湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00088号
上诉人（原审被告）：谢德开，男，1968年10月25日出生，汉族。
委托代理人：易先凯，湖北忠直律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵训武，男，1970年11月25日出生，汉族组。
委托代理人：刘飞，石首市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：武汉鑫东明航道工程有限公司。住所地：武汉市石乔口区沿河大道***号。
法定代表人：李继东。
委托代理人：李亮，系武汉鑫东明航道工程有限公司办公室主任。
上诉人谢德开与被上诉人赵训武、武汉鑫东明航道工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，石首市人民法院于2012年11月6日作出（2012）鄂石首民初字第00832号民事判决，原审被告谢德开不服，向本院提起上诉，本院于2013年1月30日作出（2013）鄂荆州中民二终字第00074号民事裁定，裁定本案发回重审。石首市人民法院于2013年12月27日作出（2013）鄂石首民初字第00418号民事判决，原审被告谢德开仍不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人谢德开的委托代理人易先凯、被上诉人赵训武、被上诉人武汉鑫东明航道工程有限公司的委托代理人李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：赵训武系农业人员，从2008年5月开始受谢德开雇请，先后在广东惠州、湖北仙桃等地航道整治工程的工地上从事搅拌机操作工作，月薪2800元，谢德开包吃住。2011年1月15日下午2时许，赵训武在湖北仙桃的工地工作时，从停机的搅拌机中排除障碍物编织袋，搅拌机突然失控转动，将其右前臂搅伤。赵训武被当即送往仙桃市第一人民医院救治，因伤势过重，后转院至华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗，二次共住院治疗44天（第一次26天，第二次18天）。谢德开支付了第一次住院的全部医疗费并派人护理，第二次住院的医疗费为33678.71元。2012年4月，谢德开分两次赔偿赵训武21500元。同年5月8日，赵训武的伤情经石首市正信法医司法鉴定所鉴定为八级伤残，后续医疗费为12000元，误工损失110天。
另认定：谢德开提供新的证据，证明自己是武汉鑫东明航道工程有限公司的员工，其行为是职务行为。武汉鑫东明航道工程有限公司对谢德开的陈述予以认可。
原审认为：本案的焦点：一、赵训武所受之伤是否视为工伤；二、谢德开的行为是否是武汉鑫东明航道工程有限公司的职务行为。关于赵训武所受之伤是否为工伤的问题，主要审查赵训武是否与武汉鑫东明航道工程有限公司之间构成劳动关系，综合本案证据：1、武汉鑫东明航道工程有限公司没有与赵训武签订劳动合同；2、赵训武做工期间根本不知道该公司的存在；3、赵训武工资不是武汉鑫东明航道工程有限公司所发。武汉鑫东明航道工程有限公司成立于2009年3月10日，该公司法定代表人是李继东，而2012年5月30日李继东则证明，赵训武工资是湖北省航运工程有限公司项目部所发，直接否认了赵训武与该公司存在劳动关系；4、武汉鑫东明航道工程有限公司未出具赵训武缴纳社会保险费凭证以及该公司考勤记录等。所以，赵训武与武汉鑫东明航道工程有限公司之间不构成劳动关系。赵训武工作期间受伤也不能视为工伤。关于谢德开是否是职务行为问题，武汉鑫东明航道工程有限公司出具证明，该公司在汉江兴隆至汉川段航道整治工程土建施工TJ-03标段分包了部分工程，谢德开是其工地负责人，谢德开的行为为该公司的职务行为。但在庭审中，赵训武认为武汉鑫东明航道工程有限公司没有提供该分包工程合同原件，无法质证，武汉鑫东明航道工程有限公司当庭承诺提供原件，但一直未提供，故该证明不能达到其证明的目的。该案件应由雇佣法律关系调整。雇佣法律关系，是指受雇人利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬的法律关系。本案赵训武受谢德开雇请，在其工程工地上从事其指示的搅拌机操作工作，谢德开支付报酬，符合上述雇佣法律关系构成要件，对赵训武主张与谢德开属雇佣关系的主张，应予支持。赵训武受雇于谢德开在从事劳务活动中遭受人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，雇员因劳务致使自己受到伤害的适用过错责任原则，即雇主与雇员对各自的过错承担相应的责任。本案谢德开作为雇主，是整个雇佣工作的管理者、受益者，其有义务为雇员提供安全生产条件，监督落实各项安全生产制度，防范并避免发生安全事故。赵训武因雇佣工作遭受人身伤害，其主要原因是谢德开疏于日常安全监管，生产设备存在瑕疵所致，故谢德开对赵训武受伤造成的损失应承担主要赔偿责任。赵训武在生产作业过程中，未尽安全注意义务，对造成自身伤害后果，亦应承担次要责任。武汉鑫东明航道工程有限公司在本案自愿加入谢德开的赔偿责任，是其债务加入的意思表示，但其债务加入的条件为承认谢德开的行为为职务行为，与本案查明的事实不符，故武汉鑫东明航道工程有限公司在本案中不承担责任。
结合赵训武主张的赔偿项目明细及被告方辩解意见，根据相关法律规定及案件事实，参照2013年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准认定相关损失为：残疾赔偿金125040元（20840／年×20年×30%）、医疗费34098.71元、后续医疗费12000元、误工费10266.66元（2800元÷30天×110天）、住院伙食补助费2200元（44天×50元／天）、护理费1165.07元（23625元÷365天×18天）、交通费1364.80元、住宿费460元、营养费660元（44天×15元）、精神抚慰金9000元（酌定）、司法鉴定费1900元，以上合计198155.24元。赵训武主张的赔偿明细中超出上述认定的部分，因缺乏事实及法律依据，不予支持。对赵训武的上述损失，确定由谢德开承担80%的赔偿责任即158524.19元，减除其已支付的21500元，还应实际承担137024.19元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告谢德开于本判决书生效后十日内赔偿原告赵训武137024.19元；二、被告武汉鑫东明航道工程有限公司不承担赔偿责任；三、驳回原告赵训武其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1140元，由原告赵训武负担200元，被告谢德开负担940元。
宣判后，原审被告谢德开不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人赵训武是在汉江兴隆至汉川段航道整治工程仙桃工地工作时受伤，该工程是武汉鑫东明航道工程有限公司承包的，上诉人与被上诉人赵训武均在为该公司打工，只是分工不同。上诉人的是土地现场负责人，职责是组织工人施工、安全管理、发放工人工资，武汉鑫东明航道工程有限公司亦承认该事实。且航道整治工程是国家大型基础性建设工程，该工程承包必须是有航道整治施工资质的企业才有资格投标承包。上诉人不可能成为本案的雇主。原审认定上诉人与赵训武之间存在雇佣关系属认定事实错误；2、被上诉人与武汉鑫东明航道工程有限公司之间存在事实上的劳动关系，武汉鑫东明航道工程有限公司在一审中亦当庭承认承担责任，被上诉人受伤属工伤，应按《工伤保险条例》的规定处理。综上，请求二审撤销原审判决，查实本案事实后驳回被上诉人的起诉。
被上诉人赵训武辩称：武汉鑫东明航道工程有限公司未与我签订劳动合同，我在从事雇佣活动时根本不知道该公司的存在，是谢德开请我去做事，是谢开工资给我。因此，我与武汉鑫东明航道工程有限公司不构成劳动关系，与谢德开属雇佣关系。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
被上诉人武汉鑫东明航道工程有限公司辩称：本案涉案航道整治工程是省航公司承包的，我公司向该公司承包了部分工程。省航公司对我公司承包的工地上的工作人员统一购买保险和发放工资，但该费用在我公司的承包费用中扣除，实际上该费用由我公司承担。谢德开是我公司的员工，其行为系职务行为，我公司愿意承担赵训武的赔偿责任。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交二审新证据。
双方当事人对被上诉人赵训武在湖北省汉江兴隆至汉川段航道整治工程做事时受伤的事实、赵训武损失的认定、责任承担的比例均无异议，二审予以确认。
二审另查明：湖北省汉江兴隆至汉川段航道整治工程是武汉鑫东明航道工程有限公司承包的工程。武汉鑫东明航道工程有限公司当庭表示愿意承担本案的赔偿责任。
本院认为，本案二审争议的焦点为：原审认定上诉人谢德开与被上诉人赵训武属雇佣关系判决谢德开承担赔偿责任是否适当。
经查，被上诉人赵训武系在湖北省汉江兴隆至汉川段航道整治工程工地上做事时受伤，武汉鑫东明航道工程有限公司是该工程承包人。赵训武与武汉鑫东明航道工程有限公司之间没有签订书面协议来确认双方之间的法律关系。赵训武在该工程工地中从事劳务，是受谢德开雇佣，是谢德开向其发放工资。赵训武坚持认为，自己与谢德开之间属个人之间提供劳务关系。武汉鑫东明航道工程有限公司与谢德开陈述谢德开是该公司员工，其行为是职务行为，仅有双方当事人陈述，并未提供任何证据证明。一审法院认定谢德开与赵训武之间属个人之间提供劳务关系并无不当。既然赵训武受雇于谢德开在涉案工程工地上受伤，武汉鑫东明航道工程有限公司系该工程承包人，现武汉鑫东明航道工程有限公司愿意向赵训武承担赔偿责任。谢德开个人不可能具备施工该工程的资质。谢德开承担赔偿责任，武汉鑫东明航道工程有限公司应当承担连带赔偿责任。综合本案事实，本案按雇佣关系处理。原审判决谢德开为接受赵训武劳务的雇主承担赔偿责任，应改判武汉鑫东明航道工程有限公司承担连带赔偿责任。鉴于双方当事人对原审判决认定赵训武的损失及责任承担的比例均无异议，对此予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销石首市人民法院（2013）鄂石首民初字第00418号民事判决；
二、被上诉人武汉鑫东明航道工程有限公司、被上诉人谢德开连带赔偿被上诉人赵训武137024.19元；
三、驳回被上诉人赵训武的其他诉讼请求。
本案一审受理费1140元，二审案件受理费1140元，共计2280元，由被上诉人武汉鑫东明航道工程有限公司负担2052元，被上诉人赵训武负担228元。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 徐 峰
审判员 李军华
二〇一四年三月七日
书记员 覃小飞