浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第165号
上诉人（原审原告、反诉被告）：台州市黄岩神鼎模具有限公司。
法定代表人：张章卫。
委托代理人：陈正军，浙江中英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江时代汽车零部件有限公司。
法定代表人：金天荣。
委托代理人：张菲，浙江海浩律师事务所律师。
上诉人台州市黄岩神鼎模具有限公司（以下简称神鼎公司）为与被上诉人浙江时代汽车零部件有限公司（以下简称时代公司）定作合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2014）台黄商重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人神鼎公司的委托代理人陈正军，被上诉人时代公司的委托代理人张菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年2月23日，原、被告经协商，签订了一份《工装、模具、设备采购合同》。合同约定：乙方按甲方提供的完整的原始制造依据及《模具制作协议》和产品图纸的要求，为甲方加工油底壳模具和前盖罩模具各一套；合同总价为1002000元，其中油底壳模具价款750000元，测绘做造型2000元，前盖罩模具价款250000元；两套产品的具体的模具工序，由乙方自行设计完成，但必须符合甲方提供相对应的设备及参数。油底壳产品在首次30%款项到达后75天取样5件，前盖罩模具在首次30%款项到达后60天取样5件；付款方式为在合同签订生效后10个工作日内，乙方提供设计制造进度计划并得到甲方评审确认，设计方案和图纸得到甲方会签后，甲方在7个工作日内支付给乙方总金额的30%模具款及测绘费共302000元，作为乙方项目启动资金，乙方同时开具17%增值税发票；预验收结算款由甲方在乙方现场对模具预验收合格后，在10个工作日内支付给乙方总金额的30%即300000元，乙方按照甲方要求的时间将涉案模具运送到甲方指定的地点，并开具17%的增值税发票；终验收结算款在甲方对模具终验收合格后10个工作日内支付乙方总金额的30%即300000元，乙方开具17%增值税发票；项目质保金自项目终验收合格之日起，质量保证期为12个月，第13个月内付清，如无任何质量问题，甲方在10个工作日内付清10%项目质保金计100000元；调试、验收用料由甲方提供；乙方必须按《模具制作协议》要求的时间通知甲方进行预验收，甲方接到乙方验收通知后，立即组织相关人员在指定的期限内到乙方工作现场进行工装验收。如果由于乙方原因而导致交货延误，每延误交货一周乙方应按合同总金额的5‰支付违约金，最终违约金不超过合同总金额的5%；由于乙方原因而致交货延误时间超过5周的，甲方有权要求中止合同并向乙方索赔。同样，由于甲方的原因付款延误的，乙方亦享有同样权利。涉案模具的质量保证期为12个月，具体参照《质量协议》的相关条款执行。甲方在任何时候可以向乙方发出书面指示，在合同总体范围内对合同项下图纸、设计、规格、冲压件工艺、产品尺寸、工装数量、交货地点等进行变更。调试模具阶段发生的更改，按双方共同评估的更改工时延期交货的时间，相关模具应同时延期，相对应的价格和交货期亦作合理的调整。2012年3月1日，原、被告就涉案两套模具分别补充签订了《工装定制技术协议》，确定油底壳模具共5副，前盖罩模具共9副，约定由甲方向乙方提供定制工装的产品图纸；乙方根据产品图要求进行工装设计与制作，在工装验收前若产品发生更改，甲方负责将更改后的图纸发至乙方，乙方要及时按更改后的图纸进行操作，工装验收标准为符合甲方提供产品图纸的全部特性要求、甲方所使用设备的基本特性、工装工作零件的材质和性能符合要求（冲头、凹模材料为CR12，拉伸类模具用CR12MOV镶件结构），符合甲方的操作习惯和安全要求。双方工装验收一般以甲方现场为准，但为了能更好的控制验收时间，乙方在将工装交至甲方时，应已使用确认的，对于不能确认的乙方应在本协议中注明，甲方现场确认时，应由乙方的技术人员到场，验收结果要以书面的确认为准。油底壳模具要求在2012年5月10日前完成调试并出样件，前盖罩模具应在2012年4月10日前完成调试并出样件。合同还对其他有关双方的权利义务进行了约定。合同签订之后，被告于2012年2月27日和2013年3月5日分别支付了302000元和305000元（其中5000元为非本案合同价款），原告也开具了对应的增值税发票。在被告支付第二笔价款后，原告将涉案的两套模具交付予被告。2013年10月23日和24日，原、被告双方在被告处对涉案两套模具进行验收调试，发现涉案模具存在质量问题，判定结论为不合格，原告方人员陆健在2013年10月24日的全尺寸检验报告上签字确认。同日，仍由原告方人员陆健以原告的名义，向被告出具了一份试模情况说明的回执，要求将涉案模具拉回原告处修复，并承诺于2013年11月30日前就两套模具存在的问题进行整改并完成安装及调试，以匹配被告的设备、符合产品质量及图纸要求。同月29日，原告将上述模具拉回。之后，原告将已整改完毕的前盖罩模具交付予被告，被告也于2013年12月18日向原告出具了收到该模具的收条。2013年12月2日，油底壳模具仍未整修完成，被告发函告知原告，称因原告未依约交付模具构成违约，要求解除合同，返还模具定作价款，并赔偿相关损失。2013年12月30日，被告代理律师向原告发送律师函，重申因原告迟延交付定作物的行为，要求解除涉案合同，返还被告已支付的模具定作价款602000元，并赔偿相应的损失，同时表明愿意以200000元价格接收原告已交付的前盖罩模具。本案原告在原审中曾提出申请，要求对涉案模具进行质量鉴定，再审中，法院征询原、被告双方要否对涉案模具进行质量鉴定，双方均表示不申请。涉案的5副油底壳模具现在原告处。
原告神鼎公司于2014年10月30日向原审法院提起诉讼并针对被告时代公司的反诉答辩称：2012年2月23日，原、被告间签订了一份《工装、模具、设备采购合同》。合同约定：乙方（原告）按甲方（被告）提供的完整的原始制造依据及《模具制作协议》和产品图纸的要求，为甲方加工080.05801-5626油底壳模具（以下简称油底壳）和20132179G前盖罩模具（以下简称前盖罩）各一套；油底壳模具总价750000元，另加模具测绘费2000元，前盖罩模具总价250000元，总计1002000元，在合同签订生效后10个工作日内乙方提供设计制造进度计划并得到甲方评审确认，设计方案和图纸得到甲方会签后，甲方在7个工作日内支付给乙方总金额的30%及测绘费共302000元，甲方在乙方处对模具预验收后，在10个工作日内支付给乙方合同总金额的30%即300000元，甲方对模具终验收后10个工作日内支付给原告总金额的30%即300000元，余款在质保期满后1个月内付清。2012年3月1日，双方签订了《工装定制技术协议》，约定：甲方向乙方提供定制工装的产品图纸，乙方根据产品图的要求进行工装的设计与制作。合同订立后，原告依约加工，并且按照被告的要求为其生产了100套油底壳产品，于2013年3月14日将100套油底壳产品及两套模具交付给被告。2013年10月24日，原、被告双方对涉案模具进行终验收。之后，原告将模具拉回原告厂里整修，于2013年11月23日整修完毕并将前盖罩模具交付给被告投入使用。原告已按约完成了合同约定的义务，被告仅支付加工款及测绘费602000元，尚欠原告400000元未付。被告反诉主张原告逾期交付与事实不符，原告未按合同约定时间交付模具是因被告未按约定提供图纸和支付预付款。原告制作的模具质量符合合同的要求，且存在原告按被告的要求交付过产品的事实，因被告的拖延导致涉案模具未及时终验收。2013年10月24日，原告将两套模具拉回整修后，已于2013年11月30日前将前盖罩模具交付给被告，被告要求解除合同的理由不成立。因两套模具尚未过质保期，故原告仅就终验收后的30%定作款即300000元提起诉讼，保留质保金100000元的诉讼权利。请求判令：被告支付定作款300000元，并驳回被告的反诉请求。
被告时代公司答辩并反诉称：被告已依约支付了定作款602000元，但原告未在合同约定的2012年4月10日和5月10日前交付定作物，原告于2013年4月将两套模具运至被告处，并于2013年10月23日、24日由原、被告双方进行验收，共同确认模具质量为不合格，未通过验收，后原告将模具拉回整修，也未在其承诺的期限内交付质量合格的模具和完成模具的重整及维修。被告收到前盖罩模具的时间是2013年12月16日，而非原告所称的2013年11月23日，且被告至今未交付油底壳模具。因原告未按约交付合格定作物，致被告的合同目的无法实现，双方签订的合同应当解除；另外，双方所签订的合同约定原告延期交付，每延误一周按合同总金额5‰支付违约金，最终违约金不超过合同总金额的5%，故原告应支付合同总金额1002000元的5%即50100元违约金。反诉请求判令：解除原、被告之间签订的《工装、模具、设备采购合同》，原告返还被告预付款602000元并支付原告违约金50100元，同时驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原、被告之间签订的模具定作合同和工装定制技术协议，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按约履行各自之义务。本案双方在合同履行过程中就合同价款支付、定作物交付和定作物质量等事由发生纠纷，争议的焦点在于双方是否都已按合同的约定履行了义务，涉案合同是否应予解除。1、应厘清原、被告有无存在违约。被告时代公司在签订合同后，已分两次支付了定作款602000元，第三次的300000元付款按约应当在涉案模具终验收合格后10个工作日内完成，但原告首次交付的模具并未通过2013年10月23、24日的终验收，双方共同签字确认模具质量不合格，原告也于当日书面承诺在2013年11月30日前完成模具整修及调试以匹配被告的设备、符合产品质量及图纸要求，被告对此并未提出反对意见，并同意原告将全部模具拉回，故原告应当在其承诺的期限内完成涉案模具的整修并履行交付、调试、匹配等义务，但原告仅交付了前盖罩模具，至今未将油底壳模具交付予被告，更无从进行验收和调试，据此可以确认原告存在违约。2、涉案合同是否予以解除的问题，应当根据案件的实际情况对前盖罩模具和油底壳模具加以区分。由于前盖罩模具已经交付予被告，且该模具与油底壳模具相对独立，被告虽然称前盖罩模具质量仍不符合合同的约定，但又不申请进行质量鉴定，应当视为质量合格，被告要求解除该部分合同于法无据。相应的被告应当继续履行前盖罩模具的付款义务，该套模具总价款250000元，因合同约定了10%的质保金，原告也未对此提出主张，故被告须支付的前盖罩模具定作款为225000元，被告此前已支付了60%即150000元，被告尚需支付给原告75000元。而油底壳模具原告至今未交付，也正由于原告的该违约行为，致使被告的合同目的无法实现，故被告要求解除该部分合同的理由成立，原告收取的油底壳模具的预付款及测绘造型费共计452000元应予返还，现在原告处的油底壳模具归原告所有，由原告自行处置。原告称被告曾收取原告交付的100套合格的油底壳产品能够印证原告制作的油底壳模具实际符合合同的约定，但仅以被告支付了5000元款项为凭，尚不能推翻原告自认的验收油底壳模具质量不合格的结论，且原告也未在随后的宽限期内履行其承诺的整修后交付符合合同要求的定作物的义务，故对原告该抗辩不予采纳。双方合同约定如果由于乙方原因而导致交货延误，每延误交货一周乙方应按合同总金额的5‰支付违约金，最终违约金不超过合同总金额的5%，本案原告未在合同约定的交付期限内履行交付油底壳模具之义务，也未在变更后的履行期限内按承诺完成该模具的整修调试义务，按约应向被告支付违约金，而违约金额度即使自原告承诺的变更后的交付期2013年11月30日起算，按合同约定的计算方式计算，也超过了约定的最高比例5%，故原告应当支付的违约金按油底壳模具总价款（含测绘费2000元）752000元的5%计算即37600元。综上，原告的诉讼请求和被告的反诉请求成立的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，该院于2015年1月21日作出如下判决：一、解除原告台州市黄岩神鼎模具有限公司与被告浙江时代汽车零部件有限公司于2012年2月23日签订的《工装、模具、设备采购合同》中的080.05801-5626油底壳模具的定作合同，现在原告处的080.05801-5626油底壳模具归原告所有；二、被告浙江时代汽车零部件有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付给原告台州市黄岩神鼎模具有限公司定作款75000元；三、原告台州市黄岩神鼎模具有限公司在判决发生法律效力之日起十日内返还给被告浙江时代汽车零部件有限公司定作款452000元，并支付给被告违约金37600元；四、驳回原告台州市黄岩神鼎模具有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告浙江时代汽车零部件有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5800元，由原告台州市黄岩神鼎模具有限公司负担4125元，被告浙江时代汽车零部件有限公司负担1675元；反诉案件受理费5160.50元，由原告台州市黄岩神鼎模具有限公司负担4322元，被告浙江时代汽车零部件有限公司负担838.50元。
上诉人神鼎公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决关于上诉人违约的认定是错误的，理由是：1、双方2012年2月份签订合同，6月份就已交付试模样品，这在被上诉人提供的录音文字中就已提到。2、2013年4月份，上诉人已经交付模具（被上诉人提供的律师函已经认可）。3、2013年初模具交付前，上诉人已为被上诉人代加工油底壳产品200套，这一点被上诉人2013年3月5日5000元的汇款票据、杨庆伟的通话录音及加工费发票可以证实。4、2013年10月份前模具已经投入生产，只不过产品表面起皱，模具只能在合格交付后才能投入生产，因而产品表面起皱是模具使用过程中出现的问题。另外，从时间节点上也可以反映出2013年10月24日的事情并不是模具的终验收，而是模具在使用过程中出现问题后的返修问题。因为，合同约定的二套模具制作周期分别为60天和75天，可见生产任务很紧。这二套模具在2013年4月份就已交付，不可能到10月24日才进行验收。综上几点，可充分说明模具已经于2013年4月份合格交付。所谓的“终验收”只不过是被上诉人一手策划的结果，故本案的模具制作合同实际上已经履行完毕，上诉人不存在违约问题。二、上诉人于2013年10月24日出具的关于“2013年11月30日前完成模具整修等”的承诺并不是合同履行过程中的宽展期，而是一种新的合约。因为，模具在2013年4月份就已交付使用。该承诺不是针对模具验收出现质量问题作出的，而是针对模具使用过程中的维修问题作出的，这是一种新的合约。三、一审判决关于合同解除的认定是错误的。1、上诉人于2013年10月24日出具的关于“2013年11月30日前完成模具整修等”的承诺是一种新的合约，新的合约达成后，如果要解除的，按合同法的有关规定必须有个催告程序。本案被上诉人未经催告径行通知解除合同，是不对的，而一审判决加以确认是错误。2、上诉人于2013年10月24日出具过关于“2013年11月30日前完成模具整修等”的承诺，但按交易习惯在11月30日前双方也应该有个工作上的衔接过程，如对模具整修后的质量先予以确认等等，这样可以节省许多来回时间。因而，在11月30日前被上诉人在工作上也是负有义务的。3、模具没有在11月30日前交付，被上诉人对此也负有很大责任，事前他拒绝履行工作衔接义务，还迫不及待地于2013年12月2日就书面提出了解除的通知致使双方矛盾激化。4、一审判决以上诉人未在2013年11月30日前交付模具致使被上诉人合同目的无法实现为由判决解除合同是错误的。首先，上诉人在2013年4月份就已交付模具，如果他要急着实现合同目的，那他早就可以实现了，何必要等到12月份。其次，被上诉人于12月2日就通知解除合同，难道仅隔2天合同目的就无法实现了。最后，关于合同目的是否能够实现，被上诉人也没有提供任何证据加以说明，证据明显不足。四、一审判决关于5000元加工费的认定也是错误的。本案的模具在2012年6月份就已试模，2013年初模具还没有交付时上诉人就已受托为被上诉人代加工油底壳产品200套。关于这一点，被上诉人2013年3月5日5000元的汇款票据、杨庆伟工程师的通话录音以及上诉人开给被上诉人的5000元加工费发票足以证实。充分说明上诉人的说法是客观真实的，即油底壳模具早在2013年初就已制作完成；4月份的模具交付是模具验收合格后的使用交付；10月23日、24日的行为不是模具的终验收行为，而是模具使用后的返修行为。另外，关于这5000元的加工费用问题。虽然被上诉人极力否认，但对于其主张一直没有提供任何证据加以说明，作为一审原告的被上诉人对此应承担举证不能的法律责任。综上，上诉人认为一审判决无论是在事实认定，还是在法律适用上都存在错误。上诉请求：撤销原审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人时代公司答辩称：被上诉人与上诉人约定的模具承揽内容，不但包括制作，还包括安装，模具要与被上诉人的机床进行调试匹配。上诉人迟延交付，且无法按时完成安装调试匹配等义务，由于其违约造成了被上诉人无法实现合同。被上诉人认为一审认定的事实部分，遗漏了上诉人就前盖罩模具没有完成约定的安装调试匹配的承揽义务。上诉人称已完成调试没有事实依据，2013年4月上诉人将模具送达被上诉人前，实际上上诉人已经构成了迟延履行，由于其交代的产品样件一直未合格，无法通过合同约定的终验收，也无法完成合同约定的款项支付。由于模具验收需要双方在场确认，被上诉人多次通过电话，邮件催促上诉人前来，但因上诉人拖延，双方一直到10月24、25日才对涉案模具进行验收，并书面确认二套模具无一合格。本案模具是否合格不是以被上诉人支付了5000元的事实可以推定的。上诉人曾经作出在2013年10月30日前对模具进行调试匹配的承诺，无论这属于宽限期还是上诉人所谓的新的合约，就上诉人2013年10月底将全部模具拉回的行为而言，上诉人就油底壳模具和前盖罩模具存在违约的事实是清楚的。前盖罩模具是10月28日才送达被上诉人处，前盖罩模具仅有送达行为，而没有按照双方约定履行安装调试匹配，事实上前盖罩模具的质量无法通过最终验收，不具备使用条件。从2012年双方签订合同到2013年双方约定的宽限期满，被上诉人一再催促上诉人履约，在验收不合格的情况下，还给予了其一个月的宽限期继续履行合同。可即使是这样，上诉人依旧没有交付油底壳模具，迟延送达前盖罩模具，也没有完成前盖罩模具安装调试匹配并产出合格样件的承揽工作内容，被上诉人有充分理由相信，上诉人无意愿继续履行合同，当初缔约合同的目的已经无法实现，行使合同解约的要求并无不妥。最后一点，即使本案前盖罩模具合同继续履行，上诉人也应当继续完成模具的安装调试匹配全部工作内容，并由双方共同进行再次终验收，只有当终验收被确认合格后，上诉人才具有对剩余合同款的请求权。可即便前盖罩模具终验收是合格的，也不能否认上诉人对前盖罩模具存在的迟延履行事实。上诉人也应当承担双方约定的违约责任，支付一定的违约金，请求二审法院查明上诉人就本案就前盖罩模具、油底壳模具分别存在的违约事实。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：双方当事人之间签订的模具定作合同和工装定制技术协议合法有效，双方均应按约履行各自之义务。一、关于本案定作合同是否应当解除的问题。根据2013年10月24日双方签字确认的试模情况说明及检验报告，涉案的油底壳模具和前盖罩模具经试模均为不合格，上诉人也于当日书面承诺在2013年11月30日前完成模具整改并完成安装及调试工作，根据该承诺，上诉人应当在其承诺的期限内完成涉案模具的整修并履行交付、调试、匹配等义务，现上诉人仅交付了前盖罩模具，至今未将油底壳模具交付予被上诉人，更无从进行验收和调试，据此可以确认上诉人存在违约。由于被上诉人已接受前盖罩模具，虽然其对前盖罩模具质量有异议，但在双方已无法对该模具进行验收的情形下，其又不申请对该模具进行质量鉴定，应当视为该模具质量合格，由于涉案前盖罩模具和油底壳模具相互独立，故原审法院认定被上诉人需继续支付前盖罩模具款75000元并无不当。上诉人在双方合同约定的交付期以及之后约定的扩展期内均未按约交付油底壳模具，被上诉人以此认为合同目的已无法实现，故要求解除油底壳模具合同并无不当，应予支持。该部分合同解除后，上诉人收取的油底壳模具的预付款及测绘造型费共计452000元应予返还，现在上诉人处的油底壳模具归上诉人所有，由上诉人自行处置。二、关于违约金问题。双方合同约定如果由于乙方原因而导致交货延误，每延误交货一周乙方应按合同总金额的5‰支付违约金，最终违约金不超过合同总金额的5%。上诉人未在合同约定的交付期限内履行交付油底壳模具之义务，也未在变更后的履行期限内按承诺完成该模具的整修调试义务，按约应向被上诉人支付违约金。原审法院按照合同约定的计算方式确定上诉人应当支付37600元违约金并无不当，本院对此予以支持。综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判处得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8644元，由上诉人台州市黄岩神鼎模具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 马永飞
代理审判员 洪海波
二〇一五年五月八日
代书 记员 陆 辉