北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1694号
上诉人（原审原告）湖北蔚蓝国际航空学校有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区珞瑜路456号光谷国际A栋1单元24层。
法定代表人宋谨，董事长。
委托代理人朱帆，男。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张久一，该委员会审查员。
上诉人湖北蔚蓝国际航空学校有限公司（简称蔚蓝公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第643号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年5月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，第7057564号“蔚蓝航空”商标（简称申请商标）由蔚蓝公司于2008年11月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第39类拖运、潜水服出租等服务上。第3882253号“蔚蓝WEILAN及图”商标（简称引证商标）的申请日期为2004年1月12日，经商标局核准注册在第39类液化气站、煤气站等服务上。2011年1月10日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定申请商标在“拖运、潜水服出租、操作运河船闸、旅游安排”服务上使用该商标的注册申请，予以公告；二、驳回在“运输、汽车运输、空中运输、客车出租、货物贮存、给水”服务（简称复审服务）上使用该商标的注册申请。蔚蓝公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2013年11月12日，商标评审委员会作出商评字（2013）第108768号“关于第7057564号‘蔚蓝航空’商标驳回复审决定”（简称第108768号决定），对申请商标在复审服务上的申请予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为，鉴于蔚蓝公司对申请商标指定使用的复审服务和引证商标核定使用的服务构成类似服务无异议，经审查予以确认。申请商标的显著识别部分为文字“蔚蓝”，其与引证商标文字“蔚蓝”在文字构成、呼叫等方面相近，因此两者已构成近似标识。因此，申请商标与引证商标并存使用在同一种或类似服务上，易使消费者对服务来源产生混淆，已构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。另外，至本案一审审理时，引证商标仍然为有效的在先商标，蔚蓝公司要求撤销第108768号决定的主张缺乏事实和法律依据。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第108768号决定。
蔚蓝公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并直接改判。其上诉理由是：引证商标因三年未使用被商标局于2013年12月26日认定无效，并在2014年2月10日进行了公告。因为存在公告期和异议期，商标局的撤销决定尚未正式生效。虽然商标评审委员会在作出第108768号决定时引证商标是有效的，但是在一审诉讼过程中引证商标的效力已经处于不确定的状态，故一审法院应当中止诉讼，待引证商标效力确定后再行诉讼，一审法院径直判决属于程序错误。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明，申请商标（详见本判决书附图）由蔚蓝公司于2008年11月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用服务为第39类“拖运、潜水服出租、操作运河船闸、旅游安排、运输、汽车运输、空中运输、客车出租、货物贮存、给水”。
引证商标（详见本判决书附图）的申请日期为2004年1月12日，经商标局核准注册后使用的服务为第39类“液化气站、煤气站、给水、配水、配电、能源分配、贮藏、停车场、运输、商品包装”。商标专用权期限至2016年7月27日止，现商标权人为洪国耀。
2011年1月10日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，认为申请商标与引证商标近似，决定：一、初步审定申请商标在“拖运、潜水服出租、操作运河船闸、旅游安排”服务上使用该商标的注册申请，予以公告；二、驳回在“运输、汽车运输、空中运输、客车出租、货物贮存、给水”服务（即复审服务）上使用该商标的注册申请。
蔚蓝公司不服上述《商标部分驳回通知书》，向商标评审委员会提出复审申请，认为申请商标与引证商标未构成近似商标，应予以初步审定公告，并向商标评审委员会提交了申请商标的宣传使用证据。
2013年11月12日，商标评审委员会作出第108768号决定，认定：申请商标指定使用的运输等服务与引证商标核定使用的运输等服务属于同一种或类似服务。申请商标的显著识别部分“蔚蓝”与引证商标文字“蔚蓝”在文字构成、呼叫等方面相近。且申请商标包含的文字“航空”亦未使其与引证商标产生明显区分的显著特征，申请商标与引证商标使用在同一种或类似服务上，易使消费者误认为申请商标与引证商标来源相同或具有特定联系，已构成《商标法》第二十八条所指使用在类似服务上的近似商标的情形。蔚蓝公司未提交申请商标的使用证据证明消费者已经将申请商标与其形成一一对应关系，从而可与引证商标相互区分，不致混淆误认。
商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，对申请商标在复审服务上的申请予以驳回。
另查，商标局于2013年11月6日作出2011撤00615号关于撤销第3882253号“蔚蓝WEILAN及图”商标的决定，2014年2月10日商标局对上述决定进行了公告送达。
在一审庭审中，蔚蓝公司对申请商标指定使用的复审服务和引证商标核定使用的服务构成类似服务无异议。
上述事实，有第108768号决定、申请商标和引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、驳回复审申请书、商标局作出的撤销决定、引证商标的流程情况表、蔚蓝公司提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：我国商标法所确定的注册制度，是为了鼓励社会公众通过商标申请取得专用权，并且进行积极、有效的商标使用，从而体现商标区分不同商品来源的基本功能。由此，在商标注册制度中，一方面应当避免在后申请注册的商标与他人在先申请注册的商标相近似，从而使相关公众对商品来源造成混淆、误认；另一方面，基于商标注册制度中的申请在先原则，对因客观事实发生改变，足以影响诉争商标申请注册的情形，应当从保护诉争商标申请主体的利益出发，充分考虑相关事实的变化情况，这样也符合商标法设立的立法本意。同时，由于申请商标的审查需要经历一定时间，若孤立地对待各个审查阶段的事实状态，容易使当事人丧失先申请的客观状态，即若仅考虑被诉具体行政行为时的事实情况，对已经可能不会影响诉争商标申请注册的事实不予考虑，则诉争商标的申请人再次申请时，将丧失其原先的申请注册日，可能导致晚于其他主体申请注册情形的发生。因此，司法审查可以被视为商标授权程序的延续，并且从保护当事人合法权益，减少诉讼成本，避免因机械执法导致的程序振荡等方面出发，在人民法院对商标授权、确权案件中，将足以影响商标注册的客观事实进行考量，符合商标法的立法宗旨及司法审查的实质价值，并且也适应商标法的发展需要。
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。由此，适用该条款的基本条件是申请商标与他人在先已经有效的注册商标构成相同或者近似。本案中，引证商标已于2013年11月6日被商标局予以撤销，并进行了公告送达，故引证商标可能已经无法构成对申请商标注册的在先权利障碍，因此商标评审委员会作出的第108768号决定所依据的客观事实已经发生变化，商标评审委员会应当依据新发生的事实重新对申请商标是否准予注册进行审查。同时，由于该事实系发生在本案行政诉讼过程中，不能归责于商标评审委员会及一审法院，故本案的案件受理费应当由蔚蓝公司承担。
综上所述，由于一审判决及第108768号决定所依据的事实基础发生了变化，蔚蓝公司的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第643号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2013年11月12日作出的商评字（2013）第108768号关于第7057564号“蔚蓝航空”商标驳回复审决定；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第7057564号“蔚蓝航空”商标重新作出驳回复审决定。
一审案件受理费一百元，由湖北蔚蓝国际航空学校有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由湖北蔚蓝国际航空学校有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 李小英
书 记 员 王颖慧