北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终12146号
上诉人（原审原告、反诉被告）：唐春龙，男，1956年1月9日出生，北京市住宅建设总公司退休干部，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：王凌燕，河北三兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐超（唐春龙之子），住北京市大兴区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京正义博艺装饰设计有限公司，住所地北京市平谷区滨河工业开发区。
法定代表人：章福生，总经理。
委托诉讼代理人：程坤，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：周朝华，女，该公司员工。
上诉人唐春龙因与上诉人北京正义博艺装饰设计有限公司（以下简称正义博艺公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
唐春龙上诉请求：撤销一审判决第二、五项以及第三项中的违约金部分，依法改判正义博艺公司1.返还我预付款1.1万元；2.支付我违约金，按照每日128.6元计算，从2016年7月26日计算至判决生效之日；3.赔偿我物业费；4.赔偿我采暖费3678.3元；5.返还电表箱钥匙。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。双方在合同中约定所有施工项目单次结账，主材到场支付主材费用，但是在主材到场前正义博艺公司即要求我支付1万元材料款，一审法院依据双方所签合同的第11条来确定违约，与事实及合同约定不符；本案双方产生分歧系因正义博艺公司贴错瓷砖，后该公司提无理要求并擅自停工撤场，致使合同无法继续履行，正义博艺公司严重违约，一审法院仅判令该公司承担2000元的违约金，与事实不符。2.至今为止正义博艺公司未将任何暖气片运至施工现场，一审法院判令我给付其暖气片费用，缺乏依据。3.正义博艺公司所做装饰装修工程经鉴定为不合格工程，一审法院判决我按照正义博艺公司的报价支付工程款，严重侵害了我的合法权益。4.我提供的录音证据能够证明正义博艺公司拿走了电表箱钥匙，一审法院不判决其公司归还错误。5.因正义博艺公司违约，致使我至今未能实现居住使用涉案房屋的目的，正义博艺公司应承担房屋空置期间的物业费和采暖费。
正义博艺公司辩称，我公司只收到1万元，而不是1.1万元；唐春龙拖欠我公司施工款、材料款，并更换钥匙使我公司无法施工，是其违约在先；我公司没有拿过电表箱钥匙，唐春龙对其主张应提供证据。
正义博艺公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判：1.唐春龙一次性支付拖欠我公司的施工及材料款20036.5元，暖气片余款2660元；2.唐春龙一次性支付拖欠施工及材料费的违约金（按照每日40元的标准，自2016年7月21日至实际支付之日止）；3.鉴定费9000元由唐春龙负担。事实和理由：1.一审法院认为我公司未申请对工程量及工程价款进行鉴定，所提供的施工及材料单是复印件，唐春龙不认可，对我公司主张的施工和材料款数额不予认可，并根据录音中派出所调解估算的数额认定工程款，属于认定事实不清，适用法律错误。2.根据双方的举证情况可知，是唐春龙不按照合同约定支付相应的工程款，没有在施工项目完成后单项结账在先，后又更换房屋门锁和钥匙，导致我公司无法进行施工，合同无法继续履行，故本案合同的违约方是唐春龙而非我公司，唐春龙应向我公司支付违约金而非我公司向其支付违约金。3.我公司每阶段工程完工后均通知唐春龙验收合格后才进行下一步施工，根据唐春龙提供的录音材料亦可知唐春龙认可了我公司的施工才同意支付工程款，可见我公司的原始施工是不存在质量问题的。根据我公司提供的证据可以证明唐春龙对我公司的施工多次、多处进行了改动，并导致鉴定不合格，鉴定应无效；且我公司曾向一审法院提出鉴于唐春龙的改动行为，鉴定没有意义，不同意鉴定，且将该情况向鉴定机构反映，但均未被采纳，我公司不同意承担鉴定费。4.证人张某与唐春龙有利害关系，且其证言自相矛盾，所说内容不符合事实，不应采信。
唐春龙辩称，不同意正义博艺公司的上诉请求和理由。
唐春龙向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2016年7月15日签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称《装饰装修工程施工合同》）；2.正义博艺公司返还我预付款11000元；3.正义博艺公司向我支付违约金（按照每日128.6元的标准，自2016年7月15日至判决生效之日止）；4.正义博艺公司向我赔偿在施工过程中给房屋造成的损坏，修复房屋的费用5000元；5.正义博艺公司向我赔偿物业费，按照每日10.8元计算，自2016年7月15日起至判决生效之日止；6.正义博艺公司赔偿我一个供暖期的采暖费用3678.3元；7.正义博艺公司赔偿我物业装修监管服务费1226元；8.返还我房屋钥匙及电表箱钥匙；9.本案诉讼费用由正义博艺公司承担；10.正义博艺公司支付我质量检测费9000元。
正义博艺公司向一审法院反诉请求：1.判令唐春龙一次性支付拖欠我公司的施工及材料款20036.5元；2.唐春龙一次性支付拖延施工及材料款的违约金（按照每日40元的标准，自2016年7月21日至实际支付之日止）；3.唐春龙支付暖气片的余款2660元；4.唐春龙赔偿我公司遗留在施工现场的施工工具（包括大盆子、梯子、铁锨等等），作价300元；5.反诉费用由唐春龙承担。
一审法院认定事实：2016年7月15日，唐春龙与正义博艺公司签订《装饰装修工程施工合同》，合同约定正义博艺公司对唐春龙位于北京市大兴区首创悦都汇2号楼×室房屋（以下简称涉案房屋）进行居室装饰装修。合同第十二条关于违约责任约定，一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应当承担赔偿责任；因违反有关法律规定受到处罚的，最终责任由责任方承担；一方当事人无法继续履行合同的，应当及时通知另一方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失；唐春龙无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向正义博艺公司支付迟延部分工程款2‰的违约金；由于正义博艺公司责任延误工期的，每延误一日，需应支付合同工程造价金额2‰的违约金。合同第十五条其他约定事项中约定：所有施工项目完成后单项结账，主材到场支付主材费用，报价预算总价64252元，当样板间优惠后总价为43000元，正义博艺公司承诺少收21252元。正义博艺公司提交报价表，对施工项目、内容、单价、工程总价款进行了约定。2016年7月17日，唐春龙与正义博艺公司的周朝华签订关于暖气片购买协议，在该协议中显示暖气片价格共计3660元，唐春龙预交了1000元。2016年7月18日，双方在协议上写明“如用圣保罗90元一片，不准退单”。唐春龙支付了材料款10000元。2017年7月23日，唐春龙与程坤二人在增项表中签字，增项项目为两卫生间墙面防水，增项金额为1500元，增项项目施工完成即付款，防水保五年。庭审中，正义博艺公司提交涉案房屋施工项目及材料表，该表中列明施工项目共计19项，总计工程款30036.5元。该表上有程坤、唐春龙的签字。该施工项目及材料表为复印件，唐春龙对该复印件不认可，不认可其确认该表上的工程款数额。
庭审中，唐春龙提交录音资料，在2016年9月11日的录音中，唐春龙、唐超、周朝华在孙村派出所接受警官调解时，面对警官询问，周朝华称“刨去砖，完工的活儿一万多元钱，其中水电五千多，防水光墙面是一千五，开始地面没算，如果现在算的话，地面得加进去，差不多有两千块钱防水，然后拆除是五百，然后阳台拉毛和基层处理是三百，然后还有一个厨房墙砖砸下来是一千五。”大兴分局孙村派出所民警根据双方勾画确认的工程量得出正义博艺公司完工的工程量工程款为13523元。唐春龙对该数额无异议。对于上述工程款，周朝华补充还有拆除厨房瓷砖而产生的材料款、人工费2000元；唐春龙对此不认可。庭审中，法院向正义博艺公司释明其有权就其施工的工程工程量及工程价款申请评估鉴定，正义博艺公司不申请评估鉴定。唐春龙向法院提出对涉案房屋的室内装饰装修工程质量进行鉴定的申请。法院委托北京市建设工程质量第六检测所有限公司对涉案工程的质量进行鉴定，2017年8月15日，该鉴定机构出具鉴定意见为：（1）所检电线敷设，墙体内部电线均未穿管，黄色电线墙体内部均有接头不符合规范规定；（2）主卫、辅卫闭水试验24小时后，底板下表面均存在渗漏水痕迹，不符合规范规定；（3）客厅阳台墙体内侧原为白色腻子饰面，装修未剔除原腻子层，直接在此基础上进行了拉毛抹灰，不符合规范规定。对于上述鉴定意见，唐春龙表示认可，正义博艺公司认为唐春龙在其施工后自行对施工现场进行了破坏，其自身提供的装饰装修服务是符合相关标准规范的。正义博艺公司提交现场照片，欲证明唐春龙对施工现场进行了改动。庭审中，证人张某作为涉案房屋所在小区原物业公司的工作人员出庭作证，其证明因双方在装修后产生矛盾，唐春龙将房屋入户门的钥匙换了，正义博艺公司的施工人员将装修材料及办公用品拉走了，后来因为门被砸坏，唐春龙报警，后将门锁更换，换锁当日（2016年9月16日）、鉴定当日（2017年7月27日、28日）房间内的状况与正义博艺公司装修后的状况一致，现在没有改动破坏。
一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，负有举证责任的当事人对自己的主张没有举证或者举证不充分的，依法应承担与己不利的法律后果。唐春龙与正义博艺公司签订《装饰装修工程施工合同》，是双方真实意思表示，且未违反国家强制性法律、法规规定，应属合法有效合同，双方均应按照该合同约定履行各自义务。对于双方达成解除合同的意思表示，法院不持异议。对唐春龙主张的返还其已经支付的10000元，法院认为正义博艺公司对唐春龙的房屋进行了装饰装修，唐春龙应支付相应的工程款，因正义博艺公司未申请对其施工项目的工程量及工程价款进行评估鉴定，且其提交的施工项目及材料单是复印件，唐春龙对此并不认可，法院只能根据唐春龙录音资料中双方在派出所民警调解时对于正义博艺公司施工内容的确认的数额，共计13523元。唐春龙已经支付了10000元，还需另行支付3523元。对于唐春龙主张的修复房屋的费用，因该项费用尚未实际发生，法院不予支持。对于唐春龙主张正义博艺公司支付物业费、采暖费、装修监管服务费，无事实及法律依据，法院不予支持。对唐春龙主张正义博艺公司应退还其房屋钥匙及电表箱钥匙，正义博艺公司同意退还房屋钥匙，法院不持异议，对于电表箱钥匙，正义博艺公司称唐春龙并未给付该钥匙，唐春龙未提交证据证明其实际给付了该钥匙，故法院对此项诉讼请求，不予支持。对唐春龙主张违约金一项，根据鉴定意见书，正义博艺公司提供的装饰装修服务确实存在质量问题，正义博艺公司提出唐春龙在其装修后对现场进行了改动，但未提供充分证据予以证明，故鉴于质量问题及违约责任的约定，对违约金一项酌情考虑为2000元。对唐春龙主张的鉴定费，根据鉴定结果，正义博艺公司提供的装饰装修服务确实存在质量问题，故鉴定费应由正义博艺公司承担。对正义博艺公司的反诉请求要求唐春龙支付违约金的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。对正义博艺公司主张支付暖气片的余款2660元的诉讼请求，因暖气片已经实际安装，唐春龙提出的其另行支付500元找人安装，未提交相应证据，故法院对正义博艺公司提出的该项诉讼请求予以支持。对正义博艺公司主张的遗留现场的施工工具损失赔偿，无事实及法律依据，法院不予支持。判决：一、解除唐春龙与北京正义博艺装饰设计有限公司于2016年7月15日签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》；二、唐春龙于判决生效后十日内向北京正义博艺装饰设计有限公司支付剩余工程款3523元、暖气片费用2660元；三、北京正义博艺装饰设计有限公司于判决生效后十日内向唐春龙支付违约金2000元、鉴定费9000元；四、北京正义博艺装饰设计有限公司于判决生效后十日内向唐春龙返还位于北京市大兴区首创悦都汇2号楼×室房屋的入户门钥匙；五、驳回唐春龙及北京正义博艺装饰设计有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，唐春龙提交微信截屏打印件和8月31日的录音，欲证明8月24日正义博艺公司曾给过其一个报价单，在派出所提供的数额亦是正义博艺公司提供的报价。正义博艺公司对打印件的真实性不予认可，不能确定录音中的人是不是其公司的程坤，不认可上述证据的证明目的。
本院审理中，双方对《装饰装修工程施工合同》第十五条中约定的是“单项结帐”还是“单次结帐”产生争议。唐春龙认为是“单次结帐”，即所有施工项目完工后统一一次性结算；正义博艺公司主张系“单项结帐”，每个施工项目完成后单项结算，主材单给主材的钱。
关于暖气片费用，双方均认可正义博艺公司共拆除了7组暖气片。正义博艺公司称唐春龙通过其公司订购的暖气片尚未安装，现存于其公司处，并称双方就购买的暖气片有不准退单的约定，故虽暖气片未实际安装，但唐春龙仍需支付暖气片费用。
对于经鉴定确定的涉案工程的质量问题，正义博艺公司不予认可。对其中的拉毛抹灰前未剔除原有墙面腻子层的质量问题，正义博艺公司称因为铲除原有墙面腻子层需要另行计费，且唐春龙的墙砖无需贴到顶，唐春龙想省钱，就不要求铲除原有腻子层。唐春龙对此不予认可，正义博艺公司亦未提供相关证据予以证明。另查，《装饰装修施工合同》第十二条违约责任12.5中约定，对工程质量不合格的部位，乙方必须进行彻底返工修理。因返工修理造成工程的延期交付视同工程延误，按12.4的标准支付违约金。
本院审理中，组织双方就正义博艺公司主张的已施工工程量及造价进行核对，唐春龙对正义博艺公司主张的施工内容、工程量以及主材情况不予认可。关于主材情况，正义博艺公司称石膏线、墙面砖、地砖、墙锢、水泥、沙子、腻子粉等材料均已购买入场，发生纠纷后其公司将墙砖、地砖拉走，其余材料留在涉案房屋内。唐春龙认可屋内现留有水泥、沙子、腻子粉等，但称已不能使用，且不认可正义博艺公司就此主张的材料款数额。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案双方争议的主要问题有五：一是正义博艺公司应否返还唐春龙11000元以及唐春龙应支付正义博艺公司工程款的数额；二是唐春龙应否承担迟延付款的违约责任，正义博艺公司应否承担违约责任以及违约金的数额；三是暖气片的余款问题；四是唐春龙主张的物业费、采暖费损失应否得到支持；五是电表箱钥匙问题。
关于问题一，根据现有证据可以确认，正义博艺公司与唐春龙签订《装饰装修工程施工合同》后，正义博艺公司进场进行了施工，虽双方在施工过程中发生纠纷以致合同最终解除，但唐春龙仍应支付正义博艺公司工程款，而就施工方的工程质量不合格问题，则应通过由施工方承担相应违约责任来解决。关于工程款的数额，正义博艺公司主张工程款数额应为3万余元，但是其作为证据的施工项目及材料表为复印件，唐春龙对该复印件不予认可，在无其他证据予以佐证的情况下，本院难以采信。本院审理过程中，组织双方就正义博艺公司主张的已施工内容及工程款数额进行核对，正义博艺公司所主张的工程款中包括材料款和人工费，综合考虑核对过程中双方的陈述、录音体现的派出所民警调解时双方对施工内容的确认情况以及合同履行情况，本院认为，在不对工程量及工程价款进行评估鉴定的情况下，一审法院确定涉案工程的工程价款为13523元，并无不当，本院予以确认。唐春龙已支付的工程款1万元，一审法院判决正义博艺公司无需返还并判决唐春龙支付正义博艺公司3523元，并无不当，本院予以维持。
关于问题二，正义博艺公司主张唐春龙应支付拖欠其施工和材料款的违约金，但是正义博艺公司并未提供充分证据证明其主张已进场的主材经唐春龙确认，且唐春龙已支付部分材料款，在双方对合同中约定的何时如何结账的条款理解有分歧的情况下，正义博艺公司该项主张，依据不足，一审法院不予支持，并无不当。对于正义博艺公司的违约责任问题，唐春龙上诉称正义博艺公司擅自停工，但是根据录音以及双方陈述，正义博艺公司并非无故停工，故对其该项主张，本院难以支持。正义博艺公司上诉称其不应对涉案工程存在的质量问题承担违约责任，对此，本院分析如下：首先，正义博艺公司提供的现有证据不足以认定唐春龙对装修后的现场进行了足以影响鉴定结论的改动；其次，对于装修未剔除原腻子层问题，唐春龙对其有关其未做该项处理系经唐春龙同意的主张，不予认可，正义博艺公司亦未提供证据证明其该项主张；退一步讲，即使正义博艺公司系按照唐春龙指示施工，其作为专业的装修公司，对发包人降低工程质量的要求，不予拒绝而进行施工，仍具有过错，亦应对工程质量问题承担责任。综上，一审法院判决正义博艺公司对涉案工程质量承担违约责任并承担鉴定费，并无不当。关于违约金的数额，双方在发生争议时并未涉及质量问题，一审法院结合经鉴定的质量问题以及合同中有关违约责任的约定，酌情确定违约金数额为2000元，并无不当，本院予以确认。
关于问题三，双方就涉案房屋内的暖气拆除、购买另行进行了约定，在手写清单中明确记载不准退单，现正义博艺公司已实际购买了暖气片，在此情况下，唐春龙应支付剩余暖气片费用。就暖气片的交付问题，双方可另行解决。
关于问题四，涉案房屋的物业费和暖气费，不论涉案房屋是否装修，唐春龙均应支付，不能必然成为唐春龙因双方发生纠纷而产生的损失，故一审法院对其该项主张，未予支持，正确，本院予以维持。
关于问题五，双方就钥匙交接并没有清单，现正义博艺公司否认其持有唐春龙的电表箱钥匙，而仅凭录音，尚不足以认定正义博艺公司持有唐春龙的电表箱钥匙，一审法院未支持唐春龙该项诉请，并无不当，本院亦予维持。
综上所述，唐春龙、正义博艺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1396元，由唐春龙负担574元，由北京正义博艺装饰设计有限公司负担822元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王艳芳
审判员 陈 妍
审判员 刘丽杰
二〇一七年十二月二十七日
书记员 孙 雯