江西省宜春市袁州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）袁民二初字第1132号
原告：李银春，男。
委托代理人：陈瑜，宜春市赣西法律事务所法律服务工作者。
被告：邹友发，男。
委托代理人：魏初军，江西华晟律师事务所律师。
原告李银春（以下简称原告）为与被告邹友发（以下简称被告）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年10月14日立案受理，依法由代理审判员陈鹭鸶适用简易程序公开开庭进行了审理。本院于2015年11月20日、2016年1月6日公开开庭进行了审理，原告及委托代理人陈瑜，被告，证人袁少明、黄苟仔、汤绍晚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年被告承接了坐落在化成街上港村民小组综合楼一幢，被告承接后将泥工部分分包给原告，并签订了《协议书》。原告分包后立即组织施工，施工期间原告还为被告垫付农民工工资和材料款，现该工程已经完工多年，被告一直拖欠原告的工程款，经计算被告尚欠原告工程款及其它费用等152593.5元。为保护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院判令被告立即支付原告工程款等其他款项共计152593.5元（其中建筑款128280元；垫付现金10673.5元；根据补偿合同第2款规定增加承包价款12000元；未按时支付工程款应承担13000元的违约金和补偿费；减去被告已经支付的工程款10600元以及原告未完成的工程量760元）；诉讼费用由被告承担。
被告未作书面答辩，在庭审中口头辩称：被告己经向原告支付了部分工程款，金额为15500元；原告在施工过程中工程质量严重不合格，违反了承包协议约定，被告拖欠的工程款属于暂扣性质，待原告补充施工以后再与原告清算；在工程完工以后被告、原告、该工程业主周卫国以及承包木工工程的陈超当时达成一个意向，由业主周卫国补偿一套房屋给原告、陈超用以抵扣原告、陈超的工程款；原告主张的诉讼标的应当提供相应的计算明细，并且与答辩人与第三人签订的工程结算不相符，明显偏高。
综合原告的诉称和被告的辩称，并征询各方当事人意见，本案的争议焦点是被告是否拖欠原告的工程款，拖欠的工程款具体是多少元。
在庭审中，双方当事人举证、质证如下：
原告为证明自己的诉称事实，向本院提供了以下证据：（一）协议书，证明按60元／平方米结算工程款；（二）补充协议，证明对协议补充价格等；（三）垫付费用证明，证明原告为被告垫付了费用10673.5元；（四）（2013）袁民二初字第322号调解书，证明建筑面积等；（五）钟思文证言，证明建筑层数，剩余工程款等；（六）袁少明证言，证明地下层混凝土情况，另袁少明出庭作证，证明地下室施工的时候邹友发在现场；（七）收款记录，证明己收被告工程款10600元；（八）黄苟仔证人证言，证明原告与被告签订《补充协议》的时候，原告所做的工程量。
对原告的上述举证，被告经质证认为：对证据（一）的“三性”均没有异议；对于证据（二）真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，虽然签订了《补充协议》，但签订该协议以后实际的施工期较短，并且该协议的内容增加了工程价，补充协议是属于如果因甲方提供材料不及时造成延误工期的补偿金额，在恢复施工后并未出现因甲方延误工期的情形，因此也不存在实际的另行补偿的情形，该《补充协议》实际并未真正的履行；对证据（三）中3-1，3-2属于工钱，其应当算到原告承包好汉楼的总的工程款中，属于原告自行雇佣他人的工钱，与答辩人无关，对于3-3垫付的钱是事实，但是在工程结束后，已经做了相应的结算，已经全部结清；对于证据（四）的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，对该房屋的建筑面积，在该案的审理过程中面积部分有业主周卫国与邹友发的结算协议；同时该协议中认定的面积并不完全是原告承包的面积，如原告自认好汉楼的第六层就并非原告承包的；在实际的施工过程中由于规划对地下室整个图纸的长进行了缩减，应当对地下室的面积予以核减；对证据（五）属于证人证方，证人应当出庭作证，另钟思文的陈述只简单的说了部分，没有说原告未完成的施工部分，实际上远不止钟思文所陈述的范围，原告外墙线条没有做，八个阳台的砖也没有弄，还有阳台的栏杆没有做；对证据（六）属于证人证方，证人应当出庭作证，地下室没有达到甲方的要求，做的偏高了，所以返工；对证据（七）的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，被告实际支付了15500元的工程款；对证据（八）有异议，签订补充协议的时候原告将五层全部粉刷完了。
被告为证明自己的辩称事实，向本院提供了以下证据：（一）好汉楼工程结算协议，证明原告承包的好汉楼总的建筑面积为2565.644平方米，但要减掉第六层及地下室变更的实际面积，原告的实际承包面积为2126.094平方米；（二）好汉楼的图纸，证明好汉楼的工程计算依据，在实际的施工过程中地下室长度36米核减了3.9米，缩短的面积为44.226平方米；（三）关于地下室返工的证明，证明原告地下室做的超高，没有达到甲方的要求；（四）承包协议和领条，证明被告对原告施工的地下室部分应不合格聘请第三人汤绍晚、易云华，对地下室打炮机产生的费用是33000元，该费用系原告施工不合格产生的额外费用，其应当由原告予以承担；（五）好汉楼的外墙以及内墙的粉刷照片，证明原告对好汉楼内外墙的粉刷严重不合格；（六）答辩人给付15500元的工程款的代付收条，证明答辩人向原告代付的工程款为15500元；（七）汤绍晚的证人证言，证明地下室返工被告支付了汤绍晚15000元，该费用因原告施工不合格产生的，应由原告承担。
对被告的上述举证，原告经质证认为：对证据（一）的真实性、合法性都有异议，应当以调解书为准；对证据（二）有异议，应当以调解书为准；对证据（三）的“三性”均有异议，如果是质量不合格，被告应在一年内提出，现在事情已经过去这么多年，这个工程已经出租好多年了；对证据（四）的“三性”均有异议，质量不合格被告应在一年内提出，另地下室是由被告、周卫国指挥施工的，是按他们要求施工的高度，因此地下室并不是原告的过错，应当由被告承担；对证据（五）的“三性”及证明目的均有异议，这个照片是装修以后的照片，被告所说的质量不合格并没有质检部门的确认；对证据（六）有异议，这些收条是被告自己登记的，被告说原告请不到人做事，由被告请人去做事再支付工程款，这不是真实的；对证据（七）有异议，地下室质量不合格应该在一年以内提出，地下室是由被告、业主指挥施工的，不是因为原告的过错。
综上，本院对上述证据综合认证如下：
一、对原告提供的证据（一），因被告对“三性”均没有异议，故本院对该证据的证据效力予以确认，并作为认定原告与被告就化成街上港村综合楼的泥工分项工程存在分包协议，并约定了按每平方米60元结算工程款的事实依据；对证据（二），被告对真实性、合法性没有异议，虽然对关联性提出异议，但是该《补充协议》并没有体现被告主张的因甲方提供材料不及时才对延误工期进行补偿的内容，故本院对该证据的证据效力予以确认，并作为认定在原告对化成街上港村综合楼的施工过程中，原告与被告达成了对承包价款进行调整的事实依据；对证据（三），虽然被告认为其中9117元是原告雇佣他人的工钱，应算到原告承包的工程款中，剩余的1556.5元被告也已经结清给原告，但被告在该组证据中均签字确认，如果属于原告自行雇佣他人产生费用被告签字确认不符合常理，同时被告也没有提供其对原告垫付的1556.5元已经结算的证据，故本院对该证据的证据效力予以确认，并作为认定原告为被告垫付10673.5元的事实依据；对证据（四），被告对真实性、合法性没有异议，且该证据系本院作出的民事调解书，故本院对该证据的证据效力予以确认，并作为认定原告承建的化成街上港村综合楼总的建筑面积为2565.44平方米的事实依据；对证据（五），因当事人提供证人证言的，证人应当出庭作证并接受质询，故本院对该证据的证据效力不予确认；对证据（六），因证人袁少明当庭表示调查笔录的内容其无法阅读辩认，且袁少明的当庭陈述与调查笔录的内容有诸多矛盾之处，同时依据法律规定，出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，原告、被告当庭向证人袁少明发问的问题，袁少明均表示其不清楚，故本院对该证据的证据效力不予确认；对证据（七），因被告对真实性、合法性没有异议，虽然对关联性提出异议，被告认为其实际支付的金额为15500元，但被告并未提供充分的证据予以证实，故对该证据的效力予以确认，并作为认定被告支付了原告10600元工程款的事实依据；对证据（八），因证人黄苟仔当庭表示原被告签订补充协议的时候其并不在现场，是原告到其家里告知了签订补充的事情，且黄苟仔在退伙之后没有在工程现场做事，应视为其对事实没有充分客观、完全的了解，故本院对该证据的证据效力不予确认。
二、对被告提供的证据（一），虽然原告对真实性、合法性有异议，但是该证据与（2013）袁民二初字第322号民事调解书的内容一致，故本院对该证据的证据效力予以确认，并作为认定化成街上港村综合楼总的建筑面积为2565.44平方米的事实依据；对证据（二），原告提出异议，认为应当以（2013）袁民二初字第322号民事调解书确认的面积为准且被告提供的图纸无法反映出设计的地下室面积与实际施工的地下室面积之间的差别，但原告当庭表示地下室的面积缩减了34.2平方米，故本院对该证据的证明效力予以部分确认，并作为认定原告施工的化成街上港村综合楼地下室面积缩减了34.2平方米的事实依据；对证据（三），原告对“三性”均有异议，且该《补充施工协议书》中并没有体现是由于原告的原因导致地下室超高，故本院对该证据的证据效力不予确认；对证据（四），因原告提出异议，且该证据只反映出被告因化成街上港村综合楼地下室返工支付了33000元，但没有直接反映出是由于原告的原因导致的地下室返工，故本院对该证据的证据效力不予确认；对证据（五），因该工程已经投入使用多年，故本院对该证据的证据效力不予确认；对证据（六），虽然原告提出异议，但原告承认其并未将第五层施工完，被告另请他人完成施工符合常理，但被告表示原告未施工的部分为柱子、线条、阳台，被告扣除的工程款应在这几项工程之内，故本院对该证据的证据效力予以部分确认；对证据（七），因证人汤绍晚当庭只表示因地下室超高爆破其收取了被告15000元，但没有证明地下室超高是原告造成的，故本院对该证据的证据效力不予确认。
综上认证，本院认定事实如下：
2009年，被告因承接了业主周卫国坐落在宜春市袁州区化成街上港村民小组综合楼（以下简称化成街上港村综合楼）的工程建设，被告将其中的泥工分项工程分包给了原告和案外人黄苟仔，后黄苟仔与原告退伙，由原告个人继续分包该项工程。2010年5月5日，被告作为发包方（甲方）、原告作为承包方（乙方）签订了一份《协议书》，协议主要约定以下内容：甲方将化成街上港村民小组综合楼的泥工工程分包给乙方，承包范围按图施工，从正负零以上开始，主体、层面浇筑砼，内外墙面，毛坏粉刷等分项工程；乙方做到保质保量，按施工规范及甲方管理要求施工；按甲方项目部施工进度计划要求施工，如达不到甲方要求的合理安排，乙方自行负责，甲方的材料不到位导致停工，甲方应补给乙方每人每天80元整；工程价款按实际建筑面积计算，每平方米60元整结算工程款；付款方式按主体工程上架每一层付工程的50%，下架每一层付45%，剩余5%完工后两个月付清；本协议自签订之日起生效。《协议书》签订之后，原告同年6月底开始施工。由于该工程未取得审批手续，故工期延误时间较长，在施工期间，存在工价上涨等现实问题，在原告在进行第五层楼的施工期间，原、被告于2012年6月24日签订了一份《补充协议》，约定工程质量按原协议内容执行；承包价款按原有的承包价款基础上，泥工中的大工做一天增加50元的工资，小工每做一天增加40元工资；付款方式为原有工资在开工前应付清，开工后，甲方须支付工人的生活费每人每天30元，每十天结算一次。《补充协议》签订以后，原告将第五层的泥工分项工程大部分施工完后就不再施工，第五层中留有部分零碎工程未做完，其中包括阳台、柱子、线条等零碎工程。在原告开始施工后，被告总计向原告支付了10600元工程款，原告在承接工程期间，为被告垫付工具款、人工费、代买东西等款项总计10673.5元。后原告多次要求被告支付所欠的工程款，被告一直拒付，故此原告诉至本院。
关于原告结束施工的时间，原告庭审时表述为2013年9月，被告庭审时表述为2012年6月，由于原告结束施工时间决定了被告应付工程价款的时间，关系到原告的实体权利，原告主张的时间在被告主张的时间之后，故本案原告结束施工的时间应为应认定为2013年9月1日。
在原告的施工过程中，2012年下半年业主周卫国未等工程完工就已经开始使用涉案工程。原告施工结束后，曾与业主周卫国、木工陈超达成一个由周卫国以一套房屋抵付工程款给原告、木工陈超的协议，但是该协议并未履行。
另查明：被告承建的化成街上港村综合楼建筑面积通过本院（2013）袁民二初字第322号民事调解书已经确认为2565.644平方米。
本院认为：
原、被告之间签订《协议书》协议被告将化成街上岗村综合楼的泥工分项工程分包给原告，虽为双方当事人的真实意思表示，但该《协议书》所涉的内容为建筑施工，被告是化成街上港村综合楼工程建设的实际承包人，系自然人，明显没有建筑施工企业资质，后又将泥工分项工程分包给不具备相应资质条件的原告个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原被告之间的《协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定应认定为无效。虽然双方的协议无效，但是该工程早已经投入使用，被告与发包人之间也已经进行结算，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告可以请求参照合同约定支付工程价款。
对于原告在化成街上港村综合楼施工的工程价款计算问题，首先，依据（2013）袁民二初字第322号民事调解书，化成街上港村综合楼的总建筑面积为2565.644平方米，该建筑总计六层，一至五层的建筑面积应为2138.04平方米，但原告庭审时表示地下室实际施工的面积比图纸缩减了34.2平方米，故原告施工的建筑面积应为2103.84平方米。依据原、被告签订的《协议书》第四条按每平方米60元结算工程款的约定，该楼一至五层的工程价款为126230.4元。但是原告并未完成该楼第五层的所有泥工分项工程，还有部分零碎工程未做，对未完工部分工程价款如何计算问题，原告认为第五层未做部分的工程款为760元，被告认为第五层未做部分的工程款为9190元，但原告提供的证人证言因不具有证据效力，又未提供其他证据对其主张加以证明；而被告虽提供其请案外人林叶宜林对该部分工程施工而支付9190元的证据，但被告庭审时表示原告未做部分的工程包括柱子、线条、阳台，而叶宜林出具的领条中收款明细为“包工粉柱子第一层1800元，做墙包粉1500元，粉线子600元，粉窗边790元”及“粉阳台18**元，做顶楼围墙2700元”，被告请叶宜林施工的除柱子、线条、阳台以外的工程，不应该包括在原告未做完的工程款之内，所以原告第五层未做完部分的工程款应认定为4200元，该款项应从总的工程款中予以扣除。另原告与被告签订《补充协议》，约定承包价款在原有的承包价款基础上，泥工的大工做一天增加50元的工资，小工每做一天增加40元，该《补充协议》并未明确对承包价款的调整溯及《补充协议》签订之前已经施工的部分，故《补充协议》约定的承包价款调整应为自协议签订之日至原告结束施工之日，但是原告未提供证据证明自《补充协议》签订之日起到其结束施工期间的工程量为多少，也未提供证据证明其“签订《补充协议》时外墙粉刷了两层，内墙未粉刷”的主张，被告也未提供原告在此期间施工工程量的证据，根据原、被告的当庭陈述可知在签订《补充协议》时原告已经在进行第五层的施工，说明《补充协议》签订之日到原告结束施工期间的工程量较少，但是原告实际施工确是事实，因原、被告签订《补充协议》是由于人工工资上涨等原因，根据公平原则，本院酌定原、被告签订补充协议之后原告施工的工程量需要25个大工和35个小工来完成，按《补充协议》第2款“泥工的大工做一天增加50无的工资，小工每做一天增加40元工资”的约定，故因《补充协议》应当增加的工程价款为2650（25＊50＋35＊40=2650）元。因此，原告施工的工程款应为124680.4（126230.4-4200＋2650=124680.4）元，原告在施工期间，为被告垫付了10673.5元，被告向原告支付了10600元工程款，故被告尚欠原告的工程款为124753.9（124680.4＋10673.5-10600=124753.9）元。对于原告要求被告支付违约金（按银行贷款利息自2012年12月30日开始计算）的诉讼请求，虽然双方的《协议书》对付款方式约定为“主体工程完毕付总工程款的50%，下架每一层付45%，剩余5%完工后两个月付清”，但是原、被告对于工程开工、每层施工、完工的具体时间都无法明确，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条（第一项）的规定，原告可以要求被告对欠付的工程价款支付利息，计息标准为中国人民银行同期同类贷款利率，起算时间应为原告结束施工之日2013年9月1日。综上，本院对于原告要求被告支付工程款及违约金152593.5元的诉讼请求予以支持部分。
对于被告认为是由于原告施工的质量不合格所以对工程款予以暂扣的抗辩理由，根据“谁主张谁举证”原则，被告并未提供充分证据证明原告施工的工程存在质量问题，对于该抗辩理由本院不予支持。对于被告认为其已经支付给原告的工程款金额是15500元的抗辩理由，由于被告未提供证据证明，对于该抗辩理由本院不予支持。对于被告认为原告与业主周卫国、木工陈超达成了以房抵付工程款协议的抗辩理由，由于原告与周卫国、木工陈超的协议并未履行，被告不能以此作为拒不支付工程款的理由，对被告的该抗辩理由，本院不予支持。对于被告认为地下室超高返工的费用应当从原告的工程款中予以扣除的抗辩理由，由于被告只提供证据证明对地下室进行了返工，未提供返工的责任在于原告的证据，对于该抗辩理由，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、限被告邹友发于本判决书生效之日起十日内一次性向原告李银春支付工程款124753.9元以及利息（从2013年9月1日始计算至被告邹友发付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
二、驳回原告李银春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3352元，减半收取计人民币1676元，由被告邹友发负担1370元，由原告李银春负担306元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉费3352元，款汇至开户行：中国农业银行宜春市分行营业部袁山大道分理处，账号：024401040000848，收款人：江西省宜春市中级人民法院，如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。
代理审判员 陈鹭鸶
二〇一六年一月二十一日
代书 记员 曹淑金