浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第833号
上诉人（原审原告）：徐某。
被上诉人（原审被告）：陶某甲。
法定代理人：陶某乙。
上诉人徐某为与被上诉人陶某甲婚姻家庭纠纷一案，不服海盐县人民法院（2015）嘉盐民初字第1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人徐某到庭参加诉讼，被上诉人陶某甲及其法定代理人陶某乙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理认定，徐某与陶某甲生母陶某乙于××××年××月××日登记结婚，1999年9月26日陶某乙生育陶某甲，取名徐晟劼，后改名陶某甲。2000年12月18日，徐某以陶某甲生母在其服役期间与他人有不正当两性关系并生育陶某甲为由向原审提起离婚诉讼，后经原审调解和好。2001年7月30日，徐某再次以相同的理由向原审起诉离婚。2001年9月4日，原审依法判决徐某与陶某甲生母离婚但未确认陶某甲与徐某非亲子关系。2015年4月，徐某以陶某甲生母为被告向原审提起确认非亲子关系之诉，后徐某主动撤诉。同年6月，徐某在变更被告后再次起诉，要求原审依法确认陶某甲与其非亲子关系。在原审庭审中，徐某自认其在服役期间与陶某甲生母曾多次相互探亲团聚。审理中，徐某向原审申请与陶某甲进行亲子鉴定，但陶某甲拒绝进行该鉴定。
原审另查明，1999年1月28日至1999年3月5日期间，徐某正常休假。1999年9月26日，陶某甲足月出生。
徐某在原审中起诉称，陶某甲不是徐某所生，理由是：一、陶某甲生母怀孕期间徐某尚在部队服役，与陶某甲生母处于分居状态，从部队出具的证明来看，徐某探亲时间为1999年1月28日至同年3月5日，这期间到陶某甲出生还不足8个月，有悖于“十月怀胎，一朝分娩”的生育常识。二、陶某甲生母曾主动承认在其怀孕期间与第三者长期保持婚外不正当关系及陶某甲非徐某所生的事实，并写下保证书及检查书希望取得徐某的原谅。徐某在得知陶某甲非其亲生的事实后，多次与陶某甲生母协商离婚事宜但无果。为此，2000年12月徐某向法院提起离婚诉讼，要求对陶某甲的身份进行亲子鉴定，但陶某甲生母拒绝鉴定。2001年，徐某再次提起离婚诉讼，后法院判决虽支持徐某离婚的诉情并判决徐某不承担陶某甲任何抚养责任，但没有确认陶某甲与徐某非亲子关系的事实。离婚后双方无任何往来，直至2015年3月，徐某找到陶某甲生母希望协商解决此事，但陶某甲生母依然持不配合的态度。徐某认为，陶某甲生母剥夺徐某婚内生育权及掩盖事实真相的行为使徐某再婚后所生女儿为二胎，无法享受国家规定的独生子女政策，严重损害了徐某一家的合法权益。为此，徐某请求法院依法判令：1、徐某与陶某甲无亲子关系；2、本案诉讼费用由陶某甲负担。
陶某甲在原审中经法院合法传唤拒不到庭，也未作答辩。
原审认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第二条第一款的规定，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。本案中，徐某为了证明陶某甲与其无亲子关系这一事实，向原审提供了中国人民解放军91472部队休假证明、陶某甲生母的日记、陶某甲生母写给徐某的信件。对此，原审审核认为，上述证据均不足以证明徐某与陶某甲之间无亲子关系。理由为：1、部队的休假证明只能证明徐某在特定时间内的休假情况，而无法证明徐某与陶某甲生母在其他时间内的夫妻生活，且徐某自认在服役期间曾多次与陶某甲生母相互探亲团聚。因此，不能依据徐某自身的推断认定其与陶某甲之间无亲子关系。2、不管是从陶某甲生母日记的文意还是其写给徐某信件的内容来看，均不足以证实其在婚姻存续期间与他人有不正当两性关系并生育陶某甲的事实，即该组证据同样无法证明徐某与陶某甲无亲子关系。综上，原审认为，依据一般的亲子法原理以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》的立法精神，凡是在婚姻关系存续期间受胎的孩子，均应推定为婚生子女，只有在主张亲子关系不存在的一方提供了必要的证据时，才可以按证据规则推定其主张成立。现徐某为了证明陶某甲与其不存在亲子关系而向原审所举的证据并未达到必要证据的证明标准，故原审对徐某的诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决驳回徐某的诉讼请求。案件受理费40元，由徐某负担。
判决宣告后，徐某不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清，导致判决错误。（一）原审认定陶某甲系足月出生的事实无误，但却遗漏了重要的预产期等信息。通过预产期可推算末次月经第一天为1998年12月11日，正常的受孕时间在12月下旬，而从陶某甲母亲1998年12月底写给徐某的书信可知徐某当时在部队，按理陶某甲母亲当时无受孕条件。（二）原审错误认定徐某服役期间与陶某甲生母多次探亲团聚，是对部队休假规定缺乏了解所致。部队休假证明是证明当年军人探亲的唯一凭证，陶某甲母亲1998年11月底写的书信也证实徐某服役期间与陶某甲生母长期分居，一年才一次探亲假且当年已休假。徐某1999年1月28日休假到小孩9月26日出生，总共不足8个月，与怀孕周期记录不符，故可以推定徐某休假前陶某甲生母已经怀孕。（三）原审对于徐某提交的证据2、3认定错误。原审虽认定证据3中的编号25、证据4，但结论与事实不符。证据3中的编号25虽不足以直接证明徐某与陶某甲无亲子关系，但能印证陶某甲母亲与第三者经常同居以及第三者已认可二人生育孩子的事实。（四）原审遗漏认定徐某在法律上无抚养责任的事实。陶某甲母亲主动放弃徐某对孩子的抚养责任，徐某与陶某甲无亲子关系的事实在生活圈中已是不公开的秘密。二、原审虽认定陶某甲母亲及陶某甲拒不到场鉴定，但没有认定陶某甲持有证据无正当理由拒不提供的情形。徐某通过掌握的证据证明陶某甲非其亲生，曾两次向法院起诉离婚，均申请与陶某甲进行亲子鉴定，但由于陶某甲生母无理拒绝，使亲子关系存在与否无法得到生物学上确认。2015年6月，徐某再次申请亲子鉴定。三、原审适用法律错误。原审认定徐某提供的证据没有达到《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第二条规定的“必要证据”条件，缺少法理依据。徐某提供了陶某甲母亲书写的保证书、检查书、日记、书信配以生育住院记录、部队休假证明等书面证据，徐某已穷尽举证，并已达到举证不能的程度。以上初步证据和必要证据已形成证据链，达到高度盖然性的证明标准，基于以上必要证据之提供，徐某申请亲子鉴定的行为即为积极的举证行为，且由此可认定完成了举证责任，已经达到必要证据的要求。陶某甲没有举反证推翻徐某的必要证据，拒绝亲子鉴定，根据司法解释的规定，可以推定无亲子关系。四、陶某甲生母的行为剥夺了徐某婚内生育权。因陶某甲生母一直拒绝做亲子鉴定，导致徐某再婚后生育的女儿为二胎，无法享受国家规定的独生子女政策，给徐某一家在名誉、心理、精神、情感上都带来了巨大创伤并严重损害徐某一家的合法权益。综上，请求撤销原判，改判确认徐某与陶某甲无亲子关系，一、二审案件受理费均由陶某甲负担。
陶某甲在二审中未作答辩。
徐某在二审中向本院提交了以下证据：
证据一、1998年12月陶某甲母亲写给徐某的信件一封，证明1998年徐某与陶某甲母亲是分居的状态，当时徐某在部队服役。
证据二、1998年11月9日陶某甲母亲写给徐某的信件一封，证明写此信件时徐某已经休过假，而休假一年只有一次。
证据三、2001年原审法院作出的离婚调解书一份，证明（2001）嘉盐民初字第35号徐某与陶某乙离婚纠纷一案中，法院并未对相关证据进行认证。
证据四、日记一页，证明陶某甲母亲与第三者存在婚外不正当关系，且与第三者生育孩子。
陶某甲及其法定代理人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也未在法定期限内提交证据，视为放弃举证，并放弃对徐某提供的上述证据质证的诉讼权利。
本院认证认为，证据一、二、四均系原件，且能与徐某原审中提供的陶某甲母亲书写的保证书、检查书等证据相互印证，故本院对证据一、二、四予以认定。关于保证书及检查书，徐某与陶某乙离婚纠纷案中徐某曾提供过，陶某乙当时质证时并未否认系其书写，只是认为系在被威逼情形下所写，在陶某乙没有证据证明存在暴力威逼的情形下，应当认定保证书及检查书的证明力，原审不予认定，存有不当，应予以纠正。对该保证书及检查书本院予以认定。徐某提供的上述证据三系复印件，真实性无法确认，故本院不予认定。
本院经审理认定的事实除与原审认定的事实一致外，另认定，1998年12月徐某在部队服役，与陶某乙并未团聚。陶某乙在与徐某婚姻关系存续期间与他人有不正当两性关系。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第二条第一款的规定，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。本院注意到，徐某在与陶某乙离婚纠纷案中，曾提出亲子鉴定，陶某乙拒绝鉴定，原审虽未确认徐某与陶某甲非亲子关系，但根据陶某乙的意见判决陶某甲由陶某乙抚养，徐某不承担陶某甲的抚养责任，说明关于亲子关系的争执由来已久。本案中徐某为证明其与陶某甲不存在亲子关系，提供了陶某甲母亲的日记、检查书、保证书等证据，证明陶某甲母亲在与其婚姻关系存续期间与第三者保持婚外不正当关系，同时也提供了陶某甲母亲写给徐某的信件、部队休假证明以及海盐县中医院出具的婴儿记录，证明陶某甲系足月出生，而按陶某甲足月出生的事实推算的受孕期间内，正在服役期的徐某并未与陶某甲母亲团聚。徐某提供的上述证据能够形成合理的证据链，符合其要求确认与陶某甲不存在亲子关系的“必要证据”标准。徐某再次提出亲子鉴定申请，而陶某甲一方没有提供任何相反证据反驳对方主张，又拒绝进行亲子鉴定，此情形下，根据上述法律规定，可以推定徐某确认亲子关系不存在的主张成立。原审判决驳回徐某的诉讼请求不当，二审予以纠正。
综上，徐某的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海盐县人民法院（2015）嘉盐民初字第1258号民事判决；
二、确认陶某甲与徐某不存在亲子关系。
一审案件受理费40元、二审案件受理费80元，均由被上诉人陶某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 ＸＸ芳
代理审判员 章玉萍
二〇一五年十一月三日
书 记 员 郑 茜