湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民一终字第747号
上诉人（原审原告）呙坤宏。
上诉人（原审原告）周晓琦。
上诉人（原审原告）蒋晓青。
上诉人（原审原告）谭志平。
委托代理人唐武林，湖南大行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁建桥。
委托代理人李邵路，湖南白泉律师事务所律师。
原审被告邵阳市第一建筑工程公司，住所地邵阳市西外街64号。
法定代表人徐乐平，系该公司经理。
上诉人呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平因与被上诉人宁建桥，原审被告邵阳市第一建筑工程公司合伙协议纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院于二○一五年六月十五日作出的（2013）邵东民初字第1781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平的委托代理人唐武林，被上诉人宁建桥及其委托代理人李邵路到庭参加诉讼，原审被告邵阳市第一建筑工程公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年6月28日，申某甲以邵阳市第一建筑工程公司名义采取包工包料的方式承包了某某5栋学生公寓楼施工，同年7月3日，申某甲又以邵阳市第一建筑工程公司名义与宁建桥签订一份《内部承包协议书》，协议约定：宁建桥承包修建某某学生公寓两栋，并按工程总造价的10%向邵阳市第一建筑工程公司交纳管理费，同时约定邵阳市第一建筑工程公司开出委托书给宁建桥，由宁建桥做为承包工程的项目经理全权与建设方交涉承包工程事宜。2003年7月8日，呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平与申某甲签订合作协议，约定以申某甲名义参与某某大学城国际医科园学生公寓楼和餐饮项目，其中申某甲占34%股份，呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平共占66%股份。2003年7月12日，申某甲以个人名义与宁建桥签订了一份《合作协议书》，双方约定承建某某两栋学生公寓楼项目，项目的风险和盈利双方各占50%。后因申某甲于2003年10月失踪，呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平实际代替与申某甲的合伙体履行与宁建桥合伙项目的出资和管理义务，双方各出资50%。2004年7月6日，宁建桥将该项目作价255万元转让给申某乙，但申某乙未付款，经提起诉讼后宁建桥已实际领取转让款211万元。呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平要求领走一半转让款，宁建桥不同意，双方酿成纠纷。2009年9月14日，呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平向邵阳市大祥区人民法院提起诉讼，要求宣告申某甲失踪，邵阳市大祥区人民法院于2010年1月13日作出（2009）大民特字第1号民事判决书，判决宣告申某甲失踪，指定呙坤宏、谭志平、蒋晓青、周晓琦为申某甲在河北廊坊某某开发项目中的财产代管人。
娄底市世纪龙鉴定所关于宁建桥与呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平合伙纠纷案鉴定意见书，鉴定意见认为，（一）邵东县人民法院提供的宁建桥费用记帐凭证共计19份，合计记帐金额760915元。（二）经鉴定人员审查，合计为实际附件记录的金额为578643.9元，鉴定意见特别说明：因没有提供合伙双方对费用报销的标准，只有白条计算依据和时间说明及相关当事人签字记录费用开支是否合理，本次鉴定暂按现有资料确认。关于诉讼费，宁建桥于2006年4月6日与湖南白泉律师事务所签订了代理协议，255万元的债务追回代理费用为35万元，同时依追回的难易程序奖励5-10万元，共计45万元，已支付28.24万元，余额16.76万元尚未支付，本次鉴定不予认定。对宁建桥提供的1号和10号楼结算工程款4344278元，2003年8月至11月交给会计蒋晓青的工程费用票据的金额合计1845407.90元，项目耗用建设方的材料款，水电款的具体金额，以及按合同约定上交邵阳市第一建筑工程公司管理费用的金额，因无法联系当时的会计蒋晓青，无法核实以上数据是否属实，无法出具鉴定结论。对宁建桥提供的2008年8月16日邵阳市第一建筑工程公司的证明，证实缴纳管理费263009元，本次鉴定不予认定。
原审法院认为，本案系合伙协议纠纷。根据2003年7月12日申某甲和宁建桥签订的《合作协议书》，某某2栋学生公寓的权利主体是申某甲和宁建桥，在申某甲下落不明的情况下，宁建桥代表其与申某甲合伙体积极收回债权，并承诺如申某甲主张权利由其与申某甲协商处理并由其支付申某甲应得的部分，系其真实意思的反映，不违反法律、法规的强制性规定。2003年7月8日，呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平和申某甲签订合作协议，约定以申某甲名义参与某某大学城国际医科园学生公寓楼和餐饮楼项目，申某甲失踪后，呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平实际代替与申某甲的合伙体履行与宁建桥合伙项目的出资和管理义务。呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平经邵阳市大祥区人民法院指定为申某甲在河北廊坊某某开发项目中的财产代管人，无论从程序还是实体上都享有处理申某甲和宁建桥合伙体的财产。宁建桥积极收回和申某甲合伙体的债权，为收回债权的合理开支应予核减，经鉴定机构确认的金额（760915＋578643.90）共1339558.90元，予以认可。宁建桥为收回债权，委托律师进行多次诉讼，签订的代理协议未违反法律的禁止性规定，约定的追回代理费用35万元，予以支持。双方约定依追回的难易程序奖励5-10万元，债权尚未完全追回，奖励金额尚未确定，不予支持。宁建桥提供的1号和10号楼结算工程款、工程费用票据、耗用的材料款等因数据形成的来源，鉴定机构未予认定，无法核实，在本案中不予处理。宁建桥提供的邵阳市第一建筑工程公司的项目管理费证明，呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平无相反证据予以反驳，予以支持。宁建桥收回其与申某甲合伙体的债权211万元，核减收取债权开支1339558.90元、律师费67600元（350000-282400）、项目管理费263009元，尚余439832.10元，由宁建桥付给呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平219916元。合伙体一直未清算，双方权利义务不明，宁建桥积极出资收回债权并非恶意占有合伙体的财产，呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平要求宁建桥支付利息，不予支持。邵阳市第一建筑工程公司未参与申某甲和宁建桥合伙体的经营管理，只是依协议收取管理费，呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平要求邵阳市第一建筑工程公司承担连带责任于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）由宁建桥在判决书生效后5日内支付呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平工程款219916元；（二）驳回呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平的其他诉讼请求。
呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平上诉称，娄底市世纪龙鉴定所（2014）会鉴字第4号鉴定意见书的鉴定结论为：提供给鉴定机构的19份记账凭证，合计记账金额为760915元，经鉴定人员审查，有实际附件记录的金额为578643.90元。原审法院将两项记账金额累加，一并计入宁建桥的开支，属重复计算。原审认定宁建桥支付35万元律师费既无正式税务发票，也无付款凭证佐证，无法证实该笔费用已实际发生，该费用应不予计算在宁建桥的开支之内。根据本案中的相关协议约定，邵阳市第一建筑工程公司的管理费应由案外人申某乙支付，宁建桥并无支付义务，且宁建桥未提供已经支付管理费的银行转账凭证，故原审认定项目管理费263009元的依据不足，应予剔除。宁建桥自2008年收取了申某乙211万元后，占用合伙体该款项达七年之久，应向合伙人支付利息。请求二审法院撤销原判，改判由宁建桥支付呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平工程转让款1275000元及利息。
宁建桥答辩称请求驳回上诉，维持原判。
邵阳市第一建筑工程公司未作答辩。
本院经审理查明，娄底市世纪龙鉴定所（2014）会鉴字第4号鉴定意见书的鉴定意见为：（一）根据邵东县人民法院提供的宁建桥费用记账凭证共计19份，合计记账金额760915元。（二）经我所鉴定人员审查，合计有实际附件记录的金额为578643.90元。本院经审理查明的其他事实与原审查明的一致，对原判决认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，娄底市世纪龙鉴定所接受原审法院的委托，对宁建桥与呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平合伙期间的账目进行清算鉴定，并对因追讨第三方债务所发生的相关费用进行鉴定，该鉴定所于2014年12月18日作出（2014）会鉴字第4号鉴定意见书。该鉴定结论的鉴定程序合法，鉴定依据科学充分，应作为本案认定案件事实的依据。根据该鉴定意见第四项，原审法院提供的宁建桥费用记账凭证共计19份，合计记账金额760915元。但经鉴定人员审查，剔除了其中有记账数字但无票据的金额后，最后审定的费用金额为578643.90元。因此，本案对于宁建桥因追讨第三方债务所发生的相关费用应认定为578643.90元。原审将未审定的费用记账金额与审定的有实际附件记录的金额叠加，均认定为宁建桥的费用开支属重复计算，应予纠正。宁建桥因追收债权委托代理律师进行诉讼，与代理人之间签订了代理协议，约定代理费为350000元。关于代理费的开支情况，经鉴定机构查证，宁建桥因起诉申某乙已支付追债官司费282400元，该费用也已计入578643.90元的费用开支中，故呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平以律师费的支付无正式税务发票、无付款凭证为由上诉称该费用不应计算在宁建桥的开支之内的理由不能成立，本院不予支持。但原审将宁建桥至今尚未实际支付的律师费67600元（350000－282400）列入应当核减的开支不当，应予纠正。宁建桥就合伙工程已支付的项目管理费提供了邵阳市第一建筑工程公司的证明等证据，证实了管理费的金额及付款情况，呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平仅以宁建桥未提供支付管理费的银行转账凭证为由，上诉称该项目管理费支付的依据不足的理由不能成立，本院不予采信。原审将宁建桥已支付的项目管理费263009元列入开支项目并无不当。本案系合伙协议纠纷，宁建桥历经多次诉讼收取的债权因与合伙人之间存在争议未予分配，但其主观上并无恶意占有合伙财产的故意，呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平在双方之间并未约定利息的情形下，要求宁建桥支付合伙财产利息于法无据，本院不予支持。宁建桥应向其他合伙人支付的工程款为634174元（（2110000－578643.90－263009）÷2）。综上，原判认定事实错误，实体处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵东县人民法院（2013）邵东民初字第1781号民事判决；
二、由宁建桥在收到本判决书后十日内支付呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平工程款634174元；
三、驳回呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费16275元，二审诉讼费16276元，共计32551元，由呙坤宏、周晓琦、蒋晓青、谭志平共同负担16275元，由宁建桥负担16276元。
本判决为终审判决。
审判长 毛海玲
审判员 颜锦霞
审判员 彭国强
二〇一五年十月十日
书记员 刘毓娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《中华人民共和国民法通则》
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。