山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泰刑一终字第69号
原公诉机关宁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高焕亮，乳名海亮，农民。因犯盗窃罪，于1996年1月23日被宁阳县人民法院判处有期徒刑七年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月28日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕，现羁押于宁阳县看守所。
辩护人李立男，山东泰城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴卫东，无业。因犯抢劫罪，于1995年7月19日被黑龙江省安达市人民法院判处有期徒刑十五年。经再审，2000年12月18日，黑龙江省安达市人民法院撤销上述判决，以抢劫罪判处吴卫东有期徒刑十年（不含在劳动改造期间减刑三年六个月）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月28日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于宁阳县看守所。
辩护人徐汝亮，山东蓝天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王涛，乳名王炮，个体户。因涉嫌犯运输毒品罪，于2014年9月28日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕，现羁押于宁阳县看守所。
辩护人王希莲，山东泰宁律师事务所律师。
山东省宁阳县人民法院审理山东省宁阳县人民检察院指控原审被告人高焕亮犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人吴卫东犯贩卖毒品罪，原审被告人王某犯运输毒品罪一案，于2015年4月22日作出（2015）宁刑初字第24号刑事判决。宣判后，原审被告人高焕亮、吴卫东、王涛不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见。认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审法院认定：
（一）2014年9月份，被告人高焕亮在宁阳县茅庄大柳树附近以300元的价格向高某出售0.7克甲基苯丙胺。
上述事实，有控辩双方提交，业经法庭质证、认证的下列证据证实：证人高某、曹某证言；辨认笔录等证据。
（二）2014年9月份，被告人高焕亮通过李某（未成年人）以400元的价格向樊某出售甲基苯丙胺1克，樊某向高焕亮的农业银行卡账户中转账400元。
上述事实，有控辩双方提交，业经法庭质证、认证的下列证据证实：证人李某（未成年人）、樊某证言；银行交易明细及涉案银行卡、辨认笔录等证据。
（三）2014年9月，被告人高焕亮让被告人吴卫东联系购买甲基苯丙胺（冰毒），吴卫东与薛某（身份不详）联系。2014年9月27日凌晨，被告人王涛驾驶轿车（津A×××××）载高焕亮、吴卫东二人去河南省项城市购买甲基苯丙胺。高焕亮花10200元经薛某购买了约75克甲基苯丙胺。2014年9月27日返回宁阳途中高焕亮与王涛轮流驾车，在日东高速公路兖州出口处三被告人被抓获，查获高焕亮携带所购买的74.58克甲基苯丙胺。
上述事实，有控辩双方提交，业经法庭质证、认证的下列证据证实：证人马某证言；宁阳县公安局扣押物品清单、吸毒工具、物证照片、户籍信息等物证、书证；鉴定意见；被告人的供述与辩解等证据。
原审法院认为，被告人高焕亮两次向他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。虽然高焕亮曾向高某、樊某出售过甲基苯丙胺，但不足以证实其在河南购买甲基苯丙胺是为贩卖，购买后在运输途中被查获，对该起犯罪事实应认定其构成运输毒品罪。公诉机关指控其犯贩卖、运输毒品罪的罪名成立，予以确认。被告人吴卫东明知他人实施毒品犯罪而居间介绍，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关对其指控的罪名成立，予以确认。吴卫东的居间介绍行为只是被告人高焕亮完成购买他人毒品过程的其中环节，属于帮助行为，系从犯，依法应减轻处罚。被告人王涛明知高焕亮去河南的真正目的是购买毒品，高焕亮与薛某自薛某家外出，返回薛某家中时高焕亮拿着一块冰毒，并让其“尝尝”，结合其在侦查阶段的供述，足以认定被告人王某对被告人高焕亮在河南已购买到毒品的事实明知，而仍承载携带毒品的高焕亮，其行为构成运输毒品罪。公诉机关对其指控的罪名成立，予以确认。其对被告人高焕亮的运输毒品行为起一定的辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、三百五十七条、二十五条、二十七条之规定，以贩卖、运输毒品罪，判处被告人高焕亮有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元。以贩卖毒品罪，判处被告人吴卫东有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。以运输毒品罪，判处被告人王涛有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，原审被告人高焕亮以“1、关于购买、运输的74.58克甲基苯丙胺（冰毒）中，有30多克属掺杂、掺假，不是真正的毒品，该毒品只是自己吸食为目的，且已被公安机关扣押，没有产生实质的社会危害。2、其对犯罪事实供认不讳，情节显著轻微，没有产生严重的社会危害，对其应从宽考虑。”为由，提出上诉。其辩护人提出“1、关于购买、运输的74.58克甲基苯丙胺（冰毒）中，有30多克属掺杂、掺假，原判决认定的数量没有证据。2、原判决对第三起在河南购买的74.58克甲基苯丙胺认定为运输毒品罪属事实错误，应以非法持有毒品罪定罪量刑”的辩护意见。原审被告人吴卫东以“1、原审判决认定事实错误，其行为不构成居间介绍。2、原审判决认定事实的证据不足，部分证据存有瑕疵。3、对其定性不当，导致适用法律错误。”为由，提出上诉。其辩护人提出“1、吴卫东只是向高焕亮提供信息，其主观上并无介绍毒品买卖的故意。2、吴卫东的行为不构成贩卖毒品罪。3、吴卫东对高焕亮购买毒品的动机、数量、价格并不'明知'，不是共同犯罪。4、74.58克甲基苯丙胺（冰毒）中，有30多克属掺杂、掺假”的辩护意见。原审被告人王涛以“1、其不具备'明知'是毒品而运输的主观故意。2、其客观上因不知道车上有毒品而运输，不构成运输毒品罪。3、原审判决认定其运输毒品的证据严重欠缺。”为由，提出上诉。其辩护人还以“上诉人吴卫东对一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑”为由，提请对本案开庭审理。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同。
本院就一审判决认定的事实和适用法律并归纳各上诉人的上诉理由及各辩护人的辩护意见，结合涉毒案件的特殊性、犯罪行为的隐蔽性及控、辩各方对证据认识的多样性等特点，对本案进行了全面的审查。现就一审判决认定的事实和各上诉人、辩护人提出的焦点问题做如下梳理和评析：
一、是“贩毒”还是“运毒”
（一）上诉人高焕亮、吴卫东、王涛三人均有吸毒史，均存有共同吸食和持有少量毒品（本案所涉毒品专指甲基苯丙胺（冰毒），以下简称“毒品”）的情形。上诉人高焕亮在供述中从未承认其贩毒的事实，始终辩称其购买毒品只为自己吸食。但一审庭审时在大量实证面前，对于公诉机关指控第一起向高某出售0.7克毒品和第二起通过李某向樊某出售1克毒品的事实没有提出异议，辩护人对此也无其他辩护意见。上诉人高焕亮关于“其对犯罪事实供认不讳，情节显著轻微，没有产生严重的社会危害，对其应从宽考虑”的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。据此，一审判决认定该两起贩卖毒品的定性准确，本院予以确认。
（二）关于第三起三名上诉人去河南购买74.58克毒品的事实认定。原审判决以“虽然高焕亮曾向高某、樊某出售过甲基苯丙胺，但不足以证实其在河南购买甲基苯丙胺是为贩卖，购买后在运输途中被查获，对该起犯罪事实应认定其构成运输毒品罪”给予了充分论证。上诉人高焕亮提出“该毒品只是自己吸食为目的，且已被公安机关扣押，没有产生实质的社会危害”的上诉理由及其辩护人提出“原判决对第三起在河南购买的74.58克甲基苯丙胺认定为运输毒品罪属事实错误，应以非法持有毒品罪定罪量刑”的辩护意见都对该起毒品犯罪表述了各自的观点。本院依据卷宗证据和一审审理查明的事实做如下梳理：首先，高焕亮自始未供贩毒，本案中除第一、二起贩毒外，另有多起高焕亮涉嫌贩毒的事实均因无法侦破下家、取证困难、诉讼证据单薄等原因而对其贩卖行为没有认定，但高焕亮具有“有吸毒情节的贩毒人员”的定性不容置疑。根据法律规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当将其购买的毒品数量全部认定为贩卖的毒品数量，并据此确定适用的法定刑幅度，只在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。其次，高焕亮在与吴卫东共同吸食毒品期间，多次让吴卫东联系河南的上家毒贩“老薛”购买毒品，并以去河南看服装加工生意为由、提取和携带大量现金、半夜驱车前往河南项城，说明高焕亮欲购买的毒品超过一般吸毒人员一段时间内自身的吸食量。再次，高焕亮家境平常，为购买毒品向王涛筹借9700元毒资，仅以其自己吸食、所借款项挣了钱后就还的辩解恐难说通。最后，毒品买卖具有极强的单一性和相对性，不能要求侦查机关类似便衣警察反扒的方式，在贩毒人员进行毒品交易的同时做到人赃俱获。法律规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”。综上所述，高焕亮在河南购买毒品的行为属以贩卖为目的购买毒品。
（三）关于一审判决认定上诉人吴卫东犯贩卖毒品罪的事实。吴卫东以“原审判决认定事实错误，其行为不构成居间介绍。认定事实的证据不足，部分证据存有瑕疵。对其定性不当，导致适用法律错误”的上诉理由及其辩护人提出“吴卫东只是向高焕亮提供信息，其主观上并无介绍毒品买卖的故意。吴卫东的行为不构成贩卖毒品罪”的辩护意见。经审理查明，吴卫东供认曾多次与高焕亮吸食毒品外，还从其处拿过毒品自己吸食。吴卫东依高焕亮所求，虽有被动和不情愿帮其联系购毒的成分，终因在高焕亮的游说下以联系服装生意和帮高焕亮牵线购买毒品之双重目的，一同前往河南毒贩“老薛”家。其在购毒者高焕亮与贩毒者“老薛”之间起到了牵线搭桥及介绍联络的作用，促成了高焕亮与“老薛”完成毒品交易，吴卫东的行为属贩毒过程中的居间介绍。法律规定“居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯”。同理，高焕亮以贩卖毒品之目的去河南购买毒品行为属贩卖毒品，吴卫东居间介绍行为与高焕亮形成共犯中的从犯。但两人就贩卖毒品的次数及数量值不同，高焕亮对上述三起涉毒行为均构成贩卖毒品罪，其数量值累计相加；吴卫东对在河南购买的74.58克毒品居间介绍行为构成贩卖毒品罪。
（四）一审判决认定上诉人王涛犯运输毒品罪的事实与王涛关于其“客观上因不知道车上有毒品而运输，不构成运输毒品罪。原审判决认定上诉人运输毒品的证据严重欠缺”的上诉理由。现查明，从王某通过银行ATM机以转账的方式借给高焕亮钱款到驾车陪高焕亮去银行提取现金，并在深夜途中获取高焕亮与吴卫东商议购毒的信息分析，王涛对去河南购买毒品之事是应知的。原审法院在大量供证和庭审的基础上认定王涛构成运输毒品罪是正确的，并对此进行了充分的论证，本院予以支持。
（五）刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪是选择性罪名。“贩卖”毒品，是指非法销售毒品，包括批发和零售；以贩卖为目的收买毒品的，也属于贩卖毒品。“运输”毒品，是指利用飞机、火车、汽车、轮船等交通工具或者采用随身携带的方法，将毒品从这一地点运往另一地点的行为。对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名。结合本案的证据，三名上诉人是从河南购买毒品返回宁阳途中被查获，依其运输毒品的客观状态，均构成运输毒品罪。据此，高焕亮的辩护人提出“原判决对第三起在河南购买的74.58克甲基苯丙胺认定为运输毒品罪属事实错误，应以非法持有毒品罪定罪量刑”的辩护意见与客观事实不符，本院不予采纳。
综上，上诉人高焕亮、吴卫东的行为构成贩卖、运输毒品罪，上诉人王涛的行为构成运输毒品罪。依照刑诉法关于被告人上诉的案件，不得加重被告人刑罚的规定及《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中明确指出“罪名不以行为实施的先后、毒品数量或者危害大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述。如对同一宗毒品制造后又走私的，以走私、制造毒品罪定罪。下级法院在判决中确定罪名不准确的，上级法院可以减少选择性罪名中的部分罪名或者改动罪名顺序，在不加重原判刑罚的情况下，也可以改变罪名，但不得增加罪名”。经评议，对本案上诉人高焕亮、吴卫东不改变和增加罪名。
二、是“明知”还是“不知”
一审判决对吴卫东明知他人实施毒品犯罪而居间介绍，其行为构成贩卖毒品罪和王涛对高焕亮在河南已购买到毒品的事实明知，而仍承载携带毒品的高焕亮，其行为构成运输毒品罪的事实予以了确认。对于吴卫东的辩护人提出“其对高焕亮购买毒品的动机、数量、价格并不'明知'，不是共同犯罪”的辩护意见及王涛以“其不具备'明知'是毒品而运输的主观故意”的上诉理由。经查，原审判决依其犯罪状态、证据衔接得出两上诉人对去河南购买毒品是应知的结论正确。三名上诉人深夜驱车赶赴数百公里外的河南项城，高焕亮与毒贩“老薛”协商购买毒品的过程及数小时外出返回“老薛”家中，高焕亮拿出毒品让其品尝后三人又迅速返回宁阳并在车上吸食毒品，又将毒品从车前座副驾驶处移至后排座的过程足以确信吴卫东、王涛对高焕亮买到了毒品并携带在车上这一事实应当知道。《刑法》规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》明确指出“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为”。毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。综上，一审判决对上诉人主观故意认定为“明知”是准确的，两上诉人的上述上诉理由及辩护人的辩护意见与客观事实和法律规定不符，本院不予采信。
三、是否需对毒品做含量鉴定
一审法院并未对所涉毒品做出含量鉴定。对于上诉人高焕亮、吴卫东及其辩护人提出“关于购买、运输的74.58克毒品中，有30多克属掺杂、掺假，原判决认定的数量没有证据”的上诉理由和辩护意见。经审理认为，一是高焕亮购买的毒品经山东省公安厅物证检验证实其随身携带的透明塑料袋内的74.58克白色晶体检出甲基苯丙胺成分。二是该份毒品是否有30多克掺杂、掺假物，仅有高焕亮一人与毒贩“老薛”交易后所做的辩解，并无其他证据表明毒品掺杂、掺假。三是三名上诉人均有吸毒史，在品尝所购毒品时均未对该毒品的纯度、口感提出过质疑。四是法律规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。而辩护人提出“对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定”的辩护意见，其依据的前提条件是《三部委关于〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第五条关于死刑案件的毒品含量鉴定问题中指出对“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论”。在可能判处死刑的毒品犯罪案件以及对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定。综上，本案一审判决并未对被告人给予判处死刑的处罚，同时现有证据无法得出该宗毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品之结论。故，本案所涉毒品无需作出含量鉴定。上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见于法无据，本院不予支持。
本院认为，上诉人高焕亮犯贩卖、运输毒品罪，上诉人吴卫东犯贩卖毒品罪，上诉人王涛犯运输毒品罪的事实清楚，均应依法惩处。关于吴卫东的辩护人提出“吴卫东对一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑”为由，提请对本案开庭审理的请求。经审理认为，一审判决从事实认定、证据的采信及量刑尺度的把控上遵序合法。上诉人对事实、证据提出异议属其自我认知问题，且该认知并不影响对吴卫东的定罪和量刑，对其开庭审理的请求，本院不予采纳。上诉人高焕亮多次贩毒，并通过李某（未成年人）向樊某贩毒均属从重处罚之列。依据上诉不加刑的原则，对高焕亮不予从重处罚。吴卫东在贩卖、运输毒品中与高焕亮构成共同犯罪，在贩卖、运输毒品犯罪中属从犯。王涛在运输毒品犯罪中与高焕亮、吴卫东构成共同犯罪，属从犯，且其作用小于吴卫东。从王涛身上查获的其非法持有的小量毒品因未达到刑法规定的处罚计量，对其不予处罚。原审判决认定事实清楚、定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘启瑞
审 判 员 刘瑞本
代理审判员 张胜男
二〇一五年八月十日
书 记 员 陈少飞