北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第635号
上诉人（原审原告）李海霞，女，1981年2月28日出生。
委托代理人张福亮，。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王曌伟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人河南省宛西制药股份有限公司，住所地河南省南阳市西峡县仲景大道168号。
法定代表人孙耀志，董事长。
委托代理人辛建，北京维澳知识产权代理有限公司职员。
上诉人李海霞因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4187号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：2011年4月12日，夏津县家乐超市向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第9326711号“张仲景”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第33类“烧酒、桑葚酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、含水果的酒精饮料、料酒、白酒、食用酒精”商品上。
针对被异议商标，河南省宛西制药股份有限公司（简称宛西制药公司）在法定期限内向商标局提出异议。商标局作出（2013）商标异字第9594号商标异议裁定书（简称第9594号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
宛西制药公司不服商标局第9594号裁定，于2013年4月25日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，主要理由是：1、被异议商标与宛西制药公司引证的在先注册第1530696号“仲景ZHONGJING及图”（简称引证商标一）、第3906885号“仲景堂”商标（简称引证商标二）、第1816214号“仲景及图”商标（简称引证商标三）已构成使用在类似商品上的近似商标。2、引证商标三经宛西制药公司长期大量使用与宣传，已达到驰名程度，请求认定该商标为中国驰名商标。3、被异议商标系对宛西制药公司在先使用并有一定影响商标的抢先注册。4、夏津县家乐超市以不正当手段抢先申请注册被异议商标的行为，应依法予以制止。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，被异议商标不予核准注册。
宛西制药公司提交了以下主要证据：
1、被异议商标、引证商标及相关“仲景”商标档案信息；
2、党和国家领导人参观宛西制药公司图片及宛西制药公司获得的部分奖项及荣誉；
3、宛西制药公司商标产品外包装图片及说明；
4、宛西制药公司在全国的部分销售网点名录；
5、宛西制药公司广告宣传合同及发票；
6、商标局《关于认定“仲景及图”商标为驰名商标的批复》；
7、商标局部分有关“仲景”商标的异议裁定书；
8、宛西制药公司商标国外注册证明；
9、宛西制药公司2002年-2004年财务情况等。
夏津县家乐超市在规定期限内未予答辩。
2014年2月11日，商标评审委员会作出商评字（2014）第10176号《关于第9326711号“张仲景”商标异议复审裁定书》（简称第10176号裁定）。该裁定认为：一、被异议商标与引证商标二已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，被异议商标应不予核准注册。被异议商标与引证商标三未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、宛西制药公司称被异议商标的注册申请已构成对其业已驰名的引证商标三的抄袭、摹仿，该项主张缺乏事实依据及证据支持。三、宛西制药公司有关被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十一条和第四十一条第一款的理由缺乏事实依据。综上，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
夏津县家乐超市的组成形式是个人经营，经营者姓名为李海霞。
在本案原审庭审中，李海霞提交了网络搜索关于含“仲景”文字人名的信息档案、其他含“仲景”文字注册商标档案及《商标注册用商品和服务国际分类》关于料酒的分类等（均为复印件）。上述证据未在评审阶段向商标评审委员会提交过。
庭审中，李海霞明确表示本案仅主张被异议商标与引证商标二构成同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会明确表示第10176号裁定存在笔误，被异议商标应为“张仲景ZHANGZHONGJING”。
北京市第一中级人民法院认为：本案中，被异议商标与引证商标二已构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标的情形。李海霞在评审中提交的证据尚不足以证明被异议商标可以与引证商标相区分的事实，其在诉讼中提交的证据并非第10176号裁定作出的依据，即使考虑该部分证据，仍难以证明在两商标共存，不会造成相关公众混淆误认的事实。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第10176号裁定。
李海霞不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第10176号裁定、判令商标评审委员会重新作出决定。其主要理由为：一、原审判决关于“李海霞明确表示本案仅主张被异议商标与引证商标二构成同一种或类似商品上的近似商标”的记载是错误的，李海霞一直明确表示被异议商标与引证商标二不构成同一种或者类似商品上的近似商标。二、李海霞在原审诉讼中提交的证据应予采纳，被异议商标与引证商标二不构成类似商品上的近似商标。三、在被异议商标申请注册之前，不同的权利人在其他相同类别注册了多个类似情形的商标共存于市场，并未造成相关公众的混淆误认。四、宛西制药公司对被异议商标提出异议是一种恶意行为，理应予以制止。
商标评审委员会和宛西制药公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明事实基本清楚，有被异议商标的商标档案、各引证商标的商标档案、商标局第9594号裁定、商标评审委员会第10176号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
另查，引证商标二为第3906885号“仲景堂”商标（见下图），由辛建提于2004年2月10日向商标局提出注册申请，指定使用在第33类“果酒（含酒精）、烧酒、酒精饮料（啤酒除外）”等商品上，2005年8月28日经商标局初步审定，公告于第989期《商标公告》上；2011年7月7日，引证商标二获准注册，注册公告刊登于第1270号《商标公告》上，专用权期限自2005年11月28日至2015年11月27日。至商标评审委员会作出第10176号裁定时，引证商标二仍为有效的注册商标。
引证商标二
李海霞在原审庭审中表示仅对被异议商标与引证商标二是否构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标有异议。
以上事实，有引证商标二的商标档案、原审法院的庭审笔录等在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第10176号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。原审判决关于李海霞“明确表示本案仅主张被异议商标与引证商标二构成同一种或类似商品上的近似商标”的表述与事实不符，本院对此予以纠正。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，被异议商标指定使用的“烧酒、桑葚酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、含水果的酒精饮料、料酒、白酒、食用酒精”商品，与引证商标二核定使用的“果酒（含酒精）、烧酒、酒精饮料（啤酒除外）”已构成同一种或者类似商品。被异议商标由中文“张仲景”及对应的汉语拼音“ZHANGZHONGJING”组合而成，引证商标二由中文“仲景堂”构成。东汉末年著名的医学家张仲景被后人尊称为“医圣”，已为国人所广泛知晓，在两商标均含有中文“仲景”二字的情况下，被异议商标与引证商标二已构成近似商标。原审判决关于被异议商标与引证商标二已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标的认定并无不当，本院予以维持。李海霞的相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
商标授权确权应当根据诉争商标的具体情况加以个案审查，其他商标的注册情况并非本案被异议商标获准注册的当然理由。李海霞的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
《商标法》第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”宛西制药公司根据上述法律规定就被异议商标的注册申请提出异议，并无不当，李海霞的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。李海霞的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由李海霞负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一五年三月十九日
书 记 员 王真宇