湖南省湘乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0381民初770号
原告：王丽丽，女，汉族。
被告：湘乡市新湘物业管理有限公司（以下简称新湘物业公司）。
法定代表人：李晓阳。
委托诉讼代理人：张福强，湘乡市法律援助中心法律工作者。
第三人：李俊，男，汉族。
原告王丽丽与被告新湘物业公司、第三人李俊保管合同纠纷一案，本院于2016年5月6日立案后，先适用简易程序于2016年5月3日第一次公开开庭进行了审理，后转为普通程序，于2016年10月20日第二次公开开庭进行了审理，原告王丽丽与被告新湘物业公司法定代表人李晓阳及其委托诉讼代理人张福强、第三人李俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王丽丽向本院提出诉讼请求：判令被告归还欠款人民币85000元，并自2015年10月30日起按月息3%支付利息。事实和理由：原告因经营湘乡市桑梅路金海大市场365语茶店与上、下相邻的圆顺宾馆共同使用的下水管堵塞，造成楼下门店受损，于2014年5月24日共同与受损业主达成协议，约定：由365语茶店和圆顺宾馆各自预缴120000元于被告保管，将该款用于赔偿一楼业主损失及责任押金。第三人收取了原告120000元。因365语茶店与圆顺宾馆就两家赔偿业主的损失事宜达成了和解，2015年6月吴湘平（注：圆顺宾馆业主）同意原告从被告处领回预缴款中的85000元，原告遂要求被告和第三人退回该款项，因无资金可退，被告和第三人于2015年9月17日向原告出具了欠条和还款计划，但第三人和被告至今未归还。
新湘物业公司辩称：该公司没有收取原告的120000元，该收取行为系第三人的个人行为，所欠原告85000元系第三人所欠，请求驳回原告要求被告归还85000元的相关诉讼请求。
李俊述称：原告的120000元系李俊收取，现确实有85000元没有给原告，同意退还，月息按三分计算有些过高了。
原告围绕其诉讼请求向本院提交了如下证据：1、2015年9月17日第三人出具并加盖有“湘乡市新湘物业管理有限公司”字样的公章的欠条一份；2、2014年5月31日由365语茶店业主即原告和圆顺宾馆业主代表陈志勇同金海大市场1楼受损业主签订并有第三人以见证人身份署名的《协议》一份；3、2015年6月4日原告与陈志勇签订的《和解协议》一份；4、2015年9月17日第三人出具并加盖有“湘乡市新湘物业管理有限公司”字样的公章的收据一份；5、2015年9月17日第三人出具并加盖有“湘乡市�湘物业管理有限公司”字样的公章的《还款计划》一份；6、2015年8月29日第三人出具的《承诺书》一份；7、湘乡市公安局新湘路派出所于2016年8月3日出具的《情况说明》一份；8、原告于2016年8月12日拍摄的包含有“今天值日李俊、1387327****”等内容的照片两张；9、湖南大学司法鉴定中心[2016]文鉴字第295号《司法鉴定意见书》里内存的新湘物业公司于2015年2月10日形成的《任免职文件》复印件一份。被告围绕其诉讼主张向本院提交了如下证据：10、湖南大学司法鉴定中心[2016]文鉴字第295号《司法鉴定意见书》一份；11、被告于2016年6月2日拍摄的包含有“湘乡市凯利达物业管理有限公司驻金海大市场办公室、湘乡市副食百货大市场小区业主委员会（两块牌匾）”等内容的照片一张。第三人未向本院提交证据。第三人对原、被告的上列证据均无异议；被告对原告的上列证据3�6无异议，对其余证据提出了异议；原告对被告的证据10无异议，对证据11提出了异议。本院对三方无异议的证据3、6、10予以认定并在卷佐证。
本院对有异议的证据认证如下：证据1欠条的真实性被告不持异议，本院予以认定，但根据《司法鉴定意见书》中有关两枚公章非同一性的结论，本院对被告提出的该欠条上的公章非被告公司所盖的事实予以认定，即认定出具欠条的行为系第三人的个人行为而非被告公司的行为；证据2被告对其真实性不持异议，本院予以认定，但《协议》上并未加盖被告公司的公章，并不能证明被告公司参与了该《协议》的签订，仅能表明第三人以见证人身份参与了该《协议》的签订；证据4系一份物业费收据，未涉及到与三方讼争有关的保管物（即原告预缴的120000元）等事项，即与本案无关联性，本院不予采用；证据5，被告对其真�性不持异议，本院予以认定，但根据《司法鉴定意见书》中有关两枚公章非同一性的结论，本院对被告提出的该《还款计划》上的公章并非被告公司所盖的事实予以认定，即认定出具《还款计划》的行为系第三人的个人行为而非被告公司的行为；证据7系新湘路派出所对李俊收取原告120000元系被告公司行为的主观判断，对李俊的该行为是否代表被告公司，本院另行综合评判；证据8不足以佐证被告公司是否应当对原告的欠款负有清偿责任；证据9的真实性本院予以认定，第三人系被告公司的股东身份是否能佐证被告公司对原告的欠款应承担清偿责任，本院另行综合评判；证据11，仅凭该照片不足以准确判断原告经营365语茶店的物业是湘乡市凯利达物业管理有限公司管理。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告王丽丽以业主身份在湘乡�金海大市场经营365语茶店，圆顺宾馆与365语茶店上、下相邻，因两家的共同排水管形成堵塞并渗漏，致使两家下层门面业主受损形成纠纷。两家在湘乡市公安局新湘路派出所主持调解下与两家下层的受损业主于2014年5月31日达成《协议》，约定：由365语茶店和圆顺宾馆各向“新湘物业公司”预缴120000元保管，拟作赔偿受损业主的损失等用途，待365语茶店与圆顺宾馆相互之间的责任划分并赔偿业主后再退回余款；交帐号李俊4563517502007307030等内容。第三人以见证人身份在该《协议》上签字，第三人收取了原告120000元，第三人并未以被告公司的名义向原告出具收据，亦未将该款交付被告公司，被告公司亦未在该《协议》上签章确认，被告公司的法定代表人李晓阳否认知晓该事宜和授权第三人收取原告款项。第三人收款后并未将该款项交付公司财务，并于2014年9月许挪用了�其保管的原告缴存的拟赔款。2015年6月4日原告与圆顺宾馆代表陈志勇达成《和解协议》，约定：吴湘平（即圆顺宾馆业主）同意原告领回缴存于“新湘物业公司”拟赔款中的85000元，原告余存的35000元作为赔偿款由吴湘平支配；拟赔业主的损失均由吴湘平负责赔偿等内容。2015年8月9日第三人向原告出具了《承诺书》，承诺于2015年12月31日分三次归还讼争的85000元。2015年9月17日第三人向原告出具了《欠条》和《还款计划》各一份。欠条载明：今欠金海市场叁栋365咖啡语茶王丽丽人币捌万伍仟元正；2015年9月17日，李俊等内容。还款计划载明：2015年9月至10月30日偿还365咖啡语茶王丽丽肆万元整，其余肆万伍仟元于2015年12月底前全部还清，如果在2015年10月底未还清肆万元整，则所有未偿还部分从2015年10月30日起按3%月息付息；2015年9月17日，承诺人李俊。第三人在出具前述�欠条》和《还款计划》时在上面加盖了“湘乡市新湘物业管理有限公司”字样的公章。因第三人一直未归还原告诉求的款项，原告遂于2016年5月6日诉至本院，在审理过程中将诉讼请求变更为：由第三人和被告新湘物业公司共同偿还85000元及相应利息。
审理质证过程中，被告对原告提交的2015年9月17日的《欠条》和《还款计划》上的公章提出了质疑和否认其公司加盖了印鉴，并于2016年9月12日向本院申请对《欠条》和《还款计划》上的公章与其公司在工商登记部门的预留印鉴是否同一进行鉴定，本院依法依程序委托了湖南大学司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心于2016年9月29日作出了[2016]文鉴字第295号《司法鉴定意见书》，该意见书确认被告公司在工商登记部门留存的印鉴与《欠条》、《还款计划》上的印鉴非同一枚。被告公司为此支付了鉴定费3600元。
在庭审中原告辩称第三人收取款项并予以保管的行为是一种职务行为和表见代理，但被告均予以否认，并强调该公司不知晓第三人的行为和授权第三人收取原告款项并予以保管。
本院认为，本案讼争的焦点集中在第三人李俊收取并保管原告的款项是否是履行被告新湘物业公司职务的行为、第三人收取款项是否构成表见代理、被告是否与原告形成了保管合同关系和被告是否应承担清偿责任、第三人辩称的利息是否过高的问题。
1、职务行为问题职务来源于实施职务行为人所在单位的规定和法律规定，具体对被告公司来说来源于该公司章程等的规定，第三人虽然系被告公司的股东，其股东身份仅表明其系公司的投资主体，而并非是一种职务，原告主张第三人收取其款项和予以保管系替公司履行职务，但原告并没有提交相应的证据证明第三人在被告公司拥有相应的职务和履行着相应的管理职责的证据，且被告亦予以否认，故原告主张第三人收取并保管原告讼争的款项系职务行为的观点，本院不予采纳。
2、表见代理问题《中华人民共和国合同法》第四十九条有关表见代理的规定为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此规定表见代理系指代理人应以被代理人名义订立合同，但本案中第三人仅以见证人身份在2014年5月31日的《协议》上签名，并未以被告公司名义实施收取原告的款项和以被告公司名义向原告出具相应的收据，事实上原告的主观愿望（即由被告公司保管款项）和客观行为（即实际却将款项交给第三人）形成了偏差，责任在于原告。故第三人的行为不符合表见代理的法律特征。
3、被告与原告是否形成了保管合同关系和被告是否应当承担清偿责任的问题第三人收取原告相关款项并在符合相应条件的情况下退还原告相应款项，符合保管合同的相应法律特征，综前1、2所述，第三人的行为既非职务行为也非表见代理，系第三人的个人行为，事实上被告公司未收取、支配原告的相关款项和向原告出具相应的收款凭证，故原告与被告之间并未形成保管合同关系，而与第三人形成了保管合同关系，第三人收取、保管和处分了保管物，对其相关行为应由其个人承担法律责任，与被告公司无关；第三人处分了原告的相关款项后，虽然其假冒被告公司名义（即加盖“湘乡市新湘物业管理有限公司”字样的公章）向原告出具《欠条》和《还款计划》，但并不能据此推卸责任于被告。综前述，第三人没有妥善保管保管物，应独自向原告承担归还讼争款项的民事责�。
4、利息是否过高的问题第三人与原告在《还款计划》中约定了第三人逾期不归还讼争款项应承担相应的利息，该约定对第三人具有法律约束力，第三人应按约定的期限支付利息，但第三人待付利息的月利率3%的标准与最高人民法院关于民间借贷年利率24%（即月利率2%）的上限规定不符，故应按月利率2%计算。
综上所述，第三人应当归还原告人民币85000元，并自2015年10月30日起按月利率2%的标准计付利息至归还之日止；原告要求被告承担清偿责任的理由不成立，本院不予支持；被告支付的鉴定费应由第三人承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第三百六十九条第一款、第三百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决如下：
一、第三人李俊归还原告王丽丽人民币85000元整，并自2015年10月30日起按月利率2%的标准计付利息至归还之日止；限本判决生效后五日内履行完毕。
二、驳回原告王丽丽要求被告湘乡市新湘物业管理有限公司归还85000元的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2100元，鉴定费3600元，共计人民币5700元，由第三人负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人人数提出副本,上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 周建明
审 判 员 王许强
人民陪审员 徐国良
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 左莎莎
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第三百六十九条保管人应当妥善保管保管物。
第三百七十八条保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民�院民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条第一款借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。