山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）青行终字第192号
上诉人（一审原告）马家武。
委托代理人马家文。
被上诉人（一审被告）青岛市市北区人力资源和社会保障局。
法定代表人袁丽新，职务局长。
委托代理人陈耿，该局工作人员。
委托代理人杨玥滢，该局工作人员。
原审第三人青岛纺机铸造有限公司。
法定代表人冀新，职务董事长。
委托代理人苗佳，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人马家武诉被上诉人青岛市市北区人力资源和社会保障局、原审第三人青岛纺机铸造有限公司劳动保障监察一案，青岛市市北区人民法院于2015年3月4日作出（2015）北行初字第9号行政判决。马家武不服，在法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月2日在第15审判庭公开开庭审理了本案。上诉人马家武及其委托代理人马家文，被上诉人青岛市市北区人力资源和社会保障局负责人李长欣、委托代理人陈耿、杨玥滢，原审第三人青岛纺机铸造有限公司之委托代理人苗佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：一审原告马家武于2014年12月30日提起行政诉讼，请求撤销一审被告青岛市市北区人力资源和社会保障局于2014年9月16日作出的青北人社监令字（2014）第115号《劳动保障监察责令改正指令书》。
一审法院查明：马家武2003年10月到青岛纺机铸造有限公司工作。2012年8月27日，该单位以马家武医疗期满后不能胜任原岗位工作，也未到公司安排的新岗位工作为由，解除了双方的劳动合同。同年9月5日，马家武领取了青岛纺机铸造有限公司支付的解除劳动合同经济补偿金11160元及医疗补助费7440元。当日，马家武到被告处投诉青岛纺机铸造有限公司支付经济补偿金和医疗补助金计算错误。被告受理后进行了调查，认为青岛纺机铸造有限公司支付给马家武的经济补偿年限应分段计算。《中华人民共和国劳动合同法》施行前（2008年1月1日前），根据《山东省劳动合同条例》（2002年1月1日起施行）第二十四条规定，“用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于其本人一个月工资的经济补偿金；在本单位工作时间不满一年的，按照一个月工资的标准支付经济补偿金”，因此，按照马家武与该单位的劳动关系存续期间，2003年10月至2007年12月该单位应支付的经济补偿年限是4年零3个月，合计应支付相当于5个月工资的经济补偿金；《中华人民共和国劳动合同法》施行后，根据该法第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，2008年1月1日至2012年8月该单位应支付的经济补偿年限是4年零8个月，合计应支付相当于5个月工资的经济补偿金。综上，该单位应支付给马家武相当于10个月工资的经济补偿金。马家武2012年8月解除劳动合同前12个月的平均工资为927元，低于2012年青岛市最低工资标准1240元，应当以1240元为标准计算青岛纺机铸造有限公司支付给马家武的解除劳动合同经济补偿金，为12400元。因该单位已支付给马家武经济补偿金11160元，故还应支付给马家武经济补偿金差额1240元。2014年9月17日，被告向青岛纺机铸造有限公司下达了青北人社监令字2014第115号《劳动保障监察责令改正指令书》，责令该单位依法支付马家武经济补偿金差额1240元。同年9月22日，青岛纺机铸造有限公司向马家武支付了经济补偿金差额1240元。原告马家武认为被告作出的《劳动保障监察责令改正指令书》适用法律错误，导致被告认定青岛纺机铸造有限公司向马家武支付了经济补偿金差额有误。原告认为2008年1月1日前的经济补偿金应当按照2008年1月1日前全公司职工平均工资为基数计算经济补偿金。故于2014年12月30日向一审法院提起行政诉讼，要求撤销被告作出的《劳动保障监察责令改正指令书》并重新作出行政行为。
一审法院认为，被告依据已经生效的民事判决书认定原告马家武于2003年10月至2012年8月与第三人青岛纺机铸造有限公司存在劳动关系。劳动合同解除后，第三人应当依法向原告支付经济补偿金，经济补偿的年限应分段计算，合计应支付10个月工资的经济补偿金。以上事实，原告和第三人也均予以认可，被告认定事实清楚。其次，被告作出行政行为适用法律、法规正确。原告认为应当按照2008年1月1日前全公司职工平均工资为基数计算2008年之前的经济补偿金系对法律、法规理解有误。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。从该条规定看仅仅是指“经济补偿年限”应当区分2008年1月1日之前和2008年1月1日之后分段计算，并非经济补偿金的基数也分段计算。被告已经对原告的“经济补偿年限”进行了分段计算，该行政行为正确。关于经济补偿金的基数，《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会印发关于适用﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥和﹤中华人民共和国劳动合同法﹥若干问题的意见》第28条有明确规定，该条第一款规定：“劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或终止，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照劳动法及有关政策规定计算；2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。”第二款规定：“经济补偿金的基数，即为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”从第28条第二款规定看，经济补偿金的基数并没有区分2008年1月1日前后有什么不同，也就是说经济补偿金基数不分段计算，统一为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。结合到本案，原告的劳动合同是2012年8月解除，经济补偿金的基数为2012年8月前十二个月劳动者的月平均工资，因该经济补偿金基数低于青岛市2012年最低工资标准，故最终应当以青岛市2012年最低工资标准计算经济补偿金基数。综上，被告作出本案行政行为时确定的经济补偿金基数正确，原告提出被告确定的经济补偿金基数有误，应当按照2008年1月1日前全公司职工平均工资为基数计算2008年之前的经济补偿金的主张没有事实和法律依据，不予采信。综上所述，被告依法作出青北人社监令（2014）第115号《劳动保障监察责令改正指令书》，责令第三人限期向原告支付经济补偿金差额1240元，该行政行为认定的经济补偿金差额数额正确，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。原告的诉讼请求没有法律依据，不予支持。依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第四项之规定，驳回原告的诉讼请求；案件受理费人民币50元，由原告负担。
上诉人马家武不服一审判决，上诉称：《中华人民共和国劳动合同法》第九十七规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。显而易见一审法院在该判决论述评判曲解了该法律法条的立法目的和公平原则，对上诉人也显失公平。结合本案，上诉人的工作年限应该依照该法律法条规定，结合当时的国家、省、市的相关法律、法规及政策规定办理经济补偿，而不应该适用在该《劳动合同法》没有生效的条款作出具体行政行为。即2008年1月1日之前工作年限的经济补偿金仍然执行当时的国家法律、法规及政策文件规定执行。综上所述，一审法院所作的裁判不当，认定法律关系错误。请求撤销一审判决，判令被上诉人重新作出具体行政行为；一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：一、上诉人对《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条理解有误，被上诉人使用的月工资标准正确。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条虽规定了可以分段计算经济补偿年限，但《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条明确规定了月工资计算标准，即指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。解除劳动合同的时间是固定不变的，因此月工资计算标准也是确定的。二、上诉人认为应按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《青岛市劳动和社会保障局关于处理劳动关系有关问题的通知》等规定中的企业月平均工资计算经济补偿金是错误的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，计算经济补偿金的月工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。除此之外，再无其他规定。按照我国“上位法优于下位法，新法优于旧法”的立法原则，根据《中华人民共和国立法》第七十九条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”的规定，被上诉人适用《中华人民共和国劳动合同法》计算经济补偿金是正确的。上诉人称应适用《关于适用﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥和﹤中华人民共和国劳动合同法﹥若干问题的意见》（鲁高法（2014）84号）第28条计算经济补偿金，该条规定“经济补偿金的基数，即为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”，说明了被上诉人适用法律依据和计算方法的正确。综上所述，被上诉人在行政执法中是严格按照法律规定行使职权，调查事实清楚，证据确凿，运用法律正确，履行行政程序合法。为维护法律权威，保障法律、法规、规章的贯彻实施，请求维持被上诉人作出的青北人社监令字2014第115号《劳动保障监察责令改正指令书》。
原审第三人述称，关于经济补偿金基数适用问题，山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会印发关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见（鲁高法（2010）第84号文）中有明确规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不成立，应当依法驳回。
二审庭审中，上诉人对一审法院的审判程序及被上诉人所认定的经济补偿年限、所计算的2008年1月1日之后的经济补偿金数额均无异议。经审查，本院确认一审法院审判程序合法，对上述上诉人无异议的事实予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见，合议庭将二审审查的焦点确定为上诉人马家武2008年1月1日之前、即《中华人民共和国劳动合同法》施行前的经济补偿金计算基数如何确定。庭审中，各方当事人围绕上述焦点问题进行了辩论。
上诉人认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定，2008年1月1日前工作年限的经济补偿金应根据《中华人民共和国劳动法》第二十二条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条、第十一条，《山东省劳动合同条例》（2002年1月1日起施行）第二十七条第一款，山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会印发关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见（鲁高法（2010）第84号文）第二十八条第一款，青岛市劳动和社会保障局关于处理劳动关系有关问题的通知（青劳社（2002）258号）第三条第（二十）项的规定计算。即按照原审第三人2008年1月1日前全公司职工平均工资为基数计发经济补偿金，而不应该按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七第三款和《劳动合同实施条例》第二十七条之规定按照2012年青岛市最低工资标准计算赔偿金数额。
被上诉人认为，依据2008年1月1日开始生效的《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，只是经济补偿年限分段计算，没有规定数额标准分段计算，经济补偿金计算的基数只有一个标准。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会印发关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见（鲁高法（2010）第84号文）第二十八条第二款之规定，支付经济补偿金的基数，即月平均工资为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。本案原审第三人在2012年8月27日与上诉人马家武解除劳动合同，支付经济补偿金的基数，即月平均工资应为马家武在2012年8月前十二个月的平均工资，因该平均工资低于青岛市2012年最低工资标准，应以2012年最低工资标准作为计算经济补偿金的基数。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款只是针对经济补偿年限作出了分段计算的规定，并未规定经济补偿金的基数也适用不同的标准，且本案原审第三人与上诉人解除合同的时间是在《中华人民共和国劳动合同法》施行之后，计算经济补偿金的基数应以解除劳动合同时的规定确定。被上诉人所作出的青北人社监令（2014）第115号《劳动保障监察责令改正指令书》适用法律正确。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五十元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵彩霞
审 判 员 蒋金龙
代理审判员 姜孝水
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳