河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商民三终字第702号
上诉人（原审原告）张月铭，女，1962年3月15日出生，汉族，个体户，住江苏省南通市。
委托代理人李继，江苏中虑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张永，男，1967年2月9日出生，汉族，个体户，住商丘市。
委托代理人宋付波，河南保航律师事务所律师。
委托代理人秦兴华，河南向东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李玲玲，女，1974年6月16日出生，汉族，住南京市。
第三人程明，男，1955年1月4日出生，汉族，住芜湖市。
上诉人张月铭与被上诉人张永、李玲玲，及第三人程明合伙纠纷一案，张月铭于2012年9月21日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求�令二被告归还所欠投资款项100万元及利息并承担连带责任，诉讼费由二被告承担。该院于2013年4月10作出（2012）商睢区民初字第1812号民事判决，张月铭不服提起上诉。本院于2013年8月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人李继，被上诉人张永及其委托代理人宋付波、秦兴华到庭参加了诉讼，被上诉人李玲玲、第三人程明经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原、被告于2006年即合伙经营生意。2007年3月15日，原、被告作为乙方共同与甲方铜陵市顺达房地产开发有限公司签订了联营合同，由甲乙双方共同联营开发“铜陵市鹤鸣苑安置点开发小区15万平方米住宅”项目，并约定由甲、乙双方各投资200万元，利润各占50%，任何一方反悔，向对方支付违约金30万元。合同签订后，第三人于2007年3月15日给原告张月明�被告张永分别出具了投资款100万元收条各一份。原告与被告张永协商各出资100万元。2007年4月4日、4月11日，原告将自己在商丘市睢阳区财政局账户上的40万元两次转到被告张永账户上，后来原告又将两笔债权计60万元转让给被告张永，以上共计100万元作为原告的投资款，双方约定由被告张永将此款转交给甲方铜陵市顺达房地产开发有限公司。被告张永于2007年4月30日给原告出具了一张100万元收条。2007年4月8日，被告张永安排其妻李玲玲交给第三人50万元，第三人收到现金后，给被告张永出具了一张50万元的借款条；2007年4月11日、4月12日，第三人四次从被告张永银行卡中取款20万元；2007年5月4日，被告张永委托其侄女儿交给第三人6万元，第三人收到现金后，给被告张永出具了一张6万元的收款条；2007年5月27日，被告张永给第三人汇款1万元；2007年5月初，被告张永电话通�程传民替其转交第三人现金9万元。另外，第三人于2006年10月18日向被告张永借款4万元，于2007年2月15日向被告张永借款10万元。以上共计100万元作为原告投资款。
2007年5月7日，经协商一致，被告张永退出与第三人共同与甲方铜陵市顺达房地产开发有限公司签订的联营开发“铜陵市鹤鸣苑安置点开发小区15万平方米住宅”项目，第三人将被告张永的100万元投资款退回，被告张永于2007年5月7日给第三人出具了100万元收款条一份，并声明原合同、收据丢失，声明作废。被告张永给第三人出具的此收款条，应视为第三人已将被告张永的100万元投资款退回，被告张永退出与铜陵市顺达房地产开发有限公司联营开发项目，该声明无原告签字意见，不能代表原告也退出该联营开发项目。
原审认为，原告与被告张永之间属于合伙协议纠纷。原告及被告张永在以往的合伙�程及双方共同出资与铜陵市顺达房地产开发有限公司签订的联营开发合同中，均是共同参与并签字。在原、被告共同出资与铜陵市顺达房地产开发有限公司签订的联营开发项目中，约定各出资100万元，原告将自己的100万元交给了被告张永，由被告张永将其投资款100万元转交给第三人，第三人分别给原告及被告张永出具了收款条，被告张永对原告的义务仅是将原告的投资款100万元转交给第三人。对于原告的投资款100万元，被告已以不同方式转交给了第三人。
2007年4月8日，被告张永安排其妻李玲玲交给第三人50万元，第三人收到现金后，给被告张永出具了一张50万元的借款条。尽管第三人给被告张永出具的是借条，但该借条上没有约定借款期限及利息，无担保方式，且出具借条的时间发生在联营合同签订后及被告张永退出联营开发项目之前，对此借款应视为被告张永转交给第三人的投资款。
2007年4月11日、4月12日，第三人四次从被告张永银行卡中取款20万元；2007年5月4日，被告张永委托其侄女儿交给第三人6万元；2007年5月27日，被告张永给第三人汇款1万元；2007年5月初，被告张永通知程传民替其转交第三人现金9万元，以上共计36万元均应视为被告张永转交给第三人的投资款。
第三人于2006年10月18日向被告张永借款4万元，于2007年2月15日向被告张永借款10万元计14万元，被告张永作为原告的合伙人，以自己的债权抵作原告的投资款并无不当。
2007年5月7日，被告张永退出与原告共同与甲方铜陵市顺达房地产开发有限公司签订的联营开发“铜陵市鹤鸣苑安置点开发小区15万平方米住宅”项目，被告张永于2007年5月7日给第三人出具了100万元收款条一份，并声明原合同、收据丢失，声明作废。被告张永给第三人出具�此收款条，应视为第三人已将被告张永的100万元投资款退回，被告张永退出与铜陵市顺达房地产开发有限公司联营开发项目，该声明无原告签字意见，不能代表原告也退出该联营开发项目。原、被告在双方共同出资与铜陵市顺达房地产开发有限公司签订的联营开发合同中，原、被告之间是一种合伙关系，原、被告合伙与铜陵市顺达房地产开发有限公司共同开发，被告张永根据与原告的约定，只有将原告的100万元转交第三人的义务，没有清偿该款的义务，事实上，被告张永已将原告的投资款100万元以不同的方式转交给了第三人，原告要求二被告返还投资款100万元缺乏事实和法律依据。因原告与被告张永属于合伙与铜陵市顺达房地产开发有限公司签订的联营开发合同，第三人在合同上的签字行为应视为职务行为，第三人的收款行为在本案中无法认定是个人行为，第三�在本案中不应承担返还投资款的责任。另外，原告与被告张永之间是个人合伙关系，其二人合伙投资与铜陵市顺达房地产开发有限公司签订的联营开发房地产项目，其投资款中既包含原告转交给被告张永的现金，又包含原告转让给被告张永的债权，既有被告张永转交给第三人的现金，也有被告张永在第三人处的债权。原告与被告张永作为合伙人应该对合伙期间之间的债权债务进行清算，原告在没有清算的情况下即要求被告张永及被告李玲玲返还投资款，事实不清，证据不足，其请求亦应驳回。
原审依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张月铭的诉讼请求。一审案件受理费13800元由原告张月铭负担。
上诉人上诉称：一审法院认定2007年合伙合同解除与返还张永投资款没有任何证据，一审认定清算后再返还投资款没有法律依据。张永没有将100万元投资款交由第三人程明，该款应由张永返还。请求二审改判。
被上诉人答辩称：一审卷宗证据证明第三人给上诉人打有两个收据，收到上诉人100万元。上诉人自认第三人收到了被上诉人给的100万元。被上诉人不仅交付了该款，每笔款都是很清晰的，第三人如果没有收到不可能打收据，也不会承认已收到该款。上诉人自己的陈述和相关的书证能够证实，100万元被上诉人交付给了第三人，同时也履行了上诉人与被上诉人之间的义务。公安机关的问话笔录，证明该款交给了第三人，同时也证实了交款事实。本案与另一被上诉人李玲玲无关，将李玲玲列为被告是错误的。请求驳回上诉请求，维持原判。
根据诉辩双方当事人的意见，本院归纳本案争议焦点为：被上诉人张永是否将�诉人张月铭的100万投资款交给第三人程明，该款应否由被上诉人张永返还，原审驳回上诉人的诉请是否正确。双方对争议焦点无异议及补充。
二审查明的事实与原审查明的基本事实相同。
本院认为，2007年3月15日，甲方铜陵市顺达房地产开发有限责任公司与乙方张月铭、张永共同签订了《联营合同》，双方共同联营开发“铜陵市鹤鸣苑安置点开发小区15万平方米住宅”项目，并约定由甲、乙双方各投资200万元，利润各占50%，任何一方反悔，向对方支付违约金30万元。合同内容为当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定为有效合同。合同签订当日，第三人程明给上诉人张月明及被上诉人张永分别出具了投资款100万元收条各一份。上诉人张月铭与被上诉人张永于2006年始合伙经营生意。2007年4月上诉人张月铭以转账（40万元）及债权转让（60万元）共�100万元作为上诉人的投资款交给被上诉人张永，约定由张永转给程明。张永先后以自己对程明的14万债权，其妻子李玲玲出借给程明的50万现金、转帐及委托转交给程明16万元，程明四次从张永银行卡中取走20万元的方式，把张月铭的100万元全部转交给程明。程明作为铜陵市顺达房地产开发有限责任公司法定代表人，其帐目往来应视为职务行为。上诉人张月铭在2010年5月31日公安机关对其问话笔录中自认程明先后两次为其出具收到投资款的证明，故上诉人称张永没有把其100万元转付给程明的理由不能成立。2007年5月7日，被上诉人张永与第三人程明经协商一致，张永退出与铜陵市顺达房地产开发有限公司签订的联营开发“铜陵市鹤鸣苑安置点开发小区15万平方米住宅”项目。上诉人张月铭没有意思表示退出联营开发项目，应视为张月铭与铜陵市顺达房地产开发有限责任公�联营开发没有中断。上诉人与被上诉人张永之间是个人合伙，上诉人张月铭与被上诉人张永作为合伙人应该对合伙期间的债权债务进行清算，张月铭与铜陵市顺达房地产开发有限责任公司是否继续联营，联营收益如何应进行审计，上诉人张月铭在没有清算的情况下即要求被上诉人张永及被上诉人李玲玲返还投资款，证据不足，原审驳回其诉请并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人张月铭负担。
本判决为终审判决。
审判长 王保中
审判员 李广林
审判员 阮传科
二〇一三年九月十六日
书记员 田英杰