广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第793号
上诉人（原审原告）：彭代伍，男，汉族，1964年7月4日出生，住重庆市云阳县。
委托代理人：周伙龙，广东中亿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市酩酊庄贸易经营部，住所地：珠海市。
法定代表人：刘彦，总经理。
委托代理人：潘海清，广东常成律师事务所律师。
委托代理人：罗嘉熙，该单位法务。
上诉人彭代伍因与被上诉人珠海市酩酊庄贸易经营部（以下简称“酩酊庄经营部”）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第517号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，酩酊庄经营部于2013年6月16日将位于珠海跨境工业区口岸洽群大厦三楼场地的装饰工作交给林会清完成。2013年6月18日，林会清与彭代伍口头约定，彭代伍在珠海跨境工业区口岸洽群大厦三楼场地做泥工，每天工资200元。酩酊庄经营部做为洽群大厦的被访问单位，基于洽群大厦的封闭管理规定，为访问洽群大厦三楼的装饰工人之一彭代伍出具洽群大厦出入证件。2013年6月27日下午彭代伍在工作过程中被风扇辗伤，送往珠海市第二人民医院治疗。其后林会清帮彭代伍垫付了4000元左右的医疗费。在向林会清要求支付工资、车费、工伤费等其他费用被拒后，彭代伍将其工作出入证上的单位即酩酊庄经营部列为被申请人，向珠海市香洲区人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁确认与酩酊庄经营部存在劳动关系，2014年5月12日，珠海市香洲区人事劳动争议仲裁委员会根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定做出珠香劳人仲案字（2014）306号仲裁裁决，裁决彭代伍与酩酊庄经营部存在劳动关系。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，双方没有签订书面劳动合同，双方之间是否存在劳动关系，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》精神，原审法院作如下分析：酩酊庄经营部诉称其将珠海跨境工业区口岸洽群大厦三楼场地的装饰工作交给林会清完成，林会清自行雇请彭代伍参与上述装饰工作，彭代伍与林会清属于劳动关系，与酩酊庄经营部无关；彭代伍答辩称其经同乡周本江介绍到珠海市跨境工业区口岸洽群大厦三楼场地做泥工，并与工头林会清口头约定每天工资200元，因林会清不具备用工主体资格，故应由酩酊庄经营部承担用工责任。显然，酩酊庄经营部并不对彭代伍的工作进行考勤，也不向其发放工资，更无相关规章制度进行管理，彭代伍在这一装饰工作中提供的劳动也不是酩酊庄经营部业务的组成部分，不属于劳动关系成立的情形，不应据此认定双方存在劳动关系。同时，双方也没有认定存在劳动关系的凭证。彭代伍举证的工作证，经审理查明该证件是酩酊庄经营部作为洽群大厦的被访问单位，基于洽群大厦的封闭管理规定，为访问洽群大厦三楼的装饰工人之一彭代伍出具洽群大厦出入证件，而并非酩酊庄经营部出具给彭代伍的工作证，因此不能以此认定为成立劳动关系的证据。彭代伍提供的其他证据只能证明其在工作中受伤的事实，并不能证明其与酩酊庄经营部存在劳动关系的事实。至于双方均提到劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定适用的问题。原审法院认为，该条规定的适用主体范围仅限于建筑施工、矿山企业等用人单位，而酩酊庄经营部为销售酒类饮品的个人独资企业，显然不能适用。综上，双方之间不存在劳动关系，酩酊庄经营部诉请，理据充分，原审法院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：确认酩酊庄经营部与彭代伍之间不存在劳动关系。一审案件受理费减半收取人民币5元，由彭代伍负担。
上诉人彭代伍不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决；2、确认彭代伍与酩酊庄经营部之间属于劳动关系；3、判令酩酊庄经营部承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、彭代伍与酩酊庄经营部之间属于劳动关系，原审法院事实认定不清。1、彭代伍与酩酊庄经营部一致确认，彭代伍在酩酊庄经营部位于珠海跨境工业区口岸洽群大厦三楼场地装修时受伤，彭代伍当时正在砌砖。2、酩酊庄经营部因装修需要，聘请了彭代伍从事装修泥工，并为彭代伍办理了职别为泥工的工作证。二、原审法院认定酩酊庄经营部将装修工程承包给了林会清，属事实认定不清，适用法律错误。1、酩酊庄经营部辩称其将装修工程承包给了林会清，但其并未提供任何证据，其应承担举证不能的不利后果。2、酩酊庄经营部在仲裁时辩称其将装修工程承包给了顾爽，而在一审时又辩称其将装修工程承包给了林会清，这明显自相矛盾，不可采信。3、根据彭代伍与林会清的电话录音，林会清明确其是酩酊庄经营部聘请的管理人员，而非承包人。三、原审法院认定酩酊庄经营部将装修工程承包给了林会清，因此本案的处理结果与林会清有法律上的利害关系，原审法院未追加林会清为无独立请求权的第三人明显程序不当，严重损害了林会清的合法权益。为查清本案事实，彭代伍申请法院追加林会清为无独立请求权的第三人。
被上诉人酩酊庄经营部答辩称：一、酩酊庄经营部与彭代伍不存在劳动关系。酩酊庄经营部于2013年6月16日将位于珠海跨境工业区口岸洽群大厦三楼场地装饰工作承包给林会清（以下简称“承揽人”），双方系加工承揽合同关系。承揽人自行雇请彭代伍参与上述装饰工作，承揽人与彭代伍属于劳动关系。彭代伍2013年6月27日在劳动过程中不慎受伤，理应由承揽人承担雇主责任，与酩酊庄经营部无关。
彭代伍所提供的所谓“工作证”为出入洽群大厦门岗的临时出入证，根据洽群大厦门岗出入人员管理的规定，来访人员必须出示该临时出入证才能进入洽群大厦门岗，且该临时出入证的制作、保管、查验等均由洽群大厦统一管理，如大厦中入驻单位有来访人员，需由受访单位向洽群大厦借用该临时出入证，并由来访人员佩戴该临时出入证才能通过门岗进出洽群大厦门岗。根据洽群大厦的管理要求为确认持有该临时出入证的人员的访问单位，需要受访单位在该临时出入证上加盖公章，故彭代伍提供的临时出入证上有酩酊庄经营部的公章。该临时出入证仅用于洽群大厦门岗查验之用，并不能证明酩酊庄经营部与彭代伍存在劳动关系。
本案中酩酊庄经营部与承揽人之间口头约定：承揽人为酩酊庄经营部装饰洽群大厦三楼办公室，承揽人提供材料、工具、人工等，酩酊庄经营部向承揽人支付装饰费。装饰过程中酩酊庄经营部没有限定承揽人每天工作时间，也没有对承揽人及承揽人的雇工进行指挥、安排等，双方仅约定2013年10月前必须将洽群大厦三楼办公室装饰完毕。可见承揽人在本案中提供的不是劳务，而是将洽群大厦三楼办公室装饰完毕这一劳动成果，同时承揽人根据劳动量自己决定人员安排，其不受酩酊庄经营部控制、支配，具有独立性，酩酊庄经营部也不对承揽人及承揽人的雇工（彭代伍）进行任何考勤及规章制度的约束。故承揽人与酩酊庄经营部之间属于承揽合同，虽然酩酊庄经营部在发包装饰工作时没有审查承揽人是否有装饰资质，就将装饰工作发包给承揽人，在对承揽人的选任上有过失，但并不影响承揽合同的成立，在履行成承揽合同的过程中，承揽人雇请的彭代伍遭受的人身损害，承揽人作为雇主应当承担相应的赔偿责任，酩酊庄经营部不应承担赔偿责任。酩酊庄经营部与彭代伍之间不存在劳动关系。
彭代伍提供的当庭播放的三段录音也能够充分证明，彭代伍是承揽人雇请的人员，彭代伍不是酩酊庄经营部的员工，彭代伍与酩酊庄经营部不存在任何法律关系。彭代伍在一审的庭审过程当中也多次承认是林会清聘请彭代伍去做工，而非酩酊庄经营部聘请其作为酩酊庄经营部的员工，彭代伍的当庭陈述已经构成民事证据法上的自认且与事实相符，并有相应证据佐证。酩酊庄经营部是一家从事酒类销售的个人独资企业，其营业范围为酒类饮料的批发、零售，而彭代伍是从事泥工的人员，双方在业务种类上毫无关联性，故酩酊庄经营部不可能聘请彭代伍作为员工，双方更不可能存在劳动关系。
二、原审法院认定事实正确，适用法律得当，程序符合法律规定，判决公正。原审法院从事实出发，根据双方提供的证据，还原了事实的真实情况，酩酊庄经营部将珠海跨境工业区口岸洽群大厦三楼场地的装饰工作交给林会请承揽完成，林会请自行雇请彭代伍彭代伍参与装饰工作，彭代伍与林会清为劳动关系，与酩酊庄经营部无关。综上所述，酩酊庄经营部与承揽人为承揽合同关系，承揽人与彭代伍系劳动关系，酩酊庄经营部与彭代伍无任何法律关系。
二审期间，彭代伍提交了以下证据：1、电话录音，拟证明林会清与酩酊庄经营部不存在承包关系；2、彭代伍医疗费收据，拟证明彭代伍的医疗费用是由酩酊庄经营部代为支付，即双方存在劳动关系；3、跨境装修林会清工程费用总汇，拟证明该装修工程费用均是以林会清向酩酊庄经营部报销的形式支付，而不是承包关系，且在费用汇总中有林会清的报酬。酩酊庄经营部质证称，上述证据均不属于新证据，不应采纳，关于电话录音，无法核实该证据的真实性，且属于彭代伍代理人与林会清之间的交谈，与本案无关，对于合法性亦无法核实；关于医疗费，单位出于救人的初衷而垫付的医疗费，并不是双方劳动关系的证明；关于跨境装修林会清工程费用总汇，酩酊庄经营部已经与林会清如约结清了所有款项，林会清是个人承揽装饰工程，无法开具发票，所以将其采买物料的票据和手书的费用收据交给酩酊庄经营部，这仅仅是用来做账而非报销，其中“管理费”的性质主要是承包费。
关于电话录音，据彭代伍称内容是汪小伟与林会清之间的对话录音，汪小伟与林会清均不是本案的当事人，亦未出庭作证，对该视听资料的真实性存有疑点，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，不能作为单独认定案件事实的依据。关于医疗费，本院认为本案的案由是确认劳动关系，该医疗费用票据，仅能证明彭代伍受伤后到医疗机构发生的医疗费用，与本案之间不存在关联性，本院不予接纳。关于跨境装修林会清工程费用总汇，该份证据属于逾期提交的证据，但该内容涉及了林会清与酩酊庄经营部之间的工程项目费用，与本案有关联性，本院将其纳入审查范围。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。另查明，酩酊庄经营部在原审期间提交了洽群大厦装修期间装修人员进出管理规定，洽群大厦为规范装修期间管理，确保大厦安全，对装修人员进出洽群大厦，作出了管理要求：1、酩酊庄经营部在装修期间装修工人必须登记备案，凭公司发出装修人员临时出入证入场；3、装修工人进出时间为：09：00-17：00；3、装修期限：2013年6月15日-2013年8月30日。
综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：
一、关于酩酊庄经营部与彭代伍之间是否存在劳动关系。
参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，酩酊庄经营部于2013年6月16日将位于珠海跨境工业区口岸洽群大厦三楼场地的装饰工作交给林会清完成。2013年6月18日，林会清与彭代伍口头约定，彭代伍在珠海跨境工业区口岸洽群大厦三楼场地做泥工，每天工资200元。显然，酩酊庄经营部未与彭代伍订立书面劳动合同，亦并未对彭代伍进行劳动管理、工资发放，且彭代伍提供的装修劳动也不是酩酊庄经营部业务的组成部分，双方并不存在劳动关系的特征。而彭代伍提供的跨境装修林会清工程费用总汇，从中可以看出，林会清是从酩酊庄经营部处收取材料费、人工费用、工程管理费等费用的，其中亦包括“彭代伍医疗费用”的费用项目，结合彭代伍在一审庭审中陈述其认可酩酊庄经营部是找林会清做装修，而林会清找彭代伍做泥工，林会清与彭代伍商定工资200元一天，中午管一顿饭的事实，应认定酩酊庄经营部将装饰工作交给林会清，而林会清雇请了彭代伍参与装修工作，故酩酊庄经营部与彭代伍之间不存在劳动关系。至于彭代伍举证的工作证，是洽群大厦为规范装修期间管理，确保大厦安全，要求酩酊庄经营部对装修人员发放的出入证，并非确认双方劳动关系的工作证。原审法院确认酩酊庄经营部与彭代伍之间不存在劳动关系，符合事实和法律规定，并无不当，应予维持。
二、关于彭代伍提出在二审期间追加林会清作为第三人参加诉讼的请求。
本案的案由是确认劳动关系纠纷，酩酊庄经营部与彭代伍在一审期间均未提出追加林会清作为第三人参加诉讼的申请，且本案的实体处理结果并未直接涉及林会清，故本院认为原审法院未依职权追加林会清作为第三人并无明显不妥，且在二审期间，本院亦无必要将林会清作为第三人进行追加，避免增加当事人不必要的诉累。
综上，上诉人彭代伍的上诉请求于法无据，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人彭代伍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 张榕华
代理审判员 艾欣欣
二〇一四年十一月七日
书 记 员 罗发强