河北省秦皇岛市北戴河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0304刑初70号
公诉机关秦皇岛市北戴河区人民检察院。
被告人秦嘉坤，从事针灸推拿保健业。2015年12月6日因涉嫌诈骗罪被秦皇岛市公安局北戴河分局刑事拘留，2016年1月12日被逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。
辩护人朱浩壬，湖北赫诚律师事务所律师。
被告人张凤英，务工。2015年12月因犯故意伤害罪被青岛市市北区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2016年1月17日因涉嫌生产、销售假药罪被秦皇岛市公安局北戴河分局刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。
辩护人潘双喜，河北高俊霞律师事务所律师。
秦皇岛市北戴河区人民检察院以北检公诉刑诉[2016]73号起诉书指控被告人秦嘉坤犯诈骗罪、被告人秦嘉坤、张凤英犯生产、销售假药罪，于2016年9月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，于2016年9月26日公开开庭进行了审理。秦皇岛市北戴河区人民检察院指派检察员刘莹出庭支持公诉，被告人秦嘉坤及其辩护人朱浩壬、被告人张凤英及其辩护人潘双喜到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，一、2013年11月1日，被害人刘某通过朋友介绍找到被告人秦嘉坤为其子张某某治疗脑瘫，秦嘉坤与刘某签署了协议，共收取刘某12万元，承诺在18个月内治好张某某的病症，否则退还全部费用。2013年11月至2014年6月间，秦嘉坤通过针灸及服中药的方式为张某某进行治疗，但无任何效果。2014年6月秦嘉坤从租住地搬走找不到人，到2014年9月无法联系。
二、2013年4月22日，被害人赵某甲找到被告人秦嘉坤为其子鲁某治疗面瘫病症，秦嘉坤收取赵某甲7.5万元，承诺一年内鲁某的病症痊愈，否则全额退还。2013年4月至2014年8月，在深圳及北京两地秦嘉坤的租住地，秦嘉坤通过针灸、按摩及服药的方式为鲁某进行治疗。2014年8月，因治疗没有效果，鲁某返回家中，并要求秦嘉坤返还其交纳的治疗费，秦嘉坤借故推脱，至2015年3月无法与秦嘉坤取得联系。
三、2013年7月，被害人侯某通过他人介绍找到被告人秦嘉坤为其治疗肾病病症，秦嘉坤共收取侯某治疗费20万元，承诺治好侯某的疾病，否则全额退还。2013年7月至2014年9月，在深圳及北京两地秦嘉坤的租住地，秦嘉坤通过针灸、按摩及服药的方式为侯某进行治疗，治疗期间，秦嘉坤以收徒教授中医为名收取侯某5万元的拜师费，但未教授侯某任何医术。2014年9月，秦嘉坤让侯某回家过中秋节，过节后带侯某回武汉继续治疗，后侯某多次与秦嘉坤联系继续治疗事宜，秦嘉坤一直借故推脱，只为侯某邮寄药丸服用，侯某的病症没有明显效果。
四、2013年9月28日，被害人赵某乙通过他人介绍找到被告人秦嘉坤为其妻子李某某治疗小脑萎缩病症，秦嘉坤承诺3个月内治好李某某的疾病，并分两次共收取赵某乙治疗费及药费1.6万元。2013年9月至2013年12月，秦嘉坤通过针灸及服药的方式为李某某进行治疗，但无任何疗效，2014年1月赵某乙无法与秦嘉坤取得联系。
五、2013年9月，被害人何某找到被告人秦嘉坤为其父亲何某某治疗脑梗及心脏病症，秦嘉坤随何某来到其家中看过病人后，承诺可以治好何某父亲的疾病，后又为何某的母亲李某甲及女儿吕某某开药治病，共收取何某的治疗费及药费1.2万元。2013年9月至2013年12月，秦嘉坤通过针灸的方式为何某的父母进行治疗，但无任何疗效，后何某无法与秦嘉坤取得联系。
六、2014年6月，被害人杨某乙通过他人介绍找到被告人秦嘉坤为其治疗糖尿病，为其丈夫公某某治疗颈椎疾病，秦嘉坤承诺可以治好杨某乙及其丈夫公某某的疾病，并收取杨某乙治疗费1.3万元。后秦嘉坤通过针灸及服药的方式为杨某乙及公某某进行治疗，并给邮了四五回药，但无任何疗效，后杨某乙无法与秦嘉坤取得联系。
七、2013年，被害人彭某通过他人介绍找到被告人秦嘉坤为其治疗糖尿病，并为自己的女儿彭某某治疗不孕不育症，秦嘉坤承诺可以治好彭某及彭某某的疾病，并收取彭某及彭某某治疗费共1.1万元。后秦嘉坤通过针灸及服药的方式为彭某及彭某某进行治疗，但无任何疗效，后彭某无法与秦嘉坤取得联系。
八、2013年1月31日，被害人焦某通过他人介绍在广东省深圳市找到被告人秦嘉坤为其子焦某某治疗脑损伤病症，秦嘉坤与焦某签署了疾病治疗协议，共收取焦某治疗费16万元，承诺3年内治好焦某某的疾病，否则全额退款。2013年1月至2014年4月，秦嘉坤通过针灸及服中药的方式为焦某某进行治疗，但无明显疗效，2014年12月焦某无法与秦嘉坤取得联系。
九、2013年5月，被害人王某通过他人介绍在广东省深圳市找到被告人秦嘉坤为其子马某某治疗精神分裂症，秦嘉坤承诺可以治好马某某的疾病，并分两次共收取王某治疗费10万元。2013年5月至2014年9月，秦嘉坤带着马某某在北京通过针灸、按摩及服中药的方式为马某某进行治疗，但无任何疗效，后王某无法与秦嘉坤取得联系。
十、2013年8月，被害人邓某通过他人介绍在广东省深圳市找到被告人秦嘉坤为其妹妹邓某某治疗脑瘫病症，秦嘉坤承诺可以治好邓某某的疾病，与邓某签署了治疗协议，共收取邓某治疗费10万元。2013年8月至2014年10月，秦嘉坤通过针灸及服药的方式为邓某某进行治疗，但无任何疗效，后邓某无法与秦嘉坤取得联系。
2013年至2014年，被告人秦嘉坤以能够治好被害人刘某、赵某甲、侯某、赵某乙、何某、杨某乙、彭某、焦某、王某、邓某等人或其亲属的疾病为由，销售自制的“资生丸”等药物。被告人张凤英在山东省青岛市自己的住所按照秦嘉坤提供的配方生产“资生丸”等假药，并邮寄给秦嘉坤供其销售或者直接邮寄给病人。经河北省食品药品监督管理局鉴定，秦嘉坤和张凤英生产、销售的药丸、药膏等按假药论处。
公诉机关随案移交了被害人刘某、赵某甲、鲁某、侯某、赵某乙、何某、杨某乙、彭某、焦某、王某、邓某等人陈述、被告人秦嘉坤、张凤英的供述和辩解、书证治疗协议、收条、病例等、产品认定意见书、手机信息电子数据检验报告、物证白色蜡封药丸、药粉、蜡封塑料壳、中药打磨机照片等证据。被告人秦嘉坤以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人秦嘉坤、张凤英生产、销售假药的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。秦嘉坤、张凤英的行为符合《中国人民共和国刑法》第二十五条的规定，属于共同犯罪。被告人张凤英具有坦白的量刑情节，提请本院依法惩处。
被告人秦嘉坤及其辩护人朱浩壬对公诉机关指控被告人秦嘉坤犯有诈骗罪、生产、销售假药罪均无异议。关于量刑部分，辩护人朱浩壬还提出，一、被告人诈骗的主观恶性较小，认罪态度积极。第一、被告人秦嘉坤本身具有合法的国家高级刮痧资格证、高级康复保健师证，也曾通过治疗为病患解除过痛苦，其主观上还是做出了虚假的承诺，其非法占有的主观恶意较小，再犯可能性不大。第二、被告人具有悔罪表现。整个案件，从侦查、到审查起诉、再到审判可以看出，案发后被告人能够全部彻底、实事求是地向司法机关交待自己的犯罪行为，自始至终都以诚恳的态度积极配合调查，如实陈述，真诚悔过，既不反复，也没狡辩，更没有避重就轻、隐瞒事实。说明被告人已经认识到犯罪行为的危害性，有改过自新的良好愿望。庭审中，被告人也能够主动交待犯罪事实，认罪态度较好。二、被告人所售药品并未造成严重危害。被告人所售药品是用同仁堂购买的药品加工而成，不足严重以危害人体，也没有造成严重后果。被害人多是在医院长期诊疗无效后才找到被告人治疗，被告人的治疗行为并没有加重被害人的病情，其社会危害性及人身危险性较小。三、恳请法院对被告从轻处罚。根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十四条：宽严相济刑事政策中的从“宽”，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”主观恶性和人身危险性是采取宽严刑罚的重要依据，主观恶性是犯罪主体对自己行为及社会危害性所抱的心理态度，是支配行为人实施危害行为的内在动力。行为人的人身危险性是指行为人将来实施犯罪行为的可能性，并且是在行为人相对自由的意志支配下，行为人才有去犯某个罪的欲望的可能性。但本案中，被告人主观上非法占有他人财物的主观恶性不大，认罪态度积极，所售药物也未造成严重后果，而且将来实施犯罪的可能性更小，综上，被告人认罪态度积极，如实供述罪行，恳请法院对被告人从轻处罚。
被告人张凤英及其辩护人潘双喜对公诉机关指控被告人张凤英犯有生产、销售假药罪及张凤英存在的量刑情节，不持异议。关于量刑部分，辩护人潘双喜还提出以下几点：1、在生产、销售假药过程中是被告人秦嘉坤提供的配方并生产假药，被告人张凤英在被告人秦嘉坤销售假药时帮助邮寄假药，在共同犯罪过程中起次要、辅助的作用，应当依据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定认定为从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。2、被告人张凤英到案后如实供述罪行，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。3、被告人张凤英当庭自愿认罪，认罪态度较好，具有悔罪表现。4、被告人张凤英只有小学文化，文化水平低，法律意识淡薄，在没有取得药品生产许可的情况下按照民间配方制作了药品，但没有造成人体损伤的后果，社会危害性相对较小。5、被告人秦嘉坤、张凤英夫妻还有年事已高的父母和年仅9岁的孩子需要照顾。综上，请求法院综合考虑上述情节，对被告人张凤英减轻处罚或者免予处罚。
经审理查明，一、2013年11月1日，被害人刘某通过朋友介绍找到被告人秦嘉坤为其子张某某治疗脑瘫，秦嘉坤与刘某签署了协议，共收取刘某12万元，承诺在18个月内治好张某某的病症，否则退还全部费用。2013年11月至2014年6月间，秦嘉坤通过针灸及服中药的方式为张某某进行治疗，但无任何效果。2014年6月秦嘉坤从租住地搬走找不到人，到2014年9月无法联系。
二、2013年4月22日，被害人赵某甲找到被告人秦嘉坤为其子鲁某治疗面瘫病症，秦嘉坤收取赵某甲7.5万元，承诺一年内鲁某的病症痊愈，否则全额退还。2013年4月至2014年8月，在深圳及北京两地秦嘉坤的租住地，秦嘉坤通过针灸、按摩及服药的方式为鲁某进行治疗。2014年8月，因治疗没有效果，鲁某返回家中，并要求秦嘉坤返还其交纳的治疗费，秦嘉坤借故推脱，至2015年3月无法与秦嘉坤取得联系。
三、2013年7月，被害人侯某通过他人介绍找到被告人秦嘉坤为其治疗肾病病症，秦嘉坤共收取侯某治疗费20万元，承诺治好侯某的疾病，否则全额退还。2013年7月至2014年9月，在深圳及北京两地秦嘉坤的租住地，秦嘉坤通过针灸、按摩及服药的方式为侯某进行治疗，治疗期间，秦嘉坤以收徒教授中医为名收取侯某5万元的拜师费，但未教授侯某任何医术。2014年9月，秦嘉坤让侯某回家过中秋节，称过节后带侯某回武汉继续治疗，后侯某多次与秦嘉坤联系继续治疗事宜，秦嘉坤一直借故推脱，只为侯某邮寄药丸服用，侯某的病症没有明显效果。
四、2013年9月28日，被害人赵某乙通过他人介绍找到被告人秦嘉坤为其妻子李某某治疗小脑萎缩病症，秦嘉坤承诺三个月内治好李某某的疾病，并分两次共收取赵某乙治疗费及药费1.6万元。2013年9月至2013年12月，秦嘉坤通过针灸及服药的方式为李某某进行治疗，但无任何疗效，2014年1月赵某乙无法与秦嘉坤取得联系。
五、2013年9月，被害人何某找到被告人秦嘉坤为其父亲何某某治疗脑梗及心脏病症，秦嘉坤随何某来到其家中看过病人后，承诺可以治好何某父亲的疾病，后又为何某的母亲李某甲及女儿吕某某开药治病，共收取何某的治疗费及药费1.2万元。2013年9月至2013年12月，秦嘉坤通过针灸的方式为何某的父母进行治疗，但无任何疗效，后何某无法与秦嘉坤取得联系。
六、2014年6月，被害人杨某乙通过他人介绍找到被告人秦嘉坤为其治疗糖尿病，为其丈夫公某某治疗颈椎疾病，秦嘉坤承诺可以治好杨某乙及其丈夫公某某的疾病，并收取杨某乙治疗费1.3万元。后秦嘉坤通过针灸及服药的方式为杨某乙及公某某进行治疗，并给邮了四五回药，但无任何疗效，后杨某乙无法与秦嘉坤取得联系。
七、2013年，被害人彭某通过他人介绍找到被告人秦嘉坤为其治疗糖尿病，并为自己的女儿彭某某治疗不孕不育症，秦嘉坤承诺可以治好彭某及彭某某的疾病，并收取彭某及彭某某治疗费共1.1万元。后秦嘉坤通过针灸及服药的方式为彭某及彭某某进行治疗，但无任何疗效，后彭某无法与秦嘉坤取得联系。
八、2013年1月31日，被害人焦某通过他人介绍在广东省深圳市找到被告人秦嘉坤为其子焦某某治疗脑损伤病症，秦嘉坤与焦某签署了疾病治疗协议，共收取焦某治疗费16万元，承诺3年内治好焦某某的疾病，否则全额退款。2013年1月至2014年4月，秦嘉坤通过针灸及服中药的方式为焦某某进行治疗，但无明显疗效，2014年12月焦某无法与秦嘉坤取得联系。
九、2013年5月，被害人王某通过他人介绍在广东省深圳市找到被告人秦嘉坤为其子马某某治疗精神分裂症，秦嘉坤承诺可以治好马某某的疾病，并分两次共收取王某治疗费10万元。2013年5月至2014年9月，秦嘉坤带着马某某在北京通过针灸、按摩及服中药的方式为马某某进行治疗，但无任何疗效，后王某无法与秦嘉坤取得联系。
十、2013年8月，被害人邓某通过他人介绍在广东省深圳市找到被告人秦嘉坤为其妹妹邓某某治疗脑瘫病症，秦嘉坤承诺可以治好邓某某的疾病，与邓某签署了治疗协议，共收取邓某治疗费10万元。2013年8月至2014年10月，秦嘉坤通过针灸及服药的方式为邓某某进行治疗，但无任何疗效，后邓某无法与秦嘉坤取得联系。
十一、2013年至2014年，被告人秦嘉坤以能够治好被害人刘某、赵某甲、侯某、赵某乙、何某、杨某乙、彭某、焦某、王某、邓某等人或其亲属的疾病为由，销售自制的“资生丸”等药物。被告人张凤英（被告人秦嘉坤妻子）在山东省青岛市自己的住所按照秦嘉坤提供的配方生产“资生丸”等假药，并邮寄给秦嘉坤供其销售或者直接邮寄给病人。经河北省食品药品监督管理局鉴定，秦嘉坤和张凤英生产、销售的药丸、药膏等按假药论处。
再查，被告人秦佳坤在本案所涉地点行医，未取得行医资格。
2015年12月3日，公安机关在湖北武汉将秦嘉坤抓获。当日至2015年12月5日在当地看守所羁押。2016年1月15日公安机关将被告人张凤英抓获。当日至2016年1月16日在当地看守所羁押。
另查，2015年12月3日被告人张凤英因犯故意伤害罪被青岛市市北区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。被告人张凤英因该案于2014年7月18日被青岛市公安局市北分局取保候审，2014年8月26日被青岛市公安局市北分局刑事拘留，同年9月5日被青岛市公安局市北分局取保候审，2015年1月7日被青岛市市北区人民检察院取保候审。2015年11月25日被青岛市市北区人民法院决定逮捕，同年11月26日由公安机关执行。羁押于山东省青岛市第三看守所。2015年12月9日被青岛市市北区人民法院取保候审。共羁押23天。
上述事实，有经过当庭质证的被害人刘某、赵某甲、鲁某、侯某、赵某乙、何某、杨某乙、彭某、焦某、王某、邓某等人陈述、被告人秦嘉坤、张凤英的供述和辩解、证人许某、杨某甲、姜某证言、秦皇岛市公安局北戴河分局接受证据材料清单、照片、书证治疗协议、收条、病例等、北京军区北戴河二八一医院检验报告单、汇款单据、北戴河区卫生局证明和卫生行政执法意见书、北京某中医院、北京某医院关于秦嘉坤情况的说明、姜某提供的产品执行标准证书、“春贺伸筋抑菌软膏”企业标准、“春贺酒”企业标准、“春贺百灵膏”企业标准、“春贺百灵饮”企业标准、秦嘉坤毕业证书、秦嘉坤专业技术资格证书复印件等书证、河北省食品药品监督管理局产品认定意见书、秦皇岛市公安局北戴河分局搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片、电子数据检验报告、办案说明及查询照片、秦皇岛市公安局经济犯罪侦查支队提供的秦嘉坤的中国工商银行的客户信息、开户信息、账户交易明细的电子表格、刑事判决书等证据予以证明，足以认定。
本院认为，被告人秦嘉坤以非法占有为目的，虚构自己能给患者治病的事实，骗取他人财物85.7万元，属数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人秦嘉坤、张凤英生产、销售假药，其行为侵犯了国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权。应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。公诉机关指控成立，应予惩处。在生产、销售假药罪中，被告人秦嘉坤、张凤英的行为符合《中国人民共和国刑法》第二十五条规定，属于共同犯罪。被告人秦嘉坤犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人秦嘉坤当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。案发后，被告人张凤英坦白了其犯罪行为，依法可从轻处罚。被告人张凤英在缓刑考验期内，新发现本案犯罪行为，依法应当撤销缓刑，就本案所犯罪行作出判决，与前罪所判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百四十一条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人秦嘉坤犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年四个月，并处罚金六万元；犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月3日起至2029年12月2日止。罚金于判决生效后三日内一次性缴纳。）
二、被告人张凤英犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。撤销山东省青岛市市北区人民法院（2015）北刑初字第847号刑事判决书中对被告人张凤英的缓刑，将原判有期徒刑三年与本案数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月15日起至2019年10月27日止。罚金于判决生效后三日内一次性缴纳。）
三、责令被告人秦嘉坤退赔被害人刘某某12万元、赵某某7.5万元、侯某某25万元、赵某某1.6万元、何某某1.2万元、杨某某1.3万元、彭某1.1万元、焦某某16万元、王某某10万元、邓某某10万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向秦皇岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王冬霞
审 判 员 马志军
人民陪审员 ＸＸＸ
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 杨宏源