河南省伊川县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）伊三民初字第154号
原告：常俊谦，男，汉族，1959年10月13日生，住伊川县。
委托代理人：石会升，河南法桥律师事务所律师。
被告：曹伟斌，男，汉族，1964年7月20日生，住伊川县.
委托代理人：王新斌，河南绿洲律师事务所律师。
原告常俊谦诉被告曹伟斌合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告双方及其委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告常俊谦诉称：2013年3月份，被告找到原告与原告协商一块到山西省闻喜县礼元镇合伙承包移民小区商住楼工程，待工程完工后，盈利按各自的出资比例分配，如有亏损也按各自的出资比例承担。原告同意后，双方即开始筹措资金。2013年4月26日，原、被告到达山西省闻喜县礼元镇，开始进驻工地，4月28日正式开工。合伙期间，原被告一致同意，合伙日常支出从双方的出资中支取，经一方合伙人手的合伙支出必须经另一方签字认可，方可认定为合伙人的出资。合伙期间，原告累计出资共30万元，被告累计出资55万余元，各占比例35%和65%。2013年11月，合伙承包的工程主体完工，因建设方未按合同约定及时付清工程款，原被告也无力垫资，工程无法进行，双方撤离工地，返回居住地，合伙终止。合伙期间，被告分次从建设方共支取工程款1768139元。原告多次要求被告算账，返还原告出资并按约定的出资比例分取合伙盈利，但被告总以合伙亏本，各自的出资全部赔进去，更无分红可言为由，拒绝原告要求，严重侵犯了原告作为合伙人的合法权益，遂诉至法院，请求判令：1、被告返还原告出资款30万元及支付合伙盈利321348元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告曹伟斌辩称：原告所称缺乏事实根据和法律依据，完全系编造的，一、原告诉称出资按35%和65%分成，没有依据。事实上原告当时合伙是各出资50%，并按50%分担盈亏。二、原告根本没有将工程进行到2013年11月工程主体完工。实际上原告在2013年5月29日工程地基筏板基础完工时，因原告没有资金再继续出资便商量让被告干，以后原告不再出资，不想再继续出资，要不将加大损失。三、被告在原告不再出资后在该工地继续投资100余万元，并外借100万余元，总共被告投资300余万元，而建设方仅支付164.8万元。四、工程造价5304419.80元，被告投资了300余万元，现在建设方仅支付了164.8万元。原告出资不足30万元，被告出资300余万元。当时原告已经退伙，根本不能分享被告该工程的盈利。即使分享，原告也得和被告一起到建设方将工程款讨回后再分配。五、现双方合伙账目没有合伙审计，原告要求拿走出资和分配利润，没有法律依据。请求法庭依法查明事实，驳回原告的诉求。
原告常俊谦为证明其事实主张，向法庭提交如下证据：
原被告双方到山西省闻喜县礼元镇工程施工协议书一份，用于证明双方合伙到山西省闻喜县礼元镇以张某某作为建设方的施工工程，项目为移民小区商住楼工程。
原告常俊谦作为合伙人垫资的费用，共计302840元，垫资票据全部由被告曹伟斌签字予以确认，用于计算原告合伙出资作为证据使用。
被告曹伟斌对此证据质证意见为：1、对施工协议书真实性无异议，但是协议书上原告仅仅是代理人不是合伙人。2、第二份证据中对于签字的无异议。但是，①、出资额不是302840元，应扣除10000元押金，此款项没有曹伟斌的签字；②、有两张没有日期，该两笔费用系原告常俊谦自己所写，没有被告签字，不能作为出资使用，最后一笔是2013年6月2日，以后没有任何出资。
被告曹伟斌为证明其事实主张，向法庭提交如下证据：
建筑工程预算书。证明原、被告合伙共建的移民小区商住楼系微利项目，工程造价1261.71元每平方，而原、被告和建设方签订的价格却是860元。
移民小区1号楼主体工程项目施工进度记录。证明①、原告在2013年5月29日地基筏板基础完工后出资15万元后，在2013年6月2日最后一笔出资以后再没有投资该工程。②、被告一人在2013年6月2日在原告不再投资后，一人先后投资100余万元将工程在2013年11月8日进行到底并完工。
被告曹伟斌和建设方张某某的补充协议，增加项目工程造价236980.53元。证明被告在原告不再出资后，因建设方将外墙厚度240墙改为370墙，该变动增加工程量造价款为236980.53元。
闻喜县劳动监察大队和礼元镇政府人力资源办公室主任协调木工张庆某20人误工工资5.5万元的证据和我工地看门人员张宁某被打伤后，我支付了6万元。证明原告不再出资后，被告一人在该工地加大的部分出资11.5万元。
原告常俊谦对此证据质证意见为：对证据1、该工程预算书是应建设方的要求到工程咨询公司购买的一份协议，不能作为定案依据，应当以原被告双方和建设方张某某签订的实际协议书为准。对证据2、首先被告向法庭提交的证据均为复印件，无法与原件对照，形式不合法不能作为证据使用；其次，从内容来看只能证明施工进度记录不能证明被告出资，同时该证据有部分签字非建设方张某某签字，被告主张的2013年6月2日之后，被告一人投资100余万元无证据。对证据3、该证据形式不合法，属于复印件，从证据内容上看达不到被告证明的内容的作用，将240墙改为370墙不会增加工程造价，实际上减少了26万元，被告方主张的增加造价，有追加投资3万余元不能成立。4、原告不认可，首先该工资欠条为复印件，形式不合法，张宁某的证言一份，张宁某未到庭无法认可，欠条及证言均未经原告签字认可，不能作为出资证据。
本案在审理中，根据原告申请，本院对山西省闻喜县礼元镇移民小区张某某的调查笔录及被告曹伟斌收取工程款收据进行质证。原告常俊谦表示无异议。被告曹伟斌提交后期投资证据，用于证明2013年6月2日后至同年11月份，原告停止合伙投资后，被告个人投资2344470.74元，加外欠账609415元，该工程后期投资3503885.74元进行质证中，原告常俊谦认为，该证据未经原告签字不予认可，应以原告签字的55万余元作为被告投资的数额，外欠账不属实，建设方张某某已经打发了六十余万元。
经审理查明，原、被告二人原本相识，2013年4月双方在得知山西省闻喜县礼元镇移民小区有商住楼工程后，经联系后，于2013年4月19日，由被告曹伟斌作为乙方，和张某某（甲方业主）签订施工协议书，约定工程造价总面积为6167.93㎡，每平方米860元，共计5304419.80元。原告常俊谦作为委托代理人亦在该协议上签字。合同签订后，原、被告二人协商以合伙投资方式共同投资承建。并约定双方对各自的投资互相签字认可。至2013年6月2日，原告常俊谦在前期合伙期间共垫资302840.30元，但其中10000元机械使用费定金收据及车辆加油、看病费用二张计：3766元，未经被告签字。被告不予认可。被告曹伟斌前期投资55万余元，原告签字后予以认可。2013年6月2日后，在该工程出地平后，原告不再进行任何投资，但仍未撤离该工地，后期主体由被告曹伟斌一人投资进行施工至2013年11月份停工。后被告曹伟斌在业主方张某某处打条取走工程款164万元。原告至今未得到任何先期投资合伙款。
本院认为，原告常俊谦诉求被告退还合伙投资款，因双方前期确系合伙关系，原告先期投资事实存在，虽后期未再参与投资，由被告一人投资承建，且该工程由被告一人与业主进行结算领取工程款，故原告的前期投资应予退还，其中有争执的一万元机械使用押金确系原告垫付，且后已转为塔吊定金，虽无被告签字，但应予认定为原告的前期投资，原告主张的二张车辆加油费及看病费用，因系白条子，又无被告签字认可，现被告不予认可，无法予以认定，应认定为：原告先期投资为299074.80元。原告要求被告支付合伙盈利款321348元，因缺乏证据证明原告与被告合伙至该工程完工，且事实存在原告自2013年6月2日后未再向该工程进行过投资，之后的主体工程均有被告一人进行投资施工，原告亦未再按原约定对被告的一人投资进行签字认可，被告对2013年6月2日以后明确表示为不存在合伙关系的理由成立，至于该工程是否盈利或亏损，因双方均无鉴定审计之申请，现无法确定其盈亏情况，故原告此项诉讼请求无法予以确认和支持。根据本案事实，原、被告双方前期确系合伙关系，但自2013年6月2日后原告未再参与共同投资和管理，应视为退伙，但双方未进行退伙结算，故亦无法确定其前期共同合伙，共同投资期间的盈亏情况，自2013年6月2日原告事实退伙后，该工程由被告一人独自投资经营，盈亏情况应由被告一人承担，与原告无关。但原告前期投入的款项，应由被告予以退还。本案因双方均不同意调解，使本案无法调解处理。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第一百三十四条第四款之规定，判决如下：
一、被告曹伟斌于本判决生效后二十日内退还原告常俊谦的前期合伙投资款299074.80元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告常俊谦的其他诉讼请求。
案件受理费10013元，原、被告双方各负担5006.50元。
如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 胡西旺
人民陪审员 姜晓俊
人民陪审员 刘普利
二〇一四年八月八日
书 记 员 陆珊珊