新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵六民一终字第141号
上诉人（原审被告）新疆鹏达建筑工程有限责任公司，住所地鄯善县。
法定代表人许从章，公司总经理。
委托代理人张世忠，新疆立业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程红民，男，汉族，1970年10月12日出生，个体工商户，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）ＸＸ，男，汉族，1973年3月1日出生，无固定职业，住四川省乐山市。
原审被告新疆元吉房地产开发有限公司，住所地昌吉市延安。
法定代表人钟以志，公司经理。
委托代理人汤有根，公司副经理。
上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司（以下简称鹏达公司）因与被上诉人程红民、ＸＸ、原审被告新疆元吉房地产开发有限公司（以下简称元吉公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2014）五垦法民一初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人鹏达公司的委托代理人张世忠、被上诉人程红民及原审被告元吉公司的委托代理人汤有根到庭参加了诉讼，被上诉人ＸＸ经本院公告传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。
原审法院查明，2012年4月19日，鹏达公司与新疆元吉房地产开发有限公司五家渠分公司签订了建设工程施工合同，由鹏达公司承建农六师102团中心农贸市场1号至10号商铺及1号至8号住宅楼。计划开工日期为2012年4月19日，竣工日期为2012年11月15日。合同签订后，由鹏达公司项目经理余斌负责该工程。鹏达公司又将该工程2号和3号楼分包给ＸＸ由其实际施工。ＸＸ在102团中心农贸市场施工期间，经邵某介绍，程红民给ＸＸ工地供应木模板。2012年11月23日，ＸＸ出具欠条，载明：“欠程红民建筑模板，2012年10月20日68000元，2012年10月22日70000元，2012年10月30日70000元，共计208000元。已付10000元，尚欠198000元。”因程红民向ＸＸ索款未果，引起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据有：ＸＸ出具的欠条一份、102团梧桐镇中心农贸市场工程施工补充协议一份、邵某的证明一份、建设工程施工合同及中标通知书各一份。
原审法院认为，程红民与ＸＸ之间的买卖合同关系成立。ＸＸ在给程红民供货后，未及时履行支付货款的义务，应承担相应的法律责任，程红民要求ＸＸ支付货款198000元及利息12493.8元的请求，符合法律规定，予以支持。ＸＸ实际承建了农六师102团中心农贸市场2号及3号住宅楼，是该工程的实际承建人。ＸＸ称“其履行的是职务行为”的辩解，因没有提供证据证实，本院不予采信。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案ＸＸ没有建筑资质，鹏达公司给ＸＸ借用资质承建了农六师102团中心农贸市场2号及3号住宅楼工程，该行为违反了法律禁止性规定，应当由鹏达公司及实际承建人ＸＸ对外承担连带责任，故对程红民要求鹏达公司、ＸＸ共同支付货款及利息210493.8元的诉讼请求，予以支持。鹏达公司的辩解理由与本案查明的事实不符，不予采纳。本案中元吉公司通过招投标等手续，将其开发的农六师102团中心农贸市场1号至10号商铺及1号至8号住宅楼，发包给有相关建筑资质的鹏达公司施工，涉案工程发包符合规定，故不承担民事责任。对程红民要求元吉公司承担民事责任的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十三条之规定，判决：一、ＸＸ于本判决生效后十日内支付程红民木模板款198000元，利息12493.8元，共计210493.8元；二、新疆鹏达建筑工程有限责任公司承担本案连带责任；三、驳回程红民其他诉讼请求。案件受理费4458元（原告己预交），邮寄送达费246.4元，合计4704.4元，由ＸＸ、新疆鹏达建筑工程有限责任公司负担。
宣判后，原审被告鹏达公司不服，向本院提起上诉称，1、一审法院认定事实不清。一审法院已查明上诉人将该工程2号、3号楼转包给被上诉人ＸＸ实际施工，并认定ＸＸ是该工程的实际承建人，但却没有明确认定ＸＸ为实际施工人的法律地位；一审法院认定上诉人给ＸＸ借用资质承建了该工程，属认定事实错误，没有证据证实ＸＸ系借用资质；2、一审法院适用法律错误，判决承担连带责任缺乏法律依据。一审法院依据《建筑法》第二十六条第二款规定判决上诉人承担连带责任于法无据，上诉人的行为违反了法律禁止性规定，法律有明确规定承担相应的行政责任与民事责任，但不是对外承担连带责任的理由；3、本案为买卖合同纠纷，应依据合同相对性确定责任主体。一审法院已认定该买卖合同的一方当事人为ＸＸ而非上诉人，从购买方当事人出具的欠款欠据上看，落款处也都是以个人名义欠付款，而非上诉人，根据合同相对性原则，本案应由被上诉人ＸＸ承担责任。
被上诉人程红民答辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。
原审被告元吉公司答辩称，元吉公司开发的102团中心综合农贸市场工程，经招投标承包给鹏达公司，涉及材料供货方面的问题与元吉公司、鹏达公司没有关系。元吉公司、鹏达公司未授权本案当事人在外采购材料，供货人和本案当事人发生交易后未向元吉公司报告，未在元吉公司备案，逃避元吉公司监管。故元吉公司认为本案材料数量、价格、金额都是虚假的，无法确认其真实性。元吉公司与鹏达公司不应承担责任，ＸＸ作为受益人应由其自行承担责任。
被上诉人ＸＸ经本院公告传唤未到庭亦未提交书面答辩意见。
二审中，上诉人鹏达公司向本院提交了案外人新疆德美房地产开发有限公司与案外人钟明林签订的《农六师102团棚户区履行项目合作开发协议》及关于解除《农六师102团棚户区改造项目合作开发协议》的协议各一份，用以证明2013年12月7日前本案工程系新疆德美房地产开发有限公司承建，欠程红民的材料款也是发生在2013年12月7日元吉公司接手之前，故欠程红民的材料款应由ＸＸ个人承担。被上诉人元吉公司对上述证据无异议，被上诉人程红民对上述证据的真实性、关联性均不认可。经审理，上述两份证据并不能证实上诉人的观点且与元吉公司与鹏达公司2012年4月19日签订的《建设工程施工合同》不符，故本院对该证据不予确认。
经审理，本院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人鹏达公司应否对被上诉人ＸＸ欠被上诉人程红民材料款198000元及利息12493.8元承担连带责任。从本案双方当事人出示的证据及查明的事实来看，本案工程的发包人为元吉公司，工程承包人为鹏达公司，虽然鹏达公司的中标通知书中项目经理为余斌，但在元吉公司、鹏达公司及ＸＸ签订的补充协议中乙方项目负责人（鹏达公司）为ＸＸ，且有ＸＸ本人签字，该补充协议虽为复印件，但结合ＸＸ给被上诉人程红民出具的欠条及本院查明的事实，可以确认ＸＸ为本案工程的实际施工人。从工程管理方式及管理费的交付情况来看，ＸＸ不具有施工资质，其借用鹏达公司的资质进行施工，双方实际形成了挂靠和被挂靠的关系，属违法经营行为。挂靠双方在经营过程中，拖欠程红民的材料款，致使程红民的合法债权不能实现，侵犯了其合法权益，对此挂靠人ＸＸ和被挂靠人鹏达公司具有共同过错，应承担连带责任。鹏达公司认为其不应当承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4457元，邮寄送达费355.2元，公告费260元，合计5072.2元，由上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 慕新伟
审判员 蔡咏梅
审判员 赵玉斌
二〇一五年一月二十一日
书记员 鲁 娟