深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深罗法刑一初字第25号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人李某钢，男，1991年2月24日出生，身份证号码4415221991********，汉族，初中文化，户口所在地广东省陆丰市东海镇。因本案，2014年7月27日被羁押，同年7月28日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
被告人蔡某彬，男，1991年6月10日出生，身份证号码4415811991********，汉族，初中文化，户口所在地广东省陆丰市碣石镇。因本案，2014年7月27日被羁押，同年7月28日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人孙静，广东深万鸿律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2014）2677号起诉书指控被告人李某钢、蔡某彬犯非法经营罪，于2014年12月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员王浩出庭支持公诉，被告人李某钢、蔡某彬及其辩护人孙静到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：2014年2月份至今，被告人李某钢、蔡某彬未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，在本市龙岗区荔山公馆8号楼一楼地下仓库及龙岗区罗岗路70号银龙汽配城B-1-133、B-1-135、B-1-137、B-1-138等四个仓库存储大量卷烟，并由李某钢、蔡某彬管理上述仓库，进行接货、发货及清点货物等活动，向本市罗湖区等地及周边城市销售多种品牌卷烟。2014年7月27日，深圳市罗湖区公安局经侦大队与深圳市罗湖区烟草专卖局联合行动，在上述地点将李某钢、蔡某彬抓获归案，并现场查获“南洋双喜”、“爱喜”、“红塔山”等品牌香烟等共计22个品牌卷烟。
经广东省质量监督烟草检验站检验，该批香烟除了550条“云烟”（经鉴定，价值人民币52250元）为假冒卷烟，其余均为走私卷烟及专供出口卷烟。经深圳市烟草专卖局对涉案烟草价格鉴定，该批烟按基定日价格鉴定为人民币5275250元。
为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据：1、物证：现场缴获的卷烟、销售记录；2、书证：手机通话记录清单、抓获经过、房屋租赁合同、被告人身份资料、深圳市罗湖区烟草专卖先行登记证据保存单6页、缴获的销售记录一张；3、证人证言：证人李某文、张某仁、陈某南、陈某建、林某浩、林某彬、李某龙的证言；4、被告人的供述与辩解：被告人李某钢、蔡某彬的供述与辩解；5、鉴定意见：深圳市质量监督烟草检验站出具的检验报告二份、深圳市烟草专卖局出具的价格鉴定一份；6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查照片。
公诉机关认为，被告人李某钢、蔡某彬的行为已构成非法经营罪。诉请本院依法判处。
被告人李某钢、蔡某彬对指控的上述犯罪事实及上述证据无异议，承认控罪，但均称是受雇于他人，为货主打工，每月领取固定工资。被告人蔡某彬辩护人认为被告人蔡某彬不是货主，也没有参与货物的进货、销售及获利，应认定为从犯；被告人系初犯、偶犯，没有犯罪前科，认罪态度好，归案后如实供述自己的罪行，且被告人家庭困难，父母多病，请求法庭对被告人蔡某彬从轻处罚。
经审理查明，2014年2月份至今，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，被告人李某钢、蔡某彬先后参与管理深圳市龙岗区荔山公馆8号楼一楼地下仓库及龙岗区罗岗路70号银龙汽配城B-1-133、B-1-135、B-1-137、B-1-13等四个仓库所存储的大量多种品牌卷烟，进行接货、发货及清点货物等活动，该卷烟主要向本市罗湖区等地及周边城市进行销售。2014年7月27日，深圳市罗湖区公安局经侦大队与深圳市罗湖区烟草专卖局联合行动，在上述地点将被告人李某钢、蔡某彬抓获归案，并现场查获“南洋双喜”、“爱喜”、“红塔山”等品牌香烟等共计22个品牌卷烟。
经广东省质量监督烟草检验站检验，该批香烟除了550条“云烟”（经鉴定，价值人民币52250元）为假冒卷烟，其余均为走私卷烟及专供出口卷烟，经深圳市烟草专卖局对涉案烟草价格鉴定，该批烟按基定日价格鉴定为人民币5275250元。
上述事实有以下证据予以证实：
一、被告人的供述
1、被告人李某钢对犯罪事实供认不讳，称于2014年2月初到深圳帮其姑丈陈某荣管理香烟仓库，并住于仓库，平时不定时上班，有货车运香烟到时则卸货、点数或有客人凭单提货时出货，货款由其姑丈结算，每月工资3500元人民币，包吃住，没有提成。
2、被告人蔡某彬对犯罪事实供认不讳，称2014年2月到深圳市龙岗区罗岗路银龙汽配城香烟仓库上班，银龙汽配城有四个放卷烟仓库，其负责其中一个仓库，同时保管另三个仓库的钥匙，每次出货是收到李某钢将需要出货的客户名称、品种、数量的通知后，其则根据客户提货单核实后出货。每月工资人民币1900元，提成人民币1100元。
二、证人证言
1、证人李某文的证言，李某文证实放香烟的仓库是其姑丈陈某荣所有，案发时，现场缴获涉案香烟的事实。
2、证人张某仁的证言，张某仁证实其由李某钢介绍其到深圳市龙岗区荔山公馆停车场一楼仓库上班，员工有李某钢、李某文及其三人，老板是“彬哥”及“彬哥”父亲陈某荣，“彬哥”有时会吩咐工作，但其平时不定时上班，上班时间由李某钢通知，有香烟运到或客户提货时一起卸货或搬货，李某钢还负责登记、清点货物数量。蔡某彬负责管理龙岗区银龙汽配城仓库，卸货、搬货、清点和登记货物数量，保管龙岗区银龙汽配城仓库的钥匙。
3、证人陈某南的证言，陈某南证实其在2014年7月27日到涉案烟草仓库购买香烟时公安机关到场执法的事实。
4、证人陈某建的证言，陈某建证实其第一次与林某浩的车到深圳市龙岗区罗岗路银龙汽车城运输假冒香烟的事实。
5、证人林某浩的证言，林某浩证实其第一次与陈某建到银龙汽车城运输香烟的事实。
6、证人林某彬的证言，林某彬证实其是自己开车做运输的生意，2014年7月27日其帮一名叫“花姐”的人到达深圳市龙岗区罗岗路的银龙汽配城运输香烟时被公安机关执法部门查获的事实。
7、证人李某龙的证言，李某龙是深圳市信义房地产开发有限公司的员工，证实深圳市龙岗区信义荔山公馆8号楼一楼地下仓库为该地产公司的物业，而该物业已出租的事实。
8、抓获经过，由深圳市公安局罗湖分局经侦大队民警黄某勋证实在2014年7月27日该大队与深圳市罗湖区烟草专卖局在深圳市龙岗区罗岗路70号银龙汽配城B-1-133、B-1-135、B-1-137、B-1-138等四间商铺联合执法，当场查获“特美思”、“红塔山”、“云烟”等品牌涉案卷烟一批，并现场抓获被告人蔡某彬、陈某南等人的事实。
9、抓获经过，由深圳市公安局罗湖分局经侦大队民警游某国证实2014年7月27日该大队与深圳市罗湖区烟草专卖局在深圳市龙岗区荔山公馆8号楼一楼地下仓库联合执法，当场查获“特美思”、“红塔山”、“云烟”等品牌涉案卷烟一批，并现场抓获被告人李某钢、李某文等人的事实。
三、物证
1、现场缴获的卷烟，证实涉案卷烟已被缴获的事实。
2、销售记录，证实被告人李某钢交给蔡某彬出货、销售卷烟的事实。
四、书证
1、手机通话记录清单，证实涉案相关事实。
2、房屋租赁合同，证实深圳市龙岗区布吉街道信义假日名城景和园8号楼209停车入口旁的场地由深圳市信义房地产开发有限公司出租的事实。
3、被告人身份资料，证实两被告人的身份。
4、深圳市罗湖区烟草专卖先行登记证据保存单6页、缴获的销售记录一张，证实涉案相关事实。
五、鉴定意见：深圳市质量监督烟草检验站出具的检验报告二份、深圳市烟草专卖局出具的价格鉴定一份。
六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查照片。
公诉机关指控的被告人李某钢、蔡某彬犯非法经营罪的上述事实客观、真实，上述证据来源合法且经当庭质证，本院予以采信。
本院认为，被告人李某钢、蔡某彬违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，非法经营销售香烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对被告人李某钢、蔡某彬犯非法经营罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予支持。在共同犯罪中，被告人李某钢、蔡某彬起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚，而被告人蔡某彬在本案中的作用小于李某钢。被告人李某钢、蔡某彬归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人李某钢、蔡某彬有悔罪态度并积极缴纳罚金，酌情从轻处罚。综合考虑被告人李某钢、蔡某彬的犯罪情节和悔罪表现，对其两被告人适用缓刑执行。被告人蔡某彬辩护人的上述辩护意见与事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某钢犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元，上缴国库（已缴纳）。（缓刑考验期限，自判决确定之日起算。）
二、被告人蔡某彬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币10000元，上缴国库（已缴纳）。（缓刑考验期限，自判决确定之日起算。）
三、缴获的上述涉案假冒卷烟，予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王燕群
代理审判员 杨晓玲
人民陪审员 朱国萍
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 王雨婷
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
1、第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2、第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
4、第七十二条、对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
5、第七十三条第二、三款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
6、第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
7、第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。