浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终1707号
上诉人（原审原告）占俊恒。
法定代理人刘兰凤。
委托代理人（特别授权）吴彩虹，浙江稠州律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）何娜，浙江稠州律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）义乌市圣德袜业有限公司，住所地浙江省义乌市廿三里街道银海路1222号。
法定代表人黄德法，系董事长。
委托代理人（特别授权）赵巧娟，浙江现代阳光律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）冯秀勤，浙江现代阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）义乌市山恒建设集团有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道贝村路188号三楼。
法定代表人陈山丹，系董事长。
委托代理人（特别授权）陈洵喜，义乌市香山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）黄式国。
被上诉人（原审第三人）王云金。
上诉人占俊恒、义乌市圣德袜业有限公司（以下简称圣德袜业）为与被上诉人义乌市山恒建设集团有限公司（以下简称山恒建设）、黄式国、王云金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第2038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：2013年9月25日，圣德袜业（甲方）与黄式国（乙方）签订《建筑工程施工承包合同》，约定：圣德袜业将其在义乌市廿三里街道义东工业区金麟北路银海路交叉口地块的厂房一、厂房二、厂房三工程承包给乙方黄式国，承包方式为包清工加质检方式；建筑材料由甲方负责提供，所有施工设备由乙方负责，工程总款4503329.2元，工程承包范围包括土建主体工程、基础工程、钢筋砼工程（含养护）屋面以及屋面以上工程，内外墙粉刷、沙灰抹平拉毛……，以及挂靠费、做资料费、质检相关费等都由乙方承担。本工程必须参加保险，所有参与施工和相关工作的人员都要参保，保险费用由乙方负责，对施工过程中发生的一切安全事故由乙方承担全部赔偿责任；不得擅自转包本合同的承包工程；乙方负责办理各种证照，包括建筑工程许可证、施工证、房产证，在办理过程中产生的费用凭正规发票向甲方报销等。
为办理施工许可证、工程验收和备案手续等，被告黄式国、圣德袜业将涉案工程挂靠在被告山恒建设名下，被告圣德袜业与被告山恒建设签订了《建设工程施工合同》一份。被告山恒建设向被告黄式国收取管理费11万元、押金5万元。
2014年8月7日，黄式国与王云金签订《承包合同》，约定黄式国将义乌市廿三里街道圣德袜业厂房工程部分内外墙地下室粉刷工程分包给王云金；承包价款按图纸平方，每平方米22元计算；本工程开始施工，如有安全事故在伍仟元以下由王云金自付，安全事故费用在伍仟元以上双方共同协商解决等。后王云金又将护角粉刷部分交给占军标施工，实际由占军标、原告占俊恒共同施工。2014年10月4日上午，原告占俊恒在厂房内五楼室内施工时摔倒受伤，造成双侧额叶脑挫伤、左枕部硬膜外血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、枕骨左侧骨折、软组织挫伤等。
原告受伤后在义乌市稠州医院、武警浙江总队杭州医院、浙江大学医学院附属第二医院连续住院治疗，并多次手术，到2015年12月17日共花去住院医疗费760346.8元，其中原告自付165492元，其他医疗费由黄式国支付43万元、圣德袜业支付11万元、山恒建设支付4万元、余款14854.8元王云金支付。现原告仍在康复治疗中。
原告治疗过程中，自付的医疗辅助用品费，经法院审查，合理的费用为8207.8元，原告方合理的转院等车费为3300.5元。
2015年4月30日，原告向义乌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认原告与被告山恒建设之间存在劳动关系。2015年7月8日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出义劳仲案字[2015]0368号仲裁裁决，驳回原告的仲裁请求。
因原告申请，法院委托浙江大学司法鉴定中心对原告伤残等级、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度和后续治疗费进行鉴定。2015年11月17日，浙江大学司法鉴定中心作出鉴定，原告人体损失的伤残等级为二级，误工期、营养期、护理期均计算至评残日前一天，护理依赖为一级护理依赖；对后续治疗费未作出明确意见。原告为此支付鉴定费3600元。
2015年7月3日和8日，义乌市××街道人民调解委员会两次组织原告家属刘兰凤、黄式国、圣德袜业的法定代表人黄德法等人调解，但未达成协议，因此原告诉至原审法院。
另查明，原告四兄弟一姐，弟占水明智残，其母亲刘春枝（1937年2月2日生）原告受伤前需原告与兄占水森、弟占水龙及姐四人赡养。2010年3月始，原告租住在义乌市××街道。原告、原告的母亲的户籍性质均为农业家庭户。
在诉讼过程中，因原告申请，法院裁定查封了登记在被告黄式国名下的车牌号为浙G×××××的奔驰牌越野车一辆。
原审原告占俊恒于2015年7月27日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：一、三被告及第三人王云金连带赔偿原告各项损失共计2352123.35元（赔偿项目及赔偿清单：医疗费165492元、交通食宿费8801元、医疗辅助用品费9307.6元、住院伙食补助费19200、误工费100603元、护理费1089840元、营养费50592元、残疾赔偿金727074元、被赡养人生活费32613.75元、后续治疗费100000元、鉴定费3600元、精神损害抚慰金45000元）；二、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。涉案工程系由被告黄式国承包施工，黄式国承包后又将粉刷部分分包给王云金，王云金又将其中部分叫占军标组织施工，最后由占军标和原告占俊恒共同施工，原告与占军标均服从王云金现场管理，报酬也向王云金结算。因此，应认定原告系受第三人王云金雇佣。第三人王云金抗辩其只叫占军标施工，系占军标叫占俊恒共同施工，但实际情况系两人施工，王云金未提出异议，故其抗辩不影响对上述雇佣关系的认定。被告圣德袜业在与被告黄式国签订的《建筑工程施工承包合同》中约定施工人员应负责相应的施工许可证等手续，但黄式国个人显然没有上述能力，故应推定其应当知道被告黄式国无相应合法施工资质，现发生原告摔倒受伤的事故，被告圣德袜业、黄式国未尽监督管理责任，对原告所受损害应与王云金承担连带赔偿责任。被告山恒建设虽未实际参与涉案建设工程的施工，但其具有合法的施工资质，为该工程挂名的建设工程施工单位，也收取了相应的费用，但未依法尽到相应的安全生产监督管理责任，也应与被告圣德袜业、黄式国共同对王云金的赔偿责任承担连带责任。原告自认具有多年从业经验，但事发当时未采取相应的安全措施，且根据庭审可知，原告施工时未戴安全帽、未系安全绳，也未采取其他必要的安全措施，故原告自身具有过错，应自行负担部分损失。根据本案实际，酌定由原告负担损失的30%，由第三人王云金、被告黄式国、圣德袜业、山恒建设连带赔偿其合理损失的70%。关于原告的损失范围，原告户籍性质为农业家庭户，提供的临时居住证等载明其于2010年3月始租住于义乌市××里，而义乌市廿三里仍以农村人口居多，原告无固定长期的工作，也无证据按城镇居民缴纳社保，故相应的费用应按农村居民标准计算。根据原告的诉讼主张及《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，原告损失（不含精神抚慰金）的赔偿项目和标准、数额如下：根据鉴定意见，原告为人体损伤二级伤残，故残疾赔偿金应为19373元/年×20年×90%=348714元；误工损失自受伤当日起算至定残日前一天止为宜，误工费应为74元/日×408日=30192元；护理期限自受伤当日起至定残前一日止，原告因伤生活完全不能自理，评定为一级护理依赖，因此，护理费用为：150元/日×住院期间408日+全省职工年平均工资48372元×50%×20年=544920元；营养期限按鉴定为408天，营养费酌定96元/日×408日=39168元；根据查明的事实，原告已产生医疗费用760346.8元，现其对各被告和第三人已支付部分不再主张，仅主张自付的165492元，予以支持；原告主张的后续治疗费100000元，依据不足，不予支持，可待实际发生后主张；鉴定费3600元，有鉴定费发票为据，应为合理损失；交通费据实应为3300.5元；住宿费据实应为1139元；住院伙食补助费应为30元/日×60日（义乌住院）+50元/日×348日（杭州住院），共计19200元；被扶养人生活费用问题，原告于2014年10月4日摔伤，原告母亲（1937年2月2日生）的扶养时间按5年计算，四个扶养人分担，为14498元/年×5年÷4=18122.5元。上述合理损失共计1173848元，由第三人和各被告连带赔偿70%计821693.6元。至于精神损害抚慰金，考虑本案实际情况及鉴定分析意见，酌定由第三人和各被告连带赔偿原告35000元。综上，原告诉请合法有理部分，予以支持。被告山恒建设、黄式国、圣德袜业关于其不应承担责任的意见，与法不符，不予采纳；其他关于原告损失合理费用的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、第三人王云金于判决生效后十日内赔偿原告占俊恒医疗费、鉴定费、误工费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费共计1173848元的70%，计821693.6元。二、第三人王云金于判决生效后十日内赔偿原告占俊恒精神损害抚慰金35000元。三、被告义乌市山恒建设有限公司、黄式国、义乌市圣德袜业有限公司对上述第一、二项内容承担连带赔偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32416元（原告已申请缓交），由原告负担20000元，由第三人王云金和被告义乌市山恒建设有限公司、黄式国、义乌市圣德袜业有限公司共同负担12416元；保全费5000元，由第三人王云金和被告义乌市山恒建设有限公司、黄式国、义乌市圣德袜业有限公司共同负担。
宣判后，占俊恒、圣德袜业均不服，向本院提出上诉。
占俊恒上诉称，一、占俊恒是因承包人提供的脚手架木板断裂而摔伤，一审认定占俊恒自身有过错并自负30%的责任缺乏事实依据。二、占俊恒长期租住义乌市务工多年，事发时租住在廿三里街道综合菜市场的房子，属城区范围，故应按城镇标准计算残疾赔偿金、误工费。三、原判对护理费计算有误。占俊恒治疗期间需24小时全程陪护，医院出具了需两人护理的证明，且司法鉴定也评定为一级护理，一级护理要求两名护理人员，而一审按一人护理计算护理费不当。请求二审依法改判或发回重审。
圣德袜业上诉称，一、圣德袜业已尽选任承揽人的注意义务，不应担责。圣德袜业已于2013年9月27日与山恒建设签订《建设工程施工合同》并已备案，否定了之前与黄式国签订的合同，故不存在选任过错。二、在确定责任人应付款时应将占俊恒的全部合理费用按责任比例划分后再扣除已付款，原审在比例划分前扣除已付款加重了责任人的负担。三、一审对被扶养人生活费的计算有误。村委会开具的证明与占俊恒的妻儿陈述不一致，原审未予核实不当。四、营养费标准按中院的细化标准应为93元/天，而非96元/天。综上，请求撤销原判第三项，改判驳回占俊恒对圣德袜业的诉讼请求。
针对占俊恒的上诉，山恒建设、黄式国答辩称，占俊恒有癫痫症状，且工作时也没有戴安全帽，有一定过错。占俊恒在义乌既无暂住证，也无劳动合同，一审按农村标准计算相关损失正确。原判认定的事实清楚，护理费等相关赔偿项目计算也是正确的，请求驳回占俊恒的上诉。圣德袜业、王云金答辩称，从事发后司法调解部门的笔录中可看出，占俊恒不是因木板断裂摔下来，而是因踩空掉下来；占俊恒的伤势与作业时没有戴安全帽有关系，因此自负30%是必须的。原审对残疾赔偿金、误工费、护理费的计算正确。请求驳回占俊恒的上诉。
针对圣德袜业的上诉，占俊恒答辩称，山恒建设只是被挂靠人。圣德袜业明知黄式国不具备承包资格，而将工程承包给黄式国，其应承担连带责任。对于已付款未开比例问题，如责任人已付款超出应承担部分，可另行主张。从现有证据看，被扶养人生活费的计算是正确的。原判对营养费的计算系笔误。王云金答辩称，请求法院依法公正判决。山恒建设答辩称，圣德袜业与山恒建设为了办理相关验收备案手续和房屋产权手续才签订合同，该合同并未实际履行。占俊恒的全部合理费用应按责任比例划分后再扣除已付款，该上诉理由我方认可。黄式国答辩称，挂靠山恒建设是圣德袜业叫我去谈的，挂靠费也是我付的，对于工程是承包给山恒建设我方没有意见。对于已付款、被扶养人生活费同意圣德袜业的上诉理由。营养费请求法院依法判决。
各方当事人在二审中均无新证据提供。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，圣德袜业将涉案工程发包给没有资质的黄式国实际施工，黄式国又是将粉刷工程分包给王云金，王云金又雇请占军标、占俊恒进行施工，占俊恒因安全生产事故受伤的事实清楚。本案二审争议焦点在于：一、圣德袜业在本案中承担连带赔偿责任是否有事实和法律依据。二、占俊恒是否存在足以减轻侵权人责任的过错。三、原判对残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、营养费计算是否正确。四、原判确定责任人尚应承担的赔偿金额是否存在错误。
为办理相关证照，圣德袜业与山恒建设补签了《建设工程施工合同》，圣德袜业一审中也承认该合同并未实际履行，涉案工程是由黄式国承包施工。圣德袜业知道黄式国没有相应资质，对于占俊恒因安全生产事故所受损伤依法应当承担连带责任，至于其与各被上诉人间内部的责任问题可另行解决。圣德袜业就此所提的上诉理由不能成立。
占俊恒在从事空中作业时，未佩戴安全帽，未系安全绳，没有采取必要的安全防护措施，其自身存在较大过错，故依法可以减轻侵权人的责任。占俊恒就此所提的上诉理由不能成立。
占俊恒为农业家庭户，其虽提供证据证明其在廿三里街道居住，但不能证明事故发生前一年其主要收入来源于城镇，故原审按照农村标准计算残疾赔偿金、误工费并无不当。关于护理人数，护理人数原则上为一人，综合占俊恒的伤情，并考虑住院期间院方已提供护理并收取护理费用，在此基础上再确定一人护理并无不当。占俊恒就上述赔偿项目计算所提的上诉理由不能成立。关于被扶养人生活费，根据占俊恒提供的证据以及占俊恒妻子刘兰凤的陈述，在圣德袜业并未提供相反的证据的情况下，原判确定的被扶养人生活费并无不当。营养费问题，根据创伤、失血、手术造成的健康损害程度，结合本区域的生活水平，营养费按93元/日较妥。
关于确定责任人尚应承担的赔偿金额问题，因本次事故造成占俊恒的合理损失（精神损害抚慰金除外）：残疾赔偿金应为366836.5元（含被扶养人生活费18122.5元）、误工费30192元、护理费544920元、营养费37944元、医疗费760346.8元、鉴定费3600元、交通费3300.5元、住宿费1139元、住院伙食补助费19200元，上述合理损失共计1767478.8元。考虑占俊恒自身的过错，占俊恒可获得的赔偿额按70%计为1237235.16元。扣除山恒建设、黄式国、圣德袜业、王云金已赔付款594854.8元，尚应支付642380.36元。圣德袜业就此所提的上诉理由成立，原判计算方法有误，应予纠正。
原判认定的事实清楚，适用法律正确，唯赔偿款计算有误，应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第2038号民事判决第二项、第三项、第四项及诉讼费用负担部分。
二、变更浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第2038号民事判决第一项为“王云金于本判决生效后十日内赔偿占俊恒医疗费、鉴定费、误工费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费共计642380.36元”。
二审案件受理费32416元，由上诉人占俊恒负担14263元，由上诉人义乌市圣德袜业有限公司负担18153元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 钱 萍
审 判 员 胡 照
二〇一六年六月十四日
代书记员 施金金