河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新中刑二终字第206号
原公诉机关新乡市红旗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，1967年12月20日出生，汉族，小学文化。
辩护人冯跃春、郭卫平，河南正安律师事务所律师。
新乡市红旗区人民法院审理新乡市红旗区人民检察院指控原审被告人马某甲犯贪污罪一案，于2015年10月14日作出（2015）红刑初字第27号刑事判决。宣判后，原审被告人马某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2008年11月以来，被告人马某甲担任新乡市牧野区王村镇马庄村村民委员会主任期间，在向该村租赁户王某某发放土地附着物补偿款的过程中，利用职务之便，分别于2012年9月30日、2012年10月10日，先后两次冒用王某某签名，在新乡市市区农村信用合作联社汇金城信用社支取2万元、4万元，将6万元补偿款非法占为己有。
认定上述事实的证据有：
1、户籍证明载明：马某甲，男，汉族，1967年12月20日出生。
2、新乡市牧野区王村镇人民政府证明证实，马某甲2008年11月当选为马庄村第六届村民委员会主任，2011年11月20日当选为马庄村第七届村民委员会主任。
3、征地补偿安置方案，农村信用合作社转账支票存根，新乡市牧野区王村镇村财镇管会计工作站马村科目明细账、收入报账单、支出报账单、河南省农村（信用社、合作银行、商业银行）进账单等证实2011年12月23日新乡市牧野区人民政府、新乡市国土资源局牧野分局、牧野区王村镇人民政府、马庄村村委会就征收马庄村集体土地达成协议，2012年2月22日新乡市国土资源局牧野分局向牧野区王村镇马庄村村委会拨付征地补偿款4409280元，2012年9月28日付王某某拆迁款124000元。
4、新乡市人民政府新政文（2011）95号文件证实，对新乡市国家建设征收集体土地地上（地下）附着物补偿标准的调整情况。
5、河南省农村（信用社、合作银行、商业银行）取款凭条、银行交易查询单证实，王某某62299112590041XXXX的账户2012年9月28日转入124000元，2012年9月30日支取现金2万元，2012年10月10日支取现金4万元。
6、新乡市人民检察院新市检技鉴（2014）8号检验鉴定文书载明：“2012年10月10日河南省农村（信用社、合作银行、商业银行）取款凭条1页、柜员25901042，取款金额壹仟伍佰元整”中的手写字迹是王某某所书写的；“2012年10月10日河南省农村（信用社、合作银行、商业银行）取款凭条1页，柜员25904027，取款金额肆万元整”、“2012年9月30日河南省农村（信用社、合作银行、商业银行）取款凭条1页，柜员25901051，取款金额贰万元整”中的手写字迹不是王某某书写，均是马某甲书写；以上3页取款凭条中的手写字迹均不是马某乙书写。
7、西南政法大学司法鉴定中心（2014）司鉴字第3694号司法鉴定意见书载明：标注日期为“2012年9月30日”、开户机构名称为“新乡市市区农村信用合作联社汇金城信用社”、户名为“王某某”的《河南省农村（信用社、合作银行、商业银行）取款凭条》原件上客户签名栏的“王某某”署名字迹为马某甲书写。标注日期为“2012年10月10日”、开户机构名称为“新乡市市区农村信用合作联社汇金城信用社”、户名为“王某某”的《河南省农村（信用社、合作银行、商业银行）取款凭条》原件上客户签名栏的“王某某”署名字迹为马某甲书写。
8、证人王某某证言及租赁协议证实，2009年1月其和牧野区王村镇马庄村村委会签了租赁协议，其盖了三间平房，东面和西面的厂房都改造成了仓库，对地面进行了水泥硬化，共投入了5万元左右。2010年左右因拆迁，其找村上要补偿，村委委员马某乙说村里只出2万元。2012年夏季，马某乙说村里的补偿款不能提现，只能转账，后向其要走了农村信用社的卡及密码。过了十天左右，马某乙打电话让去拿卡。经辨认，2012年9月30日新乡市区农村信用合作联社取现金2万元的取款凭条上、2012年10月10日新乡市区农村信用合作联社取现金4万元的取款凭条上“王某某”的签名均不是其本人所签。经辨认银行查询单，2012年9月30日11点8分至10月10日10点6分期间，从其卡上支取的10.4万元不是其本人所取。其不清楚给其转账12.4万元，只认为是2万元，村里对其土地进行丈量了，其当时在场，但没有人告知其丈量结果，村里的补偿标准从来没有人给其说过。
9、证人马某乙证言证实，在2008年12月其当选为新乡市牧野区马庄村村委委员。王某某在其村里租赁场地做摩托三轮车生意，当时村里拆迁补偿的时候，王某某来村委要拆迁补偿，其向村长马某甲汇报了，村里决定按照国家的标准，每平方米100元进行补偿。按照村里的财务制度，只能转账。马某甲让其找王某某要个银行账号。其向王某某要了一张银行卡，并把这张卡交给了马某甲。过了几天，马某甲给了其王某某的银行卡，说补偿的钱已经办好了，其随时就将卡给了王某某。王某某这张银行卡的密码是否给其说过记不清了，124000元是否全额给了王某某其不知道。王某某的场地是其和五六个人一起丈量的，丈量过后，其把1240平方米这个数字报给了马某甲，按照每平方100元的标准补偿。
10、证人郑某某证言证实，其2009年至今在马庄村委担任会计工作。其知道王某某租赁村里的场地。是马某甲让其将124000元厂房等附着物拆迁补偿款转到王某某卡上的，转完款后，其就把卡给马某甲了。村里就征地补偿问题专门开过会，按照每平米100元的标准进行补偿。村里的拆迁补偿款来源于牧野区国土资源局转账到村里的土地补偿款。
11、被告人马某甲供述证实，其2008年12月份开始担任新乡市牧野区王村镇马庄村村民委员会主任，在其任村长期间，牧野区土地局在其村里征地，2012年2月份拨付土地补偿款440多万元，土地补偿款由政府负责监管。对于每家拆迁户村里组织人员对附着物进行丈量，通过村民代表开会决定，按照每平方100元的标准进行补偿。王某某租赁的场地属于拆迁范围，村委委员马某乙进行了实地丈量，丈量的结果是1240平方米，决定补偿124000元，从政府的土地补偿款里支付。2012年9月下旬，其安排会计郑某某进行转账，款项转入王某某的农村信用卡后，其用马某乙给其的密码分两次从王某某的农村信用卡中取款6万元，一次2万元，一次4万元，取出的钱用于日常消费支出了。
根据上述事实及证据，新乡市红旗区人民法院认定被告人马某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月。
上诉人马某甲上诉称，给予王某某拆迁补偿款不是协助政府从事公务，属于村民自治范围的经营、管理活动；取款经过王某某同意，没有利用职务便利；所取款项为集体财产，不构成贪污罪，应当认定为职务侵占罪。
其辩护人的辩护意见与上诉理由相同。
经本院审理查明：
2008年11月以来，上诉人马某甲在担任新乡市牧野区王村镇马庄村村民委员会主任期间，利用发放拆迁补偿款的职务便利，以拨付补偿款为名骗取了该村租赁户王某某的银行卡及密码，在对王某某发放土地附着物补偿款时虚报补偿数额，在补偿款拨付到王某某银行卡后，马某甲分别于2012年9月30日、2012年10月10日，先后两次冒用王某某签名，在新乡市市区农村信用合作联社汇金城信用社支取2万元、4万元，将该6万元补偿款非法占为己有。
认定上述事实的证据同一审证据，并经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。
本院认为，上诉人马某甲身为村基层组织人员，在协助政府从事公务的过程中，利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。关于上诉人马某甲及其辩护人的辩护意见经查，给王某某发放征地拆迁补偿款是国家征收该村土地工作的组成部分，马某甲身为村基层组织人员，协助政府征收土地，给王某某发放土地附着物补偿款，系协助政府从事公务行为；马某甲在协助政府征收拆迁发放补偿款过程中，骗取王某某的银行卡及密码，从而将6万元拆迁补偿款从银行取出据为己有，系利用其职务的便利，王某某明确表示马某甲取款其不知情，更没有经其同意；拆迁补偿款经村委账户发放的流程并没有改变其公共财物的性质，在拆迁户得到该款之前，仍系公共财物，故上诉人马某甲及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，但量刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新乡市红旗区人民法院（2015）红刑初字第27号刑事判决；
二、上诉人马某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（罚金限本判决生效后十日内交纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月31日起至2016年7月30日止）。
三、上诉人马某甲违法所得人民币六万元予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 崔海成
审判员 蔡永广
审判员 王 丽
二〇一六年五月十一日
书记员 孙婷婷