陕西省铜川市印台区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）铜印民初字第00442号
原告郭陕北，男，汉族，系铜川市印台区陈炉镇村民。
委托代理人杨西峰，印台区法律援助中心法律工作者。
委托代理人王军侠，印台区法律援助中心法律工作者。
被告梁建军，男，汉族，系铜川市印台区陈炉镇居民。
委托代理人杨涛，陕西司扬律师事务所律师。
原告郭陕北诉被告梁建军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告郭陕北及其委托代理人杨西峰、王军侠和被告梁建军及其委托代理人杨涛均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告郭陕北诉称，2009年9月5日，被告梁建军雇用原告郭陕北在其坩土矿干活，原告在干活时，矿洞倒塌，砸伤其腰部，原告被送至铜川市人民医院治疗，于2010年4月12日出院，并于2012年5月10日至5月31日在铜川市人民医院做了第二次手术。2013年5月3日，原告申请做了司法鉴定，鉴定结果为：原告郭陕北腰椎骨折并双下肢不全瘫伤残等级为七级。依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》诉至法院，现请求：1、由被告支付原告住院伙食补助费7260元、误工费19360元（80元／天×242天=19360元）、残疾赔偿金46104元、精神损失费5000元、被扶养人李凤琴生活费1461.4元及女儿郭凯丽生活费6138元，以上合计85723.4元；2、被告承担全部诉讼费用。
原告提供的证据有：1、被告梁建军与原告妻子李粉玲签订的协议书一份，证明原告是工作过程中受伤的，原告无过错；2、原告2013年6月3日铜川市医院的诊断证明一份、2009年9月5日至2010年4月12日原告第一次住院病历18页，共住院221天，2012年5月10日至2012年5月31日在铜川市人民医院住院病历5页，共住院21天，以上证明原告住院情况及受伤情况；3、铜川市人民医院法医司法鉴定所作出的铜医鉴字（2013）第38号司法鉴定意见书，证明原告伤残等级为七级；4、陈炉镇育寨村村委会证明一份和原告母亲及女儿的户口登记卡复印件3页，证明原告及其被扶养人均为农村户口，且母亲李凤琴1937年1月17日生，共生养7个儿女，原告女儿郭凯丽2001年10月18日生。
被告辩称，对于原告请求赔偿的金额应在查明后再计算，诉讼费按责任划分承担。原告受伤的事实存在，但是原告也存在过错，原告在提供劳务过程中，不听从被告方管理人员的指挥和注意安全的告诫，擅自离开工作面，造成其自身损伤。结合庭审中被告的证据，本案中原告也存在过错，按过错责任结合法律应减轻雇主的赔偿责任。关于原告诉讼请求的金额，伙食补助费减去已给的1600元，误工费应按每天35元，共计120天，因为按公安部出台的误工月损失标准第9条第8款规定误工日应以120天计算。另外，精神抚慰金应结合侵权责任法过错责任才能成立。但本案中原告也存在过错或过失，同一工作面中不论是雒平信的证言还是原告的陈述，所论证的事实是雒平信遵守岗位制度并未受伤，而原告存在过失或过错，致使自己受伤。被告认为结合现行的法律规定应该在已经给付受害人105753.5元及合理合法计算出原告诉讼请求标的之和的基础上减去原告自身的责任，然后进行裁定。综上所述，应当减轻被告的责任。
被告提供的证据有：1、被告代理人2013年10月4日对陈平的调查笔录一份，证明原告2009年9月5日受伤的经过及事故中原告也存在过错；2、被告代理人2013年10月17日对雒平信调查笔录一份，证明在本次事故中原告存在过错；3、医疗费票据及收条，证明原告受伤后被告支付给原告105753.5元费用。
经审理查明，2009年9月5日，原告郭陕北受雇于被告梁建军，在被告梁建军的坩土矿干活时，被告指定的管理人员已明确告知原告不得离开其工作范围并注意安全，但其擅自离开指定的工作面，遇巷道顶板脱落，砸伤其腰部。原告被送至铜川市人民医院治疗，被诊断为腰与椎体爆裂性骨折脱位并不全瘫，住院221天，于2010年4月12日出院。2010年4月10日被告与原告的妻子李粉玲签订一份关于原告第一次出院到第二次手术在家疗养期间的协议，内容是：护理费是每月600元，生活费每月400元，护理费支付两个月，生活费至原告郭陕北做二次手术为期限，该协议已全部履行完毕。2012年5月10日至5月31日原告在铜川市人民医院做了第二次手术，原告两次共住院242天。2013年5月3日，原告通过铜川市印台区法律援助中心向铜川市人民医院法医司法鉴定所申请做了司法鉴定，2013年5月10日，铜川市人民医院法医司法鉴定所作出铜医司鉴（2013）第38号鉴定意见书，鉴定意见为：原告郭陕北腰椎骨折并双下肢不全瘫伤残等级为七级。
另查明，被告在原告受伤后第一次住院时已支付原告医疗费65604元，第二次住院时已支付原告医疗费9000元，出院后支付原告医疗费1618.5元，共计76222.5元；被告在原告第二次住院期间已分别两次支付原告生活费1600元和800元，交通费161元，给付陪护人员雒平信、陈平、王春行、乔民陪护费17170元，以上合计95953.5元。原告母亲李凤琴1937年元月17日出生，共有子女7人，女儿郭凯丽，2001年10月18日生。
上述事实，有协议书、诊断证明、司法鉴定意见书、村委会证明、户口本复印件、调查笔录、收条、医疗费票据及庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，公民的生命健康权，依法受法律保护，侵犯公民身体健康的，应当承担侵权责任。依据侵权责任法的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告与被告形成劳务关系，原告在给被告干活中，由于矿洞巷道顶板脱落致使原告受伤，原、被告双方都有责任，被告未为原告提供安全劳务环境和设施应承担原告受伤的主要责任，原告擅自离开指定的工作面，加之原告系成年人通过巷道未注意观察，也有一定的过错，应承担原告受伤的次要责任。由于原告也存在一定过错，对于原告的损失应按原、被告双方各自的过错分担，被告在分担原告的损失时应减去被告已支付原告的95953.5元；对于原告要求被告按其实际住院天数向其支付误工费的诉讼请求依法予以支持，但从2009年9月5日至2010年4月12日共计221天，2012年5月10日至2012年5月31日共计21天，误工损失的计算标准应按原、被告双方约定的工资数额35元／天计算；对于原告主张的住院伙食补助费依法予以支持，按原、被告双方认可的221天，依照法定标准计算；对于原告主张的精神抚慰金依据该案的实际情况酌情予以支持。对于被告要求将其按原、被告双方协议从2010年4月12日至2012年5月10日第二次住院期间支付给原告郭陕北的生活费和护理费按原、被告双方的过错分担的请求，因该协议系原、被告双方的民事法律行为，且合法有效，而依法不予支持。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
原告郭陕北的损失有医疗费76222.5元、住院伙食补助费6630元、误工费8470元、残疾赔偿金53703.4元（残疾赔偿金46104元＋李凤琴扶养费1461.4元＋郭凯丽扶养费6138元=53703.4元）、精神抚慰金4000元，合计149025.9元，由原告郭陕北承担14902.59元，剩余134123.31元减去被告已支付原告的95953.5元，下余38169.81元由被告梁建军在本判决生效后十日内向原告郭陕北支付。
若未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。
案件受理费1940元，由原告郭陕北承担776元，由被告梁建军承担1164元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。
审 判 长 段建纲
审 判 员 李 军
代理审判员 左菊红
二〇一四年二月十一日
书 记 员 梁 艳