中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申1717号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黑龙江省金宁建筑工程有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市阿城区胜利街金市小区*#楼***室。法定代表人：石存锐，该公司经理。委托诉讼代理人：张宏政，黑龙江信义律师事务所律师。委托诉讼代理人：王辉，黑龙江信义律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大庆市瑞琳房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省大庆市林甸县南郊街（温泉雅居小区*#楼）。法定代表人：鞠宝林，该公司经理。委托诉讼代理人：张弘野，黑龙江龙锦律师事务所律师。再审申请人黑龙江省金宁建筑工程有限公司（以下简称金宁公司）因与被申请人大庆市瑞琳房地产开发有限公司（以下简称瑞琳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2015）黑民终字第96号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。金宁公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的应当再审的情形，请求依法再审。主要理由：（一）金宁公司有新的证据足以推翻原判决。贾某某作为金宁公司第一分公司的财务人员，受该公司总经理、实际施工人陈某某的委托，通过农村信用社转账给瑞琳公司会计鞠某某人民币95万元，陈某某通过建设银行给鞠某某转账人民币21万元，该两笔款项就是金宁公司偿还瑞琳公司的119万元。贾某某可以证明此事，鞠某某及瑞琳公司对此均认可。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.一、二审判决认定瑞琳公司2009年9月分四次给付工程款119万元与事实不符。该119万元是瑞琳公司以金宁公司的名义串钱，金宁公司已用现金给付，瑞琳公司根本没有给付工程款。2.一、二审判决认定涉案工程施工钢材数量为179.68吨没有任何依据，按施工图纸进行计算，该工程钢材数量应为四百吨左右。庭审过程中瑞琳公司自己承认该工程所用钢材应当在330余吨以上，一审法院认定钢材数量不足，导致与钢材配套施工的其他材料的数量、人工费的数量及工程总造价均相对减少。3.一、二审判决认定金宁公司施工工程总造价为3688912.51元没有依据。涉案工程一万余平方米，仅材料费就应该达到五百万元。瑞琳公司只供应了一小部分材料，金宁公司提供的材料费就能达到300余万元，施工工程造价应当在800万元以上。4.一、二审判决认定金宁公司将钢材用到其他工程上没有任何依据。双方当事人只有案涉一个施工工程，瑞琳公司也没有举证证明存在其他工程。5.一、二审判决认定鉴定程序合法、鉴定结论正确并予以采信，对金宁公司重新鉴定的申请不予采纳，属于认定事实不清。涉案鉴定意见只有结果，分项、分部等工程量没有明细，也没有计算过程。一审庭审质证时，只有一名鉴定人出庭，鉴定人称现场勘查时只有一人到现场，严重违反《司法鉴定程序通则》的规定，程序违法。金宁公司对鉴定意见提出异议后，鉴定机构要求撤回鉴定报告，但是由于一审法院的原因而没有自行撤回。二审出庭的是鉴定机构的其他工作人员，而不是鉴定人，该鉴定结论不应采信。一审开庭时瑞琳公司已经同意重新鉴定，二审开庭时鉴定机构的工作人员称如果有证据证明工程量、材料用量有变化，可以补充鉴定，但是一、二审法院均没有采纳。（三）一、二审判决适用法律确有错误。由于原判决认定事实不清，必然导致适用法律不当。（四）一审判决程序违法。金宁公司对鉴定结论有异议申请重新鉴定，一审法院未予准许，程序违法。瑞琳公司提交意见称，（一）贾某某出具的证明及两张银行客户回单不属于新证据。贾某某出具的证明属于证人证言，其在一、二审均参加庭审旁听，其证言不具有可信度。陈某某汇给鞠某某的21万元，2010年1月14日黑龙江省农村信用社的存/取款凭条记载的95万元，是当事人双方的经济往来，与本案无关。（二）关于119万元款项的问题，金宁公司在再审申请中的陈述与原审中的陈述不一致。二审中，金宁公司主张瑞琳公司汇给其的119万元，已经分成两笔返还。现金宁公司在再审申请中又称119万元是金宁公司用瑞琳公司的名义串钱，金宁公司已用现金给付瑞琳公司了。由此可见，金宁公司在原审中所举证据不仅交易数额与119万元数额不符，而且两份证据的汇款、收款人均不是本案的当事人，现金宁公司又作出与其相矛盾的陈述。（三）关于鉴定结论的效力问题。本案鉴定机构具有工程造价咨询企业资质证书，鉴定人员具有工程造价资格。工程造价不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围，不强制要求具备司法鉴定资质证书，该鉴定机构进行司法鉴定不违反法律规定，程序合法，且鉴定人员先后在一、二审到庭接受质询。金宁公司申请重新鉴定于法无据。本案鉴定结论确定的工程造价款并无不当，应作为定案依据。本院经审查认为，关于金宁公司是否有新证据足以推翻原判决的问题，贾某某系金宁公司第一分公司的财务人员，与金宁公司之间存在利害关系，金宁公司承认贾某某旁听了本案一、二审庭审，因此对金宁公司申请再审提供的贾某某的证言，本院不予采信。《黑龙江省农村信用社存/取款凭条（回单）》及《中国建设银行客户回单》在原审时已经提交法院，不属于新的证据，且该两份证据只是资金往来凭证，并不足以证明此两笔款项系金宁公司向瑞琳公司返还已付的工程款。金宁公司提供的上述证据均不足以推翻本案一、二审判决，金宁公司提出的该项再审事由不成立。关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。1.对于双方争议的119万元工程款，金宁公司在2012年7月26日本案一审庭审时认可收到了瑞琳公司支付的119万元汇款，但主张其已将该笔款项分两次向瑞琳公司返还，对于这一主张，金宁公司在本案一、二审过程中未能提供充分证据证明。金宁公司申请再审提供的贾某某证言等证据亦不足以证明其主张，因而不能认定金宁公司向瑞琳公司返还了119万元工程款，一、二审判决将瑞琳公司已付的119万元从瑞琳公司应付工程款总额中扣除，证据充分，并无不当。2.对于案涉工程造价的鉴定结论能否采信的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。经审查：（1）本案鉴定机构系经一审法院依法委托，金宁公司并未提供证据证明鉴定机构及其鉴定人员缺乏相应的鉴定资质。鉴定意见书中对审核、收集资料、分析资料、计算过程均有记载，且鉴定人员在原审中已经出庭作证，鉴定过程不存在违法之处。（2）金宁公司未能提供充分证据证明其申请重新鉴定属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形。金宁公司认为鉴定结论明显不合常理，但对此仅进行口头陈述，未提供其推断方式、同类工程通常造价等相关证据佐证，其主张鉴定意见不科学缺乏证据证明。原审法院对金宁公司重新鉴定的申请未予准许，依据鉴定结论作出判决并无不当。3.关于原判决确定案涉工程钢材数量是否有依据的问题。双方在原审中对案涉工程钢材数量存在争议。一、二审法院基于金宁公司提供的钢材结算单等证据，认为不能确定金宁公司主张的322.8吨钢材全部用于诉争工程，因此以鉴定结论为依据确定案涉工程钢材数量为179.68吨，有事实依据，并无不当。金宁公司申请再审中没有提供充分证据证明鉴定结论确定的案涉工程钢材数量错误，并导致工程造价减少。至于一审判决认定双方之间曾存在其他工程的合作关系的事实是否缺乏依据，并不足以推翻鉴定结论确定的案涉工程钢材数量。关于原判决是否存在适用法律确有错误的问题。金宁公司申请再审认为，原判决由于认定事实不清导致适用法律错误。因金宁公司申请再审中并未提供充分证据证明一、二审判决认定事实错误，一、二审法院基于查明的事实，根据双方的约定及相关法律、司法解释的规定作出判决，不存在适用法律确有错误的情形。金宁公司的该项再审事由不成立。综上，金宁公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回黑龙江省金宁建筑工程有限公司的再审申请。审 判 长  董 华审 判 员  高 珂审 判 员  苏 戈二〇一六年八月三十日法官助理  苗 佳书 记 员  黄婷婷