云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楚中民一终字第412号
上诉人（原审原告、反诉被告）代作模，男，汉族，高中文化。
委托代理人周国平，云南兴彝律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）大姚县鹏程建筑工程有限责任公司。
法定代表人刘敏，该公司董事长。
委托代理人谢必恒，维正法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）肖新平，男，汉族，中专文化。
上诉人代作模、大姚县鹏程建筑工程有限责任公司（以下简称大姚鹏程公司）、肖新平因建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2012）楚民初字第108号民事判决，均向本院提起上诉。本院2014年8月12日受理后，依法组成合议庭于2014年8月28日公开开庭审理了本案，上诉人代作模及其委托代理人周国平，上诉人大姚鹏程公司的委托代理人谢必恒，上诉人肖新平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：大姚鹏程公司通过公开招投标中标楚雄州“职教中心”成人教育中心办公楼工程，于2007年2月28日委托肖新平与楚雄州职业教育中心项目办公室签订《建设工程施工合同》，合同约定：承包范围以甲方提供的工程量清单为依据，按设计要求完成施工图的土建、水电等全部内容的施工，开工日期为2007年3月15日，竣工日期为2007年8月15日，合同价款6851697元；发包人派驻工程师为张新明，项目经理为大姚鹏程公司原法定代表人刘仲书；该合同价款采用可调合同价款方式确定；承包人向发包人提供履约担保金20万元。该工程为4栋教学楼（普通教室、合班教室2栋，技能培训中心1栋，短期培训中心1栋，其中普通教室、合班教室分别与两个培训中心各组成一个庭院，共两个庭院，结构、建筑形式及装饰装修一致，功能、面积一致）、1个学子交流广场、1个多功能大教室，可划分为6个区。大姚鹏程公司中标该工程后，于2007年3月进场施工，具体施工由肖新平负责，代作模带领施工队参与了该工程施工，并向肖新平支付了履约保证金10万元，民工工资保证金10万元，质量保证金25000元，在施工过程中代作模还向承包涂装工程的陈建云、销售套装门的驰美经贸有限公司、销售公共卫生间隔断的昆明金大地经贸有限公司、销售楼梯扶手的张芳彩等材料商支付过相应款项。该工程于2008年7月25日竣工验收，代作模于2008年8月4日将56套教室门钥匙交给大姚鹏程公司在该项目中的财务人员杨月华。2009年8月15日，代作模出具给扬月华一个收条：上书“今收到职教中心成人教育中心教学楼工程款。全部所有单据算清和肖新平、杨月华、代作模从开工起到2009年8月16日（税收管理费没算）共计2234684元”，杨月华备注“是根据肖新平提供杨文东结算汇总表为依据金额3399441.162此数据系后扣5%保修金”。后该工程于2009年12月24日经楚雄彝族自治州审计局出具审计报告，审定该工程造价为8453407.80元，审计后工程发包方已足额向大姚鹏程公司拨付了全部工程款（含保修金已退回）。大姚鹏程公司自工程开工后按3%的税率先后缴纳税款301082.65元。2010年1月18日、27日，大姚鹏程公司分两次向楚雄州希望建设工程有限公司（以下简称希望公司）汇款共计703000元。现代作模认为肖新平、大姚鹏程公司未足额支付其所做工程的工程款遂起诉要求支付工程款954864.14元，退回保证金225000元。肖新平、大姚鹏程公司认为其于2010年1月18日、27日，分两次汇给希望公司的人民币703000元中50万元属于借款，要求代作模归还扣除保证金225000元后的475000元，及税费67040.52元、管理费22346.84元，共计564387.36元。
原审法院认为，案件争议的焦点主要是代作模是否具有诉讼主体资格及代作模所做工程的工程量问题。关于代作模是否具有诉讼主体资格的问题，因所涉工程系政府工程，按照法律规定是不允许分包、转包的，大姚鹏程公司中标后，成立了项目部进场施工，代作模也参与进场一同施工，对于代作模参与了该工程施工的问题双方均无异议。综观全案证据材料，从向材料商付款到最后大姚鹏程公司财务人员杨月华与代作模结算付款，均是以代作模个人的名义出现在工程中，故代作模以个人名义提起诉讼主体适格。肖新平与大姚鹏程公司辩称代作模是以希望公司名义参与该工程施工，但从其提交的证据仅能证明代作模系希望公司股东兼法定代表人，其申请出庭的证人吴大亮的证言施工现场有希望公司施工牌，与本案工程甲方代表张新明的陈述相矛盾，且无法证实吴大亮是否系该工程参与施工的人员，故肖新平、大姚鹏程公司提交的证据不能证实其辩解。对于代作模所做工程的工程量问题，代作模参与施工时未与肖新平、大姚鹏程公司签订书面合同，双方之间仅口头约定后即开始施工，从现有证据及双方的诉辩称中均无法明确代作模施工部分的工程量及工程造价，但从代作模、肖新平、大姚鹏程公司均提交法庭的代作模于2009年8月15日出具给杨月华的收条中，代作模及杨月华均在收条上标注了依据“肖新平提供杨文东结算汇总表为依据金额3399441.162元”，肖新平及大姚鹏程公司认可该收条实质是结算单，代作模虽不认可为双方之间的结算，但却不能提交证据证明其诉请的工程价款。双方之间口头约定之后进行施工，工程于2008年7月竣工验收交付使用后，代作模到2009年8月与大姚鹏程公司财务人员杨月华清算后出具的收条，应视为是双方之间对代作模所做工程的一个结算，故代作模诉请的工程价款应按此收条上双方结算的金额3399441.162元予以计算。本案所涉建设工程合同，因该工程属于政府工程，严禁分包、转包，但大姚鹏程公司中标后在未签订书面分包合同的情况下分包了部分工程给代作模，致使该分包的建设工程合同依据法律规定属于无效合同，而代作模作为实际施工人进场施工，且所施工工程已竣工验收并实际投入使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故应依据双方结算的金额3399441.162元，扣除代作模在收条上明确已经收到的2234684元，及认可大姚鹏程公司于2010年1月转款到楚雄州希望工程公司账户的703000元也系工程款，再扣除3%的税费101983元及1%的管理费33994元后，剩余工程款325779元肖新平、大姚鹏程公司应支付给代作模，保证金225000元因工程已完工，发包方已清退所有款项，大姚鹏程公司、肖新平理应将保证金退还代作模。据此，反诉中大姚鹏程公司、肖新平提出应由代作模承担的税款及管理费已在差欠代作模的工程款中予以扣减，故反诉请求不再予以支持；要求代作模支付欠款的反诉诉请，因大姚鹏程公司、肖新平未能举证证明双方之间存在债权债务关系，不予支持。本诉中代作模诉请的鉴定费，因鉴定程序存在问题，鉴定书未予采用，对此费用在本案中不予评判处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、由肖新平、大姚鹏程公司支付代作模的工程欠款325779元，退回保证金225000元，共计550779元，限于判决生效后三十日内支付，款交云南省楚雄市人民法院；二、驳回代作模的其他本诉诉讼请求；三、驳回肖新平、大姚鹏程公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费15419元，由代作模承担8221元（已交），由肖新平、大姚鹏程公司承担7198元（未交，限于判决生效后三十日内交纳）；反诉案件受理费4722元，由肖新平、大姚鹏程建筑工程有限责任公司承担（已交）。
原审判决宣判后，代作模、大姚鹏程公司、肖新平不服，均向本院提起上诉。上诉人代作模的上诉请求为：1、撤销云南省楚雄市人民法院（2012）楚民初字第108号民事判决第一项、第二项，改判由大姚鹏程公司、肖新平支付代作模工程欠款954864.14元（已扣除税收、管理费），返回保证金225000元；2、鉴定费用40000元由大姚鹏程公司、肖新平承担；3、一、二审案件受理费由大姚鹏程公司、肖新平承担。其主要事实和理由为：一、一审判决认定事实部分错误：1、代作模与肖新平从未办理过结算，更没有委托杨万东办理结算，庭审中肖新平、大姚鹏程公司均没有提供办理结算的依据，一审法院认定双方办理结算错误；2、代作模2009年8月15日出具的收条上书写的“根据肖新平给的结算”系肖新平叫写上的，结算根本就不存在，经办人杨月华书写的“根据肖新平提供杨文东结算汇总表为依据金额3399441.162后扣5%保修金”也根本不存在。正因为这张收条有瑕疵，所以原件被代作模收回，大姚鹏程公司、肖新平手中没有，这样的内容被一审法院认定为结算，是对工程结算的误读；二、一审判决遗漏部分事实。一审法院根据双方没有办理工程结算，政府对整个工程审计结束，工程款已拨付清楚，整个工程由代作模、肖新平各完成一半（肖新平多完成了200多平米的多功能教室）等事实，于2012年3月22日出具委托书，委托云南鼎丰司法鉴定中心对“成人教育中心”项目工程1-1至3-6轴线实际工程量的审计造价进行司法鉴定，并要求代作模支付鉴定费40000元，代作模按照人民法院要求支付了鉴定费。2013年1月6日，云南鼎丰司法鉴定中心向一审法院提交了（2012）云鼎鉴司字第368号司法鉴定报告书。对于该鉴定报告，大姚鹏程公司、肖新平提出质疑，但一审法院在审判过程中没有要求鉴定机构给予补充或重新鉴定，一审判决书中也没有进行事实认定和评判，却认为代作模诉请的鉴定费，因鉴定程序存在问题，鉴定书未予采用，对此费用不予评判处理是不负责任的，鉴定报告不能因大姚鹏程公司、肖新平提出质疑就置之不理。云南鼎丰司法鉴定中心（2012）云鼎鉴司字第368号司法鉴定报告书应作为判案的依据予以采用；三、代作模的上诉请求应给予支持。一审法院认定代作模所完成工程为分包工程，所分包工程为无效合同，代作模为实际施工人，工程已竣工验收交付使用，应根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条处理，请求应给予支持，但判决又没有按照法律规定执行。
大姚鹏程公司答辩称：1、代作模2009年8月15日出具的收条系大姚鹏程公司与代作模从开工至2009年8月16日止的结算账单，且双方已履行完毕，一审以3399441.162元作为结算依据双方均不认可；2、代作模主张按审计造价或鉴定价对半分割工程款，但却不能提交对半分割工程款的任何证据。大姚鹏程公司汇入希望公司帐户的703000元款项系借款和返还代作模的保证金；3、鉴定报告不能作为证据使用，该鉴定程序违法、实体枉法。
肖新平答辩称：一、肖新平系大姚鹏程公司楚雄州职教中心成人教育中心工程的项目经理，肖新平全权负责楚雄州职教中心成人教育中心工程的施工管理。代作模2009年8月15日出具的收条系代作模所完成总工程量，按当时的市场价格，折算成工价，加上其垫付的部分材料款再与大姚鹏程公司所支付过的现金和代付的农民工工资相抵扣，最终得出2234684元这一结算数据，系最终结算；二、代作模于2011年12月16日向楚雄市人民法院提起标的为1711442.9元的诉讼，2013年4月2日开庭中，代作模又将171万元诉讼金额变为95万元，一审采信，证明代作模在法院有关系；三、一审以双方均不认可的339944.1万元作为结算依据为枉法裁判；四、职教中心工程中标价为685万元，审计价为850万元，2008年7月31日肖新平代表大姚鹏程公司又与楚雄州职业教育中心签订了原合同以外的三、六区二次装修工程合同，合同价为323443.81元。随后肖新平又进行了学子交流广场的排洪沟、地板、阶梯教室的二次设计改造工程、消防工程，小食堂室外工程的给水、排水、化粪池、降地基、庭内外水沟散水等工程施工，以上工程与代作模无关，但以上工程中多数项目纳入了2009年12月24日的主体工程审计造价内，故大姚鹏程公司与代作模就该项目并不是各完成一半的工程量，亦不能按该项目总工程量审计造价的一半来分配工程款。
上诉人大姚鹏程公司、肖新平的上诉请求为：1、撤销云南省楚雄市人民法院（2012）楚民初字第108号民事判决，驳回代作模一审主张的全部本诉诉讼请求，改判支持大姚鹏程公司、肖新平一审主张的反诉诉讼请求，即由代作模支付大姚鹏程公司、肖新平欠款564387.36元；2、由代作模承担一、二审诉讼费。其主要事实及理由为：一、一审程序上多处违法：1、不采纳大姚鹏程公司、肖新平关于代作模原告主体不适格的意见，以代作模为原告审判结案。大姚鹏程公司通过竞标合法取得了楚雄州职教中心成人教育中心教学楼建设施工权后，应希望公司的请求，同意该公司参与共同混合施工。大姚鹏程公司指派肖新平全权负责施工事宜，希望公司安排代作模负责该公司混合施工的相关事宜。因肖新平与代作模系亲戚，故未签订书面协议。但双方口头约定必须以希望公司身份参与施工，所有帐务往来和工程款结算都与希望公司进行。因为该工程系政府全额投资，禁止无资质人员和单位参与施工。其中，主要帐务的阶段结算都由希望公司副董事长杨万东签字确认。代作模只是希望公司指派的参与混合施工的负责人，不能以他个人的名义主张权利提起诉讼；2、一审判非所诉以及允许代作模在庭审过程中几易诉讼主张。一审判决确认大姚鹏程公司与楚雄州职业教育中心所签订的《建设工程施工合同》无效是判非所诉。楚雄州职业教育中心不是本案当事人，也未提出确认合同无效，代作模并非合同当事人，亦无权提出确认合同无效，但一审确认《建设工程施工合同》无效侵犯了楚雄州职业教育中心的合法权益；3、案由定性错误。一审将本案定性为建设工程施工合同纠纷错误。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，而本案中发包人系楚雄州职业教育中心，承包人系大姚鹏程公司，与代作模无关，本案纠纷的性质应是合伙纠纷；二、一审判决实体上不讲理、不讲法，甚至枉法：1、只审本诉不审反诉。一审判决归纳的两个诉争焦点均属本诉的问题，判决的评判意见围绕着这两个争议问题展开，不涉及反诉问题，最后却得出驳回反诉的判决结果；2、一审判决对双方有争议的事实，均以代作模的意见认定。对大姚鹏程公司于2010年1月18日、1月27日汇入希望公司帐户的703000元款项，其中50万元系借给代作模的借款，20万元系退还代作模的保证金，一审以代作模的陈述认定为工程款，根据2009年8月15日结算收条，能够确认混合施工帐务于2009年8月15日就已终结，一审判决将半年后的借款行为认定为支付工程款错误。同时，一审判决对2009年8月15日代作模出具的收条正文下方标注的3399441.162元数据的认定是为帮助代作模而作的枉法认定。代作模没有要求用3399441.162元计算工程款，其诉讼主张是按审计造价或鉴定造价的一半分割工程款，一审用3399441.162元来计算差欠代作模的工程款属判非所诉。代作模出具的收条正文已载明了混合施工的所有单据已全部算清，最终结算款为2234684元，3399441.162元是写在非正文处的边角位置，一审判决不采纳正文数据，而采纳非正文数据。一审判决将杨月华的备注文字前面加了个“是”字，系一审法官编造让代作模受益的虚假事实；三、适用法律错误。一审判决在第21页写明，判决所依据的法律是《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。然而，上述法条的内容都是针对工程发包方与工程承包方的，代作模只是混合施工身份，不能适用以上法条。综上，请求二审法院依法改判。
代作模答辩称：1、大姚鹏程公司和肖新平要求代作模退还欠款564387.36元与大姚鹏程公司、肖新平称代作模不具有诉讼主体资格相矛盾；2、代作模2009年8月15日出具的收条不是双方的结算，是代作模已收款项汇总；3、希望公司转付的703000元是大姚鹏程公司支付的工程款，不是借款。
二审庭审中，经征询双方当事人对原审认定事实的意见，上诉人代作模对一审认定的事实有两项异议：1、对“2009年8月15日……杨月华备注‘是根据肖新平提供杨文东结算汇总表为依据金额3399441.162后扣5%保修金’”有异议，认为代作模出具的该收条，因其对杨月华所作备注有异议，故并未交予大姚鹏程公司，该收条由代作模持有；2、遗漏认定2012年3月22日一审委托云南鼎丰司法鉴定中心对本案代作模完成工程造价进行鉴定的相关情况。上诉人大姚鹏程公司、肖新平对一审认定的事实有三项异议：1、对“代作模于2008年8月4日将56套教室门钥匙交给大姚鹏程公司在该项目中的财务人员杨月华”有异议，认为大姚鹏程公司与希望公司属混合施工，不存在交钥匙；2、对“杨月华备注‘是根据肖新平提供杨文东结算汇总表为依据金额3399441.162后扣5%保修金’”有异议，认为多了个“是”字，且该备注在纸张边角，不属于正文，对此金额双方均不认可；3、遗漏认定本案系大姚鹏程公司与希望公司混合施工，混合施工的账务往来均在两家公司间进行。上诉人代作模、大姚鹏程公司、肖新平提出的异议能否成立，本院将结合本案的争议焦点综合评判。对各方当事人均无异议的一审认定的其他事实本院予以确认。
二审中，上诉人代作模向本院提交证据声明一份，欲证明本案建设工程与希望公司没有关系。经质证，大姚鹏程公司对代作模提交的证据有异议，认为属自证行为，不属于新证据，内容不符合证据的三性要求。经质证，肖新平对代作模提交的证据有异议，认为声明上的股东签字出自一人之手，且不清楚希望公司的印章是否真实。本院认为，代作模提交的证据能与案件其他证据相印证，且能够证明希望公司与楚雄州职教中心工程无关，大姚鹏程公司曾通过希望公司账户转款给代作模，本院予以采信。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、代作模、大姚鹏程公司、肖新平之间的关系应如何认定？2、云南鼎丰司法鉴定中心出具的（2012）云鼎鉴司字第368号司法鉴定报告书能否作为本案证据使用？代作模所完成工程价款应如何认定？
对焦点1，本院认为，楚雄州职业教育中心与大姚鹏程公司签订的建设工程施工合同签章页载明肖新平为大姚鹏程公司的委托代理人，且大姚鹏程公司、肖新平均多次确认肖新平系大姚鹏程公司承建的楚雄州职业教育中心成人教育中心工程项目部负责人，肖新平在该工程中的行为均代表大姚鹏程公司，大姚鹏程公司均予以认可。本院认为，本案中多份证据亦能证明肖新平系楚雄州成人教育中心工程项目部负责人，其行为所产生的法律后果应由大姚鹏程公司承担，肖新平在本案中不应承担民事责任。关于代作模与大姚鹏程公司之间的关系，各方对代作模参与了该工程施工均无异议，大姚鹏程公司认为代作模系代表希望公司与大姚鹏程公司对该工程进行混合施工，且根据代作模2009年8月15日出具的收条，混合施工帐务于2009年8月15日就已结算且履行完毕。但大姚鹏程公司对双方混合施工的施工内容、范围、盈利分配、材料采购等具体情况均无法清晰陈述，且根据本案现有证据亦无法确认希望公司与本案建设工程有关。楚雄州职教中心成人教育中心工程系大姚鹏程公司依法中标，代作模不属于大姚鹏程公司的人员，但该工程中的部分工程是由代作模实际施工，故大姚鹏程公司与代作模之间实际为大姚鹏程公司中标后在未签订书面分包合同的情况下分包了部分工程给代作模，一审对此认定准确。大姚鹏程公司提出代作模不具有诉讼主体资格及大姚鹏程公司汇入希望公司帐户的703000元款项，其中50万元系借给代作模的借款，20万元系退还代作模的保证金的上诉理由均不能成立。
对焦点2，本院认为，一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心对在楚雄州职业教育中心“成人教育中心”项目工程1-1至3-6轴线（技能培训中心、普通教室、合班教室、学子交流广场）实际工程量的审定造价进行司法鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心于2012年12月14日到现场进行勘察，于2013年1月6日出具鉴定报告，经现场勘察进行鉴定并出具鉴定意见时，丁华均具备建筑工程司法鉴定的资质，且丁华一审中出庭接受了双方质询陈述其资质早在2002年就已取得，其系从其他鉴定机构转到云南鼎丰司法鉴定中心执业，故（2012）云鼎鉴司字第368号司法鉴定报告书不存在程序违法。大姚鹏程公司、肖新平提出该鉴定意见多处表述为鉴定报告，亦不属于鉴定程序、实体违法，该鉴定意见应作为本案证据予以采信。因双方未进行结算，故鉴定费40000元应由大姚鹏程公司与代作模共同承担。故代作模在楚雄州职业教育中心成人教育中心工程中所完成的工程价款应按4071243.48元计算。因该工程属政府工程，已明确禁止分包，但大姚鹏程公司中标后分包了部分工程给代作模，大姚鹏程公司收取管理费不符合法律规定，大姚鹏程公司应支付代作模的工程款中不应扣减管理费。大姚鹏程公司应付代作模工程欠款为：鉴定确认代作模完成的工程价款4071243.48元－代作模已收到工程款2234684元－大姚鹏程公司通过希望公司账户转付的工程款703000元－3%的税费122137元=1011422元。因代作模的诉讼请求仅要求支付954864.14元，故按954864.14元予以判处。同时，代作模交纳给大姚鹏程公司的保证金225000元，应由大姚鹏程公司予以退还。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持云南省楚雄市人民法院（2012）楚民初字第108号民事判决第三项；
二、撤销云南省楚雄市人民法院（2012）楚民初字第108号民事判决第一项、第二项；
三、由大姚县鹏程建筑工程有限责任公司支付代作模工程欠款954864.14元；退回保证金225000元，共计1179864.14元；
四、肖新平在本案中不承担民事责任。
一审本诉案件受理费15419元由大姚县鹏程建筑工程有限责任公司承担；反诉案件受理费4722元，由大姚县鹏程建筑工程有限责任公司承担；鉴定费40000元由大姚县鹏程建筑工程有限责任公司承担20000元，由代作模承担20000元；二审案件受理费15121元，由大姚县鹏程建筑工程有限责任公司承担。
以上大姚县鹏程建筑工程有限责任公司应履行的义务限于收到本判决后三十日内支付（款交云南省楚雄市人民法院）。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
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审判长 善从安
审判员 杨 霞
审判员 刘 莹
二〇一四年十一月十四日
书记员 李佳岭