安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）亳刑终字第00211号
上诉人（原审被告人）李德汇，男，1953年5月23日出生，汉族，农民。因涉嫌犯销售假药罪于2013年3月15日被抓获，同年3月20日被亳州市公安局刑事拘留，同年3月29日被亳州市人民检察院批准逮捕，次日由亳州市公安局执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人周雷，安徽昊华律师事务所律师。
辩护人王善利，安徽王善利律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李继成，男，1966年6月2日出生，汉族，农民。因涉嫌犯销售假药罪于2013年3月18日被抓获，次日被亳州市公安局刑事拘留，同年4月25日被亳州市人民检察院批准逮捕，次日由亳州市公安局执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
上诉人（原审被告人）李德文，男，1964年10月30日出生，汉族，工人。因涉嫌犯销售假药罪于2013年3月14日被抓获，同年3月20日被亳州市公安局刑事拘留，同年3月29日被亳州市人民检察院批准逮捕，次日由亳州市公安局执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人邢三元，安徽公德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陶伟，男，1969年2月12日出生，汉族，农民。因涉嫌犯销售假药罪于2013年3月13日被抓获，同年3月20日被亳州市公安局刑事拘留，同年3月29日被亳州市人民检察院批准逮捕，次日由亳州市公安局执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1969年8月9日出生，汉族，农民。2013年3月15日因涉嫌犯销售假药罪被亳州市公安局刑事拘留，同年3月22日被亳州市公安局取保候审。原审法院于2013年11月26日决定逮捕，同年12月10日由亳州市公安局执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
上诉人（原审被告人）程某，男，1979年6月23日出生，汉族，农民。2013年2月28日因涉嫌犯销售假药罪被亳州市公安局刑事拘留，同年3月11日被亳州市人民检察院批准逮捕，次日由亳州市公安局执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
上诉人（原审被告人）修某，男，1975年11月1日出生安徽省亳州市，汉族，农民。因涉嫌犯销售假药罪于2013年3月22日到公安机关投案，当日被亳州市公安局取保候审。同年11月26日由原审法院决定逮捕，同年11月28日由亳州市公安局执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
原审被告人李某甲，男，1980年1月7日出生，汉族，农民。因涉嫌犯销售假药罪于2013年3月15日到公安机关投案，当日被亳州市公安局取保候审。同年11月26日由原审法院决定逮捕，同年11月28日由亳州市公安局执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
原审被告人祖某，男，1981年6月19日出生，汉族，无业。因涉嫌犯销售假药罪于2013年5月7日被亳州市公安局取保候审。同年11月26日由原审法院决定逮捕，同年11月28日由亳州市公安局执行逮捕。2014年5月26日原审法院决定对其取保候审。现在居住地。
原审被告人赵某甲，女，1968年2月16日出生，汉族，农民。因涉嫌犯销售假药罪于2013年5月7日被亳州市公安局取保候审。同年11月26日由原审法院决定逮捕，同年11月28日由亳州市公安局执行逮捕。2014年5月26日原审法院决定对其取保候审。现在居住地。
原审被告人赵某乙，女，1972年2月15日出生，回族，工人。因涉嫌犯销售假药罪于2013年5月8日被亳州市公安局取保候审。同年11月26日由原审法院决定逮捕，同年11月28日由亳州市公安局执行逮捕。2014年5月26日原审法院决定对其取保候审。现在居住地。
原审被告人孟某，男，1969年9月12日出生，汉族，农民。因涉嫌犯销售假药罪2013年5月8日被亳州市公安局取保候审。同年11月26日由原审法院决定逮捕，同年11月28日由亳州市公安局执行逮捕。2014年5月26日原审法院决定对其取保候审。现在居住地。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人李德汇、李继成、李德文、陶伟、王某甲、程某、李某甲、修某、祖某、赵某甲、赵某乙、孟某犯销售假药罪一案，于2014年5月22日作出（2013）谯刑初字第0839号刑事判决。原审被告人李德汇、李继成、李德文、陶伟、王某甲、程某、修某均不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判查明：（一）被告人李德汇自2011年9月15日与雅安三九药业有限公司签订以每公斤0.7元收购中药材红参饮片药渣协议以来，为获取非法利润，五次以每吨4000元至5000元不等的价格，冒充中药材销售给被告人王某甲已经提取中药含量的红参饮片30吨。王某甲将假冒中药材红参饮片，在2011年和2012年期间，以每公斤33元、23元的价格销售给陕西省西安市陈桂香500公斤。将部分假药在亳州市中药材市场样品行售出。2013年3月22日，王某甲主动将尚未销售的假冒中药材红参饮片12吨上交公安机关。涉案药材经亳州市药品检验所检验，结果不符合规定。
2012年7月份以来，被告人李德汇以每吨6000元的价格，六次冒充中药材销售给被告人陶伟已经提取中药材含量的红参饮片20多吨。陶伟以每吨1.8万元至2万元不等的价格，冒充中药材销售给被告人李某甲13吨，李某甲将从陶伟处购买的假药，经加价后，冒充中药材在亳州市中药材市场销售给东北的药商。陶伟以每吨1.45万元的价格，冒充中药材销售给被告人修某3吨，修某将从陶伟处购买的假药材，经加价后，冒充中药材在亳州市中药材市场售出。陶伟以每吨1.35万元的价格，冒充中药材销售给被告人程某5.9吨，程某将从陶伟处购买的假药材，加价后在亳州市中药材市场销售约2吨。2013年2月28日公安机关在本市谯城区古城镇王大庄新村程某姨夫王尚春家中现场查扣涉嫌假冒中药材红参3891公斤，经亳州市药品检验所检验，结果不符合规定。
2013年3月15日公安机关在李德汇家中现场查扣涉嫌假冒中药材红参饮片1.5公斤，经亳州市药品检验所检验，结果不符合规定。
原判另查明：被告人修某于2013年3月22日、李某甲于2013年3月15日主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实。
原判认定上述事实的证据如下：
1、被告人李德汇供述，2011年9月其和三九药业签订协议，以每吨800元的价格购买提取过含量的红参，2011年底开始四五次共卖给小王30余吨，平均每吨4000元。2012年7月开始共六次卖给陶伟20多吨，每吨6000元。其共从厂里拉出100多吨，剩下40余吨都卖给本地人当饲料了。其赚的约有15万元。其为了赚钱当中药材卖给他们的，其知道那些红参被提取过含量。
2、被告人陶伟供述，2012年8月至2013年2月，其6次从李德汇处买15吨假中药材红参，每吨10000元；其三次卖给程某6吨，每吨12000元；三次卖给李某甲5吨，每吨12500元；两次卖给修某4吨，每吨12000元。
3、被告人王某甲供述，其共从李德汇处买22吨假中药材红参，卖给陈桂香500公斤，在亳州市中药材交易中心卖1吨多，12吨被扣押，晒干损耗约8吨。
4、被告人程某供述，其分3次从陶伟处买5.9吨假中药材红参，还买500公斤假麦冬。这些假中药材在亳州市中药材交易中心卖一部分，其它的被扣押。
5、被告人李某甲供述，其分十多次从陶伟处买十三四吨假中药材红参，买七八吨假中药材麦冬；以35000元从李德文处买假麦冬2吨有余。
6、证人随士雨证言，证明2013年2月28日程某让其到大地加油站，程某找三辆三轮车拉假红参61包，3600多公斤，后程某驾驶面包车拉着其领着三辆三轮到油河程某姨家，刚卸货被公安干警抓获。
7、被告人修某供述，其2013年3月22日到公安机关投案，2013年春节前后其在四川省邛崃市购买陶伟假红参约3吨，后均出售。
8、证人曹某证言，证明2013年2月28日有个年青人（程某）让其和王某乙等用机动三轮车拉61包药，拉到油河南边，被公安干警查获。
9、证人龚某、王某乙证言同曹某一致。
10、证人温某证言，证明其在华天货运公司上班，2013年2月18日程某从其托运站卸下61包药材，是从成都运来的，运费1925元。
（二）被告人李继成在2011年6月30日与雅安三九药业有限公司签订以每公斤0.2元收购中药材红花药渣的协议。2011年以来，李继成累计从三九药业购买红花药渣103800公斤。由于路途遥远，李继成便委托被告人李德文帮助其向三九药业财务部交纳购买红花药渣的费用，由李德文安排人从三九药业将提取过中药材含量的红花药渣运输余元刚家，经过晾晒、称重、包装，李德文、余元刚通过物流等方式将红花药渣运输给被告人李继成。李继成当面和通过银行汇款给李德文购买红花药渣款6.2万元。
被告人李继成2011年以来，将从四川省雅安市运输回亳州市谯城区已经提取过中药材含量的红花药渣以每斤13.5元至14元的价格，销售给被告人祖某300公斤，祖某将从李继成处购买的假药材加价后，冒充中药材在亳州市中药材市场销售出去。2012年4、5月份，李继成以每公斤45元的价格，销售给被告人孟某红花药渣500余公斤，孟某委托周某、郭某通过药都银行汇款给李继成23000元。2012年9月李继成以每公斤32元的价格，销售给被告人赵某甲、赵某乙红花药渣1400公斤，赵某甲通过药都银行汇款给李继成44000元，赵某甲、赵某乙红将购买的假药加价后，冒充中药材在亳州市中药材市场售出。
原判认定上述事实的证据如下：
1、被告人李继成供述，2011年6月其与三九药业签订协议购买红花药渣，每公斤0.2元，其把红花药渣加工后冒充中药红花出售。其委托李德文将红花药渣拉出、晒干、托运给其，其按每吨3000元的价格付款给李德文，共买4吨左右，付款共计6.2万元。这4吨卖给了祖某，每公斤13-14元。
2、被告人祖某供述，其买李继成300公斤假中药材红花，后均出售。
3、被告人赵某甲供述，其和赵某乙以44000元买李继成的假中药材红花1.4吨，每公斤32元，后每公斤加价2元钱出售的。
4、被告人赵某乙供述，其和赵某甲以44000元买红花1.4吨，每公斤32元，每公斤加价2元钱出售的。每公斤32元买不到真红花。
5、被告人孟某供述，其两次从李继成处买500公斤左右红花废料，45元每公斤，加工后能卖70-80元每公斤。
6、证人张某甲证言，其经营农机公司停车场，2012年9月份李继成在停车场卸40包药材，每包约十公斤。后李继成安排让其到银行汇款，其用儿子李某乙身份证汇了两次款计90000元。
7、证人李某乙证言，证明其是张某甲的儿子，在2012年8、9月份母亲张某甲用其的身份证帮李继成汇过款。
8、证人郭某证言，证明其姐夫孟某用其手机和李继成联系买药，在2012年4、5月份其帮孟某给李继成汇13000元。
9、证人周某证言，证明其是孟某的妻子，曾为孟某从银行汇过10000元的药材款。
（三）被告人李德文2011年6月30日与雅安三九药业有限公司签订以每公斤0.3元收购中药材麦冬药渣的协议。2012年7月份，为获取非法利润，十五次以每吨5000元的价格，冒充中药材销售给被告人陶伟已经提取过中药材含量的麦冬约20吨，陶伟二次以每吨2万元至2.6万元不等的价格，冒充中药材麦冬，销售给被告人修某2.2吨，被告人修某加价后，冒充中药材销售出去；陶伟冒充中药材麦冬销售给被告人程某500公斤，程某加价后冒充中药材销售出去；陶伟十余次以每吨1万元至2.5万元不等的价格冒充中药材麦冬，销售给被告人李某甲麦冬7吨。
2011年底，被告人李德文以35000元的价格冒充中药材销售给被告人李某甲已经提取过中药材含量的麦冬2吨。李某甲将从陶伟、李德文处购买的假药，经加价后，冒充中药材在亳州市中药材市场销售给河南省禹州市的药商。
原判认定上述事实的证据如下：
1、被告人李德文供述，2011年其从三九药业购买提取过含量的中药材麦冬，共80吨。分十四五次卖给陶伟20多吨，每吨5000元。以每吨3.5万元的价格卖给李某甲2吨。其明知是提取过含量的麦冬，为了赚钱当中药材卖的。
2、被告人修某供述，其从陶伟处分两次买假麦冬2200公斤。
3、被告人陶伟供述，其购买李德文6吨左右假麦冬，分七八次买的，每吨10000元左右，其卖给程某400公斤，每吨13000元；分三次卖给李某甲4吨左右，每吨13500元；分两次卖给修某1.6吨，每吨13500元。从李德汇、李德文两人处买的假红花和麦冬是按中药材买的，卖给程某、李某甲、修某也是按中药材卖的。
4、被告人李某甲供述，其十多次从陶伟处买十三四吨假中药材红参，买七八吨假中药材麦冬；35000元从李德文处买假麦冬2吨多。
5、被告人程某供述，2012年7月份买陶伟500公斤麦冬，用银行卡汇给陶伟10000多元。
6、证人张某乙证言，证明其1998年到雅安市华润三九制药厂工作，负责建设部工作，药厂生产的药渣是其负责处理的，和李德汇、李继成、李德文三个人签定有协议。
7、现场勘验笔录、照片，证明涉案现场情况。
8、中国工商银行明细帐清单，证明陶伟的帐面情况。
9、中国农业银行汇款电子单，证明程某汇款情况。
10、扣押物品清单，证明扣押涉案物品情况。
11、2013年2月28日、5月29日亳州市食品药品检验所检验报告，证明经检验涉案物品红参和红花，结果不符合规定。
12、亳州市价格认证中心（2013）53号价格鉴定结论书，证明涉案物品价格情况。
13、鉴定结论通知书，证明送达鉴定结论情况。
14、辨认笔录，证明辨认各被告人情况。
15、2013年11月2日亳州市公安局治安支队情况说明，证明在侦破程某涉嫌销售假药案件中，案件线索来源，经核实系李某甲举报，李某甲有立功表现。
16、抓获经过、归案经过，证明2013年2月28日抓获程某；2013年3月14日抓获李德文；2013年3月15日抓获李德汇；2013年3月13日7时40分抓获陶伟；2013年3月22日修某主动到公安机关投案自首；2013年3月15日李某甲主动到公安机关投案自首；2013年3月15日抓获王某甲；2013年3月18日抓获李继成；2013年4月9日查获祖某，5月7日取保；2013年4月10日查获赵某甲，5月7日取保候审；2013年4月17日查获赵某乙，5月8日取保候审；2013年4月17日查获孟某，5月8日取保候审。
17、人口信息，证明各被告人的基本情况。
18、书证，证明银行存取款及通话记录、信息情况。
19、药渣认购协议及发票、清单，证明雅安三九药业有限公司与李德汇、李德文、李继成签定的购买药渣协议情况。
综上，被告人李德汇以每公斤0.7元收购中药材红叁药渣50吨，以3000-4000元每吨，销售给王某甲30吨，按3000元每吨计算，价值90000元；以价格4000元-5000元每吨销售给陶伟20吨，按4000元每吨计算计款80000元，共计款170000元。
被告人李继成以每公斤0.2元收购中药材红花药渣103.8吨，以每公斤13.5元-14元价格销售给祖某300公斤，按13.5元计算，价值4050元；以每公斤45元，销售给孟某500余公斤，价值22500元；以每公斤32元，销售给赵某甲、赵某乙1400公斤，价值44800元，共计款71350元，其余药渣加价后销售他人。
被告人李德文以每公斤0.3元收购中药材麦冬药渣52吨，以每吨5000元价格，销售给陶伟20吨，价值10万元；以每吨35000元销售给李健峰2吨，价值70000元，计170000元。
被告人陶伟从李德汇处购买红参药渣20吨，以1.8万-2万元每吨的价格销售给李某甲13吨，按1.8万元计算，价值23.4万元；以1.45万元每吨价格销售给修某3吨，价值43500元；以1.35万元每吨，销售给程某5.9吨，价值79650元，共计350000余元。
被告人陶伟从李德汇处购买麦冬药渣20吨，以2-2.6万元每吨销售给修某2吨，按2万元每吨计算价值40000元；销售给程某500公斤，每吨2-2.6万元，价值10000元；销售给李继峰7吨，每吨1-2.5万元，价值70000元，计12万元。以上合计红参药渣、麦冬药渣计款47万元。
被告人王某甲从李德汇处购买红参药渣30吨，销售给陈桂香500公斤，价值11500元；销售中药材市场17.5吨，按23元每公斤计算，价值40余万元，上交公安机关12吨。
被告人程某从陶伟处购买红参药渣5.9吨，每吨1.35万元，价值76700元，加价后销售他人。购买麦冬药渣500公斤，价值13000元，计92650元。
被告人李某甲从李德汇处购买红参药渣13吨，1.8万元-2万元每吨，价值230000元，销售他人。从陶伟处购买麦冬药渣7吨，每吨1-2.5万元，价值70000元，加价后销售他人。计款300000元。
被告人修某从陶伟处购买红参药渣3吨，1.45万元每吨，价值43500元，购买麦冬药渣2.2吨，2-2.6万每吨，价值57200元，计款100700元，销售他人。
被告人祖某从李继成处以13.5元-14元每公斤购买300公斤红花药渣，价值4200元，销售他人。
被告人赵某甲、赵某乙从李继成处购买红花药渣1400公斤，每公斤32元，价值44800元，加价后销售他人。
被告人孟某从李继成处购买红花药渣500公斤，付款23000元，销售他人。
据此原判认为：被告人李德汇、李继成、李德文、陶伟、王某甲、程某、李某甲、修某、祖某、赵某甲、赵某乙、孟某明知假药，为谋取非法利益，仍然实施销售行为，且被告人李德汇、李继成、李德文、陶伟的犯罪情节严重，其行为均已构成销售假药罪。被告人修某、李某甲在案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或减轻处罚。结合本案的犯罪性质及其社会危害性，对本案各被告人均不宜适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人李德汇犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30万元；被告人李继成犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金12万元；被告人李德文犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30万元；被告人陶伟犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30万元；被告人王某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金20万元；被告人程某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金8万元；被告人李某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金15万元；被告人修某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金6万元；被告人祖某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金6000元；被告人赵某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3万元；被告人赵某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3万元；被告人孟某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1.5万元。
李德汇上诉提出：其没有将红参药渣当成红参去卖，其行为不构成销售假药罪。
李继成上诉提出：一审认定其销售假药情节严重，没有事实和法律依据；原判量刑过重。
李德文除提出与李继成相同的上诉理由外，还提出其具有立功表现。
陶伟上诉提出：一审认定其犯销售假药罪证据不足。
王某甲上诉提出：原判量刑过重，其具有自首情节。
程某上诉提出：原判量刑过重。
修某上诉提出：其没有销售假药的主观故意，认定其犯销售假药罪证据不足。
经审理查明：认定上诉人李德汇、李继成、李德文、陶伟、王某甲、程某、修某、原审被告人李某甲、祖某、赵某甲、赵某乙、孟某犯销售假药罪的事实，一审判决已列举证据予以证明，所列证据均经原审庭审举证、质证。本院审理期间，控辩双方均未提出影响本案事实认定的新证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
对于李德汇、陶伟其行为不构成销售假药罪的上诉理由，经查，二人明知收购的中药材药渣已经被提取中药含量，为谋取非法利益，仍加价实施销售行为的事实，有其本人供述、同案犯供述予以证明，且能够相互印证，故其此节上诉理由不能成立，不予采纳。
对于李继成、李德文提出原判认定其销售假药情节严重，没有事实和法律依据的上诉理由，经查，原判根据其销售假药数量、涉案假药价值等犯罪事实、情节和对社会的危害程度认定其销售假药情节严重并无不当，故其此节上诉理由均不能成立，不予采纳。
对于李德文提出其具有立功表现、王某甲提出其具有自首情节的上诉理由，经查，雅安市公安局雨城区分局东城派出所出具抓获经过载明，李德文被该所抓获后，提供同案犯李德汇藏匿地址，该所干警据此将李德汇抓获，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》规定，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。亳州市公安局治安警察支队出具情况说明载明，王某甲于2013年3月15日在家中被抓获归案，故二上诉人此节上诉理由均不能成立，不予采纳。
对于李继成、王某甲、程某、修某提出原判量刑过重的上诉理由，经查，原判已综合考虑四上诉人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，量刑适当，四上诉人此节上诉理由亦不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人李德汇、李继成、李德文、陶伟、王某甲、程某、修某、原审被告人李某甲、祖某、赵某甲、赵某乙、孟某明知假药，为谋取非法利益，仍然实施销售行为，且上诉人李德汇、李继成、李德文、陶伟的犯罪情节严重，其行为均已构成销售假药罪。上诉人修某具有自首情节、原审被告人李某甲具有自首情节和立功表现，可从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦潇轶
审 判 员 唐 峰
代理审判员 何宏民
二〇一四年八月一日
书 记 员 王龙龙
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。