浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温苍刑初字第34号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人周某甲，无业，住苍南县。因本案于2014年6月18日被苍南县公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人ＸＸ胜，浙江瓯江律师事务所律师。
被告人周某乙，无业，住苍南县。因本案于2014年11月6日被苍南县公安局取保候审。
被告人樊某，无业，住修水县。因本案于2014年6月18日被苍南县公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人杨传信，浙江玉山律师事务所律师。
被告人吴某，无业，住苍南县。因本案�2014年8月14日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月5日被取保候审。
辩护人董文显，浙江正昌律师事务所律师。
被告人周某丙，无业，住苍南县。因本案于2014年10月28日被苍南县公安局取保候审。
被告人周某丁，无业，住苍南县。因本案于2014年7月29日被苍南县公安局刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
被告人周某戊，无业，住苍南县。因本案于2014年7月17日被苍南县公安局取保候审。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2014]2084号起诉书指控被告人周某甲、周某乙、樊某、吴某、周某丙、周某丁、周某戊犯非法经营罪，于2014年12月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员郑存国出庭支持公诉，被告人周某甲、周某乙、樊某、吴某、周某丙、周某丁、周某戊，辩护人ＸＸ胜、杨�信、董文显到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2013年11月份至2014年6月17日晚，被告人周某甲、周某乙、周某丙、樊某、吴某等人以营利为目的，在苍南县宜山镇后洋村多次组织、召集他人进行六合彩赌博活动，与香港的六合彩同步开奖，期间，还联系上家李智慧(另案处理)进行兑奖，并从投注额中抽取定额牟利。
经查，被告人周某甲参与经营六合彩四十余期，投注额27余万元，获利3万余元；被告人周某乙参与经营六合彩三十余期，投注额20余万元，获利1万余元；被告人周某丙、樊某、吴某等人入股六合彩五期并与被告人周某戊、周某丁一起参与帮忙登记、计算彩民的投注情况等事务。
案发后，被告人周某戊、周某丙、周某乙先后主动到公安机关投案。
为证明上述指控之事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并据此认为，七被告人以营利为�的，非法经营六合彩，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人周某乙、周某丙、周某戊有自首情节，被告人周某甲、周某丁、吴某归案后能如实供述罪行，可以从轻处罚；被告人周某戊、周某丁又系从犯，应当从轻或者减轻处罚。建议本院判处被告人周某甲有期徒刑二年至三年，被告人周某乙有期徒刑一年六个月至二年六个月，被告人樊某、吴某、周某丙有期徒刑六个月至一年六个月，被告人周某戊、周某丁有期徒刑六个月至一年。
被告人周某甲辩称，起诉书指控其个人获利3万元不对，该3万元是全部获利，其个人约获利15000元。其辩护人提出：起诉书指控被告人周某甲个人获利3万元不对，周某甲个人只获利15000元；被告人周某甲归案后如实供述自己所犯罪行，平时表现良好，请求对其判处有期徒刑二年，并适用缓刑。
被告人吴某辩称，其是在准备去投案的路上被抓获的。其辩护人提出：从通话记录、吴某本人及其亲戚、其他证人证言可以确定被告人吴某是准备去投案的，其也是在投案途中被公安机关抓获的，可认定自首；如不能认定自首，但吴某有投案意愿，参与时间短、涉及期数少，且没有实际获利，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人周某乙、樊某、周某丙、周某戊、周某丁对起诉书指控的事实均无异议。
被告人樊某的辩护人提出：被告人樊某不是提议者和组织者，其参与期数不多，认罪态度较好，请求对其判处有期徒刑八个月以下，并适用缓刑。
经审理查明：2013年11月份开始，被告人周某甲以营利为目的，在苍南县宜山镇后洋村组织、召集他人进行六合彩赌博活动，与香港的六合彩同步开奖，以其中特别号码作为中奖号码，按1:41的赔率进行赔付，期间，联系上家李智慧进行兑奖，并从投注额中抽取定额牟利，被告人周某乙、周某丙、樊某、吴某等人先后入股。2014年6月17日晚，被告人周某甲等人的六合场非法经营场所被公安机关查获，现场抓获六合彩赌博人员陈某丁、周某庚、梁某甲、周某辛、何某甲等人（均已被行政处罚），并从被告人周某甲身上查扣彩民投注款人民币12000元。
经查，截止2014年6月17日被查获之日止，被告人周某甲等人共经营六合彩四十余期，投注额27余万元，获利共计3万余元，被告人周某甲全程参与，其个人获利15000元；被告人周某乙参与经营六合彩三十余期，投注额20余万元，个人获利1万余元；被告人周某丙、樊某、吴某等人入股六合彩五期并参与帮忙登记、计算彩民的投注情况等事务，每期投注额1万余元；被告人周某戊、周某丁在“六合彩”押注点帮忙登记、计算彩民的投注情况。
2014年7月17日、10月28日、11月6日，被告人周某戊、周某丙、周某乙先后主动到公安机关投案，并如实供述自己所犯罪行。
本案在审理过程中，被告人周某乙退出违法所得人民币10000元。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实：
1.证人周某己的证言，证实2013年年底，其朋友李智慧到其家玩时碰到周某甲，李智慧与周某甲互留电话号码，后听李智慧说周某甲跟随其经营六合彩的事实；
2.证人何某甲、陈某甲、陈某乙、陈某丙、何某乙、陈某丁、梁某甲、周某庚、周某辛的证言，证实周某甲在宜山镇后洋村菜市场附近开设六合彩押注点，周某丁、樊某、周某戊在押注点帮忙，其参与六合彩赌博的事实；
3.被告人周某甲、周某乙、周某丙、樊某、吴某、周某戊、周某丁的供述，供认2013年11月份开始，被告人周某甲以营利为目的，在苍南县宜山镇后洋村组织、召集他人进行六合彩赌博活动，与香港的六合彩同步开奖，期间，联系上家李智慧进行兑奖，并从投注额中抽取定额牟利，后周某乙、周某丙、樊某、吴某等人陆续入股，至被查获之日止，周某甲参与经营六合彩四十余期，投注额27余万元，获利15000余元，周某乙参与经营六合彩三十余期，投注额20余万元，获利1万余元，周某丙、樊某、吴某等人入股六合彩五期并与周某戊、周某丁一起参与帮忙登记、计算彩民的投注情况等事务；
4.扣押清单、票据账单、检查笔录及现场照片，证实2014年6月18日，公安人员对被告人周某甲、周某乙的六合彩押注点及周某甲的住处进行检查，现场查获账本、账单若干、作案工具白色苹果手机一只、被告人周某甲身上现金12000元及相关涉案人员，并对上述物品予以扣押的事实；
5.短信照片、银行交易明细，证实2014年2月26日，被告人周某甲与其上家李智慧、刘建芬用短信互相告知银行账号，并通过银行汇款的事实；
6.移动电话通话详单、二只光盘，证实被告人周某甲与其上家李智慧、刘建芬的通话记录情况，以及被告人吴某在被抓获的当天与梁某乙、梁某乙与民警钱招贺之间互有联系的事实；
7.行政处罚决定书，证实参与六合彩赌博的人员陈某丁、周某庚、梁某甲、周某辛、何某甲已被公安机关行政处罚的事实；
8.证人梁某乙的证言，证实被告人吴某曾向其表示过投案自首的意愿，希望其与公安机关联系，但2014年8月14日晚，吴某被公安机关抓获的事实；
9.退赃凭证，证实被告人周某乙在本案审理过程中退出赃款10000元的事实；
10.归案经过，证实被告人周某戊、周某丙、周某乙系主动向公安机关投案，被告人周某甲、樊某、吴某、周某丁均系被抓获归案的事实；
11.户籍证明，证实七被告人的身份情况。
被告人吴某及辩护人提出被告人吴某系准备到公安机关投案途中被抓获，应认定自首的辩护意见。经查，被告人吴某刑拘在逃期间，曾通过梁某乙与民警钱招贺取得联系，表示愿意投案，但2014年8月14日13时许，被告人吴某在苍南县宜山镇开车撞伤一小孩，便将伤者送往温州就医，并忙于处理交通事故，后在平阳县萧江高速路口被民警抓获，由于被告人吴某仅有投案意愿，并未付诸实施，并非在主动投案途中被抓获，尚不具备自首所必备的主动投案情节，故不宜认定自首。被告人吴某及辩护人就此所作的辩护意见不予采纳，但可以作为酌定从轻情节在量刑时予以考虑。
本院认为，被告人周某甲、周某乙、周某丙、樊某、吴某、周某戊、周某丁无视国法，以非法营利为目的，擅自发行六合彩，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控成立，予以支持。被告�周某甲、周某乙、周某丙、樊某、吴某系共同经营六合彩的股东，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人周某戊、周某丁受雇帮忙投注，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。被告人周某乙、周某丙、周某戊有自首情节，被告人周某甲、吴某、周某丁归案后能如实供述自己的犯罪事实，被告人周某戊、周某丁又系从犯，依法均可从轻处罚；被告人周某乙已全部退赃，被告人樊某当庭认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。根据被告人周某乙、吴某、周某丙、周某戊、周某丁的犯罪情节及悔罪表现，依法均可适用缓刑。辩护人要求对被告人周某甲、樊某、吴某从轻处罚的辩护意见，予以采纳；但要求对被告人周某甲、樊某适用缓刑的辩护意见，理由不足，不予采纳。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月18日起至2016年6月17日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人周某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人樊某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月18日起至2015年6月17日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
五、被告人周某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币12000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
六、被告人周某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
七、被告人周某戊犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚�限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
八、暂扣于本院的被告人周某乙违法所得人民币10000元、暂扣于苍南县公安局的彩票投注款人民币12000元，均予以没收，上缴国库。
九、继续追缴被告人周某甲的违法所得人民币15000元，予以没收，上缴国库。
十、随案移送的被告人周某甲的作案工具白色苹果手机一只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴春雪
人民陪审员 黄道奔
人民陪审员 黄金华
二〇一五年一月二十日
书 记 员 马显兵
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，�处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行�，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物�罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。