山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终6287号
上诉人（原审被告）：济南塞纳林重工机械有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：赵恩美，总经理。
委托诉讼代理人：戴鲁菲，山东舜尧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王喜鹏，山东舜尧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢永波，男，1982年1月5日出生，汉族，住山东省济南市。
委托诉讼代理人：张继，山东高信律师事务所律师。
原审被告：陈鹏，男，1978年2月25日出生，汉族，住山东省济南市。
委托诉讼代理人：李南，山东圣义律师事务所律师。
上诉人济南塞纳林重工机械有限公司（以下简称塞纳林公司）因与被上诉人谢永波及原审被告陈鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭。因当事人二审期间没有基于新的事实和理由提出新证据，本案不开庭进行了审理。现已审理终结。
塞纳林公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回谢永波的诉讼请求；2.本案诉讼费用由谢永波承担。事实和理由：我公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定我公司与陈鹏之间系劳务分包关系错误。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同，承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同是以完成一定的工作为目的，合同的标的是承揽完成的工作成果，而不是劳动过程本身。在承揽合同中，定做人所需要的不是承揽人的单纯劳务，而是其物化的劳务成果。也就是说，承揽人完成工作的劳务只有体现在其完成的工作成果上，只有与工作成果相结合，才能满足定做人的需要。在承揽合同中，承揽人与定做人之间不存在隶属关系，二者之间的关系是平等的，且承揽人应自己承担风险，独立完成工作。在本案中，我公司与陈鹏之间签订的合同，名为劳务分包合同，但其实质是承揽合同，符合我国合同法第二百五十一条规定的承揽合同的法律特征，一审法院应以实际的法律关系来认定案件事实。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据劳务分包合同关系适用法律错误，我公司认为，本案应适用承揽合同的有关法律规定进行判决。
谢永波辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，塞纳林公司的上诉请求无法律依据，请求驳回其上诉请求。
陈鹏述称，坚持一审答辩意见。一、我与谢永波并非雇佣关系，且谢永波是在塞纳林公司内出的事情，我不在现场，与我无关。谢永波认可其系塞纳林公司的员工，因此我不应作为本案适格诉讼主体。二、基于同乡及人道主义援助，我已垫付相当大一部分医疗费用，不应再承担任何责任。
谢永波向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令塞纳林公司、陈鹏支付我医疗费24049.50元、住院伙食补助费1440元、伤残赔偿金63090元、误工费45987元、护理费13440元、营养费2700元、交通费500元、后期医疗费10000元、精神损害赔偿金5000元，其中，要求陈鹏承担赔偿责任、塞纳林公司承担连带赔偿责任；2.诉讼费、鉴定费由塞纳林公司、陈鹏承担。
一审法院认定事实：2015年2月25日，塞纳林公司作为发包方与作为劳务分包方的陈鹏就劳务分包事项经协商达成一致签订了劳务承包合同，工程名称：日兰高速连接线郓城新河大桥挂篮，即将工字型钢材焊上连接件；工程地点:济南；分包范围：挂篮加工；提供分包劳务内容：挂篮加工；结算方式：1吨600元，按图纸的重量计算工程量。承包期限自2015年2月25日起至2015年3月20日（预计）止。合同第五条约定：“工程承包人为劳务分包人提供生产加工的主材及辅材，并负责生产加工的质量控制。”第六条约定：“劳务分包人自行招收、雇佣施工人员，并与雇佣人员建立用工关系、支付劳动报酬，发包人与劳务分包人雇佣的施工人员不具有劳动关系。施工人员在发包人的场地内工作，服从发包人的管理…。”第七条约定：“…劳务分包人应对其雇佣的施工人员进行安全教育…由于劳务分包人安全措施不力造成事故的责任和因此而发生的费用，由劳务分包人自行承担。”劳务承包合同所涉及的工作地点在塞纳林公司厂区内，相关工作设备均由塞纳林公司提供。2015年2月25日，陈鹏打电话询问谢永波是否愿意去塞纳林公司从事焊工工作，日工资220元，工期完成后一并结算。谢永波表示同意并于2015年2月26日开始工作。2015年3月10日上午9点30分，谢永波在将其刚焊完的工件从行车上吊到工友已经焊完的大约摞了五六十公分高的工件上面时，最北边一米多高的工件突然往谢永波一侧滑落，将谢永波挤伤。事发时，车间所有焊完的工件均放到了车间东边摞起来，当时工件已经摞了三摞，三摞并排排放，其中两摞有一米多高，另外一摞有五六十公分高，五六十公分高的这一摞位于另外两摞的中间，谢永波当时站在中间这一摞工件的西边。上述事实，双方均没有争议，一审法院予以确认。
双方当事人对谢永波与塞纳林公司及陈鹏之间的关系及责任的分担有异议。谢永波提交报警证明一份，自述其与陈鹏系雇佣关系，谢永波在从事劳务活动中受伤，陈鹏作为谢永波的雇主，应承担赔偿责任；塞纳林公司将劳务分包给没有资质的陈鹏，其应承担连带赔偿责任。塞纳林公司与陈鹏对谢永波提交的证据没有异议，对谢永波要求塞纳林公司、陈鹏承担连带赔偿责任不予认可。陈鹏的委托诉讼代理人提交陈鹏的自述意见二份，称陈鹏与谢永波系多年的同乡朋友关系，多年以来一直互相介绍工作。谢永波系塞纳林公司直接雇佣，谢永波的平常工作均系由其亲自与塞纳林公司车间领导沟通联系，陈鹏仅出于同乡情谊在谢永波住院期间为其垫付了部分医疗费；陈鹏与塞纳林公司之间亦系雇佣关系，陈鹏的职位为代班焊工，主要负责将工字型钢材上焊上连接件，报酬系以工资形式进行发放，塞纳林公司提交的劳务承包合同系塞纳林公司为规避风险强迫陈鹏所签订。谢永波及塞纳林公司对此均不予认可，塞纳林公司主张虽然其与陈鹏签订的合同名称系劳务承包合同，实际上，陈鹏系按塞纳林公司的要求进行的加工承揽，陈鹏以交付一定的工作成果来要求塞纳林公司支付加工费，故陈鹏与塞纳林公司之间系加工承揽合同关系。塞纳林公司为证实其主张，向一审法院提交图纸一份、加工结算表一份、银行对账单四份、收到条一份、银行流水一份。谢永波对上述证据真实性没有异议，对证明目的有异议，称陈鹏没有机械设备、厂房及技术能力，不可能独自完成塞纳林公司所述的工件加工工作，即不可能交付一定的工作成果。该项工作中，所有的焊接工具及设备均由塞纳林公司提供，陈鹏仅是给塞纳林公司提供劳务人员，故陈鹏与塞纳林公司之间系劳务分包关系，谢永波与陈鹏之间系雇佣关系。陈鹏主张上述证据仅能证明塞纳林公司与陈鹏之间有经济往来，且陈鹏无相关施工资质，陈鹏与塞纳林公司之间所签劳务承包合同无效。
关于赔偿责任的分担，谢永波自述其刚到塞纳林公司时，陈鹏告知其工作由塞纳林公司的工作人员指派，陈鹏隔二、三天去次施工现场查看工人是否到齐及工程的进度，平时车间由塞纳林公司的车间管理人员指挥管理，谢永波没有相关从业资质就可以操作行车，塞纳林工作人员也没有阻止，谢永波完全按照塞纳林公司的指令从事劳务工作，没有任何过错，故应由塞纳林公司和陈鹏承担全部赔偿责任。塞纳林公司和陈鹏对此有异议，称谢永波自述行车属于特种设备，应具备相关的从业资质，谢永波作为成年人，应预见相应的操作风险。且事故的发生原因系谢永波在操作行车的过程中，不慎碰到了工件，谢永波未尽到其合理的注意义务，应承担一定的责任。
谢永波受伤后，被送往济南市第三人民医院急诊进行治疗，后住院治疗48天，经诊断为左股骨干开放性粉碎性骨折，左股部软组织挤压伤，共支出医疗费111525.49元，其中，92475.99元由陈鹏垫付。一审庭审中，谢永波提交医疗费单据复印件1份，称原件不慎丢失。塞纳林公司和陈鹏对复印件不予认可。谢永波于一审庭后提交了村委会开具的证明一份、谢永波的社会保障卡及社会保险个人权益记录单各一份，证实谢永波从未参加过城镇居民基本医疗保险。塞纳林公司和陈鹏均主张社保卡及缴费记录单体现的是谢永波2014年3月不参加城镇居民医保，其仍有可能参加了农村合作医疗，并通过农村居民医保进行报销，故不同意赔偿谢永波医疗费。关于住院伙食补助费，谢永波主张每天按照30元计算，共计1440元。塞纳林公司和陈鹏对此没有异议。
2016年5月13日，经谢永波申请，一审法院委托山东大舜司法鉴定所对谢永波进行伤情鉴定，该鉴定中心于2016年6月7日作出大舜司鉴所【2016】临鉴字第297号司法鉴定意见书，载明：1、谢永波因提供劳务受伤致左股骨干中下段粉碎性骨折，遗有左膝关节活动功能障碍，构成十级伤残；2、谢永波伤后误工时间为300日，伤后护理时间为120日，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理，伤后营养期限为90日；3、谢永波后期医疗费用（取内固定物）约需10000元。谢永波自述其因此次鉴定支出鉴定费2800元。塞纳林公司和陈鹏对鉴定结论没有异议，对鉴定费有异议，要求谢永波提交相应发票。
关于护理费，谢永波提交护理人员身份证复印件一份，主张其受伤期间由王庆俊、王营进行护理。其中王庆俊系谢永波之母，王营系谢永波妻子，两人均在济南紧固件厂上班，两人的护理费均按照80元每天计算，共计13440元。塞纳林公司对此无异议。陈鹏则主张王庆俊为1959年出生，护理谢永波时已超国家法定的退休年龄，因此对王庆俊产生的护理费用其不予认可。
关于误工费，谢永波提交职业资格证书一份，主张其没有固定工作单位，主要收入来源是焊工工作，有时跟着工厂干，工资月结，每月约5000元，有时跟着个体包工头干，工资日结，大约每日200元。谢永波受伤时在塞纳林公司从事的即是焊接工作，焊接工作系属制造业，对其误工损失应按照制造业行业标准每天153.29元计算。塞纳林公司和陈鹏均主张谢永波提交的劳动职业证书颁发日期为2009年12月31日，从该证书后面的复核记录来看，该复核记录是空白的，正常应三年一审，故谢永波的误工损失不能按照每日153.29元计算，应按照每日80元计算。谢永波则认为其职业资格证书为每十年复核一次，至今还未到复核年限。
关于伤残赔偿金。谢永波提交村委会证明一份，主张其所在村已全部拆迁，谢永波属失地农民，其伤残赔偿金应按照2015年度山东省城镇居民人均可支配收入每年31545元计算，谢永波因伤构成十级伤残，残疾赔偿金为63090元。塞纳林公司和陈鹏对此均有异议，主张仅通过村委会的证明不足以认定谢永波土地被征收，还应提交土管部门的证明；因谢永波并无固定工作，且其为农村户口，故其残疾赔偿金应按农村标准计算。
关于营养费，谢永波主张按照每天30元计算，共计2700元；关于交通费，谢永波自述其未保留相关票据，酌情主张500元；关于精神损害抚慰金，谢永波自述其构成十级伤残，故主张5000元。塞纳林公司和陈鹏不同意支付交通费及精神损害抚慰金。塞纳林公司对营养费没有异议；陈鹏主张营养费应以实际发生为准。
一审法院认为，本案争议的焦点为谢永波与塞纳林公司和陈鹏之间系何种法律关系。陈鹏与塞纳林公司之间签订的劳务承包合同中明确规定了劳务分包对象及提供劳务的内容，由塞纳林公司为陈鹏提供生产加工所需工具、设备及场地，并负责生产过程的质量控制，虽然其结算的费用主要系加工费，但陈鹏提供挂篮加工劳务本就是塞纳林公司生产经营活动的一部分，上述事实足以认定塞纳林公司和陈鹏之间系劳务分包关系。依据塞纳林公司和陈鹏之间签订的劳务承包合同第六条的规定，陈鹏应自行招收、雇佣施工人员，支付劳动报酬。结合谢永波陈述其按日领取劳动报酬及塞纳林公司按工作量与陈鹏结算的事实，可以认定谢永波与陈鹏之间形成雇佣关系，即陈鹏系谢永波的雇主。谢永波在从事劳务活动中遭受人身损害，作为雇主的陈鹏应承担赔偿责任。谢永波所从事的挂篮工程的标准规范系《钢结构工程施工及验收规范》，塞纳林公司作为发包方长期从事此类工作的公司，其应当知道劳务分包的对象应具有相应的资质，因陈鹏并无相应施工资质，故塞纳林公司与陈鹏应承担连带赔偿责任。陈鹏作为雇主，疏于安全管理，怠于安全检查，没有对操作行车的谢永波进行培训。塞纳林公司的车间管理人员亦没有在车间内予以必要的安全调度，故塞纳林公司和陈鹏应承担主要责任。谢永波自身缺乏安全防范意识，在施工过程中未尽到应尽的注意义务，对于其受到的伤害，自身具有一定过错。结合本案案情，一审法院认为，应由谢永波承担20%的赔偿责任、陈鹏及塞纳林公司承担80%的赔偿责任较为适宜。综上所述，谢永波主张的住院伙食补助费1440元、后续治疗费10000元，证据充分，且塞纳林公司和陈鹏均无异议，应予支持。关于医疗费，谢永波主张的医疗费虽然已无山东省医疗住院费发票的原件，但是根据相关法律规定，投保人在社会保险中报销的医疗费不能冲抵侵害人的赔偿数额，结合陈鹏为谢永波垫付医疗费92475.99元的事实，故一审法院对谢永波主张的医疗费予以支持19049.5元。关于误工费，谢永波提交的焊工职业资格证书依据相关行业规范，应每隔三年一年审，但谢永波至今未进行复审，故对谢永波的误工损失不宜参照制造业的标准，又因谢永波以打工作为主要收入来源，且无固定的工作单位，故一审法院对其误工损失参照2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元／年计算300天，共计25927.40元。关于护理费，谢永波主张的护理费的护理标准并未超出当地一般护工标准及相关法律规定，一审法院予以支持。关于谢永波主张的残疾赔偿金63090元，因谢永波所在村庄确已拆迁，且谢永波以务工作为其主要收入来源，根据鉴定意见谢永波已构成十级伤残，故谢永波关于伤残赔偿金的请求并未超出法律规定，一审法院予以支持。谢永波主张营养费按每天30元计算90天，共计2700元，并未超出法律规定，予以支持。谢永波主张交通费500元，其虽未提供正式的发票，但结合谢永波入院、出院的情况，对其此项请求一审法院予以支持。谢永波主张精神损害赔偿金5000元，因其伤情构成十级伤残，该创伤对谢永波的精神状况难免会造成一定程度的打击，故一审法院酌情支持1000元。谢永波主张的鉴定费2800元，其未提交鉴定费发票，不予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、陈鹏赔偿谢永波医疗费15239.60元（19049.50元×80%）；二、陈鹏赔偿谢永波误工费20741.92元（25927.40元×80%）；三、陈鹏赔偿谢永波护理费10752元（13440元×80%）；四、陈鹏赔偿谢永波伤残赔偿金50472元（63090元×80%）；五、陈鹏赔偿谢永波营养费2160元（2700元×80%）；六、陈鹏赔偿谢永波住院伙食补助费1152元（1440元×80%）；七、陈鹏赔偿谢永波交通费400元（500元×80%）；八、陈鹏赔偿谢永波后续治疗费8000元（10000元×80%）；九、陈鹏赔偿谢永波精神损害抚慰金1000元；上述第一至第九项赔偿费用共计109917.52元，限陈鹏于判决生效之日起十日内付清；十、济南塞纳林重工机械有限公司对上述第一至第九项赔偿事项与陈鹏承担连带赔偿责任；十一、驳回谢永波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1812元，谢永波负担512元、济南塞纳林重工机械有限公司及陈鹏负担1300元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院另查明，2015年2月25日，塞纳林公司与陈鹏之间签订的《劳务承包合同》约定：鉴于日兰高速连接线郓城新河大桥挂篮与工程承包人（发包人）已经签订施工总承包合同或专业承（分）包合同，塞纳林公司与陈鹏双方就劳务分包事项协商达成一致，订立本合同……5、工程承包人义务5.1为劳务分包人提供生产加工的主材及辅材5.2负责生产过程的质量控制……6、劳务分包人义务6.1劳务分包人自行招收、雇佣施工人员，并与雇佣人员建立用工关系、支付劳动报酬；发包人与劳务分包人雇佣的施工人员不具有劳动关系。6.2施工人员在发包人的场地内工作，服从发包人的管理。爱护发包人的设备；如出现设备损坏，将折价在承包费中扣除。8、保险8.1陈鹏必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。陈鹏自行投保的范围（内容）为：劳务人员的人身安全险。8.2保险事故发生时，陈鹏和塞纳林公司有责任采取必要措施，防止或减少损失。
本院认为，塞纳林公司上诉主张其与陈鹏之间于2015年2月25日签订的《劳务承包合同》，名为劳务承包合同，实为加工承揽合同，故其不应当就谢永波发生的涉案事故承担连带赔偿责任。对此，本院认为，根据塞纳林公司与陈鹏签订《劳务承包合同》的由来、合同名称、合同内容，塞纳林公司系因承包日兰高速连接线郓城新河大桥工程后，将挂篮加工部分工程分包给陈鹏，合同约定了施工人员在塞纳林公司的场地内工作，服从塞纳林公司的管理，由塞纳林公司负责生产过程的质量控制，亦约定了如何办理保险事宜以及发生保险事故时，塞纳林公司与陈鹏均应承担防止损失扩大的责任，陈鹏负责组织人员提供相应的劳务；在合同实际履行过程中，亦是按上述约定实际履行，上述合同约定及履行情况并不符合加工承揽合同的具体特征，且涉案合同为有名合同，应系双方当事人在签订合同时的真实意思表示，塞纳林公司抗辩涉案合同名为劳务分包合同，实为加工承揽合同，于法无据，且有失于诚实信用，本院不予采信。一审认定因雇主陈鹏不具备相应施工资质，塞纳林公司作为长期从事此类工作的公司，不应将无相应施工资质的陈鹏作为劳务分包的对象，故应对涉案事故承担相应的连带赔偿责任，并无不当，对塞纳林公司的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，塞纳林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1812元，由上诉人济南塞纳林重工机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵永先
代理审判员 吴 魁
代理审判员 李 婷
二〇一七年一月十六日
书 记 员 魏小婷