山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民再31号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：王长青，男，1966年10月24日出生，汉族，住山东省临邑县。
委托诉讼代理人：郭智强，德州开发进取法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：王永治，男，1954年4月24日出生，汉族，住山东省临邑县。
委托诉讼代理人：陈永忠，山东德联邦律师事务所律师。
被申请人（原审第三人）：李跃明，男，1973年9月4日出生，汉族，住山东省临邑县。
再审申请人王长青因与被申请人王永治、李跃明合同纠纷一案，不服本院（2015）德中商终字第343号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年1月18日作出（2017）鲁14民申19号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王长青及其委托诉讼代理人郭智强，被申请人王永治的委托诉讼代理人陈永忠到庭参加诉讼，被申请人李跃明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。
王长青申请再审请求，1、撤销山东省德州市中级人民法院（2015）德中商终字第343号民事判决，依法维持一审判决；2、诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：1、二审判决在被申请人没有提供任何新证据的情况下就以再审申请人不具备“善意且无过失”的条件为由，否定了一审关于第三人李跃明构成表见代理的正确事实认定。而再审申请人在一审中提供的证据能够充分证明本案第三人李跃明构成表见代理，不仅具备表见代理所要求的客观表象代理，而且具备作为表见代理相对人的再审申请人符合表见代理所要求的“善意且无过失”的主观条件。该项“主观条件”事实由王长青一审提交的客观证据所反映的第三人李跃明与被申请人系姨甥关系且同为本案合伙人；李跃明在与王长青作为实际经营合伙代表人共同经营窑厂期间，李跃明代理其姨夫王永治，实际处理过王永治的相关投资、工资等需特别授权的事宜；王永治明确要求李跃明为其向王长青催要转让款，李跃明在接收王长青给付的应收账款时曾与王永治通过电话进行过商议等法律事实充分证明。因此，二审判决认定王长青不具备“善意且无过失”条件的基本事实缺乏证据证明，从而构成本案应予再审的条件之一。2、二审判决通过适用法发【2009】40号《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》否定本案第三人李跃明的表见代理行为是对该规范文件的曲解，属于适用法律错误。因为该文件是在应对2008年金融危机的历史背景下出台的，其第四条的基本精神虽然是在“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理人行为”的前提下倾向于“严格”认定表见代理行为，但并不是无原则的把符合条件的表见行为给“严格”掉。本案第三人李跃明的相关行为构成表见代理已如前文所述，而二审判决在“本院认为”部分所称的“本案中李跃明虽然帮助王永治催要货款，但在接受本案的对外债权抵顶王永治欠款的事实上，之前没有类似行为，之后也未得到王永治的认可，被上诉人王长青也未向上诉人王永治直接进行确认或电话、书面等通知方式对上诉人进行通知或核实”等论述，涉及的仅是与表见代理无关的在单纯无权代理下由无权代理转化为有权代理所需的“追认”和“通知确认”等程序途径，而表见代理制度涉及的则是在构成表见代理的情况下，不以表见被代理人意见为转移的直接确认表见被代理人应接受表见代理结果的法律制度。本案由王永治诉至一审法院后由王长青申请追加李跃明为第三人进入诉讼，且王永治与李跃明之间存在利害关系的情况下，王永治和第三人出于自身利益考量否认表见代理成立无可厚非，但二审判决不应该为这种非法行为进行司法确认。从第三人李跃明在接受应收账款条前曾打电话和被申请人商议过，足以使再审申请人确认被申请人同意第三人李跃明的“转让款”处理方式。尽管李跃明二审辩称“出于私心把条拿回来了，给王长青出具了收到条，王永治的钱应该由王长青来支付”，但通过李跃明在一审第一次开庭时的法庭辩论发言，可以明确被申请人认可李跃明的表见代理行为，李跃明是准备钱收上来后给被申请人的，只是“没收上钱来我也没有给原告”；再者，李跃明在一审第一次开庭笔录法庭辩论部分同样自称他多收再审申请人的30万元的应收账款条视为其和被申请人的合伙期间应分利润，而不是私自所有。也是“只是因为没有要上钱来，没有给原告”。由此可知，李跃明和被申请人作为“理性人”，在接受再审申请人给付的应收账款债权收条时，应认识到该债权并非死账，而是确实有利可图，如果该项债权被实现，二人获得利益，就绝不会出现本案纠纷。由此，二审判决存在“适用法律确有错误”的情形。综上，本案二审判决确有错误，请求依法支持再审申请人的再审请求。
被申请人王永治辩称，一、王长青一直言明，李跃明通过电话联系了王永治同意，这才取得了代理权，这表明通过电话联系，李跃明实际上取得了代理权，这个代理权只是口头授权，没有书面授权。《经济合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权，超越代理权……”，而再审申请人认为李跃明通过电话联系取得了代理权，这与这条规定不相符。一审法院判决适用合同法第四十九条规定确认是表见代理是适用法律错误。二、再审申请人在再审申请书中称李跃明“实际处理被申请人相关投资、工资等特别授权的事实。”再审申请人应举证证明被申请人授权李跃明办理过投资及工资事宜。三、王永治在合伙经营期间多次去新疆，签订窑厂转让协议之后，王永治没有再去新疆，而是多次电话向再审申请人催要转让款，再审申请人手中存有被申请人王永治的电话号码，而且双方绝对熟悉，转让及转让款这样的大事，再审申请人应通过电话联系被申请人王永治再确认一下。四、再审申请人王长青既然已和李跃明协商好的要账事宜，确又在二审判决之前把42万元的欠款条要回。这一事实充分证明李跃明的行为不是表见代理行为，而是李跃明与王长青之间达成的帮忙要账给付报酬的协议，与王永治无关。五、表见代理是指代理人不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意第三人相信代理人有代理权而与代理人有法律行为，由此产生的法律后果由本人承担的无权代理。其构成要件是：1、行为人需以被代理人的名义行事，为了被代理人的利益而为，如是以行为人自己的名义行事，则不属于表见代理。该案李跃明纯是为了自己的利益而行为的。王长青陈述李跃明打收到条的形成过程：“第三人借的债务15万元，我替第三人偿还了，相当于第三人的应得15万元；在2012年9月13日以后所有的债权归我了，合伙期间外边欠我的货款条，我给了第三人1095783元的货款条，第三人同意帮我要账，除了偿还外债601896元，以及原告应得款项19.5万元，剩余的钱要上来归第三人所有。”这段陈述的事实充分证明了李跃明的行为是为个人利益而为的行为。2、行为人要有让相对人相信其有代理权的情形，或者第三人通过某些事实、现象或长期合作的信任，相信行为人有代理权。而本案中，王长青明知王永治对李跃明的行为经常不满，而且经常当着王长青的面批评李跃明，像这样的代理行为王长青应明知王永治不可能委托李跃明行使。3、相对人须为善意，且无过失。再审申请人王长青先替李跃明还债15万元，等于先偿还了转让款，把其余的欠条给了李跃明，还言明剩余的钱要上来归李跃明所有，是为了引诱李跃明，和其恶意串通，况且王永治没有委托李跃明。在转让协议签订后，王永治多次打电话给王长青，催要转让款及剩余利润，王长青是明知的，但是没有告诉王永治剩余的款项由李跃明偿还，这是恶意行为。综上，这不是表见代理行为，而是债务转移行为，根据规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。因此再审申请人没有经过被申请人王永治的同意，其债务转移行为是无效的，其窑厂转让款仍应由再审申请人王长青承担。请求维持二审判决。
被申请人李跃明未到庭亦未答辩。
王永治向一审法院起诉请求：判令王长青立即向王永治偿还窑厂转让费19.5万元，并按中国人民银行贷款利率的规定偿还利息。一审法院审理查明：王永治与王长青、李跃明、案外人张树亮曾经在新疆吉木萨尔县合伙经营小龙口砖厂（东厂），案外人张树亮与杨四平曾经合伙经营小龙口砖厂（西厂），东厂与西厂分别独立经营。2012年9月13日，原告王永治、第三人李跃明、案外人张树亮、杨四平与被告王长青签订转让协议，约定将小龙口砖厂全部产权转移给被告王长青，被告王长青承担以前、以后的债权和债务，被告王长青于2012年腊月十五（即2013年1月26日）之前支付转让款，以上全部资产协议价格170万元，按照出资比例，原告王永治应得转让款19.5万元，第三人李跃明应得转让款15万元。原告王永治与第三人李跃明之间存在亲属关系，第三人李跃明是原告妻子的亲外甥。期间，原告王永治让第三人李跃明帮忙向被告王长青催要该转让款。2013年6月10日，第三人李跃明向被告王长青出具收条，主要内容为：今收到王永治、李跃明窑款共计叁拾肆万伍仟元整（￥345000）。该收条是被告王长青帮李跃明偿还15万元个人债务及第三人李跃明接受被告王长青给付的应收账款条的情况下出具的。2013年6月27日，被告王长青与第三人李跃明分别在外欠货款及欠外人员明细表上签字，并注明王永治由李跃明代签，在外欠货款明细表上注明：以上外欠货款有王永治、李跃明负责收账，其中包括二人利润30万元，欠外运费、承包费、张树亮等60.1896万元，王永治窑款19.5万元，共计1095783元。以上事实由原、被告及第三人提供的证据及庭审笔录予以证实。一审判决：一、第三人李跃明于本判决生效之日起五日内支付原告王永治转让款195000元及逾期利息（自2013年1月27日起，以195000元为基数，按照中国人民银行同类贷款利率计算至还清之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4200元，诉讼费1495元，由第三人李跃明承担。
王永治上诉请求，撤销一审判决，依法改判被上诉人王长青偿还上诉人王永治转让协议中的款项195000元。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院二审认为，本案的焦点问题是第三人李跃明的行为是否构成表见代理，被上诉人王长青是否应向上诉人王永治支付19.5万元的转让款。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，表见代理的构成要件是须行为人无代理权，须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，须相对人善意且无过失。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条第二款规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。即表见代理的构成有两个要件一是行为人具有使相对人相信其具有代理权的客观表象，二是相对人的善意且无过失。
本案中李跃明曾帮助王永治向被上诉人王长青催要分伙款项19.5万元的事实本院依法认定。原审第三人李跃明在接收被上诉人王长青的债权债务抵顶王永治债权之前，没有类似的行为，因此表见代理的客观表象条件不具备，且事后王永治对李跃明代替其在接受债权债务的协议上的签字也不予认可，对李跃明的行为也不予追认。本院认为，王永治与第三人李跃明之间的关系不同于父子、夫妻等家事代理关系，因此上诉人王永治委托李跃明向上诉人王长青催要欠款的行为，是一般的授权行为，同时被上诉人李跃明代表王永治与王长青达成的接收应收账款及代表王永治签字向王长青出具收条的行为已经超出王永治对李跃明一般的催收欠款的授权。若构成表见代理，被上诉人作为相对人应证明其主观上属于善意且无过失。本案中李跃明虽然帮助王永治催要货款，但在接受本案的对外债权抵顶王永治欠款的事实上，之前没有类似行为，之后也未得到王永治的认可，被上诉人王长青也未向上诉人王永治直接进行确认或电话、书面等通知方式对上诉人进行通知或核实，被上诉人的行为不构成表见代理要求的相对人善意且无过失。因此被上诉人主张李跃明行为构成表见代理没有事实依据，一审法院认定事实错误应予以纠正。本案中李跃明的行为不构成表见代理，上诉人王永治向被上诉人王长青要求支付19.5万元的主张成立，应予支持。依据双方之间协议约定，2012年腊月十五为履行期限，因被上诉人逾期支付转让款产生的利息应从2013年1月27日（即2012年腊月十六）开始计算。至于被上诉人王长青与原审第三人李跃明之间的债权债务关系，被上诉人王长青可以另案主张。二审判决：一、撤销山东省临邑县人民法院（2014）临商初字第863号民事判决。二、被上诉人王长青于判决生效之日起十日内给付上诉人王永治转让款195000元及逾期利息（自2013年1月27日起，以195000元为基数，按照中国人民银行同类贷款利率计算至判决生效之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4200元，诉讼保全费1495元，由被上诉人王长青承担；二审案件受理费4200元，由被上诉人王长青承担。
再审中，当事人没有提交新证据。本院再审查明的事实与原一、二审查明事实基本一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是：李跃明的行为是否构成表见代理，195000元的转让款应由谁承担给付责任。本院认为，李跃明的行为不构成表见代理。表见代理是被代理人因疏忽的表见行为引起了善意第三人对无权代理人有代理权的合理信赖。本案中，王长青、李跃明、王永治等人合伙经营小龙口砖厂，2012年9月13日，王永治、李跃明等人与王长青签订转让协议，约定将小龙口砖厂全部产权转移给王长青，王长青承担以前、以后的债权和债务，王长青于2012年腊月十五（即2013年1月26日）之前支付转让款，王永治应得转让款19.5万元，李跃明应得转让款15万元。2013年6月10日李跃明向王长青出具收条，主要内容为：今收到王永治、李跃明窑款共计叁拾肆万伍仟元整（￥345000）。2013年6月27日，王长青与李跃明分别在外欠货款及欠外人员明细表上签字，并注明王永治由李跃明代签，在外欠货款明细表上注明：以上外欠货款有王永治、李跃明负责收账，其中包括二人利润30万元，欠外运费、承包费、张树亮等60.1896万元，王永治窑款19.5万元，共计1095783元。依据以上事实，王长青主张李跃明代替王永治签字的行为已构成表见代理，王长青对王永治的转让款不再承担还款责任。王长青主张，因李跃明系王永治之妻的外甥，且在共同经营窑厂期间，李跃明代理过王永治处理相关投资、工资等事宜，且李跃明代王永治催要过窑厂转让款，李跃明在接收王长青给付的应收账款时曾与王永治进行过电话沟通，以上事实可以证明李跃明的行为构成表见代理。而根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，王长青并无证据证实李跃明在合伙经营窑厂期间代理王永治处理投资、工资等事宜。虽李跃明系王永治之妻的外甥，代为催要过款项，但并没有代为接收过相关款项的行为，即李跃明此前并没有代替王永治接受过权利的行为，且窑厂转让协议也是王永治亲自签订的，并不是由李跃明代理签订，也就是说在转让窑厂方面，李跃明并未为王永治代理过，故李跃明书写收到条及其代替王永治在外欠货款及欠外人员明细表上签字的行为，并不具备表见代理的客观表象要件。另外，王长青与王永治之前是合伙关系，王长青也有王永治的联系方式，但在如此重要的接收转让款的事宜上，却没有跟王永治进行联系确认，故王长青的行为亦不构成表见代理要求的善意且无过失。综上，李跃明的行为不构成表见代理。本案的涉案款项应由王长青承担给付责任，二审判决并无不当，应予维持。
综上所述，再审申请人王长青的再审理由不能成立，其再审请求，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2015）德中商终字第343号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 赵瑞玲
审判员 叶卫国
审判员 张枭烈
二〇一七年九月十八日
书记员 于 岩