浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第187号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈红根，因本案于2014年2月20日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人姚伟俊。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人陈红根犯合同诈骗罪一案，于2014年12月18日作出（2014）杭西刑初字第640号刑事判决。原审被告人陈红根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派代理检察员何轶琦及周扬出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈红根及其辩护人姚伟俊到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月，现已审理终结。
原判认定：2013年10月中旬，被告人陈红根为拆借资金用于其名下杭州柬阳餐饮管理有限公司（以下简称柬阳公司）转贷款需要，联系浙财民间资本理财有限公司（以下简称浙财公司）员工张某，后经张某联系被害人梅某，被害人梅某同意出借295万元资金。三方约定，由被害人梅某在2013年10月30日出借295万元，让被告人陈红根用于先归还柬阳公司在浙商银行的贷款，归还贷款后将抵押给浙商银行的房产收回并再抵押给稠州银行，从而取得350万元贷款，并约定在2013年11月1日用新贷款归还被害人梅某的借款。期间，为保证这笔借款的安全，上述资金及陈红根提供的相关银行账户由浙财公司负责掌握。
2013年10月30日上午，被害人梅某按照约定将295万元借款汇入了陈红根在浙商银行的账户。被告人陈红根在浙财公司员工陪同下，将该款项用于归还柬阳公司的贷款。2013年11月1日，被告人陈红根将房产抵押给稠州银行贷款350万元。稠州银行将350万元贷款发放至柬阳公司账户，根据银行有关规定及陈红根承诺的还款方式，浙财公司员工周某将350万元从柬阳公司账户转至被告人陈红根提供的杭州互吉邦商贸有限公司（以下简称互吉邦公司）账户。后因互吉邦公司账户资金每日转账限额和银行审批等原因无法当日将资金转至梅某账户，故浙财公司和被告人陈红根约定将350万元转账至浙财公司提供的杭州国彩贸易有限公司账户（以下简称国彩公司）暂时保管，并约定在2013年11月4日将350万元从国彩公司账户转账至互吉邦公司账户然后再转至陈红根个人账户来用于归还给被害人梅某。
2013年11月4日上午10时30分许，被告人陈红根到本市黄龙体育中心附近的浙财公司办理还款手续时，提出在国彩公司将资金转入互吉邦公司后，要将350万元先转账至杭州鼎江南酒店管理有限公司（以下简称鼎江南公司）账户，再由鼎江南公司将350万元转账至被告人陈红根个人账户后再归还给被害人梅某的还款方式，并将事先准备好的鼎江南公司的公章、银行支票、网银工具等交于浙财公司保管。浙财公司因掌握了鼎江南公司上述资料，从而认为这笔资金转入鼎江南公司账户依然是可以掌控的，故将350万元从国彩公司账户转账至互吉邦公司账户再转账至鼎江南公司账户。在资金到达鼎江南公司账户后因临近中午，已经不能及时到银行柜台办理转账至陈红根的个人账户来完成对梅某的还款，故被告人陈红根与浙财公司约定当日下午继续完成还款手续。但随后被告人陈红根电话通知已按照其事先指示等候在杭州银行高新支行的妻子郭某转账，郭某用一张事先准备好的鼎江南公司的空白支票将上述汇入鼎江南公司账户的350万元转账至柬阳公司账户，后再通过柬阳公司的网上银行操作，将其中的100万元转账至被告人陈红根个人账户、70万元转账至杭州自动化技术研究院有限公司账户用于柬阳公司在9月份到期应该支付的房租、180.1万元转账至陈红根的私人企业杭州聚亨缘酒楼账户。当日中午12时30分，浙财公司发现应当在鼎江南公司账户内的350万元资金已经被转账去向不明，立即联系被告人陈红根询问情况，被告人陈红根称不知道资金转账情况，随后失去联系。
2013年11月4日下午，被害人梅某向本市下城区人民法院提起诉讼，要求被告人陈红根及其妻子郭某归还295万元借款，同时要求鼎江南公司及柬阳公司承担连带责任，下城区人民法院根据梅某的申请于11月5日查封了陈红根个人及杭州聚亨缘酒楼的银行存款人民币2731535.83元。
2013年11月28日，被告人陈红根将其持有的互吉邦公司的全部股份转让给其女儿陈某及其员工俞某。
2013年12月25日至2014年1月26日，在下城区人民法院开庭审理期间，被告人陈红根为能继续非法占有该笔295万元资金，称该笔295万元借款在2013年11月1日已通过互吉邦公司转账至国彩公司的方式归还给梅某，梅某已无原告的诉权。为此，其伪造了盖有梅某个人印章的《还款约定》等证据提供给法庭；同时，被告人陈红根为让法庭相信其提供的《还款约定》等证据的真实性，还指使张某甲（另处）以购买茶叶为由向被害人梅某索取收款收据，后又指使方某出庭，向法庭虚构了方某在该《还款约定》上加盖互吉邦公司公章的过程。同时，被告人陈红根否认其本人与互吉邦公司之间的关联性。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十九条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，以合同诈骗罪，判处被告人陈红根有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币50000元；判令追缴公安机关冻结的杭州聚亨缘酒楼（账号071×××××0755）账户资金人民币1731535.83元及孳息、被告人陈红根（账号500×××××874）账户资金人民币100万元及孳息，发还被害人梅某，责令被告人陈红根退赔不足部分赃款。
上诉人陈红根上诉提出，被害人梅某是委托浙财公司理财的客户，梅某与其之间的借款都是浙财公司介绍、办理的，浙财公司工作人员与梅某有利害关系，事先有串供的可能；俞某是互吉邦公司挂名的法定代表人，其是互吉邦公司的实际控制人，其以互吉邦公司名义对外签订合同不需要通知俞某，故俞某对于本案借款以及互吉邦公司对外签订的其他合同都不知情；新的借款是互吉邦公司与国彩公司订立的借款合同，以法人名义订立，不需要其妻子郭某签字确认，只需要互吉邦公司在借款合同上盖章即可生效；原判否定互吉邦公司与浙财公司有新的借款关系的依据不足。11月1日是梅某与其签订的295万元借款到期日，应在11月1日当天向梅某还款。经梅某确认，将350万元汇入梅某控制的国彩公司账户即视为按约定11月1日向梅某还款；案发当日其与国彩公司签订过新的借款合同，理由如下：（1）如果11月1日汇入国彩公司账户350万元不视为归还梅某的借款，则其与梅某的借款应当延期3天至11月4日，梅某将损失3天共5万元利息，因此汇入国彩公司账户不是浙财公司与其商量确定的，而是其与梅某商量确定的，接受汇款的国彩公司账户是梅某可以控制的，该款汇入了国彩公司即视为向梅某借款295万元的还款。（2）其在本案之前经浙财公司介绍的借款以及本案的借款，在办理过程中，要将所有的公司印章、网银等材料交给浙财公司保管，其从未拿到过合同原件，故如果11月4日互吉邦公司与梅某控制的国彩公司签订新的借款合同，其也是不可能有该合同的原件和副本的，是否有新的借款合同完全掌控在浙财公司手里。（3）350万元是一笔巨款，不可能轻易根据其的要求即汇入另一家公司账户，唯一的可能性就是其控制的互吉邦公司与梅某控制的国彩公司签订了新的借款合同，之前的借款295万元加5万元利息合计借款300万元，另50万元是银行贷款。（4）案发当天上午其离家出门之前交代妻子郭某，当天有款到鼎江南公司，让郭某准备好转账支票，这一点说明其在去浙财公司办理手续之前已经知道这笔钱会到鼎江南公司，由此说明在11月1日钱汇入国彩公司时，各方已经商量好11月4日该笔款项再次出借给其，以及出借款项如何安排。（5）案发当天下午，郭某转移资金到柬阳公司后，完全有时间将所有的资金转入其控制的其他个人账户并提现，不会等到第二天法院来查封、冻结这笔钱，说明其主观上没有非法占有故意，始终认为这笔钱是以互吉邦公司名义向国彩公司借的，可以正常使用的。综上，其与梅某是民事纠纷，原判认定其构成合同诈骗罪系认定事实错误，适用法律不当。其在梅某起诉的民事案件中指使他人作伪证，应当以妨害作证罪定罪处罚。
辩护人提出，上诉人陈红根并未实施合同诈骗的客观行为，而是在民事诉讼过程中向法院提交了伪造的证据，妨碍民事诉讼，更符合妨害作证罪的犯罪构成；陈红根在案发后完全有时间转移全部案款但其并未实施，表明其主观上没有非法占有的故意；陈红根在11月4日与国彩公司重新签订过借款协议，在办妥借款手续后国彩公司将350万元借款汇入互吉邦公司，形成了一个新的借贷法律关系，梅某的借款在之前汇入国彩公司账户的当时已还清；因所有的借款合同等书证都归浙财公司保管，故陈红根无法取得；在案指证陈红根有诈骗故意和动机的证据都是浙财公司经办此笔业务的工作人员，有串供的嫌疑。综上，指控陈红根犯合同诈骗罪的证据不充分，其客观行为不符合合同诈骗罪的构成要件，应以妨害作证罪定罪处罚。
出庭检察员认为，原审判决认定被告人陈红根犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。被告人陈红根的上诉理由缺乏事实和法律依据，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陈红根合同诈骗的事实，有被害人梅某的陈述及梅某提交的借款合同、收条、担保承诺函、电子转账凭证、收款收据、还款约定；证人周某的证言及周某提供的客户告知书、股东会决议、申明、借款合同；证人张某的证言及张某提供的书面说明、融资服务协议书、承诺函、委托支付信息确认书、银行回单、文书模本、借、还款事实经过；证人方某、郭某、王某、黄某、严某、汤某、叶某、俞某、陈某甲、於某、沈某、陈某的证言；同案犯张某甲的供述；银行明细、转账凭证；支票领用登记簿、支票存根；房屋租赁合同；贷款资料；工商登记资料；房屋权属登记信息查询记录；调取证据清单、借款合同、抵押合同、民事诉状；110处警记录；网上银行情况说明；民事起诉状、民事裁定书；信用卡明细；下城法院庭审笔录；司法鉴定意见书；抓获经过、户籍证明等证据证实。上诉人陈红根亦有供述在案，所供相关情节与上列证据证明的事实相符。上述证据，原审庭审及本院庭审中均已予质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）浙财公司员工周某、张某的证言证实浙财公司居间操作梅某借款给陈红根的业务，后陈红根未按照约定将本息打入指定的账户还款给梅某，而是私自转走。陈红根妻子郭某及相关的银行转账记录证实郭某受陈红根指使，将350万元从鼎江南公司账户转出。国彩公司登记资料及被害人梅某的陈述、证人周某、张某的证言均证实国彩公司与梅某没有关联。梅某向法院起诉要求陈红根归还295万元期间，陈红根自始至终称其向梅某借的295万元已经归还，且民事开庭审理期间向法庭提交伪造的《还款约定》等证据并指使方某、张某甲作伪证意图证明上述《还款约定》等证据的真实性，以达到证明互吉邦公司于2013年11月1日转入国彩公司的350万元即为还款的事实，反映其没有归还梅某295万元借款的意愿。上述证据足以认定陈红根未按照合同约定还款，采用欺骗手段，私下将资金转移，并在事后指使他人作伪证，企图证实其已归还梅某借款295万元，从而非法占有该笔款项的事实。故上诉人陈红根及其辩护人提出陈无非法占有故意的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（2）浙财公司作为借款中介机构，其在操作借款过程中需对资金进行掌控，确保资金的安全，借款单位的全部股东、法定代表人、关联公司须对借款进行担保。互吉邦公司的工商登记资料显示案发之后，陈红根已非该公司股东，与互吉邦公司没有法律上的关系，陈红根无需承担互吉邦公司的债务。俞某、方志坚的证言、陈红根的供述均可证实互吉邦公司成立不久，无实际经营业务，亦无相应资产，系空壳公司，浙财公司不可能让没有担保的空壳公司成为借款人，且互吉邦公司法定代表人、股东俞某及上诉人陈红根妻子郭某对新借款均不知情，亦不符合常理。如果350万元是新借款，当350万元转入鼎江南公司帐户后，当时鼎江南公司的网银资料、财务章等均在浙财公司掌控中，由鼎江南公司将钱转入柬阳公司，系公对公的转帐，可由浙财公司直接在网银上进行操作，无需由郭某用私留的转账支票进行转帐。上诉人陈红根在侦查阶段讯问笔录中辩称其借款通过打入国彩公司账户的方式归还浙财公司后，钱款后续的去向不知情，但其妻子郭某证实后续资金是郭受陈红根指使转入相关账户。陈红根之后又辩解，钱款划入国彩公司后，其以互吉邦公司名义又向浙财公司借款300万元，后续的资金转拨，是新的借款，且互吉邦公司与其没有关系。上诉人陈红根关于资金去向的说法前后不一，无法印证其所称的新借款的辩解。综上，上诉人陈红根及其辩护人所提存在新借款的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈红根以非法占有为目的，在履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人陈红根及其辩护人提出陈涉案行为不构成合同诈骗罪，应以妨害作证罪定罪处罚的诉辩意见，与查明的事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。对出庭检察员所提维持原判的意见予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一五年六月十五日
书 记 员 方世宏