新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终195号
上诉人（原审被告）：浙江亚厦装饰股份有限公司
法定代表人：丁海富，董事长。
委托代理人：葛万祥，新疆盛业（伊宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘俊
委托代理人：王华，新疆秉政律师事务所律师。
上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）与被上诉人刘俊民间借贷纠纷一案，不服伊宁市人民法院于2015年10月15日作出的（2015）伊民初字第2951号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人亚厦公司的委托代理人葛万祥、被上诉人刘俊的委托代理人王华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘俊原审诉称，2014年6月27日，亚厦公司所属新疆伊泰能源有限公司厂前区项目部用房内装饰工程项目部，因购买施工材料资金紧张，经发包方出面协调，其为亚厦公司垫付材料款5万元，亚厦公司项目部工作人员方成平出具借条一张。方成平于2014年在伊犁河钓鱼时触电身亡。因亚厦公司至今未偿付该款，故其诉至法院请求判令：1、亚厦公司偿还垫付材料款5万元；2、亚厦公司承担本案诉讼费用。
亚厦公司原审答辩称：1、其与刘俊并未发生过经济往来，刘俊要求其偿还垫付的材料款必须举证证实欠条上的当事人属于其公司人员，且履行的是职务行为。2、对包百春的谈话笔录的真实性无异议，但该证据形式要件及证据来源不合法，证人应当出庭作证。3、刘俊出具的欠条上所盖公章既不是其公司公章，该公章也未经其公司授权雕刻，且公章上明确写明用于技术资料章，不能用于债权、债务的形成。根据合同相对性原则，应由购买材料的相对方承担责任，请求驳回刘俊的诉讼请求。
原审判决查明：一、2014年6月27日，方成平给刘俊出具借条一张，内容为今借刘俊材料款现金50000元。该借条处盖有浙江亚厦装饰股份有限公司新疆伊泰伊犁能源有限公司厂前区项目部用房内装修工程项目部技术资料专用章（该章子注明：仅限技术资料，用作其他无效）。刘俊提供了同日在伊宁边境经济合作区新蕾源装饰材料店POS机消费5万元的票据。2014年刘俊持该借条起诉至伊宁市人民法院，因其未在该院规定的时间内交纳案件受理费，该院裁定按撤诉处理。在该案的2014年12月9日法院询问笔录中被询问人包百春称其系新疆伊泰伊犁能源有限公司公用工程部科长，新疆伊泰伊犁能源有限公司作为发包方给本案刘俊与亚厦公司均发包过工程。方成平系浙江亚夏公司之前的项目经理，徐新建是浙江亚夏公司现在的工作人员。因为浙江亚夏公司要买檐口铝单板，包百春让刘俊借给他们5万元，方成平打条子时包百春也在现场。亚厦公司在该工地有项目章，在给发包方提供的资料上也有亚厦公司的项目章等。
二、2012年9月23日，徐新建以亚厦公司名义与伊宁边境经济合作区冠珠陶瓷店签订工业品买卖合同，并在该合同买受人处加盖了浙江亚厦装饰股份有限公司新疆伊泰伊犁能源有限公司厂前区项目部用房内装修工程项目部技术资料专用章（仅限技术资料，用作其他无效）。2012年9月30日，新疆伊泰伊犁能源有限公司厂前区项目部向该工程监理机构报送的工程材料、构配件、设备报审表中，在承包单位处加盖的是浙江亚厦装饰股份有限公司新疆伊泰伊犁能源有限公司厂前区项目部用房内装修工程项目部技术资料专用章（仅限技术资料，用作其他无效）。2012年11月亚厦公司向监理单位送达的伊泰伊犁公用事业项目部工程联系单上施工单位处加盖的是浙江亚厦装饰股份有限公司新疆伊泰伊犁能源有限公司厂前区项目部用房内装修工程项目部技术资料专用章（仅限技术资料，用作其他无效），包百春在该联系单的处理意见处签署了“同意”。
三、2013年5月25日，方成平在伊泰伊犁能源有限公司伊南工业园区厂前区工程项目部用房装饰工程设计交底与图纸会审会议纪要中的施工单位签章处签字。2013年6月4日，方成平在伊泰伊犁项目监理机构送达给项目部的平行检查联系单上签名。
四、亚厦公司承包伊泰伊犁能源有限公司厂前区项目部用房装修工程后，其于2012年8月23日作为甲方与乙方倪春健签订伊泰伊犁能源有限公司厂前区项目部用房装修工程内部考核责任书，该责任书约定乙方严格履行母合同（即甲方与业主方签订的工程施工合同）的各项条款，对母合同的施工负全部责任，在考核价款的范围内自负盈亏；母合同所指工程为伊泰伊犁能源有限公司厂前区项目部用房装修工程；管理费指标确定为工程合同总价款的6%，一次性包干，乙方承担一切税费；乙方的工资收入按公司标准全额发放；甲方对乙方的施工管理工作进行指导、检查、监督、协调。审核乙方选聘的项目管理人员、劳务分包单位和人员。根据公司相关文件规定，项目的所有大宗材料由甲方统一集团采购、配送；乙方代表甲方组织施工、确保工程质量、进度、工期及其他事项符合工程合同的要求，对所施工的项目，实施全过程、全面管理、全面负责，承担亏损风险；乙方代表甲方实施项目管理，严格按照工程合同的约定履行。根据甲方的授权组建项目部，本责任书签订后三天内，乙方拟定项目部成员名单，报甲方审批，同时提供项目部成员、劳务分包单位及劳务人员相关资质证书；乙方若离开甲方公司，甲方仍有权对乙方追偿等。现刘俊以亚厦公司偿还材料款为由诉至该院。
原审判决认为，债务应当清偿。本案中，方成平从刘俊处出具借款50000元用于支付材料的事实，有借条、询问包百春的笔录及刷卡票据相互印证，该院予以确认。本案争议焦点应为：该借款是否应由亚厦公司进行偿还。根据合同的相对性原则，借款应由借款人偿还，刘俊要求亚厦公司偿还该借款需要提供证据证实出具借条的方成平属于亚厦公司职员，履行的是职务行为或者证实该项目部资料专用章代表被告公司。通过庭审查明，方成平分别在亚厦公司承包的本案诉争工程的设计交底与图纸会审会议纪要中施工单位处及该工程监理机构向被告项目部送达的检查联系单上签字，且在（2014）伊民初字4491号案件询问笔录中工程发包方工作人员包百春证实方成平系亚厦公司的前任项目经理，因该项目需要材料机构包百春协调让刘俊给方成平出借该款项的，可见方成平履行的是职务行为，应由其公司即亚厦公司承担偿还借款的责任。亚厦公司虽辩称包百春的证言不符合法院调取证据的范围，不符合证据形式，但根据法律规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以申请法院调取，人民法院应当调取。故该案法官根据刘俊的申请调取的工程联系单及对包百春所做询问笔录等证据符合法律规定，该院予以采信。亚厦公司的辩称理由无法律依据，本院不予采信。同时该项目部资料专用章虽明确写明了仅限技术资料，用作其他无效，但亚厦公司在该工程的其它对外活动中（工业品买卖合同、工程联系单、提供资料等）也加盖了该资料专用章，可见在对外活动中该印章实际使用并代表该工程项目部，且亚厦公司与倪春健签订的内部承包协议证实该工程项目部属于亚厦公司授权建立，亚厦公司给承包人倪春健发放工资、统一购买大宗材料等，均说明该协议属于内部承包合同，故应由亚厦公司对外承担责任。刘俊作为善意第三人不可能知道该工程由亚厦公司内部承包给他人，且该印章上写明的是亚厦公司装修工程项目部，即使方成平无权借款，但其行为造成了足以使善意第三人刘俊相信其有代理权的表象，方成平与善意第三人刘俊进行的借款行为符合表见代理的构成要件，故对亚厦公司辩称其不是实际施工人不承担责任的理由该院不予采信。刘俊主张由亚厦公司偿还5万元借款的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十七条之规定，判决：浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内向刘俊偿还借款50000元。
亚厦公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、本案系民间借贷纠纷，一审判决其承担责任法律关系错误。2、欠据中的椭圆形公章不属于其雕刻或授权雕刻，不能代表其公司的行为，且该公司的文字表述中已明白无误表明“仅限技术资料，用作其他无效”，刘俊作为完全民事行为能力人，完全明白其含义。3、“方成平”是否存在此人，并非是其公司的工作人员，欠据中的签字是否系其本人签字，一审均未查实，一审将“方成平”认定为“之前的项目经理”没有证据证实，纯属主观臆断。4、一审审判员对证人进行谈话笔录，替代证人应当出庭作证接受质询，违背证据规则，证据来源不合法，对该证据予以采信并引用更不符合证据规则的相关规定。请求二审法院1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉请；2、由被上诉人承担本案涉诉费用。
刘俊答辩称：亚厦公司的上诉请求事实理由均不成立。1、亚厦公司在伊泰能源公司项目部是亚厦公司授权组建，项目部人员是亚厦公司审批确认；2、亚厦公司项目部项目章虽然属于无需备案的椭圆形圆章但是客观存在过程中实际使用的，不存在伪造私刻的问题，签订买卖合同都是用的这个章子；3根据借条本身反映的事实及甲方单位工程科科长询问笔录及亚厦公司与甲方的图纸会审纪要明确证实当时办理借款人的身份就是亚厦公司工程项目部前任项目经理；4、根据其提交的借条及包百春的询问笔录和其提供的银行交易记录等证据证实借款事实存在。原审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
经本院审理查明，原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院另查明，方成平于2014年在伊犁河钓鱼中触电身亡。
本案的争议焦点是：亚厦公司是否应承担偿还借款义务。
本院认为，亚厦公司承接伊泰伊犁能源有限公司厂前区项目部用房装修工程后，其于2012年8月23日作为甲方与乙方倪春健签订伊泰伊犁能源有限公司厂前区项目部用房装修工程内部考核责任书，倪春健成为伊泰伊犁能源有限公司厂前区项目部用房装修工程实际施工人，根据双方签订的《内部考核责任书》该工程项目部属于亚厦公司授权建立。2012年9月30日，新疆伊泰伊犁能源有限公司厂前区项目部向该工程监理机构报送的工程材料、构配件、设备报审表中，项目经理倪春建签字并加盖浙江亚厦装饰股份有限公司新疆伊泰伊犁能源有限公司厂前区项目部用房内装修工程项目部技术资料专用章（仅限技术资料，用作其他无效）。2012年9月23日，徐新建以亚厦公司名义与伊宁边境经济合作区冠珠陶瓷店签订工业品买卖合同，并在该合同买受人处加盖了浙江亚厦装饰股份有限公司新疆伊泰伊犁能源有限公司厂前区项目部用房内装修工程项目部技术资料专用章（仅限技术资料，用作其他无效）。2012年11月7日亚厦公司向监理单位送达的伊泰伊犁公用事业项目部工程联系单上施工单位处倪春建签字加盖的是浙江亚厦装饰股份有限公司新疆伊泰伊犁能源有限公司厂前区项目部用房内装修工程项目部技术资料专用章（仅限技术资料，用作其他无效），包百春在该联系单的处理意见处签署了“同意”。且倪春建在承建该工程时以亚厦公司名义其它对外活动中均使用了该资料专用章，由此可见，技术资料专用章并不仅限于用作技术资料，亚厦公司在对外活动中多次使用椭圆形项目部技术资料专用章，且在本案中给刘俊出具加盖椭圆形项目部技术资料专用章的借据，刘俊有理由相信该公章对外具有效力，故亚厦公司理应承担本案的还款责任。亚厦公司以椭圆形公章不能代表公司行为的上诉理由不成立，本院不予支持。根据查明的情况，方成平生前在2013年5月25日伊泰伊犁能源有限公司伊南工业园区厂前区工程项目部用房装饰工程设计交底与图纸会审会议纪要中的施工单位签章处签字。2013年6月4日，在伊泰伊犁项目监理机构送达给项目部的平行检查联系单上签名。如果方成平不是亚厦公司的工作人员其名怎么会出现在本案诉争工程中的“设计交底与图纸会审会议纪要”与“平行检查联系单”上并持有项目部技术资料专用章。同时新疆伊泰伊能源有限公司工程部科长包百春证实方成平系亚厦公司之前的项目经理，因亚厦公司需要材料，包百春协调让刘俊给方成平支付借款。据此，方成平系亚厦公司的工作人员，本院予以确认，其履行的是职务行为，应由亚厦公司承担偿还借款的责任。亚厦公司以方成平非其公司的工作人员，欠据中的签字是否为其本人所签也未提供欠据中的方成平非其本人的签名的相关证据，故亚厦公司提出的不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于亚厦公司上诉提出的原审对包百春所做的笔录系违背证据规则之理由，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以申请法院调取，人民法院应当调取。原审法院依据上述法律规定，并根据刘俊的申请依法对包百春就本案事实调查取证，程序合法。综上，原审认定由亚厦公司承担偿还刘俊借款50000元并无不当，应予维持。据此，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。亚厦公司提出的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人亚厦公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 明
审判员 彭红梅
审判员 马晓梅
二〇一六年三月十日
书记员 关晓勤