上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终6790号
上诉人(原审原告)：上海玛杉服饰有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人：朱孟清，执行董事。
被上诉人(原审被告)：何佩芳，女，1990年8月17日出生，汉族，户籍地广东省河源市，现住上海市松江区。
委托诉讼代理人：杨克霞(系何佩芳丈夫)，男，1986年3月15日出生，汉族，户籍地山东省聊城市，现住上海市松江区。
委托诉讼代理人：潘文策，上海李旭律师事务所律师。
上诉人上海玛杉服饰有限公司(以下简称“玛杉公司”)因与被上诉人何佩芳劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初2784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
玛杉公司上诉请求：撤销一审判决第二、四项，依法改判玛杉公司无须支付何佩芳2016年4月4日至2016年9月4日期间未签劳动合同双倍工资差额人民币22,500元(以下币种均为人民币)，玛杉公司无须支付何佩芳违法解除劳动合同赔偿金9,000元；同意一审判决第一、三项。事实与理由：1、何佩芳在应聘时并没有提出其与影视公司有化妆合同，而是在入职后才告知玛杉公司，因玛杉公司有意培养何佩芳，故双方达成了口头兼职协议，何佩芳上班时间不固定，没有化妆业务可随时来上班，同时要求其尽快辞掉影视公司工作，专职做化妆培训师，玛杉公司再与其签订劳动合同。因此，何佩芳在玛杉公司工作期间多次请假，在2016年4月平均每天工作3小时，5月平均每天工作4小时，但之后何佩芳一直未辞掉影视公司的工作。鉴于何佩芳系在玛杉公司兼职工作，无须与其签订书面劳动合同，故不同意支付其未签订劳动合同的双倍工资差额；2、公司规定上班时间不允许玩手机，但何佩芳在上班时间一直玩手机，并在上班时间进行网络直播，给其他化妆学院做宣传，构成玩忽职守，违反了公司规章制度，故玛杉公司将其辞退符合法律规定，不同意支付其违法解除劳动合同赔偿金。
何佩芳辩称，1、双方从未达成口头兼职协议，其只是受朋友邀请去剧组帮忙化妆，并未与其他公司建立劳动关系。其每次去剧组化妆均向玛杉公司请假，公司法定代表人都是同意的，且在支付工资时也会扣除缺勤工资。玛杉公司从来没有主动要求签订劳动合同，一直是其提出要求签订，而公司以在制作为由拖延，故玛杉公司应支付其未签订劳动合同的双倍工资差额；2、关于解除一节，玛杉公司并没有证据证明其与其他公司存在劳动关系，也无证据证明其上班时间玩手机，玛杉公司出具的《辞退说明》中没有提及其为其他化妆学院做网络直播，在一审时才提出，不能作为解除理由。其出于帮忙为其他授课老师直播做背景模特，并非为利益而做，其也根本不知道“爱上美妆学院”，不存在玩忽职守。玛杉公司系违法解除，应支付赔偿金。故请求驳回玛杉公司的上诉请求，维持一审判决。
玛杉公司一审诉讼请求：1.判令玛杉公司无须支付何佩芳2016年4月4日至2016年9月4日期间未签劳动合同双倍工资差额22,500元；2.判令玛杉公司无须支付何佩芳2016年8月工资4,240元；3.判令玛杉公司无须支付何佩芳赔偿金9,000元。
一审审理中，玛杉公司为证明其诉称意见，向一审法院提供如下证据：
1.普劳人仲(2016)办字第2749号裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；2.录音视频光盘一张及文字整理材料，证明何佩芳在与玛杉公司存在劳动关系的情况下为其他单位工作；3.2016年3—9月何佩芳请假记录,系玛杉公司法人代表朱孟清书写，证明何佩芳在上述时间段内的请假情况；4.何佩芳2016年4—8月工作时间统计，证明这段时间内何佩芳实际工作时间；5.微信聊天记录截屏四张，证明何佩芳和婚庆公司有合作关系，在玛杉公司的工作是其附带的兼职工作，以及玛杉公司、何佩芳系非全日制用工关系；6.何佩芳简历，显示何佩芳期望薪资是3,000-4,499元，证明何佩芳所述7,000元月薪不实；7.住宿证明一份，证明玛杉公司安排何佩芳晚上值班，负责咨询工作，但何佩芳一直没有上班。
何佩芳依次发表质证意见如下：1.对于仲裁裁决书无异议。2.对于录音视频光盘的真实性认可，认为录音不能证明何佩芳与其他单位有劳动关系，但可以证明何佩芳履行了请假手续。关于录像，何佩芳认为是录播，即便是现场直播，也不能证明何佩芳和其他单位有劳动关系。3.对请假记录不认可，因为系玛杉公司法人代表手写形成，也无法体现何佩芳和其他剧组有合作关系。而且即使真实，恰恰证明了何佩芳系全日制用工的事实，因为全日制用工才需要请假。4.对工作时间统计不认可，因为系玛杉公司自行制作，而且记录中的应发工资和实发金额不一致。5.对于微信截屏的真实性认可，但是不能证明玛杉公司所述内容，反倒可以体现何佩芳履行了请假手续，双方系全日制用工关系。6.关于何佩芳简历的真实性认可，但双方建立劳动关系是通过朋友介绍，而非通过简历。期望薪资可能和实际薪资不一致，并不矛盾。7.对于住宿证明的真实性无法确认，何佩芳从未收到玛杉公司晚上上班的要求，何佩芳入职后也从未在证明中记载的地址居住过，证明中也看不出何佩芳没有去上班的事实。
一审中何佩芳为证明其辩称意见，提交了如下证据：1.何佩芳工商银行工资卡2016年1月至2016年8月的明细，证明玛杉公司工资发放情况;2.收入证明复印件，证明何佩芳税后月收入为7,000元；3.何佩芳养老保险缴费情况复印件，证明玛杉公司没有为何佩芳缴纳社保，并且没有签订劳动合同；4.辞退说明复印件，证明玛杉公司在2016年9月12日辞退何佩芳，对于辞退原因何佩芳不认可。
玛杉公司依次发表质证意见如下：1.对于工商银行工资卡明细无异议。2.对于收入证明，当时是因为何佩芳要买房，所以玛杉公司开具了假证明。何佩芳的工资标准没有达到7,000元。3.对于养老保险缴费情况复印件，因何佩芳未提交原件，所以不认可。4.对于辞退说明，玛杉公司认可系其出具。
一审法院经审理查明，何佩芳于2016年3月4日进入玛杉公司工作，担任化妆培训师。玛杉公司每月通过银行转账形式发放何佩芳上月工资直至2016年7月。何佩芳实际工作至2016年9月12日。当天玛杉公司向何佩芳出具《辞退说明》载明“何佩芳于本公司上班期间与另一家影视公司仍有合作业务(劳动关系)，随(遂)建立不了正式合同，同时工作期间，上班时间玩手机比较严重，随(遂)公司辞退……”。何佩芳随即向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,该会于2016年9月19日受理该案。2016年10月27日，该会作出普劳人仲(2016)办字第2749号裁决书，裁决：“一、确认申请人(何佩芳)2016年3月4日至2016年9月12日期间与被申请人(玛杉公司)存在劳动关系；二、被申请人应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人2016年4月4日至2016年9月4日期间未签订劳动合同双倍工资差额22,500元整；三、被申请人应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人2016年8月工资4,240元整；四、被申请人应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人赔偿金9,000元整；五、申请人的其他仲裁请求不予支持。”玛杉公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院。
一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案主要存在如下争议：
一、关于未签订劳动合同的双倍工资差额。《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起一个月内应当与劳动者签订书面劳动合同，若超过一个月未满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应当每月向劳动者支付两倍的工资。本案中，玛杉公司主张双方系非全日制用工关系，无须签订书面劳动合同，因而其无须支付何佩芳未签订书面劳动合同的双倍工资差额。何佩芳则抗辩称，双方系全日制用工关系。一审法院认为，根据玛杉公司在庭审中陈述，双方口头约定何佩芳工作时间为：上午9：30—11：30，下午13：00—16：30,晚上18：30—20：30，做六休一，月工资构成为基本工资3,000元，预发提成款1,500元，每月12日左右发放上月工资。何佩芳对玛杉公司所述每天上、下午工作时间及每周做六休一的工作制度无异议，但认为双方未约定晚间工作时间，何佩芳每月工资也非4,500元，而系5,000元，每月10日左右发放上月工资。从双方所述工作时间和工资发放形式来看，显然不符合非全日制用工的含义和特征，故一审法院对玛杉公司的主张难以采纳。一审法院认定玛杉公司、何佩芳之间系全日制的用工关系。现，因双方均确认何佩芳自2016年3月4日入职以来，玛杉公司未与其签订书面劳动合同，故玛杉公司应当支付何佩芳2016年4月4日至2016年9月4日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。具体金额，上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会根据玛杉公司自述认定其应按每月4,500元标准支付何佩芳上述期间未签书面劳动合同的双倍工资差额22,500元，何佩芳并未提起诉讼，故一审法院予以确认。
二、关于2016年8月的工资差额。玛杉公司表示，何佩芳2016年8月的工资确实未实际发放，因其每月工资中已包含了1,500元的预付提成款，而2016年8月的工资应当从之前已多发的提成款中扣除，故该月玛杉公司无须再向何佩芳发放工资。然而玛杉公司对于何佩芳每月工资构成中包含预发提成款的说法并未提供任何证据加以证明，而何佩芳对此也不予认可，故一审法院对于玛杉公司的上述说法难以采信。因此，上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会所作普劳人仲(2016)办字第2749号裁决书，裁决玛杉公司需支付何佩芳2016年8月工资4,240元，并无不妥，何佩芳对此也无异议，一审法院予以确认。
三、关于违法解除劳动合同赔偿金。根据玛杉公司出具的《辞退说明》记载，其系因认为何佩芳在职期间与其他单位存在劳动关系且上班时间玩手机较为严重，故才解除了双方的劳动关系。其虽提供了录音视频光盘加以证明，但一审法院认为，首先，根据玛杉公司提供的录音记录，其中仅涉及何佩芳在职期间帮忙为朋友工作的剧组提供化妆服务的事实，并未有言及何佩芳与他人之间存在劳动关系，而且根据玛杉公司庭审陈述，何佩芳每次去朋友剧组帮忙均已向其履行请假手续并告知了请假事由，玛杉公司对此予以准假，故现玛杉公司再以何佩芳上述行为严重影响工作为由，解除双方劳动关系，缺乏依据；其次，根据玛杉公司提供的视频资料，其中显示其公司另一员工正在教授学生化妆，而何佩芳作为模特出现在视频中，该教学视频被用户名为“爱上美妆学院”的网民上传至美拍网进行了直播，故玛杉公司认为何佩芳在工作时间为其他公司作宣传，构成玩忽职守。然，对此其却并未能举证证明上述视频系何佩芳上传至网络或者系何佩芳为了“爱上美妆学院”的利益而录制，从视频的内容看，也反映不出何佩芳有为“爱上美妆学院”进行宣传、推广的行为，况且，庭审中何佩芳亦对其充当化妆模特的目的进行了解释，称系为帮助玛杉公司其他授课老师正常上课，其并未听说过“爱上美妆学院”。因此，玛杉公司以何佩芳玩忽职守为由解除双方劳动关系，亦缺乏依据；再次，针对玛杉公司主张何佩芳上班时间玩手机的行为，因其未能提供充足的证据证明何佩芳已达到严重违纪程度，且也未能提供公司的规章制度作为解除何佩芳劳动关系的依据，因此，玛杉公司的上述解除理由，缺乏法律依据。综上，何佩芳要求玛杉公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院应予支持。具体金额，因何佩芳对仲裁所裁并无异议，一审法院予以确认。
另，玛杉公司、何佩芳就双方在2016年3月4日至2016年9月12日期间存在劳动关系并无争议，一审法院予以确认。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十九条、第四十八条、第六十八条、第八十二条之规定，作出判决：一、确认上海玛杉服饰有限公司与何佩芳于2016年3月4日至2016年9月12日期间存在劳动关系；二、上海玛杉服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付何佩芳2016年4月4日至2016年9月4日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额22,500元；三、上海玛杉服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付何佩芳2016年8月工资4,240元；四、上海玛杉服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付何佩芳违法解除劳动合同赔偿金9,000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
二审中双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任，没有证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。玛杉公司称因何佩芳入职前已与影视公司有化妆合同，玛杉公司与何佩芳达成了口头兼职协议，故玛杉公司无须与何佩芳签订书面劳动合同，而何佩芳则称其在玛杉公司担任化妆培训师，双方从未达成过口头兼职协议，其只是受朋友邀请去剧组帮忙化妆，并未与其他公司建立劳动关系。对此本院认为，玛杉公司在一审庭审中称双方口头约定8小时工作制，做六休一，月工资由基本工资3,000元、预发提成款1,500元组成，每月12日左右发放上月工资，故无论是工作时间还是工资发放形式，均符合全日制用工的特征，且从玛杉公司提供的何佩芳请假记录及录音资料等证据来看，何佩芳每次请假去剧组帮忙化妆均经过玛杉公司法定代表人同意，现玛杉公司因何佩芳在职期间多次请假，部分月份每天工作4小时或少于4小时而主张何佩芳系在该公司兼职工作于法无据，本院不予采信。本院认定2016年3月4日至2016年9月12日期间何佩芳与玛杉公司建立了全日制用工关系。法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。何佩芳2016年3月4日入职后，玛杉公司一直未与其签订书面劳动合同，现何佩芳要求玛杉公司支付2016年4月4日至2016年9月4日期间未签订劳动合同双倍工资差额的主张，与法不悖，应予支持。
劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，用人单位应当对解除劳动合同的合法性承担举证义务。玛杉公司在《辞退说明》中罗列了两项解除事由，一是何佩芳在职期间与其他公司存在劳动关系，二是何佩芳上班时间玩手机较为严重。首先，对于第一项解除事由，玛杉公司提供了法定代表人与何佩芳的谈话录音资料、请假记录等证据，经本院审查上述证据仅能证明何佩芳为朋友剧组帮忙化妆，且每次都向公司法定代表人请假核准的事实，不足以证明何佩芳与其他公司建立了劳动关系，影响到其在玛杉公司工作任务的完成。另外，玛杉公司还提供了视频资料，公司称该教学视频被用户名为“爱上美妆学院”的网民上传至美拍网进行了直播，说明何佩芳在上班时间为其他公司作宣传、推广，经本院审查在视频中公司另一名员工正在教授学生化妆，何佩芳则作为化妆模特，对此何佩芳已解释其系帮助公司其他授课老师正常上课，玛杉公司称该教学视频由何佩芳上传至网络，其为了“爱上美妆学院”的利益而录制，但并未提供相关证据佐证，故该视频资料无法证明何佩芳在上班时间为其他公司作宣传，构成玩忽职守。因此，玛杉公司的第一项解除事由不成立；其次，对于第二项解除事由，本院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。玛杉公司称员工上班时间不允许玩手机，上班时间玩手机的公司可以辞退，但其并未提供相关规章制度依据，且其亦未提供证据证明何佩芳玩手机达到了足以解除劳动关系的严重程度，故玛杉公司的该项解除事由亦不成立。综上，玛杉公司与何佩芳解除劳动关系缺乏事实及法律依据，系违法解除，玛杉公司应支付违法解除劳动合同赔偿金。
另，双方当事人对一审判决第一、三项均无异议，本院予以确认。综上所述，玛杉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海玛杉服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一七年十月九日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。