云南省澄江县人民法院刑 事 判 决 书（2016）云0422刑初92号公诉机关云南省澄江县人民检察院。被告人陈林，男，生于1972年10月12日，云南省澄江县人，汉族，初中文化，农民，原澄江县龙街街道办事处忠窑社区居民委员会萝卜村八组组长。家住云南省玉溪市澄江县。因本案于2016年7月21日被澄江县公安局刑事拘留，同年7月28日被取保候审。现住家中。辩护人李浏贵，云南抚仙湖律师事�所律师。云南省澄江县人民检察院以澄检刑诉（2016）74号起诉书指控被告人陈林犯贪污罪、职务侵占罪，于2016年10月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月26日公开开庭审理了本案。澄江县人民检察院指派检察员刘丹、代理检察员李金函出庭支持公诉，被告人陈林及其辩护人李浏贵到庭参加诉讼。在审理过程中，经报请玉溪市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。云南省澄江县人民检察院指控：一、贪污犯罪事实2013年11月，被告人陈林在担任澄江县龙街街道办事处忠窑社区居民委员会萝卜村八组组长期间，利用协助澄江县人民政府从事呈澄高速公路项目土地征收工作的职务便利，在获知其家位于“八丘田”（地名）的土地将被征收的信息后，便抢栽5191棵肋果茶树于土地之中，以此方式骗取地上附着物补偿款74910元非法占为己有。二、职务侵占犯罪事实1、2014年4月，被告人陈林利用担任澄江县龙街街道办事处忠窑社区居民委员会萝卜村八组组长的职务之便，在向呈澄高速公路项目施工方出租萝卜村八组集体土地过程中，采取弄虚作假方式，截留村组土地租金3万元非法占为己有。2、2014年1月，被告人陈林利用担任澄江县龙街街道办事处忠窑社区居民委员会萝卜村八组组长的职务之便，在向澄江抚澄河工程施工方出售萝卜村八组集体土地的土夹石后，采取收入不入账的方式，将属于村组集体所有的32700元土夹石出售款非法占为己有。3、2014年7月，被告人陈林利用担任澄江县龙街街道办事处忠窑社区居民委员会萝卜村八组组长的职务之便，私自将澄江吉花水泥有限责任公司给萝卜村八组用于搬迁萝卜村村口摊贩的2万元搬迁费非法占为己有。4、2014年4月，被告人陈林利用担任澄江县龙街街道办事处忠窑社区居民委员会萝卜村八组组长的职务之便，将电力迁改施工方给予萝卜村八组的呈澄高速（四标段、五标段、六标段）10Kv线路迁改工程赔偿款12100余元非法占为己有。针对指控事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据予以证实。据此认为，被告人陈林在协助人民政府从事行政管理工作中，使用欺骗手段贪污公款，数额较大；在履行村小组领导职务工作中，利用职务上的便利，将本小组公共财物非法占为己有，数额较大，其行为已依法构成贪污罪、职务侵占罪。被告人陈林一人�数罪，归案后如实供述自己的罪行。应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第六十九条、第六十七条第三款之规定定罪处罚，诉请依法判处。庭审中，被告人陈林辩称：1、起诉书指控的贪污犯罪事实中，有一部分肋果茶树是其在2013年6、7月份就栽种的；2、起诉书指控的第2起职务侵占犯罪事实中，其让副组长开收据给其入账，副组长不开收据给其，导致其入不了账而致使钱一直摆在其处；3、起诉书指控的第3起职务侵占犯罪事实中，其与对方约定过如若搬迁不成就将钱退还对方，后因没有搬迁成，其已经在离任时把钱退还对方了；4、起诉书指控的第4起职务侵占犯罪事实中，当时施工方与其约定总的包干赔偿，让其全权处理，多余的给其，不够的话由其自己贴着；5、其已认识到自己的错误�积极退赃，请求对其宽大处理。被告人陈林的辩护人辩称：一、关于贪污罪的指控：被告人虽存在抢栽肋果茶树的行为，但有一部分是在2013年的6、7月份就栽种的；抢栽树木的行为不符合贪污罪的构成要件；被告人抢栽不属于利用职务便利。综上所述，起诉书对被告人犯贪污罪的指控不能成立。二、关于职务侵占罪的指控：1、起诉书指控的第1、3起事实成立，但被告人在立案之前主动退款，故不应当以犯罪论处，且起诉书指控的第3起犯罪事实性质应为非国家工作人员受贿；2、起诉书指控的第2起犯罪事实中，是因为副组长不开收据才导致被告人不能入账，被告人主观上并无非法占有的目的，其行为只是违反财经制度，不应当以犯罪论处；3、起诉书指控的第4起犯罪事实属民事法律关系，不构成犯罪。三、被告人接到办案人员电话通知后即在指定地点等候处理，归案后在立案之前就如实供述了犯罪事实，其行为构成自首，应当从轻或者减轻处罚；被告人积极退缴赃款，认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。经审理查明：一、贪污犯罪事实1、2013年11月上、中旬期间，被告人陈林作为澄江县龙街街道办事处忠窑社区居民委员会萝卜村八组组长，在协助、配合澄江县人民政府从事呈澄高速公路建设项目征用土地行政管理工作过程中，利用其参与勘测定界提前知晓征地路线、范围的职务便利，在其家即将被征用的“八丘田”（地名）地中抢栽肋果茶树苗5191棵，骗取公共财物（地上附着物补偿款）74910元非法占为己有。二、职务侵占犯罪事实2、2014年4月，被告人陈林利用担任澄江县�街街道办事处忠窑社区居民委员会萝卜村八组组长的职务便利，在向呈澄高速公路建设项目第六工区项目部出租萝卜村八组集体土地过程中，采取弄虚作假的方式，截留本组土地租金3万元非法占为己有。后因忠窑村委会相关组干部因经济问题被查处，被告人陈林因担心被处理，于2016年5月期间将该3万元退还第六工区项目部。3、2014年1月，被告人陈林利用担任澄江县龙街街道办事处忠窑社区居民委员会萝卜村八组组长的职务便利，在向澄江县抚澄河工程建设施工方出售萝卜村八组集体土地的土夹石后，采取收入不入账的方式，将属于本组集体所有的土夹石出售款32700元非法占为己有。4、2014年7月，被告人陈林利用担任澄江县龙街街道办事处忠窑社区居民委员会萝卜村八组组长的职务便利，采取收入不入账的方式，将澄江吉花水泥有限责任公司支付给萝卜村八组用于搬迁萝卜村村口摊贩的2万元搬迁赞助费非法占为己有。被告人陈林于2016年6月2日将该2万元退还澄江吉花水泥有限责任公司。另查明：1、澄江县人民检察院于2016年7月20对被告人陈林进行初查，同日，被告人陈林接办案机关电话通知后，在办案机关指定地点等待办案人员前来调查处理，归案后如实供述贪污犯罪事实和职务侵占犯罪事实。澄江县人民检察院于2016年7月21对被告人陈林涉嫌贪污一案立案侦查。2、案发后，被告人陈林于2016年8月5日向澄江县人民检察院退缴赃款10万元；澄江县人民检察院于2016年8月23日向云南建工第四建设有限公司呈澄高速公路建设第六工区项目部追缴了陈林退还的赃款3万元。上述涉案款现扣押于澄江县人民检察院。3、2014年4月24日，被告人陈林在担任澄江县龙街街道办事处忠窑社区居民委员会萝卜村八组组长期间，代表萝卜村八组以萝卜村八组（乙方）的名义和云南某电力工程有限公司（甲方）签订电力迁改赔偿协议，协议约定：一、由甲方赔偿萝卜村八组塔基、电缆井、青苗费共计27600元，由乙方按规定赔偿标准如数转付给相关农户和上交小组集体；二、因施工中可能对周边农田内的农作物造成损害及其他不确定因素产生赔偿费用，由甲方一次性支付16000元委托乙方全权负责处理施工过程中造成的一切赔偿费用，此项约定，因具有赔偿范围、价格及其他方面的不确定性，所以本条约定只针对乙方个人，如果在以后的赔偿过程中，不管任何原因造成该款项不够支付，由乙方个人自己负责贴付给相应农户，如有剩余，则由乙方自行处理。乙方签名:陈林�协议签订后，被告人陈林在收到甲方支付的赔偿款43600元后，按协议第一部分的约定将相应的赔偿款支付给相关农户和萝卜村八组；按协议第二部分的约定将相应的赔偿款支付给相关农户后，占有节余款12100余元。证实上述事实的证据如下：一、户口证明、任职情况说明、公告，证实：被告人陈林生于1972年10月12日，系澄江县龙街街道办事处忠窑社区萝卜村八组村民，其于2013年5月30日至2016年5月25日期间任萝卜村八组组长。二、（1）关于成立呈贡至澄江高速公路建设协调推进和征地拆迁安置工作指挥部的通知（澄发[2013]22号）、呈澄高速公路建设项目（澄江段）征地拆迁工作实施方案、关于调整呈贡至澄江高速公路建设协调推进和征地拆迁安置工作指挥部的通知（澄办发[2014]91号）、关于成�呈澄高速项目工程建设领导小组的通知（龙发[2013]15号）、忠窑社区会议记录、谢某（龙街街道办领导小组组长）会议记录、龙街街道办事处关于呈澄高速公路龙街街道段相关工作开展情况的说明、忠窑社区关于呈澄高速公路忠窑段相关工作开展情况的说明、呈澄高速公路（澄江段）房调、地调拆迁安置工作小组人员名单等，证实：被告人陈林在担任忠窑社区萝卜村八组组长期间，在澄江县人民政府进行呈澄高速公路建设过程中，协助澄江县人民政府龙街街道办事处及项目工程建设领导小组、相关部门进行征地线路勘测及定界、拆迁安置、被征土地面积认证、地上附着物清算认定以及开展各项补偿等相关工作。（2）昆明市国土资源信息中心关于开展呈澄高速公路（澄江段）项目用地勘测定界外业权属调查工作的情况说明、呈澄高速公路（�江段）走界图，证实：2013年9月，昆明市国土资源信息中心受委托承担了呈澄高速公路建设项目用地勘测定界测绘工作，在澄江县建设指挥部、工作组及街道、社区、小组干部协助配合下，该单位对呈澄高速公路（澄江段）拟征用土地开展了实地勘测定界权属调查，于2013年11月5日对萝卜村八组开展调查，依据呈澄高速公路建设指挥部提供的项目用地红线图，在相关人员及村组干部的参与下，对呈澄高速公路（澄江段）拟征用土地开展了实地勘测定界权属调查工作，由萝卜村八组主要领导对涉及拟征用地权属界线进行指认，双方确认拟征用地范围的权属界线，并在工作底图上签字认可。被告人陈林作为萝卜村八组组长参与了调查工作，并签字认可。（3）澄江县人民政府通告、澄江县人民政府关于2013年11月发布《澄江县人民政府通告》的说明�证实：2013年11月20日，澄江县人民政府就呈澄高速公路（澄江段）征地拆迁工作向社会发出通告，自通告之日起，呈澄高速公路（澄江段）征地拆迁范围内的土地及地上建筑物、附着物和地下埋置物，其所有者、使用者或代管者必须保持现状，不得抢种、抢建、不得改变用途，否则不予补偿。（4）被告人陈林的供述和辩解，证实：其担任萝卜村八组组长期间，在呈澄高速公路建设项目征迁工作过程中，其也参与了征迁工作，主要工作职责是协助、参与配合社区、街道及相关部门对修路征迁进行路线踩界、勘测定界、土地面积的测量与核实、地上附着物的清点、补偿等相关工作。因为其在工作组里，其参加过修路征地路线的踩界和勘测定界工作，到了2013年11月，其再次参加了该项工作，并在走界图上签名确认，当时，其就知道其家“八丘田”的地要被征用了，之后几天，其就打电话联系其之前买椿树的某苗圃的张某1，向他以3元一棵的价格买了8000棵左右的肋果茶树苗，当时总共发了两车，还从宜良县相关部门办了两张苗木检疫证，是拉树苗的司机带过来交给其的，树苗拉到后，其全部栽在了“八丘田”的地里，过了个把月，其又向张某1买了1500棵肋果茶树苗栽在其家“山田”的地里，是张某1安排三辆小车拉过来的。其家“八丘田”的地里在2012年的时候栽了一些椿树，还栽着洋瓜尖。经工作组清点，其家“八丘田”的地里共有椿树600多棵，按15元一棵进行赔偿；小一点的肋果茶树600棵，按10元一棵进行赔偿，大一点的果茶树4600多棵，按15元一棵进行赔偿，肋果茶树总共赔偿得7万多元。其之所以这样做，主要是其知道其家“八丘田”的地要被征用，又听到、看到其他组的村民都�着在地里栽树，其想多补到一些地上附着物补偿款，就买来树苗栽种。其这样做是不符合相关要求和规定的，因为其参加相关会议时，会议上领导强调过多次，要求相关村组干部起好带头作用，不准抢栽抢种。后来，其知道东南绕城高速公路征地工作要开始的时候，因为之前其参加过线路勘测定界工作，知道其家“山田”和“中沟”的地也要被征用，为了多补到地上附着物补偿款，其又从宜良买来2万多颗球花石楠苗来栽在“山田”的地里，这次没办苗木检疫证。（5）证人张某2的证言，证实：其系澄江县国土资源局土地储备中心土地收储股股长、呈澄高速公路指挥部成某，具体负责呈澄高速公路的勘测定界、征地、拆迁等工作。2013年8月至11月初期间，其根据昆明市国土资源信息中心的勘测定界图，和县、镇、社�工作人员以及涉及到征地的村组干部开展了实地走界工作三次，2013年11月初最后一次走界最终确定呈澄高速公路的界线范围，并由村组干部确认后在图纸上签字认可。村组干部实际参与征地线路的勘测、走界工作后，他们就清楚征地线路的准确信息了。征地开始之前，已经开过多次会议强调禁止对外宣传征地工作开始的具体时间，禁止抢栽抢种，村组干部要起带头作用。（6）证人谢某的证言，证实：其系呈澄高速公路征迁龙街街道办事处工作组组长。呈澄高速公路澄江段涉及到的社区三委及村组干部的职责主要是协助龙街街道办和项目工程建设领导小组做好征地拆迁安置、建设协调推进和维护稳定工作，参与地上附着物的认证、补偿款的发放等修路涉及到的相关工作。呈澄高速公路澄江段也涉及萝卜村八组。征地前期，需要由建设施工方、县、镇工作组成某、村组干部共同实地确认征地的四至界线。在征地开始前，已经多次组织相关村组干部开会，会议强调禁止对外宣传征地工作开始的具体时间，禁止抢栽抢种，村组干部要起带头作用，但相关村组干部不遵守会议要求，反而带头抢栽树苗。其和镇长、林业部门人员亲自去制止过抢栽行为。（7）证人李某1的证言，证实：其系呈澄高速公路征迁龙街街道办事处工作组成某，主要负责白土坡小组的征地拆迁工作，也参加了地上附着物的认定工作。修建呈澄高速公路期间，忠窑社区组织高速公路征地涉及到的村组干部和社区三委人员开过五、六次会，会议特别强调村组干部不能带头抢栽抢种。（8）证人廖某1、杨某的证言，证实：其二人分别系忠窑社区书记、主任，均为呈澄高�公路建设工程项目工作指挥部下设征地拆迁安置工作组成某暨龙街街道办呈澄高速公路建设领导小组成某。在呈澄高速公路建设征地过程中，忠窑社区村组干部的职责是参与协助政府相关部门进行路线勘察、土地面积测量、勘测定界、地上附着物清点认可、补偿等工作。涉及征地的各个小组的组干部都参加过几次勘测定界工作，最后一次勘测定界是在2013年11月份左右，每次勘测定界均要求做好征地范围的保密工作，不准带头在要被征用的土地上抢栽抢种、修建地上附着物。在征地工作开始之前，县、街道工作组来社区组织相关村组干部开过几次工作会议，2013年11月份左右，再次专门组织开会强调村组干部对于征地线路、界线要做好保密工作，不准带头抢栽和修建地上附着物，但村组干部在知道征地线路、界线后，反而在自家被征田地里大量抢栽树苗，想多得到些�上附着物补偿款，许多村民也跟风抢栽抢种，最后致使工作组在实际清算地上附着物时无法按照原有的地上附着物准确统计，导致国家损失大量征地补偿款。（9）证人张某3的证言，证实：其系忠窑社区监督委员会主任、呈澄高速公路建设项目工作组成某。在呈澄高速公路征地过程中，涉及征地的小组的组干部都参与踩界了。萝卜村八组被征用土地的丈量及地上附着物的清点工作，参加人员有县、街道的相关工作人员和社区的李某2和其，以及萝卜村八组的组长陈林、副组长李某3、分支书记苗某。萝卜村八组被征用土地上绝大多数是栽种着洋瓜尖，只有陈林家、李某3家、苗某家的地里栽着树木，陈林家的地里栽着椿树和肋果茶树，他家栽得最多，清点时，肋果茶树看上去栽的时间不长，土还是新鲜的，李某3家、苗某家的看上去栽的时间也�长，他们三家肯定是他们参加路线踩界后认得修路要经过的具体位置才栽的。（10）证人李某2的证言，证实：其系萝卜村八组村民、忠窑社区委员兼妇女主任。修建呈澄高速公路期间，其和萝卜村八组的组长陈林、副组长李某3、分支书记苗某都是工作组成某，工作组的职责主要是向村民宣传征地的相关政策，宣传不能抢栽抢种，以及参与土地面积的测量、地上附着物的清点认定等工作，确保施工顺利。陈林家、李某3家、苗某家都存在在即将被征用的土地里抢栽树木的情况，他们三家抢栽树木前地里栽种的是洋瓜尖，陈林家的还栽着一些椿树。陈林、李某3、苗某三人是组干部，认得高速公路要经过的地块，其他农户不掌握这方面的信息，所以萝卜村八组在征地范围内就只有他们三家抢栽树木。（11）证人李某3的证言，证实：其系萝卜村八组副组长。在修建呈澄高速公路期间，其和组长陈林、分支书记苗某协助着县、街道、社区工作组做好修路涉及到的相关工作，主要是协助、配合政府相关部门进行路线踩界、土地面积测量、勘测定界、地上附着物清点认定及后期征地等工作，同时引导好群众不能抢栽抢种、做好群众思想工作，排除阻力，确保工程施工顺利。其和陈林、苗某参加过多次有关呈澄高速公路建设的会议，每次会议上各级领导都反复强调，在征地过程中组干部一定要引导好群众，带好头，做好群众思想工作，不能抢栽抢种。其小组除了其家、陈林家、苗某家存在抢栽树木情况外，其他村民都不存在抢栽树木情况。大概在2013年底，当时呈澄高速公路要经过的线路已经确定，其家栽了400多棵桃树在其家即将被征用的栽种洋瓜尖的地里。陈林家“八丘田”的地里在征地前一直栽种的都是洋瓜尖，里面还有一些椿树，在其家栽树的前几天，陈林家买了几千棵肋果茶树苗栽上。工作组数树的当天，数了几遍陈林都说数少了，树栽得很密很难数，后工作组的人就按照陈林自己说的购买棵数记录。（12）证人苗某的证言，证实：其系萝卜村八组分支书记。因为修呈澄高速公路征用到其小组的土地，所以其等组干部在修建呈澄高速公路期间，前期主要是参与、协助政府相关部门进行路线踩界、土地面积测量、勘测定界等工作，后期主要在征地统计、地上附着物统计及各项补偿工作中协助政府处理相关事务。呈澄高速公路征地工作正式开始是在2013年11月底左右，其家“八丘田”的地里在征地前一直栽种的都是洋瓜尖，在征地工作开始前，其和组长陈林、副组长李某3就多次参与工作组和施工方组织的踩界工作，确定地界、地类及具体线路走向，所以其等人都知道位于“八丘田”的这片地即将要被征用，在2013年11月份左右，其知道征地工作马上就要开始，其就想着多栽一些树苗进去，以后就可以多得到地上附着物补偿款，所以就以2.5元一棵的价格买了1300多棵天竺桂树苗栽进去，其家栽树后不到一个月，工作组就来数树了，这些树苗按15元一棵进行补偿。陈林家在“八丘田”那里也有一块地，他家在2012年的时候就栽了一些椿树在里面，在其家栽树那几天，陈林家买了些肋果茶树苗栽上。另外李某3家和妇女主任李某2家也在征地前买了些桃树苗栽种，目的也是想多得到点地上附着物补偿款。（13）证人王某1的证言，证实：其系苗某的丈夫，其家“八丘田”的地里在征地前一直栽种�都是洋瓜尖，大约在2013年接近年底、工作组来数树前1个月左右，其妻子苗某和其说修呈澄高速公路要占着其家“八丘田”的地，买点树来栽上，到时候可以多补点钱，其家就买了大约1500棵天竺桂栽在地里。组长陈林家“八丘田”的地在2012年的时候栽了一些椿树，其家栽树的那段时间，陈林家也在“八丘田”的地里栽树，陈林家的地比其家的大，树也栽得比其家的多。（14）证人陆某、李某4、廖某2的证言，证实：其等均系萝卜村八组村民，萝卜村八组“八丘田”一带地里栽种的都是洋瓜尖，陈林家位于“八丘田”的地里在征地前栽种的是洋瓜尖和少量椿树。大约在2013年底，在征地前不久，陈林家又拉来一些树苗栽在里面，陈林家栽了两三天后，苗某家也拉来一些树苗栽在里面，两家都栽得很密，不像正常栽树的距离，陈林家的地的面积�苗某家的大，树也栽得比苗某家的多，他家栽树苗时请了好多人帮着栽。他们两家栽树后几天，工作组就来数树了。萝卜村八组在被征土地上栽树的就只有组长陈林家、分支书记苗某家、副组长李某3家，他们三人是组干部，肯定是提前知道了征地范围才栽树苗的。（15）证人梁某的证言，证实：其系陈林妻子，其家“八丘田”的地在征用前栽种着椿树和肋果茶树，椿树栽得较早，肋果茶树是后来栽的，树苗是从宜良县的苗圃买来的，共买了两次。（16）植物检疫证书（二份），证实：2013年11月13日，宜良县俊荣苗圃的张俊伟到宜良县林业有害生物防治检疫站办理了两份共计8100株1.5-2M高的肋果茶木苗的植物检疫证书，有效期至2013年11月14日，收货人系本案被告人陈林。（17）呈贡至澄江高速公路（澄江段）征地拆迁地上附着物补偿协议（附-17号）、呈澄高速公路建设项目地上附着物（忠窑八组林木）补偿统计表、呈澄高速公路（澄江段）地上附着物现场签证表等，证实：2014年1月16日，被告人陈林代表萝卜村八组与澄江县人民政府龙街街道办事处签订了征地拆迁地上附着物补偿协议，被告人陈林家位于“八丘田”的土地被征用。现场签证表、补偿统计表载明：陈林家“八丘田”地上有椿树（栽种3年以上）625棵，补偿金额每棵15元，计9375元；肋果茶树（初种1.5-2M高）591棵，补偿金额每棵10元，计5910元；肋果茶树（幼树1.5-2M高）4600棵，补偿金额每棵15元，计69000元；以上合计补偿款84285元，其中，肋果茶树补偿款合计74910元；户主签名按印陈林，村组签名陈林、李某3、苗某、李某2，街道、征迁指挥部相关成某亦在上面签名；勘察时间2013年12月2日。（18）龙街街道财政所记账凭证、进账单、结算票据、拨款凭证、忠窑社区关于呈澄高速公路（澄江段）征用土地及地上附着物经费的报告、龙街街道农村经济管理服务中心记账凭证、呈澄高速公路（澄江段）地上附着物补偿兑付表等，证实：被告人于2014年6月16日领取了84285元的呈澄高速公路（澄江段）地上附着物补偿款，该款项来源系国家财政资金。上述证据相互印证证实本院审理查明事实1。三、被告人陈林的供述和辩解，证人尹某、白某、梁某、李某3的证言，土地租赁协议（二份）、收款单（二份）、记账凭证、收条等，证实本院审理查明事实2。四、被告人陈林的供述和辩解，证人王某2、李某3、苗某的证言，记账凭证、报销清单、收据等，证实本院审理查明事实3。五、被告人陈林的供述和辩解，证人资某、李某3、苗某的证言，收款收据（NO.0102228）等，证实本院审理查明事实4。六、到案情况说明、立案决定书，证实本院审理另查明事实1。七、现金交款单、云南省非税收入收款收据，证实本院审理另查明事实2。八、被告人陈林的供述和辩解，证人李某5、李某3、吴某,4、李某6、李某7、李某8、王某3、廖某2的证言，电力迁改赔偿协议，收据、记账凭证、补助名册等，证实本院审理另查明事实3。上述证据，经庭审质证查实，均来源合法、内容真实，并能相互印证、形成锁链，本院予以采信。对于被告人陈林的辩护人所举证据收据（NO.3091442），该收据证实内容为张某1于2013年7月16�收到其向陈林销售肋果茶树9200棵的货款，因无其他证据印证该收据的真实性，且该收据证实的内容并不能否定本案证据证实的被告人陈林于2013年11月期间在其家“八丘田”的地里抢栽5000余棵肋果茶树苗的事实，故本院不予采信。结合本案证据，对于控辩双方争议的焦点问题，本院评判如下：一、关于起诉书所指控的贪污犯罪事实是否成立、被告人是否构成贪污罪的问题。经查，本案中，首先，被告人身为村基层组织人员，在协助龙街街道办事处及呈澄高速公路建设协调推进和征地拆迁安置工作指挥部进行相关征迁工作时，其身份符合全国人大常委会《关于第九十三条第二款的解释》所规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其身份应以刑法第九十三条第二款规定的国家工作人员论；其次，本案在案的被告人的供述和辩解，证人张某2、李某2、李某3、苗某、王某1、陆某、李某4、廖某2、梁某等人的证言，植物检疫证、地上附着物现场签证表等18组证据能相互印证，形成锁链，证实被告人陈林于2013年11月上、中旬期间，在协助、配合人民政府从事呈澄高速公路建设项目征用土地行政管理工作过程中，利用其参与勘测定界提前知晓征地路线、范围的职务便利，在其家即将被征用的“八丘田”地中抢栽肋果茶树苗5191棵，骗取公共财物（地上附着物补偿款）74910元非法占为己有的事实，而辩护人所举证据收据（NO.3091442）并无其他证据印证其真实性，且该收据证实的内容并不能否定本案证据证实的被告人陈林于2013年11月期间在其家“八丘田”的地里抢栽5000余棵肋果茶树苗的事实。综上所述，起诉书的该项指控，事实清楚，证据确实充分，指控成立，被告人利用职务便利，虚构事实，骗取公共财物，数额较大，其行为依法构成贪污罪。被告人、辩护人针对该项指控所提的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、关于起诉书所指控的四起职务侵占犯罪事实是否均构成职务侵占罪的问题。经查，本案中，起诉书指控的第1、2、3起职务侵占犯罪事实中，被告人陈林利用担任萝卜村八组组长的职务便利，采取弄虚作假和收入不入账的方式，将本小组的租地收益、卖物收益、他人给予小组的赞助款等集体财物共计82700元非法占为己有，虽然被告人在案发前将第1、3起指控的赃款退还相对方，但这并不影响对其的定罪量刑；另起诉书指控的第3起职务侵占犯罪事实中，2万元的搬迁费赞助款并非给被告人个人，而是给萝卜村八组。综上所述，�诉书指控的第1、2、3起职务侵占犯罪事实成立，被告人的行为依法构成职务侵占罪。被告人、辩护人针对该3项指控所提的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于起诉书指控的第4起职务侵占犯罪事实，经查，虽然电力迁改赔偿协议系被告人以组长身份代表萝卜村八组以萝卜村八组（乙方）的名义和他人（甲方）签订，但协议第一部分在约定“由甲方赔偿萝卜村八组塔基、电缆井、青苗费共计27600元，由乙方按规定赔偿标准如数转付给相关农户和上交小组集体”外，在第二部分特别约定“因施工中可能对周边农田内的农作物造成损害及其他不确定因素产生赔偿费用，由甲方一次性支付16000元委托乙方全权负责处理施工过程中造成的一切赔偿费用，此项约定，因具有赔偿范围、价格及其他方面的不确定性，所以本条约定只针对乙方个人�如果在以后的赔偿过程中，不管任何原因造成该款项不够支付，由乙方个人自己负责贴付给相应农户，如有剩余，则由乙方自行处理”，该项约定的权利义务承受者系被告人个人而非萝卜村八组，该协议系双方意思自治，且并不违反法律规定和公序良俗。在协议签订后，被告人陈林按约定将甲方支付的塔基、电缆井、青苗费赔偿款27600元支付给相关农户和萝卜村八组，而甲方支付的16000元系协议特别约定的针对被告人个人的特别事项，被告人按该特别约定处理特别事项后的剩余款不属萝卜村八组而属于被告人个人，被告人占有余款属协议的约定。综上所述，被告人的该行为属合法的民事行为，不具有违法性，不构成犯罪，起诉书的指控不能成立，本院不予支持；被告人、辩护人针对该项指控所提的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。三、�于被告人是否构成自首的问题。本案中，经查，被告人陈林在接到澄江县人民检察院办案人员的电话通知后，在指定地点等候调查处理，到案后，如实供述犯罪事实，其行为依法构成自首。辩护人所提被告人具有自首情节的辩护意见成立，本院予以采纳。四、关于被告人应当承担的刑事责任的问题。被告人陈林贪污犯罪数额74910元，职务侵占犯罪数额82700元，均属数额较大，依律分别应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，以及五年以下有期徒刑或者拘役。被告人在判决宣告前一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人具有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚；被告人在被提起公诉前如实供述自己的罪行、认罪悔罪、积极退赃，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。综上情节，本院依法对被告�从轻处罚。被告人悔罪表现较好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。被告人及其辩护人所提请求对其宽大处罚的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，被告人陈林身为村基层组织人员，在协助人民政府从事其他行政管理工作中，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额较大；在履行村小组集体事务管理工作职责过程中，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯我国刑律，依法构成贪污罪、职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。据此，为维护国家工作人员职务行为的廉洁性，维护公司、企业或者其他单位的正常管理活动，保护公共财产和单位财产安全，打击犯罪，根据本案的事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼�》第一百九十五条、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十一条、第六十二条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》一、四之规定，判决如下：一、被告人陈林犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，总和刑期有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后5日内缴纳。）二、扣押在案的赃款13万元，其中：贪污犯罪赃款74910元，没收上缴国库；职务侵占赃款55090元，返还被害人萝卜村八组。（由澄江县人民检察院依法办理，并在本判决生效后一个月内将执行回单送交本院。）三、被告人陈林尚未退缴的职务侵占赃款7610元，继续追缴返还被害人萝卜村八组。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  包广良人民陪审员  高 萍人民陪审员  许永胜二〇一七年四月十一日书 记 员  刘 俊