广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2013）佛中法民四终字第1396号
上诉人（原审原告）陈千才，男，土家族，住湖北省鹤峰县。
委托代理人梁润冰，广东邦南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市南海中港兴不锈钢五金制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人孙中。
委托代理人陈志利，男，汉族，住湖南省南县,系该公司员工。
上诉人陈千才与上诉人佛山市南海中港兴不锈钢五金制品有限公司（以下简称中港兴公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法里民一初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、《中华人民共和国民诉讼法》第六十四条第一款、《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条第一款、第二款第（一）（二）项、第五十八条、第六十六条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《广东省失业保险条例》第十六条之规定，判决如下：“一、被告佛山市南海中港兴不锈钢五金制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付2013年2月工资1118.60元、2013年3月工资1024元予原告陈千才；二、被告佛山市南海中港兴不锈钢五金制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿伤残鉴定费87元、停工留薪期工资9325元、一次性伤残补助金差额18403.70元、一次性工伤医疗补助金差额2629.10元、一次性伤残就业补助金18650元予原告陈千才；三、被告佛山市南海中港兴不锈钢五金制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金13987.50元予原告陈千才；四、被告佛山市南海中港兴不锈钢五金制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付保险费460元予原告陈千才；五、被告佛山市南海中港兴不锈钢五金制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付失业保险金2797.50元予原告陈千才；六、驳回原告陈千才的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（缓交），由被告佛山市南海中港兴不锈钢五金制品有限公司负担,于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。”
上诉人陈千才不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审法院对陈千才工伤前十二个月的月平均工资计算有误。根据中港兴公司提供的陈千才工资条，陈千才工伤前十二个月的月平均工资应为5242.1元而非原审判决认定的4662.5元。因此，应以5242.1元/月的标准计算陈千才的停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金和经济补偿金，上述赔偿金额总计为72848.5元。二、原审法院关于加班工资差额的认定不符合事实，且适用法律不当。（一）应以工资表中的基本工资项而非1100元认定陈千才的正常工作时间工资。（二）陈千才自2010年7月4日入职中港兴公司以来，每天工作10个小时，双休日没有休息，只是在劳动节、中秋节、国庆节、元旦和春节等法定节假日休息。中港兴公司有严格的考勤制度，员工每天上下班都要打卡，考勤卡统一由单位保管。中港兴公司只提交了2013年2月和3月的考勤卡而拒不提交2011年1月至2012年12月的考勤卡，应依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定承担举证不能的不利后果。中港兴公司没有给陈千才支付相应的加班工资，只是按照正常工作时间工资支付，故中港兴公司应支付陈千才的加班工资差额80559.78元。三、陈千才2013年2月和3月工资计算有误。四、陈千才失业保险金的计算适用法律不当。中港兴公司应支付陈千才失业保险金10560.00元（12个月×880元）。五、原审判决认定中港兴公司扣除陈千才工伤保险费用23个月，不符合事实。陈千才的工伤保险费用是每个月扣的，直到2013年3月，中港兴公司应返还陈千才工伤保险费用共640元。综上所述，陈千才上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判；二、请求中港兴公司承担本案一审、二审诉讼费用。
中港兴公司也不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决适用法律错误。原审法院判决中港兴公司向陈千才支付2013年2月份工资1118.6元、2013年3月份工资1024元缺乏依据，依法应予以改判。虽然中港兴公司未就仲裁裁决提起诉讼，但并非表示中港兴公司认可仲裁裁决，而且中港兴公司也在一审期间提出陈千才2013年2月份工资690元，2013年3月份工资1004元的答辩。原审法院以中港兴公司服裁作出判决缺乏依据，依法应予改判。二、原审判决中港兴公司应向陈千才支付一次性伤残补助金差额18403.7元、一次性工伤医疗补助金差额2629.1元，实属认定事情不清，适用法律错误。中港兴公司依陈千才要求，已依法为陈千才购买了工伤保险，购买工伤保险的时候，陈千才已知悉其参保工资标准，同时中港兴公司每年对社保调整缴费工资均以《通知》的形式告知员工，包括陈千才。陈千才知道也了解上述情况，从未向中港兴公司提出过异议，应视为同意中港兴公司以2033.4元的标准为其参保。故原审法院判决中港兴公司向陈千才支付一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的差额是错误的，依法应予改判。三、原审法院判决中港兴公司向陈千才支付经济补偿金13987.5元，实属认定事实不清，依法应予改判。在陈千才任职期间，中港兴公司多次要求陈千才购买齐全的社会保险险种，但陈千才不想承担其应缴付的部分社会保险费用而一直不肯，只肯购买工伤保险部分。陈千才是自愿不办理除工伤保险外的其它社会保险险种的，与中港兴公司无关。现陈千才自行离职，中港兴公司无须向其支付经济补偿金。四、原审法院判决中港兴公司向陈千才支付失业保险金2797.5元，实属认定事实不清，依法应予改判。依上所述，陈千才之所以没有办理其它社会保险险种，完全是因为其自己不愿购买，与中港兴公司无关。综上所述，中港兴公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判中港兴公司向陈千才支付2013年2月份工资690元，2013年3月份工资1004元；三、改判中港兴公司无需向陈千才支付一次性伤残补助金差额18403.7元、一次性工伤医疗补助金差额2629.1元；、四、改判中港兴公司无需向陈千才支付经济补偿金13987.5元；五、改判中港兴公司无需向陈千才支付失业保险金2797.5元；六、判令一、二审的诉讼费用由陈千才负担。
陈千才和中港兴公司均以其各自的上诉内容作为其答辩意见。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。陈千才工伤，医疗终结期为2个月，伤残等级为十级，护理不入级。中港兴公司已为陈千才参加工伤保险，社会保险基金管理局按缴费工资2033.40元为基数计发陈千才7个月一次性伤残补助金14233.80元，陈千才已于2013年5月3日签收了社会保险基金管理局支付的一次性伤残补助金14233.80元。本案二审仍存在下列争议：
一、关于陈千才的工资问题。《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款第（一）项规定：本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。陈千才于2010年7月1日入职，2012年10月14日受工伤，据中港兴公司提供的陈千才工伤前十二个月即2011年10月至2012年9月间的工资收入计算，陈千才遭受事故伤害前十二个月的月平均工资为4662.50元。陈千才上诉主张工伤前十二个月的月平均工资应为5242.1元缺乏依据，本院不予采纳。
二、关于2013年2月、3月1日至7日的工资问题。根据中港兴公司与陈千才签订的劳动合同约定和双方确认的考勤卡显示，陈千才正常工作时间工资按月薪制1100元计算。2013年2月，陈千才工作6天，工资应为303.45元（1100元÷21.75天×6天）；3月,陈千才工作5天,工资应为252.87元（1100元÷21.75天×5天）。因仲裁委员会裁决中港兴公司向陈千才支付2013年2月工资1118.60元、2013年3月工资1024元后，中港兴公司未就仲裁裁决提起诉讼，视为服裁，故原审法院判决中港兴公司应向陈千才支付2013年2月工资1118.60元、2013年3月工资1024元处理正确，本院予以维持。
三、关于加班工资差额问题。根据陈千才与中港兴公司双方签订的劳动合同约定，陈千才正常工作时间工资按月薪制1100元执行，据此加班工资的计算基数应以正常工作时间工资每月1100元为基数，从陈千才签收的实际所收的工资显示，陈千才正常出勤每月工资均在3000元至6345元不等，遭受事故伤害前十二个月的月平均工资为4662.50元。以陈千才实收的工资折算，中港兴公司实际已足额支付了加班工资。故陈千才主张2011年1月至2013年1月加班工资差额，原审法院不予支持，处理正确。
四、关于停工留薪期工资问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。陈千才医疗终结期为2个月，计停工留薪期工资为9325元（4662.50元×2），原审判决正确。
五、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款、第二款、第五十八条规定，因用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。根据上述法律规定,陈千才伤残十级，计一次性伤残补助金为32637.50元（4662.50元×7个月）、一次性工伤医疗补助金为4662.50元（4662.50元×1个月）、一次性伤残就业补助金为18650元（4662.50元×4个月）。扣除应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的款项，中港兴公司仍应支付陈千才一次性伤残补助金差额18403.70元[32637.50元-(2033.40元×7个月）]、一次性工伤医疗补助金差额2629.10元[4662.50元-(2033.40元×1个月）]、一次性伤残就业补助金18650元，原审判决正确，本院予以维持。
六、关于经济补偿金问题。中港兴公司只为陈千才办理了工伤保险，而未依法为陈千才办理养老、医疗、失业等其它社会保险。陈千才因此而提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条规定，中港兴公司应向陈千才支付解除劳动合同的经济补偿。陈千才于2010年7月4日入职至2013年3月8日辞职，工作逾2年零8个月，中港兴公司应向陈千才支付经济补偿金13987.50元（4662.50元×3个月），原审判决正确。
七、关于应否返还保险费的问题。中港兴公司提交的2011年1月至2012年10月及2012年12月工资表显示每月在陈千才工资中扣除了保险费20元。陈千才称自入职起中港兴公司每月均在其工资中扣除保险费20元。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当保留工资台账至少两年。陈千才于2013年3月申请劳动争议仲裁，对于两年前即2011年3月前中港兴公司是否从其每月工资中扣除20元保险费应由陈千才承担举证责任，但现有证据未能证明2011年1月前中港兴公司每月从陈千才工资中扣除保险费20元，故本院对陈千才要求中港兴公司返还2011年1月前被扣除保险费的主张不予支持。中港兴公司未提交2012年11月、2013年1月陈千才的工资表，应承担举证不能的不利后果；且结合2011年1月以来中港兴公司每月从陈千才的工资中扣除保险费20元的做法，故本院确认中港兴公司在陈千才2012年11月工资中亦同样扣除了保险费20元。中港兴公司并未为陈千才办理除工伤保险外的其它社会保险，而工伤保险费用只由用人单位承担而无需劳动者负担，故中港兴公司应返还陈千才保险费500元（20元/月×25个月）。至于2013年2月、3月，由于依仲裁裁决确认的中港兴公司应向陈千才支付的工资已超出实际核算的工资，因此不存在需要返还的情形。
八、关于失业保险金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条的规定：累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；另据《广东省失业保险条例》第十六条、十七条的规定：失业人员领取失业保险金的期限，根据其缴费年限核定，缴费年限一至四年的，每满一年，领取期限为一个月，四年以上的，超过四年的部分，每满半年领取期限增加一个月，失业保险金按当地最低工资标准的百分之八十，由社会保险经办机构按月发放。陈千才于2010年7月4日入职，2013年3月8日双方解除劳动合同关系，工作逾2年零8个月。即使中港兴公司自陈千才入职起即为陈千才办理失业保险，缴费年限亦未足3年，陈千才只能领取2个月失业保险金。现因中港兴公司未为陈千才参加失业保险，故中港兴公司应一次性赔偿陈千才2个月失业保险金1760元（1100元×80%×2个月）。原审判决中港兴公司支付陈千才失业保险金2797.50元有误，本院予以纠正。陈千才主张中港兴公司应支付失业保险金10560元缺乏依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法里民一初字第255号判决第一、二、三、六项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法里民一初字第255号判决第四项为上诉人佛山市南海中港兴不锈钢五金制品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还保险费500元予上诉人陈千才；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法里民一初字第255号判决第五项为佛山市南海中港兴不锈钢五金制品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付失业保险金1760元予陈千才。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由上诉人佛山市南海中港兴不锈钢五金制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 奉芳
审?判?员林义学
审?判?员周?芹
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二○一四年一月二十二日
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书记员?罗?曼