云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）楚中刑终字第137号
原公诉机关元谋县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1993年5月11日出生，彝族，高中文化，农民。因本案于2015年2月6日被元谋县公安局刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于元谋县看守所。
原审被告人黄某，男，1996年1月11日出生，汉族，初中文化，农民。因本案于2014年2月22日被元谋县公安局刑事拘留，2014年3月18日被元谋县公安局取保候审，2015年3月18日解除取保候审。2015年3月13日经元谋县人民检察院批准逮捕，2015年7月7日被元谋县公安局执行逮捕。2015年10月16日被元谋县人民法院取保候审。
元谋县人民法院审理元谋县人民检察院指控被告人李某、黄某犯寻衅滋事罪一案，于2015年10月14日作出（2015）元刑初字第88号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人李某、黄某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年2月7日凌晨，杨某甲、文某甲、吴某甲、彭某甲、张某甲等人在元谋县七棵树烧烤城“乡巴佬”烧烤店吃烧烤，结账时张某甲与永乐村的杨某乙发生争吵，后永乐村的普某甲、杨某丙等人与张某甲、杨某甲理论并相互推搡，后被人劝开。随后，吴某甲先后打电话给拜某某和张某乙，说她在烧烤城被人打着，要求拜某某和张某乙带人上去帮忙。
张某乙接到吴某甲的电话后，安排拜某某、陈某甲（两人均已被判刑）等人去帮忙吴某甲，同时告诉拜某某等人钢管放在元谋县城波澜街其租房处。后拜某某开车拉着陈某甲、黄某、李某、“黄毛”、王某甲从物茂赶往元谋县城。到元谋县城七棵树烧烤城时拜某某安排陈某甲先下车去了解情况核实对方人数，自己则开车带着黄某、李某等人到波澜街张某乙租房处拿钢管后返回七棵树烧烤城。在烧烤城门口，陈某甲、黄某、李某、黄毛、王某甲手持钢管对永乐村一方的杨某丙、白某甲、杨某丁、普某甲、文某乙等人实施殴打、追打，陈某甲用钢管将文某乙打睡在地上，黄某、李某、陈某甲用钢管打砸普某甲、杨某丁等人停放的摩托车，拜某某误认为杨某甲是对方的人故对杨某甲实施殴打，永乐村的白某乙、普某甲、杨某丙、杨某戊等人被打后与陈某甲、黄某等人抢钢管进行还击，殴打着陈某甲、黄某等人。经鉴定，文某乙的损伤程度为重伤二级；杨某丙的损伤程度为轻伤二级；白某乙、普某甲、杨某戊、白某甲四人的损伤程度为轻微伤。
另查明，被告人黄某、同案人拜某某、陈某甲共同与受害人文某乙、杨某丙、白某甲、普某甲、杨某丁、苏某甲达成民事赔偿协议，积极履行赔偿义务，得到受害人的谅解。
上述事实，有如下证据证实：
1、受理案件登记表、立案决定书、情况说明，证实案件来源及立案侦查的情况。
2、情况说明，证实在本案中杨某丁也受伤，但未达到轻微伤。
3、不批准逮捕决定书、取保候审决定书、解除取保候审决定书、批准逮捕决定书、逮捕证，证实被告人李某、黄某被采取强制措施的时间及种类。
4、被告人李某、黄某的正面、侧面照片，证实被告人李某、黄某的体貌特征情况。
5、户口证明，证实被告人李某、黄某的基本情况，两人均已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
6、抓获经过，证实抓获被告人李某、黄某的时间、地点及抓捕经过。
7、租车合同及材料，证实案发当晚拜某某驾驶的车辆系租用的轿车。
8、体表检查笔录、照片，证实被告人黄某的头顶部和头顶部右侧有两个缝合伤口，黄某称该伤口系其骑摩托车跌伤所致；被告人李某的身体无明显外伤情况；受害人文某甲、杨某甲、杨某戊、白某乙、普某甲、杨某丁、杨某丙、白某甲的身体存在不同程度伤痕，均称其伤痕系2014年2月7日凌晨打架过程中受伤所致。
9、通话清单，证实案发当晚吴某甲和拜某某、张某乙存在电话联系。此证据能与拜某某、陈某甲的供述相互印证，证实认定的事实。
10、刑事判决书、楚雄监狱的证明，证实被告人李某的前科情况。
11、现场勘验、检查笔录及图和照片，证实案发地点在元谋县元马镇七棵树烧烤城，在案发现场发现六根钢管、三辆被砸坏的摩托车、一部黑色直板手机及相关血迹。
12、辨认、指认笔录及图和照片，证实经被告人、受害人、证人辨认、指认，确认案发地点在元谋县元马镇七棵树烧烤城；案发当晚是吴某甲打电话给张某乙和拜某某，之后张某乙叫陈某甲和拜某某等人去元谋县七棵树烧烤城帮忙吴某甲；拜某某等人拿钢管的地点在元谋县波澜街张某乙租房处；陈某甲一方当晚参与打架的人有陈某甲、拜某某、黄某、李某、小磊、黄毛共六人；在打架过程中，陈某甲用钢管将文某乙打睡在地上。
13、监控视频资料，证实案发当晚，双方发生打架的情况。其中在打架过程中，陈某甲用钢管将文某乙打倒在地；被告人李某、黄某用钢管殴打、追打普某甲、杨某丙等人；用钢管打砸普某甲等人停放的摩托车。
14、（元）公（法）鉴（伤）字（2014）第30、32、33、83、85号、163号鉴定文书，证实文某乙所受损伤为重伤二级；杨某丙所受损伤为一处轻伤二级，一处轻微伤；杨某戊、普某甲、白某甲、白某乙所受损伤为轻微伤。
15、元发改价鉴（2014）第106、107、108号价格鉴定书，证实案发当晚杨某丁、杨某甲等人的摩托车受损价值情况。
16、证人文某丙的证言，证实案发当晚先后有两伙人到他的烧烤摊上吃烧烤、喝酒，期间双方发生争吵，后被人劝开的事实。
17、证人白某丙、秦某甲、文某乙、苏某甲、杨某丙、白某甲、普某甲、白某乙、杨某丁、杨某戊、杨某乙、杨某己的证言，证实2014年2月6日晚上，普某甲、杨某乙、杨某丙、杨某己、杨某戊等人先后到七棵树烧烤城“乡巴佬”烧烤店吃烧烤，结账时杨某乙与同在“乡巴佬”烧烤店吃烧烤的张某甲发生争执，普某甲、杨某丙等人出来后与张某甲、杨某甲等人理论并互相推搡，后被人劝开。2月7日凌晨2时左右，苏某甲、文某乙、杨某丁、杨某丙等人离开烧烤城时被五、六个小伙用钢管殴打、追打，被打后普某甲、苏某甲、白某甲等人抢对方的钢管打对方。在打架过程中，文某乙、杨某丙、白某乙、普某甲、杨某戊、白某甲、普某甲、杨某丁等人不同程度受伤，普某甲、杨某丁等人的摩托车被对方砸坏的事实。
18、证人米某甲的证言，证实案发当天晚上，米某甲和其丈夫白某丁与普某甲、白某甲、白某丙、杨某丙、杨某乙等人一起在元谋县七棵树烧烤城“乡巴佬”烧烤店吃烧烤，后米某甲和丈夫白某丁先离开烧烤城的情况。
19、证人吴某甲、彭某甲、文某甲、杨某甲的证言，证实案发当晚，吴某甲、彭某甲、文某甲、杨某甲、张某甲等人在七棵树烧烤城“乡巴佬”烧烤店吃烧烤，结账时张某甲与同在“乡巴佬”烧烤店吃烧烤的杨某乙发生争吵，后杨某乙一方的人与文某甲、杨某甲等人争执并相互推搡，后被人劝开。吃烧烤结束后离开时，文某甲、杨某甲在烧烤城门口被五、六个拿着钢管的小伙殴打。在打架过程中，文某甲和拜某某误打着自己一方的杨某甲的事实。
20、证人张某甲、张某丙的证言，证实2014年2月7日凌晨2点多钟，张某甲在结账过程中与同在一处吃烧烤的杨某乙发生争执，张某甲一方的杨某甲、文某甲去劝架时被杨某乙一方的人按翻在地上，后张某甲就打电话给张某丙，张某丙到现场将双方劝开并带着张某甲离开的情况。
21、证人薛某甲的证言，证实陈某甲购买电话卡时曾经使用过薛某甲的身份证。
22、证人张某乙的证言，证实2014年2月7日凌晨张某乙和吴某甲存在电话联系。对其指使陈某甲、拜某某等人到烧烤城打架之事不作陈述。
23、证人张某丁的证言，证实2014年2月6日至8日，肖某甲在张某丁的租车行租用轿车的事实。
24、证人许某甲、阮某甲、杨某庚、朱某甲的证言，证实朱某甲等人支出摩托车修理费用的情况。
25、被告人黄某的供述及辨认笔录，证实2014年2月6日晚上，拜某某、黄毛、小磊、陈某甲、黄某、李某六人在物茂乡和张某乙在一起。12点多钟，陈某甲和拜某某叫黄某、李某去办事情，后拜某某开车拉着陈某甲、黄某、李某等六人从物茂赶往元谋县城。在路上，拜某某叫陈某甲打电话核实情况，后陈某甲说在烧烤城，到烧烤城路口，拜某某叫陈某甲先下车去烧烤城瞧一下，他开车带着黄某、李某等人去波澜街一家茶室拿钢管后返回烧烤城，在烧烤城门口拜某某对黄某、李某等人说：“小陈在里面，你们进去就可以了，打打嘛你们出来，我把车子调好头就可以走了”，后黄某、李某、黄毛、小磊就拿着钢管进去烧烤城，看见陈某甲和吴某甲在一起讲话，去到陈某甲旁边时，陈某甲用手指给黄某等人并说“就是前面骑摩托车那几个”，后黄某等人拿钢管去打对方，对方的人跑开后黄某等人又进行追打，在追打过程中打着对方停放的摩托车。后对方的人抢黄某等人的钢管，并对陈某甲、黄某等人实施殴打的事实。
26、被告人李某的供述及辨认笔录，证实2014年2月6日晚上，拜某某、陈某甲、黄某、李某等人在物茂乡和张某乙在一起，拜某某、陈某甲、张某乙等人进去玩，李某和黄某在车上睡觉。在熟睡中陈某甲和拜某某还有其他两个人就上车来将黄某、李某叫醒，说有朋友被打着，去帮忙，然后拜某某开车拉着陈某甲、黄某、李某等六人从物茂赶往元谋县城。在烧烤城门口，李某手拿钢管随同陈某甲、黄某等人走过去用钢管乱打对方的人，对方的人就逃跑，李某、黄某、陈某甲拿着钢管追打对方，对方的人跑开后李某、黄某、陈某甲等人又进行追打，在追打过程中还打着对方的人和停放的摩托车。后对方的人也用钢管对李某、陈某甲、黄某等人实施殴打的事实。
27、同案人拜某某的供述及辨认笔录，证实2014年2月6日晚上，拜某某、黄毛、小磊、陈某甲、黄某、李某等六人在物茂乡和张某乙在一起。12点多钟，拜某某接到吴某甲的电话，吴某甲说她被人打着，叫拜某某带几个人上去，拜某某告诉吴某甲自己走不开，叫吴某甲打给张某乙。过了几分钟，张某乙对拜某某、陈某甲等人说：“小芳在烧烤城被人打着，你们上去一下，钢管在波澜街茶室里面拿”，后拜某某开车拉着陈某甲、黄某、李某等人从物茂赶往元谋县城，在车上拜某某对陈某甲等人说“刀子不消用，用钢管整”。在路上陈某甲打电话给吴某甲核实对方人数。到烧烤城后，拜某某对陈某甲说：“你下去烧烤城，看对方到底有多少人”，拜某某拉着其余四人到波澜街张某乙租房处拿钢管后返回烧烤城。黄某、李某等人拿着钢管进去烧烤城，吴某甲和彭某甲、文某甲出来到拜某某停车处，文某甲就去前面停摩托车，拜某某问吴某甲：“他给是”，听到回答不是后，拜某某就提着钢管从西边进去烧烤城，在西边内侧的路上，看见一个小伙从烧烤城西门跑出来，拜某某拿钢管去打小伙，小伙让开退回烧烤城去，后看见杨某甲跑出来，文某甲就用脚将杨某甲踢倒在地，拜某某用钢管殴打杨某甲后回到车上，后吴某甲说杨某甲是自己人打错了，就共同将杨某甲送去医院的事实。
28、同案人陈某甲的供述及辨认笔录，证实2014年2月6日晚上，拜某某、黄毛、小磊、陈某甲、黄某、李某六人在物茂乡和张某乙在一起。12点多钟，拜某某将吴某甲被人打着，张某乙叫拜某某、陈某甲等人上去帮吴某甲之事告诉陈某甲。后拜某某开车拉着陈某甲、黄某、李某等人从物茂赶往元谋县城，到达烧烤城时拜某某叫陈某甲先下车，进去烧烤城看对方有多少人，拜某某等人去拿钢管。陈某甲在烧烤城门口见到吴某甲，吴某甲将对方的人指给陈某甲看，陈某甲叫吴某甲看着对方的人，并和吴某甲一起等黄某他们，黄某他们到达烧烤城后，吴某甲就对陈某甲等人说：“他们要走了”。后陈某甲、黄某、李某等人就拿着钢管去打对方的人，在追打对方的过程中，陈某甲用钢管将文某乙打倒在地，并和黄某、李某用钢管打着对方停放的摩托车，后对方的人返回来和陈某甲等人抢钢管，并殴打着陈某甲、黄某等人的事实。
29、作案工具，证实被告人李某、黄某等人在打架过程中使用的工具是钢管六根。
30、刑事附带民事调解书、谅解书、收条，证实被告人黄某和同案人拜某某、陈某甲共同与受害人文某乙、杨某丙、白某甲、普某甲、杨某丁、苏某甲达成民事赔偿协议，积极履行赔偿义务，得到受害人的谅解。
原判认为，被告人李某、黄某受他人指使，伙同陈某甲、拜某某等人使用钢管故意伤害他人身体，造成一人重伤、一人轻伤、四人轻微伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪，属于共同犯罪。被告人李某、黄某在本案中起次要作用，属于从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；归案后两被告人如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人黄某与同案人陈某甲、拜某某共同与受害人达成赔偿协议，积极履行赔偿义务，取得受害人谅解，有一定的悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，但指控罪名不符合法律规定，不予采纳。量刑时，综合考虑二被告人的犯罪情节、犯罪后果、社会危害、认罪态度、悔罪表现，依法予以减轻处罚，为惩治犯罪，保护公民人身、财产权益不受非法侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。二、被告人黄某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
原审被告人李某对原判认定的事实、证据没有异议。其上诉主要提出：其只是听说朋友被打才去帮忙，不是故意去打他人，不应以故意伤害罪定罪；在打斗过程中，其没有打伤他人，情节轻微，起次要作用，属中止犯、从犯；归案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，且案发后也意识到自己行为的危害，表现一直很好，没有再犯罪的危险，故原判量刑过重，请求二审对其改判免予刑事处罚或适用缓刑。
原审被告人黄某对原判认定的事实、证据、定性没有异议，请求二审对其维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，证据经原审确认，二审据以定案。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某、原审被告人黄某伙同陈某甲、拜某某等人使用钢管故意伤害他人身体，造成一人重伤、一人轻伤、四人轻微伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人李某、原审被告人黄某参与打斗，起次要作用，属从犯，依法应对犯罪后果承担相应的刑事责任。李某上诉提出其不是故意去打他人，不应以故意伤害罪定罪，以及其属中止犯的理由，没有事实和法律依据，不能成立；所提其属从犯，归案后能如实供述自己的罪行，有一定认罪、悔罪表现的意见，有一定的事实依据，但原判在量刑时已作了考虑，故二审不再采纳。综合全案，根据上诉人李某、原审被告人黄某的犯罪事实、性质、情节及认罪、悔罪表现，原判量刑并无不当，故对上诉人李某提出的上诉请求，不予支持。据此，原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，定性准确，判处适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董 波
审判员 苏天喜
审判员 杨忠祥
二〇一五年十二月二十八日
书记员 王燕红