山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）晋民终字第495号上诉人（原审原告）：北京城建长城建筑装饰工程有限公司，住所地：北京市海淀区大柳树路15号办公楼。法定代表人：潘建红，该公司董事长。委托代理人：王卫星，吉林升圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中煤集团山西华昱能源有限公司，住所地：山西省朔州市山阴县北周庄镇（大运路西）。法定代表人：刘保宽，该公司经理。委托代理人：薛浩猛，该公司职员。委托代理人：胡瑞，该公司职员。上诉人北京城建长城建筑装饰工程有限公司（以下简称长城建筑公司）因与上诉人中煤集团山西华昱能源有限公司（以下简称华昱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省朔州市中级人民法院（2015）朔中民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长城建筑公司委托代理人王卫星，华昱公司委托代理人薛浩猛、胡瑞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明：2012年8月6日，原告长城建筑公司与被告华昱公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程承包范围：1、宾馆扩建及培训中心装饰装修工程。2、原有宾馆改造工程。工程价格为3325.92万元。同时约定本协议书中有关用语含义本合同第二部分”通用条款”中分别赋予它们的定义相同。2013年2月4日，原告长城建筑公司承建的所有工程项目竣工后向被告华昱公司提交了《竣工报告》、《竣工验收证明书》、《工程质量竣工验收记录》。同日，向被告华昱公司移交了培训中心、宾馆、连廊等承建工程项目的门的钥匙。工程项目从此交付被告华昱公司使用至今。2013年12月11日，被告华昱公司组织有关单位对工程项目进行首次验收未通过，2014年4月、6月、7月、10月均因工程质量问题争议未通过验收。2014年12月8日，原告长城建筑公司向被�华昱公司出具《工程款申请报告》及《工程结算工作报告》，该二份报告中称：工程价格为4457万元，已付2905万元，要求支付尚欠工程款。被告华昱公司于2014年12月15日给原告长城建筑公司的回复中对工程价款未提出异议，只是认为工程质量有问题未进行处理，并要求原告长城建筑公司在十五日将所有质量问题彻底处理，然后办理验收、结算事宜。至2014年11月20日，原告长城建筑公司称实收工程款29051035元，而被告华昱公司称支付工程款30051035元，其中相差100万元。被告华昱公司的依据是：2013年2月4日盖有”北京城建长城装饰工程有限公司”章的一份付款委托书，将该100万元汇到其他单位。但原告的名称于2012年10月30日已由”北京城建长城装饰工程有限公司”变更为”北京城建长城建筑装饰工程有限公司”。原、被告双方�订的合同工程价款为33259200元，经被告华昱公司认可的增加工程项目，其价款为11285348.53元，工程总价款为44544548.53元，已付29051035元，尚欠工程款15493513.53元。被告华昱公司因形成工程质量问题原因与原告长城建筑公司发生争议而未付尚欠工程款，为此双方形成诉讼。根据被告华昱公司的申请，本院委托山西家豪司法鉴定中心对宾馆和培训中心的施工工程、装修工程质量及原因以及维修工程造价进行鉴定。山西家豪司法鉴定中心于2015年6月19日作出（2015）晋JH鉴字第102号《司法鉴定意见书》，结论是：”因该地区为湿陷性黄土，北京城建长城建筑装饰工程有限公司在施工前对食堂加工区墙体的基底、餐厅、连廊的地面基底处理欠妥，造成食堂加工区墙体的裂缝，厨房、餐厅、连廊地面不均匀下沉。宾馆培训中心的维修费用为913241.72元”。被告华昱公司支付鉴定费170000元。原审法院认为：原告长城建筑公司与被告华昱公司签订的《建设工程施工合同》及新增工程项目系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，本院予以确认。原告长城建筑公司于2013年2月4日即向被告华昱公司提交了竣工报告、验收报告，并移交了所承建工程项目的门的钥匙，承建工程项目已投入使用至今，而被告华昱公司于2013年12月11日才首次组织验收，其行为违反了合同中”发包人收到承包人送交的验收报告后28日不组织验收或验收后14天不提出修改意见，视为竣工报告已被认可”的约定。该条款在合同中的第二部分，虽为格式条款，但业经原、被告双方盖章确认，应认定为原、被告双方的约定。故原告长城建筑公司所承建的工程项目可视为竣工报告已被认可。而被告华昱�司因工程质量问题的形成原因与原告长城建筑公司发生争议而未付尚欠工程款。经山西家豪司法鉴定中心对工程项目鉴定，工程质量原因是因该地区为湿陷性黄土，北京城建长城建筑装饰工程有限公司在施工前对食堂加工区墙体的基底、餐厅、连廊的地面基底处理欠妥，造成食堂加工区墙体的裂缝，厨房、餐厅、连廊地面不均匀下沉。宾馆培训中心的维修费用为913241.72元。故该维修费用应当从应付的工程款15493513.53元中予以扣除。关于原告长城建筑公司主张的尚欠工程款利息，因工程质量问题的原因系因原告长城建筑公司的过错而造成，故对此主张，不予支持。关于原、被告双方争议的是否已付100万元之工程款，因被告华昱公司所依据是盖有”北京城建长城装饰工程有限公司”章的付款委托书，但该公章系原告长城建筑公司的前名称，已失效�故被告华昱公司以付款委托书为依据主张已付100万元工程款的抗辩理由，不能成立，不予采信。被告华昱公司所提拒付工程款的其他抗辩理由，证据不足，于法无据，不予支持。故被告华昱公司应给付原告长城建筑公司工程款为14580271.81元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院》第十三条、第二十条之规定，判决：被告中煤集团山西华昱能源有限公司于本判决生效后三十日内给付原告北京城建长城建筑装饰工程有限公司工程款14580271.81元。长城建筑公司不服一审判决，向本院上诉称：（一）一审判决支持了上诉人的部分工程尾款请求，但令上诉人承担工程维修费用没有事实依据。双方所订立的�工合同中没有基础施工的约定及报价，基础施工的责任不应当由上诉人承担；项目地面下沉是出现质量问题的原因所在，而出现这一现象是被上诉人一方的责任。表现在：山西家豪司法鉴定中心（2015）晋JH鉴字第102号鉴定书的第二项鉴定意见为”因该地区为湿陷性黄土，北京城建长城建筑装饰工程有限公司在施工前对食堂加工区墙体的基底，餐厅、连廊的地面基底处理欠妥，造成食堂加工区墙体的裂缝，厨房、餐厅、连廊地面不均匀下沉。”从该鉴定意见可以看出，造成厨房、餐厅、连廊等处施工质量问题的原因在于未对各该处”基底”进行妥善处理。但是根据合同约定，上诉人一方没有进行基底处理的合同义务。即施工合同对基底部分无图纸、无报价、无约定。对这一事实，一审中被上诉人所举证据七《2014.4.9单项工程验收记录》载明：”因地面下沉，属甲方原因”，这表明双方已经以书面方式明确了地面下沉的原因在于被上诉人一方。因上诉人没有进行基础处理的合同义务，所以出现该质量问题的责任不在上诉人一方。据此，一审判令上诉人承担由此而产生的费用没有事实根据。（二）被上诉人应当承担拖欠工程款的利息。被上诉人于2013年2月4日接收了施工工程，但不组织验收致上诉人无法主张工程尾款。而被上诉人却正常使用了该工程项目。可见其目的在于通过怠于进行工程验收而拖欠尾款，这是典型的不讲诚信的行为。一审评判被上诉人不应当承担利息的理由是上诉人的施工存在质量问题有过错。如前所述，该工程存在的质量问题与上诉人无关，责任不在上诉人一方。所以一审以该理由不支持上诉人主张利息的诉讼请求是不当的，请二审予以纠正。（三）基于已述的理由，上诉�在本案的诉讼中没有过错，所以不应当承担本案的任何诉讼费用。应当令被上诉人一方承担本案的全部诉讼费用。综上，请求判令：1、被上诉人补齐工程尾款的差额913241.72元（全部工程尾款为15493513.53元，一审令被上诉人支付工程尾款14580271.81元，差额为令上诉人承担工程维修费用913241.72元）；2、请求二审法院判令被上诉人履行双方于2012年8月6日订立的《建设工程施工合同》的工程尾款人民币15493513.53元自2013年2月4日至起诉日止的同期银行贷款利息1900000元；3、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。华昱公司答辩称：（一）工程未经验收。北京城建在2013年2月4日完工后，华昱公司、北京城建及第三方监理单位朔州市建设监理公司于2013年12月、2014年4月、6月、7月及10月共同组织了5次工程竣工验收工作，但因北京城建所做工程存在大量的质量问题，导致工程至�未能验收合格，一审法院在认定以上事实的基础上，却根据《建设工程施工合同》中的格式条款对北京城建的竣工验收报告予以认可，存在明显的前后矛盾。首先，格式条款本身的效力存在瑕疵；其次，北京城建参加2014年前后双方共同组织的工程竣工验收工作，即表明其以实际行为的方式对格式条款的更改与放弃，也表明其对工程未进行验收的认可。一审法院在北京城建做出以上行为之后，又根据格式条款的规定将验收时间认定到北京城建提交竣工验收报告之后，存在明显的逻辑错误，违背了客观事实的存在。华昱公司认为，北京城建所做工程存在大量质量问题，至今仍有很多后续质量问题未予处理，不符合竣工验收的标准，付款条件不成就，不存在故意拖欠的情况。（二）一审法院认定北京城建主张的工程价款明显不合理。一审法院在双方工程未竣工验收合格�情况下，判决由华昱公司按照北京城建公司主张的金额支付工程价款明显突破了双方《建设工程施工合同》中约定的内容，与《合同法》约定优先的原则也相背离。北京城建提供的结算文件中存在大量的合同内工程增量与合同外工程增量以及部分由北京城建与第三方之间签订的买卖合同，在未经华昱公司签字认可的情况下将以上行为所产生的工程价款的增加全部由华昱公司承担明显不合理。一审法院并非专业的工程造价审计机构，在该工程既未经双方最终验收结算，也未经第三方咨询机构进行鉴定的基础上，就以北京城建主张的工程价款予以认定，存在明显的不合理。在一审判决作出之后，考虑到实际情况的需要，华昱公司聘请有资质的第三方机构对双方之间未经验收合格的工程进行竣工结算（不包括目前工程存在的质量问题需要核减的维修费用），结算价款为36909738元，与北京城建所主张的工程价款之间存在7660673.54元的差距，将近占到北京城建所主张工程价款的20％，其中仅装修工程一项就相差200多万，而且北京城建在竣工结算价款中未将其因迟延竣工被华昱公司按照合同约定处罚的122万的罚款予以核减。从以上情况，可以看出北京城建所出的结算文件中存在诸多不合理的地方。华昱公司认为双方应当按照正常的工程结算程序对最终的工程价款进行确定，或者由法院组织第三方咨询机构对工程量及工程价款进行鉴定，以确保该工程价款的公平合理。（三）关于有争议的100万一审法院未认定华昱公司已经支付的问题。北京城建于2013年1月31日向华昱公司出具了票面金额为2004135元的发票，后华昱公司根据北京城建的付款委托书分别向四个账户-”太原江中酒店用品有限公司”、”北京昕海青辰计算机配件经营�”、”朔州市朔城区美华布衣窗帘商店”（北京城建的合作单位）和北京城建账户共支付了2004135元，而北京城建仅认可给其账户支付的1004135元，不认可其余代付的1000000元。一审法院认为《付款委托书》盖的是北京城建的旧公章，已失效，不予采信，支持了北京城建的主张。但根据本案的实际情况，一审法院的认定存在明显的错误。首先，该《付款委托书》为整体，北京城建不能仅认可对其自身账户支付的认可，而否认其他的委托内容；其次，北京城建公司在2012年10月30日对企业名称进行变更之后，从未将该情况通知华昱公司，更没有对其原有公章是否继续使用作出过任何说明。但在这之后，北京城建分别于2013年1月20日、2012年11月20日、2013年9月10日向华昱公司出具的《中煤金海洋能源有限公司验工计价审批表》及2013年2月4日出具的《付款委托书》，使用的公章全部为旧公章。以上情况说明北京城建公司在企业名称变更之后并没有停止使用旧的公章；最后，国家法律并没有公司名称变更之后原有公章失效不得使用的规定，因此公章的使用属于公司内部管理问题。北京城建自身对公章的使用管理不规范，在名称变更之后依旧使用旧的公章，应当认定为其真实的意思表示，对外盖章的行为合法有效。退一步讲，即使北京城建公司确实停止了原有公章的使用，也应当由其提供足够的证据进行说明，例如其旧公章停止使用的时间及向印章管理部门交回的时间等情况。综上，华昱公司向北京城建委托书指定的单位进行付款应当属于有效，一审认定存在明显错误。（四）一审中对工程质量的鉴定费用及维修费用应当由北京城建承担。根据山西家豪司法鉴定中心出具的2015晋JH鉴字第102号《司法鉴定意见书》第五条鉴定意见�容”2、因该地区为湿陷性黄土，北京城建长城建筑装饰工程有限公司在施工前对食堂加工区墙体的基底，餐厅、连廊的地面基底处理欠妥，造成食堂加工区墙体的裂缝，厨房、餐厅、连廊地面不均匀下沉。”，很明确造成工程质量问题的原因为北京城建，由其承担相关损失合理合法。（五）关于北京城建所主张的利息。因双方之间的工程至今未完成竣工验收工作，根据《建设工程施工合同》''''专用条款''''第26条约定：”双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：26.1经甲方审核确认工程形象进度达到50％，则甲方支付乙方合同价款40％的工程进度款；26.2经甲方审核确认工程形象进度达到80％，则甲方支付乙方合同价款35％的工程进度款；26.4当工程实体完工，则甲方支付乙方合同价款10％；待工程竣工验收合格，乙方提供竣工结算报告经审核�，甲方再支付乙方合同价款的10％......”，即在竣工验收前，华昱公司仅需付至合同价款的85％即可。现华昱公司已经支付北京城建30051035元，占合同总额3325.92万元的90.4％（该合同为固定总价，合同总价是个限定词），远远超出付款比例，因此华昱公司已经按照合同约定履行付款义务，北京城建的主张于法无据。综上所述，北京城建所承包工程在2013年2月4日完工后，因质量问题一直未通过验收，给华昱公司造成了一定的损失，因以上种种原因华昱公司拒绝向其支付工程尾款，由此造成的损失应当由北京城建承担。恳请贵院在查明事实的基础上作出公正判决，支持华昱公司的上诉请求，以维护华昱公司的合法权益。华昱公司上诉称：（一）一审判决认定事实不清，适用法律错误。l、依据格式条款认可验收合格不正确。一审法院依据上诉人与被上诉人�订的《建设工程施工合同》中的格式条款”发包人收到承包人送交的验收报告后28日不组织验收或验收14天不提出修改意见，视为竣工报告已被认可”认定”被上诉人承包的工程项日可视为竣工报告已被认可”。但根据最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（2006年4月25日，民一他字第23号）”重庆市高级人民法院：你院渝高法[2005]154号《关于如何理解和适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第20条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”此函明确指出，视为认可结算文件有一个前提条件，当事人必须在合同中做出明确约定。本案中，被上诉人仅以《建设工程施工合同（示范文本）》（JF-2006-0001）通用条款第32.3条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款，而在合同中并未专门明确约定，不能视为”当事人约定”，不能视为竣工报告已被认可。同时一审判决书出已查明认定2013年12月、2014年4月、6月、7月及10月，在先后5次由上诉人组织，被上诉人参加的工程验收中，均因工程�量问题没有通过。此事实直接证明了被上诉人在施工过程中确实存在严重质量问题进而导致上诉人无法验收通过，不存在上诉人故意拖延验收的情况。2、一审法院认为有争议的100万元被上诉人没有支付错误。本案中，被上诉人于2013年1月31日向上诉人出具了票面金额为2004135元的发票，然后上诉人根据被上诉人的付款委托书分别向四个账户一”太原江中酒店用品有限公司”、”北京昕海青辰计算机配件经营部”、”朔州市朔城区美华布衣窗帘商店”和被上诉人账户共支付了2004135元，而被上诉人仅认可付给其账户的1004135元，不认可代付的100万元。一审法院认为《付款委托书》盖的是被上诉人的旧公章，已失效，不予采信。但纵观本案证据可知，双方的交易习惯是在确定付款金额的情况下才开具发票，上诉人根据收到的发票金额付款。否则，被上诉人也不会平白无故地开具2004135元的发票。由此可知，被上诉人对于该付款金额是认可的。其次，上诉人将其中一笔款项是直接付给被上诉人，而没有全部代付给他人，更验证了交易的真实性。再次，公章的效力并不一定因名称的变更而失效。实践中，企业在名称变更后留有原公章的空白页也屡见不鲜，仅以此认定公章效力非企业真实意思表示难免牵强；最后特别需要强调的是，被上诉人在该笔付款之后于2013年9月10日又向上诉人申请付款，在申请付款表，《中煤金海洋能源有限公司验工计价审批表》上仍然用的是旧公章，而且被上诉人认可了该笔款项。被上诉人对两个旧公章的效力选择性认可，而法院居然采纳，明显有误。同时作为被上诉人，其有义务在名称变更后及时通知上诉人，并向上诉人书面通知原有授权委托书无效。但实际情况是，被上诉�根本没有履行通知义务，上诉人根本无从知晓被上诉人进行了名称变更。上诉人在依照被上诉人提供的授权委托书履行完付款审批程序后，在付款中才发现名称已经变更，但因付款审批程序已经履行完毕，所以财务人员就简单处理，在向原名称账户付款被退还后，经与被上诉人沟通，按照新名称账户重新汇款。所以不能因财务的付款发现名称变更而否认授权委托书的效力。因此，一审法院认定事实不清，适用法律错误。（二）上诉人未经验收使用工程，系因被上诉人严重超工期及工程质量问题久拖不决等原因造成，不能因投入使用”视为验收合格”。本案中，被上诉人一方面违反合同约定以及承诺书，严重超期不能完工，完工后又发现诸多质量问题迟迟不能解决导致不能验收通过；另一方面又通过农民工工资、工程进度款紧张等原因要求提前付款，不�严重影响了上诉人的使用计划，而且更为严重的是影响了上诉人的整体企业形象和商誉，造成宾馆及职工食堂不能按预期使用。上诉人为避免不良影响和损失进一步扩大，方提前使用未竣工验收的争议工程，故不能因投入使用而视为该工程验收合格。（三）事实上，被上诉人承建的项目工程至今未验收合格，上诉人已经按照合同支付足额进度款，有权拒付工程款。被上诉人现有的证据不足以证明争议工程已经验收合格。根据双方签订的《建设工程施工合同》”专用条款”第26条约定：”双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：26.1经甲方（上诉人）审核确认工程形象进度达到50％，则甲方支付乙方（被上诉人）合同价款40％的工程进度款；26.2经甲方审核确认工程形象进度达到80％，则甲方支付乙方合同价款35％的工程进度款；26.4当工程实体�工，则甲方支付乙方合同价款10％；待工程竣工验收合格，乙方提供竣工结算报告经审核后，甲方再支付乙方合同价款的10％......”，即在竣工验收前，上诉人仅需付至合同价款的85％即可。现上诉人已经支付被上诉人30051035元，占合同总额3325.92万元的90.4％（该合同为固定总价，合同总价是个限定词），远远超出付款比例，因此上诉人已经按照合同约定履行付款义务。此外，合同专用条款第35.2条约定：”工程质量如达不到合格等级，则发包人将对此工程不予验收，不予办理工程结算；承包人除无偿返工达到合格标准外，发包人将加扣结算价款的2％作为罚金，并不解除承包人的其他违约责任”，因此，在被上诉人工程质量未合格的情况下，上诉人有权不予办理工程结算。（四）退一步讲，即使上诉人应当向被上诉人支付工程款，也不能在未经竣工决算的情况下依照被上诉人单方的工程报价认定工程总价。上诉人和被上诉人签订的《建设施工工程合同》中明确约定，该工程是固定总价工程。但实践中，对该工程有较大的变动，造成了工程有增量。对于增加的工程量，双方有项目经理的签字确认单，在一审庭审中均予以认可。但对于增加工程量的造价，因没有竣工决算而未统一。一审法院在未查清事实的情况下仅以被上诉人单方的工程报价就认可工程总价，有失公允。综上，请求判令：1、请求二审法院依法撤销朔州市中级人民法院的（2015）朔中民初字第32号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；3、判令被上诉人承担一审及本案的全部诉讼费用。长城建筑公司答辩称：（一）一审法院关于工程款的认定是正确且有依据的。1、2014年12月8日，长城建筑公司向华昱公司提交了《工程款申请报告》及《工程结算工作报告》（见华昱公司提交的证据八），该两份文件显示长城公司要求华昱公司结算的工程款为4457万元。此后华昱公司于2014年12月15日向长城公司发函时只提到了质量事宜并没有对结算价款提出异议。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条”工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限�予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。（三）承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后一个月内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日”足见一审法院根据2014年12月8日的《工程款申请报告》及《工程结算工作报告》来认定华昱公司认可了工程全部价款为4457万元是有充分依据的。2、华昱公司对工程量增加没有异议，表现在：一是，长城公司提交的证据七表明，华昱公司在施工过程中向长城公司发出了设计变更通知；二是，长城公司提交的工程量盘点表表明工程量增加；三是，华昱公司在上诉状中（见其上诉状第5页）也承认工程有较大变动，造成了工程量增加。（二）一审关于工程验收的认定是正确的。第一，一审时长城公司提交了确切的证据证明华昱公司于2013年2月4日接收了工程（交钥匙），同时提交了与工程设计单位共同签署的验收报告；第二，2013年10月18日，华昱公司向长城公司汇款100万元，该行为发生在交钥匙之后，说明华昱公司认可了工程交付；第三，工程交付后，华昱公司一直使用，且在使用中由长城公司进行了部分维修工作；第四，2013年12月11日，华昱公司开始组织验收，但是此时距长城公司交钥匙及提交验收报告已逾十个月之久，违背了合同中关于工程验收的约定，特别是其首次组织验收时是刚刚付款（2013年10月18日）不久，表明其认可接收了工程。以上事实表明，一审法院认定本案所涉工程交付及验收合格既有华昱公司接收、使用及付款的事实为佐证，也有双方在合同中约定”发包人收到承包人送交的验收报告后28天不组织验收或验收后14天不提出修改意见，视为竣工报告已被认可”为依据，所以本案一审对事实的认定并非”简单推论”，进而最高院给重庆高院的复函并不适用于本案。（三）关于工程质量。一是，根据司法解释规定，工程未经验收时发包人使用则其不再享有对工程质量提出异议的权利；二是，施工人长城公司对部分工程进行了维修且经华昱公司验收认可（见一审中原告证据十）；三是，部分工程质量问题并不在于长城公司，如厨房及连廊”因地面下沉，属甲方原因”（见华昱公司证据七2014.4.9单项工程验收记录载明）。上述事实表明，长城公司所交付的工程不存在质量问题，至少长城公司是没有责任的。（四）关于”委托付款”问题。任何单位和个人对付款都是十分谨慎的。华昱公司凭所谓的”付款委托书”向第三方付款更应当尽到相应的注意义务。双方在另外一个项目的合作中，在付款时也存在同样的情形，朔州中院以（2014）朔中民初字第88号民事判决书确认华昱公司的抗辩理由不能成立。华昱公司在上诉状中也称”在付款中才发现名称已经变更，但因付款审批程序已经履行完毕，所以财务人员就简单处理，在向原名称帐户付款被退还后，经与被上诉人沟通按照新名称帐户重新汇款”（见上诉状第3页）这表明，华昱公司对”付款委托书”上载明的委托方与长城公司的名称不符是知晓的，在此情形下仍然向他方付款显然没有尽到其应尽的注意义务。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方当事人在二审中争议的焦点为：（一）长城建筑公司是否应承担山西家豪司法鉴定中心认定的食堂加工区工程维修费用；（二）华昱公司是否应承担所拖欠工程款的利息；（三）双方在合同中约定的”发包人收到承包人送交的验收报告后28日不组织验收或验收后14天不提出修改意见，视为竣工报告已被认可”的条文是否可以作为认定工程验收合格的依据；（四）本案中争议的100万元如何进行认定；（五）工程总价款如何结算。（一）关于长城建筑公司是否应承担山西家豪司法鉴定中心认定的食堂加工区工程维修费用的问题。山西家豪司法鉴定中心的鉴定意见为”因该地区为湿陷性黄土，北京城建长城建筑装饰工程有限公司在施工前对食堂加工区墙体的基底，餐厅、连廊的地面基底处理欠妥，造成食堂加工区墙体的裂缝，厨房、餐厅、连廊地面不均匀下沉。”双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程承包范围为宾馆扩建及培训中心装饰装修工程以及原有宾馆改造工程，虽未明确是否包括基底的处理，但工程承包范围并非仅为装饰装修，还包括扩建及改造工程，从文意理解亦不能将基底的处理排除在工程承包范围之外，故长城建筑公司应承担一定责任；2014年4月9日经双方认可的单项（位）工程验收记录标注有”因地面下沉，属于甲方原因”的内容，再考虑庭审中发包方华昱公司称不清楚是否把地基下沉的状况告知过长城建筑公司，应认定因基底处理欠妥而导致食堂加工区墙体的裂缝，厨房、餐厅、连廊地面不均匀下沉所造成损失的责任主要应由华昱公司承担。本院酌定食堂加工区工程维修费用由长城建筑公司承担30%，华昱公司承担70%。一审法院判决长城建筑公司承担全部维修费用不妥，应予纠正。（二）关于华昱公司是否应承担所拖欠工程款利息的问题。2013年2月长城建筑公司向华昱公司移交了培训中心、宾馆、连廊等承建工程项目的门钥匙，华昱公司使用至今。但除食堂加工区外，该工程还存在其他质量问题，长城建筑公司对工程质量未尽到合同约定的质量保修义务，对建设工程的质量缺陷，应承担相应责任。基于公平原则，对长城建筑公�上诉主张的工程款利息不予支持。（三）关于双方在合同中约定的”发包人收到承包人送交的验收报告后28日不组织验收或验收后14天不提出修改意见，视为竣工报告已被认可”的条文是否可以作为认定工程验收合格依据的问题。该条款在合同中的第二部分，虽为格式条款，但并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。且在本案中华昱公司于2013年2月4日即接收了工程并使用至今。在工程已经实际交付使用三年以上，并支付了大部分的工程价款后，针对华昱公司提出的工程质量问题双方应依据质量保修条款的约定进行缺陷工程的维修，而不应再作为工程并未验收的抗辩理由。因此本案并不是简单依据《建设工程施工合同》格式文本中的通用条款推论出双方当事人具有视为认可承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算依�一致意思表示的情形，原审法院认定长城建筑公司所承建的工程项目可视为竣工报告已被认可并无不当。（四）关于本案中争议的100万元如何认定的问题。二审开庭后，华昱公司向法庭递交鉴定申请要求对付款委托书中盖有北京城建长城装饰有限公司的公章进行鉴定，长城建筑公司递交了《关于”委托付款”事宜的说明》，称”考虑到为了节约时间成本及将来可以向责任方进行追索的可能性，就此向本院明确，在本案中放弃要求山西华昱能源有限公司支付该壹佰万元工程款的主张，请求贵院尽快做出判决以解燃眉之急。”本院对此予以确认，该100万元在本案中视为华昱公司已向长城建筑公司进行支付。（五）关于工程总价款应如何结算的问题。华昱公司2012年8月8日向长城建筑公司发出设计变更通知单，长城建筑公司据此施工，工程因此存在增量；在施工过程中，双方以共同签署工程量确认单的形式对工程量予以确认。2014年12月8日，长城建筑公司向华昱公司出具《工程款申请报告》及《工程结算工作报告》。《工程款申请报告》称合同金额为3325万元，施工中应贵公司要求新增项目使工程增至4457万元；《工程结算工作报告》称2013年5月竣工结算书（4457万元）已正式交给贵公司的工程造价中心，然而贵公司部门改革，8月份改由后勤部负责，现又改由企业管理部负责，至今贵公司没有具体负责本项工作的人员与我公司进行结算业务和相关事宜的对接，结算工作一直未有进展。请贵公司给予我公司工作上的支持，与我公司完成本工程的结算工作。2014年12月15日华昱公司针对长城建筑公司出具的《工程款申请报告》及《工程结算工作报告》作出了回复，仅对工程质量问题提出异议，对工程价款未提出异议。在本案审理过程中，华昱公司亦未对长城建筑公司举出的证明工程量增量的证据及工程增量价款的计算方式提出有效的反驳性证据及意见，故《工程款申请报告》及《工程结算工作报告》中显示的工程价款应做为双方工程总价款结算的依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更（2015）朔中民初字第32号判决被告中煤集团山西华昱能源有限公司于本判决生效后三十日内给付原告北京城建长城建筑装饰工程有限公司工程款14580271.81元为被告中煤集团山西华昱能源有限公司于本判决生效后三十日内给付原告北京城建长城建筑装饰工程有限公司工程款14189099.62元。二、变更（2015）朔中民初字第32号判决鉴定费170000元，由原告北京城建长城建筑装饰工程有限公司负担为鉴定费170000元，由原告北京城建长城建筑装饰工程有限公司负担56666.67元，被告中煤集团山西华昱能源有限公司负担113333.33元。一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费由北京城建长城建筑装饰工程有限公司负担29305.93元，由中煤集团山西华昱能源有限公司负担109281.63元。本判决为终审判决。审 判 长  文 劼代理审判员  李永静代理审判员  丁勇虎二〇一六年七月五日书 记 员  要建华