白山市江源区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0605刑初111号
公诉机关吉林省白山市江源区人民检察院。
被告人郭瑞鹏，户籍所在地:白山市，案发前在山东省潍坊监狱服刑。其曾于2008年因贩卖毒品罪被山东省潍坊市奎文区人民法院判处有期徒刑8年，并处罚金人民币40000元，于2014年9月份刑满释放。2016年6月20日，因犯非法持有毒品罪，被潍坊市奎文区人民法院判处有期徒刑1年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月27日被刑事拘留，同年8月30日被执行逮捕，现羁押于白山市江源区看守所。
吉林省白山市江源区人民检察院以白江检刑检刑诉（2016）113号起诉书指控被告人郭瑞鹏犯贩卖毒品罪于2016年11月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭审理了本案。吉林省白山市江源区人民检察院指派检察员代常春、王宏玲出庭支持公诉，被告人郭瑞鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省白山市江源区人民检察院起诉书指控：被告人郭瑞鹏于2016年春节期间向季某某贩卖毒品10克，季某某通过银行转账方式转给郭瑞鹏毒资2000元，郭瑞鹏通过快递的方式将毒品邮寄给季某某；2016年3月，季某某通过微信联系郭瑞鹏后，使用银行卡转账给郭瑞鹏共计6000元毒资购买毒品，郭瑞鹏通过邮寄的方式邮寄给季某某。2016年3月12日，季某某收货时被当场抓获，搜缴冰毒39.6123克，麻古2片，重量为0.2099克。
吉林省白山市江源区人民检察院指控上述事实所列举的证据有：被告人郭瑞鹏供述、证人季某某、夏某某证言，刑事判决书及释放证明、银行明细、扣押提取笔录、照片、鉴定意见、书证等。
吉林省白山市江源区人民检察院认为：被告人郭瑞鹏贩卖毒品的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人郭瑞鹏对公诉机关指控的10克冰毒辩称是其和季某某一起购买的。对公诉机关其贩卖39.6123克冰毒的指控，辩称其不知情，是季某某自己联系的。
经本院审理查明：被告人郭瑞鹏于2016年2月份及3月份期间，先后两次帮助季某某从网名叫“废了”的手中购买冰毒，第一次季某某帮助购买10克，第二次帮助购买30克。2016年3月12日，季某某在收取第二次郭瑞鹏帮助其购买的通过快递寄出的冰毒时被公安机关当场抓获，公安机关从邮寄包装物中搜缴疑似冰毒一袋，红色片剂2片。经鉴定：从送检的白色晶体中检出甲基苯丙胺成份，重量为39.6123克，甲基苯丙胺含量为51.02%；红色片剂中检出甲基苯丙胺成份，重量为0.2099克，甲基苯丙胺含量为6.36%。
认定上述事实，有在法庭中举证、质证的下列证据予以证明：
1、提取笔录证实：2016年3月12日10时30分许，江源区顺丰快递一邮包内非法藏有疑似冰毒40余克。侦查人员在湾沟镇将前来取快件的季某某当场抓获，侦查人员对邮寄毒品的快递单进行提取。快递单显示系顺丰快递公司快递，单号为922588001012。快递单经郭瑞鹏指认，该快递单就是邮寄毒品的快递单。
2、照片3张证实：季某某指认藏有毒品的快递包装物、快递单、被发现的毒品及毒品称重41.9克。
3、扣押决定书及扣押清单证实：2016年3月12日公安机关扣押季某某持有的疑似冰毒一袋，约重40克，红色片剂2片。
4、鉴定意见证实：经白山市公安司法鉴定中心理化检验从送检白色晶体中检出冰毒（甲基苯丙胺）成份，重量为39.6123克，其冰毒含量为51.02%；红色片剂中检出冰毒（甲基苯丙胺）成份，重量为0.2099克，其冰毒含量为6.36%。
5、银行明细证实：2016年1月1日至2016年3月31日期间，季某某与郭瑞鹏之间的银行转账、支付宝收付款明细情况，其中含有郭瑞鹏于2016年2月4日收取季某某2000元和2016年3月8日收取6000元的交易记录。
6、照片证实：被告人郭瑞鹏于季某某通过微信联系发送的毒品照片、约定购买毒品的过程及发货（毒品）的快递单照片，查询结果等。其中，季某某的微信聊天记录中有“哦！他没说这次东西好么”“好就行，就怕他往里面参东西增加分量，就变样了”等内容，郭瑞鹏有的微信聊天记录中“劲还行，人家说你非要干的，没办法啊，头年那湿的挺好，你不要啊”“大哥，他告诉我下午发货，麻古有的话就发，弄不到也没有办法”“在家包装呢，人家不给分的装，你自己回去分吧，麻古他说上家有他就给要两个，没有也没有办法”等内容。
7、办案说明证实：被告人郭瑞鹏供称所贩卖的毒品系通过QQ网名叫“废了”的四川口音男子购买，现无法确认该男子详细个人信息，江源区公安局正在进一步调查中。被告人郭瑞鹏与季某某第一次毒品交易时的微信记录已删除，无法调取；快递记录已销毁，无法调取。
8、刑事判决书及释放证明证实：被告人郭瑞鹏曾因贩卖毒品罪于2009年4月7日被山东省潍坊市奎文区人民法院判处有期徒刑8年，并处罚金人民币40000元，郭瑞鹏于2014年9月5日刑满释放。曾因非法持有毒品罪于2016年6月20日被山东省潍坊市奎文区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，该罪的被刑事拘留的日期为2016年3月12日。
9、常住人口信息表证实：被告人郭瑞鹏犯罪时已达完全刑事责任年龄。
10、证人季某某证言证实：我一共通过郭大鹏（郭瑞鹏）购买过两次冰毒。第一次是2016年年前没过年的一天，我用微信联系郭大鹏问他能不能买到冰毒，他说帮我问问，过了几天郭大鹏用微信告诉我200元一克问我要不要，我要了10克，我在农行ATM机上给郭大鹏汇款2000元，他帮我买了10克冰毒，冰毒是通过顺丰快递邮寄给我的。第二次是2016年3月初的一天，我通过微信联系郭大鹏让其帮忙给我联系点冰毒，他说帮我问问，第二天郭大鹏和我说200元一克，我通过农行ATM机给郭大鹏转账6000元，让他给我买30克。郭大鹏收到钱之后，告诉我把冰毒给我邮寄过来，过了几天后，郭大鹏用微信给我发了一个顺丰快递单号，我去取快递时被警察给抓获了。另证实：我购买毒品是为了吸食。
11、证人夏某某证言证实：2016年3月初的一天，我让季某某帮我买10克冰毒，给了他2000元。冰毒是从郭大鹏（郭瑞鹏）那里购买的。季某某告诉我“货”已经出厂了，并把快递单照片截图通过微信发给了我，“货”已经离开成都到沈阳了。季某某购买的冰毒是通过顺丰快递邮寄的。
12、被告人郭瑞鹏供述证实：我帮季某某一共购买过两次毒品。第一次是2016年年前季某某问我能不能买的冰毒，我联系的QQ网名叫“废了”的人，他说有货，季某某要了10克，我让季某某给我打款2000元钱，“废了”把货邮给了季某某。2016年3月份的，我以同样的方式帮季某某从“废了”手里买30克冰毒，季某某给我邮了6000元，我给“废了”转款4000元，没等我把剩余的2000元打给“废了”我就被潍坊公安局给抓起来了。另证实买毒品的时候季某某让我问问有没有麻古，有的话就送几粒，我跟“废了”说了如果有麻古就送几粒看看货怎么样。
针对控辩双方的控辩意见本院综合评判如下：
关于公诉机关指控的被告人郭瑞鹏构成贩卖毒品罪的问题
被告人郭瑞鹏供述及证人季某某证言可以证实：郭瑞鹏2016年年初先后两次帮助季某某购买冰毒，第一次10克，第二次30克；二人的微信聊天记录佐证的郭瑞鹏帮助季某某购买毒品的事实；同时银行明细证实了郭瑞鹏于2016年2月份收取季某某转账的2000元及3月份收取6000元的事实，故郭瑞鹏辩称的第二次买毒品其没参与的辩解意见不能成立。因季某某系吸毒人员，被告人郭瑞鹏受吸毒人员委托，帮助其购买毒品，数量达到10克以上冰毒的，其与季某某成立共同犯罪，根据季某某证言可知，季某某购买毒品的目的系吸食，因其被查获的数量达到10克以上冰毒，季某某的行为构成非法持有毒品，另现有证据无法认定郭瑞鹏在帮助季某某购买毒品的过程中有谋取利益的行为，据此，郭瑞鹏的行为应以非法持有毒品罪对其定罪处罚。
关于被告人郭瑞鹏持有毒品数量认定的问题
被告人郭瑞鹏在侦查机关的供述及证人季某某证言足以证实郭瑞鹏2016年年前帮助季某某购买的10克冰毒的事实存在，但从我国刑法及相关规定关于“非法持有毒品罪”的规定来看，因该10克毒品已无实物，此种情形下的“持有”不宜计入非法持有毒品的数量当中。另因郭瑞鹏帮助季某某第二次购买毒品的数量，在主观犯意上是30克，虽然公安机关当场收缴39.6123克冰毒，但超出郭瑞鹏犯意部分即9.6123克冰毒不应计入其犯罪数量当中。另从郭瑞鹏和季某某的微信聊天信息来看，郭瑞鹏对查获的2粒麻古主观上是持放任态度的，故该数量应计入其持有的数量当中。综上，被告人郭瑞鹏非法持有毒品的数量应为30.2099克冰毒。
本院认为，被告人郭瑞鹏非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人郭瑞鹏犯贩卖毒品罪的罪名不当，应予以纠正。其曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元，本次又犯非法持有毒品犯罪，依法应予以从重处罚；其曾因故意犯罪被释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，系累犯，依法应当予以从重处罚。其因犯非法持有毒品罪在服刑期间发现漏罪，应与本罪实行并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第三百五十六条、第六十五条、第六十九条、第七十条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十条、第二百四十一条第一款第二项之规定，判决如下：
被告人郭瑞鹏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，与前罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，实行并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前罪羁押的168天<2016年3月12日至2016年8月26日>即自2016年8月27日起至2018年9月11日止。罚金在判决生效后三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 孙丽华
审 判 员 张忠刚
人民陪审员 刘 锡 全
二〇一六年十一月二十四日
代理书记员 吴 爱 平