广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民一终字第6385号
上诉人（原审原告）：刘强，男，汉族，1978年1月29日出生。
委托代理人：许武，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市黄埔中大附属外国语实验中学。
法定代表人：江莉。
委托代理人：张军，广东东方昆仑律师事务所律师。
上诉人刘强因与被上诉人广州市黄埔中大附属外国语试验中学（下称“外国语中学”）劳动合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2013）穗黄法民一初字第317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年7月，刘强向原审法院起诉，请求判令外国语中学支付：1、违法解除劳动合同赔偿金46394.18元；2、2012年7月14日至2013年1月28日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资42927.23元。
原审法院经审理，认定：刘强于2009年8月18日入职外国语中学处担任数学老师，双方共签订三次劳动合同，第一次劳动合同期限为2009年8月18日至2011年7月31日，第二次劳动合同期限为2011年8月1日至2012年7月15日，第三次劳动合同期限为2012年7月15日至2015年8月10日。第二次劳动合同期限届满前，外国语中学征求刘强对续订劳动合同的意见，刘强在《劳动合同续签评鉴表》“个人签署意见”栏目下的“同意续签”项目下“其他”项的方框内打钩，并在“个人签名”处签署其名字，在该表的“备注”填写有“三年”的字样，刘强否认是其填写的“三年”；在《劳动合同续签评鉴表》最后一页列明“其他”指劳动合同续签期限半年或三年及以上。刘强主张曾口头向外国语中学提出签订无固定期限劳动合同，但未提供证据予以证明，且外国语中学与其签订第三次固定期限劳动合同时，刘强未提供证据证明已向外国语中学提出异议。
刘强与外国语中学于最后一期劳动合同约定刘强严重违反工作纪律或外国语中学依法制定的规章制度、刘强同时与其他方建立劳动关系的，外国语中学可以以书面形式通知刘强立即解除劳动合同。外国语中学于2013年1月28日作出与刘强解除劳动关系的决定，解除劳动关系的原因为：1、刘强严重违反外国语中学规章制度和工作纪律，为学生有偿补课，引起家长严重不满并投诉；2、刘强私自设立广州强翰教育信息咨询有限公司并担任该公司的法定代表人，组织学生进行有偿家教，拒不改正，严重影响外国语中学声誉等。外国语中学于2013年1月3O日在公证处公证下向刘强邮寄解除劳动关系通知书。刘强确认其设立广州强翰教育信息咨询有限公司并担任该公司法定代表人，但认为该公司并未营业，其不属于与该公司建立事实劳动关系。刘强否认为学生进行有偿家教，外国语中学未提供刘强为学生提供有偿家教导致学生家长投诉的证据，提供的录音资料无法判断说话人员身份情况，且学生家长、录音人员均未到庭作证。
另查明，外国语中学第一届工会委员会经广州市黄埔区教育局2013年7月1日批复同意，罗洁琴为第一届工会委员会主席。
刘强于2013年3月22日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，请求为：一、违法解除劳动合同赔偿金46394.18元；二、2012年7月14日至2013年1月28日应当签订无固定期限劳动合同而未签订无固定期限劳动合同的双倍工资42927.23元。广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月3日作出穗埔劳人仲案（2013）166号仲裁裁决书，裁决：驳回刘强全部仲裁请求。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘强与外国语中学建立劳动关系并依法签订书面劳动合同，双方应当依法履行。刘强与外国语中学已经连续订立二次固定期限劳动合同，在第三次订立书面劳动合同时已经符合订立无固定期限劳动合同的条件，但在刘强与外国语中学订立第三次固定期限劳动合同时，刘强并未提供证据证明其提出异议，却继续与外国语中学订立第三次固定期限劳动合同且已经实际履行。刘强与外国语中学订立的第三次固定期限劳动合同并未存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的情形，该劳动合同是刘强、外国语中学双方真实意思的表示且符合法律规定，是合法有效的。故刘强要求外国语中学支付应当订立无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资，无事实和法律依据，法院不予支持。
外国语中学主张刘强为学生提供有偿家教且被学生家长投诉，但外国语中学提供的录音资料无法核实当事人身份，外国语中学亦未提供对刘强为学生提供有偿补课进行投诉的家长信息或证人证言，因此，外国语中学关于刘强为学生提供有偿补课的主张，法院不予采信。
刘强与外国语中学所签订的第三次书面劳动合同中明确约定，刘强同时与其他方建立劳动关系的，属于外国语中学可以解除劳动合同的情形之一。外国语中学以刘强在外国语中学处工作期间设立广州强翰教育信息咨询有限公司并担任公司法定代表人作为解除与刘强劳动合同的理由之一。对此，刘强主张外国语中学知悉并允许刘强注册该公司，但从来未提出过不允许或要求刘强中止该行为或要求刘强不能在该公司中挂名，且刘强除注册该公司外，未为该公司从事过任何劳动，未建立实际性的劳动关系。广州强翰教育信息咨询有限公司成立于2012年4月23日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），股东和法定代表人均为刘强，刘强未提交证据证明外国语中学知悉并允许刘强注册该公司，刘强作为该公司的唯一股东和法定代表人，且在公司设立登记申请书上注明刘强的职务为执行董事兼经理，刘强所述未为该公司从事过任何劳动不符合常理，故刘强的主张法院不予采信。刘强的行为违反了劳动合同的约定，也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项用人单位可以解除劳动合同而不需要支付经济补偿的情形，故外国语中学解除其与刘强之间的劳动合同于法有据，于理相合，刘强要求外国语中学支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动法》第三十九第四项条之规定，原审法院判决：驳回刘强全部诉讼请求。案件受理费10元由刘强负担。
刘强不服上述判决，向本院上诉称：1、关于无固定期限劳动合同的签订问题，原审判决错误分配举证责任，认定事实不清，适用法律有误。根据《劳动合同法》的第十四条规定，除非劳动者明确提出签订固定期限劳动合同，否则在续签时应当签订无固定期限劳动合同；据此，本案的争议焦点不在于我是否提出过签订无固定期限劳动合同，而在于我是否提出过签订固定期限劳动合同。原审期间我明确表示没有提出过签订固定期限劳动合同的要求，外国语中学却主张我已提出过该要求，由于对于没有做过的事我不可能有证据证明，且提出签订固定期限劳动合同的申请通常也是由用人单位保存，故应当由外国语中学提交证据证明我提出过签订固定期限劳动合同的要求。现外国语中学提交的《劳动合同续签评鉴表》并未证明我提出过签订固定期限劳动合同的请求，故应当认定我未提出过签订固定期限劳动合同的请求，外国语中学应承担违法未签订无固定期限劳动合同的法律后果。我与外国语中学签订第三期劳动合同且已实际履行的事实依法并不影响该违法后果的承担。2、我与广州强翰教育信息咨询有限公司之间的关系不符合劳动关系的实质条件，我从未与他方建立劳动关系。我作为一名教师，投资设立一个企业依法是应当允许的，不能把投资行为看成是劳动关系。同时，我提供的广州强翰教育信息咨询有限公司税务证明可认定该公司未进行任何经营性活动，我也没有从事过该公司安排的任何有报酬的劳动，故我与该公司之间不存在劳动关系。原审认定该公司有开展业务与事实不符。我在外国语中学工作期间，从未迟到、早退，每天都和学生在一起，没有机会离开学校。因此，我未与他方建立劳动关系，未严重违反用人单位的规章制度，外国语中学解除劳动合同的行为是违法解除行为。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持我的诉讼请求。
外国语中学答辩称：1、刘强在续签劳动合同时已明确向我学校提出签订三年固定期限的劳动合同的要求，按照《劳动合同法》第十条规定，可以订立固定期限劳动合同。故我学校没有违法，不存在支付双倍工资的法律责任。2、刘强在我学校任职期间设立广州强翰教育信息咨询有限公司，并担任该公司的法定代表人，以该公司名义对外从事经营业务，与该公司产生事实劳动关系；此外，刘强在任职期内对本校学生从事有偿补课。这两项行为违反我学校与其签订的《教职工聘用合同》第八条第五项的规定。故我学校与其解除劳动合同合法合规，无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，请求二审法院驳回刘强的全部上诉请求。
经审理，本院依法认定本案相关事实如下：
1、双方当事人对上述原审判决认定事实均无异议，本院据此确认原审判决认定的案件事实。
2、广州强翰教育信息咨询有限公司是2012年4月23日经核准设立的有限责任公司（自然人独资），股东为刘强，刘强在该公司中兼任执行董事、经理职务，是该公司的法定代表人。
此外，二审期间，刘强为证明广州强翰教育信息咨询有限公司成立目的及该公司没有开展业务，向本院新提交加盖“广州强翰教育信息咨询有限公司”字样公章、落款时间为2013年9月29日的《关于我公司未开展业务的说明》。该《说明》内容为：“兹说明，广州市强瀚教育信息咨询有限公司成立的目的是为了解决中大附中没有参加中考学生的升学问题。由于广东省全省范围内如何学生升高中都必须要有中考成绩，所以中大附中没有参加中考的学生没有办法升入高中学校，导致公司自成立后未开展任何业务，公司未聘请任何员工。现公司各项年检、税务社保年度审核尚无人操作。”经质证，外国语中学主张该《说明》加盖了广州强翰教育信息咨询有限公司的公章恰恰证明该公司与刘强产生劳动关系，且该《说明》不具有真实性、合法性。
本院认为，刘强与外国语中学第三次签订劳动合同时，签订了期限为2012年7月15日起至2015年8月10日止的劳动合同且已实际履行，在劳动关系终止之前刘强并无对该合同期限提出异议，以上事实，足以认定该劳动合同约定期限是刘强与外国语中学协商一致的结果。据此，原审判决认定该劳动合同合法有效且据此驳回刘强要求外国语中学支付未签无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定，依据充分。刘强以原审判决举证责任分配错误为由上诉请求改判外国语中学支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，缺乏法律依据，本院不予支持。
刘强不仅是广州强翰教育信息咨询有限公司的股东，而且在该公司担任执行董事和经理职务，故原审判决认定刘强与该公司存在劳动关系，并无不当。因本案没有证据证明外国语中学允许刘强投资、经营管理该公司，故原审判决认定刘强违反劳动合同并据此驳回其要求外国语中学支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，依据充分。由于广州强翰教育信息咨询有限公司有无实际开展经营及经营状况如何，依法并不影响劳动关系成立的认定，故刘强以该公司没有开展业务为由上诉主张与该公司不存在劳动关系，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 浚
代理审判员 黄 钜
代理审判员 胡 宾
二〇一四年三月十二日
书 记 员 曾凡峰