安徽省芜湖市弋江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）弋刑初字第00140号
公诉机关芜湖市弋江区人民检察院。
被告人缪某某，男，出生于芜湖县，汉族，初中文化，油漆工，住芜湖县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月9日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年6月9日被逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人奚玮，安徽国伦律师事务所律师。
芜湖市弋江区人民检察院以弋检刑诉（2013）107号起诉书指控被告人缪某某犯贩卖毒品罪，于2013年8月26日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院经审查认为该案不宜适用简易程序，遂于9月10日决定将该案转为普通程序并依法组成合议庭。于9月12日公开开庭审理了本案。芜湖市弋江区人民检察院检察员陈烨，被告人缪某某及辩护人奚玮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
2013年3月至4月底，被告人缪某某三次向吸毒人员贩卖毒品共计6克。
公诉机关据以指控的证据有：被告人缪某某的供述，证人证人胡某某、班某等人的证言，身份材料、到案经过、辨认笔录等相关书证。
公诉机关认为，被告人缪某某明知是毒品甲基苯丙胺仍多次予以贩卖，共计约6克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。应依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款的规定，追究其刑事责任。
被告人缪某某辩称起诉书指控的前二起贩毒不属实，而是帮朋友代购，自己未从中牟利。其中第一次帮胡某某买毒品时，胡给了100元打的费，自己没有收而是扔在地上了；第二次帮胡某某买毒品，胡给了100元加油费，其与胡平时是朋友，胡也曾多次使用过其车。对起诉书指控的第三起犯罪事实没有异议，但每袋冰毒只有0.7克左右，没有1克。
其辩护人认为：1、起诉书指控被告人缪某某第一起、第二起贩卖毒品共计3克，属定性错误，应当定性为非法持有毒品，而非贩卖毒品。吸毒人员主动联系缪某某让其代为购买冰毒用于自己吸食，因缪某某并不具有牟利的目的。其与吸毒人员是朋友，希望帮别人代购毒品时上家和托其代购毒品的人能请他吸食一些毒品，而不是想从中赚取差价、谋取利益。这明显属于不以牟利为目的为他人代购毒品。2、起诉书指控的第三起犯罪事实部分事实不清，证据不足。缪某某贩卖的3袋冰毒，每袋冰毒的实际重量应为0.6至0.7克。吸毒人员胡某某证实当次购买的3袋冰毒，每袋实际重量比前两次提供的冰毒还要少，由此可以推断出3袋冰毒每袋重量少于1克。依据“案件事实不清应有利于被告人”的原则，以上冰毒数量应就低不就高，不应认为3克。3、被告人缪某某具有固定职业，从事个体装潢油漆工，此前无前科劣迹，属于初犯。其到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。其当庭认罪，可酌情从轻处罚。希望法庭对被告人能从轻处罚。
经审理查明：
一、2013年3月20日左右的一天晚上，被告人缪某某在芜湖市弋江区汇成名郡小区，贩卖给吸毒人员胡某某等毒品甲基苯丙胺（冰毒）约2克并收取其100元加油费。
二、2013年4月底的一天晚上，被告人缪某某在芜湖市弋江区汇成名郡小区，贩卖给吸毒人员胡某某等毒品甲基苯丙胺（冰毒）约3克。
2013年5月8日晚，被告人缪某某被公安机关抓获归案。在本案审理期间，被告人缪某某退出违法所得100元。
证明上述事实的证据有：
1、被告人缪某某供述3月20号左右，从一个30岁左右男子手中买了2大包共1600元冰毒（约2克），那个人还赠送了0.1至0.2克冰毒，自己将2大包冰毒交给“芳某”，收取1700元，其中100元为加油费，后其与“芳某”开车去“瑶某”家一起吸食了；4月下旬的一天，帮那个男子卖了1800元冰毒（约3克）给“芳某”、“瑶某”、“婷某”，并将赠送的一小包约0.2克冰毒也给了“芳某”，后将1800元给了那个男子。2、证人胡某某证实其伙同“瑶某”、“婷某”让被告人缪某某代购毒品的事实。3、证人班某证实通过“芳某”让被告人缪某某代购毒品的事实。4、辨认笔录反映吸毒人员胡某某、班某辨认出缪某某就是为其购买卖毒品的人。5、《抓获经过》证实被告人缪某某系被公安机关抓获归案。6、户籍材料反映被告人缪某某的身份事项。7、退赃款收据反映被告人缪某某亲属代为退出违法所得100元。
上述证据均已经庭审质证。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
对被告人及辩护人关于起诉书指控的第一、二起犯罪事实不构成贩卖毒品罪而应属非法持有毒品的行为且未达到非法持有毒品罪的定罪标准的辩护意见，经查，起诉书指控被告人缪某某第一次代购毒品的犯罪事实，因其牟利的证据尚不充分，故对该项指控本院不予支持，对被告人及辩护人上述相关辩护意见，本院予以采纳。但起诉书指控被告人缪某某第二次代购毒品的犯罪事实，因其有收取加油费等获利行为，故其构成了贩卖毒品罪，对被告人及辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。对辩护人关于被告人缪某某第三次贩卖毒品行为虽然构成贩卖毒品罪，但毒品数量应不足3克的辩护意见与事实基本相符，本院在量刑时予以酌情考虑。
本院认为，被告人缪某某明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）而向吸毒人员贩卖，共计约5克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控基本成立。被告人缪某某到案后，能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。其在庭审中认罪并退出违法所得，可酌情从轻处罚。为打击犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人缪某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月9日起至2014年6月8日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
二、违法所得100元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 丽
人民陪审员 姚地保
人民陪审员 胡光发
二〇一三年九月十六日
书 记 员 汪 涛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。