浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第2609号
上诉人（原审被告）：吴晓燕。
上诉人（原审被告）：王云杰。
上诉人（原审被告）：吴建晨。
三上诉人共同委托代理人：潘军凯。
被上诉人（原审原告）：马祖明。
委托代理人：傅承建。
上诉人吴晓燕、王云杰、吴建晨为与被上诉人马祖明民间借贷纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2015）金浦商初字第2922号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年11月1日，吴晓燕、王云杰共同向马祖明借款人民币156万元，吴晓燕、王云杰向马祖明出具了借条。借条写明：借期6个月，利息按1.5%计算。2013年11月27日，经马祖明（甲方）与吴晓燕（乙方）、王云杰（乙方）协商，订立还款协议一份，其中约定：“乙方吴晓燕与王云杰于二〇一三年十一月一日向甲方马祖明借款人民币壹佰伍拾陆万元整，借款期限为六个月，借款利息按月利率1.5%计付。现为确保乙方能按时归还借款，现经甲、乙、丙（指吴晓燕）三方共同协商一致，订立还款协议如下：一、乙方应于二〇一四年五月一日前将上述借款人民币壹佰伍拾陆万元整及利息归还给甲方。二、为保证乙方顺利清偿上述壹佰伍拾陆万元整的债务（包含利息），丙方自愿以其所有的座落于浦江县国泰?兰山庭院逸园5-2-102室房地产及车库与储藏室【房产证号：浦房权证浦阳字第××号；土地使用证号：浦国用（2009）字第3417号】为上述债务作抵押担保。三、有关抵押登记手续及费用由乙方承担，他项权证由甲方保管。四、抵押担保范围包括本金、利息、损害赔偿金和实现抵押权的费用”等内容。经马祖明和吴晓燕、王云杰申请，浦江县公证处于2013年11月28日对上述还款协议进行公证后出具了（2013）浙浦证经字第1238号公证书。双方于2013年11月28日办理了房屋抵押登记手续，他项权证号：浦房他证浦阳字第000624**号。在申请对“还款协议”公证过程中，马祖明和吴晓燕、王云杰在回答公证处工作人员询问时均回答：1、吴晓燕与王云杰于2013年11月1日向马祖明借款人民币壹佰伍拾陆万元，借款期限为六个月，借款利息按月利率1.5%计付。2、马祖明是通过银行承兑汇票支付给吴晓燕的。3、借款用于投资经营家纺生意，吴晓燕与王云杰家是在办厂的。4、提供的借条是真实的，借款有真实存在的。5、吴晓燕自愿以其所有的坐落于浦江县国泰?兰山庭院逸园5-2-102室房地产及车库与储藏室用于该借款作抵押担保。马祖明在诉讼中自认吴晓燕、王云杰在2014年10月、11月分别归还了部分借款本息计50.4万元。吴晓燕、王云杰、吴建晨在诉讼中对已支付给马祖明50.4万元的时间、金额无异议。另查明：吴建晨系万祥家纺公司的总经理。王云杰、吴建晨于1986年2月9日登记结婚，系夫妻关系。
2015年8月12日，马祖明诉至原审法院，请求判令：1、吴晓燕、王云杰、吴建晨共同归还借款138万元及利息151800元（利息从2015年1月1日起按月息1.5分计算至2015年8月10日，此后仍按月息1.5分计算至实际付清之日止），律师费5000元，以上合计1536800元；2、确认马祖明对吴晓燕提供抵押的座落于浦江县国泰?兰山庭院逸园5-2-102号房地产及车库与储藏室【房产证号：浦房权证浦阳字第××号；土地使用权证号：浦国用（2009）字第3417号】享有优先受偿权；3、由吴晓燕、王云杰、吴建晨承担本案诉讼费用。
吴晓燕、王云杰、吴建晨在原审中辩称：1、没有收到马祖明的借款。2、吴建晨不是借款人及不是担保人。且本借款没有实际收到也没有用于家庭生活，不应承担还款责任。3、本案律师费应由马祖明自己承担，要求吴晓燕、王云杰、吴建晨承担这笔费用是没有法律依据的。综上，要求驳回马祖明的诉请。
原审法院审理认为：关于本案借款是否交付及马祖明诉讼主体是否适格的问题。吴晓燕、王云杰、吴建晨辩称虽有“还款协议”，但没有收到过马祖明交付的借款资金。对此，原审法院认为，首先该答辩意见明显不符生活常识。其次，在浦江县公证处对由马祖明、吴晓燕和王云杰申请对“还款协议”进行公证的过程中，马祖明、吴晓燕和王云杰均对借款资金交付的真实性予以认可；对由吴晓燕和王云杰共同出具的借条的真实性予以确认。并且，吴晓燕还对以其所有的房屋对借款进行抵押担保作出了自愿、真实的意思表示。由此，原审法院认为马祖明已将借款资金156万元交付给了吴晓燕和王云杰。至于吴晓燕、王云杰、吴建晨提出“马祖明不可能是承兑汇票的权利人”的意见，原审法院认为，马祖明通过银行承兑汇票支付的方式将借款资金交付给吴晓燕、王云杰，未违反法律的强制性规定，且对于发生银行承兑汇票交易的基础关系，不属本案审查的范围，故对该答辩意见不予采纳。第三，吴晓燕、王云杰、吴建晨在庭审中认可的已支付给马祖明的50.4万元与马祖明自认的归还借款时间、金额一致，吴晓燕、王云杰、吴建晨辩称因法律意识淡薄，支付给了马祖明“费用50.4万元”，不符常理，不符归还借款的事实。原审法院认为不能成立。鉴此，原审法院认为双方当事人之间的借贷关系已真实发生；吴晓燕、王云杰已归还马祖明50.4万元。马祖明的诉讼主体符合法律规定。由于吴晓燕、王云杰向马祖明借款156万元发生在王云杰与吴建晨夫妻关系存续期间，吴晓燕、王云杰在向公证处工作人员陈述时表明的借款用途与吴建晨系企业主的身份相符，故原审法院认为该借款系吴晓燕、王云杰和吴建晨经商所用，应由吴晓燕、王云杰和吴建晨共同承担归还责任。对于马祖明诉请的律师费。因双方签订的公证“还款协议”中有约定：“抵押担保范围包括本金、利息、损害赔偿金和实现抵押权的费用”。原审法院认为，此约定中的“实现抵押权”，应该包括以提起诉讼的方式来实现抵押权。马祖明选择了以提起诉讼的方式来实现抵押权，并为此聘请律师，是合法合理的。马祖明因聘请律师提供诉讼服务而支付律师费，提供了支付费用的增值税发票和协议书，已真实发生。此律师费金额，根据本案实际，原审法院认为合法合理，该律师费应认定为属“实现抵押权的费用”。依照法律规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。在本案中，根据双方当庭陈述的吴晓燕、王云杰归还给马祖明50.4万元的时间、金额，结合借款发生的时间、月利率的约定，原审法院认为马祖明自认的利息和本金是合法合理的，认定吴晓燕、王云杰尚有剩余本金138万元及利息未归还。吴晓燕以其所有的坐落于浦江县国泰?兰山庭院逸园5-2-102室房地产及车库与储藏室用于作抵押担保，该抵押担保属自愿真实，应认定为合法有效。综上，吴晓燕、王云杰向原告马祖明借款156万元，约定利息按月利率1.5%计算系事实，有经公证的“还款协议”、公证过程中发生的询问笔录以及证据收集中对借条确认的单据相互映证为凭，意思表示真实，内容合法，予以认定。吴晓燕、王云杰在收到并使用马祖明交付的借款后，理应按约定及时归还本金和利息，逾期不还属违约，应承担相应的民事责任。吴晓燕应按约定承担抵押担保责任。吴晓燕、王云杰、吴建晨的答辩意见与事实与法律不符，不予采纳。对马祖明的诉请予以支持。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条；《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条第一款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、由吴晓燕、王云杰、吴建晨共同归还马祖明借款本金138万元及利息（从2015年1月1日起至本判决确定的履行日止的按月利率1.5%计算）；二、马祖明为本案聘请律师支付的律师费5000元，由吴晓燕、王云杰、吴建晨共同支付。以上一、二项，限于判决生效后十日内付清；三、马祖明对吴晓燕所有的坐落于浦江县国泰?兰山庭院逸园5-2-102室房地产及车库与储藏室折价或者拍卖、变卖所得的款项，在上述第一、二项判决确定的债务数额范围内享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18631元，减半收取9315.5元，由吴晓燕、王云杰、吴建晨共同负担。
吴晓燕、王云杰、吴建晨不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决查明事实不清：马祖明称借款是通过银行承兑汇票的方式向我们交付的，但事实上我们三人没有收到所谓的承兑汇票，并当庭进行了答辩。原审没有调查承兑汇票的交付情况也没有核实承兑汇票的兑付信息，更忽略了马祖明是否是所谓承兑汇票的真实权利人，直接造成民间借贷是否生效及马祖明的诉讼主体地位是否适格等关键性要素存在巨大错误。二、原审对马祖明提交的作为证明本案民间借贷关系生效即已经向吴晓燕、王云杰、吴建晨交付借款（承兑汇票）的公证处调查笔录的内容没有进行真实性调查，对于我方抗辩未予理睬，直接以书面证据认定原则进行了错误认定。对于证据适用了错误的认定规则造成了事实的认定错误，忽略了重要的案件事实。综上，请求撤销原判，改判驳回马祖明的诉讼请求，一、二审诉讼费用由其负担。
马祖明答辩称：一、关于诉讼主体问题，双方都是具有具体诉讼主体资格的，承兑汇票是由马祖明持有的，并且还款协议已经作了公证，马祖明已收到了50.4万元的还款，对方也认可。二、关于公证文书是否予以采信的问题。借款到期后没有归还借款，双方达成了还款协议，给予一定的时间，并且对还款协议进行了公证，公证文书有双方的签名，庭审中也调取了公证的询问笔录以及照片。综上，请求驳回上诉人的上诉。
二审中，王云杰、吴建晨、吴晓燕向本院提供王云杰、吴建晨、吴晓燕以及浦江万祥工艺品有限公司的2013-2014年银行流水明细（除浦江万祥工艺品有限公司之外，其余均是复印件），证明四位主体在讼争借款期间没有相应款项进入以上帐户，佐证王云杰、吴建晨、吴晓燕并没有实际收到马祖明所谓交付的借款。
马祖明认为：对于个人的银行流水明细，没有提供原件，对于真实性无法确认，也不能证明没有收到过款项，对方提供的肯定是对其有利的，对于其不利的肯定不会提供。对于浦江万祥工艺品有限公司的银行流水明细，对于证明内容有异议，不能证明没有收到过款项，有可能也只提供了对其有利的。本院经审查认为，该证据不能达到王云杰、吴建晨、吴晓燕的证明目的，本院不予采纳。马祖明未向本院提供证据。
本院经审理认定的事实和原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案王云杰、吴晓燕向马祖明借款156万元之事实，由双方经公证过的还款协议为证，吴晓燕根据还款协议将其房产抵押给马祖明，并办理了抵押登记手续。之后王云杰、吴晓燕还向马祖明归还借款50.4万元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。王云杰、吴建晨、吴晓燕的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18631元，由上诉人王云杰、吴建晨、吴晓燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
审 判 员 吴志坚
代理审判员 李 茜
二〇一五年十二月二十一日
代书 记员 范夏青