江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终155号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴来根，男。
委托代理人：曾大漠，江西新青年律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：江西茂盛投资置业有限公司，住所地江西省樟树市共和东路125号。
法定代表人：杨茂，该公司董事长。
委托代理人：蒋春根，该公司员工。
委托代理人：彭贵如，江西药都律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：樟树市吴家巷建筑工程有限公司，住所地江西省樟树市消防大队旁。
法定代表人：杨振清，该公司总经理。
委托代理人：杨小军，该公司员工。
委托代理人：黄新生，江西药都律师事务所律师。
上诉人吴来根为与上诉人江西茂盛投资置业有限公司（茂盛置业公司）、被上诉人樟树市吴家巷建筑工程有限公司（以下简称吴家巷建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2013）樟民三初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴刚担任审判长，与代理审判员罗武平、李星宇参加的合议庭，书记员高强担任记录，于2016年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人吴来根及其委托代理人曾庆漠，上诉人茂盛置业公司委托代理人蒋春根、彭贵如，被上诉人吴家巷建筑公司的委托代理人杨小军、黄新生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，吴家巷建筑公司与茂盛置业公司均是自然人投资控股公司，两公司法定代表人杨振清与杨茂是父子关系，吴来根是吴家巷建筑公司的项目经理。2011年1月7日和4月1日茂盛置业公司与吴家巷建筑公司签订《建筑工程施工合同》，约定吴家巷建筑公司为茂盛置业公司承建“共和名城”1-8号楼，其中3号楼中标价3450808元，7号楼中标价3310519元。在此之前的2010年10月，吴来根就依据与吴家巷建筑公司法定代表人杨振清的口头约定在建该工程的7号楼，并于2010年11月9日签订施工《承诺书》，约定7号楼工程价1886136.66元（剔除塑钢窗、水电、外墙漆、进户门）；并约定增减工程按下浮系数18%计算；在规定时间内完工奖励10万元等。在7号楼快要完工的2011年4月19日，茂盛置业公司与吴来根又签订3号楼的施工《承诺书》，约定工程总价1767398元（剔除塑钢窗、水电、外墙漆、进户门），同时也约定了增减工程按下浮系数18%计算和奖惩条件等。3号楼完工后，茂盛置业公司与吴来根于2013年1月21日结算，3号楼结算价1956164元，7号楼结算价2056500元，合计4012664元。吴来根和吴家巷建筑公司的法定代表人杨振清在结算表上签字。2013年1月30日，按吴来根的承诺及结算结果吴来根领取了最后一笔工程款（加上施工过程中领取的费用，共计4093937元），并由吴来根再次签订承诺书，承诺除了留10000元保修金外所有工程款全部结清，保证不欠民工工资和材料款。吴来根领取完工程款的第二天，即2013年1月31日就到樟树市信访局上访，反映其所做工程价格低，要求增加工程款。此后，吴来根及其民工多次到政府有关部门上访，经多次协调未果。2013年6月24日，茂盛置业公司起诉吴来根，要求其退回多领取的工程款100000元。吴来根于2014年9月22日提起反诉，要求茂盛置业公司支付工程款1479373.9元，并于2014年11月申请对其所做工程进行造价鉴定，经委托宜春市正腾工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，鉴定结果是3号楼造价2555386.04元，7号楼造价2566427.69元，合计5121813.73元。
原审法院认为，本案建设工程施工合同纠纷与当前我国建筑市场乱象非常切合，突显的社会矛盾极具典型意义。
1、黑白合同问题。黑白合同问题在我国目前建筑市场非常突出。黑白合同是指开发商与承建方签订一份用于实际执行的合同时又签订一份合同用于报建备案，实际执行合同用于双方结算。最高人民法院有关司法解释精神是当黑白合同发生矛盾，双方结算发生纠纷时以报建备案合同为准，本案吴来根的反诉请求就是要求按报建备案合同进行结算。而本案双方并没有签订黑白合同，吴来根是在没有签订任何协议的情况下就开始了施工，此后于2010年11月9号和2011年4月19号签订了施工承诺书。报建备案合同是茂盛置业公司与吴家巷建筑公司分别在2011年3月6日和4月11日签订的，吴来根是以吴家巷建筑公司项目经理的身份在合同上签字，其并不是合同当事人。施工承诺书约定的造价是3653534元，报建备案合同约定的造价是6761327元，二者差价达3107739元。且施工承诺书约定的造价在前，报建备案合同约定的造价在后。又因吴家巷建筑公司与茂盛置业公司系父子开办的公司，所以报建备案合同明显是一份“虚假”合同，纯粹用于办理有关报建手续及其他目的而制作的，当事人用“虚假”合同在政府部门备案的行为应当受到法律制裁。
2、施工承诺书效力问题。本案所争议的“共和名城”3号、7号楼是先施工再签订承诺书，然后才由茂盛置业公司与吴家巷建筑公司签订报建备案合同，建设程序违反法律、法规的规定。虽然茂盛置业公司与吴家巷建筑公司签订了施工合同，实际是由吴来根个人承包建设，因此，茂盛置业公司与吴来根签订的承诺书系无效的协议。吴来根按承诺书完成了所有工程并经验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，施工人可以请求按完成的工作量依合同约定计算工程价款。本案的纠纷是承诺书的价格与工程鉴定的价格差距较大，吴来根不能接受承诺书确定的价格，要求比照吴家巷建筑公司与茂盛置业公司签订的合同下浮18%结算，其要求明显不当。
3、诚实信用与恶性竞争问题。民法通则第四条规定，所有的民事活动要遵循诚实信用原则。吴来根为了揽得茂盛置业公司的工程，承诺以较低的价格承建，事后又反悔认为价格太低，要求提高工程款，违背了诚实信用原则。其原因是在当前建筑市场恶性竞争的情况下造成的，有些人不惜冒险以承诺低价承建工程，事后造成亏损并引发矛盾。
4、能否准许申请鉴定和鉴定报告效力问题。本案纠纷中吴来根申请造价鉴定，茂盛置业公司不同意进行鉴定，理由是双方已经明确约定了造价。按法律规定开发商与承建方明确约定了价格，不应该再进行价格鉴定。但本案纠纷是先开工建设再签订承诺书，茂盛置业公司也存在过错，所以应准许吴来根的鉴定申请。但如果完全采信鉴定报告的造价意见也有悖经济活动中的诚信和自由自愿原则，所以在此情况下的鉴定报告只能作为一个价格参考。鉴定报告的结论是吴来根所做工程总价为5121813.73元，包括直接费、间接费、利润及其他费用，其中间接费、利润为677155.6元。吴来根以个人名义承建工程，间接费、利润不能计算。从参考鉴定结论来看，吴来根可以领取的工程款应为4444658.13元。
5、重大误解和显失公平问题。本案中吴来根并没有提到重大误解和显失公平问题。但从本案纠纷的发生及结果来看，存在一定的误解并导致了显失公平问题的发生。吴来根是在没有与茂盛置业公司签订任何协议的情况下就开工建设，当时仅仅凭他是吴家巷建筑公司的项目经理，及法定代表人杨振清的口头承诺不会让其吃亏就开工建设。“不会吃亏”就是吴来根的误解，签订承诺书及结算后才知道工程亏了本。鉴定造价与承诺书的造价相差120余万元，如果按承诺书造价支付工程款将会造成显失公平。
6、法官自由裁量权问题。在我国的民法中明确授予法官自由裁量权，各级法院在实际处理纠纷时也会行使该权利，自由裁量权的最终目的是在情况两可下更接近公正。本案涉及的工程造价存在较大差异，为平衡双方的利益，应当由法官行使自由裁量权。
7、胁迫问题。本案纠纷中吴来根反诉的最主要的理由就是认为茂盛置业公司对其进行了胁迫。工程建设是一个较长时间的过程，且吴来根是在7号楼快完工时再承诺建3号楼，认为茂盛置业公司存在胁迫非常勉强。但因为本案工程是先开工再签订承诺书，签订承诺书时吴来根已经垫付了工程款，其不签承诺书也骑虎难下，存在迫不得已的情形。所以吴来根才在结清工程款后的第二天就开始一直上访，茂盛置业公司也同意适当增加工程款。
8、吴家巷建筑公司的责任问题。吴来根在反诉中并没有将其作为反诉被告起诉，吴家巷建筑公司也没有主张实质权利。因此，吴家巷建筑公司在本案中不享有权利，也不承担责任。
综上所述，结合本案的实际情况及参考造价鉴定结论，吴来根所做工程的工程款确定为4444658元。双方对7号楼的竣工时间均不能明确确定，而7号楼约定了按期完工奖励100000元，并且茂盛置业公司也实际给付了，所以茂盛置业公司要求吴来根归还100000元的请求不予支持。吴来根反诉要求茂盛置业公司按其与吴家巷建筑公司签订的备案合同结算工程款的请求也不予支持。吴来根作为个人不能承建本案诉争的工程，因此本案施工协议（施工承诺书）无效。但吴来根按施工协议完成了工程并经验收合格，其可以请求按完成的工作量依合同约定计算工程价款。因双方约定的工程款与司法鉴定确定的工程款相差较大，应适当增加。增加部分以吴来根承建该工程可能造成的亏本为限。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回江西茂盛投资置业有限公司的诉讼请求；二、由江西茂盛投资置业有限公司补偿吴来根工程款450721元，支付未付的质保金10000元，合计460721元。该款在本判决生效后立即支付。案件受理费2300元，反诉费18160元减半收取9080元，合计11380元。由江西茂盛投资置业有限公司承担6252元，吴来根承担5128元。鉴定费36000元，江西茂盛投资置业有限公司和吴来根各承担18000元。
上诉人吴来根不服上述判决，向本院提出上诉，请求二审撤销一审判决，改判茂盛置业公司和吴家巷建筑公司按照司法鉴定的价格支付工程款，即增加工程款667155元。其理由：
一、一审法院委托鉴定机构所作出的《鉴定报告》应当作为涉案建设工程价款的结算依据。1、既然一审法院已经认定诉争的《承诺书》无效，建设局备案的《建设施工合同》也违反法律规定，那么鉴定机构作出的《鉴定报告》就成为结算工程造价的唯一依据；2、上诉人吴来根已经完成了涉案工程的建设，并且达到了宜春市优良工程的标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人吴来根依法享有按照所完成的工程量向茂盛置业公司主张工程价款的权利；3、《鉴定报告》是一审法院为查明实际工程量，委托有资质的鉴定机构依法作出的，具有权威性和公信力。一审法院对鉴定报告“仅作参考”，不仅损害了上诉人吴来根的权益，也损害了人民法院的权威和公信力；4、《鉴定报告》经实地勘察，全面客观的反映了上诉人吴来根的实际工程量，应当作为结算涉案工程造价的依据；5、涉案工程提交建设局的备案合同的造价是6761327元，司法鉴定的造价是5121313.73元，由于实际工程量存在增减和鉴定造价下浮了18%的情况，备案合同价格和鉴定价格基本一致，从而证明备案合同是真实的，并不是一审认定的虚假合同。
二、一审判决在《鉴定报告》的认定和法官自由裁量权的适用上存在错误。1、一审法院以“采信鉴定报告的造价有违经济活动中的诚信和自由自愿原则”为由，将专业鉴定人员依法作出的《鉴定报告》仅作参考，明显错误；2、涉案工程是上诉人吴来根挂靠并以吴家巷建筑公司的名义，通过招投标的方式承包建设的，吴家巷建筑公司向上诉人吴来根收取了管理费。一审法院以“工程系个人建造”为由，将鉴定报告中的“间接费、利润及其他费用”予以剔除，完全没有事实和法律依据。其中利润部分鉴定报告本来就下浮了18%，管理费已经交给了吴家巷建筑公司，社保等费用也是茂盛置业公司怠于支付工程款所致；3、一审法院以平衡建筑工人、开发商、建筑商三者关系为由，适用法官自由裁量权，将司法鉴定报告仅作参考，扣减间接费、利润等，是法官自由裁量权的错误适用。
三、一审判决对部分事实的认定和法律原则的适用存在错误。1、上诉人吴来根在本案中不存在违反“诚实信用”原则的现象。吴家巷建筑公司的法定代表人杨振清同时又是茂盛置业公司的总经理，本案房地产开发实际由其操作，由于上诉人吴来根与其是朋友关系，在其口头承诺的情况下上诉人吴来根先行垫资建设，当工程建设到第四层时，杨振清才单方面提出按照其拟定的施工《承诺书》结算工程款，否则不支付一分钱工程款。所以，上诉人吴来根并非低价承揽工程，没有违法诚实信用原则。2、上诉人吴来根是在受到胁迫的情况下签订施工《承诺书》。工程建设到第四层后，杨振清才要求上诉人吴来根在其拟定的施工《承诺书》上签字，此时上诉人吴来根已经进退两难，不得不签订该承诺书，这本身就是一种胁迫。
上诉人茂盛置业公司亦不服上述判决，向本院提出上诉，请求二审撤销一审判决。其理由：一、一审法院在已经查明吴来根多领取了10万元工程款的情况下，以上诉人茂盛置业公司已经实际支付为由，不予支持茂盛置业公司的诉讼请求，属于适用法律错误。吴来根辩称该款属于奖金没有事实依据，同时也无法确认7号楼的竣工时间。二、吴来根的反诉不符合法律规定。一是反诉的主体不符，报建的备案合同是茂盛置业公司与吴家巷建筑公司签订的，根据合同相对性原则吴来根不享有合同的权利义务；二是提起反诉的时间不符合法律规定，提起反诉应该在举证期届满前提出，但吴来根在本诉开庭辩论后才提出，应当不受理其反诉请求。三、一审判决茂盛置业公司支付吴来根工程款缺乏事实和法律依据。1、吴来根向茂盛置业公司出具了《承诺书》，证实茂盛置业公司已经付清了全部工程款，该承诺书是吴来根真实的意思表示，依法具有法律效力；2、仅以不能让吴来根可能亏本为限，判决茂盛置业公司支付450721元缺乏事实依据，具有主观性和随意性，对茂盛置业公司不公平。四、一审判决茂盛置业公司支付工程质保金超越了吴来根的诉讼请求，一审依法只能以当事人的诉讼请求为限审理。五、一审判决茂盛置业公司承担鉴定费于法无据，该鉴定由吴来根单方面提出，且一审对鉴定结论未采信，该鉴定费依法应由吴来根自行承担。
上诉人吴来根、茂盛置业公司均未针对对方的上诉进行答辩，被上诉人吴家巷建筑公司亦未答辩。
本院经审理查明，一审查明的主要事实属实。上诉人吴来根申请本院对其一审提供的证据《信访登记表》的真实性进行调查，经本院向樟树市信访局调查，该局对该登记表的真实性予以确认。经二审质证，茂盛置业公司和吴家巷建筑公司对该证据的真实性和合法性均无异议，只对关联性有异议，认为该证据与本案无关。本院认为，该证据由樟树市信访局出具并加盖了樟树市信访局的印章，对它的真实性和合法性、关联性应予确认，该证据内容结合樟树市劳动监察大队的说明函，能够证明吴来根在按照与茂盛置业公司承诺的造价领取工程款后的第二天，就与其他实际施工人到樟树市信访局反映杨振清强迫他们签订工程款过低的承诺书，以及樟树市建设局根据有关领导的批示组织双方协调的事实。为此，二审补充以上事实。上诉人茂盛置业公司和被上诉人吴家巷建筑公司均未提供新的证据，故二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：一是本案是否应该按照鉴定的工程造价结论计算本案工程款；二是吴来根在本案中的诉讼主体资格问题。
一、关于本案是否应该按照鉴定的工程造价结论计算本案工程款的问题。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。在一审法院第二次开庭时经法律释明吴来根申请对涉案工程造价进行司法鉴定，符合法律规定。其次，由于本案实际施工人吴来根不具有建设施工的主体资格，无论是报送建设局的备案建设施工合同还是施工过程中的补充协议承诺书均属无效合同。由于备案合同并不是吴来根签订，承诺书也因吴来根等实际施工人的上访而实际撤销，在双方当事人对工程造价存在较大争议的情况下，唯有通过专业人员依据实际完成的工程量进行司法鉴定确定本案的工程造价。况且，实事求是的确定本案工程的造价，符合以事实为依据、公平公正的诉讼原则，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”的规定。故上诉人吴来根要求按照鉴定报告计算工程款的上诉请求应予支持。
二、关于吴来根在本案中的诉讼主体资格问题。吴来根挂靠吴家巷建筑公司承包建设本案工程是不争的事实，由于吴来根既是本案建设施工合同的一方当事人，也是本案工程的实际施工人。因此，无论是根据合同相对性原则，还是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，吴来根均具有依据建设施工合同向茂盛置业公司主张工程款的诉讼主体资格。故上诉人茂盛置业公司有关吴来根不具有本案诉讼主体资格的上诉请求，本院不予支持。
另外，一、虽然根据本案承诺书的约定，茂盛置业公司已经向吴来根支付了10万元的奖励，但由于吴来根实际已经撤销了对该承诺书的承诺事项，且本案并没有按照承诺书约定的价款计算工程款，在该承诺书对双方均没有约束力的情况下，一审判决不支持茂盛置业公司的该项诉讼请求不当，根据公平和恢复原状的原则该奖励款项应该返还；二、由于本案工程早已过了质量保证期，且没有证据证明工程存在质量问题，为减少诉累，一审判决茂盛置业公司退还工程质保金并无不当，从吴来根反诉请求总的工程价款来看亦包括质保金，故一审判决并不存在超越诉讼请求的问题；三、一审判决并没有否定司法鉴定结论，其依据司法鉴定结论判决茂盛置业公司支付工程款并负担本案部分诉讼费、鉴定费符合法律规定。综上，上诉人吴来根的上诉请求和上诉人茂盛置业公司的部分上诉请求符合事实和法律依据，本院予以支持。原审判决主要事实清楚，但适用法律和处理不当，在鉴定结论已经对总的工程造价下浮了18%的情况下，再扣减工程间接费等667155元，明显属于重复扣减，有失公平，为此，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更江西省樟树市人民法院（2013）樟民三初字第114号民事判决第一项，即驳回江西茂盛投资置业有限公司的诉讼请求，变更为：由吴来根返还江西茂盛投资置业有限公司奖励款100000元；
二、变更江西省樟树市人民法院（2013）樟民三初字第114号民事判决第二项，即由江西茂盛投资置业有限公司补偿吴来根工程款450721元，支付未付的质保金10000元，合计460721元。该款在本判决生效后立即支付。变更为：由江西茂盛投资置业有限公司向吴来根支付工程款1127876元（460721元+667155元）；
以上一、二项判决相抵，限江西茂盛投资置业有限公司于本判决生效后三日内向吴来根支付工程款1027876元。
案件受理费11380元，鉴定费36000元，二审案件受理费10572元，共计57952元。由江西茂盛投资置业有限公司承担49680元，吴来根承担8272元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 刚
代理审判员 李星宇
代理审判员 罗武平
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 高 强