湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终217号
上诉人（原审原告）：杨天能，男，1942年4月29日出生，侗族，粮农，住湖南省新晃侗族自治县。
上诉人（原审原告）：袁月银，女，1943年10月13日出生，侗族，粮农，住湖南省新晃侗族自治县。
上诉人（原审原告）：杨长寿，男，1966年3月5日出生，侗族，粮农，住湖南省新晃侗族自治县。
上诉人（原审原告）：姚月逍，女，1971年6月24日出生，侗族，粮农，住湖南省新晃侗族自治县。
以上四人共同委托诉讼代理人：彭建军，特别授权，新晃县维权法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：杨天照，男，1964年7月21日出生，侗族，粮农，住新晃县。
上诉人杨天能、袁月银、杨长寿、姚月逍因与被上诉人杨天照土地承包经营权纠纷一案，不服湖南省新晃侗族自治县人民法院（2016）湘1227民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查询问当事人，本案在二审中没有出现新的事实或者理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨天能、袁月银、杨长寿、姚月逍上诉请求：一、撤销新晃侗族自治县人民法院（2016）湘1227民初504号判决书第二项的判决，依法判令被上诉人杨天照拆除违法占用上诉人承包竹寨组的杨顺衡屋脚水田的猪圈，退还杨顺衡屋脚水田给上诉人经营耕种。二、本案的二审诉讼费用由被上诉人杨天照负担。事实和理由：上诉人与被上诉人分别属同村的两个经济组织成员，被上诉人用自己没有经营权的长炼屋边田与上诉人承包竹寨组的杨顺衡屋脚水田互换，一审判决确认互换无效是合法正确的，但一审判决第二项驳回上诉人的第二项诉讼请求，即驳回上诉人请求依法判令一审被告杨天照拆除违法占用一审原告承包竹寨组的杨顺衡屋脚水田的猪圈，退还杨顺衡屋脚水田给一审原告经营耕种，属适用法律和判决结果错误。从合同的角度讲，既然一审判决确认土地互换协议无效就应当依据《中华人民共和国合同法》第58条之规定，判令被上诉人杨天照返还杨顺衡屋脚水田给上诉人经营耕种，一审判决驳回上诉人的第二项请求，属适用法律和判决结果错误。从侵权的角度讲，土地互换协议无效，被上诉人杨天照违法占用上诉人杨天能户承包的顺衡屋脚水田建的猪圈，属于上诉人一审提交的承包登记材料和一审法院调取的登记簿载明的上诉人承包的四至范围，被上诉人杨天照就是侵犯上诉人的土地承包经营权，一审应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第6条第1款和第15条第1款第（一）、（五）及《中华人民共和国农村土地承包法》第9条等规定判令被上诉人杨天照拆除违法占用上诉人承包竹寨组的杨顺衡屋脚水田的猪圈，退还杨顺衡屋脚水田给上诉人经营耕种，不得以上诉人提供的一审证据载明的面积与登记簿登记的面积不一致为由，驳回上诉人一审的第二项请求。对侵权行为，法律规定有多种救济渠道，而法律没有规定申请行政救济程序处理为前置程序的情况下，一审以上诉人应先申请等下程序处理为由，驳回上诉人一审的第二项请求属适用法律和判决结果错误。
杨天照辩称，杨天能与被上诉人是亲戚关系，2011年二人互换田时虽然没有签订书面合同，但对于互换的事实，双方均同意，如果杨天能不同意被上诉人不可能占用上诉人的土地，一开始没有想建猪圈的，后来杨天能支持被上诉人说可以在互换田上砌墙，被上诉人才砌了四根柱子。猪圈已经建立5、6年了，双方一直没有什么争议。
杨天能、袁月银、杨长寿、姚月逍向一审法院起诉请求：1、请求确认被告用其承包竹团组的桥头水田约0.2亩互换原告承包竹寨组的杨顺衡屋脚水田0.15亩无效；2、请求判令被告撤除违法占用原告承包竹寨组的杨顺衡屋脚水田的猪圈，退还杨顺衡屋脚水田0.15亩给原告承包经营耕种；3、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2011年5月，杨天能与杨天照双方约定，将被告父亲杨顺恒（衡）户向当时新晃县碧郎乡稳溪村竹团组承包的“长炼屋边”土地（登记簿记载四至为：东：长先田；南：长炼屋边；西：河；北：河。），与原告杨天能户向新晃县碧郎乡稳溪村竹寨组承包的“顺衡屋脚”（登记簿记载四至为：东：杨长作；南：杨顺衡屋；西：杨序芬；北：杨序芬。）土地进行互换。双方没有签署书面协议，也没有向相关部门备案、报告或者办理权证变更手续。另外，原告方称双方系以地换地，被告杨天照称以面积互换，“长炼屋边”田中有界至，有部分仍然属于被告管理使用。被告杨天照自认在“顺衡屋脚”土地上建有三根水泥柱，上为被告家猪圈。该三根水泥柱建在被告杨天照房屋前、宅基地红线图外，且未办理审批手续。一审法院认为，四原告与被告杨天照虽系同一村民委员会，但发包土地是以各自村民小组为发包单位，原、被告非同一集体经济组织成员，因此其互换行为违反了法律的禁止性规定，其互换行为无效。根据合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告诉称被告将应用于耕种的土地，未经相关部门批准，而用于建设猪圈，改变了土地使用性质，请求拆除违法占用原告承包竹寨组的杨顺衡屋脚水田的猪圈，退还杨顺衡屋脚水田0.15亩给原告承包经营耕种。被告杨天照在诉争土地上建设之地上物未取得合法审批手续，且关于该诉争土地的面积原告提交之4份土地使用权登记材料与档案局保管登记簿记载不一致，应当经有关行政机关先行进行处理，本案由此对土地判决返还不妥，在行政机关先行处理后，解决有关返还土地事宜当事人可以另行诉讼。判决：一、确认原告杨天能与被告杨天照之间约定将被告父亲杨顺恒（衡）户承包的“长炼屋边”土地“登记簿记载四至为：东：长先田；南：长炼屋；西：河；北：河。）与原告杨天能户承包的”顺衡屋脚”（登记簿记载四至为：东：杨长作；南：顺衡屋；西：杨序芬；北：杨序芬。）土地互换协议无效；二、驳回原告杨天能、袁月银、杨长寿、姚月逍第二项诉讼请求。
本院二审期间，上诉人提交了中寨镇政府国土所绘制的宗地图一份（原件），拟证明杨天照建的猪圈违法占用了上诉人承包的杨顺衡屋脚水田。被上诉人质证认可此证据形式的真实性，但对内容的真实性不予认可。因为上诉人提交的证据欲证明杨天照建的猪圈占用了杨天能户承包土地的事实已在一审确认，且二审调查询问中杨天照对此也认可，该证据对查清案件事实没有作用，故本院在二审中不作为新证据采纳。二审调查询问中杨天照承认支撑猪圈的四根水泥柱建在杨天能户承包的土地上。二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，以上事实有二审调查询问笔录在卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点是杨天能与杨天照之间口头互换承包土地的协议是否有效；杨天照占用上诉人承包的杨顺衡屋脚水田的猪圈是否应该拆除。
关于杨天能与杨天照之间口头互换承包土地的协议的效力。互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对于属于同一集体经济组织的承包地进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。杨天能户与杨顺恒（衡）户虽然都属于稳溪村村民，但稳溪村的土地是以各村民小组的名义对小组内成员发包，因此杨天能户与杨顺恒（衡）户不属于同一集体经济组织成员，双方互换承包地的行为违法了法律强制性规定，互换协议无效。
关于杨天照占用上诉人承包的杨顺衡屋脚水田的猪圈是否应该拆除。互换协议被确认无效，自始无效，因该合同取得的财产，应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本案，因为双方当事人都没有对互换的承包地进行过权属变更登记，承包合同也没有变更，所以返还财产应当指协议双方停止占用互换的土地，清除占用的状态，恢复使用土地的条件。杨天照在互换的“杨顺衡屋”承包地上修建了四根水泥柱子，并在柱子上方修建了猪圈，影响了上诉人对“杨顺衡屋”土地的经营耕种，故上诉人要求被上诉人拆除建在其承包土地上的猪圈的请求应予支持。
关于上诉人请求被上诉人退还杨顺衡屋脚水田给上诉人经营耕种。经本院依法释明及询问，上诉人表示，上诉请求判令被上诉人杨天照拆除违法占用上诉人承包竹寨组的杨顺衡屋脚水田的猪圈，退还杨顺衡屋脚水田给上诉人经营耕种的真实意思是希望被上诉人拆除建在土地上方的猪圈。
综上所述，杨天能、袁月银、杨长寿、姚月逍的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省新晃侗族自治县人民法院（2016）湘1227民初504号民事判决第一项；
二、撤销湖南省新晃侗族自治县人民法院（2016）湘1227民初504号民事判决第二项；
三、杨天照于本判决生效之日起30日内拆除建在杨天能、袁月银、杨长寿、姚月逍承包的竹寨组的“杨顺衡屋”土地上的猪圈；
四、驳回杨天能、袁月银、杨长寿、姚月逍的其他诉讼请求。
二审案件受理费80元，由杨天能、袁月银、杨长寿、姚月逍负担30元，杨天照负担50元。一审案件受理费80元，由杨天能、袁月银、杨长寿、姚月逍负担30元，杨天照负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨代绪
代理审判员 颜利华
代理审判员 蒋珊珊
二〇一七年四月十日
代理书记员 胡立华