山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民再终字第4号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）李德申，工人。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：海阳市坤元纺织机械有限责任公司。住所地：海阳市海阳路**号。
法定代表人：辛同才，经理。
委托代理人：王君太，山东海平律师事务所律师。
再审申请人李德申与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司（以下简称坤元公司）劳动争议一案，海阳市人民法院于2011年5月9日作出（2010）海民初字第609号民事判决，李德申不服向本院提起上诉，本院于2012年5月24日作出（2011）烟民一终字第749号民事判决。李德申仍不服，向本院申请再审。本院于2013年10月12日作出（2013）烟民申字第187号民事裁定书，本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人李德申、被申请人坤元公司的法定代表人辛同才及其委托代理人王君太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年2月24日，李德申起诉至海阳市人民法院称，其于1977年8月进入坤元公司的前身原海阳纺织机械厂工作。1997年原海阳纺织机械厂改制为坤元公司，坤元公司依法将李德申予以接收。后来因为厂里活不多，于2000年5月被放长假至今。放假之后坤元公司从未向李德申支付过生活费。故请求确认双方间存在劳动关系，坤元公司支付放假期间的生活费49910元。
坤元公司辩称，李德申因自由离岗回村在村委工作，于2000年7月20日被解除劳动关系，因此，双方之间不存在劳动关系，请求依法驳回李德申的诉讼请求。
海阳市人民法院一审查明，李德申于1977年8月到原海阳纺织机械厂工作，1998年原海阳纺织机械厂改制成立坤元公司。李德申属坤元公司改制后接收的职工。李德申于2000年5月离开坤元公司，对于离开单位的原因，李德申主张系单位放长假，坤元公司则主张于2000年7月1日通知李德申回厂上班，提供了送达回证，送达回证上有本厂职工程国庆、高辉、辛希波三人签名，李德申本人拒签。同年7月20日对其作出解除劳动合同的决定，于2001年11月9日安排本单位工作人员程国庆、高辉、辛喜波及海阳市劳动监察大队工作人员盖光堂在场鉴证送达给李德申，李德申本人拒签。李德申申诉到海阳市劳动争议仲裁委员会，要求确认其与坤元公司之间存在劳动关系，并要求支付生活费。海阳市劳动争议仲裁委员会经审理认为，李德申离开坤元公司事实清楚，作为坤元公司接收的职工，应服从坤元公司的劳动管理，在经单位书面通知回厂上班后，应及时回单位上班工作，其未回单位上班工作的事实存在。坤元公司在李德申未回的情况下，以李德申连续旷工为由对其下达除名决定，符合法律法规规定的条件和程序，该除名决定有效，并在李德申拒签的情况下邀请相关组织工作人员到场，在送达回证上签字并记明事由和日期，符合民事诉讼法送达的要件，应视为送达。双方劳动关系应自除名决定送达之日起终止。对于李德申离岗原因，双方各执一词，都未能提供相应的证据证明其主张成立，李德申离岗时间在十年以上，从本案实际情况看，李德申放假事实无法确认，因此对李德申主张支付生活费的请求不应支持。裁决后，李德申不服，诉至海阳市人民法院。李德申主张，其未收到单位的上班通知，也未收到单位送达的除名决定，而坤元公司则主张2000年7月1日安排单位工作人员程国庆、高辉、辛喜波向其送达上班通知，其本人拒签，2001年11月9日在海阳市劳动局监察大队工作人员盖光堂在场鉴证的情况下，向其送达解除劳动合同决定，其本人拒签，提供送达回执。
海阳市人民法院一审认为，李德申系坤元公司改制后接收的职工，改制后李德申于2000年5月离开单位。坤元公司主张安排本单位工作人员向其书面送达上班通知，因其拒收，坤元公司以其自由离岗为由对其作出解除劳动合同决定，并在海阳市劳动局监察大队工作人员盖光堂在场鉴证的情况下送达，送达回执上注明李德申拒收。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，在收件人拒收的情况下应当留置送达，其只写了拒收，且在场鉴证人只有一人，不符合程序，不能证明其已经向李德申送达了解除劳动合同决定，因此坤元公司主张已与李德申解除了劳动关系理由不当，不予支持。李德申自离开单位后至今已有10年之久，从未回单位上班，也未向单位主张过生活费，其要求坤元公司支付生活费已超过时效，不予支持。原审法院于2011年5月9日判决：一、李德申与坤元公司之间存在劳动关系。二、驳回李德申要求支付生活费的诉讼请求。案件受理费10元，由坤元公司负担。
宣判后，李德申与坤元公司均不服，同时向本院提起上诉。
李德申上诉称，原审认定双方存在劳动关系正确，但以超过时效为由驳回上诉人要求生活费的主张错误。依据国家和省有关规定，因用人单位原因未安排劳动者工作的，应按月发放生活费。李德申放假后未发放生活费，坤元公司也未明确表示拒付生活费，劳动争议尚未发生，只有李德申要求坤元公司支付生活费，坤元公司拒绝后，诉讼时效才开始计算。本案诉讼时效不应从单位放假时开始计算。李德申要求坤元公司支付生活费，理由正当。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
坤元公司上诉称，李德申于2000年5月离开单位，2000年7月1日李德申未按坤元公司的通知要求回单位上班，2000年7月20日坤元公司对李德申作出解除劳动合同决定，2001年11月在海阳市劳动局监察大队工作人员在场鉴证的情况下向其送达，李德申拒收，但该送达和解除合同决定应合法有效，双方的劳动关系已于2000年7月终止。原审认定双方仍存在劳动关系错误，请求依法改判。
本院二审查明，海阳市人民政府于1998年1月7日作出海政发（1998）21号《关于对海阳纺织机械厂产权转让请示的批复》，同意以483070元的价格将海阳纺织机械厂出让给辛同才等人。1998年4月15日辛同才等人交纳了386459.59元（一次性付款有优惠）。1998年2月20日，辛同才等人出资设立了坤元公司，出资方式为货币资金50万元。1998年2月13日，海阳市国有资产管理局与坤元公司签订了《产权转让合同书》。在合同第六条职工安置条款中约定，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，海阳纺织机械厂的职工全部由坤元公司接收，并签订为期2年的劳动合同。坤元公司实际未与接收的职工签订劳动合同。
本院二审查明的其它事实与原审判决认定的事实一致。
本院二审认为，劳动者与用人单位之间是否形成并建立了劳动关系，应以双方当事人之间是否形成了劳动权利义务关系为依据，即劳动者在事实上已成为用人单位的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动、获得了劳动报酬，同时在劳动生产过程中接受用人单位的管理、遵守用人单位的规章制度等。我国劳动法也规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，李德申原系海阳纺织机械厂的职工，该厂经改制成立坤元公司后，李德申即被坤元公司接收。但李德申被接收后未曾与坤元公司订立书面劳动合同，双方间形成了事实劳动关系。李德申于2000年5月离开坤元公司后，未再为坤元公司提供劳动，坤元公司也未再支付李德申任何劳动报酬。李德申主张单位安排放假，又无证据证明。从以上事实可以看出，双方之间已不存在劳动法律关系中的权利与义务关系，自李德申离开坤元公司之日起即产生双方间劳动关系终止的法律后果。李德申要求坤元公司支付双方劳动关系终止前的生活费已超过仲裁时效，要求支付双方劳动关系终止后的生活费无事实依据，故对李德申要求坤元公司支付生活费的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，原审确认李德申与坤元公司存在劳动关系是错误的，对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项及第一百五十八条之规定，判决：一、撤销山东省海阳市人民法院（2010）海民初字第609号民事判决。二、李德申与坤元公司自2000年5月之后不存在劳动关系。三、驳回李德申要求坤元公司支付生活费的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元（应为20元），均由李德申负担。
李德申申请再审称，（一）李德申作为一名普通职工，并未参与企业在1998年2月的改制，对坤元公司与海阳市国有资产管理局签订的《产权转让合同书》毫不知情，不可能主动与坤元公司签订劳动合同。作为改制企业的坤元公司，应当积极履行《产权转让合同书》中关于职工安置条款中的约定，接收员工，并签订2年的劳动合同，但坤元公司违背《产权转让合同书》约定，未履行告知职工签订劳动合同的附随义务，现在坤元公司违约的后果却让李德申承担，侵害了职工的合法权益。（二）根据劳部发（1998）34号《关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知》第一条的规定，不论改制企业是否与接收职工签订劳动合同，改制企业与职工之间依然存在劳动关系。双方解除劳动关系也要依照法律规定进行。根据上述通知第二条的规定，改制企业要与职工依法解除劳动关系，首先要与劳动者协商变更劳动关系，其次协商不成的，要按照《劳动法》第26条的规定可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。坤元公司并未按照法律规定依法与李德申解除劳动合同。（三）烟台市中级人民法院在2003年对坤元公司职工刘长法、王荣、祁正臻等人有过存在劳动关系的判决并支付生活费及保险。综上，李德申与坤元公司之间存在劳动关系，二审判决认定事实错误，导致适用法律错误。请求依法支持李德申的再审请求。
坤元公司答辩称，坤元公司与李德申之间没有签订劳动合同，李德申也没有为坤元公司提供过劳动，双方之间不存在劳动关系，原二审判决认定李德申在我公司改制后离开，与我公司不存在劳动关系是正确的。李德申申请再审的理由不当，请依法予以驳回。
本院再审中，依职权调取海阳市国有资产管理局产权转让合同书一份，合同第六条载明，“公司（厂）转让时共有职工723名。……；以上人员所需各种费用，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，从纺织机械厂转让的净资产中减去85.796万元留给乙方。按照《指导意见》规定，海阳纺织机械厂职工全部由乙方接收，并签订为期两年的劳动合同。”另依据本院依职权调取的坤元公司在工商管理部门的设立改制登记申请书查明，坤元公司核准设立的时间为1998年4月17日。
本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的焦点问题是李德申与坤元公司之间是否存在劳动关系，如存在劳动关系，劳动关系存续至何时。
李德申原系原海阳纺织机械厂职工，1998年该厂经改制成立了坤元公司。根据海阳市国有资产管理局产权转让合同书第六条的约定，坤元公司应接收原海阳纺织机械厂的723名职工，并与接收职工签订两年的劳动合同，即自1998年4月17日至2000年4月17日。李德申亦在接收职工范围之内，故即使坤元公司没有与李德申签订劳动合同，根据产权转让合同书“与接收职工签订两年劳动合同”的约定，李德申与改制后的坤元公司之间自1998年4月17日至2000年4月17日存在劳动关系。坤元公司主张2000年7月李德申未按坤元公司的通知要求回单位上班，坤元公司已经在2000年7月20日对李德申作出解除劳动合同决定，2001年11月向李德申送达。因坤元公司未有足够的证据证明该上班通知送达给李德申，李德申亦不认可收到坤元公司的上班通知和解除劳动合同决定，故坤元公司主张已对李德申予以解除劳动合同，本院不予支持。2000年4月17日合同期满后，双方未订立过劳动合同，李德申继续在坤元公司工作至2000年5月，之后没有为坤元公司提供劳动，坤元公司亦未向其支付劳动报酬，双方之间已经不存在劳动关系中的权利义务关系，从李德申离开坤元公司之日起双方即产生劳动关系终止的法律后果。且从2000年5月至李德申申请劳动仲裁之日已过数年之久，期间李德申从未向坤元公司主张过生活费，现其要求坤元公司支付生活费已超过仲裁时效，本院不予支持。综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条及第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院于2013年10月12日作出的（2011）烟民一终字第749号民事判决。
原审一审案件受理费10元，原审二审案件受理费20元，共计30元整，均由再审申请人李德申负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝严卫
审判员 孙春汉
审判员 张婷婷
二〇一四年八月十二日
书记员 吴 静