安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民二终字第00224号
上诉人（原审原告）：汪家国。
委托代理人：陶传江，安徽寻求律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中余建设集团有限公司。
法定代表人：吴健，董事长。
委托代理人：邬钢，公司副总经理。
委托代理人：李琼生，公司法务经理。
原审被告：汪瀚。
上诉人汪家国诉被上诉人中余建设集团有限公司（以下简称中余公司）、原审被告汪瀚借款合同纠纷一案，前由安徽省霍邱县人民法院于作出（2014）霍民二初字第00917号民事判决，中余公司不服提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人汪家国及其委托代理人陶传江，被上诉人中余公司的委托代理人邬钢、李琼生，原审被告汪瀚均到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原审原告汪家国诉称：2012年11月30日，原、被告签订《材料供应合同》，约定被告应在2013年6月31日前偿还原告垫付款及利润668000元。合同签订后，原告多次催要无果。请求判令：被告支付材料垫付款及利润668000元、律师费用10000元、车旅费5000元并承担本案诉讼费用。
汪家国向原审法院提交的证据为：
证据一、原告身份证，证明原告主体资格；证据二、投标文件一份，证明蚌埠市国家税务局综合办公业务用房装饰工程由江西中余建设集团有限公司中标承建；证据三、材料供应合同一份，证明原告代为被告垫付材料款及被告承诺给原告的利润合计668000元，同时按照合同约定由被告承担原告追讨债务支付的律师费10000元、诉讼费用等；证据四、被告出具的欠条一份，证明被告结欠原告工程材料款后，出具欠条668000元；证据五、双方结算清单一份，证明截止到2011年11月30日原告代为被告垫付材料款453927元；证据六、垫付款收据，证明原告在2012年度为被告垫付材料款103000元；证据七、企业信息变更材料，证明2011年3月8日江西中余建设集团有限公司（以下简称江西中余公司）更名为中余公司；证据八、律师费发票，证明因被告违约，原告起诉被告所支付的律师费10000元。
中余公司辩称：一、中余公司没有授权汪瀚签订《材料供应合同》，况且原告尚未履行材料供应合同，同时汪瀚不是项目经理，只是帮助公司负责项目联系的，汪瀚签订合同的行为是个人行为；二、原告提供的材料供应合同中加盖的项目部印章系伪造的，本案涉嫌虚假诉讼，请求法院驳回对中余公司的诉讼请求。
中余公司向原审法院提交的证据为：汪瀚收到项目部印章的条据一份，证明汪瀚从中余公司领取的中余公司承建该工程项目部真实印章与汪瀚在本案与原告发生业务关系的证据材料中使用的项目部印章明显不符的事实，故原告所举的证据材料对中余公司没有约束力。
原审法院认证意见为：原告所举证据一予以认定；证据二，中余公司中标承建蚌埠市国家税务局综合办公业务用房装饰工程的事实，予以认定；对证据三、证据四，系汪瀚作为中余公司在其承建工程”项目部”工作人员，在没有证据表明中余公司授权的情况下，汪瀚与汪家国签订”材料供应合同”并立下内容一致的欠据，同时该”材料供应合同”的内容是汪家国垫付材料款的问题，与工程材料供应也不相符。庭审中查明被告中余建设公司主张公司曾在项目部成立初期，汪瀚出具收条，交给汪瀚使用一枚项目部椭圆形印章，该印章与本案原告证据材料中使用的圆形印章存在明显不符，故对于该证据证明汪家国与中余公司存在合同关系的证明目的，不予采纳。鉴于汪瀚在该合同中签名，在没有授权的情况下签订合同，加盖与中余公司工程”项目部印章”制式不相符的”项目部印章”，其实施的民事法律行为，应当由汪瀚个人承担。对证据五、证据六，是汪家国与汪瀚结算垫付材料款的条据，没有证据证实系该”项目部”的行为，应属结算双方的个人行为。对证据七，予以认定；对证据八，因汪家国与汪瀚签订材料供应合同中有约定：如甲方（汪家国）诉讼追讨材料垫付款支付的律师费由乙方（汪瀚）承担。该条款对汪瀚具有约束力，其加盖制式不相符的项目部印章，且未经中余公司授权，故对中余公司没有法律效力。
原审法院审理查明：2010年，中余公司中标承建”蚌埠市国家税务局综合办公业务用房装饰工程”，由江西中余公司设立”江西中余建设集团有限公司蚌埠市国家税务局综合办公业务用房装饰工程项目部”，汪瀚参与该工程施工并在项目部工作。汪家国是该项目部的工作人员，当时汪瀚在项目部工作期间，由于项目部资金紧张，如果赊欠材料其价格要远高于现金结账。汪瀚找到汪家国协商，由汪家国代为垫付材料款并允诺给予垫付款的20%作为利润回报。汪家国与汪瀚就垫付材料款一事进行结算，截止到2011年11月30日共为中余公司代为垫付材料款453927元，在2012年度，汪家国又为中余公司垫付材料款103000元。2012年11月30日，在原告的坚持下，汪瀚作为买方与原告签订《材料供应合同》并书写欠条一份，同时均加盖圆形的中余公司下属涉案工程的”项目部印章”。中余公司在成立该工程项目部初期，交付项目部工作人员汪瀚一枚涉案工程项目部印章为椭圆形印章用于该工程的，与汪瀚在合同中及原告证据材料中使用的圆形印章，明显不是同一印章。汪瀚作为乙方（买方）在与甲方（卖方）汪家国签订材料供应合同中，约定了双方的权利与义务，其中约定：买方应在2013年6月31日前给付卖方材料垫付款及利润合计668000元，如违约买方支付卖方追讨该材料垫付款的车旅费、律师费、诉讼费等全部费用。协议签订后，原告多次催要无果，遂引起诉讼。
原审法院认为：江西中余公司承建”蚌埠市国家税务局综合办公业务用房装饰工程”期间，设立”蚌埠市国家税务局综合办公业务用房装饰工程项目部”（以下简称蚌埠市国税局装饰工程项目部），该项目部工作人员汪瀚与汪家国签订《材料供应合同》。事实上，该合同内容为是：汪家国在合同签订的前期，按乙方汪瀚指定和选购工程材料，由汪家国垫付供应商的材料货款之后，乙方向汪家国支付垫付款及相应利润。合同明确：2013年6月31日前给付汪家国的材料垫付款及利润合计668000元。同时汪瀚又书写欠据一份，内容为：今借到汪家国668000元（垫付款为556927元，20%利润为111385元）用于垫付工程材料款。该合同与欠据上，虽然加盖有涉案”工程项目部印章”，但该印章与中余公司先期交给汪瀚使用过的”项目部印章”明显不符，故汪瀚与汪家国实施的民事行为，在没有证据证实汪瀚的行为系中余公司及该”工程项目部”的授权或者事后追认的情况下，只能认定是汪瀚的个人行为，其民事法律后果应当由汪瀚承担。因此，汪家国诉讼要求中余公司承担给付工程材料垫付款合计668000元（含利润）、律师费10000元、车旅费5000元，不予支持。鉴于汪瀚在参与工程项目部工作期间，与汪家国实施了原告诉称的民事法律行为，尽管汪瀚未有到庭，其相关事实是清楚的，故汪家国要求汪翰汪瀚支付材料垫付款及利润668000元、律师费10000元，依法予以支持。原告要求被告承担车旅费5000元，因未提供证据证据证明，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告汪瀚偿还原告汪家国材料垫付款及利润668000元，支付原告汪家国律师费10000元，于本判决生效后五日内履行。二、驳回原告汪家国对被告江西中余建设集团有限公司的诉讼请求。三、驳回原告汪家国的其他诉讼请求。案件受理费10655元，减半收取5327元，由被告汪瀚负担。
汪家国不服上述判决，向本院上诉称：一、中余公司在原审中明确说明汪瀚是工作人员，中余公司向汪瀚出具了项目部公章，授权汪瀚在项目建设、管理过程中使用。在涉案工程的建设过程中，与有关单位的洽谈协商，包括出具项目联系单、购买原材料及向建设单位催要工程款均是汪瀚，汪瀚是中余公司的项目负责人，而不是一般的工作人员。汪瀚在履行职务过程中为了中余公司及项目部利益，与汪家国达成垫付材料款的协议、出具欠条均是履行负责人职责的行为，其法律后果依法应由中余公司承担。二、材料供应合同上加盖的项目部印章虽然与中余公司在项目部成立时向汪瀚移交的椭圆形印章不一致，但该椭圆形印章随后就停止使用，而在项目建设过程中，项目部在工程款支付申请表、工程预算表及向有关单位报送的材料中实际使用的均为在材料供应合同中加盖的印章。项目部实际使用的印章在施工过程中发生了变更，中余公司对此是明知且认可。原审法院以该印章与中余公司在项目部成立时交付给汪瀚的印章不一致为由认定签订材料供应合同是汪瀚的个人行为，其民事法律后果应当由汪瀚承担明显错误。三、即使汪瀚在签订材料供应合同及出具欠条时使用了虚假印章，汪瀚的行为也构成表见代理。首先汪瀚是中余公司委托的项目负责人；其次在涉案工程建设过程中，因项目部资金紧张，赊欠材料价格高于现金结账，为了中余公司及项目部利益，汪瀚与汪家国协商，要求汪家国垫付材料款，该行为的目的是为中余公司的利益，而不是为了汪瀚的个人利益，更不是相互串通、恶意损害中余公司的利益；最后，无论是在汪瀚与中余公司应垫付材料款协商过程中，还是在材料供应合同及出具欠条过程中，汪家国均认为汪瀚代表的是中余公司，汪家国有理由相信汪瀚具有合法的代理权。因此，汪瀚的行为构成表见代理，其行为后果依法由中余公司承担。四、原审法院一方面查明汪家国在涉案工程建设过程中为中余公司的利益垫付了材料款，另一方面又认定中余公司不承担返还垫付款的责任显然自相矛盾。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
汪家国向本院提交的新证据为：证据一、授权委托书，证明汪瀚是中余公司负责涉案工程项目部的项目经理；证据二、《建筑工程安全防护、文明施工措施费用支付申请表》、《建筑工程安全生产文明施工综合评价表》、《建筑工程安全生产文明施工阶段检测评价表》、《工程款支付证书》、《工程支付申请表》、《工程支付款报告书》、《监理无法确定工程款的工作量表》、《工作联系单》、《建筑业统一发票》，证明中余公司使用与本案中材料供应合同及欠条上加盖的项目部公章相同的公章向涉案项目的业主申请工程款，该项目部公章的使用得到了中余公司及涉案项目业主的认可；证据三、蚌埠市蚌山区人民法院案件材料，证明中余公司在案涉工程的其他诉讼中对与本案中在材料供应合同及欠条上加盖的项目部公章所产生的法律责任愿意承担，汪瀚是涉案项目项目部实际负责人；证据四、发票，证明汪家国在二审期间支付的案件受理费、律师代理费。
中余公司辩称：一、本案合同相对人是汪家国和汪瀚，中余公司从未授权汪瀚签订本案的买卖合同；二、欠条与合同为同一时间，本案合同未实际履行，本案涉嫌虚假诉讼，汪家国和汪瀚是堂兄弟关系；三、项目部公章是伪造，已由法院生效判决予以认定；四、一审法院驳回汪家国对中余公司的诉请表示认可，但对判决中的事实认定持有异议；五、请求驳回汪家国对中余公司的所有诉讼请求。
中余公司向本院提交的新证据为：两份判决书，证明涉案的项目部印章是伪造的。
汪瀚辩称：认可垫付材料款的行为。
中余公司对汪家国提交的新证据质证意见为：项目的往来是事实，但并非是对汪瀚伪造印章行为的追认，案件与他人调解是对事实的确认，也是由中余公司代汪瀚支付的部分项目工程款，不是对公章的确认。即使这些款项没有加盖公章，该支付的中余公司仍然会支付。
汪瀚对汪家国提供新证据的质证意见为：都是我经手的，对真实性无异议。
汪家国对中余公司提交新证据的质证意见为：真实性不持异议，中余公司在案涉工程中的实际施工过程中，使用的是在材料供应合同及材料欠条上加盖的圆形公章，中余公司对此公章的使用是明知的，并且根据使用这份公章的有关材料领取了蚌埠市国税局相应的工程款。中余公司对圆形公章的效力无论是在工程的施工过程中还是在相关案件的诉讼过程中均是予以认可的，这枚公章的使用得到了蚌埠市国税局和监理单位的认可，项目部的公章代表了中余公司设立的项目部，中余公司应该对这枚公章产生的法律后果承担法律责任。汪瀚是因私刻公章被法院判决，伪造公章的罪名成立，伪造公司印章是一种行为犯，即使汪瀚伪造了印章，也不能否认中余公司应该对该枚印章使用产生的后果承担责任。
汪瀚对中余公司提交新证据的质证意见为：不认可。
本院对当事人提交的新证据认证意见为：汪家国提供的证据一、证据二、证据三的真实性应予认定，但该三份证据只能证明汪瀚是涉案工程的项目部的实际负责人，项目部的圆形公章对外使用过，中余公司应予对涉案款项承担责任应结合本案其他事实予以综合认定。证据四与本案上诉请求不具关联性。
中余公司提供的证据的真实性、合法性、关联性应予认定。
二审期间，当事人提供的其他证据与一审相同，相对方的质证意见与一审一致，本院的认证意见同一审。
二审查明：汪瀚系挂靠中余公司安徽分公司承建涉案工程。汪瀚因伪造中余公司印章及涉案工程项目部印章被法院刑事处罚。江西省南昌市中级人民法院作出的（2016）赣01刑终234号刑事裁定书认定加盖在涉案的材料供应合同及汪瀚向汪家国出具的欠条上加盖的项目部印章系汪瀚伪造。中余公司任命的涉案项目项目部经理为龚杰，汪家国知道该事实。涉案工程于2012年11月份基本完工。汪家国在一审代理词中陈述，中余公司成立涉案项目部，派龚杰为项目部经理，汪瀚为技术负责人。由于资金紧张，在征得公司的同意下，汪瀚询问汪家国是否愿意垫付材料款并承诺给付20%的利润。汪家国垫付材料款后，2012年11月30日，在汪家国的要求下，汪瀚与汪家国补签材料供应合同及欠条并加盖项目部印章。
汪家国于二审庭审后向本院提交申请，要求调取汪瀚的银行转账记录，以证明其垫付事实。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：本案的争议焦点为：一、汪瀚与汪家国签订材料供应合同及出具欠条时是否构成职务行为；二、汪瀚是否构成表见代理。
关于焦点一、汪瀚系中余公司承建涉案工程的实际施工人，与中余公司并无劳动合同关系。汪家国与汪瀚同村居住，在涉案项目部工作且保管项目部的相关单据、记录项目部的流水账，且对中余公司任命的项目部经理龚杰而实际负责人为汪瀚的事实知晓，因此汪家国对汪瀚从中余公司处转包工程的事实应当明知，故其主张汪瀚行为是职务行为，不能成立。汪瀚与汪家国于工程结束后补签的材料供应合同、欠条上加盖的项目部印章均为汪瀚伪造，对中余公司不具法律约束力。
关于焦点二，根据法律规定，表见代理应从”行为人的行为在客观上是否具有代理权表象”，”合同相对人主观上是否属于善意且无过失”两个方面进行审查。从汪家国在一审中陈述中余公司成立涉案项目部，派龚杰为项目部经理，汪瀚为技术负责人。由于资金紧张，在征得公司的同意下，汪瀚询问汪家国是否愿意垫付材料款并承诺给付20%的利润来看，如果当时汪家国是为中余公司垫付材料款，而汪瀚只是中余公司任命的技术负责人，其应该要求汪瀚出具中余公司同意由汪家国先行垫付材料款并承诺给付20%利润的书面协议，或中余公司授权汪瀚与汪家国签订上述协议的授权委托书。因此汪家国在履行垫付行为时并非善意无过失。从汪家国在垫付材料款过程中，所有单据均只有汪瀚个人的签名，而没有加盖项目部印章，也没有要求中余公司任命的项目部经理龚杰签名确认来看，汪家国在为涉案项目垫付材料款时并非为中余公司垫付，而是为了汪瀚承包中余公司的项目进行垫付，汪家国在明知涉案项目是汪瀚从中余公司转包而来，仍然进行垫付，其行为所产生的法律责任应由汪瀚个人承担。至于汪家国于垫付行为发生后工程结束时，为了保证在汪瀚不能支付垫付款时可以要求中余公司承担责任，要求汪瀚与其补签的加盖有项目部印章的材料供应合同、欠条，不能作为汪瀚行使职务行为或汪瀚构成表见代理行为的证据。综上，即使汪家国在诉讼发生后收集的汪瀚系中余公司案涉工程项目部负责人、借条上加盖的项目部印章系施工过程中使用印章的相关证据，均不足以证明汪家国在垫付款行为发生时具有相信汪瀚有权代理中余公司的主观善意。因此，汪家国上诉要求中余公司承担垫付材料款给付责任的理由，不能成立。汪家国于二审庭审后要求本院调取银行转账记录证明其垫付的事实，因汪瀚对垫付事实予以认可，故本院认为不需要另行调查，对汪家国该申请不予准许。
综上，原审判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，不应支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10655元，由汪家国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾德明
代理审判员 王 丽
代理审判员 卢文乐
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 夏雅俊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。