湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中刑终字第00069号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省洪湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕宗贵，男，汉族，大专文化程度，2004年3月至2007年6月任洪湖市规划局工程技术科科长，2007年6月任洪湖经济开发区管委会城市建设局局长。期间，2005年2月至2007年6月兼任洪湖市行政中心（政府办公大楼）建设指挥部总工程师，2007年8月至2008年10月兼任洪湖市职业技术学院建设指挥部总工程师。因涉嫌犯受贿罪于2013年7月17日被洪湖市公安局刑事拘留，同年7月30日被洪湖市公安局执行逮捕。现羁押于洪湖市看守所。
辩护人王会方，湖北园林律师事务所律师。
洪湖市人民法院审理洪湖市人民检察院指控原审被告人吕宗贵犯受贿罪一案，于2014年4月30日作出（2013）鄂洪湖刑初字第00120号刑事判决。吕宗贵不服，提出上诉。洪湖市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月28日公开开庭进行了审理。荆州市人民检察院指派检察员余丰泳出庭履行职务。被告人吕宗贵及其辩护人王会方到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
洪湖市人民检察院以洪检刑诉（2013）113号起诉书指控被告人吕宗贵犯受贿罪的如下犯罪事实：1、2006年6月，武汉万家凯美装饰公司（已注销）董事长陈某某认识了时任洪湖市政府办公大楼建设指挥部工程师被告人吕宗贵，并向被告人吕宗贵了解政府办公大楼工程情况，表明想承接政府办公大楼外墙涂料工程，希望被告人吕宗贵帮忙，被告人吕宗贵将万家凯美公司推荐给政府办公大楼承建方祥生公司，万家凯美公司做的样品得到祥生公司的认可，顺利承接到了洪湖市政府办公大楼外墙涂料工程，后又因工程价格问题被告人吕宗贵为陈某某与祥生公司协调。陈某某为感谢被告人吕宗贵的帮助，于2006年9月将被告人吕宗贵约到武汉，在其公司办公室送给吕宗贵7万元现金；2、2007年8、9月份，陈某某及合伙人林某某为承接洪湖市职业培训学院建设工程之事将时任洪湖市职业培训学院工程建设指挥部总工程师的被告人吕宗贵约到洪湖市莲花宾馆房间，陈某某将事先准备好的10万元现金及两条烟、两瓶酒送给被告人吕宗贵，被告人吕宗贵推辞不要，陈某某要林某某出房间回避一会，林某某走后被告人吕宗贵将10万元现金、烟酒收下。2007年12月，陈某某借用广厦六建、湖北中进、湖北建工集团三家公司资质进行围标串标，最后以广厦六建公司名义承接到了洪湖市职业培训学院A标建筑工程。洪湖市人民检察院认为，被告人吕宗贵的行为应以受贿罪追究其刑事责任。
一审认定，2006年6月，武汉万家凯美装饰公司（已注销）董事长陈某某认识了时任洪湖市政府办公大楼建设指挥部工程师的被告人吕宗贵，并向被告人吕宗贵了解政府办公大楼工程情况，表明想承接政府办公大楼外墙涂料工程，希望被告人吕宗贵帮忙，被告人吕宗贵将万家凯美公司推荐给政府办公大楼承建方祥生公司，万家凯美公司做的样品得到祥生公司的认可，顺利承接到了洪湖市政府办公大楼外墙涂料工程，后又因工程价格问题被告人吕宗贵为陈某某与祥生公司协调。陈某某为感谢被告人吕宗贵的帮助，于2006年9月将被告人吕宗贵约到武汉，在其公司办公室送给吕宗贵7万元现金。在审理过程中，被告人吕宗贵已退还赃款。另认定，2007年8、9月份，陈某某及合伙人林某某为承接洪湖市职业培训学院建设工程之事将时任洪湖市职业培训学院工程建设指挥部总工程师的被告人吕宗贵约到原洪湖市莲花宾馆（现悦宾国际酒店）房间，陈某某将事先准备好的10万元现金及两条烟、两瓶酒送给被告人吕宗贵，被告人吕宗贵知道两人是为职业培训学院工程的事，推辞不要，陈某某要林某某出房间回避一会，林某某走后被告人吕宗贵将10万元现金、烟酒收下。2007年12月，陈某某借用广厦六建、湖北中进、湖北建工集团三家公司资质参与投标，最后陈某某以广厦六建公司名义承接到了洪湖市职业培训学院A标建筑工程。2007年陈某某用荆州市路远市政工程有限公司的资质承接洪湖人民广场工程，合同中发包人为洪湖市弘瑞投资有限公司，其法定代表人为罗某某，其委托代理人为吕宗贵。2007年5月陈某某收取被告人吕宗贵现金20万元，双方约定此款作为被告人吕宗贵在陈某某承接的洪湖人民广场工程中的投资款。洪湖人民广场合同价款为896.80万元（含预留金250万元），合同专用条款约定，合同双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为三年内付清，竣工付三分之一工程款，竣工日期为2007年8月20日。陈某某于2007年9月领取洪湖人民广场工程预付款20万元、工程进度款100万元。2010年人民广场工程结算完后，陈某某向被告人吕宗贵承诺给付其工程利润20万元，随后先给其本金20万元，在2011年1月31日通过银行向其转账10万元利润，并表示下欠吕宗贵10万元利润。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、被告人吕宗贵主体身份认定相关材料：中共洪湖市委组织部洪组干（2007）175号文件关于谢伟等同志职务任免的通知、洪湖经济开发区管委会出具的情况说明、中共洪湖市城乡规划局委员会出具的情况说明、洪湖市职业培训学院建设工程指挥部出具的委托书；祥生大楼外墙油漆施工承包协议、祥生大楼外墙涂料结算情况说明、祥生大楼（拆迁安置房）建设合同书及四份协议书、广厦湖北第六建设工程有限责任公司与陈某某签订的经济责任承包合同、市劳动和社会保障局出具的洪湖市职业培训学院新建工程招投标情况汇报材料、洪湖市职业培训学院A标段工程招标评标报告、中标通知书、授权委托书、资格预审合格通知书、唱标记录、综合评分比较一览表、技术标汇总表、洪湖市职业培训学院招标公告、洪湖市职业培训学院与广厦湖北第六建设工程有限责任公司签订的工程施工合同、被告人吕宗贵工商银行卡存取记录、收条一张，中共洪湖市纪委案件调查组单龙兵、尹俊出具的书面材料一份，被告人吕宗贵的退赃票据一份。2、证人陈某某、楼某某、林某某、李某某、杨某某、黄某某、崔某某、罗某某的证言材料。3、被告人吕宗贵的供述和辩解材料。洪湖市人民检察院认为，被告人吕宗贵的行为应以受贿罪追究其刑事责任。
一审认为，被告人吕宗贵在任职洪湖市行政中心（政府办公大楼）建设指挥部总工程师期间，利用职务上的便利，非法收受他人现金7万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人吕宗贵犯受贿罪的部分事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。公诉机关指控被告人吕宗贵受贿10万元的事实不清，证据不足，依法不予认定。被告人吕宗贵及其辩护人关于公诉机关指控其受贿10万元的辩护意见，依法予以采纳。被告人吕宗贵对受贿7万元如实供述，依法予以从轻处罚。被告人吕宗贵退缴赃款，依法酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决如下：被告人吕宗贵犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币8万元。
宣判后，被告人吕宗贵不服，以一审未认定其自首情节不当；其亲属主动全部退赃15万元，认罪态度好，原判量刑过重，请求适用缓刑为由提出上诉。其辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见，并提出要求证人陈某某出庭的申请。
原公诉机关洪湖市人民检察院以原判决认定事实错误提出抗诉。理由如下：1、原判以证人陈某某未出庭作证为由，认为其证言不能作为定案依据不符合法律规定；2、原判否定10万元为受贿数额错误。荆州市人民检察院出具了支持抗诉的意见。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）吕宗贵在洪湖市政府办公大楼外墙涂料工程中受贿7万元、在洪湖市职业培训学院建设工程中收受陈某某10万元现金和其它财物的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于抗诉机关提出的抗诉理由，经查，时任洪湖市职业培训学院建设工程总工程师的吕宗贵在洪湖市莲花宾馆收受陈某某现金10万元和其它财物的时间是2007年8、9月份，帮助陈某某借用他公司资质以广厦六建公司名义围标中标，承接到了洪湖市职业培训学院A标建筑工程。此时，吕宗贵利用其担任发包人的委托代理人的身份在陈某某承包的政府办公大楼外广场工程中投资20万元的本金和利润尚未审计结算，二者之间没有关系。证人陈某某的证言系洪湖市人民检察院工作人员合法取得，给吕宗贵送钱的时间、地点、数额、票面特征、过程、请托事项等细节，与林某某的证言、吕宗贵的多次供述，可以相互印证，并有承包协议、建设合同书和银行存取记录凭证等书证佐证，具有合理性和可采性，可作为定案根据。一审以证人陈某某未出庭作证，认为其证言不能作为定案的根据以及吕宗贵收受涉案10万元现金和其它财物可能是广场工程本金或利润，否定原公诉机关指控上诉人吕宗贵收受的10万元现金属受贿的犯罪事实的观点错误，应予纠正。证人陈某某不是必须出庭作证的证人，其证言证实的事实还有其他旁证佐证，其未出庭作证不影响该受贿10万元事实的认定。抗诉机关提出的抗诉理由成立。关于辩护人提出二审时要求证人陈某某出庭作证的申请，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条的规定，须同时具备以下三种情形的，证人应当出庭作证：一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议；二是该证人对案件定罪量刑有重大影响；三是人民法院认为证人有必要出庭作证。本案中，人民法院结合其他证据，能够对证人证言的真实性、合法性、关联性作出判断，不属于证人应当出庭作证的情形，故该申请不予采纳。
本院认为，上诉人吕宗贵在分别担任洪湖市行政中心（政府办公大楼）、洪湖市职业学院培训学院建设指挥部总工程师期间，利用职务上的便利，非法收受他人现金17万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。关于上诉人吕宗贵及其辩护人提出其有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，纪委已掌握的吕宗贵涉嫌受贿问题的线索针对的就是陈某某为承接洪湖职业学院建设工程送吕宗贵人民币10万元的犯罪事实，吕宗贵的行为不构成自首，该上诉理由和辩护意见不能成立。吕宗贵到案后如实供述受贿7万元的犯罪事实，符合坦白的法定情形，可以从轻处罚。关于上诉人吕宗贵及其辩护人提出“其亲属主动全部退赃15万元，认罪态度好，原判量刑过重，请求适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，是基于一审认定其受贿数额7万元的基础上提出的，现在犯罪事实发生了变化，不符合缓刑的适用条件，故该上诉理由和辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销洪湖市人民法院（2013）鄂洪湖刑初字第00120号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）吕宗贵犯受贿罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月17日起至2023年7月16日止）；
三、追缴吕宗贵违法所得人民币17万元，由一审法院上交国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖力博
代理审判员 张心愿
代理审判员 曹 磊
二〇一四年九月二日
书 记 员 曹 璐