新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民一终字第201号
上诉人（原审原告）：新疆华天环保工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市昆明路。
法定代表人：张小华，该公司总经理。
委托代理人：张新中，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：王轩，女，1964年1月8日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市碱泉街。
委托代理人：王泽阳，新疆北方律师事务所律师。
原审第三人：张小华，女，1964年8月18日出生，汉族，新疆华天环保工程有限公司股东，住新疆乌鲁木齐市喀什东路。
委托代理人：刘晓红，女，1961年7月8日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。
上诉人新疆华天环保工程有限公司（以下简称华天公司）与被上诉人王轩、原审第三人张小华合伙协议纠纷一案，乌鲁木齐市中级人民法院于2014年6月20日作出（2013）乌中民二初字第138号民事判决。华天公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华天公司的委托代理人张新中，被上诉人王轩的委托代理人王泽阳，原审第三人张小华的委托代理人刘晓红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，华天公司于2009年8月14日成立，注册资本金为50万元，公司股东为张小华和王轩二人。2010年9月19日，乌鲁木齐荣福筑路有限公司（甲方）与王轩（乙方）签订《建设工程施工承包协议》，该协议约定：为完成荣福公司所承接的武警新疆总队第六支队营房建设土石方开挖和场地平整项目工程，由甲方将此工程的工作内容承包给乙方王轩。合同价格按业主签订的合同单价每立方米12.3元，合同总价按实际施工数量确定。荣福公司按工程款进账的2%收取费用，不含税金，乙方（王轩）拥有工程实际经营的全部利润。2013年9月11日，华天公司以合伙协议等为证据向法院提出诉讼，要求判令王轩给华天公司返还工程款600万元及赔偿工程款利息50万元。王轩答辩自己与华天公司之间根本就不存在合伙关系，没有签订过合伙协议，并在法庭审理时向法院申请对该合伙协议进行司法鉴定。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，华天公司据以主张权利的关键证据系合伙协议，即若如华天公司所诉该协议真实，其协议内容也仅写有：“公司股东乙方张小华和公司股东丙方王轩对外签订的所有工程合同利润，扣去甲方垫付的各项管理费用，经公司核算除去各项工程费用（包括税金）后，乙方分得净利润的60%，丙方分得所有工程净利润的40%”以及写有：“上述工程的施工由甲方华天公司的股东丙方王轩负责管理，由甲方华天公司的股东乙方张小华负责各项工程费用的审核”。现华天公司诉称王轩利用合伙行为非法占有华天公司工程款1000余万元，并诉讼请求王轩给其返还工程款及利息，则无论其提供的以上合伙协议真实与否，均不能证明王轩负有返还工程款的义务，故在本案中对该合伙协议进行司法鉴定并无必要，也无实际意义，法院对王轩向法院申请对该合伙协议进行司法鉴定的请求不予支持。综上，华天公司的诉讼主张证据不足，其诉讼请求依法不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回新疆华天环保工程有限公司的诉讼请求。案件受理费57300元，由华天公司负担；华天公司预交的保全申请费5000元予以退回。
宣判后，华天公司不服一审判决，向本院提起上诉称，华天公司于2009年8月14日成立，注册资本金为50万元人民币，股东为张小华和王轩二人，张小华出资25.5万元占公司股份51%，王轩借张小华现金24.5万元入股占公司股份49%。华天公司不能经营建筑工程项目，以股东张小华和王轩二人名义对外签订建筑工程合同。合伙协议约定：无论以股东张小华或者以股东王轩对外签订的工程施工合同均视为华天公司、张小华和王轩三方共同合伙的合同行为。该协议第一条第3项证实：以王轩的名义与乌鲁木齐荣福筑路有限公司签订的建设施工工程，即武警新疆总队第六支队建设工程是华天公司与张小华和王轩三方的合伙行为。该协议第二条约定：公司股东张小华和王轩对外签订的所有工程合同利润，扣去公司垫付的各项管理费用，经公司核算除去各项工程费用（包括税金），乙方（第三人）分得工程净利润的60%，丙方王轩分得工程净利润的40%。该协议第三条约定：上述工程的施工由王轩负责管理，由张小华负责各项工程费用的审核。合伙协议明确了三方的合伙行为和权利。本案工程行为是华天公司与二股东的三方的合伙行为。其中王轩以承揽武警新疆总队第六支队建设工程为名，王轩于2010年2月6日在华天公司领取承揽工程活动费20万元，王轩于2010年3月12日在华天公司领取承揽工程活动费20万元，王轩在华天公司领取承揽工程活动费后承揽该工程，华天公司以王轩的名义将武警新疆总队第六支队建设工程挂靠在乌鲁木齐荣福筑路有限公司，在该建设工程的施工中，王轩在第三人张小华处借现金用于该工程的施工。现已完成工程量的工程款6200余万元，武警新疆总队给乌鲁木齐荣福筑路有限公司支付工程款为2700余万元，王轩在乌鲁木齐荣福筑路有限公司领取工程款为10112468.25余元，王轩除给孔祥军和徐会军支付实际工程费用15428172.25元，其大部分工程款均由王轩利用职务之便非法占有，王轩利用合伙行为非法占有华天公司工程款1000余万元，损害了华天公司和第三人的合法权益。王轩在华天公司领取40万元承揽工程活动费后承揽该工程及王轩领取的前期工程施工借款、三合伙人签订的合伙协议约定，以及王轩与乌鲁木齐荣福筑路有限公司签订的《建设工程施工承包协议》、王轩与孔祥军、徐会军签订的《挖运协议》，以及王轩和孔祥军、徐会军在乌鲁木齐荣福筑路有限公司和交通银行领取25540635.50元的证据，均充分证实合伙协议三方的权利义务，王轩利用合伙行为占有华天公司工程款1000余万元。在庭审中，王轩否认合伙协议，并申请司法鉴定，但是王轩以种种理由不去一审法院，王轩对自己关于司法鉴定的申请采取故意回避的行为。依据法律规定，王轩已放弃司法鉴定申请。综上，本案华天公司与第三人张小华、王轩签订的合伙协议权利义务约定明确，王轩与乌鲁木齐荣福筑路有限公司签订的《建设工程施工承包协议》是华天公司合伙行为，除去支付工程费用15428172.25元，王轩在乌鲁木齐荣福筑路有限公司领取工程款为10112468.25余元的事实清楚，证据确凿。一审法院否认合伙协议效力，明明是王轩放弃自己申请司法鉴定的权利，而一审法院却对王轩申请司法鉴定的请求不予支持，属认定事实、审判程序均错误。因此，华天公司请求撤销一审判决，判令王轩给华天公司返还工程款600万元、判令王轩给华天公司赔偿工程款利息50万元，判令王轩承担本案的诉讼费用。
王轩答辩称，首先，华天公司和第三人张小华与王轩之间根本就不存在合伙关系，华天公司自成立以来始终处于停业状态，没有进行过任何经营活动，王轩个人的经营行为与华天公司毫无关系，华天公司认为王轩与其存在合伙关系，并主张王轩返还所谓的工程款及利息没有事实及法律依据。其次，在王轩申请对合伙协议进行司法鉴定的问题上，王轩代理人在申请司法鉴定后，按照一审法官的要求，先后两次前往一审法院确定司法鉴定问题，而华天公司却以各种理由不去法院。一审判决也证实了不是王轩放弃了鉴定申请，而是一审法院通过对合伙协议内容的实质性审查，认为无论该合伙协议书真实与否，均不能证明王轩负有返还工程款的义务，对该协议进行司法鉴定无必要，也无实际意义，并由此不支持王轩的司法鉴定申请。综上所述，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：华天公司以其与王轩、张小华存在合伙关系为由，主张王轩返还工程款及利息。根据法律规定，合伙财产应在合伙清算后按照合伙协议约定的盈余分派比例分配给各合伙人。华天公司基于合伙关系提起诉讼，并未主张分配合伙清算后的剩余财产，而是主张返还工程款。因此，其提供的合伙协议无论真伪，均不能证明王轩负有应返还工程款的义务。原审法院以华天公司的诉讼主张证据不足为由，不予支持正确。
综上，华天公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57300元，由华天公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 昀 杞
代理审判员 古丽菲亚
代理审判员 孙 万 里
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 张 佳