四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泸民终字第333号
上诉人（原审被告）古蔺县双沙镇坪子煤矿，公司住所地古蔺县双沙镇小堡村五组，组织机构代码75472991—4。
法定代表人于世亮该厂执行合伙人。
委托代理人王国军，男，生于1981年12月29日，汉族，该厂办公室主任。
委托代理人王新国，四川朝旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）雷善添，男，生于1964年11月5日，畲族，个体户。
委托代理人吴雄伟，男，生于1977年2月1日，汉族，个体户。
委托代理人徐旭，四川滨河律师事务所律师。
上诉人古蔺县双沙镇坪子煤矿因建设工程合同纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院（2013）古蔺民初字第553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人王国军、王新国与被上诉人的委托代理人吴雄伟、徐旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告雷善添以双沙镇坪子煤矿掘进二区的名义与被告古蔺县双沙镇坪子煤矿于2012年3月8日签订《井下掘进工程承包合同》，合同约定：原告雷善添自行组织工人自备工具进行井下巷道施工，开拓巷道单价每米3300元，以实际巷道断面结算工程款，以上为裸体巷道（含水沟）按完成矿下达月度计划价格，超额完成的进尺，每超10米超出部分单价增加10%；如未完成月计划进尺，每欠10米所欠部分单价降低10%，喷浆等支护工程另算。原告应按照被告方掘进工程计划和协议要求，按期、保质完成工程进度计划。被告向原告提供采场等作业地点、工程量、质量等技术参数和技术（措施）指导，提供矿用设备、材料等用品，按照规定实施正常的安全及工程质量监督检查和考核、处罚。合同签订后，原告雷善添即组织工人下井施工，并支付了100000元违约保证金。双方按每月实际施工进展程度以工资发放的形式结算工程款，被告向原告支付了3、4、5、6（6月份部分）月的工程款811620元，6月份的部分至8月的未支付。2012年9月12日，古蔺县人民政府通知全县煤矿停止生产，坪子煤矿停工至2012年12月5日。被告恢复生产后，因未按约定支付工程款，原告终止了施工。2013年1月18日，原告雷善添诉至法院要求被告古蔺县双沙镇坪子煤矿支付工程款并返还保证金。2013年3月5日，为核实原告完成的工程量，原告雷善添及其委托代理人吴雄伟、被告古蔺县双沙镇坪子煤矿的工程师荣华等人下井勘验核实，核实情况由古蔺县双沙镇坪子煤矿的工程师荣华作了记录，后原告将该记录带走。2013年4月12日，被告古蔺县双沙镇坪子煤矿申请对原告已完成的巷道总进尺、未施工轨道长度及毛杆是否属于巷道的必然工程进行勘察。2013年5月12日，被告又以巷道积水无法勘察为由撤回申请。
原审法院认为，原告雷善添与被告古蔺县双沙镇坪子煤矿签订的《井下掘进工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。原告已经履行了工程施工义务，所建工程已经由被告认可并以每月的工程量计算以工资发放的形式支付了3、4、5月工程款和6月份的部分工程款。虽然双方未进行工程最后的验收，但从被告方制作的6-8月的工资表可以看出被告对工程量是经验收的，虽然此工资表未加盖煤矿印章也无负责人签名，但能反映出原告当月施工的工程量。被告理应按照验收的工程量支付工程款。审理中被告对原告已施工的工程量提出异议。为核实工程量，2013年3月5日，双方人员均下井验收。同年4月12日被告古蔺县双沙镇坪子煤矿又以其工程师荣华的验收记录不能代表矿方意见为由对2013年3月5日的验收记录不予认可并申请鉴定，5月12日又以巷道积水无法勘察为由撤回申请。但经本院依职权向煤矿安监员孔培生、矿长张发强核实，双沙镇坪子煤矿是在2013年8月10日才停止抽水的，在这之前巷道并无积水。被告借故阻止下井勘察，致使对工程量无法准确进行核实。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，原告完成的工程量可以双方最后一次下井勘验的被告工程师荣华所作验收情况记录为准，即完成主巷道436米、零星工程36.84米、未安轨道191米、未挖水沟372米、喷浆工程69米。毛杆数量未在该记录中单独列明，本院认为将毛杆工程计算在主体掘进工程中为宜。原被告双方虽未在合同中明确约定水沟与轨道的工程单价，但结合双方在庭审中的陈述和相同行业计算标准，本院认为水沟按每米65元、轨道按每米70元、喷浆工程按每米300元计算为宜。根据原告雷善添完成的工程量，被告古蔺县双沙镇坪子煤矿应该支付给原告雷善添的工程款为：掘进长度（436＋36.84）米×3300元／米＋喷浆工程69米×300元／米-未挖水沟372米×65元／米-未安轨道191米×70元／米=1543522元。在庭审过程中，双方当事人对已经领取的工程款项存在争议，被告认为在2012年3月的工资表中载明应该扣除材料费10743元。而原告认为此费用已经购买材料归还，由于原告未提供相关证据证明已结清此费用，故应将此费用在工程款内予以扣除。原告在被告处已领取的工程款应为811620元，被告古蔺县双沙镇坪子煤矿还应支付剩余工程款731902元。被告主张因原告未完成全部工程施工，双方未进行工程验收和结算；在恢复生产后原告拒绝施工，擅自终止合同属于违约应承担违约责任，依照合同约定100000元的保证金不予退还的辩解理由，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，原告雷善添有权解除合同，其拒绝复工的行为并不属于擅自终止合同的违约行为。被告认为原告未在2012年7月前完成全部工程施工，应对工程单价降低计算的辩解理由，因被告的作业规程中规定的开、竣工时间只是单方预计且被告未对原告每月施工的工程进度提出异议，发放的工程款也是按实际完成的工程量计算，故对被告的辩解理由，本院不予支持。被告在庭审中提出原告应该给付租用农户房屋堆放原告物品的租金及支付清理费用，因此主张与本案无关联，本院不予处理。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第九十四条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告古蔺县双沙镇坪子煤矿支付原告雷善添工程款731902元；二、被告古蔺县双沙镇坪子煤矿返还原告雷善添保证金100000元。上述第一、二项限于判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告雷善添其他诉讼请求。案件受理费12570元，由被告古蔺县双沙镇坪子煤矿承担（原告已预交，被告于判决生效后10日内直接给付原告）。
宣判后，上诉人古蔺县双沙镇坪子煤矿不服，提起上诉称：1、上诉人与被上诉人双方签订的《井下掘进工程承包合同》应无效；2、不应支付被上诉人731902元的工程款；3、被上诉人未按期完成工程施工，10万元保证金不应退还。因此，原审判决认定事实不清、适用法律不当，请求依法改判。
被上诉人雷善添辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，故应驳回上诉，维持原审判决。
二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，第一，上诉人古蔺县双沙镇坪子煤矿与雷善添以双沙镇坪子煤矿掘进二区的名义签订的《井下掘进工程承包合同》，因被上诉人雷善添系无建设工程施工资质的自然人，不具备承包建设工程的资格，双方所签订的《井下掘进工程承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《合同法》第二百七十二条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应为无效合同；第二，被上诉人已经履行了部份工程施工义务，所建工程已经由上诉人认可并以每月的工程量计算以工资发放的形式支付了3、4、5月工程款和6月份的部分工程款。虽然双方签订的合同无效，但工程经验收，应按合同约定支付工程价款以及对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。对于被上诉人最后施工的工程量，2013年3月5日，双方当事人一起下井丈量了被上诉人完成的工程量为主巷道436米、零星工程36.84米、未安轨道191米、未挖水沟372米、喷浆工程69米。现扣除被上诉人已领取的工程款后，上诉人还应支付剩余工程款731902元；第三，10万元保证金的问题。2012年9月12日，古蔺县人民政府通知全县煤矿停止生产，上诉人坪子煤矿停工至2012年12月5日。上诉人恢复生产后，没有按约定支付尚欠被上诉人的工程款，上诉人因此终止了施工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，因上诉人未履行支付尚欠工程款的合同义务，被上诉人雷善添有权解除合同，其拒绝复工的行为并不属于擅自终止合同的违约行为，因此上诉人收取被上诉人的10万元保证金应予退还。故上诉人所持的上诉理由均不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12119元，由上诉人古蔺县双沙镇坪子煤矿承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张朝云
审 判 员 石正秀
代理审判员 税远雄
二〇一三年十月三十一日
书 记 员 张 玲