安徽省淮南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）淮行终字第00031号
上诉人（一审原告）：淮南市潘集区飞龙网吧，住所地安徽省淮南市。
主要负责人：耿磊，该网吧投资人。
委托代理人：冯开波，该网吧经理。
委托代理人：李广文，该网吧副经理。
被上诉人（一审被告）：淮南市公安局潘集分局，住所地安徽省淮南市潘集区。
法定代表人：张文兵，该局局长。
委托代理人：刘伟，该局科员。
委托代理人：吴杰，该局副主任科员。
上诉人淮南市潘集区飞龙网吧（以下简称飞龙网吧）因治安行政处罚一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2014）田行初字第00044号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人飞龙网吧的委托代理人冯开波、李广文，被上诉人淮南市公安局潘集分局（以下简称潘集公安分局）的委托代理人刘伟、吴杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年6月9日，潘集公安分局泥河派出所民警在对飞龙网吧进行日常检查时，发现飞龙网吧未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件。潘集公安分局展开调查，作出潘公（行）证保决字（2014）097号《证据保全决定书》，扣押了飞龙网吧的两台电脑主机和一台交换机（于2014年6月12日归还飞龙网吧），并于2014年6月9日16时13分至2014年6月9日16时35分分别对上网消费者李印、李多居、李志强进行询问，并制作询问笔录，被询问人李印、李多居、李志强陈述了飞龙网吧未规定核对、登记他们的有效身份证件就让他们上网的事实。潘集公安分局又于2014年6月9日16时40分至2014年6月9日17时55分对原告工作人员张建祥进行询问，并制作询问笔录，被询问人张建祥陈述对部分消费者未按规定核对、登记有效身份证件的事实。2014年6月10日9时54分至10时3分，潘集公安分局对飞龙网吧实际经营者冯开波进行询问，并制作询问笔录，被询问人冯开波陈述其是飞龙网吧的合伙人，对于2014年6月9日原告未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的事实予以确认。2014年6月10日，潘集公安分局告知飞龙网吧，拟根据《互联网上网服务营业管理条例》第二十三条、第三十一条第三项之规定，对飞龙网吧在经营中未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件或者记录有关上网信息的违法行为进行行政处罚，并告知有陈述和申辩的权利。2014年6月16日，潘集公安分局根据《互联网上网服务营业管理条例》第二十三条、第三十一条第三项之规定，作出潘公（治）行罚决字（2014）504号《行政处罚决定书》，决定对飞龙网吧警告并处罚款9000元。2014年6月17日，潘集公安分局将该决定书送达飞龙网吧。飞龙网吧不服，认为潘集公安分局作出的行政处罚决定认定事实不清，证据不足，程序违法，并涉嫌滥用职权，遂向法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销潘集公安分局潘公（治）行罚决字（2014）504号行政处罚决定，诉讼费由潘集公安分局承担。
另查明，2013年4月22日，飞龙网吧因未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件或者记录有关上网信息被潘集公安分局处以警告并处罚款1000元的行政处罚，2014年4月22日，飞龙网吧因未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件或者记录有关上网信息被潘集公安分局处以警告并处罚款3000元的行政处罚。飞龙网吧原投资人为耿磊，2014年6月25日，耿磊和冯开波通过法人变更协议，将飞龙网吧投资人变更为冯开波，但未办理相关变更手续。
一审法院认为：本案飞龙网吧的投资人虽然通过协议由耿磊变更为冯开波，但因未办理变更登记手续，飞龙网吧可以以耿磊为主要负责人提起诉讼。关于潘集公安分局对飞龙网吧作出行政处罚的主体资格是否符合法律规定。根据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条之规定，“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理……”因此，公安机关具有对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全等进行监督管理的职权。该《条例》第十四条、第十五条、第十八条、第二十三条、第二十四条规定的相关内容也涉及到经营者不得从事危害网络信息安全、治安、消防安全以及其他违法、犯罪行为。针对互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件，该《条例》第三十一条明确授权文化行政部门、公安机关均依据各自职权给予相应行政处罚。该条款中“依据各自职权”的规定，是指各有关执法主体按照各自执法程序上的规定进行，并没有排除公安机关的监督处罚权。且根据《中华人民共和国身份证法》第六条、第十五条、第十六条、第十七条以及第二十条的相关规定，居民身份证由公安机关负责发放和监督，在对互联网上网服务营业场所经营单位是否按规定核对、登记上网消费者有效身份证件或者记录有关上网信息进行监督检查当中，首先就要检查到上网消费者的身份证件，这牵涉到网络安全、治安等问题。因此，潘集公安分局对辖区内的互联网上网服务营业场所经营单位是否按规定核对、登记上网消费者有效身份证件具有监督检查和行政处罚的法定职权，飞龙网吧主张未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的行为只能由文化行政部门实施监管处罚的理由不能成立，不予采纳。关于潘集公安分局作出的行政处罚决定认定事实是否清楚，本案中，潘集公安分局分别对飞龙网吧实际经营者冯开波、工作人员张建祥、上网消费者李多居、李志强、李印进行了询问，被询问人李多居、李志强、李印均承认飞龙网吧工作人员没有登记他们的身份证件就让他们上网。飞龙网吧实际经营者冯开波和工作人员张建祥均承认没有按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的事实。从潘集公安分局提供的证据分析，足以认定飞龙网吧确实违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第三项的规定：“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”。因此，潘集公安分局作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分。关于潘集公安分局作出行政处罚决定的程序是否合法的问题。《互联网上网服务营业场所管理条例》虽然规定了文化行政部门和公安机关有权作出行政处罚等内容，但并未明确具体的操作程序。而潘集公安分局在本案当中对原告是否违法进行检查和调查取证，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十七条的规定，即行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或有关人员出示证件；行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，可以进行检查和询问，并应当制作笔录。在查明飞龙网吧有违法事实后，潘集公安分局将拟作出行政处罚的事实、理由、依据进行告知，并告知了有陈述、申辩的权利。至于飞龙网吧主张潘集公安分局在现场检查中没有出具检查通知书或检查证，程序违法，国务院《控制对企业进行经济检查的规定》是专门针对经贸、财政、审计、价格、税务、工商行政管理、质量技术监督、外汇管理、统计等部门进行经济检查而作出的，其不包括公安部门对企业的日常检查。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条第二款之规定，公安机关及其人民警察对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所进行日常执法监督检查，依照有关法律、法规和规章执行，无需开具检查证，公安机关及其人民警察进行日常监督检查仅需出具人民警察工作证或其他执法检查证件，表明身份即可，无需开具检查证。因此，飞龙网吧主张潘集公安分局的检查程序违法没有法律依据，不予采纳。至于潘集公安分局在行政处罚过程中作出的证据保全行为，潘集公安分局经过现场检查和对相关人员的询问，已经确认了飞龙网吧未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的违法事实，潘集公安分局再以证据保全为由扣押飞龙网吧的电脑和交换机的行为属程序上的瑕疵，但是这种瑕疵并没有违反《中华人民共和国行政处罚法》的基本原则，并不必然导致潘集公安分局行政处罚决定的无效。综上，飞龙网吧主张潘集公安分局的行政处罚决定程序违法，证据不足，不予采纳。关于潘集公安分局是否滥用职权和适用法律是否正确的问题，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》……”，对于互联网上网服务营业场所经营单位的违法行为，该《条例》并没有明确罚款属于较重范围或者处多少金额的罚款属于较重处罚，也没有要求造成具体的危害后果才可以进行处罚，且原告发生违法行为并非首次。因此，潘集公安分局对飞龙网吧作出的警告并处罚款9000元的行政处罚符合《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条的规定，并无不当。飞龙网吧主张潘集公安分局滥用职权和适用法律错误，证据不足，不予采纳。综上所述，潘集公安分局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，虽然在程序上存在瑕疵，但这种瑕疵并没有违反《中华人民共和国行政处罚法》的基本原则，并不必然导致行政处罚决定的无效。依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回飞龙网吧的诉讼请求。
宣判后，飞龙网吧不服，向本院提起上诉称：一、本案中，飞龙网吧不存在未按规定核对、登记上网消费者身份证件的情形，潘集公安分局认定事实所依据的证据不合法。本案中，潘集公安分局发现的仅是个别消费者身份证件登记不规范的现象，不属于网吧未按规定登记上网消费者有效身份证件的企业行为。同时，潘集公安分局认定飞龙网吧存在未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件所依据的证据非法、无效。潘集公安分局是将上网消费者非法带至派出所限制其人身自由之后，制作的询问笔录。其询问的内容均系查验身份证，违反了相关法律规定。以此形成的询问笔录，当然无效。同时，上述询问笔录均是在潘集公安分局对飞龙网吧“检查”之后形成的，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。潘集公安分局也未申请证人出庭作证，所提供的询问笔录不能作为本案定案依据。二、潘集公安分局不是本案适格的执法主体。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第4条的规定，公安机关仅具有对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防等监督管理职权。而互联网上网服务营业场所经营单位应当按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件及记录有关上网信息是网吧经营行为，不属于公安机关管理范围，属文化行政部门的职权范围，潘集公安分局无权实施本案的行政处罚。三、潘集公安分局处罚程序违法。潘集公安分局在对飞龙网吧检查时，未依法出具检查通知书和检查证，属非法查验上网消费者身份证件。同时，根据国务院《关于控制对企业进行经济检查的规定》，潘集公安分局无权擅自进入飞龙网吧检查。另外，潘集公安分局扣押飞龙网吧电脑主机及交换机也属程序违法。四、潘集公安分局处罚所依据的法律规定无效。《互联网上网服务营业场所管理条例》第23条规定与《中华人民共和国消费者权益保护法》第29条相抵触，应属无效条款，潘集公安分局已不能依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第23条规定，对飞龙网吧进行处罚；五、潘集公安分局对飞龙网吧罚款9000元属滥用职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第27条第2款的规定，对没有任何危害后果的轻微违法行为，不予行政处罚。本案中，飞龙网吧仅存在对个别消费者身份证件登记不规范，未造成危害后果，潘集公安分局罚款9000元，显属不当。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。
潘集公安分局答辩称：答辩人在日常检查时发现飞龙网吧存在未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的情况。答辩人立即展开调查，通过对飞龙网吧管理人员及上网消费者的询问，均能证实事发当天飞龙网吧存在未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的情况。综上，答辩人作出的处罚行为事实清楚，证据充分，程序合法。请求驳回飞龙网吧的上诉请求。
潘集公安分局向一审法院提交的主要证据及依据有：第一组证据：1、2014年6月10日冯开波的询问笔录及身份证明材料。2、2014年6月9日李多居的询问笔录及身份证明材料。3、2014年6月9日李志强的询问笔录及身份证明材料。4、2014年6月9日李印的询问笔录及身份证明材料。5、2014年6月9日张建祥的询问笔录及身份证明材料。第二组证据：1、受理案件登记表。2、行政处罚告知笔录。3、调查报告。4、行政处罚决定书。5、检查笔录。6、证据保全决定书。7、证据保全清单。8、证据保全审批表、行政处罚审批表、前科情况及其他证据材料。法律依据：1、《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条、第二十三条、第三十一条第三项。2、《公安机关办理行政案件程序规定》第五十三条。
飞龙网吧向一审法院提交主要证据有：1、个人独资企业营业执照。2、法人变更协议。
上列证据均已随案移送本院，经庭审质证，一审法院认证正确，二审对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点：一、本案中，飞龙网吧是否存在未按规定核对、登记上网消费者身份证件的情形；二、潘集公安分局认定事实所依据的证据是否合法有效；三、潘集公安分局是否属本案适格处罚主体、处罚程序是否合法、罚款数额是否适当。
针对上述争议焦点，本院评判如下：
一、关于飞龙网吧是否存在未按规定核对、登记上网消费者身份证件的问题。在潘集公安分局对事发当天的上网消费者李多居、李志强、李印进行询问时，李多居、李志强、李印均承认飞龙网吧工作人员没有登记他们的身份证件就让他们上网。对于上述事实，飞龙网吧实际经营者冯开波和事发当天的网吧网管员张建祥均予以认可。上述证据足以认定飞龙网吧存在未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件的情形。
二、关于潘集公安分局认定事实所依据的证据是否合法有效的问题。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十六条的规定：“询问被侵害人、其他证人或者其他与案件有关的人，可以在现场进行，也可以到其单位、学校、住所、其居住地居（村）民委员会或者其提出的地点进行。必要时，也可以书面、电话或者当场通知其到公安机关提供证言。在现场询问的，办案人民警察应当出示工作证件。…….”本案中，潘集公安分局办案民警在所属派出所内对李多居、李志强、李印进行询问，在询问相关案件事实之前，出示了工作证件，符合法律规定。至于飞龙网吧称上述询问笔录是在被询问人被潘集公安分局非法带至派出所限制人身自由之后作出的，飞龙网吧未提供证据予以证明。同时，潘集公安分局所作的询问笔录是为之后作出公安行政处罚收集证据，并非为飞龙网吧所称的“检查”行为收集证据，不属于作出公安行政处罚之后调取证据。另外，在治安行政处罚过程中，公安机关所制作的询问笔录属于书证，不属于证人证言，在诉讼程序中，公安机关未申请通知被询问人作为证人出庭作证，并不违反证人出庭作证的规定。
三、关于潘集公安分局是否属本案适格处罚主体、处罚程序是否合法、罚款数额是否适当的问题。首先，关于处罚主体问题。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定，公安机关具有对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全等进行监督管理的职权。针对互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件，该《条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款……”居民身份证由公安机关负责发放和监督，在对互联网上网服务营业场所经营单位是否按规定核对、登记上网消费者有效身份证件或者记录有关上网信息进行监督检查当中，首先就应检查上网消费者的身份证件。因此，潘集公安分局对辖区内的互联网上网服务营业场所经营单位是否按规定核对、登记上网消费者有效身份证件具有监督检查和行政处罚的法定职权。其次，关于处罚程序问题。本案中，潘集公安分局对飞龙网吧的检查，属对日常检查。按照《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条第二款之规定，并非必须出具检查通知书和检查证。另外，潘集公安分局在作出治安行政处罚决定之前，为调查取证需要，作出证据保全决定，对涉案电脑主机及交换机扣押、扣留4日，符合《公安机关办理行政案件程序规定》第四十二条第一项的规定，飞龙网吧认为潘集公安分局的检查程序违法无法律依据，不予采纳。再次、关于罚款数额问题。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条规定，互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款。本案中，潘集公安分局对飞龙网吧作出的警告并处罚款9000元的行政处罚在上述幅度范围内，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式按一审判决执行，二审案件受理费50元，由淮南市潘集区飞龙网吧负担。
本判决为终审判决。
审判长 张德玉
审判员 李 平
审判员 王雅琼
二〇一四年十一月十八日
书记员 刘富丰
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后依法改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。