山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第315号
上诉人（原审原告）朱佰胜，无业。
被上诉人（原审被告）诸城市外贸有限责任公司，住所地：诸城市密州路东首。
法定代表人王金友，董事长。
委托代理人王亮国，山东同和恒信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东美好食品有限公司，住所地：诸城市密州路东首。
法定代表人大森雅夫，董事长。
委托代理人孙有波，北京市大地（青岛）律师事务所律师。
委托代理人张现辉，北京市大地（青岛）律师事务所律师。
上诉人朱佰胜因与被上诉人诸城市外贸有限责任公司（以下简称诸城外贸公司）、山东美好食品有限公司（以下简称美好公司）劳动争议一案，不服山东省诸城市人民法院（2012）诸民初字第1109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朱佰胜，被上诉人诸城外贸公司的委托代理人王亮国，美好公司的委托代理人孙有波、张现辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，1995年9月20日，朱佰胜与山东诸城市对外贸易集团公司（后更名为诸城外贸有限责任公司，即诸城外贸公司）签订《聘用干部合同书》，主要内容为：“朱佰胜受聘于诸城市对外贸易集团公司（普利玛），职务为诸城外贸公司普利玛公司（以下简称普利玛公司）班长，聘用时间自1995年10月1日至1998年12月31日，工作待遇按照潍人字（1992）52号文办理”。此后，朱佰胜在普利玛公司工作。朱佰胜在普利玛公司工作期间，因患肾炎分别于1998年、1999年休班治疗。经治疗好转后，朱佰胜于2000年开始工作，工作期间，由普利玛公司给朱佰胜发放工资。后，朱佰胜因身体状况不佳，于2003年办理了内部退养。自2003年至2007年，普利玛公司每月均给朱佰胜发放生活费。依据2007年1月至10月普利玛公司的工资表，朱佰胜每月的基本工资为380元，扣除31.2元后，实际每月发放生活费348.8元，朱佰胜对此无异议。2007年11月，普利玛公司被美好公司吸收合并后，普利玛公司及美好公司均再未给朱佰胜发放生活费。朱佰胜虽在普利玛公司工作，但社会保险费均由诸城外贸公司缴纳。2011年6月10日，诸城外贸公司作出“关于与…朱佰胜同志解除劳动关系的决定”，并将该决定送至诸城市人力资源和社会保障局备案，此后诸城外贸公司不再给朱佰胜缴纳社会保险。诸城外贸公司并未向朱佰胜送达解除劳动关系决定，直至2012年5月份，朱佰胜通过社会保险机构知晓解除劳动关系一事。因朱佰胜对诸城外贸公司作出的解除劳动关系决定不服，朱佰胜于2012年7月17日向诸城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出诸劳人仲定字（2012）第15号决定书，以“朱佰胜的申请超过法律规定的仲裁时效”为由作出不予受理的决定。朱佰胜对该决定不服，于2012年7月23日诉至法院，要求诸城外贸公司支付违法解除劳动关系赔偿金。因朱佰胜实际是在普利玛公司工作，且普利玛公司后来被美好公司吸收合并，故本案诉讼中朱佰胜申请追加美好公司为被告，要求诸城外贸公司和美好公司按照统筹地区工资的60%为标准支付朱佰胜违法解除劳动关系经济赔偿金105270元。
另，普利玛公司和美好公司均系中日合资企业，诸城外贸公司系普利玛公司和美好公司投资人之一。普利玛公司于1994年成立，后被美好公司吸收合并，双方于2007年11月22日签订《合并协议书》，主要内容为：“美好公司吸收合并普利玛公司，合并后的公司名称为山东美好食品有限公司，原合并双方的债权、债务由山东美好食品有限公司承担，原合并双方职工由山东美好食品有限公司安置…”。2008年1月，美好公司正式吸收合并普利玛公司，普利玛公司予以注销。美好公司虽主张在吸收合并普利玛公司时以张贴通知的方式通知了朱佰胜与其签订书面劳动合同，并提供了2007年11月23日《对外贸正式职工的通知》为证，通知载明：“伴随着劳动合同法的实施，现在在美好公司及普利玛公司工作的原外贸正式职工从2008年1月1日起要改成和美好签合同，因此，必须和有关人员说清楚签合同事宜。1、不希望和美好签合同的人员，美好尊重本人意见，12月31日让这些人员退职，请这些人员在12月10日以前向美好提出申请。2、希望和美好签合同的人员。伴随着美好和普利玛的合并，不一定维持现在的地位，从事原来的工作，对这一点要清楚，因此，如不维持现在的地位，不从事原来的工作就不想签合同的人员，请在12月10日以前向美好提出申请。公司按照个人的意见和公司的需要，12月15日以前把地位、工作通知每人。如不接受公司通知的地位／工作，美好尊重本人的意见，12月31日让这些人员退职，请这些人员在12月24日以前向美好提出申请。3、最终和美好公司签合同的人员与12月末以前签完合同。”美好公司虽辩称曾将《对外贸正式职工的通知》予以张贴，但未提供证据证明。此后，美好公司既未给朱佰胜安排工作岗位、重新签订书面劳动合同，也没有向朱佰胜发出解除劳动关系的通知。美好公司吸收合并普利玛公司后，朱佰胜既没有要求美好公司给其重新提供工作岗位、重新签订书面劳动合同，也没有对美好公司未向其发放生活费一事主张权利。
普利玛公司经营期间，单位职工社会保险费的缴纳均是通过诸城外贸公司的社会保险帐户进行的，然后普利玛公司再将诸城外贸公司为其单位职工缴纳的社会保险费支付给诸城外贸公司。2008年2月份之前，美好公司职工社会保险均是通过诸城外贸公司的社会保险帐户进行缴纳，之后美好公司再将诸城外贸公司代缴的社会保险费支付给诸城外贸公司。2008年2月份之后，美好公司单独开设社会保险帐户，不再经由诸城外贸公司的社会保险帐户给本单位职工缴纳社会保险费。原普利玛公司职工与美好公司重新签订劳动合同后，该些职工的社会保险费由美好公司缴纳。朱佰胜的社会保险费，在美好公司吸收普利玛之后，即自2008年2月份至2011年5月份，一直由诸城外贸公司缴纳，美好公司并未向诸城外贸公司返还该部分社会保险费。
以上事实，有诸劳人仲定字（2012）第15号仲裁决定书、职工劳动手册、公司内部职工股权证、社会医疗保险证、养老保险手册、职工社会保险关系变更明细表、关于与朱佰胜同志解除劳动关系的决定、合并协议书、对外贸正式职工的通知、2007年1月至10月普利玛工资表、2007年1月至4月各项基金分摊明细表复印件、收款收据、分割凭证、当事人陈述等证据在案为证。
原审法院认为，美好公司于2008年吸收合并普利玛公司后，其接收了普利玛公司的债权、债务和职工，因普利玛公司被合并前未与朱佰胜解除劳动关系，所以，美好公司吸收合并普利玛公司后，朱佰胜的劳动关系转由美好公司进行管理。美好公司接管后，其作为管理者，在未明确表明与朱佰胜解除劳动关系、朱佰胜亦未提出辞职的情况下，美好公司与朱佰胜之间的劳动关系就此建立，此时，美好公司在为朱佰胜另行安排新岗位还是辞退朱佰胜的人事处理上享有选择权，但美好公司作为管理方，在明知与朱佰胜存在劳动关系的情况下，既没有通知其到岗工作也没有为其安排新的工作岗位，且自2008年开始停止向朱佰胜发放基本生活费。美好公司虽未明确提出与朱佰胜解除劳动关系，但其在行为上的表现足以说明该公司单方做出了与朱佰胜解除劳动关系的决定，美好公司对此应当承担单方解除劳动的法律责任，美好公司与朱佰胜之间的劳动争议纠纷此时产生，此时，朱佰胜作为劳动者应当积极行使法律赋予的权利来保护自身的权益，但朱佰胜明知2008年普利玛公司被美好公司吸收后，美好公司没有给其重新安排工作岗位，也明知美好公司停止向其发放生活费，但却怠于行使权利，没有积极主动地找美好公司协商工作事宜，或解除劳动关系事宜，或发放基本生活费事宜，亦没有通过法律渠道或者其他救济渠道就其与美好公司之间的劳动争议采取措施，直至2012年才向美好公司主张权利，已远远超过了法律规定的仲裁时效和诉讼时效，故对朱佰胜要求美好公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，不予支持。诸城外贸公司虽然作出了《关于与朱佰胜同志解除劳动关系的决定》，但实际上，朱佰胜未曾给诸城外贸公司提供劳动，仅是给普利玛公司提供劳动，朱佰胜实际上与诸城外贸公司之间不存在劳动关系，诸城外贸公司之所以作出解除劳动关系的决定，仅是为了清理朱佰胜占用其单位社会保险帐户缴纳社会保险费一事，故诸城外贸公司无需承担解除劳动关系而产生的法律责任，朱佰胜要求诸城外贸公司承担解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，亦不予支持。而且，自2008年2月之后，在朱佰胜未向诸城外贸公司或美好公司提供任何劳动的情况下，诸城外贸公司单方仍为朱佰胜缴纳社会保险，朱佰胜为此受益，从公平的角度出发，朱佰胜再要求诸城外贸公司承担法律责任亦不合适。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁委》第二十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回朱佰胜的诉讼请求。案件受理费10元，由朱佰胜负担。
宣判后，朱佰胜不服原审判决，向本院提起上诉称：原审已经查明上诉人原系普利玛公司的职工，与普利玛之间存在劳动关系，在普利玛公司被美好公司吸收合并后与美好公司建立了劳动关系，那么，2011年6月10日美好公司通过诸城外贸公司作出解除劳动合同的决定因未送达给上诉人，上诉人并不知情，相应的，双方之间的劳动关系应是存续的，原审法院认定上诉人申请仲裁已超过仲裁时效明显不当。在被上诉人违法解除劳动关系的情况下，上诉人主张的经济赔偿金应得到支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人诸城外贸公司以原审判决正确为由进行了答辩。
被上诉人美好公司辩称：原审认定事实不清，朱佰胜实际系诸城外贸公司派到普利玛公司工作，与朱佰胜建立劳动关系的是诸城外贸公司，普利玛与朱佰胜之间不存在劳动关系，相应的，在被上诉人吸收合并普利玛公司后，上诉人既未选择与美好公司签约，亦未申请退职，更未为美好公司提供劳动，应认定上诉人主动放弃了与美好公司建立劳动关系的权利。另，本公司在吸收普利玛公司后，上诉人从未向本公司主张过生活费。且在诸城外贸公司作出解除劳动合同决定后，上诉人一直未申请仲裁，根据相关法律规定，其申请已超出了仲裁时效。综上，应依法驳回上诉人的诉讼请求。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人在与被上诉人诸城外贸公司签订聘用合同时明确约定了上诉人系担任普利玛公司班长，从审理查明的情况看，上诉人也是在普利玛公司工作，由普利玛公司为其发放工资，此后亦是在普利玛公司工作期间办理了退养，并由普利玛公司按月为其发放生活费，由此可见，上诉人实际受普利玛公司管理、支配，并从中享受劳动保护。上诉人与普利玛公司之间符合劳动关系构成要件，应认定双方形成了事实劳动关系。诸城外贸公司仅是普利玛公司的投资人之一，上诉人并未为诸城外贸公司提供劳务，诸城外贸公司亦不给其发放工资，其作出解除劳动关系的决定也是为清理占用其单位社会保险账户缴纳社会保险费一事，不能据此认定其与上诉人之间存在劳动关系。2008年普利玛公司被美好公司吸收合并后，上诉人的劳动关系应依法转由美好公司管理。2008年在美好公司及普利玛公司均未给上诉人发放生活费的情况下，上诉人怠于行使权利，未依法向用人单位及时主张权利。原审根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，认定上诉人的申请已过仲裁时效并无不当。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人朱佰胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 贾元胜
代理审判员 张 敏
二〇一四年四月十日
书 记 员 张瑞丰