陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终6613号
上诉人（原审原告）卫东民。
委托代理人赵兵，陕西律师农民工维权工作总站律师。
委托代理人卫璐璐，无业。
被上诉人（原审被告）西安市新城区韩森寨街道办事处，住所地西安市新城区爱民路**号。
法定代表人魏华，该办事处主任。
委托代理人张潇，陕西众邦律师事务所律师。
上诉人卫东民因与被上诉人西安市新城区韩森寨街道办事处（以下简称韩森寨街办）劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院依�组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年3月1日，卫东民入职韩森寨街办从事保洁员工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定卫东民每月工资1450元。2015年3月6日下午16时许，卫东民在纬什街十字清扫道路时，被电动摩托车挂到，后被送到陕西省第四人民医院救治。经诊断为：左股骨颈骨折、左肘关节、膝关节软组织损伤、低氧血症待查、呼吸性碱中毒、低钾血症、双肺间质增生、双肺肺大泡。2015年6月3日被西安市新城区人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年7月10日被西安市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为七级，属因工部分丧失劳动能力。卫东民受伤后在医院住院46天，即自2015年3月6日至2015年4月21日，住院期间韩森寨街办没有派人护理，由卫东民的妻女进行护理。卫东民为治疗工伤发生医疗费46074.17元，韩森寨街办已支付39000元，另发生鉴定费57元。2015年11月18日在仲裁庭审中，卫东民当庭要求解除与韩森寨街办之间的劳动关系。韩森寨街办未给卫东民缴纳2015年3月1日至2015年11月18日的各项社会保险金。2014年西安市城镇在岗职工月平均工资为4708元。
以上事实有工伤认定决定书、致残程度鉴定表、医疗费票据、道路交通事故认定书、仲裁裁决书及当事人陈述在卷佐证。
原审法院认为，卫东民2015年3月1日入职韩森寨街办从事保洁员工作，2015年3月6日因工受伤，为治疗工伤发生医疗费46074.17元，韩森寨街办已支付39000元，还差7074.17元未支付，韩森寨街办理应支付。卫东民受伤后住院46天，韩森寨街办未派人护理，应支付其住院期间的伙食补助费1380元及护理费4600元。卫东民要求交通费，但未能提供相关票据，不予支持。根据相关法律规定，因工致伤的停工留�期应计算至劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月，故本案停工留薪期应计算5个月，韩森寨街办应支付卫东民停工留薪期工资为7250元。卫东民伤残等级鉴定表上虽载明为因工部分丧失劳动能力，但未载明护理等级，故其要求出院后的护理费，没有事实和法律依据，不予支持。卫东民因工受伤，被评定伤残等级为七级，且于2015年11月18日提出解除与韩森寨街办之间的劳动关系，韩森寨街办应按法律规定向卫东民支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，但因卫东民解除劳动关系时距法定退休年龄不足两年，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均按40%发放，故韩森寨街办应支付卫东民一次性伤残补助金36725元、一次性工伤医疗补助金28248元、一次性伤残就业补助金28248元。卫东民为进行伤残等级鉴定发生鉴定费57元，韩森�街办应予支付。员工入职一个月后，用人单位未与员工签订书面劳动合同应支付的双倍工资的条款，是对用人单位故意不与员工签订书面劳动合同情形的惩罚性条款，本案中卫东民入职后第六天就发生事故住院治疗，未签订书面劳动合同是由于客观不能，故卫东民要求未签订书面劳动合同的双倍工资，不予支持。社会保险费的缴纳不属于法院受理范围，故卫东民要求韩森寨街办缴纳各项社会保险的诉讼请求不予处理。综上，根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条，《陕西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条、第二十五条，《西安市工伤保险实施办法》第二十四条第一款之规定，判决：一、被告西安市新城区韩森寨街道办事处于本判决生效之日起十日内向原告卫东民支付医疗费7074.17元，住院期间伙食补助费1380元及护理费4600元，停工留薪期工资7250元，鉴定费57元，一次性伤残补助金36725元，一次性工伤医疗补助金28248元，一次性伤残就业补助金28248元。合计113582.17元。二、驳回原告卫东民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。诉讼费10元由被告西安市新城区韩森寨街道办事处承担。（原告已预付，由被告随前款直付原告）。
宣判后，卫东民不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清。交通费一节，其已提供相关证据且符合客观实际。护理费一节，其提供的病案中明确记载，出院后加强营养及陪护。双倍工资一节，其为了申请工伤认定，出院后多次要求补签劳动合同，但韩森寨街办拒签并拒不承认双方存在劳动关系，后因媒体关注，韩�寨街办才被迫同意工伤认定。故韩森寨街办是恶意逃避签订书面劳动合同的法定义务。二、原审适用法律错误。停工留薪期是由停工留薪期分类目录确定的，与劳动能力鉴定并非一一对应的关系，且停工留薪期内用人单位不能解除劳动关系，鉴定后至停工留薪期满之间还应支付工资待遇。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金因距法定退休年龄不足五年而递减，前提是劳动者到达退休年龄后能享受相应的退休待遇，仅因年龄原因就让劳动者得不到补偿是站不住脚的。综上，请求维持原判第一项中医疗费7074.17元、鉴定费57元、住院期间伙食补助费1380元、一次性伤残补助金36725元的判处，变更原判第一项中的护理费为15520元、一次性工伤医疗补助金为70620元、一次性伤残就业补助金为70620元、停工留薪期工资为13050元，合计215046.17元；撤销原判第二项，由韩森寨街办支�其交通费1000元、未签书面劳动合同双倍工资10875元；给上诉人补缴2015年3月1日至2015年11月18日的养老、医疗、失业、工伤、生育等五项社会保险。
被上诉人韩森寨街办辩称，卫东民没有提交交通费的证据，不应支付。原审所判的停工留薪期工资、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、未签劳动合同双倍工资是正确的。护理费未经鉴定，不应支付。其已经给卫东民缴纳了2015年3月1日至2015年11月18日的各项社会保险金。原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人均认可韩森寨街办已经为卫东民缴纳了2015年3月1日至2015年11月18日的养老、医疗、失业、工伤、生育等五项社会保险。原审判决查明其余事实属实，本院予以确认。
二审审理中，卫东民放弃请求韩森寨街办给其补缴2015年3月1日至2015年11月18日的养老、医疗、失业、工伤、生育等五项社会保险的上诉请求。
上述事实有工伤认定决定书、致残程度鉴定表、医疗费票据、道路交通事故认定书、仲裁裁决书及当事人陈述在卷佐证。
本院认为，双方当事人对原审判决第一项中医疗费7074.17元、鉴定费57元、住院期间伙食补助费1380元、一次性伤残补助金36725元的判处均无异议，本院予以确认。卫东民放弃请求韩森寨街办补缴2015年3月1日至2015年11月18日的养老、医疗、失业、工伤、生育等五项社会保险的上诉请求，是卫东民对自己权利的处置，依法予以准许。卫东民要求韩森寨街办支付其交通费1000元，但至今未提交相关证据，故对该请求依法不予支持。卫东民住院期间，韩森寨街办未派人护理，原审判令韩森寨街办支付卫东民护理费4600元并无不当。现卫东民要求韩森寨街办支付其出院后的护理费，根据《工�保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”之规定，卫东民的伤残等级鉴定表上虽载明其为因工部分丧失劳动能力，但未载明护理等级，故其要求出院后的护理费，于法无据。卫东民于2015年11月18日提出解除与韩森寨街办之间的劳动关系，距卫东民法定退休年龄不足两年，根据《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条“工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付，但距法定退休年龄不足1年的按全额的10%支付。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”之规定，原审认定卫东民的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均按40%发放，判令韩森寨街办支付卫东民一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各28248元并无不当，依法应予维持。至于停工留薪期工资，卫东民经诊断伤情之一是左股骨颈骨折，对照《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，卫东民应享受9个月的停工留薪期。原审按5个月计卫东民的停工留薪期不妥，应予纠正。卫东民入职后，双方口头约定每月工资1450元，故韩森寨街办应支付卫东民停工留薪期工资13050元。至于未签订书面劳动合同双倍工资差额，卫东民入职后第六天就发生事故住院治疗，双方未签订书面劳动合同是因客观原因造成，并非是韩森寨街办故意不与�东民签订书面劳动合同，现卫东民要求韩森寨街办支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法宗旨，故本院不予支持。综上，卫东民要求变更停工留薪期工资数额的上诉理由成立，依法予以支持，其他上诉理由不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初142号民事判决第二项；
二、变更西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初142号民事判决第一项“被告西安市新城区韩森寨街道办事处于本判决生效之日起十日内向原告卫东民支付医疗费7074.17元，住院期间伙食补助费1380元及护理费4600元，停工留薪期工资7250元，鉴定费57元，一次性伤残补助金36725元，一�性工伤医疗补助金28248元，一次性伤残就业补助金28248元。合计113582.17元。”为：西安市新城区韩森寨街道办事处于本判决生效之日起十日内向卫东民支付医疗费7074.17元，住院期间伙食补助费1380元及护理费4600元，停工留薪期工资13050元，鉴定费57元，一次性伤残补助金36725元，一次性工伤医疗补助金28248元，一次性伤残就业补助金28248元。合计119382.17元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一、二审案件受理费各10元，共20元，均由西安市新城区韩森寨街道办事处承担。
本判决为终审判决。
审判长 王峰
审判员 张静
审判员 赵兆
二〇一六年十月九日
书记员 赵黎