杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）杭余刑初字第391号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人刘卫东。因本案于2011年10月4日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人柳雄飞。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2012）194号起诉书指控被告人刘卫东犯故意伤害罪，于2012年2月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员高瑛出庭支持公诉。被告人刘卫东及其辩护人柳雄飞到庭参加诉讼。现己审理终结。
公诉机关指控：2011年10月3日下午，被告人刘卫东纠集刘波、刘某甲（均另案处理）等人到杭州市余杭区运河街道亭趾村永旺菜场内的重庆高筋生面店，因生意纠纷与被害人张某丙发生争执并对其进行殴打，随后刘波、刘某甲采用拳打脚踢的方法殴打赶到现场的被害人袁某乙。同年10月16日，经杭州市公安局余杭区分局法医鉴定，被害人袁某乙的伤为重伤。
据以指控的证据有被害人陈述；证人证言；户籍证明等书证；法医学人体损伤程度鉴定书；被告人的供述和辩解等。据此认为：被告人刘卫东的行为均已构成故意伤害罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定惩处。
被告人刘卫东对公诉机关指控的事实无异议，唯认为自己没有殴打被害人袁某乙，故不构成故意伤害罪。
辩护人提出，被告人刘卫东没有直接殴打被害人袁某乙并导致被害人袁某乙重伤；被告人刘卫东主观上就殴打被害人袁某乙一事没有与他人通谋，不属于共同犯罪；被告人刘卫东主观上也不明知自己的行为可能发生被害人重伤的后果，并放任结果的产生，综上，被告人刘卫东的行为不构成故意伤害罪，另外，被告人亲属对被害人的经济损失进行赔偿，且获得被害人的谅解，请求在判决时予以考虑。
经审理查明：2011年10月3日下午，被告人刘卫东因认为被害人袁某乙抢走自己面店生意纠集刘波、刘某甲等多人到杭州市余杭区运河街道亭趾村永旺菜场内被害人袁某乙、张某丙夫妻开设的重庆高筋生面店，就争抢生意一事进行理论，要求被害人张某丙不再向自己的客户出售面条，并与被害人张某丙发生争执，后被告人刘卫东等人以持该面店内的桶装面砸等方式对被害人张某丙进行殴打，推翻被害人的面摊，并用脚踢被害人张某丙腹部将张某丙踢倒在地，被害人张某丙倒地后被告人刘卫东一方的人中有人逃跑，有人还在与被害人张某丙等人拉扯时，先前外出的被害人袁某乙刚好赶回，见此情形，遂持钢管追赶被告人刘卫东等人，但随即被被告人刘卫东纠集的刘波、刘某甲等人摔倒在地，并被以脚踢等方式打伤头部。经杭州市公安局余杭区分局法医鉴定，被害人袁某乙外伤致右颞部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，行开颅、右侧颞部急性硬膜外血肿清除术，术后生命体征平稳，其损伤程度为重伤。
案发后，被告人刘卫东的亲属已代为赔偿被害人袁某乙人民币69000元，被告人刘卫东已获得被害人袁某乙的谅解。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：1、被害人袁某乙的陈述、辨认笔录及照片，证实2011年10月3日下午16时许，其离开自己的面店到外面送面条，其妻子张某丙和父亲袁某甲在店里，其送完面回来，刚刚走到永旺菜场大门口时看到张某丙站在菜场大门口大哭，袁某甲也站在菜场门口，张某丙告诉其小林过来的人殴打其并将面店砸了，其听后感到很生气，就拿了铁棍想吓唬对方的人，就举起棍子，因看到人群中有两名男子向菜场大门外逃，其中一个年纪较大（经辨认为被告人刘卫东），一个手里抱着东西（经辨认为张某甲），其就知道是对方的人，就拿着铁棍追出去，没追出几步路，突然出现一名年轻的男子（在小林开面店，已经与其谈过生意，经辨认为刘波）将其摔倒，其被摔倒后人已经不大清醒没有反抗能力了，后其看到一个高个子男子过来踢了其好几脚，其一点知觉都没有了，这些人打完后，其已不记得如何站起来了，还走到面条店门口看到很多面条扔在地上，接着又倒下了，等醒来时其已在医院里，其头部的伤是被对方脚踢所致，以及案发后对方已赔偿其人民币69000元，其对被告人刘卫东表示谅解等事实；2、被害人张某丙的陈述、辨认笔录及照片，证实2011年10月3日16时许，其在自己的面店内做生意，其丈夫袁某乙出去送面了，其公公袁某甲站在店门口，后在小林菜场卖生面的老乡父子（经辨认为被告人刘卫东和刘波）带了二名男子到其店门口，说有个老顾客在其与袁某乙的店里买面，让其不要卖给这个老顾客，其便说其开门做生意有人来买面很正常，说完这父子两个就上来打其，用摊位上的筒装面来砸其，刘波后面又跑出一名男子砸其，其想拿电话报警便爬到隔壁店里打电话，但对方的人继续砸其，其再回头看时发现面摊已经被掀翻了，其想反击，就从地上捡了一根红色的棍子乱打，袁某甲来劝时其还被对方的人（经辨认为刘某甲）用脚踢倒腹部，腹部很痛，站不起来，这时袁某乙刚好送面回来，看到其到在地上哭，其便说自己被打面摊被砸，袁某乙就朝对方的人跑过去，后来其慢慢站起来时看到袁某乙已经倒在地上，对方的刘波、刘某甲等人用脚踢袁某乙的头部等位置，后其拨打110报警等事实；3、证人张某甲的证言、辨认笔录及照片（辨认出袁某乙、刘某甲），证实2011年10月3日16时许，其舅舅刘卫东及刘卫东的儿子刘波一起到其租房找其，称亭趾有一家面条店的老板把面条价格压得太低，让其一起去理论，让对方把生意还给刘卫东，其便抱着4岁的女儿一起去，其等人挤乘一辆车赶过去，这么多人一起去是因为人多力量大，谈不好的话也不会被欺负，后刘卫东、刘波及一名陌生男子走到该面条店前，其站在离店10几米远的地方，抱着女儿在马路对面看，其看到刘卫东在店门口和店里的人说话并吵起来，然后店里有一筒筒的面条在扔来扔去，后来店里的女子和老头追出来，刘卫东、刘波及陌生男子往外逃，跑到大门口时，面店老板袁某乙刚好骑车回来，从女子手里接过钢管追打刘卫东等人，之后袁某乙被刘波从身后抱住并摔倒，刘波压住袁某乙不让他动，刘某甲回过来用脚踢袁某乙的头部，后来刘卫东等人逃跑等事实；4、证人袁某甲的证言，证实2011年10月3日下午16时许，其坐在面店门口休息，儿媳妇张某丙在面店里卖面，儿子袁某乙到外面送面，这时有二个男子走过来，和张某丙说了几句话后有个男子开始动手打张某丙，拿店里的筒装面条砸张某丙，后来其子袁某乙赶回来，还被对方的几名男子打倒在地并用脚踢打，袁某乙受伤等事实；5、证人金某（该市场办公室管理人员）的证言，证实2011年10月3日16时许，其在该农贸市场北门通道口北面的一家店门口站着，看到从菜场方向往门口方向有人跑过来，其仔细一看是菜场门口重庆高筋生面店的店主袁某乙和二名陌生男子发生争执，袁某乙手里拿了一根棒追着二名男子出来，追到了菜场北面通道里因为视线的原因看不到了，接着其又看到袁某乙和其中一个男子二个人滚倒在通道内侧的斜坡处，那陌生男子先爬起来朝袁某乙身上踢了一脚走开了，旁边又冲出一个穿黑色衣服、脖子上挂了一根黄金项链、身材高大的年轻男子用脚在袁某乙头部踢了三脚，后二名男子往外面逃掉了，当时袁某乙从地上起来之后又晕了一下坐在地上，后来袁某乙妻子扶袁某乙回到自己的店里，这个过程中袁某乙没有动手打人等事实；6、证人赵某的证言、辨认笔录及照片，证实2011年10月3日16时许，其到永旺菜场买菜，走进菜场门口通道时就看到菜场里卖面的老板娘和二名男子在拉扯，边上老板娘的父亲拿了一根铁棒想打那二名男子，但一直没有打下去，后来面店的老板从外面赶到，拿了铁棒追二名男子，男子往外面跑，跑到菜场通道的时候面店老板和其中一名男子抱着摔倒到斜坡上，摔倒后另外一个个子高大胸口戴一根金项链的男子上去对面店老板的头部很用力的踢了几脚，然后抱着老板摔倒的男子起来后也对面店老板踢了二脚，之后打人的人逃掉等事实；7、证人刘某乙的证言，证实2011年10月3日下午，刘卫东给其打电话让其告诉其丈夫张某甲一起去亭趾那边和开面店的人讲不要再给某客户送面条，其转告后张某甲抱着女儿回家去了，其一直在面店里做生意，一直到当晚17时许，张某甲抱着女儿到店里说舅舅刘卫东等人和对方打起来了等事实；8、证人张某乙（永旺菜场店主）的证言，证实2011年10月3日下午，其在自己的店内做生意，看到隔壁面店的老板娘被一名男子踢倒在其店门口等事实；9、证人范某（永旺菜场店主）的证言，证实2011年10月3日下午16时许，其在自己的店内做生意，就看到一名男子朝面条店的老板娘（该面条店与其店相隔一家店）的肚子上踢了一脚，这个老板娘被踢翻在地，之后该男子朝菜场西大门跑走，和他一起跑的还有几个人，后来菜场西大门那里围着许多人，后来其看到这个面店的老板娘扶着面店老板从西大门那边走回，当时面店老板头上肿了一个大包等事实；10、证人陈某的证言，证实2011年10月3日下午，其在永旺菜场买菜路过菜场西侧一家面条店的时候，看到有一个胖胖的男子朝面条店老板娘的肚子上踢了一脚，老板娘被踢倒在地，这时刚好面条店的老板从外面骑摩托车回来，老板下了摩托车后朝对方的人追去，后来在菜场西侧大门口的位置上有很多人围着等事实；11、同案犯刘某甲的供述和辩解，证实2011年10月3日下午16时许，刘卫东叫其与张某甲和刘波一起到袁某乙的面店就之前袁某乙抢生意产生的矛盾进行理论，到后刘卫东发现只有老板娘在就说自己和刘波过去就行了，其与张某甲在附近，后刘卫东、刘波和老板娘吵起来，其便走到面店前，也和老板娘吵了几句，并且其与刘波还用摊位上的面条去砸老板娘，之后本来站在店门口的一个老头子拿出一根红色的钢管作势来打人，但老头子并没有真的动手，刘波还把摆放面条的摊位掀翻，后其三人离开，但老头子却拿了钢管追了出来，其跑在前面，刘卫东和刘波还在和老板娘及老头子纠缠，这时老板袁某乙骑车回来了（张某甲看到该男子后告诉其这是店老板），袁某乙看到这个情况就拿过钢管追打刘卫东，刘波就从身后抱住袁某乙的腰部将袁某乙摔倒并抱住袁某乙，其便走上去朝袁某乙的头部踢了二脚，之后其便与刘波、刘卫东坐车走掉了，以及其当天穿黑色的外套，脖子上挂着一根金项链等事实；12、法医学人体损伤程度鉴定书，证实经鉴定，被害人袁某乙外伤致右颞部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，行开颅、右侧颞部急性硬膜外血肿清除术，术后生命体征平稳，其损伤程度评定为重伤的事实；13、常住人口信息，证实被告人刘卫东的身份情况以及查无前科的情况；14、抓获、破案经过，证实被告人刘卫东被抓获归案的事实；15、被告人刘卫东的供述和辩解，证实2011年10月3日下午，因为被害人的面店抢其面店生意（被害人袁某乙答应过其子刘波不抢其面店的客户，但仍旧继续给那个客户送面条），因此其叫了儿子刘波以及外甥张某甲（张某甲当时手上还抱着3岁左右的女儿）等人到被害人的面店找老板进行理论，当时被害人的面店里面只有老板娘（即被害人张某丙）在，店门口坐着一个老头子，于是其上前与张某丙理论，被拒绝后，其拿起店里面摊上摆放的筒装面砸打张某丙，其子刘波动手将店里摆放面条的摊位推翻，之后其等人开始往外跑，刚好老板（即被害人袁某乙）从外面回来，就用钢管来追打其，刘波等人将袁某乙摔倒并踢伤等事实。证据确实充分且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人刘卫东伙同他人故意伤害公民身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘卫东对公诉机关指控的事实无异议，唯提出自己没有殴打被害人袁某乙，认为自己不构成故意伤害罪；辩护人提出，被告人刘卫东没有直接殴打被害人袁某乙并导致被害人袁某乙重伤；被告人刘卫东主观上就殴打被害人袁某乙一事没有与他人通谋，不属于共同犯罪；被告人刘卫东主观上也不明知自己的行为可能发生被害人重伤的后果，并放任结果的产生，综上，被告人刘卫东的行为不构成故意伤害罪，经查，本案中，被告人刘卫东为争抢生意纠集多人到被害人面店，以要求被害人不要卖面给自己的顾客等言语挑衅的行为挑起事端，并随意对被害人张某丙进行殴打，任意某被害人面摊，显系寻衅滋事行为，被告人刘卫东虽未对被害人袁某乙直接实施殴打，但被告人刘卫东作为纠集人员，系寻衅滋事的组织者，对寻衅滋事的后果具有概括的故意，被害人袁某乙的受伤未超出其故意范围，故被告人刘卫东应对寻衅滋事的全部后果承担责任，被告人刘卫东等人在寻衅滋事的过程中致人重伤，依法应定性为故意伤害罪，对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人刘卫东积极赔偿被害人经济损失，获得被害人谅解，酌情予以从轻处罚。辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
被告人刘卫东犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年10月4日起至2014年12月3日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 茜
人民陪审员 程运新
人民陪审员 徐济东
二〇一二年七月六日
书 记 员 吴 劼