河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀10刑终33号
抗诉机关河北省霸州市人民检察院。
原审被告人王新民，男，1978年10月2日出生，汉族，群众，小学文化，户籍所在地河北省霸州市，捕前住霸州市。2015年5月26日因涉嫌犯故意伤害罪被霸州市公安局刑事拘留，同年6月9日被逮捕。2016年7月29日经霸州市人民法院决定被取保候审。
辩护人韩景辉，河北天禹律师事务所律师。
辩护人陈润涛，河北天禹律师事务所律师。
河北省霸州市人民法院审理霸州市人民检察院指控原审被告人王新民犯故意伤害罪一案，于2016年12月20日作出（2016）冀1081刑初417号刑事判决。霸州市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭审理了本案，廊坊市人民检察院指派检察员周宣出庭履行职务，原审被告人王新民及其辩护人韩景辉、陈润涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月19日17时40分许，在霸州市康仙庄乡石城三村道口，于某1驾驶面包车与被害人叶某2驾驶的红色客车因为错车发生口角。被告人王新民路过，见其妻兄于某1与人发生口角，上前劝阻，双方发生推搡，后被害人叶某2在其父叶某1的参与下对被告人王新民进行追打。在追打过程中，因重心不稳，导致双方倒地。在纠纷发生过程中，被害人叶某2、被告人王新民不同程度受伤。后被告人王新民拨打110报警。经霸州市公安局法医损伤检验鉴定室鉴定，被害人叶某2左侧髌骨下极骨折，评定为轻伤二级，被告人王新民头面部外伤，软组织损伤，鼻中隔前缘骨折，评定为轻微伤。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人王新民供述（先后四次供述，基本一致），2015年4月19日下午5点30分左右，其送活儿回来，经过石城三村道口，看到一辆红色客车司机（被害人叶某2）跟于某1（被告人王新民的妻兄）因为错车发生争吵，其去拦架，双方发生争吵并打斗。客车司机用拳头打其脸部，其用拳头还手打客车司机脸部。后客车司机的父亲将其抱住，客车司机打空了，打在客车司机父亲脸上。后客车司机继续对其进行殴打，殴打过程中，其被客车司机的父亲摁在地上，客车司机抓着其衣服领子也倒在地上，被害人父子二人继续对其进行殴打。后客车司机要开车走，其就拦着不让走，然后报警。
2、被害人叶某2的陈述：2015年4月20日陈述，2015年4月19日下午5点30分左右，其开着红色客车行至石城三村丁字路口，一辆银色面包车在往北拐弯过程中速度很快，差点与其撞上，其下车与银色面包车司机理论，这时候过来一个男子，自称是银色面包车司机的弟弟，然后两人发生争吵并引发打斗，其父亲叶某1下车拦架。在相互推搡过程中，面包车司机的弟弟（被告人王新民）踹了其肚子一脚，踹了其膝盖一脚。2015年8月29日陈述，在打斗过程中，其父亲拦着王新民，也不知道怎么弄的王新民就倒在地上，其也跟着倒在地上，等其站起来的时候，王新民躺在地上用脚踹了其肚子一下，踹了其左腿膝盖几下，然后其就感觉左腿膝盖位置很疼。其明确说左侧膝盖的伤是王新民躺在地上用脚踹的。2016年2月26日陈述，其与王新民打架过程中又倒在地上，在别人将其拉起来的过程中，王新民踹了其肚子和左侧膝盖，具体几下记不清楚了，其被别人拉起来就站不住了，坐在了地上，再后来就上车了。后其又陈述称，打架过程中其始终与王新民扭打在一起，其认为左侧膝盖的伤可能是在扭打过程中几次摔倒摔伤的。
3、证人证言：
（1）证人于某1系被告人王新民的妻兄，其2015年4月20日证言证实，2015年4月19日下午5点30分左右，其在石城三村路口与一辆红色客车司机因为错车发生口角，其妹夫王新民路过与客车司机理论，客车司机打了其妹夫，客车上还下来一个上岁数的老头，拉偏架并打其妹夫，老头把其妹夫按倒在地上，客车司机和老头一起打其妹夫。
（2）证人叶某1系被害人叶某2的父亲，其2015年4月20日证言证实，2015年4月19日下午5点多，在石城三村丁字路口因为错车发生争吵，后来过来一名男子，发生争吵并打斗，其过去拉架，不知道谁打了其眼睛，其就懵了，后来其上车坐着，后面的事就不知道了。
（3）证人姜某系被害人叶某2所驾驶的红色客车的乘车人，其2015年4月28日证言证实，2015年4月19日下午5点半左右，叶某2开红色客车拉厂子工人下班回永清，到石城三村道口因为错车跟小车司机理论。后过来一名陌生男子，陌生男子就与叶某2在地上抱着打。其把叶某2拉起来的时候，陌生男子踹了叶某2肚子一脚，还踹了腿好几下，然后其就扶叶某2上车了。上车过程中，叶某2的腿瘸了。
（4）证人牛某系被害人叶某2所驾驶的红色客车的乘车人，其2015年4月28日的证言证实，2015年4月19日下午6点左右，其下班坐叶某2的车回家，在石城三道口与一辆银色面包车司机因为错车发生争执，后来过来一名男子说是面包车司机的弟弟，他们三人就打在了一起，其同姜某就下车把叶某2拉起来，面包车司机的弟弟还躺在地上，他从地上踹了叶某2左腿两脚，其扶叶某2上车的时候他的腿是瘸的，一会警察就来了。其2016年2月26日证言证实，其拉叶某2过程中，面包车司机的弟弟躺在地上踹了叶某2几脚，叶某2倒地了。其同时证实叶某2在跟面包车司机的弟弟打架过程中有倒地情况。
（5）证人马某系霸州市康仙庄乡石城三村人，其2015年4月22日的证言证实，2015年4月19日下午5点其在加油站出来，看见石城三村牌楼底下有人打架，一名上岁数的老头抱着年轻男子，客车司机打了年轻男子好几拳，然后客车司机跟上岁数老头把年轻男子按倒在地，后被人拉开了，警察就来了。
（6）证人王某系霸州市康仙庄乡石城三村人，其2015年8月20日的证言证实，2015年4月份的一天，在石城三村大牌子丁字路口处，于某1、王新民与一辆客车司机、老头还有几个妇女发生争执，后老头抱着王新民，大客车司机用拳头打王新民面部，他们就倒在地上，那几个妇女在旁边拉偏架。其证言同时证实现场混乱，交通拥堵。
（7）证人于某2系霸州市康仙庄乡石城三村人，其2015年8月31日的证言证实，两个月前的一天，在石城三大牌子丁字路口加油站附近，五六个人围着一个躺在地上的人打（后来知道躺在地上的人叫王新民），用拳头和脚打的，过了一会警察就来了。其证言同时证实现场混乱，交通拥堵。
（8）证人高某系石城三道口加油站看门人，其2015年9月29日的证言证实，2015年4月份一天，面包车与客车发生纠纷互相推搡，因其离得远，没看清楚。现场混乱，交通拥堵。
（9）证人李某系石城三道口开山西面食饭店的老板，其2015年9月29日证言证实，案发当天道口围着很多人，场面混乱，交通拥堵，其他记不清楚了。
4、鉴定意见：
（1）2015年4月29日霸州市公安局法医损伤检验鉴定室出具霸公鉴（法检）字【2015】193号《法医学人体损伤程度鉴定书》并附有伤情照片，证实了被害人叶某2左髌骨下极骨折，评定为轻伤二级。
（2）2016年2月18日法大法庭科学技术鉴定研究所出具法大【2015】医鉴字第1405号《法大法庭科学技术鉴定研究所司法鉴定意见书》，鉴定意见为，根据现有送检材料，被鉴定人叶某2左髌骨下极骨折，直立位时被他人躺地上用脚踹左膝难以形成此类骨折，摔倒时磕碰砖地可以形成此类骨折，附被鉴定人叶某2左膝关节影像学扫描图片、现场照片。
5、被告人王新民的户籍信息证实了被告人王新民的身份情况。
6、视听资料光盘一张：
（1）手机视频证实，叶某1抱着被告人王新民，被害人叶某2用拳头多次击打被告人王新民头、面部，后一拳击空，双方倒地，倒地后，叶某1与叶某2又对倒地的被告人王新民进行殴打。
（2）加油站现场监控录像证实，2015年4月19日17时40分，一辆银色面包车在石城三丁字路口转弯，与直行红色客车险些发生剐蹭，红色客车司机（叶某2）下车与银色面包车司机（于某1）理论，过来一名男子（王新民），双方发生口角，互相推搡。后红色客车司机追打王新民，一个老头（叶某1）过来参与追打王新民，客车司机轮拳没打到王新民，打到老头脸上，老头抱住王新民，红色客车司机击打王新民头部，于某1走过来，被一名穿红白条T恤男子拦开，客车司机继续追打王新民，期间，王新民被动挨打，手抓住红色客车司机的领子，客车司机与王新民摔倒，红色客车司机骑在王新民身上继续殴打，后被拉开。客车司机被人推向红色客车，王新民从地上爬起来，掏出手机打电话。
7、2016年3月16日、2015年10月26日霸州市公安局康仙庄派出所出具的案件说明各一份及手机视频及加油站视频的调取清单，证实鉴定过程及加油站视频、手机视频调取的情况。
8、霸州市公安局康仙庄派出所2015年8月13日的案件说明，证实被告人王新民无犯罪前科。
9、2015年4月19日廊坊市四院出具的王新民CT诊断报告书、王新民住院的住院费用清单及诊断证明书（复印件）各一份，证实王新民受伤情况及因受伤所支付医疗费用情况。2015年5月29日霸州市公安局法医损伤检验鉴定室出具霸公鉴（法检）字【2015】258号《法医学人体损伤程度鉴定书》，证实王新民构成轻微伤。
审理过程中，被害人叶某2于2016年11月23日就伤情成因，不服法大法庭科学技术鉴定研究所出具法大【2015】医鉴字第1405号《法大法庭科学技术鉴定研究所司法鉴定意见书》，提出重新鉴定申请，经释明，限定被害人在告知后七日内给予回复，逾期视为放弃权利，被害人叶某2在限定的时间内未回复。
原审法院认为，构成故意伤害罪，应符合故意伤害他人身体，致人轻伤以上后果的法律特征。就本案而言，存在以下疑点：一、王新民对叶某2是否有伤害行为，能够证明被告人王新民伤害叶某2的证据包括：1、被害人叶某2的陈述内容，在第一次笔录（2015年4月20日）中，陈述王新民倒地后踹了其肚子一脚，膝盖一脚，第二次笔录（2015年8月29日）中，其陈述称王新民倒地后踹了其肚子一下，踹了其左膝几下，第三次笔录（2016年2月26日），陈述称与王新民扭打共同摔倒后形成；2、证人姜某在2015年4月28日证言中表述为，陌生男子（王新民）踹了叶某2肚子一脚，还踹了腿好几下；3、证人牛某2015年4月28日的证言他（王新民）从地上踹了叶某2左腿两脚，在2016年2月26日证言证实，其拉叶某2过程中，面包车司机的弟弟（王新民）躺在地上踹了叶某2几脚，叶某2倒地了。上述证据中，被害人三份陈述内容前后矛盾，证人证言也只是表述被告人倒地后踹了叶某2，而现场视频资料显示王新民处于被动挨打，没有倒地后踹叶某2的画面。二、倒地踢踹行为与被害人轻伤后果是否存在因果关系。2016年2月18日法大法庭科学技术鉴定研究所出具法大【2015】医鉴字第1405号《法大法庭科学技术鉴定研究所司法鉴定意见书》，鉴定意见为，根据现有送检材料，被鉴定人叶某2左髌骨下极骨折，直立位时被他人躺地上用脚踹左膝难以形成此类骨折，摔倒时磕碰砖地可以形成此类骨折。另外，视频资料显示，案发过程中存在被害人向被告人主动进攻、被告人被动防守，后因重心不稳，摔倒在地的情节。综上所述，被害人伤情形成系被告人所致，不能排除合理怀疑。公诉机关提供的证据不能确实、充分地证明被害人叶某2的轻伤损害后果系被告人王新民造成，且被害人叶某2的伤情成因存在合理怀疑，故对公诉机关指控的被告人王新民将叶某2打伤的事实不予认定。审理过程中，被害人叶某2于2016年11月23日就伤情成因，不服法大法庭科学技术鉴定研究所出具法大【2015】医鉴字第1405号《法大法庭科学技术鉴定研究所司法鉴定意见书》，提出重新鉴定申请，经释明，被害人叶某2在限定的时间内未回复，视为放弃权利，且该《鉴定意见书》不存在违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条、八十五条规定的情形，故对被害人叶某2的重新鉴定申请不予准予。综上，公诉机关指控被告人王新民犯故意伤害罪的证据不足，指控不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决被告人王新民无罪。
霸州市人民检察院抗诉提出，原审判决认定事实错误，适用法律不当。
出庭检察员意见：支持霸州市人民检察院的抗诉意见。
原审被告人王新民及其辩护人提出，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
经二审开庭审理查明的事实和证据与原审判决相同，上述事实及证据均经一、二审开庭质证、核实，本院依法予以确认。
对霸州市人民检察院抗诉提出的原审判决认定事实错误的意见，经查，被害人叶某2的三次陈述、被告人王新民的供述及证人叶某1、姜某、牛某、王某等人的证言、法医学人体损伤程度鉴定书、法大法庭科学技术鉴定研究所司法鉴定意见书、视听资料光盘等在卷证据能够证实，纠纷发生过程中，叶某2、王新民不同程度受伤，但现有证据尚不能排除对叶某2轻伤确属王新民所致的合理怀疑，原审判决综合全案证据，充分考虑证据之间的证明效力，在排除证据之间矛盾的基础上，依法认定案件事实，理据充分。对霸州市人民检察院抗诉提出的原审判决适用法律不当的意见，经查，在卷的相关书证证实，原审法院依据刑事诉讼法及司法解释的相关规定，依法保障当事人的诉权，适用法律并无不当。
本院认为，原审被告人王新民犯故意伤害罪的证据不足，公诉机关指控的犯罪不能成立。对霸州市人民检察院的抗诉意见及检察员的出庭意见，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。对原审被告人王新民及其辩护人的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈克祥
审 判 员 张建华
代理审判员 刘国民
二Ο二Ο一七年二月二十三日
书 记 员 吕致达