山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第554号
上诉人（原审被告）王某甲。
委托代理人王某。
委托代理人张成杰。
被上诉人（原审原告）薛某。
委托代理人殷海，山东正洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某乙。
委托代理人殷海，山东正洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某丙。
委托代理人殷海，山东正洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王某丁。
被上诉人（原审被告）王某戊。
被上诉人（原审被告）王某己。
上诉人王某甲因与被上诉人薛某、王某乙、王某丙、王某丁、王某戊、王某己分家析产及法定继承纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）胶南民初字第481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员彭虎成担任审判长并主审，与审判员冷杰、代理审判员孙向东依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
薛某、王某乙、王某庚一审诉称：王某明与柴某春系夫妻，二人共生育子女五人。大儿子王某山、二儿子王某丁、三儿子王某戊、四儿子王某甲、女儿王某己。1980年，原告薛某与王某山结婚，后生育女儿王某乙和儿子王某庚。1983年，王某明一家在本村盖新房八间。1986年，王某明夫妇分家，将八间新房分给三儿子、四儿子（每人四间）；分给二儿子王某丁拟建四间屋的檩条和秫秸；分给大儿子王某山五间老房。1991年，胶南市政府统一为农村宅基地办理房屋登记，王某戊、王某甲的房屋登记在其各人名下，五间老房虽然分给了王某山，但因其户口已于1989年迁出王家沟村，故将房屋登记在父亲王某明名下。1998年，王某山因交通事故死亡。2005年，柴某春因病死亡，2007年，王某明因病死亡。2012年春，三原告回王家沟村收拾房屋，被告王某甲称其持有五间老房的房产证，房屋已归他所有。原告请求依法继承登记在王某明名下位于胶南市铁山街道办事处王家沟村五间房屋（地号：××-××-××），由被告承担本案诉讼费。
王某丁一审辩称：王某丁盖房屋的檩条不是父亲王某明夫妇出的。原告陈述的1986年分家不属实，实际是1987年阴历五月份分家的，当时王某明夫妇间八间新房分给王某戊和王某甲了，本案中涉及的五间老房，我父母跟我说他们自己留着住。后来我父亲说这五间老房办了手续了。对原告诉状中陈述的父母及王某山的死亡原因及时间无异议。对原告的主张要求法院依法判决，被告王某丁不同意承担本案诉讼费。
王某甲一审辩称：原告没有赡养王某明夫妇，对涉案房屋没有继承权。王某明夫妇生前一直由王某甲与王某丁养老送终。王某明夫妇已经将本案涉及的五间房屋直接分给了王某甲。
王某戊、王某己一审未到庭，也未提出书面答辩。
原审法院查明和认定的基本事实是：
原告薛某与王某山系夫妻关系，原告王某乙、王某庚系原告薛某与王某山婚生子女。四被告与王某山系同胞兄弟姊妹。诉争的五间房屋位于胶南市铁山街道办事处王家沟村，其宅基地使用证号为××-××-××，涉案房屋登记在被告父亲王某明的名下。该房屋系祖传房屋，由被告的爷爷王某锡所建，王某锡死亡后由被告的父亲王某明继承。王某明与柴某春夫妇共生育五个子女，分别为死者王某山和被告王某丁、王某甲、王某戊、王某己。王某山于1998年死亡，柴某春于2005年死亡，王某明于2007年死亡。诉争房屋现处于无人居住的闲置状态。三原告主张，诉争房屋由王某明夫妇于1986年分家析产时已经分给了被告薛某与王某山。为证明其主张，原告申请被告的舅舅柴某洪、姨母柴某兰作为证人出庭作证。证人柴某兰当庭证言如下：王某明夫妇的分家方案为，八间新房分给王某戊、王某甲，诉争五间老房给王某山；王某丁另建房屋，王某明夫妇从家里伐树给王某丁做檩条，还资助高粱杆给王某丁盖房用；王某明夫妇生前一直住涉案的五间老房。证人柴某洪当庭证言如下：王某明八十年代分家的时候，把八间新房分给王某甲、王某戊，本案中五间老房归王某山，但王某明夫妇生前对其中一间有居住权。当时王某丁在盖房子，后来王某山提出来给王某丁资助，王某明同意从家里伐树给王某丁做檩条。被告对二位证人的证言未能提出明确的异议。此外，一审法院于2012年10月26日和2013年4月16日两次调查被告王某己，被告王某己均主张王某明夫妇主持分家时将诉争的旧房五间分给王某山，八间新房分给了王某戊、王某甲，但诉争房屋由王某明夫妇居住到老；当时王某丁准备打算在王戈庄盖房，王某明夫妇给王某丁准备四间房的檩条和秫秸。被告王某甲主张王某明在2006年农历正月十五将涉案的五间房屋以遗嘱的形式给了王某甲，并提交财产赠送书一份（原件已退回）。赠送书内容如下：“我王某明已到晚年，终后把老房五间赠于四子王某甲长期居住，其他人等不得干扰，此事现时办妥。恐后无凭，立字为证。下方署名赠送人王某明，收赠人王某甲，兄弟王某丁，证明人村支书王某武，村文书王某亭，执笔人王某瑞，公历二00六年古历正月十五日立。”经法院向执笔人王某瑞核实，该财产赠送书中所有文字均由执笔人王某瑞书写，其他人均没有签字捺印。被告王某甲主张其已于2010年将涉案的五间老房卖给张某才，提交卖房契约复印件一份。被告王某甲陈述买主张某才的户籍不在王家沟村。被告王某甲申请证人王某武、王某亭出庭作证。证人王某武到庭陈述如下内容：本案的五间老房是王某明说王某甲的妻子王某伺候两位老人不容易，没有其它东西留给她，要把五间房子赠送给王某甲，由王某瑞书写一份证明，王某亭作证明。书写时在场的人有王某亭、王某瑞、王某明和王某武本人，当时在场的人都按了手印。证人王某亭到庭陈述如下内容：王某明生前找王某亭作证明，说只有王某甲在身边，在王某明过世后要把房子送给王某甲，要王某亭和王某瑞一起写个书面的证明，写证明之前王某亭有事先走了，证明上的王某亭的名不是王某亭本人签的。证人王某武和王某亭退庭时，法院告知在庭外等候签字，但证人王某武和王某亭均未在笔录上签字就自行离开。被告王某甲提交的署名王某戊的信主要内容如下：1990年，王某戊、王某甲和王某明在家务农打工，王某山、王某丁在胶南上班，由王某明操持，在王家沟盖了8间房，后王某明夫妇把王某山等兄弟四人找到一起，将其中8间新盖的房屋分给王某戊和王某甲，以备结婚。如果王某山、王某丁在胶南市和孟家庄盖房，王某明也全力支持，老房归老人。如王某明夫妇死亡，老房由王某山、王某丁各一份。另外注明如原告有其电话录音，一两句话，不详细，不能为准。被告王某甲在提交该信件时，又提出其持有在一审法院六汪法庭审理案件时王某戊写给法官的信，法庭要求其出示，但被告王某甲拒不出示，后来称被其丢了。被告王某甲、王某丁主张原告没有对王某明夫妇尽赡养的义务，原告予以否认，原告主张其尽了赡养的义务，王某山因交通事故死亡对王某明夫妇赔偿了19600元，另外，王某山生前所在单位发的补助金每年1000元也给了王某明夫妇，原告也经常去看望王某明夫妇。对原告主张赔偿款、补助金给王某明夫妇的事实，被告王某丁、王某甲表示认可。上述事实，有原告提交的一审法院六汪法庭对王某己的调查笔录复印件、原告王某庚与被告王某戊的电话录音、一审法院对王某己、柴某洪、柴某兰的调查笔录、被告王某甲提交的财产赠送书复印件、卖房契约复印件、证明、王某戊写给一审法院的说明及原、被告的陈述在案为凭，且经法院开庭质证，可以采信。
原审法院认为，诉争的五间房屋在八十年代分家析产时已经处分给了王某山夫妻属实。理由如下：第一、当事人对王某明夫妇生前于八十年代分家一事均无异议；各方对分家析产方案的陈述主要对诉争房屋的陈述不一致；在当事人均未提交书面分家析产协议的情况下，应当综合各方面的证据分析判断。第二，三原告的陈述与被告王某己的陈述以及两位证人的证言能够相互印证。证人柴某洪系被告的舅舅、证人柴某兰系被告姨母，证人知道分家析产方案符合当地习俗，证人的证言内容具有可信度；被告王某丁、王某甲、及王某戊主张诉争房屋的分家方案的相互矛盾，且无其他证据印证，法院不予采信。被告王某甲主张王某明于2006年将诉争房屋赠送给他，法院不予支持。因为法律规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”从赠送书的意思表示看系死后生效，从格式看系代书遗嘱，但赠送书中所有文字均由执笔人王某瑞书写，见证人和遗嘱人均未签名，不符合遗嘱的形式要件，不具有法律效力。被告王某甲主张已将诉争房屋卖给案外人张某才，法院查明案外人张某才并未实际占有房屋，更未取得房屋所有权，故该主张不影响本案的审理。婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共有财产，故，诉争的五间房屋系王某山夫妻共有财产。1998年王某山死亡后，第一次法定继承发生，诉争房屋1／2的份额是薛某的财产，1／2的份额为王某山遗产；该遗产按照法定继承由第一顺序继承人三原告、王某明与柴某春五人分别继承1／10的份额。2005年柴某春死亡后，第二次法定继承发生，柴某春1／10的份额成为遗产，原告王某乙、王某庚作为王某山的代位继承人与四被告及王某明共同继承，其中，原告王某乙、王某庚各继承1／120的份额，四被告每人继承1／60的份额，王某明继承1／60的份额。2007年王某明死亡后，因所立遗嘱无效，第三次法定继承发生，其继承的涉案房屋7／60的份额，应由原告王某乙、王某庚作为王某山的代位继承人与四被告共同继承，原告王某乙、王某庚各继承涉案老房7／600的份额，四被告每人继承涉案老房7／300的份额。综上，诉争房屋在经过一次析产和三次法定继承后，原告薛某应拥有涉案房屋60／100的份额，原告王某乙和王某庚分别继承涉案房屋12／100的份额，四被告每人继承涉案房屋4／100的份额。根据《中华人民共和国继承法》第十条第一款、第十一条、第十三条第一款、第十七条第三款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第七十五条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、宅基地土地使用权证号为××-××-××土地上的五间房屋（位于胶南市铁山街道办事处王家沟村），由原告薛某享有3／5的份额、原告王某乙、王某庚分别继承3／25的份额，被告王某丁、王某戊、王某甲、王某己分别继承1／25的份额。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费300元，由被告王某甲承担64元，由被告王某丁承担64元，由被告王某戊承担64元，由被告王某己承担64元，由原告薛某、王某庚、王某乙承担36元，因三原告已预交，被告王某甲、王某丁、王某戊、王某己分别于本生效之日起十日内支付原告薛某、王某庚、王某乙64元。
一审宣判后，被告王某甲不服，向本院提起上诉。
王某甲上诉称：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。首先，争议房屋应当认定为被继承人王某明的个人遗产。1、争议房屋的土地使用证登记在被继承人王某明名下。该房屋系祖传房屋，由王某明的父亲王某锡建设，由王某明在与柴某春结婚前继承。2、被继承人王某明虽然于1986年进行了分家，但分家在法律意义上应为亲属之间的析产赠与行为。假使王某明同意将争议房屋分给王某山，但王某山没有接受该赠与的意思表示。因为当时王某山已经搬到原胶南市珠山街道办事处孟家庄村居住，该村委会已经为其批了宅基地，并由王某明与几个兄弟帮助其建设了房屋四间。因此，上诉人主张王某山经分家分得争议房屋与事实不符。另，1991年原胶南市人民法院颁发土地使用证时，又经核实确认该房屋土地使用人为被继承人王某明。二、争议房屋权属应当属于上诉人王某甲所有。上诉人的大哥王某山1998年因交通事故去世，上诉人的母亲柴某春2005年去世，父亲王某明于2006年为防日后发生财产纠纷，在村委会等人的见证下，立下财产赠送书，将争议房屋赠与上诉人。一审法院认定该赠送书实质为代书遗嘱，说明遗嘱人不会写字或者根本不识字，需要由代书人执笔。本案中执笔人与双方没有利害关系，是村里的“好笔头”，凡上诉人村中有红白喜事，均由其一人书写。一审法院认定该赠送书中无遗嘱人签名，而否定赠送书的效力是明显错误的。在场两个村委的见证人虽然没有签字，但见证了赠送书是王某明的真实意思表示，且王某明当时有法律上的行为能力。一审法院要求见证人按照法律规定在赠送书上签名，与见证人的法律意识不相符。所以，该赠送书是王某明的真实意思表示，具有法律效力。综上，请求：一、撤销一审判决，发回重审或者依法驳回被上诉人的起诉。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人薛某、王某乙、王某庚二审答辩称：一、1986年分家的事实属实，当时王某明将涉案房屋分给了长子王某山。该房屋系祖传房屋，是由王某锡传给了王某明，又由王某明传给了王某山，符合当时的农村现状。二、上诉人主张该房屋王某明的个人财产错误。该房屋是王某明与柴某春的夫妻共同财产。一审中上诉人处有王某戊对涉案房屋的信息记载（信件），一审法院要求其提交，上诉人拒不出示，可以推断王某戊的信件对上诉人的主张不利。三、本案中仅王某甲上诉，其他人均没有上诉，说明王某丁、王某己、王某戊对原审判决是认可的。四、证人柴某洪和柴某兰一审已经作证，上诉人对两人的证言没有提出异议。同时，上诉人与王某丁对被上诉人养老的事实也是认可的。五、上诉人主张2006年王某明已经将争议房屋书面赠送给了他，被上诉人不予认可。该证据无论是形式要件还是实质要件均存在瑕疵。王某明即使不认字，可以按手印确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王某丁二审答辩称：争议房屋是父亲王某明的财产，没有分给王某山。父亲王某明生前决定将房屋留给王某甲其没有意见。大哥王某山1998年去世后大嫂薛某没有再回过王家沟村，也没有养老送终，是上诉人和王某丁为老人养老送终的。据此，同意上诉人王某甲的上诉意见。
被上诉人王某戊二审没有到庭应诉。
被上诉人王某己二审答辩称：父亲王某明1986年分家时其在场，当时王某己20岁左右。分家时系口头分家，八间新房分给了三哥王某戊和四哥王某甲，五间老房分给了大哥王某山。王某明和柴某春生前都说老房要留给王某山的儿子。综上，同意薛某、王某乙、王某庚的意见。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人王某甲提交以下证据：证据一、变更地籍调查记录、审核表一宗，以证实王某山生前在青岛黄岛区珠山街道办事处孟家庄村审批了宅基地，建设房屋四间，2000年5月30日薛某将该房屋卖给了薛成忠。上诉人以此说明王某山已经另行建设房屋，证明涉案房屋没有分给王某山。证据二、青岛市黄岛区铁山街道王家沟村民委员会的证明一份，以证明王某山一家的户口1987年就迁入青岛黄岛区珠山街道办事处孟家庄村，该村为其审批了宅基地，本村未给其审批宅基地。证据三、王某武、王某亭及青岛市黄岛区铁山街道王家沟村民委员会的证明一份，证明1991年争议房屋办理宅基地普查登记时，王某明表示房屋是自己的。证据四、1986年11月15日的房屋印契一份，证明争议房屋所有人是王某明，说明1986年分家时没有将房屋分给王某山。
被上诉人薛某、王某乙、王某庚质证称：一、对证据一的真实性无异议，但王某山是否拥有新的宅基地与本案无关。本案为分家析产纠纷，不能因为王某山有宅基地而不能受让老人的财产。二、证据二记载的户口迁出时间错误，实际是1989年12月14日迁至孟家庄村。三、对证据三的真实性有异议，该证明是先盖公章后填写的内容，且证明落款时间是周日，村委会不上班。四、对证据四的真实性无异议，但与本案无关。该房屋印契记载的八间新房分家时已分给王某甲、王某戊每人四间。
二审期间，被上诉人薛某、王某乙、王某庚提交以下证据：证据一、胶南市公安局铁山路派出所出具的常住户口登记表一份，证明王某山一家的户口是1989年12月14日从王家沟村迁至孟家庄村，证明在户口迁出前分家析产已经完成。证据二、争议房屋的房屋档案证明，以证明王某明1991年11月14日将房屋登记在自己名下，该房屋属于王某明与柴某春的夫妻共同财产。
上诉人王某甲质证称：对证据一和证据二的真实性无异议，但对证明事项不认可。
二审期间，被上诉人王某己提交以下证据：证据一、青岛海王纸业有限公司的付款凭证一宗，以证明王某山去世后单位发放的遗属生活补助费由王某己代为领取，全部用于赡养柴某春。证据二、2005年2月11日王某明签名的收到条一份，以证明王某明收到了1998年8月至2004年12月期间的遗属生活补助费，并证明王某明本人会写字。
上诉人王某甲发表质证意见称：对证据一的真实性无异议，对证据二有异议，无法查证签名是否是王某明本人的字迹。
被上诉人薛某、王某乙、王某庚质证称：对证据一、证据二的真实性无异议，薛某已经尽到了养老义务。
二审期间，上诉人王某甲申请证人王某亭出庭作证，王某亭作证称：王某明生前把争议房屋赠给了王某甲，但对具体时间记不清了。王某亭当时在现场，后来因为有事就提前离开了，在办理手续时其不在现场，赠与书上的签名是执笔人王某瑞代签的。
被上诉人薛某、王某乙、王某庚对王某亭的证言不认可。
二审期间，被上诉人薛某、王某乙、王某庚申请证人柴某兰、柴某洪出庭作证，二人均作证称：八间新房是老大王某山、老三王某戊、老四王某甲共同盖的。1986年分家时听柴某春说把八间新房分给了老三和老四，五间老房分给了老大。老二王某丁没有参加盖房，分家时给老二提供了部分檩条和高粱秆用于自己建房。
上诉人王某甲质证称：两位证人没有参加现场分家，对分家事实只是听柴某春陈述，属于传来证据，没有其他相关证据佐证。且一审时两位证人的证言相互矛盾，不能采信。
被上诉人王彩霞质证称：柴某洪是双方的舅舅，柴某兰是双方的姨母，两位证人的证言属实。
本案经本院调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系分家析产及继承纠纷。根据上诉人与被上诉人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、争议房屋是王某明的个人财产还是王某明与柴某春的夫妻共同财产。二、1986年分家时争议房屋是否已经分给了王某山。三、上诉人主张争议房屋应归其所有依据是否充分。
关于焦点一，争议房屋的最初建造人系王某明的父亲王某锡，王某锡系上世纪六十年代去世的。而根据王某山出生时间推算，王某明与柴某春结婚的时间至少是在上世纪五十年代。据此，王某明因法定继承取得争议房屋的时间是在婚姻关系存续期间。王某明在婚姻关系存续期间继承的房屋应属于夫妻共同财产。上诉人王某甲主张该房屋系王某明的个人财产理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，各方当事人对于1986年王某明口头分家的事实均认可，对上诉人王某甲、被上诉人王某戊每人分得四间新房也无异议，所争议的是五间老房是否分给了王某山。本案中虽然没有书面的分家单，但根据一、二审查明的事实，本院认为，王某山分家时自愿放弃了新房，而同意分得老房应是客观事实。王某山一家的户口1989年迁出了王家沟村，因此1991年王家沟村办理土地普查时该房屋的权属无法办到王某山名下，只能以王某明的名义办理登记。上诉人王某甲主张1991年办理土地普查时王某明表示该房屋权属归自己，提交了王家沟村委会的证明。经审查，该证明系先加盖的公章，后填写的内容。证明人王某亭对加盖公章的过程也表示不知情。据此，该证据存在重大瑕疵，对其证据效力本院不予采信。至于王某山在孟家庄村是否审批宅基地与本案分家析产并不冲突，不能以此认定分家事实不存在。
关于焦点三，本院认为，上诉人王某甲主张王某明2006年已将争议房屋赠送给他，提交了财产赠与书。根据财产赠与书的内容，系王某明死亡后将房屋赠与王某山长期居住。据此分析，该赠与书的性质应当认定为代书遗嘱。经审查，该赠与书的全部内容系执笔人王某亭一人书写，立遗嘱人王某明没有在赠与书上签名或捺印。见证人王某武、王某亭也没有在赠与书上签名。该赠与书不符合代书遗嘱的法定形式要件，不具有法律效力。据此，上诉人王某甲主张争议房屋应归其所有的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，王某山生前通过分家取得了争议房屋。王某山虽然因交通事故去世，但合法的财产权益应受法律保护。薛某作为王某山的妻子，系争议房屋的共有人，拥有该房屋一半的份额。另一半份额作为王某山的遗产，由其法定继承人依法继承。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人王某甲的上诉主张不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人王某甲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭虎成
审 判 员 冷 杰
代理审判员 孙向东
二〇一四年九月三日
书 记 员 李 兵
书 记 员 贾晓颖