山东省德州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁14民再7号
再审申请人（一审原告）：李洪涛。
委托代理人：袁东森，德州德城明廉法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告）：山东永旺生物科技有限公司。住所地：山东省武城县德武新区四女寺镇谢张庄路北。
法定代表人：张雨，总经理。
委托代理人：沙淑芬，山东永旺生物科技有限公司员工。
委托代理人：梁彬，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
再审申请人李洪涛与被申请人山东永旺生物科技有限公司（以下简称永旺生物公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省武城县人民法院于2014年6月16日作出（2012）武民初字第460号民事判决，已经发生法律效力。李洪涛不服，向本院申请再审，本院于2015年11月3日作出（2015）德中民申字第106号民事裁定，决定由本院提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人李洪涛及其委托代理人袁东森、被申请人永旺生物公司的委托代理人沙淑芬、梁彬到庭参加了诉讼。
原审原告李洪涛诉称，2010年9月，原、被告签订建设厂房宿舍的施工合同。施工期间，被告既不提供图纸，也不指派监理，原告完全按照其指令施工，并且被告多次变更合同并提出无理要求，在原告提出因合同变更需追加工程款的正当要求时，被告却百般刁难，最后蛮横拒绝并打伤施工人员，拒不支付工程价款，给原告造成巨大经济损失和精神压力。为维护公民合法权益，现依法提起诉讼，请求判令被告支付剩余工程款758233.48元及利息，诉讼费用由被告承担。
原审被告永旺生物公司辩称，一、原告所起诉的内容缺乏事实和法律依据。在双方施工过程中被告已经支付给原告45万元，原告以停工为要挟提出追加工程款增加各项的价款，被告认为这是一次性包死的合同，然后原告停工不干了，还找了好多人去公司闹事，给我公司造成很大的损失。按照法律规定，原告应当予以赔偿。二、我公司已经支付给原告45万多，因原告没有完成所约定的工程量，并且存在已完工部分不合格的情况，实际上被告已经不欠原告任何工程款了。三、在设计图纸上说两车间之间应当相距20米，原告连图纸都要没有看过就施工成15米，是否要拆掉要等待主管部门商议，如果拆掉，这一部分损失也应当由原告承担。
原审法院查明，2010年9月6日，原、被告签订土建工程建筑合同一份，合同约定，工程名称为山东永旺生物科技有限公司职工宿舍、食堂、车间厂房建设工程；承包方式为包工、包料、保工期、保质量；职工宿舍和食堂均为平房，工程量均为520平方米，单价360元/平方米；车间厂房共三间，每间工程量均为1300平方米，单价95元/平方米；付款方式为工程量至50%经永旺生物公司、监理阶段验收合格十日内付至20%，工程量至80%经永旺生物公司、监理阶段验收合格十日内付至50%，整体工程竣工经永旺生物公司、监理验收合格十日内付至95%（未验收交接之前，工程由李洪涛无偿负责），留5%质保金24个月（自验收合格之日起计算），质量无误30日内一次付清；工期50天；合同对双方的责任和义务进行了约定，其中规定李洪涛不能按合同约定的时间竣工，应当支付赔偿费，拖期一天罚款1000元；合同中还对土建工程提出了技术要求。
合同签订后原告组织施工，当职工宿舍和食堂两座平房基础已做好时，根据镇里要求平房需改为二层楼房，于是利用其中一座平房基础继续修建了二层综合楼，两座平房原约定的施工高度均为5米，二层综合楼实际施工总高度约6米。三座车间厂房没有变化，仍按合同约定施工。施工进入尾期时，双方因工期、工程款等问题产生矛盾，工程最终没有全部施工完毕。职工宿舍食堂（平房）改为综合楼后，因双方对综合楼的工程款如何计算没有另行约定。
施工过程中，被告已给付原告工程款45万元。
2011年4月16日，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司就李洪涛施工的工程质量作出鉴字（2011）第10号鉴定意见，鉴定认为，办公楼地面面砖空鼓属面砖施工不当所致，建议对空鼓面砖重新抹灰铺砌；办公楼墙面垂直度不符合规定，建议对墙面垂直长超过10㎜的地方进行抹灰找平；建议对办公楼一层地面采用抹灰找平。1#厂房车间地面爆皮、起砂均为混凝土面层施工不当所致，建议对起砂、爆皮处涂刷表面增强剂的方法进行处理；2#厂房车间地面爆皮、起砂均为混凝土面层施工不当所致，由于2#厂房起砂、爆皮较为普遍且混凝土强度较低，建议在原地面上重新浇注混凝土面层的方法进行处理，混凝土面层等级不得低于C20；1#及2#厂房车间围护墙无基础，存在一定的安全隐患，建议在围护墙下增设基础。
2013年7月3日，德州天衢有限责任会计师事务所就综合楼、车间修复工程及原告施工的综合楼、车间及平房基础工程作出德天会基鉴字（2013）第B-001号工程造价鉴定报告，鉴定结果为：1、李洪涛施工的山东省永旺生物科技有限公司的综合楼、车间及平房基础工程造价为732573.25元。其中，综合楼工程按合同约定的平房单价360元/平方米计算工程造价为374400元（520平方米×2层×360元/平方米）；车间厂房工程按合同约定的单价95元/平方米计算工程造价为370500元（1300平方米×3间×95元/平方米）；平房基础工程定额造价为46315.05元；车间未施工的项目工程定额造价为58641.80元。2、山东永旺生物科技有限公司综合楼车间修复工程造价为373714.88元。其中，综合楼修复工程定额造价为132786.67元；车间修复工程定额造价为230976.15元；车间基础加固工程定额造价为9952.06元。
征得原、被告双方同意后，原审法院要求德州天衢有限责任会计师事务所结合双方对鉴定报告的质证意见进行补充鉴定。2014年3月25日，德州天衢有限责任会计师事务所又作出德天会基鉴字（2013）第B-001-1号补充鉴定报告。鉴定结果为：（一）、李洪涛施工的山东永旺生物科技有限公司的综合楼、车间及平房基础工程：第一种计价方式：按照双方当事人签订的施工合同约定的造价为732573.25元（总数及分项数据和第一次鉴定意见相同，没有变化）。第二种计价方式：按照现行的2003《山东省建筑工程消耗量定额》、《德州市2006年价目表》（综合工日53元的取费程序）确定的造价为989818.01元。其中，综合楼工程定额造价为515937.66元，车间厂房工程定额造价为427565.30元，平房基础工程定额造价为46315.05元。（二）、山东永旺生物科技有限公司综合楼车间修复工程造价为373714.88元（总数及分项数据和第一次鉴定意见相同，没有变化）。
2014年5月22日，德州天衢有限责任会计师事务所应原审法院委托对双方合同约定的职工宿舍食堂（平房）的定额造价进行了鉴定，结果为按照现行的2003《山东省建筑工程消耗量定额》、《德州市2006年价目表》（综合工日53元的取费程序）等职工宿舍食堂（平房）的定额造价为312917.11元（一座平房）。
原审法院认为，原告所举证据不能证明其撤离工地时是否遗留在现场材料或设备及其价值，不具有对本案事实的证明力，原审法院确认为无效证据。
综上所述，双方争执的焦点主要是原告施工工程价款的计算标准问题。
对此原审法院认为，首先，无论是李洪涛主张的工程款，还是永旺公司主张的修复费用，均应采取同一计价标准计算相应的款项数额。原、被告双方所签施工合同因被告无施工资质而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，修复后的建设工程经验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。因此，车间厂房工程应当参照合同约定的计价标准结算工程款，平房基础工程和综合楼工程也应当参照平房合同造价和平房定额造价的比例对鉴定报告中平房基础工程定额造价和综合楼工程定额造价进行相应的换算。这样做既能使所有的工程价款和修复费用能够处于同一计价标准之下，更主要的是只有这样计算才符合原、被告签订施工合同时关于工程价款的真实意思，防止背离双方签订合同时对工程款约定的初衷。
车间厂房未施工完毕，计算工程价款时应当减去未施工部分的工程款。车间厂房按合同约定的计价标准计算工程造价为370500元，车间未施工的项目工程定额造价为58641.8元，该定额造价应当乘以按照车间工程全部施工完毕后的合同造价370500元除以车间工程全部施工完毕后的定额造价486207.1元（427565.3＋58641.8）的比例后再与工程全部施工完毕后的合同造价370500元去相减才能使两个数据处于同一标准即合同约定计价标准之下，原告施工的车间工程价款应认定为325813.72元（370500－370500÷486207.1×58641.8）。
原告施工的平房基础工程定额造价为46315.05元，该定额应当乘以按照平房合同造价187200元除以平房定额造价312917.11元的比例来确定，原告施工的平房基础工程价款应认定为27707.58元（187200÷312917.11×46315.05）。
原告施工的综合楼工程价款，被告要求按合同约定的平房单价计算，经计算工程价款为374400元，此数据与用本院确定的计价方式计算得出的综合楼工程价款相比对原告无不利影响，原告施工的综合楼工程价款按374400元计算。
综上所述，原告完成施工的工程款共计727921.3元。
原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效，李洪涛没有承接建筑工程的资质，因此本案双方所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格或修复后验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，被告应当向原告支付工程款727921.3元，扣除其已支付给原告的45万元，被告还应支付277921.3元。原告要求被告支付欠付工程款利息应予支持，利息的起算时间以工程款具体确定时即最后一次鉴定报告作出的次日2014年5月23日起开始计算为宜。原告其他诉请，未提交充足证据，依法不予支持。据此，判决：一、被告山东永旺生物科技有限公司于本判决生效后十日内给付原告李洪涛工程款277921.3元。二、被告山东永旺生物科技有限公司于本判决生效后十日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付原告李洪涛工程款利息，自2014年5月23日起计算至本判决生效之日。三、驳回原告李洪涛的其他诉讼请求。案件受理费11400元、保全费4320元，由原告李洪涛负担9958元，被告山东永旺生物科技有限公司负担5762元。
李洪涛申请再审称：1、原审法院认定并计算总价款错误。本案产生纠纷的根本原因是在施工中平房整体变更为楼房及人工、材料的市场价格发生了巨大变化，并且无效合同中约定了工程量和单价就不应为包死的总价合同，根据本案项目整体变更及客观市场变化带来的价款争议情况，应采用定额造价。2、本案造价鉴定遗漏工程量。本案造价鉴定遗漏了化粪池、道路铺整、修建墙头及记日工等项目。3、被申请人应赔偿再审申请人材料设备费用。再审申请人被强迫退出施工场地后，其剩余材料及设备都无奈剩留在工地，再审申请人提供的证据已形成证据链条，其符合常理和实际情况，一审不予支持该部分费用是错误的。请求撤销原审法院（2012）武民初字第460号民事判决第一、三项。
被申请人永旺生物公司答辩称：1、经法院委托具备相应评估资质的评估公司及评估人员，在依据相关法规，遵循相应的工程鉴定程序及方法，恪守独立、客观、公平、公正的执业原则，作出的工程价款鉴定，原审法院据此认定工程总价款并不存在错误。因为双方约定了平方价格，后在施工过程中，在已经建成平房基础的情况下将两个平房改建成简易综合楼，双方同意仍然按照原来合同约定的两个平房价款支付工程款。原审法院认定的综合楼的工程价款并未按照双方约定的合同价款，而是按照评估机构评估的定额价和合同价折算的工程款价格计算的。这样是客观公正的，并无错误。2、鉴定造价并未遗漏工程量。再审申请人主张造价鉴定遗漏的化粪池、道路铺整、修建墙头及计日工等项目，由于上述工程项目并非再审申请人所施工建设，其也未拿出充分证据证明上述工程系其所建，因此鉴定机构未将上述工程量进行鉴定是正确的。3、再审申请人主张答辩人应当赔偿其材料设备费用没有事实依据。因为施工现场一直由再审申请人负责看管，其退出施工场地时并无剩余材料及设备，其也无充分证据证明存在剩余的材料及设备，原审法院未支持其该部分诉求并无错误。
本院审理期间,本院依法对德州天衢有限责任会计事务所有关本案鉴定人员进行了调查询问。该鉴定人员称：德州天衢有限责任会计事务所于2013年7月3日出具的鉴定意见说明中“双方当事人在签订建筑合同时，综合楼为平房，后由于其它原因改为二层楼，双方口头同意按照合同价两层建筑面积计算”，“双方口头同意”是听永旺生物公司沙经理说的。鉴定意见既依据双方约定的合同单价也适用了合同约定的工程建筑标准。在鉴定修复费用时，不只是依据山东国泰建筑工程设计咨询有限公司的修复方案，还依据永旺生物公司沙经理提供的三张修复工程费用清单作出的。再审申请人李洪涛质证称，李洪涛没有口头同意综合楼按照合同约定的平房单价计算价款。被申请人永旺生物公司对本院调查笔录没有异议。
本院认为，李洪涛与永旺生物公司签订的建筑工程合同约定的职工宿舍、食堂平房单价为360元∕平方米，而在建设过程中将职工宿舍和食堂改建为二层楼房，这种变化意味着工程质量标准及施工的范围均发生了变化，在双方当事人就变化后的工程价款不能协商一致的情况下，原审法院依照合同约定的平房单价计算综合楼价款没有事实和法律依据。因此，原审判决认定基本事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销山东省武城县人民法院（2012）武民初字第460号民事判决；
二、本案发回山东省武城县人民法院重审。
再审案件受理费5700元，依法退回再审申请人李洪涛。
审 判 长 叶卫国
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 张枭烈
二〇一六年五月四日
书 记 员 田 宇