四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1934号
上诉人（原审原告）何晓君，女，汉族，住四川省阆中市。
委托代理人熊斌，四川侯文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王征强，男，汉族，住四川省阆中市。
委托代理人柯长青，四川纪明律师事务所律师。
上诉人何晓君因与被上诉人王征强民间借贷纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2016）川1381民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭审判员龙燊担任审判长，与审判员张志平、代理审判员蒙琼梅组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2014年3月29日，何晓君、王征强合伙经营“阆中市瑞峰商务宾馆”，何晓君投资30万元，占30%股份，王征强投资70万元，占70%股份。2014年7月1日，何晓君、王征强协商由王征强独自经营，何晓君投资和红利作为王征强向何晓君的借款，王征强向何晓君出具借条1张，注明本金30万元，三个月红利3万元，共计33万元，并约定2014年10月1日还清，未约定利息。后王征强陆续给付何晓君18万元，下余部分经何晓君多次催收无果，诉至法院请求判令：1.王征强支付何晓君借款33万元及利息。2.诉讼费由王征强负担。庭审中，何晓君主张立案前按“红利”计算利息，立案后（即2016年4月5日后）按普通利息标准计算利息。
原审法院认为，何晓君退伙后将其投资30万元和经营期间的红利3万元，作为借款借给王征强，王征强出具的《借条》也印证了投资和红利转为借款的事实，故原审法院认定王征强向何晓君借款33万元；何晓君未提供证据证明王征强支付的18万元系红利，故原审法院认定18万元为王征强偿还何晓君的借款，应予以扣减。下余15万元王征强逾期后至今不偿还，构成违约。故何晓君应当继续履行偿还何晓君借款的民事责任；何晓君未提供证据证明借款约定有“红利”，故其关于立案前按“红利”计算利息，立案后按普通利息计算利息的主张，应不予支持。由于双方未约定借款利息，原审法院确定15万元借款从逾期之日起按年利率6%计算利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：王征强于本判决生效后二十日内偿还何晓君借款150,000.00元，并从2014年10月2日起按年利率6%支付利息，至借款还清为止。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250.00元，何晓君负担3900元，王征强负担2350元。
宣判后，何晓君上诉称，一审法院认定上诉人未提供证据证明王征强支付的18万元系红利，也未提供证据证明借款约定了利息错误。上诉人退伙后，将投资款30万元及经营期间的红利3万元作为借款借给王征强，双方口头约定本金33万元，按照经营期间的利润比例计算利息，即月息一万元，即月利息3.3%。由于上诉人与王征强的妻子系亲姐妹，故在书写借条时未将利息在借条上写明。另外，上诉人的30万元来源于信用社贷款，月利率1.02%。退伙结算时，经营已经有盈利，退伙时王征强就应当返还上诉人本金及红利，上诉人就可以偿还信用社贷款。正是因为王征强承诺月息一万元，上诉人才同意将33万元借给王征强，否则上诉人贷款借给王征强，且由自己承担贷款利息，与日常生活情理不符。借款后王征强偿还的18万元为利息，而非本金。2015年7月的10万元还款，上诉人在收条上还特别注明是偿还利息，但王征强拒不出具该收条，应当承担不利的法律后果。鉴于本案双方当事人之间特殊的亲属关系，2015年底双方还在家人见证下讨论过偿还本息的事宜，王征强也认可尚欠上诉人三十多万本息。综上，请求撤销一审判决，依法改判王征强偿还借款33万元及利息，并判令由王征强承担本案案件受理费。
王征强答辩称，上诉人变更了一审诉请，一审中上诉人主张的是红利，二审变更为利息，违反了民诉法及最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见和证据规则的相关规定。双方并无利息和红利的约定。鉴于双方的亲属关系，约定的借款期限不长，双方未约定利息。信用社的贷款利息也与本案无关。上诉人称18万元为利息不属实，如果是利息，按照上诉人主张的利率计算也应当是13万元，不可能会支付18万元。即便双方约定了向上诉人支付经营利润，何晓君退伙后未再参与经营活动，双方再约定到期保本收红违反《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解释》相关规定，应属无效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人何晓君提供算账清单一份，载明：“2014年7月1日.投资30万.按每月/9000元；2014年8月1日、9月1日、10月1日付利息3万-2.7万余3000元；2014年11月1号到2015年5月1号6个月×9000=54000元；已付50000元下差何云军4000元；7月1号到2015年5月1号4000－3000=1000差何云军；2015年7月还款10万6月1、7月1号.2×9000=18000元；下余10万－18000－1000元=81000元；30万－81000=219000元；219000的本金.6个月×6500=33000利息；219000+33000=242000元”。何晓君称该清单由王征强书写，拟证明双方约定借款利率为月息3%。王征强对该清单的质证意见为：该清单上无王征强的签名，不能确认是王征强亲笔书写，而且该清单所涉及的款项是否是本案借款也不清楚，因此与本案缺乏关联性。何晓君申请对上述清单是否是王征强亲笔书写进行鉴定，但因王征强拒绝到法院，致使无法获取必要的鉴定材料，被本院技术室终结鉴定。
二审查明，2014年3月29日，何晓君、王征强合伙经营“阆中市瑞峰商务宾馆”，何晓君投资30万元。2014年7月1日，何晓君、王征强协商由王征强独自经营，何晓君将投资和红利作为借款出借给王征强，并由王征强出具借条1张，载明本金30万元，三个月红利3万元，共计33万元，2014年10月1日还清，借条上未注明利息。后王征强分别于2014年10月11日还款3万元、2015年5月25日还款5万元、2015年7月还款10万元。何晓君主张三次还款均向王征强出具了收条，并在最后一笔10万元还款的收条上注明“还利息10万元”。王征强向法院提供了3万元及5万元两笔还款的收条，并称何晓君未出具10万元还款的收条。一审庭审中，何晓君主张立案前按“红利”计算利息，立案后（即2016年4月5日）按普通利息计算利息。
另查明，何晓君又名何云军。
本院认为，本案的争议焦点是案涉借款是否约定了利息以及利率标准。何晓君退伙时，与王征强结算后将投资款30万元和经营期间的红利3万元，出借给王征强，并由王征强出具借条，故原审法院认定王征强向何晓君借款33万元正确，予以确认。何晓君主张借款时双方口头约定月利率3%，并称三次还款均向王征强出具了收条，在最后一笔10万元还款的收条上还注明“还利息10万元”，但王征强仅向法院提供了3万元及5万元两笔还款的收条。从双方的交易习惯可见，王征强还款后，何晓君均会向王征强出具收条，但王征强拒不提供10万元还款收条，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，王征强应当承担不利的法律后果。另外，二审中，何晓君向本院提交算账清单一份，清单上载明每月利息9000元，何晓君主张该清单由王征强亲笔书写，但王征强予以否认。何晓君遂向本院提出书面鉴定申请，但因王征强拒绝到法院，致使无法获取必要的鉴定材料，被本院技术室终结鉴定。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第二十五条“…对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”之规定，王征强应当自行承担不利的法律后果。对何晓君提交的算账清单，本院予以采信。从清单上可见，双方约定以30万元为基数（另外3万元未计入计息本金），按照月利率3%计算利息，另外3万元应视为未约定利息，可从主张之日起按照银行基准利率计算利息。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，对于已经偿还的款项，应当按照还款时间分段计算，即以300000元为基数按照年利率36%计算利息，超过部分抵扣借款本金。因双方认可最后一笔10万元还款是在2015年7月，但均未提交证据证明具体还款时间，本院根据本案的实际情况，认定该笔还款的时间为2015年7月1日。按照上述方式计算至最后一笔还款时间，即2015年7月1日，下余本金230400元。因何晓君在一审庭审中主张立案前按照红利计息，立案后按照普通利率标准计息。因此从2015年7月2日至立案时间，即2016年4月5日之前，应以230400元为基数按照年利率24%计息；立案后，即2016年4月6日后，以260400元〔230400元+30000元（借条上所记载的经营期间的红利）〕为基数，按照中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率计算利息。
综上，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
撤销四川省阆中市人民法院（2016）川1387民初1642号民事判决；
二、王征强于本判决生效后十日内偿还何晓君借款260400元及利息（利息计算方式为：以230400元为基数，从2015年7月2日起按照年利率24%计算利息至2016年4月5日；以260400元为基数，从2016年4月6日起按照中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率计算利息至判决确定的履行期限届满之日止或履行期限届满前实际履行之日止）。
如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6250元，二审案件受理费3900元，共计10150元，由王征强负担9000元，何晓君负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 燊
审 判 员 张志平
代理审判员 蒙琼梅
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 杜丝亚