山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋06民终第1055号
上诉人（原审原告）刘志伟，男，1991年6月3日出生，汉族，朔城区人，无业，现住朔城区。身份证号：1406021991********。
委托代理人刘某，男，1965年8月24日出生，汉族，朔州市朔城区人，无业，现住朔州市，系刘志伟父亲。
委托诉讼代理人：刘星星，山西万行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)苏启，男，1969年4月17日出生，汉族，朔城区X乡X村人，现住该村。身份证号：1421281969********。
委托诉讼代理人闫某，男，1958年10月24日出生，汉族，朔州市X区X乡X村人，现住朔城区。（系被告苏启舅舅）
上诉人刘志伟与被上诉人苏启提供劳务者受害纠纷一案，不服朔城区人民法院（2015）朔民初字第1707号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘志伟及其委托诉讼代理人刘某、刘星星，被上诉人的委托诉讼代理人闫某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，依据原审法院认证的证据及双方当事人的陈述，认定如下事实：2014年10月，刘志伟经孔宪飞介绍受雇于苏启，主要从事装载机司机工作，约定月工资3000元。同年12月23日，刘志伟在输送皮带上捡石头时，被煤镏的齿轮挂住手套，将右手卷进齿轮中受伤。受伤后被送往朔州市人民医院进行救治，在急诊室简单包扎后于当天转入山西医科大学第二医院住院治疗，经诊断为：右手大鱼际皮肤软组织损伤、右手中指、环指开放性粉碎性骨折，折伴伸肌腱断裂。于2015年1月6日出院，共住院14天，支出医疗费约26000元，由苏启支付。住院期间，刘志伟由其父母陪护。其间，刘志伟自己支出医疗费1450.7元，交通费536.6元。另苏启给付刘志伟500元。2015年11月3日，朔州市人民医院人身伤害司法鉴定中心参照《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》评定标准作出司法鉴定意见书，评定刘志伟为8级伤残。刘志伟支出鉴定费1500元。苏启对鉴定不服申请重新鉴定。2016年7月1日，二六四医院人身伤害司法鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出司法鉴定意见书，鉴定刘志伟为9级伤残。刘志伟支出检查费174.6元。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，刘志伟受雇于被告虽然从事装载机司机工作，但其行为系服务于苏启其他劳务活动，应认定为从事雇佣活动。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，但受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，刘志伟懈怠安全意识致损害后果发生，负有重大过失，故应依法减轻苏启的赔偿责任，苏启作为雇主，未尽到良好的、谨慎的管理义务，根据原因力比较，刘志伟是致事故发生的主要原因，故可减轻苏启60%赔偿责任。刘志伟受伤所造成的损失为：1、医疗费27625.3元（26000元＋1450.7元＋174.6元）；2、住院伙食补助费1400元（100元/天×14天）；3、误工时间计算至定残日2015年11月3日前一天，即误工费31400元（3000元/月÷30天×314天）；4、刘志伟受伤后，医疗机构或鉴定机构均未对护理人员人数明确，故原则上为一人，现刘志伟不能证明护理人员误工天数及具体损失，故护理费按居民服务行业标准予以计算，即1414.6元（36933元/年÷365天×14天）；5、残疾赔偿金71416元（17854元/年×20年×20%）；6、精神损害抚慰金10000元；7、鉴定费1500元；8、刘志伟对重新鉴定支出的交通费虽然未提供相关票据，但实际已支出，酌定320元，即交通费合计为856.6元；以上共计145612元。苏启承担40%赔偿责任即58245元，扣除苏启已支付刘志伟27500元，苏启赔偿刘志伟为30745元。综上所述，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：苏启于本判决生效后赔偿刘志伟各项损失共计30745元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4186元（刘志伟已预交50元），由刘志伟负担2511元，由苏启负担1675元。
判后，刘志伟不服，向本院提出上诉称，一、原审法院没有任何证据就认定上诉人“懈怠安全意识，负有重大过失”，证据不足。二、被上诉人共计为上诉人垫资19431.48元，而不是原审认定的27500元。三、误工费计算错误，应当依据重新作出鉴定时间为定残之日。
被上诉人答辩称，上诉人经孔宪飞介绍到被上诉人处工作，对方约定上诉人负责开装载机，每月工资3000元，没有捡石头一说，上诉人受伤是个人行为，被上诉人不应承担赔偿责任。一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人为被上诉人提供劳务，双方之间形成劳务关系，被上诉人作为接受劳务方，对雇员在具体工作过程中未尽到有效的安全管理义务，应承担该事故的主要责任。上诉人作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在工作中因疏忽大意使自己受伤，对该事故的发生具有一定过错，结合本案的具体情况，根据过错责任原则，应当由被上诉人苏启承担70%赔偿责任，上诉人承担30%的责任。上诉人所提该上诉理由成立，本院予以支持。上诉人提出被上诉人共计为上诉人垫资19431.48元，而不是原审认定的27500元。在二审庭审中，经过当庭对原审提交的票据进行重新质证，并且原审庭审中上诉人承认被上诉人一共垫资27500元，故上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。另外上诉人提出误工费计算错误，应当依据重新作出鉴定之日为定残之日。定残之日是指患者康复、可以确定残疾等级的日子，所以定残之日应确定为第一次鉴定之日，而第二次鉴定仅仅是对伤残等级的重新确定，故原审对误工费的计算并无不当。上诉人所提该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人刘志伟因此次受伤所造成的损失为：1、医疗费27625.3元（26000元＋1450.7元＋174.6元）；2、住院伙食补助费1400元（100元/天×14天）；3、误工时间计算至定残日2015年11月3日前一天，即误工费31400元（3000元/月÷30天×314天）；4、刘志伟受伤后，医疗机构或鉴定机构均未对护理人员人数明确，故原则上为一人，现刘志伟不能证明护理人员误工天数及具体损失，故护理费按居民服务行业标准予以计算，即1414.6元（36933元/年÷365天×14天）；5、残疾赔偿金71416元（17854元/年×20年×20%）；6、精神损害抚慰金10000元；7、鉴定费1500元；8、刘志伟对重新鉴定支出的交通费虽然未提供相关票据，但实际已支出，酌定320元，即交通费合计为856.6元；以上共计145612元。苏启承担70%赔偿责任即101928.40元，扣除苏启已支付刘志伟27500元，苏启赔偿刘志伟为74428.40元。综上，依照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销朔州市朔城区人民法院（2015）朔民初字第1707号民事判决。
二、苏启于本判决生效后十日内赔偿刘志伟各项损失共计74428.40元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费5983元，由上诉人刘志伟负担1795元，由被上诉人苏启负担4188元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 晔
审判员 池海涛
审判员 李 春
二〇一六年十一月二十八日
书记员 白 艳