河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终7801号
上诉人（原审原告）：马会珍，女，回族，1971年5月24日生，住郑州市。
委托诉讼代理人：孙建昌，河南舒展律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张浩，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：回忆，男，回族，1998年7月12日生，住郑州市中原区。
委托诉讼代理人：张浩，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马高雅（实习），上海锦天城（郑州）律师事务所律师。
被上诉人�原审被告）：徐月芳，女，汉族，生于1960年1月16日，住郑州市中原区。
委托诉讼代理人：段守梅，河南陆达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵志强，河南陆达律师事务所律师。
第三人：回自生，男，回族，出生于1963年12月12日，住郑州市中原区。
上诉人马会珍、回忆因与被上诉人徐月芳及原审第三人回自生执行异议之诉纠纷一案，不服郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初3172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马会珍的委托代理人孙建昌、张浩，上诉人回忆的委托代理人张浩，被上诉人徐月芳的委托代理人赵志强、段守梅到庭参加了诉讼。原审第三人回自生经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马会珍、回忆上诉请求：一、依法撤销原审民事判决第三、四项并发回重审，或改判不得执行位于郑州市××区××路××院××楼××号房屋（产权证号14××20）；二、本案的一、二审诉讼费用由徐月芳、回自生承担。事实和理由。一、回自生向徐月芳借款不属于夫妻共同债务，人民法院无权在执行程序中查封马会珍房产。回自生向徐月芳借款确实发生在夫妻关系存续期间，但人民法院仅凭此认定该笔借款属于夫妻共同债务属于事实不清。首先，回自生向徐月芳借款前已和马会珍分居多年，并曾向郑州高新技术产业开发区人民法院提起离婚诉讼，后撤诉，夫妻双方对借款缺乏举债合意。其次，徐月芳明知回自生与马会珍存在婚姻关系，但自借款发生、抵押回自生房产、向人民法院提起诉讼并申请执行过程中，其从未与马会珍联系过，即徐月芳明知该笔借款系回自生个人借款。最后，马会珍在原审中已申请法院调取出回自生收到借款后的消费明细，显示回自生收到借款后一日之内迅速转出并消费，并未产生收益或与马会珍发生联系。人民法院要求马会珍提供该笔借款项未用于夫妻共同生活的证据，因为马会珍及代理人不具备径行调取证据的能力，故马会珍为查清资金流向于起诉同时便向人民法院申请调取回自生银行流水信息，但人民法院直至公告开庭前一日才安排调取证据，并于开庭后才取得该证据。因该证据显示借款消费于POS机上，马会珍又向人民法院申请向银联调取POS机开户信息并进一步查询资金流向，但人民法院以已经开过庭、工作人员繁忙及审理期限马上到了为由最终未进一步调取证据。因此人民法院怠于调查取证导致本案事实不清。同时，马会珍并未参与借款纠纷案的诉讼程序，人民法院在执行程序中径行以实体审判规则认定该笔借款属�夫妻共同债务的行为与最高院司法解释相违背，而人民法院在执行程序中直接追加马会珍为被执行人并查封其名下个人财产更是于法无据，该行为完全无视最高院(2015)执申字第111号执行裁定书的指导意见，是导致马会珍财产被错误查封的直接原因，望贵院依法予以纠正。二、依法应不得执行上诉人位于郑州市××区××路××院××楼××层房屋（产权证号14××20）。一审判决书中法院不予解除查封上诉人产权证号为14××20的房产的依据为“鉴于第三人回自生被查封的房产尚未进行评估，实际拍卖金额无法计算……保留查封原告马会珍名下的房产尚有必要”。该认定仅是原审法院的主观臆断，缺乏法律依据。首先，法律并没有规定司法评估是认定财产价值及查封的前提。法院应该在综合各种因素估算房产价值后再进行查封，而不能仅根据债权人的利益进行查封，否则势必会侵害债务人的利益。其次，结合目前郑州市房价的市场走势及行情，加之办理抵押时回自生及徐月芳确认的房产价值，马会珍认为即使没有经过评估，回自生的房产也足以实现徐月芳的债权。最后，自法院查封回自生房产至今已超过一年，该房产都未进行评估及拍卖程序，而徐月芳的债权一直在增加，究其根本是徐月芳怠于行使权力加之人民法院错误的查封行为导致了徐月芳获得更大的利益，依照原审法院的逻辑及徐月芳的行为，上诉人的房产将有可能面临无法覆盖债务的可能。综上，望人民法院在充分调查取证的基础上，支持上诉人的上诉请求为感。
徐月芳答辩称，被执行人回自生所欠答辩人徐月芳债务属于回自生和马会珍夫妻共同债务，回自生与马会珍理应用夫妻共同财产来偿还，法院查封马会珍名下房产（该房产属于夫妻共同财产）没有错误。�行法院也并没有追加马会诊为被执行人。回自生于2014年11月20日向徐月芳借款122.98万元用于工程投资，并将回自生名下位于郑州市××马路××房产抵押给徐月芳，而回自生和马会珍离婚时间是2015年6月3日，此借款是在夫妻存续期间所欠债务。马会珍声称和回自生分居多年，且回自生在离婚协议书中隐瞒了对徐月芳的债务，其所说与事实不符，首先，2015年9月徐月芳申请执行后，执行法官前去回自生名下位于郑州市××马路××房屋查封此房屋房租，租户与回自生都告知2015年4月至2016年4月的房租已经由马会珍领走，2016年4月，回自生向法院出具保证书，保证将2016年4月至2017年4月的房租支付给徐月芳，后回自生并没有将房租交给徐月芳，而是由马会珍领走。其次，在回自生与马会珍的离婚协议书第三条第三款中约定：位于郑州市××马路××房产（建筑面积126.35平方米）归男�所有，该房产相应的抵押贷款由男方负责偿还，此约定说明马会珍是知道此房屋的抵押贷款的事实。另外，徐月芳是在2015年4月30日立案起诉回自生，回自生和马会珍于2015年6月3日办理协议离婚，且将夫妻绝大部分财产归马会珍所有，且在办理离婚手续后继续领取回自生抵押给徐月芳房屋的房租，我们有理由认为回自生和马会珍是通过离婚来逃避债务。针对回忆，房产登记时间为2015年3月23日，其不满十八周岁，没有独立的经济来源，其共有的房产实际出资人属于回自生和马会珍，获得共有房产来自赠与，而回自生借款时间是2014年11月20日，其赠与不能对抗在前债权。婚姻法司法解释（二）第二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或�能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”；婚姻法司法解释（二）第二十五条第一款规定，“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”回自生所欠答辩人徐月芳债务属于回自生和马会珍夫妻共同债务。法院查封的马会珍名下的房产是马会珍与回自生夫妻关系存续期间购买取得，属于夫妻共同财产。法院查封马会珍名下房产有事实和法律依据。二、截止目前，执行标的约210万，抵押房产不能实现徐月芳的执行请求，有必要保留查封马会珍名下的房产（为马会诊和回自生的共同房产）。徐月芳一直在积极行使权利，并没有怠于行使权利。抵押给徐月芳的回自生名下位于郑州市××马路××房产价值不高，不能满足执行请求，此房屋位于8层（商铺最顶�）比较偏僻的位置，且过户会有高额的过户费用，此房屋从徐月芳要求还款到诉讼开庭前，回自生声称将房屋卖掉后归还借款，徐月芳每次联系时，回自生都说现在经济形势不好，卖不出去。截止目前，本金、利息、迟延履行金等约210万，抵押房产不能实现徐月芳的执行请求，法院有必要查封的马会珍名下的房产。徐月芳一直在积极行使自己的权利，多次到法院申请评估拍卖查封房产，造成一直没有评估拍卖的原因是回自生怠于履行义务，2016年4月，回自生向法院出具保证书，保证将2016年4月至2017年4月的房租支付给徐月芳，最后并没有支付房租，房租由马会珍领走，另外还因为执行法官调动与更换交接原因。综上所述，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉没有事实和法律依据，请求法院在查明事实的基础上，依法驳回这种恶意逃债、躲避执行的违法行为。
马会珍、回忆向一审法院起诉请求：1.依法确认徐月芳因（2015）中民二初字第939号民事判决书对回自生享有的债权不属于马会珍与回自生的夫妻共同债务；2.依法中止对案外人房产（郑房权证字第××号，郑房权证字第1501078587-1、-2号，郑房权证字第1501078589-1、-2号）的强制执行，并解除查封；3.本案受理费由徐月芳及第三人承担。
一审法院认定事实：马会珍、回忆提交的证据：证据1、郑州市中原区人民法院（2015）中执字第1310-3号执行裁定书原件，证明执行法院在执行程序中以实体裁判规则将马会珍、回忆追加执行。针对证据1，徐月芳对真实性无异议，对证明目的有异议，鉴于该证据显示的内容不能证明马会珍、回忆的证明目的，故该院对证据1的真实性和合法性予以采信，对证明目的不予采信。证据2、最高人民法院（2015）执申字第111号执行裁定书复印件，证明法院不得在执行程序中以实体裁判规则对未经诉讼程序确认的事实予以认定，执行法院查封马会珍、回忆财产缺乏法律依据，应当予以解除。针对证据2，我国并非判例法国家，且本案与证据2的案件情况亦不相同，证据2与本案不具有关联性故该院对证据2的证明目的不予采信。证据3、回自生诉马会珍离婚起诉状原件，证明回自生向徐月芳借款时已与马会珍分居多年，其借款不可能用于夫妻共同生活。针对证据3，鉴于马会珍、回忆未提交其他证据相互印证，且该证据不足以证明马会珍、回忆的证明目的，故该院对马会珍、回忆的证明目的不予采信。证据4、徐月芳强制执行申请书复印件1份，自借款到申请执行，徐月芳对应的债务人只有回自生，回自生与马会珍对该笔借款无举债合意，徐月芳为应知，原审法院径行追加马会珍、回忆执行缺乏�实依据。针对证据4，徐月芳对真实性无异议，鉴于该证据显示的内容不能证明马会珍、回忆的证明目的，故该院对证据4的真实性和合法性予以采信，对证明目的不予采信。证据5、回自生银行流水回单复印件1份，回自生收到徐月芳借款后，迅速转入自行开具的工行账户，又于2014年11月25日迅速消费、与其诉讼程序中投资失败陈述相对应，该笔借款并未用于夫妻共同生活。针对证据5，结合马会珍、回忆申请该院取的下述证据7，回自生与徐月芳之间的借款发生在回自生与马会珍的婚姻存续期间，鉴于二马会珍、回忆提交的证据不足以证明该笔借款未用于夫妻共同生活，亦不足以证明该笔借款不是回自生与马会珍的夫妻共同债务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款之规定，该笔债务系回自生与马会珍的夫妻共同债务，该院对证据5的证明目的不予采信。证据6、最高人民法院（2014）民一他字第10号答复复印件1份，夫妻一方借款未用于夫妻共同生活，不是夫妻共同债务，马会珍、回忆不应承担。针对证据6，结合证据5，该院对证据6的证明目的不予采信。证据7、马会珍、回忆申请法院从中国工商银行郑州兴华南街支行调取的回自生名下银行卡2014年11月25日的银行明细。马会珍、回忆质证意见为无异议，该证据表明回自生收到借款后，迅速于福建泉州消费，自始至终该笔借款与马会珍并无关系，也未用于夫妻生活，仅是回自生个人消费，不是夫妻共同债务，不应由马会珍、回忆承担。徐月芳质证意见为：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，首先此证据的帐户并不是徐月芳向回自生支付借款的帐户。另外，此证据也不能证明与�会珍无关系，在夫妻存续期间，夫妻一方用于投资等所负债务为夫妻共同债务。最后，此笔借款马会珍是知情的，从离婚协议上也能说明马会珍知道夫妻共有房产抵押登记贷款的情况，而马会珍与回自生在明知有抵押贷款的事实，而选择协议离婚，且把大部分财产给马会珍，是明显的通过离婚来逃避债务，之前马会珍提交的回自生的银行流水，也是串通的故意。针对证据7，原徐月芳对证据7的真实性及合法性均无异议，该院对该证据的真实性和合法性予以采信，结合证据5和证据6，该证据不足以证明该笔借款未用于夫妻共同生活，亦不足以证明该笔借款不是回自生与马会珍的夫妻共同债务。
徐月芳提交的证据：证据1、（2015）中民二初字第939号民事判决书原件1份，证明回自生借徐月芳钱发生在2014年11月20日，而回自生与马会珍离婚时间是2015年6月3日，此债务发生在回自生与马会珍夫妻关系存续期间，应为夫妻共同债务。针对证据1，马会珍、回忆对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，该证据来源合法有效，鉴于马会珍、回忆未提交相反的证据证明其异议，结合下述证据3中的离婚协议书，该院对该证据予以采信。证据2、在郑州市二七区民政局调取的马会珍、回自生的离婚登记审查处理表1份、离婚协议书1份、结婚证2份，证明2015年6月3日回自生与马会珍办理离婚手续，将夫妻绝大部分财产归马会珍所有，而徐月芳起诉回自生债务的时间是2015年4月30日，回自生与马会珍是通过离婚来逃避债务的，另外，在双方离婚协议中约定抵押给徐月芳的房产相应的抵押贷款由男方负责，说明马会珍是知道此房产抵押贷款的事实，也是知道有借款事实。针对证据2，马会珍、回忆对证据2真实性无异议，对其关联性有异议。证据2能�证明2015年6月3日回自生与马会珍办理离婚手续，在双方离婚协议中约定抵押给徐月芳的房产相应的抵押贷款由男方负责偿还，对该证明目的，该院予以采信。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，马会珍、回忆主张徐月芳与第三人回自生之间的借款并未用于马会珍、回忆马会珍与第三人回自生的共同生活，不属于徐月芳与第三人回自生的夫妻共同债务，但马会珍、回忆提交的证据不足以证明该笔借款未用于夫妻共同生活，亦不足以证明该笔借款不是回自生与马会珍的夫妻共同债务，故对二马会珍、回忆关于徐月芳与第三人回自生之间的借款并未用于马会珍、回忆马会珍与第三人回自生的共同生活，不属于马会珍、回忆马会珍与第三人回自生的夫妻共同债务的�张，该院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款之规定，徐月芳与第三人回自生之间的借款发生在马会珍与第三人回自生夫妻关系存续期间，系马会珍与第三人回自生的夫妻共同债务。本案中，马会珍、回忆主张（2015）中执字第1310-3号执行裁定书超标的查封，从已生效的（2015）中民二初字第939号民事判决书确定的债权额及该院（2015）中执字第1310号执行案件的执行标的来看，（2015）中执字第1310-3号执行裁定书被查封的房屋实际价值过高于生效法律文书确定的债权额和执行标的，故应对超标的额部分财产的查封予以解除。鉴于第三人回自生被查封的位于郑州市××马路××号（产权证号08××00）的房产尚未进行评估，实际拍卖金额无法计算，且生效法律文书�定的债权在每日增长迟延履行金的实际情况，基于房不可分的特性，为保证债权人的债权得以足额实现，保留查封马会珍、回忆马会珍名下位于郑州市××区××路××院××楼××号（产权证号14××20）的房产尚有必要。综上所述，该院作出的（2016）豫0102执异7、8号执行裁定书并无不妥，该院予以维持。故马会珍、回忆关于要求依法中止对案外人房产（郑房权证字第××号的强制执行并解除查封的主张，该院不予支持。二马会珍、回忆关于要求依法中止对案外人房产（郑房权证字第1501078587-1、-2号，郑房权证字第1501078589-1、-2号）的强制执行的主张，该院予以支持，马会珍、回忆关于要求依法对上述房屋解除查封的主张，由该院执行局依据法律规定程序依法处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人�法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：一、不得执行位于郑东新区××楼××单元××号房屋（郑房权证字第1501078589-1、-2号）；二、不得执行位于郑东新区××楼××单元××号房屋（郑房权证字第1501078587-1、-2号）；三、驳回马会珍、回忆的其他诉讼请求。案件受理费17167元，由马会珍、回忆负担。
本院二审期间。当事人围绕上述请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
该院认为：徐月芳与第三人回自生之间的借款发生在马会珍与第三人回自生夫妻关系存续期间，系马会珍与第三人回自生的夫妻共同债务。上诉人马会珍、回忆主张第三人回自生所欠借款没有用于家庭共同生活，应当提供相应�据予以证明。对于上诉人二审中提交的新证据，并不足以证明回自生所欠借款没有用于家庭的共同生活。上诉人马会珍、回忆的上诉主张本院亦不予采纳。对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费17167元，由马会珍、回忆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 成 锴
审 判 员 王 怡
审 判 员 李剑锋
二〇一七年八月三十日
法官助理 孔令志
书 记 员 程金豹