江苏省兴化市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰兴民初字第0207号
原告夏国平。
委托代理人杜珉珉，江苏天全律师事务所律师。
委托代理人于玲，江苏天全律师事务所律师。
被告乔志立。
被告何加强。
被告盐城天际建安集团公司，住所地江苏省东台市台南镇。
法定代表人王益梅，董事长。
委托代理人夏玉民，江苏海瑞华律师事务所律师。
原告夏国平诉被告乔志立、何加强建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院裁定转为普通程序，并经院长批准，延长审限六个月。2014年2月26日，原告申请追加盐城天际建安集团公司（以下简称天际公司）为本案共同被告。原告夏国平及其委托代理人杜珉珉、于玲，被告乔志立、何加强、被告天际公司的委托代理人夏玉民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告夏国平诉称，2011年，兴化市张郭汽车客运站有限公司将公司办公楼工程发包给被告何加强，2012年3月，被告何加强将工程的木瓦工项目分包给被告乔志立，被告乔志立再将其中的瓦工项目分包给原告，并签订了协议书一份，约定以每平方米120元计算房屋造价，双坡屋顶建筑面积按50%计算。工程完工后，经丈量，房屋实际建筑面积为2434.82平方米，但被告一直未支付工程款。现请求被告支付工程款292178.4元，并承担本案诉讼费用。
被告乔志立辩称，协议签订日期是2012年3月24日，但工程实际于2011年9月开工。当时其承包的是瓦工和木工，因为太忙，就将瓦工工程转包给了夏国平，工程按每平方米120元结算，屋面面积算50%，夏国平需要向其支付13000元管理费。原告称完成的工程量为2434.82平方米，但未经确认，其只认可2100平方米，具体数据以被告天际公司核定的面积为准。因原告施工工程进度太慢，其自己找工人来做了部分工程，并已支付工资73000元。工程进入粉刷阶段，被告天际公司认为工期太慢，其委托被告何加强另行找人进行粉刷，其也向这些工人支付过工资。综上，因工程面积尚未确定，其并没有拖欠工程款。即便需要支付工程款，夏国平应付的13000元管理费也应扣除。
被告何加强辩称：1.原告称其将涉案工程的木、瓦工分包给被告乔志立后，被告乔志立再次分包不是事实。该工程开工日期是2011年9月10日，此时被告乔志立已经安排工人进场施工，故在2012年3月前乔志立与原告夏国平不存在分包关系；2.原告诉状中称工程按期完工也与事实不符。从原告与被告乔志立于2012年3月24日订立协议到4月18日工程竣工验收合格是不可能的。2012年2月21日，其已经将工程的前期工作准备完毕，但一直没有工人进场施工。2012年4月2日，其发通知给被告乔志立，乔志立回复没有工人，要其自己另外找人施工。该月21日，其把工程的粉刷部分分包给夏某、夏某某，并于6月上旬施工结束。上述事实足以说明被告乔志立并未将瓦工项目分包给原告；3.原告要求支付工程款292178.4元没有事实依据。其已付了3笔工程款，第一笔是乔志立发放的河南工人工资204000元、第二笔是夏某、夏某某的粉刷部分，经结算后为97400元，已付58000元、第三笔是小工夏根民（音）、丁一平（音）的工资，结算后为8900元，在2012年春节前已付3000元；4.原告实际丈量的建筑面积2434.82平方米与事实不符。按照图纸及变更后的面积，经测算，实际建筑面积为2063.1平方米，其中包括屋面工程。
被告天际公司辩称：1.被告何加强是天际公司在涉案工程的项目负责人，其与天际公司之间不存在分包关系；2.天际公司与兴化市张郭汽车客运站有限公司之间是承包关系，天际公司与原告之间无任何合同关系，所以天际公司没有向原告支付工程款的义务。根据其他被告的答辩，尽管原告称与被告乔志立订立了合同，但是并没有实际施工，所以原告没有权利主张工程款。综上，请求驳回原告对被告天际公司的诉讼请求。
经审理查明，2011年9月8日，被告天际公司与兴化市张郭汽车客运站有限公司签订建设工程施工合同一份，约定兴化市张郭汽车客运站有限公司将综合楼土建、安装工程包工包料发包给被告天际公司施工，并约定被告何加强为该工程的项目副经理。合同签订后，被告何加强将该工程中的木、瓦工分包给被告乔志立。2012年3月24日，被告何加强代表被告天际公司与被告乔志立签订协议书一份，载明由于被告乔志立前期施工进度缓慢，应于2012年4月18日施工结束，并达到验收合格标准，延期一天扣除2000元。协议同时约定结算时按照每平方米190元计算，双坡屋顶面积按50%计算。该协议由被告何加强与被告乔志立签字予以确认。同日，被告乔志立与原告签订协议书一份，约定将其承包项目中的瓦工部分分包给原告施工，结算时按照每平方米120元计算，双坡屋顶面积按50%计算，原告应当支付被告乔志立管理费13000元。该协议由原告夏国平与被告乔志立签字予以确认。因施工需要，被告何加强将涉案工程的墙体粉刷工程交由案外人夏某、夏某某施工。2012年6月9日，经原告确认，墙体粉刷工程总工程款为58000元。2012年9月16日，涉案工程施工结束并经验收合格。
庭审中，因原、被告对原告完工工程的工程量存有争议，本院依法确定江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司为鉴定人对涉案工程的造价进行鉴定。2014年9月16日，鉴定机构出具了工程造价咨询报告书征求意见稿，认定工程造价为252933.6元。经原、被告质证，鉴定机构于2014年10月9日作出工程造价咨询报告书，将工程造价上调为262519.2元，并出具了书面意见，载明了调整的理由及依据。根据当事人申请，本院依法通知鉴定人到庭接受当事人的质询，经原、被告询问，鉴定人认为在正式报告的造价中还应当计入23083.2元，并提交了书面说明。
上述事实有原告提供的协议书2份、工程现场的照片4张，被告何加强提供的单位竣工验收证明书、（2014）东民初字第0464号民事判决书复印件各1份、证人朱某、夏某的证言，被告天际公司提供的建设工程施工合同1份，江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司出具的工程造价咨询报告书、答复、说明各1份，本院依申请调取的粉刷工程结账清单1份，以及当事人的陈述予以佐证。
本院认为，被告天际公司承包涉案工程后，将工程中的木、瓦工部分分包给没有资质的被告乔志立施工，双方签订的协议书应当无效。而被告乔志立又将其承包的木、瓦工部分中的瓦工部分再次分包给没有资质的原告施工，双方之间签订的协议书亦为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告完工工程已经竣工验收并投入使用，被告乔志立作为合同相对方应当支付工程款。
至于工程款的数额，原、被告就工程量无法取得一致，经本院依法委托鉴定机构进行鉴定，经鉴定，原告完工的所有工程的造价合计应为285602.4元。虽然最终鉴定意见的造价高于征求意见稿中的数额，但征求意见稿的出具就是为双方当事人对鉴定机构的鉴定意见提出各自的看法，使鉴定意见更加的合理。通过本院组织对征求意见稿的质证，原、被告对该初稿发表了各自的质证意见，而鉴定机构也在双方质证意见的基础上对鉴定意见进行了修正，并提供了书面修正理由。经当事人申请，本院通知鉴定人到庭接受质询，鉴定人对双方提出的问题进行了解答，并表示其鉴定意见的作出、调整符合规定。虽然被告对鉴定意见仍然存有异议，但并未提供证据证明鉴定人在鉴定过程中存有违法行为，应当重新鉴定，故本院对鉴定人出具的鉴定意见予以采信。
虽然经鉴定，原告的工程价款应为285602.4元，但该鉴定是根据单价与总建筑面积的乘积予以确定的，并未扣除原告未施工的部分。根据原、被告的陈述以及证人夏某的证言，该工程的粉刷部分并非原告施工，也不是由原告分包给他人施工，而是由被告何加强直接分包给他人施工，且原告在（2014）东民初字第0464号建设工程施工合同纠纷一案的答辩意见中也认可了夏某由被告何加强安排至其承包的工程中施工，工程款由被告何加强结算，而该判决也在主文第二条判决本案原告夏国平在该案中不承担责任，故本案中夏某施工部分的工程款应从原告总工程款中予以扣减。至于扣减的数额，原告主张扣减48000元，但未提供证据。被告主张扣减58000元，并申请法庭调取了（2014）东民初字第0464号建设工程施工合同纠纷一案中的结账清单。本院调取后，在江苏省东台市人民法院档案室将清单原件交由原告夏国平核对，并制作了笔录。虽然原告夏国平对结账清单上的签名存有异议，但未与夏某就工程款的数额重新达成一致，亦未对笔迹申请鉴定，故本院对该证据予以采信。根据该清单，夏某施工的粉刷工程的工程款数额合计为58000元，该部分应当从总工程款中予以扣减，故原告应得工程款为227602.4元。虽然原告称该部分应扣款项已在另一项工程中抵算了工程款，并提供了部分借条和收条，但经审查，本院无法确认原告提供的证据与所证明事实之间存有关联，且被告不予认可，故本院对原告提供的该组证据不予采信，对原告的意见不予采纳。
庭审中，原告还主张增加工程部分的工程款，但未提供证据，且被告均表示不知情，故对原告的该主张，本院不予支持。
被告乔志立在答辩时称，其已经另行支付了73000元的工人工资，但未提供证据，且被告乔志立仅是将其承包的工程中的瓦工分包给了原告，木工部分仍由其负责，其支付的工资不能认定就是替原告夏国平支付的工人工资，被告乔志立主张抵扣的意见，本院不予采纳。被告乔志立还称，结算工程款时，应当扣除原告需缴纳的管理费13000元，因该工程系被告乔志立违法分包，合同当然无效，合同中就管理费的约定亦属无效，也不属于其合法收入，本院对被告乔志立的该项抗辩亦不予采纳。
至于被告何加强，在被告天际公司与兴化市张郭汽车客运站有限公司签订的建设工程施工合同中，明确约定该工程的项目副经理为被告何加强，且被告天际公司在庭审中也坚持认为被告何加强为公司的项目经理，故被告何加强在工程施工过程中的行为应当认定为职务行为，所导致的权利义务，均应由被告天际公司享有和承担，原告请求被告何加强承担责任的诉讼请求，本院不予支持。
被告何加强在答辩中称，其已经向被告乔志立支付了部分工程款项，并提供了部分收条，但该给付的对象为被告乔志立以及夏某、夏某某，被告何加强并未向原告夏国平支付过任何工程款项，而向夏某等支付工程款，已经从原告夏国平应得工程款中进行了扣减，不应重复扣减，故被告何加强所主张的给付不应当冲抵原告应得工程款。被告何加强还称，证人夏某粉刷施工的工程款总计为97400元，但从其提供的判决书来看，证人夏某在该案中明确陈述夏国平工程中的粉刷部分工程款就是58000元，其余39545元为被告何加强本人找其干活所结欠的工程款，且与本院调取的结账清单也不相符，故本院对被告何加强的该意见不予采纳。至于被告何加强所称应支付给小工的工资8900元，因未提供证据证明其所称的小工为涉案工程提供了劳动，且小工的身份无法确认，本院对被告何加强的该项抗辩亦不予采纳。
至于被告天际公司，在承包工程后，通过其项目副经理何加强将涉案工程中的木、瓦工项目违法分包，违反了法律禁止性规定，导致合同无效，实际施工人要求违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应当予以支持。虽然被告天际公司项目经理何加强已经向被告乔志立支付过部分工程款，但被告乔志立并未向原告支付，不能免除被告乔志立向原告的付款责任，而被告天际公司则应对该付款承担连带责任。
被告天际公司在庭审中称，因工期延误以及施工质量存有瑕疵，同时被告天际公司还帮被告乔志立垫付了部分工人工资，被告天际公司与被告乔志立就上述施工中存在的问题已经达成一致调解意见，同意由被告乔志立赔偿被告天际公司各项损失。但被告乔志立及天际公司并未将该事由作为抗辩事由，请求从被告乔志立应付工程款中扣减，本院不予涉及。且在上述案件调解的过程中，法庭已经明确告知被告天际公司及乔志立，双方之间自愿达成的调解协议，不能对抗他人，若主张工程款抵扣，仍需对损失进行审查。
综上，被告乔志立将工程分包给原告夏国平，工程竣工验收合格后，所结欠的工程款227602.4元，应当给付，被告天际公司违法分包，对上述给付义务应当承担连带责任。被告何加强作为被告天际公司项目经理，在施工期间的上述行为应当认定为职务行为，不承担责任。
依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条的规定，判决如下：
一、被告乔志立、盐城天际建安集团公司于本判决生效之日起二十日内连带给付原告夏国平工程款227602.4元。
二、驳回原告夏国平的其他诉讼请求。
诉讼费5680元，保全费1670元，鉴定费5000元，合计12350元，由原告负担2730元，被告乔志立、天际公司负担9620元，此款原告已预付，被告乔志立、天际公司应付部分在履行本判决时一并付给原告。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时预交案件上诉费5680元（泰州市中级人民法院开户行：泰州市农业银行海陵支行；帐户：泰州市财政局；帐号：20×××88）。
审 判 长 王春华
代理审判员 祝 倩
人民陪审员 邹 惠
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 邹小敏
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、《中华人民共和国建筑法》
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
三、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》
第五十八条企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。
四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
……
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。