苏州市吴中区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吴民再初字第0005号
申请再审人（原审被告）朱明前。
委托代理人方孝华，江苏名古城律师事务所律师。
被申请人（原审原告）徐孟余。
委托代理人廖洁，江苏拙正律师事务所律师。
原审第三人上海江洲房地产建设发展有限公司，住所地上海市嘉定工业区叶城路925号U31。
法定代表人朱红星，执行董事。
申请再审人朱明前因与被申请人徐孟余、原审第三人上海江洲房地产建设发展有限公司（以下简称上海江洲公司）返还财物纠纷一案，不服本院（2011）吴民初字第751号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年10月17日作出（2013）吴民申字第0002号民事裁定，决定对本案进行再审，并另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人朱明前及其委托代理人方孝华，被申请人徐孟余及其委托代理人廖洁到庭参加诉讼，第三人上海江洲公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审原告徐孟余于2011年8月5日起诉至本院称，2010年初，经朱明前介绍，其与第三人上海江洲公司协商，由上海江洲公司将如皋港新城区红星花苑南区二期工程中的2.5万平方米分包给其施工，其需向上海江洲公司支付履行保证金25万元。后其将25万元汇至朱明前帐户，由朱明前将该款交与上海江洲公司。但是遗憾的是，朱明前并未将款项交与上海江洲公司，上海江洲公司也未将工程交与其施工。此后，其多次要求被告朱明前返还履约保证金，但朱明前以各种理由拖延不还。为此请求判令朱明前返还人民币25万元，并承担本案诉讼费用。原审被告朱明前对徐孟余支付25万元的事实无异议，但辩称该25万元是支付给上海江洲公司的，且有相应的合同。至于徐孟余向上海江洲公司付钱后，徐孟余是否实际做了工程与其无关。由于诉争钱款由上海江洲公司收取，故徐孟余针对其的诉请缺乏事实和法律依据，要求驳回徐孟余的诉讼请求。原审第三人上海江洲公司未作陈述。
本院原审查明：2010年3月6日，徐孟余经朱明前介绍与上海江洲公司签订“如皋港新城区农民安置房红星花苑南区工程施工协议”（以下均简称《施工协议》）一份，双方对工程内容、工程工期、质量、施工、材料以及结算等权利义务均一一做了约定。其中施工管理条款项下中“工程履约保证金”明确：本工程实行履约保证金制度，本协议甲乙双方签字盖章后7天内，乙方向甲方提交履约保证金25万元整。本协议只有在乙方提交履约保证金后方可具有法律效力，乙方（徐孟余）向甲方（上海江洲公司）提交的履约保证金在工程施工主体验收合格后退回乙方。上述《施工协议》发包人处盖有上海江洲公司合同专用章，并有“朱红星”签名。承包人处则由徐孟余签名确认。《施工协议》签订后，徐孟余于2010年3月6日通过银行向朱明前汇入人民币25万元，要求朱明前将该款转交给上海江洲公司。因上述《施工协议》未能得以履行，故徐孟余向本院提起诉讼，诉称其曾要求朱明前将25万元的履约保证金交给上海江洲公司，然而朱明前未能交付，故要求朱明前返还25万元。
诉讼中，朱明前表示，其仅是《施工协议》双方的介绍人，其收到徐孟余汇入的25万元后即交付给上海江洲公司。为此向本院提交由朱红星出具的“证明”予以佐证。该证明内容为“关于徐孟余支付如皋新港区红星花苑南区三期工程中履约保证金25万元整，我公司已于2010年3月6日收到，并出具财务收据给徐孟余，与朱明前无关”。对此证明，徐孟余就“朱红星”的签名真实性提出异议，表示要求对“朱红星”签名的真实性进行鉴定，故本院委托苏州同济司法鉴定所对“朱红星”签名的真实性予以司法鉴定。经鉴定，确认“证明”上的“朱红星”签名字迹与《施工协议》上“朱红星”签名字迹是同一人书写。由此，徐孟余向本院提交申请，要求追加上海江洲公司为本案第三人一并参加诉讼。
原审中由于上海江洲公司地址不明，无法依照《中华人民共和国民事诉讼法》第78条、第79条、第80条之规定向上海江洲公司送达诉讼文书及其相关诉讼材料。而在其时，朱明前原委托代理人陈杰、狄新华向本院提交信函，明确其已经与朱明前解除了诉讼委托合同。同时，朱明前下落不明，而原委托代理人也无法提供此时朱明前的具体下落，为此本院依法向朱明前、上海江洲公司公告送达诉状副本、开庭传票等诉讼文书，公告期满后，原审因朱明前、上海江洲公司无正当理由拒不到庭依法缺席审判。
在原审审理中，徐孟余对苏州同济司法鉴定所的鉴定结论无异议，但认为，尽管朱红星出具的证明是真实的，但朱红星并不能代表上海江洲公司。因此，该证明尚不足以证明朱明前已经将25万元的履约保证金交付给上海江洲公司。
本院原审认为，徐孟余根据《施工协议》上的约定向协议相对方即上海江洲公司交付25万元履约保证金，因该《施工协议》未能实际履行，故徐孟余有权要求返还履约保证金。经查，有证据证明朱明前收取了徐孟余交付的履约保证金。因此本案争议的焦点是，作为介绍人的朱明前有无将其收取的25万元履约保证金交付给上海江洲公司。虽然朱明前在庭审中提供了朱红星出具的“证明”，以表明其已经将履约保证金交给了上海江洲公司，但徐孟余对该“证明”内容不予认可。由于该份“证明”的证据形式属于证人证言的范畴，因此应当由朱红星出庭作证才具证明效力。又因上海江洲公司未到庭参加诉讼，致使本院无法查明上海江洲公司究竟有无收到此履约保证金，由此朱明前唯有提供足以证明第三人上海江洲公司已经收到25万元履约保证金的证据方能免责。鉴于朱明前未能提供证据佐证其辩称主张的成立，故本院对徐孟余的诉讼请求予以支持。原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决朱明前于判决生效之日起十日内返还徐孟余人民币25万元。
朱明前申请再审称：1、原审审理过程中，其全权委托律师出庭应诉。后律师单方解除委托合同仅书面函告了原审法院，但原审法院在代理律师辞去委托后，未用适当方式通知其，致其对后期开庭、判决都不知情，损害了当事人的质证权、辩论权、上诉权，原审程序违法；2、徐孟余的25万保证金转入其银行卡后，当日实际已转交上海江洲公司。朱红星作为涉案合同的经办人，对外职务是该公司法定代表人，事后出具书面证明收到了25万元，其没拿钱，不应承担返还责任。
徐孟余再审辩称，朱红星出具的证明仍然只是证人证言，且朱红星否认该证明效力，不承认收到该款，因此朱明前应当提供相应支付凭证加以证明。现25万元保证金交付于朱明前，朱明前理应向其返还。如果朱红星与朱明前存在欺诈行为，则双方都应对其承担返还义务。
第三人上海江洲公司答辩称，其未参加朱明前与徐孟余签订《施工协议》，后徐孟余向其追讨保证金时才与徐孟余相识。徐孟余的25万元保证金未付在其公司帐上或其名下帐户，其也未收到朱明前转交的该保证金，因此徐孟余的诉请与其无关。
本院再审查明：第三人上海江洲公司成立于2005年2月，公司类型一人有限责任公司（自然人独资），法定代表人为朱红星（执行董事），刘伟伟为监事，注册资本600万元。2009年12月申请变更法定代表人为朱炜（系朱红星女儿），担任执行董事，朱红星担任监事。2012年3月23日再次申请变更登记，朱红星为法定代表人，担任执行董事，朱炜担任监事。2009年10月设立上海江洲公司苏州分公司，负责人朱明前，工商材料显示该公司目前被吊销营业执照。
朱明前经人介绍与徐孟余相识，并介绍徐孟余做工程。2010年3月6日，徐孟余与朱明前相邀至如皋，在一宾馆内签订《施工协议》一份。《施工协议》约定工程名称：红星花苑南区工程二期；工程内容：设计施工图范围内的土建、水电安装，建筑面积2.5万㎡；工期暂定自2010年4月30日开工至同年11月30日竣工。《施工协议》就工程质量、施工管理、材料、结算等权利义务及履约保证金的约定、落款签名、盖章等与原审查明一致。《施工协议》签订当日，朱明前在如皋开设了其个人帐户，徐孟余即向该帐户汇入人民币25万元。
因徐孟余在《施工协议》约定时间内未能承接到上述工程，故于2011年8月诉讼至本院，要求返还25万元履约保证金。在原审审理过程中，本院二次向朱明前送达诉讼材料均未成，直至2011年10月28日才得以开庭。庭审中，朱明前向法庭提供了朱红星于2011年10月6日出具的“证明”。该“证明”内容即为原审查明的“关于徐孟余支付如皋新港区红星花苑南区三期工程中履约保证金25万元整，我公司已于2010年3月6日收到，并出具财务收据给徐孟余，与朱明前无关”。对该“证明”落款处“朱红星”的签名，朱红星认可是其本人所签，但“证明”内容不是其所写。
再审另查明：2009年4月上海江洲公司从案外人广东中人集团建设有限公司处承接了“如皋港区2009年农民拆迁安置房--
红星花苑南区工程一期工程”，建筑面积约10万㎡。同年6月12日又与案外人广东中人集团建设有限公司签订了“如皋港新城农民安置房红星花苑南区工程二期工程”的施工协议，建筑面积约25万㎡。朱红星均以上海江洲公司法定代表人的身份参与了上述二份协议的签订。2010年5月2日，因上海江洲公司资金原因已无法继续履行合同，朱红星与广东中人集团建设有限公司委托代理人胡俊毅签订了上海江洲公司撤出该工地、终止原合同履行的协议。2012年5月，上海江洲公司以发包方不按进度支付工程款，导致其无法继续施工（二期工程尚未开工）为由诉讼至江苏省南通市中级人民法院。现该案尚在审理中。
本院在再审中就案件所涉之《施工协议》的签订、25万元的支付过程进行了调查。其中，①徐孟余陈述：2010年3月6日上午，其与朱明前等人在如皋一个宾馆内会合，商谈做工程的事，朱明前要其先打钱再签合同，其要先进场再交钱，一直僵持到下午三点钟其才同意交钱。朱明前将身份证交予与其同行的人，让该人在如皋镇上办了一张银行卡，其也至银行将25万元转到了朱明前帐户上。随后又一起回到宾馆，后才签了《施工协议》。合同交给其的时候，发包人处是已签好字、盖好章的。到快要回家时，有一男一女进入宾馆，朱明前介绍说这是朱总。直到5月份，因一直不开工，就找朱明前要退钱，朱明前要其向上海江洲公司要，给了朱红星的电话。其向朱红星要钱时，朱红星讲没有拿到钱，不应找其要。②朱明前陈述：2010年3月6日，三方在如皋一个宾馆里签的合同，徐孟余没有带现金，朱红星没有帐户，其跟徐孟余说把钱汇到其帐户。由朱红星开好收据一式二份给了徐孟余。再一起到银行汇了款。当天其与朱红星一起回了苏州，到其家属开在苏州司前街的羊绒衫店的保险箱拿了26万元。因朱红星晚上要请客，向其多拿了1万元，然后再一起到东环路598号科技园的公司里把钱交给了朱红星。朱红星拿钱后没有向其出具任何凭证。③朱红星陈述：2008年其经人介绍与朱明前认识，朱明前说苏州有工程介绍给其做。2009年10月，其应朱明前要求，同意朱明前在苏州开设了上海江洲公司苏州分公司，朱明前是该分公司负责人。其本与徐孟余不认识，签《施工协议》时其不在场，该《施工协议》上发包方处“朱红星”的签名是其本人所签，所加盖的上海江洲公司合同专用公章也是真实的。该《施工协议》是其先加盖公章的，签字是否系徐孟余先签因时间长记不清了。后徐孟余找朱明前要钱，朱明前叫其至上海江洲公司苏州分公司去，向徐孟徐介绍其是上海江洲公司老板。徐孟余就向其要钱，其就表示上海江洲公司及其个人都有账号，钱没打进其公司或其个人账号怎么能向其要钱。徐孟余就说其是向朱明前要钱。在其有求于朱明前时，朱明前乘机将预先拟好25万保证金系其公司收取等内容的证明要其签了名。
本院再审认为：徐孟余与上海江洲公司之间的《施工协议》违反建筑法禁止工程转包的相关规定，故《施工协议》无效，因该协议取得的财产应予返还，且双方所签《施工协议》未能实际履行，故徐孟余要求返还履约保证金的请求应予支持。上海江洲公司是一人公司，在上海江洲公司承建农民安置房红星花苑南区工程时该公司法定代表人虽是朱红星的女儿，但从朱红星与案外人广东中人集团建设有限公司签订的所有协议看，朱红星是该公司对如皋工程的实际承建人，也是该公司的实际掌控者。本案所涉之《施工协议》有朱红星代表上海江州公司签名和上海江洲公司加盖公章确认，故朱红星应当知道该《施工协议》中约定的权利义务内容，并应受之约束。之后朱红星作为具有民事行为能力人再出具“证明”的行为，可以认定为公司行为。尽管朱明前陈述的《施工协议》的签订及25万元的支付过程有较多可疑之外，但依据合同相对性原则，徐孟余作为《施工协议》一方当事人应按该协议向相对方上海江洲公司支付25万元履约保证金，该款转入朱明前个人帐户可以视为朱明前履行代收款行为，现无证据可否认朱明前提供的朱红星出具的“证明”证实上海江州公司已收到该款，故返还责任应由上海江洲公司承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）吴民初字第751号民事判决。
二、原审第三人上海江洲房地产建设发展有限公司于本判决生效之日即返还被申请人徐孟余人民币25万元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
原审案件受理费5050元，公告费600元，合计人民币5650元，由第三人上海江洲房地产建设发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，帐号：10×××99。
审判长 姜春燕
审判员 丁向东
审判员 周根男
二〇一五年一月二十七日
书记员 张 菁