广西壮族自治区防城港中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民再字第8号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）广西信和房地产开发有限公司。住所地南宁市青秀区金湖路**号地王国际商会中心****号房。
法定代表人刘建嫦，该公司董事长。
委托代理人刘志军，广西创和律师事务所律师。
委托代理人李彬，广西创和律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）陈燕。
委托代理人练李生，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
委托代理人谢佩娜，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
再审申请人广西信和房地产开发有限公司（简称信和公司）与被申请人陈燕关于商品房预售合同纠纷一案，防城港市港口区人民法院于2013年12月5日作出（2013）港民初字第1051号民事判决，信和公司不服，提出上诉。本院于2014年4月28日作出（2014）防市民一终字第74号民事判决已经发生法律效力。信和公司不服，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，该院于2014年10月16日作出（2014）桂民申字第561号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年12月29日公开开庭审理了本案。再审申请人信和公司的委托代理人刘志军、李彬，被申请人陈燕及其委托代理人练李生、谢佩娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2011年4月20日，陈燕将10万元存入户名为“杨正娟”，卡号为62×××76的账户，作为支付给信和公司的购房定金。2011年6月24日，陈燕为买受人与信和公司为出卖人签订《商品房买卖合同》，约定信和公司将位于港口区沙潭江中心区西汇路西段信和·观湖园第B4栋06房以6500元每平方米的价格卖给陈燕，总价款为2211300元。《商品房买卖合同》第八条约定“出卖人应当在2012年1月15日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设单位、设计单位、施工单位、勘察单位、监理单位共同验收合格的，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用”，第九条约定“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付购房款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付购房款万分之0.5（该比率应不小于第（1）项中）的违约金”。同日，陈燕将2111300元通过刷卡消费的方式支付给信和公司。陈燕共向信和公司支付2211300元购房款。2013年6月4日，陈燕委托律师向信和公司邮寄《律师函》，表示陈燕自即日起解除与信和公司签订的《商品房买卖合同》。2013年6月5日，信和公司的工作人员签收了陈燕的《律师函》。
一审法院审理认为，一、关于陈燕要求信和公司退回购房款2211300元及支付逾期返还购房款违约金是否有事实和法律依据的问题。陈燕与信和公司签订《商品房买卖合同》，是双方真实意思的表示，是行使自己民事权利的表现，未违反国家法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。陈燕签订合同当日即向信和公司付清购房款2211300元，已全面履行付款义务。信和公司应按合同约定的交房期限将验收合格的商品房交付给陈燕使用，信和公司逾期交房的行为已构成违约，应当承担违约责任。本案中，陈燕在信和公司逾期交房超过180日后，于2013年6月4日提出解除《商品房买卖合同》的要求。信和公司于2013年6月5日收到陈燕要求解除合同的《律师函》，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，《商品房买卖合同》于2013年6月5日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，信和公司应当退还陈燕已支付购房款2211300元并赔偿损失。根据陈燕、信和公司《商品房买卖合同》第九条的约定，信和公司应自收到陈燕解除合同通知到达之日起90日内退还陈燕已付购房款，信和公司收到要求解除合同的通知书后90日内未退还陈燕已付购房款，应承担逾期还款的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定，该项违约金应按银行同期同类贷款利率计算，故信和公司因向陈燕支付逾期返还购房款违约金应以已付购房款2211300元为基数，按银行同期同类贷款利率，自2013年9月5日计算至实际返还已付购房款之日止。
二、关于陈燕要求逾期交房违约金221657.08元（自2012年1月16日起每日以已付购房款2211300元为基数，按银行同期贷款利率计算至2013年9月4日）是否有事实和法律依据的问题。《商品房买卖合同》第九条约定信和公司按陈燕已付购房款的0.5%支付违约金。庭审中，陈燕以《商品房买卖合同》约定的违约金过低为由，要求法院依法予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，本案中，陈燕与信和公司在《商品房买卖合同》第九条中约定的违约金确实低于造成的损失，综合考虑信和公司的违约情况及陈燕的实际损失，信和公司逾期交房的违约金应以2211300元为基数，按照银行同期同类贷款利率，自2012年1月16日计算至2013年9月4日。
三、关于陈燕要求信和公司支付解除合同、追索购房款所产生的损失约5万元（其中律师费用45000元，交通费、住宿费暂计5000元，以实际发生费用计算）是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，陈燕因信和公司的违约行为所遭受的损失理应由信和公司承担，但由于陈燕与信和公司在合同中对律师服务费未作出约定，故该院对该项费用不予支持。对交通费、住宿费等损失，结合案件的实际情况，该院酌情予以支持3000元。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零七条的规定，判决：一、信和公司退还陈燕购房款2211300元；二、信和公司向陈燕支付逾期返还购房款违约金（违约金以2211300元为基数，按银行同期同类贷款利率，自2013年9月5日计算至实际返还已付购房款之日止）；三、信和公司向陈燕支付逾期交房违约金（违约金以2211300元为基数，按照银行同期同类贷款利率，自2012年1月16日计算至2013年9月4日）；四、信和公司向陈燕支付因解除合同、追索购房款所发生的损失3000元；五、驳回陈燕的其他诉讼请求。案件受理费26701元，由信和公司负担。
二审查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审经审理认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》没有违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效，各方当事人应忠实履行其合同义务。
关于陈燕要求信和公司支付逾期返还购房款违约金有无事实和法律依据。《商品房买卖合同》约定交房时间为2012年1月15日前，同时约定“逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金”，信和公司于2013年6月5日收到陈燕要求解除合同的《律师函》，双方的《商品房买卖合同》即解除，依约信和公司应于2013年9月5日前退还陈燕已付购房款，信和公司未按合同约定退还购房款，应承担逾期退还购房款给陈燕造成的利息损失，一审判决信和公司向陈燕支付逾期返还购房款违约金（违约金以2211300元为基数，按银行同期同类贷款利率，自2013年9月5日计算至实际返还已付购房款之日止）并无不当，本院予以维持。
关于陈燕要求增加逾期交房违约金有无事实和法律依据问题。《商品房买卖合同》第九条约定，买受人依约解除合同后，出卖人按买受人累计已付购房款的0.5%向买受人支付违约金。陈燕以约定的逾期交房违约金过低请求法院依法予以增加，一审根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定并综合考虑信和公司的违约情况及陈燕的实际损失，将本案逾期交房的违约金调整为：以2211300元为基数，按照银行同期同类贷款利率，自2012年1月16日计算至2013年9月4日，符合法律有关规定，本院予以维持。
关于陈燕要求信和公司支付其因解除合同、追索购房款所发生的损失有无事实和法律依据。信和公司的违约行为，确实给陈燕造成了一定的损失，如交通费、住宿费等，一审法院结合案件的实际情况，酌情予以支持3000元并无不当，本院予以维持。信和公司上诉主张因陈燕未提交任何证据证明其因解除合同、追索购房款所发生的损失，其该项请求应不予支持，其该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。信和公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
再审申请人信和公司不服原审判决，申请再审称，一、依据新证据即双方当事人签订的《合同补充协议》，陈燕已丧失通知解除《商品房买卖合同》之权利，《商品房买卖合同》未解除，判决信和公司返还陈燕购房款、逾期返还违约金、解除合同损失无事实与法律依据。本案约定交房时间为2012年1月15日，根据补充协议，陈燕应于2012年4月16前行使合同解除权。但陈燕迟至2013年6月5日才发律师函解除合同，超出约定而主张解除合同，依据合同法第九十五条之规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”，陈燕的合同解除权已经消灭。陈燕逾期通知解除不产生法律效力。
二、陈燕违反诚实信用原则，误导法庭作出错误认定，本案《商品房买卖合同》应属尚未解除。陈燕举证中故意隐匿存在签订《合同补充协议》及存在解除权行使期限、解除权消灭之事实，解除通知中亦对此混淆，误导法庭认为其行使解除权有效，认定《商品房买卖合同》从2013年6月5日解除。陈燕的行为明显违背民事诉讼所应遵循的诚实信用原则。庭审中信和公司自始表示没有同意解除合同。且原审时，涉案房屋已具备交房条件，若陈燕目的确为取得约定房产，不存在履行不能。信和公司愿意承担逾期交房的违约金支付责任，本案《商品房买卖合同》尚未解除。
三、本案一、二审存在漏查事实，释明欠缺。根据陈燕提供的合同最后明确写明合同文本连同附件一共29页，但证据合同文本连同附件明显不足29页，对于陈燕隐瞒遗漏附件这一明显违反诚实信用原则的行为，一、二审既未查明，也未敦促陈燕诚实举证，也未向信和公司释明陈燕未能诚实举证的不利后果。综上，新证据《合同补充协议》证明陈燕的合同解除权已消灭，原审认定《商品房买卖合同》于陈燕通知之日解除错误，且双方未就解除合同达成意思表示一致，《商品房买卖合同》应依法继续履行。新证据足以推翻原判决，请求：一、依法撤销防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第1051号民事判决、防城港市中级人民法院（2014）防市民一终字第74号民事判决；二、驳回陈燕的诉讼请求；三、所有诉讼费用由陈燕承担。
被申请人陈燕辩称，一、《商品房买卖合同及其补充协议》不属于法定的“新的证据”。广西壮族自治区高级人民法院没有认定《商品房买卖合同及其补充协议》是新证据。从《商品房买卖合同及其补充协议》的形式及形成的时间来看，《商品房买卖合同及其补充协议》是由信和公司制定适用于信和观湖园项目全部商品房销售的格式文本，双方当事人签订《商品房买卖合同及其补充协议》，由双方各执一份留存，该证据早已客观存在，并非民事诉讼法及证据规定所指的“新证据”。从《商品房买卖合同及其补充协议》是否经庭审质证认证来看，陈燕在起诉时已向法院提交该证据，在一审庭审质证程序中，法院及信和公司核对该证据原件，经核对，信和公司发表了“对该证据的真实性、合法性和关联性无异议”的质证意见。由此，该证据已经当事人质证认证，根本不能属于“新的证据”。从信和公司提交《商品房买卖合同及其补充协议》的时间来看，其在二审判决生效以后，才向广西高院提交该证据申请再审，本案历经一二审程序，法律赋予信和公司的举证期限早己完结，完全表明信和公司丧失了相应的举证权利。从信和公司未能提交《商品房买卖合同及其补充协议》的原因来看，主要是由于信和公司故意或重大过失未能在规定的期限内审慎收集和提交，该证据属于失权证据而不属于法定的“新的证据”。
二、自陈燕的代理人发出律师函直至一、二审程序，信和公司从未对陈燕提出解除合同返还购房款提出任何异议，《商品房买卖合同》已经解除。若信和公司对解除合同的律师函存有异议，应当在三个月内，即2013年9月4日前就其异议向人民法院提起诉讼，但直至本案一审二审终结，但信和公司均未提出任何意见，即便信和公司随后在再审程序中提出异议，也由于超过法定期限而不能得到人民法院支持。一审程序中，信和公司对陈燕提出解除合同返还购房款无任何异议，仅对因解除合同产生的违约金及损失的诉讼请求有异议，应当视为双方已就解除合同问题达成一致意见。信和公司未对解除合同返还房款的判项提起上诉。信和公司对一审不服提起上诉，其上诉请求中仅要求对一审判决中的第二、三、四项进行改判，其未对一审判决中第一项返还房款提出上诉，即未对信和公司行使合同解除权提出异议。可见，合同解除权问题也未作为双方的争议焦点由各方展开辩论，显然，信和公司对解除合同返还房款不持任何异议。《商品房买卖合同》中关于解除权行使期限的约定因违反法律规定无效，陈燕依法行使法定解除权，信和公司认为陈燕丧失解除权的观点不能成立。综上所述，信和公司自始对解除合同返还房款无异议，其现时提交的证据属于失权证据而非“新的证据”，陈燕依法行使解除权，商品房买卖合同已经解除，特请求依法驳回信和公司的的请求。
信和公司在再审期间提交证据材料：1、合同补充协议，证明双方当事人存在就买受人行使合同解除权期限的约定。2、建设工程质量竣工验收意见书，证明涉诉房屋验收合格，符合交付条件。
陈燕质证认为，信和公司的证据1、证据2是真实的，但不能作为申请再审的证据主张，不是新证据，另外，信和公司在一审开庭后，二审上诉过程中也没有提交证据2，因此，不予认可。
本院认为，信和公司提交的证据1和证据2在本案一、二审期间就已经存在，但信和公司无正当理由未予提交。故上述证据均不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条关于“新的证据”的规定，不属于新的证据，不予采信。
经审理查明，原一、二审查明的事实正确，予以确认。
本案的争议焦点：一、信和公司与陈燕签订的《商品房买卖合同》陈燕是否已丧失通知解除权；二、信和公司请求撤销防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第1051号民事判决和本院（2014）防市民一终字第74号民事判决是否支持。
本院认为，一、关于第一个焦点问题。陈燕与信和公司签订《商品房买卖合同》并支付了购房款，已全面履行付款义务。信和公司本应按合同约定在交房期限将验收合格的商品房交付给陈燕，但信和公司没能按约定履行义务即交付商品房，已构成违约，陈燕在信和公司逾期交房超过180日后提出解除《商品房买卖合同》的要求，这是陈燕按照双方约定解除合同条件并且条件已成就提出的，陈燕并没有丧失通知解除权，因此，信和公司认为陈燕已丧失通知解除权的理由不充分，不予支持。
二、关于第二个焦点问题。由于信和公司没能按合同约定履行义务即按约定的期限向陈燕交付商品房，已构成违约。信和公司收到陈燕要求解除合同的通知书后90日内未退还陈燕已付购房款，应承担逾期还款的违约责任，即应当向陈燕退还购房款和支付相关违约金，以及向陈燕支付因解除合同、追索购房款所发生的损失，因此，信和公司请求撤销一、二审判决的理由不充分，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2014）防市民一终字第74号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 郭传亿
审判员 黄玉霞
审判员 李元东
二〇一五年二月三日
书记员 李 玲