安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）合刑终字第00333号
原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某，无业。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年4月3日被安徽省庐江县公安局刑事拘留，同年5月9日经庐江县人民检察院批准逮捕，次日由庐江县公安局执行逮捕，2013年6月14日被庐江县公安局取保候审，2014年6月12日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年7月10日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审，同年8月1经合肥高新技术产业开发区人民法院决定逮捕，同年8月11日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。
辩护人毕家军，安徽皖和律师事务所律师。
原审被告人洪某，无业。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年8月27日被庐江县公安局取保候审，2014年6月12日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年7月10日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。现被取保候审。
原审被告人何某，无业。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年6月20日被庐江县公安局取保候审，同年6月12日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年7月11日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。现被取保候审。
原审被告人高某甲，无业。因犯强奸罪于2007年1月31日被安徽省淮北市烈山区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年5月14日被庐江县公安局刑事拘留，同年6月7日被该局取保候审，同年6月7日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年7月10日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。现被取保候审。
合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人胡某、洪某、何某、高某甲犯假冒注册商标罪一案，于2014年7月31日作出（2014）合高新刑初字第00217号刑事判决。原审被告人胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院代理检察员杨莉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）胡某及其辩护人毕家军到庭参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款第（三）项的规定，本院未传唤洪某、何某、高某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：商标第7045126号“古井贡”、第3007166号“口子窖”、第126348号“口子及图”、第780904号“种子及图”、第9368549号“宣酒特贡”均为经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，为在注册商标有效期内。国家工商行政管理总局商标局1999年1月5日在商标监（1999）14号的通知中认定“古井贡”注册商标为驰名商标。国家工商行政管理总局商标局2005年6月22日在商标驰字（2005）第27号的批复中认定“口子及图”注册商标为驰名商标。
自2012年5、6月份，被告人胡某在庐江县冶父山镇魏岗街道高某乙处，采用向瓶内灌注低档白酒的方法生产假冒“口子”、“种子”品牌的白酒。到2013年1月份，胡某同时又在庐江县冶父山镇魏岗村神西村民组被告人高某甲处，雇佣高某甲等人生产假酒，由被告人何某、洪某帮助胡某运输销售假冒的白酒。2013年1月30日，公安机关在上述两处制假窝点查获口子窖五年500瓶、口子窖六年358瓶、柔和种子酒155瓶及大量制假原料、工具。
至2013年1月30日案发时，被告人胡某共计生产和销售假冒的口子窖六年白酒490瓶、口子窖五年2360瓶、柔和种子酒1243瓶、古井贡五年760瓶、古井原浆献礼版1500瓶、宣酒五年328瓶，销售总价值188821元。被告人洪某参加运输销售的假酒共计2470瓶，销售总价值86400元。被告人何某参与运输销售的假冒白酒2316瓶，销售总价值82680元。被告人高某甲帮助生产的假冒口子窖五年白酒1292瓶、柔和种子酒838瓶，销售总价值46965元。
另查明，经安徽金种子酒业股份有限公司、安徽口子酒业股份有限公司出具的材料证实送检的柔和种子酒、六年口子窖酒、五年口子窖酒样品均系假冒该公司注册商标的产品。2013年6月14日，被告人胡某向公安机关退还100000元赃款。
原判认定上述事实的证据有：1、户籍证明、归案经过、短信记录等书证；2、辨认笔录、搜查笔录；3、鉴定意见；4、证人高某乙、葛某等的证言；5、被告人胡某、洪某、何某、高某甲的供述和辩解。
原审法院认为：被告人胡某、洪某、何某、高某甲未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。其中，胡某非法经营数额188821元，属情节特别严重；洪某非法经营数额86400元、何某非法经营数额82680元、高某甲非法经营数额46965元，均属情节严重，四被告人的行为均构成假冒注册商标罪。被告人胡某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人洪某、何某、高某甲在共同犯罪中仅起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。案发后，被告人胡某向公安机关退还100000元赃款，可酌情对其从轻处罚。被告人胡某、高某甲在归案后主动交代其的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人洪某、何某犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以对其从轻处罚。被告人胡某的行为，属于情节特别严重，不宜对其适用缓刑。被告人洪某、何某、高某甲有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条的规定，判决：一、被告人胡某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。二、被告人洪某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五万元。三、被告人何某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五万元。四、被告人高某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币三万元。五、作案工具iPhone手机一部、账本一本，予以没收。六、扣押假冒注册商标的白酒、包装物、制假工具及被告人胡某的退赃款十万元予以没收，上缴国库，上述财物未移送至本院，由侦查机关庐江县公安局负责处理。
原审被告人胡某上诉提出原判对其量刑过重，请求二审法院对其从宽处罚。其辩护人同意其上诉理由，并对原判认定的胡某假冒注册商品的涉案数额提出异议。
经审理查明：上诉人胡某在庐江县冶父山镇魏岗街道高某乙处和庐江县冶父山镇魏岗村神西村民组原审被告人高某甲处，采用向瓶内灌注低档白酒的方法生产假冒“口子”、“种子”等品牌的白酒，并雇佣原审被告人高某甲等人生产假酒，原审被告人何某、洪某运输假酒。至案发，公安机关从上述两处制假窝点查获口子窖五年500瓶、口子窖六年358瓶、柔和种子酒155瓶及大量制假原料、工具。上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
另查明：至案发，上诉人胡某共计生产和销售假冒的口子窖六年白酒410瓶、口子窖五年2080瓶、柔和种子酒991瓶、古井贡五年760瓶、古井原浆献礼版1500瓶、宣酒五年328瓶，销售价值总计173864元。原审被告人洪某参加运输销售的假酒共计2310瓶，销售价值总计81820元。原审被告人何某参与运输销售的假酒2316瓶，销售价值总计82680元。原审被告人高某甲帮助生产假口子窖五年白酒1292瓶、柔和种子酒586瓶，销售价值总计42434元。
认定上述事实，有二审庭审举证、质证并经重新核对的下列证据证实：1、短信记录、涉案假酒明细表、涉案假酒信息清单、鉴定书等书证；2、上诉人胡某、原审被告人洪某、何某、高某甲的供述和辩解；3、辨认笔录、搜查笔录等。
本院认为：上诉人胡某、原审被告人洪某、何某、高某甲未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其中，上诉人胡某假冒两种以上注册商标，非法经营数额173864元，属情节特别严重；原审被告人洪某、何某、高某甲假冒两种以上注册商标，洪某非法经营数额81820元、何某非法经营数额82680元、高某甲非法经营数额42434元，均属情节严重，四名原审被告人的行为均构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，上诉人胡某系主犯；原审被告人洪某、何某、高某甲系从犯，依法应当从轻处罚。案发后，上诉人胡某主动退赃，可酌情对其从轻处罚。上诉人胡某、原审被告人高某甲在归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人洪某、何某系自首，依法可以对其从轻处罚。原判对上诉人胡某、原审被告人洪某、高某甲假冒注册商标的商品涉案数额认定有误，本院予以纠正。故上诉人的辩护人提出原判认定的胡某假冒注册商品的涉案数额有异议的意见予以采信。鉴于上诉人胡某假冒两种以上注册商标，非法经营数额达17万无，属情节特别严重，论罪应处三年以上七年以下有期徒刑，原判依据查明的犯罪事实和情节对其判处法定最低刑罚，并无不当。故上诉人胡某提出原判对其量刑过重的意见不能成立，不予采信。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡宏林
审 判 员 沈 昊
代理审判员 汪 蕾
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 刘顺洋
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；