山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东民一终字第54号上诉人（原审被告）：东营巨新建材有限公司。住所地：东营市经济开发区东凯工业园**号地。法定代表人：蒋士滨，董事长。委托代理人：孙军军，山东鲁成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李杰，男。委托代理人：何维凯，山东东胜律师事务所律师。委托代理人：李路路，山东东胜律师事务所律师。上诉人东营巨新建材有限公司（以下简称巨新建材公司）为与被上诉人李杰建设工程施工合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2014）东开民初字第386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巨新建材公司的委托代理人孙军军，被上诉人李杰及其委托代理人何维凯、李路路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李杰原审诉称，2011年7月，李杰与巨新建材公司签订《伟浩·御景广场外墙保温工程承揽合同书》，约定由李杰承揽该广场6﹟、7﹟外墙保温工程，其中6﹟楼施工面积为4850㎡，单价95元／㎡，7﹟楼施工面积为4850㎡，单价85元／㎡，两栋楼工程总价款为873000元。2011年9月2日，李杰完成7#楼外墙保温工程经验收交付给巨新建材公司。2011年11月20日，李杰完成6#楼外墙保温工程并经验收交付给巨新建材公司。工程完工后，经李杰催要，巨新建材公司向李杰支付部分工程款，现仍欠233539元。李杰在施工过程中，按照巨新建材公司要求将该两栋楼外墙刷成黑色以及灯口塞岩棉，此部分工程款共15000元。上述各项未偿付的工程款共计248539元。请求法院依法判令巨新建材公司支付李杰工程款248539元，并按中国人民银行同期贷款利率赔偿自2012年1月12日至付清之日（暂计算至2014年11月12日）止的逾期付款损失33600.28元，共计282139.28元，并承担本案的诉讼费用。巨新建材公司原审辩称，第一，巨新建材公司已支付李杰现金及代扣代缴款项共计890707元，已超出李杰的诉讼请求，巨新建材公司已将付款义务履行完毕；第二，李杰与巨新建材公司签订的外墙保温工程承揽合同约定最晚工程竣工日是2011年8月25日，但李杰截止到2012年8月15日未将工程全部完工，严重超出合同约定，要求李杰按照合同约定支付巨新建材公司工程逾期违约金238541元及利息39157.6元。原审经审理查明，2011年7月11日，李杰与巨新建材公司签订《伟浩·御景广场外墙保温工程承揽合同书》，合同约定由李杰承揽该广场7﹟楼外墙保温工程，工程量为4850平方米，单价为85元每平方米，合同价款金额为“肆拾壹万贰仟元正”，开工日期为2011年7月18日，竣工日期为2011年8月17日。2011年7月25日，李杰委托周万洁与巨新建材公司签订《伟浩·御景广场外墙保温工程承揽合同书》，合同约定由李杰承揽该广场6﹟楼外墙保温工程，工程量为4850平方米，单价为95元每平方米，合同价款金额为460750元，开工日期为2011年7月25日，竣工日期为2011年8月25日。两份合同均约定实行综合单价计算，属于固定单价合同，综合单价包括所有材料费、施工机具、施工费、装卸、人工、吊笼、垂直运输费、材料检验试验费、检测费用、措施费、配合费用、利润和税金以及施工期间的水电费、临设费、成品保护费、竣工清理等一切费用，不再计取其他任何费用。巨新建材公司应负责协调李杰与各参建单位的关系，积极做好配合工作，提供水源、电源、住宿、塔吊等。李杰应对巨新建材公司提供的工程环境和条件自行进行现场查验确认，并对查验或确认结果负责。李杰在施工前如发现外墙或其他方面有不具备施工条件的问题应及时通知甲方工程部，避免工期的延误，如因李杰不及时通知造成工期延误，由李杰负责。付款条件约定根据工程进度，按栋号保温完成，建设单位初验认可后付合同总造价的80%，工程经建设单位验收合格后，竣工验收结算完成审计，支付到工程款的97%，保修期二年，保修期满无息返还剩余3%质保金。关于违约责任：李杰逾期交工的，每日按工程合同价款的1‰支付违约金，超过竣工日期后三十天内仍不能提供合格工程的，巨新建材公司有权解除合同，并由李杰按工程合同价款的10%向被告支付违约金。李杰无外墙保温工程的施工资质。李杰委托周万洁管理工地，并代收部分工程款。巨新建材公司已向李杰支付工程款共计684071元。目前，涉案工程已验收，涉案工程合格后进入真石漆施工工序。原审法院认为，巨新建材公司将伟浩·御景广场6﹟、7﹟楼的外墙保温施工工程承包给李杰，李杰提供外墙保温施工工作，双方成立建设工程施工合同。因李杰无外墙保温施工工程资质，涉案合同无效。但该工程已验收合格，李杰请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。李杰与巨新建材公司签订的合同总价款为872750元，已付款684071元，扣除质保金26182.5元后，巨新建材公司尚应付的工程款为162496.5元。李杰与巨新建材公司双方对于欠付工程款利息计付标准没有约定，参照合同约定竣工验收结算完成审计支付到工程款的97%条款，李杰不知道具体验收日期及审计完成日期，巨新建材公司认可保温工程验收时间约在2012年8月底，巨新建材公司庭审中提交的审计费单据显示2013年12月2日，故李杰主张的利息计算时间可将审计日期2013年12月2日视为应付工程价款之日，自此至实际付清之日可以参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。李杰主张刷墙费及灯口塞岩棉费用15000元，该工程不是合同约定的施工范围，李杰未提交证据予以证实李杰完成的工程量，对该部分诉讼请求，不予支持。巨新建材公司主张已付李杰其他的工程款及3000元吊笼费，未提交证据予以佐证系涉案工程的工程款及李杰应负担的吊笼费用，不予支持。巨新建材公司请求李杰按照合同约定支付被告工程逾期违约金238541元及利息39157.6元，但庭审中明确为答辩意见，未提起反诉，原审法院不作处理。巨新建材公司主张因真石漆施工进度滞后被罚款20000元，应由李杰负担，于法无据，不予支持。巨新建材公司与案外人刘某某签订的工程内容为外墙抹灰、修角的真石漆合同，以及与刘某某的结算，巨新建材公司未能举证系涉案工程的修复费用，对于扣除该费用的主张，不予支持。巨新建材公司未提交充分证据证实涉案工程的税金问题，且涉案合同为无效合同，巨新建材公司主张李杰负担税金的抗辩主张，不予支持。综上，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、东营巨新建材有限公司于判决生效后十日内支付李杰工程款162496.5元并支付按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年12月2日起至实际付清之日的利息。二、驳回李杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5532元，减半收取2766元，由李杰负担1383元，由东营巨新建材有限公司负担1383元。巨新建材公司不服原审判决，向本院提起上诉称，请求撤销原判，依法改判或将本案发回重审。理由如下：一、原审法院对上诉人要求将刘某某施工的费用从工程价款中扣除的主张不予支持，属于事实认定不清。二、原审法院对上诉人要求被上诉人负担因真石漆施工滞后的罚款20000元主张不予支持，属于事实认定不清。三、原审法院对上诉人要求被上诉人负担税金的抗辩主张不予支持，属于适用法律错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。李杰当庭答辩称，一、原审判决中虽未支持上诉人扣除被上诉人38800元费用的主张，却也未将该笔费用判给被上诉人。2012年1月12日收据上的119600元是由三部分组成的，即77800元的工程款、3000元的吊篮费（刘某某使用1000元）以及38800元的代扣款。其中77800元工程款已支付李杰，但2000元的吊篮费及38800元的代扣款却没有支付李杰。然而原审法院认定2012年1月12日收据上的119600元已全部支付给李杰。上诉人与刘某某签订的合同系真石漆施工合同，上诉人不应当强行扣除李杰工程款38800元。二、上诉人主张李杰负担真石漆施工滞后罚款20000元是错误的。真石漆工程系周万洁承包，并非被上诉人，上诉人所称的真石漆施工滞后的罚款20000元与本案无关，上诉人称李杰与周万洁系合伙关系，没有事实依据。三、上诉人提交的发票等证据与本案无关，上诉人主张税金没有事实与法律依据。二审中争议的焦点问题：原审判决上诉人支付被上诉人工程款162496.5元是否正确。二审中，上诉人提交了以下证据，经被上诉人李杰质证。证据一、江苏省苏中建设集团股份有限公司东营分公司与上诉人签订的外墙保温及外饰面工程承揽合同书一份，证明：上诉人承揽了江苏省苏中建设集团股份有限公司东营分公司外墙保温及真石漆工程，被上诉人所施工的外墙保温工程为该份合同书所涉工程的一部分。李杰对证据一的真实性无法确认，该合同中约定税金由上诉人承担，上诉人承包该工程并获取利润，却要求被上诉人李杰承担其税金是错误的。证据二、发票三张，证明：上诉人为证据一所涉工程的工程价款缴纳营业税62476.45元＋552.9元，其中包含了被上诉人所施工的保温工程的工程价款的税金。李杰对发票显示的内容无法判断是有哪个工程的税款，也不能证明上诉人的证明。对此不认可。证据三、证人刘某某、陈某的证言。证明：被上诉人知道由于其保温工程不合格，由证人刘某某的施工队进行了维修，刘某某施工队的工程款38800元应从被上诉人的工程价款中予以扣除。李杰对刘某某的证言不认可，证人与上诉人存在利害关系，其证言不应被采纳。监理单位与总承包单位均未对李杰的施工质量提出过异议，被上诉人的工程质量合格，上诉人单方面主张施工不合格没有事实依据。李杰对陈某书面证言的真实性与内容均不予认可，证人陈某应当出庭作证，并且即便是被上诉人的施工存在质量问题，上诉人也应当要求被上诉人负责维修，但上诉人称找刘某某进行维修，明显的不合常理。被上诉人李杰提交以下证据，经上诉人质证。证据一、代扣款证明单一份，证据二、个人跨行汇款电子回单一份，证据三、东营巨新建材有限公司工程款拨付申请单复印件一份，该三份证据是上诉人给李杰的。证据四、银行卡历史交易明细一份，证明：2012年1月12日上诉人实际支付李杰工程款78800元，并非119600元，上诉人已强行扣除李杰工程款38800元。上诉人对于证据一真实性不能确定。对于证据二不能证明其与上诉人有关，上诉人认为其与本案无关。对证据三不予认可。对于证据四予以认可。被上诉人已开具收到119600元工程款的收据，证明上诉人已将119600元工程款支付李杰。针对当事人提交的证据，本院认为，被上诉人对上诉人提交的证据一的真实性不确定，上诉人未提交其他证据予以佐证，对证据一本院不予采信。被上诉人对证据二不认可，经审查，证据二是其与案外人签订建设合同应缴税金，对该证据和效力，本院结合其他证据综合认定。李杰对证据三中刘某某的证言不认可，刘某某与上诉人存在利害关系，本院不予采信。李杰对陈某的书面证言的真实性与内容均不予认可，证人陈某应当出庭作证，接受双方当事人的质询，现证人陈某未出庭作证，对其证言不予采信。对李杰提交的证据一，上诉人对真实不确定，但该证据上加盖了上诉人的公章，且上诉人在原审中也提交了该证据的复印件，故对该证据本院予以采信。对证据二上诉人不认可，但该证据是银行的电子回单，结合上诉人认可证据四，对该证据予以采信。证据三上诉人不认可，但该证据与证据一、二均是上诉人给李杰的，结合其他证据对该证据予以采信。上诉人对证据四无异议，本院予以采信。二审审理查明，2012年1月12日，李杰为上诉人出具工商服务业统一收款收据一张，载明收到上诉人保温工程款119600元。但经二审提交的证据证明：李杰实际收到上诉人工程款78800元，上诉人从李杰的工程款中扣除了38800元维修费用及2000元的吊篮费。本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。针对焦点问题。本院认为，被上诉人李杰承揽了上诉人伟浩·御景广场6﹟、7﹟楼的外墙保温施工工程，虽然李杰无外墙保温施工工程资质，涉案合同无效。但该工程已验收合格，李杰请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。二审中，李杰提交的证据能够证明上诉人在支付李杰涉案工程款时，已将案外人刘某某为涉案工程外墙抹灰修角的施工费用38800元扣除。现上诉人上诉要求从被上诉人李杰的工程款中扣除刘某某施工的外墙抹灰修角费用38800元属于重复主张，无事实依据，原审法院判决不予支持是正确的，本院予以维持。被上诉人李杰承揽的是涉案外墙保温工程，上诉人在二审中并未举证证明李杰应负担真石漆施工滞后罚款20000元的证据，故上诉人应承担对其不利的法律后果。关于涉案工程的税金问题。本院认为，上诉人与被上诉人在合同中约定本工程实行综合单价计算，属于固定单价合同。综合单价中已包括税金，即被上诉人已实际负担了涉案工程的税金。现上诉人抗辩被上诉人应承担涉案的税金属于重复主张税金，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5532元，由上诉人东营巨新建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孟凡云代理审判员  王 辉代理审判员  崔海霞二〇一五年四月七日书 记 员  杨玉洁