宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终1192号
上诉人（原审被告）：宁夏汇才工程服务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：谢宏，该公司总经理。
委托代理人张守刚，宁夏国信嘉华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辛鹏军，男，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托代理人：马全才，北京市中银（银川）律师事务所律师。
原审被告宁夏天信建设发展有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市高新开发区中央大道2号写字楼。
法定代表人：李定平，该公司总经理。
委托代理人：张守刚，宁夏国信嘉华律师事务所律师。
原审被告：宁夏送变电工程公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：吴彦雄，该公司总经理。
委托代理人：董成诚，宁夏正义达律师事务所律师。
委托代理人：田欢，宁夏正义达律师事务所律师。
上诉人宁夏汇才工程服务有限公司（以下简称汇才公司）因与被上诉人辛鹏军、原审被告宁夏天信建设发展有限责任公司（以下简称天信公司）、原审被告宁夏送变电工程公司（以下简称送变电公司）劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
汇才公司的上诉请求：1、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初671号民事判决，改判驳回被上诉人要求支付经济赔偿金的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、一审被告送变电公司成立于2010年，一审法院认为“原告于2002年8月21日至2005年12月31日期间与被告送变电公司之间存在劳动关系”错误。2、一审法院认为“被告汇才公司解除与原告的劳动合同程序违法，被告汇才公司应当向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金”不当。首先，国家对违纪职工解除劳动合同通知书的送达程序没有明文规定；其次，被上诉人被退回上诉人公司后，被上诉人多次来公司协商解决此事，汇才公司向辛鹏军当面告知了解除劳动合同，2014年8月，被上诉人申请劳动仲裁，也证明辛鹏军已明确知晓解除劳动合同的事实，且即便解除劳动合同程序违法，程序违法的法律后果是解除不发生法律效力，并不产生经济赔偿的法律后果。本案不存在经济赔偿情况。3、汇才公司于2006年1月1日与辛鹏军签订书面劳动合同，辛鹏军在汇才公司的工作年限应当从2006年1月1日起计算。
辛鹏军答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
送变电公司答辩称：原审法院在查明事实中认为送变电公司自2002年与被上诉人签订劳动合同与事实不符，送变电公司成立于2010年，请人民法院查明事实依法判决。
天信公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。
辛鹏军向一审法院起诉请求：一、被告汇才公司向原告支付违法解除劳动合同赔偿金231927.28元（8920.28元/月×13个月×2倍）；二、被告汇才公司向原告支付解除劳动合同经济补偿金115963.64元（8920.28元/月×13个月）；三、被告汇才公司向原告支付自2014年7月1日至2014年8月20日期间的工资17122.88元（8920.28元+8202.60元）；四、被告天信公司、送变电公司对被告汇才公司应支付款项承担连带责任；五、本案诉讼费由被告汇才公司承担。
一审法院认定事实：2002年8月21日，原告辛鹏军与被告宁夏送变电工程公司（以下简称送变电公司）职工技协劳务部签订《劳动合同书》，约定由原告担任该单位技术员，合同期限自2002年8月21日至2008年8月21日。2006年1月1日，原告与被告汇才公司签订《变更劳动合同协议》和《续订劳动合同协议》，将用工主体由被告送变电公司职工技协劳务部变更为被告汇才公司，劳动合同续订期限自2006年1月1日至2006年12月30日，工作岗位没有发生变化。2007年1月9日起，原告与被告汇才公司三次续签《劳动合同书》，约定原告在被告汇才公司的技术员岗位工作，合同期限自2007年1月1日至2015年12月31日。劳动合同签订后，原告先被派遣至被告送变电公司处从事会计工作至2012年3月30日，2012年4月1日原告又被派遣至被告宁夏天信建设发展有限责任公司（以下简称天信公司）处从事会计工作。原告在被告送变电公司、天信公司处工作期间的工资均由被告汇才公司发放，社会保险费也由被告汇才公司缴纳。2013年1月4日，原告辛鹏军与被告天信公司签订《员工保密承诺书》，该《员工保密承诺书》要求辛鹏军严格执行涉密文件、资料的各项管理规定，不擅自复印、扫描、传真涉密文件或扩大涉密文件的知悉范围；未经单位批准，不擅自将公司的各种文件、资料及企业秘密泄露给第三方。2013年8月13日，辛鹏军向平罗县人民法院起诉要求崔保勤返还其借款384000元。平罗县人民法院根据辛鹏军的申请对崔保勤在天信公司的工程款200629元进行了诉前财产保全，后于2013年11月25日判决崔保勤返还辛鹏军借款384000元。2014年6月4日，平罗县人民法院裁定划拨了天信公司在中国建设银行银川市兴庆区南桥支行的存款200629元。2014年6月7日，天信公司以辛鹏军泄漏公司重要商业机密，给公司造成损失为由，将辛鹏军退回被告汇才公司。2014年7月19日，被告汇才公司以原告辛鹏军违反公司劳动纪律为由登报解除了与原告之间的劳动合同，并于2014年8月21日办理了备案手续。被告汇才公司将原告工资发放至2014年6月30日。被告汇才公司、天信公司均认可原告离职前12个月平均工资为6200元，原告认为其工资实际数额高于6200元，但同意按照此数额计算其诉请的相关主张。2014年8月份，辛鹏军向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求送变电公司为其安排符合劳动条件的工作岗位，送变电公司、汇才公司、天信公司按照每月6200元的标准连带向其支付2014年7月1日至实际安排工作之日的待岗工资，并为其补发2012年7月1日至2014年6月30日期间的同岗不同酬工资48000元。2014年11月17日，宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲字【2014】第308号仲裁裁决书，裁决汇才公司向辛鹏军支付2014年7月1日至2014年10月22日期间的待岗工资4498元，驳回其他仲裁请求。辛鹏军不服该裁决向银川市兴庆区人民法院提起诉讼，要求确认其与被告汇才公司之前签订的劳动合同无效，被告送变电公司给其安排符合用工条件的工作岗位，被告送变电公司、天信公司、汇才公司按照每月6200元连带支付其2014年7月1日至实际安排工作之日的待岗期间的工资。2014年11月21日，被告汇才公司通过EMS将解除劳动合同通知书邮寄给原告，原告称未收到该邮件。2015年5月19日，银川市兴庆区人民法院作出（2014）兴民初字第6886号民事判决书，认定被告汇才公司作为具有劳务代理资格的用人单位与原告辛鹏军签订书面劳动合同后，将原告辛鹏军派往其他单位工作并不违反法律规定，故原告辛鹏军要求确认与被告汇才公司之间签订的书面劳动合同无效，不予支持。因原告辛鹏军自2008年1月1日其即与被告汇才公司建立了劳动关系，被告汇才公司是原告辛鹏军真正的用人单位，故原告辛鹏军要求被告送变电公司安排符合用工条件工作岗位的诉请，不予支持。原告辛鹏军在被告天信公司工作是受被告汇才公司派遣，且原告辛鹏军于2014年6月20日与天信公司办理了工作交接，故被告送变电公司与天信公司无义务为原告辛鹏军支付自2014年7月1日至安排工作期间的待岗工资。被告汇才公司作为原告的用人单位，在原告与被告天信公司办理完交接手续后，在未通过直接送达、邮寄送达等形式的情况下直接通过登报的形式向原告送达解除劳动合同通知，不符合法律规定。2015年6月17日，原告辛鹏军向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决汇才公司、天信公司、送变电公司连带支付辛鹏军自2014年7月1日至2014年8月20日期间的工资17122.88元及违法解除劳动合同赔偿金231927.28元。2015年12月29日，宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲字【2015】第272号仲裁裁决书，裁决汇才公司支付辛鹏军2014年7月1日至2014年8月20日劳动关系存续期间的工资2500元，天信公司、送变电公司不承担责任，驳回辛鹏军的其他仲裁请求。原告辛鹏军不服该裁决，向法院提起诉讼，请求判如所请。
另查明，被告汇才公司的《员工奖惩实施细则》第八条规定：“员工有以下行为予以惩处：滥用职权，在财务等工作中严重失职或过失给企业造成经济损失和不良影响的；泄露公司商业秘密、技术秘密等，给公司造成经济损失和商誉损失的”；第九条规定：“对员工的惩处主要包括纪律处分、经济处罚和组织处理三种方式，可单独运用，也可同时运用。纪律处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、解除劳动合同”；第十六条规定：“员工受到纪律处分和经济处罚，单位应书面通知本人”；第十七条规定：“员工对惩处决定有异议的，可向单位劳动争议调解委员会等调解组织申请调解，调解不成的，可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可向人民法院提起诉讼”。附件《员工违规违纪行为纪律处分标准》规定：“违反国家法律法规及国网公司、公司财务有关规定，违规提供担保、借款或委托理财等造成经济损失或不良影响的；违反与公司签订的保守商业秘密协议，或违反国网公司、公司办公计算机信息安全和保密管理规定，泄露公司商业秘密，损害公司利益的；利用职务便利，通过同业经营或关联交易为本人或特定关系人谋取利益的，视情节轻重，给予警告处分至解除劳动合同”。
一审法院认为，原告辛鹏军于2002年8月21日与被告送变电公司职工技协劳务部签订《劳动合同书》，于2006年1月1日与被告汇才公司签订《变更劳动合同协议》和《续订劳动合同协议》，用工主体由被告送变电公司职工技协劳务部变更为被告汇才公司。后原告被派遣至被告送变电公司从事会计工作至2012年3月30日，2012年4月1日起被派遣至被告天信公司从事会计工作至2014年6月20日。原告在被告送变电公司、天信公司处工作期间的工资均由被告汇才公司发放，社会保险费也由被告汇才公司缴纳。因此，原告于2002年8月21日至2005年12月31日期间与被告送变电公司之间存在劳动关系，于2006年1月1日至该劳动合同被解除之日与被告汇才公司之间存在劳动关系，应适用劳动法相关规定调整。被告天信公司与原告之间不存在劳动关系。根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，被告汇才公司解除劳动合同的理由是否正当、合法，应当由被告汇才公司承担举证责任。审查因违反规章制度而解除劳动合同的行为是否合法应从以下三方面进行判断：一是对违反规章制度事实的认定，即劳动者是否存在违反规章制度的行为。用人单位须提供充分有效的证据材料证明劳动者存在违反规章制度的行为；二是作为解除劳动合同依据的规章制度的合法性、适用性。规章制度的合法性是指规章制度的内容、制定程序等必须符合法律规定且向劳动者公示或告知劳动者，规章制度的适用性是指用人单位在解除劳动合同时所依据的规章制度是否适用于劳动者的具体违反规章制度行为；三是解除劳动合同程序的合法性，包括通知工会、向被处罚员工进行明示告知等。就本案而言，原、被告双方主要争议的问题在于确定被告汇才公司解除劳动合同程序的合法性。被告天信公司以原告泄漏公司重要商业机密，给公司造成损失为由将原告退回被告汇才公司。被告汇才公司于2014年7月19日以原告违反公司劳动纪律为由登报解除了与原告之间的劳动合同，于2014年8月21日办理了备案手续，后又于2014年11月21日通过EMS将解除劳动合同通知书邮寄给原告，但原告称未收到该邮件，被告汇才公司未提供证据证实原告收到书面的解除劳动合同通知书，应承担举证不能的法律责任。因此，根据被告汇才公司《员工奖惩实施细则》中“单位应将纪律处分书面通知本人”的规定，被告汇才公司未尽到履行将纪律处分书面通知原告的义务，被告汇才公司单方面的解除劳动合同通知不能产生送达的法律效力。被告汇才公司解除与原告的劳动合同程序违反了法律规定，被告汇才公司应向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。因被告天信公司与原告之间不存在用工关系，故原告要求被告天信公司连带支付违法解除劳动合同经济赔偿金的主张不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条关于“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿”之规定，经济赔偿金和经济补偿金不能同时适用，故原告要求被告汇才公司在支付经济赔偿金的同时支付经济补偿金的主张依法不能成立，本院不予支持。原告于2014年9月15日在宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会开庭时已明确知晓被告汇才公司解除劳动合同的事实，且原告多次主张至2014年8月20日的工资，故可以确认原告与被告汇才公司之间的劳动合同已于2014年8月20日解除。原告于2002年8月21日至2005年12月31日期间在被告送变电公司工作，但2006年1月1日原告非因本人原因其用工主体从被告送变电公司变更为被告汇才公司，且工作岗位没有发生变化，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，原告在被告送变电公司工作的年限应合并计算为在被告汇才公司工作的年限。因此，原告自2002年8月21日至2014年8月20日提供劳动的12年为经济赔偿金的计算年限。原、被告双方均同意按照原告离职前12个月平均工资6200元标准计算相关费用，因此，被告汇才公司应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金共计148800元（6200元/月×12个月×2倍），原告要求被告送变电公司连带支付违法解除劳动合同经济赔偿金的主张本院不予支持。原告自2014年6月20日被退回被告汇才公司直至2014年8月20日解除劳动合同，期间没有正常工作，被告汇才公司已将原告工资发放至2014年6月30日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条关于“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”的规定，被告汇才公司应按照银川市当期最低工资1300元的标准支付原告自2014年7月1日至2014年8月20日劳动关系存续期间的工资2500元（1300元/月+1300元/月÷21.75天×20天）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第五十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》之规定，判决：一、被告宁夏汇才工程服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告辛鹏军支付违法解除劳动合同赔偿金148800元；二、被告宁夏汇才工程服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告辛鹏军支付自2014年7月1日至2014年8月20日劳动关系存续期间的工资2500元；三、驳回原告辛鹏军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告宁夏汇才工程服务有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有两个，一是解除劳动合同是否程序违法，程序违法是否应当支付经济赔偿金；二是被上诉人的工作时限从何时起计算。上诉人汇才公司的《员工奖惩实施细则》规定：“单位应将纪律处分书面通知本人”，汇才公司没有将纪律处分的通知书面告知被上诉人，汇才公司单方面解除劳动合同的程序违法，程序违法亦是违法，一审法院判令上诉人汇才公司支付被上诉人经济赔偿金并无不妥。关于被上诉人的工作时限。被上诉人一审出示的2002年8月21日宁夏送变电工程公司职工技协劳务部与辛鹏军签订的《劳动合同书》第十页载明：“经甲乙双方协商同意，对2002年8月21日签订的劳动合同作如下变更：由宁夏送变电工程公司技协劳务部变更为宁夏汇才职业介绍服务有限公司，法人代表由解建悟变更为陈志根”，甲方处有宁夏汇才职业介绍服务有限公司的盖章，法定代表人处有陈志根的印章，并有银川市劳动和社会保障局盖章确认，该变更记载证明被上诉人辛鹏军在宁夏送变电工程公司职工技协劳务部的工作经历汇才公司是知道的；且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，该规定并未对“原用人单位”作出限定，即原用人单位的变更、变化并不影响对劳动者工作年限的认定，原审法院认定被上诉人辛鹏军的工作年限从2002年8月21日起计算并无不妥。原审被告天信公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十五之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁夏汇才工程服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵和平
审判员 胡春燕
审判员 赵来珍
二〇一六年九月二十一日
书记员 马 娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。