陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终308号
上诉人(原审被告)任雪莉，女，汉族，个体工商户。
委托代理人吴军，陕西瑞博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）洋县鑫泰商业经营管理有限公司。
法定代表人徐邦彩，该公司经理。
委托代理人李新虎，陕西秦汉律师事务所律师。
原审第三人洋县人民政府。
法定代表人杜家才，县长。
委托代理人张庆荣，陕西瑞博律师事务所律师。
上诉人任雪莉与被上诉人洋县鑫泰商业经营管理有限公司（以下简称鑫泰公司）、原审第三人洋县人民政府因房屋租赁合同纠纷一案，不服陕西省佛坪县人民法院（2015）佛民初字第00128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任雪莉的委托代理人吴军、被上诉人鑫泰公司的委托代理人李新虎、原审第三人洋县人民政府的委托代理人张庆荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，洋县政府办公室2012年6月26日下发了洋政办发[2012]91号文件，首部为“各镇人民政府，县政府各工作部门、直属机构，市管单位：《洋县尚都商城经销运营优惠政策》已经县政府同意，现印发给你们，望认真抓好落实”。第二章优惠政策适用范围：“第二条……凡有意入驻该商城并与尚都商城商业运营公司签订了入驻合同，并在尚都商城……有实质性进展的客商均可享受此优惠政策，第三条鼓励东南沿海地区有意愿、有实力的客商来洋县与尚都商城运营公司进行合作，从事皮革、羊毛衫等具地域特色和市场竞争力产品的加工、营销”。第三章经营及配套加工用房优惠政策：“第四条凡入驻尚都商城经营客户，尚都商城商业运营公司免收合同期前两年经营房租金，签约期免收全部物业管理费……”。2014年10月9日，洋县政府办公室又下发了洋政办发[2014]130号文件，内容为“废止洋政办发[2012]91号文件”。
原审法院还认定，鑫泰公司2012年7月2日与洋县尚都房地产开发有限公司（以下简称尚都公司）签订了《托管经营协议书》，内容为：第一项“尚都公司将自己拥有的商城商铺统一交由鑫泰公司整体托管运营”，第二项“鑫泰公司托管运营期间自行制定招商方案，自行对外租赁商铺，自行收取物业管理费用等”。依据托管经营协议书，鑫泰公司作为甲方2012年9月10日与乙方任雪莉签订了《尚都商城步行街商铺租赁合同》，合同首部特别告知“为你方利益，您在签署本合同前，请仔细阅读如下条款并确认有关事宜：1、您所提交的文件、材料及所作陈述是真实、合法、有效；2、您已仔细阅读本合同所有条款，特别是带(标记的条款，并对其含义及法律后果有充分理解；3、您有权签署本合同，合同生效后，您必须按约定行使权利、承担义务；5、如有不解之处，可向我公司招商人员询问，如仍有疑问，请暂缓签署”。合同第一条“甲方出租尚都商城一楼第70、72、74、76号商铺给乙方经营使用，商铺面积约为99.6平方米”；第二条“租赁期为三年，自2012年9月25日至2015年9月24日”；第三条“1、租金（1）第一年度2012年9月25日至2013年9月24日，基准租金每平米110元/月，享受3.5折优惠，实际租金每平米为38元/月，第一年度租金为34063元，已减11354元，（2）第二年度2013年9月25日至2014年9月24日，基准租金每平米110元/月，享受5折优惠，实际租金每平米为55元/月，第二年度租金为65736元，（3）第三年度2014年9月25日至2015年9月24日，基准租金每平米110元/月，享受6.5折优惠，实际租金每平米为70元/月，第三年度租金为83664元。2、物业管理费每月2.2元/平米，合计2629元，第一年度免收六个月，实际支付1315元。4、运营保证金80元/平米，合计8000元。”；(第四条“甲方的权利与义务：1、为繁荣市场，积极配合经营户举办各类促销活动，有计划的组织经营户在各类媒体上投放广告，统一对外发布市场的形象宣传”；(第五条“乙方的权利与义务：3、按时缴纳租金、服务费、水电费等各种应交费用，乙方如有拖欠，甲方有权视不同情况，按合同约定向乙方收缴滞纳金，直至解除合同；6、爱护公共财物，保证所租赁铺位内甲方提供乙方使用的所有设备、设施完好无损。合同到期或双方解除或终止租赁关系，乙方离场需保持商铺原样不变，相关装饰、装修无偿归甲方所有”。第六条“运营保证金的返还：1、租赁期满，乙方租赁期间内无违法违约……以及无拖欠款项，铺位保持原样（相关装修、装潢归甲方所有），乙方所付的保证金租赁期满予以退还。”；第七条“其他约定事项：5、乙方需进行商位装潢、修建的……在合同期满后，若乙方不再租赁该商位，则乙方承诺不得拆除该建筑物，该装潢或建筑物等无偿归甲方所有，甲方不支付任何费用”；第八条“二、违约的处理：2、任何一方违约，应承担违约责任，造成损失的应予以赔偿。若乙方违约，则其已缴运营保证金，使用未到期时段内的房租金，商位内的装潢、灯箱设施等一并视为对甲方遭受损失的赔偿，4、乙方如拖欠各类费用（包括租金等），除了第八条第二款第二项规定的赔偿损失外，还必须向甲方支付违约金，自拖欠之日起至付清日为止，每逾期一日，按拖欠总额每日千分之一计算。三、合同的解除：因上述情况情况违约，甲方解除合同，已交租金、运营保证金不再退还；不足部分及造成损失，甲方有权向乙方追偿。如因乙方责任导致合同终止或解除的，不退还运营保证金”。第十二条“本合同未尽事宜，双方可协商后作出补充约定，补充约定及合同附件为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力”。
原审法院另认定，任雪莉与鑫泰公司签订租赁合同后，已将运营保证金8000元和第一年度租金34063元缴纳清楚，下欠第二、第三年度租金共计149400元、三年物业管理费共计6573元。
原审法院认为，本案的争议焦点有：一、洋政办发[2012]91号文件的效力认定；二、原被告双方签订租赁合同的效力认定；三、原被告是否存在违约及违约责任的承担。
关于焦点一：2012年6月26日第三人洋县政府下发洋政办发[2012]91号文件，被告推定该文件是尚都公司知情并同意后下发，既然原告在接受尚都公司委托后明知文件第三章第四条“凡入驻尚都商城经营客户，尚都商城商业运营公司免收合同期前两年经营房租金，签约期免收全部物业管理费……”的优惠条件，与被告签订房屋租赁合同时却隐瞒该内容，认为原告存在缔约过失和欺诈行为，原告未按政府文件给被告相应的优惠政策，原告的行为违约。该文件首部内容为“《洋县尚都商城经销运营优惠政策》已经县政府同意，现印发给你们，望认真抓好落实”，第三人洋县政府固然可以根据国家有关法律法规和相关政策规定并结合该县实际，制订招商引资的优惠政策，但该文件第三章第四条处分的财产权利应归尚都公司所有，只有尚都公司有处分权或授权其他主体处分，而该优惠政策是经县政府同意下发的，通观文件整体也未体现政府处分该项权利是经尚都公司授权，况且事后原告起诉向被告主张房屋租金及物业管理费的行为，证明原告对政府的处分行为不予追认。负有举证责任的第三人洋县政府，未提供证据证明该文件处分财产权的行为系尚都公司授权，被告亦未提供证据证明，且第三人洋县政府也无证据证明其是尚都商城的所有人、合法占有人或管理人，以文件形式免收合同期前两年房屋租金及签约期全部物业管理费的行为，属无权处分行为，洋政办发[2012]91号文件对原告无拘束力，被告提出原告未按政府文件给被告相应的优惠政策应属违约的辩解意见，不予采纳；对第三人提出的原被告双方在自愿平等的前提下签订合同，并未受文件的影响，与政府文件无关的述称意见，予以采纳。
关于焦点二：原告鑫泰公司与尚都公司通过签订《托管经营协议书》，取得了尚都公司商铺对外租赁、收取物业管理费用等托管经营的权利，被告作为完全民事行为能力人，在知晓原告提供的租赁合同首部特别告知事项之后，自愿与原告签订了租赁合同，约定合同自双方签字或盖章之日起生效。原被告于2012年9月10日签订合同后，原告如约提供了商城1楼70、72、74、76号商铺给被告使用，被告也向原告缴纳了运营保证金和第一年度租金，原被告的行为印证了签订房屋租赁合同是双方真实意思表示，且合同条款不违反法律、行政法规的强制性规定，故认定房屋租赁合同有效。缔约过失存在于合同未成立、成立未生效或合同无效等情形中，本案合同成立并生效，不存在缔约过失情形，至于原告是否隐瞒政府文件中的优惠政策与被告签订合同，焦点一中已阐明该文件的效力，被告提出存在缔约过失和欺诈行为的辩解意见，不予采纳；被告要求返还已缴纳费用即第一年度房屋租金和运营保证金，原告按合同约定收取房屋租金，被告要求返还第一年度房屋租金的主张，不予支持。
关于焦点三：原告除有提供商铺供被告入驻经营的义务外，合同中第四条第1项“为繁荣市场，积极配合经营户举办各类促销活动，有计划的组织经营户在各类媒体上投放广告，统一对外发布市场的形象宣传”也应是原告的义务，但该内容过于模糊，义务承担方式不明确，原被告事后未进行协商补充，被告认为原告违约，应承担违约责任的辩解意见，不予采纳。被告主张的损失应包括运营损失和装修损失，商业经营应遵循市场规律，自负盈亏、自担风险，被告主张商城运营不善，由原告赔偿运营损失的意见，不予支持；合同第五条第6项、第六条第1项、第七条第5项均约定“相关装饰、装修均无偿归甲方所有”，被告要求原告赔偿装修损失的主张，也不予支持。被告使用房屋但拒交房屋租金及物业管理费，合同到期时，未按约定续租或腾房，其行为构成违约。原告要求被告支付第二、第三年度房屋租金、三年物业管理费及腾房交付原告的请求，应予支持；原告提出被告承担违约金，对其主张的合法部分，应予支持，被告要求驳回原告诉讼请求可推定为不承担违约金或违约金过高的意思，据有关违约金的规定，违约金超过造成损失30%的可认定为过分高于造成的损失,对原告主张违约金超过造成损失30%的部分,不予支持。合同约定如果被告违约，运营保证金不予退还，对被告提出的返还运营保证及的主张，不予支持；但庭后原告提出可将运营保证金折抵部分违约金的意见，不违反法律规定，应予采纳。原告提出被告支付自2015年9月25日至腾房之日租金、物业管理费及违约金的诉称意见，因未提出具体数额，待被告腾房后，原告可另行主张。
综上所述，洋政办发[2012]91号文件对原告无拘束力，原被告签订的房屋租赁合同有效，双方应依约履行。被告显然违约，原告提出诉称意见的合法部分，应予支持。原审法院遂依据《中华人民共和国》第五十一、六十、一百零七、一百一十四、二百一十二、二百三十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十九条之规定，判决如下：一、被告任雪莉于本判决生效后十日内将租赁原告洋县鑫泰商业经营管理有限公司运营管理的该商城一楼70、72、74、76号商铺按约定方式腾清并交付给原告；二、被告任雪莉于本判决生效后十日内支付原告洋县鑫泰商业经营管理有限公司2013年9月25日至2015年9月24日房屋租金149400元、2012年9月25日至2015年9月24日物业管理费6573元,另支付违约金46791.9元（149400元30%+657330%），被告已交纳的运营保证金8000元折抵违约金8000元，被告实际应支付原告房屋租金、物业管理费、违约金共计194764.9元；三、驳回原告洋县鑫泰商业经营管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费3419元，由被告任雪莉负担。
上诉人任雪莉上诉称，1、2012年签订租赁合同时，被上诉人蓄意隐瞒该政府文件，存在侵权过错，应承担侵权责任，收取两年租金属欺诈行为。2、上诉人于2014年9月26日起以书面形式向县政府信访，工作人员口头回复一个月内协调解决，但至今未落实。3、被上诉人以广告、口头形式承诺商城人流量每天2万人次，属不实、夸大的广告，且配套不到位，运营不作为，不到三个月商城陷入困境，造成商户搬离。故原审认定事实不清，判决错误，请求二审法院撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间的合同部分无效，确认洋政办发【2012】91号文合法有效并判令被上诉人退还2012年和2013年租金、营运保证金、赔偿商铺装修费用及经营损失并承担违约责任。
被上诉人鑫泰公司答辩称，1、双方签订的租赁合同经相互考量、充分协商、平等自愿而达成，且上诉人按约定交纳了保证金和第一年租金，表明合同是双方自由、真实的意思表示，且没有任何《合同法》规定的无效情形。2、县政府的文件对本案合同效力没有任何影响。该文件的印发未取得被上诉人的书面认可，印发后未送达被上诉人，被上诉人至争议发生才知道。该文件涉及免除两年租金的的内容属无权处分。合同的初步履行也表明双方当事人未受政府文件影响。上诉人没有因该文件而遭受损失，若以政府文件执行，恰恰给上诉人合同约定之外的收益。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人洋县人民政府答辩称，原审第三人洋县人民政府答辩称，一、政府的文件是行政指导意见，对其下属行政部门有效，对民事合同的当事人没有约束力。县政府作为行政机关，对本行政区域内经济发展宏观调控，根据本县发展需要，制订出台区域性招商引资指导文件，本身也是履行职能，没有过错。正如文件通知所说，要求“各镇人民政府、县政府各工作部门、直属机构、市管单位”抓好落实。文件只对下属行政部门要求在行政工作中落实。政府指导文件能否得到民商事活动主体的履行，取决于民事活动当时条件和环境，尊重市场自由的运行规律。民事活动参与人可以根据指导文件精神去协商、沟通，合同行为完全取决于合同双方的自由协商。事实上合同当事人也不能因政府文件而减轻或加重民事责任，因此政府文件对民事合同双方当事人没有约束力，只有行政指导作用。二、政府文件处分了不属于自己的财产，当然对权利人无效。尚都商城房屋属尚都房产公司所有，政府职能号召优惠并责成下属部门在其职权范围内落实，而无权处分。本案各承租人都是有辨别能力的完全行为能力人，在鑫泰公司特别告知的情况下，仍自愿与鑫泰公司签订了租赁合同，该合同当然有效，受法律保护。并不因政府有过优惠政策而减轻或免除自己的民事责任。综上，原审判决正确，请求维持。
经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。另，上诉人在二审提交的网页截图，载明免除租户前两年等相关费用的内容，且至今还在网上。上诉人还称一审已提交过，该网页截图内容中还载明，时间：2012-11-28，作者：洋县经济贸易局。经审查，该证据内容与洋政办发【2012】91号文内容一致，对原审事实认定无影响，不作为二审新证据采信。
本院认为，就上诉人提出的问题，分析认定如下：一、关于政府文件对合同的效力。在民商事领域，以当事人意思自治为原则。政府在招商引资时可在法定权限内制定相应优惠政策，但未经权利人授权或追认，处分他人财产的行为依法不发生相应法律效力。本案无证据表明洋县人民政府洋政办发【2012】91号文中对本案租户免收租金、物业费的内容经权利人授权或追认，故该部分内容对本案合同双方不发生法律效力，合同依法有效。上诉人所称合同涉及政府文件部分无效的主张，与《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条第二款规定相悖，不能成立。上诉人未支付租金的行为属违约行为。二、关于上诉人提出的被上诉人未按承诺达到人流量、配套设施不到位、运营不当等问题，因缺乏证据证明，亦无法认定是否属违约行为。上诉人提出被上诉人应赔偿运营损失、赔偿装修损失、支付违约金的主张现无任何事实和法律依据可予以支持，该主张亦不能成立。三、上诉人要求承担侵权责任的主张，与本案不是同一法律关系，不能作为本案抗辩事由。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的主张均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3419元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
审 判 员 王永吉
代理审判员 张菊红
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 张倩文