四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川14民终846号
上诉人（原审被告）刘云虎，男，出生于1965年12月24日，汉族。
委托代理人徐军，四川上凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄正斌，男，出生于1975年12月25日，汉族。
委托代理人王桂兰，四川洪运律师事务所律师。
原审被告眉山花溪矿业有限公司。
法定代表人刘云虎。
委托代理人徐军，四川上凯律师事务所律师。
上诉人刘云虎因与被上诉人黄正斌、原审被告眉山花溪矿业有限公司（以下简称眉山花矿）民间借贷纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2016）川1423民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘云虎和眉山花矿的共同委托代理人徐军、被上诉人黄正斌的委托代理人王桂兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘云虎上诉请求撤销原判，改判上诉人返还被上诉人60万元。事实和理由：上诉人代表眉山花矿与黄正斌签订《工程承包协议书》时，黄正斌并未取得四川泓润�筑工程公司授权，协议中承包的主体均是黄正斌而非泓润公司，100万元的交款主体也是黄正斌而非泓润公司。一审认定上诉人对黄正斌未能如约进场给其造成损失，没有证据证实。一审对借款金额220万元认定错误，上诉人只收到黄正斌100万元，220万元是按照每月10%的违约金共12个月计算出来的。黄正斌认可上诉人已支付30万元和10万元，只是认为10万元与本案无关，一审不抵扣错误。一审认定双方是工程承包合同结算纠纷，那么在建设工程合同关系中，发包方应当是眉山花矿，合同中的义务人是眉山花矿而不是上诉人，承包方是泓润公司而不是黄正斌个人。既然认定建设工程承包合同关系就应审查建设合同是否成立有效，无效就应解除合同返还财产，有效就应赔偿违约金及损失而不应判决承担利息。一审适用建设工程合同法律关系错误，黄正斌起诉主张的是借款�律关系，故一审应当按照民间借贷关系处理。一审认定事实不清，证据不足，对本案法律关系认定和法律适用相矛盾。
黄正斌辩称，一审没有改变答辩人选择的法律关系，答辩人主张的就是借款关系。答辩人并未认可被答辩人除30万元以外还有10万元的还款。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
眉山花矿辩称，同意上诉人的意见。
黄正斌向一审法院起诉请求：判令二被告连带偿还借款190万元及利息（自2014年4月10日起按银行同期贷款利率计算至付清日止）。
一审法院认定事实：2013年4月7日，黄正斌与刘云虎、眉山花矿签订了《借款协议》，约定黄正斌向刘云虎出借100万元。2013年5月30日前黄正斌进入眉山花矿地面建�工程（工程总造价4000万），进场开工时该笔借款自动转为黄正斌承建眉山花矿地面建设工程的履约保证金。如2013年5月30日黄正斌无法进场，则由刘云虎向黄正斌支付借款总额10%的违约金。眉山花矿以全部财产作为协议担保。该协议还约定了黄正斌向刘云虎转款账户等事项。同日黄正斌经四川泓润建筑工程有限公司授权与眉山花矿签订了《工程承包协议书》，约定了由黄正斌承建眉山花矿地面建设工程，工程造价约4000万元，进场时间为2013年5月10日前，违约责任为如因眉山花矿的原因造成黄正斌未进场施工，眉山花矿应支付黄正斌工程造价4000万元的10%作为赔偿等事项。此后黄正斌通过转账将100万元转到了刘云虎的账户，2013年4月20日刘云虎向黄正斌出具了一张收到100万元的收条。但由于眉山花矿的原因黄正斌并未如约进场眉山花矿的工程，为此黄正斌多次找刘云虎协商赔偿事宜，2014年3月20日黄正斌找到刘云虎，双方就借款与工程违约和赔偿事宜进行了结算，并由刘云虎出具了一张借条，载明“今借到黄正斌现金2200000元，贰佰贰拾万元整，定于2014年4月10日归还伍拾万元，余款于2014年5月10日归还。原与双方签订所有合同文书作废”眉山花矿在担保人处加盖了公章。此后刘云虎于2014年8月5日偿还了黄正斌30万元。一审法院认为，本案并非单纯的民间借贷纠纷，而是由工程承包合同引起的工程承包合同结算纠纷。黄正斌与刘云虎、眉山花矿签订的《借款协议》中第二条载明2013年5月30日前黄正斌进入眉山花矿地面建设工程（工程总造价4000万），进场开工时该笔借款自动转为黄正斌承建眉山花矿地面建设工程的履约保证金。从建筑行业的交易习惯上，承包方向发包方支付履约保证金使建筑工程承包合�更具有诚信意义，也更加明确了当天双方签订《工程承包协议书》的目的性。由此判断黄正斌支付给刘云虎的100万元的性质并非单纯的民间借贷，更倾向于工程承包合同中履约保证金。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”本案中黄正斌在与眉山花矿签订《工程承包协议书》时就已经约定了违约责任，即“如因甲方�原因造成乙方未进场施工，甲方应支付乙方工程造价4000万元的10%作为赔偿。”故因为眉山花矿的原因造成黄正斌未能进场施工，黄正斌有权要求赔偿。2014年3月20日刘云虎向黄正斌出具借条的行为应当认定为刘云虎就《工程承包协议书》的违约责任向黄正斌进行结算的行为。《中华人共和国合同法》第五十四条第三款规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”第五十五条规定“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权……”本案中刘云虎称其向黄正斌出具借条时是受胁迫的，借条内容不是其真实意思表示，但从2014年3月20日起至案件审理终结，刘云虎并未行使过撤销权。故一审法院认为2014年3月20日刘云虎向黄正斌出具的《借条》真实有效。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证责任承担保证责任。”本案中刘云虎与黄正斌就《工程承包协议书》的违约责任结算后出具了《借条》，眉山花矿在担保处加盖了公章，但并未明确约定担保的方式。一审法院认为眉山花矿的担保方式约定不明，应当承担连带保证责任。本案中黄正斌主张的借款虽然是合同结算所形成的欠款，借条上也未约定利息。一审法院认为可以参照民间借贷中关于无息借贷，出借人要求偿付催告后利息的可参照银行同类贷款利率计算的规定。利息从黄正斌催告之日起计算。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条第三款、第五十五条第（一）项、第六十条、第二百八十三条、第二百八十四条及《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，判决：一、由被告刘云虎和被告眉山花溪矿业有限公司在本判决生效之日起十日内连带支付原告黄正斌欠款190万元及利息（自本院起诉之日起按银行同期贷款利率支付至付清之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘云虎称《工程承包协议书》的承包方应为四川泓润建筑工程有限公司�发包方为眉山花矿，刘云虎并非合同义务人，黄正斌并非承包人。本案系民间借贷纠纷而非建设工程承包合同纠纷，因此黄正斌个人是否具有建设工程承包合同主体资格不是本案审查范围。刘云虎代表眉山花矿与黄正斌签订《工程承包协议书》，而对泓润公司黄正斌代表身份予以认可，之后泓润公司和黄正斌均未能进场施工。2014年3月20日刘云虎出具给黄正斌的借条尾部也载明“原与双方签订所有合同文书作废”，眉山花矿作为担保人盖章，由此可知，双方是因为之前的工程事宜进行结算和协商形成了借条。故一审据此认定刘云虎和眉山花矿向黄正斌出具借条，是给黄正斌未能进场施工造成损失的结算并无不当。刘云虎称黄正斌一审认可还款30万元之外还有10万元，只是与本案无关，对该主张因黄正斌不认可且无证据证实，本院不予采信。对一审认定的事实，二审予以确认。
本院认为，本案二审中双方争议焦点为：黄正斌和刘云虎之间是否成立220万元的民间借贷关系。刘云虎上诉称只收到黄正斌100万元借款，一审认定借款220万元错误。根据本案查明事实，眉山花矿和黄正斌因为工程承包签订了协议，由于黄正斌一方未能进场施工，按照双方签订的协议2014年3月20日双方进行协商后由刘云虎向黄正斌出具了金额220万元的借条。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债�债务协议，不适用前款规定。”，因此，眉山花矿、刘云虎和黄正斌之间在2014年3月20日之前成立承包合同关系，但在2014年3月20日刘云虎向黄正斌出具借条后，双方之间形成的是民间借贷关系，黄正斌虽然未向刘云虎转款220万元，但双方之间的220万元借款是对前期合同关系进行清算基于双方合意形成。故黄正斌主张双方之间成立220万元的民间借贷关系本院予以支持。一审未按照建设工程合同关系处理双方纠纷，而是按照民间借贷关系处理，并未判非所诉。刘云虎上诉理由不成立，对其请求本院不予支持。
综上，上诉人刘云虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由上诉人刘云虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 敏
审 判 员 蒋 毅
代理审判员 唐 军
二〇一六年十月十日
书 记 员 李龙宇