山东省沂南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沂南刑重字第3号
公诉机关沂南县人民检察院。
被告人朱某甲，男，1971年10月10日出生，汉族。2013年12月19日因涉嫌职务侵占罪被沂南县公安局刑事拘留，2014年1月2日被逮捕。现羁押于沂南县看守所。
辩护人封海东，山东律苑律师事务所律师。
沂南县人民检察院以沂南检公诉刑诉（2014）319号起诉书指控被告人朱某甲犯职务侵占罪、伪造公司印章罪，于2014年9月12日向本院提起公诉。本院于2014年12月5日作出（2014）沂南刑初字第359号刑事判决，被告人朱某甲不服，提出上诉。临沂市中级人民法院于2015年7月6日作出了（2015）临刑二终字第10号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。沂南县人民检察院指派检察员张京明、张红蕾出庭支持公诉，被告人朱某甲及辩护人封海东到庭参加了诉讼。审理期间，沂南县人民检察院建议延期审理一次，本院依法决定延期审理一次。本案现已审理终结。
沂南县人民检察院指控：2005年至2012年，被告人朱某甲在沂南某甲玻璃有限公司担任业务员，负责向河北某乙酿酒有限公司销售玻璃酒瓶并回收货款，期间两公司保持连续的购销合作关系。2011年1月19日，朱某甲与妻子王某甲发起成立日照某丙贸易有限公司，2011年5月份，朱某甲伪造“沂南某甲玻璃有限公司”、“沂南某甲玻璃有限公司财务专用章”及“韩某甲”（公司法人代表）三枚假印章，并以该假印章向河北某乙酿酒有限公司出具了将沂南某甲玻璃有限公司变更为日照某丙贸易有限公司及原沂南某甲玻璃有限公司的所有债权债务由日照某丙贸易有限公司承担的企业变更函，此后河北某乙酿酒有限公司将原货款分多次支付给朱某甲及其成立的日照某丙贸易有限公司，被告人朱某甲除向公司交付部分货款外，将其余货款侵吞，侵吞数额共计232832.45元人民币。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、鉴定意见、被告人朱某甲的供述等证据加以证实，认为被告人朱某甲构成职务侵占罪、伪造公司印章罪，诉请惩处。
被告人朱某甲辩称：自己不是沂南某甲玻璃有限公司的业务员，不具有职务侵占的主体资格。欠款是事实，但没欠那么多，对职务侵占罪认罪；对伪造公司印章罪自愿认罪。希望能对其从轻或减轻处罚。
辩护人封海东提出的辩护意见是：1、被告人朱某甲不构成职务侵占罪。朱某甲与沂南某甲之间不存在劳动关系，虽报销过差旅经费、借过款，但无劳动合同，未缴纳五险一金，无固定工作场所。2、即使认定被告人朱某甲是沂南某甲的职工，朱某甲也无侵占沂南某甲财产的主观故意。朱某甲承认欠沂南某甲货款的事实，仅仅是双方未对清账务。沂南某甲与某乙酒厂业务发生八年，收款全部由朱某甲负责，而朱某甲又同时还卖其他厂家的瓶子，所收货款有时不能确定是哪个厂家的，不能仅通过某乙酒厂的帐确定朱某甲侵占或挪用。3、如果认定朱某甲是沂南某甲的职工，朱某甲充其量有挪用资金的故意和事实，因挪用的时间、数额不清，应适用缓刑。4、被告人朱某甲对指控伪造公司印章罪始终认罪。5、被告人主动到案，如实供述自己欠沂南某甲的款和伪造公司印章的事实，当庭认罪，应认定为自首。
经审理查明，2005年至2012年，被告人朱某甲在沂南某甲玻璃有限公司（以下简称沂南某甲）工作，主要负责河北某乙酿酒有限公司（以下简称某乙酒厂）的酒瓶购销业务。2010年某乙酒厂改制前，一直由被告人朱某甲与该厂结算货款，某乙酒厂改制后因只与公司户发生业务，为能够继续控制货款，被告人朱某甲与妻子王某甲发起成立了日照某丙贸易有限公司（以下简称某丙公司），并于2011年5月份私自伪造了沂南某甲的印章、财务专用章及法定代理人韩某甲的印章，用伪造的印章以沂南某甲的名义向某乙酒厂出具企业变更函，声明将沂南某甲的全部债权债务转移至自己与妻子王某甲成立的某丙公司，后某乙酒厂依据企业变更函将货款支付给了某丙公司。2005年至2012年，沂南某甲共计向某乙酒厂发送价值11240795.78元的货物，其中扣除破损总额为835380.48元、双方约定由沂南某甲承担的运费548950元、已收货款9468196.90元、某乙酒厂尚未支付某丙公司货款121799.79元后，其余货款266468.61元被被告人朱某甲侵占。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）沂南某甲提供的关于被告人朱某甲自2005年至2012年的工资、走访费用、提成的账目，证实了沂南某甲自2005年2月至2012年1月支付被告人朱某甲工资及提成，报销走访费用、招待费等。
（2）借据、转账凭证、差旅费报销单、朱某甲出具的收条一宗，证实了被告人朱某甲2005年至2010年在沂南某甲借款、报销差旅费的具体情况。
（3）被告人朱某甲自2004年至2011年的具体工资、提成情况，证实了被告人朱某甲提成领取、工资明细情况。
（4）企业变更函一份，证实了被告人朱某甲用伪造的“沂南某甲玻璃有限公司”、“沂南某甲玻璃有限公司财务专用章”、“韩某甲”向某乙酒厂出具企业变更函，声明沂南某甲的所有债权债务由某丙公司承受。
（5）沂南某甲出具的证明一份，证实了单位印章未曾丢失、外借，并附印文样本。
（6）沂南某甲玻璃有限公司企业法人营业执照。
（7）被告人朱某甲户籍信息。
（8）某丙公司的企业信息。
（9）被告人朱某甲的抓获经过一份，证实了被告人朱某甲因被网上追逃，被日照市公安局东港分局黄海路派出所电话联系后到黄海路派出所接受询问被抓获。
（10）某乙酒厂欠款证明一份，某乙酒厂证实尚有121799.79元的货款没有支付给日照某丙贸易有限公司。
（11）被告人朱某甲与沂南某甲核对的运费明细一宗，证实了自2005年1月5日至2011年7月22日沂南某甲共计垫付运费548950元。
（12）被告人朱某甲与沂南某甲核对的发货、破损明细一宗，证实了自2005年1月5日至2011年7月22日沂南某甲共计发货价值11240795.78元，其中破损总额835380.48元。
（13）被告人朱某甲与沂南某甲核对的收款明细一宗，证实了自2005年1月9日至2012年1月31日沂南某甲的收款明细情况，共计收到9468196.90元货款。
上述证据，被告人朱某甲及其辩护人的质证意见：对账单是与沂南某甲双方所签订的，对证据客观性、合法性没有异议。
2、证人证言
（1）证人王某乙的证言
我是沂南某甲的副总。我们厂从2002年9月份通过业务员朱某甲给某乙酒厂供货，直到2011年7、8月份。开始两年货款直接打我们厂的帐户，后来由朱某甲转给我们。不在供货后经过财务对账发现货款少了200多万，我和负责销售的陈某甲、秦某甲两位副总去某乙酒厂对账，但酒厂的李经理告诉我们说2010年酒厂改制后就与某丙公司有往来，与我们没有业务，拒绝对账。后来由朱某甲联系又去了一次，朱某甲说是因为我们财务弄错了，钱都已经全给我们厂了。我们算出从2002年9月到现在一共缺少1453686.82元货款。朱某甲是我们的业务员，每月发底薪，再加上回收货款的百分之一的提成。现在只欠他几千块钱的工资。我厂没和朱某甲签订劳动合同，是一种事实的劳务合同关系。
上述证言，被告人朱某甲的质证意见：没有报销过差旅费、电话费，不是沂南某甲的员工，没有缴纳保险。
辩护人的质证意见：证人王某乙与本案有利害关系，证言不可信，是虚假的；只有2005年报销过电话费。
经审理认为，沂南某甲虽未给被告人朱某甲缴纳养老保险，但被告人朱某甲与沂南某甲已经形成了事实上的劳动关系，证人王某乙的证言与书证中差旅费、电话费报销明细能够相互印证，且与本案有关联性，予以采纳。
（2）证人秦某甲的证言
我和朱某甲是一起在日照某丁玻璃厂工作的同事。2002年沂南某甲投产，私下朱某甲就给我们联系某乙酒厂的业务，实际上就是业务员。他从厂子里领工资、提成，还有报销出发的差旅费和电话费。具体和某乙的业务都是朱某甲的办理的。2005年以后日照某丁和某乙酒厂没有业务了，朱某甲就只给我们联系这块业务。
（3）证人李某甲的证言
我在沂南某甲干财务，朱某甲是2002年来上班的业务员，主要跑某乙酒厂的业务。沂南某甲给他发提成，报销一部分出发费用。
（4）证人高某甲的证言
我是沂南某甲的销售经理，朱某甲是我们厂的业务员。三汇给他发销售提成，报一部分出发费用。朱某甲领工资、借钱、提成的都经过我们。
（5）证人卜某甲、韩某乙的证言
二人均是沂南某甲的业务员，均证实朱某甲是沂南某甲的业务员。因业务员长期跑外的工作性质，厂里给每个人建立一个台帐，记录工资、提成、电话费等支出情况。业务员以借条的方式支取现金，最后由会计割账。朱某甲和他们一样先用借条支取现金。2009年，厂里给二人都签订了合同并购买养老保险。
（6）证人刘某丙的证言
2005年到2012年期间我在沂南某甲销售科负责给业务员记账，发工资、提成，安排发货。朱某甲是日照老厂过来的业务员，每个业务员都有一个帐，记录工资、提成和借款，一个季度或半年结一次，出差前业务员向厂里借费用记账，最后进行汇总。这种方式是业务员工作性质决定的。
（7）证人王某丙的证言
我在沂南某甲财务科干主管会计。公司从2010年12月16日到2011年7月共发某乙酒厂263793.4元的货，2010年12月16日到2012年共收到714427.55元货款，其中379727.55元是以酒抵账，还有19500元是垫付的运费，还有10万元承兑，朱某甲转到我农行卡上15万元。还有65200元是山东金海玻璃公司拉来的酒。都是通过朱某甲收回来。
（8）证人李某丙的证言
我是某乙酒厂的供应部经理。2010年4月份某乙酒厂被巨力集团收购，当时有个欠沂南某甲64万元的总账，具体明细没有了。一个叫朱某甲的沂南某甲的业务员来处理这个账时叫我们把64万元转到一个朱某甲自己开的叫某丙公司的名下。截止到现在还有121799.29元没有支付。改制之后业务就很少了，都是和某丙公司发生业务关系。
（9）证人韩某甲的证言
我是沂南某甲的法人代表，沂南某甲的印章及其私章没有同意委托他人私刻、使用，没有向某乙酒厂出具过企业变更函，没有授权他人办理将沂南某甲变更为某丙公司。
（10）证人王某丙、孙某丙的证言
证实沂南某甲共有五枚章，是“沂南某甲玻璃有限公司”公章、“韩某甲”法人代表私章、“李某甲”财务负责人私章、“财务专用章”两枚，均是通过公安机关刻的防伪章。
对上述证人证言，被告人朱某甲的质证意见：我不是员工，报销差旅费是一种补偿；李某丙只知道改制之后的事情，不全面；我做的业务都是用沂南某甲玻璃厂的名字。
辩护人的质证意见：员工的证言与本案有利害关系，证言的内容不是事实；2006年后没有报销电话费的情况；从李某丙的证言看出某乙酒厂认为他们的交易对方是朱某甲；2011年债权转让函中包括的债权还包括山东某甲、日照某丁、连云港某甲等公司的款项。
经审理认为，上述证人证言证实的内容基本一致，均证实了被告人朱某甲的身份、工资及提成的发放方式等情况，与前述书证均能够相互印证，具有合法性、客观性，与本案有关联性，予以采信。被告人朱某甲及其辩护人的辩解、辩护意见与证人证言、书证相矛盾，且无其他证据加以佐证，不予采纳。
3、鉴定意见
临沂市公安局（临）公（刑）鉴（文）字（2013）40号印文鉴定书鉴定意见：送检《企业变更函》上带有的沂南某甲玻璃有限公司公章、财务专用章和法人私章三种印文均不是沂南某甲玻璃有限公司相应公章、新旧两种财务专用章和法人私章所盖印。
上述证据，经当庭举证、质证，被告人朱某甲及辩护人无异议，本院予以确认。
4、被告人朱某甲的供述和辩解
我从酒厂拿到订单就和沂南某甲谈价格，沂南某甲就发货。发货后货物的破损数由沂南某甲承担，最后的货款数是按照酒厂那边入库数为准的。另外运费是先由酒厂垫付给货车主，然后酒厂再把垫付的运费从货款中扣除。
我不是沂南某甲玻璃有限公司的职工，沂南某甲未给我缴纳养老保险。我和沂南某甲是供销关系，我是买了沂南某甲的瓶子卖给河北某乙酒厂，中间挣取差价。我从没有拿过沂南某甲的工资，电话费、提成、报销差旅费我是分时间段的从沂南某甲拿过，但我不是一直在拿。
我欠沂南某甲的款是事实，但我和沂南某甲之间的账目未对清楚。
我没有私刻沂南某甲玻璃有限公司公章、财务专用章、该公司法人韩某甲的私章，我是2011年通过日照市石臼办事处林家滩村东北角一家搞复印的门头，让一个五十来岁我不认识男人，在电脑上伪造了沂南某甲玻璃有限公司公章、财务专用章、该公司法人韩某甲的私章，然后我用伪造的章子又伪造了一份给河北某乙酒厂，将原沂南某甲的所有债权债务转移给了日照某丙贸易公司的企业变更函。之后，将沂南某甲的所有债权债务转移到我的公司里了。
当时某乙酒厂把沂南某甲的业务和某丙贸易有限公司搞混了。我还用过这枚财务专用章支取运费，某乙酒厂里怪正规，需要带有章子的支取运费证明，然后我就用了伪造的沂南某甲财务专用章。
我使用伪造的沂南某甲财务专用章开过一份证明，这份证明让酒厂将给玻璃厂的货款打到我个人账户中。年底我需要用钱，我开这份证明给我的账户上打了10万元钱。
上述证据，经当庭举证、质证，被告人朱某甲及辩护人无异议。
辩护人封海东提供的证据是：1、审理卷第30-49页，朱某甲与沂南某甲之外的其他公司有打款手续，证明某乙酒厂账户上的款不全是沂南某甲的，也有其他公司的。2、日照某丙贸易有限公司与巨力集团有限公司法律部未签字或盖章的协议书一份，证实某乙酒厂破产债务处置，货应有沂南某甲承接，不应算在被告人身上。3、和解协议书、刑事谅解书各一份，证实了沂南某甲与朱某甲亲属达成和解协议，将欠款已退回，并取得谅解。
上述证据，经当庭举证、质证，公诉人认为被告人与其他公司货款已经结清，指控数额不包含其他公司货款；对协议书双方没有盖章，来源不清，指控数额已经排除某乙酒厂的欠款数额；对其亲属与沂南某甲达成的退还款和谅解书表示认可。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人朱某甲利用担任沂南某甲业务员的职务便利，侵占沂南某甲的应收货款，数额巨大，其行为侵犯了企业的财产所有权，公诉机关指控成立，应当以职务侵占罪追究被告人朱某甲的刑事责任。
关于辩护人提出“朱某甲与沂南某甲之间不存在劳动关系”的辩护意见，经查，沂南某甲虽未给被告人朱某甲缴纳养老保险，但被告人朱某甲与沂南某甲已经形成了事实上的劳动关系，其辩护意见不予采纳。
在2005年至2012年间，沂南某甲共向某乙酒厂发送货物总额、破损总额、垫付运费总额、回收货款总额，被告人朱某甲均已签字认可，扣除某丙公司尚未回收货款数额，被告人朱某甲职务侵占犯罪数额为266468.61元。公诉机关指控的犯罪数额为232832.45元，公诉机关未予审查起诉的数额系公诉机关依照有利于被告人原则作出的指控，故本院予以认可，依据公诉机关指控的数额对被告人朱某甲进行量刑，但被告人朱某甲应当以实际违法所得退还沂南某甲。辩护人关于被告人朱某甲不构成职务侵占罪的辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于公诉机关指控的伪造公司印章罪，经查，被告人朱某甲伪造公司印章主观上是为了占有沂南某甲的货款，与职务侵占行为的犯罪目的相同；客观上伪造公司印章是实现职务侵占行为的手段，应当认定为牵连犯，择一重罪处罚，被告人朱某甲不构成伪造公司印章罪，辩护人关于被告人朱某甲构成伪造公司印章罪的辩护意见不予采纳。关于辩护人提供的被告人朱某甲与其他玻璃制品厂的相关交易证据、某乙酒厂交易数额高于沂南某甲出厂价的证据与被告人朱某甲的身份没有关联性，不予采纳；关于提供的日照某丙贸易有限公司与巨力集团有限公司法律部的协议书，因双方未签字或盖章，亦不予采纳。
被告人朱某甲接到住所地派出所电话后到派出所接受调查，构成自动投案，能如实供述职务侵占罪的事实，且当庭认罪，其亲属已替其退还了所侵占的款项，并取得谅解，符合自首的构成要件，对职务侵占罪认定为自首，依法可对其减轻处罚并适用缓刑。被告人朱某甲应到住所地司法局接受社区矫正。在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人朱某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 来海滨
审判员 高同伟
审判员 孙明霞
二〇一五年十二月二十九日
书记员 李媛媛