杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭下民初字第521号
原告：李月文。
委托代理人：徐斌。
委托代理人：宋广华。
被告：浙江新世界国际旅游有限公司。
法定代表人：许敏。
委托代理人：李朝晖。
第三人：长沙市湘辉旅行社有限公司。
法定代表人：戴智。
第三人：湖南海外旅游张家界有限公司。
法定代表人：李宏力。
委托代理人：戴军。
第三人：中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司。
法定代表人：徐斌。
委托代理人：傅林放。
原告李月文为与被告浙江新世界国际旅游有限公司（以下简称新世界公司）旅游合同纠纷一案，于2014年3月12日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员王晓芳独任审判。在案件审理过程中，被告新世界公司申请追加长沙市湘辉旅行社有限公司（以下简称长沙湘辉公司）、湖南海外旅游张家界有限公司（以下简称张家界公司）、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称人保杭州分公司）为第三人，本院予以准许。2014年4月22日被告新世界公司对原告李月文的伤残等级、误工期、营养期以及护理期提出重新鉴定之申请，本院予以准许并委托鉴定机构予以司法鉴定，鉴定完毕后，于2014年8月8日公开开庭进行了审理。原告李月文的委托代理人徐斌、被告新世界公司的委托代理人李朝晖、第三人张家界公司的委托代理人戴军、人保杭州分公司的委托代理人傅林放均到庭参加诉讼。第三人长沙湘辉公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李月文诉称，2012年5月，原告工作的永诚财产保险股份有限公司杭州市余杭支公司为公司职工组织了一次赴湖南张家界旅游的活动，由被告承接该旅游业务，并签订了旅游合同。原告在内的第一批人员旅游时间为2012年5月10日至14日，在旅行过程中，5月12日，旅行团乘坐被告安排的湘A×××××号大客车从凤凰古城去张家界，途径古丈县罗依溪镇栖枫隧道北端出口时，因驾驶员龚某行驶措施不当，造成车辆与对向行驶的湘G×××××号大客车发生侧面碰撞，尔后原告乘坐车辆驶出路面滑入水沟，造成原告等多位游客受伤。2012年5月14日，湘西自治州公安局交警支队古丈县交警大队作出第2012078号交通事故认定书（简易程序），认定龚某负事故全部责任。事故发生后原告受伤接受治疗，仍留下残疾，经评定为十级伤残。原告认为：原告作为游客与被告形成旅游合同关系，被告作为旅游经营者应当保护消费者的人身、财产安全，现给原告造成的损害，应按照《消法》相关规定，承担民事赔偿责任。故诉至法院，请求：1.判令被告赔偿原告损失298940.77元（医药费2195.17元、误工费120天＊345.93元／天=41511.6元、护理费30天＊109.8元／天=3294元、鉴定费1200元、残疾赔偿金21545元／年＊6年=129270元、一次性生活补助费21545元／年＊6年=129270元、营养费2000元、交通费200元共计308940.77元，已付10000元，余298940.77元）；2.判令被告退还原告旅游费用2800元；3.判令被告承担本案诉讼费。
被告新世界公司答辩称：一、原、被告之间的旅游合同关系属实。2012年5月10日，被告组织的永诚财产保险股份有限公司杭州市余杭支公司共19人乘飞机从杭州出发，于当日上午9时许抵达旅游目的地湖南省境内，由被告委托的第三人张家界公司承担地接工作。之后，张家界公司将客运任务转委托给第三人长沙湘辉公司。2012年5月12日9时20分，长沙湘辉公司所属的由龚某驾驶的湘A×××××大型客车行至古丈县罗依溪镇栖枫隧道北端出口路段时发生交通事故，导致原告受伤。鉴于被告在第三人人保杭州分公司投保了旅行社责任险，每次事故每人人身伤亡责任限额为60万元，故原告的损失在符合法律规定的范围内应由保险公司直接支付。根据《旅游法》第七十一条及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条之规定，长沙湘辉公司作为履行辅助人应当参加诉讼并承担连带责任。而作为地接社，张家界公司亦应当按照《旅行社国内业务合作合同》第七条第二项之约定承担连带责任。二、关于旅游费用退还，被告对原告已经产生的旅游项目费用不予退还，对发生交通事故后未产生的景区门票356元予以退还（餐饮、飞机的费用都是产生的）。三、对原告的赔偿项目：1.医疗费2195.17元，原告应提供原始发票并对支出的合理性进行说明。2.误工费41511.6元，在司法实践中，误工费是按伤者固定收入实际减少的数额计算，一般以伤前1年劳动合同及工资清单、完税证明为凭。本案系原告单位组织的员工旅游项目，如由此出险，除了会影响原告的绩效考核奖金外，其一般性收入（如基本工资等）不可能扣发，原告提供的《返聘人员劳务协议书》、一个月的完税证明及受伤前三个月的工资清单，不足以反映其真实的工资收入及减少数额，故被告对原告主张的误工费持有异议，请求原告出示误工期间的工资清单及完税证明。关于原告的误工时间，被告认为根据原告的伤情及治疗情况，原告需要的休息时间过长并已对原告误工期申请鉴定。3.护理费3294元，原告受伤后没有住院治疗，而根据原告的伤情及治疗情况，原告是不需要有人陪护的，并已对原告护理期提出鉴定申请。4.鉴定费1200元，该份鉴定系原告单方委托的，存在错误，认定原告右腕关节活动功能障碍的伤残评定为拾级依据不足：（1）鉴定书没有描述右桡骨远端骨折有没有累及腕关节；（2）如果累及，没有右腕X线片的报告单。基于上述原因，该鉴定费1200元应当由原告自行承担。5.残疾赔偿金129270元、一次性生活补助费129270元，如前所述，由于原告委托的鉴定机构出具的鉴定意见存在错误，被告认为根据原告的伤情及治疗情况不可能构成10级伤残，故申请对原告的伤残等级等重新进行鉴定。根据《国内旅游合同书》第29条第2项约定：“本合同在履行过程中如发生人身伤害事故，适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的有关规定”，故原告按照浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法第54条作为索赔依据也是错误的，因为原告与被告已就旅途中发生人身伤害事故作出法律适用选择。同时，依据《合同法》第113条规定的法理精神，在合同违约之诉中，违约赔偿仅具有补偿性，并且赔偿额有一定的限度（不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约所造成的损失）。而侵权赔偿是惩罚性质的（如残疾赔偿金和生活补助费等赔偿），法院不应适用调整侵权法律关系的《消费者权益保护法》作出判决，让被告在合同违约之诉中承担侵权责任的赔偿后果。6.营养费2000元，原告受伤后没有住院治疗，不存在营养费之说，被告已就营养补偿期提交了鉴定申请。7.交通费200元，原告应当提供与就医治疗相对应的交通票佐证，如没有，请法庭酌情调整。同时，由于湘辉旅行社已向原告单位永诚财产保险股份有限公司预付包括原告在内的三名伤者治疗费用10000元，该款应在包括原告在内的三名受伤游客依法可获得的赔偿款中扣除。综上所述，被告对原告旅游回程中发生交通事故而受伤深表同情，亦表示歉意！但请求法院在查清事实的基础上，驳回原告不当的诉讼请求，维护被告的合法民事权益。
第三人长沙湘辉公司未到庭，但提交书面答辩意见称，一、2012年5月10日-14日长沙湘辉公司接受被告委托，承运原告所在的旅行团在湖南张家界的旅游活动。5月12日原告等乘坐由长沙湘辉公司安排的湘A×××××大客车从凤凰古城到张家界途中，因天气下雨路滑，司机途径古丈县罗依溪镇栖枫隧道口时，车辆侧滑至隧道边缘，车上有几名乘客轻度擦伤，其中原告李月文等三人伤势稍重。二、事发后长沙湘辉公司立即安排原告李月文等受伤人员到当地古丈县人民医院就诊并做DR检查并支付全部费用，经检查李月文右手臂（右柯雷氏骨折）并在医院治疗，其他人员经DR检查均显示“片内所见椎体序列整齐，各椎体、附件骨质密度、形态及关节间未见异常，钩椎关节未见增生，生理曲度正常。”诊断结论为“片内所见椎体未见异常，必要时进一步检查或短期内复查。”事故发生后，湖南海外海地接社给客人买了药品，地接社李总等亲自到医院看望。经征询原告及旅游团等意见，除李月文之外，其他人员包括马某、邵某均将全部旅游行程走完。行程结束时，旅行团要返回浙江，原告公司负责人代表与长沙湘辉公司协商，长沙湘辉公司支付10000元现金作为后续检查及身体休养费用，并由原告公司法人出具收条。三、作为上述旅游活动的承接方，在意外事故发生后，长沙湘辉公司及时安排受伤人员的就医、休养及经济补偿，同时确保旅行团其他成员的活动正常有序开展，尽到了旅游服务辅助第三人应尽的全部义务。四、事故发生后致原告现提起诉讼，已过一年零十一个月。其出具的身体检查报告距离事故发生已超过一年半时间，且与事故当时医院出具的身体检查报告相差巨大，长沙湘辉公司不予承认。五、如果事故真的造成原告身体伤残，为何不在事故发生后几个月或半年内及时处理？为何原告李月文在2013年12月提起民事诉讼后又自行撤诉？即使原告方检测报告为真实，也不能证明其检测时身体异样是2年前的交通事故擦伤所致。
第三人张家界公司答辩意见称，一、张家界公司不是本案的适格诉讼主体，也不是法律与事实上的责任主体。二、本案为合同纠纷，则应当适用合同相对性的基本原则，因此本案的违约责任理应由新世界公司及其承保的人保杭州分公司承担。三、若法院将此案中的各方诉讼主体一并裁定，则依据事实与法律规定，本案长沙湘辉公司应当承担起全部责任。四、关于原告的诉请及数额、事实，张家界公司与被告新世界公司的答辩意见一致。
第三人人保杭州分公司答辩称，第三人与被告是旅行社责任险关系，与本案的原告无合同关系，也不是侵权人，故第三人对原告不承担赔偿责任。本案发生是在2012年5月12日，被告报案时间是在2013年9月18日，已经过了16个月，根据旅行社责任险保险条款的规定，投保人应当在事故发生后48小时内报案，投保人应当在保险期间内提出索赔，而被告报案的时间已经超过48小时，且索赔的时间也不在保险期间内。根据被告与第三人张家界公司的合同约定，双方是组团社和旅行辅助人之间的关系，且双方在合同中约定承担连带责任，因此本案责任应当由张家界公司承担。第三人不应当承担合同责任。
为支持其诉讼请求，原告李月文向本院提交了如下证据材料：
1.旅游合同1份，用以证明原被告之间旅游合同关系。
2.交通事故认定书1份，用以证明原告在旅游过程中遭受交通事故受伤。
3.病历4份，用以证明原告治疗的情况及过程。
4.医疗票据16份，共2195.17元，用以证明原告花去医疗费用。
5.诊断证明6份，用以证明原告受伤误工休养的事实。
6.司法鉴定书1本，用以证明原告因交通事故造成伤残鉴定情况。
7.鉴定发票1份，用以证明原告支付的鉴定费用1200元。
8.返聘劳务合同1份，用以证明原告的工作情况。
9.扣税凭证1份，用以证明2012年2月至4月，对原告的收入的扣税情况。
10.工资表1份，用以证明原告的收入情况。
11.交通费发票5份，用以证明原告支付的交通费用共200元的情况。
12.原告的户口本1份，用以证明原告系非农业家庭。
13.收入证明1份，用以证明原告2011.5.-2012.4的工资收入情况。
14.银行账户明细表，用以证明2011.6.-2012.5期间原告工资发放的情况，与工资收入相吻合的事实。
上述证据经向被告新世界公司以及第三人张家界公司、人保杭州分公司质证，被告新世界公司对证据1、3、12、13、14的三性无异议。对证据2提出被告不是事故当事人，但因本案第三人认可，故予以确定。对证据4、5真实性由法院核实，但对建议休息天数有异议并申请重新鉴定。对证据6的真实性有异议，认为没有描述右桡骨远端骨折有无涉及腕关节。对证据7的真实性无异议，但认为鉴定结果有错误，鉴定费由原告承担。对证据8提出系复印件，不具备证据的形式要件。对证据9的真实性无异议，但认为上述证据中扣税的时间为2012年2月-4月，在原告受伤前，不能证明原告受伤后无收入以及之后的收入减少情况。对证据10有异议，认为工资表应与劳动合同的工资收入相对应，但在合同中无工资约定。对证据11请法院酌情判决。
第三人张家界公司对证据1、12的三性无异议。对证据2提出因长沙湘辉公司确认，故予以认可。对证据3中与本案相关部分的内容无异议。对证据4医疗票据中2012年5月26日、2012年6月8日的用药有异议，与事故无关。对证据5、6、7的证明对象均有异议，认为应以重新鉴定的结论为准。对证据8提出无原件，对原告是否误工的事实有异议，该证据形式及证明目的均有瑕疵。对证据9、11的质证意见与被告的意见一致。对证据10有异议，认为不能证明原告的证明目的。对证据13、14的真实性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明原告的误工损失。第三人人保杭州分公司对上述证据的质证意见与被告及第三人张家界公司的意见一致。
第三人长沙湘辉公司未到庭发表质证意见。
被告新世界公司为支持其辩称意见，向本院提交了如下证据材料：
1.事故凭证1份，用以证明交通事故肇事方长沙湘辉公司向原告方预支治疗费用1万元的事实。
2.团体委托接待确认单、游客名单各1份，用以证明被告将涉案旅游团队委托张家界公司承担地面接待任务的事实。
3.机动车行驶证、道路运输证各1份，用以证明肇事车辆湘A×××××所有人为长沙湘辉公司。
4.旅行社国内业务合作合同1份，用以证明被告与第三人张家界公司关于诉讼案应诉主体及责任承担的约定。
5.旅行社责任险保险单1份，用以证明被告投保旅行社责任险的事实。
6.司法鉴定书1份，用以证明原告十级伤残，误工期4个月，营养期1个月，营养期1个月的事实。
被告提交的上述证据经向原告以及第三人质证，
原告对被告提交的上述证据1-6无异议，均予以确认。第三人张家界公司对被告提交的证据1、2、3、5均无异议。对证据4的真实性无异议，但认为与本案无关联性。对证据6提出由法院酌情予以认定。
第三人人保杭州分公司对被告提交的证据1、2、3、6均无异议。对证据4提出因合同中已约定张家界公司就本案纠纷与被告一同承担连带责任，故法院应判决张家界公司承担责任。对证据5的真实性无异议，但提出不应再本案处理。
第三人长沙湘辉公司、张家界公司、人保杭州分公司均未向本院提交证据材料。
上述证据经举证质证，本院认证如下：
原告提交的证据1、2、12被告以及第三人均予以认可，无异议，本院予以确认。原告提交的证据3、4系书证，第三人虽提出异议，但未能提交足以反驳的相反证据，本院认为上述证据具有真实性、合法性，且与本案相关联，予以确认证明效力。原告提交的证据5、6，本院结合被告提交的证据6，认为两份鉴定结论所出具的意见一致，故予以确认。证据7具有真实性，予以确认。原告提交的证据8未能提交与复印件一致的原件，被告以及第三人均提出异议，本院对该份证据不予确认。证据9、10、13、14能相互印证，本院对上述证据的真实性予以确认。证据11本院结合原告治疗的时间、地点综合认定。被告提交的证据1、2、3、4、5、6原告以及第三人对真实性均无异议，本院予以确认上述证据的真实性，结合原告提交的有效证据，本院对被告的证明内容综合予以认定。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定案件事实如下：
2012年5月4日，原告李月文所在单位永诚财产保险股份有限公司杭州余杭支公司与被告新世界公司签订了一份《国内旅游合同书》，对双方的权利义务、旅行时间、成团人数等条款作了具体约定，原告系《杭州市国内旅游合同》中约定的旅行者之一，旅游线路为“娱城长沙、最美凤凰、韶山毛主席故里、秀丽张家界双飞五日游”。旅游时间为2012年5月10日至2012年5月14日共五天。就该线路的地接工作，2012年1月6日第三人张家界公司与被告新世界公司又达成《旅行社国内业务合作合同》，双方约定由张家界公司负责在当地的旅游活动安排，对于因张家界公司原因引起的投诉，由张家界公司负责赔偿，新世界公司承担赔偿责任后有权向张家界公司追偿。如发生诉讼，张家界公司应作为连带责任人应诉，与新世界公司承担连带责任。2012年5月12日，包括原告在内的旅游团在乘坐第三人张家界公司安排的长沙湘辉公司的客车过程中，因长沙湘辉公司驾驶人龚某未安全驾驶，在客车行至古丈县罗依溪镇栖枫隧道北端出口路段时与相对方向行驶的大客车发生侧面碰撞，造成两辆客车不同程度受损，长沙湘辉公司的客车上乘客包括原告在内的三人受伤。2012年5月14日，湘西自治州公安局交警支队古丈县交警大队做出第2012078号交通事故认定书，认定龚某负事故全部责任。事故发生后，原告被立即送往当地的古丈县人民医院进行救治，初步诊断为右侧柯雷氏骨折，右尺骨茎突骨折，全身多处软组织挫伤。予手法复位，石膏托外固定。2012年5月15日原告又在余杭区第五人民医院治疗。2012年5月20日，原告检查为右桡骨远端骨折，继续石膏固定。2012年5月26日，跌伤右桡骨远端尺骨茎突骨折，石膏托固定14天并配药。2012年6月1日、7月13日、7月27日等日复诊。2013年3月5日，原告到杭州求正鉴定所进行法医临床司法鉴定，鉴定意见为原告李月文2012年5月12日因交通事故致右腕关节活动功能障碍的伤残评定为十级。在案件审理过程中，被告对伤残等级提出异议并提出重新鉴定并申请对包括营养期、误工期、护理期等事项一并进行鉴定。2014年6月7日，杭州明皓司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认定原告于2012年5月12日所致的右桡骨远端骨折、尺骨茎突骨折及全身多处软组织挫伤等伤情经治疗，伤情已稳定。李月文目前遗留右腕关节活动功能部分丧失，其伤残等级被评定为损伤十级伤残，其伤后的误工休养期限，在4个月较为合理；其伤后的专人护理期限，在1个月左右较为合理；其伤后的营养补偿期限，在1个月左右较为合理。
另查明，被告新世界公司在第三人人保杭州分公司处投保了旅行社责任保险。事故发生后，第三人长沙湘辉公司为原告李月文垫付了人民币10000元。
本院认为：原告李月文所在单位与被告新世界公司签订了书面的国内旅游合同，就旅游的时间、费用、成团人数等已达成一致的意思表示，应视为原、被告双方已经形成旅游合同关系，该合同合法有效，具有法律约束力，被告有义务保障原告在旅游服务中的安全，本案中原告在旅游过程中因被告地接社安排的交通工具发生交通事故而受伤的事实清楚，原告有权要求被告就其违约行为承担责任，而相对于原、被告而言，实际提供交通、游览的张家界公司、长沙湘辉公司均为第三方，根据合同法规定，当事人因第三人原因造成违约的，仍然应该由当事人向对方承担违约责任，当事人与第三方之间的纠纷，依照法律规定或者约定另行解决。本案中作为旅游者的原告选择了根据合同约定向旅游经营者即被告主张违约责任，为便于查明案情，便于旅游经营者承担违约责任后向旅游辅助服务者进行追偿，本院准许被告追加张家界公司、长沙湘辉公司、人保杭州分公司为第三人的申请，但被告无权决定原告对责任追究形式的选择，对被告以及第三人人保杭州分公司要求第三人张家界公司、长沙湘辉公司共同承担责任的意见本院不予采纳。本案中被告新世界公司作为旅游经营者向原告提供旅游服务，双方符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条关于消费者的定义：为生活消费需要接受服务。本案纠纷发生在新消费者权益保护法施行之前，根据法不溯及既往原则，应适用2000年10月29日修订的《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的规定。第三人人保杭州分公司为被告新世界公司的保险人，并非旅游合同主体，因此在本案中并非诉讼赔偿责任主体。关于原告主张的赔偿项目，经本院依法审核：1.医疗费，原告因旅游途中发生事故造成损伤后接受医院治疗所支付的费用经对有效票据予以核对为2195.07元，本院予以支持；2.误工费，原告所主张的误工时间120天并未超出鉴定结论所认可的误工期限，原告未举证证明其在受伤期间实际扣减的工资，故本院酌情按照城镇居民年平均收入34550元／年的标准计算予以支持120天为11359元；3.护理费，根据鉴定确定护理时间30天，原告主张的3294元符合法律规定，本院予以支持；4.鉴定费，原告所主张的鉴定费1200元，确系因本案纠纷而支出，且该伤残等级的鉴定结论与被告申请所做的鉴定结论一致，本院予以支持；5.残疾赔偿金，原告根据伤残等级按照2012年度城镇居民人均年消费水平计算为129270元（21545元／年×6）并无不当，本院予以支持；6.一次性生活补助费，原告根据伤残等级按照2012年度城镇居民人均年消费水平计算为129270元（21545元／年×6）并无不当，本院予以支持；7.营养费，根据鉴定确定营养时间为30天，根据原告病情，本院酌情支持1500元；8.交通费，按照本案原告实际必需的费用计算，本院酌情支持150元。综上，原告李月文受伤所产生的各项损失共计人民币278238元，扣除长沙湘辉公司垫付给原告的人民币10000元，被告还应当赔偿原告268238元。原告要求被告退还全部旅游费用，因原告在旅游途中发生事故，旅游活动被迫提前结束，被告仅同意退还景点门票不能弥补原告因旅游活动未能完成所产生的实际费用，本院酌情支持1000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条、第一百二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江新世界国际旅游有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李月文医疗费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、一次性生活补助费、营养费、交通费等共计人民币268238元；
二、被告浙江新世界国际旅游有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告李月文旅游费用1000元；
三、驳回原告李月文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币5826元（原告已预缴），减半收取为人民币2913元，由原告李月文负担人民币244元，被告浙江新世界国际旅游有限公司负担人民币2669元（限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 员 王晓芳
二〇一四年八月二十日
代书记员 傅婷婷