陕西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）陕立民终字第00066号
上诉人（原审原告）：沈良洪。
委托代理人：雷向明，陕西博硕律师事务所律师。
委托代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西安安达房地产开发集团有限公司。
法定代表人：陆正国，该公司董事长。
委托代理人：李娜，陕西汉廷律师事务所律师。
委托代理人：姚肖，该公司员工。
原审第三人：陕西正丰建设工程有限公司。
法定代表人：邓任民，该公司执行董事。
委托代理人：夏文广，男，该公司法律顾问。
上诉人沈良洪因与被上诉人西安安达房地产开发集团有限公司（以下简称安达公司）、原审第三人陕西正丰建设工程有限公司（以下简称正丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院于2014年5月12日作出的（20l3）西中民四初字第00649号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2010年2月3日，安达公司与正丰公司签订《百花家园工程项目施工协议书》，约定由正丰公司承包安达公司开发的百花家园9#、10#楼工程项目施工图纸所涉及的工程内容（含弱电部分预埋），并对工程的工期、工程款支付、违约责任等也进行了约定。2010年3月3日，安达公司又与正丰公司签订《百花家园施工项目补充协议》，约定9#、10#楼的照明、给排水系统工程，由正丰公司承包施工，并对工程的工期、工程款支付及双方的违约和争议等进行了约定。合同签订后，正丰公司向安达公司出具《法人授权委托书》，委托沈良洪担任百家花园第二项目部负责人，全面负责百家花园9#、10#楼工程的施工、质量、安全及和贵公司签订的施工合同的完全履约。正丰公司分别于2010年4月30日，6月30日向监理公司出具开工报告，称准备工作已就绪，10#楼2010年5月5日正式开工，9#楼2010年7月6日正式开工，监理公司分别作出同意开工的审查意见。嗣后，沈良洪以正丰公司百花家园第二项目部负责人的身份具体负责组织施工。施工过程中，正丰公司与安达公司因工期问题发生争议，安达公司向西安市未央区人民法院提起诉讼，请求判令正丰公司：1、赔偿安达公司因向购房者延期交房产生经济损失1058595.25元；2、支付安达公司延期交工违约金2558160元。2012年11月8日西安市未央区人民法院以（2012）未民二初字第01141号民事调解书确认正丰公司与安达公司达成的调解协议，主要内容为，正丰公司与安达公司工程决算执行2010年2月3日签订的《百花家园施工协议书》。同时，在本工程决算时，安达公司如对百花家园其他施工单位部分工程项目的取费标准统一调整，则正丰公司与安达公司对本工程的决算就按照安达公司对百花家园其他施工单位统一调整的标准执行；正丰公司与安达公司就剩余的工程款的支付仍以2010年2月3日签订的《百花家园施工协议书》为准，由正丰公司报工程月进度，安达公司审核后支付；正丰公司应于2013年4月30日达到竣工验收标准，并在十日内向安达公司交付工程，每延迟一日，按工程总造价万分之五向安达公司支付违约金等。之后，正丰公司继续施工但没有按照调解书规定的期限交付工程，安达公司于2013年9月9日向正丰公司发送了《关于解除〈百家花园工程项目施工协议书〉的通知》，与正丰公司解除双方签订的项目施工合同。2013年12月29日，安达公司与正丰公司对9#、10#楼工程总造价形成结算、该结算报告显示该工程总结算费用为645905万元（含甲供材及剩余工程量），剩余工程量实际费用（工程款十甲供材）为639.42万元。正丰公司实际施工9#、10#楼工程结算费用为6459.5-639.42=5820.08万元。截止2014年2月25日，安达公司已全部付清正丰公司承建的9#、10#楼工程款。
另查明，上海满亿木业有限公司将正丰公司起诉于西安市未央区人民法院称，2010年3月12日，正丰公司因百家花园工程施工需要，向其采购松木方木料，后双方签订《购销合同》，合同总造价736800元。合同签订后，其依约履行了供货义务，但正丰公司仅支付部分货款，正丰公司尚欠206800元未付。2013年6月18日，西安市未央区人民法院以（2013）未民二初字第00746号民事调解书，确认上海满亿木业有限公司与正丰公司自愿达成如下协议：正丰公司于2013年6月28日之前支付上海满亿木业有限公司货款206800元。
本案审理中，沈良洪出具其与正丰公司第六分公司于2010年6月28日签订的《工程项目责任协议书》等，证明其以正丰公司名义与安达公司签订本案施工合同并以个人名义组织施工，其为合法的实际施工人。正丰公司不认可，认为正丰公司与安达公司签订施工合同后，委托沈良洪为该工程项目负责人组织施工，没有委托正丰公司第六分公司管理该工程。正丰公司第六分公司没有在工商部门登记，不是正丰公司合法的分公司。正丰公司没有委托正丰公司第六分公司与沈良洪签订《工程项目责任协议书》，对沈良洪与正丰公司第六分公司签订《工程项目责任协议书》不知情。
原审法院认为，2010年2月3日，安达公司与正丰公司签订《百花家园工程项目施工协议书》，正丰公司作为涉案工程的承包施工方，安达公司予以认可，且有双方施工协议、结算报告、付款凭证等佐证；以及西安市未央区人民法院（2012）未民二初字第01141号民事调解书、（2013）未民二初字第00746号民事调解书的确认。本院依法予以认定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条中的实际施工人，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义之与他人签订建设工程施工合同的承包人。即实际施工人必须是基于无效合同产生的。根据本案查明的事实，正丰公司与安达公司签订了施工协议。并与安达公司进行了结算，还接受了安达公司的付款，原告沈良洪提交的证据不能证明其与安达公司之间存在施工合同法律关系。因此，沈良洪是以正丰公司百家花园第二项目部负责人的身份履行与安达公司签订的合同内容，沈良洪的行为是代表正丰公司的职务行为，根据合同相对性，作为合同相对一方的安达公司否认其与沈良洪之间存在施工合同法律关系，安达公司、正丰公司对原告沈良洪主体不适格的抗辩理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第一百三十九条第一款之规定，裁定驳回沈良洪的起诉。
沈良洪不服原审法院民事裁定，向本院提起上诉，请求撤销原审法院民事裁定，指令陕西省西安市中级人民法院对本案继续审理。沈良洪认为其是涉案工程的实际施工人，具备适格的诉讼主体资格。理由为：1.关于《工程项目责任协议书》的签订，正丰公司在一审庭审中已经确认：正丰公司有文件成立第六分公司，但没有登记注册，《工程项目责任协议书》签字的付宏祥是正丰公司的员工。由此可看出正丰公司第六分公司是正丰公司的内设机构，正丰公司第六分公司的行为即为正丰公司的行为。2.2013年10月30日，正丰公司向沈良洪出具的“函告”中载明：“百花家园第二项目部沈良洪：2010年2月3日你以陕西正丰建设有限公司名义与西安安达房地产开发集团有限公司签订的……。”该证据可看出正丰公司承认沈良洪是借用正丰公司的资质与安达公司签订施工合同。3.正丰公司第六分公司收取沈良洪40万元的管理费。4.本项目的材料采购、设备租赁、工程施工等均由沈良洪实际经营和管理。5.安达公司将部分工程款直接支付沈良洪。6.另案安达公司诉正丰公司建设工程施工合同纠纷一案在西安市未央区人民法院审理时，正丰公司承认百花家园9、10号楼的实际施工人是沈良洪，应由沈良洪承担工程的一切责任。以上事实说明：2010年2月3日，沈良洪以正丰公司的名义与安达公司签订《百花家园工程项目施工协议书》，并且实际上由沈良洪组织人员对百花家园9、10号楼工程进行施工，沈良洪是百花家园9、10号楼的实际施工人。
安达公司辩称，《百花家园工程项目施工协议书》是正丰公司与安达公司签订。从合同的相对性来看，正丰公司和安达公司是施工合同的相对方，与沈良洪没有关系。从法律关系看，2012年11月18日，因工程严重拖延，安达公司曾将正丰公司诉至西安市未央区人民法院，后双方和解，西安市未央区人民法院出具调解书，亦和沈良洪没有关系。
正丰公司述称，《百花家园工程项目施工协议书》是正丰公司与安达公司签订。安达公司是发包方，正丰公司是施工方，沈良洪是百花家园第二项目部的项目经理。沈良洪的施工行为是代表正丰公司的职务行为。正丰公司并未收取沈良洪的管理费。
经本院审理查明，2010年6月28日，正丰公司第六分公司（甲方）与百花家园第二项目经理部（乙方）签订《工程项目责任协议书》，该协议书对工程概况、责任目标、总包管理费的缴付、双方权利义务、工程的施工管理等等进行了详细的约定。甲方处盖章为陕西正丰建设工程有限公司第六分公司，签字为伏宏祥，乙方处盖章为陕西正丰建设工程有限公司百花家园第二项目经理部，签字为沈良洪。2010年6月2日，正丰公司出具任命书，任命付宏祥为正丰公司第六分公司的经理。正丰公司第六分公司未在工商部门进行登记。2011年，百花家园第二项目经理部向正丰第六分公司交纳相关管理费。
2013年10月30日，正丰公司出具函告：“百花家园第二项目部沈良洪：2010年2月3日你以陕西正丰建设有限公司名义与西安安达房地产开发集团有限公司签订的百家花园9、10号楼的施工协议……。”2014年2月18日，另案安达公司与正丰公司建设工程施工合同纠纷一案在西安市未央区人民法院开庭审理时，正丰公司表示：“安达公司将百花家园9、10号楼工程发包给正丰公司，实际上沈良洪挂靠正丰公司，以正丰公司的名义实际承揽合同。”
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，首先，正丰公司给沈良洪出具的函告以及另案安达公司与正丰公司建设工程施工合同纠纷一案在西安市未央区人民法院审理时，正丰公司均明确表示沈良洪挂靠正丰公司，以正丰公司的名义实际承揽涉案工程。其次，虽然正丰公司第六分公司未在工商部门登记，但正丰公司成立了第六分公司，并且任命伏宏祥为第六分公司的经理。根据正丰公司第六分公司与沈良洪签订《工程项目责任协议书》的内容，结合双方提交的证据，《百家花园工程项目施工协议书》虽系安达公司与正丰公司签订，但沈良洪实际参与了工程的具体实施。第三，被上诉人正丰公司并无证据证明沈良洪的施工行为是职务行为。故对安达公司和正丰公司意见本院不予采纳。沈良洪为涉案工程的实际施工人，具备适格的诉讼主体资格，原审驳回沈良洪起诉不当。
综上，上诉人沈良洪的上诉理由成立，原审裁定适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、第一百七十五条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第187条之规定，裁定如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00649号民事裁定；
二、指令西安市中级人民法院对本案进行审理。
审 判 长 冯 华
审 判 员 崔 熹
代理审判员 武江海
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 董倩倩