广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12701号
上诉人（原审被告）：深圳市宝安区沙井盛源不锈钢销售部。
经营者：黎作甫。
委托诉讼代理人：卢稚雄，广东律魁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡迎春。
委托诉讼代理人：张旺年，湖北毕升律师事务所律师。
上诉人深圳市宝安区沙井盛源不锈钢销售部因与被上诉人胡迎春生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法沙民初字第1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
上诉人深圳市宝安区沙井盛源不锈钢销售部上诉请求：1、撤销一审判决；2、发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。其事实与理由为：一、一审因适用简易程序且超审限判决，程序违法。1、本案被上诉人先后以劳动合同关系及劳务关系（生命权、健康权、身体权纠纷）为由起诉，上诉人均不承认存在上述法律关系，双方对相关事实亦存在较大争议。根据《民诉法》157条及《民诉法解释》256条、257条的规定，依法不适用简易程序。2、根据《民诉法》161条规定，即使适用简易程序，也应该在三个月内审结，即本案自2015年11月9日至2016年3月28日作出判决，严重超期审理。二、一审因剥夺律师及上诉人的诉讼权利，程序违法。本案在审理过程中，上诉人在庭审时对原审被告提供的证据《司法鉴定意见》提出质证意见并根据法官要求在庭后七日内提交了《重新鉴定申请书》，但直到判决书邮寄给上诉人时，均未收到法院是否同意重新鉴定的决定。根据两高三部(2015)16号《关于依法保障律师执业权利的规定》第32、38条的规定，一审因限制并剥夺当事人诉讼权利而程序违法。三、一审认定受伤工地厂房所有人是胡某乙却又确认上诉人与被上诉人存在劳务关系，系事实认定错误。1、既然受伤工地厂房所有人是案外人，被上诉人又不申请追加案外人为被告，被上诉人应当承担不利后果。2、被上诉人提供的录音仅能证明双方共同在不同区域的不同工地打工，并不能证明双方形成劳务关系，且被上诉人承认其岗位职责是剪钢筋的，工作地点就在沙井不锈钢销售部，而其受伤地点及原因都与其提供的证据相矛盾。3、证人因与上诉人存在利害关系，故一审采信其证人证言违反了《证据规则》的相关规定。四、一审判决上诉人承担医疗费、后续治疗费及残疾赔偿金、精神损害抚慰金等所有损失的70%没有事实及法律依据。1、医疗费没有相关票据，被上诉人亦承认回当地报销了部分医疗费且有关医疗费用与伤情无关（自身病情）。一审对此未扣减，事实认定不清。2、被上诉人自2013年受伤；2014年司法鉴定需要后续治疗费，但直到一审判决被上诉人应当做拆除固定术而未做且未发生该费用，一审判决无事实依据。3、一审采信被上诉人单方委托的司法鉴定意见认定被上诉人的伤残等级无事实依据。4、一审酌情认定上诉人对被上诉人所有损失承担70%责任无法律依据，上诉人认为工地所有人胡某亦应承担责任，但被上诉人应承担放弃要求胡某担责部分的损失。5、一审按城镇标准计算被上诉人残疾赔偿金无事实及法律依据。综上所述，上诉人恳请二审法院依法发回重审或改判驳回全部诉讼请求。
被上诉人胡迎春辩称：一、我方一审提交的证明是上诉人出具的，录音以及证人证言可以证明上诉人和被上诉人之间是劳务关系。二、被上诉人受伤是客观存在的，原审认定的责任比例适当，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡迎春向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告残疾赔偿金160622元、护理费2850元、误工费5000元、住院伙食补助费5000元、营养费3000元、住院医疗费（含伤残鉴定费）1800元、交通费2000元、精神损害抚慰金20000元、后续治疗费10000元；2、本案诉讼费等费用由被告承担。后变更鉴定费为2520元。
一审法院认定事实：2013年11月7日，原告在东莞市长安镇乌沙一工地拆墙过程中，因墙体倒下从脚手架跳下摔伤左手。当日前往松岗人民医院简单包扎，次日原告于该院住院治疗，入院诊断为肺结核并咳血，2013年11月15日出院，出院诊断为：1.双上肺支气管扩张并咳血；2.右眼翼状胬肉；3.结膜炎；4.左侧colles骨折。被告垫付了4万元的医疗费。2014年9月5日，经广东众合司法鉴定所鉴定为九级伤残，骨折内固定钢板取出的后续医疗费为10000元，发生鉴定费2520元。2014年11月3日，原告申请劳动仲裁，要求确认其与被告存在劳动关系及支付2013年2月27日至2014年2月28日期间的工资，后该案{（2015）深宝法沙劳初字第109号}经原审法院审理，以双方不存在劳动关系为由驳回了原告的全部诉讼请求。
原告申请的证人凡某甲出庭作证称，其与原告一起在被告处做事，原告是被告叫去东莞长安乌沙工地做事时受伤的，该工地厂房所有人是胡某乙。
原告提供了证明显示2013年11月6日胡迎春在深圳市宝安区沙井新和大道32号鹏荣物流园B14-B15盛源钣金销售部因支气管扩张血管爆头晕导致摔伤，被告的经营者黎作甫在该证明落款处签字确认。原告还提供了原告与被告经营者黎作甫的谈话录音证明双方存在雇佣关系的事实。被告对上述证据均不认可，认为证明是当时为了办理合作医疗保险而形成的，与事实不符，录音的真实性、关联性、合法性均不予认可。
一审法院认为：生效的民事判决书已经认定双方不存在劳动关系，结合原告提供的证明、录音以及证人证言，原被告双方之间形成了劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告在提供劳务过程中，没有采取相应的安全措施，对事故的发生亦有过错，结合本案具体情况，法院酌定被告对此承担70%的赔偿责任。被告在庭后申请对原告的伤残等级及后续医疗费用重新鉴定，但并未对此提供充分有效证据予以佐证，故法院对该申请不予准许。
原告因涉案受伤导致的损失有：
1.医疗费：40000元。
由于原告并未提供有效证据证明医疗费的总额，但双方在庭审中确认被告垫付了医疗费用40000元，故法院对此予以认定。
2.残疾赔偿金：146020元。
虽然原告属于农业户口，但其自2011年开始在深圳居住及有固定收入，故其要求适用城镇标准进行计算，法院予以支持，应按照庭审辩论终结前上一年度即2015年度深圳城镇居民人均可支配收入40948元/年计算，原告主张按照36505元/年计算，予以支持，残疾赔偿金为146020元（36505元/年×20年×20%）。
3.精神损害抚慰金：20000元。
结合本案的具体情况，斟酌原告平均生活水平和赔偿义务人的经济能力，法院酌定精神损害抚慰金的数额为20000元。
4.住院伙食补助费：2400元。
根据原告提供的证据显示原告共住院24天，按照100元/天计算，住院伙食补助费为2400元。
5.营养费：1000元。
结合本案的具体情况，酌定营养费为1000元。
6.交通费：1000元。
结合本案的具体情况，酌定交通费为1000元。
7.护理费：不予支持。
原告并未提供医嘱证明需要护理，故其要求护理费法院不予支持。
8.后续治疗费：10000元。
9.误工费：2666.67元。
原告并未提供充分有效证据证实其每月收入情况，故误工费应按照深圳市最低工资标准计算，误工时间应计至原告最后一次住院出院时即2014年1月23日超过50天，原告主张按照50天计，法院予以采纳，即2666.67元（1600元/月÷30天/月×50天）。
10.鉴定费：2520元。
以上共计225606.67元，被告应当承担157924.67元，由于被告已经支付了40000元，则还需向原告支付117924.67元。原告诉请超出的部分，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决:一、被告深圳市宝安区沙井盛源不锈钢销售部应于判决生效之日起五日内向原告胡迎春支付赔偿款项117924.67元；驳回原告胡迎春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费776元，由原告胡迎春承担341元，被告深圳市宝安区沙井盛源不锈钢销售部承担435元。
本院二审审理查明，原审认定的事实无误，本院予以确认。另查明，上诉人主张一共向被上诉人支付了6.3万元，除了一审认定的4万元外，另外2.3万没有相应依据。
再查明，被上诉人一审提交其本人、胡某丙（被上诉人儿子）与黎作甫之间的对话录音，时间为2014年8月24日。内容为：……胡某丙：“我爸爸的呢？”黎作甫：“你爸爸的我不好说，我不知道怎么说。”……胡某丙：“你工资要给他吧！”黎作甫：“工资我肯定给他，我不可能欠他工资的。”……此外，被上诉人申请证人凡某甲出庭作证，该证人和被上诉人是老乡关系，事发时和被上诉人一起在上诉人处做事，证人陈述被上诉人去东莞乌沙工地做事是接受黎作甫的安排，工资是由黎作甫发放。
又查明，本案一审立案时间为2015年11月9日，判决作出时间为2016年3月28日。上诉人在一审期间申请对被上诉人的意外伤残评定、后续医疗费用进行重新鉴定，原审对此未作处理。
本院认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷。二审争议焦点在于：一、原审是否存在程序违法的情形；二、原审认定的责任比例和损失数额是否适当。
关于争议焦点一，上诉人主张原审存在不应适用简易程序、原审审理期限超过简易程序三个月的法定期限、原审未对上诉人的重新鉴定申请作出处理等程序问题，对此，本院认为，原审法院根据案件的难易情况决定本案适用简易程序并无不当，原审审理期间虽然略超三个月但并非严重超期情形且不影响本案实体处理结果。上诉人在一审期间申请对被上诉人的意外伤残评定、后续医疗费用进行重新鉴定，但上诉人并未提交广东众合司法鉴定所作出的鉴定结论存在需要重新鉴定的法定情形，原审法院依法作出不予准许的决定，不存在未处理的情形。因此，上诉人主张原审严重违法并要求发回重审，理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，上诉人主张其和被上诉人之间并不存在劳务关系且原审认定的责任比例有误。对此，本院认为，被上诉人提交的证明、录音资料和证人证言的内容相互印证，可以证实被上诉人系接受上诉人工作安排且工资由上诉人发放，双方之间形成了雇佣关系，原审认定为劳务关系不当，本院对此予以纠正。关于责任比例的问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。依据前述法律规定，被上诉人因本案遭受的人身损害应由上诉人负担，原审酌定上诉人承担70%的赔偿责任，被上诉人未对此提出异议，本院予以确认。上诉人主张原审认定赔偿责任不当，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人若认为被上诉人所受损害系由第三人造成，可在承担赔偿责任后向第三人进行追偿。关于赔偿项目的问题，首先，被上诉人的诉讼请求并未包含医疗费，故医疗费数额并不属于本案损失范围，上诉人垫付的医疗费4万元亦无须在本案中予以扣除，原审对此处理错误，本院予以纠正；其次，原审采信广东众合司法鉴定所出具的鉴定意见书并无不当，上诉人亦未提交证据证实该份意见书存在需要重新鉴定的法定情形，本院对其有关被上诉人不构成伤残等级的主张不予支持；又次，上诉人主张被上诉人的残疾赔偿金不应按照城镇标准计算，根据本院查明的事实，被上诉人在上诉人处工作并按月领取工资，故本案现有证据可以证实被上诉人在深圳居住且主要收入来源于深圳，原审按照深圳城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以确认；再次，上诉人主张后续治疗费尚未发生故不应支持，因被上诉人骨折后需取出内固定的钢板，该费用为必然发生的费用，原审根据鉴定结论支持该项费用，有事实和法律依据，本院予以确认。因此，上诉人关于赔偿项目和标准的上诉请求理由均不成立，本院均不予支持。此外，上诉人主张其向被上诉人支付了2.3万元应从赔偿款中予以扣除，因其未提交相应凭据，本院对此无法支持。
综上，被上诉人的损失合计为185606.67元（残疾赔偿金146020元+精神损害抚慰金20000元+住院伙食补助费2400元+营养费1000元+交通费1000元+后续治疗费10000元+误工费2666.67元+鉴定费2520元），上诉人应赔偿129924.67元（185606.67元×70%），原审认定上诉人赔偿117924.67元，因被上诉人就此未提出上诉，视为认可原审判决，本院予以确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2658.49元，由上诉人深圳市宝安区沙井盛源不锈钢销售部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
审 判 员 李 东 慧
代理审判员 郑 寒 江
二〇一六年十月十日
书 记 员 胡旬子（兼）