浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第115号
上诉人（原审被告）：浙江台州黄岩大众汽车运输有限公司。
法定代表人：李克来。
委托代理人：童学用。
被上诉人（原审原告）：应士军。
委托代理人：吴智敏。
上诉人浙江台州黄岩大众汽车运输有限公司（以下简称大众公司）为与被上诉人应士军合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2012）台黄商初字第1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月26日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人大众公司的委托代理人童学用，被上诉人应士军的委托代理人吴智敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年3月1日，原、被告签订《租赁合同》一份，约定：被告将车牌号为浙j×××××的出租营运车辆租赁给原告使用，租赁期从2007年3月3日起至2012年2月28日止及相关权利义务等内容。2008年6月8日，原告应士军与被告大众公司的法定代表人李克来就浙j×××××出租营运车辆今后的有关经营权事项签订了《协议书》一份，约定：待浙j×××××承包期满后，一次性付给被告人民币玖万元，方可置换给原告经营；今后凡政府许可，可以继续给原告经营，所有规费按规定上交，置换前按原合同执行等内容。2009年5月间，浙j×××××车辆的车牌号变更为浙j×××××。原告在租赁期届满后未将车辆及随车证件交还被告，被告遂向本院起诉要求其归还车辆、随车证件及支付违约金。原告于2012年3月19日通过本院将浙j×××××车辆及随车证件（包括营运证、行驶证、附加费证、车辆技术档案、计价器检定证书等）交付给被告，并分别于2012年4月6日、4月8日、4月11日向被告邮寄了申请报告各一份，要求被告及时办理到期的出租营运车辆的置换手续，但被告未作答复。2012年5月15日，该院作出（2012）台黄商初字第497号民事判决，认定应士军未按《租赁合同》约定在租赁期届满之日的2012年2月28日前返还浙j×××××出租营运车辆及随车证件，其行为构成违约，故判令应士军在判决发生法律效力之日起十日内支付给大众公司自2012年3月1日起至2012年3月19日止按每日220元计算的违约金。被告于2012年7月3日办理了浙j×××××出租营运车辆重新许可手续（即双方所称的车辆置换手续），车辆营运权的有效期被许可自2012年7月3日起至2016年6月30日止。2012年11月13日，原告将9万元预存至该院，但被告不愿领取9万元，也不愿将置换后的浙j×××××车辆交给原告经营。
原告应士军于2012年5月30日向原审法院起诉称：2007年3月1日，原、被告签订了一份租赁合同，被告将车牌号为浙j×××××的出租营运车辆租赁给原告使用，由原告负担相关费用。2008年6月8日，原告与被告的法定代表人签订了一份协议，约定浙j×××××号车在承包期满后，原告一次性支付给被告9万元，车辆置换后继续给原告经营等。2009年5月，车辆的车牌号由浙j×××××变更为浙j×××××。2012年2月28日，原、被告签订的合同期满，原告拿着协议约定的9万元现金找被告，要求被告置换车辆并将车辆交由原告经营，但被告未予办理。为此，请求判令：被告立即置换浙j×××××号车，将置换后的车辆交由原告经营，并赔偿原告自2012年4月1日起至实际交付置换后车辆之日止按每日500元计算的损失。审理中，被告于2012年7月3日将浙j×××××车辆置换完毕，原告变更诉讼请求为被告立即将浙j×××××号车交由原告运营，并赔偿原告自2012年7月3日起至实际交付车辆之日止按每日500元计算的损失。
被告大众公司在原审中答辩并反诉称：原告的诉讼请求与事实不符，应予驳回。1、浙j×××××车辆的所有权及经营权一直是被告所有，是被告承包给原告的，原告在承包期到后没有任何权利，且原告在承包期服务质量差，影响公司形象，被告有权不将车辆交由原告经营，原告也无权要求赔偿损失；2、根据协议约定，浙j×××××车辆到期后，原告一次性支付9万元才能交由其经营，支付9万元是置换的前提，但9万元的支付只是使车辆置换经营存在可能性，是否置换的决定权仍在被告处；3、车辆置换的期限为4年，假设被告同意给原告经营，车辆更新置换的费用需14万元多，再加上原告应支付的9万元，原告基本上没有什么经济利益；4、原告称2012年2月28日其携带9万元要求置换车辆遭被告拒绝，与事实不符。原告应在到期前先交还车辆及随车证件，再交付9万元，才能使协议有生效的可能。原告在期满后未交还车辆及随车证件，而是在2012年3月19日向法院交付车辆，这在（2012）台黄商初字第497号民事判决书中可以得到证实，涉案协议是原告违约在先。反诉请求判令解除双方于2008年6月8日签订的车辆置换协议。
原告应士军针对被告的反诉答辩称：被告反诉不能成立，原、被告签订的租赁合同并非双方实际关系的体现，应是原告用自己的车辆所有权置换被告的经营权的一种关系。租赁合同是双方为应付当时的检查签订的，且未实际履行，不是双方真实意思表示。涉案车辆只要相关部门允许置换，那么该车的经营权都属于原告，这是被告法定代表人作出的决定，对被告公司也有约束力。原告一再发函催促被告履行决定，但被告予以拒绝。而被告在反诉中所称原告服务态度差等说法亦无证据证明，因此被告的反诉请求不能成立，恳请驳回反诉请求。
原审法院审理认为：原、被告于2008年6月8日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性或禁止性规定，应为有效，双方应按约履行。被告提出原告未及时交还车辆、随车证件及支付相应的车辆置换费用构成根本性违约的抗辩，以此要求解除协议，但原告未及时交还车辆、随车证件的行为，系对双方于2007年3月1日签订的《租赁合同》的违约，已经（2012）台黄商初字第497号民事判决认定，并据此判令原告按每日220元的标准承担相应的违约责任，该行为与本案不具有关联性，且原、被告在《协议书》中对车辆置换费用何时支付亦未作约定，故原告的行为并未构成根本性违约，被告的抗辩不能成立，不予采信。根据协议约定，原告需履行一次性支付给被告9万元的义务，原告于2012年11月13日将9万元预存至该院，但被告不愿领取，应视为原告已履行了该义务。被告在原告支付9万元后，应按约将置换后的车辆交付给原告经营，以后在政策许可的范围内均应继续交由其经营。被告提出在原告支付9万元后是否置换的决定权仍在被告处的抗辩不能成立，不予采信。被告不履行合同义务，原告可要求其承担赔偿损失的违约责任，结合原告因未及时交还车辆、随车证件而被判令承担的违约责任，该院酌情该违约损失按每日220元的标准自原告付款之日（2012年11月13日）起计算至车辆实际交付之日止。至于被告对车辆进行置换时实际所发生的置换费用，本应在被告将该车辆交付给原告经营时由原告支付给被告，但被告对该笔费用既没有提供相应的证据材料，又没有提出反诉请求，且表示在本案中不再主张，故该费用可由被告另行主张，本案中不再作出处理。综上，对原告变更后的诉讼请求中的成立部分，予以支持。被告的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定的规定，该院于2013年1月23日作出如下判决：一、被告浙江台州黄岩大众汽车运输有限公司在判决发生法律效力之日起十日内将车牌号为浙j×××××的车辆交付给原告应士军经营，并赔偿自2012年11月13日起至车辆实际交付之日止按每日220元计算的违约损失。二、驳回原告应士军的其他诉讼请求。三、驳回被告浙江台州黄岩大众汽车运输有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费2700元，由原告应士军负担440元，由被告浙江台州黄岩大众汽车运输有限公司负担2260元；反诉案件受理费40元，由被告浙江台州黄岩大众汽车运输有限公司负担。
上诉人大众公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院的判决错误。一、被上诉人构成根本性违约，但一审法院却没有给予认定。1、不交付车辆及随车证件的行为己构成根本性违约。车辆新一轮行政许可的前提条件是先处理前期车辆，将前期车辆的随车证件提交相关行政部门。被上诉人拒不交还原车辆及随车证件，是无法进行新一轮行政许可的。所以，被上诉人不交还前车辆及随车证件的行为，构成了对2008年6月8日协议的根本性违约。2、被上诉人没有及时向上诉人支付9万元，构成了根本性违约。双方2008年6月8日协议内容很明确，“待浙j×××××承包期满后，一次性付给被告人民币玖万元，方可置换给原告经营。”承包期满后，原告拒不交还前车及前车证件，同时拒绝支付玖万元，原告的行为构成了违约，原告以自己的行为表明了放弃2008年6月8日协议的车辆置换。按协议约定的时间理解，支付玖万元的时间是原承包期满后即在2012年2月28日，原告拒不按时支付玖万元，就构成了根本性违约。被上诉人的行为构成了根本性的违约，上诉人可以解除合同，上诉人的反诉成立，被上诉人的要求置换车辆的请求不成立。二、退一步说，2008年6月8日的协议还应当履行，本案被上诉人要求交付车辆的条件还没有成立，一审判决要求上诉人交付车辆是错误的，同时判决要求赔偿违约损失更是错误。1、如前所述，上诉人可依据被上诉人根本性违约解除协议，退一步说，协议不能解除，还应当履行，但被上诉人要求上诉人交付车辆的条件还没有成就。首先，交付车辆之前必须要签订合同，合同也没有签订，特别是2008年6月8日协议对合同应具备的主要条款还不具体明确时，怎么就能交付车辆。其次，2008年6月8日协议对交车时间没有约定，可按协议的内容及交易基本法则进行理解，按一辆出租营运车辆市场价值的实际情况，不是仅仅凭玖万元就能得到一辆出租营运车辆的。一审法院在协议条款尚不清楚明确且交付条件不成立时就作出要求交付车辆的判决，显然是错误的。2、一审法院判决要求赔偿违约损失更是错误。上诉人首先认为不存在违约，同时协议中双方对违约没有约定，且被上诉人也没有举证损失的证据，在被上诉人无举证的情况下，一审法院凭什么来认定违约损失。综上，上诉人认为一审法院的第一、三项判决是错误的，为此提起上诉。上诉请求：依法撤销台州市黄岩区人民法院（2012）台黄商初字第1107号民事判决第一项、第三项，改判支持上诉人一审的反诉请求，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人应士军答辩称：上诉人反复强调租赁合同履行过程中被上诉人构成根本违约，这一观点与实际不符，2008年6月8日的租赁合同里约定的租金从没有支付过，租赁合同是用于应付相关部门的，双方实际关系是被上诉人以自己对车辆所有权和上诉人的经营权进行交换。对所谓的另一案件判决是上诉人隐瞒客观事实的结果，作为被上诉人因为缺乏法律知识，而且那个案件之所以没有上诉也是考虑到诉讼成本，但如果确实需要，被上诉人不排除提出再审请求的可能。那份判决并不能否认本案中双方签订的协议效力。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉，维持原判
上诉人大众公司为了证明其上诉主张成立，二审中向本院提交并当庭出示了以下证据：
证据1，公安行政处罚决定书一份，拟以此证明2008年6月8日协议书的来历，该协议系当时被上诉人多次进行上访，政府施加压力要大众公司再和被上诉人签相关合同，所以2008年协议某些内容不是很公平的，出租车市场价远不止9万元。
证据2，出租车经营权使用合同复印件一份，拟以此证明因被上诉人经营出租车期间服务不好，出租车经营权费被涨价的事实。
对于上诉人提交的上述证据，被上诉人应士军的质证意见：1、行政处罚决定书不是新证据，这份证据只是说到上访被处罚，并不能证明双方签订的协议存在不公平。2、经营权使用合同所谓费用问题，使用合同中反映不出因被上诉人服务不好多缴纳费用，而且这里面的7万多元与9万元无关，按照双方交易习惯最后这7万多元还是由被上诉人承担的。
本院认证如下：证据1公安行政处罚决定书从内容看仅涉及被上诉人因上访被处罚的事实，虽然该事实与政府出面协调有一定联系，但该处罚事实以及政府出面协调与本案协议书是否公平并不存在必然联系，该证据的证明力本院不予认定。证据2从内容看并没有涉及因被上诉人服务不好被涨价的事实，且该事实与本案协议书的履行也无必然的关联，该证据的证明力本院亦不予认定。
被上诉人应士军在二审中未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，双方当事人于2008年6月8日签订的《协议书》应认定为有效。上诉人认为被上诉人未及时交还车辆、随车证件及支付相应的车辆置换费用已构成根本性违约，本案协议书应当予以解除。从（2012）台黄商初字第497号民事判决书的内容看，被上诉人未及时交还车辆、随车证件的行为，系对双方于2007年3月1日签订的《租赁合同》的违约，该判决据此判令被上诉人按每日220元的标准承担相应的违约责任。虽然从本案协议书的内容可以看，被上诉人交还车辆、随车证件系进行车辆后一次置换的条件，但被上诉人的延期交回行为并不必然导致车辆不能置换，而实际上涉案车辆也已顺利完成了置换，故被上诉人的延迟交回行为并不构成合同根本不能履行的障碍，且根据（2012）台黄商初字第497号民事判决，被上诉人也为延迟交回的行为承担了违约责任，故上诉人认为被上诉人的行为构成根本违约的主张本院不予支持，本案《协议书》应当继续予以履行。根据《协议书》约定，被上诉人需一次性支付9万元给上诉人，被上诉人虽然于2012年11月13日将9万元预存至原审法院，但上诉人不愿领取，应视为被上诉人已履行了该义务，在此情形下，上诉人拒不继续履行合同义务，应当承担违约责任，原审法院酌情将该违约损失标准确定为按每日220元的标准自被上诉人付款之日（2012年11月13日）起计算至车辆实际交付之日止并无不当，本院对此予以支持。协议明确约定“车辆置换后，不能转户，其它条款与原合同一样（行政审批合同）”，该条款所指的“原合同”系双方于2007年3月1日签订的《租赁合同》，如双方在协议的履行过程中有纠纷，则应当根据本案《协议书》以及上述《租赁合同》的约定予以解决。综上，原审判决认定事实清楚，判处得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2740元，由上诉人浙江台州黄岩大众汽车运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
审 判 员 胡精华
代理审判员 洪海波
二〇一三年四月十一日
书 记 员 项海英