广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终1520号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市雄达工业钙品有限公司。住所地广东省广州市花都区赤坭镇国泰村107国道边，组织机构代码78607508-9。法定代表人：李勇雄，董事长。上诉人（原审被告）：李勇雄，男，汉族，1958年1月27日出生，住广东省佛山市三水区，两上诉人的委托诉讼代理人：陈鸿彬，广东雷鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:何伟文，男，1954年1月24日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：彭晓伟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广州市雄达工业钙品有限公司（以下简称“雄达公司”）、李勇雄与被上诉人何伟文与公司有关的纠纷一案，一审法院于2012年9月17日立案受理，于2012年11月14日、2013年7月3日两次公开开庭进行了审理，于2013年8月21日作出广东省佛山市三水区人民法院（2012）佛三法民二初字第814号民事判决。何伟文不服一审判决向本院提起上诉，本院于2015年6月5日作出（2013）佛中法民二终字第1145号民事裁定书，裁定撤销上述一审判决，发回一审法院重审。一审法院于2015年7月21日立案重审，于2015年8月31日、11月3日两次公开开庭进行了审理，于2016年1月8作出（2015）佛三法民二重字第2号民事判决，雄达公司、李勇雄于2016年1月11日签收重审判决书，于2016年1月22日向本院提起上诉。雄达公司、李勇雄在二审期间向本院提出财产保全申请，本院于2016年6月1日作出（2016）粤06民终1520号之一民事裁定书，裁定冻结雄达公司、李勇雄银行存款240万元，或者查封、扣押其相应价值的财产，并于2016年6月27日对相关财产实施了查封。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。何伟文向一审法院起诉称，2008年9月何伟文与李勇雄协商，达成何伟文入股李勇雄任法定代表人并控股的雄达公司的协议，双方并于同年10月12日以《协议》形式签订一份入股意向书，约定何伟文在2009年1月1日前以300万元作价，入股雄达公司并持股30%，《协议》还约定“全部股本付清后，协议生效”。《协议》签订后，何伟文因资金周转困难未能在2009年1月1日前将300万元入股，截止到2010年6月29日才将多方筹措到的240万元分8次汇入李勇雄的个人账户。之后，何伟文因资金紧张再也无能力筹集剩余的60万元。为此双方的《协议》未曾发生效力，雄达公司也未将何伟文列为其公司的股东。特别是，2011年10月8日雄达公司将名称“广州市雄达碳酸钙有限公司”变更为“广州市雄达工业钙品有限公司”进行工商登记时，公司股东仍为四名原始股东。鉴于自己的资金能力无法达到要求，且自己年纪大身体状况也不适合参与经营管理，何伟文多次要求李勇雄退回相关款项，不再入股，但李勇雄均拒绝，故起诉请求法院判令：1.确认2008年10月12日签订的《协议》未生效；2.李勇雄归还何伟文款项240万元，并支付2009年1月1日起按人民银行同期贷款利率计算的利息，至全部款项清偿完毕之日止，雄达公司承担连带清偿责任；3.诉讼费由雄达公司、李勇雄负担。李勇雄向一审法院辩称，1.李勇雄并非本案适格被告，李勇雄作为雄达公司的法定代表人，与何伟文签订入股协议、代收出资款等均是代表雄达公司从事的职务行为，并非个人行为。2.何伟文投入的240万元是雄达公司的财产，根据相关法律规定，股东不能擅自撤回投资。3.何伟文未按时足额支付出资款，故雄达公司在进行名称变更登记时未同时申请变更股东。雄达公司向一审法院辩称，何伟文与雄达公司之间的协议已成立并生效，何伟文不仅不能抽回出资，而且还应支付尚未付清的出资款。雄达公司向一审法院反诉称，何伟文与雄达公司于2008年10月12日签订《协议》，约定何伟文在2009年1月1日向雄达公司投资300万元出资款。截止至2010年6月29日，何伟文分多次共交纳了240万元，至今尚欠60万元。《协议》已经生效，何伟文已经成为雄达公司的股东，依法应当按时足额交纳所认缴的出资额。据此，雄达公司反诉请求判令：1.何伟文支付出资款60万元及该款从2009年1月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期商业贷款利率计算的利息；2.诉讼费由何伟文负担。一审法院认定事实：2008年10月12日，何伟文与雄达公司签订《协议》一份，约定何伟文从2009年1月1日加盟雄达公司；加盟后雄达公司股本作价1000万元，原有股东占公司股份70%，何伟文占公司股份30%；何伟文在2009年1月1日前将300万元股本付清，协议生效；公司全体股东按照股份的大小承担相应的风险和享受相应的利益。何伟文在2008年9月16日至2010年6月29日期间，分八次将共计240万元汇入李勇雄的账户。李勇雄于2010年1月12日向何伟文出具收据，确认收到何伟文出资款240万元。雄达公司原名广州市雄达碳酸钙有限公司，成立于2006年4月5日，注册资本为30万元，公司类型为有限责任公司，法定代表人是李勇雄，股东（发起人）有吴汉文、容文达、钟宝健、李勇雄，分别出资21000元、54000元、15000元、21万元，分别持有公司股权的7%、18%、5%、70%。2011年10月8日，雄达公司向工商行政管理部门申请将名称由“广州市雄达碳酸钙有限公司”变更为“广州市雄达工业钙品有限公司”，将经营范围由“纳米碳酸钙”等内容更为“工业用氧化钙”等内容。当日，股东吴汉文、容文达、钟宝健、李勇雄作出股东会决议，记载“出席本次会议的股东有吴汉文、容文达、钟宝健、李勇雄等4人，代表公司股东100%的表决权；……旧章程作废，启用新章程。”同日，上述四名股东签署了《广州市雄达工业钙品有限公司章程》一份，记载的股东成员为上述四名股东。另查明，2010年1月12日、9月20日，雄达公司分别向李勇雄个人各借款50万元，吴汉文、容文达、钟宝健、何伟文在借据上签名确认。2010年2月10日，雄达公司奖励干部，向李勇雄、吴汉文、容文达、钟宝健、何伟文各发放了3000元。再查明，2011年5月3日，雄达公司与案外人骆金水签订了《石灰窑承包合同》，约定雄达公司将石灰粉生产线发包骆金水生产经营，合同落款处甲方由李勇雄在“法定代表人”栏签名，何伟文及三名股东在“股东签名”栏签名。2012年3月18日，案外人骆金水、彭荣平、罗建良与李勇雄就上述石灰粉生产线签订《合伙投资承包石灰窑经营协议》一份，并签订了《广州市雄达工业钙品（新线窑）公司成立，资金投入证明》一份，约定四人合伙经营石灰粉生产线，并由雄达公司和案外人骆金水、彭荣平、罗建良重新签订了一份《石灰窑承包及投资合同》，对《石灰窑承包合同》的“承包期限”和“承包费及付款方式”进行了变更。2015年7月27日，雄达公司向一审法院起诉案外人骆金水、彭荣平、罗建良，要求三人支付石灰粉生产线的承包款，并向一审法院提交了落款时间为2011年5月3日的《石灰窑承包及投资合同》据以证明其主张。一审法院认为，本案争议焦点是：1、何伟文和雄达公司签订的《协议》的性质及是否生效问题；2、何伟文是否已成为雄达公司的股东；3、何伟文是应继续履行出资义务或是有权取回其出资款，退回出资款的责任主体是谁。对于第一个问题，即何伟文和雄达公司签订的《协议》的性质及是否生效问题。何伟文主张其本意是购买李勇雄在雄达公司的30%股份，因此《协议》的性质是股东向何伟文转让股权，但由于《协议》由雄达公司与受让人签订，形式违反了公司法对于股权转让方式的规定及雄达公司章程规定，故《协议》无效；即便协议有效，但生效条件不成就，协议并未发生效力。对此，李勇雄和雄达公司并不予认可。一审法院认为，从《协议》签订的双方和协议内容来看，雄达公司与何伟文签订协议，由何伟文向雄达公司投资300万元取得公司的30%股份，虽然原始股东是同意何伟文向公司投资并享有股份，并且因为何伟文的投资导致公司资产增加，原始股东享有的股权份额相应减少，但并非约定同意将自己的股份分别转让给何伟文，也没有与何伟文签订任何转让股份和支付对价的协议，故一审法院对何伟文主张是原始股东与何伟文之间的股权转让的理由不予采纳。其次，虽然《中华人民共和国公司法》只规定了有限责任公司的股权转让的形式，并未规定公司吸收新股东、引进新资金的形式，但公司法属于管理性规定，是对公司内部管理的一个指引性法规，但其未明文禁止吸收新股东、引进新资金，故一审法院对何伟文认为《协议》违反公司法规定而无效的主张不予采纳。另外，对于本案案由问题，本案为与公司有关的纠纷，何伟文认为是“与公司有关的纠纷”中的“股权转让纠纷”，基于上文所陈述的理由，何伟文的主张无理，一审法院不予采纳。一审法院认为，何伟文和雄达公司签订的《协议》是双方的真实意思表示，不违反法律规定。协议约定“乙方何伟文在上述日期（即2009年1月1日）前将投资款300万元打入公司指定的账户，全部股本付清后，协议生效”。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。……当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当促成条件成就的，视为条件不成就。”故该协议属于附条件生效的协议，所附条件为“2009年1月1日前全部股本付清”。从本案情况来看，何伟文并未在此时间前将股本全部付清。虽然雄达公司辩称，雄达公司于2008年10月11日作出股东会决议同意何伟文向公司增资300万元，并且在未支付完增资款前可以行使股东权，但从2008年10月12日所签订的《协议》来看，协议并未约定给予何伟文此权利，而是约定“全部股本付清后，协议生效”的条件。雄达公司辩称，2010年1月13日、2011年10月20日雄达公司分别作出了《出资证明书》，给予了何伟文享受公司章程规定的股东权利，但该两份出资证明书均未向何伟文送达。根据《中华人民共和国公司法》第三十一条规定：“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：(一)公司名称；(二)公司成立日期；(三)公司注册资本；(四)股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；(五)出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。”也就是说，在雄达公司和何伟文双方之间，雄达公司并未作出意思表示在何伟文全额交付完出资款300万元之前何伟文可以享受股东权利，即并未改变双方约定协议生效所附的条件。虽然雄达公司和李勇雄在2009年1月1日之后也收取了何伟文逾期支付的部分出资款，但这只是说明双方变更对付款期限的约定，并不说明雄达公司放弃了对金额的约定。在双方约定生效条件未成就时，何伟文主张《协议》未生效，雄达公司也并未提供证据证明存在《中华人民共和国合同法》第四十五条规定的“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的情形，故一审法院认定《协议》未生效。对于第二个问题，即何伟文是否已成为雄达公司股东，享有股东权利的问题。雄达公司和李勇雄认为，虽然何伟文并未在指定时间内足额出资，但雄达公司已给予何伟文股东权益，并提供了有何伟文签名的《石灰窑承包合同》、《借据》、《2009年度干部奖励》予以证明。对此，一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”上述权利的行使一般是通过股东参与公司的日常经营、管理，审阅公司财务会计报告，特别是参加股东会议讨论决定公司的经营方针和投资计划，选任公司董事、监事等重要管理人员，审议批准公司的年度财务预算、决算方案，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案，修改公司章程等事项等予以实现。本案中，从雄达公司提供的上述证据不难看出，何伟文参与的事项仅限于雄达公司两次向李勇雄借款和参与了签订《石灰窑承包合同》将石灰粉生产线发包给案外人骆金水，但雄达公司也承认该石灰粉生产线最后是由骆金水、彭荣平、罗建良与李勇雄个人合伙投资经营，何伟文并未参与其中。也就是说，何伟文参与了雄达公司个别事项的个别阶段的实施，而并非是作为雄达公司股东应享有的全部股东权利。雄达公司还辩称何伟文本人以及委托其儿子何柱光参与了公司的管理和重大事项的讨论及决策，但从本案证据来看，雄达公司除了提供了上述证据外，并未提供其他证据证明。其次，雄达公司2011年10月8日修改了公司章程，申请工商行政管理部门对公司名称和经营范围进行变更登记，其在股东会决议上记载的股东仍然只有李勇雄、容文达、钟宝健、吴汉文，并记载以上股东代表公司100%的表决权，并未将何伟文列入股东范围内，也未给予何伟文对公司修改章程这个重大事项的表决权。虽然雄达公司辩称是因何伟文未全额出资而不能申请登记何伟文为股东，以及何伟文经过通知不愿意参加股东会议，但也未提供证据证明通知过何伟文参加股东会议，在表决中记载过何伟文的股东身份及其按出资比例享有的表决权，或者以其他形式让何伟文按出资比例行使表决权。再次，雄达公司主张何伟文收取的干部奖励3000元是分红款，根据《中华人民共和国公司法》第三十四条规定“股东按照实缴的出资比例分取红利；……但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外……”；何伟文和雄达公司签订的《协议》也约定“公司全体股东按照股份的大小承担相应的风险和享受相应的利益”，雄达公司并未提供证据证明经过包括何伟文在内的全体股东对分红进行过商议并约定不按照出资比例分取红利，故一审法院对雄达公司、李勇雄主张该款项是公司对股东的分红的陈述不予采纳。综上，雄达公司和李勇雄辩称雄达公司给予何伟文享受公司股东权，但并未提供证据予以证明，一审法院不予采纳。对于第三个问题，何伟文是应继续履行出资义务或是有权取回其出资款，退回出资款的责任主体是谁。综上对第一、二个问题的论述，可见何伟文和雄达公司签订《协议》未发生法律效力，何伟文未成为雄达公司的股东享受股东权利，不负有股东义务，故何伟文主张要求退回雄达公司出资款240万元合法有据，一审法院予以支持。何伟文主张以240万元为本金，按照人民银行同期商业贷款利率从2009年1月1日起算利息，鉴于双方在协议中并未约定利息问题，何伟文是在本案立案之后的2015年8月24日主张利息，故一审法院判决从何伟文主张之日起以出资款240万元为本金，按照中国人民银行同期商业贷款利率计付利息。同时，基于上述理由，雄达公司反诉请求何伟文支付剩余的出资款60万元及相应的利息，缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于退回出资款的责任主体的问题，何伟文认为李勇雄并未提供证据证明其已将何伟文投资的240万元交给雄达公司，故李勇雄应承担退款责任，雄达公司承担连带清偿责任。一审法院认为，《协议》由雄达公司和何伟文签订，现《协议》未生效需要退回出资款，退款义务的责任主体应是雄达公司。但李勇雄收取了何伟文的款项，鉴于李勇雄是雄达公司的法定代表人及是持有股份最多的股东的特殊身份，如需要证明款项240万元已交回雄达公司，应提供雄达公司的财务会计报表等相应证据佐证，但雄达公司和李勇雄均未提供，故无法认定款项240万元已经交回公司，李勇雄应承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国公司法》第四条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第三十七条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百三十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条的规定，作出如下判决：一、何伟文和雄达公司于2008年10月12日签订的《协议》没有发生法律效力，雄达公司应于判决生效之日起十日内返还何伟文出资款240万元及利息（以240万元为本金，从2015年8月24日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期商业贷款利率计算）。二、李勇雄对第一项判决确定的返还款项的义务承担连带清偿责任。三、驳回雄达公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费26000元，由雄达公司和李勇雄共同负担；反诉受理费4900元，由雄达公司负担。雄达公司、李勇雄不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，依法改判。一、涉案有关的投资协议已经生效（一）涉案的《协议》为附条件的合同，所附条件已成就，涉案的《协议》依法应当属于已经生效的合同。《中华人民共和国合同法》第四十五条等规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。在涉案的《协议》里的“2009年1月1日前全部股本付清后，协议生效”的约定，是属于附生效条件的。因此，涉案的《协议》依法应当属于附生效条件的合同。何伟文具有完全民事权利能力和民事行为能力，在订立涉案的《协议》时，一定能够充分理解自己的行为性质和后果、独立地表达自己的意思，一定能够充分理解并清楚自己拥有投资能力、年龄及身体健康是否适合入股经营等活动。况且，2009年1月1日前，何伟文至少拥有佛山市三水区康乐路13号604和佛山市三水区西南街道三达路21号308两座商品房，2009年1月1日后，何伟文还有能力缴纳部分投资款。因此，2009年1月1日前，何伟文有能力缴纳投资款。何伟文为了自己的利益，以资金困难为由，违反诚实信用的原则，2009年1月1日前未全部付清股本，以不作为的方式阻止条件的成就。综上，涉案的《协议》依法应当已经生效，一审法院认定涉案《协议》未生效是错误的。（二）2009年1月1日后，何伟文和雄达公司之间存在有以行为方式形成新的生效投资协议。即便上述的涉案的《协议》未生效，未生效时间应当是在2008年10月12日至2009年1月1日期间，并不意味着上述期间后的双方形成的协议也无效。实际上，2009年1月1日以后，何伟文还继续向雄达公司缴纳投资款，雄达公司也接受上述投资款合计240万元，至今，雄达公司还要求何伟文缴纳余款60万元。在此期间，雄达公司允许何伟文实际参与公司经营管理并享有表决权、分红权等股东权益。在未全部缴纳300万元款项之前，不办理股东变更登记。针对上述的行为，一审法院认为雄达公司所收取何伟文有关款项是逾期款、是双方未改变约定协议生效所附的条件、是双方变更对付款期限的约定和不是雄达公司放弃了对金额的约定。一审法院上述的认定跟其认定涉案的《协议》未生效是互相矛盾。涉案的《协议》未生效后，一审法院忽视2009年1月1日以后何伟文和雄达公司之间存在有以行为方式形成新的生效投资协议。因此，涉案有关的投资协议已经生效。二、何伟文是雄达公司股东（一）雄达公司己收到何伟文240万元投资款。证据《收据》、《出资证明书》、《股东容文达、钟宝健的证言》等可以证明雄达公司已收到何伟文240万元投资款。李勇雄作为雄达公司的法定代表人，依法有权以雄达公司名义跟何伟文签订有关投资协议，代收投资款等，其相关行为不是个人行为，而被视为雄达公司的行为，其依法应该对雄达公司负责，而不是对何伟文负责。而且，证据《广州市雄达碳酸钙有限公司股东会关于同意增资的决议》可以证明李勇雄作为雄达公司的法定代表人，有权代收投资款。因此，李勇雄不应当承担连带责任。（二）证据《石灰窑承包合同》、《借据》、《2009年度干部奖励》、《证人证言》等可以证明何伟文已依法享有资产收益、参与重大决策等权利。（三）出资证明书不是股权转让生效的要件。《中华人民共和国公司法》第七十四条的规定，向新股东签发出资证明书，是在股东依法转让其出资后，即股权转让己经发生法律效力之后，因此，向新股东签发出资证明书，只是证明履行出资义务并享有股东权利的法律文书，不可能是股权转让生效的要件。（四）工商登记不是作为股权转让发生效力的要件。首先，从我国目前立法来看，并无将工商登记作为股权转让发生效力的要件。《公司登记管理条例》第三十一条规定，有限公司变更股东的，应当自发生变动之日或改变之日起30日内申请变更登记。从法律条文上看，办理工商登记是在合法转让股权之后。其二，从工商登记本身的性质进行分析，这种登记是证权性的，不是设权性的。公司变更的登记属于商事登记之一种。设权性登记的效力是登记生效主义，是一种设权程序，具有资格授予的效力；证权性的登记具有证明权利的效果，未经登记不会导致整个商事行为失败，只是该事项本身不具备对抗第三人的效果。（五）股东充分享有股东权益不是股权转让生效的要件。《中华人民共和国公司法》等法律法规都没有规定若股东没有享有股东权益的，其股权转让未生效，也没有任何法律法规规定只有股东充分享有股东权益时，其股权转让才生效。一审法院认为何伟文参与雄达公司有关事项是个别事项的个别阶段的实施，并不是享有全部股东权利是错误的解释。综上所述，虽然《中华人民共和国公司法》第三十二条、第三十三条规定公司应以向股东签发出资证明书、置备股东名册等方式确认股东身份，但上述规定属于管理性规定，非效力性规定，认定股东身份的实质要件是实际享有表决权、分红权等股东权益。只要雄达公司的股东确认决议事项的内容并认可已收取何伟文的出资款，在何伟文已实际参与雄达公司经营管理并享有股东权益的前提下。何伟文依法应当已取得雄达公司的股东身份。三、何伟文的240万元投资款已变成雄达公司财产，属于雄达公司所有，其依法不得擅自抽回。《中华人民共和国公司法》第三十六条规定，股东在公司登记后，不得抽逃出资。有限责任公司本质上是资合公司，这决定了它必须维持公司资本，在股东不愿和无力拥有股权时，不得抽回出资。何伟文的240万元投资款主要用于支出新基建的工程款。因此，何伟文的所有投资依法应当属于雄达公司的财产，其依法不得擅自抽回。四、何伟文依法应当立即向雄达公司缴纳出资款60万元及赔偿利息（一）根据《中华人民共和国公司法》有关规定，何伟文应当向雄达公司交纳剩余60万元投资款。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳各自认缴的出资额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三）》第十三条规定，股东未全面履行出资义务，公司请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予以支持。至今，何伟文未全面履行出资义务，还拖欠雄达公司60万元。因此，何伟文依法应当向雄达公司交纳剩余60万元投资款。（二）何伟文依法应当承担赔偿雄达公司的利息损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任；第一百零九条规定，当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付价款；第一百一十二条规定，当事人履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。涉案的《协议》约定，何伟文应当于2009年1月1日前，向雄达公司缴纳300万出资款。但是，直至2010年6月29日，何伟文才分几次向雄达公司缴纳240万元，至今，何伟文不仅不愿意再继续交纳剩余60万元，还主张抽回240万元投资款。涉案的《协议》己生效，在履行过程中，何伟文为了自己的利益，严重违约，己给雄达公司造成了严重的经济损失。因此，何伟文依法应当承担继续履行的违约责任，应当立即向雄达公司交纳剩余60万元投资款和承担赔偿雄达公司的利息损失等违约责任。补充意见一、涉案的协议所约定的条件已经成就。何伟文从2008年前协议到现在的经济条件没有改变，甚至更好，他签协议时已经知道儿子生病，作为享受完全民事权利和民事行为能力人在投资时充分了解本人的经济能力，大部分的钱都是2010年后支付余下投资款项，他在移民到香港肯定生活条件比大陆好，从这个事实证明他的生活条件没有变差，只是因为何伟文看到雄达公司这几年经营状况差，想抽回资金。补充意见二、假如法庭认定协议是无效，2009年1月1日起算诉讼时效，何伟文2012年主张权利是过了诉讼时效的，应该在2009年1月1日之前的投资款不能要求退回。补充意见三、一审法院认定公司法是属于管理性规定，是内部管理性规定，按照一审适用《中华人民共和国公司法》第四条，何伟文已经是公司股东才能适用。判断一个人是否股东，应该按照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十三条、第二十四条，也没有任何法律规定一个股东是否行使股东权、什么时候行使、行使多少才能成为正式股东。上诉请求：1.请求撤销佛山市三水区人民法院(2015)佛三法民二重字第2号民事判决，依法改判；2.确认涉案的投资协议已生效；3.确认涉案的240万元是雄达公司财产，属于雄达公司所有，何伟文不得抽回；4.判令何伟文向雄达公司缴纳出资款60万元及赔偿利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计，从2009年1月1日计至清偿日止）；5.确认李勇雄不承担连带责任；6.判令何伟文承担诉讼费用。何伟文在二审期间答辩称：一、何伟文认为协议生效条件没有成就，雄达公司、李勇雄所述均为主观臆断，没有证据证实。何伟文移民香港的原因是要照顾年迈的父母，并为治疗儿子的病赚多一点钱。何伟文的年纪也比较大，在香港打零工，经济状况没有改善。二、关于时效问题，雄达公司、李勇雄的说法缺乏依据，本案从原一审和二审、重审的一审均没有提出这个问题。三、关于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十三条、第二十四条的适用问题，应该在协议生效、何伟文成为合法股东之后才有可能适用该条款。该条款对应的是《中华人民共和国公司法》第二章第一节。何伟文并非雄达公司的设立股东，不存在抽逃出资的情形，适用该条款的前提不存在。四、何伟文对一审判决结果认可，但对其中的两点有异议。1.关于案由的认定，何伟文认为本案的案由应该是与公司有关的纠纷当中的股权转让纠纷，而且雄达公司、李勇雄在上诉状第4页第二项第（三）、（五）理由，也认可是股权转让纠纷。2.一审法院没有同意何伟文的司法鉴定，虽然对于雄达公司、李勇雄一审提交的《收据》和《出资证明书》（证据2），重审法院对它的效力进行了论述，但该两份证据中雄达公司的公章是李勇雄及雄达公司在一审立案之后伪造的，何伟文申请对公章进行鉴定。五、雄达公司、李勇雄称何伟文有两套房子，这不是事实，在三水康乐路的房子是何伟文的父母的，在三水三达路的房子才是何伟文的，这说明何伟文的经济状况并不是雄达公司、李勇雄所说的具有履行协议的能力。何伟文已经尽量筹集资金，也向李勇雄借了40万元，不属于《中华人民共和国合同法》第四十五条规定的当事人不正当阻止条件成就的情形。六、至于雄达公司、李勇雄认为何伟文实际参与公司经营管理，并享受表决权不是事实。所谓的参与公司管理是雄达公司向李勇雄借了两笔钱，何伟文以证明人的身份签名。另外签的承包合同并没有实际履行，实际履行的是另外一份合同，是佛山市三水区人民法院（2015）佛山法民二初字第871号案件所涉合同，该案可以看出李勇雄、雄达公司及其股东并不认可何伟文的股东身份，也不认可何伟文在公司具有财产的所有权和支配权，更加不享有表决权。至于所谓的3000元的干部奖励，更加不是股东分红，一审判决第13、14页已作了充分论述。何伟文自始至终不是雄达公司股东，也不存在雄达公司、李勇雄所述的双方形成新的协议情形，而且雄达公司、李勇雄也没有举证，均为其主观臆断。证据2收据没有公司财务会计账册的印证，也没有银行转账单据。在何伟文向法院申请调查举证、法院要求雄达公司、李勇雄举证的情况下，雄达公司、李勇雄拒不提供，从举证责任角度可以判断该收据并不是事实，不能作为认定事实的依据。所谓的出资证明书，从未送达给何伟文，一审判决的第12页已作充分论述。对证人证言的效力，一审判决第8页的论述何伟文予以认可。雄达公司、李勇雄在上诉状中认可本案是股权转让纠纷，那么从公司法的角度，股权转让的形式要件上，协议是无效的；从合同法角度，协议是未生效的；从工商登记的角度，雄达公司、李勇雄也没有给予何伟文股东地位。因此雄达公司、李勇雄的上诉状第二项观点是自相矛盾的，也是偷换概念。各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。另查明1：何伟文提供的南方医科大学南方医院病历记录、中南大学湘雅医院出院记录、广州中医药大学第一附属医院出院记录显示，何伟文之子何柱荣于2007年起患重症肌无力并多次住院治疗。另查明2：何伟文与何来花于2010年6月25日与中国建设银行股份有限公司佛山三水支行签订《个人额度借款合同》及《个人额度借款最高额抵押合同》，以共有的位于佛山市三水区西南街道三达路21号308号房产为抵押物向该行贷款46万元，何伟文收到贷款后于同月29日将46万元转入李勇雄账户。本院认为：按何伟文在本案中的诉讼请求及李勇雄、雄达公司的反诉请求，当事人之间的纠纷为2008年10月12日签订的《协议》是否生效及履行，因该《协议》约定何伟文加盟后，雄达公司股本作价1000万元，其中原股东股份份额不变占70%，何伟文占30%。而雄达公司的原注册资本为30万元。由此可知，何伟文投入资金后所占股本是通过增资扩股形式取得，而不是直接受让其他股东的股份取得，故本案案由不属股权转让纠纷，一审定为与公司有关的纠纷正确。因本案中何伟文是香港特别行政区居民，本案具有涉外因素，属于涉外民事纠纷，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”进行审理。本案是涉港民商事纠纷。各方当事人没有对一审法院适用内地法律审理本案提出异议，视为案件当事人均同意适用内地法律解决本案纠纷，因此，本案二审阶段将继续适用内地法律审理。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院对二审期间的争议焦点作如下审查：一、关于《协议》是否生效问题。（一）何伟文是否为自己的利益不正当地阻止条件成就。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。由于《协议》约定“全部股本付清后，协议生效”，双方当事人均认为该约定是合同所附生效条件，故当事人仅就是否为自己的利益不正当地阻止条件成就存在争议。本院认为，在商事活动中，应当根据活动主体的订约、履约能力，按公平原则和意思自治原则确定当事人的意思表示。正如上诉人雄达公司、李勇雄上诉所称，签订《协议》的双方是具有完全民事权利能力和民事行为能力的人，在订立《协议》时能够充分理解自己的行为性质和后果，独立表达自己的意思，故应充分尊重双方所作意思表示。从该约定的内容看，虽明显有利于何伟文，但既然双方同意该约定，则必然在签约时有各自的考量。从双方没有约定迟延付款的违约责任、何伟文签订《协议》前其儿子已患重病、何伟文通过抵押房产向银行贷款支付约定出资款等情况来看，何伟文当时经济负担较重、资金较为紧张，不确定能否按期筹集高达300万元的入股资金，故双方作出如此约定具有合理性。因《协议》约定的支付期限届满时何伟文仅支付了少部分出资，当时离签约仅两个多月，雄达公司经营状况并未显著变化，其后何伟文又通过抵押房产贷款支付约定出资，可见何伟文所称因资金不足而撤回投资的解释更为合理。雄达公司、李勇雄上诉主张是因为何伟文看到雄达公司这几年经营状况差才抽回资金，是为自己的利益不正当地阻止条件成就，因支持该主张的证据不足，理由不充分，本院不予采纳。（二）关于何伟文与雄达公司是否变更了合同所附生效条件或达成新的协议。虽然李勇雄在《协议》约定的履行期限届满之后也收取了何伟文逾期支付的部分出资款，但这只是说明双方变更对付款期限的约定，并不能反映双方变更了所附的生效条件。雄达公司、李勇雄上诉主张何伟文因继续缴纳投资款而与其形成了新的协议，因没有事实和法律依据，本院不予采纳。雄达公司、李勇雄提供了有何伟文签名的《石灰窑承包合同》、《借据》、《2009年度干部奖励》等证据证明雄达公司已给予何伟文股东权利，但这些证据均不足以证明何伟文已成为雄达公司股东，理由如下：1.雄达公司、李勇雄承认签订《石灰窑承包合同》后，该石灰粉生产线最后是由骆金水、彭荣平、罗建良与李勇雄个人合伙投资经营，何伟文并未参与其中；2.雄达公司向李勇雄借款的《借据》上何伟文仅以“证明”人的身份签名，在已经依照《协议》支付部分投资款给李勇雄的情况，以此方式适当参与监督雄达公司运营符合常理；3.雄达公司主张何伟文收取的干部奖励3000元是分红款，根据《中华人民共和国公司法》第三十四条规定“股东按照实缴的出资比例分取红利；……但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外……”；何伟文和雄达公司签订的《协议》也约定“公司全体股东按照股份的大小承担相应的风险和享受相应的利益”，雄达公司并未提供证据证明经过包括何伟文在内的全体股东对分红进行过商议并约定不按照出资比例分取红利，故本院对雄达公司、李勇雄主张该款项是公司对股东的分红的陈述不予采纳。因此，上述证据不足以证明何伟文已行使雄达公司股东的权利。相反，雄达公司及其股东以其行为表示未接受何伟文成为股东。雄达公司2011年10月8日修改了公司章程，申请工商行政管理部门对公司名称和经营范围进行变更登记，其在股东会决议上记载的股东仍然只有李勇雄、容文达、钟宝健、吴汉文，并记载以上股东代表公司100%的表决权，并未将何伟文列入股东范围内，也未给予何伟文表决权。变更经营范围并修改章程是公司重大事项，且经过严格的股东表决程序和行政审查程序，雄达公司变更登记的相关证据的证明力明显大于雄达公司、李勇雄所举其他证据，更能直接反应雄达公司原股东的意思表示。雄达公司提交了核发时间分别为2010年1月13日、2011年10月20日的《出资证明书》，以此证明其已给予了何伟文享受公司股东权利，但该两份《出资证明书》均未向何伟文送达，亦未得到何伟文同意，不足以证明雄达公司与何伟文变更了《协议》所附生效条件并提前给予何伟文公司股东权利。综上，雄达公司、李勇雄上诉主张已与何伟文协商变更了合同所附生效条件或达成新的协议的证据不足，本院不予采纳。综上所述，当事人之间于2008年10月12日签订的《协议》虽已成立，但所附生效条件未成就，《协议》未生效。何伟文主张解除合同并退还出资的依据充分，本院予以支持，雄达公司、李勇雄主张《协议》已生效或已重新达成协议的理由不成立，其请求判令何伟文继续履行《协议》并赔偿损失，本院不予支持。二、关于退还出资款的主体问题。《协议》由雄达公司与何伟文签订，且约定投资款“打进公司指定的账户”，作为雄达公司法定代表人及最大股东的李勇雄已出具收据确认收到何伟文的投资款240万元，可证明雄达公司指定由李勇雄个人账户收取何伟文的投资款，款项进入李勇雄个人账户，应视为雄达公司收到投资款。现《协议》成立后未生效并解除，雄达公司应退回出资款。李勇雄收取了何伟文的款项后，理应将款项转交雄达公司而不应挪作他用，否则将导致雄达公司责任能力降低。但李勇雄诉讼中未能提供将款项转交雄达公司的转账凭证、财务会计报表等相应证据，不能证明款项已投入雄达公司。况且，《协议》并未生效，雄达公司、李勇雄均不应将何伟文投入的款项用作经营。何伟文要求返还该款项，更不属于公司法规定的抽逃资金的情形。故李勇雄应对雄达公司上述返还投资款的责任承担连带责任。综上，雄达公司、李勇雄上诉理由不成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费26000元，反诉案件受理费4900元，按一审判决承担。二审案件受理费32837元，财产保全费5000元，由上诉人雄达公司、李勇雄承担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  卢伟斌代理审判员  蒋 雯二〇一六年十二月二十九日书 记 员  易敏霞