湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民三终字第34号
上诉人（原审被告）湖南雪峰机电设备制造有限公司，住所地：湖南省洞口县工业新城区1号。
法定代表人陈焕中，该公司董事长。
委托代理人肖照祥。
委托代理人贺勇军，湖南桔城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戴世坤。
被上诉人（原审原告）刘荣春。
上诉人湖南雪峰机电设备制造有限公司（以下简称雪峰机电公司）与被上诉人戴世坤、刘荣春建设工程施工合同纠纷一案，湖南省洞口县人民法院于2015年8月11日作出（2015）洞民初字第216号民事判决，戴世坤、刘荣春及雪峰机电公司均不服，向本院提出上诉，本院于2015年10月13日立案后，依法组成合议庭于2015年11月2日对本案进行了公开开庭审理，上诉人雪峰机电公司的委托代理人肖照祥、贺勇军及被上诉人戴世坤、刘荣春到庭参加诉讼。戴世坤、刘荣春于2015年11月2日向本院书面提出撤回上诉申请，本院予以准许。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，雪峰机电公司位于洞口县工业园区内，因其需整平整个厂区场坪，并配合蔡锷路、沿江路、梨园路三条路面工程同步施工，特将土石方工程发包给原告戴世坤、刘荣春，双方于2006年3月5日签订了一份《合同书》，该合同第一条约定：工程量以实测土石方量为准，单价为挖运土方5.8元／立方米，挖运石方13元／立方米，运至甲方指定的填土地点，乙方（指两原告）完成工程任务待甲方（指被告）验收合格壹个月后一次性付清所有工程款。该合同还确定了挖运土石方的范围。合同签订后，两原告便组织人员施工。在履行合同的过程中，两原告又应被告的要求，为被告挖运原合同确定的范围以外的土石方。两原告提出因油料、工价、爆破器材等价格上涨，所以，增加的土石方工程量应当加价。雪峰机电公司当时的法人代表曾纪怀答复土方每立方米增加1元，石方每立方米增加3元，但两原告并不同意。2008年4月24日，被告又与两原告签订了一份《合同书》，被告将其挡土墙工程发包给两原告，双方约定：用M5水泥砂浆砌筑毛石墙身，墙身水泥砂浆勾葡萄缝，包括脚手架的搭设，顶面砼找平。按挡土墙实砌体积每立方米单价定为156元，墙基土槽开挖和砼垫层按99年省预算定额及相应的材料调差和工资调差文件（34元／工日），另行计算造价；付款方式为每完成一段或一定数量的墙体，甲方（指被告）付给乙方（指两原告）55%的已完工程款。全部完成后经验收达到国家验收规范的合格标准，所剩45%于2008年年底全部付清。合同签订后，两原告按质完成了被告的挡土墙工程。双方对被告提供的挡土墙工程量及挡土墙工程造价无异议。至2009年上半年，挖运土石方的工程也已完工，并已验收合格，交付给被告使用。2009年8月19日，被告聘请的工程师张颂炳、尹明德向原告方出示了1份戴世坤项目部挖运土石方工程结算总表，两原告认为其中的土石方总数不对，合同约定范围内的土石方数也不对，合同外增加的土石方数也不对，工程总造价也不对，因而拒绝在结算单上签名。原指挥部委托被告所挖运的土石方量为41136.39立方米（其中土方量38463.72立方米、石方量为2672.67立方米）。原告应被告要求拉直保坎的土石方量为21626.78立方米。石方量占土石方量的比例为77614.37／336806.98。双方就两原告为被告完成挖运土石方的工程量及造价协商过多次，但均未协商好，原告遂向法院提起诉讼。
原审法院根据原告方的申请，委托邵阳市南方司法鉴定所对两原告为被告完成挖运土石方的工程量和造价进行鉴定，邵阳市南方司法鉴定所经过鉴定，作出了邵南司鉴字（2014）009号司法鉴定意见书，鉴定出土石方总量为375527.89立方米；经审查该鉴定意见认定土方市场价为9元／立方米、石方市场价为17.29元／立方米。为此，两原告支付鉴定费30000元。另查明，在施工过程中，被告已支付原告工程款2475000元。
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方对两原告为被告完成的挡土墙工程的工程款为599450.76元无异议，因此，对这一事实予以认定。同时双方对合同约定范围内被告完成的土石方按合同约定的单价进行计算、原告为被告完成挖运土石方的总工程量亦无异议。但合同约定范围内的土石方工程是多少？合同约定范围外的土石方工程量是多少？以及增加的土石方应以什么单价来计算存在较大分歧。两原告为被告完成的总土石方量为375527.89立方米，原审法院认为宜认定合同外工程量为62763.17立方米（即原指挥部委托被告挖运的土石方量41136.39立方米和保坎拉直挖运的土石方量21626.78立方米），其余312764.72立方米为合同内的工程量。合同内工程量的价款按约定价格计算；因原告申请鉴定后，鉴定机构出具鉴定意见的土方市场价为9元／立方米、石方市场价为17.29元／立方米，被告又没有向原审法院申请重新鉴定，故原审法院宜采信鉴定机构关于土方、石方市场价格的鉴定意见，因此，合同外工程量的价款按鉴定价格计算即土方9元／立方米、石方17.29元／立方米。原告应得工程价款计算方式如下：1、先确定合同内土方、石方量和合同外的土方、石方量，合同内石方量为72074.03立方米（77614.37／336806.98×312764.72＝72074.03立方米）、合同内土方量为240690.69立方米（312764.72－72074.03＝240690.69立方米）、合同外石方量为7656.38（77614.37／336806.98×21626.78＋2672.67＝7656.38立方米）、合同外土方量为55106.79立方米（62763.17－7656.38＝55106.79立方米）；2、再用不同的土石方量乘以相应的价格，合同内石方量价款为936962.39元（72074.03×13＝936962.39元）、合同内土方量价款为1396006元（240690.69×5.8＝1396006元）、合同外石方量价款为132378.81元（7656.38×17.29＝132378.81元）、合同外土方量价款为495961.11元（55106.79×9＝495961.11元）；3、再将四项相加之和为2961308.31元，加上挡土墙工程造价599450.76元，两原告为被告完成的工程总造价为3560759.07元，减去被告已支付给两原告的工程款2475000元，尚有1085759.07元未付。
关于利息的计算问题。该工程的工程款一直未结算，但被告聘请的工程师张颂炳、尹明德证实，在他们向两原告提交工程结算总表之前，两原告承接被告的挡土墙工程和挖运土石方的工程均已完工，并经验收合格交付使用。而张颂炳、尹明德向两原告提交结算总表的时间是2009年8月17日，因此，原审法院认定在2009年8月17日，原告所承包被告的挖运土石方工程及挡土墙工程均已完工并验收合格交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，本案被告拖欠工程款的利息应从2009年8月开始计算。因为此时，原告承包被告的土石方挖运工程已交付被告使用。中国人民银行2009年没有对贷款利率进行调整，因此，应按照2008年12月23日中国人民银行确定的五年以上贷款利率年利率5.94%来计算利息。从2009年8月算至2015年7月利息为：1085759.07元×5.94%÷12×71＝381590.03元。关于原告花鉴定费30000元，以由原、被告各承担15000元为宜。被告支付的技术服务费15000元，是其单方面的行为，该费用应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决：一、由被告湖南雪峰机电设备制造有限公司支付原告戴世坤、刘荣春工程款1085759.07元、工程款利息381590.03元（利息从2009年8月算至2015年7月）、鉴定费15000元，合计1482349.1元，限于本判决书生效后30日内履行完毕；二、驳回原告戴世坤、刘荣春的其他诉讼请求。
雪峰机电公司不服上述判决，向本院上诉称，一、本案案由应为加工承揽合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。从已查明的案件事实来看，上诉人与被上诉人签订的合同为加工承揽合同更符合事实与法律规定。同时，即便是认定双方签订的合同为建设工程施工合同，也应认定为无效合同，原判按有效合同进行判决显然不符合法律规定。二、原判认定的合同外土石方量、加价单价及土石方价款的计算错误。原判认定的合同外土方量为55106.79立方米，石方量为7656.38立方米，该一认定是将原指挥部委托挖运的土石方量计算在内，并且石方量是按所谓的比例进行了计算，显然错误。原指挥部委托挖运的土石方量为30000立方米，而不是原判认定的41136.39立方米，且该土石方的挖运在2007年上半年就已经完工，上诉人与被上诉人及时进行了结算，被上诉人并未有异议，被上诉人在诉状中也未提到这回事，原判将该部分土石方量纳入加价范围显然不当，同时，合同外石方量按照比例计算也没有事实与理论依据。另外，原判对合同外土方量按照9元每立方米计算没有依据，司法鉴定意见中合同外土方加价单价为0.98元每立方米，也就是应按6.78元每立方米计算。由于原判认定的土石方量及计算方式的错误，导致工程价款多出123000元。三、原审判决上诉人向被上诉人支付工程款利息381590.3元没有事实和法律依据。本案为加工承揽合同纠纷，双方在合同中未约定相应违约条款，也没有法律规定迟延支付加工承揽费需支付利息。即便是认定为建设工程施工合同纠纷，涉案合同也为无效合同，原判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条判决利息，显然是将涉案合同当成有效合同来判决，明显违反合同法及该司法解释的规定。另外，被上诉人起诉时的利息是计算至起诉之日止，其在诉状中并未要求利息计算至履行日止，其也未在诉讼过程中变更诉讼请求，而原判将利息时间计算至2015年7月，显然超出了被上诉人的诉讼请求范围。四、原审判决上诉人支付的技术服务费15000元由上诉人承担明显不公。因被上诉人对第一次测绘提出异议，故而才有第二次测绘，最终司法鉴定意见采纳了第二次测绘的数据，上诉人因此才支付了该笔费用，原判认定该支付行为系上诉人的单方行为显然不符合事实。综上，请求二审法院查明事实，撤销湖南省洞口县人民法院（2015）洞民初字第216号民事判决第一项，依法改判上诉人向被上诉人支付90余万元承揽报酬。
被上诉人戴世坤、刘荣春答辩称，一、原审认定本案的法律关系及适用法律正确。根据合同内容，被上诉人承包的是上诉人厂区土石方工程及挡土墙工程，属建设工程范畴，因此，本案应为建设工程施工合同纠纷。法律并未有从事土石方工程及挡土墙工程应具备何种资质的强制性规定，且双方约定施工过程中的工程设计及技术标准均由上诉人委派的工程师全权负责，被上诉人仅提供技术设备与劳务，因此，涉案合同应为有效合同。即使涉案合同为无效合同，因被上诉人完成的建设工程经竣工验收合格，并已交付使用，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，被上诉人请求参照合同约定支付工程价款，也应依法予以支持。同时，依照该司法解释的第十七、十八条，上诉人也应向被上诉人支付未付工程款的利息。二、原审判决认定事实清楚，证据采信正确。因上诉人变更设计导致土石方工程量明显超过合同约定的工程量，被上诉人一直就增量工程的施工单价与上诉人协商，但因上诉人的原因，一直未达成一致意见。原合同约定工程施工范围是蔡锷路边挖60米，沿江路挖25米，而现在蔡锷路已挖至南宽85米，北宽136米，沿江路挖至90多米，该事实有上诉人的施工日记及工程师的录音为证，因此，原判将上诉人变更设计后新增加的土石方工程量认定为合同外工程量并无不当。原审法院委托邵阳市南方司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，双方当事人对鉴定机构的资质及鉴定程序并未表示异议，虽双方对鉴定结论提出诸多异议，但因在施工过程中对增加的工程量没有形成书面签证，故司法鉴定机构只能依据当事人提供的其他证据，运用专业知识对本案工程量及造价进行鉴定，因此，该份司法鉴定意见书可以作为本案的定案依据。在该司法鉴定结论中，其第一、二种情形均是依照双方当事人的陈述意见作出，而第三种情形是司法鉴定机构依照双方证据与施工实际情况，运用专业知识作出的鉴定结论，其效力明显高于前面两种情形，因此，原判采信司法鉴定结论中的第三种情形的第二种计算方式，符合实际情况，也符合证据认定规则。邵阳市城西建筑公司承建上诉人的宿舍楼等工程时，被上诉人应上诉人要求先行挖槽与修建便道，并非是土方挖完才建房，两者施工时间并未冲突，司法鉴定结论在计算合同外工程量时，实际上还偏袒了上诉人。原判采信的加价土方计算单价3.2元每立方米，是司法鉴定结论认定的市场价，而石方的加价单价4.29元每立方米，是在无相应市场价参考的情况下，司法鉴定结论提供的加价意见。司法鉴定意见在计算单价时，并未按照政府预算价来认定工程造价，客观上更有利于上诉人，且在双方签订的合同中，合同价远远低于同期市场价。三、原审认定的合同外土石方量、价款计算方式错误。原判将原指挥部委托挖运的土石方量计算在内，并按照比例计算石方量，该计算结果显然是错误的，依照上诉人工程师张颂本的证言，围墙外的都应当属于合同外的工程量。司法鉴定结论是所有土方增加量按9元每立方米，石方按17.29元每立方米计算，但原审采信的显然不是司法鉴定的意见。虽被上诉人认为原判认定的工程价款没有达到实际的工程价款数额，但被上诉人仍然在让步，上诉人显系无理缠诉。四、被上诉人从未放弃利息的追讨，且被上诉人都是垫资进行工程施工，被上诉人主张的工程款利息，并非是计算至起诉之日止，而是要计算至所有工程款支付到最后一日止。五、上诉人提出其支付的15000元技术服务费应由被上诉人承担的理由不成立。第一次测绘时是被上诉人支付了20000元的费用，但上诉人对测绘结果不认可，故而才有第二次另行委托第三方测绘，因此，第二次测绘的费用就应当由上诉人承担。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中提交了两份证据：证据一、土地款结算协议，拟证明被上诉人代洞口县工业新城区建设管理委员会挖运的土石方总量是3万立方米；证据二、被上诉人提交给原审法院的报告，拟证明被上诉人认可了上诉人主张的加价土石方总量为25582.74立方米，其中土方21626.78立方米，石方3955.96立方米，原指挥部委托挖运的土石方双方早已结算，被上诉人在一审时也未主张该部分土石方的加价请求。被上诉人的质证意见是，证据一与本案没有关联，对证据二的真实性无异议。经审查，证据一没有协议相对方洞口县工业新城区建设管理委员会签章，上诉人也未提交证据证实该协议上签名的人员有权签署该协议，且协议关于代挖土方工程量的内容与上诉人的工程师张颂本制作的结算单不符，故不予采信，被上诉人对证据二不持异议，予以采信。
本院二审审理查明的事实与证据采信和一审一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：一、涉案工程合同外工程量及计算单价应为多少？二、涉案工程款应否计息及计息时间的起止点？
关于涉案工程合同外工程量及价款的问题。土石方挖运系修建房屋的基础设施建设，属建设工程范畴，应受《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规的调整。被上诉人戴世坤、刘荣春系无施工资质的自然人，其与雪峰机电公司签订的建设工程施工合同，应为无效合同。因该土石方工程已竣工验收合格，并已投入使用，被上诉人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。双方当事人对上诉人因变更设计要拉直保坎增加的工程量21626.78立方米（其中石方3955.96立方米）并无异议，故该部分工程量应属于合同外的工程量。根据双方的合同约定，雪峰机电公司将工业园区西靠蔡锷南路、北靠沿江路、南靠梨园路、东靠已修生产车间的整个厂区的整平挖运土石方工程发包给被上诉人施工，同时，该合同第二条的第一项约定，西靠蔡锷南路边宽60米，一定要与蔡锷南路路面工程进度同步，不能影响蔡锷南路路段工程施工进度。从双方对施工范围的约定来看，蔡锷南路以东的厂区土石方工程均系合同约定内的工程量，但因蔡锷南路的路宽发生了变化，且双方签订合同时未约定蔡锷路边的位置，在施工的过程中，双方也没有留下书面签证资料，故而双方对合同内工程及合同外工程的认定产生了争议。根据双方提交的证据及结合当时的施工情况，宜认定蔡锷南路规划路边以东的厂区范围为合同内的工程，而指挥部委托挖运的蔡锷南路及其他路面上的土石方工程为合同外工程。根据上诉人工程师张颂本编制的结算单，指挥部委托挖运的土石方工程量为土方38463.72立方米，石方为2672.67立方米，合计41136.39立方米。加上拉直保坎的增量工程，合同外土石方工程量共计62763.17立方米，双方对375527.89立方米的土石方总工程量并无异议，故312764.72立方米应为合同内工程量。因合同内及拉直保坎的石方数双方未能确定，故宜参照上诉人编制的结算单上的土石方比例（即77614.37立方米／336806.98立方米）来予以确定。双方合同约定了土石方挖运的单价，因此，合同内的工程价款应按照双方约定单价进行计算。对于合同外的计算单价，因双方未能达成一致意见，故宜依照市场价予以计算，根据司法鉴定结论，土方挖运的市场价为9元每立方米，石方挖运的市场价为17.29元每立方米。综合以上，原判对被上诉人完成的合同内及合同外的土石方工程价款认定正确，处理恰当。
关于涉案工程款应否计息及计息时间的问题。被上诉人完成的土石方工程，经竣工验收合格，并投入使用，但因双方对合同外工程量及价款存在争议，故而一直没有结算。本案合同外的工程价款存在争议，双方未能确定，故该部分工程款不应计息。合同内的工程价款，虽双方当事人在合同中没有约定利息，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条的规定，该部分工程价款应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。合同内土石方工程价款为2332968.39元，加上挡土墙工程价款599450.76元，合计2932419.15元，上诉人已付2475000元，故本案应计息工程款为457419.15元。上诉人工程师提交的竣工结算总表的时间是2009年8月17日，故工程款利息的起始计算时间应以该日为准，利率标准为本判决作出之日时中国人民银行公布的五年以上贷款基准利率，故被上诉人2009年8月17日至2015年12月10日的工程款利息为：457419.15元×（2307天／365天）×4.9%＝141666元（计算至本判决作出之日）。被上诉人关于利息的起诉请求金额为595604.54元，原判既未依被上诉人的计算方法来认定利息数额，亦未超过被上诉人的诉讼请求予以判决，因此，上诉人关于原判超诉讼请求判决的上诉理由不成立。
上诉人支付的技术服务费15000元，系双方第二次重新委托广东南方数码科技有限公司长沙分公司对土石方量进行测绘计算所支出的费用。根据双方2014年3月24日协商确定工程造价评估的有关笔录，上诉人雪峰机电公司的总经理肖照祥在协商中明确表示，其公司承担相关测量费用，因此，该15000元技术服务费应由上诉人承担。
综上，原判认定事实清楚，但利息部分的处理欠妥，应予变更，上诉人的上诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省洞口县人民法院（2015）洞民初字第216号民事判决第二项；
二、变更湖南省洞口县人民法院（2015）洞民初字第216号民事判决第一项为：上诉人湖南雪峰机电设备制造有限公司向被上诉人戴世坤、刘荣春支付工程款1085759.07元，并支付利息141666元，合计1227425.07元，限本判决生效之日起15日内支付完毕。
本案一审诉讼费26000元，二审诉讼费26000元，鉴定费30000元，合计82000元，由上诉人湖南雪峰机电设备制造有限公司承担50000元，被上诉人戴世坤、刘荣春承担32000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 谭晓飞
审判员 李玉芳
审判员 莫佩华
二〇一五年十二月十日
书记员 王巾英
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……