中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第361号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限责任公司，住所地山东省聊城市东昌府区兴华路路南。
法定代表人：陈军，该公司执行董事。
委托代理人：耿国玉，山东众成仁和律师事务所律师。
委托代理人：刘腾跃，该公司经理。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：山东金柱集团有限公司，住所地山东省聊城市东昌东路139号。
法定代表人：兹留柱，该公司董事长。
委托代理人：刘广泽，该公司职工。
委托代理人：高莉，山东鲁朋律师事务所律师。
再审申请人山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限责任公司（以下简称中巨赛达公司）与被申请人山东金柱集团有限公司（以下简称金柱集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第48号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
中巨赛达公司申请再审称：原审认定金柱集团公司提交了包括结算报告在内的结算文件，系认定基本事实缺乏证据证明。以该集团公司起诉时提交的造价文件作为计算工程价款的依据，适用法律错误。理由：（一）金柱集团公司从未向中巨赛达公司提交包括竣工结算报告及竣工图在内的完整的竣工结算文件，金柱集团公司起诉时提供的结算报告与合同约定的招投标文件的规定严重不符，不应作为认定本案工程造价的依据。涉案工程造价应通过委托鉴定予以确认。原审判决直接采信金柱集团公司提供的结算书认定工程造价错误。（二）涉案合同三、四、五在专用条款第九条“竣工验收与结算”中约定“执行《通用条款》及相关文件规定”，根本没有约定超过约定期限不予答复，即视为认可金柱集团公司提交的结算造价。通用条款的约定不能理解为双方在合同中约定了超过约定期限不予答复即视为认可金柱集团公司所报结算。本案合同价款系“中标价加签证”方式确定的固定单价合同，因金柱集团公司在起诉前并未向中巨赛达公司提交结算报告及完整的结算文件，双方一直无法进行最终结算。金柱集团公司起诉时提交的结算报告中的单价已经背离了项目招投标文件的规定及备案合同、实际履行合同约定的固定单价计价方式，大幅度调高了人工等科目的费用标准，措施费也未按照约定处理，严重违反了招投标法的规定及合同的约定，依法不能作为结算依据。为便于法院查明事实，准确确定金柱集团公司施工的工程价款，本案工程结算款应由法院委托司法鉴定机构依法鉴定确定。原审法院对中巨赛达公司提出的对涉案工程造价进行委托鉴定的请求不予理睬，而是直接采信金柱集团公司起诉时提交的单方制作的结算书作出判决，适用法律确有错误。（三）、由于涉案工程造价尚未确定，中巨赛达公司不应按照金柱集团公司提交结算资料的日期计付违约金，即使经鉴定尚欠工程款，也应当从金柱集团公司起诉之日起计付违约金。（四）、涉案工程延期竣工及工程质量不符合合同约定，金柱集团公司作为总包单位，收取了总包服务费，应当承担总包责任，应按照合同约定向中巨赛达公司承担工程质量不符约定违约金。且合同明确约定了工程质量标准为“优良工程”这是金柱集团公司的合同义务，金柱集团公司应承担工程质量仅为合格而未达优良的违约责任。中巨赛达公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求：1、撤销原审判决第一、二项，依法委托司法鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，并依照造价鉴定结果予以改判；2、撤销原审判决第四判项，依法改判金柱集团公司向中巨赛达公司支付延期竣工违约金2875220.39元、支付工程质量不符合约定的违约金1259545.71元。
金柱集团公司提交书面意见认为：原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求依法予以维持。理由：（一）关于结算依据问题。1、中巨赛达公司称“原审判决直接采信施工单位提供的结算书认定工程造价错误，涉案工程造价应通过委托鉴定予以确认”不能成立。首先，中巨赛达公司认为金柱集团公司未向其提交结算报告及完整的结算文件错误。金柱集团公司向法院提供的经中巨赛达公司签章、经办人签字的收到结算文件的涉案工程结算联系单，能够证明金柱集团公司已将结算报告及完整的结算材料提交给了中巨赛达公司。中巨赛达公司直到金柱集团公司起诉索要工程款都未对结算资料缺项提出异议或有所答复。中巨赛达公司在原审期间提供的反证结算会议记录和签到表中没有要求金柱集团公司限期提交结算资料的事实，也进一步印证金柱集团公司已将结算报告及完整的结算材料交给了中巨赛达公司。中巨赛达公司称金柱集团公司当庭提交的结算报告及结算造价资料，系后补，完全是歪曲事实。金柱集团公司提交结算资料的目的是为了结算、索要工程款，不提交结算报告无法确定工程款数额。因此，提交结算资料不提交结算报告不符合行业惯例。既然中巨赛达公司出具了收到结算资料的结算联系单，结算资料中不含结算报告的举证责任应由中巨赛达公司承担。其次，合同三、合同四、合同五第九条明确约定“竣工验收与结算执行通用条款及相关文件规定”。该约定中的相关文件就是鲁政办发（2004）第29号文件，中巨赛达公司主张该约定是指通用条款，但中巨赛达公司不能指出“相关文件”的内容，结合其他相关合同，足以证明合同专用条款第九条约定的相关文件就是鲁政办发（2004）第29号文件，中巨赛达公司的该主张不能成立。原审法院依据《最高法院关于审理建设施工合同纠纷若干问题的解释》第二十条的规定处理并无不当。2、中巨赛达公司称“金柱集团公司起诉时提供的结算报告，与双方合同及招投标文件的约定严重不符，不应作为认定本案工程造价的依据”不能成立。第一、金柱集团公司向中巨赛达公司提交的竣工结算文件所附结算报告，并未违反合同约定。合同虽然约定金柱集团公司为施工总承包，以总包中标价（固定总价）加签证结算工程价款，但在合同履行过程中，中巨赛达公司违法将金柱集团公司总包工程中的安装、防水、地板砖、门窗、外墙保温、加砌块、瓷瓦等分项工程大量肢解分包，将应由金柱集团公司购买的钢材、商品砼自己购买后供给金柱集团公司，故工程竣工后，无法再以合同约定的中标价（固定总价）加签证结算工程价款。只能由金柱集团公司根据实际完成的工程量结算工程价款。合同专用条款23.3条合同价款的其他调整因素条款中约定：执行《通用条款》及包括的内容：（1）因发包人原因设计修改；（2）发包人签证；（3）工程变更；（4）暂定材料价差调整；（5）停水停电补偿及施工期间的政策性调整文件及有关规定。由此可见，金柱集团公司施工期间按政府文件的规定调整人工费，既符合客观实际，也符合双方约定。虽然招标文件规定措施费一次包死，结算时不再调整，但该规定是有条件的，是建立在金柱集团公司总包所有招标范围且不出现合同约定的其他调整因素基础上。合同实际履行过程中，中巨赛达公司变更设计、大幅度调减招标范围内的工程量、肢解分包工程引起工期延长、人工费和材料费发生风险范围以外的上涨，合同及招投标文件约定的“固定价加签证”“措施费包死”已无适用基础。因此虽然措施费上调，但有合同依据。第二、金柱集团公司提交的结算报价是基于实际发生的工程量、根据合同约定的调整项目、依据政府文件、计价规则据实作出的，中巨赛达公司认为该结算报价中未扣除应予扣减的工程量造价，不符合事实。中巨赛达公司认为我方上调措施费和综合单价不当，但未举证。第三、鉴于中巨赛达公司将工程大量肢解分包严重延误工期，逾期支付工程进度款，又遇上2010、2011年房地产市场翻番涨价的市场行情，致使人工费发生几次政策性调整、材料费大幅度上涨，根据《合同法》第六十三条之规定，中巨赛达公司应该按新价格支付工程款。第四、中巨赛达公司称结算报价中未扣除应予扣减的工程量造价，没有任何事实依据，依法不能成立。3、金柱集团公司基于合同专用条款第九条的约定，在工程竣工后，将该土建工程完整的竣工结算文件提交给中巨赛达公司，中巨赛达公司签字盖章签收，但未在合同约定的40天内完成审核、给予答复或提出修改意见，两年后的现在又主张应通过委托鉴定确认工程款，既不符合合同约定，也不符合法律规定，原审法院未支持是正确的。（二）本案所涉工程价款已经确定，原审法院根据合同约定支持金柱集团公司关于违约金的主张，既符合合同约定，也符合法律规定。中巨赛达公司认为应从起诉之日计付违约金没有依据。中巨赛达公司恶意拖欠金柱集团公司工程款，造成金柱集团公司大量拖欠农民工工资，影响社会稳定，也给金柱集团公司造成巨大的损失。（三）合同虽然约定金柱集团公司为总承包单位，但中巨赛达公司违反约定，将工程主要材料由金柱集团公司购买变更为自己购买，将水电暖、消防、外墙保温、贴瓷砖、商铺石材干挂、玻璃门窗等工程肢解分包。中巨赛达公司肢解分包的工程逾期且与金柱集团公司承包的工程交叉施工，是造成工程逾期竣工的主要原因。涉案工程工期延误、部分工程未达到优良标准，责任在中巨赛达公司，不在金柱集团公司。中巨赛达公司关于金柱集团公司应承担延期竣工违约金和质量不符合约定违约金的请求不成立。
根据中巨赛达公司《再审申请书》载明的理由及所附原审证据，本案再审审查主要涉及四个问题：（一）关于涉案工程款的认定；（二）涉案工程应否做造价鉴定；（三）逾期付款违约金如何计算；（四）中巨赛达公司一审反诉请求是否应予支持。
（一）关于应如何计算涉案工程款的问题
本院认为，涉案工程款的计算涉及两个问题：一是金柱集团公司是否已向中巨赛达公司提交工程结算报告，二是金柱集团公司主张的工程款应否扣减。
1、关于第一个问题。本院认为，应认定金柱集团公司已向中巨赛达公司递交工程结算报告。理由是：中巨赛达公司已在金柱集团公司出具的《结算联系单》上盖章，并由其工程现场负责人薛宏伟签字确认。从《结算联系单》名称可以知晓所签收的文件是工程结算文件，一审庭审中薛宏伟陈述其收到的结算资料不全，构成对中巨赛达公司未收到工程结算文件的否认。工程竣工后由承包方向发包方提供结算报告和结算资料，既是合同的约定，也是法律的规定。承包方只有向发包方提交了结算报告，才能向发包方主张工程款。金柱集团公司作为专业建筑公司在工程竣工后，只向中巨赛达公司提供结算资料而不提交结算报告，不合常理和情理。中巨赛达公司直到金柱集团公司起诉索要工程款时均未对结算资料缺项提出异议的事实，中巨赛达公司提供的结算会议记录和签到表中要求其他单位限期提交结算报告、没有要求金柱集团公司限期提交结算报告单的事实，均进一步印证金柱集团公司已将包括结算报告在内的完整的结算材料提交给了中巨赛达公司。因此，中巨赛达公司主张金柱集团公司提交的结算资料中不包括结算报告不符合常理，原审对中巨赛达公司的该项主张不予支持是正确的。中巨赛达公司关于其仅收到涉案工程结算资料而未收到结算报告的理由，不能成立。
2、关于第二个问题。中巨赛达公司主张金柱集团公司在工程结算报告中多计算了人工费、措施费，应予扣减。本院认为，根据合同专用条款23.2、23.3条的约定，涉案合同价款中的建筑材料价格上涨时可据实调整；施工期间的政策性调整文件和相关规定可以适用。据此，不应认定涉案施工合同为固定价合同。鉴于2010年、2011年涉案合同履行过程中，确存在人工费、材料费大幅度上涨的情形，政府对人工费也进行了政策性调整。故金柱集团公司在结算报告中据实调整人工费、材料费具有合同依据，也属客观事实。中巨赛达公司关于金柱集团公司多计算工程款，应予扣减的请求，不能成立。
（二）关于涉案工程应否做造价鉴定的问题
由于合同一和合同二均约定竣工验收与结算执行鲁政办发（2004）第29号文，合同三、四、五虽然仅约定竣工验收与结算执行通用条款及相关文件，没有明确约定竣工验收与结算执行鲁政办发（2004）第29号文，但鲁政办发（2004）第29号文就是如何竣工结算的文件，而且合同一和合同二均明确约定使用该文件，合同一、二和合同三、四、五涉及的是同一期工程。中巨赛达公司在收到金柱集团公司提交的结算报告后，不仅在40天内没有提出异议、没有进行审计，而且在金柱集团公司长期、多次催要工程款后，仍迟迟不与金柱集团公司积极结算。据此，原审法院将合同三、四、五中约定的“相关文件”解释为指向的是鲁政办发（2004）第29号文，符合交易习惯，具有合理性。鉴于该文件规定承包人递交验收报告的同时，向发包方提交结算报告，发包方应在40天内审核完毕，逾期不予答复视为同意。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，原审采信金柱集团公司提交的结算报告，具有事实根据和法律依据。中巨赛达公司关于原审法院不同意其鉴定申请是错误的主张不能成立，本院不予支持。
（三）关于延期付款违约金起点的认定问题
原审查明，3#、4#楼竣工验收后，金柱集团公司最后一次提交结算报告的时间是2011年12月12日（3#、4#楼结算报告实际提交时间是2011年12月9日），合同约定自中巨赛达公司收到竣工结算报告后40天不提异议视为认可。合同约定工程竣工结算完毕后30日内，付至工程总造价的95%，其余价款留作质保金，保修期满后一次性付清。因此，原审认定除质保金外其他工程欠款自金柱集团公司提交结算报告70天后开始计算违约金是正确的。
金柱集团公司于2011年12月12日提交7#楼及商场工程、地下车
库、8#及9#楼的竣工结算报告时，上述工程于2012年2月21日前尚未竣工验收，对于这些工程，原审认定应自验收合格后计算延期付款违约金也是正确的。由于涉案工程于起诉前已竣工验收合格并交付给中巨赛达公司，合同约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担日万分之三的违约金，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，中巨赛达公司主张应从起诉之日起计算逾期付款违约金不符合合同约定和上述规定，原审未予支持并无不当。
（四）关于中巨赛达公司的一审两项反诉请求应否予以支持的问题
1、关于原审对中巨赛达公司反诉主张的延期竣工违约金不予支持是否正确的问题。由于中巨赛达公司没有及时支付工程进度款，也没有按照合同约定的每次完成实际工程量时付足80%的工程款，工期应相应顺延。另外，由于中巨赛达公司将金柱集团公司总包的工程分包给其他单位施工，造成工期延误。因此，原审对中巨赛达公司主张的延期竣工违约金不予支持是正确的。
2、关于中巨赛达公司一审反诉主张的工程未达到优良的违约金应否支持的问题。本案多份涉案施工合同均约定工程质量应达到优良标准，但实际上工程验收是合格。但是，由于实际施工过程涉案部分工程被中巨赛达公司另行分包他人，而中巨赛达公司组织对整个工程进行质量验收时，只对整体工程进行了评价，没有区分具体工程项目是合格还是优良。因此，该工程未达到合同约定的质量要求，是中巨赛达公司分包的工程项目未达到合同约定的质量要求所致，还是金柱集团公司施工的土建工程未达到合同约定的质量要求所致，责任不明，中巨赛达公司没有提供相关证据证实。因此，原审对中巨赛达公司主张的工程质量未达到优良的违约金未予支持，并无明显不当。
综上，中巨赛达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限责任公司的再审申请。
审 判 长 姚爱华
代理审判员 王毓莹
代理审判员 姜 强
二〇一五年六月三十日
书 记 员 王慧娴