湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民终907号
上诉人（原审被告）：郴州市开发区舞林舞蹈培训基地。
经营者:吴丽红。
上诉人（原审被告）：吴丽红，女，1989年7月22日出生，汉族。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：欧阳志华，湖南民浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁莱，女，2009年12月24日出生，汉族。
法定代理人：周敏娟（袁莱之母），女，1980年2月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张富友，郴州市天剑法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：黄东祎，郴州市天剑法律服务所法律工作者。
上诉人郴州市开发区舞林舞蹈培训基地（以下简称“开发区舞蹈培训基地”）、吴丽红因与被上诉人袁莱违反安全保障义务责任纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开发区舞蹈培训基地、吴丽红的共同委托诉讼代理人欧阳志华，被上诉人袁莱的法定代理人周敏娟、委托诉讼代理人张富友、黄东祎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
开发区舞蹈培训基地、吴丽红上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判驳回袁莱在一审中的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用全部由袁莱承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、一审认定袁莱的伤系在开发区舞蹈培训基地造成的，没有任何证据证实。涉案吴丽红出具的证明并非其本人出具，“吴丽红”的名字并非吴丽红本人所签，该证明内容与客观事实完全相悖。开发区舞蹈培训基地、吴丽红提供了一系列证据证实袁莱并非在开发区舞蹈培训基地受伤。2、即便有证据证明袁莱在开发区舞蹈培训基地摔倒，也无法证实袁莱的伤就是在开发区舞蹈培训基地所造成。首先，若袁莱在开发区舞蹈培训基地受伤，其作为一个无完全民事行为能力人在伤情严重的情况下会哭闹，在场的老师、同学及家长均会知道，但事实上在场的每个人均不清楚。其次。袁莱家长并未在第一时间告知学校，要求学校陪同并负责，与常理不符。按照袁莱的陈述，其在事发当天14时20分摔伤，但袁莱通知其母亲的时间为当日18时许，通知时间显然不是第一时间。再次，若袁莱伤势十分严重一定会选择就近的三甲医院就医，而非较远的非三甲资兴医院。以上不符合常理的做法无法排除其伤势系因为袁莱自己或被他人造成的二次伤害所致。3�根据“谁主张谁举证”的规则，袁莱作为原告方应当就其主张承担举证责任，其无法举证就应当承担举证不能的法律后果。一审法院将举证责任倒置给开发区舞蹈培训基地、吴丽红，缺乏事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条是教育机构侵权责任纠纷所适用的法律条文，本案是违反安全保障义务责任纠纷，显然本案不能引用该条。其次，该条适用的前提是无民事行为能力人完全脱离家长的监管，而完全受学校监管的情况下。本案袁莱家长也应开发区舞蹈培训基地的邀请陪同袁莱参加期末汇报演出，袁莱家长应邀来到开发区舞蹈培训基地，本案事故发生在其演出之前即家长与袁莱在外等待演出的前期阶段，显然本案的监管责任在于袁莱家长，不能适用《最高人民共和国侵权责任法》第三十八条。
袁莱辩称�一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果充分考虑了开发区舞蹈培训基地、吴丽红的权益，开发区舞蹈培训基地、吴丽红的上诉理由均不能成立。1、从所有证据显示，袁莱受伤后在第一人民医院检查，后在其父亲所在地最近的医院进行治疗。2、无证据显示袁莱受到二次伤害，相反开发区舞蹈培训基地、吴丽红认可袁莱受伤的事实。上诉人存在严重的举证不能情况。首先，对事发的整个过程举证不能。袁莱父亲在与校方通话时，开发区舞蹈培训基地多次提到有监控录像，但开发区舞蹈培训基地、吴丽红至今无法提供监控录像。其次，校方无法提供其已尽到教育管理相应职责的证据。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
袁莱向一审法院起诉请求：1、开发区舞蹈培训基地、吴丽红立即赔偿袁莱各项损失188,344元；2、本案诉讼费由开发区舞蹈培训基地�吴丽红承担。
一审法院认定事实：一、双方无争议的事实。
（一）袁莱自2015年开始在开发区舞蹈培训基地学习舞蹈。2016年8月2日14时30分系袁莱所在的中一班进行考试汇报的时间，部分家长到场观摩。14时20分许，袁莱摔伤至左手骨折，随即，袁莱之父将袁莱送至郴州市第一人民医院南院检查。同日，袁莱转至资兴市中医院治疗，经诊断：左肱骨髁上骨折，气滞血瘀。至2016年8月16日出院，袁莱住院治疗14天，产生门诊费68元、住院费8366.84元（其中自费4678.01元，医保统筹支付3688.83元）。出院医嘱：继续予以石膏固定3-5周，定期复查，保持切口及穿针处干燥，加强营养，随诊。袁莱出院后，先后在资兴市中医院、郴州市第一人民医院等医院继续治疗及康复，共花费6965.05元。
袁莱系非农业家庭户口。事发后，开发区舞蹈培训基地向袁莱支�了5000元。
（二）2017年3月16日，袁莱委托湖南正宏司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，2017年3月21日，该鉴定中心依照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》作出湖南正宏司鉴中心[2017]临鉴字第188号司法鉴定意见书，袁莱的伤残等级评定为玖级。为此，袁莱支付鉴定费800元。本案在审理过程中，开发区舞蹈培训基地、吴丽红认为袁莱的伤情不应按《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，要求按《人体损伤致残程度分级》重新鉴定，一审法院予以准许。经一审法院委托，湘雅二医院司法鉴定中心于2017年11月15日参照《人体损伤致残程度分级》之规定，作出湘雅二医院司法鉴定中心[2017]临鉴字第1478号司法鉴定意见书，经鉴定，袁莱外伤致左肘关节功能障碍，评定为九级伤残。
2017年5月24日，袁莱委托湖南正宏司法鉴定中心对其后�治疗费进行鉴定，2017年5月27日，该鉴定中心作出湖南正宏司鉴中心[2017]临鉴字第361号司法鉴定意见书，认为袁莱左前臂外翻畸形并伴有左肘关节、左前臂活动功能轻度受限，可以考虑在骨骼生长发育完全后行矫形术，以纠正其左前臂畸形、改善左肘关节及左前臂活动功能，参照湖南省医疗机构收费标准，袁莱的后期治疗费约40,000元。为此，袁莱支付鉴定费700元。
（三）开发区舞蹈培训基地工商登记字号为郴州市开发区舞林舞蹈培训基地，经营者吴丽红，组成形式为个人经营，经营范围舞蹈培训服务。
二、双方有争议的事实。
（一）袁莱是否在开发区舞蹈培训基地受伤。
袁莱认为其系在开发区舞蹈培训基地受伤的，并提供以下证据证明：1、证明；2、录音资料。开发区舞蹈培训基地、吴丽红质证认为证据1虽然加盖了公章，但系吴丽红母亲为了让袁莱到保险公司理赔才出具的；对证据2不认可。开发区舞蹈培训基地、吴丽红认为袁莱不是在开发区舞蹈培训基地受伤的。开发区舞蹈培训基地、吴丽红为证明其主张，提交了以下证据：1、情况说明；2、证明及签到表；3、询问笔录及保险单。袁莱对开发区舞蹈培训基地、吴丽红所举的证据1至3均不认可。一审法院认为，关于事发地点的视频监控，系可证实事实的直接证据，开发区舞蹈培训基地、吴丽红在庭审过程中陈述有视频监控但没有保存，尽管录像记录保存有时间限制，但袁莱的监护人在事发当天已打电话给开发区舞蹈培训基地、吴丽红，且事后也多次与其联系，证实开发区舞蹈培训基地、吴丽红已意识到袁莱伤情明显且属于舞蹈培训基地内发生的事故，开发区舞蹈培训基地、吴丽红有义务调查事故原因并保护事故现场及相关证据。因此�对于无法提供监控视频录像，无法直接证实事发经过，开发区舞蹈培训基地、吴丽红应承担举证不能的后果。此外，根据袁莱监护人与吴丽红的通话记录亦可证明袁莱系在练习舞蹈动作时受伤的，且事发后开发区舞蹈培训基地、吴丽红垫付了部分费用。综上，对袁莱在开发区舞蹈培训基地练舞时受伤的事实，予以认定。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，就双方争议焦点评议如下：
一、本案责任的承担及责任如何划分。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本案中，袁莱在开发区舞蹈培训基地练舞时受伤，开发区舞蹈培训基地未尽到保护学生的义务，有过错，应承担主要的侵权责任。同时，舞蹈本身具有一定的危险性，袁莱的监护人为袁莱报名参加舞蹈培训时，应当对该风险有充分的估计和预判，对此，袁莱的监护人亦应承担一定的责任。开发区舞蹈培训基地、吴丽红辩称事发当天是观摩课，学校发通知告知家长注意事项，已尽到了安全保障义务，一审法院认为开发区舞蹈培训基地、吴丽红发放的通知并没有袁莱监护人的签字，即便袁莱监护人已收到通知，但该通知只是邀请各学生家长进入课堂观摩，并不足以证明开发区舞蹈培训基地、吴丽红尽到了安全保障义务，对其辩解，不予采信。据此，酌情认定开发区舞蹈培训基地对袁莱的全部损失承担70%的赔偿责任。吴丽红是开发区舞蹈培训基地的开办者及经营者，应共同承担赔偿责任。
二、袁莱的损失如何计算。
1、医疗费，一审法院查明医疗费共计15,399.89元，开发区舞蹈培训基地、吴丽红辩称医保统筹支付3688.83元应予以扣除，城乡居民基本医疗保险是一种社会风险性分担机制，是对受害人的基本社会保障，而侵权责任是因侵害他人权利所应承担的责任，两者的立法目的、价值取向、适用条件均不同，并不存在冲突，因此袁莱能依法享受社会保险的情况下，开发区舞蹈培训基地的侵权责任不能因为袁莱获得社会保险的给付而减轻或免除，故对开发区舞蹈培训基地、吴丽红的抗辩，不予采信。现袁莱主张医疗费15,192.2元，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，予以支持。2、护理费，袁莱主张按100元/天计算共计14天，但未提交护理人员的收入情况证明，考虑袁莱的伤情并参照郴州市同级别护理费标准，酌情认定护理费为1120元（80元/天×14天）；3、住院伙食补助费1400元，�超过法律规定，予以支持；4、交通费500元，虽然袁莱未提交证据证实，但根据袁莱就医治疗的实际需要，予以认定；5、营养费，袁莱提交的出院证明中出院注意事项写明需“加强营养”，综合考虑袁莱左上肢伤情，酌情认定袁莱的营养费为800元；6、残疾赔偿金115,352元、精神损害抚慰金10,000元，符合法律规定，予以确认；7、后续治疗费，因鉴定意见注明后期治疗需待骨骼生长发育完全后才能进行，现袁莱尚幼，故该笔费用应待实际发生后，袁莱另行主张权利；8、其他费用，袁莱未提交证据证明，不予支持；9、鉴定费，因未采纳后续治疗的鉴定意见，该鉴定费700元应由袁莱自行负担，伤残鉴定费800元，袁莱提交了票据，予以支持。以上合计145,164.2元，开发区舞蹈培训基地、吴丽红承担70%的责任，即101,614.94元=145,164.2元×70%，扣除开发区舞蹈培训基地、吴丽红已支付的5000元，其还应承担96,614.94元。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院作出判决如下：“一、由被告郴州市开发区舞林舞蹈培训基地、吴丽红于本判决书生效后十日内赔偿原告袁莱医疗费等各项损失共计96,614.94元；二、驳回原告袁莱的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3980元，由原告袁莱负担1890元，由被告郴州市开发区舞林舞蹈培训基地、吴丽红共同负担2090元。”
本院二审期间，开发区舞蹈培训基地、吴丽红提交了四组新证据：
一、2017年7月份暑假班教师会议、证明（廖素娟、党云杰）、调查（2份）、会员注册协议（9份），拟证明：1、开发区舞蹈培训基地多次召开会议严格要求该处老师对低年级（包括中一班）学生练习侧手翻必须手把手抄扶，并要求对学员及家长强调，该动作在没有老师手把手抄扶的情况下不能练习；2、廖素娟、党云杰在2016年3月-8月份教中一班学员期间，多次告知中一班学员和家长，侧手翻的动作非常危险，在没有老师保护的情况下不能练习，袁莱及其家长对此非常清楚。
二、袁莱的《学员培训协议》，拟证明：1、袁莱是中一班学员，属于低年级学员；2、袁莱家长签订该协议时，开发�舞蹈培训基地已经明确告知袁莱及其家长未经允许不得随意进入办公室及其他办公区域。本案事故发生地为二号厅，袁莱及其监护人未经允许擅自闯入，违反了协议约定；3、该处学员只需提前5分钟进入教室，本案事故发生在早于约定的时间近半小时，即并未发生在开发区舞蹈培训基地监管的时间内；4、双方协议约定，袁莱上课前2分钟由其家长监护。
三、照片，拟证明通知中一班跳舞的时间是14:30分，但因提高三班在跳舞时延时至14:47分，中一班的表演时间顺延至14:47分之后，显然袁莱的伤并非在考试时摔倒所致，并非是在开发区舞蹈培训基地学习、生活期间所摔伤。开发区舞蹈培训基地出具的证明与事实不符；
四、微信支付凭证（3张），拟证明袁莱父母共收到吴丽红7800元（2笔2400元、1笔3000元）。
袁莱质证认为，证据一不属于新证�，对该证据的真实性及证明方向有异议，证人未出庭作证。其中的证明恰恰证实了袁莱在老师不在场的情况下练习侧手翻，开发区舞蹈培训基地的过错导致袁莱受伤，具有严重失职行为。教师的会议与本案无关，真实性无法确认，会议内容没有盖公章，严重不符证据规则。会员注册协议与本案无关。对证据二的真实性有异议，签名与前面的内容是一致的，但是袁莱的签字不知道是谁签的。认可证据二的第一个证明方向，袁莱是低年级学员。不认可第二个证明方向，当时袁莱发生事故昏迷，家长进教室符合实际情况，袁莱受伤时已经被交给开发区舞蹈培训基地，学校没有老师在现场，不能推卸责任。对证据三的真实性、合法性、关联性无法确认，开发区舞蹈培训基地提供的照片不能说明袁莱摔伤的事实。对证据四的金额，经核实，予以认可。
袁莱提交了一�新证据：第一人民医院的CT报告单、证明，拟证明1、发生事故时的时间及地点。2、CT报告单上“右肱骨”系电脑录入错误，实际为“左肱骨”。
开发区舞蹈培训基地、吴丽红质证认为，对该组证据的真实性无异议，关联性有异议。按照袁莱所诉的受伤时间是14:20（病例中显示陈述的时间是14:00），检查时间是15:42，受伤时间与检查时间有一个多小时的时差，无法核实是否有二次伤害。鉴定机构所记载的CT（5160802129）显示的结果为左肱骨踝上粉碎性骨折，累及内上踝骨骨后即关节，而郴州市第一人民医院南院检查的CT报告单显示的为横骨骨折、软组织挫伤，很显然袁莱最终严重的伤情是受二次伤害造成的。
本院质证认为，对于开发区舞蹈培训基地、吴丽红提交的证据：1、2017年7月份暑假班教师会议未加盖开发区舞蹈培训基地公章，真实性无法确认，对该证据不予采信。廖素娟、党云杰出具的证明及调查内容属证人证言，廖素娟、党云杰等未出庭作证，对该证据不予采信。关于袁莱的会员注册协议能够证明袁莱是开发区舞蹈培训基地学员，对该份证据予以采信，其余八份会员注册协议与本案无关，本院不作为定案依据。2、确认《学员培训协议》的真实性、合法性、关联性，可作为定案依据。3、照片与本案无关，本院不予采信。4、袁莱确认已收到7800元，本院对三张支付凭证予以确认。对于袁莱提交的证据，本院确认CT报告单、证明的真实性，且该组证据与本案有关，对该证据的证明目的，本院予以确认。
本院二审查明：开发区舞蹈培训基地、吴丽红在袁莱受伤后，通过微信支付平台，共向袁莱父母转款7800元。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案系违反安全保障义务责�纠纷。二审的争议焦点为：一、袁莱是否在开发区舞蹈培训基地受伤，该事实的举证责任由谁承担；二、袁莱在开发区舞蹈培训基地受伤的监管责任应由谁承担。
关于第一个争议焦点。上诉人开发区舞蹈培训基地提出“没有任何证据证实袁莱的伤系在开发区舞蹈培训基地造成的，即使是在开发区舞蹈培训基地摔伤的，无法排除其伤势系因为袁莱自己或被他人造成的二次伤害所致，该举证责任应该由袁莱承担”。经查，事发当天，袁莱的父亲送袁莱到开发区舞蹈培训基地后，袁莱进入无老师在场的教室自己练习舞蹈动作时摔伤，袁莱的父亲当天下午将袁莱送往医院治疗并与上诉人联系，上诉人吴丽红的母亲当时调取了开发区舞蹈培训基地的监控进行了查看，认可了袁莱在基地受伤的事实，并向袁莱的家长出具了加盖上诉人的公章的证明，事后，袁莱的家长�吴丽红的电话录音亦可证明这一事实，袁莱在开发区舞蹈培训基地受伤的事实有充分的证据予以证实。上诉人在上诉时提出袁莱有第二次受伤的可能，根据“谁主张谁举证”民事证据规则，该举证责任应由提出主张的上诉人承担。因此，上诉人的这一上诉理由不成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。上诉人提出“本案事故发生在其演出之前即家长与袁莱在外等待演出的前期阶段，显然本案的监管责任在于袁莱家长”。经查，事发当日，上诉人组织其招收的学员向家长考试汇报演出，袁莱在其父亲的陪同下按上诉人通知的时间赶到了开发区舞蹈培训基地，但上诉人没有安排工作人员引导学员及家长，也没有将除考试场地以外的其他教室上锁或派人管理，致使袁莱进入无老师在场的教室自己练习舞蹈动作时摔伤，上诉人应承担本案的主要监管责任，因上诉人疏于履行对袁莱的安全保障义务，对袁莱事实上构成了侵权，因此一审适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定并无不当。因此上诉人的这一上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。
本院二审查明上诉人之前已向被上诉人支付医疗费7800元，故对一审这一事实的认定予以纠正。开发区舞蹈培训基地、吴丽红承担70%的责任，即101,614.94元=145,164.2元×70%，扣除开发区舞蹈培训基地、吴丽红已支付的7800元，其还应承担93,814.94元。
综上所述，上诉人开发区舞蹈培训基地、吴丽红的上诉不理由成立，本院不予支持；一审判决适用法律正确，但部分事实认定不清，应予适当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初1747号民事判决的第二项，即“驳回原告袁莱的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”；
二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初1747号民事判决的第一项，即“由被告郴州市开发区舞林舞蹈培训基地、吴丽红于本判决书生效后十日内赔偿原告袁莱医疗费等各项损失共计96,614.94元。”
三、由上诉人郴州市开发区舞林舞蹈培训基地、吴丽红于本判决书生效后十日内赔偿被上诉人袁莱医疗费等各项损失共计93,814.94元。
一审案件受理费3980元，由上诉人郴州市开发区舞林舞蹈培训基地、吴丽红共同负担2090元，由被上诉人袁莱负担1890元；二审案件受理费2215元，由上诉人郴州市开发区舞林舞蹈培训基地、吴丽红共同负担2000元，由被上诉人袁莱负担215元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 虹
审 判 员 张九香
审 判 员 许永通
二〇一八年六月二十六日
法官助理 苏晓玲
书 记 员 朱 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席�决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。