吉林省永吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）永民二初字第637号
原告吉林市冀东混凝土有限公司，住所地吉林市丰满区小白山乡大兰旗村。
法定代表人王学刚，该公司总经理。
委托代理人盛立刚，吉林权维律师事务所律师。
被告哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司，住所地哈尔滨市平房区通建街1号。
法定代表人初杨，该公司董事长。
被告哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司吉林分公司，住所地永吉经济开发区工业园区重庆街019号。
负责人初连有，该公司总经理。
委托代理人杨旭，吉林吉信律师事务所律师。
第三人陈继红，吉林市龙潭区鑫晟物资经销处个体业主，住吉林市。
原告吉林市冀东混凝土有限公司与被告哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司、哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司吉林分公司、第三人陈继红债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吉林市冀东混凝土有限公司委托代理人盛立刚，被告哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司吉林分公司负责人初连有及其委托代理人杨旭，第三人陈继红到庭参加诉讼，被告哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司经本院送达开庭传票在指定期限内未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吉林市冀东混凝土有限公司（以下简称冀东公司）诉称：第三人陈继红欠付原告冀东公司混凝土货款本金1055980.00以及持续发生的违约金，给原告资金造成严重困难。现原告得知，第二被告哈飞分公司尚欠第三人陈继红混凝土货款1091080.00元，而第三人以无力进行诉讼为由迟迟不进行诉讼主张。第三人的懈怠行为严重损害了原告的债权实现。故此，原告现根据《中华人民共和国合同法》第73条、《中华人民共和国合同法解释一》第11条至22条等规定，依法提起代位权诉讼，要求二名被告直接对原告付款并支付逾期付款违约金，请法院予以支持。
被告哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司未到庭，未提供书面答辩意见。
被告哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司吉林分公司（以下简称哈飞分公司）辩称：哈飞分公司没有与原告签订合同，不存在任何的法律关系，应驳回其告诉。哈飞分公司与第三人之间也没有签订任何购销合同，也无债权债务关系，根据合同相对性的原则，哈飞分公司与第三人之间不存在给付货款义务。哈飞分公司与吉林市四通建设工程有限责任公司（以下简称四通公司）签订的是包工包料的建设工程施工合同，购销合同是四通公司与武加禹签订的，依据合同相对性，是四通公司与武加禹之间存在购销合同的权利义务关系。第三人假冒武加禹与哈飞分公司签订对账单的行为属于欺诈行为，答辩人将依法另行告诉撤销该对账单。
第三人陈继红述称：2013年6月8日，我向原告提货（混凝土），经过别人介绍，直接运到被告哈飞分公司新建厂区—永吉经济开发区工业园区内。被告哈飞分公司对原告送的混凝土都签收了。送货完成后，被告哈飞分公司于2013年8月和我对账，被告哈飞分公司在对账单上盖章确认了所欠货款数额。虽然我与原告冀东公司对账单上的欠款金额是105万多元，与被告哈飞分公司对账单上的欠款金额是109万多元，但是我在此认可欠原告109万多元，同意原告全额代位诉讼。
双方争议的主要焦点是：1、两被告是否负有偿还原告货款的义务？2、原告的代位权之诉诉讼请求应否支持？
原告冀东公司针对本焦点问题，向本院提供了如下证据：
1、《预拌混凝土买卖合同》及附件一份，证明原告与第三人陈继红个人经营的吉林市龙潭区鑫晟物资经销处于2013年6月2日签订混凝土买卖合同，合同约定混凝土单价为370.00元每立方米，数量以实际供货为准，对账后付款。对账数量为2854立方米，对账金额为1055980.00元。
被告哈飞分公司的质证意见：不能证明原告及第三人与哈飞分公司有债权债务关系。
第三人的质证意见：无异议。
2、2013年8月4日原告与吉林市鑫晟物资经销处对账单一份，证明双方对账数量为2854立方米，对账金额为1055980.00元。
被告哈飞分公司的质证意见：欠货款本金与对账单数额不一致且不能证明原告及第三人与哈飞分公司有债权债务关系。
第三人的质证意见：无异议。
3、哈飞分公司与吉林市鑫晟物资经销处的对账单两页，证明双方于2013年8月4日进行对账，自2013年6月9日至2013年8月1日被告哈飞分公司共欠第三人陈继红混凝土2847立方米，合计货款1091080.00元的事实。
哈飞分公司的质证意见：该证据系原告以欺诈方式取得，骗取四通公司收料员李某某加盖了哈飞分公司公章，所以对该证据的真实性有异议，此外我方还将行使撤销权之诉，并向公安机关报案。
第三人的质证意见：无异议。
4、2013年6月9日至8月1日原告冀东公司按照第三人陈继红的指示直接供货到口前镇永吉开发区配件厂的运输单307张，证明原告进行混凝土供货的事实，供货数量总计为2854立方米，货物签收人是四通公司哈飞工地保管员及收料员李某某。
被告哈飞分公司的质证意见：该证据只能证明原告与第三人存在货物履行关系，收货地址与哈飞分公司办公楼地址不一致，且李某某不是我方员工，而是四通公司收料员。所以该证据不能证明被告哈飞分公司收取了该批混凝土。代位权诉讼之一要件“合法到期”在该份证据中没有体现出来。
第三人的质证意见：无异议。
被告哈飞分公司针对本焦点问题，向本院提供如下证据：
1、2013年6月1日哈飞分公司与四通公司签订的《建设工程施工合同》一份、四通公司企业法人营业执照副本一份、四通公司法人谷建海身份证复印件一份，证明四通公司承建哈飞分公司在永吉开发区办公楼项目，承包方式是包工包料。
原告的质证意见：对该证据的真实性有异议，对施工人四通公司的主体身份、自然状况、公章的真实性目前无法确认和认证，本案被告哈飞分公司负有进一步举证证明的责任；对关联性有异议，按照合同的特征，合同约定内容与合同履行内容未必一致，就算是合同约定施工方式是包工包料，也可能存在建设方供料的情况，且该证据证明的问题与本案的焦点问题不具有直接证明效力。
第三人的质证意见：同意原告的质证意见。
2、《商品混凝土购销合同》一份，证明签订购销合同的需方为四通公司、供方为武加禹，根据合同相对性，四通公司与武加禹之间存在法定购销权利义务关系；哈飞分公司以质量保证人的身份签字；混凝土价款为370.00元每立方米。
原告的质证意见：对该证据的真实性有异议，对于卖方武加禹身份、自然状况、签字的真实性目前无法确认和认证，本案被告哈飞分公司负有进一步举证证明的责任。由于没有四通公司的盖章或签字，该合同不成立，合同第一页所写的货款单价是3700.00元每立方米，与市场价格严重不符，存在捏造的嫌疑；对关联性有异议，这批混凝土与本案起诉的混凝土可能是两批混凝土，所以关联性存在问题。如果想要证明这批混凝土实际交货了，还应当继续举证证明。
第三人的质证意见：同意原告的质证意见。
3、收据三张，证明四通公司依据与武加禹签订的商品混凝土购销合同分别于2013年6月16日、2013年6月20日、2013年6月27日给付武加禹5万元、3万元、20万元，共计28万元的货款，向武加禹履行了支付部分混凝土货款的义务。
原告的质证意见：关于武加禹、张富身份有异议，该份证据关联性有异议，质证意见均同上一份证据。货款支付方式不明确，如是现金支付，则违反了财务制度，对于是否实际支付28万元，由于对真实性异议，尚不能确认。如是单位对单位支付，应当是银行转账。
第三人的质证意见：同意原告的质证意见。
4、2013年12月20日武加禹出具的书面证明及武加禹身份证复印件各一份，证明武加禹从未授权和派人与哈飞分公司对帐。
原告的质证意见：举证方式不符合证据规定，证人武某某出庭作证，对于武加禹身份、自然状况、签字的真实性目前无法确认和认证，本案被告哈飞分公司负有进一步举证证明的责任。对于所述内容不清晰，无法从字面上获知该证据想要表达的意思。
第三人的质证意见：同意原告的质证意见。
5、哈飞分公司营业执照一份，证明被告厂址为永吉经济开发区重庆街019号，这与原告提供的送货地址不一致。
原告的质证意见：对真实性无异议，对证明问题有异议，因为通过我方举证及质证，已经明确本案的混凝土确实用在了本案被告分公司的工程之中，这一点是明确的。
第三人的质证意见：同意原告的质证意见。
6、证人李某某出庭作证，证明：我是四通公司的，在工地做保管员和收料员，工地需要用水泥，我经张富要求和冀东联系，给小刚和武加禹打电话，至于小刚和武加禹是谁我不知道，电话号是张富给我的，都是张富让我收货的，混凝土是冀东的车运来的，我知道我收的是冀东的水泥。2013年约8月份某天，一个男的（这个男的我至今也不认识）找我核对冀东混凝土票子，这张票子是事先打印好的，上面载明所用混凝土的数量。我问是不是电话尾号为5个7的人（姓武）派你来的，他说是。我并不知道来对账的人是谁，我就用我签字的运输单（分单张的）与其核对。这些运输单很多，他说核对完之后必须盖哈飞分公司的公章和负责人初连有的名章，我给初总打电话说姓武的来核对票子，已经对完了，数量没异议，但是必须盖单位公章和你的名章，初总说你核对好之后，找四通公司资料员小张取公章和我的名章，我就找来小张给对账单盖了哈飞分公司的公章和初连有的名章。这个人经我手共对了两次账，两次都盖了哈飞分公司的公章和初连有的名章，两次加起来总计对账数额大约109万多。这100多万的混凝土是冀东供货，是用在哈飞分公司新建厂区工地，地址是重庆路边上。运输单上是我签的字，我收货时没说自己身份，来一车我就收一车。至于哈飞分公司在文件盖章时是否需要审查我就不知道了。被告以此证人证言证明对账单是欺诈得来的。
原告的质证意见：对证明效力有异议，对账过程无欺诈，对账单是哈飞分公司的真实意思表示，因为证人说了往年都是这么对账的。到今天为止，李某某才说自己是四通公司的员工，在之前我方一直认为他是哈飞分公司的人。
第三人的质证意见：有异议，和李某某对账的男人就是代表吉林市鑫晟物资经销处的，而不是代表武加禹。对账的男人是崔小刚，是我派他去对账的，在我忙不过来的时候崔小刚帮我的忙。对账的时候我没去，所以对其他内容不知道。
7、证人官某某出庭作证，证明：最开始，哈飞分公司工地用的是大华水泥，一层楼结束之后，通过初连有介绍武加禹，四通公司决定用武加禹的水泥，我见过武加禹本人，是我和武加禹谈的供销合同，初总当时不在场，我代表四通公司购买武加禹的货，我与武加禹当面谈定价钱，价钱是370.00元每立方米，武加禹的电话尾数是5个7。武加禹说不用我付款，我只需接货，他与初总走账顶工程款。我要求武加禹保障质量和工期，于是我把武加禹电话给了李某某，需要用货的时候就给武加禹打电话。合同中的3700.00元每立方米是笔误。我不知道武加禹的货来源，送货是冀东的车，每次需货都是给尾数是5个7的武加禹打电话。《商品混凝土购销合同》是制式的，是武加禹拿来的，四通公司出纳员卢艳红写的合同内容，是让初连有做担保人签字的。需货方是四通公司，四通公司的出纳员和经理已付给武加禹共计28万元贷款。被告以此证人证言证明《商品混凝土购销合同》（被告哈飞分公司的证据2）的双方是武加禹和四通公司。
原告的质证意见：不能证明所要证明的问题，首先证人对武加禹的身份都不确定，他只是听说他叫武加禹，对其自然状况不清楚，且证人提到了还用过其他家的混凝土，对与本案的关联性有异议。证人称合同根本无需四通公司参与及盖章签署，与哈飞分公司待证问题相矛盾。
第三人的质证意见：同意原告的质证意见。
被告哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司经本院送达开庭传票在指定期限内未到庭参加诉讼，未向法庭提供证据，无法对证据质证，视为其放弃相关诉讼权利。
第三人陈继红未向法庭提交证据。
本院对原告及被告哈飞分公司提供的证据综合分析评判如下：
原告提供的证据1能够证明原告与第三人形成买卖合同关系的事实，依据合同约定，陈继红应当自冀东公司停止供货之日起15日内向冀东公司结清全部款项，逾期未付则自应付款之日起按总欠款额的日千分之五向原告支付逾期违约金，本院予以采信；
原告提供的证据2能够证明截至2013年8月4日，第三人尚欠冀东公司水泥货款1055980.00元的事实，本院予以采信；
原告提供的证据3能够证明2013年8月4日，被告哈飞分公司与第三人进行对账，被告哈飞分公司尚欠第三人混凝土货款1091080.00元的事实，本院予以采信；
原告提供的证据4能够证明原告已给四通公司供货混凝土2854立方米的事实，本院予以采信；
被告哈飞分公司提供的证据1能够证明吉林市四通建筑工程有限责任公司承建哈飞分公司位于永吉经济开发区重庆路办公楼工程的事实，但该证据与本案争议焦点不具备关联性，本院不予采信；
被告哈飞分公司提供的证据2无合同签订日期，存在重大笔误，对其真实性无法确认，不予采信；
被告哈飞分公司提供的证据3能够证明四通公司项目经理张富分别于2013年6月16日、2013年6月20日、2013年6月27日支付武加禹混凝土货款5万元、3万元、20万元，总计支付武加禹28万元的事实，但该证据与本案争议焦点不具备关联性，本院不予采信；
被告哈飞分公司提供的证据4，因证人武某某出庭作证，且原告对该证据的真实性、合法性均存在异议，本院对该证据不予采信；
被告哈飞分公司提供的证据5能够证明哈飞分公司注册营业场所为永吉经济开发区工业园区重庆街019号，结合原告的证据4及被告的证据6可以证明本案原告出售的混凝土实际用在了哈飞分公司的工程中。对该证据的真实性、合法性予以采信，但对该证据证明的问题不予采信；
被告哈飞分公司提供的证据6能够证明四通公司的员工李李某某在哈飞分公司办公楼工地现场使用并签收了冀东公司的混凝土水泥，李某某在2013年8月份分两次与人对账，出具尚欠货款109万余元的对账单。对账后，经被告哈飞分公司总经理初连有同意，李某某在对账单上加盖了哈飞分公司的公章及初连有的私人印章的事实。对该证据本院予以采信；
被告哈飞分公司提供的证据7能够证明哈飞分公司与武加禹签订混凝土买卖合同，由武加禹向哈飞分公司供货，供货后四通公司支付武加禹约28万元的事实，但该证据与本案争议焦点不具备关联性，本院不予采信；
根据原、被告及第三人的陈述，结合认定的证据，本院确认如下事实：
2013年6月2日，原告冀东公司与第三人陈继红签订混凝土买卖合同，合同约定由原告供给第三人混凝土，第三人自原告停止供货之日起15日内向原告结算全部货款，如第三人未按时支付货款，则自应付款之日起按总欠款额的日千分之五向原告支付逾期违约金。合同签订后，原告依照第三人的指示，于2013年6月9日至2013年8月1日期间，将混凝土运送到哈飞分公司位于口前的办公楼建设工地。2013年8月4日，原告与第三人对混凝土供货款进行对账，第三人共用原告混凝土2854立方米，拖欠原告冀东公司货款1055980.00元。2013年8月4日，第三人陈继红派人分两次至被告哈飞分公司办公楼建筑工地，与工地收料员李某某对混凝土供货款进行对账，经双方核对，被告哈飞分公司尚欠第三人货款共计1091080.00元，李某某经被告哈飞分公司负责人初连有同意在对账单上加盖了哈飞分公司的公章及初连有的名章。
另查明：原告冀东公司对第三人陈继红的债权、第三人陈继红对被告哈飞分公司的债权皆于2013年8月19日到期。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债物人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第十九条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付”。第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分，人民法院不予支持”。本案中第三人对原告负有已到期的债务1055980.00元，被告哈飞分公司对第三人负有已到期的债务1091080.00元。第三人未履行对原告的到期债务，并怠于行使自身对被告的债权，因此由原告对被告主张代位权符合法律规定，被告哈飞分公司应向原告支付货款1055980.00元。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，根据原告与第三人之间合同约定，第三人应自2013年8月19日起给付原告所欠货款本金1055980.00元的违约金，原告对被告行使的代位权及于第三人应向原告承担的违约金，故原告关于要求被告哈飞公司支付逾期付款违约金的诉讼请求应予支持，但双方约定的违约金计算标准过高，应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算违约金数额。
《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中哈飞分公司是哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司的分公司，应由哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司向原告承担货款给付责任。
综上，被告哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司应向原告冀东公司支付所欠货款1055980.00元，并支付第三人陈继红应向原告冀东公司承担的逾期付款违约金。
依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、第三人陈继红欠原告吉林市冀东混凝土有限公司的货款1055980.00元及逾期付款违约金（自2013年8月19日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算所欠货款1055980.00元的逾期付款违约金）由被告哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司于本判决生效后15日内向原告吉林市冀东混凝土有限公司给付。被告哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司给付原告吉林市冀东混凝土有限公司的货款本金及违约金合计最高额不得超过第三人陈继红对被告哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司享有的债权1091080.00元。
二、驳回原告吉林市冀东混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果被告哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14800.00元由被告哈尔滨哈飞汽车玻璃有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 刘桂玲
人民陪审员 于 顺
人民陪审员 林玉莲
二〇一四年四月二十日
书 记 员 卞吉辰