江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泰中刑二终字第0062号
原公诉机关靖江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）段海飞，男，汉族，大学文化，原系江苏扬子江大酒店有限公司实际控制人。因本案于2013年5月2日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
靖江市人民法院审理靖江市人民检察院指控原审被告人段海飞犯挪用资金罪一案，于2014年5月19日作出（2014）泰靖刑初字第78号刑事判决。宣判后，原审被告人段海飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月31日公开开庭审理了本案，江苏省泰州市人民检察院指派代理检察员曹莉出庭履行职务，上诉人段海飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
2010年8月至2011年12月，被告人段海飞实际经营管理江苏扬子江大酒店有限公司（以下简称扬子江大酒店）期间，利用职务上的便利，挪用扬子江大酒店资金计人民币5700万元，用于其担任法定代表人的苏州吴地人家酒店管理有限公司（以下简称苏州吴地人家公司）、苏州市巨岩景观制造工程有限公司（以下简称苏州巨岩公司）经营等。分述如下：
1、2010年8月10日，被告人段海飞挪用扬子江大酒店人民币1000万元至苏州吴地人家公司李公堤分公司，用于运作苏州吴地人家公司上市等。
2、2010年8月20日，被告人段海飞挪用扬子江大酒店人民币1200万元至苏州吴地人家公司李公堤分公司，用于运作苏州吴地人家公司上市等。
3、2010年8月30日，被告人段海飞挪用扬子江大酒店人民币300万元至苏州吴地人家公司，用于运作苏州吴地人家公司上市等。
4、2010年11月22日，被告人段海飞挪用扬子江大酒店人民币900万元，用于偿还苏州巨岩公司的银行贷款。
5、2011年6月2日，被告人段海飞挪用扬子江大酒店人民币300万元归个人使用。
6、2011年11月14日，苏州巨岩公司向沈某借款人民币2500万元，后被告人段海飞与沈某约定归还该笔借款后由扬子江大酒店续借。同年12月1日，张家港市天一纺织有限公司代苏州巨岩公司归还沈某人民币2000万元，扬子江大酒店向沈某借款人民币2500万元。同日，被告人段海飞挪用扬子江大酒店人民币2000万元，用于归还张家港市天一纺织有限公司代为偿还给沈某的借款。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、扬子江大酒店报案材料、泰州市公安局立案决定书证实了本案案发情况。
2、工商企业登记注册资料证实了扬子江大酒店系中外合资有限责任公司。2010年4月20日，股东为苏州必利达投资有限公司（以下简称苏州必利达公司）、香港源威国际发展有限公司（以下简称香港源威公司）；2010年8月20日，股东为苏州市必利达公司、香港源威公司、南京萃德投资管理有限公司（以下简称南京萃德公司）；2012年2月15日，股东为香港源威公司、南京萃德公司。
3、扬子江大酒店提供的照片、批复函、会议记录、接待方案、付款申请单等证实：被告人段海飞主持扬子江大酒店相关会议、活动、批准支付公司相关款项等。
4、扬子江大酒店董事会决议、会计报表、股权转让合同、支付凭证证实：2010年4月12日，海口保税区京江置业有限公司（以下简称海口京江公司）与苏州必利达公司签订合同，约定以苏州必利达公司实际支付6525万元的价格，海口京江公司将其持有的扬子江大酒店的股权（含香港源威公司所持有的25%扬子江大酒店股份）转让给苏州必利达公司。2010年7月25日，苏州必利达公司将其所持扬子江大酒店50%的股权转让给南京萃德公司。2012年1月15日，苏州必利达公司将其所持扬子江大酒店25%股权转让给南京萃德公司。2012年2月21日，周某以1000港币的价格将其所持香港源威公司1000普通股权转让给史某甲。
5、《关于合作收购扬子江大酒店有限公司股权及经营的协议》证实：2010年4月13日，苏州必利达公司、史某甲、周某达成协议，共同收购扬子江大酒店100%股权，公司对外融资、担保、改扩建、对外转让等重大事项决策，需经各方书面同意。
6、常住人口信息登记证实了被告人段海飞的基本情况。结婚证证实：被告人段海飞与周某系夫妻关系。
7、扬子江大酒店章程证实：该酒店所有300万元以上资金使用须有董事会决议并附相应的法律文书。
8、扬子江大酒店在银行的账户明细、苏州巨岩公司在银行的账户明细、汇兑凭证、网络银行转账凭证、苏州巨岩公司记账凭证、相关票据证实：扬子江大酒店汇款至苏州巨岩公司华夏银行账户的情况，2010年8月10日汇款1000万元；2010年8月20日汇款1200万元；2010年8月30日汇款300万元；2010年11月22日汇款900万元；2011年6月2日汇款300万元。
9、张家港美德仕国际贸易有限公司转账凭条、沈某提供的转账凭条证实：2011年11月14日，谢某经手分5次转款计人民币2500万元至该公司，同日该公司将2500万元转至苏州巨岩公司。
10、借款合同证实：2011年12月1日，扬子江大酒店向沈某借款人民币2500万元。
11、张家港市天一纺织有限公司支付凭证证实：2011年12月1日，该公司汇款2000万元至沈某开设的苏州市平江区通乾贸易商行。
12、江苏天霸集团有限公司财务凭证、恒丰银行股份有限公司苏州分行提供的扬子江大酒店账户交易明细证实：2011年12月1日，扬子江大酒店汇款2000万元至张家港市天一纺织有限公司。
13、扬子江大酒店董事会决议、借款合同证实：2010年7月5日转贷，扬子江大酒店向靖江农村商业银行贷3000万元，向江都农村商业银行贷2500万元，向姜堰农村合作银行贷2500万元。
14、工商登记注册资料证实：段海飞系苏州吴地雅舍置业有限公司股东、法定代表人；苏州吴地人家公司股东、法定代表人；苏州巨岩公司股东、法定代表人；苏州吴地人家公司李公堤分公司负责人。段海飞之妻周某系苏州必利达公司股东、法定代表人，段海飞于2012年1月成为公司股东。
（二）证人证言
1、证人史某甲证言证实：2010年4、5月份，段海飞、周某两人花6000万元左右向郭某购得扬子江大酒店的股份。在周某成为法定代表人后，段海飞、周某与其商量，由其出资3000万元购得扬子江大酒店50%的股份，2010年5、6月份，其出资3000万元入苏州必利达公司的账户，2010年7月份，办理了股权变更登记。扬子江大酒店的法定代表人还是周某，其与黄某、唐某乙任董事。公司正常的经营管理由周某负责。同时规定，扬子江大酒店改造扩建以及开发，300万元以上的资金使用须有董事会决议。2012年2月，周某将香港源威公司的所有股权转让给其，因而扬子江大酒店的所有股权归其实际所有。在完成股权变更以后，发现段海飞挪用扬子江大酒店资金的事实并报案。
2、证人陈某甲、郑某、唐某甲、陈某乙（均系扬子江大酒店管理人员）证言证实：2010年4月至2012年2月间，扬子江大酒店的法定代表人兼董事长是周某，由周某的老公段海飞实际控制扬子江大酒店。在这期间，公司的董事会召开都是由段海飞召集的，会上周某参加主要是签字，具体的工作决策、酒店经营部署由段海飞作出，管理人员工作上的事情向段海飞请示，酒店中层管理人员会议由段海飞主持召开，根据段海飞的要求，财务人员从扬子江大酒店转账计5700万元至苏州吴地人家公司、苏州巨岩公司、张家港市天一纺织有限公司等。
另证实，苏州吴地人家公司与扬子江大酒店签订的委托管理服务协议、租赁协议没有实际执行，扬子江大酒店一直是自己经营。扬子江大酒店与苏州吴地人家公司、苏州巨岩公司没有拆借资金。
3、证人汤某、马某、沈某、谢某、刘某、殷某证言证实：汤某于2011年11月14日帮助段海飞所有的苏州巨岩公司向沈某借款2500万元，后段海飞与汤某约定归还该笔借款后由扬子江大酒店续借，同年12月1日，张家港市天一纺织有限公司代苏州巨岩公司归还沈某人民币2000万元，扬子江大酒店向沈某借款人民币2500万元。同日，段海飞从扬子江大酒店汇款人民币2000万元，用于归还张家港市天一纺织有限公司代为偿还给沈某的借款。
4、证人周某证言证实：段海飞系其丈夫，是扬子江大酒店实际控制人，扬子江大酒店的经营管理制度没有变更过，段海飞将扬子江大酒店贷款用于吴地人家酒店扩张经营，转款未经董事会决议，扬子江大酒店与苏州吴地人家酒店、苏州巨岩公司没有实际业务。
5、证人潘某证言证实：其根据段海飞的安排，担任扬子江大酒店的监事并负责保管所有公章，且平时陪同财务人员办理相关汇款手续等。
6、证人黄某、唐某乙、樊某证言证实：段海飞系扬子江大酒店实际控制人、黄某、唐某乙根据段海飞要求担任扬子江大酒店挂名董事，黄某根据段海飞要求通知郑某或唐某甲，让扬子江大酒店汇款至苏州吴地人家有限公司、苏州巨岩公司。
7、证人史某乙证言证实：其被段海飞聘任为苏州吴地人家公司财务总监后兼任扬子江大酒店接管时财务总监。扬子江大酒店沿用原有管理模式和财务制度，段海飞系扬子江大酒店实际控制人，扬子江大酒店系独立经营，与苏州吴地人家公司没有业务费用，扬子江大酒店没有委托吴地人家公司管理等。
8、证人郭某证言证实：2010年3、4月份，其以6250万元的价格将扬子江大酒店的全部股权转让给周某。股权转让合同是段海飞的老婆周某和其签订，具体收购事宜都是段海飞与其洽谈的。
（三）被告人供述
被告人段海飞在侦查期间供述证实：2010年初，其向郭某收购扬子江大酒店；2010年7月与史某甲合作经营扬子江大酒店，史某甲投资3000万元后成为扬子江大酒店占有50%股权的股东；其是扬子江大酒店实际控制人；2010年扬子江大酒店以改扩建名义向银行贷款7000万元到账后，其未经董事会同意，要求黄某或郑某让扬子江大酒店财务人员累计转款5700万元到苏州吴地人家公司、苏州巨岩公司，张家港市天一纺织有限公司等。
原审人民法院认为，被告人段海飞利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应依法处罚。被告人段海飞归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以挪用资金罪判处被告人段海飞有期徒刑九年六个月；责令被告人段海飞退赔违法所得人民币五千七百万元，发还江苏扬子江大酒店有限公司。
宣判后，上诉人段海飞上诉称：1、挪用资金罪的主体是“公司、企业的工作人员”，其不是扬子江大酒店的工作人员，且现有证据也不能证实其是该酒店的实际经营管理人，故其不符合挪用资金罪的主体身份，原审判决无事实和法律依据；2、其主观上没有犯罪故意，本案所涉事实是企业间的正常资金拆借，其只是向郑某、黄某等人提出借调扬子江大酒店资金的意愿，至于没有经过董事会决议等程序则完全是扬子江大酒店内部人员失职所致，不应由其承担责任；3、史某甲事前已经同意其调用扬子江大酒店的资金，故其有权调用，理由是：2010年4月签订扬子江大酒店股权收购协议时，史某甲同意收购资金不足部分可以通过融资解决，亦同意将扬子江大酒店租赁给其负责的苏州吴地人家公司经营，后来又认可董事会四分之三的组成人员由“周某方”组成，表明史某甲默许其调用扬子江大酒店的资金。
二审庭审过程中，上诉人段海飞提交银行转账清单一份，用以证明其曾经向史某甲支付过“酒店承包金”。
出庭检察员当庭发表意见认为，原审判决认定的事实清楚、证据确实充分，上诉人段海飞的上诉理由不能成立，其当庭提交的银行转账清单形式上没有出具单位印章，无法确认证据来源，不能证明该书证收集程序、方式合法，另外由于上诉人段海飞与史某甲之间另有巨额债权债务，因此不能确信该证据与本案有关联性。综上，原审人民法院对上诉人段海飞定罪准确、量刑适当，审判程序合法，建议二审人民法院驳回上诉，维持原判。
二审经开庭审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审、二审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人段海飞提出的“其不是扬子江大酒店的实际经营管理人，不符合挪用资金罪主体身份”的上诉理由，经查，2010年4月扬子江大酒店股权转让事宜均由上诉人段海飞出面并先后与郭某、史某甲商议确定，后由其妻子周某作为苏州必利达公司的法定代表人在相关协议上签字，2010年7月股权变更后，扬子江大酒店董事会由包括史某甲在内的4人组成，周某任法定代表人暨董事长，上诉人段海飞派苏州吴地人家公司员工唐某乙、黄某出任董事，派潘某出任监事并让其掌管酒店的行政公章以及财务印章。扬子江大酒店的资金运作、人事管理等事务均受上诉人段海飞实际控制、支配，该酒店员工亦视上诉人段海飞为扬子江大酒店的“老板”和“最高领导”，上述事实有证人周某、唐某乙、黄某、潘某、郑某、唐某甲、陈某甲、陈某乙等人的证言及会议记录、付款申请单、批复函等相关书证证实，亦与上诉人段海飞在侦查阶段的多次稳定供述相印证，足以认定；另，刑法关于挪用资金罪的立法目的在于保护公司、企业资金的占有、使用、收益权，维护公司、企业的财务管理制度，是否能够成为挪用资金罪主体的关键在于行为人的挪用资金行为是否利用了职务上的便利，而不在于行为人在单位的身份，本案中上诉人段海飞挪用资金正是利用其能够实际控制扬子江大酒店经营管理的职务便利，因而其符合挪用资金罪的主体身份要件，故上诉人段海飞的此上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人段海飞提出的“其主观上没有犯罪故意，不应当由其承担责任”的上诉理由，经查，扬子江大酒店2010年7月经股权变更后仍然是具有独立法人资格的公司，其公司财产应独立于股东的个人财产，公司的合法财产所有权受法律保护，上诉人段海飞作为扬子江大酒店的实际控制人，知道或应当知道公司重大事项及超过三百万元以上资金的调用须经董事会决议，而其未经该程序就指使郑某或黄某将扬子江大酒店巨额资金转至其为股东的苏州巨岩公司账户，可见其在主观上具有挪用资金的直接故意，该事实有扬子江大酒店股权转让协议、工商登记资料、公司章程、银行账户明细等书证，证人郑某、黄某、唐某甲等人的证言，以及上诉人段海飞在侦查阶段的供述予以证实，足以认定，上诉人段海飞挪用巨额资金的行为严重侵害了扬子江大酒店财产所有权，依法应当承担相应的法律责任，故上诉人段海飞的此上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人段海飞提出的“史某甲事前同意将扬子江大酒店租赁给苏州吴地人家公司经营，认可董事会人员的组成，故其有权调用扬子江大酒店资金”的上诉理由，经查，上诉人段海飞当庭提交的银行转账清单形式上存在瑕疵，内容上亦并不足以证实其主张，且其主张与本案事实并无直接关联，不影响本案事实的认定；另查，根据扬子江大酒店的财务管理规定，经过董事会决议是调用三百万元以上资金的必经程序，虽然相关证据表明史某甲同意董事会人员的四分之三由“周某方”派员组成，但这并不意味着其“默许”上诉人段海飞有权擅自调用扬子江大酒店的巨额资金，史某甲作为董事之一享有对公司重大事项的知情权，再结合证人史某甲的证言来看，上诉人段海飞挪用扬子江大酒店巨额资金的行为不论事前还是事后均未得到史某甲的同意，故上诉人段海飞的此上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人段海飞利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应依法处罚。上诉人段海飞归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判决认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。出庭检察员当庭发表的意见与事实和法律相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 全 俊
代理审判员 吴晓蓉
代理审判员 曲 怡
二〇一四年八月五日
书 记 员 钱心璐