吉林省长春林区中级法院
民 事 判 决 书
（2017）吉76民终15号
上诉人（原审被告）：宗大林，男，1969年8月2日出生，汉族，无职业，住吉林省临江市。
上诉人（原审被告）：张艳玲，女，1971年5月11日出生，汉族，葵花药业集团（吉林）临江有限公司工人，住吉林省临江市。
宗大林、张艳玲委托诉讼代理人：黄海言，吉林靖吉律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：薛勇，男，1971年12月14日出生，汉族，无职业，住吉林省白山市江源区。
委托诉讼代理人：孙云英，吉林郭新敏律师事务所律师。
上诉人宗大林、张艳玲与上诉人薛勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省临江林区基层法院（2016）吉7601民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人宗大林、张艳玲及委托诉讼代理人黄海言、上诉人薛勇及委托诉讼代理人孙云英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宗大林、张艳玲上诉请求：撤销一审判决，驳回薛勇的诉讼请求。事实和理由：1.宗大林只是介绍人，认定宗大林与薛勇存在雇佣关系的证据不足，原审对薛勇是否是在工作中受伤没有进行审理，宗大林不应承担赔偿责任。2.根据《GA/T1193-2014人身损害误工期护理期营养期评定规范》的规定：10肢体与关节损伤10.2.1锁骨骨折[S24.0]：a）非手术治疗：误工60-120日；b）手术治疗：误工90-120日。薛勇虽然评定为十级伤残，但其主张的误工448天超过了法律规定的最高期限。
薛勇辩称，一审法院通过电话录音、宗大林提供刮大白使用的架子以及支付薛勇医药费10000元，综合认定薛勇与宗大林形成雇佣关系事实清楚。误工期限应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，计算至定残日前一天，计448天。
薛勇上诉请求:1.宗大林、张艳玲承担连带给付全部赔偿责任；2.误工费按每日150元计算；3.精神抚慰金应给付10000元；事实和理由：薛勇作为雇员在从事雇佣活动中受伤，宗大林作为雇主应当承担赔偿责任，张艳玲虽与薛勇未形成劳务关系，但其与宗大林是夫妻关系，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理”。张艳玲应与宗大林承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定“适用民法通则第一百零六条第三款确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。薛勇不具有重大过失情形，应由宗大林承担全部赔偿责任。薛勇受雇于宗大林，一审庭审中宗大林对给付薛勇工资按每日150元计算无异议，故应按此标准计算误工费。精神抚慰金应给付10000元。
宗大林、张艳玲辩称，1.本案是基于雇佣合同关系产生的赔偿纠纷，依据合同相对性原则，张艳玲不应成为赔偿主体。2.宗大林不应承担薛勇任何赔偿责任。薛勇从并不是很高的翘板上掉下摔成骨折，可见其存在重大过错。3.薛勇无固定职业，误工费应当按照每日120.82元计算。4.薛勇对自身受伤存在过错，不应支持精神损害抚慰金。
薛勇向一审法院起诉请求：1.宗大林、张艳玲支付医疗费786.33元、护理费2109.36元、误工费46800元（计算至起诉之日）、住院伙食补助费1700元、因诉讼复印病历支出费用30元，共计51425.69元；2.保留向宗大林、张艳玲要求赔偿取钢板手术治疗费的权利。诉讼过程中，薛勇增加诉讼请求：1.要求宗大林、张艳玲支付伤残赔偿金48019.72元、复查检查费120元、二次手术治疗费17000元、邮寄病历费用15元、鉴定费1530元、精神抚慰金10000元；2.误工费增加至67200元（计算至定残前一天）。
一审法院认定事实：2015年，宗大林在江源做防水工程时雇佣了薛勇，并为其购买了深圳克强创业创新社会服务有限公司发行的出行无忧1至6类等额救援保障卡。宗大林在临江殡仪馆做防水时，再次雇佣了薛勇。农历八月十五薛勇回江源过节，10月4日返回临江。经宗大林联系，薛勇在临江万隆宾馆附近干戗墙皮的活儿，翘板由宗大林提供。当日，薛勇在工作中从翘板上摔下，经临江市友谊医院确诊为锁骨骨折，后入住江源区人民医院治疗，诊断为右侧锁骨骨折，右侧第6后肋骨骨折，右侧少许胸腔积液。住院17天，医药费花销10786.33元，宗大林已付1万元。2016年12月26日，吉林公正司法鉴定中心出具《法医临床学司法鉴定意见书》（吉公正司鉴中心[2016]法临鉴字第1476号），鉴定意见：被鉴定人薛勇的损伤已构成十级伤残。深圳克强创业创新社会服务有限公司为薛勇理赔7220元，该理赔款由宗大林领取。
原审法院认为，一、关于本案法律关系性质。薛勇主张其受雇于宗大林并在从事雇佣活动中受伤，其按照侵权提起诉讼，故本案应为提供劳务者受害责任纠纷；二、关于赔偿责任问题。薛勇认为2015年10月4日其受宗大林雇佣并在雇佣活动中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”规定，薛勇应对其主张的上述事实负有举证义务。通过薛勇提供的其与宗大林的电话录音及双方当事人陈述，并按照日常经验，可以认定2015年10月4日薛勇受宗大林雇佣在临江从事戗墙皮工作时受伤。理由为：1.电话录音中，对于薛勇“2015年10月4日，我在临江市里给你刮大白那家你去没去过？”的陈述，宗大林在对话中未否认薛勇为其工作。且对于薛勇“咱俩那是雇佣关系”的陈述，宗大林在对话中则称“我说是雇佣关系就是雇佣关系，我说不是就不是”。如薛勇并非受雇于宗大林，宗大林的此种表述与常理不符。2.电话录音中，宗大林与薛勇的对话中自述“干力工活给你瓦工活钱怎么地，别不知足，我让你回家还没有这些事呢。”“如果我现在一分钱不给你拿，全是你自己垫上的话，处理完事再给你拿吧。”“多少级伤残也不是我给你造成的，你是自己造成的，也不是全我的责任，你自己没有责任啊？”“一小部分，一大部分，你有没有责任吧？”及“你没有责任？我不管你，你拿的钱呢？”综合宗大林上述陈述，可以认定薛勇在临江从事戗墙皮工作是受雇于宗大林及宗大林认可其对于薛勇的受伤负有责任的事实。3.宗大林虽称，其在临江殡仪馆防水工程中雇佣薛勇从事力工工作，薛勇于2015年中秋节左右完成自己的工作回到江源，双方的雇佣关系即解除。但中秋节后，2015年10月4日薛勇由宗大林提供架子继续在临江从事力工工作（戗墙皮），其工作时间具有连续性、工作内容具有一致性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”规定，宗大林应对双方雇佣关系解除的事实承担举证责任，但宗大林对此未提供充足、有效的证据加以证明，宗大林应承担举证不能的责任。综上理由，薛勇对其主张的事实已达到高度盖然性的证明标准，应予确认。薛勇作为雇员在从事雇佣活动中受伤，宗大林作为雇主应当承担赔偿责任。但薛勇在庭审中承认，其在工作过程中未尽到谨慎义务亦有过错，据此应当减轻宗大林的赔偿责任，宗大林应对薛勇承担70%的赔偿责任。张艳玲与薛勇之间未形成劳务合同关系，其对薛勇不应承担赔偿责任；三、关于宗大林已支付款项的具体金额。宗大林虽称其已支付薛勇一万四五千元，但薛勇仅认可收到10000元。对此，宗大林对其主张的上述事实未提供充足、有效的证据加以证明，故应按薛勇自认宗大林已支付10000元的事实予以采信；四、关于赔偿项目及赔偿金额。薛勇主张的因诉讼复印病历支付的费用30元、邮寄病历费用15元，因其未提交证据证明上述费用是否已实际支出及上述费用支出的合理性、必要性，故对上述费用不予支持。对于薛勇主张的二次手术治疗费17000元，因薛勇尚未进行二次手术，且未提供证据证明该二次手术治疗费用金额的合理性，故对该二次手术治疗费不予支持，待该费用金额确定后薛勇可另行主张权利。对于薛勇主张的其住院医疗费10786.33元扣减宗大林已支付的10000元后剩余的住院医疗费786.33元。按照过错责任比例，宗大林应负担的医疗费应为7550.43元（10786.33元×70%），宗大林已支付10000元，其应承担的住院医疗费已给付完毕，故对薛勇的该赔偿请求不予支持。超出部分2449.57元（10000元－7550.43元）应在宗大林其他应承担的赔偿金额中予以扣减。对于薛勇主张的复查检查费120元，根据出院医嘱，薛勇定期复查应属必要，该复查检查费120元应予支持。薛勇护理费标准为120.82元／天，住院伙食补助费标准为100元／天。薛勇未提交收入证明，其误工费应按居民服务、维修和其他服务业标准120.82元／天。因薛勇伤情较重并构成伤残，其主张误工时间自受伤之日2015年10月4日起至定残前一日2016年12月25日止（共计448天）计算。薛勇是城镇居民，伤残赔偿金应按24900.86元标准计算。据此认定，薛勇主张的住院伙食补助费1700元、伤残赔偿金48019.72元、护理费2053.94元、误工费54127.36元，属合理部分应予支持，超出部分不予支持。对于薛勇主张的鉴定费1530元，该费用系薛勇为确定伤残等级进行鉴定而支出，属必要，应予支持。对于薛勇主张的精神抚慰金10000元，因薛勇伤情严重并已构成伤残，宗大林应向薛勇支付精神抚慰金。考虑薛勇对自身损害具有过错及当地生活水平等因素，酌情支持2000元。薛勇主张的复查检查费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费等合理部分共计107431.02元，按照双方的责任比例，宗大林应承担75201.71元（107431.02元×70%）。因在认定精神抚慰金过程中已考虑到薛勇自身过错因素，故精神抚慰金2000元宗大林应全额承担。综上，宗大林应承担的各项费用总计74752.14元（75201.71元＋2000元－2449.57元）。
综上所述，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条规定，判决：一、宗大林于判决生效后三日内赔偿薛勇74752.14元；二、驳回薛勇的其他诉讼请求。案件受理费1635元，由宗大林负担1144.5元，由薛勇负担981.5元。
二审期间，薛勇提供2017年5月22日其诉讼代理人与中国延保救援集团的通话记录一份，证明薛勇受伤后，宗大林向保险公司报案及薛勇是从事雇佣活动中受伤。宗大林、张艳玲质证认为，录音中第三方身份无法确认，且录音并未说明薛勇与宗大林之间是雇佣关系。因宗大林对已向保险公司理赔一事并未否认，且录音资料仅反映理赔过程，故对该份证据予以采信。
宗大林、张艳玲申请证人于某波出庭作证。证实宗大林承包的殡仪馆防水工程在2015年10月前已经结束，宗大林与薛勇的雇佣关系解除。薛勇质证认为，其不认识于某波，于某波证言不能证明2015年10月4日薛勇受伤的过程。因薛勇否认与于某波相识，且于某波仅证实薛勇与宗大林在从事殡仪馆防水工作期间是雇佣关系，不能证实薛勇受伤时与宗大林是何关系，故对该证据不予采信。
二审审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，一、关于薛勇与宗大林是否存在雇佣关系及薛勇是否在从事雇佣活动中受伤的问题，经查，宗大林虽辩称其是介绍人，并非雇主，但从薛勇提供其与宗大林的通话录音中宗大林的自述以及宗大林在薛勇受伤后为其支付10000元医疗费的事实可以认定，薛勇与宗大林之间存在雇佣关系。虽然入院记录中载明“在家中干活时，不慎从高处（约1.5米）跌落，右肩部着地”，但薛勇在临江无住所，病例记载内容与薛勇当庭陈述其在从事戗墙皮工作过程中，从翘板上摔下相印证，能够认定薛勇是在从事雇佣活动中受伤。故宗大林主张与薛勇不存在雇佣关系，薛勇不是在从事雇佣活动中受伤的观点不能成立。二、关于薛勇主张宗大林与张艳玲应承担连带给付全部赔偿责任的问题，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，薛勇与宗大林应当按照各自的过错承担相应的责任。薛勇因疏于注意，而从翘板上掉下摔伤，对于受伤的结果，薛勇自身存在过错；宗大林未提供任何的安全保护措施，亦存在过错。二人过错程度相当，原审认定宗大林承担主要责任不当，二审应予纠正。即宗大林应承担复查检查费120元、护理费2053.94元、住院伙食补助费1700元、误工费54127.36元、残疾赔偿金48019.72元、鉴定费1530元的50%，计53775.51元；精神抚慰金2000元；扣除多支付的医疗费10000-10786.33以上费用合51168.67元。另，宗大林雇佣薛勇从事劳务活动的收益用于夫妻共同生活，因雇佣关系所负的债务应按照夫妻共同债务处理,故张艳玲应与宗大林承担连带责任。三、关于薛勇的误工期限和误工费的问题，经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案薛勇受伤日期为2015年10月4日，定残日期为2016年12月26日，故误工时间按448天计算符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”薛勇无固定工作，又未提供近三年的平均收入状况，原审按照居民服务业标准计算误工费符合法律规定。薛勇主张按照每日150元的标准计算误工费，无法律依据，不予支持。四、关于精神损害抚慰金问题，经查，薛勇被评为十级伤残，原审法院依据薛勇的伤情、侵权人的过错、侵权人承担责任的经济能力以及当地的居民生活水平等因素确定精神损害抚慰金的数额，并无不当。
综上所述，薛勇、宗大林、张艳玲的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销临江林区基层法院（2016）吉7601民初69号民事判决；
二、宗大林于判决生效后三日内赔偿薛勇51168.68元；
三、张艳玲与宗大林承担连带赔偿责任；
四、对薛勇的其他诉讼请求不予支持；
五、驳回宗大林、张艳玲的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1635元，宗大林、张艳玲负担817.5元，薛勇负担817.5元，二审案件受理费6540元，薛勇负担5413元，宗大林、张艳玲负担1127元.
本判决为终审判决。
审判长 王毓莉
审判员 王洪涛
审判员 李春玲
二〇一七年六月三十日
书记员 冯 秀