湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂随州中民一终字第00098号
上诉人（原审被告）：福建省来宝建设工程有限公司。
法定代表人：郑来宝，系该公司董事长。
上诉人（原审被告）：许是昇，男，1966年3月7日出生，汉族，福建省连江县人。
上诉人（原审被告）：刘子军，男，汉族，安徽省蒙城县人。
上述三上诉人委托代理人：何红霞（代理权限：代为承认、变更或者放弃诉讼请求，进行和解），上海建纬（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏德清，男，1949年1月17日出生，汉族，湖北省广水市人。
被上诉人（原审原告）：程世秀（系魏德清之妻），女，1951年2月16日出生，汉族，湖北省广水市人。
上述二被上诉人委托代理人：何享成、殷忠生（代理权限：代为承认、变更或者放弃诉讼请求，参加调解），系广水市城郊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：魏建华，男，1975年9月2日出生，汉族，湖北省广水市人。
上诉人许是昇、刘子军、福建省来宝建设工程有限公司（以下简称“来宝公司”）因与被上诉人魏德清、程世秀、魏建华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2013）鄂广水民初字第00048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月30日立案受理后，依法组成由审判员郭建强担任审判长、代理审判员叶锋、王耀参加的合议庭，于2014年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人许是昇、刘子军、福建省来宝建设工程有限公司的委托代理人何红霞，被上诉人魏德清、程世秀的委托代理人何享成，被上诉人魏建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告魏德清、程世秀诉称：2012年2月份，魏德清受魏建华雇佣到位于山东省淄博市柳泉路与新村路华茂观邸8号楼工地工作，工资为每天220元。2012年5月29日上午，魏德清在正常工作过程中，被从塔吊上脱落的模版砸伤，导致颈脊髓损伤并四肢瘫痪、肺挫伤，身体多处发生骨折。经查，魏德清提供劳务的华茂观邸工程是由来宝公司承包，来宝公司将该工程8号楼工地转包给许是昇，许是昇又将工程人工费转包给刘子军，刘子军又将部分工程人工费分包给魏建华，魏建华雇佣魏德清在工地做木工工作。而许是昇、刘子军、魏建华均不具备相应建筑施工资质。事故发生后，来宝公司已向魏德清支付部分治疗费。另程世秀为魏德清承担扶养义务的被扶养人，依据法律规定也为赔偿权利人，故列为原告。为维护我们的合法权益，特诉至法院请求依法裁决。
原审被告来宝公司辩称：魏德清自己有过错，应减轻答辩人的赔偿责任，魏建华明知自己的父亲已年迈体衰，还让其在工地上工作应负主要责任，来宝公司不是魏建华的发包方，应负次要责任。
原审被告刘子军、许是昇辩称：我们既不是侵权人，也不是雇佣人，魏德清受害与我们没有因果关系，不应赔偿，应由魏建华承担赔偿责任。
原审被告魏建华辩称：魏德清是我带到工地的，是刘子军叫我带的，刘子军是许是昇下属，许是昇在来宝公司做事，我们几个都没有建筑资质，来宝公司应负全部责任。
原判查明，2012年2月份，魏德清经魏建华介绍到山东省淄博市张店区位于新村西路与柳泉路交叉路口西南侧华茂观邸8号楼工地工作。2012年5月29日上午，魏德清在工作过程中被从塔吊上脱落的模板砸伤。魏德清受伤后先在山东省淄博市中心医院和淄博市中医院住院治疗168天，来宝公司为其支付医疗费261527.96元，交通费15120元。魏德清从山东省淄博市回到湖北省广水市后，2012年12月4日至2012年12月5日在协和医院住院治疗2天，用去医疗费2860元，2012年11月16日至2012年12月3日在湖北省广水市第一人民医院住院17天，用去医疗费10544.6元。2012年12月6日至2012年12月18日住院12天，用去医疗费6244元。以上医疗费共计19648.6元。2013年1月15日，魏德清的伤情经湖北省广水市第一人民医院司法鉴定所鉴定，魏德清人体损伤评定为二级伤残，终生二级护理依赖，后期治疗费用（含残疾辅助器具费）三千元。来宝公司等对该鉴定报告提出异议，申请重新鉴定。湖北省广水市人民法院司法技术科征求双方当事人的意见，选定并委托随州正义司法鉴定中心对魏德清伤情进行鉴定，2013年10月23日，湖北省随州正义司法鉴定中心对原告魏德清的伤情鉴定为：（一）被鉴定人魏德清在2012年5月29日建筑工地中所受的主要损伤为：（1）颈7椎体骨折，颈髓损伤合并高位截瘫、大小便失禁、骶尾褥疮；（2）右侧1-9肋骨、左侧1-10肋骨（共19根）骨折合并肺挫伤，双侧血气胸，胸壁皮下积气，胸膜血及胸腔闭式引流术后；（3）右锁骨骨折；（4）右肩胛骨骨折并双肩功能障碍；（5）胸4、6椎体压缩性骨折；（6）创伤性休克并气管切开术后；多部位损伤综合评定为Ⅱ级伤残。（二）建议给予后期治疗费用4000元。（三）建议自受伤之日起至鉴定之日止为误工时间。（四）建议生存期间一人护理。
原判另查明，魏德清工作的工地是来宝公司承接的工程，来宝公司又将工程转包给许是昇，许是昇又将工程人工费转包给刘子军，魏建华、魏德清在该工地上为刘子军提供劳务，工人的工资由刘子军发放，每人每天按220元计算。许是昇、刘子军无相应资质。
原判还查明，魏德清、程世秀虽是农业户口，但在城镇已居住多年，法院生效判决已确认魏德清、程世秀在城镇生活。2012年12月25日，魏德清、程世秀诉至法院要求相关责任人赔偿各项损失共计1104274.20元。
原判认为，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，首先应确定侵权责任主体。本案魏德清经魏建华介绍到山东省淄博市张店区华茂观邸8号楼工地工作，华茂观邸8号楼工地是由来宝公司承建，来宝公司又把该工程转包给许是昇，许是昇又把工程人工费转包给刘子军，魏建华、魏德清等人在该工地上工作，刘子军、许是昇无建筑资质，魏德清是提供劳务者，刘子军是接受劳务的一方，因此，刘子军应承担赔偿责任。来宝公司把建筑工程转包给无建筑资质的许是昇，明显违反法律的强制性规定，故对魏德清的损失承担连带赔偿责任；许是昇又把工程人工费分包给无相应资质的刘子军，也应对魏德清的损失承担连带赔偿责任。
对本案争议焦点评论如下：
1、魏德清有无过错，是否应当自行承担一定责任？原判认为，魏德清在从事工作中，被从塔吊上脱落的模板砸伤。塔吊是接受劳务一方提供的，是否安全魏德清不知晓，模板什么时候从塔吊上脱落更不能预料。魏德清虽年满60岁，但智力正常，尚能从事一定的体力劳动，不存在疏忽大意的过失，故魏德清不存在过错，不应承担责任。
2、魏德清自行支付的医疗费是否与治疗伤情无关？魏德清身体遭受严重伤害，属高位截瘫病人，又行气官切开术，多个器官受到伤害，身体出现很多并发症，法医鉴定为：多部位损伤综合评定为Ⅱ级伤残。魏德清治疗费用是否用于其他疾病的治疗还是伤情的治疗，来宝公司等不能从临床上进行论证，也不能明确费用是多少，至于要剔除湖北省广水市第一人民医院和协和医院的治疗费用更是没有事实和法律依据，故魏德清19648.8元治疗费是与治疗伤情相关的。
3、护理费应按多长时间计算，护工工资应按什么标准计算？法医鉴定建议魏德清生存期1人护理，自受伤之日起鉴定之日止为误工时间。该鉴定证明魏德清需终生护理。魏德清于2012年5月29日受伤，鉴定之日为2013年10月23日，共509天。法律规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。本案魏德清属完全护理依赖，可以根据受诉法院所在地人均期望寿命减去受害人实际年龄的余命年确定一个合理的护理期限，最低不少于5年；受害人年龄高于受诉法院所在地人均期望寿命的，按五年计算。《2013年世界卫生统计报告》发布中国人均寿命为76岁，湖北人均寿命为75.9岁。魏德清现已64岁，确定的护理期限确定为11.9岁。来宝公司等辩称魏德清属高位截瘫病人，生存期护理依赖，属植物状态生存应暂定二年，并用判例支持其辩称，法院不予支持。护工工资，按法律规定，当受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况时，护理费参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年职工平均工资计算，即护理费=相同或相近行业上一年职工平均工资（天／元）×护理时间。护理费=23624（元）／365天×（509＋4285）天=310283.44元。来宝公司等辩称护工工资应按湖北省随州市护工工资每月1000元计算，原判认为，来宝公司提供的2012年湖北省随州市部分工种工资表只是一个参考，并不能证明护工的实际工资情况，对来宝公司的辩称理由法院不予支持。
4、年满60周岁能否计算误工费，如何计算？我国有关法律规定的劳动者退休年龄为男60周岁，女50周岁（女干部55周岁），超过该退休年龄的人就不能称为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系。因此60岁以上的老年人就不属于劳动法和劳动合同法中的劳动者，不受劳动法和劳动合同法的保护。但《中华人民共和国宪法》第四十二条规定公民有劳动的权利和义务；《老年人权益保障法》第七十条第一款第（五）项、第（八）项、第七十一条规定鼓励老年人从事劳动，老年人参加劳动及其合法收入受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条都规定，侵害公民身体造成伤害的，都应赔偿误工减少的收入。可见，法律和司法解释均未排除老人误工费求偿权。误工费是受害人在误工时间内无法从事正常工作而实际减少的收入，具有补偿受害人应得利益的性质。本案魏德清年龄虽然超过60岁，但在现有生活条件下，并未丧失劳动能力，且通过劳动获得了实际收入，那么在误工期间内的损失就应当予以填补。如单位内的退休职工如果退休后被返聘到其他地方上班，提供了自己的劳动，即便有退休金，也不能因其已退休而排斥因返聘提供劳动所获得的报酬，故对于该部分的损失应在误工费中予以填补。来宝公司辩称（2010）随中民一终字第294号民事判决书已确定魏德清年近60岁，已丧失劳动能力，需依靠其三个子女扶养，这是依据法律规定确认魏德清应享有的权利。但本案中魏德清是在建筑工地劳动中受伤，证明其并未完全丧失劳动能力，是依靠自己的劳动获取报酬，故对魏德清诉请要求赔偿误工费的请求予以支持。法院核定魏德清的误工费=相同或相近行业上一年职平均工资（天／元）×误工时间=33670元／年÷365天×509天=46953.5元。
5、程世秀的扶养费能否获得支持？程世秀与魏德清系夫妻关系。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十条规定夫妻有互相扶养的义务。但是夫妻间的抚养扶助义务不同于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的“被扶养人生活费”问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的“扶养”实际上仅对未成年子女的抚养以及成年子女对无劳动能力父母的赡养，并不包括夫妻之间的扶养，不能将《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的“扶养”简单的等同于《中华人民共和国婚姻法》第二十条规定的广义的“扶养”（即扶养、抚养、赡养）。故程世秀诉请赔偿扶养费，法院不予支持。
6、对营养费、交通费、住宿费及住院伙食补助费的认定。魏德清身体受到严重伤害，需补充大量营养，营养品的消费支出是必需的，也是人身受伤的后果之一，应当成为赔偿义务人赔偿内容的一部分。故对魏德清要求赔偿一定的营养费应予支持，具体数额法院酌定为199天×30元／天=5970元。魏德清受伤后，家人为其四处求医，因魏德清属高位截瘫病人，乘坐公共交通工具不方便，对其提供的交通费金额法院核定为10148.3元。魏德清家人在处理魏德清与来宝公司的纠纷过程中，往返湖北、山东，法院对合理的住宿费310元予以确认。对魏德清住院伙食补助费，法院按法律规定核定为199天×50元=9950元。
7、精神损害抚慰金的确定。本案魏德清身体受到严重伤害，属高位截瘫病人，生存期间一人护理，鉴定报告确定为二级伤残。本人及家人精神都受到严重打击，法院认为精神损害抚慰金应以40000元为宜。
8、残疾赔偿金数额的确定。根据法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。魏德清属城镇居民，年已64岁，其伤残赔偿金=受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入×伤残等级系数×赔偿年限，即20840元×90%×16年=300096元。
9、鉴定费、后期治疗费、残疾器具费的确定。魏德清第一次经过法医鉴定，来宝公司等对该鉴定报告提出异议，申请重新鉴定，法院认为魏德清第一次法医鉴定的费用是合理的支出，对鉴定费2200元法院予以认定。后期治疗费4000元是第二次鉴定报告确定的，法院予以确认。魏德清属高位截瘫病人，行动不便，最简单的代步工具轮椅必不可少，根据实际情况，法院对残疾器具费核定为5000元为宜。
综上，魏德清、程世秀赔偿金额法院核定为：⑴医疗费19648.80元，⑵鉴定费2200元，⑶后期治疗费4000元，⑷残疾辅助器具费5000元，⑸交通费10148.3元（应从被告来宝公司已支付的15120元中扣减），⑹住宿费310元，⑺住院伙食补助费9950元，⑻护理费310283.44元，⑼误工费46953.5元，⑽营养费5970元，⑾残疾赔偿金300096元，⑿精神损害抚慰金40000元。以上各项损失合计754560.04元-15120元=739440.04元。魏德清诉请过高部分法院不予支持，予以驳回。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经合议庭评议，判决：一、刘子军赔偿魏德清、程世秀各项损失739440.04元，福建省来宝建设工程有限公司、许是昇对魏德清的损失承担连带赔偿责任；二、驳回魏德清、程世秀其他诉讼请求。上述第一项于判决生效之日起七日内一次性执行完毕。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。案件受理费30000元由魏德清、程世秀共同负担。诉讼费及其他诉讼费60000元由刘子军、许是昇、福建省来宝建设工程有限公司负担。
一审宣判后，上诉人来宝公司、许是昇、刘子军不服，向本院提起上诉。三上诉人一致请求：撤销原判决，依据事实和法律客观公正地认定魏德清的各项经济损失。其上诉理由是：（一）原判认定事实不清，魏德清在一审起诉时自认是受其子魏建华雇佣到工地工作，魏建华应对魏德清的损失承担赔偿责任，来宝公司等承担连带赔偿责任；（二）原判依据法院生效判决认定魏德清在城镇生活与事实不符，魏德清受伤后一直居住在户口所在地的农村，其赔偿标准应按照农村标准赔偿；（三）原判认定护理费错误，魏德清年事已高，生命体征不稳定，如果一次性赔偿显然是不公正的，护理期间可以暂定两年，两年后可视情况另行主张权利。上诉人在一审中提交的证据证明2012年湖北省随州市护工工资标准是每月1000元，应以此标准计算护理费用；（四）原判认定误工费错误，魏德清年龄已超过60岁，法院生效判决已认定其无劳动收入，本案一审庭审已查明魏德清只是做点工，魏德清只是偶尔参与劳动补贴生活而已，不存在法律意义上的误工时间；（五）原判关于医疗费19648.8元认定错误，该费用皆为内科治疗费用，与事故伤情无关，原判仅凭收费单据就予以认定错误；（六）原判认定的营养费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾器具费不合理，认定依据不足；（七）魏德清起诉请求标的为1104194.2元，法院应计收诉讼费14737.75元，一审法院判决被告承担60000元诉讼费错误。
被上诉人魏德清、程世秀辩称，原判认定事实清楚，证据充分，赔偿主体明确，认定的赔偿项目、标准、数额符合法律规定，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判决。
被上诉人魏建华辩称，我不是雇主，只是受刘子军委托介绍工人到工地做工，不应承担任何责任。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，魏德清与魏建华系父子关系，魏德清向湖北省广水市法院起诉时称，我受魏建华雇佣到山东省淄博市柳泉路与新村路华茂观邸8号楼工地工作，并提供了刘某、刘波的两证人证言予以证实。一审庭审时，刘某出庭证明魏建华从刘子军手中承包了该工程，工资开始是魏建华发，后来是许是昇发。
原判认定的其他基本事实属实。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，应先确认双方当事人之间的法律关系，以便认定本案中各方当事人应负的法律义务。本案事发工地是由来宝公司承建，来宝公司又将工程转包给许是昇，许是昇又将工程人工费转包给刘子军，双方当事人对此均无异议，双方争议的焦点是魏德清究竟受谁雇佣？魏建华与魏德清系父子关系，在一审起诉时，魏德清诉称其受魏建华雇佣到工地工作，并提交了山东律师对刘某、刘波的调查笔录两份。该两份笔录中载明魏建华从刘子军手中又承包了该工程，工资发放由魏建华、刘子军统计工作量，许是昇根据工作量从来宝公司领取工资交由魏建华发放。在一审庭审中，证人刘某亦出庭证明魏建华从刘子军手中承包了该工程，工资开始是魏建华发，后来是许是昇发。据此，本院对魏德清受魏建华雇佣予以认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故对于来宝公司等三上诉人上诉称魏德清系魏建华雇佣的，魏建华应对魏德清的损失承担赔偿责任，来宝公司等承担连带赔偿责任的上诉理由，本院予以采信。
关于魏德清的经济损失认定问题。1、关于伤残赔偿金。魏德清在一审中提交了广水市应山办事处理学街社区证明一份，证明其事故发生前曾长期居住在该社区，本院（2010）随中民一终字第294号判决中亦对此作出了认定。本案事故系魏德清在工地工作中被从塔吊上脱落的模板砸伤，事故的发生证明魏德清收入来源于城镇。魏德清经常居住在城镇，收入来源于城镇，原判按城镇标准核定其伤残赔偿金并无不当。2、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”上诉人来宝公司在一审中提交的是湖北省人力资源和社会保障厅在2012年发布的随州市100个工种工资指导价位参考表，本案一审开庭时间为2013年9月，原判决适用2013年5月发布的湖北居民服务和其他服务行业标准认定护理费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案魏德清属完全护理依赖，原判决根据本地实际情况确定护理期限并无不当。3、关于误工费。魏德清年龄虽然已超过60岁，但本案事故的发生显然证明其并未丧失劳动能力，且通过劳动获得了实际收入，原判决按照建筑行业标准计算误工费用并无不当。4、关于医疗费19648.8元、营养费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾器具费。魏德清身体遭受严重伤害，属高位截瘫病人，又行气官切开术，多个器官受到伤害，身体出现很多并发症，魏德清治疗费用是否用于其他疾病的治疗还是伤情的治疗，来宝公司等未提交证据予以证明，对于上述其他费用，上诉人来宝公司等认为原判决认定不合理，亦未提交证据予以证明，故原判根据本案具体情况及本地生活标准对魏德清19648.8元治疗费及其他相关费用的认定亦无不当。
关于诉讼费问题，一审魏德清起诉请求标的为1104194.2元，原审法院收费明显过高，无法律依据，本院予以改动。
综上，原判认定事实不清，上诉人的上诉理由部分成立，依法应予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十一条第二款、第三款、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省广水市人民法院（2013）鄂广水民初字第00048号民事判决；
二、魏建华于本判决生效之日起10日内赔偿魏德清、程世秀各项损失739440.04元，福建省来宝建设工程有限公司、许是昇、刘子军对魏德清的损失承担连带赔偿责任；
三、驳回魏德清、程世秀其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14738元，由魏建华、刘子军、许是昇、福建省来宝建设工程有限公司负担；二审案件受理费3997元，由魏建华、刘子军、许是昇、福建省来宝建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭建强
代理审判员 叶 锋
代理审判员 王 耀
二〇一四年六月十七日
书 记 员 王 凌