浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2771号
上诉人（原审原告）：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人：张建民，董事长。
委托代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何远升。
上诉人义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）与上诉人何远升合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初6506号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告掌中数码公司诉称：2014年12月30日，原、被告签订《零预存话费营销协议》一份，约定被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为131××××6565，被告保证此号码在协议签订后在网时间不少于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理，并收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。后原告赠送的131××××6565号码于2015年7月4日处于停机状态，被告的行为已构成违约。为此，请求判令：1、解除原、被告于2014年12月30日签订的《零预存话费营销协议》；2、被告支付原告协议内剩余入网月的最低消费额7128元及违约金3600元；3、被告赔偿原告本案邮政快递费8.5元；4、被告支付原告律师代理费3300元。
原审被告何远升辩称：与原告签订零预存话费租机协议书已支付原告2700元话费，其他无异议。
原审法院审理查明：2014年12月30日，原告与被告签订了零预存话费营销协议书一份，约定：一、原告向被告提供苹果6手机一台（串号356980065868252），市场零售价为5988元；二、原告随机赠送被告号码一个，号码为131××××6565，被告保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并回收重新利用；三、如被告出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，手机归被告所有；四、被告违约未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由被告承担；……。协议签订后，被告为其将来履行协议可能产生的费用而向原告交纳了2300元款项，并领取了苹果6手机一台和131××××6565号码一个。被告预存了话费400元，涉案号码仅在网6个月时间，之后被告未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年11月9日拆机。2016年2月20日，原告委托律师向被告邮寄债务催讨及诉讼警告的律师函一份，花去快递费8.5元。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费2500元。
原审法院审理认为：本案原、被告签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现原告已按约将手机及131××××6565号码交付给被告，被告也应当按照约定保证号码在网24个月。然而，被告在交纳第6个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致131××××6565号码在次月就断网停机，经原告催告后，被告仍未履行，应当认定被告已构成根本违约。故原告要求解除合同，于法有据，予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，考察上述约定，即使131××××6565号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，而法律对此并无禁止，原审法院予以确认。本案中，被告仅交纳了第6个月的话费，故原告主张被告支付剩余入网月的最低消费7128元及违约金3600元，符合合同约定和法律规定，予以支持。被告在领取手机时交纳的2300元，应在违约金中予以抵冲。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，不予支持。综上，对原告诉请中合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条规定，判决：一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告何远升于2014年12月30日签订的《零预存话费营销协议》；二、被告何远升于判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费及违约金合计8428元（已扣减2300元）；三、被告何远升于判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费、快递费合计2508.5元；四、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75元，原告负担25元，被告负担50元。
宣判后，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。
掌中数码公司上诉称：一审将协议书右上角空白处“预存400，2300”中的2300元认定为何远升为其将来履行协议可能产生的费用而预交给我公司的款项，并将2300元予以冲抵违约金，没有事实依据。2300元是何远升为升级手机型号所补的差价。从协议内容看，履行协议过程中将来产生的费用只有话费，除非何远升违约则有可能产生违约金。而何远升抗辩2700元是话费。预交话费不是由我公司收取，是由电信部门收取，预存400元只是我公司代何远升缴纳话费以便开通号码。请求二审法院撤销原判、依法改判。庭审时补充：在一审时出现了口误，协议原件上右上角涂写的2300元没有承认的基础，2300元看不清楚，请求法院结合证据的原件重新认定证据。
何远升辩称：右上角2300元是掌中数码公司添加和涂改的，现在又说看不清要重新认定。不存在补差价的事实。2700元不是话费而是定金，因我方没有收到三包卡，没有收到发票，掌中数码公司没有履行合同约定的义务，2700元定金应该双倍退回。掌中数码公司的协议本身就是一种租手机卖话费的行为，不管怎么样手机到时候是要还给他们的。只有对方违约的情况下，手机才可以无偿给我们。一审判决手机停机后构成违约，认定不恰当。因掌中数码公司先违约，我方是被迫的，话费没有帮我们充进去，如果话费充进去就不会停机了。
何远升上诉称：双方签订的协议不是当事人的真实意思表示，我方在协议上签字后掌中数码公司再提出要求预存400元，2300元这一附加条件，违背了我方的真实意思，但是已经签字了，我方迫于无奈才给钱。掌中数码公司存在诱骗行为，以合法形式掩盖非法目的，协议应认定为无效。合同双方权利义务不对等，有违公平原则。律师函和快递我方均未收到。掌中数码公司违约在先，2700元应当认定为定金，双倍返还给我方。原审法院适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
掌中数码公司答辩称：2300元没有承认的基础，因为合同原件上已经被涂掉，根本看不清楚。400元是交给联通公司作为开通本案绑定电话号码使用，并不存在迫于无奈才交款及诱骗签字的情形。对方已经承认没有更换手机的颜色和内存，我方没有收到对方的2300元。本案合同是双方真实意思的表示，并不存在权利义务不对等。发票和手机三包卡，我方已经交给对方了，明确告诉如果手机质量出现问题，按照国家的有关规定由苹果公司的售后服务来进行维修、更换。对方称没有收到律师函，并不影响我方主张自己的实体权利。关于违约的问题，一审时已经向法院提交了联通公司出具的电话号码使用情况拆机证明，可以证明本案绑定的电话号码的开机时间、停机时间还有拆机时间，所以何远升已经违约，应当承担违约责任。关于适用法律问题由法院确定。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为：双方当事人自愿达成的《零预存话费营销协议》内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，该协议对双方当事人均具有约束力。掌中数码公司已按协议约定向何远升提供手机及号码，其已履行完成协议约定的义务。何远升应按其在协议中承诺的期限履行保底消费义务，何远升在合约期满前擅自停机，拒不缴纳话费，已构成违约，掌中数码公司有权要求解除协议，何远升应承担违约责任。何远升在一审答辩已支付掌中数码公司2700元话费，对其他诉讼请求并无异议。现何远升又主张合同无效，2700元为定金应双倍返还，该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。掌中数码公司上诉状称2300元系何远升更换手机型号而支付的差价，但一、二审均未能提供证据证明，并且《零预存话费营销协议》也未具体约定手机的颜色及内存，故掌中数码公司关于2300元系何远升更换手机型号而支付的差价之上诉意见，依据不足。掌中数码公司在一审庭审及上诉状中自认何远升交纳了2700元的事实，在二审庭审时又主张何远升未交纳其中2300元，并未提供相应的依据。故原审法院将2300元作为已付款冲抵违约金，并无不当。因此，双方当事人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人义乌市掌中数码产品有限公司、何远升各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 良 飞
审 判 员 陈 旻 尔
审 判 员 王孜力哈
二〇一六年八月十二日
代书记员 吕 倩 茜