浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终01641号
上诉人（原审原告）：吴某甲，居民。
上诉人（原审原告）：赵某甲，居民。
上诉人（原审原告）：赵某乙，居民。
上诉人（原审原告）：赵某丙，居民。
上诉人（原审原告）：赵某丁，居民。
五上诉人共同委托诉讼代理人：王慧玲，浙江泽大（义乌）律师事务所。
被上诉人（原审被告）：赵某戊，农民。
被上诉人（原审被告）：赵某己。
被上诉人（原审被告）：赵某庚，农民。
赵某己、赵某庚共同委托诉讼代理人：任向明，浙江稠州律师事务所律师。
赵某己、赵某庚共同委托诉讼代理人：金振宇，浙江稠州律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：吴某乙，农民。
被上诉人（原审被告）：赵某辛，农民。
被上诉人（原审被告）：赵某壬，农民。
被上诉人（原审被告）：赵某癸，农民。
被上诉人（原审被告）：赵某子，农民。
被上诉人（原审被告）：赵某丑，居民。
被上诉人（原审被告）：赵某寅，农民。
被上诉人（原审被告）：陈某，农民。
被上诉人（原审被告）：赵某卯，公务员。
被上诉人（原审被告）：赵某辰。
被上诉人（原审被告）：赵某巳。
被上诉人（原审被告）：赵某午。
被上诉人（原审被告）：骆某甲，农民。
被上诉人（原审被告）：骆某乙，农民。
被上诉人（原审被告）：骆某丙，居民。
被上诉人（原审被告）：叶某甲，农民。
被上诉人（原审被告）：叶某乙，农民。
被上诉人（原审被告）：叶某丙，农民。
被上诉人（原审被告）：吴某丙，农民。
被上诉人（原审被告）：吴某丁，退休职工。
被上诉人（原审被告）：吴某戊，农民。
被上诉人（原审被告）：吴某己，农民。
被上诉人（原审被告）：黄某甲，农民。
被上诉人（原审被告）：黄某乙，农民。
被上诉人（原审被告）：黄某丙，农民。
被上诉人（原审被告）：黄某丁，农民。
被上诉人（原审被告）：黄某戊，农民。
被上诉人（原审被告）：黄某己，农民。
被上诉人（原审被告）：黄某庚，居民。
被上诉人（原审被告）：黄某辛，居民。
被上诉人（原审被告）：黄某壬，居民。
上诉人吴某甲、赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁为与被上诉人赵某戊、赵某己、赵某庚、吴某乙、赵某辛、赵某壬、赵某癸、赵某子、赵某丑、赵某寅、陈某、赵某卯、赵某辰、赵某巳、赵某午、骆某甲、骆某乙、骆某丙、叶某甲、叶某乙、叶某丙、吴某丙、吴某丁、吴某戊、吴某己、黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁、黄某戊、黄某己、黄某庚、黄某辛、黄某壬分家析产纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义民重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：义乌市江东街道西谷村村民赵绶鸿、赵绶和、赵绶荣系兄弟关系。赵绶鸿与吴小生有三子三女，包括赵锡泳、赵锡堂、赵某戊及赵美凤、赵翠兰、赵兰凤。赵锡泳与吴某甲生有二子二女，即为赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁。赵某戊与陈某育有三子三女，即为赵某己、赵某庚、赵某卯、赵某辰、赵某巳、赵某午。赵锡堂与被告吴某乙生有六个女儿，即为被告赵某辛、赵某壬、赵某癸、赵某子、赵某丑、赵某寅。赵美凤与黄某甲生有五个子女，即为黄某乙、黄某丙、黄某丁、黄某戊、黄某己。赵翠兰与黄正范生有三个女儿，即为黄某庚、黄某辛、黄某壬。赵兰凤与吴某丙生有五个子女，即为吴某丁、吴某己、吴有珠、吴某戊、吴有娟。吴有珠与骆某甲育有二子，即为骆某丙、骆某乙。吴有娟与叶某丙育有一子一女，即为叶某甲、叶某乙。赵绶鸿于1946年去世，赵绶和、吴小、赵锡泳、赵锡堂、赵美凤、赵翠兰、赵兰凤、黄正范、吴有珠、吴有娟均已去世。1951年土改时，以赵绶和为户主经确权取得坐落于原义乌县义东区大元乡西谷村的平房一间半（登记四至为：东路，南赵绶福园，西碾屋，北路）、楼房六间半（其中二间半楼房的登记四至为：东走廊，南街路，西赵章海屋，北赵绶铨屋；另一间楼房的登记四至为：东水埂，南赵绶铨屋，西走廊，北赵绶三屋；另三间楼房的登记四至为：东赵章满屋，南街路，西走廊，北天井，并在备考栏注明：“代管，凡伦常下子孙共有”），当时登记的家庭人口为18人，包括赵绶鸿名下8人：即赵绶鸿的妻子吴小，长子赵一飞（原名赵锡泳），媳妇吴某甲，二子赵某戊、三子赵锡堂(漟)，女儿赵美凤、赵翠兰，孙子赵某甲；赵绶和名下6人：即赵绶和及其妻子黄保伶，儿子赵锡林、赵锡奇、赵锡泰，女儿赵美香；赵绶荣名下4人：即赵绶荣及其妻子吴菊凤，儿子赵锡鹏，女儿赵惠建。后，赵绶鸿名下子女与赵绶和、赵绶荣分家析产。1991年左右，义乌市土管部门对1951年经确权取得的一间楼房向被告赵某庚颁发了集体土地使用权证（证号27366号，地号27-18-02-002；登记四至为：东靠本户墙外为界靠路，南靠本宗地与绶铨户墙中为界，西靠本户柱外为界靠天井，北靠本户与旭红户柱中为界）；对1951年经确权取得的一间半平房向被告赵某己颁发了集体土地使用权证（证号27367号，地号27-18-02-004；登记四至为：东靠本户墙外为界靠机耕路，南靠本户墙外为界1.90米至锡高屋，西靠本户与健民户墙外为界，北靠墙外为界靠路）；对五十年代所建造的二间楼房向被告赵锡堂颁发了集体土地使用权证（证号26965号，地号27-18-04-035；登记四至为：东靠本户柱外走廊天井，南靠本户墙外为界路3.40锡太屋，西靠本户墙外为界路1.65米围墙，北靠本户柱外为界靠共有弄堂1.55米）。2002年10月8日，吴某甲与赵锡堂、赵某戊签订祖居房产分房协议书一份，其中载明：“现有浙江义乌江东镇西谷村祖居房产：高屋（旧房）三间约60平方米，平房约40平方米，合计约100平方米。经兄弟三人：赵锡永（已去世，妻吴某甲代）、赵某戊、赵锡漟协商同意，上述祖居房产兄弟三人平均分配，每人占三分之一，特立此据为凭”。同时，赵锡堂在协议书上注明“同意让出高屋两间中的壹间”，赵某己在协议书上注明“本人同意让出高屋壹间”。义乌市江东街道西谷村民委员会在该协议书上盖章确认“情况属实”。2010年1月5日，五原告曾诉至原审法院，请求确认2002年10月8日签订的祖居分房协议有效，判令赵某戊、赵某己、赵某卯、赵某庚、赵锡堂腾空并返还属于原告的两间祖屋。在该案审理过程中，经释明，五原告坚持从继承和共有的角度主张法律关系，不主张从赠与的角度主张法律关系。本院于2010年5月10日作出（2010）金义廿三里民初字第10号民事判决书，认为根据义乌市土管部门于上世纪九十年代颁发的集体土地使用证，应认定吴某甲、赵某戊、赵锡堂于2002年10月8日签订的祖居房产分房协议书中涉及的房屋已分别归被告赵某庚户、赵某己户、赵锡堂户各自所有，该分房协议应认定为赠与协议，原告以原本就对祖屋享有相应的份额为由从继承和共有的角度主张权利，原告之诉依据不足，判决驳回五原告的诉讼请求。后因西谷村实施旧村改造，本案所涉房屋被拆除。2013年3月4日，五原告又诉至原审法院。同时，原告明确本案从共有和继承的角度主张法律关系。另查明：2011年5月13日，吴某甲曾向原审法院提起行政诉讼，分别诉请确认义乌市人民政府颁发给赵某己的义集建（1991）字第27367号集体土地建设用地使用证行为违法、确认义乌市人民政府颁发给赵某庚的义集建（1991）字第27366号集体土地建设用地使用证行为违法。2012年9月26日，原审法院分别作出（2012）金义行初字第65号行政判决、（2012）金义行初字第66号行政判决：确认义乌市人民政府于1991年8月24日核准颁发给赵某己的义集建（1991）字第27367号集体土地建设用地使用证的具体行政行为违法、确认义乌市人民政府于1991年8月24日核准颁发给赵某庚的义集建（1991）字第27366号集体土地建设用地使用证的具体行政行为违法。2010年1月4日，义乌市人民政府江东街道办事处批复同意《西谷村旧村改造实施细则》，其中第十条规定：“本次旧村改造总计集体经济组织成员享受建设用地指标截止日期为2009年12月31日24时止”。2011年3月29日，赵某己以义集建（1991）字第27367号集体土地建设用地使用证载明的房屋为旧房参与旧村改造，获批建房面积54平方米。同日，赵某庚以义集建（1991）字第27366号集体土地建设用地使用证载明的房屋为旧房参与旧村改造，获批建房面积108平方米。（2014）浙金民终字第854号案件审理过程中，吴有珠的继承人骆某甲、骆某丙、骆某乙，吴有娟的继承人叶某丙、叶某甲、叶某乙均表示涉案房屋属赵锡泳、赵锡堂、赵某戊共有，不愿牵涉该案，均放弃对涉案房屋的相应权利。
2014年9月9日，吴某甲、赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁诉至原审法院，请求判令：1、依法确认2002年10月8日签订的祖居分房协议有效。2、五原告享有上述协议中原坐落于义乌市江东街道西谷村祖居房产的三分之一份额，约33.49平方米。3、赵某戊、赵某己、赵某庚返还五原告所涉祖产占地面积26.76平方米，如未能返还的，则赔偿五原告损失669000元，每平方按25000元计算。4、吴某乙、赵某辛、赵某壬、赵某癸、赵某子、赵某丑、赵某寅在继承赵锡堂遗产范围内返还五原告所涉祖产占地面积6.74平方米，如不能返还的，赔偿五原告损失168500元，暂按照每平方25000元计算，具体按市场价为准。原审庭审中，吴某甲、赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁明确第一项诉讼请求当中祖居分房协议中所载的房产指的是如下几处：1、原颁证在赵某己名下的占地42.43平方米的平房一间半，土地证号为273**；2、原颁证到赵锡堂名下的40.23平方米高屋二间，土地证号为269**；3、原颁证到赵某庚名下的17.82平方米高屋一间，土地证号为273**。诉讼请求当中33.49平方是三处祖居房产面积总和再除以3。26.76平方米是赵某己、赵某庚二处总和（42.43+17.82）减去赵某戊家族应得部分的33.49平方米。6.74平方米是赵锡堂的40.23平方米减去赵锡堂家族应得的33.49平方米。
原审法院审理认为：本案争议的焦点有：一、2002年10月8日签订的祖居分房协议的效力；二、五原告应享有的份额；三、相应面积是否应返还。首先，关于2002年10月8日签订的祖居分房协议的效力。本案祖居房产分房协议书中所涉房产包含了三处房产。原登记在赵某己、赵某庚名下两处房产的土地证已经经生效行政判决书确认违法，故该两处房产的权属状态回归到之前的权利状态，赵绶鸿应得的份额应归当时赵绶鸿名下的8人共有，赵绶鸿死亡后，其共有份额应由赵锡泳、赵某戊、赵锡堂、赵美凤、赵兰凤、赵翠兰六人继承。赵锡泳、赵锡堂、赵美凤、赵兰凤、赵翠兰死亡后，其原共有份额及继承所得份额由相应的继承人所继承。故就该房产协议书中所载的上述两处房产，赵锡泳、赵某戊、赵锡堂、赵美凤、赵翠兰、赵兰凤的继承人均有共有权。赵锡泳死亡后，其原共有份额及继承所得份额由其继承人即吴某甲、赵某甲、赵某乙、赵某丁、赵某丙继承。赵锡堂死亡后，其原共有份额及继承所得份额由其继承人即被告吴某乙、赵某辛、赵某壬、赵某癸、赵某子、赵某丑、赵某寅继承。赵美凤死亡后，其原共有份额及继承所得份额由其继承人即黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁、黄某戊、黄某己继承。赵翠兰死亡后，其原共有份额及继承所得份额由其继承人即黄某庚、黄某辛、黄某壬继承。赵兰凤死亡后，其继承所得份额由其继承人即吴某丙、吴某丁、吴某己、吴有珠、吴某戊、吴有娟继承。因吴有珠、吴有娟已死亡，其继承所得份额应由相应的代位继承人进行继承。现该两处房产相关权利人均已表示对该两处房产放弃权利，认可本案协议书就该两处房产处分内容的效力，故协议书中就上述两处房产的处分内容有效。对登记在赵锡堂名下的房产，原告承认该处房产土地证仍未被撤销，该处房产属于赵锡堂所有，原告主张对该处房产享有共有权并进而要求确认协议有效，依据不足，不予支持。被告抗辩上述协议系为原告参与西谷村旧村改造而订立，依据不足，不予采信。赵某卯提出赵翠兰另有三个女儿未参与诉讼，仅有其个人陈述，且不详尽，未提供相应依据，不予采信。综上，该协议书部分有效。其次，关于五原告享有的份额。根据2002年10月8日的协议，原告对原登记在赵某己、赵某庚名下的涉案祖居房产享有1/3份额。最后，关于被告是否应当返还相应占地面积。因2002年10月8日系对祖居进行分割，涉案原登记在赵某庚、赵某己名下房屋所占用的土地系集体所有，且两处房屋均已被拆除参与旧村改造，故原告要求返还占地面积的诉请，不予支持。原告户前往福建定居至今，为非农业家庭户，不属于涉案房屋所在村集体经济组织成员，涉案房屋拆除后，相应的土地面积即归集体所有，且依据涉案房屋所在村的旧村改造实施细则，原告也不享受村集体经济组织成员的相应政策，故对原告提出的赔偿损失的诉请，不予支持。对其就西谷村旧村改造五原告所涉房屋中如参与旧改每平方米土地的市场价值进行鉴定的申请，不予准许。综上，对原告诉请合理的部分，予以准许。赵某戊、吴某乙、赵某辛、赵某壬、赵某癸、赵某子、赵某丑、赵某寅、陈某、赵某辰、赵某巳、赵某午、骆某甲、骆某乙、骆某丙、叶某甲、叶某乙、叶某丙、吴某丙、吴某丁、吴某戊、吴某己、黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁、黄某戊、黄某己、黄某庚、黄某辛、黄某壬经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条、第七十六条、《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认吴某甲与赵锡堂、赵某戊于2002年10月8日签订祖居房产分房协议书涉及原登记在赵某己名下的房屋（原集体土地建设用地使用证号：义集建（1991）字第27367号）、赵某庚名下的房屋（原集体土地建设用地使用证号：义集建（1991）字第27366号）部分有效。二、吴某甲、赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁对原登记在赵某己名下的房屋（原集体土地建设用地使用证号：义集建（1991）字第27367号）、赵某庚名下的房屋（原集体土地建设用地使用证号：义集建（1991）字第27366号）享有1/3份额。三、驳回吴某甲、赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁的其他诉讼请求。案件受理费12000元，由原告吴某甲、赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁负担8400元，由被告赵某己、赵某庚负担3600元。
吴某甲、赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人应享有涉案诉争房产（祖居房产分房协议中涉及的全部房产）三分之一份额。二、赵某己、赵某庚在西谷村旧村改造过程中用上诉人有份额的房产参与旧改，获得权益，侵害了上诉人的合法权益，应当赔偿上诉人的经济损失。三、上诉人在案件审理之初，就提供了像赵美凤、赵翠兰、赵兰凤各继承人的申明书，表明了不愿牵涉诉讼，而且如果有相应份额也放弃的声明，上诉人认为不应再列上述人员为被告。综上，请求撤销原判，依法改判。
赵某己、赵某庚答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审判决中，也比较明确。赵某己当时分得的42.43平方米，在七十年代就已经倒塌了，也是由赵某己重建的。赵锡堂和赵某己、赵某庚没有任何关系，故，不作答辩。是否存在赔偿的问题。根据关于义乌市新农村住房建设实施办法及西谷村的旧村改造实施细则第13条的相关规定，赵某己夫妻的子女有单独立户，可以安排54平方米的宅基地。赵某庚属于1-3人的小户，可以分得108平方米的宅基地。作为审批报告中，已经载明的旧房参与改造，这仅仅是审批过程中的村里和政府的行为。也就是说没有这个房子，按西谷村的旧村改造实施细则的规定赵某己、赵某庚也分别应当获得54平方米和108平方米的宅基地。作为上诉人主张宅基地或主张赔偿应该向村、街道去主张，而不应该向赵某己、赵某庚等人主张。
二审中各方当事人均未有证据提供。
本院经审理认定的事实和原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案中，上诉人认为其应当享有原赵锡堂名下祖居房屋三分之一的份额，根据庭审调查，赵锡堂对诉争宗地是在取得宅基地证的情况下才申请土地登记的，赵锡堂自取得宅基地证之日起就对诉争宗地独自享用使用权。另外，（2011）金义行初字第88号已认定吴某甲对原义乌县人民政府向赵锡堂颁发诉争宗地土地证的具体行政行为没有法律上的利害关系，故本院对该上诉请求不予支持。上诉人要求赵某己、赵某庚按照每平方米25000元的价格对其侵占面积进行赔偿，本院认为上诉人的赔偿标准并无依据，且上诉人是否能按《义乌市江东街道西谷村新社区建设实施细则》享受相关政策目前尚未有定论，上诉人也自认赵某己、赵某庚按照其剩余的三分之二祖居房产仍能享受义乌市人民政府于2011年3月29日审批的住宅用地面积。故现阶段，上诉人要求赵某己、赵某庚按照每平方米25000元的价格对其侵占面积进行赔偿本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12000元，由上诉人吴某甲、赵某甲、赵某乙、赵某丙、赵某丁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉强
代理审判员 郑望鑫
代理审判员 谭雪梅
二〇一六年九月二十六日
代书 记员 金巧芳