浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3633号
上诉人（原审原告）：陈某1，男，1949年3月15日出生，汉族，退休职工，住宁海县。
委托诉讼代理人：葛亮，浙江亮明法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈某2，男，1952年11月7日出生，汉族，农民，住宁海县。
委托诉讼代理人：吴杰武，宁波市云峰法律服务所法律工作者。
上诉人陈某1因与被上诉人陈某2继承纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2016）浙0226民初2524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈某1上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持陈某1的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，未查清涉案土地上的六间平房的建造者。六间平房是陈某1建造，村委会和村民邻居均可作证。陈某1退伍后在宁海城关工作生活，将涉案房屋无偿借给陈某2一家居住。1994年，陈某2私自申报办理了土地使用权证，而依据当时的政策，陈某1完全可以自己申报取得房屋的土地使用权证。涉案土地系祖传屋地基，涉案土地上的六间平房系陈某1建造，故涉案土地的使用权应当也是陈某1享用的，陈某2所得的非法利益应当返还给陈某1。二、一审适用法律错误。本案是侵权责任纠纷，不是分家析产纠纷或继承纠纷。
陈某2辩称，涉案土地系陈某2于1972年重新审批取得。在（2014）甬宁民初字第808号案件中，陈某1在庭审中认可建造涉案土地上的平房时其未出资。该房屋由陈某2建造、管业、使用。陈某1从未提出过异议，也未主张过相关权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陈某1向一审法院起诉请求：根据双方签订的《屋基地契分据》，陈某1取得位于西面的屋基，故拆迁补偿安置协议中170平方米的土地使用权的拆迁安置补偿所得应归陈某1所有。
一审法院认定事实：陈某1、陈某2系同胞兄弟，陈某2系宁海县桃源街道竹溪村村民，陈某1原系宁海县桃源街道竹溪村村民，后因参军转为居民。1956年，双方父亲陈炳育病逝。双方父亲去世后，留有茅屋5间、平屋1间，占地4分3厘6毫。另根据存于宁海县档案馆的土地房产所有证存根显示陈炳育名下有土地及房产，土地包括可耕地与非耕地，其中可耕地17段14亩4分5厘，非耕地3段7亩；房产所涉地基共2段4分3厘6毫。1995年，陈某2取得涉案土地的土地使用权证（土地证号为80××13，面积为345.8平方米）。2001年10月，双方签订《屋基地契分据》一份，载明：因父遗下兄弟未分，如今经兄弟俩共同协商决定，屋基四至以房产证为准，陈某1划分在西首边（西至东拾公尺零拾公分）为界，陈某2划分东首边。……或许以后国家或村规划拆迁双方出入的一条路，路面积归于陈某1受益。2013年9月30日，陈某2与宁海县新时代城市建设投资有限公司签订《竹口三村住宅房屋拆迁补偿安置协议》一份。
一审法院另查明：双方父亲为陈炳育，母亲为范能妹，有同父同母姐妹陈爱维、陈爱芬，同父异母兄弟陈光国、陈承耀。陈炳育去世时继承人有妻子范能妹、子女陈光国、陈承耀、陈某1、陈某2、陈爱维、陈爱芬。范能妹现已去世。陈炳育长子陈光国于2015年8月21日去世，其妻子应和根亦已去世，两人育有二子三女，长子陈宝林、次子陈华振、长女陈亚利、次女陈华丽、三女陈珊丽。一审审理过程中，陈承耀、陈爱芬明确表示涉案土地是父亲留下来分给陈某1、陈某2的，与其两人无关，即使是父亲遗产也放弃继承；陈爱维明确表示涉案土地系由陈某2审批，即使是父亲遗产也放弃继承；陈宝林、陈华振、陈亚利、陈华丽、陈珊丽均明确表示涉案土地是陈某1、陈某2之间的事情，与陈光国无关，即使是祖父陈炳育的遗产也放弃继承。
一审法院认为，继承从被继承人死亡时开始，而遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。现双方的争议焦点为：一、登记于陈某2名下的面积为345.8平方米的土地使用权是否属于陈炳育的遗产；二、陈某1能否基于《屋基地契分据》取得170平方米的土地使用权。
关于争议焦点一，陈某1认为该土地使用权系父亲遗留下来的屋基，其依据是存于宁海县档案馆的土地房产所有证存根；陈某2认为该土地虽曾登记于父亲名下，但性质为土地而非屋基，在土地承包制度出台后该土地被其他村民承包，之后陈某2经审批在该土地上建造了房屋，该土地使用权归陈某2。屋基即为宅基地使用权，而关于宅基地使用权能否继承，一审法院认为，对于未建有房屋的宅基地，其使用权不能继承。理由如下：1.宅基地使用权的初始取得具有人身依附性。申请宅基地的只能是本集体经济组织的成员。2.宅基地使用权的初始取得具有福利性质。宅基地使用权的初始取得是无偿的，村民可以以宅基地自然灭失、户内成员增加等理由向村集体提出审批宅基地，村集体经济组织依据村民的具体情况重新调整、分配宅基地，这与我国的农村土地集体所有的制度相对应。3.我国现有法律并未规定宅基地使用权可以继承，反而对宅基地使用权的流转进行了严格的限制。这种限制主要是由宅基地使用权具有的农村集体居住保证功能决定的，宅基地使用权是农民的基本生活保障和安身立命之本。对于建有房屋的宅基地，其使用权可以继承。《中华人民共和国继承法》第三条第（二）项明确规定公民的房屋属于遗产范围，故建在宅基地上的房屋属于遗产，而房屋的使用、收益、处分必须依赖于宅基地使用权，因此在这种情况下，只有允许宅基地使用权作为遗产继承，才能保障物权的实现。但这种继承存在限制条件，即不得对原有房屋进行翻建、重建；如房屋灭失，则宅基地使用权收归集体。
现双方作为证据使用的存于宁海县档案馆的土地房产所有证存根，其形成时间为二十世纪五十年代初，其形成依据为新中国成立后进行土地改革所确定的农民私有所有土地的制度。根据该存根第1页显示，陈炳育名下有土地及房产，土地包括可耕地与非耕地，其中可耕地17段14亩4分5厘，非耕地3段7亩；房产所涉地基共2段4分3厘6毫。现双方争议涉及的12分3厘6毫的土地包括存根第2页显示的8分的土地以及第3页显示的4分的土地、3厘6毫的土地。其中4分及3厘6毫的土地载明的项别为房产，种类为宅，对应的房屋为茅屋5间及平屋1间，这与存根第1页记载的地基共2段4分3厘6毫相对应，故双方争议的12分3厘6毫的土地仅有4分3厘6毫的土地上建有房屋，另8分土地上未建有房屋，而双方讼争所涉及的345.8平方米土地位于该8分土地上。现陈某1主张涉案土地系继承自父亲留下的屋基，但因双方父亲去世时在该部分土地上未建有房屋，而未建有房屋的宅基地使用权不能继承。虽然陈某2在1995年取得土地使用权时的具结书中记载房屋系祖传，但该房屋是在1938年10月建造，且双方均确认父亲去世前并未在涉案土地上建有房屋，故陈某1主张不成立。登记于陈某2名下的面积为345.8平方米的土地使用权不属于双方父亲的遗产，陈某1不能基于继承取得170平方米的土地使用权，亦即无权取得相应土地使用权的拆迁安置补偿利益。
关于争议焦点二，陈某1认为其基于双方签订的《屋基地契分据》取得170平方米的土地使用权；陈某2认为宅基地系集体所有，陈某1无权签订《屋基地契分据》。一审法院认为，宅基地使用权是与集体经济组织成员的权利与利益联系在一起的，它的取得具有无偿性，带有福利性质，故不能在非本集体经济组织成员之间转让。现双方签订的《屋基地契分据》所涉及的土地性质为集体，而陈某1系城镇居民，非该集体经济组织成员，双方就分配集体土地使用权而签订的《屋基地契分据》无效，故陈某1无权基于该分据取得土地使用权，亦即无权取得相应土地使用权的拆迁安置补偿利益。
综上，陈某1的诉请，一审法院难以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第六条、《中华人民共和国继承法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回陈某1的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由陈某1负担。
二审中，陈某2未提供新证据。陈某1围绕其上诉请求，向本院提交了下列证据材料：1.陈承耀、陈爱芬的证人证言各一份，用以证明涉案土地上的房屋系陈某1独自建造。经质证，陈某2认为该两位证人的证言与一审法院对其所作的询问笔录内容不一致，应以其在一审中的陈述为准。2.陈某1申请证人陈某3出庭作证，用以证明涉案土地上的房屋系陈某1建造，木条是一起退伍的战友把指标让给其取得的。经质证，陈某2认为证人陈某3的证言与（2015）甬宁民初字第601号案件中其他证人的陈述不一致，陈某1在房屋建造过程中确实来帮过工，但房屋不是陈某1独自建造的。本院认为，（2014）甬宁民初字第808号案件中，陈某1陈述涉案土地上的房屋是由陈某1、陈某2一起建造的，当时没出什么钱；本案一审向陈承耀、陈爱芬所作的询问笔录中，该两人也称房屋是陈某1、陈某2一起建造的，与二审中陈某1提供的证据相矛盾，故本院对陈某1二审提供的证据不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，陈某1称涉案土地系其父亲遗留下来的屋基，为此提供了1951年的土地房产所有证存根一份，双方确认本案讼争的所涉及的345.8平方米土地系包含在原记载的坐落于大屋门前的8分土地上。但我国于二十世纪五十年代中期从农民土地私有制过渡到集体所有制，个人对土地不再享有所有权，故仅凭该份土地房产所有证无法证明双方讼争的土地系其父亲遗产。集体土地使用权只有本集体经济组织成员才能享有，陈某1系居民，双方当事人之间签订的《屋基地契分据》对登记在陈某2名下的集体土地使用权进行分割无效。综上，陈某1诉请按照其与陈某2签订的《屋基地契分据》取得170平方米的土地使用权的拆迁安置补偿所得，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，陈某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人陈某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪春艳
审 判 员 陈 艳
代理审判员 张 敏
二〇一七年一月九日
书 记 员 贺佳薇