四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第73号
上诉人（原审原告）黄修华，男，生于1959年9月28日，汉族，住四川省泸县。
委托代理人王玉生，四川大山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国营泸县林场。住所地：泸县福集镇。
法定代表人徐炳金，系该林场场长。
委托代理人赵忠，四川九狮律师事务所律师。
委托代理人邱有权，男，汉族，1968年10月21日生，系国营泸县林场职工，住四川省泸县。
上诉人黄修华因侵权责任纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2013）泸泸民初字第738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄修华及其委托代理人王玉生，被上诉人国营泸县林场的委托代理人赵忠、邱有权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告于2001年承包经营位于泸县喻寺镇赵南村二组（地名：张登甫臭碳厂）面积分别为4.02亩、1.25亩的上下相邻的两块退耕还林地种植杉木，该两块田地位于被告林场姚茶林工区的山沟下方，田的上方、左方和右方山体上为被告于2001年以前种植的松树或楠竹，山体自然流水需经过原告承包经营的这两块田地，田的下方与山坪塘相邻。2008年，被告在姚茶林工区山体上方修建了一条护林防火通道，护林防火通道与原告承包的退耕还林田之间有一道水渠且相隔较远。2011年至2013年，原告多次以2010年6月19日下大雨，姚茶林工区林地滑坡，冲入原告承包的田中造成田中沟道损坏，造成林地里种植的杉树死亡为由，向社、村、镇反映要求调解、赔偿或司法援助。2014年2月24日，原告以被告侵权为由向原审法院起诉被告，原审法院受理后经原告申请对上述退耕还林地里的杉树死亡原因、损失大小进行司法鉴定，之后原审法院委托四川楠山林业司法鉴定中心（以下简称楠山林业鉴定中心）进行鉴定，楠山林业鉴定中心接受委托后，擅自与原告签订委托合同，变更委托后向原告黄修华出具了鉴定人为李裕、牟菊英的鉴定意见书，并产生鉴定费15000元。在鉴定过程中，楠山林业鉴定中心指派工作人员李沛均、吴少彬到泸县喻寺镇赵南村二组林地现场检测，但在未通知被告参与现场确认的情况下作出并向原告出具了鉴定意见书，之后该中心工作人员吴少彬另行组织原告与被告的工作人员邱有权对林地现场进行了勘验。被告已支付楠山林业鉴定中心指派工作人员李沛均、吴少彬出庭产生差旅费等共计2400元。
原审法院认为，一般侵权责任是由侵权行为、过错、损害事实和因果关系四个要素构成的。欠缺任何一个构成要件，都会导致一般侵权责任的不成立。因此，被告在本案中是否实施了侵权行为、被告对原告损害事实的发生是否具有过错、原告的损害结果与被告修建姚茶林工区护林防火通道之间是否具有因果关系是本案的关键。同时，原告主张被告承担侵权责任是否已超过诉讼时效。对此，原审法院分别评述如下：一、原告主张被告承担侵权责任是否已超过诉讼时效。被告辩称原告主张被告承担侵权责任已超过诉讼时效。原审法院认为，原告主张自己承包的退耕还林地里种植的杉树在2010年6月天降大雨，造成姚茶林工区林地滑坡，冲入原告承包的田中造成田中沟道损坏，造成林地里种植的杉树死亡，原告从2011年至今均在不断主张权利，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，原告主张权利的行�导致诉讼时效的中断，原告向法院提起诉讼并未超过诉讼时效，故对被告的辩解意见原审法院不予支持。二、被告是否应当承担侵权责任。1、被告是否实施了侵权行为，原告诉称2010年6月19日，姚茶林工区发生山体滑坡，泥沙冲入原告退耕还林地。原审法院认为，原、被告均举证证明2010年6月18日至6月19日期间，泸县范围突降暴雨之事实。尤其是泸县喻寺镇降雨量最大达到177.80mm，即使存在泥沙冲入原告退耕还林地也属自然灾害，系不可抗力，故被告未实施侵权行为。2、被告是否存在过错，原告退耕还林地位于姚茶林工区山沟下方，如果2010年6月暴雨冲刷山体，导致泥沙与雨水顺山沟从上往下流到原告退耕还林地，也属于自然现象，并非被告因故意或过失原因造成。况且原告完全可以及时疏通，原告怠于疏通造成的损失系扩大损失，应当由原告自行承担。3、损坏结�及因果关系，因本案的损坏结果及其因果关系需具备相关专业知识的机构进行鉴定，故原审法院委托楠山林业鉴定中心进行鉴定，楠山林业鉴定中心于2014年4月21日作出了司法鉴定意见书。针对该鉴定意见书，原审法院作如下评析：（1）、原审法院于2014年3月6日委托楠山林业鉴定中心对原告承包经营的位于泸县喻寺镇赵南村二组林地里的林木死亡原因、损失大小进行鉴定，但楠山林业鉴定中心接受委托后，未经原审法院准许，擅自与原告签订委托鉴定协议，为原告出具鉴定意见书，故原审法院认为楠山林业鉴定中心擅自与原告签订委托鉴定协议并向原告出具鉴定意见书，属于鉴定程序违法。（2）、在鉴定过程中，楠山林业鉴定中心的工作人员李沛均、吴少彬到林地进行现场勘验，未通知被告到场共同确认林地范围，仅凭原告指认的林地作出鉴定结论，原告指认的林地是否与本案争议的林地相符不能确定。（3）、在诉讼过程中，因被告对司法鉴定意见书提出异议，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条第一款之规定，书面通知鉴定人李裕、牟菊英到庭接受当事人质询，但鉴定人李裕、牟菊英未到庭接受当事人质询，楠山林业鉴定中心另行指派工作人员李沛均、吴少彬到庭对鉴定意见进行说明，在回答被告提出的部分相关问题时，李沛均、吴少彬以“不清楚、不知情、无法回答”等言辞回答被告提出的相关问题，从而导致被告对鉴定意见书提出的异议不能得到合理解释。由于以上原因，原审法院认为原告用于证明林地损失大小、因果关系的鉴定意见书存在鉴定机构擅自变更委托、鉴定人拒绝出庭接受当事人质询等程序上的不合法情形，故原审法院依法不予采信，由此产生的鉴定费用应由原告自行承担。对于被告垫付的鉴定人员出庭费用2400元，因出庭人员并非法院通知的鉴定人员，故鉴定人员出庭费用在本案中不予处理。综上所述，原告主张林地遭受损失系被告侵权行为造成，请求被告承担侵权责任的诉讼请求无相关证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告应当承担举证不能的后果。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告黄修华的诉讼请求；案件受理费3008元，由原告黄修华负担。
宣判后，上诉人黄修华不服向本院提起上诉，其上诉理由主要为：一、原审判决认定事实不清。自2008年被告在原告的退耕还林地上修建防火通道后，由于原告疏于管理，被上诉人的护林防火通道抛弃的沙土随着山体滑坡，大量泥沙冲入上诉人的林地，造成泥沙淤积，不能通水，上诉人的杉树不断死亡，此事实有喻寺镇赵南村二组、喻寺镇赵南村村民委员会、喻寺镇人民政府等各级组织多次调查核实、以及楠山林业鉴定中心的司法鉴定等证据予以佐证，原审判决对以上事实不予认定显属认定事实不清。二、原审判决适用法律不当。原审以2010年6月19日下大雨，雨量过大为由，认定被被上诉人的护林防火通道抛弃的松软沙土随着山体滑坡大量泥沙冲入上诉人林地是自然灾害，系不可抗力，上诉人认为这不属于不可抗力，系被上诉人的疏于管理，系被上诉人的侵权行为。原审认定被上诉人没有过错适用法律错误，上诉人修建的护林防火通道疏于建筑物或者其他设施，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条的规定，由于被上诉人管理不善，导致山体滑坡，被上诉人存在过错，应承担赔偿责任。而上诉人在原审时申请对损害后果的发生因果关系进行鉴定，原审法院对鉴定结论武断的不予认定，适用法律明显不当。三、原审程序严重违法。在原审中，上诉人对被上诉人林场栽种的杉树遮盖了上诉人的自留山上的杉木1.25亩，造成的损失为21000元，这一事实，原审法院进行了受理，并审理，却没有进行任何形式的判决，程序严重违法。关于司法鉴定，上诉人申请至原审法院，双方在法院的主持下选定的鉴定机构，法院要求鉴定机构直接与上诉人联系，鉴定人员出示工作证后要求上诉人与之签订委托书，上诉人交纳了鉴定费，并按鉴定机构的要求到现场指认四界，后由于被上诉人提出异议，鉴定机构在法院工作人员的组织下和上诉人、被上诉人一起勘验了现场，整个鉴定都是在人民法院的支持下进行，鉴�人员是否合法也是在人民法院的管理、审核下进行，因此鉴定结论应予采信，由此产生的鉴定费用应由被上诉人承担。
被上诉人国营泸县林场辩称，本案上诉人与被上诉人之间不存在侵权的事实，且被上诉人不存在过错，导致苗木死亡系上诉人疏于管理所致，与被上诉人无关。上诉人以侵权要求被上诉人赔偿损失既无事实依据也缺乏法律依据，因此不能成立；四川楠山林业司法鉴定中心作出的鉴定意见书，鉴定程序严重违法，鉴定过程、依据不客观、公正，鉴定结论倾向性明显，并且署名鉴定人拒绝出庭接受当事人质询；该鉴定意见不足以采信，不能作为定案依据。请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判决。
经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，上诉人在一审时申请对上诉人位于泸县喻寺镇赵南村二组的林木死亡原因�及死亡林木的损失大小进行了鉴定；双方均未申请对林木死亡原因与被上诉人修建护林防火通道是否存在因果关系以及因果关系参与度进行鉴定。一审中，双方在原审法院的主持下选定鉴定机构后，上诉人私自与鉴定机构签订了委托合同，楠山林业鉴定中心指派工作人员李沛均、吴少彬到泸县喻寺镇赵南村二组林地现场检测，在未通知被告参与现场确认的情况下于2014年4月21日作出了署名鉴定人员为李裕、牟菊英的鉴定意见书并向上诉人出具了该鉴定意见，之后由于被上诉人提出鉴定程序违法的异议，该鉴定中心工作人员吴少彬另行组织原被告双方于2014年4月30日对林地现场进行了勘验，但并未重新出具鉴定意见书。之后一审法院书面通知该中心鉴定人员李裕、牟菊英出庭接受当事人质询，但该中心指派李沛均、吴少彬到庭参加诉讼。
本院认为，本案争议的焦点为，本案被上诉人是否存在侵权行为？本案一审认定四川楠山林业鉴定中心的鉴定报告程序违法未予采信是否恰当？针对上诉人提出的上诉理由，本院结合双方的陈述以及本案证据作以下评述：一、关于上诉人主张的一审法院认定四川楠山林业鉴定中心的鉴定报告程序违法而未予采信属适用法律错误的上诉理由，本院认为，一审审理中，上诉人申请对其林木死亡原因以及林木损失大小进行鉴定，之后双方当事人在原审法院的主持下抽签决定了鉴定机构即楠山林业鉴定中心，但楠山林业鉴定中心接受委托后，未经原审法院准许，擅自与原告签订委托鉴定协议，且在仅有上诉人在场的情况下勘验现场后向原告出具了鉴定意见书，鉴定意见书的署名鉴定人员非到场勘验人员，在原审法院要求其鉴定人员出庭时，其在鉴定书上署名的鉴定人员拒绝到庭接受当事人的质询，�上可以看出楠山林业鉴定中心的鉴定程序严重违法，原审法院未予采信其出具的鉴定意见书适用法律正确，上诉人的此上诉理由不能成立。二、关于上诉人主张其林木死亡系因被上诉人修建护林防火通道以及对护林防火通道管理不善即被上诉人的侵权行为所致的上诉理由，本院认为，上诉人主张其林木死亡系因被上诉人的侵权行为所致，根据其一审、二审中上诉人出示的证据，不能证明其林木死亡与被上诉人修建护理防火通道存在因果关系更无法确定两者之间的因果关系参与度的大小，故上诉人主张被上诉人侵权的证据不足，原审法院以证据不足驳回其诉讼请求并无不当，上诉人的此上诉理由不能成立。同理，上诉人关于另一片林木的死亡，其主张系被上诉人的林木遮盖所致而要求赔偿的诉讼主张亦因其未提供充足证据予以佐证，原审法院一并驳回其诉讼请求适�法律正确，上诉人的此上诉理由亦不成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1492元，由上诉人黄修华负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋学梅
审判员 税远雄
审判员 卓 波
二〇一五年六月十五日
书记员 袁雪梅