杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭下民初字第01113号
原告：钱爱娟。
委托代理人（特别授权）：张桂君。
被告：杭州西湖旅行社。
法定代表人：蒋明。
委托代理人（特别授权）：汪建海。
被告：桂林市清新国际旅行社有限公司。
法定代表人：申秋琳。
委托代理人（一般授权）：白俊君。
原告钱爱娟诉被告杭州西湖旅行社（以下简称西湖旅行社）、桂林市清新国际旅行社有限公司（以下简称清新公司）旅游合同纠纷一案，于2015年5月28日提出诉讼经本院受理后，依法由审判员章幼戎独任审判。因两被告对原告自行委托鉴定的伤残等级等问题存在异议，故本院根据当事人申请对相关事项进行了司法鉴定后，于2015年12月1日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张桂君、被告西湖旅行社委托代理人汪建海、被告清新公司委托代理人白俊君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钱爱娟诉称：2013年12月7日，原告以家属的身份参加了杭州外事旅游汽车公司组织的团队旅游，公司与西湖旅行社签订了旅游合同，约定：旅游行程为2013年12月7日至2013年12月11日的桂林双飞五日游，由其安排行程、交通、食宿等。原告到达桂林后负责接待的当地旅社是清新公司。2013年12月8日在桂林的行程中因旅游车辆发生交通事故，导致原告受伤。当日原告被送入中国人民解放军第一八一医院住院治疗3日，出院证记录：患者右腕桡骨粉碎性骨折外固定后、下颌骨前牙槽突骨折并下颌软组织挫裂伤。后原告回到杭州后又到浙江大学医学院附属第二医院进行住院治疗17天，出院诊断为：下颌牙槽骨骨折、右桡骨远端骨折、下颌软组织挫裂伤。出院后原告按医嘱进行了多次复查。2014年4月4日原告的伤情经浙江汉博司法鉴定中心鉴定并出具了浙汉博（2014）临鉴字第232号司法鉴定意见书，并评定为道路交通事故损失十级伤残。同年12月2日原告申请了护理、营养期限的鉴定，鉴定意见为其损伤后的护理期限建议为60日，营养期限建议为60日。后原、被告双方对赔偿费用的承担一直未达成合议。综上，原告认为，被告在提供旅游服务过程中行为未尽到安全保障义务，给原告造成了人身损害，为维护自身的合法权益，请求判令：1、两被告赔偿原告被告立即支付医疗费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等费用共计341678.6元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告西湖旅行社辩称：1、本案应适用新的消费者权益保护法，根据最高院《关于认真学习贯彻实施消费者权益保护法的实施通知的精神》第六条规定，是否适用新消法以立案时间为准，本案在新消法实施后立案，应当适用新消法。2、本案是旅游合同纠纷，被告清新公司是旅游服务合同的直接承担者和实施者，本案合同的直接违约责任在于清新公司没有尽到对交通工具进行有效安全保障的义务，而被告西湖旅行社对交通事故的发生没有责任，既没有违约事实，也没有过错，不应承担相应的赔偿责任。3、根据旅游法规定，受害者、旅游者既可以向组团社主张赔偿责任，也可以向地接社主张赔偿责任。本案中，原告既向组团社西湖旅行社主张赔偿责任，又向地接社清新公司主张赔偿责任，这是赔偿责任的竞合和分配问题，应当由合同履行过程中有过错及违约方优先承担赔偿责任。4、原告主张的赔偿金额过高。46837.81元的医药费中有15%为非医保用药费应当予以扣除，具体金额为7025.67元。护理费、营养费应当按照鉴定的标准45天计算。护理费的标准应当按照市场价80元／天计算。伤残赔偿金，因原告已经80周岁，按照最多5年的标准，27242元／年乘以伤残比例10%。5、被告西湖旅行社已垫付52512.41元，该部分款项应当在原告主张的赔偿额度中直接扣抵。同时，被告西湖旅行社垫付了本案的重新鉴定费用2440元，应当由责任方被告清新公司承担，
被告清新公司辩称：被告西湖旅行社委托新视野国旅公司来接待原告，新视野国旅公司再与被告清新公司签订合同，之后被告清新公司与桂林市顺泰运输有限责任公司为完成本次旅游签订了使用汽车的合同。本案原告的人身损害是因交通事故造成的，交通事故的全部责任由案外人欧某承担，清新公司与原告之间不存在合同关系，不应承担本案的赔偿责任。其他关于赔偿费用的问题同意被告西湖旅行社的答辩意见。原告残疾人生活补助费及残疾赔偿金两项诉请高达30余万元，有失公平公正原则。请求法院重新审核原告的诉讼请求。
原告钱爱娟为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料：
1.行程单，欲证明原告与被告形成了事实旅游合同的关系。
2.道路交通事故认定书，欲证明原告在旅游行程中受伤的事实。
3.病历本2本、报告单1份、诊断书4份、出院记录2份，欲证明原告因受伤住院治疗及复诊的事实。
4.（2014）临鉴字第232号、808号司法鉴定意见书各一份，欲证明原告构成十级伤残等级、护理、营养期限的鉴定意见。
5.住院收费收据、挂号费、门诊收费收据、车票、鉴定费发票，欲证明原告受伤治疗发生的费用及鉴定费等费用。
6.医学光片12张及相应的诊断报告单4份，欲证明原告受伤后医疗的事实。
被告西湖旅行社为支持其辩称意见，向本院提交了如下证据材料：
1.领款凭证，欲证明被告西湖旅行社垫付医疗费52512.41元。
2.鉴定费发票，欲证明西湖旅行社垫付鉴定费2440元。
被告清新公司为支持其辩称意见，向本院提交了旅游团队接待计划书，欲证明清新公司与原告、被告西湖旅行社均没有旅游合同关系，只是与广西视野公司有合同关系。
此外在案件审理过程中应被告西湖旅行社、清新公司申请，本院依法委托浙江绿城医院司法鉴定所对原告钱爱娟的伤残等级、护理期、营养期、用药合理性、受伤与交通事故的关联性进行鉴定。
上述证据经庭审质证，本院作如下认证：
关于原告提交的六组证据，两被告除对证据4鉴定报告提出异议之外，认为擅自鉴定不具有法律效力，应以案件审理中所委托进行的鉴定为准，对其他证据并无异议。本院认为原告所提交的证据真实，与本案纠纷具有关联性，故对其证据效力均做认定。对被告西湖旅行社提交的证据，原告及清新公司均无异议，对其证据效力本院予以认定。对被告清新公司所提交的证据，因系复印件，原告及西湖旅行社均对其真实性不予认可，本院认为质证意见成立，对其证据效力不予认定。对于案件审理过程中所做鉴定，原、被告均无异议，对其证据效力本院予以认定。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定案件事实如下：
2013年12月被告西湖旅行社向杭州外事旅游汽车公司出具了桂林双飞五日游（2013年12月7日至2013年12月11日）行程单，承诺安排杭州外事旅游汽车公司接洽的本次旅游行程、交通、食宿等，原告钱爱娟亦在杭州外事旅游汽车公司该批次旅游名单当中。2013年12月8日被告清新公司安排该批游客乘坐桂C×××××大型客车在桂林、龙胜路段发生车祸，经交警部门认定，事故由驾驶桂C×××××号重型货车的案外人欧某负全部责任。钱爱娟在该次车祸事故中受伤，当日被送入中国人民解放军第一八一医院住院治疗3日，出院记录：患者右腕桡骨粉碎性骨折外固定后、下颌骨前牙槽突骨折并下颌软组织挫裂伤。后钱爱娟回到杭州后又到浙江大学医学院附属第二医院进行住院治疗17天，出院诊断为：下颌牙槽骨骨折、右桡骨远端骨折、下颌软组织挫裂伤。2014年4月4日钱爱娟委托浙江汉博司法鉴定中心对伤残等级进行鉴定，评定钱爱娟为道路交通事故损失十级伤残。鉴定费1000元。同年12月2日钱爱娟又申请该中心进行了护理、营养期限的鉴定，评定鉴定意见为其损伤后的护理期限建议为60日，营养期限建议为60日。鉴定费500元。事故发生后，被告西湖旅行社已垫付52512.41元。后因原、被告双方就赔偿事项协商未果，故原告诉至法院。在案件审理过程中应被告西湖旅行社、清新公司申请，本院依法委托浙江绿城医院司法鉴定所对原告钱爱娟的伤残等级、护理期、营养期、用药合理性、受伤与交通事故的关联性进行鉴定。鉴定机构认为：1、造成右桡骨远端粉碎性骨折，下颌前牙槽骨折。该损伤与本次交通事故存在直接因果关系。2、目前遗留右腕关节功能障碍后遗症（致右上肢丧失功能达10%以上）。其损伤已构成道路交通事故拾级伤残。建议评定伤后护理期45日、营养期45日为宜。3、经合理性审核发现，部分用药（费用为679.26元）为治疗原告自身所患××，与交通事故无关。本次鉴定费2440元。
本院认为：原告钱爱娟参加了杭州外事旅游汽车公司所安排的旅游，杭州外事旅游汽车公司与被告西湖旅行社就旅游的时间、费用、成团人数等已达成一致的意思表示，应视为原、被告双方已经形成旅游合同关系，该合同合法有效，具有法律约束力，被告有义务保障原告在旅游服务中的安全。本案中原告在旅游过程中因为被告地接社安排的交通工具发生交通事故而受伤的事实清楚，原告有权要求被告就其违约行为承担责任，被告西湖旅行社客观上未能履行提供安全服务的义务、且造成原告人身伤残的损害后果，故应当承担相应违约责任，该责任不以被告有无过错为要件。而相对于原告钱爱娟与被告西湖旅行社而言，实际提供交通、游览的清新公司无论是否与西湖旅行社直接签订地接合同，均为第三方，根据合同法规定，当事人因第三人原因造成违约的，仍然应该由该当事人向对方承担违约责任，当事人与第三方之间的纠纷，依照法律规定或者约定另行解决。本案中作为旅游者的原告，选择依据旅游合同追究违约责任，却要求合同外的清新公司共同承担责任的请求不当，本院不予支持。本案中被告作为旅游经营者向原告提供旅游服务，双方符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条关于消费者的定义：为生活消费需要接受服务。因此，本案应当适用消费者权益保护方面的法律法规。对于本案赔偿标准适用修订前还是修订后的《消费者权益保护法》，根据《最高人民法院关于认真学习贯彻实施消费者权益保护法的通知》（法（2013）288号）第6条的规定，“新《消费者权益保护法》施行前成立的生活消费合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用当时的法律规定，当时的法律没有规定的，可以适用新《消费者权益保护法》的相关规定”，在新消法实施以前成立的消费合同发生纠纷应适用当时的法律规定，原告发生交通事故是在2013年12月8日，在新消法实施以前，原告要求适用修订前的《消费者权益保护法》并无不当，应予支持。两被告辩称适用修订前的《消费者权益保护法》等规定对其显失公平，于法无据，本院不予支持。
关于原告主张的赔偿项目，经本院依法审核：1、残疾赔偿金，原告根据伤残等级按照2014年度城镇居民人均年消费水平计算为163452元（27242元／年×6）并无不当，本院予以支持；2、一次性生活补助费，原告根据伤残等级按照2014年度城镇居民人均年消费水平计算为163452元（27242元／年×6）并无不当，本院予以支持；3、医疗费，原告主张为46837.81元，扣除679.26元治疗自身所患××的药物费用后为46158.55元，本院予以支持；4、护理费，根据鉴定确定护理时间45天，计算为5487.9元（44513÷365×45），本院予以支持；5、营养费，本院酌情支持1000元；6、住院伙食补助费600元，本院予以支持。7、鉴定费，原告所主张的鉴定费1500元，确系因本案纠纷而支出，因伤残等级的鉴定结论与被告一并所做的鉴定结论并无不同，本院支持1000元，对余款500元不予支持；8、交通费34元，本院予以支持。综上，原告受伤所产生的各项损失共计人民币381184.45元，减去已支付的52512.41元，被告西湖旅行社应当赔偿328672元。除此之外原告主张的其他支出，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》（1994年1月1日施行）第四十一条，《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告杭州西湖旅行社于本判决生效之日起十日内赔偿原告钱爱娟医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾者一次性生活补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费等共计人民币328672元；
二、驳回原告钱爱娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币6425元，减半收取3212.5元，由原告钱爱娟负担122.5元，被告杭州西湖旅行社负担3090元（于本判决生效之日起十日内履行完毕）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费6425元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 章幼戎
二〇一五年十二月二十二日
书记员 吕丽娟