山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第34号
上诉人（原审原告）：林升，城镇居民。
委托代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。
委托代理人：林玉梅，烟台山医院工作人员。
上诉人（原审被告）：栖霞市中医医院。住所地：栖霞市民生路**号。
法定代表人：赵春燕，院长。
委托代理人：王鹏，山东崇琳律师事务所律师。
委托代理人：徐杰，该院医务科科长。
上诉人林升因与上诉人栖霞市中医医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2013）栖民一初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成�议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林升委托代理人王承强、林玉梅，上诉人栖霞市中医医院委托代理人王鹏、徐杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告林升在原审诉称，2010年5月28日原告因车祸致全身多发骨折，被送至被告处诊治，被告在诊疗过程中，存在不规范治疗情形，尤其是对原告的右足（跖跗关节）损伤存在漏诊、漏治，导致原告右足中足畸形、肿胀、行走疼痛的后果，经烟台市医学会鉴定，此后果与被告的医疗行为存在因果关系，属于四级医疗事故，由被告承担主要责任。另外，在治疗过程中，因被告疏于检查原告血糖状况，对原告一直采取葡萄糖静脉输液，未使用胰岛素对抗，导致原告半年后出现明显糖尿病症状。被告以上治疗行为给原告造成了巨大损失，因此1、请求法院判令被告赔偿原告误工费、住院伙食补助费、××赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金等共计人民币216216.50元。2、诉讼费用由被告承担。
原审被告栖霞市中医医院辩称，1、请求法院根据烟台（2012）9号医疗事故鉴定书的鉴定结论确定的被告的过错行为、事故等级、责任比例，依法判决；2、原告诉求的误工费、住院伙食补助费、××赔偿金、护理费、交通费等均系其2012年5月28日交通事故造成的身体受损所致，与被告无关；3、原告因交通事故造成人身损害与医疗事故造成的损害存在竞合，存在重复赔偿的情况，故原告在交通事故案件中主张的赔偿，无权再向被告主张。
原审法院审理查明，2010年5月28日04时30分，原告林升驾驶车辆与他人发生交通事故，受伤后即被送往栖霞市中医院住院治疗，入院诊断为：1、创伤行休克；2、左髋臼骨折并髋关节脱位；3、双胫腓骨骨折；4、头皮撕脱伤；5、多发头皮裂伤。原告入院后给予急症手术，术后给予抗感染等对症治疗。2010年6月23日行髋臼手术及胫腓骨骨折外固定支架手术，术后给予抗感染等对症治疗。2011年12月14日行胫腓骨骨折术后固定器取出术，术后给予抗感染等对症治疗。原告住院治疗613天后于2012年1月31日出院，住院期间由其哥哥林志护理，原告与林志均系城镇居民，无固定工作。
林升提起诉讼的（2012）栖民一初字第1019号机动车交通事故案件中，经原审法院委托青岛正源司法鉴定所于2012年10月26日对原告伤残等级和伤情治疗的合理住院时间进行司法鉴定，其中对原告伤残等级该司法鉴定所鉴定意见为：1、林升头皮裂伤面部瘢痕形成致残程度为九级。2、林升左髋关节脱位并左髋臼骨折、胫腓骨骨折术后致残程度为九级。3、林升右胫腓骨骨折术后致残程度为十级。对原告林升因交通事故损害治疗的合理住院时间鉴定意见为：1、自受伤之日�至2011年2月1日前一日止为宜；2、自2011年12月14日取出内固定物起至2012年1月15日前一日止为宜。原审法院于2013年1月18日作出（2012）栖民一初字第1019号判决，据上述司法鉴定结论，原审法院判决事故车辆投保的交强险平安财保栖霞支公司和肇事的责任人丁艳红赔偿了原告林升的相关经济损失共计132279.04元。该判决已发生法律效力。
原告林升出院后认为被告栖霞市中医医院在对其的诊疗过程中存在过错，并致其损害，经栖霞市卫生局委托烟台市医学会进行医疗事故鉴定，烟台市医学会作出的烟台医鉴（2012）09号医疗事故技术鉴定书，其分析意见为：栖霞市中医医院在处理林升右足lisfranc损伤时存在漏诊、漏治情况，目前患者右足中足畸形、肿胀、行走疼痛与院方医疗行为存在因果关系。其结论为：本病历属于四级医疗事故，医方承担主要责任。
原告林升委托烟台信�翔司法鉴定所，对其右足伤残程度、休冶时间、护理情况进行司法鉴定，2012年8月22日烟台信恒翔司法鉴定所作出烟台信恒翔司鉴所（2012）临鉴字第897号鉴定书，该司法鉴定所据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准九级第21条之规定，林升的右足情况构成九级伤残，建议休治时间为5个月，需一人护理1个月。原告支付司法鉴定费1400元。被告栖霞市中医医院对烟台信恒翔司法鉴定所的司法鉴定不服，申请重新鉴定，经原审法院委托，2014年1月13日青岛青大司法鉴定所作出青大司法鉴定所（2014）医鉴字第143号司法鉴定意见书，青岛青大司法鉴定所据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667－2002）》4.10.10d）“上足足弓结构破坏1／3以上”之规定，认为林升右足损伤为十级伤残，其鉴定意见为：医方对患方右足损伤未能早期诊断并给予相应治�存在过失，应承担主要责任，建议该过失的参与度为60%-70%；林升右足损伤为十级伤残；林升的休治时间建议为90-120天。
原审法院认为，原告林升因交通事故受伤后接受被告栖霞市中医医院的治疗，与被告栖霞市中医医院之间存在医患关系。根据烟台医学会的（2012）09号医疗事故技术鉴定，原告林升病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任；据青大司法鉴定所（2014）医鉴字第143号司法鉴定意见书，原告本案所诉求的右足损伤，系与被告栖霞市中医医院的医疗过失行为有因果关系，故栖霞市中医医院应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。
原告林升系交通事故受伤后入院，且伤情较重，其因交通事故造成的损害已经原审法院委托青岛正源司法鉴定所鉴定确定了其相应损害后果，并经原审法院已生效的（2012）栖民一初字第1019号判决书裁决了其相关赔偿，现原告诉求其右足损伤的相关赔偿，系诉求被告栖霞市中医医院因其医疗过错行为，以及与原告右足损伤的因果关系比例承担相应赔偿责任，与原告林升已得到的交通事故赔偿不存在重复赔偿的情况。被告认为原告诉求与交通事故赔偿存在重复赔偿的抗辩主张，证据不足，不予支持。
对于本案原告林升的右足损伤所致的伤残等级，烟台信恒翔司法鉴定所与青岛青大司法鉴定所各依据不同的鉴定标准分别作出不同的伤残等级鉴定，关于两份司法鉴定的伤残等级的采信问题，原审法院认为，在已发生法律效力的（2012）栖民一初字第1019号案件中，青岛正源司法鉴定所已对林升因交通事故造成的伤残损伤情况进行了司法鉴定，其鉴定报告没有林升的右足损伤构成伤残的结论；而根据烟台医学会的（2012）09号医疗事故技术鉴定，被告的医疗行为对林升的右足损伤存在相应责任，即被告林升的右足的损害后果应是交通事故和医疗事故共同结合造成的，在原告林升提起医疗损害赔偿的诉求前提下，烟台信恒翔司法鉴定所采取的鉴定标准较为科学，符合因医疗过失行为参与致原告损害后果的实际情况，法院对烟台信恒翔司法鉴定所对林升所作出的九级伤残等级予以采信，而对青岛青大司法鉴定所的伤残等级鉴定结论的其他鉴定事项意见予以采信。
参照青岛青大司法鉴定所医疗过失的参与度为60%-70%的司法鉴定意见，原审法院认为，结合原告因交通事故造成的原发性右足损伤，与被告医疗过失行为造成的损害后果的比例，法院确定为由被告承担65%的赔偿责任为宜。结合两份司法鉴定报告，法院认定原告休冶时间以105天、护理期时间以1个月为宜。虽本案被告的诊疗行为有过失，给原告造成伤害，但原告林升的伤残等级不高，无证据证实对其造成严重的精神损害后果，故原告要求精神抚慰金的主张，不予支持。原告主张的交通费数额过高，法院酌情认定为500元。
综上，原审法院认定原告的合理经济损失为：住院伙食补助费2100元（20元／天×105天）、误工费7408.97元（25755元÷365天×105天）、护理费2116.85元（25755元÷365天×30天）、××赔偿金103020元（25755元×20年×20%）、司法鉴定费1400元、交通费500元，共计116545.82元，由被告承担65%计款为75754.78元。综上，被告应赔偿原告各项费用共计75754.78元，原告的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，原审法院于2014年6月20日判决：一、被告栖霞市中医医院于判决生效后十日内赔偿原告林升的经济损失75754.78元；二、驳回原告林升的其他诉讼请求。如果被告未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3542元，由原告林升起负担1848元，由被告栖霞市中医医院负担1694元。
宣判后，上诉人林升、栖霞市中医医院均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人林升上诉称，一、原审判决认定事实错误。栖霞市中医医院不仅存在医疗事故，而且还存在医疗过错，对林升主张的医疗过错原审判决没有认定系认定事实错误。首先，原审判决认定“原告入院后给予急症手术”，但没有明确入院后是何时进行的手术，也没有对手术内容和过程予以明确，遗漏了重要案件事实，掩盖了栖霞市中医医院的过错。实际情况是上诉人林升入院的当天就做了手术。上诉人林升急诊入院，诊断是创伤性休克，髋曰及双侧胫腓骨骨折，头皮撕脱伤，多发性骨折，危及生命的主要是失血性休克，上诉人林升已经处于休克状态而双侧胫腓骨骨折是闭合性的，急诊手术加重病情，导致上诉人林升失血过多，血压下降，术后上诉人林升出现烦躁不安、谵妄、躁动、幻听、幻觉等症状，而根据医疗常规和诊疗规范，对多发性骨折并创伤性休克的患者，应遵循“先救命后手术”的救治原则，栖霞市中医医院医务人员缺乏最基本的医疗常识，此系过错之一。其次，原审判决认定“2010年6月23日行髋臼手术及胫腓骨骨折外固定支架手术”，却没有明确为何在2010年5月28日当天已经做了手术，又在2010年6月23日再次行髋白手术及胫腓骨骨折外固定支架手术？遗漏了重要的案件事实，进一步掩盖了栖霞市中医医院的过错。实际情况是：（一）2010年5月28日栖霞市中医医院只诊断出“左髖臼骨折并髋关节脱位”给予牵引，上诉人林升反复强调疼痛，要求检查，直至2010年6月5日拍片，结论是“左耻骨下支骨折略错位，左耻骨梳骨折略错位”。栖霞市中医医院才于6月23日聘请烟台山医院专家出诊，确诊为髋臼骨折处有碎骨片，髋臼不复功能位，之后行“左髋臼骨折内固定、骨块摘除术”，误诊漏诊，给上诉人林升身体及精神上造成巨大痛苦。（二）由于栖霞市中医医院医务人员责任心不强，导致胫腓骨骨折术后力线不直，超过15°，栖霞市中医医院对上诉人林升术后力线不直未给予相应处理，导致上诉人林升现在左腿弯曲畸形，不能负重，走路腿部无力、疼痛，丧失劳动能力。（三）栖霞市中医医院医务人员在诊断出“双侧胫腓骨骨折”后，明知该院医疗条件有限，但从经济利益考虑，未对病人做出转院处理或请上级医院会诊，也未及时告知家属钢板、钢钉规格、型号不符合标准，违反医疗常规，导致病人在2013年6月23日又做了第二次手术，此为过错之二。第三，原审判决在治疗过程中违反诊疗规范，疏于检查上诉人林升血糖状况，对上诉人林升一直采取葡萄糖静脉输液，未使用胰岛素对抗，导致上诉人林升半年后出现明显糖尿病症状的事实未予认定，掩盖了栖霞市中医医院的过错。实际情况是上诉人林升本身并无糖尿病，在入院静滴5%、10%葡萄糖后，于2010年6月6日查血糖7.79mmo1／1，但栖霞市中医医院既未请内分泌会诊，又未对上诉人林升做血糖耐量实验，仍继续静滴葡萄糖液，未用胰岛素对抗，导致上诉人林升半年后口渴、多尿等糖�病症状出现后，上诉人林升反复要求复查血糖，被上诉人才于2010年12月13日查血糖，结论为14.96mmo1／1，之后栖霞市中医医院才给予二甲双胍口服，静脉应用胰岛素降糖，此系严重的误诊漏诊。从栖霞市中医医院提交给烟台市医学会的住院病档显示，栖霞市中医医院提供的血糖检查材料中只有化验单没有医嘱，而上诉人林升并未抽过血，不知道栖霞市中医医院提供的化验结果从何而来。因此，该化验单明显系伪造，此系过错之三，且栖霞市中医医院系故意，原审判决却未作出认定。二、原审判决适用法律错误。1、青岛青大司法鉴定所所作的青大司法鉴定所（2014）医鉴字第143号司法鉴定意见书，依法不应作为判决的依据。首先，上诉人林升与栖霞市中医医院之间系医疗损害赔偿纠纷，该司法鉴定所却依据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》作为伤残评定的依据，显属错误。其次，在过失的参与度鉴定上，仅提及“医方对患方右足损伤未能早期诊断并给予相应治疗存在过失，应承担主要责任。”而对栖霞市中医医院存在的其他过错没有给出任何鉴定意见，表明其在鉴定是对本案的案情根本就不了解，妄下结论。其三，原审判决载明“原告住院治疗613天后于2012年1月31日出院。”上诉人林升在被上诉人栖霞市中医医院住院613天，而青岛正源司法鉴定所在上诉人林升提起诉讼的（2012）栖民一初字第1019号机动车交通事故案件中所做的司法鉴定意见是上诉人林升因交通事故损害治疗的合理住院时间为9个月。这说明如果不是栖霞市中医医院的诊疗过错，林升正常住院的时间也就是270天左右，而实际林升却住了613天的，比正常合理住院时间多出了340多天，由此可见，由于栖霞市中医医院的医疗事故和其他医疗过错给林升造成的损害是严重的。而青岛青大司法鉴定所所作的青大司法鉴定所（2014）医鉴字第143号司法鉴定意见书却只给出了“休治时间建议为90-120天”的模糊期限。林升的误工时间应当以林升在栖霞市中医医院实际住院的时间613天计算，而不应以司法鉴定结论所做的休治时间作为计算误工的时间。栖霞市中医医院作为专业的医疗机构，林升接受栖霞市中医医院的医疗服务，林升应当在栖霞市中医医院住院的时间、如何进行治疗，完全取决于栖霞市中医医院的医疗水平和医疗条件，林升在住院期间栖霞市中医医院从未通知过林升可以出院或者符合出院的条件，既然栖霞市中医医院安排林升在该院住院613天，也就意味着栖霞市中医医院认为林升的伤情确实需要在该院治疗613天。本案的纠纷为医疗服务合同损害赔偿纠纷，并不是交通事故或其他人身损害赔偿案件，不能以司法鉴定机构所确定的合理休治时间作为本案上诉人林升的误工时间，司法鉴定机构作的休治时间结论可以表明栖霞市中医医院在治疗过程中存在医疗事故，使得林升被迫延长了住院时间达300多天，该误工时间和误工损失是应当由栖霞市中医医院承担。2、司法鉴定机构的鉴定意见参与度不能直接作为划分当事人双方承担民事赔偿责任的依据。首先，司法鉴定的程序设计存在弊端，如司法鉴定过程没有诉讼程序严谨、鉴定过程不公开，鉴定人员没有出庭质询等，导致司法鉴定程序缺乏应有的法律属性，法院应当对司法鉴定结论在认真审查后作出判断。其次，司法鉴定不能代替审判。司法鉴定结论仅是案件的证据之一，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当通过当事人的法庭质证和法庭的充分审查综合评定。直接将鉴定结论作为认定案件事实的依据，将会出现鉴定结论决定判决结果的不正常局面。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合审查判断。原审法院在没有对本案的各项证据以及栖霞市中医医院存在的各项过错综合分析判断的情况下作出的判决不当。综上，原审判决认定事实和适用法律均存在错误。请求撤销原判，改判栖霞市中医医院赔偿林升误工费、住院伙食补助费、××赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金等共计人民币216216.50元；一、二审诉讼费由栖霞市中医医院负担。
××上诉人林升的上诉理由，栖霞市中医医院答辩意见同其上诉意见。
上诉人栖霞市中医医院上诉称，原审判决在证据认定上采用选择性标准，违反了公平、公正的原则，应当依法予以纠正。林升在起诉之前，单方委托烟台信�翔司法鉴定所对右足伤残作出司法鉴定为九级伤残。在诉讼过程中，上诉人栖霞市中医医院对该鉴定结论提出异议并申请重新鉴定。原审法院委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，鉴定事项为：1、栖霞市中医医院的漏诊、漏治行为的损害后果是否构成伤残，若构成伤残为几级；2、休治时间；3、医疗过失参与度进行鉴定，该所作出司法鉴定结论为：1、医方对患方右足损伤未能早期诊断并给予相应的治疗存在医疗过失，应承担主要责任，建议该过失的参与度为60%一70%；2、被鉴定人林升右足损伤为十级伤残；3、被鉴定人林升休治时间建议为90-120天。对于同一鉴定对象出现两个不同的鉴定结论，应当以人民法院委托鉴定的结论为准，这是司法实践中公认的执行标准，否则就失去了通过人民法院委托进行司法鉴定的意义，也失去了民事诉讼法和最高人民法院民事诉讼证据�则中有关重新鉴定的意义。原审判决对于林升伤残等级的认定，弃人民法院委托鉴定的结论于不顾，采信林升单方委托司法鉴定机构作出的错误鉴定结论，加重了栖霞市中医医院的赔偿责任。林升在栖霞市中医医院处因交通事故受伤住院，在林升伤情较重（创伤性休克）的情况下，极力挽救林升的生命，积极治疗林升严重的伤情。在此种情况下，对于伤者不明显的脚趾伤情存在漏诊、漏治的情形是难免的，也不是故意的。况且，林升右足的××首先是由交通事故受伤所致，并非医疗过失行为一因所致，因此，青岛青大司法鉴定所作出的十级伤残的评定结果是公允的，也与烟台市中级人民法院关于医疗损害纠纷案件的指导意见中规定的四级医疗事故参照十级伤残赔偿的意见相符合。故原审判决认定栖霞市中医医院的医疗过失行为造成林升的右足损伤构成九级伤残的认�是错误的。请求法院依法撤销原判，依法改判或发回重审；诉讼费用由林升负担。
××上诉人栖霞市中医医院的上诉理由，林升辩称其伤残应以烟台信恒翔司法鉴定所作的九级伤残结论作为赔偿的依据，本案系医疗损害赔偿纠纷，而非交通事故赔偿纠纷，故交通事故伤残鉴定标准不应适用于本案，所以原审法院没有采信青岛青大司法鉴定所作的依据交通事故伤残标准做的鉴定结论是正确的。栖霞市中医医院的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。
本院在审理过程中，上诉人林升提交一份医疗过错鉴定申请书，申请对栖霞市中医医院的以下诊疗活动是否存在医疗过错进行司法鉴定。1、林升急诊入栖霞市中医医院，诊断是创伤性休克，左髋臼骨折并髋关节脱位、双侧胫腓骨骨折，头皮撕脱伤。栖霞市中医医院以急诊手术，行切开复位内功固定术＋清创缝合术＋髋关节脱位闭合复位骨牵引术。上述医疗行为是否存在医疗过错。2、栖霞市中医医院在治疗过程中，疏于检查林升血糖状况，对林升一直采取葡萄糖静脉输液，未使用胰岛素对抗，导致林升半年后出现明显糖尿病症状。上述医疗行为是否存在医疗过错。3、栖霞市中医医院对林升行胫腓骨骨折术后，力线不直，超过15°，是否存在医疗过错。4、栖霞市中医医院2010年5月28日对林升行胫腓骨骨折手术，使用的钢板、钢钉规格、型号不符合标准，后于2010年6月23日行髋臼手术及胫腓骨骨折外固定支架手术，是否存在医疗过错。5、2010年5月28日栖霞市中医院诊断出“左髋臼骨折并髋关节脱位”给予牵引，林升反复强调疼痛，要求检查，直至2010年6月5日拍片，诊断为“左耻骨下支骨折略错位，左耻骨梳骨折略错位”。因不复功能位有碎骨片，于6月23日行“左髋臼骨折内固定、骨块摘除术”。上述医疗行为是否存在医疗过错。6、2010年5月28日入院当天，医嘱查血是13：46分，而化验报告单是13：45分。还未下医嘱，化验报告单结果就已出来。上述行为是否属于医疗过错。7、2010年5月28日6点30分，肝功能检查，没有医嘱，但有化验单。上述情况是否属于医疗过错。
本院审理期间，上诉人林升主张住院当天进行手术不合理，林升住院的时候处于创伤性休克状态，对于失血过多的患者应采取先止血，挽救生命，而不是采取切开复位内固定术，导致患者又大量失血，如果这种处理不慎，会危及患者生命，所以该处理方式不合理。对此，栖霞市中医医院主张林升到医院时处于创伤性休克状态，林升的病情复杂，病情多变并且难度大，对创伤局部的情况为多变性，适当的情况进行外科手术处理是应当的，与林升说的先救命后手术并无矛盾，当天进行的手术是××�者的情况必须马上进行的，双胫腓骨骨折切开复位内固定术＋清创缝合术＋髋关节脱位闭合复位骨牵引术，清创手术是××头部的，头部缝合就是给头部止血。林升主张原审时对于入院当天手术不合理提出过鉴定申请，但没有证据证明原审已经提交法庭。
关于2010年6月2日栖霞市中医医院又做了行髋臼手术及胫腓骨骨折外固定支架手术的原因，栖霞市中医医院主张林升处于多发性骨折，髋臼是脱位的状态，栖霞市中医医院给林升复合了，复合后又发现髋臼内有骨块，栖霞市中医医院请了烟台山医院的专家会诊，之后又进行了第二次手术。第一次手术是闭合复位，第二次是切开取骨块，动手术的地方是一个地方。林升主张栖霞市中医医院在2010年5月28日做的是髋关节脱位闭合复位骨牵引术，实际上是髋臼骨折处有碎片，做牵引复位恰恰加重了患处的严重程度，无法达到�能复位，即5月28日误诊的情况，6月23日栖霞市中医医院聘请了烟台山医院的专家之后才确诊了髋臼骨折处有碎片，重新做了第二次手术。
关于林升上诉主张栖霞市中医医院治疗过程中使用的钢板、钢钉不符合规格，栖霞市中医医院主张所用的钢板规格和型号符合国家的标准，证据就是烟台市医学会作的鉴定报告没有把此项作为医疗事故。而林升主张该事故包括在鉴定申请中，但医疗事故鉴定委员会没有对这方面的内容作出鉴定结论。
上诉人林升上诉主张血糖化验单是伪造的理由是其要求栖霞市中医医院提供化验单，但是没有提供，林升发现只有化验单没有医嘱，怀疑是伪造的。栖霞市中医医院主张林升住院后没有对其做过血糖的实验以及内分泌会诊，不是必须的，且医学会没有认定为医疗过错。
经查，烟台市医学会于2012年3月7日出具的医疗事故技术鉴定书中�载，委托事项：医疗事故技术鉴定。争议要点：患方观点：医院在以下方面存在问题：1、趾骨（3、4、5）、跖骨（右3、4）骨折漏诊。2、骨盆骨折处理不当、3、右胫骨骨折术后，力线不直，超过15°，影响功能。4、双侧胫骨骨折固定钢板短，钢钉短，导致二次手术。5、治疗措施不当，导致血糖高。属于医疗事故。院方观点：在整个治疗过程中，没有违反医疗护理常规，患者目前的伤情及伤后后遗症系交通事故受伤较重所致，与院方诊疗行为无因果关系。
栖霞市中医医院主张林升在该院住了613天，是因为多次给林升下过出院通知，但是林升不出院。林升提出异议，主张栖霞市中医医院从来没有通知其出院。栖霞市中医医院对其主张未提交证据予以证明。
另查明，原审法院（2012）栖民一初字第1019号民事判决认定青岛正源司法鉴定所对林升因交通事故鉴定的休治时�为280天。
本院查明的其他案件事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人林升因交通事故受伤后在上诉人栖霞市中医医院接受治疗，与上诉人栖霞市中医医院之间形成医患关系。根据烟台医学会的（2012）09号医疗事故技术鉴定，上诉人林升病例属于四级医疗事故，栖霞市中医医院承担主要责任；依据青大司法鉴定所（2014）医鉴字第143号司法鉴定意见书，上诉人林升右足损伤与上诉人栖霞市中医医院的医疗过失行为有因果关系，该事实清楚，本院予以确认，栖霞市中医医院应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。现双方当事人争议的焦点问题是：一、栖霞市中医医院在给予林升治疗过程中除右足存在漏诊、漏治情况外是否还存在医疗过错，林升二审审理期间申请对栖霞市中医医院7项诊疗是否存在医疗过错进行鉴定是否支持。二、林升的伤残等级应当以林升�托的鉴定机构出具的鉴定结论还是应当以原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定结论为依据。三、林升的误工时间应当以其实际住院时间为依据还是以鉴定机构鉴定的休治时间为依据。
关于焦点一，本院认为，林升在本院审理期间申请鉴定的事项除第六项及第七项外，其在原审时均曾要求进行医疗事故鉴定。烟台市医学会鉴定结论为：栖霞市中医医院在处理林升右足lisfranc损伤时存在漏诊、漏治情况，目前患者右足中足畸形、肿胀、行走疼痛与院方医疗行为存在因果关系。其结论为：本病历属于四级医疗事故，医方承担主要责任。原审法院委托烟台市医学会所作的鉴定，对于医疗过失的参与程度也进行了鉴定。从上述鉴定报告反映栖霞市中医医院在处理林升右足lisfranc损伤时存在漏诊、漏治情况，而对于林升委托的其他事项并未鉴定为漏诊、漏治。现林升没有证据烟台市医学会及烟台市医学会无鉴定资质、在鉴定过程中程序违法及其他违反法律规定的情形。林升上诉要求对栖霞市中医医院的医疗过错进行重新鉴定，本院依法不予支持。林升申请鉴定的第六、七项，其在原审审理期间并未提出该项主张，现二审要求对此进行鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，本院依法不予支持。
关于第二个焦点问题，本院认为，林升曾单方委托烟台信恒翔司法鉴定所对其右足伤残程度、休冶时间、护理情况进行司法鉴定，烟台信恒翔司法鉴定所所据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准九级第21条之规定，鉴定结论为林升的右足情况构成九级伤残，建议休治时间为5个月，需一人护理1个月。栖霞市中医医院对于林升单方委托的鉴定结论有异议申请重新鉴定，经原审法院委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，该所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667－2002）》4.10.10d）“上足足弓结构破坏1／3以上”之规定，认为林升右足损伤为十级伤残，其鉴定意见为：医方对患方右足损伤未能早期诊断并给予相应治疗存在过失，应承担主要责任，建议该过失的参与度为60%-70%；林升右足损伤为十级伤残；林升的休治时间建议为90－120天。该鉴定是在栖霞市中医医院对于林升单方委托的鉴定结论有异议的情况下，由原审法院依照法定程序委托青岛青大司法鉴定所作出的，该鉴定报告依据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667－2002）》4.10.10d）“上足足弓结构破坏1／3以上”之规定，认为林升右足损伤为十级伤残，符合有关法律规定，该鉴定报告应当作为本案定案依据。原审认为林升单方委托的烟台信恒翔司法鉴定所采取的鉴定标准较为科学，没有法律依据。原审依据烟台信恒翔司法鉴定所的鉴定结论，认定林升构成九级伤残错误，本院依法予以纠正。上诉人栖霞市中医医院的上诉主张，理由成立，本院予以支持。原审依据青岛青大司法鉴定所的鉴定结论医疗过失的参与度为60%-70%，结合林升因交通事故造成的原发性右足损伤与栖霞市中医医院过失行为造成的损害后果的比例，认定栖霞市中医医院承担65%的赔偿责任并无不当。上诉人林升的该项上诉主张，理由不成立，本院依法不予支持。
关于第三个焦点问题，本院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷，根据烟台医学会的（2012）09号医疗事故技术鉴定，上诉人林升病例属于四级医疗事故；依据青大司法鉴定所（2014）医鉴字第143号司法鉴定意见书，上诉人林升右足损伤与上诉人栖霞市中医医院的医疗过失行为有因果关系。上诉人林升在栖霞市中医医院实际住院613天，生效判决认定的青岛正源司法鉴定所对林升因交通事故鉴定的休治时间为280天，栖霞市中医医院主张多次通知林升出院，但林升予以否认，栖霞市中医医院对其主张没有证据予以证明，故对于林升住院伙食补助费及误工费应以实际住院时间扣除林升因交通事故鉴定的休治时间为宜，即333天。原审认定林升休治时间为105天有误，本院予以纠正。上诉人林升该项上诉主张，理由成立，本院予以支持。
综上，上诉人栖霞市中医医院上诉主张成立，本院依法予以支持。上诉人林升的上诉主张部分成立，本院予以采信，其他上诉主张不成立，本院不予支持。上诉人林升合理经济损失为：住院伙食补助费6660元（20元／天×333天）、误工费23497元（25755元÷365天×333天）、护理费2116.85元（25755元÷365天×30天）、××赔偿金51510元（25755元×20年×10%）、司法鉴定费1400元、交通费500元，共计85683.85元，由栖霞市中医医院承担65%计款为55694.5元。综上，栖霞市中医医院应赔偿林升各项费用共计55694.5元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省栖霞市人民法院（2013）栖民一初字第187号民事判决；
二、上诉人栖霞市中医医院于本判决生效后十日内赔偿上诉人林升经济损失55694.5元；
三、驳回上诉人林升的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3542元，二审案件受理费1796元，共计5338元，由上诉人林升负担2247.5元，上诉人栖霞市中医医院负担3090.5元。
本判决为终审判决。
审判长 门 伟
审判员 于 青
审判员 徐怀育
二〇一五年五月七日
书记员 李燕平