广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤03行终573号
上诉人（一审原告）深圳市阿徐大米加工有限公司，地址广东省深圳市龙岗区布吉镇储运仓库内。
法定代表人徐建军，总经理。
委托代理人曾爱军，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）深圳市经济贸易和信息化委员会，地址广东省深圳市福田区市民中心C3056。
法定代表人郭立民，主任。
出庭应诉负责人张立仁，系该委员会党组成员、机关党工委书记。
委托代理人杨加慎，该委员会处长。
委托代理人陈琪霖，广东前海律师事务所律师。
上诉人深圳市阿徐大米加工有限公司因诉被上诉人深圳市经济贸易和信息化委员会经贸行政管理行为一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2016）粤0308行初137号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人曾爱军律师，被上诉人的副职负责人张立仁、委托代理人杨加慎、委托代理人陈琪霖律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：被告于2015年10月21日发出《关于开展深圳市新增承储企业承储地方储备粮资格评审申报工作的通知》，通知各相关企业正式启动地方储备粮承储资格评审的申报工作，相关企业需根据《深圳市新增承储企业承储地方储备粮资格评审方案》要求，填写申报表、提交申报材料，申报材料提交时间为10月22日至11月4日。原告按照要求向被告提交了申报材料，申请取得深圳市地方储备粮承储资格。被告委托会计师事务所，通过评审的方式，对各申请地方储备粮承储资格的企业进行了审计。根据会计师事务所的审计报告，综合得分70分以上的18家企业取得了承储资格。被告于2015年12月15日将该18家企业名单予以公示，公示时间为12月16日至12月22日，该期间没有收到针对原告的异议。2015年12月23日，被告作出《关于下达深圳市2015年第三批新增粮食储备实施计划的通知》，将第三批新增粮食储备交由18家企业中得分靠前的12家企业承储，原告未获得承储任务分配。原告认为被告对于地方储备粮的承储分配行为侵害其公平竞争的权利，诉至法院。以上事实有原、被告提交的《关于开展深圳市新增承储企业承储地方储备粮资格评审申报工作的通知》（经深贸信息市场字[2015]231号）、《关于公示粮食储备新增承储企业名单的通知》及附件，被告提交的《关于下达深圳市2015年第三批新增粮食储备实施计划的通知》、综合得分70分以上的18家企业得分情况、18家企业申报深圳市新增承储企业承储地方储备粮资格项目评审专项审计报告等证据以及诉辩意见、庭审记录在案予以证实。
一审法院认为：被告负责深圳市农业等相关业务资金和专项基金的申报、管理和使用，具体负责粮食流通的行业管理、储备管理，保证市场的粮食供应，是深圳市地方储备粮承储事项的行政主管部门，是本案的适格被告。《中央储备粮代储资格认定办法》第十五条规定，中国储备粮管理总公司根据中央储备粮规模和总体布局方案，从取得中央储备粮代储资格的企业中，择优选定承储中央储备粮的代储企业。《广东省省级储备粮管理办法》第十八条规定，省储备粮管理总公司负责从取得代储省级储备粮资格的企业中，根据省级储备粮的总体布局方案择优选定省级储备粮代储企业。由此可见，获得储备粮承储任务分配的前提条件是取得承储资格。本案原告已取得了深圳市地方储备粮承储资格，享有任务分配的期待利益，被告的储备粮承储分配行为对其权利义务产生影响，原告有权就该分配行为提起行政诉讼，具有本案的诉讼主体资格。被告关于涉案分配行为对于原告的权利义务不产生影响，原告不具有诉讼主体资格的抗辩不成立，法院不予采信。根据上述法律规定，承储任务分配的原则是择优。粮食管理部门应当在取得承储资格的企业中择优进行任务分配。在择优的过程中，需要考虑粮食储备总量、布局、企业仓储设备、轮换能力、企业仓容、承储意愿等因素。本案被告从取得承储资格的18家企业中选择得分靠前的12家企业进行任务分配，并根据企业的承储意愿部分调整了承储数量，遵循了择优分配的原则，且不存在遗漏应当考虑的因素或考虑了不应当考虑的因素等不合目的的行为，依法履行了承储任务分配的职责，法院予以支持。原告认为政府储备粮属于广东省政府集中采购目录中的“储备物资”，储备粮的承储应当按照《中华人民共和国政府采购法》规定集中采购，被告的任务分配行为未采取政府采购方式，侵害其公平竞争的权利。该观点法院不予采信，理由如下：《中华人民共和国政府采购法》第二条规定，“政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等……”。根据《深圳市粮食储备管理暂行办法》的相关规定，深圳市政府储备粮采取动态储备模式，对于承储企业的费用给予补贴，补贴包括粮食储备资金利息占用费、粮食轮换费用、粮食存储费用、粮食储备人员费用和粮食储备固定补贴费用。政府并不是向承储企业购买粮食或服务，而是采取给予承储企业补贴的方式保证粮食储备任务的完成。因此，粮食储备不以上述政府采购的方式进行，不适用《中华人民共和国政府采购法》的相关规定。原告要求确认被告的储备粮承储分配行为无效的诉讼请求，理由不成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告深圳市阿徐大米加工有限公司的诉讼请求。
上诉人深圳市阿徐大米加工有限公司不服该判决，向本院上诉。上诉请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：一审判决认为被上诉人行使存储任务分配遵循了“择优”的原则缺乏证据支持，是认定事实错误。一审法院判决理由认为被上诉人择优进行承储任务分配，考虑了粮食储备总量、布局、企业仓储设备、轮换能力、企业仓容、承储意愿，但从本案一审被上诉人提交的证据中并没有证据证明其确认储备总量、布局、仓储设备、轮换能力以及表明企业承储意愿的资料，实际上被上诉人唯一择优依据就是12家企业在资格入围的分数。一审法院认定被上诉人择优考虑的因素不能仅从其庭审的陈述认定，而应从其提交的证据中审查有否证明被上诉人进行了择优的工作的证据。实际上，被上诉人一审提交的证据是没有这方面证据。可见一审判决认为被上诉人行使存储任务分配遵循了“择优”的原则进行多方面考量选定缺乏证据支持。被上诉人对承储任务采用下达的方式违反法定程序规定。《深圳市粮食储备管理暂行办法》第十四条规定，“在有利于政府储备粮的储粮安全、布局合理、监督管理、降低费用的前提下，市发展和改革部门、两区发展和改革部门可以按照适当市场化、公平竞争、择优选定的原则，根据实际需要采用招投标、竞争性谈判等方式委托承储企业储存、管理政府储备粮，并与其签订委托承储合同，明确双方的权利义务”。第三十六条规定，“市发展和改革部门根据经市政府批准的商业储备企业的选择方案，通过招投标、竞争性谈判等方式确定承担商业储备的粮食经营企业。市发展和改革部门应当与商业储备企业签订委托储备合同，明确双方的权利义务。”从以上规定可以看出，确定承储企业、分配承储任务，不但遵循择优原则，还应遵循适当市场化、公平竞争原则；不但遵循以上这些原则，还得采取选定的程序方式，即招投标、竞争性谈判等方式。被上诉人依仗其手中的行政职权直接下达的方式，已然违反了《深圳市粮食储备管理暂行办法》规定的选定程序，亦不符合公平竞争的原则。被上诉人确定承储企业进行粮食储备依法应适用《中华人民共和国政府采购法》，并按照其规定方式进行采购。一审法院不予采信上诉人该观点，是适用法律错误。《中华人民共和国政府采购法》第二条规定，“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”《深圳市粮食储备管理暂行办法》第十条规定，“市、区财政部门负责将政府粮食储备所需费用纳入年度财政预算并按相关规定及时、足额拨付……”。结合以上对“采购”的定义来看，本案诉争的企业承储行为，就是政府向企业购买的一种服务行为。政府以补贴形式针对承储量的多少给付对价，以使企业在经营当中满足和维持政府对粮食储备的一种动态储量要求，以备政府不时之需，是一种典型的市场化买卖行为。同时，政府采购使用的是财政性资金。从《深圳市粮食储备管理暂行办法》第十条规定来看，被上诉人支付的“补贴”是使用的纳入政府年度财政预算的资金。其次，本案诉争的粮食承储属于储备物质类，已纳入广东省政府集中采购目录，也符合政府采购定义要求。基于以上几点，上诉人认为被上诉人选择承储企业进行粮食存储，是政府向企业购买存储服务的行为，适用《中华人民共和国政府采购法》，并应按照政府采购的方式进行采购。从《深圳市粮食储备管理暂行办法》第十四条、第三十六条的规定来看，也是要求采用的政府采购招投标、竞争性谈判的方式。因此，一审法院认为不适用《中华人民共和国政府采购法》是适用法律错误。
被上诉人深圳市经济贸易和信息化委员会答辩称：一、被上诉人认为一审认定的事实清楚，适用法律正确，被上诉人作出的决定程序合法，被上诉人在企业获得评审资格的基础上依据相关的职权考量深圳市粮食储备总量、布局、监管能力以及企业具有的存储能力、仓容、轮换能力、承储意愿、仓储设备、经营能力能满足整个深圳市的承储需求等因素，按照综合得分高低择优选择12家单位，综合评分的选项在一审被上诉人提供的会计审计报告均有对12家企业的销售能力、轮换能力的评分，并不是像上诉人所说的只有一个分数的高低，分数本身就是一个综合的表现，就是一个综合的结果。二、被上诉人对承储任务采用的下达方式是符合法定程序的，根据《深圳市粮食储备管理暂行办法》第二条的规定，本办法适用于政府储备粮的储备计划、费用补贴，该原则性条款明确政府储备粮是用于政府补贴，是一种政府性措施，费用补贴包括粮食储备资金利息的占用费，粮食的轮换费用，粮食的储存费用，粮食储备人员的费用和储备固定补贴的费用，政府并不拥有粮食所有权，也不向承储企业购买粮食或服务。按照市场价，现在一吨粮食大概的市场价是4500元，但实际上政府补贴到企业的费用是一吨780元，明显低于市场价，不是上诉人所说的市场对价购买，企业对其仓库储存的粮食仍然可以自由买卖，但是要保证一定的储备量，政府对于企业产生的费用予以补贴，保证粮食储备任务的完成。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，《粮食流通管理条例》第二十六条第一款规定：“国家实行中央和地方分级粮食储备制度。粮食储备用于调节粮食供求，稳定粮食市场，以及应对重大自然灾害或者其他突发事件等情况。”本案涉及的是深圳市地方储备粮承储计划任务的分配，参照深圳市政府规章《深圳市粮食储备管理暂行办法》第四条第三款规定：“政府储备粮实行委托承储、动态储备、费用定额包干的储备制度”，第八条规定：“市发展和改革部门履行以下粮食储备管理方面的职责：……（二）及时下达全市粮食储备计划，协调计划落实的相关事宜”，因政府部门职能调整，被上诉人承担原由市发展和改革部门承担的粮食储备管理职责，委托承储并下达储备计划。《深圳市粮食储备管理暂行办法》第十四条规定：“在有利于政府储备粮的储粮安全、布局合理、监督管理、降低费用的前提下，市发展和改革部门、两区发展和改革部门可以按照适当市场化、公平竞争、择优选定的原则，根据实际需要采用招投标、竞争性谈判等方式委托承储企业储存、管理政府储备粮，并与其签订委托承储合同，明确双方的权利义务。”第十五条规定：“市发展和改革部门根据政府储备粮总体计划，向其委托的承储企业、两区政府分别下达粮食储备计划。”因此被上诉人可以采用招投标、竞争性谈判等方式进行委托承储，招投标、竞争性谈判以及其他符合规定的原则和行政目的需要的方式均属于可采取的方式，采用相应的方式委托承储企业后下达储备计划。被上诉人在实施新增粮食储备计划时，采用的方式是制定《深圳市新增承储企业承储地方储备粮资格评审方案》，发布通知由相关企业自愿申报参加评审，委托会计师事务所对企业申报情况进行评审，确定符合得分要求的18家企业承储资格并公示，最终在具备承储资格的企业中按得分高低顺序选定12家企业下达粮食储备计划。被上诉人采取的委托承储方式符合《深圳市粮食储备管理暂行办法》第八条、第十四条和第十五条的规定，没有证据证明取得承储资格的企业均可分配承储计划，上诉人参与公平竞争的权利已经得到保障，因此被上诉人下达粮食储备计划的行为不存在侵犯上诉人公平竞争权的违法情形。上诉人认为被上诉人未适用《深圳市粮食储备管理暂行办法》《中华人民共和国政府采购法》规定的招投标、竞争性谈判等政府采购方式，程序违法并侵害其公平竞争权的理由，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 王成明
审判员 杨宝强
审判员 王强力
二〇一六年十一月四日
书记员 胡惠敏