辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民初194号
原告（案外人）：高瞻。
委托诉讼代理人：朱雅姝，辽宁景博律师事务所律师。
被告（申请执行人）：上海浦东发展银行股份有限公司大连分行。
负责人：董军，该分行行长。
委托诉讼代理人：刘方胤，该分行职员。
第三人（被执行人）：辽宁金鑫房地产开发有限公司。
法定代表人：刘锦宁，该公司经理。
委托诉讼代理人：郭紫葳、刘子柱，辽宁凯阳律师事务所律师。
原告高瞻与被告上海浦东发展银行股份有限公司大连分行（以下简称”浦发银行”）、第三人辽宁金鑫房地产开发有限公司（以下简称”金鑫公司”）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年4月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高瞻的委托诉讼代理人朱雅姝、被告浦发银行的委托诉讼代理人刘方胤、第三人金鑫公司的委托诉讼代理人郭紫葳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告高瞻向本院提出诉讼请求：撤销对位于兴城X小区C7栋2单元6层601号房屋的强制执行，并解除查封。事实和理由：原告与第三人金鑫公司于2010年9月28日签订了《商品房认购协议书》，约定第三人将案涉房屋出售给原告。同日，原告向第三人支付定金1万元。2010年10月23日原告与第三人签订《商品房买卖意向书》，约定房屋价款为340842元，同时向第三人支付330842元房屋价款，第三人的集团公司向原告出具的收款收据；2014年8月15日签订了《商品房买卖合同》，办理备案登记；现原告已实际占有该房屋。该房屋没有办理产权登记的原因是第三人的过错，原告对此无过错，且该房屋是原告唯一住宅。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，第三人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给原告，原告已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果原告对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。故请求法院撤销对案涉房屋的查封。
被告浦发银行辩称，不同意原告的诉讼请求，被告申请查封第三人开发的土地及土地上未出售的房屋，程序合法，且案涉房屋买卖情况未在房产部门备案，责任在于第三人未及时对房产的出售情况进行备案。被告多次协调第三人要求核对已出售房屋明细，第三人均不配合。同时对于案涉房屋是否已真实转让给原告，被告有异议。
第三人金鑫公司述称，1.第三人与原告签订的商品房意向书依法成立并生效，对双方当事人具有法律约束力。2.第三人与原告已经依据商品房意向书履行了主要合同义务，合同履行完毕。3.案涉房屋不属于法院查封范围。从法院向房产处下发的协助执行通知书内容看，法院的查封标的为”未售出”房屋。而案涉房屋已出售给原告，法院以房屋销售是否在兴城市开发办备案作为房屋是否出售的判断标准，存在错误。4.法院对案涉房屋予以查封缺乏事实及法律依据。法院不应对买受人支付了50%房款的房屋采取查封措施。第三人与原告已就案涉房屋签订了合法有效的商品房意向书，原告支付了全部房款并实际占有案涉房屋，在此情况下，法院查封案涉房屋损害了原告及第三人的合法权益。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院分析认定如下：
原告与第三人提交了载明签订时间为2010年9月28日的《商品房认购协议书》，签订双方为第三人与原告，约定：原告认购的商品房为兴城X小区C7栋2单元6层601室、建筑面积117.37平方米、单价为3330元、总价款为390842元，签署该认购协议的同时，原告向第三人交纳定金人民币1万元，余款7日内交付，第三人为原告保留该商品房认购权7个工作日。原告与第三人提交了载明签订时间为2010年10月23日的《商品房买卖意向书》，载明的签订双方为第三人与原告，约定：原告所购房屋为兴城海上钓鱼台住宅小区C7栋2单元6层601室，建筑面积117.37平方米、单价为2903.99元、总价款为340842元，签约当日一次性付款，交房日期为2011年12月31日。原告提交了《商品房买卖合同》，签订双方为原告与第三人，签订日期记载为2014年8月15日，约定原告购买第三人开发的兴城X小区第9-23幢2单元261号房，建筑面积117.37平方米，单价2903.99元，总金额340842元，一次性付款，交房期限为2011年12月31日前。上述三份证据所指向的房号及单价、总金额不一致，虽然原告及第三人对此作出说明，但因无地名主管机关证明，对上述三份证据所指向的房屋是否为同一处房屋，本院无法确认。对上述三份证据的其他认证意见在”本院认为”部分表述。
原告提交了2014年8月15日入住单及供暖改造入户通知单。原告还提交了2014年8月16日-2016年7月22日期间，葫芦岛金鑫物业管理有限公司出具的收款收据，载明付款人高瞻，付款事项为物业费、取暖费、垃圾清运费、预存水电费等。
原告与第三人提交了收款收据两张，日期记载分别为2010年9月28日及2010年10月23日，记载葫芦岛金鑫投资集团有限公司分别收取原告房款1万元及330842元。原告与第三人提交了房款发票，记载的开票日期为2016年6月2日，该发票为第三人开具给原告，不动产项目名称为X小区C7#，销售的不动产楼牌号为9-23幢2单元261号，房款金额为340842元。原告提交了案外人高跃生中国农业银行银行卡交易明细清单，显示2010年10月23日该账户转支金额330842元。原告提交了案外人庞桂芹于2010年10月23日在中国农业银行存款凭条，存入金额330842元。因原告提交的上述银行转支及存款凭证并非是原告交付给第三人购房款的资金流向的证据，故本院对上述银行转支及存款凭证与本案的关联性无法确认，同时对原告与第三人提交的房款收款收据及房款发票的真实性无法确认。
原告提交了兴城市不动产登记中心开具的《无房屋产权证明》，显示高瞻到2017年7月3日止，在兴城市不动产登记中心”产权产籍管理信息系统”中无产权登记信息。本院认为，原告的户籍地为绥中县，该份证据能够证明原告截至2017年7月3日在兴城市无产权登记信息，但不能证明在原告户籍地原告名下是否有用于居住的房屋。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定如下事实：
上海浦东发展银行股份有限公司大连分行与大连渤船港机重工股份有限公司、大连渤船重工船舶修造有限公司、葫芦岛渤船重工渤海造船有限公司、金鑫公司以及徐鸿国金融借款合同纠纷一案，本院于2014年8月4日作出(2014)大民三初字第216号诉讼保全民事裁定，冻结大连渤船港机重工股份有限公司、大连渤船重工船舶修造有限公司、葫芦岛渤船重工渤海造船有限公司、金鑫公司、徐鸿国银行存款8230万元人民币，或查封其他等值财产。本院于2014年8月7日出具协助执行通知书，查封了金鑫公司所有的土地证号为兴国用(2010)G1440043号、兴国用(2010)G1440324号、兴国用(2010)G14403**号三块土地和对应的地上建筑物，其中包括了案涉房屋。2016年1月26日，本院作出(2014)大民三初字第216号民事判决书，判决大连渤船港机重工股份有限公司于判决生效后十日内给付上海浦东发展银行股份有限公司大连分行借款本金8000万元及利息，金鑫公司等对上述债务承担连带清偿责任。因大连渤船港机重工股份有限公司未履行生效法律文书确定的义务，浦发银行向本院申请执行。2016年7月21日，本院作出(2016)辽02执170号执行裁定，续查封上述房产，查封期限三年。高瞻以案外人身份向本院执行部门提出执行异议。本院于2017年3月20日作出（2017）辽02执异51号执行裁定书，裁定驳回高瞻的异议。高瞻不服该裁定，遂向本院提起本案诉讼。
本院认为:案外人执行异议之诉是执行程序中衍生出的一种特殊类型的诉讼，如果将该诉讼视为普通诉讼，则只能以被执行人为被告，这种做法极易导致被执行人与案外人恶意串通，以法院裁判对抗执行，而且大多数情况下，被执行人与案外人之间就执行标的问题不存在争议，故案外人执行异议之诉的审理不能仅以案外人与被执行人的共同确认来认定案件事实，在申请执行人提出异议的情况下要根据案外人与被执行人提交的证据来判定案外人是否享有能够排除执行的权利。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
第一，原告在法院查封案涉房屋之前未与第三人签订合法有效的书面买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，原告与第三人签订的商品房认购协议书及买卖意向书，其内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应具备的主要内容相比不齐备，故该两份协议不能认定为商品房买卖合同。原告与第三人签订的商品房买卖合同，签订于房屋被查封之后的2014年8月15日。而第三人自述C7栋楼商品房买卖合同在2010年5月7日有预售许可证之后就具备了合同备案条件，那么，在原告与第三人主张签订买卖意向书并已支付房款的2010年10月23日早已能够签订正式的商品房买卖合同并经备案，但双方却主张于查封后才签订正式商品房买卖合同，故对该份商品房买卖合同的真实性，本院不予认可。
第二，现有证据不足以证明原告已支付购房款。原告与第三人提交了记载出具日期为2010年9月28日及2010年10月23日的两份房款收款收据，及记载的开票日期为2016年6月2日的发票，原告提交了案外人高跃生中国农业银行银行卡交易明细清单及案外人庞桂芹在中国农业银行存款凭条。因原告提交的上述银行转支及存款凭证并非是原告交付给第三人购房款的资金流向的证据，故本院对上述银行转支及存款凭证与本案的关联性无法确认，同时对原告与第三人提交的房款收款收据及房款发票的真实性无法确认。原告提交的现有证据不足以证明原告向第三人实际支付了购房款。
第三，现有证据不足以证明原告所购商品房系用于居住。原告户籍地在绥中县，并称孩子在户籍地上学，原告主张案涉房屋2014年就已经交付，但直到现在原告仍未实际入住。故原告并非在兴城长期居住，案涉房屋亦非直接用于满足原告生活居住需要。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：
驳回原告高瞻的诉讼请求。
案件受理费6412元（原告高瞻已预交），由原告高瞻负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长丁大勇
审判员王亮
审判员杨威
二〇一七年八月二十八日
书记员任建芳