湖北省云梦县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂云梦民初字第00320号原告刘志巍，工程师。委托代理人王焕敏，教师。代理权限为一般代理。委托代理人刘富民，公务员，代理权限为特别授权，即代为诉讼，调解。被告陈清明，湖北恒馨房地产开发有限公司股东。被告湖北恒馨房地产开发有限公司（简称恒馨公司），住所地：湖北省云梦县城关镇安平路特88号。法定代表人余博成，恒馨公司总经理。原告刘志巍诉被告陈清明、被告恒馨公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2011年6月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年8月9日公开开庭进行了审理，2012年12月4日作出判决，因原告刘志巍不服提起上诉，2013年12月3日湖北省孝感市中级人民法院作出裁定，认为原审程序违法，撤销原判决，发回云梦县人民法院重审。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款的规定，另行组成由审判员周峰担任审判长，审判员黄建平、人民陪审员肖水权参加的合议庭，于2014年5月13日公开开庭审理了本案，原告刘志巍的委托代理人王焕敏、刘富民出庭参加诉讼，被告恒馨公司、被告陈清明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。诉讼期间，原告刘志巍变更诉讼请求，要求以楚王城商业广场1号楼面临梦泽大道从北至南第14间门面予以归还，如不能归还，则以第5间归还，并赔偿不能归还的面积及损失2889434.86元，同时按土地面积每平方米3000元予以土地补偿，并按10%分得在其土地上建造31层房屋利润。本案现已审理终结。原告刘志巍诉称，原告原有云梦县城关镇梦泽大道砖混结构的三层私有门面房一间，面积约为167.96㎡。因被告开发“楚王城商业广场”，被告陈清明与原告反复协商，双方于2O09年元月10日达成一致意见，并签定了《原调料楼房住房拆迁还建协议书》。协议书约定，原告将原有房屋及土地交由被告开发，被告还建原告面积为161.2㎡的房屋。其中，按原址原顺序还建一楼门面房69.4㎡及对应的二楼同样面积的门面房，剩余22.4㎡还被告开发的商品房住宅。另外原告可按成本价购买40㎡商品房，该协议应为借用协议。被告在拆除原告房屋后，违反规划标准建造了31层连体商住综合楼，并将楼房北墙南移数米，使现序与原址不相对应，改变了原址建造和原址原序还建的原告意愿及协议要求。在还建原告的门面房内建造了超大型墩、梁，并将巨大通风管道等径直安装在应该还建给原告的门面房空间内，严重侵占了原告门面房的有效利用空间，还在本应还建的⒛4m深度内建造了高达31层的电梯通道。被告至今未按还建协议时间交房，也不按协议履行应还建的一、二楼138.8㎡门面商铺，明显违约。原告为此多次往返北京、孝感与云梦等地与被告商谈。因被告陈清明拒绝履行协议，使调解解决问题成为不可能，造成原告交通费、生活费、误工费等损失。为此，原告请求法院判令：1、被告以楚王城商业广场1号楼面临梦泽大道从北至南第14间门面及对应二楼商铺138.8㎡予以归还原告。2、如不能以第14间归还，则按合同归还楚王城商业广场1号楼面临梦泽大道从北至南第5间门面（一楼51㎡）及对应二楼商铺（40.8㎡）归还原告，并承担被告自用设施造成的原告损失210000元，相差47㎡应集中在被告一楼商场，以南面玻璃墙为基线（从东边线至西开口3.4m），由南至北整体归还。如不能以一楼商场47㎡归还，则由被告赔偿原告1814800元（一楼18.4㎡×52000元／㎡，二楼28.6㎡×30000元／㎡），并承担11.8%的税费214146元，合计2028946元。3、由被告支付还差的22.4㎡住宅面积，原告按成本价购买被告开发的40㎡住宅差价款及税费159669元（住宅均价3600元／㎡、成本价1950元／㎡）。4、由被告支付迟延交房的租房费用及门面租金14983元，并支付违约金36733元，支付迟延支付的利息损失19425元（2011年7月1日至2013年12月31日）合计74741元。5、由被告赔偿原告直接经济损失291480元及利息74507元（2011年7月1日至2013年12月31日）。6、由被告归还原告土地证所载明的全部土地面积，被告如将原告享有使用权的土地分配给他人，则由被告根据实际分配给他人面积按3000元／㎡作出补偿，并按10%分得在原告土地上建造31层房屋利润。7、由被告赔偿原告交通费、误工工资、复印费等损失53691.86元。原告刘志巍为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：证据一、云梦县经济体制改革办公室云改字（2O01）10号文件、房屋所有权人及土地使用权人为原告刘志巍的鄂云房权证城关字第××号房屋所有权证及云国用（2001）字第12O4041036号国有土地使用权证复印件各一份，以证明刘志巍为原县调料品公司大楼从北向南第六间房屋的所有权人及土地使用权人；证据二、云梦县工商行政管理局2011年6月28日出具的被告恒馨公司企业信息变更事项表，以证明被告陈清明一直是被告恒馨公司最大股东，且与原告签订协议时为该公司法定代表人；证据三、原告委托代理人刘富民以原告刘志巍名义与被告陈清明于2009年1月10日签订的拆迁还建协议，协议主要约定被告按原址原序还建门面房一、二楼各69.4㎡，以及补偿和按成本价出售住宅面积22.4㎡、40㎡。以证明被告依约应将第五间门面房及对应第二层按69.4㎡面积交付原告。被告主张按一楼51㎡，二楼40.8㎡还建第六间门面房与生效的协议不符；且证明该协议为借用合同，被告已严重逾期。证据四、还建门面房内装置照片10张，以证明在楚王城商业广场1号楼第五、六间有巨大墩梁及各种管线等被告自用的设备设置，影响了还建门面房的利用价值及商业价值。该第五、六间门面房的12m深处是高达31层的电梯间，以致还建的门面房达不到协议约定的深度；证据五、楚王城商业广场1号楼与北邻彭涛房屋位置的照片一张、彭涛房产证中现场勘测平面图复印件一份、原告土地证中宗地图复印件一份、被告恒馨公司拟还建房屋安排图（一、二楼）复印件二份，以证明现在的楚王城商业广场1号楼北墙与原告原有房屋所在的原调料品公司大楼北墙并不一致，而是向南移了数米，在与彭涛房屋之间形成一个通道，致使协议约定的原址与原序不相符，现在的楚王城商业广场1号楼从北往南的第五间才是原告原有房屋所在地，被告应将此门面房还建给原告；证据六、现已建成的楚王城商业广场1号楼全景照片一张及楚王城商业广场建设规划批前公示图复印件一份，以证明按批前公示图，两幢二十六层的住宅应建在五层商业楼的南北两端，拟还建给原告门面房所在的五层商业楼上面本无住宅楼。被告不按规划建设，将住宅改建于原告门面房的上面，导致门面房内增加立柱及电梯间等结构设施，降低了其利用价值；证据七、原告及其委托代理人为处理此纠纷往返的交通、住宿及打印照片等费用票据及刘春华（系原告刘志巍的母亲）向刘志巍出具的收条一份共54040元，以证明该费用损失系被告违约导致，应由被告承担；证据八、置业计划书及万维商业步行街置业计划表，以证明楚王城商业广场文化路临街门面房市场价格约1.6万至3万元／㎡，与被告应还建的梦泽大道门面房差距很大，分割还建将给原告造成巨大损失，同时万维商业步行街与被告应归还给原告的门面价格相当为一楼5.5万元／㎡、二楼为2.2万元／㎡。证据九、孝商城市广场租价调查情况，证明原告门面租金损失每年每平方米不低于840元。证据十、租房合同，证明被告若依现建成的第5间归还给原告仍造成原告商业损失21万元。证据十一、被告湖北恒馨房地产开发公司住宅销售价格表，证明住宅销售价格。证据十二、二十六户还建情况一览表，证明湖北恒馨房地产开发公司在还建房屋时还房面积均不相同。证据十三、2011年8月5日刘春华与湖北佳富实业有限公司借款协议一份，证明被告迟延履行合同造成原告的资金损失。被告陈清明未提交书面答辩状，也未提交任何证据。被告恒馨公司未提交书面答辩状，在2011年8月9日庭审中口头辩称，2009年1月10日被告陈清明个人作为甲方与原告委托代理人刘富民签订的协议，未加盖被告恒馨公司公章，系被告陈清明个人行为，对被告恒馨公司无效。被告恒馨公司经与26家拆迁户反复协商，达成了统一的还建及补偿标准，并与拆迁户授权的代表签订了拆迁还建协议书即总协议。按总协议确定的还建及补偿标准，被告恒馨公司又分别与包括原告在内的原调料品公司12家门面房住户分别签订了还建面积和补偿条件相同的拆迁协议，即每间门面房按原址原顺序还建门面房，一楼还建面积统一为51㎡、二楼还建面积统一为40.8㎡，与原有房屋总面积差额部分，还建相同数额的住宅面积，另外再补偿一定数额和按成本出售一定数额的住宅面积。该协议已经政府有关部门认可，原告委托代理人刘富民在该协议上签字。被告恒馨公司应按该协议约定的门面房面积还建。原告既然已同时起诉被告陈清明，其诉称的面积不足部分应向被告陈清明主张履行。楚王城商业广场1号商住楼系被告恒馨公司按规划要求及设计图纸建设，并按要求在楼房北面留出一个消防通道，以致新建楼房北面与被拆迁楼房相比，向南移动了一间。原告原有房屋位于第六间，按协议原址原顺序还建的约定，现在的第六间门面房应还建给原告，第五间依顺序应归属同为拆迁户的原告北邻王婧所有。还建给原告的门面房内现有立柱、管线及电梯间系按整幢楼房的整体设计需要建设，拆除会危及整个楼房的安全和正常使用。其他门面房也有类似构造和设施，并非有意针对原告个人，原告主张拆除该设施以达到所要求的面积和提高其使用价值的要求，既不合法亦不可行。被告恒馨公司为支持其主张，向本院提交了下列证据：证据一、原县调料品公司大楼大部分拆迁户分别签名的委托谈判代表与“开发商（陈清明）商讨拆迁改造洽谈事宜”的四份委托书、2O08年12月25日被告恒馨公司与谈判代表签订的拆迁还建协议书，协议书中有被告陈清明及谈判代表签名并加盖被告恒馨公司公章，还加盖云梦县城市建设工程指挥部公章及负责人签名，以证明被告恒馨公司就原县调料品公司大楼拆迁补偿与拆迁户达成了统一的还建及补偿标准，并得到有关部门确认；证据二、2O08年12月13日被告恒馨公司与原告刘志巍的委托代理人刘富民签订的格式化《原调料楼房住户拆迁还建协议书》，协议书第一部分“甲方责任”的第4项约定：“甲方在原址按原顺序还给乙方一楼商业面积51㎡，在二楼还乙方商业面积40.8㎡，还现有居住面积69.4㎡；另外，根据乙方要求，甲方补偿乙方面积为15㎡；乙方按成本价可购房面积40㎡”；第5项约定：“甲方付乙方租房费3600元／年；首付租房费给乙方6000元（2O个月）。付给乙方搬迁费1000元／户；甲方付乙方现有门店租金每间15000元／年；首付补偿费给乙方25000元（20个月），付现有房屋装修费为1000元”，被告陈清明在甲方处签名，被告恒馨公司加盖公章，原告刘志巍的委托代理人刘富民在乙方处签名，协议书还加盖有云梦县城市建设工程指挥部公章及负责人的签名。以证明该协议合法、有效，应按该协议履行；证据三、被告恒馨公司于2008年12月13日分别与原告刘志巍北邻王婧、南邻张学连签订的格式化《原调料楼房住户拆迁还建协议书》各一份，与同日原告刘志巍的委托代理人刘富民签订的协议书（即证据二）为同一格式，内容除因各户原有房屋装修具体情况不同，而装修费补偿标准有所不同外，其余条款完全一样，以证明被告恒馨公司对被拆迁房屋相同的拆迁户一视同仁，还建及补偿条件、标准完全一样；证据四、《调料拆迁还建26户基本情况一览表》，详细列明原调料品公司大楼26住户还建商铺和还建及补偿住宅的面积及其他补偿数额，以证明12家门面房住户（共13间门面房）按原顺序统一每间还建一楼面积51㎡；二楼面积40.8㎡的商铺，还建后原有房屋面积差额部分补偿住宅面积，原告刘志巍还建标准与其他拆迁户相同；证据五、2O08年8月22日云梦县规划局颁发的建字第（2O08）056号《建设工程规划许可证》及楚王城商业广场建设规划批后公示图复印件各一份，以证明在与包括原告在内的拆迁户订立协议前，正式批准的规划图规划的26层住宅楼建在拟还建12户门面房的上面，被告是严格按规划设计建设的。本案审理期间，为查明涉案楚王城商业广场1号楼临梦泽大道街从北向南的第六间门面房面积，在征询原、被告双方意见后，本院依职权于2012年3月12日委托云梦县房屋登记中心对该房屋面积进行了测量鉴定。该中心于2012年9月10日出具了（云房测字2012第0639号）房地产测绘报告书。报告书标明该门面房东西长12.30m，南北宽4.6m，门面房内有四根立柱，长均为1.1m，凸出于墙面的宽度均为0.9m，共计占地面积为3.96㎡。该门面房总计面积56.58㎡。扣除立柱面积后其面积为12.3m×4.6m-1.1M×0.9m×4=52.62㎡。经庭审质证，原告刘志巍的委托代理人对被告恒馨公司提交的证据除2009年1月10日刘志巍的代理人刘富民与陈清明签定的协议外，对其它证据均有异议，认为系复印件，且与本案无关。被告恒馨公司对原告刘志巍的委托代理人在2011年8月9日庭审中提交的证据无异议，但对部分证据的证明内容和效力及关联性有异议。重审期间，原告刘志巍提交的证据，因被告恒馨公司、被告陈清明未到庭，故未予以质证。原告刘志巍的委托代理人对于本院依法调取的房地产测绘报告书的合法性持异议，且认为与其主张还建的第五间门面房无关。被告恒馨公司对报告书测绘数据无异议，但认为立柱为整幢楼房设计建设所必需，且其他拆迁户还建的门面房中也有立柱，该四根立柱所占面积应计算在还建面积之内。本院依法仅对上述无异议证据的真实性予以认定。对于原告刘志巍在重审期间提交的万维商业步行街门面售价及证据九均为原告自行所作调查了解，并非相应有资质的社会中介机构作出的鉴定、评估结论，且证人未出庭接受质询，故该意见不能作为证据使用；对于证据十应为2003年至2004年度租金，对于证据十一是恒馨公司的宣传资料，对于证据十二因原、被告双方均提交，可作证据使用。对于证据十三与本案无直接关联性，不能充分证明原告的主张。经审理查明，云梦县调料品公司原有一幢四层大楼位于云梦县城关镇东门桥头附近，北邻南门河，东临梦泽大道。大楼一至二层系框架结构用作商场，三至四楼为办公及住宿用房。大楼一层南北两端各留有宽约5.5m、1.1m的通道，中间为13间宽（以3.4m为一间计）的商场。2001年该公司因改革需要，经有关部门批准，将大楼出售。其中一楼商场被分隔成13间独立的门面房（每间深约11.7m，宽约3.4m）连同对应二楼部分（改建成上下相通）分别对外出售给12户（其中最北边一户二间）。其中，刘富民以原告刘志巍名义购得自北向南的第六间门面房（上下二层），长度、宽度及面积与其南北邻相同，即长约11.7m，宽约3.4m。另外，包括原告刘志巍在内的从北向南共8户又一起分别购得该9间门面房后面（即西边）长约9m（每户宽约3.4m）的空场地。2O01年7月9日原云梦县土地管理局给原告刘志巍颁发了云国用（2O01）字第1204041036号国有土地使用证。使用证载明的土地使用权面积为70.4㎡。包括原告刘志巍在内的共8户在9间空场地（每间约长8.5m，剩余0.5m留作过道）分别建成一间三层楼房。原告刘志巍同其南、北邻一样，其房屋东边部分为原商场部分一间二层，其中一层为门面房，西边部分为一间三层，并与东边门面房相连相通。2O04年7月26日云梦县建设局给原告刘志巍颁发了鄂云房权证城关字第××号房屋所有权证。所有权证载明的房屋总层数为三层，建筑面积为155.72㎡。2008年，被告恒馨公司拟在包括原县调料品公司大楼在内的地块上从事开发，建设楚王城商业广场项目。其中在包括原县调料品公司大楼在内的地块上临梦泽大道和文化路兴建一栋一至五层为整体商用楼、六至三十一层为住宅的楚王城商业广场1号楼。被告陈清明作为被告恒馨公司法定代表人及该项目具体负责人，就原县调料品公司大楼住户拆迁还建补偿事宜与包括12家门面房住户在内的26家住户进行了反复协商。被告恒馨公司最后提出的方案主要为，有门面房的（12户13间）住户，按原址原顺序还建楚王城商业广场1号楼临梦泽大道的一、二楼门面房，一楼每间还建面积51㎡，二楼每间还建面积40.8㎡。还建后与原有房屋面积（以实测为准）差额部分补偿同样数量的住宅面积，无门面房的住户按房屋实测面积还建相同面积住宅。另外根据住户住房不同情况直接补偿每户住宅面积15㎡至30㎡，并按成本价出售住宅面积20㎡至40㎡。被告恒馨公司方案中还提出了搬迁、租房等补偿费用。2008年12月25日被告恒馨公司与拆迁户委托的谈判代表按上述方案签订了拆迁还建协议书（即总协议）。原告刘志巍未委托代表人，亦未在该协议上签名。经被告恒馨公司现场实测，原告刘志巍与其南、北邻等房屋总面积确定161.2㎡。2008年12月13日原告刘志巍的委托代理人刘富民与被告恒馨公司按上述方案，签订了由被告恒馨公司打印的统一格式《原调料楼房住户拆迁还建协议书》（简称第一份协议书）。该协议书第一部分“甲方责任”的第2项约定“门面按原址原顺序还建：一楼为3.4m×15m×空高5.4m；二楼为3.4m×12m×空高4.5m（与后面的商场高度一致）。”第4项约定：“甲方在原址按原顺序还给乙方一楼商业面积51㎡；在二楼还乙方商业面积40.8㎡，还现有居住面积69.4㎡；另外，根据乙方要求，甲方补偿乙方面积为15㎡；乙方按成本价可购房面积40㎡”。第5项约定：“甲方付乙方租房费3600元／年；首付租房费给乙方60OO元（2O个月）。付给乙方搬迁费10O0元／户；甲方付乙方现有门店租金每间15000元／年；首付补偿费给乙方25000元（2O个月），付现有房屋装修费为1000元”。被告陈清明在甲方处签名，并加盖被告恒馨公司公章。原告刘志巍的委托代理人刘富民在乙方处签名。协议书还在见证人处加盖有云梦县城市建设工程指挥部公章及负责人的签名，并写明“严格按合同条款执行”。该协议注明“附总协议生效”。被告恒馨公司同日还与其他门面房住户签订了类似协议。其中，与原告刘志巍北邻王婧、南邻张学连签订的《原调料楼房住户拆迁还建协议书》与原告刘志巍的委托代理人刘富民签订的第一份协议书为同一格式，除第5项中“付现有房屋装修费”数额不同外，其余条款及甲方签名完全一样。2O09年1月10日，原告刘志巍的委托代理人刘富民又与被告陈清明签订了一份以被告陈清明为甲方、原告刘志巍为乙方《原调料楼房住房拆迁还建协议书》（简称第二份协议书），共十二条。其中，第二条约定：“甲方在原址原顺序按1﹕1还给乙方商业门面房（3.4m宽）一楼69.4㎡，二楼69.4㎡，甲方保证所还建门面水电齐备，能基本经营使用。”第三条约定：“甲方向乙方还建门面面积138.8㎡后，余下的161.2㎡-138.8㎡=22.4㎡，由甲方向乙方还建住房面积。甲方同意乙方按照建筑成本价购买40㎡的住房面积。”第四条约定：“为方便甲方商场的整体布局和统一对外发租，乙方在一楼保留3.4m×15m=51㎡自用后，将余下69.4㎡－51㎡＝18.4㎡交由甲方统一发租，租金归乙方所有；二楼乙方自用3.4m×12m=40.8㎡后，将余下69.4㎡－40.8㎡＝29.4㎡交由甲方统一发租，租金归乙方所有；”第七条与第一份协议第5项内容相同。第八条约定：“交房时间为以全部拆除之日起20个月交房给乙方，逾期则由甲方按照门店每间每月补偿1500元、住房每月每户补偿500元，住房租房3600元／年给予补偿。”第九条约定，甲方负责办理给乙方的住宅和门面房的房产证和土地证并承担费用，于2010年12月31日前将证交给乙方，“逾期按每月每户赔偿100元”。被告陈清明在甲方处签名，原告刘志巍的委托代理人刘富民以原告刘志巍名义在乙方处签名。被告恒馨公司根据协议已向原告刘志巍的委托代理人支付2O个月的还建前的门面租金损失2.5万元、20个月的租房费用6000元、装修费及搬迁费各1000元，共计3.3万元。被告恒馨公司在与各拆迁户达成协议后，于2009年1月9日开始拆除该大楼。另查明，大多数拆迁户同意将还建的门面房一、二楼仍交由被告恒馨公司与商用楼其他部分一起统一对外出租。原告刘志巍的委托代理人对将门面房交由被告恒馨公司统一用于出租并支付租金不持异议，但未与被告恒馨公司签订书面协议。现楚王城商业广场1号楼已建成，其中一至五层商用楼投入使用。被告恒馨公司于2O09年12月19日与湖北孝商股份有限公司签订房屋租赁合同，将包括还建的门面房在内的一至三层整体出租该公司，约定2011年7月1日为交房时间。被告恒馨公司与原门面房拆迁户初步商定不按门面房实际面积而按每间门面房（含一、二楼）每年7万元由被告恒馨公司支付租金。其中第六间门面房已被承租经营鞋类。根据设计要求，现楚王城商业广场1号楼北面留出一个消防通道，以致新建楼房北面与原拆迁楼房原有位置相比，整体向南移动了一间。被告恒馨公司在工程建设期间即开始对外销售商品房，在楚王城商业广场1号楼住宅完工后，于2011年7月12日开始向拆迁户及其他订购户交付房屋。原告刘志巍的委托代理人刘富民在第二份协议签订后，要求被告恒馨公司在第二份协议上加盖公章，未获同意。原告委托代理人坚持按第二份协议还建，被告陈清明及被告恒馨公司认为应按与其他住户条件相同的第一份协议履行。双方因此发生纠纷，虽经多次协商、调解未能达成一致，引起诉讼。诉讼期间，原告刘志巍的母亲刘春华先后于2012年3月6日、2O12年10月31日、2014年5月9日三次向本院提交车票、机票等单据及明细，要求被告承担委托代理人因出庭参加诉讼、调解等支出的交通及误工费等损失5406.7元、6089元、51210元。本案双方争议焦点是：1、被告恒馨公司或陈清明应按第一份协议书履行拆迁还建等义务还是按第二份协议书履行；2、本案案由是房屋拆迁还建合同纠纷还是借用纠纷。按“原址原顺序”约定，还建给原告刘志巍的应是自北往南的第五间门面房还是第六间门面房；原告刘志巍的委托代理人坚持按协议继续履行是否可行。本院认为，原告刘志巍的委托代理人刘富民与被告恒馨公司签订的第一份协议书系双方自愿协商达成，该协议应自双方签字、盖章之时即为成立。关于被告恒馨公司与拆迁户代表签订的协议书，因原告刘志巍及委托代理人未在该协议书上签字，也未在授权书上签字，该协议书对原告刘志巍不发生法律约束力，与原告刘志巍无关。第二份协议书虽然未加盖被告恒馨公司公章，但被告陈清明系当时被告恒馨公司法定代表人、被告恒馨公司楚王城商业广场开发项目的具体负责人，其与原告委托代理人刘富民协商拆迁事宜及在第二份协议书上签名的行为显然系代表被告恒馨公司的职务行为而非个人行为，其法律后果应归于被告恒馨公司。加之此前被告陈清明在与原告刘志巍在内的拆迁户签订协议时均作为甲方（即被告恒馨公司）代表签名，原告刘志巍的委托代理人亦有理由相信其签名系代表被告恒馨公司的缔约行为。《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。第二份协议书是对第一份协议书内容的变更和修改，尽管其内容与被告恒馨公司和其他门面房户签订的拆迁协议不同，但系双方自愿协商达成。该协议对原告刘志巍及被告恒馨公司均具有法律约束力。原告刘志巍及被告恒馨公司均应按第二份协议书的约定履行各自义务。被告恒馨公司以该协议还建及补偿标准与其他拆迁户不同的抗辩理由不能成立。被告恒馨公司主张第二份协议书系被告陈清明个人签订，与公司无关，与事实和法律不符，本院依法不予支持。原告刘志巍在主张被告恒馨公司应履行第二份协议书义务同时，要求被告陈清明履行同样义务亦无法律依据，本院依法不予支持。对于原告刘志巍关于该案应为借用合同的主张，因在签订协议时，双方均明知该房屋用于拆除建设商业广场及商住楼，且约定了还建门面房和补齐面积，协议名称及实质均为房屋拆迁还建，故该案案由应定为拆迁安置补偿合同纠纷。原告刘志巍要求被告归还原告土地证所载明的全部土地面积，被告如将原告享有使用权的土地分配给他人，则由被告根据实际分配给他人面积按3000元／㎡作出补偿，并按10%分得在原告土地上建造31层房屋利润的诉求双方既未约定又无法律规定本院不予支持。根据规划，被告恒馨公司的楚王城商业广场开发项目不仅包括原调料品公司大楼地块，还包括其他地块。原调料品公司大楼开发项目并非将原调料品公司大楼拆除后在原址上重建。因此，拆迁协议中约定的按“原址原顺序”还建门面房中的“原址”，并非与原13间门面房每间地块完全相对应的“原址”。故协议中的“原址原序”对应了“原址”就不能对应“原序”。事实上，原告刘志巍的委托代理人以原调料品公司大楼南移留出一条消防通道，主张的“第五间门面房”也并非与其原有房屋地基完全对应，且第五间门面房已由被告恒馨公司按原顺序还建给他人。因此，第二份协议书第二条“原址原顺序”约定存在理解上的歧意，被告恒馨公司将楚王城商业广场1号楼临梦泽大道一楼自北向南的第六间门面房及二楼相对应部分还建原告刘志巍符合“原顺序”约定，但不符合狭意上“原址”的约定，该“原址”的约定应从广义上理解为原云梦县调料品公司大楼所在地。原告刘志巍不同意以原序第六间门面房履行合同，要求以楚王城商业广场1号楼临梦泽大道一楼自北向南的第十四间门面房及二楼相对应部分替代还建，但该门面房并非在原调料品大楼地基上所建，且该门面已租赁给云梦县工商银行，故该诉请本院不能支持。根据云梦县房屋登记中心出具的测绘报告书，第六间门面房东西长12.30m，南北宽4.6m。门面房内的四根立柱占地面积为3.96㎡。虽然立柱为整栋楼房安全结构所必需，但第二份并未明确约定还建的门面房里有立柱，且原告刘志巍原有门面房中没有立柱。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十条第一、二项规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行，债务的标的不适于强制履行或履行费用过高的除外。因第六间门面房后面为31层电梯间，拆除显然会损害大楼安全和其他产权人利益，其南北门面房系被告恒馨公司还建给同为拆迁户的原告刘志巍原南北邻居，若将其面积划入第六间门面房，显然损害他人的财产所有权。而被告恒馨公司将临梦泽大道门面房均按拆迁协议还建给他人，已无相同地段和面积的门面房可以替代履行。在被告恒馨公司履行不符合约定，且不能继续履行的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，原告刘志巍有权变更诉讼请求，主张违约损害赔偿责任，要求被告恒馨公司赔偿因不能履行合同的损失。本院在审理期间已就此向原告刘志巍的委托代理人多次进行释明，但原告刘志巍的委托代理人坚持要求被告恒馨公司继续履行还建第五间门面房一、二楼面积均为69.4㎡的门面房或第十四间门面房。因该请求事实上不能履行，本院依法不予支持。原告刘志巍可另案再行主张被告恒馨公司履行合同瑕疵的违约损害赔偿责任。依据第二份协议书第八条约定，被告恒馨公司应自2009年1月9日拆除房屋之日的20个月内将门面房交给原告刘志巍，逾期则“按照门店每间每月补偿1500元、住房每月每户补偿500元、住房租房3600元／年给予补偿。”原告刘志巍的委托代理人虽未与被告恒馨公司签订书面协议，但对门面房交由被告恒馨公司统一用于出租并收取租金不持异议。因此，被告恒馨公司于2011年7月1日将商用楼（包括还建的门面房）整体出租之日应视为其交房之日。被告恒馨公司应依约按15O0元／月标准支付自2O10年9月10日（拆除房屋之日后第20个月）至2011年7月1日期间的门面房补偿费14500元。依据第二份协议书第八条约定，被告恒馨公司依约还应支付2010年9月10日至2011年7月12日商品房开始交付之日期间的还建住宅补偿费（500元／月）及租房费（3O0元／月）共计8000元。对于2011年7月12日以后的租金损失及租房费、住宅补偿费损失，原告刘志巍可另行主张权利。对于原告刘志巍诉求的补偿22.4㎡住宅面积各按成本价出售40㎡住宅面积问题，因原告刘志巍购买房屋的条件未成就，故原告刘志巍可在条件成就后另行主张。原告刘志巍的委托代理人要求被告承担原告委托代理人因诉讼、调解等造成的交通费、打印费及误工费等损失的请求，因除在特定诉讼中由法律及司法解释特别规定外，法律未明确规定诉讼代理人诉讼期间的费用和报酬应由败诉方承担。因此，该请求无法律依据，本院依法不予支持。是此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第七十七条第一款，第一百零七条，第一百一十条第（一）、（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖北恒馨房地产开发有限公司建设的楚王城商业广场1号楼梦泽大道临街一楼门面房自北向南的第六间门面房及对应的二楼部分归原告刘志巍所有。被告湖北恒馨房地产开发有限公司限本判决生效后60日内协助办理该房屋的房屋所有权证及土地使用权证并交付原告刘志巍；二、在原告刘志巍与被告湖北恒馨房地产开发有限公司之间就上述第（一）项房屋未能签订租赁合同，或形成租赁关系后租赁合同解除、终止时，应原告刘志巍要求，被告湖北恒馨房地产开发有限公司应负责在该房屋二楼修建隔离墙，与周围空间分隔开，使之可独立使用，并在一、二楼之间建造楼梯相通，确保该房屋通风采光。改造费用由被告湖北恒馨房地产开发有限公司承担；三、被告湖北恒馨房地产开发有限公司补偿原告刘志巍还建期间原有门面房租金损失14500元，还建住宅及租房补偿费8000元，合计22500元，限本判决生效后三日内付清；四、驳回原告刘志巍对被告陈清明的诉讼请求；五、驳回原告刘志巍对被告湖北恒馨房地产开发有限公司的其他诉讼请求。六、本案诉讼费11735元由被告湖北恒馨房地产开发有限公司负担，限本判决生效之日交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审判长周峰审判员黄建平人民陪审员肖水权二〇一五年六月一日书记员邓敏