浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5183号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州适我家居用品有限公司。住所地：杭州市拱墅区半山镇石塘村***号。
法定代表人：袁敏，总经理。
被上诉人（被告、反诉原告）：杭州贝格家居用品有限公司。住所地：杭州余杭区运河街道兴旺社区日辉路***号。
法定代表人：肖善群，总经理。
委托代理人：任宜华，浙江杭天信律师事务所律师。
委托代理人：赵乾龙，浙江杭天信律师事务所律师。
上诉人杭州适我家居用品有限公司（以下简称：适我公司）因与被上诉人杭州贝格家居用品有限公司（以下简称：贝格公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初3467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月30日组织双方当事人进行了二审调查。上诉人适我公司的法定代表人袁敏、被上诉人贝格公司的委托代理人赵乾龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
适我公司在原审中起诉称：2015年12月15日，适我公司与贝格公司以传真的方式签订一份《产品订购合同》，合同约定贝格公司为适我公司供应收纳袋，货物总价款为43800元。双方约定了订购货物详情、验货及付款时间。合同签订后，适我公司依约于当日向贝格公司付款，但贝格公司并未依约履行交货义务，经适我公司多次催促，贝格公司均对此置之不理，拖延至今。故适我公司诉至法院，请求判令：一、贝格公司交付合同项下标的货物及支付违约金43800元；二、本案诉讼费由贝格公司承担。
贝格公司在原审中答辩称：本案完全是由于适我公司的原因，贝格公司才没有发货。依据双方签订的合同第一条第1项和第2项的约定，款到发货，在合同签订的2个工作日内适我公司应支付货款的30%，贝格公司才组织生产。贝格公司生产完毕，适我公司应将剩余的货款在交货期的前一天支付给贝格公司，贝格公司收到全部货款后才发货。本案中贝格公司已经完全按照双方签订的合同完成合同义务，但经多次催促，适我公司未能及时付款，于此本案中的违约责任应该在适我公司。本案双方当事人之间是承揽合同法律关系。适我公司的诉讼请求缺乏事实和理由，请求驳回适我公司的诉讼请求。
贝格公司在原审中提起反诉称：2015年12月15日，贝格公司与适我公司签订了《产品订购合同》，约定由贝格公司生产收纳袋，交付方式为款到发货，由适我公司在合同签订后2个工作日内支付货款的30%后，贝格公司再组织生产，剩余货款在交货前一天支付给贝格公司，收到货款后，贝格公司安排发货。贝格公司已经按合同内容完成了全部工作，但贝格公司在要求适我公司支付剩余货款时，适我公司却一直未能支付，适我公司的行为已经构成违约，因合同中约定的违约金过高，贝格公司认为适我公司支付合同金额的20%的违约金较为合理。故贝格公司反诉至法院，请求判令：一、适我公司支付承揽货款31460元；二、适我公司支付违约金8760元；三、反诉诉讼费由适我公司承担。
适我公司在原审中答辩称：贝格公司没有按照合同约定时间交货，未按合同约定完成全部工作，事实上贝格公司没有完成货物生产，从这点来说，贝格公司违约，适我公司没有违约。
原审法院经审理查明：2015年12月15日，适我公司与贝格公司签订《产品订购合同》，主要约定如下内容：一、适我公司向贝格公司订购如下产品：尼龙五分格收纳袋3000个，其中大号1000个，单价为17元，共计17000元；中号1000个，单价为14.3元，共计14300元；小号1000个，单价为12.5元，共计12500元。合同总金额43800元；1、此协议实行款到发货制度，双方签订协议后2个工作日内，适我公司应支付全部货款的30%作为预付定金，贝格公司财务确认预付款到账后，立即组织安排生产；2、生产完工后由适我公司组织验货，通过验货后（或贝格公司寄大货样给适我公司确认后），适我公司应将剩余货款在交货期的前一天支付给贝格公司，收到货款后，贝格公司安排交货；3、交货期限：收到预付款后25天；二、商品的质量：1、商品的质量符合适我公司要求，并与适我公司确认过的样品或在双方签订本协议时订立的规格、质量相同；2、适我公司在验货中，如果发现产品的规格、数量、质量不合规定，应当以书面形式向贝格公司提出异议（异议期为收到货物后的7天内），贝格公司应承担相应修改、补数、更换的责任；三、违约责任：1、双方当事人不履行本协议或履行不符合约定的，应当承担责任；2、由于任何一方的违约而无法履行合同的，造成对方损失的，应给对方支付违约金，其违约金额为购销额的一倍；3、由于适我公司付款不及时，导致贝格公司交货期推迟或其他经济损失适我公司应承担相应的违约责任；四、合同纠纷的解决：凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，适我公司、贝格公司双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应向杭州余杭区法院提起诉讼；五、双方其他细节：因适我公司的材料需要染色，另需付染色费1000元，打样费可退还200元。适我公司于2015年12月15日支付预付定金13140元。贝格公司于2015年12月8日收取适我公司打样费200元。双方对于样品及大货样均已确认。
原审法院认为：适我公司、贝格公司之间的承揽关系合法有效,双方均应按约履行。双方在《产品订购合同》中虽约定交货期限“收到预付款后25天”，但同时又约定“款到发货，剩余货款在交货期的前一天支付，收到货款后，贝格公司安排交货”的交货条件，确认了合同双方当事人履行义务的顺序，即先由适我公司履行付款义务，再由贝格公司履行交货义务。适我公司未按约定付款已构成先行违约，贝格公司有权迟延履行交货义务。本诉中贝格公司未交付货物并未构成违约，适我公司主张的违约金，不予支持。反诉中，适我公司未按合同约定支付剩余70%合同价款以及染色费构成违约，应当承担支付所欠款项的民事责任，关于违约金，双方当事人约定的违约金以及贝格公司主动就低调整后的违约金均过高，原审法院根据双方履行合同的情况酌情调整，相应反诉请求予以部分支持。本诉被告贝格公司辩称双方当事人之间系承揽合同关系以及其没有违约，予以采纳；反诉被告适我公司辩称其没有违约，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,原审法院于2016年7月8日作出如下判决：一、适我公司于判决生效后十日内支付贝格公司承揽款31460元；二、贝格公司在收到适我公司支付的承揽款31460元后十日内将《产品订购合同》中载明的3000个收纳袋（其中大号、中号、小号收纳袋各1000个）送至适我公司处，适我公司应当立即接收；三、适我公司于判决生效后十日内支付贝格公司违约金4500元；四、驳回适我公司的其他诉讼请求；五、驳回贝格公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费895元，减半收取447.50元，由适我公司负担；反诉案件受理费403元，由贝格公司负担53.50元、适我公司负担349.50元。
宣判后，上诉人适我公司不服上述判决，向本院提起上诉称：双方签订合同后，贝格公司未能在约定的时间内完成承揽工作，经适我公司多次催促仍不能完成，到期日前也未组织适我公司进行验货，贝格公司存在违约行为，应承担违约责任。而贝格公司一直未通知适我公司验货，故适我公司未付剩余款项并不违约。原审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持适我公司的诉讼请求并驳回贝格公司的反诉请求。
被上诉人贝格公司在二审中答辩称：双方签订的合同合法有效，合同已明确约定贝格公司在收到适我公司的货款后才安排交货。适我公司一直未支付余款构成违约，而贝格公司在未收到货款前拒绝交货并不构成违约。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：截止2016年3月2日，贝格公司仅生产866个收纳袋，未能在合同约定的期限内通知适我公司验货。
本院认为：本案争议的焦点在于适我公司和贝格公司在合同履行过程中哪一方构成违约。对此，本院分析如下：
根据双方的合同约定，贝格公司交付工作成果应当在收到适我公司预付款后25天（应为2016年1月4日前）。收到预付款后，贝格公司应立即组织生产；生产完工后，由适我公司组织验货；通过验货后，适我公司在交货前一天支付余款；收到余款后，贝格公司安排交货。因此，付款是交货的前提，验货是付款的前提，完工是验货的前提，而贝格公司是否在交货期前生产完工这一事实是确定哪一方构成违约的关键因素。双方对此各执一词。适我公司为证明贝格公司一直未能生产完工，提供了与《产品定购合同》中确定的贝格公司受托人肖善记的通话录音和微信聊天记录。根据上述证据，贝格公司不仅未能在交货期前生产完工，且直到2016年3月2日仅完工不足三分之一。虽然该证据证明力不强，但本院考虑到：首先，根据谁主张谁举证的原则，贝格公司应对已在交货期内生产完工的事实负有举证责任但其未能举证。其次，虽然验货应由适我公司组织，但仍以生产完工为前提，应由贝格公司根据生产进度通知适我公司验货。贝格公司未能证明其曾通知适我公司验货，以佐证已在期限内生产完工的事实。反而适我公司提交证据证明其催促生产交货。最后，从双方证据内容和证明力的比较来看，除了当事人陈述以外，适我公司有初步证据来证明贝格公司未能在交货期内完工；而贝格公司却未提供任何证据直接或间接证明其已在交货期内完工。因此，本院对适我公司提交的相关证据予以采信，并认定贝格公司未能在交货期限内完工，导致后续验货、付款停滞。
由于贝格公司未在约定期限内完工，导致适我公司无法组织验货，适我公司支付余款的前提尚未成就。贝格公司违约在先，而适我公司未支付余款并不构成违约。适我公司有权选择继续履行合同要求贝格公司交付工作成果；同时有权根据合同的约定要求贝格公司承担违约责任。因合同约定的违约金过高，本院酌情予以调整，确定贝格公司应向适我公司支付的违约金为合同价款的20%即8760元。又因适我公司选择继续履行合同，则贝格公司有权要求适我公司支付剩余款项31460元（货款30660元、染色费1000元，扣除应退还的打样费200元）。但贝格公司反诉主张适我公司支付违约金的请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院举证责任分配不当，遗漏认定部分事实，导致违约金的处理存在不当，本院予以纠正，对原审法院其他实体处理，仍予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初3467号民事判决第一、二、四、五项，撤销该判决第三项。
二、杭州贝格家居用品有限公司于判决生效之日起十日内向杭州适我家居用品有限公司支付违约金8760元。
一审本诉案件受理费895元，减半收取447.50元；反诉案件受理费806元，减半收取403元。由杭州适我家居用品有限公司负担447.50元，由杭州贝格家居用品有限公司负担403元。
二审案件受理费1298元，由杭州适我家居用品有限公司负担500元，由杭州贝格家居用品有限公司负担798元。杭州适我家居用品有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费（金额798元）；杭州贝格家居用品有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费（金额798元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 章保军
代理审判员 ＸＸ力
代理审判员 李洁瑜
二〇一六年十一月十日
书 记 员 冯旻炜