焦作市解放区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）解刑重字第3号
公诉机关焦作市解放区人民检察院。
被告人杨世生，男，1953年4月7日出生。因涉嫌诈骗，于2012年3月5日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留，因涉嫌诈骗罪，2012年3月19日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，2012年3月20日由焦作市公安局焦南分局执行逮捕。现羁押于焦作市看守所。
辩护人赵列宾，河南力诚律师事务所律师。
焦作市解放区人民检察院以焦解检刑诉（2012）169号起诉书指控被告人杨世生犯虚报注册资本罪和诈骗罪一案，于2012年7月27日向本院提起公诉，本院经审理后于2012年11月20日作出（2012）解刑初字第298号刑事判决书。被告人杨世生对该判决不服，依法提起上诉，焦作市中级人民法院经审理后，于2013年6月3日作出（2013）焦刑二终字第10号刑事裁定书，认为该案事实不清，证据不足，将该案发还重审，我院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。焦作市解放区人民检察院指派检察员王晓雯、助理检察员李致远出庭支持公诉，被告人杨世生及其辩护人赵列宾到庭参加诉讼。在审理期间，检察机关依法延期一次，并于2014年2月12日作出变更起诉决定书。案件审理期间，检察机关依法建议延期审理一次。本案经合议庭评议，现已审理终结。
焦作市解放区人民检察院指控：
一、虚报注册资本罪
2009年9月，被告人杨世生在未提供任何注册资金的情况下，通过他人提供资金，取得注册资本为300万元的河南坚铸水泥有限公司的营业执照。
二、诈骗罪
1、2009年11月份，被告人杨世生在没有项目资金及手续的情况下，伪造国家发改委、河南省发改委、焦作市政府等一系列文件，以在博爱县柏山镇建坚铸水泥厂为名，与被害人栗某某等人达成承包外墙建筑工程的协议，并要求栗某某等人缴纳了4万元的工程质保金；案发后，赃款未追回。
2、2010年11月29日，被告人杨世生采取相同的手段，与被害人李某某达成承建坚铸水泥厂区平整的施工合同，并要求李某某缴纳了150万元的工程质保金，后分多次退还其49万元。案发后，赃款已追回2万元退还被害人。
公诉机关为证实所指控的犯罪事实，向本院移送了银行对账单等书证；证人王某、李某甲等人证言；证人翟靖宇、李某乙等人证言；被告人杨世生供述和辩解；被害人李某某、栗某某陈述；户籍证明、施工合同等书证。
检察机关认为，被告人杨世生在申请公司注册登记时，在未实际出资的情况下，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本300万元，数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。被告人杨世生以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨世生犯数罪，应当数罪并罚，提请本院依法惩处；建议对其在有期徒刑十二年至十七年幅度内量刑，并处罚金。
被告人杨世生当庭辩解：自己不构成虚报注册资本罪；自己和栗某某之间是借贷关系，栗某某缴纳的不是工程质保金。�某某的150万元是投资款，李某某也是自己公司聘任的副总，且该款已经全部退还给李某某，故此检察机关指控自己犯诈骗罪罪名不成立。
辩护人认为：一、被告人杨世生的行为不构成虚报注册资本罪。2013年12月28日《公司法》修订并于2014年3月1日生效，修改的公司法集中围绕资本制度的改革，资本制度改革后，刑法上的虚报注册资本罪、虚假出资罪与抽逃出资罪三个资本犯罪已成无源之水。根据“从旧兼从轻”的刑法适用原则，本案被告人杨世生的行为不构成虚报注册资本犯罪。
二、指控被告人构成诈骗犯罪的事实不清，证据不足。
首先，指控被告人杨世生伪造了国家发改委、河南省发改委及焦作市政府等一列文件，主观上有非法占有他人财物的直接故意的事实不清，证据不足。
其次，杨世生在自认为项目合法而和李某某四处招商引资过程中，已退还李某某�项107万余元，尚有40余万元未归还李某某和栗晓东。具体理由有以下几点：（一）、具体计算依据：1、杨世生于2011年4月份分次给付24万元，李某某用于购房，对此事实李某某多次认可；2、在2011年4月22日公司的王秀云给了李某某现金21万元；3、在2011年7月10日给付李某某3万元（上述2、3两笔付款事实详见2013年4月22日焦作市人民检察院的公诉人对李某某所作的询问笔录）；虽然李某某辩解该21万元款项用于公司支出了，3万元是修车款，但其未能提供确实的证据证明其用于公司的如此巨额支出，对此应本着有利于被告人的原则予以认定；4、2011年6月15日给付现金2万元；5、2011年6月24日给付现金10万元；6、2011年7月10日给付现金3万元。（上述4、5、6三笔付款事实详见2013年10月16日焦作市公安局焦南分局办案人对李某某所作的询问笔录）。虽然李某某辩解该2万元款项用于修�了，10万元现金是其自己订购工程机械设备因杨世生毁约而导致其巨大损失，3万元是给公司用车上牌照了，但其未能提供确实的证据证明其用于公司车辆的修理和上牌照，10万元毕竟是李某某自己购置设备（也可能根本就没有外购设备），故本着有利于被告人的原则，应当认定该3笔还款事实；7、杨世生通过缴纳保险费对李某某的还款应当认定为44万余元。（二）45万元收条的出现，从侧面说明了杨世生已还款项107万余元，合同履约保证金仅有40余万元未偿还。
最后，从被告人得到财物后的处置事实看，被告人杨世生主观上不具有非法占有目的性。
辩护人当庭出示的证据有：1、河南坚铸水泥有限公司工商登记资料3份，予以证实出具身份证的几名公司股东，应当知道公司注册登记的情况；2、对翟婧宇的询问笔录，予以证实45万元的“假收据”是李某某提到的；3、银�电汇凭证、会计凭证、个人活期账户查询，证实两个问题，其一，李某某的保险费是由公司账户转账的；其二、公司的运营资金除了李某某交纳的150万元，还有其他的款项来源。4、焦作市人民检察院对李某某和杨世生的询问笔录。
经审理查明：1、2009年11月份，被告人杨世生在没有项目资金及手续的情况下，伪造国家发改委、河南省发改委、焦作市政府等一系列文件，以在博爱县柏山镇建坚铸水泥厂为名，与被害人栗某某等人达成承包外墙建筑工程的协议，并要求栗某某等人缴纳了4万元的工程质保金；案发后，退还赃款2500元。
2、2010年11月29日，被告人杨世生采取相同的手段，与被害人李某某达成承建坚铸水泥厂区平整的施工合同，并要求李某某缴纳了150万元的工程质保金，后分多次退还其49万元。案发后，赃款已追回2万元退还被害人。
上述事实，有以下证据�证实：
（1）被害人栗某某陈述证实：2009年11月份，自己通过姑父李某甲介绍认识了杨世生，听杨世生说他要在修武县方庄办一个很大的河南坚铸水泥有限公司，手续都办下来了，马上就要开工建厂了，杨世生还拿了很多的政府批文让我自己看，说这些都是政府部门办理的建厂的审批文件，自己看后就相信了。同年的11月份的一天下午，我和李某甲、吕志强一起来到焦作市电厂附近的一个电厂家属院见到杨世生，他说河南坚铸水泥有限公司马上就要开工了，如果想干工程的话，就先交一部分的工程保证金。我就和吕志强决定揽下他的外围墙建筑活。杨世生要六万块钱，但我们身上没有那么多钱，就给了他四万元，杨世生给我们打了一个收据，上面写：今收到吕志强人民币现金四万元整，收款人杨世生，并加盖了河南坚铸水泥有限公司的公章和杨世生本人的亲笔签名和手章。给过钱后，我一直没有等来杨世生让我干活的消息。自己和李某甲也多次催问，杨世生总是找各种理由推脱。
（2）被害人李某某供述证实：2010年11月份，自己通过朋友认识了杨世生，杨世生说他要在焦作市博爱县柏山镇建一个水泥厂，政府手续已经审批下来了，融资了十一个亿的资金，2010年12月25日要开工建设，杨世生说他自己是总经理，张清通是副总经理，翟素芬是会计。杨世生还给自己看了一些文件，有国家发改委、河南省发改委、焦作市发改委、焦作市地震局、文物局、环保局等相关单位的批文，上面显示的工厂名字是河南坚铸水泥有限公司，还有一个营业执照，法人是杨世生，公司名称是河南坚铸水泥有限公司。杨世生说在工厂建设的时候可以把土石方的工程交给自己做，一共一千万立方，但是需要先缴纳质保金150万。在2010年11月24日我在沁园宾馆109房间，当时杨世生、张清通、翟素芬都在场，自己给杨世生交了10万的质保金。2010年11月29日，张清通陪自己一起去在焦作市解放区西环路中国银行给杨世生的河南坚铸水泥有限公司帐户715020102000033572转账90万元，当天张清通又陪自己在焦作市山阳区东花坛的商业银行网点给杨世生的河南坚铸水泥有限公司帐户转账50万元，共计150万元。当天在沁园宾馆109房间内，张清通、翟素芬都在场，翟素芬给自己打了一个收据，上面写的是李某某交工程履约金150万元整，签字是翟素芬，盖得章是河南坚铸水泥有限公司财务专用章。在签订合同的时候杨世生要求自己用翟素芬的资质，这样翟素芬能从中提百分之一的回扣，所以合同书承包方是翟素芬，但实际的承包方是李某某。2011年3、4月份的时候，杨世生说水泥厂马上就要开工了，让自己从山西来帮他忙，我来到焦作后，杨�生让自己当公司的副总，但是也没有安排什么职责，没有给我聘任书等手续，自己平时也没有什么事，就一直在等杨世生的水泥厂开工，因为前期已经付给杨世生150万了，也没法半路离开。自己认为被杨世生诈骗的理由有以下几点：第一，从自己给杨世生缴纳了工程质保金之后，一直拖了将近两年都没有让自己开工，也不给我工程款；第二，杨世生给自己说他找国家发改委、河南省发改委、焦作市政府等等单位的熟人办理各种审批手续、拨款手续，自己后来亲自去了这些单位大厅，这些单位的人都说没有杨世生的这回事；第三，杨世生给我说他认识北京的某某首长、退休老领导，自己跟着杨世生跑了几个月帮他忙，从来没有见过这些人；第四，从没有见过杨世生工地的场地，也没见过他找建筑公司；第五，他说他建厂上面拨款多少多少亿，做这么大的生意，但是他也没有车，衣着打扮也不上档次，不像是有钱人的样子。综合上面种种，认为杨世生和自己签合同的工程根本不存在，他就是以这个不存在的工程名义骗自己给他交质保金。
（出示杨世生记录还李某某账目记载内容），李某某认可的账目有：1、2011年4月11日，杨世生给自己现金24万元的事实，予以认可，这些钱也是陆陆续续给的；2、2011年春节前后，杨世生分两次，一共给自己我20万元，自己用这些钱订购了机械设备，这些钱是王某某带自己去银行转的帐，分两次转的帐，每次十万元，都是王某某从退保费那张银行卡往自己山西工商银行账户上的转的帐。3、2011年6月15日给自己现金2万元予以认可，这2万元钱用于修车用了，这辆车虽然是我的，但是是由杨世生所用；4、2011年7月10日给自己现金3万元，予以认可，用于奔驰车的审车和上车辆的保险。以上金额共计49万元。
关于王某某所说保险退费的问题，王某某所说不属实。事情经过是当时自己和王某某一起在焦作市大铜马南边的一个工商银行开设的账户，账户名是自己，账号自己不记了。银行卡办成后，王某某直接拿走了，密码也是王某某设的，当时是王某某当时给我出钱办的保险，所以银行卡和密码肯定是王某某她自己掌握的。后来保险没有办成，退保的时候王某某让自己签的字。后来退保的费用在2011年1月25日、2月13日，分两次各支取了10万元，是王某某带自己去银行办理的，王某某让自己在银行的支取凭证上签的字。剩余的保险退费是谁支取的自己不清楚，支取凭证上也不是自己签的字。王某某给自己共办理了两次保险，办保险的钱都是王某某从杨世生的公司里拿钱替自己交的，后来自己退保后，王某某是否将交保险的钱退还公司自己就不清楚了。
杨世生被抓以后，杨世生的妻子王某某分多次给了自己一共2万元钱，她还让自己做伪证，说找关系可以让杨世生先出来，但需要我出具一份收到杨世生退给自己45万元的手续，自己开始一直不想出具，因为自己根本没有收到这些钱，但王某某说只有杨世生出来了才能把自己的100多万退了，这样我才同意写了个收据，我为了预防万一，又让她给自己写了个手续，证明这45万元自己没有收到，写这些手续时，翟素芬也在现场。
（3）证人吕某某证言证实：和栗某某、李某甲一起见到杨世生，按照杨世生的要求交纳四万元系工程质保金，用于承揽水泥厂的外墙建筑工程。杨世生给我们打了一个收据，上面写：今收到吕志强人民币现金四万元整，收款人杨世生，并加盖了河南坚铸水泥有限公司的公章和杨世生本人的亲笔签名和手章。后多次和栗某某催问工程开工的事宜未果。案发后杨世生的爱人�2013年初退了1000元，2013年5月10日为了让一个律师给自己做笔录后又给了自己1500元钱。
（4）证人李某甲证言证实：2009年11月份的时候自己带着栗某某、吕志强来到杨世生位于焦作电厂五号院的租房处，杨世生让栗某某看了看他水泥厂的那套批文，接着他给栗某某说，建水泥厂政府已经批准了，资金已经到位，马上就要开工了，他把盖院墙的工程承包给栗某某，杨世生说在修武县方庄镇，杨世生让栗某某看了看土地局开的厂址规划图和土地证，然后杨世生说，承包这工程需要先交4万元的保证金。我们就同意了，过了两三天，我和栗某某、吕志强又来到杨世生位于焦作电厂五号院的租房处，我们把4万元保证金交给了杨世生，杨世生给吕志强打了收条，之后我们就回家等消息了。给过钱之后，我经常问杨世生什么时候开工，杨世生总是以各种理由推脱，不是资金不到位，就是说欠一些小手续。
（5）证人林某某证言证实：杨世生认为自己懂水泥业务，以后有人来投资，让自己给投资人讲讲技术问题。到今年过完年，杨世生打电话让自己来帮忙，到焦作后杨世生让自己看了水泥厂的相关政府批文，杨世生拿的批文自己也看不懂，不知是真假。
（6）证人赵某某证言证实：杨世生拿了一些文件，有国家、地方政府的等等，都是关于杨世生说的那个水泥厂的文件。自己听李某某说杨世生以工程质保金的名义让其交了150万元，事后自己也见了杨世生的公司给李某某打的150万元的收条。
（7）证人张某某证实：杨世生把水泥厂的一系列政府批文都让李某某看了，还带李在博爱县的山上看了，李就相信了。之后，杨世生说要把水泥厂平整场地的工程交给李某某，但要让李交150万元的保证金。李某某先拿了10万元现金给了杨世生，当时我和会�翟素芳在场，过了几天，我陪李某某一起在解放前西环路中国银行给杨世生的“河南坚铸水泥有限公司”的账户上转了90万元，之后，又去山阳区东花坛的商业银行网点给杨世生的“河南坚铸水泥有限公司”账户上转了50万，一个给了杨世生150万元。
上述证人林某某、张某甲、张某乙、李某甲等人的证言证实：几名证人均不承认自己是杨世生公司员工的事实，杨世生公司平时运作所需财物多为他人提供的，且杨世生向多次向几名证人出示其所谓的政府批文，以此来获取几名证人的信任。
（8）证人翟某某证言证实：2009年4月份的时候，自己通过朋友介绍认识的杨世生，当年9月份杨世生在修武县工商局登记成立了河南坚铸水泥有限公司，杨世生是公司的法人代表。因为自己是搞建筑的，想承包水泥厂的一些建筑工程，杨世生就口头答应了。杨世生还让自己看了看水泥厂的相关政府批文，有国家发改委的、省发改委的、市发改委的批文，有焦作市政府、焦作市环保局的批文。2009年10月份的时候，杨世生说他需要去招商引资，但是没有招商引资的经费，就让自己给他点经费，从2009年10月份至今自己陆续给了杨世生900多万。2011年6月份的时候，杨世生说公司没有会计，就让自己当会计，杨世生也没有给自己下过聘书，也没有给自己开过一分钱工资。杨世生让李某某看了水泥厂的文件，经协商杨世生就同意李某某承包水泥厂的土石方工程，但要交150万元的工程保证金。李某某现场给了10万元，之后，自己让李某某使用了其公司（河南国通路桥实业有限公司）的资质。第二天，李某某通过银行转账给“河南坚铸水泥厂”的账户上分二次一共转了140万元。
（9）证人赵某某证言证实：自己和杨世生进行过初步的洽谈，曾多次来到焦作和杨世生见面谈土方生意。在博爱看过场地，见过封面为河南坚铸水泥有限公司国家及政府批文的一组文件，里面内容是从国家发改委到地方政府的一系列批文，当时看过以后就相信了。后来准备给杨世生交保证金时，得知杨世生被抓了，自己才知道差点被骗了。
（10）证人边某某、许某某、王某某的证言证实：王素莲只是给杨世生办理过一个水泥厂的营业执照，并没有办理过相关的政府批文等手续，许文忠也根本没有能力办理相关政府的批文。
（11）被告人杨世生的供述：办水泥厂的营业执照以及批文等手续时是自己和边某某商量的，边某某称徐文忠是河南省电视台的，神通广大，认识好多领导，这些他都能办好。2009年9月底的时候，徐文忠给自己联系，说办水泥厂的一切政府批文都已经办好了，自己安排马三秀取来的批文。公司起初没有任何的运营资金，自己开始招商引资，认识李某某后，李某某在我这承包工程，交纳了150万元的质保金，这样公司有资金运营了。除了这150万元，公司没有其他的资金来源了。这150万元，后来我陆陆续续还给了李某某，我记有日记，日记上有我和李某某的账目往来。自己的妻子王某某曾经帮李某某买过保险，王某某通过买保险推保险费的方式给李某某退了43万元。王某某给我说她是挪用别人的保险费给李某某交的保险。王某某让我在李某某交给公司的150万元的质保金中扣除43万元。
（12）协助查询财产通知书及帐户明细、取款凭证证实：王某某帮李某某买保险的保费的支取情况。根据取款凭证可以看出，1月22日取款签字为“王某某代”。1月25日的10万元为李某某本人签字支取。2月13日的10万元系李某某本人签字支取，2月28日系他人代签，6月24日的两笔系他人代签。和李某某陈述关于保险费支取的�况相关陈述予以印证。
（13）搜查笔录、调取证据清单及相关证据证实：公安机关对杨世生的办公室进行搜查，并在证人赵光瑞处调取相关证据共13项，分别为杨世生为实施诈骗所伪造的各级批文、证明及土地证等证据。
（14）焦作市人民政府办公室、焦作市发展和改革委员会、焦作市环境保护局、焦作市地震局、焦作市文物局、博爱县国土资源局出具的证明证实经过公安机关核实，由相关机关出具证明证实杨世生所提供的批文均为伪造件。
（15）情况说明证实杨世生称国家发改委的批文其系通过国家发改委一个叫张斌的科长办理的，经过电话核实，国家发改委没有此人，且其提供的电话号码的机主也不叫张斌，不在国家发改委工作，也不认识杨世生其人。
（16）土方工程施工合同及承诺书系杨世生以河南坚铸水泥有限公司名义与被害人李某某借用河南国通路�实业有限公司的资质所签订的合同。
（17）银行收付款通知书、现金缴款单及收据两份系两名被害人向被告人缴款的凭证。
以上证据，经当庭质证，查证属实，足以认定。
本院认为，被告人杨世生以非法占有为目的，利用伪造相关政府批文，编造建造水泥厂的谎言，骗取二名被害人缴纳工程质保金，共计105万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，检察机关指控其犯罪罪名成立，本院予以采纳。被告人杨世生及其辩护人辩称其行为不构成犯罪的理由不能成立。关于诈骗罪犯罪数额的认定：被害人栗某某缴纳4万元，款项用途应是工程质保金，而不是被告人杨世生辩称所谓的“借款”；被害人李某某缴纳的150万元工程质保金，退款的数额结合其自认的29万元和其和王枝一起签字确认并支取保险费数额20万元，案发前退款的数额应认定为49万元；故其诈骗的犯罪数额总计应为105万元。辩护人提出的关于案发前退还数额的计算方法没有相关证据予以支持，本院不予采信。公诉机关关于对杨世生虚报注册资本罪的指控，因2014年4月24日全国人大常委会讨论公司法修改后刑法第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制，认缴登记制的公司适用范围的解释，刑法第一百五十八条、第一百五十九条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，而被告人杨世生注册成立的河南坚铸水泥有限公司在2014年3月1日以后则不属于依法实行注册资本实缴登记制的公司，根据刑法适用从旧兼从轻原则，故被告人杨世生行为不构成虚报注册资本罪。案发后，追回部分涉案诈骗的赃款，在量刑时应酌情予以考虑。综合全案情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人杨世生犯�骗罪，判处有期徒刑十年零十个月，并处罚金200000人民币
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月5日起至2023年1月4日止，罚金自判决生效后30日缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于河南省焦作市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 党 莉
审 判 员 宋秀梅
代审判员 李 宇
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 吴 恒