四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川18刑终29号
原公诉机关四川省天全县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨能华，男，1960年12月10日出生，汉族，四川省天全县人。2016年8月26日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。
辩护人杨昌郁，四川天责律师事务所律师。
四川省天全县人民法院审理四川省天全县人民检察院指控原审被告人杨能华犯受贿罪一案，于2017年2月24日作出（2016）川1825刑初104号刑事判决。宣判后，原审被告人杨能华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省雅安市人民检察院指派检察员吴涛出庭履行职务，上诉人杨能华及其辩护人杨昌郁，证人万某某、王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2009年至2016年，杨能华在天全县教育局先后担任“5.12”地震灾后重建办主任、后勤管理股股长、安全办公室及维稳办主任期间，利用职务之便，为他人谋取利益，多次非法收受其监管、服务对象给予的人民币现金共计211600元，全部用于个人开支。
（一）“5.12”地震灾后，四川恒升建设有限公司副总经理万某某在承建天全县老场小学、城区二小、城区三小、思经二小、新华一小、新华二小等多所小学的教学综合楼及“风雨球场”工程项目期间，请求杨能华在其管理的项目上给予帮助和支持，以“感谢费”、“拜年钱”等名义给予其人民币现金共计67400元，杨能华予以收受的事实：
1.2009年开工后，在下半年的某一天，杨能华在其租住的天全县广建北路硫铁矿宿舍门口，收受了承建老场小学综合楼工程的万某某给予的人民币现金10000元。
2.2010年上半年的一天，杨能华在天全县硫铁矿宿舍附近万某某驾驶的小汽车上，收受了承建天全县城区二小灾后重建工程的万某某给予的人民币现金5000元。
3.2011年年底的一天，杨能华在其天全县翔鸿公寓家里，收受了承建思经二小工程的万某某给予的人民币现金10000元。
4.2010年至2012年三年春节前，杨能华三次收受了承建天全县教育局多个小学教学楼工程的万某某给予的“红包”人民币现金，每次800元，共计2400元。
5.2015年9月的一天，杨能华在其天全县翔鸿公寓家里，收受了承建紫石小学等“风雨球场”多个工程建设项目的万某某给予的人民币现金20000元。
6.2015年11月的一天，杨能华在天全县“西江月”茶楼包间里，收受了承建多个小学“风雨球场”工程的万某某给予的人民现金20000元。
（二）简阳市经营乳制品的孙某某中标取得2015年至2016年天全县学生营养餐配送资格后，为了感谢杨能华在中标过程中给予的帮助及在实际配送营养餐过程中提供的便利，孙某某给予杨能华感谢费共计人民币现金120000元，杨能华予以收受的事实：
1.2015年9月初的一天，杨能华在天全县翔鸿公寓附近孙某某的小汽车上，收受孙某某给予的人民币现金20000元。
2.2016年年初春节前的一天晚上，杨能华在天全县川达宾馆茶楼上，收受孙某某给予的人民币现金30000元；当晚，在天全县名雅宾馆外孙某某的车上，又收受孙某某给予的人民币现金70000元。当天共计收受孙某某给予的人民币现金100000元。
（三）天全县“天森印务”总经理张某某为了取得天全县教育局作业本供应合同资格，于2013年下半年的一天，张某某在开车接杨能华到天全县城“洪湖藕王”餐馆就餐过程中，在车上送给具体采购作业本的杨能华人民币现金5000元，杨能华予以收受。
（四）2009年至2012年四年春节前，杨能华四次共收受修建天全县城区一小的施工方余某某以“拜年”的名义给予的人民币现金4000元。
（五）2009年至2011年三年春节前和中秋节，杨能华五次收受承建天全县小河乡中心校的施工方寸某某给予“过节费”共计人民币现金3600元。其中，2009年至2011年三年春节前三次收受计2400元；2010年、2011年两年中秋节，两次收受计1200元。
（六）2009年和2010年两年春节前，杨能华两次收受修建天全县鱼泉小学施工方杨某某以“拜年”名义给予的人民币现金共计1600元。
（七）雅安黎明监理公司监理张某某在监理新场一小、前阳小学、始阳一小等多所小学教学楼工程质量期间，于2009年至2011年三年春节前，以“拜年”名义三次每次2000元，送给杨能华人民币现金共计6000元，杨能华予以收受。
（八）四川佳强建设工程项目管理有限责任公司监理李某某在监理天全县城厢镇第三完全小学、仁义第一中心小学、第二中心小学等多所小学的“风雨球场”工程建设项目期间，于2016年春节后，以“回扣”名义送给杨能华人民币现金4000元，杨能华予以收受。
案发后及诉讼中杨能华未退缴赃款。
原判认定事实的证据有书证、证人证言、被告人供述及同步录音录像等证据。原判认为杨能华的行为构成受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元；违法所得21.16万元继续追缴，上缴国库。
上诉人杨能华及其辩护人提出：1.一审判决认定上诉人受贿21.16万元中已退还给万某某46200元、退还给孙某某5万元，实际受贿金额为11.54万元；2.上诉人有自首和坦白的情节；3.上诉人在纪委检举了他人犯罪线索，已查证属实，应构成立功；4.原判量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。
四川省雅安市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定“2009年至2016年，杨能华在天全县教育局先后担任“5.12”地震灾后重建办主任、后勤管理股股长、安全办公室及维稳办主任期间，利用职务之便，为他人谋取利益，多次非法收受其监管、服务对象给予的现金共计211600元。其中收受四川恒升建设有限公司副总经理万某某在承建天全县多所小学教学综合楼及“风雨球场”工程项目期间所送现金67400元；收受简阳市经营乳制品的孙某某在2015年至2016年天全县学生营养餐配送过程中所送现金120000元；收受天全县“天森印务”总经理张某某为了取得天全县教育局作业本供应合同资格所送现金5000元；收受修建天全县城区一小施工方余某某现金4000元；收受修建天全县小河乡中心校施工方寸某某现金3600元；收受修建天全县鱼泉小学施工方杨某某现金1600元、收受雅安黎明监理公司监理张某某在监理天全县多所小学教学楼工程质量期间所送现金6000元；收受四川佳强建设工程项目管理有限责任公司监理李某某在监理天全县多所小学的“风雨球场”工程建设期间所送现金4000元。案发后，杨能华未退缴赃款”的事实清楚。该事实有下列经一、二审庭审质证、认证的证据予以证实：
1.中共天全县纪委移送线索函和情况说明，天全县人民检察院立案决定书及采取强制措施等程序性法律文书，证实案件的来源、立案和杨能华被采取强制措施的情况。
2.户籍证明、天全县教育局任免职通知及轮岗通知、干部履历表及专业技术职务聘任呈报表等，证实杨能华的身份和任职情况。
3.天全县城厢镇三小、大坪中心小学、乐英中心小学、紫石中心小学、老场中心小学、仁义第一中心小学、仁义第二中心小学、避灾运动场顶棚工程施工合同书、拨款申请、竣工验收报告等材料，证实多所小学与施工方订立的工程建设项目的权利、义务及工程竣工验收并付款等情况。
4.天全县教育局与内蒙古伊利实业集团股份有限公司及成都新希望食品有限公司订立的学生奶、食用火腿肠采购合同等相关书证材料，证实该两家公司中标天全县教育系统学生营养餐配送资格后及配送、验收、付款等情况。
5.关于杨能华反映问题的情况说明，证实天全县人民检察院反贪污贿赂局在办理杨能华受贿案件中，杨能华自书材料反映的相关人员的经济问题，该局已在杨能华反映前已经全部掌握，尚未查证属实。
6.证人万某某的证言，证实在“5.12”地震后，在2009年万某某通过网上比选中标了天全县的老场小学教学楼灾后重建项目，之后还承建了天全县城区二小教学综合楼、天全新华一小、二小、城区三小、乐英小学、大坪小学、仁义二小、紫石小学的风雨球场项目等工程，在做工程的过程中，送了大概7万元至8万元给杨能华。因为杨能华是天全县教育局的后勤股股长，还担任教育局灾后重建办的主任，在天全做的项目是杨能华在管理，希望与杨能华搞好关系，并在工程中得到帮助和支持，所以万某某送钱给杨能华。万某某与杨能华之间存在债权债务关系，在2014年3、4月份，杨能华帮万某某在信用社贷款30万元，由万某某支付利息，两年贷款到期后，万某某只还了5万元，杨能华是担保人，信用社在杨能华卡中扣了3万元；杨能华帮万某某支付过一次民工工资，是10000元；2012年万某某的儿子万航在杨能华处借过5000元；万某某在修城区二小时在杨能华的亲戚那里拿过1200元瓷砖，后来是杨能华帮万某某垫付了这笔钱，这些债权债务与万某某送给杨能华的钱没有关系，是私人之间的借贷关系，是要还给杨能华的。
7.证人孙某某的证言，证实孙某某在天全县教育系统中标配送营养餐后在2015年9月分别送杨能华2万元和10万元的经过。2015年4、5月份孙某某了解到天全县在网上学生营养餐的招标公告，负责人是杨能华。孙某某在与杨能华取得联系咨询杨能华过程中，杨能华为孙某某提供了增加中标机会的建议，后顺利中标。2015年9月初，孙某某在杨能华家附近，将2万元送给杨能华作为先付的一部分感谢费。2016年年初春节前的一天，在天全川达宾馆茶楼的一包间，晚上10点过杨能华到包间，当时还有王某某在场，孙某某当面说利润大概有10来万，算下来一家可以分3万元，后给杨能华、王某某分别拿了3万元，在离开时孙某某等王某某与杨能华分开后，又将杨能华叫到车上，并说还要拿钱感谢杨能华。孙某某开车到天全县名雅宾馆，杨能华在车上等，孙某某到房间里拿钱回到车上，一共凑了7万元给杨能华，当天孙某某总共拿了10万元给杨能华，共10扎，用一个袋子把10万元一起装好后给了杨能华，并将杨能华送回。大概在2016年5、6月份，孙某某和杨能华在一茶楼耍，王某某给孙某某打电话要钱，杨能华听后向孙某某说过他那里有钱，但孙某某没有说过要杨能华帮付配送费。之后杨能华没有告诉过孙某某给钱这件事情，王某某也没有给孙某某说过谁帮支付过费用。
8.证人王某某的证言，证实2015年9月至2016年7月王某某帮孙某某配送天全县教育系统的学生营养餐，孙某某承诺每个月3000元的工资，年终再一次性给点补贴，在配送过程中产生的上车费、油费等相关杂费先行垫付后再按实际报销。在2016年春节前的一天晚上，孙某某叫王某某到天全县川达宾馆谈结账的事情，王某某到川达宾馆的茶楼包间，杨能华也那里，孙某某给了王某某3万元。在2016年初，具体几月份记不清了，王某某到杨能华位于翔鸿公寓家里，给杨能华说没有钱没办法送货，杨能华说他有，从家里拿了5万元，王某某拿到钱没有出具字条，也没有给孙某某说过从杨能华那里拿了5万元。
9.证人张某某的证言，证实张某某经营天全县天森印务有限公司，从2008年左右开展了面向天全县教育局的所有作业本的供应业务，在2013年下半年，张某某约杨能华吃饭，开车在杨能华家附近接到杨能华，在车上把事先准备好的5000元现金送给杨能华，并请杨能华给予关照，杨能华把钱收下了。
10.证人张某某的证言，证实天全县教育系统在“5.12”地震后有一批灾后重建工程是委托雅安黎明建设监理有限责任公司做监理，公司派张某某作为现场监理员，在工作过程中主要与杨能华接触，张某某在2009年、2010年、2011年底春节前，都分别送给杨能华2000元钱表示感谢，三年共送给杨能华6000元，想在工作上继续得到杨能华的支持。
11.证人余某某的证言，证实2009年余某某借用四川鑫诺建设有限公司的资质做了天全县教育局城区一小的教学楼工程，并认识天全教育局重建办的杨能华，从2009年至2012年每年年初春节前，余某某以“拜年”名义送钱给杨能华，2009年、2010年每年送800元，2011年、2012年每年送1200元，四年共送给杨能华4000元。在做工程中工程的监管和拨款都需要杨能华签字，希望与杨能华搞好关系，工程施工和拨款能够顺利。
12.证人寸某某的证言，证实寸某某在雅安市川建城市改造建筑有限公司任项目经理，2008年年底公司中标天全县小河中心小学教学楼工程，寸某某作为项目经理认识了杨能华，在工程施工过程中，2009年、2010年、2011年寸某某每年以“拜年”为名义送给杨能华现金800元，三年共给了2400元，希望与杨能华搞好关系，在工程上给予关照。
13.证人杨某某的证言，证实杨某某从2008年开始陆续承建了天全县教育局的一些项目，杨能华负责天全县各个学校灾后重建项目，杨某某在2009年、2010年年底快过年时，分别送给杨能华2000元现金，两年共送给杨能华4000元，是为了与杨能华搞好关系，让工程顺利和工程款拨付顺利。
14.证人李某某的证言，证实李某某在鼎力监理公司做监理时，负责天全县仁义中学、仁义一小、老场中心小学的灾后重建工程和风雨球场等项目的监理工作。在2016年年初，有六个风雨球场项目支付了监理费后不久，李某某准备了12000元的现金约到杨能华后，将钱给了杨能华，是为了感谢杨能华给予的支持。
15.证人曾某某的证言，证实在孙某某为天全县教育系统配送学生营养餐期间，曾某某送过几次孙某某到天全和受孙某某安排到天全县教育局送过几次增值税票、办理一次付款对账手续的情况。
16.证人林某某的证言，证实林某某在伊利公司从事销售业务，在2015年8、9月份以伊利公司名义为孙某某中标天全县教育局学生奶供应项目及与天全县教育局结算费用情况，林某某与教育局的工作人员没有不正常的经济往来。
17.被告人杨能华自书材料及供述与辩解，证实杨能华对其全部犯罪事实所作供述与辩解的经过，主要内容：杨能华在天全县教育局成立的“5.12”灾后重建办负责监督、指导、协调各个灾后重建工程，还直接参与了天全县第一幼儿园、天全县城厢一小、天全县城厢镇白石小学、天全县小河一小等几个学校的灾后重建工程的规划、进度、拨款等审核签字，全县所有小学重建招投标的组织和参加招投标。在后勤管理股负责防洪、抗洪等安全，指导学校后勤工作和管理，作业本采购，学校的附属设施建设，全县学生营养餐工作等。杨能华收过做灾后重建工程的老板万某某多次给的7.5万元；卖营养餐的孙某某多次给的12万元；黎明监理公司的张某某多次给的0.6万元；在鱼泉中心校修灾后重建工程的老板杨某某两次共给了0.16万元；天森印务的张某某为了卖作业本进学校给了0.5万元；灾后重建修城区一小的一个姓余的老板多次给了0.4万元；修建小河小学的寸某某多次给了0.36万元；在2015年底或2016年初风雨球场的李监理，在教育局给李监理拨付资金后给了杨能华4000元，另外在灾后重建招投标、工程检查、验收中，还收过一些金额不等的小红包，共计0.26万元。在2011年下半年万某某借杨能华6200元，付了瓷砖钱和消防检测费，在2016年3月杨能华帮万某某担保贷款30万元，信用社在万某某未及时还款时扣了杨能华3万元，2016年3、4月份，杨能华帮万某某付民工韩世忠1万元工资。在2016年3、4月份，孙某某让杨能华帮忙支付给运输营养餐的王某某5万元劳务费。这些支付的钱与万某某、孙某某送的钱没有关系。
18.视听资料，讯问被告人、证人制作的同步录音录像资料，证明侦查机关讯问被告人、证人的程序合法。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨能华利用其担任天全县教育局“5.12”地震灾后重建办主任、后勤管理股股长、安全办公室及维稳办主任的职务之便，为他人谋取利益，多次非法收受其监管、服务对象给予的现金共计21.16万元，其行为已构成受贿罪，属数额巨大。关于上诉人及其辩护人所提“已退还给万某某46200元、退还给孙某某5万元，实际受贿金额为11.54万元”的辩解辩护意见。经查，根据杨能华的供述、万某某与孙某某的证言以及相关书证，证实杨能华利用职务之便，为万某某、孙某某谋取利益，万某某、孙某某为了表示感谢，分别向杨能华送现金67400元、120000元，杨能华均予以收受。杨能华在收受二人所送现金之时，受贿行为已经完成。虽然事后，杨能华有帮助孙某某付款的事实、与万某某存在借还款关系，但杨能华与孙某某、万某某之间并未形成退还行贿款的意思表示。故该意见，本院不予支持。关于上诉人及辩护人提出“有自首和坦白的情节”的意见。经查，杨能华是在天全县纪委立案后，被纪委工作人员带至纪委接受调查，且所供述的犯罪事实基本为办案机关所掌握，其行为不符合自首的条件。杨能华在到案后，虽然供述了其在涉案期间收受他人现金的事实，但在侦查阶段、审查起诉和审理阶段均对部分事实予以翻供，其行为也不符合坦白的法律规定。故该意见，本院不予支持。关于上诉人及辩护人提出“有检举他人犯罪线索已查证属实，应构成立功”的意见。经查，杨能华在自书材料中反映的有关人员的违法犯罪问题，侦查机关在其反映前已经全部掌握，其行为不符合立功的相关规定。故该意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人及辩护人提出“原判量刑过重，请求二审改判并适用缓刑”的意见。根据《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为受贿数额巨大，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。杨能华受贿数额已在二十万元以上，案发后未退缴赃款，且不具有法定从轻、减轻或酌定从轻的情节。原判根据其犯罪事实、情节等所量刑期适当。对该意见，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，二审应予维持。对二审检察机关提出“驳回上诉，维持原判”的意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐中康
审判员 李开江
审判员 梅 雪
二〇一七年五月十五日
书记员 刘晓舟