广西壮族自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）桂民一终字第30号
上诉人（一审原告）：翁梅鸿。
委托代理人：赖祖全，广西海望律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸＸ，广西海城律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：北海市汇泉水业有限公司，住所地：广西北海市茶亭路聚金园10号楼201室。
法定代表人：刘一兵，总经理。
一审第三人：北海国泰置业发展有限公司，工商登记注册住所地：广西北海市北部湾西路40号国泰公寓2-1602号，现公司住所地不明。
法定代表人：李光华，董事长。
一审第三人：北海博发工贸有限责任公司，住所地：广西北海市北部湾西路40号国泰公寓楼。
法定代表人：李桂芳，执行董事。
上诉人翁梅鸿与被上诉人北海市汇泉水业有限公司（以下简称汇泉公司）、一审第三人北海国泰置业发展有限公司（以下简称国泰公司）、一审第三人北海博发工贸有限责任公司（以下简称博发公司）案外人执行异议之诉一案，钦州市中级人民法院于2014年12月19日作出（2014）钦民一初字第6号民事判决，翁梅鸿不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月13日公开开庭审理了本案。上诉人翁梅鸿的委托代理人赖祖全、ＸＸＸ到庭参加诉讼。被上诉人汇泉公司、一审第三人国泰公司、博发公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：一、博发公司受让国泰公寓楼及翁梅鸿购买涉案房屋的相关情况。
国泰公寓楼由被执行人国泰公司于1993年建造，1995年后处于停工状态。1998年7月28日，北海中院在执行中国湖南建设集团北海公司申请执行国泰公司一案中查封了该楼，后于2003年7月21日解封；2001年1月27日，南宁中院在执行工行南宁分行申请执行国泰公司一案中查封了该楼的土地使用权，后于2003年8月14日解封。在上述两法院查封期间，国泰公司（甲方）与博发公司（乙方）于2003年3月28日，经协商后签订协议，以以资抵债的方式将国泰公寓楼转让给博发公司。博发公司于2003年4月25日经北海市工商行政管理局批准成立，取得营业执照；2003年6月3日，取得国泰公寓楼的建设用地规划许可证；2003年8月22日，取得土地使用权证；2003年8月27日，取得建设工程临时许可证；2003年12月19日，取得建筑工程施工许可证。转让后，博发公司投入资金，完善国泰公寓楼的有关手续，完成国泰公寓楼的后续工程。2003年12月22日取得《预售商品房许可证》后，开始预售国泰公寓楼。2004年9月16日，博发公司将国泰公寓楼1-0503号房屋（即翁梅鸿现购买的房屋）抵押给北海市农村信用合作社联合社，并到有关部门办理了抵押权登记。2005年6月28日，翁梅鸿与博发公司签订《商品房买卖合同》，购买位于北海市北部湾西路40号国泰公寓1-0503号房，合同约定：房屋建筑面积单价为每平方米1367.86元，房屋总价款为150000元。买受人于签订合约之日付房款45000元，余款105000元办理银行按揭。出卖人应于2005年6月30日前交付房屋给买受人使用。同日，双方签订了《合同补充协议》一份，约定自签订商品房买卖合同之日起七日内，买受人须向工商银行云南路支行西路分理处提交办理按揭的相关资料及签订《贷款合同》和《抵押合同》等手续。补充协议中还约定了交纳燃气开户费、有线电视开户费等。上述合同、补充协议签订后，翁梅鸿依约支付了首付款45000元给第三人博发公司，博发公司也于同日将房屋交付给翁梅鸿管理使用至今。但翁梅鸿至今未办妥银行按揭贷款，也没有办理到房屋所有权证。
二、一审法院执行国泰公寓楼的相关情况
1994年至1996年间，国泰公司用国泰酒店（位于北海市北部湾西路，与国泰公寓楼相连）作为抵押物，向中国农业银行北海市分行营业部借款美金192万余元、人民币30万元，后中国农业银行北海市分行营业部将该笔债权转让给长城公司。因国泰公司逾期未偿还借款本息，长城公司遂向北海中院起诉。并于2003年8月8日向北海中院申请诉讼保全，请求查封国泰公司价值600万元的财产。该院于2003年8月8日裁定查封了北地籍字（1992）第020号的二幢在建的住宅楼及土地使用权。后因国泰公司及博发公司提出异议，该院于2003年8月19日裁定解除了查封。北海中院对该案作出（2004）北民初字第10号民事判决，判决：一、国泰公司归还长城公司借款本金16361110.13元及其利息4100590元；二、长城公司对北房地交房押（九七）字第001号、北房地交房押（九七）字第002号《北海市房屋所有权抵押登记证明书》项下的抵押物在上述借款本息范围内享有优先受偿权。当事人不服提出上诉，广西高院于2004年6月11日作出（2004）桂民二终字第59号民事判决：驳回上诉，维持原判。
判决生效后，长城公司于2004年6月30日向北海中院申请强制执行。随后申请查封“国泰酒店”后面的两幢国泰公寓楼（共96套，12130平方），该院于2004年12月16日作出（2004）北执二审字第2号民事裁定（下称2号裁定），认为长城公司申请查封的两栋国泰公寓楼在另案查封期间，国泰公司违法办理产权归博发公司所有，依法须经另行提起诉讼程序或者其他程序解决，故裁定驳回长城公司要求查封国泰公寓楼的请求。长城公司不服，向广西高院申请复议。广西高院于2005年9月1日作出（2005）桂法执议字第4号民事裁定（下称第4号裁定），认为国泰公司作为被执行人，明知国泰公寓楼已被北海中院和南宁中院查封，仍与尚未经工商登记成立的博发公司签订转让国泰公寓楼的协议。因此，该转让行为不受法律保护，博发公司据此主张对国泰公寓楼的所有权于法无据。法院有权采取执行措施追回查封期间非法转让的财产，查封前的国泰公寓楼应作为被执行人国泰公司的责任财产予以执行，故裁定：撤销北海中院2号裁定；对国泰公寓楼属于国泰公司所有部分的财产采取执行措施，以清偿本案债务。并于2005年9月22日责令北海中院对国泰公寓楼重新查封。北海中院于2005年9月22日作出（2004）北执字第36-1号民事裁定，裁定查封国泰公司拥有的、现建设用地规划许可证、土地使用权证及预售商品房许可证登记于博发公司名下、位于北海市北部湾西路28号“国泰酒店”后面的两幢国泰公寓楼及其土地使用权（查封时，该楼的建设工程规划许可证仍办在国泰公司名下）。
2005年12月20日，广西高院作出（2005）桂高法执指字第126号《案件指定执行决定书》，将长城公司申请执行国泰公司一案指定由一审法院执行。在执行过程中，北海市海城区人民法院将该院执行的申请执行人北海市农村信用合作社联合社与被执行人博发公司借款合同纠纷一案委托一审法院执行；执行的申请执行人何金凝与被执行人博发公司借款纠纷一案，因博发公司用于抵押的国泰公寓楼相关房产已被法院查封，又函请一审法院在12套抵押房产的范围内保障何金凝的优先受偿权。
因长城公司已于2003年8月8日签订《债权转让协议》，将债权转让给了汇泉公司，根据长城公司和汇泉公司的申请，一审法院于2006年3月29日裁定变更汇泉公司为本案申请执行人后，对北海中院依法查封的国泰公寓楼采取执行措施，对属于国泰公司的其中39套商品房依法进行评估、拍卖，并于2007年9月6日拍卖成交了29套（含翁梅鸿购买的房屋在内）。
2007年10月9日，一审法院将所拍卖成交的29套商品房裁定给竞买买受人张勤、孙激等人。翁梅鸿购买的1-0503号房屋为范月华购买。买受人张勤、孙激等人已办理29套商品房（含本案的1-0503号房屋）房屋所有权过户登记手续。现本案所涉房屋的所有权登记于范月华名下。
对拍卖成交的29套商品房，一审法院已将其中的23套清场交付给买受人张勤、孙激等人，但尚余6套（包括本案的1-0503号房屋）未能清场交付。
拍卖成交后，一审法院多次作出责令翁梅鸿等人迁出涉案房屋的公告，翁梅鸿等人也提出过异议。2013年12月9日，一审法院作出（2006）钦民执字第15号公告，责令异议人自公告之日起15日内自行迁出各自占用的房屋。翁梅鸿于2013年12月18日向一审法院提出执行异议。一审法院作出（2014）钦法执异字第1号执行裁定书，裁定驳回徐业红、翁梅鸿、鲁武、陈文悦、梁中平、宾彬的异议。
本案的一审争议焦点为：翁梅鸿对房屋享有的权利是否足以阻却法院的强制执行。
一审法院认为：翁梅鸿与博发公司签订《商品房买卖合同》后，只是支付了房屋的首付款45000元及相关物业管理费用，没有依照合同的约定办理银行按揭贷款，也没有支付尚欠的房屋价款，在一审法院进行查封、拍卖前也没有到房屋登记部门办理房屋所有权登记。依照《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。根据该条规定，除法律另有规定的外，房屋所有权的取得和转移应当依法办理所有权登记，只有依法办理了房屋所有权登记才发生房屋所有权转移，由于翁梅鸿在签订合同后没有办理房屋所有权登记，因此，没有取得涉案房屋的所有权，其仅取得要求博发公司履行合同义务、交付房屋等债权权利。因此，翁梅鸿起诉提出的关于翁梅鸿通过合法买卖的方式取得涉案房屋的所有权，请求停止执行的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。对于翁梅鸿提出的一审法院在执行中执行行为和执行程序违法、要求执行回转等问题，不属于本案审理的范围，本案不作审理。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，判决：驳回翁梅鸿的诉讼请求。一审案件受理费100元、公告费70元共170元，由翁梅鸿负担。其余受理费4230元由翁梅鸿持本案生效判决向一审法院申请退还。
翁梅鸿不服一审判决，向本院提起上诉称，一、翁梅鸿与博发公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，翁梅鸿对异议房屋的相关权益应依法得到保护。二、一审法院针对异议房屋的执行行为程序违法。1、拍卖行为违法，2、违反执行公开制度，3、在违法确认程序未作出裁决的情况下继续执行行为违法。三、一审法院对翁梅鸿采取执行措施实体上违法。1、一审法院在执行中，未依法查清包含异议房屋在内的“国泰公寓”权属的情况下采取强制执行措施，导致实体执行违法。2、一审法院跨过对异议房屋必须的前置程序，采取执行措施属违法执行行为。3、共有财产未经分割，径行采取执行措施，导致执行违法。4、无当事人的申请，自行造案执行。请求二审法院撤销一审判决；判令一审法院对翁梅鸿所有的位于北海市北部湾西路40号国泰公寓1-0503号的房屋停止强制执行，并尽快依法执行回转，将上述房屋归还翁梅鸿。
汇泉公司、国泰公司、博发公司均没有提交书面答辩意见。
本案二审审理查明的事实与一审法院审理查明一致。
综合上诉人的上诉意见以及本案纠纷的性质，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、本案是否属于案外人执行异议之诉；2、翁梅鸿与博发公司签订《商品房买卖合同》的效力及涉案房产应否归翁梅鸿所有；3、一审查封、拍卖翁梅鸿涉案房产是否妥当。
本院认为，关于本案是否属于案外人执行异议之诉的问题。根据我国2007年10月28日修订、2008年4月1日起施行的《民事诉讼法》第二百零四条（2012年8月31日修订后为第二百二十七条）规定，首次确立了执行异议之诉制度，即“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”案外人执行异议之诉，是案外人在执行程序终结前，向执行法院提起的旨在阻止对执行标的物强制执行的诉讼。根据法律的规定，该诉讼的启动有法定的前置程序，即只有在执行过程中、执行程序终结前，案外人提出书面异议声明，待执行法院作出裁定后，案外人才可以提起诉讼。本案中，讼争房产于2007年9月6日已经拍卖成交，且于2007年10月9日由一审法院将拍卖成交的房产裁定给竞买买受人范月华，随后已办理房产权属变更登记过户至范月华名下。至此，有关案涉房产的执行程序已经终结。而由于讼争房产执行程序终结前，《民事诉讼法》确定的执行异议之诉制度尚未正式施行，根据法不溯及既往的原则，依照当时的法律规定翁梅鸿尚无依据提起案外人执行异议之诉。退一步而言，即使依据《民事诉讼法》作出的执行异议之诉制度规定，案外人提起执行异议之诉，也应当在所涉执行标的物的执行程序终结前，现本案讼争房产已经执行拍卖完毕且过户到他人名下，执行程序已经终结，亦不符合提起案外人执行异议之诉的受理条件。至于一审法院于2013年12月9日作出的（2006）钦民执字第15号公告，责令异议人自公告之日起15日内自行迁出各自占用房屋的问题。该公告是排除物的占有的法律文书，实际是法院在2007年执行拍卖后为了排除妨碍而采取的后续措施。因有关讼争房产已经过户至他人名下，执行程序已经终结，翁梅鸿针对该排除妨碍的法律文书向一审法院提出异议，一审法院作出的（2014）钦法执异字第1号执行裁定书并不适用执行异议之诉制度。一审法院以案外人执行异议之诉受理本案不符合法律规定，应予纠正。翁梅鸿以案外人执行异议之诉提起本案诉讼不符合法定的受理条件，本案应当驳回起诉，翁梅鸿可依执行程序的有关规定另循途径主张权利。
因本案不符合执行异议之诉的受理条件，关于另外两个争议焦点本院在本案中将不作评判。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第（三）款、第一百七十条第（二）项、第二百二十七条的规定，裁定如下：
一、撤销钦州市中级人民法院（2014）钦民一初字第6号民事判决；
二、驳回翁梅鸿的起诉。
一审案件受理费100元（翁梅鸿已预交）、二审案件受理费100元（翁梅鸿已预交），由本院和一审法院分别向翁梅鸿退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄广旗
代理审判员 蒙丽华
代理审判员 谢素恒
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 张 尧