陕西省西安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）西民四仲字第00104号
申请人（原仲裁申请人、反请求被申请人）陕西怡兰企业（集团）有限公司
法定代表人刘新荣
委托代理人冯秋霞
委托代理人刘剑钊
被申请人（原仲裁被申请人、反请求申请人）浙江广宏建设有限公司
法定代表人何飞龙
委托代理人裴磊
申请人陕西怡兰企业（集团）有限公司（以下简称怡兰公司）与被申请人浙江广宏建设有限公司（以下简称广宏公司）因建设工程合同纠纷一案，不服西安仲裁委员会西仲裁字（2010）第447号仲裁裁决，向本院申请撤销该仲裁裁决，本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。
怡兰公司向西安仲裁委员会申请称：2006年6月6日，申请人与被申请人签订《建设工程施工合同》，约定由被申请人承建申请人怡兰星空二号楼项目建设，并约定了工期及合同价款。合同签订后，申请人依据合同约定向被申请人支付了工程款，已付工程进度款远远超出合同约定之付款额度。而被申请人不能严格依照合同约定进度施工，以种种理由迟延工期，给申请人及广大业主造成巨大损失。2008年3月13日，在陕西大成工程建设监理有限责任公司召集下，申请人与被申请人签订《怡兰星空2#楼收尾工作和验收交房承诺书》，明确约定了双方享有的权利和应承担的义务。2010年1月11日，在监理公司再次召集下，申请人与被申请人形成会议纪要，被申请人承诺对在建工程采暖管不符国标质量问题，承诺自费更换处理。但事后被申请人仍置这些承诺于不顾。继续拖延工期，严重损害申请人的合法权益。被申请人经申请人要求拒不支付已付款发票，并对地下车道和车库工程采取种种理由拖延，至今仍未完工，造成四十余车库一个都未卖掉，给申请人造成巨大损失。故请求裁决：一、被申请人按合同约定向申请人支付违约金及经济损失共计14611104.2元。二、被申请人继续履行其合同义务，向申请人提交验收备案归档所需的应由其提供的资料并配合申请人办理验收备案等手续。三、被申请人继续履行其合同义务，按会议纪要承诺更换不符合国标的采暖管道，并承担所有更换费用。四、本案仲裁费由被申请人承担。
在开庭中，申请人提交了先行裁决申请书，请求裁决：一、被申请人继续履行其合同义务，按会议纪要承诺更换不符合国标的采暖管道，并承担所有更换费用；二、被申请人继续履行其合同义务，向申请人提交验收备案归档所需的应由其提供的资料并配合申请人办理备案等手续；三、被申请人向申请人开具并交付15555173.96元工程款的正式合法发票。
被申请人广宏公司辩称：一、关于要求被申请人支付违约金及经济损失的问题。申请人对本案事实的叙述不符合双方合作的基本事实。被申请人项目的招标是假招标。在项目招标之前，申请人就与浙江东阳公司签订施工合同，之后又与被申请人签订施工合同。其招标完全是为了办理建设手续，规避国家法律，减少税费的假招标和假合同。申请人称自己严格按照合同支付工程进度款，已支付工程款超出合同约定付款额度，与事实相悖。工程已于2008年5月交付使用，至今已经两年多时间，申请人仍欠付工程进度款750多万，欠工程款约1600万元。申请人违约在先，要求支付违约金和经济损失没有事实和法律依据。在整个合同履行中，申请人不按合同约定支付工程进度款，造成停工及工期延误。被申请人不但不存在给申请人赔偿损失的问题，反而申请人应当赔偿被申请人的停工损失，支付拖欠的工程款和利息。工期延误的责任在申请人，双方签订合同后，被申请人就进入工地等待开工，因申请人拆迁、建设手续、土方开挖等原因拖延了开工日期。开工后，又因为申请人不按合同约定支付进度款，且多次进行设计变更、不及时认质认价等问题造成无法施工和工期延误。2008年3月13日，三方达成对工期的共识，后进行了交房。被申请人完全兑现了承诺，按期完工。地下车库坡道工程是因为拆迁户没有拆迁、申请人没有进行土方开挖等申请人原因造成无法施工，申请人已经同意作为甩项工程处理，不存在没有完工的问题。二、关于提交备案登记资料问题。2008年5月工程竣工后，被申请人及时提供结算资料，但申请人没有审核决算，造成决算价格无法确定。被申请人没有办理竣工验收备案，是因为至今没有办理决算和结算，其责任完全在申请人一方。三、关于采暖管道维修问题。暖气管道维修是项目保修阶段的问题，不是建设阶段的问题。被申请人按照申请人的认价采购便宜产品，现在申请人要求更换，没有道理。被申请人采购的暖气管道有生产厂家合格证明，如果不符合国家标准，应由生产厂家负责。对漏水维修，因申请人至今不支付工程款，被申请人有先履行抗辩权，在申请人支付完工程款后，被申请人同意按照保修协议对暖气管道系统进行维修或更换。
被申请人广宏公司提出了反请求称：反请求申请人就怡兰综合大厦及地下车库工程签订施工合同。至2006年初反请求被申请人完成2号楼基础工程后陆续开工。该项目从开始反请求被申请人就违规操作，在手续不全的情况下开工建设。到2006年6月，2号楼主体已经建设到8层的情况下进行假招标。双方签订补充协议，约定招标不作为结算依据。后签订了一份建设工程施工合同，实际履行的仍是之前签订的合同。在合同履行中，因为反请求被申请人拆迁问题、土方开挖及不按期支付工程进度款，致使工期延误。后双方达成共识，签订会议纪要，约定了交房时间。依据双方协议，反请求申请人按约交房，但反请求被申请人拒不支付欠付工程款，并申请仲裁，要求我方支付违约金。故提出反请求，请求裁决：一、确认双方2006年6月6日签订的《建设工程施工合同》无效。二、反请求被申请人支付欠付工程款及利息18323790.97元。三、反请求被申请人赔偿停工损失1068000元。四、反请求被申请人承担本案全部仲裁费用。
反请求被申请人怡兰公司辩称：一、双方签订的经招投标的建设工程施工合同是合法有效的合同。双方于2006年6月6日签订的建设工程施工合同依法经过了建设工程招投标程序，该合同经双方依据招投标文件的内容确定，双方盖章后经西安市城乡建设委员会备案，合同合法有效。二、反请求申请人所主张的建设工程施工合同无效的理由不能成立。反请求被申请人的招标是按照法律关于招标的强制性要求进行，且整个过程都在招投标管理机构的监管之下进行，由中介机构操作，中标结果并非反请求被申请人所能控制，反请求申请人所称内定中标人的说法不能成立。反请求申请人所称的中标价明显低于成本价格，减少税费，危害国家利益，合同无效的理由不能成立。三、反请求被申请人已按约超额支付了工程款。双方签订并进行过备案的合同约定了工程款的支付方式，申请人付款已远超过约定的比例。且由于反请求申请人挪用资金，导致资金紧张，反请求被申请人为了项目能早日竣工，多次在合同之外借付款项。反请求申请人提出的我方不按照合同约定支付进度款，与事实不符。四、反请求申请人迟延工期，严重违约，给反请求被申请人造成巨大经济损失。由于反请求申请人的工期延误，导致不能按约向业主交房，被业主申请仲裁，反请求被申请人败诉并向业主作出了巨额赔偿。五、配合办理资料验收合格备案是进行结算的前提，反请求申请人迟迟不配合资料验收合格备案，显然违约。致使反请求被申请人面临广大业主因迟延办证而形成的再次仲裁，将使损失继续扩大。六、反请求申请人交付的供热管道部分工程质量不合格，拒绝按自己的承诺进行更换，且地下坡道部分未施工，造成近2000多平方米房屋资产不能出售变现，给反请求被申请人造成重大损失，反请求申请人应承担违约责任，反请求被申请人有权以此抗辩拒绝结算。七、反请求被申请人已向反请求申请人支付工程进度款1555万余元，但反请求申请人至今未依法出具发票，违反国家税收管理制度，也导致反请求被申请人无法做账。
西安仲裁委员会依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【（法释2004）14号】第一条第三项规定，裁决如下：一、本案所涉及的施工合同及补充协议无效。二、被申请人于收到本裁决书之日起30日内协助申请人办理竣工验收手续，即在竣工验收备案所需书面文件上加盖合法印章。三、申请人于收到本裁决书之日起30日内向被申请人支付未付的工程价款4201170.43元，同时向被申请人返还400000元保证金。逾期不付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》253条规定承担迟延责任。四、驳回申请人的其他请求。五、驳回被申请人的其他反请求。六、仲裁费用的承担和鉴定费的承担。申请人已预交仲裁费125579元，由申请人承担80%，计100463.20元，被申请人承担20%，计25115.80元。被申请人预交反请求仲裁费160238元，由被申请人承担80%，计128190.40元，申请人承担20%，计32047.60元。双方预交与应承担仲裁费相抵后，申请人应向被申请人支付仲裁费6931．80元。此款项被申请人在向申请人支付本裁决第二项款项时一并支付给申请人。申请人交纳鉴定费210000元，被申请人交纳鉴定费140000元，共计350000元，。双方各承担50%，计175000元。双方预交与应承担鉴定费相抵后，被申请人应向申请人支付鉴定费35000元。仲裁费、鉴定费相抵后，被申请人应向申请人支付仲裁费、鉴定费差额28068.20元。此款项申请人在向被申请人支付本裁决第二项款项时直接扣除。
怡兰公司向本院申请称：一、违反程序不做书面先行裁决，肆意歪曲国家大法。仲裁期间，申请人为减少损失，于2010年5月4日提出先行裁决申请，仲裁委首席仲裁员对于申请人的先行仲裁请求，置之不理长达两年时间，未作出任何回复。现根据第58条先行裁决规定内容：仲裁庭认为确有必要或经当事人提出并经仲裁庭同意，可以就已查明事实部分的请求作出先行裁决。申请人该项先行裁决申请事实清楚，仲裁庭就应该对申请人的先行裁决请求予以裁决，既能防止申请人损失进一步扩大，又能保证业主尽快拿到产权证，也符合被申请人表态，但仲裁委既未表明支持，也未表明不支持。二、违反仲裁规则庭审记录程序。仲裁庭在审理本案过程中，均采用电脑打印姓名，无论参加、出席与否均打印为“出席”。违反仲裁规则第53条庭审记录规定：开庭记录应当记入笔录，仲裁员、记录员、当事人及其他仲裁参与人应当当庭阅读笔录并签名，但笔录仲裁员的签字属于后补的。三、违反程序严重漏判。在本案仲裁中，申请人的仲裁请求第一项仲裁请求要求被申请人向申请人支付违约金及经济损失。被申请人作出的书面承诺书中记载了交工时间及违约金计算方式，追究被申请人工期迟延的违约金，该承诺书是支持该仲裁请求的重要证据之—，但裁决书对于该份重要关键证据的效力不作任何认定，属于漏判。申请人对鉴定报告的争议部分，将贷款利息计入造价和将四项保险计入造价，向仲裁庭提出书面的异议，但仲裁庭既未要求鉴定单位予以改正，也未在裁决书中给予裁定，属于漏裁，漏判。四、违法决定鉴定造价。仲裁庭委托中介机构进行了工程造价鉴定，但该鉴定所据的是未经备案的合同约定的定额计算方式。违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。五、本案审理的期限严重超过法定时间，违反仲裁规则。本案审理期间长达19个月，违背《西安仲裁委员会仲裁规则》第五十六条，仲裁庭审理案件的期限为四个月，审理期限是指从仲裁庭组成后的次日起到裁决书、调解书作出之日。
被申请人浙江广宏建设有限公司答辩意见。一、不做书面先行裁决不违反仲裁法定程序。仲裁法第55条规定：“仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。”西安仲裁委员会仲裁规则第58条【先行裁决】规定：“仲裁庭认为确有必要或者当事人提出并经仲裁庭同意，可以就已查明事实部分的请求作出先行裁决。”从以上规定可以得出，对当事人一方提出先行裁决，仲裁庭可以作出先行裁决，也可以不作出先行裁决，对当事人一方提的先行裁决申请，仲裁庭不作出书面先行裁决，并不违反仲裁法定程序。本案申请人在仲裁程序中提出先行裁决的要求并不符合先行裁决的条件。二、怡兰公司提出撤销仲裁的主要证据是一份自己伪造的仲裁第一次庭审笔录。怡兰公司提供的笔录与仲裁卷笔录不一致的地方是，仲裁卷笔录（原件）最后有三位仲裁员签名，怡兰公司提供的笔录（复印件）最后没有三位仲裁员的签名，怡兰公司不能说明证据的合法来源，我公司认为该份笔录是怡兰公司采取遮挡复印的方法伪造的笔录，并且该份笔录并不能证明三名仲裁员没有当庭阅读笔录和签字，根本不存在仲裁程序违法问题。三、工程造价鉴定是申请人提出申请的，不存在一人定论违反程序的问题。本案在仲裁期间，对工程造价被申请人已经做出工程决算，申请人不认可被申请人的工程决算，提出工程造价鉴定，申请人向仲裁庭有书面申请，不存在一人定论的问题。四、不存在违反程序严重漏裁的问题。申请人在仲裁请求中要求被申请人支付和赔偿的违约金到达1461万，就双方的合作来看，按照申请人计算的支付的工程款约13462040.96元，加上四套房顶帐223万多元，共计15699723.96元。如果按照申请人的要求赔偿，就是被申请人免费给申请人盖了一栋近2万平方米的大楼，4套房子如果不给还要倒找100万给申请人。这样的赔偿是不公平的。五、不存在违法决定鉴定造价问题。本案双方签订的施工合同共有三份，前两份合同由广宏公司与怡兰公司2006年1月21日补充协议相衔接，实际合并成为一份合同。这份合同虽然是双方实际履行的合同，但因其不是通过招标程序签订的合同，明显违反国家强制性法律规定。应当依法认定为无效合同。第三份合同是双方在项目开工以后的2006年6月6日签订的施工合同，这份合同签订的目的就是为了项目备案，规避国家法律，达到建设项目合法的目的。招标应该在工程前进行，本案的招标是在工程开始一年后进行的，完全违背招投标法基本原则，且招标前怡兰公司与广宏公司专门订立了补充协议，明确约定招标不作为双方的结算依据，仅作为备案使用。投标报价明显低于市场价，在招标前，怡兰公司早己收取了广宏公司的保证金，早已内定广宏公司是中标人。因此，本案的工程招标合同是假招标，备案合同是无效合同。仲裁庭认定双方两份施工合同无效，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，依据造价鉴定作出裁定，完全符合法律规定。请求驳回怡兰公司的申请。
本院经审查认为，一、怡兰公司认为，其为了减少损失向仲裁庭提出先行裁决申请，但仲裁庭对于申请未作出任何回复，属违反程序不做书面先行裁决。经查，仲裁庭依据《西安仲裁委员会仲裁规则》第五十八条：“仲裁庭认为确有必要或者当事人提出并经仲裁庭同意，可以就已查明事实部分的请求作出先行裁决。当事人不履行先行裁决的，不影响仲裁程序的进行和最终裁决的作出”的规定，因此，当事人有申请先行裁决的权利，但是否作出先行裁决，是仲裁庭根据案件审理的情况作出判断后，依法决定的，此是仲裁庭的权利。故怡兰公司认为其向仲裁庭提出先行裁决申请，仲裁庭对于申请未作出任何回复，属违反程序的理由不能成立。
二、怡兰公司认为，仲裁庭笔录中仲裁员的签字是后补的，违反仲裁规则庭审记录程序。经查，仲裁庭在首次开庭时，已向双方当事人宣布仲裁庭组成人员，当事人并未提出异议，说明仲裁庭组成人员全部参加了庭审活动，笔录中全体仲裁庭组成人员均有签字，怡兰公司提交的笔录复印件不具有完整性，且未加盖西安仲裁委员会公章，不具备证据的法律效力，故其认为仲裁庭笔录违反仲裁规则庭审记录程序的理由不能成立。
三、怡兰公司认为，被申请人作出的书面承诺中记载的交工时间及违约金计算方式，但仲裁裁决未追究被申请人工期迟延的违约金，属违反程序严重漏裁。经查，仲裁庭认定双方签订《建设施工合同》是无效的，是按照合同无效的法律后果作出裁决，是否存在漏裁，应属实体问题，不属于违反仲裁法第五十八条可撤销的情形，故其认为违反程序的理由不能成立。
四、怡兰公司认为，仲裁庭委托中介机构进行了工程造价鉴定，但该鉴定所依据的是未经备案的无效合同作出的，违背了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，应予撤销。经查，仲裁庭认为双方签订的合同违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定以及《中华人民共和国招标投标法》规定的招投标，确认涉案合同均为无效，并委托鉴定部门鉴定，因此，怡兰公司的该项申请，不属于违反法定程序的情形，本院依法不予支持。
五、关于本案审理的期限严重超过法定时间，违反仲裁规则的请求。经审查，西安仲裁委员会在审理该案件时，虽然审理期限过长，但仲裁庭按程序报主任批准延长，延长手续合法，不存在申请人怡兰公司要求撤裁的理由。
综上，西安仲裁委员会对本案作出的裁决不具有《中华人民共和国仲裁法》第五十八条所列的应予撤销的情形，申请人怡兰公司申请撤销仲裁裁决的主张，本院依法不予支持。据此，裁定如下：
驳回陕西怡兰企业（集团）有限公司要求撤销西安仲裁委员会西仲裁字（2010）第447号仲裁裁决之申请。
案件受理费400元，由怡兰公司承担。
审判长 张 熠
审判员 史 琦
审判员 曹卫军
二〇一三年十一月六日
书记员 ＸＸＸ