甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第212号
上诉人（一审被告）甘肃和润房地产开发有限公司。
住所：兰州市城关区静宁路。
法定代表人刘志远，系该公司经理。
委托代理人崔旭，甘肃锦舒律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）杜盛云，男，汉族，高中文化，山丹县清泉镇居民，现住山丹县城关小学家属楼。
被上诉人（一审原告）周文芝（系杜盛云之妻），女，汉族，高中文化，山丹县清泉镇居民，现住山丹县城关小学家属楼。
委托代理人杜盛云（系周文芝之夫），男，汉族，高中文化，山丹县清泉镇居民，住址同上。
被上诉人（一审原告）杜元国，男，汉族，大学文化，山丹县清泉镇居民，现住山丹县城关小学家属楼。
委托代理人张维毓，山丹县李桥乡法律服务所法律工作者。
上诉人甘肃和润房地产开发有限公司因与被上诉人杜盛云、周文芝、杜元国房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2013）山民初字第746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人甘肃和润房地产开发有限公司的委托代理人崔旭，被上诉人杜盛云，被上诉人周文芝的委托代理人杜盛云，被上诉人杜元国的委托代理人张维毓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2011年3月16日，三原告与被告甘肃和润房地产开发有限公司签订《房屋拆迁合同》一份，并经山丹县公证处公证。合同中约定：被告以116平方米的住宅一套、42平方米的铺面一间、10平方米的地下储藏室一间作为原告原有的128平方米土地及地上附着物的拆迁补偿；......；补偿住宅楼层、铺面位置、地下室位置、车库位置以公开抽签方式选定；此合同自签订之日即生效，双方不得单方面擅自修改或终止合同，确需修改时，由双方协商同意后方可修改，修改后由双方签章，具有同等法律效力，任何一方不得擅自终止合同，擅自终止的属违约行为，违约后给对方支付违约金20万元；补充条款：1.房号确定为2号楼1单元401室；2.铺面为自东向西第八间，3.3米开间。合同签订后，原告将自己上述住宅交付被告拆迁。现被告已按约定将新建住宅楼一套交付给原告。被告在向原告交付商铺时双方发生争议。原告主张以合同约定由被告给原告交付的自东向西第八间铺面被告已兑现给其他拆迁户郭登洲，现在被告给原告调换的商铺没有后窗，故原告不接受。被告辩解，原、被告签订合同在先，商铺修建的设计在后，依据当时的客观原因，受到城建部门的规定和周边客观环境的限定，楼房修建好后，双方约定的自东向西第八间铺面为4.5米开间，被告已将该铺面兑现于符合上述条件的住户，被告遂将同样开间为3.3米的第九间商铺交付原告，但原告不接受。庭审中，原告进一步明确诉讼请求，自愿放弃20000元损失的诉讼请求。要求被告按约定向原告交付自东向西第八间商铺，若不能按合同约定进行交付，则在承担违约金200000元的前提下，原告同意将商铺调换为自东向西第九间，否则不同意进行调换。
一审法院认为，原、被告于2011年3月16日签订的《房屋拆迁合同》，合法有效，应予确认。庭审中，被告要求给原告调换交付同位置同排自东向西第九间商铺，原告也同意接受，应视为双方对交付商铺达成新的合意，不违反法律规定，应依法予以确认。现本案争议的是：被告的行为是否构成违约以及双方约定的违约金是否合理的问题。经审查认为，双方在拆迁合同中虽有约定铺面位置以公开抽签方式选定，但在拆迁合同最后又有明确约定，给原告的铺面为自东向西开间为3.3米的第八间，且商铺修建好后，被告并没有组织相关人员进行抽签选定就将部分商铺出售，故应理解合同中补充条款的约定为双方最终的明确约定。在实际交付中，被告主张第八间商铺，已置换给符合条件的其他拆迁户，导致合同中约定的商铺无法交付。经审查认为，被告应在合同履行过程中，将约定的第八间交付给原告，但现被告已置换他人，导致合同中相关商铺的约定无法交付已构成违约。庭审中，被告提出本案中违约金的约定过高，不符合法律规定。经审查认为，被告未按合同约定履行第八间商铺交付义务，其行为属违约。被告修建的同位置商铺，现大部分已出售并已投入使用，由于双方的纠纷，导致商铺尚未交付，影响了原告使用商铺的收益，由于被告的违约行为，导致合同约定的商铺位置发生变动，影响了商铺未能及时投入使用，使原告的收益受损。双方在合同中约定违约金20万元是单方终止合同所承担的违约，但双方在合同中对商铺交付等其他内容的违约责任并没有进行具体明确的约定。现双方对约定商铺位置自东向西第八间与被告实际欲交付商铺位置自东向西第九间发生了争议，根据审理查明确定，被告将与原告约定的自东向西第八间铺面，置换给了其他拆迁户郭登洲，现案外人郭登洲已将该商铺进行商业性经营，影响了原告实现其订立合同时所期望的经济利益，被告未按约定履行商铺交付义务，给原告造成了商业损失，应承担违约责任，对违约金的调整应以违约造成的实际损失为基准，根据合同履行的实际情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合考虑，适当予以调整，调整到与原告的实际损失相当。双方约定以6000元／平方米价格补偿原告，但又根据被告就该铺面在山丹县房地产管理局商品预售登记的价格为8580元／平方米，参照该数据综合考虑应以被告预售报价为准，计算原告的预期可得利益，即（8580－6000元／平方米）×42平方米＝108360元。以该数据认定被告的违约金为宜。
关于本案是否适用情势变更原则的问题。所谓情势变更，是在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，若要求合同当事人按合同约定继续履行合同，则显失公平。对于双方由此发生的纠纷，应依据相关法律规定，适用情势变更原则公平合理的予以处理。经审查认为，双方签订房屋拆迁合同在先，被告实际设计、修建在后，被告在设计、修建时应充分考虑与原告拆迁合同约定，修建过程中格局等方案被告完全可以自主决定，且被告也没有提交证据证明在合同履行中发生了无法预见和防止的事项，故本案不适用情势变更原则。鉴此，案经合议庭评议，并经院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用，＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告甘肃和润房地产开发有限公司向原告杜盛云、周文芝、杜元国交付位于山丹县和润宜家2号楼楼下自东向西面积为42平方米的第九间商铺（开间为3.3米），限于判决生效后10日内交付。二、被告甘肃和润房地产开发有限公司向原告杜盛云、周文芝、杜元国支付违约金108360元，限于判决生效后10日内支付。三、驳回原告杜盛云、周文芝、杜元国的其他诉讼请求。案件受理费4700元，由原告杜盛云、周文芝、杜元国承担2385元，被告甘肃和润房地产开发有限公司承担2315元，保全费1780元，由被告甘肃和润房地产开发有限公司承担。
甘肃和润房地产开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决给付第九间铺面超出了原告的诉讼请求，缺乏合同和法律依据。二、一审判决给付自东向西第九间铺面属于超诉讼标的的判决，且对超出的部分未判决原告支付对价，显示公平。三、一审即认定庭审中原被告对第九间铺面达成新的合意不符合实际情况，同时判决上诉人承担违约金自相矛盾。四、本案中的违约损失是虚假的，被上诉人没有损失，有损失的是上诉人。五、保全裁定程序错误，损害了上诉人的诉讼权利。要求撤销原判，发回重审。
经本院审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，双方当事人约定给被上诉人交付的住宅楼房已实际交付。上述事实由双方当事人在二审中的陈述、交房协议等证据并经庭审质证予以证实。
本院认为，上诉人甘肃和润房地产开发有限公司与被上诉人杜盛云、周文芝、杜元国签订的房屋拆迁合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，即使涉案楼房在修建中发生了设计变更的事实，上诉人也应当及时将变更情况告知被上诉人，协商约定商铺的变更履行方式，但上诉人既未将设计变更的情况告知被上诉人，也未与被上诉人协商约定商铺的变更，更未将双方约定的商铺交付给其他拆迁户的情况告知被上诉人，其行为已经构成违约；根据本案的实际情况，双方约定的第八间商铺已由上诉人交付他人占有使用，上诉人现已无法履行给被上诉人交付第八间42平方米商铺的义务。一审中，被上诉人明确要求交付第八间铺面，或交付同一地段同面积的铺面，上诉人同意以预留的第九间42平方米铺面履行合同义务，本院认为，在合同约定无法履行的情况下，双方当事人协商变更履行合同义务，只要变更履行行为不违反法律规定，应予以支持，故一审判决上诉人给被上诉人交付42平方米的第九间商铺并无不当。经本院征询，被上诉人对超出42平方米的部分不予接受，故第九间商铺超出42平方米的部分仍然属于上诉人所有。上诉人违约行为在先，虽然愿意变更履行合同义务，但不能免除其违约责任；一审判决根据合同履行的实际情况，当事人的过错程度以及预期利益，参照拆迁补偿价格与登记预售价格之间的差价计算违约金并无不当，既是对上诉人违约行为的惩罚，也是对被上诉人相关损失的赔偿。一审法院根据被上诉人的申请，依法对上诉人预留的第九间42平方米商铺进行保全，在上诉人向一审法院提出复议申请后，一审法院经审查后予以驳回，程序合法，不存在损害上诉人诉讼权利的问题。对上诉人在二审中提交的其他证据：张掖市建筑勘察设计研究院出具的证明一份、上诉人打印并由山丹县房地产管理局盖章的证明一份、张掖市建筑勘察设计研究院出具的设计修改说明一份、上诉人制作的拆迁户商铺交付表一张、设计图纸（一层平面图）一张，虽然其内容真实，但均不能证明上诉人所提上诉主张能够成立，故不能作为本案的定案依据。经本院多次作协调工作，终因当事人的意见差距较大，调解未果。对上诉人在二审庭审后提交的中止审理申请，由于其理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，故本院不予准许。经审查，上诉人甘肃和润房地产开发有限公司所提上诉理由均不能成立，本院不予支持。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4700元，由上诉人甘肃和润房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王宏荣
审判员 李 军
审判员 岳 瑾
二〇一四年六月五日
书记员 关 秀
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。