广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终531号
上诉人（原审原告）：佛山市美院派设计工程有限公司，住所地：佛山市顺德区大良凤翔路41号C栋201号。
法定代表人：苏国世，该公司经理。
委托诉讼代理人：王章立，广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：来宾市泰安物业发展有限公司，住所地：来宾市维林大道419号。
法定代表人：李贞，该公司经理。
委托诉讼代理人：熊建，广东智田律师事务所律师。
上诉人佛山市美院派设计工程有限公司因与被上诉人来宾市泰安物业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2013）兴民初字第2382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭审理了本案。上诉人佛山市美院派设计工程有限公司的委托诉讼代理人王章立，被上诉人来宾市泰安物业发展有限公司的法定代表人李贞及其委托诉讼代理人熊建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人佛山市美院派设计工程有限公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判第一、三项，发回重审，复核工程造价鉴定的结果，重新确认被上诉人的违约及相应责任，重新确认45万元借款的工程款性质，补充审理评价一审判决遗漏的上诉人在一审过程中提出的已付材料定金（后续无钱提货而损失）、剩余材料价值、欠材料供应商货款、被上诉人转移的12楼衣柜价值及被上诉人方相应责任问题，补充审理判决一审遗漏的诉讼请求4。事实和理由：一、一审遗漏审理部分诉讼请求，本案应发回重审。理由为：1、上诉人在一审时已提交了相应证据证明上诉人部分已付材料定金因后续无钱提货的损失、现场仍存有部分剩余材料的价值、拖欠部分材料供应商货款以及被人拆走的12楼衣柜的经济损失，该经济损失的请求一审在事实认定和评判中遗漏了；2、上诉人在一审明确请求：判令被告向原告支付工人停工损失人民币102600.00元（暂计至起诉日，请法官按实际判决日计算），一审判决遗漏了此项诉讼请求未加以审理，仅仅只评判违约金请求时附带了依据不支持的判决。二、一审认定部分事实错误，适用法律错误，表现在：1、《工程施工合同》明确约定：每层楼工人进场施工3天内付60万元，而一审法院未按合同约定支持上诉人的违约金请求，属适用法律错误；2、2013年5月13日，上诉人向被上诉人出具《借条》所借的45万元，是用于发放拖欠工人工资及定购15楼工程完工的材料，故该45万元是用于工程。此外，上诉人与被上诉人商定是借80万元的，被上诉人只支付了45万元，另外35万元未支付。正是因为被上诉人未支付另外的35万元，才导致上诉人后期无法支付材料货款以及仍部分拖欠工人工资。综上，该45万元实质为工程款，一审法院仅凭表面所谓的借条认定该45万元是借款而非工程款，是没有事实和法律依据。三、鉴定报告中部分有误，具体表现在：1、鉴定报告的范围未包括上诉人出具的《收条》中所列明的家私、家私配套及电梯间瓷砖，一审将该款从工程款中扣减，没有事实依据；2、水电安装部分的调试工作，上诉人已有部分已完成调试，且上诉人于2013年6月11日经EMS将自检报告寄给被上诉人，被上诉人未及时组织验收应视为认可上诉人的自检，因此，鉴定报告扣减调试费用不合理。即使鉴定报告扣减调试费用，但按总造价的30%扣减没有依据；3、鉴定机构套用2005年和2008年的定额标准计算人工费、材料费等工程造价，上诉人认为是2013年做的工程，以此作为标准鉴定显然不公平。
被上诉人来宾市泰安物业发展有限公司答辩称：一审认定事实清楚，请求法院依法驳回上诉请求。
上诉人佛山市美院派设计工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付其应付而未付的工程款人民币2273751.64元；2、判令被告按合同约定承担合同价款1%的违约金8万元，以及赔偿拖延应付款项资金至实际支付时所产生的利息；3、确认原告诉请的上述款项就涉案工程项目依法享有优先受偿权；4、判令被告向原告支付工人停工损失人民币102600.00元（暂计至起诉日，请法官按实际判决日计算）。
被上诉人来宾市泰安物业发展有限公司向一审反诉请求：1、判令被反诉人支付反诉人整改修理费人民币1648279.11元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2013年2月3日，原告（反诉被告，下称原告）佛山市美院派设计工程有限公司与被告（反诉原告，下称被告）来宾市泰安物业发展有限公司签订《工程施工合同》，合同约定：被告将泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程发包给原告，承包范围为天花、地面、水电、家私、电视、灯光、涂料、门、卫具、智能、室内表装、墙纸、地毯、窗帘等；工期共计100个日历天（不包含节假日在内），即开工日期为2013年1月18日，竣工日期为2013年4月20日；工程实行包人工、包材料、包施工、包质量、包安全、包保修等；合同价款为暂定建筑装饰面积约为5025㎡，承包客房装饰单价为1600元/㎡，总金额为人民币8040000.00元，结算时以实际工程量计算；付款方式为每层工人进场施工3天内付600000.00元，（截止2013年1月30日前开工的第11层客房部分，2013年春节前付20万元，春节后正常施工付40万元），每层工程进度达到80％时付600000.00元，剩余工程款在承包范围内工程完工后8个月内分期偿还，每月偿还人民币255000.00元，直至付清。合同还约定其他事项。合同签订后，原告同时对泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程进行施工，截止2013年3月21日被告向原告支付工程款80万元。2013年5月13日，原告向被告出具《借条》，写明：兹借来宾市泰安物业发展有限公司人民币肆拾伍万元整（￥450000元），借款期限23天，利息按银行同期贷款的4倍；备注：如借款人于2013年6月5日前完成来宾市泰安国际酒店15层装修工程，则上述借款可转作为该工程的工程进度款，并减免利息。2013年5月17日，被告将450000.00元通过银行汇给原告。2013年5月31日，原告出具《收条》，写明：今收到来宾市泰安物业发展有限公司交来客房装修工程款（用于购买家私及家私配套、电梯间瓷砖）合计：壹拾柒万陆仟柒佰捌拾元正；同日，原告出具《借条》，写明：今借到来宾市泰安物业发展有限公司人民币叁万肆仟元整（小写：34000.00元），用于支付来宾市泰安国际酒店消防报建图纸晒纸。2013年7月，被告代原告向消防部门交纳了部分材料抽检的检测费用4087.50元。后原告与被告发生纠纷，原告停工撤离施工现场。2013年8月13日，原告向被告发出《关于解除装饰工程施工合同的通知》，至此，双方均不再履行合同。截止本案庭审结束止，原告承包的泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程没有任何一层完工。另，根据原告的申请，本院于2014年7月8日委托广西金朋工程造价咨询有限公司对原告承包的泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程已完工的工程量及工程款进行司法鉴定。2017年2月15日，广西金朋工程造价咨询有限公司作出《来宾泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程造价鉴定意见报告书》（金朋造字[2017JD]001号），结论：来宾泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程总造价1707349.71元，不含建安劳保费工程造价1637390.37元，建安劳保费69959.34元。
一审法院认为，原告佛山市美院派设计工程有限公司与被告来宾市泰安物业发展有限公司签订《工程施工合同》，均系合同当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，双方均应按合同享受权利和承担义务。来宾市泰安物业发展有限公司应按佛山市美院派设计工程有限公司已完工的工程量支付工程款。一、关于工程款的认定。本案中，建安劳保费已由业主来宾市泰安物业发展有限公司支付相关部门，则佛山市美院派设计工程有限公司已完工的工程款为1637390.37元。在施工过程中，来宾市泰安物业发展有限公司已支付工程款80万元，付给材料款176780.00元、借款34000.00元及代付部分材料抽检的检测费用4087.50元，合计支付1014867.50元。即来宾市泰安物业发展有限公司所欠工程款为1637390.37元－1014867.50元＝622522.87元。二、关于违约责任的认定。由于合同约定按工程进度付款，但在施工过程中，双方均没有工程的签证等原始凭证，无法确认佛山市美院派设计工程有限公司已按期完工，而来宾市泰安物业发展有限公司没有按期支付工程款，同时，至今原告承包的泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程没有任何一层完工，因此，佛山市美院派设计工程有限公司诉称来宾市泰安物业发展有限公司违反合同约定，没有事实和法律依据，佛山市美院派设计工程有限公司请求判决的违约金及停工损失，该院不予支持。三、关于佛山市美院派设计工程有限公司诉请涉案工程项目享有优先受偿权的问题。佛山市美院派设计工程有限公司只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿，但由于其承包的泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程没有任何一楼完工，因此，佛山市美院派设计工程有限公司请求就整个涉案工程项目享有优先受偿权，没有事实和法律依据，该院不予支持。四、关于45万元是否折抵工程款的问题。由于来宾市泰安物业发展有限公司不同意折抵工程款，且借条明确写明如借款人于2013年6月5日前完成来宾市泰安国际酒店15楼装修工程，则上述借款可转作为该工程的工程进度款，并减免利息，但来宾市泰安国际酒店15楼装修工程至今未完工，因此，45万元不予折抵工程款。五、关于水费、电费抵扣工程款的问题。由于水费、电费系来宾市泰安国际酒店整栋大楼的费用，无法确定泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程的具体水费、电费，尽管佛山市美院派设计工程有限公司装修产生水费、电费，但来宾市泰安物业发展有限公司以平均分担的方式计算水费、电费，没有事实和法律依据，该院不予支持。六、关于垃圾清理费4000.00元抵扣工程款的问题。由于没有佛山市美院派设计工程有限公司签字认可，且没有其他证据证实，该院不予支持。七、关于来宾市泰安物业发展有限公司请求解除《工程施工合同》的反诉的问题。由于合同双方实际已不履行，且双方对解除合同无异议，因此，来宾市泰安物业发展有限公司请求解除《工程施工合同》的反诉，该院予以支持。八、关于来宾市泰安物业发展有限公司请求佛山市美院派设计工程有限公司支付整改修理费2304422.87元的反诉。由于整改工程预算书系被告单方委托柳州建筑装饰协会作出的，而柳州建筑装饰协会不是法定鉴定机构，来宾市泰安物业发展有限公司的反诉请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）来宾市泰安物业发展有限公司支付原告（反诉被告）佛山市美院派设计工程有限公司工程款622522.87元；二、解除被告（反诉原告）来宾市泰安物业发展有限公司与原告（反诉被告）佛山市美院派设计工程有限公司签订的《工程施工合同》；三、驳回原告（反诉被告）佛山市美院派设计工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）来宾市泰安物业发展有限公司的其他反诉请求。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交一份收条，被上诉人认可收条上的字是其法定代表人李贞签的，故本院对该证据予以采信。
根据当事人在庭审中针对鉴定报告提出的问题，本院向鉴定机构发函进行调查，鉴定机构针对发函内容回函至本院。对鉴定机构的回函，上诉人对三性予以认可，但认为：1、鉴定机构的回函中“已经施工部分”用词不准确，应是现场勘察部分；2、鉴定机构适用05、08定额并没有征求当事人的意见，关于能否套用2013定额需要核实；3、价格调差、人工费调差部分，并没有具体告知采用哪些价格；4、认为扣减30%调试费不符合常理，一般都是5%。被上诉人对该回函的三性无异议，认可回函内容。因上诉人、被上诉人均对回函的三性无异议，本院对该证据予以采信。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致，应予确认。
另查明，2017年2月15日，鉴定机构广西金朋工程造价咨询有限公司作出的《来宾泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程造价鉴定意见报告书》（金朋造字〔2017JD〕001号），其鉴定范围不包括泰安酒店12楼衣柜的工程造价，也不包括上诉人于2013年5月31日出具《收条》中所列明收到的装修物品，即家私及家私配套、电梯间瓷砖，该装修物品价值为176780.00元。鉴定机构现场勘察时，12层的衣柜在现场不存在。被上诉人提交的《来宾泰安国际酒店12层装饰工程清单表》（截止至2013年6月2日已完工工程部分）中，反映在12楼的标准双人房、单人房、商务客房中均有15厘大芯板造型饰面衣柜，该12楼衣柜有不同程度的施工。在鉴定机构作出的《来宾泰安酒店十一楼至十五楼客房装修工程造价鉴定意见报告书》（金朋造字〔2017JD〕001号），反映出11楼至14楼，每层楼各有设计基本相同的26间房间。同时，该鉴定意见报告书表08第3页第50项、第4页第70项、第5页第86项的内容各为：11、13、14楼除样板间之外标准单人间衣柜鉴定造价为14051.44元，11、13、14楼除样板间之外标准双人间衣柜鉴定造价为82868.56元，11、13、14楼除样板间之外标准商务套房衣柜鉴定造价为14844.42元；表15第1页第8项、第2页第23项内容各为样板间1109衣柜鉴定造价为2889.60元、样板间1112衣柜鉴定造价为2316.16元。即11、13、14楼所有房间衣柜的鉴定造价为116970.18元（14051.44+82868.56+14844.42+2889.60+2316.16），该3楼每楼衣柜平均鉴定造价为38990.06元。
再查明，2013年6月8日，上诉人向被上诉人寄送《后期工程施工及工程款支付的申请报告》，请求支付进场施工款300万元及工程进度款300万元，共计600万元。2013年6月20日，上诉人向被上诉人寄送《工程暂停施工的报告》，申明由于被上诉人不按约定支付工程款项，导致其无法解决工人人工费和材料费问题。2013年6月21日，上诉人停工。2013年6月25日，被上诉人寄送《通知》给上诉人，要求解除双方签订的上述施工合同，并提出其他要求。2013年8月13日，上诉人寄送《工程联系单》给被上诉人，要求解除上述施工合同，并提出其他赔偿要求。
还查明，根据当事人在庭审中针对鉴定报告提出的问题，本院向鉴定机构发函进行调查。2017年7月10日，鉴定机构在向本院的回函中进一步明确：因本案装饰工程未完成装饰装修，鉴定机构根据施工现场实际情况以及其他相类似的工程作出扣减30%（是经验数据）的水电调试人工费的鉴定，扣减30%的基数是水电安装工程的人工费121538.67元。
本院认为，根据当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、45万元是上诉人向被上诉人的借款还是本案的工程款？2、鉴定报告套用05、08定额及扣减30%的水电安装调试人工费是否有依据？3、被上诉人应否承担违约责任？4、本案的工程造价应是多少，被上诉人尚欠上诉人多少工程款？
一、关于45万元是上诉人向被上诉人的借款还是本案的工程款问题。2013年5月13日，上诉人向被上诉人出具《借条》，写明：兹借来宾市泰安物业发展有限公司人民币肆拾伍万元正（￥450000元），借款期限23天，利息按银行同期贷款的4倍；备注：如借款人于2013年6月5日前完成来宾市泰安国际酒店15楼装修工程，则上述借款可转作为该工程的工程进度款，并减免利息。2013年5月17日，被上诉人将450000.00元通过银行汇给上诉人。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。……”因上诉人未能在2013年6月5日前完成来宾市泰安国际酒店15楼装修工程，根据上述法律规定，双方约定该45万元的借款转作为工程款的条件尚未成就，故该45万元应为上诉人向被上诉人的借款。上诉人认为该笔45万元为工程款，与本院查明的事实不符，不予支持。
二、关于鉴定报告套用05、08定额及扣减30%的水电安装调试人工费是否有依据的问题。本案中，因上诉人没有完成本案装饰工程约定的施工内容，故鉴定机构无法按照双方合同约定的单价（1600元/m2）进行工程造价鉴定。《关于颁布2013年〈广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额〉的通知》（桂建标〔2013〕39号）第三条规定：“本定额于2014年1月1日起在本自治区行政区域内实施，……2014年1月1日以前已发出招标文件或已签订合同的工程仍按原招标文件或已签订合同执行”。因上诉人与被上诉人是2013年2月1日签订《工程施工合同》，故上诉人认为鉴定报告应按照2013定额标准进行工程造价的鉴定，不符合上述《通知》的规定，本院不予支持。另外，2017年7月10日，鉴定机构在向本院的回复函中进一步明确：因本案装饰工程未完成装饰装修，鉴定机构根据施工现场实际情况以及其他相类似的工程作出扣减涉案工程中水电安装工程人工费的30%（经验数据）作为水电调试人工费的鉴定。上诉人认为其在施工过程中已经进行部分调试，即使扣减调试人工费，应按照5%扣减。本院认为，鉴定机构是在诉讼过程中，对专门性问题运用科学技术或专门知识进行鉴别和判断并提出鉴定意见的机构，其提出扣减涉案工程中水电安装工程人工费的30%的经验值应更加接近事实。上诉人未提交充分的证据证实其完成部分水电调试工作，且被上诉人对此亦不认可；上诉人亦未提交该5%的比例是否科学，是否更加符合施工实际情况的证据，故本院对上诉人的该项主张不予支持。
三、关于被上诉人应否承担违约责任的问题。上诉人与被上诉人于2013年2月1日签订《工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定承担义务。上述施工合同第4.3条约定：“每层楼工人进场施工3天内付￥600000.00元人民币……”。合同签订后，上诉人同时对涉案工程十一楼至十五楼客房装修工程进行施工。按照上述合同约定，被上诉人应付给上诉人进场施工款300万元（60万元×5楼）。现被上诉人向上诉人支付工程款尚不足300万元。可见，被上诉人违反了应支付给上诉人进场施工款300万元合同约定。被上诉人认为双方约定每层楼进场施工人数要达到25人，因其未提交充分的证据证明，本院不予采信。被上诉人未按合同约定履行支付工程款的义务，致使上诉人无法继续施工。上诉人于2013年6月20日向被上诉人寄送《工程暂停施工的报告》后，2013年6月21日停工。2013年6月25日，被上诉人寄送《通知》给上诉人，要求解除双方签订的上述施工合同。综上可见，被上诉人不按照合同约定履行支付工程款的义务，并在上诉人因被上诉人原因停工后通知解除合同。上述施工合同10.1条约定：“合同签订后甲方（即被上诉人）不履行合同或者中途毁约，应向对方（即上诉人）支付合同价款1%的违约金。”，同时4.1条约定：……总金额为人民币804万。被上诉人不按照合同约定履行支付工程款的义务且提出解除合同的行为符合上述合同约定，应承担违约责任。被上诉人认为是上诉人施工的装饰工程质量不合格才提出解除合同，因其未提交充分的证据证明上诉人施工的质量不合格，故其辩解本院不予支持。被上诉人应承担的违约责任金额为：80400.00元（804万×1%）。上诉人请求支付80000.00元的违约金，符合合同约定，本院应予支持。
四、关于本案的工程造价应是多少，被上诉人尚欠上诉人多少工程款的问题。2017年2月15日，鉴定机构出具了鉴定意见报告书，结论为：不含建安劳保费工程造价为1637390.37元。该鉴定意见报告的鉴定范围未包含12楼衣柜工程造价及上诉人于2013年5月31日出具《收条》中所列明收到的价值为176780.00元装修物品。12楼衣柜因鉴定机构勘察时已经不在现场，鉴定机构无法对该部分工程造价进行鉴定。但从被上诉人提交的《来宾泰安国际酒店12楼装饰工程清单表》（截止至2013年6月2日已完工工程部分），可知被上诉人自认12楼衣柜已经进行了不同程度的施工。现被上诉人否认12楼安装衣柜，没有提出足够的证据推翻上述清单表中所反映的事实，本院不予支持。至于12楼衣柜的工程造价，因12楼的衣柜被私自拆除，鉴定机构无法进行工程造价鉴定，本院酌定参照与12楼房间设计基本相同的11、13、14楼的衣柜工程造价鉴定。11、13、14楼所有房间衣柜的鉴定造价为116970.18元，该3楼平均每楼的衣柜鉴定造价为38990.06元。故本院酌定12楼衣柜的工程造价为38990.06元。综上，本案工程的工程造价为：1676380.43元（1637390.37+38990.06元）。
至于本案已付工程款，双方对截止2013年3月21日上诉人收到已支付工程款800000.00元、上诉人借款34000.00元、被上诉人代付部分材料抽检的检测费4087.5元均无异议。2013年5月31日，上诉人出具列明收到装修物品价值为176780.00元的《收条》，双方均在该收条备注注明：该176780.00元在工程结算时从应付工程款中扣除。本院认为，被上诉人为保障工程的质量，代上诉人购买价值176780.00元的装修物品，上诉人认可已收到该装修物品，该176780.00元应作为已付工程款。该176780.00元购买的装修物品在上诉人停工撤场后已不在原施工现场，现不知所踪。因被上诉人未按合同约定支付进场施工款导致上诉人停工撤场，上诉人在停工撤场时未将该176780.00元的装修物品移交给被上诉人，双方对该176780.00元装修物品的经济损失均负有责任。因此，本院酌情对176780.00元的经济损失由上诉人与被上诉人各自承担一半，即本院酌定被上诉人还支付了88390.00元（176780.00元÷2）的工程款。综上，被上诉人已付工程款总额为：926477.50元（800000.00+34000.00+4087.5+88390.00）。
综上，被上诉人应支付给上诉人的尚欠工程款为：749902.93元（1676380.43-926477.50）。
至于上诉人认为被上诉人应向其赔偿停工损失，因上诉人未提供充分的证据证明，上诉人停工后尚有工地留守人员和管理人员的经济损失，同时被上诉人不认可该停工损失，且其已于2013年6月25日向上诉人寄送解除合同的通知，故本院不支持上诉人的该项停工损失。一审法院因上诉人提出的该项主张没有事实和法律依据，不予支持。上诉人认为一审法院遗漏该项诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人提出的已付材料定金、剩余材料价值、欠材料供应商货款，因其在起诉时未提出上述诉讼请求，也未在举证期间甚至庭审中提出变更、增加诉讼请求，故上述请求不属于本案审理范围，一审不予审理，并无不妥。
综上，佛山市美院派设计工程有限公司的部分上诉请求成立，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持兴宾区人民法院（2013）兴民初字第2382号民事判决第二、三、四项；
二、变更兴宾区人民法院（2013）兴民初字第2382号民事判决第一项为：被上诉人来宾市泰安物业发展有限公司支付尚欠上诉人佛山市美院派设计工程有限公司工程款749902.93元；
三、被上诉人来宾市泰安物业发展有限公司支付上诉人佛山市美院派设计工程有限公司违约金80000.00元。
本案一审受理费26451.00元，二审受理费26451.00元，共计52902.00元，由上诉人佛山市美院派涉及工程有限公司负担33328.26元，被上诉人来宾市泰安物业发展有限公司负担19573.74元。
本判决为终审判决。
审判长 潘志斌
审判员 田宁芳
审判员 马翠柳
二〇一七年八月一日
书记员 王若琪