广东省珠海市香洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠香法民二初字第1310号
原告黄娇明，女，汉族，1970年8月15日出生。
委托代理人田俊，北京市大成（珠海）律师事务所律师。
委托代理人伍永飞，北京市大成（珠海）律师事务所律师。
被告中国建设银行股份有限公司珠海市分行。
代表人杨伟明，行长。
委托代理人刘君祥，该行员工。
上列原、被告因借记卡纠纷一案，本院受理后，依法由审判员涂永国适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄娇明及其委托代理人田俊、被告的委托代理人刘君祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告向被告申请办理了一张卡号为×××3996建设银行龙卡（储蓄卡），配套开办的存折账号为×××3121。2013年6月28日11时许，原告凭该储蓄卡在被告香山支行办理了一笔存款业务（金额为2，000.07元），至此，原告储蓄卡上的余额为43，475.63元。
同日22时许，原告接到被告系统短信提示，告知原告所持有的上述储蓄卡发生消费及ATM转取款项共计43，350元。原告意识到自己的储蓄卡一定被克隆，但由于当日无法前往被告处办理挂失业务，于6月29日上午9时赶到被告处核对并办理挂失，并持该储蓄卡原卡马上赶往公安机关报案，报警回执号为：07010843，现该案正在侦查办理过程中。
原告认为，原告与被告之间建立了储蓄合同关系，被告负有保障原告储蓄卡内存款安全并为原告之合同行为保密的义务。被告出于自身业务需要，对外提供自助终端服务机器，应当保障该机器能够为客户提供安全、可靠的自助服务条件，并确保该机器的性能能够有效保障客户的帐户信息及存取款安全。但被告却疏于对自助终端机器的管理维护，致使犯罪嫌疑人通过非法手段得以盗取原告账户及密码信息，才致使原告账户内资金发生盗失后果。
同时，原告一直以来都妥善保管自己的储蓄卡，没有丢失该储蓄卡，更没有对任何人透露信用卡密码信息。原告在本案当中无任何过错，根据《银行卡业务管理办法》第十三条第（五）项规定：“商业银行开办银行卡业务应当具备下列条件：“（五）安全、商效的计算机处理系统”，如银行对其发行的卡片没有能力鉴别真伪，即表明银行没有按上述规定建立安全、高效的计算机处理系统，其交易安全系统存在重大缺陷。原告请求：
l.判令被告返还原告储蓄金额人民币43，350元及手续费人民币108元，合计人民币43，458元；
2.判令被告向原告支付利息损失（以本金43，350元按同期银行贷款利率，从起诉之日起计算至付清之日止）；
3.判令被告承担本案全部诉讼费用；
4.判令被告赔偿原告因维护自身权益所产生的必要成本之律师费用6，400元。
原告在举证期限内提交如下证据：1.案涉储蓄卡及存折复印件；2.银行卡客户交易查询；3.公安机关接警单、报警回执；4.原告公司证明、考勤单；5.被告现金交款单；6.珠海至南京路程网上查询，珠海及广州至南京及附近城市合肥、杭州、上海往来航班查询；7.被告系统号码向原告发出的关于原告储蓄卡金额被消费、支取的短信；8.法律服务合同及银行回单。
被告辩称，一、基于银行卡密码的私密性及唯一性，依约凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为，故交易后果应由原告承担
根据原告签署的《中国建设银行龙卡储蓄卡领用合约》（下称领用合约）第四条第3点的规定，原告负有妥善保管和正确使用银行卡密码的责任和义务，“凡使用密码进行的交易，均视为乙方（即原告）本人所为，因密码保管或使用不当而导致的损失由乙方本人承担”。
诉状所诉的交易是在自动柜员机上正确输入了银行密码后进行的交易，其银行卡和密码都被柜员机正确识读和核定，基于银行卡密码的私密性及唯一性，密码依约应仅由原告掌握，该交易的后果应由原告承担。
二、原告的证据不足以支持其主张，也并无证据证明其存款被他人盗取
诉状中称卡内款项被他人盗取，该陈述是原告要求答辩人承担责任的主要理由，但原告却没有提供任何证据进行证明。从诉状中所述情形看，原告称其发现卡内金额被他人支取，但并未提供任何证据证明，亦无法排除原告当时将银行卡和密码移交给他人使用的情形。
而本案的《报警回执》仅是原告于案发后取得的报警回执，公安机关对本案所诉交易是否系他人盗取、原告财产是否受到了损失都没有认定，不足以支持原告的主张。
三、从银行卡技术角度来讲，本案的交易后果也应由原告承担
完成取款交易需要两个条件：一个是交易密码，一个是银行卡。两个条件需同时具备，交易才能完成。
退一步来说，按原告所述本案交易有可能是用伪造卡完成的。伪造卡从技术角度来讲，一定是将真卡在专门的识读设备上识读了信息并获取了银行卡密码后才能伪造并完成交易。也就是说，如果原告妥善保管了银行卡及密码，未将密码泄露或透露给他人的话，犯罪分子是无法制造出伪造卡并完成交易的。因原告保管银行卡及密码不慎，被他人伪造，此后果应由原告承担。
四、答辩人不存在任何过错或违约行为，银行卡即使存在资金损失，也与答辩人无关
答辩人的ATM机等银行计算机系统工作正常。没有出现任何故障或被他人破坏致使原告款项被盗取的情况。答辩人发行的银行卡是全国统一制作且获得国家安全认可的银行卡，在没有证据证明其存有缺陷外，其安全性不容置疑。
此外，基于储蓄合同纠纷，原告是否存在损失难以界定，因此原告所谓的维权成本无权谈起。
综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告提交如下证据：1.龙卡储蓄卡申请表；2.龙卡储蓄卡领用合约；3.银行卡领卡签收单；4.原告身份证复印件；
5.银行卡客户交易清单；6.事故交易清单。
经审理查明：2002年5月28日，原告向被告下属香山支行申请开户，被告下属的香山支行为原告办理了账号为×××3121的存折。2006年1月21日，原告向被告申请为该存折办理龙卡储蓄卡，与存折配套使用，被告下属的香山支行为原告办理了一张卡号为×××3996龙卡储蓄卡。原告同时办理了短信提示服务，并为该卡设置了交易密码。
2013年6月28日，原告在珠海的工作单位上班。当天11时许，原告在被告下属香山支行向上述储蓄卡存入款项2，000.07元，至此，原告上述储蓄卡的余额为43，475.63元。当天23时许，原告收到被告系统短信提示，提示尾号为3121账户于22时43分、56分等时间发生消费及通过ATM机转账、取款金额共计43，350元，并产生手续费108元。
原告提供的银行卡客户交易查询单显示，上述款项交易地点在南京市，用于转账、取款的ATM机属中国建设银行股份有限公司下属分支机构。
原告收到短信后，意识到自己的上述储蓄卡被盗取，当时原告无法前往被告处办理挂失业务，于6月29日到被告处核对并办理挂失止付，并持上述储蓄卡于6月29日9时23分到公安机关报案，现该案正在侦查办理中。
本院认为，原告在被告处开设借记卡活期储蓄账户，双方之间成立合法有效的储蓄存款合同关系，被告作为经营存、贷款等业务的金融机构，负有保障原告存款安全以及依原告要求支付存款的义务。
原告的尾号为3121储蓄账户于2013年6月28日22时至23时在南京市被刷卡消费、转账、取款时，原告本人在珠海且随身携带上述借记卡，原告收到短信提示后，因当天已深夜而不能到被告下属分支机构挂失，于第二天上班时到被告下属的分支机构申请挂失止付，并于第二天上午9时23分到公安机关报案，原告在如此短的时间内完成了申请挂失及报案手续，而根据珠海至南京市的距离及现行交通工具，其本人不可能在如此短的时间内往返两地，并完成在南京市的交易。故可认定原告的借记卡被他人伪造，并被他人用伪造的借记卡刷卡消费、转账、套现。
被告主张按照《中国建设银行龙卡储蓄卡领用合约》第四条第3点“凡使用密码进行的交易，均视为乙方（即原告）本人所为，因密码保管或使用不当而导致的损失由乙方本人承担”的约定，该次交易后果应由原告承担。对此，本院认为，对上述约定应理解为，在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易，并由此承担后果，但伪卡交易不适用该约定。
被告辩称原告负有妥善保管和正确使用银行卡密码的责任和义务，原告未妥善保管密码及银行卡，导致发生上述交易后果，原告应承担本次交易而产生的损失责任。对此，本院认为，当事人很难举证证明自己未作为一定行为的事实，应根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，被告应就原告泄露密码的事实及未正确使用银行卡的事实承担举证责任。本案中被告未能举证证明是因原告过错导致密码被泄露及原告未正确使用银行卡，故应由被告承担举证不能的不利后果。尽管如此，原告的借记卡密码和信息如何泄密，本院无法查明，根据公平原则和诚实信用原则，本院确定原告对其损失承担20%的责任，被告对原告的损失承担80%的责任，即被告向原告赔偿资金损失34，766.4元（（43，350＋108））×80%。对该损失的利息，被告应一并向原告支付。
对原告主张的律师费，不符合现行法律的规定，本院不予支持。
综上，被告未能尽到保障原告存款安全的义务，理应对原告的损失承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告中国建设银行股份有限公司珠海市分行于本判决发生法律效力之日起三日内向原告赔偿资金损失人民币34，766.4元，以及该款自2013年7月12日起至本判决确定的履行期限届满之日止、按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取人民币523元，原告负担105元，被告负担418元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审判员 涂永国
二〇一三年八月十六日
书记员 饶丽红
张驰