江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0605号
上诉人（原审原告）胡翠萍。
委托代理人石高建。
被上诉人（原审被告）江苏汤臣汽车零部件有限公司，住所地如皋市江安镇宁通居二组（如皋市江安工业园区开发公司内）。
法定代表人毛永锋，该公司总经理。
委托代理人徐福其。
委托代理人周拥，江苏金皋律师事务所律师。
上诉人胡翠萍因与被上诉人江苏汤臣汽车零部件有限公司（以下简称汤臣公司）劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋民初字第2523号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2007年9月1日，胡翠萍与汤臣公司签订劳动合同，合同期限自2007年9月1日至2012年9月1日，第四条工作时间和休息休假约定：“1、甲方实行以下一种工时制度，请在方框中“√”，如未选择为双方默认标准工时制。（1）标准工时制（2）不定时制（3）综合计算工时制。2、乙方在合同期限内依法享受法定节假日、公休日以及探亲、婚、丧、计划生育等有薪假期待遇。3、甲方因工作需用，经与乙方协商一致可以延长工作时间，但延长的工作时间应按《劳动法》第四十一条规定执行，并按《劳动法》第四十四条规定支付劳动报酬。第四条第1款中方框内空白。2012年1月1日，胡翠萍与汤臣公司又签订劳动合同，合同期限自2012年1月1日至2014年12月31日，第四条第1款约定，甲方实行8小时工作制。2013年7月2日，汤臣公司发通知给胡翠萍，内容为“经查实，你身份证号为××，目前已超过50周岁，根据劳动保障有关法律法规，已超过法定劳动年龄，公司不可以再与你续签劳动合同，现通知你与单位终止劳动关系，该通知送达你即生效”。
胡翠萍向如皋市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称如皋仲裁委）申请仲裁，要求汤臣公司：1、自2013年7月起至作出职业病鉴定结论止每月支付工资3000元并补缴社会保险；2、补缴2005年至2012年3月的社会保险；3、支付经济补偿金27000元；4、支付双休日加班工资109800元、法定节假日加班工资26352元；5、支付2005年2月至2007年9月未签订劳动合同的双倍工资96000元；6、支付2006年的工伤精神损失费及治疗费36000元。该委认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，胡翠萍已于2012年10月达到法定退休年龄，已不具备签订劳动合同的合法的主体资格，因此终止与其之间的劳动关系并未违反法律规定，故其要求支付经济补偿金难以支持。劳动者向用人单位提供劳动的，用人单位应当依法支付劳动报酬。用人单位保管工资支付记录和考勤记录的期限为2年，故用人单位欠发劳动报酬超过2年的，对2年前的劳动报酬不予支持。胡翠萍于2013年9月18日提起仲裁，对其提起仲裁前2年即2011年10月以后的加班工资的请求予以保护。因双方劳动合同关系于2012年10月终止，故对其2011年10月至2012年10月加班工资的请求予以保护。用人单位安排劳动者在休息日劳动又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；用人单位安排劳动者在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。因双方对加班工资的计算标准未进行约定，以同时期如皋市最低工资标准作为加班工资的计算基数。胡翠萍2011年10月至2012年5月实际出勤179天，法定节假日出勤1天。该期间法定工作天数164天，则应支付其该期间双休日加班工资1282.80元，法定节假日加班工资128.28元；2012年6月至2012年10月实际出勤99天，该期间法定工作天数104天。该期间出勤未达到法定天数，其要求支付双休日加班工资难以支持。2012年6月至2012年10月期间，法定节假日未上班，其要求支付该期间的法定节假日加班工资没有事实依据，难以支持。因胡翠萍未能提供其已属职业病的鉴定结论，故对其要求支付自2013年起至职业病鉴定结论出来之日的工资的请求，难以支持。胡翠萍要求为其补缴社会保险，不属劳动争议仲裁处理范围。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，胡翠萍主张支付2005年2月至2007年9月未签订劳动合同的双倍工资没有法律依据，不予支持。胡翠萍主张2006年工伤精神损失费及治疗费没有提供事实和法律依据，不予支持。该委于2013年11月22日作出皋劳人仲案字（2013）第588号仲裁裁决，裁决：一、胡翠萍与汤臣公司自2012年10月起终止劳动关系；二、汤臣公司在裁决生效之日起十日内向胡翠萍支付双休日加班工资1282.80元、法定节假日加班工资128.28元；三、对胡翠萍其他请求不予支持。胡翠萍不服该仲裁裁决，于2013年12月4日诉至法院，要求汤臣公司支付经济赔偿金54000元以及前述诉请。
另查明，自2012年6月1日至2013年6月30日，如皋市最低工资标准为1100元／月。2013年11月14日，如皋市疾病预防控制中心（以下简称如皋疾控中心）出具证明一份，证明胡翠萍属尘肺疑似职业病病人，且其职业病诊断在进行中。汤臣公司设立于2006年11月29日。根据汤臣公司提供的考勤表，胡翠萍2012年7月至2013年6月应出勤260天，实际出勤278天，法定节假日出勤2天。
原审认为，一、关于胡翠萍要求汤臣公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金54000元（3000元／月×9年×2）的诉请。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。胡翠萍出生于1962年10月23日，2012年10月23日达到法定退休年龄。2013年7月2日，汤臣公司向胡翠萍发出通知，终止双方之间的劳动关系，该通知已于当日送达胡翠萍，双方终止劳动关系符合法律规定，故对胡翠萍要求支付经济赔偿金的诉请不予支持。二、关于胡翠萍要求汤臣公司支付九年的节假日加班工资136152元（其中星期日加班工资为3000元／月／24.5天×200%×50天×9年=109800元，法定假日加班工资为3000元／月／24.5年×300%×8天×9年=26352元，八小时之外加班不在其内）的诉请。劳动者向用人单位提供劳动的，用人单位应当依法支付劳动报酬。《江苏省工资支付条例》第二十条规定，在休息日劳动又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。双方签订的劳动合同实行标准工时制，但对加班工资计算标准未作约定，法院以同时期如皋市最低工资标准作为计算基数。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。双方劳动争议发生之日为2013年7月2日，法院对胡翠萍主张的2012年7月至2013年6月期间的双休日加班工资、法定节假日加班工资予以支持。根据汤臣公司提供的考勤表，胡翠萍2012年7月至2013年6月应出勤260天，实际出勤278天，法定节假日出勤2天。则汤臣公司应支付胡翠萍该期间双休日加班18天的工资1820.52元，法定节假日加班2天工资303.42元。三、关于胡翠萍要求汤臣公司按3000元／月标准支付其在疑似职业尘肺期间的工资（自2013年7月起至职业病鉴定终结止）并且续交五项保险的诉请。汤臣公司在审理中陈述，只要胡翠萍最终确认为职业病，该公司也愿依法处理。因胡翠萍职业病鉴定尚未终结，故对上述请求，法院难以支持。如果胡翠萍经鉴定患有职业病，其可根据相关法律、法规规定，另行主张权利。四、关于胡翠萍要求汤臣公司补齐2005年至2012年2月的五项保险的诉请。补缴社会保险，不属于人民法院劳动争议案件审理范围，故对该项诉讼请求，法院不予支持。五、关于胡翠萍要求汤臣公司支付未签订劳动合同的双倍工资96000元（2005年至2007年9月）的诉请。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，且汤臣公司于2006年11月29日登记设立，现胡翠萍主张要求汤臣公司支付其2005年2月至2007年9月未签订劳动合同的双倍工资没有法律和事实依据，法院不予支持。六、关于胡翠萍要求汤臣公司或毛平西赔偿精神损失费、治疗费36000元的诉请。胡翠萍陈述，汤臣公司的毛平西2006年开铲车铲货箱装货时，铲车没有把货箱放平稳，使胡翠萍和货箱一起从4米多高的空中翻下来并受伤，要求精神损失费15000元、医疗费21000元，医疗费有病历，没有票据，票据给公司用于报销，请法院裁决，选择毛平西还是汤臣公司赔偿。因案件为劳动争议纠纷，胡翠萍没有进行工伤认定前置程序，法院不予处理。
据此，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，原审判决：一、胡翠萍与汤臣公司之间劳动关系自2013年7月2日起终止。二、汤臣公司于判决生效后十日内向胡翠萍支付双休日加班工资1820.52元，法定节假日加班工资303.42元。三、驳回胡翠萍的其他诉讼请求。案件受理费5元，由汤臣公司负担。
宣判后，胡翠萍不服，向本院提起上诉称，其自2005年2月进入康瑞公司（后改为汤臣公司），从事锻后磨毛刺工作，工作环境艰苦，铁粉尘较多，身体伤害严重。汤臣公司未为其足额缴纳社会保险并拖欠加班工资，为规避劳动合法相关规定与其违法解除劳动合同。其作为从事接触职业病危害作业的劳动者，未进行离岗健康检查，在疑似职业病期间，汤臣公司不得解除或终止劳动合同；其退休年龄应为55周岁，目前尚未享受退休待遇；应按其平均工资标准计算其加班工资；其要求汤臣公司支付其疑似职业病待遇，并不以作出职业病鉴定结论为前提；其诉讼请求均有事实及法律依据，而原审法院、如皋仲裁委、鉴定机构均有违法之处。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法支持其诉讼请求。
被上诉人汤臣公司答辩称，在胡翠萍上诉期间，其公司收到南通市疾病预防控制中心（以下简称南通疾控中心）诊断证明书，证明胡翠萍无尘肺，不构成职业病；补缴社会保险不属人民法院审理的范围；双方因胡翠萍达到法定退休年龄终止劳动关系符合法律规定，其公司无须支付经济赔偿金；加班费请求超出仲裁委和原审判决的金额；2005年2月至2007年9月双方之间不存在劳动关系；工伤赔偿缺乏事实依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理中，胡翠萍提供下列证据：1、2014年3月16日的职业病鉴定申请书；2、南通市职业病诊断鉴定委员会于2014年4月3日作出的关于提供职业病鉴定有关材料的函及2014年4月15日作出的职业病鉴定受理通知书、职业病鉴定抽取专家通知书；3、盖有汤臣公司印章的劳动者职业史、职业病危害接触史及工作场所职业病危害因素情况记录（复印件）；4、其在2014年2月5日于苏州市立医院的CT影像报告、胸片及2014年2月10日在南通检查的胸片；上述证据证明其确有尘肺，正处于职业病鉴定期间。5、控告书（针对鉴定人员）、其总结的职业病鉴定疑点、案外人王年官X线摄片报告单一份，证明原来的职业病鉴定结论有问题。汤臣公司经质证认为，对证据1、2无异议，但该证据显示胡翠萍职业病鉴定尚无结论，其尚无权主张相关待遇；证据3为复印件，不予质证；证据4系其单方在有关医疗机构检查的材料，因相关机构并非职业病鉴定机构，故该证据不能作为其主张疑似职业病待遇的依据；证据5与本案不具关联性。汤臣公司提供南通疾控中心于2014年3月2日作出的职业病诊断证明书一份，证明胡翠萍无尘肺。胡翠萍经质证表示不予认可，其已提请重新鉴定。本院经审查认为，综合胡翠萍提供的证据1、2、4、5及汤臣公司提供的证据可证明胡翠萍对南通疾控中心作出的职业病诊断不服，经其申请，目前正处于重新鉴定过程中，尚无鉴定结论；胡翠萍提供的证据3为复印件，本院不予采信；其证据5中的控告，并非本院受理范围，案外人报告单与本案并无关联。对汤臣公司提供的诊断证明书真实性予以认定，因重新鉴定尚未结束，故对其关联性暂不予认定。
本院经审理查明，原审查明的事实基本正确，本院予以确认。
另查明，汤臣公司于2006年1月为胡翠萍参加工伤保险。汤臣公司未对其进行离岗健康检查。胡翠萍于2013年7月17日在如皋市疾控中心接受健康检查，检查建议其至上级职业病诊断机构定诊。南通疾控中心于2014年3月2日作出职业病诊断证明书，结论为胡翠萍无尘肺。胡翠萍对该诊断不服，于2014年3月16日申请重新鉴定，南通市职业病诊断鉴定委员会于2014年4月15目受理其申请，目前正处于重新鉴定过程中，尚无鉴定结论。
二审审理中，汤臣公司向本院出具承诺，表示自愿支付胡翠萍节假日加班工资5000元（含原审判决第二项确定的双休日加班工资1820.52元、法定节假日加班工资303.42元）。
本院认为，关于胡翠萍要求汤臣公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金54000元的问题，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《劳动合同法》第四十二条规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中并非解除劳动合同，而是终止劳动合同。第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，但该条应适用于合同期满后劳动者仍具有劳动合同关系主体资格的情形。《职业病防治法》第五十六条规定，医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。胡翠萍于2012年10月23日达到法定退休年龄，汤臣公司因此于2013年7月2日发出通知与其终止劳动关系，2013年11月14日，如皋市疾控中心出具胡翠萍属尘肺疑似职业病病人的证明。终止劳动合同在前，而疑似职业病的证明在后，故不属于该条规定的情形。故对胡翠萍要求支付经济赔偿金的诉请，本院不予支持。关于胡翠萍要求汤臣公司按3000元／月标准支付其在疑似职业尘肺期间的工资（自2013年7月起至职业病鉴定终结止）并且续交五项保险的问题，在双方劳动合同终止后，胡翠萍无权主张疑似职业病的相关待遇，其可待职业病鉴定确定后依法另行主张权利。关于胡翠萍要求汤臣公司支付九年的节假日加班工资136152元的问题，劳动者向用人单位提供劳动的，用人单位应当依法支付劳动报酬。《江苏省工资支付条例》第二十条规定，在休息日劳动又不能在六个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。胡翠萍与汤臣公司签订的劳动合同实行标准工时制，但对加班工资的计算标准未作约定，原审因此以同时期如皋市最低工资标准作为计算基数并无不当。现汤臣公司承诺自愿支付胡翠萍节假日加班工资5000元，不违反法律规定，也有利于劳动者，本院照准，并据此对原审判决第二项予以变更。关于胡翠萍要求汤臣公司补齐2005年至2012年2月的五项保险的诉请，用人单位未为劳动者建立社会保险关系，但根据政策规定可以补办，劳动者要求补办的，或用人单位已为劳动者建立社会保险关系，但欠缴或未足额缴纳社会保险费，劳动者要求补缴的，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，胡翠萍可向社会保险机构或相关行政部门申请解决。关于胡翠萍要求汤臣公司支付未签订劳动合同的双倍工资96000元（2005年2月至2007年9月）的诉请，其未能举证证明于该期间与汤臣公司存在事实劳动合同关系，且该期间在劳动合同法施行之前，故本院对该诉请不予支持。关于胡翠萍要求汤臣公司或毛平西赔偿精神损失费、治疗费36000元的问题，因案件为劳动争议纠纷，胡翠萍未进行工伤认定前置程序，且未提供证明其损失的相关证据，原审未予处理并无不当。综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。涉及节假日加班费的判决条款，本院依法予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持如皋市人民法院（2013）皋民初字第2523号民事判决第一项，即胡翠萍与江苏汤臣汽车零部件有限公司之间劳动关系自2013年7月2日起终止。
二、维持如皋市人民法院（2013）皋民初字第2523号民事判决第三项，即驳回胡翠萍的其他诉讼请求。
三、变更如皋市人民法院（2013）皋民初字第2523号民事判决第二项，即江苏汤臣汽车零部件有限公司于判决生效后十日内向胡翠萍支付双休日加班工资1820.52元，法定节假日加班工资303.42元为：江苏汤臣汽车零部件有限公司于本判决生效后十日内向胡翠萍支付双休日加班工资、法定节假日加班工资合计5000元。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 李少飞
代理审判员 孔大鹏
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 陆媛霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；