昆明市晋宁区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云0122刑再1号
抗诉机关:昆明市人民检察院。
原审被告人李某，男，1969年3月5日生，汉族，云南省某某县人，小学文化，住云南省某某市某某县某某镇某某村委会某某营***号。2014年7月9日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。
辩护人何云忠，云南某某律师事务所律师。
晋宁县人民检察院以晋检公诉刑诉〔2014〕95号起诉书，指控原审被告人李某犯故意伤害罪，向本院提起公诉。本院于2014年7月9日作出（2014）晋法刑初字第101号刑事判决。上述判决发生效力后，被害人饶某不服向昆明市人民检察院申诉。昆明市人民检察院向昆明市中级人民法院提出抗诉。昆明市中级人民法院作出（2017）云01刑抗2号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员景云昆出庭履行职务。原审被告人李某及其辩护人何云忠、被害人饶某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晋宁县人民检察院晋检公诉刑诉〔2014〕95号起诉书指控，2014年1月31日21时许，被告人李某与被害人饶某在晋宁县某某镇某村吃过晚饭后，乘坐三轮摩托车准备前往KTV唱歌，途中二人因讲开车的事情发生争执，三轮摩托车行驶至晋城镇客运站附近路段时，被害人饶某便从三轮摩托车上跳下后与被告人李某打架，打架过程中被告人李某用刀将被害人饶某刺伤。经鉴定被害人饶某此次损伤的伤情为重伤（二级）。
原公诉机关认为被告人李某的行为已构成故意伤害罪，其具有以下量刑情节：1、故意伤害致一人重伤；2、使用刀具伤害他人重要部位；3、被害人有过错；4、自首；5、向被害人垫付过部分费用；诉请本院依法判处。
本院原审查明以下事实，2014年1月31日21时许，被告人李某与被害人饶某在晋宁县某某镇某村吃过晚饭后，乘坐三轮摩托车准备前往KTV唱歌，途中二人因讲开车的事情发生争执，当三轮摩托车行驶至某某镇客运站附近路段时，被害人跳下车后将其后下车的被告人推倒，随后被害人骑着被告人并用碎碗片对着被告人的脖子时，被告人用随身携带的折叠刀将被害人刺伤。经鉴定被害人饶某此次损伤致：1、心包破裂，心脏破裂，心包积血；2、左侧胸腔积血；3、失血性休克；4、颈部皮肤裂伤。损伤程度达重伤（二级）；被告人李某此次损伤致：1、左桡骨远端线性骨折；2、左腕部软组织挫伤，损伤程度达轻伤（二级）。案发当天，经公安机关对被告人李某询问，被告人李某供述了自己用刀将被害人刺伤的事实。本案在审理过程中，被害人的家属与被告人达成和解协议，由被告人一次性赔偿被害人损失共计人民币100000元（不包含之前支付的8500元），并已履行完毕。被害人对被告人的行为给以谅解。
本院原审认为，被告人李某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，构成故意伤害罪，公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。对于辩护人提出被告人的行为系防卫过当的辩护意见，原审认为，本案中，证人证言与被告人的供述能够相互印证，证实被告人李某在被受害人推倒后，在被受害人骑着并用碎碗片对着脖子的情况下，用随身携带的刀将受害人刺伤，被告人的行为具有防卫性质，但其所采取的防卫措施明显超过必要限度，属于防卫过当，故对该辩护意见原审予以采纳。根据我国刑法的规定，防卫过当的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。被告人李某在公安机关一般性询问时交代了自己的犯罪事实，其行为可以认定为自首，可对其从轻或者减轻处罚。鉴于本案被害人一方有较大过错，被告人李某家属积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人的谅解，可适当对被告人李某从轻处罚。综上，根据被告人李某的犯罪事实、情节和危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第四十五条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十七条第一款，第六十一条、第六十四条的规定，作出（2014）晋法刑初字第101号判决书，判决“一、被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期自判决确定之日起计算。二、作案工具折叠刀一把没收销毁。”
判决生效后，被害人饶某以李某的行为不属于防卫过当，而是故意杀人，原审量刑过轻为由向昆明市人民检察院提出申诉。
昆明市人民检察院提出抗诉意见认为：本院原审认定李某在饶某用碎碗片抵着其脖子的情况下刺伤饶某的行为属于防卫过当是事实认定错误，事件的起因系双方争执后进而互相殴打对方，不具有正当防卫因素；上述事实认定错误致适用法律错误，量刑不当。
原审被告人李某辩称原审认定的事实清楚，饶某将我推倒后骑在我身上并用碎碗片抵着我的脖子，说要弄死我，我才用刀将其刺伤，我的行为应认定为防卫过当。
其辩护人认为李某的行为属于防卫过当，结合其具有自首情节、积极赔偿被害人损失，得到谅解及被害人有过错等量刑情节，原审量刑过重。
针对上述辩护意见，被告人李某及其辩护人在再审中向本院提交了人民调解协议书、谅解书、收条各一份。
经质证，抗诉机关对上述证据无异议；被害人饶某认为上述证据是其代理人在未经其同意情况下与对方协商达成的协议。
被告人李某及其辩护人还申请了证人资某某出庭证实饶某骑在李某身上并用碎碗片抵着李某脖子的事实。
证人资某某到庭证实：当时饶某先跳下车，李某后下车，李某下车后饶某用碎碗片抵着李某脖子，但没有伤到李某的脖子，李某只是手受伤，碎碗片被资某某抢走丢掉。
经质证，公诉机关认为本案没有物证碎碗片证实证人证言；
被告人对证人证言无异议。
被害人饶某认为关于碎碗片的细节不属实，没有证据证实，证人证言相互矛盾，不真实。
本院认为，关于原审认定“被害人用碎碗片对着被告人的脖子”这一细节，只有被告人李某及证人资某某的证言证实，而侦查机关在事发当晚及事后勘验现场时均未查找到二人所述涉案“碎碗片”，该细节缺乏确实、充分的证据证实，故对该细节，本院再审不予确认。
综合本案证据和庭审，本院再审认定如下事实：2014年1月31日，被告人李某与被害人饶某及资某某等人在晋宁县某某镇某某村喝酒吃晚饭。当晚21时许，被告人李某、被害人饶某与资某某乘坐三轮摩托车欲前往KTV唱歌，途中饶某与李某因谈论开车的事情发生口角争执。当三轮摩托车行驶至某某镇客运站附近路段时，被害人饶某跳下车并推搡随后下车的被告人李某，二人在推搡互殴并摔倒在地上的过程中被告人李某用随身携带的折叠刀将饶某刺伤。案发当天被告人李某向询问警察供述了自己用刀将饶某刺伤的事实。经鉴定被害人饶某此次损伤致：1、心包破裂，心脏破裂，心包积血；2、左侧胸腔积血；3、失血性休克；4、颈部皮肤裂伤。损伤程度达重伤（二级）；被告人李某此次损伤致：1、左桡骨远端线性骨折；2、左腕部软组织挫伤，损伤程度达轻伤（二级）。事后，被告人李某支付了饶某医药费8500元。
另查明，2014年7月7日，被害人饶某的特别授权委托代理人与被告人达成和解协议，由被告人李某除已支付的8500元外一次性赔偿饶某损失共计人民币100000元，并已履行完毕。被害人饶某之母及辩护人于同日向本院通过出具谅解书的形式对被告人的行为给予谅解，请求对李某从轻、减轻处理。
认定上述事实的证据有：1、被告人李某在侦查、审判阶段的供述，证实2014年1月31日，李某、饶某、资某某乘坐三轮摩托车欲前往KTV唱歌途中，李某与饶某因谈论开车的事情发生口角争执。来到某某镇客运站附近路段时，因饶某跳下车将李某推倒并用烂碗片抵着李某的脖子，李某遂用随身携带的折叠刀将饶某刺伤的事实。2、被害人饶某在侦查、审判阶段的陈述，证实2014年1月31日，饶某与李某、资某某乘坐三轮摩托车欲前往KTV唱歌途中，李某与饶某因谈论开车的事情发生口角争执。来到晋城镇客运站附近路段时，饶某跳下车欲回旅馆时，李某跳下车推搡饶某，二人遂扭抱摔倒在地上，饶某被李某用刀杀伤的事实。3、证人资某某在侦查、审判阶段的证言，证实2014年1月31日，资某某与李某、饶某乘坐三轮摩托车欲前往KTV唱歌途中，李某与饶某因谈论开车的事情发生口角争执。来到晋城镇客运站附近路段时，饶某跳下车将李某推到骑在李某身上并用烂碗片抵着李某的脖子，李某用随身携带的折叠刀将饶某刺伤的事实。4.证人王某某在侦查阶段的证言，证实2014年1月31日，资某某、李某、饶某在王某某家吃完晚饭后，三人乘坐三轮摩托车前往KTV唱歌的事实。5、现场勘验检查工作记录、情况说明，证实2014年2月1日0时4分，晋宁县公安局刑事科学技术室技术人员到案发现场进行勘验检查，发现路面有可疑血迹的情况及后来民警再次到现场，未找到涉案烂碗片的情况。6、辨认笔录，证实李某辨认出其刺伤被害人饶某的现场及使用的工具，饶某辨认出伤人的李某，资某某辨认出李某和饶某。7、鉴定意见书、告知笔录等，证实李某、饶某的伤情及告知情况。8、到案经过，证实李某到案的情况。8、其他书证等证据。
本院认为，原审被告人李某用随身携带的刀具将他人刺成重伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，构成故意伤害罪，原审的该认定事实清楚，证据确实、充分，应予维持。抗诉机关关于李某的行为不属于防卫过当的意见，本院再审认为，因无确实、充分的证据证实饶某用烂碗片抵着李某脖子这一情节，二人行为系互殴，李某的行为不属于防卫过当，抗诉机关的该抗诉理由成立，原审关于李某属于防卫过当的认定错误，本院予以纠正。关于原审量刑是否适当的问题，本院认为，首先被害人饶某下车后先动手推搡李某，李某的行为虽不属于防卫过当，但带有一定的防卫性；其次，被害人饶某与李某发生口角纠纷后未采取理智合法的方法解决矛盾，对本案的发生有一定的过错，依法可对被告人李某从轻处罚；第三，本案被害人饶某的特别授权委托代理人在原审过程中与李某的代理人达成和解协议，由李某一次性赔偿100000元并履行完毕，同日，饶某的代理人及饶某之母在原审递交了谅解书请求对李某从轻、减轻处理，该情节属于可对李某从轻、减轻处罚的情节；第四，李某具有自首情节，依法可对其从轻、减轻处罚；综合以上量刑情节，原判对其处刑并无不妥。
据此，根据被告人李某的犯罪事实、情节及危害后果，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持本院（2014）晋刑初字第101号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊 薇
人民陪审员 李兰婧
人民陪审员 李永涛
二〇一七年七月十五日
书 记 员 李 行