浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1467号
上诉人（原审原告）：李兴志。
委托代理人：雷王薇。
被上诉人（原审被告）：魏克明。
被上诉人（原审被告）：浙江新邦建设有限公司。
法定代表人：陈建新。
上列二被上诉人委托代理人：夏远进。
被上诉人（原审被告）：青田嘉瑞机电有限公司。
法定代表人：张晨义。
委托代理人：徐瑞岳。
被上诉人（原审被告）：胡树建。
上诉人李兴志因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告魏克明系被告浙江新邦建设有限公司（以下简称“新邦公司”）员工，新邦公司承建被告青田嘉瑞机电有限公司（以下简称“嘉瑞公司”）厂区4号车间工程项目后，由魏克明担任该项目负责人。工程施工期间，被告胡树建任泥工组组长。施工项目完工后，施工队即撤出施工现场，而胡树建及其家人继续在该厂区工地居住、打零工。该工程于2012年7月16日竣工验收，并于2013年3月11日竣工验收完毕。2013年4月9日，新邦公司派驻在涉案工地的门卫撤走，由嘉瑞公司门卫接替，涉案厂房至今未投入使用。
2013年4月11日，原告李兴志与被告胡树建相约到嘉瑞公司厂区4号车间施工工地拆除闲置变压器上的电线，胡树建口头答应支付李兴志工资120元。两人共同爬上爬梯进行拆除，在操作过程中，李兴志的扳手不慎掉落，胡树建下去捡扳手时发现变压器里的电线有火花产生，遂立即让李兴志停止拆除、快点下来。慌乱中，李兴志被电击伤从高处摔落。同日，李兴志因“摔伤致颈部疼痛伴躯干、四肢感觉、活动消失2小时”在青田县人民医院住院治疗，于2013年6月4日出院。2013年6月17日，李兴志因“摔伤致颈部疼痛伴躯干、四肢活动不利2个月”在青田县中医院住院治疗，于2013年8月2日出院。期间，魏克明垫付医疗费等9万元。2013年10月15日，李兴志之子李瑞委托丽水大众司法鉴定所对李兴志损伤后的伤残等级、误工、护理、营养时限、护理依赖程度、后续康复费用进行法医学鉴定。2013年10月23日，该所出具鉴定意见：1、被鉴定人李兴志外伤后颈5椎体骨折伴颈5、6椎体脱位伴不全瘫；脊髓损伤。经治疗，目前检查：四肢肌力Ⅱ级，该损伤遗留的后遗症已构成人体损伤残疾程度一级残疾。2、上述损伤的误工时限为2013年4月11日起至2013年10月14日（评残前1日）止，评定护理时限为2013年4月11日起至2013年10月14日止，其中住院期间每日2人护理，其余时间每日1人护理。3、评定营养时限为90日。4、评定为完全护理依赖（一级）。5、为增强机体抵抗力，需经常送户外晒晒太阳等，应予以配备中档价位轮椅，轮椅价格800元左右，使用年限为8年左右；被鉴定人大小便不能控制，一次性尿垫，每日1片，2元／片；一次性手套，每日2副，0.2元／副（上述价格仅供参考）。
另查明：事发工地的变压器系由嘉瑞公司向电力局申请安装为施工提供用电。2010年，因变压器主要电缆被偷，经报停后该变压器一直处于停用状态。
原判认为，嘉瑞公司厂区4号车间工程施工项目于2013年3月11日竣工验收完毕，该事实有相应的《单位工程竣工验收意见书》及各方当事人陈述予以证实，予以认定。虽胡树建原系该工程的施工人员，但其双方系基于该施工项目而产生的临时用工，随着施工项目的完工，该种用工关系即行终止。在施工队撤出工地后，胡树建并未随施工队一并撤出，而是与其家人继续在工地居住，且胡树建并非受新邦公司或魏克明的选任，新邦公司亦无向其支付工资或其他福利，而是由胡树建自行打零工谋生。另外，各当事人均未提供任何证据证明胡树建与新邦公司或魏克明存在雇佣关系，故李兴志诉称胡树建系新邦公司、魏克明在施工工地留守人员的主张，不予采信。施工队撤出后，虽魏克明偶有指示胡树建处理厂房一些零碎事情，但即时成立的雇佣关系不具有长期、持续、稳定的特征，且随着某项特定工作的完成而结束。涉案事故系由拆除变压器上的电线引起，结合各当事人陈述及本案证据均无法证实，胡树建系受魏克明指示、授权从事拆除工作，故李兴志诉称新邦公司、魏克明系胡树建雇主的主张，亦不予采信。
原告李兴志主张涉案变压器权属不明确，应推定新邦公司、魏克明、嘉瑞公司为共同所有人、受益人和使用人，故应承担连带赔偿责任。原判认为，该变压器系由嘉瑞公司向电力局申请并安装，提供新邦公司施工期间的用电。因该变压器自2010年主要电缆被偷报停后，就一直处于停用状态，且该工程亦已于事故发生前竣工验收完毕，故李兴志的该项诉讼主张依据不足，不予支持。
2013年4月11日，李兴志系直接受胡树建选任来到施工工地进行变压器电线拆除工作，且双方口头约定报酬120元，在工作过程中，亦由胡树建指挥、监督，因此，李兴志与胡树建之间属一次性提供工作成果，一次性支付劳动报酬，其二者存在雇佣关系。故李兴志要求胡树建承担赔偿责任，予以支持。但在本案中，李兴志未提供充分证据证明胡树建系受新邦公司、魏克明或嘉瑞公司指示或授权从事该工作，且新邦公司、魏克明或嘉瑞公司均未从中受益，故原告主张要求新邦公司、魏克明或嘉瑞公司与胡树建承担连带赔偿责任，不予支持。胡树建作为接受劳务者，应对李兴志的损失承担赔偿责任，至于责任大小，则根据双方的过错程度来决定分担比例数额。胡树建作为接受劳务者应负有安全注意和保护义务，故应对事故的发生承担主要责任。虽然变压器处于停用状态，但嘉瑞公司作为申请安装方，在其停用后未及时进行处理，且对安全隐患疏于防范管理；另作为施工厂房的业主，嘉瑞公司虽在事故发生前并未正式入驻，但对该工地安全仍负有一定的看管义务，故应对李兴志的损失承担一定的赔偿责任。因拆除变压器需爬梯进行操作，而李兴志系不具有相关专业知识的电工，在没有任何防护措施的条件下，作为完全民事行为能力人，应当预见冒险作业可能导致危险情况的发生，但其疏忽大意、怠于防范，存在较大过失，亦应承担一定的责任。据此，原判酌情确定嘉瑞公司承担10%的责任，胡树建承担70%的责任，李兴志自行承担20%的责任。
关于李兴志主张的赔偿项目，其中：医疗费93634.70元，应当以医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关材料为依据，李兴志医疗费主张的金额与票据凭证相符，予以支持。李兴志共计住院101天，按30元／天计算，住院伙食补助费为3030元。根据鉴定意见评定营养时限为90天，按30元／天计算，营养费为2700元。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期确定，鉴定意见评定护理时限为2013年4月11日至2013年10月14日共计187天，住院期间每日2人护理，其余时间每日1人护理。住院期间收费项目显示已包含护理费不得重复主张，故李兴志主张的住院期间护理费，不予支持；剩余时间每日1人护理，因李兴志未提供证据证明家属陪护人员收入状况，故按浙江省单位在岗职工年平均工资标准酌情确定护理费为22805元。李兴志主张护理费31631.04元，不予支持。根据鉴定意见李兴志为完全护理依赖（一级）按100%计算，法律规定受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，故酌情确定为5年，按2013年浙江省单位在岗职工年平均工资标准计算，完全护理依赖的护理费为222565元，因李兴志主张按50%计算，系对其权利的处分，予以准许，故完全护理依赖的护理费为111282.50元。误工费根据误工时间和收入状况确定，因李兴志从事打零工和收废品工作，其未提供充分证据证明其收入情况，故根据鉴定意见评定误工期限为2013年4月11日至2013年10月14日共计187天，按2013年浙江省单位在岗职工年平均工资标准计算，误工费为22805元。李兴志人体损伤残疾程度一级残疾按100%计算，应按2013年浙江省城镇居民人均可支配收入标准37851元计算，因李兴志至2013年已满60周岁，故自定残之日起按19年计算，残疾赔偿金应为719169元。李兴志主张残疾赔偿金757020元，不予支持。根据本案事故导致李兴志受伤且构成伤残的实际情况，李兴志主张精神损害赔偿金30000元合法合理，予以支持。鉴定意见评定应予以配备中档价位轮椅，价格800元左右，使用年限为8年左右；一次性尿垫，每日1片，2元／片；一次性手套，每日2副，0.2元／副，故残疾辅助器具费为5180元。李兴志主张交通费2000元，合情合理，予以支持。李兴志主张鉴定费1200元，予以支持。以上赔偿项目合计为1013806.20元。魏克明主张其垫付的90000元款项用以代付嘉瑞机公司的责任分担部分，属当事人依法享有自由处分该笔款项的权利，予以支持，故应在嘉瑞公司应承担赔偿款部分予以扣减。胡树建经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为其自动放弃抗辩权，故依法予以缺席判决。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告胡树建于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李兴志医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、完全护理依赖的护理费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、鉴定费等共计709664.34元；被告青田嘉瑞机电有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李兴志医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、完全护理依赖的护理费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、鉴定费等共计11380.62元；二、驳回原告李兴志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6433元，由原告李兴志负担1286.60元（已预交诉讼费3217元），被告胡树建负担4503.10元，被告青田嘉瑞机电有限公司负担643.30元。
一审宣判后，李兴志不服，向本院提起上诉称：1、原判认定上诉人与胡树建之间存在雇佣关系，是错误的。胡树建既非变压器的所有人，也非管理人或使用人，如果其未经魏克明指派是不可能去拆除变压器上电线的。2、根据一审证据及庭审查明的事实，足以认定新邦公司系上诉人的用工主体。胡树建系新邦公司派驻工地负责整理、扫尾的留守人员，其受雇主指示拆除电线，由于其一人无法完成工作，故召集上诉人共同完成，并约定报酬，胡树建所为系在履行职务。结合魏克明、胡树建以及嘉瑞公司老板何朝义在安监部门调查时的陈述，足以认定胡树建在工程竣工后确实在为新邦公司从事工程扫尾事务，同时，其拆除变压器电线已征得魏克明的同意，并受其指派从事该项事务。因此，新邦公司应当对劳务提供者的损害承担赔偿责任。3、嘉瑞公司和魏克明也是上诉人的用工者，也应承担赔偿责任。魏克明在本案中属多重身份，既是新邦公司的工作人员，也是工程项目负责人；在厂房竣工验收阶段，由于魏克明是嘉瑞公司老板何朝义的女婿，其实际上又是嘉瑞公司的工作人员和厂房工程的项目负责人。而魏克明指示拆除变压器电线的行为，是基于谁的利益难以确定的情况下，嘉瑞公司也应承担赔偿责任。4、胡树建在履行职务工程中存在重大过错，依法应当与其他三被上诉人共同承担连带责任。5、上诉人作为非专业人士，且受胡树建指示操作，故原审认定上诉人自负20%民事责任不合理。6、原判认定的部分赔偿项目不合理。一是，原判以住院收费中已包含护理费为由，忽视受害人家属在诊疗过程中的护理行为，混淆了医院专业护理和家属日常护理的概念，是错误的。二是，最高院人身损害司法解释第二十一规定，定残后的护理期限最长可确定为20年。原判仅认定5年，明显不符合上诉人伤残实际，也增加了当事人诉累。三是，上诉人至鉴定时年龄为60周岁零8个月3天，尚不满61周岁，残疾赔偿金应当计算20年，原判计算19年是错误的。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法改判。
被上诉人魏克明、新邦公司辩称：1、两被上诉人并未授权或明示胡树建拆除变压器电线。变压器属嘉瑞公司所有，且长期处于报废停用状态，被上诉人并非所有人或管理人，不可能授权胡树建拆除变压器的电线。胡树建拆除变压器残留电线，不排除其贪图钱财盗卖的可能性。2、胡树建并非新邦公司的留守人员。其作为原工程泥工班组长，在工程完工后，只是借用工地居住谋生，双方已不存在任何法律关系。工程已于2013年3月11日竣工验收完毕，同年4月9日交付，业主单位已经派驻了保安，而本案事故发生在2013年4月11日。魏克明在安监部门谈话中并非陈述胡树建为工地留守人员，因此，上诉人认为胡树建是新邦公司留守人员，不符合逻辑。此外，上诉人对胡树建的谈话笔录存在片面解读，忽略了胡树建在工地借助期间自谋生路的事实。因此，安监部门谈话笔录并不能证实胡树建与新邦公司存在用工关系，也不能证实其受魏克明指示拆除变压器电线。3、上诉人既主张新邦公司为接受劳务一方，同时又主张魏克明和嘉瑞公司也是用工主体，显然不符合法律逻辑。此外，需要说明的是，事发前一天，胡树建打电话给魏克明是说厂里没电，需从隔壁厂家接电，而变压器已闲置多年，临时用电与其没有关系，电话里胡树建并未提及拆除变压器电线的事宜，完全是胡树建为了个人私利。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回。
被上诉人嘉瑞公司辩称：魏克明是新邦公司的项目经理，工程竣工验收后，其与嘉瑞公司厂房已不存在任何关系。拆除变压器电线对嘉瑞公司来说没有任何利益，嘉瑞公司没有指派任何人去拆除，也不可能叫一个完全不认识的人去拆除。厂房于2013年4月9日移交时嘉瑞公司已经派驻了保安，而胡树建和李兴志并非从厂区大门进去，而是翻墙进入。上诉人主张嘉瑞公司为受益方和接受劳务一方，没有法律依据。但嘉瑞公司对原审认定的责任自愿承担。
被上诉人胡树建辩称：其2007年进厂，直到厂房主体竣工，就一直住在这个工地。期间，于2010年搬到丽水居住，2011年又回来居住。2012年办公楼和四号楼地面开裂，魏克明叫其加固修复。2013年仍然居住在嘉瑞公司厂房，3月份交付后，就在厂里做一些零碎整理工作。
二审中，上诉人李兴志提交了调查取证申请书，申请调取事发后胡树建、魏克明、何朝义在当地派出所的调查笔录，以证明魏克明承认其要求胡树建找人去拆除变压器电线的事实。同时，上诉人补充陈述认为，事发后，安监部门曾复印过上述笔录以供调查之用，但安监部门目前没有保存该笔录复印件，而派出所则称已经将笔录移交给安监部门并拒绝提供。被上诉人新邦公司和魏克明陈述，事发后，仅在安监部门制作过三份谈话笔录，在当地派出所并未制作过任何笔录。本院认为，人民法院依申请调取证据的范围限于当事人因客观原因无法收集的证据，鉴于目前被申请调取的证据是否存在尚无法确定，故对其不予准许。二审中，其他当事人均未提供新的证据。
经审理，本院二审认定的事实与原判认定的一致。
本院认为，二审争议焦点为：胡树建拆解变压器电线的行为是否经魏克明授意或者指示，新邦公司、魏克明和嘉瑞公司应否承担民事责任？原审认定的赔偿项目和金额是否合法合理？
关于新邦公司、魏克明和嘉瑞公司应否承担民事责任。
从胡树建的身份上看，魏克明系新邦公司派驻嘉瑞公司厂房建设的项目经理，而胡树建任泥工班组长，在厂房建设中，双方无疑属用工关系。据胡树建二审陈述，在厂房主体完工至工程验收期间虽一直居住在厂房工地，但此时，其身份已经发生变化；据其陈述，期间曾外出地务工谋生一年，即便偶尔根据魏克明指示为厂房做一些整理修补的工作，仍属于一次性、临时性的劳务内容。胡树建在二审庭审中的陈述，也无法证实魏克明或者新邦公司为此支付过报酬的证据。而胡树建作为外地务工人员，长期居住厂区，解决了其家庭居住后患，将两者理解为利益上的关联性，更合乎情理。同时，厂房竣工交付后，业主方嘉瑞公司已经派驻保安，在此情况下，没有证据能够证明双方依然存在维持原有用工关系的必要性和内心意愿。因此，胡树建主张其在工程竣工验收后系工地整理扫尾的留守人员的上诉意见，缺乏充分证据，也缺乏一定的合理性。
从行为内容上看，胡树建指示李兴志拆解变压器电线，并口头约定报酬，而李兴志属废品收购人员，足见该项事务对胡树建而言具有一定的经济利益。胡树建陈述其目的是防止电线继续被他人偷盗，但对于新邦公司和魏克明而言，其并非变压器的所有人或者管理人，没有授意胡树建实施上述行为的必要性。
从本案证据上看，魏克明在安监部门调查笔录仅陈述，事发前一天，胡树建来电是说从隔壁厂家接线用电的事宜，并未提及拆解变压器电线。而胡树建的谈话笔录，虽谈及电话征求过魏克明意见，并征得同意，但该内容与魏克明的陈述不一致。从常理讲，在排除胡树建偷盗的情况下，理应征询魏克明或者嘉瑞公司的意见，但如前文所述，胡树建拆解电线的目的或者所得，到底是为了私利还是新邦公司或者嘉瑞公司的利益，现无法证实。在此情况下，若按李兴志的上诉主张推定新邦公司、魏克明和嘉瑞公司均为受益人，显然有失偏颇。
综上所述，李兴志主张胡树建受魏克明授意拆解变压器电线，并雇用其完成事务的上诉理由，缺乏充分证据，原判不予认定，并无不当。李兴志在拆解变压器电线时应当预见到危险性却疏忽大意，原审认定其存在过错，自负20%民事责任，亦无不当。嘉瑞公司对原判认定的民事责任没有异议，二审中也明确表示愿意承担，本院予以确认。同时，嘉瑞公司作为变压器所有人，在变压器停用后疏于管理，其主观过错和侵权行为上均不构成共同侵权，应当根据《侵权责任法》第十二条之规定，按过错程度承担相应民事责任，李兴志主张应承担连带责任的上诉理由于法无据，本院不予支持。
关于赔偿项目及金额。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，李兴志经鉴定属一级伤残和完全护理依赖（一级），结合其年龄和人均寿命，原判酌情确定护理依赖年限为5年，明显不当，二审予以调整为15年，按原判确定的在岗职工年平均工资计算，应为44513元／年×15年=667695元，李兴志主张按50%计算，属其自愿处分权利，予以准许，故其完全护理依赖费用应为333847.50元。此外，受害人因伤住院期间，医疗机构提供的护理，属病情治疗必须的专业护理，与照料病人生活起居的日常护理，系两个不同层面的护理形式和内容，原判认定住院收费中的护理项目已经包含日常护理费不得重复主张的理由，明显不当，二审予以纠正。结合本案李兴志的伤情和鉴定意见，李兴志累计住院治疗187天，按照原判确定的在岗职工年平均工资以2人护理计算，应为44513元／年÷365天／年×187天×2=45610元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。可见，该条文规定残疾赔偿金年限的认定方法是以年为单位，以周岁届满作为残疾赔偿金年限减少的依据。本案中，李兴志于1953年2月12日出生，2013年10月23日定残，至定残日其年龄尚未满61周岁，故仍应按20年计算残疾赔偿金，应为37851元／年×20年=757020元。当事人对原判认定处理的其他赔偿项目和金额均无异议，二审予以认定。但是，需要特别指出的是，原判确定精神损害抚慰金30000元，符合本案实际，而原审在判决责任人赔偿金额时，将精神损害抚慰金按责任比例予以计算，明显不符合精神损害抚慰金的本质属性，显属不当，二审一并予以纠正。本院二审酌定确定胡树建承担精神损害抚慰金20000元，嘉瑞公司承担10000元。因此，李兴志因本案人身损害造成的各项损失共计1271027.20元（不含精神损害抚慰金）。
综上，胡树建应当赔偿李兴志1271027.20元×70%＋20000元=909719元，嘉瑞公司应当赔偿1271027.20元×10%＋10000元=137102元，扣除魏克明自愿垫付的90000元，尚应支付47102元。原判认定事实清楚，但适用法律部分错误，李兴志的上诉理由部分成立，二审予以改判，对其他上诉请求，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第859号民事判决第二项及案件受理费负担；
二、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第859号民事判决第一项；
三、胡树建于本判决生效后十日内支付李兴志赔偿款909719元；
四、青田嘉瑞机电有限公司于本判决生效后十日内支付李兴志赔偿款47102元。
本案二审案件受理费1286元，由上诉人李兴志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 郑明岳
代理审判员 黄百隆
二〇一五年六月十八日
书 记 员 包 锋