陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕08民终2964号上诉人（原审被告）：陕西金轩建筑工程有限公司。法定代表人：李春林，公司执行董事。委托诉讼代理人：邸飞，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安盛联消防安全技术有限公司。法定代表人：魏宏芝，公司董事长。委托诉讼代理人：武春艳，该公司员工。上诉人陕西金轩建筑工程有限公司因与被上诉人西安盛联消防安全技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2016）陕0802民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。陕西金轩建筑工程有限公司上诉请求：1、裁定撤销榆林市榆阳区人民法院（2016）陕0802民初83号民事判决，发回原审人民法院重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定基本事实严重错误。其一，一审查明事实部分认定“2010年4月5日，原告、被告双方签订消防工程承包合同”错误。事实是，原告与被告并未直接签订该合同。其二，一审认定“总价2811104元（该工程原预算价为2910165.51元，经协商在此预算价基础上原告给被告缴纳18%的税金及管理费、配合费用：另外扣除土建施工单位预留等费用1、电气94030.91元。2、管道5030元。本合同总价为贰佰叁拾万零伍仟壹佰零五元(小写23005105元)”。其后又叙述“2012年11月2日，工程保修期满，而被告扣除其主张的管理费外，仅于2011年11月2日前多次共支付了183万元，剩余合同内工程款475015元至今未付”部分严重错误。理由一、已付工程款¥1830000元+未付工程款¥475015=¥2305015元。该计算所得数字与合同总价¥2305105不符。二、合同总价人民币贰佰叁拾万零伍仟壹佰零五元〈大写）与合同总价¥23005105元（小写）之间，前者大写是百万数字，后者小写是千万数字，严重不符。三、合同原预算价¥2910165.51元-523829.79（18%的税金及管理费等)-94030.91(电气费)-5030（管道）=¥2287274.81元，该数字与合同总价¥2305105元不符。四、总价款¥2811104元与预算价¥2910165.51元不符。以上数字不清，无法确定。二、本案缺漏诉讼主体即工程项目经理惠兴德。造成事实不清，法律责任无法最终确定和落实。《民事诉讼法》第56条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件的处理结果与他有法律上利害关系的，可以申请人参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。按照另案榆林市榆阳区人民法院做出的（2016）陕0802民初1605号生效民事判决反映：2008年9月8日，原告陕西金轩建筑工程有限公司与被告惠兴德就位于榆阳中路、长城南路”拆迁安置工程7号楼”项目签订的《施工项目内部管理责任书》和《承诺书》是依据建设部、国家质检总局联合发布的《建设工程项目管理规范》（2006年12月1日实施）签订，为企业与职工之间形成的协议，许可职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算、自负盈亏等方面的约定，系当事人真实意思的表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同。对惠兴德施工期间产生的对外债务，在具备事实依据支持的情况下，应当由惠兴德终局承担法律责任。据此，上诉人在一审中提出项目经理惠兴德应以第三人身份参与诉讼，但审理人员未予同意，造成合同签订情况、施工情况、签证情况、付款情况、质量情况等等事实无法查清，而且，不能及时和终局解决各方之间的纠纷，权利义务关系认定不全面和不清晰，不能保护上诉人的合法权益。三、一审认为工程通过了消防验收即认为是工程综合验收，属认定概念不清，外延过宽，消防验收是分项验收，消防验收只是综合验收的一部分。合同约定的付款方式是工程经综合验收合格。而且，被上诉人不具备消防工程施工的资质条件，其与项目部签订的合同为无效合同。四、一审被上诉人的委托代理人武春艳不是被上诉人处的员工。如是，请拿出工资表、签到册等证据。五、一审法院在事实不清、证据不足的情况下，就分两次冻结查封了上诉人的账户计¥120万元。两份保全裁定直到送达一审判决书时才向上诉人送达，应属程序违法。而直到现在，还不将账户解冻解封，属滥用职权。六、因案件情况不明，违约金不能予以支持。综上，望二审人民法院依法支持上诉请求。西安盛联消防安全技术有限公司辩称，1、我们是与陕西金轩建设工程公司签订的合同，所以我们认的是陕西金轩公司，不是与个人签订的，而且签订合同时惠兴的本人也不在，工程质保期满后，找陕西金轩建设工程公司要钱，与惠兴德没有关系；2、本合同总价2305105元，与前面的数字有出入，是与陕西金轩建设工程公司协商后确定的，合同大写与小写数字不符，属于笔误。上诉状上第二页上写的475015元相差的90元，也属于笔误。巳付款1830000元加未付工程款475015元等于2305015元，该计算所得数字与合同总价2305105元不符，也属于笔误。上诉状第二页的第六行称判决书中的小写多一个零，属于法院的失误。合同上的原预算价2910165.51元-523829.79元-5030元=2287274.81元，该数字与最终的数字即合同总价款核2305105元对不上，是因为我们协商后得出的合同总价款为2305105元；3、上诉人称缺漏诉讼主体即工程项目经理惠兴德。我认为是他们公司内部的问题，惠兴德不具诉讼主体资格，不能独立对外承担诉讼主体。4、我公司与上诉人公司签订的是消防工程承包合同，只能负责消防验收合格，合同内概不存在综合验收问题，因为我们没有做土建和其他等。5、消防队的验收报告已出，这就证明我公司的资质和其他资料已在消防队备案，才能进入验收，所有上诉人提出的被上诉人不具备消防工程施工的资质条件都是不符合事实的。6、在榆林我是负责业务的，拿的是年薪，所以不存在工资表和签到表；7、一审判决53万多加上70多万元的变更，所以冻结了120多万元；8、合同上已有约定，所以违约金应予支持。因此一审法院判决正确，应予维持。西安盛联消防安全技术有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告合同工程款475105元；2、判令被告支付原告违约补偿金，以合同总价款2811104元的10%计算即281110.4元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年4月5日原、被告双方签订消防工程承包合同约定，工程名称：榆林市榆阳中路与长城南路拆迁安置工程7#商业楼消防安装工程；总价款人民币（大写）贰佰捌拾壹万壹仟壹佰零肆元（该工程原预算价为2910165.51元，经协商在此预算价基础上原告给被告缴纳18%的税金及管理、配合费用；另外扣除土建施工单位预留、预埋费用1、电气94030.91元，2、管道5030.00元。）本合同总价为贰佰叁拾万零伍仟壹佰零五元（小写23005105.00元），四、在施工过程中，原告提出的变更，应由设计院出具变更设计，被告根据变更通知（或变更图纸）施工。因设计与实际施工现场有变化的地方，需变更施工，被告以书面形式通知原告，由设计院出具变更计划，原告可按变更图纸施工，然后被告应组织有关部门核实增减施工量，由建设方、监理方、被告、原告相关人员签字认证，作为最终决算依据。五、变更、签证造价被告仍按照18%收取税金及管理费。第五章工程价款的支付与结算：一、本合同签订后，被告需支付原告合同价款的30%为备料款，原告开始施工，然后根据进度支付工程款，工程安装结束后，被告累计支付原告工程款至合同总价的80%，待工程验收合格后支付95%，剩余5%作为工程质量保证金，质保期一年，质保金在该工程保修期满使用正常后，一次性付给原告，本合同终止。二、工程计算方式：合同加变更签证。主材、设备的数量以及最终安装的数量为准。支付方式：现金或转账。第七章附则：一、违约责任：如一方违约给另一方造成的一切损失由违约方承担，并支付给另一方合同价款的10%作为违约补偿金。”合同还约定其他内容。合同签订后，原告本着诚实信用的原则已履行了全部合同义务。2011年11月2日，榆林市公安局消防支队对原告的施工工程消防验收合格，随即业主将该楼和其他楼一并投入实际使用。2012年11月2日，工程保修期满，而被告扣除其主张的管理费外，仅于2011年11月2日前分多次共计支付了183万元，还剩余合同内工程款475015元至今未付。2011年至今原告多次催要，被告主张业主单位榆林市市政建设投资开发有限公司逾期付款，所以无法支付。致原告提起民事诉讼并提出上述诉讼请求。一审法院认为，原告与被告签订的消防工程承包合同体现了双方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法确认为有效合同。合同签订后，原告已履行了全部合同义务，被告理应全额支付工程款，但被告于2011年11月2日前分多次共计支付了183万元，还下欠合同工程款475015元未付。被告不能履行该义务已构成违约，应承担继续赔偿的违约责任。被告抗辩本案项目没有完成竣工验收，经审查，2011年11月2日，榆林市公安局消防支队对原告的施工工程消防验收合格，随即业主将该楼和其他楼一并投入实际使用，故被告该抗辩理由无事实依据，本院不予采纳。原告主张被告支付合同工程款475105元的诉讼请求依法予以支持。被告抗辩缺漏诉讼主体陕西金轩建筑工程有限公司7号安置楼项目部，经审查，陕西金轩建筑工程有限公司7号安置楼项目部系被告的施工单位，不具有诉讼主体资格，不能独立对外独立承担责任，故抗辩理由不成立。原告主张被告以合同总价款2811104元的10％支付违约金281110.4元的诉讼请求，经审查，合同中虽有“如一方违约给另一方造成的一切损失由违约方承担，并支付给另一方合同价款的10％作为违约补偿金”的约定，但该约定明显高于造成的实际损失，应当以实际下欠工程款的10%即47510.5元作为违约金赔偿较为适宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：本判决生效后十日内，由被告陕西金轩建筑工程有限公司支付原告西安盛联消防安全技术有限公司工程款475105元及违约金47510.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18270元，由原告西安盛联消防安全技术有限公司负担5643元，由被告陕西金轩建筑工程有限公司负担12627元本院二审期间，当事人提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陕西金轩建筑工程有限公司提交的陕西省榆林市榆阳区人民法院（2016）陕0802民初1605号民事判决书复印件一份、陕西省榆林市榆阳区人民法院（2016）陕0802民初8162号民事判决书复印件一份。两份证据证明目的，根据判决书查明的事实和判决结果，应把惠兴德列为本案的第三人参加诉讼，能查明事实，确认权利义务关系，分清是非，终局解决本案的争议。西安盛联消防安全技术有限公司对上述两份证据的真实性、证明目的均有异议，其只能认公司，不认个人，因为公司人太多。西安盛联消防安全技术有限公司没有提交新证据。本院认为，上诉人提交的两份证据不足以证明其证明目的，故本院不予采信。本院经审理查明，2010年4月5日被上诉人与陕西金轩建筑工程有限公司7号安置楼项目部签订消防工程承包合同，约定“甲方：陕西金轩建筑工程有限公司；乙方：西安盛联消防安全技术有限公司。工程名称：榆林市榆阳中路与长城南路拆迁安置工程7#商业楼消防安装工程；总价款人民币（大写）贰佰捌拾壹万壹仟壹佰零肆元（该工程原预算价为2910165.51元，经协商在此预算价基础上原告给被告缴纳18%的税金及管理，配合费用；另外扣除土建施工单位预留、预埋费用1、电气94030.91元，2、管道5030.00元）。本合同总价为：贰佰叁拾万零伍仟壹佰零伍元（小写2305105元），四、在施工过程中，甲方提出的变更，应由设计院出具设计变更，乙方根据变更通知（或变更图纸）施工。因设计与实际施工现场有变化的地方，需变更施工，乙方以书面形式通知甲方，由设计院出具设计变更，乙方方可按变更图纸施工，然后甲方应组织有关部门核实增减工程量，由建设方、监理方、甲方、乙方相关人员签字认证，作为最终决算依据。五、变更、签证造价甲方仍按照18%收取税金及管理费。第四章工程质量和检查验收：一、乙方根据图纸设计要求和国家消防相关规范要求进行施工，接受甲方、监理、质检部门和消防等部门的质量监督。四、竣工验收时按市建委规定由乙方提供竣工图纸和资料，再请有关部门进行验收。第五章工程价款的支付与结算：一、本合同签订后，甲方需支付乙方合同总价款的30%为备料款，乙方开始施工，然后根据进度支付工程款，工程安装结束后，甲方累计支付乙方工程款至合同总价的80%，待工程验收合格后支付95%，剩余5%作为工程质量保证金，质保期一年，质保金在该工程保修期满使用正常后，一次性付给乙方，本合同终止。二、工程结算方式：合同加变更签证。主材、设备的数量以最终安装的数量。三、支付方式：现金或转账。第七章附则：一、违约责任：如一方违约给另一方造成的一切损失由违约方承担，并支付给另一方合同价款的10%作为违约补偿金。”此外，合同还对双方当事人的其他权利及义务进行了约定。合同签订后，2011年11月2日榆林市公安局消防支队对被上诉人的施工工程消防验收合格。2012年11月2日，工程保修期满，被上诉人自认上诉人已支付183万元工程款，还剩余合同内工程款475105元未付。本院认为，本案争议的主要焦点是1、是否应当追加工程项目经理惠兴德为第三人参加诉讼；2、上诉人是否应当支付被上诉人工程款。第一，关于是否应追加第三人的问题。经查，一审卷宗中并没有上诉人申请追加第三人惠兴德参加诉讼的申请，故一审法院未追加并无不当。同时，惠兴德不属于必须参与诉讼的第三人，故本院对上诉人的主张不予支持。第二，关于上诉人是否应当支付被上诉人工程款的问题。上诉人自认陕西金轩建筑工程有限公司7号安置楼项目部系其成立，因该项目部不具有诉讼主体资格，不能独立对外独立承担责任，故其对外签订、履行合同所产生的法律后果应由上诉人承担。原审法院根据消防工程承包合同、建设工程消防验收意见书等证据及被上诉人对工程款的自认判决上诉人支付被上诉人工程款475105元并无不当。上诉人对合同工程款有异议，应当举证证明，但其并未提交相关证据支持其上诉理由。唯原审法院在事实认定中对上诉人应付工程款金额写为“475015元”有瑕疵，应予纠正。综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，适用法律正确，故对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13300元，由上诉人陕西金轩建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 静代理审判员  刘红梅代理审判员  常跃华二〇一六年十一月二十五日书 记 员  麻建雷