安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第00579号
上诉人（原审被告）：毛劲松，男，1982年4月10日出生，汉族。
委托代理人：祝发平，安徽扬天律师事务所律师。
委托代理人：厉风亭，安徽扬天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘瑞林，男，1967年9月16日出生，汉族。
委托代理人：陈永军，天长市大通镇法律服务所法律工作者。
上诉人毛劲松因健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院于2014年2月24日作出的（2013）天民一初字第01607号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：潘瑞林于2013年5月26日下午在毛劲松开于秦楠中路的推拿理疗店进行了骶管注射术，当晚疼痛加剧，于2013年5月28日至2013年5月31日在天长市人民医院就诊，伤情诊断为腰椎间盘突出症。出院医嘱绝对卧床休息，建议进一步手术治疗，于2013年5月31日至2013年6月12日在中国人民解放军南京军区南京总医院就诊，伤情诊断为腰椎间盘突出症、骶管注射不全瘫。出院医嘱卧床休息4-6周，注意休息，加强营养，建议全休3个月，内固定无特殊情况不予取出。
潘瑞林与毛劲松在2013年6月26日订立了一份协议书，内容是双方为明确潘瑞林病因自愿委托相关机构进行鉴定，最终按鉴定机构的结论承担潘瑞林治疗椎间盘突出的相关费用。后经安徽金盾司法鉴定所鉴定，潘瑞林因腰椎间盘突出症接受骶管注射治疗与出现肢体不全瘫之间存在间接因果关系（诱发因素），其参与度为30%；潘瑞林腰部活动度丧失10%以上的伤残等级为十级。潘瑞林因此事故造成的损失有：医疗费57787.25元，住院伙食补助费510元（（5＋12）天×30元／天），营养费3210元（（5＋12＋90）天×30元／天），护理费3540元（（5＋12＋42）天×60元／天），交通费1200元，残疾赔偿金42048元（21024元／年×20年×10%），鉴定费1800元，误工费12483.3元（17＋90）天×（3500÷30）元／天，精神损害抚慰金6000元，共计128578.55元。
另查明：毛劲松持有乡村医生职业证书，其对潘瑞林进行治疗的行为，因潘瑞林的举报，被天长市卫生局给予行政处罚4000元，并下达停业通知。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。一、对于潘瑞林因椎间盘突出症接受毛劲松骶管注射治疗后出现肢体不全瘫这一事实，双方均无异议，该院予以确认；二、潘瑞林因患椎间盘突出症，毛劲松为其实施骶管注射治疗后出现肢体不全瘫，毛劲松的诊疗行为和潘瑞林出现肢体不全瘫的损害结果存在因果关系，即毛劲松的诊疗行为是潘瑞林出现肢体不全瘫的诱发因素，故其30%参与度为消极因素，毛劲松对潘瑞林的各项损失应当承担30%的赔偿责任；三、毛劲松辩称潘瑞林主张的交通费过高，该院根据潘瑞林住院及鉴定时实际情况酌定为1200元；四、毛劲松辩称潘瑞林主张的精神抚慰金过高，因潘瑞林伤残等级为十级，对其身心确实造成了一定程度地痛苦，该院酌定为6000元；五、毛劲松认为潘瑞林主张的残疾赔偿金应按农村标准计算，因证据不足，该院不予采信；六、毛劲松认为潘瑞林主张的误工费标准过高，该院根据潘瑞林提供的误工证明及工资花名册认定其工资为116元／天，误工天数为住院期间加出院医嘱休息期间计107天。综上，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、潘瑞林的损失共计128578.55元，由毛劲松赔偿38573.56元（128578.55元×30%）。此款于判决生效之日起二十日内付清；二、驳回潘瑞林的其他诉讼请求。案件受理费1188元，减半收取594元，由潘瑞林承担194元，毛劲松承担400元。
毛劲松上诉称：1.其根据执业经验对潘瑞林进行了相应的检查、诊断和治疗，采取骶管注射治疗完全符合医疗操作规范，潘瑞林身体遭受损害是自身病情异常及体质特殊而发生的医疗意外，其对此不存在过错。另潘瑞林也未举证证明毛劲松对其诊疗行为中有过错，亦未进行司法过错鉴定，应当承担举证不能的不利法律后果。2.潘瑞林患腰椎间盘突出症已多年，该病系原发性疾病，潘瑞林两次入院治疗主要治疗腰椎间盘突出症，支出的医疗费绝大部分也是为了治疗该病，该部分治疗原发性疾病的费用其不应承担；潘瑞林应举证证明哪些系治疗骶管注射后不全瘫的用药，即进行用药鉴定，原审不加区分判令其承担医疗费的做法错误。3.即使其存在过错，在承担赔偿时应扣除潘瑞林在天长市新型农村合作医疗住院补偿所得的22675元，原审未将该所得在潘瑞林的损失中扣除，使得潘瑞林在这22675元的范围内获得双倍赔偿，超过其实际损失，违背侵权损害赔偿填补原则。4.潘瑞林在原审中未提交天长市人民医院医疗费发票原件，原审仅以复印件作为认定案件事实有失偏颇。综上，请求二审法院撤销原判，驳回潘瑞林的诉讼请求；上诉费由潘瑞林承担。
潘瑞林答辩称：1.2013年5月26日，毛劲松为其治疗，导致其出现肢体不全瘫，诊疗行为被认定为非法行医，损害的结果与诊疗行为经金盾司法鉴定所鉴定，存在因果关系，参与度为30%，故对于其受损害的事实，毛劲松存在过错。2.其在本次治疗过程中所得到的农村保险医疗补偿与毛劲松应当承担的赔偿责任没有直接关联性，保险依照谁投保谁受益的原则，参保费用由其缴纳的，与毛劲松的侵权行为以及应该承担的赔偿没有直接关系。3.关于医疗费发票，原审时已经提交了医疗费的存根可以证实损害发生时实际支付的医疗费用。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、毛劲松在本案中有无过错？对潘瑞林主张的人身损害是否应当承担赔偿责任？二、毛劲松对潘瑞林在新农合医保中报销的22675元医疗费用应否承担赔偿责任？三、毛劲松对潘瑞林天长医院和南京医院治疗腰椎间盘突出症的费用是否应该承担赔偿责任。
针对焦点一，关于毛劲松在本案中有无过错及应否承担赔偿责任问题。当事人对自己的主张，有责任提供证据证明，举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，毛劲松在其开办的推拿理疗店（非医疗经营场所）内为潘瑞林行骶管注射术，造成潘瑞林骶管注射不全瘫的损害后果，毛劲松主张其行骶管注射术符合医疗操作规范无过错，潘瑞林的损害后果系自身疾病、体质引起的医疗意外，但其未能提供有效证据加以证明，且经鉴定其“诊疗“行为系潘瑞林骶管注射不全瘫原因之一；另毛劲松在推拿理疗店内为潘瑞林提供骶管注射医疗服务，超出其经营范围，其行为本身亦存在非正当性，故对毛劲松的主张不予采信。由于毛劲松不当“诊疗”行为造成潘瑞林的人身损害，侵犯了潘瑞林的身体权，应承担与其过错相当的民事赔偿责任。其行为在潘瑞林的人身损害后果发生中有30%的参与度，由此应承担潘瑞林因人身损害而造成损失的30%赔偿责任，原审按3：7责任比例在双方分摊潘瑞林的损失正确，本院予以确认。
针对焦点二，侵权赔偿虽适用填补原则，但在本案中，由于潘瑞林自担70%医疗费即40451.08元（57787.25元×70%），其虽从新农合医保中报销22675元医疗费，但其所支出的医疗费并未完全得到填补，故在确定潘瑞林的损失时不能扣除其新农合医保获得的补偿，且也不因潘瑞林从新农合医保获得补偿而减轻或降低毛劲松的赔偿责任，故对毛劲松主张在承担赔偿中扣除该部分医疗费，本院不予支持。
三、关于毛劲松主张不承担潘瑞林治疗腰椎间盘突出症的医疗费问题。潘瑞林在接受骶管注射后，到医疗机构就诊，并非单纯因腰椎间盘突出症这一原发性疾病而入院治疗，其支出的医疗费毛劲松认为绝大部分系治疗原发性疾病腰椎间盘突出症，主张对该部分费用其不应承担赔偿责任，对潘瑞林用药的合理性提出异议，根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，毛劲松应承担相应的举证责任。但其未能举证证明潘瑞林医疗费主要系为治疗原发性疾病而支出，存在举证不能。二审中，毛劲松口头提出对潘瑞林用药进行鉴定申请，因其在原审中未提出该鉴定申请，应视为其已放弃鉴定的权利，二审提出鉴定申请，应不予准许。鉴于目前没有证据证明潘瑞林支出的医疗费与其治疗骶管注射不全瘫无关，对其主张的医疗费应予确认。毛劲松上诉主张不承担潘瑞林医疗费中治疗腰椎间盘突出症部分的医疗费，缺乏证据支持，本院对其该主张不予支持。
至于毛劲松提出医药费票据为复印件问题，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。潘瑞林提供的医疗费票据虽为复印件，但已加盖了天长市人民医院财务科印章，结合潘瑞林在原审中举证的出院记录，能够认定其在天长市人民医院住院治疗而支出的医疗费2195.95元。
综上，毛劲松的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费764元，由上诉人毛劲松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭庆龙
审 判 员 夏 根
代理审判员 张明勇
二〇一四年七月十八日
书 记 员 王成玮
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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