广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）深中法刑一终字第565号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某某，男。因涉嫌犯故意伤害罪，于2010年8月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人敖某，广东某某律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人冯某某犯故意伤害罪及附带民诉讼原告人项某佳、钟某某、陈某某、项某清、项某德提起附带民诉讼一案，于2011年3月22日作出（2011）深宝法刑初字第517号刑事附带民事判决。宣判后，深圳市宝安区人民检察院提起抗诉，原审被告人冯某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经本院主持调解，附带民事诉讼原告人与上诉人冯某某的家属达成了民事赔偿协议，全额支付了赔偿款，原审附带民事判决部分已全部履行完毕。深圳市人民检察院作出深检公一撤抗（2011）3号《撤回抗诉决定书》，本院经审查后作出（2011）深中法刑一终字第565-1号《刑事裁定书》准予撤回抗诉。对于原审被告人冯某某提出上诉部分，本院依法公开开庭进行了审理。深圳市人民检察院指派检察员王斌出庭履行职务，上诉人冯某某及辩护人敖某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明，2005年10月1日23时许，被害人项某华与项某峰、谢某某、林某某等人到宝安区宝城三区XX酒吧喝酒。次日凌晨0时许，罪犯陈某（已判决）伙同多名男子持刀、棍冲进酒吧将项某华拖到酒吧门口，与被告人冯某某等人将其殴打致死。随后冯某某驾驶一台粤BXXX**白色宝马车逃离现场。2010年8月8日被告人冯某某到公安机关投案。经鉴定，项某华生前被人用锐器砍伤全身多处引起创伤性失血性休克死亡。
原审认定上述事实，有经原庭审质证的下列证据证实：
1、被告人冯某某的供述及辩解，称2005年10月1日23时，陈某打电话给其称”黑鬼”和”小杨”在宝安三区XX酒吧请喝酒，叫其带多两三个人过去。随后（23时左右）其便开了庄小宝的一辆白色宝马（车牌尾数为18）轿车去了。在甲岸村其看见了”一块钱”和”阿志”（何某某），带上他们一起去。刚到酒吧，就看见那里有人四处跑，很多人拿棍和拿刀。陈某、”黑鬼”和”小杨”都站在酒吧门口，陈某手里拿着铁棍子，地上躺着一个人，其后来才知道那是项某华。陈某看见其就叫其开车走，其便和”阿志”（何某某）、”一块钱”（孙某某）一起上车走了。当晚陈某打电话告诉其出了事，听说项某华死了，其从小就认识他，警察怀疑其和此事有关，其便逃跑了。其没有参与此事，陈某叫其走大概是怕牵连到其。其逃跑在外打工，直到今年8月才到派出所投案自首。
2005年10月1日23时至24时庄某某的宝马车一直由其驾驶，未给他人使用过。其辨认出其驾驶的白色宝马车（粤BXXX**）；从宝马车后备箱搜出的钢管，称其没见过。
在二审庭审中，上诉人冯某某供称，陈某第一次电话叫其去XX酒吧喝酒，说”黑鬼”请客，第二次给其打电话说有”仇家”在，其知道去的目的可能会打架，其就开车回家，把车牌挡住。因为其借人家的车，害怕打架时被别人看到了，就把车牌挡住。到现场，其把刀从车辆的后尾箱拿出来，走到他们打斗那里站着，没有动手。后来其把刀丢车里面，还车时叫人把刀丢了。
2、证人证言和辨认笔录：
（1）同案犯陈某（已判刑）的证言，证实2005年10月1日23时，其和”黑鬼”、”小杨”及他们的几个朋友在XX酒吧遇见了”阿华”（项某华），其小时候和”阿华”在游戏厅一起玩过。因”黑鬼”说他们之前有矛盾，于是上前使用棍棒、刀具等殴打他（项某华）。打过之后其刚出来就见到冯某某开了一辆白色车到了酒吧门口，当时车上还有”阿志”和”一块钱”，其便告诉他们出事了，于是他们开车走了，其也随即逃离了现场。”黑鬼”所使用的刀具是从他自己开的一辆白色面包车上拿下来的。冯某某、”阿志”和”一块钱”没有参与此事，他们只是下车看了一下。因为是其叫他们来的，其怕他们有麻烦就让他们走了。杜某某、陈某、庄某某都不在现场。
（2）庄某某的证言及辨认笔录，证实2005年10月1日22时30分至23时之间，”煌仔”打电话借车（白色宝马车，车牌号为粤BXXX**）。之后他过来拿钥匙，约半小时之后，”煌仔”的小弟将车还给其。凌晨1时许，”肥新”（陈某某）打电话，称他看见”煌仔”在维纳斯门口砍人并看见其宝马车停在门口。10月2日”煌仔”打电话（1359XXX****）告知其，自己开车去砍了人，但未说具体地点。听陈某某说何永志参与了本案。
其辨认出冯某某为”煌仔”，其于2005年10月1日晚上借了自己的宝马车（车牌号粤BXXX**），还车之后冯某某告诉其借车去砍了人。辨认出其于2005年10月2日知道”煌仔”借车去砍人后发给其女友的短信，内容大意为昨晚的事情很大，对方认得自己的车辆。并辨认出民警从其车辆后备箱中搜出的棒球棍和铁棍应是”煌仔”等人放在其车上的。
（3）陈某的证言及辨认笔录，证实2010年10月2日赖某某告诉其”排骨成”、”煌仔”等人，在10月1日晚上砍了”刀疤华”。赖某某说此话时庄某某也在场，他说”煌仔”有跟他借车，但不知道他是否乘车去砍人。
其辨认出冯某某，曾听庄某某说冯某某参与了本案。
（4）梁某某的证言，证实”一块钱”全名孙某雄，其哥哥孙某超（”鸡坤”）告诉了其”华仔”被人砍死的事情。
（5）杜某某的证言，2005年10月1日晚上其在六区航维网吧上网，后来又去了紫薇园茶艺馆喝茶直至凌晨，没有去过XX酒吧，案发后其听”阿才”说项某华被”煌仔”他们砍死了。
（6）项某峰（系被害人项某华的弟弟）的证言及辨认笔录，证实2005年10月1日23时，其和哥哥项某华、朋友谢某某及七八名朋友一起到XX酒吧喝酒。谢某某先行离开后，有六个陌生人过来将项某华拉出去殴打，其则被一名男子持枪威胁。后其站在酒吧门口看见几辆车上下来很多人砍项某华。砍完后那些人便上了一辆白色宝马轿车（6人），一辆黑灰色马自达323（5人），一部五菱面包车。宝马的车牌被一张纸挡住，面包车则是冀A牌照的。那些人当中其认识陈某、”兔子”（杜某某）和”煌仔”，他们拿着棍子，陈某持枪。”兔子”在场是谢某某告诉我的。”煌仔”当时距离其10米左右，现场灯光虽暗，但足够看清人脸，其确定”煌仔”在场。现场的那部宝马是5系的，其尾部有被撞的痕迹。其确定驾驶宝马车的是”煌仔”，是因为谢某某告诉其这帮人跟他打招呼，他认识。”煌仔”当晚一直坐在驾驶座上，后来他有下车到车尾箱拿刀具给别人。用刀砍项某华的人是陈某、”兔子”和”肥肠”（”肥狗”）。陈某最先打我哥，而且是一直打我哥。
其辨认出陈某就是使用砍刀砍伤项某华；辨认出冯某某为当晚驾驶宝马车逃离现场的人。车牌号为”粤BXXX**”的白色宝马车为案发当晚被告人逃离现场所乘车辆。
（7）林某某的证言及辨认笔录，证实2010年10月1日22时许，其和表哥林某盛、朋友谢某某及他的三名朋友（一女两男）在XX酒吧喝酒。那两名男子其不认识，只知道是兄弟，哥哥叫”刀疤华”。凌晨零时左右，有四五名男子过来将”刀疤华”拉到外面殴打。那群人中其认识陈某，他们打完后就乘两辆车辆逃跑了，其中一辆是白色宝马，另一辆是白色面包车。宝马没有挂后牌，前牌被遮挡了一半，其只能看到”粤B”字样。其看见开宝马车的是”煌仔”，该车不是他本人的，应该是他们其中一人的，其以前在甲岸村附近见过。那些人的老大”兔子”也在酒吧喝酒，其看见他和另外三个人进了酒吧，但没有看见他殴打”刀疤华”。
其辨认出陈就为殴打被害人的男子之一。
（8）谢某某的证言及辨认笔录，证实2005年10月1日22时，其和项某华、项某峰及几名朋友一起去了XX酒吧喝酒。一段时间后其送女友去坐车，返回后在门口见到两台车，其中一辆为白色宝马，前牌被白色纸包住，见到为”粤B”（尾数为32或23），后牌被拆掉，还有一辆外省牌照的面包车，有几名男子上车后就开走了。其还看见项某华躺在地上，满身是血。另外当晚其还看见杜某某在车上。项某华也喊着是杜某某那帮人干的。
其辨认出嫌疑人陈某为殴打项某华的其中一人。
（9）陈某某（”肥新”）的证言，证实2010年10月1日晚其在XX酒吧喝酒，之后就出去溜车了。零时左右经过维纳斯，看见有多名男子在那里砍人。其中有一名其认识的叫”煌仔”的，手里拿着一把刀在举着。当时周围围了很多人，看了约两三分钟其就走了。当时在场的除了”煌仔”其都不认识。当晚其看见的车应该是庄某某的那辆车，虽然车牌被胶纸蒙住，但其对那辆车比较熟悉所以知道。在现场没有看到庄某某，只看见”煌仔”持刀。随后其就打电话给了庄某某告诉他其看见了他的车，他也承认将车借出去了。
（10）刘某某的证言，证实2010年10月1日晚上十一、二点的时候，”煌仔”打电话给其，他让其替他还钱给”明仔”，并告诉其他在XX酒吧砍了”华仔”（项某华）。后来”四眼”（梁某活）告诉其当时”四眼仔”（何某某）、”煌仔”拿刀，陈某拿棍，另外三个北方人拿什么不清楚，而且他们当日还开了两辆车去。
（11）尹某某（XX酒吧保安）的证言，证实2005年10月1日晚23时许，其在XX酒吧门口看见四名男子抓着一名男子将其拖出酒吧，一直拉到停车场里。随后其就听见有男子发出惨叫声。后来有人报警，约在10月2日0时05分许，在民警来的前几分钟，其看见这四名男子分开跑了，有人上了一辆白色轿车。这四名男子中有两人分别持刀和铁棍。
（12）黄某某（XX酒吧保安）的证言，证实2005年10月2日凌晨，其在XX酒吧附近负责看车。见到有一辆白色宝马小车开过来，但未进入酒吧的停车场。车上下来几个人，当时有两名很高很壮的男子进入酒吧。四、五分钟后其走到大厅门口，看见一伙人围住一个人，那些人一直将那名男子打到停车场，其中一人持约长30厘米的水果刀，另一人持棒球棍，往那名男子身上打。打了约有四、五分钟，其中有几人上了宝马车，另几人步行离开。那辆宝马车后面没有牌，前牌用白纸包着，隐约可以看到”粤B”字样，左边车尾有碰撞过的痕迹，车的其他部位也有擦碰痕迹。当时是那名持刀男子驾驶着宝马车。他们逃走的时候由于风吹动，其发现被糊住的号码不是数字，是英文字母。由于以前其也看过类似白色宝马车到酒吧，所以查阅了以前的登记表，发现2005年9月24日有一辆”粤B**”的车辆在酒吧停留，于是反映给了公安机关。
（13）王XX（XX酒吧内保）的证言，证实2005年10月1日23时许，其在酒吧看见有七、八人把一个客人拉出去，其跟着出去的时候发现他们在用刀砍那名客人。那些人有的持刀，有的持枪，还有的持棒球棍。那些砍人的人开着一辆白色的宝马车，车牌没有看清楚，只看见有一个红色的字母在车牌靠后位置，类似武警牌或军牌。
（14）张XX的证言，证实案发当晚和庄XX在一起打球打到凌晨两点多。案发后第二天庄XX告诉其他把车借给人家，结果人家出事了。第三天其就知道了酒吧砍人的事情。
（15）吴XX的证言，证实2005年10月1日15时其见到庄XX的车停在”创世纪”门口。
（16）罗XX的证言，证实2005年10月1日21时，其和王某、薛某、”阿威”、”肥鹰”一起在XX酒吧喝酒，离开的时候刚坐上”阿威”的一辆银白色飞度小车，就看见很多人涌出酒吧，还有人喊”砍人了”，随后其就离开了。当晚其没有见到”煌仔”和庄某某。
（17）王某的证言，证实2005年10月1日23时，其在宝安48区开一辆”飞度”溜车时见到庄某某及其女友，将他们送到灵芝公园就走了。当晚21时许，其与”阿威”、”明仔”等人一起在XX酒吧喝酒。在酒吧里其碰见了”煌仔”，便叫他一起过来喝酒。21时30分许他就走了，23时我们也离开了。在外面溜了半小时左右其又经过维纳斯时，看见很多人在打一个人，那些人有的持棍，有的持刀。他们打完后就上了两部车逃跑。其中一辆为白色宝马，和庄某某的车型一样，前车牌被挡住，隐约见到”粤B**”字样，还有一辆蓝色威驰。其看到现场有一名男子很像”煌仔”，他手里拿着一把刀，后来他驾驶着宝马逃跑。当时其和他距离三十米左右，正面和侧面都很像”煌仔”，但在案发现场其看见他穿黑色衣服，之前他喝酒时穿白色衣服，所以其不能肯定那个人就是”煌仔”。
（18）周某（XX酒吧停车场保安）的证言，证实2005年10月1日23时许，其在酒吧停车场看见有四、五个人在殴打一个人，持续约一分钟，有人拿棍有人拿刀。打完后他们上了一辆白色宝马逃跑。
（19）杨某（XX酒吧后门保安）的证言，证实2005年10月1日23时许，其看见有几名男子在殴打一名男子。其赶过去后有人拿出一把枪，其就躲开了。
（20）罗某某的证言，证实2005年10月1日20时至第二天凌晨1时，其都和庄某某在一起打桌球，张某河可以作证。当天21时”煌仔”来问庄某某借走了其”粤BAB9**”的白色宝马车。
3、物证、书证：（1）抓获经过，证实冯某某在家人的陪同下，于2010年8月8日到公安机关投案自首。（2）被告人及被害人的身份信息，分别证实其真实身份。（3）白色宝马车一辆，车牌号”粤BXXX**”，车主庄某某。（4）从宝马车后备箱搜出的棒球棍一根，铁棍一根。（5）罪犯陈某的刑事判决书，证实同案犯陈某参与本案的犯罪，已被判处有期徒刑七年。（6）证人庄某某、梁某活、陈某的涉案材料，证实因证据不足，证人庄某某、梁某活、陈某被刑事拘留后又被释放。
4、鉴定结论：经鉴定，项某华生前被人用锐器砍伤全身多处引起创伤性失血性休克死亡。
5、现场勘查笔录及照片，证实案发现场位置及状况。
原审认为，被告人冯某某无视国家法律，伙同他人故意伤害被害人身体，致其死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。冯某某在陈某的纠集下，向庄某某借车搭载他人来到现场，本案是共同犯罪，其同案犯陈某在案发时持棒球棍，并非砍刀，仍按主犯承担责任。因此，被告人冯某某不能认定为从犯，亦应承担主犯的刑事责任。被告人冯某某虽然案发后投案，但是拒不认罪，没有如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决：被告人冯某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
上诉人冯某某当庭表示认罪、悔过，愿意承担受害者家属的经济损失。辩解称：一审量刑畸重，其不是主犯，没有组织、领导参与作案，请求从轻处罚。其辩护人认为：一审量刑畸重，请求二审法院改判。理由如下：一、对一审判决认定上诉人犯故意伤害罪没有异议，但一审判决称上诉人提供了作案工具给同伙与事实不符。二、上诉人所起的作用只是持刀在旁边充充场面，属从犯。三、上诉人一审没有认罪，上诉过程中认罪服法，积极赔偿。请求二审法院对上诉人减轻处罚。
出庭检察官当庭发表以下意见：本案一审判决正确，认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。就一审的状况作出的量刑决定也无明显错误。检察机关注意到在冯某某上诉期间能够对自己的行为有悔罪认识，且其亲属积极筹款，对一审判决应当赔偿的款项积极赔偿，与被害人亲属达成一定程度的谅解，从而减轻自己行为的社会危害性，化解了部分的社会矛盾。因此，二审法院可以根据本案的事实、证据、法律规定、冯某某在共同犯罪中的地位和作用，综合考虑冯某某二审上诉期间能够认罪、悔罪，其亲属能够积极代为赔偿的因素，对冯某某的上诉请求予以适当考虑，依法作出公正裁判。
经审理查明，被害人项某某和上诉人冯某某及罪犯陈某（同案犯，已被判处有期徒刑七年）原系广东省阳东县籍从小就相识的老乡，均在深圳市宝安区上学长大。
2005年10月1日23时许，被害人项某华和弟弟项某峰及朋友谢某某、林某某等人到深圳市宝安区宝城三区XX酒吧喝酒。陈某于当晚应其朋友”黑鬼”（湖南人，情况不详）、”小杨”（情况不详）等人的邀请也在XX酒吧喝酒。期间，陈某打电话叫上诉人冯某某带人来XX酒吧喝酒。上诉人冯某某找庄某某（另案处理）借了一台白色宝马车（车牌粤BXXX**）前往，途中遇见并搭载何某某（外号”阿志”）、孙某雄（外号”一块钱”）二人一同来到XX酒吧喝酒。次日凌晨0时许，因陈某及”黑鬼”与被害人项某华有矛盾，陈某叫项某华出酒吧”讲理”，项某华拒绝出酒吧，于是陈某等多名男子持刀、铁棍将项某华拖到酒吧门口将项某华殴打致死（经鉴定，被害人项某华系生前被人用锐器砍伤全身多处引起创伤性失血性休克死亡）。上诉人冯某某驾车赶到XX酒吧后从车辆的后尾箱里拿出刀具准备参与殴打被害人，陈某见被害人受伤倒地后，叫冯某某等人离开，冯某某随后驾车逃离现场到外地躲藏。2010年8月8日，上诉人冯某某到公安机关投案。
二审期间，经本院主持调解，原审附带民事诉讼原告人与上诉人冯某某的家属达成了民事赔偿协议，全额支付了赔偿款，原审附带民事判决已全部履行完毕。被害人的亲属出具了谅解书，希望法庭对冯某某从轻、减轻处罚。
认定上述事实，除有经原庭审质证的上述证据外，还有经二审庭审质证的下列证据证实：
1、协议书证实被害人家属与被告人家属就赔偿问题达成协议，由被告人家属全额支付赔偿款人民70万元的情况。
2、收款收条，证实被害人家属收到被告人家属全额支付赔偿款人民70万元的情况。
3、谅解书，证实被告方冯某某赔偿了人民币70万元，且认罪，被害人家属体会到了被告人的认罪诚意，请求人民法院对被告人冯某某从轻、减轻处罚。
4、调解笔录，证实本院主持进行三次调解的情况。
本院认为，上诉人冯某某无视国家法律，在他人的纠集下参与故意伤害被害人身体，致被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。在共同犯罪中，上诉人冯某某系在同案犯陈某的纠集下参与伤害犯罪，且无充分证据证实冯某某直接实施了持刀伤及被害人的行为，在本案中所起作用相对较小，应认定为从犯，依法可予以减轻处罚。上诉人冯某某虽然在案发后有主动投案的行为，而其在一审辩论终结前仍不认罪，依法不能认定为自首。但对其主动归案的行为在量刑时予以考虑。上诉人冯某某在二审期间表示认罪，依法可从轻处罚。经本院主持调解，上诉人冯某某的家属全额支付了被害人亲属的赔偿款人民币七十万元，双方达成了民事赔偿协议，取得被害人亲属的谅解，故可对上诉人冯某某减轻处罚。关于上诉人冯某某及其辩护人认为冯某某系从犯的意见，符合本案事实情况，予以采纳。
依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法刑初字第517号刑事附带民事判决第一项中对原审被告人冯某某的定罪部分；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法刑初字第517号刑事附带民事判决第一项中对原审被告人冯某某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）冯某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年8月8日起至2014年2月7日止）
本判决为终审判决。
审判长 周 正 茂
审判员 杨 爱 云
审判员 周 祖 文
二〇一一年六月十六日
书记员 李磊（兼）