贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔01刑终903号
原公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院。
上诉人（原审被告人）文贵贵，男，1973年9月23日出生于贵州省贵阳市，身份证号码5201031973********，汉族，研究生学历，原贵阳市乌当区住房和城乡建设局职工。2009年9月21日因犯滥用职权罪被贵阳市清镇市人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年。2015年3月20日因犯贪污罪被贵阳市中级人民法院判处有期徒刑十二年，服刑于贵州省白云监狱，刑期自2014年7月18日起至2026年7月17日止。因办案需要，2015年6月15日被押解回贵阳市第一看守所。现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人李志刚、伍利蓉，贵州正哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭啟彬，男，1964年8月19日出生于贵州省贵阳市，身份证号码5201121964********，汉族，初中文化，原贵阳市乌当区东风镇派出所临聘巡防员，住贵阳市乌当区东风镇龙井村三组。2015年3月13日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人陈建国，贵州贵达律师事务所律师。
原审被告人万某，女，1979年2月24日出生于贵州省贵阳市，身份证号码5201031979********，汉族，大学文化，中共党员，原贵阳市乌当区东风镇人民政府职工，住贵阳市乌当区观溪北路金禧家园B栋6单元1层1号。2015年3月19日因涉嫌犯贪污罪经贵阳市乌当区人民检察院决定取保候审。
原审被告人王某甲，男，1970年1月24日出生于贵州省贵阳市，身份证号码5201121970********，汉族，高中文化，中共党员，无业，户籍地贵阳市乌当区新场乡中坝组，住贵阳市乌当区新添寨五交化商住楼*栋*单元***号。2015年4月13日因涉嫌犯贪污罪经贵阳市乌当区人民检察院决定取保候审。
原审被告人胡某，女，1973年12月30日出生，身份证号码5201121973********，汉族，中专文化，原贵阳市乌当区东风镇统计站工作员，住贵阳市乌当区新添寨金僖苑*栋*单元。2015年3月19日因涉嫌犯贪污罪经贵阳市乌当区人民检察院决定取保候审。
贵州省贵阳市乌当区人民法院审理贵州省贵阳市乌当区人民检察院指控被告人谭啟彬、文贵贵、万某、王某甲、胡某犯贪污罪一案，于2016年7月7日作出（2015）乌当刑初字第00172号刑事判决。原审被告人文贵贵、谭啟彬不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人文贵贵、万某、谭啟彬、王某甲、胡某伙同他人贪污的犯罪事实：
2013年3月，受贵阳市乌当区东风镇人民政府安排，负责对龙井片区棚户区改造项目被征收房屋进行确权的王某乙与被告人文贵贵、万某及刘某（另案处理）商量出资修建房屋用于征收，以骗取国家征收补偿款，商定由王某乙、刘某找被告人谭啟彬选购修房地基，刘某管理账务，王某乙之弟被告人王某甲管理工地，被告人谭啟彬联系砖、沙子等建材，被告人文贵贵联系建筑工人严某某负责修建，王某乙负责征收赔偿相关手续办理，后每人出资约7万元。龙井村棚户区改造红线范围确定后，王某乙指使被告人谭啟彬在该红线范围内以8万余元购得王某某建好的地基一块，该房屋在未办理任何准建手续情况下开工修建。房屋修建完成后付给被告人王某甲2万元报酬。期间，被告人胡某得知王某乙等人修建违章建筑骗取国家征收补偿款，表示参与其中，王某乙同意并与其合伙共占一股出资参与修建，并告知被告人胡某有文贵贵、万某、刘某参与此事。尔后，被告人胡某分二次拿出5万元给王某乙用于修建该房屋。房屋修建完工，因旁边有一空地，被告人谭啟彬、王某甲征得王某乙同意，二人均出资1万余元修建一栋二层违章建筑以骗取国家征收补偿款。由于该二栋房屋没有合法的建房手续，王某乙安排被告人谭啟彬借用当地村民彭某某（谭啟彬之前妻）名字顶户确权，同时安排被告人万某出面找殷某某购买户头用于顶户确权，后其代表东风镇镇政府签字确权并办理征收补偿手续。被告人谭啟彬、王某甲出资修建的房屋与王某乙等人出资修建的房屋共计506.34平方米一同被征收。同年11月23日，彭某某账户获得征收补偿款958430元、殷某某账户获得征收补偿款814107.6元，共计1772537.6元。由被告人文贵贵、万某与王某乙、刘某商定，除去殷某某、彭某某每人4万元户头费，余款按五份均分，每份33.4万元。其中：被告人文贵贵、万某与刘某每人各一份，被告人王某甲、谭啟彬合占一份，被告人胡某与王某乙合占一份。彭某某账户征收补偿款958430元转款分配情况：王某乙安排彭某某将该款转54.9万元入被告人王某甲账户，作为其与被告人王某甲共同分得的征收款。王某乙让被告人王某甲将该款中20万元转给被告人胡某，作为还被告人胡某之前的借款4万元和被告人胡某参与建房修房分得的征收款16万元。后王某乙通过儿媳张某账户转走16.4万元。被告人王某甲账户余款18.5万元，王某乙明确分给被告人王某甲16万元，剩余2.5万元被告人王某甲陆续支取给王某乙。被告人万某从彭某某账户上转款22.9到其侄儿万亮账户，又从刘某账户转10.5万元到万亮账户，万亮分二次将33.4万元取给被告人万某。彭某某账户上剩余180430元，其中：14万元系被告人谭啟彬修建违章房屋征收所得、4万元系彭某某的户头钱。殷某某账户征收补偿款814107.6元的转款、分配情况：除去殷某某户头钱4万元，余款77.41万元转给刘某，刘某从其账户上转出10.5万元给被告人万某，剩余66.91万元被其和被告人文贵贵占有。
另查明，2015年3月19日，被告人万某、胡某主动到检察机关供述犯罪事实；同年3月20日，被告人文贵贵在狱中向检察机关递交其伙同王某乙、刘某、被告人万某等人出资建房骗取国家征收补偿款的犯罪事实；同年3月21日，被告人王某甲主动到中共乌当区纪委交代违纪违法事实。
二、被告人谭啟彬与他人贪污的犯罪事实：
2013年3月，王某乙与负责东风镇拆迁工作的东风镇人民政府副镇长陈某某（已判处刑罚）商量，安排胥某、罗某、王某丙（三人均另案处理）虚构一套房屋拆迁补偿资料用于骗取国家征收补偿款。王某乙在负责征收工作中得知龙井村范某某有一个空户头未使用，遂找到龙井村支书吕某某（另案处理）及村民被告人谭啟彬商量，让被告人谭啟彬以范某某委托代理人名义用范某某户头进行房屋拆迁补偿，并答应分给被告人谭啟彬3万元、给吕某某1万元。随后，王某乙根据罗某、王某丙二人虚构的拆迁补偿资料，安排被告人谭啟彬代理范某某与宏德公司签订了房屋拆迁补偿协议，骗取国家拆迁补偿款682008.97元。该款进入被告人谭啟彬账户，被告人谭啟彬在王某乙安排下，将其中62万元转入吕某某账户，支付范某某3万元户头费，剩余32008.97元被其占有。
综上，被告人文贵贵、万某、胡某、王某甲涉案金额为1772537.6元。其中：被告人文贵贵分得33.4万元、被告人万某分得33.4万元、被告人王某甲分得16万元、被告人胡某分得16万元。被告人谭啟彬涉案金额为2454546.57元，共计分得192008.97元。
案发后，被告人王某甲退缴赃款16万元、被告人胡某退缴赃款20万元、被告人谭啟彬存于谭朝梅账户被冻结50万元（含被告人万某退还赃款34万元、被告人谭啟彬赃款16万元）、殷某某退缴4万元户头费、谭朝梅代被告人谭啟彬退缴赃款12010元。
另查明，被告人文贵贵于2009年9月21日因犯滥用职权罪被贵阳市清镇市人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年。
上诉事实，有文贵贵、谭啟彬、万某、王某甲、胡某的供述及户籍证明，扣押决定书、清单及贵州省行政事业单位资金往来结算收据、贵州省公务员登记表2013年第13期东风镇党政联席会议纪要、乌干任字（2013）44号中共贵阳市乌当区委文件、龙井村棚户区改造及招标相关文件、征用土地公告及征地补偿安置方案公告、银行流水查询及相关凭证、谭朝梅银行账户查询及冻结通知书回执，证人王某乙、刘某、罗某、王某丙等人的证言等证据证实。
原判认为，被告人文贵贵、万某、胡某身为国家工作人员，在他人邀约下利用职务便利与被告人谭啟彬、王某甲相互勾结，采取修建违建房屋找人顶户的方式骗取国家征收补偿款177余万元，共同侵吞；同时，被告人谭啟彬又与王某乙等人相互勾结，共同贪污国家征收补偿款68万余元，犯罪金额共计240万余元，五被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第二项规定，构成贪污罪。被告人文贵贵、万某、谭啟彬、王某甲、胡某系共同犯罪，均受王某乙安排和指使，起次要作用，系从犯，依法从轻或减轻处罚。被告人万某、王某甲、胡某主动到办案机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首。被告人文贵贵20**年9月21日因犯滥用职权罪被贵州省清镇市人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第三项、刑法第三百八十三条第一款、第三条第二款、刑法第三百八十三条第一款的规定，鉴于其具有坦白情节，且系从犯，对其减轻处罚。此外，被告人文贵贵在刑罚执行期间发现漏罪，实行数罪并罚。被告人王某甲、胡某具有自首情节，依法减轻处罚。被告人万某虽有自首情节，但考虑其在本案中的犯罪作用和情节，从轻处罚。被告人谭啟彬自愿认罪，积极退赃，确有悔罪表现，对其从轻处罚。结合被告人万某、王某甲、胡某在本案中的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，对所居住的社区亦没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第二项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第三项、第三条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人文贵贵犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十二万元；加上原判有期徒刑十二年，并处没收财产人民币十万元，总和刑期十八年，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十二万元，没收财产人民币十万元；二、被告人谭啟彬犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人万某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元；四、被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；五、被告人胡某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；六、各被告人贪污所得赃款依法追缴发还原单位。
宣判后，原审被告人文贵贵不服，以“原判量刑过重”为由提出上诉，其辩护人提出“涉案金额应为1418030元，认定其得到33.4万元拆迁款证据不足，仅得拆迁款80000元，不应作为漏罪处理”的辩护意见。上诉人谭啟彬不服，提出“系从犯，罚金20万元过高，量刑过重”的上诉理由，其辩护人提出与其相同的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未提出异议。
经二审审理查明：2013年3月，受贵阳市乌当区东风镇人民政府安排，负责对龙井片区棚户区改造项目被征收房屋进行确权的王某乙（另案处理）与上诉人文贵贵、谭啟彬、原审被告人万某、王某甲、胡某及刘某（另案处理）合谋后出资修建房屋，合伙骗取、侵吞国家征收补偿款。其中上诉人文贵贵、万某、胡某、王某甲涉案金额为1772537.6元。被告人文贵贵个人获赃款33.4万元、原审被告人万某获赃款33.4万元、原审被告人王某甲获赃款16万元、原审被告人胡某获赃款16万元，上诉人谭啟彬涉案金额为2454546.57元，个人获赃款192008.97元。
案发后，原审被告人王某甲退缴赃款16万元、原审被告人胡某退缴赃款20万元、上诉人谭啟彬存于谭朝梅账户被冻结50万元（含被告人万某退还赃款34万元、被告人谭啟彬赃款16万元）、殷某某退缴4万元户头费、谭朝梅代被告人谭啟彬退缴赃款12010元。
在二审审理期间，上诉人文贵贵的家属向本院上缴部分赃款人民币80000元。暂存于本院。
上述犯罪事实清楚，原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当场举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人文贵贵、谭啟彬未提交新的证据。经二审审查，本院对原判决认定的事实及证据及二审查明的事实予以确认。
关于上诉人文贵贵所提“涉案金额应为1418030元，认定其得到33.4万元拆迁款证据不足，仅得拆迁款80000元，不应作为漏罪处理，原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，其供述与同案上诉人谭启彬、原审被告人万某、王某甲、胡某的供述、同伙王某乙等人的证言等证据相互印证，充分证明其涉案金额为人民币1772537.6元，其个人获赃款33.4万元的事实清楚，证据充分；上诉人文贵贵因犯贪污罪被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现本案认定的犯罪事实没有判决，系漏罪，原判对其数罪并罚适用法律正确；依照刑法的规定，贪污数额20万元以上300万元以下的，系数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，鉴于其在共同犯罪中居于从犯，应当从轻或者减轻处罚，结合其退缴部分赃款，有一定的认罪、悔罪表现等量刑情节，原判对其量刑偏重，应依法改判。故其关于“量刑过重”的上诉理由成立，本院予以采纳，其辩护人所提的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人谭啟彬所提“系从犯，罚金20万元过高，量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，其系从犯，已在一审判决中予以认定；依照刑法的规定，谭啟彬贪污涉案金额数额巨大；对贪污罪，判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产，原判根据上诉人谭啟彬的犯罪事实、情节、社会危害性等量刑情节，在法定刑幅度内对其量刑并处罚金人民币二十万元并无不当，故其上诉理由及其辩护人所提的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）文贵贵、谭啟彬伙同原审被告人万某、胡某、王某甲以采取修建违建房屋找人顶户的方式，骗取、侵吞国家征收补偿款，数额巨大，上诉人文贵贵、谭啟彬及原审被告人万某、胡某、王某甲的行为均已构成贪污罪，应依法处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，对上诉人谭啟彬及原审被告人万某、胡某、王某甲的量刑适当，应予维持。上诉人文贵贵所提“量刑过重”的上诉理由成立，本院依法予以改判。其辩护人所提的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人谭啟彬所提的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第二项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第三项，第三条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，第二百三十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2015）乌当刑初字第00172号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，即：二、被告人谭啟彬犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人万某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元；四、被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；五、被告人胡某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；六、各被告人贪污所得赃款依法追缴发还原单位。
二、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2015）乌当刑初字第00172号刑事判决第一项，即一、被告人文贵贵犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十二万元；加上原判有期徒刑十二年，并处没收财产人民币十万元，总和刑期十八年，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十二万元，没收财产人民币十万元；
三、上诉人（原审被告人）文贵贵犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十二万元；加上原判有期徒刑十二年，并处没收财产人民币十万元，总和刑期十六年，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十二万元，没收财产人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月8日起至2027年7月7日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋庆松
代理审判员 何度海
代理审判员 杨智勋
二〇一六年十月八日
书 记 员 杨 莉