 铁晓松
二〇一四年九月十七日
书 记 员 何云东