广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终9号上诉人（原审被告）张志洪，男，1961年3月26日出生，汉族，住广东省清远市清城区。委托代理人：梁杰，广东定海针（清远）律师事务所律师。委托代理人：老启荣，广东定海针（清远）律师事务所律师助理。上诉人（原审原告）：朱杰飞，男，1984年4月2日出生，汉族，住广东省清远市清城区。委托代理人：叶俊宇，广东明典律师事务所律师。委托代理人：赵子恒，广东明典律师事务所律师。上诉人张志洪与上诉人朱杰飞民间借贷纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初2108号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后依组成合议庭进行了审理，上诉人张志洪及其委托代理人梁杰，上诉人朱杰飞的委托代理人叶俊宇、赵子恒到庭参加诉讼，现已审理终结。张志洪上诉请求：1、撤销清远市清城区人民法院作出的（2016）粤1802民初2108号民事判决的第二、三项或将本案发回重审;2、本案的一、二审诉讼费用由朱杰飞承担。事实和理由：一、朱杰飞的律师费不能再主张，该超出的部分费用53700元应不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，张志洪与朱杰飞签订的《抵押借款合同》中己约定月息为2%以及千分之三的违约金，明显超过了法律的规定。虽然朱杰飞主张将违约金调整为按年利率24%计算，但其主张的利息及违约金之和实际己相当上限年利率的24%。二、一审法院认定事实不清，遗漏重要的第三人，直接认定朱杰飞对涉案的房屋享有优先受偿权是无效的。位于清远市新城东四号区26号首层、二至七层房屋是上诉人与家庭成员之间共有的房屋。该房屋是因清远市新城东四号区105号的房屋拆迁补偿所得，按照农村补偿惯例，以张志洪为户主，登记其名下。一审法院遗漏房屋实体权利人，应当追加张志洪的家庭成员作为本案的第三人进行审理。另外，对于该笔借款，张志洪的家庭成员根本不知情，也没有用于家庭生活。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，作出合理的判决。朱杰飞辩称，一、借款合同中明确约定律师费由张志洪负担；二、本案的抵押有相关部门出具证据证实，朱杰飞有房屋的抵押优先权。因此请二审法院驳回张志洪的上诉请求，维持原判。朱杰飞上诉请求：1、撤销清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初2108号民事判决书第一项判决，并依法改判;2、判决张志洪立即向其归还借款本金人民币1000000元及利息60000元、违约金99288元(违约金从2015年11月26日起按年利率24%计算至全部本息还清之日止，暂计算至2016年4月25日)，共1159288元;3、判决一、二审全部诉讼费用由张志洪承担。事实和理由：一审法院认定本案的借款本金的数额为916000元是错误的，实际借款本金应当为1000000元。张志洪因资金周转，于2015年8月25日向朱杰飞借款人民币1000000元，双方签订了《抵押借款合同》，同时约定张志洪用其名下的房屋为上述借款提供担保。合同签订后，朱杰飞与张志洪协商先将其手头上现有的现金84000元交付张志洪，待办理抵押登记后，再将剩余的916000元转账支付。张志洪于收取现金84000元时出具了一张《收条》，明确写明:“今收到朱杰飞交来借款1000000元，其中916000元通过转账支付，84000元通过现金支付，本人己确认收齐全部借款1000000元。”出于信任和方便考虑，张志洪在还没收到转账的916000元借款时，就将这笔借款和己经收取的84000元现金一并写在《收条》上。张志洪作为一名完全民事行为能力人，应当对自己所作的民事行为承担责任。且张志洪并没有举证证明其在《收条》上签名时受到欺诈、胁迫、乘人之危等特殊情形，且朱杰飞提交的证据相互印证，已经完成了举证责任，充分证实其已经向张志洪交付借款本金1000000元的事实，因此，该《收条》是张志洪的真实意思表示，对其具有法律效力，朱杰飞无需再进一步举证证明其己将现金84000元交付给张志洪的事实。一审法院认定事实错误，损害了朱杰飞的合法权益。综上所述，请二审法院查清事实，依法支持朱杰飞提出的上诉请求。维护其的合法权益。张志洪辩称，本案借贷并不真实。涉案1000000元的借款合同、借款收据是朱杰飞为了掩饰其与李学林之间的高利贷所出具的。2015年8月26日，朱杰飞转账916000元给张志洪，当天张志洪便转了846000元至李学林账户，剩余的70000元是扣除给张志洪的利息，因此张志洪没有收到朱杰飞任何款项，双方不存在借贷关系。朱杰飞向一审法院起诉请求：1、张志洪立即向朱杰飞归还借款本金1000000元及利息60000元、违约金（违约金从2015年11月26日起按年利率24%计算至全部本息还清之日止，暂计算至起诉之日为99288元）。2、张志洪支付律师费53700元。3、朱杰飞对张志洪名下位于清远市新城东四号区26号首层、二至七层房屋享有优先受偿权。4、张志洪承担一审诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月25日，朱杰飞与张志洪双方签订《抵押借款合同》一份，约定张志洪（乙方）向朱杰飞（甲方）借款1000000元，借款期限为三个月，自2015年8月25日起至2015年11月25日止；甲方在收到抵押物他项权回执后一天内，将1000000元出借给乙方；月息2%，每月25日前向甲方支付；乙方自愿以其自有的位于清远市新城东四号区26号首层、二至七层房屋一间（粤房地权证清字第02******05号、面积61.30㎡及粤房地权证清字第02******06号、面积560.84㎡）作为借款的抵押担保，抵押期限暂定两年，抵押担保的范围是根据本合同约定应由乙方承担的一切义务（包括借款本息、滞纳金、违约金等）；如乙方不能如期支付利息或归还本金的，应从逾期之日起每日按拖欠借款金额的3‰计付违约金直至本息还清之日，并承担为追讨欠款而支付的诉讼费、保全费、律师费等，甲方有权从抵押物的变现、拍卖价款中予以扣除。同日，张志洪在收条上签名，确认收到朱杰飞交付的借款1000000元，其中916000元通过银行转账，84000元通过现金支付。双方亦于2015年8月25日为张志洪提供的上述抵押物办理抵押登记。2015年8月26日，朱杰飞通过其银行账户向张志洪转款916000元。庭审中，张志洪称其于2015年8月25日在收条上签名时并未收到其中记载的现金84000元，916000元是次日才收到的，84000元实为朱杰飞提前收取的每月按3%计算的借款期间的利息，优惠之后是84000元；朱杰飞对此不予认可，并主张8月25日当日即已将84000元交付给张志洪收执。此外，张志洪述称其在借款期限届满后的2015年11月26日，向朱杰飞现金支付30000元利息，但未能提供书面证据予以证明。另查明，朱杰飞为本次诉讼支付律师费53700元，有发票为证。经查，朱杰飞支付的律师费符合《广东省律师服务收费标准》的规定。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。综合庭审查明的事实及双方的诉辩、证据，归纳本案的争议焦点是：借款本金的数额如何认定。对于朱杰飞向张志洪交付的借款本金数额，朱杰飞虽提供了张志洪签名的收条及转账凭证以证明其交付的借款本金是1000000元，但张志洪对此不予认可，并抗辩称其并未收到朱杰飞现金交付的84000元。从张志洪在收条上签名及朱杰飞转账的时间来看，张志洪在2015年8月25日签字确认收到1000000元借款之时，朱杰飞并未实际交付916000元，且该收条系朱杰飞提供的打印版的格式内容，现张志洪对此予以否认，据此，一审法院认为仅凭此收条，难以认定其中记载的“今收到朱杰飞交来借款1000000元，其中916000元通过转账支付，84000元通过现金支付，本人已确认收齐全部借款1000000元”系张志洪的真实意思表示。在朱杰飞无进一步举证证明其已将现金84000元交付给张志洪的情况下，应对此承担举证不能的不利后果。故应认定本案朱杰飞向张志洪交付的借款本金的数额为916000元。庭审中，张志洪称除了其在2015年11月26日向朱杰飞支付了30000元现金作为利息外，其并无再向朱杰飞偿还本息，但未能对其支付的30000元现金提供书面证据予以证明，且朱杰飞不以认可，张志洪此项抗辩依据不足，一审法院不予采信。根据双方《抵押借款合同》的约定，借款期限内月息为2%，现张志洪借款后未按约定付息，应向朱杰飞支付自2015年8月26日至2015年11月25日期间的利息54960元。借款期限届满后，张志洪仍未归还本金，现朱杰飞主张自2015年11月26日按年利率24%计付至款项还清之日止的违约金，未违反法律及司法解释的规定，一审法院予以支持。因双方已明确约定因追讨本案借款产生的律师费由张志洪负担，且该律师费符合相关规定，故张志洪应向朱杰飞支付律师费53700元。朱杰飞、张志洪双方已对张志洪提供的抵押物办理了抵押登记，故朱杰飞依法对张志洪名下的位于清远市新城东四号区26号首层、二至七层房屋（粤房地权证清字第02******05号、粤房地权证清字第02******06号）在抵押担保范围内对折价、拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2015年10月9日作出（2016）粤1802民初2108民事判决：一、张志洪于本判决生效之日起10日内向朱杰飞偿还借款916000元、利息54960元及违约金（违约金自2015年11月26日起按年利率24%计付至款项付清之日止）；二、张志洪于本判决生效之日起10日内向朱杰飞支付律师费53700元；三、确认朱杰飞在上述第一、第二项判决确定的范围内对张志洪位于清远市新城东四号区26号首层、二至七层（粤房地权证清字第02******05号、粤房地权证清字第02******06号）房屋价值享有优先受偿权；四、驳回朱杰飞的其他诉讼请求。案件受理费15717元，由朱杰飞负担1154元，张志洪负担14563元。二审期间，张志洪向本院提交三组证据：1、户口本，拟证明张志洪的家庭成员关系；2、身份证复印件、房屋征拆补偿协议书，拟证明涉案抵押的房屋是家庭的共有财产，非张志洪个人财产。3、账户明细查询，拟证明张志洪没有收到涉案的借款本金，双方之间没有真实的借贷关系。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属于民间借贷纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案审理的争议焦点是：一、涉案借款本金数额的认定；二、朱杰飞主张的律师费53700元是否能予以支持；三、朱杰飞对位于清远市新城东四号区26号首层、二至七层房屋是否享有优先受偿权。关于争议焦点一。张志洪认为其与朱杰飞之间不存在真实的借贷关系这一抗辩实际上是新的主张，应对该主张承担举证责任。张志洪在二审中提交的账户明细查询仅能证明其于2015年8月26日有收到一笔金额为916000元的款项，并于当日转出一笔金额为846000元的款项至8001************的账户，至于该笔款项转出的原因和用途均未有证据证实。朱杰飞与张志洪签订的《抵押借款合同》有约定借款金额、借款时间、利息以及抵押担保等各项内容，借贷意思明确并有收条、银行转账凭证确认借款行为已实际履行，根据常理，双方借贷关系应为真实有效，本院对此予以确认，对张志洪主张借贷关系不真实的答辩意见不予采纳。本案中，虽有张志洪出具收据确认已收齐1000000元，其中916000元通过银行转账支付，84000元通过现金支付，但该收据出具的时间是2015年8月25日，银行转账的时间是2015年8月26日，即涉案款项实际支付的时间在收据出具时间之后，因此，该收据亦不足以证明朱志飞确有在2015年8月25日当日已将现金84000元支付给张志洪。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，朱志飞应当进一步就84000元的现金支付进行举证，否则将承担不利的后果。综上，一审法院认定本案朱杰飞向张志洪交付的借款本金的数额为916000元并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二。朱杰飞与张志洪签订的《抵押借款合同》中明确约定，如因未按合同约定归还借款本息、支付违约金导致须依照法律途径起诉追讨而产生的由张志洪承担的费用中就包括有律师费这一项。且该费用是张志洪违约后，朱杰飞追讨借款所额外支出的费用，符合法律规定，且与违约金的计算并不冲突。因此，一审法院支持朱杰飞对其所支出的律师费53700元的主张并无不当，本院予以确认。关于争议焦点三。首先，虽涉案被抵押的房产是因原清远市新城东四号区105号的房屋拆迁补偿所得，但在张志洪提交的《房屋征拆补偿协议书》中有明确约定甲乙双方签订房屋拆迁协议后，甲方一次性付款给乙方。其中甲方为清远市新城区工程建设指挥部，乙方为张志洪，在乙方处也仅有张志洪个人的签名和指模。且因拆迁所得的涉案房产亦均登记在张志洪的个人名下，借款合同中也有明确涉案房屋属于张志洪个人财产。因此张志洪须对其认为涉案房屋为家庭成员共有财产的主张进一步举证，否则承担不利的后果。其次根据双方签订的《抵押借款合同》中所对抵押物、抵押费用和抵押担保范围的约定，以及双方已于2015年8月26日办理抵押登记的事实，涉案房产的抵押权已设立。现朱杰飞因张志洪未能依照合同的约定履行债务而起诉至法院，要求就拍卖、变卖抵押房产所得价款优先受偿，符合法律的规定。综上，一审法院认为朱杰飞对张志洪自有的位于清远市新城东四号区26号首层、二至七层房屋一间（粤房地权证清字第02******05号、面积61.30㎡及粤房地权证清字第02******06号、面积560.84㎡）享有优先受偿权并无不当，本院予以确认。综上，张志洪、朱杰飞的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3168.5元，由上诉人张志洪负担1142.5元，由上诉人朱杰飞负担2026元。本判决为终审判决。审 判 长 肖惠文审 判 员 王 凯审 判 员 禹 莉二〇一七年四月五日法官助理 黄 敏书 记 员 周 莹