吉林省通化市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）通中行终字第15号
上诉人（原审原告）通化市东昌区清清园饭店。住所地：通化市东昌区金厂镇。
代表人唐颖，业主。
委托代理人陈启斌，吉林陈启斌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）通化市国土资源局。住所地：通化市。
法定代表人宋正礼，局长。
委托代理人李荣花。
委托代理人张新强。
上诉人通化市东昌区清清园饭店（以下简称清清园饭店）因与被上诉人通化市国土资源局（以下简称市国土局）土地行政处罚一案，不服通化县人民法院（2012）通行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人清清园饭店业主唐颖、委托代理人陈启斌、被上诉人市国土局委托代理人李荣花、张新强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2011年4月，被上诉人通化市国土资源局根据中共通化市纪律检查委员会通纪案交字（2011）1号文件、中共通化市纪律检查委员会通纪函字（2010）1号函的要求，对上诉人清清园饭店非法占用土地进行调查。2011年7月4日作出通市国土资（支）监处字[2011]063号《行政处罚决定书》。其认定事实为，1999年12月，通化市公安局消防支队经省政府批准，获得使用土地批复，批准文号为[1999]0056号，位置在通化市东昌区金厂镇夹皮沟村，批准面积为14885平方米，批准用途是建设消防培训中心，使用方式为划拨。2000年4月，上诉人清清园饭店在未经有批准权的人民政府批准，未办理任何建设用地审批手续的情况下，占用土地合法使用权人为通化市公安局消防支队面积5000平方米的土地，修建清清园饭店、鱼塘、游泳池以及搭建简易木屋，用于经营获利。据此依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定做出行政处罚决定：一、没收上诉人通化市东昌区清清园饭店在非法占用的土地上所建的建筑物及附属设施；二、并处罚款50000元，罚款额按非法占用土地（5000平方米）每平方米10元计算。
上诉人清清园一审诉称，清清园饭店经被上诉人市国土局同意，于2000年4月报请省政府批准办理了农用地征用手续，办理了建设工程许可证，并交纳土地出让金。2008年被上诉人市国土局征收上诉人清清园饭店的土地租金，说明上诉人清清园饭店合法使用该土地，不存在非法占地情形。同时认为被上诉人作出行政处罚决定，适用法律不当：一、清清园饭店占用土地符合土地总体规划，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，“没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其它设施”，所指的是非法占用农地而不是建设用地；二、即使上诉人清清园饭店属非法占地，也应按《吉林省土地管理条例》第五十八条：“违反本条例规定，未经批准非法占用土地的符合土地利用总体规划，具备用地条件又确需占用的，在依法查处后履行用地手续”的规定处理。三、清清园饭店建成10余年，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条一款：“违法行为在二年内未被发现，不再给予行政处罚。”的规定，本案已超诉讼时效。综上被上诉人市国土局对上诉人清清园饭店作出的处罚决定，无事实根据和法律依据，故请求法院依法撤销被上诉人市国土局作出的通市国土资（支）监处字[2011]063号行政处罚决定。
被上诉人市国土局一审辩称：一、通化市东昌区城建局下发的《建设工程施工许可证》和通化市国土资源局东昌直属分局下达的《土地租金缴款通知书》，不能证明清清园饭店使用该土地具有合法性。依据《中华人民共和国土地管理法》第五十三条规定：“[建设用地申请批准]经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准”。建设单位必须按上述规定才能取得土地的使用权。二、非法占用土地的违法行为属有连续或继续状态的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条二款“违法行为有连续和继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定。故本案不超诉讼时效。三、就本案而言，上诉人占用的土地是建设用地，符合土地总体规划，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条应没收非法占用土地上的新建的建筑物，并处罚款，依法有据。四、上诉人的违法行为，不应按照《吉林省土地管理条例》第五十八条处理，清清园饭店不属于国家重点项目和公益事业性用地，不具备用地条件，故不适用该条款处理。
一审法院审理查明事实：1999年12月，通化市公安局消防支队经省政府批准，获得使用土地批复，批准文号为[1999]0056号，位置在通化市东昌区金厂镇夹皮沟村，批准面积为14885平方米，批准用途是建设消防培训中心，使用方式为划拨。2000年4月，上诉人清清园饭店在未经有批准权的人民政府批准，未办理建设用地审批手续的情况下，非法占用用于建设市消防支队培训中心的土地，面积5000平方米，用以修建清清园饭店、鱼塘、游泳池以及搭建简易木屋，从事经营性活动。2011年4月29日、2011年5月9日被上诉人国土局先后向上诉人清清园饭店发出行政处罚告知书和行政处罚听证告知书，并于2011年6月16日召开了听证会，听取了当事人的陈述、辩解。2011年7月4日被上诉人市国土局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条，经集体讨论作出通市国土资（支）监处字[2011]063号《行政处罚决定书》:一、没收上诉人通化市东昌区清清园饭店在非法占用的土地上所建的建筑物及附属设施；二、并处罚款50000元，罚款额按非法占用土地（5000平方米）每平方米10元计算。2011年7月8日被告向原告送达通市国土资（支）监处字[2011]063号《行政处罚决定书》。
一审法院审理认为，通化市国土资源局依据中共通化市纪律检查委员会通纪案交字（2011）1号文件、中共通化市纪律检查委员会通纪函字（2010）1号函的要求，依法对清清园饭店非法占地情况进行查处，先后下达了行政处罚告知书和听证告知书并进行听证，充分听取了当事人的陈述和辩解，后经集体讨论决定，依法作出行政处罚决定书，其程序合法。上诉人清清园饭店是在通化市公安局消防支队合法取得的14885平方米的土地上建造的。该宗土地是国家划拨，用于建设消防培训中心，符合土地利用总体规划。上诉人清清园饭店未经有批准权的县级以上人民政府批准，却在此建造永久建筑，从事经营性活动，不按批准用途使用土地，违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十三条的规定，属非法占用土地。通化市国土资源局认定的事实清楚，予以支持。上诉人清清园饭店认为被上诉人市国土局适用法律不当。一、关于“依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其它设施，所指的是非法占用农用地而不是建设用地的”问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条款对非法占用土地处理作出了明确规定。首先，是责令退还非法占用的土地；其次，对非法占用土地的建筑物分两种情况处理。（一）、对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。（二）、符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。清清园饭店非法占用的土地是建设用地，符合土地利用总体规划，属第二种情况，该种情形不需要拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其它设施恢复土地原状，以便于农用地的使用，而只需依法没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。故，通化市国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定没收在非法占用的土地上所建的建筑物及附属设施，并处以罚款，依法有据。二、关于“即使通化市东昌区清清园饭店属非法占用土地，也应按《吉林省土地管理条例》第五十八条的规定处理的”问题。《吉林省土地管理条例》第五十八条：“违反本条例规定，未经批准非法占用土地的符合土地利用总体规划，具备用地条件又确需占用的，在依法查处后履行用地手续。”通化市公安局消防支队合法取得的14885平方米的土地用于建设消防培训中心，是国家划拨土地，属军事用地。因原告清清园饭店从事的是盈利性商业经营，如需商业建设用地，其依法不可能也不应当通过国家划拨的方式取得土地使用权，在此建造清清园饭店，改变了土地使用用途，违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定，不具备用地条件，亦不符合《吉林省土地管理条例》第五十八条的规定情形，故通化市国土资源局依据《中华人民共和国土地管理实施条例》第四十二条规定予以处罚，并罚款50000元，依法有据。三、关于该案是否超诉讼时效问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条二款规定：“违法行为有连续和继续状态的，从行为终了之日起计算。”清清园饭店非法占地，其违法行为有连续和继续状态，应从行为终了之日起计算。故不超诉讼时效。综上，上诉人清清园饭店认为被上诉人市国土局适用法律不当的观点，不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条一款规定，遂判决：维持通化市国土资源局2011年7月4日作出的通市国土资（支）监处字[2011]063号《行政处罚决定书》。
判决后，上诉人清清园饭店提起上诉，上诉理由为：一、一审认定事实不清。1、一审未认定上诉人清清园饭店非法占用的土地是农用地还是建设用地。因上诉人占用的是建设用地，故，一审法院适用法律错误；2、一审法院没有认定上诉人清清园饭店向土地管理部门申请办理征地手续和缴纳征地补偿费，导致上诉人丧失使用土地的权利；3、一审认定上诉人清清园饭店的建筑物等为新建筑不妥。因该建筑物等已建成使用12年，不属于《土地管理法》第76条规定的“新建的建筑物和其他设施”；4、一审依据《土地管理法》第54条认定上诉人不具有用地条件不妥。上诉人清清园饭店已建成使用12年，符合国土资源部制定《国有土地使用权出让合同（宗地出让合同）》、及《土地使用条件（宗地项目）》。二、一审判决适用法律错误。1、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定的“非法占用土地”是指占用农用地，而不是建设用地；2、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定是对非法占用农用地处理方法，而《吉林省土地管理条例》第58条是对非法其他占用其他土地处罚条款；3、被上诉人应当适用《吉林省土地管理条例》作为执法依据，按照该条例58条规定作出行政决定；4、依照《吉林省土地管理条例》第59条对非法占用土地的行为有明确的规定，被上诉人对上诉人占用土地每平方米罚款10元不妥。
被上诉人答辩称，首先、一审判决认定事实清楚。上诉人清清园饭店在未经有批准权的人民政府批准，也未办理任何建设用地审批手续的情况下，占用通化市公安局消防支队培训中心的5000米建设用地，建设饭店等建筑物，从事经营活动，属非法占用土地。1、上诉人非法占用的土地是国家无偿划拨给通化市公安局消防支队，符合土地利用总体规划的国有建设用地，依据《中华人民共和国土地管理法》第76条规定，作出行政处罚决定并无不妥；2、上诉人在被上诉人行政处罚程序，以及一审诉讼程序。均未提交任何证据证明，上诉人清清园饭店向被上诉人提交征地申请手续，以及交纳征地费用；3、上诉人非法占用土地具有连续和持续性，根据《中华人民共和国行政处罚法》第29条第2款规定，可认定非法占地上的建筑物为“新建的建筑物和其他设施”；4、上诉人非法占用土地是无偿拨付给通化市公安局消防支队，属军事用地。其从事经营获利，违法《中华人民共和国土地管理法》第54条的规定，其不具备用地条件。其次，一审判决适用法律正确。上诉人非法占用的土地是划拨土地，依据《中华人民共和国土地管理法》第五十四条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第23条的规定，上诉人非法占用，用于商业项目，不符合法定的划拨用地条件。故，不适用《吉林省土地管理条例》第58条作出处罚决定。
二审查明事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，上诉人清清园饭店占用的土地系通化市公安局消防支队申请，省政府以国有划拨方式，批准通化市公安局消防支队用于建设培训中心，该宗土地已被政府列入土地利用总体规划建设用地范畴，属国有建设用地。上诉人虽提出在土地申办过程中交纳相关费用，但按照相关法律、法规规定对土地使用申办，特别是改变土地使用用途的，需要严格审批程序，只有经有权批准的政府批准同意，申请人才能按审批土地使用用途使用土地。由于省政府批准土地使用人系通化市公安局消防支队，上诉人清清园饭店在既未向土地管理部门提出使用该土地申请，又未经有管理权人民政府批准，占用该土地并建造永久性建筑，从事经营性活动，违反法律规定属非法占用土地。上诉人清清园饭店系在非法占用的土地上建造建筑物，由于该行为具有持续性，该建筑物等也符合《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定“新建的建筑物和其他设施”。上诉人清清园饭店占用土地，是经省政府批准通化市公安局消防支队建造培训中心，由于消防支队职能属性是军事部门，故，符合《中华人民共和国土地管理法》第五十四条第一款第1项之规定，通过划拨方式取得。上诉人清清园饭店如需使用该宗土地，应按有关土地管理法律、法规规定程序和要求，经有权管理部门批准，依法取得该土地使用权后，再建造建筑物从事经营活动。故，被上诉人市国土局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，作出对上诉人没收非法占用土地上的新建的建筑物的决定，适用法律正确。依据该条款规定的含义，即包含非法占用土地，且符合土地总体规划的建设用地，对非法占用土地上的新建的建筑物等予以没收规定。《吉林省土地管理条例》第五十九条：“违反本条例规定，未经批准或者采取欺骗手段，骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建设建筑物和其他设施，并按下列标准处以罚款：（一）占用基本农田的，每平方米十元以上三十元以下；（二）占用其他耕地的，每平方米五元以上十元以下；（三）占用其他土地的，每平方米五元以下。违反本条例规定，超过批准用地数量占用土地的，对多占的部分，按前款规定予以处罚。”规定，是指将非法将占用农用地改为建设用地，而上诉人非法占用的是经政府批准建设用地。被上诉人依据《中华人民共和国土地管理实施条例》第四十二条“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。”的规定，按每平方米１０元处罚并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第１项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费５０元，由上诉人通化市东昌区清清园饭店负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕希连
审判员 明立言
审判员 付文花
二〇一二年六月十二日
书记员 丛 稳