吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长民一终字第304号
上诉人（原审被告）：宿迁市建设工程（集团）有限公司，住所地：江苏省宿迁市洪泽宿迁建设大厦5楼。
法定代表人：张增生，总经理。
委托代理人：杨立业，吉林宇中人律师事务所律师。
委托代理人：高群，公司会计。
被上诉人（原审原告）：长春华星建筑有限责任公司，住所地：长春经济技术开发区临河街6177号。
法定代表人：张志刚，经理。
委托代理人：杜国忠，项目经理。
委托代理人：许柏祥，长春中信法律服务所法律工作者。
上诉人宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称宿迁公司）因与被上诉人长春华星建筑有限责任公司（以下简称华星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2013）长经开民初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对该案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年9月18日，宿迁公司所属第二项目部以被告名义，与原告华星公司下属单位军星基础公司签订《基础静压管桩施工合同》。合同约定：被告宿迁建工（甲方）同意将大庆益海地产管桩基础施工工程委托给原告（乙方）施工。工程量：保2万米（不足2万元延米按2万米结算）；工期2011年9月18日
--
12月31日；合同单价施工费25元／延米（综合单价）；合同价款：合同单价×工程量（保2万延米）；工程量计算：不足2万延米按2万延米结算，如超过2万延米，按实际桩长计算；付款方式：桩机进场后，给付进场费6万元作为首付款，并按施工费计算，乙方每施工完毕一栋，甲方在8日内全额结清此栋桩基础的施工费，被告在8日内全额结清施工费；违约责任：甲方不按合同约定支付工程款，每超过三天处以合同总价的50%罚金；乙方不能按合同要求的工期完成本工程，每超过一天，处以合同总价5‰的罚金。合同签订后，原告按被告工程负责人陈永年的要求，将桩机运至大庆市阳光嘉城三期工地并组织人员进行了打桩施工。2011年9月20日，被告向原告支付桩机进场费6万元。2011年10月10日，双方对原告桩基础施工量进行结算，共同确认原告打桩160根，打桩米数为2870延长米。其后，被告通过高明、杜国忠、侯爵给付原告工程款共计13万元。至2011年12月31日双方约定的履行期限界满前，被告未再安排原告进行打桩施工。2012年2月，被告未经原告允许，将原告保管在大庆工地的桩机，运至案外人黑龙江东煤建筑基础工程有限公司在黑龙江林甸承包的工地，并自行使用进行打桩施工。原告闻讯后赶至现场，阻止被告施工。后经案外人黑龙江东煤建筑基础工程有限公司与原告协商，原告同意以自己的名义为案外人施工。其后原告自行组织施工，案外人亦向原告支付工程款9万元。另查明：2011年10月8日，原告收到被告提供的照明用电线一捆，原告的工地代表侯爵出具了欠条，言明“收到照明用线一捆计960元”，并表示此费用在工程费中扣除。2011年12月22日，原告因施工需要，向被告借用电缆及配电箱，侯爵为此出具了《借据》，言明借用铜芯电缆170米及二级配电箱1个。以上事实，有原、被告签订的《基础静压管桩施工合同》、《基础竣工结算详单》、原告工地代表侯爵收到6万元桩机进场费后出具的收条、侯爵收到5万元工程款后出具的收条、被告向原告工程负责人杜国忠汇付工程款6万元的银行付款凭证、侯爵出具收到照明电线的欠条，收到电缆及配电箱的《借据》、原告收到案外人黑龙江东煤建筑基础工程有限公司给付的林甸工地工程款后出具的《收条》、证人白某某、魏某某、张某某证言、原、被告当庭陈述等证据在卷为凭，并经当事人充分质证，足资认定属实。
华星公司一审诉称：2011年9月18日，原告授权下属单位长春华星建筑有限责任公司军星基础公司（合同的乙方）与被告派驻大庆市的宿迁市建设工程（集团）有限公司第二项目部（合同甲方）签订了建筑基础工程承包合同。合同约定，甲方同意将大庆益海地产管桩基础施工工程委托乙方施工，工程量约定“保2万米（不足2万延米按2万米计算），如超过2万延米，按实际桩长计算，施工费25元／延米”，工期为2011年9月18日-2011年12月31日，双方约定合同签订后，甲方付乙方桩机进场费6万元。原告依此合同，按50万元施工费2万延米工程量规模，编制了施工计划，进行了全面的物质准备和人员安排。并将350吨价值200余万元的机器、设备、辎重，租用8台大型货车运抵工地，施工开始不久，因甲方的原因，乙方处于无活干的境地，被迫待机停工，为此原告多次与被告交涉，要求安排工程继续履行合同，被告对此一拖再拖，原告只能停工到年底。其后，被告未经原告同意，将原告全套设备拉走，去外面承包同类工程，获取巨额收入。被告仅给付了11万元施工费，尚欠施工费39万元及首付桩机进场费6万元，被告一直拒绝结算。现原告起诉来院，请求判令：一、被告立即给付原告施工费39万元和首付桩机进场费6万元，合计45万元；二、案件受理费和其他诉讼费用由被告承担。
宿迁公司一审辩称：第一，被告不欠原告进场费及工程款；第二，原告起诉时依据的合同双方因客观双方发生变化没有实际履行，双方口头约定解除合同，又达成新的协议，承揽了被告的阳光嘉城小区林甸工程；第三，原告起诉的事实与实际事实不符，原、被告在2011年9年18日签订合同，被告在2011年9月21日进场，被告支付了6万元进场费，因此被告没有拖欠原告，另外，原告没有在益海地产施工，原合同没有履行。第四，被告不存在擅用原告装载机的行为，原告属于自愿并收取了发包方9万元。此款后在被告应得工程款中扣除，故应视为被告向原告付款。被告原告起诉与事实不符，被告已不欠原告工程款。请求驳回原告诉请。
一审法院经审理后认为，被告下属部门第二项目部与原告签订的《基础静压管桩施工合同》，双方意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，因此该合同依法成立并具备法律效力。由于被告第二项目部仅为法人企业的下属部门，不具独立的民事主体资格，依据法律规定，该第二项目部对外所从事的民事法律行为，其效力应由被告宿迁建工承担。因此，上述管桩施工合同条款所确立的权利、义务，直接约束原告华星公司及被告宿迁建工。原告在管桩施工合同有效成立后，前往被告指定的施工地点，在合同履行期限内，依照被告的指示，使用自有设备进行了打桩施工。原告的行为，表明其已切实履行了合同义务。虽然原告实际打桩量只有2870延长米，但由于打桩量未达理想目标的原因不在原告，因此原告仍有权要求被告按照合同中承诺的“不足2万延长米按2万米结算”的方式，结算工程款。根据双方合同中约定的施工费单价及工程量结算方式，原告施工的工程价款为25元／延米×2万延米=50万元。扣除被告在合同履行过程中已支付的6万元桩机进场费及13万元工程款，并扣除原告实际使用被告照明电线的折价款960元后，被告尚欠工程款总额为309040元。被告无合法事由拖欠原告工程款的行为，已构成违约，依法应承担继续履行的违约责任。原告关于被告支付拖欠工程款的诉讼主张，事实及法律依据充分，本院予以支持，但其实际诉请金额有误，本院据实予以调整。关于被告提出的《基础静压管桩施工合同》并未实际履行且已被解除、原告在阳光嘉城工地的打桩行为属于履行双方另一施工合同的抗辩主张。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同受法律保护，当事人不得擅自解除或者变更。被告虽提出《基础静压管桩施工合同》签订后旋即被解除、双方另行订立并实际履行了阳光嘉城工地施工合同的事实主张，但是，由于原告对此节事实予以坚决否认，且被告亦不能对同一事实提供有效证据证实，故依据“谁主张，谁举证”民事诉讼原则，被告前述关于《基础静压管桩施工合同》已合意解除合同，并由双方订立、履行其他合同的诉讼主张，因缺乏事实基础，本院不予采纳。关于被告提出的案外人黑龙江东煤建筑基础工程有限公司支付给原告的9万元，应视为被告所支付工程款的抗辩主张。原告桩机进入案外人工地施工，并非基于原告意志，且在时间上，发生于原告将《基础静压管桩施工合同》己方义务履行完毕之后。因此，即便原告事后同意在案外人工地施工、并接受案外人直接支付的工程款，该事实也仅体现出原告与案外人之间建立另一施工合同关系的共同意愿，而与《基础静压管桩施工合同》的履行无关。被告关于案外人黑龙江东煤建筑基础工程有限公司给付的工程款，应作为被告工程款对待的抗辩主张，于法无据，本院不予采纳。关于原告诉请的合同价款外6万元进场费。按照原、被告在合同中的约定，6万元进场费作为首付款，应在桩机进场后给付，并作为施工费自工程款中扣除。双方的约定表明，该进场费性质上属于工程总价款的一部分。鉴于该笔进场费的给付义务，被告已实际履行，故原告要求被告再次履行，于法无据。原告上述关于6万元进场费的诉讼请求，本院不予支持。关于原告借用被告的配电箱及电缆一节。原告收到借用的配电箱及电缆后，向被告出具了借据，双方行为表明双方之间成立了借用合同。由于此类借用合同产生的权利义务关系，与本案审理的施工合同纠纷分属两个不同法律关系，故不宜合并审理。双方的借用纠纷，可通过另行诉讼解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告宿迁市建设工程（集团）有限公司于判决生效后十五日给付原告长春华星建筑有限责任公司工程款309040元；二、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元（原告长春华星建筑有限责任公司已垫付），由被告宿迁市建设工程（集团）有限公司负担5950元，原告长春华星建筑有限责任公司负担2100元；保全费2750元（原告长春华星建筑有限责任公司已垫付），由被告宿迁市建设工程（集团）有限公司负担。
宣判后，宿迁公司不服，向本院上诉称：1、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人2011年9月18日签订《建筑基础工程承包合同》，合同明确约定将大庆益海地产管桩基础施工工程，发包给被上诉人，因客观情况发生变化上诉人与被上诉人签订的合同没有实际履行，双方口头协议解除原合同，同时双方又达成新的协议，上诉人根据新协议继续施工了上诉人承揽的阳光嘉城小区、林甸管桩工程。上诉人认为合同施工地点是合同的重要组成部分，施工地点关系着竣工时间及工程单价等问题。被上诉人拿双方已经解除的合同来索要其他工程的工程款，是混淆是非；2、上诉人不拖欠被上诉人工程款。根据新协议，上诉人已给付超过被上诉人实际工程量的工程款；3、关于被上诉人借用上诉人配电箱及电缆一事，上诉人认为一审法院应当予以一并解决。
华星公司二审答辩称：请求维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。
本院认为：1、上诉人宿迁公司与被上诉人华星公司于2011年9月18日签订的《基础静压管桩施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依照合同履行各自义务。虽然被上诉人在合同约定的工期内仅完成2870延米的打桩量，但其是在上诉人的指示下完成，并未存在违约行为，故依照《基础静压管桩施工合同》第七条“不足2万延米按2万延米结算，如超过2万延米，按实际桩长计算”的约定，被上诉人有权要求上诉人按2万延米给予结算，一审判决上诉人支付被上诉人拖欠的工程款正确。至于上诉人主张《基础静压管桩施工合同》系双方为大庆益海地产项目签订，已口头解除一节，因双方在合同中并未约定工程名称及工程地点，且上诉人未提供证据证实该合同已口头解除，故对上诉人此主张本院不予支持；2、关于上诉人提出依据新协议，其已超付工程款的主张，因其未提供证据证明其与被上诉人之间存在新协议，其提出的该项主张不能成立；3、关于上诉人提出被上诉人借用其配电箱及电缆一事应在本案中一并解决问题，因双方对所借用配电箱、电缆的型号、价格无法达成一致，对是否能以借用物品抵顶工程款也无法达成一致，且配电箱及电缆的借用关系与本案审理的建设施工合同的关系又非同一法律关系，故一审要求上诉人针对借用一事另行诉讼解决并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5935元，由上诉人宿迁市建设工程（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周更男
代理审判员 郭 智
代理审判员 李 迪
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 吴东旭