广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终873号
上诉人（原审被告）：惠州市金宏茂房地产开发有限公司,住所：广东省惠州市惠阳区淡水镇叶挺西路。
法定代表人曾鸣。
委托代理人：俞华，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张天红，女，汉族，1985年3月20日出生，住址：四川省开江县。
委托代理人李红艳，系广东卓凡律师事务所律师。
上诉人惠州市金宏茂房地产开发有限公司因与张天红商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第555号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告张天红诉称：2012年10月16日，原告（××）与被告（××）签订了《商品房买卖合同》（合同编号：[2012]00007851）。合同约定：××（原告）购买××（被告）开发建设的位于惠州市惠阳区淡水白云五路木棉桥的尚峰假日公馆5层19号房，该商品楼总价款为人民币170000元。××（原告）按其他方式支付购房款，即××（原告）于2012年10月16日前付首期房款51000元，余款119000由××（原告）提供个人资料在规定的时间到指定银行办理按揭贷款付清。××（被告）应当在2013年9月30日前，依照国家和地区人民政府的有关规定，将经验收合格且符合本合同约定的商品房交付给××（原告）使用。××（被告）逾期交房，按逾期时间分别处理。逾期超过60日后，××（原告）有权解除合同。××（原告）要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限（2013年9月30日）的第二天起至实际交付之日止，××（被告）按日向××（原告）支付已付房价款万分之三的违约金。合同签订后，原告依照约定履行了支付购房款总价款的义务。但被告一直以各种理由拖延交房。时到今日，被告仍未将经验收合格且符合合同约定的商品房交付给原告，为维护原告合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求：1、判令被告支付原告逾期交房违约金10965元（从2013年10月1日计算至2014年5月3日共215天，计算公式：51元/天×215天=10965元）2、判令被告承担本案诉讼费用。
原审被告答辩称，一、原告要求违约金数额超过了双方约定的违约金数额，应不予支持。按照双方签订的补充协议第十条：“××、××双方同意，××违约时，其违约金不超过该总房价的1%”及第十一条：“本协议内容已由××充分解释，特别是对免除或者限制××责任的协议条款……如与本协议相抵触的，以本补充协议为准。”的约定，因此被告逾期交房的违约金数额应按照补充协议第十条约定的“不超过该总房价的1%计算”，即170000元*1%=1700元。二、原告是成年人，具有完全行为能力，清楚知道并认识其与被告签订上述合同及补充协议的法律后果，若原告认为签订合同及补充协议存在显失公平或者欺诈，等不符合其真实意思表示的，完成可以行使撤销权在一年内撤销上述合同及补充协议，至今，原告没有行使自己的权利，证明原告已经认可双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议的法律效力，所以原告要求的违约金数额超过了双方约定的违约金数额，其诉讼请求应不予支持。原告的部分诉求无合同及法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2012年10月16日，原告与被告签订了一份《商品房买卖合同》及相关补充协议（合同编号：[2012]00007851）。与合同相关约定有：原告购买出被告开发建设的位于惠州市惠阳区淡水白云五路木棉桥的尚峰假日公馆5层19号房，总价款为人民币170000元。××（原告）按其他方式支付购房款，即××（原告）于2012年10月16日付首期房款51000元，余款119000由××（原告）提供个人资料在规定的时间到指定银行办理按揭贷款付清。商品房交付期限是2013年9月30日。合同签订后原告按约定向被告付清购房款。至2014年5月3日，被告才通知原告入伙。原告入伙后要求被告承担逾期交房的违约责任遭拒，遂向本院提出以上诉请。
另查明，原、被告双方还签订了的《补充协议》，该协议是格式化条款，其中第十条约定：“××、××双方同意，××违约时，其违约金不超过该总房价的1%”。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案为商品房预售合同纠纷。本案原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议，系双方的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定、合法有效，但《补充协议》第十条是无效条款，因为该格式条款约定的目的是限制业主的合法权益、减轻自身违约责任，显示公平也与主合同第九条约定相悖，既违反了《消费者权益保护法》第二十六条第二款、“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易”、第三款“格式条款、通知、声明、店堂告示等含前款所列内容的，其内容无效”的规定，也违反了《合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟制，并在订立合同时未格式条款与对方协商的条款”的规定。据此，本院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定该条款无效，应按《商品房买卖合同》第九条约定计算逾期交房违约金，原告已支付全部购房款170000元，即违约金为10965元（170000元*0.0003*215天=10965元）。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第五十二条第五项、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
被告惠州市金宏茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告张天红支付逾期交房违约金10965元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费74元，由被告惠州市金宏茂房地产开发有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人惠州市金宏茂房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、撤销错误的由惠阳区人民法院作出的（2014）惠阳法民一初字第555号《民事判决书》，并依法改判；二、本案上诉费用由被上诉人承担。
上诉事实和理由：一、《补充协议》第十条不属于格式条款，一审法院认定是格式条款是错误的。合同法第三十九条对格式条款的定义是：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟制，并在订立合同时未与对方协商的条款”。也就是认定格式条款需满足两个条件：一是预先拟制的，二是未经协商的。上诉人与被上诉人签订的合同虽然符合第一个条件，但并不符合第二个条件。这是因为：本案的合同标的是商品房，并不属于垄断性的、不可替代的物品，如果被上诉人不同意上诉人拟定的合同条款，完全可以购买其他的商品房满足他的住房需求，试问在中国这个法制社会下，谁敢强迫被上诉人一定要签订这个合同？因此，既然被上诉人在合同上签字，就证明被上诉人完全同意上诉人拟定的合同条款，否则他可以不签字，他可以不买这套房子，这对他一点损害都没有！另外，有几个业主因不同意补充协议，我司根据他们修改后的补充协议签订了合同（见我司当庭提交的证据）。因此，以上事实证明我司根本没有不允许业主修改补充协议，补充协议的所有条款都可以修改，根本不存在所谓的格式合同。如果法院支持合同当事人对自己当初的承诺随意反悔，必将助长整个社会不讲诚信的风气！二、该条款的约定并不会限制业主的合法权益、减轻自身责任及显失公平。这是因为：在双方签订的《商品房买卖合同》第九条××逾期交房的违约责任第二款规定：“逾期超过60天后，××有权解除合同”，也就是说，××逾期交付超过60天后，××还可以选择解除合同，并且××还要支付累计已付款的10%的违约金，因此，如果××认为该条款不公平，可以选择解除合同，该条款根本无法限制被上诉人的合法权益，也就不存在显失公平了。三、一审的审理超出了被上诉人的诉讼请求，违反了不诉不理的审判原则。法官作为一个中立者，只能根据双方提交的证据进行事实认定。被上诉人的诉讼请求中并没有请求确认《补充协议》的第十条无效，也没有提供证据证明该第十条无效的理由，法官仅仅是凭空想象该第十条显失公平。
被上诉人张天红答辩称，第一，一审法院案件事实认定清楚，适用法律正确，应依法维持。第二，对方在上诉状及补充上诉状中所列明的上诉理由不成立，依法不予支持，上诉人在一审时提出的抗辩理由与上诉人在上诉状所列明的理由基本一致，没有可以得到采信的证据支持。因此，被上诉人认为上诉人的上诉理由及一审抗辩理由不成立，应当予以驳回。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
在二审审理中，上诉人提交了《广东省商品房买卖合同》三份，这三份合同是业主修改过的，证明补充协议如果不同意是可以修改的，所以合同不是格式条款。
经质证，被上诉人认为上诉人提交的合同有加盖印章，但没有××的签名。一审明确了举证期限，我方对证据的关联性、真实性、合法性有异议。上诉人提交的合同，××均不是本案的当事人，上诉人与这几份合同的××进行协商，不代表上诉人与本案的当事人对合同条款进行了充分的协商，且在本案中上诉人并没有采用足以引起注意的符号和标识，因此，可以认定上诉人对格式条款并没有采取合理方式，上诉人提交的证据与本案无关。
本院认为：本案是商品房预售合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点为：双方签订的《补充协议》中约定违约金的计算标准为不超过总房价的1%是否有效。具体判析如下：
双方签订的《补充协议》中约定违约金的计算标准为不超过总房价的1%是否有效的问题。首先，该《补充协议》是由上诉人为了重复使用而预先拟制的格式条款，而且全部的条款规定的都是被上诉人的义务，并没有规定被上诉人享有相应的权利，也没有规定上诉人应当承担的义务，因此，该《补充协议》显失公平。其次，上诉人未提供充足的证据证明《补充协议》是在双方充分协商的条件下签订的，即使上诉人在二审中提交的其所称经协商变更的补充协议，也并没有对本案所涉的关于违约金变更的条款进行任何更改，反而增加了“如上诉人不能在2014年6月1日之前交楼，被上诉人同意将上诉人的交楼时间延期至2014年6月30日，在此期间，被上诉人不追究上诉人延期交楼的违约责任”的条款，以此来减轻上诉人本应当承担的违约责任。被上诉人作为一个普通的消费者，遵循日常的交易习惯，对于上诉人作为专业的房地产公司给予了足够的信任，按照上诉人的要求签订了《广东省商品房买卖合同》及其补充协议，在上诉人未进行足够解释的情况下，要求其承担过分不利于其的责任显然是不公平的。其三，上诉人逾期交楼，造成的被上诉人的损失包括已付房价款的利息、租房租金等，但按银行同期同类贷款利率计算被上诉人已付房价款的利息损失已超过《补充协议》所约定的总房价的1%。至于上诉人所称的被上诉人可以选择解除合同并要求上诉人支付累计已付款的10%的违约金，则令被上诉人在上述损失的基础上增加了失去一套房屋的损失，对被上诉人愈加不公平。因此，一审法院按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第二款、第三款，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第五十二条第五项的规定，认定逾期交房违约金的计算方式应按照《广东省商品房买卖合同》第九条的约定，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用74元，由上诉人惠州市金宏茂房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一六年四月十五日
书 记 员 彭科梅
陈暹华（兼）
附相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
二、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。
经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
三、《中华人民共和国合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
四、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。