安徽省芜湖市鸠江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鸠民一初字第01111号
原告：闵万东，男，1965年1月8日出生，汉族，户籍地四川省富顺县。
委托代理人：徐艳艳，安徽浩诚律师事务所律师。
被告：雷从兵，男，1969年3月16日出生，汉族，住四川省富顺县。
被告：山东筑鑫伟业建材有限公司，住所地山东省青岛市。
法定代表人：王军，职务（不详）。
原告闵万东诉被告雷从兵、被告山东筑鑫伟业建材有限公司（以下简称筑鑫公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员周恒适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告闵万东委托代理人徐艳艳、被告雷从兵到庭参加诉讼，被告筑鑫公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告闵万东诉称：2013年4月中旬起，原告被被告雷从兵雇佣，在其承包的由被告筑鑫公司发包的芜湖市鸠江区南翔商贸建筑工地工作，工作内容为安装隔墙板，日工资约180元。2013年5月31日上午10时30分左右，在施工过程中，被吊上去的隔墙板突然倒下，将正在下方从事雇佣活动的原告和架子一起打翻在地，导致原告严重受伤。事故发生后，原告被送至芜湖市第五人民医院就诊，诊断为左侧多根肋骨骨折、左肾挫伤、胸腔积液、腹膜后血肿。经安徽广济司法鉴定所鉴定，原告构成两处十级伤残。此次事故属于安全生产事故，被告雷从兵作为原告的雇主，应当依法承担全部赔偿责任。被告筑鑫公司将隔墙板安装工作发包给无资质的被告雷从兵施工，依法应承担连带赔偿责任。因原、被告双方就赔偿事宜未能协商一致，原告遂诉请要求判令：1、两被告连带赔偿原告各项经济损失合计98242.13元（含残疾赔偿金63072.63元、医疗费3000元、误工费13500元、护理费1669.5元、鉴定费700元、住院期间伙食补助费300元、交通费2000元、住宿费2000元、营养费2000元、精神损害抚慰金10000元）；2、诉讼费由两被告共同承担。
被告雷从兵辩称：1、被告雷从兵并未雇佣原告，原告是雷从江（被告雷从兵弟弟）喊来安装隔墙板的，因此原、被告之间不存在雇佣关系。2、原告在南翔工地安装隔墙板受伤属实，该工地隔墙板安装工程是被告筑鑫公司承建的，被告雷从兵仅是被告筑鑫公司代班的。因此，被告雷从兵不应承担赔偿责任，相关的赔偿责任应当由被告筑鑫公司承担。3、原告受伤后，被告雷从兵从被告筑鑫公司处借支了费用用于支付了原告部分医疗费，原告住院期间被告雷从兵和弟弟雷从江安排了肖世良、徐玉林护理原告，另外，还支付了原告2200元生活费（住院期间支付了1200元、出院后支付了1000元）。
被告筑鑫公司未答辩，亦未提交证据。
经审理查明：被告雷从兵承接了位于芜湖市鸠江区南翔万商商贸物流城项目部分隔墙板安装工程后，于2013年4月与弟弟雷从江共同招募了原告等人从事隔墙板安装工程，被告雷从兵负责提供安装隔墙板所使用的吊机、卷扬机、切割机、撬棍等工具，被告雷从兵弟弟雷从江负责安装人员管理及劳务报酬发放。2013年5月31日上午10时30分左右，原告在安装隔墙板的过程中，正在吊装的隔墙板突然倒塌，将原告压翻在地，并导致原告受伤。原告受伤后，即被送至芜湖市第五人民医院住院治疗，经治疗原告于2013年6月15日出院。出院医嘱（诊断证明书）建议原告休息两个月、加强营养。原告住院期时被告雷从兵及弟弟雷从江安排工友对原告进行了3天护理，其余系原告妻子负责护理原告。原告在住院治疗期间自行支付了3000元医疗费、其余部分由被告雷从兵及雷从江支付。雷从江在原告住院期间支付给原告1200元生活费，2013年6月22日雷从江再次支付给原告1000元生活费。2013年7月3日，经安徽广济司法鉴定所鉴定，原告构成两处十级伤残（道标）。原告为鉴定伤残等级支付了鉴定费700元。
另查明：原告自2011年12月31日暂住于江苏省南京市栖霞区小岗下20-1号，并办理了暂住证。
上述事实有原告提交的身份证、暂住证、芜湖市第五人民医院出院记录、诊断证明书、住院医疗费发票、雷从江出具的医疗费欠条、安徽广济司法鉴定所广法鉴字（2013）第06089号鉴定意见书、鉴定费发票、住宿费发票、交通费发票、证人徐玉林，杨汉权，萧世良证言及双方当事人的陈述在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：一、原告主张的和被告雷从兵之间劳务关系是否成立是本案的争议焦点之一，根据庭审查明的事实，被告雷从兵在承接南翔工地部分安装隔墙板的工程后，与其弟弟雷从江共同招募了原告等人从事隔墙板安装工作。原告安装隔墙板所使用的吊机、卷扬机、切割机、撬棍等工具是由被告雷从兵提供的，而雷从江主要负责人员管理和劳务报酬的发放，两人在这一过程中均能够取得实际收益。综合上述情况，应当认定被告雷从兵与雷从江在隔墙板安装工程中系合伙关系。根据法律规定，合伙人对合伙的债务应承担连带责任，因此，应当认定原告与被告雷从兵之间应属于劳务关系，原告诉请要求被告雷从兵承担赔偿责任的请求符合法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。被告雷从兵在承接隔墙板安装工程后，有义务加强现场管理及做好安全防护措施，以避免施工中安全事故的发生。原告作为完全民事行为能力人在从事隔墙板吊装的过程中，理应尽到安全注意义务，小心谨慎，防止损害的发生。综合本案的具体情况，结合原告与被告雷从兵双方的过错程度，本院酌定由被告雷从兵承担60％的赔偿责任，其余40％的损失由原告自行承担。二、根据法律规定，当事人对自己的主张，应当提供证据加以证明。本案中，原告与被告雷从兵除当庭陈述外均未提供有效证据证明被告筑鑫公司系南翔工地隔墙板安装工程的发包人，在被告筑鑫公司未能到庭的情况下，本院无法认定被告筑鑫公司与被告雷从兵之间存在分包关系。因此，原告以被告筑鑫公司将涉案工程发包给无资质的被告雷从兵，并要求被告筑鑫公司承担连带赔偿责任的诉请，缺乏依据，本院对原告的该项主张不予支持。三、原告的各项损失依法核定如下：1、原告主张的医疗费3000元由被告雷从兵的弟弟雷从江出具的欠条为证，应当认定该费用系原告支付，属于原告的实际损失，对此予以支持。2、原告经鉴定构成两处十级伤残，且原告提供了2011年12月31日起暂住在南京市栖霞区小岗下20-1号的暂住证，因此原告的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。经核算原告的残疾赔偿金应为46252.8元（21024元／年×20年×（10％＋1％）］，对此予以支持。3、原告长期以劳务收入为生活来源，虽然证人当庭陈述了原告在南翔从事安装隔墙板工作时日收入为180元，但原告的劳务收入仍存在一定的不稳定性，原告提供的证据尚无法反映其长期平均收入状况。因此，原告的误工费标准应参照2012年安徽省在岗职工平均工资标准计算为宜。关于误工时间，虽然出院医嘱要求原告出院后休息两个月，但是按照法律规定，误工费的计算时间不应超过定残前一日，原告于2013年7月3日定残，因此相应的误工时间应自2013年5月31日起计算至2013年7月2日止共计33天。经核定原告的误工费应为4032.27元［122.19元／日×33天］。4、关于原告主张的护理费，虽然被告雷从兵提出在原告住院期间，已安排了工友对原告进行护理，但原告仅认可3天时间，被告雷从兵在庭审中亦未就护理事项提交相应证据加以证明，应视为其举证不能，因此原告主张的护理期限应当以原告自述的12天（住院15天－3天）为准。关于护理费的计算标准，应当参照2012年安徽省服务行业从业人员日平均工资计算。经核定原告的护理费应为1170.48元（97.54元／天×12天），对此予以支持。5、原告主张的鉴定费700元系鉴定伤残等级实际发生的费用，对此予以支持。6、原告主张的住院期间伙食补助费300元（20元／天×15天）符合法律规定，予以支持。7、虽然原告的暂住地在南京，但原告仅住院15天，其主张的交通费和住宿费4000元明显过高，对此本院酌情支持1000元。8、原告出院医嘱虽然要求加强营养，但并未明确具体的营养期限，对此本院结合原告伤情酌情支持出院后30日的营养期，即原告的营养费应为900元［20元／天×（住院15天＋出院30天）］，对此予以支持。9、原告虽然构成两处十级伤残，但其主张的精神损害抚慰金10000元过高，对此酌情支持6000元。综上，原告的各项损失合计应为63355.55元。对原告的上述损失，应由被告雷从兵承担35813.33元（38013.33元（63355.55元×60％）－被告支付的2200元生活费）］。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告雷从兵应于本判决生效之日起十日内赔偿原告闵万东经济损失35813.33元。
二、驳回原告闵万东其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2256元，减半收取1128元，由原告闵万东负担717元，被告雷从兵负担411元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审判员 周 恒
二〇一三年十月十四日
书记员 邢丽芳
附适用法律条款：
《中华人民共和国民法通则》
第三十五条合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失；
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。