广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3977号
上诉人（原审被告）：龙门县龙城街道某村某村民小组。
负责人：胡某东，系村民小组长。
委托诉讼代理人：陈杨华，系广东香江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：幸某，女，汉族，1953年12月14日出生，住广东省龙门县。
委托诉讼代理人：梁桂平，系广东惠泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王某文，系幸某儿子。
原审第三人：曾某烦，男，汉族，1950年8月1日出生，住广东省龙门县。
原审第三人：冼某，男，汉族，1957年9月6日出生，住广东省龙门县。
原审第三人：胡某生，男，汉族，1964年7月27日出生，住广东省龙门县。
原审第三人：曾某，男，汉族，1962年1月11日出生，住广东省龙门县。
原审第三人：余某，男，汉族，1965年6月16日出生，住广东省龙门县。
上诉人龙门县龙城街道某村某村民小组因农村土地承包合同纠纷一案，不服龙门县人民法院（2016）粤1324民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人一审的诉辩意见
原审原告幸某诉称：原告全家共6口人，均为被告某村某村民小组的村民，被告的土地承包经营方式，采取家庭承包的方式，将村民小组的土地，按当时全村人口总数平均等份及土地的不同地段分布进行分配。村民小组将全村的土地分为5个地段，按人口均分，以家庭为承包单位（即称为责任田）。原告家庭分得责任田5.16亩，具体分布为上雪田0.78亩，下雪田1.8亩，黄树岭0.48亩，老鼠庄0.9亩，黄田1.2亩。原告努力经营所承包的6份责任田，完成村小组分配的4.52亩的农业税任务，符合我县广大农村体制改革政策，为全体村民认可。1998年4月20日，原告为了小孩读书有较好的环境，按当时相关规定，必须将户籍放在所在学区落户。原告将全家户口以挂靠方式（在户籍所在地不××村民待遇）××至××县××街道××村村委会某村民小组落户。由于某村离县城距离较远，不利于小孩读书，为了小孩的未来，原告不得不在县城就近居住，靠做零工维持生活。原告携家进城做工后，将6份责任田交由幸某清代耕，幸某清接受代耕之后，时任村小组长第三人余某提出其中的2份田由其代耕，这一事实可以查阅龙门县某粮所以原告名义或以代耕人的名义缴付农业税的相关资料。在农村代耕形式普遍存在，代耕关系的性质属于土地承包经营权转包，是农村土地承包经营权流转的一种特殊形式，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条对代耕行为作了明确规定，转包不导致原承包人的土地承包经营权消灭，承包方与发包方的承包关系不变。其次，分田到户的农村体制政策包含了义务和应得的权益（集体分配），即集体应缴纳的农业税（上交国家的余粮），集体按人按分田的比例分到户，集体分配的经济利益亦按上述的方式分配到户。再次，代耕最明显的法律特征是原告没有丧失土地承包经营权。原告与代耕人，没有就代耕关系签订任何书面合同，对代耕未约定具体期限，原告可以随时向代耕人主张返还代耕土地。近年，原告为了子女长远利益，使承包土地得到较大的效益，向代耕人主张返还土地，代耕人声称代耕土地已被被告收回。原告向被告提出返还6份责任田，被告以原告没有本村民小组户口，已将原告的6份责任田收回，安排他人（村民招标）耕种为由，拒不返还。原告向某村村民委员会请求维权，某村委会调解无效，后经龙城街道维稳中心、司法所等部门调解亦无效，原告的合法权益无法得到保护。原告认为，被告解除与原告土地承包合同，收回原告责任田是无效的。一是被告的行为缺乏事实根据，被告称经村民家长会议决定，对原告责任田收回进行调整不符合事实，事实上除收回原告的土地外，其他农户一律均未作任何调整。根据龙城街道办事处综治维稳中心查清的事实，国家实行农保政策，原告的农保一直由代耕人幸某清承领至2009年。二是被告的行为违反法律规定，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条，第三十九条，第三十五条规定，被告不得收回原告承包地，原告有权将承包土地交由他人代耕，被告不得以村民少数服从多数等任何理由收回原告的责任田。三是被告没有取得原告同意，非法剥夺原告的知情权，强行收回原告责任田，严重违背《国务院办公厅关于积极稳妥推进户籍管理制度改革的通知》（国办发（2011）9号）第三条第（六）款的规定，应依法纠正。被告强行收回原告的责任田后，以非法手段瓜分原告责任田，原告的6份责任田分别由第三人曾某烦占耕0.78亩（土名为上雪田，幸屋屋前面），冼某占耕1.2亩（土名为下雪田瓦窑对出），胡某生占耕0.48亩（土名为黄树岭），余某占耕1.5亩（土名为下雪田瓦窑对出0.6亩，老鼠庄0.9亩），曾某占耕1.2亩（土名为黄田，曾屋屋前面），第三人亦拒绝原告返还责任田的要求。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、确认被告解除与原告土地承包合同，收回原告责任田无效。2、被告、第三人互为连带返还原告6份责任田5.16亩。3、被告负担本案诉讼费。
原告幸某在诉讼中为其陈述的事实提供如下证据：1、居民身份证复印件1份；2、农业税负担计算表复印件2份；３、户口本复印件（王廖池、幸某、王某文、王宗远、王宗毅、王梓淳）；４、龙门县龙城街道林村村村民委员会证明复印件1份；５、龙城街道办事处综治维稳中心关于“幸某请求上围村小组归还承包地（水田）争议”的建议书复印件1份；6、幸某清证明材料复印件1组；7、收据复印件1份。
被告龙门县龙城街道某村某村民小组辩称：某村民小组，自1980年分田到户，按上级指示精神，结合当地实际，实行村民自治、尊重民意、惠及村民的规则进行。一、土地属集体所有，集体有权调配，承包到户，实行三年小调整，15年大调整。二、出嫁女在调整期间退田，嫁入本组织的成员进田，以结婚证为准，无证的以摆酒为准，不论户口迁与不迁，招入门、顶门户的，经户代表会同意，可分田。出生、死亡的，按调整期间统计出入，可以分田。三、凡是全家户口都迁走的，不论有无单位，视其自愿脱离村集体组织。其承包的田地，由村集体收回重新调配。四、脱离村集体生产队组织的人员，不再是本组织成员，在本生产队无选举权、无享受权，也不要求其参加公益事业，不负担上级有关部门下达的任务。原告幸某自1980年分田到户，其确实有6口人分田耕种。1984年原告全家搬迁到县城车站附近，经营豆腐生意。后来在西林路购地建房居住到现在，经营汽车轮胎生意。原告6份田从1984年至1995年，由曾耀基代耕。1997年1月29日，本村集体实行耕地调整，原告的6份田由村集体全部收回。后经原告的请求，招幸某清一户人（3人）来顶其家门户，经到会户代表及家长会议同意，幸某清落户本村组织，成为本村组织成员，拥有选举权、享受权，亦为本集体组织参加了公益事业，成为负担任务的成员，可以分配3份田，一直经营责任田到2006年。2006年12月，幸某清全家迁回到河源后弃耕（责任田），2008年，幸某清将全家户口迁回到河源市东源县新回龙镇留洞村。原告自1988年以来，不再是本村组织成员，在本村没有参加过选举和没有负担任务也没有享受权益。上围村小组调整水田陈述：1、1980年分田到户，实行3年小调整，中途无出入不调整。1986年进行小调整，与原告性质相同的有：陈益娣（无单位）全家户口迁出，3份田被收回（至今无异议）。俞锦娣（无单位）全家迁出，2份田被收回（至今无异议）。幸李辉（无单位）全家迁出，2份田被收回（至今无异议）。2、1997年进行调整，幸某（无单位）全家迁出，6份田被收回（原告正在争议），冼灼明（无单位）全家迁出，2份田被收回（至今无异议），幸趸容（无单位）全家迁出，4份田被收回。以上收回的水田全部已调配给村民承包经营。3、2009年进行小调整，幸某清（无单位）全家迁出，3份田被收回，幸润娇（无单位）全家迁出，5份田被收回，2009年收回的8份田共计6.88亩，本村小组已在2011年用4.1亩作扩宽公路、农用机耕路用地，剩下2.78亩公开招标，租金收入用作维修水利和公益事业。四、判令诉讼费由原告支付。被告补充答辩意见：五、幸某已不是某村民小组成员，无权享受上围村集体的利益，无权承包上围村集体的土地。因此，某村民小组没有侵权行为，属例行调整，是根据上级指示精神，结合当地实际，实行村民自治、尊重民意、造福民生，符合“四民工作法”的要求。希法院调查核实，维护村民合法权益，维护村集体组织权益。
被告龙门县龙城街道某村某村民小组在诉讼中为其辩解提供证据（均为复印件）如下：1、龙门县王坪镇人民政府的文件。2、1996年3月5日至3月6日全村集资修王田彼头表。3、1997年元月水田调整进出单。4、1997年元月水田小调整名单。5、标田（租金）登记表（2011年至2014年）。6、村小组会议记录。7、2002-2003年农业税负担计算表。
第三人余某述称：1996年2月，本人当选某村民小组长。为响应上级开展土地调整的决定，1996年11月22日晚上，召开某村民小组户代表及家长会议，讨论调整水田事宜，按王坪镇人民政府文件精神，实施“稳制活田”的原则稳定土地承包关系，实施小调整，在1997年1月29日进行水田调整。一、原告幸某全家户口已在1988年5月24日迁至县城城东派出所，按本村小组继往届队长及户代表会决议及镇政府的文件精神，凡属本经济社的农业户口，可分责任田，已脱离村集体组织关系的不再享有承包权、选举权、集体福利分红权等。也不要求已脱离组织关系的成员，投工投劳及负担上级下达指标任务、集资。对于原告6人，冼灼明2人，幸趸容4人（曾道生）等已全家户口迁出，脱离本村集体组织，共10人的责任田全部由村集体收回重新发包。二、原告幸某得知上述情况后，叫其亲戚廖寿灵（已故），在1996年12月间一连三晚到我家，说原告幸某想叫一户人（3口人）来顶其家门户，叫我给3份田其耕。当时我没有答应，我说此事是大事，要开户代表会表决同意才可以。于是幸某夫妇过几天便买来一包半斤庄的“乌龙茶”，2斤糖果，3斤花生果，一条“金梅州”香烟，到我家叫我通知村民开会，对其招人顶门户一事进行表决，会议上全体村民同意其招来3人顶其家门户，可以分3份责任田，原告两夫妻都在场参加了会议。三、原告幸某诉我占耕其1.5亩责任田，纯属诬告，其原始分配的6份责任田，已在1997年1月29日由村集体调整时全部被收回，重新分配，幸某清（顶门户）承包经营，取得了3份责任田的经营权。剩下的3份责任田进行编号抽签，重新分配（分别为胡永平0.86亩，曾荣彬0.86亩，余某0.86亩）。原告诉讼内容与事实不相符，纯属捏造，本人没有侵权行为，希望法院深入调查核实，作出公平合理的裁决。
第三人余某为其陈述提供证据（均为复印件）如下：1、龙门县王坪镇人民政府的文件；2、1996年3月5日至3月6日全村集资修王田彼头表。3、1997年元月水田调整进出单。4、1997年元月水田小调整名单。5、2002-2003年农业税负担计算表。
第三人曾某烦述称：我所承包的田地是从某村民小组承包来的，幸某已经不是某村户籍的人，怎么会有她的田地。
第三人冼某述称：我所承包的田地是从某村民小组承包来的。
第三人胡某生述称：我承包的田地是从某村民小组承包来的。
第三人曾某述称：原告诉我承包的田地是和幸某清对换来的。
第三人曾某烦、冼某、胡某生、曾某对其陈述事实均没有提供证据。
经过开庭质证，被告对原告证据质证：证据一无异议；对证据二无异议；对证据三的真实性、合法性无异议，但与本案无关；对证据四无异议；对证据五的真实性、合法性及关联性有异议，全部都是假的。
第三人曾某烦对原告证据质证：证据一与我无关；对证据二真实性无异议，但是别人代耕的；对证据三有异议，她不是某村的人；对证据四有异议，不符合事实；对证据五有异议，上围生产队占了她的土地我不承认。
第三人冼某对原告证据质证：我的质证意见与曾某烦的一样。
第三人余某对原告证据质证：对证据一无异议；对证据二无异议；对证据三有异议，我查到1988年5月24日她已变更了户口，而她的户口本上写的是1998年迁出；对证据四无异议；对证据五的质证意见与村小组意见一样。对证据六有异议，内容是虚假的；对证据七无异议。
第三人胡某生对原告证据质证：我的质证意见与曾某烦、冼某的一样。
第三人曾某对原告证据质证：对证据一、二、三、四不清楚；对证据五有异议。
原告对被告提交的证据质证：对证据一真实性没有异议，对合法性及关联性有异议，文件中的有些做法与法律相抵触，被告说按照此文件来收回原告土地的，但文件中没有任何一条可以证明村小组可以收回原告土地的；对证据二、证据三、证据五的真实性、合法性请求法庭核实，关联性有异议，与本案无关，与原告涉及的责任田不能反映本身的客观事实；对证据四的真实性、合法性请求法庭核实，与本案无关，与原告涉及的责任田不能反映本身的客观事实；对证据六真实性请求法庭核实，合法性及关联性有异议，内容违法，违反了农村土地承包法第三十五条的规定，证明内容有异议，不能够证明收回原告的土地及解除承包合同的合法的事实；对证据七的真实性、合法性无异议，关联性有异议，从这三份表的内容涉及到幸某清的名字的内容恰恰证明原告与幸某清代耕关系的事实。
第三人曾某烦、冼某、余某、胡某生、曾某对被告上围村小组提交的所有证据没有意见。
原告对第三人余某提交的证据质证：证据一的质证意见与对被告证据的质证意见一致；对证据二、三、四不真实，作为个人提交的证据是不合法的。
被告与第三人曾某烦、冼某、余某、胡某生、曾某因原告不认可第三人余某提交的证据而中途退庭。对第三人余某提交的证据没有质证。
一审法院查明的事实
经原审法院审理查明：1、原告幸某全家是被告龙门县龙城街道某村某村民小组村民。1980年间，原告幸某全家共有6口人，原告以户主名义承包责任田，按6口人分得6份责任田，共计5.16亩，被告龙门县龙城街道某村某村民小组与全村村民均没有签订农村土地承包合同。八十年代初，原告幸某全家户口迁移至龙门县××街道××村委竹园村，在龙门县城经营豆腐生意，后来在龙门县××街道××路购地建房居住，经营汽车轮胎生意至今。原告全家在龙城街道林村村委竹园村没有享受村民福利及待遇。原告搬迁到龙门县城后，其6份责任田先由被告所属村民曾耀基代耕，后由原告亲戚幸某清（又名谢某）代耕。1997年间，第二轮土地承包期间，被告响应国家政策对村民承包土地进行调整并延长承包期限30年。被告组织全村村民及原告幸某夫妻参加，到会各户代表及家长召开会议同意，幸某清一家3口人迁入户口到被告龙门县龙城街道某村某村民小组。被告决定对村的部份承包地进行调整，根据村民每户人口出现增减的或全家人口迁出的予以调整土地或全部收回土地。根据被告提供的1997年水田调整名单记载，该次土地调整总共调出15份责任田，总共调进15份责任田，其中登记表记载幸某清：“原人口6人，现人口3人，出3份田”。经原、被告确认，登记表记载幸某清原有6份田，出3份田，就是指原告幸某“原有的6份田，出3份田”，原告对此一直没有提出异议。1997年1月后，原告幸某保留的3份田继续交由幸某清代耕，幸某清本人也承认与原告幸某为代耕关系，幸某清代耕原告幸某的3份责任田直到2006年12月。1997年1月，被告某村民小组已收回原告幸某的3份责任田，当年已调整给本村村民承包经营。2、2006年12月之后，幸某清全家搬迁回河源居住而弃耕责任田，幸某清没有将弃耕情况告知原告幸某和被告龙门县龙城街道某村某村民小组。2008年，幸某清将全家户口迁回到河源市东源县新回龙镇。2009年间，被告对本村集体的承包土地进行调整，因幸某清全家迁出而弃耕责任田，3份责任田被被告收回；另外还有村民幸润娇全家迁出，5份田被收回。被告收回8份责任田后，于2011年使用部分田地扩宽公路和农用机耕路用地，对剩余的2.46亩田地每年进行公开招标，由第三人曾某烦、冼某、胡某生等人中标后承包经营。被告提供了2011年至2014年第三人曾某烦、冼某、胡某生等人中标后交付承包标金的登记表。3、2013年间，原告幸某向龙门县龙城街道综治信访维稳中心反映其6份责任田被被告占用，要求被告返还责任田。2013年5月15日，龙门县龙城街道综治信访维稳中心提出建议意见如下：1、1997年收回幸某家的3份责任田保留现状不变；2、幸某承包地的承包权按法律规定是有效的（后由幸某找来幸某清顶替经营使用），所以幸某的3份责任田应继续由幸某承包经营使用。
一审法院的判决理由及结果
原审法院认为：1、1997年被告龙门县龙城街道某村某村民小组收回原告幸某3份责任田的效力。1980年第一轮土地承包期是15年，即第一轮土地承包期在1995年承包期满。1996年国家政策要求延长土地承包期30年，并可以对土地进行调整。因此，被告在1997年第二轮土地承包前，对原村民承包的土地进行适当的调整是政策允许的，被告根据每户人口增减或全家人口迁出的情况对原告等部份村民进行土地调整是有效的，根据被告提供的登记簿对土地调整的记载，该次土地调整总出15份，总进15份。其中登记幸某清“原人口6人，现人口3人，出3份田”，经原、被告确认，幸某清在此次土地调整中原有6份田，出3份田，仍有3份田，就是指原告幸某原有的6份田，其中原承包地有3份田被被告收回，保留了3份田，原告幸某对此一直没有提出异议。故被告龙门县龙城街道某村某村民小组收回原告幸某3份责任田是没有争议的，是有效的。2、幸某清与原告幸某是代耕关系，还是被告龙门县龙城街道某村某村民小组与幸某清新的承发包土地承包合同关系。本案原告在1980年第一轮土地承包，原告全家按6口人，分得6份责任田共计5.16亩，后原告全家搬迁到龙城街道居住及经营生意至今，原告的6份责任田先由被告村组织成员曾耀基代耕，后又由原告亲戚幸某清代耕。1997年第二轮土地承包前，被告对原告幸某责任田进行调整，原告幸某原有的6份田，被被告收回了3份田。原告幸某保留的3份田继续交由幸某清代耕，幸某清本人也承认与原告幸某为代耕关系。幸某清与原告幸某为代耕关系。3、2009年被告龙门县龙城街道某村某村民小组收回原告幸某（由幸某清代耕）的3份责任田2.46亩，是否应当返还给原告幸某。幸某清代耕原告幸某的3份责任田直到2006年12月。2006年12月之后，幸某清全家搬迁回河源居住而弃耕，幸某清没有将其弃耕情况告知原告幸某和被告龙门县龙城街道某村某村民小组。2008年，幸某清将全家户口迁回到河源市东源县新回龙镇。2009年间，被告对本村集体的承包土地进行调整，因幸某清弃耕行为，被告收回了幸某清代耕原告幸某的责任田2.46亩。被告收回责任田，并没有征得原告幸某的同意，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持”的规定，故原告幸某请求被告龙门县龙城街道某村某村民小组返还3份责任田2.46亩（上雪田0.78亩、下雪田1.2亩、黄树岭0.48亩），应予支持，但责任田的交付需要在合理期限内交付，以1个月内交付为宜。4、由于龙门县龙城街道某村某村民小组被告与全村村民均没有签订农村土地承包合同，被告也没有解除土地承包合同的意思表示行为，因此，不存在确认被告解除与原告土地承包合同无效的问题。至于被告抗辩认为原告全家户口迁移至龙门县××街道××村委竹园村，已不是某村民小组成员，无权享受上围村集体的利益，无权承包上围村集体土地的抗辩意见。因原告幸某全家在龙门县××街道××村委竹园村并没有享受村民福利及待遇，原告幸某没有明确放弃其土地承包经营权的意愿，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转”的规定，对被告龙门县龙城街道某村某村民小组的上述抗辩意见，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告龙门县龙城街道某村某村民小组返还3份责任2.46亩（上雪田0.78亩、下雪田1.2亩、黄树岭0.48亩）给原告幸某，限于在本判决发生法律效力之日起1个月内交付。二、驳回原告幸某的其他诉讼请求。本案受理费100元，由原告幸某负担。
当事人二审的诉辩意见
上诉人龙门县龙城街道某村某村民小组不服一审判决，提出上诉，上诉请求：1、请求撤销龙门县人民法院2016年10月31日（2016）粤1324民初445号民事判决，发回重审或者直接判决驳回被上诉人幸某的诉讼请求;2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。上诉理由:一、一审法院判决事实不清，证据不足。1、被上诉人幸某l980年间，全家共有6口人，按6口人分得6份责任田，共5.16亩，一审法院并没有审理查明具体6口人的基本户籍情况，一审法院认为1997年只有3口人，这3口人又是指哪几个人?为什么全家户口都迁移到另外一个村小组(龙城街道林村村委竹园村)，还有3口人还可以参与土地调整，另外3口人却不可以参与土地调整?一审判决的事实不清，前后矛盾，不符合实际情况。2、幸某清全家3口人把户口迁移到上诉人村小组，自然而然享有村民资格，有权参与土地调整，依法享有农村土地承包权，由于幸某清一家3口人迁进上诉人村小组，所以，在1997年土地调整时，按3个人口调入3份田，而此时被上诉人幸某全家户口己经迁移到其他村小组了，按照当时的政策和村民的意见，户口迁出被上诉人村小组的承包土地全部收回。一审法院认为幸某清承包的三份田是代耕幸某是错误的，假若按照一审法院的判决逻辑，幸某清应按3口人口分得3份承包地，再为幸某代耕3份地，这样的话，幸某清耕种了6份地，事实上幸某清仅仅只耕种的3份地。3、2006年l2月，幸某清全家迁回到河源后弃耕抛荒责任田，连续弃耕抛荒3年了，根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第三款规定承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。上诉人依法终止承包合同，收回发包的耕地，重新进行公开招标，是合情合理合法的。二、一审法院程序违法。1、被上诉人幸某作为一审的原告，主张的是6口人的6份责任田，而一审法院仅仅列被上诉人幸某为原告，没有追回其他5口人，遗漏了部分原告，程序不合法。2、幸某清是本案的关键人物，关系到幸某清与幸某是代耕关系，还是上诉人与幸某清建立了新的农村土地承包合同关系，没有列为第三人，属于遗漏当事人，程序违法。程序的违法不公正，很难保证实体的公正，合法性首先要保证程序的合法，只有程序合法，才有可能实体合法，没有程序的合法，很难保证有实体的合法。三、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第二款是错误的，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。被上诉人全家迁入的龙城街道林村村委会竹园村民小组，依然是农业户口，并没有迁入小城镇落户，也没有改变户口性质。2、一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条是错误的，因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包万收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理:(一)发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持;(二)发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。本案涉及的承包地已经进行公开招标，发包给第三人，上诉人怎么返还承包地给被上诉人，拿什么返还给被上诉人?综上所述，二审法院应该根据客观事实，依法维护上诉人的合法权益，彰显法律的公平、公正，请求惠州市中级人民法院撤销龙门县人民法院2O16年10月31日(2016)粤1324民初445号民事判决，发回重审或者直接判决驳回被上诉人幸某的诉讼请求。
被上诉人幸某收到上诉人的《上诉状》副本，现依据上诉人在上诉状的请求及陈述，根据本案已存在客观的事实，依法提出如下的答辩意见。被答辩人提起上诉时没有提供新证据证明其主张的事实，整篇上诉状的陈述是被答辩对本案客观事实片面的认识，对法律条文的曲解，无须逐一答辩。现将答辩人对本案的观点简述如下:一、被答辩人上诉请求不明确应视为没有明确的上诉请求，二审法院应不予审理。被答辩人上诉时提出的请求：“请求撤销龙门县人民法院2016年l0月31日(2016)粤1324民初445民事判决，发回重审或者直接判决驳回被上诉人幸某的诉讼请求”。这一请求包含了两项请求，被答辩人的上诉请求是“发回重审”呢?还是“驳回被上诉人幸某的诉讼请求”呢?被上诉人对其上诉请求不明确应视为没有明确的上诉请求，二审法院在被答辩人没有明确具体的上诉请求，依据民事诉讼法相关规定应不予审理。二、关于幸某清与答辩人是否存在代耕关系的问题。被答辩人以幸某清迁移到被答辩人村小组居住为由否认幸某清与答辩人就涉案土地为代耕关系的事实不成立。一是幸某清就是为答辩人代耕涉案土地来到被答辩人村小组，幸某清所居住的房屋所有权是答辩人的。二是幸某清是与答辩人明确代耕关系后才入住被答辩人村小组，入住的前提是与答辩人建立代耕关系。三是幸某清除了行使代耕相关的权利义务外，没有享有被答辩人村民任何的福利待遇，被答辩人在一审诉讼中没有任何证据证明幸某清享有与其他村民一样的福利待遇。四是幸某清向法庭提交了书面材料，承认耕种涉案土地与答辩人为代耕关系。本案的客观事实证明幸某清与答辩人之间的关系为代耕关系。三、被答辩人认为一审法院程序违法缺乏事实依据且不符合法律规定。1、被答辩人认为“一审法院仅仅列被上诉人幸某为原告，没有追回其他5口人，遗漏了部分原告，程序不合法”，被答辩人这一认为既不符合本案客观事实，不尊重其村民小组一贯的做法，又不符合法律规定。一是答辩人在一审的诉讼请求是：“判令被告，第三人互为连带返还原告6份责任田5.16亩，”并非6人为原告主体的请求。二是被答辩人在1980年第一轮实行分田到户，以家庭承包方式，答辩人作为户主以其名义与被答辩人建立承包责任田的法律关系，符合我国《农村土地承包法》相关规定。三是被答辩人对村民分配义务均以户主为主体，答辩人一审举证中的证据二证明这一事实。答辩人依据法律规定，结合本案事实，完全有权向被答辩人提出自己的主张。一审法院根据答辩人与被答辩人之间的法律关系，以答辩人的诉讼请求审理本案，不存在遗漏部分原告的事实，被答辩人的观点缺乏事实依据，亦不符法律规定。2、被答辩人认为幸某清是本案的关键人物，一审法院属于遗漏当事人，程序违法的观点不成立。一是幸某清已向法院提交了书面材料，承认耕种涉案土地是与答辩人代耕关系，二被答辩人没有任何证明其与幸某清建立土地承包关系。三是被答辩人混淆了代耕与承包的法律关系，其主张的观点不成立。四、被答辩人上诉理由适用法律不当应依法纠正。根据我国的《立法法》的相关规定，在适用实体法时，特别规定优于一般规定，本案是农村土地承包合同纠纷，一审法院审理此案进行裁判时，适用《中华人民共和国农村土地承包法》这个部门法特别规定及相关司法解释的规定，适用法律正确。被答辩人上诉时适用《中华人民共和国土地管理法》有关规定，有违法律适用原则性的规定，从这个角度上说，被答辩人上诉适用法律不当应依法纠正。五、一审判决查明部分事实欠妥，裁判只判令被答辩人返还3份责任田2.46亩给答辩人没有完全维护答辩人的合法权益，恳请贵院依法纠正。一审判决经审理查:“被告决定根据每户村民人口出现增减的或全家人口迁出情况，予以调整土地……经原、被告确认，登记表中记载幸某清原有6份田，出3份，指的就是原告幸某原有的6份田，出3份田，原告幸某对此一直没有提出过异议”。(一审判决书第12页第17行至第13页第3行)认定被答辩人在1997年收回答辩人的3份责任田是合法有效的欠妥。一是被答辩人在1997年调整土地的原则是根据每户人口头增减情况确定，答辩人在1997年的全家人口6人没有增减的事实。二是本案诉讼之前，答辩人没有看过“登记表”记载的“原有6份田，出3份田”何来对此一直没有提出过异议呢?三是作为承包主体，被答辩人连答辩人的知情权都剥夺了，何来合法有效呢?在此，恳请贵院依法予以纠正，彻实完全维护答辩人的合法权益。基于上述的观点及事实和理由，答辩人认为被答辩人上诉缺乏事实证据，理由不成立，适用法律不当，请求贵院依法予以驳回。对一审判决欠妥之处依法纠正。
上诉人龙门县龙城街道某村某村民小组提交新证据：1、派出所的证明，拟证明被上诉人一家迁移户口的时间和谢某户口迁移的时间；2、村委的证明材料，拟证明事情的全部经过及村民的意见；3、村小组记录2011年-2016年的会议记录，拟证明村小组每年公开招标土地，机动土地已被村民招标耕种使用。被上诉人幸某发表质证意见：对于证据一，真实性合法性无异议，关联性有异议，被上诉人证明是不成立的，原审查明相关人员户口的迁移是依据公安机关办理的户口本提供的，原审对相关原件进行了核实。证据三性均有异议，这个证据依照法律规定，不是新证据，也不是法律意义上的证据，是被上诉人一种陈述，被上诉人的相关人员从上诉人提交的附件来看，证明内容不现实和矛盾，拿死人来说话，相关的墓碑，写的名字的人已经死亡六十年了。作为证明的内容谢某到底顶谁的门户，本案是土地承包纠纷，不是人的身份的确认，于情于理于法都不该，收回以及分配，收回是被上诉人的六分责任田，我们到现在也没有接到过相关的收回通知，对方与当庭的陈述也是不符的，是不当的，是自己证明自己，不是继承，是代耕的关系。对于证据三、按照对方的说法是会议纪要，三性均有异议，我需要看原件。上诉人提供的证据三，不是新证据，不符合新证据的规定。里面的所谓的村民的会议决定的签名的内容表述没有，这里面表述不清楚，里面的好多记录是本案发生之后才补上去的，这是看的很清楚的。不管真实与否，都没有相关的记录。也没有通知被上诉人，证明的内容不成立。
本院查明的事实、判决理由及结果
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系农村土地承包合同纠纷案件，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：1、幸某清与幸某荣是否属于代耕关系；2、一审程序是否违法。
关于是否属于代耕关系问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十条之规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。幸某在1997年第二轮土地承包前，经过被上诉人的同意，将其承包的3份责任田流转给幸某清，依法是有效的。流转的形式包括了转包、出租、转让或者其他方式，至于本案中的流转方式是代耕还是转让，按照该条规定，是应当尊重承包方即幸某的意愿的。本案中，幸某在被上诉人收回涉案3份责任田后，一直请求被上诉人归还，此事先后经某村委、龙城街道综治维稳中心、司法所和其他相关部门多次调解，龙城街道综治维稳中心出具的《建议书》是要求被上诉人归还3份责任田；以及幸某清向一审法院出具的《证明材料》，证明其本人是应幸某邀请为其代耕涉案水田的，在代耕期间为了方便各种关系处理，故向村民小组申请入户，其与幸某之间是代耕关系。综合以上证据可以合理推断出，幸某当时与幸某清约定的流转方式是代耕，并非转让，一审法院认定双方之间是代耕关系，定性准确，本院予以维持。上诉人上诉认为不是代耕关系，但是没有提出确凿的证据予以推翻，故对其主张，本院不予采纳。至于上诉人所主张的涉案土地已被连续弃耕抛荒三年的观点，鉴于其没有提出充分的证据予以证实，故本院不予支持。
关于一审审理程序问题。上诉人认为一审法院仅列幸某为原告，遗漏了部分原告，对此，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第一条之规定，农村土地承包是以家庭承包经营为基础的，幸某作为户主，是有权代表其全体家庭成员提起本案的诉讼，当然，其因本案所取得的权益，也并非由其一人享有，而是由其全体家庭成员共同享有。幸某的其他家庭成员没有作为原告起诉，并不影响他们在本案中应依法获得的权益，因此本案仅列幸某一人为原告，不属于遗漏当事人，程序并无不当。至于是否需要列幸某清为当事人，由于本案中幸某清并非是必须共同进行诉讼的当事人，在没有追加其为当事人的情况下，也不影响法院对本案事实的审理核实，故一审法院没有将其追加为当事人，并不违反法定程序。至于上诉人所提及的法律适用问题，上诉人认为幸某全家迁入的是另一村民小组，没有迁入小城镇落户，仍然是农业户口，故不适用《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第二款之规定，对此，结合该条全部条款分析，既然幸某全家仍然是农业户口，又没有在另一村民小组享受村民福利待遇，则其享有的土地承包经营权依法是应当予以保留的。一审法院适用法律正确，本院予以维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉，不具有事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 志 文
审 判 员 于 海 砚
审 判 员 胡 江
二〇一七年五月二十六日
法官助理 兼书记员曾嘉红