江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第01376号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江阴支公司，住所地江阴市澄江中路276号天福世纪广场1-2L。
负责人戴振威，该公司总经理。
委托代理人潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周士芬。
委托代理人王美华，江阴市利港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）汤栋。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人周士芬、汤栋机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2015）澄临民初字第0103号民事判决向本院提起上诉，本院于2015年6月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
周士芬一审诉称：2013年12月19日10时43分许，汤栋驾驶苏B×××××号的小型普通客车在江阴市临港街道利港黄丹路黄丹社区卫生服务站门口地段由北向南倒车时，撞到沿江阴市临港街道利港黄丹村村道由东向西行驶的她驾驶的电动车，造成其受伤、车辆损坏的交通事故。苏B×××××号的小型普通客车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任险。请求判令：保险公司赔偿其因发生交通事故造成的医疗费、××赔偿金、精神抚慰金等各项损失计150771.27元。
汤栋一审辩称：其对发生本起交通事故的事实和交警部门认定的事故责任没有异议，同意按照法律规定进行赔偿。事故发生后，其已为周士芬垫付了医疗费15000元。另外，其同意周士芬发生的医疗费中的10%作为非医保用药费用，在第三者责任险赔偿中处理。
保险公司一审辩称：其对发生本起交通事故的事实以及本起交通事故的责任认定没有异议，但其对鉴定机构确定周士芬构成伤残等级十级有异议；周士芬主张的赔偿标准过高。
原审法院审理查明：2013年12月19日10时43分许，汤栋驾驶苏B×××××号的小型普通客车在江阴市临港街道利港黄丹路黄丹社区卫生服务站门口地段由北向南倒车时，撞到沿江阴市临港街道利港黄丹村村道由东向西行驶的周士芬驾驶的电动车，造成周士芬受伤、车辆损坏的交通事故。事故发生后，经江阴市公安局交通巡逻警察大队调查认定，汤栋负此事故的全部责任，周士芬不负事故责任。事故发生后，汤栋为周士芬垫付了医疗费15000元；保险公司在交强险医疗费用赔偿限额中向周士芬支付了10000元。周士芬在江阴市滚姆有限公司工作，其2013年9月、10月、11月三个月的平均工资为3258元。周士芬发生交通事故后，工作单位未再发放工资。
苏B×××××号的小型普通客车系汤栋所有，该车辆在保险公司投保了交强险。交强险责任限额：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。苏B×××××号的小型普通客车在保险公司投保了第三者责任险50万元，另投保了不计免赔率险。上述保险期间自2013年3月22日零时起至2014年3月21日二十四时止。
一审中，周士芬申请对其伤残等级、护理期限、营养期限进行司法鉴定，原审法院委托江阴市远望医院司法鉴定所进行鉴定。2015年2月13日，鉴定机构出具《司法鉴定意见书》，确定：1、周士芬因交通事故损伤致其右上肢丧失功能10%以上已构成道路交通事故十级伤残。2、周士芬伤后误工期限300天、护理期限90天、营养期限60天为宜。一审中，汤栋、保险公司同意周士芬发生的医疗费用的10%作为非医保用药费用。
上述事实，有道路交通事故认定书、行驶证、驾驶证、保险单、住院医疗费票据、病历、鉴定意见书、证明、工资单及当事人陈述等予以证明。
原审法院认为：公民享有身体权，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助器具费和××赔偿金。同时投保交强险和责任险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。交强险赔偿不足部分的损失，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。
本起交通事故系机动车与非机动车之间发生的交通事故，交通事故发生后，交警部门认定汤栋负事故的全部责任，周士芬不负事故责任，原审法院对此予以采纳。周士芬因交通事故造成的损失先由保险公司在交强险限额内赔偿，不足部分由汤栋承担赔偿。苏B×××××小型普通客车在保险公司投保了第三者责任险，保险公司按保险条款在第三者责任险限额范围内对汤栋承担的赔偿责任给予相应承担。
周士芬因交通事故遭受的损失认定如下：1、对周士芬提供的住院费用票据、费用清单、门诊费用票据、门诊病历予以采信，但应除去周士芬住院期间产生的伙食费用1418.65元，确定医疗费为46397.17元。2、周士芬住院21天，参照城镇居民人均消费性支出酌定为每天18元，确定住院伙食补助费为378元。3、鉴定机构确定营养期为60日，标准酌定为15元／天，确定营养费为900元。4、鉴定机构确定周士芬伤后需设置的护理期为90日，对于护理费标准，周士芬主张每天为60元，较为合理予以采信，确定护理费为5400元。5、鉴定机构确定周士芬伤后误工期为300天，按周士芬发生交通事故前三个月的平均工资3258元计算，确定误工费为32580元（3258元／月×10月）。6、保险公司认为周士芬评定伤残时内固定未取出，不能进行伤残评定，但鉴定机构评定伤残时已经考虑到周士芬承诺不再行二次手术取出内固定的因素，且鉴定机构具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，故对保险公司的异议不予采信，对鉴定机构评定周士芬为十级伤残予以采信，确定××赔偿金为68692元（34346元／年×20年×10%）。7、周士芬因交通事故致残，遭受精神损害，故对其精神损害抚慰金主张予以支持。考虑到各方在本起交通事故中的过错程度、受诉法院所在地的平均生活水平、侵权人承担赔偿责任的经济能力，确定精神损害抚慰金为5000元，在交强险赔偿限额内优先受偿。8、结合周士芬伤情，就诊的时间和就诊的远近，酌定交通费为300元。9、周士芬在发生交通事故后未就车辆损失进行评定，审理中递交的修车收据也并非正规发票，对其车辆损失不予认可。10、鉴定费为2658元。综上，周士芬因交通事故造成的损失合计为162305.17元。对于上述损失的承担，保险公司在交强险限额内承担12万元的赔偿责任，其余损失42305.17元（162305.17-120000元），由汤栋赔偿。
对于汤栋承担的赔偿责任，汤栋为苏B×××××小型普通客车在保险公司投保了第三者责任保险，保险公司应在第三者责任保险限额500000元内对汤栋承担的赔偿额度予以理赔并赔付给周士芬。保险公司和汤栋已商定周士芬的医疗费中非医保用药的比例为10%，故汤栋所赔偿的42305.17元中的4639.72元（医疗费46397.17元×10%）属非医保用药由汤栋承担，其余的37665.45元（42305.17元-4639.72元）由保险公司赔偿并直接给付周士芬。
综上，周士芬因交通事故造成的损失162305.17元，由保险公司赔偿157665.45元，由汤栋赔偿4639.72元。保险公司已赔付周士芬的10000元可在其赔偿额中扣减；汤栋已为周士芬垫付了医疗费15000元，超出其赔偿额部分10360.28元周士芬应予返还。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条之规定，原审判决：一、周士芬因交通事故造成的损失为医疗费46397.17元、住院伙食补助费378元、营养费900元、护理费5400元、误工费32580元、××赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、鉴定费2658元，合计162305.17元，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险限额范围内赔偿157665.45元，扣除已付的10000元，保险公司尚需给付147665.45元，该款给付周士芬137305.17元，返还汤栋垫付款10360.28元，于判决发生法律效力之日起十日内履行；由汤栋赔偿4639.72元（已履行）。二、驳回周士芬的其余诉讼请求。案件受理费1260元（周士芬已预交），由保险公司负担，于判决发生法律效力之日起十日内给付周士芬。
保险公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称：原审法院查明事实不清，鉴定机构是在周士芬内固定在位的情况下进行鉴定的，故对鉴定报告中周士芬的伤残情况不予认可，原审法院不支持保险公司对于取出内固定后再进行伤残鉴定的申请属不当。请求二审法院依法改判。
周士芬答辩称：原审法院查明事实清楚。保险公司不认可鉴定结论没有依据。是否可进行伤残鉴定、什么时机进行伤残鉴定，鉴定机构会做出自己的判断，原审判决正确。
汤栋未答辩。
二审审理查明事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为：原审法院依法委托具有鉴定资质的江阴市远望医院司法鉴定所对周士芬伤残等级、护理期限、营养期限进行鉴定，鉴定程序合法，现该鉴定机构已作出鉴定结论，保险公司对鉴定结论有异议，但又未提供相应依据反驳，故本院对保险公司的该项上诉主张不予采信。综上，保险公司的上诉理由，依据不足，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1212元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 冰
审 判 员 贾建中
代理审判员 龚 甜
二〇一五年八月十一日
书 记 员 吴 赟