湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终1883号
上诉人（原审原告）：陈学如。
委托诉讼代理人：聂海平，道县金剑法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司。
负责人：何晓东，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘金辉，湖南澧滨律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：杨寿福。
上诉人陈学如、中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司因与杨寿福机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2016）湘1124民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了本案。本案现已审理终结。
陈学如上诉请求：1、改判杨寿福负事故的全部责任；2、对一审错判的给予改判；3、由被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：1、交警部门认定杨寿福负此次事故的主要责任，原判却按对等责任划分不当；2、伙食费应按100元/人每天计算，误工费算少了，营养费5000元应采纳；3、司法鉴定费1200元及案件受理费也不应该对半开。
杨寿福没有答辩。
中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司辩称，请求人民法院依法判处。
中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司上诉请求：请求法院改判误工费。理由是事故发生时陈学如已年满65岁，早已退休，一审判决误工费22,946.3元错误。
陈学如辩称，陈学如误工费不是算少了，而是算低了，应按每月5000元计算误工费。
陈学如向一审法院起诉请求：判令被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司在承保范围内赔偿原告因交通事故而发生的医疗费、误工费等各项经济损失47,237.08元。不足部分由被告杨寿福进行赔偿；由被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司和被告杨寿福承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年11月27日，被告杨寿福驾驶粤S795**小型轿车从道县营江中路经胜利街往道县月岩中路方向行驶，17时20分许，当杨寿福驾驶车辆行驶至道县胜利街鸿达医院路段时，因杨寿福不注意避让行人且占道行驶，将行走在道路中间的原告陈学如撞倒。造成陈学如受伤的交通事故。
事发后，原告陈学如被送至道县人民医院门诊，检查治疗，被告杨寿福支付了医疗费346.31元。当天，陈学如到广西兴安界首骨伤医院住院，2015年11月27日至2015年12月19日在该院住院治疗22天，花医疗费27,028.28元。出院诊断为“左胫腓骨远端粉碎性骨折；左侧第9
--
11肋骨骨折”。诊疗小结：入院后完善相关检查，消肿对症处理，于2015年12月5日送手术室在椎管内麻醉下行左胫腓骨远端粉碎性骨折切开复位、钢板及螺钉内固定术，术后积极预防切口感染，指导合理功能锻炼“。住院医嘱：注意休息、避免患者剧烈活动；扶双拐患肢不负重行走。具体负重时间视门诊拍片复查情况而定；每月门诊拍片复查，如不适，及时就诊；中医调护，舒畅情志，避免受寒，清淡饮食，忌烟酒；出院带药：参鹿健步丸补益肝肾，牡蛎碳酸钙钙补钙，清凉膏外敷活血消肿。出院医注：住院期间有陪人壹名；后续复查及取内固定费用约8000元整；建议全休贰个月。原告住院期间由其妻子护理。2016年1月11日，道县公安局交通警察大队对本起交通事故进行认定，认定杨寿福、陈学如负事故的同等责任。
2016年3月8日，道县公安局交通警察大队委托永州市濂溪司法鉴定所对原告陈学如的伤残程度、误工、护理时限、后续治疗费进行鉴定，3月28日，该所作出伤残程度鉴定意见：陈学如未达到伤残标准；住院期间凭住院发票；康复期间凭医院门诊发票；伤后需休息150天（包括取内固定）。伤后需1人护理50天（包括取内固定）；左左股骨粗隆间骨折及腓骨中下段骨折内固定术后，建议后续治疗费人民币10,000元。原告陈学如支付了司法鉴定费1200元、检查费608元。
2014年8月13日，道县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定，认定杨寿福负主要责任，何克星负次要责任，原告陈学如不负事故责任。
另查明：原告陈学如系农村居民户口，于1970年应征入伍后复员，从事赤脚医生。1998年10月陈学如取得道县卫生行政主管部门颁发的医士资格。陈学如退休后，在其外甥李胜利开办在道县胜利街奥苑新城吉祥阁2号的道县民康大药房工作，担任质量负责人。原告受伤后，被告杨寿福通银行转账方式，支付了30,000元医疗费，另外加上支付原告受伤当日在道县人民医院门诊的医疗费346.31元，被告杨寿福共支付被原告医疗费等共计30,346.31元。
还查明，肇事车辆粤S795**小型轿车所有人为杨寿福。该车在中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司投保了交强险和商业三者险，保额分别为122,000元和500,000元。本次交通事故发生在保险期间内。
一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。道县公安局交通警察大队对本次交通事故作出的事故认定，认为被告杨寿福、陈学如负事故同等责任。该事故认定中对原告陈学如、被告杨寿福的责任认定，事实清楚、程序合法，本院予以采信。本院根据杨寿福、陈学如在本次交通事故的责任，酌情定为杨寿福、陈学如各自承担50%的民事责任。原告陈学如要求杨寿福、中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司赔偿经济损失事实清楚、证据充分、理由充足、于法有据，应予支持。但是其要求赔偿的数额、标准应按照原、被告各自承担的责任比例，参照2015
--
2016年湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准，由本院依法重新核定。原告陈学如的经济损失为：1、医疗费346.31元+27,028.28元+608元=27,982.59；2、后续治疗费。参照司法鉴定意见为10,000元；3、误工费。原告虽然年满66周岁，已经退休，但是，原告取得医士资格，其退休后，在其外甥李胜利经营的药房工作，通过自己的劳动获得报酬，并没有违反法律的相关规定。故原告要求被告赔偿误工费，予以支持。原告没有提供其固定收入的证明，也没有提交其最近三年的平均收入，同时原告不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照卫生和社会工作行业标准计算。参照司法鉴定，原告伤后需休息150天（包括取内固定）。故其误工费为55,836元∕年÷365天∕年×150天=22,946.3元；4、护理费。原告陈学如受伤后，由其妻子护理。原告没有提供护理人员的收入状况，应该按照农、林牧、渔行业标准计算。参照司法鉴定，陈学如伤后需1人护理90天。赔偿数额为：25,212元∕年÷365天∕年×50天=3453.7元；5、住院伙食补助费22天×50元／天=1100元；6、原告陈学如要求被告赔偿交通费600元，原告没有提供相关证据，但是，结合原告提交的票据与实际情况不相吻合，不予支持。本院结合原告受伤后在广西兴安界首骨伤医院住院治疗的时间、陪护人员人数、就医次数，酌情定为400元，其余部分不予支持；7、司法鉴定费1200元。以上1
--
7项，陈学如的经济损失累计为67,082.59元。首先由被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司在机动车交通事故强制保险责任内赔偿医疗费10,000元、误工费22,946.3元、护理费3453.7元、累计赔偿36,400元。剩余营养费医疗费17,982.59元、后续治疗费10,000元、住院伙食补助费1100元、交通费400元，累计29,482.59元，由由被告杨寿福承担50%即14,741.3元，应由被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司在第三者商业保险责任范围内赔偿。另外50%即14,741.3元，由原告陈学如自行负担。鉴定费1200元，由被告杨寿福承担50%即600元，原告陈学如自己负担600元。以上被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司应在机动车交通事故强制保险、第三者商业保险责任内赔偿原告陈学如医疗等费用36,400+14,741.3元=51,141.3元。被告杨寿福已经给付原告陈学如的30,346.31元，应该从上述赔偿款中予以减扣。故被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司实际赔偿原告陈学如的经济损失为51,141.3元
--
30,346.31元=20,794.99元。原告陈学如要求被告赔偿营养费5000元。原告没有向法庭提交医疗机构或者鉴定机构关于需要加强营养的建议或者意见。且原告的伤情没有构成伤残，故不予支持。被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司提出：“医药费金额请法庭根据实际发生的有效发票进行核实；营养费原告已经主张了住院伙食补助费且没有构成伤残等级，主张5000元营养费显然不合理没有依据；住院伙食补助费应按道县政府公务人员的出差补助标准进行计算，住院22天每天100元，显然超过补助标准；交通费原告没有提供发票，鉴于交通费客观会发生，但是事故发生都在道县本地，因此交通费请求法庭酌情扣减；护理费过高；鉴定费和诉讼费不应由保险公司赔偿”的辩解理由成立，予以采纳。被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司提出：“对于其中医疗费中的非医保用药保险公司不负责赔偿”的辩解理由，因为被告对原告治疗用药的合理性没有提交证据予以证明，故其辩解理由，不能成立,不予采纳。被告太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司提出：“原告已满65周岁并已经退休属退休人员，不应主张误工费”，缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律的若干意见》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款之规定，判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司在机动车交通事故强制保险、商业三者责任险责任内赔偿原告陈学如医疗费等各项经济损失共计51,141.3元（被告杨寿福已经给付原告陈学如的30,346.31元，应该从上述赔偿款中予以减扣。）。此款限于本判决生效后三十日内付清；二、由被告杨寿福赔偿原告陈学如司法鉴定费600元。此款限于本判决生效后三十日内付清；三、驳回原告陈学如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向本院申请执行。本案受理费980元，由被告杨寿福负担490元，由原告陈学如负担490元。
二审期间，中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司和杨寿福没有向本院递交新的证据，上诉人陈学如向本院递交其现在单位道县寿雁仁爱大药房的“证明”一份，拟证明陈学如在该处每月工资5000元人民币。中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司质证认为，不是新证据，且与以前证据矛盾。不能采信，对此本院认证认为，该证据并非新的证据，不予采信。
本院二审查明的事实，除交警部门对事故责任的划分为主次责任外，其他的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：原判对责任划分是否恰当，陈学如的误工损失和营养费是否应予计算，住院伙食补助是否计算过低，现分别评述如下：
（一）关于责任划分。事故发生后，道县交警部门对此次交通事故作出了事故责任认定书，认定杨寿福负事故的主要责任，陈学如负事故的次要责任，原一审判决却按同等责任处理本案确实依据不足，故陈学如的该项上诉请求成立。
（二）关于陈学如的误工损失问题。经查，虽然陈学如已年满66岁，已经退休，但其退休后在药房工作，有较为稳定收入，却因此次交通事故导致其住院治疗，误工损失存在。中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司提出已退休人员不存在误工损失与客观事实不符，同样，陈学如提出其所在药房的证明也并非新的证据，不能采信，原判根据卫生社会工作行业标准计算并无不当。
（三）关于营养费和住院伙食补助费是否应计算或过低问题。陈学如因交通事故受伤后，医院和鉴定部门并没有提出要计算营养费的建议，因此营养费不应计算，而住院伙食补助费根据当地平均生活标准，按每人每天50元计算比较符合实际，且原判已计算了护理人员的护理费用，陈学如上诉提出按每人每天100元计算其本人和护理人员的住院伙食补助费，本院不予采纳。
综上所述，陈学如伤后总损失为65,882.59元，司法鉴定费1200元，由中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司在交强险内赔偿36,400元，剩余医疗费、继续治疗费、伙食补助费、交通费累计29,482.59元，由杨寿福承担70%即20,537.8元，其余30%由陈学自负。法医鉴定费1200元，由杨寿福负担840元，由陈学如自负360元，原判认定事实清楚，但责任划分不当，应予改判。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律的若干意见》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持湖南省道县人民法院（2016）湘1124民初796号民事判决第三项，即：驳回上诉人陈学如的其他诉讼请求。
二、变更湖南省道县人民法院（2016）湘1124民初796号民事判决第一项为：由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司在机动车交通事故强制保险、商业三者责任险责任内赔偿上诉人陈学如医疗费等各项经济损失共计56,938元。此款限中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司接到本判决后三十日内付清
三、变更湖南省道县人民法院（2016）湘1124民初796号民事判决第二项为：由杨寿福赔偿陈学如法医鉴定费840元，此款限杨寿福在接到本判决书后三十日内付清；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计1960元，由杨寿福负担490元，由陈学如负担440元，由中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司负担1030元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐爱民
审 判 员 刘志军
代理审判员 陈 楠
二〇一六年十月八日
书 记 员 卢 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律的若干意见》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。