吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民二终字第49号
上诉人（原审被告）：芮平，男，住辽宁省沈阳市铁西区。
委托代理人：张雪，吉林华盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李燕，女，住辽宁省沈阳市铁西区。
委托代理人：张雪，吉林华盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长春市百顺小额贷款有限责任公司。住所：吉林省长春市南关区。
法定代表人：杨臣，该公司总经理。
委托代理人：刘艳成，北京盈科（长春）律师事务所律师。
委托代理人：郑博，北京盈科（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：代有军，男，住吉林省梨树县。
被上诉人（原审被告）：梨树县天成物流储运有限公司。住所：吉林省梨树县。
法定代表人：丛培彪，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：丛培彪，男，住吉林省梨树县。
上诉人芮平、李燕因与被上诉人长春市百顺小额贷款有限责任公司（以下简称百顺公司）、代有军、梨树县天成物流储运有限公司（以下简称天成公司）、丛培彪借款合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2014）长民四初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查方式进行了审理。上诉人芮平、李燕的委托代理人张雪，被上诉人百顺公司委托代理人刘艳成、郑博参加了本院组织的听证会。本案现已审理终结。
百顺公司一审诉讼请求为：1.判令五被告向其承担连带还本付息的责任。偿还本金800万元人民币；支付从2013年4月28日（应还款之日）起到2014年6月28日的利息及罚息共计2016000元人民币（具体利息计算至还款日止）；2.判令五被告连带承担实现债权而支出的律师费114920元；3.判令被告芮平、李燕承担抵押担保责任；4.判令被告天成公司、丛培彪承担连带保证责任。
原审法院经审理查明：2013年2月25日，百顺公司与代有军签订《人民币借款合同》，约定：借款金额800万元，借款期限2个月，即从2013年2月25日至2013年4月24日止，借款期限起始日与银行的付款凭证不一致时，以银行的付款凭证记载为准，借款到期日作相应调整。贷款利率为年18%，若未按期还款，逾期贷款利率为本合同贷款利率的基础上加罚20%。百顺公司为实现债权而实际发生的一切费用均由代有军方承担。
2013年2月25日，百顺公司与吉林省乐府农业科技开发有限公司（以下简称乐府公司）签订《委托转款协议书》，委托乐府公司于2013年3月1日向代有军转款300万元。同日，百顺公司为宫万录出具《授权委托书》，委托其全权处理与代有军、芮平、李燕、丛培彪、天成公司之间借款的全部事宜，并委托其代百顺公司向代有军转款500万元。
2013年2月28日，宫万录通过工商银行长春人民大街支行向代有军转款500万元。2013年2月28日，代有军为百顺公司出具了800万元的借款单。2013年3月1日，乐府公司通过工商银行长春人民大街支行向代有军转款300万元。
芮平、李燕系夫妻关系。2012年7月24日，芮平、李燕为芮文莲出具《委托书》，委托芮文莲办理坐落在吉林省镇赉县2区7段180号庆余南街东嫩江东路北，建筑面积3383.62平方米，产权证号为吉房权证镇字第000344**号的房屋出租、出售、抵押担保、代为签署协议等一切相关事宜，后果由芮平、李燕承担。委托期限：2012年7月24日至2015年7月24日。同日，辽宁省沈阳市铁西公证处为该份委托书出具公证书，证明委托书上的签字为芮平、李燕本人书写并捺指印。
2013年2月25日，芮平向吉林省镇赉县房屋产权管理中心递交申请，因保管不慎产权证破损，申请换证。镇赉县房屋产权管理中心核准了其申请，更换新证，产权证号由00034436变更为00039033。同日，芮文莲代芮平、李燕与百顺公司签订《抵押合同》，约定以坐落于镇赉县2区7段180号庆余南街东嫩江东路北的产权证号为吉房权证镇字第000390**号的房屋，为代有军与百顺公司签订的《借款合同》提供抵押担保，担保范围为主合同项下全部债务。并共同在镇赉县房屋产权管理中心办理了他项权利登记，他项权证号为：吉房他证镇字第00135**号，他项权利种类：抵押，债权数额：800万元。
2013年2月26日，代有军、芮文莲与百顺公司签订《附加合同》，约定如代有军未能及时归还贷款本息，百顺公司拥有该房屋的所有权，并拥有该房屋2014年8月31日至2022年8月31日的租金所有权。
2013年2月25日，丛培彪、天成公司分别与百顺公司签订《自然人保证合同》、《保证合同》，约定：丛培彪、天成公司为代有军与百顺公司签订的《借款合同》的履行，承担连带保证责任，保证范围为主合同项下全部债务，保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。
2014年6月11日，吉林国隆律师事务所为百顺公司开具两张总计金额为114920的律师费发票。百顺公司代理人郑博原为吉林国隆律师事务所律师，现为北京盈科（长春）律师事务所律师。
另查明，百顺公司曾就本案同一事实以芮平、李燕为被告向本院提起诉讼，被告芮平、李燕提出管辖异议，吉林省高级人民法院于2014年1月20日作出民事裁定书，驳回被告芮平、李燕就管辖问题提起的上诉。就该案，百顺公司于2014年3月11日撤诉。百顺公司曾以芮平、李燕为被申请人向吉林省镇赉县人民法院申请实现担保物权，因被申请人提出异议，吉林省镇赉县人民法院于2014年6月4日作出民事裁定书，驳回了百顺公司的申请。
本案的焦点问题是：一、代有军应否偿还百顺公司贷款本金800万元、利息及律师代理费114920元；二、芮平、李燕、天成公司、丛培彪是否应对以上债务承担连带清偿责任；三、芮平、李燕是否应向百顺公司承担抵押担保责任。
原审法院经审理认为：一、关于百顺公司与代有军之间的借款合同是否实际履行的问题。1.百顺公司与代有军签订的《人民币借款合同》系双方真实意思表示，合法有效。2.虽然芮平、李燕抗辩百顺公司与代有军约定发放借款的前提条件包括办理具有强制执行力的公证书，因实际并未办理，故借款实际并未发放。但百顺公司出具了宫万录与乐府公司代其向代有军转款的银行转款凭证，能够证明借款已实际支付。芮平、李燕虽主张宫万录、乐府公司的转款行为系基于其与代有军之间还有其他债权债务关系，但就此未提供相应证据，故该辩解不予支持。另外，芮平、李燕虽对百顺公司为宫万录出具的《授权委托书》及百顺公司与乐府公司之间签订的《委托转款协议书》形成时间有异议，认为系后补。但宫万录及乐府公司的法定代表人均到庭证实其与百顺公司之间的委托转款关系真实存在，芮平、李燕亦当庭撤回了要求对《授权委托书》及《委托转款协议书》形成时间进行鉴定的申请。故应当认定百顺公司与代有军之间的借款合同已经实际履行。
二、关于代有军应当向百顺公司偿还款项的数额问题。1.百顺公司依据其与代有军签订的借款合同及相应转款凭证，向代有军主张偿还借款本金800万元，予以支持。2.关于百顺公司主张的逾期利息问题，因借款合同中明确约定，借款期限为两个月，借款期限起始日与银行的付款凭证不一致时，以银行的付款凭证记载为准，借款到期日作相应调整。若未按期还款，逾期贷款利率为本合同贷款利率的基础上加罚20%。百顺公司分别于2013年2月28日、3月1日向代有军转款500万元及300万元，故到期日应分别为2013年4月28日及2013年5月1日。即逾期罚息应分别以500万元和300万元为基数，以各自的到期日的次日为起始日起算，按照年21.6%〔18%×（1+20%）〕，计算到本金还清之日。3.关于百顺公司主张的律师代理费问题，双方在借款合同中已明确约定如逾期还款，实现债权的费用由代有军承担，虽芮平、李燕抗辩律师费发票应由百顺公司代理人现在所在的律师事务所出具，而不应由吉林国隆律师事务所出具，但对在开具发票时，百顺公司代理人还在吉林国隆律师事务所服务未提出异议，对该笔律师代理费系因百顺公司为实现与代有军签订的借款合同及项下的担保合同的债权而发生亦未提出异议。故对芮平、李燕的抗辩意见不予支持，该笔律师代理费应由代有军承担。
三、关于丛培彪、天成公司应否承担连带保证责任的问题。丛培彪、天成公司未到庭，视为其对自身抗辩权利的放弃，应当认定其与百顺公司签订的保证合同系真实意思表示，合法有效。丛培彪、天成公司应当依据合同的约定对代有军欠付的借款本金、利息及实现债权的费用承担连带保证责任。
四、关于芮平、李燕应否承担连带保证责任的问题。依据《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定，在百顺公司未举证证明其与芮平、李燕签有关于由芮平、李燕对借款人代有军的借款承担连带保证责任的书面合同的情况下，应认定百顺公司与芮平、李燕之间未形成保证关系。且百顺公司当庭表示放弃向芮平、李燕主张连带保证责任。故对百顺公司要求芮平、李燕承担连带保证责任的诉请不予支持。
五、关于芮平、李燕应否承担抵押担保责任的问题。芮平、李燕与百顺公司之间的抵押担保合同虽然为案外人芮文莲代签，但芮文莲已获得了芮平、李燕的授权，且授权范围包括设定抵押。故应认定芮文莲有权代理芮平、李燕签订抵押合同，该抵押担保合同为双方当事人的真实意思表示，合法有效。就该抵押财产已办理了抵押权人为百顺公司的他项权利登记，故该抵押合同已实际履行。百顺公司与代有军、芮平、李燕签订的《附加合同》约定：“如本次贷款中贷款人代有军未能及时归还贷款本息，长春市百顺小额贷款有限责任公司拥有该房屋的所有权，并拥有该房屋2014年8月31日至2022年8月31日的租金所有权。”依据《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，该约定因违反法律的禁止性规定，应认定为无效，百顺公司在不能获得清偿时，仅能就该抵押物享有优先受偿权。芮平、李燕抗辩实现担保物权为特别程序，本案不应由本院管辖。因抵押担保合同为借款合同的从合同，应由对主合同发生争议有管辖权的法院管辖，且在代有军与百顺公司签订的借款合同及芮平、李燕与百顺公司签订的抵押合同中均明确约定了由原告住所地人民法院管辖，故该院对本案有管辖权。芮平、李燕应当依据《抵押合同》的约定承担抵押担保责任。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、代有军于本判决生效后立即向长春市百顺小额贷款有限责任公司偿还贷款本金人民币800万元及利息（分别以500万元为基数，从2013年4月29日起至借款还清之日止，按年21.6%计算；以300万元为基数，从2013年5月2日起至借款还清之日止，按年21.6%计算）；二、代有军于本判决生效后立即向长春市百顺小额贷款有限责任公司支付律师代理费114920元；三、丛培彪、梨树县天成物流储运有限公司对上述一、二项款项的给付承担连带责任；四、长春市百顺小额贷款有限责任公司对芮平、李燕抵押的位于吉林省镇赉县2区7段180号庆余南街东嫩江东路北，产权证号为吉房权证镇字第000390**号的房屋拍卖、变卖或折价后之价款享有优先受偿权；五、驳回长春市百顺小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82586元，由被告代有军、芮平、李燕、梨树县天成物流储运有限公司、丛培彪负担。
芮平及李燕不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法改判其不承担抵押担保责任。理由为：1.芮平与李燕于2012年7月24日向芮文莲出具授权委托书，授权其办理与坐落于吉林省镇赉县2区7段180号房屋有关事宜，而上诉人于2013年2月25日申请更换房屋产权证。因此，至2013年2月25日，芮平与李燕对芮文莲的授权已终止，此后，芮文莲行为属无权代理，其行为法律后果不应由芮平与李燕承担，应追加芮文莲为本案当事人。2.百顺公司与代有军签订的《借款合同》并未实际履行，即百顺公司并未向代有军发放贷款。百顺公司委托宫万录和乐府公司向代有军发放贷款，违反吉林省小额贷款公司有关直接发放贷款的相关规定，属偷税漏税行为。3.本案中，代有军等人涉嫌诈骗罪，上诉人已向公安机关举报，因此，该案应移送公安机关或中止审理。4.百顺公司委托宫万录和乐府公司发放贷款属于对《借款合同》的变更，但未经抵押人同意，因此，抵押人不应承担抵押担保责任。
百顺公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人代有军、天成公司、丛培彪未向本院提交书面答辩意见。
本院二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院审理认为：一、关于芮文莲是否有权代表芮平与李燕签订《抵押合同》并办理抵押登记问题。芮平与李燕主张其授权芮文莲处理的房屋产权证号为吉房权证镇字第000344**号，而该房屋产权证号于2013年2月25日变更为吉房权证镇字第000390**号，至此，芮平与李燕对芮文莲的授权亦终止。芮平与李燕出具的《授权委托书》对授权范围及委托处理的房屋约定明确，即委托处理的房屋已特定化。房屋产权证号的变更并不影响房屋本身的属性，亦不影响委托事项的办理，芮文莲代表芮平与李燕签订的《抵押合同》并办理抵押登记的抵押物亦为该授权委托书委托处理的房屋。因此，芮文莲代表芮平与李燕签订《抵押合同》并办理抵押登记符合委托内容，据此产生的法律后果应由委托人芮平与李燕承担，亦无将芮文莲追加为本案当事人之法律依据。二、关于百顺公司是否实际发放约定贷款问题。宫万录与乐府公司通过银行向代有军转款，百顺公司与宫万录、乐府公司均认可该付款系代百顺公司付款，代有军亦向百顺公司出具了收条，而芮平与李燕未能提供宫万录与乐府公司付款行为系基于各自与代有军之间债权债务关系的证据或合理线索。因此，原审法院认定宫万录与乐府公司付款行为代表百顺公司支付案涉《借款合同》项下贷款，并无不当。同时，百顺公司委托案外人支付借款合同约定贷款，属具体付款途径的选择，并未对合同进行实质变更，亦未因此增加担保人的负担。因此，不能免除芮平及李燕的担保责任。三、关于芮平与李燕提出本案涉及刑事犯罪问题。芮平与李燕向公安机关举报代有军等人涉嫌诈骗，但公安机关未正式立案，且举报对象系代有军及其他案外人，并未涉及百顺公司，因此，目前不能确定芮平与李燕的举报事项可能影响本案的审理。四。关于百顺公司委托发放贷款行为是否违反相关规定问题。百顺公司发放贷款金额及发放方式是否违反金融主管机关规定及相应的法律后果，属于金融主管行政机关职责范围，不属于民事审判中审理和解决的问题，故对此不予评判。
另，原审法院对案涉贷款本金及利息、抵押担保责任范围的确定符合合同约定，当事人亦未提出异议，本院对此不再详细评判。
综上，上诉人芮平及李燕上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67800元，由上诉人芮平与李燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 靖
代理审判员 国伟杰
代理审判员 季伟明
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 冯 曲