湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终926号
上诉人（原审被告）郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司，住址湖南省郴州市五岭大道73号开发区管委会办公楼527室。
法定代表人黄有德，该公司董事长。
上诉人（原审被告）郴州市一兴房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市青年大道天一名邸19A2、19A4号。
法定代表人曾云，该公司董事长。
上诉人（原审被告）曾云。
三上诉人共同委托代理人黄柏青，湖南银光律师事务所律师。
三上诉人共同委托代理人黄子臻，湖南银光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李颖。
委托代理人胡良福，湖南宏法律师事务所律师。
上诉人郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司（以下简称鹏洋富安公司）、郴州市一兴房地产开发有限公司（以下简称一兴公司）、曾云因与被上诉人李颖建设工程合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第1455号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人鹏洋富安公司、一兴公司、曾云的委托代理人黄柏青、黄子臻，被上诉人李颖及其委托代理人胡良福到庭参加诉讼。本案现已审理�结。
原审法院查明：2013年6月20日，鹏洋富安公司与李颖约定将郴州市柏树路福泉花园项目交由李颖施工承包。李颖为取得该工程施工承包，于2013年6月24日向鹏洋富安公司支付履约保证金2000000元，于2013年11月12日、13日分两笔共向鹏洋富安公司委托收款人曾鹏程支付履约保证金500000元。李颖支付履约保证金2500000元后，因工程未能开工，2014年6月鹏洋富安公司向李颖支付了200000元损失费。2015年5月17日，李颖与鹏洋富安公司、一兴公司、曾云就退还履约保证金问题签订补充协议书，主要约定：1、鹏洋富安公司在2015年8月31日前退还李颖履约保证金1500000元，2015年9月30日前退还李颖履约保证金1000000元；2、鹏洋富安公司赔偿李颖经济损失费2245000元，2014年6月鹏洋富安公司已赔付李颖经济损失费200000元，其余经济损失于2015年6月10日前鹏洋富安公司支付李颖经济损失�200000元，2015年7月30日前鹏洋富安公司支付李颖经济损失费800000元，2015年8月31日前鹏洋富安公司支付李颖经济损失费1045000元；3、如果鹏洋富安公司未按时退还李颖履约保证金或赔付李颖经济损失，则鹏洋富安公司按拖欠金额每天2‰的标准支付李颖违约金；4、曾云、一兴公司自愿向李颖提供连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期限届满起二年，保证范围包括债务本金、违约金及实现债权的费用。此外，双方另附插页，约定补充协议书中所指的损失费按每月3.5%已分别计算到2015年9月30日，即2000000元保证金已从2013年6月24日计算到2015年9月30日，500000元保证金已从2013年11月12日计算到2015年9月30日。至起诉之时，鹏洋富安公司、一兴公司、曾云未按照协议约定支付上述款项，李颖遂诉至法院，请求判决：1、鹏洋富安公司返还李颖履约保证金2500000元；2、被告鹏洋�安公司赔偿李颖经济损失2250000元；3、鹏洋富安公司赔付违约金73800元（暂计算至2015年9月20日），并请求违约损失按月息2分计算至本金1500000元、损失费2250000元全部清偿日止；4、一兴公司、曾云与鹏洋富安公司连带承担清偿本金、损失费、违约金的责任；5、诉讼费、财产保全费由一兴公司、曾云与鹏洋富安公司共同负担。
原审法院认为，本案系合同纠纷。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，合同双方应当按照合同约定行使权利并履行义务。本案李颖与鹏洋富安公司签订的建设工程施工合同以及李颖与鹏洋富安公司、一兴公司、曾云签订的补充协议书，系双方真实意思表示，鹏洋富安公司应按照协议约定返还李颖已交纳的履约保证金2500000元及相应损失、违约金，一兴公司、曾云应按照协议约定对返还履约保证金及相应损失、违约金�担连带责任保证。
一、关于李颖诉请损失赔偿的问题。补充协议约定损失费2250000元是按照月息3.5%的标准从李颖支付履约保证金之日分别计算至2015年9月30日，但《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，现李颖对其主张的违约损失未提交相关证据证明，且按照月息3.5%的标准计算损失过高，结合本案实际情况，应以月息2%计算为宜。故李颖的损失应为1315666元[自2013年6月24日至2015年9月30日损失1089333元（2000000元×2%×（27+7/30）月）+自2013年11月12日至2015年9月30日损失226333元（500000元×2%×（22+19/30）月）]，扣除鹏洋富安公司已于2014年6月支付的损害赔偿费200000元，鹏洋富安公司尚需支付损害赔偿费1115666元，李颖诉请赔偿损失2250000元，超过部分不予支持。
二、关于李颖诉请违约金问题。李颖诉请拖欠的履约保证金1500000元从2015年8月31日至2015年9月20日，按照月息2分的标准支付违约金，因本案已对未支付履约保证金造成的损害赔偿金进行了计算，故对上述1500000元履约保证金不予重复计算违约金。另外，李颖请求对未支付的损害赔偿金以月息2分的标准支付违约金，因本案损害赔偿金作为未支付履约保证金的损失已进行了计算，因此对未支付损害赔偿金的违约金亦不予重复计算，对李颖请求赔付违约金73800元，亦不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：“一、被告郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司应返还原告李颖履约保证金2500000元；二、被告郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司应支付原告李颖损失赔偿费1115666元；以上一、二项合计3615666元，限被告郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内付清；三、被告曾云、郴州市一兴房地产开发有限公司对上述款项3615666元承担连带清偿责任；四、驳回原告李颖其他诉讼请求。如果被告郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司、郴州市一兴房地产开发有限公司、曾云未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45382元，保全费5000元，合计50382元，由原告李颖负担12610元，被告郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司、郴州市一兴房地产开发有限公司、曾云负担37772元。”
上诉人鹏洋富安公司、一兴公司、曾云不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、改判原审判决第一项为鹏洋富安公司、一兴公司、曾云返还李颖履约保证金440000元、利息损失129881.27元，或将本案发回重审；2、一、二审案件受理费及诉讼财产保全费由李颖负担。理由有：1、涉案工程未按期开工，李颖继续支付履约保证金500000元不合常理，故该款系李颖与曾鹏程的个人往来，与鹏洋富安公司无关；2、鹏洋富安公司与李颖签订的施工合同以及补充协议均因违反法律强制性规定而无效，不能按照合同约定计算损失，而只能按存款利率计算；3、鹏洋富安公司已退还履约保证金200000元，加上另外退还的保证金1360000元，鹏洋富安公司已实际退还1560000元；4、原审法院超出李颖的诉讼请求范围判决，程序违法。
被上诉人李颖答辩称：1、一审中李颖已经提交了鹏洋富安公司出具的委托书证明曾鹏程系代公司收取500000元保证金；2、双方签订的合同即使无效，但双方对合同无效造成的损失又签订了补充协议，该补充协议是当事人真实意思表示，也没违反法律的强制性规定，应属有效；3、鹏洋富安公司实际返还保证金1000000元，其所主张的另外360000元中有200000元是支付利息，且原审判决已经核减，还有160000元则没有支付；4、李颖起诉时是请求返还保证金1500000元，但其中有1000000元尚未到期，该1000000元到期后李颖才变更诉讼请求为返还保证金2500000元。
二审期间，上诉人鹏洋富安公司、一兴公司、曾云向本院提交了2份证据：
1、银行转账凭单，拟证明鹏洋富安公司在2014年元月8日通过银行向李颖转款1000000元，并注明了是退还保证金；
2、授权委托书、银行转账业务凭证（填单）及银行流水取款记录，拟证明鹏洋富安公司退还李颖保证金300000元。
被上诉人李颖质证认为：对证据1认可；对证据2只有付款委托书，银行业务单也没有加盖印章，受托人取款后是否实际代为支付300000元无法证实。
本院认证认为：李颖对证据1无异议，本院予以采信；证据2仅能证明取款记录，但取款后是否实际支付尚无其他证据证实，本院不予采信。
本院二审查明：（一）2013年11月12日，鹏洋富安公司出具委托书，注明委托曾鹏程代收李颖履约保证金500000元。（二）2014年1月8日，鹏洋富安�司通过银行转账向李颖退还履约保证金1000000元。（三）2015年9月30日，李颖以起诉后有1000000元履约保证金到期应付为由向原审法院申请变更诉讼请求，将要求返还的履约保证金数额由1500000元增加到2500000元，为此李颖还补缴了相应的案件受理费。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案双方的争议焦点是：一、原审判决是否超出诉讼请求范围，程序是否违法；二、鹏洋富安公司尚欠李颖多少履约保证金、由此造成的损失如何认定。
关于焦点一。李颖在一审法庭辩论终结前向法院申请变更诉讼请求为退还履约保证金2500000元，并补缴了诉讼费用，原审法院据此判决退还履约保证金2500000元并未超出李颖的诉讼请求范围，鹏洋富安公司、一兴公司、曾云上诉称原审判决程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二。1、关于�鹏程代鹏洋富安公司收取的500000元履行保证金，有鹏洋富安公司出具的代收委托书为证，足以证实，故李颖已经向鹏洋富安公司支付的履约保证金为2500000元。2、关于2014年6月10日鹏洋富安公司已经支付李颖的200000元，补充协议书中已明确写明系支付经济损失，鹏洋富安公司、一兴公司、曾云上诉主张该200000元系退还履约保证金与补充协议约定不符，本院不予支持。3、鹏洋富安公司上诉主张2014年1月8日已还保证金1000000元，李颖亦予认可，故鹏洋富安公司只欠保证金1500000元（2500000元－1000000元）。鹏洋富安公司、一兴公司、曾云上诉称还另外退还保证金300000元，但未能提供证据予以证实，本院不予支持。4、本案中，鹏洋富安公司、一兴公司、曾云与李颖达成的补充协议书，是各方当事人针对李颖已支付的履约保证金如何退还、争议如何解决所作出的约定，依据《中�人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，该约定对各方当事人具有约束力。5、关于履行保证金未及时退还给李颖造成的损失：①合同无法实现后鹏洋富安公司对履约保证金的占有不再具有合法性，鹏洋富安公司未能及时返还给李颖造成了资金被占用期间的利息损失；②因李颖与鹏洋富安公司订立合同的目的在于盈利，该利息损失如果仅参照银行同类存款利率计算则有悖合同订立目的，如果按照补充协议书约定的月利率3.5%计算又显过高。原审法院结合本案实际情况，参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定确定该损失按月利率2%计算并无明显不当，本院予以确认。据此，李颖所造成的损失应为：①2014年1月8日之前的损失为284666.66元[（2000000元×199天×0.02÷30天＝265333.33元）+（500000元×58天×0.02÷30天＝19333.33元）]；②2014年1月9日至2015年9月30日期间的损失为630000元[（2500000元－1000000元）×58天×0.02÷30天]。两项相加合计为914666.66元，减去鹏洋富安公司已经支付的200000元，还应支付714666.66元。
综上所述，原审判决认定事实有误，本院予以纠正。上诉人鹏洋富安公司、一兴公司、曾云的部分上诉请求成立，本院予以支持，部分上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第1455号民事判决；
二、上诉人郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人李颖退还履约保证金1500000元、支付损失714666.66元，合计2214666.66元；
三、上诉人郴州市一兴房地产开发有限公司、曾云对上述2214666.66元款项承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人李颖的其他诉讼请求。
如果上诉人曾云、郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司、郴
州市一兴房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费45382元，财产保全费5000元，合计50382
元，由上诉人郴州市鹏洋富安房地产开发有限公司、郴州市一兴房地产开发有限公司、曾云负担29182元，由被上诉人李颖负担21200元；二审案件受理费24639元，由上诉人郴州市鹏洋富�房地产开发有限公司、郴州市一兴房地产开发有限公司、曾云负担13339元，由被上诉人李颖负担11300元。
本判决为终审判决。
(本页无正文)
审 判 长 李 程
审 判 员 朱国均
代理审判员 刘芳岑
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 李荷花
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。