江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中商终字第00110号
上诉人（原审原告）刘国庭。
委托代理人王海燕，江苏岸庆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）淮安市公共交通有限公司，住所地淮安经济技术开发区韩泰北路公交大院。
法定代表人许洋，该公司董事长。
委托代理人刘新彤、齐晓燕。
上诉人刘国庭因与上诉人淮安市公共交通有限公司（以下除判决主文外简称公交公司）公路旅客运输合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院于2014年11月7日作出的（2013）淮开商初字第0040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月5日公开开庭审理了本案，上诉人刘国庭及其委托代理人王海燕，被上诉人公交公司的委托代理人齐晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘国庭一审诉称，2012年1月6日上午11时许，刘国庭乘坐公交公司69路公交车，刘国庭在公交车上发现一男性乘客正在对一女性乘客行窃，遂用自己的肘部提醒女性乘客提防盗窃，女子警觉后，该男性乘客无法继续行窃。后该公交车行至淮安市车管所站时，该案男性乘客从公交车后面迅速下车逃跑，车上另一名男性乘客趁刘国庭不备，向刘国庭面部击了一拳，然后迅速从前门下车逃跑。刘国庭受伤后住院治疗，后经鉴定评定为十级伤残。请求判令：1、赔偿医疗费5063.13元、住院伙食补助费1140元、交通费500元、误工费7020元、护理费3078元、营养费1575元、残疾赔偿金59354元、精神抚慰金8000元、手指后续治疗费5000元、鉴定费3245元。2、诉讼费用由公交公司承担。重审过程中，刘国庭变更诉讼请求，要求判令公交公司赔偿医疗费5063.13元、住院伙食补助费1140元、误工费11570元、护理费3078元、营养费1575元、残疾赔偿金94125元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费4456元、交通费500元、残疾生活补助费188250元，合计317767.13元。
公交公司一审辩称，1、合同法规定承运合同中如果乘客发生伤亡，承运人应当承担责任。刘国庭因侵权造成的损害赔偿责任，应由侵权人赔偿。2、公交公司是执行淮安公益事业的民营企业，无力承担侵权赔偿责任。3、对鉴定结果不予认可，不能作为定案依据。刘国庭在前几次就诊中均未提到左耳受到伤害的事实，而在事隔多天后，才在淮安一院就诊中主诉左耳听力下降，该院通过仪器检测，得出综合性耳聋，但该院的诊断结论是外伤性耳聋。从刘国庭病历来看第一次、第二次都无此症状。刘国庭提供证据不能证明打击一拳与外伤性耳聋有直接关系，且第二次因果关系鉴定也印证了这一事实，所以该结论无说服力，请求依法驳回刘国庭的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2012年1月6日上午11时许，刘国庭乘坐公交公司69路公交车，刘国庭在公交车上发现一男性乘客正在对一杨姓乘客行窃时，遂用自己的肘部提醒该乘客提防盗窃，后女子警觉导致该男性乘客无法继续行窃。该公交车行至淮安市车管所站台车门打开后，该男性乘客从公交车后面迅速下车逃跑，车上另一名男性乘客趁原告不备，向刘国庭面部击了一拳，然后迅速从前门下车逃跑。事件发生后，公交公司公交公司驾驶员停车请求车内乘客报警，并协助警方调查取证，但该男性乘客尚未被公安机关抓获。刘国庭受伤后，先后在淮阴区王营中心卫生院、淮阴区第二人民医院、淮安市第一人民医院治疗，两次住院共38天，花去医疗费5063.13元。
2013年3月30日，淮安市第二人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，刘国庭因外伤致左耳外伤性耳聋已构成人体损伤十级伤残，鼻骨骨折不足评残。左手手指病情基本稳定，无需二次手术治疗。休息期限60日，营养期限45日。为此，刘国庭支付鉴定费3245元。
2014年8月26日，淮安市第二人民医院对刘国庭左耳外伤性耳聋与此次外伤是否存在因果关系作出了淮安二院司鉴所（2014）临鉴字第1406316号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘国庭左耳听力障碍与本次外伤之间的因果关系难以认定。为此刘国庭支付鉴定费1211元。
原审另查明，刘国庭系淮阴区城镇下岗工人，庭审中刘国庭提供了淮阴区王营派出所的一份家庭档案和其原在淮阴县蔬菜公司的工资审批表，上面载明刘国庭的出生日期为1955年12月13日，其居民身份证上出生日期为1951年12月13日，两者不相吻合。
再查明，2012年城镇居民人均收入为29677元，人均消费性支出为18825元。
刘国庭各项损失的确认：
1、刘国庭主张医疗费5063.13元，刘国庭提供了发票、病历、出院记录等相关证据，且符合法律规定，应予以确认。
2、刘国庭主张住院伙食补助费1140元，刘国庭两次住院共38天，按每天20元计算，住院伙食补助费应确认为760元。
3、刘国庭主张营养费1575元，因刘国庭系淮阴区王营镇居民，结合司法鉴定所需的营养期限45天，确认刘国庭的营养费损失1160.45元（按18825元／年÷365天×45天×50%）。
4、刘国庭主张护理费3078元（38天＊81元），刘国庭按2012年度城镇居民人均可支配收入主张住院期间的护理费，符合相关法律规定，予以确认。
5、刘国庭主张交通费500元，根据本案实际情况可酌情认定300元。
6、刘国庭主张误工费11570元，并提供其在淮安粤辉灯饰证明一份，证明其从事安装及维修工作，月工资3500元，公交公司有异议，刘国庭又未提供劳动合同、工资表等其他证据相印证，原审法院不予采纳。刘国庭身份证显示出生日期为1951年12月13日，已超过60周岁到退休年龄，但其尚未丧失劳动能力，刘国庭又系城镇下岗工人，结合鉴定休息期限60日，故其误工费应按2012年城镇居民人均收入29677元计算，误工费确认为7968.07元（29677元／年÷365＊（38＋60）天］。
7、刘国庭主张残疾赔偿金94125元，结合鉴定意见书刘国庭的损伤构成十级伤残，原审法院确认残疾赔偿金为59354元（29677元／年＊0.1＊20年）。
8、刘国庭主张残疾生活补助费188250元（刘国庭按照2012年城镇人均支出18825元的10倍计算），因本案不适用《江苏省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》，且该费用与残疾赔偿金均属于因遭受人身损害而致劳动能力丧失而给予的相应生活费用的补偿，属于重复主张，对此原审法院不予确认。
9、刘国庭主张精神损害抚慰金8000元，虽然刘国庭已构成十级伤残，但其提起合同违约之诉而非侵权之诉要求公交公司予以赔偿，其主张精神损害抚慰金没有法律依据，原审法院不予确认。
10、刘国庭主张鉴定费4466元，刘国庭提供了发票，原审法院予以确认。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、刘国庭构成伤残与其在公交车上被侵害是否存在困果关系；残疾赔偿金应否作为刘国庭的本次损失计算；二、本案是适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国侵权责任法》还是适用《中华人民共和国消费者权益保护法》；三、公交公司应如何承担责任。
原审法院认为，关于争议焦点一，淮安市第二人民医院作出的司法鉴定意见书，认定被鉴定人刘国庭左耳听力障碍构成十级伤残，左耳耳聋与本次外伤之间的因果关系难以认定。刘国庭在事件发生后一个多月即2012年2月13日在王营中心卫生院诉左耳听力下降，鉴定机构虽未肯定刘国庭左耳耳聋与外伤之间存在因果关系，但刘国庭在多次就诊中均已主诉左耳听力下降，说明刘国庭已感到左耳听力障碍，鉴于外伤可以导致耳聋且无证据证明刘国庭在事发前就存在左耳耳聋的情形，故应认定刘国庭左耳耳聋系本次外伤所致，两者存在因果关系，由此产生的损害后果应当得到赔偿。故残疾赔偿金应作为刘国庭的实际损失予以计算。
关于争议焦点二，刘国庭购买车票乘坐公交公司的69路公交车后，其与公交公司之间的客运合同即宣告成立。依据《中华人民共和国合同法》第二百九十条规定，承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点。原告乘坐被告公交公司的客车，双方基于形成的合同关系，公交公司有义务将其安全送到目的地，若承运人违反约定，将承担违约赔偿责任。刘国庭在乘车过程中受到损害，有权依据《中华人民共和国合同法》的相关规定提起违约之诉，庭审中原告亦要求按照违约之诉处理，故本案应适用《中华人民共和国合同法》相关规定。
根据违约之诉的损害赔偿原则，刘国庭的医疗费5063.13元、住院伙食补助费760元、营养费1160.45元、护理费3078元、交通费300元、误工费7968.07元、残疾赔偿金59354元、鉴定费4466元，合计82149.65元应纳入赔偿的损失。因精神损害赔偿不属于违约之诉的赔偿范围，原审法院不予支持。
关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第三百零一条规定，承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。第三百零二条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意或重大过失造成的除外。原告乘坐被告公交公司的车辆，二者形成了客运合同关系，承运人即公交公司负有将刘国庭安全送到目的地的义务。刘国庭在车上被他人殴打致伤，但在无法确认侵权责任的情况下，刘国庭选择合同之诉主张自己的权利，于法有据，原审法院予以支持。根据上述法律规定，公交公司应承担赔偿责任。
经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第二百九十条、第二百九十三条、第三百零一条、第三百零二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院判决：一、淮安市公共交通有限公司于本判决生效后十日内赔偿刘国庭各项损失合计82149.65元；二、驳回刘国庭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6066元（刘国庭已预交1688元），由刘国庭负担4212元，淮安市公共交通有限公司负担1854元。
刘国庭不服原审判决，向本院提起上诉称，1、误工费应当按照原审法院所在地2012年在岗工人年平均工资39970元计算，应当增加误工费2763.6元。2、手指功能受限，公交公司应赔偿5000元。3、本案应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，残疾赔偿金应增加34771元，残疾者生活补偿费应补偿188250元。请求增加赔偿金230784.6元。
公交公司针对刘国庭的上诉理由答辩称，1、本案事故发生时刘国庭已满60周岁，不应支付误工费。2、刘国庭左耳耳聋构成十级伤残与侵权人的侵权行为没有应该关系，不应赔偿残疾赔偿金。3、本案不是公交公司提供服务行为导致刘国庭受伤，不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。综上，请求驳回刘国庭的上诉请求。
公交公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、对于鉴定意见中无法认定事实的事实，原审法院应当根据举证原则确定法律责任。原审法院推论左耳耳聋系本案事故外伤所致错误。刘国庭的临床症状不符合外伤性耳聋发病过程。2、刘国庭受伤完全是由于和他人发生纠纷所造成，属于公交公司免责的法定事由。3、本案审理的是合同之诉，残疾赔偿金属于精神抚慰金，原审法院将残疾赔偿金纳入实际损失没有法律依据。原审法院将误工费、护理费、鉴定费、医疗费中治疗刘国庭左耳耳聋的部分费用判决公交公司支付缺乏事实和法律依据。综上，请求撤销原审判决第一项，由刘国庭负担一、二审诉讼费用。
刘国庭针对公交公司的上诉理由答辩称：刘国庭被打事实清楚，耳朵受伤与被打有因果关系。刘国庭被打后公交公司没有尽到责任，导致小偷无法查找，公交公司应当承担责任。
本院经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：公交公司应否承担赔偿责任，如果应当承担赔偿责任，原审认定的赔偿金额是否正确。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定，刘国庭作为旅客在运输过程中受到人身伤害，公交公司作为承运人应当承担赔偿责任，刘国庭因被案外人击打受伤，不属于旅客故意、重大过失造成伤害情形，故公交公司称刘国庭因与他人发生纠纷导致受伤构成法定免责事由无法律依据，本院不予支持。公交公司并无证据证明刘国庭在受伤前存在左耳耳聋现象，刘国庭在受伤后就诊中陈述左耳听力下降，故刘国庭因外伤导致左耳耳聋具有高度可能性，原审法院认定刘国庭左耳耳聋因外伤所致并无不当。刘国庭左耳耳聋经鉴定构成十级伤残，公交公司应当赔偿刘国庭伤残赔偿金。刘国庭受伤住院治疗，原审法院判决公交公司给付住院期间的护理费、住院及休息期间的误工费、伤残等级鉴定费并无不当。刘国庭主张以淮安经济技术开发区2012年在岗工人年平均工资39970元计算误工费无法律依据，本院不予支持。因本院认定刘国庭左耳构成外伤性耳聋，刘国庭支付的医疗费中并无治疗自身原发性疾病费用，公交公司应当赔偿刘国庭所支出的全部治疗费用。刘国庭在原审中并未主张手指功能受限赔偿金5000元，原审对此未作审理并无不当。刘国庭主张公交公司应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，增加残疾赔偿金34771元、残疾者生活补助费188250元，但原审法院已经依照十级伤残赔偿标准判决公交公司赔偿残疾赔偿金59354元，刘国庭主张增加残疾赔偿金34771元无事实依据，本院不予支持；《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条并未规定残疾者生活补助费，刘国庭主张公交公司赔付残疾者生活补助费188250元无法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决结果正确，应予维持。上诉人公交公司、刘国庭上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
淮安市公共交通有限公司提起上诉二审案件受理费1854元，由淮安市公共交通有限公司负担；刘国庭提起上诉二审案件受理费4762元，本院免于收取。
本判决为终审判决。
审判长 陈加雷
审判员 周业友
审判员 刘群英
二〇一五年五月五日
书记员 黄新慧