陕西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）陕民二申字第00940号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈捷，男，汉族，无业室。
委托代理人：黄慧，陕西金镝律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）陕西金地佳和置业有限公司。住所地：陕西省西安市曲江新区慈恩路北西安唐华宾馆****房间。
法定代表人：胡弘，该公司董事长。
委托代理人：刘伟，陕西华秦律师事务所律师。
委托代理人：竹敏，陕西华秦律师事务所律师。
再审申请人陈捷因与被申请人陕西金地佳和置业有限公司（以下简称陕西金地公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2014)西中民二终字第01240号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
陈捷申请再审称：一、原二审判决认定的基本事实错误，缺乏证据证明。（一）一、二审法院将《认购书》和《预签合同确认单》认定为《商品房买卖合同》错误。1、《认购书》第十一条约定“在买受人签订《商品房买卖合同》时，本认购书的效力即行终止”可直接证明双方在履行完《认购书》的约定后，必须另行签署《商品房买卖合同》；2、《商品房销售管理办法》第十六条规定商品房买卖合同应当明确的主要内容多达十三项，而双方当事人签订的《认购书》和《预签合同确认单》只体现了其中涉及的当事人姓名、房屋面积和房号及房款总额、付款方式三项，其他多达10项以上的内容均未提及。（二）二审无视证据本身，随意扩大推断《认购书》的含义显属错误。关于《认购书》第六条第2款涉及的申请人交付的10万元定金，应当是申请人向被申请人保证应于2011年6月28日前足额交付首付款的担保金，不是申请人向被申请人保证一定能够通过银行按揭审查的保证金。《认购书》中没有任何一个条款明确表述申请人办不下按揭贷款，被申请人就有权扣除申请人10万元定金。（三）二审认定申请人银行按揭贷款合同与《商品房买卖合同》没有关联性错误。申请人在银行签署按揭贷款合同必须要以申请人与被申请人正式签订的《商品房买卖合同》为前提，没有《商品房买卖合同》，银行凭什么来认定申请人是否有贷款资格。二审法院认定前述两个法律行为相互不存在关联性，显属错误。（四）二审法院依据申请人在《金地.湖城大境退款通知函》上的签字行为，推断申请人表示放弃10万元定金错误。庭审中被申请人没有提供该函中提到的附件“退款申请”用以佐证申请人同意扣除定金，且函中也注明是“不包含定金”，并非同意“扣除定金”。二、二审判决适用法律错误。1、申请人认为本案应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中关于“预约合同”的相关规定，二审法院适用《合同法》第四十四、六十、九十三条中关于合同成立、履行和解除的规定是错误的；2、二审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条错误。该条法律规定是针对的是“认购、订购、预购”商品房行为，规定的是关于准备订立合同而发生违约情形，一方当事人应承担的定金处罚责任，但二审既已认定双方之间成立了商品房买卖合同，显然不应该再适用“认购”环节的法律规定。3、二审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条错误。因为《认购书》及《预签合同确认单》并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应具备的多达12条以上的主要内容。4、二审适用《担保法》第八十九条错误。申请人应履行的合同义务是在2011年6月28日前足额交付首付款，事实上申请人也已全面履行了预约合同约定的前述义务，因此，《担保法》中的定金罚则并不适用于申请人。综上所述，二审法院判决认定事实和适用法律均错误，一审法院的认定符合实际情况，法律适用准确，应予支持。故请求依法再审本案。
被申请人陕西金地公司提交意见称：一、原二审判决认定事实清楚，证据确实充分，结果正确，请求驳回申请人的再审请求。二、10万元定金是为签订买卖合同及足额交付购房款做担保，而不是为贷款作担保。认购书第六条第二款规定很明确。三、申请人未在约定的时间足额交付房款并签订买卖合同，因此根据认购书约定该10万元定金应扣除不予返还。导致申请人未足额交付房款是因申请人存在二套房情形，首付款比例应提高，而申请人不同意将首付款比例提高导致无法获得贷款，最终无法签订买卖合同完全是申请人单方行为导致的，并不是被申请人或国家政策导致的。
本院认为，关于《认购书》及《预签合同确认书》的性质问题:双方当事人签订的《认购书》和《预签合同确认单》中仅仅涉及了双方当事人姓名、房屋面积、房号及房款总额、付款方式三项，其他有关房屋交付的条件、时间、余款支付时间等主要内容并未提及，且认购书中明确约定了双方签订正式《商品房买卖合同》的时间、条件，还约定买受人自愿交付10万元作为购房定金，并于签署《商品房买卖合同》时计入买受人的首付款。由此可见，认购书和预签合同确认单是双方真实意思表示，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的预约合同性质，应认定为预约合同，对双方均具有约束力，原二审判决认定其性质属于商品房买卖合同不当，应予纠正。由于预约合同属于独立契约，双方的权利义务应依据预约合同判定，虽然原二审判决对认购书性质判定不当，但并未影响其依据预购书约定对双方履行行为、责任分担裁判的正确性。
关于双方诉争的10万元的性质问题：既然认购书属于预约合同，依据其中第四条约定，10万元作为购房定金，在双方签署《商品房买卖合同》时才计入买受人的首期付款，实际情况是双方并未签订正式的买卖合同，故该10万元仍属于定金。
关于10万元定金应否返还的问题：认购书第四条“买受人自愿缴付10万元作为购房定金，并于签署《商品房买卖合同》时计入买受人的首期付款”和第六条第二款“如买受人未在约定时间内足额交付房款并签订《商品房买卖合同》，也未有任何书面说明，出卖人视为买受人自愿放弃对本认购书约定的权利，出卖人有权将本物业另行出售，且买受人已付定金不予退还”的约定，足以说明涉案10万元定金是对买受人及时足额交付约定的购房款并签订《商品房买卖合同》的担保。认购书第五条第2项约定买受人陈捷自愿选择按揭付款方式，在2011年6月28日前付成交总价40%（含定金）（后双方补充约定将比例调整为30%），并签署《商品房买卖合同》，及提交按揭申请资料和缴纳相关费用办理按揭手续；第七条约定出卖人陕西金地公司只负责收集买受人的按揭申请资料，不承诺办理按揭贷款手续。买受人应知悉并确保自己符合银行的按揭审批条件。由此可见，交付约定比例房款、签署《商品房买卖合同》、提交按揭申请资料、知悉并保证自己符合银行按揭审批条件是认购书中赋予买受人陈捷的履行义务，实际履行中出卖人陕西金地公司代收买受人陈捷的按揭资料并交由银行进行预审核与陈捷选择按揭贷款付款方式和保证自己知悉并符合银行按揭审批条件的约定义务相辅相成，陈捷也承认购房时出卖人告知其国家限购政策出台，不明确西安二套房的首付比例，需要去银行预核的事项，足以说明双方实际均认可银行预审核买受人是否符合按揭贷款审批条件作为正式签订商品房买卖合同的前提之一，本案纠纷正是源于银行预审核后发现陈捷所购涉案房屋属于第二套房，依当时二套房限购政策，第二套房首付款比例必须提高至60%才能办理按揭贷款，陕西金地公司经过和陈捷协商，因陈捷无力支付而最终未能达成变更首付款比例为60%这一条件，进而未能签订正式的商品房买卖合同。综合分析，正式商品房买卖合同未能签订是因为陈捷自身原因导致，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国担保法》第八十九条关于定金的处理原则，原二审判决陕西金地公司不予返还定金并无不当。
综上所述，陈捷的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回陈捷的再审申请。
审 判 长 王西京
代理审判员 成 芳
代理审判员 路亚红
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 宋瑞花