福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第702号
上诉人（原审被告）余巧珍，女，1974年9月22日出生，汉族，住福建省古田县，现住福建省福州市晋安区。
委托代理人张成友，福建志昂律师事务所律师。
委托代理人郭淑贞。
被上诉人（原审原告）阮向厂，男，1973年3月27日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
委托代理人王逢俊，福建融成律师事务所律师。
被上诉人卓孝长（系原审被告卓友辉的父亲），男，1933年9月10日出生，汉族，住福建省古田县，现住福建省福州市晋安区。
被上诉人余巧燕（系原审被告卓友辉的母亲），女，1941年7月27日出生，汉族，住福建省古田县，现住福建省福州市晋安区。
被上诉人卓传彬（系原审被告卓友辉的女儿），女，1997年12月2日出生，汉族，住福建省古田县，现住福建省福州市晋安区。
法定代理人余巧珍，本案上诉人。
被上诉人（原审被告）卓友煌，男，1974年5月27日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
上诉人余巧珍因与被上诉人阮向厂、卓友辉、卓友煌民间借贷纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2014）晋民初字第1300号民事判决，向本院提起上诉。因被上诉人卓友辉于2015年3月2日死亡，本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第55条的规定，追加其法定继承人卓孝长、余巧燕、卓传彬参加本案二审诉讼。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审判决查明：2012年4月26日，6月8日，原告分别向被告卓友辉账户转款10万元（人民币，下同）、5万元；2012年10月16日、次年1月19日，原告分别通过陈德鎏、黄英账户向被告卓友辉账户转款10万元、25万元，合计50万元。2013年1月19日，被告卓友辉作为借款人，被告卓友煌作为担保人一次性向原告出具5份《借条》。每张《借条》的借款金额均为10万元，累计金额为50万元。5份《借条》均载明：“1、兹有借款人卓友辉（以下简称甲方）于2013年1月1日向阮向厂（以下简称乙方）借款人民币100000元整，月息1.5%，可提前还款，提前还款则利息按实际借用时间计算，但不足月部分应当按足月计算，不得延后，若延后则甲方需同意支付乙方每日借款0.1%之违约金。2、利息可由甲方每六个月结算一次，每次人民币9000元整，但利息款须在当中月份给付，即第一期须在2013年4月15日前付清，以此类推，可提前但不得延后，若逾期未支付利息，乙方可随时单方面提前终止借贷关系，而甲方必须在乙方主张提前终止之日起30天内一次性还本付息，否则甲方需同意支付每日0.1%的违约金。3、甲乙双方均同意第三方卓友煌（以下简称丙方）作为此笔借贷还款担保人，担保人负有同等还款义务。4、若甲方或丙方不能按约定支付相应款项，在无法和解情况下，甲方或丙方需同意由乙方向乙方所在地法院提请诉讼，乙方有权要求甲方或丙方支付乙方因该项主张所产生的律师代理费”。2014年4月15日，被告卓友辉与原告签订《借款确认书》，双方确认被告卓友辉尚欠原告借款本金50万元以及从2014年1月1日起的利息未付。该款至今未还，原告遂诉至原审法院。原告为此支付律师费22000元。审理中，原审法院依原告的申请，于2014年5月5日以（2014）晋民保字第79号民事裁定书冻结了被告余巧珍名下的位于福州市晋安区新店镇秀山路380号北尚新宿花园（C区）24#楼704单元（产权证号：榕房权证××字第1342838号）的产权抵押、交易、过户手续。
2012年2月23日，被告卓友辉开办福州市晋安区皇家樽品酒行。
另查明：卓友辉、余巧珍于2013年5月21日签订《离婚协议书》，协议中关于财产约定：卓友辉、余巧珍婚后购买的坐落于福州市晋安区新店镇秀山路380号北尚新宿花园（C区）24幢704单元房屋归余巧珍所有，产权应变更至其名下，卓友辉应积极配合余巧珍办理产权变更登记及贷款主贷人变更手续；卓友辉自愿为余巧珍承担按揭还款责任，截止2013年6月，上述房屋向银行抵押贷款所产生未偿还债务，由卓友辉、余巧珍各承担一半还款责任；双方确认在婚姻关系存续期间没有其他共同债务，任何一方如对外负有债务的，由负债方自行承担；卓友辉于2013年5月21日前一次性向余巧珍支付补偿金3万元等。同日，被告卓友辉、余巧珍登记离婚。
诉讼中，被告余巧珍申请对原告提供的5张《借条》的形成时间进行鉴定。经原审法院委托，福建中闽司法鉴定所于2014年7月21日作出《退件函》，该《退件函》载明：“根据目前我所的鉴定技术，本案无法进行文书的形成时间鉴定。”开庭时，法庭依法释明被告余巧珍是否需要更换鉴定机构继续鉴定，若需要应于庭后二日内向法庭答复，逾期将按照不再申请鉴定进行处理。但至今被告余巧珍未向法庭答复。原审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十五条第二款关于“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”之规定，被告余巧珍未在规定时间内提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，其应当承担举证不能的法律后果。故认定原告所提供的5张《借条》真实、合法、有效。
原审判决认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告卓友辉立据向原告借款50万元，并有支付凭证，证人陈德鎏和黄英也确认其分别代原告向被告卓友辉转款10万元和25万元的事实，故本案讼争事实清楚，双方产生的借贷关系合法有效。关于利息部分，依照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”之规定，原告要求按月利率1.5%计算利息并未超过银行同类贷款利率的四倍，故该诉请于法有据，原审法院予以支持。原告主张的律师代理费22000元的诉讼请求符合合同约定，原审法院予以支持。根据担保法的相关规定，当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，应当赔偿损失。本案借款中，被告卓友煌作为担保人在借条上签字，由于双方未约定保证方式、保证担保的范围及保证期间，故认定被告卓友辉、卓友煌之间成立连带责任保证，被告卓友煌应对讼争借款承担连带责任。原告在主债务履行期届满之日起六个月内要求被告卓友煌承担保证责任，符合法律规定，故原告要求被告卓友煌连带偿还借款50万元及该款自2014年1月1日起至款项还清之日止按月利率1.5%计算利息以及律师代理费22000元的诉讼请求，原审法院予以支持。被告卓友煌以被告卓友辉、余巧珍恶意串通，逃避债务，其不应承担还款义务为由的抗辩主张，未提供证据证明，原审法院不予采信。本案借款发生在被告卓友辉、余巧珍夫妻关系存续期间，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，离婚协议中关于债务问题只能对彼此内部有效，不能对抗其他债权人，债权人仍然有权就原夫妻所负共同债务向原夫妻双方或者其中任何一方要求偿还。本案被告余巧珍未提供证据证明原告与被告卓友辉明确约定为个人债务，也没有提供证据证明其与被告卓友辉约定财产归各自所有以及原告知道被告卓友辉、余巧珍约定财产归各自所有，且被告卓友辉、余巧珍在离婚时，约定将共同财产即婚后购买的坐落于福州市晋安区新店镇秀山路380号北尚新宿花园（C区）24幢704单元房屋归余巧珍所有，却对债务问题约定各自承担，显然有违常理。因此本案债务应当按照被告卓友辉、余巧珍的夫妻共同债务处理。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十五条“关于当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持”规定，被告卓友辉、余巧珍在离婚协议中关于债务的约定，可另案处理。被告余巧珍以本案讼争借款发生时，其已经出国，与被告卓友辉处于分居状态，并且被告卓友辉利用讼争借款所开办的酒庄也是其个人行为的抗辩主张于法无据，原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百一十条、二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、被告卓友辉、余巧珍应于本判决生效后十五日内偿还原告阮向厂借款本金500000元；并支付原告阮向厂自2014年1月1日起至本金付清之日止，以所欠本金，按月利率1.5%计付原告阮向厂利息；二、被告卓友辉、余巧珍应于本判决生效之日起十五日内支付原告阮向厂律师代理费22000元；三、被告卓友煌对上述借款本金及利息、律师代理费承担连带偿还责任。
宣判后，余巧珍不服，向本院提起上诉称：一、本案借款是否真实并不明确，涉案款项并非由被上诉人阮向厂汇入卓友辉的账户，被上诉人阮向厂无法证明其与卓友辉之间存在真实合法的借款关系。被上诉人阮向厂一审中提供的涉案借条及借款确认书并非基于真实的借款而签订的。本案借款发生于上诉人和卓友辉夫妻关系十分紧张并要求解除婚姻关系期间，本案五张借条均是在2013年1月19日出具的，与银行流水中的汇款时间、借款总额均不一致，有违生活逻辑，无法证实所汇款项的性质。二、上诉人对本案借款始终不知情，涉案银行流水单所体现的资金往来均是在上诉人出国期间发生的。本案借款确认书签订于2014年4月15日，即在上诉人与卓友辉离婚近一年后，应属于卓友辉的个人行为。被上诉人阮向厂亦未能提供证据证明该笔借款用于上诉人与卓友辉的夫妻共同生活，故本案借款与上诉人无关。三、即使本案借条是真实的，卓友辉、被上诉人阮向厂已经明确该借款是用于卓友辉经营“福州市晋安区皇家樽品酒行”，而该酒行是卓友辉在未经上诉人同意的情况下个人开办并独自经营的，从2012年2月23日开业至2013年4月3日期间，上诉人尚在国外，未与卓友辉共同生活。因夫妻关系长期不和，上诉人于2013年5月21日与卓友辉办理了离婚手续。离婚时，双方确认在婚姻关系存续期间没有其他共同债务。酒行开业至今都处于亏损状态，更不存在用于家庭共同生活，该债务应当属于卓友辉的个人债务，上诉人不应承担共同偿还责任。四、原审法院认定“被告卓友辉、余巧珍在离婚时，约定将共同财产即婚后购买的坐落于福州市晋安区新店镇秀山路380号北尚新宿花园（C区）24幢704单元房屋归余巧珍所有，却对债务问题的约定各自承担”，无事实依据和证据支持，原审判决错误，应予撤销。上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人阮向厂对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人阮向厂答辩称：借贷关系的成立并不一定要求出借人将款项直接转入借款人的账户。卓友辉经营的酒行生意亏损，与本案借款是否用于夫妻共同生活无关。上诉人亦无证据证明卓友辉未将涉案借款用于夫妻共同生活。离婚协议书中双方对债权债务以及财产的处理对上诉人显失公平，有悖常理。
被上诉人卓孝长、余巧燕、卓传彬、卓友煌均未作答辩。
当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审中，上诉人向本院提供了一份录音资料，并申请证人林德钦出庭作证。其中，录音资料证明卓友辉的借款以及收入均没有用于家庭共同生活；证人林德钦出庭证明卓友辉经营酒庄不需要借款50万元。经庭审质证，录音资料的真实性无法确认，本院不予认定；证人林德钦的证言不属于法定二审中的新证据，本院不予采纳。
经审理，本院确认一审查明的事实属实。
本院认为：本案借款50万元有借条、银行转账凭证以及证人证言为据，事实清楚，借贷关系明确，本院予以确认。被上诉人阮向厂一审庭审陈述，为便于卓友辉分期还款，由卓友辉于2013年1月19日出具了五张相同的借条，对之前借款进行汇总，未违背借贷常理。上诉人主张卓友辉于同一天出具五张相同的借条，且借条的出具时间、涉及金额与银行流水中的汇款时间、汇款总额均不一致，本案借款不真实，该主张依据不足，本院不予支持。上诉人与卓友辉于2013年5月21日协议离婚，本案借条出具于2013年1月19日，系对之前借款的结算汇总，故本案借款行为发生于上诉人和卓友辉婚姻关系存续期间，且上诉人没有证据证明存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条中的法定除外情形，即债权人与债务人明确约定为个人债务或者债权人知道债务人夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有，故涉案借款应认定为上诉人和卓友辉的夫妻共同债务，并共同承担还款责任。因此，上诉人主张其对本案借款并不知情，本案债务与其无关，缺乏法律依据和证据支持，本院不予采信。原审法院依据被上诉人阮向厂向古田县民政局婚姻登记处调取的上诉人与卓友辉《离婚协议书》，认定“被告卓友辉、余巧珍在离婚时，约定将共同财产即婚后购买的坐落于福州市晋安区新店镇秀山路380号北尚新宿花园（C区）24幢704单元房屋归余巧珍所有，却对债务问题的约定各自承担”，事实清楚明确，依据充分。上诉人主张原审法院该认定缺乏事实依据，审理程序错误，理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费9695元，由上诉人余巧珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林智远
代理审判员 谢 芬
代理审判员 吕德快
二〇一五年四月一日
书 记 员 郑敏吕
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。