广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第352号
上诉人（原审被告）杜明圣，男，汉族，1980年9月20日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人晏俊星，广东荆紫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佛山市美锻制造技术有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人GeanBrandStalcup。
委托代理人刘倩，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托代理人林凯，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
上诉人杜明圣因与被上诉人佛山市美锻制造技术有限公司（以下简称美锻公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民四初字第340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：“一、原告佛山市美锻制造技术有限公司无需向被告杜明圣支付2014年4月10日至2014年5月29日病假工资1746.67元；二、原告佛山市美锻制造技术有限公司无需向被告杜明圣支付违法解除劳动关系的赔偿金219512.4元；三、原告佛山市美锻制造技术有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告杜明圣支付2014年4月1日至2014年4月9日的工资3460.74元；四、驳回原告佛山市美锻制造技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元（原告已预缴），由原告佛山市美锻制造技术有限公司承担。”
杜明圣不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉主要观点为：一、一审法院认定杜明圣的月平均工资错误，应为11965.58元，杜明圣被解雇前十二个月工资总和为9404.60＋9504.60＋9524.60＋9357.38＋10191.55＋9776.54＋10486.90＋10068.81＋26657.73＋8279.79＋13641.46＋16693.02＝143586.98元，平均工资为：143586.98元÷12月＝11965.58元／月。
二、一审判决认定杜明圣休假问题的事实错误，适用了错误的逻辑。主要理由：1.按照《员工手册》规定，对员工而言是“出示”，而“出示”行为不必然形成书面证据，这是一个客观常识。因此，一审法院加大了杜明圣的举证责任，有失法律的公平性。相反，如果美锻公司要向法庭表述员工请病假没有出示诊断书，那么美锻公司应该负有举证责任，而不是杜明圣负举证责任。另外，美锻公司《员工手册》里对于员工的旷工没有解雇的规定，一审法院判断解雇合法缺乏依据。2.一审法院推断错误。（1）在核实事实问题上对杜明圣和美锻公司的诉求采取了完全不同的做法，出发点和操作方法错误。理由：美锻公司主张杜明圣①杜明圣的诊断资料是假的；②没有向其出示诊断证明。一审法院对第一个问题采取向医院调查核实，结果是该医院资料真实有效，但是对是否出示了诊断资料问题，却采取推断，明显偏帮美锻公司。因为法院向杜明圣也核查了当时有人看到请假的事实，但却不予理会。⑵推断的基础错误，主要理由：杜明圣诊断证据在手，故意不向美锻公司出示，这在道理上不合常识，因为杜明圣故意不出示，对自己完全不利，不应该在没有任何困难的情况下却硬要做出对自己不利的事情。所以，应该由美锻公司对自己的主张“杜明圣没有出示诊断书”的合理性做出说明，及美锻公司应履行举证责任。⑶杜明圣也在举证中提供了美锻公司向自己发送的三封快递，内容与美锻公司所举证的三封快递完全一致，只是杜明圣主张：一是自己不知情，人在老家；二是自己请假当时向公司领导“黄乐人”看了诊断证明。美锻公司在律师的帮助下故意采取这种方法收集所谓的证据，这种做法反而暴露出美锻公司的心虚和其主张缺乏依据。在仲裁委开庭时杜明圣也指出了美锻公司这种做法的荒谬。然而，一审法院对杜明圣的主张予以回避，采取了“美锻公司的邮件是否收到”问题，采取的思路是：“法院法律文书送达的逻辑”，这是错误的。主要理由是：①推断事实基础，在本条第（2）已经论述。②“是否出示诊断书”与“是否收到《通知》”是完全不同的概念，一审法院用是否收到代替了“是否出示诊断书”。③关于一审法院的推论采取了三段论的方式，主要错误是：一是杜明圣没有证据证明自己到老家的事实通知美锻公司，二是杜明圣的妻子签收，证明杜明圣收到了《通知》，三是同样地址送达《解劳动关系通知书》，杜明圣没有异议。先把以上推断的大前提明确：如果美锻公司邮寄的《通知》收到了，杜明圣没有去递交诊断书，就是在请假的当时没有出示过诊断书；小前提就是：杜明圣收到了《通知》，也就是一审判决第7页第一段所述的三点理由；结论就是：在请假的当时没有出示过诊断书。分析以下：（一）大前提是用“现在”即就是请假事件之后的证据推断之前，也就是请假当时的事实，也就是说一审法院先倾向了美锻公司，企图使用“是否收到《通知》”代替“是否出示诊断书”。在本条第（3）条第②项已经说明了。（二）小前提问题实际就是民事诉讼法规定的“代为送达”，其中一审法院的第三个理由，是把时间问题忽视了，因为这时杜明圣已经回到了位于顺德区的家里，并且也向法庭举了《通知》说明才知道《通知》的内容，同样，一审法院有犯了用后边的事实推论前边的事实的简单错误。3.鉴于一审法院对美锻公司的主张适用推理判定方式，那么，不妨按照一审法院的逻辑对杜明圣的“故意不出示诊断书的行为”适用三段论方式作以下推理判断，就会得出以下结论：大前提：根据案情判断出示自己的诊断书，对杜明圣是有利的行为，并且诊断书在手出示没有困难；小前提：杜明圣故意不出示诊断书；结论：目的追求对自己的不利后果，那么，自然得出：杜明圣就是精神病患者的结论。显然，这个结论是错误的，也就是这种推理方法错误。反过来再对杜明圣的主张：“请假时已经出示了诊断书的事实”按照一审法院所适用的三段论进行推论，自然会得出以下正确结论：大前提：根据案情判断出示自己的诊断书，对杜明圣是有利的行为，并且诊断书在手出示没有困难；小前提：杜明圣在请假时向美锻公司出示了诊断书；结论：目的追求对自己的有利后果，那么，自然得出：杜明圣思维清晰，符合实际健康状况的结论。这才是站在大家面前这个健康状况正常的、良好的杜明圣。
三、《劳动合同法》第四十二条规定“有下列情形之一的，用人单位不得以本法第四十条，第四十一条的规定解除劳动合同。……﹤三﹥患病或非因公负伤，在规定的医疗期内。……”。此案中，杜明圣的病情，医院的假条，一审法院经过调查核实，结果真实合法。因此，美锻公司在“假条”规定的休假时间未到的情况下，解雇杜明圣，实属违法行为。
综上所述，一审法院以上错误推论方法，对在患病的员工适用法律错误，导致了错误的判决，因此，上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项，判决美锻公司向杜明圣支付：1.2014年4月10日至2014年5月29日期间的工资1746.67元。2.2014年4月1日至2014年4月9日期间的工资4846.36元。3.因非法解除劳动合同的经济补偿金219512.40元。4.没有提前30天通知解雇杜明圣的行为所造成的经济损失11965.58元。
被上诉人美锻公司答辩称：一、关于杜明圣的第一项上诉请求，美锻公司不同意支付。理由如下：杜明圣于2014年4月9日首次申请病假时未向美锻公司提交病假证明文件，杜明圣的病假申请未经美锻公司批准，而擅自休假的行为构成旷工，严重违反公司劳动纪律，故美锻公司不同意支付旷工期间的工资。二、关于杜明圣的第二项请求，在一审判决作出后，美锻公司已经按一审判决支付了相关工资；三、关于杜明圣的第三项上诉请求，美锻公司不同意支付该解除劳动合同的经济补偿金，杜明圣未经美锻公司批准擅自休病假，且未能提供证明，杜明圣的行为已经违反劳动纪律，美锻公司与其解除劳动合同有法律依据；四、对于第四项上诉请求，鉴于美锻公司根据劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同无需支付待通知金；五、由于杜明圣在劳动仲裁后没有就未休年休假的工资以及待通知金起诉，故对未休年休假的工资以及待通知金的请求应不予审理。
二审期间，上诉人杜明圣向本院申请证人蒲某出庭作证，拟通过证人蒲某的证言证明杜明圣有请假的事实。美锻公司质证称：1.证人蒲某的证言并非属于二审阶段的新证据，因为其关于是否在佛山的时间段的陈述有矛盾，一审阶段其完全可以便利出庭；2.证人蒲某的身份不适宜作证，证人蒲某本身是美锻公司前总经理费某的侄子，且证人蒲某的妻子、费某均是信德隆公司的股东，存在利害关系，对蒲某陈述的真实性无法确认；3.证人蒲某陈述清楚记得碰见杜明圣手中拿着病历，但却不记得遇见杜明圣的具体时间，故该真实性不能确认；4.关于请假的具体过程证人蒲某的陈述并不清楚，无法证明确实有提供病历资料。
二审期间，美锻公司向本院提交“顺德第一人民医院网页资料”一份，资料上有关于耳鼻喉科黄荣生医生的简介，美锻公司拟以此证明为杜明圣出具诊断证明的医生为黄荣生医生。杜明圣质证称：该证据无法核对真实性，且医院网站公布的资料并不能保证及时更新，无法证明实际情况。作为病人，具体由哪个医生为其看病，病人无法获知。病历是医院出具的，则应当以医院出具的为准。
对于上列两份证据材料，本院认证如下：一、蒲某的证人证言，其真实性无法认定，美锻公司又不予确认，故不作为本案定案依据；二、美锻公司提交的“顺德第一人民医院网页资料”的真实性无法确认，且该网页内容也不能证明待证事实，故不能作为本案定案依据。
经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。关于杜明圣上诉要求美锻公司支付其未提前30天通知解雇造成的经济损失11965.58元问题，实际即为代通知金，经查，杜明圣在仲裁阶段要求美锻公司支付其代通知金12202.69元，仲裁裁决驳回杜明圣该仲裁请求后，杜明圣未在法定期限内提起诉讼，视为服裁，原审法院予以确认正确，二审又就此上诉，本院不予支持。本案二审主要存在下列争议焦点：
一、关于美锻公司应否支付杜明圣违法解除劳动关系的赔偿金的问题。
美锻公司认为，1.2014年4月9日，杜明圣申请休病假五十六天，因杜明圣未提交任何病情证明文件，故美锻公司未予批准，杜明圣擅自旷工；2.2014年4月17日至同年5月26日，美锻公司向杜明圣发送通知函，要求杜明圣提供病假证明文件并完善请假手续否则将被视为旷工；3.截止至2014年5月28日，杜明圣未向美锻公司提供病假证明文件，亦未向美锻公司作出任何说明，故美锻公司向杜明圣发出解除劳动合同通知书。美锻公司合法解除双方的劳动关系，故美锻公司无需支付经济补偿或赔偿金给杜明圣。
杜明圣认为，1.杜明圣因病向美锻公司申请休病假，但美锻公司不同意，该行为侵害了杜明圣依法休病假的权利；2.美锻公司在病假期间解除双方的劳动关系，违反了法律的规定，故应支付赔偿金。
经审理查明，顺德区第一人民医院出具诊断证明书，建议杜明圣休息（卧床）陆拾天，即从2014年4月6日至2014年6月5日。2014年4月9日，杜明圣向美锻公司申请病休，请假时间为2014年4月10日至2014年6月5日，合共56天。美锻公司不同意杜明圣的病休申请。同年4月10日，美锻公司向全体员工发送邮件，称“因公司生产管理需要，经管理层讨论决定，佛山市美锻制造技术有限公司生产部生产高级监理杜明圣先生将被调至工程部任工程师。其生产部门直接下属暂时向总经理黄樂人先生直接汇报”。同年4月11日，杜明圣向美锻公司全体工作人员发送邮件，称“由于我身体不舒服，医院要求我休假静养2个月，公司不同意我休假，公司错对与否，我暂不做评价。但我决定遵守医嘱从4月10日开始病休至6月5日。至于工作的转变病休期间暂不处理”。2014年4月17日，美锻公司向杜明圣发出《通知》，要求杜明圣收到通知后三日内向美锻公司提供病历、X光图片等病情资料，否则美锻公司将对杜明圣自2014年4月10日以来未办理任何请假手续的情况予以旷工处理。同年4月25日，美锻公司又向杜明圣发出《通知》，要求杜明圣于2014年4月30日之前向美锻公司提供病情资料，否则将按照旷工处理。2014年5月26日，美锻公司再次通知杜明圣，要求杜明圣在2014年5月28日之前提供病情资料，否则公司将按旷工处理并解除双方的劳动关系。杜明圣在收到《通知》后，未作出任何回复，亦未向美锻公司提交病情资料。2014年5月29日，美锻公司向杜明圣发出《解除劳动关系通知书》，以杜明圣自2014年4月10日起未经批准不上班，且经公司三次通知均未提供病假依据，亦没有任何回复，该行为属于严重旷工，严重违反公司管理制度为由解除双方的劳动关系。
本院认为，劳动关系双方当事人的合法权利均应受到法律的保护。美锻公司作为用人单位，依法享有用工自主权，同时也应履行员工享受休息休假的权利；杜明圣作为劳动者，在依法享有休息休假的权利同时，也应遵循法律法规和公司合法的规章制度。员工如确实患病需要休假，在履行合理手续后，用人单位理应允许其休假。本案中，杜明圣经医生诊断患有腰椎间盘突出症，医生建议卧床休息六十天，杜明圣申请休病假有其合理理由。美锻公司出于用工管理的需要，有权了解员工的请假原因，更何况杜明圣作为公司的高级管理人员，且休假时间长达近二个月，因此美锻公司要求杜明圣提交病情资料是合理和正当的。现有证据中未有确凿证据证明2014年4月9日杜明圣向美锻公司申请病休时是否已出示了病情资料，以证实杜明圣休假的正当性。因此不能据此判断美锻公司不同意杜明圣的病休申请是否合理。此后，杜明圣明确表明从4月10日开始病休至6月5日，从现有证据表明杜明圣该次休假并未完善履行了休假手续程序。自2014年4月17日至同年5月26日期间，美锻公司以书面通知的形式要求杜明圣提交病情资料以完善请假手续。然而杜明圣作为休假申请人和病情资料的持有者，在美锻公司要求其提交病情资料的情况下，杜明圣未予以提交病情资料和未向美锻公司说明情况。作为用人单位美锻公司对员工杜明圣在尚未完善休假手续的情况下长时间休假，视为其旷工合法合理。故杜明圣应自行承担该法律后果。杜明圣以回四川未能及时收到《通知》为由抗辩，由于1.杜明圣未能举证证明其已明确告知美锻公司其休假的去向；2.美锻公司依照杜明圣身份证的地址送达《通知》并无不当，且《通知》邮件已由其妻子邱润花签收；3.美锻公司依照同样的地址送达《解除劳动关系通知书》，杜明圣确认已收到，说明该送达方式杜明圣能够收到。故杜明圣以回四川未能及时收到《通知》为由抗辩缺乏依据。
综上，美锻公司前后三次送达《通知》给杜明圣，时间长达一个月，杜明圣有充足的时间可将病情资料送达给美锻公司，或向美锻公司说明情况以完善请假手续，但杜明圣均未履行，美锻公司视为旷工并无不当。因杜明圣旷工长达56天，严重违反公司规章制度，美锻公司依此解除劳动关系合法，故此美锻公司主张无需支付杜明圣解除劳动关系的经济补偿合法有理，原审判决正确，本院予以维持。
二、关于美锻公司应否支付杜明圣2014年4月10日至同年5月29日病假工资的问题。承上所述，杜明圣未能完善病假手续，故杜明圣主张美锻公司支付病假工资缺乏依据，原审法院不予支持正确。
三、关于美锻公司应否支付杜明圣2014年4月1日至4月9日的工资问题。美锻公司与杜明圣确认，美锻公司尚未支付杜明圣2014年4月1日至4月9日的工资，原审法院根据双方确认的工资数额，计得杜明圣离职前月平均工资为11535.8元，而杜明圣认为原审法院计算平均工资时漏计了2014年3月份的工资，导致其平均工资偏低。本院认为计算杜明圣2014年4月1日至2014年4月9日的工资，并无规定选取其离职前12个月的平均工资，换言之，杜明圣在2014年4月1日至4月9日的工资数额由于无法查清，可以参照其离职前的某一个月工资进行计算，因此，原审法院的计算方式并无不当。故美锻公司应支付杜明圣2014年4月1日至同年4月9日工资3460.74元（11535.8元／月÷30天×9天）。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。杜明圣上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由杜明圣负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一五年五月八日
书记员 林嘉欣