江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏10刑终32号
原公诉机关江苏省高邮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施云辉（绰号“燕子”），经商。因吸毒于2011年11月7日被行政拘留十日，并处罚款人民币二千元。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月16日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人秦顺忠，江苏擎天柱律师事务所律师。
辩护人李静，江苏征远律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄燕俊（绰号“老鼠”），无业。因盗窃于2002年5月23日被行政拘留十五日，并处罚款人民币二百元；因犯抢劫罪于2007年2月9日被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币六万元，2013年9月3日刑满释放；因吸毒于2015年1月20日被行政拘留十二日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月16日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于高邮市看守所。
上诉人（原审被告人）徐明，个体。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月15日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于高邮市看守所。
原审被告人陈某甲，个体。因犯寻衅滋事罪于2000年8月29日被判处有期徒刑一年六个月；因寻衅滋事于2003年2月被行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于高邮市看守所。
原审被告人朱某，瓦工。因犯容留他人吸毒罪于2010年11月29日被判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元，2011年8月2日被撤销缓刑，执行原判刑罚；因犯贩卖毒品罪于2014年3月19日被判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元，与前罪并罚，决定执行拘役六个月，并处罚金人民币三千元，2014年4月30日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月14日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于高邮市看守所。
江苏省高邮市人民法院审理江苏省高邮市人民检察院指控原审被告人施云辉、黄燕俊、徐明犯贩卖毒品罪、原审被告人陈某甲、朱某犯非法持有毒品罪一案，于2015年11月13日作出了（2015）邮刑初字第00298号刑事判决。原审被告人施云辉、黄燕俊、徐明不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。江苏省扬州市人民检察院指派代理检察员徐艳茹出庭履行职务。上诉人（原审被告人）施云辉、黄燕俊、徐明及施云辉的辩护人秦顺忠、李静到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：1、2015年3月12日晚上，被告人施云辉以人民币4200元／套的价格向被告人徐明贩卖甲基苯丙胺（冰毒）一套约25克，并安排陈某乙将上述甲基苯丙胺送至扬州市江都区徐明住处附近交给徐明。当日，被告人徐明在其家中将上述甲基苯丙胺以人民币5500元的价格贩卖给为被告人陈某甲代购甲基苯丙胺的被告人朱某。被告人陈某甲、朱某携上述甲基苯丙胺从扬州市江都区回到高邮市后，被告人陈某甲在高邮市畅游网吧附近被高邮市公安局民警查获。民警在被告人陈某甲身上查获甲基苯丙胺2袋，计5.35克，在被告人陈某甲驾驶的苏K×××××号轿车内查获甲基苯丙胺16.68克。2、2015年3月13日晚上，被告人施云辉以人民币4000元／套的价格向被告人徐明贩卖甲基苯丙胺一套约25克，并安排陈某乙将上述甲基苯丙胺送给徐明。陈某乙按被告人徐明要求，将上述甲基苯丙胺放置在扬州市江都区336省道与237省道交界处的道路指示牌底座上。案发后，高邮市公安局民警在陈某乙的指认下提取上述甲基苯丙胺24.56克。3、2015年3月14日晚上，被告人施云辉与被告人徐明约定以人民币4000元／套（约25克）的价格向徐明贩卖甲基苯丙胺。被告人施云辉遂与被告人黄燕俊联系约定以人民币3000元／套的价格向黄燕俊购买甲基苯丙胺1套。后被告人黄燕俊便将1套甲基苯丙胺带到江苏省丹阳市万善园施云辉家中，向施云辉出售甲基苯丙胺约20克，并承诺次日将甲基苯丙胺约5克补给施云辉。被告人施云辉将上述约20克甲基苯丙胺藏于其家中鞋柜处，并告知徐明藏毒地点。后高邮市公安局民警将施云辉、黄燕俊等人当场抓获，在施云辉家中鞋柜上方查获甲基苯丙胺19.47克，在北面房间查获黄燕俊放于此处的甲基苯丙胺4.94克。被告人徐明、陈某甲归案后如实供述主要犯罪事实，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。被告人朱某归案后如实供述主要犯罪事实。
原审人民法院认为：被告人施云辉、黄燕俊、徐明明知是毒品而予以贩卖，其中被告人施云辉贩卖甲基苯丙胺五十克以上，被告人黄燕俊、徐明贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人陈某甲、朱某非法持有毒品，其行为均已构成非法持有毒品罪，且属共同犯罪，其中被告人朱某属情节严重。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三、七款、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人施云辉有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元；以贩卖毒品罪判处被告人黄燕俊有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；以贩卖毒品罪判处被告人徐明有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；以非法持有毒品罪判处被告人陈某甲有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；以非法持有毒品罪判处被告人朱某有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
上诉人施云辉、黄燕俊、徐明提出的上诉理由是：原审判决认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求依法改判。
上诉人施云辉的辩护人提出的辩护意见是：施云辉的行为属于为他人代购毒品，并未从中牟利，应定性为非法持有毒品罪，且特勤介入的这起案件毒品数量不应当计为持有毒品的数量。
出庭检察员提出的意见是：一审法院对上诉人施云辉、黄燕俊、徐明的行为定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、2015年3月12日晚上，上诉人施云辉以每套人民币4200元的价格向上诉人徐明贩卖甲基苯丙胺（冰毒）约25克，并安排陈某乙将上述甲基苯丙胺送至扬州市江都区徐明住处附近交给徐明。当日，徐明在其家中将上述甲基苯丙胺以人民币5500元的价格贩卖给为陈某甲代购甲基苯丙胺的朱某。后陈某甲在高邮市畅游网吧附近被公安民警查获，现场查扣甲基苯丙胺2袋，计5.35克，在陈某甲驾驶的车内查获甲基苯丙胺计16.68克。
上述事实有下列证据予以证明：
1、被告人徐明供述，证明2015年3月12日，其以5500元一套的价格卖给朱某的冰毒是向施云辉以4200元价格购买，其让朱某汇3000元到施云辉的农业银行卡，后施云辉让陈某乙将一套冰毒送到江都，后其将冰毒交给朱某，朱某给其2500元。
2、被告人朱某供述，证明2015年3月12日下午，陈某甲要其帮忙找一套冰毒，其打电话与徐明约定5500元／套，要求先汇3000元到农业银行卡，后其叫陈某甲汇款，当晚到徐明家拿到一袋冰毒，并将陈某甲给的2500元交给徐明，后冰毒交给陈某甲，一起会高邮。
3、被告人陈某甲供述，证明2015年3月12日其打电话给朱某要买一套冰毒，说好5500元，并先汇3000元定金，其汇完定金后，晚上与朱某到江都去拿货，朱某拿其给的2500元到一小区内买到冰毒，返回高邮与朱某分手后在网吧门口被抓获，冰毒并被查获。
4、证人陈某乙证言、以及辨认上诉人施云辉、徐明、送货地点的辨认笔录及照片、证人陈某乙的轿车照片及该车行车路线查询记录，证明2015年3月12日晚，施云辉要其将一个小的面纸袋子送给江都徐明，并给付400元车费，后其开车到江都送给徐明。
5、被告人陈某甲的汇款凭条、被告人施云辉农业银行卡交易明细，证明2015年3月12日原审被告人陈某甲汇款3000元到被告人施云辉农业银行卡的事实。
6、被告人施云辉建设银行卡交易明细，证明2015年3月11日上诉人徐明汇款2200元至上诉人施云辉建设银行卡的事实。
7、高邮市公安局制作的现场勘验检查工作记录、现场图、现场照片、现场查获物品照片、称重照片、扣押清单、发还清单，证人宗某证言，证明抓捕原审被告人陈某甲并查获甲基苯丙胺。
8、被告人施云辉、徐明以及证人陈某乙手机通话记录，证明当天三人手机有通话记录。
9、扬州市公安局物证鉴定所理化检验报告，证明公安机关从陈某甲身上及苏K×××××汽车上查获的白色可疑晶体，净重为22.03克，均检出甲基苯丙胺成分。
二、2015年3月13日晚上，上诉人施云辉以每套人民币4000元的价格向徐明贩卖甲基苯丙胺约25克，并安排陈某乙将上述甲基苯丙胺送给徐明。陈某乙按徐明要求，将上述甲基苯丙胺放置在扬州市江都区336省道与237省道交界处的道路指示牌底座上。案发后，公安机关在陈某乙的指认下提取上述甲基苯丙胺计24.56克。
上述事实有下列证据予以证明：
1、被告人徐明供述，证明2015年3月13日其与上诉人施云辉联系，谈好以4000元／套的价格购买冰毒，其先汇2900元到施云辉银行卡上，后陈某乙送货到了江都，其因害怕，让陈某乙找个地方放货，之后陈某乙打电话告诉其冰毒放在了336与237声道交界处的指示牌下面。
2、证人陈某乙证言、以及指认冰毒地点的辨认笔录及照片、证人陈某乙的轿车照片及该车行车路线查询记录，证明2015年3月13日晚上约9点，施云辉让其将一个米黄色塑料袋送给徐明，并给付400元车费，其快到江都时打电话给徐明，并按徐明要求找个明显的路牌把东西放下，并告知徐明存放位置。
3、高邮市公安局制作的查获毒品照片、称重照片，扬州市公安局物证鉴定所理化检验报告，证明高邮市公安局在扬州市江都区237省道与336省道交汇处高邮、淮安、泰兴指示牌底座上查获白色可疑晶体一袋，净重24.56克，检出甲基苯丙胺成分。
4、被告人施云辉农业银行卡交易明细，证明2015年3月13日上诉人徐明汇款2900元到施云辉农行卡的事实。
5、被告人施云辉、徐明以及证人陈某乙手机通话记录，证明当天三人手机有通话记录。
三、2015年3月14日晚上，上诉人施云辉与徐明约定以每套人民币4000元的价格向徐明贩卖甲基苯丙胺约25克。施云辉遂与黄燕俊联系约定以人民币3000元的价格向黄燕俊购买甲基苯丙胺1套（约25克）。后上诉人黄燕俊便将1套甲基苯丙胺带到江苏省丹阳市万善园施云辉家中，向施云辉出售甲基苯丙胺约20克，并承诺次日将甲基苯丙胺约5克补给施云辉。施云辉将上述约20克甲基苯丙胺藏于其家中鞋柜处，并告知徐明藏毒地点。后公安机关将施云辉、黄燕俊等人当场抓获，在施云辉家中鞋柜上方查获甲基苯丙胺19.47克，在北面房间查获黄燕俊放于此处的甲基苯丙胺4.94克。
上述事实有下列证据予以证明：
1、被告人徐明供述，证明2015年3月14日其打电话给施云辉购买2套冰毒，并将之前其欠施云辉的毒资1100元和订金
4900元汇到施云辉农行卡上，后与高邮市公安局民警一起到丹阳市施云辉家取冰毒，其将2000元现金交给施云辉，并提出少的钱等下次再给，施云辉给黄燕俊打电话，后告诉其只有一套，里面还要再拿5克给别人，不足的明天再补，后黄燕俊来到施云辉家，施云辉告诉其冰毒在门口鞋柜里。
2、被告人黄燕俊供述，证明2015年3月14日晚上10点左右，施云辉打电话提出购买2套冰毒，说徐明马上到丹阳来拿，其在施云辉农行卡取3000元后，向上线只买到1套冰毒，并向施云辉提出自己要拿走5克，明天补足，其将毒品带至施云辉家后被当场抓获。
3、证人韦某、许某证言，证明上诉人徐明、黄燕俊先后到施云辉家中，并被抓获的情况。
4、高邮市公安局制作搜查笔录、搜查录像、搜查物品照片、扣押清单、扣押物品照片、现场检测报告书，扬州市公安局物证鉴定所制作的理化检验报告，证明公安机关在上诉人施云辉居住的江苏省丹阳市华南路万善园二村45幢201室客厅门口鞋柜上、北房间玻璃桌上分别查获可疑白色晶体，净重分别为19.47克、4.94克，均检出甲基苯丙胺。
5、施云辉农业银行卡交易明细、银行汇款凭条、取款录像，证明2015年3月14日上诉人施云辉农行卡分别汇入1100元和4900元，以及取款3000元的事实。
6、高邮市公安局制作的徐明与施云辉的通话录音、通话录音说明、关于通话录音制作过程的情况说明，证明2015年3月14日上诉人徐明与施云辉通话的内容及其录制过程。
7、施云辉、黄燕俊、徐明与陈某乙的手机通话记录，证明各被告人之间的手机通话情况。
8、高邮市公安局制作的呈请控制下交付报告书，证明为侦破毒品犯罪，高邮市公安局实施控制下交付。
全案综合事实有下列证据予以证明：
1、被告人徐明、陈某甲、朱某供述、高邮市公安局制作的接处警工作登记表、受案登记表、抓获经过，证明上诉人徐明及原审被告人陈某甲归案后如实供述主要犯罪事实，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。原审被告人朱某归案后如实供述主要犯罪事实。
2、高邮市公安局制作的情况说明、扣押清单、发还清单、江苏省依法暂扣款物专用凭证、江苏省行政事业单位资金往来结算票据、江苏省发还依法暂扣款物专用凭证，证明本案扣押被告人财物的情况。
3、高邮市公安局制作的吸毒人员查获详细信息、刑事附带民事判决书、刑事判决书、行政处罚决定书、刑满释放通知书、扬州市劳动教养管理委员会劳动教养决定书、人口信息，证明各被告人的前科劣迹以及自然身份情况。
上述证据均经法庭举证、质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，证据之间相互印证，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人施云辉、黄燕俊、徐明明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中上诉人施云辉贩卖甲基苯丙胺五十克以上，上诉人黄燕俊、徐明贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克。原审被告人陈某甲、朱某非法持有毒品，其行为均已构成非法持有毒品罪，且属共同犯罪，其中原审被告人朱某属情节严重。原审被告人黄燕俊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人朱某曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯非法持有毒品罪，依法应当从重处罚。上诉人徐明及原审被告人陈某甲、朱某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人徐明及原审被告人陈某甲到案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，是立功，依法可以从轻处罚。上诉人施云辉曾因吸毒被行政处罚，酌情从重处罚。原审被告人陈某甲曾因犯罪被刑事处罚，酌情从重处罚。
对施云辉辩护人提出施云辉系帮助他人代购毒品，并未从中牟利的辩护意见，经查，上诉人黄燕俊、徐明的供述及证人陈某乙证言、银行卡交易明细、汇款凭条、通话录音等证据相互印证，能够证明施云辉系向黄燕俊购得毒品后，再向徐明售出，系实施独立的贩卖毒品行为，且从中获取差价利益，并非帮他人代购毒品，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对黄燕俊及施云辉辩护人提出第3起贩毒事实系引诱犯罪的辩解理由，经查，上诉人施云辉在第3起贩毒之前已两次向上诉人徐明贩卖毒品计40余克，上诉人施云辉、黄燕俊已经具有贩卖毒品的主观故意，不存在受引诱犯罪，该辩解理由不能成立，本院不予采纳。
对上诉人黄燕俊提出其贩毒没有牟利的辩解，经查，贩卖毒品罪并不以牟取利益作为犯罪的必要构成要件，上诉人黄燕俊明知施云辉向徐明贩卖毒品，而为施云辉购进毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，其辩解理由不能成立，本院不予支持。
对上诉人徐明提出起诉书指控的第2起犯罪事实中其未拿到毒品，系犯罪未遂的辩解理由，经查，上诉人徐明的供述与证人陈某乙的证言能够相互印证，证实陈某乙按徐明要求，将其所购买的甲基苯丙胺放置在特定地点，并告知上诉人徐明，该毒品应该视为处于徐明控制之下，其被抓获之后查获的毒品数量，应计入贩卖毒品数量，其辩解理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员提出的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 居平
审 判 员 朱纲
代理审判员 李响
二〇一六年三月三日
书 记 员 赖华