北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第13445号
上诉人（原审原告）温素芬，女，1957年11月10日出生。
委托代理人李海明，河北宏保律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市西城区复兴门内大街158号远洋大厦F6层。
负责人臧伟，总经理。
委托代理人张岩，北京东远鹤錡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张磊，男，1978年6月6日出生。
上诉人温素芬、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称太平洋北分）因与被上诉人张磊机动车交通事故责任纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第01295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官田璐、法官王天水参加的合议庭，于2014年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人温素芬的委托代理人李海明，上诉人太平洋北分的委托代理人张岩，被上诉人张磊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
温素芬在一审中起诉称：2012年12月10日16时40分许，张磊驾驶京P×号小轿车沿107国道由南向北行驶至105KM处时，将驾驶电动自行车由东向西横过机动车道的温素芬撞倒，造成温素芬受伤、两车辆不同程度受损。经交警认定，张磊承担主要责任，温素芬是次要责任。经查，张磊所驾驶车辆在太平洋北分投保了交强险及商业险。现温素芬诉至一审法院，要求判令张磊及太平洋北分赔偿温素芬医疗费16775.5元、伙食费1450元（50元／天＊29天）、营养费10600元（50元／天＊212天）、交通费2000元、护理费64307元（6000元／月＊212天＋3100元／月＊212天）、误工费24300元（2700元／月＊270天）、伤残赔偿金32952元（16476元／年＊20年＊10%）、被抚养人生活费23758元（11879元／年＊20年＊10%）、精神抚慰金7000元、电动车损失2000元、伤残、车损鉴定费共1000元、二次手术费8000元及因鉴定而产生的交通费500元。太平洋北分在保险范围内优先赔偿，不足部分由温素芬和张磊按照10%、90%的比例分摊。
太平洋北分在一审中答辩称：对于事发经过、时间、地点及责任认定太平洋北分均认可交通队的认定。肇事车辆在太平洋北分投保了交强险及限额是10万元的第三者商业责任险。事发时是在保险时间内，事发事故属于保险赔偿范围，太平洋北分同意在交强险及第三者商业责任险范围内赔偿对方合理合法的损失。本案是主次责任，除交强险外，按照保险合同约定，太平洋北分同意承担70%的责任。对于治疗过程中存在的自费药及诉讼费、鉴定费太平洋北分均不同意承担。财产损失部分，电动车定损定的是1500元。因鉴定而产生的交通费不同意负担。
张磊在一审中答辩称：对于事发经过、时间、地点及责任认定张磊认可交通队的认定。张磊对此次交通事故承担主要责任，温素芬承担次要责任，但温素芬因此要求张磊方承担90%的责任不合理，具体请求法院依法判定。就对方诉讼请求的各项意见同于太平洋北分的意见。另外张磊方垫付了医疗费55000元、抢救费1700元、抢救时的医疗费3035.92元。
一审法院审理查明：2012年12月10日16时40分许，张磊驾驶京P×号小型轿车沿107国道由南向北行驶至105KM处时，将驾驶电动自行车由东向西横过机动车道的温素芬撞到。造成两车不同程度受损，温素芬受伤。定兴县公安交通警察大队出具定公交认字（2012）第12008号道路交通事故认定书，认定张磊承担该事故的主要责任，温素芬承担该事故的次要责任。
2012年12月10日，温素芬进入中国人民解放军第二五二医院住院治疗，并于2013年1月8日出院，实际住院29天，出院诊断为：1.外伤性蛛网膜下腔出血；2.鼻骨骨折；3.右侧上颌骨额突骨折；4.右侧眼眶内侧壁骨折；5.双侧筛窦及上颌窦积液；6.额部头皮血肿；7.下唇部软组织挫裂伤；8.左侧胫腓骨远端骨折。出院医嘱为：1.术后一个半月、3个月、半年复查左侧胫腓骨X成片；2.术后1年取内固定；3.二人陪护；4.行肢体功能锻炼；5.不适随诊；6.二人陪护半年；7.加强营养；8.休息半年。期间产生住院费70733元，其中张磊垫付5.5万元。后温素芬复查，产生门诊费1043.4元。
经定兴县公安交通警察大队委托，定兴司法医学鉴定中心于2013年9月6日出具定司鉴中心（2013）临鉴字第130820号司法鉴定意见书，认定温素芬伤残等级属十级，后续需住院取出内固定物费用约人民币八千元。司法鉴定费800元，由温素芬垫付。经定兴县公安局交通警察大队委托，定兴县物价局价格认证中心于2013年9月2日出具定价鉴定（2013）第1020号河北省涉案资产价格鉴定结论书，认定被撞毁北京康鹿电动车的价格为2000元。鉴定费200元，由温素芬垫付。
一审庭审中，经太平洋北分申请，该院通过报北京市高级人民法院摇号确认委托北京中衡司法鉴定所对温素芬的误工期、护理期进行评定。2014年5月7日，北京中衡司法鉴定所出具中衡司法鉴定所（2014）临床鉴字第180号司法鉴定意见书，认定误工期为180日，护理期为90-120日。温素芬对于鉴定结论的合法性、真实性有异议，坚持要求按照医院出具的意见予以认定，但不申请重新鉴定或补充鉴定。
查，温素芬与其夫孙凤水（1950年6月26日出生），育有子女两人，分别是孙靖与孙利华。孙凤水系三级肢体残疾。庭审中温素芬提交定兴县肖村乡六里屯村民委员会出具的证明，欲以证明孙凤水丧失劳动能力，无生活来源。
又查，车牌号为京P×号的肇事车辆在太平洋北分投保有机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任保险，保险期间均系自2012年9月27日起至2013年9月26日止。机动车交通事故责任强制保险限额为死亡伤残类赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。机动车第三者责任保险限额为100000元。
另，北京市2012年农村居民人均纯收入为16476元，北京市2012年农村居民人均生活消费支出为11879元。
一审庭审中，温素芬提交定兴县鼎丰物业服务有限公司出具的温素芬在2012年9月、10月、11月的工资单及温素芬因交通事故误工期间停发工资的证明，欲以证明其误工费情况；提交鲁建慧与其子孙靖的结婚证、天津凯德实业有限公司出具的鲁建慧2012年9月、10月、11月、12月的工资单、2012年一年的纳税证明及因护理温素芬误工期间停发工资的证明，以及定兴县金鹏帽业有限公司出具的孙利华在2012年9月、10月、11月的工资表及因护理温素芬误工期间停发工资的证明，欲以证明鲁建慧、孙利华因护理温素芬产生的误工费情况，按照温素芬的护理费予以主张；提交河北客运发票、河北长途汽车票、天津市公路汽车客票及河北省出租汽车发票予以证明其交通费情况。此外，张磊提交救护车费、现场施救费票据及相应发票，河北省门诊统一收费收据、中国人民解放军卫生医疗收费专用票据，欲以证明其垫付的救护车费、现场施救费及抢救医疗费情况；就此温素芬及太平洋北分均予以认可。温素芬就其所主张的因鉴定而产生的交通费未举证。
又，太平洋北分提交保险条款复印件，欲以证明在主次责任下，太平洋北分仅赔偿70%。
一审法院判决认定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中张磊为交通事故承担主要责任，温素芬为次要责任，因而就张磊因本次交通事故所导致的损失，先由太平洋北分在交强险范围予以赔偿，不足部分的70%由太平洋北分在商业三者险赔偿范围内予以赔偿，尚有不足部分的，由张磊予以负担。温素芬承担交强险范围外的30%。就温素芬请求按照10%承担相应责任的主张无事实和法律依据，该院不予认可。
就温素芬所主张的各项损失：1.医疗费16775.5元，系温素芬自行支付，且有票据予以支持，该院予以认可；太平洋北分称自费药不属于保险范围的答辩意见不符合法律规定，该院不予支持；2.伙食费1450元，符合法律规定，该院予以支持；3.营养费10600元，温素芬因交通事故致残需要补充营养，合情合理，但主张数额过高，该院将依法酌定；4.交通费2000元，温素芬因交通事故就医来往于北京与定兴，产生交通费合情合理，但温素芬提交的证据中反映出温素芬来往于天津的交通费无法证明与就医有因果关系，故该院就该部分交通费无法支持，就其余的交通费在票据支持的范围内考虑温素芬的就医情况予以支持1300元；温素芬提出因司法鉴定而产生的交通费因无票据支持，该院不予支持；5.护理费64307元，温素芬因交通事故受伤需要二人护理，考虑到医嘱要求二人护理，故该院以二人护理的标准予以支持；就护理期间，医嘱虽称要求护理半年，但鉴定结论称系三个月至四个月，温素芬虽不认可鉴定结论，但未申请重新鉴定与补充鉴定，故该院将以鉴定结论为准予以酌情确定；就护理费标准，温素芬以护理人的工资为准要求主张，并提交相应的证据及纳税证明予以证明，但主张的标准过高，该院将结合北京护工市场标准予以调整；6.误工费24300元，温素芬因伤致残产生误工，主张误工费合情合理，但主张的期限过长，该院将根据鉴定结论的意见予以酌定；7.伤残赔偿金32952元，符合法律规定，该院予以支持；8.被抚养人生活费23758元，温素芬之夫孙凤水三级肢体残疾，丧失劳动能力，亦无收入来源，要求抚养，符合法律规定，该院予以支持；但除温素芬外，温素芬与孙凤水的两个子女亦负有法定抚养义务，故温素芬主张的被抚养人生活费计算标准有误，该院将依法调整；另孙凤水在一审辩论终结前年满63周岁，按照20年主张被抚养人生活费有误，该院依法调整；9.精神抚慰金7000元，温素芬因伤致残产生精神损害，因而要求精神抚慰金合情合理，但主张标准过高，本院将酌情确定；10.电动车损失2000元合情合理，该院予以支持，太平洋北分以其定损结果予以抗辩不具事实和法律依据，该院不予支持；11.伤残、车损鉴定费1000元合情合理，该院予以支持；12.二次手术费尚未发生，数额尚未明确，故该院不予支持，温素芬可待权利产生后再行主张。张磊因本次交通事故为温素芬垫付的超过其责任比例的费用，因与本案不是同一法律关系，该院不予处理，张磊可另案主张。综上，本院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及第二十八条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司于判决书生效之日起15日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿温素芬医疗费用赔偿金10000元（医疗费1万元）、死亡伤残类赔偿金81383元（含残疾赔偿金32952元、护理费19200元、交通费1300元、被扶养人生活费6731元、误工费16200元及精神损害抚慰金5000元）及财产损失2000元（电动车损失2000元），合计93383元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司于判决书生效之日起15日内在机动车第三者责任保险限额内赔偿温素芬医疗费4742.85元、伙食费1015元、营养费6300元及伤残鉴定费及车损鉴定费700元，以上共计12757.85元；三、驳回温素芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
温素芬不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由是：一审法院认定事实不清，适用法律错误。主要体现在：1.温素芬与张磊在交强险范围外的责任承担比例应当为10%和90%。在事故中温素芬驾驶非机动车，且承担次要责任，张磊承担主要责任，根据相关法律规定，对方有过错的应当减轻温素芳的责任，故太平洋北分应当承担交强险范围外80%-90%的赔偿责任。2.一审法院对温素芬的误工期、护理期进行司法鉴定没有法律依据。温素芬已经提交了伤残等级鉴定结论书，且温素芬接受治疗的医疗机构解放军第二五二医院也出具了出院诊断，而一审法院让不了解温素芬状况的鉴定机构进行鉴定，没有法律依据。3.二次手术费虽没发生，但司法鉴定机构已经对此作出明确数额，诉讼中应当一次性处理。4.伤残鉴定费和车损鉴定费并未超过死亡伤残赔偿金额，不能按比例分担。5.精神抚慰金额不高，应当予以全部支持。6.营养费应当按照上诉人住院治疗加上出院护理半年计210天。综上，上诉请求撤销一审法院，并依法改判支持温素芬在一审中的全部诉讼请求；并由张磊和太平洋北分承担本案诉讼费用。
太平洋北分亦不服从一审法院，其针对温素芬的上诉理由和请求口头答辩称：不同意温素芬的上诉请求和理由。关于责任比例，交管部门确定为张磊负事故主要责任，温素芬为次要责任，在此情况下，依据商业三者险保险条款的约定，太平洋北分承担70%的赔偿责任。关于二次手术费问题，因其尚未实际发生，应当以实际发生费用作为判赔依据，一审法院判定正确。同时，太平洋北分亦向本院提起上诉，其主要的上诉理由是：1.一审法院判决太平洋北分赔偿温素芬误工费属于认定事实不清，温素芬提供的误工证明属于伪证，该证明上写明温素芬性别均为男性，而其本人为女性，且无证据证明其属于同一人；经过太平洋北分在河北省企业信息网上查询，并没有查询到该企业信息，经过咨询，注销企业无法在网上查询到相关信息，因此可以证明开具误工证明的单位为注销企业。2.没有证据证明太平洋北分应当赔偿温素芬被扶养人生活费。温素芬提供的村委会证明不能证明其丈夫没有劳动能力和没有其他收入来源。3.一审法院认定温素芬需要两人护理，判决赔偿护理费错误。鉴定意见中并没有明确载明需2人护理，太平洋北分认为护理人应当为1人。4.一审法院超出法律规定酌定营养费，属于适用法律错误。5.一审法院判决我方承担伤残鉴定费以及车损鉴定费700元属于适用法律错误。依据太平洋北分商业三者险保险条款的约定，鉴定费不属于保险公司的赔偿范畴。
温素芬针对太平洋北分的上诉请求和理由口头答辩称：不同意太平洋北分的上诉请求和理由。太平洋北分主张温素芬所在单位为注销企业没有事实依据，其在一审期间太平洋北分没有提交证据证明该情况。温素芬提供了劳动，有相关证明，其误工费应当采信。关于被抚养人生活费的问题，温素芬提供了村委会证明以及其丈夫的伤残证明，并且在一审开庭过程中，其被抚养人孙凤水参加了庭审，其情形各方当事人均了解，可以证实孙凤水确实没有劳动能力，故温素芬主张的被扶养人生活费应当被支持。关于护理费问题，医院诊断证明写明建议温素芬出院后需休息并有2人护理，这符合最高人民法院相关司法解释的规定。关于营养费问题，医院诊断证明书已经写明，温素芬休息期间应当补充营养，故应当按照医嘱赔偿营养费。伤残鉴定费与车损鉴定费是必要费用，应当由太平洋北分支付。
张磊服从一审法院判决。其针对温素芬和太平洋北分的上诉理由和请求口头答辩称：其同意太平洋北分的意见。
二审期间，太平洋北分向本院提交了2张企业信息查询网站打印页，证明根据太平洋北分在河北省企业信息查询网站的查询结果，其并没有查询到温素芬一审所提交的开具误工证明单位的企业信息。温素芬对太平洋北分提交的该份证据的真实性不予认可，认为打印件上没有加盖工商局的印鉴。张磊认可太平洋北分提交的该份证据的真实性和证明目的。本院将在本院认为部分结合其他证据材料对太平洋北分提交的该份证据予以评断。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有各方当事人提交的相关证据及当事人的陈述意见在案佐证。
本院认为：交通事故责任人因交通事故造成他人人身和财产损失的，应当承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中交管部门已经认定，张磊负此次交通事故的主要责任，温素芬负次要责任。故一审法院确认就温素芬因本次交通事故所导致的损失，先由太平洋北分在交强险范围予以赔偿，不足部分由太平洋北分在商业三者险范围内按超出部分的70%予以赔偿，温素芬承担交强险范围外的30%损失并无不当，本院予以确认。温素芬要求太平洋北分在商业三者险范围内按超出交强险部分的90%予以赔偿的上诉意见缺乏相关法律依据，本院不予支持。
关于温素芬的各项损失问题。一审法院依据温素芬提交的医疗费票据、交通票据、医院诊断证明以及司法意见书具体核定太平洋北分应赔偿的医疗费、交通费、伙食费、伤残赔偿金及财产损失具有事实和法律依据，且太平洋北分对此并无异议，本院均予以确认。
关于误工费问题，本案中温素芬就其误工损失提交了其所在单位出具的误工证明，太平洋北分虽上诉主张温素芬提交的该误工证据是伪造的，并在二审期间提交了相关的企业查询信息打印件予以佐证，但本院经审查后认为，在太平洋北分未提交其他充分有效证据证明温素芬提交的误工证据是伪造的情况下，其现有证据不足以支持其该项上诉意见，一审法院依据温素芬的现有证据判定温素芬存在误工损失并无不当，本院予以确认。太平洋北分关于其不应赔偿误工费的上诉意见缺乏充分证据，本院不予支持。
关于被扶养人生活费的问题，温素芬就此提交了村委会出具的证据以及其丈夫孙凤水的残疾证明，在太平洋北分未提交有效证据反驳的情况下，一审法院依据温素芬的现有证据及其家庭情况判令太平洋北分应赔偿孙凤水被扶养人生活费亦无不妥，本院亦予以确认。太平洋北分关于不应支付被扶养人生活费的上诉意见因缺乏充分证据佐证，本院不予支持。关于护理费、营养费一节，因医疗机构的诊断证明已经明确载明需加强营养，且需2人护理，太平洋北分并未提交有效证据推翻上述诊断证明的认定，故一审法院依据温素芬的病情以及鉴定意见酌定太平洋北分应当赔偿的营养费和护理费金额于法有据，本院予以确认。太平洋北分关于一审法院确认的护理费和营养费数额过高的上诉意见不能成立，本院不予采信。温素芬上诉要求护理费按照210天计算之理由缺乏依据，本院亦不予采信。关于精神抚慰金一节，一审法院依据温素芬的伤残情况酌定太平洋北分应赔偿的精神抚慰金于法有据，温素芬关于精神抚慰金数额过低的上诉意见不能成立，本院不予支持。
关于二次手术费问题，因温素芬尚未发生二次手术，该费用属于尚未实际发生的损失，温素芬可待其实际发生后另行主张，一审法院在本案中未予处理并无不当，本院予以确认。
关于伤残鉴定费和车损鉴定费一节，太平洋北分虽上诉主张依据商业三者险条款约定，其不应支付该笔费用，但是该保险条款性质属于免除保险人责任的免责条款，在太平洋北分未提交充分证据证明其就此对投保人进行过提示和说明的情况下，该免责条款不发生法律效力，太平洋北分据此主张不予赔偿的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。温素芬上诉要求对于伤残鉴定费和车损鉴定费不应按照比例分担的意见亦缺乏法律依据，本院亦不予支持。
关于误工期和护理期的鉴定程序问题，因一审期间太平洋北分就此提出了鉴定申请，且该事项的鉴定对于本案的事实认定和审理结果有重要影响，故一审法院对太平洋北分的鉴定申请予以准许，并就温素芬的误工期和护理期问题予以鉴定，于法有据，本院予以确认。温素芬关于一审法院审理程序违反，鉴定没有法律依据的上诉意见缺乏相应依据，本院不予支持。
综上，温素芬与太平洋北分的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1964元，由温素芬负担864元（已交纳），由张磊负担1100元（于本判决生效后七日内交纳）；鉴定费2100元，由温素芬负担630元（于本判决生效后七日内交纳），由中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司负担1470元（已交纳）；
二审案件受理费3928元，由温素芬负担3266元（已交纳），由中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司负担662元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 峙
代理审判员 田 璐
代理审判员 王天水
二〇一四年十月十五日
书 记 员 付 哲