安徽省宿州市埇桥区人民法院民 事 判 决 书（2014）宿埇民一初字第00093号原告：叶长春，男，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。原告：陈永华，男，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。上述两位原告共同的委托代理人：张军，安徽安康律师事务所律师。被告：中航长江建设工程有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区。法定代表人：李耀辉，该公司董事长。委托代理人：郑兆如，安徽东屹漆园律师事务所律师。委托代理人：章海荣，安徽杰创律师事务所律师。被告：徐建，男，汉族，住安徽省肥东县。委托代理人：张先锋。原告叶长春、陈永华与被告中航长江建设工程有限公司（以下简称中航长江公司）、被告徐建买卖合同纠纷一案，本院于2013年12月17日受理后，依法由审判员何庆宏适用简易程序，于2014年2月21日公开开庭进行了审理。原告叶长春、陈永华及其委托代理人张军，被告中航长江公司的委托代理人郑兆如、章海荣，被告徐建及其委托代理人张先锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶长春、陈永华诉称：2010年10月原告与被告约定，由原告向被告在宿州市金鹰商务会馆的施工工地供应装饰材料，并约定被告工程结束后统一结算，至2010年12月被告装饰工程结束，经结算被告欠原告货款35万元，虽经原告多次催要，被告拒不支付给原告上述货款，现原告依法具状起诉，请求：1、判令被告支付给原告货款350000元，并按约定支付违约金。2、诉讼费用由被告承担。被告中航长江建设公司有限公司辩称：一、原告诉请已超过诉讼时效，原告已丧失胜诉权。原告最后一次供货是2011年2月25日，原告应在2013年2月25日前来法院诉讼，庭审之前原告也未向本案被告中航长江公司主张过权利，没有诉讼时效中断的情形存在，因此，根据法律规定买卖合同的诉讼时效为2年，很显然原告诉请已超过诉讼时效。二、中航长江建设工程有限公司不应作为本案被告，原告诉讼主体错误，原告叶长春也不能作为本案原告身份诉讼。通过原告提交的诉状中，明显看出，其诉讼的是中航长江建设公司有限公司，诉讼主体同我公司没有关系，另通过原告提交的购销合同中，明确记载是陈永华和徐建签了购销合同，签订时间为2010年10月12日，没有被告中航长江公司盖章且中航长江公司也不予认可，根据合同相对性的原则，原告只能诉讼徐建，另从中航长江公司同安徽金鹰商务会馆签订的合同看出，中航长江公司不应作为本案被告，中航长江公司同安徽金鹰公司签订的合同是2010年10月15日，也就是说，中航长江公司不可能在签订合同之前要求原告供货，很显然是同常理相违背的。庭审中，被告徐建述称，因为中标时间是2010年10月11日，其与陈永华签订合同的时间是2010年10月12日符合常理，但通过我司同安徽金鹰公司签订的合同中第四条以及第八条不难看出，被告徐建的说法不攻自破，合同中明确约定，只能在符合图纸经安徽金鹰公司认定的情况下才能采购石材，本案中在我司还未同安徽金鹰签订建设施工合同，且未拿到图纸的情况下，不可能委托第三人去购买材料，因此，很显然被告徐建购买材料的行为与中航长江公司无关。另通过叶长春、陈永华申请的证人叶某的证词，更能证明叶长春不应作为本案的原告，两原告庭审中未能提供两人系合伙关系，根据相关法律规定，针对叶某的送货款应另案诉讼，不能在本案中一并审理。三、原告未有充分的证据证明，其收货人系中航长江公司委托的，同时也未有相关证据证明原告所送的材料就用于中航长江公司所承接的工程现场。四、针对原告提交的诸多份供货清单中存在的问题很多，中航长江公司在签订合同时就按照同安徽金鹰公司的约定提交了项目管理机构配备情况表中明确载明了王静为材料员，对于本案中收货员居多，且原告无法证明其身份。其次，对于送货单上无签收入、代签字，在2010年12月3日后中航长江公司已变更项目负责人时，仍出现徐建的签字，甚至在我方分项工程已竣工验收后，还送材料的，问题居多，中航公司完全有理由怀疑其提供的送货单据的真实性！最后，在安徽省高院判决中已认定系案工程结束的时间为2011年2月1日但代理人在审核原告提交的单据中居然还有在2011年2月1日之后的供货。五、本案诉讼费用不应由中航长江公司承担。六、原告诉状标的计算错误，经被告代理人核算，原告提交的原件清单中总额为321000.5元，请法庭予以核实。综上，望法院在查明本案客观事实的基础上，给我方一个公正的判决。同时认为不应当支付违约金。经本院释明后，中航长江建设工程有限公司认为，如支付违约金，认为过高，予以减少。被告徐建辩称：原告的主张事实予以认可，但与第二被告无关，应由中航长江建设有限公司承担（付款责任）。第二被告不是诉讼主体，只是中航公司的项目代表，不应当承担责任。经审理查明，2010年9月30日，中航长江建设工程有限公司委托出具书面授权委托书，授权徐建作为其代理人签署金鹰夜总会装修工程的投标文件。10月9日，徐建代表中航长江公司投标，其个人交纳投标保证金10万元。10月10日，中航长江建设工程有限公司中标，10月11日下达标书。10月12日，陈永华作为卖方，中航长江建设有限公司安徽分公司金鹰项目部作为买方签订《购销合同》。该合同约定，产品名称：轻钢龙骨、石膏板、木工板、配件；付款方式：现金结算；如违约，违约金每天按总欠款的千分之一支付。2010年10月15日，安徽金鹰商务会馆有限公司与中航长江建设工程有限公司签订《金鹰酒店施工合同》，该合同第一条载明“乙方（中航长江建设工程有限公司）代表：徐建”。安徽金鹰商务会馆有限公司加盖印章。中航长江建设工程有限公司除加盖合同专用章外，同时又加盖中航长江建设工程有限公司安徽分公司的印章。10月27日，徐建代表中航长江建设工程有限公司与安徽金鹰商务会馆有限公司签订《金鹰酒店施工合同金鹰俱乐部装饰工程合同补充条款》。由于工程由徐建垫资装修，为了赊欠，徐建向原告出示《金鹰酒店施工合同》，并说明其代表中航长江建设工程有限公司在金鹰施工，同时口头承诺“工程结束后甲方给钱就给钱”。2010年10月12日，根据徐建要货的要求，陈永华电话通知叶长春向金鹰项目部工地送货，叶长春又让其子叶某找社会上拉平板车的王国庆等人送货。尔后，陈永华也直接找人为工地送货。货物到达工地后，由徐建或徐建安排的刘玉翔、徐传银及徐建内弟等人签收或代其签收货物。至2011年1月29日共送货物总计价款328664.5元。因安徽金鹰商务会馆有限公司在2#楼三楼大厅增加装饰超市工程，应徐建要求，2月25日陈永华送货折款785元。以上共送货75次，徐建对收到货物的事实及75张发货清单上人员的签字均予以认可。承包工程于2011年2月1日完工，没有进行总体验收，2011年3月27日正式开业使用。另查明，2010年12月3日，中航长江公司向金鹰公司发出《变更申请书》，主要内容为：长江公司原授权委托徐建为金鹰商务会馆装饰工程项目负责人，现因我公司人员调配，特向贵公司申请变更。另授权委托靳常荣为我公司驻金鹰商务会馆装饰工程项目负责人，靳常荣代表我公司对该工程项目管理全权负责。同年12月9日，金鹰公司在长江公司的《变更申请书》上签署意见，合同内容为：同意变更负责人，但在贵公司办理交接工程中，要严格履行合同内容，因贵公司的原因所发生的后果由贵公司承担一切责任。2011年2月1日（农历腊月29日），因金鹰公司未足额支付工程款，徐建等百余名施工工人去宿州市委、市政府上访。2010年12月1日至2011年11月15日间，徐建、靳常荣共收到金鹰公司工程款5566058元，尚欠1百余万元未付。再查明，原告在民事诉状中将被告写为“中航长江建设公司有限公司”，诉状中被告住所地、组织机构代码、法定代表人姓名无误。开庭审理时，经本院释明，原告申请将诉状中“被告中航长江建设公司有限公司”变更为“中航长江建设工程有限公司”。以上事实有当事人的陈述、《金鹰酒店施工合同》、《金鹰酒店施工合同金鹰俱乐部装饰工程合同补充条款》、《发货清单》、《购销合同》、已生效的安徽省宿州市中级人民法院（2011）宿中民一初字第00036号、（2013）宿中民二初字第00418号民事判决书、安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00206号民事判决书、原告申请出庭证人叶冬冬、王国庆的证言、被告申请出庭证人董德成的证言及法庭笔录在案佐证。本院认为，综合双方举证质证及诉辩意见，归纳本案争议的焦点是：1、原告叶长春，被告中航长江公司的诉讼主体是否适格；2、原告起诉的时间是否超过诉讼时效；3、徐建应否对原告货款承担给付责任；4、原告送货是否真实，货物的价款是多少；5、原告要求给付违约金的诉讼请求应否予以支持。一、关于原告叶长春，被告中航长江公司的诉讼主体是否适格的问题。涉案《购销合同》系陈永华与徐建签订，在合同履行过程中，工地需要装饰材料时，徐建通知陈永华供货的数量、品种等，由陈永华本人或其通知叶长春往施工工地送货。根据合同相对性原理，叶长春非是涉案合同的出卖人。其起诉无事实依据，依法应予驳回。对被告中航长江公司提出“诉讼的是中航长江建设公司有限公司，诉讼主体同我公司没有关系”的抗辩。原告在诉状中对中航长江公司的住所地、组织机构代码、法定代表人的姓名书写无误。在开庭审理时，原告对错写的名称申请作了更正。且中航长江建设工程有限公司也未提交“中航长江建设公司有限公司”工商登记的证据。应当认为，原告在诉状中把被告中航长江建设工程有限公司书写为“中航长江建设公司有限公司”，系误写。故，对中航长江公司这一抗辩，本院不予支持。二、关于原告起诉的时间是否超过诉讼时效问题。虽然《购销合同》约定付款方式为现金结算，但同时又约定：如违约，违约金每天按总欠款的千分之一支付。说明允许可以不用“现金结算”，该约定应当理解为是一个倡导性条款，不是一个强制性条款。因此，将买受人应当付款的时间不能理解为诉讼时效开始的时间。况且，在合同履行过程中，徐建口头承诺“工程结束后甲方给钱就给钱”。而且，原告一直向徐建索要货款。故，原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。三、徐建应否对原告货款承担给付责任问题。《金鹰酒店施工合同》明确约定装饰装修工程的承包方为中航长江公司，该合同载明徐建是该公司代表。经已生效的安徽省宿州市中级人民法院（2013）宿中民二初字第00418号民事判决书、安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00206号民事判决书认定在金鹰酒店施工过程中，工程的验收、工程款的给付等事项发生在金鹰会馆与中航长江建设工程有限公司之间，徐建只是项目负责人。徐建在项目施工过程中，无论是从金鹰会馆领取工程款或因工程需要从陈永华处赊欠装饰材料，其均是履行职务代理行为。因此，徐建不应对陈永华的货款承担给付责任。四、对原告送货是否真实，货物的价款是多少的问题。被告中航长江公司认为“中航长江公司同安徽金鹰公司签订的合同是2010年10月15日，也就是说，中航长江公司不可能在签订合同之前要求原告供货，很显然是同常理相违背的”。从已查明的事实看，2010年9月30日，中航长江公司委托出具书面授权委托书，授权徐建作为其代理人签署金鹰夜总会装修工程的投标文件。10月9日，徐建代表中航长江公司投标并由其本人交付保证金10万元。10月10日，中航长江公司中标，10月11日下达标书，工程由徐建垫资装修。因此，在中航长江公司同安徽金鹰公司于10月15日签订《金鹰酒店施工合同》前，也就是10月12日，徐建将装饰材料先行进场符合装修行业习惯。2010年12月3日，中航长江公司变更金鹰商务会馆装饰工程项目负责人为靳常荣后，徐建仍然在施工工地施工，并于2011年2月1日与其他施工工人一起上访索要工程款。故原告陈永华有理由相信徐建依然代表中航长江公司购买材料。至于2011年2月25日陈永华送货785元的问题，因增项工程的需要，应徐建的要求购买材料，该货款应由中航长江公司承担。经对原告提交的75张《发货清单》核算，确认总货款为329449.5元。五、关于原告要求给付违约金的诉讼请求问题。徐建口头承诺“工程结束后甲方给钱就给钱”可视为对付款时间的变更。装饰工程于2011年2月1日完工，后又增加部分工程，至3月27日正式投入使用，视为装饰工程全部结束。在2010年12月1日至2011年11月15日间，徐建、靳常荣收到金鹰公司大部分工程款。因此，被告中航长江公司应于2011年3月28日给付货款。其没有给付货款构成违约，依合同约定应承担违约责任。因双方约定的“违约金每天按总欠款的千分之一支付”过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定。由于本案原告（守约方）的实际损失无法确定，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，酌定中航长江公司承担的违约金按中国人民银行发布的同期同类一至三年期贷款利率的2倍计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告中航长江建设工程有限公司于本判决生效后10日内给付原告陈永华装饰材料货款329449.5元。同时，自2011年3月28日起至本判决确定的履行期内的实际给付之日，按中国人民银行发布的同期同类一至三年期贷款基准利率的2倍支付延期付款违约金；二、驳回原告陈永华要求徐建支付所欠装饰材料货款的诉讼请求；三、驳回原告叶长春要求被告中航长江建设工程有限公司、被告徐建支付装饰材料货款的诉讼请求；四、驳回原告陈永华的其他诉讼请求。案件受理费6550元，减半收取3275元，原告陈永华、叶长春负担156元，被告中航长江建设工程有限公司负担3119元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并提出副本一式6份，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。上诉人在递交上诉状之日起7日内，预交上诉案件受理费6550元。如银行汇款，收款人为：宿州市财政局，开户银行为：农行城中支行，账号为：1275。汇款时注明原审案号，写明上诉费，并将银行回执交付我院。否则，按自动撤回上诉。审判员  何庆宏二〇一四年三月四日书记员  赵 慧