四川省广元市朝天区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）朝天刑再初字第1号
原公诉机关广元市朝天区人民检察院。
原审被告人杨东林，曾用名杨金林，男，出生于1989年1月10日，汉族，广元市朝天区人，初中文化，农民，家住广元市朝天区。2004年3月4日因犯抢劫罪、放火罪被广元市朝天区人民法院判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，2005年7月6日因犯抢劫罪被广元市利州区人民法院判处有期徒刑十年，2010年9月27日刑满释放。2012年10月20日因涉嫌盗窃罪被广元市公安局朝天区分局刑事拘留，同月29日由广元市朝天区人民检察院批准逮捕，同月30日由广元市公安局朝天区分局执行逮捕。本院于2013年3月20日作出（2013）朝天刑初字第18号刑事判决，判决被告人杨东林犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。现在四川省川北监狱服刑。
广元市朝天区人民检察院指控原审被告人杨东林盗窃罪一案，本院于2013年3月20日作出（2013）朝天刑初字第18号刑事判决书。该判决书发生法律效力后，2014年6月10日，被告人杨东林向本院递交申诉状，并向广元市人民检察院提出申诉，对认定其为累犯及从重判处不服。2014年6月17日，广元市朝天区人民检察院向本院发出了广朝检刑申再建（2014）1号再审检查建议书，建议按照审判监督程序重新审判，本院收到原审被告人杨东林的申诉状和广元市朝天区人民检察院的再审检查建议书后，于2014年6月18日决定另行组成合议庭对该案进行再审。2014年7月9日，在四川省川北监狱审判庭公开开庭审理了本案。广元市朝天区人民检察院指派检察员赵柯仁出庭履行职务，原审被告人杨东林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年10月15日下午2时许，被告人杨东林发现被害人王某某在其家一楼打麻将，遂生盗窃之念。随即，被告人杨东林从王某某家二楼窗户翻入窜至其二楼卧室，将被害人王某某放在卧室床上钱包内的4000元现金盗走后，立即逃离现场，赶至朝天场镇邮政储蓄银行，将所盗赃款存于自己的银行卡内。
2012年10月17日下午3时许，被告人杨东林发现被害人徐某某家中无人，随即窜入被害人徐某某家二楼，用铁棍将其卧室内一木箱的铁锁撬开，将被害人徐某某放在箱内的15317.88元现金盗走，随后，被告人杨东林将所盗赃款埋藏于地里。案发后，所盗赃款全部被追回。
上述事实，被告人杨东林在开庭审理过程中亦无异议，并有书证接受刑事案件登记表、立案决定书、杨东林户籍证明、扣押物品清单、发还物品清单，物证，证人证言，辨认笔录及刑事照件、鉴定意见书、不予做精神鉴定的报告，被害人陈述及被告人供述。
原审认为：被告人杨东林以非法占有为目的，秘密窃取他人现金19317.88元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，故公诉机关指控被告人杨东林犯盗窃罪的事实及罪名成立，应予以支持。被告人杨东林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，符合《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，属累犯，应当从重处罚，但被告人杨东林在侦查阶段至法庭审理中，一直对犯罪事实供认不讳，认罪态度较好，并如数退赔了赃款。根据被告人杨东林的自愿认罪态度，积极退赔情节，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款的规定，判决如下：被告人杨东林犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。
原审被告人杨东林认为，原判认定被告人杨东林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，符合《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，属累犯，应当从重处罚的理由不成立。申诉称，2005年7月6日杨东林犯抢劫罪被广元市利州区人民法院判处有期徒刑10年，2010年9月27日刑满释放，2012年10月20日又犯盗窃罪；2005年7月6日犯抢劫罪时不满十八周岁，故其再犯盗窃罪时不构成累犯。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，在犯罪时不满十八周岁的除外，故其不构成累犯，亦不应从重处罚。
公诉机关对原审被告人杨东林提起申诉的事实和理由无异议，认为犯抢劫罪时未满16周岁，不属累犯。
再审查明，被告人杨东林在2012年10月20日犯盗窃罪的事实与原审查明的事实一致。有下列证据：物证，书证接受刑事案件登记表、立案决定书、杨东林户籍证明、扣押物品清单、发还物品清单，证人证言，辨认笔录及刑事照件、鉴定意见书、不予作精神鉴定的报告，被害人陈述及被告人供述等证据证实，足以认定作为本案定盗窃罪的依据。
被告人杨东林对原审认定其犯盗窃罪的犯罪事实和罪名无异议。
另查明，2004年9月至2004年10月，原审被告人杨东林伙同他人在广元市利州区抢劫次数二次，且数额较大；虽有盗窃行为，但广元市利州区人民法院认为杨东林犯盗窃罪时不满十六周岁，不负刑事责任，故对杨东林犯盗窃罪未作认定。被告人杨东林在2004年9月犯抢劫罪时，系在缓刑考验期内再犯罪（2004年3月4日犯抢劫罪、放火罪被广元市朝天区人民法院判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年），2005年7月6日，广元市利州区人民法院对原审被告人杨东林作出撤销缓刑，数罪并罚的判决，判处其有期徒刑十年，并处罚金8000元。2010年9月27日，杨东林刑满释放。
认定上述事实的新证据：广元市利州区人民法院（原市中区人民法院）于2005年7月6日作出的（2005）广中刑初字第6号刑事判决书、释放证明书、户籍证明。经质证，被告人杨东林对以上证据无异议，作为本案定案依据，予以认定。
本院认为，原审认定杨东林犯盗窃罪的事实和罪名正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十六条第一款（三）项的规定，具有下列情形之一，可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据，应当认定为刑事诉讼法第二百四十二条（一）规定的“新的证据”：（三）原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据。本案在向被告人杨东林送达再审决定书等诉讼文书过程中，向其制作送达笔录时，被告人杨东林供述认定其为累犯的证据未经其质证；经与原庭审笔录核实，杨东林确未对量刑证据质证。故对广元市利州区人民法院（原市中区人民法院）于2005年7月6日作出的（2005）广中刑初字第6号刑事判决书、释放证明书、户籍证明等诉讼文书认定为新证据。由此，原审认定未经质证程序即作为本案的定案依据加以采用，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》关于证据认定的规定；原审据此认定被告人杨东林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，并从重处罚不当。另，2013年3月20日本院作出（2013）朝天刑初字第18号刑事判决书，同月25日向被告人杨东林宣判，并当庭送达。该判决于2013年4月5日生效。2013年4月4日，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》开始实施，盗窃犯罪金额巨大调整为三万元至十万元以上。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定〉》第三条“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”和第四条“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”本案因被告人杨东林为累犯的犯罪事实错误而再审，则应适用现在案件审理时对被告人有利的司法解释，即犯罪金额19317.88元应适用2013年4月4日《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》的规定，应认定为数额较大。综上，原审被告人杨东林的申诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十六条第一款（三）项的规定，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院（2013）朝天刑初字第18号刑事判决书中关于“并处罚金5000元”的判项；
二、撤销本院（2013）朝天刑初字第18号刑事判决书中关于“被告人杨东林犯盗窃罪，判处有期徒刑四年”的判项；
三、原审被告人杨东林犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年10月20日起至2015年4月19日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 罗 成
审 判 员 惠杨莉
人民陪审员 马现德
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 石 磊
附：相关法律条文
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十二条当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：
（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；
（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；
（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；
（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百七十六条具有下列情形之一，可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据，应当认定为刑事诉讼法第二百四十二条第一项规定的“新的证据”：
（一）原判决、裁定生效后新发现的证据；
（二）原判决、裁定生效前已经发现，但未予收集的证据；
（三）原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据；
（四）原判决、裁定所依据的鉴定意见，勘验、检查等笔录或者其他证据被改变或者否定的。