福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第929号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余友城，男，1995年6月4日出生于福建省福清市，汉族，中专文化，居民，系福建省侨兴轻工学校学生，住福清市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年5月16日被刑事拘留，同年6月13日转取保候审，经福清市人民法院决定于2014年8月21日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人陈纪豹、庄小燕，福建宽达（福清）律师事务所律师。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人余友城犯聚众斗殴罪一案，于2014年8月19日作出（2014）融刑初字第848号刑事判决。宣判后，原审被告人余友城对量刑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅上诉人上诉理由认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问上诉人，听取辩护人意见。现已审理终结。
原判决认定，四川省攀枝花市建筑工程学校组织学生到福建省福清冠捷电子有限公司（以下简称冠捷电子公司）进行社会实践活动。2013年7月1日下午5时许，该校学生张媛（另案处理）在冠捷电子公司食堂排队买饭时插队，与同学张朝炼发生争执并互殴，双方由此产生矛盾。当天傍晚6时许，张朝炼告诉李鸣、赵攀（均另案处理）其被同案人张媛殴打的事情。当天晚上9时许，李鸣、赵攀、张朝炼在福清市石竹街道西环小区门口遇到张媛，李鸣、赵攀见状对张媛实施殴打。次日，张媛先后召集了被告人余友城及杨启兵、王玻、黄正华、张万飞、陈攀（均另案处理）等人策划对李鸣等另一方人员实施报复。当天下午，余友城、张媛前往福清市宏路街道一五金店内购买了二根钢管准备用于斗殴。当天傍晚6时许，余友城、张媛窜到冠捷电子公司西环小区宿舍楼，由余友城到该宿舍楼六楼向李鸣、赵攀一方人员进行挑衅、约战。李鸣、赵攀、陈鹏、吴函（均另案处理）等人见状随即在该宿舍楼643宿舍策划与张媛一方人员斗殴，并纠集了范富强、胡志鹏（均另案处理）等人一并参与。期间，张媛先后拨打杨启兵、陈攀、黄正华的电话，指使三人带人前往西环小区对面公园帮忙打架。黄正华纠集了袁诗鑫（另案处理），与陈攀、杨启兵、张万飞、王玻等人先后赶到斗殴现场。当天晚上8时许，余友城一方与李鸣、赵攀、范富强、吴函、陈鹏、胡志鹏等人在福清市石竹街道西环小区对面公园内持械互殴，造成双方多人受伤，其中余友城、张媛持钢管殴打对方，其余人员持砖头或用拳脚进行互殴。经福清市公安局法医学活体检验鉴定，胡志鹏、李鸣、张媛、范富强、赵攀、吴函的损伤程度均属于轻微伤。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、证人张朝炼的证言，证实2013年7月1日下午5时20分许，他在福清市石竹街道冠捷公司二楼食堂排队买饭时，张媛插队到他前面，二人发生口角并对打。傍晚6时许他上班的时候把和张媛打架的事情告诉赵攀，但他没有叫赵攀去打张媛，次日傍晚赵攀等人也没有叫他去西环小区对面的公园打架。
2、证人敬天建的证言，证实张媛、赵攀、李鸣、范富强、吴函、胡志鹏、杨启兵、王玻、黄正华、张万飞、陈攀、袁诗鑫均是由其和学校的其他老师带至公安机关投案。
3、福清市公安局法医学活体检验鉴定书，证实涉案的胡志鹏、李鸣、张媛、范富强、赵攀、吴函的损伤程度均属轻微伤。
4、扣押物品清单、照片，证实公安机关从同案人张媛处扣押到作案工具钢管1根。
5、案发现场照片、辨认笔录等，证实案发现场情况。
6、同案人张媛、杨启兵、黄正华、张万飞、王玻、陈攀、袁诗鑫、李鸣、范富强、赵攀、胡志鹏、陈鹏、吴函的供述及辨认笔录，均证实2013年7月1日下午5时许，张媛因在冠捷电子公司食堂排队买饭时插队与张朝炼发生争执并对打。当天傍晚6时许，张朝炼上班的时候将此事告诉李鸣、赵攀。当晚9时许，李鸣、赵攀、张朝炼在福清市石竹街道西环小区门口遇到张媛，李鸣、赵攀见状对张媛实施殴打。次日，张媛先后召集了余友城、杨启兵、王玻、黄正华、张万飞、陈攀等人策划对李鸣等另一方人员实施报复。当天下午，余友城、张媛到宏路街道一五金店内购买了二根钢管用于打架。当天傍晚6时许，余友城、张媛窜到冠捷电子公司西环小区宿舍楼，由余友城负责向李鸣、赵攀一方人员进行挑衅并约战。李鸣、赵攀、陈鹏、吴函等人见状纠集了范富强、胡志鹏等人一并参与斗殴。期间，张媛先后拨打杨启兵、陈攀、黄正华的电话，指使三人带人前往西环小区对面公园帮忙打架。黄正华纠集了袁诗鑫，与陈攀、杨启兵、张万飞、王玻等人先后赶到案发现场。当天晚上8时许，余友城一方人员与李鸣、赵攀、范富强、吴函、陈鹏、胡志鹏等人在福清市石竹街道西环小区对面公园内相遇并持械互殴，其中余友城、张媛持钢管殴打对方，其余人员持砖头或用拳脚进行互殴，造成胡志鹏、李鸣、张媛、范富强、赵攀、吴函均受伤。
7、被告人余友城的供述及辨认笔录，证实2013年7月2日中午，张媛、杨启兵到他家里说张媛在冠捷食堂被打，叫他帮忙打架，他表示同意。张媛说对方有六七人，让他去叫人，他没有去叫。接着上述三人来到宏路街道一家五金店内买了两根钢管，他和张媛各持一根。当天下午4时许，他三人到了石竹街道冠捷西环小区门口，过了一会儿张程及张程的两个朋友骑车到达，他没有和张程等人讲这事情。接着他和张媛去西环小区一栋宿舍楼六楼的一间宿舍，他先问哪个是李鸣，其中一人说其是，他说昨天你们把人打伤了，现在等你们下来打架，接着他和张媛就下楼并出了西环小区，然后他和张媛、杨启兵及杨启兵的五六个朋友在那里等。当晚7时许，对方10余人出了西环小区走向对面公园，张媛指认说就是他们，张媛问他要不要打，他说上去打，接着他和张媛、杨启兵、杨启兵的五六个朋友共约8个人冲上去，他用钢管砸对方一名男子头部，张媛也用钢管砸对方，对方先用砖头砸，接着双方互殴，后来对方人越打越多，张媛第一个跑掉，他被打倒在地，起来后没看到张媛、杨启兵等人，也随即逃离现场。还证实他有叫张程及外号“毛毛”的朋友帮张媛打架。
8、在学证明，证实被告人余友城案发时系福建省侨兴轻工学校学生。
原判认为，被告人余友城结伙持械积极参与斗殴，破坏社会秩序，其行为构成聚众斗殴罪。被告人余友城因琐事纠集多人持械斗殴，造成多名涉案人员其中包括5名未成年人受伤，社会危害性较大，故不宜适用缓刑。被告人余友城到案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。据此，依法作如下判决：一、被告人余友城犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；二、公安机关扣押到案但未随案移送的作案工具钢管一把，予以没收。
上诉人余友城及其辩护人诉辩称：1、原判量刑偏重。余友城虽参与斗殴，但并没有帮忙叫人，也没有进行组织策划，原判认定余友城“因琐事纠集多人持械斗殴”有误。2、余友城在本案中起次要作用，应认定为从犯。3、余友城在侦查和庭审中均如实供述和认罪，依法可从轻处罚，符合适用缓刑的条件，且对其适用缓刑，也有利于其改造。4、案发时，余友城还是在校生，且刚满18周岁，6月13日被取保时已错过毕业考试时间，但可以参加补考，原判判处其三年半，使其失去通过补考取得毕业证书的机会，不利于其改造。要求改判缓刑。
经审理查明，上诉人余友城聚众斗殴事实的证据均经原审庭审举证质证，各证据之间能相互印证，足以认定，可以作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人余友城伙同他人持械与对方人员斗殴，致双方均有人员受伤，其行为已构成聚众斗殴罪。到案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。关于余友城及其辩护人提出原判认定余友城纠集多人有误的诉辩意见，经查，同案人张媛、杨启兵均证实张媛、余友城及余友城叫来的三人实施了斗殴行为。同案人陈攀、王玻、张万飞也证实，他们看到张媛等五人与对方打架，张媛外的另四人是社会青年，他们不认识余友城。以上同案人的供述可以证实余友城还纠集了三人参与犯罪，余友城在侦查阶段的最后一份笔录也供认其叫了“张程”等人参与斗殴，故原判认为余友城纠集多人是正确的。关于所提出余友城是从犯的诉辩意见，经查，余友城参与斗殴预谋，并与张媛等人购买作案凶器钢管，主动与对方约架并纠集社会青年参与，在实施斗殴行为时，首先持钢管打击对方人员吴函头部致伤并引发双方斗殴。余友城在整个犯罪过程中始终积极参与，并起重要作用，不应以从犯认定，该诉辩意见不予采纳。余友城持械参与斗殴，依法应在三年以上有期徒刑量刑，根据余友城在犯罪过程的表现，其犯罪情节不属较轻，虽然其具有如实供述的从轻情节，但依法不符合适用缓刑的条件，所提量刑偏重并要求缓刑意见亦不采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞贤忠
审 判 员 卓小康
代理审判员 林 峰
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 林歆滢
附：本裁定书适用的有关法律
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。