浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙杭刑终字第626号
原公诉机关杭州市江干区人民检察院。
上诉人（原审被告人）阮扬。因本案于2012年2月23日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）吴利龙。因本案于2012年1月5日被取保候审，同年6月19日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）张军强。因本案于2012年2月22日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人祝双夏、陈琦芳。
原审被告人周娥。因本案于2012年8月24日被取保候审。
原审被告人唐敏。因本案于2012年8月23日被取保候审。
原审被告单位南京康丰工贸有限公司义乌分公司。
原审被告人杨某。因本案于2012年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审。
杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人阮扬、吴利龙、张军强、周娥、唐敏犯非国家工作人员受贿罪，原审被告单位南京康丰工贸有限公司义乌分公司、原审被告人杨某犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2013年8月16日作出（2013）杭江刑初字第102号刑事判决。原审被告人阮扬、吴利龙、张军强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、被告人周娥、唐敏在2010年至2011年间，利用时任九阳公司重庆分部经理、城市经理的职务便利，组织九阳公司重庆经销商统一向被告单位康丰义乌分公司采购促销赠品，收受康丰义乌分公司负责人杨某给予的回扣13.478万元。
2、九阳公司江西分部经理翟某在2010年9月组织九阳公司江西经销商统一向被告单位康丰义乌分公司采购促销赠品，后被告人杨某给予翟某回扣6.7万元。
3、九阳公司四川分部市场经理于某在2010年9月组织九阳公司四川经销商统一向被告单位康丰义乌分公司采购促销赠品，后被告人杨某给予于某回扣12.214万元。
4、被告人阮扬、吴利龙在2011年4月利用时任九阳公司浙南分部经理、业务经理的职务便利，组织九阳公司浙南经销商统一向被告单位康丰义乌分公司采购促销赠品。在采购过程中，被告人阮扬、吴利龙与被告人杨某商定收取回扣，后于2011年5月7日、5月19日、11月11日收受回扣共计16万元。
5、被告人阮扬、吴利龙利用职务便利，向经销商傅某索要财物，傅某于2011年4月13日向吴利龙账户汇款3万元。
被告人阮扬为能得到九阳公司领导王某甲的照顾，利用职务便利，让傅某于2011年9月22日向王某甲银行账户汇款1万元。
被告人阮扬以借款为名向傅某索要2万元，傅某根据被告人阮扬的要求于2011年11月24日向俞某银行账户汇款2万元。
6、被告人阮扬利用职务便利，以借款为名三次向经销商魏某索要钱款。魏某根据被告人阮扬的要求，分别于2011年8月9日、10月14日、11月7日向俞某银行账户汇款2.5万元、3万元、5万元。因九阳公司发现被告人阮扬向经销商索要钱物后进行审计调查，阮扬于2011年12月10日以俞某名义向魏某退还10.5万元。
7、被告人吴某利用职务便利，以帮助申领补贴为名向经销商魏某索要钱物。魏某分别于2011年10月25日、10月28日给被告人吴某5万元、3万元，被告人吴某将其中1万元给周某。案发后，周某将1万元上交公安机关。
8、被告人吴利龙任职九阳公司浙南分部业务经理居住于金华市期间，利用职务便利，由经销商方某支付房租1万元。
9、被告人阮扬利用职务便利帮助经销商方某获取各种补助，于2011年10月9日、11月4日向方某索要2.5万元、4万元。
10、被告人阮扬利用职务便利帮助经销商陈某获取各种补助，于2011年1月至11月间先后收受陈某11万元及苹果手机、平板电脑各一只。被告人阮扬将其中1万元给肖某后，肖某退还陈某。
11、被告人阮扬利用职权，在与汪某商谈九阳公司温州代理商资格过程中，以借款为名向汪某索要30万元。汪某根据被告人阮扬的要求，于2011年8月30日向阮某银行账户转账30万元。
12、被告人阮扬、吴利龙利用职权，向经销商范某索要25万元，范某根据阮扬的要求于2011年9月11日在温州市锦江之星酒店将25万元交给吴利龙。
13、被告人张军强利用时任九阳公司丽水城市经理的职权，多次向经销商胡某索要财物。2011年7月8日，胡某向被告人张军强银行账户汇款6.24万元，张军强将其中3万元转至阮扬银行账户。2011年11月4日，胡某向被告人张军强银行账户汇款2.9527万元，张军强将其中1万元转至阮扬银行账户。2011年11月29日，胡某向被告人张军强银行账户汇款4.5万元。案发后，被告人张军强的女友史莉娟向胡某退还4.5万元。
综上，被告人阮扬收受贿赂105万余元，被告人吴利龙收受贿赂53万元，被告人张军强收受贿赂13.6927万元，被告人周娥、唐敏收受贿赂13.478万元；被告单位康丰公司义乌分公司及被告人杨某行贿48.392万元。案发后，被告人唐敏、周娥向公安机关投案，如实供述本案事实；被告人吴利龙、张军强揭发他人犯罪行为，经查证属实。被告人周娥向九阳公司退出赃款6.7万元；被告人唐敏退出赃款6.739万元，阮某代被告人阮扬退出赃款10万元、吴利芬代被告人吴利龙退出赃款1.5万元、叶盛青代被告人张军强退出赃款5万元，刘某甲、刘某乙退出阮扬、吴利龙以福利名义分发的回扣5千元、3千元，扣押于公安机关。
上述事实有证人王某甲、王某乙、汪某、于某、方某、黄某、叶某甲、张某、罗某、翟某、邱某、陈某、刘某甲、刘某乙、肖某、俞某、傅某、孙某、魏某、周某、祝某、叶某乙、范某、胡某、阮某等人的证言，统一采购及补贴明细，进货及价格对照表、收款及销售单，借条、收条，银行凭证及账户明细，扣押清单，企业法人营业执照，人事任命、劳动关系及职责证明，抓获及到案经过、情况说明、户籍证明，被告人阮扬、吴利龙、张军强、周娥、唐敏、杨某的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人阮扬、吴利龙、张军强、周娥、唐敏身为公司工作人员，利用职务便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者违反国家规定收受回扣，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告单位南京康丰工贸有限公司义乌分公司为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物，数额较大，被告人杨某作为康丰义乌分公司的负责人，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。被告人周娥、唐敏有自首情节，被告人吴利龙、张军强有立功表现。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款、第一百六十四条第一、三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一、二款、第六十四条等规定，以非国家工作人员受贿罪，分别判处被告人阮扬有期徒刑八年，并处没收财产十万元；判处被告人吴利龙有期徒刑六年，并处没收财产五万元；判处被告人张军强有期徒刑三年六个月；判处被告人周娥、唐敏各有期徒刑三年，缓刑四年，同时禁止在四年内从事商业营销、采购经营活动；以对非国家工作人员行贿罪，分别判处被告单位南京康丰工贸有限公司义乌分公司罚金十万元；判处被告人杨某有期徒刑二年，缓刑三年，同时禁止在三年内从事商业营销、采购经营活动；涉案违法所得予以追缴，上缴国库。
上诉人阮扬上诉称：原判第6节、第11节事实中，魏某的10.5万元、汪某的30万元均系借款；第12节事实中，认定其向范某索要25万元的证据不足；其在侦查阶段有检举揭发九阳公司和康丰义乌分公司相关人员罪行的立功表现。请求公正判决。
上诉人吴利龙上诉称：原判第4节事实中，康丰义乌分公司回扣余款6万元系阮扬等人侵吞，其不知情；第7节事实中，其未收受魏某8万元；第12节事实中，认定其共同收受范某25万元的证据不足；其在犯罪中所起作用次要，归案后有认罪、悔罪表现。请求减轻处罚。
上诉人张军强及其辩护人上诉称：第13节事实中，2011年7月向胡某索要6.24万元是受阮扬指使的职务侵占行为；2011年11月向胡某索要2.9527万元是受阮扬指示经手违纪经费；认定2011年11月收受胡某4.5万元系贿赂证据不足。请求改判缓刑。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。相关诉辩意见，本院评判如下：
关于上诉人阮扬的上诉意见。（1）第6节事实中的款项性质。经查，根据证人魏某、王某乙、俞某的证言及银行凭证等证据，魏某应阮扬要求、让王某乙通过俞某银行账户三次给阮扬共计10.5万元的事实清楚。证人魏某、王某乙的证言印证证实，其系因阮扬利用职务便利索要财物而被迫给钱。证人俞某的证言证实，阮扬从魏某处取得的5.5万元在收到当月即被花销殆尽，此后的5万元阮扬也明确告知是魏某所送。情况说明、收条证实，九阳公司根据举报审计调查阮扬向经销商索要财物的情况并于2011年12月4日暂停其职务，此后阮扬以俞某名义向魏某退还10.5万元。综合以上事实和证据，原判认定阮扬以借为名索取贿赂、事发后为掩饰犯罪而退还并无不当，上诉人阮扬提出借款的辩解不能成立。（2）第11节事实中的款项性质。经查，该节事实发生的背景正值阮扬与汪某商谈九阳公司温州代理商资格事宜，双方因此而相识，并无其他特殊关系和经济往来。证人叶某乙、汪某、肖某、吴利龙的证言及银行凭证印证证实，叶某乙因拒绝阮扬向其索要财物的要求而于2011年8月被取消九阳公司温州代理商资格，汪某根据阮扬的要求向其汇款30万元后于同年9月获得温州代理商资格。阮扬利用职务便利为汪某谋取利益、收受30万元的事实清楚，其对于涉案款项并无正当、合理的借款事由，且款项到账后即被全部支取，至今去向不明。综合以上事实和证据，原判认定阮扬以借为名索取贿赂并无不当，上诉人阮扬提出借款的辩解不能成立。（3）第12节事实的认定。经查，证人范某、肖某的证言、被告人吴利龙的供述及银行账户明细、酒店住宿记录印证证实，2011年9月阮扬利用职务便利帮助范某获得九阳公司代理商资格并以此向其索要25万元，范某于同年9月11日从银行取现25万元后按照阮扬的要求在锦江之星酒店将钱款交给吴利龙，阮扬、吴利龙予以分赃。上述事实清楚，证据之间相互印证，应予认定。（4）上诉人阮扬提出其在侦查阶段有检举揭发行为，经核实，侦查机关对九阳公司和康丰义乌分公司相关人员进行查证，并非根据阮扬检举揭发。上诉人阮扬据此提出其有立功表现，不能成立。
关于上诉人吴利龙的上诉意见。（1）第4节事实中回扣余款6万元的认定。经查，上诉人吴利龙原供供认，2011年5月杨某将回扣10万元打到其账户，此后又将余款6万元打到俞某账户。证人杨某、俞某的证言、被告人阮扬的供述及银行账户明细印证证实，2011年11月杨某将回扣6万元打到俞某账户后，俞某按照阮扬的要求将其中2万元交给吴利龙。综合以上证据，上诉人吴利龙提出对回扣余款6万元不知情的辩解，不能成立。（2）第7节事实的认定。经查，该节事实中吴利龙收受魏某8万元，有证人魏某、王某乙、周某的证言及取款凭证、银行账户明细一致予以证实，且有被告人阮扬、张军强的供述予以印证，事实清楚，足以认定。（3）第12节事实的认定。经查，该节事实系吴利龙主动向侦查机关供述后查证，吴利龙的供述与证人范某的证言在款项数额、收受地点及经过等方面均相互印证，且有银行账户明细、住宿记录、证人肖某的证言等予以佐证，事实清楚，足以认定。上诉人范某此后翻供，或称原供事实系其虚构、或称对此事实不知情、或称定案证据不足，均不能成立。（4）根据上诉人吴利龙在本案中的地位作用，以及归案后退赃、立功等悔罪表现，原判已予从轻处罚。上诉人吴利龙提出减轻处罚的请求，缺乏依据。
关于上诉人张军强及其辩护人的诉辩意见。（1）第13节事实及性质的认定。上诉人张军强及其辩护人提出2011年7月、11月向胡某索要6万余元、2万余元系受阮扬指使的意见，并无证据支持，且不足以影响定案；认为款项性质分别是职务侵占和违纪经费，与事实和法律不符。关于2011年11月从胡某处取得4.5万元系借款的诉辩意见，经查，证人胡某的证言证实，张军强系利用职务便利索取该笔款项、双方并无借款之约；案发后张军强为掩饰犯罪而退还该笔款项的事实，不影响款项性质的认定。（2）根据上诉人张军强的犯罪事实以及归案后退赃、立功等悔罪表现，原判已予减轻处罚。上诉人张军强不符合适用缓刑的条件，对于改判缓刑的诉辩请求，不予支持。
本院认为，原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）阮扬、吴利龙、张军强的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩 骏
代理审判员 蒋科宇
代理审判员 林 洁
二〇一三年十月十一日
书 记 员 徐 华