中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3928号
上诉人（原审原告）诺得泰有限公司，住所地巴西库里蒂巴81270-200，3003-CIC奥利维拉，儒塞利诺库比契克大道。
法定代表人雷纳多·保罗·费德勒，经理。
委托代理人王海燕，上海雷曼（北京）律师事务所律师。
委托代理人邱静，上海雷曼（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘楠，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人诺得泰有限公司（简称诺得泰公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院(简称北京市第一中级人民法院)（2014）一中行（知）初字第5947号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：诉争商标为第8439273号“TEKNA”商标（见附图），申请人为诺得泰公司,申请日期为2010年6月30日，指定使用在国际分类第7类的农业机械、抽水泵、清洁设备、研磨机、减震器、切割机、园艺机械等商品上。
引证商标一为第5124375号“Tekna及图”商标（见附图），注册人为泰科纳有限公司，该商标于2009年1月14日被核准注册，商标专用期限至2019年1月13日,核定使用在国际分类第7类的切割机械、机床、金属加工机械等商品上。
引证商标二为第6570527号“terna”商标（见附图），注册人为上海特纳机电科技有限公司，该商标于2010年6月7日被核准注册，商标专用期限至2020年6月6日,核定使用在国际分类第7类的车床、机械加工装置、液压泵、机器传动装置等商品上。
引证商标三为第5266738号“TEKNO”商标（见附图），注册人为台州凯捷制动器有限公司，该商标于2009年5月21日被核准注册，商标专用期限至2019年5月20日,核定使用在国际分类第7类的液压泵、汽车油泵、泵（机器）、发动机和引擎用排气装置等商品上。
引证商标四为第6725875号“Teana”商标（见附图），注册人为余姚市天一文具制造有限公司，该商标于2010年3月28日被核准注册，商标专用期限至2020年3月27日,核定使用在国际分类第7类的清洗设备、垃圾处理装置、蒸汽清洁器械、高压洗涤机、真空吸尘器等商品上。
引证商标五为国际注册第1002909号“TEKNOPUMPS”商标（见附图），注册人为ORLANDOSRL，该商标于2009年3月31日被核准注册，商标专用期限至2019年3月31日,核定使用在国际分类第7类的机床、非手工操作的农业器具等商品上。
诺得泰公司提出诉争商标的注册申请后，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审查作出ZC8439273BH1号《商标部分驳回通知书》，驳回该商标在部分商品上的注册申请，理由是诉争商标在类似商品上与引证商标近似。
诺得泰公司不服商标局的驳回决定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)提起复审申请，其复审理由为：诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
2013年12月9日,商标评审委员会作出商评字[2013]第124201号《关于第8439273号”TEKNA”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：诉争商标与引证商标一英文“Tekna”字母构成相同，与引证商标二、三、四、五的主要认读部分“TEKNO”字母构成相近，且均无确定含义，诉争商标与引证商标一至五构成近似商标。诉争商标指定使用的农业机械、切割链（锯链不见）、舷外发动机等商品与引证商标一核定使用的切割机械等商品、引证商标二核定使用的非手工操作手工具等商品、引证商标三核定使用的发动机和引擎用排气装置等商品、引证商标四核定使用的高压洗涤剂等商品、引证商标五核定使用的非手工操作的农业器具等商品属于同一种或类似商品，共存于市场易导致消费者对商品来源产生混淆、误认，已分别构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诺得泰公司提交的使用证据不足以证明诉争商标经使用已经获得可与引证商标相区分的显著性。鉴于诉争商标指定使用的机锯（机器）、链锯（汽油发动和电动）、木料分割器、电动链锯、发电机、炭刷（电动）、发电机刷、交流发电机、定子、紧急发电机、电刷（机器部件）、机器传动带商品与引证商标一至五核定使用的商品不属于类似商品，故诉争商标在上述非类似商品上与引证商标一至五未构成使用在类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会依据2001年商标法第二十七条、第二十八条以及2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定决定：诉争商标在指定使用在机锯（机器）、链锯（汽油发动和电动）、木料分割器、电动链锯、发电机、炭刷（电动）、发电机刷、交流发电机、定子、紧急发电机、电刷（机器部件）、机器传动带商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
诺得泰公司不服被诉决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：诉争商标与引证商标使用在类似商品上容易导致相关公众对商品来源的混淆、误认，构成相同或类似商品上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第二十八条的规定，不应予以核准注册。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的被诉决定。
诺得泰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判决商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与五引证商标标志本身存在区别，能够区分；二、诉争商标指定使用商品与五引证商标核定使用商品不构成类似商品；三、引证商标二在部分商品上已被商标局撤销，引证商标三、四、五在全部商品上被撤销，上述商标不再成为诉争商标申请注册的障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审判决认定事实清楚，且有诉争商标及引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、驳回复审申请书、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院予以确认。
二审诉讼中，诺得泰公司提交了以下四份证据：
1、商标评审委员会作出的商评字[2016]第21516号《关于第6570527号“terna”商标撤销复审决定书》，决定引证商标二在冲床（工业用机器）、非手工操作手工具、液压泵、机器传动装置商品上予以撤销，在其余商品上予以维持；
2、商标局作出的商标撤三字[2015]第W008066号《关于第5266738号“TEKNO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定引证商标三予以撤销；
3、商标局作出的商标撤三字[2015]第W006990号《关于第6725875号“TEANA”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定引证商标四予以撤销；
4、商标局作出的商标撤三字[2015]第W009770号《关于第G1002090号“TEKNOPUMPS”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标五在第7类商品上的注册。
上述证据用以证明引证商标二在部分商品上，引证商标三、四、五在全部商品上已予以撤销，上述商标不再成为诉争商标申请注册的在先权利障碍。
商标评审委员会对上述证据的真实性予以认可，并确认上述决定已经生效，相关商标与诉争商标的权利冲突已不存在。
上述事实，有诺得泰公司提交的证据在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，诉争商标由英文字母“TEKNA”组成，引证商标一由英文字母“Tekna”及图形组成，引证商标二由英文字母“terna”组成。诉争商标与引证商标一的英文字母部分完全相同，与引证商标二仅有一字之差，因此诉争商标与引证商标一、二在字形、呼叫、整体视觉效果等方面相近。诉争商标指定使用的金属加工机械、锤商品引证商标一核定使用的金属加工机械商品及引证商标二核定使用的机械加工装置商品，诉争商标指定使用的机械加工装置、磨利机、切割机、刀（机器部件）、切削工具（包括机械刀片）商品与引证商标一核定使用的切割机械等商品及引证商标二核定使用的机械台架等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，构成类似商品。故当诉争商标与引证商标一、二同时使用在上述相同或类似商品上时，易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认。诉争商标在金属加工机械等商品上与引证商标一、二构成2001年商标法第二十八条规定的相同或类似商品上的近似商标。诺得泰公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
由于引证商标二在冲床（工业用机器）、非手工操作手工具、液压泵、机器传动装置商品上及引证商标三、四、五在全部商品上已被生效决定撤销，在商标评审委员会作出被诉决定的事实依据已经发生变化的情况下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。且商标申请驳回复审案件本身又具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标被商标局予以撤销，鉴于诉争商标尚未完成注册，应根据情势变更原则，依据变化的事实依法作出裁决。故诉争商标在除上述与引证商标一、二构成相同或类似商品以外的商品上的申请注册应当由商标评审委员会重新作出裁决。诺得泰公司相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持，但由于该事实系发生在二审行政诉讼过程中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故案件受理费应由诺得泰公司承担。
综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但根据情势变更原则，商标评审委员会仍需就诉争商标的注册申请是否违反2001年商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第5947号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2013]第124201号《关于第8439273号”TEKNA”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就诺得泰有限公司针对第8439273号”TEKNA”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由诺得泰有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 王晓颖
代理审判员 孙柱永
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 王译平