广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民二终字第3号
上诉人（原审原告）：梁巧新，男，1954年8月20日出生，汉族，罗定市人，住肇庆市端州区。
委托代理人：朱靖，广东恒晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁奋雄，男，1980年2月15日出生，汉族，罗定市人，住深圳市龙岗区。
委托代理人：李方敏，广东君言律师事务所律师。
原审第三人：陈月梅，女，1955年2月10日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
原审第三人：陈晓君，女，1986年12月27日出生，汉族，罗定市人，住深圳市福田区。
原审第三人：梁伟雄，男，1974年4月29日出生，汉族，罗定市人，住深圳市南山区。
原审第三人：李虹桦，女，1980年8月18日出生，汉族，罗定市人，住深圳市福田区。
原审第三人：梁韵瑜，女，1984年2月20日出生，汉族，罗定市人，住深圳市龙岗区。
上诉人梁巧新因与被上诉人梁奋雄，原审第三人陈月梅、陈晓君、梁伟雄、李虹桦、梁韵瑜赠与合同纠纷一案，不服罗定市人民法院（2014）云罗法民初字第531号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
案经原审法院审理认定：梁巧新与第三人陈月梅是夫妻，两人生育了梁伟雄、梁奋雄、梁坤瑜、梁韵瑜四名子女。陈晓君是梁奋雄的妻子，李虹桦是梁伟雄的妻子。涉案的聚龙酒店位于罗定市迎宾路潭井路段，包括地皮（其土地使用权证为：1、罗府国用（2008）第0001xx号，地号24081000xx号；2、罗府国用（2008）第0001xx号，地号24081000xx号；3、罗府国用（2008）第0001xx号，地号24081000xx号）及三层楼房，原属梁巧新与第三人陈月梅夫妻共同共有。2004年间，梁巧新与陈月梅将聚龙酒店无偿赠与给梁奋雄，在2006年至2007年间，聚龙酒店由三层续建为七层，2008年2月3日，梁巧新和陈月梅把聚龙酒店其名下的土地使用权属过户到梁奋雄名下。其后，梁巧新、梁奋雄以聚龙酒店业主名义签订租赁协议将该酒店出租给黄小明李宇航等人，租金由梁巧新收取。2011年6月8日，梁巧新、梁奋雄及其家庭成员共同签订了《关于罗定市迎宾路潭井路段聚龙酒店地皮及楼房权属确认协议书》，协议内容为：“一、甲方梁巧新身份证号为：44120219540820xxxx。乙方梁奋雄身份证号为：44128219800215xxxx。上述两人属父子关系。2004年梁巧新因其他问题将本人全部出资购买的以下地皮无偿赠转到梁奋雄名下（梁奋雄没出资），赠转给梁奋雄的地皮证号为：1、罗府国用（2008）第0001xx号，地号24081000xx号；2、罗府国用（2008）第0001xx号，地号24081000xx号；3、罗府国用（2008）第0001xx号，地号24081000xx号。二、现为了更好地平行家庭关系公平合理，经家庭会议确认将上述梁奋雄名下的三份地皮无偿回赠给父母梁巧新陈月梅名下。特此确认。三、本协议一式两份，甲乙双方各自执一份，自签字日起即生效”。梁巧新在甲方栏上签名并加盖指模，梁奋雄在乙方栏上签名并加盖指模，陈月梅、梁伟雄、李虹桦、梁韵瑜、陈晓君在家庭成员栏上签名并加盖指模。但此后至今，梁奋雄没有按协议的约定办理土地权属变更登记，上述三处地皮的土地使用权属仍在梁奋雄名下。为此，梁巧新遂诉至原审法院，要求处理。
庭审中，梁奋雄向梁巧新发出撤销赠与通知书，当庭通知梁巧新撤销赠与。
以上事实，有梁巧新提供的罗定市迎宾路潭井路段聚龙酒店地皮及楼房权属确认协议书、各方当事人身份证、争议房屋土地登记材料、租赁酒店协议书终止合同书，梁奋雄提供的土地使用权证、土地使用权证、撤销赠与通知书等证据以及本案庭审笔录等证实。
案经原审法院审理认为：本案是赠与合同纠纷。赠与人为梁奋雄，受赠人为梁巧新与陈月梅。讼争标的为罗定市迎宾路潭井路段聚龙酒店的地皮及楼房，为不动产物权，原属梁巧新与陈月梅共同共有。该物业已在2004年间由梁巧新与陈月梅无偿赠与梁奋雄并经办理权属变更登记手续至梁奋雄名下并已由其行使相关财产权利。对此，予以认定。涉案赠与合同约定将该物业由梁奋雄回赠给梁巧新与陈月梅，该合同经双方签订后，依法成立，由于该物业是不动产物权，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”和第一百八十七条“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”，《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”和第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”等规定，梁奋雄与梁巧新、陈月梅之间的赠与合同因未办理相关物权变动的登记手续而未生效。涉案合同约定由梁奋雄无偿回赠涉案物业给梁巧新、陈月梅名下，故梁巧新与陈月梅均是享有该受赠权利的合同权利人。现梁巧新提出要求梁奋雄依约将涉案物业过户至其及陈月梅名下，其中要求梁奋雄将涉案物业过户至陈月梅名下的部分，属于代替陈月梅主张涉案合同权利。本案中，陈月梅未主张涉案合同权利，亦未授权或追认梁巧新主张其合同权利，更明确表示其不行使该合同权利，故梁巧新要求梁奋雄将涉案物业过户至陈月梅名下的诉讼请求，没有事实和法律上的根据，不予支持。
鉴于涉案赠与合同虽已成立而未生效，即赠与财产权利尚未依法转移。为此，梁奋雄在诉讼中撤销涉案赠与，符合《中华人民共和国合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定。因此，涉案赠与合同已经赠与人依法撤销，赠与人与受赠人之间的赠与合同已经终止。梁巧新提出要求梁奋雄将涉案物业过户至其名下的诉讼请求，也没有事实和法律上的根据，不予支持，依法应予驳回。
综上所述，鉴于涉案赠与合同尚未生效，且已因赠与人撤销赠与而产生合同终止的法律效果。梁巧新提出的要求梁奋雄将涉案物业过户到其与陈月梅名下的诉讼请求，缺乏事实和法律的依据，予以驳回。李伟雄、李虹桦、梁韵瑜经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证和抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：驳回梁巧新的诉讼请求。案件受理费10600元，由梁巧新承担。
上诉人梁巧新不服原审判决，向本院上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判梁奋雄将位于罗定市迎宾路潭井路段的土地使用权（土地使用证号为：罗府国用（2008）第0001xx、0001xx、0001xx号）过户给我；本案一、二审诉讼费由梁奋雄负担。事实与理由：一、一审判决认定“2004年间，梁巧新与陈月梅将聚龙酒店无偿赠与给梁奋雄”，我认为，原审判决认定该事实错误。根据当时我与陈月梅签署的《赠与书》显示，赠与给梁奋雄的只是土地，而非聚龙酒店，也不包括当时已建好的三层楼房。因此，原审判决对上述事实的认定是明显错误的。二、原审判决认定“2008年2月3日，梁巧新和陈月梅把聚龙酒店其名下的土地使用权属过户到梁奋雄名下”，我认为，原审判决该认定事实错误。根据当时的土地登记资料显示，涉案土地使用权原属于我，而非聚龙酒店名下，且在2004年间已经过户到梁奋雄名下，当时聚龙湾酒店尚未成立，到2006年至2007年，我出资将原有三层续建为七层并全部装修完成才于2008年成立聚龙湾酒店。2008年2月3日办理的土地使用证不是过户，而是原土地使用权类型由划拨变更为出让的变更登记，2004年办理赠与时的土地证号不是原审判决书所指的罗府国用（2008）第0001xx、0001xx、0001**号。因此，原审判决对上述事实的认定明显错误。三、原审判决认定“讼争的为罗定市迎宾路潭井路段聚龙酒店的地皮及楼房”，我认为，原审判决该认定事实错误。涉案房屋由我兴建，至今未办理权属证书，不在赠与范围。因为2004年我在赠与土地给梁奋雄时，涉案房屋已由我出资并已建成三层，但并未赠与给梁奋雄，且无权属证书，也不符合法定赠与条件。在办理赠与后，仍然由我于2006年至2007年间出资将房屋由三层续建为七层，2011年6月8日回赠时权属确认协议书也表明赠与涉及的是土地而非房屋。可见，涉案房屋一直属于我所有。梁奋雄成年后，日常生活费、结婚、买房等一切经济支出都来源于我。四、2004年间，我与陈月梅将土地赠与给梁奋雄，只是形式上的赠与，并非实质性的赠与，因为涉案土地及房屋都是由我全部出资购买和建造，一直由我占有、使用、收益、处分，由我行使物权权利。在2004年，我赠与土地给梁奋雄后，我将房屋由三层续建为七层，其后又出资将土地类型由划拨变更为出让，并且房地产出租的协议由我签订，租金由我及陈月梅收取、享有，2011年6月8日所签订的权属确认协议书回赠就体现了上述情形。参照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第128条“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”之规定，我一直是涉案房地产的实际权利人和实际控制人，事实上并未发生实际的转移，一直占有、使用该涉案房地产，应当认定2011年6月8日所签订的权属确认协议书赠与有效。五、《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。可见，关于登记的规定不过是赠与合同的特别生效要件，而非成立要件，赠与合同在具备一般成立要件时，赠与人即应受合同的约束，登记的要求实质上是一种办理物权转移手续的补充义务。六、涉案赠与合同的双方当事人是我与梁奋雄，陈月梅不是受赠人。根据法律规定，赠与合同须当事人双方意思表示一致才能成立，如果赠与人有赠与的表示，但受赠人并没有接受的意思，则合同仍不能成立。涉案赠与合同甲方是我，乙方是梁奋雄，陈月梅只是以家庭成员身份签署，可见，我才是赠与合同受赠人。陈月梅是否行使合同权利，与赠与合同无关。七、梁奋雄撤销赠与已超过法定期间，撤销权消灭。根据《合同法》第五十五条、第一百九十二条规定，赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。现梁奋雄在庭审时才提出撤销赠与，早已超过法定期间，故其已不能再行使撤销赠与合同的权利。本案梁奋雄撤销的权属确认书并不是普通协议，因为涉案物权一直由我实际控制、使用、收益。所以《合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”也受一年的期限约束。八、2004年我赠与土地使用权给梁奋雄时，该土地的性质为划拨土地，根据相关规定，划拨土地是不能赠与的，故该赠与合同为无效合同。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。本案的赠与合同有效，梁奋雄应补办手续给我，我上诉请求合理合法，请二审法院支持我的诉讼请求。
上诉人梁巧新在二审诉讼期间提供的证据有：1、《证明书》，拟证明涉案房地产由梁巧新出资，一直以来是梁巧新享有权利，特别是2004年赠与房地产时只有三层，后来续建到七层，可见当时的赠与不是实质性的赠与。2、《中国工商银行自助终端凭条》，拟证明梁巧新一直以来对涉案房地产享有权利，梁奋雄一直以来没有生活能力，其生活来源一直由梁巧新供给，梁奋雄没有能力出资建造房屋。
被上诉人梁奋雄答辩称：一、根据梁巧新在一审时提交的《地籍调查土地登记审批表》变更项目内容记载：“该地使用者为梁巧新，经其与妻子陈月梅要求将该块土地连同房屋赠给儿子梁奋雄”，可见梁巧新与陈月梅在2004年自愿赠与给我的包括土地及已建好的三层房屋。二、梁巧新及陈月梅于2004年赠与给的土地与我于2008年2月3日获得的罗府国用（2008）第0001xx、0001xx、0001xx号土地使用证所登记的土地为同一地块。该地块从2004年就登记在我的名下，且至今仍登记在我的名下，属于我的个人财产。三、根据《房地产管理法》第三十二条“房地产转让、抵押时，房屋的所权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”的规定，房屋和土地是不可分割的，土地为主物，房屋为从物，这也是基本法律常识。另外，涉案房屋目前还没有办理权属证书，如果办理，只能登记在我的名下，不可能登记在梁巧新的名下。四、涉案的土地及地上所建的房屋，从2004年登记在我名下之后，一直由我实际使用。该土地的抵押贷款是我办理的，且由我将该房屋出租，租金由我委托梁巧新和陈月梅代为收取。梁巧新认为是形式上的赠与，不是实质性的赠与，与事实不符。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”根据该规定，未办理的，并且是赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人的情况下，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的情况下，才可以认定赠与有效。本案涉案房屋未办理房产证，故无法交产权证书给我，何况我也没有将房屋让梁巧新占有和使用，故本案不适用该司法解释。五、《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，应当办理有关手续。”根据上述法律规定，涉及不动产的合同，以登记为生效要件。我与梁巧新之间的赠与合同因未办理变更登记手续而未生效。六、我行使撤销权不受一年的时效限制。根据《合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定，我在涉案土地没有办理过户登记手续之前，可随时撤销赠与。我在一审庭审时撤销赠与，并没有违反法律的规定。《合同法》第一百九十二条规定的撤销属于赠与的法定情形，本案不属于其中的任何一种情形。另外，赠与合同成立，但没有生效，没有生效也就不存在时效的问题。梁巧新于2014年4月要求我办理过户手续，我才知道要撤销的原因，我在开庭时提出撤销，也没有超过一年的时效。七、法律并没有规定划拨土地不能赠与，既然土地已登记在我名下，故该赠与是合法有效的。综上所述，我与梁巧新之间的赠与合同未生效，我已撤销了合同，故我无需履行赠与的义务。涉案土地及地上建筑物一直由我占有、使用，梁巧新的上诉请求没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。
被上诉人梁奋雄在二审诉讼期间没有提供新的证据。
原审第三人陈月梅述称：2004年我自愿将土地赠与给梁奋雄，该土地及地上建筑物由梁奋雄使用，且办理贷款手续也是以梁奋雄的名义办理的。
原审第三人陈晓君、梁伟雄、李虹桦、梁韵瑜在法定期限内均无作书面陈述。
经本院审理查明：2011年6月8日，梁巧新、梁奋雄及其家庭成员共同签订了《关于罗定市迎宾路潭井路段聚龙酒店地皮及楼房权属确认协议书》，该协议载明：“一、甲方梁巧新身份证号为：44120219540820xxxx。乙方梁奋雄身份证号为：44128219800215xxxx。上述两人属父子关系。2008年梁巧新因其他问题将本人全部出资购买的以下地皮无偿赠转到梁奋雄名下（梁奋雄没出资），赠转给梁奋雄的地皮证号为：1、罗府国用（2008）第0001xx号，地号24081000xx号；2、罗府国用（2008）第0001xx号，地号24081000xx号；3、罗府国用（2008）第0001xx号，地号24081000xx号。二、现为了更好地平行家庭关系公平合理，经家庭会议确认将上述梁奋雄名下的三份地皮无偿回赠给父母梁巧新陈月梅名下。特此确认。三、本协议一式两份，甲乙双方各自执一份，自签字日起即生效”。梁巧新在甲方栏上签名并加盖指模，梁奋雄在乙方栏上签名并加盖指模，陈月梅、梁伟雄、李虹桦、梁韵瑜、陈晓君在家庭成员栏上签名并加盖指模。协议签订后，双方没有办理变更登记手续，上述三处土地使用权属仍登记在梁奋雄名下。梁巧新以梁奋雄已将土地使用权赠与给其及陈月梅为由，于2014年4月21日向原审法院提起诉讼，要求法院判令梁奋雄将位于罗定市迎宾路潭井路段的地皮及其他附属物过户给梁巧新及陈月梅；案件受理费由梁奋雄负担。
另查明：证号分别为罗府国用（2008）第0001xx号、罗府国用（2008）第0001xx号、罗府国用（2008）第0001xx号土地使用权证登记的土地使用权人为梁奋雄。
一审庭审中，梁奋雄当庭提出撤销其于2011年6月8日与梁巧新签订的《关于罗定市迎宾路潭井路段聚龙酒店地皮及楼房权属确认协议书》，梁巧新表示梁奋雄不可以撤销。
二审诉讼中，陈月梅明确表示其不接受梁奋雄的赠与。梁巧新与梁奋雄均确认，双方于2011年6月8日签订《关于罗定市迎宾路潭井路段聚龙酒店地皮及楼房权属确认协议书》时，约定赠与的财产为三块土地使用权，证号分别为罗府国用（2008）第0001xx号、罗府国用（2008）第0001xx号、罗府国用（2008）第0001xx号，不包括地上建筑物。
本院认为：本案系赠与合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”虽然梁奋雄于2011年6月8日与梁巧新签订的《关于罗定市迎宾路潭井路段聚龙酒店地皮及楼房权属确认协议书》约定，梁奋雄将其名下的三块地皮无偿回赠给父母梁巧新陈月梅名下，但因陈月梅已明确表示不接受梁奋雄的赠与，故根据上述法律规定，梁奋雄与陈月梅之间的赠与关系不成立。一审判决认定受赠人为梁巧新与陈月梅，认定事实不当，本院予以纠正。梁巧新认为陈月梅不是上述赠与合同的受赠人的理由成立，本院予以采纳。梁奋雄与梁巧新签订的《关于罗定市迎宾路潭井路段聚龙酒店地皮及楼房权属确认协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为有效合同。梁巧新上诉认为该协议为有效合同的理由成立，本院予以采纳。一审判决认定该协议无效错误，应予纠正。根据上述协议的约定，本院确认本案的赠与人为梁奋雄，受赠人是梁巧新，赠与财产为三块土地使用权，证号分别为罗府国用（2008）第0001xx号、罗府国用（2008）第0001xx号、罗府国用（2008）第0001xx号。一审判决认定讼争标的为罗定市迎宾路潭井路段聚龙酒店地皮及楼房错误，应予纠正。梁巧新以双方签订上述赠与合同为由，起诉要求梁奋雄将建在上述三块土地上的房屋过户到其名下，因双方签订的赠与合同约定的赠与财产不包括房屋，故梁巧新该诉讼请求缺乏事实依据，本院不予采纳。一审判决驳回梁巧新该诉讼请求正确，本院予以维持。梁巧新起诉要求将土地及房屋过户到陈月梅的名下，因陈月梅不是赠与合同的主体，且陈月梅也没有主张权利，故一审判决驳回梁巧新该诉讼请求正确，本院予以维持。
关于梁巧新要求梁奋雄将三块土地使用权过户到其名下的理由是否成立的问题。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”虽然梁巧新与梁奋雄签订的赠与合同合法有效，但因本案赠与的财产为土地使用权，是不动产，根据上述法律规定，必须办理变更登记手续后，物权才发生变动。因赠与财产现还登记在梁奋雄的名下，即还未办理变更登记手续，故梁巧新未取得赠与土地使用权。《中华人民共和国合同法》第186条第1款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”如前所述，因本案赠与的财产为土地使用权，为不动产，只有在办理完变更登记手续后，上述土地使用权才能转移给受赠人梁巧新，现赠与财产还登记在梁奋雄的名下，故赠与财产未转移。梁奋雄在一审庭中提出要求撤销赠与，即在赠与财产的权利转移前撤销赠与，符合上述法律规定，应予支持。赠与合同撤销后，梁奋雄无需再履行赠与合同确定的义务，故梁巧新要求梁奋雄履行合同义务，将土地使用权过户到其名下的理由不成立，本院不予采纳。一审判决驳回梁巧新该诉讼请求正确，本院予以维持。梁巧新上诉认为根据《中华人民共和国合同法》第55条、第192条的规定，梁奋雄超过法定期限行使撤销权，应不予支持。《中华人民共和国合同法》第55条适用该法第54条规定的情形，而第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”《中华人民共和国合同法》第192条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。”因本案不存在上述法律规定的情形，故梁巧新该上诉理由不成立，本院不予采纳。梁巧新认为其赠与给梁奋雄的只是土地，不包括地上建筑物，还认为其赠与土地使用权给梁奋雄时，该土地性质为划拨土地，故该赠与行为无效。因梁巧新上述主张不属于本案审理范围，故本院对该主张不作审理。
综上所述，一审判决认定部分事实清楚，部分事实不清，但适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10600元，由上诉人梁巧新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
代理审判员 尹燕红
代理审判员 陈洁涛
二〇一五年一月十五日
书 记 员 冯家玲