上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉民四（民）初字第664号
原告周洁。
委托代理人熊旭华。
委托代理人钱蘅。
被告上海标一投资有限公司。
法定代表人林成洲，总经理。
委托代理人林思明。
原告周洁与被告上海标一投资有限公司（以下简称标一公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，由审判员顾晨毅、周逸敏、人民陪审员陈兴华组成合议庭，于2013年9月22日公开开庭进行了审理。原告周洁及其委托代理人、被告标一公司的委托代理人到庭参加诉讼。诉讼中，被告标一公司于2013年10月8日申请审计，要求对原告所签订的合同的产品进货成本、税费、可分配利润等进行审计，审计机关于2014年4月1日出具司法鉴定意见书。2014年5月20日，本案合议庭成员陈兴华变更为沈加隆，合议庭第二次公开开庭审理。原告周洁及其委托代理人、被告标一公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周洁诉称，原、被告于2011年12月30日签订劳动合同，合同约定：被告聘请原告为销售主管、合同期限2012年1月1日至2012年12月31日，合同期满后，双方均未通知对方不续签合同，则劳动合同自期满之日起自动续约1年。此外，原、被告还签订了《销售主管销售责任书》，约定：原告享有对被告利润分成权利的前提是年完成有效合同150万元以上，有3份15万元以上的有效合同；被告将给予不含税、不含运费的销售底价，超出底价以上的利润，销售主管可以提成30%，定期结算或年底结算。上述销售责任书还对销售费用作了约定。劳动合同履行期间，原告为被告签订了11份销售合同，截止至2013年1月，原告完成的销售总额是9008863元，目前部分合同尚在履行中。按双方的约定，原告可以享受利润分成，可提取提成工资共计2285862.32元。但被告不但没有按约定支付原告提成工资，还于2013年2月28日突然提出解除劳动合同，并为原告办理退工手续，而未支付经济补偿金。现起诉要求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金42228元；2、截止至2013年1月18日签订的销售合同的提成工资2175796.76元。庭审中，原告明确提成工资的计算方式：销售总额9008863元—产品进货成本1389340元—增值税发票税金121649.84元—普通发票税金245217.30元=利润7252655.86元，该利润的30%即是原告主张的金额。
被告标一公司辩称，原告是主动提出辞职的，被告不存在违法解除劳动合同，所以不同意支付赔偿金。原告对利润的计算方式有误，不符合双方销售责任书的约定。原告作为销售主管，享受与股东同等权利，即参与利润分成，且分成比例是30%，该利润应是可分配利润。原告提及的11份销售合同中，仅有5份是原告的业绩，金额是7381764.92元，扣除营业成本、营业税金及附加费用后，营业利润是3991376.52元，相应的企业所得税是997844.13元，因此净利润是2993532.39元，因原告并非股东，还需承担增值税税金349077.78元，因此最终可分配利润是2644455.31元。此外，因原告签订的销售合同并非全部回款，根据已收到货款的比例计算出回款比例是55.107%。按照截止至2013年9月16日的回款金额，可分配利润是1457290.90元，再根据约定的30%利润分成计算，原告的提成工资是437187.27元。但是，被告已经支付原告提成工资63万元。
原告周洁为证明其主张向本院提交了以下证据，被告标一公司发表了相应的质证意见：
1、劳动合同、原告自行书写的情况说明，旨在证明原、被告之间对解除劳动合同的约定，原告从未向被告提出辞职。原告还陈述，2013年2月26日，被告法定代表人电话通知原告不用上班，并让原告转告另外两名业务员也不用上班。
经质证，被告对劳动合同真实性无异议，而情况说明是原告自行书写的，与事实不符，被告没有提前告知解除劳动合同。
2、销售主管责任书，旨在证明原、被告之间对提成工资的约定。
经质证，被告对证据2真实性无异议，双方约定原告享有利润分成，比例是30%。
3、销售合同11份及相应的成本核算单，旨在证明原告完成的业绩及相应的产品成本。
经质证，被告对证据3真实性无异议，但其中6份是其他业务人员签订的合同，而只有5份是原告的业绩。
4、被告的供应商出具的情况说明，旨在证明被告提供的与供应商的进货成本都是虚高的，相应合同是伪造的。
经质证，被告对证据4真实性不予认可。
5、2012年1月至2012年12月、2013年1月至2013年4月期间供货清单，旨在证明产品的实际成本。
经质证，被告对证据5真实性无异议，但这只是部分产品。
6、调查笔录，旨在证明原告所提及的11份销售合同都是原告的业绩。
经质证，被告对证据6真实性不认可，相对人的陈述不属实。
7、销售情况汇总表，旨在证明原告完成的11份销售合同的情况。
经质证，被告对汇总表上列明的合同情况无异议，但对成本和利润项目不认可，且其中6份合同并非原告签订。
8、嘉劳人仲（2013）办字第1128号裁决书，旨在证明原、被告之间的争议经过仲裁前置程序。
经质证，被告对证据8真实性无异议。
被告标一公司为证明其主张向本院提交了以下证据，原告周洁发表了相应的质证意见：
1、购销框架合同及附件，旨在证明产品进货价格、种类，原告所签订的5份销售合同中涉及的产品的进货成本。
经质证，原告对证据1不予认可。
2、购销合同，该合同与原告提交的合同复印件不一致，旨在证明该合同并非是原告签订的。
经质证，原告表示该合同的业务是原告谈妥的，后由其他业务员代签合同，因被告根据合同进行考核，所以原告事后在复印件上补签名字，而没有在客户的合同原件上补签名字。
3、销售管理细则，旨在证明税收、运费及其他销售费用均计入底价，然后再计算利润。
经质证，原告对证据3不予认可，该细则没有经过民主制定程序和公示，原告不知道该细则的存在。
4、付款凭单，旨在证明被告已经预支原告利润分成53万元，另外原告还报销业务费用126399元。被告还陈述，除此之外，被告还通过案外人向原告支付利润分成10万元。
经质证，原告表示付款凭单上的签字是原告签的，但是原告领取到款项的是有被告管理人员审批的相应付款凭单上的销售费用，合计金额92540元，此外其余付款凭单（即仅有原告在受款人处签字，而无被告法定代表人审批）上的款项，即被告所述的53万元均未领取到。原告还陈述，被告所述案外人支付的10万元已经收到，也是销售费用，而不是被告所述的利润分成。之后，原告还陈述，按照计算，被告应该要支付原告100万元，但当时却只是通过案外人转账支付10万元，而原告一个人的销售业绩就是1000多万元，但每月只是领取3000元工资。
5、情况说明，由被告员工出具，旨在证明原告于2013年2月25日例会上提出辞职，被告没有解除劳动合同。
经质证，原告对证据5不予认可。
根据原、被告的举证、质证，本院对原、被告的证据作出如下认定：
（一）、对原告提交的证据1，被告对劳动合同的真实性无异议，本院予以确认，而情况说明系原告自行制作的材料，即是原告的陈述意见，现被告不予认可，相关内容无其他证据佐证的情况下，本院无法确认，至于原告提及的被告违法解除劳动合同一节，因被告收到裁决书后未在法律规定的时间内向法院起诉，视为对裁决结果的认可，而裁决书中确认了被告违法解除劳动合同的事实，并裁决被告应支付违法解除劳动合同赔偿金42228元，本院对此予以确认；对证据2，被告对真实性无异议，本院予以确认；对证据3销售合同及证据7，被告对真实性无异议，本院予以确认，但被告认为原告提及的11分销售合同中有6份并非是原告的业绩，而根据原告提交的销售合同及相应的送货单材料看，被告指出的6份合同上经办人并非是原告，即使其中有份合同上有原告的签字，据原告的陈述亦是事后添加，且客户所属的合同上并无原告的签字，再根据原告提交的证据6调查笔录，实质是证人证言，因证人未到庭，本院无法核实证言的真实性，且除非有充足证据可以证实，否则只能根据销售合同及相应送货单材料上的经办人确定业绩归属人，根据现有证据无法证实上述6份销售合同的签订、相应业绩的完成系由原告完成，而其他业务员的业绩无法归属原告的业绩，因此本院无法确定上述6份销售合同系原告的业绩；对证据3中的成本核算单及证据4、5，均是涉及产品成本，被告虽不认可原告所述的成本，但是直至审计阶段均未提交与成本有关的任何财务资料，相应的法律后果由被告承担，结合司法鉴定意见书中对于成本的认定，本院采信原告所述的成本，即本院确定的属原告业绩的5份销售合同的成本是1349292元；对证据8，被告对真实性无异议，且收到裁决书后未依法主张权利，本院予以确认。
（二）、对被告提交的证据1，原告不予认可，被告所述的成本无任何财务资料可以印证，本院无法采信被告所述的进货成本；对证据2，原告对真实性无异议，本院予以确认，而原告关于该合同由原告谈妥、事后补签名字的陈述，无相应的证据可以证实，本院无法采信；对证据3，原告不予认可，并认为该细则没有经过民主制定程序和公示，且不知道该细则的内容，但根据原、被告之间签订《销售主管销售责任书》上的约定，有“销售主管需认真执行公司的销售管理细则”的内容，而原告亦未提交证据证实被告提交的细则并非是双方约定执行的细则，鉴于用人单位在劳动关系中的管理者地位，因此本院对此证据予以认定；对证据4，原告认可付款凭单上签字的真实性，原、被告均提及有原告及被告管理人员签字的付款凭单涉及的系销售费用，根据计算相应付款凭单合计金额是126399元，此外，仅有原告在受款人处签字的付款凭单相应的金额合计是53万元，被告陈述系预支原告的利润分成，而原告否认收到相应款项，但是付款凭单载明明确金额、原告又在受款人处签字，有的付款凭单甚至还发生在原告入职之前，因此原告所述未收到相应款项的意见，不符合常理，本院无法采信，而根据两类付款凭单的不同表现形式，即53万元仅有原告在受款人处签字、付款用途笼统表述为“业务费”，但126399元付款凭单上的付款用途相对记载清晰、明确，结合《销售主管销售责任书》和《销售管理细则》中销售费用的约定情况，被告所述相应款项系提前预支的利润分成的意见，本院予以采信。对于被告通过案外人另行转账支付的10万元，原告认可收到，但认为是销售费用，而根据原告最后陈述时关于“按照计算，被告应该要支付100万元，但当时却只是转账了10万元”的表述，本院采信被告关于该10万元系支付原告的利润分成的意见，因此本院认定原告完成业绩时支出销售费用126399元及被告已经支付原告利润分成63万元；对证据5，系证人证言，因证人未到庭，本院无法核实证言的真实性，故不予认定。
根据本院认定的证据，本院查明如下基本事实：原告系上海市从业人员，与被告之间签订有期限为2012年1月1日至2012年12月31日的劳动合同，约定：原告的工作任务或职责是销售主管，月工资3000元，由基本工资2500元、岗位津贴500元组成，合同期满后，若双方均未通知对方不续签合同，则劳动合同期满后之日起自动续约一年。此外，2011年12月30日，原、被告还签订《销售主管销售责任书》，约定：底薪3000元，另外补贴费用1000元（含交通、通信、午餐等补助），车辆自备；销售指标300万，完成100万有效合同，补贴加1000元，以此类推每增加100万，补贴加1000元，当月兑现，封顶7000元；享有公司利润分成的权利，前提是年完成有效合同必须在150万以上、有3份15万以上的有效合同，公司将给予不含税、不含运费的销售底价，超出底价以上的利润，销售主管可以提成30%，定期结算或年底结算；税收、运费及所有销售费用将计入销售底价，销售费用由公司领导审批；单次消费超过2000元，需上级领导共同参与，或经公司领导批准，否则不予报销，特殊费用超过1万元，需上级领导共同参与，或经公司领导批准；销售费用原则上实报实销，但累计挂账超过工资二倍，而无签单，公司将不再报销费用，只能以借支的方式向公司借款，借支金额由公司领导批准，销售费用公司将控制在3%以内（不含特费），超出部分在利润的提成中扣除；销售主管需认真执行公司的销售管理细则。2013年3月13日，被告为原告办理退工手续。在职期间，被告已经支付原告利润分成共计63万元。2013年3月22日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付销售提成工资、违法解除劳动合同赔偿金。5月25日，该会作出嘉劳人仲（2013）办字第1128号裁决，裁决被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金42228元、销售提成差额156349.26元。原告不服该裁决，遂诉至本院。
另查明：1、被告《销售管理细则》规定：主管享有本人完成合同利润分成的权利，前提是年完成签单（有效合同）量150万、有3份15万以上的有效合同，公司将给予销售底价，超出销售底价以上的利润，主管可以提30%，税收、运费及所有销售费用将计入销售底价；明确收款的重要性和紧迫性，从思想上重视并自觉的提高收款率，收款是业务工作中的头等大事，款收不回来，业务等于白做，收款将直接影响到自己的收入。
2、2013年10月8日，被告向本院提交审计申请书，要求对原告所签订的合同的产品进货成本、税费、可分配利润等进行审计。2013年10月29日，本院通过司法委托中介管理系统移交审计申请，委托上海申洲大通会计师事务所有限公司对上述内容进行审计。期间，因被告未提交审计所需要的材料，本院于2014年1月26日通知被告于2月14日之前按照审计机关的要求及时提供材料，否则视为放弃审计申请。2014年4月1日，审计机关出具司法鉴定意见书，内容如下：1、销售金额，原告主张的11份销售合同销售开票金额7548616.33元，其中被告认可的5份合同销售开票金额7441819.33元；2、销售成本，原告主张的销售成本是1389322元，其中被告认可的5份合同的销售成本是1349292元，被告主张销售成本是3271141元，其中被告认可的5份合同的销售成本是3239554元，但因原、被告提供的成本核算存在差异，均无其他证据证明，故无法确认销售成本；3、增值税，原告主张的11份销售合同增值税315282.03元，其中被告认可的5份合同300708.86元；4、附加税，原告主张的11份销售合同附加税22070.16元，其中被告认可的5份合同附加税21050.01元；5、运费，因原、被告均未提供运费相关资料，故无法确认运费；6、销售费用，原、被告均未提供销售费用相关资料，故无法确认销售费用；7、销售回款，原告主张的11份销售合同回款金额4016063.80元，其中被告认可的5份合同回款金额3960267.80元。经质证后，原、被告均认可上述司法鉴定意见书。为此，被告预付审计费50000元。
本案争议焦点有以下2点：
1、被告是否违法解除劳动合同？原告认为被告违法解除劳动合同，而被告认为系原告自行辞职。
2、原告主张的提成工资如何计算？原告主张在职期间共完成11份销售合同，并根据《销售主管销售责任书》主张相应的提成工资。被告则认为，双方以《销售主管销售责任书》约定的是利润分成，且在职期间原告个人仅完成5份销售合同。
本院认为，根据民事诉讼法律、法规规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
1、关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。
根据规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，因此用人单位应当对解除劳动合同的合法性提交证据予以证实。被告为原告办理退工手续，但是被告所述的原告提出辞职一节无相应的证据可以证实，且仲裁委确定被告应支付违法解除劳动合同赔偿金42228元，被告收到裁决书后未依法主张权利，视为对裁决结果的认可，因此被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金42228元。原告的该项诉讼请求，合法有据，本院予以支持。
2、关于提成工资的诉讼请求。
根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告根据双方之间签订的《销售主管销售责任书》主张提成工资，现原、被告一致确认原告符合上述销售责任书约定的享有利润分成的前提。根据上述销售责任书的约定，原告除了每月领取底薪3000元及补贴费用外，还享有利润分成的权利，因此原告主张的提成工资即是利润分成。
首先，应当确定利润的计算方法。所谓利润是经济学概念，是指收入扣除成本价格和税金后的余额，一般也称净利润或净收益。原告认为利润是销售总额减去产品进货成本减去税金后的金额，被告则认为利润是销售总额减去营业成本、税金、销售费用后的金额。而根据双方签订的《销售主管销售责任书》及被告的《销售管理细则》，收入扣除成本、税收、运费及所有销售费用之后确定利润。因此，根据司法鉴定意见书，确定利润的前提是需要确定销售金额、销售成本、增值税、附加税、运费、销售费用等项目。根据本院认定的属原告业绩的5份销售合同，结合司法鉴定意见书的认定及原、被告的陈述，本院对上述各个项目确定如下：（1）销售金额，根据销售开票金额确定是7441819.33元；（2）销售成本，由于被告作为用人单位没有提交成本的依据，则根据原告的自认确定，即1349292元；（3）增值税300708.86元；（4）附加税21050.01元；（5）运费，因原、被告均未提供运费相关资料，被告作为用人单位有能力提交而未提交证据证实，视为放弃举证的权利，相应的后果由被告承担，因此不予计算运费；（6）销售费用，根据本院认定的付款凭单确定是126399元。据此计算，本院认定的属于原告业绩的5份销售合同的利润是5644369.46元。
其次，被告支付利润分成是否应区分回款与否。原告主张根据全部销售金额、不区分回款与否主张利润分成，但被告则主张应按照回款比例确定原告目前可得的利润分成。根据劳动法的规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确认本单位的工资分配方式和工资水平。依法保护劳动者合法权益的同时，亦应当尊重用人单位的经营自主权和用工管理权。劳动关系兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征，用人单位经合法程序制定的规章制度不违反法律强制性规定的情况下，劳动者均应当切实遵守。被告的《销售管理细则》中提及销售主管应当注重收款的重要性和紧迫性、收款直接影响自己的收入，事实上完成业务的最终体现是客户根据合同约定付清货款。本案中，原、被告劳动关系存续期间，原、被告双方约定工资组成是底薪3000元、补贴，另有利润分成，被告每月支付的底薪不低于最低工资标准、已经保证了原告的基本生活需求，而利润分成的支付方式是完成业绩后的奖励性收入，因客户回款情况不同而具有风险性和不确定因素，诚然企业的经营风险自然应当由企业自行承担，不应该轻易转嫁劳动者，然而如劳动者选择利润分成的结算方式即选择了与企业共享盈利的同时亦共担风险。根据原告主张的利润分成的特性及原、被告约定的工资组成方式，本院采纳被告关于根据回款比例确定原告目前可得利润分成的意见。根据司法鉴定意见书的认定，属原告业绩的5份销售合同的回款金额是3960267.80元，根据销售开票金额7441819.33元，回款比例是53.22%。根据回款比例计算，原告目前可得利润分成是901180.03元，扣除本院认定的被告已经支付的利润分成63万元，截止至司法鉴定意见书出具之日，被告还应当支付利润分成271180.03元。此外，需要指出的是，被告应当在法律规定的期限内积极向相应的债务人主张权利，并及时将情况告知原告，原告则应当尽力配合被告，并可在符合支付条件后再行向被告主张权利。
另外，还需要特别说明的是，根据双方签订的《销售主管销售责任书》，本案处理的是利润分成，有别于劳动报酬中的工资概念，应当根据诉讼标的加收诉讼费，并根据胜、败诉情况确定最终原、被告承担的金额。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七十五条之规定，判决如下：
一、被告上海标一投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告周洁违法解除劳动合同赔偿金人民币42228元；
二、被告上海标一投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告周洁截止至2014年4月1日司法鉴定意见书出具之日的利润分成差额人民币271180.03元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币24216.37元，审计费人民币50000元，合计人民币74216.37元，由原告周洁负担人民币46189.41元，被告上海标一投资有限公司负担人民币28026.96元（原告负担不足之款应于本判决生效之日起七日内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 顾晨毅
审 判 员 周逸敏
人民陪审员 沈加隆
二〇一四年七月四日
书 记 员 林君玉
审 判 长 顾晨毅
审 判 员 周逸敏
人民陪审员 沈加隆
二〇一四年七月四日
书 记 员 林君玉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
……
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。