山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终113号
上诉人（原审被告）：平原宏森生物科技有限公司，住所地：山东省德州市平原县开发区兴平路9号。
法定代表人：赵扬，该公司董事长。
委托代理人：江舜富，江苏瑞杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东环冠科技有限公司，住所地：济南市长清区大学商业街数娱广场A座三楼。
法定代表人：蒋振旺，该公司董事长。
委托代理人：张海霞，山东指南针律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东志诚化工有限公司，住所地：山东省德州市平原县开发区兴平路9号。
法定代表人：周素志，该公司经理。
上诉人平原宏森生物科技有限公司与被上诉人山东环冠科技有限公司、山东志诚化工有限公司因承揽合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2015）平商初字第1240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平原宏森生物科技有限公司的委托代理人江舜富、被上诉人山东环冠科技有限公司的委托代理人张海霞到庭参加诉讼，被上诉人山东志诚化工有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：钱陵生于2014年8月2日与被告山东志诚化工有限公司签订了购买山东志诚化工有限公司资产的合同（该合同没有履行）；2014年8月31日钱陵生以河北伟和实业有限公司名义与河北志诚化工集团有限公司、山东志诚化工有限公司签订《租赁合同》；2014年9月3日原告与被告山东志诚化工有限公司签订《山东志诚化工有限公司2＊75t／h循环流化床锅炉烟气除尘、脱硫工程合同书》，钱陵生在合同上签名，合同总价按5500000元（大写伍佰伍拾万元）执行，山东志诚化工有限公司支付了385万元工程款，余165万元没有支付；被告平原宏森生物科技有限公司成立于2014年11月7日，法定代表人是钱陵生，2015年1月22日变更为赵扬；2014年11月15日被告平原宏森生物科技有限公司与被告山东志诚化工有限公司签订了《资产收购协议书》，被告平原宏森生物科技有限公司的法定代表人钱陵生和被告山东志诚化工有限公司的法定代表人周素志签名，《资产收购协议书》第一条第1款收购方（平原宏森生物科技有限公司）概况“平原宏森生物科技有限公司是由钱陵生、赵扬共同发起于2014年11月7日成立的一家有限公司，其注册资金为5000万元，其中钱陵生出资额为3000万元，占企业注册资本的60%；赵扬出资2000万元，占企业注册资本的40%。收购方承继河北伟和实业有限公司继续投资恢复供热发电及生化生产。”；第三条第2款“收购步骤：（1）收购方从2014年8月15日开始租赁山东志诚化工有限公司热电厂运行中的资产及阿维菌素分厂运行中的资产，开始恢复生产经营活动。（2）2014年11月15日起开始正式分步收购山东志诚化工有限公司。”。原告施工的2＊75t／h循环流化床锅炉烟气除尘、脱硫工程的相关设施不在《资产收购协议书》资产附表之内。
二被告提供的《租赁合同》复印件系2014年8月31日钱陵生以河北伟和实业有限公司名义与河北志诚化工集团有限公司、山东志诚化工有限公司签订，最后由河北志诚化工集团有限公司与河北伟和实业有限公司分别盖章，山东志诚化工有限公司没有盖章。
原审法院认为，被告山东志诚化工有限公司在《山东志诚化工有限公司2＊75t／h循环流化床锅炉烟气除尘、脱硫工程合同书》和2015年1月5日被告山东志诚化工有限公司在2＊75t／h锅炉烟气脱硫、除尘改造工程预验申请表建设单位处加盖公章，钱陵生在《山东志诚化工有限公司2＊75t／h循环流化床锅炉烟气除尘、脱硫工程合同书》上签字及钱陵生作为被告平原宏森生物科技有限公司的股东及法定代表人身份和被告平原宏森生物科技有限公司在施工材料建设方加盖或追加盖公章的事实可以认定被告山东志诚化工有限公司与被告平原宏森生物科技有限公司共同作为合同的相对方与原告签订并履行了《山东志诚化工有限公司2＊75t／h循环流化床锅炉烟气除尘、脱硫工程合同书》，现平原宏森生物科技有限公司在使用该设备，因此由二被告共同承担合同的付款义务为宜。付款责任的最终承担者及设备的所有权归属由二被告另行诉讼，本案不做处理。被告平原宏森生物科技有限公司主张因保全而造成的损失问题应另行诉讼处理；被告平原宏森生物科技有限公司提供的钱陵生书写的给晋州市人民法院的书面材料，主张以山东志诚名义支付了大部分款项约385万元，原告也提供了支付385万元的银行凭证，因此可以认定被告方已经向原告支付385万元工程款，余款165万元没有支付。根据《山东志诚化工有限公司2＊75t／h循环流化床锅炉烟气除尘、脱硫工程合同书》“第11.2甲方延期付款时（有正当拒付理由者除外）应向乙方偿付延期付款违约金，每日按延付金额的3‰计算，但违约金额不超过延付金额的3%”之规定，被告应付违约金115万×3%为3.45万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定及相关规定，判决：一、被告山东志诚化工有限公司和被告平原宏森生物科技有限公司共同向原告山东环冠科技有限公司支付工程款165万元及违约金3.45万元。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19961元减半收取及财产保全费5000元，由被告山东志诚化工有限公司、平原宏森生物科技有限公司负担。
上诉人平原宏森生物科技有限公司不服原审判决上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、2014年9月3日被上诉人山东环冠科技有限公司与被上诉人山东志诚化工有限公司签订合同时上诉人并未成立，上诉人成立于2014年11月7日，合同中没有为上诉人设立任何权利义务。2、2014年11月15日，上诉人平原宏森生物科技有限公司与被上诉人山东志诚化工有限公司签订的收购协议中并没有把本案争议的脱硝工程设备包含在内，设备所有权不属于上诉人，属于被上诉人山东志诚化工有限公司所有，到目前为止被上诉人山东志诚化工有限公司仍然主张他对该工程的所有权，且其已经支付了385万元，余款165万元在所有权没有变更到上诉人名下时，上诉人无义务支付该款项。3、由于钱陵生在不同阶段有不同的身份，她签字只能代表她的个人及法人意志，而不能代表其所有的法人意志。2014年8月2日代表她个人和宗岳伟意志，2014年8月31日签订的合同代表河北伟和有限公司，2014年11月15日签订的合同代表平原宏森生物科技有限公司，三个合同相互独立。二、适用法律不当。一审判决违反合同相对性原则，把与本案无关的第三方，把钱陵生不同时期，以不同身份签订的合同混为一谈，判决上诉人承担共同还款责任没有任何法律依据。三、一审法院存在程序上的违法问题，钱陵生作为几个合同的当事人对本案有发言权，只有她知道签订的合同代表谁，一审法院应当依职权追加当事人钱陵生参加一审诉讼，使案情更加清楚，未追加导致本案事实不清。综上所述，请求二审法院撤销原判，判决被上诉人山东志诚化工有限公司承担付清货款165万元及违约金责任，判决被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人山东环冠科技有限公司答辩称：一、上诉人是2014年9月3日签订合同的相对人。1、虽然该公司成立于2014年11月7日，但其法定代表人在合同上签字及公司在施工材料加盖公章的行为，均证实公司对法定代表人钱陵生在合同上签字行为的认可，是代表公司的行为。2、上诉人一审提供的《资产收购协议书》的内容证实了上诉人对钱陵生行为的追认及本合同的追认。二、本案工程设备是否包含在收购协议内与上诉人和被上诉人山东志诚化工有限公司共同承担合同责任无关联性。答辩人认为该工程设备没有包含在收购协议内也印证了上诉人和被上诉人山东志诚化工有限公司是合同的共同相对人这一事实。三、工程设备的所有权与上诉人是否承担的合同责任无关。钱陵生不是本案必须参加诉讼的当事人，依据本案的相关证据已经能证明本案的事实，而且在一审时上诉人也没有提出过任何追加的申请。综上所述，答辩人认为上诉人与被上诉人山东志诚化工有限公司是合同的共同相对人，应当共同承担合同付款义务，望二审查明事实，维持原判。
被上诉人山东志诚化工有限公司经本院合法传唤未到庭。
本院审理认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩理由归纳双方当事人争议的焦点问题为：一审判决山东志诚化工有限公司和平原宏森生物科技有限公司共同支付工程款165万元及相应违约金有无事实及法律依据？
根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。承揽合同的主体是承揽人和定作人，本案中，被上诉人山东志诚化工有限公司作为定作人，被上诉人山东环冠科技有限公司作为承揽人签订的2014年9月3日的合同书，是合同的权利义务当事人。该合同书中为甲方即定作人山东志诚化工有限公司设定了付款义务，为乙方即承揽人被上诉人山东环冠科技有限公司设定了提供设备及安装施工的义务，山东志诚化工有限公司已经支付了385万元的款项，钱陵生个人在合同书上签字，但该合同书并未为当时未设立的上诉人平原宏森生物科技有限公司设定权利义务，上诉人平原宏森生物科技有限公司并非该承揽合同的当事人。
2014年11月7日，上诉人平原宏森生物科技有限公司成立，并于2014年11月15日与被上诉人山东志诚化工有限公司签订《资产收购协议书》。《资产收购协议书》约定收购步骤：（1）收购方从2014年8月15日开始租赁山东志诚化工有限公司热电厂运行中的资产及阿维菌素分厂运行中的资产，开始恢复生产经营活动。（2）2014年11月15日起开始正式分步收购山东志诚化工有限公司。收购资产范围包括资产附表一和资产附表二的具体内容，并不包含本案所涉及的电改布袋除尘器2套、脱硫净化器塔体及系统2套。根据《资产收购协议书》的约定，2014年8月15日开始租赁步骤后，上诉人平原宏森生物科技有限公司开始恢复生产经营活动，即可以使用涉案设备。上诉人平原宏森生物科技有限公司的验收及检测行为均是基于租赁产生的使用权，但涉案设备并非属于上诉人平原宏森生物科技有限公司所有。至于该设备的所有权归属属另一法律关系，与本案的承揽合同无关。《资产收购协议》第三条第三款债权债务处理：除上述出让的资产外，山东志诚化工有限公司其余资产及债权债务与收购方无关，双方资产产权明晰，山东志诚化工有限公司承受保留原有其他资产和债权、债务。根据此条的约定，该设备的债务与收购方即上诉人平原宏森生物科技有限公司无关。一审判决由上诉人平原宏森生物科技有限公司与被上诉人山东志诚化工有限公司共同承担还款责任没有法律及事实依据。
综上所述，上诉人主张不应承担涉案工程款165万元及违约责任理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省平原县人民法院（2015）平商初字第1240号民事判决；
二、被上诉人山东志诚化工有限公司向被上诉人山东环冠科技有限公司支付工程款165万元及违约金3.45万元，限本判决生效后十日内履行；
三、驳回被上诉人山东环冠科技有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19961元减半收取及财产保全费5000元，二审案件受理费19961元，共计34941.5元，由被上诉人山东志诚化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁连喜
代理审判员 宋珊珊
代理审判员 杨 科
二〇一六年四月十八日
书 记 员 王佳玲