四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）巴中刑终字第38号
原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某某，女，生于1980年12月5日，汉族，高中文化，个体。2014年9月22日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同月29日被取保候审，2015年1月19日经巴中市巴州区人民法院决定，同日由巴中市公安局巴州区分局执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
四川省巴中市巴州区人民法院审理巴中市巴州区人民检察院起诉指控原审被告人曹某某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年1月19日作出（2015）巴州刑初字第48号刑事判决。宣判后，原审被告人曹某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年4月2日公开开庭审理了本案。四川省巴中市人民检察院指派代理检察员魏小佳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）曹某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年9月20日晚18时许，被告人曹某某到中国工商银行股份有限公司巴中回风支行ATM机取款时，发现被害人谭某取款后忘记将银行卡从ATM机取出，便分三次从谭某银行卡内取出现金1.2万元。后谭某发现自己未取走银行卡便返回ATM机时发现曹某某正在使用他的银行卡取钱，谭某从曹某某手中夺回现金5000元，曹某某趁乱抓伤谭某脸部和右手后逃离。案发后，被告人曹某某亲属代其退赔被害人损失，取得被害人谅解。
认定上述事实的证据有：
1.受案登记表，立案决定书，对被告人采取强制措施相关法律文书，证实案件来源及对曹某某采取强制措施情况。
2.银行交易记录，证实户名为冯某某（卡号尾数165077）的中国工商银行账户2014年9月20日现存10000元，后连续三笔ATM取款分别为2000元、5000元、5000元。
3.银行监控视频，证实显示案发当日中国工商银行巴中回风支行ATM机自助区域、银行外监控情况，“上城美地”小区门口监控情况。
4.搜查证，搜查笔录，扣押清单，扣押物品照片，证实侦查人员对曹某某位于巴州区回风“上城美地”和“洪福居”住宅进行搜查，搜查出与案件相关物品蓝白相间颜色的运动鞋一双（鞋跟部有JRKANG标识）。
5.门诊病情证明、（巴州）公（物）鉴（法临）字（2014）A-105号鉴定文书、鉴定意见通知书，证实2013年9月22日巴中市巴州区红十字医院对谭某诊断为面部皮肤抓伤、右手皮肤抓伤，公安机关次日对该病情证明进行鉴定，经鉴定本次损伤未达轻微伤。并将鉴定结论通知谭某。
6.辨认笔录及照片，证实经照片混合辨认，谭某辨认出2014年9月20日取走他银行卡内现金的人是曹某某。
7.谅解书、悔过书，证实载明谭某出具对曹某某行为的谅解书，称曹某某母亲已代其退还现金7000元并对其受伤给予经济补偿。曹某某书写了悔过书及自书事实经过情况。
8.被害人谭某的陈述，证实2014年9月20日下午18时许，他带着所在公司的公款到巴州区回风工商银行ATM机上存钱，卡的户主是冯某某（尾号165077），他将钱存了后忘记取卡就离开了。走不远后记起公司的卡还在ATM机里，返身到达时发现一女子正在该机器取钱，他立即将女子手�的钱拿了过来，同时让她把取的钱拿出来，该女子抓他的脸部和右手背后挣脱跑了。经查询该卡被人取走了12000元，还有5000元因他和女子抓扯时被ATM机吞入，他从该女子手上拿回5000元。
9.证人代某某的证言，证实曹某某系其侄女，代某某在巴州区回风“上城美地”开了个家庭茶馆，曹某某在那里帮忙。经观看监控视频辨认出视频内取钱的女子是曹某某。
10.被告人曹某某的供述和辩解，证实2014年9月20日下午5点左右，她从巴州区回风“上城美地”出发坐车到回风检察院旁边的工商银行取款。她来到中间一台取款机发现机器显示的是取款的界面，她就分三次按了2000元、5000元、5000元，并从机器出钞口拿了钱。后来了一个小伙子让把钱还给他，她把手上的5000元给了他，期间打了起来，她踢打并趁机挣脱跑了。当天她穿了一套牛仔衣裤，一双帆布鞋，�公安机关从其家中搜出的蓝白相间帆布鞋。经辨认监控录像中穿白衬衣的男子就是当天发生抓扯的人。
原判认为，曹某某的行为已构成信用卡诈骗罪，原判判决：被告人曹某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元。
上诉人（原审被告人）曹某某上诉称：原判认定其犯罪金额12000元错误，其离开犯罪现场时只拿了7000元，应认定犯罪金额为7000元；其系初犯，家有体弱多病母亲需要照顾，年幼丧父，家庭条件困难，请求减轻处罚。
四川省巴中市人民检察院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经二审审理查明的事实及证据与一审查明一致，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）曹某某冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，取款12000元，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予刑法处罚。
关于上诉人（原审被告人）曹某某提出原判认定其犯罪金额12000元错误，其离开犯罪现场时只拿了7000元，应认定犯罪金额为7000元；其系初犯，家有体弱多病母亲需要照顾，年幼丧父，家庭条件困难，请求减轻处罚的上诉理由。经查，根据曹某某供述其分三次从谭某卡中取出12000元，与冯某某（卡号尾数165077）的中国工商银行账户历史明细一致。其欲离开犯罪作案现场时与返回找卡的被害人谭某发生抓扯，谭通过自救济拿夺回5000元后，曹某某逃离现场，被害人夺回的5000元并非是其主动退还，故认定曹某某犯罪金额12000元符合法律规定。其提出家有体弱多病母亲需要照顾，年幼丧父，家庭条件困难的上诉理由，与本案定罪量刑无关联。，经查，原判对其量刑时已充分考虑其认罪态度好，积极赔偿损失，取得了被告人谅解的等量刑情节。故其上诉理由与查明的事实不符，本院依法不予支持。
为了维护国家金融监管秩序和保护公民的财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第一项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 罗纪才
代理审判员 陈 伟
代理审判员 周 宇
二〇一五年四月三日
书 记 员 李元媛
附�关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
拾得他人信用卡并使用�；
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。