山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）同民终字第316号
上诉人（原审被告）大同市南郊区罗马欧式构件经销部，住所地大同市南郊区军民路7号，业主郝利文。
委托代理人赵志强，山西光硕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大同市三建集团有限公司，住所地大同市新建南路41号。
法定代表人冯爱民，该公司董事长。
委托代理人王宝林，山西宝翰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）白世军。
委托代理人梁云龙，大同市城区北街法律服务所法律工作者。
委托代理人刘英，系被上诉人白世军的妻子。
被上诉人（原审被告）大同煤矿集团朔州煤电有限公司，住所地怀仁县迎宾西街165号。
法定代表人李成生，该公司董事长。
委托代理人丁建国，该公司法律事务办主任。
被上诉人（原审被告）辛宝柱。
上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部、大同市三建集团有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2013）南民初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部业主郝利文及其委托代理人赵志强、上诉人大同市三建集团有限公司的委托代理人王宝林、被上诉人白世军的委托代理人梁云龙、刘英、被上诉人大同煤矿集团朔州煤电有限公司的委托代理人丁建国到庭参加诉讼。被上诉人辛宝柱经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月24日，被告大同市南郊区罗马欧式构件经销部雇佣原告白世军，由被告辛宝柱带班为被告大同市三建集团有限公司承揽的被告大同煤矿集团朔州煤电有限公司同仁家园二期工程项目进行外墙装饰中，因安全防护设施不到位，致使原告白世军从施工工地4、5米高处摔至地面，造成原告白世军八级伤残的事故。2012年12月10日大同市南郊区劳动争议仲裁委员会裁决：白世军与大同市南郊区罗马欧式构件经销部之间系劳务关系。2013年4月18日大同市第三人民医院司法鉴定中心鉴定为：“八级伤残”。原告白世军向法院提起诉讼，请求判令被告大同市南郊区罗马欧式构件经销部、被告大同市三建集团有限公司、被告大同煤矿集团朔州煤电有限公司、被告辛宝柱赔偿各项损失229015.85元。另查明，被告大同煤矿集团朔州煤电有限公司系同仁家园二期工程发包单位，被告大同市三建集团有限公司系该工程的承包承建单位，被告南郊区罗马欧式构件经销部外墙装饰工程系被告大同市三建集团有限公司转包项目，被告辛宝柱系被告南郊区罗马欧式构件经销部雇佣工人，负责带班。又查明，事故发生后原告白世军受伤住院期间，被告南郊区罗马欧式构件经销部支付抢救治疗费5000元。关于原告白世军的各项损失，原审法院确认如下：1、伤残赔偿金122470元；2、医药费38512.86元；3、护理费5670元；4、住院伙食补助费1215元；5、营养费1215元；6、误工费17862.26元；7、被抚养人生活费16485.53元；8、鉴定费1300元；9、交通费500元；10、后续治疗费7000元；11、精神损害抚慰金15000元，共计227230.85元。
原审法院认为，被告大同市南郊区罗马欧式构件经销部雇佣原告白世军为其从事同仁家园二期工程外墙装饰工作，两者之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”。本案系提供劳务者受害责任纠纷案件，原告白世军在从事雇佣活动中造成自己受到损害，被告大同市南郊区罗马欧式构件经销部作为雇主应承担相应赔偿责任。从事楼房外墙装饰工作特别是在距地面4-5米高处作业，应具有一定的操作规程及相应的安全措施，被告大同市南郊区罗马欧式构件经销部在雇佣原告白世军从事劳务活动中，未对其进行必要的安全教育培训，未提供相应的安全防护设施，致使原告白世军在从事劳务活动中，受到伤害，应承担主要过错责任，即70%；被告大同市三建集团有限公司作为该工程合作方，选任及为承揽人提供场所、提示安全等方面负有一定责任，应承担20%责任；原告白世军在无任何安全防护措施情况下违章作业，导致自己受到伤害，也应承担一定的过错责任，即10%；被告大同煤矿集团朔州煤电有限公司与被告大同市三建集团有限公司之间系过错建筑承包合同关系，在发包过程中无选任过错，故对本案没有赔偿义务。被告辛宝柱系被告南郊区罗马欧式构件经销部雇佣人员，对本案没有赔偿义务。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告大同市南郊区罗马欧式构件经销部赔偿原告白世军各项损失159061.60元，扣减支付原告白世军医药费5000元，实际赔付154061.60元，于判决生效后十五日内给付；二、被告大同市三建集团有限公司赔偿原告白世军各项损失45446.17元，于判决生效后十五日内给付；三、驳回原告白世军的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，专递费120元，共计5170元，由被告大同市南郊区罗马欧式构件经销部负担4136元，由被告大同市三建集团有限公司负担517元，由原告白世军负担517元。
宣判后，原审被告大同市南郊区罗马欧式构件经销部、大同市三建集团有限公司不服，提起上诉。上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部请求撤销原判，改判其不承担赔偿责任。其主要理由是：上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部未对白世军进行管理，也未给过工资或报酬，也未进行现场指挥，上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部与白世军之间不存在任何关系。即便按照大同市南郊区劳动争议仲裁委员会南劳仲裁字（2012）第64号裁决书，双方之间也只是承揽加工关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，故上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部不应承担赔偿责任。
上诉人大同市三建集团有限公司请求撤销原判第二项，改判驳回被上诉人白世军的诉讼请求或发回重审。其主要理由是：一、上诉人大同市三建集团有限公司并未将工程承包给被上诉人白世军，被上诉人白世军是否系在给上诉人大同市三建集团有限公司施工过程中摔伤，一审法院没有查清；二、外墙装饰，不同于建筑主体施工，必须要由具有建筑资质的建筑单位进行施工。外墙装饰是平等民事主体的合同法律关系，承揽方及其具体施工人对其履行合同负有安全注意义务，一审法院判决上诉人大同市三建集团有限公司“选任及为承揽人提供场所，提示安全等方面负有一定责任，应承担20%”，没有法律依据；三、大同市第三人民医院司法鉴定中心的鉴定意见适用的是工伤和职业病伤残等级鉴定标准，而本案未经工伤认定程序，被上诉人所诉的案由也非工伤，所以由工伤和职业病伤残等级标准进行鉴定，且在计算时却又不按工伤赔偿项目和标准进行计算，明显错误；四、原审法院按照被上诉人白世军提供的医药费票据支持医药费38512.8元，但没有诊断证明等予以佐证，且该费用已由医保报销，不应支持。被上诉人白世军的误工费仅提供了单位证明，但未提供单位相关材料，不能证明单位的真实性，也没有提供工资表，不能完全证明误工损失，不能支持其误工费请求。鉴定意见后续治疗费约为6000-7000元，原审法院判决后续治疗费7000元，明显不当；五、被上诉人白世军的委托代理人梁云龙系大同市城区北街法律服务所法律工作者，而一审法院是大同市南郊区人民法院，违反了司法部规定的法律工作者只能在本辖区内提供法律服务的规定。
被上诉人白世军答辩称，一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。
被上诉人大同煤矿集团朔州煤电有限公司答辩称，其将工程发包给上诉人大同市三建集团有限公司，本起事故与其无关，其不应承担任何责任。
被上诉人辛宝柱未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部对原审法院查明的事实中雇佣白世军、支付抢救费用5000元和劳动仲裁委员会裁决有异议，上诉人大同市三建集团有限公司、被上诉人白世军、被上诉人大同煤矿集团朔州煤电有限公司对原审法院查明的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实本院予以确认。
本案在二审中的争议焦点是：本起事故的赔偿责任应如何划分？原审法院确认的被上诉人白世军的伤残等级及各项费用是否正确？原审法院是否违反法定程序？
关于本起事故的责任应如何划分的问题。上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部主张其与被上诉人之间是承揽合同关系。本院认为，上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部从上诉人大同市三建集团有限公司处承揽同仁家园二期工程外墙装饰工程，就应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，而被上诉人白世军、辛宝柱所进行的安装工作是该工程的主要工作，且被上诉人白世军、辛宝柱进行工作的地点、时间、进程均由上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部决定，上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部对该工程具有较强的管理和控制，双方具有一定的人身依附关系，故本院对上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部的该项上诉主张不予支持，认定被上诉人白世军与上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部之间属雇佣关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部应当承担赔偿责任。上诉人大同市三建集团有限公司系该工程的承包承建单位，并非工程合作方，其明知上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部是一家经营装修材料的个体工商户，不具有建筑施工的资质，而将工程分包给上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部，存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，应当承担相应赔偿责任。外墙装饰工程是建设工程的一部分，本院对上诉人大同市三建集团有限公司主张“外墙装饰，不同于建筑主体施工，必须要由具有建筑资质的建筑单位进行施工”的理由不予采信。一审法院根据各方当事人之间的关系及过错程度，确定上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部承担70%责任，上诉人大同市三建集团有限公司承担20%责任，并无不当，本院予以支持。故上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部、上诉人大同市三建集团有限公司的该项上诉理由不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。
关于原审法院确认的被上诉人白世军的伤残等级及各项费用是否正确的问题。上诉人大同市三建集团有限公司主张被上诉人白世军所诉的案由非工伤，大同市第三人民医院司法鉴定中心的鉴定意见适用工伤和职业病伤残等级鉴定标准，不应采信。本院认为，对于工伤、交通事故外其他人身损害案件伤残等级鉴定，法律并无明确规定适用何种伤残评定标准，本案被上诉人白世军是在劳动工作过程中受到的人身损害，鉴定机构参照《职工工伤与职业病伤残等级》进行鉴定，并无不当，本院对鉴定意见予以采信。上诉人大同市三建集团有限公司对原审确定的医疗费、护理费、误工费、后续治疗费提出异议，本院认为，被上诉人白世军一审中提供诊断证明、住院证、出院证、病历、药费收据、费用清单，能够证明医药费38512.86元，本院予以确认，对上诉人大同市三建集团有限公司主张被上诉人白世军未提供诊断证明、已由医保报销的理由不予采信。被上诉人一审中提供大同市南郊区育红幼儿园出具的误工证明，证明被上诉人白世军的妻子月收入2100元，其收入与山西省2012年居民服务业收入基本相当，本院予以采信，护理费应为2100÷30×81=5670元。被上诉人白世军从事建筑外墙装修安装工作，能够证明被上诉人白世军从事建筑业，故一审中被上诉人白世军按照山西省2011年建筑业平均工资31650元的标准主张误工费，未超过山西省2012年建筑业平均工资36538元的标准，原审法院予以支持，并无不当，本院予以确认。山西省大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书载明“骨折愈合后行内固定取出手术治疗，费用约为：6000-7000元”，原审法院酌情支持7000元，并未超出鉴定意见范围，本院予以确认。故上诉人大同市三建集团有限公司的该项上诉理由不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。
关于原审法院是否违反法定程序的问题。上诉人大同市三建集团有限公司主张被上诉人白世军的委托代理人梁云龙系大同市城区北街法律服务所法律工作者，而一审法院是大同市南郊区人民法院，违反了司法部规定的法律工作者只能在本辖区内提供法律服务的规定。本院认为，在一审中，上诉人大同市三建集团有限公司对被上诉人白世军的委托代理人并未提出异议，而且根据《乡镇法律服务业务工作细则》第十四条第四项、司法部《关于基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事经济行政诉讼案件的批复》规定，当事人一方位于本辖区，是基层法律服务工作者代理民事、经济、行政案件应当具备的条件之一。本案中，被上诉人白世军、上诉人大同市三建集团有限公司均在大同市城区，具备代理条件。故上诉人大同市三建集团有限公司的该项上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4417元，由上诉人大同市南郊区罗马欧式构件经销部负担3481元，由上诉人大同市三建集团有限公司负担936元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白海叶
审 判 员 张培宏
代理审判员 马祖荡
二〇一四年六月二十日
书 记 员 安丽军