福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第28号
原公诉机�福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某甲，男，1974年2月12日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，户籍地。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年2月6日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人杨友伟，福建信得律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1970年10月27日出生于福建省福州市，汉族，大学本科文化，户籍地。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年2月6日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人邱俊谋、王怀，福建福民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于某，男，1986年l1月9日出生于福建省罗源县，汉族，中专文化，户籍。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年2月6日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
原审被告人罗某，男，1984年7月26日出生于福建省福州市�汉族，大学本科文化，户籍地。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年2月6日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。2013年12月5日转取保候审。
原审被告人念某，男，1981年1月9日出生于福建省福州市，汉族，高中文化，户籍地。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年2月6日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。2013年12月5日转取保候审。
原审被告人林某乙，男，1984年8月23日出生于，汉族，初中文化，户籍地。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年2月6日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。2013年12月5日转取保候审。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人林某甲、李某甲、于某、罗某、念某、林某乙犯开设赌场罪一案，于2013年12月3日作出（2013）台刑初字第632号刑事判决。原审被告人林某甲、李某甲、于某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、讯问被告�、听取辩护人的辩护意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人林某甲、李某甲、于某、罗某共谋后，共同出资人民币48500元，并由被告人李某甲上网购买了德州扑克、桌子、筹码等赌具，由同案人郭山童（另案处理）承租了福州市台江区世茂天城俪园1号2单元5103房屋，于2012年12月初开始在上述房屋内开设赌场，同时雇佣郭山童管理赌场，具体发放筹码、记账、结算输、赢、收取非法所得，其中被告人林某甲、李某甲各占赌场30％股份，被告人于某、罗某各占赌场20％股份。赌场每次召集参赌人员多于6人少于10人进行赌博，如参赌人员不够，赌场股东也参与赌博。参赌人员到赌场后，先用人民币向赌场兑换等值的筹码（有的先领取筹码待赌博结束后再用等值的人民币进行结算），后再用筹码进行下注，赌场采取以“德州扑克”方式进行赌博，赌场在每轮赌局结束时，向赢钱的参赌人员收取所赢筹码数额的5％（400元封顶），作为赌场费用及股东按所占股份的比例进行分配。2013年1月中旬，被告人念某与邓钜涛（另案处理）等人又加入赌场，因此，被告人林某甲、李某甲、于某、罗某将赌场的50％股份分给邓钜涛等人，邓钜涛从50％股份中分给被告人念某15％股份，从而，被告人林某甲、李某甲变成各占赌场15％股份，被告人于某、罗某变成各占赌场10％股份，被告人念某占赌场7.5％股份。2013年1月26日，被告人林某乙受邓钜涛雇佣，接替同案人郭山童管理赌场，具体发放筹码、记账、结算输、赢、收取非法所得。2013年2月6日，赌场被公安机关查获，当场抓获被告人林某甲、李某甲、于某、罗某、念某、林某乙及参赌人员林某、郑某、黄某某、吴某、林某丙、刘某、陶某某、颜鸣、洪某某（�已被行政处罚）等人，并缴获账本及赌资人民币100000元。案发后，账本经上述被告人及参赌人员辨认并确认，赌场从2012年12月8日至2013年1月25日，共发放筹码1881100元，从2013年1月26日至2013年2月6日，共发放筹码2256200元。其中被告人林某甲累计领取筹码215000元（2013年1月26日起领取筹码60000元）；被告人李某甲累计领取筹码25000元（2013年1月26日起领取筹码20000元）；被告人于某累计领取筹码513300元（2013年1月26日起领取筹码143000元）；被告人罗某累计领取筹码268000元（2013年1月26日起领取筹码10000元）；被告人念某累计领取筹码366500元（2013年1月26日起领取筹码310000元）；林某2013年1月26日起累计领取筹码125000元；郑某累计领取筹码155000元（2013年1月26日起领取筹码50000元）；黄某某累计领取筹码650000元（2013年1月26日起领取筹码260000元）；吴某累计领取筹码790000元（2013年1月26日起领取筹码600000元）；林某丙累计领取筹码23000元（2013年1月26日起领取筹码10000元）；刘某累计领取筹码178400元（2013年1月26日起领取筹码108400元）；陶某某累计领取筹码374000元（2013年1月26日起领取筹码220000元）；颜某累计领取筹码299100元（2013年1月26日起领取筹码189800元）；洪某某累计领取筹码155000元（2013年1月26日起领取筹码150000元）。
原判认定上述事实的证据有证人李某乙、兰某、李某丙、林某丙、黄某、郑某、吴某等人的证言及辨认笔录、证人王某的证言、房租租赁合约、扣押的账本、公安机关行政处罚决定书、现场照片、被告人林某甲、李某甲、于某、罗某、念某、林某乙的供述及辨认笔录等。
原审法院认为，被告人林某甲、李某甲、于某、罗某、念某以营利为目的，为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码等组织赌博，被告人林某乙在被告人林某甲、李某甲、于某、罗某、念某开设的赌场内从事管理活动，被告人林某甲、李某甲、于某、罗某、念某、林某乙的行为均已构成开设赌场罪。被告人于某、罗某、念某所占的赌场股份比被告人林某甲、李某甲所占的赌场股份少，被告人林某乙不占赌场股份，参与时间较短，可认定被告人于某、罗某、念某、林某乙为作用相对较小的共犯。被告人林某甲、李某甲归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人于某系作用相对较小的共犯，归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人罗某系作用相对较小的共犯，归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，且所在社区也向该院提出被告人罗某符合适用社区矫正的条件。因此，被告人罗某具备缓刑的条件，依法可从轻处罚并适用缓刑。被告人念某系作用相对较小的共犯，参与开设赌场时间比具有股东的其他被告人�，归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，且所在社区也向该院提出被告人念某符合适用社区矫正的条件。因此，被告人念某具备缓刑的条件，依法可从轻处罚并适用缓刑。被告人林某乙系作用相对较小的共犯，参与开设赌场时间短，归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，所在社区也向该院提出被告人林某乙符合适用社区矫正的条件，因此，被告人林某乙具备缓刑的条件，依法可从轻处罚并适用缓刑。依法判决如下：一、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人于某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元；四、被告人罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元；五、被告人念某�开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；六、被告人林某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；七、暂扣于福州市公安局台江分局被告人供犯罪所用的工具惠普牌44155笔记本电脑一台、桌子二张、扑克牌十六付、筹码及赌资人民币十万元，均予以没收，由暂扣机关负责上缴国库。
上诉人林某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，上诉人林某甲归案后认罪、悔罪态度较好，且系初犯、偶犯，原判量刑偏重，请求对其从轻处罚。
上诉人李某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，原审判决认定上诉人李某甲以及其他参赌人员领取筹码数额的计算方式有误，应当扣除表格式账本的数额，并扣除重复计算的数额。上诉人李某甲在本案中并无实际出资，且是在林某甲等人的游说下被动参与本案，犯罪作用小，应当依法认定为从犯。上诉人李某甲符合缓刑适用条件，建议二审法院对上诉人李某甲从轻处罚并适用缓刑。
上诉人于某的上诉理由，原审判决认定的涉赌金额依据不足，其在本案中所起的作用较小，犯罪所得甚微。其系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人林某甲、李某甲、于某、原审被告人罗某、念某、林某乙犯开设赌场罪的事实清楚、证据充分。据以认定的证据经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人林某甲、李某甲、于某、原审被告人罗某、念某以营利为目的，为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码等组织赌博，原审被告人林某乙在上诉人林某甲、李某甲、于某、原审被告人罗某、念某开设的赌场内从事管理活�，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人林某甲、李某甲归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚。上诉人于某系作用相对较小的共犯，归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审被告人罗某、念某、林某乙系作用相对较小的共犯，归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，具备缓刑的条件，依法可从轻处罚并适用缓刑。上诉人林某甲及其辩护人关于原判量刑偏重的诉辩意见，经查，原判根据上诉人林某甲的犯罪事实和情节以及归案后的认罪态度等已对其从轻处罚，量刑适当，上诉人林某甲及其辩护人的诉辩意见不予采纳。上诉人李某甲及其辩护人以及上诉人于某关于原判认定涉赌金额有误的意见，经查，本案赌场内参赌人员领取的筹码相当于等值的人民币，将参赌人员每次领取的筹码数额进行累计，认定为赌资并无重复计算，且涉案表格式账本经上诉人林某甲、李某甲、于某、原审被告人罗某、念某以及参赌人员等辨认，均确认该账本上记载的参赌人员等领取的筹码数额也是本案赌场的赌博数额，故上诉人李某甲及其辩护人以及上诉人于某关于原判认定涉赌金额有误的意见不予采纳。上诉人李某甲及其辩护人关于上诉人李某甲在共同犯罪中作用较小，属从犯，请求对其适用缓刑的诉辩意见，经查，根据上诉人李某甲在赌场内所占的股份及作用，不应认定其为从犯并适用缓刑，上诉人李某甲及其辩护人的意见不予采纳。上诉人于某关于其在本案中作用较小，归案后认罪态度较好，请求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由，经查，原判根据上诉人于某的犯罪情节及其在共同犯罪中的作用已对其从轻处罚，量刑适当，上诉人于某的此节上诉理由不予采纳。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适�法律正确。据此，对上诉人林某甲、李某甲、于某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，对原审被告人罗某、念某、林某乙依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条规定，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ＸＸ平
代理审判员 程 颖
代理审判员 郭 翔
二〇一四年二月十八日
书 记 员 李 颖
附本案适用法律条款的内容
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有�徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财�，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……