广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第1524号
上诉人（原审原告，反诉被告）：汤再芹。
委托代理人：周喜豪，河南周运昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：巫福财。
委托代理人：刁光华，广东深兴律师事务所律师。
委托代理人：覃启洋，广东深兴律师事务所律师。
上诉人汤再芹因与被上诉人巫福财房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法樟民一初字第630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年7月30日，汤再芹向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.巫福财配合汤再芹将位于东莞市樟木头镇丽城花园丽旭阁五楼A室房屋过户到汤再芹名下。2.本案诉讼费用由巫福财承担。
巫福财提起反诉，请求法院判令：1.解除汤再芹与巫福财于2011年5月31日签订的《房屋买卖协议书》。2.汤再芹立即搬离并返还东莞市樟木头镇丽城花园丽旭阁五楼A室房屋。3.汤再芹负担全部诉讼费。
原审法院经审理查明：汤再芹与巫福财于2011年5月31日签订一份《房屋买卖协议书》，约定：巫福财将其所有的位于东莞市樟木头镇丽城花园丽旭阁五楼A室房屋以80000元的价格转让给汤再芹，房款在合同签订之日一次性付清；巫福财于合同签订当天将房屋交付汤再芹使用；汤再芹没有按约定支付房款则视为违约，巫福财有权收回房屋，已收款无需退还。汤再芹主张其已付清全部购房款80000元，但未提供证据予以证明。巫福财主张汤再芹仅仅支付了40000元，余款一直未付。汤再芹接收房屋并未向房管部门申请办理过户手续，也未缴纳相关税费。东莞市樟木头镇物业管理公司景丽城花园管理处证实案涉房屋的管理费、水电费自2011年6月1日起由汤再芹缴交。双方也确认案涉房屋已经交付汤再芹使用，粤房地证字第××号房地产权证也是由汤再芹持有。汤再芹接收案涉房屋后并未向房管部门申请办理过户手续，也未缴纳相关交易税费。
原审法院认定上述事实的证据有：《房屋买卖协议书》、见证书及见证费收据、粤房地证字第××号房地产权证、证明两份以及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为：汤再芹、巫福财签订的《房屋买卖协议书》是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应严格依照合同约定履行各自义务。作为出卖人，巫福财的义务是交付案涉房屋及权证、配合买受人汤再芹办理产权过户手续。作为买受人，汤再芹的义务是依约足额支付购房款。汤再芹主张其已经付清全部购房款，但未能提交任何证据予以佐证。巫福财则主张汤再芹仅支付了40000元。按照民事诉讼的证据规则，汤再芹对其主张负有举证责任，没有证据或者证据不足以证明其主张事实的，应当承担举证不能的不利后果。显然，本案中汤再芹无法举证证明其已经支付了全部购房款。巫福财主张汤再芹已经支付了40000元属于自认，应当予以认可，故原审法院认定汤再芹支付了40000元购房款。
本案中，巫福财在签订合同后已经依约将案涉房屋交付给汤再芹使用，履行了其主要义务。汤再芹迟延履行支付购房款的主要义务，已导致巫福财签订合同的目的无法实现，因此巫福财有权要求解除双方签订的《房屋买卖协议书》。该《房屋买卖协议书》自原审法院将巫福财的反诉状送达汤再芹之日，即2014年8月29日解除。合同解除后，巫福财应将收取的40000元购房款返还给汤再芹，汤再芹则应将案涉房屋及权属证书交还给巫福财。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年10月31日作出判决：一、确认汤再芹与巫福财签订的《房屋买卖协议书》于2014年8月29日解除。二、巫福财应在判决发生法律效力之日起十五日内返还汤再芹购房款40000元。三、汤再芹应在判决发生法律效力之日起十五日内向巫福财交还东莞市樟木头镇丽城花园丽旭阁五楼A室房屋及粤房地证字第××号房地产权证。四、驳回汤再芹的本诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉案件受理费100元、反诉案件受理费50元，均由汤再芹负担。
汤再芹不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实错误。1.2010年10月，汤再芹与巫福财及其前妻周某丙达成口头房屋买卖协议，当即支付给巫福财、周某丙40000元房款，但40000元由周某丙收取。随后，巫福财、周某丙及其孩子搬出该房屋，汤再芹与其男朋友周某甲以及其女儿开始装修。2.2011年5月31日，双方签订《房屋买卖协议书》和《见证书》后，汤再芹即交付剩余的40000元房款。（二）一审判决适用法律有误。1.根据《合同法》第九十六条规定，解除权是形成权。即巫福财要解除合同，必须经过通知程序通知汤再芹解除合同，所以不能作为一个具体的诉讼请求，而法院依据该诉请作出了“确认解除”的判决结果，同样是错误的。2.根据《合同法》第九十五条的规定，解除权在超过除斥期间之后便消灭。本案中，双方于2011年5月31日签订《房屋买卖协议书》，合同约定当日一次性支付80000元房款，在汤再芹付清房款后三年半多的时间里，汤再芹不下二、三十次催促巫福财协助其办理过户手续。退一步，若汤再芹还欠巫福财40000元，那么巫福财最起码也应该在二年的诉讼时效内行使解除权，但巫福财直到汤再芹提起诉讼后、举证期限的最后一天才行使解除权。因此，依法应当认定巫福财请求解除合同超过解除权的除斥期间。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条、第七十三条均对人民法院如何认定证据做了明确规定。案涉《房屋买卖协议书》中涉及到履行款和交付房屋等至关重要的环节点上全部使用的是“本合同签订之日”和“本合同签订当日”的表述。《房屋买卖协议书》约定巫福财当日将房屋交付给汤再芹使用，而事实上，案涉房屋一直由汤再芹居住使用，房屋产权证书和房屋钥匙也交给汤再芹持有并允许汤再芹任意装修。案涉《房屋买卖协议书》签订后，巫福财从未向汤再芹主张过于案涉房屋相关的任何权利，包括但不限于索要80000元购房款、租金、阻止或者干预装修等。如果汤再芹欠其房款未付清，巫福财很容易到案涉房屋处向汤再芹索要，但事实上，只有汤再芹向巫福财催办过户手续时与其偶尔联系。巫福财与周某丙于2011年6月7日离婚时，其离婚协议中写得非常清楚“双方无债权债务”，足以说明其包括案涉房屋在内均没有债权债务的存在。退一步讲，若有该笔债权，则一定会在离婚协议中体现出就该房款由谁向汤再芹主张，主张得到的房款怎么处分等与之有关的约定。当汤再芹拿出该离婚协议书时，巫福财有找到周某丙出具“离婚时经双方协议，此房屋产权归巫福财一人所有”和“本人并未收过汤再芹房款”等声明书，明显是心虚的表现。据此，汤再芹请求本院判令：1.撤销原审判决；2.支持汤再芹的诉讼请求；3.本案诉讼费用由巫福财负担。
被上诉人巫福财答辩称：（一）汤再芹在一审起诉状和一审庭审时都陈述其在签订《房屋买卖协议书》当天就一次性支付了80000元购房款，而二审中又陈述其在2010年10月先支付了40000元，在2011年5月31日又支付了40000元，两次陈述完全不同。而事实上，汤再芹和巫福财的岳父周某甲是男女朋友关系（事实婚姻关系），2010年10月，周某甲和汤再芹一起要求住进案涉房屋，由于是周某甲提出，巫福财就答应其二人暂住。2011年5月，汤再芹和周某甲提出以汤再芹的名义并以当时市场价的半价80000元买下案涉房屋，巫福财碍于周某甲的情面就同意了，并于2011年5月31日签订了案涉《房屋买卖协议书》。合同签订后，汤再芹只支付了40000元，拒绝支付余款，因此，巫福财依据案涉《房屋买卖协议书》第四条的约定解除合同。（二）一审法院适用法律正确。汤再芹签订案涉《房屋买卖协议书》后仅支付了40000元就拒不支付余款，由于汤再芹根本违约，巫福财只好根据合同约定通知汤再芹解除合同，但汤再芹拒不搬出房屋。巫福财考虑到汤再芹已付房款40000元，且房子是周某甲与汤再芹带着他们的女儿一起居住，就让他们暂住一下。
本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。二审补充查明，汤再芹二审申请了证人周某甲、马某出庭作证，并提交了周某乙出具的书面证言、周某甲与周某丙、周某丙与周旭以及周某甲与巫福财、马某之间的谈话录音。1.证人周某甲出庭作出如下陈述：周某甲与汤再芹是夫妻关系，但只办理了公证，没有办理结婚登记；周某丙是周某甲的女儿；当时，周某丙打电话给周某甲和汤再芹通知其去交定金，其后，周某甲与汤再芹拿了40000元去到案涉房屋，周某丙与周某甲的儿子在场，汤再芹拿出40000元给周某甲，周某甲就放在桌上，跟周某丙说这就是40000元房款，周某丙写了收据给周某甲，周某甲再给汤再芹。后来，由于房屋经过三次装修，收据丢失了；汤再芹、周某甲与巫福财曾经去樟木头房管所办理过户手续，过户手续费需6000元，当时巫福财说他认识律师，只要花1000元就可以做公证，所以当时就去做了公证，没有办理过户；公证当天，汤再芹向巫福财支付了40000元，巫福财就把房产证交给汤再芹、周某甲。2.证人马某出庭作出如下陈述：马某与周某甲之间是生意合作关系，周某甲找巫福财谈房子的事情，并找到马某去做证人；周某甲当时说房屋是周某甲花80000元买的，周某甲向巫福财和周某丙各支付了40000元；巫福财说如果周某丙收了40000元房款的话，巫福财承担全责任。3.周某乙的出具的证明载明：“周某甲是我爸，周某丙是我姐，我在我姐开的私人加工厂上班，就在她房子对面。2010年10月份，我正在上班，听到我爸在说话，我就过来看看，我刚一进门就看见汤再芹将钱给我爸，我爸数了数四沓钱放在桌子上，我姐从房间出来拿着一张不大的纸到桌子边写了一张收条交给我爸，我爸看了看说‘就这样’，然后转交给了汤再芹，我知道那是我姐卖房子的四万块钱，因为前几天就在商量房子卖给我爸总共八万块钱，先给四万然后开始装修，装修后再付四万。”4.在周某丙与周某甲之间的录音中，周某丙称其跟巫福财承认她是拿了40000元，巫福财说要是她拿了，巫福财就再支付40000元给汤再芹。在周某甲与巫福财、马某之间的录音中，巫福财称如果周某丙承认收了40000元房款，巫福财就共向汤再芹支付80000元。另，汤再芹称其未能联系到周某丙出庭作证。
巫福财认为证人周某甲、周某乙与汤再芹有利害关系，其证言不应采纳，且汤再芹一审陈述其是在签合同后一次性将80000元支付给巫福财，与证人周某甲陈述的付款过程完全不一致；对于录音的真实性、关联性及客观性均不予确认，录音听不清楚，是有删减的，且录音的对象是周某甲的女儿和儿子，他们之间是串通的，也没有书证证明巫福财收取了房款。
另查明，巫福财一审提交了一份声明书，该声明书内容为：“本人周某丙，1982年9月8日出生，身份证号：××，与巫福财于2006年6月6日结婚，婚后在东莞市樟木头镇丽城花园丽旭阁5楼A购房一套，两人于2011年6月7日离婚，离婚时经双方协议，此房屋产权归巫福财一人所有。在离婚前，2010年10月份，我父亲周某甲与现任老婆汤再芹已经住进了樟木头镇丽城花园丽旭阁5楼A。本人并未收取汤再芹关于丽城花园丽旭阁5楼A的房款。申明人：周某丙（指印）2014年8月11日。”汤再芹对于该声明书的真实性不予确认，但未能提供相关证据予以推翻。
汤再芹一审提交的巫福财与周某丙签订的离婚协议书，该协议书上约定：“婚姻关系存续期间无共同财产、无债权及债务。”巫福财主张该协议书仅用于在民政局备案，实际上，对于夫妻之间的共同财产，双方另有约定，该离婚协议不能证明汤再芹已向巫福财付清房款。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对汤再芹上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点为：汤再芹是否有按约定向巫福财支付案涉房款。对此，本院分析如下：
首先，汤再芹在一审庭审中陈述其是在一辆出租车上将80000元现金支付给巫福财，巫福财就把房产证交给汤再芹，没有凭证也没有收据。而汤再芹二审申请的证人周某甲出庭作证称80000元房款是分两次支付的，其中有40000元是支付给周某丙，周某丙有出具收据，但收据现已丢失，另外40000元是支付给巫福财的。可见，汤再芹本人对于付款过程的陈述与其申请的证人周某甲的陈述是不一致的。其次，在汤再芹二审提供录音中，周某丙称其已跟巫福财承认她是拿了40000元，巫福财说要是她拿了，巫福财就再支付40000元给汤再芹。但根据巫福财一审提交的声明书，周某丙称其没有收取汤再芹支付的案涉房款。可见，周某丙的陈述亦前后矛盾。再次，汤再芹二审提交了证人周某乙的书面证言，但周某乙并未出庭作证。最后，虽然巫福财与周某丙的离婚协议上约定“婚姻关系存续期间无共同财产、无债权及债务”，但周某丙出具的声明书上载明了“离婚时经双方协议，此房屋产权归巫福财一人所有”，故离婚协议上的约定并不足以证明汤再芹已向巫福财付清房款。综上，汤再芹未能提供充分的证据证明其已按约定向巫福财支付了房款80000元，其应承担举证不能的不利后果。
汤再芹未按合同约定向巫福财支付80000元房款，构成根本违约，巫福财有权请求解除案涉《房屋买卖协议书》。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条的规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案中，案涉《房屋买卖协议书》中没有约定解除权行使期限，而本案亦没有证据显示汤再芹有催告巫福财行使解除权，因此，汤再芹主张巫福财请求解除案涉《房屋买卖协议书》超过解除权行使期限缺乏依据，本院不予支持。而且，解除权属于形成权，不适用诉讼时效。汤再芹主张巫福财行使解除权超过诉讼时效亦缺乏依据，本院亦不予支持。原审法院认定案涉《房屋买卖协议书》于2014年8月29日解除、汤再芹向巫福财交换案涉房屋的房地产权证并无不当，本院予以维持。
需要指出的是，汤再芹没有诉请巫福财向其返还购房款40000元，原审法院判决巫福财向汤再芹返还购房款40000元超出了当事人的诉讼请求。但是，由于巫福财没有提起上诉，故应视为其服从原审判决，本院对于原审法院的该处理不作变更。
综上所述，汤再芹的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条和第一百七十条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人汤再芹负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
代理审判员 杨 浩
代理审判员 冯婉娥
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 张 优
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。
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