河南省商丘市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫14民终2868号
上诉人（原审原告）：陈守富，男，汉族，1952年6月28日生。
上诉人（原审原告）：陈红旗，男，汉族，1988年4月26日出生。
二上诉人之共同委托代理人：陈建云，河南立品律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张建军，男，汉族，1969年8月2日生。
委托代理人：宋付波、张明锋（实习），河南保航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韩慎萍，女，汉族，1975年9月19日生。
被上诉人（原审被告）：王家良，男，汉族，1954年8月6日出生。
二被上诉人之共同委托代理人：张建华、王银湘（实习），河南京港律师事务所律师。
原审第三人：商丘市三鼎房地产开发有限公司。
法定代表人：杨斌，董事长。
委托代理人：宋付波、张明锋（实习），河南保航律师事务所律师。
上诉人陈守富、陈红旗与被上诉人张建军、韩慎萍、王家良及原审被告商丘市三鼎房地产开发有限公司（以下简称三鼎公司）物权确认纠纷一案，陈守富、陈红旗于2016年4月1日诉至河南省商丘市梁园区人民法院，请求判决：1.确认商丘市中州路小区一号楼东单元一层西户，一号楼西单元一层东户，二号楼301室、302室房屋归其所有；2.判令韩慎萍、王家良退出非法占有的房屋，停止侵权，恢复原状。河南省商丘市梁园区人民法院于2016年6月29日作出（2016）豫1402民初2334号民事裁定，陈守富、陈红旗不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月18日在本院第四审判庭公开开庭审理了本案。上诉人陈守富、陈红旗及其共同委托代理人陈建云，被上诉人韩慎萍、王家良及其共同委托代理人张建华、王银湘，被上诉人张建军及原审第三人三鼎公司之共同委托代理人宋付波、张明锋到庭参加诉讼。
原审经审理查明，2008年2月1日，商丘市中原蔬菜经销公司（甲方，以下简称蔬菜公司）与张建军（乙方）签订《中州路小区合作协议书》一份，协议主要约定：“一、甲方的权利和义务：1.甲方负责提供其现有的一切土地房产相关手续，土地东西七十米，南北七十一米，位于商丘市××区××与××路交叉口西北角；地价合计六百万人民币，甲方除土地外不再进行任何投资。2.当位于该土地的房产建成后，该片房产甲、乙双方按3︰7分成。3.甲方负责此合作地块的土地绝对使用权，不得因此土地使用权发生纠纷，并负担由此而引起纠纷所产生的乙方一切经济损失；协调四邻关系，负责此土地使用上与周围四邻产生的一切费用。4.甲方负责协调此土地以北相邻门面房，直到村自然路以南，西至统战部以东土地的拆迁、购买事宜，费用由乙方负担；等。二、乙方的权利和义务：1.乙方土地款六百万元人民币，此款以第一大项中第二小项的所建新房产面积中甲方所得的3份房产折抵（房价：门面房2000元／平方米，住宅房1400元／平方米），乙方所建面积折合于甲方后，所增建面积不再进行分成（甲、乙双方商定按一万平方米新建商住面积为基准）。2.乙方负责房地产开发过程中所产生的一切费（税）用，负责房产开发直至建成。3.乙方第一期工程必须先把临街门面房建成。4.在双方签订协议后一年半以内将房地产开发建成，如在一年半内未完成，甲方有权终止合同并将所提供的土地收回。5.乙方负责房地产开发过程中及完成后的一切税、费等；此工程完成后，乙方负责甲方留置的产权证的办理并负担所产生的一切费用。”甲方由蔬菜公司盖章及陈守友、陈守富等五人签名，乙方由张建军签名。协议签订后，蔬菜公司和陈守富、陈守友等五人将该土地上的建筑物自行拆除后，将该土地交与张建军进行房地产建设。在建设过程中，陈守富（甲方）与张建军（乙方）于2008年6月30日签订《协议书》一份，主要内容为：“一、甲方组织成员之一，陈守友，自愿放弃甲、乙双方原协议达成的房产分成中的房产部分，折换现金人民币一百二十万元。2008年10月1日前付清甲方，如不能付清乙方停止施工工作。并负责从拆迁到至今的一切经济损失，（原协议内合法时限）。如付清甲方不得再阻止乙方任何施工工作，否则，乙方扣除甲方全体成员在此项目中的所有房产。二、甲方组织成员陈守友现金支付所值房产从甲方原协议分成中的三份房产中扣除（房产现金支付以原协议为准）。”陈守友、张建军分别在该协议上甲乙方栏签名并按指印，陈守安、陈守富及单红岭在担保人栏签名并按指印。2008年10月5日，陈守友（乙方）与张建军（甲方）又签订《变更条款》一份，内容为：“本月底进入施工后，为乙方解决到位现金四十万元，原协议中剩余的八十万元，变更为原集体协议中的房屋分成部分的门面房部分，最后结算。”陈守友、张建军在该协议上签名。2008年11月5日，张建军给陈守友出具《保证书》一份，内容为：“本月25日支付陈守友现金二十万元。如不能付，愿赔偿一切经济损失，按同期银行贷款利息（壹分五利息）。剩余款项待首批款项付清后继续协商。”张建军签名按指印。
原审另查明，蔬菜公司系1992年4月28日经注册核准成立的集体所有制企业，法定代表人陈守付（富），经营场地所占用的土地所有权归××组所有，2004年12月13日被吊销营业执照。1993年8月4日，蔬菜公司的《集体土地建设用地使用证》记载的用地面积为3333.33㎡。现静馨园小区所占用土地（70m×71m=4970㎡）包括蔬菜公司所用土地及四人分得的集体土地（四人无土地使用权证、房屋所有权证）。由于陈守富和张建军未取得《房地产开发企业资质证书》即开发静馨园小区、工程也未报建、也未办理施工许可证等相关手续，2008年8月28日商丘市房地产管理局给三鼎公司下发《责令限期改正通知书》一份，2008年11月27日商丘市建设委员会给三鼎公司下发《限期整改通知书》一份，2010年7月26日白云办事处土地管理所依据《土地管理法》第七十三条规定罚没蔬菜公司违法用地罚款45000元。现静馨园小区工程基本完成，但尚未进行集体交房。2011年6月12日河南省人民政府以豫政土（2011）437号文件作出批复，同意商丘市转用、征收中州街道办事处等5个街道办事处的集体土地23.7234公顷（包括静馨园小区所占用的土地），作为商丘市2010年度第一批城市补办手续建设用地。2009年9月30日、2010年5月29日，韩慎萍、王家良分别与三鼎公司签订静馨园二号楼1单元3层西户、1幢102号认购书，购买该房屋。
原审法院认为，蔬菜公司及陈守富等五人与张建军于2008年2月1日签订的《中州路小区合作协议书》约定，由蔬菜公司及陈守富等五人提供土地，由张建军负担开发过程中所产生的一切费（税）用，合作开发房地产，对所建成的房屋双方按3︰7分成，故蔬菜公司及陈守富等五人与张建军之间系合作开发房地产合同关系。陈守友与张建军于2008年6月30日、10月5日签订的《协议书》和《变更条款》，是对《中州路小区合作协议书》中有关合同的主体及分成条款的变更。根据相关法律规定，开发房地产必须取得《国有土地使用证》、《建筑用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等证书，上述证书的发放均属政府相关主管部门管理的范围。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款规定“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。”本案中，蔬菜公司及陈守富等五人和张建军目前尚未取得《房地产开发资质等级证书》，所合作开发的房地产项目静馨园小区未经人民政府主管部门的批准，未取得《建设工程规划许可证》，根据上述司法解释，对陈守富的起诉应依法予以驳回。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款之规定，裁定：驳回陈守富、陈红旗的起诉。
本院审查认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，上诉人与被上诉人张建军签订《中州路小区合作协议书》，约定上诉人提供土地，土地合计款项为六百万元人民币，张建军建成房屋后的面积三份房产折抵土地款，并约定张建军负责房地产开发过程中所产生的一切费（税），直至房屋建成。上述约定以建成的房屋折抵土地款，并非双方共享利润、共担风险的合作开发房地产，原审认定蔬菜公司和陈守富等五人与张建军之间系合作开发房地产合同关系不当，本院予以纠正，原审据此适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款亦不当，上诉人依据涉案合同约定主张权利属于民事诉讼的受案范围，本案依法应予审理，上诉人的诉讼请求是否支持应在实体审理时作出评判，原审裁定驳回其起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初2334号民事裁定；
二、指令河南省商丘市梁园区人民法院审理本案。
审判长 王保中
审判员 盛立贞
审判员 刘玉杰
二〇一六年八月二十八日
书记员 鹿国旗