山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第607号
上诉人（原审原告）陈尚国，男，1958年5月3日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人（原审被告）济南欧亚男科医院，住所地济南市。
法定代表人陈一萍，院长。
委托代理人刘爱军，男，1973年7月28日出生，汉族，济南历下解放路法律服务所法律工作者。
上诉人陈尚国与上诉人济南欧亚男科医院因劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第465号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人陈尚国、上诉人济南欧亚男科医院委托代理人刘爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，陈尚国具有医师执业资格，系2005年自主择业军队转业干部。济南市自主择业军队转业干部管理服务中心开具的证明载明，陈尚国转业后不享受军队离退休干部待遇，根据国家有关规定从2005年起每月领取固定数额的退役金。2013年1月31日，经济南市卫生局核准，陈尚国的执业地点由济南嘉乐不孕症医院变更至济南欧亚男科医院。济南欧亚男科医院的总经理助理卓某某在陈尚国的员工薪资意向表上签字，该意向表载明陈尚国的薪酬构成为22000元。陈尚国提供的2013年1月至5月期间的建设银行交易流水载明，陈尚国在此期间每月的11日左右通过ATM存入该账号2万元左右的大额现金。陈尚国提交的济南欧亚男科医院5月1日至6月14日期间的手术登记本复印件中医师签名一栏有“陈尚国”签名。济南欧亚男科医院分别于2013年5月16日和5月18日为就诊的李某某和孙某某开具了就诊发票，该开票时间与陈尚国提供的病人手术登记本中的手术时间相符。陈尚国于2014年1月8日向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求济南欧亚男科医院支付解除劳动关系经济补偿金22300元，5个月的二倍工资111500元。该委于2014年2月28日作出济历下仲案（2014）019号裁决书，裁决济南欧亚男科医院支付陈尚国未签劳动合同的二倍工资4830元，经济补偿金690元。陈尚国不服该裁决书，在法定期限内诉至原审法院。
原审法院认为，根据陈尚国提供的执业医师资格证及员工薪资意向表、工作牌、工作照，结合相关手术记录、治疗费发票和员工离职申请表复印件，可以认定陈尚国曾在济南欧亚男科医院实际工作，故对济南欧亚男科医院主张陈尚国未在其单位实际工作的辩解不予采纳。因陈尚国系自主择业人员，并非军队离退休干部、不享受退休待遇，且济南欧亚男科医院并非党和国家机关、人民团体或者财政拨款的事业单位，故济南欧亚男科医院认为与陈尚国不存在劳动关系的辩解，不予采纳。
经原审法院释明，因陈尚国提交的证据已经可以证实其曾在济南欧亚男科医院工作并建立劳动关系，故济南欧亚男科医院应就双方不存在劳动关系进行举证，若不能否认劳动关系，济南欧亚男科医院应就陈尚国的工作期间、支付的劳动报酬等情况进行举证。但济南欧亚男科医院仍然坚持与陈尚国不存在任何劳动或劳务关系，也未就陈尚国的工作期间、工资报酬情况提交证据。济南欧亚男科医院应就此承担举证不能的责任。
济南欧亚男科医院对李某某和孙某某就诊发票复印件的真实性无异议，但对陈尚国提交的手术病人登记本复印件的真实性有异议。因李某某和孙某某就诊发票的出具时间与手术登记本记载的手术时间相吻合，济南欧亚男科医院也未就该期间的手术登记情况进行举证予以反驳，故本院认定陈尚国在济南欧亚男科医院实际工作的时间截止至2013年6月14日。虽然陈尚国主张在2012年12月份就与济南欧亚男科医院建立了劳动关系，但执业医师应遵守相关特殊法规的规定，且经过主管部门核准才能依法执业。因陈尚国医师执业处所在2013年1月31日才变更至济南欧亚男科医院，故原审认定陈尚国与济南欧亚男科医院于2013年1月31日开始建立劳动关系。陈尚国在2013年1月至2013年5月期间建设银行的存款交易流水可以体现，陈尚国在此期间的现金存款金额与员工薪资意向表载明的22000元薪金构成基本吻合。因济南欧亚男科医院未能证明陈尚国劳动报酬的情况，故原审认定陈尚国的月工资标准为22000元。
因陈尚国自2013年1月31日开始已与济南欧亚男科医院建立劳动关系，但双方未在2013年1月31日至2013年5月5日期间签订书面劳动合同，故济南欧亚男科医院应支付陈尚国2013年2月28日至2013年5月5日期间的双倍工资差额22000元×2个月＋22000元÷21.75天×6天=50068.97元。
因陈尚国提交的员工离职申请表复印件载明，陈尚国系欲到其他单位工作而离职，该离职原因应系其个人原因；虽然陈尚国称离职系受济南欧亚男科医院诱骗，但未提供证据予以证实。故，陈尚国不属于劳动合同法规定的应当支付解除劳动关系补偿金的范围。故，对于陈尚国要求济南欧亚男科医院支付解除劳动关系经济补偿金22300元的诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条之规定，判决：一、被告济南欧亚男科医院于本判决生效之日起10日内支付原告陈尚国2013年2月28日至2013年5月5日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额50068.97元；二、驳回原告陈尚国要求被告济南欧亚男科医院支付解除劳动关系经济补偿金22300元的诉讼请求；三、驳回原告陈尚国超出部分的诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告济南欧亚男科医院负担。
上诉人济南欧亚男科医院不服原审判决上诉称：1、一审认定被上诉人陈尚国以现有转业干部身份与我单位建立劳动关系是错误的。根据庭审被上诉人陈尚国自认，自转业以来未在地方就业，至今仍享受转业干部医疗、养老和住房等待遇。根据《关于自主择业军队转业干部安置管理具体问题的意见》“自主择业军队转业干部未就业期间，其退役金发放、医疗和住房保障仍由原安置地负责；就业后，其相关待遇按有关规定执行”的规定，被上诉人陈尚国身份决定其与非在安置计划内的私营医院无法建立劳动合同关系。相关规定在济南市劳动局军转安置栏目中有明确说明。陈尚国五险一金仍享受国家补助，按照规定如其到企业就业后，除退役金外，其它不再享受国家补助。2、一审法院应当按劳务关系处理，一审以《劳动法》处理本案是错误的，鉴于陈尚国目前之身份，上诉人认为陈尚国与非在安置计划内的私营医院纠纷应为劳务关系纠纷，而不应适用劳动法调整。法律依据参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”此意见及相关规定在一审中上诉人己提交法院。3、一审法院以被上诉人陈尚国在2013年1月至2013年5月期间建设银行的存款交易流水为依据，证明被上诉人陈尚国在此期间的现金存款金额与员工薪资意向表载明的22000元薪金构成基本吻合，故认定陈尚国的月工资标准为22000元，一审法院的认定依法无据。首先，根据被上诉人陈尚国建设银行的存款交易流水无法明确显示月工资22000元的事实，数额不吻合。其次，无法显示款项与上诉人有关联性。第三，员工薪资意向表不能作为工资发放依据，否则就不是薪资意向表而是工资表。第四，按照被上诉人陈尚国所述，其应依法提交月薪22000的个人所得税凭证。依据《个人所得税法》被上诉人陈尚国应依法缴纳个人所得税，其缴税凭证可以作为合法依据。5、一审法院错误的先入为主认定上诉人与被上诉人陈尚国建立劳动关系，而后责令上诉人必须提交双方不存在劳动关系及被上诉人陈尚国支付劳动报酬等情况进行举证，判令上诉人承担举证不能的责任。一审法院的举证责任分配违背了证据规则。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，一审在上诉人明确否认双方存在劳动关系的情况下仍令上诉人对支付劳动报酬等情况进行举证，并判令上诉人承担举证不能的责任，违背法律规定。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判。
上诉人陈尚国不服原审判决上诉称：1、一审判决适用法律错误。上诉人于2012年12月1日即到济南欧亚男科医院工作，一审在认定上诉人与济南欧亚男科医院形成事实劳动关系的事实基础上，不是依照《劳动合同法》第七条第一款的规定来认定双方当事人建立劳动关系的时间，导致判决错误。2、济南欧亚男科医院采用欺骗手段于2012年5月5日辞退陈尚国的事实清楚，陈尚国没有听从济南欧亚男科医院要求上诉人去外地工作的安排，继续在济南欧亚男科医院工作至同年6月14日，但济南欧亚男科医院拒绝给陈尚国发放工资，无奈陈尚国只好辞职。依据劳动合同法的相关规定，济南欧亚男科医院应支付1个月经济补偿金。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，二审中上诉人济南欧亚男科医院提供2013年3月-5月会计凭证，其中的工资发放表可以证明没有向陈尚国支付过22000元的劳动报酬，双方当事人之间不存在劳动关系。上诉人陈尚国质证称，1、不否认该证据的真实性，但是该证据仅是部分工作人员的工资发放表，院长张某、总经理卓某某、手术室医生张某某、门诊主任陈某某、手术室护士长孙某玲以及上诉人陈尚国等均不在该工资发放表中，上诉人济南欧亚男科医院工资发放分两条线，我们发放的工资是由单张工资条由工资领取人签字后领取的。
陈尚国提交的员工离职申请表载明，陈尚国离职时间为2013年5月5日，离职原因系陈尚国“去哈尔滨欧亚男科医院”，该申请表还载明了陈尚国本人对离职前工资结算情况签字予以确认。
济南欧亚男科医院原审庭审中对于员工工资发放情况陈述：“员工大部分是通过银行支付，少数员工或劳务派遣人员是现金支付的，还有外聘的专家，是支付现金。”
本院认为，《关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见》规定，自主择业的军队转业干部，被党和国家机关、人民团体或者财政拨款的事业单位选用为正式工作人员的，从被选用的下月起停发退役金，不再享受自主择业的军队转业干部的有关待遇。其工资待遇按照不低于选用单位与其转业时军队职务等级相应或者同等条件人员的标准确定，津贴、补贴、奖金以及其他生活福利待遇，按照国家有关规定执行。其他自主择业的军队转业干部就业后，退役金照发。《军队转业干部安置暂行办法》第三十一条规定，对自主择业的军队转业干部，安置地政府应当采取提供政策咨询、组织就业培训、拓宽就业渠道、向用人单位推荐、纳入人才市场等措施，为其就业创造条件。第四十七条规定，自主择业的军队转业干部的就业培训，主要依托军队转业干部培训中心具体实施，也可以委托地方院校、职业培训机构承担具体工作。负责培训的部门应当根据社会人才需求合理设置专业课程，加强定向职业技能培训，以提高自主择业的军队转业干部就业竞争能力。本案中，陈尚国系自主择业的军队转业干部，陈尚国自主择业后亦未被党和国家机关、人民团体或者财政拨款的事业单位选用为正式工作人员，根据上述规定，陈尚国有权与济南欧亚男科医院建立劳动关系。关于双方当事人之间存在劳动关系还是劳务关系，陈尚国提供的执业医师资格证及员工薪资意向表、工作牌、工作照，结合相关手术记录、治疗费发票和员工离职申请表复印件，可以认定陈尚国曾在济南欧亚男科医院实际工作，双方当事人之间存在劳动关系而非劳务关系。鉴于医师执业的特殊性，陈尚国医师执业处所于2013年1月31日才变更至济南欧亚男科医院，故原审认定陈尚国与济南欧亚男科医院于2013年1月31日开始建立劳动关系并无不当。关于陈尚国在职期间的工资数额，济南欧亚男科医院未能提供陈尚国工作期间工资报酬的证据，原审根据陈尚国提交的2013年1月至2013年5月期间建设银行的存款交易流水记录，结合陈尚国在此期间的现金存款金额与员工薪资意向表，综合认定陈尚国的月工资为22000元并无不当。因陈尚国离职原因系个人原因，陈尚国不属于劳动合同法规定的应当支付解除劳动关系补偿金的范围，因此，陈尚国要求济南欧亚男科医院支付解除劳动关系经济补偿金22300元，本院不予支持。陈尚国主张其离职系受济南欧亚男科医院诱骗，但未提供证据予以证实，本院不予采信。综上，上诉人陈尚国、上诉人济南欧亚男科医院上诉理由均不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人陈尚国负担10元，上诉人济南欧亚男科医院负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王洪礼
审 判 员 黄 力
代理审判员 吴松成
二〇一四年十一月十日
书 记 员 朱 茜