北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终4312号
上诉人（原审被告）：北京润德国际酒店管理有限公司，住所地北京市丰台区永外南窑村34号。
法定代表人：王道远，总经理。
委托诉讼代理人：张玖利，北京市华城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京都市恒嘉酒店管理有限公司，住所地北京市西城区月坛南街甲15号303室。
法定代表人：王颖华，总经理。
委托诉讼代理人：吴金水，男，北京都市恒嘉酒店管理有限公司员工。
委托诉讼代理人：原俊，北京市正海律师事务所律师。
原审被告：王道远，男，1980年11月25日出生，汉族，北京润德国际酒店管理有限公司法定代表人，户籍地江苏省睢宁县。
委托诉讼代理人：张玖利，北京市华城律师事务所律师。
上诉人北京润德国际酒店管理有限公司（以下简称润德国际公司）因与被上诉人北京都市恒嘉酒店管理有限公司（以下简称都市恒嘉公司）、原审被告王道远企业承包经营合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
润德国际公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判解除双方《宾馆合作经营合同》，判令都市恒嘉公司退还履约保证金50万元、收益款100万元并赔偿润德国际公司实际损失171125元。
2.一、二审诉讼费用、财产保全费用全部由都市恒嘉公司承担。
事实与理由：
一、一审判决事实认定有误。
（一）一审判决将都市恒嘉公司的根本性违约行�认定为“履约瑕疵”，是严重的认定事实错误。根据都市恒嘉公司和润德国际公司于2015年1月26日签订的《宾馆合作经营合同》（以下简称《合作合同》）之约定，都市恒嘉公司负有办理宾馆经营相关手续，并将相关手续交付润德国际公司保管、使用之义务，但都市恒嘉公司一直未能履行其义务。都市恒嘉公司的行为构成了根本性违约。但是，一审判决只是轻描淡写地认为“都市恒嘉公司未依约交付相关证照，确存在履约瑕疵”。将都市恒嘉公司未履行合同约定义务的行为简单认定为“履约瑕疵”，此认定严重背离了事实。
宾馆经营是特种行业经营，需要首先取得前置许可，才能进行经营。办理《特种行业许可证》等证照是宾馆开业的前提条件。都市恒嘉公司未如约向润德国际公司交付相关证照，导致宾馆无法正常经营开业。双方之间的合作是经营宾馆�合作，而不是房屋租赁合同，若无相关证照，合同目的无法实现。因此，都市恒嘉公司的违约行为是根本违约。
（二）一审判决未查清在2015年8月15日之前，酒店第三层不能进行经营的事实。在双方的《合作合同》中，明确约定将都市恒嘉公司位于北京市西城区月坛南街甲15号二层、三层作为宾馆经营使用，但合同签订之后，在合同约定的2015年8月15日之前润德国际公司第二次向都市恒嘉公司支付收益分享的时候，三层一直未取得相关经营许可。由于没有相关许可，酒店的三层一直没有开展经营活动。这也是润德国际公司一直不支付都市恒嘉公司2015年度第二笔收益分享的原因。
（三）一审法院去北京市西城区月坛派出所调取都市恒嘉公司的经营状况信息，并未显示2015年8月15日之前都市恒嘉公司的经营状况，更未显示酒店第三层的经营状况。虽然�院前往西城区月坛派出所调取了都市恒嘉公司经营状况信息，派出所的反馈材料“企业状态”一栏显示直至2016年4月1日始终“正常营业”。但是该反馈材料并未显示在2015年8月15日之前，都市恒嘉公司三层的经营状况。一审判决未查清酒店在57团、百度糯米、美团网上发布的信息是酒店二层的情况还是包括三层在内的情况。酒店员工在57团、百度糯米、美团网上发布了信息，一审法院也向美团网、百度糯米网、去哪儿网调取了相关证据，但是这些证据并未区分是酒店二层还是包括三层在内进行的经营。而三层实际上一直未能开展经营的。
二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有�拒绝其相应的履行要求”。本案中，双方之间的《酒店合作经营合同》履行的前提应该是宾馆能正常经营。然而都市恒嘉公司未如约办理并提供相关证照手续，即都市恒嘉公司未完成其先履行之义务，根本违约在先，故润德国际公司未支付2015年的第二笔款项。因此，法院不应判决润德国际公司承担违约责任。
都市恒嘉公司辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。一审判决认定本案属于企业承包经营合同纠纷，都市恒嘉公司认可。都市恒嘉公司并未违约，是润德国际公司违约在先，酒店在被润德国际公司承包之前即为酒店（北京献献宾馆），《特种行业许可证》、《卫生许可证》等证照齐全，不存在没有资质的情况，且酒店承包给润德国际公司之后，变更了名称，并将法定代表人变更为王道远，《特种行业许可证》、《卫生许可证》等证照的变更登记是陆续进行的，并未迟延。证照的陆续变更，并未影响润德国际公司正常经营酒店。
一审法院作出判决后，经都市恒嘉公司催促，润德国际酒店于2016年12月20日，将酒店交还给都市恒嘉公司，但润德国际公司并未将证照变更，并交还给都市恒嘉公司，法定代表人还是王道远。其间，润德国际公司一直正常经营二层、三层，润德国际公司提交的支出凭单显示，润德国际公司交纳的三层8至9月电费为7526元，可证实润德国际公司三层一直在正常经营。根据双方合同约定，润德国际公司对迟延移交证照应承担迟延履行的违约金20万元。该20万元违约金，都市恒嘉公司将会另行解决。
润德国际公司称都市恒嘉公司未移交证照，是其拒绝支付收益分享金的借口。润德国际公司并不享有所谓的同时履行抗辩权。双方在合同中对付款时间有明确约定，润德国际公司未依约交纳第二笔收益分享金，是润德国际公司违约。润德国际公司迟延付款的行为，亦给都市恒嘉公司造成了巨大损失。
王道远意见与润德国际公司一致。其补充意见为：一审对本案案由认定有误，本案应属合同纠纷而非企业承包合同纠纷，双方是普通合作关系。
都市恒嘉公司向一审法院起诉请求：1.判令都市恒嘉公司与润德国际公司于2015年1月26日签订的《合作合同》于2015年11月2日解除；2.判令润德国际公司支付违约金1000000元；3.判令润德国际公司支付收益分享金345205元（自2015年9月1日至11月2日，按照每天5479.45元计算）以及自2015年11月3日起至实际腾退酒店之日止，按照每天5479.45元两倍计算的经济损失；4.判令润德国际公司配合办理北京都市恒嘉主题酒店经营证照过户相关手续；5.判令王道远就上述债务承担无限连带责任；6.诉讼费由润德国际公司、王道远承担。
一审法院认定事实：2015年1月26日，都市恒嘉公司作为甲方、润德国际公司作为乙方与王道远作为丙方签订《合作合同》。约定以下内容：同意将甲方位于北京市西城区月坛南街甲15号二层、三层共计600㎡建筑面积，其中二层建筑面积300㎡，三层建筑面积300㎡，作为宾馆经营使用；甲方负责将该房屋装修成宾馆，包括设计和装修施工以及限于床、柜子、桌椅等主要家具和电视、空调、热水器、窗帘等主要设备设施的购置；甲方负责为乙方办理宾馆经营的相关手续，在合同执行期间由乙方保管、使用，甲方不向乙方收取相关费用，合同到期后，乙方应将营业执照等相关证照归还甲方，逾期不还的甲方有权扣除乙方的履约保证金；在本合同期内，丙方作为乙方营业执照的法定代表人，独立负责宾馆的经营管理，对宾馆的经营效益、安全等事项负有全部责任；本合同合作期限为十年自2015年3月1日至2025年2月28日届满；无论乙方对宾馆的经营效益如何，合同期内甲方每年享有固定收益为2000000元，乙方不得以任何理由扣减和抵消合作费用；收益分享金乙方每年分两次支付给甲方，每年的3月1日之前付第一次款，金额为1000000元，每年的8月15日之前付第二次款，金额为1000000元；在双方签署合同之日，乙方应向甲方缴付保证金人民币500000元，作为乙方如实履行本合同各项条款的保证；如乙方违反本合同任何条款，甲方可以使用或扣留全部或部分履约保证金抵偿由乙方违约行为造成的甲方损失以及应支付给甲方违约金，履约保证金不足以抵偿的部分，由乙方补足，甲方扣除保证金后，乙方须在接到通知后7天内将保证金补足到500000元；在合作经营期内任何时候、任何情况，乙方均不得向甲方主张或擅自以履约保证金折抵乙方应付收益分享及其他应付费用，未经甲方书面同意，乙方不得将退回履约保证金折抵乙方应付收益分享及其他应付费用，未经甲方书面同意，乙方不得将退回履约保证金的请求权转让给第三人或设定他项权利；当本合同期限届满未续签或者双方协议解除本合同时，若乙方完全履行本合同项下义务，结清所有费用，甲方应当在乙方归还甲方合作经营的房屋及变更营业执照等相关证照手续后十四个工作日内将履约保证金如数退还乙方，履约保证金不计息；合作经营期满未续签或合同解除，如乙方逾期不搬迁，从期满或解除之日起，乙方应以本合同约定的2倍计算支付甲方分享收益，并赔偿甲方因此所受的经济损失；乙方具有合法的经营自主权…甲方承诺不干涉乙方的合法经营，不参与乙方的经营管理，只按照该房屋的投入成本和装修费用对该宾馆的经营进行分享收益，不享有其他经营性收益，亦不对经营盈亏承担任何责任；丙方对乙方本合同项下所有债务向甲方承担无限连带责任；乙方逾期交纳分享收益、保证金超过30日以上的，甲方有权单方面终止或解除本合同，不予返还履约保证金，甲方的书面终止通知发出后15日后生效，乙方应支付给甲方本合同约定的三个月的分享收益作为违约金，违约金不足以弥补甲方因此而引起的损失的，甲方可保留要求弥补损失的权利；本合同终止或解除，乙方应进行清算，处理所有的债权债务关系，并在完成后，把工商营业执照交还给甲方，否则，乙方应当赔偿甲方200000元违约金，违约金甲方有权直接从履约保证金内扣除。上述合同经三方签字盖章后当日生效。
都市恒嘉公司为北京都市恒嘉主题酒店（以下简称酒店）共办理了以下证件：2009年12月10日和2015年3月16日酒店（原�为北京献献宾馆）二层、三层的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、2015年2月26日办理了酒店二层的《营业执照》、2015年3月4日办理了组织机构代码证和税务登记证、2015年8月26日办理了《特种行业许可证》、2016年1月19日办理了酒店二层、三层的《卫生许可证》、2015年11月5日办理了《企业统一社会信用代码证明》。2015年2月26日，企业名称由北京献献宾馆变更为北京都市恒嘉主题酒店。2015年11月5日，酒店的住所由北京市西城区月坛南街甲15号楼二层变更为北京市西城区月坛南街甲15号楼二层、三层。都市恒嘉公司当庭自认未将上述证件交予润德国际公司。
2015年3月12日，都市恒嘉公司与润德国际公司就酒店用品办理了交接手续。
酒店在57团、百度糯米、美团网均发布了团购信息。经一审法院核实，上述团购信息均为润德国际公司的员工代表公司与上述网站签订网络服务合同后发布，员工为许庆玲、张艳华。润德国际公司亦表示认可。后一审法院前往北京市西城区月坛派出所调取都市恒嘉公司经营状况信息，派出所的反馈材料“企业状态”一栏显示直至2016年4月1日始终为“正常营业”。
2015年11月2日，都市恒嘉公司向润德国际公司发函要求解除《酒店合作经营合同》，且以该日为合同解除时间。
都市恒嘉公司自认润德国际公司已如约支付了500000元保证金及2015年第一笔分享收益。
一审法院认为，都市恒嘉公司与润德国际公司之间签订的《合作合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反强制性法律法规，应属合法有效的法律关系。本案争议焦点有二：一是本案案由的确定；二是《合作合同》是否已达解除条件及合同解除后的责任承担问题。
关于争议焦点一，润德国际公司认为应为联营合同纠纷，而非企业承包经营合同纠纷。一审法院认为联营是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式，当事人以此达成的协议成为联营合同，联营分为法人联营、合伙型联营、合同型联营，联营的显著特征是法人之间以财务、资金、技术等出资并组成新的经济实体，在具备法人条件，能独立承担民事责任时，经工商行政管理机关核准登记，且应具备共同出资经营并能够承担相应民事责任的构成要件。本案中，签订涉诉《合作合同》之前，北京都市恒嘉主题酒店所有权人为都市恒嘉公司，且由其单独经营，签订《合作合同》之后，已明确约定在合同期内，王道远作为润德国际公司营业执照的法定代表人，独立负责酒店的经营管理，对酒店的经营效益，安全等事项负有全部责任，�都市恒嘉公司在为酒店提供装修后，并无经营权限，仅享有收取收益分享金的权利，这与联营中共担风险、共同经营的本质并不相同，故一审法院对润德国际公司认为本案案由为联营合同纠纷的意见不予采纳。而从《合作合同》的相关约定综合来看，其符合企业承包经营合同纠纷所有权与经营权分离的实质，故本案案由定为企业承包经营合同纠纷并无不当。
关于争议焦点二，根据《合作合同》，润德国际公司无论对酒店的经营效益如何，均应在合同期内每年向都市恒嘉公司支付固定收益，如逾期支付30日以上的，都市恒嘉公司享有解除《合作合同》的权利。本案中，润德国际公司超期30日未依约支付2015年的第二笔收益分享金的行为，已违反上述约定，构成违约，故都市恒嘉公司有权依据《合作合同》行使单方合同解除权。关于合同解除时间，根据《合作�同》相关约定，都市恒嘉公司已于2015年9月16日向润德国际公司提出解除合同事宜，故都市恒嘉公司有权要求于2015年11月2日，即发出上述通知后的15日后，解除上述《合作合同》。
《合作合同》解除后，都市恒嘉公司有权依约要求润德国际公司支付违约金、合同解除前产生的收益分享金、因润德国际公司拒不搬迁给其造成的损失，并扣除保证金予以充抵。故一审法院对都市恒嘉公司主张润德国际公司支付500000元违约金（相当于三个月的收益分享金2000000元÷12个月*3个月）、2015年9月1日至2015年11月2日的收益分享金345205元（2000000元÷365天*63天）、2015年11月3日至润德国际公司实际搬离之日止按照日收益分享金5479.45元（2000000元÷365天）的两倍计算的经济损失以及都市恒嘉公司扣留的500000元保证金的诉讼请求予以支持。现因《合作合同》已经解除，都市恒嘉公司有权要求润德国际公司配合办理经营证照过户手续。王道远作为《合作合同》中约定的连带保证人，在润德国际公司未履行上述义务的情况下，未尽保证义务，已属违约，故都市恒嘉公司要求其承担连带保证责任的诉讼请求，于法有据，一审法院亦予以支持。
关于润德国际公司认为因都市恒嘉公司未依约交付相关证照导致酒店未能正常经营构成违约，要求于判决生效之日解除《合作合同》、都市恒嘉公司退还履约保证金500000元及收益款1000000元并赔偿实际损失171125元的反诉请求。一审法院认为，都市恒嘉公司未依约交付相关证照，确存在履约瑕疵，但根据一审法院从月坛派出所、相关团购网站调取的证据可以看出，该瑕疵并未影响酒店的正常经营，故都市恒嘉公司的上述违约行为并不构成根本违约，润德国际公司据此行使单方解除权无事实法律依据，故一审�院对润德国际公司的上述反诉请求予以驳回。
关于王道远要求都市恒嘉公司交付“北京都市恒嘉主题酒店”全部证照、公章、法定代表人名章等物品并解除《合作合同》的反诉请求。一审法院认为交付“北京都市恒嘉主题酒店”全部证照、公章、法定代表人名章等物品的前提应为继续履行《合作合同》，这与王道远要求解除《合作合同》的诉讼请求相互矛盾，且如上所述，都市恒嘉公司的瑕疵履行行为并未构成根本违约，而王道远作为连带保证人亦无单方解除权，故一审法院对王道远的上述反诉请求，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京都市恒嘉酒店管理有限公司与北京润德国际�店管理有限公司之间签订的《宾馆合作经营合同》于二〇一五年十一月二日解除；二、北京润德国际酒店管理有限公司于判决生效后十日内给付北京都市恒嘉酒店管理有限公司收益分享金三十四万五千二百零五元（自二〇一五年九月一日至二〇一五年十一月二日止，按照每天五千四百七十九元四角五分计算）、违约金一百万元（含扣留的履约保证金五十万元）以及自二〇一五年十一月三日起至北京润德国际酒店管理有限公司实际腾退酒店之日止，按照每天一万零九百五十八元九角计算的经济损失；三、北京润德国际酒店管理有限公司配合北京都市恒嘉酒店管理有限公司办理经营证照过户手续；四、王道远就北京润德国际酒店管理有限公司的上述债务承担连带保证责任。五、驳回北京润德国际酒店管理有限公司的反诉请求；六、驳回王道远的反诉请求。如果北京润�国际酒店管理有限公司、王道远未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院依法补充查明，2015年2月9日，北京献献宾馆原投资人由魏存青变更为王道远。
润德国际酒店提交的支出凭单上显示：2015年8至9月，三层电费7526元。
润德国际酒店于2016年12月20日，将酒店交还给都市恒嘉公司。
本院认为，根据双方之间《合作合同》的约定，润德国际公司无论对酒店的经营效益如何，均应在合同期内每年向都市恒嘉公司支付固定收益。本案中，润德国际公司未依约支付2015年第二笔收益分享金的行为，已违反上述约定，构成违�，故都市恒嘉公司理应承担相应的违约责任。
一审法院向月坛派出所调取自2015年3月至2016年4月酒店每月境内旅客数据显示：2015年3月1日至3月31日为459；2015年4月1日至4月30日为810；2015年5月1日至5月31日为869；2015年6月1日至6月30日为775；2015年7月1日至7月31日为993；2015年8月1日至8月31日为882；2015年9月1日至9月30日为644；2015年10月1日至10月31日为762；2015年11月1日至11月30日为623；2015年12月1日至12月31日为567；2016年1月1日至1月31日为649；2016年2月1日至2月28日为441；2016年3月1日至3月31日为910；2016年4月1日至4月30日为472。
一审法院向月坛派出所调取酒店经营状况信息，月坛派出所的反馈材料“企业状态”一栏显示：直至2016年4月1日始终为“正常营业”。
由上述事实及数据可知，酒店旅客数量最高值产生于2015年7月，即酒店第三层办理证照之前。
根据查明的事实可知，都市恒嘉公司于2015年3月12日即与润德国际公司就酒店用品办理了交接手续，于2015年3月16日为酒店办理了二层、三层的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》；都市恒嘉公司系于2015年11月2日向润德国际公司发函要求解除《酒店合作经营合同》，直至都市恒嘉公司于2016年1月起诉至一审法院，润德国际公司从未主张过都市恒嘉公司交付的酒店未包括第三层。
本院还注意到，2015年8月26日，都市恒嘉公司为酒店办理的《特种行业许可证》显示建筑面积为515平方米，涉案《宾馆合作经营合同》第二条第1款显示，酒店二层建筑面积为300平方米，三层建筑面积为300平方米，由此可推知《特种行业许可证》虽未写明酒店经营范围包括酒店第三层，但载明的建筑面积实际包含酒店二、三层。
综合北京都市恒嘉主题酒店系由北京献献宾馆变更而来等实际情况，本院对润德国际公司关于酒店第三层因未取得相关证照而无法实际经营、都市恒嘉公司存在根本性违约行为的主张难以支持。由于都市恒嘉公司并不存在根本违约，酒店实际上直至2016年4月1日始终为“正常营业”状态，故一审法院判决润德国际公司向都市恒嘉公司给付收益分享金、违约金及赔偿经济损失，符合法律规定及双方当事人的合同约定。
综上，润德国际公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27520元，由北京润德国际酒店管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 丽
审 判 员 陈红建
审 判 员 罗 珊
二〇一七年六月三十日
法官助理 张 翼
书 记 员 宋卫平