山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）青刑一终字第207号
原公诉机关山东省青岛市市南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，无业。因犯敲诈勒索罪于2008年5月14日被山东省菏泽市中级人民法院判处有期徒刑二年，2009年9月18日被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月19日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人赵保宪，山东国宗律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月19日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第三看守所。
山东省青岛市市南区人民法院审理山东省青岛市市南区人民检察院指控原审被告人李某、刘某犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月12日作出（2014）南刑初字第114号刑事判决。宣判后，原审被告人李某、刘某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取上诉人李某的辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘某为向青岛市男青年“权权”出售冰毒（甲基苯丙胺），遂联系被告人李某购买冰毒，约定以每克260元的价格购买冰毒30克左右，待冰毒出售后再支付毒资。2013年7月17日晚，被告人李某将冰毒交给被告人刘某后，驾车搭载刘某、琚某某、李某某从菏泽市成武县前往青岛市。次日5时许，该四人到达青岛市徐州路98号“班芙春天小区”附近，当被告人刘某以每克280元的价格与“权权”进行冰毒交易时，被抓获，当场缴获疑似毒品5包，称重32.4克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。被告人李某和琚某某、李某某亦被当场抓获，其中从李某处缴获疑似毒品8包，称重3.2克；从李某某处缴获被告人刘某交给其的疑似毒品3包，称重3.1克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）搜查笔录、扣押物品清单和毒品检验报告证实，从被告人刘某处缴获的疑似毒品5包，称重32.4克；从被告人李某处缴获疑似毒品8包，称重3.2克；从李某某处缴获的疑似毒品3包，称重3.1克，均检出甲基苯丙胺成分。
（2）现场检测报告书证实，被告人李某、刘某和李某某、琚某某的尿液检测样本经现场检查，结果均呈阳性。
（3）证人李某某证实，2013年7月17日19时许，刘某和他在成武县丽湾宾馆300号房间休息时，接到李某的电话，就去找同在该宾馆的李谈事情去了。约一小时后，刘某给他打电话让他一起去青岛玩两天，顺便将一辆车开回来。后李某驾车在物资小区门口接上他们前往青岛，车上还有李的女友琚某某。到青岛后，换做刘某开车，李某提出吸食毒品，刘某就让李某某从她放在后风挡玻璃处的包内拿出冰毒给大家吸食，后刘又让他把包里的一大包冰毒拿出来让李某分一分，李说到了地方再说。过了一会，他们行驶到班芙春天小区门口，刘某下车到路边等她青岛的朋友，让李某某到大厦里给手机充电。过了一会儿，刘某进来将自己钱包里的东西（指冰毒和麻古）交给他，又从文胸里取出装有冰毒的塑料袋，塞进了旁边沙发的缝隙内。辨认笔录证实，案发后，李某某对作案地点进行指认、确认。
（4）证人琚某某证实，2013年7月17日23时许，李某开车拉着她到物资小区门口，接上刘某和李某某一同前往青岛。到了青岛后，换刘某开车，刘让李某某从包里拿出毒品给大家吸食。次日6时许，他们开车来到班芙小区附近，刘某和李某某下车去上厕所，李某驾车寻找停车位，她在车外等候时，接到刘的电话让她告诉李某将包里的“货”（指冰毒）分成两个，其中一个是12.5克，她就将告诉了李。李某到车后排座上分冰毒时，刘某回到驾驶室，过了2、3分钟，又下车往大路方向走了。刘某在路上给别人打过几个电话，大体内容是“弟弟，钱你给我汇过来没有；等一会就到了，给你带了12.5”。辨认笔录证实，案发后，琚某某对作案地点进行指认、确认。
（5）被告人李某供述，2013年7月17日18时许，刘某来到其在丽湾宾馆开的房间说要去青岛提一辆车，并说其青岛的朋友要买冰毒，当面给该朋友打电话证明有这个事情。当时刘某问他要4个货（1个货指1盎司重，约25克），但他只有30多克，刘就让他全拿着，当时谈好的价格是每克冰毒260元，因为刘手头没有现金，所以他们商量等到青岛交易完再付款。谈完事情，他开车回家取出冰毒后，返回宾馆接上琚某某，又到物资小区接上刘某和她男朋友李某某。上车后，他把冰毒交给刘某，刘把冰毒放到自己的单肩包中，因为他和刘某坐在前排驾驶室里，琚某某和李某某坐在后排，当时车内也没有开灯，所以不确定他们看没看到自己把冰毒交给刘某。随后，他们驾车从成武县前往青岛。次日4时许，他驾车在黄岛西收费站下了高速公路，换做刘某驾车。又行驶了一会，他提出弄两口冰毒，李某某从刘某放在车后挡风玻璃处的背包里拿出一小块冰毒，他们轮流吸食了冰毒。过了一会，刘某驾车来到班芙小区门口后，和李某某下车去上厕所，让他开车去找个停车位，琚某某也下车了。他把车停好后，琚某某回到车边告诉他，刘某让他把包里的冰分出12.5克。于是，他来到车后座上，分出12.5克冰毒装进小塑料袋，这时刘某也回到车上，将她的背包和分好的两包冰毒拿走了。辨认笔录证实，案发后，被告人李某对作案地点进行了指认、确认。
（6）被告人刘某供述，2013年7月17日19时许，她到李某在丽湾宾馆开的房间见面，说有个叫“权权”的青岛朋友叫她去提车时捎几盎司冰毒，并当面给“权权”打电话证实这个事，“权权”说等他拿到冰毒后就付款。李某听后，就同意以每克260元的价格卖给她冰毒。各自准备好后，李某开车到物资小区接上她和李某某，车上还有李的女友琚某某。上车后，李某把一大包冰毒交给她，她把冰毒放在自己单肩挎包内，并把包放在车后排风挡玻璃下面。因为李某不放心自己的冰毒，所以他跟着一起去青岛。过了青岛收费站后，换做她来开车。这时，李某提出吸几口冰毒，她就让李某某把她单肩挎包拿下来，从她包中钱包里拿出来（里面有两小袋冰毒和两小袋麻古）一小包冰毒给李某，大家轮流吸食。吸完后，她让李某某把挎包里的那一大包冰毒交给李，让他分装成小包，李说到地方再说。进入市区后，她一直和“权权”保持电话联系，“权权”说要一袋12.5克的冰毒，并让她把车开到班芙春天小区。到了后，她去路口等“权权”，并让李某某到班芙春天大厦里给手机充电，她用另一部手机给琚某某打电话，让其转告李某将她单肩包内的冰毒拿出来分成两包，一包12.5克。过了一会，她回到车上，李某把分好的冰毒交给她，她就进了班芙春天大厦。后来她感觉不大对，就把两包冰毒放进大厅内一沙发的夹缝内，还把她自己钱包内的一小包冰毒和两包麻古交给李某某。辨认笔录证实，案发后，被告人刘某对作案地点进行了指认、确认。
（7）山东省菏泽市中级人民法院（2008）菏刑二终字第31号刑事判决书和山东省菏泽监狱出具的罪犯档案材料证实被告人李某因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑二年，2009年9月18日被释放。
（8）受案登记表和公安机关出具的抓获经过证实被告人李某、刘某到案情况。
（9）电话查询记录和户籍信息资料证实了被告人李某、刘某和李某某、琚某某的身份情况。
以上证据原审法院均经庭审举证、质证后予以确认。
原审法院认为，被告人李某贩卖毒品甲基苯丙胺35.6克，被告人刘某贩卖毒品甲基苯丙胺35.5克，其行为均构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。被告人李某系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘某已经将欲出售的毒品携带来青，因被公安机关查获而未能交付买家，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。因本案存在特情介入情形，应当酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条第一款、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条和第八十一条第二款的规定，以贩卖毒品罪，判处被告人李某有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元，判处被告人刘某有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。
上诉人李某的主要上诉理由是，一审判决认定其犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，刘某的冰毒系刘某自己向一名叫“红姐”的河南人处购买的，其仅非法持有毒品3.2克。其辩护人的主要辩护意见是，一审判决认定其犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足；李某的第三次供述系公安机关违反法定程序、刑讯逼供调查取得，不能作为定案证据，应当依法排除。
上诉人刘某的主要上诉理由是，其被查获的冰毒系打算赠予他人，没有贩卖的主观故意，不构成贩卖毒品罪；其系初犯、偶犯，此次犯罪系公安特情引诱，一审判决量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定上诉人李某、刘某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人李某及其辩护人所提一审判决认定李某犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，刘某的冰毒系刘某自己向一名叫“红姐”的河南人处购买，李某仅非法持有毒品3.2克的上诉理由，经查，上诉人李某在侦查阶段的供述，上诉人刘某在侦查阶段及一审庭审时的供述，证人琚某某、李某某的证言足以证实刘某的毒品系从李某处购买，李某构成贩卖毒品罪。对该辩解理由及辩护意见不予采纳。关于李某辩护人所提李某的第三次供述系公安机关违反法定程序、刑讯逼供调查取得，不能作为定案证据，应当依法排除的辩护意见是，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十三条第二款规定，拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。青岛市第一看守所出具的证明材料证实，上诉人李某于2013年7月19日19时18分投送该所收押。李某于2013年7月19日8时被执行拘留强制措施，至迟可以在2013年7月20日8时前投送看守所。故在2013年7月19日15时至16是34分所作的有罪供述可以作为定案证据，且没有证据证实李某的该次供述系公安机关刑讯逼供所得。故对该辩护意见不予采纳。关于上诉人刘某所提其被查获的冰毒系打算赠予他人，没有贩卖的主观故意，不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，其在侦查阶段供述，从李某处以260元的价格赊购4盎司冰毒再加价贩卖，李某在侦查阶段的供述也印证了刘某具有贩卖毒品的主观故意，客观上其携带冰毒到达与下线约定的交易地点，进入了实质的交易环节，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪。所提其系初犯、偶犯，此次犯罪系公安特情引诱，一审判决量刑过重的上诉理由，经查，一审判决对其所提上述酌情从宽处罚的情节均在量刑时予以考虑。其贩卖毒品甲基苯丙胺35.5克，一审判决以贩卖毒品罪判处其有期徒刑八年，属量刑适当。对该上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵彩霞
代理审判员 李 政
代理审判员 张晓昆
二〇一四年八月十五日
书 记 员 赵振华