北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2594号
上诉人（原审原告）四川省迪威药业有限责任公司，住所地四川省资中县重龙镇迪威路1号。
法定代表人张德超，总经理。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人李建芳，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人段莉，该商标评审委员会审查员。
原审第三人西藏芝芝药业有限公司，住所地西藏自治区拉萨市娘热路54号。
法定代表人王建生，执行董事。
委托代理人刘亚娜，四川省成都市天策商标专利事务所商标代理人。
委托代理人罗红毅，四川省成都市天策商标专利事务所商标代理人。
上诉人四川省迪威药业有限责任公司（简称迪威药业公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第725号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年9月22日，上诉人迪威药业公司的委托代理人刘文彬、李建芳，原审第三人西藏芝芝药业有限公司（简称芝芝药业公司）的委托代理人刘亚娜、罗红毅到本院接受了询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2004年8月2日，迪威药业公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第4199801号“冰皇夫乐BINGHUANGFULE”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第5类“人用药；消毒剂”等商品上。
在被异议商标的初审公告期内，芝芝药业公司向商标局提出异议，商标局经审理作出（2010）商标异字第26412号《“冰皇夫乐BINGHUANGFULE”商标异议裁定书》（简称第26412号裁定），认为芝芝药业公司所提异议理由不成立，裁定：被异议商标予以核准注册。芝芝药业公司不服第26412号裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请。
2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第86584号《关于第4199801号“冰皇夫乐BINGHUANGFULE”商标异议复审裁定书》（简称第86584号裁定）。该裁定认为：芝芝药业公司提交的证据表明，原中华人民共和国卫生部（简称卫生部）于1998年颁发的新药证书及生产批件，显示芝芝药业公司生产的新药名称为“冰黄肤乐软膏”类别为中药第三类，证书编号为（98）卫药准字Z-027号；国家药品监督管理局将芝芝药业公司“冰黄肤乐软膏”列为国家二级中药保护品种；国家药品监督管理局国家药品标准（新药试行标准转正式标准）颁布件将芝芝药业公司的“冰黄肤乐软膏”列为通用名称，上述证据可证明“冰黄肤乐”为药品通用名称。被异议商标主体识别文字与药品通用名称“冰黄肤乐”并非完全相同，故其不属于药品通用名称，亦未有证据表明其属于仅仅表示指定商品的质量、主要原料、功能用途等特点的文字；但被异议商标中的文字“冰皇夫乐”与药品通用名称“冰黄肤乐”呼叫相同，文字构成、整体视觉极为相近，其使用在人用药等商品上，相关消费者难以将其作为商标识别，缺乏显著特征，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（三）所指情形。被异议商标申请注册未违反《商标法》第二十八条、第十条第一款第（八）项的规定。综上，依据《商标法》第十条第一款第（三）项、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
芝芝药业公司研制的“冰黄肤乐软膏”于1998年3月3日被卫生部颁发《新药证书》及生产批件。2001年11月7日，芝芝药业公司生产的“冰黄肤乐软膏”被国家药品监督管理局认定为药品通用名称。2002年，芝芝药业公司生产的“冰黄肤乐软膏”被国家药品监督管理局列为国家二级中药保护品种。芝芝药业公司还提交了其生产的“冰黄肤乐软膏”商品所做的商业广告及商品销售合同和发票。
迪威药业公司和芝芝药业公司均在本案诉讼中补充提交了证据。迪威药业公司提交的证据用以证明被异议商标经过商业使用具有显著性。芝芝药业公司提交的证据用以证明其生产的“冰黄肤乐软膏”具有较高的市场知名度。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于本案系商标评审委员会于2014年5月1日之前审结的案件，故本案适用修改前的《商标法》。《商标法》第十一条第一款第（三）项规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。
本案中，被异议商标文字部分为“冰皇肤乐”，其指定使用商品为人用药、消毒剂等。芝芝药业公司生产的“冰黄肤乐软膏”商品经国家药品监督管理局于2001年作出的认定，已经成为此类药品的通用名称。虽然“冰皇夫乐”与“冰黄肤乐软膏”文字构成并不完全相同，不能将其视为商品通用名称的使用。但是其呼叫相同，指定使用商品类似，相关公众不会将其作为商标标志加以识别，缺乏商标固有的显著性。迪威药业公司提交的证据不能证明其经过商业宣传和使用，相关公众已经将“冰皇夫乐”作为商标标志加以识读，具有了显著性。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第86584号裁定。
迪威药业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第86584号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。主要上诉理由为：一、冰黄肤乐软膏属于一种中药类软膏类人用药，被异议商标指定使用的消毒剂等商品与其不属于类似商品，原审判决认定被异议商标指定使用商品与冰黄肤乐软膏类似，属于事实认定不清。二、原审判决及第86584号裁定适用法律错误。1、《商标法》第十一条第一款中的第（一）项和第（三）项属于相对独立的规定，不应共同适用，而原审判决和第86584号裁定在适用《商标法》第十一条第一款第（三）项时考虑了第（一）项的规定，属于适用法律错误。2、原审判决和第86584号裁定认定被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定，属于适用法律错误。在第5类人用药等商品上，与被异议商标情况相同的大量商标获准注册，如对被异议商标不予核准注册，对迪威药业公司显示公平。3、被异议商标与药品通用名称“冰黄肤乐”差异明显，相关公众不会将其视为药品通用名称进行识别或发生混淆。三、原审判决关于迪威药业公司提交的证据不足以认定被异议商标经过使用获得显著性的认定，属于事实认定错误。
商标评审委员会、芝芝药业公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决已查明的事实基本清楚，有被异议商标的商标档案、商标局第26412号裁定、商标评审委员会第86584号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，被异议商标指定使用在“人用药、颗粒剂、搽剂、栓剂、片剂、胶囊剂、消毒剂、抗生素、软膏剂、化学药物制剂”商品上。
上述事实，有被异议商标的商标档案在案佐证。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第86584号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。该法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”虽然该条第一款分三项规定了不得作为商标注册的情形，各项规定相对独立而各有其适用范围，但其中的第（一）项、第（二）项属于法律明确列举的不得作为商标注册的情形，第（三）项属于该条第一款的兜底性条款，适用于第（一）项、第（二）项规定之外的其他缺乏显著特征的情形，2013年《商标法》修改时亦将第（三）项修改为“其他缺乏显著特征的。”因此，在适用《商标法》第十一条第一款第（三）项时，综合分析《商标法》第十一条第一款第（一）项的相关规定，并在第十一条第一款第（一）项不能适用的情形下，适用该条第一款第（三）项的规定并无不当。迪威药业公司关于原审判决适用法律错误的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
本案中，芝芝药业公司研制的“冰黄肤乐软膏”于1998年3月3日获得卫生部颁发的《新药证书》及生产批件；2001年11月7日，芝芝药业公司生产的“冰黄肤乐软膏”被国家药品监督管理局认定为药品通用名称；2002年，芝芝药业公司生产的“冰黄肤乐软膏”被国家药品监督管理局列为国家二级中药保护品种。上述证据能够证明“冰黄肤乐软膏”属于一种中药的通用名称，迪威药业公司对此亦无异议。被异议商标由中文“冰皇夫乐”及对应的汉语拼音构成，与作为药品通用名称的“冰黄肤乐软膏”存在一定区别，因此，被异议商标不属于《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”情形。但是，被异议商标的读音与药品通用名称“冰黄肤乐软膏”中的“冰黄肤乐”完全相同；被异议商标的中文“冰皇夫乐”与药品通用名称“冰黄肤乐软膏”中的“冰黄肤乐”字数相同，首尾文字亦完全相同，相关公众容易对被异议商标与药品通用名称中的“冰黄肤乐”产生混淆误认。尤其是在指定使用在“人用药、颗粒剂、搽剂、栓剂、片剂、胶囊剂、消毒剂、抗生素、软膏剂、化学药物制剂”商品上，相关公众容易将其作为商品名称或其主要成分加以识别和对待，被异议商标在其指定使用商品上不易起到区分商品来源的识别作用，属于《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的“缺乏显著特征”的情形。原审判决及第86584号裁定的相关认定并无不当，本院予以维持。迪威药业公司的相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
虽然被异议商标指定使用的商品与中药“冰黄肤乐软膏”并不完全相同，但上述商品与“冰黄肤乐软膏”是否属于同一种或者类似商品，并不影响相关公众对被异议商标指示作用的认识。因此，被异议商标指定使用商品与“冰黄肤乐软膏”是否属于同一种或者类似商品与本案的审理并无关联，迪威药业公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
被异议商标是否应予核准注册，应当根据案件的具体情况加以个案审查，其他商标的申请注册情况与本案并无必然联系，迪威药业公司关于其他商标已获准注册因而被异议商标亦应予以核准注册的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
迪威药业公司虽然提交了被异议商标实际使用的证据，但上述证据尚不足以证明被异议商标经过使用已取得显著特征，不会使相关公众将被异议商标与通用名称“冰黄肤乐软膏”相联系，从而起到区分商品来源的识别作用。因此，被异议商标亦不属于《商标法》第十一条第二款规定的可以注册的情形。迪威药业公司的相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。迪威药业公司的各项上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由四川省迪威药业有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 王真宇