湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民三终字第03431号
上诉人（原审原告、反诉被告）长沙国丰装饰有限公司，住所地长沙市杨家山东方之珠广场南栋14单元1401室。
法定代表人罗卫红，该公司经理。
委托代理人章惠兰，湖南星沙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）但心鉴，系长沙市开福区艺水水疗会所登记业主。
委托代理人胡勇军，湖南星邦律师事务所律师。
委托代理人张淋淋，湖南星邦律师事务所律师。
上诉人长沙国丰装饰有限公司（以下简称国丰公司）因与被上诉人但心鉴装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2012）开民一初字第1667号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：但心鉴是长沙市开福区艺水水疗会所（个体工商户，原长沙市开福区韩龙滩浴场）的业主，但心鉴（甲方）与国丰公司（乙方）在2009年9月8日签订了一份《建筑装饰装修工程施工合同》，合同约定，甲方将艺水阳光水疗养生馆（即艺水水疗会所）的室内墙面、地面（不含地毯、洗浴桑拿设备、厨房设施、空调设施、可移动家具、窗帘布艺等）、室内新风机排风系统、增加盘管风机、天花、灯具、灯光、室外招牌、门头、室外台阶、给排水、电，即图纸所含全部内容发包给乙方施工，乙方包工包料。施工期限从2009年9月17日至2009年11月8日，工程质保期从竣工验收合格之日起一年。合同价款为190万元（不含税款），如有漏项、增加项目不再增加金额。在甲乙双方工作中约定，乙方完工后应参加工程验收，编制工程结算。办理施工所涉及的各种申请，协调有关部门做好通道、消防设施的使用和保护。在施工合同工程质量检查及验收条款中约定，当工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自收到验收通知后3日内组织验收，并办理验收、移送手续。如甲方在规定的时间内不能组织验收，及时通知乙方，另定验收日期。工程竣工后，甲方未经验收擅自使用的，视为甲方验收合格。验收合格项目，双方签字确认，不合格项目限期整改，另行验收，直到合格为止。在工程变更条款中约定，甲方变更设计，应在该项目工程施工前10日向乙方发出书面通知。所有的设计变更和工程量的增减，甲方必须办理签字确认手续，否则乙方有权拒绝变更。因甲方变更设计，造成乙方返工需要的全部追加价款和相应损失由甲方承担，并顺延工期。在工程款付款方式中双方约定，签订合同进场施工3日内，甲方应向乙方支付10万元，第二笔40万元在2009年9月27日支付，第三笔50万元在2009年10月17日支付，第四笔30万元在2009年11月8日支付，其余款项在工程竣工验收后按月支付10万元，留10万元作为质量保证金，如工程在1年内无任何质量问题后甲方再支付给乙方。甲方不按合同约定拨付工程款，每逾期一天，按应付款项的3‰支付滞纳金，由于乙方原因逾期完工，每逾期一天，乙方支付甲方5000元违约金。双方还特别约定，由乙方负责办理消防部门、城管部门、城建部门的一切手续，甲方支付乙方3万元费用，工程验收后10日内，由乙方全面负责消防手续的办理并交给甲方。如果乙方不能按此约定办理手续，乙方应赔偿甲方的一切损失。合同签订后但心鉴进场施工，在施工过程中，双方在2009年10月10日签订了一份《补充协议》，协议中约定了各施工项目不同的完工日期，工程竣工日期推迟到2009年11月20日，乙方未按时完成的承担每天5万元的罚款。在2009年11月23日双方又签订了一份《完工日期违约责任条款修正协议》，约定将原约定的完工日期变更为2009年12月12日完工达到验收标准。乙方未能按期完工，每逾期一天，须向甲方支付延期违约金30万元，并双倍赔偿甲方因工程延期造成的场地租赁费用、员工工资、水电费用、行政管理费用及甲方所定的其他相关物品费用的损失。此修正协议第五条约定，原《建筑装饰装修工程施工合同》其他条款不变，2009年11月底尾款付清。
国丰公司主张，2009年11月23日签订修正协议后，国丰公司已在2009年12月12日完成了施工任务后离场，但但心鉴拒不对工程进行竣工验收，故国丰公司无法向法院提供工程的验收报告。而但心鉴对此予以否认，并提供了为该会所提供物业服务的长沙恒泰物业管理有限公司的证明（内容为“本楼租户艺水阳光洗浴中心第二次装修后于2010年元月16日开业”）及一张2010年1月28日的30万元的收据（记载内容为“今收到艺水阳光水疗会所后期装修工程款30万元整），但心鉴据此证明因国丰公司未在约定的2009年12月12日完工并且人员退场，但心鉴只好另请施工队伍将工程完工，但心鉴为此花去工程款30万元。
为查清双方主要的争议事实，即国丰公司2009年12月12日离场时是否已按约施工完毕，原审法院在2012年8月27日第一次庭审中明确要求双方对以下事实各自举证：国丰公司对于完工以后但心鉴拒绝对工程进行验收、拒绝签收国丰公司工程结算书的事实负举证责任；但心鉴对国丰公司在合同约定最后完工期限未完工的事实，以及在国丰公司未完工情况下另请他人施工的事实、施工范围、工程价款负举证责任。第二次庭审中国丰公司申请该公司原施工员廖某到庭作证，廖某到庭作证称，该工程在施工过程中但心鉴多次对设计作出变更，但大多属于口头指示，未有工程变更签证单。由于但心鉴多次更改设计和未按进度付工程款（设计变更达70%），导致该工程的完工时间几次延后，工程最后在2009年12月12日完工。工程完工后，乙方人员被要求离场，该工程的结算书在2010年下半年才作出来。但心鉴在第二次庭审中提供2009年12月8日国丰公司法定代表人罗卫红向但心鉴出具的一份书面承诺，内容为“本人承诺，甲方（注：指但心鉴）按合同将尾款付完后（2009年12月9日付完），本人不再在施工过程中提付款的事，按合同约定执行，直至把工程做完，若在施工过程中有工人闹事及施工完由于工资原因在艺水阳光公司闹事，由此造成的后果均由本人负责”，但心鉴以此证明国丰公司在出具承诺后离最后约定的完工期限只有五天的时间，不可能将工程做完。
本案审理过程中，国丰公司在2012年12月25日向原审法院申请对在合同包干价范围外的工程设计变更部分的价款进行评估，原审法院接受其申请后，国丰公司在2013年5月15日向原审法院书面申请撤回其鉴定请求。
另国丰公司、但心鉴双方均确认，但心鉴已付国丰公司工程款125万元。
双方发生纠纷，国丰公司诉至原审法院，请求判令但心鉴支付国丰公司装饰装修工程款65万元及违约金945750元（计算至起诉之日）；但心鉴偿还国丰公司垫付的大理石抛光护理的服务费19500元及鱼缸制作费6万元。但心鉴提出反诉，请求判令国丰公司支付但心鉴违约损失2130920元（包括1、营业损失100万元；2、另请施工队完工的工程款30万元；3、房租损失117500元，员工工资损失227100元，员工生活费用损失70860元。第3项所有损失均双倍计算）；支付违约金1650000元（按5万元／天计算）。
原审法院认为：一、本案国丰公司与但心鉴签订的装饰装修施工合同内容合法有效，对于合同第一条第3项载明的承包内容双方约定按190万元结算，现虽双方对于合同是否应在包干价外计算工程设计变更价款存在不同理解，但由于国丰公司未提供经但心鉴签名认可的变更签证单，而且在诉讼过程中放弃了工程设计变更价款的鉴定申请，故本案工程总价款只能认定为190万元，国丰公司、但心鉴争议焦点在于这190万元的工程是国丰公司按期完工，还是在国丰公司未完工情况下由但心鉴另请他人施工完毕。如认定国丰公司按期完工，国丰公司有权要求但心鉴支付未付的工程余款，并有权要求但心鉴承担延期支付工程款的违约金。如认定国丰公司未完工离场，由于但心鉴对国丰公司未完工的工程继续施工且已投入使用，国丰公司有权要求按实际完成的工程量支付工程款，但心鉴则有权要求国丰公司承担延期完工的违约责任。
二、对于国丰公司2009年12月12日离场时是否已按约施工完毕的争议，根据最高人民法院证据规则的规定，对于合同的履行发生争议的，应由负有履行责任的当事人承担举证责任。本案国丰公司主张已按约定全部施工完毕，但未提供甲方签字的工程验收报告，国丰公司申请的证人廖某系国丰公司的员工，与国丰公司存在利益关系，其证言不能证明但心鉴在国丰公司完工后拒不验收的事实。但心鉴提供了长沙恒泰物业管理有限公司的证明及贺力的装修收据，以证明国丰公司并未在2009年12月12日按约完工，而是在国丰公司离场后由他人施工完毕。对于但心鉴证据的采信问题，原审法院认为，从但心鉴的工商注册资料来看，但心鉴经营的浴场是在经营过程中停业交由国丰公司装修改造，但心鉴原计划在2009年11月8日重新营业，后双方两次推迟完工日期，并调整延期完工的违约金，最后约定违约金高达每日30万元，表明但心鉴急于装修完毕后重新营业。从常理分析，如国丰公司已在2009年12月12日如期完工，在营业手续齐全、员工未解散的情况下，经过10天验收期但心鉴即可以重新开张营业（原合同约定10天消防、城建部门等检查验收期），但实际上但心鉴直到2010年元月16日才开张营业，可以印证国丰公司在2009年12月12日未完工的事实，原审法院对但心鉴的证据予以采信，对其主张的国丰公司未完工离场后及由他人施工完毕的事实予以确认。
三、因国丰公司未完工即离场，故国丰公司可得的工程款应该在合同约定价款190万元中扣除他人代为完工的工程款30万元，即160万元，国丰公司剩余工程款为35万元（160万元-125万元），由于国丰公司在未完工的情况下离场，国丰公司无权要求但心鉴支付逾期付款违约金。
四、国丰公司未按期完工，导致但心鉴另请施工队伍将工程完工，国丰公司离场后至但心鉴开业这段时间扣除10天验收期，共计23天，此为但心鉴浴场因国丰公司未完工导致的延迟期间，应按照合同中约定的国丰公司逾期完工时间计算国丰公司的违约责任。本案国丰公司、但心鉴在2009年11月23日《完工日期违约责任条款修正协议》中约定乙方每逾期一天，须向甲方支付延期违约金30万元，并双倍赔偿甲方因工程延期造成的场地租赁费用、员工工资、水电费用、行政管理费用及甲方所定的其他相关物品费用的损失，该违约责任的计算过高，应予调整，原审法院认为，但心鉴浴场因国丰公司的违约行为造成不能按期营业，延误期间内浴场场地租赁费用、员工工资、水电费用、行政管理费用等支出和经营可得利润系但心鉴产生的实际损失，根据但心鉴浴场的实际规模及但心鉴提供的员工工资、房屋租赁等证据材料，延期违约金调整为每日一万元较为合宜，故延迟期间23天的违约损失计算为23万元，但心鉴要求的其他违约损失原审法院不予支持。
五、国丰公司诉称受但心鉴之托，为但心鉴浴场定作了大厅的风水鱼缸，并请他人为但心鉴提供石材抛光护理服务，分别花费6万元和19500元，对此但心鉴予以否认，国丰公司提供的抛光护理协议书及鱼缸的制作协议书均不能证明国丰公司主张的但心鉴委托事实，故原审法院对国丰公司的请求不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、但心鉴在本判决生效之日起五日内支付给长沙国丰装饰有限公司工程款35万元；二、驳回长沙国丰装饰有限公司其他诉讼请求；三、长沙国丰装饰有限公司在本判决生效之日起五日内支付给但心鉴违约金23万元；四、驳回但心鉴其它反诉请求；五、双方上述第一条、第三条债权、债务相抵后，但心鉴还应向长沙国丰装饰有限公司支付工程款12万元，此款在本判决生效之日起五日内支付。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案本诉受理费19877元，由长沙国丰装饰有限公司承担13327元，但心鉴承担6550元，反诉受理费18524元由长沙国丰装饰有限公司承担2375元，但心鉴承担16149元。
国丰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：在履约过程中，国丰公司没有任何违约行为，于2009年12月12日按时完工，但心鉴未立即开业是由于其自身资金原因造成的；双方的合同中没有约定大厅的风水鱼缸制作和石材抛光护理服务事项由国丰公司完成，国丰公司是不可能在没有但心鉴的授权委托情况下，与第三方签订协议并支付款项的，但心鉴应向国丰公司支付上述款项；原审法院认定国丰公司没有按时完工、剩余工程由他人完成的证据不足。请求撤销原判，依法改判，由但心鉴承担本案一、二审诉讼费用。
但心鉴辩称：从国丰公司没有提交结算资料，以及罗卫红出具的承诺书也可以看出，国丰公司未按时完成合同约定的装饰装修义务。原审判决是合理的，请求维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：国丰公司与但心鉴签订的《建筑装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。
本案双方当事人争议焦点是国丰公司离场时是否按期完成了承包任务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，国丰公司主张已按合同约定完成了全部施工任务，但未提供经双方签字确认的工程竣工验收及移交手续，应承担举证不能的法律后果。在原审法院进行释明和分配举证责任后，国丰公司申请了证人廖某出庭作证，因廖某系国丰公司员工，与国丰公司存在利害关系，亦不能提出其他相关证据，原审法院对其证言不予采信并无不当；但心鉴提供了长沙恒泰物业管理有限公司的证明及贺力的装修收据，另外从相关事实按常理分析，但心鉴经营的浴场是在经营过程中停业交由国丰公司装修改造，但心鉴原计划工期50天，后双方两次推迟完工日期，并调高延期完工的违约金，最后约定违约金高达每日30万元，表明但心鉴急于装修完毕后重新营业，如国丰公司已在2009年12月12日如期完工，但心鉴不会到2010年1月16日才开张营业，原审法院对但心鉴的证据予以采信正确，可以认定国丰公司在2009年12月12日未完工的情况下离场及未完工工程由他人代为完成的事实。综上，国丰公司的行为构成违约，应承担延期完工的违约责任。
《建筑装饰装修工程施工合同》第一条第8项约定合同价款190万元，如有漏项、增加项目不再增加金额；由于国丰公司未提供经但心鉴签名认可的变更签证单，而且在诉讼过程中撤回了工程设计变更价款的鉴定申请，故原审法院认定本案工程总价款为190万元正确。因国丰公司未完工即离场，故国丰公司可得的工程款应该在合同约定价款190万元中扣除他人代为完工的工程款30万元，国丰公司已付工程款125万元，故但心鉴应支付国丰公司剩余工程款35万元。
鉴于国丰公司未按期完工，根据国丰公司与但心鉴在2009年11月23日《完工日期违约责任条款修正协议》中约定，国丰公司每逾期一天，须向但心鉴支付延期违约金30万元，并双倍赔偿但心鉴因工程延期造成的场地租赁费用、员工工资、水电费用、行政管理费用及但心鉴所定的其他相关物品费用的损失；该约定的违约金过高，原审法院根据本案实际情况调整为每日1万元并无不当。
另外，国丰公司要求但心鉴偿还大理石抛光护理服务费及鱼缸制作费的证据不足，原审法院对国丰公司的该项请求不予支持正确。
综上所述，上诉人国丰公司的上诉理由不成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费38401元，由长沙国丰装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 坤
审判员 熊 伟
审判员 罗芳海
二〇一四年四月二十二日
书记员 汪小燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。