山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟民再终字第9号
再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：张成功，农民。
委托代理人：曲绵堂，山东昆嵛律师事务所律师。
�申请人（原审被告，二审上诉人）：烟台万嘉家居有限公司，住所地：烟台市牟平区工商大街593号。
法定代表人：陈静，该公司董事长。
委托代理人：肖宏鹏，该公司法律顾问。
再审申请人张成功因与被申请人烟台万嘉家居有限公司身体权纠纷一案，不服本院于2011年8月5日作出的（2011）烟民四终字第1197号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院2012年12月27日作出（2012）鲁民申字第1384号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人张成功的委托代理人曲绵堂及被申请人烟台万嘉家居有限公司的委托代理人肖宏鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告张成功诉称：烟台万嘉家居有限公司（以下简称万嘉公司）雇佣张成功从事水电工劳务。2010年5�3日，万嘉公司在“五一”庆典活动中，让张成功和其他工人给拱膜充气，张成功在扯尼龙绳固定拱膜时，被一出租车连人带绳挂倒，致张成功右中指末节指骨远端外伤性缺如，构成十级伤残。要求万嘉公司赔付误工费3600元、残疾赔偿金35622元，并由万嘉公司承担本案的诉讼费及鉴定费。
烟台万嘉家居有限公司辩称：因张成功的伤系肇事出租车造成的，且张成功与肇事者在交警部门已达成了协议，肇事者已赔付了相关的费用，故张成功不应向万嘉公司主张赔偿其损失；且张成功的伤残等级应按交通事故的标准而不是人身损害的标准进行鉴定。
牟平区人民法院一审查明：万嘉公司雇佣张成功从事水电工劳务。2010年5月3日，万嘉公司在“五一”庆典活动中，安排张成功和其他工人给拱膜充气，张成功在扯尼龙绳固定拱膜时，被一出租车连人带绳挂倒�致张成功右中指受伤。当日张成功去烟台市牟平人民医院治疗，经诊断为：右中指末节指骨远端外伤性缺如。住院14天，住院期间的医疗费已由肇事者支付。本案在审理过程中，张成功于2010年12月1日向一审法院提出申请，要求鉴定其伤残程度及误工时间。一审法院委托烟台信恒翔司法鉴定所对张成功的伤残程度等进行了鉴定，该鉴定所于2010年12月16日作出了烟台信恒翔司鉴所（2010）临鉴字第1330号法医司法鉴定意见书，鉴定认为：被鉴定人张成功的右手中指损伤构成十级伤残；建议被鉴定人休治3个月，住院期间1人护理。张成功为此支付鉴定费1200元。张成功对该鉴定结论没有异议，要求万嘉公司按照山东省2009年度城镇居民家庭人均可支配收入支付残疾赔偿金35622元，按照月工资1200元支付三个月的误工费3600元，并提交其居住地烟台市牟平区人民政府文化街道办事处�正里村民委员会出具的证明一份，证明张成功与其妻于海波于2005年共同出资购买了牟平区通海路518号内7号楼3单元3楼中楼房一栋并居住至今。万嘉公司对该鉴定结论的真实性没有异议，但认为张成功的伤残应按照交通事故的标准进行鉴定。万嘉公司对张成功提交的关于其户口性质的证明的真实性没有异议，但认为张成功还应提交其居住房屋的产权证或租房合同等相佐证。万嘉公司对张成功主张的月工资1200元没有异议。
另查，2010年10月25日，张成功与肇事出租车司机姜少伟在烟台市公安局牟平分局交通警察大队达成了损害赔偿协议：“张成功药费：4148.30元、护理费14元×48.80元=683.20元、伙食补助费14天×20.00元=280.00元、手表110.00元，计5221.20元由姜承担。经双方自愿协商姜付给张2000.00元，同意后签字生效一次性处结。”对于误工费赔付问题，双方未达成调解协议。
上述事实，有张成功提交的书证及司法鉴定结论、双方当事人庭审陈述笔录在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
牟平区人民法院一审认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。张成功受雇于万嘉公司，在从事万嘉公司安排的工作时，被路过的出租车挂带致伤，张成功有权要求万嘉公司承担赔偿责任。张成功是在从事雇佣活动中受到伤害，其要求雇主承担赔偿责任，应当按照工伤的标准进行伤残等级鉴定。肇事者只赔偿了张成功医疗费、护理费、伙食补助费等损失，对于尚未赔偿的残疾赔偿金、误工费等损失，张成功要求万嘉公司给予赔偿并无不当。根据烟台信恒翔司鉴所（2010）临鉴字第1330号鉴定结论，张成功右手中指损伤构成十级伤残，依据张成功提交的其居住地村民委员会出具的证明足以认定其城镇居�身份，按照2009年度山东省城镇居民人均可支配收入17811元计算，张成功的残疾赔偿金应为35622元。张成功休治时间为3个月，按照月工资1200元计算，张成功的误工费为3600元。张成功为此支付鉴定费1200元，亦系张成功的合理损失，万嘉公司应当赔偿。综上，万嘉公司应赔偿张成功40422元。万嘉公司辩称肇事者已赔付张成功相关费用，万嘉公司已无赔偿义务，且伤残等级应依据交通事故的标准进行鉴定，理由不当，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十五条之规定，判决如下：烟台万嘉家居有限公司于本判决生效后十日内赔偿张成功经济损失人民币40422元。
万嘉公司不服原一审判决，向本院提起上诉称，原一审判决认定事实不清，适用法律错误：1、2010年5月3日，张成功在单位搞�动时，被出租车挂带致伤。张成功是因为交通事故引起的伤情，应当按照交通事故的鉴定标准进行鉴定，而张成功的伤依据道路交通事故的鉴定标准是够不上伤残的，原审法院按照工伤标准认定张成功的损失是不合理的；2、2010年10月25日，张成功与肇事司机姜少伟在烟台市公安局牟平分局交通警察大队达成赔偿协议，对此事一次性处结。张成功已向侵权人主张权利，并一次性处结，不能再向万嘉公司主张权利。请求二审法院撤销原判，依法改判万嘉公司不承担赔偿责任。
原二审中，张成功同意给予张成功3600元误工费的补偿。
原二审查明的其他案件事实同原审。
原二审认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关�以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定：损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。据此，因第三人造成雇员人身损害赔偿，雇员享有选择请求权，其既可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，雇主责任与第三人侵权行为性质不同，雇员请求雇主承担责任后，雇主享有向第三人的追偿权。张成功受万嘉公司雇佣，在从事雇佣活动过程中发生道路交通事故，被案外人姜少伟驾驶的出租车刮倒致伤，烟台市公安局牟平分局交通警察大队出具道路交通事故认定书载明：姜少伟全责，张成功无责。被上诉人与姜少伟达成关于本次道路交通事故损害赔偿“一次性处结”的调解协议，�双方真实意思表示，该协议已履行。至此，张成功的损害赔偿请求权已实施完毕，其后又向万嘉公司主张雇主赔偿责任，于法无据，本院依法不予支持。
鉴于万嘉公司自愿同意给予张成功3600元误工费的补偿，系其对自身权利的处分，本院依法予以准许。
综上，万嘉公司上诉请求成立，本院依法予以支持。原审法院认定事实不清，适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款（二）项、（三）项及第一百五十八条之规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市牟平区人民法院（2010）烟牟民一初字第494号民事判决；二、烟台万嘉家居有限公司于判决生效后10日内补�被上诉人张成功误工费3600元；三、驳回张成功的其他诉讼请求。
张成功申请再审称，1、依据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，张成功诉雇主承担伤残赔偿金、误工费、鉴定费等损失于法有据，且雇主是本案的终局责任人，一审判决正确。2、万嘉公司认为张成功已经与肇事司机达成赔偿协议，对此事一次性处结，不能再向万嘉公司主张是错误的。首先张成功与第三人一次性处结的是医疗费、护理费、伙食补助费和手表的损失，并未处理误工费、伤残赔偿金、鉴定费等，并非重复主张权利。3、二审依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定认为张成功无权向雇主主张确立不恰当，张成功与肇事司机达成调解协议，已经履行完毕，说明侵权人已经承担了相应的侵权责任，并不能说明张成功不能向万嘉公司主张其他赔偿权利，更不能免除雇主的责任。
万嘉公司辩称，1、2010年5月3日，张成功在单位搞活动时，被出租车挂带致伤。张成功是因为交通事故引起的伤情，在未经劳动部门认定工伤的情况下原审法院按照工伤标准认定张成功的损失是不合理的；2、2010年10月25日，张成功与肇事司机姜少伟在烟台市公安局牟平分局交通警察大队达成赔偿协议，对此事一次性处结，之所以没有主张伤残赔偿金是因为其不构成伤残。其已向侵权人主张权利，并一次性处结，不能再向万嘉公司主张权利。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，因第三人造成雇员人身损害的，雇员享有请求选择权，其既可以请求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，雇员请求雇主承担责任后，雇主享有向第三人的追偿权。张成功受被申请人雇佣，在从事雇佣活动过程中发生道路交通事故，被案外人姜少伟驾驶的出租车刮倒致伤，烟台市公安局牟平分局交通警察大队出具道路交通事故认定书载明：姜少伟全责，张成功无责。张成功与姜少伟达成关于本次道路交通事故损害赔偿“一次性处结”的调解协议，系双方真实意思表示，该协议已履行。至此，张成功的损害赔偿请求权已实施完毕，其后张成功在未认定工伤的情况下，循工伤标准进行伤残鉴定并向万嘉公司主张伤残赔偿金，于法无据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条及第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2011）烟民四终字第1197号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝严卫
审 判 员 孙积波
代理审判员 王莉莉
二〇一三年五月九日
书 记 员 吴 静