辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字第1042号
上诉人（原审被告）：辽宁安华房地产开发有限公司，住所地康平县小城子镇小城子村三组。
法定代表人：李铁文，系该公司总经理。
委托代理人：卢建，辽宁同文律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：河北建工集团有限责任公司，住所地石家庄市友谊北大街146号。
法定代表人：李云霄，系该公司总经理。
委托代理人：李慧，女，1984年9月2日出生，汉族。
委托代理人：周莉华，辽宁同文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳船牌涂装工程有限公司，住所地沈阳市沈北新区财落街道办事处三家子村。
法定代表人：尹连海，系该公司总经理。
委托代理人：胡知师，男，1985年2月18日出生，满族，系该公司法务工作人员。
原审被告：卢冰清，女，1968年4月8日出生，汉族，系河北建工集团有限责任公司工程师，住址沈阳市沈北新区。
上诉人辽宁安华房地产开发有限公司（下称安华房地产公司）、河北建工集团有限责任公司（下称河北建工公司）因与被上诉人沈阳船牌涂装工程有限公司（下称船牌公司）、原审被告卢冰清建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第4160号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员王纪主审，审判员刘冬参加评议的合议庭于2015年4月9日开庭对本案进行了公开审理，上诉人辽宁安华房地产开发有限公司的委托代理人卢建，上诉人河北建工集团有限责任公司的委托代理人李慧、周莉华，被上诉人沈阳船牌涂装工程有限公司的委托代理人胡知师、原审被告卢冰清到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原告沈阳船牌涂装工程有限公司诉称：1、判令第一被告向原告支付工程价款565297.6元；2、判令第一被告向原告支付违约金1696元；3、判令第二被告在欠付第一被告工程款范围内承担给付责任；4、由被告承担诉讼费用。
被告河北建工公司辩称，1、原告计算的工程款数额有误，原告仅完成部分工程，因此不能按照合同约定的价款进行结算，只能依据其实际完成的工程量据实结算；2、原、被告签订的建设工程施工合同第一条明确约定原告负责为被告进行二次免费打样，因此原告应就其诉状中所要求的额外打样面积及计算价款提供依据；3、原告主张增加部分的面积应提供由被告方工程负责人书面签字的变更单，其单方主张的增加面积部分是无效的；4、原告应对其主张的额外材料损失承担举证责任；5、原告未按合同约定的25天工期完成该工程，构成违约，被告对其违约行为有追偿的权利。
被告安华房地产公司辩称，同第一被告答辩意见。另外，原告在施工过程中未按合同约定的施工工艺进行施工，整个工程34栋楼，原告只涂了一遍面漆，工程一直没有施工结束；我方与原告没有任何合同关系，不应将我方列为被告。
第三人卢冰清陈述，原告没有按照合同约定完成工程。我作为河北建工公司的员工，不应由我承担责任。
反诉原告河北建工集团有限责任公司诉称：1、判令解除双方签订的建设工程施工合同（外墙装饰），判令被反诉人在已完工程范围内承担保修责任；2、判令被反诉人赔偿390986.3元；3、判令被反诉人支付屋面防水维修费17000元，防雷系统维修费10200元，材料检测费27200元，共计54400元；4、反诉费由被反诉人承担。
反诉被告船牌公司辩称，我方已按合同约定进行施工，我方义务已履行完毕，并经过建委进行阶段性验收，因此我方施工的工程并不存在未完成第二遍面漆的情况，且该工程已交付使用，河北建工公司主张每平方米扣除5元的损失与我方无关，也无事实与法律依据。另关于防雷设备破损虽然不是由我方造成的损坏，但我方进行了维修，并不存在修复费用问题。屋面防水并非由我方施工导致损坏，与我方无关，我方不应承担赔偿责任。我方愿意在对方支付全部工程进度款的情况下，按照合同约定承担质保责任。综上，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。
原审法院经审理查明：2012年7月18日，河北建工公司（发包人，甲方）与船牌公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同（外墙装饰）》一份，约定河北建工公司将沈北新区北尚丽都1-34号楼外墙粉饰工程发包给船牌公司；承包方式为包工包料（颜色由甲方指定），甲方选定颜色后乙方负责二次免费打样，打样面积不得超过五平方米。如多次打样甲方按乙方实际粉饰面积支付给乙方费用；施工工艺为满刮腻子粉一遍、辊涂透明抗碱封闭底漆一遍、辊涂面漆两遍；开工日期2012年7月4日，竣工日期2012年7月30日；工程按照固定价格即每平方米17元，工程量以实际涂刷面积为准，如甲方不配合乙方进行实际测量，以乙方自行测量的面积为工程结算面积；工程保修期限为五年，保修期至2017年8月1日，质保金为5%；如不按照合同约定支付工程款，应按工程欠款的千分之三支付违约金。合同签订后，原告组织人员进场施工，于2012年11月施工完毕。经船牌公司与河北建工公司双方确认，涉案工程的施工面积为78197.26平方米。审理中，河北建工公司主张船牌公司未按合同约定完成全部施工工艺，仅施工辊涂面漆一遍，故单价应予以调整，应按市场价格12元／平方米结算。船牌公司对此不予认可，认为其已按合同约定的施工工艺完成全部工程，并提供经双方确认的质量验收记录及在沈阳市沈北新区城市建设档案馆调取的涂料分部工程质量验收记录，证明涉案工程已经验收合格。
另查明，2012年8月11日，被告河北建工公司负责人卢冰清签字确认涉案工程的粉饰颜色，颜色确认单载明：经船牌公司与河北建工公司多次现场打样并沟通，已打样时间为5月27日、6月10日、7月16日、7月21日、8月8日，共打样五次。河北建工公司最终确定北尚丽都外墙粉饰工程颜色效果，共3个颜色（黄色、红褐色、灰色），河北建工公司签字确认后我方将立即进行大批量生产面漆并施工，如施工中变更颜色，河北建工公司将承担一切损失费用，包括材料费及人工费用，施工完面积的按实际工程量予以签证。船牌公司与河北建工公司未对打样面积进行确认，亦未约定单价。审理中，船牌公司主张粉饰打样面积及额外施工的辊涂底漆的面积应按照其与实际施工人周海林结算的面积7978.68平方米及3486平方米计算，单价按照与周海林签订合同约定的单价9.5元／米及6元／平方米计算。船牌公司为证明其主张，出具了经周海林签字确认的北尚丽都外墙粉饰打样面积汇总表及建设工程施工合同。河北建工公司对打样面积仅认可3684.76平方米。另外，船牌公司主张2012年8月11日河北建工公司确定三种粉饰颜色后，在后期的施工过程中又变更了粉饰颜色，取消黄色，造成船牌公司批量生产的黄色面漆损失1715kg，单价16元／kg。河北建工公司认可最终涉案工程外墙粉饰的颜色为红褐色和灰色，但其认为2012年8月11日只是初步确认外墙粉饰的颜色为黄色、红褐色、灰色，并未确定每种颜色的使用面积及油漆生产数量，故黄色面漆的损失不应由其承担。
审理中，河北建工主张，因船牌公司在施工过程中对屋面防水及防雷系统造成损坏，故要求船牌公司赔偿防水维修费17000元、防雷系统维修费10200元。河北建工公司提供收据三张证明其已支付上述维修费。另外，河北建工公司主张，因船牌公司施工的项目系包工包料，需对船牌公司提供的材料是否合格进行检测，检测的收费标准为每栋楼800元，共34栋楼，检测费共27200元，应由船牌公司承担。船牌公司对此不予认可。
再查，河北建工公司共支付工程款888210.61元。安华房地产公司作为发包方将其开发的北尚丽都住宅楼发包给河北建工公司施工。安华房地产公司与河北建工公司尚未结算工程款。
原审法院认为：船牌公司与河北建工公司签订的《建设工程施工合同（外墙装饰）》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应恪守履行。船牌公司将涉案工程施工完毕并交付使用，并提供涂料分部工程质量验收合格的记录，已履行了合同中约定的义务，其要求支付工程款的诉讼请求应予支持。河北建工公司提供的证据不足以证明原告未按合同约定的施工工艺进行施工，故对河北建工公司的该项抗辩，原审法院不予支持。关于工程款数额，因船牌公司与河北建工公司对施工面积78197.26平方米无异议，合同约定固定单价17元／平方米，故该项工程款为1329353.42元（计算方法：17元／平方米×78197.26平方米）。因合同中约定了工程的保修期，因涉案工程未过质保期，故应扣除质保金66467.67元（计算方法：1329353.42元×5%）。扣除质保金后该项工程款为1262885.75元（计算方法：1329353.42元-66467.67元）；船牌公司施工的粉饰打样及额外施工的辊涂底漆工程款，因河北建工公司对船牌公司与实际施工人周海林结算的面积不予认可，船牌公司亦未提供其他证据予以佐证，故应当以河北建工公司认可的面积3684.76平方米予以认定。关于打样面积的单价，因合同中约定的单价为17元／平方米，船牌公司要求按9.5元／平方米结算，原审法院予以确认。故该项工程款为35005.22元（计算方法：9.5元／平方米×3684.76平方米）；因2012年8月11日，河北建工公司已对涉案工程的粉饰颜色进行确认并约定如施工中变更颜色，河北建工公司将承担一切损失费用，后河北建工公司变更了粉饰颜色，故应承担材料损失的费用，该项工程款为27440元（计算方法：16元／kg×1715kg）；以上工程款合计为1325330.97元（计算方法：1262885.75元＋35005.22元＋27440元）。河北建工公司已支付工程款888210.61元，故河北建工公司应支付剩余工程款437120.36元（计算方法：1325330.97元-888210.61元）。河北建工公司逾期给付，应承担违约责任，违约金数额为1311元（计算方法：437120.36元×3‰）。
关于船牌公司要求安华房地产公司承担给付工程款责任的主张，因河北建工公司与安华房地产公司对涉案工程至今未结算完毕，故安华房地产公司应在欠付河北建工公司工程款范围承担给付原告工程款的责任。
关于河北建工公司要求解除与船牌公司签订的《建设工程施工合同（外墙装饰）》的诉讼请求。因双方未就解除合同达成一致意见，且涉案工程已实际交付使用，合同主要目的已经实现，不符合法定解除的条件，合同双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。故对该项诉讼请求，原审法院不予支持。
关于河北建工公司要求船牌公司赔偿390986.3元的诉讼请求。因河北建工公司提供的证据不足以证明船牌公司未按施工工艺进行施工，且涉案工程已验收合格并交付使用，故对该项诉讼请求，原审法院不予支持。
关于河北建工公司要求船牌公司支付屋面防水维修费、防雷系统维修费、材料检测费的诉讼请求。因河北建工公司提供的证据不足以证明损失的发生及维修、检测费用的实际发生，故对该项诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告河北建工集团有限责任公司于本判决发生法律效力后20日内给付原告沈阳船牌涂装工程有限公司工程款437120.36元；二、被告河北建工集团有限责任公司于本判决发生法律效力后20日内给付原告沈阳船牌涂装工程有限公司违约金1311元；三、被告辽宁安华房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回反诉原告河北建工集团有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费本诉部分9470元，由原告沈阳船牌涂装工程有限公司承担1470元，由被告河北建工集团有限责任公司承担8000元；反诉部分7980元，由反诉原告河北建工集团有限责任公司承担。
宣判后，上诉人安华房地产公司、河北建工公司不服原判，向本院提出上诉。
河北建工公司上诉人请求：1、二审法院依法撤销（2014）北新民初字第4160号民事判决书，并依法改判；2、本案上诉费由被上诉人承担。理由是：1、一审法院事实认定错误，本案争议的焦点实质上是工程量的争议，而一审法院以工程质量符合行政法规的强制性规定来替代被上诉人已完成合同约定的全部工程量是对事实认定的严重错误，船牌公司只完成了10栋楼的第二遍面漆，其余24栋未施工；2、一审法院法律适用错误，虽然船牌公司未完工，但已经不具备继续履行的条件，应当终止合同履行，并由被上诉人承担违约责任。一审计算的工程造价错误，未施工完的情况下，不能按照固定价格进行结算。
船牌公司辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
安华房地产公司辩称：同意河北建工公司的意见。
卢冰清辩称：同意河北建工公司的意见。
安华房地产公司上诉请求：1、二审法院依法撤销（2014）北新民初字第4160号民事判决书，并依法改判；2、本案上诉费、鉴定费由被上诉人承担。理由是：1、一审法院事实认定错误，本案争议的焦点实质上是工程量的争议，而一审法院以工程质量符合行政法规的强制性规定来替代被上诉人已完成合同约定的全部工程量是对事实认定的严重错误；2、一审法院法律适用错误，上诉人辽宁安华房地产开发有限公司与河北建工集团有限责任公司签订的是工程总包合同，本案被上诉人与河北建工集团有限责任公司签订的是专业分包合同。这两个合同主体不一致，属于两个单独合同法律关系，一审法院判决上诉人承担连带责任于法无据。一审认定打样费不符合实际，9.5元没有证据支持。未完工程部分，开发商扣除每平方米5元。
船牌公司辩称：9.5元的价格是我们实际向工人支付的费用。34栋楼的施工方法是一样的，不存在未刷二遍漆的问题。24栋楼我们已经报送了二遍面漆的验收材料，河北建工不给签签证单。
河北建工公司辩称：同意安华房地产公司的意见。
卢冰清辩称：同意安华房地产公司的意见。
本院经审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。
本院另查明，船牌公司与河北建工公司约定：按进度付款，船牌公司每完成五栋楼（具体按施工工艺满刮完腻子粉，施工完底漆付40%，面漆施工完第一遍付40%，面漆施工完甲方验收合格在七个工作日内付至95%）。质保金5%。
本院再查明，船牌公司施工完毕后，向河北建工公司报验收签证，其中第二遍面漆部分，船牌公司能提供10栋楼的签证，其余24栋楼无法提供。船牌公司主张其已经将该24栋楼的材料报送河北建工公司，但河北建工公司拒绝签证。但未能提供报送的证据，对于报送时间地点等问题亦未能陈述清楚。
二审庭审中，关于24栋楼二遍面漆是否涂刷的问题，船牌公司称：“我们刷了两遍，只是我们刷的方式是从左至右刷了一遍，又从右至左刷了一遍，我们认为这就是刷了，但是河北建工公司不认可。”
上述事实，有双方当事人陈述，《建设工程施工合同（外墙装饰）》、水溶性涂料工程检验批质量验收记录、工程报验审核表、涂料分部工程质量验收记录、北尚丽都外墙装饰打样面积汇总表等证据，经开庭质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。
本院认为，船牌公司与河北建工公司签订的《建设工程施工合同（外墙装饰）》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同约定施工工艺为“满刮腻子粉一遍、辊涂透明抗碱封闭底漆一遍、辊涂面漆两遍”、“工程按照固定价格即每平方米17元”。固定单价17元每平方米包含全部施工工艺应给付的价款，则船牌公司应当按照合同约定的工艺进行施工，河北建工公司才应当按照合同约定的价格给付工程款。关于本案争议的第二遍面漆是否涂刷，因船牌公司是履行主体，其应当对其主张的已经履行24栋楼第二遍面漆涂刷义务承担举证责任，因双方合同约定按照签证进行结算，现船牌公司未能提供第二遍面漆的签证，不能证明其已经完成该项义务。
关于船牌公司主张其将24栋楼签证报送至河北建工公司，河北建工公司不予签证的问题，因其未能提供报送的相关证据，对于报送时间地点亦未能陈述清楚，故本院无法确认其已经报送的事实。船牌公司二审庭审中自称从左至右刷了一遍，又从右至左刷了一遍，但根据行业惯例，建筑物面漆涂刷需要干燥期，船牌公司自称的涂刷方式不符合第二遍面漆的标准。本院无法依据其陈述认定其已经完成合同义务，其应当承担相应的违约责任。原审依据验收报告认定船牌公司完全履行合同义务与双方约定相悖，应予纠正。
关于违约责任，我国《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”因双方合同中关于施工不符合合同约定工艺的违约责任没有约定，故河北建工公司请求减少价款符合法律规定，应予支持。关于减少价款的数额，因双方合同约定第一遍面漆施工完毕付款至80%，面漆全部施工完毕后付款至95%，其余5%为质保金，故第二遍面漆价款应按15%的标准计算，河北建工公司主张按照20%的标准计算缺乏依据。根据双方确认的面积汇总表，施工总面积为78197.26平方米，已施工第二遍面漆十栋楼（5#、7#、11#、12#、16#、17#、20#、21#、24#、33#）总面积为24033.47平方米，未施工第二遍面漆的二十四栋楼面积为54163.79平方米。减少的价款额应为138106.52元（1329353.42元×15%×54163.79平方米÷78197.26平方米）。则河北建工公司尚欠工程款应为299013.84元（437120.36元-138106.52元），逾期付款违约金应为897.04元（299013.84元×3‰）。
关于打样费的问题，因其已经实际发生，河北建工公司应当给付。
关于变更颜色造成船牌公司损失的问题，因河北建工公司确认颜色后发生变更，因变更给船牌公司造成的损失应当由河北建工公司承担。
关于安华公司主张其不应承担连带责任的问题，因不符合法律、司法解释的规定，该项主张本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第4160号民事判决第三项即“被告辽宁安华房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任”；第四项即“驳回反诉原告河北建工集团有限责任公司的全部诉讼请求”；
二、变更沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第4160号民事判决第一项即“被告河北建工集团有限责任公司于本判决发生法律效力后20日内给付原告沈阳船牌涂装工程有限公司工程款437120.36元”为“河北建工集团有限责任公司于本判决发生法律效力后20日内给付沈阳船牌涂装工程有限公司工程款299013.84元”；
三、变更沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第4160号民事判决第二项即“被告河北建工集团有限责任公司于本判决发生法律效力后20日内给付原告沈阳船牌涂装工程有限公司违约金1311元”为“河北建工集团有限责任公司于本判决发生法律效力后20日内给付沈阳船牌涂装工程有限公司违约金897.04元”；
四、被告辽宁安华房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；
五、驳回当事人的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费本诉部分9470元，由沈阳船牌涂装工程有限公司承担2470元，由河北建工集团有限责任公司承担7000元；反诉部分7980元，由河北建工集团有限责任公司承担2470元，沈阳船牌涂装工程有限公司承担7000元。二审案件受理费34900元，由河北建工集团有限责任公司承担10000元，沈阳船牌涂装工程有限公司承担14900元，辽宁安华房地产开发有限公司承担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 李倩
审判员 刘冬
审判员 王纪
二〇一五年五月七日
书记员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；