甘肃省秦安县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘0522民初49号
原告安晓峰，男，1976年1月13日出生，汉族。
委托代理人刘平，甘肃康台律师事务所律师。
被告康景山，男，1978年6月8日出生，汉族。
原告安晓峰诉被告康景山农村建房施工合同纠纷一案，本院于2016年1月12日立案受理。依法由审判员适用简易程序于2016年3月1日公开开庭进行了审理。原告安晓峰的委托代理人刘平，被告康景山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告安晓峰诉称：2014年4月13日，原、被告签订了建筑工程承包合同。合同约定工程期限90天，2014年4月13日开工至2014年7月13日结束。约定工程价款为建筑400㎡计50万元，每平方米1250元；付款方式为：①建筑到正负零时，验收合格付5万元；②建筑至主体封顶完工后，验收合格付工程款的60％；③所有工程完工后经验收合格，扣除工程3％的质量保证金后，一次性付清余款；④工程完工后若无质量问题，再付清质量保证金。原告指派高彦斌为工地代表，在工程履行过程中此指派人员的所有签名视为原告行为。还约定被告如未能如期完工，延期期限达到60日时，原告有权中止合同项下义务的履行，整个工程延期达到120日的，原告有权解除合同，且有权请求被告给予相应的赔偿。合同签订后，原告能认真按期履行合同，每次也能提前履行付款义务，截止2015年6月13日，共付工程款46.9万元，但被告至今未竣工交付工程。2014年10月6日，被告承诺2014年10月31日完工，如未完工，原告将无条件不给予剩余工程款。原告建设的是能经营的铺面，所以，被告的违约行为给原告造成了巨大损失，故向法院起诉，请求判决解除原、被告之间的建筑工程承包合同，并由被告赔偿原告损失117772.28元（其中包括：因房屋未按时完工造成的租金损失5.1万元、经营的药品过期损失3万元，未完工程材料和质量修补等损失36772.28元），诉讼费用由被告承担。
被告康景山辩称：原告说的不符合事实。建筑面积超过了合同中的400㎡，按合同约定应按实际面积计算建筑面积，具体多少还没有丈量。原告没有提供施工图纸。在施工过程中，门面墙贴成了大理石墙砖，安装了双玻璃缎桥窗子，费用比普通的高，这些在合同中没有约定。在签订合同前，说做条井基础（浅），签订合同后变成了十米井桩（深）。这个工程我已经赔了，因此，同意解除合同，但不可能给原告赔偿损失。未完成工程的材料都运到了工地，没有完成工程的人工费为：①不锈钢楼梯没有焊，人工费8000元；②12合防盗门没有安装，人工费1200元；③外墙涂料未粉，人工费300元；④电灯未安装，人工费2000元；⑤二、三十片琉璃瓦未盖瓦，人工费400元；⑥一间房没有粉刷，人工费4000元；⑦裂缝处理，人工费400元；共计16300元。另外，原告同意在门面墙上贴大理石砖增加工程款8000元，但没有付。工程没有完工的原因是门面墙砖和窗子变更太大，换了品种，订购延误了时间。
庭审中，原告为证明其主张的事实和支持其诉讼请求，提供的证据如下：
⒈《建筑工程承包合同》1份，证明目的：原、被告于2014年4月13日签订了合同，约定同年7月31日完工交付，还约定了合同解除条款和赔偿责任。
⒉《收条》1份、《借条》3份，证明目的：原告给被告共支付工程款46.9万元。
⒊《承诺书》1份，证明目的：被告承诺在2014年10月31日完工，但至今未完工，被告违约。
4.照片打印件（黑白）10张，证明目的：工程未完工，并存在质量问题。
⒌证人高彦斌出庭作证，其陈述：我与原告是同学关系，与被告是同乡关系，也是原、被告之间的工程中间介绍人。2014年4月13日，原、被告签订了合同，约定工期3个月，付款方式合同上写清楚了。刚开始没有争议，三个月后工程没有完工，停了两次工，后又说没钱订门窗耽误了40多天，2014年底都没有做完。原、被告商量说在一月内做完，做不完被告负一切责任，被告走人。到2015年2月份，又商量时原告让被告赶快做；被告说工人的钱没有付不能施工，还有门面贴砖要加钱，就商量在总价款中加了8000元（没有另付），原告给被告付了10万元，让把工人的钱付了，赶快干活。这些钱应该是工程完工后付的，提前付了，但被告还是没有干活，直到2015年夏天下大雨时，被告领着2个人干了几天，没有干完就停工了。修建的房屋一部分是自用的，一部分是用于经营铺面的（有6间铺面），没有交工不能使用，有租金损失；原告父亲是医生，没有交工不能开业，有药品过期的损失；被告没有给工人付工资，别人在墙上写了骂人的话，给原告造成了精神损失。
被告除其本人陈述外，未向法庭提交其他证据。
经质证，被告对原告所举证据1-4的真实性均无异议，但认为合同上约定有图纸，而实际上原告没有提供图纸；承诺书写得早而窗子安装得迟；工程是没有完工，质量问题都已经返工了，只有一个屋面没有处理。原告对证据5—证人高彦斌的证言没有异议。被告对证据5—证人证言认为，是原告不要其施工；在没有付钱之前是别人写字骂人的；踏步做好了；贴大理石应是原告做的，不是被告的活；房子裂缝是房与房之间的接茬；其对证人的其他陈述无异议。
本院对当事人所举证据综合认定如下：
证据1-4具有真实性和关联性，对其证据效力应予确认。证据5是原、被告承包建房的中间介绍人的证人证言，其陈述内容基本能够与原、被告的陈述和其他证据印证，应综合认定案件事实。
基于以上当事人的诉辩陈述、举证质证过程和本院对证据的分析认定，查明事实如下：
2014年4月13日，经人介绍，原告安晓峰与被告康景山达成建房协议，约定由被告以“包工包料”的方式承建原告位于秦安县云山镇的二层楼房，并签订《建筑工程承包合同》1份，合同约定：㈠工程内容：砖混二楼；㈡工程地点：云山镇；㈢工程期限：90天，即2014年4月13日至7月13日；㈣工程价款：建筑400㎡计50万元人民币（以实际面积核算为准），每平方米1250元；㈤付款方式：建筑到正负零后经验收合格预付5万元，建筑至主体封顶完工后经验收合格预付工程总款的60％，所有工程完工经验收合格扣除工程总款3％的质量保证金后一次性付清余款，工程完工一年后若无质量问题再付清质量保证金；㈥如果被告未能如期完成工程，且延期的期限达到60日的，原告有权中止本合同项下义务的履行，整个工程延期的期限达到120日的，原告有权解除本合同，并且有权请求被告给予相应的赔偿，变更或解除合同，所造成的损失由双方协商解决。合同中还约定了其他事项。在合同签订时，被告已经开始施工。2014年5月17日，原告以借支的方式付给被告工程款8.4万元；2014年7月7日，原告付给被告工程款23万元。2014年10月6日，因工程没有完工，原、被告与中间人高彦斌协商后，被告给原告出具《承诺书》1份，内容为“我（康景山）承包安晓峰秦安云山镇工程，工程已近尾声，现在向安晓峰承诺，在本月底保证工程完全完成（扫地出门），如在本月底（2014年10月31日）没有完成，安晓峰可无条件不给予剩余工程款，我（康景山）并自动撤出工地，届时，我（康景山）甘愿承受”。到期后，因工程仍没有完工，原、被告又进行了协商，约定工程总价款增加8000元，由被告继续修建。2015年2月14日，原告以借支的方式付给被告工程款5.5万元；2015年6月13日，原告又以借支的方式付给被告工程款10万元。以上原告共计付给被告工程款46.9万元。2015年夏天，被告带人干了几天后停工至今。为此，原告起诉来院，要求解除合同，赔偿损失。
另查明，施工过程中，原告没有给被告提供图纸。
庭审中，法庭告知当事人，对于原告主张的未完工程和质量问题造成的损失可以在指定期限内申请评估鉴定，逾期将按照放弃举证处理；但原、被告均未在指定的期限内提交鉴定申请。
本院认为：原、被告签订合同，约定由被告“包工包料”承建原告位于秦安县云山镇的二层砖混楼房，被告给原告支付价款，不违反法律规定，双方之间形成了承揽合同关系，依法应予保护。
双方当事人的主要争议焦点为：原告要求解除工程承包合同和赔偿损失117772.28元的诉讼请求应否支持。
关于原告要求解除工程承包合同的诉讼请求应否支持的问题。原告认为，被告未按约定期间完成建设工程，属违约行为，致使合同不能履行，要求解除原、被告之间签订的建筑工程合同。从当事人的举证来看，双方约定的工程期限为90天，期满后，由于工程没有完工，双方又进行了协商，约定在2014年10月31日前完工，被告给原告出具承诺书；到期后，由于工程仍然没有完工，双方又进行了协商，口头约定原告给被告增加工程款8000元，剩余工程由被告完成，并在2015年2月14日和6月13日分两次付给被告工程款15.5万元。以上协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，依法应予保护。而被告在2015年夏天，带人干了几天后停工，至今没有完成剩余工程，属违约行为，应当承担违约责任；其所持由于墙砖和窗子的变更太大，订购延误了工期的抗辩理由不能成立。而且，在庭审中，被告同意解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。因此，原告要求解除工程承包合同的诉讼请求应予支持。
关于原告要求被告赔偿损失117772.28元的诉讼请求应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，原告主张赔偿的损失117772.28元，包括因房屋未按时完工造成的租金损失5.1万元、经营的药品过期损失3万元和未完工程材料及质量修补等损失36772.28元。首先，原告主张的租金损失和药品过期损失为间接损失，双方在工程承包合同中对间接损失的赔偿没有约定，而且，其未举证证明这两项损失已经实际发生，因此，原告要求被告赔偿此两项损失的请求，无事实和法律依据，不应支持。
其次，原告主张未完工程材料及质量修补等损失为36772.28元。被告不认可，认为工程是没有完成，但未完工程的材料已运到工地，剩余工程和裂缝处理所需人工费为1.63万元。对此，原告仅提供了照片打印件和证人证言，未提供其他证据加以证明，而上述证据不足以证明其主张的事实；经法院告知，原告在指定期限内没有对工程未完工造成的损失情况申请司法鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。根据以上规定，原告应当承担举证不能的不利后果。而且，从双方签订的建筑工程承包合同来看，原、被告约定建筑400㎡房屋总工程款50万元，并在括弧内注明“以实际面积核算为准，每平方米1250元”；而双方至今没有丈量实际建筑面积进行结算，原告认为总工程款为约定的50万元，被告则不认可，认为实际建筑面积大于400㎡，应以实际面积确定总工程款数额。由于双方在合同中约定“以实际面积核算为准”，因此，工程款的结算应以实际建筑面积确定。因双方未结算，对实际建筑面积没有测算，就以原告主张的约定工程款为50万元来说，加上后来协商时增加的8000元，总工程款为50.8万元；原告已付工程款46.9万元；至工程全部完工交付，原告还应付被告工程款3.9万元。而原告未举证证明其已付工程款超过被告实际完成工程量应得工程款。因此，原告要求被告赔偿未完工程材料及质量修补等损失36772.28元的请求，因举证不足亦不应支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、解除原告安晓峰与被告康景山之间的建筑工程承包合同；
二、驳回原告安晓峰的其他诉讼请求。
案件受理费3300元，适用简易程序减半收取1650元，由原告安晓峰承担650元，被告康景山承担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。
审判员 邵平安
二〇一六年三月十八日
书记员 刘 璐