湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民二终字第161号
上诉人（原审原告，原审反诉被告）耒阳市东方牧业有限公司。
法定代表人谢扬任，该公司董事长。
委托代理人文瑞成，湖南惠湘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，原审反诉原告）全宏荣。
委托代理人李满成，湖南南舫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阳辉。
被上诉人（原审被告，原审反诉原告）廖国平。
委托代理人刘真涛，湖南兴常律师事务所律师。
上诉人耒阳市东方牧业有限公司（以下简称东方牧业公司）因与被上诉人全宏荣、阳辉、廖国平企业租赁经营合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2013）耒民二初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭审理了本案，上诉人东方牧业公司之法定代表人谢扬任及该公司委托代理人文瑞成，被上诉人全宏荣及其委托代理人李满成，被上诉人阳辉，被上诉人廖国平及其委托代理人刘真涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年7月19日，东方牧业公司的下属肉食品分公司与全宏荣、阳辉、廖国平签订了《承包经营合同》，约定：肉食品分公司将其公司经营范围中的牲猪定点屠宰经营权及与之相关联的经营业务承包给全宏荣、阳辉、廖国平经营，承包经营范围为肉食品分公司的机械化屠宰厂房、车间、场地及其他配件设施、销售市场等（具体按屠宰证、营业执照和双方签字确认的移交清单）；承包经营期限为五年，即自2011年7月16日起至2016年7月15日止，承包金及支付方式为按照合同年度为单位支付承包金，承包金第一年为120万元，第二年为150万元，第三年为200万元，第四年为300万元，第五年为300万元；肉食品分公司有权按合同约定收取承包押金80万元；肉食品分公司及时向全宏荣、阳辉、廖国平提供经营所需的机械设备、场地等财务及相关证照，全宏荣、阳辉、廖国平全面接管本合同约定的肉食品分公司全部财务及证照；双方开始履行合同及合同到期时，对方所遗留的煤炭、木材等生产经营必须的原材料，由交接方按照当时的实际购买价格，予以接受；全宏荣、阳辉、廖国平承包经营前，肉食品分公司的全权债务由其承担，有关遗留问题由其负责；肉食品分公司把一切往来账目合理移交给全宏荣、阳辉、廖国平接受后，全宏荣、阳辉、廖国平承担往来账目，并办好财务移交手续，做好往来账目，全宏荣、阳辉、廖国平经营期间的债权债务，由全宏荣、阳辉、廖国平承担；合同双方一方违约，应当向对方支付违约金100万元，并赔偿对方的经济损失。合同签订后，全宏荣分别于2011年8月5日、8月23日、9月5日向肉食品分公司交纳20万元、4万元、22万元共计46万元。廖国平分别于2011年8月6日、8月25日、8月30日向肉食品分公司交纳5万元、10万元、3万元共计18万元。2011年12月11日，由谢扬任、杨其生、郭福顺、全宏荣、聂衡湘、胡告徕六人召开全体经营股东会议，并形成《肉食品分公司经营、管理股东会议决议》。会议决议事项为：对2011年7月16日起至11月30日止的财务情况进行审计，并形成《财务审计报告（2011.7.16-2011.11.30）》，各股东在审计报告上签字认可；一致同意2011年7月16日起至11月30日止，所有的亏损全部挂账，平均分摊到本经营团队自2011年12月1日起余下的承包期的每一个月消化；原则上通过总经理杨其生所提出的经营方案，授权总经理杨其生全权最后决定公司的经营方案；对人员进行分工，由谢扬任任董事长、杨其生任总经理、郭福顺任常务副总经理、全宏荣任副总经理、聂衡湘任生产部经理；会议决议由谢扬任、杨其生、郭福顺、全宏荣、聂衡湘、胡告徕六人签名确认。2012年1月4日，由谢扬任、全宏荣、胡告徕、廖国平签订《临时约定》，对肉食品分公司面临的引进新的经营管理股东未成功、流动资金为负数、经营亏损巨大、市场整治停止等局面，作出相关决定。
原审法院认为：东方牧业公司下属肉食品分公司将其经营业务承包给全宏荣、阳辉、廖国平，由全宏荣、阳辉、廖国平组织管理团队，负责经营管理，由全宏荣、阳辉、廖国平向肉食品分公司交纳承包费，在不改变肉食品分公司企业性质下，实行所有权与经营权分离，由肉食品分公司将企业有期限地交给全宏荣、阳辉、廖国平经营，全宏荣、阳辉、廖国平向肉食品分公司缴纳承包费，并依双方合同约定对企业实行自主经营，符合企业租赁经营合同性质，本案可定性为企业租赁经营合同纠纷。本案与全宏荣、阳辉、廖国平签订《承包经营合同》的主体虽为东方牧业公司下属肉食品分公司，但该分公司不具有法人资格，其民事责任由东方牧业公司承担，故本案中东方牧业公司以其名义主张权利，全宏荣、廖国平反诉东方牧业公司并无不当。本案肉食品分公司与全宏荣、阳辉、廖国平签订的《承包经营合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，为有效合同。合同签订后，双方当事人均应依合同约定全面履行自己的义务。本案对肉食品分公司是否全面履行合同约定的交付义务，将公司的相关财务、生产资料及经营管理权交付全宏荣、阳辉、廖国平，如何进行判断是本案审理的关键，由于全宏荣、阳辉、廖国平对合同已实际履行予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，对本案合同是否履行应当由东方牧业公司就此提供证据予以证明，但东方牧业公司向本院提交的证据不足以证实其已向全宏荣、阳辉、廖国平全面履行交付义务，保障全宏荣、阳辉、廖国平充分获得经营管理权，东方牧业公司对此应承担举证不能的不利后果；并且从本案谢扬任、杨其生、郭福顺、全宏荣、聂衡湘、胡告徕六人签名确认《肉食品分公司经营、管理股东会议决议》和谢扬任、全宏荣、胡告徕、廖国平签订《临时约定》来看，肉食品分公司在和全宏荣、阳辉、廖国平签订合同后并未实际将经营管理权全面交由全宏荣、阳辉、廖国平，而实际上是由谢扬任、杨其生、郭福顺、全宏荣、聂衡湘、胡告徕、廖国平等人组织团队共同合伙经营管理。东方牧业公司未依约向全宏荣、阳辉、廖国平完全交付经营管理权，致使《承包经营合同》未实际履行，东方牧业公司已构成违约。全宏荣、阳辉、廖国平在东方牧业公司未履行交付义务的情况下，拒绝支付承包费用，符合法律规定。故东方牧业公司请求全宏荣、阳辉、廖国平支付承包费367万元及支付违约金100万元的诉讼请求无法律依据，该院不予支持。东方牧业公司诉请解除双方2011年7月16日的《承包经营合同》，对此双方当事人均认可于2011年7月19日的《承包经营合同》，该合同实际已取代2011年7月16日的合同约定双方权利义务，故对东方牧业公司的该项诉讼请求，该院不予支持。由于肉食品分公司的违约致使本案合同未实际履行，全宏荣、廖国平交纳于肉食品分公司的资金，东方牧业公司应予以返还全宏荣、廖国平。至于全宏荣、廖国平后期仍参与相关团队合伙经营肉食品分公司的相关债权债务，应由其合伙内部予以解决。对于全宏荣、廖国平分别交纳于肉食品分公司，并由肉食品分公司出具收据的46万元、18万元，东方牧业公司应予返还全宏荣、廖国平。对于廖国平主张的胡告徕通过银行汇款于谢扬任个人账户的10万元，属于其交纳于肉食品分公司的资金，应予以返还。对此东方牧业公司予以否认，且廖国平未提供其他证据予以佐证，该款是否属于其并由其交纳于肉食品分公司，该笔资金性质无法确定，对该笔资金该院不宜处理，廖国平可另循其他途径解决。肉食品分公司占用上述应当返还资金，全宏荣、廖国平由此主张占用期的相应利息损失，并无不当。故对全宏荣请求东方牧业公司返还46万元及支付利息的诉讼请求，该院予以支持；对廖国平请求东方牧业公司返还28万元及支付利息的诉讼请求，该院认定的18万元及利息，依法予以支持，超过部分，该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院判决：一、驳回原告耒阳市东方牧业有限公司的诉讼请求。二、反诉被告耒阳市东方牧业有限公司于本判决生效后五日内返还反诉原告全宏荣46万元及利息（该利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，以46万元为基数，从2011年9月6日起计算至2014年8月15日止）。三、反诉被告耒阳市东方牧业有限公司于本判决生效后五日内返还反诉原告廖国平18万元及利息（该利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，以18万元为基数，从2011年8月31日起计算至2014年4月9日止）。四、驳回反诉原告廖国平的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费36160元，由原告耒阳市东方牧业有限公司公司负担；反诉案件受理费4100元，由反诉被告耒阳市东方牧业有限公司公司负担；反诉案件受理费2750元，由反诉原告廖国平负担982元，反诉被告耒阳市东方牧业有限公司公司负担1768元。
上诉人东方牧业公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原判认定东方牧业公司的肉食品分公司与全宏荣、阳辉、廖国平签订的《承包经营合同》后并未实际履行与客观事实不符。1、双方于2011年7月16日签订合同，后又于2011年7月19日重新签订一份，后一份《承包经营合同》除对承包金有变化外，其他内容完全一致，就连承包经营期限都是从2011年7月16日起算。在同年9月23日东方牧业公司的肉食品分公司将公司的财产进行了移交，加上银行印鉴的变更、财务权的转移等共同印证合同是实际履行了的。2、2011年10月1日，全宏荣、阳辉、廖国平以肉食品分公司的名义交纳了48万元的承包款给肉食品分公司的股东张某某的老婆李文喆，并由公司财务做了帐务处理。3、原判认定肉食品分公司未实际将经营管理权交由全宏荣、阳辉、廖国平，实际上是由谢扬任、杨其生等人组织团队共同合伙经营管理与客观实际不符。2011年12月11日的《经营管理股东会议决定》仅仅是一个引进新管理团队的意向中，公司实际还是由全宏荣、廖国平、胡告俫（代表阳辉）经营。4、2011年7月16日至2012年8月全宏荣任肉食品分公司总经理期间，遗留大批债务，东方牧业公司的法定代表人谢扬任于2013年9月18日以短信方式邀请全宏荣、廖国平到公司进行财务清算。二、原判判决上诉人应返还其交纳给肉食品分公司的资金并承担占用期间的利息，认定事实不清、适用法律不当，导致处理不当。上述资金是承包人经营性投入资金，作为承包款已经支付出去并做了财务处理。且只有合同被确认为无效后才存在返还财产问题。请求二审法院：撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求，驳回三被上诉人的反诉请求并由三被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
为支持其上诉理由，上诉人在本院指定的证据交换期间内提交了九份证据：
证据一、营业执照组织机构代码证，拟证明肉食品分公司办理了营业执照和企业非法人组织机构代码证，属合法经营；
证据二、谢扬任和张某某的合资协议书、张某某与李文喆的结婚证、2011年10月1日支付李文喆承包款48万元的记账凭证、谢扬任代领款的领条，拟证明谢扬任和张某某共同出资900万元投资东方牧业公司肉食品分公司，谢扬任占肉食品分公司公司60%的股份，张某某占40%的股份；依照双方签订的《承包经营合同》约定，第一个合同年度应交承包款120万元，应交给张某某的承包款48万元已经支付，该合同已开始履行；
证据三、收据六张及证明一张，拟证明全宏荣、廖国平、阳辉与肉食品分公司签订《承包经营合同》后，全宏荣等人又拉谢扬任合伙，根据2010年8月14日的合作协议，谢扬任投资1100517元的事实；
证据四、中国农业银行的打款单、2013年3月12日的收款凭证，拟证明三被上诉人承包经营后，拉谢扬任合伙，承包后的肉食品分公司向谢扬任借款10万元的事实；
证据五、杨其生的移动交费凭据、关于谢扬任与杨其生于2014年电话的录音摘录，拟证明2011年12月11日肉食品分公司经营管理股东会决议，仅仅是意向性引进新的股东，没有实际履行，也未签订合股协议，杨其生根本没有参与承包经营；
证据六、领款凭证一张、费用报销单六张，拟证明2011年7月19日《承包经营合同》签订后，财务审批由全宏荣、廖国平等人审批，说明承包经营合同已经在实际履行；
证据七、张某某的调查笔录，拟证明2011年7月19日《承包经营合同》签订后，承包人按合同约定的时间、承包金额向张某某交纳了48万元承包款的事实及承包经营合同签订后已按合同履行，张某某不再管理肉食品分公司的事实；
证据八、谢某某、谷某某的调查笔录，拟证明2011年9月23日盘点表就是双方对财产进行清点并实际进行了移交，谷某某在谢某某的安排下代表肉食品分公司参加移交，双方签订《承包经营合同》后，肉食品分公司已将公司场地交与全宏荣等人实际经营的事实；
证据九、谢扬任分别发送给全宏荣、廖国平、胡告俫的短信摘录，拟证明肉食品分公司于2011年7月16日承包给全宏荣、廖国平、阳辉（胡告俫）以后，合同已开始履行且一直未解除，谢扬任代表肉食品分公司于2013年9月、10月、11月邀请他们来公司进行财务清算的事实。
同时，上诉人还申请证人谢某某、谷某某、张某某出庭作证，拟证实上述证据七、八的调查笔录所述事实。
经庭审质证，被上诉人全宏荣对上述证据一无异议；对证据二中的合资协议有异议，认为协议是2011年的，纸张却是全新的，且与本案无关联，结婚证不清楚，对48万元的记帐凭证和领条的真实性有异议，三被上诉人从未给过48万元，款项来源无佐证，认为上面的几行字是后添加的，且该开支不符合财务规定，与本案也无关联；对证据三的真实性、关联性有异议，认为纸张是全新的，且是与谢扬任签的，被上诉人不清楚；对证据四认为借款是公司向股东和其他人的借款，而非全宏荣承包团队的借款，与本案无关；对证据五认为无证据佐证电话是杨其生的，且发问有故意诱导，通话摘要不真实，录音摘录应提供原始介质并刻录光盘，该摘要反而印证了杨其生和谢扬任签订了发包确定书，故不能达到其证明目的；对证据六中的领款凭证、单据中的2012年5月3日、5月7日的两张上全宏荣签字的真实性予以确认，对其证明目的有异议，认为这仅系员工的职务行为，其他的单据均有异议；对证据七、八中张某某、谢某某、谷某某的调查笔录及其本人的证人证言均认为不真实，其中张某某的证言部分内容即账册等的移交不真实，无任何证据佐证48万元钱是全宏荣承包团队支付的，谢某某与东方牧业公司是聘用关系，其关于移交的陈述是不真实的，谷某某的证言均不属实；对证据九短信摘录认为缺乏原始介质，无法质证，且有无收到短信没有意义，放弃对该证据的质证。三被上诉人阳辉放弃对上述证据的质证权利。被上诉人廖国平对上述证据一的真实性无异议，对其合法性有异议；对证据2-1、2-2的真实性、关联性有异议，证据2-3、2-4的证明目的有于某某已庭某某谢扬任而非三被上诉人支付的；对证据三、四的关联性有异议，认为谢扬任只是上诉人的法定代表人，不是本案当事人；对证据五的真实性、合法性均有异议，无原件，无刻录光盘；对证据六的证明目的有异议，认为廖国平的签字只是职务行为；对证据七、八的三位证人于调查笔录和庭审中的陈述有异议，认为三位证人对移交事宜均不清楚，其内容不真实，不能达到其证明目的；对证据九要求上诉人提供证据原件，且认为不能达到其证明目的，肉食品分公司当时正在出卖过程中，发短信是为诉讼做准备，廖国平不记得是否收到这些短信。
被上诉人全宏荣答辩称：一、上诉人没有进行任何移交，无论是财产还是经营场所等，合伙人也从未进行过实际经营，上诉状所述内容均不属实。二、被上诉人从未向上诉人交纳过承包款，对李文喆收取的48万元承包费并不知情。三、上诉人与杨其生对承包一事进行协商，并于2011年12月11日签订经营管理股东会决议属实，也证明了上诉人未将肉食品分公司移交，双方的企业承包经营合同也从未实际履行过，该协议在2011年12月11日的股东会之前已经解除。四、2013年9月18日的催收函是上诉人为抵销其所欠全宏荣借款而作的，合同标的未交付，不存在承包款。五、原审判决上诉人应付给全宏荣的46万元的性质是承包经营的预备资金，因未实际承包而没有实际使用，不管合同是否有效，均应返还。
被上诉人阳辉答辩称：本案与我无关，我也没有投入任何钱。
被上诉人廖国平答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提供的《承包经营合同》与全宏荣提供的《承包经营合同》是两份不一致的合同，该合同关系是否成立和履行存在争议。《承包经营合同》没有实际履行，财物虽然盘点但未实际交付，合伙人阳辉未按照约定出资，肉食品分公司银行财务印鉴变更一事廖国平不知情，三被上诉人也未缴纳过48万元承包款。从2012年1月4日的《临时约定》来看，承包经营主体已经发生了变更，而上诉人与三被上诉人签订《承包经营合同》后，又将企业承包给谢高达、李小连等人，一企多包的违约行为客观存在。二、上诉人应当返还廖国平的履约准备金18万元。三、应由上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
三被上诉人于二张某某未提交新的证据。
对于二审提供的证张某某合本案原审提供的证据及一、二审庭审查明的事实，本院认证如下：上诉人东方牧业公司提供的证据一，证据来源合法，形式要件齐备，对方当事人对其证明效力亦无异议，可以采信作为认定本案事实的依据；上诉人提供的证据二及证据七张连成的调查笔录及当庭证言，可以共同证实张连成收到谢扬任交付的48万元的事实，但无法证明该资金来源于三被上诉人组成的租赁经营团队；证据三、四与本案拟查明的事实无直接关联，依法不予采信；证据五的录音资料未提供原始谢某某亦谷某某证据佐证，证据九的短信信息系上诉人法定代表人单方制作，对方当事人对其表述内容不予认可，故证据五、九均不足以达到其证明目的；证据六的单据和凭证仅能证实全宏荣、廖国平参与过肉食品分公司的财务审批，不足以证实《承包经营合同》已实际履行的事实；证据八谢小平、谷根云的调查笔录及其当庭证言中的部分内容，有一审提供的2011年9月23日的盘点表相互印证，能共同说明当天进行了盘点并签字的事实，本院予以采信，其他证言因无相应证据予以佐证，不能达到其证明目的，本院不予采信。
经本院审理查明，原判除对肉食品分公司在和三被上诉人签订合同后实际上是由谢扬任、杨其生、郭福顺、全宏荣、聂衡湘、胡告俫、廖国平等人组织团队共同合伙经营管理的部分内容外，认定事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点主要为：一、上诉人与三被上诉人之间的承包经营合同是否已实际履行；二、上诉人是否应承担向全宏荣、廖国平分别返还46万元、18万元及其利息的责任。现分析如下：
关于上诉人与三被上诉人之间的承包经营合同是否已实际履行的问题。根据各方当事人于一审确认的2011年7月19日签订的《承包经营合同》约定，上诉人应履行的合同义务主要为：及时向三被上诉人提供经营所需的机械设备、场地等财务及相关证照，负责公司营业执照、生产许可证等各项年检、年审工作等；三被上诉人应履行的合同义务主要为：按时足额向上诉人交纳承包款，承包经营期间生产经营产生的各项税费由三被上诉人自行承担等。并在第二条承包经营范围中明确经营范围具体按屠宰证、营业执照和双方签字确认的移交清单，在第七条中明确上诉人把一切往来账目合理移交给三被上诉人接受后，三被上诉人承担往来账目，并办好财务移交手续。上诉人提出三被上诉人交纳了部分承包金48万元的主张，但现有证据仅能证实该款项的支付在肉食品分公司的财务做了帐务处理，并不足以说明款项来源于三被上诉人，亦无法证实三被上诉人如约履行了按期足额交纳承包金的义务。上诉人主张依约办理了厂房、车间、场地、其他配件设施、销售市场和账务移交手续，而其提供的2011年9月23日的盘点表、2012年3月6日的印鉴变更手续、财务审批单据凭证等不足以证实上诉人向三被上诉人全面履行了交付义务，亦与合同约定的移交方式不符。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应由上诉人对此承担举证不能的责任。另，从三被上诉人与谢扬任于2011年8月14日签订的《合作协议》，谢扬任、杨其生、郭福顺、全宏荣、聂衡湘、胡告徕于2011年12月11日签订的《经营、管理股东会议决定》，全宏荣、廖国平、胡告俫、谢扬任于2012年1月4日签订的《临时约定》来看，肉食品分公司的实际经营管理团队不断发生变化，亦不能确定2011年7月19日后仍由三被上诉人依约接管了肉食品分公司的经营及经营期限。故上诉人的诉讼请求，依法不予支持。
关于上诉人是否应承担向全宏荣、廖国平分别返还46万元、18万元及其利息的责任问题。上诉人主张上述款项包括经营运营预备金和承包款，全宏荣、廖国平则主张只是经营运营预备金。双方签订的《承包经营合同》并未有“经营运营预备金”的表述，只有交纳80万元押金的约定，而各方当事人均认可80万元押金未交纳的事实；该46万元、18万元的交纳金额、时间、方式也与合同对承包款的约定不相符合。故不能认定上述款项系因该合同而由上诉人取得的财产。上诉人主张在《承包经营合同》未被确认为无效的情形下不能返还上述款项的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决程序合法，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费36160元，由上诉人耒阳市东方牧业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 源
审判员 关德超
审判员 周 宏
二〇一五年四月十四日
书记员 李玉娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……