河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第2515号
上诉人（原审被告）：衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司。住所地：海兴县海兴路北。
负责人：曹文占，该公司经理。
委托代理人：黄彦红，河北盛誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许玉宽。
委托代理人：张国军，河北海之光律师事务所律师。
上诉人衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司（以下简称昆仑房地产海兴分公司）因与被上诉人许玉宽房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2014）海民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原告许玉宽诉称，原、被告于2010年9月10日签订房屋拆迁安置补偿协议，协议约定：原告所有的海兴中学院内2间平房（含院落和南房）交被告拆除用于开发建设商品房。并约定原告每延期一日交钥匙，应当向被告交纳违约金每间正房500元；同样，被告交房每逾期一日向原告支付违约金每间正房500元。2010年9月11日，经双方协商，原告选定回迁房为兴海花园小区6幢1单元402室，另原告购买该小区6幢4号车库一间。原告按期将钥匙交给被告，但被告却迟迟不能将回迁楼房交付原告，至被告通知交房之日，已经超过约定交房最后期限123日，已构成严重违约，故原告诉至法院，请求依法判令：1、被告立即将回迁房交付原告。
2、被告支付从2013年1月8日至2013年5月11日逾期交房违约金123000元。
被告昆仑房地产海兴分公司辩称，1、双方签订的《海兴中学南院房屋拆迁安置协议》第十二条明确约定，“甲方自取得施工许可证之日起，交房时间不超过18个月（不可抗力的自然灾害除外）。如延期交房，按每间正房每日支付给乙方违约金500元”。原告选定的房屋6幢1单元402室为兴海花园小区二期工程，该工程建筑施工许可证取得时间为2012年4月18日，所以，原告所诉的延期交房及支付违约金没有事实依据，请求法院依法驳回原告所诉主张。2、原告所述与事实不符，被告不应当承担违约责任。根据《海兴中学南院房屋拆迁安置补偿协议》第七条规定，“回迁户所要楼房面积确定后，超出其置换面积的部分，按照所要楼层的开盘价计算，交房时一次性交清”，原告所要楼房的面积大于其置换的面积，但原告所需缴纳的46957元房款经被告多次催要至今没有交纳，所以被告有权行使同时履行抗辩权，拒绝交付房屋。3、退一步讲，即使被告违约，原告的违约金计算方法有误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《合同法》解释（二）第二十七条、第二十九条规定，当事人约定的违约金过分高于造成的实际损失的，可以请求人民法院予以适当减少，当事人约定的违约金超过造成的损失百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的实际损失”，人民法院应当以实际损失为基础，作出裁决。本案中，原、被告双方在拆迁协议中约定的每间房屋每天500元的违约金数额过分高于原告因被告延期交房所造成的实际损失，依法不应采纳。
原告许玉宽为证明其主张，提供以下证据：
海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议一份；2、海兴中学南院拆迁改造安置补充协议一份；3、回迁户结算清单一份；4、兴海花园建筑工程施工许可证一份，以上证据用以证明原、被告协议约定的权利义务、被告取得施工许可证的时间及被告违约的事实。
被告昆仑房地产海兴分公司对以上证据的质证意见为：
对取得施工许可证的时间无异议，对回迁户结算单的真实性无异议，该证据同时作为我方证据使用，也可证实原告欠我方房款情况。对拆迁协议的真实性无异议，也可证实我方的主张，原告应给付我方房款46957元。
被告昆仑房地产海兴分公司为证明其主张，提供以下证据：
1、回迁户结算清单，用以证明原告尚欠被告房款46957元。2、房屋租赁协议一份，用以证明原告的实际损失应以同时期房屋的租金价格计算。
原告许玉宽对以上证据的质证意见为：
该结算单与我方提交的结算单内容一致，故我方无异议，对我方尚欠被告房款46957元无异议，该房款可以在被告应支付我方的违约金中抵销。关于房屋租赁协议并未在房产部门备案，即便该协议是真实的，也不能证明原告的损失，我方对此不予认可。以租金确定原告的损失适用于房屋买卖合同纠纷案件，不适用于本案。
原审法院经审理查明，2010年9月10日，原告许玉宽（乙方）与作为开发商的被告昆仑房地产海兴分公司（甲方）签订了《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》一份，协议主要内容：……一、乙方同意将拥有产权的房屋由甲方拆除，甲方同意出资开发改造。二、协议签订后，立即报批手续，经县政府及有关部门批准后，甲方公告通知乙方限定在20日内搬迁完毕。乙方应将自己的全部物品搬走，并自行交清水、电等费用后向甲方交付钥匙。每延期一日，须向甲方交纳违约金每间正房500元。乙方对其房屋结构不得损坏，私搭乱建的建筑一律不予赔偿。三、拆迁的房屋及院落与新建的楼房建筑面积的置换比例为：正房1：1，南房、偏房及院落2：1，前出厦为1.5：1.二层小楼底层为1：1，二层按1.2：1。置换后的平方米价格，按一期新建楼房二、三楼的开盘价格计算。四、经过实际丈量，乙方置换新建楼房的建筑面积为79.60平方米。五、搬迁安置费：签订协议时，乙方须将房产证、土地证原件交予甲方，后交政府有关部门，待办理开发手续时使用。甲方一次性支付每间正房100元的搬迁费，过渡安置费按每间正房每月120元计算。甲方先支付一年的安置费，过渡安置费从乙方搬迁后交钥匙之日计算，最后交房时多退少补，如出现不足一个月时，按一个月计算。……。七、补偿及补交办法。1、回迁户所要的楼房面积确定后，超出其置换面积的部分，按所要楼层的开盘价计算，交房时一次性交清。2、回迁户所要的楼房面积确定后，剩余的置换面积，按二、三楼的开盘价计算，交房时一次性给予补偿。八、回迁户安置办法：路东一期工程五栋楼（注：现指1#、2#、3#、5#、6#楼）竣工后，以多数回迁户的意见为准，确定三栋回迁楼。安置回迁户签订协议的先后顺序，一次性对栋号、楼层、户型、车库、储藏间自由选择。但一户只限一套。……。十一、签订协议后，如乙方拒绝搬迁，除按每日每间正房500元向甲方交纳违约金外，甲方有权请求法院强制执行。十二、工期：甲方自取得施工许可证之日起，交房时间不超过18个月，（不可抗力的自然灾害除外）。如遇延期交房，按每间正房每日支付给乙方违约金500元。……。十四、本协议一式四份，双方签字后生效。合同签订当日，原被告又签订了海兴中学南院拆迁改造安置补充协议一份，内容为：一、2009年海中南院拆迁协议正本的置换标准及其他条款内容不变，仍具有法律效力。二、以乙方正房间数为准进行计算，甲方按每间正房给乙方补贴人民币壹万元整，补贴款待甲方向乙方交房时结算。三、回迁户超出置换面积的部分定价2500元／平方米，如房价上涨仍按2500元／平方米计算。如房价下跌时按当时房价计算，原协议和补充协议不再做任何变动。……。五、自2010年7月10日起，限十日内搬家完毕并上交钥匙，房屋由甲方拆除。六、本协议一式叁份，双方签字生效。合同签订后，原告许玉宽按照约定于2010年9月11日对原有住房进行腾退交由被告进行了拆迁，并置换了被告兴海花园小区6号楼1单元402室一套，建筑面积为89.26㎡；另原告购置6-4号车库一间，建筑面积为22.27平方米，经结算原告共计拖欠被告房款46957元。被告于2013年5月11日通知原告交付楼房，因原告至今未向被告交付所欠房款，故被告未向原告交付楼房及车库。
另查明，海兴中学南院拆迁改造工程被命名为兴海花园项目，建设单位为被告衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司，由海兴凯达建筑工程有限公司承建，施工合同载明的开工日期为2010年11月25日，竣工日期为2011年11月25日。2011年7月8日被告为建筑兴海花园1号、2号、3号、5号、6号楼工程办理了建筑工程施工许可证。
原审法院认为，原告许玉宽与被告昆仑房地产海兴分公司签订的海兴中学南院拆迁改造安置协议，系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律及行政法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人理应恪守诚信、依约全面而适当的履行合同义务。原告许玉宽已经依约履行腾退拆迁房屋的合同义务，被告则在无法定减、免责事由情形下迟延交付原告置换回迁楼房，显属违约，应当承担给付违约金的民事责任。被告昆仑房地产海兴分公司辩称原告尚欠46957元房款未付、原告置换楼房为6号楼1单元402室、车库6-4号车库为及通知交房时间为2013年5月11日，原被告双方均无异议，依法予以确认。根据原、被告双方约定及建筑工程施工许可证的取得时间，被告昆仑房地产海兴分公司违约期间应自2013年1月8日起算至2013年5月11日，共计123天。
关于计算违约金的适用标准问题。首先，本案中原、被告在拆迁安置协议中明确约定逾期交房违约金的标准为每日每间正房为500元，目的是督促双方依约履行合同义务，也是当事人对违约行为所产生的损失赔偿数额所作的预先惩罚性约定，作为资讯发达经验丰富商事主体的被告，在双方签约时完全能够或者应当能够预见到该约定产生的法律后果，在不存在限制其真实意思自由表达的情形下属于合法有效的民事行为。其次，原告因逾期交房所遭受的损失可能会受到购房的用途、房价的跌涨及房屋所处的位置带来的生活上便利程度等诸多因素的影响，逾期交付楼房损失不但包括对现实楼房的占有、使用所产生的现实利益，还应包括增加生活成本造成的原告实质上的不利（逾期损失），因此在司法实践中，确定逾期交房所造成损失的大小很难形成客观统一的具体标准，被告将同地段、同类房屋的租金标准作为损失大小的依据，该标准不可能与原告实际遭受的损失完全等同，在真正损失难以厘定的情况下，其对违约金的标准过高的抗辩主张不具有合理性，依法不予采信。但是依照协议中约定的逾期交房违约金标准，由被告承担如此数额的惩罚性违约金则过于苛责。为均衡原被告双方利益，依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》“人民法院根据合同法第124条第2款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人过错、逾期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式性合同或者条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单的采用固定比例等“一刀切的做法”的规定，本院酌定逾期交房违约金的标准为260元／间／日，违约金计算为260元／间／日×2间×123日=63960元。关于被告抗辩原告尚欠房款46957元，对此，原告无异议，并主张以违约金抵销所欠房款，合理合法，本院予以准许。两项抵销后，被告还应向原告支付违约金63960元-46957元=17003元。关于原告要求被告交付回迁楼房的主张，符合法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告昆仑房地产海兴分公司于本判决生效之日后十日内向原告交付回迁楼房兴海花园6号楼1单元402室及6-4号车库。二、被告昆仑房地产海兴分公司于本判决生效之日后十日内给付原告逾期交房违约金17003元。三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，昆仑房地产海兴分公司不服向本院提起上诉，其理由：一、一审法院认定事实不清。2009年10月12日，上诉人与被上诉人签订《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》，约定了产权置换的相关内容。其中违约责任部分约定：“交房日期自取得施工许可证后18个月，”作为违约日的基准日。一审法院认定违约日期为123天，从2013年1月8日起算至2013年5月11日。此计算有误。因被上诉人拖欠上诉人房款46957元，上诉人多次催要，至今没有缴纳，依据商品房买卖的行业规定，上诉人有权拒绝交付房屋。因被上诉人原因导致不能交付房屋，上诉人并未违约。二、一审判决适用法律错误。逾期交付房屋造成的是房屋使用上的损失，这个使用包括自用或者出租使用，二者都涉及房屋的租金。所以，根据最高人民法院《关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付房屋期间有关主管部门公布或者有资格的地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。按照海兴县同地段同类新住宅房屋租金比照，130平方米住宅月租金约900元，日租金为30元，加之违约金的惩罚性原则，增加30%，日违约金为40元。以此标准计算，被上诉人的89.26平方米同类住宅的日违约金为27.6元。一审法院根据上诉人要求减少违约金的请求，酌定逾期交房违约金为260元／间／日，判决给付被上诉人违约金63960元，没有法律依据。
被上诉人许玉宽答辩称：1、一审判决认定事实清楚。上诉人逾期违约的基准日为2013年1月8日，计算至2013年5月11日为123天。按照双方签订的协议约定，被上诉人缴纳剩余房款的日期为上诉人书面通知交房之日，因上诉人拒绝按照合同约定结算，被上诉人有权拒绝结算，上诉人逾期交房与被上诉人没有结清房款无任何关系。2、一审判决适用法律正确。上诉人所说的法释（2012）8号以及商品房买卖合同的司法解释，其适用前提均为买卖合同，上诉人所说30%的标准不能作为本案裁判依据。《合同法》第114条赋予法院适用减少违约金的权利，但该权利是受到严格限制的。法院适用该原则必须充分尊重当事人的合同约定，并且只有在标准过分高于实际损失时，才可以做适当调减，而不宜调减幅度过大，否则便是对合同自由原则的违背。
二审经审理查明事实与一审认定事实一致。二审审理中上诉人昆仑房地产海兴分公司主张其在2013年1月15日左右开始陆续交房，因被上诉人不想缴纳房屋的尾款，导致双方协商不成，不能办理房屋交接手续，不存在2013年5月交房的事实。对于违约金的计算标准，上诉人主张被上诉人的损失为租金损失，上诉人愿意按照法律规定在租金的基础上增加30%。上诉人对其主张提供兴海花园6号楼部分业主签字领取钥匙的证据，证明在2013年1月20日6号楼业主陆续领取钥匙；提供与涉案房屋同地段房屋的租金价格评估报告一份，证明涉案房屋的租金情况。对上诉人提供的证据，被上诉人不予质证，主张按照合同约定应当是书面通知交钥匙，且在上诉人提供的回迁户结算单中明确注明交房日期为2013年5月11日，在此之前上诉人没有书面通知被上诉人交房。关于违约金，被上诉人主张按照租金标准计算违约金不适合本案。
本院认为，2010年9月10日许玉宽与昆仑房地产海兴分公司签订的《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》、《海兴中学南院拆迁改造安置补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强行性规定，真实合法有效，双方当事人应依协议全面履行合同义务。许玉宽在合同约定的期限内腾退被拆迁房屋，昆仑房地产海兴分公司亦应如约向许玉宽交付房屋。安置协议第十二条约定工期自昆仑房地产海兴分公司取得施工许可证之日起，交房时间不超过18个月。一审认定2011年7月8日为昆仑房地产海兴分公司交付房屋的起算点，2013年1月8日昆仑房地产海兴分公司应交付房屋，对该事实应予以确认。关于昆仑房地产海兴分公司通知许玉宽交房的日期，昆仑房地产海兴分公司主张许玉宽回迁的6号楼在2013年1月15日左右开始陆续交房，2013年1月20日6号楼业主陆续领取钥匙，并提供了6号楼部分业主签字领取钥匙的登记表，但许玉宽对该登记表不同意质证，且昆仑房地产海兴分公司不能提供在2013年1月20日之前书面通知许玉宽或以其他方式通知许玉宽领取钥匙的相关证据，而根据昆仑房地产海兴分公司提供的回迁户结算清单上记载的交房日期，许玉宽的交房日期为2013年5月11日，因此本案应确认2013年5月11日为昆仑房地产海兴分公司向许玉宽交付房屋的日期，一审判决对昆仑房地产海兴分公司逾期交房日期自2013年1月8日起算至2013年5月11日，共计123天，计算正确。
关于违约金的计算标准问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》（二）第二十九条规定：“事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损害30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。本案双方在拆迁安置协议中约定了逾期交付房屋违约金的标准为每日每间正房500元，昆仑房地产海兴分公司主张上述违约金的约定过高，应以房屋租金为实际损失的依据进行调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，即违约金具有补偿和惩罚双重性质，以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方，鉴于违约金主要体现为一种民事责任形式，因此对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整。关于违约金过高的认定标准，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。本案中，昆仑房地产海兴分公司以约定的违约金数额过分高于许玉宽因逾期交房所遭受的租金损失，可请求予以调整，符合合同法规定的条件。许玉宽作为守约方提出赔偿要求时是以合同期待利益作为依据的，即基于合同正常履行所应获得的利益；逾期交房造成的直接损失是许玉宽继续租房所需支出租金，因此以逾期交付使用房屋期间有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋的租金标准作为损失大小的依据，符合情理；许玉宽主张其所实际遭受的损失是多方面的，不但包括涉案房屋占有使用所产生的现实利益，还应包括增加生活成本造成的实质上的利益（预期的损失），其损失与租金不可能完全等同，但对其主张的损失，许玉宽未提交证据予以证明；一审判决认定在真正损失难以准确厘定的情形下，酌定逾期交房违约金的标准为260元／间／日不当，应予纠正。昆仑房地产海兴分公司提交的沧州鉴真价格事务所沧鉴真价字（2015）第11号价格评估报告书，其对同一地段同类房屋租金标准进行了评定，其确定评估标的在评估基准日的租金价格为7500元（一年）；昆仑房地产海兴分公司上诉状中主张按照海兴县同地段同类新住宅房屋租金比照，130平方米住宅房月租金约900元，日租金为30元（900元／30日），加之违约金的惩罚性原则，增加30%，日违约金为40元，即昆仑房地产海兴分公司上诉中认可的违约金数额高于价格评估报告书中评估的租金数额；故本案在认定昆仑房地产海兴分公司存在逾期交付房屋行为需承担违约责任的基础上，基于昆仑房地产海兴分公司的请求，针对双方在协议书中约定的违约金标准过分高于损失的实际情况，认定昆仑房地产海兴分公司以日违约金40元为标准向许玉宽支付违约金40元×123天=4920元，是根据当事人请求依法对约定违约金过分高于造成的损失进行调整的行为；一审判决认定昆仑房地产公司应支付许玉宽逾期交房违约金63960元不当，应予纠正。
虽然一审昆仑房地产海兴分公司抗辩许玉宽尚欠房款46957元，许玉宽对该事实也予以认可，但因一审期间昆仑房地产海兴分公司未提起反诉要求许玉宽交付所欠房款，且因本案是许玉宽作为一审原告请求昆仑房地产海兴分公交付房屋、支付违约金，而在许玉宽所欠房款大于昆仑房地产海兴分公应支付的违约金数额的情况下，违约金和房款在本案无法抵消，因此本案对许玉宽所欠昆仑房地产海兴分公司的房款不予抵消，昆仑房地产海兴分公可另行主张权利。
综上，一审判决认定事实有误，适用法律不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省海兴县人民法院（2014）海民初字第26号民事判决第一项、第三项；
二、撤销河北省海兴县人民法院（2014）海民初字第26号民事判决第二项；
三、衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司于本判决生效之日起十日内给付许玉宽逾期交房违约金4920元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2760元，由许玉宽承担2662元，衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司承担98元；二审案件受理费225元，由许玉宽承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 珍
审判员 沈东波
审判员 高宝光
二〇一五年九月二十八日
书记员 周海玲