辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锦民二终字第00141号
上诉人（原审被告）姚铁政，男，1946年6月5日出生，满族，农民，住义县。
上诉人（原审被告）岳俊茹，女，1948年3月7日出生，汉族，农民，住义县。
委托代理人蔡晓春，辽宁燕郡律师事务所律师。
委托代理人刘洪文，辽宁劲捷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林长景，男，1948年8月4日出生，回族，个体工商户，住锦州市古塔区。
委托代理人白伟，辽宁古塔律师事务所律师。
上诉人姚铁政、岳俊茹因合同纠纷一案，不服辽宁省义县人民法院作出的（2013）义民初字第01564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姚铁政及二上诉人委托代理人蔡晓春、刘洪文，被上诉人林长景及委托代理人白伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2007年8月8日，原告林长景与被告姚铁政、岳俊茹签订协议书一份，二被告将自家经营的位于义县地藏寺满族乡烧锅村的果园、胡家沟现有房屋及附属物转让给原告。合同价款23万元，定金7.5万元，余款在2008年3月15日前一次性付清。协议签订后，原告即给付二被告定金7.5万元，但是至2008年3月15日，原告并未支付剩余合同款项。2008年4月16日，经双方协商再次达成协议，内容约定为“出售方（甲方）：义县地藏寺满族乡旧烧锅村姚铁政。购买方（乙方）：锦州市第一顺饭庄林长景。第一条、甲方经批准，取得位于地藏寺旧烧锅村荒山面积约800亩的土地使用权；土地面积约20亩；自建房屋三间60㎡，由甲方预售，归乙方永远为止。第二条、乙方自愿向甲方定购上述荒山、土地和房屋。第三条、甲方定于2009年4月1日交付乙方使用。第四条、甲乙双方同意上述订购之荒山、土地和房屋售价为总金额贰十叁万零千零百零十零元（小写23万元）。付款方式：乙方先付甲方定金人民币壹拾三万元整；下欠款项应在2009年4月1日交齐。第五条、乙方如未按本合同第四条规定的时间付款，甲方有权单方终止合同，将荒山、土地和房屋出售他人。第六条、甲方如未按本合同第三条规定的日期交付给乙方使用，应按合同规定交付日第二天起计算付款利息，以补偿乙方的损失。……”合同签订后，原告又给付被告现金5.5万元。被告合计收到原告给付现金13万元。后因双方发生纠纷导致该合同未能履行。
原判认为，合同是双方当事人合意的体现，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案中，原、被告双方于2007年8月8日签订协议书一份，该协议生效后双方均应依约行使权利，履行义务。依该协议，原告至2008年3月15日并未支付剩余款项，已经构成违约，但双方于2008年4月16日重新达成协议，对原协议书的相关内容作出实质变更。该份新协议是双方真实意思表示，内容约定明确，不违反法律规定，应属有效。新协议生效后，原协议即丧失法律效力。本案关键问题在于新协议履行过程中，导致合同余款未能依约成功给付的原因是什么，进而确定哪方存在违约行为。在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中该部分举证责任应由付款方原告承担。对此，在双方当事人说法不一，虽均有证人出庭作证，但不能形成优势证据的情况下，原告应承担举证不能的不利后果。因原告存在违约行为，被告有权依照协议中的违约责任条款解除合同。合同解除后，原告无权要求返还定金，但本案中13万元定金数额的约定高于法律规定的合同标的额20%即4.6万元的上限。对过高部分，被告应予返还，并适当支付利息。关于被告提出原告诉讼请求超过时效的主张，因原告一直在找被告交涉主张权利导致时效中断，其该主张，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》笫八条、笫六十条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第173条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告姚铁政、岳俊茹于判决生效后十日内返还原告林长景人民币8.4万元，并自2012年10月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至判决确定的付款日止。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，原告负担40元，二被告负担60元。
原审判决宣判后，姚铁政、岳俊茹不服，向本院提起上诉称，一、一审法院所作的判决没有法律依据。被上诉人在一审提起诉讼时，其诉讼请求是要求二上诉人继续履行双方签订《协议书》，并没有提出返还定金的诉讼请求。此案在再审时，被上诉人增加返还定金的诉讼请求，因本案是再审案件，法院审理此案应当在原案的基础上进行审理，被上诉人在再审过程中无权再增加与原诉求相反的诉讼请求，一审法院不应当支持其诉讼请求，所以一审法院判决上诉人返还被上诉人定金8.4万元，没有法律依据。二、因被上诉人在双方签订的两份合同约定的时间内没有履行合同，所以被上诉人己构成违约，被上诉人无权再要求上诉人履行合同，对此一审法院也予以认定。基于此，一审法院就应当判决驳回被上诉人的诉讼请求，而不应当判决上诉人给付被上诉人8.4万元。三、被上诉人的主张已超过了诉讼时效。被上诉人从合同履行的期限属满之日起到起诉时，已超过两年的诉讼时效，在这期间被上诉人从来没主张过权利，而一审法院认定被上诉人―直在主张权利没有任何依据，其诉讼请求不应当得到支持。综上，请求二审法院：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人林长景委托代理人当庭答辩称，被上诉人虽然没有上诉，但是也希望二审法院将其该判决进行改判，支持被上诉人在原审的诉讼主张。1、被上诉人改变诉讼请求有依据。原审法院开庭中审判长对上诉人进行询问本合同是否需要继续履行时，上诉人明确告知不履行，所以我们认为原审法院认定的事实方面改变了被上诉人的诉讼请求，如果上诉人不同意履行，我们要求其给付定金，我们要求改变诉讼请求的理由是基于上诉人对本合同发生变更。根据最高院的解释第33条，发回重新审理的案件视为一审案件，所以我们认为上诉人的上诉请求第一个观点没有事实和法律依据。2、协议书和预售合同视为二份法律关系，被上诉人不认同。本案发生的法律关系主体是同一人，双方指定的标的没有改变，只是合同的名头和有些内容进行了详细说明，所以这个法律关系没有发生实质变更，属于同一法律关系。3、原审有证人及证人当庭陈述，所以没有超期。综上，请求驳回上诉人的上诉。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十一条又规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。本案中，双方当事人在第一份合同没能履行的情况下，又重新签订了第二份合同。因第二份合同对第一份合同的定金数额、标的物及合同款项交付时间等内容进行了实质性变更，且增加了违约条款，故双方履行应以变更后的第二份合同内容为准。而在第二份合同的履行过程中，双方的合同义务存在先后性，虽然被上诉人主张其已按合同约定日期交付尾款而上诉人不予接收，但对该主张，被上诉人未能提供有效证据予以证明，且上诉人又不予认可，则被上诉人应承担举证不能的法律后果，其未按合同约定交付尾款构成违约，被上诉人无权要求返还定金。因本案中主合同标的额为23万元，根据上述法律规定，定金数额应为4.6万元，而双方约定的定金数额为13万元，违反了法律规定，故对超出定金数额之外的8.4万元价款部分，上诉人应在合同解除后返还给被上诉人。原审基于以上事实及法律规定，判决上诉人返还被上诉人8.4万元价款及利息正确，故对上诉人提出应当判决驳回被上诉人诉讼请求的上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人提出原审所作判决没有法律依据的上诉主张，经查，被上诉人提起诉讼的请求是要求继续履行合同，而上诉人在原审中表示不同意继续履行合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。因发回重审案件适用的是第一审普通程序，本案在发回重审期间，因上诉人明确表示不同意继续履行合同，被上诉人才在法庭辩论结束前，增加了解除合同、返还价款及利息的诉讼请求，符合上述法律规定，原审法院进行合并审理并无不当。故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人提出被上诉人的主张已超过了诉讼时效的上诉主张，经查，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，原审有证人金景成出庭证明双方发生纠纷后曾找过他调解，双方意见始终不一致，最后一次调解时间是2011年。因该证人与双方当事人均无利害关系，且上诉人并无证据证明证人有虚假陈述，故对该份证言应予以采信。本案存在诉讼时效中断情形，被上诉人2012年提起诉讼，并未超出两年的诉讼时效。故对上诉人的该项上诉主张，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1900元，免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉龙
审 判 员 刘志辉
代理审判员 方结平
二〇一四年四月四日
书 记 员 姚少华