湖南省耒阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）耒刑二初字第164号
公诉机关耒阳市人民检察院。
被告人王某某，男，1990年5月15日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月7日被耒阳市公安局刑事拘留，同年7月8日经耒阳市人民检察院批准，次日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉（2015）483号起诉书指控被告人王某某犯诈骗罪，于2015年10月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。耒阳市人民检察院指派检察员李白莉出庭支持公诉，被告人王某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
耒阳市人民检察院指控，被告人王某某和妻子李某某到各地发放印有代办高额信用卡的小卡片用于网上诈骗。如有人按卡上留的号码打电话向被告人王某某咨询如何办理信用卡，被告人王某某就谎称其认识工商银行的工作人员，可以帮人代办信用卡业务。在取得信任后，被告人王某某便要求被害人将“验资款”存入银行卡里。随后，被告人王某某就以签合同为名，发一份含有病毒软件的“牡丹卡申请章程协议”给被害人。被害人在打开“牡丹卡申请章程协议”时，其所使用的电脑就会感染病毒。被告人王某某就可以通过电脑看到填进去的信息，再利用这些信息，将“验资款”转入指定的银行卡。李某某便在钱到账后持银行卡在ATM机上取现。2015年3月至4月间，二人采用上述手段，分别诈骗曾某某、韦某某、李某、罗某某、唐某等五人人民币共计150300元。2015年6月7日，耒阳市公安局民警在株州市某新城46栋1单元908室抓获被告人王某某和李某某，并缴获大量作案工具，追回赃款83000元。
公诉机关提供了相关证据证实上述事实。公诉机关认为，被告人王某某以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人王某某起主要作用，系主犯。被告人王某某已退还全部赃款，认罪态度较好。建议对其在有期徒刑三年以上五年以下，并处罚金量刑。提请本院依法判处。
被告人王某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均未提出异议，当庭表示认罪，请求从轻处罚。
经审理查明，被告人王某某和妻子李某某（另案处理）到各地发放印有代办高额信用卡的小卡片，如有人按卡片上所留号码打电话向被告人王某某询问如何办理信用卡，被告人王某某就谎称他认识工商银行的工作人员，可以帮人代办信用卡业务。在取得信任后，被告人王某某便要求被害人存入一定数量的“验资款”到被害人自己的银行卡内，随后，又以签合同为名，通过QQ发一份含有病毒软件的“牡丹卡申请章程协议”给被害人，被害人在打开该协议时，其所使用的电脑就会感染病毒，被告人王某某通过电脑看到被害人操作电脑填写的账户相关信息，再利用另一台电脑，将被害人银行卡内的“验资款”转走。之后，由李某某持银行卡到株州市各ATM机上取现。2015年3月27日至4月12日，被告人王某某和李某某采用上述手段作案五起，窃取钱财共计人民币（以下币种同）150300元。2015年6月7日，耒阳市公安局民警在株州市某新城46栋1单元908室抓获被告人王某某和李某某，并缴获大量作案工具，追回赃款83000元。具体犯罪事实如下：
1、3月27日，被告人王某某和李某某窃取曾某某50000元；
2、3月30日，被告人王某某和李某某窃取韦某某30000元；
3、4月3日，被告人王某某和李某某窃取李某10000元；
4、4月9日，被告人王某某和李某某窃取罗某某10300元；
5、4月12日，被告人王某某和李某某窃取唐某50000元。
案发后，被告人王某某亲属分别退赔了五被害人，取得五被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人王某某及同案人李某某的供述，证实二人以帮他人办理高额信用卡为由，通过在他人电脑植入病毒的方式套取他人账号信息，窃取五名被害人钱财共计150300元的事实。
2、被害人曾某某、韦某某、李某、罗某某、唐某的陈述，分别证实五被害人通过拨打一张代办信用卡的小卡片上的手机号码，被一名青年男子通过QQ远程窃取银行卡内现金的事实。
3、银行卡、U盾照片及银行卡交易明细清单，证实曾某某银行卡账户交易情况。
4、搜查笔录，证实2015年6月7日对被告人王某某位于株州市某新城46栋1单元908室的租房进行搜查的情况。
5、中国工商银行电子银行回单，证实韦某某转账29990元到蒋娇艳的账户。
6、照片，证实被告人王某某用于作案的小卡片情况。
7、视频截图，证实李某某于2015年3月27日、4月9日、4月12日在ATM机上取款的事实。
8、扣押物品、文件清单，证实被告人王某某及同案人李某某作案用的U盘、手机、笔记本电脑、银行卡、衣服，以及赃款83000元已被扣押。
9、发还物品、文件清单，证实被害人曾某某已领回被骗款24117元，被害人韦某某已领回被骗款14465元，被害人李某已领回被骗款10000元，被害人罗某某已领回被骗款10300元，被害人唐某已领回被骗款24117元。
10、领条及谅解书，证实被告人王某某已全部退赔五被害人，取得了五被害人的谅解。
11、抓获经过，证实被告人王某某系被抓获归案。
12、户籍证明，证实被告人王某某的基本情况。
本院认为，被告人王某某以非法占有为目的，伙同其妻以代办高额信用卡为由，通过在他人电脑植入病毒的方式盗取他人账号信息，秘密窃取他人钱财，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。耒阳市人民检察院指控被告人王某某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不成立。诈骗罪一个重要特征，就是必须有行为人刻意制造欺诈行为，使得被害人因此产生认识错误，从而使得财物转移与获得。而盗窃罪一个重要特征，就是行为人以隐秘方式暗中窃取他人财物，没有他人“自愿”处分财物的行为。本案中，被告人王某某虽然采用了一些欺骗方法使被害人上当，但其获取钱财不是被害人基于错误认识主动交出，而是被告人王某某利用病毒侵入被害人电脑后，套取相关账户信息，秘密窃取，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，应以盗窃罪追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人王某某提出犯意，积极实施盗窃行为，起主要作用，系主犯。被告人王某某到案后及开庭审理过程中均如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，系坦白，可从轻处罚。被告人王某某已退赔五被害人，并取得了被害人的谅解，亦可酌情从轻处罚。根据被告人王某某的犯罪情节及悔罪表现，参考双峰县司法局社会调查评估意见，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。综上，对被告人王某某从轻处罚。对其请求从轻处罚的辩解意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 李慧
人民陪审员 资兰
人民陪审员 严松
二〇一五年十二月十四日
代理书记员 黄婷
附：本案法律适用
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。