陕西省扶风县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）扶刑初字第00017号
公诉机关陕西省扶风县人民检察院。
被告人李某某，男，汉族，初中文化，农民。2014年8月19日因涉嫌非法经营罪被扶风县公安局取保候审。
辩护人雷小冬，陕西智晖律师事务所律师。
扶风县人民检察院以扶检公诉刑诉（2015）14号起诉书指控被告人李某某犯非法经营罪，于2015年3月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于3月25日、4月2日适用普通程序公开开庭进行了审理。扶风县人民检察院指派检察员程兰兰依法出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人雷小冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
1980年左右，被告人李某某在扶风县绛帐镇车站街道经营理发店并兼营商店。期间于2009年3月12日经扶风县烟草专卖局许可，取得烟草专卖零售许可证，有效期至2013年12月31日。
2014年3月至4月间，被告人李某某在没有烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证，未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，为获取利润，先后在扶风县、乾县、杨凌、眉县等地从沿途商店、超市经营者处收购“软中华”、“金猴王”等各类香烟，囤积于其家中或仓库准备伺机销售。
2014年6月6日群众举报后，扶风县烟草专卖局联合绛帐派出所对被告人李某某囤积香烟的家中及仓库进行检查，共查获“软中华”、“金猴王”等23个品牌香烟767条，价值63125元。经陕西省烟草质量监督检测站抽检，均为真品卷烟。
公诉机关认为，被告人李某某为谋取利益，违反《中华人民共和国烟草专卖法》有关规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，跨地市收购、运输、囤积各类烟草专卖品伺机销售，涉案金额63125元，情节严重，其行为扰乱了烟草专卖市场秩序，触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李某某收购的香烟未出售即被查获，属犯罪未遂，依法可从轻处罚。
被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，请求对其从轻处罚。
辩护人雷小冬提出：1、被告人无证跨地市购买、运输、囤积、经营香烟，购买、囤积属合法行为，无证运输、经营属行政违法；2、被告人购买外地滞销香烟的行为没有扰乱烟草专卖秩序，亦没有损害国家利益，反而有益于国家的垄断利益，也是市场经济调剂社会资源的体现。据此，被告人的行为仅属行政违法，而非刑事犯罪，依法应宣告被告人无罪。
经审理查明：
被告人李某某在扶风县绛帐镇车站街道经营理发店并兼营小商品零售。2009年3月12日经扶风县烟草专卖局许可，取得烟草专卖零售许可证，有效期至2013年12月31日。被告人李某某在烟草专卖零售许可证到期后，未办理许可延展手续。在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，被告人于2014年3月至4月，驾驶自己的摩托车或三轮车，先后在扶风县、乾县、杨凌、眉县等地从沿途商店、超市经营者处收购多品牌香烟，囤积于其家中、仓库准备伺机销售。
2014年6月6日根据群众举报，扶风县烟草专卖局联合绛帐派出所对李某某囤积家中及仓库的香烟进行检查，共查获猴王牌（软红）香烟302条、猴王牌（软蓝）香烟63条、猴王牌（金）香烟45条、白沙牌（二代）香烟69条、白沙牌（硬）香烟10条、云烟牌（紫）香烟35条、贵烟牌（好彩）香烟29条、中华牌（软）香烟29条、中华牌（硬）香烟1条、黄山牌（一品）香烟30条、红塔山牌（1956）香烟28条、利群牌（新版）香烟12条、利群牌（软老版）香烟1条、利群牌（蓝硬）香烟1条、兰州牌（精品）香烟18条、兰州牌（珍品）香烟4条、好猫牌（磨砂）香烟16条、红旗渠牌（银河之光）香烟3条、娇子牌（x）香烟15条、娇子牌（时代）香烟7条、双喜牌（软国际）香烟14条、七匹狼牌（白）香烟1条、云烟牌（软珍品）香烟1条、红金龙牌（九州腾龙）香烟4条、黄果树牌（长征）香烟3条、黄山牌（迎客松）香烟3条、黄金叶牌（金满堂）香烟3条、金圣牌（黄硬）2条、黄鹤楼牌（软金砂）3条、红河（甲级）香烟1条、工字1香烟条、南京牌（红）香烟6条、芙蓉王（黄硬）香烟7条，以上23个品牌香烟共767条，价值63125元。经陕西省烟草质量监督检测站抽检，均为真品卷烟。
上述事实，被告人李某某在开庭审理过程中无异议，且有以下经当庭举证、质证的证据予以证实：
（一）、扣押在案猴王牌等香烟共计25个品牌805条，其中6个品牌38条香烟，无烟草专卖出库码；
（二）、书证：
1、户籍信息证实，被告人李某某的身份；
2、《烟草专卖零售许可证》证实，扶风县烟草专卖局颁发给被告人的许可证有效期为2009.3.12-2013.12.31；
3、受立案文书证实，被告人收购香烟，2014年6月12日立案；
4、破案经过及采取强制措施情况证实，2014年6月6日接群众举报，扶风县烟草专卖局在扶风县公安局降帐派出所干警的协助下，查获被告人25个品牌，805条香烟，计68725元。同年8月19日，被告人被取保候审；
5、行政处决定书、不起诉决定书证实，2012年5月30日扶风县烟草专卖局因李某某未在当地烟草专卖批发企业进货被给予当场罚款罚款的决定；
2012年11月21日眉县人民检察院不起诉诉决定书，眉检刑不诉字（2012）第03号，李某某2011年10月26日未在当地烟草专卖批发企业进货，不构成犯罪，不予起诉；
2013年4月7日眉县烟草专卖局被告人该未在当地烟草专卖批发企业进货的行为做出罚款的决定；
2014年1月20日扶风县烟草专卖局因李某某未在当地烟草专卖批发企业进货被给予罚款的决定
2014年5月12日扶风县工商管理局对李某某无烟草专卖零售许可证经销卷烟制品的行为当场做出罚款200元处罚决定给予罚款的决定；
6、扶风县烟草专卖局检查笔录及情况说明证实，对被告人经营场所及仓库检查，现场查获香烟品牌、数量情况。并对查获香烟根据《行政处罚法》先行登记保存；805条香烟暂保管该局；
7、陕西省烟草专卖局先行登记物品核价单证实，涉案香烟的价格；
8、烟草专卖局案件情通报及经营者人员信息证实，从被告人处查获的25个品牌香烟805条，其中有6个品牌香烟38条，价值3130元，无经营者人员信息。
（三）、证人证言：
证人吕某某、赵某某、白某某、常某某、王某某甲、权某某、卫某某、马某某甲、王某某乙、辛某某、马某某乙、吴某某甲、王某某丙、韩某某、杨某、佘某某、王某某丁、吴某某乙的证言均证实，被告人在其经营经营超市、商店收购滞销的香烟，收购价比市场价略低。
（四）、被告人供述
被告人李某某的供述证实，他没有烟草专卖零售许可证。2014年上半年，他骑车先后在扶风县、乾县、眉县、杨凌等地的超市及商店以价低于零售价收购6万多元的香烟。收购的香烟在家中和商店库房里存放，准备伺机销售。6月6日被扶风县烟草局查获并扣押。
（五）、鉴定意见
陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告证实，经对涉案香烟进行抽检，抽检的66条香烟均为真品香烟。
（六）、现场勘查图及照片证实，被告人收购的香烟存放在其家及商店仓库。
本院认为：
被告人李某某在烟草专卖零售许可证有效期满后，既未办理许可证延展手续，也未经烟草专卖行政主管部门许可，在此情况下，被告人为谋取私利，违法《中华人民共和国烟草专卖法》有关规定，跨地市收购、运输、囤积各类香烟，伺机销售，非法经营数额63125元，扰乱烟草专卖市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪立，依法应予惩处。辩护人关于被告人的行为仅属行政违法，不构成犯罪的辩护意见本院依法不予采纳。
被告人收购、运输、囤积香烟后尚未出售即被查获，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。
被告人在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。司法行政机关对被告人已进行了社区影响评估，其所居住社区对其亦制定了相应的帮教、监管措施，故对被告人依法亦可适用缓刑。
依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十三条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十月，缓刑一年六月，并处罚金6000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；
二、扣押在案的猴王牌等23个品牌香烟共767条依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 牟乃宁
人民陪审员 李晓红
人民陪审员 马海林
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 蔡振华