江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1038号
上诉人（原审被告）江苏明江工程有限公司。
委托代理人蒋萍，江苏英特东华律师事务所律师。
委托代理人马鑫，江苏英特东华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张家港永兴热电有限公司。
委托代理人孙婷婷。
被上诉人（原审原告）韩有利。
委托代理人刘俊华。
原审第三人高振银。
委托代理人陈晓路，江苏诚鑫律师事务所律师。
上诉人江苏明江工程有限公司（以下简称明江公司）、张家港永兴热电有限公司（以下简称永兴公司）因与被上诉人韩有利、原审第三人高振银身体权纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2013）张民初字第1014号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：明江公司具有建筑施工安全生产许可证，并具有机电设备安装工程专业承包三级资质。2012年9月3日，永兴公司与明江公司签订《建设工程施工合同》，永兴公司将永塘线热网管道建设工程二标段（安装部分）（以下简称涉案工程）发包给明江公司，明江公司成立张家港热网项目部，项目部负责人丁元梅。永兴公司（甲方）并与明江公司（乙方）签订了外包工程安全生产管理协议书，约定：一、双方认真贯彻执行国家及行业制定的有关安全生产、消防工作的法律法规，严格遵守安全生产法、国电公司《安全生产工作规定》、《电力安全工作规程》；二、永兴公司的安全责任为：负责审查乙方的技术资质；开工前向乙方工程技术人员宣传国家、行业和本公司有关安全生产的管理标准、制度及规定，工作过程中，负责协调乙方所遇到的无法处理的安全问题；甲方负责对乙方进行全面的安全技术交底；甲方有责任对不服从安全管理或违章作业、野蛮作业的乙方技术人员进行制止、纠正；对乙方违章行为，甲方将按《外来人员与外包工程安全管理制度》中的规定进行考核。明江公司的安全责任为：1、必须指定一名安全负责人，负责施工过程中的安全监督；2、进入甲方所属区域内作业，应严格遵守国家电力行业有关安全的规程、规范和甲方《外来人员与外包工程安全管理制度》等制度，并自觉接受甲方及监理的检查和监督，对甲方及监理指出的问题必须立即整改；3、特殊工种应持证上岗，并经监理核实后留复印件于监理备案；4、对于复杂和较危险的施工项目，应制定完善的施工安全技术措施，经监理有关单位审查合格后执行，并报监理备案；5、应配备能满足施工需要的，符合安全规定的工器具及安全防护设施和安全用具，开工前必须对工作现场的作业环境、安全工器具、用具、现场安全措施执行情况进行认真检查，符合要求后方可开始作业。一旦作业开始，即表示乙方确认现场符合安全要求，并对工作过程产生的后果负责；6、7、8、9略；10、对在施工过程中，凡因劳动保护用品、安全工器具、施工工具（吊装）和材料等不符合安全要求的、擅自移动安全设施、擅自变更安全措施、违章指挥、违章作业、违反纪律、不听从甲方及监理安排等因素所发生的各方人员的伤害、设备事故负全部责任；11略。
之后，明江公司在施工中，租用高振银的汽车吊车用于工程中的吊装作业。2012年11月3日下午，明江公司职工何高磊和何怀会、高振银雇佣的汽车吊司机韩有利三人，在张家港经济技术开发区（南区塘市）园区桥南侧吊装蒸汽管道，其中何高磊和何怀会在地面负责挂钢丝绳、安放蒸汽管的托架，韩有利负责驾驶起重机起吊蒸汽管。当日下午2时15分左右，韩有利在吊装一根蒸汽管道时，汽车吊不慎碰到蒸汽管上方一万伏的高压线，导致汽车吊轮胎着火，驾驶员韩有利被电击烧伤。韩有利被送往张家港市第一人民医院治疗。事故发生后，现场负责人即向公司上报事故，张家港市安全生产监督管理局（以下简称张家港安监局）也在接报后进行了调查。
在张家港安监局的调查中，韩有利反映在事故发生当日，注意到了高压线，但现场人员反映高压线没有电。在吊装前也无人交待不要伸出吊车大臂，也没有人进行安全技术交底。
明江公司巴东见反映是巴东见出面联系高振银，向高振银租赁吊车，吊车司机由高振银安排。双方口头约定按每天8小时，每天1000元计算租赁费，未与高振银签订书面的租赁协议和安全协议。在韩有利与吊车到工地后，是巴东见安排工作。在吊装之前巴东见向韩有利口头进行了安全技术交底，即询问了韩有利，韩有利表示曾经吊过管子，在工地上的管子是韩有利卸的。巴东见并要求韩有利不要伸出吊车大臂，因为只要不伸出吊车大臂就不会碰到高压线。在吊装管子前明江公司未编制吊装施工方案；在韩有利吊装时工地上未采取防护措施，也未有现场指挥人员，因为吊装指挥人员应由吊装公司安排。
明江公司丁元梅反映，丁元梅是明江公司在涉诉工程的项目部经理，丁元梅分析事故原因是：一、明江公司项目部没有编制高压线下吊装施工方案；二、明江公司项目部对作业现场监管不力；三、韩有利违章操作，没有按巴东见交待的吊装方法操作，吊车吊臂伸得太高，跨过了高压线；并且，韩有利缺乏用电安全知识，在安全撤离后，第二次接近吊车，也因第二次接近吊车而受伤。丁元梅也反映，明江公司项目部未对高压线下吊装施工采取安全防护措施。
明江公司何高磊反映看到韩有利将吊车的吊臂越过高压线去吊蒸汽管道。在事故发生时，韩有利看见车头的前轮和后轮都着火了，便从吊车上下来去另外一个驾驶室拔钥匙的时候发生了触电。
永兴公司陈忠反映，永兴公司在涉案工程中请了南京苏亚工程监理责任有限公司负责现场安全监护，本案事故主要原因是韩有利违规操作。
高振银反映，巴东见打电话给高振银，要求租用一台吊车使用，费用按每天1200元计算。到2012年11月3日为止，高振银的吊车在涉诉工地上干了大约6天的活。高振银要求吊车驾驶员到工地听从现场管理人员指挥，不能超载、高压线下方没有甲方和施工方的允许不能吊装。韩有利是高振银雇佣的驾驶员，持有机动车驾驶证和起重机械作业操作证。高振银与明江公司没有签订吊车的租赁协议和安全管理协议。高振银也没有制定安全生产责任制，没有与驾驶员签订安全生产协议，没有制定安全生产规章制度及汽吊安全生产操作规程。平时对驾驶员进行口头安全教育，约每周一次，无书面记录。因与明江公司未签订安全协议，因此现场指挥人员应由明江公司提供。本次事故原因是甲方及明江公司在高压线下方施工，隐瞒停电，也未要求供电部门人员到现场做好防范工作，在没有供电部门停电通知单的情况下，明江公司安排吊车驾驶员强行施工，在吊装前也未与驾驶员交底、签订安全协议。永兴公司、明江公司、巴东见未尽到监督巡查等职责。
事故发生后，张家港安监局要求涉案工程停工整顿。之后，明江公司项目部、永兴公司项目部及永兴公司聘请的监理单位向张家港安监局出具复工申请，分析了事故原因：一、思想麻痹，认为新沙河西岸总共只有260米管道，仅有一根管道需纵向从高压线下通过，横向高压线宽度不超过一米，高度十几米，管道高度为2.5米，有足够的安全距离，也可不采用吊车进行，因此没有制定吊装方案和作业指导书；二、项目部管理不到位，项目部对当时吊管道不知情，出现现场监管不力，项目经理、专职安全员没有在吊装现场监管；三、外请吊车及吊装作业人员违章操作，将吊车臂伸过高压线，进行违章吊装；对电的知识缺乏，下吊车后二次接触吊车造成触电受伤；四、作业前没有针对高压线吊装进行安全交底，仅开工前进行了安全交底是不够的；五、专职安全员当时没有到现场进监护；六、施工班组在没有通知项目部的情况下，自作主张，违规操作。
之后，对于韩有利损伤的赔偿责任由谁来承担，永兴公司、明江公司及高振银无法达成一致意见，为此引起本案纠纷。
另查明，韩有利住院期间为从2012年11月3日至2013年1月27日。经苏州大学司法鉴定所鉴定，韩有利此次外伤所致伤情综合评定为七级残疾；伤后120日应给予营养支持；伤后两次住院期间应予一人护理，出院后考虑共予90日一人护理为宜；其误工时限掌握在伤后180日可视为合理。韩继方（生于1939年11月26日）与姜志霞（生于1947年9月9日）夫妻生有韩胜利、韩有利两子。韩有利与妻子陈艳萍生有韩达（2002年9月7日生）、韩嘉欣（1999年11月1日生）一子一女。
上述事实，有明江公司的资质证书及安全生产许可证、永兴公司与明江公司签订的建设工程施工合同及《外包工程安全生产管理协议书》、2012年11月3日张家港市公安局塘市派出所接处警工作登记表、2013年3月1日张家港安监局关于韩有利受伤情况的说明、永兴公司的陈忠，明江公司的何高磊、何怀会、巴东见、戴科峰，韩有利、高振银在张家港安监局的笔录、东海县张湾乡四营村民委员会及东海县公安局张湾派出所关于韩有利家庭情况的证明、苏大司鉴所（2013）临鉴字第799号司法鉴定意见书、韩有利的病历、出院记录、诊断证明书等证明。
原审原告韩有利的诉讼请求为：一、两原审被告及原审第三人共同赔偿原审原告501743.7元。二、诉讼费由两原审被告承担。
原审法院认为：本案争议焦点：
一、永兴公司、明江公司、高振银、韩有利在涉案事故中应承担责任的确定。
高振银认为与明江公司之间是租赁关系，施工现场的安全责任应由明江公司全部负责。明江公司认为其与高振银之间是承揽关系，施工现场的安全责任由高振银负担。原审法院认为，从明江公司巴东见与高振银在张家港安监局笔录中反映的情况来看，明江公司与高振银是按日结算报酬，非按工作成果结算报酬；双方的陈述中也均是“租用”，无“承揽”的合意；高振银的吊车及雇佣的驾驶员到施工现场，也是听取明江公司巴东见的工作安排；因此，明江公司与高振银之间的合同关系符合租赁合同关系的特征，不符合承揽合同关系的特征，双方之间因为租赁合同关系。明江公司应在安全的环境中使用租赁的设备、为租赁设备驾驶操作人员提供安全的工作环境。
本案中韩有利选择了要求雇佣关系之外的第三人承担赔偿责任，将雇主高振银列为原审第三人。因此，本案中应按照一般侵权关系处理。明江公司作为涉案工程的承包方，有责任保证施工环境的安全。明江公司在施工中租用原审原告驾驶的吊车从事吊装作业，未能提供安全的施工环境，这种不作为与原审原告损害后果的发生有直接因果关系，明江公司对涉案安全事故的发生承担主要责任。吊车司机原审原告韩有利在有高压线区域施工且明知高压线的存在而仍冒险吊装，对事故的发生存在次要责任。
永兴公司与明江公司是发包与承包的关系，永兴公司在选任承包人即明江公司时并无过错。但永兴公司对于进入其发包工地的车辆、人员及从事的吊装工作监管不到位，放任了明江公司及韩有利的冒险施工行为，永兴公司的这种不作为对本案事故的发生也有一定的过错，也应承担次要责任。
根据明江公司、永兴公司与韩有利各自对损失承担的能力、过错程度、韩有利的受伤情况，酌情考虑由明江公司对韩有利的损失承担80%的赔偿责任，由永兴公司承担5%的赔偿责任，剩余15%的损失由韩有利自行承担。
韩有利在雇主责任及原审第三人侵权责任之间已经作出了选择，因此韩有利要求高振银在本案中与明江公司共同承担责任没有法律依据，不予支持。
二、韩有利的损失确定。
1、医药费119071.8元；有医疗费发票佐证。当事人均无异议，原审法院予以确认。
2、误工费21726元。
原审原告认为按误工六个月（根据鉴定结论），每月按特种设备作业人员的工资4500元计算，为27000元。原审原告举证了其持有的关于流动式起重机司机的特种设备作业人员证。明江公司与永兴公司对于误工期限无异议，但是认为原审原告持有证书不真实。
原审法院认为，原审原告持有有关证件原件，应认为原审原告具有证书中的作业人员资质。原审被告对该证书真实性有异议，未提供反证，其质证意见不予采信。同时，原审被告明江公司在不认可原审原告持有相应作业证的情况下，就让原审原告从事吊装工作，也反映了原审被告明江公司在施工管理中的过错。并且，原审原告也确在从事吊装工作期间受伤，因此应按原审原告受伤时实际从事的工作来确定误工费。原审原告未能举证其实际收入的有关凭证，可参照2011年年度装卸搬运和其他运输服务业年收入43453元为标准，计算原审原告的误工损失。故按每月3621元（43453÷12，取整）计算，原审原告的误工费为21726元。
3、护理费7000元。按每天40元，护理期间按鉴定结论：住院期间及出院后90天共175天计算。当事人均无异议，原审法院予以确认。
4、营养费1800元。按每天15元，增加营养期间按鉴定结论：120天计算。当事人均无异议，原审法院予以确认。
5、住院伙食补助费1530元。按每天18元，住院85天计算。当事人均无异议，原审法院予以确认。
6、交通费1500元。原审原告认为交通费为1575元。原审原告提供了交通费的非正式发票，原审被告不予认可。原审法院认为，结合原审原告户籍所在地在连云港而原审原告治疗地在张家港，原审原告住院治疗期间长达85天，期间护理人员如原审原告妻子等回家探望需要，原审原告出院及出院后因诉讼、鉴定等往来，原审原告所需交通费应是客观存在的，酌情认定交通费1500元。
7、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）324011元。
明江公司及永兴公司认为原审原告的户籍是农村居民，应按农村居民的有关标准计算上述残疾赔偿金。
韩有利认为应按城镇居民标准计算有关残疾赔偿金，残疾赔偿金（包括被抚养人生活费82830元）为320246元。
原审法院认为，韩有利持有关于流动式起重机司机的特种设备作业人员证，且在从事吊装工作中受伤，充分说明韩有利以吊装工作为业而非以农业为业，因此，韩有利的有关残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入29677元／年计算8年（七级伤残）为237416元（不包括被抚养人生活费）；被抚养人的生活费标准应以抚养人的收入标准来确定，因此韩有利的被扶养人生活费应按城镇居民人均消费性支出18825元／年计算，韩有利与妻子共同需要抚养一子8年、一女5年、韩有利需要和哥哥共同赡养父亲8年、母亲15年，韩有利伤残程度为七级，因此，韩有利应承担的被抚养人生活费为18825×0.4×0.5×7＋18825×0.4×8=86595元（取整）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故包括被抚养人生活费在内的残疾赔偿金为324011元。因此，明江公司及永兴公司的意见不予采纳。韩有利对被抚养生活费计算有误，予以调整。
8、精神抚慰金17000元。根据韩有利的伤残等级、韩有利的年龄、家庭情况及韩有利的过错程度等综合酌情考虑。
9、鉴定费2520元。当事人均无异议，原审法院予以确认。
10、韩有利放弃了衣服、手机等财产损失赔偿要求。
因此，韩有利因本次事故的损失目前共计479158.8元＋17000元。扣除韩有利自行承担的15%损失，明江公司及永兴公司应赔偿给韩有利424284.98（479158.8元×0.85＋17000）元。其中明江公司应赔偿给韩有利399326元，永兴公司应赔偿给韩有利24958.98元。
三、明江公司应付款的确定。
高振银从明江公司借款后为韩有利垫付了123071.8元。高振银要求在本案中对其垫付款项一并结算。明江公司认为其不应在本案中承担赔偿责任，且其与高振银之间是借贷关系。
原审法院认为，高振银从明江公司借款后用于对韩有利的赔偿，明江公司对此明知。从明江公司举证的、高振银向其借款的“备忘”（非借条）来看，其中也反映了高振银借款用途及对本案所涉事故处理后，双方协商区分责任的意见。因为，为了减少当事人的诉累，在本案中将高振银从明江公司借款支付给韩有利的款项123071.8元抵作明江公司应赔偿韩有利的款项。明江公司因此还需赔偿韩有利276254.2（399326-123071.8）元。高振银与明江公司之间结算时该笔“借款”123071.8元应从高振银向明江公司的借款中扣除。
综上所述，原审法院认为，永兴公司对施工现场监管不力，对韩有利损害的发生有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。明江公司作为承包人，在承包工程的施工中，未能对进入工地的租赁设备及施工人员提供安全的施工环境，未能对韩有利的施工给予适当的现场指挥，对涉案事故的发生应承担主要责任。韩有利作为驾驶人员虽有有关特种设备作业的资格证书，但在施工中存在冒险施工、处理不当的情形，应对涉案事故的发生承担次要责任。韩有利已经选择要求雇佣关系之外的原审第三人即明江公司等承担侵权责任，因此高振银作为韩有利的雇主，与明江公司等并无承担共同责任或连带责任的法律依据，韩有利要求高振银与明江公司等共同承担责任的诉讼请求没有法律依据。依照《中华人民共和国侵权法》第六条第一款、第十二条、第二十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、原审被告江苏明江工程有限公司应给付原审原告韩有利赔偿款399326元，限在判决生效后十日内履行。二、原审被告张家港永兴热电有限公司应给付原审原告韩有利赔偿款24958.98元，限在判决生效后十日内履行。三、驳回原审原告韩有利对原审第三人高振银的诉讼请求及原审原告韩有利的其他诉讼请求。案件受理费2910元由原审原告韩有利负担437元，由原审被告江苏明江工程有限公司负担2328元，由原审被告张家港永兴热电有限公司承担145元。
上诉人明江公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定明江公司对韩有利的损失承担80%的赔偿责任是错误的，明江公司不应承担责任。1、一审法院认定明江公司与高振银之间的关系是租赁合同关系认定错误，明江公司与高振银之间的关系是承揽合同关系。2、韩有利受伤完全是其违章作业，冒险作业所致，一审法院认定明江公司对涉案事故的发生承担主要责任，韩有利承担次要责任是错误的。3、即使韩有利选择了雇佣关系之外的第三人承担责任，作为吊车所有人的高振银对事故的发生也存在过错，也应承担相应的责任。二、一审法院参照2011年度装卸搬运和其他运输服务业年收入标准，计算韩有利的误工损失错误。三、一审酌情认定交通费1500元明显过高。四、一审认定残疾赔偿金错误。韩有利是农村居民，在城镇实际居住未满一年，不应按照城镇居民标准计算。韩有利在一审中主张残疾赔偿金320246元，但一审法院却判决324011元，多判了3765元。五、一审法院确认高振银的借款抵作明江公司的赔偿款，还需支付276254.2元，但判决主文中仍判决明江公司支付399326元，相互矛盾。请求二审法院发回重审或者依法改判。
上诉人永兴公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人永兴公司作为发包人没有过错，不应承担责任，请求二审法院发回重审或者依法改判。
被上诉人韩有利辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。
原审第三人高振银述称：对于当事人的责任划分没有异议，高振银从明江公司借款只有40000元。
二审另查明，二审审理中，永兴公司与韩有利双方友好协商、互相谅解，自愿达成如下和解协议：一、被上诉人韩有利不再要求上诉人张家港永兴热电有限公司赔偿任何损失。二、上诉案件受理费由上诉人张家港永兴热电有限公司负担。三、双方一致同意本和解协议自双方在和解协议上签名或捺印后即具有法律效力。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：
一、明江公司、永兴公司、高振银在本案中是否应承担赔偿责任？如应承担赔偿责任，则责任比例是否合理？
本院认为，首先，从明江公司巴东见与高振银在张家港安监局笔录中陈述的情况来看，明江公司与高振银是按日结算报酬，非按工作成果结算报酬；其次，双方的陈述中也均是“租用”，高振银的吊车及其雇佣的驾驶员韩有利到施工现场，接受明江公司巴东见的工作安排进行施工。因此，明江公司与高振银之间的合同关系符合租赁合同关系的特征，不符合承揽合同关系的特征，原审法院确定双方之间为租赁合同关系并无不当。明江公司应为租赁的设备、驾驶操作人员提供安全的工作环境。
本案中韩有利选择了要求雇佣关系之外的第三人承担赔偿责任，将雇主高振银列为原审第三人。因此，本案中应按照一般侵权关系处理，雇主高振银在本案中不承担责任。明江公司作为涉案工程的承包方，有责任保证施工环境的安全。明江公司在施工中租用高振银的吊车从事吊装作业，未能提供安全的施工环境，这种不作为与韩有利损害后果的发生有直接因果关系，明江公司对涉案安全事故的发生应承担主要责任。吊车司机韩有利在有高压线区域施工且明知高压线的存在而仍冒险吊装，对事故的发生存在次要责任。原审法院根据明江公司、韩有利的过错程度确定由明江公司对韩有利的损失承担80%的赔偿责任并无不当。鉴于韩有利与永兴公司在二审中达成和解协议，韩有利不再要求永兴公司赔偿任何损失，故韩有利自行承担20%的责任。
二、本案中的相关赔偿项目是否合理？
本院认为，韩有利未能举证其实际收入的有关凭证，但其确实从事吊装工作，原审法院参照2011年度装卸搬运和其他运输服务业年收入标准，计算韩有利的误工损失并无不当；原审法院考虑韩有利户籍所在地在连云港而治疗地在张家港，原审原告住院治疗期间长达85天，期间原审原告妻子等回家探望、原审原告出院及出院后因诉讼鉴定等往来，所需交通费应是客观存在的，原审法院酌情认定交通费1500元并无不当；韩有利长期居住在城镇，主要收入来源于非农收入，因此，原审法院参照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，符合有关法律的规定。虽然原审法院根据有关法律的规定计算出韩有利的被抚养人生活费为86595元，但韩有利仅主张82830元，原审法院认定被抚养人生活费为86595元，超出了韩有利的诉讼请求82830元，超出部分不应予以支持，因此，韩有利的残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）应认定为320246元。
综上所述，韩有利因本次事故造成的损失共计475393.8元＋17000元，扣除韩有利自行承担的20%损失，明江公司应赔偿给韩有利397315.04（380315.04＋17000）元，再扣除明江公司已经支付的123071.8元，明江公司还应支付274243.24元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第二十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省张家港市人民法院（2013）张民初字第1014号民事判决第二项、第三项。
二、变更江苏省张家港市人民法院（2013）张民初字第1014号民事判决第一项为：江苏明江工程有限公司应赔偿韩有利各项损失397315.04元，扣除已支付的123071.8元，余款274243.24元，于本判决生效后十日内履行。
三、驳回韩有利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照﹤﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥﹥第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2910元，由韩有利负担582元，江苏明江工程有限公司负担2328元。
二审案件受理费3060元，由上诉人江苏明江工程有限公司负担2910元，上诉人张家港永兴热电有限公司负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄文杰
审 判 员 叶 刚
代理审判员 王 芮
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 陆晓婷