湖南省益阳市资阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）资民一初字第709号
原告王芝元，女。
委托代理人吴建章，湖南银城律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告益阳市资阳区先锋空心砖有限公司，住所地：益阳市资阳区新桥河镇新胜村实竹冲组。
法定代表人龚荣昌，该公司经理。
委托代理人李运根，益阳市中天法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
原告王芝元与被告益阳市资阳区先锋空心砖有限公司（以下简称先锋空心砖公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年10月
21日立案受理。依法由代理审判员刘雄适用简易程序于2014年12月5日公开开庭进行了审理。原告王芝元及其代理人吴建章、被告先锋空心砖公司的委托代理人李运根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王芝元诉称：原告王芝元不服益阳市资阳区劳动争议仲裁委员会作出的益资劳仲字（2014）第16号仲裁裁决书。1、原告王芝元在提起劳动争议仲裁时申请解除与被告先锋空心砖公司的劳动关系。裁决书裁定“双方劳动关系自申请人仲裁申请一次性解决其工伤待遇之日即2014年7月16日自行解除”，但裁决书在确定原告王芝元停工留薪期12个月后，对原告王芝元因延迟解除劳动关系的6个月另6天的误工损失不予考虑是明显错误的，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，原告王芝元申请劳动争议仲裁提出解除劳动关系，其误工损失赔偿应当支持。2、裁决书以益阳市资阳区2013年度最低工资标准计算停工留薪期间“原工资福利待遇”；以益阳市2013年度职工缴费工资的60%标准计算三项工伤伤残待遇的事实不清，适用法律错误。原告王芝元2012年12月13日入职被告先锋空心砖公司从事制砖机操作工作至受伤之日共27天，实际工作时间只有10.5天，在此期间的工资报酬虽然只有750元，但不能以此作为“本人工资”，用来计算原工资福利待遇和三项工伤伤残待遇的基数。应由被告提供同岗位职工全年工资总额作为参考依据，或按照益阳市2013年度职工月平均缴费工资2392元／月标准计算工伤待遇。综上所述，故原告王芝元不服裁决书，特向法院提起诉讼，请求判令：1、依法判决原告王芝元与被告先锋空心砖公司自申请劳动争议之日起解除劳动关系；2、依法判决被告先锋空心砖公司支付原告三项伤残补助金、停工留薪期工资、治疗期护理费、住院伙食补助费、鉴定费等工伤保险待遇100462元；3、依法判决被告先锋空心砖公司赔偿原告王芝元延时未解除劳动关系期间的误工损失14352元；4、依法判决被告先锋空心砖公司承担全案诉讼费用。
被告先锋空心砖公司辩称：1、事故发生后，原、被告已于2014年4月进行了协商，应从那时起已解除合同；2、益阳市资阳区劳动争议仲裁委员会第益资劳仲字（2014）第16号仲裁裁决书裁决内容处理得当，虽有偏袒原告之处，但愿依仲裁内容对原告进行赔付；3、原告第2项诉请要求过高，应当依仲裁委裁定，以“本人工资”为准；4、请求驳回原告的第3项诉请。
为支持其主张，原告在举证期限内向本院提交了以下证据：
1、2013年12月30日由益阳市资阳区人社局作出的益资人社工伤认定（2013）100号工伤认定决定书1份，拟证明其于2013年1月10日在被告处工作时所受伤害系工伤的事实；
2、2014年5月29日由益阳市劳动能力鉴定委员会作出的编号为20140359号初次劳动能力鉴定结论书1份，拟证明其劳动能力伤残等级为九级；
3、益阳市医院住院结算发票1张，拟证明原告于2013年1月10日——同年5月9日票面住院治疗119天、实际住院治疗84天等事实；
4、非税收入发票2张和仲裁裁决书1份，拟证明其支出劳动能力鉴定费200元以及双方构成合法劳动关系；
5、益资劳仲字（2014）第16号仲裁裁决书1份，劳动争议仲裁申请书1份，拟证明原告在提出仲裁申请时，才提出解除劳动关系的申请。
以上证据经质证，被告对证据1、2、3、4无异议，对证据5的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为事故发生后，原、被告已于2014年4月进行了协商，应从那时起已解除合同
被告未向本院提交证据。
本院经对证据材料进行审查，并结合质证意见，认证如下：原告提交的证据1、2、3、4，当事人无异议，以上证据具备证据的客观性、合法性与关联性，对其证明效力本院予以确认。原告提交的证据5，本院认为，该证据来源合法，客观真实，能够证明本案有关事实，对其证明力本院予以确认。
根据当事人的举证、质证和本院确认的证据，结合当事人的陈述，本院确认本案如下案件事实：
被告益阳市资阳区先锋空心砖有限公司系于2012年7月4日依法登记注册而成立的私营有限责任公司；原告王芝元于2012年12月13日受聘入职被告处从事制砖机操作工作，2013年1月10日9时许在工作中因操作不慎致其左手受伤后入住益阳市骨科医院治疗，实际住院84天后出院；同年12月30日益阳市资阳区人社局对原告受伤认定为工伤；2014年5月29日益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的工伤伤残等级为九级；被告未对其工伤认定申请行政复议和提起行政诉讼，也未对其劳动能力鉴定结论申请再次鉴定；原告受伤后，用人单位全额支付了住院医药费但未派员提供其生活护理，也未支付其工伤保险其他任何待遇。2014年7月16日，原告就工伤支付争议向益阳市资阳区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该会于2014年9月22日作出益资劳仲字（2014）第16号仲裁裁决书，原告对该裁决不服，向本院提起诉讼。
另查明，被告未为原告依法参加和缴纳工伤保险费；原告在被告处上班的工资是按砖的生产片数按件计算，被告生产砖的数量，受销售情况、场地大小、气候等因素影响，故原告王芝元入职时间虽为27天，实际在厂工作时间只有10.5天，领取工资报酬750元，资阳区2013年度最低工资标准为950元／月。被告所在行政区域资阳区工伤保险基金2013年度工伤职工因工受伤前12个月平均月缴费工资额为2392元。
本院认为，本案争议的焦点是：一、原、被告之间的劳动关系解除时间及原告的停工留薪期如何确定；二、本案的“本人工资”如何确定。
关于争议焦点一，原、被告之间的劳动关系自原告王芝元向仲裁委申请劳动仲裁提出由被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金之日，即2014年7月16日解除。被告称在事故发生后双方于2014年4月进行了协商，劳动合同已经解除的答辩意见，并未提供相关证据，原告亦不认可双方协商解除劳动合同，故本院不予采纳。原告自受伤之日2013年1月10日，至其评定伤残之日2014年5月29日，历时16个多月，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”因原告没有申请益阳市市劳动能力鉴定委员会的确认延长停薪留职期，本院认定原告的停工留薪期为12个月。故原告要求被告支付超出1年的停工留薪工资待遇的诉讼请求，本院不予支持。
关于争议焦点二，因被告公司的生产受其产品销售情况、场地大小、气候等因素的制约，被告不能给原告等劳动者提供足够的劳动任务，原告入职27天仅上班10.5天，原、被告之间实际履行的是不定时工作制，其领取的750元不能作为入职27天的工资收入，而应按实际工作时间折算其月工资，但因被告原因，原告每月工作时间不固定、收入也相对不稳定，不宜以原告短时间内的收入推算其月工资，因此，以原告所在行政区域平均月缴费工资的60%确定其工资标准，既符合公平原则，也与原告的实际收入相当，故本院确认本案中原告的“本人工资”为1432.20元／月（2392×60%=1435.20元／月）。
综上所述，因被告未为原告依法参加和缴纳工伤保险费，只支付了其全部住院医疗费，应由被告先锋空心砖公司代工伤保险基金付予和由用人单位原本应付予原告的工伤保险各标准项目待遇具体包括如下5项：1、住院伙食补助费2520元（30元／天×84天）；2、原告工伤前工作27天报酬750元，该工资低于资阳区2013年度最低工资标准950元／月，应按最低工资标准950元／月作为原告“原工资福利待遇”标准，故原告停工留薪期工资为11400元（950元／天×12月）；3、住院护理费8299.20元［（36067元÷365天）×84天］；4、劳动能力鉴定费200元；5、依《工伤保险条例》第三十七条和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定付予原告九级伤残“本人工资”标准额9个月的一次性伤残补助金、8个月的一次性工伤医疗补助金和8个月的一次性伤残就业补助金共计25个月“本人工资”标准额的3项一次性补助金总额35880元（1435.20元／月×25月）。
据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二条、第二十二条第一款、第二十三条第三款、第二十六条、《2013-2014年湖南省道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》之规定，判决如下：
一、原告王芝元与被告益阳市资阳区先锋空心砖有限公司的劳动关系于2014年7月16日解除；
二、由被告益阳市资阳区先锋空心砖有限公司赔偿原告王芝元住院伙食补助费、停工留薪期工资、生活护理费、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计58299.20元；给付期限及方式：限被告益阳市先锋空心砖有限公司在本判决生效后10日内付清；
三、驳回原告王芝元的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元，由被告益阳市资阳区先锋空心砖有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。
代理审判员 刘 雄
二〇一五年一月十二日
代理书记员 金丽君
附法律条文：
《工伤保险条例》
第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》
第二条本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）依照《条例》和本办法的规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
本省行政区域内的职工均有依照《条例》和本办法的规定享受工伤保险待遇的权利。
第二十二条第一款用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力鉴定费用从工伤保险基金支付。用人单位未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。
第二十三条第三款职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。基金支付的具体标准按照省有关规定执行。
第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。