湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民二终字第38号
上诉人（原审被告）张家界农村商业银行股份有限公司，住所地张家界市永定区古庸路741号。
委托代理人吴恩平，男，1983年1月4日出生，土家族，张家界农村商业银行股份有限公司员工。
被上诉人（原审原告）郑小敏，女，1962年5月4日出生，土家族，居民。
被上诉人（原审原告）刘友生，男，1966年7月30日出生，土家族，居民。
被上诉人（原审原告）刘玉莲，女，1970年6月4日出生，土家族，居民。
被上诉人（原审原告）刘贵云，男，1973年2月25日出生，土家族。
以上四被上诉人共同委托代理人符启平，张家界市永定区法律援助中心法律援助志愿者。
原审第三人陈良英，女，l939年3月2日出生，汉族，居民，。
原审第三人钟记尧，男，1962年7月25日出生，白族。
上诉人张家界农村商业银行股份有限公司（以下简称张家界农商银行）与被上诉人郑小敏、刘友生、刘玉莲、刘贵云，原审第三人陈良英、钟记尧抵押合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2014）张定民二初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员钟以祥担任审判长，审判员张彦、代理审判员朱琳参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，2007年3月21日，钟记尧与张家界市永定区农村信用合作联社官黎坪信用社签订《借款合同》，双方约定借款金额为4万元，借款期限为一年，从2007年3月21日至2008年3月20日止。同日，钟记尧与张家界市永定区农村信用合作联社官黎坪信用社签订编号为（张家界）抵押第07697号《张家界市房地产抵押合同》，以刘开龙名下的房屋所有权证（房产证号：张家界房权证永定字第0000**号）为钟记尧该笔借款作抵押。2007年3月21日，钟记尧向张家界市房地产管理局提出抵押登记申请并提交标注日期为“2007年3月21日”的《房地产抵押承诺书》、标注日期为“20O7年3月21日”的《房屋抵押合同协议书》、标注日期为“2007.3.20号”的《委托书》、登记号为“（张家界）抵押第07697号”的《张家界房地产抵押合同》及其他相关资料。在张家界市房地产抵押合同登记申请表审核意见栏中，审核人江沣注明：“资料齐全，建议抵押（户主未到，附共有人委托书）王吉庸”。在张家界市房地产管理局办理抵押登记时，刘开龙本人未到场签字、捺印。陈良英在《张家界市房地产抵押合同》上签名、捺印。张家界市永定区农村信用合作联社官黎坪信用社作为抵押权人取得房屋他项权（他项权证号：张房永定抵他字第015406号）。2013年4月l6日，刘开龙病故。郑小敏、刘友生、刘玉莲、刘贵云在清理刘开龙遗产时，发现刘开龙名下房屋所有权证（房产证号：张家界房权证永定字第0000**号）已经在张家界市房地产管理局为钟记尧办理了抵押登记。郑小敏、刘友生、刘玉莲、刘贵云认为（张家界）抵押第07697号《张家界市房地产抵押合同》上的签名、指纹不是刘开龙本人所书写、形成。
另查明，张家界市永定区农村信用合作联社官黎坪信用社系张家界市永定区农村信用合作联社依法设立，并领取营业执照的分支机构。张家界市永定区农村信用合作联社现已更名为张家界农村商业银行股份有限公司。郑小敏、刘友生、刘玉莲、刘贵云系刘开龙子女。第三人陈良英与刘开龙于l992年6月16日在民政部门登记结婚。张房永定抵他字第015406号张家界市房屋他项权证存根的领证人栏签名为“钟记尧”，领证日期为2007年3月l3日。
原判认为，在共同共有存续期间，每个共有人对共有物分享共同的权利，承担共同的义务、责任，即每个共有人对共有物分享共同的权利，承担共同的义务、责任。惟有在共有关系终止时，每个共有人的份额才清楚显现。在共有关系终止前，任何共有人不得提出分出转让自己的份额。共同共有财产的处分应由全体共有人共同为之，若部分共有人擅自处分的，构成无权处分，为效力待定行为。抵押权的设定属于处分行为，抵押人对标的物应当具有处分权及处分标的物的行为能力。抵押人必须对抵押物享有所有权或处分权，才有权进行抵押。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。（张家界）抵押第07697号《张家界市房地产抵押合同》抵押人栏的签名及捺印不是刘开龙本人书写、捺印形成，标注日期为“2007.3.20号”的《委托书》签名处“刘开龙”的签名字迹不是刘开龙书写、捺印形成，应认定刘开龙作为张家界房权证永定宇第0000**号房屋所有权证名下的产权人，没有为他人办理抵押登记的真实意思表示。作为被抵押房产的共同共有人的陈良英，擅自处分共同共有财产，且该行为未得到其他共同共有财产人刘开龙的追认，该抵押行为应为无效。张家界农商银行辩称刘开龙知道或者应当知道而未提出异议，应推定刘开龙同意的意见，无相关证据证实，理由不充分，不予采纳。张家界农商银行作为一家金融机构，经营贷款业务，应当具备比一般借款人更为专业、审慎的审查能力。张家界农商银行在抵押合同签订过程中，有义务也有能力对合同的相对方的身份资料进行审核，以保障交易安全。张家界农商银行在抵押物房产证登记的房屋所权人刘开龙本人未到场的情况下，与钟记尧、陈良英签订《抵押合同》，未尽到审慎的审查义务，在操作规程上存在缺失。财产的善意取得以受让人的善意为条件，具体评判为受让人在主观及客观上均无过失。由于张家界农商银行对抵押权的取得存在过错，张家界农商银行认为抵押权系善意取得的辩称意见，不予采纳。关于郑小敏、刘友生、刘玉莲、刘贵云的诉讼主体资格问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，郑小敏、刘友生、刘玉莲、刘贵云是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案系确认之诉，刘开龙本人已经逝世，其子女郑小敏、刘友生、刘玉莲、刘贵云作为刘开龙的法定继承人与本案在法律上有直接利害关系，是本案的适格诉讼主体。刘开龙与张家界农商银行没有法律上的利害关系，该抵押合同对刘开龙自始没有法律约束力，（张家界）抵押第07697号《张家界市房地产抵押合同》上确定的要求以刘开龙名下张家界房权证永定字第0000**号房屋所有权承担抵押担保责任的约定无效。据此判决确认（张家界）抵押第07697号《张家界市房地产抵押合同》无效。
宣判后，张家界农商银行不服，以“刘开龙”未在抵押合同及委托书上签名所依据的证据不足、张家界农商银行取得抵押权属善取得和适用法律错误为由，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人郑小敏、刘友生、刘玉莲、刘贵云答辩称，原判正确，请求维持原判。
第三人陈良英述称，原判正确，请求维持原判。
第三人钟记尧未予答辩。
双方当事人在本院规定的期限内，均未提交新的证据。
二审经审查，原判认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条规定“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。在共同共有存续期间，每个共有人对共有物分享共同的权利，承担共同的义务、责任。惟有在共有关系终止时，每个共有人的份额才清楚显现。在共有关系终止前，任何共有人不得提出分出转让自己的份额，共同共有财产的处分应由全体共有人共同为之，若部分共有人擅自处分的，构成无权处分，为效力待定行为。抵押权的设定属于处分行为，抵押人对标的物应当具有处分权及处分标的物的行为能力。抵押人必须对抵押物享有所有权或处分权，才有权进行抵押。本案中，（张家界）抵押第07697号《张家界市房地产抵押合同》抵押人栏的签名及捺印不是刘开龙本人书写、捺印形成，标注日期为“2007.3.20号”的《委托书》签名处“刘开龙”的签名字迹不是刘开龙书写、捺印形成，应认定刘开龙作为张家界房权证永定宇第0000**号房屋所有权证名下的产权人，没有为他人办理抵押登记的真实意思表示。作为被抵押房产的共同共有人的陈良英，擅自处分共同共有财产，刘开龙已经死亡，没有证据证明该抵押行为得到其他共同共有财产人刘开龙的追认，该抵押行为应为无效。（张家界）抵押第07697号《张家界市房地产抵押合同》和标注日期为“2007.3.20号”的《委托书》签名处“刘开龙”的签名字迹不是刘开龙书写、捺印形成，有湖大司鉴中心（2014）文鉴字第13号鉴定意见予以证明，张家界农商银行予以抗辩的证据不足。张家界农商银行在抵押合同签订过程中，有义务也有能力对合同的相对方的身份资料进行审核，以保障交易安全。张家界农商银行在抵押物房产证登记的房屋所权人刘开龙本人未到场的情况下，与钟记尧、陈良英签订《抵押合同》，未尽到审慎的审查义务，在操作规程上存在缺失。财产的善意取得以受让人的善意为条件，具体评判为受让人在主观及客观上均无过失。由于张家界农商银行对抵押权的取得存在过错，该抵押权不能认定是张家界农商银行善意取得。原判适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》相关法律规定并无不当。因此，上诉人张家界农商银行上诉称“刘开龙”未在抵押合同及委托书上签名所依据的证据不足、张家界农商银行取得抵押权属善取得和适用法律错误的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费800元，公告费610元、司法鉴定费用6000元，二审案件受理费800元，共计8210元，由上诉人张家界农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟以祥
审 判 员 张 彦
代理审判员 朱 琳
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 汤冰清
附相关法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。