安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00250号
原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某某，男，汉族，1965年9月15日出生于安徽省芜湖市，初中文化，中煌建设投资集团有限公司爱国学校工程项目负责人，户籍所在地安徽省芜湖市，住安徽省芜湖市弋江区。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪于2014年1月29日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人李仁厅，安徽长城律师事务所律师。
安徽省芜湖市弋江区人民法院审理芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人苏某某犯拒不支付劳动报酬罪、职务侵占罪一案，于2015年6月25日作出（2014）弋刑初字第00131号刑事判决。宣判后，原审被告人苏某某不服，向本院提出上诉。本院于2015年7月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察殷翠微出庭履行职务，上诉人苏某某及其辩护人李仁厅到庭参加诉讼。本案审理期间，检察机关以补充侦查为由，于2015年10月26日建议延期审理，本院同意其申请并重新计算审理期限。本案现已审理终结。
原判认定：被告人苏某某在担任中煌建设投资集团有限公司（以下简称中煌公司）承接的爱国学校工程项目负责人期间，利用职�上的便利，指使俞某甲以向爱国学校工地供应空心砖的名义，分别于2012年5月16日、6月13日，两次从中煌公司冒领砖款共计60万元。2012年6月3日，苏某某与黄某某签订虚假的钢材销售合同，指使黄某某以钢材款的名义，分别于2012年8月10日、10月10日，两次从中煌公司冒领钢材款共计50万元。2012年10月18日，苏某某与陈某甲签订虚假的外墙保温施工协议，指使陈某甲以外墙保温工程款的名义从中煌公司冒领工程款10万元。以上共计冒领120万元，被告人苏某某将其中至少70万元用于偿还其本人所欠俞某甲的个人债务。
原判认定上述事实的证据如下：
1、借条、委托书及徽商银行网上银行企业转账电子回单证明：苏某某向俞某甲共计借款100万元。为归还借款，苏某某以支付工程款的名义出具委托书给俞某甲，俞某甲两次从中煌公司共计冒领60万元。
2、外墙保温施工协议、领款凭证、徽商银行网上银行企业转账电子回单、工程款支付分配表证实：2012年10月18日，苏某某与陈某甲签订虚假的外墙保温施工协议，陈某甲在中煌公司冒领了10万元。
3、工矿产品购销合同证明：俞某甲经营的芜湖天地新型建材有限公司与中煌公司签订了向爱国学校工地项目部供应砖的合同。
4、中标通知书、建设工程施工合同、项目内部承包施工协议证明：2011年8月3日，中煌公司中标弋江区爱国学校工程，中标价为11249286.95元。中煌公司与芜湖市新马投资有限公司签订了建设工程施工合同。2012年1月，中煌公司与苏某某签订了《项目内部承包施工协议书》，工程承包方式为：包工包料、统一管理、独立核算、自负盈亏、指标考核、合理上缴。
5、关于“弋江区爱国学校工程”项目负责人的任职通知及社保缴费证明证明：中煌公司于2011年8月19日任命苏某某为爱国学校工程项目负责人，并为其购买社会保险。
6、李某某、曹某某、陈某乙、黄某某交易明细证实：黄某某与李某某、曹某某、陈某乙的银行卡转账情况。
7、苏某某和杭某某于2012年5月签订的钢材销售合同、委托中煌公司代付工程款证明：除了虚假的钢材销售合同，苏某某还与杭某某签订真实的钢材销售合同。
8、到案经过证明：公安机关于2014年1月28日在芜湖市弋江区教育局将苏某某传唤到案。
9、户籍人口信息：证明苏某某的基本身份信息。
10、证人俞某甲（系芜湖天地新型建材有限公司负责人）的证言证实：苏某某二次向其借款共计100万元用于支付爱国学校工程保证金。为还借款，苏某某以支付该工程砖款为由，让其分两次从中煌公司共计领取60万元。现在大概还差20几万元。另证实，2012年6月20日芜湖天地新型建材有限公司与苏某某签订了供砖合同，合同暂定货款213070元，砖款应该已付清。
11、证人陈某甲的证言证实：苏某某让其以保温工程的名义去中煌公司领出10万元。其去银行取出该款，给了苏某某。
12、证人黄某某的证言证实：因苏某某欠俞某甲的钱，俞委托其找到苏某某还款，苏某某让其以钢材供应商的名义签订虚假的钢材购销合同，并签字确认了领款凭证，其凭借上述材料，分两次从中煌公司共计领取50万元。其不知道所要的是砖款还是借款。中煌公司将钱汇入其账户后，俞某甲让其怎么支配就怎么支配。
13、证人杨某某的证言证实：苏某某与陈某甲、俞某甲、黄某某通过签订虚假合同等方式，从中煌公司冒领工程款的具体情况。
14、证人陈某乙的证言证实：2012年10月10日，黄某某通过银行转账给其15万元，这笔钱是代俞某甲归还的欠款。
15、证人李某某的证言证实：黄某某转账7万元到其银行卡，这笔钱是代俞某甲归还的欠款。
16、证人周某某的证言证实：黄某某转了一笔10万元到曹某某的银行卡，这笔钱是代俞某甲归还的欠款。
17、证人俞某乙（系俞某甲的姐姐，芜湖天地新型建材有限公司主管）的证言证实：2012年6月20日，芜湖天地新型建材有限公司与苏某某签订了工矿产品供销合同，该公司向爱国学校提供了大约20多万元的砖。
18、被告人苏某某的供述：其与陈某甲签订虚假外墙保温工程合同，并在工程款支付分配表上列出，从中煌公司领取了10万元，付了钢材款。又安排俞某甲和黄某某分别以爱国学校的砖款和钢材款的名义，在中煌公司分别冒领了60万元、50万元，用于还清向俞某甲所借�100万元借款及部分砖款。
原判认为：被告人苏某某身为中煌公司爱国学校工程项目负责人，利用职务上的便利，采取欺骗手段非法占有中煌公司70万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人苏某某及其辩护人提出其不构成职务侵占罪。经查，爱国学校工程系中煌公司中标承建，中煌公司是对外承担民事权利及义务的法律关系主体，故爱国学校工程进度款由发包单位拨付到中煌公司，即为中煌公司财产。虽然苏某某与中煌公司签订了内部承包协议，约定自负盈亏，此约定并不能改变工程进度款属于中煌公司财产的法律性质，且苏某某应当依照工程进度向中煌公司申报工程所需支出。但苏某某却利用职务便利，通过虚列合同等方式从中煌公司冒领工程款，用于归还个人债务，非法占有公司财产，侵害了中煌公司的财产所有权，具有刑事违法性，应当�成职务侵占罪，故对被告人及辩护人相关不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见，不予采纳。苏某某通过虚列合同等方式从中煌公司冒领共计120万元，苏某某供述还给俞某甲100万元借款及部分砖款，其他10万元付了钢材款。俞某甲证实苏某某归还了借款70余万元，也给付了部分砖款，结合其他证据可以确定至少70万元被苏某某用于归还个人债务，该70万元应当认定为苏某某职务侵占的数额。由于爱国学校工程至今没有决算，盈亏不详，现有证据不能排除其他50万元被苏某某用于工程支出，从有利于被告人的原则，该50万元不宜认定为犯罪数额。被告人苏某某到案后，如实供述职务侵占的犯罪事实，可从轻处罚。
对公诉机关指控的被告人苏某某犯拒不支付劳动报酬罪，经查，自2012年6月份开始，苏某某承包的爱国学校工程应付工程款及农民工工资由苏某某向中煌公司申报，中煌公司审核通过后直接支付给相关单位或个人，苏某某本人不再接触工程款。2013年12月9日芜湖市弋江区人力资源和社会保障局分别向苏某某及中煌公司下达了《劳动保障监察责令改正决定书》，责令苏某某及中煌公司在2013年12月25日之前支付所拖欠的农民工工资，但该责令改正决定书既没有支付劳动报酬的具体金额，也没有具体的农民工名单。案发前，苏某某已经对需支付各承包组的工程款（其中含有农民工工资）向中煌公司申报，中煌公司以已支付工程款超过应付工程款为由拒付，上述事实证实苏某某没有拒不支付劳动报酬的主观故意，也没有以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者报酬的行为，故公诉机关指控苏某某犯拒不支付劳动报酬罪，证据不足，不予支持。对被告人苏某某及其辩护人关于其不构成拒不支付劳动报酬罪的意见，予以采纳。依�《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人苏某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零九个月。
被告人苏某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审认定苏某某构成职务侵占罪事实认定不清，法律适用不当。苏某某主体身份不符合职务侵占罪的构成要件，其是工程实际承包人，不是公司职工，其与中煌建设投资公司之间形成的是“挂靠”关系；2、其没有非法占有公司款项的故意，其到公司领取的进度款全部用于了工程建设，也是为了提前归还本工程中的其他高息借款，领取的工程款属于自己的工程款；3、工程尚未完工结算，期间领款多少不影响苏某某与公司的最终结算，且全部工程款到账后支付各班组承包款后有富余，即使有冒领现象，也不能认定其构成犯罪。综上，请求二审法院撤销原判，改判苏某某无罪。
检察机关意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据，证据确实充分，本院对一审判决认定的事实予以确认。
另查明：2014年1月27日，弋江区人力资源和社会保障局因苏某某涉嫌拒不支付劳动报酬罪移送公安机关，同日，公安机关以拒不支付劳动报酬罪立案侦查，同年1月28日，公安机关在弋江区教育局将苏某某传唤到案。苏某某到案当日就主动供述了其以陈某甲的名义冒领工程款10万元的犯罪事实，后又在公安机关移送检察机关审查起诉前陆续供述了公安机关未掌握的其在中煌公司以俞某甲和黄某某的名义分别冒领50万元、60万元工程款的事实。
本院认为：苏某某身为中煌公司项目负责人，利用职务�的便利，采取欺骗手段非法占有公司财产70万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。一审判决定罪正确。苏某某上诉及其辩护人提出其主体身份不符合职务侵占罪的构成要件，其与中煌公司之间形成的是“挂靠”关系的意见，经查，涉案工程爱国学校工程系中煌公司中标承建，中煌公司是对外承担民事权利及义务的法律关系主体，爱国学校工程进度款由发包单位拨付到中煌公司后，即为中煌公司财产。虽然苏某某与中煌公司签订了内部承包协议，约定自负盈亏，但此约定并不能改变工程进度款属于中煌公司财产的法律性质，且中煌公司为苏某某缴纳了社保费用，并经中煌公司任命为中煌公司爱国学校工程的项目经理，应能认定其为中煌公司的职工，符合职务侵占罪的犯罪主体的构成要件，故对上述意见，不予采纳。苏某某上诉及其辩护人提出其没有非法占有公司款项的故意，不构成犯罪的意见，经查，苏某某应当依照工程进度向中煌公司申报工程所需款项的支出，但本案中苏某某却利用其职务便利，通过虚列合同等方式从中煌公司冒领工程款，用于归还个人债务，非法占有公司财产，侵害了中煌公司的财产所有权，故对上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。但鉴于苏某某到案后如实供述公安机关尚未掌握的罪行，与公安机关涉嫌其拒不支付劳动报酬被传唤不属于同一种罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，苏某某如实供述的行为可视为自首，可减轻处罚。综上，案经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国刑法》二百七十一条第一款、第六十七条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条�一款第（三）项之规定，判决如下：
撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2014）弋刑初
字第00131号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）苏某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月29日至2017年1月28日止。）
本判决为终审判决。
审判长 梁 莹
审判员 吴金华
审判员 陈莲莲
二〇一五年十二月十日
书记员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，�以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问�的解释》
第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪的，以自首论。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。