江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民三终字第75号
上诉人（原审被告）谢斌兵。
被上诉人（原审原告）钟冬根。
上诉人谢斌兵与被上诉人钟冬根合伙协议纠纷一案，因新余市渝水区人民法院经过其审判委员会讨论后认为，该院于2007年2月2日作出并已生效的（2007）渝民初字第00128号民事调解书确有错误，遂依职权对该案提起再审并于2014年12月12日作出（2014）渝民监字第00003号民事裁定，裁定再审该案。2015年6月10日，该院再审后作出（2015）渝民再字第00001号民事判决，因谢斌兵不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定依法组成合议庭对本案进行审理。在本案审理期间，案外人上高县百川实业有限公司（以下简称百川公司）于2015年11月12日向本院申请参加本案诉讼，本院经审查后认为百川公司与本案的处理不存在直接利害关系，遂驳回了百川公司参与诉讼的申请。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年钟冬根（甲方）借百川公司的名义与谢斌兵（乙方）签订了一份共同向“新钢原料部”销售石灰石粉的协议，双方约定：由乙方出面联系，利用百川公司的户头与“新钢原料部”签订石灰石粉供货合同，并由甲方提供签订合同所需的全部手续，利益共享，风险共担，货款进入百川公司账户或其法人代表的私人账户。2006年11月19日，双方经过结算，钟冬根认为谢斌兵欠其80000元，遂要求谢斌兵向其出具80000元的借条。谢斌兵同意出具借条，但要求在场见证人叶剑辉先行保管借条，待钟冬根向其开具了与“新钢原料部”结算所需的发票后，再将该借条交付给钟冬根。后，谢斌兵获得了结算所需的发票，见证人叶剑辉遂将借条交给了钟冬根。后因谢斌兵未按照借条的约定向钟冬根支付该80000元，钟冬根遂于2006年12月14日向原审法院提起诉讼，要求：1、谢斌兵返还借款80000元；2、该案诉讼费由谢斌兵承担。庭审中，谢斌兵提起反诉，请求撤销双方之间的借贷关系。经原审法院主持调解，双方于2007年2月2日达成了调解协议，协议约定：“待百川公司向谢斌兵出具盖有公章的证明，由钟冬根向谢斌兵领取欠百川公司的80000元，由谢斌兵一次性支付给钟冬根”。为此，原审法院于2007年2月2日作出（2007）渝民初字第00128号民事调解书。后因谢斌兵未履行调解书所确定的义务，钟冬根遂于2007年3月8日向原审法院申请执行。在执行过程中因百川公司不肯出具盖有公司公章的证明给钟冬根，故原审法院于2007年4月5日裁定驳回钟冬根的执行申请。
原审法院另查明，2007年2月13日，百川公司的法定代表人由钟冬根变更为李耳东。
原审法院认为，该案属合伙协议纠纷。钟冬根借用百川公司的名义与谢斌兵签订合伙经营协议，在该合伙协议履行过程中，双方共同经营、风险共担。后经双方结算，钟冬根认为谢斌兵欠其80000元，要求谢斌兵向其出具80000元借条，谢斌兵也同意并出具了借条。虽然该结算单是以借条的方式确认，但其基础法律关系仍然是个人合伙，因此双方之间的纠纷仍然属于合伙协议纠纷。（2007）渝民初字第00128号民事调解书认定该纠纷为民间借贷纠纷不妥。双方之间出具的结算性借条是双方真实意思的表示，未违反相关法律规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。谢斌兵在原审庭审中辩称80000元款项其已经以冲抵运费的方式支付给了百川公司，且承诺在庭审后提交相关证据，但直至原审判决前尚未提供该证据。另外，双方结算时出具的借条约定的是欠钟冬根80000元，而非欠百川公司80000元，谢斌兵不得以其已向百川公司履行进行抗辩。因此，谢斌兵应返还合伙经营期间所欠钟冬根的80000元。（2007）渝民初字第00128号民事调解书为案外人百川公司设定义务，违反法定程序，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款之规定，判决：1、撤销新余市渝水区人民法院（2007）渝民初字第00128号民事调解书；2、谢斌兵应向钟冬根支付欠款人民币80000元；3、驳回谢斌兵的反诉请求；4、案件受理费及其他诉讼费用共计7220元，由谢斌兵承担。
谢斌兵不服该判决，上诉称：1、再审程序违法，新余市中级人民法院（以下简称新余中院）就与本案同一事实的（2008）余民一终字第02号民事案件作出（2014）余民再终字第5号民事裁定书，对该案发回重审。原审法院就发回重审的（2014）渝民重字第00021号民事案件开庭后尚未进行判决，因两案实因同一事实而受理的两个案件。因此该再审案件应当中止审理，待发回重审案件判决生效后再行裁决。原审法院对本案进行再审违反了“一事不再理”的诉讼原则；2、本案不存在钟冬根借用百川公司名义与其签订合伙协议的事实，原审法院作出上述认定无任何事实依据；3、本案不存在调解书为案外人百川公司设定义务的问题；4、再审适用法律错误。对于调解书的再审应当适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零九条之规定。本案中调解书既不违反自愿原则，也不违反法律强制性规定，应当驳回钟冬根全部诉讼请求。综上，请求法院判令：1、撤销（2015）渝民再字第00001号民事判决，改判驳回钟冬根的诉讼请求；2、案件受理费由钟冬根承担。
钟冬根未提交书面答辩意见。
二审期间双方均未提交新的证据。
本院审理查明，2015年10月28日，原审法院对（2014）渝民重字第00021号案件作出裁定，裁定驳回钟冬根的起诉，该裁定现已发生法律效力。其余事实本院与原审查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案属合伙协议纠纷。1、双方签订的《协议》上明确写明“利用上高县百川实业有限公司的户头签订新钢原料部石灰石粉的供货合同”以及“货款可以进入甲方法人代表的私人账户”，根据上述两条约定可知虽然此时钟冬根是百川公司的法定代表人，但可以认定在签订该《协议》时，钟冬根可能为独立的自然人地位。再结合双方结算时，谢斌兵是要求钟冬根而非百川公司向其出具结算发票，且结算借条上也明确写明“谢斌兵欠钟冬根80000元”，因此可以认定履行合伙事务权利义务的当事人以及进行合伙清算的当事人均为谢斌兵和钟冬根，而非谢斌兵和百川公司，因此钟冬根参与合伙经营的行为不是履行职务行为。故对于谢斌兵提出的钟冬根不存在借百川公司的名义与其签订合伙协议的主张，本院不予支持。2、本案事实与（2014）渝民重字第00021号民事案件的事实具有同一性，但引起两案诉争的根本原因是合伙协议纠纷，因此应以案件事实所包含的基础法律关系为依据，即合伙协议纠纷为审理依据。因此，原审法院裁定中止对（2014）渝民重字00021号案件的审理而再审本案并无不妥。另外经本院查明，原审法院已于2015年10月28日对该重审案件作出裁定，裁定驳回了钟冬根的起诉，该裁定已经发生法律效力，因此原审法院并不存在重复审理的情况，不违反“一事不二诉”的诉讼原则。故本院对谢斌兵提出的本案再审程序违法的主张不予支持。3、由于合伙双方为钟冬根和谢斌兵，因此百川公司在合伙协议纠纷中属案外人，在未取得百川公司同意的情况下，（2007）渝民初字第00128号民事调解书中却擅自为案外人百川公司设定“其应向谢斌兵出具盖有公章的证明”的义务，该处理违反法律规定，依法应予纠正。故本院对谢斌兵提出的不存在调解书为案外人百川公司设定义务的主张，本院亦不予支持。4、关于谢斌兵提出原审应当适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零九条之规定，而非适用该解释第四百零七条第二款之规定的主张，本院认为适用该解释第四百零九条的前提是当事人对调解书申请再审或检察机关抗诉以及建议对调解书再审的情况，但本案中，提起再审的原因是原审法院经审判委员会讨论后认为（2007）渝民初字第00128号民事调解书确有错误，因此不符合适用该条款的前提。故对于谢斌兵提出的再审适用法律错误的主张，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人谢斌兵要求撤销（2015）渝民再字第00001号民事判决，改判驳回钟冬根诉讼请求的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1800元，由上诉人谢斌兵承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓秋根
审 判 员 张思红
代理审判员 汪群惠
二〇一五年十二月七日
书 记 员 章丽姣