山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1121号
上诉人（原审原告）山东澳青置业有限公司。
法定代表人LiuChunmei，董事长。
委托代理人吕捷，山东良捷律师事务所律师。
委托代理人王明凯，山东良捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏南通三建集团有限公司。
法定代表人黄裕辉，总裁。
委托代理人盛新根，该公司经营经理。
委托代理人张金秋，山东睿德律师事务所律师。
上诉人山东澳青置业有限公司（以下简称澳青置业公司）因与被上诉人江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2010）南民初字第20270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由代理审判员侯娜担任审判长、代理审判员王化宿担任本案主审、与代理审判员邱彦共同组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人澳青置业公司的委托代理人吕捷、王明凯，被上诉人南通三建公司的委托代理人盛新根、张金秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
澳青置业公司在原审中诉称，2009年7月15日，其与南通三建公司签订了《青岛市建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充条款》。合同约定，南通三建公司承建澳青置业公司“青岛碧海花园小区改造-
青岛索菲特大酒店工程……合同工期总日历天数100天……”合同签订后，南通三建公司施工人员严重不足，导致工期多次延误，造成装饰公司500多工人窝工，致使后续工序无法正常进行。另，南通三建公司在施工过程中弄虚作假、偷工减料，使得部分工程，在验收时不能达到合同要求的质量标准。澳青置业公司与监理单位多次口头、书面要求其立即整改，南通三建公司虽多次承诺施工人员不少于100人，并严把质量关，但其迟迟不予纠正。因为南通三建公司承建的工程不能按约定时间完工，使得澳青置业公司委托的酒店管理公司不能如期开展工作，给澳青置业公司造成了极其不利的影响。南通三建公司的上述行为给澳青置业公司造成严重损失。根据合同约定，现澳青置业公司要求南通三建公司支付违约赔偿金共计300万元，并立即加派施工人员，确保施工进度。请求判令：一、南通三建公司向澳青置业公司支付300万元的违约赔偿金；二、南通三建公司承担本案全部诉讼费用。
南通三建公司在原审中辩称，一、南通三建公司不存在延误工期问题。二、澳青置业公司称施工工程达不到质量标准，没有事实与法律依据。三、南通三建公司没有任何违约之处，相反澳青置业公司存在严重违约行为，给南通三建公司造成巨额损失。
原审法院查明，一、2009年7月，澳青置业公司与南通三建公司就青岛碧海花园改造-
青岛索菲亚酒店工程签订建设工程施工合同，双方约定：工程地点为青岛市东海中路17号，建筑面积为29000平方米，工程承包范围包括电气工程、给排水工程、采暖供热工程、通风空调工程等，开工时间为2009年7月8日，合同总工期100天。合同总价暂定200万元，最终以发包人和承包人共同审定额工程结算值为准。该合同后附的补充条款约定：一、承包范围：“青岛索菲特大酒店”的安装工程，建筑面积约29000平方米。二、工期：l、样板房的安装施工日期为：开工日期为2009年7月8日，竣工日期为2009年7月23日；2、正式开工日期以澳青置业公司书面通知为准；3、在装饰样板间K、T型房施工结束，并确认后50天内，南通三建公司提供总工程量40％的工作面给装饰公司；以后的施工分区陆续提供装饰工作面，但必须满足建筑及装饰施工的需要，不得影响建筑及装饰施工进度。4、因不可抗力等原因导致工程不能按期完工，经澳青置业公司书面确认后，工期顺延。三、工程价款支付及结算：l、安装工程预（结）算编制依据为2003年《山东省安装工程消耗量定额》、2008年《青岛市价目表》、2008年《青岛市工程结算资料汇编》及与之配套的有关文件和费用定额、施工图、有效地设计变更、签证、材料设备价格确认书。定额人工单价按31元／工日（找差），工程类别按Ⅲ类工程取费。澳青置业公司承诺按现有的条件为南通三建公司无偿提供临时设施，南通三建公司应爱护设施，用完后应清理干净，恢复原状。水电费由南通三建公司自理。2、工程进度款支付：发包方按审定确认的承包方每月完成工程造价（扣除南通三建公司供料，按双方确认的南通三建公司调拨价计算）的70％拨付工程进度款：年底付至己完工程量的85%；3、工程验收合格后，南通三建公司提交合格结算资料。双方同意澳青置业公司审核确认完毕后，由澳青置业公司委托的审计部门进行审计，审计完毕后20天内澳青置业公司向南通三建公司付至工程结算值的95％，工程结算值的5％留作质保金，质保期满后工程没有质量问题的，澳青置业公司向南通三建公司返还质保金。4、本工程措施费按定额计取包干使用，任何情况下不予调整或增加费用。四、材料供应：1、澳青置业公司供应的材料：1）本工程的安装主材及设备由澳青置业公司负责采购供应。南通三建公司应于工程所需材料进场十日前向澳青置业公司提出书面的用料计划。澳青置业公司供料进场后，南通三建公司及时负责材料验收、接收、保管和场内运输等事项。2）对澳青置业公司所供材料的价款，按双方确认的调拨价，由澳青置业公司直接从相应的月进度款中扣除。3）对澳青置业公司所供材料，在结算中如有超供现象，超供部分的材料价格按澳青置业公司当时购买材料时的市场价格计取，材料数量根据超供数量的2倍进行扣除。2、南通三建公司采购的材料、设备：1）材料设备的品牌、质量、价格须经澳青置业公司书面确认后方可采购。2）若南通三建公司不能接受澳青置业公司报价的，南通三建公司应于1天内书面通知澳青置业公司放弃对材料设备的采购，改由澳青置业公司采购供应。3、对南通三建公司采购的材料、设备，南通三建公司必须保证供货方按规定提供其合格证、准用证。质量保证书和质监部门的检测部门提供的检测报告及复检报告。4、材料设备的验收，应由澳青置业公司书面确认的专职人员、监理工程师和承包人工程师共同检验把关，严格按材料出入库和管理程序办理。五、南通三建公司应服从澳青置业公司现场调配，若工程中途停工或工期延误，澳青置业公司有权要求南通三建公司退出施工现场，南通三建公司应在二日内立即退出施工现场并不得有异议。若南通三建公司逾期退出或工期延误，应向澳青置业公司支付每日5000元的违约金。六、因澳青置业公司原因致工程停工，按南通三建公司实际完成的工程量进行结算。七、南通三建公司未按国家规范、操作规程、合同约定或澳青置业公司要求施工，造成质量问题，南通三建公司必须无偿返工或维修，造成的经济损失由南通三建公司承担，工期不予顺延。八、施工中如发生设计变更或经济签证，按以下办法办理：1）本工程原则上不发生大的设计变更。若南通三建公司提出大的设计变更，工期顺延。2）变更必须经发包人审查批准，并由总监理工程师签发书面文件后实施。工程中任何变更或经济签证，南通三建公司在双方确认变更或签证后14天内不向监理工程师提出变更价款和调整工期的报告，视为该变更签证不涉及合同价款变更及工期调整。澳青置业公司对设计变更、现场签证、工程价款和工期调整的审核意见，均以加盖澳青置业公司公章确认的内容为准，并于收到报告后14日内批复返回。发包人代表、发包人工程技术人员、预算员或发包人聘请的工程造价咨询单位、监理单位签署的关于上述内容的审核意见，仅供发包人内部参考，对外不发生效力。南通三建公司不能以对签证的工程量有异议为由延误工期。九、南通三建公司应负责做好承包范围内的施工技术经济等资料的收集整理工作，达到档案馆验收标准，并在澳青置业公司书面通知的期限内将竣工验收资料交付澳青置业公司。若南通三建公司逾期交付资料，则按500元／日向澳青置业公司支付违约金。十、南通三建公司在施工过程中应采取切实可行的安全保障措施，确保整个工程的施工安全，对整个施工现场安全生产负全部责任，并负责解决因施工产生的扰民现象和纠纷。本工程建筑垃圾由南通三建公司负责运输至澳青置业公司指定的地点。十一、对澳青置业公司分包的工程项目，南通三建公司应做好配合及协调工作。十二、南通三建公司应按国家规范、操作规程或澳青置业公司要求施工，南通三建公司工程质量未达到合同要求的，应按工程总造价的10％向澳青置业公司支付违约金并承担给由此给澳青置业公司造成的全部损失。同时，南通三建公司必须无偿返工或返修至合格，工期不予顺延。十三、若南通三建公司逾期进场或未在合同规定的工期内完工，每逾期一天，向澳青置业公司支付工程总造价千分之五的违约金。如南通三建公司延期完工超过20天，澳青置业公司有权解除合同，南通三建公司应承担给澳青置业公司造成的损失及按工程总价款10％向澳青置业公司支付违约金，并承担由此给澳青置业公司造成的经济损失。十四、本补充条款内容与双方签订的《建设工程施工合同》通用、专用等相关条款内容不一致或相互冲突时，以本补充协议约定的内容为准。十五、未尽事宜，双方及时协商。
二、澳青置业公司未提交证据证明其何时书面通知南通三建公司开工时间，也未申请建筑工程质量鉴定。
原审法院认为，澳青置业公司与南通三建公司的建筑工程施工合同是双方真实意思表示，且依法成立，具有法律约束力，双方当事人应按合同约定履行各自的权利和义务。
按照双方合同约定，正式开工日期以澳青置业公司书面通知为准。但澳青置业公司未提交证据证明上述事项，因此，对澳青置业公司主张南通三建公司应承担延误工期的违约责任的请求，不予支持。
澳青置业公司称南通三建公司工程质量存在不合格之处，但未提交有效证据证明，对澳青置业公司主张南通三建公司应承担工程质量违约责任的请求，亦不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：驳回澳青置业公司的诉讼请求。案件受理费30800元，由澳青置业公司承担。
宣判后，澳青置业公司不服原审判决提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，支持其一审的诉讼请求。其上诉的主要理由是：1、南通三建公司未按期完工，才导致本案诉讼。2、南通三建公司已经施工的工程，属于未完工状态，施工材料不合格，导致质量存在问题。
南通三建公司答辩称，1、澳青置业公司逾期交纳上诉费，上诉不成立。2、工程材料是澳青置业公司提供，即使工程存在质量问题，也应由澳青公司承担。
经审理查明，1、澳青置业公司在二审中明确，其一审主张的300万元违约赔偿系根据合同，按逾期天数计算的违约金。2、澳青公司在一审中提交了催告函、通知单一宗，该证据载明的内容均为澳青置业公司要求南通三建公司加快进度或对质量问题进行整改。3、南通三建公司称其于2009年7月15日开始施工样板间，2009年7月23日施工完样板间，2010年5月11日澳青置业公司交付正式图纸，才开始正式施工。澳青置业公司称涉案工程施工是连续的。4、南通三建公司称其于2010年8月18日发函要求交接，并交付。澳青置业公司称2010年8月18日是南通三建公司退场时间。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本案经调解，当事人未达成一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方合同约定，正式开工日期以澳青置业公司的书面通知为准，澳青置业公司应当对其通知开工的事实承担举证责任。本案中，澳青置业公司未提交证据证明其曾书面通知过南通三建公司正式开工，而其要求南通三建公司加快施工进度的函，发函时间均在南通三建公司主张的2010年5月11日交付正式图纸、开始正式施工之后，不能证明涉案工程系在2010年5月11日之前正式开工。澳青置业公司也未提交其它充分的证据证实涉案工程的正式开工时间，澳青置业公司应当承担举证不能的法律后果。故对于澳青置业公司要求南通三建公司支付300万元违约赔偿金的请求，本院不予支持。
综上，澳青置业公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人山东澳青置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 王化宿
代理审判员 邱 彦
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 魏 威