广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终17014号
上诉人(原审原告):卓斯涛，身份证住址广州市花都区。
上诉人(原审被告):广州远洋物业管理有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：刘雪亮，职务董事长。
委托诉讼代理人：崔勇刚，广东导正律师事务所律师。
上诉人卓斯涛、广州远洋物业管理有限公司（以下简称远洋公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民一初字第692号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
卓斯涛在原审诉请判决：一、依法裁决远洋公司支付卓斯涛2012年11月至2014年10月的提成工资76354.00元。二、依法裁决远洋公司支付卓斯涛2012年度团队提成的个人部分69592.6元。三、依法裁决远洋公司支付卓斯涛2013年度团队提成的个人部分109808.74元。四、依法裁决远洋公司支付卓斯涛2014年度团队提成的个人部分78699.73元。五、依法裁决远洋公司支付卓斯涛因远洋公司未及时足额支付发放提成工资的赔偿金253197.79元。六、依法裁决远洋公司支付卓斯涛违法解除劳动合同的经济补偿金333527.48元。七、依法裁决远洋公司支付卓斯涛2014年度的年终奖4907.00元。八、要求远洋公司归还卓斯涛的物业上岗证、QC省级诊断师证书和法律顾问证书。
原审法院认为：关于《黄埔远洋商务中心营销激励办法(试行)》的采信问题。卓斯涛、远洋公司双方分别提供了《黄埔远洋商务中心营销激励办法(试行)》，但部分内容不一样。卓斯涛主张远洋公司提供的《黄埔远洋商务中心营销激励办法(试行)》有多处篡改，并据此申请对远洋公司提供的《黄埔远洋商务中心营销激励办法(试行)》原件的行文打印时间及落款公章的加盖时间进行了鉴定。远洋公司提供的《黄埔远洋商务中心营销激励办法(试行)》作为单位内部的一个文件，其在内部审批时就应当是制作好的一个完整的材料，其打印、装订应当是一次性完成的，而根据鉴定机构出具的鉴定意见书，远洋公司提供的《黄埔远洋商务中心营销激励办法(试行)》为先后经不同次数装订后再拆装订装，封面页的打印格式文字在2012年期间打印形成，无法判断后12页的打印格式文字的具体打印形成时间，这显然是不符合一般文件形成的程序和逻辑推理常识的，故认定远洋公司提供的《黄埔远洋商务中心营销激励办法(试行)》是经过篡改的证据，对该份证据，不予采信。远洋公司作为用人单位篡改其内部文件，其应当承担举证不能的不利后果，故采信卓斯涛提供的《黄埔远洋商务中心营销激励办法(试行)》版本。
关于提成工资的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据卓斯涛提供的《黄埔远洋商务中心营销激励办法(试行)》，在满足该激励办法相应条件的前提下，卓斯涛享有营销人员个人月度业绩考核奖(提成工资)。个人月度营销业绩的统计是以《客房销售确认单》和《租赁销售确认单》为依据。其中《客房销售确认单》是营销人员在确定客源时填写，且需经客房主管和商务中心负责人签字确认才可作为业绩统计依据。《租赁销售确认单》是营销人员在与客户签订租赁合同时填写，且需主管和商务中心经理签字确认才可作为业绩统计依据。营销业绩统计在业务发生次月5日前统计完毕。卓斯涛没有提供证据证明已按激励办法的规定取得了符合要求的《客房销售确认单》和《租赁销售确认单》，再从远洋公司《关于对卓斯涛交来营销业绩确认表的回复》的内容来看，卓斯涛并没有按时提交《客房销售确认单》和《租赁销售确认单》，而且之后提交的《客房销售确认单》和《租赁销售确认单》未经商务中心主管及经理签字确认，故根据现有证据不能认定卓斯涛个人业绩已达到获得月度业绩考核奖的条件和审批程序。综上分析，卓斯涛请求2012年11月至2014年10月的提成工资，依据不足，故不予支持。
关于年度提成问题。根据远洋公司提供的2012年至2014年黄埔远洋商务中心租金、客房收入统计表显示，2012年年度营业收入总额为2523426元，2013年年度营业收入总额为2925587.43元，2014年1月-6月营业收入总额为1331183.75元，2014年7月-12月营业收入总额为1283313.53元，再根据卓斯涛提供的《黄埔远洋商务中心营销激励办法(试行)》第四条的规定，商务中心营销团队2012年的年度提成奖励应为139185.2元［2150000元×3%＋（2523426元－2150000元）×20%］，2013年的年度提成奖励应为219617.49元［2150000元×3%＋（2925587.43元－2150000元）×20%］，2014年的年度提成奖励为157399.46元［2150000元×3%＋（1331183.75元＋1283313.53元－2150000元）×20%］。商务中心营销团队共有两人，故卓斯涛2012年-2014年年度提成奖励分别为69592.6元、109808.74元、78699.73元，共计258101.07元。综上，远洋公司应向卓斯涛支付2012年-2014年年度提成奖励258101.07元。远洋公司辩称卓斯涛所在的营销团队在营销范围内的营销收入均未能达到《黄埔远洋商务中心营销激励办法(试行)》规定的基础收入任务指标215万，并不符合《黄埔远洋商务中心营销激励办法(试行)》中关于可计提营销团队年度提成的条件。根据所采信的卓斯涛提供的《黄埔远洋商务中心营销激励办法(试行)》的规定，卓斯涛所在的营销团队的年度提成的指标并非营销范围内的营销收入，而是商务中心年度营业收入总额，因此，远洋公司的上述抗辩，依据不成立，故不予采纳。
关于未及时足额支付提成工资的赔偿金问题。卓斯涛主张根据《广东省工资支付条例》第四十九条的规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动保障部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额、加班或者延长工作时间的工资。逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额百分之五十以上一倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：（一）拖欠或者克扣劳动者工资的；（二）支付劳动者工资低于当地最低工资标准的；（三）拒不支付或者不按照规定支付劳动者加班或者延长工作时间工资的。”故认为，根据该条的规定，用人单位向劳动者支付赔偿金的前提条件是劳动保障部门向用人单位责令限期支付劳动者的工资报酬，而用人单位逾期不支付，本案中，由于双方就提成工资存在争议，劳动保障部门并没有责令远洋公司限期支付卓斯涛的工资报酬，故卓斯涛请求远洋公司支付未及时足额支付提成工资的赔偿金，不符合法律的规定，故不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。从《解除劳动合同通知书》来看，远洋公司是以签订劳动合同的客观情况发生重大变更，致使劳动合同无法继续履行，经双方协商未取得一致为由解除劳动合同。具体来讲，就是远洋公司完成了转型，黄埔远洋商务中心场地出租率较高，业务重心从提高变为后勤保障服务，不再需要设置营销岗位，需要变更劳动合同。对此，用人单位享有经营自主权，但同时在涉及劳动合同变更问题上应当与劳动者协商一致。本案中，卓斯涛要求远洋公司支付提成奖励，也应予以支持，说明远洋公司场地出租率较高。而场地租赁在时间上具有相对稳定性，远洋公司作出撤销营销岗位的决定具有合理性。事实上，撤销营销岗位的决定不仅涉及卓斯涛，也涉及另一名营销人员王某，故远洋公司作出的该决定并不具有明显的针对性(或惩罚性)。另一方面，从《岗位调整通知书》和《关于卓斯涛岗位调动通知书》来看，远洋公司在解除劳动合同之前先后安排了两个工作岗位给卓斯涛选择，且基本工资待遇不低于原岗位工资，但卓斯涛没有选择其中任何一个岗位。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”远洋公司主张卓斯涛离职前十二个月月平均工资为2610元，该数额高于根据远洋公司提交的《工资条》和《银行转账单》所计算的卓斯涛平均工资。卓斯涛主张在不含提成工资情况下为4000-5000元，但其没有提供相应的证据证明其收入达到上述标准，应承担举证不能的不利后果。综上，故采信远洋公司的主张，即卓斯涛离职前十二个月月平均工资为2610元。卓斯涛2013年和2014年的年度提成奖励也属于其工资收入范围，其2013年度提成奖励为109808.74元、2014年度提成奖励为78699.73元，折算到其离职前一年的提成奖励为83884.57元(109808.74元÷12月×2月+78699.73元÷12月×10月)，平均月提成奖励为6990.38元(83884.57元÷12月)。综上，卓斯涛实际离职前十二个月月平均工资应为9600.38元(2610元+6990.38元)。根据远洋公司提供的《劳动合同》及《社保缴费历史明细》，认定卓斯涛于2003年11月1日入职远洋公司。至远洋公司于2014年11月28日向卓斯涛发出《解除劳动合同通知书》，卓斯涛已在远洋公司处工作达11年28天。根据上述劳动合同法的相关规定，远洋公司应向卓斯涛支付11.5个月工资的经济补偿金。综上，远洋公司应向卓斯涛支付的经济补偿金为110404.37元。远洋公司主张2014年11月28日已向卓斯涛支付33455.12元款项，其中经济补偿金和代通知金共32039元。卓斯涛确认收到该款项，但主张不清楚该款项性质。原审法院认为，卓斯涛不清楚上述款项的性质，故采信远洋公司的主张，即远洋公司已向卓斯涛支付了经济补偿金和代通知金共32039元。根据远洋公司主张并经确认的卓斯涛离职前十二个月月平均工资2610元计算，远洋公司已向卓斯涛支付的经济补偿金应为30015元(2610元×11.5)，该部分经济补偿金应从远洋公司应向卓斯涛支付的经济补偿金中扣除。扣除上述远洋公司已向卓斯涛支付的经济补偿金后，远洋公司还应向卓斯涛支付的经济补偿金为80389.37元(110404.37元－30015元)。
关于年终奖的问题。卓斯涛没有提供证据证明其与远洋公司之间有关于年终奖的约定，或者远洋公司制定的规章制度或《员工手册》中有关于年终奖的具体规定，且年终奖是否发放及发放的数额是由远洋公司根据其经营状况及卓斯涛的表现情况来定的，完全是远洋公司在其经营自主权范围内决定的事项，卓斯涛根据其2013年度获得的年终奖4907元要求远洋公司支付2014年度的年终奖4907元，依据不足，故不予支持。
关于物业上岗证、QC省级诊断师证书和法律顾问证书的归还问题。因卓斯涛没有提供证据证明其已将物业上岗证、QC省级诊断师证书和法律顾问证书交给远洋公司，故其要求远洋公司归还上述证书，没有事实依据，故不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条，《广东省工资支付条例》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、广州远洋物业管理有限公司自判决生效之日起三日内一次性支付卓斯涛2012年-2014年年度提成奖励258101.07元；二、广州远洋物业管理有限公司自判决生效之日起三日内一次性支付卓斯涛经济补偿金80389.37元；三、驳回卓斯涛的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，鉴定费20456元，两项共计20466元，由远洋公司广州远洋物业管理有限公司负担。
判后，卓斯涛和远洋公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
卓斯涛上诉及答辩意见与原审起诉意见一致，另主张：一、关于提成工资的问题，应由远洋公司承担举证责任。卓斯涛已提交了销售确认单和客户的确认书证实其应得的提成工资，远洋公司并未提供证据证实相关客户不是卓斯涛引进。原审判决简单以未经经理和主管签名确认为由认定卓斯涛主张提成工资的证据不足，法律适用不当。二、原审判决以双方关于提成工资存在争议为由免除远洋公司支付未足额支付工资的赔偿金，法律适用错误。三、远洋公司在解除劳动关系前，卓斯涛的工作岗位是营销代表，工资包含基本工资和提成，远洋公司将卓斯涛的工作岗位调整为普通岗位，没有其他收入，明显减低了卓斯涛的工资待遇，属于违反解除劳动关系。原审判决认定远洋公司提供的是同等薪酬的岗位不当。综上，卓斯涛上诉请求：改判支持其在原审提出的全部诉讼请求。
远洋公司上诉及答辩意见与原审答辩意见一致，另主张：一、原审判决认定远洋公司提供的证据《黄埔远洋商务中心营销激励办法(试行)》经过篡改，不予采纳，依据不足，事实认定错误。首先，该文件因在公司内部印发及本案仲裁、诉讼过程中提交复印件作为证据的需要，在复印过程中存在拆钉复印的情况。原审判决以该份证据经鉴定存在“先后经不同次数装订后再拆装订装”的情形为由，认定该证据经过篡改，缺乏合理依据。其次，涉案鉴定意见无法判断上述证据后12页的打印格式文字的具体打印形成时间，是鉴定机构的鉴定能力问题，并不能据此就认定远洋公司提供的该份证据经过了事后的篡改。再次，关于该证据上印文的形成时间，鉴定意见也只是认定是在2013年3月之后盖印形成，并未确定盖印的具体时间发生在本案争议之后，也无法佐证涉案证据经过了篡改。二、即使认为远洋公司应支付提成，2013年12月31日之前的提成已超过1年的仲裁时效，不应予以支持。《黄埔远洋商务中心营销激励办法(试行)》在2014年3月9日已经废止，此后也不应计付提成。三、提成收入具有或然性，原审判决将提成计入卓斯涛的工资标准不当。综上，远洋公司上诉请求：一、改判远洋公司无需向卓斯涛支付2012年至2014年年度提成奖励258101.07元。二、改判远洋公司无需向卓斯涛支付经济补偿金80389.37元。三、改判由卓斯涛承担本案诉讼费和鉴定费用20456元。
原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
关于涉案证据《黄埔远洋商务中心营销激励办法(试行)》，远洋公司提供的版本，在形式上确实存在原审判决认定的瑕疵。虽然远洋公司对相关瑕疵作出的解释具有一定合理性，但其并不能排除该版本存在事后制作的可能。该证据涉及劳动者的工资待遇，而关于劳动者工资待遇的举证责任本应由用人单位承担，远洋公司提供的证据版本不足以证实其主张，原审判决认定由其承担举证不利的后果并无不当，本院予以确认。
关于卓斯涛请求提成的时效问题。一方面，远洋公司在原审并未提出该抗辩，其二审期间提出，本应不予支持；另一方面，案件事实表明卓斯涛在劳动关系存续期间即已通过多种渠道提出提成的诉求，本案并不存在超过仲裁时效一年的情形。因此，本院对远洋公司就时效问题提出的上诉理由，不予采纳。
关于《黄埔远洋商务中心营销激励办法(试行)》废止的问题。虽然远洋公司根据经营实际情况废止该办法具有合理性，但是该办法涉及到卓斯涛的工资待遇，远洋公司应就此及时通知卓斯涛并在适当保障工资待遇的情况下对卓斯涛的工作岗位作出适当的安排，然而，远洋公司在本案并无举证证实其已就此采取了合理的措施。因此，远洋公司主张2014年3月9日后就不应再计付提成，本院亦不予采纳。
关于计算经济补偿金的工资标准问题，提成属于工资范畴，原审判决将提成计入卓斯涛的工资标准计算解除劳动关系的经济补偿金，法律适用并无不当，应予确认。
关于个人提成工资的问题，卓斯涛没有提供证据证实其已按照《黄埔远洋商务中心营销激励办法(试行)》的规定按时申领个人销售提成，其在本案提供的销售确认单是双方发生争议后才制作的证据，无法证实其具备获得月度业绩考核提成的条件，原审判决对其该项请求不予支持并无不当，本院予以确认。
综上，本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律的适用，卓斯涛和远洋公司上诉未提出新的证据证实其事实主张，其上诉理由本院不予采纳，对其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由广州远洋物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一六年十二月二十四日
书记员 陈 欣