陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕06刑终63号
原公诉机关陕西省延安市宝塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨凡，男。2016年5月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。
原审被告人杨军，男。2016年5月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。
�西省延安市宝塔区人民法院审理的宝塔区人民检察院指控被告人杨凡、杨军犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月16日作出（2016）陕0602刑初633号刑事判决。宣判后，被告人杨凡不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了案卷材料，与上诉人杨凡、原审被告人杨军进行了谈话，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2016年4月底的一天，王某通过电话联系被告人杨凡，与被告人杨凡购买1000元毒品，后违法行为人王某通过微信转账的方式将1000元毒资汇至杨凡微信捆绑的农业银行卡上。被告人杨凡电话联系杨军，让杨军从其家中取一小包毒品，开车去安塞区向违法行为人王某贩卖，并答应被告人杨军将毒品送到后给杨军100元好处费。被告人杨军开车到了安塞后电话联系了王某，在安塞区石油宾馆旁的第四幼儿园门口将毒�交于王某后，王某在该毒品里单独挑出部分毒品留给自己吸食，剩余毒品给了“ＸＸ”，“ＸＸ”给了被告人杨军100元，被告人杨军、杨凡获得毒资均已挥霍。
2、2016年4月底的一天，王某通过电话联系到被告人杨凡，与被告人杨凡购买1000元毒品，后通过微信转账的方式将1000元毒资转至杨凡微信捆绑的农业银行卡上，后被告人杨凡电话告知杨军开车去安塞区向王某贩卖一小包海洛因毒品。杨军开车来到安塞区与王某取得联系后，在安塞区石油宾馆附近第四幼儿园路口将毒品交于王某，王某在该毒品里单独挑出部分毒品留着自己吸食，剩余毒品给了“ＸＸ”，“ＸＸ”给被告人杨军支付100元，被告人杨军、杨凡获得毒资已挥霍。
3、2016年4月底的一天，王某通过电话联系到被告人杨凡，与被告人杨凡购买1000元毒品，后通过微信转账的方式将1000元毒�转至杨凡微信捆绑的农业银行卡上，后被告人杨凡电话告知杨军开车去安塞县向王某贩卖一小包海洛因毒品，之后被告人杨军开车到了安塞区，与王某通过电话联系后，双方在安塞区石油宾馆旁供电分公司门口见面后，被告人杨军将毒品交于王某后，王某在该毒品中挑出来些毒品留着自己吸食，剩余毒品给了“ＸＸ”，由“ＸＸ”再给被告人杨军100元好处费，被告人杨军、杨凡获得毒资均已挥霍。
4、2016年5月1日13时许，王某通过电话联系到被告人杨凡，与被告人杨凡购买1000元毒品，后通过微信转账的方式将1000元毒资转至杨凡微信账户捆绑的农业银行卡上，后被告人杨凡电话告知杨军开车去安塞区向王某贩卖一小包海洛因毒品，之后被告人杨军开车到了安塞区后，与王某通过电话联系后，双方在安塞区石油宾馆旁第四幼儿园门口见面，被告人杨军将毒品当面交于王某后，王某在该毒品里单独挑出来些毒品留着自己吸食，剩余毒品给了“ＸＸ”，由“ＸＸ”再给被告人杨军100元，被告人杨军、杨凡获得毒资均已挥霍。
5、2016年5月3日上午10时许，王某通过电话联系到被告人杨凡，向被告人杨凡购买1000元毒品，后通过微信转账的方将1000元毒资转至被告人杨凡微信账户捆绑的农业银行卡上，后被告人杨凡电话告知被告人杨军开车去安塞区向王某贩卖一小包海洛因毒品，之后被告人杨军开车到了安塞区后，与王某通过电话联系后，双方在安塞区石油宾馆旁见面，被告人杨军将毒品当面交于王某后，王某给被告人杨军100元，被告人杨军将王某从安塞区拉至延安王家坪纪念馆后离开，被告人杨军、杨凡获得毒资均已挥霍。
2016年5月3日18时许，民警在宝塔区西沟查获被告人杨军时，从其身上及其驾驶的陕JN69**车内分别查获一小包白色粉末状毒品，经陕西省延安市公安司法鉴定中心做出的（陕）公（延）鉴（理化）字(2016)75号毒品检验鉴定报告，检验意见为：该两小包白色粉末系海洛因，重量为1.87克。民警在被告人杨军家查获用来衡量毒品重量的戮子及勾兑毒品所用的吡拉西坦片剂55片；在被告人杨军岳父所有的车辆后背箱查获用白色塑料袋包装的白色固体一包及用白纸包裹的白色粉末12小纸包，经陕西省延安市公安司法鉴定中心做出的（陕）公（延）鉴（理化）字(2016)75号毒品检验鉴定报告，检验意见为：用白色塑料袋包装的白色固体系海洛因，毒品重量为10.06克；用白纸包裹的白色粉末12包系海洛因，毒品重量为7.73克。上述民警查获的电子秤、吡拉西坦片药片55片及所有共计19.66克海洛因毒品，均系被告人杨凡所有，存放于被告人杨军处。
原审法院认为，被�人杨凡、杨军违反国家对毒品的管理规定，明知是国家禁止的毒品而故意向他人非法出售，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨凡、杨军系共同犯罪，在向吸毒人员王某贩卖毒品的犯罪过程中，海洛因毒品、作案工具电子秤、吡拉西坦片55片均系被告人杨凡所有，放置于被告人杨军处，指使被告人杨军向吸毒人员王某运送毒品，被告人杨军赚取吸毒人员支付的运费，被告人杨凡在犯罪中处于指挥、领导地位，系主犯；被告人杨军在犯罪中处于辅助地位，系从犯。二被告人当庭均表示认罪，被告人杨凡以贩养吸，故可酌情从轻处罚。根据被告人杨凡、杨军的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人杨凡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年又五个月，并处罚金5000元；以被告人杨军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年又一个月，并处罚金5000元；作案工具手机二部、银行卡二张、电子秤一个、吡拉西坦片55片依法予以没收。
杨凡上诉提出，原审法院量刑时未充分考虑其以贩养吸、自首等情节，请求二审法院对其减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定杨凡、杨军贩卖毒品的事实清楚、正确，证据确实充分。有以下证据证实：
1、证人王某证明，2016年4月底至5月3日间，他电话联系被告人杨凡购买毒品五次，每次都是求购1000元的毒品，均通过微信转账给杨凡，杨凡指示杨军驾车至安塞把毒品交给他，他每次支付给杨军100元费用。他把毒品占用一部分毒品用于吸食，剩余毒品都交给了实际购买人“ＸＸ”。
2、被告人杨凡供述，被告人杨军系他的叔伯哥哥。2016年4月份，他在杨军家中存放了海洛因毒品、电子秤、勾兑毒品所用的吡拉西坦片剂，部分毒品分成小包，一部分毒品未分装。同年4月底至5月3日间，他向安塞区的王某贩卖毒品五次，均是王某向他电话求购，并通过微信将毒资转帐给他，然后他指示杨军驾车将毒品送给王某，王某每次支付杨军100元费用。他分别向王某贩卖1000元、500元、500元、500元、1000元毒品，分别获得毒资1000元、300元、500元、0元、1000元。
3、被告人杨军供述，被告人杨凡在他家中存放有海洛因毒品、电子秤、勾兑毒品所用的吡拉西坦片剂，他于2016年4月底至2016年5月3日期间，经杨凡指示向安塞区王某运送毒品共五次，每次所得费用100元均被他挥霍。
4、陕西省延安市公安司法鉴定中心做出（陕）公（延）鉴�理化）字【2016】75号毒品检验鉴定报告及陕西省公安机关毒品收据证明，2016年5月6日，经鉴定，杨军随身及驾驶的车内查获的两小包白色粉末系毒品海洛因，重量为1.87克。杨军岳父车后备箱查获的白纸包白色粉末12包系毒品海洛因，重量为7.73克。杨军岳父车后备箱查获的白色塑料袋包装的白色固体1包系毒品海洛因，重量为10.06克。以上毒品海洛因共计19.6克均于2016年7月1日被依法交至延安市公安局宝塔分局禁毒工作大队。
5、辨认笔录及照片证明，2016年5月5日，经被告人杨军辨认，确认位于安塞区的某宾馆附近是其2016年4月底的三天、5月1日14时、2016年5月3日11时，分别五次向王某贩卖毒品的地点。
6、受案登记表一份、抓获经过两份证明，宝塔公安分局南市派出所于2016年5月获得被告人杨凡贩卖毒品的线索后，对杨凡的电话进行监控，发现杨凡与�军通话频繁。送于5月3日18时许在宝塔区西沟档案局将被告人杨军抓获，当场从杨军身上及车内查获疑似毒品。经询问，杨军对2016年4月底至5月3日间贩卖毒品的事实供认不讳。当日根据杨军的主动交待，公安干警从杨军家门口停放的车内查获杨凡交由杨军出售的疑似海洛因十二小包及一塑料袋包裹的多个大小不等的疑似海洛因固体，并于次日15时许，将在铜川市金锁脱瘾专科自戒毒瘾的被告人杨凡抓获归案。
7、延安市公安局宝塔分局宝公（禁）扣字〔2016〕61号、62号、63号扣押决定书及清单证明，2016年5月4日，从被告人杨军处扣押疑似海洛因毒品13包（用白纸包裹着的白色粉末状疑似毒品12包）、白色扁圆形吡拉西坦片55片、用白纸包裹着的白色粉末状疑似海洛因毒品2包、长方形电子秤一个、Honor白色直板手机一台、中国建设银行卡一张。同日，从被告人杨�处扣押苹果土豪金直板手机一台、中国农业银行卡一张。
8、子长县公安局子强制隔离戒毒决定书一份、社区戒毒决定书一份、行政处罚决定书两份证明，因吸食毒品，2013年6月22日，被告人杨凡被决定拘留十五日并被责令社区戒毒三年。同年9月24日，被告人杨凡被决定拘留十五日并被决定强制隔离戒毒二年。
9、手机通话清单证明，经分别调取被告人杨凡（1389216****）、杨军（1389210****）及吸毒人员王某（1599156****）的通话清单，该三人在2016年4月下旬至5月4日间相互有多次通话。
10、户籍证明证实，被告人杨凡出生于1987年2月15日出生，被告人杨军出生于1983年6月17日。
11、试听资料及照片随卷佐证。
上述证据经一审、二审庭审举证、质证，来源合法，内容真实，相互关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨凡、原审被告人杨军违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品，查获海洛因19.66克，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。杨凡、杨军构成共同犯罪，其中，杨凡是毒品的所有者，系主犯；杨军帮助杨凡完成贩卖毒品交易，赚取少量报酬，系从犯，应依法减轻处罚。归案后，杨凡、杨军如实供述，系坦白，可依法从轻处罚。杨凡提出其有自首情节的上诉理由，经查公安机关出具的抓获经过显示，上诉人杨凡并未主动投案，不构成自首，该上诉理由不能成立，不予支持；提出原审量刑过重的上诉理由，经查，原审法院在有期徒刑七年至十五年的量刑幅度内，结合查获海洛因19.66克及杨凡多次贩卖、系毒品吸食者、坦白等情节，原判决判处适当，故该上诉理由不能成立，不予支持。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯守岐
审判员 乔银山
审判员 张 娟
二〇一七年四月十三日
书记员 马国丽