湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂荆门刑终字第00109号
原公诉机关湖北省钟祥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某。2014年5月28日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于钟祥市第一看守所。
湖北省钟祥市人民法院审理湖北省钟祥市人民检察院指控原审被告人陈某犯非法经营罪一案，于二〇一四年十月十四日作出（2014）鄂钟祥刑初字第00245号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二〇一四年十二月五日公开开庭审理了本案，荆门市人民检察院指派代理检察员刘云飞出庭履行职务，原审被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年5月28日早晨，被告人陈某与河南省南阳市烟酒店老板崔某、焦某电话联系购烟，并约定好购买价格。被告人陈某带着现金驾驶一辆银灰色雪铁龙轿车到河南省南阳市后，分别在南阳市二焦厂从焦某手中购进卷烟353条（硬黑芙蓉王300条，287元／条；白沙和天下53条，840元／条）、在南阳市高新区从崔某手中购进卷烟321条（硬黄芙蓉王100条，207元／条；硬黑芙蓉王100条，287元／条；软黑芙蓉王100条，492元／条；白沙和天下21条，840元／条）。当天下午，被告人陈某准备将所购卷烟运输至湖北荆州、湖南澧县等地进行贩卖，当其驾驶车辆行至襄荆高速钟祥胡集段时，被钟祥市烟草专卖局稽查人员发现并跟踪，在钟祥市公安局治安大队配合下，在襄荆高速荆门北收费站将其拦截，并在其驾驶的轿车车厢内将674条卷烟当场查获。经荆门市物价局价格认证中心鉴定，被查获的674条卷烟价值246860元。
原判认定上述事实，有证人焦某、崔某、邹某、丁某、史某等人的证言；钟祥市烟草专卖局检查（勘验）笔录、辨认笔录、荆门市物价局价格认证中心价格鉴证意见书；荆门市烟草专卖局指定管辖通知书、钟祥市烟草专卖局出具的证明、钟祥市烟草专卖局移送物品清单、现场查获烟草的照片、湖北省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告、扣押清单、南阳市城区烟草专卖局出具的证明、被告人陈某的手机号码及通话清单、钟祥市公安局办案民警出具的抓获经过、户籍证明等书证及被告人陈某的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人陈某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。庭审中，被告人陈某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，以被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
原审被告人陈某上诉提出：其系初犯，认罪态度较好，且其购买的卷烟并未销售，未造成实质危害，原判对其量刑过重。
经二审审理查明：2014年5月28日早上，上诉人陈某驾驶号牌为鄂HCT7**号银灰色雪铁龙轿车从荆门市来到河南省南阳市，先后在南阳市二焦厂从副食店老板焦某手中以130620元购进卷烟353条（硬黑芙蓉王300条，每条287元；白沙和天下53条，每条840元）、在南阳市高新区从烟酒店老板崔某手中以116240元购进卷烟321条（硬黄芙蓉王100条，每条207元；硬黑芙蓉王100条，每条287元；软黑芙蓉王100条，每条492元；白沙和天下21条，每条840元）。当天下午，上诉人陈某准备将所购卷烟运至湖北荆州、湖南澧县等地进行贩卖，当其行至襄荆高速荆门北收费站时，被钟祥市烟草专卖局稽查人员、钟祥市公安局治安大队人员拦截，当场在其所驾驶轿车车厢内查获卷烟674条。经查，上诉人陈某未在烟草专卖机构办理任何经营许可手续。经荆门市物价局价格认证中心鉴定，上诉人陈某被查获的674条卷烟价值246860元。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人邹某证实，2014年5月28日早上，其丈夫陈某驾车带着其来到河南省南阳市，分别在南阳二焦厂附近和高新区一个拆迁工地找人购买了香烟，并放在轿车后备箱和后排座。随后，陈某驾车往回赶，在高速路胡集路段被钟祥市烟草专卖局盯上并尾随，后在荆门北收费站被拦截，在执法人员清点时，其看到陈某所购卷烟大概有700条左右。其还证实，其夫妇二人未办理过任何烟草经营许可证。
2、证人焦某证实，其在河南南阳经营一家副食店。2014年5月28日上午，陈某给其打电话称要购买香烟，并约定好价格。随后，其在卧龙收费站前与驾车而来的陈某及陈某的妻子会和，并将他们带至南阳二焦厂院子里，把事先准备好的53条白沙和天下卷烟（每条840元）及300条硬黑芙蓉王卷烟（每条287元）交给陈某，陈某付给其130620元现金后离开。
3、证人崔某证实，其在河南省南阳市经营“七里园名烟名酒”商店。2014年5月28日上午7时左右，陈某给其打电话称要购买香烟，并约定好价格。上午十一时左右，其驾驶面包车在南阳市高新区十字路口与陈某会面，后将其带至高新区一个拆迁工地，并将事先准备在其面包车上的321条卷烟（硬黄芙蓉王100条，每条207元；硬黑芙蓉王100条，每条287元；软黑芙蓉王100条，每条492元；白沙和天下21条，每条840元）转到陈某轿车后备箱，陈某付给其现金116240元。
4、证人丁某证实，2014年5月27日，其曾打电话找陈某要50条硬黄芙蓉王卷烟，并约定价格为每条213元，陈某答应第二天给其送过来。
5、证人史某证实，2014年5月下旬的一天，其给陈某打电话要50条硬黄芙蓉王卷烟，并约定价格为每条213元，陈某答应其第二天送货。
6、辨认笔录4份，证实陈某、邹某指认在南阳卖烟给陈某的人系焦某、崔某。
7、荆门市物价局价格鉴证意见书，证实涉案卷烟674条的总价格为246860元。
8、钟祥市烟草专卖局检验报告，证实陈某所购674条卷烟均为真品卷烟。
9、检查（勘查）笔录，证实2014年5月28日15时40分钟祥市烟草专卖局会同钟祥市公安局在襄荆高速荆门北收费站现场检查陈某所驾车辆，在其车内及后备箱现场查出卷烟674条，其中硬黄芙蓉王100条、白沙和天下74条、软黑芙蓉王100条、硬黑芙蓉王400条。
10、查获卷烟照片，证实涉案卷烟被查获及陈某指认涉案卷烟的情况。
11、荆门市烟草专卖局出具的证明，证实陈某、邹某无办理烟草经营许可证记录。
12、南阳市城区烟草专卖局证明文件2份，证实崔某、焦某均在该局办有烟草专卖零售许可证。
13、通话记录单、通话截图，证实陈某号码为1379799****的手机号在2014年5月27日至28日多次与焦某号码为1360377****、崔某号码为1553773****、1553991****的手机号及荆州等地手机号码取得联系。
14、陈某非法贩运卷烟案喷码统计表、陈某非法贩卖卷烟案统计表，证实陈某所购卷烟喷码及来源情况。
15、先行登记保存通知书，证实钟祥市烟草专卖局先行登记保存涉案卷烟674条的情况。
16、钟祥市烟草专卖局案件移送函，证实钟祥市烟草专卖局将陈某非法经营案及相关证据移送钟祥市公安局调查处理的情况。
17、移送物品清单，证实钟祥市烟草专卖局随案移送涉案卷烟674条的情况。
18、扣押清单，证实钟祥市公安局扣押涉案卷烟674条的情况。
19、钟祥市公安局委托保管通知书、变卖涉案卷烟通知书，证实钟祥市公安局委托钟祥市烟草专卖局保管、变卖涉案卷烟674条的情况。
20、指定管辖通知书，证实荆门市烟草专卖局指定钟祥市烟草专卖局立案查处陈某非法贩运卷烟案的情况。
21、发案经过、抓获经过，证实本案案发及陈某被抓获的情况。
22、户籍证明，证实上诉人陈某的身份情况。
23、上诉人陈某对上述事实予以供述。
本院认为，上诉人陈某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖烟草品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人陈某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。关于上诉人陈某提出“其系初犯，认罪态度较好，且其购买的卷烟并未销售，未造成实质危害，原判对其量刑过重”的上诉理由。经审查，上诉人陈某虽系在运烟途中被抓获，其非法购买的卷烟并未销售，但非法经营罪侵犯的客体系市场的正常管理秩序，上诉人陈某在没有任何烟草经营许可证的情况下，购买并运输价值246860元的卷烟，其行为已严重扰乱市场秩序，一审法院根据其犯罪情节，并充分考虑其系初犯、认罪态度较好、所购卷烟尚未销售等情节，对其在法定刑幅度内判处三年有期徒刑，并处罚金人民币30000元，量刑并无不当，故上诉人提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘蓉莉
代理审判员 刘 涛
代理审判员 袁达成
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 曹 川