吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民一终字第199号
上诉人（一审原告、反诉被告）：松原市振原建设工程有限公司。住所：松原市。
法定代表人：周向春，经理。
委托代理人：曲相林，副经理。
委托代理人：白华，男，汉族，1956年9月22日出生，住吉林省公主岭市。
上诉人（一审被告、反诉原告）：松原市华鑫房屋开发有限公司。住所：前郭县。
法定代表人：荀延华，经理。
委托代理人：董焕成，松原市兴原法律服务所法律工作者。
上诉人松原市振原建设工程有限公司（以下简称振原公司）与上诉人松原市华鑫房屋开发有限公司（以下简称华鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2012�松民二重初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人振原公司的法定代表人周向春及委托代理人曲相林、白华，上诉人华鑫公司的委托代理人董焕成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
振原公司一审时诉称：2008年4月15日，振原公司与华鑫公司签订了建设工程施工合同，约定振原公司为华鑫公司承建同鑫花园住宅小区。工程价款按每平方米845元计算。因该合同没有按《中华人民共和国招标投标法》的规定履行招投标程序而无效，双方不应按该合同计算工程款。2008年7月17日，华鑫公司对同鑫花园一标段2、7、8#综合楼及3-6号别墅楼（2#楼8027.64平方米，7#楼5259.5平方米，8#楼5269.82平方米，3-6号别墅楼，每栋1511.45平方米），合计24602.76平方米；二标段9-12#综合楼（9#楼5298.56平方米，10#楼6172.69平方米，11#楼6148.23平方米，12#楼7990.45平方米），合计25609.93平方米工程进行招标，振原公司中标，中标价为960元每平方米，一标段工程价款23618649.90元，二标段价款24585532.80元。2008年7月25日，双方就中标的标段分别签订了建设工程施工合同。上述合同，虽然是在部分工程开工后才通过招投标程序产生的，但当事人依法规范建筑施工行为，补办招投标手续，并不违反法律的效力性禁止性规定，是有效合同，应当作为结算工程款的依据，并应当根据中标合同约定的价款调整方法，执行省、市工程造价管理部门公布的价格调整文件，确认工程款。三标段（包括3-6#综合楼及1-2#别墅楼），总建筑面积37136.84平方米。另外，振原公司还为华鑫公司施工13#综合楼桩基础工程、建售楼处、改楼梯、打井、别墅地下庭院、个别楼房增高等。因上述工程没有办理招投标手续，请求对上述工程进行造价�定或参照一、二标段确定的价格结算工程款。华鑫公司应付的工程款为105763633元，华鑫公司已付工程款为71751977元，尚欠工程款34011656元。请求判决华鑫公司给付尚欠的工程款，并从2010年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息，至2012年8月31日止。诉讼中，振原公司请求对同鑫花园全部工程进行造价鉴定。
华鑫公司一审时答辩称：2008年4月15日，振原公司、华鑫公司双方以书面形式承诺，招投标价格不作为工程结算价格；工程价款结算，全部执行每平方米845元一口价标准；并且在2010年5月27日，双方签订书面协议，已经按此结算标准作了最终结算；华鑫公司已经超额给付了全部工程款。中标合同是振原公司为应付建设行政部门检查及企业资质升级而假造的，应当判决驳回振原公司的诉讼请求。
华鑫公司一审反诉称：请求确认华鑫公司与松原市地方税务局第二直属税务局于2008年10月6日签订的关于振原公司承建同鑫花园小区建筑安装营业税和其他应缴税种的《委托代征税款协议书》有效，华鑫公司代缴的税款2477912.61元，应从应付工程款中扣除；因振原公司未按图纸施工、逾期交工和工程质量不合格等，给华鑫公司造成损失200万元，请求赔偿。
振原公司一审时答辩称：从未委托华鑫公司代为缴税，也不知道该代征税款协议的存在。关于损失200万元，没有事实根据，而且工程虽未经验收，但华鑫公司已经接收并出售，应视为质量合格。华鑫公司的反诉不成立。
一审法院经审理查明：2007年华鑫公司开发建设八一小区，即同鑫花园小区18栋住宅商品楼，建筑面积约90000平方米。经振原公司、华鑫公司口头协商由振原公司为其施工建设。在双方未签订书面合同的情况下，振原公司于2007年10月�始为华鑫公司实施桩基工程。2008年4月15日，振原公司与华鑫公司下属的八一小区项目部签订书面施工合同书。约定：双方承、发包建设18栋楼房9万平方米，最后以规划部门、房管部门核定面积为准；该小区建筑楼房的主体、桩基础、别墅全框架、多层楼底框架、砖混结构工程一律没有差价，全部执行每平方米845元一口价标准；招投标价格不作为承包价格；施工工期为120天。整个小区工程分为四个标段，其中一标段7栋、二标段4栋、三标段6栋、四标段1栋楼房。
2008年8月18日，振原公司、华鑫公司补办并取得两枚中标通知书。其中一枚是一标段的7栋，总建筑面积24602.76平方米，中标价23618649.60元；另一枚是二标段的4栋，总建筑面积25609.93平方米，中标价24585532.80元。中标通知书标明，2008年7月28日开工，2008年11月24日竣工，日历总工期120天。根据这两份中标通知书，双方补签了两份招投标合同书，合同书上所署日期为2008年7月25日。三标段和四标段虽没有中标通知书和招投标合同书，但振原公司也要求比照中标价格每平方米960元的价格结算工程款或进行造价鉴定。
本案双方争议的主要焦点问题是：
1、双方签订的数份合同，效力如何认定？应当以哪份合同作为双方结算工程款的依据？
2、双方于2010年5月27日签署的“后期收尾工程工程款给拨方式”，是否是双方对全部工程款的最终决算？
原审法院认为，1、双方签订的2份中标合同是合法有效的，应当作为中标部分楼房工程款的结算依据。因为合同是双方在办理招投标手续后自愿签订的，开标日期是2008年7月24日，双方签订中标合同的日期是2008年7月25日，双方没有串标行为。而且招投标手续已在松原市建设工程招投标管理机关备案。2、�有办理招投标的工程，工程款应当按照双方于2008年4月15日签订的合同约定的价格计算。因为该合同虽然没有依法办理招投标手续，导致合同无效，但华鑫公司对工程已经接收使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，应当按照合同约定给付施工款。3、合同外的项目，振原公司称售楼处195040元，13#楼桩基础592878元，华鑫公司认可，按双方认可的数额计算。4、阁楼面积3732.44平方米。因双方没有对阁楼的价格进行约定，所以应当对阁楼的造价进行鉴定。5、振原公司请求对同鑫花园所有的全部工程造价进行鉴定，没有法律依据，不予支持。但根据中标合同的约定，应当对办理招投标手续的一、二标段的工程价款进行调整、鉴定。因为中标合同第23.2条约定，“本合同价款采用可调方式确定”，“调整方法见招标文件第4页1-4条”。招标文件第4页1-4条内容是：工程结算时合同价款调整内容及依据①设计单位出具的设计变更；②施工图以外的现场签证；③规定可调的主要材料价格，执行省、市工程造价管理部门公布的当年价格调整文件；④由于政策调整原因，定额单价变动的。“招标文件”第五条中规定：土建专业执行2006年《吉林省建筑工程预算定额》、《吉林省建筑安装工程费用定额》；其他专业执行2006年《全国统一建筑安装工程预算定额吉林省基价表》、《吉林省安装工程费用定额》、松建发《关于公布2008年4至5月份建设工程材料指导价格的通知》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本院按照双方约定的价款调整方法和年度标准，委托松原市建设项目管理咨询有限公司对一、二标段的工程价款进行了调整和鉴定。振原公司对鉴定结论没有异议。华鑫公司认为，不应当对一、二标段的工程价款进行调整和鉴定，因为双方在补办招投标手续及签订中标合同之前签订的施工合同中已经约定工程价款为845元／平方米，招投标价格不作为双方结算工程款的依据。6、华鑫公司称双方于2010年5月27日签署的“后期收尾工程工程款给拨方式”，是双方对全部工程的最终决算，所以应当驳回振原公司的诉讼请求。“后期收尾工程工程款给拨方式”的内容是：“此工程款拨付方式经甲、乙双方达成如下协议：2010年5月28日给付乙方贰佰万元，第二次付款6月8日，付贰佰万元，6月18日再付壹佰万元；剩余叁佰万元开四号楼商企房抵顶叁佰万元工程款。三日之内正式恢工。”甲、乙双方法定代表人签名，�人邢世平签名。后来邢世平又书面声明，只证明800万元分期付款情况，对于合同双方是否决算，不知道情况。且邢世平拒绝出庭作证。一审法院认为，仅凭上述内容，证明双方已经对该小区的全部工程款进行了结算，证据不充分。华鑫公司的此点抗辩，不予支持。7、华鑫公司称用四号综合楼商企房抵顶施工款300万元。因华鑫公司欠税，该楼房已被税务机关扣押，无法抵顶欠振原公司的施工款。华鑫公司的该项抗辩，不予支持。8、华鑫公司反诉称替振原公司代缴税款2477912.61元，但没有提供交款收据或税务机关的完税凭证，该反诉请求无法支持。华鑫公司反诉称因工程质量问题，造成华鑫公司损失200万元，没有证据证明。9、振原公司请求的6#楼桩基础变更重做，导致增加费用598950元，因华鑫公司否认，振原公司又没有提供充分的证据证明，并申请撤回该部分的诉请，应准许。
经鉴定，一、二标段总造价为56375375.95元。
未招标的三标段1#别墅楼1112.92平方米，2#别墅楼1399.30平方米，3#综合楼8667.28平方米，4#综合楼6386.78平方米，5#综合楼8560.48平方米，6#综合楼9072平方米，合计35198.76平方米，工程价款35198.76平方米×845元／平方米=29742952.20元。6#别墅楼未完工程，双方认可包括内墙抹灰、窗玻璃、水暖（给水、排水、采暖）、电器（开关、插座、照明灯、穿线、配电盘）。经鉴定，造价为249288元。双方对该部分鉴定结论均没有异议。
合同外项目：13#楼桩基础592878元，售楼处195040元。双方认可，予以确认。3#、4#、5#、6#综合楼阁楼的造价为2741472.95元。1-6#别墅庭院造价为464522.45元。4#、5#综合楼因增高导致增加造价120848.55元。
其余合同外项目：有1#别墅改楼梯增加的工程款、砌筑变压器台、埋地线变压器等，因华鑫公司予以否认，振原公司又不能提供证据，无法认定。关于振原公司施工中的打井款17600元及修围墙、修路、修公用厕所等，因是振原公司公司为方便施工所用，不是为发包方提供的建筑成果，所以该款应由振原公司自负。
综上，同鑫花园小区工程总价款是56375375.95元（一、二标段总价款）＋29742952.20元（三标段总价款）＋2741472.95元（3#、4#、5#、6#综合楼阁楼造价）＋464522.45元（1#-6#别墅地下庭院造价）＋120848.55元（4#、5#综合楼因增高导致增加的造价）＋592878元（13#楼桩基础造价）＋195040元（售楼处造价）=90233090.10元。被告尚欠工程款是90233090.1元-71751977元-249288元=18231825.1元。遂判决：一、被告松原市华鑫房屋开发有限公司于判决生效后给付原告松原市振原建设工程有限公司工程款18231825.10元，并从2012年1月12日起，按中国人民银行同期同类贷款�率给付利息至判决生效之日止。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告松原市振原建设工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告松原市华鑫房屋开发有限公司的反诉请求。本诉受理费211858元。因原告振原公司撤回598950元诉讼请求，所以598950元诉请的受理费9790元，由振原公司负担一半，即4895元；退回振原公司4895元。其余202068元，由被告华鑫公司负担131190元，由原告振原公司负担70878元。反诉费11400元，由反诉人华鑫公司负担。鉴定费312700元，由华鑫公司负担。
振原公司上诉称：一审在本案所涉工程三标段工程款增加部分、工程利息起算时间、合同外增加工程的价款等事实认定及适用法律上存在错误，请求二审法院改判由华鑫�司给付三标段工程价款额外增加部分14324276.05元；改判华鑫公司拖欠工程款应付利息的起算时间为2010年11月1日；改判华鑫公司给付庭院玻璃屋盖、4、5号综合楼室内台阶工程款231762.95元及合同外增加的工程价款349368元，并承担一、二审诉讼费及鉴定费用。
华鑫公司答辩并上诉称：华鑫公司不欠振原公司工程款，涉案工程目前仍没有全部竣工，振原公司主张从工程交付时起计算利息没有依据。一审判决华鑫公司已经给付振原公司工程款71751977元数额认定错误，其中包括遗漏的五套商品房抵顶工程款3079872元、电费99888元、荀振杰110万元购房款、钢材款6164497元、180万元的其他款项支出，均应在应付工程款中扣除；双方以承诺形式明确建筑招投标价格不作为承包价格，工程价款结算全部执行每平方米845元一口价，同馨花园一、二标段《中标通知书》不是当事人真�意思表示，且违反法律规定而无效。一审将后补办的并且在招标代理机构证明为串标无效的、振原公司单方伪造的一、二标段的两份建筑工程施工合同作为结算依据，显属错判；双方于2008年4月15日签订的《合同书》已作为最终结算工程款的依据，并已履行完毕；《同馨花园小区工程造价鉴定报告书》因鉴定程序及内容均违反法律规定而无效，一审采信鉴定报告，二审法院应予撤销。请求撤销一审判决，支持其上诉请求。
振原公司答辩称：五套商品房已交付，我们认可抵顶工程款，其他请求无事实和法律依据，均应驳回。
本院在二审中组织双方当事人进行了对账，对以下事实达成一致：
一、振原公司承认在一审时华鑫公司已经向其交付了五套商品房，并同意以该房抵顶工程款3079872元，在尚欠的工程款中予以扣除。二、振原公司陈述称�同馨花园小区工程除振原公司施工外，华鑫公司还另行委托其他施工队对13号楼进行了施工，华鑫公司自行对小区道路绿化、管网等项目施工所产生的电费均含在总电费456494元中，一审判决振原公司承担其中的356606元，振原公司接受，但对99888元的电费不认可承担。对此，华鑫公司表示没有异议，并同意自行承担99888元的电费，放弃对该部分的请求。三、振原公司的法定代表人周向春曾向华鑫公司职员荀某某购买价值110万元的房屋，华鑫公司主张该房款应当抵顶工程款，对此，周向春陈述称购买房屋的事实属实，但荀某某至今没有交付房屋，且属于另一种法律关系，不应在本案审理，更不应在欠付的工程款中扣除。华鑫公司认可振原公司的观点，双方均同意不在本案中解决。四、因涉案工程钢材的供应方式为材料商在直接向振原公司提供钢材时，振原公司向其出具�小票”即收据，华鑫公司根据“小票”，直接向材料商付款。现振原公司对一审判决其承担的总钢材款6164497元中的4033728元没有异议，但对华鑫公司主张的2130769元提出异议，认为其中的1900372元的钢材款票据，是在其不知情的情况下重复出具的。对此，华鑫公司坚持抗辩主张，认为应当以票据为准。经双方协商，振原公司同意在一审判决给付的工程款中扣除100万元钢材款，华鑫公司表示认可。五、华鑫公司二审时表示放弃张某某7万元砖款的主张。振原公司对一审法院认定华鑫公司代付给陈某水泥款1247000元的数额表示认可，对华鑫公司主张的543000元不认可。经双方协商后，均同意在一审判决的工程款中扣掉27万元。对于华鑫公司代付高某某外墙保温款，振原公司认可34万元，并同意在一审判决中予以扣除，华鑫公司表示同意。振原公司提出六号别墅楼进行鉴定后，在�扣的工程款中重复扣掉了10万多元，华鑫公司表示在维修费中冲抵10万元，不再向振原公司收取维修费，双方均认可。六、振原公司主张鉴定报告中已经确认的23万元工程款应当给付振原公司，一审漏判了，华鑫公司对此没有异议。
本院查明的其他事实与一审相同。
本院认为：一、关于涉案工程的结算依据问题。因振原公司与华鑫公司分标段签订施工合同并进行施工，故对双方在办理招投标手续后自愿签订的合同，应当以中标价格作为中标部分楼房工程款的结算依据；对于双方应当办理而没有办理招投标手续的工程，在导致合同无效后，一审法院鉴于工程已竣工交付的实际情况，按照双方约定的固定价格结算工程价款，符合法律规定和双方约定。对没有约定价款的工程，一审法院根据双方认可和当事人申请，通过鉴定确定工程结算价款并无不当�华鑫公司主张以中标前的《合同书》中约定的每平方米845元进行结算的理由不充分，本院不予支持。华鑫公司对一审的鉴定程序及内容提出异议，但均不能提供充分的证据，其主张确认《同馨花园小区工程造价鉴定报告书》无效的请求，本院不予支持。
二、关于华鑫公司向振原公司支付工程款的数额问题。经过双方当事人在二审中对账目的核对，华鑫公司、振原公司认可以房抵顶工程款3079872元、钢材款100万元、华鑫公司代付给陈雷水泥款27万元、代付高长虹外墙保温款34万元，在尚欠的工程款中予以扣除。对一审法院漏判的23万元的工程款，双方均没有异议，应当予以追加。双方在互谅互让的基础上确定的工程款数额，是对其权利的自愿处分，不违反国家法律的强制性规定，本院予以认定，因此华鑫公司应当给付振原公司工程款的数额为13771953.10元。
三、关于振原公司主张工程款利息的起算时间问题。振原公司以华鑫公司没有按约定在开工前按工程造价的25%支付工程款，主张应当从合同签订的开工时间即2008年7月28日确定利息起算时间，无事实和法律依据，其请求本院不予支持。
综上，一审判决适用法律正确，但认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持吉林省松原市中级人民法院（2012）松民二重初字第15号民事判决主文第二项、第三项；
二、变更吉林省松原市中级人民法院（2012）松民二重初字第15号民事判决主文第一项为“松原市华鑫房屋开发有限公司于判决生效后给付松原市振原建设工程有限公司工程款13771953.10元及利息（利息从2012年1月12日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）”。
如果松原市华鑫房屋开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费218363元，由松原市振原建设工程有限公司承担75773元；由松原市华鑫房屋开发有限公司承担142590元，鉴定费312700元，由松原市华鑫房屋开发有限公司承担；二审案件受理费313301元，由松原市华鑫房屋开发有限公司承担163301元，由松原市振原建设工程有限公司承担150000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜涛
审 判 员 吴梅
代理审判员 王亮
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 李镇