辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终4741号上诉人（原审原告、反诉被告）：相玉琴。委托诉讼代理人：宋闻博，辽宁见道律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：李西荣。委托诉讼代理人：李绍兵，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：秦福勉。委托诉讼代理人：李绍兵，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人相玉琴与上诉人李西荣、秦福勉土地承包经营权纠纷一案，双方均不服大连市旅顺口区人民法院作出的（2016）辽0212民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人相玉琴的委托诉讼代理人宋闻博、上诉人李西荣、秦福勉及其委托诉讼代理人李绍兵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。相玉琴上诉请求：撤销原审判决第一项，改判支持上诉人在原审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：双方不存在土地承包经营权转包关系，被上诉人对双方是否达成了转包合同、使用费和年限等约定内容均无据证明，且一审判决对于双方纠纷未作出评判，二审应当纠正。李西荣、秦福勉共同辩称，不同意上诉人的上诉请求和理由，理由同于上诉意见。李西荣、秦福勉上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持上诉人在原审的反诉请求。事实和理由：吴玉朋以10万元承包了17亩土地后，将其中9亩以5.4万元转包给上诉人夫妇，上诉人一直耕种至今，因案涉土地有可能被征用，相玉琴为取得征地补偿的利益才提起本案诉讼。吴玉朋去世后，相玉琴继承了案涉土地的承包权，应当继续履行与二上诉人的转包合同。相玉琴辩称，不同意上诉人的上诉请求和理由，认为李西荣、秦福勉无据证明其与吴玉朋订立了转包合同及合同约定年限、转包费用，且李西荣、秦福勉所述5.4万元为9亩土地30年转包费的标准与其后8亩地每年1.5万元转包费的标准相差甚远，据此5.4万元不可能是30年的转包费。另外，相玉琴是案涉9亩土地现在的合法承包方，其与李西荣、秦福勉不存在转包合同关系，相玉琴有权要求其二人腾退土地，以维护自身物权利益。相玉琴向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即腾退非法占用的原告的承租地（土城子医院西侧蔬菜地约17亩）；2、请求判令被告立即拆除建设的大棚（8个大棚）；3、本案诉讼费由被告负担。李西荣、秦福勉向一审法院反诉请求：1、确认反诉原告与反诉被告之间达成的自2006年1月1日至2035年12月31日的转包9亩农用地合同合法、有效；2、请求反诉被告依法继续履行该9亩土地的转包合同；3、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2005年11月23日，大连市旅顺国营农场(甲方)与原告丈夫吴玉朋(乙方)签订《承包合同书》，约定甲方将所属位于三涧镇土城子医院西侧蔬菜地约17亩承包给乙方经营，具体位置为：东临苏贵福承包地，西临地界，南北至地界（150×24=3600平方米、129×66=8154平方米）；乙方承包期为三十年，即二00六年一月一日至二0三五年十二月三十一日止；乙方承包金三十年合计为人民币壹拾万元，本合同签订时一次性付清。2008年9月7日，原告丈夫吴玉朋去世，其与大连市旅顺国营农场签订的《承包合同书》由其妻子原告相玉琴继续履行。另查明，二被告系夫妻关系，原告丈夫吴玉朋在世时，曾将其承包土地中的约9亩交付给二被告耕种，但双方未签订任何书面合同。二被告曾支付给吴玉朋54,000元，之后二被告就在该土地上进行耕种，并修建大棚。2008年原告又将其承包土地中另外的约9亩土地交由二被告耕种，双方约定每年租金15,000元。2015年12月24日，原告向二被告发出限期退出承包地的通知，通知载明”现依据2005年11月20日我（吴玉朋、相玉琴）与大连市旅顺口区农场签订的《承包合同书》为依据，你现在所占有和耕种的土地是我承包范围内的土地。该地你已耕种多年，但从未向我交纳任何承包费或者土地流转费。同时，你在未经我同意的情况下，在我承包的土地上建了8个蔬菜大棚。我多次与你协商，要求你自行拆除私自搭建的大棚，并向我交纳你占有使用期间的费用（租金），但你均置之不理。你的行为已经严重侵犯了我自身的权益。现我正式通知你：限你自2015年12月24日起20日内自行拆除私自搭建的大棚，交纳你占用期间的相关费用，并自动撤出该承包地。......”二被告认可在2016年4月看到该通知，但至今仍在案涉土地上经营，故原告诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点为原、被告之间是否存在土地转包协议。原告主张原、被告之间根本没有土地转包合同关系，认为二被告系非法占用土地，要求其立即腾退案涉土地，并拆除案涉土地上建设的大棚。对此，因被告已提供录音证据，尽管在录音证据中关于双方权利义务并不清晰，但从双方的对话中可以判断被告确实向原告丈夫交付了54,000元，被告的占有、使用并非恶意非法占有，故原告的诉讼请求无法律依据，不予支持。关于二被告（反诉原告）的反诉请求，即要求确认原、被告之间存在三十年的土地转包协议并要求继续履行一节，因双方之间是否存在土地转包合同，对此被告仅能证明其向原告丈夫交付了54,000元，但这54,000元是否为土地使用费，系多长时间的使用费，未能举证证明，且土地转包协议中应当具备的其他权利、义务也均没有约定，故不能仅以此认定双方存在三十年的土地转包合同关系。因此，被告（反诉原告）的反诉请求无事实和法律依据，不予支持。判决：一、驳回原告（反诉被告）相玉琴的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）李西荣、秦福勉的全部诉讼请求。本诉案件受理费100元，其他诉讼费50元，合计150元，由原告（反诉被告）相玉琴负担；反诉案件受理费50元，由被告（反诉原告）李西荣、秦福勉共同负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。相玉琴在一审起诉时主张李西荣、秦福勉腾退的土地面积为17亩，经二审释明，其明确表示其中的8亩土地已经退还，双方暂无纠纷，本案诉争的土地仅为9亩。李西荣、秦福勉对此无异议。本院认为，吴玉朋自国营农场承包土地后，将案涉9亩土地转包给李西荣夫妇，并收取其5.4万元转包费是个不争的事实，但由于双方未签订书面协议，李西荣夫妇主张双方约定的转包期为30年，相玉琴不予认可，李西荣夫妇对此负有举证责任，并应当承担举证不能的法律后果。从李西荣夫妇在原审提供的录音资料记载”李：那时候打工，正是说签三十年合同的时候，（你）说（相玉琴说），''这个钱给我，我以你的名义给他（吴玉朋）5万4，地就给你种了，那（能）种到什么时候，算什么时候''，你是不是这么说的？相：啊，对呀，说是这么说的”内容可知：一、李西荣夫妇系合法转包了案涉土地，并非非法占用；二、双方对于转包期限未作出明确约定。相玉琴作为吴玉朋的配偶，继受了案涉土地的承包权，当然也继受成为吴玉朋与李西荣转包合同的转包方，相玉琴以其与国营农场另行签订了承包合同为由，主张以新承包人身份要求李西荣夫妇腾退土地没有法律依据，其该项上诉主张不能成立。又依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国合同法》第二百三十二条之规定，案涉土地应为不定期转包，相玉琴有权随时主张解除转包合同，相玉琴在未依法解除案涉转包合同的情况下，无权要求李西荣夫妇腾退土地、拆除大棚，故原审驳回相玉琴的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。关于李西荣、秦福勉的反诉部分，第一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，李西荣、秦福勉对于其与吴玉朋达成了30年转包合同负有举证责任。现李西荣、秦福勉未能举证证明其与吴玉朋口头约定转包期限自2006年1月日至2035年12月31日止，应当依法承担举证不能的法律后果。故原审判决驳回李西荣、秦福勉该项诉讼请求并无不妥，应予维持。第二，继续履行合同是相对于解除合同而言，在相玉琴未起诉要求解除合同的情况下，李西荣、秦福勉要求继续履行合同无事实根据，且该请求是抽象的诉讼请求，不是具体的诉讼请求，与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项”有具体的诉讼请求”的规定不符，该请求亦没有可供执行的内容，达不到诉请的目的。故原审法院判决驳回李西荣、秦福勉该项诉讼请求并无不妥，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元（其中相玉琴预付100元，李西荣、秦福勉共同预付150元），由相玉琴负担100元，李西荣、秦福勉共同负担150元。本判决为终审判决。审判长  王丽明审判员  王慧莹审判员  宁 宁二〇一七年七月十日书记员  张文秀