福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第1007号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）严建华，男，1970年5月8日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
委托代理人吴文通、吴雅玲（实习），福建元光律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）福建智欣双惠矿业有限公司，住所地福建省漳州市长泰县武安镇官山开发区南坑场。
法定代表人苏燕志，总经理。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）张铭瑞，男，1968年10月24日出生，住福建省厦门市思明区。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）张惠贤，女，1991年2月13日出生，住福建省厦门市思明区。
上述被上诉人的共同委托代理人梁旭铭、董金江，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。
上诉人严建华因与被上诉人智欣双惠矿业有限公司（下称智欣公司）、张铭瑞、张惠贤合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2014）漳民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人严建华的委托代理人吴文通、吴雅玲，被上诉人智欣公司、张铭瑞、张惠贤的委托代理人梁旭铭、董金江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年4月12日，严建华与智欣公司的前身福建双惠矿业有限公司（下称双惠公司）订立《经营承包合同书》，约定：严建华承包智欣公司碎石下脚料的加工经营，智欣公司为严建华无偿提供约36666㎡（其中1万㎡为蓄水池）的生产经营场所（含原有的使用场地场所及新征用地）；智欣公司将其生产产生的全部石粉以每立方10元的单价（不含运费）出售给严建华，智欣公司不得自行销售；合同签署之日起五日内，严建华应支付100万元合同押金，智欣公司收到押金当天必须把场地场所全部移交给严建华使用，逾期一日按已付押金的3‰承担违约金；合同暂按年供应石粉数量288000立方测算，严建华每年应缴交承包金基数130万元，石粉供应超过或者不到核定数，按每立方5元多缴或者减收承包金，严建华承包金每年12月31日支付给智欣公司，严建华所购石粉每月结算一次，货款当月结清；承包期限6年。合同还约定了其他权利义务、违约责任等条款。合同签订后，严建华依约向智欣公司支付了合同押金100万元，智欣公司依约向严建华移交了场地场所；严建华进场后即安装设备开始生产。承包期间，严建华为智欣公司垫付了新征土地款168300元。2013年12月26日，严建华提起本案诉讼，要求解除双方订立的《承包经营合同》，智欣公司返还押金1000000元及利息、征地款168300元，并承担未按合同约定移交生产经营场地的违约金1800000元、未按合同约定提供石粉的损失1435000元，以及严建华因履行合同投入的1800000元及利息。智欣公司、张铭瑞、张惠贤亦以严建华违约为由提出反诉，要求严建华赔偿其承包金损失260万元。
一审争议的焦点为：严建华、智欣公司在履行合同过程中是否存在违约，合同是否可以解除。
一审法院认为，严建华主张智欣公司违约的事实是没有按约交付场地、没有按约供应石粉。没有按约交付场地包括没有按合同面积交付场地，没有按时间要求腾出堆放在场地内的石子。智欣公司反诉主张严建华违约的事实是没有按约提取石粉。
对于没有按合同面积交付场地问题，承包合同约定，智欣公司为严建华无偿提供约36666㎡的生产经营场所（含原有的使用场地场所及新征用地，具体详见合同附件图），从该约定看，面积36666㎡是个大约数，智欣公司应提供的是原有的使用场地场所及新征用地二部分。合同签订后，智欣公司已经将原有的整个场地场所移交，新征用地在严建华支付征地款168300元后也已经取得（征地款严建华诉称智欣公司要求严建华代垫付待年终一并结算而未结算，智欣公司诉讼中表示如果代付有证据其可以承担，另案解决）。严建华也已进场安装设备开始生产。因此，即使面积有出入，智欣公司也已经按约将整个生产经营场所移交给严建华使用，不存在没有按约交付场地问题，严建华以智欣公司交付的场地面积不够为由，主张智欣公司没有按约定交付场地，理由不能成立。
对于没有按时间要求腾出堆放在场地内的石子问题，承包合同约定，合同签署之日起五日内，智欣公司必须把场地场所全部移交给严建华使用。合同签订后，智欣公司将原有的整个场地场所移交给严建华，场地移交时，智欣公司尚有些石子堆放在场地内，没有证据证明严建华当时对此有提出异议、要求限期运走或者拒绝接收场地，应视为严建华同意堆放。场地移交后严建华即进场安装设备并进行生产，没有证据证明智欣公司堆放的石子影响到严建华实现承包合同目的，也没有证据证明严建华在承包期间有向智欣公司提出要求搬走智欣公司拒绝搬走，因此，现严建华以智欣公司有石子堆放在场地内为由，主张智欣公司没有按约定交付承包场地的理由亦不能成立。
对于没有按约供应石粉或提取石粉问题，承包合同约定，严建华承包智欣公司碎石下脚料的加工经营，智欣公司将其生产产生的全部石粉以每立方10元的单价（不含运费）出售给严建华，智欣公司不得自行销售，暂按年供应石粉数量288000立方测算，严建华每年应缴交承包金基数130万元，石粉供应超过或者不到核定数，按每立方5元多缴或者减收承包金；严建华所购石粉每月结算一次，货款当月结清，严建华承包金每年12月31日支付给智欣公司。从合同约定的内容看，智欣公司提供给严建华的石粉是有价的，是和年承包金相关的，至于石粉是要智欣公司送货还是严建华自己提货，合同约定不明确。合同履行中，如果是智欣公司不按约定供应石粉或者严建华不按约提取石粉，必然影响双方的承包和生产，严建华、智欣公司都应该有所表示，但诉讼中，严建华不能举证证明承包期间其有向智欣公司要求供货而智欣公司拒不供货、影响其生产的事实，智欣公司也不能举证证明其有要求严建华来提货而严建华拒不提货的事实，因此，严建华主张智欣公司应当提供石粉而拒不提供石粉，缺乏事实依据，以智欣公司没有按约供应石粉为由主张智欣公司违约，亦缺乏事实依据，理由不能成立；同理，智欣公司主张严建华应当提取石粉而拒不提取，缺乏事实依据，智欣公司反诉主张严建华违约应承担赔偿责任，亦缺乏事实依据，理由不能成立。
综上所述，一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。严建华与智欣公司、张铭瑞、张惠贤签订的《经营承包合同》是缔约双方当事人意思的真实表示，合同内容没有违反法律法规强制性规定，合同合法有效，双方都应按约履行。智欣公司按约定向严建华移交了原全部经营场所和新征土地，不存在违约只交付部分场地场所的事实，严建华主张智欣公司没有按合同约定移交生产经营场所，与事实不符。严建华与智欣公司、张铭瑞、张惠贤订立的合同并没有明确约定供应石粉的形式是送货还是自提，双方相互指责对方不履行合同义务供应或提取石粉，却又都不能举证证明主张的事实，双方主张对方违约均缺乏事实依据，不予采纳。严建华以智欣公司没有按约交付场地、没有按约供应石粉为由，诉请解除承包合同并要求智欣公司、张铭瑞、张惠贤承担各项损失，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。严建华要求智欣公司、张铭瑞、张惠贤支付代垫土地款，属于另一法律关系，应另案解决。智欣公司、张铭瑞、张惠贤以严建华没有按约提取石粉为由，反诉请求严建华承担承包金损失，缺乏事实依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回严建华的诉讼请求。二、驳回智欣公司、张铭瑞、张惠贤的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费56951元，由严建华负担。反诉案件受理费13800元，由智欣公司、张铭瑞、张惠贤负担。
一审宣判后，严建华不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定智欣公司按约定向严建华移交了原全部经营场所和新征土地，不存在违约只交付部分场地的事实是错误的。双方签订的《经营承包合同书》明确约定了智欣公司移交经营场地的范围及时间，其中不但包含原有的使用场所及新征用地，而且在合同附件图中也明确了四至范围。严建华于2012年4月12日签订《承包经营合同书》当天便向智欣公司支付了100万元押金，智欣公司却未依约履行交付场地义务，仅提供场所2.4万平方米，尚有12666平方米场所未提供。2、一审判决认定双方订立的合同并没有明确约定供应石粉的形式是送货还是自提，双方相互指责对方不履行合同义务供应或提取石粉，却又都不能举证证明主张的事实，双方主张对方违约均缺乏事实依据，不予采纳是错误的。《经营承包合同书》虽没有明确约定供应石粉的形式是送货或自提，但合同宗旨是严建华承包智欣公司碎石下脚料的加工经营事宜，智欣公司无偿提供给严建华的生产经营场所毗邻智欣公司的采石场。智欣公司拥有自己的运输车队，且智欣公司有送货提供石粉73.17立方米。从合同宗旨、现实履行条件、履行惯例足以认定智欣公司应当承担送货义务。3、一审判决关于没有按时间要求腾出堆放在场地内的石子问题的认定也是错误的。智欣公司未依合同约定办理场地移交手续，只是移交部分场地，尚有大量石子堆放在场地内。其主张严建华同意其继续堆放，应承担举证责任。本案客观事实是智欣公司故意不腾空堆放石子的场地，导致严建华依设计无法安装淤泥机，试生产一段时间后，蓄水池填满淤泥，无法清理并导致停产。4、一审判决关于智欣公司将大部分石粉销售给他人的违约事实没有查明。二、一审法院对解除合同条件是否成就没有释明，便直接驳回严建华解除合同的诉讼请求程序错误。本案中智欣公司的行为已经构成根本违约，严建华既可以选择合同继续履行，违约方承担违约责任，也可以要求解除合同，人民法院应当尊重当事人的选择。若一审法院认为本案未达到解除合同条件也应当向严建华释明可以改变诉讼请求，一审法院在未释明的情况下直接驳回严建华诉讼请求是错误的。本案智欣公司利用本地地理优势，违背诚信原则，故意不履行合同的违约行为已经给严建华造成了巨大损失。双方继续履行合同的基础已经不存在。请求撤销一审判决，改判支持严建华的一审诉讼请求。
智欣公司、张铭瑞、张惠贤答辩称，一、严建华认为一审法院认定事实不清是错误的。1、场地移交问题，智欣公司在一审中已经提交了21份《土地转让合同》，涉及的场地面积已经达到了合同约定。严建华实际接受了所有的场地，并且实际开展了经营活动，其从未对经营场地的移交向智欣公司提出异议。合同上注明的场地包含原有的场地和新征用地，这一事实也可以说明严建华确认分批征地的事实。智欣公司没有自行使用过这些土地，是严建华自行将土地闲置。2、堆放石子的问题，智欣公司所堆放的石子并没有影响到严建华的正常经营，且堆放也是经严建华许可的，不构成智欣公司的违约。3、货物是提货还是送货的问题。本案合同约定智欣公司给严建华的石粉价格不含短途运输费，即短途运输费是严建华自行承担的，因此，应当由严建华自行提货。4、关于对外销售石粉的问题，提货不仅仅是严建华的权利也是义务，严建华不到智欣公司场地提货，已构成根本违约。智欣公司是为了自己的生产场所能够正常生产，才将石粉对外销售。二、严建华一审提出的诉讼请求是要求判令解除合同，不存在需要释明的情形，一审程序并无不当。请求驳回严建华的上诉请求。
本案二审争议焦点是：一、智欣公司是否存在违约行为；二、严建华是否有权解除合同；三、一审程序是否正确。
一、关于智欣公司是否存在违约行为的问题。
本案中严建华主张智欣公司主要存在以下违约行为：1、未依约交付生产经营场所（包括未按约定面积移交场地和未及时腾出堆放在场地内的石子）；2、未依约向严建华供应石粉；3、擅自将石粉另行销售他人。本院对此逐一分析认定。
关于智欣公司是否依约交付生产经营场所的问题，本院认为，根据双方签订的《经营承包合同书》的约定，智欣公司为严建华无偿提供约36666平方米的生产经营场所，智欣公司应当在收到严建华押金当天就把上述场地移交给严建华使用。现双方当事人对智欣公司已移交原有场地并无异议，但对新征用地是否依约移交双方存有争议。尽管本案中智欣公司承认有部分土地是在讼争合同签订后才陆续征得，但结合严建华一审时确认其在承包前有去看过现场以及其在合同签订后着手购买设备并开始试生产的事实，可以看出，严建华对智欣公司当时移交的生产经营场所现状是知晓并接受的。智欣公司一审提供的20份《土地使用权转让合同》亦表明该公司履行了绝大部分的征地义务，征地面积基本符合合同约定。因此，现有证据并不足以证明智欣公司移交的用地面积不符合合同约定。但从一审法院现场勘查的照片看，智欣公司在向严建华移交原有场地后迟至2013年12月31日仍将部分石子堆放在场地内，此时距离合同签订之日已逾一年零六个月之久，这确实在一定程度上影响了严建华的正常生产。因此，严建华主张智欣公司未及时腾出堆放的石子，构成违约，理由成立。智欣公司辩称堆放石子已征得严建华的同意，没有提供证据，本院不予采信。
关于智欣公司是否依约向严建华供应石粉的问题，本案中双方当事人对石粉是由严建华自提还是由智欣公司送货存在争议。尽管合同对此没有作出明确的约定，但根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，本案应结合《承包经营合同书》的有关条款内容来确定合同的履行方式。本院认为，本案应由严建华自行前往提取石粉。首先，根据《经营承包合同书》第一条的约定，智欣公司出售给严建华的石粉单价是每立方10元，不含短途运输费。上述约定表明，10元每立方的单价是石粉的纯售价，不含运费，若严建华需要运送石粉，由此产生的运费，应由其另行承担，即智欣公司将石粉销售给严建华，并不负责石粉的运送，严建华应自行前往提货。其次，从《经营承包合同书》第四条第3点“乙方（严建华）有责任义务及时清理智欣公司遗留在生产场地内的石粉、石灰，确保智欣公司的正常生产”的约定亦可以看出严建华应自行前往提货，否则，合同不可能约定严建华还要负责清理遗留在智欣公司生产场所内的石粉、石灰。严建华关于智欣公司将石粉运至其生产经营场所后，其再派人前往智欣公司清理现场的辩解，不符合常理；再次，从双方的生产经营状况看，智欣公司目前运转情况良好，其完全有能力提供足量的石粉供严建华加工，而严建华的生产经营场所则处于停产状态。若智欣公司负有运送石粉的义务，其不可能放任堆积的石粉影响其正常生产，拒绝向严建华供应石粉，相反，正是由于严建华已经停产，其才没有前去提取石粉，也未要求智欣公司再运送石粉。因此，从双方目前的生产经营状况和经营能力角度分析，也可以进一步证明，本案应当由严建华自行提取石粉。故，在石粉是由严建华自提还是由智欣公司送货的问题上，违约一方是严建华，而非智欣公司、张铭瑞、张惠贤。
关于智欣公司将石粉另行销售他人是否构成违约的问题，本院认为，讼争的《经营承包合同书》第一条虽明确约定，智欣公司、张铭瑞、张惠贤将生产产生的全部石粉承包给严建华，智欣公司、张铭瑞、张惠贤不得自行销售。但如前所述，本案应由严建华自行前往提取石粉。现由于严建华未能依约提取石粉，智欣公司采石场内堆放的石粉已经影响到其正常的生产，因此，智欣公司将石粉另行销售他人属《中华人民共和国合同法》规定的当事人为了防止损失进一步扩大而采取的减损措施，依法不构成违约。
综上，本院认为，严建华与智欣公司、张铭瑞、张惠贤在履行《经营承包合同书》的过程中，均存在违约行为。智欣公司、张铭瑞、张惠贤未依约向严建华交付场地，构成违约。严建华未依约前往智欣公司提取石粉亦构成违约。
二、关于严建华是否有权解除合同的问题。
本院认为，由于严建华与智欣公司、张铭瑞、张惠贤在履行合同的过程中均存在违约行为，且导致双方合同目的均不能实现，严建华亦明确表示不愿继续履行合同，合同继续履行之基础已不存在，因此，讼争的《经营承包合同书》依法可予解除。严建华要求解除合同的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。
三、关于一审程序是否正确的问题。
本院认为，本案中严建华一审的诉讼请求是要求解除合同，判令智欣公司、张铭瑞、张惠贤支付违约金并赔偿损失，一审法院经审理后认为严建华提出的主张缺乏事实依据，驳回其诉讼请求，程序并无不当，该种情形不属于法律规定人民法院应当要向当事人释明的情形，因此，严建华以此主张一审程序违法，不能成立。
综上所述，本院认为，严建华与智欣公司、张铭瑞、张惠贤在履行《经营承包合同书》的过程中，均存在违约行为。由于双方的违约行为已经导致合同目的不能实现，严建华亦明确表示不愿继续履行合同，因此，讼争的《经营承包合同书》已经达到《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除条件，依法应予解除。因双方互有违约，过错程度相当，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，互不承担违约责任。但合同解除后，智欣公司、张铭瑞、张惠贤应当将合同项下严建华支付的1000000元押金和代垫征地款168300元返还给严建华，并按照中国人民银行同期贷款利率标准向其支付资金占用费。原审对双方违约行为及责任所作认定有误，亦未判决讼争合同予以解除，确有不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省漳州市中级人民法院（2014）漳民初字第6号民事判决；
二、解除严建华与福建双惠矿业有限公司、张铭瑞、张惠贤签订的《经营承包合同书》；
三、严建华应自合同解除之日起三十日内自行拆除其所购买的机器、设备；
四、福建智欣双惠矿业有限公司、张铭瑞、张惠贤应于本判决生效之日起十日内返还严建华押金1000000元并支付从2012年4月12日起至本判决确定的还款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息；
五、福建智欣双惠矿业有限公司、张铭瑞、张惠贤应于本判决生效之日起十日内返还严建华代垫征地款168300元并支付资金占用利息（其中162500元从2012年7月23日起计算至本判决确定的还款之日止，5000元从2013年1月26日起计算至本判决确定的还款之日止，800元从2012年7月26日起计算至本判决确定的还款之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
六、驳回严建华的其他诉讼请求；
七、驳回福建智欣双惠矿业有限公司、张铭瑞、张惠贤的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费56951元，由严建华负担39877元，由福建智欣双惠矿业有限公司、张铭瑞、张惠贤负担17074元。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹强华
代理审判员 朱宏海
代理审判员 蔡素洁
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 李振云
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。