山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民再字第86号
上诉人（原审原告、被申诉人）：山东黄金鑫意首饰有限公司清算组，住所地济南市。
代表人：林朴芳，清算组组长。
委托代理人：程华，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人：史文杰，山东康桥律师事务所律师。
被上诉�（原审被告、申诉人）：张振林，男，1955年2月9日出生，汉族，山东宏兴萤石股份有限公司董事长，住山东省莱州市。
委托代理人：焦向东，山东莱兴律师事务所律师。
委托代理人：綦京波，男，1953年12月1日出生，汉族，山东宏兴萤石股份有限公司办公室员工，住山东省莱州市。
上诉人山东黄金鑫意首饰有限公司清算组（简称鑫意公司清算组）与被上诉人张振林借款合同纠纷一案，济南市历下区人民法院于2005年9月12日作出（2005）历民初字第1790号民事判决，已经发生法律效力。张振林不服，向检察机关申诉，济南市人民检察院于2011年6月20日作出济检民抗（2011）20号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2011年8月4日作出（2011）济民抗字第94号民事裁定，指令济南市历下区人民法院再审本案。济南市历下区人民法院于2013年9月2日作出（2012）历民再初字第1号民事判�，鑫意公司清算组不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫意公司清算组的委托代理人程华、史文杰，被上诉人张振林的委托代理人焦向东、綦京波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2005年6月16日，原审原告山东黄金鑫意首饰有限公司（简称鑫意公司）起诉至济南市历下区人民法院称，2004年7月5日，鑫意公司与张振林约定，其出借255万元给张振林，借期一年，年利率15%，根据实际情况陆续给付，到期本息一并付清，双方签订了借款合同。鑫意公司实际借给张振林197万元，现张振林没有将借款用于经营，又有恶意转移财产，侵吞公司资产的行为，涉及多起诉讼，已经丧失偿还能力。要求张振林偿还借款197万元及利息，将张振林在达茂旗宏兴萤石有限责任公司（简称达茂旗宏兴公司）51%的股份清偿借款。原审被告张振林辩称，该借款合同是张振林担任达茂旗宏兴公司法定代表人的职务行为，非张振林的个人行为，鑫意公司错列主体。鑫意公司未按约借款，违约在先。借款已经全部用于经营。鑫意公司在企业间拆借资金，违反法律规定。
济南市历下区人民法院原审查明，2004年7月5日，原、被告签订借款合同一份，合同约定张振林借鑫意公司人民币255万元，鑫意公司根据实际情况陆续给付；借期为一年，自2004年7月5日始；年利率为15%；张振林将自己在达茂旗宏兴公司的51%的股权进行质押，作为该笔借款的担保；此款只能用于达茂旗宏兴公司的流动资金，鑫意公司有监督使用权。合同签订后，鑫意公司于2004年7月2日付款51万元，7月7日付76.5万元，7月28日付9.8991万元，8月5日付4.7940万元，9月3日付25.5万元，10月16日付5.1万元，10月30日付4.9062万元，11月12日付10.2万元，11月30日付92614.76元，共计1971607.76�。2004年12月7日，原、被告签订合同，对张振林借款197余万元双方约定，用矿权偿还借款，按1元／股计算股价。由于张振林没有履行合同，致使鑫意公司起诉，要求张振林将其在达茂旗宏兴公司51%的股权偿还借款。本案在审理过程中，张振林认为本案列错主体，并提供了原、被告之间，鑫意公司与达茂旗宏兴公司，张振林与达茂旗宏兴公司之间签订的借款合同。认为张振林是达茂旗宏兴公司的法定代表人，鑫意公司对借款用途有监督使用权，张振林是职务行为；而且借款用于达茂旗宏兴公司的经营，鑫意公司虚构事实；另外鑫意公司应借款255万元，仅仅借出197万元，违约在先；又是企业之间拆借资金，违反国家规定，同时申请追加达茂旗宏兴公司为本案第三人参加诉讼。鑫意公司认为，张振林提供的合同与本案无关，提供转帐凭证、往来业务明细表和借款记录没有�意公司签字、签章认可，也与本案无关，张振林借款用途是自己的事，原、被告借款合同事实清楚，不应追加第三人参加诉讼，原、被告之间的借款是企业与个人之间的借款，没有违反国家的规定。另外查明原、被告是达茂旗宏兴公司的股东，鑫意公司占49%的股份即147万元，张振林占51%的股份即153万元。
济南市历下区人民法院原审认为，张振林提供了双方与达茂旗宏兴公司之间的三个合同，但是张振林没有提供证据证明三个合同是同一个借款事实，其证据不足，法院不予认定。张振林称鑫意公司违约在先，其理由不当，因为双方又签订了补充合同，并具体约定按每股一元作价，应视为对原合同的补充。张振林认为所借款项用于达茂旗宏兴公司，应追加其作为第三人，观点不当，不予支持。因为双方借款合同明确，张振林是个人借款，而且用个人的股份质押，因此不应追加第三人。鑫意公司借给个人款项，不应属于企业之间拆借资金。鑫意公司要求张振林将其在达茂旗宏兴公司51%的股权偿还借款，理由正当，应予支持。济南市历下区人民法院作出（2005）历民初字第1790号民事判决：张振林于本判决生效之日起10日内，将其在达茂旗宏兴公司51%的股权过户于鑫意公司名下（以借款1971607.76元按每股1元计算抵偿）。案件受理费19860元，保全费10520元，由张振林负担。
济南市人民检察院抗诉认为，原审判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。（一）原审判决认定张振林与鑫意公司之间又签订了补充协议系认定的事实缺乏证据证明。（二）原审判决张振林将自己在达茂旗宏兴公司51%的股权过户给鑫意公司为适用法律错误。原审法院在鑫意公司的债权尚未到期就起诉的情况下，判决直接将本作为担保的股权过户给鑫意公司为�用法律错误。
济南市历下区人民法院再审过程中，张振林称，同意抗诉机关意见。张振林与鑫意公司虽然签订了借款合同，张振林并没有借过鑫意公司的钱，鑫意公司也没有向张振林支付过货币，该借款合同并未履行。真正的借款合同主体是达茂旗宏兴公司，张振林作为被告主体不适格。请求依法予以改判。鑫意公司清算组辩称，借款合同的借贷主体是张振林与鑫意公司，该借款合同双方意思表示真实，借贷关系合法有效。张振林的借款行为是其个人行为，不属于职务行为，不存在鑫意公司向达茂旗宏兴公司提供借款的情形。双方之间的借款，是公司与个人之间的借款，属于民间借贷，不属于企业之间拆借资金，涉案借款合同合法有效。在涉案借款合同到期前，张振林的资信状况发生了重大变化，可能无法按期偿还涉案借款，鑫意公司依法行使不安抗辩权终止履行、解除与张振林借款关系，并要求张振林偿还借款并无不当。2004年12月7日，张振林与鑫意公司签订的合同书第九条明确约定了以股权折价抵偿借款的具体情形，原审判决将张振林持有的达茂旗宏兴公司51%股权过户给鑫意公司并无不当。
济南市历下区人民法院再审查明，达茂旗宏兴公司于2004年3月30日成立，张振林任执行董事。2004年6月10日，鑫意公司成为达茂旗宏兴公司股东，占股49%，张振林占股51%。张振林任该公司董事长，直至2006年1月5日。2004年7月5日，达茂旗宏兴公司与鑫意公司签订借款合同，约定宏兴公司向鑫意公司借款流动资金245万元，将根据实际需要陆续到位；借款期限为1年，起始日为放款日；年利率为15%，借款到期，本息一次付清；达茂旗宏兴公司用其矿权及资产抵押，贷款方对借款方的资金用途有监督权。2004年7月5日，张振林与鑫意公司签订借款�同。约定张振林向鑫意公司借款255（500×51%）万元，鑫意公司将根据实际需要陆续给付张振林；借款期限为1年，起始日为放款日；年利率为15%，借款到期，本息一次付清；张振林将自己在达茂旗宏兴公司的51%的股份进行质押，作为该笔借款的担保，并履行相关的法律手续；此款只能用于达茂旗宏兴公司的流动资金，鑫意公司有监督使用权。鑫意公司提交了张振林出具共计1971607.76元的收据。上述收据的上角有张振林的签字，张振林称上述款项及材料、器材、设备均已经投入达茂旗宏兴公司。济南市历下区人民法院要求鑫意公司清算组提交上述银行汇款的转账凭据及银行转账记录，但其未能提交。山东黄金鑫意首饰有限公司提交莱州市人民法院（2005）莱州民二初字第699号民事判决、山东省烟台市中级人民法院（2008）烟民再终字第32号民事判决、莱州市人民法院（2005�莱州民二初字第700号民事判决及山东省烟台市中级人民法院（2008）烟民再终字第97号民事判决证明其于2005年6月16日诉至本院，要求张振林偿还尚未到期的借款1971607.76元，是其行使不安抗辩权的理由。2004年12月7日，张振林与鑫意公司签订合同，约定达茂旗宏兴公司由张振林拥有，并经营旗东矿区；该公司以旗西矿权35万元及三个探矿权计5万元与山东黄金集团有限公司再组建新公司，即包头鑫兴矿业有限公司，注册资本1000万元，经营旗西矿。原达茂旗宏兴公司两股东之间发生的债权债务依照借款合同之约定办理。到目前为止，鑫意公司贷给张振林197余万元，不受此次公司变更影响，当用矿权偿还借款时，按1元／股计算股价。2005年11月14日，济南市历下区人民法院作出（2005）济历法执字第1514号民事裁定：将张振林在达茂旗宏兴公司51%的股权过户至鑫意公司名下（以借款1971607.76元按每股1元计算抵偿）。达茂旗工商行政管理局于2005年11月28日协助执行完毕。2005年5月16日，山东黄金集团有限公司出资306万元、李振川出资4万元共同成立了包头鲁金矿业有限公司。鑫意公司于2006年1月2日将其51%的股权以153万元的价格转让给包头鲁金矿业有限公司，又于2011年3月22日将其余49%的股权无偿转让给包头鲁金矿业有限公司。包头鲁金矿业有限公司又于2011年8月11日、9月12日分别以120万元、150万元的价格转让了其持有的达茂旗宏兴公司的40%、50%的股权给王天胜。2011年7月22日，山东黄金集团有限公司以1万元的价格、李振川无偿的将各自的股权转让给了陈永新。本案在再审中，鑫意公司清算组应诉，并提交材料证明：鑫意公司于2006年12月19日通过股东会决议，通过成立公司清算组的议案。2007年1月4日向山东省工商行政管理局备案。2007年1月19日在山东法制报上刊登了清算公告。2012年3月19日，该清算组出具书面说明称：已对公司职工进行了安置或补偿，对外债权和投资已清理完毕，截止2009年7月31日，资产评估账面价值为280.74万元；因目前还有欠缴税款未处理，因此清算工作未进行完毕。再审中，经查阅山东省济南市人民检察院的济检民抗（2011）20号卷宗时发现，2004年7月5日，除张振林与鑫意公司签订的借款合同，以及达茂旗宏兴公司与鑫意公司签订的借款合同外，还有张振林与达茂旗宏兴公司签订的借款合同。该合同约定，达茂旗宏兴公司向张振林借款流动资金255万元，将根据实际需要陆续到位；借款期限为1年，起始日为放款日；年利率为15%，借款到期，本息一次付清；达茂旗宏兴公司用其矿权及资产抵押，贷款方对借款方的资金用途有监督权。鑫意公司通过中国农业银行向达茂旗宏兴公司汇款，2004年7月7日汇�150万元，2004年7月21日汇款100万元。达茂旗宏兴公司对汇款开具了收据，注明收到根据借款协议书借款。2004年11月30日，达茂旗宏兴公司开具了转账凭证二份，一份载明鑫意公司付款1894289.82元，并注明：根据借款合同鑫意公司承担五百万元流动资金借款的49%（3865897.58×49%）为本次借款应承担之借款额。另一份载明张振林付款1971607.76元，并注明：根据借款合同张振林先生承担五百万元流动资金借款的51%（3865897.58×51%）为本次借款应承担之借款额，并附有张振林在收据的左上角签字的9张鑫意公司的交款收据。达茂旗宏兴公司的借款记录中载明合计借款金额为3865897.58元。
济南市历下区人民法院再审认为，济南市人民检察院作出的济检民抗（2011）20号民事抗诉书的抗诉意见基本是正确的。首先，原一审判决混淆了矿权与股权，也混淆了有限公司与股份公司的区别。达茂�宏兴公司是有限公司，而非股份公司，有股东投资的比例，但无股份的数额，也就谈不到股份的单价，更无矿权的股价之说。其次，张振林与鑫意公司在2004年12月7日签订的分立合同中约定：鑫意公司贷给张振林先生197余万元，不受此次公司变更影响，当用矿权偿还借款时，按1元／股计算股价。该约定不明，混淆了矿权与股权的概念；另外，该约定属流质条款，违反担保法的禁止流质契约的规定，法院不应予以保护。原一审判决直接将张振林的51%的股权过户偿债确有不妥。再次，如张振林的申诉理由所称：按原一审判决，张振林用股权也只偿还了欠鑫意公司197余万元借款中的153万元；其余欠款，原一审判决并未予以处理。据此，法院认为，原审（2005）历民初字第1790号民事判决认定事实及适用法律错误，应予撤销。张振林与鑫意公司对案件事实的证据并无异议，但�各个事件与行为的法律意义的认识，却经常是截然相反的。张振林与鑫意公司原来均是达茂旗宏兴公司的股东。2004年7月5日，张振林与鑫意公司均与达茂旗宏兴公司签订了借款合同，共同为达茂旗宏兴公司提供流动资金500万元，按股权比例各应借出255万元和245万元。同时，张振林与鑫意公司也签订了借款合同，借款255万元，明确约定用于为达茂旗宏兴公司提供流动资金，应理解为张振林用借款转投于自己参股的公司。张振林与鑫意公司虽均与达茂旗宏兴公司签订了借款合同，但两股东对其共同参股公司的借款行为均应是一种投资行为。
张振林在与鑫意公司签订的分立合同中认可鑫意公司贷给张振林197余万元，应是其真实意思表示，该欠款应是真实的。但张振林在收据的上角签字的9张鑫意公司的交款收据，并不与真实的款物的交付一一对应，而应是按股权比例计算投资额后的，股东双方就该轮投资中应投资的数额。即应该不是张振林代表达茂旗宏兴公司向鑫意公司借款，而应是张振林借款后转投到达茂旗宏兴公司。鑫意公司并未完全履行向达茂旗宏兴公司提供500万元流动资金的约定，对张振林所签订的255万元的借款合同，鑫意公司只借给了张振林1971607.76元；张振林也只将该部分1971607.76元的款项投入达茂旗宏兴公司。法院认定张振林向鑫意公司借款1971607.76元后，转投到达茂旗宏兴公司中。张振林即实际借款人，其应当偿还欠鑫意公司的款项。原审不应直接判令张振林用该股权偿还欠款，而应当评估或拍卖张振林持有的股权。原一审判决已经执行完毕，张振林在达茂旗宏兴公司的51%的股权已经过户至鑫意公司名下，并被多次转让。本案经审判委员会讨论决定，作出（2012）历民再初字第1号民事判决：一、撤销济南市历下区人�法院（2005）历民初字第1790号民事判决；二、张振林支付鑫意公司清算组借款1971607.76元，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19860元，财产保全费10520元，由张振林负担。
上诉人鑫意公司清算组不服一审判决上诉称，1、一审法院认定事实不清。一审判决认定，2004年12月7日，鑫意公司与张振林签订《合同书》中第九条约定混淆了“矿权与股权”的概念，并认为此条款为流质条款属事实认定不清。双方签订《合同书》中第九条约定：“当用矿权偿还借款时，按1元／股计算股价”，根据整个案件基本情况以及鑫意公司与张振林签订的其他合同相对照可知，此处的“用矿权偿还借款”属于约定不明确，实际意思应该为“用股权偿还借款”。因为，早在2004年7月5日，鑫意公司与张振林签订的《借款合同》第1条、4条规定鑫意公司借给张振林255万元，张振林将自己在达茂旗宏兴公司51%的股份进行质押，作为上述借款的担保。但是，鑫意公司实际只借给张振林1971607.76元，一审法院对此亦作了认定。所以，2004年12月7日，双方就借款一事在签订《合同书》第九条约定“鑫意公司贷给张振林197余万元……当用矿权偿还借款时，按1元／股计算股价”，从先后签订的两个合同以及从2004年7月5日《借款合同》的履行情况来讲，此处的“矿权”应理解为“股权”。另外，《合同法》的立法精神体现意思自治原则，当出现约定不明确的时候，除询问合同双方当事人外，还应借助其他相关证据材料来探究相关合同条款的本意。然而，一审法院未结合双方签订的其他协议等相关材料来判断该合同条款的真实意思，在未探明该条款本意的前提下，只是简单的依据单个合同条款就得出该约定混淆矿权与股权的概念的结论。2.2004年12月7日签订的《合同书》第九条仅约定“当用矿权偿还借款时，按1元／股计算股价”并未约定在债务履行期届满上诉人未受清偿时，质押股权的所有权直接转移为上诉人所有，该条款并非流质条款。3、根据涉案借款合同，鑫意公司与张振林办理了股权质押登记，股权质押关系合法有效。鑫意公司与张振林签订的《合同书》第九条明确约定了在张振林不能偿还涉案借款时以股权折价抵偿涉案借款，双方已达成了以股权折价抵偿借款的明确合意，未侵害其他股东及债权人的利益。所以，原审法院作出（2005）历民初字第1790号判决将张振林持有的达茂宏兴公司51%股权过户给上诉人并无不当，一审法院撤销该判决属适用法律错误。请求撤销（2012）�民再初字第1号民事判决，并依法改判，上诉费由被上诉人负担。被上诉人张振林辩称，1、张振林虽与鑫意公司签订了借款合同，但鑫意公司没有从事金融借贷的资格，该借款合同无效。张振林并没有借过鑫意公司的钱，鑫意公司也未向张振林借过货币或实物，该借款合同未履行，真正的借款人是达茂旗宏兴公司。2、作为达茂旗宏兴公司的两股东均与达茂旗宏兴公司签订了借款合同，两股东对共同参股公司的借款行为应是一种投资行为，本案系股东双方因投资出现差额发生的纠纷，而非借款纠纷。3、分立合同第九条约定的是矿权偿还借款，而非股权。矿权和股权不是同一概念不能混淆，且矿权也不能用1元／股计价。4、分立合同第九条的约定实属流质条款，违反了担保法禁止流质契约的规定。鑫意公司在债务履行期届满之前基于流质契约的规定要求转让股权抵顶债务，显属违法。请求维持（2012）历民再初字第1号民事判决。
本院审理查明，2004年7月5日，张振林与鑫意公司签订的借款合同中约定将张振林在达茂旗宏兴公司的51%的股份进行质押，作为该笔借款的担保，并履行相关的法律手续。但该权利质押并未办理相关登记亦未记载于股东名册。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第七十八条第三款的规定，以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。本案审理过程中上诉人鑫意公司清算组认可借款合同中所约定的股份质押并未办理相关登记亦未记载于股东名册，故本案所设权利质押项下并未形成实际质权。其次，根据质权的实现方式来看，质权是指债权人于债务人清偿其债务时，得�债务人或第三人移转占有而供担保的动产或财产权利依法折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。而非直接用质物清偿借款。本案中，上诉人鑫意公司清算组自始即不享有张振林在达茂旗宏兴公司51%股份的质权，亦无权主张直接用张振林在达茂旗宏兴公司51%的股份清偿借款。故，上诉人鑫意公司清算组请求判令将被上诉人张振林在达茂旗宏兴公司51%的股份清偿鑫意公司的借款，依法无据，本院不予支持。张振林在与鑫意公司签订的分立合同中认可鑫意公司贷给张振林197余万元，进一步证实了双方的借贷关系真实存在。原审法院认定张振林向鑫意公司借款1971607.76元后，转投到达茂旗宏兴公司中，亦无不当。张振林作为实际借款人，应当依法偿还欠鑫意公司的款项。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七�第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持济南市历下区人民法院（2012）历民再初字第1号民事判决。
二审案件受理费19860元，由上诉人山东黄金鑫意首饰有限公司清算组负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 勇
审 判 员 李文实
代理审判员 周爱省
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 李 环