宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第925号
上诉人（原审原告）殷占魁，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区。
委托代理人海玉忠，宁夏清之清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁夏新月建筑有限公司第四分公司，住所地宁夏回族自治区。
法定代表人张明峰，系该公司经理。
委托代理人吴沙，宁夏合天律师事务所律师。
上诉人殷占魁因建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2013）贺民初字第1668号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭进行了审理。上诉人殷占魁及其委托代理人海玉忠，被上诉人宁夏新月建筑有限公司第四分公司的委托代理人吴沙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年10月15日，原、被告分别签订了《内部项目责任承包书》一份。约定被告将其承建的宁夏建源房地产开发公司开发的贺兰塞上雅居4﹟住宅楼工程转包给原告负责施工建设，其中《内部项目责任承包书》约定：工程造价为包死价770元/㎡，暂按762万元控制，同时约定了开竣工日期、承包的方式、质量等级、双方的责任、结算办法及管�费收取标准、保修及补充条款。工程竣工后，经原、被告确认，原告完成涉案4号楼工程面积共计10199.26平方米。因材料价款发生变化，经原、被告协商，每平米增加50元，即工程造价为820元/㎡，经被告测算，原告施工的4号楼工程款为8363393.2元。
在被告诉原告建设工程施工合同纠纷一案，即（2013）贺民初字第661号生效民事判决书中确定“涉案4号楼被告已经支付并经原告认可的工程款为：支付现金331万元、代付工资811102元、以房屋顶工程款314517元、支付材料款3261697.46元，共计7697316.46元”对上述查明事实本院予以确定。
原告认为以双方协议约定，被告向原告的支付方式应当是支付现金40%，抵顶房屋60%，而被告当初答应给原告以1360元/平米的价格抵顶一定平米房屋的承诺没有履行，因房屋价格上升，原告以先价格计算本应抵顶的平米数，诉至法院，要求：1、被告支付所欠工程款3187736.77元;2、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原、被告签订的《内部项目责任承包书》属违法分包行为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该《内部项目责任承包书》属无效协议。现涉案工程已经竣工，依照《建设工程司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告�当参照《内部项目责任承包书》的约定向原告支付工程价款。
本案存在两个争议焦点，第一个争议焦点系涉案四号楼工程价款是否经过结算。
一、在（2013）贺民初字第661号民事判决书生效时，原告并不认可涉案4号楼进行结算。原告在（2013）贺民初字第661号案件（包括二审案件、申请再审案件）中，以其未签字为由，不认可涉案4号楼工程款8363393.2元的结算单，故（2013）贺民初字第661号民事判决书中认定涉案4号楼未经原、被告结算。
二、原、被告签订的《内部项目责任承包书》中约定的工程价款为包死价。原、被告签订的《内部项目责任承包书》中第五条约定“工程造价：包死价770元/㎡，暂按762万元控制”包死价属于固定合同价，如果工程没有发生重大变更，如设计变更、材料变更等情形，则固定合同价为结算价格。
三、原告在本案的诉状及庭审过程中已�可包死价的结算价格。原告在本案诉状中明确表明“原告实际完成10199.26平方米，每平方米以770元计算，合同工程款为7853430元”并依据该工程款为基础按《内部项目责任承包书》第九条“1、工程进度款支付：分别按支付20%的现金，60%房屋抵顶工程款实施……60%的房屋抵顶在工程开工后，双方协商另出补充协议。余20%待结算完成扣除管理费、税金、保修费后付清。”的约定计算工程款比例分配为：支付现金比例为40%，即7853430元×40%＝3141372元，60%房屋抵顶的面积为剩余工程款4712058元（7853430元－3141372.08元）÷原告主张的房屋原始抵顶价格1360元/㎡＝被告应抵顶房屋面积为3464.75㎡。原告又参照房屋现在市价2500元/㎡计算其应得的工程款共计为11803247元（3464.75㎡×2500元/㎡＋现金支付3141372元）。原告的诉请能够反映其对包死价的认可，只是因为支付方式的不同而成诉。在庭�过程中，原告本人表示“2007年按照770元每平米无法施工，因为有60%抵顶房屋的约定，我才承包该工程，工程没有施工完毕，房屋1-3层已经被宁夏建源房地产公司出售完毕，后经协商，每平米增加50元。”原告代理人表示“约定每平米770元，后因材料价款发生变化，每平米按照820元的包死价计算出来的总价是8363393.2元。”从原告及代理人的庭审笔录中能够反映涉案工程包死价为770元/㎡，因材料价款发生变化，经原、被告协商，每平米增加50元，即工程价为820元/㎡的事实。
四、被告以各种方式向原告支付完毕的工程款为8366387.92元，原告以通过其接受工程款的行为变更了《内部项目责任承包书》的付款方式，间接认可了工程价为820元/㎡的事实。经（2013）贺民初字第661号生效民事判决书确定，被告已向原告支付现金331万元、代付工资811102元、以房屋顶工程款314517元、�付材料款3261697.46元，共计7697316.46元。原、被告双方在《内部项目责任承包书》第九条第3项中约定“按结算总价的8%收取管理费及税金，其中包括个人所得税。”原告收取4号楼8%的管理费及税金共计669071.46元（820元/㎡×10199.26㎡×8%），符合双方的约定。原告在本案诉状中也明确表示认可被告扣除税金、管理费的结算方式，故被告以各种方式向原告支付完毕的工程款共计8366387.92元（7697316.46元＋669071.46元）。
故，虽然在（2013）贺民初字第661号民事判决书生效时，涉案4号楼未经原、被告结算。但原告已在通过其接收被告工程款的行为及本案诉状及庭审中的意思表示认可工程价为820元/㎡的事实，原告已完成涉案4号楼工程面积共计10199.26平方米，原告施工的4号楼工程款应确定为8363393.2元。
第二个争议焦点，原告以房屋差价计算工程款的主张是否成立。
一、原告要求被�支付工程款是建立在双方签订的《内部项目责任承包书》第九条“1、工程进度款支付：分别按支付20%的现金，60%房屋抵顶工程款实施……60%的房屋抵顶在工程开工后，双方协商另出补充协议。余20%待结算完成扣除管理费、税金、保修费后付清。”的基础之上，而协议内容明确载明“60%的房屋抵顶在工程开工后，双方协商另出补充协议”，原、被告在工程开工后，并未再签订关于抵顶房屋的补充协议。
二、原告计算诉讼请求标的额的两个数据存在重大瑕疵。根据原告的计算公式，原告认为被告给原告抵顶房屋的初始价格应为1360元/㎡，该价格是原告参考贺兰县银河种子公司院内的银河苑小区1·2号楼住宅工程的抵顶房屋价格予以确认的，而原、被告双方并未对抵顶房屋的方式及价格进行约定，银河苑小区1·2号楼住宅工程的顶房价格与本案没有关联性，不具备参考价�。而原告参考涉案房屋的出售价格2700元/㎡至2800元/㎡计算被告应支付工程款的价格也无证据证明及法律依据。
三、原告以通过其接受工程款的行为变更了《内部项目责任承包书》的付款方式。被告以各种方式向原告支付完毕的工程款共计8366387.92元，早已超过原告在诉状中载明的应现金支付总额40%的部分“3141372.08元”，原告在超过该数额继续接收被告支付的行为表明原、被告以实际行为达成合意对合同的履行方式进行了变更。
四、房屋的价格属于浮动价格，并不固定，原告以房屋价款上升，导致原告少获得工程款收益为由诉讼的行为不符合商业准则，房价的上涨、下跌属于商业风险，无法预计，不应以此理由否认原、被告已经形成的法律事实。
故，原告以房屋市场差价计算工程款的主张不能成立。
综上所述，涉案四号楼工程应付工程款8363393.2元、实付工程款8366387.92元，被告已将涉案四号楼的工程款支付完毕，原告的诉讼请求，本院不予支持。经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：驳回原告殷占魁的诉讼请求。
宣判后，上诉人殷占魁不服，提起上诉，请求：1、依法撤销原判，改判被上诉人支付涉案4号楼工程款3187736.77元（或抵顶房屋面积3464.75平方米）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、双方签订的《内部项目责任承包书》约定的包死价每平米770元是指工程款40%现金支付部分，不包括以房屋抵顶的60%部分工程款。2、四号楼工程款至今没有结算，上诉人认为应当按施工当时的材差等据实结算。3、被上诉人未按约定以房屋抵顶60%工程款，损害了上诉人的既得利益。原审以上诉人在超出除抵顶房屋以外的支付继续接受被上诉人支付的行为表明双方以实际行为达成合意系对合同履行方式的变更，系认定错误。一审认定事实不清、证据不足，判决结果错误。
被上诉人宁夏新月建筑有限公司第四分公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。双方对一审查明的事实均无异议，本院二审查明的基本事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人系无施工资质的个人，其与被上诉人签订《内部项目责任承包书》属违法分包，双方所签合同无效。现工程已竣工并交付，上诉人作为实际施工人有权按照合同约定要求支付工程款。双方在合同中对工程价款约定：包死价每平米770元，后又协议每平米增加50元。双方认可工程完工后施工面积经测算为10199.26平方米,审理中上诉人未提出该工程存在重大变更情形,故涉案工程造价应依据双方约定核算,为8363393.2元(10199.26平方米×820元)。已生效（2013）贺民初字第661号民事判决已确认被上诉人支付工程款7697316.46元,扣除双方约定的8%的管理费及税金(含个人所得税)669071.46元（8363393.2元×8%），被上诉人就涉案工程工程款已向上诉人支付完毕。上诉人主张合同约定的包死价每平米770元系现金支付的40%工程款,没有证据证实,不予支持。双方就工程款的支付虽然约定以房屋抵顶60%，但在实际履行过程中已按照支付现金、代付工资、以房屋抵顶、支付材料款方式全部支付完毕，且上诉人均已接受，视为双方对支付方式的合意变更，现被上诉人就涉案贺兰塞上雅居四号楼工程款支付义务已履行完毕，上诉人无权要求被上诉人继续向其支付工程款。上诉人�上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32302元，由上诉人殷占魁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春燕
审 判 员 张 婧
代理审判员 赵来珍
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 王丽娟
附:本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。