湖南省道县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）道法民初字第762号
原告欧XX，男。
委托代理人（特别授权）周XX，男。
委托代理人（特别授权）肖绍泉，永州市零陵区法律援助中心律师。
被告海南XX公司。
法定代表人田燕书，该公司总经理。
被告湖南XX公司。
法定代表人柯马里，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）张健，湖南苍松律师事务所律师。
被告何XX，男。
委托代理人叶灵贤，湖南濂溪律师事务所律师。
被告XX政府。
法定代表人刘勇会，该县县长。
委托代理人程雪瑞，女。
原告欧XX与被告海南XX公司（以下简称海南XX公司）、湖南XX公司（以下简称湖南XX公司）、被告XX政府、何XX建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员范衡兴担任审判长，审判员蔡国元、人民陪审员柏劲松参加的合议庭，公开开庭进行了审理。代理书记员何亚男担任记录。原告欧XX及其委托代理人周XX、肖绍泉、被告湖南XX公司的委托代理人张健、被告何XX的委托代理人叶灵贤、被告XX政府的委托代理人程雪瑞到庭参加诉讼。被告海南XX公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告欧XX诉称：2010年11月10日，原告与“海南XX公司土方工程项目部”的何XX分别签订了湖南中球投资公司一期二次供地“二标段”“三标段”两份《土方施工合同》。合同约定每立方米土方4.8元，每完成10000立方米土方付款2.8-3万元。原告按合同约定进场施工。2011年5月26日，因施工用地范围内的林木没有办理相关砍伐手续，被省林业厅责令停止施工至2011年7月19日才恢复施工，造成原告停工55天；2011年8月2日，因施工地面上的坟墓不能及时移走，原告被迫停工至2011年9月14日才恢复施工，造成原告停工43天。原告从事土方施工，配有PC200型挖机2台，大型泥头车4台，配备施工和管理人员4人，原告每停工一天的损失达￥3000元。（即每天每台挖机的租金700元，大型泥头车每台每天租金200元，每个施工管理人员每天工资200元）。原告认为，因为被告方的原因造成原告停工，被告应承担相应的法律责任，赔偿原告的停工损失。2011年11月10日，原告施工基本完工，按照合同，被告海南XX公司应对原告施工的土方进行测量结算并支付工程款，但被告海南XX公司和何XX既不对工程量进行测量结算，也不付给分文工程款。被告何XX召集原告多次找被告湖南中球投资公司要求其测量结算并给付工程款，但均遭到拒绝。无奈之下，原告多次到道县县委、永州市委、市人大上访，领导多次批示、协调均无结果。2014年6月20日，为了确定原告的土方开挖量，原告与何XX共同委托道县规划设计院对原告施工现场进行土方测量。经核实，原告已挖土方量为487275立方米。按每立方米土方单价4.8元计，共计工程款2338920元，除去被告海南XX公司已经支付工程款1938000元外（含XX政府付25万元），尚欠工程款400920元。
原告认为，被告何XX挂靠海南XX公司，并全权处理该项目工程的施工、付款等事宜，因此被告何XX应对原告土方工程款的支付承担连带责任。
依据湖南XX公司与海南XX公司签订的《“中泰鼎坤．环球鞋都”第一期第二次供地土方工程施工合同书》第八条约定“工程款的支付按照甲方与政府签订的土方工程支付办法及比例执行、每期支付时间按政府工程进度款实际到位时间按比例支付”，由此可以认定，XX政府与湖南XX公司系该项目工程的共同建设方，作为工程建设方，湖南XX公司和XX政府应共同承担该项目工程的工程款和工资款的给付承担连带责任。为维护原告的合法权益，
请求法院判令：一、被告海南XX公司支付原告以下工程款及经济损失1084948元。1、支付工程款400920元；2、支付“土方测量”20000元及利息7200元合计27200元（利息自2014年6月至2015年12月共18个月，月息2%）；3、支付挖到坟墓赔偿款2000元；4、赔偿原告停工损失294000元；（2011年5月26日至7月19日因林木砍伐手续不齐，被省林业厅责令停工55天，2011年8月2日至9月14日因迁坟纠纷被迫停工43天，共98天，每天损失3000元）；5、赔偿原告工程款利息损失360828元（自2012年3月1日起至2015年12月止共计45个月，月利息2%）。二、被告何XX对海南XX公司应付原告工程款及损失承担连带责任。三、被告湖南XX公司、XX政府对海南XX公司应付原告工程款及损失承担连带责任。四、被告湖南XX公司、被告XX政府在应付海南XX公司的工程款范围内，直接将海南XX公司所欠原告的工程款及损失支付给原告。
原告欧XX在举证期内举证如下：1、2010年11月10日土方施工合同二份，证明被告中球公司将土方施工发包给没有施工能力的被告何XX；2、2014年6月19日委托县规划设计院的委托书一份，证明原告委托有资质的单位测量土方量；3、《关于湖南中投、海南军建与欧XX等人“三角”债务的处理意见》一份，证明被告中球公司拒绝测量、结算的事实；4、发票三份，证明被告拒不测量给原告造成的损失；5、道县规划设计院平面图一份，证明原告开挖的土方量工程；6、民事起诉状、《“中泰鼎坤、环球鞋都”第一期第二次供地土方工程施工合同书》、应诉通知书各一份，证明原告所做土方工程属于被告军海公司与中球公司签订的土方工程施工合同范围内、XX政府与中球公司合作开发“中泰鼎坤、环球鞋都”项目的事实；7、中球公司工商登记信息资料一份，证明被告中球公司的信息；8、施工图一份，证明原告与被告何XX确认了施工量。
被告海南XX公司经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见，未向法庭提交证据。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩和对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案的被告海南XX公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。本院亦可根据其他当事人提交的证据缺席判决。
被告湖南XX公司辩称：答辩人认为原告的诉请无事实依据，请求贵院驳回其诉求，理由如下：1、中球投资有限公司不清楚海南军海有限公司与原告欧XX是否有合同关系（转包或分包），双方所做工程量无法确定。2、中球投资有限公司与海南XX公司于2010年10月28日签订中泰鼎坤一环球鞋都第一期二次供地土方工程施工合同书，合同对工程地点、工程项目、工程期限、工程量及结算方式、合同总价等均进行了约定。其中土方工程量为挖方1220797立方米，合同总价为7935180.5元。海南XX公司于2014年向永州市中院提起诉讼要求中球公司支付工程欠款，永州市中院己于2015年1月16日上午9时开庭审理。案件目前正在审理过程中，海南XX公司就己完成的工程量向法院提出申请委托有资质的鉴定机构进行鉴定，现海南XX公司与中球投资有限公司的案件尚未结案，无法确定所完成的工程量，本案原告诉请的工程量应包含在另案（永州市中院）所完成的工程量之内。本案如果不中止审理，那么永州市中院和道县法院就有可能对同一工程量作出重复认定，如此则会损害中球公司的合法权益。另外，原告欧XX完成的工程量中球投资有限公司不清楚，原告所完成的工程量在本案中无法查明，故本案完成的工程量必须待另案（中院审理中）的生效判决结果出现后才能确定。3、原告在履行合同中有无误工损失、赔偿数额的依据无法确定，即使有，根据合同相对性的原则，中球公司亦不是赔偿原告损失的义务主体。4、为查明案件事实，明确各方当事人的责任，中球公司特请求人民法院对本案中止审理，待另案审理结果发生后，再恢复本案诉讼。上述答辩意见，请贵院在查明案件事实的基础上，作出公正判决，驳回原告的诉请或者对本案中止审理。
被告湖南XX公司在举证期内举证如下：1、合同书一份，证明被告中球公司与军海公司就开挖土方等工程进行了约定；2、民事起诉状、应诉通知书、传票各一份，证明海南公司起诉中球公司的工程款包含本案原告起诉的工程款。
被告何XX辩称：被告何XX确有部分工程款欠付原告，但具体数额应依双方结算数据为准。原告与被告何XX、海南军海之间的工程合同以及三被告之间的工程合同，两个合同的工程量并不是完全一致的。工程测量的时候是中球公司未配合，与何XX、海南XX公司无关。
被告何XX在举证期内未举证。
被告XX政府辩称：XX政府不是本案涉及工程的合作方、也不是该工程的受益人，XX政府不是施工合同的相对方，不是本案适格当事人。原告诉请三被告共同连带承担赔偿责任，但在理由中又要政府赔偿原告误工损失，原告的起诉自相矛盾、诉请不明。此外，中球公司与军海公司的合同纠纷还在永州市中级人民法院的诉讼中，应待该案处理完毕后再依法审理本案。综上，请依法驳回原告对XX政府的起诉。
被告XX政府在举证期内未举证。
被告湖南XX公司对原告举证证据的质证意见：证据1真实性有异议，无证据佐证军海公司土方工程项目部有该公司的授权委托；证据2、3、4、真实性无异议，但原告委托他人测量产生费用不应由中球公司承担；证据5有异议，设计院不具备相关资质，原告所做的工程量应与被告何XX、中球公司共同测量、确认；证据6无异议，该证据可证明原告所做工程量在被告中球公司与军海公司的合同范围内；证据7无异议；证据8不能证明原告的实际施工量。
被告何XX对原告举证证据的质证意见：证据1无异议，何XX系军海公司土方工程项目部的负责人，具备合同资格；证据2有异议，被告何XX同意与原告测量，原告因此产生的损失不应由何XX承担；证据3真实性无异议，但是是中球公司未履行内容；证据4真实性无异议，损失具体由哪个被告承担，应由最后确认的为准；证据5所要主张的工程量应以双方鉴证的为准；证据6、7无异议。证据8只是复印件，这个平面图也不能证明施工量，实际施工量以结算的为准。
被告XX政府对原告举证证据的质证意见：证据1、2、3、4、5、7、8与政府无关，不予质证；单凭证据6不能证实政府与中球公司合作开发土方工程，是否有合作也要参考中院的判决认定。
原告欧XX对被告湖南XX公司举证证据的质证意见：上述证据的真实性、关联性均无异议，但中院的案件审理与本案无关，原告的工程量在被告中球公司与军海公司的合同项目内，本案主要是要查明是否原告施工了土方工程以及具体的工程量。
被告何XX、XX政府对被告湖南XX公司举证证据无异议。
本院认证如下：1、原告举证的证据1、3、4、6、7，对方无异议，本院予以采纳；
2、原告举证的证据证据2，被告湖南XX公司对真实性无异议，被告何XX亦认可同意与原告测量，只是不愿承担损失，故本院予以采纳；
3、原告举证的证据5，有证据2证明系被告何XX与原告欧XX共同委托道县规划设计院进行，测量结果出来后，双方亦未提出异议，故本院予以采纳；
4、原告举证的证据8，被告对真实性未提出异议，本院予以采纳。
5、被告湖南XX公司举证的证据，原告及其他被告均未提出异议，本院予以采纳。
6、原告欧XX及被告湖南XX公司举证的“民事起诉状”，能证明中泰鼎坤·环球鞋都第一期二次供地厂区土方工程于2012年1月9日基本完工。
庭审后，经调取（2014）永中法民三初字第68号民事裁定书，查明海南XX公司在永州市中级人民法院起诉湖南XX公司建设工程施工合同纠纷一案，已经于2015年7月27日经永州市中级人民法院裁定准许撤诉。
根据全案证据及审理笔录，本院确认以下事实：2010年10月28日是，被告湖南XX公司与被告海南XX公司签订了一份《湖南XX公司中泰鼎坤·环球鞋都第一期二次供地土方工程施工合同书》，被告湖南XX公司将中泰鼎坤·环球鞋都第一期二次供地厂区土方工程发包给被告海南XX公司施工，合同书上双方公司加盖了公章，法定代表人签了名，被告何XX作为被告海南XX公司的代表签了名。2010年11月10日，原告欧XX与“海南XX公司土方工程项目部”分别签订了两份《土方施工合同》，原告欧XX承包了湖南XX公司一期二次供地“二标段”“三标段”的厂区土方工程的挖填、运输、平土、碾压，工程量按挖方计量，“二标段”大约26万立方米，“三标段”大约30万立方米，合同均约定每立方米挖方4.8元，“二标段”每完成10000立方米付款2.8万元，“三标段”每完成10000立方米付款3万元，在两份合同书上加盖了“海南XX公司土方工程项目部”的公章，被告何XX盖了私章，原告欧XX签了名。合同签订后，原告欧XX按合同约定进场进行了施工。2012年1月9日，中泰鼎坤·环球鞋都第一期二次供地厂区土方工程基本完工。2014年6月20日，为了确定原告的土方开挖量，原告欧XX与被告何XX共同委托道县规划设计院对原告施工的工程进行了土方测量，测量结果为：实际挖方量为487275立方米。依据合同的约定，按每立方米挖方单价4.8元计，共计工程款2338920元，除去被告海南XX公司已经支付工程款1938000元外，尚欠工程款400920元。
另查明：海南XX公司在永州市中级人民法院起诉湖南XX公司建设工程施工合同纠纷一案，已经于2015年7月27日经永州市中级人民法院裁定准许撤诉，其起诉标的为400多万元（其中工程保证金100万元）。原告欧XX作为个人，不具有承包本案工程的资质。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。被告何XX以“海南XX公司土方工程项目部”的名义与原告欧XX签订的两份《土方施工合同》，因原告欧XX以个人名义承包工程，不具备承包工程的资质，两份《土方施工合同》均为无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还。“海南XX公司土方工程项目部”系海南XX公司承建被告湖南XX公司中泰鼎坤·环球鞋都第一期二次供地厂区土方工程成立的项目部，该项目部无法人资格，故被告海南XX公司具有主体资格。被告何XX作为被告海南XX公司的代表及“海南XX公司土方工程项目部”的负责人，其对外签订合同、支付款项、结算等行为，系表现代理行为，被告海南XX公司应对该行为负责。原告欧XX与被告何XX共同委托道县规划设计院对原告施工现场进行土方测量，其测量结果可以作为本案定案的依据，被告海南XX公司应依合同的约定支付工程价款。故对原告欧XX要求被告海南XX公司支付工程款400920元的诉讼请求，本院予以支持。原告欧XX因追索工程款造成的损失，均因被告海南XX公司拖欠工程款造成，被告海南XX公司存在过错，故应当赔偿原告欧XX因此所受到的损失。原告欧XX下列合理损失本院予以支持：1、支付“土方测量”的费用20000元及利息，利息的利率计算过高，应按按年利率按6%计算，计1800元；2、工程款利息损失，利息的利率计算过高，应按按年利率按6%计算，计90207元。原告欧XX要求被告支付挖到坟墓赔偿款2000元和赔偿原告停工损失294000元，无相关证据证实，本院不予支持。被告湖南XX公司现尚有部分工程款及工程保证金未给付及退还给被告海南XX公司，被告海南XX公司应当在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。由于被告何XX的行为系代表被告海南XX公司的职务行为，故对原告欧XX要求被告何XX承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。原告欧XX要求被告XX政府承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、由被告海南XX公司于本判决生效后十日内给付原告欧XX工程欠款人民币400920元及利息90207元。
二、由被告海南XX公司于本判决生效后十日内给付原告欧XX支付的“土方测量”费用20000元及1800元。
三、由被告湖南XX公司对上述一、二项的款项在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。
四、驳回原告欧XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。
本案案件受理费7282元，由原告欧XX承担2282元，被告海南XX公司承担5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 范衡兴
审 判 员 蔡国元
人民陪审员 柏劲松
二〇一五年十一月二十五日
代理书记员 何亚男
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条?当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条?被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。