江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宿中刑终字第0055号
抗诉机关泗洪县人民检察院。
原审被告人岳某，男，1988年1月26日出生于江苏省泗洪县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2013年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。
原审被告人张某，男，1985年12月18日出生于江苏省泗洪县，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2013年5月8日被刑事拘留，同年6月4日被取保候审�2014年4月14日被逮捕，2014年4月15日被取保候审。
原审被告人陈某甲，男，1989年3月28日出生于江苏省泗洪县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2013年5月8日被刑事拘留，同年6月4日被取保候审，2014年4月14日被逮捕，2014年4月15日被取保候审。
原审被告人谢某，男，1988年5月28日出生于江苏省泗洪县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2013年5月8日被刑事拘留，同年6月13日被取保候审。
泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院指控原审被告人岳某、张某、陈某甲、谢某犯盗窃罪一案，于2014年4月15日作出（2013）洪初字第0698号刑事判决。宣判后，原审被告人岳某、张某、陈某甲、谢某未提出上诉，泗洪县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员高坡出庭支持抗诉，原审被告人岳某、张某、陈某甲、谢某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2012年10月至2013年4月间，在泗洪县青阳镇佳和世纪城小区19栋3单元506室内，被告人岳某伙同他人明知上线向其出售的网络游戏“魔兽世界”的账号和密码是非法获取的计算机信息系统数据，仍从上线手中购买共计8.2万余组账号和密码。被告人岳某购买该账号和密码后，便安排被告人张某、谢某、陈某甲及岳磊等人，非法登录游戏账号窃取其中的游戏金币，共计7.9亿余个，并将窃得的金币通过其在5173网站上注册的账户进行出售，非法获利七十二万余元。其中被告人张某、陈某甲参与时间从2012年10月至2013年4月，分别非法获利一万一千元和一万三千元；被告人谢某参与时间从2012年10月至2012年12月，后又从2013年3月至4月初，共计非法获利六千元。被告人岳某、张某、谢某、陈某甲归案后，如实供述犯罪事实，并分别退出违法所得二万元、一万一千元、六千元、一万三千元。原判决认定上述事实的证据有被告人岳某、张某、陈某甲、谢某及同案关系人岳磊的供述，证人陈某乙、袁某、孙某、陈某丙等人证言，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及照片，现场勘验检查笔录，交易信息，远程勘验工作记录，银行卡的查询记录及网银交易记录，账号记录，销售记录统计表、原始物证使用记录，物证鉴定所鉴定书，在逃人员登记信息表，江苏省罚没款专用收据，案件查破经过，户籍资料等。原审认为，被告人岳某、张某、谢某、陈某甲明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据，而予以收购，后利用该数据非法获利七十二万余元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案系共同犯罪。被告人岳某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所�与的全部犯罪处罚。被告人张某、陈某甲、谢某在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人岳某、张某、陈某甲、谢某归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人岳某、张某、陈某甲、谢某退出部分违法所得，可酌情予以从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对被告人张某、陈某甲、谢某减轻处罚。根据被告人张某、陈某甲、谢某的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定，以犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，分别判处被告人岳某有期徒刑五年，并处罚金五万元；判处被告人张某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元；判处被告人陈某甲有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元；判处被告人谢某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。同时对被告人岳某未退出的违法所得六十七万元，予以追缴；对被告人岳某、张某、谢某、陈某甲分别退出的违法所得二万元、一万一千元、六千元、一万三千元予以没收，上缴国库。
泗洪县人民检察院抗诉认为：原审被告人岳某等人通过购买他人非法取得的计算机信息系统数据，然后登陆他人游戏空间窃取游戏金币，其收购他人非法取得的计算机信息系统数据的行为系手段行为，其窃取他人游戏空间内金币的行为系目的行为，应以其目的行为论罪，此外由于网络游�中的金币既属于计算机信息系统数据，又具有财物的性质，可以成为盗窃罪的犯罪对象，故原审被告人岳某等人的行为同时构成盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪，应择一重罪处罚，原审被告人岳某等人盗窃财物七十二万余元，数额特别巨大，以盗窃罪论处，较非法获取计算机信息系统数据罪重，因此本案应以盗窃罪对原审被告人岳某等人定罪处罚。
江苏省宿迁市人民检察院认为：1.原审被告人岳某等人主观目的是为了窃取游戏金币，主要犯罪行为是登陆其他玩家游戏账号并窃取大量游戏金币，因游戏金币属于虚拟财产，其法律属性为计算机信息系统数据，故原审被告人岳某等人的行为应当以非法获取计算机信息系统数据罪追究其刑事责任。2.原审法院对原审被告人岳某、谢某、陈某甲的量刑适当，对原审被告人张某、谢某、陈某甲宣告缓刑亦无不当，但对原审被告人张某不应减轻处罚，应从轻处罚。
原审被告人岳某、张某、陈某甲、谢某对原审法院判决未提出异议。
经审理查明，2012年10月至2013年4月，原审被告人岳某伙同王梁（在逃）在泗洪县青阳镇佳和世纪城19栋3单元506室开设的游戏工作室内，雇佣原审被告人张某、陈某甲、谢某等十余人盗售他人“魔兽世界”游戏账号内的游戏金币以牟利。岳某伙同王梁先后多次以一个游戏账号及密码5.5至7元不等的价格从张翊（在逃）处购得8.2万余个游戏账号及密码，然后指使张某、谢某、陈某甲等人使用购得的账号及密码进入游戏操作系统，窃得账号内的游戏金币7.9亿余个，再通过“5173”网络游戏交易平台等方式以一万个游戏金币9至16元不等的价格进行销售。根据已查获的“5173”网络游戏交易平台记录，原审被告人岳某等人得款七十二万余元。作案过程中，原审被告人�某、谢某负责从账号内盗取游戏金币，张某亦负责对岳某所雇人员进行考勤，二人分别从岳某处得报酬一万一千元和六千元；原审被告人陈某甲负责在“5173”网络游戏交易平台上出售游戏金币，从岳某处得报酬一万三千元。原审被告人岳某、张某、谢某、陈某甲到案后如实供述上述犯罪事实，并分别退出违法所得二万元、一万一千元、六千元和一万三千元。
上述事实，有原审被告人岳某、张某、陈某甲、谢某及同案关系人岳磊的供述，证人陈某乙、袁某、孙某、陈某丙等人证言，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及照片，现场勘验检查笔录、远程勘验工作记录，银行交易记录，销售记录统计表、物证鉴定书，在逃人员登记信息表，发破案经过，户籍资料等证据证实。原审被告人岳某、张某、谢某、陈某甲亦无异议，应予确认。
本院认为，原审被告人岳某、张某、陈某甲、谢某等人利用购得的账号、密码，侵入他人计算机信息系统获取数据，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪，且属情节特别严重。
关于泗洪县人民检察院提出原审被告人岳某等人的行为构成盗窃罪的抗诉意见，经查，原审被告人岳某等人窃取他人“魔兽世界”游戏账号内的游戏金币属网络游戏中的虚拟财产，其法律属性是计算机信息系统数据，将游戏金币解释为盗窃罪的犯罪对象“公私财物”缺乏法律依据，故泗洪县人民检察院提出的该抗意见不能成立。
关于江苏省宿迁市人民检察院提出原审被告人岳某等人的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪的意见，经查，原审被告人岳某雇佣原审被告人张某、谢某和陈某甲等人利用购得的游戏账号、密码，侵入他人游戏空间盗售游戏金币，其犯罪目的是盗售他人游戏金币牟利，其实施的主要犯罪行为亦是肆意侵入他人计算机信息系统，窃取游戏金币并出售，并非仅是收购游戏账号、密码的行为，根据主客观相一致原则，原审被告人岳某等人的行为应构成非法获取计算机信息系统数据罪，原审法院认定原审被告人岳某等人行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，未能全面评价原审被告人岳某等人所实施的犯罪行为，亦与原审被告人岳某等人犯罪意图不符，故江苏省宿迁市人民检察院提出原审被告人岳某等人的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪的意见成立。
关于江苏省宿迁市人民检察院提出原审法院对原审被告人张某减轻处罚不当的意见，经查，本案系共同犯罪，原审被告人岳某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人张某、陈某甲、谢某在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当予以从轻处罚或减轻处罚。�合考量原审被告人岳某、张某、陈某甲、谢某归案后能如实供述自己的罪行，亦能退出部分违法所得等量刑情节，原审法院决定对原审被告人岳某从轻处罚，对原审被告人张某、陈某甲、谢某减轻处罚并无不当，故江苏省宿迁市人民检察院提出的该意见不能成立。此外，原审被告人张某、陈某甲、谢某具有社区矫正条件，可以宣告缓刑。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，但认定罪名不当，应予纠正。抗诉机关泗洪县人民检察院提出的抗诉理由及意见未获江苏省宿迁市人民检察院支持，亦无法律依据，不予采纳，对江苏省宿迁市人民检察院另提出原审被告人岳某等人的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪的意见予以采纳。鉴于本案中非法获取计算机信息系统数据罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法定刑幅度相同，原审法院所处刑罚与各原审被告人的犯�事实、情节以及对于社会的危害程度能够相符，各原审被告人亦无异议，对原审法院的量刑可不予调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销泗洪县人民法院（2013）洪刑初字第0698号刑事判决。
二、原审被告人岳某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年五月八日起至二○一八年五月七日止）
原审被告人张某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
原审被告人陈某甲犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
原审被告人谢某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、原审被告人岳某、张某、陈某甲、谢某退出的违法所得五万元，予以没收；继续追缴原审被告人岳某其余违法所得六十七万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯莉
审 判 员 刘彬
代理审判员 高峰
二〇一四年八月十一日
书�员蒋芹