浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭商终字第1401号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司浙江分公司。
负责人：滕黛琳。
委托代理人（特别授权代理）：韦蕾。
被上诉人（原审原告）：莫继勇。
委托代理人（特别授权代理）：郑泰。
上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称安邦公司）为与被上诉人莫继勇财产损失保险合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2012）杭余商初字第998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：莫继勇原系杭州余杭众信客运出租有限公司（以下简称众信公司）员工。车牌号浙A×××××的轿车登记车主为众信公司，莫继勇作为实际所有人以众信公司名义为浙A×××××号轿车在安邦公司投保有交强险与商业险，其中交强险的赔偿限额为122000元，商业险中第三者责任险的保险金额为50万元且执行不计免赔率特约条款，保险期间为2009年12月22日零时至2010年12月21日24时止。在安邦公司收取保费后出具的机动车商业保险单载明的被保险人为众信公司，该保险单的特别约定第2条同时载明“每次事故被保险人自负500元”。
2010年9月16日21时35分许，莫继勇驾驶浙A×××××号轿车由杭州市驶往余杭区临平，由西向东行驶途经临东路余杭区南苑街道翁梅村路段（海宁胜利村路口）时，因避让车辆与前方同向行驶的由曾卫红驾驶曾卫兴所有的未登记电动自行车及非机动车道隔离护栏相撞，造成曾卫红及未登记电动自行车上乘员杨芋美、谭ＸＸ三人受伤及两车不同程度损坏的交通事故。经公安交警部门认定，莫继勇负事故主要责任，曾卫红负事故次要责任，杨芋美、谭ＸＸ不负事故责任。谭ＸＸ因交通事故受伤住院治疗103天，出院后休息90天，共花去医药费117627.99元（全部由莫继勇垫付）、交通费1545元。2011年11月4日，经杭州安康司法鉴定所鉴定，谭ＸＸ因交通事故受伤构成脑挫伤所致器质性智能损害（轻度）、器质性人格改变，目前存在的精神障碍与交通事故存在直接因果关系，构成八级伤残。2011年11月10日，经浙江绿城司法鉴定所鉴定，谭ＸＸ因交通事故构成两项十级伤残，伤后两个月需加强营养。期间莫继勇向谭ＸＸ支付赔偿款11000元。根据原审法院（2011）杭余民初字第2310号民事调解书确定，由安邦公司在交强险责任限额内赔偿杨芋美损失115000元；根据原审法院（2012）杭余民初字第272号民事判决书确定，谭ＸＸ因该案所涉交通事故损失误工费16206.21元、护理费7557.30元、交通费1545元、住院伙食补助费1545元、营养费1200元、残疾赔偿金203156.80元、鉴定费3370元以及精神损害抚慰金17000元，共计251580.31元，由安邦公司在交强险责任赔偿限额内赔偿7000元，其余244580.31元由莫继勇赔偿80%即195664.25元（含莫继勇已支付的11000元），众信公司对莫继勇的赔偿款负补充赔偿责任。2012年5月17日，莫继勇依照（2012）杭余民初字第272号民事判决书确定的数额通过原审法院向谭ＸＸ支付赔偿款184664.25元。2012年6月，经莫继勇与众信公司协商一致，由众信公司出具证明与通知各一份，载明因莫继勇于2010年9月16日驾驶浙A×××××号轿车发生交通事故导致谭ＸＸ、杨芋美等受伤的损失除交强险外其余均由莫继勇垫付，故众信公司将商业第三者责任险的保险金请求权转让给莫继勇，由莫继勇直接向安邦公司理赔，莫继勇以特快专递方式将上述证明与通知邮寄给了安邦公司。后莫继勇诉至原审法院。
原审法院认为：莫继勇以众信公司名义为浙A×××××号轿车向安邦公司投保了商业第三者责任险、车辆损失险等险种，众信公司与安邦公司间的该保险合同关系确认合法有效，现被保险车辆在保险期间发生事故，对在该事故中受伤的第三者进行的赔偿款已由莫继勇垫付，且众信公司同意由莫继勇直接向安邦公司进行理赔并就此已通知了安邦公司，故安邦公司理应按保险合同的约定对莫继勇已向第三者支付的赔偿款承担相应的理赔责任。众信公司抗辩称因莫继勇在案涉事故中承担主要责任故安邦公司仅应对该次事故损失的70%承担赔偿责任，但原审法院已发生法律效力的（2012）杭余民初字第272号民事判决书确定莫继勇作为该事故主要责任人，对交强险以外的损失应承担80%，现莫继勇根据该判决对第三者进行了赔偿后要求安邦公司在商业第三者责任保险范围内就其已支付的赔偿款项进行理赔并无不当，安邦公司的该抗辩意见无事实与法律依据，不予采信；安邦公司另抗辩称莫继勇诉请中所包括的谭ＸＸ的鉴定费不属于保险责任范围，对此安邦公司不应承担赔偿责任，但《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”，现安邦公司未举证证实莫继勇因案涉事故而支付的鉴定费不属于保险责任范围，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对该抗辩意见亦不予采信；安邦公司同时抗辩称商业保险单中约定每次事故被保险人应自行承担500元，故应从莫继勇的诉讼请求中扣除500元，因该部分内容系保险双方的特别约定，莫继勇在以众信公司为浙A×××××号轿车投保并获取保险单时对该项特别约定未提出异议，视为众信公司及莫继勇对该特别约定内容的认可，故莫继勇对案涉事故的损失理应自行承担500元，对安邦公司的该抗辩意见予以采信。综上，莫继勇的部分诉讼请求理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第八十二条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第二十三条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安邦公司于判决生效后十日内支付莫继勇保险理赔款289266.64元；二、驳回莫继勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5646元，减半收取2823元，由莫继勇负担5元，安邦公司负担2818元。
上诉人安邦公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：l、莫继勇与安邦公司之间属于保险合同纠纷，保险合同条款第24条中已经明确约定：“被保险机动车方负事故的主要责任的，事故责任比例为70％”。故合同乃双方真实意思表示，法院应当遵循合同意思自治原则。2、保险合同第25条也明确约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”故法院应当扣除莫继勇医药费部分的非医保用药。3、保险合同第7条己明示了安邦公司不负责赔偿的项目，其实明确载明精神损害赔偿、仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用安邦公司是不赔偿的，应当由莫继勇自己承担。综上，请求撤销原判第一项，改判安邦公司支付给莫继勇保险理赔款202486.64元（即一审判决第一项中的289266.64元扣除精神抚慰金17000元、非医保9000元的剩余金额按照70％予以理赔）。
被上诉人莫继勇答辩称：1、本案事故不适用该条约定。经查阅安邦公司网站中的保险合同，其保险合同中载明事故责任人与第三人自行协商，或者由交通管理部门处理并且没有明确事故责任的，才适用该条约定。而在本案中，莫继勇与事故第三方之间是通过法院处理解决。2、双方订立保险合同时，并没有明确提示安邦公司免予赔偿的条款，根据合同法解释（二），该两条并不对莫继勇产生发生效力，应当认定无效，本案不适用该两条的规定，请求维持原判。
二审期间，上诉人安邦公司向本院提交以下证据材料：
1、机动车商业保险单副本，拟证明在该保险单副本中已经明确说明安邦公司的免责条款以及投保人和被保险人的义务，安邦公司已经明确提示了被保险人关于安邦公司的免责条款。
2、商业险的投保单（由众信公司作为投保人，加盖有众信公司的公章），拟证明该投保单有众信公司的盖章，安邦公司已将合同条款予以告知，该投保单约定每次事故由被保险人自行承担500元。
上述证据经质证，被上诉人莫继勇对上述两份证据的真实性均无异议，但对其证明对象有异议，认为该两份证据并不能证明安邦公司已经向投保人众信公司提示免除其赔偿责任的相应条款。安邦公司所称的重要提示和投保人声明，由于该两份证据并没有附有商业保险合同，因此安邦公司陈述的其已经告知投保人关于免除安邦公司赔偿责任的条款，与事实不符。本院同意该质证意见，对该两份证据的证明内容不予确认。
被上诉人莫继勇在二审期间无证据材料提交。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：安邦公司主张根据双方签订的保险合同第二十四条之规定，莫继勇因负主要事故责任，安邦公司仅应承担70%的理赔责任。经审查，该条款在对于事故责任比例进行确定的前提是被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的。该条款同时明确保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。而本案中，根据原审法院已经发生法律效力的（2012）杭余民初字第272号民事判决，已经确定莫继勇作为该事故主要责任人，对交强险以外的损失承担80%的赔偿责任，现莫继勇据此对在事故中受伤的第三者已进行了赔偿，安邦公司认为其仅应承担70%理赔责任的依据不足，本院不予支持。关于安邦公司提出在相关费用中应扣除非医保用药及精神损害赔偿等费用的理由，本院认为，安邦公司在一审审理中对该些费用并没有提出异议，且合同中对此也并没有明确的约定或以足以引起对方注意的文字、符号等对投保人进行特别提示，故对于安邦公司提出的其不应承担该些费用的赔偿责任之理由也不能成立。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1970元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年一月八日
书 记 员 韩 斐