福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1304号
上诉人（原审被告）：龙岩市盛鑫矿业有限公司，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人：郑辉，总经理。
委托诉讼代理人：赵锡龙，福建岩风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林志美，福建岩风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴逸宁，男，1955年2月16日出生，汉族，住龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：禹三春，北京市中�律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司龙岩新罗支行，住所地龙岩市新罗区。
负责人：苏龙锋，行长。
委托诉讼代理人：和耀辉，福建博益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何艳，福建博益律师事务所律师。
原审被告：龙岩市新罗区灿达富锰渣厂，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人：罗玉坤，总经理。
原审被告：罗玉坤，男，1956年10月20日出生，汉族，住厦门市思明区。
原审被告：陈小兴，男，1970年10月4日出生，汉族，住龙岩市新罗区。
上诉人龙岩市盛鑫矿业有限公司（以下简称“盛鑫公司”）、吴逸宁因与被上诉人中国农业银行股份有限公司龙岩新罗支行（以下简称“农行新罗支行”），原审被告龙岩市新罗区灿达富锰渣厂（以下简称“灿达富锰渣厂”）、罗玉坤、陈小兴金融借款合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7364号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛鑫公司的委托诉讼代理人赵锡龙、林志美，上诉人吴逸宁的委托诉讼代理人禹三春，被上诉人农行新罗支行的委托诉讼代理人和耀辉、何艳到庭参加诉讼，原审被告灿达富锰渣厂、罗玉坤、陈小兴经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛鑫公司上诉请求：1、撤销龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7364号民事判决；2、依法查清事实后改判盛鑫公司无需为灿达富锰渣厂向被上诉人的借款承担连带偿还责任。事实与理由：
一、被上诉人与借款人灿达富锰渣厂存在恶意串通的行为以骗取上诉人在担保合同中签字盖章。
被上诉人与灿达富锰渣厂签订的《借款合同》中第2.1条“借款人信用良好，无重大不良记录，借款用途及还款来源明确、合法，不存在其他违反法律法规的情形。”可见，被上诉人与灿达富锰渣厂在借贷本案讼争的款项时，双方均保证灿达富锰渣厂的信用良好，当时上诉人吴逸宁还向被上诉人的负责人询问过灿达富锰渣厂的还款能力，被上诉人的负责人称灿达富锰渣厂的信用良好，无不良记录，然而被上诉人在发放贷款之后不久向上诉人发来《履行担保责任通知书》，其在该通知书中称自2013年11月18日起到2014年3月4日，被上诉人为灿达富锰渣厂四次累计发放贷款2550万元。在有如此巨额贷款未还且不能按时付息的情况下，被上诉人再次放贷415万元给灿达富锰渣厂。被上诉人已经非常清楚灿达富锰渣厂已经负债累累，在明知灿达富锰�厂已经存在严重不良信用记录的情况下，仍然在主合同中称信用良好，以蒙蔽各担保人。被上诉人前后矛盾的行为，足以证明其与借款人灿达富锰渣厂恶意串通骗取上诉人盛鑫公司及其他担保人的担保。
二、从现有证据上看，本案讼争的款项并无法被证明是用于购买铁锰矿，即款项未按合同约定的用途被使用。
从被上诉人与灿达富锰渣厂签订的《流动资金借款合同》可以看出，灿达富锰渣厂向被上诉人借款415万元用途是购买铁锰矿，但经上诉人向电业局的了解，灿达富锰渣厂在此笔借款前后，已经多次申请多台电表的暂停使用，而且其员工都陆续起诉要求支付拖欠的工资。上诉人收到《履行担保责任通知书》之后，另一上诉人吴逸宁立即向罗玉坤了解情况，才得知该笔415万元借款根本不是用于购买铁锰矿，而是用于归还另一笔贷款。被上诉人�称款项是用于购买铁锰矿，但贷款人灿达富锰渣厂提交不出购买铁锰矿的增值税发票以证明本案款项已用来购买铁锰矿。被上诉人是在明知灿达富锰渣厂借款是用于拆借的情况下，告知灿达富锰渣厂只要能找到担保人即可将该笔款项放贷。
综上，灿达富锰渣厂向被上诉人所借的此笔借款，完全是其双方串通后骗取上诉人的担保。根据我国《担保法》第三十条的规定“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；”。因此，恳请改判上诉人盛鑫公司无需为本案讼争款项承担连带偿还责任。
吴逸宁上诉请求：1、撤销龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7364号民事判决；2、改判上诉人吴逸宁无需为灿达富锰渣厂向被上诉人的借款承担连带偿还责任。事实与理由：
原审判决事实�清，上诉人不是该笔借款的保证人，被上诉人要求上诉人承担保证责任的证据不足。被上诉人提交的《借款凭证》作为《借款合同》的组成部分，并没有包括吴逸宁签过的尾号35100120140024521-1的担保合同。被上诉人没有让上诉人对这笔贷款提供担保确是不争的事实。因此，《借款凭证》证明被上诉人不要上诉人对涉案贷款提供保证。本案借款被上诉人一直没有提供履行出借款项的会计凭证，也提交不出购买铁锰矿的增值税发票，故借贷双方串通骗取担保人担保的证据是充分的。其余上诉意见和盛鑫公司的上诉意见一致。请求二审改判其不对本案讼争款项承担连带偿还责任。
被上诉人农行新罗支行针对盛鑫公司及吴逸宁的上诉辩称：
一、两上诉人主张答辩人与灿达富锰渣厂存在恶意串通的行为，以骗取上诉人在担保合同中签字盖章，缺乏事实和法�依据。
1、上诉人所引用的《流动资金借款合同》第2.1条属借款人承诺条款，并非答辩人的承诺或义务约定，对答辩人并无约束力，上诉人称“双方均保证灿达富锰渣厂的信用良好”，无任何合同依据。况且，上诉人也未提供任何证据证明签约时灿达富锰渣厂与第2.1条不符的情形。
2、《履行担保责任通知书》所述2013年11月18日起至2014年3月4日累计发放的贷款2550万元，在本案415万元放款时（2014年9月12日）均未到期且如约付息，不存在上诉人所述“借款人巨额贷款未还，且不能按时付息的情况下，时隔六个月，答辩人再次放贷415万元给借款人”的事实。
二、上诉人主张本案所涉借款是用于拆借并非用于购买铁锰矿，缺乏事实和法律依据。
上诉人主张“灿达富锰渣厂在此笔借款前后，多次申请多台电表的暂停使用，而员工陆续起诉其要求支付拖欠的工资......灿达富锰渣厂在借款时已经没有生产能力”以及本案所涉借款用于其所主张的拆借，但是，上诉人对此并未提供相应证据予以证明。
答辩人对灿达富锰渣厂的贷款申请是经过了严格的审查程序，才同意签约并发放贷款。至于对灿达富锰渣厂取得贷款后用途的监督义务，对于答辩人而言，即便借款用途发生变更也属灿达富锰渣厂自身问题，借款用途发生变更这一情形不构成对答辩人权利的限制。而对于保证人而言，借款用途是否发生变更属保证人提供保证后发生之情形，并不影响其签订保证合同的真实意思，不构成保证人免责的理由。
三、上诉人作为借款担保人为灿达富锰渣厂提供保证担保，系灿达富锰渣厂向其提出并经其同意才得以实现，并非答辩人向其提出保证要求。答辩人不具备其所谓的与灿达富锰渣厂串通欺骗上诉人的条件。相反，正因上诉人等为灿达富锰渣厂提供了保证担保，解决了贷款资金的安全保障问题，答辩人才将贷款发放给灿达富锰渣厂。上诉人的主张严重违背事实。
四、《借款凭证》中担保合同编号有无注明35100120140024521-1，不影响《保证合同》效力。《保证合同》已明确约定上诉人吴逸宁为借款人灿达富锰渣厂415万元借款承担连带保证责任，且上诉人也认可该合同上的签名是其自己所签；此外，《流动资金借款合同》3.9.1约定的担保方式包括了编号为35100120140024521-1的《保证合同》，两者可相互充分印证，因此，《借款凭证》中有否注明合同编号不会产生免除上诉人吴逸宁保证责任的后果。
综上，答辩人认为，原审判决认定上诉人应当承担连带保证责任是正确的，应予维持。
农行新罗支行向一审法院起诉请求：1、灿达富锰�厂归还借款本金415万元和截至2015年9月11日止的利息265772.94元、复利7518.68元，及自2015年9月12日起至款清之日止按合同约定计算的利息、罚息、复利。2、灿达富锰渣厂向农行新罗支行支付律师代理费60000元。3、若灿达富锰渣厂不履行上述第1、2项债务，农行新罗支行有权以折价、拍卖或变卖本案抵押物所得的价款优先受偿。4、盛鑫公司、罗玉坤、陈小兴、吴逸宁对灿达富锰渣厂的上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年9月12日，灿达富锰渣厂（借款人）与农行新罗支行（贷款人）签订《流动资金借款合同》（编号35010120140007061），约定：1、农行新罗支行向灿达富锰渣厂发放贷款415万元用于购买铁锰矿，借款期限为一年，自2014年9月12日起至2015年9月11日止；2、还款方式为按月结息，到期一次性还本付息，结息日为每月20日；3、讼争借款的担保�式为最高额抵押担保和保证担保；4、借款利率采用LPR利率方式补充条款中的利率计算方式，即在借款期内按固定年利率8.7%计息；5、若有逾期还款情形，借款人应自逾期之日起，按逾期利率（在合同约定的执行利率基础上上浮50%，即年利率13.05%）计收罚息；6、若借款人未按期支付利息，农行新罗支行有权自逾期之日起按月计收复利，其中借款到期前按合同约定的借款利率计收复利，借款到期后按罚息利率计收复利；7、借款人明确表示或者以行为表明不愿清偿其已到期或未到期债务的，构成违约，农行新罗支行有权解除该借款合同；8、若因借款人违约致使农行新罗支行采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，借款人还应承担农行新罗支行为此支付的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用。同日，盛鑫公司、罗玉坤、吴逸宁、陈小兴分别与农行新罗支行签订《保证合同》，自愿为灿达富锰渣厂向农行新罗支行的上述债务提供连带保证责任担保，担保范围包括借款合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿等及农行新罗支行实现债权的一切费用，保证期间为借款合同约定的债务履行期限届满之日起两年。同时，《保证合同》约定，合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权；债务人提供了物的担保的，债权人放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人同意继续按合同约定为主合同项下债权提供连带责任保证。2014年9月12日，农行新罗支行委托中国农业银行股份有限公司龙岩新罗火车站分理处依约向灿达富锰渣厂指定的龙岩市正群贸易有限公司发放了贷款415万元。2014年9月26日，灿达富锰渣厂（抵押人）与农行新罗支行（抵押权人）签订《最高额抵押合同》，约定灿达富锰渣厂自愿以企业自有矿渣冶炼、机烧设备为灿达富锰渣厂与农行新罗支行之间的系列债务提供最高额61139000元的抵押担保，该系列债务范围包括：（1）农行新罗支行与灿达富锰渣厂自2014年9月26日起至2017年9月25日期间因办理各类业务所形成的债权（该期间为最高额担保债权的确定期间）；（2）含编号35010120140007061的贷款本金为415万元的借款合同在内的债权本金及相应利息、罚息、复利、费用等，抵押担保范围包括该合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等及农行新罗支行实现债权的一切费用。合同同时约定，该合同所担保的债权同时存在物的担保�含债务人或第三人提供）和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。抵押权人已经选择某一担保方式或担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式或担保物来实现全部或部分债权。2014年9月29日，农行新罗支行与灿达富锰渣厂在龙岩市新罗区工商局办理了动产抵押登记手续（登记编号为350802140036-1）。自2014年12月31日起，灿达富锰渣厂开始逾期还款。2015年4月1日，农行新罗支行向灿达富锰渣厂发出《解除借款合同通知书》，灿达富锰渣厂于当天签收。同日，农行新罗支行向各担保人寄送了《履行担保责任通知书》。截至2015年9月11日，灿达富锰渣厂尚欠农行新罗支行借款本金415万元、利息265772.94元、复利7518.68元。农行新罗支行多次催讨未果，故诉至法院，请求判如所请。
诉讼中，一审法院作出（2015）龙�民初字第7364-2号民事裁定，查封了吴逸宁所有的位于龙岩市新罗区曹溪街道甘蔗岭（天马山庄）1综合楼45号车库，冻结了罗玉坤、吴逸宁所有的银行存款共计40万元，并冻结了吴逸宁持有的龙岩市盛鑫矿业有限公司11%股权。为此，农行新罗支行预付诉讼保全申请费5000元。
一审法院认为，各当事人之间签订的《流动资金借款合同》、《保证合同》及《最高额抵押合同》均系各方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效，应受法律保护。陈小兴虽辩称其对本案讼争的主债务和担保责任不知情，但保证合同落款系其本人亲笔签名，此举足以表明其对灿达富锰渣厂的相关债务具有担保的意思表示。陈小兴同时辩称其与灿达富锰渣厂约定有倒贷担保情况，但未能提供证据予以证明，故其答辩意见不予采纳。盛鑫公司、吴逸宁辩称农行新罗支行与灿达富锰渣厂之间存在串通，欺诈行为，骗取两担保人提供担保，但两担保人均未能提供证据予以证明，故对盛鑫公司与吴逸宁的答辩意见不予采纳。灿达富锰渣厂未按约还本付息，构成违约，农行新罗支行有权解除借款合同。2015年4月1日农行新罗支行向灿达富锰渣厂送达了解除借款合同通知书，灿达富锰渣厂亦于当天签收，故双方签订的《流动资金借款合同》于2015年4月1日解除，农行新罗支行有权要求灿达富锰渣厂归还尚欠的借款本金和截至2015年4月1日尚欠的利息、复利，以及自2015年4月2日起的逾期贷款罚息。农行新罗支行现主张灿达富锰渣厂返还尚欠的借款本金415万元和相应的利息、罚息、复利，其中农行新罗支行诉请灿达富锰渣厂返还截至2015年9月11日止，以415万元为本金按年利率8.7%计算的借期内利息，和以该部分利息为本金，自2015年9月12日起按�利率8.7%计算的借期内的复利，以及以415万元为本金，自2015年9月12日起按逾期利率13.05%计算的罚息，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，予以支持；农行新罗支行还诉请对逾期罚息再行计算复利，由于逾期罚息系对借款人逾期归还贷款本金而给农行新罗支行造成的损失的补偿，如对逾期罚息再计收以逾期利率计算的复利，无异于对借款人实施双重惩罚，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，对借款人亦不公平，故农行新罗支行的该部分诉请于法无据，不予支持。灿达富锰渣厂自愿以企业自有矿渣冶炼、机烧设备为其向农行新罗支行所负的最高额6113.9万元债务提供抵押担保，故农行新罗支行作为抵押权人，有权在灿达富锰渣厂不能清偿上述债务时，对抵押物折价或者以变卖、拍卖该抵押物的价款优先受偿。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”农行新罗支行与各保证人在《保证合同》，及与抵押人在《最高额抵押合同》中均约定，合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人（抵押权人）可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案中，农行新罗支行享有的债权既有灿达富锰渣厂提供的物�担保，又有保证人提供的保证担保，根据合同约定，农行新罗支行有权自主选择任意担保方式来实现债权。罗玉坤经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条之规定，判决：一、龙岩市新罗区灿达富锰渣厂应于本判决生效之日起三十日内返还中国农业银行股份有限公司龙岩新罗支行尚欠的借款本金415万元和相应利息（1、截至2015年9月11日止的利息265772.94元、复利7518.68元；2、以415万元为本金，自2015年9月12日起至本判决指定的履行期限届满之日止，按年利率13.05%计算的罚息；3、以265772.94元本金，自2015年9月12日起至本判决指定的履行期限届满之日止，按年利率13.05%计算的复利）。二、龙岩市新罗区灿达富锰渣厂不能清偿上述债务时，中国农业银行股份有限公司龙岩新罗支行有权将龙岩市新罗区灿达富锰渣厂提供的抵押物（即登记编号为350802140036-1的动产抵押登记书所列明的机器设备）以折价或者以变卖、拍卖该抵押物的价款优先受偿。三、龙岩市盛鑫矿业有限公司、罗玉坤、吴逸宁、陈小兴应对上述判决主文第一项所确定的龙岩市新罗区灿达富锰渣厂的债务承担连带偿还责任。龙岩市盛鑫矿业有限公司、罗玉坤、吴逸宁、陈小兴在承担保证责任后，有权向龙岩市新罗区灿达富锰渣厂追偿。四、驳回中国农业银行股份有限公司龙岩新罗支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金�义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42490元，诉讼保全申请费5000元，两项合计47490元，由中国农业银行股份有限公司龙岩新罗支行负担17000元，龙岩市新罗区灿达富锰渣厂、龙岩市盛鑫矿业有限公司、罗玉坤、吴逸宁、陈小兴负担30490元。
二审诉讼中，各方当事人均未提供新的证据。两上诉人对一审认定的事实提出异议认为，一审遗漏查明：1、415万借款的发放情况及灿达富锰渣厂在2014年9月12日之前已经向农行贷款了2700万元的事实。2、灿达富锰渣厂在2014年9月5日向供电部门申请多台电表停用，开始无法正常经营的事实。3、415万借款有无真实购买铁锰矿的事实。
被上诉人对一审认定的事实认为：农行向灿达富锰渣厂发放的贷款，款项首先发放到灿达富锰渣厂的帐户，然后由农行根据灿达富锰渣厂的指示转付给正群贸易公司。灿达富锰渣厂的已付利息时间截止日是2014年12月20日，但灿达富锰渣厂在支付最后一笔利息的截止时间是2014年12月31日。对一审认定的其余事实，各方当事人无异议，本院对各方无异议的事实予以确认。本院认为，上诉人所主张一审遗漏查明的事实，与本案并无关联，对其异议，不予支持。
上诉人吴逸宁向法院申请调取本案贷款发放凭证底单及灿达富锰渣厂收到龙岩新罗支行放贷到账的会计记账凭证一份及合同中约定购买铁锰矿的增值税发票一份。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人吴逸宁申请调取的上述证据均不属于人民法院调取证据的范围，不予准许。
本院二审诉讼中，农行新罗支行向本院申请对盛鑫公司的财产予以保全。本院作出裁定，查封冻结盛鑫公司所有的位于龙岩市新罗区西陂街道民园路21号的房产及土地（房产所有权证号为201600363、201600364；土地使用权证号为龙国用2016第002XXX、2016第002XXX）。
本案的争议焦点为：被上诉人农行新罗支行与原审被告灿达富锰渣厂是否存在恶意串通？两上诉人是否应对原审被告灿达富锰渣厂向被上诉人农行新罗支行的借款承担连带偿还责任？
本院认为，根据被上诉人农行新罗支行提供的借款凭证及灿达富锰渣厂的帐户交易明细，可以证实诉争借款415万元已于2014年9月12日转入了原审被告灿达富锰渣厂的帐户，被上诉人已经履行了发放借款的义务，两上诉人认为被上诉人与灿达富锰渣厂存在恶意串通的行为，但没有提供证据证明。恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为，属于合同无效的法定情形，须有充分的证据证实。但本案中，两上诉人均没有提供相关的证据证明，两上诉人作为完全民事行为能力主体，应当清楚在合同上签字担保的法律后果。被上诉人农行新罗支行与灿达富锰渣厂此前发生的借款是否归还及是否按时付息，与本案并无关联。且从被上诉人提供的《解除借款合同通知书》的内容可知之前的借款利息被上诉人已自认付至2014年12月，即在本案借款发放的2014年9月12日前的利息已经付清，灿达富锰渣厂不存在此前借款利息未付的情形。因此，上诉人认为被上诉人农行新罗支行与灿达富锰渣厂双方存在恶意串通的理由不足。
两上诉人主张本案所涉借款是用于拆借并非用于购买铁锰矿，但两上诉人对此亦并未提供相应证据证明，虽然合同约定借款用途为购买铁锰矿，但即使灿达富锰渣厂改变了借款用途，对于出借人农行新罗支行而言，借款用途变更属款项发放以后发生�不是被上诉人事先可以完全防止的行为，该用途变更并不影响保证合同的效力，不构成保证人免责的理由。进一步而言，两上诉人作为担保人为灿达富锰渣厂提供保证担保，并不能认定是被上诉人的意志使然。上诉人是否为灿达富锰渣厂提供担保，具有完全的自主权，也有义务审查了解灿达富锰渣厂的资信能力。而且在常理上，其与灿达富锰渣厂更是利害相关人，更有义务监督灿达富锰渣厂的行为，因此，对其作出担保的意思表示后发生是否承担担保责任的争议，应作出有利于被担保的债权人的解释，故上诉人该上诉理由亦不能成立。
综上，上诉人盛鑫公司及吴逸宁的上诉理由均不充分，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告灿达富锰渣厂、罗玉坤、陈小兴经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42490元，由上诉人盛鑫公司及吴逸宁各负担21245元。一审案件受理费按原判计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
审 判 员 刘彬辉
代理审判员 张婷婷
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 陈笑平