广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第6752号
上诉人（原审被告）：广州博冠信息科技有限公司，住所地。
法定代表人：丁磊，该公司执行董事。
委托代理人：刘家靖，女，1988年11月20日出生，汉族，住广州市海珠区，系该司员工。
委托代理人：盖倩倩，女，1982年6月23日出生，汉族，身份证住址广东省海丰县，系该司员工。
被上诉人（原审原告）：徐晨，女，1982年4月11日出生，汉族，住广州市番禺区。
委托代理人：袁建军，广东华誉律师事务所律师。
委托代理人：陈启光，广东华誉律师事务所律师。
上诉人广州博冠信息科技有限公司（以下简称博冠公司）因劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：徐晨于2004年7月12日入职博冠公司从事场景美术工作，2008年7月13日起双方签订无固定期限劳动合同，《员工手册》为劳动合同附件。2013年9月9日博冠公司向徐晨发出《警告信》，称徐晨自2012年9月至2013年8月期间累计4次月度绩效考核未达标，并存在未履行职位所规定的工作职责，团队合作意思薄弱并因此对团队整体氛围造成消极影响等情况，根据《员工手册》第八章第3.5条给予徐晨三等警告，并处以基本工资降低10%的处罚。徐晨在《警告信》上签名。2013年9月16日博冠公司向徐晨发出《劳动关系解除告知函》，称徐晨在担任场景制作师期间工作严重失职，导致游戏资料片制作周期延迟，严重影响到与外包商的合作关系，并给公司造成重大亏损；同时徐晨已于2013年9月9日因累计4次月度绩效考核未达标，并存在未履行职位所规定的工作职责，团队合作意识薄弱并因此对团队整体氛围造成消极影响等情况，被公司给予三等警告处分，根据法律、《员工手册》第三章“劳动合同管理”及第八章“沟通及违纪处分制度”之相关规定，公司决定于2013年9月16日依法解除与徐晨的劳动关系。双方确认徐晨离职前12个月的平均工资为12338.88元。
徐晨提供网易《员工手册》（2008版），证明该手册第七章明确规定考核原则和方法，考核包括定期和不定期进行，考核结果应得到被考核者与考核者的认可，对考核记过有异议可申诉，考核将与绩效辅导相伴随，以达到改进员工绩效表现的目的，但博冠公司《警告信》中称对徐晨所谓4次月季考核未达标既无事实依据，也未告知徐晨何时进行考核、考核内容及考核结果，博冠公司滥用用人单位的权利，徐晨没有违反员工手册任何内容，博冠公司属于违法解除劳动合同。博冠公司对上述员工手册的真实性未提出异议，但对徐晨要证明的内容不予认可。
博冠公司提供以下证据证明其合法解除与徐晨的劳动合同：
证据一、《网易员工手册（第四版）》修订确认书及员工手册，其中确认书显示徐晨在2011年9月1日签名确认其入职时收到《网易员工手册（第四版）》一本，同意对该手册第五章第九条的修改；员工手册涉案相关规定与博冠公司答辩意见陈述一致。
证据二、《关于与天津皿鎏外包项目合作延期情况说明及反省》（以下简称“《情况说明及反省》”），该证据是2013年9月13日由徐晨所写，内容显示吴子毅为美术发包人，负责发资料给外包公司及核算成本（谈外包价格及天数）；徐晨为美术资源审核人，负责整个外包期间的制作内容审核及反馈；徐晨在最后的自我反省中称其对外包的整体印象还是很好的，七成做得不错，三成做得很糟糕，虽然第一次合作，修改量大了一些，可培养性比较高，对于与他们合作造成成本亏损感到很抱歉，因为发包的成本核算都是吴子毅跟进，其只想着把美术质量把好关，以后会更关心成本与时间之间的平衡性。
证据三、对徐晨主管何鹏的访谈记录及徐晨的主管何鹏关于徐晨问题的内部邮件。
证据四、徐晨向外包商人员指导、反馈、沟通的邮件。
证据五、天津皿鎏软件有限公司2013年9月13日发给博冠公司《关于与网易合作共建筑制作的运行过程及成本损失》的电子邮件，该证据显示双方合作的项目计划于2013年4月9日完结，最终拖延1个月。
证据六、《海战资料片功能建筑及家族海港计划延迟损失统计》。
证据七、劳动仲裁笔录，该笔录显示何鹏在仲裁庭审时出庭作证，称其2013年6月初接手吴子毅工作，徐晨无权换外包公司或取消合同，外包工期由吴子毅决定；徐晨在仲裁庭审时称其未收到博冠公司提供的员工手册，只收到2008版的员工手册，但确认与其收到的员工手册关于劳动合同解除和终止、违纪处分内容一致，同时称两个版本的员工手册都规定考核记过应得到考核者与被考核者的认可。
证据八、徐晨2012年9月至2013年8月的绩效考核结果。
证据九、涉案外包游戏项目内部管理流程（部分）。
徐晨对上述证据的质证意见如下：1.对证据一中确认书的真实性予以确认，但主张其未收到《网易员工手册（第四版）》，只是收到2008版的员工手册；2.对证据二的真实性无异议，但认为该证据就是对整个事件的说明，徐晨的职责仅限于检验产品质量，不负责外包合同及工期的确定，外包商因自己的原因造成工期超出预算，不能归咎与发包方，更不能归咎于负责检验的徐晨；3.对证据三中何鹏访谈记录的形式真实性予以确认，内容不予确认，对内部邮件不予确认，因何鹏2013年6月初才接手吴子毅的工作，而涉案外包工作早在4月底完成，何鹏对该工作的履行过程并不知情，何鹏指责徐晨的内容毫无根据，对徐晨存在明显偏见；4.对证据四予以确认，认为该证据恰好证明徐晨认真尽责履行工作，徐晨所有邮件均只是关于质量方面，进一步证明工期跟进不是徐晨职责，徐晨向外包商发送的邮件均抄送给负责外包谈判跟进的吴子毅，还有负责全面工作的孔德喜，该两人当时不跟进解决，却将责任推卸给徐晨，显失公允；5.对证据五不予认可，不能证明博冠公司主张，且徐晨也无从知晓博冠公司与外包商签订的合同如何约定；6.对证据六不予确认，该证据只是博冠公司单方陈述，没有证据证明博冠公司有损失，即使有，也与负责质量检查的徐晨无关；7.对证据七真实性予以确认，何鹏的证词已陈述其2013年6月才从吴子毅手中接受工作，不清楚外包合同是谁签订，外包工期由吴子毅决定，徐晨无权更换外包公司或取消合同，当质量与工期有冲突时，质量优先；8.证据八是博冠公司单方制作，且内容与绩效考核无关，此前也从未出示过，不予确认；9.证据九是博冠公司自行制作的证据，且内容有篡改，不予确认。
徐晨向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，要求博冠公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金234438.72元。仲裁委于2013年12月5日作出穗劳人仲案（2013）1125号裁决，驳回徐晨全部仲裁请求。徐晨不服该裁决结果，遂诉至原审法院。
徐晨在原审中诉称：2004年7月12日徐晨入职博冠公司关联企业广州网易互动娱乐有限公司（下称网易互动公司）。2005年12月22日，徐晨受公司的安排，与网易互动公司、博冠公司三方签订《劳动合同变更书》，约定自2005年12月22日起，网易互动公司与徐晨的劳动合同中用人单位的一切权利和义务由博冠公司承担。此后，博冠公司一直与徐晨续签劳动合同。2008年7月11日起，双方签订无固定期限劳动合同，徐晨的职位为场景美术师，在被违法解除劳动合同前12个月的平均工资为12338.88元。工作9年多来，徐晨一直为公司兢兢业业，认认真真做好本职工作，不敢有丝毫怠慢。2013年9月9日，博冠公司突然发出警告信给徐晨，以所谓的四次考核不达标的理由对徐晨进行警告并处以基本工资降低10%的处罚，并要求徐晨签收，徐晨为了保住工作，只好签收，不料2013年9月16日，博冠公司又向徐晨寄发劳动关系解除告知函，以徐晨严重失职等理由，违法强行解除了与徐晨的劳动关系，并拒绝徐晨进入公司上班。徐晨认为，博冠公司随意设定标准处罚徐晨，并又强行违法解除与徐晨的劳动合同，于情于理于法无据，徐晨已向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起过仲裁，但该仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，说理简单又有失公允。现起诉要求判决：博冠公司向徐晨支付违法解除劳动关系的经济赔偿金234438.72元。
博冠公司在原审中辩称：徐晨的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一、徐晨入职时已签收并认可我司《员工手册》，相关规定对其具有法律约束力，可以作为我司用工管理和解除劳动合同的合法依据。1．我司提交的《网易员工手册（第四版）修订确认书》，可证明徐晨入职时已签收我司的《员工手册》，并完全知悉和同意遵守其中的各项规定。而且，在劳动仲裁庭审时，徐晨已明确确认《员工手册》中关于违纪处分和解除劳动合同的内容。2．《员工手册》已明确规定了我司可以合法解除劳动合同并不给予经济补偿的情形。《员工手册》第5.1条规定：“员工有以下情形之一的，公司予以解除劳动合同并不给予经济补偿：2）受到三等警告处分的；3）严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害的。”第3.5条规定：“员工有以下情形的，给予三等警告：5）连续或累计三次绩效考核未达标的。员工受到三等警告的，公司可处以最高达个人工资收入10％的降薪处罚，并视情节严重，公司有权调整期工作内容、调岗、降职及解除其劳动合同。”第3.6条规定：“员工有以下情形之一者，为工作严重失职：1）员工未履行职位所规定的工作职责的。”第3.7.2条规定：“经济上的重大损失指给公司造成直接、间接经济损失达到伍仟元人民币的。”3．《员工手册》的上述规定可以作为我司解除与徐晨劳动合同的合法依据。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十条规定，用人单位制定的规章制度，内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据，也可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。综上，我司《员工手册》中的上述规定，徐晨入职时即已知悉并认可，故依法可以作为我司解除劳动合同的合法依据，也可以作为贵院审理本案的依据。二、徐晨工作严重失职，给我司造成重大经济损失，我司依照法律和《员工手册》可以解除劳动合同并无需支付经济补偿。1．徐晨在工作中存在严重失职的情形，徐晨作为我司的游戏场景美术，在我司与天津皿鎏的合作项目中，担任我司的项目接口人，负责场景编辑及部分场景制作工作。徐晨的主要工作职责包括：根据工作室需求，与外包商合作，进行制作标准及范例的沟通，及时对外包商的产出质量进行有效反馈和指导，进行外包商产出的质量审核以及收包工作，保证外包产出按时保质提交工作室。在劳动仲裁庭审中，徐晨对于上述工作职责也是基本认可的。然而，在合作项目过程中，徐晨的工作出现严重失职，主要体现在：a）未能履行本职工作所应尽的责任，提供场景制作必要的标准和范例，导致外包商制作团队处于长时间摸索状态，影响项目的正常进度；b）作为我司的项目接口人，缺乏适当的沟通和恰当的反馈，导致外包商无法及时理解项目制作的要求和修改预期，反馈量倍增，造成大量的反复修改，事倍功半，延误项目进度；c）在与外包商合作的过程中态度欠妥，导致合作方对我司产生抵触情绪，对我司形象造成不良影响。2．徐晨的严重失职给我司造成了重大的经济损失，由于徐晨的工作严重失职，对我司造成了总额高达215350元的重大经济损失，已远远超出《员工手册》第3．7．2条规定的“重大经济损失”的金额标准。我司的经济损失具体包括：a）因项目延迟造成的项目运营损失33800元；b）因项目延迟造成工作室误工损失27600元；c）因项目延迟造成合作方天津皿鎏亏损140000元，实质将转嫁成我司损失；d）因项目延迟造成外包资源发包延迟损失13950元。3．对于徐晨的工作严重失职、给我司造成重大经济损失，我司有充分确凿的证据佐证，主要包括：a）徐晨书写的《与天津皿鎏外包项目合作延期情况说明及反省》；b）天津皿鎏向我司发来的《关于与网易合作功能建筑制作的运行过程及成本损失》；c）徐晨的主管何鹏的访谈记录；d）《海战资料片功能建筑及家族海港资源情况总结》。综上，我司提交的大量证据可证实，徐晨在工作中严重失职，对我司造成了重大的经济损失，徐晨本人对此实际也已认可，故应当得到贵院的认定。仅凭此一条，即已符合《劳动合同法》第三十九条第（三）项之规定，以及我司《员工手册》的相关规定，我司完全有权解除与徐晨的劳动合同并无需支付任何经济补偿。三、徐晨被我司处以三等警告，我司早已有权解除劳动合同并无需支付经济补偿。早在2013年9月9日，徐晨即因累计4次月度绩效考核未达标，被我司处以三等警告处分。徐晨当日即已签收了我司的《警告信》，并认可和接受了处分事由和决定。根据我司《员工手册》第3.5条、第5.1条规定，处以三等警告的，我司即有权解除劳动合同并无需支付任何经济补偿。因此，我司实际在当时已有权解除双方的劳动合同，而随后发生的上述工作严重失职，无疑更增添了我司解除劳动合同的合法依据。因此，徐晨认为我司违法解除劳动合同，根本没有任何事实和法律依据，不应得到贵院的支持。综上所述，徐晨任职期间工作严重失职，给我司造成重大经济损失，且因累计4次月度绩效考核未达标而受到我司三等警告，上述事实均有充分且客观的证据予以证实。其次，作为我司解除依据的《员工手册》符合法律法规的规定，并已得到徐晨的签名认可，依法可以作为我司管理及贵院裁决的依据。而且，徐晨的上述行为，本身即符合《劳动合同法》第三十九条规定之情形，我司作为用人单位亦可根据该条规定合法解除劳动合同。因此，我司解除与徐晨的劳动合同，事实理由清楚，依据合法合理，程序正当公开，是完全符合法律规定的，故徐晨要求我司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实和法律依据，请求贵院查明事实后，依法驳回徐晨的全部诉讼请求。
原审法院认为：徐晨入职博冠公司并签订劳动合同，双方劳动关系依法受到保护。本案争议焦点在于博冠公司是否合法解除与徐晨的劳动合同？首先，博冠公司提供的员工手册第八章第3.5条规定，员工受到三等警告的，公司可处以最高达个人工资收入10％的降薪处罚，并视情节严重，公司有权调整其工作内容、调岗、降职及解除其劳动合同；博冠公司在2013年9月9日给予徐晨三等警告的《警告信》中，已明确写明对徐晨处以基本工资降低10%的处罚，即博冠公司对徐晨此次三等警告进行了相应处罚，之后博冠公司再以此为由解除与徐晨的劳动合同属于一事二罚，博冠公司也无充分证据证明徐晨此次三等警告的情节严重，徐晨对此亦有异议，故博冠公司在《劳动关系解除告知函》中提及徐晨被三等警告的理由明显不成立。其次，博冠公司提供的《情况说明及反省》及何鹏在仲裁庭审时的证言可以证实，天津皿鎏外包项目并非由徐晨一人负责，徐晨只是负责外包期间的制作内容审核及反馈，至于工期及成本核算均由他人负责，故即使徐晨在该项目合作中确实存在一些不足，也不能将周期延误及亏损问题全部归责于徐晨。最后，由于天津皿鎏软件有限公司与博冠公司存在合作关系，故其2013年9月13日发给博冠公司的电子邮件证明力有限，不足以证明因徐晨行为影响了博冠公司与该公司的合作关系；且博冠公司关于损失的证据均是其单方统计，并无证明具体经济损失的客观证据，无法证实徐晨给博冠公司造成重大亏损。综上，博冠公司2013年9月16日解除与徐晨的劳动关系缺乏合法依据，属于违法解除劳动合同，依法应支付徐晨违法解除劳动合同赔偿金234438.72元（12338.88元×9.5×2）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：广州博冠信息科技有限公司自判决发生法律效力之日起5日内，一次性支付徐晨违法解除劳动合同赔偿金234438.72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州博冠信息科技有限公司负担。
判后，博冠公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认为博冠公司解除与徐晨的劳动合同、给予三等警告属于一事二罚，属认定事实错误和适用法律错误；二、徐晨是唯一一个与外包公司接口的反馈人，其工作直接关系到工期进度快慢，在明知工期起止时间的情况下，仍造成工期延误，应对延误承担主要责任。且其书面承认在工作中存在失职，原审法院忽视此点，属于事实认定错误。由于其个人原因造成博冠公司及外包公司发生重大损失，博冠公司认定其构成严重失职，符合《员工手册》的规定；三、工期一旦被延误，必然造成各方面的损失，这是最基本的常识问题，但原审法院忽略此点，在博冠公司已经提供外包公司证明以及估算损失的情况下，仍然认定未提供充分证据，属认定事实和适用法律错误。故上诉请求：1、撤销原审判决，驳回徐晨全部诉讼请求；2、由徐晨承担全部诉讼费。
徐晨辩称：不同意对方的上诉请求，同意原审判决。
二审中，博冠公司提供如下证据：1、徐晨与外包人员使用聊天工具沟通的记录；2、其他同事在与外包商沟通时的反馈；3、功能建筑8个模型、贴图-天津皿鎏-
发包邮件及发票；4、测试邀请-无锡尚峰-发包邮件及相应的发票和付款凭证；5、测试邀请-上海唯晶-发包邮件及相应的发票和付款凭证；6、庄园单体建筑三套-
发包邮件、结算邮件（无锡尚峰）及发票；7、天津皿鎏2013年9月6日的投诉邮件。用以证明徐晨在向外包商人员指导、反馈和沟通时存在较大问题，导致工期延误，合作关系恶化，造成博冠公司较大的损失。徐晨质证认为上述证据均不是新证据，且部分证据反而证实徐晨认真审核了图片，进行了详细指引，即使存在外包商损失，也是其自身问题，与徐晨无关。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为：本案中，双方的争议焦点为博冠公司解除双方的劳动关系是否合法。
首先，博冠公司2013年9月向徐晨出具的《警告信》，有徐晨本人的签名，证实在该信函中所显示的“三等警告”和“基本工资降低10%”的处罚为徐晨确认。根据博冠公司员工手册的相关规定，员工受到三等警告的，公司可处以最高达个人工资收入10%的降薪处罚，并视情节严重，公司有权调整其工作内容、调岗、降职及解除其劳动合同。而对于本案，博冠公司主张徐晨给该公司造成了重大经济损失，已构成“情节严重”。因此，据上述，如果徐晨确实存在给博冠公司造成重大经济损失的情况，该公司有权解除双方的劳动关系。
其次，徐晨是否造成了博冠公司的重大经济损失。本案中，博冠公司所主张的经济损失主要包括涉案合作项目延期损失、外包商自身损失及原外包商拒绝合作后寻找新外包商的成本损失。对上述损失，博冠公司及其外包商主要通过单方统计计算所得，并未提供相应的证据予以证实。而博冠公司所主张的徐晨自认的“亏损三万元”，经核查，只是徐晨在《与天津皿鎏外包项目合作延期情况说明及反身》中为说明问题，在举例中的假设性陈述，并非徐晨确认的博冠公司的实际损失。至于博冠公司所称的工期延期所造成的损失，从一般的商业运行规律和日常生活经验判断，工期延期必定会造成损失。但在本案中，是否因徐晨导致了涉案项目的工期延期？本院认为，第一、徐晨在两份《与天津皿鎏外包项目合作延期情况说明及反身》中，虽有表达歉意或“造成亏损”、“时间浪费”等表述，但并未确认涉案合作项目中的问题是其本人造成，不能以此认定因徐晨个人导致了涉案合作项目出现延期等问题；第二、博冠公司的内部访谈及其与外包商工作人员的邮件往来，均系单方制作或一方的情况反映，在无其他客观证据予以佐证的情况下，不能仅凭这些材料便认定徐晨在项目中的责任；第三、涉案合作项目并非由徐晨一人负责，比如吴子毅负责成本核算等，即使徐晨确实在工作中存在不足，亦不能将整个项目出现的问题全部归结于徐晨一人；第四、商业项目造成延期或其他损失，存在多样化的原因，商业主体的工作能力、预算是否合理及其他市场因素均在需要考量的范围内。博冠公司将涉案合作项目的工期延期等全部归咎于徐晨的沟通、指导能力和工作态度等具有一定主观判断性质的衡量标准上，既缺乏充分、有效、直接的证据，亦不符合公平的原则。综上，博冠公司主张徐晨在涉案合作项目中造成了该公司的重大经济损失，事实依据缺乏，本院不予认定。博冠公司由此解除双方劳动关系，无合法理由，应向徐晨支付违法解除双方劳动关系的赔偿金。因双方均未对劳动关系存续期间和徐晨工资标准提出异议，故本院认可原审法院计算的违法解除劳动关系赔偿金数额234438.72元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。博冠公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：slc（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：slc（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人广州博冠信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
代理审判员 乔 营
代理审判员 陈 静
二〇一四年十二月四日
书 记 员 谢汝华
廖利旋