山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍少民终字第46号
上诉人（原审原告）秦某某，曾用名秦某甲。
法定代理人秦某乙，男，1979年10月29日出生，汉族，系秦某某之父�
法定代理人历某，女，1978年11月1日出生，汉族，系秦某某之母。
委托代理人王伟，山东宝都律师事务所律师。
委托代理人秦国芹，昌乐县法律援助中心律师。
上诉人潍坊市人民医院。
法定代表人卢洪凯，院长。
委托代理人王国正，山东诚公律师事务所律师。
委托代理人李倩华，山东诚公律师事务所律师。
上诉人秦某某因与上诉人潍坊市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2013）奎民一初字第320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人秦某某的法定代理人秦某乙、委托代理人王伟、秦国芹，上诉人潍坊市人民医院的委托代理人王国正、李倩华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，秦某某，曾用名秦某甲，系城镇居民，2003年10月3日出生于潍坊市人民医院产科，系早产儿，出生后1小时转至小儿科，于2003年10月30日出院，因视力异常，于2004年2月3日到复旦大学附属眼耳鼻喉科医院就诊，诊断为双眼早产儿视网膜病变。
后秦某某以潍坊市人民医院未遵循治疗规范，给早产儿大量吸氧，并对吸氧后可能出现的不良情况不采取相应的治疗措施，应对秦某某患早产儿视网膜病变并错过最佳治疗时机而出现严重后果负有责任为由，于2005年1月24日诉至法院，请求判令潍坊市人民医院赔偿医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计845337.85元；秦某某继续治疗费及其他所需费用据实发生后另行主张。在审理过程中，根据潍坊市人民医院申请，法院委托潍坊市医学会对潍坊市人民医院诊疗行为是否构成医疗事故进行了鉴定，分析意见为：该患儿入住儿科的诊断为：早产儿、低体重儿、高危儿、吸�性肺炎等。入院后患儿反复出现呼吸停止、面色青紫、血氧饱和度下降等体征。因病情危重，医院医嘱病危并通知家长。为抢救患儿生命，医院在血氧饱和度监护下行吸氧治疗是正确的。目前对新生儿视网膜病变的发病原因还不十分清楚，但早产儿、低体重儿因其视网膜发育不成熟，视网膜病变发病率非常高，本患儿具备吸氧指征，医院采取的治疗措施得当，在对患儿的救治过程中无违规行为发生。结论为：本病例不属于医疗事故。秦某某不予认可，要求司法鉴定。后法院委托烟台富运司法鉴定中心对潍坊市人民医院的诊疗过程及秦某某伤残等级、护理等级进行司法鉴定，鉴定结论为：1、潍坊市人民医院的医疗行为存在医疗过失行为，损害后果存在因果关系。2、秦某甲的伤残等级和护理级别待鉴定时机成熟时另行鉴定为宜。
法院经审理后认为，秦某某到潍坊市�民医院处就医，诊疗事实清楚，潍坊市人民医院在给秦某某治疗过程中大量吸氧的事实亦属实。潍坊市人民医院认为秦某某早产、低体重、视网膜发育不成熟是双眼早产儿视网膜病变的原因，且给秦某某吸氧也是根据病情需要进行。但潍坊市人民医院在给秦某某吸氧过程中，没有尽到谨慎、注意义务。根据烟台富运司法鉴定中心对潍坊市人民医院的诊疗过程进行的鉴定，潍坊市人民医院医疗行为存在医疗过失、损害后果存在因果关系。虽然卫生部《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》是在2004年4月27日颁布实施的，即在本案发生后方才实施，但医学界自90年代中期对早产儿视网膜病变已开始重视，由卫生部出版的多部教科书对早产儿视网膜病变用氧治疗都有介绍。如人民卫生出版社1999年出版的《实用新生儿学》第2版、2000年11月版《新生儿急救学》等均对用氧浓度、时间、防范措施进行阐述。潍坊市人民医院医师作为专业人士，应当具备不低于其专业职称水准的医学知识，其对早产儿用氧利弊及防范应是明知的，即使秦某某出生时卫生部尚未颁布书面的规范性文件，也应当根据行业信息、医疗经验及医学理论对秦某某有可能出现的后果有所预料并采取相应的防范措施。但潍坊市人民医院在给秦某某治疗过程中没有预见到这种危害，病历中也没有记载对秦某某出院前进行眼部检查。出院后3周复诊的医嘱中，对眼部检查也未做强调。即使秦某某于2004年1月20日到潍坊市人民医院就诊，医生仍未能确诊，故潍坊市人民医院对秦某某所患双眼早产儿视网膜病变应承担主要责任。同时考虑到秦某某所患双眼早产儿视网膜病变网膜血管不成熟是主要因素，高氧只是促进因素，即或监护良好仍有可能发生，且2003年对该病的防治仅是教科�中阐述，卫生部并没有统一规范，结合秦某某病情需要吸氧的现实及本地的医疗水平情况，秦某某应自行承担次要责任。秦某某主张的损失医疗费51914.38元，予以确认。秦某某主张的住院期间护理时间及护理人数，符合本案实际，予以支持；但秦某某主张的计算标准，应按照城镇居民人均纯收入每日29.85元计算，住院期间护理费为2805.9元；秦某某要求的2003年10月31日至2007年1月31日的护理费（扣除以上47天），亦应按照城镇居民人均纯收入每日29.85元计算，同时考虑到秦某某年龄即使正常儿童亦需要护理的实际，护理费损失按一人护理费33521.55元的60%计算，计款20112.93元。秦某某住院期间的伙食补助费为282元，秦某某要求的护理人员伙食补助费无法律依据，依法不予支持。秦某某主张的交通费均为包车或出租，根据本案实际情况，确认交通费为5000元。秦某某主张的住宿�花费也过高，确认为3000元。秦某某主张的残疾赔偿金和后续护理费应待伤残等级、护理级别确定后另行主张。秦某某要求的营养费，未提供相关证据，且潍坊市人民医院不予认可，不予认定。秦某某的后续治疗费应在实际发生后另行处理。秦某某以上合理损失共计83115.21元，根据双方承担责任的大小，潍坊市人民医院赔偿秦某某损失的70％，计款58180.65元。因秦某某出现严重损害后果，潍坊市人民医院存在过失，但损害后果与秦某某本身病情也有关系，同时考虑本案为医疗纠纷，潍坊市人民医院无任何主观故意行为等综合因素，赔偿秦某某精神损害抚慰金10000元为宜。于2007年5月31日作出（2005）奎民一初字第94号民事判决书，判决：一、潍坊市人民医院支付秦某某医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、住宿费等共计58180.65元，于判决生效之日起十日内付清；二、潍�市人民医院支付秦某某精神损害抚慰金10000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回秦某某的其他诉讼请求。
秦某某不服提出上诉，山东省潍坊市中级人民法院经审理后认为，潍坊市人民医院与秦某某之间存在医患关系，事实清楚，潍坊市人民医院在给秦某某治疗过程中大量吸氧事实属实。潍坊市人民医院在治疗早产儿尤其是极低体重儿用氧时，要“告知”家长早产儿血管发育不成熟的特点，早产儿用氧的必要性和可能的危害性，当病情好转血氧改善后要及时降低吸氧浓度，调整氧浓度应逐步进行以免波动过大，必要时间断吸氧。相对应患方享有”知情同意”权。经过氧疗，符合眼科筛选标准的早产儿，应在出生后4－6周或矫正胎龄32－34周时进行眼科早产儿视网膜病变筛查，以达到早期发现，早期治疗，预防为主的治疗原则。现有证据不足以证明潍坊市人民�院履行了上述职责。潍坊市人民医院的医疗行为经烟台富运司法鉴定中心确认存在医疗过失行为，损害后果存在因果关系。秦某某要求潍坊市人民医院承担全部赔偿责任，综合秦某某自身的体质、病情以及潍坊市人民医院的过错程度，潍坊市人民医院对秦某某的损害后果承担80%的赔偿责任为宜。关于护理费的问题，一审按60%计算缺乏相应依据，予以纠正。山东省潍坊市中级人民法院于2007年11月20日作出（2007）潍民一终字第1418号民事判决书，判决：一、维持山东省潍坊市奎文区人民法院（2005）奎民一初字第94号民事判决第三项，即“驳回秦某甲的其他诉讼请求”。二、变更山东省潍坊市奎文区人民法院（2005）奎民一初字第94号民事判决第一项，即“潍坊市人民医院支付秦某甲医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、住宿费等共计58180.65元，于判决生效之日起十日内付清”为：潍坊市人民医院支付秦某甲医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、住宿费等共计77219.06元，于判决生效之日起十日内付清。三、变更山东省潍坊市奎文区人民法院（2005）奎民一初字第94号民事判决第二项，即“潍坊市人民医院支付秦某甲精神损害抚慰金10000元，于判决生效之日起十日内付清”为：潍坊市人民医院支付秦某甲精神损害抚慰金20000元，于判决生效之日起十日内付清。该判决已发生法律效力，潍坊市人民医院已经履行该判决确定的全部义务。
后秦某某于2010年8月19日至2010年8月26日在潍坊眼科医院住院治疗8天，潍坊眼科医院门诊病历载明：入院检查秦某某右侧眼眶发育不良，眼球萎缩，角膜混浊，内窥不能，左眼球震颤，入院诊断为：1，眼球萎缩（右）；2，眼球震颤（双）；3，玻切术后（双）。治疗处理意见为：住院手术。2010年8月26日，出院�结为：秦某某因“眼球萎缩（右）”于2010年8月20日在全麻下行“右眼内容物剜除＋HA眼台植入术”，术顺，术后给予抗炎及对症处理，住院8天，今已治愈出院，出院查体：右眼术区眼睑无肿胀，结膜略水肿，刀口愈合好，已拆线无裂开，眼台无暴露。出院诊断：同入院。
秦某某于2013年5月10日诉至本院，请求判如所请。
秦某某在诉至法院之前，由昌乐县法律援助中心委托潍坊昌乐法医司法鉴定所对秦某某的伤残等级、护理时间、护理依赖程度、住院期间护理人数、营养费、后续治疗费进行了鉴定，潍坊昌乐法医司法鉴定所于2011年9月20日为秦某某出具潍坊昌乐法医司法鉴定所（2011）临鉴字第226号司法鉴定意见书1份，该鉴定书载明：秦某某右眼球萎缩；双眼球震颤；玻切术后（双）。入院后给予右眼球内容物剜除＋HA眼台植入术。现病人右眼无光感，义眼，左眼视力0.02，眼球震颤，眼底朦胧，视网膜见条状机化，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180－2006）附录B）b）二级）17）一眼又或无光感，灵验矫正视力≤0.02，或视野≤8%（或半径≤5°）；根据秦某某目前情况综合评价，定位伤残贰级。参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180－2006）4.1.4护理依赖）C）部分护理依赖指部分生活不能自理，上述五项中一项需要护理者；定为被鉴定人青少年期间为部分护理依赖。鉴定结论为：1，伤残贰级；2，护理时间、护理依赖程度：青少年期间为部分护理依赖；3，住院期间两人护理（每天）；4，营养费无；5，后续治疗费以医院病历医院发票为准。潍坊市人民医院对该司法鉴定书不予认可，认为该鉴定系秦某某单方委托，该鉴定程序不合法。潍坊市人民医院同时提出对潍坊市人民医院诊疗行为与秦某某损害后果的过错参与度及秦某某的伤残等级、护理时间、护理依赖程度分别进行司法鉴定。
秦某某主张因本次医疗损害造成如下损失：
1、医疗费11856.58元，提供潍坊眼科医院门诊病历、住院病历、住院明细各1份及医疗费单据5份予以证明。潍坊市人民医院认为，2010年8月19日潍坊市人民医院出具的收费金额分别为281元、280元的收费票据2份因无潍坊市人民医院病历证明，不予认可，其余收费单据应根据鉴定的过错参与度进行相应承担。
2、护理费302787.07元，秦某某主张住院期间护理人员为秦某某父母，青少年期间护理人员为秦某某母亲历群，其中秦某某在潍坊眼科医院住院治疗8天需二人护理，护理费1128.96元（按70.56元×8天×2人计算）、青少年期间护理费暂主张至秦某某年满十八周岁计款301658.11元（自原审判决次日2007年2月1日起至2021年10月3日计14年，14年×365天＋242天－8天＝5344天，该护理期间秦某某需部分护理依赖，5344天×70.56元×1人×80%＝301658.11元），秦某某主张护理人员秦某乙、历某系城镇人员，其中历某无工作单位，并提交秦某某法定代理人秦某乙、历某的户口簿、昌乐县供销社证明、潍坊乐港食品有限公司人才公寓物业部证明各1份予以证明。潍坊市人民医院认为秦某某依据单方委托的司法鉴定书主张护理费没有依据，青少年在正常的成长期间也需要父母相应护理，秦某某主张潍坊市人民医院承担秦某某18周岁以前的护理费用不符合常理，秦某某主张护理依赖程度按80%计算明显过高，秦某某护理人员历某从其户籍上看工作单位为昌乐县供销社，应当提供相应的误工证明。
3、住院伙食补助费160元（按20元×8天计算），潍坊市人民医院认为，秦某某住院伙食补助费的标准应按照每天6元计算。
4、鉴定费1357元，提供鉴定费单据潍坊医学院附属医院账户缴款凭证3份、潍坊医学院门诊收费票据1份、昌乐县人民医院门诊收费票据3份予以证明。潍坊市人民医院认为，该鉴定程序不合法，不予认可。
5、残疾赔偿金463590元（按25755元×20年×90%计算），潍坊市人民医院认为残疾赔偿金应对秦某某重新鉴定后以过错参与度确定赔偿比例，秦某某主张90%赔偿比例，没有事实和法律依据。
6、交通费100元（按10元／天×10天计算），潍坊市人民医院请求法院酌情判决。
7、精神损害抚慰金80000元。潍坊市人民医院认为，精神损害抚慰金的赔偿在原判决中已经处理，潍坊市人民医院已履行完毕，秦某某不得就同一事实进行二次主张。
另查明，山东省统计局公布的2012年城镇居民家庭人均可支配收入25755元。
再查明，潍坊市人民医院于2013年6月24日向法院提出对秦某某的伤残等级、护理时间、护理依�程度进行鉴定的书面申请，法院依据该申请，依法委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，潍坊市人民医院经通知未交纳鉴定费用，北京明正司法鉴定中心将案件做退案处理。
上述事实，有当事人陈述、秦某某提供的山东省潍坊市奎文区人民法院（2005）奎民一初字第94号民事判决书、潍坊市中级人民法院（2007）潍民一终字第1418号民事判决书、潍坊市眼科医院门诊病历、住院病历、住院明细、户口簿、出生医学证明及北京明正司法鉴定中心出具的退档证明各一份予以证明。
原审法院认为，秦某某与潍坊市人民医院之间存在医患关系、潍坊市人民医院的诊疗行为对秦某某损害后果存在因果关系已经山东省潍坊市中级人民法院生效判决予以确认，秦某某据此提起侵权之诉，符合法律规定，本院予以确认。潍坊市人民医院称应根据现行的法律规定，对潍坊市人民医院的�疗行为与秦某某损害后果的过错参与度进行鉴定，以此确定责任划分，并提出鉴定申请，对此，潍坊市人民医院诊疗行为对秦某某损害后果的责任划分已经山东省潍坊市中级人民法院生效判决予以确定，秦某某本次起诉系基于同一侵权法律事实向潍坊市人民医院继续主张权利，故对潍坊市人民医院的该项主张，不予支持。潍坊市人民医院向法院提出对秦某某的伤残等级、护理时间、护理依赖程度进行鉴定的申请，法院依法委托鉴定机构后，潍坊市人民医院经通知后未在指定的时间内缴纳鉴定费，鉴定机构已作退案处理，视为潍坊市人民医院放弃申请鉴定。秦某某提供的由昌乐县法律援助中心委托潍坊昌乐司法鉴定中心对秦某某伤情所做的（2011）临鉴字第226号司法鉴定意见书，虽系秦某某单方委托，但该鉴定的主体资质合法、鉴定结论依据充分，潍坊市人民医院未提供反驳证据，故该司法鉴定意见书可以作为有效证据，予以确认。根据该鉴定结论，秦某某构成贰级伤残、青春期部分护理依赖、住院期间二人护理（每天）、后续治疗费以医院病历及发票为准。秦某某据此主张医疗费、十八周岁之前的护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费，合法有据，但应据实核定。秦某某后续治疗费及十八周岁后的护理费可在实际发生后另行主张。秦某某法定代理人秦光明、历群，系城镇人员，潍坊市人民医院无异议，予以确认。秦某某主张的精神损害抚慰金，已由生效判决确定并已实际履行，故不予支持。经核定，秦某某因本次医疗损害造成的合理损失为：
1、医疗费，2010年8月19日潍坊市人民医院出具的收费金额分别为281元、280元的收费票据二份，潍坊市人民医院称无相关病历证明，不予认可，因潍坊市人民医院未提供反驳证据，法院不予采信，故秦某某的医疗费数额为11856.58元；
2、护理费，潍坊市人民医院已支付2003年10月31日至2007年1月31日（扣除47天）的护理费。秦某某护理人员秦光某乙、历某系城镇人员，历某无工作单位，秦某某主张护理人员的护理费应按照城镇人员标准计算，证据充分。依据鉴定结论，秦某某住院期间二人护理8天、青春期部分护理依赖。故秦某某住院期间护理人员为秦某乙明、历某，秦某某住院期间护理费为1128.96元（按70.56元×8天×2人计算）。秦某某主张自2007年2月1日起至2021年10月3日秦某某年满十八周岁止的护理费，符合法律规定，秦某某青春期护理费按50%计算为宜并扣除秦某某本次住院期间的护理费，故秦某某青春期护理费为188364.12元【按（25755元×14年＋245天×70.56元－70.56元×8天×2人）×50%计算】，以上秦某某护理费合计189493.08元；
3、住院伙�补助费48元（按8天×6元计算）；
4、残疾赔偿金，秦某某系城镇人员，秦某某伤情经鉴定机构鉴定为伤残贰级，故秦某某的残疾赔偿金数额为463590元（按25755元×20年×90%计算）；
5、交通费，根据秦某某住院治疗的实际情况，酌情确定秦某某交通费数额为80元；
以上秦某某1－5项合理损失共计665067.66元，根据实际情况及山东省潍坊市中级人民法院生效判决确定的潍坊市人民医院过错程度，潍坊市人民医院对秦某某以上1－5项合理损失承担80%的民事赔偿责任，计款532054.13元。综上，潍坊市人民医院应赔偿秦某某各项损失共计532054.13元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第�条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、第三十五条及有关民事法律法规之规定，判决如下：潍坊市人民医院于判决生效之日起十日内赔偿秦某某各项损失共计532054.13元；驳回秦某某的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12398元，由秦某某负担4725元，潍坊市人民医院负担7673元，司法鉴定费1357元，由潍坊市人民医院负担。
上诉人秦某某不服原审判决，向本院提起上诉称：由于潍坊市人民医院的行为造成上诉人终身残疾，给上诉人及其家人带来巨大的精神痛苦，应承担8万元的精神损害抚慰金。诉讼费用由上诉人潍坊市人民医院承担。
上诉人潍坊市人民医院答辩称：精神损害�慰金已由生效判决确定并已实际履行，原审判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人秦某某的该上诉请求。
上诉人潍坊市人民医院不服原审判决，向本院提起上诉。二审期间，上诉人潍坊市人民医院向本院提出撤回上诉申请，本院予以准许。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，上诉人秦某某与被上诉人潍坊市人民医院之间存在医患关系，潍坊市人民医院的诊疗行为对秦某某损害后果存在因果关系已经山东省潍坊市中级人民法院生效判决予以确认，且双方对秦某某因本次医疗损害造成的合理损失均无异议，本院直接予以认定。本案的焦点问题是上诉人秦某某再次主张精神损害抚慰是否应予支持，因秦某某的精神损害抚慰金已由法院生效判决确定并已实际履行，上诉人基于同一侵权事实向潍坊市人民医院再次主张精神损害抚慰金于法无据，本院不予支持。关于上诉人秦某某应否承担本案诉讼费的问题，因上诉人秦某某的上诉请求未得到支持，上诉人秦某某作为败诉方承担本案诉讼费符合《诉讼费用收费办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外”之规定，上诉人秦某某就本案诉讼费由上诉人潍坊市人民医院承担的主张亦不能成立，本院不予支持。上诉人潍坊市人民医院的撤诉申请系当事人对诉讼权利的自由处分，符合法律规定，本院予以准许。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人秦某某负担；二审案件受理费12398减半收取6199元，由上诉人潍坊市人民医院负担。
本判决为终审�决。
审 判 长 王宝成
代理审判员 邵 淼
代理审判员 刘宇宁
二〇一四年七月八日
书 记 员 杨晓云