山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五终字第237号
上诉人（原审被告）山东展丰电子科技有限公司，住所地山东商河县。
法定代表人杨钧恺，该公司董事长。
委托代理人乔恒，山东众英律师事务所律师。
委托代理人李洛银，山东众英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曲阜远大集团工程有限公司，住所地山东省曲阜市。
法定代表人刘德生，该公司董事长。
委托代理人刘某某，男，1985年2月15日出生，汉族，该单位职工，住济南市。
上诉人山东展丰电子科技有限公司（以下简称山东展丰公司）因与被上诉人曲阜远大集团工程有限公司（以下简称曲阜远大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商河县人民法院（2014）商民初字第1614号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理完毕。
原审法院认定：2013年2月5日，原告曲阜远大公司与被告山东展丰公司签订《建设工程施工合同》，该施工合同与本案有关的内容为：被告将其公司位于济南市商河县开发区的钢结构厂房制作、安装工程发包给原告施工，工程范围为钢结构厂房制作、安装工程（不包括装饰部分、水电暖、包括卫生间上、下水洁具安装）。工程开工日期为2013年3月1日（具体开工日期以开工报告为准），竣工日期为计划竣工日期2013年5月10日。工程质量标准为合格。工程价款为1080079.72元。发包方派驻的工程师为李某甲，承包方项目经理为刘某某。原告施工涉案工程具有施工资质。
2013年3月19日、5月10日、5月28日被告分别支付给原告工程款324000元、162000元、324000元，共计810000元。被告主张原告施工的涉案工程存在质量问题，给被告造成了经济损失，应在结算工程款中扣减，但被告未对此提供证据，亦未提起反诉。
原审法院认为：本案原被告双方争议的焦点问题：一、原被告签订涉案合同的效力及履行情况；二、被告尚欠原告工程款及利息的数额和依据。
关于焦点问题一，原告主张涉案工程开工报告日期为2013年3月13日，当天被告方变更了施工图纸，增加了工程量，原告按照被告变更后的图纸进行了施工，2013年6月30日完成了变更后的工程的施工。后原告多次向被告反映要求验收，但被告方没有予以答复，至今涉案工程也未验收，但自2013年6月30日工程完工后被告方开始使用。原被告双方签订的涉案合同为有效合同。并提供原被告签订的涉案施工合同1份、被告发包的工程方案（一）复印件1份，用以证明涉案合同的签订情况及合同约定的工程量；工程开工报告单1份，用以证明开工日期；图纸会审记录单1份、被告1号车间施工图纸复印件1份，用以证明变更后的工程量；原告的报价单1份，用以证明工程量变更后原告向被告的报价；总分包施工单位安全生产施工协议1份，用以证明2013年6月2日原告对涉案工程主体刚施工完毕，被告就让其他装修单位进场施工，以便赶工期。
对此，被告主张对原被告签订的涉案施工合同无异议，但主张该合同对合同价款的调整方式已确定。故原告再主张以后的工程价款不应再进行调整，即使调整也应经过被告方的确认，所以原告要求调整合同价款的证明不能成立；对原告提供被告的工程方案（一）复印件，被告主张因没有原件不能确定其真实性，即使存在的话也对工程量进行了确认，是1945.76平方米；被告对原告提供的工程开工报告单无异议；对原告提供的图纸会审记录单及被告公司1号车间施工图纸复印件真实性被告均无异议，但主张该份会审的图纸是合同签订的施工图纸，后来虽然图纸变更，但工程量没有增加；被告对原告提供的报价单的真实性有异议，主张该报价单因没有被告的签章或签收，并且与合同的约定也不相符；被告对原告提供的总分包施工单位安全生产施工协议真实性无异议，但主张该协议不能够证实被告提前使用未竣工的工程。被告对原告主张涉案工程于2013年6月30日施工完毕无异议，但主张2013年6月30日后被告没有收到原告要求竣工验收的通知，原告方也没有向被告告知竣工事宜。被告主张2014年元月初被告开始使用原告施工的涉案工程，涉案合同为有效合同。
建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在本案中被告将其钢结构厂房制作、安装工程发包给原告施工，且原告具有相应的施工资质，故原被告之间签订的涉案合同为有效合同；原告主张按开工令准时开工，并于2013年6月30日施工完毕。因被告对此无异议，原审法院认定原告于2013年3月13日对涉案工程开始施工，至2013年6月30日施工完毕。
关于焦点问题二，原告当庭变更诉讼请求，请求被告支付工程款270079.72元及利息。原告主张合同约定涉案工程施工价款为1080079.72元，变更图纸后原告制作的报价表为1125501.52元，扣除在工程施工过程中被告已支付工程款810000元，被告应再支付给原告工程款315501.52元（1125501.52元－810000元）。对于因变更图纸增加的工程量，原告保留诉权，在本案中不再主张。故请求被告支付工程款270079.72元（1080079.72元－810000元）；原告于2013年6月30日将涉案工程交付被告使用，被告应以剩余工程款270079.72元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算，支付自2013年7月1日起至被告付清工程款之日止的利息。
对此，被告主张原告已领取工程款810000元属实，但被告在2013年1月26日支付给原告的工程款现金50000元，原告没计算在内，被告所欠原告的工程款应为220079.72元（1080079.72元－860000元）。提供原告于2013年1月26日出具的收款凭证（50000元）1份予以证明；被告主张利息不应当支付，被告主张因原告至今没有提供竣工验收报告和工程结算书，涉案合同中对此有明确约定。如果计算利息的话，应按中国人民银行同期贷款利率计算，计算时间应为竣工合格后并提交工程结算书时开始计算。
对此，原告主张被告所说的50000元的收款凭证是合同约定的定金，当时被告给付原告的是转帐支票，后原告出具的收款凭证。但因被告提供的该转帐支票存在帐号问题，不能跨地区影像交换，原告把50000元转帐支票又退回给被告。提供被告开具但不能兑现的转帐支票复印件1份，予以证明。
对此，被告主张原告提供的转帐支票系复印件，不能确认其真实性。
第一次开庭后，原告向本庭提供署名为“李某甲”、“李某乙”出具的收条（2013年3月2日）1份，用以证明被告主张的上述转账支票，已由被告方涉案工地上的工作人员李某甲、李某乙收回，并证明原告实际并没有收到原告出具的收款凭证上载明的50000元现金。同时原告主张因李某甲系被告方的工作人员，其无法通知其出庭作证，故申请原审法院依法对李某甲进行调查，以还原事实真相。2014年12月26日，原审法院依法对李某甲进行了调查并制作了调查笔录。李某甲在该调查笔录中陈述，2013年1月至5月份其负责原被告签订的涉案工程的施工，是被告方的代表，原被告签订的涉案合同中甲方代表处也是李某甲签的字。在签订合同时被告应支付给原告50000元定金，原告出具了50000元的收款凭证后，被告交给原告50000元的转账支票。原告拿到该支票后一直兑不出现金，原告的项目经理刘某某找到李某甲，李某甲给刘某某出具了1份收条，证明该转账支票作废。因原告出具的50000元的收款凭证未在李某甲手里，所以也没返还原告其出具的50000元的收款凭证。刘某某应拿李某甲出具的收条换回原告出具的收款凭证，后刘某某是否换回不清楚。原告提供的2013年3月2日书写的收到作废支票的收条是李某甲书写，该收条上“李某乙”的签名也是李某乙本人签字，李某乙是被告的顾问。被告提供的原告出具的50000元的收款凭证属实。2013年3月19日，被告公司董事长杨钧恺在原告处付给原告324000元，因为第一次的定金50000元支票作废，第二次根据合同约定付至全部工程款的30%，就是324000元，后来的付款情况李某甲不清楚。
对于原告提供署名为“李某甲”、“李某乙”书写的收条，被告无异议。对于原审法院向李某甲所作的调查笔录，原告无异议，被告有异议，并主张原告申请法庭调查李某甲，已超过举证期限，且对李某甲陈述拿着收条换回收款凭证有异议，主张这并非事实。2013年5月份，由于李某甲在涉案工程施工期间，损害被告公司利益，已被被告公司开除。被告给原告的转账支票作废后，被告法人杨钧恺又在被告处给付原告50000元现金。对于支付的该50000元现金，被告是否在其公司财务下账，被告在2015年1月16日表示5日内予以核实，否则认可该50000元工程款，被告未在公司财务下账。
原被告签订的涉案合同对涉案工程的价款1080079.72元已明确约定，在庭审中原告同意以此价款扣除已付款后主张剩余款项，至于在施工中增加的工程量，原告保留诉权，在本案中不作处理，原审法院予以准许；关于原告于2013年1月26日向被告出具收款凭证，被告是否支付该收款凭证上载明的50000元工程款的问题。原被告均认可原告出具收款凭证后，被告给原告开具了50000元的转账支票，后该支票作废并退回被告，但被告主张在该转账支票作废后，被告的法定代表人又在被告处支付给原告50000元的现金，而原告对此予以否认，并主张从未收到50000元的现金。对此原审法院认为，被告在收到原告的收款凭证，向原告支付的转账支票作废后，再以现金的方式向原告支付工程款，被告应对此提供充分的证据予以证明，且根据相关的会计制度，被告支付该工程款后亦应将该收款凭证在其财会部门下账，并应在其会计账目中予以列明支出，但被告在原审法院指定的期限内未提交该50000元工程款已实际支付且已在其财会账目中列明支付的证据。故对被告已将2013年1月26日原告出具的收款凭证上载明的50000元以现金方式交付原告的主张，原审法院不予采信。原告请求被告支付工程款270079.72元（1080079.72元－810000元），原审法院予以支持。
关于原告请求被告支付剩余工程款270079.72元的利息问题。《最高人民法院适用法律若干问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。该解释第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日为付款时间。该解释第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在本案中原告主张2013年6月30日将工程交付被告使用，被告不予认可，但被告自认自2014年元月初开始使用原告施工的涉案工程。根据上述规定，被告应自2014年1月1日起至本判决生效之日止以270079.72元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，向原告支付工程款利息。对于原告主张被告应自2013年7月1日起支付利息的主张，因原告未提交证据证明2013年6月30日已将涉案工程交付被告，且被告不予认可，故原审法院不予支持。
被告在答辩中主张，原告施工的涉案工程存在质量问题，给被告造成了一定的经济损失，在结算工程中应一并扣减。因被告未提交证据证明其主张，亦未在本案中提起反诉，故对被告的该主张，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条之规定判决：一、被告山东展丰电子科技有限公司于判决生效后十日内支付原告曲阜远大集团工程有限公司工程款270079.72元及利息（利息以270079.72元为基数，自2014年1月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告曲阜远大集团工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6706元，保全费2320元，共计9026元，由原告曲阜远大集团工程有限公司承担1681元，被告山东展丰电子科技有限公司承担7345元。因该款原告已预交原审法院，故被告在履行本判决义务时应一并与原告结清。
上诉人山东展丰公司不服原审判决上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足。1、被上诉人在施工结束及撤离工地后至今未提供竣工资料及验收报告，更未提供竣工结算报告及完成的结算资料，致使上诉人无法确定其工程造价，1080079.72元不是涉案工程的结算审定值，不应将其作为上诉人支付被上诉人工程款的计算依据，且被上诉人在法庭辩论终结前，未申请工程造价审计，因此上诉人不能支付被上诉人剩余工程款，同时也就不应当支付其产生利息，即使支付，也应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自被上诉人起诉之日起计算。2、2013年1月26日，因转账支票退回，上诉人的法定代表人杨均恺以现金的方式向被上诉人项目经理刘某某支付50000元的事实，不能以其未在财会部门下账为由予以否认。因被上诉人没有提交竣工结算资料，涉案工程没有结算审计，因此该工程款项未进行帐目处理，上诉人支付的费用也就没有列入公司账目。3、原审诉讼中，被上诉人变更诉讼请求，原审法院没有给予上诉人答辩时间和举证期限，程序违法，依法应当予以发回重审。请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人曲阜远大公司答辩称：工程的验收由上诉人方组织实施，他们已经组织人员进行实地验收，并已使用至今，但未向我们提供验收合格报告。我们多次将准备好的验收资料交由上诉人，对方均以负责人不在或公章不在为由拒签，所以我们无法提供完整的竣工资料。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审中，山东展丰公司与曲阜远大公司均认可涉案工程亦由山东展丰公司实际使用。山东展丰公司认可涉案工程基本竣工，且该工程已于2014年1月投入使用，但尚有返水件、披水包边未安装。曲阜远大公司认可涉案工程于2014年1月已由山东展丰公司实际使用的事实，但认为所有工程全部施工完毕，不存在未完成工程。以上事实由庭审笔录在案为凭。
本院认为：本案二审争议焦点问题有，一、上诉人山东展丰公司是否应支付被上诉人曲阜远大公司工程欠款及利息；二、上诉人山东展丰公司是否向被上诉人曲阜远大公司支付过5万元现金的工程款；三、原审法院审理程序是否违法。
关于争议焦点一，山东展丰公司和曲阜远大公司均认可涉案工程已由山东展丰公司于2014年1月实际使用，对此本院予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”山东展丰公司作为涉案工程的发包人已经实际使用涉案工程，现其上诉主张涉案工程尚有剩余工程未完成，但未能提交相关证据予以证明，其主张没有事实和法律依据，本院不予采信。曲阜远大公司对涉案工程进行了施工，工程完工后现已由山东展丰公司实际使用，应依法认定涉案工程视为验收合格，故山东展丰公司应当支付曲阜远大公司合同约定范围内的工程欠款。山东展丰公司自认其已于2014年1月初开始使用涉案工程，故原审法院判决其支付曲阜远大公司自2014年1月1日起至判决生效之日止的欠付工程款利息，符合法律规定，本院予以维持。
关于争议焦点问题二，2013年1月26日，山东展丰公司向曲阜远大公司开具5万元转账支票后，曲阜远大公司向山东展丰公司出具5万元收据，但后来该5万元转账支票作废，实际上山东展丰公司并未支付该5万元。山东展丰公司主张其后来以现金方式支付曲阜远大公司该5万元，但未提交相应证据证实，曲阜远大公司亦不予认可，对山东展丰公司的该主张本院不予采信。
关于争议焦点问题三，原审中，曲阜远大公司起诉要求山东展丰公司支付施工合同约定工程范围以及合同之外增加工程量的工程欠款，庭审中曲阜远大公司又表示对合同之外增加工程量的工程款在本案中不予主张。曲阜远大公司庭审中变更其诉讼请求，实际上减轻了山东展丰公司本案应承担的法律责任，故原审法院未再给予山东展丰公司相应答辩和举证期限，并无不当。
综上所述，山东展丰公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6706元，由上诉人山东展丰电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 闫振华
代理审判员 黄宏伟
二〇一五年四月十五日
书 记 员 刘 甲