北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第11479号
上诉人（原审原告）宋立强，男，1980年12月31日出生。
上诉人（原审被告）森德（中国）暖通设备有限公司，住所地北京市通州区梨园镇砖厂村北。
法定代表人郭燕明，董事长。
委托代理人殷国华，北京市英格律师事务所律师。
上诉人宋立强、上诉人森德（中国）暖通设备有限公司（以下简称森德公司）因劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第9536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官王天水、法官田璐参加的合议庭，于2014年8月22日对本案公开开庭进行了审理。上诉人宋立强，上诉人森德公司的委托代理人殷国华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宋立强在一审中起诉称：宋立强入职森德公司后，双方连续签订多次劳动合同。宋立强在森德公司处工作超过十年。合同期内，宋立强多次口头提出要求与森德公司签订无固定期限劳动合同，森德公司均不予理会。2013年11月25日，宋立强向森德公司书面提出签订无固定期限劳动合同，森德公司仍不予理会，并向宋立强邮寄终止劳动合同通知书。宋立强在森德公司处从事焊工工作，森德公司没有依法为宋立强进行离职前体检即与宋立强解除劳动关系，系违法解除。故诉至法院，要求森德公司给付宋立强违法解除劳动合同赔偿金120039.62元，不签订无固定期限劳动合同双倍工资49324.80元，本案诉讼费由森德公司负担。
森德公司在一审中答辩称：森德公司工厂所处地址涉及政府征地拆迁，工厂车间整体搬迁至河北省大厂。宋立强、森德公司合同到期前，宋立强不愿随厂区搬迁至大厂工作，双方不具备继续签订无固定期限劳动合同的基础，双方合同到期解除。宋立强虽然有焊工证，但不是从事焊工工作。故不同意向宋立强支付违法解除劳动合同赔偿金和不签订无固定期限劳动合同双倍工资。
一审法院审理查明：宋立强2000年9月1日入职森德公司处，工作岗位为焊工。双方连续多次签订劳动合同，最后一次续签的合同终止日期为2013年8月31日。宋立强离职前十二个月平均工资为5070.82元。
2013年8月15日，因森德公司厂区搬迁，宋立强不愿至位于河北省的新厂区工作，且双方就解除劳动关系的补偿没有达成一致意见，故森德公司对宋立强放假。待岗期间，森德公司高于法定标准向宋立强支付待岗工资，并缴纳社会保险，直至双方劳动合同到期。
2013年9月29日，宋立强至北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求森德公司给付解除劳动合同经济补偿金、2012年的第13个月工资、加班工资。
2013年11月25日，仲裁审理期间，宋立强向森德公司邮寄要求签订无固定期限劳动合同的函。2013年11月29日，森德公司向宋立强邮寄双方劳动合同到期终止的通知书。
2013年12月9日，仲裁委出具裁决书，裁定支持宋立强关于第13个月工资和加班费的部分请求，驳回宋立强的其他仲裁请求。森德公司不服该裁决，在法定期限内起诉到法院。
该案件经法院调解，森德公司给付宋立强加班费1660元，并已给付完毕。
在该案件审理过程中，宋立强再次至仲裁委提起仲裁，要求森德公司给付其违法解除劳动合同赔偿金和未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。
2014年5月7日，仲裁委出具京通劳仲字（2014）第1200-1207号裁决书，驳回宋立强的仲裁请求。宋立强不服该裁决，在法定期限内起诉到一审法院。
另查，现森德公司生产车间已经搬迁至河北省大厂，北京市通州区无生产车间。在与宋立强解除劳动合同前，森德公司没有为宋立强安排离岗前的体检。
一审庭审过程中，宋立强表示不愿至河北省大厂厂区工作，坚持要求森德公司给付其违法解除劳动合同的赔偿金。
一审法院判决认定：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致。劳动合同的内容应当包括工作地点。宋立强虽然在森德公司处工作超过10年，但在最后一次合同期限内，森德公司厂区因遇政府征地，搬迁至河北省大厂，而宋立强不愿至新厂区工作。在仲裁期间，宋立强首先提出要求森德公司支付其解除劳动合同经济补偿金，其后又要求与森德公司订立无固定期限劳动合同，但并未表明愿意至河北省大厂工作。而在法院审理过程中，宋立强明确表示主张违法解除劳动合同赔偿金，并表明不愿去河北省大厂工作。双方自始至终没有就工作地点达成一致意见，不具备订立无固定期限劳动合同的基础，故对宋立强未订立无固定期限劳动合同工资差额的诉讼请求，该院不予支持。但宋立强工作岗位为焊工，属从事接触职业病危险作业的工种，离职前必须进行体检。而在双方劳动合同到期前，森德公司没有为宋立强安排进行离职前体检，即与宋立强解除劳动关系，违反法律规定，故应当向宋立强支付赔偿金，具体数额以法院核实为准。因此项法律规定生效于2008年之后，故赔偿金的计算年限应自2008年1月1日起计算。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条、第四十二条第一项、第四十五条、第四十六条、第八十七条、第九十六条之规定，判决：一、森德（中国）暖通设备有限公司于判决书生效之日起7日内给付宋立强违法解除劳动合同赔偿金60849.84元；二、驳回宋立强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宋立强、森德公司均不服一审判决，分别向本院提起上诉。
宋立强的主要上诉理由是：森德公司在2013年仲裁委庭审时，表示其没有搬迁，并且不同意与宋立强解除劳动合同，导致仲裁委没有支持宋立强要求支付解除劳动合同经济补偿金的请求。森德公司在本次诉讼中又承认其搬迁至河北省大厂，前后矛盾。森德公司不是迁移新址，而是在河北大厂设立新厂。宋立强不同意与在河北省大厂新设立的公司订立劳动合同，但同意与森德公司订立无固定期限劳动合同。从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除劳动合同。宋立强要求与森德公司订立无固定期限劳动合同，森德公司却以合同到期终止为由，与宋立强解除劳动合同，且未对宋立强进行健康检查，森德公司应当自用工之日起支付宋立强违法解除劳动合同赔偿金。一审法院自2008年1月1日起计算赔偿金错误，且赔偿数额应按应得工资计算。综上，请求撤销一审判决第一项、第二项，改判森德公司支付宋立强违法解除劳动合同赔偿金120039.62元，不签订无固定期限劳动合同双倍工资49324.80元。一、二审案件受理费由森德公司负担。
森德公司的主要上诉理由是：宋立强没有长期从事焊工岗位，不属于从事职业病危险工作。森德公司到期终止劳动合同合法，不应承担赔偿责任。宋立强在仲裁委没有提出从事职业病危险作业的事实，不符合仲裁前置程序。宋立强的工资包括加班费、夜班津贴、误餐费、工作服洗补费、高温补贴、防暑降温费、吸尘费等费用，其中部分费用应从工资中扣除。一审法院在计算宋立强工资时没有扣除误餐费、工作服洗补费、高温补贴、防暑降温费、吸尘费等费用错误。综上，请求撤销一审判决第一项，改判森德公司无需支付宋立强违法解除劳动合同的赔偿金60849.84元。一、二审案件受理费由宋立强负担。
宋立强针对森德公司的上诉理由答辩称：宋立强的工作岗位是组焊，属于有毒有害工种，离岗前应当进行体检。2013年8月15日宋立强与森德公司协商，之后森德公司就注销了宋立强的员工卡，导致宋立强无法进入公司工作。宋立强要求复工，森德公司不同意。宋立强2013年11月要求与森德公司签订无固定期限劳动合同，森德公司不同意，并违法解除劳动合同。森德公司应当支付宋立强违法解除劳动合同赔偿金。不同意森德公司的上诉请求。
森德公司针对宋立强的上诉理由答辩称：宋立强持有焊工证，但不是专业焊工，离岗前无需体检。宋立强停工、罢工，导致森德公司无法为其体检。2013年9月29日宋立强向仲裁委申请解除劳动合同经济补偿金，宋立强以自己的行为表明其要求解除劳动合同，而不是要求续订合同，宋立强要求订立无固定期限劳动合同属于虚假恶意。森德公司无需支付宋立强解除劳动合同赔偿金，不签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。森德公司迁移厂址至河北省大厂，宋立强不愿意变更工作地点，过错不全在森德公司。森德公司同意对宋立强进行合理补偿，不同意宋立强的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有京通劳仲字（2014）第1200-1207号裁决书、要求签订无固定期限劳动合同的函及邮单、终止劳动合同通知书及邮单、银行工资明细、焊工证明、庭审笔录、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：宋立强持有焊工证，结合其关于从事组焊工种、接触噪声的自述，可以初步得出宋立强从事接触职业病危害作业的结论。森德公司否认宋立强从事接触职业病危害的作业，应当提供证据予以证明。森德公司没有提交证据证明宋立强未从事接触职业病危害作业的事实，应当承担不利的法律后果。森德公司关于宋立强未长期从事焊工作业的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动合同期满，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。本案中，宋立强的劳动合同期限至2013年8月31日止，森德公司应当依法在劳动合同到期终止前安排宋立强进行离岗前职业健康检查。森德公司上诉主张宋立强不配合，致使其无法安排宋立强进行健康检查，但其未提供任何证据予以证明。森德公司关于系因宋立强自身过错，导致其无法进行健康检查的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。森德公司在没有依法对宋立强进行离岗前职业健康检查的情况下即终止劳动合同的行为，违反了法律规定，应当向宋立强支付赔偿金。
关于计算赔偿金基础的月平均工资一节，用人单位应当依法对劳动者工资发放情况承担证明责任，森德公司上诉主张其向宋立强支付的报酬中，包含非工资性质的补贴，该部分不应作为工资。因森德公司未对其该项上诉主张提供证据加以证明，其关于宋立强工资构成中应当扣除补贴的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。宋立强应得工资包括森德公司代扣代缴社会保险费等部分，宋立强要求按照应得工资作为计算赔偿金基础的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院以宋立强实得工资作为计算赔偿金的依据，理由正当，本院予以确认。
关于森德公司支付赔偿金的起算时点一节，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动合同法》实施前，没有关于终止劳动合同，用人单位应当支付赔偿金以及劳动合同期满，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止的规定。依照法律不溯及既往的原则，《中华人民共和国劳动合同法》关于违法终止劳动合同赔偿金以及从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止的规定，自《中华人民共和国劳动合同法》实施后才具有法律拘束力。故本案中，森德公司违法终止劳动合同的赔偿责任，应当自《中华人民共和国劳动合同法》实施后起算。宋立强关于应当自其入职时起计算赔偿金期限的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
宋立强与森德公司的劳动合同于2013年8月31日到期，宋立强在劳动合同到期后，于2013年9月29日向仲裁委申请仲裁，要求森德公司给付解除劳动合同经济补偿金。宋立强要求森德公司给付解除劳动合同经济补偿金的行为，足以认定宋立强无意与森德公司续订劳动合同。宋立强在2013年9月29日向仲裁委申请仲裁，要求森德公司给付解除劳动合同经济补偿金后，又于2013年11月25日要求森德公司与其订立无固定期限劳动合同，违背其在先意思表示及行为，没有法律依据。一审法院认定双方不具备订立无固定期限劳动合同的基础，不支持宋立强未订立无固定期限劳动合同工资差额的诉讼请求，理由正当，本院予以确认。宋立强关于其本意为同意与森德公司订立无固定期限劳动合同，不同意与河北省大厂新设公司订立劳动合同的上诉主张，显然有悖于其要求森德公司支付解除劳动合同经济补偿金所表达的意思表示。其要求与森德公司订立无固定期限劳动合同，并以森德公司拒不订立无固定期限劳动合同为由，要求森德公司支付不签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。
综上，宋立强、森德公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由宋立强负担5元（已交纳），由森德（中国）暖通设备有限公司负担5元（已交纳）；
二审案件受理费10元，由宋立强负担5元（已交纳），由森德（中国）暖通设备有限公司负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 峙
代理审判员 王天水
代理审判员 田 璐
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 徐 晨