河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）豫法刑三终字第076号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人王施运（原审被告人），男，1982年7月10日出生，捕前住河南省商水县。
辩护人胡胜国，北京中首律师事务所律师。
辩护人王胜利，河南荟智源策律师事务所律师。
上诉人郭磊（原审被告人），男，1987年11月2日出生，捕前住河南省商水县。
辩护人何德智，河南商振律师事务所律师。
上诉人王朋（原审被告人），男，1977年6月17日出生，捕前住河南省郏县。
辩护人范江涛，河南杰昇律师事务所律师。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人王施运、郭磊、王朋犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年12月18日作出（2014）郑刑一初字第35号刑事判决。宣判后，原审被告人王施运、郭磊、王朋均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年八九月份，被告人王施运在郑州市龙湖镇侯庄村租用民房，并购置制假设备和原料，先后雇佣被告人郭磊、王朋，由郭磊、王朋组织工人生产假冒的“阿尔卑斯”牌棒棒糖。2013年10月28日，公安机关将正在该民房内组织工人加工假冒“阿尔卑斯”牌棒棒糖的郭磊、王朋等人抓获，并在现场查获假冒“阿尔卑斯”牌棒棒糖280箱、尚未包装的散装棒棒糖183箱、“阿尔卑斯”牌棒棒糖包装袋若干和发货清单112张。查扣的112张发货清单销售金额共计2517719.52元，查扣的成品棒棒糖价值48451.2元，查扣的散装棒棒糖价值58941.54元。查扣的“阿尔卑斯”牌棒棒糖、棒棒糖（散装），还原糖分项目均不符合SB／T10018-2008标准要求。2013年12月17日，被告人王施运在家人劝说下向公安机关投案。
被告人郭磊自2012年9月份到王施运的制假窝点工作至案发期间，其因妻子住院生子、儿子患脑损伤综合症等原因，先后于2012年10月19日至10月26日、2013年3月29日至4月18日、2013年5月4日至5月27日、2013年6月10日至7月5日离开该制假窝点在郭磊离开制假窝点。期间共计售出4975箱成品假冒“阿尔卑斯”牌棒棒糖，销售金额为860874元，应从销售总额中扣除，即郭磊参与的销售金额为1656845.5元。被告人王朋于2013年8月底到王施运的制假窝点工作至案发，期间的销售金额为222010元。
上述事实，有下列证据证实：
1、公安机关的扣押物品清单、现场照片证实：2013年10月28日，公安民警在郑州市龙湖镇侯庄村民房内查扣“阿尔卑斯”牌棒棒糖成品280箱（烧烤牛排套箱，每箱2小件，每件24袋，每袋20支）、散装棒棒糖183箱、包装纸、包装袋、包装箱若干、包装机1台、封口机2台、电子秤1台、账本1本和112张物流单据。
2、河南省产品质量监督检验院出具的检验报告证实：现场查扣的“阿尔卑斯”牌棒棒糖、散装棒棒糖还原糖分项目均不符合SB／T10018-2008标准要求。
3、河南金鼎会计师事务所司法鉴定意见书证实：查扣的112张货运单，发货数量合计14550大箱，其中有25张显示有代收货款，发货合计1162大箱，2324小箱，代收货款合计201060元，计算出每小箱平均单价为86.52元，据此计算出销售金额共计2517719.52元，查扣的成品价值48451.2元，散装棒棒糖价值58941.54元。
4、不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司证明证实：该公司未授权任何个人和单位在郑州市龙湖镇侯庄村组织生产、包装、加工带有“阿尔卑斯”商标的糖果产品。
5、证人鹿某某的证言证实：其从2013年10月初到王施运在龙湖镇侯庄村租房处制作假冒“阿尔卑斯”牌棒棒糖。王施运联系进原材料，郭磊组织生产并负责用机器将散装棒棒糖包装起来；王朋也帮助王施运组织生产，哪里缺人就帮着干；其和王某某、刘某某、乔某某负责封口装箱，王施运联系把假冒棒棒糖发走。平时生产由郭磊负责，郭磊不在时由王朋负责。证人王某某、刘某某、乔某某的证言与鹿美云的证言相互印证。
6、证人刘某甲的证言证实：2013年9月份，其为王施运拉过三四次货，都是从厂里拉到物流公司，每次四十箱左右，包装箱是“爽口牛排”。王施运写好发货条，其到物流公司把条和货物交给物流公司，之后王施运再找其拿物流回单。
7、被告人郭磊的辩护人一审当庭出示了郭磊妻子生子、儿子患病住院的病历、证人郭某某、张某某、刘某乙出庭证言证实：病历中的《病危通知书》、《康复计划告知书》上均有郭磊签名，在2012年10月19日至10月26日、2013年3月29日至4月18日、2013年5月4日至5月27日、2013年6月10日至7月5日，郭磊在陪其亲属看病或者在老家。
8、被告人王施运、郭磊、王朋在侦查阶段对生产、销售假冒“阿尔卑斯”牌棒棒糖的事实供认不讳，所供与上述证据相印证。
根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人王施运犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百五十万元；被告人郭磊犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元；被告人王朋犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；违法所得依法追缴；扣押在案的制假设备、成品及原材料依法没收，上缴国库。
上诉人王施运上诉及辩护人辩护称：原判认定事实错误，现场扣押的280箱产品中，有200箱是从批发市场购进的香飘飘奶茶；112张物流单据中所涉销售产品未经鉴定，不能确定为伪劣的“阿尔卑斯”牌棒棒糖，申请对涉案金额重新鉴定；王施运系自首。
其辩护人另辩护称：会计师事务所的审计报告不能代替价格评估报告；产品质量检验报告未全面抽样，鉴定依据不充分；王施运未生产不合格裸糖，不应认定为生产伪劣产品罪。
上诉人郭磊上诉及其辩护人辩护称：原判认定事实错误、证据不足，不能认定112张物流单据记载的发货产品为伪劣产品，亦不能作为直接认定生产伪劣产品销售金额的证据，司法会计鉴定意见不能作为认定犯罪数额的证据使用，申请重新鉴定；郭磊在王施运工厂干了3个月，原判认定郭磊犯罪数额1656845.5元错误；量刑过重。
其辩护人另辩护称：郭磊不知道其生产的“阿尔卑斯”牌棒棒糖不符合产品质量标准。
上诉人王朋上诉及其辩护人辩护称：原判认定王朋犯罪金额222010元事实不清，证据不足；112张物流单据的发货产品未进行检验，不能证明是伪劣产品；王朋仅负责包装和装车，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；原判量刑重。
本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，并经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。
关于上诉人王施运及其辩护人“现场扣押物品中有200箱购买的奶茶”的上诉理由和辩护意见，经查，被告人王施运到案后至一审宣判供述未提及扣押物品中有奶茶，公安机关制作的现场扣押物品清单，三被告人也未提出异议，公安机关扣押的假冒“阿尔卑斯”牌棒棒糖因不易保存现实物已不存在，王施运辩称有200箱奶茶，没有证据证实，故该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于三上诉人及辩护人“112张物流单据所记载的发货产品，未提取实物，不能确定为不合格的'阿尔卑斯'牌棒棒糖”的上诉理由和辩护意见，经查，三被告人到案后均供述“生产的均为'阿尔卑斯'牌棒棒糖，为了不引起注意，发货单上都不注明所发物品是'阿尔卑斯'牌棒棒糖，而是用其他物品代替，2012年都是用荷叶饼，2013年用爽口牛排和奶茶”，该供述与现场扣押的制假物品散装棒棒糖、“阿尔卑斯”包装纸、包装袋、包装箱若干、包装机1台、封口机2台以及物流单据记载的物品名称及扣押物品清单、现场照片等证据相印证，能够证实物流单据中所销售物品均为假冒“阿尔卑斯”牌棒棒糖。被告人购买裸糖、包装成“阿尔卑斯”牌棒棒糖出售，不是不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司的产品，现场查获的棒棒糖未检出合格产品，故已经销售出去的假冒“阿尔卑斯”牌棒棒糖认定为不合格产品是正确的。
关于上诉人王施运、郭磊及辩护人“司法会计鉴定意见不能作为认定犯罪数额的证据，申请重新鉴定”的上诉理由和辩护意见，经查，河南金鼎会计师事务所出具的鉴定意见是根据公安机关提供记载有代收货款物流单据中的发货数量计算出假冒“阿尔卑斯”牌棒棒糖的实际销售平均价格，进而计算出全部涉案棒棒糖的金额是正确的。
关于上诉人王施运辩护人“产品质量检验报告未全面抽样，鉴定依据不充分”的辩护意见，经查，公安机关从扣押的每种口味棒棒糖中进行抽样并送检6袋，河南省产品质量监督检验院依法作出的检验报告正确，该辩护意见不能成立。
关于王施运“系自首”的上诉理由，经查，王施运投案后在一审当庭对其主要犯罪事实不予供认，故自首不能成立。
关于上诉人王施运辩护人“王施运未生产不合格裸糖，不应认定为生产伪劣产品罪”的辩护意见，经查，王施运购买裸糖，进行包装后冒充“阿尔卑斯”牌棒棒糖销售，其虽非裸糖生产者，但其包装行为亦系生产环节的生产行为，故该辩护意见不能成立。
关于上诉人郭磊、王朋及辩护人“犯罪数额认定错误”的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据二人在制假窝点的时间，结合在此期间发货清单发货数量和价格，认定二人的犯罪数额是正确的。
关于上诉人郭磊辩护人“郭磊不知道其生产的'阿尔卑斯'牌棒棒糖不符合产品质量标准”的辩护意见，经查，郭磊到案后如实供述了伙同王施运购买裸糖、包装、销售的经过，其明知王施运不是授权的生产厂家而参与组织生产，故其对生产的“阿尔卑斯”牌棒棒糖不符合产品质量标准是明知的。
关于上诉人王朋及辩护人“王朋在共同犯罪中起辅助作用，系从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，王朋到案后的供述以及郭磊的供述、证人鹿美云等人的证言均证实郭磊不在制假窝点时由王朋负责组织工人生产，故王朋在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
关于上诉人郭磊、王朋及辩护人“原判量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据二上诉人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法作出的量刑适当。
本院认为，上诉人王施运、郭磊、王朋生产、销售不合格产品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，应依法惩处。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，三上诉人均起主要作用，均系主犯，且销售金额分别为2517719.52元、1656845.5元、222010元，应当分别按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王施运、郭磊、王朋的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭晓东
代理审判员 申春福
代理审判员 张 嘉
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 杨 洋