广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终191号
上诉人（原审原告）：四会市广盛源再生资源有限公司。法定代表人：吴傅发。
委托代理人：戴勤、朱穗姿，广东泰扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：寇中华。
委托代理人：沈兴荣。
上诉人四会市广盛源再生资源有限公司（以下简称再生资源公司）与被上诉人寇中华因劳动争议纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2015）肇四法民一初字第795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：寇中华从2014年2月24日起到再生资源公司处做剥线工作，双方无办理任何录用、签劳动合同、参加社会保险等手续。再生资源公司只发给工人两套工作服，并与班长覃事卫（带班工头）签订了《临时代加工合同》按约定以废旧金属货物的批次、共同组织在公司内加工分解后，支付加工费报酬给班长再平均分配给工人。寇中华于2014年6月15日下午在车间工作时，被铝线弹入左眼，送中山大学附属眼科医院住院治疗6天，诊断为眼球穿通伤OS。再生资源公司已支付了寇中华的全部医疗费用，但没有支付其住院护理费和伙食费、医疗期工资及生活费。
寇中华2014年10月28日向四会市人力资源和社会保障局申请工伤认定，由该局调查核实后作出了《认定工伤决定书》认定寇中华与用人单位为劳动关系，寇中华的左眼伤害为工伤。此伤由肇庆市劳动能力鉴定委员会（初次）鉴定为“劳动能力障碍等级七级，终结医疗期为2014年8月15日（二个月）。”寇中华垫付了鉴定费300元。再生资源公司对初次鉴定结论不服，依法规申请复查鉴定，经肇庆市劳动能力鉴定委员会（复查）鉴定，仍为七级。再生资源公司又向广东省劳动能力鉴定委员会申请了再次鉴定，省级劳动能力鉴定结论为“再次鉴定伤残等级为七级。”寇中华受伤治疗后无再上班工作，再生资源公司没有与寇中华办理任何劳动关系的处理手续，也没有支付任何的款项或补偿金。寇中华因未获得再生资源公司支付的工伤经济补偿等，双方协商不成而申请（按3722元／月标准）仲裁维权。四会市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月30日作出了四劳人仲案字（2015）44号仲裁裁决书，裁决如下：一、寇中华与再生资源公司的劳动关系自2014年12月30日起解除。二、再生资源公司应支付给寇中华工伤保险待遇184685.8元、未签订劳动合同的二倍工资差额10752.2元、解除劳动合同关系经济补偿金3982.3元，三项合共人民币199420.3元。自裁决书生效之日起十日内一次性付清。再生资源公司不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼，请求判决：一、确认再生资源公司与寇中华之间不存在劳动关系。二、确认再生资源公司无需支付寇中华工伤保险待遇184685.8元，未签订劳动合同的二倍工资差额10752.2元，解除劳动合同关系经济补偿金3982.3元，三项合共199420.3元
另查明，再生资源公司提交的2014年2月到6月覃事卫班组工资表反映，其中2月收入13717.23元，3月（11人）收入42990.86元，4月（11人）收入25724.84元，5月收入31730元，6月收入30415元。寇中华对上述2月份到6月份的班组工资的总额都认可。寇中华提交的工资收入清单显示，其2月份工作6.5天、收入1087.3元、该班组有8人，3月份满勤收入4768元、该班组有11人，4月份工作24天、收入3588元、该班组有12人，5月份工作20.5天、收入3759.7元、该班组有10人，6月份工作19天、收入2726元、该班组有8人。肇庆市2014年度的职工平均工资为4087元／月，政府规定的企业职工最低工资标准为1130元，因公出差的伙食补助标准为100元／天。
原审法院审理认为：最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（（2009）行他字第12号）明确：“劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”本案当事人双方已经由人社局行政部门认定为劳动关系，工伤认定书也已生效。再生资源公司认为的不存在劳动关系主张，不符合法律法规和事实，该院不予采纳。劳动者发生工伤，有依法享受工伤保险待遇的权利。再生资源公司由于没有为寇中华参加社会保险并缴纳工伤保险费，违反了用人单位保护劳动者的法定义务，应承担相应的法律责任，并依照《中华人民共和国社会保险法》（以下简称社会保险法）第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。……”的规定，承担支付寇中华工伤保险待遇的全部责任。
关于工伤补偿的本人工资标准问题。《社会保险法》第三十五条规定：“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。”《广东省工伤保险条例》“第六十六条：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。”《广东省工资支付条例》第四十四条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。……用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”寇中华在申请仲裁时主ＸＸ均月工资为3722元，但其没有提供证据证明工资计算标准，在本案中寇中华提交了2014年2月到6月的工资表，但因工资表的内容没有得到再生资源公司的确认，故该院不予采纳。再生资源公司在本案中也提交了2014年2月到6月的工资表，其主张因为寇中华2月份和6月份工作不足一个月，应去除计算，3、4月份按湖南班组11人平均工资计算，即3月份工资为3908元／人，4月份2338.5元／人，5月份有每个人的工资明细，寇中华5月份的工资为3128元。寇中华辩称每个人的工作时间和工作效率不一样，按班组的平均工资计算不符合客观事实，对5-6月份的工资表上寇中华的签名的真实性不予认可，但对2月份到6月份的班组工资的总额都认可。由于寇中华没有对5-6月份的工资表上寇中华的签名的真实性申请鉴定，故该院采纳再生资源公司提供的2014年2月到6月的工资表作为本案的判决依据，故该院确定寇中华本人的工资标准为3125元／月{（42990.86÷11＋25724.83÷11＋3128）÷3}，并作为计算其相关经济补偿的本人工资标准。
关于工伤保险待遇问题。《社会保险法》“第三十八条：因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费。”《广东省工伤保险条例》“第二十五条二款：经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第二十六条一款：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。第三十四条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为6个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为25个月的本人工资。”寇中华停工留薪工资为（2个月×3125元）6250元；住院护理费（6天×100元）600元、住院伙食费（6天×100元）600元；鉴定费300元；七级伤残的三项补助金共（44个月×3125元）137500元；寇中华的工伤保险待遇补偿合计为145250元。
关于未订劳动合同的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》“第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”为此，再生资源公司在用工过程中，存在内部发包生产形式而主张与劳动者不存在劳动关系，违背了法律规定的用人单位主体责任，且不签订劳动合同的责任也在用人单位，其应承担未与寇中华签订劳动合同的法律责任。该院核定为工作满一个月起至工伤发生停工止，即2014年3月25日至6月15日的二倍工资差额（2.7个月×3125元×1倍）8437.5元。
关于解除劳动关系的经济补偿金问题。《劳动合同法》“第十四条三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。”因此，寇中华到再生资源公司处工作至申请劳动仲裁提出解除劳动关系的时间已满一年多时间，再生资源公司既未及时与其签订书面劳动合同，也未办理补签、解除或者终止等劳动关系的处理手续，寇中华依法有单方提出解除劳动（合同）关系并获工龄经济补偿金的权利，但本案并非由再生资源公司提出或违法解除劳动合同关系，故寇中华的经济补偿金项目，核定为入职至劳动能力初次鉴定作出时止，即2014年2月24日至12月30日（按1年×3125元）3125元。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第三十三条、第三十五条、第三十八条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第六十六条，《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，判决：一、四会市广盛源再生资源有限公司与寇中华的劳动关系自2014年12月30日起解除。二、四会市广盛源再生资源有限公司应于该判决发生法律效力之日起五日内支付寇中华工伤保险待遇145250元、未签订劳动合同的二倍工资差额8437.5元、解除劳动合同关系经济补偿金3125元，三项合共156812.5元。三、驳回四会市广盛源再生资源有限公司的诉讼请求。
上诉人再生资源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、寇中华是承揽再生资源公司临时代加工业务的承包人覃事卫所聘请的员工，再生资源公司与覃事卫之间为承揽合同关系，寇中华与覃事卫之间为雇佣关系。因此，再生资源公司与寇中华之间不存在劳动关系。二、承前述理由，再生资源公司与寇中华之间并不存在劳动关系，再生资源公司无法定义务为寇中华参加社会保险、签订书面劳动合同、支付寇中华工伤保险待遇，故寇中华据此提出的仲裁主张均无事实和法律依据。三、即便认定再生资源公司与寇中华之间是劳动关系，但核定寇中华的经济补偿金亦不当。寇中华自停工留薪期满之日（2014年8月15日）起拒不回岗的行为应视为自动离职，工作年限应从2014年2月24日起计至2014年8月15日止，经济补偿金仅应计0.5个月工资。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，导致错误判决。上诉请求：一、确认再生资源公司与寇中华之间不存在劳动关系。二、确认再生资源公司无需支付寇中华工伤保险待遇145250元、未签订劳动合同的二倍工资差额8437.5元、解除劳动合同关系经济补偿金3125元。
被上诉人寇中华答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。再生资源公司与寇中华之间由人社局行政部门认定为劳动关系，工伤认定书也已生效。再生资源公司认为双方不存在劳动关系，理据不足。原审法院对其主张不予采纳正确，本院予以支持。原审法院结合案件查明的事实，采信双方提交的有效证据，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》、《广东省工伤保险条例》等相关的法律规定，核定寇中华的工伤保险待遇补偿为145250元、未签订劳动合同的二倍工资差额为8437.5元、解除劳动合同关系经济补偿金为3125元，判决由再生资源公司支付给寇中华并无不当，本院予以维持。再生资源公司认为无需支付寇中华工伤保险待遇、二倍工资差额、经济补偿金，上诉请求撤销原判。但没有提供充分的证据支持其主张，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
至于当事人未提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人再生资源公司上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由四会市广盛源再生资源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 文
审判员 李小冬
审判员 蔡红茂
二〇一六年四月二十日
书记员 梁 燕
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