江苏省沭阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏1322刑初1141号
公诉机关江苏省沭阳县人民检察院。
被告人刘某，男，出生于江苏省沭阳县，汉族，小学文化，无业，户籍地沭阳县，现住沭阳县。曾因犯抢劫罪，于2003年8月25日被苏州市吴中区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五百元；因犯盗窃罪，于2008年9月12日被沭阳县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；因吸毒，于2014年8月5日被沭阳县公安局行政拘留十日并处罚款一千九百元。现因涉嫌诈骗罪，于2016年7月27日被沭阳县公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。
江苏省沭阳县人民检察院以沭检诉刑诉[2016]1056号起诉书指控被告人刘某犯诈骗罪，于2016年11月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。沭阳县人民检察院指派检察员张涛出庭支持公诉，被告人刘某到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关建议本案延期审理，本院依法决定延期审理一个月。现已审理终结。
江苏省沭阳县人民检察院指控：
2016年6月21日下午，被告人刘某在沭阳县沭城街道三匹马移动营业厅，通过假冒徐某1身份，将徐某1名下的手机号码151××××7777以人民币一万元的价格卖给舒某，并过户给舒某的母亲郑某甲。
2016年7月4日下午，被告人刘某在沭阳县沭城街道三匹马移动营业厅，通过假冒徐某1身份，将徐某1名下的手机号码139××××2222以人民币4万元的价格卖给舒某，并过户给舒某指定的朱某。
针对上述指控，公诉机关依据被告人供述及辩解、被害人陈述、证人证言、现场勘验检查材料、辨认笔录及视听资料等证据，认为被告人刘某诈骗公民财物数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人刘某辩解称：我和徐某1是朋友，和舒某也认识。尾号“7777”号码是徐某1给我用的，这个手机号码是让舒某代卖的，并不是卖给舒某，其从舒某处拿的3500元是借舒某的款。过户尾号“22222”手机号码，是因徐某1怀疑我有不正当行为，就想气气徐某1，我有徐某1身份证，知道手机服务密码，就将号码过户到舒某，但始终都没有想过将“22222”的号码卖了，还给舒某说一个月卡要拿回来的，过户后从舒某那里收到500元和25000元。
经审理查明：被告人刘某与徐某1是朋友关系。事发前，徐某1将其名下的手机号码151××××7777给被告人刘某使用，同时徐某1把手机服务密码等告知了被告人刘某。2016年6月21日下午，被告人刘某与舒某约好，在沭阳县沭城街道三匹马移动营业厅，被告人刘某使用徐某1居民身份证、手机号码服务密码、过户时以徐某1身份签字，并带着尾号“7777”号码的手机旧卡，舒某带其母亲身份证，一起将徐某1名下的手机号码151××××7777过户给舒某的母亲郑某甲名下。过户后，舒某从潘某处暂借现金10000元给付被告人刘某。
徐某1名下的手机号码139××××2222，其一直正常使用，并捆绑宽带业务。2016年7月4日下午，被告人刘某经与舒某电话联系，舒某安排其妻子葛某与刘某在沭阳县沭城街道三匹马移动营业厅见面，刘某使用与上一次过户相同的证件、密码和方式，与葛某及其带来的朱某一起，将徐某1名下的手机号码139××××2222过户给舒某指定的朱某。过户后，在手机城东边药店，葛某给付被告人刘某现金15000元，当天下午，在中国农业银行南京路支行舒某给付被告人刘某25000元。后徐某1发现其尾号22222手机无法使用，在次日即到移动公司调取营业厅监控，发现将其两手机号码过户给他人的是被告人刘某，遂案发。
尾号22222号码过户过程中，移动营业厅营业员发现该号码捆绑宽带业务，要解除绑定，还要退还机顶盒。当时刘某提供不出机顶盒，葛某支付给移动公司100元，用于支付不退还机顶盒的费用。被告人刘某当时也没有该手机号码的旧卡，过户后补了新卡。
案发后，公安机关到被告人刘某家中进行传唤，刘某未在家，公安民警告知在家的赵某在刘某回来时及时告知。公安干警在接到赵某其回家的信息后，在其家中将被告人刘某带走。
上述事实，有被告人庭审供述及公诉机关出示的被告人供述、证人证言、视频资料、辨认笔录等下列证据证实：
1．被告人刘某供述：第一卡尾号7777是徐某1把给我的，但现在徐某1不认可，我也没有证据证明，我认可临时给我用的。我和舒某是点头之交。我想卖卡时，找到舒某跟他说卡是让帮我代卖，他问卡主身份证，我说在我这，二人一起到营业厅，舒某拿两张身份证给营业员，我签徐某1名字两次，就过户给舒某，之后我提出借点钱，舒某就从手机城柜台里拿3500块现金给我。
第二张卡尾号是22222，因徐某1认为我和他女朋友有不正当关系，我与徐某1吵架，生气就想跟徐某1的这张卡过户到舒某名下。我是通过打电话给舒某，说还有一张尾号22222过户到舒某名下，号码过户到舒某名下一个月内不能动这个号码。过户时，我打电话给舒某，他在外地，安排他对象找我，在三匹马营业厅会面，我跟徐某1身份证给女的营业员说过户，舒某对象也将身份证给营业员。营业员说手机欠费，号码上的宽带要取消，机顶盒要带来。我要走，舒某打电话来说机顶盒押金不要。我给营业员说机顶盒拿不来，营业员让出100元押金，舒某对象将100块机顶盒钱交了。过户以后我打电话给舒某说手头没有钱，想借点钱，舒某对象打电话去哪里借的钱，我说在三匹马手机城东边药店等她，她之后拿钱说是5000元给我的，当时没点，因为我听说是借的钱，也没有好意思拿，只留了500元钱，余下的给舒某对象了。当天下午我无意中到农业银行自动取款机准备存4000块钱，我看到舒某在取钱，他说转给人家用的，他一边取钱一边往我手里放，我就跟钱接着的，放在我挎着的黑色包里，共取给我25000元。
在第一张过户给舒某的时候，舒某就知道这卡不是我的，因为办第一张卡的时候我问舒某签哪个名字，让我签身份证上名字，我和徐某1一直是很好的朋友，舒某想讹我，我发了很多信息给舒某，他跟我说现在卡在他名下要想要卡就拿钱来，我跟舒某一直都认识，我用手机号码发信息给舒某，后来他也不回我信息。我发信息内容给舒某大概就是说这两张卡给我，这卡不是我的。后来徐某1跟我说舒某让我出55000元给他，卡就给我。徐某1身份证一直我手里，是我开徐某1车子出事，处理车子徐某1把身份证给我的。手机服务密码是徐某1给我尾号7777号码时告诉我的。从舒某那里拿来的钱都被人家骗走了。
2．证人徐某12016年7月29日陈述主要内容：我和刘某是朋友关系，接触有大半年时间。现在才来派出所反映，是想给刘某处理时间。尾号22222手机卡我一直使用，2016年7月4日下午4、5点钟发现该卡绑定的网络电视不能看了，晚上又发现手机打不出去。第二天到移动公司查，说卡主不我名字，到三匹马营业厅查监控，发现是刘某去过户的。再让帮查尾号7777手机号码，也是刘某过户的。7777手机号是我2016年4、5月份给刘某临时用一下，跟他说不要弄丢了，准备等小孩退伍回来用。我所有手机卡密码都一样，在尾号7777卡给刘某用时，问我密码，我告诉他的。我的身份证不知道怎么到刘某手里，我车子出过事故，当时需要身份证是我自己拿身份证过去的，没有给刘某。发现卡被刘某过户后第二天，刘某跟我道歉，叫我原谅他，说两张卡被他卖了5万块，让给他5天时间筹钱。
3．证人舒某2016年7月6日的陈述主要内容：我不认识刘某，是他自己到我店里要卖卡，说卡是他自己的，到移动营业厅过户也要本人拿身份证核实。第一次是2016年6月21日下午4点多，刘某卖尾号7777的手机号，他要1万元，我同意，说等过户后才能给钱。我就拿母亲郑某甲身份证和刘某一起到营业厅办手续，双方都签字后，他把旧卡给我，我把1万元现金给他，1万元是我对象在隔壁大林家（潘某）借的，当天晚上就还给她了。第二次是7月4日下午，我在泗阳，我对象葛某说有人卖卡要5万，我电话和对方谈，最多给4万，对方同意。我对象带着邻居朱某到三匹马营业厅办理过户，过户后我对象在隔壁药店先给对方1.5万现金，到下午5点多，我回到沭阳，在南京路农业银行正好碰到对方是之前卖7777卡的男的，当时在银行就提了2.5万给对方，在我妹妹农行卡提1.5万、我中行卡提1万。到7月5日，移动公司打电话给我说有人冒充机主跟手机卡卖给我。这两张卡是我买下来的，也不想退回去。
4．证人葛某2016年7月7日陈述主要内容：2016年6月21日下午3、4点钟，一个男的到三匹马手机里我的店里卖手机卡，就是尾号7777的，要1万多，我对象舒某和他谈好1万。后舒某拿他妈妈郑某甲身份证和对方一起到三匹马移动营业厅办理过户，办好后，我对象和对方一起到店里拿了1万给他的。当时这张卡就在对方手里使用的。
7月4日下午3、4点钟，又是这个男的到我店里，他打电话给我对象在电话里谈的。舒某当时在泗阳，打电话给我说对方要卖5个2的卡，谈好4万。我带朋友朱某和对方到三匹马营业厅办的5个2卡的过户。当时移动公司发现卡上有宽带，我又给了100元给移动公司退机顶盒钱，充了50元话费在卡里。手机过户后在店边上大药房先给了他1.5万元，我对象下午回来在南京路农行提了2.5万元给对方。这张卡当时不在对方手里，他说没带，过户后补了张新卡。
5．证人朱某2016年7月7日陈述主要内容：我和葛某都在手机城做生意，柜台连在一起。2016年7月4日下午，葛某找我借身份证用，她家收手机卡用，我就和葛某一起到三匹马移动营业厅，一个穿白衬衫男在等，拿我身份证就到柜台办过户的，手机卡知道尾号是22222。过户时那男的拿身份证给柜台营业员，他也签徐某1字。过户后葛某问他要手机卡，那男的说卡挨他掰的，当时就用我身份证补了张卡。补卡时葛某和那男的走了，听说是去拿钱给那男的。听说是4万，具体（有无付钱）不懂。
证人潘某陈述主要内容：我和舒某都在三匹马手机城开门市，他对象叫葛某。葛某找我借过1万块钱，说是收张卡钱不够借的，当天晚上她对象还给我了。
6．证人徐某2于2016年7月5日陈述的主要内容：我是三匹马手机卖场的移动公司营业员，负责办理移动手机业务。2016年7月5日早上9点多，一个叫徐某1的到公司反映其尾号22222手机不能使用，查询后发现是三匹马营业厅把这个号码过户了，徐某1到营业厅，我调取监控看，是7月4日下午4点多钟一个男的拿徐某1身份证带一个叫朱某的来办理的过户手续，这个业务是我办理的。当时拿身份证核对，发现与使用人比较像，他也说就是徐某1本人，他拿徐某1身份证签字。监控给徐某1看，他说用他身份证的人叫刘某。徐某1又叫我们查151××××7777的号码，发现这个这个男的拿徐某1身份证过户给叫郑某甲的，这个业务也是我办理的。徐某1说这个号码是给刘某使用的，也给过户了。两个号码刘某都能提供手机密码。号码过户流程是要原机主和新机主持本人身份证到场，核实是不是本人，吉祥号码过户还需要密码和测试原卡状态。7777号码原卡在这个男手里，22222的卡昨天办理时说没带，我打电话是无人接听。我们公司回访尾号22222和尾号7777的新机主，对方说是花钱买的，22222的机主说花了4万，7777机主说花了1万。
7.证人卢某于2016年7月7日陈述的主要内容：我是三匹马移动营业厅负责人。2016年7月5日早上9点左右，接到公司电话说店里有投诉，说139××××2222号码被无故过户，叫我查明原因。查明责任人是徐某2，她说是舒某家属带客户到店里办理过户，她说经核对都提供双方有效证件及密码。正了解，徐某1到了营业厅，就一起看监控，认出是刘某。还问他身份证怎么到他手里，徐某1说给偷去的。徐某1还让查7777号码的情况。还把刘某及家人电话发给我，让联系。其家人不问事，联系他181××××8222本人，说在苏州，说我们没认出来就过户了，责任大于他，我就告诉他原机主和公司都报警。办理22222号码过户时，因绑有宽带，对方还到我办公室说东西丢了急着过户，我说按规定赔偿100元，对方也同意了。公司办理过户，必须双方当事人持有效证件到场，由店长二次审核，还要求有手机卡密码。这两号码过户营业员没有跟我说。
8．证人赵某陈述：我是刘某妻子，2014年拿离婚证，是假离婚，还一起生活。手机卡事情到刘某被抓才知道。开始刘某用7777的手机号码，用有半年时间，后他换了个号码，告诉我说，以前那个不用了。后来徐某1打电话给我说他的手机卡给刘某偷卖了，当时我和刘某吵架正在气头上，就对徐某1说，我跟刘某离婚了不要找我。但过后我也把徐某1打电话给我说他的手机卡被刘某卖的事说给刘某，刘某当时电话里给我说，让我叫徐某1找他，让我不要管，他和徐某1解决这个事。派出所抓刘某那天早上，刘某不在家，我一个人在家。中午刘某回来，我就按留的电话发个信息给派出所警察。警察敲门，刘某问我是不是派出所的，我说是，刘某情绪就激动，又拿刀又要放煤气，后来被劝，刘某就被带走的。刘某吸毒，但发给警察信息时，我只是说刘某回来了。
9．2016年7月4日的广济药店视频、南京路农业银行ATM机视频、舒某及其妹舒某银行交易记录，证实2016年7月4日下午在药店舒某对象给付被告人款项、同日下午4时左右舒某在ATM机从两张卡中共取款2.5万元，并给付被告人刘某的事实。
10．辨认笔录：舒某、葛某辨认笔录，辨认出卖给他手机卡的是被告人刘某；朱某辨认笔录，辨认出一起过户尾号22222手机卡的是被告人刘某；卢某辨认笔录，辨认出过户尾号22222手机卡的是被告人刘某。
11.现场勘验笔录、移动营业厅监控视频、移动业务受理单及移动客户服务协议、过户人的身份证信息，证实了两张手机卡签字过户情况。
12.公安机关出具的“发破案经过”、“抓获经过”，证实了本案的案发经过及被告人刘某的归案情况；沭阳县公安局出具的“有/无前科劣迹证明”、行政处罚决定书、刑事判决书、看守所出所登记表，证明了被告人刘某前科劣迹情况。
上述证据，系侦查机关依法取得，并经当庭举证、质证，依法作为本案的定案依据。但公诉机关出示的2016年7月29日讯问被告人刘某的第二次笔录，因刘某在核对笔录时所写的“以上笔录我看过和我说的一样”中，“一样”前被涂改的字不排除是“不”字，所以上述证据中已依法将该讯问笔录的内容排除，不作为证据使用。
综合全案证据，对被告人刘某辩解的收到舒某款项性质、数额，自首问题，本案需要解决的罪与非罪以及此罪与彼罪问题，本院评判如下：
一、被告人刘某收到舒某的款项性质及数额问题。
庭审中，被告人刘某否认收到舒某5万元，称只收到29000元，其中7777号码收到3500元，且是借款；22222号码收到25500元。关于被告人收到的数额，因双方没有形成书面条据，本案应综合其他证据认定。经查，侦查机关在事发次日即对移动营业厅营业员徐某2进行询问，徐某2称根据徐某1投诉，以移动公司身份已向新机主进行过回访，新机主称系购买两张卡，一张花4万，一张花1万。在事发第三天和第四天，侦查机关询问了两张卡新机主舒某和其妻子葛某，证实了其从被告人手里购买两张卡的过程及付款经过、数额。证人潘某证实了舒某曾从其手暂借1万用于买7777号码的卡；葛某陈述22222号码过户后从药店给付刘某1.5万元，刘某称只收500元，对农业银行里收到舒某2.5万元因有录像证实，被告人认可收到；证人朱某也陈述了购买花4万元。徐某1证言也陈述了被告人刘某说两张卡被他卖了5万元。虽然刘某否认收到全部1万元（7777号码）和药店1.5万元（22222号码），但上述一系证人证言中有关被告人收到的款项数额，系事发后侦查机关在第一时间收集、且由移动公司先行询问形成，虽都来源于舒某，但证据形成及时，且证人证言相互印证，能够排除合理怀疑，证实刘某与舒某就出售两张卡达成的金额是1万元和4万元；潘某证言、广济药店视频、银行ATM机视频、银行交易明细，均从侧面或直接证实了款项交付刘某总计5万元的过程。被告人刘某辩解其没有出售手机号码、收取3500元系借款、在药店只收500元，其他出店后退给葛某的理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于罪与非罪，此罪与彼罪问题。即：被告人刘某以1万元出售尾号7777号码、以4万元出售尾号22222号码给舒某的行为是否构成犯罪；如构成犯罪，构成何种犯罪。
（一）关于尾号22222号码。
对于手机号码所有人徐某1而言，构成盗窃罪。被告人刘某未经被害人徐某1同意，又知悉其手机密码情况下，擅自带徐某1身份证件，隐瞒真相，骗取移动营业厅营业员信任，以为是徐某1本人到场情况下，动用了营业厅可以为客户过户的权限，为该手机号码过户，违背被害人徐某1的意志，被告人刘某将其手机号码直接出售过户给第三人并收取现金4万元的行为，构成盗窃罪。
关于盗窃数额问题。刑法第二百六十五条规定了以牟利为目的复制他人电信码号，依照盗窃罪定罪处罚。复制他人电信码号，主要是指以牟利为目的，取得他人的电信码号后，非法加以复制无偿使用或者非法出租、出借、转让的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（五）项规定：复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。本案被告人刘某出售手机号码的行为，与复制电信码号出售给他人在行为性质上并无不同。在确定本案被告人刘某的盗窃数额时，可以按照此条规定执行，即以出售的价款4万元作为盗窃数额。
同时，被告人刘某的上述行为，如果对舒某构成诈骗，则是被告人同一行为同时触犯了盗窃罪和诈骗罪两个罪名，也应当择一重罪处罚，仍应以盗窃罪论处。
（二）关于尾号7777手机号码
对于尾号7777手机号码，与尾号22222手机号码犯罪事实的不同点在于，7777号码为事发前一段时间，徐某1已将该号码给被告人刘某合法使用。至于是否是刘某说的已将号码完全给了刘某，刘某具有处分权，还是徐某1说的暂时给刘某使用，仍有争议。支持徐某1说法的证据：一是徐细的陈述，说暂给刘某使用，等其儿子退伍回来就拿回；如果号码完全给了他，就会过户给刘某；二是在事发次日，在徐某1在营业厅查找谁过户22222号码时，当即要求营业厅将7777号码也查查是否过户，说明当时没有将号码完全给了刘某的意思。而支持被告刘某说法的证据：一是其本人供述，称号码就是把给了他，不是临时给的；二是其和徐某1是朋友，不能排除号码完全给了刘某，因系朋友关系没有过户的可能性。根据刑事诉讼法的规定，认定犯罪事实的证据应当达到确实、充分的条件，即综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。而上述争议，反映该事实没有能够排除合理怀疑。因此，起诉书指控被告人刘某的该笔犯罪事实不清，本院不予认定。
三、关于自首问题。被告人刘某辩解其有自首行为。经查，公安民警到其家中传唤时，刘某并不在家，赵某在家。刘某回家后，赵某发信息告知民警回家，民警到其家中传唤时，将其带走。赵某的协助行为，不是被告人刘某本人的行为，都不能认定为自首。被告人刘某辩解还向有关民警电话说其去自首，但均没有自动投案的实际行动，到案后也并未对案件事实如实供述，其辩解系自首不能成立。
本院认为，被告人刘某盗窃他人手机号码出售并过户，出售所得4万元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人刘某出售他人手机号码取得4万元的事实清楚，证据确实、充分，但罪名应以盗窃罪定罪处罚。被告人刘某的违法所得，依法应予追缴或退还。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十五条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一款第（五）项之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月27日起至2018年9月26日止；所处罚金应在判决生效后一个月内缴纳完毕）。
二、依法责令被告人刘某返还被害人徐某手机号码1XXXXX22222；追缴被告人刘某违法所得人民币40000元，返还给舒某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹庆玉
人民陪审员 李建中
人民陪审员 王 进
二〇一七年六月二十八日
法官 助理 刘玲玲
书 记 员 宋明寒
书 记 员 刘祖耀
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十五条以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释
第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第四条盗窃的数额，按照下列方法认定：
（五）盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。