福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第866号
上诉人（原审被告）黄金华，男，1970年11月12日出生，汉族，农民，住莆田市涵江区。
上诉人（原审被告）郑玉金，女，1969年1月5日出生，汉族，莆田市涵江区人，农民，住莆田市涵江区。
二上诉人共同委托代理人黄志兴、黄伟清（实习），福建众益律师事务所律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审原告）陈建林，男，1973年6月30日出生，汉族，农民，住仙游县。
委托代理人吴涌盛，福建望重律师事务所律师，委托权限一般代理。
原审被告郑文美，男，1961年1月15日出生，汉族，农民，住莆田市涵江区。
原审被告黄志煌，男，1975年5月2日出生，汉族，居民，住莆田市涵江区。
上诉人黄金华、郑玉金与被上诉人陈建林、原审被告郑文美、黄志煌合伙协议纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2013）涵民初字第4158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人黄金华、郑玉金的委托代理人黄志兴、黄伟清、被上诉人陈建林的委托代理人吴涌盛及原审被告黄志煌到庭参加诉讼，原审被告郑文美经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年6月4日，陈建林与郑文美、黄志煌、黄金华签订《合作经营协议书》，约定共同投资成立“百旺购物广场”，陈建林出资人民币222万元，占60%股份，郑文美、黄志煌、黄金华合计出资人民币148万元（三人按份平均出资），占40%股份，合作期限至2016年3月31日止，期限届满，合作关系自然终止，终止后由各方共同清算合作企业财产，并按出资比例分配利润，承担亏损。协议签订后，陈建林、黄金华、郑文美、黄志煌实际合伙经营的商店名称为“泉州市鲤城区得乐多百旺百货商店”（2008年3月31日在泉州市鲤城区工商局办理注册登记，企业性质为个人独资企业，登记投资人为郑文美，企业住所地为泉州市鲤城区东街1#区1#楼二至三层）（下称百旺百货商店）。2009年3月13日，郑文美、百旺百货商店与泉州永辉超市有限公司签订《转让协议书》，将百旺百货商店的设备设施（含土建、钢结构、广告牌铁架结构）转让给泉州永辉超市有限公司，转让价格为人民币381万元，双方约定转让金指定转账账户为户名郑文美、账号的兴业银行账户。泉州永辉超市有限公司依约于2009年3月16日由福建永辉集团有限公司向上述指定转账账户汇入人民币150万元。次日，郑文美又从该指定转账账户向其与陈建林、郑玉金、黄志煌在兴业银行股份有限公司泉州分行开设的联名存款账户转入人民币150万元。2009年4月30日，陈建林、黄金华、郑文美、黄志煌召开股东会，就解除百旺百货商店合伙合作等事项进行决议。2011年10月10日，泉州市鲤城区人民法院判决泉州市鲤城区得乐多百旺百货商店偿还案外人陈某某借款人民币2976673.23元及利息，因百旺百货商店未按上述判决履行还款义务，泉州市鲤城区人民法院于2012年6月11日裁定冻结了陈建林与郑文美、郑玉金、黄志煌上述联名账户内的存款人民币1417386.02元，黄志煌、郑玉金对上述执行标的提出书面异议，泉州市鲤城区人民法院于2013年1月10日作出裁定驳回黄志煌、郑玉金的异议。目前，该联名账户因孳生利息，实际存款为人民币1423046.28元。陈建林认为百旺百货商店的设备设施已转让给永辉超市，百旺百货商店已不再实际经营，遂向法院提起诉讼。请求法院判令：1、解除陈建林与郑文美、黄志煌、黄金华于2007年6月4日签订的《合作经营协议书》；2、依法分割陈建林与郑文美、郑玉金、黄志煌在兴业银行股份有限公司泉州分行开设的联名存款账户的存款人民币1423046.28元。
原审法院认为，陈建林与黄金华、郑文美、黄志煌签订的《合作经营协议书》里约定投资成立的“百旺购物广场”经营地址与“百旺百货商店”工商注册登记的经营地址一致，百旺百货商店转让给泉州永辉超市有限公司后，陈建林、黄金华、郑文美、黄志煌还召开股东会，就解除百旺百货商店合伙合作等事项进行决议，郑文美收到百旺百货商店设备设施的转让款后又向联名账户汇入人民币150万元。陈建林提供的《合作经营协议书》、《股东会会议议程》、《股东会决议》等证据能够证实“百旺百货商店”系陈建林、黄金华、郑文美、黄志煌合伙经营。陈建林、黄金华、郑文美、黄志煌签订的《合作经营协议书》系当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。百旺百货商店的设备设施已转让给泉州永辉超市有限公司，不再实际经营，陈建林、黄金华、郑文美、黄志煌签订的《合作经营协议书》客观上已不能履行，故陈建林要求解除其与郑文美、黄志煌、黄金华于2007年6月4日签订的《合作经营协议书》，于法有据，予以支持。郑文美主张百旺百货商店系其个人经营及黄金华、郑玉金主张陈建林与郑文美恶意串通经营百旺百货商店，依据不足，不予支持。郑文美将百旺百货商店的转让款汇入联名账户里，该联名账户里现在的实际存款人民币1423046.28元系百旺百货商店的财产，因百旺百货商店未偿还案外人陈某某的借款人民币2976673.23元及利息，泉州市鲤城区人民法院依法冻结了上述联名账户内的存款，在百旺百货商店对外所欠债务未清偿的情况下，陈建林要求分割上述被冻结账户内的存款人民币1423046.28元，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、解除陈建林与郑文美、黄志煌、黄金华于2007年6月4日签订的《合作经营协议书》；二、驳回陈建林的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币17607元，由陈建林负担。
一审宣判后，黄金华、郑玉金不服，向本院提起上诉。
上诉人黄金华、郑玉金上诉称，一、一审法院在证据的审查、认定、采信上违反法律规定。被上诉人二次超过举证期限提供不属于新证据的证据，原审法院对该证据予以采信，并以此认定作出判决是错误的。二、被上诉人没有履行《合作经营协议书》约定义务，致使该合伙组织没有成立。但一审法院却认定上诉人与被上诉人及原审被告合伙经营“泉州市鲤城区得乐多百旺百货商店”是错误的。三、原审判决解除《合作经营协议书》，而没有依法判决被上诉人赔偿或返还上诉人向被上诉人缴纳人民币49.333万元的出资款以及“百旺购物广场”合伙内部债务各自承担是错误的。四、百旺百货商店2006年12月5日成立在先，《合作经营协议书》2007年6月4日签订在后，一审判决错误认定郑文美的个人独资企业百旺百货商店系四人合伙经营，不符合客观事实。上诉请求：撤销原判，应认定上诉人不是百旺百货商店的合伙人，改判被上诉人应当赔偿或返还上诉人依据《合作经营协议书》缴纳的投资款人民币49.333万元并承担一、二审诉讼费用。
被上诉人陈建林辩称，一、一审法院在证据的审查、认定和采信上完全合法。对逾期举证的证据采信适用新民诉法规定的原则，是否采信逾期举证的证据属于人民法院的自由裁量权范围，一审法院采信逾期举证的证据并不存在违法的情况。二、一审法院认定陈建林与郑文美、黄志煌、黄金华合伙经营百旺百货商店事实清楚、证据充分。《股东会会议议程》、《股东会决议》及《合作经营协议书》等证据已形成证据链足以证实百旺百货商店系四名股东合伙经营的事实，其表面上注册的企业名称、企业性质不能推翻四人合伙的实质。三、上诉人原有的得乐多购物广场的财产份额作价为人民币49.333万元，合伙组织百旺百货商店对此给予确认，该部份财产已经属于合伙组织的财产，在外债处理完毕之前，上诉人无权要求分割。故原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告黄志煌述称，郑文美与永辉超市签订的转让协议是郑文美个人行为，联名账户上140多万元不能分割是不合理的。
原审被告郑文美未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本院在二审审理过程中，对一审判决认定的事实，上诉人黄金华、郑玉金对“陈建林、黄金华、郑文美、黄志煌实际合伙经营的商店名称为百旺百货商店”有异议，认为百旺百货商店是在2006年12月5日成立，2008年3月31日根本没有注册新的企业，因此该认定是错误的。对原审认定“2009年4月30日，陈建林、黄金华、郑文美、黄志煌召开股东会，就解除百旺百货商店合伙合作等事项进行决议”有异议，认为当天召开股东会实际上讨论陈建林怎么把投资款退还给上诉人，并不是讨论解除合伙事项。原审被告黄志煌对原审认定“陈建林与郑文美、黄志煌、黄金华签订《合作经营协议书》，约定共同投资成立‘百旺购物广场’，陈建林出资人民币222万元，占60%股份”有异议，认为被上诉人陈建林没有实际出资，《合作经营协议书》没有履行。被上诉人陈建林对原审认定的事实没有异议。对原审法院认定各方没有异议的事实本院予以确认，对各方有异议的事实本院将结合本案的争议焦点予以分析认定。
在本院指定的举证期限内，（一）上诉人黄金华、郑玉金向本院提供以下证据：
证据一、《内资企业登记基本情况表》一份，欲证明百旺百货商店于2006年12月5日注册成立，其成立时间早于《合作经营协议书》的签订时间，双方不可能合伙经营；
证据二、《个人独资企业变更登记申请书》、《个人独资企业年检报告书》各一份，欲证明百旺百货商店于2008年3月5日仅仅是进行名称、经营范围的变更，投资人仍为郑文美。
证据三、《民事起诉状》一份、被上诉人陈建林及陈某某、郑文美身份证复印件各一份、泉州市鲤城区人民法院《审理笔录》复印件各一份，欲证明被上诉人的哥哥陈某某曾因民间借贷纠纷向泉州市鲤城区人民法院起诉百旺百货商店，其主张百旺百货商店系个人独资企业；被上诉人陈建林在该案中出庭作证，自称系百旺百货商店总经理，却不清楚百旺百货商店的企业性质，也未作证说明其为股东。
证据四、泉州市鲤城区人民法院（2010）鲤民初字第634号民事判决书、泉州市中级人民法院（2012）泉民终字第146号民事判决书各一份，欲证明人民法院的生效判决已确认百旺百货商店系个人独资企业，郑文美系投资人”。
被上诉人陈建林质证认为，对证据一的真实性没有异议，但对其证明对象有异议，百旺百货商店的成立时间不影响对双方合伙关系的认定，双方是在该百货商店原有的基础上进行合伙的，只是由于变更手续繁琐所以没有变更法定代表人及其他事项。对证据二的真实性无法确认，对其证明对象也有异议，合伙组织的名称性质及注册投资人等对合伙企业的成立没有影响，这些只是对外的，对内应该按照合作经营协议履行。对证据三的真实性没有异议，但对其证明对象有异议，被上诉人陈建林对外诉讼时自称是百旺百货商店的总经理并无不妥，也没必要对外说明自己的股东身份。对证据四的真实性没有异议，但对其证明对象有异议，百旺百货商店的企业性质与实际合伙并不矛盾，泉州市中级人民法院（2012）泉民终字第146号案件的证据与本案的证据不一样，泉州市中级人民法院（2012）泉民终字第146号案件的证据不能证明合伙关系成立并不代表本案的证据不能证明合伙关系存在的事实。
原审被告黄志煌对上诉人黄金华、郑玉金提供的上述证据均没有异议。
原审被告郑文美未到庭发表质证意见。
（二）被上诉人陈建林向本院提供以下证据：
证据一、证据二，股东协议、审计业务约定书各一份，欲共同证明上诉人黄金华与郑文美、陈建林、黄志煌系百旺百货商店的实际合伙人，而且共同参与了合伙组织的经营活动。
证据三、收款收据十五张，欲证明陈建林实际出资人民币222.25万元。
证据四，2007年6月4日由黄金华、黄志煌、郑文美出具的收条一份，欲证明被上诉人有实际履行合作经营协议书的事实。
上诉人黄金华、郑玉金质证认为，对证据一股东协议的真实性有异议，其中上诉人黄金华的签名不是本人所签，系伪造的。对证据二审计业务约定书的真实性有异议，该审计业务约定书是被上诉人伪造的，被上诉人也没有提供审计报告。对证据三的真实性有异议，该系列收款收据没有相应的转账凭证可印证，且被上诉人在另案中自称总经理，陈某某控制财务专用章，由其加盖财务专用章的形式出具的收款收据真实性无法确认。对证据四真实性无法确认，该收条的上诉人黄金华的签字与合作协议书的签字笔迹不相符，该签名不是上诉人黄金华亲笔签的。
原审被告黄志煌质证认为，对证据一及证据二，股东协议及审计业务约定书上黄志煌签名因时间较久记不清是否本人所签。对证据三的质证意见与上诉人黄金华、郑玉金一致。对证据四收条上黄志煌的签名是真实的，但由于款项并没有到位，因此没有实际的合作。
原审被告黄志煌未向本院提供证据。
原审被告郑文美未到庭发表质证意见。
其他当事人未向本院提供证据。
本院审查认为，对上诉人黄金华、郑玉金所提供的证据一、二、三、四，被上诉人陈建林及原审被告黄志煌对其真实性并没有提出异议，故对其真实性本院予以确认。但证据一及证据二，仅能证明泉州市得乐多百货商店于2006年12月5日成立，2008年3月31日泉州市得乐多百货商店名称变更为泉州市鲤城区得乐多百旺百货商店以及部分经营范围的变更情况，证据三及证据四，体现的是原告陈某某与被告百旺百货商店民间借贷纠纷的诉讼过程，（2012）泉民终字第146号民事判决书说理部份阐述，从百旺百货商店的登记资料中，可以证明百旺百货商店系个人独资企业，而现有证据材料也无法证明百旺百货商店系由郑文美与陈建林共同投资设立的，且没有证据证明陈某某所持有的欠条系陈某某与陈建林恶意串通损害百旺百货商店的利益。该生效裁判文书的说理并非对百旺百货商店实际经营状况事实的认定，而是根据该案双方当事人所提供的证据对该案争议焦点即百旺百货商店出具借条的真实性所作出评判。故该证据不足以证明上诉人黄金华、郑玉金所要证明的事实。
对被上诉人陈建林所提供的证据一、二、三、四，上诉人黄金华、郑玉金对其真实性虽提出异议，但被上诉人陈建林对证据一、二及四均提供原件核对，且原审被告黄志煌对证据一、二及四上黄志煌签名并没有异议，上诉人黄金华、郑玉金对证据一、二及四上黄金华的签名虽提出异议，但未能提供足以反驳的证据或申请司法笔迹鉴定。故对证据一、二及四的真实性，本院予以确认。对证据三收款收据十五张，因2008年3月31日泉州市得乐多百货商店名称才变更为泉州市鲤城区得乐多百旺百货商店，而该收款收据于2008年3月31日之前就均盖有泉州市鲤城区得乐多百旺百货商店财务专用章，故对其真实性本院不予确认。证据一、二及四能够证实黄金华、黄志煌及郑文美于2007年6月4日收取陈建林购买得乐多购物广场款人民币90万元及2008年12月15日各股东拟对百旺百货商店聘请会计师事务所进行账务审核、各股东应尽义务及商议下一步经营方向等问题进行协议的事实。
根据本案的诉辩情况，并征求双方当事人意见，本案争议焦点为：上诉人黄金华与被上诉人陈建林及原审被告郑文美、黄志煌所签订的《合作经营协议书》是否实际履行及百旺百货商店是否为合伙经营问题。对此，本院予以分析认定如下：
上诉人黄金华、郑玉金认为，1、被上诉人陈建林并没有出资，其二审所提供的15张收据系伪造证据，收据出具的时间为2007年6月20日至2008年1月10日，均加盖泉州市鲤城区得乐多百旺百货商店财务专用章，而2008年3月31日才经工商部门核准登记将泉州市得乐多百货商店更名为泉州市鲤城区得乐多百旺百货商店，所以泉州市鲤城区得乐多百旺百货商店财务专用章是伪造的，且没有转帐凭证。《合作经营协议书》签订后未实际履行。《合作经营协议书》拟成立的“百旺购物广场”自始没有注册成立，“百旺百货商店”注册成立先于《合作经营协议书》签订，不是也不可能是《合作经营协议书》拟成立的“百旺购物广场”。2、百旺百货商店已经为泉州市鲤城区人民法院（2010）鲤民初字第634号及泉州市中级人民法院（2012）泉民终字第146号民事判决书确认系郑文美个人独资企业。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。且现有证据无法证明其他人有参与经营管理。
被上诉人陈建林认为，1、上诉人提出陈建林未实际出资是在说谎，陈建林提交的出资凭证及2007年6月4日上诉人黄金华及原审被告黄志煌、郑文美出具给被上诉人陈建林的收条，足以说明其出资额及实际履行《合作经营协议书》的事实。2、一审认定陈建林与郑文美、黄志煌、黄金华合伙经营百旺百货商店事实清楚，证据充分。（1）2009年4月30日《股东会会议议程》郑玉金代表黄金华签字，确认将对百旺百货商店的所有帐目进行审计，用于解除合伙，说明上诉人实际参与了合伙组织的经营。（2）2009年3月28日《股东会决议》之上郑玉金代表黄金华签字，确认百旺百货商店设备、设施出售给泉州永辉超市公司，陈建林与上诉人等四名股东均参与了《转让协议书》的转让签订过程，对《转让协议书》中约定的货梯搭建召开了股东会并作了约定。由此可见，陈建林与上诉人等四名股东确系百旺百货商店的实际合伙人。（3）陈建林与上诉人等四位股东签订的《合作经营协议书》证实百旺百货商店系四人实际合伙经营。百旺百货商店注册地址与《合作经营协议书》一致。陈建林也已按《合作经营协议书》第五条约定向上诉人等三位股东支付了90万元作为资产与转让费折算投资的多余回收部分的购买款。（4）郑文美将150万元百旺百货商店的转让款汇入上诉人与陈建林、郑文美、黄志煌共同设立的联名户头，进一步证实了上诉人系百旺百货商店的实际合伙人。
原审被告黄志煌认为，被上诉人陈建林没有出资，《合作经营协议书》没有实际履行，百旺百货商店并不存在合伙经营的事实。
本院认为，首先，被上诉人陈建林为证实其履行《合作经营协议书》，二审期间进一步提供了2007年6月4日上诉人黄金华及原审被告黄志煌、郑文美出具的收取陈建林购买得乐多购物广场款人民币90万元的收条。该证据能够与《合作经营协议书》第五条第2款相互印证，证实被上诉人陈建林已履行“甲方（陈建林）先支付人民币90万元予（乙方）郑文美、黄金华及黄志煌，作为乙方资产与转让费折算投资的多余部分回收”的合同约定。其次，从被上诉人陈建林一审期间提供的2009年3月16日百旺百货商店转让金指定转账账户、2009年3月28日《股东会决议》及2009年4月30日《股东会会议议程》来看，上诉人黄金华、郑玉金及原审被告郑文美、黄志煌对该些证据真实性并未提出异议，以上证据内容可以证实2009年3月16日郑文美、黄志煌及陈建林在股东签字处签字确认百旺百货商店转让金指定转帐户为兴业银行账号，户名郑文美的事实。2009年3月28日郑文美、黄志煌、郑玉金及陈建林在股东签字处签字确认，经股东会决定，2009年3月13日与泉州永辉超市有限公司签订的《转让协议书》中第四点：乙方（泉州永辉超市有限公司）买受超市设施设备的先决条件第2条“本协议签订之日起10日内，甲方（百旺百货商店）应确保落实商场一层至三层屋面的货梯搭建方案能得到房屋所有权人的同意”。如果货梯不成立与泉州永辉超市有限公司签订的合同造成违约责任由黄志煌本人全权负责，与公司无关。货梯外的其它条件违约与黄志煌无关。货梯安装完毕正常使用后本决议自行解除的事实。2009年4月30日郑文美、黄志煌、郑玉金及陈某某在股东到场签字处签字确认，股东会会议议程三点：第一，解除泉州得乐多百旺百货商店合伙合作。第二，公司的所有账目各股东都要配合会计审计公司结算，有经手的账目在三天内全部交于会计审计公司，逾期不交者后果自负。第三，公司现有的账目户头及出纳的现金余额和公司设备财产按股份分配等事项进行讨论的事实。虽然百旺百货商店企业注册登记为郑文美个人独资，但上述证据能够相互印证，证实上诉人黄金华、郑玉金、被上诉人陈建林及原审被告郑文美、黄志煌共同对百旺百货商店的经营决策，盈余分配等事项进行讨论。再次，上诉人黄金华、郑玉金上诉主张百旺百货商店成立在先，而《合作经营协议书》签订在后，但从变更事项信息载明，2008年3月31日百旺百货商店企业名称由泉州市得乐多百货商店变更为泉州市鲤城区得乐多百旺百货商店，与2007年6月4日签订的《合作经营协议书》时间上并不矛盾，而从《合作经营协议书》商定出资方式来看，是利用原有企业资产转让的基础上成立的独立核算企业，且百旺百货商店注册地址与《合作经营协议书》约定“百旺购物广场”钟楼店经营地址是一致的。故原审认定百旺百货商店系上诉人黄金华、被上诉人陈建林及原审被告郑文美、黄志煌合伙经营的事实并无不当。
综上，本院认为，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律及判决正确，上诉人黄金华、郑玉金关于原审采信证据程序违法，认定事实错误的上诉理由，缺乏事实和法律依据。上诉人黄金华、郑玉金上诉要求被上诉人返还上诉人依据《合作经营协议书》缴纳的投资款人民币49.333万元，属于另案诉讼范围，不属于本案上诉审查范畴。原审被告郑文美经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，本院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币17607元，由上诉人黄金华、郑玉金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑金萍
代理审判员 郑荔琼
代理审判员 林容萍
二〇一四年十月九日
书 记 员 蔡佳韵
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。