云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第385号
上诉人（原审原告）永善县水利建筑有限公司。
法定代表人粟高树，该公司董事长。
委托代理人贾伟，律师。
被上诉人（原审被告）陈庆斗，男。
委托代理人陈凡兴，男，系陈庆斗之子。
原审第三人永善县下小河发电有限责任公司。
法定代表人倪太聪，该公司董事长。
上诉人永善县水利建筑有限公司因与被上诉人陈庆斗、原审第三人永善县下小河发电有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，不服永善县人民法院（2015）永民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理确认的事实是：2012年8月16日，陈庆斗在永善县水利建筑有限公司承包的永善县墨翰乡某某村人畜饮水工程作业过程中安装ＸＸＸ家房上的水管时，被位于房顶上面的永善县下小河发电有限公司所有的高压电击伤。陈庆斗受伤后，永善县水利建筑有限公司为其支付了10000元医疗费。陈庆斗实际支付医疗费22072元。陈庆斗与永善县水利建筑有限公司未签订劳动合同。2013年3月21日，昭通市人力资源和社会保障局认定陈庆斗所受伤害为工伤，永善县水利建筑有限公司未依法为陈庆斗缴纳工伤保险，陈庆斗的工伤待遇工伤保险基金不予支付。2013年9月18日，昭通市劳动能力鉴定委员会评定陈庆斗此次受伤为捌级伤残，未达到护理等级。陈庆斗支付鉴定费300元。陈庆斗不服昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定结论再次申请鉴定。2013年12月31日，云南省劳动能力鉴定委员会以（2013）1290号文件评定陈庆斗所受害为陆级伤残，未达到护理等级。陈庆斗支付鉴定费500元。2014年3月，陈庆斗向永善县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求仲裁裁决永善县水利建筑有限公司给付相关费用等。仲裁过程中，永善县水利建筑有限公司与陈庆斗均未提供陈庆斗的工资依据，根椐昭通市2012年国民经济和社会发展统计公报：2012年昭通市在岗职工年平均工资为37744元，每月为3145元。2014年4月15日，永善县劳动争议仲裁委员会以永劳裁字（2014）第7号裁决书裁决永善县水利建筑有限公司支付陈庆斗医疗费、护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一个月工资、鉴定费、车费食宿费各项共计251085元；以上费用支付完毕后，双方终止劳动关系；驳回陈庆斗的其他仲裁请求。永善县水利建筑有限公司不服伸裁裁决，向本院提起诉讼。
原审法院经审理认为，陈庆斗在永善县水利建筑有限公司承包的人畜饮水工程施工作业时被房顶上的高压电击伤，虽与永善县水利建筑有限公司未订立书面劳动合同，但双方存在事实劳动用工关系。陈庆斗所受伤害，已被昭通市人力资源和社会保障局认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。本案中，虽然陈庆斗在施工作业时被发电公司的高压电击伤，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，陈庆斗虽未与永善县水利建筑有限公司签订过书面的劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。陈庆斗受工伤后，永善县水利建筑有限公司对未参加工伤保险的陈庆斗应按工伤保险待遇项目和标准支付费用是用人单位的法定义务。永善县水利建筑有限公司要求永善县下小河发电有限公司赔偿陈庆斗医疗费等的理由不成立，没有法律依据，不予支持。永善县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，永善县水利建筑有限公司向本院提起诉讼，仲裁裁决便不发生法律效力，因仲裁裁决书中有陈庆斗的工伤保险待遇需要执行，为保护当事人的合法权利，故本案应依法对实体权利予以判决确认。陈庆斗所受伤害为陆级伤残，庭审中，各方当事人对永善县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决事项无异议：即医疗费22072元、鉴定费800元、车费618元、食宿费300元、一次性护理费（100元／天×20天×2人）4000元、停工留薪期间的工资（3145元／月×12个月）37740元、一次性伤残补助金（3145元／月×16个月）50320元、一次性伤残就业补助金（3145元／月×29个月）91205元、一次性工伤医疗补助金（3145元／月×13个月）40885元、陈庆斗额外获得一个月的工资为3145元，上述各项共计251085元；终止陈庆斗与永善县水利建筑有限公司的劳动关系。仲裁裁决确定的上述事项，符合工伤保险条例的规定，且各方当事人无异议，予以确认。依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十六条第一款（一）项、第二款、第六十二条第二款，《云南省实施＜工伤保险条例﹥办法》第三十八条的规定，判决：一、永善县水利建筑有限公司在本判决生效之日给付陈庆斗医疗费、护理费、鉴定费、车费、食宿费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一个月工资共计251085元；二、永善县水利建筑有限公司为陈庆斗支付的医疗费10000元，陈庆斗不再退还；三、解除陈庆斗与永善县水利建筑有限公司的劳动关系；四、驳回永善县水利建筑有限公司要求永善县下小河发电有限责任公司承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费10元，由永善县水利建筑有限公司负担。
永善县水利建筑有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，发回重审。其上诉理由是：1.一审漏列重要当事人导致事实不清。原审庭审中，上诉人、被上诉人均陈述到蒋泽普是涉案工程挂靠人，蒋泽普是涉案工程真正的老板。根据劳动争议司法解释（三）第五条“以挂靠方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”，原审没履行通知蒋泽普参加诉讼的法定责任；2.陈庆斗受伤后，蒋泽普支付了10000元医疗费，一审错误认定为上诉人支付错误。该事实已经在（2012）永民初字第962号判决书中予以认定；3.一审程序错误。本案系昭通市中级人民法院作出（2014）昭中民二终字第741号民事裁定指令一审法院审理的案件。一审法院重新认定案号、重新指定举证期限，重新安排答辩不符合法律规定及终局裁定；4.一审判决载明：“各方当事人对永善县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决事项无异议”系一审编造案件事实，上诉人因不服仲裁裁决书才起诉，怎么可能对仲裁裁决无异议。
陈庆斗、永善县下小河发电有限公司作出了服判答辩。
在本案二审诉讼中，永善县水利建筑有限公司除对原判认定“陈庆斗受伤后，永善县水利建筑有限公司为其支付了10000元医疗费”的事实有异议外，对其余事实无异议，对双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。
二审诉讼中，本院依法到永善县劳动争议仲裁委员会调取了1.云南省昭通市中医院《住院医疗收费收据》、住院病历、昆明医学院第一附属医院《门诊收费收据》复印件，证明陈庆斗在云南省昭通市中医院住院治疗，支出医疗费31343.87元，在昆明医学院第一附属医院门诊收费收据复印件，证明支出医疗费728.13元；2.交通费发票复印件，证明支出交通费618元；3.收据一份，证明陈庆斗到昭通支出车费500元；4.鉴定费发票复印件，证明支出鉴定费800元。
经质证，陈庆斗代理人陈凡兴对上述证据无异议，并主张永善县水利建筑有限公司已向其支付了10000元医疗费。永善县水利建筑有限公司、永善县下小河发电有限公司除对陈庆斗在昆明医学院第一附属医院门诊收费收据和交通费收据有异议外，对其余证据无异议。
本院认为，对双方无异议的证据，本院依法予以采信。二审诉讼中，陈庆斗向本院提交了云南省昭通市中医院《住院医疗收费收据》、昆明医学院第一附属医院《门诊收费收据》、交通费发票原件，经本院核对本院依职权调取的上述证据复印件，与原件一致。陈庆斗在昆明医学院第一附属医院门诊治疗，支出医疗费728.13元系因治伤本案工伤的合理支出，该院门诊收费收据，本院依法予以采信；交通费收据不是正式发票，未证明乘车时间、地点，真实性不能认定，依法不予采信。
通过上述举证、质证，并结合当事人认可的事实，本案查明的事实是：陈庆斗因工受伤后支付医疗费22072元、交通费618元、鉴定费800元。
归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：1.原审是否漏列必须参加诉讼的当事人；2.永善县水利建筑有限公司是否已向陈庆斗支付了10000元医疗费，原审确认的陈庆斗各项工伤待遇是否合法恰当；3.原审程序是否合法。
针对以上争议焦点，评判如下：
（一）关于原审是否漏列必须参加诉讼的当事人的问题。
永善县水利建筑有限公司上诉主张蒋泽普是涉案工程挂靠人，原审未将蒋泽普追加为案件当事人，漏列当事人，导致案件事实不清。本院认为，永善县水利建筑有限公司以陈庆斗为被告、永善县下小河发电有限公司为第三人提起诉讼提起工伤保险待遇纠纷诉讼，在其《民事起诉状》事实和理由部分，明确“原告非全日制用工陈庆斗在原告承建的墨翰乡人畜饮水工程施工作业过程中，被房顶上的高压电击伤头部，经认定为工伤。”永善县水利建筑有限公司无异议的昭通市人力资源和社会保障局昭人社工（2013）428号《认定工伤决定书》，认定陈凡兴是永善县水利建筑有限公司职工。永善县劳动争议仲裁委员会在对陈凡兴与永善县水利建筑有限公司工伤保险待遇纠纷仲裁过程中，永善县水利建筑有限公司答辩称：其不同意与陈庆斗保留劳动关系，其额外支付陈庆斗一个月工资后，与陈庆斗解除劳动关系。即在起诉、工伤认定及劳动仲裁过程中，永善县水利建筑有限公司均认可与陈庆斗之间构成劳动关系。永善县水利建筑有限公司在一审庭审、二审诉讼中主张蒋泽普是涉案工程挂靠人，蒋泽普是涉案工程真正的老板，但该主张与其在起诉、工伤认定及劳动仲裁过程中认可的事实相悖，且对该主张其一、二审诉讼中均未提交证据证明，应由其承担举证不能的法律责任。且永善县水利建筑有限公司以工伤保险待遇纠纷提起诉讼，若其确有证据证明蒋泽普是工程挂靠人，其可以根据《最高人民法院审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（五）项：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”之规定，另行起诉主张权利，其关于原审漏列当事人的诉讼请求不能成立。
（二）关于永善县水利建筑有限公司是否已向陈庆斗支付了10000元医疗费，原审确认的陈庆斗各项工伤待遇是否合法恰当的问题。
永善县水利建筑有限公司上诉主张陈庆斗受伤后，蒋泽普支付了10000元医疗费，该事实已经在（2012）永民初字第962号判决书中予以认定：“永善县水利建筑有限公司安排蒋泽普为工程施工现场负责人。2012年8月16日，陈庆斗与吴安云在张廷华家安装人畜饮水工程水管，陈庆斗被电击伤。陈庆斗被电击伤后被送往昭通市中医院治疗，蒋泽普垫付了10000元治疗费。”一审错误认定为上诉人支付错误。本院认为，因蒋泽普是永善县水利建筑有限公司工程施工现场负责人，蒋泽普垫付治疗费10000元给陈庆斗是职务行为，还是个人行为，属蒋泽普与永善县水利建筑有限公司内部关系，与本案无关，永善县水利建筑有限公司可另行主张。陈庆斗因工受伤后，因用人单位永善县水利建筑有限公司未为职工陈庆斗购买相关工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”陈庆斗的工伤保险待遇应由永善县水利建筑有限公司承担。陈庆斗应享受的工伤保险待遇如下：1.《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”故陈庆斗受伤后，陈庆斗实际支付的医疗费22072元、交通费618元、鉴定费800元应予支持。由于陈庆斗受伤后从永善县到昭通住院治疗，酌情支持陈庆斗食宿费300元；2.《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”2012年8月16日，陈庆斗因工受伤，2013年9月18日，昭通市劳动能力鉴定委员会评定陈庆斗为捌级伤残。2013年12月31日，云南省劳动能力鉴定委员会评定陈庆斗为陆级伤残，故确定陈庆斗停工留薪期为12个月。因本案当事人未提交证据证明陈庆斗的工资收入证明，故参照2012年昭通市在岗职工年平均工资37744元，每月3145元计算停工留薪期间工资，即3145元／月×12月=37740元；陈庆斗受伤治疗期间，生活不能自理期间，本院酌情支持其护理费4000元（100元／天×20天×2人）3.《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：六级伤残为16个月的本人工资。即陈庆斗的一次性伤残补助金为3145元／月×16月=50320元；4.《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”又根据《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十八条第三款规定：“由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金，标准为五级33个月，六级29个月”，即陈庆斗的一次性伤残就业补助金为3145元／月×29个月=91205元；5.《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十八条第四款：“由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金，标准为五级15个月，六级13个月”，即陈庆斗的一次性工伤医疗补助金为3145元／月×13个月=40885元；6.鉴于陈庆斗与永善县水利建筑有限公司对解除双方间的劳动关系无异议，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”之规定，陈庆斗额外获得一个月的工资3145元，以上合计251085元。
（三）关于原审程序是否合法的问题。
本案，永善县人民法院作出（2014）永民初字第537号民事裁定，驳回永善县水利建筑有限公司的起诉。永善县水利建筑有限公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2014）昭中民二终字第741号民事裁定，撤销永善县人民法院（2014）永民初字第537号民事裁定，指令永善县人民法院对本案进行审理。永善县人民法院对本案进行审理过程中，重新认定案号、重新指定举证期限，重新安排当事人答辩，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条：“第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理”之规定，并无不当。
综上所述，本院认为，原审判认定事实清楚，适用法律正确，永善县水利建筑有限公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由永善县水利建筑有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王 碧
审 判 员 李 宏
代理审判员 付 鹏
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 郭李子怡