广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终1738号
上诉人（原审被告）：谢建春，男，1983年5月18日出生，汉族，住广东省乐昌市。
上诉人（原审被告）：刘青生，男，1965年10月7日出生，汉族，住广东省乐昌市。
委托诉讼代理人：邓新忠，乐昌市长来镇法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：何荣兰，女，1965年8月9日出生，汉族，住广东省乐昌市。
委托诉讼代理人：李平（系何荣兰丈夫），住广东省乐昌市。
委托诉讼代理人：李普仁，男，1955年9月29日出生，汉族，住广东省乐昌市，由乐昌市坪石镇京口村牛栏冲经济合作社推荐。
原审被告：刘林军，男，1982年11月2日出生，汉族，住湖南省耒阳市，现住广东省乐昌市。
上诉人谢建春、刘青生因与被上诉人何荣兰、原审被告刘林军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2015）韶乐法坪民初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人谢建春、刘青生的委托诉讼代理人邓新忠，被上诉人何荣兰及其委托诉讼代理人李普仁、李平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢建春、刘青生上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回何荣兰的诉讼请求或发回重审。2、二审案件受理费由何荣兰负担。事实与理由：一、一审法院案由定性错误，应为提供劳务者受害责任纠纷；二、一审法院认定本案属于安全生产事故，但认定安全生产事故是政府行政行为，故一审法院越权行使行政行为，属程序违法；三、一审法院认定事实错误，谢建春、刘青生与刘林军是承揽关系，刘林军与何荣兰是雇佣关系；四、应以农村居民标准计算何荣兰各项损失；五、应对何荣兰伤残重新鉴定；六、何荣兰放弃对韶关市浈江建筑安装工程公司的起诉，本应由该公司承担的赔偿责任不能由谢建春、刘青生承担；七、一审法院适用法律错误，应判决刘林军承担赔偿责任，何荣兰承担相应责任，谢建春、刘青生垫付的19515.68元由何荣兰返还谢建春、刘青生。
何荣兰辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘林军经本院依法传唤，没有到庭参与诉讼，也没有提供书面答辩材料。
何荣兰向一审法院起诉请求：判令谢建春、刘青生、乐昌市鸿程房地产开发有限公司、韶关市浈江建筑安装工程公司、刘林军赔偿：1.医疗费（除谢建春、刘青生付出外）3075.3元；2.鉴定费700元；3.交通费212元；4.护理费3840元（护理74天，谢建春、刘青生已付42天，应再补32天×120元／天）；5.营养费1000元；6.住院伙食补助费14天×100元／天＝1400元；7.伤残补偿金39600元×11×20%=87120元，总共97347.3元；8.判令谢建春、刘青生、乐昌市鸿程房地产开发有限公司、韶关市浈江建筑安装工程公司负担诉讼费用。
一审法院认定事实：乐昌市鸿程房地产开发有限公司在进行乐昌市坪石镇“金色家园”商住楼房地产开发过程中，于2014年5月16日签订合同将该房地产开发的土建工程发包给具有建筑资质的韶关市浈江建筑安装工程公司承建。韶关市浈江建筑安装工程公司于2014年5月20日与谢建春签订一份建筑工程施工承包合同，将该工程承包给未取得建筑资质的谢建春实际施工。2014年6月20日，刘青生、谢建春为甲方与乙方刘林军签订一份合同，将该工程的部分泥水工程承包给未取得建筑资质的刘林军负责施工。刘林军承包该工程后，雇请何荣兰到该工地做工，工资按100元/天计算。2014年12月4日9时许，何荣兰在该工地升降机旁边用斗车装运红砖过程中，一木方条从空中坠落击中何荣兰。何荣兰受伤后，立即被工地负责人员送到湖南省××县中医医院住院治疗，何荣兰于2014年12月18日出院，何荣兰住院期间的医疗费等费用已由刘青生、谢建春一方支付。医院出院诊断为：1.右侧肩胛骨肩峰骨折。2.右侧喙突基底部骨折。出院医嘱：1.继续治疗；2.外固定5-6周，建议休息2个月；3.根据以后X线照片情况适时加强伤肢功能活动练习；4.随诊。之后，何荣兰到湖南省××县中医医院门诊复查治疗，分别于2015年3月7日支付医疗费960.8元、2015年3月23日支付医疗费980.5元、2015年8月10日支付医疗费1018元、2015年8月13日支付医疗费2.5元，合计2961.8元。2015年8月17日，何荣兰的伤情经鉴定，鉴定机构依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》的相关规定，评定何荣兰右侧肩胛骨肩峰骨折、右侧喙突基底部骨折构成九级伤残。2015年10月18日，何荣兰向一审法院提起本案诉讼。一审法院受理后，在诉讼过程中，乐昌市鸿程房地产开发有限公司提出何荣兰遗漏诉讼主体。何荣兰向一审法院申请追加韶关市浈江建筑安装工程公司、谢建春、刘青生、刘林军参加本案诉讼。由于刘林军下落不明，一审法院以公告送达方式向其送达了起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等相关应诉材料，公告期届满，刘林军与谢建春、刘青生等人到庭参加诉讼。
一审庭审中，经一审法院释明相关法律规定，何荣兰与刘林军均认可是刘林军雇佣何荣兰到工地做工。何荣兰撤回对乐昌市鸿程房地产开发有限公司、韶关市浈江建筑安装工程公司的起诉，主张以雇佣关系要求谢建春、刘青生、刘林军负连带责任赔偿何荣兰损失。谢建春、刘青生认为：双方不存在任何法律关系，不负连带责任；何荣兰是刘林军雇佣的工人，何荣兰的工作时间和工作期间做的事和劳动报酬均由刘林军负责，谢建春、刘青生没有参与刘林军做的具体工程，根据相关法律规定，何荣兰的损害由刘林军和何荣兰本人承担相应责任，且何荣兰各项损失费用计算错误，意见与答辩意见一致。刘林军认为：与何荣兰存在雇佣关系，但何荣兰受伤是在升降机旁出的事，开升降机的是韶关市浈江建筑安装工程公司的人，开机的人不去检查机器是否存在故障，这个责任刘林军不承担。由于何荣兰与谢建春、刘青生、刘林军因责任承担和对何荣兰主张的损害赔偿请求应否支持各持己见，意见分歧较大，一审法院未能就本案调解成功。
一审法院认为：何荣兰撤回对乐昌市鸿程房地产开发有限公司、韶关市浈江建筑安装工程公司的起诉，选择以雇佣关系主张相关赔偿请求，这是当事人对自己诉讼权利的自由处分，符合法律规定，一审法院尊重何荣兰的选择。根据何荣兰的主张和查明的事实，本案案由应定义为侵权责任纠纷。何荣兰与刘林军均认可双方存在雇佣关系，也认可何荣兰是在为刘林军做工的过程中因一木方从高空坠落造成何荣兰受伤，对该事实，一审法院予以确认。刘林军作为雇主，必须尽到法律规定的注意义务，并为雇员提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”的规定，雇主刘林军应当承担赔偿责任，如刘林军认为何荣兰受伤是第三人造成，刘林军可以在承担赔偿责任后向第三人追偿。故何荣兰要求刘林军承担赔偿责任的主张，一审法院予以支持。对于何荣兰要求谢建春、刘青生承担连带赔偿责任问题。因何荣兰是在谢建春、刘青生承建的工地为刘林军做工时因一木方从高空坠落造成何荣兰受伤，属于安全生产事故，谢建春、刘青生和雇主刘林军均没有相应资质，双方明知，根据前述法律规定，谢建春、刘青生应当与雇主刘林军承担连带赔偿责任。对于谢建春、刘青生、刘林军认为何荣兰应承担相应责任的反驳主张，谢建春、刘青生、刘林军未能提供证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，谢建春、刘青生、刘林军应承担相应的不利后果，其反驳意见没有证据佐证，也不符合法律规定，一审法院不予采信。何荣兰要求谢建春、刘青生、刘林军负连带责任赔偿何荣兰合理损失的主张，予以支持。
对于何荣兰主张的损失：1.医疗费3075.3元。谢建春、刘青生、刘林军提出异议，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，何荣兰提供有医院诊断和医院票据的2961.8元，予以确认；其他损失，何荣兰未能提供合法证据，不予确认。2.鉴定费700元。何荣兰有进行伤残鉴定，并支付了鉴定费700元，予以确认。3.交通费212元。谢建春、刘青生、刘林军提出异议，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，何荣兰提供的票据不符合法律规定，鉴于何荣兰的伤情和何荣兰分别于2015年3月7日、2015年3月23日、2015年8月10日、2015年8月13日到医院就医情况和就医地点，何荣兰的主张适宜，予以确认。4.护理费3840元（护理74天，谢建春、刘青生、刘林军己支付42天，应再补32天×120元／天）。谢建春、刘青生、刘林军认为护理费过高，但对何荣兰主张的护理时间未提出异议，何荣兰未提供护理人员收入状况的证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，结合何荣兰的伤情和主张，一审法院酌情确定护理人员为一人，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元/天计算，何荣兰护理费为32天×80元/天=2560元。5.营养费1000元。谢建春、刘青生、刘林军提出异议，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，何荣兰未提供需加强营养的医嘱，一审法院不予确认。6.住院伙食补助费14天×100元／天=1400元。谢建春、刘青生、刘林军未提出异议，符合法律规定，一审法院予以确认。7.伤残补偿金39600元×11×20%=87120元。谢建春、刘青生、刘林军对何荣兰伤残赔偿金计算标准提出异议，谢建春、刘青生认为应按广东省公安机关2015年度人身损害赔偿标准中农村居民纯收入标准计算；刘林军认为应按2014年度农村居民纯收入标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”、第三十五条：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定，何荣兰于1965年8月9日出生，于2015年8月17日被鉴定为九级伤残，为农村居民，在乐昌市坪石镇××新村××一年以上，无固定收入，其主要收入来源于城镇，应参照广东省2015年度人身损害赔偿计算标准中城镇居民人均可支配收入30192.9元确定残疾赔偿金，一审法院结合何荣兰的诉讼请求，其残疾赔偿金应计算为30192.9元×11×20%=66424.4元。一审法院确认何荣兰的损失有医疗费2961.8元、鉴定费700元、交通费212元、护理费2560元、住院伙食补助费1400元、残疾赔偿金66424.4元，共计74258元。谢建春、刘青生、刘林军应对此承担连带责任赔偿。一审法院于2016年7月8日作出民事判决：一、由谢建春、刘青生、刘林军负连带责任于判决生效之日起十日内赔偿何荣兰医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计74258元；二、驳回何荣兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2234元，由何荣兰负担514元；由谢建春、刘青生、刘林军负担1720元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何荣兰提交了乐昌市坪石镇劳动路社区居委会于2016年6月29日出具的证明，内容为何荣兰于2007年8月份至今在坪石镇××新村居住,用以证明何荣兰居住在城镇，属于城镇居民，应按照城镇居民标准计算其损失。谢建春、刘青生质证后认为该证明与乐昌市坪石镇金鸡村委会2016年11月28日出具的证明矛盾，应以公安机关登记的户籍确定何荣兰是农村居民，对该证明的真实性、合法性、关联性均有异议，而且何荣兰没有提供在城镇居住的房屋租赁合同或者房产证，应承担举证不能的责任，所以不应按照城镇居民标准计算其损失。
本院另查明，何荣兰于2016年6月30日向一审法院提出对乐昌市鸿程房地产开发有限公司与韶关市浈江建筑安装工程公司的撤诉申请，一审法院准许何荣兰撤回对乐昌市鸿程房地产开发有限公司与韶关市浈江建筑安装工程公司的起诉，并于2016年7月8日作出（2015）韶乐法坪民初字第270号准许何荣兰撤诉的民事裁定书。故本院不将乐昌市鸿程房地产开发有限公司与韶关市浈江建筑安装工程公司列为本案当事人。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，刘林军以每天100元的价格聘请何荣兰做临时工，双方形成劳务关系，因此本案是提供劳务者受害责任纠纷，一审法院定性错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对谢建春、刘青生的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，针对谢建春、刘青生的上诉意见和何荣兰的答辩，本案争议焦点是：一、刘青生、谢建春与刘林军的关系以及刘青生、谢建春应否承担法律责任。二、应按城镇居民标准还是农村居民标准计算何荣兰的各项赔偿。三、对何荣兰的伤残等级应否重新鉴定。
一、关于刘青生、谢建春与刘林军的关系以及刘青生、谢建春应否承担法律责任的问题。据查刘青生、谢建春为甲方与乙方刘林军签订一份合同，将该工程的部分泥水工程分包给未取得建筑资质的刘林军负责施工。因此,刘青生、谢建春是涉案工程的分包人，与刘林军形成工程分包关系。现何荣兰在为刘林军从事劳务活动的过程中因高空坠物受伤，而刘林军没有证据证实何荣兰有粗心大意的行为或者主观上存在过错，因此何荣兰对其在劳务过程中受到的损害不应承担责任。作为接受劳务方，刘林军应知晓该工作的风险，但其不但没有提供证据证明已为何荣兰提供了足够的安全措施，也未能证实其已对何荣兰进行相应的岗位风险教育及上岗培训，所以刘林军存在主观过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，刘林军应对本次事故造成的各项赔偿费用承担全部赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”的规定，刘青生、谢建春作为分包人，将涉案工程发包给没有资质的刘林军，存有过错，应与刘林军承担连带赔偿责任。故刘青生、谢建春认为其无须承担法律责任并要求何荣兰返还垫付医疗费19515.68元的上诉请求，本院不予支持。
二、关于应按城镇居民标准还是农村居民标准计算何荣兰的各项赔偿的问题。首先，何荣兰是在运砖过程中受伤，由此得知，何荣兰在事发时已经不靠农业生产为生；其次，何荣兰是从刘林军处领取工资，工资按100元/天计算，收入比较稳定，主要的收入来源于城镇；最后，何荣兰于二审期间提交了乐昌市坪石镇劳动路居委会出具的证明，用以证明何荣兰居住在城镇。而刘青生、谢建春没有提供证据予以反驳，应承担举证不能的责任。故应按城镇居民标准计算何荣兰的各项损失。
三、对何荣兰的伤残等级应否重新鉴定的问题，刘青生、谢建春在一审庭审时表示不申请对何荣兰的伤残等级重新鉴定，且刘青生、谢建春没有证据证明存有重新鉴定的法定情形，故刘青生、谢建春要求重新鉴定的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。因此一审法院判决并无不当，本院予以维持。
综上所述，刘青生、谢建春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1656.45元，由刘青生、谢建春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
审 判 员 李 罡
审 判 员 黄颖红
二〇一八年一月十七日
法官助理 丘 毅
书 记 员 李 娟