重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04506号
上诉人（原审被告）曹明莉，女，汉族，1973年12月13日出生。
委托代理人赖流其，重庆丽达律师事务所律师。
委托代理人赖源兴，重庆市九龙坡区走马法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）马元华，男，汉族，1957年2月23日出生。
委托代理人罗贤明，重庆市南川区南平法律服务所法律工作者。
上诉人曹明莉因与被上诉人马元华租赁合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年6月28日作出（2012）渝北法民初字第11825号民事判决，上诉人曹明莉对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2013年11月21日、2014年1月20日进行了审理，上诉人曹明莉及其委托代理人赖流其、赖源兴，被上诉人马元华及其委托代理人罗贤明参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告马元华系渝北区XX生猪专业大户。2009年6月6日，原、被告签订《租赁合同》，约定被告将位于渝北区XX街道XX村7组的XXX房屋两栋（面积300平方米）出租给原告人畜使用；租赁期限从2009年6月6日起至2014年6月5日止；每年租金5000元，一年一次性缴清一年的租金（每年的6月30日前缴清）；被告提供1.2亩土地交给原告无偿使用，若原告在1.2亩土地上修建猪舍，国家开发占地的补偿房屋费由原告所有，土地费由被告所有；被告租赁给原告的两栋房屋中，原告无偿提供住房一间给被告居住；在合同期内，若双方其中一方违约，须向对方交纳违约金10万元。上述两间房屋一间位于上坡处，被告已取得了部分产权；一间位于下坡处，原来即用于饲养牲畜，未取得产权证。2009年6月8日，原告向被告缴纳了第一年的租金5000元。被告向原告交付了上坡处的房屋钥匙一把，自己留取了一把。上述《租赁合同》签订前，原告为在1.2亩空地上修建猪舍购买建材，于2009年6月4日向建材商缴纳了定金等费用。2009年6月17日，原告马元华与案外人张有福签订《协议合同》一份，约定张有福为原告在上述被告曹明莉的土地上修建房屋及其他设施。其后，被告亲戚李全对涉案房屋及土地的权属提出异议并阻止原告施工。原告相信了李全关于被告不享有房屋及空地使用权的陈述，未在空地上修建房屋及设施，亦未使用涉案房屋及土地。2009年7月3日，被告曹明莉称房屋权属有争议，并拟定《协议》一份。该协议抬头处注明甲方为重庆市渝北区博金畜禽养殖场（系李全开办），乙方为原告马元华及被告曹明莉，主要内容为乙方在甲方租用上述土地范围内修建房屋。该《协议》上除曹明莉外无他人签字。2009年年底及2010年年初，李全使用涉案房屋从事养鸡数月，并将位于下坡处房屋内部的隔墙拆除。其后房屋及土地空置至今。2010年4月12日，渝北区人民政府XX街道办事处发布《城乡结合部养猪场整治工作方案》，主要内容为：XX村养猪场多数是未经批准违章违规搭建房屋，安全隐患严重，该办事处决定进行整治；2010年4月21日至5月20日为自行整改阶段，养猪户、房屋出租户自行整改、自行撤除；对养猪户采取只出不进的办法，不得新发展养猪户，新购买小猪。
本案审理过程中，经本院组织现场勘验，原、被告均认可被告出租的两栋房屋中其中一栋位于上坡处的房屋及空地1.2亩被告享有出租权，下坡处的房屋系被告搭建的违章建筑，但关于上坡处及下坡处房屋的面积，原、被告均无法明确。关于房屋使用的情况，经本院向李全调查，李全称原告马元华在签订《租赁合同》后就未使用过房屋及土地，李全在涉案房屋中养过鸡，是从被告曹明莉处租赁的房屋，曹明莉对此不予认可，称双方没有租赁关系。庭审中，原告称其于2010年7、8月时即将房屋钥匙归还给被告；被告称原告一直未将钥匙归还，并申请其母亲徐利出庭作证，徐利称其将钥匙交付给原告，原告至今仍持有钥匙。
一审法院判决认为，原、被告于2009年6月6日签订的《租赁合同》中涉及上坡处的房屋的租赁关系是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该部分合同合法有效。涉及下坡处的房屋因原、被告双方均认可是违章建筑，参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，涉及该部分的合同应为无效。对于被告要求确认涉及下坡处房屋的租赁关系无效的诉讼请求，予以支持。对于上坡处房屋的租赁关系，被告要求确认于本判决作出时解除，由于原告对于租赁关系解除并无异议，只是认为该租赁关系于2009年7月3日已经解除，但原告未举示证据证明其在当时即行使了租赁关系解除权。因此应认定上坡处房屋租赁关系在本判决作出时解除，对于被告的该项反诉请求，予以支持。
对于原告要求被告偿还2009年7月6日至2010年6月5日的租金及房屋占有使用费4583元的诉讼请求，以及被告要求原告支付2012年7月1日至2013年6与30日租金及房屋占有使用费1.5万元及资金占用损失的诉讼请求，虽然原告无证据证明其将钥匙归还给了被告，但由于被告仅向原告交付了一把房屋钥匙，另一把钥匙仍在被告掌握中，其后李全使用涉案房屋从事养鸡，结合李全关于涉案房屋系从曹明莉处租赁的事实，能够认定涉案房屋系曹明莉交由李全使用。因此，原告是否归还钥匙不影响被告涉案房屋交由他人占有使用。同时，被告及李全均认可原告未使用过涉案房屋，被告于2011年7月3日拟定《协议》的行为已导致《租房协议》无法继续履行，因此，被告应退还原告从2009年7月4日起至2010年6月5日的租金及房屋占有使用费，原告要求被告退还2009年7月6日起至2010年6月5日的租金及房屋占有使用费4583元（5000元÷12个月×11个月）系对其权利的处分，予以确认，对于原告的该项诉讼请求，予以支持。对于被告要求原告支付2012年7月1日至2013年6月30日租金及房屋占有使用费1.5万元及资金占有损失的反诉请求，由于原告未占有使用涉案房屋，被告的反诉缺乏事实及法律依据，不予支持。
对于被告要求原告按原状返还房屋的反诉请求，如前所述，由于案外人李全的阻止，原告并未实际使用涉案房屋，且房屋其后已由李全使用并改变了房屋的原有结构。现原告实际已不再占有使用涉案房屋，故对于被告要求原告按原状返还房屋的反诉请求，不予支持。
对于原告要求被告支付违约金100000元的诉讼请求，根据《租赁合同》的约定，在合同期内，若双方其中一方违约，须向对方交纳违约金10万元。由于被告曹明莉于2009年7月3日拟定的《协议》可知，曹明莉在当时对于房屋的产权尚不明确，其拟定《协议》的行为已表明其有单方面更改原《租赁合同》的意思表示，随后，曹明莉还在《租赁合同》未解除的情况下将房屋交由李全占有并使用，其行为构成违约。被告辩称违约金明显高于原告的损失，要求法院予以调低，但未举示证据证明原告的损失及违约金确实过高，对于被告的抗辩理由，不予支持。因此，被告应支付原告违约金100000元，对于原告的该项诉讼请求，予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告马元华与被告曹明莉签订的《租赁合同》中涉及上坡处房屋的租赁关系于2013年6月28日解除；二、原告马元华与被告曹明莉签订的《租赁合同》中涉及下坡处房屋的租赁关系无效；三、被告曹明莉于本判决生效后十日日内返还原告马元华2009年7月6日至2010年6月5日租金及房屋使用费4583元；四、被告曹明莉于本判决生效后十日内支付原告马元华违约金100000元；五、驳回被告曹明莉的其他反诉请求。本案本诉案件受理费2400元，由被告曹明莉负担。反诉案件受理费87.5元，由原告马元华负担43元，被告曹明莉负担44.5元。
宣判后，曹明莉不服一审判决，向本院提出上诉，其上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审认定被上诉人为生猪养殖大户及因本案损失了养猪获得利润的可期待利益，并未有相应证据证明。2、上诉人将钥匙交付给被上诉人后，即视为已经将涉案房屋移交给被上诉人。3、案外人李全为必要共同诉讼参与人但未参加诉讼，存在事实认定错误。4、一审认定上诉人于2009年7月3日拟定了《协议》并签字确认，从而认定上诉人单方作出意思表示，改变租赁合同，视为上诉人违约，属严重事实认定错误。5、一审认定案外人李全阻止被上诉人施工的事实不成立，也与上诉人无关。6、涉案的两处房屋均是违章建筑，被上诉人是明知的，其实施修建建筑的行为所造成损失应当由被上诉人承担。
被上诉人马元华表示服从一审法院判决。
二审审理查明的事实与一审审理查明事实一致。
审理中，上诉人曹明莉举示重庆市渝北区XX街道XX社区居民委员会、重庆市渝北区人民政府XX街道办事处的证明和重庆市渝北土地房屋权属登记中心房产查询结果证明以证明其出租给被上诉人马元华的房屋均是违章建筑。其中，重庆市渝北区XX街道XX社区居民委员会、重庆市渝北区人民政府XX街道办事处的证明载明，上诉人曹明莉在XX村7社自己的承包地上违章修建两幢房屋（租房一幢、猪圈一幢）在村上没有出具手续办理房屋产权。重庆市渝北土地房屋权属登记中心房产查询结果载明，截止2013年12月10日前，未查到被查询人曹明莉在渝北区XX街道XX村7组农村房产登记记录。
被上诉人马元华认为，对上诉人举示的上述证据的真实性不予认可。上述证据与上诉人在一审中提出的江集建（92）字第XXXXX号集体土地建设用地使用证（川国土统印叁13NO.XXXXXXX）相违背。
对于上诉人举示的证据，经本院核查属实。经本院现场走访并向重庆市渝北区XX街道XX社区居民委员会核实，位于重庆市渝北区XX街道XX社区7社沙湾斜坡处共有三幢房屋，上面两幢房屋系曹明莉在自家承包地上于2008年-2009年上半年所建，属违章建筑，未办理任何批准手续。斜坡最下面一幢房屋是曹明莉父亲曹延明于1992年7月25日办理了产权证，证号为江集建（92）字第XXXXX号集体土地建设用地使用证。因双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案争议焦点是涉案租赁合同中涉及的房屋是否是违章建筑的问题。根据本案查明的事实和证据，能够证明本案涉案房屋系违章建筑，参照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，本案租赁合同应为无效，故被上诉人要求上诉人按照合同约定承担违约责任并支付违约金的诉讼请求依法不予支持。上诉人曹明莉应返还被上诉人马元华支付的2009年7月6日至2010年6月5日租金及房屋使用费4583元。综上，对上诉人提出的涉案的两处房屋均是违章建筑的上诉理由予以采纳。因本案二审出现新证据，一审认定事实存在不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法民初字第11825号民事判决第二项、第三项、第五项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法民初字第11825号民事判决第一项、第四项；
三、上诉人曹明莉与被上诉人马元华签订的《租赁合同》中涉及上坡处房屋的租赁关系无效；
四、驳回马元华的其他诉讼请求。
一审本诉诉讼费2400元，由曹明莉、马元华各自承担1200元，反诉案件受理费87.5元，由曹明莉承担。二审案件受理费2575元，由马元华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁树
审 判 员 申和平
代理审判员 吴长渝
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 韩 微