江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1562号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏天宇特钢制品有限公司。
法定代表人：陆文伟。
委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王轶，江苏文方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宿迁市鑫达城建工程有限公司。
法定代表人：范桂东。
委托诉讼代理人：陈光荣。
委托诉讼代理人：陈亚，江苏致强律师事务所律师。
原审被告：宿迁市天平金属制品有限公司。
法定代表人：周春亮。
委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王轶，江苏文方律师事务所律师。
上诉人江苏天宇特钢制品有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人宿迁市鑫达城建工程有限公司（以下简称鑫达公司）及原审被告宿迁市天平金属制品有限公司（以下简称天平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2015）泗开民初字第01570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天宇公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；被上诉人鑫达公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审判决未查清“2012年的工程造价（40万元）”和“4#、5#、6#厂房的工程造价936269.55元”两部分工程之间的重叠工程量，重复计算了工程造价，属于基本事实未能查清。一审认定2012年的工程系违章建筑而被开发区拆除，但是没有查清是部分拆除还是全部拆除，法院应当调取行政部门的相关档案资料，查清拆除的实际情况。4#、5#、6#厂房工程就是鑫达公司擅自在2012年被拆除工程的基础上建造的，一审法院以两项相加，必然出现两部分工程重叠计算工程量和工程造价。2.鑫达公司申请的鉴定从资格、形式、内容均存在错误，依法不应当采纳。（1）一审判决认定“鉴定公司及人员对此工程造价并不具备鉴定资质”，那么其出具的鉴定报告被采纳的依据和合法性何在？一审判决逻辑明显自相矛盾。（2）一审期间出庭质证的鉴定人员自认不具备鉴定资质，鉴定报告由其书写和出具，而且名义出具人未修改不具备资质人员书写的鉴定报告。（3）鉴定报告中对于“天宇特钢公司内一期东面9项单位工程鉴定出造价暂为649039.34元”的结论采用了暂定，其鉴定使用的证据资料均由鑫达公司单方面提供，没有询问天宇公司的意见，其9项的具体内容中涉及到的数据均没有事实依据，系其估算和猜测所得。可见该鉴定从形式上、证据收集上、实体上均存在错误，依法不应当采纳。（4）本案的鉴定机构未能够依法鉴定，存在明显过错。（5）本案的鉴定报告形式、实体均有错误。3.一审法院对双方都提起的鉴定申请未能公平对待，其否定天宇公司的鉴定申请理由不足，没有法律依据。相关司法解释将质量鉴定视为独立的行为，建筑物就其施工材料的使用和工艺的操作，是技术性的，即便缺乏建设用地使用证、建设工程规划许可证、国有土地使用证，建筑物仍然是可以达到质量合格的，建筑物的寿命主要依赖于施工建材和施工工艺，与资格资质和是否具备许可证没有必然关系。天宇公司要求对于建筑物的质量鉴定，一审法院不准许是没有依据的。二审期间上诉人天宇公司仍坚持要求鉴定。4.一审判决对于本案的施工合同和施工行为未能够给予法律评价，必然导致适用法律错误。一审查明2012年的工程系违章建筑，被开发区拆除。之后天宇公司并没有要求鑫达公司继续建造。那么鑫达公司在此后继续建造4#、5#、6#厂房等的行为必然是明知违法、公然违法、故意违法，应当承担相应的违法后果。5.2015年4月27日《会议记录》不合法，以定额方式确定工程量的结算约定应当认定为无效，天宇公司的反诉请求应当得到支持。本案涉及到的违章建筑应当由行政部门按照城市规划法等法律法规处理，不属于法院受理范围。工程定额方式结算的前提是工程质量合格，施工没有违法行为。违章建筑的价值不可能以定额方式结算，其建筑物价值顶多只能够考虑基本的建造成本，特别是本案中鑫达公司的诉讼请求根本不应当被支持。6.鑫达公司使用违法图纸建造，应当承担违法责任。本案建设施工使用的图纸系鑫达公司一方提供，而非天宇公司一方提供。一审已经查明工程施工图纸不是淮安市建筑设计研究院有限公司设计，印章及签名均系伪造。7.鑫达公司在施工时间上严重违约，其施工的建筑物系不合格产品，其支付工程价款的主张不应当得到支持。鑫达公司自2012年6月18日开始到2015年一直没有履行合同，也缺乏必要的资金予以履行。鑫达公司除了在工地上留下水泥桩外，根本没有对厂房和办公楼按照合同约定数量、标准予以施工，严重违约。8.一审判决对本案合同的无效性没有分析判断，作为法院判决的形式和实质要件来看是不完整的。本案如果采用定额结算，实际上变相纵容鑫达公司违法可以获取高额利益。作为本案的基本事实，一审没有查明鑫达公司在合同中约定金额的组成和明细，没有与定额结算进行比对，没有查明鑫达公司施工的建造成本和利润状况。因未取得规划许可证，此类建筑不可能通过竣工验收。承包人违法施工产生违章建筑，因此承包人对合同无效的损失应承担与发包人同等责任。至于本案2012年之后的违章建筑工程款，系鑫达公司擅自违法建造，天宇公司不需要承担其诉求的费用。
鑫达公司辩称：第一，关于40万元的工程款不存在重复计算，因为根据相关的证据，这40万元是2012年上诉人天宇公司施工建设的一个建筑物，后来因为天宇公司自身的原因导致该建筑物是非法建筑物，被开发区拆除，造成鑫达公司工程款的损失，与后来建设的是独立的工程。第二，对于鉴定报告，第九项指的是一个地下工程和隐蔽工程，鉴定机构没有勘察地下工程的资格，所以对这方面的鉴定是无权鉴定的，其他的鉴定是鉴定机构根据其鉴定的资质以及双方确定的材料依法作出的，是合法有效地，可以作为本案判定的依据。第三，上诉人在一审中要求鉴定，按照相关法律规定，对工程质量的鉴定要提供三证，但在一审中天宇公司没有按照规定提供三证，故一审法院认为其鉴定没有依据是正确的。第四，2015年4月27日的会议记录和2015年6月13日的协议书均是真实合法有效的，且有开发区管委会的工作人员的见证，可以作为定案依据。第五，图纸的印章是有瑕疵的，但双方施工的内容是按照图纸施工的，对图纸施工的建筑物是合法的，对本案的施工是否有效均不影响。所以一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人天宇公司的上诉请求。
鑫达公司向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款4180801.61元；2.图纸费118000元；3.工程终止后剩余材料款101000元；4.钢屋架订金60000元；5.2012年施工工程工程款400000元；6.停工损失301000元；7.本案诉讼费、鉴定费由两被告负担。事实和理由：2012年6月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》约定被告将二期的1号、2号、3号厂房及办公楼和附属工程包工包料方式发包给原告施工。2号、3号厂房按照450每平方米计算工程款，办公楼按照800元每平方米计算。1号厂房按照384万计算工程款。工程款在施工过程中付50%，竣工一年付30%，第三年全部付清。合同签订后，原告组织机器设备、人员等按照约定施工，并替被告委托设计院设计图纸及支付图纸费110000元。后因被告原因，导致2012年原告建设至“正负零”的2号厂房以及建设至基础完成钢筋模板支好待浇注混凝土的办公楼被城管拆除。截止2014年7月，原告为被告建设了1号厂房（工程至正负零），2号厂房（工程至正负零以上，框架完成），3号厂房（工程至正负零），上述厂房工程的土方均回填。建设4条基础完成待浇筑混凝土的道路。为建设厂房，原告支出60000元定做厂房钢结构屋架。同时，为建设厂房，原告购置黄沙、红砖、石子等建筑材料，上述建筑材料均存放在被告公司内。后因被告未按照约定至今未支付工程款，2015年4月27日，双方形成会议记录，记录载明：终止建设工程施工；原告提供所建工程的工程量清单，被告按照定额结算；场地的黄沙、石子、红砖等建筑材料由被告收购，钢屋架60000元经甲方核实后付清；图纸由甲方核实后认可；2012年工程量由乙方提供工程量清单，甲方同意结算40万元。后被告也未与原告结算工程款。2015年6月13日，双方又达成协议书，被告再次明确停止工程建设，同意与原告结算工程款，但经原告一再催促，被告均未与原告确定工程量、结算工程款，故诉至法院。在庭审中，原告要求被告支付工程款由4180801.61元变更为1585308.89元，并不要求被告支付图纸费118000元。
天平公司、天宇公司向一审法院反诉请求：1.请求确认2015年4月27日《会议记录》中以定额方式确定工程量的结算约定无效；2.请求确认天宇公司二期4#、5#、6#厂房及二期附属建筑物质量有缺陷，系不合格建筑物；3.反诉费用由被反诉人承担。事实和理由：原告代理人陈光荣主动与被告商量，提议反诉人位于泗阳县经济开发区天宇公司尚有空地可以利用，由鑫达公司承担建设方的角色，独立自费建造厂房，建成后租赁给被告作为车间使用或者由被告分期付款收购。由原告准备施工图纸，建设手续主要由原告办理，被告只是予以申请名义上的协助，所以原、被告签订建造合同用于向有关行政部门报建建造合同约定被告待厂房建造完毕后分期付款。2014年5月9日出具承诺书，承诺不向被告收取工程款并自费委托淮安市建筑设计研究院设计工程图纸。原告自2012年6月18日至2015年一直没有履行合同，也缺乏必要资金履行，在被告的工地上留下水泥桩外根本没有对厂房和办公楼按照数量和标准予以施工，严重违约，被告多次催促原告建造或者处理善后适宜，后双方经过协商于2015年4月27日签署会议记录，被告同意对原告工程遗留物进行结算，以定额方式确定工程款。但以定额方式结算的前提是工程量合格，施工没有违法行为，本案中，原告提供的图纸上设计院的印章为伪造，在签署会议记录时候并未如实告知被告，应属于欺诈行为。原告按照伪造的不合法图纸施工，所遗留下的施工遗留物依法不可能被认定为合法建筑物，且该建筑物严重妨碍了被告对于场地的再利用，导致反诉人无法及时扩大产能，生产能力和设备被抑制，损失巨大。
一审法院认定事实：2012年6月18日，原告鑫达公司与被告天宇公司签订建设工程施工合同，合同第一部分第三条约定：开工日期为2012年6月18日，合同竣工时间为2012年10月18日；第二部分通用条款中1.17约定图纸由发包人提供或由承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期；第三部分23.2条约定本合同价款采用双包方式确定。第24条约定总造价分三年付清，2012年工程交付，付工程款的50%，2013年付25%，2014年付清全部工程款。第47条约定厂房按原有厂房的墙体、层面、结构施工，（平面尺寸21×2+18×1），南北长90米，窗户按原有厂房，办公楼按对面厂的内部构造和外观一致（外观不在内），厂房地坪不在内。厂房造价500元/㎡，办公楼800元/㎡。
2015年4月27日，谢友兵、陆文伟、周春亮、陈光荣、陈帅、赵志飞与会，会议内容为：1、因某种原因，天宇特钢二期工程部建；2、由原告陈光荣提供所建的工程量，由原告陆总按照定量进行结算；3、场地材料（黄沙、石子、红砖）由被告收购，原告已付CH钢订金于2014年6月一次付60000元，甲方核实后认可；4、图纸（全套）由甲方核实后认可（6月前付清）；5、2012年原告所做的工程量由原告提供，也按定量决算，纳入总价400000元整。后谢友兵、陆文伟、陈光荣在会议记录下方签字确认。
2015年5月23日，原告鑫达公司向两被告分别邮寄函一份、已完工工程量清单、工程量决算书。后两被告对原告的结算书依据不予认可并要求原告提供施工许可证复印件。
2015年6月13日，被告天宇公司与原告鑫达公司签订协议书，双方就天宇厂区内工程建设达成如下协议，主要内容为：天宇公司因多种原因决定厂区内工程停止建设，与被告结算工程账务；双方在共同协商的基础上确认工程量，于2015年6月15日前完成工程量确认；双方在项目帮办人的监督下，以抓阄的方式确定工程量决算单位，并经双方一起委托该单位依法进行工程决算，所需费用双方各半承担50%。后天宇公司代表陆文伟，项目负责人陈光荣、项目帮办人谢友兵签字确认。
2016年7月5日，中国建设银行股份有限公司江苏省分行就江苏天宇特钢制品有限公司二期4、5、6号厂房及一期东面九项单位工程的工程造价依据泗阳县人民法院庭审卷宗材料、施工合同、施工图纸、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004年）、《江苏省建设工程费用定额》（2009）、人工工资执行苏建函【2014】102号文、材料价格采用宿迁市工程造价管理机构2014年4月工程造价信息发布的泗阳价格信息，对于工程造价没有发布价格信息的材料，其价格参照市场价鉴定如下：1、4#、5#、6#厂房鉴定出工程造价为936269.55元，其中4#厂房鉴定出造价为69111.28元，5#厂房鉴定出造价为746914.11元，6#厂房鉴定出造价为120244.16元；2、天宇特钢公司内一期东面9项单位工程鉴定出造价暂为649039.34元；3、2012年原告施工的工程量400000元未计入本次鉴定造价。
2016年12月14日，关于“鑫达城建工程有限公司涉嫌伪造工程施工图纸等违法行为”调查约谈记录中载明：该工程属于违章建筑，2012年开工建设，开发区于2012年进行了强制拆除。
另查明：涉案工程并未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证。
一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。一、被告天宇公司与原告鑫达公司签订施工合同，鑫达公司按照合同施工，被告天宇公司应当支付原告工程款。原告要求被告天平公司承担责任，天平公司并非合同相对方，原告的证据也不能证明天平公司同意承担支付工程款，故鑫达公司要求天平公司支付工程款的主张，本院不予支持；二、2015年4月27日的会议记录是双方意思真实表示，确认2012年的工程计价400000元，并约定天宇特钢二期不再建设。在2016年12月14日的关于“鑫达城建工程有限公司涉嫌伪造工程施工图纸等违法行为”调查约谈记录中，双方均认可原告在2012年开工建设，但因工程违章，被强拆，故原告主张2012年的工程款为400000元一审法院予以支持。被告就会议记录反诉要求确认无效，因该会议记录是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，对该反诉请求不予认可；三、被告抗辩依据建设的图纸上的印章为伪造，经过核实，该印章确实为伪造，但在双方签订的合同中，鑫达公司与天宇公司就图纸并未明确约定由哪一方提供，故依据合同中的通用条款中关于图纸的约定，图纸应该由发包方即天宇公司提供，且双方在庭审中，均认可是依据盖有伪造印章的图纸施工，且在2015年4月17日的会议记录中，确认被告按照定量进行结算，故工程造价报告书依据作出并无不当。在庭审中，鉴定人员对“天宇特钢公司内一期东面9项单位工程鉴定出造价暂为649039.34元”的结论只是暂定，且鉴定公司及人员对此工程造价并不具备鉴定资质，原、被告双方就该部分工程量也不能达成一致意见，原告也无其他证据证明该部分工程量，故一审法院对鉴定公司作出的对天宇特钢公司内一期东面9项单位工程鉴定出的造价结论不予采用，认可天宇公司4#、5#、6#厂房的工程造价为936269.55元；四、两被告在反诉中要求确认天宇公司二期4#、5#、6#厂房及其二期附属物为不合格建筑物，并向一审法院申请鉴定。但该项工程系缺乏建设用地使用证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的工程，故被告申请鉴定不予准许，因被告无其他证据能证明工程质量存在问题，故对被告的该项反诉请求不予支持；五、原告主张剩余材料款101000元、停工损失301000元、停工系双方协商同意的，原告无证据证明停工是由被告原因造成，也无证据证明剩余材料款工程及价格，故对原告主张的剩余材料款及停工损失不予支持，原告主张钢屋定价金60000元，原、被告双方约定的即为包工包料，且双方协商停工不建并未明确是被告方造成的，2015年4月27日的会议记录载明被告核实后认可，但被告在庭审中对此并不认可，故原告要求被告承担钢屋定价金，一审法院不予支持。综上，被告天宇公司应支付原告工程款1336269.55元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告江苏天宇特钢制品有限公司于本判决生效后十日内支付原告宿迁市鑫达城建工程有限公司工程款1336269.55元；二、驳回原告宿迁市鑫达城建工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告江苏天宇特钢制品有限公司、宿迁市天平金属制品有限公司的反诉请求。
二审期间，双方均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以认定。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.“2012年的工程造价（40万元）”和“4#、5#、6#厂房的工程造价936269.55元”两部分工程之间是否存在重复计算工程造价问题。2.鉴定结论是否合法。3.天宇公司提出的对涉案建筑物进行质量鉴定的申请，应否予以准许。4.2015年4月27日《会议记录》以及双方以定额方式确定工程量的结算约定是否合法有效。5.鑫达公司要求天宇公司支付涉案工程价款的主张应否得到支持。
关于第1个争议焦点。天宇公司上诉提出，涉案4#、5#、6#厂房工程是在2012年被拆除工程的基础上建造的，2012年的工程并未被完全拆除，必然出现对该两部分工程重叠计算工程量和工程造价。但天宇公司并未提供证据证明该两部分工程量存在重叠计算，也未具体指出是哪些工程量被重叠计算；且涉案工程造价鉴定报告书明确载明：“四、鉴定说明2012年原告施工的工程量肆拾万元未计入本次鉴定造价”。故对天宇公司该上诉理由本院不予支持。
关于第2个争议焦点。本院认为，对于“天宇特钢公司内一期东面9项单位工程鉴定出造价暂为649039.34元”的鉴定结论，一审法院并未采用。一审法院认定“且鉴定公司及人员对此工程造价并不具备鉴定资质“，指的即是未被采用的“天宇特钢公司内一期东面9项单位工程”造价。而对于涉案其他工程造价的鉴定结论则属合法有效，应当予以认定。天宇公司上诉主张涉案鉴定报告从资格、形式、内容均存在错误，但未能举证证明，本院不予支持。
关于第3个争议焦点。因涉案工程缺乏建设用地使用证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证，故对天宇公司提出的对涉案建筑物进行质量鉴定的申请，一审法院不予准许并无不当。对天宇公司二审中提出的质量鉴定的申请，本院亦不予准许。
关于第4个争议焦点。本院认为，2015年4月27日《会议记录》，是双方一致同意涉案建设工程施工合同不再履行后，针对已经实际建设的工程达成的结算约定，该约定系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。涉案建筑是否系违章建筑，并不影响该结算约定的法律效力。故对天宇公司关于2015年4月27日《会议记录》不合法的上诉理由，本院不予支持。
关于第5个争议焦点。本院认为，双方所签订的建设工程施工合同虽系无效合同，但双方签订合同后，鑫达公司已按照合同约定实际建设了部分工程；现依据双方对该部分工程的结算约定及鉴定机构的鉴定结论，鑫达公司要求天宇公司支付相应工程款的主张有事实和法律依据，应予支持。天宇公司上诉主张本案存在鑫达公司严重违约、施工的建筑物系不合格产品等情形，但未能提供证据予以证明，本院不予支持。
综上，天宇公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16826元，由上诉人天宇公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 庄云扉
二〇一七年八月二日
书记员 汪小婉
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