原告刘××诉被告张××、贵州××药品包装股份有限公司及第三人贵州××××环境工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案一审民事判决书
贵州省贵阳市乌当区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌民初字第175号
原告刘××。
委托代理人卢安龙、卢志明（实习），贵州典正律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人宋晓霞，贵州准据律师事务所律师，代理权限一般授权代理。
被告张××。
被告贵州××药品包装股份有限公司（原贵州××塑胶有限公司）。
法定代表人杨××，职务董事长。
委托代理人柴×、魏××，该公司员工，特别授权代理。
委托代理人刘×，该公司员工，一般授权代理。
第三人贵州××××环境工程有限公司。
法定代表人刘××，职务董事长。
委托代理人钟飞敏，贵州泽丰律师事务所律师，一般授权代理。
原告刘××诉被告张××、贵州××药品包装股份有限公司（原贵州××塑胶有限公司，以下简称贵州××公司）及第三人贵州××××环境工程有限公司（以下简称贵州××公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依原告刘××申请通知贵州××公司作为本案的第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭两次公开开庭进行了审理，原告刘××的委托代理人卢安龙、卢志明（实习）、宋晓霞，被告张××、被告贵州××公司的委托代理人柴×、刘×，第三人贵州××公司的委托代理人钟飞敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告刘××诉称，原告于2011年12月23日许，和龙××、龙××、龙×、李××等工友一起，为被告张××未注册的“贵州××××公司”的“××项目”施工，修建被告贵州××塑胶有限公司的厂房。在2012年1月1日早晨9时许，原告在为被告贵州××塑胶有限公司的厂房屋顶刷油漆时，从正在施工的脚手架上摔下来，手当场被摔断，住院治疗两次共40天，第一次手术出院后，养伤19个月许，第二次手续出院后，医生要求养伤3个月。第二次手术出院后，经原告申请，贵阳医学院法医司法鉴定中心于2013年10月15日作出《（2013）临鉴字第3816号鉴定意见书》，评定为九级伤残。事后原告多次找被告张××协商赔偿之事，其给了医药费后，对原告的其他损失置之不理。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因此，被告张××是原告该损失的赔偿义务主体。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接收发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，被告贵州××塑胶有限公司应当和被告张××对原告因工负伤所造成的损失承担连带赔偿责任。
综上，原告根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律的相关规定诉至法院，请求判令：一、、判决二被告连带承担原告在为贵州××塑胶有限公司修建厂房的过程中，因工负伤所造成的损失共计147362元（损失清单1、护理费：（34＋6）天×54=2160元。2、住院伙食补助费：（34＋6）天×30天=1200元。3、住院营养补助费：（34＋6）天×30=1200元。4、误工费：22.5月×3000=67500元。5、伤残赔偿金：九级74802元。6、交通费：500元。）。二、诉讼费由二被告承担。
被告张××辩称，原告诉讼的事实有出入，我是贵州××公司的员工，我不知道我为什么会成为被告，贵州××公司是国营单位，原告受伤是被与她同时工作的人拉下来摔伤的。关于原告的鉴定，不知是不是乌当法院委托的，且我们已对她作了补偿。对于她的误工费，请法院核实。交通费不存在，是我们送原告去住院的，第二次我们交的住院费是7800元，未用完的被原告刘××退回了。我们给原告刘××的相应补偿远超过其应得的，我们让原告刘××住最好的医院，让她得到最好的治疗，不存在我们不管。我们是国营公司，要求原告刘××把所有医疗发票交给我们做账。
被告贵州××公司辩称，我公司将建设药用包装材料车间的工程发包给贵州××公司，该公司法律资质齐全，具有承接工程的能力，双方于2011年4月19日签订《建设工程施工合同》，我公司已依照法律规定和合同约定履行自己应尽的义务，在整个工程合同履行过程中，只有贵州××公司为我公司合同相对人，我公司与被告张××不存在直接的法律关系。且我公司认为被告张××的行为为职务行为。
因此，我公司认为：1、我公司将工程发包给贵州××公司（承包人）的行为符合法律规定；2、被告张××的行为为职务行为，且与我公司无任何法律关系，我公司无需为其行为承担任何责任；3、我公司不应为本案被告，综上，贵州××公司请求法院判决该案件与其无关。
第三人贵州××公司述称，我们不应当承担赔偿责任，我公司没有雇佣过原告，原告认为与我们贵州××公司有劳务关系，她可以申请仲裁，我们认为应当适用《侵权责任法》第三十六条的规定找到实际雇佣人，由实际雇佣人承担责任。
经审理查明，2011年4月19日，被告贵州××公司与第三人贵州××公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定被告贵州××公司将其药用包装材料车间（以下称××项目）发包给第三人贵州××公司承建。第三人贵州××公司是被告贵州××公司××项目的承包人、施工方，被告贵州××公司是××项目的发包人，被告张××是第三人贵州××公司的员工，××项目的副经理。根据第三人贵州××公司的《公司资质证书》，第三人贵州××公司具备承建资质。原告刘××与龙××、龙××、龙×、李××等工友于2011年12月23日开始在第三人贵州××公司承建的××项目做临时工，每人每日工资100元，由第三人贵州××公司财务负责支付，2012年1月1日早晨九时许，原告刘××从施工的脚手架上摔下受伤，当日住进贵阳××骨科医院治疗，经检查诊断为右桡骨中下段骨折，共计住院34天。后因需取内固定，又于2013年9月13日再次在贵阳×××骨科医院住院6天。原告刘××共计住院40天。原告刘××两次住院共产生的医疗费用已由第三人贵州××公司垫付。贵阳×××骨科医院2013年12月3日证明误将病历中的刘××写成了刘××。2013年9月27日，原告刘××个人向贵阳医学院法医司法鉴定中心申请对其伤残等级鉴定，贵阳医学院法医司法鉴定中心对原告刘××作出编号为2013-3816的《鉴定意见书》，鉴定意见为：刘××因外伤致右桡骨骨折行内固定术属九级伤残，原告刘××为此支付鉴定费700元。由于第三人贵州××公司对该《鉴定意见书》有异议，向本院申请重新鉴定，本院于2014年8月21日委托贵阳医学院法医司法鉴定中心对原告刘××伤残等级、误工日期、营养日期、护理日期等重新鉴定，贵阳医学院法医司法鉴定中心于2014年8月25日作出编号为2014-3882的《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、刘××因外伤致右桡骨中下段骨折遗留右上肢部分活动功能丧失属X（十）级伤残。2、刘××因外伤致右桡骨中下段骨折，其误工期限评定为90日，营养期限评定为90日，护理期限评定为60日。第三人贵州××公司为此支付鉴定费1300元。
另查明，被告贵州××塑胶有限公司于2014年3月21日经贵阳市工商行政管理局准予变更为贵州××药品包装股份有限公司。
上述事实，有原、被告及第三人的当庭陈述；原告提交的贵阳市居住证，住院病历和入院、出院记录，贵阳×××骨科医院证明，《鉴定意见书》，鉴定费票据；被告贵州××公司营业执照；第三人贵州××公司营业执照、资质证书；被告贵州××公司与第三人贵州××公司《建设工程施工合同》等证据在卷佐证，并经庭审质证属实，足以认定。
本院认为，雇佣合同是指从事雇主授权或者指示范围内的以直接提供劳务为目的的生产经营活动或者其他劳动活动。第三人贵州××公司依合同承建被告贵州××公司的项目，原告刘××与其工友在该项目干临时工，由第三人贵州××公司支付工资，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳务关系，双方具有控制、从属关系，因此原告刘××与第三人贵州××公司之间符合雇佣合同关系的法律特征。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。”的规定，被告贵州××公司将其工程发包给有建设资质的第三人贵州××公司，第三人贵州××公司作为对被告××公司的项目有建设资质的雇主，应对雇员刘××在提供劳务过程中遭受的损害承担赔偿责任。由于被告张××系第三人贵州××公司的员工，××项目的副经理，履行的是职务行为，对原告刘××的损害被告张××不应承担赔偿责任；被告贵州××公司与原告刘××不存在雇佣关系，被告贵州××公司对原告刘××的损害不应承担赔偿责任，原告刘××对被告张××、贵州××公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。由于第三人贵州××公司不服原告刘××个人申请鉴定的《鉴定意见书》而申请重新鉴定，经本院委托，贵阳医学院法医司法鉴定中心作出贵医司法鉴定中心（2014）临鉴字第3882号《鉴定意见书》，该次鉴定的鉴定机构系各方当事人共同选定，故本院认为采用该份《鉴定意见书》较为客观、公平。因原告刘××只对护理费、住院伙食补助费、住院营养补助费、误工费、伤残赔偿金、交通费提出诉请，本院从其自愿。被告张××辩称，原告刘××受伤是被与她同时工作的人拉下来摔伤的，因未向法庭提供证据，被告张××的该项抗辩意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。.....。。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……。”、第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……。”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”、第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住院费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”、第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”、第三十五条“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。根据《2012年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据，“2013年其他行业工资及全省平均工资还未公布，暂时可以按2012年的标准计算。”，对原告刘××的各项费用确认如下：
1、误工费：原告主张67500元，经鉴定后原告受伤的误工期为90日，参照贵州省2012年建筑行业职工平均工资每人26039元／年计算误工费为26039元／年÷365天×90天=6420.57元，即本院支持原告误工费6420.57元。
2、护理费：原告主张2160元，经鉴定后原告受伤后护理期为60日，按一个护理人员计算支持护理费，参照贵州省2012年居民服务或其他服务行业平均工资22243元／年计算应为22243元／年÷365天×60天=3656.38元，本院从其自愿支持原告诉请的护理费人民币2160元。
3、住院伙食补助费：原告主张1200元，参照当地国家机关一般工作人员的补助标准，每天30元×40天=1200元。本院支持原告护理费1200元。
4、交通费：原告主张500元，虽然原告受伤是第三人贵州××公司送其去医院的，但原告住院，家人陪护往来会产生一定的交通费用，本院酌情支持200元。
5、营养费：原告主张营养费为1200元，经鉴定其营养期为90日，其虽未提供医疗机构关于营养费的意见，但受伤后住院确需补充营养，本院酌情按30元／天计算应为2700元。由于原告仅主张1200元，本院从其自愿支持原告诉请的住院营养补助费1200元。
6、残疾赔偿金：原告主张的伤残赔偿金为74802元，经鉴定原告受伤后伤残等级为十级，因其系进城务工人员，且办有居住证，本院按城镇居民的标准计算。参照贵州省2013年城镇居民人均可支配收入18700.51元／年计算为18700.51／年×20年×10%=37401.02元，即本院支持原告伤残赔偿金37401.02元。
以上各项费用共计人民币48581.59元，由第三人贵州××公司负担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：
第三人贵州××××环境工程有限公司在本判决生效之日起七日内一次性支付原告刘××误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金等共计人民币48581.59元；
二、驳回原告刘××的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3250元，由原告刘××负担2000元，第三人贵州××××环境工程有限公司负担1250元（此款原告刘××已预交，第三人贵州××××环境工程有限公司在履行上述给付义务时一并支付给原告刘××）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
逾期不上诉，本判决发生法律效力。当事人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条的规定，于判决书确认的履行期限届满之日起两年内申请执行。
审 判 长 陈 ×
人民陪审员 汪××
人民陪审员 赵××
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 颜××