新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）额垦民初字第85号
原告（反诉被告）塔城地区新华书店。
法定代表人段宗保，该书店总经理。
委托代理人周雯，住塔城市。
委托代理人邬九，新疆文刚律师事务所律师。
被告（反诉原告）宁成，男，汉族，住第九师。
委托代理人周爱军，新疆西陲律师事务所律师。
原告（反诉被告）塔城地区新华书店诉被告（反诉原告）宁成联营合同纠纷一案，本院于2015年1月30日受理后，依法由审判员刘英适用简易程序公开开庭进行了审理。被告在法庭辩论终结前提出反诉请求，本案本诉与反诉合并审理。原告委托代理人周雯、邬九，被告（反诉原告）宁成及委托代理人周爱军到庭参加诉讼。期间，由本院组织双方当事人多次进行调解未成。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）塔城地区新华书店诉称，2014年3月8日，原告与被告（反诉原告）签订《产品联营销售合同》，合同约定：由原告甲方提供经营场地，由被告乙方在约定的范围内经营自有商品，产生的销售额百分之七归原告所有，保证原告年利润达到70万元。为保证合同顺利履行，被告（反诉原告）不得私自收款、交易，不得绕机销售，违约承担50万元的违约金。合同履行后，被告（反诉原告）严重违约，私自交易、收款、绕机销售达641277元，导致合同于2014年9月初无法履行，致使合同解除。被告造成原告损失几十万元，理应承担违约责任。故起诉法院要求：1、确认原、被告《产品联营销售合同》解除；2、判令被告支付原告44889元欠款；3、赔偿原告违约金50万元；4、承担本案的诉讼费用。
被告（反诉原告）宁成辩称，原告起诉部分与事实不符，合同签订时间是2014年8月18日。合同签订后，我方严格按照合同履行。第一，被告确认可以解除合同，但解除合同是因为原告暴力阻挠经营，解除原因是原告违约在先；第二，原告诉讼请求第二项的数额被告无异议，但在合同履行期间，原告的书友卡在我方的超市使用，书友卡销售59550元为原告所有，相抵货款后，原告欠被告15120元；第三，违约为原告，被告不存在违约，不同意支持违约金。故提出反诉，要求原告（反诉被告）返还书友卡56730.38元。
根据原告（反诉被告）与被告（反诉原告）诉、辨主张，可以认定的事实是原、被告对解除《产品联营销售合同》没有异议。本案争议焦点是：1、原告起诉要求被告（反诉原告）支付44889元欠款事实理由是否成立；2、合同签订后双方谁违约在先，原告起诉要求被告赔偿违约金50万元的事实理由是否成立；
本案在庭审过程中，原告（反诉被告）在本诉与反诉中提交以下证据，在本院主持下，被告（反诉原告）对证据进行质证：
1、《产品联营销售合同》（原件）一份，证实如下内容：合同第二条第三款证明被告（反诉原告）的销售款应当由原告进行管理和收款，与之印证的是合同第四条第二款、三款。根据合同第二条乙方责任的第二款和第四款可以证明乙方向甲方提供增值税发票，以实际收款金额作为依据，扣点7%开具增值税发票。第四条的一、二、三款可向法庭证明被告应当将销售货物的货款按月交付给原告，并且根据交货款的金额开具增值税发票，由原告扣除7%后，再行支付给被告。被告没有按照合同履行义务。从2014年4月至2014年9月1日期间，被告没有将所有货款交付给原告，更没有开具增值税发票，证明了被告违约事实的存在。合同第二条乙方责任的第六款及第四条规定证明以下事实：第一、双方合同标的为每年1000万元，原告方应当取得的年利润为70万元，平均到每个月为5.84万元，被告经营的五个月期间，原告应当取得的款项29.17万元。约定的违约金没有超过法律规定的上限的30%；在合同中，原告方损失了房屋租赁费、水、电、暖气、物业费。
2、2014年3月24日中国农业银行的业务凭证（原件）一份。证明如下内容、被告宁成在2014年3月24日向原告交付3月24日之前的销售款，共计192634.10元；证明在合同履行过程中，被告将所有销售款交给原告的事实；证明自2014年3月24日至2014年9月1日止，被告没有再将销售款交付给原告，有违约行为。
3、2014年4月26日至2014年8月29日被告销售货物清单（原件17页），共计650682.59元，其中冲减书友卡的部分，实际销售金额为64277元。证明被告应当将上述款项交付给原告，根据被告交付的款项向原告开具增值税发票。因被告没有这样去做，违反了联营合同中的第二条乙方责任的第六项。
4、2014年3月24日中国农业银行现金缴款单（复印件）一份，证明被告2014年3月24日交给原告192634元是新华超市销售款。
5、2014.1.26-2014.3.23新华超市销售清单（原件）一份七页，证明新华超市试营业期间的收入销售情况；
6、2014年2-8月新华超市销售明细表（原件）一份，证明新华超市2014年2-8月销售金额情况。
被告（反诉原告）对原告提供的证据1真实性没有异议，对合同签订的时间和内容有异议。认为合同是2014年8月18日签订的。根据合同第二条第三款被告认为该条意思为被告出具的商品由原告同意管理，并不是由原告收款，合同约定超市收银员的工资是由原告发放的，但实际原告安排收银员并发放其工资。在合同履行过程中，被告的每一笔款项都是由原告监管，被告没有私自运行。根据合同第二条第二款，无法体现由哪方扣点7%，所以该条款无法证明原告提出的内容。第二条第六款可以证实原告提出的保底利润70万元，但不能证明被告每月需要上交给原告的利润为5.84万元，没有规定保底利润什么时候上缴，更何况冬季为生意旺季，原告单方面终止合同，使被告终止营业，无法盈利，更不能完成保底利润的要求。合同中提出水、电、暖气等费应该由原告承担，不存在原告损失说法。
因合同的签订是双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律禁止性规定，只是合同签订后，因合同内容的不严谨，导致合同在履行后产生分歧，致使当事人只做有利于自己一方的解释，并不影响签订合同时的初始目的，故本院对证据1的真实性，合法性和关联性予以确认。
被告（反诉原告）对原告提供的证据2真实性没有异议，对证明的内容有异议。认为被告由于在外提货欠有货款，被告给原告支付的是货款，由原告将货款打给商家。因原告没有立刻给商家还款，一直拖到5月份才给商家货款。鉴于以上情况，以后被告再没有将货款交由原告给付商家。本院结合原告提供的证据4可以相互印证该款是被告按合同交付原告的销售款。故本院对证据2的真实性、合法性及其关联性予以确认。
被告（反诉原告）对原告提供的证据3真实性没有异议，对要证明内容有异议。认为原告起诉的金额减去了书友卡的部分，可以证实双方对书友卡折抵是认可的，不能证明被告违约的事实。因销售清单反映的是商场正常的物品销售营业额情况，故本院对该证据的真实性、合法性及关联性予以确认。
被告（反诉原告）对原告提供的证据4有异议，认为证据4是原告自己书写并交纳银行的，如果现金缴款单的192634.1元是被告给付原告的销售货款，按照合同的约定原告应该扣除7%的反点后退还给被告，但原告并没有将该笔货款给被告，说明原告收到的并不是销售款。本院认为证据4与之对应的是证据2，两份证据为同一天同一时在中国农业银行缴款的事实，证据4为原告书写的原始凭证，反映的是当时客观事实的表现，其款项来源为新华超市销售款，将其款项交入银行，再由银行出具的证据2缴款的回执。被告提出异议，但没有提供相反的证据加以证明，故本院对证据4的真实性、关联性和合法性予以确认。
被告（反诉原告）对原告提供的证据5、6有异议，认为是原告单方打印的，到底多少不知道。合同是从2014年3月8日开始履行至2017年3月7日止，因此2014年3月8日以前被告销售情况与本案没有关系。本院认为证据5、6是原告单方机印并盖本单位公章，从证据规则看，其证明效力为孤证，且没有其他证据相印证，争议的也不是本案焦点问题，故对证据5、6的真实性、合法性与关联性不予认定。
本案在庭审过程中，被告（反诉原告）在本诉与反诉中提交以下证据，在本院主持下，原告（反诉被告）对证据进行质证：
1、产品联营销售合同一份（原件），证明该合同签订的时间虽然是2014年8月18日，但是实际履行时间是2014年3月8日；
2、增值税发票7份（复印件），证明被告已开增值税发票的事实；
3、额敏军垦书友卡购物小票459张（原件），共计56730.38元。证明原告销售的书友卡在被告商店内销售的数额，应当从返点中扣除。
4、2014年8月30日新华书店与启丰便利超市联营开张的新华超市图片两张。证明在合同履行过程中，因原告违约的原因，导致合同不能正常履行。
5、2015年2月胡建军证明及王涉兰证明一份（原件）；以上两份证据证明因原告违约的原因，导致合同不能正常履行。
原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的证据1、提出以下质证意见：合同的日期有异议，其他没有异议；原告方持有合同的日期是被告（反诉原告）亲笔书写；双方所提供合同的第四条第四款，约定合同期限为2014年3月8日至2017年3月7日，庭审中查实2014年3月8日之前开始试营业，所以这个日期无论真伪，都与本案无异议。因被告（反诉原告）提供的合同虽然是补签的，但原、被告没有提出异议，均认可合同实际已于2014年3月8日实际履行，只是在合同签订的时间上有偏差。故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
原告（反诉被告）对证据2真实性有异议，认为被告（反诉原告）应该将销售额打入原告帐号后，再开具增值税发票。因被告提供的证据为复印件，原告提出异议，根据证据规则的规定，故本院对该证据真实性、合法性、关联性不予确认。
原告（反诉被告）对证据3暂不认可，后经申请休庭核实金额为51480元，但没有提供相应的证据。故本院对该证据的真实性、合法性及关联性予以确认。
原告（反诉被告）对证据4无异议，故本院对该证据真实性、合法性、关联性予以确认。
经审理查明，原告塔城地区新华书店为了完成上级交付的多种经营任务，将其所有的新华书店500㎡场地与被告宁成协商联营进行经营。甲方持有《产品联营销售合》一份，时间为2014年3月8日。乙方持有《产品联营销售合同》一份，时间为2014年8月18日。2014年3月8日实际开始履行，2014年8月18日补签的2014年3月8日的《产品联营销售合同》，合同约定：第二条甲方：经营场地不得少于500㎡，确保乙方独家经营，保证商品设施安全，甲方负责夜间安保工作，确保安全防范；无偿提供广告宣传位，门前场地免费使用；乙方出售的所有商品由甲方统一管理收款；为客户提供购货发票；乙方：根据各自的经营项目，统一装修经营场地和统一销售产品的货柜及员工服装；向甲方提供的增值税发票。以实际收款金额作为依据扣点7%开具增值税发票；统一配货、送货、退费、人员培训；乙方人员工资及人员其他费用自行承担，工作人员服从书城统一管理；乙方每次活动宣传由甲方协助乙方办理广告手续；年销售任务1000万元，提供给甲方利润保底数70万元，销售任务必须完成，超过销售任务按3.5%提取利润，乙方不得私自交易、收款，不得绕机销售；乙方承担银行信用卡手续费；可使用书友卡消费。第四条合同结算方式、联营商品结算期：随时结算，乙方开具增值税发票，按财务有关制度和条例办理手续；塔城地区新华书店与乙方于每月销售结束后核实帐务；塔城地区新华书店收到乙方出具的增值税发票后承付货款；本合同有效期暂定为叁年：2014年3月8日始至2017年3月7日止。合同到期后，乙方完成任务和遵守规范的前提下，续签合同以此延续，友好合作。双方签字盖章之日起生效。除不可抗拒因素外，甲乙方任一方违反合同责任，50万赔偿对方。
在合同履行中，被告宁成于2014年3月24日给原告缴付192634.10元，后再无其他缴款，也无销售额中返点7%，原告以此认为被告违约，于2014年8月底原告用红绳将商场通道拉住并挂上停止营业的牌子，致使被告无法继续经营于2014年8月29日退出商场。
另查，被告（反诉原告）认可原告塔城地区新华书店诉讼请求第二项44889元未支付。
再查，原告塔城地区新华书店书友卡在被告（反诉原告）超市进行销售共计59550元。原告对书友卡数额提出异议，认为书友卡金额为51480元，但无相反证据直接证实。被告宁成提出将书友卡与原告诉讼请求第二项进行折抵。
本院认为，双方当事人签订的《产品联营销售合同》是双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性或禁止性规定，双方形成合伙性联营关系，当事人应秉着诚实信用的原则全面的履行合同。但双方在合同履行过程中都没有全面履行自己在合同中的义务。原、被告双方在庭审中都同意解除合同，故本院对原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。对于原告塔城地区新华书店诉讼请求第二项要求被告支付44889元，被告没有异议，本院对原告诉讼请求第二项予以支持。被告提出反诉，要求原告给付书友卡款59550元，被告提出将其与原告诉讼请求第二项相折抵。本院认为，书友卡的销售在合同中有约定，可以做为同案处理，故对被告提出反诉要求与原告诉讼请求第二项进行折抵的意见，本院予以采纳。
本案中谁先违约是本案争议的焦点。合同约定双方当事人2014年3月8日正式履行合同，被告宁成于2014年3月24日给原告塔城地区新华书店缴付192634.10元，该款是什么款？双方有争议，原告认为按照合同第二条甲方第三项，约定的乙方出售的所有商品由甲方统一管理收款。被告将当月新华超市销售款给付原告，原告收到后，在被告开具增值税发票后扣除完7%的返点后再退还给被告。所以原告塔城地区新华书店认为被告于2014年3月24日给原告缴付的192634.10元是新华超市的销售款，其中还包括2014年3月8日前超市试营业的销售款，这以后被告再没有给原告交付款项，所以被告先违约。被告宁成认为根据第二条甲方第三项理解是，由原告方管理被告方经营行为，并没有提出管理被告具体收款，也没有提到被告将所有货款缴纳给原告，所以被告于2014年3月24日给原告缴付的款192634.10元是被告交由原告打给进货商的货款，因原告不正确履行，以后再没有将货款交由原告给付商家。被告宁成认为原告没有找其进行帐目清算，也就没有给付原告任何款项。原告认为多次找被告进行清帐，但被告拒绝配合，也未将返点款交于原告。
本院根据合同约定，乙方出售的所有商品由甲方统一管理收款，以实际收款金额作为依据扣点7%开具增值税发票。根据原告提供的证据2和证据4可以证实为同一天同一时在中国农业银行交款的事实，证据4为原告书写的原始凭证，反映的是当时客观事实的表现，其款项来源为新华超市销售，将其款项交入银行，再由银行出具的证据2交款的回执。两份证据可以证实被告缴纳的是新华超市的销售款而非被告辩称的打给商家的货款。被告在给付第一次新华超市销售款后，再没有按照合同约定交付任何款项，所以本院认定被告宁成违约在前。原告针对被告对合同的不正确履行行为，于2014年8月底用红绳将超市通道封闭进行抗辩，致使被告不能正常经营退出超市。
对被告（反诉原告）承担违约金的比例的认定，本院认为，违约金是一种补偿性的经济制裁措施。本案中双方当事人约定一方违反合同责任，50万元赔偿对方。其约定明显过高，且原告也存在不正确履行合同的行为。根据合同法的规定及权衡当事人双方利益的原则，本院认为违约金调整为3万元适宜。
综上，本院对原告、被告的诉讼请求部分予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百四十条之规定规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）塔城地区新华书店与被告（反诉原告）宁成签订的《产品联营合同》予以解除；
二、被告（反诉原告）宁成给付原告（反诉被告）塔城地区新华书店欠款44889元；
三、原告（反诉被告）塔城地区新华书店给付被告（反诉原告）宁成书友卡56730.38元；
四、被告（反诉被告）宁成给付原告（反诉原告）违约金30000元。
以上三项折抵，被告（反诉原告）宁成给付原告（反诉被告）塔城地区新华书店18158.62元，于判决生效后五日内给付。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费4624元、邮递送达费150元，由原告新华书店负担2387元（已交纳），被告宁成负担2387元；反诉案件受理费609元，由被告宁成负担（已交纳），于判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第九师中级人民法院。
审判员 刘英
二〇一五年四月二十八日
书记员 张云
民事判决书附页
本案判决的法律依据：
1、《中华人民共和国民法通则》第五十二条企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。
2、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
3、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
4、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
5、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
6、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
7、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。