江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2171号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司江西分公司。住所地：南昌市红谷滩新区国际金融中心*座**楼。
负责人皮利伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何素华，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张选青，男，1961年8月5日生，汉族，江西省信丰县人，住信丰县。
委托诉讼代理人：朱昭华，江西海融（信丰）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：康飞，男，1974年4月30日生，汉族，江西省信丰县人，住信丰县。
上诉人太平财产保险有限公司江西分公司（以下简称太平财保江西分公司）因与被上诉人张选青、康飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服信丰县人民法院（2015）信民一初字第1122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
太平财产保险有限公司江西分公司上诉请求：改判上诉人只承担54649.33元的赔偿责任；一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院综合三次鉴定意见，在未考虑被上诉人张选青就同一部位原有伤情参与度的情况下，径直认定其构成十级伤残，与事实不符。请求不予认可张选青的伤残等级。针对张选青庭后提供的居委会证明和房产证，一审法院并未组织上诉人质证，径直认定被上诉人张选青的经常居住地为城镇，程序违法。上诉人认为不应当计算被上诉人张选青的伤残赔偿金。二、一审法院按照每日142.84元的标准计算被上诉人张选青的误工损失缺乏事实和法律依据，应当不予计算其误工损失。被上诉人张选青并未提供劳动合同，工资银行流水，用人单位缴纳的社保等证据材料予以证明其因本案导致误工收入减少的证明。且本次事故发生前，原告于2014年10月21日遭受道路交通事故侵害，直至本次事故的发生。在此期间，原告住院就医或者出院后养伤，并未实际参与工作。故其根本不存在误工损失的事实。三、不应当计算被上诉人张选青的后续治疗费用。被上诉人张选青于2015年7月10日和2015年10月19日就后续治疗费用进行鉴定，分别为14000元和27000元。但被上诉人张选青已经于2017年4月19日增加诉讼请求，其中包含2015年12月5日至2015年12月25日医疗费用19594.69元，2017年3月6日医疗费用7065.81元和2017年3月16日医疗费用208.5元，合计26869元。明显可以知晓，被上诉人张选青诉请增加的医疗费用已包括后续治疗费用，故其根本不存在后续治疗费用。四、护理费用计算过高，应参照住院天数每日79元的标准并根据医疗机构出具的意见予计算为4266元。五、营养费应按照住院天数计算为1080元。六、被上诉人张选青诉请的交通费、往返赣州、南昌重新鉴定的误工费、住宿费无法律依据和事实依据，应不予计算。原告受伤后去往福建接受治疗，导致损失扩大，该损失发生与本案无关联性。原告往返赣州、南昌重新鉴定的误工费及住宿费无事实依据。首先，原告并不存在误工的事实；其次，往返的交通住宿费系由于原告自行委托的鉴定意见被推翻后，原告再三请求法院重新鉴定所产生的，且该费用并非本案的直接损失，应不予计算。七、应当扣除15%的非医保用药部分。上诉人与被上诉人康飞签订的保险合同约定，上诉人不承担非医保用药部分，应扣除非医保用药部分6745.3元。八、一审法院滥用自由裁量权，违法计算被上诉人张选青的精神抚慰金。应根据其伤残等级，评定为2000元。
被上诉人张选青辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉请求不能成立。关于伤残等级的问题。判决书第5、6页已经充分阐述，一审法院依据江西神州司法鉴定中心的最后鉴定意见，只认定原告一处十级伤残。虽然该鉴定意见与经信丰信用法医学司法鉴定所评定的“原告因车祸损伤致左锁骨二次骨折为九级伤残、左胫腓骨骨折为十级伤残”明显不利，残疾赔偿金少了近十万元，但答辩人仍然同意一审法院判决。从有利于保护弱者、济困扶危出发，一审法院完全可以采信对受害人最有利的那份司法鉴定意见书。关于残疾赔偿金标准的问题。判决书第6页已经充分阐述，答辩人虽然登记为农业户口，但其1999年已在正平圩购买国有土地建房商住，发生车祸时又在县城(信丰县通用五金电灯饰批发超市）务工，业主吕冬生，个体工商户注册号360722600003536，交通事故认定书认定答辩人所驾电动车车主吕冬生，答辩人是在为信丰县通用五金电罴灯饰批发超市工作时遭遇车祸，以上事实足以证明答辩人系城镇居民，理所当然适应城镇居民标准。3、关于误工费标准的问题。答辩人在县城（信丰县通用五金电罴灯饰批发超市）务工，交通事故认定书认定答辩人所驾电动车车主吕冬生，答辩人是在为信丰县通用五金电罴灯饰批发超市工作时遭遇车祸，足以证明答辩人系在岗职工，因为车祸致残，导致答辩人长期不能工作，有误工期司法鉴定，原告主张按每天150元计算其误工费，而一审法院参照江西省社会平均工资标准，完全符合法律规定。4、关于后续治疗费的问题。判决书第6页已经充分阐述，司法鉴定机构虽然对答辩人左胫骨平台伴腓骨骨折是否构成十级伤残意见不一，但均认为答辩人左膝关节功能受限，确需继续恢复治疗，足以说明其损伤程度介于十级伤残上下，一审法院采信此损伤不构成十级伤残之司法鉴定意见，有悖法律以人为本、保护受害人权益的立法宗旨。答辩人左膝关节时常疼痛，客观上确实需要继续治疗，一审法院认定答辩人左膝关节功能受限后续恢复治疗费完全正确。5、关于护理费标准的问题。原告受伤后由其儿子护理，其儿子在福建省安海医院当外科主治医生，月薪不少于一万元，因需上班而不得已在当地雇请他人护理，护理费每月4500元包吃住，原告主张护理费每天150元，一审法院却判决每天120元，未能填补实际损失。6、关于营养期、交通费、往返南昌司法鉴定误工、住宿费的问题。营养期有司法鉴定，往返南昌司法鉴定客观存在，必然产生误工、住宿费；至于为什么答辩人会去福建省安海医院住院治疗，已经在护理费标准的答辩意见中说明。7、关于扣除15%非医保用药的问题。答辩人在本次事故中不负责任，受伤后在医院被动接受治疗，用什么药完全取决于医生；本次事故责任全部由被上诉人康飞承担，即使有非医保用药，也应由康飞承担。8、关于一审法院是否违法适应自由裁量权、违法判决精神损害抚慰金的问题。原告经信丰信用法医学司法鉴定所鉴定为一处九级伤残、一处十级伤残，按每一处伤残5000元计赔，两处伤残三级为15000元；虽然重新鉴定为一处十级伤残，但答辩人左胫骨平台伴腓骨骨折是否构成十级伤残意见不一，足以说明其损伤程度介于十级伤残上下，加上多次住院，遭受重大精神损害，一审法院酌定8000元精神损害抚慰金，远未达到答辩人实际遭受的精神损害。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人康飞未作答辩。
张选青向一审法院起诉请求：判令被告康飞赔偿原告医疗费、住院伙食补助、营养费、住院误工、两次内固定出院后误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定往返住宿、误工损失、住院陪护租床、鉴定费、后续治疗费等共计284470.62元；2、由被告太平财保江西分公司在交强险和商业第三者责任险赔偿限额内对原告的损失依法依约进行赔付；3、诉讼费、鉴定费由被告康飞承担。
原审法院经审理查明：2015年3月20日，被告康飞持“B2”证驾驶其赣Ｂ×××××小型客车沿105线，由信丰县马鞍山红绿灯往财保红绿灯方向行驶。原告张选青驾驶无牌电动车（车主吕冬生，信丰县通用五金电器灯饰批发超市个体业主）与被告康飞同方向在后行驶。两车行至奥信批发市场西大门门口路段时，赣Ｂ×××××小客车发生故障靠边停车。被告康飞在开车门时未能注意观察路面车辆动态，确保安全，致使原告张选青驾驶的电动车碰撞赣Ｂ×××××小客车车门，造成原告张选青受伤、两车受损的交通事故。原告张选青受伤后，先后三次共住院54天，花费54968.62元（含门诊花费208.50元）。2015年7月6日，原告张选青代理律师以其律师事务所名义委托江西信丰信用法医司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费及误工、护理、营养日期进行鉴定，结论为：①张选青因车祸损伤致左锁骨二次骨折评定为九级伤残；左胫腓骨骨折评定为十级伤残；②损伤后续治疗费14000元；③误工期180天，营养期90天，护理期90天。2015年10月13日，由本院委托江西济源司法鉴定中心对原告伤残等级等进行鉴定，结论为：①张选青左膝关节功能障碍，其不构成伤残等级；②张选青因交通事故多处损伤，其后续治疗费27000元；③护理期165天，营养期为195天。该鉴定机构因原告左锁骨损伤未治疗终结，其左肩关节功能障碍不予评定。原告张选青治疗终结后，经再次委托江西神州司法鉴定中心鉴定，结论为：张选青因交通事故致左肩部损伤的伤残等级为十级；左下肢损伤未达《交通事故受伤人员伤残评定》标准之规定。原告张选青户籍登记在信丰县正××镇嘴××村太平里，系农业人口，但其于1999年在正平圩上购地140㎡，并在此地建砖混结构一栋三层商住房，建筑面积为300.13㎡。本次交通事故发生时，原告张选青在信丰县通用五金灯饰批发超市从事营销业务，现因本次交通事故而离职。另查明，康飞所驾赣Ｂ×××××小客车于2015年1月23日向被告太平财保江西分公司投了交强险和商业第三者责任险并不计免赔，保险期限为2015年2月17日至2016年2月16日。原告住院期间，被告康飞主动垫付医疗费22000元。原告支付鉴定费4300元，被告太平财保江西分公司支付鉴定费2800元。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。原告在本次事故中身体遭受损害，侵权人被告康飞应承担赔偿责任。被告太平财保江西分公司应在保险限额内对原告的损失予以赔付，不足赔部分由被告康飞赔偿。关于原告张选青赔偿适用标准问题，其虽为农业户口，但在正平圩镇做了商住房，多年来一直在圩镇居住做生意。且事发时，其在县城打工，其生活来源主要以经营、打工为主，而非依赖于农业生产。故原告主张以城镇居民生活标准计算其损失正当合理，应当支持。关于原告伤残等级的问题，原告自行委托鉴定机构鉴定其构成九级和十级多处伤残，但综合法院两次委托鉴定机构所作出的鉴定结论，应认定原告左肩部构成十级伤残。关于原告后续治疗费问题。鉴定机构对原告左肩损伤和左膝损伤都作了后续治疗费的认定，诉讼中原告已行内固定拆除术，且其左肩已作伤残评定，因此，原告左肩不存在发生继续治疗费问题。但是，三次鉴定的三个鉴定机构均认定原告左膝关节功能受限（后两次鉴定不构成伤残，取不构成伤残意见），说明原告左膝存在继续恢复治疗之必要，原告主张后续治疗费8000元恰当，应予支持。关于精神抚慰金问题，原告主张10000元稍微偏高了些。毕竟只认定一处十级伤残，但考虑原告多处受伤，多次住院，遭受较大精神痛苦这一事实，酌定8000元。关于原告误工、护理、陪护租床、交通费等问题。原告误工期按住院实际54天，加上评残期间，鉴定机构认定的误工180天，共234天计算；护理期按实际住院54天，加上鉴定机构鉴定的护理期165天，共219天计算；营养期按住院54天，加营养期评定195天，共249天计算；原告主张的交通费、鉴定往返误工、住院费等实际发生的费用，由于原告未提供相关票据，酌定5000元。但原告主张的误工费、护理费和营养费、住院伙食补助均过高，应酌减。综上，原告误工费为234天×142.84元＝33424.56元；护理费219天×120元＝26280元；营养费4980元，住院伙食补助1080元。此外，原告残疾赔偿金主张114692元过高，依据不足，应定为20年×28673元/年×10%＝57346元。关于被告康飞肇事车超期验审问题。经核对被告事后补交的行驶证影印件显示，该车已按期检验合格，肇事时系合法行驶。综上，原告的各项损失合计144110.56元（未含医疗费和鉴定费部分），依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第四十八条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第五十六条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，作出判决：一、原告张选青医疗费54968.62元、后续治疗费8000元、营养费4980元、住院伙食补助1080元，计69028.62元，由被告太平财产保险有限公司江西分公司在交强险医疗赔偿限额内赔付10000元，余59028.62元在商业第三者责任险赔偿限额内赔付；二、原告张选青残疾赔偿金57346元、误工费33424.56元、护理费26280元、精神抚慰金8000元、交通、住宿、鉴定误工、陪护租床等5000元，计130050.56元，由被告太平财产保险有限公司江西分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付110000元，余20050.56元在商业第三者责任险赔偿限额内赔付；三、原告鉴定费7100元（其中含被告“太平财保江西公司”2800元）由被告康飞负担；四、上述一至三项给付内容，被告太平财产保险有限公司江西分公司应赔付199079.18元，扣减垫付的鉴定费2800元，实际需向原告赔付196279.18元。限被告于本判决生效之日起十五日内履行完毕；五、原告张选青获得上述赔偿的同时，应返还被告康飞垫付的医疗费22000元，扣减应负担的鉴定费7100元，原告实际应返还被告康飞14900元（未扣减康飞应负担的诉讼费）；六、驳回原告张选青的其他诉讼请求。
二审中，当事人均未递交新的证据。
二审经审理查明：2015年12月5日-2015年12月25日，被上诉人张选青入福建省安海医院，行左锁骨陈旧性骨折切开复位植骨内固定术。2017年2月28日-3月6日，被上诉人张选青再入该院，行左锁骨、胫腓骨骨折术后内固定取出术。两次分别花费医疗费19594.69元、7065.81元。2017年3月16日，被上诉人张选青在该院门诊治疗花费208.5元。
本院认为：关于伤残等级的问题，经法院委托的江西神州司法鉴定中心经鉴定，已确认被上诉人张选青于2015年3月20日外伤后存在左锁骨骨折及损伤诊断成立的事实，并以该事实为基础依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准，评定被鉴定人员构成十级伤残。虽然被上诉人张选青在该事故发生前也发生了一次交通事故，但上诉人太平财保江西分公司未能举证证实两次交通事故对被上诉人张选青的参与度。况且参与度的问题与被上诉人张选青最终构成的伤残等级系两个问题，并不影响被上诉人的伤残等级。第三次鉴定是法院委托的，所作结论也比被上诉人张选青自行委托的鉴定结论低一级，其结果较为客观。对上诉人太平财保江西分公司关于被上诉人张选青不构成伤残的上诉主张，本院不予支持。
关于残疾赔偿金的问题，被上诉人张选青递交了工作证明及国有土地使用权证，证明其在正平圩镇建有房屋，其本人在县城务工的事实。故原审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当，应予以维持。虽然房产证及居委会证明系事后补交的，但不影响相关事实的认定。原审法院对误工费的标准是按照江西省上一年度在岗职工平均工资计算的，符合相关司法解释之规定。依照被上诉人张选青递交的证据，本案事故发生前被上诉人均在县城务工，故上诉人太平财保江西分公司关于被上诉人张选青自2014年10月21日起未工作的上诉主张与事实不相符，本院不予支持。
关于后续治疗费的问题，信丰信用司法鉴定所、江西济源司法鉴定中心分别评定被上诉人张选青的后续治疗费为12000元、27000元分别是针对胫腓骨内固定取出及左锁骨内固定拆除及复位内固定的。依照二审查明的事实，被上诉人张选青分别于2015年12月5日、2017年3月6日在医疗机构作了左锁骨内固定安装术、取出术及左胫腓骨内固定取出术，术后还进行了门诊治疗。据此，鉴定机构据以评定后续治疗费的医疗措施已经实施完毕，且相关的费用已在本案中得到处理。原审法院以左膝关节功能受限但存在继续恢复治疗之必要为由判决上诉人赔偿后续治疗费8000元不妥，本院予以纠正。
关于护理费的问题，原审法院酌定的护理标准120元/天符合当地雇佣护工的一般市场价格，可予以维持。关于护理期限的问题，依照鉴定意见，被上诉人张选青需护理期165天，其中损伤护理90天、左锁骨后续治疗护理60天、左胫骨后续治疗护理15天。故护理天数应以该时间为准。原审法院在住院期间之外另行加上165天系重复计算了护理期间，本院予以纠正。对上诉人太平财保江西分公司关于核减护理费的上诉请求，本院予以支持。经计算，诉争护理费为120元/天×165天=19800元。同理，营养费应计为195天×20元/天=3900元。关于交通费、鉴定往返误工费及住宿费等费用，系被上诉人张选青往来外地治疗及鉴定所花费的直接费用，应由相关义务人予以赔付。上诉人太平财保江西分公司主张被上诉人张选青擅自去外地治疗导致损失扩大，与本案事实不相符，不予支持。
关于非医保费用的问题。依照相关司法解释规定，赔偿义务人对不合理的费用可主张免赔。本案中，上诉人主张扣除非医保费用，但该费用与不合理费用性质不同。对其该上诉请求，本院不予支持。原审法院酌定的精神损害抚慰金数额与被上诉人张选青因本案交通事故造成多处受伤、多次手术、治疗时间长且被上诉人张选青本人不负事故责任的实际情况相吻合，可予以维持。对上诉人太平财保江西分公司关于核减该费用的上诉请求，本院不予支持。
综上，被上诉人张选青因本案交通事故遭受的损失如下：1、医疗费54968.62元；2、营养费3900元；3、住院伙食补助费1080元；4、误工费33424.56元；5、护理费19800元；6、残疾赔偿金57346元；7、精神抚慰金8000元；8、交通、住宿、鉴定误工、陪护租床等5000元，合计183519.18元。其中1-3项合计59948.62元，应由上诉人太平财保江西分公司在交强险限额内10000元，余49948.62元，在商业第三者责任险限额内赔付；第4-8项合计123570.56元，合由上诉人太平财保江西分公司在交强险限额内赔付110000元，余13570.56元在商业险限额内赔付。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持信丰县人民法院（2015）信民一初字第1122号民事判决第三、四、五、六项。
二、变更信丰县人民法院（2015）信民一初字第1122号民事判决第一项为：被上诉人张选青医疗费54968.62元、营养费3900元、住院伙食补助1080元，计59948.62元，由上诉人太平财产保险有限公司江西分公司在交强险医疗赔偿限额内赔付10000元，余49948.62元在商业第三者责任险赔偿限额内赔付。
三、变更信丰县人民法院（2015）信民一初字第1122号民事判决第二项为：被上诉人张选青的残疾赔偿金57346元、误工费33424.56元、护理费19800元、精神抚慰金8000元、交通、住宿、鉴定误工、陪护租床等5000元，合计123570.56元，由被告太平财产保险有限公司江西分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付110000元，余13570.56元在商业第三者责任险赔偿限额内赔付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决确定的承担。二审案件受理费1166.23元，由上诉人太平财产保险股份有限公司江西分公司承担1000元，由被上诉人张选青承担166.23元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟伟民
审 判 员 谢茂文
审 判 员 彭伟明
二〇一七年十月十六日
代理书记员 郭素珍