签发：单位及拟稿人
刑庭罗莉校对成都市武侯区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）武侯刑初字第398号
公诉机关成都市武侯区人民检察院。
被告人吴某某，男，1987年5月4日出生，居民身份证号码2305021987********，汉族，大学本科文化，户籍所在地：广东省深圳市南山区松坪山朗山一路3号。2014年5月19日因本案被成都市公安局刑事拘留，同年6月18日被成都市公安局取保候审。2015年6月11日被成都市武侯区人民法院决定逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人毛娓，四川高杨律师事务所律师。
辩护人刘跃权，四川高杨律师事务所律师。
成都市武侯区人民检察院以成武检公诉刑诉字（2015）270起诉书指控被告人吴某某犯非法出售珍贵、濒危野生动物（未遂）罪，于2015年5月28日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。成都市武侯区人民检察院指派代理检察员高小青出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人刘跃权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成都市武侯区人民检察院指控，2014年5月期间，被告人吴某某在未办理野生动物经营许可手续的情况下，在网上发布广告消息销售各类陆龟牟利。2014年5月19日，公安民警接群众举报后在本市武侯区菊乐路26号同乐苑2栋1805房间将被告人吴某某挡获，民警当场从该房间内查扣其用于销售的各类陆龟51只。经鉴定，被查扣的陆龟均属爬行纲，龟鳖目，陆龟科物种，其中赫尔曼陆龟10只，豹纹陆龟5只，苏卡达陆龟12只，黄腿陆龟8只，红腿陆龟16只。经鉴定，被查扣的51只陆龟均属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅱ中的濒危野生动物。公诉机关认为，被告人吴某某的行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物（未遂）罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定追究其刑事责任，公诉机关当庭出示了相关的物证、书证、被告人供述、鉴定意见、辨认笔录、电子数据等证据。
被告人吴某某辩称，自己喜欢小动物、也饲养小动物、不知道自己的行为是犯罪，现在知道犯罪了自己认罪，希望从轻处罚。
其辩护人提出，被告人无前科、认罪态度好、没有对野生动物进行伤害、在得知是保护动物后就没有卖了，其行为系犯罪中止，希望免予刑事处罚或适用缓刑。
经审理查明，被告人吴某某大学毕业在家待业期间，因喜欢饲养宠物，于是通过网上QQ聊天，在“灵龟之家论坛”“龟百度”和“在路上爬宠”等淘宝店，先后购买豹纹陆龟5只、苏卡达陆龟12只、赫尔曼陆龟10只，黄腿陆龟8只，红腿陆龟16只。被告人吴某某从最开始的个人喜欢，到后来因暂时未找到工作，缺少生活费用便萌生买卖这些陆龟的念头。之后在2014年5月初，被告人吴某某在未办理野生动物经营许可手续的情况下，在淘宝、58同城、QQ、赶集网上，以网名“梦幻天堂”在淘宝发布广告消息销售各类陆龟，同时提供淘宝账号1314。2014年5月19日，公安民警接群众举报后在本市武侯区菊乐路26号同乐苑2栋1805房间将被告人吴某某挡获，民警当场从该房间内查扣被告人吴某某准备销售的各类陆龟51只。经鉴定，被查扣的陆龟均属爬行纲，龟鳖目，陆龟科物种，其中赫尔曼陆龟10只，豹纹陆龟5只，苏卡达陆龟12只，黄腿陆龟8只，红腿陆龟16只。经鉴定，被查扣的51只陆龟均属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅱ中的濒危野生动物。
经庭审质证，认定上述事实的证据有：
1、户籍信息：证实被告人吴某某的住所地情况。
2、接受刑事案件登记表：证实2014年5月19日成都市公安局森林警察支队接到举报，在本市菊乐路26号同乐苑2栋1805号有人非法出售野生动物。
3、到案经过：证实接到举报后公安民警立即前往现场，当日下午13时许于该地挡获犯罪嫌疑人吴某某，并查获51只疑似陆龟情况。
4、搜查笔录、扣押清单、现场照片：证实2014年5月19日13时至2014年5月19日13时30分，成都市公安局森林警察支队侦查人员依法对成都市武侯区菊乐路同乐苑2栋18楼5号进行搜查。查明成都市武侯区菊乐路同乐苑2栋18楼5号内为出租屋，共有5户人员居住，租房方式为合租。吴某某居住在进门通道最内靠左的房间，在该房间内共查获疑似陆龟51只，大量白色塑料包装盒，笔记本电脑1台，已发货的快递单若干。办案人员对查获的51只陆龟及查获的电脑、快递单等物品予以扣押并且拍照情况。
5、情况说明（成都市公安局森林警察支队出具）：证实（1）吴某某举报的天津上家在网上销售乌龟的情况，成都市公安局森林警察支队已请天津市森林公安局协查，涉案人员孙某、石某并未承认向吴某某出售过陆龟。因吴某某自称已忘记自己的QQ密码，故公安机关无法调取查看吴某某所称的购买乌龟的QQ群聊天记录。（2）民警到成都市林业局查询吴某某是否办理野生动物经营许可证，成都市林业局工作人员经过查询，吴某某未办理过相关手续。
6、电子数据：证实吴某某通过“梦幻天堂_1314”账号与多个买家商谈卖龟的事情，并明确告知众多买家其淘宝网店所卖的均是活体乌龟，主要有苏卡达龟、赫尔曼龟、豹龟、红腿龟、黄腿龟等情况。
7、鉴定意见：证实涉案的51只乌龟均隶属爬行纲，龟鳖目，陆龟科。照片1中的10只龟类为赫尔曼陆龟；照片2中的5只龟类为豹纹陆龟；照片3中的12只龟类为胫刺陆龟（苏卡达陆龟）；照片4中的8只龟类为黄腿陆龟；照片5中的16只龟类为红腿陆龟。均属于CITES附录II所列物种。
8、吴某某供述：证实民警在其家中查获的陆龟有豹龟、红腿龟、有黄腿龟、有赫曼龟、苏卡达龟，一共有51只，其中豹龟5只，赫曼龟10只，苏龟24只。这些龟均是通过网上的“灵龟之家”、“龟百度”、“灵龟之家论坛”购买的情况。
9、证人陈某的证言：证实其与吴某某是男女朋友关系，二人于2013年10月份认识，吴某某在2014年4、5月份开始卖龟，因吴某某在待业，喜欢饲养宠物和一些龟类，也卖了一些龟，自己不知道他卖出去多少，吴某某卖的龟自己也不认识，自己还看见过他养的蜘蛛和蛇。这些动物平时放在成都市武侯区菊乐路同乐苑2栋18楼5号，交易大概在4月到5月之间开始，具体时间我记不清楚了，其只知道他是在网上买卖的，网上有那种龟类的论坛，可以从上面购买情况。
10、证人孙某、石某的证言：证实没有在灵龟之家论坛开过网店，也不知道龟宝屋网店，没有养过红腿陆龟和黄腿陆龟，也没有淘宝网店，不是小九；不认识吴某某，没有在网上卖过龟类动物。可能是因为重名，在网上一搜爬宠有很多，所以吴某某称认识该二人，该二人没有向吴某某卖过豹龟、苏卡达陆龟的情况。
11、交易记录：证实从吴某某淘宝账户页面提取的13项贩卖乌龟的交易记录。但无法核实具体贩卖的何种乌龟。
12、常住人口信息：证实吴某某1987年5月4日出生，系成年人。
13、电子数据：证实吴某某通过“梦幻天堂_1314”账号与多个买家商谈卖龟的事情，并明确告知众多买家其淘宝网店所卖的均是活体乌龟，主要有苏卡达龟、赫尔曼龟、豹龟、红腿龟、黄腿龟等。其中在2014年5月9日23时许，吴某某与一个叫“朱弈全”的买家聊天时，明确提到苏卡达，赫曼，樱桃红腿，老板红腿乌龟等在“国内不好弄，属于保护动物”的情况。
14、鉴定意见：证实涉案的51只乌龟均隶属爬行纲，龟鳖目，陆龟科。照片1中的10只龟类为赫尔曼陆龟；照片2中的5只龟类为豹纹陆龟；照片3中的12只龟类为胫刺陆龟（苏卡达陆龟）；照片4中的8只龟类为黄腿陆龟；照片5中的16只龟类为红腿陆龟。均属于CITES附录II所列野生动物。
15、指认笔录：证实被告人吴某某对犯罪现场和查获陆龟的指认情况。
16、网上信息截图：证实被告人在网上发布信息并与他人的聊天截图情况。
17、电子数据鉴定意见书：证实被告人吴某某在互联网上的聊天和注册名等情况。
18、最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：该解释第一条的规定，所谓的“珍贵、濒危野生动物”包括列入了《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的该物种，按照该司法解释，无论是野生陆龟还是驯养繁殖的陆龟，只要是属于CITES附录Ⅱ的动物，则均属于珍贵、濒危野生动物
19、专家辅助人员丁某博士的证言：证实从科学的角度，野生动物是指生存于自然状态下非人工驯养的动物，或虽是人工驯养繁殖的动物，但仍然保持野外自然生长种群的遗传性状和生活习性情况。
20、鉴定人王某证言：证实对公安森林支队提交的一台笔记本电脑内聊天记录，依照科学依据进行提取鉴定的情况。
以上证据经庭审举证、质证，符合证据的客观性、关联性、合法性，且主要内容能相互印证，形成证据锁链，本院予以采信。
本院认为，被告人吴某某非法出售珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，但因意志以外的原因而未得逞，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物（未遂）罪。成都市武侯区人民检察院起诉指控被告人吴某某犯非法出售珍贵、濒危野生动物（未遂）罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人吴某某在归案后如实供述犯罪事实，且当庭认罪，依法可以从轻处罚。从四川星辉林业司法鉴定中心的鉴定意见看，公安民警从吴某某处查扣的51只陆龟有赫尔曼龟、苏卡达龟、豹纹陆龟、红腿龟、黄腿龟，均属于CITES附录II中的动物。根据2000年11月27日最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，所谓的“珍贵、濒危野生动物”包括列入了《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的该物种，按照该司法解释，无论是野生陆龟还是驯养繁殖的陆龟，只要是属于CITES附录Ⅱ的动物，则均属于珍贵、濒危野生动物。并且通过庭审中丁某博士的出庭作证，更清晰的阐释了《司法解释》中“野生动物”的内涵与外延，其证言进一步证明了在吴某某家中查获的51只陆龟均属于《司法解释》规定的珍贵、濒危野生动物，以及《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ非原产于我国的野生动物。对贩卖此类陆龟的情节严重或者是情节特别严重的标准应当参照《司法解释》中与51只陆龟同属的或同科的二级保护动物的数量标准认定，即应当参照附表中的二级保护动物“凹甲陆龟”的情节认定标准。
其辩护人提出的犯罪中止的辩护意见与事实不符，不予以采纳；其余辩护意见与庭审查明的一致，予以采纳。
被告人吴某某具有如下量刑情节：被告人吴某某如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；被告人吴某某将购买的陆龟进行饲养，并欲出售，查获时51只陆龟均为活体，未对重点保护的珍贵、濒危野生动物造成实际的危害结果，属犯罪情节轻微。被告人吴某某出售珍贵、濒危野生动物的行为已经着手，在实施广告宣传和与买家询价商谈环节的过程中被公安民警抓获，出售行为最终未能得逞，属于犯罪未遂，根据刑法第23条的规定，可以比照即遂犯减轻处罚。被告人吴某某系初犯、认罪态度好，最初也是因为对宠物的喜爱，综合被告人吴某某此次犯罪的主观恶性、对社会的影响、认罪悔罪情况，以及被告人吴某某所在社区对其作出的评价，对所居住的社区不会产生重大不良影响，且有利于其教育改造，回归社会，符合刑法第七十二条的规定，本院决定对被告人吴某某适用缓刑。据此，为了维护国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的管理制度，维护国家对环境资源的管理活动，维护社会管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯非法出售珍贵、濒危野生动物（未遂）罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
二、扣押在案的51只陆龟予以没收。（前述动物未随案移送，由扣押机关依法负责处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 毅
审 判 员 罗 莉
人民陪审员 陈 静
二〇一五年八月十八日
书 记 员 白加跃