广西壮族自治区百色市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）百中行终字第50号
上诉人（一审原告）陆踞，退休干部。
被上诉人（一审被告）西林县住房和城乡规划建设局，住所地：西林县城北街010号。
法定代表人韦燕庚，该局局长。
委托代理人吴三领，广西中名律师事务所律师。
上诉人陆踞诉西林县住房和城乡规划建设局行政处罚一案，不服隆林各族自治县人民法院2015年1月4日作出的（2014）隆行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陆踞，被上诉人西林县住房和城乡规划建设局的委托代理人吴三领到庭参加诉讼，被上诉人西林县住房和城乡规划建设局的法定代表人韦燕庚经合法传唤不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，2006年，原告陆踞在西林县城市规划区内的迎宾路第三区第十二宗私宅楼旁修建房屋基础和护墙，2007年搭建成一间砖瓦结构房屋，2010年改建成水泥平顶房。2010年5月5日，被告西林县规划局以原告未办理相关审批手续擅自建房，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据该法第六十四条的规定，向原告发出《限期拆除通知书》，限原告在三日内自行拆除，通知送达后，原告一直未以拆除。2014年5月22日，被告对该违法建筑案件进行立案，向原告送达《调查通知书》，对原告进行了询问并制作了现场检查（勘验）笔录。6月11日，被告向原告送达《行政处罚（听证）告知书》，6月13日，原告申请听证，6月16日，被告向原告送达《行政处罚听证会通知书》，6月26日，被告主持召开听证会。7月1日，被告对原告作出西住建罚决（2014）第28号行政处罚决定，以原告未取得建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，擅自建设车库，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定为由，根据该法第六十四条的规定，限原告在十五日内拆除违法建筑物。该决定于2014年7月7日送达原告。
一审审理认为，原告陆踞对被告西林县规划局享有作出被诉具体行政行为的职权无异议，本院予以确认。结合双方的诉辩意见，原告和被告的争议焦点如下：一、被诉具体行政行为是否符合法定程序；二、被诉具体行政行为认定事实是否清楚，主要证据是否充分；三、被诉具体行政行为是否超过法定时效；四、被诉具体行政行为适用法律、法规是否正确；五、行政处罚是否显失公正。关于第一个争议焦点。被告西林县规划局于2010年发现原告陆踞搭建的砖混建筑房屋未取得建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，于2010年5月5日对其发出了限期拆除通知书，由于原告一直未以拆除，被告于2014年5月22日立案后，向原告送达《调查通知书》，制作了现场检查（勘验）笔录并召开听证会，最后作出行政处罚决定。因此，被诉具体行政行为符合法定程序。原告认为，被告在没有立案调查，于2010年5月5日对原告送达《限期拆除通知书》，在该通知书没有撤销的情况下，又于2014年7月1日作出和通知书一样内容的行政处罚决定，被诉具体行政行为程序违法。本院认为，《限期拆除通知书》没有经过法定程序，不具有法律效力，与被诉具体行政行为没有法律本质内容的冲突，因此，原告的主张本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，原告陆踞在未取得建设工程相关手续情况下搭建的房屋，属于违法建筑，原告对其违法建房行为无异议，因此，被诉具体行政行为认定事实清楚，主要证据充分。原告提出被告认定违法时间不清的主张不成立，本院不予采纳。关于第三个争议焦点，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款和第二款的规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”被告西林县规划局提出，原告陆踞违法建房一直尚未拆除，属于违法行为继续状态，处罚时效应当从行为终了之日起计算，被诉具体行政行为没有超过法定时效。该主张符合法律规定，本院予以支持。原告认为，其违法建房是2006年，被告于2014年对原告作出的行政处罚已超过法定时效的主张，本院不予采纳。关于第四个争议焦点，被告西林县规划局认为，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》对原告陆踞作出的行政处罚决定，被诉具体行政行为适用法律、法规正确。原告认为，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行，而原告搭建房屋的时间是2006年，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》对原告作出行政处罚有误。本院认为，原告于2006年底开始搭建车库，2007年建成一层砖瓦结构房屋，2010年5月翻盖水泥平顶，其违法建房行为是连续并且继续状态，违法行为直至2014年处罚时尚未终了，属于《中华人民共和国城乡规划法》调整范畴。因此，被诉具体行政行为适用法律、法规正确，原告的主张，本院不予采纳。关于第五个争议焦点，原告陆踞认为，2008年以前，西林县城范围内没有取得建设工程规划许可证和建设用地规划许可证的违法建筑较为普遍，有一批补交费用和罚金后，就可以补办合法手续，而原告搭建的房屋曾经于2006年得到前届县政府领导的同意批示，反而被作出限期拆除的行政处罚，为此，被告对原告作出的行政处罚显失公正。被告西林县规划局认为，原告非法占用土地建房，其违法建筑严重影响县城总体规划的实施，不属于住户超占用土地和超建筑面积补交费用、交纳罚金的范围，为此，被告对原告作出限期拆除的行政处罚得当。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条规定：“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。”根据该法条文规定，县政府领导的批示不具有法律效力，为此，被告在法律规定范围内，根据原告违法占地建房对县城总体规划影响程度等具体情况作出相应的行政处罚，处罚决定的内容公正、合法。据此判决，维持西林县住房和城乡规划建设局2014年7月1日作出的西住建罚决（2014）第28号行政处罚决定。一审判决后，原告不服，在法定期限内向本院提起上诉。
上诉人陆踞诉称，一审法院审判程序违法，适用法律、法规错误。被上诉人根本不具备本案进行处罚的主体资格。上诉人所起的车库使用的土地尚不属国土，仍属集体土地，在集体土地上建房，不应该由被上诉人来行使行政处罚，处罚的行政主体单位应该是国土资源局，被上诉人超越了自己的职权来对上诉人进行处罚属滥用职权。原、被告都承认诉讼本案是在2007年以前发生的。既然是2007年以前发生，就不能用2008年1月1日以后才施行的《城乡规划法》来调整，被告适用本法，是错误的。而且该处罚超过处罚期限，在处上罚显示公平、公正，在西林县，2012、2013年以前建起的违章建筑至今还没有一个被拆除，为什么只拆除上诉人一户，不公平。综上所诉，请求二审法院撤销一审法院判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人西林县住房和城乡规划建设局答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确。上诉人所建的车库是违法的，首先，没有取得该地的用地许可证和建设工程规划许可证，由于没有取得该证，所以后面的施工许可证等均同样没有取得，因此上诉人所建的车库均为违法无证构筑物。而且上诉人建车库的土地是我县储备土地，不论是集体土地还是国有土地，只要在县城规划区内，被上诉人都具有对县城规划区内的违反城乡规划行为进行处罚的主体资格。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款、第二款的规定，因上诉人违反规划许可的违法行为，所带来的违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚失效应当自行违法行为为终了之日起算起，及即在拆除违法建筑后两年，故其违法行为没有超过诉讼。综上所诉，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
经审理查明，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致外，另查明，2010年4月份，上诉人将该砖瓦结构房改建为盖水泥板出租他人开摩托车修理店至今。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、被上诉人是否具有对本案作出处罚的主体资格。二、被上诉人对上诉人作出的西住建罚决（2014）第28号行政处罚决定是否有事实和法律依据，程序是否合法。第一，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。据此，被上诉人作为西林县城乡规划主管部门，具有权对城乡规划内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的责令停止建设、限期拆除等的职权，本案上诉人陆踞在未取得建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，在西林县迎宾路第三区第十二宗私宅楼房旁搭建砖混平顶房屋，该行为属违法搭建，而且该地带已列入政府土地储备库，被上诉人对其作出处罚决定，限期拆除是有法律依据的，故对上诉人提出被上诉人不具有对本案作出处罚主体资格的主张，本院不予支持。第二、上诉人陆踞对未取得建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，在西林县迎宾路第三区第十二宗私宅楼房旁搭建砖混平顶房屋，现用于出租给他人开摩托车修理店至今没有异议，本院予以认定这一事实。针对上诉人的这一违法搭建行为，被上诉人在严格根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、第四十二条的规定，充分给予上诉人应享有的权利后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条及《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款、第二款的规定，依法作出了西住建罚决（2014）第28号行政处罚决定，该处罚决定程序合法，适用法律正确，故上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张与事实不符，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陆踞负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 亮
审判员 何振峰
审判员 罗 敏
二〇一五年六月九日
书记员 陆心悦