安徽省亳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖16行终100号
上诉人（原审原告）李士芬，男，1940年10月18日出生，住蒙城县。
委托代理人李蔡云，女，1973年1月20日出生，住址同上，系李士芬的女儿。
委托代理人徐凤民，安徽百舜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒙城县乐土镇人民政府。机构代码证号00317916-5，住所地蒙城县乐土镇政通路。
法定代表人李伟，镇长。
委托代理人何伟，该镇政府工作人员。
委托代理人王少峰，安徽淮中律师事务所律师。
上诉人李士芬因诉被上诉人蒙城县乐土镇人民政府（以下简称乐土镇政府）强制拆除行为违法及要求行政赔偿一案，不服蒙城县人民法院（2015）蒙行初字第00057号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人李士芬的委托代理人李蔡云、徐凤民，被上诉人乐土镇政府的委托代理人何伟、王少峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年9月24日被告乐土镇政府对原告李士芬位于乐土镇李大寨庄寨中21号建（构）筑物作出了（蒙）乐土（规划）强拆[2014]01号强制拆除决定，原告不服该强制拆除决定，向蒙城县人民法院提起行政诉讼，蒙城县人民法院作出了确认该拆除决定违法的行政判决。后原告不服，上诉至亳州市中级人民法院。2015年8月31日，亳州市中级人民法院作出（2015）亳行终字第00070号行政判决维持上述判决。2014年9月30日被告乐土镇政府在没有履行任何法定程序的情况下对原告建（构）筑物实施了强制拆除。现原告认为被告的强制拆除行为侵犯了其合法权益，遂提起行政诉讼。请求：1、确认被告强制拆除原告位于乐土镇李大寨庄寨中21号建（构）筑物的行为违法。2、被告恢复建（构）筑物原状并返还原告财产，或赔偿因强制拆除行为给原告造成的财产损失300万元、医疗费和精神损害抚慰金80000元，共计308万元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、三十八条的规定，行政机关在强制拆除前，应当事先催告当事人履行义务，以及告知原告享有陈述申辩的权利，对原告提出的事实、理由和证据，应当进行记录和复核，经催告逾期仍不履行义务，且无正当理由，才能作出强制执行决定，并将催告书和行政强制执行决定直接送达给原告。本案中，被告未能提供证据证明其已履行上述法律规定的程序，而是直接强行拆除原告的房屋，显然违反法定程序。且被告拆除原告房屋的事实依据，即（蒙）乐土（规划）强拆[2014]01号强制拆除决定已被生效的判决撤销。故原告要求确认被告强制拆除原告位于乐土镇李大寨庄寨中21号建（构）筑物的行为违法的诉讼请求，依法予以支持。对原告的第二项诉讼请求，关于原告要求将房屋恢复原状的主张，因该房屋已被实际拆除，该块土地另作他用，其要求恢复原状的诉求无法实现，本院不予支持；关于原告要求赔偿财产损失、医疗费及精神损失共计308万元的主张。庭审中，原告向法庭仅举证出损失财产清单，被告不予认可，认为清单只是对物品的一个记载，不能证明是否有这些财产，这些财产是否受到损失以及该财产的实际价值。被告虽举证搬迁的视频资料，但没有提供经过公证机关登记造册的详细物品清单，原告对搬迁的具体物品的品种、数量也不予认可。原告虽然有损失，但是对其损失没有提供合法有效的评估结论，被告虽有原告房屋的评估结论，因未送达给原告，原告亦不予认可，故不具有法律效力。综上，本院无法对原告财产损失的具体数额作出认定，经过协商，原、被告双方又不能达成一致意见，故对原告要求被告赔偿308万元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：一、确认被告乐土镇政府2014年9月30日对原告建（构）筑物实施的强制拆除行为违法。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
李士芬上诉称：1、一审认定事实错误。由于被上诉人违法强拆及非法羁押上诉人全家人，导致上诉人无法提供证据证明具体的财产损失。根据法律规定，应由被上诉人举证来证明上诉人的财产损失情况。被上诉人无法提供合法证据的，应按照上诉人提供的证据及财产清单来认定上诉人的财产损失数额。由于被上诉人违法强拆及非法羁押，造成上诉人的家属××住院。一审对上诉人的损失数额没有认定，是完全错误的。2、一审适用法律错误。由于一审认定事实错误，导致适用法律错误。请二审法院依法改判并支持上诉人的诉讼请求。
上诉人李士芬一审向法庭提交的证据是：
1.原告的身份证和户籍证明复印件，证明上诉人的基本情况和诉讼主体资格；
2.集体土地建设使用权证，证明上诉人的房屋是经政府批准建设的，是合法的房屋；
3.原告财产清单，证明由于被上诉人违法行为给原告造成财产损失的具体情况；
4.原告李士芬家属住院手续，证明由于被上诉人的违法行为导致上诉人家属精神受到打击，住院治疗所花费的医疗费用；
5.亳州市中级人民法院的行政判决书一份，证明被上诉人的行政行为违法；
6.一组照片（共7张），证明因被上诉人的违法行为致使上诉人的部分财产损失。
被上诉人乐土镇政府庭审中答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人未提供相关证据证明其损失，上诉人的请求不明确不具体，应依法予以驳回。
被上诉人乐土镇政府一审向法庭提交的证据、依据是：
1.组织机构代码，证明被上诉人的自然状况；
2.蒙政秘[2011]48号文件；
3.安徽金桥房地产评估公司房屋及附属物拆迁评估表；
4.蒙城县乐土镇李大寨村寨中庄地面附属物明细表；
5.证人沈某甲、沈某乙证明及证人身份证复印件；
6.视听资料光盘；
7.公证封存物品照片。
证据2-7证明上诉人房屋被拆时的生产、生活物品的数量及赔偿数额。
上述证据一审法院均随卷向本院移送。
经庭审举证、质证，双方当事人二审所举证据及质证意见与一审基本一致。一审对双方当事人所举证据的认证意见基本正确，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人李士芬对一审判决确认乐土镇政府2014年9月30日实施的强制拆除行为违法，并无异议，仅对经济损失提出上诉，要求依法改判被上诉人乐土镇政府赔偿其经济损失300万元，医疗费和精神损害抚慰金8万元，共计308万元。因此，本案二审审理的重点是李士芬的上诉理由是否成立。
上诉人李士芬称由于被上诉人乐土镇政府的强拆行为，造成其家属因过度惊吓，住院治疗，所以要求乐土镇政府赔偿其医疗费和精神损害抚慰金计8万元。本院认为，该诉求无事实根据和法律依据，依法不予支持。
李士芬上诉要求将房屋恢复原状并返还财产或赔偿因强拆造成的财产损失300万元，由于涉案房屋已被拆除，房屋所在地块已被另作他用，故其要求恢复原状的诉求不具有可行性，本院不予支持。其要求赔偿财产损失300万元，结合本案案情，该诉求主要涵盖房屋征收补偿及地面附属物补偿、搬迁物品、树款、上诉人的财产回忆登记清单这几大部分。
关于房屋征收补偿及地面附属物补偿部分，由被上诉人乐土镇政府根据蒙城县人民政府作出的蒙政秘[2011]48号《关于蒙城县城市规划区内乐土镇集体土地及房屋征收补偿集中安置实施意见的批复》的规定，确认被征收房屋有效建筑面积及安置人口数等，补偿被拆房屋评估损失、地面附属物等相关费用，并依法对李士芬征收房屋进行安置补偿。
关于搬迁物品，本案被上诉人乐土镇政府在对上诉人李士芬的房屋实施强制拆除前对其房屋内物品搬出情况制作了书面清单，已将物品按生产用品、生活用品分别存放到金琪肥业沿路房屋南3-4房间及阳光小区公租房69栋103、104房间内。乐土镇政府对上述物品负有保管责任，若出现毁损或灭失情形，则由乐土镇政府承担相应的赔偿责任。
关于树款，被上诉人乐土镇政府自认将上诉人所有可用树材在拆除房屋时出售给楚村镇专业收树户沈某甲、沈某乙二人，二人共收购树木42棵，按照每吨400元的价格，共支付树款3200元。经庭审调查，上诉人李士芬称没有收到卖树款，但并没有对价款提出异议，而乐土镇政府也未提供证据证明其已将卖树款转交给李士芬，因此结合本案现有证据，应由乐土镇政府返还李士芬卖树款3200元。
至于上诉人李士芬列出的财产回忆清单，其称家中还有乾隆通宝、慈禧通宝、同治元宝等古玩金器、存折、欠条及8万多元现金等。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定“被告的具体行政行为违法，但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”由于上述请求缺乏事实根据，因此本院不予支持。
综上，一审以乐土镇政府违反法定程序为由判决确认乐土镇政府强制拆除行为违法，并无不当，本院予以支持。但判决第二项驳回原告其他诉讼请求，属于适用法律错误，本院应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持蒙城县人民法院（2015）蒙行初字第00057号行政判决第一项；
二、蒙城县乐土镇人民政府于本判决生效之日起六十日内根据蒙城县人民政府作出的蒙政秘[2011]48号《关于蒙城县城市规划区内乐土镇集体土地及房屋征收补偿集中安置实施意见的批复》的规定，对李士芬进行相应安置补偿；
三、蒙城县乐土镇人民政府于本判决生效之日起三十日内支付李士芬卖树款3200元；
四、蒙城县乐土镇人民政府于本判决生效之日起三十日内返还《保全李士芬物品搬出统计情况》中所列明的物品；
五、变更蒙城县人民法院（2015）蒙行初字第00057号行政判决第二项为第五项（即：五、驳回李士芬的其他诉讼请求）。
二审案件受理费50元，由上诉人李士芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀远
审判员 刘晓慧
审判员 张继民
二〇一六年十一月二十五日
书记员 丁 涛
附：本判决适用的相关法律依据
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第五条在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法，但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第二款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
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