南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）鼓民初字第3622号 原告张秋林，男，汉族，1959年8月4日出生，居民身份证号码3201011959********，住所地南京市鼓楼区二板桥******。 被告南京创海服饰有限公司，组织机构代码68671493-9，住所地南，住所地南京市鼓楼区四平苑******v> 法定代表人张明海，总经理。 委托代理人马泰宁，江苏天淦律师事务所律师。 原告张秋林诉被告南京创海服饰有限公司（以下简称创海服饰公司）劳动争议纠纷一案，本院于2013年6月5日受理后,依法由代理审判员周磊独任审判，公开开庭进行了审理。原告张秋林，被告创海服饰公司委托代理人马泰宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张秋林诉称：原告于2011年9月18日进入被告处工作，工作岗位为送货杂工，直至2012年12月1日双方才签订劳动合同，工作时间为每天上午工作时间为9点至12点，下午工作时间为14点至17点半，工资待遇为1800元/月，其他比照商场营业人员,当月发放上月工资，工资发放形式为银行打卡。2012年12月11日，原告骑车上班途中因路滑摔倒致脚部受伤，随后即告知被告因受需要请病休假，得到了被告的同意。2012年12月23日被告以长期旷工为由通知原告解除劳动合同，并于2012年12月25日完成解除劳动合同相关手续。原告认为，其在被告处工作期间从事的是送货杂工工作，虽然有约定的工作时间，但是必须将货送完才可以下班，因而法定节假日也常常加班，而被告未支付法定节假日加班工资；在高温季节外出送货，被告未提供任何防护设施，也未支付高温费；解除劳动合同未支付经济补偿金；一直未为原告缴纳社会保险；之前未签劳动合同也应当依法支付双倍工资。因此，原告向南京市鼓楼区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决后，原告不服，遂诉至法院，请求判令：1、被告支付拖欠原告法定节假日加班费2689.65元[1500元/月÷21.75天÷8小时×6.5小时×4天（2011年度节假日）×3倍+1800元/月÷21.75天÷8小时×6.5小时×10天（2012年度节假日）×3倍]；2、2012年高温费800元（200元/月×4个月）；3、解除劳动合同经济补偿金2700元（1800元/月×1.5个月）；4、未签劳动合同应支付双倍工资19800元（1800元/月×11个月）。合计为25989.65元。 被告创海服饰公司辩称：1、原告工资构成为基本工资+社保补贴+绩效工资（2011年11月之后，调整为补贴工资），因原告是送货工，不存在实质上的效益工资，故工资表中原告的绩效工资或补贴即是原告的加班工资，且原告的工作情况是不要求坐班，因此被告不应当支付原告加班费；2、原告要求高温费没有法律依据；3、原告2012年12月11日未上班，也没有向被告请假，之后即未按被告法定代表人的要求提供相关诊断证明，也未履行请假手续。至2012年12月23日旷工12天，严重违反公司规章制度，因而被告与其解除劳动合同符合法律规定，不应向其支付经济补偿金；4、被告已依法和原告签订了两份劳动合同，因而不需要向原告支付未签劳动合同的双倍工资。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明，张秋林于2011年9月18日进入创海服饰公司，从事送货杂工工作。2011年10月20日双方签订第一份劳动合同，期限为2011年9月18日至2012年12月31日，双方约定2011年9月18日至2012年10月18日为试用期，试用期工资为1500元/月，试用期满后基本工资为1140元/月，另加社保补贴350元/月和绩效工资310元/月，每月18日发放上月工资。2011年10月20日，张秋林向创海服饰公司递交“承诺书”，内容为：“本人因自身原因，不要用人单位缴纳社会保险，公司每月给予现金补贴，以后若有劳务纠纷，跟用人单位没有任何关系。”2012年12月10日，双方签订第二份劳动合同，期限为2012年12月1日至2013年11月30日，约定基本工资为1320元/月，社保补贴和绩效工资每月数额不变，每月工资发放形式为银行打卡，当月发放上月工资。2011年9月至2012年11月的月工资收入分别为1500元、1800元、1800元、2000元、1800元、1800元、1800元、1800元、1800元、1800元、1800元、1800元、2100元、2000元、2000元，其中2011年9月和10月的工资发放有张秋林的签字确认。2012年12月份，创海服饰公司为张秋林办理了社会保险参保手续，为其缴纳社会保险费。2012年12月11日起至2012年12月25日，张秋林未去创海服饰公司上班，也未履行请假手续，张秋林称其脚部受伤，经医院治疗，医生嘱咐其在家休息，期间创海服饰公司法定代表人多次电话联系张秋林，并前往张秋林处了解情况，要求其来上班，但张秋林仍未到岗；张秋林提供房客陈亮的书面说明，称病历，假条、X光片等已交给创海公司法定代表人，因此不存在未履行请假手续的情节；2012年12月25日，创海服饰公司以张秋林无故旷工严重违反公司管理条例为由解除劳动合同。 另查明，创海服饰公司于2009年6月18日制定本公司的管理条例，并有孙彩玲等十名员工的签字；创海公司没有建立考勤制度。 以上事实，由原告张秋林提交的仲裁裁决书、《关于与张秋林终止或解除劳动合同的证明》、南京医科大学第二附属医院病历、中国工商银行活期一本通、房客陈亮的“证明”，被告创海服饰公司提交的《南京市劳动合同书》两份、“承诺书”、2011年11月至2012年11月份的工资表、管理条例、通话记录等证据，以及庭审笔录等证据予以证实。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。发生劳动争议，劳动者有责任提供证据支持自己的诉讼请求。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不能提供的，应当承担不利后果。用人单位应当建立劳动考勤制度，每月与劳动者核对并由劳动者签字，且保存考勤记录不得少于二年。用人单位克扣加班工资的，自劳动者知道或应当知道克扣加班工资之日起计算，时效为一年，超过一年的不予保护。本案中，双方未在劳动合同中书面约定张秋林的工作时间和休息时间，创海服饰公司也未建立考勤制度，仅陈述张秋林工资组成中的绩效工资即为加班工资，张秋林的工作情况是“有事就送货，没事就休息”，对此，因创海服饰公司未能提供其他证据予以证明，应承担不利后果，故对于创海服饰公司认为张秋林的加班工资已包含在绩效工资（补贴）之内的意见，本院不予采纳。由于双方解除劳动合同的时间是2012年12月25日，故本院以2012年1月至12月期间的张秋林法定节假日加班的天数作为计算依据。又因双方之间约定：“张秋林不要创海服饰公司为其缴纳社会保险，每月支付350元作为社保补贴。”这一约定因违反劳动法律法规要求用人单位和劳动者必须依法参加社会保险的强制性规定而归于无效，对双方均没有约束力，因而此社保补贴不应计算在张秋林的每月平均工资之内。依此，结合张秋林在中国工商银行工资账户的每月工资数额，经计算，双方劳动合同终止前张秋林的十二个月平均工资为1525元[（2000元+1800元+1800元+1800元+1800元+1800元+1800元+1800元+1800元+2100元+2000元+2000元-350元/月×12个月）÷12个月]。因此，创海服饰公司应向张秋林支付法定节假日加班工资1709.05元（1525元/月÷8小时/天×10天×6.5小时×300%）。 关于高温费的问题。本院认为，根据《江苏省劳动合同条例》第二十三条的规定，用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照法律法规规定向劳动者支付高温津贴。本案中，张秋林从事的是送货杂工工作，高温期间不可避免要外出送货，创海服饰公司未依法为其采取防暑降温措施，也未向其支付高温津贴，违反了法律法规的规定。2012年南京市高温费标准为每月200元，发放月份为6、7、8、9月，因此，对于张秋林要求创海服饰公司支付高温费800元的诉讼请求，本院予以支持。 关于解除劳动合同经济补偿金的问题。本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律和职业道德。本案中，张秋林提交的病历和疾病诊断证明书系2012年12月26日由医院出具，时间在双方解除劳动合同之后，且无法核实房客陈亮的书面证明的真实性，对此二项证据，本院不予采信。因此在无其他证据佐证的情况下，对张秋林因病请假的陈述不予采信，应认定张秋林从2012年12月11日起至2012年12月25日期间未向创海服饰公司提供劳动的事实存在。创海服饰公司的管理条例有多名员工签字，应当视为该管理条例的内容已经得到公司员工的认可，对公司员工具有约束力，包括之后进入公司工作的张秋林。综上，创海服饰公司以张秋林长期旷工、严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同并无不妥。故张秋林要求创海服饰公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于是否未签订劳动合同而应支付二倍工资的问题。本院认为，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签名或者盖章生效。本案中，由于张秋林认可2011年10月20日签订的2011年9月18日至2012年12月31日的劳动合同签名和日期的真实性，因此其要求创海服饰公司支付此期间未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求与事实不符，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十一条、第三十九条第二项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告南京创海服饰有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告张秋林支付法定节假日加班工资1709.05元、2012年高温费800元，合计2509.05元； 二、驳回原告张秋林的其他诉讼请求。 本案案件受理费10元，免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 代理审判员 周 磊 二〇一三年八月一日 见习书记员 徐小燕