上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第1228号
上诉人（原审被告）上海明岛劳务有限公司，住所地上海市。
法定代表人姚明豪，经理。
委托代理人李方方。
被上诉人（原审原告）陈莉，女，1987年8月6日出生，汉族，住上海市。
被上诉人（原审被告）上海迪信电子通信技术有限公司，住所地上海市。
法定代表人刘东海，董事长。
委托代理人马静凤。
委托代理人刘韵。
上诉人上海明岛劳务有限公司因劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院（2015）崇民一（民）初字第2526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人上海明岛劳务有限公司（以下简称“明岛公司”）法定代表人姚明豪，被上诉人陈莉、被上诉人上海迪信电子通信技术有限公司（以下简称“迪信公司”）的委托代理人刘韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈莉于2009年8月17日与明岛公司建立劳动关系并被派遣至迪信公司工作，陈莉与明岛公司签订最后一期的劳动合同期限为2013年8月17日至2015年8月16日。2014年12月11日，迪信公司向陈莉发出通知：因公司与明岛公司劳动代理服务到期，请在2014年12月12日14时至公司总部转签劳动合同。陈莉认为迪信公司为陈莉缴纳社保的缴费基数太低，未与迪信公司签订劳动合同。2014年12月31日，明岛公司与陈莉解除劳动合同。2015年1月23日，明岛公司为陈莉在网上办理退工手续。2015年1月起，迪信公司为陈莉缴纳社会保险，陈莉未去迪信公司上班。同年1月9日，迪信公司以邮寄方式向陈莉发出通知：因公司业务发展调整，需要重新安排工作岗位，请您于2015年1月12日18时前至公司就工作安排做相关确认。同年1月13日，迪信公司以邮寄方式向陈莉发出调动通知，要求其2015年1月16日前前往报到，若未按时报到，视为旷工。之后，陈莉未去报到。同年1月19日，迪信公司再次以邮寄方式向陈莉发出通知：从2015年1月16日至2015年1月19日，您已经连续3天未上班，且未办理请假手续，请您在2015年1月21日前来公司补齐请假手续，否则根据员工手册，公司将视您这种行为为自动离职。同年1月20日，迪信公司为陈莉开具退工单。陈莉于同年2月26日向崇明县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求两公司支付陈莉违法解除劳动合同赔偿金人民币42，625元（以下币种均为人民币）、2009年8月16日至2014年12月30日法定节假日加班工资12，000元、2010年8月16日至2014年12月30日工龄补贴7，200元、2014年应休未休年休假工资3，000元、2015年1月1日至2015年2月26日工资3，640元、代通金4，000元。该会裁决对于陈莉的请求不予支持。陈莉于法定期间诉至原审法院，要求明岛公司支付陈莉违法解除劳动合同赔偿金42，625元、代通金4，000元、2015年1月1日至2015年2月26日工资3，640元；迪信公司支付陈莉2009年8月16日至2014年12月30日法定节假日加班工资12，000元、2010年8月16日至2014年12月30日期间的工龄补贴7，200元。
原审法院另查明，迪信公司的员工手册第四章薪资福利13.2.4工龄补贴：员工在本公司工作满1年，从满1年起的次月起享有工龄补贴。同时迪信公司的门店店长薪资方案规定公司下设所有门店的店长、兼任店长享受工龄补贴。
原审法院再查明，陈莉的工资组成为基本工资1，080元、岗位工资200元、特贴120元、加班工资、提成。2014年1月至同年3月，陈莉请病假休息在家，公司发放陈莉病假工资分别为1，704.60元、1，704.60元、1，472.35元；2014年4月至同年7月，陈莉领取生育津贴；2014年8月至同年12月，公司发放陈莉工资分别为2，670元、3，651元、3，906元、3，112元、2，699元。陈莉2014年度的平均月工资为2，614.94元。陈莉2013年1月至2014年12月期间法定节假日加班共计7天。
原审法院审理中，陈莉表示对迪信公司提供的工资单一栏法定节假日加班天数无异议，但迪信公司未发放过加班工资；关于工龄补贴的数额陈莉是自己推算的，劳动合同中未有约定，迪信公司也未向陈莉告知过工龄补贴。迪信公司认为陈莉的法定节假日加班工资已足额支付，加班工资的基数按照最低工资标准计算；陈莉实际工作至2014年12月31日。明岛公司认为因国家要求减少劳务派遣人员，迪信公司愿意将劳务派遣人员转为自己的员工，但陈莉不同意与迪信公司签订劳动合同，自2015年1月起陈莉也不去上班，故造成旷工。
原审法院经审理后认为，本案的争议焦点一是明岛公司与陈莉解除劳动合同是否属违法解除。陈莉认为其尚在哺乳期，明岛公司未与陈莉协商即解除劳动合同，属违法解除；明岛公司认为陈莉自2015年1月起不服从工作安排，擅自不到岗工作，陈莉属自动离职，故明岛公司才在2015年1月23日开具退工单。原审法院认为，明岛公司开具退工单的落款日期为2014年12月31日，虽然明岛公司于2015年1月23日在网上办理退工手续，但根据陈莉提供的证据及迪信公司的陈述，两公司的派遣关系至2014年12月31日终止，且2015年1月起陈莉的社保已由迪信公司缴纳，故认定明岛公司于2014年12月31日与陈莉解除劳动合同。因陈莉在2014年4月生育，解除劳动合同时，陈莉正处于哺乳期，故明岛公司与陈莉解除劳动合同属违法解除。明岛公司主张陈莉2015年1月起旷工才与陈莉解除劳动合同，但明岛公司在2014年12月31日已与陈莉解除劳动合同，故对明岛公司提出的该观点，不予采信。因此陈莉应当向陈莉支付违法解除劳动合同的赔偿金28，764.34元（5.5个月×2，614.94元／月×2）。本案的争议焦点二是迪信公司是否足额支付陈莉法定节假日加班工资。原审法院认为，迪信公司提供的工资单已载明陈莉的加班天数及加班工资的数额，因陈莉的固定工资收入低于当时的最低工资标准，故迪信公司以当时的最低工资作为计算加班工资的基数向陈莉支付加班工资并无不妥。现陈莉认为迪信公司将提成划出部分作为加班工资，未提供相关证据，不予采信。故对于陈莉的该诉请，不予支持。本案的争议焦点三是迪信公司是否应支付陈莉工龄补贴。原审法院认为，虽然陈莉提供的员工手册上有相关工龄补贴的框架性规定，但无具体的实施细则，双方的劳动合同也未有约定，迪信公司从未发放过工龄补贴，陈莉也从未提出过异议，陈莉自己在庭审中陈述对工龄补贴数额也是推断的，故对陈莉的该项诉请，不予支持。关于陈莉要求明岛公司支付2015年1月1日至2015年2月26日工资3，640元的诉请，因明岛公司于2014年12月31日与陈莉解除劳动合同，故陈莉再向其主张之后的工资无法律依据，不予支持。关于陈莉要求明岛公司支付代通金4，000元的诉请，原审法院认为，因代通金是用人单位在符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定无过错解除情形时应向劳动者支付的补偿，而明岛公司与陈莉解除劳动合同属违法解除，故对陈莉的该项诉请不予支持。陈莉对仲裁裁决的2014年应休未休年休假待遇3，000元不予支持的裁决内容未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，予以准许。原审法院据此作出判决：一、上海明岛劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付陈莉违法解除劳动合同赔偿金28，764.34元。二、陈莉的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人明岛公司不服，向本院提起上诉称，明岛公司并未与陈莉劳动合同，因该公司与迪信公司的劳务派遣协议于2014年12月底终止，迪信公司也已于12月11日前通知陈莉至该公司签订劳动合同，但陈莉未去迪信公司签订合同也未去公司上班，显属旷工行为。明岛公司只是将陈莉的社保转至迪信公司继续缴纳，并非作出违法解除劳动合同的意思表示。综上，请求撤销原审判决主文第一项，改判明岛公司无需支付陈莉违法解除劳动合同赔偿金28，764.34元。
被上诉人陈莉辩称，其于2014年12月11日收到公司通知之后就去公司上班，因各种原因未与迪信公司签订劳动合同。因其尚在哺乳期中，明岛公司与其解除劳动合同显属违法。综上，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人迪信公司辩称，陈莉并未补签劳动合同，也没有按公司规定上班，其行为应属旷工。且迪信公司与明岛公司的劳务派遣协议于2014年12月底终止，故明岛公司将其缴纳社保的关系转至迪信公司，并非违法解除与陈莉的劳动关系。综上，同意明岛公司的上诉请求，撤销原审判决第一项主文。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，我国现行劳动法律均规定对女职工在孕期、产期和哺乳期内实行特殊劳动保护。从本案现有证据及查明的事实可见，2014年12月31日陈莉尚处于哺乳期，明岛公司作为用人单位在解除双方劳动关系时更应审慎行使，多方核查。从本案现有证据可见，迪信公司在2014年12月确有与陈莉协商劳动关系之事实，在双方未签订劳动合同的情况下，明岛公司未再核实，径行出具日期为2014年12月31日的退工单解除劳动关系确有不妥，原判据此判令明岛公司支付陈莉违法解除劳动合同的赔偿金正确，本院予以维持。明岛公司上诉坚持其并无与陈莉解除劳动合同的意思，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海明岛劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁 俊
审判员 浦 琛
审判员 谢亚琳
二〇一五年十一月二十三日
书记员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……