江苏省江阴市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）澄商初字第0615号
原告南京锐创体育用品有限公司，住所地南京市白下区石鼓路107号华威大厦12层A、B、C、H座。
法定代表人吴建光，该公司总经理。
委托代理人武洋，上海锐力健身装备有限公司职员。
委托代理人李仁正，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托代理人谢军，南京锐创体育用品有限公司无锡分公司经理。
被告上海丹萍服饰发展有限公司，住所地上海市汉中路78弄1号403室。
法定代表人李爱玉，该公司经理。
委托代理人李继东，上海市震旦律师事务所律师。
被告李爱玉。
委托代理人王恒，上海丹萍服饰发展有限公司职员。
被告宦宏安。
被告顾小龙，身份信息不详。
第三人江阴银泰百货有限公司，住所地江苏省江阴市人民中路158号。
法定代表人刘杰，该公司董事长。
委托代理人祝梅红，远闻（江阴）律师事务所律师。
第三人上海锐力健身装备有限公司，住所地上海市虹口区中山北一路189号207室。
法定代表人MARKUSKARLGILDNER，该公司董事长。
原告南京锐创体育用品有限公司（下称锐创公司）诉被告上海丹萍服饰发展有限公司（下称丹萍公司）、李爱玉、宦宏安、顾小龙、第三人江阴银泰百货有限公司（下称银泰百货）、上海锐力健身装备有限公司（下称锐力公司）联营合同纠纷一案，本院于2013年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年6月26日、12月6日、2014年6月13日公开开庭进行了审理。原告锐创公司委托代理人武洋（第二次庭审到庭）、李仁正（第一、三次庭审到庭）、谢军（第三次庭审到庭），被告丹萍公司法定代表人李爱玉及其委托代理人李继东、被告李爱玉及其委托代理人王恒，第三人银泰百货法定代表人刘杰及其委托代理人祝梅红（第三次庭审到庭）到庭参加诉讼，被告宦宏安、顾小龙、第三人锐力公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告锐创公司诉称：2007年6月1日，锐创公司和丹萍公司、李爱玉、宦宏安、顾小龙签订一份《联营合同》，但该联营合同实质是租赁合同。合同约定锐创公司和丹萍公司、李爱玉、宦宏安、顾小龙将位于江阴市人民中路148号4楼商业用房，建筑面积约2300平方米的场地（下称本案所涉场地），提供给锐创公司经营服装服饰和体育用品，期限2007年6月1日至2017年8月14日。合同签订后，锐创公司依约支付了租金46.25万元、经营保证金46.25万元，共计92.5万元。但锐创公司依约要进场装修，却遭到业主江阴市第八商场有限公司（下称第八商场）的阻止，第八商场认为丹萍公司、李爱玉、宦宏安、顾小龙不能擅自转租。锐创公司即与丹萍公司、李爱玉、宦宏安、顾小龙协商，丹萍公司、李爱玉、宦宏安、顾小龙同意与第八商场协调，但直至2007年8月14日均未处理完。双方签署的《联营合同》未得到履行，锐创公司也无法入住商场经营。丹萍公司、李爱玉、宦宏安、顾小龙一直拒绝返还锐创公司的租金和经营保证金。故诉讼至法院，请求：1、解除锐创公司与丹萍公司、李爱玉、宦宏安之间的《联营合同》；2、丹萍公司、李爱玉退还锐创公司支付的保证金和联销金共92.5万元；3、丹萍公司、李爱玉支付违约金46.25万元；4、丹萍公司、李爱玉对上述债务承担连带清偿责任。5、诉讼费用由丹萍公司、李爱玉负担。2013年5月20日，锐创公司又申请追加宦宏安为被告，本院依法予以追加。审理中，本院又依法追加顾小龙为本案被告参加诉讼。锐创公司遂变更诉讼请求为：1、解除锐创公司与丹萍公司、李爱玉、宦宏安、顾小龙之间的《联营合同》；2、丹萍公司、李爱玉、宦宏安、顾小龙退还锐创公司支付保证金和联销金共92.5万元；3、丹萍公司、李爱玉、宦宏安、顾小龙支付违约金46.25万元；4、丹萍公司、李爱玉、宦宏安、顾小龙对上述债务互负连带清偿责任。5、诉讼费用由丹萍公司、李爱玉、宦宏安、顾小龙负担。
被告丹萍公司、李爱玉辩称：1、本案锐创公司就同一事实、同一当事人与诉求，已经先后在法院提起多次诉讼，特别是锐创公司起诉已经被江阴法院2012年9月21日（2012）澄商初字第0132号民事裁定驳回，而在诉讼主体、事实、证据与法律依据没有新的变化而且法律程序合法、原审法院裁定生效的前提下，锐创公司就同一事实、同一当事人、同一诉讼请求重新提起诉讼，明显属于重复诉讼，构成诉累，违反了“一事不再理”的诉讼基本原则，应当驳回其起诉。2、本案诉讼主体的问题，因本案中顾小龙也是被告，锐创公司始终无法提供顾小龙明确的身份信息，其诉讼主张也是不能成立。3、导致本案纠纷的原因是锐创公司与第三方第八商场为降低成本或租金，获取更大商业利益，恶意串通并由锐创公司借用其实际控制的上海锐力健身装备有限公司名义与第八商场另行签订合同，进场装修并实际经营多年，锐创公司违约在先。4、作为本案原告及第三人上海锐力健身装备有限公司本身实质是一家公司，锐创公司是锐力公司所设立的一人有限责任公司，其法人身份和管理层是混同的，事实上锐创公司抛开被告又与第三人江阴第八商场签订协议，时间是很近。如果按照锐创公司与被告签订的联营协议履行被告享有有巨大的经济利益。5、锐创公司在南京市工商行政管理局备案的审计报告中也非常明确本案中锐创公司支付的92.5万元的债务人是江阴分店（即第八商场的耐克店），而不是被告。故请求法院驳回锐创公司的诉讼请求。
被告宦宏安未予答辩，也未提供证据材料。
被告顾小龙未予答辩，也未提供证据材料。
第三人银泰百货述称：丹萍公司、李爱玉认为是银泰百货和锐创公司恶意串通后导致他们的联营合同不能履行没有任何证据予以证明。第八商场与李爱玉等人于2007年5月1日签订租赁合同是事实，也明确在合同期内可以转租招商，但是转租是要经过第八商场同意。
第三人锐力公司未予答辩，也未提供证据材料。
经审理查明：2007年5月1日，第八商场（甲方）与李爱玉、顾小龙、宦宏安（乙方）签订租赁合同一份，约定：乙方引进阿迪达斯、耐克、美津龙、kappa等国内外知名品牌商品在甲方指定场所经营，该项品牌一经确定，未经协商，不得擅自进行变更；甲方将本案所涉场地租赁给乙方；期限为十年，自2007年5月1日起至2017年5月1日止；第一年租金70万元，第二年租金80万元，第三年租金90万元，第四年租金100万元，第五年租金110万元，以后5年租金均以18万元递增，第八商场给予3个月的装修期免租金；租赁期内，双方不得擅自解除合同，如一方因特殊情况需提前解除合同，应提前30天书面通知对方，经双方协商同意后方可解除；结账方式中约定：租赁费第一年每季1-5日支付租金17.5万元给第八商场；甲方应确保在10年合同期内安全经营，不得随意终止合同，如无故终止合同应按年租金双倍偿还。
2007年6月5日，锐创公司与丹萍公司、李爱玉、顾小龙、宦宏安订立的《联营合同》一份。约定：一、甲方（丹萍公司、李爱玉、宦宏安、顾小龙）将位于江苏江阴市人民中路148号4楼商业用房，建筑面积约2300平方米的场地，提供给乙方（锐创公司）经营服装服饰和体育用品。二、本合同期限自2007年6月1日起至2017年8月14日止。装修期为2.5个月，自2007年6月1日起至2007年8月14日止。（乙方具体开业时间与5楼宏图三胞开业时间同步，暂定2007年8月15日。）如果因乙方原因延误开业造成甲方损失具体赔偿双方协商解决。三、如甲方与第三人就该房屋达成续租协议，则本合同自动延续至房屋租赁合同续约期满日止。四、由乙方负责收银，该店铺营业款每日解入乙方指定帐户。每月营业额以当月最后一日为结算日，于次月5日左右对账，甲乙双方对账无误后，乙方将营业额2%（简称抽成率，抽成率×月营业额为抽成费）作为甲方联营费，其余额乙方应开具发票给甲方。若抽成费第一年不满1850000元，第二年不满2750000元，第三至第五年不满2400000元，第六至第十年不满2680000（简称保底费）则乙方应向甲方支付保底费作为联营费。五、乙方每季度向甲方支付一次联营费，应于每季度提前15日支付，月联营费以保底费金额预付。合同生效后10日内支付保证金46.25万元。首期联营费于合同生效后10日内支付。每季结束后按本合同第四条之约定进行结算，多退少补。甲方应于收到联营费的次日内向乙方出具相应金额发票。乙方如逾期未付联营费或按合同规定支付其他费用时，超过3天则甲方有权收取乙方滞纳金0.5‰作为补偿。六、甲方向乙方提供空调、电梯等设备，使用费用由甲方负担，电话费、水电费，费用按实际使用情况由乙方自理。乙方每月向甲方支付2000元，由甲方负责联系江阴八商场负责乙方经营场地内的清洁和保安工作。若乙方不按时交付水电费、电话费等情况由乙方自行承担不利后果，如因此给甲方造成的损失，甲方有权向乙方追索。合同期内乙方在户内外广告（4楼除外）费用由乙方承担，甲方协助乙方和商场联系，江阴八商场在当地电视台为乙方所播放广告费用由甲方和江阴八商场协商承担。七、乙方如需对房屋进行装修，应事先经甲方同意，装修费用由乙方承担，装修期间的所有申报审批和安全事宜由乙方负责。对装修部分的归属根据本合同第15条确定。八、合同期内，任何一方未经对方书面同意，不得将合同中的权利义务转让给第三人，否则，该转让无效，合同应继续履行。同时，守约方有权要求违约方承担相当于保底费金额3倍的违约金。九、合同期限届满前，除政府及不可抗拒的原因外，甲乙双方不得以任何理由为借口终止双方联营关系，若因此造成甲、乙双方不能履行合同，违约方应加倍向守约方支付与本合同未履行期限相对应的保底费及相关利息。十、甲方有义务负责乙方在联营期间与原房东或其他出租人间租赁合同的关系处理，保证乙方正常有序的经营。否则，如因第三人主张房屋使用权致使乙方无法正常使用该房屋的，乙方有权提前解除合同，并要求甲方承担本合同第九条所述违约责任。十一、甲方应协助乙方办理工商、税务登记等事宜，相关费用由乙方承担。十二、乙方必须保证合法经营，保证所有商品均能符合工商部门检验，所有商品价格符合国家相关法规，由此而产生的纠纷均由乙方负责。十三、联营期间，乙方应自行承担自身经营过程中的债权债务，如因此给甲方造成的损失，甲方有权向乙方追偿。十四、乙方在联营期间应合理使用房屋，注意防火等各项安全工作，做好房屋的维护管理，不得破坏房屋结构，否则乙方应无条件的维修至房屋的现有正常状态，并补偿经济损失。十五、合同期满或解除，乙方应保留5万元人民币作为售后质量保证金，三个月后若无售后服务问题，甲方无息返还乙方。乙方应将房屋以使用后的正常状态返还给甲方，固定装修部分归甲方所有，可移动部分及电器、道具等归乙方所有。十六、双方应对本合同内容进行保密，未经对方书面同意，任何一方均不得向第三人泄露本合同内容，否则，若因泄密而导致本合同提前解除或造成对方损失的，由违约方承担本合同第九条所述违约责任。十七、本合同履行过程中发生争议双方应友好协商解决，若协商不成，任何一方均可向合同履行地即房屋所在地人民法院提起诉讼。十八、本合同一式四份，甲、乙双方各执二份，经甲、乙双方签字后生效。
同日，锐创公司与丹萍公司、李爱玉、顾小龙、宦宏安又订立《补充协议》，约定联营合同中的2%抽成率不作为联营费计算的参考依据，联营费数额为合同期内乙方支付给甲方首年185万元，第二年275万元，第三年至第五年240万元，第六年至第十年268万元作为联营费，合同期内乙方在江阴第八商场4楼的任何销售数额，都不影响双方达成的联营费数额。另合同结束后甲方应在30日内将乙方的三个月联营保证金462500元无息返还乙方。
2007年6月26日，第八商场（甲方）与李爱玉、顾小龙、宦宏安（乙方）又签订一份《补充协议》，约定：甲方在2007年6月28日或装修前必须把场地撤出来，保证乙方顺利进场装修；乙方保证在8月28日开张；乙方在合同期内有权招商，转租经营，但需征得甲方同意。
同日，锐创公司将一个季度的联营费46.25万元及保证金46.25万元合计92.5万元电汇给丹萍公司。其后，丹萍公司代李爱玉、顾小龙、宦宏安支付给第八商场第一季度的租赁费17.5万元。
后锐创公司以丹萍公司、李爱玉、顾小龙、宦宏安没有取得第八商场经营场地的转租权，其自身存在巨大商业风险为由拒绝进场进行装修并经营耐克品牌系列体育用品。2007年8月19日，丹萍公司、李爱玉、顾小龙、宦宏安函告锐创公司、锐力公司董事长吴建光，称：“关于贵司与我司于2007年6月1日（注应为6月5日）签订的第八商场四楼的联营协议，原定计划8月15日开张，我方多次催促，贵司没有进行装修，已经延误了开业时间。贵司认为该项目内部问题导致无法继续履行合约并告知我方代表李爱玉女士。但贵司希望在我方的促成配合下，直接与商场达成协议，才可能把项目进行下去，贵司提出愿意支付一笔款项作为补偿；我方一直以来都以双赢为宗旨，我方很认真的考虑了贵司刚开头一两年可能的经营困难，我方可以接受这个方案，但是关于补偿的具体金额还没有达成一致，希望贵司能够充分考虑到十年合约对于我方的损失以及对贵司的发展益处，与我方代表人李爱玉女士协商达成一个合理的金额。我方更希望贵司继续履行合约。”锐创公司对此未作出回应。
与此同时，2007年8月15日，第八商场函告锐创公司的母公司锐力公司的骆经理，函告称：锐力体育是全国最大的体育用品营销公司之一，具有极高的知名度和影响力。我公司很想和锐力公司真诚携手，在江阴地区打造最大最新最具特色的运动生活主题广场，现考虑到商场的实际情况，为了加快运动城的实施进度，确保10月1日能够隆重开业，我方提出三点意向：1、今天上午尽快把你方的合作协议传真给我方。2、为了确保10月1日前顺利开张，甲方要求乙方于2007年8月17日进场装修，9月15日装修结束，品牌现象柜于9月30日安装到位，10月1日正式营业。3、你方保证在2007年10月1日开张，延续一天承担违约金1万元，以此类推。
2007年9月初，锐创公司以谢军名义与第八商场签订一份《联营协议》，约定：第八商场将位于江阴市人民中路148号商业用房，建筑面积约150平方米的场地提供给锐创公司设置专柜，经营耐克品牌系列体育用品。还约定：第八商场支付锐创公司专柜25万元作为装修补贴，于2007年9月10日前将5万元汇入锐创公司指定账户，余额20万元将在锐创公司装修结束后10天内汇入锐创公司指定账户。合同签订后，锐创公司进场装修并与第八商场合作经营耐克品牌系列体育用品。
2009年6月30日，第八商场经无锡市江阴工商行政管理局核准变更为银泰百货。
另查明：锐创公司系2005年1月17日经南京市工商行政管理局白下分局核准成立有限公司。2007年4月，经股权转让，锐创公司成为由锐力公司出资500万元的全资子公司，其法定代表人由锐力公司法定代表人吴建光兼任。
2009年9月24日，锐创公司因上述联营合同纠纷起诉丹萍公司、李爱玉、宦宏安、顾小龙，后锐创公司向本院提出撤诉申请。本院于2009年12月8日以（2009）澄民一初字第6034号民事裁定准予其撤诉。
2012年5月22日，锐创公司又因上述联营合同纠纷再次起诉丹萍公司、李爱玉、宦宏安，诉讼请求为：1、解除锐创公司与丹萍公司，李爱玉、宦宏安之间的《联营合同》；2、丹萍公司、李爱玉、宦宏安退还锐创公司支付保证金和联销金共92.5万元；3、丹萍公司，李爱玉、宦宏安支付违约金46.25万元；4、丹萍公司、李爱玉、宦宏安对上述债务承担连带清偿责任。本院受理后，审查认为：锐创公司未明确顾小龙身份并将其列为共同被告，不符合受理的条件。据此，本院于2012年9月21日以（2012）澄商初字第0132号民事裁定驳回锐创公司的起诉。锐创公司不服该民事裁定，向无锡市中级人民法院提起上诉，2012年11月19日，锐创公司自愿撤回上诉。后锐创公司再次起诉丹萍公司、李爱玉，本院于2013年5月15日受理，因锐创公司申请追加宦宏安为被告，本院于2013年5月20日追加宦宏安为被告，审理中，本院又追加顾小龙为本案被告参加诉讼。
上述事实由租赁合同、联营合同、补充协议、汇款凭证、函告、函、工商登记材料、民事裁定书及当事人陈述等在卷予以佐证。
一、关于本案是否属于同一事实锐创公司重复起诉。
本院认为：本院（2012）澄商初字第0132号民事裁定虽然驳回锐创公司的起诉，但该案中被告主体为丹萍公司、李爱玉、宦宏安等三人，而本案中被告主体为丹萍公司、李爱玉、顾小龙、宦宏安等四人，故本案不属于重复起诉。
二、关于顾小龙作为被告是否存在瑕疵的问题。
本院认为，虽然顾小龙目前的身份信息不清楚，但对本案而言，诉争联营合同上的顾小龙是特定的，即该顾小龙为与宦宏安、李爱玉、丹萍公司进行联营合作的顾小龙，而且对该顾小龙的存在，本案原告、出庭参加诉讼的被告及第三人银泰百货均不持异议，故本案顾小龙作为追加为被告主体是适格的。
三、锐创公司与锐力公司是否混同。
本院认为，按现有证据尚不能证明锐创公司与锐力公司存在混同，但在锐创公司与本案被告签订联营合同时，锐创公司、锐力公司属于关联公司而且其实际控制人均为吴建光。
四、锐创公司、锐力公司与银泰公司是否存在恶意串通损害被告利益的行为。
本院认为，按照现有证据尚不能证明锐创公司、锐力公司与银泰公司存在恶意串通损害被告利益的行为。
五、丹萍公司、李爱玉、顾小龙、宦宏安在与锐创公司签订的联营合同中提供经营场地的行为是否属于转租，该行为是否需要征得银泰百货同意。
本院认为，丹萍公司、李爱玉、顾小龙、宦宏安在与锐创公司签订的联营合同中提供经营场地的行为不属于转租行为，而是属于招商的合作行为，而且，从2007年6月26日银泰公司与李爱玉、顾小龙、宦宏安签订的补充协议约定“合同期内，乙方在合同期内有权招商，转租经营，但需征得甲方同意。”也可以证明只要符合双方租赁合同中约定的“引进阿迪达斯、耐克、美津龙、kappa等国内外知名品牌商品在甲方指定场所经营”招商目的，即使属于转租经营也是应当允许的，这也同样符合银泰百货订立合同目的。
六、李爱玉、顾小龙、宦宏安与银泰百货之间的租赁合同是否解除。
本院认为，该租赁合同是否解除不属本案审理范畴，故对有关当事人在庭审中提供的该方面的证据因与本案缺乏关联性，本院不予认证。
七、丹萍公司、李爱玉、顾小龙、宦宏安与锐创公司签订的联营合同是否应当解除，锐创公司的诉讼请求是否应当支持。
本院认为，丹萍公司、李爱玉、顾小龙、宦宏安与锐创公司签订的联营合同系当事人真实意思表示，应属合法有效。当事人均应全面切实予以履行。《中华人民共和国合同法》第九十四条中，当事人可以解除合同的情形之一为：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。该合同解除权属于合同的守约方而非违约方。本案中，李爱玉、顾小龙、宦宏安按照与第八商场签订的租赁合同取得用于联营的场地后，锐创公司基于其对李爱玉、顾小龙、宦宏安因租赁合同取得的标的物不能转租的认识拒绝进场进行装修，故意不履行其应该履行的义务，导致其与丹萍公司、李爱玉、顾小龙、宦宏安之间的联营合同无法履行。锐创公司在联营期内以自己的行为表明不履行主要债务，拒绝进场装修，作为合同守约方的丹萍公司、李爱玉、顾小龙、宦宏安有权解除合同并要求锐创公司承担违约责任，但锐创公司作为违约方并不享有合同解除权，锐创公司据此提出的全部诉讼请求均不应支持。
综上，本院认为，锐创公司以丹萍公司、李爱玉、顾小龙、宦宏安没有取得第八商场经营场地的转租权，其自身存在巨大商业风险为由拒绝进场进行装修，系明显的违约行为，其不应享有合同解除权。而且，根据本案中涉及的《租赁合同》、《联营合同》、《联营协议》内容，也可以看出锐创公司不履行与本案被告的联营合同更主要是因为其撇开本案被告直接与银泰百货合作其可以从中取得远远高于与本案被告合作所取得的巨大商业利润，其行为也违反商事主体在经营活动中应遵循的诚实信用的基本原则，故对锐创公司的诉讼请求依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：
驳回南京锐创体育用品有限公司的诉讼请求。
案件受理费17296元（南京锐创体育用品有限公司已预交），由南京锐创体育用品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时，根据上诉请求，按照《诉讼费用交纳办法》规定的标准预交第二审案件受理费，上诉于江苏省无锡市中级人民法院（江苏省无锡市中级人民法院开户银行：中国工商银行无锡城中支行，账号：11×××05）。
审 判 长 沈洪兴
人民陪审员 方国钦
人民陪审员 曹惠芬
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 张希渊
本案援引法律法规
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。