江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终399号
上诉人（原审被告）：李立平，男，1986年3月26日生，汉族，住江西省新干县。
委托诉讼代理人：饶华孙，江西飞宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘炜鑫，男，1977年8月18日生，汉族，住江西省新干县。
上诉人李立平因与被上诉人刘炜鑫房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省新干县人民法院(2016)赣0824民初799号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人李立平及其委托诉讼代理人饶华孙、被上诉人刘炜鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李立平上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、1、原审查明了以下事实：“租地为临时性，如遇政策用地，乙方必须无条件终止经营并无偿拆除所建钢棚，甲方按月退还租地费用”、“甲方保证协助乙方到新干县文广新局签到2016年5月25日到2017年5月25日的老文广新局院内车库旁的场地”、“被告李立平告知原告刘炜鑫有可能三至四年后拆迁，原告表示“赌一把”。原审查明的事实表明，双方对拆迁的风险都是明知的，只是双方都不能确定是一至二年后拆迁，还是三至四年后拆迁。对于缔约过失的责任，双方应平摊。原审认定上诉人明知，却认定被上诉人应当知晓，明显偏袒被上诉人。原审判定上诉人对该损失承担80%的赔偿责任，极为不公。至于原审认定的上诉人承诺的“甲方保证协助乙方到新干县文广新局签到2016年5月25日到2017年5月25日的老文广新局院内车库旁的场地”，是“甲方保证协助”，而不是“甲方保证签到”。“如遇政策用地”是“协助续签合同”所附的条件，如条件成就，则被告无此义务；反之，如条件不成就，则被告应履行该义务。上诉人“承诺”的前提是不拆迁。对于原审认定上诉人“事后未能实现其承诺的内容”，是因为政府要拆迁，被上诉人不能续签合同，因而上诉人对“保证协助”也就兑现不了。况且，在合同签订前，被上诉人还去向有关单位和个人咨询过有关“拆迁”事宜，最后，被上诉人还是表示“赌一把”而与上诉人签了合同。2、原审查明的“2016年7月12日，新干县房屋征收与补偿办公室向原告发出了拆迁通知，要求原告在7月31日前自行拆除“精彩食府”。此后，城管部门将原告经营的场所以铁皮围栏围住，致使原告无法正常经营，处于歇业状态”，能够充分证明被上诉人的“精彩食府”自2015年11月至2016年7月31日期间的9个月均处于正常经营状态，然而，原审却无视查明的事实，认定原告的实际正常经营期限约自2015年11月开始至2016年5月，共7个月。二、被上诉人装修的损失应由被上诉人自行承担，与上诉人无关。1、上诉人转让给被上诉人的烧烤店是新装修不久且设备设施齐备，无需任何装修即可正常经营。但是，被上诉人瞒着上诉人将烧烤店改装成餐饮店，不仅改变了原有场地、钢棚的结构，新增了不少临时建筑，而且将原开放式的钢棚进行封闭，之后，烧烤店成了餐饮店。这些都是被上诉人的擅自行为，与上诉人无关。2、被上诉人明知烧烤店可能被拆除，但其仍抱着“赌一把”的心态，对烧烤店大肆改装，其后果依法应由原告自行承担，与被告的转让行为本身没有法律上的因果关系。3、虽然上诉人对被上诉人说过“有可能三至四年后拆迁”，但拆与不拆、何时拆，都不是上诉人说了算的；文广新局是否可续签合同也不是上诉人能够决定的，被上诉人对这些也都是明知的。只是，被上诉人横下心来赌一把，上诉人在当时跟被上诉人说的清清楚楚，也不存在误导被上诉人的问题。4、对于鉴定意见，在鉴定机构进行现场鉴定时，有关机构并未通知上诉人到场，只有被上诉人单方面在现场指手划脚，因而也就有了装修损失包括了上诉人转让的一部分财产在内的鉴定意见。如此鉴定程序，不合法不合规。三、原审判决上诉人赔偿被上诉人受让财产损失20000元没有事实依据，更无证据证实。1、上诉人投资189300元打造的烧烤店，经营不久即以100000元的价格转让给了被上诉人，上诉人的这个损失又怎么算？2、被上诉人自2015年11月至2016年7月期间经营9个月的利润呢？上诉人且不说被上诉人经营期间赚了多少钱，但其利润至少可以冲抵原审认定的被上诉人所谓的损失款63987元。原审认定被上诉人处于歇业状态，歇业并不表示停业，至今为止，被上诉人还在经营该店面。本案的损失是建立在拆迁的基础上，所谓的损失是要拆迁以后才有，该店面还没有拆迁，这个损失要等到拆迁之后，才可以考虑弥补被上诉人损失的问题。综上所述，原审故意偏袒被上诉人，被上诉人的损失依法应当由其自已承担。
被上诉人刘炜鑫辩称：被上诉人与上诉人签订的合同没有无偿拆迁的说法，上诉人与文广新局另外签订的合同才约定了无偿拆迁。上诉人一审提交的录音证据有剪接行为，上诉人对主张被上诉人说赌一把的录音证据进行了剪接，被上诉人没有说过赌一把这样的话。被上诉人2016年5月20日都还在装修吊顶，如果知道拆迁的事，不可能会去装修，装修的这些损失应该由上诉人承担。去年12月26日文广新局拆迁办和城管大队强行要被上诉人搬出来，停水停电。因没地方可去，要在那里过年，所以被上诉人就自己接水接电，亲戚过来拜年，就做了饭给他们吃，并没有营业。在选择评估单位时，上诉人委托他人来了，但不肯拈勾。后来在鉴定时，法院通知了上诉人，但其未到现场。被上诉人装修的损失有装修的票据为证，鉴定意见认定的损失都是属实的，装修好的材料不可能拿得回来且装修花掉了100000余元。
被上诉人刘炜鑫向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告签订的转让协议；2、判令被告返还原告转让费100000元；3、判令被告赔偿原告装修损失200000元（以鉴定报告为准）；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年5月25日，被告李立平（乙方）与新干县文化广播电视新闻出版局（甲方，以下简称文广新局）签订了一份《场地租赁协议书》，约定该局将老办公楼院内一块空地租赁给乙方用于日常经营。同时约定：一、租地费用为每年贰仟元，租赁协议一年一签，在签订协议时一次性付清租地费；二、租地为临时性，如遇政策性用地，乙方必须无条件中止经营，甲方按月退还租地费用。此后，被告李立平在所租赁的空地上搭建了钢棚等，用于开办烧烤店，取名“老兵烧烤”。2015年7月1日，因城管部门的要求，被告李立平与文广新局对原合同进行了修改，将合同内容的第二项修改为“二、租地为临时间性，如遇政策性用地，乙方必须无条件中止经营并无偿拆除所建钢棚，甲方按月退还租地费用”，其余内容未作修改。2015年10月，被告李立平对外转让“老兵烧烤店”。2015年10月14日，原、被告进行了协商，并达成了一致意见，确定转让费为100000元。当日，原告向被告交付了定金30000元。被告向原告出具了一份收据，内容为：“今收到刘炜鑫人民币叁万元整（注：老兵烧烤店转让定金），尾款柒万元整于2015年10月30日前结清，到期不付清尾款，定金不退还。收款人：李立平，2015年10月14日”。2015年10月22日，原告向被告交付了余款70000元，并接手了“老兵烧烤店”。此后几日，被告李立平将其与文广新局于2015年5月25日所签订的《场地租赁协议书》交给了原告，在该协议书中，第一条添加了“租赁期限2015年5月25日至2016年5月25日”的手写内容。同时，原告刘炜鑫（乙方）与被告李立平（甲方）签订了一份《转让协议》，内容为“甲方同意将老文广新局院内车库旁的一块空地（含车库）转让给乙方，转让协议遵照甲方与文广新局签订的内容，并补充以下两点：1、甲方保证协助乙方到广电局签到2016年5月25日至2017年5月25日的老文广新局院内车库旁的场地；2、甲方把老广电局场地外的所有设施转让给乙方所有”。2015年10月29日，原告到工商部门办理了个体户工商变更登记，将其原在它处经营的“新干县精彩酒楼”，登记名称变更为“新干县精彩食府”，经营场所变更为“新干县老文广局院内”。此后，原告刘炜鑫对原有的设施、设备进行了装修、改造，并开始进行经营。2016年5月，原告到文广新局准备续签租赁协议时，该局告知原告老办公楼及附属设施将拆除，原协议到期后不再出租，拒绝与原告签订租赁协议。原告找被告协商未果，为此诉至法院。另查明，原、被告在签订合同前的磋商过程中，双方均提及拆迁事项。被告李立平告知原告刘炜鑫有可能三至四年后拆迁，原告表示“赌一把”。2016年7月12日，新干县房屋征收与补偿办公室向原告发出了拆迁通知，要求原告在7月31日之前自行拆除“精彩食府”。此后，城管部门将原告所经营的场所以铁皮围栏围住，致使原告无法正常经营，处于歇业状态。诉讼中，经原告刘炜鑫申请，依法委托吉安鹭洲司法鉴定中心对原告刘炜鑫对“老兵烧烤店”进行装修的费用进行了评估鉴定。该鉴定中心于2016年9月22日作出了鉴定意见书，鉴定意见为：刘炜鑫租赁餐饮店的装饰费鉴定金额为人民币101312.05元。原告为此支付了鉴定费3000元。一审法院认为：原、被告所自愿签订的《转让协议》，实质内容为被告李立平将其经营的“老兵烧烤店”内的财产和经营权一并转让。该经营权受到被告李立平与文广新局所签订的《场地租赁协议书》的限制，即一年的期限的约束。故原、被告间的合同中对经营权的转让，实质为被告李立平将其与文广新局所签订的合同权利义务的一并转让，合同期限为一年，即自2015年5月25日起至2016年5月24日止。合同的另一方文广新局未提出异议，且原、被告间的合同未违反法律、法规禁止性规定，故合法有效，原、被告均应遵照履行。在合同履行过程中，原告履行了交付相关款项的义务，被告履行了将相关财产交付的义务，该合同的主要内容已履行完毕，且至2016年5月25日被告李立平与文广新局约定期限已届满，故原告诉求解除原告与被告签订转让协议的主张，依法无据，不予支持。在订立合同过程中，被告李立平所保证的内容，使得原告足以相信经营期限至少可至2017年5月25日。被告李立平所经营的“老兵烧烤店”的场所为临时性质，拆除合的材料价值明显降低。经营期限的长短可明显影响原告是否受让以及以何种价格受让该店，同时亦影响原告对经营场所是否进行装饰和装饰的投资数额。故被告李立平在订立合同时，明知自己无权对合同的期限作出承诺，但其仍向原告作出书面承诺，且事后未能实现其承诺的内容，其行为造成了原告刘炜鑫的损失，存在缔约过失，故应承担相应的损害赔偿责任。原告刘炜鑫在订立合同时，应当知晓该经营场所的临时性，存在拆除的风险，以及被告李立平无权对文广新局续签订合同作出承诺等，故对其损失应自负一定责任。关于原告刘炜鑫的损失，原告的实际正常经营期限约自2015年11月开始至2016年5月，共7个月，而按被告李立平所承诺的期限则可正常经营19个月。原告的装饰费用在无法经营后的损失可参照未能经营的期限与预计经营的期限比例进行确定，即为63987元。酌定被告李立平对该损失应承担80%的赔偿责任，即为51189元。对于原告受让被告店内财产的损失，因原告刘炜鑫明知该场所为临时建筑，但其仍受让，且在受让时的价格低于兴建该经营场的价值。同时，上述财产在搬迁后的损失相对较小。酌定被告李立平应赔偿其该部分损失当中的20000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项的规定，判决如下：一、被告李立平于本判决生效后十日内赔偿原告刘炜鑫损失71189元；二、驳回原告刘炜鑫其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，鉴定费3000元（原告已预交），共计7300元，由原告刘炜鑫负担3200元，被告李立平负担4100元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人李立平提交的2017年3月2日在被上诉人店面吃饭的票据及点菜的影视资料，证明被上诉人现在仍然在经营该店面，到目前为止，被上诉人还没有损失。本院对票据及影视资料的真实性予以确认，但因去消费的是上诉人亲戚，且店内无其他客人，无法证明被上诉人刘炜鑫仍在经营，与本案的处理缺乏实际关联，本院对其关联性不予采信。本院对被上诉人刘炜鑫提交的照片7张，证明被上诉人的店面在2016年10月停了水电，抽水井也被敲掉了，店面门口也因为拆迁被弄得乱七八糟，根本无法经营。本院结合本案所涉店面在2016年7月已下达拆迁通知，对7张照片的真实性、关联性予以确认。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：房屋租赁合同是指房屋出租人将房屋提供给承租人使用，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将房屋完好地归还出租人的协议。缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，从而给对方造成信赖利益损失时所应承担的一种民事责任。结合本案实际情况，上诉人李立平与被上诉人刘炜鑫签订的《转让协议》合同期限自2015年5月25日起至2016年5月24日止为一年，该合同合法有效，且主要内容双方已履行完毕。上诉人李立平违反合同中约定的保证协助刘炜鑫到文广新局签到2016年5月25日至2017年5月25日的老文广新局院内车库旁的场地，应承担赔偿责任。故本案案由应为房屋租赁合同纠纷。
上诉人李立平上诉称原审认定对于拆迁上诉人明知，却认定被上诉人刘炜鑫应当知晓，明显偏袒被上诉人。原审判定上诉人李立平对该损失承担80%的赔偿责任，极为不公。本院认为，根据上诉人李立平与文广新局对所签订《场地租赁协议书》内容第二项修改为：“二、租地为临时性，如遇政策性用地，乙方必须无条件中止经营并无偿拆除所建钢棚，甲方按月退还租地费用”上诉人李立平明知租地为临时性，仍然保证协助被上诉人刘炜鑫到文广新局签到2016年5月25日至2017年5月25日的租赁合同。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故一审法院判决李立平承担刘炜鑫装修损失80%的赔偿责任并无不当。
上诉人李立平上诉又称，原审认定刘炜鑫的实际正常经营期限约自2015年11月开始至2016年5月，共7个月有误。本院认为，被上诉人刘炜鑫在与上诉人李立平签订协议后于2015年10月29日办理了工商变更登记，新干县房屋征收与补偿办公室向刘炜鑫发出拆迁通知，要求刘炜鑫在2016年7月31日之前自行拆除“精彩食府”，刘炜鑫的实际正常经营期限约自2015年11月至2016年7月，共9个月。刘炜鑫的装修损失可参照未能经营的期限与预计经营的期限比例和承担80%赔偿责任进行确定，即101312.05×10/19×80%，为42658元。
上诉人李立平上诉还称，鉴定机构进行现场鉴定时，有关机构并未通知上诉人到场，该鉴定程序不合法。本院认为，在二审审理期间，上诉人李立平认可一审法院工作人员通知其选鉴定机构，其委托他人到场。根据一审法院案卷中的现场勘验笔录记载经法院通知上诉人李立平未到场。据此，一审法院委托鉴定程序合法。
上诉人李立平上诉再称，原审判决上诉人赔偿被上诉人受让财产损失20000元没有事实依据，更无证据证实。本院认为，被上诉人刘炜鑫在一审起诉请求第二项：判令被告返还原告转让费100000元。正是基于上诉人李立平保证协助被上诉人刘炜鑫到文广局签到2016年5月25日至2017年5月25日的租赁合同，使被上诉人刘炜鑫有理由相信其转让上诉人李立平的门面至少可正常经营至2017年5月，其才会受让该经营场地及店内财产。本案所涉场地经营期限的长短影响刘炜鑫是否受让以及以何种价格受让，故上诉人李立平对被上诉人刘炜鑫转让费100000元应承担赔偿责任。因被上诉人刘炜鑫明知租地为临时性仍然受让，对于该100000元转让费损失应自负一定责任。被上诉人刘炜鑫在受让该经营场地及店内财产时的价格低于兴建价值，且上述财产在搬迁后的损失较小，一审法院判决酌定李立平赔偿转让费100000元当中的20000元，亦无不当。
综上所述，上诉人李立平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省新干县人民法院（2016）赣0824民初799号判决第二项；
二、变更江西省新干县人民法院（2016）赣0824民初799号判决第一项为：上诉人李立平于本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘炜鑫损失62658元；
三、驳回被上诉人刘炜鑫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元、鉴定费3000元，二审案件受理费913.2元，合计8213.2元，由上诉人李立平负担5213.2元，由被上诉人刘炜鑫负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小红
代理审判员 郭 琴
代理审判员 胡 婧
二〇一七年五月九日
书 记 员 王 拯