吉林省临江市人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0681民再6号监督机关：吉林省临江市人民检察院。原审原告：临江市煤矿棚户区综合治理领导小组办公室，住所：临江市临江大街。法定代表人：刘丽，女，该领导小组组长。委托诉讼代理人：张德春，男，1959年1月13日出生，临江市煤矿棚户区综合治理领导小组办公室工程师。原审被告：兰波，女，1962年3月16日出生，现羁押于吉林省女子监狱。委托诉讼代理人：刘维彦，男，临江新市街道法律服务所法律工作者。原审被告：葛君友，1962年11月15日出生，住临江市。原审被告：临江市宏大建筑有限责任公司，住所：临江市临江大街。法定代表人：涂传早，男，系该公司经理。委托诉讼代理人：马振波，男，系该公司财务经理。原审原告临江市煤矿棚户区综合治理领导小组办公室（以下简称棚户区办公室）与原审被告兰波、葛君友、临江市宏大建筑有限责任公司（以下称宏大公司）建设工程施工合同纠纷一案，棚户区办公室不服本院于2013年12月30日作出的（2013）临民二字第213号民事调解书。向临江市人民检察院提出监督申请。临江市人民检察院以临检民（行）监（2016）22068100001号检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2016年7月8日作出（2016）吉0681民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。原审原告棚户区办公室的委托诉讼代理人张德春，宏大公司的委托诉讼代理人马振波到庭参加诉讼。庭后与在吉林省女子监狱服刑的兰波释明开庭的全部经过，并就棚户区办公室、宏大公司庭审中的相关证据由兰波进行了质证，兰波并委托了刘维彦作为诉讼代理人，葛君友经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。临江市人民检察院提出再审检察建议，理由如下：1、该调解书存在损害国家利益的情形。原审法院在调解此案时，在不了解棚户区改造项目的性质及资金来源等事实，在明知兰波已被判处刑罚，应当知道其没有履行偿还能力的情况下，将依法应当承担连带责任的宏大公司及葛君友遗漏，任由没有偿还能力的兰波独自承担偿还巨额债务的义务，明显存在损害国家利益的情形。2、违法调解。本案中，申请人的代理人在开庭调解之前送交的授权委托书并没有调解的授权。法院在调解协议制作后让代理人补写授权委托书的做法，违反了法律规定，且当事人对其真实性提出了异议。另外，在法院主持调解时，实际上更换了原办案人员和书记员，但没有通知当事人，也没有在调解过程中交待回避权等诉讼权利；法院在法律文书的制作送达方面也违反了有关法律规定，调解书不是调解的当天制作和送达的，但送达回证显示的却是调解的当日向被告送达了调解书。3、适用法律错误。本案中，法院明知兰波没有建筑资质，是借用（挂靠）有建筑资质的建筑企业名义违法承包的，却没有按照法律规定对合同效力问题作出认定无效的判决，也没有对违法行为作出处理，而是规避了相关法律规定，按照“建设工程施工合同纠纷”，并依照有关调解的规定调解结案，这明显与本案无效合同的案件性质不符。4、违反法定程序。本案中，虽然有申请人递交的撤诉申请，但法院对于是否准许撤诉并未作出裁定，也没有作出准许撤诉的口头裁定并记入笔录，既然没有作出裁定，就意味着申请人提出的撤诉申请被人民法院准许，在此情况下，只由申请人和被申请人兰波达成的调解协议，属于遗漏了案件当事人。综上所述，临江市人民法院（2013）临民二初字第213号民事调解书存在损害国家利益、适用法律错误及违反法定程序等问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第二款，《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第八十六条之规定，经本院第六届检察委员会第145次会议讨论，决定向你院提出再审检察建议，建议你院对此案依法再审。原审原告棚户区办公室再审诉称，与原审起诉状内容一致。原审被告宏大公司再审辩称，棚户区办公室在2013年11月起诉我单位和兰波、葛君友欠工程款一案，在原审开庭时，我公司向棚户区办公室提交了我单位与兰波、葛君友签订工程承包合同时，我公司与兰波（葛君友）另立一份内部承包协议书，第二条规定：“施工中所涉及的民事纠纷经济责任、法律责任均有项目部承担”。项目部负责人即是兰波。根据此协议在本案第一次开庭时，棚户区办公室诉讼代理人经请示棚改领导同意撤销对宏大公司的诉讼，不列为被告。只对兰波（葛君友）为本案被告人。根据上述事实及兰波所签订的内部协议书第二条规定，兰波与棚户区办公室所形成的欠款应由兰波(葛君友)共同承担。原审被告兰波辩称，我的保修费到期了，保修费应返还给我，保修费是267184.68元，房子里的隔断、地面是棚户区办公室同意不干的，所以我就没干，不欠棚户区办公室的钱。宏大公司也应承担责任，宏大公司已收我30多万元，葛君友也参加了所有的施工，负责工程管理，我负责项目的投放、资金的发放。兰波的委托诉讼代理人辩称，兰波作为宏大公司在兴隆街工程项目经理，对外不能作为承担责任的主体，应由宏大公司对外承担民事责任，原告发包给他人的电照、彩钢及暖气片费的税金不承担责任。原审被告葛君友缺席无辩论意见。原审原告向本院起诉请求：索要欠房款626927.65元及利息，诉讼费由被告承担。事实与理由：2007年棚户区办公室承建兴隆街棚户区改造，二被告承包25号、26号、27号住宅楼的建设和1、2、24、34号服务网点，A、B号车库的施工，工程总面积为18335.567平方米，其中3栋楼房的面积为17209.36平方米，每平方米700元，网点和车库面积为1126.207平方米，每平方米800元（有承建协议为凭），原告已付清工程款，被告尚欠房款共计626927.65元，经多次索要，迟迟未付，为保护原告合法权益不受侵害，故向法院起诉，判令被告除给付本金外承担同期贷款利息，案件受理费由被告承担。原审被告宏大公司无辩称。原审被告兰波辩称，不存在欠款，我没买过原审原告的房子，不欠房款，请求法院驳回起诉。如果是替棚户区办公室卖房应有委托关系，材料款、人工费与本诉无关。原审被告葛君友的委托诉讼代理人辩称，该工程葛君友未参与包括承包、施工，结算都不知情，未收到和使用过工程款，2009年二被告就一直分居至今，原财产已被兰波挥霍，本案与葛君友无关。本案经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：1、被告兰波于2014年1月1日前偿还原告临江市煤矿棚户区综合治理领导小组办公室工程欠款共计626927.65元。2、如果在工程保修期内兰波工程质量无问题，原告于2014年3月1日支付被告兰波工程保修费267184.68元。诉讼费10069元，减半收取5034.5元，由被告兰波负担。双方当事人一致同意，本调解书经双方当事人在调解协议上签名捺印起生效。上述协议不违反法律规定，本院予以确认。围绕当事人的陈述和经审查确认的证据，本案再审认定事实如下：1、2008年6月1日，棚户区办公室为甲方，宏大公司（兰波）为乙方，签订《临江市煤矿棚户区兴隆住宅工程委托建设协议》，双方分别在协议落款处盖章，在法定代表人处有唐永胜、涂传早、兰波的签名或盖章。委托内容：甲方将临江市煤矿棚户区改造工程25、26、27、37号住宅楼交由乙方施工，总建筑面积23308.24平方米（按实际建筑面积为准）。兰波实际施工了25、26、27号住宅楼。37号住宅楼由侯广州承建，已由（2014）临民二初字第112号民事判决书确认。委托方式：大包即包工包料。价格：按建筑面积每平方米680元计算（如果图纸变更基础超深，经棚户区办公室签字，按实际完成面积为准）。施工范围：土建、水暖、电照、门窗、油漆、屋面、防水、有线、电话、网线、屋顶彩板瓦、化粪池、涂料、上下水等到能进户为止。2、2011年5月29日.棚户区办公室为甲方，宏大公司为乙方，签订《临江市煤矿棚户区兴隆住宅工程委托建设协议》，双方分别在协议落款处盖章，在乙方法定代表人处兰波签字。委托内容：甲方将临江市煤矿棚户区改造工程1＃服务网点面积348.49平方米、2＃服务网点面积291.21平方米、24＃服务网点面积372.24平方米、34＃服务网点面积268.72平方米交由乙方施工，总建筑面积1280.66平方米（按实际建筑面积为准）。委托方式：大包即包工包料。价格：按建筑面积每平方米800元计算（如果图纸变更基础超深，经甲方签字，按实际完成面积为准）。施工范围：土建、水暖、电照、门窗、油漆、屋面、防水、有线、电话、网线、屋顶彩板瓦、化粪池、涂料、上下水等到能进户为止。3、棚户区办公室为甲方，宏大公司为乙方，分别签订了两份《临江市煤矿棚户区兴隆住宅工程委托建设协议》。双方分别在协议落款处盖章，无甲方法定代表人签字，乙方法定代表人处涂传早签字，无落款时间。委托内容：甲方将临江市煤矿棚户区改造工程A＃、B＃车库交由乙方施工，A＃、B＃建筑分别为面积112平方米（按实际建筑面积为准）。委托方式：大包即包工包料。价格：按建筑面积每平方米800元计算（如果图纸变更基础超深，经甲方签字，按实际完成面积为准）。施工范围：土建、水暖、电照、门窗、油漆、屋面、防水]有线、电话、网线、屋顶彩板瓦、化粪池、涂料、上下水等到能进户为止。兰波挂靠宏大公司，为本案工程实际施工人。2011年6月20日，棚户区办公室与宏大公司进行了建筑工程结算，25、26、27号住宅楼工程造价为12113306元。服务网点工程造价1245928元，合计结算工程款13359234元。2001年增加外墙保温保工程款171878.93元，合计结算工程款13531112.93元。棚户区办公室代扣建筑税金720062.71元（13531112.93元×5.39%）,扣兰波工程保修费267184.68元（工程总造价13531112.93元×2%），扣未完成工程款413024.64元（25号、26号、27号住宅楼共计17209.36平方米×24元），兰波在棚户区办公室借款10341387.24元，在施工过程中及工程完工后，投资款未到位，棚户区办公室只付部分工程款，对不足部分用建好的住宅楼及门市房等出售预留资金顶不足部分工程款。兰波共售房款为2604061.40元，顶工程款1772343.40元，棚户区办公室应付兰波剩余工程款16610.26元，兰波欠棚户区办公室房款815107.74元（2604061.40元－1772343.40元－16610.26元）。2012年12月份兰波应付维修费3900元，2013年6月应付维修费18020元，2013年7月应付维修费2660元，保修费结余242604.68元（267184.68元－3900元－18020元－2660元）。从兰波所的欠房款815107.74元中与棚户区办公室应付兰波的保修款242604.68元中相抵顶，兰波欠棚户区办公室房款572503.06元（815107.74元－242604.68元）。葛群友与兰波参与了上述工程的施工。本院再审认为，棚户区办公室与宏大公司、兰波签订的临江市煤矿棚户区兴隆住宅工程委托建设协议，兰波作为挂靠宏大公司的实际施工人在预售房屋抵顶工程款后多出房款部分，应予支付棚户区办公室。棚户区办公室基于房屋买卖抵顶工程款的事实，向本院提起索要房款的民事诉讼，应是建设工程施工合同产生的纠纷。棚户区办公室提交的相关证据，宏大公司无异议，兰波无异议。兰波虽提出所欠数额不是572503.06元，是30多万元，与棚户区办公室提交的相关证据矛盾，兰波并对未完成的工程隔断、地面等是棚户区办公室同意了的且有协议的抗辩主张，又无证据支持，本院不予采信。关于兰波的委托代理人对结算的依据情况说明及结算明细表是棚户办公室单方制作，没有兰波的签字不认可的抗辩主张，无证据支持，本院不予采信。兰波、葛君友应支付多售房屋的房款572503.06元，事实清楚，证据充分。关于宏大公司与兰波签订的内部承包协议予以采信。棚户区办公室其诉讼请求起诉兰波、葛君友，主体并无不当。棚户区办公室不要求宏大公司承担责任，本院不予判令其承担支付义务。《最高人民法院关于解释》（二）第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九第三款规定情形的除外”。经查，兰波与葛君友离婚时间是在2014年11月10日，即（2016临民一初字第266号生效的民事判决书。兰波在承建临江市兴隆煤矿棚户区住宅楼结算时间是在2011年6月20日。且棚户区办公室、兰波及宏大公司对葛君友参与工程的施工与管理无异议，显然兰波与葛君友是婚姻存续期间承建了临江市兴隆煤矿棚户区住宅工程。葛君友应与兰波共同支付棚户区办公室的房款。棚户区办公室主张的利息，应以棚户区办公室2013年10月15日向本院提起诉讼作为向兰波、葛君友主张利息的起点，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，至572503.06元房款支付完毕时止。兰波无建设施工资质，属于承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。另，本案原审中存在违法调解、适用法律错误、违反法定程序等情形，应予以纠正。综上，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于〈中华人民共和国婚姻法〉解释》（二）第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第五十四条、第四百零五条、第四百零七条规定，判决如下：一、撤销本院（2013）临民二初字第213号民事调解书；二、原审被告兰波、葛君友于本判决发生法律效力后30日内共同支付原审原告临江市煤矿棚户区综合治理小组办公室572503.06元房款及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2013年10月15日起计算至572503.06元支付完毕时止）。案件受理费5434.5元，由原审被告兰波、葛君友负担。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。审判长  苑克建审判员  武云峰审判员  刘淑敏二〇一六年十一月二十八日书记员  庄 红