浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙知终字第343号
上诉人（原审被告）瑞安市伟翔机车部件有限公司。
法定代表人戴秀和。
委托代理人（特别授权代理）吴继道。
委托代理人（特别授权代理）王如。
被上诉人（原审原告）程成。
委托代理人（特别授权代理）林元良。
上诉人瑞安市伟翔机车部件有限公司（以下简称伟翔公司）因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2013）浙温知初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月18日公开开庭进行审理并当庭宣告判决。上诉人伟翔公司的委托代理人王如，被上诉人程成的委托代理人林元良到庭参加诉讼。
原审判决认定：程成系专利号为ZL20112027××××.6、名称为“一种汽车用蜗牛喇叭”的实用新型专利权利人。该专利权利要求1为：一种汽车用蜗牛喇叭，其基座的内壁上设有共振腔，外壁上设有凸出的扬声筒，所述扬声筒与共振腔连通；其特征在于：所述外壁的四周边沿处设有倒角斜面，所述倒角斜面上设有多个凸台。2012年9月28日，国家知识产权局就涉案专利出具评价报告，初步认为涉案专利的权利要求1-7均具备新颖性和创造性。
据浙江省瑞安市公证处（2012）浙瑞证内字第8458号公证书记载，2012年12月28日，在该处公证人员监督下，程成的委托代理人任文到瑞安市塘下镇罗凤花园村一门口上方有“花园村标准厂房”字样的厂区，在该厂区一幢装有“2／A幢”金属铭牌的厂房内，向工作人员购买到车用喇叭15副，并取得加盖有伟翔公司公章的《订单》一张。
程成认为，伟翔公司未经其许可，擅自生产和销售落入其涉案专利权保护范围的蜗牛喇叭产品，侵害了其涉案专利权，遂于2013年3月14日向原审法院提起诉讼，请求判令伟翔公司：1.立即停止侵权行为，销毁库存被诉侵权产品及模具；2.赔偿其经济损失15万元并承担本案诉讼费用。伟翔公司辩称，其没有专门用于生产被诉侵权产品的模具，被诉侵权产品外壳系外购件；程成请求的赔偿数额没有事实和法律依据。
原审另查明，伟翔公司注册成立于2009年，注册资本30万元，经营范围为汽车配件、摩托车配件、标准件制造、加工、销售，注册地址为瑞安市塘下镇花园工业区。
原审中，程成明确以权利要求1作为涉案专利权的保护范围。经比对，双方一致认可，被诉侵权产品所采用的技术方案包含了涉案专利权利要求1记载的全部技术特征。
原审法院认为：专利号为ZL20112027××××.6的“一种汽车用蜗牛喇叭”的实用新型专利至今有效，应受法律保护。被诉侵权产品所采用的技术方案覆盖了涉案专利权利要求1记载的全部技术特征，落入涉案专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。据此，伟翔公司未经程成许可，制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，构成对涉案专利权的侵害，应承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，程成有权要求伟翔公司停止侵害，赔偿损失。该院对程成要求伟翔公司立即停止生产、销售被诉侵权产品及赔偿损失的诉讼请求予以支持。因程成未提供证据证明伟翔公司存有模具及库存产品，该院对其要求销毁模具、库存产品的诉讼请求不予支持。由于程成因被侵权所受到的实际损失及伟翔公司因侵权所获得的利益均难以确定，该院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，考虑涉案专利系实用新型专利、程成就本案进行维权的合理支出、伟翔公司的生产经营规模等因素，酌情确定赔偿数额为5万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年8月3日判决：一、伟翔公司立即停止制造、销售侵害程成的名称为“一种汽车用蜗牛喇叭”、专利号为ZL20112027××××.6的实用新型专利权产品的行为；二、伟翔公司于判决生效之日起十日内赔偿程成5万元；三、驳回程成的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由程成负担1100元，伟翔公司负担2200元。
宣判后，伟翔公司不服，向本院提出上诉称：其已就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，本案应当中止诉讼；涉案专利权利要求1记载的技术特征只涉及到蜗牛喇叭产品的零配件喇叭罩。被诉侵权的喇叭产品上的喇叭罩并非由其制造，而是从市场购得，其将侵害涉案专利权的产品喇叭罩作为零部件用于喇叭产品的行为系使用行为而非制造行为，原审判决认定事实不清；原审判决确定的赔偿数额偏高。伟翔公司据此请求二审法院予以改判，并由程成承担上诉费用。
程成答辩称，伟翔公司并未在原审答辩期内对涉案专利提出宣告无效的请求，本案不应中止诉讼。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。程成据此请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，程成、伟翔公司均未提交新的证据。
二审查明，据国家知识产权局专利复审委员会于2013年6月7日出具的《无效宣告案件审查状态通知书》记载，伟翔公司于2013年4月20日对涉案专利向专利复审委员会提出了无效宣告请求，已被受理。
本院查明的其它事实与原审判决认定的事实一致。
综合伟翔公司的上诉理由与程成的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.本案是否应当中止诉讼；2.原审判决认定伟翔公司制造被诉侵权产品是否正确；3.原审判决确定的赔偿数额是否恰当。
关于争议焦点1
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条、第九条之规定，侵犯实用新型专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。人民法院受理的侵犯实用新型专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的，可以不中止诉讼。本案中，伟翔公司对涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告无效请求的时间为2013年4月20日，超出了其原审答辩期间；且据国家知识产权局就涉案专利出具的评价报告，初步认为涉案专利的权利要求1-7均具备新颖性和创造性。故本案并不符合中止诉讼的条件，伟翔公司关于中止本案诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点2
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准；被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。本案程成以权利要求1作为其涉案“一种汽车用蜗牛喇叭”实用新型专利权的保护范围。由于本案双方一致认可被诉侵权的蜗牛喇叭产品所采用的技术方案包含了涉案专利权利要求1记载的全部技术特征，故该蜗牛喇叭产品所采用的技术方案落入了涉案专利权的保护范围，构成专利侵权。被诉侵权的蜗牛喇叭产品系侵害涉案专利权的产品。伟翔公司认为本案侵害涉案专利权的产品系喇叭罩，并以此主张将喇叭罩作为零部件用于喇叭产品的行为系使用行为，显然缺乏事实及法律依据，本院不予支持。从被诉侵权产品实物看，粘贴于该产品的防伪查询标签上印制有伟翔公司的企业名称及该公司的标识“WEISHINE”，且产品的包装盒上亦标注有该公司的企业名称、标识、地址、电话等，在伟翔公司未提供任何被诉侵权产品有合法来源证据的情况下，原审判决认定伟翔公司系被诉侵权产品的制造者并无不当。
关于争议焦点3
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因本案现有证据无法确定程成因被侵权所受到的实际损失及伟翔公司因侵权所获得的利益，亦无合理专利许可使用费可供参照，故原审判决采用法定赔偿方式确定赔偿数额并无不当。本院认为，综合涉案专利权的类型及授权时间、被诉侵权产品的销售价格、侵权行为的性质、伟翔公司的经营规模、程成为制止侵权支付的费用等因素，原审法院酌情确定的5万元赔偿数额属其合理的自由裁量范围，可予维持。伟翔公司关于原审判决确定的赔偿数额不当的主张，本院不予支持。
综上，本院认为，程成享有的专利号为ZL20112027××××.6、名称为“一种汽车用蜗牛喇叭”的实用新型专利权合法有效，法律状态稳定，应受法律保护。伟翔公司未经程成许可，为生产经营目的制造、销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，其行为侵害了程成的专利权，应承担相应的侵权责任。伟翔公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由伟翔公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 王晓波
二〇一三年十月十八日
书 记 员 王莉莉