辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）锦审二民监字第00113号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）郑某甲，男，1968年出生，汉族，工人，住锦州市古塔区。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）郑乙，女，1992年出生，汉族，教师，住锦州市凌河区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）郑某丙，女，1958年出生，汉族，退休职工，住深圳市福田区。
申请再审人郑某甲因与被申请人郑乙、郑某丙法定继承纠纷一案，不服本院2015年6月1日作出（2015）锦民终字第00055号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
申请再审人郑某甲申请再审称，申请再审人的请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第六项之规定。请求依法撤销锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第00055号判决，改判支持申请再审人的上诉请求。事实与理由：一、被继承人牛某某所立口头遗嘱合法有效。根据原审举证质证证明，被继承人牛某某在重病住院期间，身体处于病危状态下立有遗嘱，内容为“其名下房产由我儿子郑某甲继承”，同时由两名见证人（韩某某、张某某）在场见证，该二位见证人并非无行为能力人和限制行为能力人，也并非继承人，与申请再审人和被申请人之间均无利害关系，二见证人在原审庭审中也出庭作证，证明了口头遗嘱的真实性以及立遗嘱人本人的身体条件确处于危急状态，且没有通过其他方式重立遗嘱的可能。二审法院苛求见证人对见证过程补记并无法律依据。二、遗产分割应当以60平方米作为分割计算依据。通过原审法庭调查查明，申请再审人办理房屋动迁事宜时，个人出资由原始房屋面积60平方米增加至127.61平方米。按照动迁协议约定和开发公司房型规定，从60平方米增至80平方米与从80平方米增至127.61平方米的房屋单价有所差别。被申请人郑乙在庭审中也认可从60平方米增加面积时系由申请再审人个人出资。因此，被继承人牛某某的遗产份额应当为60平方米的房屋。而原审法院判决的基础是遗产份额80平方米，单价为每平方米5000元，该判决计算依据错误。三、申请再审人对被继承人承担了主要的赡养义务，应当在分割遗产时多分。在原审庭审中已经证明，申请再审人的兄长郑某丁和被继承人郑某丙均在深圳工作居住，申请再审人承担了所有的赡养父母的义务；同时，申请再审人与被继承人共同居住，照顾父母的生活起居。在被继承人牛某某病重时一直由申请再审人照顾，且被继承人病故后，后事也由申请再审人料理。被申请人郑乙并未否认，应当依法确认该事实的真实性。依照《继承法》第13条第3款之规定，申请再审人依法应当多分配遗产份额。综上所述，申请再审人认为，被继承人牛某某生前所立遗嘱有两名无利害关系见证人予以见证，该遗嘱应当依法成立。申请再审人承担了主要的赡养义务，应当依法多分配遗产份额。原审法院判决适用法律错误。故申请再审，请求依法支持申请再审人的再审请求。
被申请人郑乙答辩称，一、“录音遗嘱”无效。被告提交的“录音遗嘱”是无效，因为该录音只有一句话“把我的房子要给我的儿子郑某甲”，没头没尾，是活着给儿子郑某甲，还是死后给儿子郑某甲，不明确，该录音不是遗嘱。《继承法》第十七条的规定，以录音形式成立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证，代理人认为录音遗嘱应该具备以下生效构成要件：1、必须由遗嘱人亲自制作，并亲自叙述遗嘱的全部内容；2、必须请两个以上的见证人在场作证，并在录音中具体体现出来；3、录音开始时，遗嘱人、见证人必须分别说明自己的姓名、性别、年龄、籍贯、职业、所在工作单位和家庭住址等；4、遗嘱人必须说明制作录音遗嘱的具体地址和年、月、日、时；5、录音制作完毕，应当密封保存，并在封面上由遗嘱人、见证人签名，注明年、月、日。然后，由遗嘱人或交见证人保管；6、继承开始，由见证人及继承人到场并检验封皮的完好情况。只有在符合以上的情况下录音遗嘱才能生效。所以被告提交的所谓“录音遗嘱”不属于遗嘱，不符合《继承法》第十七条的规定，应按无效遗嘱不予采信。二、拆迁安置补偿协议系开发商与牛某某签订。该协议于2010年4月26日签订时，是由牛某某本人签订（依2010年4月26日拆迁安置补偿协议为凭），在庭审中称该协议签订人，系被告所签与事实不相符，实际签字人系牛某某。被继承人郑某某和牛某某还在世，坐落在古塔区的房屋，是郑某某和牛某某夫妻共同财产，2010年4月26日拆迁安置补偿协议中，所涉及缴纳，新安置蓬莱里的房屋，所交款项15万多元，系属于牛某某和郑某某夫妻生前所交款，被告没有任何证据证明被告缴纳，所以原告主张按80㎡继承分割房屋，按法定继承有据可依。
被申请人郑某丙答辩称，1、答辩人认为，根据我国《继承法》的相关规定，答辩人应分得该房产三分之一的份额。为维护我的合法权益，请求法院依法判决我应得的房产份额。2、答辩人的大弟（即另一被申请人郑乙之父）郑某丁于1996年来深圳工作，于2010年8月5日在深圳去世，其的赔偿和遗产继承时应有我父母的一份，但父母没要，公证处去家里做了公证。我父亲2008年因脑中风全瘫，于2011年3月14日去世，紧接着我母亲身体不适在当年2011年6月份查出肺癌晚期，于2012年2月22日去世，我父亲卧床期间是我母亲和小弟郑某甲照顾的。母亲病重期间，是由小弟郑某甲和我照顾并赡养，王某某（是郑乙的母亲）、郑乙没有照顾和赡养过。因此答辩人父母生前所做关于如何处置该房屋的决定自有他们的道理且符合法律规定，我赞成并认同，钱不在多少，讲的是理和遗愿。3、答辩人于2011年7月份回锦州看望母亲，受母亲委托去联系如何办理房屋继承公证事宜，答辩人咨询了公证处和律师。由于当时房屋已被拆迁，没有实物不能公证，就拖了下来。后期我母亲病重不能下地，手不能写字，写不了书面遗嘱，但神志清醒，能说，就立了口头录音遗嘱，有2名证人。我母亲所留的口头录音遗嘱、证人是真实的，话不在多，重在明朗。我父亲去世时没留下遗嘱，他的一半房产应由四人分割（包括母亲）。我母亲有遗嘱，她的一半房产应由申请再审人郑某甲继承。4、答辩人认为，郑某甲提交的再审申请书的理由是属实、真实的。第一、被继承人牛某某所立的口头录音遗嘱及证人证言是真实的。第二、遗产分割应当以60平方米计算。母亲牛某某临终时留下房产是60平方米，有房产证作为依据，而且被申请人郑乙一审诉讼请求也是60平方米，并且二审被申请人郑乙也认可60平方米增加的面积是由申请再审人郑某某个人出资。第三、申请再审人郑某某对被继承人承担了主要的赡养义务，应当在分割时多分。
本院认为，我国《继承法》对口头遗嘱作了严格的限制，即遗嘱人在危急情况下可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。关于申请再审人提出被继承人牛某某所立口头遗嘱合法有效的主张。经查，被继承人牛某某于2011年6月27日立口头遗嘱，于2012年2月22日死亡，立遗嘱时间和死亡时间相差七个多月，现申请再审人没有充分的证据证明被继承人牛某某立口头遗嘱时处于危急情况，亦无证据证明被继承人牛某某立口头遗嘱后始终处于危急情况，不能够用书面或者录音等其他形式另立遗嘱。因此，该遗嘱缺乏法律规定的口头遗嘱的形式要件，不应视为牛某某的有效遗嘱。原审判决被继承人牛某某和郑某某的遗产按照法定继承进行分割正确，对申请再审人该项请求不予支持。关于申请再审人提出遗产分割应以60平方米作为分割依据的主张。经查，原审认定原坐落于锦州市古塔区的房屋系二被继承人郑某某与牛某某生前共有财产，该房现已动迁并回迁至古塔区敬业北里。在被拆迁人牛某某与锦州某某房地产开发有限公司于2010年4月26日签订的《城市住宅房屋拆迁调换安置协议书》中，安置房屋面积暂定80平方米，且入户结算通知单中写明，原古塔区房屋的实际补偿金额为156283.55元，产权调换至80平方米的房屋总价款为151545元，该房屋总价款并未超过原房屋的补偿金额。申请再审人郑某甲在房屋回迁时自行将所选房屋面积由拆迁协议暂定的80平方米增至127.61平方米，现被申请人郑乙、郑某丙对原审判决依据80平方米进行遗产分割均未提出异议，申请再审人郑某甲提出应当以60平方米作为遗产分割没有事实和法律依据，对其该项主张本院不予支持。关于申请再审人提出其对被继承人承担了主要赡养义务，对被继承人的遗产应当依法多分的问题，因申请再审人没有提供充分的证据证明其主张，对该项申诉请求本院不予支持。综上所述，申请再审人郑某甲申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回郑某甲的再审申请。
审 判 长 孙 涛
代理审判员 王群星
代理审判员 张 悦
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 任 欢