湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2231号
上诉人（原审原告）：童国胜。
委托代理人：张帅，湖北省正平法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属梨园医院。住所地：武汉市东湖生态旅游风景区沿湖大道**号。
法定代表人：程龙献，该院院长。
委托代理人：朱敏，该医院工作人员。
委托代理人：于平建，湖北欣安律师事务所律师。
上诉人童国胜与上诉人华中科技大学同济医学院附属梨园医院（以下简称梨园医院）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00639号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
童国胜原审诉称：童国胜于2003年4月1日到梨园医院工作，担任维修工，一直工作至2015年4月30日。双方劳动关系存续期间，梨园医院未依法为其缴纳社会保险，且单方辞退童国胜。为维护合法权益，现诉请判令由梨园医院向其支付：1、解除劳动关系经济补偿金27420元；2、违法解除劳动关系赔偿金54840元；3、未签劳动合同双倍工资差额25135元；4、未休年休假的加班工资37820元；5、法定节假日加班工资60751.61元；6、失业保险待遇损失21840元。
梨园医院原审辩称：1、童国胜所述与事实不符，梨园医院并未与童国胜解除劳动合同，童国胜提交的证据（2015年5月6日证明）为无效证据，不能证明梨园医院已与其解除劳动合同，童国胜要求医院支付经济补偿金、赔偿金和失业保险待遇损失的主张于法无据。2、梨园医院与童国胜于2004年签订过书面用工合同，故不应向其支付未签书面劳动合同的双倍工资。3、童国胜长期不服从医院的工作安排，不值夜班，也从未加班，童国胜要求支付其加班工资和节假日工资的主张与事实不符，于法无据。4、劳动争议发生的原因主要是童国胜长期不服从工作安排，与医院工作部门负责人发生争执，且该负责人工作方法不当所致，双方都有责任。争议发生至今童国胜未上班工作，医院保留对其处分的权利。5、童国胜如不愿回岗工作，单方面要求与医院解除劳动关系，应与医院协商或在诉讼中增加要求与医院解除劳动合同的诉讼请求。综上，请求驳回童国胜的诉讼请求。
原审法院查明：2003年4月1日，童国胜到梨园医院工作，担任水电维修工。2004年6月1日，梨园医院与童国胜签订临时用工协议书一份。约定由梨园医院聘用童国胜从事维修工作，聘期从2004年6月1日至2004年9月30日止，月工资为650元等。2005年3月1日，双方再次签订临时用工协议书一份。约定聘期从2005年3月1日至2006年12月30日止，月工资为710元等。据童国胜称，其与梨园医院于2007年7月签订过一份为期一年的劳动合同。此后，双方再未签订书面劳动合同或聘用协议。
工作期间，梨园医院未为童国胜办理社会保险。2011年9月3日，童国胜向梨园医院出具的一份承诺书。承诺书载明，本人童国胜因年龄问题不能参加社会保险，自愿将社会保险中的单位缴纳部分随工资发放，自行向社会保险部门缴纳社会保险。如未按承诺缴纳社会保险，愿自行承担责任，与梨园医院无关等。
童国胜一直以现金方式领取工资。其中，2005年5月份以前，童国胜每月领取的工资数额为650元，2005年6月至2007年5月，月工资为710元；2007年6月至2008年7月，月工资为850元；2008年8月至2010年5月，月工资为700元，外加200元津贴等；2010年6月至2011年12月，月工资为900元，外加200元津贴等；2012年1月至2013年11月，月工资为1100元，外加200元津贴等；2013年12月至童国胜离职，月工资为1300元，外加200元津贴等。自2008年12月起，梨园医院开始向童国胜发放金额不等的社保金（实际为社保补贴）。其中，2014年5月至2014年12月，童国胜每月领取的社保金数额为585.18元；2015年1至4月，童国胜每月领取的社保金数额为792.17元。除社保金外，童国胜离职前一年的月平均工资为1630.8元。
2013年5月份之前，童国胜的工资由梨园医院后勤服务中心造表发放。同年6月，梨园医院机构调整，将后勤服务中心调整为动力科和后勤服务科（但后勤服务中心印章未销毁），之后童国胜的工资由梨园医院动力科造表发放。
2015年4月30日，梨园医院动力科工作人员魏震（据童国胜称，魏震系动力科副科长）和另一名工作人员陈立志与童国胜谈话，告知其因医院人员调整，故从下月起，童国胜不用再到梨园医院上班。次日起，童国胜便未再到梨园医院上班，梨园医院随后也停发了童国胜的工资。
2015年4月30日，童国胜自行书写了一份证明。证明的主要内容为：兹有童国胜同志从2003年到梨园医院动力科维修班工作至今。随后，童国胜带着上述证明找梨园医院相关工作人员或负责人。同年5月4日，梨园医院工作人员ＸＸ和甘驰（或甘弛）在上述证明的下端分别注明：“情况属实，请领导核查”和“2007至2014年童国胜一直在维修班工作”。2015年5月5日，梨园医院动力科负责人刘建华（据童国胜称，刘建华系动力科科长）在上述证明的下端签署“情况属实，动力科刘建华”，并加盖了梨园医院后勤服务中心印章。
2015年5月6日，童国胜再次自行书写了一份证明。证明的主要内容为：童国胜从2003年4月份到梨园医院动力科维修班工作至今，梨园医院单方给我终止劳动合约。当天中午，童国胜带着上述证明找魏震。随后，魏震在上述证明的下端注明：2015年4月30日，受医院委托，本人与动力科职工陈立志共同与童国胜谈话，告之因医院人员调整等原因，从下月开始，不再到医院上班。应童国胜要求，作此陈述。魏震签了名，并加盖了梨园医院后勤服务中心印章。在此之后，童国胜到梨园医院人事科要求出具证明。在交涉过程中，童国胜与梨园医院人事科工作人员发生冲突。
2015年5月，童国胜向武汉市东湖生态旅游风景区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求由梨园医院向其支付经济补偿金27420元、经济赔偿金54840元、未休年休假加班工资37820元、失业保险损失21840元、未签劳动合同双倍工资25135元、法定节假日加班工资27735.1元。2015年7月3日，武汉市东湖生态旅游风景区劳动人事争议仲裁委员会作出武东景劳人仲案字（2015）第15号仲裁裁决：梨园医院在裁决书生效之日十五日内支付童国胜赔偿金54840元。童国胜不服，于2015年7月28日诉于法院。
原审另查明，工作期间，童国胜未休年休假。
原审还查明，童国胜向梨园医院主张法定节假日加班工资，但其未能提交证据证明其在法定节假日加班的事实。梨园医院提交的考勤记录显示童国胜全勤，但未显示童国胜在法定节假日是否存在加班的事实。此外，梨园医院还提交了2005、2006年童国胜节假日值班的值班表，但同时梨园医院提交的其他证据显示，该医院向童国胜发放了相关值班报酬。
原审再查明，梨园医院职工离职管理规定第六条规定，员工离职必须按本规定办理离院手续，在未得到批准前，应继续工作。对不按规定擅自离职者，医院停发其工资、福利等待遇。停缴社保，并自离职之日起，按旷工处理。对需要进行经济赔偿的员工，在赔偿办理完毕前，不予办理离院手续。上述管理规定第十三条规定，本管理规定经2014年4月11日医院工会民管委员会讨论通过，自下发之日起执行。医院原下发的《关于加强梨园医院人员流动的管理规定》文件同时废止。
原审法院认为：案件争议的焦点问题主要有五：一是梨园医院是否应向童国胜支付解除劳动关系经济补偿金或违法解除劳动关系赔偿金的问题；二是梨园医院是否应向童国胜支付未签订劳动合同双倍工资差额的问题；三是梨园医院是否应向童国胜支付未休年休假加班工资的问题；四是梨园医院是否应向童国胜支付法定节假日加班工资的问题；五是梨园医院是否应向童国胜支付失业保险损失的问题。
关于梨园医院是否应向童国胜支付解除劳动关系经济补偿金或违法解除劳动关系赔偿金的问题。从查明的事实看，童国胜离职是因为其所工作的动力科相关负责人口头通知其后，童国胜才未到梨园医院上班的。虽然梨园医院主张动力科相关负责人在童国胜出具的证明上盖章并签署意见未得到医院的同意或者授权，但该事实足以表明，童国胜离职是因梨园医院通知后才离职的，而不是主动离开的。梨园医院动力科相关负责人口头通知童国胜离职的行为是代表梨园医院作出的，属于职务行为。此外，梨园医院主张动力科相关负责人在童国胜出具的证明上签字盖章是受到了胁迫，但其未能提交充分的证据予以证明，故对该主张，不予支持；关于印章的问题。虽然梨园医院的后勤服务中心已经撤销，但其并未提交证据证明其已启用“动力科”新印章，且加盖的是否属于最新的印章并不影响对童国胜离职事实或事由的认定。因此，童国胜是经梨园医院相关负责人员口头通知后离职的。梨园医院口头通知辞退童国胜，但其未能提交充分的证据证明该解除具有相应的事实依据、规章制度依据或法律依据，故属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。童国胜明确表示不要求继续履行劳动合同。因此，对童国胜有关要求梨园医院向其支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，予以支持；童国胜有关要求梨园医院向其支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，没有充分的法律依据，不予支持。赔偿金的数额经核算后少于劳动争议仲裁裁决确定的金额，但因仲裁裁决作出后梨园医院未提起诉讼，故仍以仲裁裁决确定的金额认定赔偿金数额。
关于梨园医院是否应向童国胜支付未签订劳动合同双倍工资差额的问题。梨园医院与童国胜分别于2004年6月1日和2005年3月1日签订过临时用工协议的事实足以认定。虽然再无其他证据证明双方还签订过其他书面劳动合同，但因童国胜自认双方于2007年7月曾签订过一份为期一年的劳动合同，故对该事实亦予以认定。之后，双方再无证据证明签订过书面劳动合同。而于2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，童国胜有关要求梨园医院向其支付11个月未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，予以支持。但该双倍工资差额计算的期间为2008年9月至2009年7月，经核算为9900元（900元／月×11个月）。
关于梨园医院是否应向童国胜支付未休年休假加班工资的问题。用人单位应及时、足额支付劳动者劳动报酬。对于符合休年休假条件的劳动者，用人单位应安排其休年休假，未安排的，应依法向劳动者支付未休年休假加班工资。梨园医院未能提交证据证明其依法安排童国胜休过年休假，故对童国胜有关要求由梨园医院向其支付未休年休假加班工资的诉讼请求，予以支持。年休假加班工资经核算为7226元。
关于梨园医院是否应向童国胜支付法定节假日加班工资的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。童国胜未能提交充分的证据证明其法定节假日都在加班及加班的时长等，故对童国胜有关要求梨园医院向其支付法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。
关于梨园医院是否应向童国胜支付失业保险损失的问题。用人单位应依法为劳动者办理社会保险，未依法办理的，由此给劳动者造成的损失应当予以赔偿。因此，在梨园医院违法解除与童国胜劳动关系的情况下，童国胜有关要求由梨园医院赔偿其失业保险待遇损失21840元（910元／月×24个月）的诉讼请求，予以支持。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条第一款、第九十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出如下判决：一、梨园医院于判决生效之日起十日内向童国胜支付违法解除劳动关系赔偿金54840元；二、梨园医院于判决生效之日起十日内向童国胜支付未签订劳动合同双倍工资差额9900元；三、梨园医院于判决生效之日起十日内向童国胜支付未休年休假加班工资7226元；四、梨园医院于判决生效之日起十日内向童国胜支付失业保险损失21840元；五、驳回童国胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由梨园医院负担。
梨园医院与童国胜均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
梨园医院上诉称：请求撤销原审判决，依法改判驳回童国胜的原审全部诉讼请求。上诉事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、梨园医院在仲裁裁决作出后未提出诉讼并不是人民法院确认违法解除劳动关系赔偿金计算标准的事实依据；2、梨园医院与童国胜分别于2004年6月1口和2005年3月1日签订过临时用工协议，这一事实证明梨园医院并未违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定。《中华人民共和国劳动合同法》实施后，虽然梨园医院与童国胜没有续签书面劳动合同，但双方依据该协议履行至2015年4月（包括每年工资标准和社保费标准的调整）均无异议。梨园医院认为：没有续签书面劳动合同不等同于“用人单位自用工之日起不满一年未与劳动者订立书面劳动合同”，更不等于未签订劳动合同，原审认定梨园医院未与童国胜签订劳动合同是不符合事实的，判决梨园医院向童国胜支付双倍工资差额9900元属适用法律错误。3、《职工带薪年休假条例》的实施起始时间为2008年1月1日，对2008年1月1日前职工是否带薪年休没有溯及力，《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满l年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；童国胜在梨园医院处工作年限为11年，童国胜每年的工资标准都不同，原审无核算和认定童国胜未休年休假加班工资为7226元的事实依据，即存在认定事实不清的错误，并错误判决梨园医院向童国胜支付未休年休假加班工资7226元。4、童国胜于2015年5月20日申请仲裁，请求梨园医院为童国胜补缴劳动关系存续期间的社会保险，该案已经武汉市东湖生态风景区劳动人事争议仲裁委员会和武汉市中级人民法院分别于2015年7月、2015年11月审理完结，依据裁决和裁定，梨园医院将为童国胜补缴社会保险五金。梨园医院认为童国胜要求支付失业保险损失的主张与要求补缴社会保险、支付违法解除劳动关系赔偿金的主张属请求事项的竞合，且梨园医院在仲裁和诉讼中多次要求童国胜回岗工作，但都遭童国胜拒绝。梨园医院认为在梨园医院为童国胜补缴社会保险五金和童国胜不同意回岗工作的情形下，原审判决梨园医院向童国胜支付失业保险损失是不公平的，实属适用法律错误。5、童国胜要求支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、2003年至2013年未休年休假加班工资、法定节假日加班工资的主张早已超过诉讼时效，梨园医院在仲裁及原审诉讼质证和辩论中已发表了超过诉讼时效不受法律保护的意见，但原审法院仍做出不符合法律规定的判决。
童国胜辩称并上诉称：梨园医院的上诉无事实和法律依据，应予驳回，并依法改判梨园医院向童国胜支付未签劳动合同双倍工资差额25135元（2285元／月×11个月）、未休年休假加班工资37820元（2285元／月÷21.75天×10天×12年×300%）、法定节日加班工资60751.61元（2285元／月÷21.75天×11天×12年×300%）。事实与理由：原审查明事实不清，童国胜离职前12月工资标准为2285元。童国胜于2003年4月1日进入梨园医院从事维修工工作至2015年4月30日，双方劳动关系存续期间，梨园医院未依法为童国胜缴纳社会保险，并且单方辞退童国胜。
梨园医院针对童国胜的上诉辩称：童国胜的上诉请求和事实无法律依据，不能成立，请求二审驳回其上诉，依法改判支持梨园医院的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明：2015年7月3日，武汉市东湖生态旅游风景区劳动人事争议仲裁委员会作出武东景劳人仲案字（2015）第16号仲裁裁决：梨园医院在仲裁裁决书生效之日三十日内依社会保险经办机构的规定为童国胜补缴2003年4月至2015年4月期间的社会保险，童国胜承担个人应缴部分。童国胜将梨园医院已支付的社会保险补贴费全部返还给梨园医院。该仲裁裁决已生效。2016年7月1日，经走访武汉市东湖高新区政务服务中心人社分局，确认在用人单位能够为劳动者补办补缴社保且个人符合申领失业保险金条件的情况下，劳动者在用人单位补办补缴社保后，可以从社保处领取失业保险金。一审查明的其他事实有证据证明，本院予以确认。
本院认为：二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为梨园医院是否应向童国胜支付违法解除劳动关系赔偿金54840元、未签订劳动合同双倍工资差额9900元、未休年休假工资7226元、法定节假日加班工资以及失业保险损失21840元。
关于梨园医院是否应向童国胜支付违法解除劳动关系赔偿金54840元的问题。梨园医院上诉认为原审不应因其在仲裁裁决作出后未提出诉讼就以仲裁裁决认定的月均工资2285元作为计算违法解除劳动关系赔偿金数额的依据，但梨园医院在武汉市东湖生态旅游风景区劳动人事争议仲裁委员会作出武东景劳人仲案字（2015）第15号仲裁裁决，要求梨园医院在裁决书生效之日十五日内向童国胜支付赔偿金54840元后，并未向法院起诉，应视为服从该仲裁裁决，原审以此判决梨园医院向童国胜支付违法解除劳动关系赔偿金54840元，并无不当，本院依法予以维持。
关于梨园医院是否应向童国胜支付未签订劳动合同双倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，梨园医院与童国胜虽于2004年6月1日和2005年3月1日签订过临时用工协议，童国胜亦自认双方于2007年7月曾签订过一份为期一年的劳动合同，但其后双方再未签订有书面劳动合同，童国胜2008年8月至2010年5月，月工资为700元外加200元津贴，故原审判决梨园医院向童国胜支付11个月未签订劳动合同双倍工资差额9900元，并无不当，本院依法予以维持。
关于梨园医院是否应向童国胜支付未休年休假工资7226元的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”以及《职工带薪年休假条例》第五条第一款、第二款“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假”之规定，劳动者未休年休假工资的申请仲裁时效可以从第三个年度的1月1日起计算。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满l年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”、第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”以及人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”，本案中，梨园医院未能提交证据证明其依法安排童国胜休过年休假，亦未支付未休年休假工资报酬，故童国胜于2015年5月提起仲裁，其年休假报酬可以包括2015年、2014年、2013年，共计23天。童国胜2012年1月至2013年11月，月工资为1100元，外加200元津贴等、2013年12月至童国胜离职，月工资为1300元，外加200元津贴等。故梨园医院应向童国胜支付的未休年休假工资为3003.82元［（1300元／月×11个月＋1500元／月×1个月）÷12个月÷21.75天×10天＋1500元／月÷21.75天×13天）］×200%。
关于梨园医院是否应向童国胜支付法定节假日加班工资的问题，一审法院认定的事实及适用法律正确，本院予以支持。
关于梨园医院是否应向童国胜支付失业保险损失21840元的问题。因武汉市东湖生态旅游风景区劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月3日作出武东景劳人仲案字（2015）第16号要求梨园医院在仲裁裁决书生效之日起三十日内依社会保险经办机构的规定为童国胜补缴2003年4月至2015年4月期间的社会保险的仲裁裁决已经生效，在社保部门亦确认用人单位能够为劳动者补办补缴社保且个人符合申领失业保险金条件，劳动者在用人单位补办补缴社保后，可以从社保处领取失业保险金的情况下，童国胜要求由梨园医院赔偿其失业保险待遇损失21840元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，实体处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00639号民事判决第一项、第二项，即“一、华中科技大学同济医学院附属梨园医院于判决生效之日起十日内向童国胜支付违法解除劳动关系赔偿金54840元；二、华中科技大学同济医学院附属梨园医院于判决生效之日起十日内向童国胜支付未签订劳动合同双倍工资差额9900元”；
二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00639号民事判决第三项、第四项、第五项，即：三、华中科技大学同济医学院附属梨园医院于判决生效之日起十日内向童国胜支付未休年休假加班工资7226元；四、华中科技大学同济医学院附属梨园医院于判决生效之日起十日内向童国胜支付失业保险损失21840元；五、驳回童国胜的其他诉讼请求”；
三、华中科技大学同济医学院附属梨园医院自本判决生效之日起十日内向童国胜支付未休年休假加班工资3003.82元；
四、驳回童国胜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审减半收取的案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人华中科技大学同济医学院附属梨园医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 娜
审判员 张 静
审判员 王 伟
二〇一六年七月五日
书记员 李雯瑾