天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第124号
上诉人（原审原告）王永生。
委托代理人李凤书。
被上诉人（原审被告）天津市汉一建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽东风北路39号。
法定代表人李凤明，董事长。
委托代理人王凤娟，天津本源律师事务所律师。
上诉人王永生与被上诉人天津市汉一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2006年12月15日作出（2005）汉民初字第1924号民事判决，王永生不服提起上诉，本院作出（2007）二中民四终字第739号民事判决，驳回上诉，维持原判。王永生不服提起申诉，天津市高级人民法院作出（2008）津高民申字第487号民事裁定驳回其再审申请。王永生不服，向天津市人民检察院提出抗诉申请，该院作出（2011）津检民行抗字第13号民事抗诉书提出抗诉。天津市高级人民法院作出（2011）津高民抗字第18号民事裁定，对本案进行提审，后作出（2011）津高民提字第36号民事裁定，将本案发回重审。天津市滨海新区人民法院作出（2012）滨汉民再字第2号民事判决，王永生不服，向天津市第二中级人民法院提起上诉，本院以原判决认定基本事实不清，作出（2013）二中民四终字第642号民事裁定，将本案发回重审。天津市滨海新区人民法院作出（2014）滨民初字第1035号民事判决，上诉人王永生不服提起上诉。本院于2015年1月13日受理，并依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭进行了审理。上诉人王永生及其委托代理人李凤书，被上诉人天津市汉一建筑工程有限公司的委托代理人王凤娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1995年12月10日，当时的天津市汉沽区建筑工程总公司（后于2006年3月7日改制变更为天津市汉一建筑工程有限公司，其承继了原汉建总公司的债权债务）与案外人天津市新永置业有限公司（后更名为天津明厦物业发展有限公司）签订了《天津市建设工程施工合同》，工程名称为天津市南开区兴泰里小区危改住宅楼，该合同约定：由汉建总公司承建该工程，王永生为汉建总公司驻该工地代表。原告当时为汉建总公司下属第三分公司的第四施工队队长，该公司属非独立法人。1996年3月20日，原告开始对该工程施工，因天津明厦物业发展有限公司（以下简称明厦公司）的工程进度预付款未按约定到位，致使工程建设施工到±0部位后于1996年8月3日被迫停工，后双方引起纠纷，经天津市南开区人民法院和天津市第一中级人民法院一、二审判决，最终确认涉案工程总造价为2458305元，并判令由明厦公司给付被告临建房款124515元、保留材料费12913.5元、工程款1502004.48元、违约金未支付预付款利息1067719.48元、调拨材料费96408元、停工损失796000元，上述费用合计3599560.46元。汉建总公司依据该判决于1999年4月8日向天津市南开区人民法院申请执行，该案在执行中于1999年6月7日、2001年1月12日两次发还其229422元后中止执行。
1998年7月14日，汉建总公司颁发汉建总发（1998）8号名为《关于贯彻执行〈加强工程项目管理，落实层层承包责任制方案〉的通知》，该方案后经原天津市汉沽区城乡建设委员会以汉建发（1998）19号文件批复，原则上同意此方案。单项承包合同系在涉案工程完工后后补，原告当时以汉建总公司下属的第三分公司第四施工队队长身份签订，合同上王永生的签名经鉴定并非本人所书写。
2000年8月14日，原告与汉建总公司签订了《清算签证-
天津兴泰里住宅工程》，双方一致认可：一、公司垫支费用（应由项目负责人王永生承担）1174981.64元。二、有关该项工程的承包指标分解（承包额、税金、管理费等）双方另行签证。三、此签证日后该项工程发生的债权债务，发生时由经济责任方负责。
另查，被告提交2004年7月13日丰润县燕子河建材厂与原告及汉建总公司签订协议书一份及天津市河西区人民法院（2003）西民三初字第731号民事判决书一份，证明原、被告在清算签证签订后涉案工程仍有垫付费用发生，金额分别为75000元、174989.8元。原告对协议书不持异议，但主张上述判决所涉垫付款项已包含在清算签证以内，但并未提交证据予以证明。
原告诉讼请求：1、依法判令被告给付原告工程款和其他款项合计为1720245.22元及逾期付款违约金；2、原一审、二审诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，汉建总公司与明厦公司于1995年12月10日签订的《天津市建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。该合同约定，原告系汉建总公司驻工地代表。其后，汉建总公司通过与原告签订单项承包合同将其中的兴泰里1号楼交由原告承建。虽然汉建总公司也为涉案工程垫付部分资金，但原告依据与汉建总公司签订的承包合同承建兴泰里1号楼所需的进场人工、材料、租赁设备等费用均由原告负担，原告既是项目负责人，也是实际施工人。原告作为单项工程承包合同的一方当事人，其与被告有合同关系，且合同已实际履行，故其向被告主张工程款于法有据，应予以支持。现被告已通过诉讼（（1998）一中民终字第1776号案件）取得了该涉案工程对明厦公司的债权且判决已经生效，因被告对涉案工程亦垫付资金，故其已取得的生效判决执行款229422元应归其所有，折抵其已垫付的部分资金。此后，被告应就其取得剩余执行款项优先给付原告。如被告怠于行使权利，原告可以行使代位权有权取得该款项。
关于清算签证的作用问题，原告主张清算签证证明原、被之间已将涉案工程款项结清；被告主张该签证不包含签证后该项工程发生的债权债务，且不包含有关工程的税金、管理费等，该签证表明原告是涉案工程债权债务的承担者。原审法院认为，从清算签证内容来看，双方明确了两点事实：一是汉建总公司在涉案工程中的垫支费用为1174981.64元，二是该垫支费用应由王永生负担。该签证并未约定原告系涉案工程的最终债权债务承担者，即双方对此并未达成一致的意思表示。但清算签证中原告认可的其施工部位的工程款包含汉建总公司垫资的1174981.64元，该项费用应从原告应得工程款项中予以扣除。
关于原告主张的工程款项的具体金额问题，天津市第一中级人民法院所作出的（1998）一中民终字第1776号民事判决已判令明厦公司给付被告临建房款124515元、保留材料费12913.5元、工程款1502004.48元、调拨材料费96408元、停工损失796000元，上述费用均应属原告所得。该判决另判令明厦公司给付被告未支付预付款利息1067719.48元，因原告承建的工程造价仅占总工程造价的56%，且应交付被告8%的管理费及税金，故原告所得的未支付预付款利息应为550089.08元（1067719.48＊56%＊92%）。另，被告应给付原告的款项还应扣除被告为原告的垫资及原告应上缴被告的管理费及税金，根据双方的清算签证，被告的垫资款项金额为1174981.64元，原告应上缴被告的费用196664.4元（工程总造价2458305＊8%），上述两笔款项应从被告应支付原告的工程款中予以扣除。此外，被告在清算签证后仍有垫付费用发生，此部分费用应由原告承担，因原告未就其反驳主张提供证据证明，故应将被告垫付的该两笔款项予以扣除（分别为75000元、174989.8元）。故被告应给付原告的工程款金额共计1460294.22元。（124515＋12913.5＋1502004.48＋96408＋796000＋550089.08-1174981.64-196664.4-75000-174989.8）。
关于原告所主张的逾期违约金，因原告在一、二审中均未向被告主张未给付工程款的违约责任，其是在申诉和再审中才提出违约责任的主张，故对其要求被告支付逾期付款违约金的请求，不予支持。
本案经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款之规定，判决：一、被告天津市汉一建筑工程有限公司在取得（1998）一中民终字第1776号案件执行款后优先给付原告王永生工程款1460294.22元；二、驳回原告王永生其他诉讼请求。案件受理费59310元，鉴定费4000元，由被告天津市汉一建筑工程有限公司负担。
上诉人王永生不服原审判决，上诉至本院，请求：1、撤销天津市滨海新区人民法院（2014）滨民初字第1035号民事判决，依法判令被上诉人于本判决生效后给付上诉人工程款和其他款项1470255.42元及逾期付款违约金；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、原审法院为被上诉人付款给上诉人设定了附加条件，不符合法律规定；2、合同具有相对性，上诉人与明厦公司没有法律关系，被上诉人为付款主体；3、双方在单项承包合同中约定待工程交付验收结清款项，原审判决否定了双方的约定，于法无据；4、明厦公司自2000年11月9日被吊销营业执照，原审法院将该公司拉入还款中，等于将本案中的还款打入了冷宫；5、单项承包合同证明上诉人为实际施工人；6、上诉人在诉求中明确主张逾期付款违约金，符合法律规定；7、原审判决多计算上缴费用9961.2元；8、被上诉人给明厦公司的垫资已全部由上诉人承担，被上诉人申请执行，明厦公司两次给付被上诉人款项，该款项应为上诉人所得，被上诉人无权获得。
被上诉人天津市汉一建筑工程有限公司答辩，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的案件事实与原审一致。
本院认为，被上诉人与案外人明厦公司签订建设工程施工合同，被上诉人承建涉案工程，上诉人为汉建总公司驻该工地代表。上诉人与被上诉人签订单项工程承包合同，涉案工程由上诉人承建，上诉人依合同约定进行涉案工程的施工。据此，原审法院确认上诉人既是涉案工程项目负责人，也是涉案工程的实际施工人，上诉人与被上诉人存在合同关系，是正确的。上诉人要求被上诉人给付工程款的诉讼请求应予以支持，但根据双方签订单项工程承包合同的内容，双方属于企业内部承包性质，被上诉人在工程款结算上是协助义务主体并非直接给付工程款的责任主体。故上诉人要求被上诉人直接给付工程款，本院不予支持。被上诉人在未取得明厦公司款项，对上诉人尚不具备付款条件，不存在违约情形，上诉人要求被上诉人支付逾期付款违约金，事实和法律依据不足，本院不予支持。关于被上诉人给付上诉人工程款的数额，原审法院依据生效判决确认的明厦公司应给付被上诉人工程款的数额，扣减被上诉人垫付款项及上诉人应上缴的费用，所作判决并无不当。上诉人主张原审判决多计算上缴费用9961.2元，关于上缴费用的计算，上诉人应上缴费用为工程总造价2458305元的8%，即196664.4元。上诉人主张应减除临建房部分的上缴费用，没有事实根据，上诉人主张原审判决多计算上缴费用，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59310元，由上诉人王永生承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国敏
代理审判员 强国琴
代理审判员 王 珊
二〇一五年七月十日
书 记 员 刘继永
速 录 员 李 晶