上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终5764号
上诉人（原审原告）汤臣高尔夫（上海）有限公司。法定代表人徐枫，董事长。委托代理人田立卿，上海市广发律师事务所律师。委托代理人韩嘉文，上海市广发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）姚烨蓉，XX年XX月XX日生，汉族。委托代理人吴润民，上海市申华律师事务所律师。上诉人汤臣高尔夫（上海）有限公司（以下简称“汤臣公司”）因与被上诉人姚烨蓉劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初2728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日立案受理后，依法组成合议庭于2016年7月6日对本案进行了公开审理。上诉人汤臣公司的委托代理人田立卿、韩嘉文以及被上诉人姚烨蓉的委托代理人吴润民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汤臣公司的上诉请求为：撤销原审判决，改判其公司不支付被上诉人姚烨蓉违法解除劳动合同的赔偿金128,439元。汤臣公司主要上诉理由为：（1）其司在原审中提供的仲裁庭审笔录、“杆弟”的自白书（注：“杆弟”为高尔夫球场工作人员，又称球童）可以证明姚烨蓉在罢工前收到了罢工横幅，并在罢工当天电话指挥杆弟通过拉横幅等方式围堵球馆正门。照片上亦能看出罢工横幅上的“现”字明显经过重新打印替换，由于出发站的打印机仅可由该部门主管人员使用，杆弟无法使用，故可以印证姚烨蓉参与组织罢工的事实；（2）其司虽曾对姚烨蓉作出记大过的处分，但在另案仲裁后才知道姚烨蓉违反常规排班系为罢工事件制造条件，故其司有权根据姚烨蓉行为的主观性质及后果重新作出处罚决定；（3）姚烨蓉系杆弟的上级主管人员，其司曾将《员工手册》交给姚烨蓉和郭某某二人组织杆弟进行签阅，其司还通过电子邮件的形式向郭某某发送实施员工手册的通知，姚烨蓉亦从未提出过异议，故姚烨蓉不可能不知晓《员工手册》的内容；（4）姚烨蓉组织、煽动罢工的行为违反了劳动者的诚信义务，给公司造成极大的经济损失，其司解除姚烨蓉的劳动合同并无不当。被上诉人姚烨蓉则不接受上诉人汤臣公司之上诉请求。姚烨蓉辩称：（1）其系根据出发站经理萧某某的指示安排全体杆弟于2015年6月12日早上上班，且安排杆弟上班和参加罢工没有必然联系；（2）2015年6月12日其休息，并未电话指挥杆弟进行罢工。汤臣公司称其通过电话指挥杆弟罢工，应提供相应的通话记录查询单予以证明，但汤臣公司并未提供，可以反映出并没有所谓的电话指挥罢工一事；（3）其也不存在汤臣公司所称帮助杆弟更改罢工横幅上错字的行为；（4）解除劳动合同通知书载明的理由为“接收杆弟罢工用横幅且未及时通报部门主管，并协助罢工杆弟更改横幅上的错字”，该理由与汤臣公司现主张姚烨蓉存在组织、煽动罢工的行为是不一致的；（5）汤臣公司已就其安排杆弟上班一事作出记大过处分，再以此为由解雇其，属于一事两罚；（6）其未收到《员工手册》，汤臣公司发送的电子邮件中也没有员工手册的内容。原审法院查明：姚烨蓉于1997年10月1日进入汤臣公司工作，双方签署有一份期限为2011年1月1日至2011年12月31日的岗位薪酬协议，约定姚烨蓉工作部门为营运部，工作岗位为杆弟课。姚烨蓉实际在杆弟课下设的出发站工作，主要负责杆弟的排班工作。2015年6月11日，姚烨蓉安排全体杆弟于次日早上5时30分上班。2015年6月12日，姚烨蓉正常休息，6月13日姚烨蓉请病假。2015年7月30日，汤臣公司以工作失职为由对姚烨蓉处以记大过处分，并就姚烨蓉工作失职说明如下：一、2015年6月12日安排全体杆弟5时30分上班，与当天球场实际营运情况不符；二、在杆弟聚集会馆门口，影响球场无法正常营运期间，出发站工作人员均未能到现场处理，且以集体请病假方式规避责任。2015年9月8日，汤臣公司向姚烨蓉发出解除劳动合同通知书，载明：“根据公司调查，你有严重违纪行为，主要如下：一、2015年6月11日，你在出发站当值时接收杆弟罢工用横幅且未及时通报部门主管，并协助罢工杆弟更改横幅上的错字。二、安排全体杆弟于2015年6月12日5时30分上班，与当天球场实际营运情况不符。以上行为是对杆弟罢工行为的纵容和支持，其后果对公司正常营运造成了严重影响，严重违反了公司规章制度。现根据公司《员工手册》第11.3.2.3条的规定，公司决定于2015年9月8日解除与您签署的劳动合同，给予开除处分。你需在9月11日前完成离职交接手续，交还公司所有的领用物品。特此告知。”2015年10月26日，姚烨蓉向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求汤臣公司支付违法解除劳动合同的赔偿金141,809.85元。2015年12月11日，该仲裁委员会作出沪劳人仲（2015）办字第1306号裁决书，裁令汤臣公司支付姚烨蓉违法解除劳动合同的赔偿金128,439元。汤臣公司不服裁决，诉至原审法院，请求判决不支付姚烨蓉违法解除劳动合同的赔偿金128,439元。原审庭审中，汤臣公司、姚烨蓉均同意以仲裁委员会核算的离职前12个月扣除加班工资后的平均工资3,567.75元，作为计算违法解除劳动合同赔偿金的基数。原审审理中，汤臣公司提交：1、2015年1月15日汤臣公司发送给郭某某的电子邮件及附件打印件（当庭演示）、杆弟课员工手册签阅单，表示姚烨蓉没有工作邮箱，但姚烨蓉与郭某某均属于出发站工作人员，汤臣公司已将实施员工手册的通知作为附件发送给郭某某，且姚烨蓉与郭某某共同组织杆弟进行了员工手册签阅，故姚烨蓉已知晓员工手册的内容；2、员工手册，证明第11.3.2.3条第11项、21项的规定系解除与姚烨蓉劳动合同的规章制度依据；3、仲裁庭审笔录、自白书、姚烨蓉在另案中出具的书面证言，证明姚烨蓉于2015年6月11日擅自安排全体杆弟于次日5时30分上班，并将罢工横幅交给杆弟，带头组织、煽动杆弟罢工。姚烨蓉对汤臣公司前述证据1、2的真实性均不认可，表示未收到过员工手册亦未组织过杆弟签阅员工手册；对证据3中的仲裁庭审笔录和其在另案中出具的书面证言予以认可，但表示不能反映出系其组织、煽动的罢工，6月12日其未上班，也不可能将罢工横幅交给杆弟，对自白书不予认可，表示系证人证言性质，应到庭接受问询，且自白书中也未指出系姚烨蓉组织、煽动罢工。姚烨蓉提交微信聊天截屏打印件（当庭演示），表示系2015年6月11日郭某某与杆弟课经理萧某某的微信聊天记录，萧某某告知郭某某第二天封场，姚烨蓉根据萧某某的指示才通知全体杆弟于第二天早上上班。汤臣公司对萧某某的身份无异议，但经与其核实后，其表示经回忆没有这样的微信聊天记录，故真实性不予认可。原审法院审理后认为：汤臣公司提交的证据材料，无法佐证姚烨蓉存有“2015年6月11日接收杆弟罢工用横幅、未及时通报部门主管并协助罢工杆弟更改横幅上的错字”的行为，故其认定的第一项违纪行为缺乏事实依据；就解除劳动合同通知书上载明的第二项违纪行为，汤臣公司已于2015年7月30日对此项行为作出记大过处分，再以此为由解除与姚烨蓉的劳动关系，系重复处罚，有悖公平。另，用人单位根据法律规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，汤臣公司提供的证据不足以证实姚烨蓉已知晓员工手册的规定，故其不能径行依据员工手册的规定对姚烨蓉做出处罚。综上，汤臣公司的解除行为缺乏充分事实依据，亦无规章制度依据，其解除行为属于违法解除，应向姚烨蓉支付违法解除劳动合同的赔偿金。结合姚烨蓉的工作年限和双方均确认的计算基数，经核算，汤臣公司应支付姚烨蓉违法解除劳动合同的赔偿金128,439元。汤臣公司要求不予支付，缺乏依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，判决：汤臣高尔夫（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付姚烨蓉违法解除劳动合同的赔偿金128,439元。原审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审庭审中，双方当事人均表示没有新证据。经审理查明，原审法院认定的事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人汤臣公司以被上诉人姚烨蓉存有解除劳动合同通知书上载明的两项严重违纪行为为由解除劳动关系，应由汤臣公司就姚烨蓉有相应违纪行为进行举证。就第一项行为，汤臣公司提交的另案仲裁庭审笔录、杆弟的自白书的内容均无法直接得出姚烨蓉存有“2015年6月11日接收杆弟罢工用横幅、未及时通报部门主管并协助罢工杆弟更改横幅上的错字”的行为，故本院难以采信；就第二项行为，汤臣公司已对此项行为作出记大过处分，之后基于同一事实对姚烨蓉又作出解除劳动合同的处分，系对一个行为作出二次处罚，有违公平。据此，原审法院认定汤臣公司解除姚烨蓉的劳动合同系违法解除，并无不当。汤臣公司应支付姚烨蓉违法解除劳动合同的赔偿金。综上，原审判决并无不当，本院可予维持。上诉人汤臣公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人汤臣高尔夫（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 王骥
代理审判员 顾颖
二〇一六年八月五日
书 记 员 陆慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……