杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭上民初字第858号
原告：杭州博望建材有限公司，住所地：杭州市上城区南复路59号。
法定代表人：林炳钦，总经理。
委托代理人：劳建兴，浙江中杭律师事务所律师。
被告：博坤建设集团有限公司，住所地：杭州市萧山区宁围街道宁泰路27号江宁大厦1幢16-17层。
法定代表人：王利凤，总经理。
委托代理人：张会佳，浙江泰杭律师事务所律师。
委托代理人：肖永红，浙江泰杭律师事务所律师。
被告：曹东。
原告杭州博望建材有限公司诉被告博坤建设集团有限公司、曹东建设工程合同纠纷一案，本院于2015年4月27日收诉后，进行诉前调解，后调解无果。本案于2015年5月25日立案受理，本院依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭进行了审理。原告杭州博望建材有限公司的法定代表人林炳钦及委托代理人劳建兴，被告博坤建设集团有限公司的委托代理人张会佳到庭参加诉讼，被告曹东经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杭州博望建材有限公司起诉称：2014年6月16日，原、被告签订了《幕墙工程施工承包协议》，约定：位于杭州市西湖区转塘龙坞葛衙庄社区7号杭州叠翠湾度假村有限公司商业用房工程的外墙花岗岩干挂装饰由原告承包施工；2014年9月1日被告如不能让原告进场施工，被告将退还1500000元保证金，赔偿原告3倍银行同期贷款利率的利息。合同签订后原告支付了1500000元保证金。原告屡次催告二被告履行合同，并发函通知二被告再不履行案涉合同就解除双方的合同关系。但至今二被告既不履行案涉合同也不退还保证金。为维护合法权益，故原告诉至法院，请求依法判令：1、解除原、被告签订的《幕墙工程施工承包协议》；2、二被告返还保证金1500000元，并赔偿利息162530.13元（自2014年9月3日暂计至2015年4月27日，自2015年4月28日起至保证金还清之日止的利息按人民银行公布的同期同类贷款基准利率3倍的标准另行计付）；3、由二被告承担全部诉讼费用。
被告博坤建设集团有限公司答辩称：一、被告博坤建设集团有限公司从未与原告签订《幕墙工程施工承包协议》，原告也从未与被告博坤建设集团有限公司及工作人员就案涉工程进行协商或达成其他的施工协议，故原告与被告曹东签订的幕墙施工协议与被告博坤建设集团有限公司无关，对被告博坤建设集团有限公司不具有约束力。二、被告博坤建设集团有限公司从未授权第三人与原告签订或洽谈过案涉工程的施工，且被告博坤建设集团有限公司就杭州叠翠湾工程项目系通过正规合法的招投标获得的施工权，而被告博坤建设集团有限公司中标施工的内容并不包括幕墙施工，故被告博坤建设集团有限公司无权对幕墙工程进行施工，更无权将其分包给第三人施工。原告提供的幕墙施工协议，没有被告博坤建设集团有限公司的公章、合同章或工作人员的签字，故并非被告博坤建设集团有限公司的行为。三、原告提交的幕墙施工协议的签订人是曹东，而曹东并非被告博坤建设集团有限公司员工，其无权代表被告博坤建设集团有限公司签订合同，同时亦不构成表见代理。被告博坤建设集团有限公司有证据证明曹东是工程发包方雇佣人员，其与原告签订协议所加盖的是技术资料专用章，该印章上标明了用于经济活动无效。幕墙施工协议的签订人是原告的法定代表人，其对印章的作用应是明知的，故曹东签订幕墙施工协议的行为不构成表见代理，该合同对被告博坤建设集团有限公司不具有任何法律约束力。四、被告博坤建设集团有限公司也从未收到过原告支付的任何保证金，原告的保证金打入的是曹东的个人账户而非被告博坤建设集团有限公司账户，故原告要求被告博坤建设集团有限公司退还保证金并支付违约金无事实与法律依据。综上，请求法院依法驳回原告对被告博坤建设集团有限公司的诉讼请求。
原告杭州博望建材有限公司为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：
1、《幕墙工程施工承包协议》一份，证明原告与二被告存在幕墙工程施工合同关系，双方约定2014年9月1日被告若不能让原告进场施工，被告将退还1500000元保证金并支付3倍银行同期贷款利率的利息，本案管辖地为原告所在地人民法院；
2、杭州银行电子回单及收据一组，证明二被告已经收到原告支付的1500000元保证金；
3、快件单及解除合同通知函二份，证明原告已经致函二被告若再不履行就解除合同关系；
4、照片二张，证明原、被告在商谈、签订合同，处理幕墙工程合同纠纷期间杭州叠翠湾度假村有限公司商业用房工程对外宣示的施工单位为被告博坤建设集团有限公司。
被告博坤建设集团有限公司为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：
5、《杭州叠翠湾度假村有限公司商业用房建筑工程建筑工程施工总承包合同》一份，
6、中标通知书一份，
证据5、6共同证明2012年1月10日，杭州叠翠湾度假村商业用房由被告博坤建设集团有限公司中标施工，但承包施工范围不包括案涉幕墙工程在内；
7、复函一份，证明原告在2014年11月29日发函后，被告博坤建设集团有限公司针对原告的发函复函，被告博坤建设集团有限公司并未收到相关保证金。
在诉讼过程中，经被告博坤建设集团有限公司申请，本院依法调取了如下证据材料：
8、林炳钦询问笔录二份，
9、浙江亚峰建设有限公司章程、股东会决议及股权转让协议各一份，
10、劳务大清包协议及水电暖通消防专业分包合同一份，
11、劳动保障监察大队调查笔录三份，
证据8-11共同证明杭州叠翠湾度假建设公司的曹林杰陈述曹东是其介绍来工地的，并非被告博坤建设集团有限公司员工，也未经被告博坤建设集团有限公司授权。
庭审中，原告与被告博坤建设集团有限公司对上述证据进行了质证，双方的质证意见如下：被告博坤建设集团有限公司对证据1真实性无法确认，对合法性、关联性有异议，认为该协议加盖的是技术资料专用章，印章标明用于经济活动无效，该技术资料专用章不能用于签订经济合同，故无法证明原告与被告博坤建设集团有限公司就幕墙施工承包达成合意；对证据2形式真实性、合法性无异议，对关联性及证明对象有异议，认为付款人是林炳钦，收款人是曹东，无法证明被告博坤建设集团有限公司已经收到原告支付的1500000元保证金；对证据3三性有异议，认为被告博坤建设集团有限公司与原告之间并无幕墙施工承包的合意，故原告无权与被告博坤建设集团有限公司解除所谓的协议书；对证据4真实性、合法性无异议，对关联性及证明对象有异议，认为项目公示牌上有案涉项目的人员名单，但公示牌上并无曹东的名字，恰证明曹东无法代表被告博坤建设集团有限公司与原告签订协议；对证据8三性无异议，证明本案可能涉及刑事犯罪，希望法院移送公安侦查；对证据9、10关联性有异议；对证据11三性无异议，需要说明的是曹东是曹林杰介绍去工地的人员，并非被告博坤建设集团有限公司的工作人员。原告对证据5、6真实性合法性无异议，对关联性及证明对象有异议，认为不能排除被告博坤建设集团有限公司也是幕墙工程的总承包方；对证据7形式真实性、合法性、关联性无异议，需要说明的是被告博坤建设集团有限公司对曹东无授权，原告对此有异议，原告认为曹东构成表见代理；对证据8无异议；对证据9有异议，认为经原告调查，浙江亚峰建设有限公司的股东从未变更为曹东；对证据10真实性、关联性有异议；对证据11无异议。
被告曹东未向本院提交书面答辩意见、证据材料及书面质证意见，本院视为其放弃答辩、举证及质证的权利。综合原告及被告博坤建设集团有限公司举证、质证的情况，本院对上述证据认证如下：证据1、2、4，本院对真实性予以认定，对证明对象结合其他证据综合予以考虑；证据3、5-8、11真实、合法，且与本案有关联，本院予以认定；证据9、10，因与本案缺乏关联性，本院在本案中不予认定。
经审理，本院对本案事实作如下认定：2012年1月10日，案外人杭州叠翠湾度假村有限公司（作为发包人）与被告博坤建设集团有限公司（作为承包人）订立《杭州叠翠湾度假村有限公司商业用房工程建设工程施工总承包合同》，约定发包人将杭州叠翠湾度假村有限公司商业用房工程发包给承包人施工，但中标通知书中载明本次招标未包括幕墙工程。2014年6月16日，被告曹东（作为甲方代表人）以浙江博坤建设集团公司叠翠湾项目部（作为甲方）名义与原告杭州博望建材有限公司（作为乙方）订立《幕墙工程施工承包协议》，约定甲方将杭州叠翠湾度假村有限公司商业用房工程中外墙花岗岩干挂工程分包给乙方施工。曹东在“甲方代表人”栏签名；协议尾部加盖“博坤建设集团有限公司杭州叠翠湾度假村有限公司商业用房工程技术资料专用章”，该技术资料专用章上明确载明“用于经济活动无效”字样。2014年6月17日，原告法定代表人林炳钦分二次向曹东个人账户汇款1500000元作为质量保证金。同日，被告曹东向原告出具收款收据二张（金额分别为600000元、900000元），其中一张加盖“博坤建设集团有限公司杭州叠翠湾度假村有限公司商业用房工程技术资料专用章”。此后，原告并未进场施工，上述《幕墙工程施工承包协议》约定的施工内容未实际履行。2014年10月29日，原告向二被告发送《解除幕墙工程施工承包协议通知函》，要求解除《幕墙工程施工承包协议》，并要求退还保证金1500000元，并赔偿利息损失。2014年10月31日，被告博坤建设集团有限公司向原告复函，称曹东非其公司员工，公司对曹东亦无相关授权等。2015年3月，原告法定代表人林炳钦向杭州市公安局西湖区分局报案，杭州市公安局西湖区分局进行询问并调取一定材料。
本院认为，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中，原告杭州博望建材有限公司并未取得相应等级的资质证书，其订立的《幕墙工程施工承包协议》因违反法律的强制性规定，应归于无效。无效的合同自始没有法律约束力，而合同的解除应建立在合同成立并生效的基础之上，因此，原告要求解除上述《幕墙工程施工承包协议》的请求不能成立，本院不予支持。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告曹东基于无效的《幕墙工程施工承包协议》取得的保证金1500000元，应当予以返还。同时，被告曹东在没有取得授权的的情况下与原告订立合同，在双方合同无法履行的情况下又不及时返还保证金，应向原告赔偿相应的利息损失，本院根据双方过错及原告损失情况，酌定被告曹东自2014年9月3日起，按照人民银行发布的同期同类贷款基准利率，计算至2015年4月27日的利息为55806.25元，之后的利息按照上述标准继续计算至本判决确定的履行之日止。
对关于被告曹东订立合同的行为是否构成表见代理的争议，本院认为，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，首先，被告曹东在与原告签订协议时并未持有相应的授权委托书、公章等证明其有权代理的手续；其次，被告曹东在《幕墙工程施工承包协议》上加盖的“博坤建设集团有限公司杭州叠翠湾度假村有限公司商业用房工程技术资料专用章”明确载明“用于经济活动无效”字样，原告对此负有谨慎的审查义务，其应当知道该技术资料专用章并无签订合同的效力，却仍与曹东签订协议，原告主观上具有明显过失；再次，从原告法定代表人当庭陈述来看，原告在明知需与被告博坤建设集团有限公司正式签订《幕墙工程施工承包协议》的情况下，仍将保证金1500000元交付曹东个人，亦具有明显的过失。因此，原告主张被告曹东构成表见代理不能成立，其要求被告博坤建设集团有限公司对曹东的行为承担连带责任没有事实根据和法律依据，本院不予支持。被告曹东未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告曹东于本判决生效之日起十日内返还原告杭州博望建材有限公司保证金1500000元，并支付2014年9月3日至2015年4月27日的利息55806.25元，自2015年4月28日起的利息按照人民银行发布的同期同类贷款基准利率继续计算至判决确定的履行之日止。
二、驳回原告杭州博望建材有限公司的其他诉讼请求。
如果被告曹东未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19763元，由原告杭州博望建材有限公司负担961元，由被告曹东负担18802元；公告费650元，由被告曹东负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 周 智
人民陪审员 咸青央
人民陪审员 徐新樵
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 陶舒雯
（另设附页）
附页：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国建筑法》
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。