湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂12刑终39号
原公诉机关：湖北省通山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：黄治明。
通山县人民法院审理通山县人民检察院指控原审被告人黄治明犯合同诈骗罪一案，于2016年12月13日作出（2016）鄂1224刑初252号刑事判决，宣判后，黄治明不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定：2013年7月，被告人黄治明向中国农业银行股份有限公司通山县支行（以下简称通山县农行）贷款。2013年7月22日，黄治明向甲公司提交《借款担保申请书》及《贷款资金使用承诺书》。该《借款担保申请书》中，黄治明以其在北京从事石材经营，现（向）乙公司（销售石材）急需流动资金，申请借款300万元为由，申请甲公司担保；该《贷款资金使用承诺书》中，黄治明向甲公司承诺：“本人向通山县农行申请的贷款，由贵公司提供保证担保，保证用于个人生产经营，用途合规、合法、不挤占挪用”。2013年7月24日，黄治明作为乙方（借款人）与甲公司作为甲方（担保人）签订《担保合同书》，约定甲公司为黄治明向银行借款300万元向贷方提供担保。同日，黄治明向通山县农行提交《中国农业银行农村个人生产经营贷款业务申请表》与《贷款资金使用承诺书》，以购石材为贷款用途申请贷款人民币300万元，担保人为甲公司，并承诺：“本人向贵行申请的贷款，用于购买石材，保证合法，不挤占挪用”。为了取得通山县农行贷款审批，黄治明向该银行提供了其相关资料，部分资料系黄治明伪造，其中：黄治明伪造《石材订购合同》一份及通山县城南大理石收据一份，该合同中以通山县凯成尚品石材经销部（个体工商户，经营者为黄治明，经营范围：石材***批发、零售）为需方，以通山县丙厂为供方，签订日期：2013年7月11日，约定采购石材价值9366000元，并就其他相关事项进行了约定，收据金额9366000元，并在收据上加盖伪造的通山县丙厂财务章，该合同实际未履行，供方通山县丙厂未参与签订该合同，也未收到收据中的款项9366000元；黄治明伪造《乙公司石材采购合同书》一份，该合同书中以乙公司为需方单位，以通山县凯成尚品石材经销部为供方单位，日期：2013年7月6日，约定需方因国家海洋局业务大楼装饰工程向供方订购价值12900000元的石材，并就其他相关事项进行了约定，该合同书实际未履行，需方单位乙公司未参与签订该合同。程某、袁某某、唐某、程某某等人分别于2013年7月31日、2013年8月4日、2013年9月4日、2013年10月18日向甲公司出具《反担保书》，作为反担保人为黄治明向通山县农行借款300万元对甲公司提供反担保。2013年8月8日，甲公司向通山县农行提交《担保意向书》，承诺为黄治明计划向银行贷款300万元提供担保。2013年10月29日，黄治明与通山县农行、甲公司签订《个人担保借款合同》，约定通山县农行向黄治明发放借款300万元，借款用途：购石材，借款期限：12个月，借款利率按固定利率：执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率基础上上浮40%，甲公司作为保证人提供担保。同日，通山县农行与甲公司签订《保证合同》，约定甲公司作为保证人为黄治明以上300万元借款向通山县农行提供担保。同日，通山县农行按《个人担保借款合同》约定及黄治明出具的《个人贷款资金支付授权委托书》指定的支付方式，将黄治明个人贷款300万元汇入黄治明持有的通山县丙厂法人李某名义开设的中国农业银行卡账户（账号62×××78）中。同日，黄治明持该银行卡，通过使用王某名义注册的银行转账电话机（0715-23****7，捆绑银行账号：62×××15）将300万元贷款分别向徐某1的中国农业银行卡（账号62×××78）转入96万元，偿还向徐某1的借款，向谭某中国农业银行卡（账号62×××75）转入200万，另通过王某转账电话机捆绑的中国农业银行卡取现金4万元，作为偿还向谭某和成某的借款。后黄治明偿还了部分利息。贷款到期后，黄治明未按约定偿还，甲公司作为担保人为黄治明代偿了通山县农行贷款本息共计3198626.26元。
同时查明：被告人黄治明于2016年6月9日被公安机关抓获到案。
上述事实，有经一审庭审举证质证，二审予以核实的下列证据予以证明：
1.书证
（1）公安机关提取笔录，提取通山县丙厂财务专用章印模、石材订购合同、收据等材料。证实公安机关依法提取通山县丙厂财务专用章印模、合同章印模的事实。
（2）徐某1提供的黄治明条据。证实黄治明在贷款之前已向证人徐某1借款142万元的事实。
（3）通山县农行提供的黄治明贷款300万元以及300万元去向材料。证实黄治明贷款300万元后逾期未偿还，甲公司代偿的事实。
（4）甲公司提供的黄治明贷款担保材料。证实黄治明向甲公司提供虚假材料的事实。
（5）黄治明于2013年10月在通山县农行贷款300万元的相关资料。证实黄治明贷款300万元的事实。
（6）乙公司营业执照、组织机构代码证、证明等证据。证实乙公司未与通山县凯成尚品石材经销部签订合同的事实。
（7）公安机关提取笔录，提取乙公司印章印模。证实公安机关依法提取乙公司印章印模一枚的事实。
（8）通山县凯成尚品石材经销部工商注册资料、甲公司工商注册资料、通山县丙厂工商注册资料等。证实以上三公司均在工商管理部门注册登记的事实。
（9）通山县农行关于黄治明财产调查情况（贷款300万元去向）。证实黄治明将贷款的300万元资金流转他人，均偿还债务并未用于贷款合同称的石材经营的事实。
（10）临时羁押证明书。证实黄治明2016年6月9日至2016年6月13日临时羁押在重庆市渝中区看守所的事实。
（11）在逃人员信息登记表。证实黄治明于2015年7月20日被通山县公安局网上追逃的事实。
2.证人证言。
（1）证人舒某的证言：其在甲公司担任业务经理期间，黄治明于2013年6月份到甲公司来申请为其在通山县农行贷款300万元担保，用途是支付购买大理石，并提供了上下游石材订购合同，上游合同是通山县丙厂与其签订的石材购销合同，下游合同是同乙公司签订的石材采购合同。其就向黄治明出具了“担保意向书”。2013年10月29日，黄治明在通山县农行300万元贷款批下来后，通山县农行又和甲公司签订了一份《保证合同》。但黄治明的这笔贷款到手后，立即更换手机号码，失去了联系。这笔贷款在2014年10月29日到期后，甲公司在2014年12月10日向通山县农行代偿了这笔贷款，其中1个季度的利息是反担保人程某代偿的。
（2）证人李某的证言：其是通山县丙厂的老板，黄治明是通山县凯成尚品石材经销部的老板，其和黄治明确实曾经签订过一份《石材订购合同》，但是内容和公安机关出示的《石材订购合同》有出入。其和黄治明签订的合同里，在第一项“石材、规格、价格及金额”里面，只有“莎安娜米黄复合板”这一项，复合板的规格、单位、数量、金额等数据和公安机关所出示的这份合同是一样的，公安机关所出示的这份合同里面的“竹节玉”、“西班牙米黄（元某）弧形板”、“山东白麻”这些内容，在其和黄治明曾经签订的那份合同里面没有。公安机关出示的这份合同应该是黄治明在和其签订的那份合同的基础上伪造的，这份合同也没有盖骑缝章。在这份合同里面关于“莎安娜米黄复合板”这一项内容，黄治明没有给其订金和下料单，其也没有给黄治明发货。公安机关出示《收据》复印件里面的内容和签的名字不是其写的，收据下面盖的财务章也不是通山县丙厂的。通山县丙厂也没有收到收据上所写的这笔钱。通山县丙厂的财务章就是一个圆形的，并不是椭圆形的。其没有收到通山县农行300万元，也没有卡号为“62×××78”的银行卡。其不认识王某。
（3）证人刘某的证言：其是2009年就开始去建峰集团下面的团队（项目部）做事，成立建峰建设集团股份有限公司第一分公司后，就担任分公司的副总经理，负责工程项目的管理。建峰建设集团股份有限公司第一分公司是2010年底或2011年初注册成立的，相当于建峰建设集团股份有限公司的一个分支机构，该分公司无独立法人资格，要承揽业务需要签订合同只能以建峰建设集团股份有限公司的名义，使用集团公司的印章签订合同。其不认识黄治明。公安机关出示的通山县农行提供的建峰建设集团股份有限公司北京第一公司石材采购合同书复印件，是伪造的。其中：一是这份合同的签订时间2013年7月6日，当时分公司在北京顺义区后沙屿镇铁匠营新村办公，不是合同上面的签订地点北京市朝阳区新源里16号琨莎中心大楼509室办公，而且建峰建设集团股份有限公司第一分公司没有名叫徐某2的员工，徐某2更不可能是第一分公司的法定代表人，再说第一分公司不叫法定代表人，叫负责人或总经理，三是建峰建设集团股份有限公司第一分公司也没有承建国家海洋局业务大楼装饰工程，四是2013年7月6日前一段时间，建峰建设集团股份有限公司第一分公司的印章是在建锋建设集团股份有限公司保管的，要使用印章，必须申请。除了公安机关向其出示这份合同外，从未见到过这份合同更没有其他机构或银行的工作人员来调查这份合同真实性。
（4）证人叶某的证言：其是1999年到通山县农行工作的。2013年7月份黄治明向通山县农行申请一笔300万元的贷款时，是其对黄治明提供的相关资料进行核实的。其只对是否是原件进行核实，没有对购销合同实地核实。黄治明这笔贷款于2013年10月29日由甲公司同通山县农行签订一份《保证合同》，黄治明本人同通山县农行签订一份贷款300万元《个人担保借款合同》，并填写借据后，以受托支付的形式拨款支付至一个叫李某的个人账户中。
（5）证人唐某的证言：其是黄治明贷款的反担保人之一。2013年5月份左右，其为黄治明担保在通山县农行贷了一笔300万元的贷款。后来听说黄治明贷了300万后就找不到人了。
（6）证人唐某、程某、袁某某等人的举报黄治明材料证实：甲公司与通山县农行以北京商会的名义成立担保公司，凡是在农业银行贷款的，甲公司只要是北京通山商会理事级别以上的副会长签字后即可放款，否则银行不认账。黄治明当时是副会长，程某当时是执行会长，唐某是荣誉会长，袁某某是常务副会长。于是4人就为黄治明分别签字担保。后黄治明所贷款项未还银行。现经担保公司调查证实，当时黄治明用的是一份假工程合同向银行贷款，公章也是假的。
（7）证人王某的证言：其自2002年开始在原通山县一招一楼开了一家红豆男装店，因业务需要，通山县农行向其店提供了一部银行转账电话机，电话号码是0715-23****7，绑定的是以其的名字开设卡号为62×××15的银行卡，现在升级为白金卡，卡号是62×××73。2013年10月29日，成某和徐某1来红豆男装店，让其帮忙转账，至于是从谁的银行账户转入多少钱到其绑定的账户，再从其的账户转入多少钱给谁的账户，其都不清楚，当时也没问。
（8）证人徐某1的：黄治明三次向其借走142万元。后只收到黄治明96万元，余下的46万本金和利息还欠着，一直联系不上黄治明。后其与成某、黄治明到原通山县一招一楼红豆男装店，用老板阿平银行转账电话机转账。转账的操作程序：黄治明用他手中的银行卡将钱转入阿平的转账电话机捆绑的银行卡上，再从阿平转账电话机捆绑的银行卡转给其和成某的银行卡上。其确认从王某转入其账号的钱系黄治明向其的还款。
（9）证人成某的证言：黄治明先后向其借了200余万元人民币，还了一部分，还欠一部分。2013年10月29日，黄治明告诉其在通山县农行的300万元贷款已批。为还款的事，其将黄治明带到位于原通山县政府第一招待所一楼的红豆男装店，用店主王某的银行转账电话操作转账的。操作顺序：从黄治明手中李某银行卡上转入银行转账电话捆绑的王某银行卡中，再从王某银行卡转入徐某某和谭某的银行卡中，其用王某的银行卡去银行取40000元，这样就黄治明从银行贷出来的300万元贷款全部用于还款了。
（10）证人谭某的证言：成某说黄治明要借钱还一笔银行贷款，短时间还款，成某当时答应由他来还本付息。2013年7、8月份，其分两次送了三十五万元现金到成某那里，成某收钱交给黄治明了。后本息收回来了，是成某支付的。
3.被害单位甲公司控告状等材料证实：黄治明涉嫌提供虚假身份蒙骗担保公司替其担保向银行贷款300万元，黄治明将该笔贷款挪作他用的事实。
4.被告人黄治明的供述与辩解：其是被重庆市渝中区公安分局大坪派出所的民警抓获。2013年10月29日，其以通山县凯成尚品石材经销部的名义，向通山县丙厂采购价值9366000元的石材，并向乙公司国家海洋局业务大楼装饰工程项目销售价值12900000元的石材的购销合同，让甲公司提供担保，向通山县农行贷款300万元。这两份合同都是虚假的。其没有到通山县丙厂进购石材，也没有向乙公司销售石材。申请贷款时所提供的贷款资料是其自己准备的，其中的通山县丙厂的财务用章也是其自己伪造的。乙公司的销售合同里面的签字和盖章都是其从以前和建峰北京第一分公司签订的合同里面复印过来的，这些签字和盖章也都不是建峰北京第一分公司经手签字盖章的。其从银行贷到了这笔300万元款项后，通过受托支付的方式，由银行将这300万元贷款转入李某的银行个人账户（卡号：62×××78）。李某的这个卡，是其用李某的身份证复印件到通山县农行办理的。其没有按合同的条款去购买石材开展业务，而是将这张农行卡给了成某了。成某就拿着这张卡带其一起到了通山县老一招附近的一个门店，通过这家门店的转账电话机将钱给了徐某1和成某两人了，转给徐某196万元，剩下的204万元都转给了成某，这些都是之前借他们钱做石材生意的欠款。
5.湖北省公安司法鉴定中心鄂公鉴[2015]321号检验报告证实：2013年7月20日盖有通山县丙厂财务专用章印文的第3771558号收据章与通山县丙厂提供的印章不是同一印章盖印的事实。
原审法院认为：被告人黄治明以非法占有为目的，虚构向乙公司销售石材急需流动资金的事实，与甲公司签订《担保合同书》，骗取甲公司为其向通山县农行申请借款300万元提供担保，并向通山县农行提交以冒用“通山县丙厂”与“乙公司”等他人名义与自己经营的通山县凯成尚品石材经销部签订两份虚假合同，与通山县农行、甲公司签订《个人担保借款合同》，骗取通山县农行贷款人民币300万元及甲公司为其贷款提供担保，后又未按《担保合同书》、《个人担保借款合同》约定的贷款用途使用贷款，改变贷款用途，用于偿还其个人债务，其偿还该贷款部分本息后不按期还款且逾期不还，造成甲公司为其贷款本息承担保证责任代偿人民币3198626.26元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄治明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币50万元。二、违法所得人民币300万元予以追缴，发还被害人。
上诉人黄治明上诉提出：1.其是北京凯成尚品装饰建筑有限工程公司的法定代表人，向银行贷款时提供了公司营业执照等材料，提供了担保，没有虚构身份，无合同诈骗的主观故意，甲公司提供担保时收取了担保费、保险费，程某、袁某某、唐某、程某某等人还提供了反担保，甲公司代偿的款项可收回。其行为没有侵犯经济合同管理秩序和他人财物所有权，不符合合同诈骗罪犯罪构成，不构成合同诈骗罪。2.其不认识证人刘某，没有看过相关证人证言。3.其热心慈善事业，平时表现良好，应对其从轻处罚。其行为可能构成侵占罪或骗取贷款罪，请求二审予以改判。
经二审审理查明，上诉人黄治明虚构事实，提供虚假合同等材料向银行贷款，骗取甲公司为其贷款提供担保，事后不履行合同义务，甲公司为黄治明代偿银行贷款本息未归还的事实与一审认定的事实一致。定案证据均经一审庭审质证、二审审查核实，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
针对上诉人黄治明所提上诉理由，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人黄治明提出的其不构成合同诈骗的上诉理由。
经查，在案证据证明，上诉人黄治明为偿还个人债务，采取向银行提供虚假合同等材料手段，虚构向银行借款用于石材经营的事实，骗取甲公司为其借款提供担保，其在签订担保合同时应当预见如不能按借款合同约定偿还贷款，将由甲公司代为承担还款责任，但其取得银行借款后，未按承诺将贷款用于石材经营，而用于偿还个人债务，导致银行贷款到期后不能偿还而由甲公司代偿，黄治明至今不能归还甲公司为其代偿的款项，该行为属于以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物的行为，符合合同诈骗罪犯罪构成，虽程某、袁某某、唐某、程某某等人提供了反担保，但不能改变黄治明合同诈骗的性质。该上诉理由不能成立，本院不予支持。
2.关于上诉人黄治明提出的其不认识证人刘某，没有看过相关证人证言的上诉理由。
经查，相关证人的证言均经一审庭审质证。可以用于证明案件事实的材料都是证据，证人刘某系建峰建设集团股份有限公司第一分公司的副总经理，负责工程项目管理，其能证明被告人黄治明提供的建峰建设集团股份有限公司北京第一公司石材采购合同书系伪造等案件事实，虽黄治明不认识刘某，但不影响其证言的证明效力。该上诉理由不能成立，本院不予支持。
3.关于上诉人黄治明提出的其平时表现良好，应对其从轻处罚的上诉理由。
经查，刑事案件被告人平时表现良好系量刑的酌定从轻情节，原审根据上诉人黄治明犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，所判刑罚并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人黄治明以非法占有为目的，采取虚构贷款用途，提供虚假合同等方式，骗取甲公司为其银行贷款提供担保，后改变贷款用途，将贷款用于偿还个人债务，致甲公司为其代偿贷款本息达3198626.26元且至今不能归还，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。黄治明上诉提出其行为不构成合同诈骗罪等上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪波
审判员 董伟
审判员 沈娟
二〇一七年三月七日
书记员 龚慧
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；