安徽省芜湖市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖02行终58号
上诉人（原审被告）南陵县人力资源和社会保障局，住所地安徽省南陵县。
法定代表人陈金喜，该局局长。
委托代理人倪修翔，该局社会保险科科长。
委托代理人吴焕澄，安徽籍山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）芜湖市永胜脚手架安装有限公司，住所地安徽省南陵县经济开发区。
法定代表人陈为明，该公司总经理。
委托代理人刘斌，安徽众佳律师事务所律师。
原审被告芜湖市人力资源和社会保障局，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人董萍，该局局长。
委托代理人刘斌，安徽国伦律师事务所律师。
原审第三人黄月华，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。
原审第三人邢玉连，汉族，住址同上。
原审第三人叶某。
上述三位原审第三人共同的委托代理人刘家宾，安徽籍山律师事务所律师。
上诉人南陵县人力资源和社会保障局（简称南陵县人社局）因与被上诉人芜湖市永胜脚手架安装有限公司（简称永胜公司），原审被告芜湖市人力资源和社会保障局（简称芜湖市人社局），原审第三人黄月华、叶某、邢玉连不服工伤认定及行政复议决定一案，不服南陵县人民法院于2015年12月17日作出的（2015）南行初字第00052号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人南陵县人社局出庭负责人梅菲及该局的委托代理人倪修翔、吴焕澄，被上诉人永胜公司的委托代理人刘斌，原审被告芜湖市人社局出庭负责人江红梅及该局的委托代理人刘斌，原审第三人黄月华、叶某、邢玉连共同的委托代理人刘家宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，安徽南天建设有限公司承建“南陵金街华府”工程项目，其将该工程1-5、7号楼外墙脚手架搭设工程等分包给永胜公司，永胜公司将其中4号、5号楼外墙脚手架搭设工程分包与无施工资质的沈文林。2014年1月22日17时许，沈文林招用的架子工叶泽平从前述工地下班，其先驾驶摩托车至南陵县经济开发区杉杉服饰有限公司，待其妻子黄月华于18时11分许下班后，搭载黄月华沿G318由北向南向其住所行驶，于18时35分行驶至G318线348KM（五里大转盘与车管所之间）处时与尚付林驾驶的停放在道路西侧的无牌证货车（悬挂02／60130号牌）尾部发生碰撞。该事故致叶泽平死亡，南陵县公安局交通管理大队作出的道路交通事故认定书认定叶泽平与尚付林均负该起事故的同等责任。2014年12月8日，黄月华、邢玉连、叶某向南陵县人社局提出关于叶泽平的工伤认定申请。南陵县审查后作出编号为15010号的认定工伤决定，在未确认叶泽平与永胜公司存在劳动关系的情形下，直接认定叶泽平下班途中因交通事故死亡构成工伤。永胜公司不服该决定，向芜湖市人社局提起行政复议，芜湖市人社局审查后于2015年8月12日作出芜人社复决字（2015）05号行政复议决定，决定维持南陵县人社局的工伤认定。永胜公司不服，于2015年9月9日诉至原审法院，请求判令依法撤销南陵县人社局和芜湖市人社局分别作出的15010号的认定工伤决定和芜人社复决字（2015）05号行政复议决定，确认叶泽平因交通事故死亡不构成工伤。
原审法院审理认为，依照《工伤保险条例》第十四条第（六）项、第十八条第（二）项的规定，认定叶泽平在上下班途中发生交通事故死亡构成工伤的前提条件是其与永胜公司存在劳动关系（包括事实劳动关系）。黄月华、邢玉连、叶某向南陵县人社局申请工伤认定前，未提起劳动仲裁或民事诉讼对叶泽平与永胜公司存在劳动关系予以确认，而永胜公司在工伤认定中并不认可其与叶泽平之间存在劳动关系，故南陵县人社局在未先行确认叶泽平与永胜公司是否存在劳动关系的情况下，认定叶泽平在上下班途中发生交通事故死亡构成工伤，违反法律规定的程序。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款、第二款之规定，判决：一、撤销芜湖市人力资源和社会保障局于2015年8月12日作出的芜人社复决字第（2015）05号行政复议决定；二、撤销南陵县人力资源和社会保障局于2015年2月22日作出的15010《认定工伤决定书》；三、南陵县人力资源和社会保障局于判决生效后六十日内对黄月华、叶某、邢玉连的工伤认定申请重新作出决定；四、驳回芜湖市永胜脚手架安装有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由南陵县人力资源和社会保障局负担。
南陵县人社局不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定的基本事实清楚。二、南陵县人社局作出的15010号认定工伤决定，适用法律正确。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号文件］第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条规定，“具备用工主体资格的发包方违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织和个人，该组织或个人雇佣的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。”而且，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项也明确规定“用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位。”南陵县依据《工伤保险条例》及上述规定作出的认定工伤决定正确。三、南陵县人社局作出的15010号认定工伤决定的程序符合法律规定。其一，最高人民法院行政审判庭在其作出的《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中明确，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。法律并未规定劳动行政部门在履行前述职能过程中，须以受害职工提起确认劳动关系的仲裁或民事诉讼为前提条件。当事人对是否存在劳动关系存在争议的，不影响劳动行政部门依职权对劳动关系的存否作出认定。其二，根据国务院颁布的《工伤保险条例》附件中有关工伤认定法律文书规范性文本的要求，工伤认定机构对申请工伤认定进行审查后，依法作出认定工伤或不认定工伤的决定。工伤认定机构作出不认定工伤决定的，决定书中应当就因当事人之间不存在劳动关系或因伤害事故的事实不符合工伤条件等情况，在决定书中予以表述。工伤认定机构作出认定工伤决定的，鉴于其前提条件必然包括对劳动关系（包括事实劳动关系）的认定，故在认定工伤决定书中无需赘述。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回永胜公司原审全部诉讼请求。
永胜公司在庭审中辩称，一、劳动行政部门不具有直接认定劳动关系的职权。其一，最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》并非司法解释，且内容与法律的规定冲突，最高人民法院在法律上无赋予劳动行政部门相关职权的权力。其二，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号文件］，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》［人社部发（2013）34号］，均规定就劳动关系存否发生争议的，劳动者可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。二、不能以法律上关于“承担用工主体责任或工伤保险责任”的表述推定劳动关系及工伤认定。最高人民法院、人力资源和社会保障部关于违法转包情形下劳动者从事承包业务因工伤亡的责任承担问题的规定，并非认定劳动关系及工伤的法律依据。在《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》通过前，最高人民法院院长在院长信箱中重申了《全国民事审判工作会议纪要》［法办（2011）442号］的观点，即承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任，不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。三、永胜公司与叶泽平之间既非劳动关系，亦非雇佣关系。是否形成劳动关系应从双方是否具有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系的实质要件来探究。永胜公司将南陵金街华府住宅楼建筑施工项目中的4号、5号楼外墙脚手架搭设工程分包与不具备用工主体资格的自然人沈文林，违反我国建筑法的规定。但是，叶泽林并非持续、固定的在前述工地工作，其系由沈文林招用，沈文林按日向其支付工资，其与永胜公司并未形成劳动关系。叶泽平即系劳务分包人沈文林所雇，如叶泽平在从事案涉承包业务时受伤，应由永胜公司和沈文林依法承担连带赔偿的民事责任，永胜公司在承担连带赔偿责任后向负有主要过错的沈文林追偿。但叶泽平系在结束所从事案涉承包业务下班途中发生交通事故死亡，永胜公司和沈文林依法无需承担连带赔偿的民事责任。四、如由具有用工主体资格的永胜公司承担不具有用工主体资格的承包人沈文林所雇人员的工伤保险责任，有失公平。其一，依照法律规定，用工单位对与其形成劳动关系的劳动者所要承担的责任不仅包括工伤保险责任，而且包括工资报酬、未签订书面劳动合同的双倍工资、办理并交纳社会保险、解除劳动关系经济补偿金、赔偿金等责任，如认定发包方与承包人所雇用人员形成劳动关系，则将前述责任均转嫁与发包方。其二，叶泽平与沈文林系雇佣关系，其系在结束案涉承包业务时发生交通事故死亡，应由造成交通事故的实际侵权人承担赔偿责任。五，即使认定叶泽平与永胜公司形成了劳动关系，叶泽平因交通事故死亡也未发生在上下班途中。叶泽平在下班后绕道至其妻所在工作场所，待其妻下班后在返回住所途中发生交通事故，不属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中所列的“在合理时间往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中”，也不属于“从事属于日常工作生活所需的活动，且合理时间和合理路线的上下班途中”遭受交通事故伤害。综上，南陵县人社局，芜湖市人社局局分别作出的认定工伤决定和行政复议决定，认定事实不清，适用法律不当，违反法律程序，应予以撤销。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告芜湖市人社局述称，原审法院适用法律错误。叶泽平与永胜公司形成了劳动关系。永胜公司将工程发包与沈文林，沈文林聘用叶泽平的事实业经查明，依照法律规定，永胜公司应承担用工主体和工伤保险责任，而承担工伤保险责任的前提是进行工伤认定。
原审第三人黄月华、叶某、邢玉连述称，一、同意南陵县人社局的上诉理由。二、叶泽平上下班途中因交通事故死亡属于工伤。三、认定劳动关系不是认定工伤的前置程序。四、南陵县人社局、芜湖市人社局分别作出的认定工伤决定、复议决定符合法律规定。
二审除对原审查明的“南陵县人社局在没有先行确认永胜公司与叶泽平存在劳动关系的情况下，认定叶泽平为工伤”的案件事实不予确认外，对原审认定的其他案件事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为南陵县人社局作出的编号为15010号的认定工伤决定，是否符合法律的规定。
关于叶泽平与永胜公司之间劳动关系的认定。首先，南陵县人社局作为劳动行政部门具有确认劳动关系的职权。《工伤保险条例》第十八条第一款规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，该规定内容赋予了劳动行政部门在工伤认定中确认劳动关系的职权。双方对劳动关系不存在争议的，或者虽然有争议，但是工伤认定申请人提供的劳动关系的证明材料足以证明劳动关系存在的，劳动行政部门可以直接对劳动关系进行确认，用人单位对基于该劳动关系的确认作出的工伤认定不服的，可以提起行政复议或诉讼。如果认为前述劳动关系的确认必需经由仲裁或诉讼程序，不仅加重了劳动者的诉累，也与《工伤保险条例》的规定不符。其次，依据法律规定，在处理工伤认定案件中，用工单位违法将承包业务转包与不具备用工主体资格的自然人，其与该自然人招用的劳动者形成劳动关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包与不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或个人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，也有违法转包企业应承担用工主体责任的规定。依据《工伤保险条例》第十八条的规定，劳动关系的确定是工伤认定的前提，故在处理工伤认定过程中，该种情形下确定双方存在劳动关系应系前述“用工单位为承担工伤保险责任的单位”及“用工主体责任”的应有之义。建设工程等领域存在用工单位违法转包其承包业务的现象，用工单位在赚取利润的同时，意图规避应由其承担的劳动风险，相关部门贯彻落实上述规定有利于实现权利义务平衡，保障建筑工程等领域劳动者的合法权益，促进劳动力市场健康发展。本案中，永胜公司将其承包的工程违法转包给不具备用工主体资格的沈文林，沈文林聘用叶泽平从事承包业务的事实清楚，故叶泽平与永胜公司形成了事实劳动关系。而其他法律中关于用工单位和雇主应承担的民事责任的规定，不影响该种情形下劳动关系的认定。虽然南陵县人社局未在认定工伤决定书主文中直接表述叶泽平与永胜公司存在劳动关系，但鉴于劳动关系的确定是工伤认定的前提，在南陵县人社局的认定工伤决定书当事人事项中列明用人单位为永胜公司，并认定叶泽平的死亡构成工伤的情形下，应认为南陵县人社局已经确定叶泽平与永胜公司形成了事实劳动关系。
关于叶泽平发生交通事故是否发生在上下班途中的认定。依据相关法律规定，对于上下班途中，应从是否属于上下班目的出发，按照“合理时间”、“合理路线”的标准进行判断。结合一般社会经验、社会情理等因素考虑，虽然叶泽平并未在下班后按照最近路线直接返回家中，而是先至其妻子黄月华的工作场所，待其下班后搭载其共同返回住所，但该接妻子回家的行为属于因日常生活所需，在上下班途中的短暂停留，并未使其返回住所的直接目的发生改变，仍属于上下班途中合理的时间和路线。故叶泽平系在《工伤保险条例》规定的“上下班途中”发生交通事故。
综上，永胜公司将其承包的工程违法转包给不具备用工资格的自然人沈文林，沈文林聘用的职工叶泽平在上下班途中因交通事故死亡，应由永胜公司承担工伤保险责任，南陵县人社局认定叶泽平构成工伤，符合法律规定，永胜公司的原审诉讼请求应予以驳回。原审认为黄月华等在未申请仲裁或进行诉讼对叶泽平与永胜公司之间劳动关系进行确认，南陵县人社局也未在认定工伤决定书中对双方劳动关系进行确认的情形下，直接作出工伤认定违反法定程序，并据此作出撤销南陵县人社局和芜湖市人社局分别作出的认定工伤决定和行政复议决定，责令南陵县人社局重新作出认定工伤决定的判决，属于适用法律不当，应予以纠正。依照《工伤保险条例》第十四条第六款，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南陵县人民法院（2015）南行初字第00052号行政判决；
二、驳回被上诉人芜湖市永胜脚手架安装有限公司的原审诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，均由芜湖市永胜脚手架安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 刚
审 判 员 和李勤
代理审判员 郑舒虹
二〇一六年四月十八日
书 记 员 冯丽媛
附：本案适用法律条款
《工伤保险条例》
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
……
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者发生事故下落不明的；
……
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
……
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
……
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……