黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第365号
上诉人（原审原告）孔凡友，男，1961年12月16日出生，汉族，无固定工作。
委托代理人汪辉（系上诉人孔凡友妻子），女，1962年11月1日出生，汉族，林口县楚山林场教师。
委托代理人李洪军，黑龙江森耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林口县信成重钙粉体厂，住所地黑龙江省牡丹江市林口县林口镇镇东村。组织机构代码73967569-8。
法定代表人赵明哲，男，林口县信成重钙粉体厂厂长。
委托代理人卢明增，男，1968年1月24日出生，汉族，林口县信成重钙粉体厂副场长。
上诉人孔凡友因与被上诉人林口县信成重钙粉体厂（以下简称信成粉体厂）提供劳务受害责任纠纷一案，不服林口县人民法院（2014）林民初字第349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）孔凡友在一审时诉称：被告林口县信成重钙粉体厂（以下简称信成粉体厂）于2010年开始雇佣原告孔凡友为其工作，具体职务为被告在奎山乡花旯沟采石场从事采石工作，2011年10月10日下午原告在干活过程中，山石滚落下来，将原告打伤。原告到牡丹江林业医院进行治疗，诊断为左股骨干骨折，左胫腓骨多段开发性骨折并血管损伤，于2012年9月26日出院，住院11个月，住院期间被告向原告支付了医疗费，原告出院后在牡丹江博爱鉴定所及牡丹江第一医院鉴定所进行了鉴定，经过鉴定原告伤残达六级，医疗终结时间为2011年10月10日至2013年5月23日，伤后需要贰人护理六个月，二次手术费用约9000元，二次手术医疗终结时间为60日，需要一人护理一个月。目前原告在家进行康复锻炼，但生活状况越来越差，原告出院后，要求被告一起到劳动局进行仲裁，被告说协商一下同意赔偿，不用进行仲裁。原告从受伤后被告一直同意给付赔偿，因为原告一直在治疗，所以在具体赔偿数额及计算标准上经过多次协商均没有结果，2014年5月份，被告单位的法律顾问来到原告家，首先对原告进行了看望，然后对赔偿一事进行协商，对伤残赔偿金、二次手术费用、护理费等没有异议，认为伙食补助费要求较低，被抚养人生活费要求较高，并答复回去给原告具体赔偿数额，后来告知原告还是按照法律规定来办理，并让原告到法院起诉，这样能公正一些。原告认为，原告与被告之间系雇佣关系，被告雇佣原告进行劳动，将原告致伤，原告本身没有过错，根据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”所以被告应对原告的损失进行赔偿，原告为维护自身的合法权益将被告起诉至法院，要求被告赔偿原告误工费44145.20元、护理费
51615.84元、残疾赔偿金195970元、交通费200元、伙食补助费5475元、被抚养人生活费7081元、二次手术费用9000元以及鉴定费2400元，共计315887.04元，望法院公正裁决。
被上诉人（原审被告）信成粉体厂在一审时辩称：一、原告不属于被告公司雇工，法院立的是提供劳务者损害责任纠纷，案由不当；二、原告是被告矿山的承包人，承包中忽视安全，违反安全规定操作，违反双方签订的承包协议，造成伤害，原告应承担主要责任；三、原告受伤后在被告处借款110000余元治伤，医疗费应当被告公司承担的被告公司承担，应由原告承担的原告应该自己承担；四、原告提交的司法鉴定是原告自己委托的，和保险公司委托的，鉴定时没有要被告参与，却要求被告赔偿，程序不公开透明，被告对两个鉴定存有异议，请法院组织双方重新鉴定；五、原告要求赔偿数额太高，并且没有划分自己的过错比例，被告不能接受。
原审法院判决认定，2011年3月1日，被告信成粉体厂与原告孔凡友签订了信成粉体厂矿石开采承包方案，承包期为2011年3月1日至2012年1月31日，矿石价格为37元／立方米，含工资、材料费、铲车费、剥离费、设备维修费、伙食费、培训费、烧柴费、炸药保管费等一切费用，矿管、水利、环保收费、矿工保险由被告承担，被告现有设备、工具提供给原告使用，使用过程中由原告负责维修保养，承包期满，要完好得交给被告，出现损失，由原告负责。被告有权对原告安全生产工作进行管理指导，原告必须按台阶组织生产，保证人身、设备、防火安全，因原告未按规定进行生产组织管理造成的安全事故由原告负责。原告组织人员进行矿石开采工作，原告负责排险工作，其员工的工资均包含在每立方米37元的矿石价格中，由被告组织人员参加有关部门的例会和培训，其原告的安全生产管理人员证书亦是被告组织其参加培训为其办理。2011年10月10日下午，因为爆破后仍存在大块矿石和浮石存在，在没有与铲车司机商量亦没有专人监视的情况下，原告进行排险工作，在排石过程中被滑落的石头砸伤，原告受伤后被送往牡丹江林业中心医院进行救治，经诊断为左股骨干骨折，左胫腓骨多段开放粉碎性骨折并血管损伤，住院352天，医疗费90199.14元均由被告支付。
另查明，诉前由中国人民财产保险股份有限公司委托牡丹江博爱医院司法鉴定所在被告未到现场的情况下对原告伤残程度进行了鉴定，其鉴定结果为六级伤残，原告自己委托牡丹江市第一人民医院司法鉴定所对医疗终结时间、医疗护理及人数、二次手术费用（医疗终结时间、医疗护理）进行了鉴定，其鉴定结果为：“1.孔凡友左股骨干骨折、左胫腓骨多段开放粉碎性骨折分别行内固定术、外固定术、左小腿清创及局部皮瓣转移修复术后，阅2013.05.23日X光片见左股骨干骨折处少部份骨折线尚存，其医疗终结时间为受伤日至2013.05.23日止。2.根据左下肢多段开放粉碎性骨折并多次手术伤情（2012.05.24日因左小腿皮肤坏死、骨外露、行左小腿清创、局部皮瓣转移修复术手术），伤后需贰人护理合计陆个月、继之住院期间壹人护理；3.根据伤情，择期分别行左股骨干、左胫骨内固定取出术。其医疗费用约人民币玖仟元或以实际合理发生为准，其医疗终结时间合计60日，需壹人护理合计壹个月。”，以上两次鉴定费用共计2400元均由原告支付。诉讼期间被告对伤残等级、护理期限及人数、医疗终结时限、二次手术费用、二次手术治疗时限以及二次手术后护理期限及人数的重新鉴定申请，由林口县人民法院委托牡丹江市回民医院司法鉴定所对伤残等级、护理期限及人数、医疗终结时限、二次手术费用、二次手术治疗时限以及二次手术后护理期限及人数进行了重新鉴定，其鉴定结果为：“1.被鉴定人孔凡友受外力作用致胫腓骨下段骨折，左踝关节僵硬，功能丧失。（参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准）（B.1.f.20）（一侧踝关节畸形，功能完全丧失）之规定，为六级伤残。2.被鉴定人左股骨干骨折，左胫腓骨多段粉碎性骨折，左小腿清创及局部皮瓣转移修复术。护理期限及人数，参照（北京鉴定协会（京司鉴协发（2011）4号《人身损害受伤人员营养期、护理期评定准则（试行）》、住院期间需1人护理。3.被鉴定人左山股骨干骨折、左胫腓骨多段粉碎性骨折，均行内固定术及外固定架。左小腿清创及局部皮瓣转移修复术。治疗时限参照《黑龙江省职工外伤、职业中毒医疗终结鉴定标准》（草案）﹤黑卫﹥（81）2号，为12个月。4.被鉴定人左股骨干骨折、左胫腓骨多段粉碎性骨折，现存有内固定物，需二次手术取出，费用约人民币9000元，或以实际发生合理数额为准。5.被鉴定人左股骨干骨折、左胫腓骨多段粉碎性骨折，二次手术治疗时限为30日。6.被鉴定人左股骨干骨折、左胫腓骨多段粉碎性骨折，二次手术需1人护理30日。”，此次鉴定费用3910元由被告支付。
原审法院认为，原告与被告签订的是承包方案，所以原告与被告之间系承包关系，根据其承包方案中的约定：“因原告未按规定进行生产组织管理造成的安全事故由原告负责”，原告在从事劳务活动过程中应当有一定的注意义务并且应该与铲车司机商量并有专人监视的情况下进行排险处理，经查明，原告系在铲车司机没在并且没有专人监视的情况下进行排险工作的，并且没有尽到一定的注意义务，所以原告在此次事故中是负有主要过错的，但是被告对选任是有过失的，因为原告仅是自然人，无承包开采矿石的资质，被告选择与其签订承包合同，其存在一定的过错，所以原告应该承担其损失的70%，而另外30%的赔偿责任应该由被告承担。
关于原告误工费44145.20元的诉讼请求，根据原告提供的证据可知原告从事矿石开采工作，系属采矿业，同时依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，结合鉴定意见及2013年黑龙江省分行业在岗职工平均工资中的采矿业的标准，其误工费应为62852.64元（4839.92／月×12个月＋159.12元／天×30天），而原告有关误工费44145.20元的诉讼请求在其合理范围之内，所以本院对原告有关误工费44145.20元的诉讼请求予以支持。
关于原告护理费51615.84元的诉讼请求，根据原告提供的证据以及依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，同时结合鉴定意见和黑龙江省2013年各行业在岗职工平均工资中的居民服务和其他服务业的日工资为135.12元／日可知其护理费应为51615.84元（1人×352天×135.12元／天＋1人×30天×135.12元／天），所以本院对于原告护理费51615.84元的诉讼请求予以支持。
关于原告残疾赔偿金195970元和被抚养人生活费7081元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定以及结合鉴定意见可知原告的伤残赔偿金为195970元（19597元／年×20年×50%），所以本院对原告残疾赔偿金195970元的诉讼请求予以支持。同时根据原告提供的有关被抚养人的证据可知，原告的母亲邵林芝（1940年7月2日出生），且原告系城镇居民，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定和结合鉴定意见可知被抚养人生活费应为7081元（14162元／年×50%×6年÷6），所以本院对原告的被抚养人生活费7081元的诉讼请求予以支持。因根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》中第四条规定：“将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。”所以本院予以支持的伤残赔偿金的数额为203051元（195970元＋7081元）。
关于原告交通费200元的诉讼请求，因为原告没有提供有关交通费的证据予以证明其交通费的金额，所以本院对于原告交通费200元的诉讼请求不予支持。
关于原告伙食补助费5475元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，其住院伙食补助费为5280元（15元／天×352天），所以本院对于原告伙食补助费5475元的诉讼请求中的5280元予以支持，超出部分不予支持。
关于原告二次手术费用9000元的诉讼请求，依据鉴定意见可知，原告左股骨干骨折、左胫腓骨多段粉碎性骨折，现存有内固定物，需二次手术取出，费用约为人民币9000元，或者以实际发生合理数额为准，所以本院对原告二次手术费用9000元的诉讼请求予以支持。
关于原告鉴定费2400元的诉讼请求，依据重新鉴定的结果，其中与原告自己委托的其中有关住院期间的护理人数及护理天数、二次手术的费用以及二次手术后需要壹人护理30日和保险公司委托的有关伤残等级的鉴定结果相同，其费用共计为1800元，所以本院对于原告鉴定费2400元的诉讼请求中的1800元予以支持，超出部分不予支持。
综上，误工费44145.20元、护理费51615.84元、残疾赔偿金203051元、住院伙食补助费5280元、二次手术费用9000元、鉴定费1800元，本院予以支持原告的合理部分的金额共计为314892.04元，由被告承担其损失的30%即94467.61元，其余的损失由原告自己承担。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：1．被告信成粉体厂赔偿原告孔凡友94467.61元，此款于判决生效后十日内给付；2．驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6565.40元，减半收取3282.70元，原告孔凡友负担2297.89元，被告信成粉体厂负担984.81元，鉴定费3910元，原告孔凡友负担
1800元，被告信成粉体厂负担2110元。宣判后，孔凡友不服，向本院提出上诉。
上诉人孔凡友上诉称：1．原审法院计算上诉人孔凡友误工费错误；2．原审法院对双方责任划分错误。
被上诉人信成粉体厂答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案的争议焦点：1.原审对误工费的计算是否正确；2.原审对责任划分按照三七划分民事责任是否合法。
二审审理过程中，双方当事人均没有提出新证据。
根据双方当事人的陈述，并结合一审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。
本院认为，上诉人孔凡友与被上诉人信成粉体厂于2011年3月1日签订了矿石开采承包方案，该方案属于合同性质，是双方当事人的真实意思表示，上诉人孔凡友与被上诉人信成粉体厂系承发包关系。根据国家安全生产监督管理总局令第39号《小型露天采石场安全管理与监督检查规定》第五条第二条规定即“安全生产管理人员应当按照国家有关规定取得安全资格证书后，方可任职。”。本案中，上诉人孔凡友在没有取得安全资格证书就承包被上诉人信成粉体厂，且其没有按照承包方案中约定进行排险采石工作，致使其被滑落的石头砸伤，系其操作不当所致，原审法院按其过错程度认定上诉人孔凡友在该起事件中应当承担主要责任，被上诉人信成粉体厂存在选任不当，应当在该起事件中承担次要责任，并以7：3划分民事责任予以判决并无不当。
关于上诉人孔凡友上诉称原审法院判决计算其误工费错误的问题。
上诉人孔凡友在原审诉讼请求时其主张误工费为62916元，在第二次庭审时，其变更误工费为44145.20元，原审法院对上诉人孔凡友从事采矿业标准计算其误工费应为62852.64元，因其在第二次庭审时变更误工费的诉讼请求不违反法律法规，其变更请求是在合理范围内，原审法院对其变更误工费请求予以准许是正确的，现上诉人孔凡友主张原审法院误工费计算错误没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人孔凡友上诉称原审法院划分责任错误的问题，已在本文叙述，不再赘述。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人孔凡友上诉的理由不能成立，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4621元，由上诉人孔凡友承担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 周晓光
审判员 张继凯
二〇一五年六月十日
书记员 刘 玲