安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民一终字第00563号
上诉人（原审被告、反诉原告）：朱广群，男，1973年10月18日生，汉族，医生。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘漓春，女，1979年12月1日生，汉族，医生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐传庆，男，1976年6月14日生，汉族，职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈渊，女，1976年6月10日生，汉族，职工。
两被上诉人共同委托代理人：杨井跃，男，1974年11月12日生，汉族，个体户，系潘集区田集街道桃苑社区居民委员会推荐的公民。
上诉人朱广群、刘漓春因民间委托理财合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院于2015年6月15日作出的（2014）潘民一初字第00117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭审理了本案。上诉人朱广群，被上诉人徐传庆、陈渊的共同委托代理人杨井跃到庭参加了诉讼。上诉人刘漓春，被上诉人徐传庆、陈渊经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐传庆、陈渊一审诉称：2011年5月，徐传庆、陈渊与朱广群、刘漓春双方经充分协商一致，就炒股受益事宜签订了委托协议书，协议约定徐传庆、陈渊将自己股票账户上的210000元资金交给朱广群、刘漓春操盘交易，朱广群、刘漓春除了要确保210000元本金不得减少之外，还需按每三个月一次性给付徐传庆、陈渊收益款17500元，其余的收益无论是盈是亏都由朱广群、刘漓春享有和承担。协议签订后，徐传庆、陈渊按照约定将自己的210000元资金连同账户一并移交给朱广群、刘漓春，由朱广群、刘漓春一直操盘交易至2013年4月。按协议约定，朱广群、刘漓春在其实际操盘交易的2年期间除了要确保210000元的本金不得减少外，还应给徐传庆、陈渊收益款140000元。然而朱广群、刘漓春先后总共只给了徐传庆、陈渊收益款55000元（包括有欠条的17500元在内），下欠102500元至今未付。经清盘结算，徐传庆、陈渊账户的210000元资金只剩下170000元，按照合同约定，减少的40000元应由朱广群、刘漓春补齐，故朱广群、刘漓春总共拖欠徐传庆、陈渊资金共142500元。后经多次协商不成，故提起诉讼，要求判令朱广群、刘漓春履行合同义务，偿还本金40000元，给付收益款102500元并承担本案诉讼费。
朱广群、刘漓春一审辩称：双方之间签订的委托协议书违反法律的强制性、禁止性规定，应认定无效；双方签订委托协议书属实，但是双方签订协议书之日，徐传庆账户上资金仅为163087.67元，并非210000元。双方实际履行合同的时间从2011年5月1日至2013年4月11日。朱广群、刘漓春在合同履行期间，给付了徐传庆、陈渊利润55000元并出具了17500元的欠条一份。朱广群、刘漓春在合同履行期间总共向徐传庆、陈渊账户注入资金138100元；炒股共亏损130702.48元。徐传庆、陈渊的诉请法院不应支持。徐传庆、陈渊持有的17500元欠条无效，且超过诉讼时效。造成的损失应按各自50%承担。
朱广群、刘漓春一审反诉称：2011年5月，双方经协商就徐传庆、陈渊股票账户中的210000元委托朱广群、刘漓春炒股事宜签订了委托协议书。但实际徐传庆、陈渊账户资金仅为163087.67元。合同签订后，朱广群利用该账户进行交易。双方实际履行合同近23个月（自2011年5月1日至2013年4月11日）。朱广群、刘漓春在合同履行期间，给付了徐传庆、陈渊利润55000元并出具了17500元的欠条一份。朱广群、刘漓春在合同履行期间总共向徐传庆、陈渊账户注入资金138100元；炒股共亏损130702.48元。该委托协议书违反了《中华人民共和国证券法》第122条强制性规定，属于无效合同。此外，合同的保底条款违背了委托承担责任的基本原则，也违反了证券市场中风险与利益共存的基本客观规律，助长了非理性投资，扩大了市场泡沫，并容易引起金融风险，故双方约定保底条款无效。鉴于协议无效后造成了130702.48元的实际亏损，请求法院判决：双方签订的委托协议书无效；朱广群于2011年9月9日向徐传庆出具的17500元的欠条无效；徐传庆返还朱广群现金利润37500元及注入徐传庆股票账户的资金141078.57元，合计178578.57元；徐传庆承担炒股期间的亏损137805.10元的80%，即110244.08元；朱广群承担20%，即27561.02元；相互冲抵后，徐传庆、陈渊返还朱广群、刘漓春151016.55元；朱广群、刘漓春分得股票账户余额3271.28元的80%即2617.02元；徐传庆、陈渊承担本案的诉讼费用。
徐传庆、陈渊一审针对反诉辩称:双方签订的委托协议书是有效的合同，协议是双方真实的意思表示，协议内容不违法，朱广群、刘漓春应当依法履行合同义务。朱广群、刘漓春称协议无效的理由不能成立，证券法是针对证券公司的法律规定，不能针对个人。保底条款是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应当有效。综上，请求驳回朱广群、刘漓春的反诉请求。
一审查明：2011年5月1日，徐传庆、陈渊与朱广群、刘漓春双方签订了一份委托协议书，协议约定徐传庆、陈渊将自己股票账户上的210000元资金交给朱广群、刘漓春操盘交易，朱广群、刘漓春除了要确保这210000元本金不得减少之外，还需每三个月一次性给付徐传庆、陈渊收益款17500元，其余的收益无论是盈是亏都由朱广群、刘漓春享有和承担。协议履行期为2011年5月1日至2011年11月1日。协议签订后，徐传庆、陈渊将其股票账户移交给朱广群、刘漓春操盘至2011年11月1日，后双方又续签了一份协议，主要内容与2011年5月1日的协议一致。该协议履行期满后，双方没有再签订协议，但仍是按照上述协议内容一直履行到2013年4月11日，由朱广群、刘漓春一直操盘交易至2013年4月。期间，朱广群给付了徐传庆、陈渊收益款37500元，另外出具了17500元的欠条一张。经鉴定机构鉴定，2011年4月29日徐传庆股票账户的股票折款及现金余额为167211.72元；自2011年4月29日至2013年4月11日止，该股票账户中，新投入的新资金金额为141078.57元；扣除新投入的资金，自2011年4月29日至2013年4月11日止，该交易账户中原有资金在交易过程中具体亏损金额为137805.10元；自2011年4月29日至2013年4月11日止，该账户无转出金额。
另查明，2011年4月29日为2011年5月1日前的最后一个交易日。
一审法院归纳本案争议焦点为：1、该委托理财合同是否有效；2、委托理财（交付）时总资产为多少；理财行为结束后，交还资产为多少；3、徐传庆、陈渊与朱广群、刘漓春之间的委托理财行为期限为多少；4、反诉是否成立。
一审法院认为：《中华人民共和国证券法》虽然规定了禁止证券公司接受客户的全权委托炒股，但法律未对个人之间关于炒股的全权委托进行限制。因此，法律没有明文禁止，那么个人之间的委托炒股的协议即为有效。本案中，徐传庆、陈渊与朱广群、刘漓春双方签订的《委托协议书》，系双方当事人在充分认识到炒股风险的基础上自愿签订，意思表示真实，完全符合“契约自由，意思自治”的法律原则，且内容没有违反我国现行法律的强制性规定，合法有效，应当受到法律的保护。朱广群、刘漓春在签订协议实际履行后，仅给付徐传庆、陈渊37500元现金的收益款和一张17500元的欠条，未按照协议的约定支付收益款，构成违约，应当承担相应的民事责任。徐传庆、陈渊在诉请中要求朱广群、刘漓春返还本金40000元，因经鉴定机构鉴定，在双方签订协议时，徐传庆的股票账户股票折款及现金余额为167211.72元，徐传庆在2013年4月11日结算时提取了170000元，多提取的2788.28元应当冲抵收益款。对徐传庆、陈渊的该项诉请，不予支持。委托协议书第五项约定的每年收益款70000元是基于210000元本金，经鉴定，本金为167211.72元，收益款也应相应的减少为每年55737.24元，朱广群为徐传庆操盘共计24个月，应给付徐传庆、陈渊收益款111474.48元。扣除朱广群、刘漓春已给付的37500元及徐传庆多提取的2788.28元，朱广群、刘漓春还应给付徐传庆、陈渊收益款71186.20元。朱广群给徐传庆出具的17500元的欠条因没有实际给付，在本案中一并处理，即该欠条包括在上述款项中。朱广群、刘漓春提出反诉，因双方签订的协议合法有效，应当履行，故对朱广群、刘漓春的反诉请求，应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零六条的规定，判决：一、朱广群、刘漓春于本判决生效十日内一次性给付徐传庆、陈渊收益款71186.20元；二、驳回徐传庆、陈渊的其他诉讼请求；三、驳回朱广群、刘漓春的反诉请求。案件受理费3150元，由徐传庆、陈渊负担1576元，由朱广群、刘漓春负担1574元；反诉费1428元，由朱广群、刘漓春负担。
宣判后，朱广群、刘漓春不服，向本院提起上诉称：一、本案的合同重要条款不是双方真实意思表示，双方权利义务不对等，对朱广群、刘漓春不公，且一审判决有几项事实未查明，合同时间认定错误，存在不公正现象。1、朱广群在2009年6月30日到2011年5月1日签订合同时，已为徐传庆操作股票挣了3万余元，达到资产鉴定书中的167221元。双方签订协议时都知道账户167221元，而徐传庆却在签订合同时恶意欺诈说本金为210000元。徐传庆实际投入到股市中的总本金实为147902元，一审判决虽未认可朱广群、刘漓春提出的徐传庆、陈渊总投入是147902元，但认可了是鉴定的167211元，不是双方签订合同时徐传庆虚构的210000元。合同中，徐传庆承担零风险，得到高回报，朱广群承担高风险，得到零回报或亏损，双方在合同中的权利义务及地位严重不对等。从履行合同结果看，徐传庆赚了6万多元，朱广群亏损了近180000元。双方签订的二份委托炒股协议违反诚信原则、公平原则，徐传庆存在严重欺诈行为，合同双方均不是真实意思表示；2、一审未查明朱广群、刘漓春是否具备证券从业人员资格；3、双方签订协议本金指的是徐传庆原始实际投入的147902元。一审已认定本金不是协议上的210000元，又认定合同应受法律保护，而这样受到法律保护的合同，又被一审法院认定本金为167211.72元，收益款相应减少为55737.24元。这个新合同不是双方签订协议时的真实意思表示；4、实际合同签订时间为6个月，2011年5月1日至2011年11月1日，合同到期后之所以仍由朱广群、刘漓春操作，是因为朱广群、刘漓春发现徐传庆、陈渊有欺诈行为，虚构本金为210000元，徐传庆、陈渊自知理亏，同意由朱广群、刘漓春继续操作其账户以挽回合同期间朱广群、刘漓春的炒股损失。2011年11月1日后的17个多月，双方实际已不按照合同履行，双方未按照合同约定三个月结算。一审第二次庭审代理人说2012年2月1日合同结束后继续按合同履行是因为未向朱广群、刘漓春了解真实情况。朱广群、刘漓春未出庭，也未签字认可。合同签订的是6个月，双方共同认可的代理操盘时间是2011年5月1日到2013年4月11日，共23个月11天，一审判决认定24个月无依据；5、徐传庆说210000元每年有七到八万元的利息属于虚构，利率3.5%左右，远远高出国内委托理财标准。双方约定每三个月徐传庆、陈渊取得固定保底收益17500元不合理，应参照国内委托理财标准计算；6、一审未处理资产鉴定费用6000元不公平，应由徐传庆负担；7、一审判决认定委托炒股协议有效错误，从而判决朱广群、刘漓春在承担全部137805.10元亏损及支付37500元收益后，再给付徐传庆、陈渊收益款71186.20元错误。二、一审判决适用法律错误。1、保底条款违反了证券交易市场经济基本规律，有悖于民商法的基本原理和信托基本法理。委托合同不仅违反了《中华人民共和国合同法》第五、六、七条的规定，还违反了《中华人民共和国民法通则》第四条的规定；2、本案应适用《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十四条及《中华人民共和国合同法》第五十二条等法律规定进行审理。双方签订的委托协议违反了《中华人民共和国证券法》的规定，又约定了保底条款，违反公平原则，应认定无效。请求撤销原判，改判驳回徐传庆、陈渊一审诉讼请求，支持朱广群、刘漓春一审反诉请求，即：1、确认朱广群与徐传庆之间签订的《委托协议书》无效；2、朱广群于2011年9月9日出具的17500元欠条无效；3、徐传庆、陈渊返还朱广群、刘漓春已经支付的现金利润37500元及注入徐传庆股票账户中的资金141078.57元，合计178578.57元；徐传庆承担炒股期间的亏损137805.10元的80%即110244.08元，朱广群、刘漓春承担20%即27561.02元。相互冲抵后，徐传庆、陈渊返还朱广群、刘漓春151016.55元；4、朱广群、刘漓春分得股票账户资金余额3271.28元的80%即2617.02元；5、徐传庆、陈渊承担6000元资产鉴定费；6、徐传庆、陈渊承担一审诉讼费3150元、反诉费1428元、朱广群、刘漓春一审律师费3000元及二审诉讼费。
徐传庆、陈渊答辩称：一、《委托协议书》是双方四个成年人共同签字认可的，系双方真实意思表示，朱广群、刘漓春称欺诈、显失公平完全不能成立。二、双方签订的协议既不违法，也不损害公共利益，合法有效，朱广群、刘漓春应按合同约定履行合同义务。三、一审判决没有错误。朱广群、刘漓春承诺收益计算周期为每三个月17500元，不是按天计算，一审按24个月计算给付收益没有错误。一审将本金变更为163087.67元实属不当，徐传庆、陈渊为了尽快解决纠纷才对此予以认可，这已最大限度维护了朱广群、刘漓春的权益。鉴定是朱广群、刘漓春单方申请，鉴定行为纯属多余，且鉴定内容是为支持反诉请求，一审法院驳回反诉请求自然是连同费用全部驳回，一审判决没有遗漏。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
二审对一审查明事实予以确认。另查明，2011年5月1日双方签订委托协议书时，朱广群、刘漓春已知道徐传庆股票账户资金为167221元。
根据双方当事人上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：一、委托协议的效力如何认定；二、签订协议时，徐传庆投入的本金如何认定，一审判决朱广群、刘漓春给付收益款71186.20元是否正确；三、朱广群、刘漓春的反诉请求能否成立。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
关于第一项争议焦点，委托协议的效力如何认定的问题，本院认为：根据本案查明事实，朱广群、刘漓春于2011年5月1日签订委托协议时，已明知徐传庆股票账户资金是167221元，而非210000元。此后，股票账户一直由朱广群操作。显然，朱广群、刘漓春于2011年11月1日签订委托协议时对徐传庆的股票账户资金亦是明知的。朱广群、刘漓春在明知徐传庆股票账户资金的情况下，仍先后两次与徐传庆、陈渊签订委托协议书，约定股票账户资金为210000元。可见，约定股票账户资金为210000元系朱广群、刘漓春的自愿行为，是其真实意思表示，而非徐传庆、陈渊故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使朱广群、刘漓春作出的错误意思表示。因此，朱广群、刘漓春主张徐传庆、陈渊恶意欺诈显然与事实不符。同时，委托协议的内容系双方在协商一致的基础上自愿达成，对于收益的分配、亏损的承担均明确进行了约定，徐传庆、陈渊在签订协议时对于股票的操作并不比朱广群、刘漓春具有优势或更多的经验，朱广群、刘漓春是否具有证券从业人员资格，并不影响双方签订自然人个体之间的委托炒股协议，且双方在签订协议时均明确表示已明知股市存在风险。因此，委托协议亦不存在权利义务不对等、显失公平的情形。朱广群、刘漓春认为，委托协议违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十二条“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”、第一百四十四条“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”的禁止性规定，应为无效。但从上述规定的条文内容来看，是对经营证券业务主体的设立审批以及证券公司的承诺禁止进行的规定。而本案中，委托协议的主体双方均是自然人，协议的内容也只是个人之间的委托炒股，而非是证券经营业务，故本案不适用上述规定。中国证监会、银监会等部门所发布的文件并不属于法律、行政法规的范畴。现行法律、行政法规对于自然人之间委托炒股并无禁止性的规定。因此，朱广群、刘漓春与徐传庆、陈渊签订的委托协议并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。综上，朱广群、刘漓春与徐传庆、陈渊签订的委托协议是双方当事人真实意思表示，不损害社会公共利益，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。朱广群、刘漓春认为双方签订的委托协议违反诚信原则、公平原则，徐传庆、陈渊存在欺诈行为，协议不是双方当事人真实意思表示，违反了法律法规的禁止性规定，应为无效的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于第二项争议焦点，签订协议时，徐传庆投入的本金如何认定，一审判决朱广群、刘漓春给付收益款71186.20元是否正确的问题，本院认为：根据双方的合同约定，股票本金为210000元。一审中，经鉴定机构鉴定，2011年4月29日徐传庆股票账户的股票折款及现金余额为167211.72元，一审法院据此认定双方签订协议时，徐传庆股票账户本金为167211.72元，徐传庆、陈渊对此予以认可，本院予以确认。朱广群、刘漓春上诉主张签订合同时徐传庆实际投入本金是147902元，并未提供充分证据加以证实，其此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于合同履行期限，虽然双方签订的两份书面协议约定的时间是2011年5月1日至2012年2月1日，但一审中双方均认可委托协议实际履行至2013年4月11日。根据双方签订的协议约定，收益款的结算周期为每三个月一结算，并非按天计算。因此，一审法院根据双方实际履行时间确定朱广群共为徐传庆操盘24个月并无不当。朱广群、刘漓春认为合同实际签订时间为6个月，一审判决认定合同履行时间为24个月没有依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因双方签订的合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行合同义务，故朱广群、刘漓春应当按照合同约定，每三个月向徐传庆、陈渊支付收益款。一审法院按照鉴定结论认定的本金，对收益款进行相应的调整后，认定朱广群、刘漓春应给付徐传庆、陈渊收益款71186.20元并无不当。朱广群、刘漓春认为合同约定的收益标准不合理，应参照国内委托理财标准计算，一审判决给付徐传庆、陈渊收益款71186.20元错误的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
关于第三项争议焦点，朱广群、刘漓春的反诉请求能否成立的问题，本院认为：因双方签订的委托协议合法有效，故朱广群、刘漓春要求确认委托协议无效及确认朱广群出具的17500元欠条无效的反诉请求不能成立，本院不予支持。根据双方合同约定，朱广群、刘漓春在代理期间所产生的亏损由朱广群、刘漓春现金补偿徐传庆、陈渊，低于股票账户资金基数和三个月收益总额的部分须由朱广群、刘漓春补齐所差资金。因此，朱广群、刘漓春主张徐传庆、陈渊返还已给付的利润、委托期间注入的资金，徐传庆、陈渊承担80%的亏损，朱广群、刘漓春应分得股票账户资金余额的80%等反诉请求均无事实及法律依据，本院均不予支持。
对于鉴定费，因朱广群、刘漓春一审中未将鉴定费用发票提交一审法院，一审法院未予处理并无不当。因该项费用属于诉讼费用，本院依法予以处理。对于律师费，朱广群、刘漓春在一审中并无此项反诉请求，本院二审不予处理。
综上，一审判决认定基本事实清楚，判决结果并无不当。朱广群、刘漓春上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式按一审判决执行，鉴定费6000元，由朱广群、刘漓春负担4000元，徐传庆、陈渊负担2000元；二审案件受理费2477元，由朱广群、刘漓春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 永
代理审判员 张树引
代理审判员 汪传海
二〇一五年九月十一日
书 记 员 齐 瑶
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；