南京市六合区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）六商初字第843号
原告南京程桥同力混凝土有限公司（以下简称程桥同力公司）。
法定代表人陆广亮，总经理。
委托代理人李允治，江苏金宪律师事务所律师。
被告嘉盛建设集团有限公司（以下简称嘉盛公司）。
法定代表人杨如军，董事长。
委托代理人钱宝军，江苏锦泰律师事务所律师。
委托代理人丁昌松，男，1969年3月16日生。
第三人茆龙海，男，1969年10月13日生。
原告程桥同力公司诉被告嘉盛公司、第三人茆龙海加工承揽合同纠纷一案，本院于2013年10月15日立案受理后，依法由代理审判员屠本俊、人民陪审员侯裕华和人民陪审员徐克模组成合议庭，且于2013年11月13日和2014年3月6日公开开庭进行了审理。原告程桥同力公司的委托代理人李允治、被告嘉盛公司的委托代理人钱宝军和丁昌松、第三人茆龙海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程桥同力公司诉称：原、被告于2010年11月签订《预拌混凝土加工合同》，约定由原告向被告承建的园东路西延工程供应混凝土。合同签订后，原告开始向上述工程供应混凝土。截止2013年6月被告欠付原告砼款200万元，被告承诺自2013年6月起逐月履行还款义务，但至今仅给付20万元。请求判令：1、支付砼款180万元；2、支付违约金20万元；3、承担律师代理费8万元。
原告程桥同力公司针对自己的诉讼请求向本院提供如下证据并进行了说明：
一、原、被告签订的《预拌混凝土加工合同》一份，证明原、被告之间有混凝土供应合同关系，被告主体适格。
二、原、被告以及第三人共同签订的《三方协议》一份，证明原、被告明确了债务数额为2768768.25元，被告应当于2013年6月份起逐月支付，于2014年1月底前付清上述款项，逾期支付应当承担律师代理费、违约金和诉讼费。
三、原告与南京江北同力混凝土有限公司签订的《协议书》，证明涉案工程混凝土是由原告供应的，原告享有相应的权利和义务。
四、原告的营业执照，证明原告是独立法人。
被告嘉盛公司辩称：1、对《预拌混凝土加工合同》的效力没有异议，但是该合同主体并非是原告，而是南京江北同力混凝土有限公司程桥分公司，原告主张合同权利没有依据。2、《三方协议》中有关100万元债务的约定属于债务转让，并非债务加入，债务加入的重要特征为债务加入人一般只承担义务，不享有权利，本案第三人是在获得相应权利后才承担对应的债务。丁昌松按照协议约定将指定轿车交付给了第三人，据此原告也出具了100万元的收据，这代表原告认可该100万元债务已经清结。协议签订后被告又给付原告968768.25元，目前仅欠付砼款80万元。2、协议第三条约定的履行方式不明确，履行期限应当为2014年1月底，原告起诉时履行期限尚未届满。被告至今未支付余款80万元是因为原告提起诉讼导致履行发生争议，履行不及时的原因在于原告，被告不应当承担违约责任。即使法院认定被告违约，原告主张的违约金数额也远远超过实际损失，应按实际损失予以调整。原告主张的律师代理费没有事实根据，应予驳回。
被告嘉盛公司针对自己的答辩意见向本院提供如下证据并进行了说明：
收据3张，证明三方协议签订后被告已经给付原告1988768.25元，目前只欠原告80万元。
第三人茆龙海陈述：第三人同意签订《三方协议》是为了帮助原、被告解决纠纷。《三方协议》签订后，丁昌松已经按照约定将车辆交付给第三人，第三人也供应了价值18万元的水泥给原告，后因原告要求变更水泥标号和履行期限，违反了当初的口头约定，故第三人未再继续向原告供应水泥。
经审理查明：园东路西延跨线桥工程系由南京嘉盛建设集团有限公司承建，丁昌松系该工程项目负责人。2010年11月12日，南京江北同力混凝土有限公司程桥分公司（以下简称江北同力程桥分公司）与南京嘉盛建设集团有限公司沿江工业开发区园东路西延跨线桥工程项目部签订了《预拌混凝土加工合同》，约定由江北同力程桥分公司向园东路西延跨线桥工程供应混凝土。2010年11月15日，原告与南京江北同力混凝土有限公司签订了《协议书》，约定上述合同的权利义务由原告承继，混凝土供应由原告负责。2013年5月28日，丁昌松以南京嘉盛建设集团有限公司（乙方）名义与原告（甲方）、第三人（丙方）就上述工程欠付砼款事宜签订了《三方协议》，约定：乙方对欠甲方2768768.25元砼款且到期未付的事实确认无误，应承担还款义务。乙方承诺于2013年5月底先期支付原告砼款768768.25元，于2013年6月起逐月支付砼款，直至2014年1月付清。丙方以100万元为限，向甲方供应水泥。如果丙方不按甲方要求送货和足额供应时，甲方应直接追究丙方责任，向丙方提起诉讼。乙方将林肯SUV轿车（牌照苏A×××××）折合100万元给予丙方，作为丙方代其向甲方履行义务的对价。协议一经签订，并收到丙方支付给甲方的第一期还款768768.25元时生效。甲方、乙方、丙方应严格履行协议中的义务，如某一方未能按照上述条款严格履行义务时，甲方有权依据2010XS0011混凝土加工合同及协议确认的数额就各自的责任向责任方提起诉讼，违约方须承担但不限于律师费、诉讼费、实现债权的其他合理费用，并承担该笔款额总数的10%违约金。《三方协议》签订当日，被告给付原告砼款768768.25元，又于2013年11月12日给付20万元，原告均出具了收据。此外《三方协议》签订当日，原告还向被告出具了一张金额为100万元的收据。之后，丁昌松向第三人交付了协议指定的轿车。现因原告认为被告未按《三方协议》确认的债权数额支付砼款，故诉讼来院，并与江苏金宪律师事务所签订了《委托代理合同》，委托李允治律师作为诉讼代理人，约定律师代理费为8万元。诉讼过程中，被告于2014年4月3日向本院交纳兑现款80万元。
另查明，2010年9月9日，经南京市工商行政管理局核准，南京嘉盛建设集团有限公司名称变更为嘉盛建设集团有限公司。
上述事实，有当事人的陈述，原告提供的《预拌混凝土加工合同》、《协议》、《三方协议》各一份，被告提供的收据三张、兑现款票据予以证实，本院予以确认。
本院认为：当事人进行民事活动，应当遵循诚实信用的原则和合法的约定。江北同力程桥分公司与南京嘉盛建设集团有限公司下设机构签订的《预拌混凝土加工合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律的规定，合法有效。江北同力程桥分公司将该合同的权利义务转让给了原告，虽无证据表明原告或江北同力程桥分公司事先征得了被告同意，但从事后被告向原告交付砼款以及丁昌松代表被告与原告签订《三方协议》这些情况来看，被告已经知晓合同权利义务发生转让，并以行为表示接受，因此该合同权利义务转让合法有效，原告有权主张合同权利。被告名称由南京嘉盛建设集团有限公司变更而来，原南京嘉盛建设集团有限公司的权利义务继续由被告享有和承担，《预拌混凝土加工合同》对被告具有约束力。丁昌松系涉案工程的项目负责人，签订《三方协议》处理的是被告欠付原告砼款的纠纷，不超出其职责范围，对此原告已经尽到必要的注意义务，有理由相信丁昌松能够代表被告，因此丁昌松的行为构成表见代理，行为后果应当由被告承担。
《三方协议》约定被告欠付原告的砼款由第三人代为履行100万元，双方争议该100万元究为债务转让抑或债务加入。债务转让与债务加入的重要区别在于债务人是否脱离原债务，而由第三人单独履行债务。从《三方协议》的内容来看，第三人不履行或不完全履行的后果系由第三人自行承担，原告只能向第三人主张相应的权利，这些约定表明被告将脱离该100万元债务，转由第三人负责向原告履行；再从原告出具100万收据的行为来看，收据是对债务已经履行的认可，这表明原告确认双方就该100元债务已经结算完毕，更加印证了双方就该100万元的约定系债务转让，而非债务加入。被告按照《三方协议》的约定支付了第一笔砼款768768.25元，符合约定的协议生效条件，该100万元债务已经发生转让，在该100万元债务未得到履行时，原告应当向第三人主张权利，而非被告。扣除该100万元债务和《三方协议》签订后至本案法庭辩论终结前被告支付的款项，被告仅欠付原告砼款80万元。
关于违约责任，按照协议约定，被告逾期付款应当给付原告违约金和律师代理费。协议虽约定被告应自2013年6月起逐月付款，但未明确每月付款数额，故被告在最后履行期限前付款均不能认定为违约。被告给付的款项中只有向本院交纳剩余的80万元超过了最后履行期限，被告应就该80万元的迟延履行承担违约金，计算期限自最后履行期限的次日起至实际交纳之日止。协议约定的违约金标准过高，本院酌定按同期银行贷款利率的1.3倍计算，被告应给付原告违约金10030.22元（80万元×5.6%×1.3÷360天×62天）。原告主张律师代理费未提供票据，不能证明已经实际发生，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第八十八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条，判决如下：
一、被告嘉盛建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付原告南京程桥同力混凝土有限公司砼款80万元、违约金10030.22元（砼款80万元已于2014年4月3日交至本院，实际履行时仅需给付违约金10030.22元）；
二、驳回原告南京程桥同力混凝土有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23440元，由原告南京程桥同力混凝土有限公司负担14312元，被告嘉盛建设集团有限公司负担9128元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 屠本俊
人民陪审员 侯裕华
人民陪审员 徐克模
二〇一四年四月十日
见习书记员 李 良