重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝二中法民终字第00014号
上诉人（原审被告）开县人民医院。
法定代表人张雨雷，院长。
委托代理人王道平。
被上诉人（原审原告）李xx。
委托代理人李勇（特别授权）。
上诉人开县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服开县人民法院（2012）开法民初字第00631号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月6日，原告李xx因“B超发现盆腔包块8＋月”入住被告开县人民医院，入院诊断为：1、子宫肌瘤？2、阴道炎。2011年10月7日，被告告知原告及其丈夫“目前包块性质考虑子宫肌瘤可能性较大，手术方法可选择腹腔镜或开腹手术，手术方式可选择子宫肌瘤挖除术或子宫切除术（子宫次全切除术或全子宫切除术）”，原告及其丈夫同意“要求开腹，子宫肌瘤挖除术，不能保留子宫的情况下同意行子宫次全切除术”。2011年10月10日，被告拟行子宫肌瘤挖除术，但在术中发现子宫左后壁凸起大小约10×10cm，切除子宫后壁凸出物送冰冻病理检示：子宫肉瘤，属高度恶性肿瘤，需行全子宫双附件及盆腔淋巴结清扫术。被告将上述情况以及术后症状告知了原告丈夫段辉久，段辉久在2011年10月7日的医患沟通记录上载明“理解医师说话，同意治疗方案”并签名。2011年10月17日，原告向第三军医大学新桥医院申请会诊，其病理诊断结论为：会诊重庆市开县人民医院病理科切片：2011-3657X4，送检子宫包块考虑血管平滑肌瘤伴片状出血，局部细胞活跃。2011年10月22日，原告出院，诊断为：子宫平滑肌肌瘤，出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、禁性生活及盆浴2月，避免重体力活动半年；3、我科门诊随访。2012年5月21日，被告向重庆医科大学附属第一医院送检2011-3657号切片，该院病理诊断为：子宫平滑肌瘤，富于细胞型，细胞增生活跃伴灶性出血，核分裂1-2个／10HPF，建议密切随访。2011年12月6日，开县司法鉴定所对原告的伤残等级作出鉴定：1、李xx双侧卵巢缺失构成道路交通事故Ⅲ级（3级）伤残；2、李xx子宫全切术后，构成道路交通事故Ⅵ级（6级）伤残，为此，原告方花去鉴定费700元。被告对该结论不服，申请重新鉴定，2012年9月14日，万州司法鉴定所作出重新鉴定结论：1、李xx双侧卵巢缺失的伤残程度属三级；2、李xx双侧输卵管缺失的伤残程度属六级；3、李xx子宫缺失（全子宫切除术后）的伤残程度属六级，为此，被告花去鉴定费900元。2012年3月1日，原告向本院申请对其后续治疗费进行评估，2012年3月5日，被告向本院申请对其医疗行为是否存在过错进行鉴定，2012年6月10日，万州司法鉴定所作出鉴定：1、医方开县人民医院对李xx的医疗行为存在过错，患者李xx的损害后果主要由医方医疗行为造成；2、对李xx后续女性激素替代治疗的医疗费用估计为25000元左右，为此，原告花去鉴定费1000元，被告花去鉴定费6000元。2012年6月30日，被告对过错鉴定结论不服，要求鉴定人出庭接受质询。2012年7月25日，鉴定人秦茂久、胡宗学、杨国祥出庭接受质询，经质询后，被告仍然对该鉴定结论不服，要求申请重新鉴定，因该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，本院未予准许。另查明，原告李xx系城镇居民，其被扶养人李中明（生于1946年12月1日，系肢体贰级残疾人）、刘胜翠（生于1947年10月13日）有四个子女，二人亦为城镇居民。
原审法院认为，原告李xx作为患者因“B超发现盆腔包块8＋月”入住被告开县人民医院，双方已形成了医疗服务合同关系。本案的争议焦点：1、关于本案的责任问题。根据《侵权责任法》第五十四条之规定（患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任）以及万州司法鉴定所鉴定结论（医方开县人民医院对李xx的医疗行为存在过错，患者李xx的损害后果主要由医方医疗行为造成），结合本案实际案情，本院酌定由被告开县人民医院承担80%的赔偿责任，其余损失原告自负。原告方认为只要医疗机构存在过错，就应当承担全部赔偿责任，这与《侵权责任法》关于规定医疗损害责任纠纷的归责原则相违背，即除该法第五十八条规定的情形适用过错推定责任原则外，其它情形应适用过错责任原则。被告方认为在治疗过程了履行了手术风险等法定告知义务，不应承担赔偿责任，但履行手术风险告知义务并不意味着在有过错的情况下就必然不承担其应承担的责任，且亦未提供证据推翻万州司法鉴定所的过错鉴定结论，故其主张本院不予支持。2、关于残疾赔偿金的计算问题。原、被告双方对该项目的计算标准及年限均无异议，本院予以确认。关于该项目的计算系数，原告方主张按（80%＋10%）予以计算，被告方认为切除双侧附件造成的伤残等级已经涵盖了切除子宫、输卵管等造成的伤残等级，只能计算80%，且原告同意行次切全术，其本身应造成的伤残等级是九级，也只应对其扩大的损失进行赔偿；本院结合被告开县人民医院的出院诊断、医患沟通记录以及第三军医大学新桥医院、重庆医科大学附属第一医院的病理会诊报告单，原告应考虑为子宫平滑肌肌瘤，其手术方式可选择子宫肌瘤挖除术或子宫切除术（子宫次全切除术或全子宫切除术），且原告同意行子宫肌瘤挖除术，在不能保留子宫的情况下同意行子宫次全切除术，而在手术过程中被告发现原告子宫左后壁凸起大小约10×10cm，采取了子宫切除术，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.9.7.f之规定：子宫部分切除的为Ⅸ级伤残，这与全子宫切除术造成的Ⅵ级伤残所对应的附加系数一样，均为2%（Ⅵ-Ⅹ的伤残每增加一处，赔偿比例提升2%），该附加系数2%系原告自身疾病所致，不应计算在内，故其计算系数应为（80%＋2%），其残疾赔偿金应为20249.70元／年×20年×82%=332095.08元。关于原告主张的被扶养人生活费，被告认为与本案无关，但原告的伤残等级最高为Ⅲ级，应视为丧失劳动能力，应计算该项费用，原告主张的该费用的计算标准、年限及人数均符合法律规定，但未计算残疾赔偿金的系数，故被扶养人李中明、刘胜翠的生活费应为95162.89元。3、关于原告主张的2011年10月10日之前的费用计算问题。因被告的过错发生在2011年10月10日手术过程中，其之前的医疗行为并无过错，故原告对该部分费用的主张，本院不予支持。4、关于原告主张的误工费问题。因原告未向本院举证证明其最近三年的平均收入状况，本院根据重庆市2011年城镇私营单位居民服务业20861元／年予以计算，结合原告第一次评残时间（2011年12月6日）以及被告的出院医嘱（避免重体力活动半年），原告主张45天（2011年10月22日至2011年12月6日），本院予以认可，其误工费应为20861元／年÷365天×45天=2571.90元。5、关于原告主张的护理费和伙食补助费问题。如前所述，该两项费用的计算时间应从2011年10月10日起计算至出院日即2011年10月22日，其计算标准：护理费本院参照开县护工从事同等级别护理的劳务报酬标准50元／天计算，伙食补助费计算12元／天，故护理费应为50元／天×13天=650元，伙食补助费应为12元／天×13天=156元。6、关于原告主张的营养费问题，结合被告的出院医嘱（注意休息，加强营养）以及原告的伤残等级，本院酌情考虑1000元。7、关于原告主张的后续治疗费问题。根据万州司法鉴定所的鉴定结论，其主张本院予以支持。8、关于原告主张的交通费问题。因原告提供的部分票据有瑕疵，结合本案实际案情，本院酌情认定500元。9、关于原告主张的精神抚慰金问题。结合原告的伤残等级（一个三级和两个六级伤残）以及原告所缺失部位（双侧卵巢、双侧输卵管及子宫）对一位年仅42岁的女性的重要性，本院酌定30000元。10、关于本案的鉴定费问题。因被告申请伤残等级重新鉴定的结论未改变原告自行委托鉴定的鉴定结论及本案伤残赔偿金的计算，且该次鉴定结论较之第一次还多出了一个六级伤残，故该部分鉴定费应由被告承担，至于其它鉴定费则应按双方的责任比例分担。据此，判决：一、原告李xx的残疾赔偿金427257.97元（含被扶养人生活费95162.89元）、误工费2571.90元、伙食补助费156元、护理费650元、营养费1000元、交通费500元、后续治疗费25000元、精神抚慰金30000元，合计487135.87元。由被告开县人民医院赔偿原告李xx389708.70元，其余损失原告李xx自负；二、鉴定费8600元，由原告李xx承担1540元，被告开县人民医院承担7060元（已支付6900元）；本判决第一至第二项所确定的义务均应在本判决生效后七日内付清。案件受理费减半收取1738元，由原告李xx负担347元，被告开县人民医院负担1391元（直付原告）。
宣判后，原审被告开县人民医院不服，向本院提起上诉的主要理由是：1、原审法院不准许对医疗过错重新进行鉴定错误；2、责任划分不当，开县人民医院在医疗行为中即使存在过失，也不应承担80%的责任；3、损害后果的确认不当，最高伤残等级减去必然形成的伤残等级才是扩大的损害后果，原审按最高等级的伤残确定赔偿系数不当；4、双侧卵巢的切除不必然导致女性劳动能力的丧失或者降低，被扶养人生活费不应当支持。
本院二审查明的案件事实与原审法院查明的案件事实相同，本院予以确认。
本院认为，经人民法院委托，重庆市万州司法鉴定所就开县人民医院对李xx的医疗行为是否存在过错作出了鉴定意见，上诉人开县人民医院提出应重新鉴定，却没有提出足以反驳的相反证据和理由，故该鉴定意见具有证明力，上诉人开县人民医院要求对医疗过错重新进行鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。李xx系子宫平滑肌肌瘤，开县人民医院按恶性肿瘤行全子宫及双附件切除术，致使李xx生活质量受到影响，李xx的损害后果主要是由医方的医疗行为所造成，故由开县人民医院承担主要赔偿责任并无不当，上诉人开县人民医院提出责任划分不当的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。李xx的伤残程度经鉴定构成一个三级伤残，两个六级伤残，而其自身疾病所致的伤残仅构成一个六级伤残，原审确定82%的多等级伤残赔偿系数已经考虑了李xx的自身疾病因素，上诉人开县人民医院提出伤残赔偿系数确定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。李xx双侧卵巢缺失的伤残程度属三级伤残，残疾等级较高，原判对其被扶养人生活费予以支持并无不当，上诉人开县人民医院提出被扶养人生活费不应支持的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3476元，由上诉人开县人民医院负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 张 燕
审判员 刘 明
审判员 刘 康
二〇一三年一月三十日
书记员 刘非燕