云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民二终字第19号
上诉人（原审原告）广南县宝丰电力开发有限责任公司。
委托代理人杨启献，王树全，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）文山云建水泥制品有限责任公司。
委托代理人曾万红，云南（文山）华汇律师事务所律师，特别授权。
上诉人广南县宝丰电力开发有限责任公司（以下简称宝丰公司）因与被上诉人文山云建水泥制品有限责任公司（以下简称云建公司）买卖合同纠纷一案，文山市人民法院于2012年12月5日作出（2012）文民少初字第164号民事判决，判决驳回原告广南县宝丰电力开发有限责任公司的诉讼请求。宣判后，原告宝丰公司不服向本院提出上诉。经本院审理认为，原审判决认定事实不清。于2013年6月25日以（2013）文中民二终字第63号民事裁定撤销文山市人民法院（2012）文民少初字第164号民事判决，全案发回文山市人民法院重审。文山市人民法院于2013年12月16日作出（2013）文少民初字第67号民事判决。宣判后，原审原告宝丰公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月27日组织双方当事人进行法庭调查，上诉人宝丰公司的委托代理人杨启献、王树全，被上诉人云建公司的委托代理人曾万红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原告于2011年11月至2012年4月向被告购买用于建盖文山市开化镇恒丰南苑小区房屋的商品混凝土，现在房屋的基础框架已基本完工，但发现三、四层楼层板面出现大面积裂缝，原告认为房屋出现质量问题的原因是被告提供的商品混凝土存在质量问题所致，诉至本院要求被告赔偿经济损失96352.20元。
原审法院认为，原告建盖位于文山市开化镇恒丰南苑小区自建房屋三、四层楼层板面出现质量问题，原告主张出现问题的原因是使用了质量不合格的混凝土所致，虽然用于建盖该房屋的商品混凝土系被告提供，但原告提交的证据不能充分有效证实其房屋出现质量问题系被告所提供的商品混凝土质量不合格所致，原告对自己的主张未能举证证实，应承担对自己不利的后果。故原告要求被告赔偿96352.20元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告广南县宝丰电力开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告广南县宝丰电力开发有限责任公司负担。
原审判决送达后，原审原告宝丰公司不服，向本院提起上诉：一、一审对本案性质的认定和举证责任分担的评判错误。一审认为：“原告提交的证据不能充分有效证实其房屋出现质量问题系被告所提供的商品混凝土质量不合格所致，原告对自己的主张未能举证证实，应承担对自己不利的后果。故原告要求被告赔偿96352.20元的诉讼请求，本院不予支持。”这一认定完全错误。首先，上诉人在一审中向法庭提供了（2012）文安司法鉴定第24号鉴定意见书，完全证实了上诉人的房屋出现质量问题与被上诉人供应的不合格混凝土具有因果关系及上诉人房屋受损的事实。这一鉴定是文山市人民法院根据当事人申请，征求双方当事人意见，依法委托有工程质量鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见，应作为本案定案依据。第二、本案虽为买卖合同纠纷，也是因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，是违约和侵权的竞合。缺陷产品致人损害，是特殊侵权行为，不适用一般侵权行为的谁主张、谁举证原则。我国《民法通则》第一百二十二条、《侵权责任法》第四十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六项都明确规定了缺陷产品致人损害，是由加害人（被上诉人）对其产品是否合格，其提供的产品与损害结果是否有因果关系承担举证责任。一审对这些法律规定视而不见，评判应由上诉人承担举证责任，错误显而易见。二、上诉人在一审中提供的证据已达到高度概然性，形成证据链锁定了被上诉人提供不合格混凝土是导致上诉人房屋受损的事实。相反，被上诉人向法庭提供的所有证据均不能证明其混凝土合格，其证明力也明显底于上诉人提供的第24号鉴定意见书、施工资质证等证据。请二审法院对上诉人提供的证据予以确认。三、由于一审对本案的性质的认定和举证责任分担的评判错误，导致适用法律错误。综上所述，一审对本案的性质的认定和举证责任分担的评判错误，导致适用法律错误，请求二审法院查清事实后依据《合同法》、《民法通则》第一百二十二条、《侵权责任法》第四十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六项、《民事诉讼法》第一百七十条的规定改判：1、判决撤销一审判决；2、改判支持上诉人的诉讼请求；3、判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人云建公司口头辩称：一、上诉人错误的援引了法律的规定，提出本案适用举证责任倒置的观点是不能成立的。二、上诉人方并没有提供确切的证据，证明商品混凝土存在质量问题，所以一审法院判决驳回诉讼请求是正确的。
在二审庭审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，故本院对原审判决认定的事实予以确认。
在二审诉讼过程中，上诉人宝丰公司与被上诉人云建公司均未提供新的证据。
综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审中争议的焦点问题是：文山安信司法鉴定所作出的《鉴定意见书》能否作为本案定案依据；被上诉人云建公司出售给上诉人宝丰公司的商品混凝土是否存在质量问题以及该质量问题与上诉人宝丰公司所建的三、四层楼层板面的裂缝是否存在因果关系。
关于文山安信司法鉴定所作出的《鉴定意见书》能否作为本案定案依据的问题。本院认为，文山安信司法鉴定所作出鉴定意见是原告（宝丰公司）房屋存在质量问题原因：商品砼水灰比，增塑剂参量、混凝土级配，浇灌用砂含泥量，水泥安定性不合格等因素均可能导致混凝土硬化过程中收缩量超过国家规范规定，致使混凝土产生裂缝。由于该鉴定意见不确定，是一种可能性的推测，不能证明商品混凝土是否存在质量问题以及该质量问题与楼层板面出现裂缝之间是否存在因果关系。针对该鉴定意见，在二审诉讼过程中，本院通知作出鉴定意见书的两位鉴定人员作进一步的说明，但对该鉴定意见的不确定性仍不能作出科学合理的解释，故该鉴定意见不客观真实，不能作为本案定案的依据。
关于被上诉人云建公司出售给上诉人宝丰公司的商品混凝土是否存在质量问题以及该质量问题与上诉人宝丰公司所建的三、四层楼层板面的裂缝是否存在因果关系的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，举证责任倒置适用如下情形：1、实行过错推定的侵权诉讼。如建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物，悬挂物发生倒塌，脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；因医疗纠纷提起的诉讼。2、实行因果关系推定的侵权诉讼。如环境污染致损害的侵权诉讼，产品质量不合格致人损害的侵权诉讼。3、难以收集证据，难以举证的诉讼。如产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，共同危险行为致人损害的侵权诉讼。4、对方妨害举证的诉讼。除此之外的其他情况适用“谁主张、谁举证”的举证规则。本案中，由于上诉人宝丰公司诉至法院的事实在于其认为自己建盖文山市开化镇恒丰南苑小区房屋使用了向被上诉人云建公司购买的商品混凝土存在质量问题导致房屋三、四层的楼层板面出现裂缝，要求被上诉人云建公司承担质量损害赔偿责任。但此处不存在产品质量不合格致人损害的情形，因而不适用举证责任倒置，故上诉人宝丰公司负有对商品混凝土是否存在质量问题及产生质量问题的原因承担举证责任。由于商品混凝土是否存在质量问题以及该质量问题与楼层板面出现裂缝之间是否存在因果关系需由相关部门出具司法鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定期限内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定。本案发回重审后，上诉人宝丰公司又提出鉴定申请，一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，但该所对一审法院的委托因对建筑实体检测只能判断现勘当日的混凝土强度情况，且造成楼层板面裂缝、渗水现状的因素是多种多样的，无法确认两者的因果关系等作了退鉴处理。之后，在一审诉讼过程中以及在二审诉讼过程中，上诉人宝丰公司均没有提出对商品混凝土是否存在质量问题及产生质量问题的原因进行鉴定，其应承担举证不能的法律后果，对上诉人宝丰公司的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人宝丰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人广南县宝丰电力开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 刘玫兰
代理审判员 秦永兴
二〇一四年四月十五日
书 记 员 林 川