安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖13刑终109号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘刚，男，1976年10月1日出生于安徽省泗县，汉族，高中文化，商贩，住泗县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年4月15日被泗县公安局刑事拘留，同年4月27日被泗县人民检察院批准逮捕，次日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人姚玉金，安徽玉金律师事务所律师。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人刘刚犯合同诈骗罪一案，于2016年12月30日作出（2016）皖1324刑初338号刑事判决。原审被告人刘刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员王峰、代理检察员秦鸣出庭履行职务，被害单位诉讼代表人魏某、上诉人刘刚及其辩护人姚玉金均到庭参加诉讼。期间，宿州市人民检察院因需要补充侦查建议延期审理一次，本院依法准许。本案现已审理终结。
原判认定，2010年3月、2011年9月，被告人刘刚以证号分别为泗国用（2010）第26号、第22号、第25号国有土地使用证上的房地产作抵押，从泗县农村商业银行贷款人民币共计100万元，贷款用途为购车。该贷款于2013年到期后，至2016年4月26日，刘刚尚未归还泗县农村商业银行贷款999989.85元。2011年6月，被告人刘刚以房产开发急需资金周转为由，用伪造的泗国用（2010）第26号、第22号、第23号、第25号国有土地使用证作抵押，从宿州市汉方投资理财有限公司杨某手中先后借款共计95万元，该款被刘刚用于购买汽车等个人消费。借款到期后，刘刚因无力偿还债务，隐瞒了泗国用（2010）第26号、第22号、第25号国有土地使用证上的房产已被抵押的事实，又分别于2013年、2015年，仍用上述伪造的四份国有土地使用证及土地上的房产及惠民超市的四套房产作抵押，与宿州市汉方投资理财有限公司杨某签了房屋买卖附购回条件协议。期间，刘刚将其中的部分房屋卖给赵某甲等人，至案发仍没有偿还骗取的95万元。经鉴定，刘刚抵押给宿州市汉方投资理财有限公司杨某借款时所用的泗国用（2010）第26号、25号、23号、22号的国有土地使用证中“泗县人民政府土地登记专用章341324003202679”、“泗县国土资源局003203022”、“泗县房地产交易中心产权证已办”印文与“泗县人民政府土地登记专用章341324003202679”、“泗县国土资源局003203022”、“泗县房地产交易中心产权证已办”样本印文不同一。
原判根据相关书证、鉴定意见、被害人杨某陈述、证人张某、陈某等人证言、被告人刘刚供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人刘刚的行为构成合同诈骗罪，且属数额巨大。原审依照相关法律规定，判决：一、被告人刘刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一百万元；二、责令被告人刘刚退赔违法所得95万元给被害人。
刘刚上诉及其辩护人辩护提出：一、刘刚与宿州市汉方投资理财有限公司系正常的民间借贷，抵押土地的价值高于债务数额，没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪；二、原判认定刘刚合同诈骗的数额错误，应当扣除刘刚已经支付的利息和手续费共30多万元。请求二审法院依法判决。
二审出庭检察员意见：原判认定刘刚犯合同诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，但刘刚已支付的利息应当从犯罪数额中扣除。建议二审法院依法判决。
经审理查明：2010年3月、2011年9月，上诉人刘刚以证号分别为泗国用（2010）第26号、第22号、第25号国有土地使用证上的房地产作抵押，从泗县农村商业银行贷款人民币共计100万元，贷款用途载明为购车。该贷款于2013年到期后，至2016年4月26日，刘刚尚未归还泗县农村商业银行贷款999989.85元。2011年6月，上诉人刘刚以房产开发急需资金周转为由，用伪造的泗国用（2010）第26号、第22号、第23号、第25号国有土地使用证作抵押，从宿州市汉方投资理财有限公司由会计杨某经手借款共95万元，实际收款89.65万元。该款被刘刚用于购买汽车等个人消费。借款到期后，刘刚因无力偿还债务，隐瞒泗国用（2010）第26号、第22号、第25号国有土地使用证上的房产已被抵押的事实，又分别于2013年、2015年，仍用上述伪造的国有土地使用证及土地上的房产及惠民超市的四套房产作抵押，与杨某签订房屋买卖附购回条件协议。期间，刘刚将其中的部分房屋卖给赵某甲等人。经鉴定，刘刚向宿州市汉方投资理财有限公司抵押借款时所用的泗国用（2010）第26号、第25号、第23号、第22号的国有土地使用证中“泗县人民政府土地登记专用章341324003202679”、“泗县国土资源局003203022”、“泗县房地产交易中心产权证已办”印文与“泗县人民政府土地登记专用章341324003202679”、“泗县国土资源局003203022”、“泗县房地产交易中心产权证已办”样本印文不同一。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、书证
（一）户籍证明载明，刘刚的出生日期等身份事项。
（二）付款凭证、银行存取款明细载明，宿州市汉方投资理财有限公司向刘刚的农业银行账户62×××15转账借款情况。其中，郭某农业银行账户62×××11于2011年6月2日向刘刚农业银行账户62×××15汇款20万元、13.25万元，共计33.25万元；同年6月17日向刘刚农业银行账户62×××15汇款20万元、5.4万元，同日郭某中国银行账户60×××35向刘刚农业银行账户62×××15汇款31万元，共计56.4万元。刘刚农业银行账户62×××15于2011年6月2日收款共计33.25万元，2011年6月17日收款共计56.4万元。
（三）泗县国土资源局出具的证明载明，刘刚在泗县大杨乡赵集村新兴街共办理五本国有土地使用证，证号分别为泗国用（2010）第22号、第23号、第24号、第25号、第26号，未办理过遗失补办手续。
（四）吴某、赵某甲集体土地使用证载明，吴某、赵某甲两家从刘刚手中购买房屋及办证情况。
（五）泗县公安局接受证据清单载明，杨某提供刘刚抵押借款时所用的泗国用（2010）第22号、第23号、第25号、第26号国有土地使用证。
（六）收条及承诺书等载明，刘刚承诺抵押给杨某的13套和惠民超市的4套房产，在没有还清杨某欠款的前提下，决不出售抵押给杨某的任何一套房产，并出具了收到购房款的收条。
（七）宿州市汉方投资理财有限公司杨某与刘刚所签的房屋买卖附购回条件协议书、借据等载明，刘刚的欠款算作杨某的购房款，后双方签了房屋买卖附购回条件协议书，并由刘刚出具借据二张及保证到期归还借款本息的承诺书。
（八）泗县土地登记申请审批表、私有房屋所有权申请登记表、借款合同等载明，刘刚用泗国用（2010）第26号、第22号、第25号的国有土地使用证上的房地产作抵押从泗县农村商业银行贷款100万元等情况。
（九）安徽省泗县农村商业银行股份有限公司出具的证明证实，至2016年4月26日，刘刚尚未归还贷款999989.85元。
二、鉴定意见
宿州市公安司法鉴定中心（宿）公（司）鉴（文检）字（2016）17号物证鉴定书载明，刘刚抵押给宿州市汉方投资理财有限公司杨某借款时所用的泗国用（2010）第26号、25号、23号、22号的国有土地使用证中“泗县人民政府土地登记专用章341324003202679”、“泗县国土资源局003203022”、“泗县房地产交易中心产权证已办”印文与“泗县人民政府土地登记专用章341324003202679”、“泗县国土资源局003203022”、“泗县房地产交易中心产权证已办”样本印文不同一。
三、被害人陈述
杨某陈述，2011年五六月份，刘刚说想要从宿州市汉方投资理财有限公司借款，当时是她经手办理借款的手续，刘刚拿了四份国有土地证作为抵押从他们公司两次借款共95万元。第一笔借35万元、第二笔借60万元，每笔都扣除了利息。刘刚借款后没有偿还借款及支付利息。借款到期后，刘刚说暂时没有钱，抵押给他们的四份国有土地证上面有13套房产，直到2013年6月2日刘刚还没有还钱，他们和刘刚重新签订一份房屋买卖附购回条件协议书，刘刚给她打了一张165万元的收条并标明是购房款，包括本金95万元和结算的利息70万元。2015年2月6日，刘刚还没有还他们的钱，他们又新签了一份房屋买卖附购回条件协议书，约定2015年4月6日之前再不还钱，刘刚就要配合他们把抵押的17间房屋（4本国有土地证上面的13套房屋加惠民超市的4套房屋）过户，刘刚又给她打了一张130万元的收条并用惠民超市的四间房屋抵押，这笔130万元就是之前165万元的借款利息，另外刘刚又给她写了一份承诺书。后来他们多次到泗县大杨乡赵集村新兴街找刘刚看房子，刘刚已将抵押给他们的房子出售给别人。
四、证人证言
（一）张某证言，他不认识刘刚，不知道大杨乡赵集街西新兴街开发房产办理国有土地证的事。他不会亲自办理国有土地证。刘刚说国有土地证丢失从他手中拿四本国有土地证没有这回事，如果刘刚补证，他们局里应有补证手续，也应该有遗失证明才能给补证。
（二）陈某（泗县国土局测绘股工作人员）证言，大杨乡赵集街西新兴街开发的两排房子，其中部分办理了国有土地证。他们测绘时那两排房子都建好了，刘刚在场向他们提供那些房子的所有人名单，他们当时绘了图。其中有5处当时办的是国有土地证，其他的都没有办国有土地证。他不知道刘刚后来有没有补办这5处国有土地证，补办应该到局里申请，有遗失声明并登报公告。他没有再出过以上5处国有土地的测绘图纸。出示给他看的泗国用（2010）第22、23、25、26号国有土地证上测绘图附的测绘图纸应该是复印件，不是原件。
（三）赵某（吴某妻子）证言，2011年6月，她家以14.4万元购买刘刚开发的大杨乡赵集村赵集街西北侧从东向西数第17套商品房。买房时刘刚承诺办理国有土地使用证，直到2011年12月，刘刚才给办理集体土地使用证，赵某甲家也买了刘刚开发的商品房。
（四）黄某某（赵某甲妻子）证言，她家以14万元左右购买刘刚开发的房子，是面向南从东数第15套，后来办了集体土地使用证和房产证，当时刘刚把土地证拿给她说是国有土地使用证，后来知道是集体土地使用证。
（五）赵某乙证言，他家老房子在刘刚开发范围，刘刚找他家谈好协议，同意占用他家土地并把他家老房子扒掉，同时补偿他家一套门面房，等房子盖好后，他在他家老房子地方又购买一套两上两下门面房。他家拥有两套门面房，位置从东向西数第十一套、第十二套，赵某丙家是十三、十四两套房子。
（六）屈某某证言，他以前在宿州市汉方投资理财有限公司工作。2011年刘刚通过杨某来公司借钱，两笔共95万元，他们公司每笔借款当时都扣除手续费，每笔扣除手续费的点数不一样，他不知道实际借款多少。如果刘刚支付利息，他们都给手续，可以让刘刚拿出来对账。他记不清刘刚是否支付利息。
（七）郭某证言，她以前在宿州市汉方投资理财有限公司当会计。2011年6月，刘刚从他们公司借款，汇款时扣除了手续费和当月利息。同年6月2日，她用农业银行账户62×××11汇款两笔，共计33.25万元；6月17日，她的农业银行账户也有一部分汇款，可能也是汇给刘刚的。她后来离开了公司，不清楚刘刚是否还利息。
五、被告人供述
刘刚供述，2011年6月，他因开发房产需要资金，在宿州市汉方投资理财有限公司和会计杨某、董事长魏超群谈向他们公司借贷一事，经过协商，同意他用开发的泗县大杨乡赵集街的土地证作抵押向他们公司借贷。之后杨某通知他到他们公司签订借款合同，第一次借款35万元，之后又借60万元。第一笔35万元被他开支和付宿州市汉方投资理财有限公司的利息，第二笔60万元他因想和人搞房产开发被骗20万元，2013年时他又买了一辆二手奥迪车付50万元。后来他没有钱付利息就一直往后拖，杨某一直催他还钱。2013年6月，他和杨某在公司签订一份房屋买卖附购回条件协议书，并给杨某打了一张165万元的购房款收条。2015年2月，杨某又找他要钱，他当时没有钱，又和杨某签了一份房屋买卖附购回条件协议书，向杨某打了一张130万元的购房款收条。2011年，他从杨某处借款95万元时抵押的土地证上的房屋合计13套，他出售了3套给别人。他给赵某甲、赵某丙办了集体房产证。杨某要把他父亲住的超市的四套房子给杨某，他才给杨某打了130万元收条，他父亲住的超市的4套房子是陈卢的。他抵押给杨某的四个国有土地使用证是他找张某补办的，原证在办理100万元贷款时抵押在泗县农村商业银行，这100万元没有归还。他在向杨某借款时没说其中三本已抵押给银行。他现在没有还款能力。
针对上诉人刘刚及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见以及二审出庭检察员的意见，本院综合评判如下：
关于刘刚及其辩护人提出刘刚与宿州市汉方投资理财有限公司系正常的民间借贷，抵押土地的价值高于债务数额，没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪的上诉理由、辩护意见。经查：泗县国土资源局出具的证明证实，泗国用（2010）第22号、第23号、第24号、第25号、第26号国有土地使用证从未办理过遗失补办手续；证人张某证明，刘刚没有找其补办过国有土地使用证；相关书证、鉴定意见、被害人杨某陈述证明，刘刚向宿州市汉方投资理财有限公司借款抵押的国有土地使用证系伪造。上述证据相互印证，足以认定刘刚在泗国用（2010）第22号、第25号、第26号国有土地使用证及其上载明的房产已被用于向泗县农村商业银行抵押贷款，且贷款尚未归还的情况下，用伪造的泗国用（2010）第22号、第23号、第25号、第26号国有土地使用证向宿州市汉方投资理财有限公司抵押借款，用于购买汽车及个人消费，并在明知自己没有偿还能力的情况下又分别于2013年、2015年，仍用该四本伪造的国有土地使用证及其上的房产作抵押，与宿州市汉方投资理财有限公司杨某签订房屋买卖附购回条件协议，并将其中的部分房屋卖给他人，至案发时尚未偿还宿州市汉方投资理财有限公司借款的事实，刘刚主观上显具有非法占有的目的，其行为特征符合合同诈骗罪的构成要件。故上诉人刘刚及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；二审出庭检察员相关意见能够成立，本院予以采纳。
关于上诉人刘刚及其辩护人提出原判认定刘刚合同诈骗的数额错误，应当扣除刘刚已经支付的利息和手续费共30多万元的上诉理由、辩护意见。经查：付款凭证、银行存取款明细、被害人杨某陈述、证人郭某证言、上诉人刘刚供述等证据证明，上诉人刘刚于2011年6月2日从宿州市汉方投资理财有限公司借款35万元，实收33.25万元，于2011年6月17日从宿州市汉方投资理财有限公司借款60万元，实收56.4万元，两笔借款实收89.65万元。刘刚及其辩护人提出刘刚已经支付利息和手续费共30多万元，未提交任何证据证明，不能成立。对上诉人刘刚及其辩护人提出的意见合理部分，本院予以采纳；二审出庭检察员相关意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人刘刚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取宿州市汉方投资理财有限公司人民币89.65万元，其行为构成合同诈骗罪，且属数额巨大，依法应予惩处。原判认定刘刚合同诈骗数额为95万元不当，本院予以纠正。原判主要事实清楚，定性准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（二）项、（五）项、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2016）皖1324刑初338号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起至2024年10月14日止。罚金限于判决生效第二日起十日内缴纳）。
三、责令上诉人（原审被告人）刘刚退赔被害单位宿州市汉方投资理财有限公司人民币八十九万六千五百元。
本判决为终审判决。
审判长 从 前
审判员 王晓红
审判员 王 鹏
二〇一七年六月二十日
书记员 解飞翔
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。