北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第764号
上诉人（原审原告）广州百得光电科技有限公司，住所地广东省广州市南沙区大岗镇潭州岭东工业区。
法定代表人阮俊康，总裁。
委托代理人王磊，男，1980年4月13日出生。
委托代理人李晶，女，1982年9月4日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐杰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人杨永华，男，1971年5月29日出生。
上诉人广州百得光电科技有限公司（简称百得公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1906号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年2月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：被异议商标是第7364965号“佰达BAIDA及图”商标。
引证商标包括第832270号“百得BAIDE及图”商标、第3804344号“百得”商标、第3804342号“Baide及图”商标、第3804343号“BAIDE”商标、第3232440号“BAIDE”商标、第4443558号“BAIDE及图”商标、第4443559号“BAIDE”商标、第4494996号“BAIDE”商标。
百得公司不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）商标异议裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第95113号《关于第7364965号“百得BAIDE及图”商标异议复审裁定书》（简称第95113号异议复审裁定），对被异议商标予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。
本案引证商标中部分在被异议商标申请注册时并未初步审定或注册，但申请在先，故本案同时适用《商标法》第二十八条、第二十九条进行审理。被异议商标与引证商标在整体外观及呼叫方面不同，文字视觉效果亦有不同，同时使用在吸烟用打火机、火柴等商品上不会造成相关公众混淆误认。被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条、第二十九条规定的近似商标。
百得公司未举证证明被异议商标的申请注册损害了社会公共利益，其所提交被异议商标的申请注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项的主张缺乏事实依据。
《商标法》第四十一条第一款适用于已经获得注册的商标，被异议商标尚未核准注册，故该条款不适用于本案。商标评审委员会关于被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第四十一条第一款的规定的相关认定属于适用法律不当，予以纠正。
百得公司在异议复审程序中未明确提出有关《商标法》第十三条、第三十一条的主张，故百得公司的上述理由不是商标评审委员会作出第95113号异议复审裁定的依据，百得公司在诉讼程序中所提的相关主张缺乏事实和法律依据。
第95113号异议复审裁定结论正确，程序合法，商标评审委员会对《商标法》第四十一条第一款的错误适用不会对百得公司的权利产生实质影响，故上述情形属于最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》（简称《执行﹤行政诉讼法﹥的解释》第五十六条第一款第（四）项应当判决驳回诉讼请求的情形。
北京市第一中级人民法院依据《执行﹤行政诉讼法﹥的解释》第五十六条第一款第（四）项的规定，判决：驳回百得公司的诉讼请求。
百得公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、被异议商标与百得公司在类似商品上在先申请注册的商标构成相同近似商标，依据《商标法》第二十八条、第二十九条应予驳回。二、被异议商标系对百得公司在先使用商标的恶意抢注，依据《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，不应予以核准注册。请求撤销一审判决，并依法改判；上诉费用由商标评审委员会承担。
商标评审委员会、杨永华服从一审判决。
经审理查明：被异议商标是第7364965号“佰达BAIDA及图”商标，申请人是杨永华，申请日是2009年4月30日，指定使用的商品是国际分类第34类的吸烟用打火机；抽烟用打火机；打火石；雪茄烟打火机气体容器；点烟用气罐；打火机用丁烷储气筒；丁烷气（吸烟用）。
引证商标共计8件，包括：
1、第832270号“百得BAIDE及图”商标；
2、第3804344号“百得”商标；
3、第3804342号“Baide及图”商标；
4、第3804343号“BAIDE”商标；
5、第3232440号“BAIDE”商标；
6、第4443558号“BAIDE及图”商标；
7、第4443559号“BAIDE”商标；
8、第4494996号“BAIDE”商标。
上述引证商标至一审法院审理完结时均为有效注册的商标。上述商标中有一部分商标在被异议商标申请日前已经商标局核准注册或者初步审定公告，一部分商标在被异议商标申请日前尚未初步审定公告。引证商标均核定或指定使用在国际分类第34类的“吸烟用打火机”等商品上。
针对被异议商标，商标局于2012年1月19日作出（2012）商标异字第34272号《“佰达BAIDA”商标异议裁定书》（简称第34272号异议裁定），以被异议商标与百得公司引证于类似商品上在先注册的“百得BAIDE及图”、“BAIDE”等商标未构成近似；百得公司称杨永华抄袭气引证商标以及被异议商标的注册使用易造成相关公众的混淆误认证据不足为由，裁定：被异议商标予以核准注册。
百得公司不服第34272号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。
百得公司向商标评审委员会提交的异议复审申请书中未明确提出适用《商标法》第十三条、第三十一条，也未提出相应的复审请求。
商标评审委员会经审查，于2013年10月28日作出第95113号异议复审裁定，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。商标评审委员会认为：被异议商标与引证商标整体外观及呼叫不同，相关公众尚可区分，若同时使用在第34类吸烟用打火机、火柴等商品上，不易导致消费者的混淆或误认。因此，被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条、第二十九条所指之近似商标。
被异议商标的申请注册不违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
百得公司未提交证据证明被异议商标系以伪造申请书件或其他证明文件骗取商标注册，或者被异议商标申请注册系扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋求不正当利益的行为，故百得公司依据《商标法》第四十一条第一款“欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”不予被异议商标作出的理由缺乏事实依据，不予支持。
基于上述理由，商标评审委员会支持第95113号异议复审裁定。
百得公司不服第95113号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
以上事实，由被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、第34272号异议裁定、异议复审申请书、第95113号异议复审裁定、百得公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：百得公司、商标评审委员会、杨永华对一审法院关于被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款规定的认定均未提出异议，本院对此不再予以评述。
根据百得公司向商标评审委员会提交的异议复审申请书的记载，其未明确提出适用《商标法》第十三条、第三十一条，也未提出相应的复审请求，因此，被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十三条、第三十一条的规定并非本案审理范围。
鉴于引证商标中有一部分属于已经核准注册或初步审定并公告的商标，一部分属于申请日早于被异议商标但未经初步审定并公告，故本案二审的争议焦点是被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第二十八条、第二十九条所规定。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
《商标法》第二十八条、第二十九条规定的均是在后申请的商标如果属于与在先申请的商标构成使用在同一种或者类似商品上的相同或近似商标的，在后申请的商标不应予以核准注册。
被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用或者指定使用的商品构成同一种或者类似商品。
商标近似，是两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先注册商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
被异议商标有中文文字“佰达”、字母“BAIDA”及包围字母的长方形边框构成。引证商标分别由中文文字“百得”构成或者由中文文字“百得”及图形构成或者有字母“BAIDE”构成。将被异议商标分别与各引证商标进行对比，但以相关公众的认知水平，被异议商标的中文文字与引证商标在字形、含义等方面不同，虽然被异议商标的字母BAIDA”与引证商标中的字母“BAIDE”仅最后一个字母不同，但被异议商标与引证商标的构成要素不同，两者在整体上可以区分，即使将被异议商标与引证商标同时使用指定或核定使用的商品上，以相关公众的一般注意力，在隔离对比的情况下，被异议商标与引证商标在整体上仍可区分，不会造成相关公众的混淆。因此，被异议商标不属于《商标法》第二十八条、第二十九条规定的不应予以注册的情形。
综上，百得公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用基本法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由广州百得光电科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由广州百得光电科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一五年三月十七日
书 记 员 耿巍巍
书 记 员 张梦娇