重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00071号
上诉人（原审被告）阮玉和，男，1959年6月21日出生，汉族，重庆市巫溪县人，待业，住重庆市巫溪县。
委托代理人张德东，巫溪县城厢镇法律服务所法律工作者。
委托代理人郑达学，男，1963年4月20日出生，汉族，重庆市巫溪县人，农民，住重庆市巫溪县。
被上诉人（原审原告）凌衍春，男，1953年10月16日出生，汉族，重庆市巫溪县人，农民，住巫溪县。
委托代理人凌慈友（特别授权），男，1990年5月2日出生，汉族，重庆市巫溪县人，农民，住巫溪县。
委托代理人杨祖夔，重庆程正律师事务所律师。
上诉人阮玉和与被上诉人凌衍春因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2014）巫法民初字第00958号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年1月23日下午，阮玉和请周吉安为其后院除渣石，周吉安没空便请凌衍春为其除渣石。双方约定将阮玉和后院的渣石除完，阮玉和给付凌衍春2000元。凌衍春便叫胡述洪、周吉才、蔡永顺一起为阮玉和除渣石，并约定每人500元。23日下午渣石除了部分，24日上午四人继续为阮玉和除渣石，一开始四人将渣石挑走堆在天桥下，十点左右，市政管理人员不允许将弃渣堆放在天桥下，阮玉和便让凌衍春等四人将渣石挑到阮玉和刚砌几天的水泥砖堡坎里，阮玉和也一起在堡坎上填渣石。水泥砖堡坎有三根撑子，因不方便除渣石，便取了一根撑子，后来水泥砖堡坎发生垮坍，凌衍春躲避不及，脚被压伤。受伤后，阮玉和与其他三人一起将凌衍春送往巫溪县人民医院住院部检查，医生建议将凌衍春送往三峡中心医院，阮玉和便用救护车将凌衍春送往三峡中心医院。入院诊断为左股骨髁上粉碎性骨折、右腓骨远端粉碎性骨折、右侧头皮裂伤，凌衍春住院治疗45天，于2014年3月10日出院。出院医嘱为，患肢暂不负重行走，继续加强保护下患肢功能锻炼。建议出院后1、2、3、6、12个月复查X线，根据复查结果决定具体负重时间。凌衍春在巫溪县人民医院花去医疗费940.49元，救护车费2550元，在重庆三峡中心医院花去医疗费91107.8元，以上费用以及住院期间生活费均已由阮玉和全部支付，住院期间由阮玉和护理。2014年5月8日，经重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所鉴定，凌衍春左下肢伤残程度为九级，右下肢伤残程度系十级，后期取出内固定物的费用约需14000元，住院时间约七周，出院后尚需休息一月，护理时限评定为出院后2个月为宜。凌衍春支付鉴定费2100元。
另查明，凌衍春系农村居民户口，其户籍所在地的房屋因岩奔被推垮，凌衍春于2002年起到县城租房居住，2009年6月起至今，租住在巫溪县宁河街道先锋社区5组先锋三巷56号李贤平家，凌衍春以做小工为生。
上述事实，有凌衍春出示的身份证、常住人口登记卡、询问胡述洪、周吉才、阮玉和的笔录、重庆三峡中心医院病历、司法鉴定意见书、巫溪县城厢镇五新村民委员会证明、巫溪县宁河街道先锋社区居民委员会证明、鉴定费发票、现场照片，阮玉和出示的胡述洪的证明，以及双方当事人的当庭陈述和答辩，予以证实。
原审原告凌衍春诉称：2014年1月23日下午，凌衍春同胡述洪、周吉才、蔡永顺一起给阮玉和除渣石，讲好工钱为2000元，将阮玉和院内的渣石除完。24日，凌衍春等人继续给阮玉和除渣石，因市政人员不准乱堆弃渣，阮玉和便叫原告等人把渣石挑到被告砌的水泥砖墙堡坎里，凌衍春等人在将渣石倒在堡坎的过程中，水泥砖墙堡坎被挤垮，水泥砖块将凌衍春的脚打伤。凌衍春被送往巫溪县人民医院住院部检查，医生建议送往重庆三峡中心医院，阮玉和用救护车送原告到三峡中心医院住院治疗。凌衍春在重庆三峡中心医院住院治疗45天好转出院，医疗费、吃、住和交通费阮玉和已全部支付，凌衍春在住院期间由阮玉和护理。现请求判令阮玉和赔偿误工费41565元（85元／天×489天）、护理费7630元（70元／天×109天）、住院期间伙食补助费1470元（30元／天×49天）、营养费2000元、残疾赔偿金105907.2元、精神损害抚慰金10500元、后续治疗费14000元、鉴定费2100元，合计185172元。
原审被告阮玉和辩称，2014年1月23日，凌衍春承包了阮玉和后院除渣石的活路，约定2000元。凌衍春另外叫了3个人。一开始渣石堆放在天桥下，后来市政不允许，便挑到水泥砖堡坎上，但凌衍春私自将堡坎的撑子取了，造成凌衍春受伤。阮玉和已垫付医疗费95000元，请求驳回凌衍春的诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，阮玉和请凌衍春为其除渣石，凌衍春依照其指示将渣石挑到指定的地点，通过提供劳务而获得劳动报酬，胡述洪等三人虽是凌衍春找来，但凌衍春与胡述洪等人约定劳动报酬平均分配，凌衍春并未从中获取较多的利益，因此，双方当事人之间应属劳务关系，而非承包关系，阮玉和应对凌衍春的损害后果承担赔偿责任。阮玉和指定将弃渣堆放在堡坎内，凌衍春在堡坎下除渣石，但堡坎本身有撑子在支撑，为了干活方便而被取了一根，对于堡坎是否能承载渣石的重量，凌衍春应当有所预判。凌衍春在提供劳务过程中，未尽到自身安全注意义务，自身具有一定过错，因此，凌衍春对自己的损害后果应承担20%的责任，阮玉和承担80%的赔偿责任。凌衍春虽然有医嘱在12个月内患肢暂不负重行走，但凌衍春因伤残而造成的收入损失在评残前以误工费的形式体现，评残后以残疾赔偿金的形式体现，评残后不应重复计算误工费，因此，误工费应计算至评残前一日即103天。凌衍春虽为农村居民户口，但已在城镇租房居住一年以上，且收入来源已脱离了农业生产，靠做小工为生，因此，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。凌衍春的损害后果为：医疗费92048.29元、救护车费2550元、误工费8755元（85元／天×103天）、护理费10780元（70元／天×154天）、住院期间伙食补助费2820元（30元／天×94天）、营养费940元（10元／天×94天）、后期治疗费14000元、鉴定费2100元、残疾赔偿金100611.84元（25216元／年×21%×19年）、精神损害抚慰金10500元，合计245105.13元，减除精神抚慰金10500元外，下剩234605.13元，由阮玉和赔偿187684.1元，凌衍春自己承担46921.03元，阮玉和合计应赔偿凌衍春198184.1元。阮玉和已支付医疗费、救护车费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费和营养费，合计99548.29元，阮玉和还应赔偿凌衍春98635.81元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条之规定，判决：阮玉和于一审判决生效后十日内，赔偿凌衍春98635.81元；如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费662.93元，由凌衍春负担132.59元，阮玉和负担530.34元。
阮玉和不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判上诉人承担次要责任，并按照农村人口标准计算残疾赔偿金。营养费和精神抚慰金不应支持。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：上诉人将后院除渣石工作交由被上诉人完成，约定给付报酬2000元。双方当事人形成承揽关系。而胡述洪等三人系为被上诉人提供劳务。被上诉人在除渣石过程中投机取巧，擅自取掉支撑的柱子，导致垮塌。其行为存在重大过错，应当承担主要责任。被上诉人未提供租房合同以及用工主体的身份证明证实其在城镇居住，并从事小工。被上诉人未提供医嘱证明需营养费。
被上诉人凌衍春答辩称：双方当事人系劳务关系。我方在做工过程中只去掉一根撑子，而且是经上诉人的同意。被上诉人因本次事故导致伤残，应支持营养费。精神抚慰金只是未按责任予以划分。
二审审理过程中，上诉人阮玉和为证明被上诉人凌衍春在完成工作过程中存在重大过错，向本院提供了冉光富、李清桂、吴昌双的询问笔录以及薛明清、刘承俊、向传福的证明各一份，证实系被上诉人凌衍春擅自取掉撑子导致垮塌。被上诉人凌衍春对以上证据发表质证意见认为，冉光富、李清桂、吴昌双的询问笔录不能证明是被上诉人凌衍春将柱子取掉。而对薛明清、刘承俊、向传福的证明的真实性有异议，无法核实证人的真实身份。
本院对上诉人阮玉和提交的以上证据经审核认为，冉光富、李清桂、吴昌双的询问笔录并没有陈述看到被上诉人凌衍春取掉撑子。而薛明清、刘承俊、向传福的证明虽证实三人看到被上诉人凌衍春将柱子取掉，但是因薛明清、刘承俊、向传福均未出庭作证，无法对其身份予以核实，经本院询问上诉人阮玉和证人不出庭原因，上诉人阮玉和均以证人身体不适或路途遥远为由，但其并未提供相关证据证明证人确系身体不适或路途遥远导致其无法出庭。故，本院对上诉人阮玉和提供的以上证据不予采信，对其依据以上证据主张的事实不予认定。
被上诉人凌衍春在二审审理过程中向本院提交了李贤平的证明、身份证复印件、房屋宅基地转让合同的说明以及胡超群的说明各一份，证明被上诉人凌衍春从2009年6月起在城镇居住。上诉人阮玉和对以上证据发表质证意见认为，以上证据不符合证据规定第三十四条的规定，不发表质证意见。
本院对被上诉人凌衍春提交的以上证据经审核认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款的规定，人民法院可以根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及期限。被上诉人凌衍春主张其居住在城镇，在一审诉讼中提交了巫溪县城厢镇五新村民委员会证明、巫溪县宁河街道先锋社区居民委员会的证明，但未提交租赁合同。本院根据本案审理情况责令当事人予以提供证据，不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》。被上诉人凌衍春提交的房屋宅基地转让合同的说明证明，被上诉人凌衍春在城镇的居住地系李贤平的宅基地。虽然李贤平未出庭，其身份无法核实，但其提交身份证复印件。，而且被上诉人凌衍春在一审中提供的证据亦证明，被上诉人凌衍春从2009年就居住在此处，而该宅基地系城镇范围。以上证据能够相互印证，本院对其予以采信，对被上诉人凌衍春在城镇居住一年以上的事实予以认定。
二审经审理查明，水泥砖堡坎有三根撑子，因不方便除渣石，便取了两根。
二审查明的其它事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，综合本案的上诉请求以及答辩意见，本案的主要争议焦点是：本案双方当事人的责任认定和责任划分问题；被上诉人凌衍春的残疾赔偿金的计算标准问题。被上诉人凌衍春的营养费和精神抚慰金的认定问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：
关于本案双方当事人的责任认定和责任划分问题，主要涉及上诉人阮玉和与被上诉人凌衍春之间是形成承揽关系还是劳务关系。本案中，上诉人阮玉和以2000元的报酬将除渣石的工作交由被上诉人凌衍春完成，而被上诉人凌衍春邀请了胡述洪、周吉财、蔡永顺一同为上诉人阮玉和除渣石，被上诉人凌衍春等四人均是为上诉人阮玉和提供劳务。而且被上诉人凌衍春在一审诉讼中提交的周吉财的询问笔录，证明被上诉人凌衍春与胡述洪、周吉财、蔡永顺四人共同除渣石，四人系同工同酬。被上诉人凌衍春并未从中获取利润。上诉人阮玉和对此虽提出异议，但并未提供充分证据予以证明。故，一审判决认定上诉人阮玉和与被上诉人凌衍春系劳务关系并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据提供劳务方和接受劳务方各自的过错承担相应的责任。上诉人阮玉和作为接受劳务方，应当根据其过错承担相应的责任。上诉人阮玉和在被上诉人凌衍春一审中提交的对上诉人阮玉和的询问笔录中认可，在除渣石过程中均在场。虽然被上诉人凌衍春在一审庭审中陈述其在除渣石过程中取走三根撑子中的两根，即使被上诉人凌衍春取走两根撑子导致垮塌存在一定过错，但上诉人阮玉和当时也在场，并未对被上诉人凌衍春予以制止，其行为存在较大过错，一审法院根据其过错程度和原因力比例认定上诉人阮玉和承担主要责任并无不当。
关于被上诉人凌衍春的残疾赔偿金的计算标准问题，被上诉人凌衍春在发生事故时已在城镇居住一年以上，而且其在一审中提交的巫溪县城厢镇五新村民委员会和巫溪县宁河街道先锋社区居民委员会的证明证实其从事小工。故，一审判决认定其残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计算并无不当。
关于被上诉人凌衍春的营养费和精神抚慰金的认定问题，被上诉人凌衍春提供的出院医嘱虽未要求其加强营养，但被上诉人凌衍春因本次事故造成多处骨折，损害后果较为严重。一审判决酌情认定营养费940元并无不当。而对于其精神抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，对于侵害他人人身权益，造成严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。被上诉人凌衍春受伤后导致其多处伤残，对其造成了较为严重的精神损害。一审判决根据侵权人的过错程度、其行为造成的后果等因素酌情认定10500元精神损害抚慰金并无不当。一审判决认定精神抚慰金然后予以减除是采取未将精神抚慰金按照责任比例进行划分的方式，并不存在前后矛盾。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1060.68元，由上诉人阮玉和负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 铁晓松
审 判 员 刘 明
代理审判员 张艳敏
二〇一五年三月十二日
书 记 员 何云东