四川省南充市高坪区人民法院民 事 判 决 书（2016）川1303民初1266号原告四川南充国栋林产科技有限公司，住所地南充市高坪区国栋林产科技有限公司。法定代表人王春鸣，董事长。委托代理人马冀，北京德恒（成都）律师事务所律师。被告侯小兵，男，汉族，生于1975年9月8日，住南充市高坪区。委托代理人郝朝浪，四川博笃律师事务事务所律师。原告四川南充国栋林产科技有限公司（以下简称“国栋公司”）诉被告侯小兵劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月27日立案受理。依法由审判员任恋适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人马冀、被告侯小兵及其委托代理人郝朝浪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告国栋公司诉称，原告2015年10月14日与自然人王知胜签订《建设工程施工班组分包协议》将该公司厂区内“砖砌体防火墙工程”以包工不包料的承包方式分包给王知胜负责现场管理。协议中特别约定施工过程中的安全事故全部由王知胜负责，现场工人也由王知胜进行管理指挥，工人的劳务报酬由王知胜发放。2015年11月29日，被告在该工程工地从事防火墙涂料工作时，不慎落地受伤。后被告诉至南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会根据劳社部发[2005]12号“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，认定原被告构成事实劳动关系。原告认为南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会认定是错误的，首先劳社部发[2015]12号文属于部门规章，法律位阶低，其规定与劳动关系的实质是矛盾的。其次劳动关系是劳动者在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中原告自认受雇于王知胜，其具体工作安排与工资发放均由王知胜负责，而王知胜与原告系分包关系，故原被告并未形成具有劳动内容的权利义务关系。而原《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工单位违法分包工程的责任承担的规定，在不具备劳动关系应具备的实质要件的情况下，不应作为确认劳动关系的依据，故劳动仲裁委依据上述规定确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系无事实和法律依据。最高院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”最高院2014年4月11日发布的《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》更是进一步指出：“《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”故原告诉至人民法院，请求：一、请求确认原被告之间的事实劳动关系不成立。二、本案的诉讼费由被告承担。被告辩称，一、劳动仲裁委适用法律正确。二、最高院2011年会议纪要第59条规定适用的前提条件是要求承包人有资质，但是本案不能适用，因为本案中的承包人是没有资质的。这条规定是针对转包和分包的情况。三、本案原告对被告的工作时间和工作地点内受伤的事实是认可的，在工作中原告都派有管理人员监管。请求法院维持仲裁裁决。经审理查明：2015年10月14日，原告国栋公司与案外人王知胜签订了《建设工程施工班组分包协议》一份，该协议约定，原告将其厂区内的砖砌体防火墙工程发包给王知胜，工程主要内容包括：1、砌砖，2、抹灰，3、墙体腻子，4、钢管架；合同价款以固定单价包干，按实际完成的验收合格工程量，材料由甲方（国栋公司）提供，乙方（王知胜）负责材料的保管；乙方（王知胜）应服从甲方（国栋公司）现场管理，乙方对到场人员要做安全交底，提出明确的安全要求，并进行监督检查，施工中发生的一切病、伤、残、亡等安全事故，由乙方自行负责，乙方为承担工程而组织其投入工作的所有人员均系乙方工作人员。2015年11月10日，承包人王知胜雇请原告侯小兵从事案涉防火墙工程的涂料工作，王知胜与侯小兵未签订书面协议。2015年11月29日，原告侯小兵在该工程工地从事防火墙涂料时，因钢架垮塌坠落地上而受伤。事故发生后，原被告就赔偿问题不能达成一致意见。被告侯小兵遂向南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委受理后于2016年6月13日作出高劳人仲案裁字[2016]第12号仲裁裁决书，该裁决书裁决：申请人2015年11月29日受伤之时与被申请人之间的劳动关系成立。国栋公司不服，遂向本院起诉请求确认原被告之间的事实劳动关系不成立。以上事实有原告身份证、被告营业执照、《建设工程施工班组分包协议》、《王知胜支付人工工资明细表》、航空港派出所证明、王知胜的情况说明、承诺书、高劳人仲案裁字[2016]第12号仲裁裁决书等证据在卷佐证，且经原被告质证核实，足以采信。本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，认定被告侯小兵与原告国栋公司之间是否存在事实劳动关系，应当采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。第一，本案中原告国栋公司将厂区内防火墙工程分包给自然人王知胜，国栋公司与王知胜之间系劳务发包关系。被告侯小兵由承包人王知胜雇请，工资标准也由王知胜与侯小兵商定。从双方均无异议的王知胜工资发放表也可以看出，该表的表头为“王知胜支付南充国栋砖砌体防火墙工程人工工资明细表”，制表人为王知胜，其上并无国栋公司相关人员签字或盖章进行确认，应认为包括被告侯小兵在内的几十名参加该防火墙工程的工人均由王知胜负责发放工资并进行管理。第二，认定劳动关系中的“管理、指挥、监督”应是指具有人身行政管理性质，比如用人单位可以指定劳动者的上下班时间，指定劳动者在固定的岗位工作、劳动者受用人单位规章制度约束等。而本案中原告国栋公司的“现场管理”和“监督检查”仅是出于安全防范方面的考虑而非人身行政管理性质。第三，被告侯小兵所从事的工作系为原告厂房内防火墙修建中做涂料工作，该工作本身不属于国栋公司的业务范围。第四，被告侯小兵从事的是涂料工作，其在参与该防火墙修砌工程之前并未为原告国栋公司长期从事涂料工作，一旦该防火墙修砌工程结束，其也会另外寻找工程工作，即被告侯小兵所提供的劳务具有临时性和一次性，并非长期固定为原告国栋公司提供劳务。第五、劳社部发[2015]12号文第4条的规定适用于特定主体，国栋公司不属于建筑施工、矿山企业，故该规定不能扩大适用于本案。综上，应当认为案外人王知胜与被告侯小兵系雇佣关系，而原告国栋公司与被告侯小兵不具有事实上的劳动关系。高坪仲裁委认定被告受伤时与原告劳动关系成立，无事实根据，适用法律错误,应予纠正。原告的诉讼请求本院予以支持。综上，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：原告四川南充国栋林产科技有限公司与被告侯小兵之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告侯小兵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。审判员 任 恋二〇一六年九月九日书记员 张小凤