陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00144号
上诉人（原审原告）吴希麟
委托代理人郝淑红
被上诉人（原审被告）西安天星生物药业股份有限公司
法定代表人陆伟兵
委托代理人石养卫
委托代理人李铮
上诉人吴希麟因与被上诉人西安天星生物药业股份有限公司（以下简称天星公司）股权转让纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第04454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴希麟及其委托代理人郝淑红，被上诉人天星公司委托代理人石养卫、李铮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴希麟向原审法院起诉称，2005年天星公司通过媒体发布赴美上市及赴美上市前股权复核确认的消息，并通过上海佰瑞产权经纪有限公司在上海联合产权交易所挂牌进行项目融资。其通过上海佰瑞产权经纪有限公司受让了天星公司第一大股东王关根的股权，转让价格为4.2元／股，受让数量10000股，支付受让金42000元，王关根未在股权受让书上签字，仅由天星公司加盖了王关根的私章，天星公司亦在其上盖章确认。2005年6月13日，天星公司为吴希麟办理了“在美上市前个人股权复核登记卡”，天星公司告知吴希麟，公司在两周左右即可完成在美上市的所有手续，所以股东所持的股份应尽快完成海外股的置换手续。但天星公司此后一直未将天星公司股份进行海外股的置换。天星公司对中国公司赴美上市的程序及周期未作充分说明，反而利用投资者的期待心理，诱使其购买了王关根的股份，使其丧失在海外交易的机会。现诉至法院，请求判令：1、天星公司退还其股金42000元及自2005年6月8日至给付之日的同期银行存款利息；2、本案诉讼费由天星公司承担。
原审法院经审理查明，2005年6月8日，吴希麟作为委托方与上海佰瑞产权经纪有限公司签订《委托代理服务协议书》，该协议书约定吴希麟委托该公司代为办理天星公司的股权融资手续。委托的股权融资转让数额为10000股，每股转让额为4.2元，合计人民币42000元。吴希麟提供了2005年6月8日的一份《股权受让书》，证明其通过上海佰瑞产权经纪有限公司购买了王关根所有的股票10000股，《股权受让书》上记载转让股名称为西安天星生物药业股份有限公司，每股转让价格为4.2元。吴希麟称其将转让款42000元交给了上海佰瑞产权经纪有限公司。该《股权受让书》上盖有西安天星生物药业股份有限公司股权确认章，吴希麟称该印章系天星公司印章，但并未提供相关证据，天星公司对该事实亦不予认可。天星公司称，其公司没有委托上海佰瑞产权经纪有限公司出卖过公司股票，吴希麟亦未提供证据证明天星公司与上海佰瑞产权经纪有限公司之间有委托代理关系。吴希麟提供了一份《在美上市前个人股权复核确认登记卡》，该登记卡记载复核日期为2005年6月13日，公司名称为天星生药，股东名称吴希麟，股权托管证号为00018700，持有股权10000股，证明本案中吴希麟涉及的股权转让或股权融资转让方实为天星公司。天星公司称，天星公司在2004年10月12日《上海证券报》发布的《西安天星生物药业股份有限公司2003年度分红再次公告和赴美上市郑重公告》对托管作了说明，天星生药OTCBB买壳上市股东所持股权，是指在上述“买壳”与反向兼并之前TX公司中原始股东所持股权，也是天星这次国有股股权的完全退出和拟增资扩股1000万股的股权于自然人受让者所持的股权，自然人所持股权即为TX公司原始股权。即托管的是天星公司创始人成立的TX公司的股权，最终成为美国上市公司原始股东的离岸公司的股权。再通过美方财务审计后对国内天星生物所持的赴美上市的自然人股东进行确认，吴希麟所持有的《在美上市前个人股权复核确认登记卡》证明的是吴希麟成为的是美国上市公司股东，并非天星公司的股东，并提供了公告及在美上市公司明思国际有限公司工商档案一份，该工商档案中股东名册中有吴希麟。
原审法院认为，吴希麟要求天星公司退还其股金42000元的理由为，其认为天星公司系项目融资主体，虽然42000元转让款交付对象为上海佰瑞产权经纪有限公司，但上海佰瑞产权经纪有限公司的行为实为委托代理行为，实际收款方为天星公司，但对于天星公司委托上海佰瑞产权经纪有限公司一节，吴希麟并未提供相关证据，天星公司对此事实亦不认可，吴希麟主张无事实和法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回吴希麟之诉讼请求。案件受理费1050元，由吴希麟承担。
宣判后，吴希麟不服原审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定本案的项目融资主体非被天星公司事实错误。天星公司融资项目收款方为天星公司。天星公司称股权转让系股东的个人行为不能成立。天星公司的项目融资行为属于“场外非法股票交易”，天星公司应当承担转让无效的相应民事责任。一审法院在认定的本案案件主要事实错误的情况下，进而适用法律错误，依法应予以纠正。天星公司违反《中华人民共和国合同法》、《股票发行与交易管理暂行条例》之规定，擅自委托他人公开发行非上市股份有限公司的股票，其行为应当确认为无效，请求撤销原审判决，判令天星公司退还吴希麟股金42000元并支付自2005年6月8日至给付之日的同期银行存款利息8000元。一、二审诉讼费由天星公司承担。
天星公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，二审应予维持。吴希麟在庭审中自述其购买的是天星公司在美国上市的股票，并签订了委托服务协议。吴希麟提供的天星公司赴美上市的股份，不是天星公司的股份。天星公司股份与天星赴美上市公司的股份是两个不同的概念。2004年10月13日上海证券报A3版《西安天星公司生物药业股份有限公司2003年度分红再次公告和赴美上市郑重公告》中明确天星公司创始人赴美上市增发1000万股，每股人民币1元，该股份成为离岸TX（注TX即BVI，即英属维京群岛注册的公司）公司的股东，成为OTCBB公司在美国纳斯达克上市后成为美国上市公司的原始股东，当时公告还明确赴美上市的股份现在西安三秦托管。王关根是明思国际有限公司的股东，转让的是明思国际有限公司的股份。现明思国际有限公司在登记机关备案的股东名册上有吴希麟。天星公司在美国纳斯达克已上市，明恩国际有限公司的股东已经取得在美国上市的原始股票，现在可以随时换取。天星公司没有委托上海佰瑞产权经纪有限公司出售天星赴美上市公司的股份。吴希麟受让的是王关根的股份，如果股权转让协议无效或解除，应由吴希麟与王关根之间相互返还，不存在天星公司返还吴希麟股权转让款的问题。
本案争议的焦点：1、吴希麟受让的是天星公司股份还是天星赴美上市公司的股份；2、天星公司是否委托上海佰瑞产权经纪有限公司出售天星赴美上市公司的股份；3、吴希麟要求天星公司退还其股金及利息是否有事实和法律依据。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。另查，王关根的常住人口信息显示其住址是浙江省杭州市萧山区，其系天星公司的股东。二审吴希麟向本院提交了西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第03745号生效民事裁定书一份，该裁定书载明：方连璋于2005年3月24日通过上海飞天投资管理咨询公司购买了王关根股票10000股，每股转让价为3.9元。2006年6月22号又通过上海创聚投资管理有限公司再次购买10000股股票。方连璋向西安市雁塔区人民法院起诉称其系天星公司股东，但天星公司没有给予其分配利润，请求判令天星公司给其分配利润分红暂计10000元；并由天星公司收购其股权等。2012年12月24日西安市雁塔区人民法院作出（2012）雁民初字第03745号生效民事裁定，认为方连璋提供的《在美上市前个人股权复核确认登记卡》，该证据不能证明方连璋是天星公司的股东，原告方连璋起诉主体资格不适格，驳回方连璋之起诉。2008年4月1日上海市静安区人民法院（2007）静刑初字第365号刑事判决认定：上海佰瑞产权经纪有限公司是一家具有产权经纪、投资管理、企业管理咨询、商务信息咨询的国内有限责任公司，被告人胡世礼担任上海佰瑞产权经纪有限公司法定代表人。2005年1月起被告人胡世礼结伙陈栋梁、尤文凯、方英在无权经营证券业务的情况下，在上海市南京西路580号南证大厦采用随机拨打电话等方式，以上海佰瑞产权经纪有限公司名义向社会公开溢价销售未上市的“西安天星生物药业股份有限公司”等股权进行牟利，判决被告人胡世礼犯非法经营罪，判处有期徒刑5年，并处罚金100万元并追缴被告人的非法所得等。明思国际有限公司登记的股东名册记载：吴希麟系明思国际有限公司的股东。
本院认为，关于吴希麟受让的是天星公司的股权还是天星赴美上市公司股权的问题。吴希麟依据其持有的与上海佰瑞公司签订的委托代理服务协议书、吴希麟与王关根签订的股权受让书以及天星生物公司股权持有卡主张其购买了天星公司的10000股股权，但上述三份证据均显示其受让的是王关根名下的天星赴美上市的股权；吴希麟在庭审中亦认可其购买的是天星公司赴美上市的股权，而并非天星公司的股权。吴希麟持有的《委托代理服务协议书》是其与上海佰瑞产权经纪有限公司签订的，吴希麟持有的与王关根签订的股权受让书没有天星公司的公章也没有天星公司法定代表人的签名，吴希麟缺乏证据证明天星公司收取了其交纳的股权转让款，亦缺乏证据证明天星公司委托上海佰瑞产权经纪有限公司出售天星公司的股份。由于该股权受让书是吴希麟与王关根签订，且天星公司提供的天星公司赴美上市公司明思国际有限公司的股东名册也载明吴希麟系该公司股东。故吴希麟要求天星公司退回其股金及利息缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。原审认定事实正确，原审判决驳回吴希麟的诉讼请求并无不当，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由吴希麟负担。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 张桂春
审判员 曹卫军
二〇一三年四月二十二日
书记员 闫雯婷