山西省平陆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0829刑初32号
公诉机关平陆县人民检察院。
被告人贺战刚，男，1972年6月7日生，汉族，小学文化，住址是山西省平陆县,务农。因涉嫌销售假药罪于2016年12月6日被平陆县公安局刑事拘留，12月9日被变更为取保候审。2017年1月23日被本院取保候审。
平陆县人民检察院以平检公诉刑诉（2017）24号起诉书指控被�人贺战刚犯销售假药罪，于2017年1月23日向本院提起公诉,同日本院予以立案。并依法组成合议庭公开开庭审理了本案,平陆县人民检察院指派检察员关怡如出庭支持公诉，被告人贺战刚到庭参加了诉讼，现已审理终结。
平陆县人民检察院指控：2015年3月至5月期间，被告人贺战刚在平陆县陆续开设了“开发区战刚成人用品店”、“圣人涧镇刚刚成人用品店”、“城镇战刚成人用品店”，三个自动售货成人用品店。期间，被告人贺战刚在未取得药品经营许可证且未查验产品是否合格的情况下，于2016年8月13日，从太原佰色科技公司购进“英国战马”药品进行销售。2016年9月7日，平陆县市场和质量监督管理局执法人员在现场检查中，从贺�刚无人售货店共查处“英国战马”4盒。经运城市食品药品监督管理局认为，该种药品应依法按假药论处。
公诉机关认为，被告人贺战刚的行为构成销售假药罪，建议对其在有期徒刑一年六个月以内予以量刑，适用缓刑，并处罚金。同时提供有被告人的供述、证人证言、查获的“英国战马”药物产品、运城市食品药品监督管理局函、户籍证明等证据予以佐证。
被告人贺战刚对起诉书指控的事实无异议，但认为自己经营的“英国战马”是气雾剂，不是片状药，不属于药品。
经审理查明：2015年3月至5月期间，被告人贺战刚在平陆县陆续开设了“开发区战刚成人用品店”、“圣人涧镇刚刚成人用品店”、“城镇战刚成人用品店”，三个自动售货成人用品店。期间，被告人贺战刚在未取得药品经营许可证且未查验产品是否合格的情况下，于2016年8月13日，从太原佰色科技公司购进12盒“英国战马”药品进行销售。2016年9月7日，平陆县市场和质量监督管理局执法人员在现场检查中，从贺战刚无人售货店共查处“英国战马”4盒。经运城市食品药品监督管理局认为，该种药品应依法按假药论处。
同时查明，被告人贺战刚共销售了8盒“英国战马”，非法获利257.6元。
证实上述事实的证据有：
1、平陆县市场和质量监督管理局移交案件清单、平陆县公安局受案登记表及立案决定书。证实了案件的来源及立案情况。
2、证人杨某某（贺战刚妻子）证实：三个店铺都是贺战刚经营的，自己不参与经营不参与进货。房子也是贺战刚租的，自己不清楚，三个店的收益自己也不清楚。贺战刚用自己的手机给成人保健品卖家转过一次账，自己不清楚是给谁转的，也记不清楚是什么时间转的。
3、证人黄某某证实：自己位于茅津路交警队南面梁局楼下的房子于2016年3、4月份租给平陆一对夫妻开成人用品店，自己不知道这个店里卖什么。租房合同没有签，当时是经自己的父亲黄某1租出去的。
4、证人荆某某证实：在位于自己棺材部南面的成人用品自动售货机的房子是自己以前租的，因为生意不行，自己就把房子转租给了那个卖成人用品的了，租房时间是2016年3月20日，自己不知道成人用品店里面卖什么。
5、证人李某某证实：位于国土局楼下成人用品无人售货店是贺战刚开的，2015年贺战刚从自己手上租的房子，至于里面卖什么自己不清楚。
6、现场勘验、检查笔录、扣押笔录。分别证实：2016年9月7日，平陆县市场和质量监督管理局执法人员在分别对贺战刚三个成人用品店进行了专项检查。在检查中发现自动售货柜内经营有“英国战马”。同时对“英国战马”等药品予以扣押。2016年11月17日9时至9时45分，侦查人员在被告人贺战刚的指认下，分别对其经营的位于本县城关粮站楼下门面房、太阳路和谐小区对面、国土局楼下门面房的三个成人用品无人售货店进行现场勘查。
7、提取笔录。主要证实：2016年11月10日侦查人员对贺战刚购买“英国战马”时涉及的相关手机微信电子数据信息予以提取。
8、贺战刚提交的产品单。证实：贺战刚成人用品无人售货点销售“英国战马”成人用品。
9、山西佰色科技有限公司销售单。证实：运城贺先生于2016年8月13日购买“英国战马”12盒，共计93.6元。
10、杨某某《一本通、绿卡通交易明细》。证实：杨某某于2016年8月18日通过手机银行转账630元整。
11、转账截图。证实：贺战刚通过其女儿手机于2016年8月15日向“段某某”中国工商银行账户转账623元。
12、百世汇通快递单及信息截图：证实：2016年8月15日贺战刚通过手机银行转账付款给太原佰色科技有限公司购买了成人保健用品“英国战马”，并通过百世汇通快递签收。
13、贺战刚手机微信信息照片。证实：贺战刚本人使用“保持联系”昵称的微信号与“太原售后”微信号的人联系购买“英国战马”，“太原售后”即为销售方太原佰色科技有限公司的销售人员和无人售货机的维修人员。同时证实了贺战刚微信朋友圈内“太原售后”发布了有关“英国战马”的广告宣传，经贺战刚确认后签字并书写了说明。
14、营业执照复印件。证实：被告人贺战刚经营的三个成人用品无人售货点均办理了营业执照。
15、运城市食品药品监督管理局(2016)270号关于依法认定金玛卡、老中医、蚁力神等产品为假药的函。证实：平陆县城镇战刚成人用品店、平陆县开发区战刚成人用品店、平陆县圣人涧镇刚刚成人用品店经营的“英国战马”经认定按照假药论处。
16、随案移送物证：“英国战马”4盒。
17、平陆县公安局食品药品犯罪侦查大队出具的情况说明。证实：移交的“英国战马”假药其中两盒暂存于该局。
18、光盘两张。证实：检查被告人贺战刚成人用品售货点拍摄的视频。
19、到案经过。证实：被告人贺战刚的到案方式系传唤到案。
20、户籍证明，证实了被告人贺战刚的身份及无违法犯罪前科情况。
21、被告人贺战刚的供述及辩解。主要内容：2016年9月7日平陆县市场和质量监督管理局对我经营的“战刚成人用品店”、“刚刚成人用品店”、“西韩窑成人用品店''扣押了“英国战马”药品的情况属实。对运城市食品药品监督管理局认定自己经营的“英国战马”为假药的认定结果没有异议。自己的成人用品店是从2015年3、5月份陆续开设的。第一家是西韩窑早市成人用品店；第二家是太阳路和谐小区对面刚刚成人用品店；第三家是城关粮站楼下战刚成人用品店，全部是无人售货方式经营。店里主要经营的是避孕套、性器具、喷剂，“英国战马”也是一种喷剂。只办理了营业执照，没有办理过药品销售许可证件，“英国战马”是从太原佰色科技有限公司进的，是通过微信联系好之后对方将销货单和产品一同快递给我。但是自己对对方公司的销售人员不清楚，对方销售公司的具体地址也不清楚。从2015年5月份开始销售“英国战马”的，一共进货几次记不清楚了，2016年8月13日最后一次进货，总共681.3元，其中“英国战马”12盒共计93.6元，单盒7.8元，售价是单�40元，除了被查扣的4盒，售出的8盒共盈利257.6元。多长时间进货一次记不清了，每次进货时“英国战马”都是进12盒。每次进货都没有发票或者是收条，就是销货单，但是之前的销货单都找不见了。自己对英国战马的适用范围、用法用量和注意事项都不了解，被检查当天才看的说明书上写有治疗功效，知道销售药品应办理药品销售许可证，但是自己没有办。自己对药品的正规销售途径不清楚，对药品正规销售流程也不清楚。三家成人用品无人售货机都是自己在经营，别人没有参与经营。2016年8月13日是自己和佰色科技确定货单的日期，2016年8月15日确定货备齐后因为家中没有网无法用手机银行转账，让自己的女儿转账给段某某的。2016年8月18日妻子杨某某通过手机银行转账给女儿的。当时总货款应该是681.3元，但是折后价格为623.23元，女儿就是按照折后价格付款的，后来妻子给女儿转账的时候就给了个整数630元，实际付款就是623元。
以上证据均经庭审举证、质证，被告人贺战刚无异议当庭予以确认。
本院认为：被告人贺战刚违反国家药品管理法规，从非正规渠道购买未取得药品批准文号的产品进行销售，其行为已触犯刑律，构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。对于被告人贺战刚辩解其经营的“英国战马”是气雾剂，不属于药品的意见，经查，有运城市食品药品监督管理局函，经认定按假药论处，被告人贺战刚当庭对此认定亦无异议，故其的辩解本院不予采纳。被告人贺战刚庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。随案移送的“英国战马”两盒，予以没收，上缴国库。根据被�人的犯罪性质、认罪态度及对其的评估，对其所在社区无重大影响，判处缓刑不致再发生社会危害，可对其判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人贺战刚犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币2000元。（罚金已缴纳。）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、对被告人贺战刚的违法所得257.6元予以追缴，上缴国库。（违法所得已缴纳。）
三、随案移送的“英国战马”两盒，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 张青波
审判员 史文娟
审判员 杨春云
二〇一七年二月二十七日
书记员 陈 璇