浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第430号
原公诉机关浙江省新昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗文强，又名罗仁江。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月12日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人唐金红，北京汉鼎联合（绍兴）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹锋。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月12日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人尹维耀，上海阳光卓众律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜某。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月25日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
上诉人（原审被告人）秦某。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月25日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
上诉人（原审被告人）杨某甲，曾用名杨永俊，化名杨俊。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月5日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
上诉人（原审被告人）余某甲。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月25日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，2015年5月24日被取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人黎昌铭。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月25日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
原审被告人韩某甲，化名韩锋。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月25日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，2015年4月2日被取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人向某。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月12日被刑事拘留，2014年4月10日被取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人万某甲，化名万虹君。2002年10月30日，因犯妨害公务罪被广东省潮阳市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2003年10月12日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月27日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕，2015年4月7日被取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人周某甲，曾用名周茂林，化名周易。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月5日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕，2015年4月7日被取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人王某甲。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月23日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕，2015年4月2日被取保候审。现取保候审于居住地。
浙江省新昌县人民法院审理浙江省新昌县人民检察院指控原审被告人罗文强、曹锋、黎昌铭、姜某、秦某、杨某甲、余某甲、韩某甲、向某、万某甲、周某甲、王某甲犯诈骗罪一案，于2015年6月9日作出（2015）绍新刑初字第155号刑事判决。原审被告人罗文强、曹锋、姜某、秦某、杨某甲、余某甲不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人杨某甲撤回了上诉。现已审理终结。
原判认定，2011年11月，被告人罗文强以“刘川波”的名义开设上海市佰创金连投资管理有限公司。2012年1月起，罗文强从潘某处租用一个名为“德盛金融”的MT4平台，用于向客户提供虚拟黄金交易。该平台每交易1手（1000美金）公司收取点差、手续费100美金。客户“入金”钱款通过网银转账或者直接汇入公司账号及罗文强控制的个人账号，“出金”由客户提出申请，经罗文强批准后从其账户中汇款至客户银行账户。2012年6月，罗文强在绍兴市设立分公司，从事上述同种交易。2013年8月，被告人罗文强为防止客户在“非农”时间赚钱，从潘某处购买“防漏洞插件”，用于在“非农”时间限制客户交易。期间，以高额回报为诱饵，虚构“资金安全”、“所有款项流入国际市场”、“受美国期货市场监管”等事实来骗取客户信任，招揽客户在上述平台投资进行交易，导致绝大部分客户资金不同程度亏损，从而达到骗取钱财的目的。
2012年2月左右，罗文强招聘了被告人杨某甲担任上海公司总监，2012年12月左右，招聘了被告人曹锋担任绍兴公司的总监，由被告人杨某甲、曹锋分别负责上海公司、绍兴公司的全面管理、培训业务员等工作；招聘被告人黎昌铭、姜某、周某甲、向某、秦某、万某甲等人担任业务经理，被告人余某甲、王某甲、韩某甲等人担任业务员。上述人员在明知该平台存在欺诈方法的情况下，仍按照公司要求，通过打电话、网络散播等方式招揽数百名客户。
至2014年2月案发，经查证的被骗客户有30名，罗文强通过上述手段共计骗得财物合计人民币200余万元。其中，曹锋参与共同骗取数额为人民币90万余元，黎昌铭为人民币91.7万余元，姜某为人民币44.3957万元，秦某为人民币26.5290万元，杨某甲为人民币9.75万元，余某甲为人民币9.75万元，韩某甲为人民币3.9499万元，向某为人民币3.25万元，万某甲为人民币2.6万元，周某甲为人民币2万元，王某甲为人民币2万元。
被告人罗文强、曹锋、向某于2014年3月12日被抓获归案；被告人杨某甲、周某甲于2014年5月5日被抓获归案；被告人黎昌铭、姜某、秦某、余某甲、韩某甲于2014年2月24日被抓获归案；被告人王某甲于2014年2月22日被抓获归案；被告人万某甲于2014年5月27日被抓获归案。
2014年3月18日，公安机关分别从王某甲和朱某处扣押了联想牌笔记本电脑和一体机电脑各一台。2014年3月21日，从被告人黎昌铭处扣押现代牌轿车一辆。案发后，公安机关从被告人罗文强处扣押款项人民币59050元（其中人民币9050元已退还被害人）。被告人向某在浙江省新昌县人民法院审理期间退赔被害人汤某乙经济损失人民币4000元。被害人汤某乙、王某庚分别对被告人向某、王某甲表示谅解。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人罗文强、曹锋、黎昌铭、姜某、秦某、杨某甲、余某甲、韩某甲、向某、万某甲、周某甲、王某甲的行为均已构成诈骗罪。其中罗文强、曹锋、黎昌铭数额特别巨大，被告人姜某、秦某数额巨大，被告人杨某甲、向某、万某甲、周某甲、余某甲、韩某甲、王某甲数额较大。被告人罗文强是主犯，被告人曹锋、黎昌铭、姜某、秦某、杨某甲、余某甲、韩某甲、向某、万某甲、周某甲、王某甲是从犯，对从犯分别从轻、减轻处罚。被告人罗文强在归案后对公安机关抓获同案犯潘某提供了一定帮助，可酌情从轻处罚；归案后部分财物被扣押，可酌情从轻处罚。被告人黎昌铭自愿将扣押的轿车交由司法机关处置，用以退还被害人经济损失，可酌情从轻处罚。被告人向某归案后积极赔偿被害人经济损失，并获得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人王某甲已获得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人罗文强、曹锋、黎昌铭、姜某、秦某、杨某甲、韩某甲、向某、万某甲、周某甲、王某甲能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人万某甲有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人韩某甲、向某、万某甲、周某甲犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可酌情从轻处罚并适用缓刑。被告人王某甲犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人罗文强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人曹锋犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人黎昌铭犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；四、被告人姜某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；五、被告人秦某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；六、被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人余某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人韩某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；九、被告人向某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；十、被告人万某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年一个月，并处罚金人民币三千元；十一、被告人周某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；十二、被告人王某甲犯诈骗罪，免予刑事处罚；十三、扣押的款项人民币五万元、现代牌轿车一辆、联想牌笔记本电脑及一体机电脑各一台予以收缴；十四、其余犯罪所得继续予以追缴。
上诉人罗文强及其辩护人提出：1.本案部分事实不清，罗文强非以犯罪为目的创办公司，本案犯罪金额认定部分缺乏客观证据证明，且犯罪数额的认定方式有误；2.原审对本案定性错误，被告人没有诈骗故意，员工不知道公司经营的实际操作流程，投资人出入金是自由的；3.本案应以非法经营罪定性处罚。
上诉人曹锋及其辩护人提出上诉人曹锋的行为不具备诈骗罪的主客观要件，对其行为应以非法经营罪处理。姜某组的业务具有独立性，上诉人曹锋不应对姜某组的涉案金额承担责任。
上诉人姜某提出：1.原审对其诈骗罪的定性错误，其等人应按非法经营论处；2.本案系单位犯罪，而非自然人犯罪；3.其涉案金额仅为34.4385元，关于王某辛的损失金额不应该计算在其名下；4.请求二审法院从轻改判并适用缓刑。
上诉人秦某提出：1.原审对其涉案金额认定有误；2.原审对其量刑过重，请求二审减轻处罚。
上诉人余某甲提出其只是作为公司职员履行工作职责，没有共同诈骗故意，没有与罗文强合谋，其行为不构成犯罪。
经审理查明，原审判决认定的事实有经原审庭审质证、认证的被害人王某庚、申某、俞某、沈某丙、车国光、诸某、阚某、章某、蔡某乙、袁某、孙某、吕某、洪某、王某辛、王某壬、吴某甲、程某、方某、余某乙、郑某乙、黎某、汤某乙、成某、王某癸、冯某、史某、吴某乙、罗某乙、梁芳曙的陈述，证人潘某、王某乙、韦某、储某、徐某甲、金某甲、杨某乙、何某甲、喻某、郦某、陈某、任某、唐某、许某甲、左某、韩某乙、罗某甲、王某丙、缪某、范某、郑某甲、傅某、万某乙、马某、沈某甲、朱某的、黄某、臧某甲、陶某甲、张某甲、王某丁、沈某乙、郭某、裘某、张某乙、何某乙、胡某、王某戊、周某乙、何某丙、汤某甲、乔某、谢某、周某丙、蔡某甲、邱某、许某乙、徐某乙、陶某乙、刘某、臧某乙、金某乙、陶某丙、王某己证言，王某庚QQ聊天记录，银行账户交易明细，银行记录，用户名fxtecay@yeah.net的收件信息，开户资料、账户交易明细，被害人账号在平台的交易记录，通话详单，出金、入金单，话术手册，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，电子证据检查笔录、光盘，询问笔录、扣押清单，MetaTrader4系统客户管理端说明简要，中国证监会浙江监管局文件，收条、发还清单、谅解书，申请书，营业执照、组织机构代码证、工商登记材料，刑事判决书，情况说明，辨认笔录，归案经过、抓获经过，户籍证明及各被告人的供述与辩解予以证实，本院予以确认。
关于本案的上诉理由，评析如下：
1.关于本案的定性问题，审查认为上诉人罗文强在案发过程中，向投资人（被害人）虚构从事国际黄金交易的事实，通过非法平台的虚拟数字交易，诱导被害人进行实际并不存在的国际黄金交易，把钱打入上诉人罗文强控制的私人账户且未真正投入国际黄金交易市场，上诉人罗文强通过隐瞒事实真相骗取被害人钱财的主观故意明确。上诉人罗文强向被害人收取的虚假交易的手续费以及虚假的亏损金额均是为实现占有被害人钱财目的的手段，是隐瞒诈骗意图的假象；出入金完全由上诉人罗文强个人控制，且采用手动输入操作；上诉人罗文强在虚假交易过程中还使用“防漏洞插件”，防止被害人在虚假交易中出现获利而影响其诈骗目的的实现或造成其诈骗行为的暴露，故上诉人罗文强没有诈骗故意的辩护意见不能成立。综上，上诉人罗文强的行为已构成诈骗罪。上海佰创金连投资管理有限公司的员工在明知上诉人罗文强系通过虚构从事国际黄金交易的事实骗取被害人钱财的情况下，仍然积极履行工作职责，向被害人做虚假宣传，诱导被害人进行虚假的国际黄金交易，并致使被害人遭受经济损失，上述公司员工的履职行为属于对上诉人罗文强诈骗行为的帮助行为，系诈骗犯罪的帮助犯，现有证据足以作出本案系诈骗共同犯罪的认定。上海佰创金连投资管理有限公司成立后除了以虚构的国际黄金交易进行诈骗以外，实际并无其他合法、正当经营业务，可以据此认定上诉人罗文强设立公司的犯罪目的，且本案诈骗全过程由上诉人罗文强一人支配，并无单位意志的体现，故本案不符合单位犯罪的认定要件。综上，上诉人及辩护人提出本案不构成诈骗犯罪，而应以非法经营罪定罪处罚以及本案系单位犯罪的意见均不能成立。
2.关于上诉人提出本案犯罪金额的认定问题，原审法院以被害人的损失金额作为诈骗金额予以认定于法有据，且原审法院已根据被害人陈述、被告人的供述、证人证言以及交易账户明细等证据的印证情况作出有利于被告人的就低认定，该认定并无不当。上诉人罗文强关于犯罪数额认定的异议不能成立。关于上诉人曹锋提出的犯罪金额的异议，经查，上诉人罗文强、姜某一致证实姜某组的业务并未独立，亦无分担房租等费用一说，绍兴分公司的后勤保障等行政管理工作一直由上诉人曹锋负责，其薪资组成中的底薪也在一定程度上反映了其管理上的作用，且姜某组所使用的交易行情亦来源于上诉人曹锋发布于公司QQ群中的行情，而该行情在整个诈骗过程中起着至关重要的作用，故上诉人曹锋应当对姜某组的诈骗金额承担责任，至于其作用大小，可以在量刑中予以体现。关于被告人姜某提出的犯罪金额的异议，经查，原审法院已根据查明的事实在公诉机关指控的基础上作了扣减；被害人诸某的损失已无法挽回，“出金”不能实现；王某辛、韩某乙一致证实王某辛是韩某乙、姜某共同发展的客户，故姜某应当对王某辛的损失承担责任。综上，原审对姜某涉案金额的认定并无不当。关于上诉人秦某提出的犯罪金额的异议，经查，原审对秦某涉案金额属于有利于秦某的就低认定，关于对申某、沈某丙的赔偿执行情况只有秦某一人的供述，秦某介绍客户给黄某、黄某属于秦某组成员的事实有相应证据证实。另外，即便秦某对犯罪数额提出的异议成立，结合其涉案金额及在犯罪中的作用，该少量数额的扣减并不对秦某的量刑产生实质影响。
3.关于上诉人余某甲是否构成犯罪的问题。根据余某甲的供述，其知道公司的交易平台是“黑平台”，投资人的资金并未投入到黄金交易中而是进入了公司的个人账户，平台显示的仅仅是虚拟数字，交易中的出入金是人为控制的，其在招揽客户时使用了公司统一的“话术”，其也未确保自己宣传内容、赚钱案例的真实性，其也明确供述公司以高额回报吸引客户实际是做不到的，是骗人的，公司的客户也基本没有挣钱的。从以上供述来看，上诉人余某甲对公司虚构事实的诈骗行为是有明确认知的。在此情况下，其仍然积极履行职务行为，向被害人做虚假宣传，为公司招揽客户，其行为足以认定为诈骗行为的帮助犯。其与公司的雇佣关系以及未与上诉人罗文强共谋不影响对其诈骗犯罪帮助犯的认定。其上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定的事实基本清楚，适用法律正确，量刑适当，上诉人罗文强、曹锋、姜某、秦某、余某甲的上诉理由依据不足，本院不予采信。上诉人杨某甲撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人罗文强、曹锋、姜某、秦某、余某甲的上诉，维持原判；
二、准许上诉人杨某甲撤回上诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 谢檬杰
代理审判员 张 毅
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 高海燕