黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑01民终5497号上诉人(原审原告):高海堂，男，1964年1月29日出生,汉族，无固定职业，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。被上诉人(原审被告)：黑龙江智和房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道外区南极国贸城1栋18层15号。法定代表人：任重，董事长。上诉人高海堂因与被上诉人黑龙江智和房地产开发有限公司（以下简称智和房地产公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2015）外民二初字第552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月01日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高海堂到庭参加诉讼，被上诉人智和房地产经公告送达传票未到庭。本案现已审理终结。高海堂上诉请求：1.请求撤销黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2015）外民二初字第552号民事判决书；2.依法改判支持高海堂一审诉讼请求。事实和理由：一、2014年7月底8月初期间，高海堂与智和房地产公司（股东）总经理肖大力商定，高海堂去智和房地产公司木兰项目部工作，担任总工程师试用期一个月，工资税后25,000元／月，按工程任务需要常驻工地，按公司规定动态调休，不扣休息日工资。上岗后签订劳动合同。2014年8月3日高海堂到智和房地产公司报到，开始工作。高海堂工作后智和房地产公司并没按约定：“上岗后补签书面劳动合同”，而是一拖再拖。工作一个月后，智和房地产公司迟迟未支付高海堂工资，高海堂多次催促未成，最终以不支付工资就解除劳动关系为由，智和房地产公司于2014年9月下旬支付了8月工资。一直到2014年11月6日韩晓春副总召开现场管理人员会议并告知高海堂即日放假，当日移交全部文件资料。所欠工资一周内补发。2014年11月中旬至今高海堂多次找智和房地产公司股东（总经理）肖大力沟通，因其失联未果。高海堂在三个多月的工作期间，仅在“十一”调休二天回家取棉衣，高海堂在不良的工作条件下，尽心尽职工作曾多次向智和房地产公司反映其违法违规开发建设部分的整改方案并拒绝其违规指挥，但智和房地产公司以各种方式拒不整改，甚至在高海堂不知情的情况下，直接指挥现场擅自违规修改规划、设计图纸，无图施工。现场现状足以证明其违法违规事实，智和房地产公司涉嫌对高海堂侵权。智和房地产公司于2014年12月至今失联，无视仲裁、法院公告，拒不出庭涉嫌恶意避债，己严重损害了高海堂的合法权益。高海堂离职时，按领导要求移交了全部工作文件档案，电子邮箱仍有据可查，足以证明工作期间事实劳动关系存在。高海堂提交的工作电话联系表包括规划院／设计／政府部门／开发公司等相关工作的联系人／电子邮箱户名也能印证电子邮件收发事实，证人证言，设计单位证明足以证明邮件信息事实存在，高海堂事实劳动关系存在和月薪标准。二、原审法院判决书认定：“驳回原告诉讼请求”存在明显错误。1.其提前一天通知高海堂开庭致使律师和证人无法到庭。2.电子邮箱标注的收发件人和设计单位证明不予采信。3.未按劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条（一）至（四）条规定，判定智和房地产公司隐蔽用工无端不出庭的法律责任。综上所述，一审认定事实错误，适用法律程序不妥、适用法律不当。请求支持高海堂的上诉请求。智和房地产公司未答辩。高海堂向一审法院起诉请求：1、判令智和房地产公司支付2014年9月1日至2014年11月6日的工资54,800元；2、判令智和房地产公司支付未签订书面劳动合同的工资差额部分54,800元；3、判令智和房地产公司支付代通知金25,000元；4、判令智和房地产公司支付半个月经济补偿金l2,500元。一审法院认定事实：2014年12月17日，高海堂向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、裁决高海堂、智和房地产公司结束劳动关系；2、智和房地产公司支付高海堂2014年9月1日至2014年11月6日工资54,800元；3、智和房地产公司支付高海堂未签订书面劳动合同的工资差额部分54,800元；4、智和房地产公司支付高海堂代通知金25,000元；5、智和房地产公司支付高海堂半个月经济补偿金12,500元。该会于2015年4月20日作出哈劳人仲字（2014）第703号仲裁裁决书，裁决驳回高海堂的仲裁请求。高海堂不服，诉至法院。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，根据高海堂提供的证据，不足以证明高海堂、智和房地产公司双方间存在劳动关系。故对于高海堂的诉讼请求，法院不予支持。判决如下：驳回高海堂的诉讼请求。案件受理费10元由高海堂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高海堂提交如下证据：证据一、2016年4月6日邮政电信交费票据发票一份。证据二、截图一份。上述两份证据拟证明2016年4月6日高海堂与工地施工负责人韩晓春的通话。证据三、录音光碟一份。拟证明高海堂与智和房地产公司存在事实劳动关系和工资标准。智和房地产公司未质证。对高海堂提交的证据认定如下：高海堂提交的证据一、二、三与其在一审诉讼中提交的证据形成证据链条，能够证明高海堂与智和房地产公司形成劳动关系，智和房地产公司拖欠其工资的事实，对上述证据的证明力本院予以认定。本院经审理认定：2014年8月，高海堂进入智和房地产公司木兰项目部工作，双方约定高海堂每月工资25,000元。2014年9月，智和房地产公司向高海堂支付2014年8月工资25,000元。2014年11月6日，智和房地产公司韩晓春副总经理召开项目部现场管理人员会议并告知高海堂即日放假，当日移交全部文件资料。所欠工资一周内补发。2014年11月中旬至今高海堂多次找智和房地产公司股东（总经理）肖大力沟通，其失联未果。本院认为，本案争议的焦点问题为：1、高海堂与智和房地产公司是否存在劳动关系；2、智和房地产公司是否应给付高海堂2014年9月1日至2014年11月6日工资54,800元；3、智和房地产公司是否应给付高海堂未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分54,800元；4、智和房地产公司是否应给付高海堂代通知金25,000元；5、智和房地产公司是否应给付高海堂经济补偿金12,500元。（一）关于高海堂与智和房地产公司是否存在劳动关系问题。本院认为，智和房地产公司与高海堂符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，高海堂入职后受智和房地产公司的劳动管理，从事智和房地产公司安排的有报酬的劳动，高海堂在智和房地产公司木兰项目中提供的劳动是智和房地产公司业务的组成部分，故可以认定高海堂与智和房地产公司存在劳动关系。（二）关于智和房地产公司是否应给付高海堂2014年9月1日至2014年11月6日工资54,800元问题。根据本院二审查明的事实，智和房地产公司自2014年9月1日至2014年11月6日一直拖欠高海堂工资，故应予给付。依照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，职工每月计薪工作天数为21.75天，高海堂每月工资标准为25,000元，故其日工资标准为1149.43元。智和房地产公司拖欠高海堂工资时间为2个月零6日，故其拖欠工资总额为56,896.58元〔50,000元﹢6896.58元（1149.43元×6天）〕。现高海堂请求给付54,800元，并未超出上述数额，系对其民事权利的处分，故本院予以支持。（三）关于智和房地产公司是否应给付高海堂未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分54,800元问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”具体到本案中，高海堂作为一审原告主张智和房地产公司未与其签订书面劳动合同，请求智和房地产公司给付未签订书面劳动合同的二倍工资，而智和房地产公司经本院公告送达开庭传票，未到庭举证证明其与高海堂签订书面劳动合同，故应当承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”据此，智和房地产公司应当向高海堂支付未签订书面劳动合同的二倍工资。现高海堂请求智和房地产公司给付2014年9月1日至2014年11月6日期间二倍工资中扣除一倍工资后的差额部分54,800元，虽与实际工资数额不符，但系其对民事权利的处分，本院予以支持。（四）关于智和房地产公司是否应给付高海堂代通知金25,000元的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位支付代通知金的前提为存在用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者而解除劳动合同的情形，而本案中高海堂未举证证明上述前提的存在，故对其关于智和房地产公司给付代通知金的诉讼请求，本院不予支持。（五）关于智和房地产公司是否应给付高海堂经济补偿金12,500元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，如前所述智和房地产公司确实存在未及时足额向高海堂支付劳动报酬的情形，高海堂在仲裁及诉讼中均明确作出了解除劳动合同的意思表示，故对双方之间存在的事实劳动合同关系应予解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，智和房地产公司应当向高海堂支付经济补偿金。关于经济补偿金的数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准像劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据查明的事实，高海堂在智和房地产公司工作的时间为2014年8月份，其申请劳动仲裁的时间为2014年12月17日，期间不满六个月，故智和房地产公司应按照半个月工资标准向高海堂支付经济补偿金，即支付12,500元经济补偿金。综上所述，高海堂的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市道外区人民法院（2015）外民二初字第552号民事判决；二、黑龙江智和房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内一次性给付高海堂2014年9月1日至2014年11月6日工资54,800元；三、黑龙江智和房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内一次性给付高海堂未签订书面劳动合同二倍工资的差额部分54,800元；四、黑龙江智和房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内一次性给付高海堂经济补偿金12,500元；五、驳回高海堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由黑龙江智和房地产开发有限公司负担10元，由高海堂负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 刘松涛审 判 员 徐景煜审 判 员 侯守东二〇一八年二月二日法官助理 李 晶书 记 员 李 迪