甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民一终字第670号
上诉人（原审被告）奥龙汽车有限公司，住所地湖北省随州市经济开发区。
法定代表人钟家勤，该公司董事长。
委托代理人魏蓉，湖北天赋律师事务所律师。
委托代理人王焕禹，男，汉族，1962年8月24日出生，系奥龙汽车有限公司销售公司负责人，住湖北省随州市曾都区。
被上诉人（原审原告）陈国兴，男，汉族，1962年1月14日出生，兰州鑫兰石化有限公司总经理，住兰州市安宁区。
委托代理人黄建刚，甘肃昶泰律师事务所律师。
委托代理人贾如磊，男，汉族，1975年8月1日出生，兰州石化职业技术学院压力容器专业副教授，住兰州市西固区。
上诉人奥龙汽车有限公司与被上诉人陈国兴产品生产者责任纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2014）西民一初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人魏蓉、王焕禹，被上诉人的委托代理人黄建刚、贾如磊，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年2月11日，原告陈国兴与被告奥龙汽车有限公司签订书面《汽车销售合同》，约定由原告购买被告奥龙汽车有限公司生产的化工液体运输车五辆，单价426000元，合计金额2130000元。合同签订后，原告支付被告定金300000元，约定自定金到账之日起30日内，被告向原告交付车辆，交付时由原告在被告院内自提。同时约定甲方向己方出售的汽车底盘部分由底盘生产厂家负责三包，改装部分由甲方（被告）三包，期限为一年，在三包期内对改装部分甲方（被告）接通知后48小时内派人到场解决，底盘部分由己方（原告）向底盘生产厂家联系处理，甲方给予协助。
双方特别约定：所购车辆采用东风天龙DFL4251A9型牵引车，D310高顶双卧驾驶室，康明斯375P马力EGR发动机，法士特12挡变速箱，5吨前桥，13吨单级减速后桥，12.00-20钢丝胎（共11条），9.0鞍座。同时约定，此车仅供运输汽、柴油及与碳钢无化学反应，若运输其他介质，发生对罐体腐蚀和损害等质量问题，己方自行解决。
2012年3月19日，被告将所购车辆交付原告，原告付清剩余购车款，原告将该车辆挂靠在兰州银轮运输有限公司名下，用于承运兰州鑫兰石油化工有限公司（以下简称鑫兰石化公司）的芳烃。2013年2月2日，甘A＊＊＊**，甘-14**挂前罐体泄漏，由奥龙汽车有限公司委托兰州精密仪器厂维修，2013年3月2日，包括1422挂在内的四辆车在防护栏、备胎架、与大梁焊接处都有不同程度损伤，出现裂痕，奥龙汽车有限公司派维修工来兰进行了维修，因在保修期内，费用由奥龙汽车有限公司承担。2013年1月30日，甘-14**挂在为三欣新能源有限公司（以下简称三欣公司）运输芳烃时，车辆进入该公司发生泄漏，该公司采取了相应的措施，剥离油品、用蒸汽置换油罐等，由原告赔偿该公司经济损失计37880元。2013年3月30日，甘-14**挂油罐车为三欣公司运输芳烃，在该车辆进入三欣公司厂内时，该车前罐体前部突然泄漏，三欣公司采取紧急措施，剥离油品、用蒸气置换油罐，避免了重大事故的发生，并赔付油品损失2.9吨，原告赔付经济损失共计42405元。原告诉至法院，请求判令被告退货，并返还购车款、赔偿损失，由此引起纠纷。
原告认为，被告向其销售的油罐车挂车、在防护拦、备胎架、大梁焊接处存在不同程度的损伤、裂痕，认为存在产品缺陷，根据国家质监总局颁发的GB18564.1-2006“道路运输液体危险货物罐式车辆第1部分：金属常压罐体技术要求”，被告生产的罐式车呼吸阀封头、防波板、罐体厚度不符合技术要求，提供的出厂文件没有企业公章，没有设计人员签字盖章，被告不具备生产危化品容器的生产许可，被告无资质生产的产品不合格，存在产品缺陷，存在危及人身和缺陷产品以外的其他财产的损害安全缺陷。
经庭审调查，被告不认可原告的诉请，以及主张的事实理由，不认可产品存在安全隐患，原告当庭申请进行鉴定，兰州市中级人民法院委托浙江省特种设备检验研究院（简称浙江特检院）对涉案油罐车是否符合国家标准鉴定事项如下：1、《出厂文件》和《检验报告》的合法性；2、供货方生产油罐车罐体的主体资格是否具备合法资质及油罐车罐体生产标识是否符合国家规定；3、油罐车罐体是否符合国家强制性标准规定；4、油罐车罐体与防波板壁厚是否符合国家强制性标准规定；5、罐体上方保护装置是否符合国家强制性标准规定；6、呼吸阀及人孔的焊接、设计是否符合国家强制性标准规定。综合判令涉案油罐车罐体是否存在缺陷、是否存在危及人身、他人财产安全的不合理危险。
浙江特检院接受委托后，到鑫兰石化有限公司厂区对车辆进行了现场勘验，做了技术分析，出具了STJ／JDBG-2015-201，鉴定结论为：1、《随州市东特汽车有限公司产品合格证》和《随州市东特汽车有限公司产品质量证明书》没有盖章，属于无效产品质量文件；2、供货方未提供设计和制造油罐车罐体资格的证明文件。没有证据表明供货方当时已经具备了设计和制造油罐车罐体的主体资格；3、《随州市东特汽车有限公司产品质量证明书》未提供罐体射线检测报告。没有证据证明罐体的焊缝质量符合《GB18564.1-2006》“6.5.2b）对于装运剧毒类介质或需气压试验的罐体的焊接接头，应进行100%射线检测”的要求，无法证明罐体焊缝质量符合要求，存在因罐体焊缝质量缺陷引起的漏油事件的风险；4、油罐车罐体壁厚不符合国家标准强制性规定。涉案油罐车罐体设计厚度5㎜，实测厚度（4.7-4.8）㎜，未达到国家标准要求的罐体（最小厚度＋腐蚀裕量）≥（5＋1）㎜。防波板的厚度只有3.7㎜，防波板太薄，破损严重；5、涉案油罐车罐体上部未按标准要求设置保护装置，罐体上部有护栏，但其高度低于油罐车罐体上部需要进行保护的呼吸阀等安全部件的高度，不能起到很好的保护作用；6、由于供货方未提供有关设计、焊接、探伤资料，没有资料证明呼吸阀及人孔的焊接、设计符合国家强制性规定。供货方提供了未盖公章的无效产品质量文件，未提供设计和制造油罐车罐体资格的证明文件；未提供罐体焊缝100%射线检测报告，存在因罐体焊缝质量缺陷引起的漏油事件的风险；涉案油罐车罐体的设计厚度和实测厚度达不到国家标准要求的最小厚度；防波板太薄，破损严重；罐体上部未按标准要求设置保护装置；涉案油罐车罐体存在危及人身财产安全的安全隐患。
鉴定结论送达被告后，被告提出异议，浙江特检院进行了答复：第一，关于罐体防护装置，根据我院对涉案罐体的现场勘察，并不存在“高于呼吸阀高度的三只方形罐口保护装置”；二、关于罐体材料厚度问题，奥龙汽车有限公司的异议函认为，我院对厚度的测量是无效的，2012年3月9日《随州市东特汽车有限公司产品质量证明书》和2012年3月6日随州特检所签发的《危险化学品运输汽车罐体委托检验报告》中对罐体筒体的实测壁厚都是4.7㎜，明显小于国家标准要求的罐体（最小厚度＋腐蚀裕量）≥（5＋1）㎜。现场勘察时发现防波板及焊缝的破损处较多；三、关于罐体生产主体资格，法院提供的资料中未见奥龙汽车有限公司的生产许可证，而且生产许可证是否在制造涉案罐体的有效期内；四、关于我院鉴定资格，2011年最高人民院编著的《人民法院对外委托专业机构、专家名册》其他类第148页有序号008浙江省特种设备检验研究院。另外在浙江特检院鉴定期间，该院以工作联系函的方式，要求被告提供相关的鉴定技术资料，被告未提供。我院也书面通知被告提供鉴定技术资料，被告仍未提供。同时，经鉴定部门书面通知，要求被告在指定的时间到现场配合勘验，被告在接到通知后，未派人参加。
在案件审理过程中还查明，被告销售给原告的油罐设计是用来运输己烷的，而不是双方约定的，用于储运汽、柴油及与碳钢无化学反应的液体，故该产品与双方约定不符。另查明，奥龙汽车有限公司于2012年3月6日取得工业品生产许可证及危化品汽车罐体生产资质，但2012年2月11日与陈国兴签订汽车销售合同时包括后来的生产过程中尚未取得许可证。2013年3月19日，交付罐车的罐体是由东特汽车公司生产的，之后交付的汽车罐车出厂文件也是东特公司的，根据被告提供的证据，罐车是在东特公司组装完成的，但2012年3月6日随州市特检所出具的编号为：XJ12-2375危险化学品运输汽车罐体委托检验报告表述制造单位为奥龙汽车制造有限公司，罐体壁厚为4.7㎜，所有检验项目均合格，并特别说明“本报告适用于运油车、加油车等汽车罐体”，而东特汽车公司的随车文件中的“产品质量证明书”中压力试验检验报告、气密性实验报告、气压试验报告、呼吸阀检验审核均在3月7日、3月8日，而《检验报告》却在3月6日已经出具。
原审法院认为，本案原、被告争议的焦点是：被告奥龙汽车有限公司生产的油罐车是否为缺陷产品，对原告是否构成侵权、是否赔偿损失，并返还购车款。
根据《侵权责任法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担责任。第四十三条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，本案被告既是缺陷产品的生产者又是销售者，故原告向其主张权利是符合法律规定的，被告提供了未盖公章的无效产品质量文件，未提供设计和制造油罐车罐体资格的证明文件；未提供罐体焊缝100%射线检测报告，存在因罐体焊缝质量缺陷引起的漏油事件的风险；涉案油罐车罐体的设计厚度和实测厚度达不到国家标准要求的最小厚度；防波板太薄，破损严重；罐体上部未按标准要求设置保护装置；涉案油罐车罐体存在危及人身财产安全的安全隐患。被告销售给原告的罐体是其为他人设计制造的用以运输己烷的罐体，公告也是运输己烷的，而不是为原告设计制造的用以运输汽柴油及与碳钢无化学反应的液体介质，被告销售给原告的危化品容器不符合合同约定，罐体存在危及人身、财产安全的安全隐患；《根据危险化学品管理条例》第十八条规定，“生产列入国家实行生产许可证制度的工业品目录的危险化学品包装物、容器的企业，应当依照《中华人民共和国工业品生产许可证管理条例》的规定，取得工业品生产许可证，其生产的危险化学品包装物、容器经国务院质量监督检验检疫部门认定的检验机构检验合格，才可出厂销售的规定，”任何企业未取得许可证不得生产危化品包装物、容器产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的危险化学品包装物、容器产品。奥龙汽车有限公司在与原告签订合同及生产过程中均未取得危化品生产许可证，2012年3月6日，随州特种设备检验检测所检验合格出厂，该所出具的《检验报告》鉴定程序和鉴定结论均不符合国家法律及规范性文件的强制性规定，本院不予采信。结合鉴定结论和庭审查明的事实，被告生产的油罐车属于缺陷产品。原告在使用过程中发生多次漏油并造成损失，被告应承担侵权赔偿责任。原告要求赔偿损失的诉讼请求应予支持。被告与原告签订的合同中对牵引车和运油车单独表述，价格也单独表述，后被告采购了牵引车，使用了东特公司的不符合约定的罐体，改装完成后，整车交付原告，购车款也由原告全额支付给被告，合同属于整车销售合同，被告主张的销售合同中，牵引车与运油车单独表述，价格分项表述，故只退还罐车款的诉讼请求不予支持。根据侵权责任法第十五条规定，承担侵权责任的方式有…（四）返还财产…；故原告要求退还车辆，返还购车款的诉讼请求应予支持。原告主张的惩罚性赔偿金，因未造成他人死亡或者健康严重损害，故不予支持。原告主张交通费，因未举证证明本院不予支持。2013年9月13日，油罐车漏油造成维修费损失1200元，因原告未举证证明漏油的事实，不予支持。因本案诉讼造成诉讼费和鉴定费应由被告承担。
关于三欣公司收到原告赔偿款后出具收据而非发票的问题，原告的运油车两次在三欣公司院内发生漏油，在紧急情况下，三欣公司采取措施，防止罐车发生安全事故，产生的损失由原告进行了赔偿，三欣公司出具收款收据，并加盖财务公章，该事故的发生、被告代理人当庭陈述是知道的，但认为应出具发票，原告赔偿三欣公司的是紧急处置漏油产生的损失，而不是经营产生的财务往来，且经本院核实，三欣公司账目中确有该项赔偿款凭据，故三欣公司出具收据并无不当。
关于原告的诉讼主体问题，原告陈国兴与奥龙汽车有限公司签订合同购买五辆油罐车，与其他五人合伙经营运输芳烃，车辆落户在个人名下，为了便于维护权利，各合伙人共同委托陈国兴以其个人名义进行诉讼，产生的权利义务及法律后果由各合伙人共同承担，为此，原告以个人名义起诉并无不当。
关于被告主张原告运输芳烃超载的问题，被告用东特公司已公示的运输己烷的罐体用来为原告生产运输汽、柴油类的罐体，而原告实际是用来运输芳烃，因芳烃与汽柴油比重接近，经鉴定原告在使用一年多后，罐体防波板与壁厚均与出厂检测的结果一样，说明原告运输芳烃对罐体和防波板未产生腐蚀，故原告用来运输芳烃并无不当，被告主张运输芳烃因与己烷比重不同造成超载，导致车辆因超载致车辆受损的主张因其交付产品时具有欺诈性本院不予支持。
本车在使用过程中是唯一未发生泄漏或损害的一辆车，但该车与其余三辆车是同一批次生产，且经法院委托一并鉴定的存在缺陷的车辆，原告要求返还应予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（四）项、第四十一条、第四十五条第一款、《中华人民共和国产品质量法》第十三条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第四十一条第一款、第四十五条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：原告退还被告车架号为：LGAG4DY35C3004683、LA939HRG7CAPPP137，车牌号甘A-454**、甘-14**挂的挂式化工液体运输车；被告返还原告的购车款426000元。案件受理费7890元、鉴定费50000元，由被告奥龙汽车有限公司承担。
宣判后，奥龙汽车有限公司不服上述判决，向本院提出上诉称：一、一审法院审理程序违法，导致判决结果错误。（一）一审确定的案由错误。1.陈国兴起诉要求退货，并返还购车款，系完全解除买卖合同，案由应当是买卖合同纠纷，而不是侵权纠纷。2.根据《产品质量法》第41条及《侵权责任法》第41条规定，“因产品缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任”。陈国兴的诉讼请求是退货，是本产品，并非本产品以外的其他财产。3.本案四台车未出现漏油事件，未造成损失，不存在侵权。4.陈国兴不是争议车辆所有权人和“被侵权人”，不能提起侵权诉讼，不是本案适格的原告。（二）1.一审法院没有告知当事人有申请重新鉴定的权利，对我公司有异议的鉴定结论直接予以采纳，剥夺了我公司的重新鉴定权利。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定“鉴定人应当出庭接受当事人质询”，而一审中，法院面对我公司提出的书面异议，对专用车设计和制造这样非常专业的问题，没有安排和通知鉴定人出庭解答我方的异议，草率地作出判决，不符合审理程序。3.鉴定费发票（金额高达5万元，是否真正交纳，是否正规发票我公司不得而知）没有经过庭审质证，直接判决我公司承担，不符合《证据规定》第47条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不得作为定案的依据”。二、一审法院偏听偏信，对事实认定不清，证据不足。（一）一审被上诉人提出质量问题的系油罐车，不是牵引车。根据2012年2月14日，奥龙汽车有限公司与兰州益民东风汽车销售技术服务有限公司签订的《汽车销售合同》规定，奥龙汽车有限公司在兰州益民东风汽车销售技术服务有限公司购买的5台牵引车，单价278000元，总价1390000元。牵引车和油罐车是两个合格证，分别上户，可分开使用。被上诉人和奥龙汽车有限公司的销售合同也是牵引车和油车分开价格，分开签订，分项表述。牵引车是东风公司所生产，被上诉人对牵引车并未提出质量问题，也没有牵引车有质量问题的任何证据。一审法院认为“合同属于整车销售合同”，判决退还整车，显然证据不足。而且，被上诉人将车辆一直在投入运营达3年多，获取了高额利润，且车辆长期超载，对牵引车头造成损害，现判决退还整车，不符合公平原则。（二）被上诉人所谓的“赔偿三欣公司的损失”，没有发票，只有三欣公司出具的“收据”，不符合证据的要求。三、对浙江特检院的鉴定报告结论我公司不予认可。1.奥龙汽车有限公司已提供盖章的整车合格证，供上户所用。至于《产品合格证》和《产品质量说明书》未盖章，奥龙汽车有限公司授权质检员签字生效即可，无须盖章。2.关于奥龙汽车有限公司的油罐车罐体的生产资格问题。奥龙汽车有限公司已提交“全国工业产品生产许可证”，是经湖北省质检局批准生产危险化学品容器的单位。在与被上诉人签订合同时，奥龙汽车有限公司已获批准生产，只是因为拿证时间迟延而已，但交车时许可证已下发。3.关于司法鉴定中无损检测适用GB18564—2006条款的问题，我方认为其适用条款明显是不适的。我方生产的罐体为金属常压罐体，按照GB18564—2006中第7.3.4规定和技术要求进行液压试验，适用第6.5.2中a项规定，进行10%探伤。而浙江特检院却选用GB18564—中第6.2.5中b项，对装用剧毒类介质或需气压试验罐体应100%射线检测，其适用条款明显不符。4.关于罐体材料厚度的问题。我方选用的材料符合GB18564—20065设计，5.2材料部分的5.2.1.2罐体材料符合国家标准或行业标准的规定；罐体、防波板（最小厚度＋腐蚀裕量）符合GB18564—20065.4.7.1碳钢或低合金钢制罐体，其腐蚀裕量一般应不小于1毫米，和5.4.7.2中之规定，有下列情形之一的可不考虑材料腐蚀裕量。A）介质对材料无腐蚀作用，b）有耐腐蚀衬里或涂层。及附录D中D2.2.2中的罐体最小厚度相关要求，对标准钢罐体，当直径不大于1800毫米时，其最小厚度应不小于4毫米，并且符合表D.1罐体最小厚度规定。所以我方罐体设计符合GB18564—200的要求。5.关于罐体防护装置。我方严格按照GB18564—2006中第5.4.18.1对保护装置的要求进行设计，每个罐体设计制作了三只方形罐口保护装置，并在罐顶两侧设计制作了护肩，且罐口保护装置高于呼吸阀高度，故我方认为其保护作用是有效的，也没有违反GB18564—2006中5.4.18.1的要求。鉴定时没有保护装置，我公司怀疑是用户自行拆除。6.关于防波板厚度问题作单独说明。GB18564—2006中第一部分中附录D《非圆形截面》，其第一条总则中明确提出“本附录适用于受内压和（或）液柱静压力作用的非圆形截面（两侧面的曲率半径不大于2000mm，顶部和底部曲率半径不大于3000mm）的金属常压罐体的设计、制作、检验及验收。”我方设计制作罐体截面为非圆形截面，我方罐体截面两侧面的曲率半径为1900mm、顶部曲率半径2000mm、底部曲率半径为2000mm。故为附录D的适用范围。根据附录D第2.2.3的b）项规定，加强部件的布置至少应满足下列两条件之一：1）相邻两个加强部件之间间距不超过1750mm；2）相邻两个隔仓板或防波板之间的罐体的容积不大于7.5m3，隔仓板或防波板的厚度应不小于罐体厚度；防波板的有效面积至少为罐体横截面积的70%。我方设计制作罐体时，依据以上第1条规定，设置了罐体防波板，且防波板间距小于1750mm，且两防波板之间容积符合附录D《非圆形截面》中第2条的规定，所以关于防波板材料的设计是满足GB18564—2006的相关要求的。7.因我方生产的罐体系金属常压罐体，根据GB18564、1—2006第7项中第7.2规定进行了盛水试验，根据7.3.4规定和图纸技术要求进行了液压试验，并按照7.4项规定和图纸要求进行了气密性实验，经以上试验验证，罐体无漏液、无漏气、无变形，也没有异常响声，故我方认为，通过以上试验验证其是合格的。综上，浙江特检院所下的鉴定结论是在我方未提供相关的文件和技术资料，及我公司设计制造技术人员未到场等情况下得出的结论，不客观公正，我方不予认可。被上诉人这四台车一直在运营，根据中华人民共和国交通运输部《道路危险货物运输管理规定》第九条第四项2项规定：已购置专用车辆，应当提供罐式专用车辆的罐体检测合格证或者检测报告等材料。被上诉人车辆每年应当在当地甘肃省特检院进行罐体检测，只有检测合格才能上路行驶运输，这充分说明我公司生产的罐体合格。四、被上诉人诉称的车辆渗漏的问题是由于其长期超载，运输介质不符合公告规定，被上诉人自身存在重大过错所造成。被上诉人购买奥龙汽车有限公司所生产的DTA9406GHY型化工液体运输半挂车，根据车辆公告，总质量：40000kg，整备质量：8450kg，罐体有效容积：49.89立方米，介质名称：己烷，密度：664kg／立方米。而被上诉人用来运输易燃易爆化学品芳烃（密度≥0.9吨／m3），根据其合同容积52m3，其载重量为52×0.9=46.8吨，该车设计载重量为31.55吨，超载48.3%，近50%。车辆在这种超负荷情况下长时间运行对车辆结构和材质造成影响。导致油罐渗漏原因很多，如车辆超载、多地点卸油、急刹车导致液体对罐体剧烈撞击、路面不平颠簸严重、驾驶员操作不当等。综上，被上诉人车辆出现渗漏系被上诉人自己擅自改变用途、使用不当所造成，责任由被上诉人自负。我公司不可能在用户使用多年后退整车。一审法院判决错误，对我公司极不公平。为此，特提起上诉。请求：1.兰州市中级人民法院撤销原判，改判驳回陈国兴的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费均由陈国兴承担。
被上诉人辩称：一、一审法院审理本案程序合法。1.本案属于侵权纠纷。根据《产品质量法》40条：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；”本案是合同纠纷与侵权纠纷的竞合案件。当事人有权选择诉讼。同时法律也规定，销售者应当负责退货是其承担的责任之一。被上诉人有权选择退货。2.被上诉人的退货请求符合法律规定。《民法通则》第一百三十四条规定承担民事责任的方式之一就是返还财产；《产品质量法》第四十条第二款：“销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。”说明被上诉人提出退货的请求，符合法律规定。3.上诉人给被上诉人造成的损失，证据充分。上诉人辩称：“本案四台车未出现漏油事件，未造成损失。”也是与事实不符的。首先，被上诉人一审提交的证据，因漏油的维修费用就是损失，因油罐车漏油给三欣公司造成的损失，是我们赔偿的。其次，一审上诉人当庭承认油罐漏油而派人来维修，也承认在三欣公司的漏油事故是知情的。4.陈国兴的诉讼主体符合法律规定。本案油罐车是陈国兴、徐爱琴、吕林、徐光明等合伙人共同出资购买的，根据《民法通则》的规定，合伙人有权对合伙内部事务进行处分：如内部分工由谁负责财务管理；由谁负责签订合同；由谁负责运营管理；聘用司机；由谁办理挂靠关系；由谁代表合伙人参加诉讼。二、上诉人无权再次申请重新鉴定。1.本案的鉴定机构浙江特检院，是上诉人与被上诉人双方在兰州市中级人民法院的主持下，共同选定的鉴定机构。浙江特检院同时对五辆油罐车进行检验符合法定程序。2.浙江特检院是在兰州市中级人民法院在场的情况下，对涉案油罐罐体进行现场勘测。上诉人无正当理由拒绝到现场的事实，本身就说明上诉人对其产品的质量缺陷是心有余悸的。3.浙江特检院在鉴定过程中，三次打电话要求上诉人提供五辆油罐车的设计资料、进行热处理、无损检测、盛水试验、气密性实验等时，上诉人也始终没有对被上诉人委托律师事务所进行鉴定的申请提出过异议。上诉人也因此应当承担举证不能的责任。4.一审鉴定期间，上诉人并没有提出重新鉴定的合法理由。5.鉴定费发票已交付法院。6.鉴定专家已对上诉人关于《鉴定报告》的异议，提出书面答复意见。三、一审法院对证据的采信是合法、公正的。1.罐体质量缺陷，已使被上诉人失去合同目的。《产品质量法》规定的是生产者、销售者出售的质量不合格，消费者有权退货。即是整个产品的退货，而不是只针对某个部件出现质量瑕疵时的退货。2.双方的合同并没有写上诉人出售油罐罐体。合同约定的车辆类型是“牵引车和运油车”。双方的合同并没有约定出售油罐罐体。所以上诉人提出只退牵引车是没有合同依据的。3.根据合同约定，被上诉人给上诉人交付的货款42.6万元，用于装载和运输。它不仅包括牵引车、罐体，还包括发动机、轮胎等。只要该产品的组成部分出现质量缺陷，影响该产品的功能时，被上诉人均有权根据《产品质量法》要求赔偿整个产品的损失（包括退货）。本案罐体出现质量缺陷，造成的是整个产品用途的破坏、损失。被上诉人无法实现合同目的。没有罐体，牵引车就是废铁。所以被上诉人要求整车退货是合法的。4.关于三欣公司的损失证据，一审法院已到三欣公司调查核实。只有经营性收支才开具发票，本案不属于开具发票的范围。四、关于《质检报告》。1.上诉人辩称《产品合格证》、《产品质量说明书》无须盖章，也是缺乏基本常识的。因为，在《出厂文件》中《产品合格证》、《产品质量说明书》有专项“质量检验专章”一栏。这恰恰说明，国家规定，对“危险化学品容器”的合格证、质量说明书的合法性是有严格要求的。如果质监部门严格把关，奥龙汽车有限公司的《产品合格证》、《产品质量说明书》能够履行必经的盖章签字手续，那么这批不合格的危化品油罐罐体就不可能顺利出厂。2.奥龙汽车有限公司是危化品容器的非法生产企业。其一、根据《危险化学品包装物、容器产品生产许可证实施细则》1.2：任何企业未取得生产许可证不得生产危险化学品包装物、容器产品，任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的危险化学品包装物、容器产品。其二、《﹤GB18564.1-2006道路运输液体危险货物罐式车辆第1部分：金属常压罐体技术要求﹥实施指南》规定，生产厂家不具备两证—危化品容器定点生产许可证、危化品容器生产许可证的，不得承接危化品容器生产业务。其三、签订合同时，上诉人不具备生产资质。上诉人取得《危化品容器生产企业许可证》的日期是：2012年3月6日。而被上诉人与上诉人签订的购买危化品油罐车的《买卖合同》是2012年2月11日。所以，奥龙汽车有限公司至少在2012年2月，是危化品容器生产的非法企业。3.浙江特检院对无损检测的鉴定结论是合法的。A、100%射线检测的要求符合规定。根据《GB18564.1-2006道路运输液体危险货物罐式车辆第1部分：金属常压罐体技术要求》6.5.2b规定，“或需气压试验的罐体的焊接接头，应进行100%射线检测”。B、罐体厚度的检测符合国际《GB18564.1-2006》。C、罐体防护装置的鉴定符合规定。上诉人所谓“怀疑用户自行拆除”的辩称，是无道理的。首先，上诉人提交的罐体照片，说明罐体上部的保护装置是不符合国标规定的。其次，上诉人如认为被上诉人自行拆除，应当提供证据。D、《鉴定报告》关于防波板的厚度不符合国标规定，是以实地检测和国标规定相一致的。五、被上诉人运输危化品符合国家规定，从未超载。1.被上诉人装载的危化品符合合同约定。合同约定是装载汽柴油，不是装载己烷的。上诉人辩称其出售的油罐是装载己烷的，纯属恶意曲解。2.上诉人如认为被上诉人：“超载、多地点卸油等操作不当导致漏油”，应当提供证据。综上，被上诉人认为，上诉人奥龙汽车有限公司的上诉理由是不成立的，是缺乏证据支持的，是没有法律依据的。被上诉人认为一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。请求二审法院依法维持原判。
本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，本案在二审审理期间，本院根据上诉人的请求，我院依法通知浙江特检院到庭，针对其出具的《鉴定报告》，接受了上诉人、被上诉人的咨询。浙江特检院对上诉人、被上诉人提出的问题当庭作了答疑。
本院认为，关于上诉人奥龙汽车有限公司生产的油罐车是否为缺陷产品，对被上诉人是否构成侵权、是否赔偿损失并返还购车款。根据《侵权责任法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担责任。第四十三条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，本案上诉人既是产品的生产者又是销售者，故被上诉人向其主张权利是符合法律规定的，上诉人提供了未盖公章的无效产品质量文件，未提供设计和制造油罐车罐体资格的证明文件；未提供罐体焊缝100%射线检测报告，存在因罐体焊缝质量缺陷引起的漏油事件的风险；涉案油罐车罐体的设计厚度和实测厚度达不到国家标准要求的最小厚度，防波板太薄，破损严重；罐体上部未按标准要求设置保护装置；涉案油罐车罐体存在危及人身财产安全的安全隐患。上诉人销售给被上诉人的罐体是其为他人设计制造的用以运输己烷的罐体，公告也是运输己烷的，而不是为被上诉人设计制造的用以运输汽柴油及与碳钢无化学反应的液体介质，上诉人销售给被上诉人的危化品容器不符合合同约定，罐体存在危及人身、财产安全的安全隐患；根据《危险化学品管理条例》第十八条规定，“生产列入国家实行生产许可证制度的工业品目录的危险化学品包装物、容器的企业，应当依照《中华人民共和国工业品生产许可证管理条例》的规定，取得工业品生产许可证，其生产的危险化学品包装物、容器经国务院质量监督检验检疫部门认定的检验机构检验合格，才可出厂销售”的规定，任何企业未取得许可证不得生产危化品包装物、容器产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的危险化学品包装物、容器产品。奥龙汽车有限公司在与被上诉人签订合同及生产过程中均未取得危险品生产许可证，2012年3月6日，随州特种设备检验检测所检验合格出厂，该所出具的《检验报告》鉴定程序和鉴定结论均不符合国家法律及规范性文件的强制性规定，本院不予采信。结合鉴定结论和庭审查明的事实，上诉人生产的油罐车属于缺陷产品。被上诉人在使用过程中发生多次漏油并造成损失，上诉人应承担侵权赔偿责任。故原审法院判决支持被上诉人要求上诉人退还车辆、返还购车款并承担诉讼费和鉴定费的诉讼请求与法有据，并无不当。
关于上诉人提出要求对涉案车辆重新鉴定问题。本案所涉车辆的鉴定机构系浙江特检院，是上诉人与被上诉人在我院的主持下，共同选定的鉴定机构。浙江特检院进行的检验符合法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论依据明显不适的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的”；上诉人提出重新鉴定的理由，不具备上述重新鉴定的任何一种情形。故其上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于本案被上诉人的诉讼主体的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，被上诉人陈国兴与奥龙汽车有限公司签订合同购买五辆油罐车，与其他五人合伙经营运输芳烃，车辆落户在个人名下，为了便于维护权利，各合伙人共同委托陈国兴以其个人名义进行诉讼，产生的权利义务及法律后果由各合伙人共同承担。为此，与本案有直接的利害关系，被上诉人以其个人名义起诉并无不当。因此，具备诉讼主体资格。
关于上诉人提出的车辆渗漏是由于被上诉人长期超载，运输介质不符合公告规定，存在重大过错所造成的问题。因上诉人对该主张请求未能提供证据加以证明。因此该上诉主张请求缺乏事实根据和法律依据，故本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7890元，由上诉人奥龙汽车有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张武生
审 判 员 石 林
代理审判员 关 涛
二〇一五年十一月九日
书 记 员 李芬芬