广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）梧刑二终字第12号
原公诉机关广西壮族自治区苍梧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫国民，男，住所地：广西壮族自治区贺州市八步区。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月19日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于苍梧县看守所。
辩护人覃德宏，苍梧县法律援助中心律师。
原审被告人莫木政，男，住所地：广西壮族自治区贺州市八步区。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月25日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于苍梧县看守所。
广西壮族自治区苍梧县人民法院审理广西壮族自治区苍梧县人民检察院指控原审被告人莫木政、莫国民犯诈骗罪一案，于二〇一四年十二月三日作出（2014）苍刑初字第85号刑事判决。原审被告人莫国民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员何济猛出庭履行职务，上诉人莫国民及其辩护人覃德宏，原审被告人莫木政到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判以经庭审举证、质证，查证属实的被害人陈述、书证、证人证言、被告人供述及辩解等证据认定，2014年7月12日上午，被告人莫木政、莫国民伙同莫某某、何某某共四人一起窜到苍梧县京南镇长发街，并分头寻找作案目标。约10时许，莫某某以给付带路费用为诱饵，在取得被害人梁某某的信任后，与梁某某一起来到长发供电所处，莫木政则扮演供电所工作人员，莫某某谎称想找供电所一个叫“黄有财”的人，并以50元一粒的价格向“黄有财”购买药材，而莫木政则谎称“黄有财”在梧州，于是莫某某提出要求梁某某与莫木政带其到梧州找“黄有财”，并愿意支付给两人1500元的带路费。随后由莫国民扮演出租车司机，并假装与莫某某及莫木政互不认识，在“谈”好价钱后，并搭乘莫某某、莫木政以及梁某某前往梧州市区。莫某某、被告人莫木政以及梁某某到达梧州下车后，莫木政与梁某某则去寻找由何某某扮演的“黄有财”，“黄有财”谎说药的价格为30元一粒，莫木政则骗取梁某某出钱从“黄有财”处购药后再高价卖给莫某某以赚取高额利润，为此共骗取梁某某40000元；案发后，莫木政于2014年7月25日到公安机关投案自首。2014年8月19日莫国民被公安机关抓获归案。莫木政曾因犯抢劫罪于1991年被原广西贺县法院判处有期徒刑四年六个月。
原判认为，被告人莫木政、莫国民以非法占有为目的，伙同他人采用买卖药材的虚假手段，骗取他人人民币40000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。在共同犯罪，莫木政与莫某某、何某某事先有合谋，分工明确，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。莫国民没有直接参与实施诈骗行为，但其明知莫木政等人实施诈骗而积极予以配合，其作用是次要的，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚，决定对其减轻处罚。莫木政犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪行为，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，决定对其从轻处罚。莫木政曾因犯抢劫罪被判处刑罚，有前科劣迹，酌情从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人莫木政犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；二、被告人莫国民犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币5000元；三、责令被告人莫木政、莫国民共同退赔人民币40000元给被害人梁亚北。
上诉人莫国民上诉称，原判认定的事实错误，其没有参与诈骗，请求本院依法改判其无罪。如果构成诈骗罪，请求本院对其从轻处罚，并宣告缓刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年7月12日上午，原审被告人莫木政、上诉人莫国民伙同莫某某、何某某等四人一起按事先商量好以问路、找人、倒卖药材的方式诈骗他人钱财，其中莫国民负责开车，去到苍梧县京南镇长发街，并分头寻找作案目标。约10时许，莫某某以给付带路费用为诱饵，在取得被害人梁某某的信任后，与被害人梁某某一起来到长发供电所处，莫木政则扮演供电所工作人员，莫某某谎称想找供电所一个叫“黄有财”的人，并以50元一粒的价格向“黄有财”购买药材，而莫木政则谎称“黄有财”在梧州，于是莫某某提出要求被害人梁某某与莫木政带其到梧州找“黄有财”，并愿意支付给两人1500元的带路费。随后由莫国民扮演出租车司机，并假装与莫某某及莫木政互不认识，在“谈”好价钱后，并搭乘莫某某、莫木政以及被害人梁某某前往梧州市区。莫某某、莫木政以及被害人梁某某到达梧州下车后，莫木政与被害人梁某某则去寻找由何某某扮演的“黄有财”，“黄有财”谎说药的价格为30元一粒，莫木政则骗取被害人梁某某出钱从“黄有财”处购药后再高价卖给莫某某以赚取高额利润，为此共骗取被害人人民币40000元。
另查明，原审被告人莫木政曾因犯抢劫罪于1991年被原广西贺县法院判处有期徒刑四年六个月。本案案发后，原审被告人莫木政于2014年7月25日到公安机关投案自首，如实供述了其伙同上诉人莫国民等人诈骗的作案事实。2014年8月19日莫国民被公安机关抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1、被害人陈述
被害人梁某某陈述，其于2014年7月12日，在苍梧县京南镇长发街被他人合伙以倒卖药材的方式骗走40000元的事实。
2、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证实梁某某被诈骗案于2014年7月12日由公安机关接到报案后立案侦查的事实。
（2）银行交易记录，证实2014年7月12日，被害人梁某某到中国邮政储蓄银行长发支行领取存款40000元的事实。
（3）抓获经过、破案经过，证实莫木政是以电话方式传唤到案，莫国民则是被公安机关抓获归案的事实。
（4）户籍证明，证实莫木政、莫国民的身份情况。
（5）罪犯出监鉴定表，证实莫木政于1996年5月3日刑满释放的事实。
3、证人证言
何某某的证言，证实其于2014年7月上旬的时候将其的五菱面包车借给姑姑“亚梅”使用，姑姑的丈夫姓莫。
4、辨认笔录
辨认笔录三份，证实莫木政辨认出莫国民、莫某某、何某某，莫国民辨认出莫木政、莫某某、何某某，被害人梁某某辨认出莫木政、莫某某、何某某一起实施诈骗的事实。
5、勘验笔录
现场勘验检查工作笔录、现场图、现场照片，证实被害人梁某某被诈骗的具体位置概况的事实。
6、原审被告人的供述与辩解
（1）莫木政供述，在知道其妻子的侄子何某某被公安机关传唤后，自己就到公安机关去自首，如实供述了于2014年7月中旬某日上午，其伙同莫某某、何某某、莫国民等人按事先商量好以问路、找人、倒卖药材的方式诈骗钱财，具体是由莫国民驾驶其从何克能处借来的面包车去到苍梧县京南镇长发街，并分头寻找作案目标。按事先的诈骗方式从一名70多岁老年人处诈骗到现金40100元，并在事后分赃，其分得1万多元的事实。
（2）莫国民在侦查阶段的供述，2014年7月中旬的某日上午，其开莫木政向他亲戚借来的五菱面包车搭乘莫木政、莫某某、何某某到苍梧县京南镇长发街实施诈骗，之后再搭乘一名老年人到梧州市区，到市区后莫木政、莫某某、何某某和老年人下了车，其在车上等，大约一个小时左右其又搭乘莫木政、莫某某、何某某和老年男子回苍梧县京南镇长发街，在莫某某等人诈骗得手后，莫某某分给其800元的事实。
以上证据来源合法，并经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人莫国民、原审被告人莫木政以非法占有为目的，伙同他人采用买卖药材的虚假手段，骗取他人人民币40000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应当依法予以惩处。在共同犯罪中，莫木政与莫某某、何某某事先合谋，分工明确，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。莫国民没有直接参与实施诈骗行为，但其明知莫木政等人实施诈骗而予以配合，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，对原判予以减轻处罚的决定，本院予以确认。莫木政犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。莫木政曾因犯抢劫罪被判处刑罚，有犯罪前科，酌情从重处罚。对原判给予莫木政从轻处罚的决定，本院予以确认。
对于上诉人莫国民及其辩护人提出原判认定事实错误，莫国民没有参与诈骗行为，莫国民的行为不构成诈骗罪，即使莫国民的行为构成诈骗罪，请求对莫国民宣告缓刑的意见。经查，莫国民在明知莫木政等人诈骗被害人梁某某40000元的过程中负责开车。以上事实有莫木政的供述及莫国民在侦查阶段的供述相互印证，原判认定莫国民参与诈骗，起次要作用的事实清楚，证据确实、充分，莫国民及其辩护人提出莫国民没有参与诈骗，不构成诈骗罪的辩解不成立，本院不予采纳。原判根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，充分考虑到莫国民是本案的从犯，适用减轻处罚，判处莫国民有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币5000元属量刑适当，且莫国民在法庭审理过程中避重就轻，无悔罪表现，其行为不符合缓刑的条件，对请求宣告缓刑的意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依法应当予以维持。上诉人莫国民的上诉理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李文君
审判员 钟雄生
审判员 蒋 纬
二〇一五年二月三日
书记员 丁 惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。