广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民三初字第681号
原告：广东久量光电科技有限公司。
法定代表人：卓楚光。
原告：卓楚光，男，汉族，1973年8月29日出生。
两原告共同委托代理人：张红霞，广东金羊律师事务所律师。
被告：施泉涌（广州市海珠区博福钟表百货商行的经营者），男，汉族，1959年1月29日出生，、221档。
被告：汕头市霸诺科技有限公司。
法定代表人：林文贤。
委托代理人：林伟峰，男，汉族，1966年4月13日出生，该公司员工。
原告广东久量光电科技有限公司、卓楚光诉被告施泉涌、汕头市霸诺科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广东久量光电科技有限公司（以下简称久量光电公司）及卓楚光的共同委托代理人张红霞和被告汕头市霸诺科技有限公司（以下简称霸诺公司）委托代理人林伟峰到庭参加诉讼。被告施泉涌经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，卓楚光将自己设计的LED电筒（736）于2010年9月10日向国家知识产权局申请了外观设计专利并取得了外观设计专利权（专利号为：ZL20103051××××.8），该专利现为有效；卓楚光与久量光电公司签订《专利许可使用合同》，将专利权排他性授予久量光电公司使用。2013年1月，原告发现施泉涌未经许可，以营利为目的，在其经营场所销售侵犯原告以上外观设计专利权的电筒，该产品在外观设计上与原告取得的外观设计专利相同。原告向广州市海珠公证处申请了证据保全公证，保全的上述产品外包装标示的制造商是霸诺公司。被告施泉涌、霸诺公司未经原告许可，擅自制造、销售上述侵权产品，其行为已构成了对原告依法享有的专利权的侵犯，被告的行为使原告的专利产品销量大减，其对原告正常的经营行为造成严重损害及影响，应依法承担相应的民事责任。请求法院判令：1.被告停止制造、销售侵犯原告外观设计专利权的电筒产品，销毁所有侵权产品和用于制造该侵权产品的模具；2.被告赔偿原告经济损失89840元；3.被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理费用10160元（包括律师费10000元和购买侵权物品费用160元；4.案件受理费由被告承担。
被告霸诺公司辩称，1、原告起诉被告专利侵权没有事实依据，依法应驳回原告诉讼请求；2、被告的产品均没有侵犯原告的涉案专利权；3、本案专利的保护范围应当考虑排除手电产品的公知设计。综上，应驳回原告的诉讼请求。
被告施泉涌辩无答辩。
经审理查明，原告卓楚光是ZL20103051××××.8“LED电筒（736）”外观设计的专利权人。该专利申请日是2010年9月10日，授权公告日是2011年3月30日，久量光电公司已于2013年5月21日缴纳了该专利的年费。该专利授权公告图片如下：
2011年4月10日，原告卓楚光与原告久量光电公司签订《专利许可使用合同》，约定前者将上述专利许可后者使用，许可方式是排他许可，期限自专利申请日起至专利保护期限届满为止，许可使用费总额是8万元，还约定双方均有义务对侵权行为予以制止和打击。两原告未举证证实该合同的备案情况及支付许可使用费情况。
2013年1月16日，原告卓楚光的委托代理人胡某来到广州市海珠区“长江百货交易城”一门面标有“恒运、D220-221档”等字样的商店，购买了照明用品一批，同时取得了单据一张、名片一张、产品宣传册三本。广东省广州市海珠公证处对上述购买过程进行了公证，对所购产品进行了拍照封存，并出具了（2013）粤广海珠第3974号《公证书》。
经当庭拆封公证封存物，原告指控其中一款外包装上标有“LED充电式高亮探照灯”字样的产品为本案的被诉侵权产品。其外包装盒上有“汕头市霸诺科技有限公司”及“地址：广东省汕头市朝阳区324国道边棉田路段五三工业区88号”字样，被告霸诺公司确认上述被诉侵权产品是其所生产销售，并称被告施泉涌仅从霸诺公司处拿了样品，该产品尚未正式投放市场。该产品外观照片如下：
主视图俯视图仰视图
后视图左视图右视图立体图
原告认为，涉案专利的设计要点是呈交叉型的提手及圆形的灯头组成，左右两侧均被对称的“8”字组成，灯座的部位由两个比灯筒高出的长方体支撑，电源插座及功能开关的设计部位在灯的下方。将被诉侵权产品与原告专利公报上的图片对比，原告认为，两者主视图相同，俯视图相似，仰视图相似，左视图不相同，右视图相似，两者构成近似，被控产品落入专利权保护范围。
被告霸诺公司认为，将被诉侵权产品与原告专利公报上的图片对比，两者主视图中电筒头的细纹和功能不同，被控侵权产品的电筒头功能不同，可以旋转；俯视图，被控侵权产品的电筒头没有突出的方形块，专利图片的中电筒身是锥型的，中间较粗，而被控侵权产品的电筒身是直筒型的；后视图，被控侵权产品也因电筒头突出四方块的设计与专利图片不同，专利中没有突出四方块计；仰视图，被控侵权产品也因电筒头突出四方块的设计，及电筒身是直筒型的设计而与专利产品不同；左视图是被控侵权产品的核心技术，被控侵权产品有一个灯珠，专利图片有5个灯珠；右视图相似。被控侵权产品是霸诺公司自己研发的，跟专利产品的功能一致，但两者的核心技术不同。
另查明，被告施泉涌个体经营的字号为广州市海珠区博福中标百货商行，经营地址是广州市海珠区长江百货交易城D区220、221档，登记成立于2009年1月7日，注册资本0.5万元，经营范围是批发、零售：钟表；日用百货；五金制品。
被告霸诺公司的经营地址是广东省汕头市朝阳区棉北街道五三工业区内，登记成立于2010年11月20日，注册资本88万元，所属行业其他电子设备制造，经营范围包括生产、加工、销售：手电、门铃、应急灯、电蚊拍、电插座、台灯、LED灯、可充电池，探照灯，头灯，电话机。
再查明，原告主张为制止被告的侵权行为共支付的合理费用10160元，包括律师费10000元及购买物品费160元。其仅出示了《委托代理合同》，并未提交律师费的支付凭证。原告在本案亦未提交公证费发票作为证据，其明确要求本院酌情确定被告的赔偿数额。
本院认为：原告卓楚光是涉案“LED电筒（736）”外观设计的专利权人，原告久量光电公司经原告卓楚光许可，取得排他实施该专利的权利。两原告的权利均应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。
外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。对于外观设计专利侵权与否的判断，应当以普通消费者的眼光从整体上观察被控侵权产品与专利的差别，对于产品的整体视觉效果是否具有显著影响为尺度，且产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。如果将被诉侵权设计与授权外观设计专利公报上的图片进行对比，两者在主视图及整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。本案中，被诉侵权产品在其外包装上标识的名称为“LED充电式高亮探照灯”，其与获得授权的涉案专利“LED电筒”的功能相同，均为照明用具，属于同类产品。将被诉侵权产品与原告专利公报上的图片对比，两者形状相似，两者的筒身上的提手，均呈“8”字对称环绕在筒身两侧，并在筒身的上方形成手柄，且两者的筒头均呈圆柱形，仅被诉侵权产品的筒头，有微凸显的方形边块。原告将“8”字对称环绕的形状用至手电筒，使其形状成为涉案授权外观设计的主要设计特征，其对涉案外观设计的整体视觉效果更具影响，故应认定被诉产品与涉案专利设计两者整体视觉效果无实质性差异，构成相近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
涉案被控侵权产品的外包装上标有“汕头市霸诺科技有限公司”字样，被告霸诺公司也确认被控侵权产品是其所生产，故本院对涉案被控侵权产品由被告霸诺公司生产的事实予以认定。被告霸诺公司未经原告许可，制造、销售与原告涉案专利近似的产品，其行为已构成对原告专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。由于被告霸诺公司确认是其被诉产品的生产者，故应推定其尚有库存侵权产品，虽其称仅有几个样品，但其对此未能举证证实，其也未能举证证实其已销毁库存侵权产品，因此，被告停止侵权应包括停止销售行为，并销毁库存的侵权产品及用于制造该侵权产品的模具。
根据专利法第七十条的规定，为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。由于侵权产品明确印有制造商的信息、不属三无产品，被告霸诺公司也确认被告施泉涌所销售的涉案侵权产品来源于霸诺公司，故应认定被告施泉涌销售的涉案侵权产品有合法来源，其依法不承担赔偿责任。但被告施泉涌作为销售者销售涉案侵权产品的事实，有（2013）粤广海珠第3974号《公证书》予以证实，故应推定其尚有库存侵权产品，现其未能举证证实其销毁库存侵权产品，故其仍应承担停止销售行为，并销毁库存的侵权产品的责任。
至于两原告诉请被告赔偿经济损失89840元及制止侵权的合理费用10160元的问题，由于两原告之间有利害关系，且其未能举证证实其所签订的中约定的8万元许可使用费已实际支付，故该约定许可使用费不能作为本院确定被告赔偿数额的依据。关于原告诉请被告赔偿合理费用10160元的问题，两被告不属共同侵权，且原告未提交律师费的支付凭证证实其合理支出，本院对该费用也不予全额支持。另外，原告明确要求本院酌情确定被告的赔偿数额，被告霸诺公司亦未就其获利进行举证。故本院综合考虑涉案专利类型，被告侵权行为性质、情节、原告为制止侵权支付的合理费用等因素，酌定由被告霸诺公司赔偿原告经济损失及合理费用共计25000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告施泉涌于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯涉案“LED电筒（736）”外观设计专利权的产品，并销毁所有库存侵权产品；
二、被告汕头市霸诺科技有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯涉案“LED电筒（736）”外观设计专利权的产品，并销毁所有库存侵权产品及制造侵权产品的模具；
三、被告汕头市霸诺科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告卓楚光、原告广东久量光电科技有限公司经济损失及合理费用共计人民币25000元；
四、驳回原告卓楚光、原告广东久量光电科技有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2300元，由原告卓楚光、原告广东久量光电科技有限公司共同负担725元，被告汕头市霸诺科技有限公司负担1575元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 王 维
代理审判员 黄彩丽
人民陪审员 张丽梅
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 董广绪