江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏06行终481号
上诉人（原审原告）宗免逸，女，1944年10月28日生，汉族，住海安县。
委托代理人周是宏，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海安县卫生和计划生育委员会，住所地海安县。
法定代表人吴志梅，局长。
委托代理人缪爱龙，海安县卫生和计划生育委员会工作人员。
委托代理人谢颖，江苏洲际英杰律师事务所律师。
上诉人宗免逸因卫生行政处罚一案，不服江苏省如东县人民法院（2016）苏0623行初189号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2016年8月23日，海安县卫生和计划生育委员会（以下简称海安卫计委）到宗免逸位于海安县城东镇油坊头村十九组家中检查，发现宗免逸在自家住房一楼东侧一房屋设立诊疗场所，内有办公桌，登记簿，名片，放置氯化钾注射液、维生素B12注射液以及一次性使用输液器等药物和器械的柜子，墙壁上还挂有锦旗，写有“敬赠：宗医师医界楷模德技双馨”等字样，垃圾箱内有使用过的一次性注射器、输液皮条等医疗废物。同日，海安卫计委作出海卫医证保决（2016）第401号证据先行登记保存决定书，决定从2016年8月23日至2016年8月29日对在现场检查发现的一次性使用输液器、氯霉素片等药品及医疗器械进行登记保存。同年8月26日，海安卫计委再次到宗免逸家中检查，发现村民吴坤秀躺在宗免逸家中所设诊疗场内西侧木头柜上接受输液。同日，海安卫计委工作人员对宗免逸、吴坤秀进行了询问。宗免逸陈述称其自2016年6月起偶尔在家中帮邻居输液治疗，因不正常在家中开展诊疗活动故没有领取《医疗机构执业许可证》；吴坤秀陈述称因腰扭了到宗免逸家中请宗免逸帮其治疗，宗免逸为其输液治疗。同年8月29日，海安卫计委作出海卫医证保处（2016）第0829401号证据先行登记保存处理决定书，决定将先行登记保存的物品随案移送。并于同日将该决定送达宗免逸。同年8月31日，海安卫计委作出立案报告，对宗免逸未取得医疗机构执业许可证即在家中开展诊疗活动的行为予以立案。经合议后，海安卫计委于同年9月20日作出行政处罚事先告知书，将查明的事实、依据及拟作的行政处罚告知原告，并告知宗免逸有权陈述和申辩等。在宗免逸提出陈述和申辩后，海安卫计委再次合议后，于同年11月2日作出海卫医罚字［2016］211号行政处罚决定书，查明宗免逸未取得医疗机构执业许可证在海安县城东镇油坊头村十九组家中开展诊疗活动，2010年曾因未取得医疗机构执业许可证擅自执业受到海安县卫生局行政处罚。海安卫计委认为，宗免逸的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（一）项的规定，决定给予宗免逸没收已异地保存的药品和器械、罚款人民币伍仟元的行政处罚，同时责令宗免逸立即停止执业活动。宗免逸不服，提起行政诉讼，请求依法撤销海卫医罚字［2016］211号行政处罚决定书。
另查明，1999年5月1日，宗免逸取得执业医师资格证。宗免逸自2010年9月1日至2010年10月13日因无医疗机构执业许可证在家中擅自开展诊疗活动，原海安县卫生局于2010年12月7日对宗免逸作出了海卫医罚字（2010）016号行政处罚决定书，给予宗免逸以下处罚：1、责令停止执业活动；2、没收作为证据先行登记保存的药品；3、罚款人民币壹仟元整，同时责令立即改正违法行为。
一审法院认为，根据《医疗机构管理条例》第五条第二款的规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。海安卫计委作为县级地方人民政府卫生行政部门对其辖区内的医疗机构负有监督管理职责。同时，依据该条例第四十四条的规定，对于违反该条例第二十四条规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，海安卫计委依法具有行政处罚的法定职权。
关于海安卫计委作出的涉诉行政处罚决定事实依据是否充分的问题。《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊所活动。《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，××、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、××患者恢复健康的活动。本案中，首先，海安卫计委所提供的记载宗免逸开展诊疗活动的记录本，系在现场检查过程中发现，海安卫计委未收取该记录本的原件，而是通过拍照形式固定记录本的内容。宗免逸仅以海安卫计委未提供原件为由而否认该记录本的真实性，但未提供证据证明该记录本的内容不真实性。且该证据有公安机关民警予以见证，海安卫计委取得该证据亦无影响证据效力的其他违法情形。故对宗免逸所认为的该记录不能作为涉案行政处罚事实依据的意见，不予采纳。其次，从宗免逸家中的设施及物品即办公桌、药品、医疗器械、医疗废弃物、锦旗、名片、记录本等可以看出宗免逸存在在家中设置诊疗场所，为他人诊疗，收取诊疗费用等事实。海安卫计委所提供的证据能够充分证明宗免逸在其家中所设场所通过使用药物、器械为村民吴坤秀输液，以缓解其病情，减轻其痛苦，××其恢复健康。无论宗免逸是否收取吴坤秀的治疗费用，其行为已经构成“开展诊疗活动”。再次，根据《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动，而宗免逸在家中开展诊疗活动未取得《医疗机构执业许可证》。且宗免逸于2010年因同样的违法行为曾受到行政处罚。综上，海安卫计委作出的涉诉行政处罚决定事实依据充分。
关于涉诉行政处罚适用法律是否准确，量罚是否得当的问题。《医疗机构管理条例》第四十四条规定，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条规定，对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款：（一）因擅自执业曾受过卫生行政部门处罚；（二）擅自执业的人员为非卫生技术专业人员；（三）擅自执业时间在三个月以上；（四）给患者造成伤害；（五）使用假药、××患者；（六）以行医为××患者钱物；（七）省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其他情形。本案中，宗免逸未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，且因擅自执业曾受过卫生行政部门处罚故海安卫计委依据《医疗机构管理条例》第四十四条以及《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条的规定，给予宗免逸没收已异地保存的药品和器械、罚款人民币伍仟元的行政处罚，并责令其立即停止执业活动。海安卫计委所作涉诉行政处罚适用法律准确，量罚得当。
关于海安卫计委作出涉诉行政处罚的程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第四十二条的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。就涉案行政处罚中的5000元罚款而言，根据《江苏省行政处罚听证程序规则（试行）》第二条的规定，较大数额罚款是指对非经营活动中公民的违法行为处以500元以上，法人或者其他组织的违法行为处以1000元以上，对经营活动中的违法行为处以20000元以上的罚款。涉案行政处罚系对经营活动中的违法行为所作的罚款，罚款数额并未超过20000元，所以不属于较大数额罚款，故被告就该项处罚内容不需要告知享有听证权利。就涉诉行政处罚决定中的责令立即停止执业活动而言，根据《卫生部关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》（卫法监发〔1998〕第15号）的规定，《医疗机构管理条例》第四十四条所规定的“责令其停止执业活动”，应视同取缔。卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第四十二条关于听证程序的规定。故海安卫计委就该项处罚内容也不需要告知宗免逸享有听证权利。涉诉行政处罚中的没收药品和器械的行政处罚，亦不在《行政处罚法》第四十二条所规定的听证范围之内。根据《卫生行政处罚程序》第二十九条的规定，卫生行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。本案中，海安卫计委于2016年8月26日受理，于同年8月31日立案，经合议后，告知宗免逸行政处罚认定的事实、理由和依据，以及依法享有的权利。在宗免逸提出陈述和申辩后，又进行了复核，并于2016年11月2日作出涉诉行政处罚，程序并无不当。
综上，海安卫计委作出的涉诉行政处罚所认定的事实清楚，依据充分，适用法律正确，量罚适当，程序合法。宗免逸的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回宗免逸的诉讼请求。
宗免逸不服提起上诉称，被上诉人未能证明自己具有作出案涉处罚的职权依据；宗免逸是义诊，而不是非法经营，被诉处罚决定认定事实不清、证据不足；被诉行政处罚程序严重违法包括责令停止执业活动、调查取证、先行登记保存等均不符合法定程序。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人海安卫计委辩称，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。其中，责令立即停止执业活动视同取缔行为，属于行政强制措施而非行政处罚，故不适用听证程序。请求二审法院维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，各方当事人对查明事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于海卫医罚字（2010）016号行政处罚决定书是否合法。
首先，关于海安卫计委是否具有行政处罚的法定职权的问题，一审法院已作阐述。上诉人宗免逸称海安卫计委未能证明具有作出案涉处罚的职权依据。本院经审查，在一审期间，海安卫计委已经依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》在法定举证期限内将作出被诉具体行政行为的证据以及依据的规范性文件提交法院，宗免逸也已经收到全部证据、规范性文件副本。一审法院依照《医疗机构管理条例》的规定，结合规范性文件内容对海安卫计委是否具有行政处罚职权作出判断、认定，符合法律规定。
其次，该处罚决定认定事实清楚，证据充分。《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊所活动。本案中，宗免逸自认未领取《医疗机构执业许可证》。从现场检查的笔录、照片、宗免逸开展诊疗活动的记录本、宗免逸家中办公桌、药品、医疗器械、吴坤秀的笔录等来看，可以形成一套完整、系统的证据锁链，证明宗免逸未取得《医疗机构执业许可证》，开展诊所经营活动、收取诊疗费用的事实。其中，记载宗免逸开展诊疗活动的记录本是通过拍照形式固定其中的内容且有公安机关民警见证，取证亦无影响证据效力的其他违法情形，不存在影响证据真实性的其他因素，一审法院经审查将该证据材料作为定案依据并无不当。故，海安卫计委作出的涉诉行政处罚决定事实依据充分。
再次，处罚程序并无不当。《卫生行政处罚程序》第十四条规定了卫生行政机关对在卫生监督管理中发现的案件应当及时受理并做好记录。第十五条第一款规定，卫生行政机关受理的案件符合下列条件的，应当在七日内立案：（一）有明确的违法行为人或者危害后果；（二）有来源可靠的事实依据；（三）属于卫生行政处罚的范围；（四）属于本机关管辖。本案中，海安卫计委在2016年8月23日、26日的检查中均发现违法行为，于8月26日登记受理。在此期间，海安卫计委已经就案涉违法行为进行了充分的调查、询问，依照前述规定在受理后七日内予以立案。在决定作出行政处罚前，海安卫计委就行政处罚决定认定的事实、理由及依据，当事人依法享有权利进行了告知，在宗免逸提出陈述和申辩后，又进行了复核，并于2016年11月2日作出涉诉行政处罚，程序并无不当。同时，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并在七日内及时作出处理决定。海安卫计委在执法过程中经领导批准，依法对现场查获的药品、医疗仪器等作出了证据先行登记保存决定，并在七日内及时作出处理决定，行政程序得当。上诉人宗免逸认为，海安卫计委责令其立即停止营业活动属于行政处罚，应当告知其听证权利。对此，本院认为，根据《卫生部关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》（卫法监发〔1998〕第15号）的规定，《医疗机构管理条例》第四十四条所规定的“责令其停止执业活动”，应视同取缔。取缔行为符合行政强制措施的特征，在本质上是制止非法行为，而非剥夺相对人权利，不属于行政处罚行为，故不适用《行政处罚法》第四十二条关于听证程序的规定。海安卫计委在行政处罚决定书中一并要求上诉人停止执业活动符合规定。
综上，海安卫计委所作海卫医罚字（2010）016号行政处罚决定书并无不当。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人宗免逸负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭德萍
审判员 刘羽梅
审判员 鲍 蕊
二〇一七年九月八日
书记员 吴 迪
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；