山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终2453号
上诉人（原审被告）济南昊月吸水材料有限公司，住所地章丘市。
法定代表人杨志亮，董事长。
委托代理人杨泉军，北京盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李德平，男，1956年8月26日出生，汉族，住章丘市。
委托代理人宋文亮，山东法冠律师事务所律师。
上诉人济南昊月吸水材料有限公司（以下简称昊月公司）因与被上诉人李德平用人单位责任纠纷一案，不服章丘市人民法院（2014）章民重初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，丁德金及李德平均原系昊月公司工作人员，从事检修工作。2011年2月16日下午4时左右，李德平、丁德金及工人高兆春维修烘箱。烘箱空间狭窄，李德平与丁德金面对面上螺丝，李德平上螺丝，丁德金用小撬棍撬着管子，高兆春在后面踩着管子另一端。由于螺丝口没有对正，第四个螺丝不能安上，需用大撬棍压一下。高兆春去拿大撬棍时，脚下一松，脚下的管子弹起，丁德金手中的小撬棍滑脱，崩伤李德平右眼。随之李德平被杨有涛、丁德金等送往埠村煤矿医院，后转往济南市明水眼科医院治疗。李德平分别于2011年2月16日至同年3月24日、同年9月26日至10月5日二次住院，住院期间的医疗费，昊月公司已全部支付。后因其它赔偿问题协商未果，李德平诉来法院，要求昊月公司赔偿各项损失182525元，后变更为158709元；本案重审过程中，李德平主张赔偿损失的数额变更为192141元，其中：残疾赔偿金169584元、误工费15230元、护理费1377元、伙食补助费1350元、精神损害抚慰金3000元、公告费600元、鉴定费1000元。
本案诉讼过程中，原审法院依法委托山东鲁中司法鉴定所按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对李德平的伤残等级及误工时间进行鉴定。2015年2月10日，山东鲁中司法鉴定所作出鉴定，李德平伤后遗留右眼盲目构成道路交通事故八级伤残；误工时间为300日。昊月公司对此鉴定结论有异议，申请鉴定人员出庭。鉴定人员在原审法院通知的时间未出庭。昊月公司申请重新鉴定，原审法院依法委托烟台富运司法鉴定中心对李德平的伤残等级及误工时间进行重新鉴定，2015年10月12日，鉴定中心作出鉴定：1、李德平右眼目前状态构成八级伤残；如果本次鉴定以2012年5月18日前工伤认定时病历资料作为依据，李德平右眼损伤视力障碍构成十级伤残；2、伤后误工时间为300日。
诉讼过程中，李德平要求昊月公司承担赔偿责任，不要求丁德金承担赔偿责任；李德平放弃公告费600元、鉴定费1000元的诉讼请求。
原审法院认为，本案争议的焦点为双方责任的承担及李德平主张的各项赔偿数额是否符合法律规定。关于双方责任的承担：《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。事故发生时，李德平与丁德金均是昊月公司工作人员，丁德金手中的小撬棍滑脱崩伤李德平右眼。根据上述法律规定，丁德金在工作过程中致伤李德平，由其用人单位昊月公司对李德平的损害承担侵权责任。
昊月公司提交工资表及考勤表、杨涛及吉信孝的证言，欲证实李德平在事故发生当天休班，其受伤与公司没有关系。李德平对此不予认可。原审法院认为，考勤表系昊月公司单方制作，没有李德平的签字认可，且考勤表记录的出勤天数与工资表记载的出勤天数不符，对考勤表的真实性不予认定。杨涛及吉信孝的证言证实事发当天没有安排李德平上班，但事实上李德平在工作时间出现在了工作地点，且因工作原因受到了�害；原一审中，丁德金亦认可事故当天李德平正常上班，并未休班。故杨涛及吉信孝证实李德平休班的证言，与事实不符，原审法院不予采信。综上，昊月公司主张事故当天李德平休班，其受伤系工作以外的原因导致，与单位无关，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。从李德平受伤的过程看，李德平对自己的受伤不存在故意或重大过失，故不减轻昊月公司的侵权责任，李德平对自己的损失不承担责任。
关于李德平主张的各项赔偿数额是否符合法律规定的认定：1、残疾赔偿金：昊月公司对2015年2月10日山东鲁中司法鉴定所作出的鉴定意见书有异议，申请鉴定人员出庭，鉴定人员在原审法院通知的时间未出庭。根据法律规定，该鉴定意见，原审法院不作为认定案件事实的依据。2015年10月烟台富运司法鉴定中心的鉴定意见书，鉴定程序合法，原审法院作�有效证据予以认定。李德平认为本案系侵权纠纷，侵权后果自受伤后处于持续状态，烟台富运司法鉴定中心应结合受伤后所有影像资料及被鉴定人李德平目前的状态，综合认定李德平的伤情，客观真实地作出鉴定，昊月公司不得对检材进行选择。因此，应认定烟台富运司法鉴定中心的鉴定结论中李德平右眼目前状态构成八级伤残，按照2013年的赔偿标准计算伤残赔偿金169584元（28264元×20×30%）。昊月公司认为由于之前按照工伤的标准评残不合理导致本案重新鉴定，现因李德平年龄增加、身体健康等自身因素导致视力偏差，与2011年受伤没有因果关系。因此，应按2012年5月18日前工伤认定时的病历资料作为鉴定依据，认定烟台富运司法鉴定中心的鉴定结论中李德平的右眼损伤为十级伤残，并按原一审受伤前的标准计算残疾赔偿金。原审法院认为，由于昊月公司对鉴定�见书有异议，在多次鉴定过程中，李德平的伤情会有不同程度的变化，右眼视力下降，符合一般的逻辑推理。如果因李德平年龄及身体自身其它原因所致，那么左眼视力也会产生较大程度的影响，但事实上李德平的左眼属于正常的视力范围。综合上述因素，可认定为2011年2月16日的事故导致李德平右眼受伤，现无光感，其损害后果与侵权行为具有因果关系。本案应结合李德平受伤后的所有病历及影像资料、现在的检查结果，综合认定李德平的伤残，采纳鉴定意见确认的八级伤残。昊月公司认为李德平年龄等自身因素导致其视力偏差，与其受伤没有因果关系，证据不足，原审法院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案李德平根据2013年山东省城镇居民人均可支配收入标准主张伤残赔偿金169584元（28264元×20年×30%），不超过法律规定，原审法院应予认定。昊月公司主张按李德平受伤前的标准计算残赔偿金，不符合法律规定，原审法院不予支持。2、误工费：李德平主张受伤前12个月的平均工资为1523元，误工时间为300天，误工费为15230元（1523元÷30天×300天）。昊月公司认为李德平与自己公司系劳务关系，按日计酬，每月工资不同；李德平受伤后，公司为其发放了工资，且李德平系埠村煤矿退休工人，每月领取退休金，不存在误工损失。原审法院认为，李德平虽系退休工人，但退休后自2008年一直在昊月公司工作，并按月领取工资，2011年受伤后，没再上班，存在实际的误工损失。�月公司对李德平提交的受伤前12个月的工资表的真实性没有异议，对该工资表，原审法院作为有效证据予以认定。工资表证实李德平受伤前12个月的平均工资为1520元。昊月公司提交的2011年3月至12月银行转帐明细证实，李德平受伤后，昊月公司以工资形式为李德平发放三笔款项，分别为3月14日1256.33元、3月22日1787元、12月20日1582元。李德平主张3月14日发放的是上月工资，即1256.33元是2月份工资；3月22日1787元是发放上年度结余材料款，昊月公司认为该笔款系对李德平受伤后发放的补偿款；12月20日发放的1582元，双方均认可李德平受伤后，曾在公司工作过一段时间，1582元系这段时间的工资。原审法院认为，1256.33元、1582元分别为李德平上班期间的报酬，昊月公司主张充抵误工费，原审法院不予支持。3月22日发放的1787元，以工资形式发放，李德平主张系上年度结余材料款，�提供证据予以证实。昊月公司要求充抵误工费，原审法院应予支持。综上，李德平误工费应认定为13413元（1520元÷30天×300天-1787元）。3、护理费：李德平主张二次住院45天，其妻进行护理，妻子李传艳也是昊月公司职工，李德平受伤前12个月，李传艳的平均工资为918元，护理费为1377元（918元÷30天×45天）。昊月公司不认可李传艳每月工资918元，但同意按工资表记载的数额计算；李德平受伤后，公司为李传艳发放了工资，不应支付护理费。原审法院认为，昊月公司提交的银行转帐明细证实李德平受伤后，公司为李传艳发放工资如下：2011年3月14日911.66元、4月20日315元、5月20日1470.59元、6月30日1301元、12月20日1142元。4月发放3月的工资315元，恰恰证实李德平住院期间，李传艳进行护理，故工资数额发放较少。在其护理期间，昊月公司应支付护理费。2011年2月16日至3月24日、同年9月26日至10月5日李德平二次住院共45天，李德平受伤前12个月李传艳每月平均工资为918元，护理费应认定为1377元（918元÷30天×45天）。4、住院伙食补助费：李德平主张住院伙食补助费1350元（30元×45天），昊月公司有异议，认为曾经给付李德平部分生活费，提交记帐明细3份，李德平对此不予认可。原审法院认为，昊月公司提交的购买生活日用品明细表系复印件，不能证明证据的真实性和关联性，对该明细表，原审法院不予认定。李传艳书具的收到950元的收条为复印件，记载该款系支付医疗费，本案李德平未主张医疗费，故本案不涉及医疗费。昊月公司要求扣除上述费用，原审法院不予支持。李德平主张的伙食补助费1350元，符合法律规定，原审法院予以认定。5、精神损害抚慰金：李德平主张精神损害抚慰金3000元。昊月公司认为不应支付。原审法院认为，李德平在工作中受伤构成八级伤残，遭受精神痛苦，给其造成较严重的精神损害。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，其主张3000元精神损害抚慰金，符合法律规定，原审法院予以认定。综上所述，李德平在工作过程中遭受伤害，依法由其用人单位昊月公司承担赔偿责任。李德平在受伤过程中，没有过错，不应承担过错责任。李德平不要求丁德金承担赔偿责任，并无不当，原审法院应予准许。昊月公司应赔偿李德平各项损失：残疾赔偿金169584元、误工费13413元、护理费1377元、伙食补助费1350元、精神损害抚慰金3000元。李德平放弃鉴定费1000元、公告费600元，自愿合法，原审法院应予准许。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定判决：一、昊月公司于判决生效之日起10日内赔偿李德平残疾赔偿金169584元。二、昊月公司于判决生效之日起10日内赔偿李德平误工费13413元。三、昊月公司于判决生效之日起10日内赔偿李德平护理费1377元。四、昊月公司于判决生效之日起10日内赔偿李德平住院伙食补助费1350元。五、昊月公司于判决生效之日起10日内赔偿李德平精神损害抚慰金3000元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4110元，由李德平负担42元，由昊月公司负担4068元。
上诉人昊月公司不服原审判决上诉称：原审判决认定李德平的伤残构成八级，属于事实不清，证据不�。1、鉴定机构适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行伤残评定，属于鉴定依据不足，原审判决采纳该鉴定结论属于认定事实错误。《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》GB18667-2002术语和定义部分第1范围中，明确规定：“本标准规定了道路交通事故受伤人员伤残评定的原则、方法和内容。本标准适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定。”本案中的李德平属于退休人员，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，李德平系因为提供劳务受害，应当按照劳务关系参照最相类似的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB／T16180-2006）进行评定，但鉴定机构�适用了交通事故受伤人员的《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行伤残评定，鉴定结论明显依据不足，原审判决采纳该鉴定报告显然属于认定事实错误。2、假设适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，也应当以第一次工伤认定时的病历资料和实际身体状况为依据，认定为10级伤残。《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》3.2评定时机部分，指出：“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。”第2.7部分指出：“治疗终结是指临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。”因此，李德平的治疗终结，应当是指其受伤后经过住院治疗，临床治疗终结之时，也就是2012年5月18日工伤认定时。而一审法院适用2015年10月烟台富运司法鉴定中心重新鉴定时的实际身体状况，采纳其八级伤残的观点，显然不符合“评定时机”的规定。3、一审法院对因果关系的推定，没有事实依据。李德平于2011年2月16日受伤，于2015年10月才进行伤残评定，已经经过3年半的时间，其病情随着衰老而加重是人体必然的自然规律，是众所周知的知识。原审判决却认为“如果因李德平年龄及身体自身其他原因所致，那么左眼视力也会产生较大程度的影响，但事实上李德平的左眼属于正常视力范围。……”认定其损害后果与侵权行为之间具有因果关系，该推理纯属逻辑推理，没有事实依据。综上，所述，原审判决没有事实依据，导致认定事实错误，请二审法院撤销原审判决，依法查清事实后改判或发回重审。
被上诉人李德平答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，李德平并未通过工伤程序向昊月公�主张权利，根据最高人民法院有关答复精神，其伤残等级应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定。关于李德平视力进一步下降与李德平本次受伤的因果关系问题，原审对比双眼视力情况作出的分析并无不妥之处。昊月公司上诉主张李德平系因年老而视力下降，但未提交相应的证据证实，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4110元，由上诉人济南昊月吸水材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一六年六月二日
书 记 员 吴秀婷