浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终165号
上诉人（原审被告）：河北六仁烤饮品有限公司，住所地河北省石家庄市晋州市循环经济工业园区。
法定代表人：郭翠娟，董事长。
委托诉讼代理人：赵凯，河北得正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：娄盼转，河北得正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，董事长。
委托诉讼代理人：王健，浙江利群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。
原审被告：金华市金东区叶保森副食店，住所地浙江省金华市金东区孝顺镇荷园南路。
经营者：叶保森。
上诉人河北六仁烤饮品有限公司（以下简称六仁烤公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告金华市金东区叶保森副食店（以下简称叶保森副食店）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月18日进行了调查质证。上诉人六仁烤公司的委托诉讼代理人赵凯、娄盼转，被上诉人养元公司的委托诉讼代理人王健参加了调查质证。本案现已审理终结。
六仁烤公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回养元公司的诉讼请求。2.由养元公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决将养元公司在不同时间先后注册的两个“六个核桃”商标混淆在一起，导致对于驰名商标和知名商品的案件主要事实错误。2.养元公司第10833322号“六个核桃”商标注册时间为2013年11月7日，距本案起诉之日尚不满三年，不符合驰名商标的认定条件，相应的产品缺乏市场知名度，也不构成知名商品。3.六仁烤公司自2010年开始使用被诉包装、装潢，2011年4月3日开始在网站进行宣传，其行为不构成不正当竞争。4.一审法院对于六仁烤公司提交的证据1公证书、证据8广告资料未予采信存在不当，而对养元公司的公证证据予以采信有失公允。六仁烤公司提交的证据4《外观设计专利证书》合法有效，能够证明其使用被诉包装、装潢的合法性。5.养元公司的商品包装、装潢使用中一直在变化，不符合特有性要求。6.六仁烤公司不具有攀附和利用养元公司商誉的主观故意。7.一审法院判令六仁烤公司赔偿12万元没有事实依据。
养元公司辩称：1.养元公司已提供证据证明“六个核桃”核桃乳饮品在全国范围内得到广泛宣传推广，畅销全国，该商品系知名商品。2.涉案商品的包装装潢具有鲜明的设计特点和强烈的视觉冲击，构成特有包装、装潢。3.被诉侵权商品使用的包装、装潢与养元公司主张权利的包装、装潢色调、构成元素、布局基本相同，容易导致消费者误认，两者构成近似。4.根据国家工商行政管理总局《故意擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》的规定，六仁烤公司系在2016年申请外观设计专利，本案仍应按照使用在先的原则保护养元公司的合法权利。5.一审判决关于六仁烤公司法律责任的认定并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
养元公司向一审法院起诉，请求判令六仁烤公司、叶保森副食店：1.停止在产品包装上使用与养元公司产品相似的包装、装潢的不正当竞争行为；2.共同赔偿其经济损失及为制止侵权支出的合理费用20万元；3.在《知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响；4.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料）、生产罐头、核桃仁及机械设备的进出口、核桃仁预处理。该公司于2010年12月被中国诚信ＸＸ行活动委员会授予“诚信示范单位”荣誉证书。2011年起，养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳饮品，通过中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道，天津卫视等电视媒体陆续投放广告，提高该产品、品牌的知名度。“六个核桃”核桃乳饮品于2012年10月被认定为河北知名商品。养元公司生产的“植物蛋白饮料”产品获2012年河北省名牌产品称号。中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会于2012年10月向与养元公司颁发“养元六个核桃”品牌获2012年度“消费者信赖的知名品牌”证书。养元公司的“六个核桃”植物蛋白饮料产销2013年、2014年在全国同行业中排名分别为第三位、第一位。养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标于2012年12月被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标，于2015年6月5日被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。
2016年4月11日，养元公司委托李锋在浙江省台州市东海公证处公证人员的监督下，到金华市××××一家标有“保森烟酒”字样的店铺，购得“核桃露”一箱，并当场取得盖有叶保森副食店印章、号码为0195726的收款收据一张。公证员和公证员助理将所购物品带回浙江省义乌市留雅小区96幢的万悦精品酒店8316室，并当场对所购物品、收款收据进行装袋、密封和加贴“台州市东海公证处封条”。公证人员对购物地点的门面外观和周边建筑、所购物品及封存后的情况进行了拍照。公证处于同年4月15日出具了（2016）浙台东证字第2461号公证书。养元公司为此支出公证费700元。2016年11月2日，养元公司的委托代理人王健在浙江省台州市东海公证处公证人员的监督下，使用公证处电脑打开360安全浏览器，在地址栏输入“www.baidu.com”网址后打开页面，在该页面的搜索栏文本框输入“河北六仁烤饮品有限公司”自动进入下一页面，并依次点击“hblrk.china.b2b.cn”、“qzd.spzs.com”，显示六仁烤公司的企业介绍、产品图片等。公证处于同年11月3日出具（2016）浙台东证字第6318号公证书。
经一审庭审当庭拆封，（2016）浙台东证字第2461号公证书项下产品由里及外使用易拉罐、包装盒、手提袋，箱内有20罐“莱得旺核桃露”植物蛋白饮料。易拉罐、包装盒上均标注有“莱得旺”标识，制造商：六仁烤公司，厂址：晋州市循环经济工业园区，电话：0311-84324012等信息。手提袋上标注有“莱得旺”标识，制造商：石家庄市泉粥道饮品有限公司（原石家庄市三得利食品饮料厂），厂址：晋州市工业路，电话：0311-84324012等信息。在易拉罐、包装盒、手提袋上均有形象代言人张倩影的图像。
该院另查明，叶保森副食店系个体工商户，成立于2000年3月31日，经营范围为零售预包装食品、乳制品、卷烟、雪茄烟、日用品。六仁烤公司前身为石家庄市三得利食品饮料厂，后升级登记为石家庄市泉粥道饮品有限公司，2015年7月15日变更为六仁烤公司，住所地由晋州市工业路变更为河北省石家庄市晋州市循环经济工业园区，注册资本300万元，经营范围为饮料、罐头加工销售。
一审法院审理认为：根据养元公司的诉请与六仁烤公司的答辩，本案主要争议焦点是：一、六仁烤公司是否生产、销售了被诉侵权产品；二、养元公司生产、销售的“六个核桃”核桃乳饮料包装装潢是否属于知名商品特有的包装装潢；三、六仁烤公司生产、销售被诉侵权产品的行为是否构成不正当竞争；四、如果构成不正当竞争，民事责任如何承担。关于争议焦点一，从公证购买的易拉罐、包装盒看，标注制造商为六仁烤公司，且标注的公司地址与六仁烤公司的工商登记地址一致，六仁烤公司亦承认其生产、销售过该相同的产品，故在其未提供相反证据的情况下，应认定易拉罐、包装盒系其生产、销售。至于公证购买时的手提袋，虽然与六仁烤公司网站的产品图片存在制造商、厂址等区别，但从整体看，两者在包装图案、形象代言人、电话、商标等方面均一致，且公证购买的手提袋显示的制造商石家庄市泉粥道饮品有限公司系六仁烤公司的前身，并考虑到易拉罐、包装盒、手提袋是一体销售，故在六仁烤公司未提供其他证据证明被诉侵权产品系他人仿冒的情况下，应认定被诉侵权产品包括易拉罐、包装盒、手提袋均来源于六仁烤公司。关于争议焦点二，首先，养元公司的“六个核桃”产品是否构成知名商品。所谓“知名商品”，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。根据本案查明的事实：一、中国饮料工业协会证明养元公司的“六个核桃”核桃乳产品在2013-2014年位居全国饮料销售量前列；二、养元公司从2011-2014年连续多年在中央电视台的多个频道播出“六个核桃”核桃乳产品的广告；三、养元公司的“六个核桃”核桃乳产品先后获得“河北省著名商标”、“消费者信赖的知名品牌”、以及国家工商总局关于“驰名商标”的认定。因此，养元公司的“六个核桃”核桃乳产品在市场上已经建立起了品牌信誉和竞争优势，销售数量大，依法应认定为知名商品。其次，养元公司“六个核桃”的产品包装、装潢是否具有特有性。商品的包装、装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品特有的包装、装潢，是指商品装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品的手提袋整体以蓝红作为主色调，包装盒的装潢以蓝白为主色调，饮料罐整体也以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为白色字体，整体色调鲜明，视觉特征突出。通过大量的使用和宣传，上述包装和装潢已经在相关消费者心中与养元公司建立起紧密联系，足以与其他同类产品区别开来，形成了显著的整体形象。故可认定养元公司的“六个核桃”核桃乳产品使用的上述包装、装潢为知名产品特有包装、装潢，这些包装、装潢形成了识别养元公司产品的重要标志，具有识别商品来源的作用，应依法予以保护。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，经营者未经权利人许可，不得擅自使用与知名商品相同或近似的特有的名称、包装、装潢，使人误认商品来源，否则应承担相应的侵权责任。从本案情况看，养元公司的产品为核桃乳，公证购买的产品名称为“核桃露”，均属于同类商品；以相关公众的一般注意力为标准，将两者进行隔离比对，在相同的位置使用的包装、装潢都为：第一、两者的手提袋的装潢都以蓝红作为主色调，以大红作为底色，前后左右四面中间均有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间内嵌白色文字；前后右下方为一半身女性肖像；第二、两者的包装盒的装潢以蓝白为主色调；正上方有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的蓝罐乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带飘过，延伸至正面上方，在飘带与罐体之间有溅起的乳花；前后方中间有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌白色文字，包装盒的右下方有一半身女性肖像；第三、两者的饮料罐整体都以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为白色字体，罐体正面的右下方有半身女性图像，并印有签名，偏左上的部位为核桃覆盖。因此，两者的包装、装潢在外部形状、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面均构成近似，虽在细节上存在一些差异，但视觉上基本无差别，在养元公司产品已具有良好的商品声誉的前提下，相关公众施以一般注意力，就容易对六仁烤公司“核桃露”的来源产生误认并导致混淆。综上，六仁烤公司属同业竞争者，其对养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却仍在同类商品上使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似的包装、装潢，明显存在攀附和利用养元公司商誉的主观故意，其行为违背了经营者应当遵循的诚实信用原则和商业道德，扰乱了正常的市场秩序，已构成不正当竞争。关于争议焦点四，鉴于被诉侵权产品与养元公司“六个核桃”核桃乳产品特有包装、装潢相近似，足以造成相关公众对被诉侵权产品的来源产生混淆并误认，故养元公司要求判令六仁烤公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，应予支持。叶保森副食店作为零售商，对养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却未尽到审慎的审查义务，销售了侵犯养元公司“六个核桃”核桃乳产品特有包装、装潢的商品，亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因养元公司未提供证据证明六仁烤公司、叶保森副食店存在共同侵权故意和行为，其要求两者共同赔偿经济损失的诉讼请求不能成立。关于赔偿数额，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，对于擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为的损害赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿数额的方法进行。根据商标法规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于现有证据无法确定养元公司的损失或六仁烤公司、叶保森副食店在侵权期间因侵权所获得的利润，该院依据品牌的商业价值、六仁烤公司的过错程度、侵权行为性质及情节、六仁烤公司经营规模以及养元公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定六仁烤公司赔偿经济损失12万元。叶保森副食店经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对法律的不尊重及对自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。因其没有提供证据证明其销售的被诉侵权产品有合法的来源，应当承担赔偿责任，该院酌定叶保森副食店赔偿经济损失5000元。养元公司要求在《知识产权报》等媒体上刊登声明、消除影响的诉讼请求，因其未举证证明六仁烤公司、叶保森副食店的侵权行为已损害其商誉，且通过停止侵权、赔偿损失的责任承担方式已能够补救侵权行为所产生的损害，故对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2017年2月13日判决：一、六仁烤公司立即停止生产、销售使用与养元公司知名商品“六个核桃”核桃乳饮品相近似的包装、装潢的产品；二、叶保森副食店立即停止销售使用与养元公司知名商品“六个核桃”核桃乳饮品相近似的包装、装潢的产品；三、六仁烤公司于判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用12万元；四、叶保森副食店于判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用5000元。五、驳回养元公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由养元公司负担860元，六仁烤公司负担3440元。
二审期间，六仁烤公司向本院提交了以下证据材料：
证据1.养元公司第16130851号商标注册公告信息，拟证明该商标申请注册时间为2016年12月28日；
证据2.养元公司第16130852号商标注册公告信息，拟证明该商标申请注册时间为2016年12月14日；
证据3.照片，拟证明养元公司“六个核桃”核桃乳饮品的包装、装潢随意变动，目前使用的包装、装潢已经没有女性头像；
证据4.（2015）莱凤城证民字454号公证书，拟证明六仁烤公司于2011年开始使用被诉包装、装潢，享有先用权。
养元公司质证认为，证据1、2真实性可以确认，但与本案缺乏关联性，养元公司本案中并未主张商标权；证据3系六仁烤公司单方拍摄，对真实性有异议，养元公司的“六个核桃”核桃乳有不同的包装、装潢，但本案所主张的特有包装、装潢是养元公司最经典的产品。证据4，真实性无异议，但不能证明六仁烤公司在2012年7月之前就开始使用被诉侵权包装、装潢的事实。本院认为，养元公司本案中并未依据证据1、2所涉商标主张权利，该证据的待证事实与本案缺乏关联性，本院不予认定。养元公司主张的知名商品包装、装潢是否成立，应当根据该商品的知名度及要求保护的包装、装潢的使用情况认定，至于是否存在其他包装、装潢与本案争议事实亦缺乏关联性，本院对证据3亦不予认定。证据4为公证书复印件，养元公司对真实性无异议，本院经审查予以确认，但其能否实现证明目的本院将结合其他证据评述。
养元公司与叶保森副食店无新证据向本院提交。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，综合六仁烤公司的上诉请求、理由，以及养元公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品包装、装潢是否属于知名商品特有包装、装潢。2.六仁烤公司的被诉行为是否构成对养元公司的不正当竞争行为。3.一审判决确定的赔偿数额是否合理。
关于争议焦点一，首先，根据查明的事实，养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品于2012年被河北省工商行政管理局认定为河北省知名商品，获得了良好的商业信誉。中国饮料工业协会认定，该产品2013年在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位，2014年产销量在全国同行业中排名第一位，具有较大的市场销售量。2011年至2014年间，养元公司在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道以及天津卫视等电视媒体对“六个核桃”核桃乳饮品持续进行了大量广告投入。“六个核桃”商标于2012年被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标，2015年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，虽然“六个核桃”核桃乳饮品上使用的字体与上述商标略有不同，但未改变商标的显著性特征，该商标的商誉可及于“六个核桃”核桃乳饮品。此外，“六个核桃”核桃乳饮品作为知名商品有受到法院生效裁判保护的记录，我院（2017）浙民终57、58、61号民事判决均认定“六个核桃”核桃乳饮品属于知名商品。以上事实表明，养元公司“六个核桃”核桃乳饮品符合知名商品的认定条件。其次，养元公司用于主张权利的“六个核桃”核桃乳饮品手提袋、包装盒、罐体的包装、装潢具有区别于其他同类产品的显著区别性特征：手提袋以红色为底，底部有两条蓝色飘带环绕，前后及两侧中间有镶有商标文字的蓝色竖轴设计，前后两面右下角有一短发女性肖像。包装盒正面以白色为底，中间以蓝色飘带围绕罐体饮料，前后侧面中间有镶有商标文字的蓝色横轴设计，右侧有一短发女性肖像。罐体以白色为底，上下部均有蓝色装饰横条，中间有镶有商标文字的蓝色竖轴设计，蓝色竖轴下方有飞溅的乳花图案，右下角有一短发女性肖像。上述包装、装潢的设计元素、色彩及其排列组合，构成显著的主体部分，形成特有的包装、装潢风格，属于知名商品特有包装、装潢。
关于争议焦点二，被诉侵权商品与“六个核桃”核桃乳饮品构成同类商品。经比对，被诉侵权商品的手提袋采用了红底、蓝色飘带、蓝色竖轴和短发女性肖像设计；罐体采用白底、上下部有装饰条、中间蓝色竖轴、飞溅乳花图案以及短发女性肖像设计；包装盒正面和侧面装潢图案均以蓝白为主色调，并有罐体、核桃乳花、蓝色飘带、半身女性肖像等设计元素。上述包装装潢与养元公司“六个核桃”核桃乳饮品包装、装潢在外部形状、设计风格、色彩搭配、设计要素和各要素之间的位置关系、所占比例等方面基本相同。虽然存在商标、部分宣传用语、竖轴内文字和女性肖像等差异，但竖轴内文字的排列方式、女性肖像的造型仍然一致，且商标和部分宣传用语字体较小、位置并不显著，上述区别仅为细部特征差别，对于整体视觉效果不产生实质性影响，两者包装、装潢仍构成近似。在养元公司产品已具有较高市场知名度的前提下，六仁烤公司使用被诉侵权包装、装潢容易导致相关公众对被诉侵权产品来源产生混淆和误认。六仁烤公司作为注册地同在河北省××同业竞争者，应当知悉养元公司“六个核桃”核桃乳饮品的知名度并予以合理避让，但其仍在同类商品上使用与之近似的包装、装潢，存在攀附和利用养元公司商誉的主观故意，其行为违背了诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
六仁烤公司上诉称自2011年开始使用被诉侵权包装、装潢，享有先用权，但其一审提交的证据8以及二审提交的证据4形成时间均在2015年之后，无法证明证据形成之前被诉侵权包装、装潢的使用情况，均不能实现其证明目的，故六仁烤公司的先用权抗辩证据不足，不能成立，本院对其二审提交的证据4亦不予采信。关于六仁烤公司一审提交的证据，证据1虽为公证书，具备形式真实性，但内容系该公司单方委托所作的市场调查，在无其他证据佐证的情况下，不能实现其证明目的；证据4包装箱外观设计专利的授权时间为2016年9月，晚于养元公司使用涉案包装、装潢的时间，根据保护在先合法权利的原则，该证据并不影响六仁烤公司被诉行为性质的认定，与本案缺乏关联性，故一审判决关于上述证据的认证并无不当。六仁烤公司上诉还称养元公司一审提交的证据4-8、12-15为异地公证证据，违反有关公证的区域性规定。本院认为，关于公证地域管辖的规定主要目的在于维持稳定的公证秩序，减少恶性竞争，但并未绝对禁止异地公证。本案中，应当从维护当事人合法权益角度出发认定公证证据的效力，在公证书不存在违反法律禁止性规定的无效情形下，不应否定其证据效力。
关于争议焦点三，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，对于擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为的损害赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿数额的方法进行。根据商标法规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于养元公司未能证明因被侵权所受到的实际损失或六仁烤公司因侵权所获得的利益，并选择适用法定赔偿，一审法院依据养元公司知名商品特有包装、装潢的商业价值、六仁烤公司的经营规模、侵权行为性质及情节、过错程度以及养元公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定六仁烤公司赔偿养元公司经济损失12万元，属于该院自由裁量范围，并无不当。
综上，六仁烤公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由河北六仁烤饮品有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周 平
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 李 臻
二〇一七年六月一日
书 记 员 王莉莉