四川省乐山市市中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）乐中刑初字第297号
公诉机关乐山市市中区人民检察院。
被告人胡万军，男，1956年11月20日出生，住四川省乐山市市中区。2014年6月20日因涉嫌滥用职权罪、贪污罪被乐山市公安局市中区分局刑事拘留，同年7月4日经乐山市人民检察院决定被依法逮捕。现羁押于峨眉山市看守所。
辩护人毛杰，四川高贸律师事务所律师。
辩护人王峰，四川高贸律师事务所律师。
乐山市市中区人民检察院以乐市中检公诉刑诉（2014）272号起诉书、乐市中检公诉刑变诉（2014）4号变更起诉决定书指控被告人胡万军犯滥用职权罪、贪污罪于2014年10月27日向本院提起公诉，本院于同日立案，适用普通程序�依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐山市市中区人民检察院指派检察员段旭红出庭支持公诉，被告人胡万军及其辩护人毛杰、王峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
（一）滥用职权罪
20O6年9月至2012年3月，被告人胡万军在担任乐山市市中区悦来学校校长及党支部书记期间，违反相关规定，决定通过采用虚列学校伙食团的成本支出、截留学生的教辅资料费等方式，每学期从学生的伙食费、书本费中套取资金，违规设立“小金库”，共计套取现金80余万元，存入私设的“小金库”。后胡万军擅自决定将“小金库”款项用于发放教师“补贴”等各种名义进行的补贴、私分、侵吞等违法支出，滥用职权，造成国家经济损失80余万元。
（二）贪污罪
2006年9月至2013年3月，被告人胡万军在任乐山市市中区悦来�校校长及支部书记期间，召集阚某某、曾某、唐某某（均另案处理）等人，决定通过虚增学校伙食团支出，侵吞学生教辅资料费余款的方式套取资金，违规设立“小金库”，并具体安排由学校伙食团团长汪某某负责虚列支出，套取现金存入“小金库”，由唐某某负责大帐会计及伙食团采购监管，由曾某负责小金库出纳和会计工作，阚某某知晓此事。胡万军擅自决定将“小金库”的款项进行私分、侵吞。
1、2O1O年2月，被告人胡万军因自己想购车，便要求曾某从其保管的学校“小金库”账户上取14.5万元给自己。20l0年2月26日，曾某在杨家花园自己家里将从“小金库”
中取出的14.5万元现金交给胡万军，胡万军将此款用于个人购买“斯柯达明锐”汽车一辆。
2、2012年9月2日，被告人胡万军以自己的同学要向他借款为由，要求曾某从学校“小金�”的账户上取3万元。同日，曾某从其保管的“小金库”账户上支取3万元现金交给胡万军。
3、2O10年10月，被告人胡万军因自己需要用钱，便要求曾某从学校“小金库”的账户上给他取6万元。同月15日，曾某按照胡万军要求，从其保管的学校“小金库”账户上支取6万元现金后，存入胡万军在工商银行的个人账户上，其后，胡万军将6万元用于为女儿胡某购买“城市之星”的住房。
4、2O13年3月，被告人胡万军在担任悦来学校党支部书记之际，在阚某某、曾某、唐某某都在场的情况下，决定对“小金库”中的33.16万元予以处理，并决定分给自己和阚某某各8.5万元，分给曾某、唐某某各自8.08万元。胡万军将分得的8.5万元用于个人和家庭日常开支。
综上所述，被告人胡万军利用其担任乐山市市中区悦来学校校长及支部书记职务之便，决定采用虚�学校伙食团支出、截留学生教辅资料费等方式套取资金，私设“小金库”，个人单独贪污公款23.5万元，伙同他人共同贪污公款33.16万元，共计贪污公款56.66万元，胡万军实际分得公款32万元。
被告人胡万军于2014年6月20日向乐山市市中区纪委退款人民币299000元；2014年7月9日向乐山市市中区人民检察院退款人民币21O00元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了书证、证人证言、被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人胡万军的行为已构成滥用职权罪、贪污罪，系本案的主犯，请依法判处。
被告人胡万军对公诉机关指控的罪名和事实无异议，诉讼中自愿认罪。其辩护人认为本案没有证据能够证实滥用职权行为造成80余万的经济损失，且滥用职权设立小金库的行为是贪污罪的手段行为，理应被贪污罪所吸收，不应重复评价。胡万军个人单独贪污23万余元的犯罪事实上是其主动供述的，且是办案机关所没有掌握的犯罪事实，应成立自首，共同贪污部分是其在并不知道同案犯已到案的情况下如实供述，也成立自首；不能以职务高低来评价其在犯罪中的主次作用，胡万军只是提议私分小金库及各自金额，没有单方面决定，依法不应是主犯；胡万军积极退赃，诉讼中自愿认罪，可酌情从轻处罚。
经审理查明：2006年9月，乐山市市中区悦来乡中、小学校合并后，时任校长的胡万军从出纳曾某处了解到伙食团每月均有结余资金时，决定将结余的伙食费截留成立小金库，以解决行政经费上不好处理的开支。后胡万军将学校成立小金库一事告诉了唐某某、阚某某，并安排由伙食团团长汪某某负责虚列支出、从伙食团套取现金存入“小金库”，由唐某某负责大帐会计及伙食团采购监管，由曾某负�小金库出纳和会计工作。从2006年9月至2012年7月，胡万军通过虚增学校伙食团支出，侵吞学生教辅资料费余款的方式套取资金，违规设立“小金库”，资金累计约70余万元。胡万军擅自决定将“小金库”的款项进行侵吞、私分。
1、2O1O年2月，被告人胡万军因自己想购车，便要求曾某从其保管的学校“小金库”账户上取14.5万元给自己。20l0年2月26日，曾某在杨家花园自己家里将从“小金库”
中取出的14.5万元现金交给胡万军，胡万军将此款用于个人购买“斯柯达明锐”汽车一辆。
2、2O10年10月，被告人胡万军因自己需要用钱，便要求曾某从学校“小金库”的账户上给他取6万元。同月15日，曾某按照胡万军要求，从其保管的学校“小金库”账户上支取6万元现金后，存入胡万军在工商银行的个人账户上，其后，胡万军将6万元用于为女儿胡某购�“城市之星”的住房。
3、2012年9月2日，被告人胡万军以自己的同学要向他借款为由，要求曾某从学校“小金库”的账户上取3万元。同日，曾某从其保管的“小金库”账户上支取3万元现金交给胡万军。
4、2012年7月，胡万军不再担任悦来学校校长（只任党支部书记），由阚某某担任悦来学校校长。2013年3月，胡万军决定对其任该校校长期间的“小金库”剩余资金予以处理。在阚某某、曾某、唐某某都在场的情况下，决定对“小金库”中的33.16万元予以私分，并自行决定分给其本人和阚某某各8.5万元，分给曾某、唐某某各8.O8万元。后曾某将“小金库”现金取出，先后交给其余三人，胡万军、阚某某各自实际分得8.5万元，曾某、唐某某各自实际分得8.O8万元。
案发后，胡万军于2014年6月20日向乐山市市中区纪委退款29.9万元，向乐山市市中区检察院反贪局退款2.1万元，共计退赃32万元。
上述事实，被告人胡万军在开庭审理过程中亦无异议，并有案件线索移送函；立案决定书；拘留决定书及回执；拘留证、拘留通知书；收押凭证；逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书；搜查证、搜查笔录、清单及权利义务告知书；常住人口登记表；胡万军主体资格材料
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干部履历表、干部任免呈报表；乐山市市中区第五届委员会委员登记表、干部任免审批表、乐山市市中区教育局任职通知、中共悦来乡委员会关于悦来学校支部书记任职的情况说明；扣押决定书及清单；协助查询存款通知书；胡万军、曾某等四人共同贪污公款33.16万元的银行取款凭证及交易明细；胡万军、曾某、唐某某、阚某某四人共同贪污公款33.16万元，唐某某分得8.08万元存入银行的交易凭证及将此款用于购房的相关材料；胡万军单独贪污公款23.5万�的银行取款凭证；胡万军单独贪污公款23.5万元，其中14.5万元用于购买“斯柯达明锐”小车（私车）的相关材料；胡万军单独贪污公款23.5万元，其中6万元用于为女儿购买“城市之星”住房的相关材料；关于到悦来学校借阅财务资料的说明；2006年至2014年悦来学校后勤服务支付情况表2006年至2013年学生伙食费汇总表；2007年至2013年学校退学生伙食费统计表；市中区教育局关于进一步规范学校后勤服务经费管理的暂行办法；关于进一步加强乐山市中小学、幼儿园学生食堂和小卖部管理的规定；关于进一步规范学校（幼儿园）后勤服务经费管理的通知；市中区发改局价格（收费）备案登记表；市中区悦来学校2006年至2008年猪肉购买情况；2009年至2010年悦来学校猪肉购买情况；2011年至2012年悦来学校猪肉购买情况；证人汪某某笔录以及汪某某对悦来学校伙食团2006年至2014年每�支出情况的说明；证人刘某（曾某丈夫）的证言及自书材料；证人陈某某、刘某某、宋某某、刘某甲、胡某甲、张某某、毛某某的证言；证人毛某某（胡万军妻子）、杨某某（阚某某妻子）、石某某（杨某某嫂子）、王某某（阚某某好朋友）的证言；同案犯唐某某、阚某某、曾某的供述；被告人胡万军的供述及自书材料；视听光盘等证据予以证实，足以认定。
本院认为：被告人胡万军作为国家工作人员，利用职务之便，单独或与他人共同贪污公款共计56.66万元，个人分得32万元，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。被告人胡万军设立小金库后所有书面帐薄均已毁，保存小金库资金的银行帐户是曾某家的私人帐户，并且该帐户上有其私人资金的进出，因此要确定小金库的累计金额只能凭当事人的供述。本案所有当事人对小金库资金的数额都没有惟一、准确的供述，均有不同版本的多次供述，分别是60万、60几万、65万、70万、70余万、70几万、77.16万，因此本院只能对小金库资金的数额依法确定为70余万。本案设立小金库的行为是手段行为，贪污小金库资金的行为是结果行为，两个行为触犯不同的罪名，依法应从一重罪处断，即按贪污罪定罪处罚。况且小金库资金中的56.66万元已被贪污罪所评价，依法不能再被滥用职权罪所评价，如果扣除贪污罪所评价的56.66万元，则滥用职权罪的经济损失不足30万，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释第（一）》的规定，不够入罪标准，因此本院认为胡万军依法不构成滥用职权罪。被告人胡万军对小金库的设立、小金库资金的支配均是自己作主，在决定私分33.16万元一事上也是自行决定，并且对人员范围、各自金额均是自己一人单方向他人宣�即可，因此胡万军在共同贪污33.16万元的犯罪过程中，明显起主要作用，系主犯，依法应按其参与的全部犯罪进行处罚。被告人胡万军具有坦白情节，诉讼中当庭自愿认罪，贪污所得赃款已全部退清，可酌情从轻处罚。对扣押在案的犯罪所得依法应当没收，上缴国库。辩护人与上述相同的辩护意见本院予以采纳，其余意见不符合查明的事实和相关法律规定，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，认罪态度，悔罪表现，本院决定对从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五第一款、第二十六第第一、四款、第六十七条第三款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡万军犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月�
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月20日起至2024年12月19日止。）
二、被告人胡万军贪污所得赃款32万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方丽
审 判 员 胡海
人民陪审员 敖翔
二〇一四年十二月八日
书 记 员 杨英
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。