吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民四终字第00089号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所地长春市。
负责人张永哲，经理。
委托代理人王朱绂，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王磊，男，汉族，1986年9月27日出生，广东省深圳市龙岗区。
委托代理人马立军，吉林五州律师事务所。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称人保长春公司）因与被上诉人王磊财产保险合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2013）南民初字第1233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人人保长春公司的委托代理人王朱绂，被上诉人王磊及其委托代理人马立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王磊在原审时诉称，2011年7月23日8时30分，原告驾驶吉A231**号轿车，在302国道由东向西行驶至525公里加80米处，在超越同向机动车过程中，与骑自行车人邹秀芳相刮，致邹秀芳受伤。原告在被告处投保了交强险和商业险，原告经调解赔偿伤者196406.78元，被告给我方理赔128432.23元，故请求法院依法判决被告给付原告保险赔偿金67974.55元，本案诉讼费由被告承担。
人保长春公司在原审辩称，被告对于伤者各项合理损失已向原告履行完毕，其中交强险理赔95639.06元，第三者责任险理赔31271.67元，合计126910.73元。理赔时扣除了非医保用药。原告与伤者之间达成的调解协议对被告不具有约束力，原告再次起诉没有事实及法律依据，请求驳回原告诉讼请求。
原审法院经审理查明，2011年7月23日8时30分，原告驾驶吉A231**号轿车，在302国道由东向西行驶至525公里加80米处，在超越同向机动车过程中，与骑自行车人邹秀芳相刮，致邹秀芳腰椎1、2椎体爆裂骨折、腰2压缩、横突骨折。永吉县公安局交通管理大队出具道路交通事故认定书认定王磊承担事故的全部责任，邹秀芳本起事故无责任。原告在永吉县第二人民医院两次住院28天，在吉林大学中日联谊医院住院4天。原告委托吉林常春司法鉴定所于2013年5月22日作出吉常司鉴所（2013）法临鉴字第82号鉴定：邹秀芳此次外伤构成八级伤残，邹秀芳此次外伤治疗及康复期间需一人护理九十天。经被告申请，该院委托吉林津科司法鉴定中心作出吉津司鉴中心（2013）法临鉴字第827号鉴定：邹秀芳此次外伤达八级伤残。原告在被告处投保了交强险和商业险，原告与伤者邹秀芳经永吉县公安局交通管理大队调解赔偿伤者196406.78元，并已给付完毕。其中医疗费49681元、住院期间伙食补助费1600元（32天×50元）、护理费6051.60（67.24元×90天）、误工费31956.76（1452.58元×22个月）、交通费500元、伤残补助费106617.42（20年×17796.57元×30%）。被告给付原告理赔款128432.23元。
原审法院认为，原、被告签订的机动车交通事故责任强制保险单及机动车交通事故商业保险单合法有效。原告请求赔偿数额在保险限额内，被告应承担给付保险赔偿金的责任。原告经调解赔偿伤者196406.78元，其中医疗费49681元、住院期间伙食补助费1600元（32天×50元）、护理费6051.60（67.24元×90天）、原告举证邹秀芳在永吉县万昌镇永兴园酒楼工作于2011年7月23日因此次交通事故停发工资，被告对此证明无异议，误工费31956.76（1452.58元×发生事故至第一次鉴定之日22个月）、交通费500元、邹秀芳此次外伤达八级伤残，伤残补助费106617.42（20年×17796.57元×30%），符合法律规定，应予支持。被告提出理赔时扣除非医保用药的抗辩意见，于法无据，不予采纳。原告已给伤者赔付196406.78元，被告给付原告理赔款128432.23元，原告请求被告给付未足额理赔部分67974.55元，应予支持。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、二十三条之规定，判决如下：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后立即给付原告王磊保险理赔金67974.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费750元由被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司承担。”
宣判后，上诉人人保长春公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由是，1、伤者邹秀芳因本次交通事故共花费医疗费49681元，上诉人根据保险合同的约定，按照国家基本医疗保险标准对医疗费进行核算，剔除非医保用药10277.85元，是符合保险合同约定的，原审法院认定上诉人核算医疗费没有法律依据是错误的。吉A231**号车辆的投保人在向上诉人投保时，上诉人已向投保人履行了保险条款内容的告知义务，保险条款合法有效，对保险人、投保人及被保险人均具有约束力。因此，上诉人依据合法有效的保险条款剔除非医保用药是符合合同约定的，应当受到法律的保护。2、原审法院判决保护被上诉人与伤者邹秀芳调解所给付的22个月的误工费没有事实及法律依据。根据法律规定，受害人存在持续误工的，误工费可以计算至定残前一日。由此可见，误工费计算至定残前一日并非绝对的，其需要一个前提条件，即受害人在定残日之前存在持续误工。但在原审庭审中，被上诉人未提交任何证据证明伤者邹秀芳自其受伤之日至定残前一日近两年的时间里都存在持续误工的事实，因此，原审法院在没有证据佐证的情况下，仅以被上诉人与伤者之间达成的调解协议内容作为判决的依据是错误的。综上，请求：1、撤销（2013）南民初字第1233号民事判决，依法改判上诉人不承担被上诉人支付给伤者邹秀芳的医疗费10277.83元、误工费23469.78元，共计33747.61元；2、被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人王磊答辩称，一、非医保用药的费用不应核减，因为被上诉人在保险公司投保了交强险和第三者责任险，所以被上诉人给邹秀芳造成的损害应该由保险公司承担。二、受害人因伤残持续误工，务工时间应保护至定残的前一日，这是法律的规定。伤者自事故发生后一直未上班，足以证实持续误工的事实存在。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
为证实其主张，被上诉人向本院提交万昌镇永兴园酒楼《证明》一份，用以证明邹秀芳持续误工的事实。
上诉人质证认为，对该证据的真实性无异议。
本院对该证据的真实性予以确认。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，（一）关于上诉人应否承担伤者邹秀芳治疗过程中非医保用药费用的问题。虽然上诉人提供给被上诉人的保险条款中有关于非医保用药费用不赔的内容，但是就该条款的内容，上诉人并未举证证明其在被上诉人投保时已经根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定履行了提示义务和说明义务，故该项约定对被上诉人不发生法律效力。另外，非医保用药范围亦并非保险条款所载明内容，在伤者邹秀芳因事故受伤而实际支付该项费用的情况下，上诉人拒绝赔付无法律依据。（二）关于误工费用的问题。被上诉人提供的证据证实邹秀芳持续误工事实存在，原审计算误工日期至伤残鉴定前一日符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费643元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
代理审判员 谷 娟
代理审判员 闫 冬
二〇一四年三月七日
书 记 员 张兴冬