贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第1382号
上诉人（原审原告）汪霞，女，1974年9月5日出生，穿青人。
委托代理人吴飞鹏、穆涛，贵州公达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）毕节市贵福房地产开发有限公司。
法定代表人陈庭贵，该公司董事长。
委托代理人陈思发、梁婷，贵州本芳律师事务所律师。
上诉人汪霞与被上诉人毕节市贵福房地产开发有限公司（以下简称贵福公司）商品房预售合同纠纷一案，汪霞不服毕节市七星关区人民法院于2014年7月24日作出的（2013）黔七民初字第1115号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称：2010年11月5日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》，约定将被告开发的位于毕节市公园路43号“福贵新天地城市花园”第A幢住宅14层2号房屋出售给原告。该房屋建筑面积151.08平方米，套内面积126.96平方米，按套内面积每平方米4，236.33元计算，总房款537，845.00元。同时约定被告应于2011年12月30日前将验收合格的房屋交付原告，逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，同时按照约定的最后交房期限第二日起到实际交房之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款的万分之三的违约金。合同签订后，原告已按约定向被告支付全额房款，但被告于2012年底才将房屋交付原告，但该房屋不符合法定和约定的交房条件，经多次协商未果，原告遂向法院起诉，请求1、判令被告立即支付原告逾期交房违约金61，314.33元（暂算至2013年1月14日，同时判决支付至房屋符合法定及约定交房条件并实际交付之日）；2、本案诉讼费用由被告承担。
原审查明：2010年11月5日，原、被告双方订立了《商品房买卖合同》。合同约定：买受人（原告）向出卖人（被告）购买的商品房为预售商品房。该商品房位于毕节市公园路43号“福贵新天地城市花园”第A幢住宅14层2号。建筑面积151.08平方米，套内面积126.96平方米，按套内面积每平方米4，236.33元计算，总房款537，845.00元。买受人首付房价款277，845.00元，余款26，000.00元由买受人办理银行按揭。出卖人应当在2011年12月30日前将该验收合格的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内告知买受人的；2、政府对本开发项目的建设作调整，而导致开发建设期延长；3、非出卖人的原因造成停水、停电累计超过8小时（满8小时按一天计算）。除上述特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用：1、逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2﹪向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。此外，双方还在合同中约定了其他权利义务。合同签订后，原告按约定向被告公司支付了购房款。2012年11月28日，被告公司以公告、电话等多种方式通知原告交房，原告于2012年11月30日签字收房。现已装修入住。由于原告认为该房屋不符合法定和约定的交房条件并超期交付，经双方多次协商未果，原告遂以前述诉讼请求向本院提起诉讼。另查明：被告公司在施工过程中，根据毕节市专业气象台统计，2011年发生凝冻28天，暴雨3天，2012年发生凝冻24天，暴雨1天，停工56天。根据毕节市七星关区环境保护局七星环发（2012）39号文件通知，高考、中考等期间停工35天。共计停工91天。在诉讼中，经被告公司申请并由本院委托毕节金正房地产资产评估事务所，对原告位于毕节市七星关区公园路“金水岸”楼盘第A幢住宅14层2号在2011年12月30日至2012年11月28日期间的日平均租金市场参考价值为42.26元。
原审认为：原、被告双方订立的《商品房买卖（预售）合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同。双方应按照合同约定全面履行所负义务。本案中，被告公司逾期交房的行为已构成违约，应承担支付违约金的违约责任。但被告公司在施工过程中因凝冻、暴雨等原因停工91天，属于不可抗力，应予减除。即逾期交房时间为335天-91天=244天。同时被告公司提出按照合同约定计算的违约金过分高于造成的损失，并请求予以降低。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，因被告公司违约而给原告造成的损失，经评估为日平均租金42.26元。而按照合同约定计算的违约金额则远远超越了该实际损失，应确认为“过分高于造成的损失”。因此，对于原告的诉请，本院以高于实际损失30%为限保护，即：42.26元\\\天×244天×130%=13，404.87元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告毕节市贵福房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告汪霞逾期交房违约金人民币13，404.87元。二、驳回原告汪霞的其他诉讼请求。案件受理费人民币1，333.00元，评估费人民币2，000.00元，合计人民币3，333.00元。由原告汪霞承担人民币1，000.00元，被告毕节市贵福房地产开发有限公司承担人民币2，333.00元。
汪霞不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决改判被上诉人立即支付上诉人逾期交房违约金61，314.33元（暂算至2013年1月14日，同时判决支付至房屋符合法定及约定交房条件并实际交付之日）；本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清，判决显失公正。涉案商品房买卖合同是双方真实意思表示应依约履行，被上诉人未依约履行交房义务，应依约承担已付房款万分之三按日计算的违约责任。一审法院扣减凝冻、暴雨、高考、中考、公务员考试等共计91天没有法律依据。诉争房屋至今尚不具备交房条件，商品房的交房必须具备5证2书3表，即国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证、住宅质量保证书、使用说明书、竣工验收备案表、房屋实测面积表、住宅工程质量分户验收表。目前诉争房屋不具备上述条件，消防验收也未能通过。一审判决的违约金不足以弥补上诉人的损失，迟延交房一年多使上诉人的装修及出行成本增加，诉争房屋处于毕节市交通便利之处会使出行成本降低。二、一审判决适用法律错误。本案无需鉴定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定，本案约定了违约金的计算方法，不属于可评估的情形。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，本案合同不存在欺诈胁迫或重大误解的行为，且被上诉人至今未能证明上诉人的损失，仅凭评估报告进行裁判，一审法院适用法律错误。
被上诉人未予答辩。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审另查明，上诉人于2012年11月30日收到了交房通知。
二审争议的焦点：被上诉人应承担逾期交房违约金多少元。
本院认为：关于被上诉人应承担逾期交房违约金多少元。2010年11月5日，双方当事人订立了《商品房买卖合同》。合同约定：“出卖人应当在2011年12月30日前将该验收合格的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内告知买受人的；2、政府对本开发项目的建设作调整，而导致开发建设期延长；3、非出卖人的原因造成停水、停电累计超过8小时（满8小时按一天计算）。除上述特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用：1、逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2﹪向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。”，合同约定被上诉人可据实延期交房有3种情形，其中包括不可抗力，而根据被上诉人提交的毕节市专业气象台20**及2012年气象记录表，毕节市七星关区环境保护局文件［七星环发（2012）39号］等，凝冻、暴雨天气属于不可预见、不可避免、不可克服的自然恶劣天气，高考、中考等期间政府部门的停工通知亦属于不可避免、不可克服的政府禁令，上述两种情况属于工程施工过程中的不可抗力因素，一审法院从延期交房的总天数中扣减凝冻、暴雨、高考、中考考试等天数共计91天符合双方合同的约定及法定的不可抗力情形，本院予以维持。双方合同约定2011年12月30日前被上诉人要交房，而于2012年11月28日左右被上诉人才以公告、电话等多种方式通知上诉人交房（且上诉人于2012年11月30日收到交房通知），从2011年12月31日起算至2012年11月30日，再扣除上述91天，本院确认被上诉人延期交房天数为245天，一审法院确认被上诉人延期交房天数为244天错误，本院予以纠正。上诉人关于一审法院从延期交房天数中扣减凝冻、暴雨、高考、中考、公务员考试等共计91天没有法律依据的诉称没有事实和法律依据，本院不予采纳。双方当事人合同约定逾期交房的违约金为已交付房价款的万分之三，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定，双方当事人约定了违约金的计算方式，但该约定是否符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”的规定无法确定，也就是说，按照双方合同约定的违约金计算标准计算出来的违约金是否超过造成损失的30%不清楚，因此一审法院参照逾期交付使用房屋期间有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定逾期交房的实际损失，并以高于实际损失30%为限计算逾期交房违约金符合法律规定，并无不当，本院予以维持。上诉人关于一审法院不应对诉争房屋同地段同类房屋租金进行评估的诉称没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人诉称其实际损失超过租金的损失，但上诉人对此未予举证证明，本院不予采纳。上诉人诉称诉争房屋至今尚不具备交房条件，如上诉人认为被上诉人所交房屋质量或手续等不符合合同约定或国家标准的，上诉人可另案解决。
综上，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院计算延期交房违约金为42.26元\\\天×245天×130%=13，459.81元。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持毕节市七星关区人民法院（2013）黔七民初字第1115号民事判决第二项，即驳回原告汪霞的其他诉讼请求。
二、撤销毕节市七星关区人民法院（2013）黔七民初字第1115号民事判决第一项，即被告毕节市贵福房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告汪霞逾期交房违约金人民币13，404.87元。
三、判决毕节市贵福房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付汪霞逾期交房违约金人民币13，459.81元。
一审案件受理费人民币1，333.00元，评估费人民币2，000.00元，合计人民币3，333.00元。由汪霞承担人民币1，000.00元，毕节市贵福房地产开发有限公司承担人民币2，333.00元。二审案件受理费1，333.00元，由汪霞负担1，000.00元，由毕节市贵福房地产开发有限公司负担333元。
本判决为终审判决。
审判长 李可
审判员 朱莉
审判员 唐琳
二〇一四年十二月八日
书记员 詹淼