四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川16民终48号
上诉人（原审原告）黄凯，男，生于1969年9月7日，汉族，住四川省岳池县。
委托代理人张晓琴，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
委托代理人杜冬，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王洪斌，男，生于1966年9月14日，汉族，住新疆维吾尔自治区。
委托代理人郑其银，四川惠博律师事务所律师。
委托代理人张银银，四川惠博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡庆光，男，生于1964年7月27日，汉族，住四川省岳池县。
委托代理人许晋遥，四川诺瑞特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）岳池县顺达融资担保有限公司，住所地岳池县九龙镇。
法定代表人胡庆光，经理。
委托代理人许晋遥，四川诺瑞特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李秀红，女，生于1962年9月14日，汉族，住新疆维吾尔自治区。
委托代理人郑其银，四川惠博律师事务所律师。
委托代理人张银银，四川惠博律师事务所律师。
上诉人黄凯、王洪斌因与被上诉人胡庆光、岳池县顺达融资担保有限公司（下称“顺达担保公司”）、李秀红民间借贷纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2015）岳池民初字第2336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年2月19日公开开庭进行了审理，上诉人黄凯的委托代理人张晓琴、杜冬、上诉人王洪斌及被上诉人李秀红的委托代理人郑其银、张银银、被上诉人胡庆光及顺达担保公司的委托代理人许晋遥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年8月29日，因胡庆光缺资金，遂与黄凯协商，由黄凯借给胡庆光人民币490万元，黄凯同意用李秀红于2011年8月29日借给黄凯的850万元人民币中的490万元借给胡庆光，双方达成一致意见后，黄凯于2011年8月29日通过银行账户向胡庆光银行账户转款200万元，当天现金给付60万元，同年8月30日又向胡庆光通过银行转款177万元，现金给付53万元，黄凯共计向胡庆光支付借款490万元，胡庆光对此借款金额予以认可。2011年8月30日，顺达担保公司股东胡庆光和胡航州（二人系父子关系）作出股东会决议，其内容为经全体股东研究决定，同意用公司资产为胡庆光于2011年8月30日借黄凯现金人民币490万元提供担保。胡庆光于当日向黄凯出具《还款担保书》，担保书载明：顺达担保公司用公司资产自愿为胡庆光在黄凯处借款490万元人民币作还款承诺，如胡庆光在黄凯与李秀红的借款合同期限内未归还所借款的本金及利息，（所借款利息及还款的其他违约责任参照2011年8月29日黄凯与李秀红的借款合同内容执行支付），胡庆光所借款的本金及利息由顺达担保公司负责偿还支付。在该还款担保书上胡庆光进行了签名，但未加盖顺达担保公司印章。2011年8月29日，黄凯作为担保人（丙方）与四川广鑫房地产开发有限公司作为借款人（乙方），李秀红作为出借款人（甲方）签订了《借款合同》，该借款合同约定，甲方有偿借给乙方850万元人民币，期限5个月；违约责任的约定，乙方超过本合同约定期限支付借款本金，应按未付款总额的20％向甲方支付违约金，同时每逾期一天，乙方承诺以未付款总额为基准按商业银行同期贷款利率的四倍向甲方支付资金利息至借款本息清偿完毕止，另还承担实现债权所产生的一切费用，包括诉讼费和甲方按律师收费标准支付的代理费。2011年10月8日，胡庆光向黄凯出具借条一张，借条载明：“今借到黄凯人民币490万元，此款是2011年8月29日李秀红借给四川广鑫房地产公司的黄凯人民币850万元（实得借款额为670万元中的490万元部分）。黄凯代我向李秀红的借款原因当时我和李秀红是公司合作伙伴，不便参与借款。该款用于取我房产抵押贷款，房产证取出后现又抵押至李秀红处”。胡庆光在借款人处进行了签名。当天黄凯未向胡庆光支付该款项，该借款实际发生在2011年8月29日和30日。
顺达担保公司于2009年5月26日经相关部门批准成立，其股东为漆勇和胡航州，2011年5月31日股东变更为胡庆光和胡航州。2012年5月8日，李秀红根据王洪斌的安排，持盖有顺达担保公司公章及胡庆光私章的申请书，向岳池县农村信用合作联社请求解除资金托管，王洪斌、李秀红把公司注册资金扣除代偿客户250余万元后，将公司剩余的753.4万元通过岳池县农村信用合作联社电汇转到了新疆建博建筑安装工程有限公司账户上，随后，又将资金转到了王洪斌个人账户上。2012年5月10日，胡庆光与李秀红、王洪斌，胡航州与王洪斌分别签订《转让协议书》，根据该协议，胡庆光自愿将顺达担保公司的股权51％中10％（100万元）转让给李秀红，11％（110万元）转让给王洪斌；胡航州自愿将顺达担保公司的股权49％（490万元）全部转让给王洪斌。并分别约定转让前的债权债务由原股东承担和享有，转让后的债权债务由变更后的股东承担和享有，双方于同日在工商行政管理局进行了公司股东变更登记。2012年11月16日，王洪斌以胡庆光、顺达担保公司为被告向南充市中级人民法院提起诉讼要求顺达担保公司偿还1800万元债务，四川省南充市中级人民法院以（2012）南中法民初字第74号民事判决书认定，2012年5月8日顺达担保公司通过转帐向王洪斌还款753.4万元，但王洪斌与胡庆光及顺达担保公司于2012年5月11日核对借款时未从借款本金中扣减该753.4万元还款，故应依法应予扣减，遂判决胡庆光及顺达担保公司偿还王洪斌借款1046.6万元及利息。2012年7月5日，因王洪斌、李秀红犯抽逃出资罪、非法经营罪被岳池县公安局立案侦查，顺达担保公司印章以及财务专用章等随即被岳池县公安局进行了扣押。2014年11月12日，岳池县人民法院以（2014）岳池刑初字第192号刑事判决书认定王洪斌、李秀红作为顺达担保公司的股东，违反公司法的规定，将公司的注册资金转到王洪斌的个人账户上，致使公司无法正常经营，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款之规定，遂判决王洪斌、李秀红构成抽逃出资罪，但免于刑事处罚。
胡庆光于2011年8月29日和30日向黄凯借款后一直未归还借款，胡庆光于2013年4月8日向黄凯出具《担保承诺书》，载明：“胡庆光于2011年10月8日在黄凯处借到人民币490万元，当时由我公司为该笔出具了还款担保书，由于我公司现资金困难，短期内无法履行担保还款义务，再次出具担保承诺，胡庆光在未偿还清所借款本金及利息前，我公司的担保永远有效”。胡庆光在该承诺书上盖了印章，顺达担保公司亦盖了公章。之后胡庆光仍未归还借款，胡庆光再次于2014年2月10日向黄凯出具《还款及担保承诺书》，该承诺书载明：“胡庆光于2011年10月8日向黄凯借款人民币490万元，但因个人资金紧张不能及时向黄凯归还，胡庆光承诺于2014年3月1日前向黄凯归还本金及利息（同期银行利息四倍），如胡庆光未按时还款，岳池县顺达融资担保有限公司对此借款本金及利息依然承担担保责任”。但胡庆光第三次向黄凯作出还款承诺后仍然未偿还借款，黄凯遂于2015年7月16日起诉，要求判决胡庆光、顺达担保公司、王洪斌、李秀红连带偿还黄凯借款本金490万元，利息470万元，违约金98万元，律师代理费42万元，共计1100万元。一审庭审中，黄凯请求判决由胡庆光偿还借款本金490万元及利息（利息从借款之日按银行同期贷款利率的四倍计算至借款清偿为止），并承担违约金98万元，律师代理费42万元，由顺达担保公司承担连带清偿责任，王洪斌、李秀红在抽逃出资的范围内承担清偿责任。
黄凯为了此案的诉讼，于2015年8月31日与上海市锦天城（成都）律师事务所签订民事代理合同，其代理费为32万元，黄凯实际支付代理费16万元。
一审法院审理认为，胡庆光因缺资金请求黄凯借款，有胡庆光亲笔书写的借条，黄凯及胡庆光的陈述和黄凯向胡庆光的银行转款凭证在案佐证，虽然借款的转款时间与胡庆光向黄凯出具借条的时间不一致，以及部分借款系现金支付，但该行为并不影响双方的借款事实，上述证据足以证明胡庆光与黄凯已形成合法的借贷关系。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定，合法的借贷关系受法律保护，因此胡庆光应按照借条约定偿还黄凯的借款。胡庆光为偿还借款三次向黄凯作出还款承诺，但其一直未归还借款，且在诉讼时效期间内，故胡庆光的行为已构成违约，理应承担支付借款的民事责任。王洪斌、李秀红辩称黄凯与胡庆光的借款事实不真实，其辩称仅是怀疑胡庆光与黄凯存在恶意损害王洪斌、李秀红合法权益，但王洪斌、李秀红未向本院提出充分证据证明黄凯与胡庆光的借贷关系是虚假借款，且损害王洪斌、李秀红合法权益的事实，因此王红斌、李秀红辩称胡庆光向黄凯借款不真实的理由不成立，对其辩称不予支持。
顺达担保公司为胡庆光借款提供担保，其保证方式的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，同时又根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。明确约定为一般保证的保证合同，应当有“一般保证”或“补充赔偿责任”的文字约定，或者约定保证人为“第二顺序债务人”或“承担第二顺序清偿责任”，或者约定保证人享有《中华人民共和国担保法》第十七条第二款先诉抗辩权的表述。一般保证中的“债务人不能履行债务”是指经过诉讼客观上无法履行债务或是没有能力履行债务。本案中，担保承诺书中“如胡庆光未按时还款，岳池县顺达融资担保有限公司对此借款本金及利息依然承担担保责任”的约定没有明确保证人有先诉抗辩权，不能理解为约定了“债务人不能履行债务，由保证人承担保证责任”，不属于明确约定一般保证的情形，因此该保证应当认定为连带责任保证。
关于顺达担保公司为胡庆光向黄凯借款提供三次担保效力的问题。胡庆光于2011年8月29日、30日向黄凯借款后，顺达担保公司于借款当日为胡庆光借款提供还款担保，该担保书由公司法人胡庆光签订并经该公司股东会决议后同意用公司资产为胡庆光借款提供担保，虽然未加盖公司印章，但符合担保的实质要件，故该担保书合法有效。由于胡庆光未归还借款，胡庆光先后于2013年4月8日和2014年2月10日向黄凯再次出具还款及担保承诺书，顺达担保公司作为担保人在还款及担保承诺书上加盖公司印章。对于顺达担保公司于2013年4月8日和2014年2月10日的两次担保，依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，虽然黄凯未提供经股东会决议同意公司为胡庆光借款提供担保的证据，该法律亦未明确公司违反上述规定对外担保合同无效，该条规定属法律的管理性规定，是对于公司内部决议程序的要求，而非对合同相对人的要求。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，本案中虽然黄凯未提供经股东会决议同意公司为胡庆光借款提供担保的证据，其违反的不属于效力性强制性规定，故本案顺达担保公司于2013年4月8日和2014年2月10日所作的两次担保合同有效。
顺达担保公司于2013年4月8日向黄凯出具的第二份担保承诺书已明确在借款人未清偿所借本金及利息前，担保永久有效，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。诉讼中，黄凯提出，基于第二份的担保承诺书，在有效期间，黄凯又于2014年2月10日找到胡庆光还款和公司承担保证责任，胡庆光第三次向黄凯出具担保承诺书，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”规定，故顺达担保公司的保证期间不再适用，应按保证合同的诉讼时效计算，本案的保证合同诉讼时效应从债权人要求保证人承担保证责任之日即2014年2月10日开始计算诉讼时效，其届满日期应为2016年2月9日。黄凯的诉讼理由符合法律规定，对此予以支持，因此顺达担保公司的法定代表人胡庆光加盖了顺达担保公司公章为胡庆光借款提供的担保合法有效。
关于王洪斌、李秀洪抽逃顺达担保公司注册资金在本案中是否应承担责任的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条规定，公司股东抽逃出资本息对公司债务不能清偿的部分承担的责任为补充赔偿责任。在本案中，顺达担保公司未注销亦未吊销，其公司债权债务也未清算，根据四川省南充市中级人民法院（2012）南中法民初字第74号民事判决书认定王洪斌抽逃的资本金753.4万元已在顺达担保公司与王洪斌的借款中予以了扣减，目前亦无证据表明胡庆光、顺达担保公司不能清偿黄凯的债务，胡庆光以及顺达担保公司如能全部清偿黄凯债务，则王洪斌、李秀红不再承担补充赔偿责任，故黄凯主张由王洪斌、李秀红在抽逃出资的范围内承担清偿责任的证据不充分，对该请求不予支持。
关于黄凯主张由胡庆光承担本案利息、违约金以及律师代理费的问题。根据黄凯与胡庆光于2014年2月10日签订的《还款及担保承诺书》，胡庆光承诺于2014年3月1日前向黄凯归还本金及利息（同期银行利息四倍），双方在该还款书中已明确归还资金的范围及计算标准，利息约定按银行同期利息的四倍计算符合最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见中关于民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定，由于胡庆光一直未偿还黄凯借款本息，因此黄凯要求由胡庆光承担从借款之日起的资金利息（利息按银行同期贷款利率的四倍计算）符合法律规定，予以准许。由于在再次议定的还款承诺书中双方未再约定违约金以及律师代理费，因此对黄凯的该项主张不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款、第三十四条之规定，判决：一、由胡庆光于判决生效后十日内偿还黄凯借款人民币490万元及利息（利息从2011年8月30日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定给付之日止）；二、岳池县顺达融资担保有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回黄凯的其他诉讼请求。一审案件受理费43900元由胡庆光和岳池县顺达融资担保有限公司共同负担。
宣判后，上诉人黄凯不服一审判决向本院上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误。一、按照2011年8月30日顺达担保公司出具的还款担保书中的约定，胡庆光应向黄凯支付利息至本息清偿之日止，故一审判决利息计算至判决确定给付之日损害了黄凯的合法权益。二、黄凯与胡庆光、顺达担保公司明确约定了违约金和律师费，系当事人的真实意思表示。而一审法院未支持黄凯主张的违约金及律师费，同样损害了黄凯的合法权益。三、王洪斌、李秀红应在抽逃的753.4万元出资本息范围内对本案债务承担连带清偿责任。首先，王洪斌、李秀红已被生效刑事判决犯抽逃出资罪，抽逃出资的金额为753.4万元。其次，虽然南充市中级人民法院（2012）南中法民初字第74号民事判决将王洪斌、李秀红抽逃出资的753.4万元和顺达担保公司向王洪斌的债务金额予以扣减，但并未认定王洪斌自己对自己承担了补充清偿责任。且根据最高人民法院的相关案例，确定股东对公司的债权与其他对公司的债权不具有平等受偿地位，公司资产应首先清偿非股东债权，本案中黄凯的债权应优先于王洪斌的债权。最后，一审法院应当对公司债权人之债权请求权的真实性、合法性予以审理，不应通过揣测顺达担保公司可能有能力清偿债务而认定王洪斌、李秀红不承担相应清偿责任。另外，王洪斌、李秀红作为股东与公司财务混同、业务混同，滥用公司独立法人地位，按照公司法的规定应对公司债务承担连带清偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持黄凯的全部诉讼请求。
宣判后，上诉人王洪斌不服一审判决向本院上诉称，一、本案借款证据内容有多处虚假且有损害王洪斌、李秀红利益的巨大嫌疑，一审法院将其作为定案依据确认借款成立，属认定事实错误。首先，黄凯出示的《借条》存在多处虚假，故其真实性应不予认定。其次，款项的支付方式及金额不符合常理，黄凯并未举示证据证明其具备113万元现金的支付能力也未对现金支付作出合理解释。二、顺达担保公司关于本案借款的担保不真实，一审法院适用法律不当，错误认定顺达担保公司担保行为成立。2011年8月30日的《还款承诺书》仅有胡庆光签字而未加盖顺达担保公司公章。2013年4月8日《担保承诺书》、2014年2月10日《还款及担保承诺书》均未经顺达担保公司股东会决议，应属无效担保。且自2012年7月5日起，顺达担保公司的公章被岳池县公安局扣押至今，故该两份担保承诺书上的公司印章是胡庆光私刻的。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判顺达担保公司对胡庆光的债务不承担连带清偿责任。
针对上诉人黄凯的上诉请求及事实和理由，王洪斌除其上诉意见外答辩称，本案一审中，黄凯向王洪斌、李秀红主张的为补充责任而非连带责任，在二审庭审中变更其诉讼请求为要求王洪斌、李秀红承担连带责任不应受到支持，在一审审理过程中，并未对股东与公司人格混同予以审查。王洪斌虽抽逃了注册资本，但这部分资金已经已还款的方式承担了其补充责任，故不再需要向黄凯承担补充责任。黄凯认为王洪斌、李秀红与公司人格混同是不成立的，王洪斌和李秀红作为顺达担保公司的股东后，顺达担保公司没有经营过一笔业务，王洪斌自己经营的有关业务是自己独立完成的，没有混同。
针对上诉人王洪斌的上诉请求及事实和理由，黄凯除其上诉意见外答辩称，黄凯与胡庆光之间的借款是真实的，顺达担保公司做作出的担保承诺亦是有效的。
被上诉人胡庆光、顺达担保公司答辩称，一审认定的借款事实是真实的。顺达担保公司的担保是成立的。
被上诉人李秀红答辩称同意王洪斌的上诉意见和答辩意见。
本院查明，2015年10月19日，岳池县公安局经侦大队向岳池县人民法院出具了一份《证明》，主要内容为2012年7月5日，因李秀红、王洪斌涉嫌抽逃出资一案，该大队从李秀红扣押了顺达担保公司印章，至今为止，该印章仍保管于该大队，保管期间该大队从未取出该印章或向任何单位、个人盖过章。
经二审审理查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，本案中胡庆光向黄凯出具的借条表明双方之间成立了民间借贷关系。而黄凯提供的转账依据以及胡庆光和黄凯双方对款项支付的陈述证明胡庆光和黄凯之间的借贷关系成立并生效。上诉人王洪斌认为胡庆光与黄凯之间的借贷事实存在虚假，却未提出相应证据予以证实，故本院对王洪斌的该项上诉理由不予认可。上诉人王洪斌同时认为顺达担保公司对案涉借款所做的担保亦不真实并认为顺达担保公司的担保未经公司股东会决议应属无效。虽然王洪斌在二审中举示了岳池县公安局经侦大队出具的《证明》以证明2013年4月8日的《担保承诺书》和2014年2月10日的《还款及担保承诺书》中的顺达担保公司印章系胡庆光私刻的，但该《证明》不能充分证明其主张。且顺达担保公司出具的三份担保承诺均有顺达担保公司的法定代表人胡庆光的签章，即使系胡庆光在未经股东会决议的情形下出具的担保承诺，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条的规定，胡庆光代表顺达担保公司做出的担保承诺是有效的。虽然2013年4月8日的《担保承诺书》和2014年2月10日的《还款及担保承诺书》未经股东会决议违反了《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，但该规定属管理型强制性规定，并非违反了效力性强制性规定，故顺达担保公司应对本案中的借款承担连带担保责任。
关于王洪斌、李秀红二人是否应在抽逃出资的范围内对本案借款承担连带清偿责任的问题。首先，上诉人黄凯称王洪斌、李秀红二人在财务和业务上与公司人格混同，故应对公司债务承担连带清偿责任。但黄凯并未提供王洪斌、李秀红滥用公司法人独立地位的相应证据，故本院对其该项上诉理由不予认可。其次，四川省南充市中级人民法院（2012）南中法民初字第74号民事判决书认定王洪斌、李秀红抽逃的顺达担保公司注册资本753.4万元已作为还款清偿了顺达担保公司对王洪斌的部分债务。在顺达担保公司至今仍存续且无清算的情况下，王洪斌对顺达担保公司的债权与黄凯对顺达担保公司的债权均有平等受偿的权利，对上诉人黄凯认为黄凯的债权应优于王洪斌的债权的上诉理由，本院不予认可。故本院对黄凯要求王洪斌、李秀红在抽逃出资的范围内对本案借款承担连带清偿责任的上诉请求不予支持。
关于本案利息、违约金及律师代理费的问题。胡庆光向黄凯出具的借条中并未对借款利息及违约责任进行约定。虽在2011年8月30日的《还款担保书》中顺达担保公司承诺担保的借款本息及违约责任参照黄凯与李秀红之间的《借款合同》执行，但并非借款人胡庆光所做出的还款承诺，故该承诺并不能约束胡庆光。而在2014年2月10日胡庆光与顺达担保公司向黄凯做出的《还款及担保承诺书》中，胡庆光承诺向黄凯归还“本金及利息（同期银行利息四倍）”，亦并未承诺向黄凯支付违约金及律师代理费。故上诉人黄凯要求判决利息计算至本息清偿之日止，并要求支持其主张的违约金及律师代理费没有事实及法律依据，故本院对其该项上诉请求亦不予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人黄凯和王洪斌的上诉主张均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费人民币43900元，由上诉人黄凯负担30000元，由上诉人王洪斌负担13900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 成代军
审 判 员 罗乔军
代理审判员 成 琪
二〇一六年三月十日
书 记 员 陈 雪