宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）卫刑终字第36号
原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩某某，男，生于1962年4月9日，汉族，宁夏中卫市人，小学文化，城镇居民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。1997年6月23日因犯故意伤害罪被宁夏回族自治区原中卫县人民法院判处有期徒刑三年。2014年5月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，经中卫市沙坡头区人民检察院批准，于同年6月18日被中卫市公安局沙坡头区分局执行逮捕。现羁押于中卫市看守所。
辩护人汪希勇，宁夏宝中律师事务所律师。
宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理沙坡头区人民检察院指控原审被告人韩某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月29日作出（2014）沙刑初字第275号刑事判决。原审宣判后，被告人韩某某不服，向本院提出上诉。本院于2015年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭进行了审理，宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派代理检察员李梦迪出庭履行检察职务，上诉人韩某某及其辩护人汪希勇到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审查明：1.2013年9月底10月初的一天，张某甲应顾某某要求购买毒品海洛因，两人在往商都小区门口走的路上，顾某某给张某甲100元钱。到商都小区门口后，顾某某在商都小区门口对面的农行附近等，张某甲将顾某某给的100元钱递给韩某某并购得一个用胶囊壳包裹的毒品海洛因零包。后张某甲和顾某某一起到赵某家分别以烫吸、注射的方式吸食。两人离开赵某家时碰见被告人韩某某后三人返回赵某家。顾某某离开时拿出100元递给韩某某购买了一个用胶囊壳包裹的毒品海洛因零包后张某甲、顾某某离开。
2.2013年10月初的一天，顾某某请张某甲帮助其购买毒品并在商都小区门口见面，后二人一起到赵某家找到韩某某。张某甲从身上拿出在路上和顾某某凑的200元递给韩某某购得两个用胶囊壳包裹的毒品海洛因零包，张某甲、顾某某将所购毒品分别烫吸、注射后离开。
另查明，1997年6月23日，被告人韩某某因犯故意伤害罪被宁夏回族自治区原中卫县人民法院判处有期徒刑三年。
上述事实，有经原审当庭举证、质证，并对其证明效力予以确认的下列证据予以证明：
（一）书证
1.常住人口详细信息，证明被告人韩某某已达到追究刑事责任年龄；
2.受案登记表、案件来源，证明公安民警在工作中发现被告人韩某某涉嫌贩卖毒品海洛因，于2014年1月17日立案侦查；
3.中卫市公安局沙坡头区分局现场检测报告书，证明2013年11月22日、2013年11月25日、2014年5月8日，顾某某、张某甲、韩某某经吗啡检测试剂检测结果均呈阳性，该三人均为注射、吸食吗啡类毒品人员；
4.中卫市强制隔离戒毒所情况说明，证明张某甲与顾某某在该所强制隔离戒毒时不在同一戒室居住；
5.宁夏回族自治区原中卫县人民法院（1997）卫刑初字第58号刑事判决书，证明1997年6月23日，被告人韩某某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年。
（二）辨认笔录
1.证人张某甲的辨认笔录，证明2014年2月11日，张某甲对向其贩卖毒品的被告人韩某某进行了辨认；
2.证人顾某某的辨认笔录，证明2014年10月14日，顾某某对向其贩卖毒品的被告人韩某某进行了辨认。
（三）证人证言
1.证人张某甲2014年1月16日、2014年4月9日的证言，证明2013年9月底的一天，顾某某给我打电话问我能不能拿上东西（指毒品海洛因零包）。我和顾某某在高庙公园见面后我给韩某某打电话问韩某某有东西没，韩某某让我到商都小区门口见面。挂了电话我和顾某某一起步行往商都小区走的路上，顾某某从身上拿出100元人民币递给我。到商都小区附近后等了大约10分钟我看见韩某某骑着电动车或者摩托车之类的车子过来了，我将顾某某给的100元钱递给韩某某，韩某某给我1个用胶囊壳包裹的毒品海洛因零包。我说去赵某家吸毒品，就和顾某某一起走到商都小区赵某家。当时赵某一个人在家，我和顾某某分别以烫吸、注射的方式吸食了。吸完后我们在赵某家坐了一会，然后我和顾某某一起出来准备回家，还没走出商都小区时遇见了韩某某骑着一辆车，手里提着烧鸡。韩某某对我说一起去赵某家坐着聊天。我和顾某某、韩某某聊了一会后，韩某某取出来一些毒品海洛因让我和顾某某免费吸食，我就和韩某某烫吸了毒品海洛因，顾某某注射了毒品海洛因。我们又聊了会后准备回家时，顾某某对韩某某说卖给他一个包包子晚上抽，韩某某同意了。顾某某从身上拿出100元人民币递给韩某某，韩某某给顾某某一个用胶囊壳包裹的毒品海洛因零包后我和顾某某就分别回家了。
2013年10月初的一天，顾某某给我打电话说弄点东西抽，我说让顾某某到商都小区门口见面。在商都小区门口找到顾某某后我给韩某某打电话说拿东西（指毒品海洛因零包），韩某某说他在赵某家，让我到赵某家里。我就和顾某某一起到赵某家，当时赵某和韩某某都在。我从身上拿出在路上和顾某某凑的200元递给韩某某，韩某某就卖给我两个用胶囊壳包裹的毒品海洛因零包，然后我和顾某某分别烫吸、注射了。
张某甲2014年10月15日的证言，证明韩某某贩卖的毒品重量不知道，他卖的毒品比较小，一克能分18到20个零包，经常吸毒的人有经验，一看就知道。我还帮顾某某买过几次毒品，有时是顾某某出钱，有时是凑钱，时间长了，具体谁出多少记不清了。
张某甲2015年1月14日的证言，证明之前我向公安机关说的与顾某某一起找韩某某购买毒品的事情属实。2014年12月中旬的一天，我在广厦新村门口的麻将室打麻将，一个外号叫“董奔喽”的找我，说如果公安机关找的话，让我推翻以前从韩某某处购买毒品的陈述，并说韩某某的女儿马上要结婚了，韩某某也有病，如果推翻以前的陈述，韩某某就能放出来，而且对我本人也没有关系。“董奔喽”给我做了一会思想工作后，我就同意了。因为我与韩某某是20年左右的朋友，以前没有考虑韩某某生病的事情，“董奔喽”说韩某某生病快要死了，所以我同意了。之前在戒毒所时，我没有与顾某某串供。我听说薛某某从看守所转回戒毒所了，但我没有见过薛某某，薛某某也没有给我说过不要报复韩某某。韩某某与我妻子周某某没有不正当男女关系。“董奔喽”和韩某某是发小，关系比较好。
张某甲2015年1月16日的证言，证明薛某某没有给我带过话，我已经大半年没有见过薛某某了，我也没有和顾某某串通。最早在公安机关说的话属实，我确实向韩某某购买了毒品。因为没办法解释，所以说向韩某某购买毒品是我让顾某某说的。2014年12月10日左右，一个姓董的男子到广厦新村门口麻将馆找到我，说韩某某身体有病，女儿马上要结婚，如果公检法的人找的话，让我推翻以前的陈述，说毒品不是向韩某某购买的，就说是向赵某购买的，并一再说不会有事，所以我第一次对检察机关说了假话。我与韩某某是一般的朋友关系，我妻子与韩某某也没有不正当关系，姓董的说翻证的时候找个合适的理由，就说我老婆和韩某某有那种关系，以前是在报复韩某某。检察机关第一次传唤我时我当时因为害怕做伪证要承担刑事责任，就不想说了。结果离开后姓董的找我说没什么事情，检察机关是在吓唬我，不能把我怎么样，让我不要害怕，所以第二天又按照姓董的说的那样说了假话。后来我从网上查了一下，说是做伪证确实要承担法律责任，所以我不敢做伪证了；
2.证人顾某某2014年1月15日的证言，证明2013年10月初的一天下午，我联系张某甲帮我购买毒品海洛因零包吸食，张某甲答应了我的要求。在商业北街北口附近我给张某甲100元钱，我在商都一小区门口对面的农行附近等张某甲。随后张某甲就站在商都一小区门口等，这时韩某某骑着一辆电动车来了，我看到张某甲递给了韩某某100元钱，韩某某收到钱后就递给了张某甲1个毒品海洛因零包。交易完成后韩某某就骑着电动车向西边走了，张某甲穿过马路将毒品海洛因交给了我。当时我说没地方去，张某甲就带我到商都一小区的赵某家，我和张某甲分别用烫吸、注射的方式把这个毒品海洛因零包吸食了。吸食完离开时在小区门口遇见了韩某某骑着电动车，手里提着一只香酥鸡说是要去赵某家。后我和张某甲、韩某某到了赵某家聊了一会天后，韩某某取出了一点粉末状的毒品海洛因，韩某某、张某甲用烫吸的方式、我用注射的方式吸食了。吸食完后，我问韩某某还有没有，韩某某说还有，我就拿出100元递给了韩某某，韩某某递给我一个用塑料纸包裹的毒品海洛因零包后我和张某甲就离开了。
证人顾某某2014年1月16日的证言，2013年10月5日至6日的一天，我给张某甲打电话要张某甲帮我购买毒品海洛因零包。我们在商都一小区门口见面后我给了张某甲200元钱，张某甲就打电话联系购买毒品的事情。后张某甲带着我到了赵某家，当时韩某某和赵某坐在沙发上，张某甲就把我给的200元钱给了韩某某，韩某某就给了张某甲2个毒品海洛因零包。后张某甲烫吸了一个，我注射了一个后就离开了。
证人顾某某2014年10月10日的证言，证明韩某某贩卖的毒品有时候用塑料纸包裹，有时候用胶囊壳包裹，时间长了，记不清了。我和张某甲一起买毒品，有时候是张某甲出钱，有时候是我出钱，有时候是凑钱，具体每次出多少记不清了；
证人顾某某2015年1月7日证言，证明之前我交代的与张某甲一起从韩某某处购买毒品的情况属实。在戒毒所时，我没有与张某甲串通。公安机关第一次提审后，我到张某甲的监室对张某甲说：“你为什么将购买毒品的事情告诉公安机关，这件事情和我没有关系。”张某甲给我挤眼睛，我就没再说什么。过了一段时间，张某甲说韩某某的亲戚当时和张某甲在同一监室，张某甲挤眼睛的意思是不让韩某某的亲戚知道我们举报韩某某的事情，张某甲没有说过让我陷害韩某某；
3.证人薛某某的证言，证明我认识韩某某，绰号叫“韩大头”。我在看守所刑事拘留时，没有见过韩某某，我从拘留所直接转至戒毒所，没有与张某甲见过面。我没有帮助韩某某给张某甲带过话，在看守所时，我与韩某某没有机会见面。张某甲与韩某某是一般朋友关系，我没有听说过周某某与韩某某有过男女关系。
（四）被告人供述
被告人韩某某的供述，证明2013年7月到8月份的一天下午，我买了一只烧鸡并给了赵某100元钱，赵某给了我一个毒品海洛因零包，后我就在赵某家吸毒。当时赵某和一个外号叫“三精灵”的男子也在。我吸完毒品后张某甲和顾某某也到了赵某家，张某甲从身上拿出200元钱准备向赵某买三个毒品零包，赵某对张某甲说毒品是我的，他做不了主。顾某某又从身上拿出五十到六十元钱递给张某甲，张某甲将这二百五十到六十元钱递给赵某向赵某买了三个毒品海洛因零包。之后张某甲和顾某某就走了，我也回家了。我认识张某乙、不认识杜某某，我没有向张某乙贩卖过毒品。
原判认为，被告人韩某某为牟取非法利益，以贩养吸，向他人贩卖毒品海洛因3次4个，共计0.2克，情节严重，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关部分指控成立，予以支持。关于公诉机关指控被告人韩某某向张某甲贩卖1次2个毒品海洛因零包、向张某乙、杜某某贩卖1个毒品海洛因零包未遂的指控，因公诉机关出示的证据相互矛盾、且不能排除合理怀疑，对该部分指控不予支持。
被告人韩某某提出其未实施贩卖毒品行为，被告人韩某某及其辩护人提出本案对被告人韩某某定罪的主要证据证人张某甲、顾某某与张某乙、杜某某的陈述之间在毒品交易的地点、购买次数、吸毒人数、吸毒方式、吸食数量、毒资数额、出资人等均有矛盾之处，张某甲因吸毒而被强制隔离戒毒、且韩某某与张某甲之妻有不正当男女关系，为尽早解除强制隔离戒毒及报复韩某某，不排除张某甲与顾某某串通，蓄意报复韩某某希望提前解除对其强制隔离戒毒的可能，故指控被告人韩某某贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，被告人韩某某不构成贩卖毒品罪的辩解及辩护意见，经审查，被告人韩某某、证人张某甲、顾某某等在侦查、审查起诉阶段并未供述、陈述韩某某与张某甲之妻有不正当男女关系，直到庭审阶段被告人韩某某才做出此辩解，证人张某甲对此也最终予以否认，结合证人薛某某、赵某关于二人未听说过张某甲之妻与韩某某有不正当男女关系的陈述及证人顾某某关于其未与张某甲串通的陈述，综合现有在案证据，不能证明张某甲与顾某某有为尽早解除强制戒毒而串通及蓄意报复的行为，该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人韩某某及其辩护人提出对被告人定罪的主要证据存在交易的地点、购买次数、吸毒人数、吸毒方式、吸食数量、毒资数额、出资人等矛盾之处的辩解及辩护意见，对该部分矛盾也予以了排除，该部分辩解及辩护意见部分成立，予以部分支持。
综上，主观上被告人韩某某实施了贩卖毒品行为、且有证人张某甲、顾某某的陈述予以证明，客观上被告人韩某某因贩卖毒品获取了物质利益，被告人韩某某的行为符合贩卖毒品罪的构成要求，构成贩卖毒品罪。
辩护人提出：（1）本案未缴获毒品实物、没有鉴定意见，不能对被告人定罪处罚的辩护意见，经审查，是否缴获毒品实物、作出鉴定不是对被告人定罪处罚的必备条件，该辩护意见不能成立，不予采纳；（2）张某甲2014年12月31日陈述其未向韩某某购买过毒品海洛因，后于2015年1月14日再次陈述其向韩某某购买过毒品没有合理理由，张某甲2014年12月31日的陈述系其真实意思表示，应作为定案的证据。经审查，张某甲2014年12月31日陈述是薛某某帮韩某某带话要求张某甲改变陈述，但薛某某陈述其在此期间并未见过韩某某、也未见过张某甲，同时经侦查机关核实，顾某某陈述其没有与张某甲有串通的行为，综合现有在案证据，证人张某甲在侦查机关证明被告人韩某某向其贩卖过毒品海洛因与顾某某的陈述一致，且可以与其他证据相互印证，该辩护意见不能成立，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：被告人韩某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，于判决生效后十日内缴纳。
上诉人韩某某及辩护人提出上诉请求：1.本案侦查机关没有缴获到毒品实物，不能证明上诉人有贩卖毒品的行为；2.证人张某甲和顾某某的证言均形成于其二人被强制隔离戒毒期间，且二人的证言前后不一致，相互矛盾，上诉人与张某甲之妻有不正当男女关系，张某甲证言不真实，二证人在一审时没有出庭作证，其证言不能作为定案依据。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审撤销原判，改判上诉人无罪。
中卫市人民检察院出庭检察意见认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定韩某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人韩某某为牟取非法利益，以贩养吸，向他人贩卖毒品海洛因3次4零包，情节严重，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。关于上诉人韩某某及辩护人提出公安机关没有缴获到毒品实物，不能证明上诉人有贩卖毒品行为的上诉理由，经核，公安机关虽没有从上诉人处缴获到毒品实物，但证人张某甲、顾某某作为长期吸食毒品人员，均可以证明其二人多次从上诉人韩某某处购买毒品并吸食，是否缴获到毒品实物并不是对上诉人定罪处罚的必要条件，故上诉人和辩护人的该上诉理由不成立，不予支持；关于上诉人及辩护人提出张某甲、顾某某的证言不能作为定案依据的上诉理由，经核，关于张某甲和顾某某的证言在向上诉人购买毒品的时间和毒品包裹方式及吸食方式陈述不一致之处，因张某甲、顾某某作为吸毒人员，长期并多次向他人购买毒品吸食，难以清晰地记起每一次购买毒品的细节，且公安机关向二证人提取笔录时离案发已有一定的时间，在某些细节方面有出入也符合常理，能够排除合理怀疑；关于上诉人辩解其与张某甲的妻子有不正当男女关系，张某甲证言不能采信的意见，因该事实没有证据能证实，证人张某甲对此否认，并对其证言的反复作出了合理解释，张某甲证言与顾某某证言能够相互印证，故张某甲在侦查阶段所作的证言是真实可信的，侦查机关取证程序合法，张某甲和顾某某的证言可以作为定案依据使用，上诉人及辩护人的该上诉理由不成立，不予支持。关于原判认为上诉人向他人贩卖毒品海洛因共计0.2克的事实，因本案并没有缴获到毒品实物，仅凭证人证言不能认定毒品重量，原判认为上诉人向他人贩卖毒品海洛因0.2克缺乏事实依据，二审予以纠正，但该事实不影响对上诉人的定罪量刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王意宏
代理审判员 张 瑜
代理审判员 拓明娟
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 李爱娟
本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第原审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。