宁波市江北区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）甬北行初字第15号
原告董义方。
委托代理人孙国庆。
被告宁波市江北区城市管理行政执法局。
法定代表人张银康。
委托代理人张卫江。
委托代理人任旗峰。
第三人钟家宏。
原告董义方因要求被告宁波市江北区城市管理行政执法局履行法定职责，于2013年9月23日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2013年9月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因钟家宏与本案有法律上的利害关系，本院依法通知其为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年11月14日公开开庭审理了本案。原告董义方及委托代理人孙国庆，被告宁波市江北区城市管理行政执法局的委托代理人张卫江、任旗峰，第三人钟家宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董义方于2012年11月15日通过邮寄方式向被告宁波市江北区城市管理行政执法局提出依法对原告与第三人房屋间共用通道上的违章建筑（两堵围墙）予以拆除，并责令第三人将通道恢复原状的请求，被告于2012年11月16日收到该邮件。被告在原告起诉之前未作出处理决定。
原告董义方诉称，原告与钟家宏系左右邻居，原告于1997年经政府部门批准在宁波市江北区甬江街道河西村梅堰街建造房屋。2001年9月，钟家宏在原告房屋右侧，长23米、宽19.5米的土地上建造了落地面积为120平方米的房屋。双方房屋中间留有一条长23米、宽3米的走廊通道。2004年2月间，钟家宏在未经政府批准的情况下，在走廊通道上砌墙，将宽3米、长8米左右的走廊通道占为己有，致使原告通行受阻。为此，原告与钟家宏发生争执。之后几年，钟家宏又在该走廊通道上，在距离原告房屋1.5米处搭建了长8米左右的围墙，导致原本宽3米、长23米的走廊通道变成只有宽1.5米、10米长，严重影响了原告的日常生产生活。原告多次要求钟家宏拆除上述围墙，但是钟家宏一直置之不理。原告也多次向江北区信访局、甬江街道办事处反映此事，2006年10月份，甬江街道城建管理科确认钟家宏在该走廊通道上所建围墙系违章建筑。2012年11月15日，原告向被告提出《控告信》，要求被告对上述违章建筑予以拆除。被告至今未给原告任何答复，也未依法履行法定职责对上述违章建筑予以查处。原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求判令被告依法查处位于宁波市江北区甬江街道河西村梅堰街原告与钟家宏房屋间长23米、宽3米公共走道上搭建的违章建筑。
被告宁波市江北区城市管理行政执法局辩称，一、被告无法定职权查处此类违法搭建行为。根据《浙江省违法建筑处置规定》第二条第三款规定，违反水利、交通运输、土地管理等法律、法规的建筑物和构筑物，由有关部门依照水利、交通运输、土地管理等法律、法规的规定处置。而根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。本案中，原告与第三人房屋间长23米、宽3米公共走道上搭建的围墙所占用的土地属于非法占用土地。根据宁波市人民政府《关于印发宁波市土地执法共同责任若干规定的通知》（甬政发（2011）52号文件）第二十一条规定，国土资源部门负责对未经批准擅自占用土地、超出批准用地面积占用土地的违法行为及相关行为人进行查处。第二十四条规定，规划或城市管理行政执法部门负责对城乡规划区范围内已经取得建筑用地批准文件或土地使用证，但未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为进行查处。本案中，原告与第三人房屋间长23米、宽3米公共走道上搭建的围墙所占用的土地属于集体土地，且第三人到目前为止尚未取得上述土地合法手续，因此被告无法定职权对此类违法行为进行查处。二、被告履行了对原告《控告信》的答复。2012年11月，被告收到原告的《控告信》后，认为无权查处此类案件，就将《控告信》等相关资料移送到宁波市国土资源局江北分局，并与其到现场进行了踏勘，同时将上述情况向原告的代理人进行电话答复。综上所述，被告无法定职权查处此类案件，不存在原告所谓的行政不作为，且对原告的《控告信》进行了相应回复，因此请求法院依法驳回原告起诉。
第三人钟家宏陈述称，第三人建房批地长23米、宽19.5米，合计面积448.5平方米。第三人本人安排建房时，就在该地范围内左空3米，右空4.5米，安排建房12米，其余也是第三人的用地范围，与原告无关。而且原告的房屋同时占用了第三人的批地上，原告认为第三人的围墙影响了其生产和生活，实际上原告并未住在该房屋内，是用来出租使用，何来影响其生产和生活。综上，第三人的房屋是建在批地上，并无违法，请法院驳回原告的起诉。
原告在起诉时提供了以下证据证明其曾于2012年11月15日向被告提出依法对原告与第三人房屋间共用通道上的违章建筑（两堵围墙）予以拆除并责令第三人将通道恢复原状的请求：1.《控告信》及邮政特快专递详情单，用以证明原告向被告递交《控告信》，请求被告依法对原告与第三人房屋间共用通道上的违章建筑（两堵围墙）予以拆除，被告于2012年11月16日收到的事实。2.宁波市江北区甬江街道城建管理科信访事项处理意见书，用以证明第三人在共用通道上所建围墙是违法建筑。3.照片三张，用以证明涉案围墙的现状。4.宁波市规划局江北分局信息公开申请书回复，用以证明第三人建设用地规划许可面积为120平方米。5.宁波市规划局回复和宁波市人民政府专题会议纪要（2006）62号，用以证明被告具有查处违法建筑的法定职责。以上证据均为复印件。经质证，对原告提供的证据1，被告没有异议，认为其并无权查处该类案件，进行了现场勘查后就将相关材料移送土地管理部门，并通过电话向原告方予以答复。第三人认为其对该事情并不知情。对原告提供的证据2、证据3、证据4，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，可以证明第三人所建的围墙违法占地的事实，应由土地管理部门进行查处。第三人认为其所建围墙是在批地范围之内，并无违法占地的事实。对原告提供的证据5，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，认为被告具有规划管理行政处罚权，但并非所有的违法用地和违法建筑均由被告进行查处。第三人无异议。
被告在法律规定的期限内向本院提供了以下证据及依据：1.《中华人民共和国土地管理法》和《浙江省违法建筑处置规定》，用以证明涉案围墙的查处所适用的法律。2.甬政发（2011）52号《关于印发宁波市土地执行共同责任若干规定的通知》，用以证明被告无法定职权对涉案围墙进行查处。以上证据均为复印件。经质证，对被告提供的证据1，原告认为涉案围墙的查处不适用《中华人民共和国土地管理法》，应适用《中华人民共和国城乡规划法》，另外原告举报在前，《浙江省违法建筑处置规定》施行在后，且其第六条和第三十条也明确写明被告具有查处违法建筑的职责。对被告提供的证据2，原告认为依据其第二十四条的规定，第三人已经取得用地批文，因此被告具有查处的职责。对于被告提供的证据1、证据2，第三人认为其建房所占的土地是合法审批的，并无违法的情形。
第三人向本院提供以下证据：1.宁波市江北区甬江镇人民政府承诺书，用以证明政府部门对第三人建房进行承诺的事实。2.规划用地图纸，用以证明第三人用地的面积。以上证据均为复印件。经质证，对第三人提供的证据1、证据2，原告对承诺书的真实性无异议，对关联性有异议，对于规划用地图纸有异议，规划部门的审批专用章落款时间为2001年8月2日，但上面的文字表述落款时间为2001年9月5日，说明文字内容是后加的。被告无异议。
本院依法调取了以下证据：1.从宁波市规划局调取的宁波市城市总体规划（2004-2020）、2.宁波市国土资源局江北分局出具的涉案土地为建设用地的证明，用以证明涉案地块已经列入宁波市城市总体规划中，且也是城市规划区范围内，土地为建设用地的性质。经质证，原告、被告和第三人均无异议。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：对原告提供的证据1，本院认为该组证据证明原告曾于2012年11月15日向被告邮寄控告信，且被告于次日收到的事实。对原告提供的证据2、证据3、证据4，本院认为该组证据证明涉案围墙的现状，原告认为围墙系违法建筑，向有关部门反映的事实，至于涉案围墙的建造行为是否属于违法行为应该由有权部门进行相应调查程序后予以认定，本院不做评判。对原告提供的证据5，本院对被告具有规划管理行政处罚权的事实予以确认。对被告提供的证据1和证据2，本院认为本案的争议焦点是被告对于涉案围墙的建造行为是否具有查处的职责，同时也表现在适用法律的不同，因此具体的评判将在本院认为部分予以阐述。对第三人提供的证据1和证据2，本院确认宁波市江北区甬江镇人民政府（现为宁波市江北区人民政府甬江街道办事处）对于第三人房屋迁建事宜予以承诺，且办理了建设用地规划许可的事实。
本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：原告董义方与第三人钟家宏的房屋位于宁波市江北区甬江街道河西村梅堰街，双方系左右邻居。双方房屋之间有一条通道，后第三人在通道上建造了围墙。原告认为该围墙系违法建筑，致使原告通行受阻，因此于2012年11月15日书写《控告信》，要求被告依法对双方房屋之间通道上的围墙予以拆除，并通过邮寄方式向被告递交。被告于2012年11月16日收到该《控告信》。被告认为对于涉案围墙建造行为的查处，其并无相应职权，仅对原告进行了口头的答复，认为涉案围墙建造行为的查处属于土地管理部门的职责，未对涉案围墙是否属于违法建筑进行查处和认定。原告认为被告具有规划管理行政处罚权，对涉案围墙的查处属于其法定职责，因此向本院提起行政诉讼，请求判令被告依法履行其法定职责。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》赋予了县级以上人民政府土地行政主管部门依法查处非法占用土地的法定职责，同时《中华人民共和国城乡规划法》赋予了县级以上城乡规划主管部门对规划实施产生影响的建设行为依法进行查处的法定职责。虽然两者对违法行为查处的侧重点不同，但是违法建设行为可以表现出竞合性违法情形。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，违法建设可能不具有土地使用权，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，违法建设因不具有合法土地使用权，也不可能具有合法建设工程规划许可。因此，在非法占用的土地上的违法建设不仅是土地管理的事务，也是规划控制上的事务，在法律上非法占用土地上的违法建设对应土地法律管理和规划法律管理双重行政管理领域。
对于该种情形，相邻关系人认为其相邻权益受到侵害，既可以向土地行政主管部门也可以向城乡规划主管部门要求其履行查处违法行为的职责。按照《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第二条、第三条、第六条的规定，宁波市江北区城市管理行政执法局有行使辖区内城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚的职责。本案中，被告于2012年11月16日收到原告递交的《控告信》，要求被告查处位于宁波市江北区甬江街道河西村梅堰街原告与第三人钟家宏房屋间通道上搭建的围墙，但被告认为对于该行为的查处属于土地行政主管部门的职责，并不属于其法定职责，显然认识有误。被告至今仍未能进行查处，对涉案围墙是否属于违法建筑予以认定，属于没有履行其法定职责。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项之规定，判决如下：
责令被告宁波市江北区城市管理行政执法局在本判决生效之日起60日内履行查处位于宁波市江北区甬江街道河西村梅堰街原告董义方与第三人钟家宏房屋间通道上搭建围墙的职责。
本案受理费50元，由被告宁波市江北区城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 夏文俊
审 判 员 徐文涛
人民陪审员 傅书芳
二〇一三年十二月十八日
代书 记员 张 燕
附与本案审理有关的法律、法规、规章等：
《中华人民共和国土地管理法》
第七十七条农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。
超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。
《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⒈主要证据不足的；⒉适用法律、法规错误的；⒊违反法定程序的；⒋超越职权的；⒌滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。