陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民提字第00039号
抗诉机关：陕西省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张彦，男，1981年9月26日出生，汉族。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：陕西君远管理咨询有限公司。
法定代表人：阮英军，该公司总经理。
委托代理人：李庆中，该公司管理咨询顾问。
一审被告：西安医药科技职业学校。
法定代表人：阮英军，该校校长。
委托代理人：李庆中，该公司管理咨询顾问。
申诉人张彦因与被申诉人陕西君远管理咨询有限公司（以下简称君远公司）及一审被告西安医药科技职业学校（以下简称医科学校）劳动争议纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西民二终字00140号民事判决，向检察机关申诉。陕西省人民检察院于2015年1月4日作出陕检民（行）监（2014）61000000060号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年2月9日作出（2015）陕民抗字第00006号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派代理检察员杨辉、田银辉出庭。申诉人张彦、被申诉人君远公司及一审被告医科学校的共同委托代理人李庆中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月30日，张彦起诉至西安市雁塔区人民法院称，其于2010年3月16日入职君远公司工作，月工资为2000元。君远公司未与其签订书面劳动合同，亦未为其办理在职期间的各项社会保险。2011年11月16日，君远公司在未通知其的情况下提出终止劳动关系。其在职期间工资由医科学校向其代发，但其与君远公司之间存在劳动关系。请求依法判令君远公司、医科学校共同向其支付单方解除劳动关系的经济补偿金4000元，2010年3月16日至2011年11月16日期间未签订劳动合同的双倍工资40000元，伙食补助4400元及通讯补助费2000元，为其补缴2010年4月至2011年11月期间的养老、医疗、失业、工伤及生育保险。君远公司辩称，张彦在职期间，一直在医科学校领取工资，与其不具有法定劳动关系。张彦于2010年3月下旬借调到君远公司担任行政人事经理，理应在入职后一个月内知道其所谓的权利受到侵害，张彦在2012年3月16日才申请仲裁，早已超过法定的时效期间。张彦作为人力资源职业经理人负责公司日常行政和人事管理工作，通过职务之便，有意不作为，造成公司重大管理失误。且张彦自动离职，双方已就经济补偿等问题一次性结清。张彦要求伙食补助和通讯补助的请求亦无法律规定和合同约定。故请求依法驳回张彦的诉讼请求。医科学校辩称，张彦未在其学校担任过任何职务，也未为其提供任何劳动，双方不存在劳动关系。医科学校向张彦发放工资的行为属于垫付行为。君远公司与其学校的法定代表人为同一人，君远公司在设立初期并无收入，包括办公费用及相关费用均为医科学校按照两个单位之间商定的方式垫付的，这种垫付行为不能作为认定劳动关系的依据。请求依法驳回张彦针对医科学校的所有诉讼请求。
西安市雁塔区人民法院一审查明，张彦于2010年3月16日入职君远公司，在职期间，君远公司未与张彦签订书面劳动合同，亦未为张彦缴纳各项社会保险。张彦的月工资为2000元，由医科学校通过银行转账代发。2011年11月16日，张彦离职。庭审中，张彦提供了证明、考勤表、员工转正申请表、工作照片等证据，证明其在君远公司处工作，与医科学校不存在劳动关系。君远公司对上述证据的真实性及证明目的认可。君远公司提供了劳动关系终止协议及证人杜威的证人证言，主张其已就劳动报酬、经济补偿及劳动关系存续期间的所有问题与张彦达成一致，并已一次性结清。张彦认为劳动关系终止协议为复印件，其从未签过该协议，证人杜威现为君远公司员工，故对上述证据的真实性均不予认可。君远公司另提供了员工转正申请表、服务协议、会议纪要等证据，证明张彦为行政人事部经理、其诉请己超过时效期间。张彦对上述证据的其实性认可，但认为其并不是人力资源经理，仅负责招聘工作。君远公司未提供关于张彦具体工作职责的相关证据。张彦未提供双方存在伙食补助费及通讯补助费约定的相关证据。
西安市雁塔区人民法院一审认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。张彦于2010年3月16日入职君远公司，接受君远公司的管理，从事其安排的有报酬的劳动，且张彦与君远公司均认可双方存在劳动关系。医科学校虽通过银行转账向张彦支付工资，但不能否认张彦与君远公司之间存在劳动关系的事实。故应由君远公司承担作为用人单位对于张彦的各项义务，张彦要求医科学校共同承担责任，缺乏法律依据，依法不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。张彦于2010年3月16日入职君远公司，2011年11月16日离职，君远公司未为张彦缴纳在职期间的社会保险，与法相悖。因此，张彦请求君远公司为其补缴2010年4月至2011年11月期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险，符合法律规定，依法予以支持。具体缴纳比例和缴纳金额由社会保险管理机构核定，个人应缴部分由张彦承担，用人单位应缴部分由君远公司承担。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。张彦在职期间，君远公司未为其缴纳社会保险，张彦提出解除劳动关系，符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法律规定。张彦的在职时间为2010年3月16日至2011年11月16日。故君远公司应当按照两个月的工资标准向张彦支付经济补偿金。张彦月工资为2000元，经济补偿金应为4000元。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。张彦在职期间，君远公司一直未与其订立书面劳动合同，故对于张彦请求君远公司向其支付未订立书面劳动合同二倍工资的差额，依法予以支持。张彦的月工资为2000元，故君远公司应向张彦支付11个月未订立书面劳动合同二倍工资的差额22000元。对于君远公司辩称张彦为行政人事部经理，负责人力资源工作，且其诉请均已超过时效期间的主张，因其未提供证据证明张彦的具体工作职责，该辩称缺乏事实及法律依据，不予采纳。对于张彦要求君远公司支付伙食补助费及通讯补助费，因其未提供双方存在关于伙食补助费及通讯补助费约定的相关证据，对于该诉请，依法不予支持。对于君远公司辩称其已与张彦达成协议，不应再向张彦支付相关费用的主张，因其提供的劳动关系终止协议为复印件，而证人杜威为其公司员工，与其存在利害关系，故君远公司该辩称无事实依据，依法不予采纳。西安市雁塔区人民法院作出（2013）雁民初字第01834号民事判决：一、君远公司于本判决生效之日起三十日内为张彦缴纳2010年4月至2011年11月期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险，具体缴纳比例和缴纳金额由社会保险管理机构核定，个人应缴部分由原告承担，用人单位应缴部分由被告君远公司承担。二、君远公司于本判决生效之日起十日内向张彦支付经济补偿金4000元。三、君远公司于本判决生效之日起十日内向张彦支付未订立书面劳动合同二倍工资的差额22000元。四。驳回张彦的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由君远公司承担。
君远公司不服一审判决，向西安市中级人民法院提起上诉称，被上诉人张彦离职是因工作失职，受到处分不满，自动离职，且已与其签订《劳动关系终止协议》，就相关事项一次性结清。张彦作为公司人力资源负责人十分清楚劳动法的规定，其利用保管公司所有人员管理资料和人事档案之便，在离职时预谋并带走了个人人事档案中全部资料，造成上诉人举证不能的现状后，以上诉人未签订劳动合同为由申请劳动仲裁，张彦的行为损害单位利益获取个人不当利益。且其申请已超过仲裁时效。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，维持仲裁裁决，一、二审诉讼费用由张彦承担。张彦辩称，一审判决正确，请求维持原判。一审被告医科学校述称，同意上诉人君远公司的上诉意见。
西安市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。另查明，二审庭审中，上诉人君远公司向法庭提供了王晓妮的证人证言，内容为：“我是2011年1月17日由张彦招聘到君远公司工作的，张彦当时的职务是公司人力资源主管，当时公司人事行政部里有我、张彦两个人。公司的人事招聘工作由张彦主管，我负责上下班签到，电脑等办公用品管理，办公室卫生和日常接待以及协助张彦招聘工作；张彦离职时与杜威交接了工作，交接工作时我未参与，张彦离职后我与公司签订了劳动合同。以上是我工作期间真实的情况，保证陈述的是真实情况。”张彦对该证人证言的质证意见为：“该份证言里，我是作为主要负责人进行招聘的，证人证言的内容基本属实，但是证人现在在上诉人单位工作，这个我有异议。”
西安市中级人民法院二审认为，劳动者的合法权利受法律保护，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。张彦在职期间。上诉人未为其缴纳社会保险，张彦提出解除劳动关系，符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法律规定。故一审判决第二项判决君远公司向张彦支付经济补偿金是正确的，应予维持。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足；用人单位逾期仍未缴纳或未补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院不作处理。被上诉人张彦可向劳动和社保管理部门申请解决。故一审判决第一项关于张彦主张的社会保险费一项受理并作出判决不当，应予纠正。关于张彦主张的未订立书面劳动合同二倍工资的差额之请求，本院认为，虽然《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。此项规定属于法律对责任主体规定的惩罚性赔偿金，而非基于劳动付出所应得的劳动报酬。但张彦作为君远公司负责人事招聘工作的人力资源部门主管，其本人理应谙熟劳动法律、法规，并承担所在单位与所聘用员工订立劳动合同的职责，亦深悉未订立劳动合同的法律后果，其不同于普通员工，其地位相较优于普通弱势地位劳动者；同时，其作为企业管理层面的组成人员，对企业的不规范经营也负有相应责任。庭审中，张彦也未提供证明君远公司拒绝与其订立书面劳动合同的证据。因此，根据诚实信用和公平原则，不应支持张彦与自己职责有关而产生的对自己本人有利的法律后果。故原审判决第三项支持张彦主张的未订立书面劳动合同二倍工资的差额之请求不当，应予纠正。综上，君远公司部分上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实部分不当，应予改判。西安市中级人民法院作出（2014）西中民二终字第00140号判决：一、维持西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第01834号民事判决第二项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第01834号民事判决第一、三、四项；三、驳回张彦其余诉讼请求。案件受理费一、二审合计20元，由君远公司与张彦各承担10元。
张彦不服二审判决，向本院申请再审。本院审查后作出（2014）陕赔民申字第00479号民事裁定，驳回张彦的再审申请。
陕西省人民检察院抗诉认为，二审判决适用法律错误。理由如下：《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。君远公司自和张彦建立劳动关系后，一直未与张彦订立书面劳动合同，君远公司应依法承担相应的赔偿责任。张彦虽为君远公司的人事主管，地位相较优于普通劳动者，但其与君远公司关系仍是劳动者与用人单位的关系，双方是否签订书面劳动合同的决定权在君远公司，而不在张彦个人。根据君远公司提供的证人证言和卷内证据，君远公司在当时没有和所有劳动者签订劳动合同，并不是张彦利用工作关系没有和自己签订劳动合同，故意制造对自己有利的法律后果，终审法院认为张彦违反诚实信用原则缺乏依据。虽然张彦作为企业的管理层组成人员，对企业的不规范管理负有一定责任，但这一责任主要应该由君远公司承担，不应由张彦全部承担。对公司的管理责任和君远公司违反劳动合同法所产生的赔偿责任是两个不同的法律关系，两者不能抵消。二审法院以张彦是君远公司负责人事部门的主管为由不按劳动合同法的规定判决赔偿金不当。
本院再审过程中，张彦称，二审判决认定君远公司不承担双倍工资差额有以下错误：以劳动者作为企业管理层面的组成人员，以及对劳动法律法规的熟识程度来否定用人单位承担工资差额的责任。劳动合同的主体是企业和劳动者，人力资源从业者并不具有代表用人单位与本人签订劳动合同的职权，故二审判决不当，请求撤销二审判决，维持一审判决。君远公司辩称，二审判决对张彦的身份认定和法律适用正确。张彦系君远公司核心管理成员，其通过职务不作为，造成君远公司与员工未签订劳动合同的现状，离职后反以劳动权益遭到侵害为由，要求经济赔偿。故本案在法律适用上不宜简单套用劳动法规的条款，如此才符合民法的基本精神。医科学校的答辩意见与君远公司的一致。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，君远公司自和张彦建立劳动关系后，一直未与张彦订立书面劳动合同，君远公司应依法承担相应的赔偿责任。即使张彦担任君远公司的人力资源主管，也不影响君远公司未与张彦签订劳动合同的事实，即不影响君远公司承担相应的法律责任。二审判决以张彦为君远公司的人事主管，地位相较优于普通劳动者，以及张彦作为企业管理层面的组成人员，对企业的不规范经营也负有相应责任为由，判决君远公司不承担因未与张彦签订书面劳动合同而支付二倍工资的差额，适用法律不当，应予纠正。检察机关的抗诉意见成立。
综上，原二审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）陕赔民申字第00479号民事裁定、西安市中级人民法院（2014）西中民二终字第00140号民事判决及西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第01834号民事判决第一项。
二、维持西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第01834号民事判决第二、三、四项。
一、二审案件受理费合计20元，由陕西君远管理咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱玉红
代理审判员 杨宗信
代理审判员 任 庆
二〇一五年十月十五日
书 记 员 曹亚晶