浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终1342号
上诉人（一审原告）：ＸＸ红，女，1967年4月7日出生，汉族，住丽水市莲都区，现住丽水市莲都区。
委托诉讼代理人：王健，浙江博翔律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陈海坚，男，1967年12月19日出生，汉族，住丽水市莲都区。
委托诉讼代理人：何津，浙江万申佳律师事务所律师。
一审第三人：叶何根，男，1969年1月18日出生，汉族，住丽水市。
委托诉讼代理人：林三忠，浙江三见律师事务所律师。
上诉人ＸＸ红因与被上诉人陈海坚，一审第三人叶何根民间借贷纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院(2016)浙1102民初4785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人ＸＸ红及其委托诉讼代理人王健、被上诉人陈海坚的委托诉讼代理人何津、一审第三人叶何根的委托诉讼代理人林三忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人ＸＸ红上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定由于原告不再投资，被告于2011年4月25日通过转账归还原告20万元。2011年12月30日归还原告20万元，明显缺乏事实和法律依据。首先，所谓原告不再投资仅是被上诉人一面之词，并无证据佐证。上诉人与被上诉人就投资叶何根名下丽人木业集团纤维板厂项目签有书面协议，协议订立后，没有任何书面证据证实已依法解除，且上诉人始终否认“不再投资”一说，故一审作出上述认定明显不当。其次，根据法庭调查已经查实，双方共同投资的纤维板厂项目分两期出资，第二期出资为一期出资近8个月后的2011年12月15日，且是上诉人直接将出资转账至叶何根账户内，如一审判决认定上诉人在2011年4月24日一期出资后第二天即不再投资，被上诉人即归还20万元，则上诉人为何仍在8个月后进行二期出资，被上诉人及第三人仍接受出资，明显不符合常理。此外，上诉人二期出资仅5天后，又再次放弃投资，显然令人费解。一审判决的这一认定与基本法律逻辑相悖，不能成立。其三，被上诉人所谓的两次归还投资的金额均与原投资不符，根本不应确定为归还投资款的性质。二、除股权投资外，上诉人与被上诉人确存在大量其他资金往来，但与本案无关。上诉人与被上诉人双方在2011年期间，除本案所涉合作投资事宜外，还存在其他资金往来，被上诉人所称2011年4月25日20万元、同年12月30日20万元两笔资金属双方间其他资金往来，对此事实，早在2015年5月15日本案第一次起诉及2015年3月上诉人起诉被上诉人70万元借款案件的审理中均已充分反映，上诉人均已举出反证证实该事实。但是，被上诉人虽主张双方有资金往来，却从未否认共同进行本案股权投资的基本事实，更未主张已归还投资之说。因此，被上诉人在本案一审的该主张显然不应采信。鉴于此，上诉人将在二审期间申请法院调取上述案件材料并进一步举证证实双方资金往来的事实。综上，上诉人认为一审判决认定被上诉人已归还上诉人投资款明显不当，应依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈海坚辩称：一、一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。上诉人没有证据证实与被上诉人仍然存在股权投资的有效书面协议，双方投资关系已不存在。上诉人歪曲了一审所认定的事实，一审法院并未认定上诉人的30万元是第二期出资款。该笔款项仅是被上诉人通过上诉人账户转账给叶何根的，事后被上诉人已经返还给了上诉人。因此，上诉人不存在所谓的第二期出资。从上诉人自己提交的便条中也可以说明投资款是50万元，而不可能是80万元。两次归还的款项，被上诉人在一审中已经作了说明，一部分通过银行转账，另外一部分是现金交付，对投资款和借款均是予以了归还。二、关于上诉人主张大量资金往来的问题，这些资金在双方往来过程中由于资金的时限性，均已经及时结清了，不存在资金上被上诉人还欠上诉人款项。在本案中，上诉人所起诉的款项也是清结了的，我们已向法庭提供了相应证据证实被上诉人归还的案涉40万元的垫付款并不是由上诉人当中的资金往来而来的，而是被上诉人向案外人筹集后归还给上诉人的。另外，上诉人称在2015年5月15日第一次起诉时，被上诉人并未否认共同投资的事实且也未主张已归还投资，故可证实本案所涉垫付款被上诉人并未归还上诉人，对此答辩人认为在该次诉讼中被上诉人所作陈述仅是其抗辩方式的选择，并不能像上诉人想像地一样去反证这些事实。综上，一审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
一审第三人叶何根述称：一、本案债务仅限于原被告之间，并不涉及到第三人。一审法院已经查明，原告打钱给第三人都是经被告指令打的，且这些钱也没有跟第三人说过这些是原告的，故上诉人与被上诉人之间的法律关系，与第三人无关。二、被上诉人与第三人的法律关系与上诉人无关。第三人与被上诉人除了投资关系外，还有其他借贷关系及其他法律关系。在这些关系上是综合进行处理的，与上诉人无关。第三人与其他人及私下与案涉当事人所说的一些话并不能起到证据的作用。三、本案除了打款凭证，就是一张便条，这些证据并不足以支撑上诉人所提的民间借贷或投资关系的主张。除非在此之后上诉人与被上诉人再没有其他的往来。如果有，这些证据显然是不能起到支撑上诉人诉请的作用。为此，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审原告ＸＸ红向一审法院起诉请求：1、被告立即归还股权认购垫付款40万元，并赔偿损失（损失自付款之日起按同期同类银行贷款利率计算至款清之日止）；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告商定通过第三人叶何根进行投资。2011年4月24日，原告经被告指定通过银行转账给第三人叶何根25万元。由于原告不再投资，被告于2011年4月25日通过转账归还原告20万元。2011年12月15日，原告经被告指定通过银行转账给第三人叶何根30万元。2011年12月30日，被告转账归还原告20万元。一审法院认为，原告主张被告返还垫付款40万元，因被告提供了40万元的银行转账证据证明其已归还原告的垫付款，而对该40万元，原告未提供证据证明与本案无关或是双方的其他款项往来。故原告的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告ＸＸ红的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由原告ＸＸ红负担。
本院二审期间，上诉人ＸＸ红向本院提供了如下证据：一、汇款凭证十二份，待证：上诉人在2011年曾多次汇给被上诉人数额高达百万元的款项，被上诉人在此期间支付给上诉人的款项（包括2011年4月25日、12月30日的两笔共40万元）属于与该部分汇款相关的往来款；二、2015年5月15日庭审笔录一份，待证：上诉人与被上诉人就本案在此前诉讼中，被上诉人从未主张已归还上诉人投资款的事实。被上诉人陈海坚质证认为：这些证据在一审时是应当要提交的，不能作为新的证据。对证据一，这些证据与被上诉人归还这两笔款项是没有关联性的，作为被上诉人归还的款项并非来源于上诉人，是来源于他处，与上诉人所说的往来款是没有关联的。如果双方存在其他债权债务，这些往来款最终都会形成一个债权债务的凭证，事实上双方已经清结了，不存在往来款的问题。另外，由于上诉人方未及时提供这些证据，致使我方无法去查询上诉人所提交的往来款去处和时间。对证据二，虽然被上诉人未提到主张归还的问题，但这仅是被上诉人对该案进行抗辩的方式。这笔款项发生在2011年，距离第一次起诉已经有四年时间，从实事求是的角度出发被上诉人是不可能在没有查找到已经归还的相关证据情况下，去胡乱说钱已经还了的。一审第三人叶何根质证认为：对证据一的真实性予以确认，但这些证据与本案没有关联性。这些证据只能待证上诉人与被上诉人有过很多资金往来，而这些资金往来是否包括双方之间的全部资金往来，上诉人并没有作出明释，同时该证据也没有体现被上诉人所说的归还款项，与本案这组证据是同一类的。对证据二真实性没有异议，庭审笔录所反映的问题不能待证上诉人所要待证的事实。根据谁主张谁举证的原则，上诉人并不能以被上诉人的答辩来确认自己的主张，在该笔录当中并未看到被上诉人承认钱是没有还给上诉人的说法。这两组证据均不能证明上诉人所要待证的事实。
被上诉人陈海坚提供了如下证据：建设银行的陈海坚账户流水明细一份，待证：2011年4月25日、2011年12月31日被上诉人归还上诉人25万元和30万元，这些款项是被上诉人向案外人筹集而来，并非来源于上诉人。上诉人ＸＸ红质证认为：对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该证据与本案无关。被上诉人通过该证据想证实支付给上诉人两笔款项的资金来源，但是该资金来源和本案上诉人与被上诉人之间除了共同投资叶何根名下的丽人木业项目外还存在其他资金往来是并不矛盾的，因为双方之间本来就存在着巨额地资金往来。一审第三人叶何根质证认为：对真实性没有异议，证明了资金的来源，但该证据与本案关联性不是很大。
本院认为，上诉人ＸＸ红所提供的证据一，能证实在2011年1月至12月期间，上诉人ＸＸ红前后向被上诉人陈海坚汇付款项高达620余万元，本院予以采信；而证据二，系上诉人ＸＸ红向人民法院提起包含案涉争议款项在内的合同纠纷诉讼时，人民法院对该起案件进行审理制作的庭审笔录，能证明本案事实，本院予以采信。被上诉人陈海坚所提供的证据，与其在一审时所提供的银行汇（本）票申请书及个人活期明细信息两组证据的待证事实一致，且一审法院已采信前述两组证据，故对被上诉人陈海坚所提供的银行账户流水明细，本院不再评析。
二审经审理，除一审法院认定“由于不再投资，”不当外，其他事实与一审法院查明的事实一致。另本院查明：2011年1月至12月期间，上诉人ＸＸ红前后向被上诉人陈海坚汇付款项高达620余万元。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人ＸＸ红是否为被上诉人陈海坚垫付过共同投资款及该款项被上诉人陈海坚是否已经返还。在与本案相关联的另案诉讼中，被上诉人陈海坚明确陈述“是（有投资到叶何根名下的80万元股份）的”、“资金组成是被告自己打25万元，原告也打25万元，这是第一期的50万元，后期打30万元，这些钱不是本案原告自己的钱，是两人一起合伙做生意产生的利润款”，同时案涉2011年4月24日被上诉人陈海坚所出具的便笺亦载明“投叶何根名下，安徽叶集丽人木业%0.5股份，各人25万元，一期投壹亿”，故据此可认定上诉人ＸＸ红与被上诉人陈海坚之间存在共同对外投资80万元的关系。至于上诉人ＸＸ红是否为被上诉人陈海坚垫付过该共同投资款的问题，根据现已查明的事实，上诉人ＸＸ红分别于2011年4月24日及12月15日向案外人叶何根汇付了25万元和30万元款项，结合前述被上诉人陈海坚在诉讼中所作陈述，可认定该55万元款项系上诉人ＸＸ红为案涉共同投资关系而支付的投资款；虽然双方当事人对案涉80万元款项的投资并无明确书面约定，但由于该投资行为系属双方的共同合意，在无其他证据证明双方当事人对出资比例有所约定的情况下，应视为双方当事人需各半承担投资款的出资义务，因此根据本案事实可确认上诉人ＸＸ红为被上诉人陈海坚垫付的投资款数额为15万元。上诉人ＸＸ红虽主张案涉争议的另一笔2011年4月24日汇付给案外人叶何根的25万元款项系由其出资，但其主张明显与该笔款项原始存款凭条所显示的存款手续系由被上诉人陈海坚所办理的事实相悖，故对该主张本院不予支持。被上诉人陈海坚主张案涉30万元第二期投资款系属双方合伙利润及其向上诉人ＸＸ红的借款，但对该主张被上诉人陈海坚不仅前后存在反复，同时也未能提供充分证据予以佐证，故本院不予支持。关于被上诉人陈海坚所主张的案涉投资款包含30万元借款均已全部返还的问题，一方面通过现有证据能够查明的还款数额，明显与上诉人ＸＸ红所汇付的款项数额存在较大差距；另一方面在被上诉人陈海坚支付该款项的同一时间段内，上诉人ＸＸ红与被上诉人陈海坚之间仍存在其他数额高达数百万元的款项往来，故在现有证据下尚不能认定被上诉人陈海坚所支付的该40万元款项系用于归还案涉投资款，因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，应由被上诉人陈海坚承担举证不能的后果。关于上诉人ＸＸ红所主张的垫付款利息问题，由于上诉人ＸＸ红在二审中明确自认在垫付款项时双方并无利息约定且其在之前所提的诉讼最终自行撤回了起诉，故可确认案涉垫付款利息应从上诉人ＸＸ红向一审法院提起本案诉讼之日起，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付资金占用期间的利息，但是前述利息数额不得超过以年利率6%计算的利息额。
综上所述，上诉人ＸＸ红的上诉主张成立部分，本院予以支持；一审判决实体处理有误，应予纠正。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销丽水市莲都区人民法院(2016)浙1102民初4785号民事判决；
二、被上诉人陈海坚于本判决生效后十五日内返还上诉人ＸＸ红垫付款15万元及利息（利息从2016年8月4日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至款项付清之日止，但前述利息以不超过按年利率6%计算的利息数额为限）；
三、驳回上诉人ＸＸ红的其他诉讼请求。
一审案件受理费7300元，减半收取3650元，由被上诉人陈海坚负担；二审案件受理费7300元，由上诉人ＸＸ红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱永红
审 判 员 程允平
代理审判员 黄 维
二〇一六年十二月二十二日
代书 记员 陈 莉