陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终433号
上诉人（原审原告）：黄文珍，女，1970年3月3日出生，住四川省广元市利州区。
委托诉讼代理人：赵开福，陕西朝扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴仕平，男，1968年3月27日出生，农民，住四川省广元市利州区。
委托诉讼代理人：吕叶擘，四川天秤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋斌，四川天秤律师事务所律师。
上诉人黄文珍与上诉人吴仕平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省西乡县人民法院（2016）陕0724民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄文珍及其委托诉讼代理人赵开福，被上诉人吴仕平及其委托诉讼代理人吕叶擘、蒋斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄文珍的上诉请求：1、撤销西乡县人民法院（2016）陕0724民初1372号民事判决。2、改判被上诉人赔偿上诉人后续治疗费6000元、误工费12000元、护理费6000元、住院伙食补助费1680元、营养费1500元、伤残赔偿金34756元、被抚养人生活费3160.4元、鉴定费2280元、交通费1000元、精神抚慰金3000元，合计71376.4元。事实和理由：一审法院适用法律错误。上诉人自身不存在任何过错，被上诉人应承担所有赔偿责任。上诉人请求的其母李翠华的被抚养人生活费、交通费1000元以及精神抚慰金3000元应得到支持。
上诉人吴仕平的上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判上诉人不承担责任。2、请求被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案应经劳动仲裁前置程序，由西乡县劳动人事争议仲裁委员会管辖。二、本案基本事实未查清。被上诉人受伤的具体地点未查清，且无证据证明上诉人与被上诉人之间存在劳务关系。三、原审法院遗漏必要共同诉讼参与人，严重违反法定程序。被上诉人受伤的工地由案外人四川龙洋建筑工程有限公司承建，其劳务部分全部承包给陕西根本建筑工程有限公司承包，上诉人只是该公司的一名带班人员，上诉人只是在履行职务行为。
针对黄文珍的上诉吴仕平辩称，黄文珍与吴仕平之间不存在劳务关系，即使法院最终认定存在个人提供的劳务关系，黄文珍忽视安全，没有做到谨慎注意，自身也应承担相应的责任。黄文珍请求的被抚养人生活费、交通费和精神损害抚慰金无事实和法律依据，不应支持。
针对吴仕平的上诉黄文珍辩称，一审法院管辖正确、程序合法，认定答辩人为被答辩人提供劳务受伤的基本事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉。
黄文珍向一审法院起诉请求：判令被告吴仕平赔偿原告后续治疗费6000元、误工费18000元、护理费9000元、住院伙食补助费1680元、营养费1500元、伤残赔偿金34756元、被抚养人生活费3160.4元、鉴定费2280元、交通费1000元、精神抚慰金3000元，合计80376.4元。
一审法院认定事实：自2016年3月起，原告黄文珍经杨兵介绍到被告吴仕平承包的西乡县廊桥水镇工地务工，约定工资每天120元。2016年6月2日8时许，原告从室内二层钢架下至地面时，踩到横架在钢架两端未固定的钢管而从钢架上摔落下地，造成身体受伤，原告当即被送往西乡县中医院住院治疗。1天后，原告转入广元市中医医院住院治疗。2天后，原告转回西乡县中医院住院治疗，被诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折并椎管狭窄；2、腰椎骨质增生。原告住院治疗27天出院后，支付医疗费31633.88元（由被告交纳）。原告伤情经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定，该所于2016年9月5日出具陕汉航司所〔2016〕法临鉴字第927号鉴定意见书，鉴定意见：黄文珍腰1椎体压缩性骨折内固定术后，其伤残等级评定为九级伤残；二次手术治疗费用评估为陆仟元，住院时间评估为二十五天左右；其误工期评定为150日，护理期和营养期均评定为75日。另查明，2015年陕西省农民人均可支配收入8689元。
一审法院认为，劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立起来的一种民事权利义务关系。本案中，原、被告对原告经杨兵介绍到被告的工地上干活的事实均无异议，由原告向被告提供劳务并从被告处领取工资的事实可以确定原、被告之间形成了事实劳务关系。原告作为提供劳务一方在提供劳务过程中受到身体损害，被告作为雇佣原告的一方，应对原告在提供劳务时遭受人身损害承担相应责任；原告在提供劳务时，忽视安全，没有尽到相关的谨慎注意义务，应自行承担一定的责任。被告辩称原告是向陕西根本建筑工程有限公司提供劳务的意见，因其未提供充分证据予以证明，故对该辩解意见，该院不予采纳。对原告主张的后续治疗费、伤残赔偿金、鉴定费符合法律规定，该院予以支持。原告无固定收入，结合原告的年龄及本地同行业平均收入水平确定误工标准；原告主张的护理费过高，根据本地普通护工收入实际，按每天80元的标准确认；交通费应当以正式票据为凭，因原告未提交交通费票据，故不予支持；对于原告主张的精神抚慰金，因原告对损害事实和损害后果的发生存在过错，被告并无侵权行为，故对该主张不予支持。被告关于营养费不予认可的辩解理由，无事实依据，应按照鉴定意见书鉴定的营养期间予以确认。被告已垫付的医药费31633.88元该院予以确认。综上所述，原告合理的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、确定黄文珍的经济损失：后续治疗费6000元、误工费12000元（80元/天×150天）、护理费6000元（80元/天×75天）、住院伙食补助费1680元（30元/天×56天）、营养费1500元（20元/天×75天）、伤残赔偿金34756元（8689×20年×20%）、鉴定费2280元，共计64216元。由吴仕平赔偿80%计51372.8元，上述给付内容限本判决生效之日起30日内付清；二、驳回黄文珍的其他诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，由黄文珍负担150元，吴仕平负担250元。
本院二审期间，上诉人吴仕平申请证人周金瑞出庭作证，证明黄文珍受伤的工地是由陕西根本建司承包的。周金瑞陈述，其和黄文珍都在西乡县廊桥工地务工，其在22号楼做工，黄文珍在18号楼做工，都是给陕西根本建筑工程有限公司做工的，吴仕平是带班人员，平时考勤由吴仕平负责，工资由吴仕平发放，随吴仕平在一起干活的一共有十几二十个人，有的是吴仕平叫来的，有的是自己找工作找来的，工资都是和吴仕平谈的，对根本建司给干活的工人发多少钱、给吴仕平发多少钱都表示不清楚。经质证，上诉人黄文珍认为周金瑞的证言不能证明吴仕平是根本建司的带班人员，上诉人吴仕平认为证人证言可以证明陕西根本建司承包的是廊桥工地的18-22号楼，吴仕平仅作为根本建司的管理人员参与管理，其与黄文珍之间不存在劳务关系。经本院审查，证人周金瑞的证言可以证明黄文珍在廊桥工地做工的基本情况，即考勤管理、工资发放的情况，但这些环节均直接和吴仕平发生联系，亦没有其他证据佐证与陕西根本建筑工程有限公司存在关联，故仅凭证人的陈述，不能证明黄文珍与根本建司之间存在劳务关系。
经审理查明，李翠华属于法定被抚养人，且生育五位子女是客观事实。一审认定的其他案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、黄文珍诉请的被抚养人生活、交通费以及精神抚慰金是否应得到支持，一审对责任承担比例的认定是否适当。二、黄文珍与吴仕平之间是否存在劳务关系，一审审理程序是否合法。
针对焦点一，即上诉人黄文珍的上诉：关于被抚养人生活费，因黄文珍之母李翠华（生于1946年3月20日），生育包括黄文珍在内共五个子女，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，李翠华属于法定的被抚养人，黄文珍请求赔偿被抚养人生活费应予支持。2015年度陕西省农村居民人均生活消费性支出为7901元，故计算黄文珍的被抚养人生活费为3160.4元（7901元/年×10年÷5人×20%）。关于交通费，黄文珍受伤后，在西乡住院治疗1天后转回广元治疗，2天后又再次从广元转回西乡，双方虽对转院的原因说法不一，但却不属于受害人的责任而致，且双方均认可确实发生了来回转院的事实，上诉人黄文珍虽未能提交交通费票据，但在此过程中产生交通费为客观事实，故本院将交通费酌定为500元。关于精神抚慰金，黄文珍受伤后被评定为九级伤残，其请求赔偿精神抚慰金符合法律规定，本院予以支持，结合其伤残等级，确定黄文珍精神抚慰金为2000元。关于责任比例，上诉人在黄文珍在提供劳务时，忽视安全，未尽到相关的谨慎注意义务，故一审认定其自身承担一定的责任并无不当，上诉人黄文珍的该上诉理由不能成立。
针对焦点二，即上诉人吴仕平的上诉：根据二审吴仕平一方申请的证人周金瑞的当庭陈述，可以认定黄文珍在廊桥工地做工期间，不管是考勤管理，还是工资发放，均由吴仕平负责，无其他证据证明黄文珍的务工行为与陕西根本建筑工程有限公司存在关联。上诉人吴仕平主张本案涉案工地的劳务全部承包给陕西根本建筑工程有限公司，并在一审提交了一份劳务合同予以证明，但该合同系四川龙洋建筑工程有限公司与李根本个人所签订的，并未加盖陕西根本建筑工程有限公司公章，且与本案认定黄文珍与吴仕平之间是否存在劳务关系缺乏关联。吴仕平主张的其为陕西根本建筑工程有限公司在廊桥工地的带班人员，但并未提交相关证据予以证实，并且其在二审庭审时陈述根本建司给他算的工人工资为140元每人每天、他管工人吃住后实际向工人发放为120元每人每天的情况，与其陈述的其仅仅代表根本建司履行职务行为不相符。综上，一审认定吴仕平与黄文珍存在劳务关系并无不当，审判程序合法。
另针对上诉人吴仕平提出的一审采信证人李天芳、范长富、樊金银证人证言的问题，经二审审查，一审黄文珍一方所提交的证人李天芳、范长富、樊金银的证人证言，仅为三份律师所做的调查笔录，无证人身份证复印件，证人也未出庭作证，真实性无法核实，该证人证言依法应不予采信，一审采信三份证人证言不当，二审予以纠正，但不影响一审认定黄文珍与吴仕平之间劳务关系成立的判断。
综上所述，上诉人黄文珍的上诉请求部分成立，本院依法予以支持，对其其他上诉请求依法驳回；上诉人吴仕平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持陕西省西乡县人民法院（2016）陕0724民初1372号民事判决第二项；
二、撤销陕西省西乡县人民法院（2016）陕0724民初1372号民事判决第一项；
三、黄文珍因本次损害遭受的合理经济损失：后续治疗费6000元、误工费12000元（80元/天×150天）、护理费6000元（80元/天×75天）、住院伙食补助费1680元（30元/天×56天）、营养费1500元（20元/天×75天）、伤残赔偿金34756元（8689×20年×20%）、被抚养人生活费3160.4元（7901元/年×10年÷5人×20%）、交通费500元、精神抚慰金2000元、鉴定费2280元，共计69876.4元。由吴仕平赔偿80%计55901.12元，上述给付内容限本判决生效后30日内付清。
如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费不变。二审案件受理费800元，由黄文珍负担240元，由吴仕平负担560元。双方各自多预交的上诉案件受理费予以退还，由各自持据到本院领取。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建祥
代理审判员 王雅泽
代理审判员 李 晓
二〇一七年七月三日
书 记 员 易梦瑶