沈阳市皇姑区人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）皇民三初字第799号
原告沈阳荣建实业有限公司，组织机构代码证：60461633-2。
法定代表人张晓钟，系该公司总经理。
委托代理人陈浩、夏辉，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被告沈阳东良广告传媒有限公司。
法定代表人王瑞琪，系该公司总经理。
委托代理人陈双春，系辽宁华恩律师事务所律师。
第三人沈阳龙地天时酒店管理有限公司，组织机构代码证：68330515-2。
法定代表人范宝琴，系该公司总经理。
委托代理人金宏亮，男，1962年7月9日出生，汉族，系该公司总经理。
原告沈阳荣建实业有限公司（以下简称荣建公司）诉被告沈阳东良广告传媒有限公司（以下简称东良公司）及第三人沈阳龙地天时酒店管理有限公司（以下简称天时酒店）债权人代位权纠纷一案，本院依法进行了审理，现已审理终结。
原告诉称，2009年1月与天时酒店签订房屋租赁合同书，将自有房屋整体出租给天时酒店，由于天时酒店未按合同约定支付房租，原告于2010年8月起诉，经两级法院审理，最终判决解除双方间的租赁合同，天时酒店返还房屋并支付房屋租金及违约金4147945元。原告申请强制执行，天时酒店于2012年11月1日将房屋返还原告。原告得知天时酒店于2011年3月将酒店委托本案被告东良公司管理经营，并约定被告东良公司每年向天时酒店支付400万元的管理经营费用，同时双方特别约定天时酒店将员工宿舍借给东良公司使用两个月，如两个月后不能搬出，东良公司愿支付违约金每月10万元，从借用之日起计算。为此东良公司在2011年3月24日至2012年11月1日管理酒店期间共欠天时酒店管理经营费用3753800元，员工宿舍的违约金1726700元及相应的滞纳金，天时酒店未以任何诉讼或仲裁方式向被告东良公司主张上述债权，由于第三人天时酒店怠于行使其对被告的到期债权，对原告权益造成损害，现向法院提起代位权诉讼，请求判令被告东良公司向原告清偿第三人天时酒店对其享有的到期债权约5458987.50元{其中包含管理、经营费用3753800元（扣除保证金2000000元后）、员工宿舍的违约金1726700元以及迟延支付管理、经营费用的滞纳金（按每日万分之三，计算至被告实际支付上述拖欠的管理、经营费用之日，截止到2013年6月20日暂定为778987.50元）}，由被告承担本案全部诉讼费用。
被告辩称，一、荣建公司行使代位权诉讼不符合法定条件，应当依法驳回。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及解释（一）中第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼必不可少的两个条件是：债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已经到期。而本案中荣建公司的起诉恰恰不符合这两个条件，具体表现为：1.天时酒店对东良公司不存在到期债权，恰恰相反，东良公司对天时酒店享有到期债权。天时酒店于2011年3月24日与东良公司签订委托管理合同书时隐瞒了涉诉情况，在合同签订后，东良公司面临各个法院的协执通知和天时酒店债权人的索债，使得东良公司无法正常进行酒店管理，为此东良公司替天时酒店垫付了大量资金，按合同约定应予返还垫付费用。2.天时酒店在明知自身严重违约，且对东良公司负有债务的情况下，根本不具备行使权利的条件，就更谈不上怠于行使的问题。天时酒店隐瞒其与荣建公司于2010年8月即本案委托管理合同签订前就存在房屋租赁合同纠纷诉讼，导致东良公司对酒店进行大量投入后无法正常进行酒店管理，东良公司依法行使合同履行抗辩权，要求天时酒店偿还垫付资金并保证酒店符合委托管理的目的，但直到2012年10月法院根据荣建公司的申请强制执行致使东良公司不得不撤场时，天时酒店也未偿还垫付费用。合同终止也未退还保证金及二次投入，天时酒店并不是怠于行使债权，而是根本就没有行使的依据。二、东良公司免费使用天时酒店的员工宿舍是经过天时酒店的书面同意，不存在违约及支付违约金的问题。荣建公司的起诉根本不符合代位权诉讼的法定要件，且天时酒店与东良公司之间的债权债务关系存在重大异议，故请求依法驳回荣建公司的全部诉讼请求。
第三人述称，东良公司交纳了200万元保证金，没有交纳管理经营费及宿舍违约金，双方没有进行最后的结算。被告主张的二次投入按合同约定应由我方书面签字认可，至今被告也没有告知，属于个人行为。关于被告说我方拖欠费用，被告应提供相关的证据。我方没有给东良公司在《关于使用B座宿舍和食堂的修订》上盖章。
经审理查明，荣建公司与天时酒店于2009年1月10日签订《房屋租赁合同书》一份，约定荣建公司将位于沈阳市皇姑区长江南街169号的房屋整体出租给天时酒店使用，年租金800万元，租赁期限为自合同签署之日起七年整，保证金200万元，以后每年1月1日起七个工作日内支付全年租金。荣建公司因天时酒店拖欠房屋租赁费，于2010年8月向沈阳市中级人民法院提起诉讼，天时酒店提出反诉，沈阳市中级人民法院于2012年2月8日作出（2010）沈中民二初字第85号判决，解除荣建公司与天时酒店签订的《房屋租赁合同书》及《补充协议》；天时酒店于判决生效之日起30日内将租赁房产腾出交给荣建公司；天时酒店于判决生效之日起30日内给付荣建公司租金6147945元及违约金200万元；荣建公司于判决生效之日起30日内返还天时酒店400万元保证金；以上给付款项折抵后，天时酒店应给付荣建公司共计4147945元；本诉案件受理费70740元，由荣建公司负担11700元，由天时酒店负担59040元，反诉案件受理费155675元，由荣建公司负担32000元，由天时酒店负担123675元。一审判决后，双方均不服该判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉，辽宁省高级人民法院于2012年6月20日作出（2012）辽民一终字第96号判决，维持沈阳市中级人民法院的判决。判决生效后，荣建公司于2012年7月21日申请强制执行，荣建公司与天时酒店于执行过程中达成交接协议，东良公司于2012年11月1日撤离酒店。
另查，天时酒店与东良公司于2011年3月24日签订《委托管理合同书》一份，约定天时酒店委托东良公司管理、经营龙地天时大酒店，委托管理经营期限暂定5年，自2011年3月24日至2016年3月23日；每年天时酒店收取管理费400万元，天时酒店提供两个月的管理、经营调整期，两个月以后东良公司按月交纳经营管理费33.3万元，次月一日前向天时酒店全额交纳，拖欠管理经营费用33.3万元，天时酒店有权解除合同收回酒店；合同签订之日东良公司应向天时酒店足额缴纳保证金200万元；东良公司管理、经营期间如确实存在装饰装修的地方，以书面形式提供详实的资金投入及装修明细，经天时酒店签字盖章确认后方可施工，否则天时酒店不予承认东良公司的任何资金投入；未与东良公司签订本合同之前酒店所有债权债务归天时酒店负责；合同签订之日起，东良公司有权依照法律及合同，自主经营、独立核算、自负盈亏模式，全权经营酒店相关业务，并承担在管理、经营期内经营过程中的债权债务和由此引发的经济、安全和法律责任；因天时酒店与房主签订《房屋租赁合同书》，如发生提前终止或解除，则双方签订的本《委托管理合同书》随之终止或解除，使双方造成损失的，在一年内如因天时酒店问题造成东良公司不能营业，天时酒店须退还给东良公司保证金和二次投入（附投入明细），并给予保证金50%的赔偿，超过一年且在二年以内，须退还保证金和二次投入（附投入明细），超过二年以后，只须退还保证金，不退二次投入。东良公司管理、经营期间，无论任何的二次投入费用，投入前必须经天时酒店签字盖章确认，否则，如发生纠纷时天时酒店对东良公司的二次投入费用不予承认。
同时双方签订《特别约定》，天时酒店现有的承包合同由东良公司接收并履行至承包期结束，天时酒店发出的抵债消费卡及消费的金银卡，在东良公司承包期间消费时，东良公司按消费卡总值的70%向天时酒店结算并在承包租金中扣除，天时酒店预先收取的婚宴预付款也在承包租金中扣除；天时酒店的B座食堂由东良公司使用，食堂内楼梯井处归天时酒店使用，员工宿舍借东良公司使用二个月（如宿舍借用两个月期满后，东良公司不能搬出，东良公司愿支付违约金每月10万元，从借用之日起计算）。
签订上述合同后，天时酒店收取了东良公司200万元保证金，东良公司未向天时酒店交纳管理经营费，也未交纳员工宿舍违约金。
东良公司提供《关于使用B座宿舍和食堂的修订》来证明免费使用天时酒店的员工宿舍，原告与第三人对被告出示的该份证据真实性提出异议，原告申请鉴定，辽宁大学司法鉴定中心于2014年1月6日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“检材与样本上的‘沈阳龙地天时酒店管理有限公司合同专用章’印文不是同一印章盖印”。
被告东良公司提供二次投入及垫付费用明细，天时酒店认为二次投入未经其书面签字确认，对上述费用其不知情也未同意。对于东良公司主张的垫付费用，天时酒店只认可其中一部分费用。被告认为会员卡的数额应为3096599.10元，数据来源于计算机系统，但此系统尚未修复。天时酒店认为从东良公司撤出租赁房屋时交给荣建公司的会员卡明细中只能看出天时酒店交给东良公司时卡内余额是150万元，不能认定东良公司经营期间天时酒店发出的会员卡消费的具体金额。
本院认为，代位权诉讼涉及两个法律关系，一是债权人与债务人之间是否存在债权债务关系，二是债务人与次债务人之间的法律关系。代位权行使的条件：1、债权人对债务人债权合法。2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。3、债务人的债权到期。4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中债权人荣建公司与债务人天时酒店间的债权债务关系已经法院判决认定，荣建公司作为债权人对债务人天时酒店享有债权且合法。天时酒店与东良公司之间是否存在到期债权尚不能确定。天时酒店与东良公司于2011年3月24日签订的委托管理合同书中约定委托经营期限暂定5年，因原告申请对天时酒店强制执行，东良公司于2012年11月1日退出经营，天时酒店与东良公司就委托管理合同所涉及的保证金、经营管理费用、会员卡、婚宴预付款、宿舍使用、东良公司为天时酒店垫付费用等均未进行结算，双方间的债权债务尚不明确，现有证据无法认定第三人怠于行使其到期债权，原告的起诉不符合提起代位权诉讼的条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条之规定，裁定如下：
驳回原告沈阳荣建实业有限公司的起诉。
本案案件受理费50012元，退回原告；鉴定费13500元（原告已垫付），由被告沈阳东良广告传媒有限公司承担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 吴 涛
审 判 员 乔雪梅
人民陪审员 吕剑锋
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 张 粟
本裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）
第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。