安徽省宿州市埇桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿埇民一初字05253号
原告：吴长英，女，汉族。
原告：王莹莹，女，汉族。
原告：苑鑫，男，汉族。
法定代理人：王莹莹，系苑鑫之母亲。
原告：苑心悦，女，汉族。
法定代理人：王莹莹，系苑心悦之母亲。
以上四原告委托代理人：黄太林，安徽民之声律师事务所律师。
被告：安徽宏志建设工程有限责任公司。
法定代表人：张鹏松，该公司董事长。
委托代理人：薛庆忠，安徽君光律师事务所律师。
第三人：吴立忠，男，汉族。
原告吴长英、王莹莹、苑鑫、苑心悦与被告安徽宏志建设工程有限责任公司（以下简称宏志建设公司）、第三人吴立忠地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，本院于2013年10月8日受理。在审理中，被告申请追加吴立忠为第三人参加诉讼。现依法由审判员李标、审判员梅厚龙与人民陪审员刘双贵组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王莹莹以及四原告共同委托代理人黄太林、被告宏志建设公司委托代理人薛庆忠、第三人吴立忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴长英、王莹莹、苑鑫、苑心悦诉称：被告宏志建设公司承建了大营镇农村土地整治重大工程项目的第四标段的工程，并于2013年8月28日在大营镇双大路镇西村路段挖建一长的约7.2米、宽约5.1米、深约2.6米大坑，准备修建桥梁。该坑挖成后并未立即建造桥梁，而是暂时闲置，被告宏志建设公司在该坑周围未设置任何警示标志，也未采取任何防护措施。2013年9月9日晚21时许，四原告近亲属苑伟驾驶两轮摩托车沿双大路由东北向西南行驶，在正常行驶过程中，突然跌落至被告因修路而挖建的大坑中。四原告近亲属苑伟经抢救无效而死亡。四原告认为：其近亲属的死亡主要原因是由于被告宏志建设公司因修建桥梁而挖建的大坑未设置警示标志、未设置防护措施导致，被告应当承担相应的赔偿责任。为此，具状来院，要求被告宏志建设公司和第三人吴立忠赔偿各项损失合计489578.27元并承担本案诉讼费用。
被告宏志建设公司辩称：1、被告不是适格的主体，原因是该工程由第三人承建，并约定由第三人承担损害责任；2、第三人在施工过程中不存在过错，不应承担责任；3、四原告近亲属的死亡是其酒后驾车所致，是其自身过错造成的，自身应承担全部责任；4、原告诉讼请求的赔偿范围、标准、责任划分均不当。请求依法驳回四原告的诉讼请求。
第三人吴立忠辩称：其施工中不存在过错，不应承担责任；四原告近亲属是酒后驾车，采取措施不当所致，应由其自身承担责任；已经采取了防护措施。
原告为支持其主张，在诉讼过程中，向法院提交以下证据：1、四原告的户口本和原告吴长英、王莹莹的身份证，证明原告主体身份；2、大营镇镇西村村委会证明一份，证明原告吴长英系死者苑伟的母亲，吴长英有5个子女；3、埇桥区土地复垦整理开发中心函一份，证明事故发生地大坑是被告所挖；4、招标公告一份，证明事故发生地工程由被告中标承建；5、法院依据原告申请调取的《工程施工合同》一份，证明事故发生地工程由被告中标承建；6、事故证明一份，证明四原告近亲属苑伟因伤死亡，死亡的原因是被告所挖大坑导致；7、从交警大队调取的询问笔录三份、尸检报告一份、死亡证明一份、照片五张，证明事故发生时，被告未在事发地设置警示标志、未采取防护措施，被告的不作为是导致事故发生的根本原因；8、苑伟的死亡证明、火花证明，证明四原告近亲属苑伟死亡的事实；9、用药清单、农村医疗费结算单，证明苑伟抢救时支付医疗费2349.33院，新农合报销了548元，实际医药费损失是1801.33元；10、动植物防疫合格证一份、大营镇政府证明一份，证明苑伟生前从事养殖业，养殖规模为8000只蛋鸡，有固定收入；11、房产局证明一份、东关街道办事处马号社区居委会证明一份、购房合同一份、房屋贷款合同一份，证明苑伟生前经常居住地在宿州市区；12、大营镇中学证明一份，证明苑鑫为大营镇中学学生；13、大营镇镇西村证明一份，证明被告未在事故发生地设置警示标志；14、照片二组：一组为养鸡场照片，证明苑伟生前从事养殖业；一组为现场照片，证明事故发生地未设置警示标志、未采取防护措施；15、光盘一张，证明苑伟生前从事养殖业和事故发生地未设置警示标志、未采取防护措施；16、证人孙某、陶某甲、陶某乙三人出庭证言，三人证明事故发生后，三人为最先到达现场的人员，当时现场未设置警示标志。彩条旗和彩旗均是事发后补设的，事发现场无照明，大坑西侧、南侧有土，东侧为便道，北侧平坦无障碍物，大坑将主路全部挖段，该坑平时无人看护。
被告宏志建设公司对上述证据的质证意见为：对证据1、2、8、9、12无异议；对证据3、5真实性无异议，但认为宏志建设公司是中标人，但不是承建人；对证据4认为是复印件、形式不合法；对证据6真实性无异议，认为证明苑伟是自身原因导致死亡的；对证据7中吴立忠的询问笔录、死亡证明、尸检报告无异议，对孙某、王莹莹的询问比笔录有异议，认为：与原告有利害关系。对照片认为拍摄距离太近，故见不到警示标志；对证据10的真实性无异议，但认为已经失效；对证据11的真实性无异议，但认为不是城镇居民的法定证据；对证据13的真实性有异议，认为应当是监理单位才有权出具类似证明；对证据14、15认为事故现场照片、录像是事发后拍摄的，现场已经被破坏，不具备真实性。养鸡场照片不能证明是苑伟所有的养殖场；对证据16未发表质证意见。
第三人吴立忠对上述证据的质证意见与宏志建设公司的质证意见一致。
被告宏志建设公司为支持其主张在法定期限内向法庭提交以下证据：1、桥涵承包协议一份，证明本案所涉桥梁由第三人承包，责任应由第三人承担；2、事故证明一份，证明事故责任由苑伟本人承担；3、交警队对吴立忠的询问笔录，证明第三人已设置警示标志，该标志被人为损毁；4、照片一组：其中11张为事发前拍摄，7张为事发后拍摄，证明设置了警示标志；5、照片一组（事后拍摄），证明警示标志被人为损坏；6、物证：彩条旗一包，证明彩条旗被人为破坏；7、购买彩条旗的收据一份，证明设置了警示标志；8、证人陈某、张某当庭证言，证明二人为第三人吴立忠的工人，涉案大坑是2013年8月28日、29日挖设的，第三人在涉案工地大坑挖好后，安排二人设置了彩条旗、书写了警示牌。
四原告对被告上述证据的质证意见为：对证据1真实性有异议，且对合法性有异议，认为违反法律规定，为无效协议；对证据2真实性无异议，但认为该事故为单方事故，事故组出具证明并非对责任的认定，责任认定是本案应当处理的；对证据3认为吴立忠是本案第三人，与本案有利害关系，个人单方陈述不应作为定案依据，且该证据与原告所举证据相冲突；对证据4、5、6认为照片、彩条旗实物等均不能表明获取时间是事故发生前还是事故发生后，不能证实被告设置了警示标志及何时设置警示标志，同时证明被告未尽到警示标志的维护义务；对证据7认为是复印件、收据，真实性有异议，且不能证实被告购买彩条旗的目的和是否设置、何时设置。对证据8有异议，认为与客观事实不符，与原告证据相矛盾，且该二人是第三人的工人，与第三人有重大利害关系。
第三人吴立忠对被告宏志建设公司所举证据无异议。
第三人吴立忠未向法庭提交证据。
本院听取了诉、辨双方的举证、质证意见，对于原被告提交的证据认证如下：原告提交证据1、2、8、9、12被告宏志建设公司、第三人吴立忠均无异议，来源合法，具有客观真实性，且与本案具有关联性，对其证明效力予以认定。对证据3、5、6、7、10、11、13被告宏志建设公司及第三人吴立忠对真实性均无异议，仅对证明目的有异议。本院认为上述证据与本案具有关联性，且能够相互印证，对其证明效力本院予以认定；对证据14、15认为事故现场照片、录像是事发后拍摄的，现场已经被破坏，不具备真实性。养鸡场照片不能证明是苑伟所有的养殖场。本院认为现场照片与交警部门在事故发生后的第二天所拍摄的照片相吻合，且与案发第一时间现场目击证人的证言向吻合，对其证明效力本院予以认定。对证据4认为被告宏志建设公司认为是复印件、形式不合法，本院对其证明效力不予认定；对证据16，因被告及第三人未发表质证意见，视为默认无异议，故对其效力予以认定。对于被告所举证据1，该协议为被告宏志建设公司与第三人所签订，且得到了第三人的当庭认可，本院对该证据证明效力予以认定；对被告所举证据2，该证据与原告所举证据3一致，与本案具有关联性，本院予以认定；对被告所举证据3，该笔录为公安交警部门调查取得，原告亦举证了该份证据，对证据本身的真实性予以认可。但该笔录为第三人所做，与本案有利害关系，在无其他证据相印证的情况下，第三人所陈述的内容本院不予认定；对被告所举证据4、5、6，因被告对上述照片的拍摄的时间提出异议，根据照片无法表明所拍摄的时间是在事故发生前还是事故发生之后，且与公安机关交警部门于事故发生后第二天所拍摄的照片不一致，故对上述证据不予认定；对被告所举证据7，因该证据是复印件，本院不予认定；对证据8，由于该二人为第三人的工人，与第三人之间存在利害关系，且与原告所举证据相矛盾，对其证明效力本院不予认定。
本院经审理查明：2012年9月1日，宏志建设公司与宿州市埇桥区土地复垦整理开发中心签订《工程施工合同》，宏志建设公司承建了宿州市埇桥区土地复垦整理开发中心的宿州市埇桥区大营镇土地整理第四标段的工程，工程内容为土地平整、农田水利、田间、生产到等。2013年4月26日，宏志建设公司将该项目所包含的桥梁、涵洞承包给第三人吴立忠。第三人吴立忠于2013年8月28日、29日在宿州市大营镇双大路镇西村路段施工，在该路段挖设一长约7米、宽约5米、深约2.5米的垂直坑，准备修建桥梁一座。挖坑将该路段的主路挖断，并将挖坑所得的土堆放于大坑的西侧和南侧。该坑挖好后，并未立即建造桥梁，该坑东侧设置一便道方便通行。该坑北侧平坦无障碍物，未设置警示标志、道路未禁止通行，日常无人看守、夜晚无照明。2013年9月9日晚21时30分许，四原告近亲属苑伟驾驶无号牌两轮摩托车从该路段由东北向西南方向行驶，不慎驶入修桥工地的大坑中，造成苑伟受伤后经抢救无效的事故。
另查明：原告吴长英1943年10月15日出生，育有三子儿女，苑伟为其次子。苑伟生前为蛋鸡养殖专业户，其与2012年6月18日购买了宿州市幸福路祥和居小区2号楼201室房屋一套。苑伟有时居住在养鸡场、有时居住在市区房屋；原告王莹莹与原告苑心悦居住在市区房屋；原告苑鑫现为大营镇中学学生，平时寄宿在学校，周末回市区房屋居住；原告吴长英居住于大营镇孙白村苑庄组140号。
又查明：原告王莹莹系死者苑伟之妻；原告苑鑫2000年7月24日出生，系死者苑伟之子；原告苑心悦2012年2月18日出生，系死者苑伟之女。
再查明：第三人吴立忠无相关施工资质，并与被告签有承包协议。
本院认为：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，应当设置明显标志和采取安全措施，避免造成他人损害。否则造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，第三人吴立忠作为实际的施工人应当在因修建桥梁而挖建的大坑周围设置明显的警示标志，以提醒过往的车辆和行人；应当采取必要的防护措施，防止行人或车辆跌入大坑中；或将施工道路封闭，防止行人和车辆进入。但根据原被告提供的证据，不能证明第三人吴立忠事发前大坑周围设置了明显的警示标志、采取了必要的防护措施、或将涉案道路封闭等措施。故第三人吴立忠作为实际施工人应当对四原告近亲属苑伟的死亡承担赔偿责任。同时，由于苑伟事发时驾驶无证二轮摩托车，且其养殖场地距离案发现场较近，应当知道该处存在一大坑，仍然驾驶摩托车经过该道路，自身存在麻痹大意的过失，其自身亦应当承担部分责任。被告及第三人辩称死者饮酒驾驶摩托车的主张，因无证据证明，故本院不予采信。被告及第三人辩称采取了相关措施，但因被告宏志公司和第三人提供的证据无法证明是事发前采取的措施还是事发后采取的措施，且根据第一时间到达现场的证人和公安机关交警部门最早拍摄的照片，均表明事发时无相关警示标志和采取了必要防范措施。故被告及第三人的该辩称理由本院不予采纳。关于被告及第三人辩称警示标志被人为损坏的主张，无证据证明其主张，故本院不予采信。本院认为：实际施工人不仅有设立警示标志和采取了必要防范措施的义务，同样有维护警示标志和采取了必要防范措施的义务，因维护不力造成他人损害的，亦应当承担赔偿责任。故被告及第三人的辩称理由不成立，应由实际承包人承担相应责任。
由于苑伟生前为养殖专业户，且规模较大，并在大营镇有一定影响力。同时，苑伟生前于2012年6月在宿州市区购置房屋，妻子和孩子均居住在宿州市区，其本人也不定期的在宿州市区居住，故本院认为其损失应当依照城镇居民标准计算为宜。根据《安徽省2013年度国民经济统计公报》，本院确定苑伟死亡的损失为：医药费：1801.33元；死亡赔偿金：420480元（21024元／年×20年）；丧葬费：20320元；被赡养人生活费：吴长英：11112元（70岁，抚养十年，5556元／年×10年／5人）；苑鑫37530元（13岁，抚养五年：15012元／年×5年／2人）；苑心悦127602元（1岁，抚养十七年：15012元／年×17年／2人）；精神抚慰金本院酌定为60000元。上述合计：678849.53元。由于原告近亲属自身存在过错，其自身应当承担一定责任。本院综合认为原告近亲属苑伟本人以承担30%为宜。同时，被告宏志建设公司认为其仅仅是中标人，不是实际施工人的辩称，本院认为：被告宏志建设公司在分包过程中，将其承包的过程交给无相关资质的第三人实施，存在明显过错，对造成的损害结果应承担共同侵权责任。至于被告与第三人之间的协议是其双方内部约定，对他人不产生约束力。故被告宏志建设公司应当对第三人吴立忠应当承担的赔偿责任承担连带责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、九十一条、第十六条、第二十二条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、第三人吴立忠于本判决生效后十日内赔偿原告吴长英、王莹莹、苑鑫、苑心悦各项损失475194.67元；被告安徽宏志建设工程有限责任公司承担连带赔偿责任；
二、驳回原告吴长英、王莹莹、苑鑫苑心悦的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费8645元、保全费3020元，合计11665元，由被告安徽宏志建设工程有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审 判 长 李 标
审 判 员 梅厚龙
人民陪审员 刘双贵
二〇一三年十二月二十八日
书 记 员 石少一