浙江省义乌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金义刑初字第1725号
自诉人楼某仙。
委托代理人楼立明，义乌市近真律师事务所律师。
被告人虞永前。因涉嫌合同诈骗罪于2013年10月15日被义乌市公安局刑事拘留，因犯骗取贷款罪于2014年11月17日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，现关押于浙江省十里坪监狱。
辩护人傅叔文、斯燕华，浙江现代阳光律师事务所律师。
自诉人楼某仙以被告人虞永前犯侵占罪，于2015年8月10日向本院提出控诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。自诉人楼某仙及其代理人楼立明，被告人虞永前及其辩护人傅叔文、斯燕华到庭参与诉讼。现已审理终结。
自诉人楼某仙控诉称：2013年自诉人经刘某介绍认识了被告人虞永前，后虞永前与自诉人商定由自诉人出资共同做承兑汇票抵押贷款美元业务。2013年1月22日，被告人虞永前以到交通银行办理承兑汇票抵押贷款美元业务为由，从自诉人处取得承兑汇票三张（背书给义乌市某进出口有限公司），总计金额1125万元。义乌市某进出口有限公司员工虞某锦出面与自诉人一起前往交通银行办理委托支付等手续。后在该业务未能成功办理的情况下，各方商定一起前往交通银行取回承兑汇票。但此后虞某锦单方前往将三张承兑汇票从交通银行取回交给被告人虞永前，在未获得自诉人许可的情况下，被告人虞永前私自将三张承兑汇票贴现，得款1089万元，该款中仅300万元归还了自诉人。后自诉人报警控告被告人合同诈骗，案件经侦查起诉后由义乌市人民法院审理，最终未认定为合同诈骗。
控诉认为被告人虞永前将代为保管的财物非法占为己有，构成侵占罪。
被告人虞永前提出其同自诉人未商定一起去取回承兑汇票，而是在业务未办成后其取回承兑汇票，打电话要求自诉人把汇票拿回去，自诉人因汇票存瑕疵不愿取回，要求其将汇票贴现后把钱还给自诉人。另本案金额应以（2014）金义刑初字第1748号案件中检察院起诉金额即797.98万元为准。
辩护人傅叔文提出被告人虞永前同自诉人楼某仙应属债权债务关系，自诉人持有被告人出具的800万元借条；承兑汇票已背书给某公司，被告人虞永前是承兑汇票权利人，并非代为保管承兑汇票；自诉人楼某仙从未要求被告人虞永前归还承兑汇票，而一直要求被告人还钱，被告人不属拒不退还承兑汇票。综上，被告人虞永前不构成侵占罪。
经审理查明：2013年1月21日至1月25日期间，被告人虞永前从自诉人楼某仙处分两次取得资金人民币840万元，出具一张800万元的借条。1月24日，被告人虞永前用某公司帐号汇款给自诉人楼某仙的某家电公司帐号540万元。1月25日，被告人虞永前给自诉人楼某仙汇款300万元。2013年1月22日左右，被告人虞永前同自诉人楼某仙商定以义乌市某进出口有限公司（以下简称某公司）的名义到交通银行义乌分行办理以承兑汇票质押贷款美元赚取利差业务，所得利差双方按比例分成。之后，由自诉人楼某仙同虞某锦（系虞永前表弟）到交通银行，将三张总面额为1125万元人民币的承兑汇票（系楼某仙以人民币1097.98万余元购得）背书给某公司，同其他业务资料交给银行，并签署了委托支付文件，业务成功后贷款将会直接汇入楼某仙指定的帐户。交通银行接收业务审查后，认为承兑汇票质押贷款美元业务风险较大，未批准办理。几天后，交通银行将上述承兑汇票及相关资料退还。被告人虞永前在拿到承兑汇票后让刘某将承兑汇票以人民币1089万元贴现，贴现后仅归还自诉人楼某仙人民币300万元，其余资金擅自用于归还到期银行贷款及其他个人债务等。该款经自诉人催讨，至今未归还。
认定上述事实的证据有：
1、被告人虞永前的供述、承兑汇票贴现资金流向汇总、银行查询记录，证明其把承兑汇票贴现后，打回楼某仙300万元，其余资金中用于归还个人债务等，由于自己没有资金，至今未归还楼某仙款项的事实。
2、证人刘某的陈述，证明被告人虞永前同楼某仙合作办理存人民币贷美元业务。2013年1月底，其曾同楼某仙、虞永前、虞某在惠珍面馆前的车上会面，楼某仙要求虞永前若明天银行业务办不了就把钱还给她。次日，其帮助虞永前联系楼某乙、楼某甲将三张面额共计1125万元的汇票贴现1089万元，资金分别汇入某公司帐号和曹某帐号。2月初，楼某仙联系其称找不到虞永前的事实。
3、自诉人楼某仙的陈述，证明2013年1月13日，其同虞永前商定合伙办理存人民币贷美元业务，并于1月15日，其出资150万元首先办理了一笔业务，虞永前次日就将款项打回，并支付其利润。1月21日，虞永前、虞某锦向向其借款400万元并出具借条，1月22日下午，其又转帐440万给虞永前。当晚，虞永前、虞某锦将400万元借条换成800万元借条，商量好明天去交通银行办理承兑汇票质押贷美元业务。次日，其同虞某锦到交通银行，将汇票背书给某公司，同其他业务资料交给银行，并签署了委托支付文件，业务成功后贷款将会直接汇入其指定的帐户。1月24日，虞永前表示要继续在浦发银行办理业务，需要再向其借款300万元，便先将540万元打回其帐户。1月25日，虞永前表示交通银行的业务未办好，先把浦发的300万元打回其帐户。其于1月28日向被告人虞永前催讨承兑汇票的款项。2月1日，其收到虞国锦打来的300万元，其后便一直找不到虞永前的事实。
4、证人虞某的陈述，证明2013年1月份，其同虞永前、楼某仙、虞某锦等人吃饭席间虞永前同楼某仙聊合伙做存款质押贷美元及用承兑汇票质押贷美元业务。楼某仙曾经因一直找不到虞永前经常打其电话，后其同楼某仙、虞永前在某路某面馆前的车上见面，刘某随后加入，期间楼某仙向虞永前催款。楼某仙本来就做承兑汇票贴现生意，而虞永前不做这行，楼某仙不可能让虞永前帮忙贴现的事实。
5、证人张某的陈述，证明其是交通银行义乌篁园分行的客户经理，2013年1月份，虞某锦到其银行为某公司办理承兑汇票质押贷款美元的业务，其接收了三张面额共计1125万元的承兑汇票。后经银行领导讨论，认为该业务风险太大，没有同意办理，其就将该业务相关资料及三张承兑汇票还给虞国锦的事实。
6、证人郑某的陈述，证明其是交通银行某支行行长，2013年1月份，虞某锦到其银行办理承兑汇票质押贷款美元业务，其将该业务交给客户经理张某办理。后因银行认为该业务存在风险，停止办理该业务的事实。
7、证人楼某甲的陈述及辨认笔录，证明2013年1月31日刘某持承兑汇票到其处贴现的事实。
8、证人楼某乙的陈述及辨认笔录，证明2013年1月31日其接待刘某、虞永前并将二人介绍给楼某甲办理承兑汇票贴现的事实。
9、证人曹某的陈述，证明其是刘某小舅子，其出借自己的农行帐户给刘某使用，2013年1月份左右，其按刘某、虞永前要求将汇入的一笔480万元资金转出的事实。
10、工商银行网上银行电子回单及农业银行电子回单，证明
（1）2013年1月15日，某家电（楼某仙）汇给某公司150万，2013年1月16日，某公司汇给某家电（楼某仙）150万，
（2）2013年1月21日，云山家电（楼某仙）汇给某公司400万，某家电（楼某仙）汇给浦江万某擦材料有限公司400万，2013年1月22日，浦江某公司汇给某公司400万，楼某仙汇给某公司40万；
（3）2013年1月24日，某公司汇给某家电（楼某仙）100万＋440万，2013年1月25日，某公司汇给某家电（楼某仙）180万＋20万＋100万，2013年2月1日，某公司汇给某家电（楼某仙）300万。
银行流水证明某公司同楼某仙之间的资金往来，过程与自诉人楼某仙陈述的汇款、汇回过程相互印证。
11、借条，载明2013年1月21日被告人虞永前向楼某仙借款800万元，借期三天。
12、平安银行本票两张，证明楼某仙共花费1097.9846万元购得涉案的三张承兑汇票。
13、出入境查询记录，证明虞某锦于2013年10月14日处境至巴西，至今未归的事实。
14、虞永前涉嫌其他民事案件列表，证明被告人虞永前至2013年涉及数十起民事案件，涉及金额数千万元的事实。
认定本案事实的证据还有：义乌市人民法院（2014）金义刑初字第1748号刑事判决书，委托书，楼某仙与虞某锦通话录音记录，出口保理业务相关证明材料，浦发银行定期存款存单，销售合同，银行承兑汇票复印件三张，承兑汇票受托支付的指定账户，网银交易查询明细，贴现凭证清单，户籍证明等。以上证据均经当庭质证，本院予以确认。
本院认为：1、被告人虞永前与自诉人楼某仙在同一时间段内发生多笔资金往来，自诉人楼某仙持有被告人虞永前出具的800万元借条，但该笔债务发生在楼某仙提供承兑汇票之前，被告人虞永前转账时间亦同借条载明借期相符，被告人虞永前转账给自诉人楼某仙的840万元应认定用于归还该800万元借条之债。被告人虞永前同自诉人楼某仙系合作关系事实清楚，关于被告人虞永前及其辩护人提出被告人同自诉人是借贷关系的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。
2、自诉人楼某仙将承兑汇票交给银行办理贷款，所得款项本应不经被告人虞永前之手，其将承兑汇票背书给某公司的票据行为只是被告人虞永前得以将承兑汇票贴现的必要因素，但自诉人楼某仙的原因行为是提供承兑汇票用于办理贷款业务。被告人虞永前在取回承兑汇票后，产生代为保管义务，应将承兑汇票及时归还，即使自诉人不愿取回要求贴现，亦应将相应款项及时归还。被告人虞永前在身负巨额债务的情况下，违背前述义务，未归还承兑汇票，贴现后亦仅归还300万元，其余款项用于归还到期债务，在自诉人催讨后至今未归还，主观上具有非法占有的故意。其行为系将代为保管的财产非法占为已有，拒不归还，符合侵占罪的构成要件，被告人虞永前及其辩护人提出不构成侵占罪的辩护意见，不予采纳。
3、因本案在案证据不能证明被告人虞永前是否征得自诉人同意将承兑汇票贴现，根据有利于被告人原则，本案涉案金额应以承兑汇票实际贴现金额减去已归还自诉人的金额即789万元为准。
本院认为，被告人虞永前将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。自诉人楼某仙的控诉成立，应予支持。被告人虞永前在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前发现还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人虞永前犯侵占罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；与原犯骗取贷款罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元并罚。决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月15日起至2020年4月14日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、追缴被告人虞永前违法所得人民币789万元，追缴不足部分，由被告人虞永前退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 琪
人民陪审员 朱堂辉
人民陪审员 金程程
二〇一五年十月三十日
代书 记员 何亮亮