上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第2358号
上诉人（原审原告）胡文强。
法定代理人梁海珍。
委托代理人高琦，上海思义律师事务所律师。
委托代理人俞玮月，上海思义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海吉晟空调器有限公司。
法定代表人洪吉利。
委托代理人沈秧，上海沪法律师事务所律师。
委托代理人臧亚俊。
被上诉人（原审被告）林鹏飞。
委托代理人李忠，上海金沁律师事务所律师。
上诉人胡文强、上诉人上海吉晟空调器有限公司因健康权纠纷一案，均不服上海市杨浦区人民法院（2014）杨民一（民）初字第1491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年9月1日至2010年4月23日，林鹏飞在大金（中国）投资有限公司上海分公司担任营业担当，主要是联络和支持大金经销商推广大金产品，其负责的经销商包括上海吉晟空调器有限公司。林鹏飞在对上海吉晟空调器有限公司业务指导和监督期间，还代表上海吉晟空调器有限公司与客户签订空调销售合同，并根据销售额提成。2010年4月，林鹏飞从大金（中国）投资有限公司上海分公司离职后仍然与上海吉晟空调器有限公司保持联系。
2012年1月15日，林鹏飞以上海吉晟空调器有限公司名义与客户邵某某签订了《大金家用中央空调系统大金高能效采暖系统大金多功能VRV系统销售及安装合同》，合同约定由邵某某向上海吉晟空调器有限公司购买、并委托上海吉晟空调器有限公司承担安装家用中央空调系统、大金高能效采暖系统、大金多功能VRV系统，合同上盖有上海吉晟空调器有限公司印章，签约人、联系人均为林鹏飞。签约当日，邵某某支付林鹏飞定金人民币（以下币种同）10，000元，林鹏飞出具收据一张，收据上盖有上海吉晟空调器有限公司发票专用章。2012年4月20日，邵某某开具收款人为上海峰雷实业有限公司、金额为45，000元的支票一张，并交给林鹏飞，林鹏飞出具45，000元收据一张，收据上盖有上海吉晟空调器有限公司发票专用章。2012年5月4日，邵某某开具收款人为上海潍河实业有限公司、金额为37，100元的支票一张，并交给林鹏飞，林鹏飞出具37，100元收据一张，收据上盖有上海吉晟空调器有限公司发票专用章。邵某某付清全部款项后，林鹏飞安排施工人员进场安装中央空调系统、大金高能效采暖系统、大金多功能VRV系统。由于空调外机遮挡住部分窗户，影响室内采光，2012年7月初，邵某某联系林鹏飞对空调外机移机，后根据林鹏飞提供的联系方式找到胡文强协商移机事宜。2012年7月4日，胡文强等人至本市杨浦区唐山路XXX弄XXX号XXX室，邵某某支付给胡文强1，500元移机材料费后，胡文强至窗外移动空调外机，未系安全带，不慎从十五楼坠落至十四楼平台。胡文强即被送至上海交通大学医学院附属新华医院救治，诊断结论为颅脑外伤，右颞叶及双侧额叶脑挫伤及血肿、右枕部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血。胡文强为此支付医疗费224，717.54元。嗣后，胡文强与林鹏飞就赔偿问题未能达成一致意见。2013年7月5日，胡文强起诉至法院，要求林鹏飞与上海吉晟空调器有限公司连带赔偿医疗费224，717.54元、住院伙食补助费1，220元、营养费4，200元、护理费5，570元、误工费28，628元、交通费1，321元、残疾赔偿金280，646.40元、精神损害抚慰金16，000元、二期治疗费48，241.70元。鉴定费6，350元、律师代理费20，000元。2014年12月，胡文强行二期手术，支付二期治疗费48，241.70元。
原审法院审理中，经胡文强申请，原审法院委托司法科学技术研究所司法鉴定中心对胡文强的伤残程度及休息、营养、护理期限进行评定，鉴定意见为：胡文强于2012年7月4日自高处坠落致头部受伤，患有脑外伤所致精神障碍，相当于道路交通事故XXX伤残，建议休息270日，营养60日，护理120日。同时胡文强颅脑外伤，后遗颅骨缺损，相当于道路交通事故XXX伤残，伤后一期治疗休息180日，护理90日，营养90日；若行二期治疗，休息30日、护理15日、营养15日。胡文强预付了鉴定费6，350元。
原审审理中，证人邵某某到庭作证，陈述其与林鹏飞签订空调销售及安装合同、支付货款经过以及事发当日胡文强在移机前向其收取1，500元移机材料费，并称其父亲见胡文强在窗外移机时未系保险带，不慎摔至十四楼平台。事发后，邵某某给付胡文强20，000元，并当庭表示该款送给胡文强作为就诊费用。证人梁某某的证词证实，2012年7月4日，其与胡文强等人至本市唐山路XXX弄XXX号XXX室移动空调外机，胡文强在室外移动空调外机时未戴安全帽，未系安全带，不慎摔至十四楼平台。证人殷某某的证词证实，2012年7月4日，其与胡文强、梁某某至本市唐山路XXX弄XXX号XXX室移动空调外机，胡文强在室外移动空调外机时未戴安全帽，腰间绑着尼龙绳，不知为何摔至十四楼平台。
原审法院经审理后认为，林鹏飞曾作为大金（中国）投资有限公司上海分公司营业担当派驻在上海吉晟空调器有限公司，期间，其代表上海吉晟空调器有限公司与客户签订空调销售合同，并根据销售额提成。2012年1月林鹏飞以上海吉晟空调器有限公司业务员身份与邵某某签订大金空调销售及安装合同，合同上盖有上海吉晟空调器有限公司印章，邵某某交付林鹏飞货款后，林鹏飞出具的收据均盖有上海吉晟空调器有限公司发票专用章，虽然当时林鹏飞已离开上海吉晟空调器有限公司，但其是作为上海吉晟空调器有限公司的代表与邵某某签订合同，构成表见代理，故邵某某与上海吉晟空调器有限公司之间的空调销售及安装合同成立并有效，予以确认。
林鹏飞联系人员上门为邵某某安装中央空调系统、大金高能效采暖系统、大金多功能VRV系统，因上海吉晟空调器有限公司安装的空调外机影响到室内采光，未能让客户邵某某满意，邵某某遂找林鹏飞要求移动空调外机，林鹏飞让邵某某与胡文强联系移机事宜，故胡文强上门移机行为应视为上海吉晟空调器有限公司履行合同的行为。
胡文强与上海吉晟空调器有限公司之间无用工合同，未从上海吉晟空调器有限公司领取工资，不属于上海吉晟空调器有限公司雇员，但其受林鹏飞指派自带人员、自备工具代表上海吉晟空调器有限公司上门承揽移机业务。胡文强明知自己无安装空调作业资质，却承接空调移机任务，且在移机过程中未使用符合国家标准的高空作业安全带，不慎从十五楼摔至十四楼平台，胡文强对损害后果存在重大过错，应承担相应的责任。林鹏飞明知胡文强未经专门培训、不具备安装空调作业资质仍让其负责移机，也未提供高空作业安全防护措施，致胡文强摔伤的后果。因林鹏飞代表上海吉晟空调器有限公司对胡文强作出指示，故本案上海吉晟空调器有限公司应对林鹏飞的行为所产生的后果承担责任，对胡文强要求林鹏飞承担连带赔偿责任，不予支持。上海吉晟空调器有限公司作为定作人，在选任方面存在过错，应承担35%赔偿责任。
胡文强的各项损失据实确定如下：1、胡文强主张的医疗费224，717.54元、住院伙食补助费1，220元，上海吉晟空调器有限公司不持异议，予以确认。2、胡文强主张的营养费、护理费，根据胡文强的损伤程度和司法鉴定意见，酌定营养费4，000元、护理费5，570元。3、胡文强主张的误工费，根据相关法律规定和胡文强的实际情况，以2013年本市城镇居民人均可支配收入标准计算为宜，确定胡文强误工费为18，200元。4、胡文强主张二期治疗费48，241.70元，系治疗所需，故对该诉请予以支持；对于鉴定费、精神损害抚慰金，上海吉晟空调器有限公司认可胡文强的诉请，予以确认。5、胡文强主张残疾赔偿金280，646.40元，根据江桥镇先农村外口办出具的居住证明和上海市嘉定区江桥镇先农村民委员会出具的证明，可以认定胡文强在事故发生前在本市城镇居住已满一年以上，故胡文强的诉请并无不当，应予支持。6、胡文强主张的交通费，根据其就诊次数，酌定1，000元。7、胡文强主张律师代理费20，000元，依据相关法律规定及本案的具体情况，酌定5，000元。
原审法院据此作出判决：一、上海吉晟空调器有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿胡文强医疗费78，651.14元、住院伙食补助费427元、营养费1，400元、护理费1，949.50元、误工费6，370元、交通费350元、残疾赔偿金98，226.24元、精神损害抚慰金5，600元、二期治疗费16，884.60元、鉴定费2，222.50元、律师代理费1，750元；二、胡文强要求林鹏飞承担连带赔偿责任之诉请，不予支持。
原审判决后，上诉人胡文强不服，向本院提起上诉称：上海吉晟空调器有限公司在施工时负有安全监管义务，现其疏于履行义务，应当承担本案所涉事故的主要过错。原审法院判决上海吉晟空调器有限公司承担35%的赔偿责任，胡文强自负65%的赔偿责任，纯属不公。要求撤销原审判决，将本案发回重审或者改判支持其原审诉讼请求。
上诉人上海吉晟空调器有限公司亦不服，向本院提起上诉称：其一，原审认定林鹏飞的行为构成表见代理系错误认定，林鹏飞既不是上海吉晟空调器有限公司员工，也不是上海吉晟空调器有限公司法定代表人，其无权代表上海吉晟空调器有限公司对外签订合同。其二，原审认定胡文强为案外人邵某某移机系履行合同行为系错误认定。根据《大金家用空调系统销售及安装合同》，双方已经履行了安装等合同义务，之后，客户要求移机已经超过合同约定。其三，原审认定系林鹏飞安排胡文强进行移机系错误认定，林鹏飞仅是把胡文强手机号码给业主邵某某，之后系邵某某自行与胡文强联系。其四，本案构成新的承揽合同，业主邵某某应当作为诉讼当事人参加诉讼，原审程序违法。要求撤销原审判决，将本案发回重审。
被上诉人林鹏飞答辩称：林鹏飞在2010年4月前是大金（中国）投资有限公司上海分公司的销售，之后离开该公司，与上海吉晟空调器有限公司达成口头协议，林鹏飞可以承接空调项目，没有底薪，按照项目提成。关于本案移机问题，移机是业主邵某某与胡文强自己谈的，并且钱款也是邵某某直接给付胡文强的，故林鹏飞不应承担本案赔偿责任。要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案所涉合同的签订方系上海吉晟空调器有限公司和案外人邵某某，上海吉晟空调器有限公司辩称未授权林鹏飞签订本合同，但林鹏飞系以上海吉晟空调器有限公司名义签订合同，合同上盖有上海吉晟空调器有限公司印章，上海吉晟空调器有限公司也在原审庭审中认可印章的真实性。邵某某依据该合同约定支付定金和后续钱款时，林鹏飞出具的收据亦加盖上海吉晟空调器有限公司发票专用章。故林鹏飞签订该合同行为构成表见代理，上海吉晟空调器有限公司的辩称意见，本院不予采纳。根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，林鹏飞明知胡文强不具备安装空调资质仍让其负责空调移机，导致胡文强在空调移机过程中摔伤，林鹏飞对本案损害后果的发生具有过错，因林鹏飞指示胡文强移机的行为系代表上海吉晟空调器有限公司，故应由上海吉晟空调器有限公司承担胡文强的损失。受害人对于损害的发生亦有过错，可减轻侵害人的责任。胡文强自知自己无空调安装资质，仍从事空调安装工作，将自身置于危险之中，对自身安全未尽到谨慎注意义务具有过错，可减轻上海吉晟空调器有限公司的赔偿责任。原审法院基于胡文强与上海吉晟空调器有限公司的过错程度，酌定上海吉晟空调器有限公司承担35%的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。另据本院核实，原审认定的各赔偿项目及金额并无不当，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人胡文强要求上海吉晟空调器有限公司承担全部赔偿责任的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。上诉人上海吉晟空调器有限公司要求将本案发回重审的上诉请求亦缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9，407元，由上诉人胡文强负担人民币4，900元，由上诉人上海吉晟空调器有限公司负担人民币4，507元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵俊
代理审判员 褚虹
代理审判员 周喆
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 林琳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。