金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金婺商初字第1102号
原告：金艳瑛。
委托代理人：林明。
被告：中磊建设有限公司。
法定代表人：卢竹生。
委托代理人：斯星。
委托代理人：卢秀忠。
第三人：杨桂常。
原告金艳瑛为与被告中磊建设有限公司（以下简称中磊公司）民间借贷纠纷一案，于2013年9月23日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员范里春独任审判。2013年10月22日，中磊公司提出管辖异议申请，本院裁定驳回后，中磊公司提起上诉，二审法院维持一审裁定。2013年12月20日，本案公开开庭进行了审理，庭审中中磊公司提出笔迹鉴定。2014年2月13日，本案再次公开开庭进行了审理。2014年3月3日，本院追加杨桂常为本案第三人。2014年3月7日，本案第三次公开开庭进行了审理。之后三方提出给予庭外2个月时间。原告金艳瑛及其委托代理人林明、被告中磊公司的委托代理人斯星、卢秀忠，第三人杨桂常到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金艳瑛起诉称：浙江中磊建设有限公司在2010年10月12日与北京元戎房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，由中磊公司承建“大京西孔雀山庄”工程。浙江中磊建设有限公司将该工程交由杨桂常负责，并成立了北京大京西孔雀山庄工程项目部。原告分两次将浙江中磊建设有限公司需要的合同保证金共计人民币200万元汇至浙江中磊建设有限公司指定的业主相关账号。2010年11月10日，浙江中磊建设有限公司所属北京大京西孔雀山庄工程项目部及其负责人杨桂常向原告出具借条一张，载明借款数额、用途、利息及借期，利息按银行同期贷款利息2倍计算，借期1年。借期届满后，原告多次催讨未果。经查，浙江中磊建设有限公司已变更为中磊建设有限公司即本案被告。现原告请求法院判令：1.被告归还借款人民币200万元，支付借款利息68万元（已从2010年11月10日按月息1%算至起诉之日，此后续算至实际归还之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。
被告中磊公司答辩称，我公司没有向原告借款200万元。原告所述与事实不符，借款人是杨桂常。做该工程不需要保证金，合同上没有约定需要保证金，我公司对该笔债务不予承认。杨桂常是挂靠在我公司的，有内部经济责任制承包合同，实际上也就是我们收点管理费。工程是杨桂常等人合伙做的，债权债务和盈亏都由个人负担。如果结算需要公司出面，我们也会派人过去的。该工程现在还是烂摊子，我公司代他支付了一些民工工资，杨桂常还欠我们公司钱，工程尚未结算。杨桂常是浙江中磊建设北京大京西孔雀山庄项目的负责人，刘淑新是该项目开发商北京市元戎房地产开发有限公司的员工，因杨桂常工作疏忽，乱签字，伪造证据，协助民工恶意讨薪，我公司已免去杨桂常职务。
第三人杨桂常答辩称，对原告起诉事实无异议。工地接手后，杨桂常找到中磊公司，说明相应情况，需要200万元工程合同保证金，中磊公司是知道的。刘淑新当时是该项目开发商北京市元戎房地产开发有限公司的法定代表人。保证金打了，才签订合同，中磊公司才任命杨桂常为项目部负责人。杨桂常与被告有内部经济责任制承包合同，杨桂常是为公司做事，经济往来也需要通过中磊公司，中磊公司在北京为该工程也开了户头，并非如中磊公司所说仅收几个点的事。现在，杨桂常希望公司与其一起到北京将钱拿回来，杨桂常也几次打报告给中磊公司，但中磊公司没有回应。200万元的款应由中磊公司来还。
原告补充称：该款起因是杨桂常（即被告公司员工）跟原告说中磊公司在北京中标需要保证金，公司需要借用200万元，原告按照借款人的要求将该笔借款直接汇入刘淑新帐户，打款后被告以大京西孔雀山庄项目部名义出具借条，原告很放心。因此，该笔借款应属于公司借款。
原告金艳瑛为证明上述主张和事实，向本院提供了下列证据材料：1.原告身份证复印件（与原件核对无误）1份，被告企业信息复印件1份，证明原、被告诉讼主体资格；2.借条1份，证明原告将200万元借款借给被告的事实及相关约定；3.打款凭证1份，证明原告交付借款的事实；4.中磊建（2010）37号文件1份，证明项目部成立及任命杨桂常为项目负责人的事实；5.《建设工程施工合同》（第1-2页）复印件1份，证明被告承建大京西孔雀山庄工程的事实。
被告中磊公司为证明上述主张和事实，向本院提供了下列证据材料：
1.《开工通知书》复印件（与原件核对一致）1份，证明原告所述200万元工程保证金打过去的时候该工程已经开工，并不需要再打保证金。
2.《建设工程施工合同》复印件（与原件核对一致）1份（第1-30页），证明合同没有约定需要交纳保证金，我公司不可能自我加重负担。
3.增加股东决议书（复印件，与原件核对无异）、《关于大京西孔雀山庄项目工程的情况反映》（复印件，与原件核对无异）各1份，证明原告所诉称的中磊公司向其借款200万元是捏造的，该200万元保证金是杨桂常等股东的内部合伙行为，与中磊公司无关。
4.浙江中磊建设北京大京西孔雀山庄项目部公章印章登记（复印件，与原件核对无异）1份，证明中磊公司没有向原告借过款，也没有在借条上使用公章，该公章是由原告或其他人偷盖的。
本院出示：对杨桂常的询问笔录和浙江汉博司法鉴定中心文书司法鉴定意见书（浙汉博（2014）文鉴字第31号）。
第三人杨桂常为证明其主张和事实，向本院提供了下列证据材料：收据复印件1份，证明北京元戎公司已经收到200万元。因为杨桂常是项目经理，合同要收到保证金才能签，所以收条是打给了杨桂常。
本院将当事人提供的证据及本院出示的材料交到庭当事人和代理人进行质证，并根据证据审核的有关规定进行审核，对双方无异议证据，本院确认其证明力；对有异议证据，本院认证如下：
1.对原告证据2，被告对其真实性有异议，认为中磊公司并没有向原告借款，该借款是杨桂常个人行为，与公司无关；借条上的公司印章是事先盖的，是杨桂常和原告恶意串通行为；工程合同没有约定需要保证金，被告公司不可能为自己加重负担。借条中落款“浙江中磊建设北京大京西孔雀山庄项目部”字样的笔迹与其他笔迹也不一致。第三人杨桂常认为，借条上的字是我写的，笔迹不一致的原因现不清楚，办公室笔太多，可能是换笔的原因，但应该是同一天写的。原告补充称：出借借款是由于原告和杨桂常是朋友，杨桂常说中磊公司北京项目需要保证金，原告基于对朋友信任，事先说好将200万元打入杨桂常指定的北京公司的个人帐户，后出具借条给原告，说是中磊公司要用。若被告说印章是事先盖的，是原告和杨桂常恶意串通的，被告应提供相应证据。该工程有无书面约定保证金和本案借款的事实无任何关系。本院认为：结合鉴定结论，是先写借条，再盖上“浙江中磊建设北京大京西孔雀山庄项目部”印章；经查，该项目部印章当时并非由第三人杨桂常保管。但杨桂常是浙江中磊建设北京大京西孔雀山庄项目实际施工人，是挂靠在被告公司，保证金由杨桂常筹集并交给了北京市元戎房地产开发有限公司。现被告公司尚未与北京市元戎房地产开发有限公司结算。由此，本院对该证据部分证明力予以确认。
2.对原告证据5，被告无异议。第三人杨桂常对被告公司承建北京项目工程无异议，但认为原告只提供2页，在完整的“建设工程施工合同”的最后面，有写明给第三人杨桂常200万元作为奖金的内容，实质就是张总答应的将该笔保证金作为奖金返还第三人杨桂常。本院认为：以被告公司名义承建北京项目工程事实，对该证据证明力予以确认。
3．对被告证据1，原告认为，日期是手写的且有改动，开工与需要保证金无关联，原告是在被告开工之前打款的。第三人认为：对其真实性无异议，日期是手写的，因为当时开工时间没定下来，只能临时定，临时填写。开工时间原定是11月，真正开工时间是在12月。本院认为，经查，200万元款项分两次打，第一次100万元是2010年10月29日，第二次100万元是2010年11月3日，都在工程开工之前。该证据不能证明被告待证观点，对其证明力不予确认。
4．对被告证据2，原告对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为该工程是否需要保证金原告不清楚。第三人杨桂常对其真实性无异议，并认为在另一份合同里有写明奖励给杨桂常200万元的事。本院认为，经核，在被告公司（即甲方）与杨桂常（即乙方）签订的《北京大京西孔雀山庄项目部经济责任承包合同》中确有“…，甲方给予奖励200万元”字样。结合北京元戎房地产开发有限公司收取200万元保证金事实，对该证据部分证明力予以确认。
5．对被告证据3，原告认为：增加股东决议书与本案原被告借贷关系无关，但说明杨桂常是经办人的主体身份；“情况反应”也与本案原被告借贷关系无关，对其中添加的“同意，与中磊公司无关”字样，应不是杨桂常书写。第三人认为：增加股东决议书是真实的，但后来王圣峰没有把200万元打过来，实际上该决议书没有起到作用；“情况反映”，是真实的，其中“同意，与中磊公司无关”的字样不是我写的。本院认为：杨桂常因北京大京西孔雀山庄工程，先行打给北京元戎房地产开发有限公司保证金200万元事实，杨桂常与被告存在挂靠关系，且借条中盖有被告公司印章，被告公司也未与北京元戎房地产开发有限公司进行结算，故对该证据部分证明力予以确认。
6.对被告证据4，原告认为这是企业内部管理流程，与本案无关联性，且用章登记也不能如实反应每一次公章使用情况。第三人认为：因公章不在项目部保管，是卢锦炎管理的，他当时是分公司经理，来管理我们项目部的；用章登记不能代表全部用章情况。本院认为：经查，原告和第三人杨桂常的质证意见成立，对其证明力不予确认。
7．对杨桂常的询问笔录。原告无异议。被告有异议，认为杨桂常所述与事实不符，其“情况反映”中明确反映保证金是杨桂常等人的私自行为，与公司无关。杨桂常补充称：不是我的私自行为，我当时已经向公司汇报过，后来张总（即张立志）说以奖励的形式给我补回。本院认为：杨桂常挂靠在被告公司，以及因北京大京西孔雀山庄工程先行打给北京元戎房地产开发有限公司保证金200万元，被告公司在借条中也盖了章，对该部分事实，本院予以确认。
8．对浙江汉博司法鉴定中心文书司法鉴定意见书（浙汉博（2014）文鉴字第31号），原告无异议，同时认为该鉴定意见书进一步证明被告向原告借款的事实。被告认为：结合该鉴定意见及本案其他证据，更明确说明借条上的公章是原告等人通过其他方式偷盖的。第三人杨桂常无异议。本院认为：被告认为偷盖公司印章，缺乏依据；该鉴定意见书客观真实，对其证明力予以确认。
9.对第三人杨桂常提交的收据，原告无异议。被告认为：从内容上可以反映，钱是给杨桂常而不是给被告公司的，是杨桂常个人的借款；200万元打款是在工程合同签订后，与杨桂常所述矛盾，说明杨桂常的陈述是虚假的。本院认为，北京元戎房地产开发有限公司因该工程收到杨桂常200万元保证金事实，本院对该事实予以认定。
根据上述确认了证明力的证据及到庭当事人和代理人的庭审陈述，本院认定事实如下：
杨桂常从北京元戎房地产开发有限公司联系到北京孔雀庵项目后，以挂靠在浙江中磊建设有限公司的方式做该工程。北京元戎房地产开发有限公司要求交纳200万元保证金，杨桂常表示同意，并向原告提出借款。
2010年10月12日，浙江中磊建设有限公司与北京元戎房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由中磊公司承建“大京西孔雀山庄”工程。合同中未提及保证金事项。
2010年10月21日，浙江中磊建设有限公司与杨桂常签订“北京大京西孔雀山庄工程项目部经济责任承包合同”。
2010年10月28日，刘淑新（当时为北京元戎公司法定代表人）出具给杨桂常一张条子，要求将保证金打入工行：9558880200003872925刘淑新账号，再由刘淑新转入公司财务。2010年10月29日，原告根据杨桂常指定，通过农行打给刘淑新（农行账号62×××15）100万元；2010年11月3日，原告再通过农行打给刘淑新（农行账号62×××15）100万元。同日，刘淑新出具了收据，载明：“今收到杨桂常同志100万元，10月28日100万元，共计200万元整（打入本人农行卡中），作为孔雀庵项目的合同保证金，由刘淑新负责转入元戎公司账户（此款应杨桂常同志要求以这种方式持款的要求而操作）。注：择日凭此换取元戎公司财务出据的收款票据”。
2010年11月4日，浙江中磊建设有限公司发出中磊建（2010）37号文件《关于成立北京大京西孔雀山庄工程项目部、项目部负责人任命及印章启用的通知》，该文件载明：经公司研究决定：成立公司北京大京西孔雀山庄工程项目部，任命杨桂常同志为该项目部负责人。同时刻制“浙江中磊建设有限公司北京大京西孔雀山庄工程项目部”印章一枚。此通知自下文之日起执行，工程竣工验收后自动终止。
2010年11月10日，杨桂常以浙江中磊建设有限公司北京大京西孔雀山庄项目部名义向原告出具了借条，借条载明：“因北京大京西孔雀山庄项目需要，由浙江中磊建设有限公司北京大京西孔雀山庄项目部向金艳瑛借人民币200万元整（2010年10月29日、2010年11月3日各借款100万元整），借款地为浙江金华市婺城区。经借款人要求，所借款由金艳瑛直接汇入北京元戎房地产开发有限公司刘淑新个人帐号，用于北京大京西孔雀山庄工程合同保证金。借款期限为1年，所借款项利息由借款人按中国人民银行同期贷款利息的2倍计价支付给金艳瑛。借条落款处加盖了“浙江中磊建设有限公司北京大京西孔雀山庄项目部”印章。
2011年8月15日，该工程停工。
2011年11月17日，杨桂常向中磊建设有限公司（浙江中磊建设有限公司已变更为中磊建设有限公司）提交《关于大京西孔雀山庄项目的情况反映》，其中载明：“中磊建设有限公司：大京西孔雀山庄项目由陈国华、叶崇民、项祖孝、刘炳松、黄品清、王圣峰、杨桂常等人合伙并委托杨桂常全权代理项目部与公司签订内部承包责任制合同，该施工合同于2010年10月12日签订。分别于2010年10月28日、2010年11月3日二次由杨桂常个人汇入刘淑新个人帐户合同保证金200万元，该保证金汇入未经中磊公司同意，与中磊公司无关。由杨桂常个人向刘淑新和北京元戎房地产开发有限公司催讨。该工程于2010年12月10日开工，至今已完成工程量140万元左右，北京元戎房地产开发有限公司资金不到位，于2011年8月15日停工，截止现在本人向北京元戎领取45.50万元工程款，目前尚欠挖机租金10万元，水电安装2.85万元，商品砼3.65万元及农民工资、管理人员工资。工程中钢管租赁与中磊公司无关，由陈国华所有。已支付楼天华工程款35.30万元，目前该项目处于停工状态，现在工地人员6人。此时请公司给予大力支持帮助解决实际困难为盼，请求近期给予解决部分资金，同时我们会努力向北京元戎公司催讨工程款”。
2011年11月18日，中磊公司登报作出《声明》称，中磊建设有限公司已免去杨桂常在北京大京西孔雀山庄项目部负责人职务，今后杨桂常的签名等一切行为与中磊公司无关。
浙汉博（2014）文鉴字第31号鉴定意见书载明：书写借条与盖章的先后顺序为：先书写借条内容后盖项目部印章。
目前，中磊公司尚未与北京元戎公司结算。至今，杨桂常尚欠原告借款本金200万元及相应利息未付。
本院认为，原告出借的200万元被用于北京大京西孔雀山庄项目支付保证金，事实清楚，本院予以确认。原告要求归还借款本金200万元及按月利率1%支付利息，并无不当，本院予以采纳。
本案借款发生于杨桂常被任命为工程项目部负责人之前，结合杨桂常参与借款合意以及其与中磊公司之间存在实质挂靠关系等事实，应确定杨桂常为实际借款人，故第三人杨桂常应承担归还原告借款本息的责任。对于中磊公司在本案中应否承担责任问题。中磊公司向杨桂常收取管理费，任命杨桂常为工程项目部负责人，杨桂常以工程履约保证金名义对外借款并出具加盖项目部印章的借条，该借款已实际用于中磊公司承建的工程履约保证金，中磊公司负有对包括履约保证金在内的工程款与发包方进行结算的责任和义务。因此，依据权利义务对等及公平原则，中磊公司应对本案借款本息应承担连带清偿责任。中磊公司抗辩称原告与第三人杨桂常恶意串通及偷盖公司印章，缺乏事实和依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决如下：
一、第三人杨桂常于本判决生效后立即归还原告金艳瑛借款本金200万元，并支付利息68万元（已按月息1%算至2013年9月23日，此后仍按月息1%算至本判决确定履行之日）。
二、被告中磊建设有限公司对杨桂常上述债务承担连带清偿责任。
三、驳回原告金艳瑛其他诉讼请求。
如果杨桂常和中磊建设有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案减半受理费14120元（原告已预交），鉴定费19200元（被告已预交），由中磊建设有限公司负担19200元，杨桂常负担14120元（中磊建设有限公司承担连带清偿责任）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审判员 范里春
二〇一四年五月十二日
书记员 项 援