上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）奉民三（民）初字第1573号
原告吴志忠，男，1969年3月1日生，汉族，住南通市通州区姜灶镇利民村**组**号。
委托代理人邱允新、季栋栋，江苏维业律师事务所律师。
被告南通锦国建设有限公司上海分公司，住所地上海市奉贤区南桥镇鸿程路529号。
负责人李国兵，经理。
委托代理人赵雪莉，南通市实力法律服务所法律工作者。
被告徐志新，男，1964年10月16日生，汉族，住南通市崇川区文峰街道祠堂桥社区居民*组**号*室。
被告南通锦国建设有限公司，住所地南通市城市花苑19-201室。
法定代表人朱井国，总经理。
委托代理人赵雪莉，南通市实力法律服务所法律工作者。
原告吴志忠诉被告南通锦国建设有限公司上海分公司（以下简称锦国分公司）、徐志新、南通锦国建设有限公司（以下简称锦国公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年6月26日受理后，因被告徐志新下落不明，本院依法适用普通程序，对被告徐志新采取公告送达方式进行副本、传票的送达。2014年1月27日，本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告吴志忠及其委托代理人邱允新、季栋栋，被告锦国分公司、锦国公司之共同委托代理人赵雪莉到庭参加了诉讼，被告徐志新经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告吴志忠诉称，2010年12月上旬，原告通过案外人顾妙华与被告徐志新相识，随后徐志新多次声称其挂靠在锦国分公司，并以该公司名义同江苏省凌桥米业有限公司签订了一份建设工程施工合同，工程名称为苏凌粮食盱眙有限公司厂房，现急需施工队伍，还向原告出示了施工合同原件。原告与被告徐志新经多次协商，2010年12月27日被告徐志新以锦国分公司名义与原告签订了工程项目管理责任协议书、安全生产责任书各一份，被告徐志新在该协议书上签字后，同时加盖了锦国分公司的印章。尔后被告徐志新将协议书、责任书交给了原告，并在同一天与原告签订了佣金协议。后被告徐志新于2010年12月28日至原告处收取了工程项目费用20万元整，被告徐志新向原告出具了收条，承诺待2011年春节过后就可进场施工。当原告组织施工队伍前往苏凌粮食盱眙有限公司厂房工地时，发现该公司已同多家公司签订了与被告锦国分公司一样的施工合同，此时方知上了被告徐志新的当，施工工程无法实现。原告为了减少损失，数十次寻找被告徐志新要求退还20万元的工程费用，可是被告徐志新一直逃避并拒绝退款。因被告徐志新与原告签订的合同上加盖了锦国分公司印章，锦国分公司系锦国公司的分支机构，故锦国分公司、锦国公司应承担连带赔偿责任。为了维护自己的合法权益，原告特提起诉讼，其诉讼请求为：判令三被告返还原告工程项目费用人民币20万元并承担本案诉讼费。
原告对其诉称的事实向本院提供了以下证据材料：
1、《建设工程施工合同》一份，旨在证明被告锦国分公司与建设方签订了工程建设合同的事实；
2、工程项目管理责任协议书、安全生产责任书各一份，旨在证明被告徐志新以被告锦国公司名义与原告签订了协议，被告徐志新的行为是职务行为；
3、佣金协议书一份，旨在证明原告与被告徐志新签订佣金协议的事实；
4、收条一份，旨在证明被告徐志新收到原告工程项目费用20万元的事实；
5、工商基本信息一份，旨在证明被告锦国分公司、锦国公司主体适格，以及两公司之间的关系；
6、户籍信息一份，旨在证明被告徐志新系适格主体；
7、招标承诺书一份，旨在证明徐志新代表锦国分公司签订系争工程招标承诺书的事实。
被告锦国分公司、锦国公司共同辩称，不同意原告的诉讼请求。与原告之间仅存在挂靠意向，实际并未实施，故不存在权利义务关系。徐志新非锦国公司或分公司员工，其并未在项目管理协议、安全责任书中签字；徐志新向原告收取20万元之事锦国公司及分公司毫不知情，如果属实亦应由徐志新返还，与锦国公司及分公司无关。
被告锦国分公司、锦国公司对其辩称的事实向本院提供了工程项目管理责任协议书、安全生产责任书各一份，旨在证明在其留存的文件中，徐志新并未在上述协议书上签字的事实，原告提供的证据存在虚假或者与徐志新恶意串通之嫌。
被告徐志新未到庭，亦未提出答辩意见。
经庭审质证，被告锦国分公司、锦国公司对原告证据1、3、5、6不持异议；对证据2持有异议，认为在签订协议之时徐志新并未签字，该证据与自己保留的协议不一致；对证据4无法表态；对证据7持有异议，认为锦国公司及分公司均未盖章，不能证明徐志新为锦国公司员工。原告对被告锦国分公司、锦国公司证据不持异议，认为徐志新只在乙方的协议书上签字。
本院认为，原告证据1、3、5、6均真实、合法，且与本案关联，本院予以采纳。原告证据2虽与锦国分公司留存证据不一致，但是原告作出了合理的说明，且锦国分公司、锦国公司对签约之事实并不否认，至于徐志新签字与否并不影响协议真实性，本院对该证据的真实性予以采纳。原告证据4系被告徐志新向原告所出具，现徐志新未提出异议，本院对此证据予以确认。原告证据7系徐志新所为，与锦国分公司、锦国公司缺乏关联，本院不予采纳。被告锦国分公司、锦国公司证据真实性经原告确认，本院予以采纳。
经审理查明，2010年12月上旬，原告通过案外人与徐志新相识，徐志新称其挂靠在锦国分公司，锦国分公司已经与江苏省凌桥米业有限公司签订了建设合同，由锦国分公司承包施工苏凌粮食盱眙有限公司厂房。同年12月27日，原告及案外人李琦与锦国分公司分别签订了《工程项目管理责任协议书》、《安全生产责任书》，约定苏凌粮食盱眙有限公司厂房由原告进行施工。在上述两份协议书中，原告持有的文本中除了由锦国分公司签章外，同时还有徐志新签字，锦国分公司持有的文本则无徐志新签名。同日，原告及案外人李琦（乙方）与徐志新（甲方）签订《佣金协议》，载明内容为：兹有苏凌粮食有限公司（主厂房）工程，造价约四千万元左右（工程按江苏04定额结算不下浮），乙方委托甲方洽谈工程建设业务成功，乙方另行支付甲方佣金为合同价的10%（不开票）。佣金支付方式按工程总承包合同支付，付款方式同等比例进行按时支付。该协议如工程不能中标，施工则自动无效，甲乙双方各不承担任何责任。（以下手写）此款同意在南通锦国建设有限公司上海分公司支付我工程款时按同比例直接付给徐志新。同月28日，徐志新向原告出具收条一份，载明：今收到苏凌粮食盱眙有限公司工程项目费用20万元整，30万元保证金，现已交20万元费用，保证金未交，拿进场通知书交付保证金30万元整。
嗣后，原告未能如愿对所谓苏凌粮食有限公司厂房工程进行施工，遂与徐志新多次交涉，均未果，原告遂提起诉讼。
本案的争议焦点在于，徐志新与锦国分公司、锦国公司之间为何种关系，徐志新的行为是否为职务行为，或者对原告而言是否构成表见代理，进而确定锦国分公司或者锦国公司是否应该承担责任。
本院认为，原告在起诉状中明确“徐志新声称与锦国分公司”是挂靠关系，其与徐志新间达成的佣金协议内容反映出徐志新为中介人地位，显然，无论在原告与锦国分公司形成协议书之前还是之后，原告对徐志新的身份是明知的，即徐志新为挂靠人或者是中介人，现其称徐志新为锦国分公司职员，其行为系职务行为，与事实不符，本院不予采信。退一步而言，如果徐志新为锦国公司或分公司职员，对徐志新之收款行为，没有事实能够证明原告相信徐志新具有代理权，根据法律关于表见代理的规定，要求合同相对人主观上必须善意且无过失，而原告明知锦国分公司的相关情况，将所谓工程项目费用支付给徐志新，该行为显然也不符合表见代理的特征，锦国分公司在没有收款的情况下，无需承担返还责任，锦国公司的义务基于分公司义务而产生。现前提不存在，当然无需承担责任，至于原告支付的款项，应由行为人徐志新承担。鉴于当事人确认本案所涉《工程项目管理责任协议书》、《安全生产责任书》已经终止履行，本院对相关效力状态不再表态。需要说明的是，被告徐志新经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，不利后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告徐志新于本判决生效之日起十日内返还原告吴志忠人民币200，000元；
二、驳回原告吴志忠的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4，300元，公告费人民币600元，由被告徐志新负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 倪黎明
代理审判员 裴孙英
人民陪审员 顾秀英
二〇一四年二月十日
书 记 员 严文琪
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其它法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。