山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第496号
上诉人（原审被告）：陶晶晶，城镇居民。
委托代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙艳丽，城镇居民。
上诉人陶晶晶因身体权纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2013）蓬登民初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陶晶晶的委托代理人徐学春，被上诉人孙艳丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告孙艳丽诉称，2012年9月23日16时30分许，被告在蓬莱市人民商场内以借口滋事与我等人发生争执，后被告跑到我的童装摊内用带有电击功能和警用标志的仿警用手电殴打我，致我受伤住院13天，并致我摊位及货架砸坏、衣服被扯破、3.5克千足金佛吊坠丢失。请求判令被告赔偿各项损失12122.03元。
原审被告陶晶晶辩称，我没有对原告身体造成伤害，不同意赔偿原告的损失。
原审法院审理查明，原、被告均系蓬莱市人民商场的租赁个体商户。2012年9月23日16时30分许，被告在蓬莱市人民商场内因琐事与原告等人发生争执，后双方发生厮打，在厮打过程中被告使用带有电击功能和警用标志的仿警用手电殴打原告，将原告致伤。原告当日傍晚被120救护车送至蓬莱市人民医院，诊断为1、枕顶头皮挫伤；2、软组织擦挫伤（左肩、右膝）；3、糖尿病2型。原告住院13天，花医疗费6281.63元。原告的伤情经公安机关法医鉴定为轻微伤，原告花鉴定费200元。原、被告厮打过程中，原告的摊位物品损坏，经物价部门鉴定物品损失价值147元，原告花鉴定费50元。2013年3月6日，蓬莱市公安局作出行政处罚决定书，对被告陶晶晶处以行政拘留七日并处罚款五百元。此案经蓬莱市公安局紫荆山派出所调处未果。原告诉至法院，请求判令被告赔偿医疗费、鉴定费、财产损失、误工费、护理费等各项损失共计12122.03元。庭审中，被告不认可致伤原告，但从法院调取的公安机关的询问笔录中能够确认原、被告发生厮打，被告使用带有电击功能和警用标志的仿警用手电殴打原告，致伤原告的事实。被告对原告提交的用药明细予以认可。原告主张其误工时间按13天计算，误工费按批发和零售业同行业平均工资41088元计算为1463元。住院期间由其丈夫栾康玲护理，护理费应为1300元，提交了蓬莱水城铸石管道阀门有限公司出具的栾康玲2012年日工资128元的证明。住院伙食补助费应按每天20元，营养补助费应按每天40元，共计780元。原告并主张在厮打过程中损坏了价值147元的物品，并丢失了价值938元的金佛吊坠一个。另原告主张精神损失费5000元，但未补交诉讼费用。被告认可原告的物品损失价值147元，但对原告主张的误工费、护理费、伙食、营养补助费、精神损失费及金佛吊坠均不予认可。从公安机关的询问笔录中证实不了原、被告厮打过程中，原告丢失了金佛吊坠。因原、被告各持己见，本案调解未成。
原审法院认为，被告因琐事与原告等人发生争执，后双方发生厮打，在厮打过程中被告使用带有电击功能和警用标志的仿警用手电殴打原告，致原告轻微伤，并造成原告财产损失，被告应承担侵权责任，应赔偿原告的医疗费、护理费、误工费及财产损失等合理损失。被告对原告的用药明细予以认可，故原告的医疗费6281.63元法院予以确认。原告系个体户，其误工费可按批发和零售业同行业平均工资41088元计算为1463元，护理费可按城镇居民家庭人均可支配收入25755元计算为917.30元，住院伙食补助费应为156元，原告的物品损失应为147元。原告的合理损失为医疗费6281.63元、误工费1463元、护理费917.30元、住院伙食补助费156元、财产损失147元、鉴定费250元，合计9214.93元。综上，原告的诉讼请求合理部分，法院予以支持。被告辩称与事实不符，法院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条之规定，原审法院于2013年8月30日判决：被告陶晶晶赔偿原告孙艳丽医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、财产损失、鉴定费等共计9214.93元，限于判决生效后10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103元，由原告负担53元，被告负担50元。
宣判后，上诉人陶晶晶不服原审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人并未致伤被上诉人，公安机关询问笔录里对上诉人不利的证词，均为被上诉人有利害关系的人所作，不能作为认定本案事实的证据。从双方发生争执的起因上来讲，也是被上诉人无故找茬，先行闹事，并伙同他人先行殴打上诉人，被上诉人属于过错在先。上诉人属于自卫抵挡，并没有主动攻击被上诉人，上诉人无过错。当时几个人纠缠在一起，分不清是谁打谁，不能因为当时有上诉人参与，就想当然地认定被上诉人的伤是上诉人所致。2、原审认定事实不清。被上诉人只是皮外伤，却小病大养，住院13天明显过长，现属于过度治疗，且诊断里还有糖尿病等非外力所致的自身疾病一并治疗，对于被上诉人的原因导致的扩大部分的损失，是不能让他人承担的。另外，被上诉人在原审中并未出示医院证明其需要护理，需几人护理，上诉人认为被上诉人不需要护理。因此，原审判决护理费是错误的。3、原审判决误工费计算标准有误。没有证据表明被上诉人为个体工商户，原审判决适用批发和零售业同行业平均工资计算误工费错误，应以城镇居民可支配收入为计算标准。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
被上诉人孙艳丽答辩称，1、公安机关询问笔录中的证人均是商场的同事，与被上诉人没有任何关系。本案纠纷的发生被上诉人没有任何过错，是上诉人拿着自己违法私人购置的警用电警棍，到被上诉人的摊位对被上诉人进行殴打和电机，并砸乱货架和衣物，上述事实有公安机关的行政处罚决定书和物价部门鉴定物品损失报告单足以证实。2、被上诉人本身体弱多病，在遭受上诉人残暴殴打与电击后，在住院期间剧烈的头疼和严重的呕吐，根本无法自理，被上诉人在住院期间是需要护理的，被上诉人在原审提供的医院病历和用药明细及病历医嘱均可证实这一点。3、上诉人否认被上诉人为个体工商户，被上诉人在原审提交了与商场的租赁合同书及公安机关的调查材料均可以证实被上诉人是商场的个体工商户。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案上诉人致伤被上诉人，给被上诉人造成一定的经济损失事实清楚，有公安机关的询问笔录、行政处罚决定书、法医鉴定、医院病历诊断及物价部门的鉴定足以为证，本院依法予以确认。上诉人主张公安机关的询问笔录中对被上诉人有利的证词为被上诉人有利害关系的人所作、被上诉人过错在先及上诉人没有致伤被上诉人的上诉理由均证据不足，本院依法不予采信。上诉人主张其不应承担被上诉人因治疗糖尿病导致扩大部分的损失，因上诉人对被上诉人的用药明细予以认可，且上诉人未能提供证据证实被上诉人提供的医疗费单据中有治疗糖尿病的相关单据，故对上诉人该主张本院依法不予采信。上诉人以被上诉人在原审中未出示医院证明需要护理为由，主张原审判决上诉人支付护理费错误，被上诉人辩解其住院期间剧烈的头疼和严重的呕吐无法自理，由其夫栾康玲护理，对此上诉人虽不认可，但未能提供充分的证据予以推翻，本院对上诉人该主张依法不予采信。上诉人主张没有证据表明被上诉人为个体工商户，原审判决适用批发和零售业同行业平均工资计算被上诉人误工费错误，根据被上诉人提交的商场租赁合同及相关证据，可以认定被上诉人从事批发零售业，原审以批发零售业同行业平均工资计算被上诉人误工费，并未违反有关法律规定，本院依法予以维持。上诉人此上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上，原审判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费103元，由上诉人陶晶晶负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾建伟
审判员 于 青
审判员 徐怀育
二〇一四年四月二十五日
书记员 陈屹崧