福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽04刑终132号
原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李扬星，男，1979年6月17日出生于福建省三明市，汉族，小学文化，无业人员，户籍地址福建省三明市三元区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月17日被刑事拘留，同年4月21日被取保候审，同年7月7日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。
福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控被告人李扬星犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2018年3月1日作出（2017）闽0402刑初352号刑事判决。原审被告人李扬星不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员常建民、赵秋华出庭履行职务，原审被告人李扬星到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品
1.2016年11月至2017年1月间，被告人李扬星在其位于三明市三元区南永新村25幢101室的麻将馆内，先后三次，每次贩卖1克甲基苯丙胺（俗称冰毒）给吸毒人员陈某。
2.2016年11月的一天，被告人李扬星在其位于三明市三元区南永新村25幢101室的麻将馆内，将1克甲基苯丙胺以400元价格贩卖给吸毒人员李某1。
3.2016年12月的一天，被告人李扬星在其位于三明市三元区南永新村25幢101室的麻将馆内，将0.5克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员李某1。
4.2016年12月中旬，被告人李扬星在其位于三明市三元区南永新村25幢101室的麻将馆内，将1克甲基苯丙胺以300元价格贩卖给吸毒人员沙某1。
5.2017年1月的一天，被告人李扬星在其位于三明市三元区南永新村25幢101室的麻将馆内，将1克甲基苯丙胺以300元价格贩卖给吸毒人员沙某1。
6.2016年12月至2017年1月间的一天，被告人李扬星在其位于三明市三元区南永新村25幢101室的麻将馆内，将0.5克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员罗某1。
7.2017年2月19日0时，被告人李扬星在三明市梅列区BOSS酒吧门口，将0.5克甲基苯丙胺以200元价格贩卖给吸毒人员刘某1。
8.2017年3月的一天，被告人李扬星在三明市三元区绿都大厦楼下，将0.5克甲基苯丙胺以200元价格贩卖给吸毒人员吴某1。
9.2017年2月15日晚上，被告人李扬星在三明市梅列区工业北路“老李装潢店”，将0.89克甲基苯丙胺以400元价格贩卖给吸毒人员李某2。
10.2017年3月的一天晚上，被告人李扬星在三明市梅列区工业北路“老李装潢店”，将1克甲基苯丙胺以400元价格贩卖给吸毒人员李某2。
11.2017年3月的一天晚上，被告人李扬星在三明市三元区芙蓉社区东泉三期、四期路口处，将1克甲基苯丙胺以400元价格贩卖给吸毒人员刘某2。
12.2017年7月4日，被告人李扬星在三明市梅列区双园新村好多多超市门口，将0.2克甲基苯丙胺以300元价格贩卖给吸毒人员王某。
二、容留他人吸毒
1.2016年10月的一天，被告人李扬星提供其租赁的三元区南永新村25幢101室给黄某、沙某1吸食甲基苯丙胺。
2.2016年11月至2017年1月期间，被告人李扬星先后三次提供其租赁的三元区南永新村25幢101室给沙某1、李某1、罗某1、陈某吸食甲基苯丙胺。
3.2017年1月22日，被告人李扬星提供其租赁的三元区南永新村25幢101室给郑某、崔某吸食甲基苯丙胺。当日被三明市公安局三元分局民警查获。2017年1月23日，三明市公安局三元分局对被告人李扬星吸毒行为处以行政拘留十五日，容留他人吸毒处以行政拘留十日，并处罚款二千元，合并执行拘留二十日，并处罚款二千元；因被告人李扬星存在病情严重可能危及生命安全情形，未对其执行拘留。
4.2017年1、2月的一天，被告人李扬星提供其租赁的三元区南永新村25幢101室给罗某2、王某吸食甲基苯丙胺。
5.2017年1、2月的一天，被告人李扬星提供其租赁的三元区南永新村25幢101室给罗某2、陈某吸食甲基苯丙胺。
6.2017年2月的一天，被告人李扬星提供其租赁的三元区南永新村25幢101室给林钗华、吴某1吸食甲基苯丙胺。
7.2017年3月的一天，被告人李扬星提供其租赁的三元区南永新村25幢101室给罗某3吸食甲基苯丙胺。
原判据以认定上述事实的证据有：证人陈某、李某1、沙某1、罗某1、刘某1、吴某1、李某2、刘某2、王某、黄某、郑某、崔某、罗某2、罗某3等人的证言；相关指认笔录、现场辨认笔录及照片；提取笔录、微信交易记录资料、吸毒人员动态管控详细信息资料、被告人身份信息材料、行政处罚决定书、建议停止执行拘留通知书、缴款票据；被告人李扬星的供述等。
原判认为，被告人李扬星违反国家对毒品的管理规定，贩卖甲基苯丙胺共计11.09克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李扬星二年内多次提供场所，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李扬星多次容留他人吸食毒品，并有三次容留多人吸毒，酌情从重处罚。鉴于被告人李扬星在一审庭审结束前，表示承认起诉书指控的犯罪事实，对其可酌情从轻处罚。被告人李扬星在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。被告人李扬星在容留他人吸毒的第三起犯罪中，已被处以罚款二千元，该罚款应依法折抵相应的罚金。被告人李扬星贩卖毒品的违法所得应予以追缴。据此，原判依法作出判决：一、被告人李扬星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳二千元）。二、追缴被告人李扬星违法所得2900元，上缴国库。
上诉人李扬星在二审庭审中对一审认定的容留他人吸毒的事实不持异议，但提出如下主要上诉意见：1、其在2016年11月份及2017年3月份未贩卖毒品给李某1和李某2，亦不曾贩卖毒品给沙某1，即一审认定贩卖毒品中的第二、四、五、十起的事实不实；2、在贩卖毒品中，除了一审认定的第九、第十二起外，其余事实中认定的毒品数量有误，应扣除包装袋的重量；3、一审认定的第七、八、九、十一起是其主动向公安机关供述的，应认定其具有自首情节。
三明市人民检察院的出庭意见：原判认定上诉人李扬星犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据充分。鉴于二审期间出现了新的证据，对本案量刑由二审法院依法裁判。
经二审审理查明，原判认定上诉人李扬星贩卖毒品给陈某、李某1、沙某1、罗某1、刘某1、吴某1、刘某2、王某等人的事实，及上诉人容留他人吸毒的事实清楚，证据均经一审庭审举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。但原判认定李扬星于2017年3月贩卖毒品甲基苯丙胺1克给李某2的事实，仅有购毒人李某2的证言，与在案的涉及该二人毒品交易的相关资金交易记录、微信聊天截屏等证据在交易时间及内容上亦无法与李某2的证言相互印证，李扬星对该节事实又予以否认，原判认定依据不足，本院二审予以纠正，李扬星对该节事实提出的辩解意见，本院予以采纳。
二审另查明，上诉人李扬星因涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获后，主动向公安机关供述了其在三明市三元区南永新村租住的房屋内容留罗某1、李某1、沙某1、陈某、罗某3、吴某1、王某、罗某2、黄某等人吸毒，而该节事实在此之前尚未被公安机关掌握。认定上述事实的证据有公安机关于二审期间出具的情况说明予以证实，本院予以确认。
关于上诉人李扬星提出原判在贩卖毒品的第二、四、五起中认定其贩卖毒品给李某1、沙某1的事实有误的上诉意见。经查，原判认定的第二起上诉人李扬星贩卖毒品甲基苯丙胺1克给李某1的事实，不仅有购毒人李某1的证言，且有证人沙某1的证言，证实系其带李某1以现金方式向李扬星购买毒品，该证言与李某1的证言能够互相印证，足以认定；原判认定的第四、五起李扬星先后两次贩卖毒品甲基苯丙胺给沙某1，每次各1克的事实，有购毒人沙某1的证言证实，且证人李某1、罗某1亦证实其二人均曾看见沙某1向李扬星购买毒品，上述二人的证言与沙某1的证言能够相互印证，足以认定。因此，原判认定贩卖毒品中的第二、四、五起事实清楚，证据充分。上诉人李扬星提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李扬星提出原判未将毒品包装袋的重量扣除，致认定的贩毒数量有误的上诉意见。经查，原判认定的各起贩毒数量系根据在案的购毒人、相关证人的证言中证实的毒品交易数量及毒资数额等情节，再从有利于被告人角度就低加以认定，于法有据，并无不当。其提出应扣减毒品包装袋的辩解无事实依据。上诉人李扬星提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李扬星提出其是主动向公安机关供述了贩卖毒品甲基苯丙胺给刘某1、吴某1、李某2、刘某2等人的犯罪事实，应认定其具有自首情节的上诉意见。经查，从在案的到案经过说明、立案决定书及在二审期间公安机关出具的相关情况说明等材料来看，公安机关系在对刘某1、吴某1、李某2、刘某2、王某等吸毒人员的审讯过程中发现了上诉人李扬星贩卖毒品的罪行，后于2017年2月28日以李扬星涉嫌贩卖毒品罪立案侦查，并对李扬星网上缉逃，于同年3月17日在三明北站将李扬星抓获归案。因此，公安机关系在已掌握上诉人贩毒罪行的基础上将其抓获归案，依法不应认定为自首。上诉人李扬星提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。但从二审查明事实来看，上诉人李扬星如实供述了司法机关尚未掌握的其容留他人吸毒的罪行，对其所犯容留他人吸毒罪可认定为自首，一审对该情节未予认定，本院二审予以纠正。
本院认为，上诉人李扬星向多人贩卖毒品甲基苯丙胺共计10.09克，其行为已构成贩卖毒品罪；并提供场所，多次容留他人吸食毒品，且有三次容留多人吸毒，其行为又已构成容留他人吸毒罪，依法应数罪并罚。虽原判认定上诉人李扬星贩卖毒品甲基苯丙胺的数量有误，但数量仍达十克以上，依法应在七年以上有期徒刑处刑，而原判对该罪判罚已在上述量刑档次的最低刑作了判处，故本院对该罪量刑不予调整。但一审在容留他人吸毒罪中，未认定上诉人李扬星具有自首情节，致该罪量刑失当，本院二审结合查明的犯罪事实、行为性质综合评判，对该罪量刑作相应调整。且原判认定上诉人李扬星贩卖毒品的违法所得有误，本院二审一并予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第三百五十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2017）闽0402刑初352号刑事判决，即被告人李扬星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳二千元）；追缴被告人李扬星违法所得2900元，上缴国库。
二、上诉人李扬星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年一个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳二千元）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月7日起至2024年7月1日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、追缴上诉人李扬星违法所得人民币2500元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 徐 浩
审判员 高 锦 状
审判员 吴 良 盛
二〇一八年五月二十九日
书记员 王志明（代）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。