北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3468号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵齐朝，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）奇瑞汽车股份有限公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区长春路8号。
法定代表人尹同跃，董事长。
委托代理人宫轶琳，女，汉族，1983年12月1日出生，奇瑞汽车股份有限公司员工，住安徽省芜湖市鸠江区长春路8号。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1934号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
诉争商标为第12658226号“QQ5”商标（见判决书附图），由奇瑞汽车股份有限公司（简称奇瑞公司）于2013年5月27日申请注册，指定使用在第12类电动运载工具，陆、空、水或铁路用机动运载工具，大客车，卡车，小型机动车，摩托车，有轨电车，汽车，房车，陆地车辆推进装置，自行车，架空运输设备，手推车，运载工具用轮圈，运载工具用轮胎，运货车商品上。
引证商标为第8016858号“QQ”商标（见判决书附图），由腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）于2010年1月22日申请注册，2013年12月6日经初步审定公告，指定使用在第12类陆、空、水或铁路用机动运载工具，汽车，车辆防盗设备，摩托车，电动自行车，架空运输设备，手推车，雪橇（车），航空器，车辆轮胎商品上。
2014年4月26日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标驳回通知书，以诉争商标与引证商标构成类似商品上的近似商标为由，驳回诉争商标的注册申请。
奇瑞公司不服，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：奇瑞公司自主研发的QQ牌汽车自2003年7月上市以来，受到了消费者的热烈追捧。奇瑞公司于2003年3月21日申请注册了第3494779号“QQ”商标，随后又申请注册了第5743360、5743361、5743362、5743363号商标，诉争商标是对上述商标的完善注册，商标局引证在后申请的引证商标驳回诉争商标的申请注册，违反了《商标法》的规定。引证商标申请人在其第4665825号“QQ”商标被商标评审委员会撤销后，又申请注册引证商标，属于恶意申请注册。综上，请求对诉争商标予以初步审定。
奇瑞公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、奇瑞公司申请注册的其他“QQ”商标的商标档案。
2、针对奇瑞公司就腾讯公司注册的第4665825号“QQ”商标提出的撤销申请，商标评审委员会作出的商评字（2013）第4282号争议裁定及北京知识产权法院作出（2013）一中知行初字第1518号行政判决，判决维持了商标评审委员会撤销第4665825号“QQ”商标注册的裁定。
第4665825号“QQ”商标（见判决书附图）由腾讯公司于2005年5月19日向商标局申请注册，核准注册日为2008年3月7日，核定使用在第12类机车、汽车、车辆内装饰品、小型机动车、自行车、缆车、婴儿车、雪橇（车）、航空仪器、机器和设备、船、车辆轮胎等商品上。
3、针对奇瑞公司就引证商标提出的异议申请，商标评审委员会作出的商标异议申请受理通知书。
2015年1月23日，商标评审委员会作出商评字（2015）第9663号关于第12658226号“QQ5”商标驳回复审决定（简称被诉决定）。该决定认定：诉争商标“QQ5”与引证商标在文字构成、呼叫上相近，含义上无明显区别，构成近似商标。上述商标并存使用在汽车等复审商品上易造成相关公众对复审商品的来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。奇瑞公司称引证商标是对其在先注册商标的恶意抢注，该理由不属于本裁定审理范围。综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条和第三十四条的规定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。
奇瑞公司不服被诉决定，依法向北京知识产权法院提起行政诉讼。一审诉讼过程中，奇瑞公司向一审法院提交了以下主要证据：
1、针对腾讯公司不服（2013）一中知行初字第1518号行政判决提出的上诉，本院作出的（2014）高行终字第1696号行政判决（简称第1696号判决）。该判决认定：
奇瑞公司为证明在汽车等商品上在先使用“QQ”商标并具有一定影响的事实，在商标评审阶段提交了由中国汽车工业协会和全国乘用车市场信息联席会出具的两份证明，该两份证明内容如下，中国汽车工业协会的证明显示：2003年QQ汽车的销量为25186辆，轿车市场占有率为1.3%，轿车行业排名为27；2004年QQ汽车的销量为49066辆，轿车市场占有率为2.1%，轿车行业排名为18；2005年QQ汽车的销量为115960辆，轿车市场占有率为4.1%，轿车行业排名为6。全国乘用车市场信息联席会秘书处的证明显示：自QQ汽车2003年5月上市以来，该车于2003年的总销量为25186辆，总体乘用车排名为30；2004年的总销量为49366辆，总体乘用车排名为18；2005年的销量为115960辆，总体乘用车排名为5。上述两份证据均由第三方出具，其中关于QQ汽车销量和市场排名情况基本一致，故具有证明力。以上两份证据结合奇瑞公司提交的宣传报道、获奖情况和销售票据等证据，能够证明在第4665825号“QQ”商标的申请日（即2005年5月19日）之前，奇瑞公司使用的“QQ”商标已经在汽车商品上具有一定的知名度，在相关公众中产生了一定影响。此外，在当今社会中，汽车已属于人们日常生活中的常见商品，腾讯公司作为我国网络通讯服务领域的著名企业，在汽车等商品上申请第4665825号“QQ”商标时，理应知晓奇瑞公司在此类商品上的“QQ”商标已经具有一定知名度的事实。因此，腾讯公司申请注册该商标的行为具有不正当性。判决最终驳回了腾讯公司的上诉，维持了（2013）一中知行初字第1518号行政判决和（2013）第4282号争议裁定的有关认定，即第4665825号“QQ”商标的注册已构成修改前《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形，应予撤销。
2、中国汽车工业协会出具的书面证明，其中称：在中国汽车工业协会统计范围内，经核实，奇瑞公司QQ汽车系列产品（含QQ3、QQ6及QQ-
ME）自2003年至2014年10月底累计销量1443413辆。
另查，2009年2月12日，奇瑞公司向商标局申请注册第7195923号“QQ-
ME”商标（见判决书附图），指定使用在第12类大客车，卡车，电动车辆，货车，陆、空、水或铁路用机动运载器，汽车，陆地车辆动力装置，架空运输设备，手推车，摩托车，车辆轮胎，航空运输器，船商品上。
针对第7195923号“QQ-ME”商标，腾讯公司在法定异议期内提出了异议申请，理由为第7195923号“QQ-
ME”商标与其在先注册的第1977837号商标（见判决书附图）等构成使用在相同或类似商品上的近似商标。针对相关异议复审裁定和一审判决，本院于2014年12月19日作出（2014）高行（知）终字第3457号行政判决（简称第3457号判决）。该判决认定：
第7195923号“QQ-
ME”商标由英文“QQ”与“ME”用“-”连接，第1977837号商标为图形商标，虽然第1977837号商标整体上亦可被认读为“QQ”，但是与第7195923号“QQ-
ME”商标相比，二者含义有所不同，整体上尚可区分。而根据奇瑞公司及腾讯公司各自提交的证据，腾讯公司注册在第12类摩托车等商品上的第1977837号商标并不具有知名度，而奇瑞公司在汽车商品上实际使用了“QQ”及第7195923号“QQ-
ME”商标。由于奇瑞公司的“QQ”商标经过宣传和使用，在相关公众中具有了一定影响，对在后注册的第7195923号“QQ-
ME”商标，相关公众容易识别为奇瑞公司的“QQ”汽车系列商品，从而可以与奇瑞公司产生产源上的联系。因此，第7195923号“QQ-
ME”商标与第1977837号商标一同使用在相同或者类似商品上，并不会造成相关公众的混淆误认。
另查，奇瑞公司于2008年9月7日在第12类汽车、摩托车等商品上核准注册了第4893561号“奇瑞QQ”商标，并在引证商标申请日之前，在第12类汽车、摩托车等商品上申请注册了第5136736号“CHERYQQ”商标。
上述事实，有诉争商标、引证商标、第4665825号“QQ”商标、第7195923号“QQ-
ME”商标、第1977837号商标、第4893561号“奇瑞QQ”商标、第5136736号“CHERYQQ”商标的商标档案，商标驳回通知书，复审申请书，奇瑞公司向商标评审委员会及本院提交的证据材料，第1696号判决，第3457号判决以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标在字形、读音、含义等客观构成要素上确实较为近似，但在具体判断两商标是否构成商标法意义上的近似商标时，还应当考虑以下因素：第一，根据第1696号判决所认定的事实，奇瑞公司使用的“QQ”商标在2005年5月19日之前，已经在汽车商品上具有一定知名度，在相关公众中产生了一定影响；第3457号判决也确认了“QQ”商标经过原告的宣传和使用，在相关公众中具有一定影响的事实；奇瑞公司提交的中国汽车工业协会的书面证明进一步表明，其QQ汽车系列产品（含QQ3、QQ6及QQ-
ME）自2003年至2014年10月底累计销量逾140万辆。以上证据结合生活经验可知，“QQ”商标在汽车商品上已经与奇瑞公司形成了固定对应关系。基于汽车商品命名的商业习惯，相关公众看到注册使用在汽车等商品上的诉争商标，容易识别为指代了奇瑞公司的QQ系列汽车商品，而非其他产源。第二，汽车类商品现虽已属于常见消费品，但由于其价值较高，相关公众在购买时一般会施以较高的注意力，会谨慎区分不同标志的商品。第三，奇瑞公司在汽车类商品上已经核准注册或申请注册“奇瑞QQ”、“CHERYQQ”、“QQ-
ME”等以“QQ”为主要识别部分的商标，这些商标的注册日或申请日均早于本案引证商标的申请日，因此，奇瑞公司并无模仿引证商标的故意。综合以上因素，虽然诉争商标与引证商标在标志构成要素上较为近似，但并不足以导致相关公众对商品来源产生混淆，故两商标并不构成《商标法》第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会作出的被诉决定证据不足，适用法律有误，应予撤销。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：申请商标“QQ5”与引证商标“QQ”在文字构成、呼叫上相近，含义上无明显区别，构成近似商标，二者并存于汽车商品上，易使相关公众混淆误认商品来源，申请商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。
奇瑞公司服从原审判决。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是诉争商标申请注册是否违反《商标法》第三十一条的规定，由于各方当事人对于诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品并无异议，故本案的真正争议是诉争商标与引证商标是否构成近似商标。
根据《商标法》第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。商标法意义上的商标近似不是指商标标志的近似，而是指容易导致相关公众混淆商品来源的混淆性近似。判断商标是否近似，既要考虑相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的特点、相关公众的注意力程度等因素，以是否容易导致相关公众混淆作为判断标准。商标标志虽然近似，但是结合其他因素，相关公众能够区分、不会混淆商品来源的，不应当认定为近似商标。商标标志虽然不太近似，但结合其他因素，相关公众容易混淆的，应当认定为近似商标。
本案中，诉争商标与引证商标在字形、读音、含义等客观构成要素上确实较为近似，被诉裁定的相关认定并无不当。但是，商标标志的近似并不一定得出商标近似的结论。首先，根据第1696号判决所认定的事实，奇瑞公司使用的“QQ”商标在2005年5月19日之前，已经在汽车商品上具有一定知名度，在相关公众中产生了一定影响；第3457号判决也确认了“QQ”商标经过奇瑞公司的宣传和使用，在相关公众中具有一定影响的事实；奇瑞公司提交的中国汽车工业协会的书面证明进一步表明，其QQ汽车系列产品（含QQ3、QQ6及QQ-
ME）自2003年至2014年10月底累计销量逾140万辆。以上证据结合生活经验可知，“QQ”商标在汽车商品上已经与奇瑞公司形成了固定对应关系。基于汽车商品命名的商业习惯，相关公众看到注册使用在汽车等商品上的诉争商标，容易识别为指代了奇瑞公司的QQ系列汽车商品，而非其他产源。其次，汽车类商品现虽已属于常见消费品，但由于其价值较高，相关公众在购买时一般会施以较高的注意力，会谨慎区分不同标志的商品。再次，奇瑞公司在汽车类商品上已经核准注册或申请注册“奇瑞QQ”、“CHERYQQ”、“QQ-
ME”等以“QQ”为主要识别部分的商标，这些商标的注册日或申请日均早于本案引证商标的申请日，因此，奇瑞公司并无模仿引证商标的故意。综合以上因素，虽然诉争商标与引证商标在标志构成要素上较为近似，但并不足以导致相关公众对商品来源产生混淆，故两商标并不构成《商标法》第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决的相关认定并无不当，本院依法予以维持。商标评审委员会仅以诉争商标与引证商标在标志上的近似就认定二者构成近似商标，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一五年十二月十五日
书记员 程玮琳