湖州市吴兴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湖吴刑初字第1131号
公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
被告人潘某。因本案于2014年8月27日被湖州市吴兴区人民检察院。
辩护人施伟伟、钱莉琴，浙江银湖律师事务所律师。
湖州市吴兴区人民检察院以吴检公诉刑诉〔2014〕1943号起诉书指控被告人潘某犯挪用公款罪、挪用资金罪，于2014年9月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序审理，后转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖州市吴兴区人民检察院指派检察员谈根源、卢敏强出庭支持公诉，被告人潘某及其辩护人施伟伟、钱莉琴到庭参加诉讼。期间，经湖州市中级人民法院批准，延长审限一次。经湖州市吴兴区人民检察院建议，延期审理一次。本案现已审理终结。
湖州市吴兴区人民检察院指控：（一）2013年8月至同年9月间，被告人潘某利用担任湖州市吴兴区妙西镇关山村村民委员会委员兼村会计的职务之便，帮助该村书记刘培良（另案处理）挪用政府下拨的美丽乡村建设专项资金人民币29万元用于归还刘培良用于营利活动的个人贷款。2013年9月8日，被告人潘某利用职务之便擅自挪用政府下拨的美丽乡村建设专项资金人民币19万元用于归还其用于营利活动的个人贷款，2013年10月之后，被告人潘某将该笔款项归还。（二）2011年6月，被告人潘某与刘培良等人经预谋，擅自挪用他人交付给妙西镇关山村的土地复垦保证金人民币10万元，出借给杨某丙并收取利息，所得利息予以私分，至2013年7月共收取利息人民币3.3万元，其中被告人潘某分得人民币1.7万元。公诉机关当庭宣读出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据支持其控诉。公诉机关认为，被告人潘某身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理事务过程中，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪；挪用该村民委员会资金，数额较大，进行营利性活动，其行为又构成挪用资金罪，提请本院依法惩处。
被告人潘某辩称：1、挪用29万元公款是在村书记刘培良的指使下办的，是否营利其不清楚；2、挪用19万元公款是归还了之前的20万元贷款，但该贷款并非用于营利活动，而是因为儿子办婚事贷出来的，办婚事用了10万，另10万借给了周某，但并未营利。
辩护人辩称：一、被告人潘某不构成挪用公款罪，理由如下：（一）挪用的29万元部分不构成挪用公款罪：1、被告人潘某不是国家工作人员；2、挪用的29万元款项属于工程款，并非公款；3、挪用行为是经村领导班子集体决定；4、刘培良归还贷款行为不属营利活动；5、归还的贷款用于公墓建设的证据不足。即使认定被告人潘某构成挪用公款罪也应认定为从犯。（二）19万元部分不构成挪用公款罪：1、被告人潘某在挪用时征得村支书刘培良同意；2、该款项不属于公款而是刘培良的个人贷款；3、挪用款项归还贷款行为不属营利活动；4、该贷款的用途也非营利活动。即使认定构成挪用公款，数额也不是19万元，因为潘某银行卡中原有67000余元，即使认定，被告人潘某挪用该19万元系自首。二、被告人潘某不构成挪用资金罪，因为该10万元是经村领导班子共同决定实施的。即使认为潘某构成挪用资金罪，其也属于从犯。且被告人已归还了挪用款项、系初犯、偶犯请求对其从轻处罚。
经审理查明：
一、起诉书指控的挪用公款罪部分
2013年3月，湖州市社会主义新农村建设领导小组办公室确定湖州市吴兴区妙西镇关山村为2013年度湖州市美丽乡村创建对象。2013年8月至同年9月间，被告人潘某利用担任湖州市吴兴区妙西镇关山村村民委员会委员兼村会计的职务之便，帮助该村支部书记刘培良挪用政府下拨的美丽乡村建设专项资金人民币29万元用于归还刘培良个人承包的公墓建设贷款。
2013年9月5日，刘培良以购买材料为名从湖州吴兴农村合作银行妙西支行贷款29万元，并将款项打入陆某账户，交代被告人潘某与陆某联系，将该29万元发放工程款。被告人潘某取得上述款项后，将其中的人民币19万元挪用，归还其2011年10月18日以收冬笋为名从湖州吴兴农村合作银行妙西支行借出的到期贷款，2013年10月中旬，被告人潘某又以收冬笋为名从该银行贷款20万元，后用于发放工程款。
案发后，检察机关从刘培良处扣押落款日期为2006年6月8日的合资协议一份，刘培良案二审期间，浙江省湖州市中级人民法院委托浙江法会司法鉴定所对该合资协议上“华东生”签名捺印进行鉴定。经鉴定，合资协议落款处“华东生”签名字迹并非本人书写，签名上的两枚红色指印并非本人所留。
二、起诉书指控的挪用资金罪部分
2011年6月，被告人潘某与刘培良等人经预谋，擅自挪用他人交付给妙西镇关山村的土地复垦保证金人民币10万元，出借给杨某丙并收取利息，所得利息予以私分，至2013年7月共收取利息人民币3.3万元，其中被告人潘某分得人民币1.7万元。
案发后，被告人潘某已向湖州市吴兴区人民检察院退缴赃款人民币1.7万元。
上述事实，有当庭举证、质证的下列证据证实，足以认定：被告人潘某的人口信息、湖州市妙西镇第三届人民代表大会代表名册、中共湖州市吴兴区妙西镇委员会文件、妙西镇村干部登记表、中共湖州市吴兴区委办公室通知、湖州市吴兴区妙西镇人民政府文件、湖州市社会主义新农村建设领导小组办公室文件、吴兴区财政局、中共吴兴区委农村工作办公室文件、记账凭证、行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据、预算拨款凭证、农村集体经济组织统一收据、妙西镇关山村官地公墓投资协议、合资协议、协议、个人保证借款合同、关于刘培良贷款的调查报告、借款借据、受托支付审核单、妙西镇村级财务指导服务中心存款缴入凭证、关山村大额现金支取报告单、现金支票、吴兴农村合作银行妙西支行存款凭条、取款凭条、收贷收息凭证、采购协议、借款申请书、转账凭条、关于潘某申请贷款的情况调查、自主支付计划表、共同还款责任确定书、个人信贷业务面谈记录、个人循环保证借款合同、普通贷款开户发放确认单、借款申请书、证明、土地租赁协议、借条、浙江农村合作金融机构分户对账单、湖州市民政局文件、刑事判决书；证人杨某甲、朱某、杨某乙、陆某、杨某丙、陈某、顾某、叶某、管某、周某的证言，湖州市吴兴区人民检察院出具的到案经过；浙江法会司法鉴定所出具的浙法司[2015]痕鉴字第31号指印司法鉴定意见书、浙法司[2015]文鉴字第135号笔迹鉴定意见书；被告人潘某及同案人刘培良的供述和辩解等。
本院认为，被告人潘某作为村委会委员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，用于营利活动且超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。关于公诉机关指控被告人潘某犯挪用公款罪的意见，经查，浙江法会司法鉴定所出具的指印司法鉴定意见书、笔迹鉴定意见书证实，刘培良与“华东生”合资协议落款处“华东生”的签名捺印均非华东生本人所为，故该合资协议缺乏真实性；刘培良的供述、湖州市民政局关于同意建立道场人民坞等乡村公益性生态墓地的批复、湖州市妙西镇关山村村民委员会出具的证明等证据证实，刘培良挪用“美丽乡村建设”专项资金29万元，用于归还公益性墓地的循环贷款。在案证据不足以认定被告人潘某伙同刘培良挪用的29万元款项用于营利活动。对涉案的19万元，被告人潘某的贷款资料显示贷款用于收冬笋；被告人潘某在检察阶段供述其贷款是用于做生意；当庭供述贷款实际用途是儿子办婚事用的，办婚事用了10万元，另10万元因暂时不用借给了周某，但没有营利；证人管某、叶某证实没有与潘某一起收冬笋，而是一起收春笋，而收春笋不需要多大资金投入；证人周某证实向潘某借款10万元；村委会证明潘某在2009年以后无做收冬笋生意；考虑在案的有2份贷款合同的借款用途均与实际用途不符，现有在案证据不足以认定被告人潘某归还的是用于营利活动的贷款，该款项挪用时间又不足三个月，故公诉机关指控被告人潘某的挪用公款罪不能成立。辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人潘某到案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人潘某已归还挪用的资金并退缴挪用资金的非法所得，酌情予以从轻处罚。辩护人相关从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人辩称的被告人潘某在挪用资金犯罪中系从犯的辩护意见，审理认为，被告人潘某在该起犯罪中，地位作用与同案人相当，不能认定为从犯，对该辩护意见，不予采纳。综上，根据被告人潘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及归案后的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人潘某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年三个月［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年12月22日起至2016年3月13日止（已折抵被刑事拘留的8日期限）］。
二、被告人潘某退缴的扣押于检察机关的非法所得人民币一万七千元予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李玉文
人民陪审员 吴淦元
人民陪审员 王丽芬
二〇一五年七月九日
书 记 员 俞水琴