河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民一终字第00408号
上诉人（原审被告）焦作市中医院。住所地：焦作市解放中路**号。
法定代表人徐书立，院长。
委托代理人郭群生，该院职工。
委托代理人魏希琴，河南路通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）柴玉凤，女，1961年3月5日出生，汉族，住焦作市解放区。
委托代理人王迎军，河南海搏律师事务所律师。
焦作市中医院与柴玉凤医疗损害责任纠纷一案，柴玉凤于2010年3月16日向解放区人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告赔偿原告医疗费32410.3元、营养费1350元、住院伙食补助费1125元、陪护费43846.1元、误工费41035.5元、残疾赔偿金167267.7元、被扶养人生活费15647.7元、假肢费145055.3元、轮椅费4685.6元、今后生活护理费238953.9元、鉴定费4200元、精神抚慰金50000元，以上共计745577.1元。解放区人民法院于2013年5月9日作出（2010）解民初字第278号民事判决。焦作市中医院不服，向本院提出上诉，本院于2013年12月16日作出（2013）焦民一终字第356号民事裁定，裁定撤销解放区人民法院（2010）解民初字第278号民事判决，发回解放区人民法院重审。重审期间，柴玉凤将诉讼请求中的残疾赔偿金数额变更为313572元。解放区人民法院于2014年8月28日作出（2014）解民重字第15号民事判决。焦作市中医院不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月16日公开开庭审理了本案，上诉人焦作市中医院的委托代理人郭群生、魏希琴，被上诉人柴玉凤及其委托代理人王迎军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年2月17日，原告因双腿痛疼，到被告焦作市中医院就诊，被诊断为腰椎间盘突出症，在被告处住院治疗8天，但病情未见好转。2009年2月25日，原告在被告处办理出院手续，并于同日转院到焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院。经诊断为双下肢动脉栓塞，因原告双下肢动脉栓塞时间过长导致右下肢腿部肌肉坏死，焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院对原告实施了右下肢截肢手术，2009年4月8日原告出院。原告认为被告焦作市中医院的诊断致使原告错过有效治疗期，对原告的截肢存在过错。据此，双方发生纠纷，原告诉至法院。经查明：1、原告在被告处住院8天，住院期间1人护理，花费医疗费4023.36元，通过医保报销2148.62元，个人实付1874.74元；原告在焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院住院42天，住院期间2人护理，花费医疗费41339.21元，通过医保报销23851.08元，个人实付17488.13元；2、原告无固定工作，自住院之日起至定残之日，共计误工650天；3、原告的母亲周学云19**年3月13日出生，共有4个子女，依靠4子女赡养；4、原告伤残等级为四级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖；被告对损害结果的过错参与度为20%-40%；5、另依鉴定意见，原告安装假肢相关费用如下：（1）安装国内普通型右下肢大腿假肢，需人民币26500元；（2）假肢使用年限为4年，每年需假肢价值2%的维修保养费用；（3）安装假肢每次需往返两次，住宿10天，陪护1人；（4）配置轮椅需人民币850元，轮椅每五年更换一次，每年需轮椅价值5%的维修保养费用；（5）假肢及轮椅赔偿年限参照河南省人均寿命；（6）假肢如定配硅胶套，每次费用12000元，每两年更换1次；（7）原告已于2012年3月安装假肢1次；6、诉讼期间，原告垫付鉴定费用共计4300元，并因到北京中衡司法鉴定所鉴定，原告支出交通费用共计1137元，鉴定费合计5437元；7、2012年1月16日，法院依原告申请先予执行被告10000元，并已支付给原告。另查明，2011年河南省城镇居民人均可支配收入18194.8元／年，2011年河南省城镇居民人均消费性支出为12336.47元／年，2014年河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年。
原审法院认为：公民的生命健康权应受法律保护。依据有效证据，原告柴玉凤因被告焦作市中医院贻误治疗而导致其右下肢被截肢，被告对此存在一定过错，被告应对原告的损失按照其过错程度承担相应的赔偿责任。关于原告的损失计算如下：（1）原告两次住院除医保已报销费用外，个人实付医疗费共计19362.87元；（2）原告两次住院共50天，营养费应为500元，住院伙食补助费应为1500元；（3）原告误工650天，原告曾系化工二厂职工，现已退休，故其误工费参照2011年河南省城镇居民人均可支配收入为18194.8元／年计算为32401.7元（18194.8元／年÷365天×650天=32401.7元）；（4）原告因构成四级伤残，原告请求参照2014年河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元／年计算，于法有据，予以支持，故残疾赔偿金计算为313572元（22398.03元／年×20年×70%=313572.42元，原告主张为313572元）；原告的母亲周学云作为原告的被抚养人，已年满74岁，周学云有四名子女抚养，其生活费参照2011年河南省城镇居民人均生活消费支出12336.47元／年计算为18504.71元（12336.47元／年×6年×25%=18504.71元）；（5）原告在被告处住院8天，护理1人，参照2012年河南省城镇居民人均可支配收入18194.8元／年计算，护理费应为398.79元；原告在焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院住院42天，住院期间2人护理，护理费应为4187.3元；原告的伤残程度需部分护理依赖（即50%），护理费应为181948元，护理费合计186534.09元；（6）依据鉴定意见，原告每次安装或更换假肢需支付假肢费26500元；每次安装或更换需2人10天，参照河南省职工出差补助每人每日30元计算，每次需差旅费600元；原告配置的假肢每年维修费用为530元，一次假肢使用周期为4年，每周期需维修费2120元；假肢硅胶套2年更换一次，一次假肢使用周期为4年，每周期需配置2次硅胶套，每周期需硅胶套费用为24000元；综上，原告每周期（4年）所需残疾辅助器具费合计53220元。被告辩称残疾辅助器具费不应一次性支付，鉴定意见对原告需要安装假肢的次数未能明确，且除第一次残疾辅助器具费外的后续残疾辅助器具费用并非原告即刻治疗所需，故对被告的该辩解意见，予以采纳，原告所需的后续残疾辅助器具费被告以分期的方式支付，但被告应先行支付原告第一次的残疾辅助器具费。因原告第一次安装假肢时未配置硅胶套，故本次残疾辅助器具费应扣除一次硅胶套费用12000元；另因原告于截肢后至安装假肢前，期间不能行走需配置轮椅一次，即850元，故本次残疾辅助器具费应加上一次轮椅的费用850元，第一次残疾辅助器具费合计42070元。因安装假肢后可辅助原告行走，故原告主张被告以后继续支付轮椅费用的诉讼请求不能成立，不予支持。综上，原告因本次截肢导致的各项损失（含第一次残疾辅助器具费）共计595082.5元。被告对原告截肢后果发生的过错参与度为20—40%，结合本案实际情况酌定为40%，即被告应当承担原告以上损失总额的40%，计238033元。根据原告的伤残程度，酌定精神抚慰金为35000元。被告共应赔偿原告各项损失（含第一次残疾辅助器具费）合计273033元，扣除先予执行的10000元，被告还应支付原告263033元。关于后续残疾辅助器具费，被告应自2016年3月起另行向原告支付，每四年支付一次，每次支付21288元（53220元×40%=21288元）。原告请求赔偿数额中的高出部分，不予支持。
原审法院判决：1、被告焦作市中医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告柴玉凤医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费（第一次）、精神抚慰金等各项损失共计263033元；2、被告焦作市中医院自2016年3月起，于支付当月的10日之前向原告支付后续残疾辅助器具费，每四年支付一次，每次支付21288元；3、驳回原告柴玉凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费11256元、鉴定费5437元，合计16693元，原告柴玉凤承担5000元，被告焦作市中医院承担11693元。
焦作市中医院不服，向本院上诉称：一、一审认定事实错误，导致相应判决错误。（1）被上诉人双下肢截肢的原因是自己本身糖尿病等多种疾病导致的后果，并非双下肢动脉栓塞时间过长导致。一审让上诉人承担40％的责任比例过高，应当在20%到40％中间酌定；（2）周学云并非是柴玉凤的母亲，而是婆婆，不是柴玉凤赡养的人员范围。并且柴玉凤的丈夫并没有丧失劳动能力；（3）一审在重审中，仍然认定柴玉凤需要护理依赖是错误的，且该项达181948元，请求二审审查纠正。一审混淆了护理依赖和伤残赔偿的差别。柴玉凤下肢单侧的截肢后果，是五级伤残。即使单侧下肢截肢构成四级伤残，其与一侧上肢截肢而构成的四级伤残后果完全不同，根据有关法律规定，构成护理依赖的因素是五项：饮食、洗漱、穿衣、大小便是否可以自理、移动是否需要他人扶持，下肢一侧截肢，客观上完全能够自行穿衣、洗漱饮食、大小便以及自行移动。柴玉凤不符合护理依赖。何况柴玉凤安装假肢后，客观上可以替代部分下肢功能，更不需护理依赖。重审中，上诉人依法申请对护理依赖重新鉴定未被允许。一审混淆和忽视了伤残和护理依赖的区别，计算和支持的残疾赔偿金于法无据；（4）假肢按照河南省人均寿命计算没有法律依据，导致认定的假肢赔偿年限过长。一审采信假肢硅胶费每次12000元，每两年更换一次错误。该费用属非普通消费，不是安装假肢必须的费用。本案假肢使用周期为4年，价格为26500元。按照一审认定的硅胶费，几乎等同一个普通的假肢费用，明显不合理。本案件第一次开庭中，柴玉风安装第一次假肢并已使用，说明根本不需要硅胶。每年5％的假肢维修费和其他同类机构一般为1％到2％的维修费相比，可以看出该鉴定其不客观性和趋利性。更换一次假肢，该鉴定机构竟然认为需2人10天!另外，法律规定的是普通型，一次53220元的假肢费用明显过高；（5）误工费计算过长，过高。柴玉凤就诊前，没有工作。一审按照在岗职工平均工资每年30303元，计算650天，不符合事实。（6）一审判决每四年向柴玉风支付后续残疾辅助器具费，即使上诉人对柴玉凤按40％责任比例支付假肢费用，应当是在柴玉凤每四年实际安装发生后支付。二、一审认定的精神抚慰金35000元过高。因为截肢是被上诉人本身疾病导致的结果。三、残疾赔偿金计算基数应当是第一审法庭调查结束时的官方统计部门公布的数据18194.8元，而不应当采用发回重审时的2014年的22398.03元。请求：一、依法撤销（2014）解民重字第15号判决第一项和第二项，认定上诉人不应当承担护理依赖费等263033元赔偿；后续残疾辅助器具费应当在实际发生后支付；二、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
柴玉凤答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，原审双方均提出重新鉴定，但鉴于家庭经济困难，我方未再提及上诉。
根据双方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、上诉人承担责任比例应为多少？2、原审判决有无事实及法律依据？
针对争议焦点，焦作市中医院的主张同其上诉理由。
针对争议焦点，柴玉凤的主张是：举证责任我方已经完成，两次鉴定均由上诉人提出，且上诉人对两次对上诉人不利的意见均不服。我们认为应以第一次鉴定结果为赔偿依据。原审适用法律正确。发回重审案件属于一审案件，本案计算数据正确。
二审中，焦作市中医院提交了焦作正孚法医临床司法鉴定所焦正孚司鉴所（2014）临鉴第178号鉴定意见书（复印件），证明该鉴定机构在这份鉴定书当中认可上诉人在上诉状中主张的护理依赖的五项指标，但对本案被上诉人鉴定护理依赖时，并未依据该五项指标，认定被上诉人行走需依靠他人，所以需护理依赖的结论不客观，并且与生活实际当中的常识和常理相违背。
柴玉凤质证后认为，对证据真实性有异议，没有原件且存在涂改现象，与本案无关。
针对以上事实，本院认为：柴玉凤对该证据的真实性提出异议，且该证据不能证明焦作市中医院的主张，对此本院不予认定。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案系一起医疗损害责任纠纷。焦作市中医院因贻误治疗而导致柴玉凤右下肢截肢，存在一定的过错，因此，焦作市中医院应当承担相应的赔偿责任。根据北京中衡司法鉴定所司法鉴定意见书，焦作市中医院在对被鉴定人的诊疗过程中，存在医疗过失，与被鉴定人的损害有一定因果关系（医疗过失参与度考虑为C），一审法院据此判决焦作市中医院承担40%的责任并无不当。关于周学云的身份，柴玉凤提交的相关证明能够证实周学云是柴玉凤的母亲，属于柴玉凤赡养的人员范围。关于护理依赖，焦作正孚法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见认定柴玉凤伤残程度为四级伤残，护理依赖为部分护理依赖。焦作市中医院上诉称柴玉凤下肢单侧的截肢后果，是五级伤残，客观上完全能够自行穿衣、洗漱饮食、大小便和自行移动，柴玉凤不符合护理依赖，但其提供不出有力证据，对此本院不予认定。柴玉凤虽然安装假肢，但假肢无法完全恢复下肢的原有功能，柴玉凤如需完成正常的移动仍然受限，焦作市中医院关于柴玉凤安装假肢后，客观上可以替代部分下肢功能，更不需护理依赖的理由不成立，本院不予认定。关于损害赔偿计算的标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定了损害赔偿计算标准为一审法院辩论终结时的上一统计年度，柴玉凤残疾赔偿金应按2013年河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元／年计算，一审法院据此计算柴玉凤残疾赔偿金符合法律规定。另外，一审法院计算的误工费、精神损害抚慰金等各项赔偿标准和数额并无不当，本院予以支持。综上，焦作市中医院的上诉证据不力，理由不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费11256元，由焦作市中医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 柳
代审判员 朱 海
代审判员 董翠果
二〇一四年十二月一日
书 记 员 赵文培