南京市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鼓刑二初字第104号
公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
被告人李兆龙，男，1963年3月9日生，汉族，高原国际能源开发有限公司总工程师。2003年12月因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑五年，2005年10月18日刑满释放。2011年9月22日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年10月29日被取保候审，2012年10月29日再次被取保候审，2013年5月16日被逮捕。现羁押于南京市鼓楼区看守所。
辩护人王桂祥，江苏鸣啸律师事务所律师。
辩护人王树志，北京市旷博律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民检察院以鼓检诉刑诉（2013）191号起诉书指控被告人李兆龙犯合同诈骗罪，于2013年5月16日向本院提起公诉，同年8月15日、12月13日公诉机关分别提出延期审理，同年9月14日、2014年1月12日建议恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派代理检察员顾明君出庭支持公诉。被告人李兆龙及其辩护人王桂祥、王树志到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市鼓楼区人民检察院指控，2008年2月至3月间，被告人李兆龙虚构已获得“永动机”发明专利，投资“永动机”技术能产生经济效益的事实，以巨额投资回报为诱饵，骗取汤某的信任。同年3月26日，被告人李兆龙与汤某签订了《合作开发动力技术合同》，约定选择李兆龙所谓申请专利的“转子永磁动力机”、“水往高处流”两项“永动机”技术进行合作，由汤某出资，被告人李兆龙在两个月内造出“永动机”样机。2008年4月至5月间，汤某分五次付给被告人李兆龙人民币100万元（以下均为人民币）用于研制“永动机”样机，其中14.99988万元被李兆龙转入其女儿李某甲账户用于炒股，39.997万元被李兆龙转入其名下证券账户用于炒股，45万元被其提现。
起诉时，公诉机关随卷移送了书证、证人证言、被害人陈述以及被告人李兆龙的供述等证据，以证实被告人李兆龙的行为已构成合同诈骗罪，系累犯。建议法院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十五条第一款之规定予以判处。
被告人李兆龙辩解自己的行为不构成合同诈骗罪，与汤某系民事纠纷，汤某在合同签订前欠自己的法律服务费，其支付的100万元中有30万元系法律服务费。其辩解将钱款全部用于合同约定的汽车和发电的永动机样机制造研发活动或用于建实验室、合同约定的两项样机已全部造出。
两辩护人提出被告人李兆龙主观上不具备合同诈骗的故意，客观上没有利用合同实施诈骗，在签订、履行合同的过程中未虚构事实、隐瞒真相，不符合合同诈骗罪的基本特征和必备要件，指控其犯合同诈骗罪的证据不足。
经审理查明，2007年底至2008年初，被告人李兆龙通过他人介绍认识江苏科技报社记者张某，将通过国家专利局初审的有关永动机、动力机的信息告知张某。2008年2月23日，张某经采访被告人李兆龙后在江苏科技报刊登了名为“孜孜矻矻30载，一朝发明石破惊天”的文章，文章中载有：“南京李兆龙获国家专利局永动机发明专利”、“他（李兆龙）语气坚定地对笔者说：永动机可行可造，尤其是以人类现有技术就能制造出各种各样的永动机”、“另一项永动机又申请了国际专利”、“不久，首台永动机雏形即可问世”、“李兆龙告诉笔者，目前，已有新加坡、泰国等国得知他发明永动机的消息后，正频繁来电愿意和他合作，共同开发永动机”等内容。江苏科技报还刊登了“国家专利局初审后发给李兆龙的永动机发明专利证书”复印件。同年4月12日，该报再次刊登《李兆龙可望今年拿出2台永动机样机》的文章。
被告人李兆龙认识汤某后又将上述有关信息告知汤某，并于2008年3月26日，与汤某签订了《合作开发动力技术合同》，约定“在甲方（李兆龙）已获国家专利局通过初审的两项动力永动机（申请号分别为2006100380415和2006100380720）基础上，共同合作甲方研发的另两项动力技术之一并合作申报该两项动力技术专利，共同进行有关样机的研制、技术试验和专利申请。挑选两项由甲方自行设计并已申请专利的永动机技术进行合作（或待申报的其他两项）：主要用于汽车的永动机技术（专利申请号2008100244462）和用于发电的永动机技术（专利申请号2008100244496）。甲方组织力量在乙方（汤某）资金到位的前提下，两个月完成上述两项样机制造、试验和专利申请”。同时约定由丙方（陈某乙）提供担保及“两项永动技术中任何一项成功，乙方将拥有该项技术1／4的收益权。在合作成功收益的前3000万元中，甲丙方确保乙方有优先取得2000万元用于置换乙方在2006—2007年与巨帮（邦）公司煤交易中的债权，置换后取得的巨帮（邦）公司债权由甲乙丙三方按本合同约定比例共同拥有”等内容。
2008年4月至5月间，被害人汤某分五次付给被告人李兆龙100万元，被告人李兆龙所写的收条中有70万已注明系研制费用，最后两笔共计30万元未注明。被告人李兆龙收到汤某的100万元后，将其中45万元直接提现；14.99988万元转入其女儿李某甲股票账户；39.997万元先转入自己名下股票账户，后于5月将其中25万元提现。同年12月3日，李兆龙向汤某借款9万元，其写的借条注明2009年4月归还。
2009年1月13日，经城乡小康发展促进中心及中国百强县（市）优特经济专题调查办公室组织，在北京召开“李兆龙势能动力机评议会”，对被告人李兆龙势能动力机予以评议，与会有7名专家，未形成评定意见。
另经查明，申请号为200610038041.5（浮力旋转式永动机）和200610038072.0（磁力旋转动力机）分别于2010年1月13日、2009年12月30日被专利局驳回。专利申请号200810024446.2的发明名称为转子环磁动力机，该发明专利申请初步审查合格通知书日期为2008年7月4日；专利申请号200810024449.6的发明名称为水往高处流动力机，该发明专利申请初步审查合格通知书日期为2008年7月18日，上述两项申请公布后均于2011年12月21日撤回。
汤某担任总经理的江苏舜天郎博工贸实业有限公司诉南京巨邦能源实业有限公司合同买卖纠纷一案，于2008年1月7日诉至南京市中级人民法院，同年4月2日判决。根据南京市中级人民法院民事判决书，不能证实被告人李兆龙参与诉讼。被告人李兆龙提交的有关先付“胜诉15%”授权委托书系复印件，未能提交原件。
2010年11月15日，汤某到公安机关报案。2011年2月28日，公安机关以合同诈骗罪立案侦查。同年8月3日，被告人李兆龙委托南京中元联合会计师事务所进行审计，该所出具了“关于对李兆龙‘永磁节能动力机技术、水往高处流势能动力机技术及其他动力技术’项目资金使用情况的审核报告”，但该所合伙人证实，审计应由对李兆龙资金使用有异议的一方提出，而不是李兆龙提出，此审计报告只是一个分类统计，不是真正意义上的审计报告。
2011年9月22日，被告人李兆龙在南京市石鼓路十二钗会所被公安人员抓获。
直至案发，无证据证实被告人李兆龙已研制出合同中约定的样机。
上述事实，有书证户籍资料、报案材料、立案决定书、案发及到案经过、南京市中级人民法院刑事裁定书、刑满释放证明、驳回申诉通知书、江苏科技报的报道、合作开发动力技术合同、关于召开“势能动力机”（零耗）评议报告会邀请函、中华人民共和国国家知识产权局专利申请受理通知书、发明专利申请初步审查合格通知书、发明专利申请公布说明书、权利要求书、说明书、说明书附图、李兆龙相关专利申请法律状态查询报告、专利申请情况表、专利法律状态检索报告、银行查询资料、华泰证券股份有限公司南京止马营证券营业部出具的查询资料、中信证券股份有限公司南京高楼门证券营业部出具的查询资料、收条、江苏省广播电视总台（集团）安全保卫部出具的说明、2009年高新科技势能动力机评议会的会议记录、专家评议表、公证书、李兆龙势能动力机评议会评定意见、李兆龙提供的光盘、香港金诚国际评估事务所知识产权评估报告、香港国际专利发明博览会证书、联合国工业发展组织国际太阳能技术促进转让中心2010上海世博会低碳技术贡献纪念奖、支持低碳发展贡献奖、联合国工业发展组织国际太阳能技术促进转让中心出具的说明、委任状、国际信息发展组织门户网站申明、高原国际能源开发有限公司任职决定、工商登记资料、税务申报资料、高原国际与“两弹一星”联合文件、中华人民共和国史学会两弹一星历史研究分会出具的说明、社会团体分支机构登记证书、高原国际能源公司的负责人传真证明、南京中元联合会计师事务所出具的关于李兆龙“永磁节能动力机、水往高处流势能动力机及其他动力机技术”项目资金使用情况的审核报告、审计业务约定书、情况说明、审计工作底稿等资料、李兆龙向南京市公安局鼓楼分局纪委申诉材料、南京固本经济信息调研咨询中心营业执照、授权委托书、借条、民事起诉书、江苏省南京市中级人民法院（2008）宁民二初字第21号民事判决书等诉讼材料、手机短信记录等，证人张某、许某、尹某、承某、任某、苏某、陈某甲、刘某、李某、易某、陈某乙、庄某、邵某、蔡某、汪某的证言，被害人汤某的陈述，宁公物鉴（文）字（2013）43号南京市公安局物证鉴定所物证鉴定书，李兆龙演示“水往高处流”的视频光盘等证据予以证实。其中：
1、证人张某的证言证实：“经人介绍认识李兆龙，让我帮忙为李兆龙的永动机做报道宣传，自己陆续在江苏科技报发表了题目为《孜孜矻矻30载，一朝发明石破惊天——南京李兆龙获国家专利局永动机发明专利》、《李兆龙可望今年拿出2台永动机样机》等报道，报道的内容没有咨询过专家，均由李兆龙向自己口述”。
2、江苏科技报的报道证实：2008年2月23日、2008年4月12日的江苏科技报分别刊登题目为《孜孜矻矻30载，一朝发明石破惊天——南京李兆龙获国家专利局永动机发明专利》、《李兆龙可望今年拿出2台永动机样机》的文章，文章载有“他（李兆龙）语气坚定地对笔者说：永动机可行可造，尤其是以人类现有技术就能制造出各种各样的永动机”、“另一项永动机又申请了国际专利”、“不久，首台永动机雏形即可问世”、“李兆龙告诉笔者，目前，已有新加坡、泰国等国得知他发明永动机的消息后，正频繁来电愿意和他合作，共同开发永动机”等内容。
3、李兆龙相关专利申请法律状态查询报告、专利申请情况表、专利法律状态检索报告证实：申请号为200610038041.5（浮力旋转式永动机）、200610038072.0（磁力旋转动力机）的法律状态均为发明公开后的驳回。申请号为200810024446.2（转子环磁动力机）、申请号为200810024449.6（水往高处流动力机）的专利法律状态均为发明专利申请公布后的撤回。
4、合作开发动力技术合同证实：2008年3月26日，李兆龙、汤某、陈某乙三人签订了一份合作开发动力技术合同。该合同约定“在甲方（李兆龙）已获国家专利局通过初审的两项动力永动机（申请号分别为2006100380415和2006100380720）基础上，共同合作甲方研发的另两项动力技术之一并合作申报该两项动力技术专利，共同进行有关样机的研制、技术试验和专利申请。约定挑选两项由甲方自行设计并已申请专利的永动机技术进行合作（或待申报的其他两项）：主要用于汽车的永动机技术（专利申请号2008100244462）和用于发电的永动机技术（专利申请号2008100244496）。由甲方组织力量在乙方（汤某）资金到位的前提下，两个月完成上述两项样机制造、试验和专利申请”。同时约定由丙方（陈某乙）提供担保及“两项永动技术中任何一项成功，乙方将拥有该项技术1／4的收益权。在合作成功收益的前3000万元中，甲丙方确保乙方有优先取得2000万元用于置换乙方在2006—2007年与巨帮公司煤交易中的债权，置换后取得的巨帮（邦）公司债权由甲乙丙三方按本合同约定比例共同拥有”等。
5、被害人汤某的陈述证实：自己与李兆龙、陈某乙签订了一份合同。总体就是由丙方陈某乙作担保，自己作为乙方出资200万元给作为甲方的李兆龙开发已通过国家专利局初审的两项动力永动机并在两个月内造出样机。从2008年4月4日至2008年5月15日分五次共计汇款100万元给李兆龙，直到2009年4至5月，李兆龙都没有制造出动力永动机的样机。后来通过银行查询，发现李兆龙收到汇款后用于他自己及女儿的炒股及提现。
6、证人陈某乙的证言证实：2008年，自己作为担保人与李兆龙、汤某签订了一份合作开发动力技术的合同。合同的内容为汤某出资200万元给李兆龙，由汤、李二人共同研发专利，产生的效益和风险三人各占三分之一。
7、被告人李兆龙所写的收条、借条证实其收到汤某100万元，借到汤某9万元。具体为：
落款为李兆龙的2008年4月4日收条内容：收到汤某支付研制经费本票30万元，具体参见2008年3月26日合同条款约定。
落款为李兆龙的2008年4月26日收条内容：收到汤某20万元研制永动费用，按照2008年三方所签合同执行。
落款为李兆龙的2008年4月29日收条内容：据三方2008年3月26日所签合同，收到汤某本票20万元用于永动研制研发及申报专利之用。
落款为李兆龙的2008年5月15日收条内容：收到汤某合计30万元。
落款为李兆龙的2008年12月3日借条内容：暂借汤某人民币9万元，2009年4月归还。
8、银行查询资料、华泰证券股份有限公司南京止马营证券营业部出具的查询资料、中信证券股份有限公司南京高楼门证券营业部出具的查询资料证实：14.99988万元被李兆龙转入其女儿李某甲账户并被用于炒股。45万元被李兆龙通过银行账户直接提现，39.997万元被其转入自己名下证券账户用于炒股，后又从证券账户中转出25万元并被提现。
9、证人尹某的证言证实：自己家南面盖的未完工的2间平房是2013年4月，李兆龙的兄弟李某乙带人以李兆龙的名义盖的。平时很少看见李兆龙过来，也没有看见李兆龙带人过来看这块宅基地。
10、证人承某的证言证实：李兆龙拿江苏科技报、专利申请等材料，让自己投资永动机样机制造。为了能看到永动机样机，自己找了中国城乡小康发展促进中心这家单位牵头组织召开评议会。在北京的评议会上，到会的专家认为李兆龙展示的装置是个大忽悠，但碍于面子就在评议表上写了一些无关痛痒的意见，但是部分专家也直接写了否定性意见。
11、证人任某、刘某、陈某甲、苏某的证言证实：参加了2009年1月在北京举办的“关于李兆龙势能动力机评议会”的评审，但均否定了李兆龙展示的装置为势能动力机，能产生能量的说法。当时每个专家分别写自己的意见，没有形成一致性的意见，也没有在“李兆龙势能动力机评定意见”上签名。
12、证人李某、易某的证言证实，城乡小康发展促进中心对李兆龙的势能动力机没有出具过评定性意见。
13、证人汪某的证言：“自己是南京中元联合会计师事务所合伙人。2011年7月底，李兆龙通过别人介绍委托所里对永磁节能动力机技术、水往高处流势能动力机技术及其他动力技术项目资金使用情况做一个报告。但按正常情况，应该是对李兆龙使用资金情况有疑问的一方进行委托，所以就跟李兆龙说，这个业务应该是谁对资金的使用情况有疑问，谁提出审计。李兆龙说你帮我把费用做一个统计，我清楚资金怎么用就行了，所以就没有多说。对李兆龙要求出具的审计报告用途我们也不清楚。对资金使用情况做一个统计，不是真正意义上的审计报告。”
14、书证被告人李兆龙提交的有关先付“胜诉15%”授权委托书系复印件。
上述证据经当庭质证，证据的取得合法有效，证据间相互印证，本院予以采纳。
本院认为，被告人李兆龙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段骗取被害人汤某100万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予以惩处。南京市鼓楼区人民检察院起诉指控被告人李兆龙犯合同诈骗罪，事实清楚，证据充分，定性准确，本院予以采纳。但指控诈骗100万元属数额巨大不符合法律规定，应更正为数额特别巨大。
对被告人李兆龙及其辩护人提出的各项辩解、辩护意见，本院认为：
1、书证《江苏科技报》的报道、专利申请材料、证人张某、陈某乙等人的证言、被害人汤某的陈述等证据证实，被告人李兆龙以仅通过国家专利局初审的永动机发明专利证书通过媒体对外宣传：“南京李兆龙获国家专利局永动机发明专利”“永动机可行可造，尤其是以人类现有技术就能制造各种各样的永动机”等；其明知自己在2个月内不能完成用于汽车和发电的永动机样机制造，却在进行虚假宣传后与汤某签订书面合同，并在合同中写明能获得巨额的投资回报及利润分成，骗取汤某信任，致使汤某在签订合同后共计给付其100万元。被告人李兆龙的行为符合合同诈骗罪的客观要件。
2、银行查询资料等有关书证证实，被告人李兆龙收到汤某支付的100万元后，将其中的45万元直接提现，近55万元先用于个人炒股后提现25万元。证人汪某、尹某的证言及书证“关于对李兆龙‘永磁节能动力机技术、水往高处流势能动力机技术及其他动力技术’项目资金使用情况的审核报告”、审计业务约定书等证实，李兆龙提交的“审核报告”是其自行委托进行审计的结果，其不具备审计的形式要件和实质要件，不能作为证据使用，更不能证实被告人李兆龙将汤某的钱款全部用于合同约定的研发活动或建造实验室。因此，公诉机关提交的证据能证实被告人李兆龙将汤某给付的资金用于炒股或提现，而现有证据包括被告人李兆龙提交的证据不能证实其将资金用于双方约定的研发任务。说明其有非法占有汤某钱款的主观故意。
3、被告人李兆龙在北京评议会上展示的“势能动力机”，并不是永动机，参与评议的证人也否定其能产生能量，而证人张某证实李兆龙在与汤某签订合同之前就某被告人李兆龙制造的“水往高处流动力机”也无证据证实系发明创造，具有科技价值和实用价值，能产生能源。其辩解已将合同约定的两项样机全部造出，无证据证实。
4、关于被害人汤某是否拖欠被告人李兆龙法律服务费，经查，被害人汤某与被告人李兆龙签订合同后，支付李兆龙100万元，其中有70万元李兆龙所写的收条中注明系研发经费，虽有30万元未注明系研发经费，但也未注明系法律服务费。被告人李兆龙提交的授权委托书系复印件，也没有汤某所在公司的盖章，而有关诉讼文书也不能证实其参与汤某所在公司的民事诉讼活动。因此，无证据证实汤某在签订合同前拖欠李兆龙的诉讼服务费，更无证据证实汤某支付的30万元是法律服务费。对被告人李兆龙提出的30万元是汤某支付自己的法律服务费的辩解意见不予采纳。
综上所述，被告人李兆龙以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取被害人汤某100万元的证据确实充分，被告人李兆龙的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。对被告人李兆龙提出其与汤某系民事纠纷、合同约定的两项样机已全部造出的辩解意见以及两辩护人提出被告人李兆龙主观上不具备合同诈骗的故意，客观上没有利用合同实施诈骗，在签订、履行合同的过程中未虚构事实、隐瞒真相，不符合合同诈骗罪的基本特征和必备要件，指控其犯合同诈骗罪的证据不足的意见不予采纳。
被告人李兆龙曾因犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应从重处罚。为保护公民合法财产不受侵犯，惩罚犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李兆龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月16日起至2024年4月7日止。罚金自本判决生效第二日起十日内一次性向本院缴纳）。
二、责令被告人李兆龙退出赃款100万元发还被害人汤鹏。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓友华
人民陪审员 徐章建
人民陪审员 马京宾
二〇一四年四月十日
见习书记员 陈 佳