陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榆中刑二终字第00081号
原公诉机关神木县人民检察院。
上诉人（原审被告人）任某，女，北京市海定区人，汉族，大学文化，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年5月9日被关押在北京首都机场看守所，同年5月15日被神木县公安局刑事拘留，6月1日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
辩护人张凯，男，北京市中北律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，男，河北省遵化市，满族，高中文化，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年7月18日被关押在遵化市看守所，同年7月23日被神木县公安局执行逮捕。现羁押于神木县看守所。
神木县人民检察院以神检刑诉（2012）第706号起诉书指控被告人任某、李某犯诈骗罪于2012年11月21日向神木县人民法院提起公诉。神木县人民法院于2013年5月10日作出（2013）神刑初字第00018号刑事判决，二被告人不服，均提出上诉。本院于2013年12月5日作出（2013）榆中法刑二终字第00071号刑事裁定，撤销原判，发还重审。神木县人民法院依法另行组成合议庭，于2014年7月17日作出（2014）神刑初字第00119号刑事判决。二原审被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭审理了本案，榆林市人民检察院指派检察员王巧玲、冯小玲出庭履行职务，上诉人任某及其辩护人张凯、上诉人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年8月份，徐某、刘某与孙家岔排界南煤矿董事长张某达成口头协议：由徐某、刘某负责为孙家岔排界南煤矿办理扩张井田相关合法手续，办理费用由其二人承担，若在2010年4月30日前办理好相关手续后，则办理手续的所有费用作为徐、刘二人在孙家岔排界南煤矿的入股款，之后徐、刘二人就委托郝某负责办理此事。
被害人郝某找到通过他人介绍认识的被告人任某，双方在交谈过程中，郝某提及为煤矿办理井田扩展手续一事，任某宣称其人际关系很广，能够为煤矿办理扩展井田相关合法手续。郝某于2009年10月4日向被告人任某汇款30万元，被告人任某开始张罗办理井田扩展手续，后双方于2009年11月9日正式签订了合作协议，主要内容为：“由任某负责在2010年4月30日前办理扩展井田20平方公里的相关手续，办理好后每平方公里支付任某85万元的手续费，协议截止2010年6月30日等”。之后被告人任某联系到与其熟识的被告人李某，双方达成了口头协议，李某表示可以为其办理。此后郝某陆续给任某汇款580万元，在任某的要求下郝某直接给李某汇款73万元。任某陆续给李某汇款340万元，另给了20万元现金作为办理费用。后郝某多次找任某催问办理井田手续进展情况，任某总是说正在办理。直到2010年9月份，李某给了任某陕西省国土资源厅和陕西省国有资产管理委员会的两份伪造的文件，任某又将这两份文件给了郝某，后郝某通过朋友识别了该文件系伪造后，就找任某理论。二被告人知道事情败露，两人就给郝某写了一份退款保证书，约定于2010年12月31日前退款。后经任某之手给郝某退款90万元，至今再分文未退。抓获被告人任某时扣押了该任现金人民币3900元，港币330元，欧元600元，马来西亚币10元，美元1元。
综上，郝某共计给任某汇款580万元，后任某将其中340万元转入给李某账号，交付李某现金20万元。另外在任某的要求下郝某直接给李某汇款73万元，故二被告人诈骗数额应认定为433万元。剩余款项用于被害人郝某办理其他事项。
上述事实有经原审法院庭审举证、质证的被告人任某、李某的供述、被害人郝某的陈述、证人刘某、张某的证言、报案材料、受案登记表、转账、汇款凭证，存取款凭证，银行记账凭证、交易明细，收条、合作协议、陕西省国资委证明、虚假的收费票据和虚假的陕西省国土资源厅、国资委文件、退赔赃款协议、抓获说明、人口信息及户籍证明等证据证实
据此，原审法院认为，被告人任某以非法占有为目的，谎称自己人脉广、办事能力强、可以办理到扩展煤矿井田手续，骗取被害人的信任，取得了被害人的财物；而被告人李某以同样目的和骗取方式，又骗取了任某的信任，取得了财物；二人的行为均分别构成诈骗罪，均应予处罚，公诉机关指控的事实和罪名成立。二被告人及其任某的辩护人均认为其本身不构成诈骗，经查，二被告人分别采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取到他人钱财后，在不能为他人办成事情的情况下，又以种种理由和借口拒不退还给被害人，其非法占有他人钱财的目的是显而易见的，二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，二被告人所持无罪观点依法不能成立。二被告人诈骗的数额均特别巨大，均应在刑法所规定的相应的量刑幅度内予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人任某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金10万元。二、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金8万元。三、随案移送人民币3900元，港币330元，欧元600元，马来西亚币10元，美元1元，依法折合为人民币退还给被害人郝某。
被告人任某上诉认为，公诉机关指控其犯罪的事实不清、证据不足；其主观上没有非法占有的故意，其所经手被害人办理煤矿的钱已全部给了李某，李某的诈骗行为亦是其通过西安有关部门调查发现的，客观上，其也没有诈骗行为，故依法不构成诈骗罪；同时认为郝某给其汇的款中有100万是郝某为其兄办事的钱。
其辩护人持同上理由辩护。
被告人李某辩称自己只是受任某委托办事的，且因任某原来欠他钱，他让任某直接将所欠款归还郝某。故其行为不构成诈骗罪。还辩称他本人收到的由郝某汇给任某，任某又转过来的款中有100万是郝某为其兄办事的钱。
经二审审理查明：
2009年8月份，徐某、刘某与孙家岔排界南煤矿董事长张某达成口头协议：由徐某、刘某负责为孙家岔排界南煤矿办理扩张井田相关合法手续，办理费用由其二人承担，若在2010年4月30日前办理好相关手续后，则办理手续的所有费用作为徐、刘二人在孙家岔排界南煤矿的入股款，之后徐、刘二人就委托郝某负责办理此事。
被害人郝某就找到上诉人任某，双方交谈协商，决定由任某找人帮助郝某办理煤矿扩展井田相关合法手续。2009年11月9日，任某与郝某正式签订了合作协议，主要内容为：“由任某在2010年4月30日前帮助郝某办理煤矿变更采矿扩大为30万吨以上、延期五年采矿权、扩展井田20平方公里的相关手续，成功办理后每平方公里支付任某85万元的手续费；2009年11月10日，郝某支付任某人民币100万元作为前期运作费用；协议截止2010年6月30日等”。期间上诉人任某联系到与其熟识的上诉人李某，双方达成了口头协议，李某表示可以为其办理。同时，任某也将具体办手续人员李某介绍给郝某。郝某陆续给任某汇款580万元。在任某的要求下郝某方面直接给李某汇款73万元，任某在收到郝某的汇款中陆续汇给李某240万元作为办理煤矿井田手续费用。在李某办手续期间，郝某多次找任某催问办理井田手续进展情况，任某说李某正在办理。直到2010年5－7月份，李某给了任某陕西省国土资源厅和陕西省国有资产管理委员会、陕煤集团的伪造的文件，任某又将这些文件交给了郝某。2010年10月20日，因煤矿手续还未办下来，郝某要求退钱，李某就给郝某写了一份退款保证书，并由任某作为担保人签了字。约定“于2010年12月31日办下煤矿扩界手续，2010年10月31日四点前退还全部前期费用408万元”。但退款协议没有履行。2010年11月11日，任某在陕西省国土资源厅、陕西省国资委、陕煤集团调查发现李某提供的文件是虚假的，任要求李某退款。在手续办不下来后，郝某也要求任某、李某退款。任某于2011年1月给郝某退款90万元。李某至今再分文未退。
综上，郝某共计给任某汇款580万元。后任某将其中240万元转入给李某账号，郝某方面也直接给李某汇款73万元，共313万元作为办理煤矿井田手续的费用。案发前由上诉人任某返还给被害人郝某90万元。故上诉人李某诈骗数额应认定为223万元。上诉人任某经手的其余剩余款项用于被害人郝某办理本案无关的其他事项。
上述事实有经庭审举证、质证，并予以确认下证据证实：
1、上诉人任某在侦查阶段供述，2009年8月份，她通过他人认识了郝某，双方在交谈过程中，郝某提及为煤矿办理井田扩展手续一事，她就表示可找人为郝某办理有关煤矿井田扩展手续，双方签订了合作协议。她曾找到李某协商办理，李某表示他通过找关系能办理。之后在她的要求下，郝某陆续给她打款580万元，直接向李某打款73万元。她给李某打款340万元。2010年7月份她收到李某寄来的陕西省国有资产管理委员会的文件和收据，她叫郝某来北京看这些文件。李某于2010年底说办不下来了，她就给郝某退款90万元（其中有李某退款20万元）。当初她知道自己没有能力办煤矿井田扩展手续，但相信了李某能办到。
任某庭审中供述，所收580万元中有260万元是办扩井田费用，100万是郝某为其兄办事的，其余的是用于办理其他的费用。
2、上诉人李某侦查中供述，2009年至2010年间任某问他能否为郝某办理陕西省神木县孙家岔排界南煤矿井田扩展手续，他答应说能办理。当时任某口头承诺手续办成后每平方公里给他10万元的好处费。后来任某陆续给他打了340万元，郝某直接打给他73万元。他收到钱后找一个叫李一的人办理，但没办成，弄到的两个文件还是假的。他再找李一已联系不上了。他与任某写过一个退款协议，他听说任某退给郝某90万元。任某和他有经济往来，他给任说过把钱退给郝某。
庭审中李某供述，他把所收到的钱换成欧元都给了李一了。收到的钱中有100万是郝某为其兄办事的。
3、被害人郝某陈述，他于2009年8月间通过他人认识了任某，他们在交谈中他提起为煤矿办理井田扩展手续的事时，任某称其人际关系很广，能办到。2009年11月9日他和任某签订了合作协议，内容为：“由任某负责在2010年4月30日前办理扩展井田20平方公里的相关手续，办理好后每平方公里支付任某85万元的手续费，协议截止2010年6月30日等等”。然后他陆续向任某打款580万元，并且通过任某认识了李某，直接给李某打款73万元。他一直追问任某办理情况，任总是推托说正在办理。2010年5月任某提供给他一张陕西煤业化工集团的收款269万元的收据，2010年7月在北京任某的办公室见到了陕西省国有资产管理委员会的文件，这两个他都有复印件。2010年底时，任说手续办不下来，给他退了90万元再没有退款，他就报了案。
4、证人刘某证明，2009年徐某、郝某及他协商找关系办理煤矿事宜。8月左右郝某认识了任某，任自称人际关系很广，能为孙家岔镇排界南煤矿办理井田扩展手续，并与郝某签订了合作协议，郝某陆续给任某和李某打款653万元。郝某问及到手续办理情况时，任某就推托说在办理中。结果到了2010年底时任说手续办不下来，只给郝某退了90万元款。
5、证人张某（系孙家岔排界南煤矿实际经营者）证明，2009年8月份徐某、刘某称他们能为煤矿办理下井田扩展手续，他答应如能将手续办下来，所有办理费用将作为煤矿股份给徐、刘二人，结果后来说办不下来。
6、报案材料、受案登记表证实，被害人郝某发现其被骗后，于2011年7月25日向公安机关报案，公安机关及时进行立案查处。
7、转账、汇款凭证，存取款凭证，银行记账凭证、交易明细，收条等证据证实，被害人郝某方面与二上诉人之间转账汇款情况、二上诉人之间转账汇款及款项进出情况，其中被害人郝某方面给被告人任某汇款580万元，给李某汇款73万元；任某向李某汇款340万元。
8、合作协议证实，上诉人任某与被害人郝某签订了合作协议，约定了双方的权利义务，还约定如办不成将全额退款的条款。
9、2011年7月29日陕西省国资委证明材料证实，上诉人向被害人提供的收费票据和陕西省国土资源厅、国资委文件虚假伪造文件。
10、2010年10月20日退赔款协议证实，上诉人李某在不能办到煤矿井田扩展手续的情况下，书写协议并承诺给被害人退款408万元，另20万不包括在内。上诉人任某作担保人在协议上签了字。
11、抓获说明。证实上诉人李某系公安机关根据特情举报的落脚点将其抓获。
12、常住人口信息及户籍证明。证实二上诉人的个人身份信息情况。
13、由上诉人任某的辩护人向法庭提供了郝某的九江商贸有限公司的的宣传册、中国国际问题研究基金会2010年春节晚会纪念册复印件中都有郝某九江商贸有限公司作为支持赞助人出现。
14、上诉人任某的辩护人向法庭提供任某2010年11月11日去陕西省国土资源厅、陕西省国资委、陕煤集团单位进行调查并取得相关单位证明材料，并申请法庭对该材料真实性进行调查，在本院告知公诉机关应调查相关证据，公诉机关不予调查的情况下，由本院干警去陕西省国土资源厅、陕西省国资委、陕煤集团单位进行了调查，确认该调查材料真实性。
关于本案诈骗数额认定的问题，卷中证据证实，郝某共给任某汇款580万元，郝某方面直接给李某汇款73万元，但上诉人任某辩称，郝某所给的580万元中为办理煤矿扩展井田手续费为260万元，给郝某之兄办事费100万元。其通过银行打给李某340万元，给李某现金20万元，下剩220万中有30万元是郝某本人在签订办理煤矿手续合同前给其提供的赞助费，与本案无关，190万元也是郝某参与社交活动扩大社会影响的商业赞助费用，为此，上诉人任某的辩护人向法庭提供了郝某的九江商贸有限公司的宣传册和中国国际问题研究基金会2010年春节晚会纪念册，证明郝某的九江商贸有限公司作为支持赞助人出现。上诉人任某、李某同时辩称所收的340万中包括郝某为其兄办事活动费用100万元。侦查机关曾多次联系郝某以核实上述事实，但郝某一直未有回应，故目前侦查机关无法对此事进行查证。根据刑法中关于在案件事实认定模糊之时，应作出有利于被告人的事实之认定原则，应将上述所涉的320万元予以剔除；关于任某所称其还给过李某20万现金的事实，因李某一直予以否认，且李某与任某之间的经济往来目前侦查机关尚未查清，卷中虽有退款协议证明，在郝某、任某、李某三人参与下，由李某书写并由任某担保的向郝某退赔协议中李某认可收到408.8万元，另有20万元不包括在408万元之内，但要确认李某曾收到过任冀津现金20万元事实的证据尚不充分，从有利于被告人的原则，该20万元亦应予以剔除。此外，任某于案发前退给郝某的90万也应从实际诈骗数额中剔除。故本案诈骗数额应认定为223万元。
本院认为，上诉人李某以非法占有为目的，谎称自己可办理到扩展煤矿井田手续，取得任某的信任，后经任某介绍又骗取了郝某的信任，在上诉人任某及郝某先后发现李某所提供的办理扩展煤矿文件是虚假材料且所办理扩展煤矿井田手续未果后，受害人郝某向其追要钱财时，仅由任某向郝某退还了90万元，李某拒不退还所骗钱财，故李某的行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。原审判决认定上诉人李某诈骗数额有误，本院已予纠正。纵观本案，上诉人任某从开始办理井田手续之际，即承认其本人并不具备办理能力，被害人郝某也认为依靠任某的人脉关系来办成此事，任某正是为了赚取办理煤矿扩井田成功后的手续费而轻信了李某的谎言，才将钱汇给李某；任某的辩护人所提供的材料证明，在办理扩展煤矿井田手续未果后，任某先于受害人郝某的报案时间，去西安调查核实由李某提供的所谓陕西省国土资源厅、陕西省国资委的文件系虚假文件，说明任某一直在履行自己的应尽义务，其没有伙同李某共同虚构事实、隐瞒真相的行为；本案现有证据中，公诉机关没有充分证据证明任某主观上存在非法占有的故意，亦不能证明其与李某之间有共同诈骗的通谋。故任某犯诈骗罪的事实不清，证据不足。根据疑罪从无的刑法原则，对上诉人任某依法应宣告无罪。上诉人任某及其辩护人所持辩解、辩护理由，予以采纳。关于李某上诉辩称其与任某之间存在其他民事借贷关系，故其曾让任某用所欠资金归还郝某先前所给的钱之理由，经查，卷中证据显示，该段时间内李某曾打给任某70万元，也有任某、张宁、李某三人算账条据，但上诉人李某未能提供相关证据证实该事实与本案具有关联性，至于其二人之间经济纠纷可以通过民事诉讼予以解决。李某上诉理由，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项、第二百二十五条第一款（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销神木县人民法院（2014）神刑初字第00119号刑事判决，即一、被告人任某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金10万元。二、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金8万元。三、随案移送人民币3900元，港币330元，欧元600元，马来西亚币10元，美元1元，依法折合为人民币退还给被害人郝某。
二、上诉人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金2万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月18日起至2024年7月17日止）。
三、上诉人任某无罪。
四、继续追缴李某违法所得，依法返还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建标
审 判 员 罗 涛
代理审判员 马 验
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 刘宝霞