陕西省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）陕行申258号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）强军，男。
委托代理人：李安平，陕西海普睿诚律师事务所律师。
被申请人（一审原告、被上诉人）：榆林市上河煤矿。住所地：陕西省榆林市榆阳区牛家梁常乐堡村。
法定代表人：李小平，董事长。
委托代理人：李亚琴，陕西正北律师事务所律师。
一审被告：榆林市人力资源和社会保障局。住所地：陕西省榆林市青山中路市政府大楼*楼。
法定代表人：苏志中，该局局长。
委托代理人：王永军，该局工伤保险科科长。
委托代理人：艾绍兵，该局工伤保险科工作人员。
再审申请人强军因与被申请人榆林市上河煤矿、一审被告榆林市人力资源和社会保障局（以下简称榆林市人社局）工伤行政确认一案，不服榆林市中级人民法院作出（2015）榆中行终字第00051号行政裁定，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭审查了本案,现已审查终结。
强军申请再审称：2013年之前，再审申请人在被申请人榆林市上河煤矿从事多年煤炭开采、运输等工作，工作环境污染严重，工作条件极其恶劣，给再审申请人的身体造成了巨大伤害。2014年2月13日，经榆林市疾病预防控制中心诊断，再审申请人被确认为“煤工尘肺壹期”。2014年8月6日，榆林市人社局作出工伤认定决定书，认定再审申请人属于工伤。被申请人榆林市上河煤矿对此工伤认定不服，向榆林市人民政府提出行政复议。2015年3月4日，榆林市人民政府作出行政复议决定，维持了榆林市人社局作出的工伤认定。被申请人榆林市上河煤矿仍不服，向榆林市榆阳区人民法院提起行政诉讼，要求撤销被诉行政行为。榆林市人社局认定再审申请人属于工伤的根据是榆林市疾病预防控制中心于2014年2月13日作出的《职业病诊断证明》。对该《职业病诊断证明》，原审法院以该诊断证明书未向被申请人榆林市上河煤矿送达、未附有签字医师资格证明为由，认为该诊断证明书不是合法有效的。原审法院还以榆林市人社局受理工伤认定申请未制作工伤认定申请受理决定书、榆林市人社局向被申请人送达有关文书不应公告送达为由，认为原审被告工伤认定程序违法，判决撤销被诉行政行为。再审申请人认为，榆林市人社局认定再审申请人属于工伤的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。原审法院以榆林市人社局在工伤认定工作中程序上存在瑕疵为由，否定工伤认定决定错误。此外，本案应追加复议机关为共同被告，二审法院认为一审未予追加程序不违法，不能成立。请求：一、撤销一、二审行政判决；二、维持榆林市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定。
榆林市上河煤矿提交意见称：（一）榆林市人社局作出的工伤认定决定，认定事实不清，适用法律错误。1、对榆林市疾病预防控制中心的《职业病诊断证明书》的合法性以及是否发生效力没有审查。根据《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十四条规定，职业病诊断机构进行职业病诊断时，应当书面通知劳动者所在用人单位提供其掌握的职业病诊断资料，用人单位应当在接到通知后十日内如实提供。第三十六条规定，当事人对设区的市级职业病鉴定结论不服的，可以在接到鉴定书之日起十五日内，向原鉴定组织所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。被申请人至今未收到榆林市疾病预防控制中心要求提供强军有关职业病资料的《书面通知书》，也没有收到榆林市疾病预防控制中心有关强军的《职业病诊断证明书》。再审申请人强军及榆林市人社局在一、二审审理期间也没有充分、有效的证据证明以上《书面通知》及《职业病诊断证明书》已经送达被申请人。而被申请人有榆林市疾病预防控制中心于2015年6月2日提供的《证明》，证明榆林市疾病预防控制中心并没有将以上文件送达被申请人。没有送达，强军的《职业病诊断证明书》就没有发生效力。且强军提供的榆林市疾病预防控制中心《职业病诊断证明书》中没有签署医师的资格证明等资料，不符合证据规则。所以该《职业病诊断证明书》不具有合法性。榆林市人社局将不具有合法性且没有发生法律效力的《职业病诊断证明书》作了认定工伤的依据，进而作出错误的《工伤认定书》，应予撤销。2、国家人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第八条规定，曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门受理后应当审查劳动或聘用合同期满后或者本人提出解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危险作业。强军自愿解除合同后到《职业病诊断证明书》作出之前半年多的时间里，强军是否再从事接触职业病危害作业的事实，榆林市人社局并没有审查，即作出工伤认定，不符合国家人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第八条的规定。（二）被诉行政行为程序违法。依照《工伤认定办法》第八条规定，社会保险行政部门收到工伤认定申请后，社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》。而榆林市人社局受理强军的工伤认定申请后，未出具《工伤认定申请受理决定书》，程序违法。（三）被诉行政行为适用法律错误。行政诉讼法第一百零一条规定，人民法院审理行政案件，关于期间、送达，行政诉讼法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。被申请人是法人单位，有固定的住所地，不属于下落不明。榆林市人社局在一、二审期间也没有证据证明其采取法律规定的其他方式无法送达。榆林市人社局于2014年7月9日对被申请人公告送达了举证通知书，于2014年8月6日就作出工伤认定决定书，违背了法定的60日公告期及15日答辩期，剥夺了被申请人应有的权利，适用法律错误。综上所述，榆林市人社局作出的工伤认定决定，程序违法，认定事实不清，适用法律错误。一、二审法院认定事实清楚，适用法律得当，判决撤销榆林市人社局作出的工伤认定决定书正确。请求驳回申请人的再审申请。
榆林市人社局提交意见称：依法进行工伤认定，主要就是审查《职业病诊断证明书》及其是否送达用工单位。再审申请人在申请工伤认定申请时，提供了《职业病诊断证明书》，同时还提供了EMS送达流程单，榆林市人社局即作出职业病的工伤认定。该认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。法院判决撤销工伤认定，事实不清，适用法律错误，应予撤销；维持榆林市人社局的工伤认定。
本院认为：本案争议的焦点是：榆林市疾病预防控制中心作出《职业病诊断证明书》程序是否合法，是否将《职业病诊断证明书》依法送达给被申请人榆林市上河煤矿；榆林市人社局作出的工伤认定决定事实是否清楚，程序是否合法；一、二审未追加复议机关为共同被告，程序是否合法。
关于榆林市疾病预防控制中心作出《职业病诊断证明书》程序是否合法，是否将《职业病诊断证明书》依法送达给被申请人榆林市上河煤矿的问题。《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十四条规定：“职业病诊断机构进行职业病诊断时，应当书面通知劳动者所在用人单位提供其掌握的本办法第二十一条规定的职业病诊断资料，用人单位应当在接到通知后十日内如实提供。”第三十六条第三款规定：“当事人对设区的市级职业病鉴定结论不服的，可以在接到鉴定书之日起十五日内，向原鉴定组织所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。”第三十六条第四款规定：“职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。”即职业病诊断与鉴定有严格的程序规定，目的是为了提高职业病诊断与鉴定的质量和水平，及时、公正地保护各方当事人的合法权益。本案中，根据已查明的事实，榆林市疾病预防控制中心进行职业病鉴定时，没有书面通知被申请人榆林市上河煤矿提供其掌握的职业病诊断资料。且作出《职业病诊断证明书》后，虽通过EMS向被申请人榆林市上河煤矿邮递送达，但未提供送达回执。榆林市疾病预防控制中心在一审庭审中出具《证明》称，“我中心未将以上诊断证明送达榆林市上河煤矿，以后再没有进行送达。”榆林市疾病预防控制中心未将《职业病诊断证明书》依法送达给被申请人榆林市上河煤矿，属程序违法。
关于榆林市人社局作出职业病工伤认定决定事实是否清楚，程序是否合法的问题。再审申请人于2013年8月与榆林市上河煤矿解除劳动合同，2014年2月申请职业病诊断与鉴定。国家人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部[2013]34号）第八条规定：“曾经从事接触职业病危害作业，当时没有发现罹患职业病，离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危险作业的人员。”本案中，榆林市人社局进行工伤认定时，没有对强军与榆林市上河煤矿解除劳动合同后到《职业病诊断证明书》作出之前半年多时间，是否再从事接触职业病危害作业的事实进行审查，且所依据的《职业病诊断证明书》程序违法，故本案被诉的工伤认定事实不清，依据不足。另在程序上，榆林市人社局受理再审申请人工伤申请后，分别于2014年7月9日、2014年9月3日在榆林日报公告向榆林市上河煤矿送达了举证通知书、工伤认定决定书。榆林市人社局称其未去榆林市上河煤矿送达，EMS邮政专递两次被退回后公告送达，但其未能向法庭提供EMS退回的证据，故该送达程序不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定的“受送达人下落不明、或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”。且“举证通知书”公告送达后不到一月即径行作出工伤认定，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，属程序违法。
关于未追加复议机关为共同被告程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，本案应将复议机关列为共同被告，一审未将复议机关列为共同，程序违法。二审判决对此未予认定，其理由应予纠正。但综合本案的情况，未将复议机关列为共同被告，并未影响案件的公正审判。故再审申请人以该项理由申请再审，本院不予支持。
综上，强军的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）项、第（四）项、第（五）项规定的情形。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：
驳回强军的再审申请。
审 判 长 肖宏果
代理审判员 马 萍
代理审判员 温永宏
二〇一六年三月二日
书 记 员 高 璇