浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖商终字第57号
上诉人（原审原告）：浙江首创控股有限公司。住所地：湖州市吴兴区金世纪广场2幢杭长桥北路***********号。
法定代表人：张璐，该公司总经理。
上诉人（原审原告）：孙继敏。
上诉人（原审原告）：陆惠霞。
以上三上诉人的共同委托代理人：徐晓青，浙江银湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：昆山五洲石业有限公司。住所地：江苏省昆山市淀山湖镇民营开发区北环路北侧。
法定代表人：徐永飞，该公司董事长。
委托代理人：薛伟，江苏君中律师事务所律师。
委托代理人：张茹萍，江苏君中律师事务所律师。
上诉人浙江首创控股有限公司（以下简称首创公司）、孙继敏、陆惠霞为与上诉人昆山五洲石业有限公司（以下简称五洲公司）买卖合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴康商初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭进行了审理。上诉人首创公司、孙继敏、陆惠霞的共同委托代理人徐晓青，上诉人五洲公司的委托代理人薛伟、张茹萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年10月12日，五洲公司与原湖州浙北物资交易中心有限公司（以下简称浙北物资公司）签订《金世纪项目石材供货协议》，协议约定工程名称为湖州嘉欣金世纪广场（三期）住宅楼项目，供货内容为幕墙外立面用天然花岗岩，材料款的支付方式为预付定金20%即68万元，陆续发货值达50万元作为结算节点，支付60%进度款，交货完毕10天内汇总结算，余款在半年之内分三次均等（每二个月付一次）付清。供货时间为签订合同付定金款到帐后由需方根据施工进度下单和每日不大于250平方米实际加工能力前提下15天内保质保量的供货（第一次20天内到货）。不得因人员，机械、材料不够充足或其他任何理由延误供货，如由于五洲公司影响浙北物资公司总体进度安排，浙北物资公司有权变更供方并处工程总造价每天2‰的违约金。合同还约定如浙北物资公司不能按合同条款支付货款，则视为违约，逾期按月息1%违约金给原告。合同还就双方的其他权利、义务等进行了约定。
合同签订后，浙北物资公司主张于2011年10月17日首次向五洲公司下单，但首创公司、孙继敏、陆惠霞未能举证证明，结合五洲公司确于2011年11月9日有发货，该院认定在2011年11月11日前浙北物资公司向五洲公司有下订单的行为，因首创公司、孙继敏、陆惠霞未能举证具体的时间及订单的数量，故该院酌情认定首次订单五洲公司不构成违约。
浙北物资公司于2011年11月11日向五洲公司下单石材1439.26平方米，五洲公司于2011年11月26日前供货完成，不存在逾期供货情况。
浙北物资公司于2011年11月16日向五洲公司下单石材3462.19平方米，五洲公司应于2011年12月1日前供货完成，但五洲公司仅完成1429.202平方米，未完成2032.988平方米。
浙北物资公司于2011年11月17日向五洲公司下单石材467.62平方米，考虑到五洲公司每天250平方米的实际加工能力，五洲公司应于2011年12月3日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2011年12月3日累计未完成量为2258.123平方米。
浙北物资公司于2011年11月23日向五洲公司下单石材435.26平方米，五洲公司应于2011年12月8日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2011年12月8日累计未完成量为1993.907平方米。
浙北物资公司于2011年11月29日向五洲公司下单石材859.82平方米，五洲公司应于2011年12月14日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2011年12月14日累计未完成量为2283.323平方米。
浙北物资公司于2011年12月4日向五洲公司下单石材798.39平方米，五洲公司应于2011年12月19日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2011年12月19日累计未完成量为3081.713平方米。
浙北物资公司于2011年12月6日向五洲公司下单石材744.21平方米，五洲公司应于2011年12月21日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2011年12月21日累计未完成量为3825.923平方米。
浙北物资公司于2011年12月9日向五洲公司下单石材855.19平方米，五洲公司应于2011年12月24日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2011年12月24日累计未完成量为4681.113平方米。
浙北物资公司于2011年12月14日向五洲公司下单石材958.57平方米，五洲公司应于2011年12月29日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2011年12月29日累计未完成量为5639.683平方米。
浙北物资公司于2012年3月5日向五洲公司下单石材83.43平方米，五洲公司应于2012年3月20日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2012年3月20日累计未完成量为1961.222平方米。
浙北物资公司于2012年3月8日向五洲公司下单石材367.36平方米，五洲公司应于2012年3月23日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2012年3月23日累计未完成量为2134.278平方米。
浙北物资公司于2012年3月14日向五洲公司下单石材374.78平方米，五洲公司应于2012年3月29日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2012年3月29日累计未完成量为1924.544平方米。
浙北物资公司于2012年3月16日向五洲公司下单石材384.87平方米，五洲公司应于2012年3月31日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2012年3月31日累计未完成量为2072.982平方米。
浙北物资公司于2012年3月19日向五洲公司下单石材374.94平方米，五洲公司应于2012年4月3日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2012年4月3日累计未完成量为1552.732平方米。
浙北物资公司于2012年3月24日向五洲公司下单石材229.46平方米，五洲公司应于2012年4月8日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2012年4月8日累计未完成量为932.243平方米。
浙北物资公司于2012年3月27日向五洲公司下单石材954.06平方米，五洲公司应于2012年4月11日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2012年4月11日累计未完成量为1065.962平方米。
浙北物资公司于2012年3月30日向五洲公司下单石材253.51平方米，五洲公司应于2012年4月14日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2012年4月14日累计未完成量为995.045平方米。
浙北物资公司于2012年3月31日向五洲公司下单石材547.99平方米，五洲公司应于2012年4月15日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2012年4月15日累计未完成量为1175.749平方米。
浙北物资公司于2012年4月7日向五洲公司下单石材172.1平方米，五洲公司应于2012年4月22日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2012年4月22日累计未完成量为906.562平方米。
以上石材于2012年5月2日供货完成，故违约日期自2011年12月2日起至2012年5月2日止，合计152天。
浙北物资公司于2012年4月23日向五洲公司下单石材59.85平方米，五洲公司应于2012年5月8日前供货完成，五洲公司按约完成。
浙北物资公司于2012年4月24日向五洲公司下单石材2.63平方米，五洲公司应于2012年5月9日前供货完成，五洲公司按约完成。
浙北物资公司于2012年4月30日向五洲公司下单石材82.59平方米，五洲公司应于2012年5月15日前供货完成，五洲公司按约完成。
浙北物资公司于2012年5月2日向五洲公司下单石材336.19平方米，五洲公司应于2012年5月17日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2012年5月17日累计未完成量为263.199平方米。
浙北物资公司于2012年5月4日向五洲公司下单石材36.68平方米，五洲公司应于2012年5月19日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2012年5月19日累计未完成量为117.714平方米。
以上石材于2012年5月20日供货完成，故违约日期自2012年5月18日起至2012年5月20日止，合计3天。
浙北物资公司于2012年5月8日向五洲公司下单石材127.38平方米，五洲公司应于2012年5月23日前供货完成，五洲公司按约完成。
浙北物资公司于2012年5月9日向五洲公司下单石材128.2平方米，五洲公司应于2012年5月24日前供货完成，五洲公司按约完成。
浙北物资公司于2012年5月11日向五洲公司下单石材9.7平方米，五洲公司应于2012年5月26日前供货完成，五洲公司按约完成。
浙北物资公司于2012年5月15日向五洲公司下单石材100.38平方米，五洲公司应于2012年5月30日前供货完成，五洲公司按约完成。
浙北物资公司于2012年5月17日向五洲公司下单石材19.51平方米，五洲公司应于2012年6月1日前供货完成，五洲公司按约完成。
浙北物资公司于2012年5月26日向五洲公司下单石材10.97平方米，五洲公司应于2012年6月10日前供货完成，五洲公司按约完成。
浙北物资公司于2012年5月30日向五洲公司下单石材601.5平方米，五洲公司应于2012年6月14日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2012年6月14日累计未完成量为525.655平方米。
浙北物资公司于2012年7月6日向五洲公司下单石材368.23平方米，五洲公司应于2012年7月21日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2012年7月21日累计未完成量为13.358平方米。
以上石材于2012年7月25日供货完成，故违约日期自2012年6月15日起至2012年7月25日止，合计41天。
浙北物资公司于2012年7月14日向五洲公司下单石材609.67平方米，五洲公司应于2012年7月29日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2012年7月29日累计未完成量为112.564平方米。
浙北物资公司于2012年7月18日向五洲公司下单石材55平方米，五洲公司应于2012年8月2日前供货完成，但五洲公司未完成，截至2012年8月2日累计未完成量为167.564平方米。
以上石材于2012年8月9日供货完成，故违约日期自2012年7月30日起至2012年8月9日止，合计11天。
另查明：首创公司、孙继敏、陆惠霞系浙北物资公司的股东。浙北物资公司因股东会决议解散，于2014年3月17日办理注销登记。浙北物资公司的清算报告载明清算结果为：1、公司股东已作出注销决议；2、各项税款、职工工资已结清；3、本公司各债权债务已清算完毕，无债权债务。
首创公司、孙继敏、陆惠霞一审请求判令：一、五洲公司承担支付首创公司、孙继敏、陆惠霞违约金计2599853.6元；二、案件诉讼费用由五洲公司承担。
五洲公司一审辩称：第一，首创公司、孙继敏、陆惠霞主体不适格。首创公司、孙继敏、陆惠霞与五洲公司之间无任何法律关系，五洲公司仅与已注销的浙北物资公司有合同关系，即使首创公司、孙继敏、陆惠霞系浙北物资公司的股东，在浙北物资公司注销后向五洲公司起诉，于法无据，故首创公司、孙继敏、陆惠霞主体不适格。第二，浙北物资公司在（2013）湖吴康商字第374号案件审理过程中注销公司的行为以及其提交给湖州开发区工商局的法律文件均表明浙北物资公司认可对五洲公司不享有债权，故首创公司、孙继敏、陆惠霞也无从承继。浙北物资公司在该案中已提出与本案诉讼请求性质雷同，事实与理由雷同的要求支付迟延履行违约金的主张，但在该案审理过程中浙北物资公司办理了注销登记，由此也因不具备民事诉讼主体资格被法院裁定驳回反诉。因此，浙北物资公司已经用诉讼中注销公司的行为表明其不享有对五洲公司的债权。此外，浙北物资公司提交的《公司注销登记申请书》、《湖州浙北物资交易中心有限公司清算报告》、《湖州浙北物资交易中心有限公司股东会决议》上都载明浙北物资公司确认债权已经清算完毕，已无债权，《股东会决议》上本案的三位股东都有签字。因此，浙北物资公司对五洲公司根本没有债权，首创公司、孙继敏、陆惠霞作为浙北物资公司的三个股东也无从继承。第三，五洲公司对浙北物资公司无任何迟延履行交货的行为。如果五洲公司有迟延履行行为，浙北物资公司在与五洲公司于2013年1月24日签订的《结算汇总》上就会提及并主张，但浙北物资公司未有任何主张。同时，在浙北物资公司存在严重逾期付款的情况下，五洲公司享有后履行抗辩权，故五洲公司不存在迟延交货的问题。我国合同法第六十七条明确规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。在本案中，当浙北物资公司未按约付款的情况下，承担后履行义务的五洲公司享有拒绝向浙北物资公司交货的权利，此时已不存在延期交货的问题。第四，首创公司、孙继敏、陆惠霞主张的违约金标准过高，即使法院认为被告有迟延履行，需支付违约金，违约金也应按照（2013）湖吴康商初字第374号案件民事判决书认定的货款迟延履行月利率1%的标准计算。
原审法院审理认为，本案一审主要争议焦点为：1、首创公司、孙继敏、陆惠霞是否系本案适格主体；2、浙北物资公司办理注销登记的行为是否构成对五洲公司债权的放弃；3、五洲公司是否构成违约。1、关于焦点一。该院审核后认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十七条第二款的规定，公司在清算后的剩余财产，按照股东的出资比例或股份比例分配，即公司剩余财产归属股东所有。故公司在清算中遗留未处理的债权或其他财产权益，其利益亦归属全体股东。公司自行清算注销后，股东可以对清算中遗留未处理的债权或其他财产权益提起诉讼，主张权利。本案中，浙北物资公司在清算中并未处理本案债权债务，故首创公司、孙继敏、陆惠霞作为浙北物资公司的股东，有权作为本案诉讼主体。2、关于焦点二。该院审核后认为，对公司清算过程中未处理的债权问题，我国法律未明确规定。但公司的债权属于公司的财产，公司注销后，该财产权益归属于公司股东。公司清算注销是为了保护公司股东及其债权人权益，而非保护公司债务人权益，因此，不论公司是否经清算注销都不免除债务人应当偿还的债务，公司股东或债权人可以随时向其主张权利。故除非公司或公司股东向债务人明确表示放弃该债权，否则债务人仅以公司注销清算过程中未明确该笔债权为由主张视为公司或公司股东自愿放弃该笔债权的理由不能成立。3、关于焦点三。该院审查后认为，根据五洲公司与浙北物资公司之间的《金世纪项目石材供货协议》，双方约定五洲公司的供货时间为“签订合同付定金款到账后由需方根据施工进度下单和每日不大于250平发米实际加工能力前提下15天内保质保量的供货（第一次20日内到货）”。对首创公司、孙继敏、陆惠霞提供的电子邮箱记录及公证书，五洲公司虽然不认可该电子邮箱系五洲公司所有，但根据湖州市华信公证处提供的公证光盘中载明的邮箱内容来看，浙北物资公司向五洲公司发送的下单表包括石材规格、编号、合同类型、展开宽度、展开高度、石材类型、数量、面积、图纸编号等项目，内容具体详尽，五洲公司也未提供反证反驳该份证据的真实性，故该院根据高度盖然性的证据规则，确认浙北物资公司每次向五洲公司下单的时间。同时，根据五洲公司在（2013）湖吴康商字第374号案件中提供的石材到货日期及面积，其中浙北物资公司于2011年11月16日起至2012年4月7日期间向五洲公司发送的18次订单，以及于2012年5月26日至2012年7月18日期间向五洲公司发送的5次订单未按约足量发货，由此可以认为，五洲公司存在延期发货的行为，构成违约。
对五洲公司主张的浙北物资公司在与五洲公司结算时未主张五洲公司延期交货的违约责任，故五洲公司不存在延期交货行为的抗辩意见，该院审核后认为，结算汇总仅对五洲公司发货的金额及浙北物资公司结欠五洲公司货款的金额进行结算确认，并未涉及双方违约责任问题，故五洲公司的该项抗辩意见，于法无据，该院不予支持。对五洲公司主张的先履行抗辩权的抗辩意见，该院审核后认为，浙北物资公司在与五洲公司间的《金世纪项目石材供货协议》中并未明确约定浙北物资公司按约付款系五洲公司按约发货的前提，同时，浙北物资公司逾期付款后，双方在履行合同过程中未对合同内容进行变更，五洲公司以浙北物资公司违约在先为由，主张自身不存在违约行为，于法无据，该院不予支持。
综上，该院认为：五洲公司与浙北物资公司之间签订《金世纪项目石材供货协议》系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律法规规定，合法有效，受法律保护，合同双方均应本着诚实信用原则各自履行相应的义务。浙北物资公司在（2013）湖吴康商初字第374号案件中办理注销登记的行为，既不能免除公司股东对未清算的债务承担赔偿责任，同时也不构成公司股东对未清算债权的放弃。故首创公司、孙继敏、陆惠霞作为浙北物资公司的股东有权对公司注销清算中未处理的债权主张权利。关于本案首创公司、孙继敏、是否享有对五洲公司的债权，应取决于五洲公司是否构成对浙北物资公司的违约。根据首创公司、孙继敏、陆惠霞向该院提供的电子订单，及五洲公司曾在（2013）湖吴康商初字第374号案件中提交的石材送货时间及面积统计表，在五洲公司每日不大于250平方米实际加工能力前提下，部分订单未在15天内足量供货，由此可以认定五洲公司存在逾期供货行为，构成违约。对五洲公司主张的违约金计算比例约定过高的抗辩意见，该院予以采纳，酌情认定违约金以合同总价5077839.616元为基数，按月利率1%计算，违约天数认定为207天（152＋3＋41＋11），违约金为350370.93元。据此，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及第一百三十八条之规定，判决：一、五洲公司于判决生效之日起十日内支付首创公司、孙继敏、陆惠霞违约金350370.93元；二、驳回首创公司、孙继敏、陆惠霞其余诉讼请求。如果五洲公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27599元，减半收取13799.5元，由首创公司、孙继敏、陆惠霞负担11940元，五洲公司负担1859.5元。
首创公司、孙继敏、陆惠霞不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决认定违约金按月利率1%计算是错误的。1.2011年10月12日，浙北物资公司与五洲公司签订的《金世纪项目石材供货协议》，由五洲公司向浙北物资公司供应石材用于湖州嘉欣金世纪广场（三期）住宅楼项目工程，双方约定供货时间为：“签订合同付定金款到帐后由需方根据施工进度下单和每日不大于250平米实际加工能力前提下15天内保质保量的供货。不得因人员，机械、材料不够充足或其他任何理由延误供货，如由于五洲公司影响浙北物资公司总体进度安排，浙北物资公司有权变更供方并处工程总造价每天2‰的违约金。”一审法院已然认定五洲公司延迟供货，存在违约，故首创公司、孙继敏、陆惠霞认为应当按照合同约定的每天2‰的比例计算违约金，若任意调整违约金比例，那么将严重损害首创公司、孙继敏、陆惠霞的合法权益，故一审法院对违约金调整是错误的。2.首创公司、孙继敏、陆惠霞认为本案系买卖合同，而合同标的物需用于项目工程，由于五洲公司的违约，导致浙北物资公司未按期向湖州嘉欣金世纪广场（三期）项目工程按时供货，客观上必然使工期无法按时完成，存在的损失是无法估量的，该损失目前虽然无法计算，但首创公司、孙继敏、陆惠霞认为损失的数额远远不止一审起诉的数额。一审法院无故调整违约金计算比例，显然是不公平的。这不仅给合同相对人以任意违约的权利，同时也损害了首创公司、孙继敏、陆惠霞的利益。二、一审法院判决违约天数为207天是错误的。首创公司、孙继敏、陆惠霞认为，五洲公司于2011年11月16日即第三笔开始延迟供货，五洲公司应当于2011年12月1日完成，故违约金应当从2011年12月2日开始计算，这一点一审法院已经予以认定，但首创公司、孙继敏、陆惠霞认为当五洲公司第一笔开始违约时，浙北物资公司今后的每笔都无法按时向湖州嘉欣金世纪广场（三期）项目工程供货，故违约是持续的，违约天数计算到2012年8月9日，共计252天，一审法院判决认定的违约天数有误。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判由五洲公司向首创公司、孙继敏、陆惠霞支付违约金人民币2599853.6元；二、本案一、二审诉讼费由五洲公司承担。
五洲公司在二审中辩称：一、一审法院支持违约金是错误的，即使支持，也绝不能高于月利率1%的标准认定违约金。1.这一标准是参照（2013）湖吴康商初字第374号判决书对逾期付款违约金的利率标准为月利率1%确定的。2.如果不以这一标准判决，将对五洲公司非常不公平，因为五洲公司在（2013）湖吴康商初字第374号案件中初始的起诉状中是要求浙北物资公司按拖欠货款147万按每月1%的利率主张逾期付款的违约金，而浙北物资公司随后的反诉则以千分之二每天主张逾期交货违约金，后五洲公司对诉讼请求进行了变更，改以每日千分之二主张逾期付款违约金，还主张已付款的360万元部分已产生的逾期付款违约金582000元。五洲公司变更诉请的理由是合同法规定过低的违约金也可以申请法院调高。后由于浙北物资公司注销，（2013）湖吴康商初字第374号案件的反诉被驳回，本诉部分的逾期付款违约金应当时的主审法官建议，考虑到法官计算违约金的难度，五洲公司再次变更诉讼请求，不仅利率恢复成月利率1%的标准主张逾期付款违约金，而且还放弃了已付款部分已产生的逾期付款违约金582000元（如果按月利率1%计算就是约10万元），后（2013）湖吴康商初字第374号判决书支持了五洲公司的违约金主张。本案原审法院接纳了所谓的浙北物资公司的三位股东起诉本就错误，如果再以高于月1%的利率判决所谓的逾期交货违约金，对五洲公司是非常不公平的。3.合同法司法解释二第二十九条也明确规定调整违约金要根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。二、违约天数是207天是不对的。请求二审法院驳回首创公司、孙继敏、陆惠霞的全部诉请，支持五洲公司的二审上诉请求。
五洲公司向本院提起上诉称：一、关于首创公司、孙继敏、陆惠霞主体资格问题，一审法院错误引用公司法法条，且引用的法条不能得出首创公司、孙继敏、陆惠霞可以提起本案之诉讼，首创公司、孙继敏、陆惠霞缺乏请求权基础。1.一审法院在判决书第8页第四段对于“原告主体资格”这一问题的说理部分，引用“公司法第一百八十七条第二款的规定”，“公司在清算后的剩余财产……”但修改后的公司法第一百八十七条第二款的规定并非上述内容，而是“公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组……”。由此可见，一审法院错误引用了公司法法条。2.现行公司法第一百八十六条第二款、第三款的文义是当公司清算时如各项费用包括公司债务都已清偿完毕后，剩余财产归属股东按出资比例分配，这一文义并不能得出一审判决书所说的“公司自行清算注销后，股东可以对清算中遗留未处理的债权或者其他财产权益提起诉讼，主张权利”，况且，一审法院又如何得出本案中首创公司、孙继敏、陆惠霞在清算时未处理遗留的债权呢。首创公司、孙继敏、陆惠霞在（2013）湖吴康商初字第374号案件的反诉中注销浙北物资公司的行为已经表明了其已经处理了遗留的债权。3.一审法院将本案案由列为买卖合同关系，但事实上五洲公司与首创公司、孙继敏、陆惠霞之间无任何合同关系，一审法院所列案由错误。且最高院《民事案件案由规定》上也无法找到相应的案由，故首创公司、孙继敏、陆惠霞的诉讼请求缺乏请求权基础。二、关于浙北物资公司办理注销登记的行为是否构成对五洲公司债权的放弃，一审仅是孤立的看待浙北物资公司的办理注销登记的行为，并没有将该注销行为置于注销登记发生在（2013）湖吴康商初字第374号案件的反诉尚在审理的背景下进行考量。首创公司、孙继敏、陆惠霞在（2013）湖吴康商初字第374号案件的反诉中注销浙北物资公司的行为表明首创公司、孙继敏、陆惠霞认可对五洲公司不享有债权或者放弃所谓的债权，并且，首创公司、孙继敏、陆惠霞都在浙北物资公司提交给湖州开发区工商局的《股东会决议》上签字确认该公司无债权。因此，浙北物资公司对五洲公司根本没有债权，首创公司、孙继敏、陆惠霞无从继承，一审法院的认定显然是错误的。三、关于五洲公司是否违约，一审法院在未查明首创公司、孙继敏、陆惠霞所举证的电子邮件的收件人是否为五洲公司的情况下，却认定五洲公司违约是错误的。另外，一审法院举证责任分配错误，对结算汇总的性质的意见是不能成立的。1.首创公司、孙继敏、陆惠霞举证的电子邮件证据是为了证明下单时间，但电子邮件中的收件人邮箱首创公司、孙继敏、陆惠霞并未证明与五洲公司有关，收件人的邮箱也未约定在《金世纪项目石材供货协议》上，甚至以邮件方式发送订单也未约定在协议上，在此情况下，一审法院仅以高度盖然性的证据规则认定电子邮件的内容，即浙北物资公司每次下单的时间，缺乏关联性。2.一审法院将举证责任倒置，在首创公司、孙继敏、陆惠霞所举证的电子邮件的收件邮箱与五洲公司的关联性都未查明的情况下，要求五洲公司举出相反证据予以否定，如果五洲公司举不出，则推定电子邮件内容真实，一审法院对举证责任的分配显然是错误的。3.五洲公司以2013年1月24日签订的《结算汇总》进行举证，该证据是对浙北物资公司一共结欠五洲公司款项的确定，该欠款数字不是单纯的石材款，还扣除了浙北物资公司为五洲公司的开槽费用3960元，说明浙北物资公司已经对当时可以扣除的费用进行了主张并获得认可，充分说明了五洲公司与浙北物资公司全部的权利义务就是浙北物资公司还欠五洲公司1943879元，不存在迟延交货违约金的问题。四、一审法院在判决书中以石材供货协议“未约定按约付款按约发货为前提”为由认定五洲公司以“浙北物资公司违约在先为由，主张自身不存在违约行为，于法无据”，一审法院这一认定无视后履行抗辩权是法定的，不需要约定。1.一审法院将五洲公司的该项主张理解为先履行抗辩权是不准确的，根据合同法第六十七条的规定，五洲公司的主张事实上是后履行抗辩权。2.五洲公司与浙北物资公司交易是滚动发货、滚动结款，在此种交易模式下，当浙北物资公司第一笔应付款项就逾期的情况下，承担后履行义务发第二批发货义务的五洲公司此时有权拒绝发第二批货，当五洲公司应浙北物资公司的要求发出第二批货后，此时已不涉及第二批货是否延期的问题了，故五洲公司随后的发货均不涉及是否延期的问题了。3.一审法院已认定浙北物资公司延期付款，五洲公司一审中以举证《函》一份证明浙北物资公司自认“每月计量工程款未能及时到位，造成对五洲公司材料款支付的滞后”，从而证明浙北物资公司每月均严重逾期付款。4.浙北物资公司延期付款，五洲公司有权拒绝发下批货，更不可能存在延期发货的问题。双方合同虽无约定，但是根据合同法后履行抗辩权的规定，可以得出以上结论。五、一审法院在无视石材供货协议明确约定五洲公司承担迟延供货违约金的前提是“由于乙方原因影响甲方总体进度安排”，在首创公司、孙继敏、陆惠霞未对延迟供货对浙北物资公司的总体进度有影响进行举证的情况下，在五洲公司举证的《函》可以证明浙北物资公司承认由于自身的原因使得施工进展慢的情况下，仍然判决五洲公司承担违约金，属认定事实错误。六、一审法院以合同总价5077839.616元为基数，按照逾期207天认定违约金是错误的。即使五洲公司应当支付违约金也应分别按照每次延期涉及的货款金额按照每次逾期的天数分别计算，然后相加。一审法院的计算方式如果成立要具备两个条件：第一，每批货物都逾期207天。五洲公司即使每批货物都逾期，也不可能每批都逾期了207天，207天是（152＋3＋41＋11）得来的；第二，全部逾期货款价值5077839.616元。一审法院认定五洲公司有11次供货并未违约，却仍以合同总价5077839.616元作为计算违约金的基准，显然是矛盾的。故一审法院目前的计算方式两个前提均不成立，其计算方式是错误的。综上，五洲公司请求二审法院撤销一审判决，改判驳回首创公司、孙继敏、陆惠霞的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由首创公司、孙继敏、陆惠霞承担。
首创公司、孙继敏、陆惠霞在二审中辩称：一、原审判决认定首创公司、孙继敏、陆惠霞作为浙北物资公司的股东有权对公司注销清算中未处理的债权或其他财产权益主张权利无误，事实清楚，适用法律正确。根据我国《合同法》相关规定，公司解散后，股东应当对公司进行清算，清算完毕并办理注销登记后，公司归于消灭。经合法清算后的公司剩余财产，由股东依法分配后归股东所有。本案中，首创公司、孙继敏、陆惠霞系浙北物资公司的股东，原物资公司因股东会决议解散，并与2014年3月17日由工商管理部门核准注销。浙北物资公司尚未处理的债权债务依法由全体股东承继，并以全体股东的名义提起诉讼，主张权利。我国《公司法》不能得出“公司注销清算后，股东可以对清算中遗留未处理的债权和其他财产权益提起诉讼，主张权利”，没有依据。公司的财产是在股东出资或者认购股份的基础上形成的，股东将自己的财产以投资方式交付公司后，就应取得公司的股权而丧失了对该财产的所有权，而公司在取得股东所交付财产的所有权后形成公司法人财产权。公司与公司股东在法律上虽然是两个独立的民事主体，但因存在投资关系，股东对公司经营成果享有收益权利，并对公司解散负有清算责任。虽然公司注销后，其法人人格已经消灭，但公司的债权不因其主体的消灭而灭失，依法有公司的原股东承继和主张权利。五洲公司所谓“浙北物资公司办理注销登记的行为构成对五洲公司债权的放弃”以及“原物资公司相关清算文件载明的‘本公司各债权债务已清算完毕，无债权债务’表明三答辩人自认浙北物资公司对五洲公司已没有债权或放弃了债权”的相关主张，均缺乏事实和法律依据。公司注销后，其法人人格消灭，但是公司的债权不因其主体的消灭而灭失，除非公司或承继公司的债权的股东明确表示放弃该债权。本案中，首创公司、孙继敏、陆惠霞均未明确表示放弃公司清算中遗留未处理的债权。浙北物资公司相关清算文件系未履行注销登记手续根据工商管理部门对此只作形式审查，所以，清算文件所载“无债权债务”与客观事实有出入。据此，五洲公司的上述主张是错误的。二、原审判决认定五洲公司存在逾期供货行为且构成违约，事实清楚，适用法律正确。浙北物资公司与五洲公司签订的协议明确约定供货时间、材料款支付以及相应的违约责任。五洲公司对于原审判决认定的其履行供货义务的实际情况明确予以认可（对此，首创公司、孙继敏、陆惠霞一审提交的邮箱记录及石材到货表、公证书以及五洲公司在（2013）湖吴康商初字第374号案件中提交的石材送货时间及面积统计表，充分证实了五洲公司存在逾期供货行为，且自2011年12月1日开始并持续违约至2012年8月9日止，违约天数共计252天）。五洲公司所谓“因其享有后（先）履行抗辩权，故其不存在逾期供货，甚至有权拒绝供货”的主张，于法无据。我国《合同法》第六十七条的规定先履行抗辩权的构成要件为：双方当事人互负债务；两个债务有先后履行顺序；先履行一方不履行或不适当履行。但是，本案中，供货协议明确约定“不得因人员、机械、材料不够充足或其它任何理由延误供货；交货完毕10天内汇总结算”，由此可见，供方即五洲公司才是本案先履行一方，且供方不得因任何理由延误供货，而需方浙北物资公司是后履行一方，浙北物资公司有权暂缓付款对抗先履行一方的请求，主张五洲公司承担违约责任。五洲公司所谓“浙北物资公司由于自身原因使得其进度缓慢，影响其总体进度，五洲公司即使迟延供货也未影响其总体进度”的主张，违背客观事实。由于五洲公司未按约供货，导致工程进度缓慢，进而影响浙北物资公司总体进度安排。五洲公司举证的《函》的产生恰恰是由于五洲公司逾期供货，浙北物资公司希望五洲公司及时供货。五洲公司主张《结算汇总》表明不存在迟延交货违约金的主张，于法无据，该《结算汇总》仅是供需双方对供货金额及需方结欠货款金额进行结算确认，并未涉及到双方违约责任等其他内容。五洲公司的观点明显是错误的。三、原审判决关于五洲公司应承担的违约金以合同总价5077839.616元为基数的认定符合客观事实，于法有据。涉案供货协议对与五洲公司逾期供货的违约责任约定为“处工程造价每天2‰的违约金。本案中，合同总价为5077839.616元，以合同总价为基数计算逾期供货违约金并未超出合同约定，符合合同意思自治原则。五洲公司的主张应分别按照每次延期涉及的货款金额按照每次逾期的天数分别计算违约金，然后累计”没有依据，且违反合同约定，因此原判以合同总价5077839.616元为基数计算违约金正确。综上所述，请求二审法院驳回五洲公司的上诉请求，支持首创公司、孙继敏、陆惠霞的上诉请求。
二审期间，首创公司、孙继敏、陆惠霞未向本院提交新的证据材料。五洲公司向本院提交了一组证据材料：民事起诉书、变更诉讼请求申请书、法庭审理笔录、变更后民事起诉状、（2013）湖吴康商初字第374号案件民事判决各一份，拟证明五洲公司在（2013）湖吴康商初字第374号案件中的诉请从月利率1%变更到每天2‰，后又变更为月利率1%，而且五洲公司还在该案中放弃了已付货款应当产生的违约金58万余元，故如果五洲公司需向首创公司、孙继敏、陆惠霞支付违约金，也应当按照月利率1%计算。
对五洲公司提交的证据，首创公司、孙继敏、陆惠霞质证认为：对法庭庭审笔录和民事判决书的真实性没有异议，对民事起诉书、变更诉讼请求申请书、变更后民事起诉状的真实性无法确认，对以上证据的关联性及证明内容有异议。这是五洲公司对于自己权利义务的处置且与本案并无关联。
对五洲公司提交的证据，本院认证如下：对于该组证据的真实性予以确认，但是该组证据只能证明五洲公司曾经在（2013）湖吴康商初字第374号案件中向首创公司、孙继敏、陆惠霞主张货款时提出按货款总额每天2‰的标准主张违约金，该事实与本案中五洲公司迟延供货的违约金计算并无直接关联，故对该组证据的证明力不予采信。
本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、首创公司、孙继敏、陆惠霞的主体资格是否适格；二、浙北物资公司办理注销登记行为是否构成对五洲公司债权的放弃；三、五洲公司是否存在违约，如果存在，是否需要支付违约金，如需支付违约金，违约金应如何计算。
关于焦点一。本院认为，根据我国《公司法》第一百八十六条第二款的规定，公司清算后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，即公司清算后的剩余财产归属公司的股东所有。故公司在清算中遗漏的债权或其他财产权益亦应当归属公司的股东所有。在公司自行清算注销后，公司股东如发现公司尚有遗漏的债权或其他财产权益，股东可以以自己的名义主张相应的权利。本案中，首创公司、孙继敏、陆惠霞在注销浙北物资公司后发现尚有遗漏的债权，故以自己的名义向五洲公司主张权利，本院认为并无不妥，故对五洲公司主张首创公司、孙继敏、陆惠霞不是本案的适格主体的抗辩不予采信。
关于焦点二。本院认为，公司清算注销是为了保护公司股东和债权人的权益，而非保护公司债务人的权益，因此通常情况下，无论公司是否经清算注销都不能免除债务人的债务。本案中，浙北物资公司仅在清算文件载明“无债权债务”，并不能表明浙北物资公司及其股东对五洲公司的债权的放弃，故对五洲公司关于浙北物资公司办理注销登记是对其债权的放弃的抗辩不予采信。
关于焦点三。1.五洲公司是否违约。五洲公司主张浙北物资公司不是以电子邮件方式下单的，而是以浙北物资公司工作人员口头方式向五洲公司下单，但是五洲公司并未提交相应证据予以证明，同时，本院考虑到涉案的订单表包括石材规格、编号、合同类型、展开宽度、展开高度、石材类型、数量、面积、图纸编号等众多项目，采用口头下单不合常理，故对五洲公司的该项主张不予采信。另五洲公司主张其迟延供货系在行使后履行抗辩权，但是现有证据无法证明其行使后履行抗辩权的条件已经成就，且双方协议明确约定，五洲公司不得因人员，机械、材料不够充足或其它任何理由延误供货，故对五洲公司该项主张亦不予采信。综合以上两点，本院对五洲公司认为其不存在违约行为的抗辩不予采信。2.五洲公司是否需要承担违约金。五洲公司主张浙北物资公司与五洲公司结算时并未向其主张迟延供货的违约责任，故其不需要再向浙北物资公司承担违约责任，支付违约金。本院认为双方的结算汇总仅是对五洲公司供货的金额及浙北物资公司结欠五洲公司货款的金额的确认，并没有对双方是否违约及违约责任如何承担进行约定，故对五洲公司该项主张不予采信。3.本案违约金应如何计算。首创公司、孙继敏、陆惠霞认为一审判决违约金的计算比例过低及违约天数计算错误。五洲公司认为一审判决计算违约的天数和计算违约金的基数都存在错误。本院经审查认为，根据浙北物资公司与五洲公司之间的《金世纪项目石材供货协议》约定，如果五洲公司延误供货，影响浙北物资公司总体进度安排，则浙北物资公司有权变更供方，并处工程总造价每天2‰的违约金。根据该约定，五洲公司只要有任意一批货物发生迟延，都应当以工程总造价的2‰乘以违约天数得出五洲公司应当支付给浙北物资公司的违约金数额。现首创公司、孙继敏、陆惠霞主动要求按照浙北物资公司与五洲公司之间发生交易的货物总价值为基数计算违约金，是其对自身权利的处分，并不违反双方协议约定。至于违约总天数一审法院按照每批迟延供货的货物所迟延的天数相加得出总的违约天数符合双方协议的约定。关于违约金的计算比例，一审法院基于双方约定过高对违约金的计算比例做了调整，由双方协议约定的每天2‰调整为月利率1%，本院认为，双方当初约定迟延供货的违约金比例明显高于逾期付款违约金比例，主要原因系通常情况下迟延供货产生的损失比逾期付款产生的损失大，如果法院在不考虑该前提的情况下，过分的保护供货方的利益，将会使买受方的利益得不到充分的保障，这不利于维护社会正常的交易秩序，本案中，五洲公司虽然主张约定的违约金过高，但是该协议系其真实意思的表示，同时其也没有提供充分的证据证明违约金是否过高。故本院为了平等保护买卖合同中各方的利益，对计算违约金的比例进行相应的调整，将一审法院的月利率1%调整为月利率2%，即五洲公司需向首创公司、孙继敏、陆惠霞支付的违约金为700741.86元（207天／30＊2%＊5077839.616元）。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理略有不当，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴康商初字第456号民事判决第二项；
二、变更湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴康商初字第456号民事判决第一项“昆山五洲石业有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江首创控股有限公司、孙继敏、陆惠霞违约金350370.93元”为“昆山五洲石业有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江首创控股有限公司、孙继敏、陆惠霞违约金700741.86元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27599元，减半收取13799.5元，由上诉人浙江首创控股有限公司、孙继敏、陆惠霞负担10073.5元，上诉人昆山五洲石业有限公司负担3726元。二审案件受理费27599元，由上诉人浙江首创控股有限公司、孙继敏、陆惠霞负担20147元，上诉人昆山五洲石业有限公司负担7452元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵海峰
代理审判员 郑 扬
代理审判员 朱国斌
二〇一五年三月十九日
书 记 员 盛同舟