山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民终字第1887号
上诉人（原审被告、反诉原告）张谷玉，农民。
委托代理人白广河，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）嘉祥县振兴建安工程有限公司。
法定代表人张诒欢，经理。
委托代理人王龙近，山东祥城律师事务所律师。
上诉人张谷玉与嘉祥县振兴建安工程有限公司建设工程合同纠纷一案，前由嘉祥县人民法院作出（2011）嘉民初字第1140号民事判决，宣判后，张谷玉不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审判决认定，2004年6月7日，原嘉祥县疃里建筑工程公司进行改制，成立了本案原告嘉祥县振兴建安工程有限公司；原告承接了原嘉祥县疃里建筑工程公司的债权债务。被告系原嘉祥县疃里建筑工程公司及原告下属员工。1993年1月1日，嘉祥县疃里建筑工程公司编制了规章制度选编，分别制定并实施了关于机械、设备、架材租赁管理，施工队“承包责任制，经济分配原则”，财务管理等方面的各项暂行规定。其中在关于施工队“承包责任制，经济分配原则”的暂行规定中规定：一、建筑公司承揽的工程和施工队自己联系的工程，公司分别承包给各施工队进行施工；各施工队承包的工程，实行单独核算，自负盈亏，施工队承包的工程不准转包。二、各施工队承包的工程，由建筑公司负责与建设单位签订合同，公司对各施工队在政治上、行政上统一领导，统一结算工程款等。四、公司对各施工队承包的工程，在机械、设备、架材实行租赁制，施工队按公司租赁价格上交公司租赁费的基础上，施工队再按工程总造价的下列系数，分别上交公司利税：1、本县、乡范围内：公司承揽的工程，施工队按税后工程总造价的11.8%上交公司；施工队自己联系承揽的工程，施工队按税后工程总造价的10%上交公司。2、济宁工程：公司承揽的工程，施工队按税后工程总造价的9.8%上交公司，施工队联系承揽的工程，施工队按税后工程总造价的8.0%上交公司等。5、公司规定的上述各施工队、各工种按税后工程总造价向公司交纳的系数，均按公司同建设单位结算时所列各项计算工程总造价，工程结算时，按系数上交公司。1993年9月份，原告承包了济宁四方纸制品有限公司原料厂施工工程；被告与张谷堂、张诒欢、刘继更、狄航宣、张诒坤六人合伙的施工队（被告任施工队长）从原告处承包了该项工程并进行了施工，但双方未签订书面合同。该工程完工交付后，原告与济宁四方纸制品有限公司进行了结算，结算金额为2，948，744.76元；除尚欠原告工程款233，849.30元，其余款项均已支付给原告。1998年2月8日，被告与张谷堂、张诒欢、刘继更、狄航宣、张诒坤签订了原料厂下剩利润协议，约定：原料厂从今日下剩利润27.5万元，经过商议，分配如下：张谷玉、张诒欢、张谷堂、张诒坤、刘继更每人各4.5万元，狄航宣5万元；从前的账一律作废，狄航宣多5000元是从前账目的找补；经大伙同意，今后从纸浆厂要来款平均分配给每个人（共6人）；今后账目索要，由张谷玉一人负责。2001年8月20日，张谷玉以嘉祥县疃里建筑工程公司（乙方）的名义与济宁四方纸制品有限公司（甲方）签订还款协议，约定：甲方与乙方就有关原料厂办公楼前砼地坪、南大门砼道路工程，现欠工程款23.38493万元，双方进行座谈，根据乙方要求，现欠工程款甲方以纸抵还，双方据实际情况，经友好协商，将有关事宜订立本协议。一、甲方同意以济南大易产21.999T，6400元／吨，计14.07936万元；另以本厂自产70g白纸10.201T，5500元／吨，计5.88555万元；以本厂自产80g白纸6.2183T，5500元／吨，计3.420063万元；总计23.384973万元工程款，自此结清。二、乙方必须到甲方财务部门、销售公司办理有关结账手续，各项齐全无误，凭出门证提货出门，否则，甲方拒绝出门。三、本协议壹式叁份，乙方一份，甲方两份，款货结清失效。后，被告分别于2001年11月29日、12月25日，2002年1月25日、3月28日、6月3日，从济宁四方纸制品有限公司领取了上述纸制品，并出具收条五张。被告领取上述纸制品后，依照其与张谷堂等六人于1998年2月8日签订的原料厂下剩利润协议进行了分配，但未分配给张诒欢。另查明，一、1993年2月份，原嘉祥县疃里建筑工程公司承包了济宁四方纸制品有限公司化粪池施工工程后，以内部承包的方式将该工程承包给被告施工，双方未签订书面合同。后该工程完工交付，该工程结算金额为59，117.76元。二、1996年8月，原嘉祥县疃里建筑工程公司承包嘉祥黎鸿工业有限公司（手套厂）施工工程后，以内部承包的方式承包给了被告和张谷堂合伙的施工队进行施工，双方未签订书面合同。该工程竣工后，双方结算金额为405，564.33元。三、1997年4月份，原嘉祥县疃里建筑工程公司承包了嘉祥县国税局疃里分局办公楼施工工程后，以内部承包的方式将该工程承包给了张诒欢担任队长的施工队进行施工，该工程完工交付后，双方结算金额为1，272，187.78元。四、自1996年至2004年3月份期间，张恒贤任原嘉祥县疃里建筑工程公司经理职务，此后至今，张诒欢任原告公司经理职务。五、2012年4月6日，本院根据被告的申请对济宁四方纸制品有限公司化粪池、原料厂、嘉祥黎鸿工业有限公司（手套厂）、嘉祥县国税局疃里分局四项工程总价款及原被告间的账目结算情况委托审计。2013年6月3日，山东金中会计师事务所有限公司于2013年6月3日作出了鲁（金中）2013（审）1416号审计报告。该报告显示的审计情况为：1、济宁四方纸制品有限公司化粪池工程：该工程项目竣工结算价59，117.76元，已支付施工队工程施工款项16，984.46元，扣除建筑公司上缴税金和附加1，897.68元、上交管理费91，522.21元（按16%计算），加上应返还施工队的利润奖励和安全奖合计667.55元，最终还欠付施工队工程款31，747.96元。但期末欠付施工队工程款的余额受以下说明事项的影响：该工程施工项目，建筑公司提供的代扣管理费的比例为16%，在疃里建筑公司1993年1月制定的“关于施工队承包责任制、经济分配原则”的暂行规定中没有发现有关施工队按照工程总造价的一定比例上交公司利税的该比例。2、济宁四方纸制品有限公司原料厂工程：该工程施工竣工结算价2，948，744.76元，已支付施工队工程施工款项2，393，493.53元，扣除建筑公司上缴税金和附加94，654.71元、上交管理费456，654.41元（按16%计算），加上应返还施工队的利润奖励和安全奖合计33，296.75元，最终还欠付施工队工程款37，238.87元。但期末欠付施工队工程款的余额受以下说明事项的影响：该工程施工项目，建筑公司提供的代扣管理费的比例为16%，在疃里建筑公司1993年1月制定的“关于施工队承包责任制、经济分配原则”的暂行规定中没有发现有关施工队按照工程总造价的一定比例上交公司利税的该比例。该工程施工项目款项：截止1995年11月29日，济宁四方纸制品有限公司欠付建筑公司该项目的工程款711，009.17元，至2000年底已还欠付工程款479，109.44元，下欠工程款余额231，899.73元。2001年8月，济宁四方纸制品有限公司（狄方更经办）与嘉祥县疃里建筑工程公司（张谷玉经办）签订以纸制品抵付工程施工款的协议，自2001年11月至2002年6月，张谷玉陆续自济宁四方纸制品有限公司收到抵付工程款的纸制品39.515吨。建筑公司至今账面没有记录收到抵付工程款的物品。3、嘉祥黎鸿工业有限公司（疃里手套厂）工程：该工程项目竣工结算价405，564.33元，已支付施工队工程施工款项289，487.08元，扣除建筑公司上缴税金和附加13，586.41元、上交管理费46，253.40元，加上应返还施工队的利润奖励和安全奖合计3，586.33元，最终还欠付施工队工程款59，823.78元。4、嘉祥县国税局疃里分局办公楼工程：该工程项目竣工结算价1，272，187.78元，已支付施工队工程施工款项906，186.54元，扣除建筑公司上缴税金和附加41，218.88元、上交管理费145，254.33元，加上应返还施工队的利润奖励和安全奖合计19，259.64元，最终还欠付施工队工程款198，787.67元。但期末欠付施工队工程款的余额受以下说明事项的影响：根据1997年2月嘉祥县国税局疃里分局与嘉祥县疃里建筑工程公司签订的《建设工程施工合同协议条款》，建筑公司驻工地代表人为张诒欢。根据2009年3月嘉祥县振兴建安工程有限公司提供的该工地施工情况说明，该工程项目经理为张诒欢，张谷玉属张诒欢负责工地管理人员中的一员。该工程财务，建筑公司与张诒欢结算。建筑公司账面记录该项目的施工往来款和工程施工也是张诒欢。
原审法院认为，双方争议的问题主要有以下几个：一、本诉部分，1、济宁四方纸制品有限公司原料厂工程应当按照何种比例计算管理费；2、被告从济宁四方纸制品有限公司领取抵偿工程款纸制品的行为是否损害了原告的利益，应否承担返还责任。原告将其承包的济宁四方纸制品有限公司原料厂工程以内部承包的方式承包给了被告所在施工队进行施工，但双方未签订书面合同。根据双方陈述及被告提供的规章制度选编中的施工队“承包责任制，经济分配原则”暂行规定，反映出原告将其承包的原料厂工程承包给施工队后，由施工队对所承包工程单独核算、自负盈亏，并按照工程所处地域及是公司承揽的工程还是施工队自行承揽的工程来确定向公司交纳管理费的比例，公司统一结算工程款并代扣税款。由此可以明确原告对于承包给施工队的工程仅享有施工队上交管理费的利益，同时承担着代扣税款及与建设单位进行结算工程款的义务，并不享有建设单位所支付工程款的利益。根据双方陈述，除本诉诉争款项外，原料厂其余工程款均已由原告领取；审计报告显示：公司与项目部结算工程施工款项余额37，238.87元；同时显示出至2000年底济宁四方纸制品有限公司尚欠工程款余额为231，889.73元，被告领取的抵付工程款的纸制品39.515吨未记录在原告账面。上述审计结果反映的是在按照16%的标准提取管理费后的各项综合结果，并未将被告所领取的抵账纸制品款项（按原告账面显示尚欠数额231，889.73元计算）列入公司与项目经理已结算工程施工款项中；如果列入的话，公司与项目部结算工程施工款项余额应为-194，650.87元，该款项应属施工队尚欠原告管理费的款额。上述审计报告关于管理费的提取标准采取了原告主张的16%的标准，但原告未能提供应当按照该标准计算管理费的证据，对此原告应当承担举证不能的不利法律后果。对于该项费用的提取比例应当根据原告制定的施工队“承包责任制，经济分配原则”暂行规定予以确定，即管理费提取标准应为11.8%，管理费数额应为336，782.63元；以此作为应交管理费依据，再将被告所领取的抵账纸制品款项（按原告账面显示尚欠数额231，889.73元计算）列入公司与项目经理已结算工程施工款项中后，综合审计报告的其他部分审计结果，公司与项目部结算工程施工款项余额应为-74，779.09元［即2，948，744.76元（工程结算金额）-94，654.71元（工程结算税金和附加）-336，782.63元（上交公司管理费）-2，625，383.26元（公司与项目经理已结算工程款项）＋27，399.26元（应返还利润奖励）＋5，897.49元（应得安全奖）］，该部分款项应属于施工队所欠原告的管理费。由于被告实际领取了济宁四方纸制品有限公司抵账纸制品，所抵账纸制品包含了上述款项，被告应当将该部分款项返还给原告。对于原告的其他部分请求，虽然被告所领取的其他部分抵账纸制品的行为，违反了公司的规章制度，但该部分款项应属于施工队享有的工程款，被告的行为并未损害原告的利益；原告的该部分请求于法无据，不予支持。二、反诉部分，1、反诉原告的反诉是否符合法律规定；2、反诉原告是否有权主张化粪池、手套厂及国税局工程的工程款及应当按照何种比例缴纳管理费。虽然本案立案案由为建设施工合同纠纷，但根据本诉原告所主张的事实，应属于原被告基于内部承包关系所产生的纠纷，双方间的法律关系应属于建设工程内部承包合同关系，反诉原告基于该法律关系提出反诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，应予合并审理。反诉被告的该项辩解于法无据，不予采纳。手套厂工程系反诉原告与张谷堂合伙承包，由于反诉原告未能提供其有权单独主张该项工程工程款及其与张谷堂关于工程款分配比例的证据，根据现有证据，反诉原告单独主张该项权利缺乏事实根据及法律依据，对其该项请求，不予支持。对于国税局工程，反诉原告陈述该项工程系其与张诒欢、狄航宣、张继才、张长玉等五人合伙承包，反诉被告辩解该项工程系其法定代表人张诒欢个人承包，但双方均未提供相应证据。根据“谁主张、谁举证”的证明规则，反诉原告应当负有证明责任，由于反诉原告未能提供证据证明其主张的该项事实存在，应当承担举证不能的不利法律后果，对其该项请求不予支持。对于化粪池工程，由于该项工程系反诉原告个人承包，其应当享有该项工程的合同利益。由于双方未对该项工程的内部承包订立书面合同，双方对于管理费的提取比例陈述不一，不能据此确定双方一致认可的管理费提取比例。对于该项争议，在双方均未提供证据证明其陈述的事实客观存在的情况下，应当按照反诉被告制定的施工队“承包责任制，经济分配原则”暂行规定来认定相关事实。在该项暂行规定中明确规定了根据工程所处地域及是谁联系的工程等不同情况，而确定不同的管理费提取比例，由于该项工程属于本县域内，且反诉原告未能提供证据证明该项工程系其自己联系的，故而应当认定管理费提取标准为11.8%，结合审计报告的其他部分审计内容，反诉原告应当上交管理费数额为6，751.97元。各项综合后，反诉被告尚欠反诉原告化粪池工程款余额为34，151.20元［即59，117.76元（工程结算金额）-1，897.68元（工程结算税金和附加）-6，751.97元（上交公司管理费）-16，984.46元（公司与项目经理已结算工程款项）＋549.31元（应返还利润奖励）＋118.24元（应得安全奖）］，反诉被告应当将该部分款项支付给反诉原告。对于反诉原告主张的集资利息50，000.00元，因反诉被告未予认可，且反诉原告也未能提供相应证据，根据“谁主张、谁举证”的证明规则，反诉原告应当承担不利的法律后果，对其该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张谷玉于判决生效之日起十日内偿付原告嘉祥县振兴建安工程有限公司管理费74，779.09元。二、反诉被告嘉祥县振兴建安工程有限公司于判决生效之日起十日内支付反诉原告张谷玉化粪池工程款34，151.20元。三、驳回原告嘉祥县振兴建安工程有限公司及反诉原告张谷玉的其他诉讼请求。本诉案件受理费4，808.00元、诉讼保全费770.00元，由原告负担3，794.00元，被告负担1，784.00元；反诉案件受理费2，283.00元，由反诉原告负担1，925.00元，反诉被告负担358.00元。
宣判后，上诉人张谷玉不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。在原料厂施工项目中，施工款项余额应为45092.69元，而不是-74779.09元，被上诉人应支付上诉人45092.69元，根据被上诉人单位账目及审计报告，明显看出被上诉人在此之前已经按总工程价款的16%扣除了456654.41元的管理费，但一审判决是按照管理费没有扣除而计算的。二、对于国税局工程，上诉人一审已经提供证据证明该工程由上诉人与张诒欢等五人合伙承包，应当予以认定，并判决支付给上诉人应得工程款。对于手套厂工程款，该工程系上诉人与张谷堂合伙承包，但在被上诉人单位账目及审计报告中仅显示上诉人张谷玉一人，因此该工程款应支付给上诉人，工程款分配是上诉人与张谷堂自己内部的问题，不能因为内部分配比例而拒绝支付工程款。三、原判认定标准不一致。在手套厂工程中，因二人承包不能分清比例上诉人不能单独主张权利；而在原料厂工程中，是六人合伙承包工程款分配完毕，但管理费却只计算在上诉人一人身上，即使应上交管理费，上诉人也应只承担六分之一。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人嘉祥县振兴建安工程有限公司答辩称：一、一审认定事实清楚。上诉人与被上诉人之间就四方公司原料厂化粪池施工工程的计算方法得出的数据是正确的，被上诉人会计张治中标注的上交公司管理费是施工队应当缴纳的管理费，张治中是按照公司制度和实际操作扣除所有的应收应交项目，最后得出的一个尚欠数额，该数额是假设的工程款全部从建设单位收取后公司和施工队应按照这种方式结算，这是计算方式，不代表施工队已经缴纳了管理费。公司是在假设工程款和管理费全部交清的情况下入账、挂账的。二、上交管理费的比例，规定的是10%等，但实际应该执行的是16%，所以当时会计是按照16%下账的，一审法院以无证据证实未认定，被上诉人也可以接受，自愿承担该后果。三、本案一审将被告的反诉请求合并到本诉一并审理，被上诉人认为这两个诉讼请求不属于同一法律关系，且张谷玉本人无权代替其它合伙人单独反诉，不符合民诉法有关规定。国税局工程和手套厂工程上诉人均没有权利单独主张，一审法院查清的基本事实正确，被上诉人认为应维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于原料厂工程的管理费问题。因被上诉人没有提供应按16%的标准计算提取管理费的证据，且根据被上诉人单位账目及审计报告不能显示在此之前被上诉人已经扣除了管理费，原审判决按照被上诉人制定的施工队“承包责任制，经济分配原则”暂行规定确定管理费提取标准为11.8%，再将上诉人领取的抵账纸制品款项列入公司与项目经理已结算工程施工款项中后计算结算工程施工款项余额并无不当。上诉人主张管理费在此之前已经扣除，原审判决计算施工款项余额错误，但没有提供证据予以证明，对该主张本院不予采信。关于上诉人只承担管理费六分之一的主张，原料厂工程是作为施工队长的上诉人与张谷堂、张诒欢等六人合伙承包，根据六人签订原料厂下剩利润协议约定由上诉人负责索要账目及上诉人与济宁四方纸制品有限公司签订还款协议并领取纸制品的事实，应当认定上诉人为六人合伙的负责人，合伙负责人的诉讼行为对全体合伙人发生法律效力，因此上诉人只承担管理费六分之一的主张只是合伙债务的内部承担问题，对该主张本院不予采信。关于上诉人是否有权主张手套厂工程和国税局工程的工程款问题。手套厂工程系上诉人与张谷堂合伙承包，上诉人没有提供其有权单独主张该项工程工程款及其与张谷堂关于工程款分配比例的证据，因此其单独主张该项权利缺乏事实根据和法律依据。上诉人主张的国税局工程系其与张诒欢等五人合伙承包的事实与被上诉人陈述的该项工程系张诒欢个人承包不一致，但上诉人没有提供支持其主张的相应证据。原审判决以证据不足驳回其请求并无不当，本院对上诉人关于该两项工程的工程款主张不予采信。综上，上诉人张谷玉的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4808元，由上诉人张谷玉负担，
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 楚亭亭