广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民二终字第191号
上诉人（原审原告）：中山市聚友税务师事务所（特殊普通合伙），住所地广东省中山市。
代表人：杨静洪。
被上诉人（原审被告）：中山市东宝拉钉制品有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：陈宪国，该公司董事长。
委托代理人：陈小莲，该公司员工。
上诉人中山市聚友税务师事务所（特殊普通合伙）（以下简称聚友税务师所）因与被上诉人中山市东宝拉钉制品有限公司（以下简称东宝公司）财会服务合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民二初字第972号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：聚友税务师所与东宝公司一直有业务往来，2013年，东宝公司曾委托聚友税务师所为其出具企业所得税汇算清缴鉴证报告，并向聚友税务师所咨询相关税务事宜。聚友税务师所提交一份2014年3月10日与东宝公司签订的涉税鉴证业务约定书，该合同约定：东宝公司委托聚友税务师所为其进行企业所得税汇算清缴及相关清算事宜，并出具真实、合法的鉴证报告，完成委托事项费用为4200元。该约定书由东宝公司和聚友税务师所签章，但双方签署日期“2014年3月10日”中的年份的数字4均有明显修改痕迹。东宝公司对约定书上的盖章予以确认，但认为聚友税务师所对签署日期进行了修改，双方并未于2014年3月10日签订该约定书。聚友税务师所另提交一份由东宝公司作出的管理层声明书，内容如下：东宝公司委托聚友税务师所对东宝公司2013年12月31日的资产负债表、2013年度的利润表、现金流量表和股东权益变动表以及财务报表附注进行鉴证，并出具鉴证报告，东宝公司为配合鉴证工作对其已知事项作出声明。上述管理层声明书中“2013年12月31日”及“2013年度”的打印字句中以手写字体修改了年份中的数字3。东宝公司对上述管理层声明书的盖章予以确认，但对该声明书中以手写字体修改的内容不予确认。东宝公司申请对上述涉税鉴证业务约定书中的签署日期修改字迹和管理层声明书中的修改字迹作形成时间鉴定，以证明该修改字迹是否与上述两份文件中的其他字迹同一时间形成。其后，聚友税务师所申请撤回上述涉税鉴证业务约定书及管理层声明书两份证据。东宝公司也同意撤回上述字迹形成时间的鉴定。聚友税务师所称东宝公司在2013年开始向其咨询税务相关问题，并按照聚友税务师所的意见处理公司事务，东宝公司于2014年1月向聚友税务师所提供东宝公司2013年的账册资料及清算资料用以出具税务鉴证报告，但其后东宝公司借口查账向聚友税务师所取回账册资料，并另行委托其他税务师事务所进行税务鉴证工作。聚友税务师所根据东宝公司提交的账册资料于2014年4月18日出具了一份2013年东宝公司企业所得税汇算清缴鉴证报告初稿，并于2014年4月24日开具审核咨询费4200元的发票。东宝公司确认聚友税务师所持有的东宝公司账册资料及清算资料的真实性，但表示并未收到聚友税务师所出具的2013年企业所得税汇算清缴鉴证报告。东宝公司称曾向聚友税务师所提交2013年的账册资料并协商进行税务鉴证工作的费用事宜，但聚友税务师所给出的报价过高，双方未能协商一致，因此东宝公司借口办理其他事宜从聚友税务师所将账册资料取回。其后，东宝公司与某成诺税务师所于2014年3月22日签订涉税鉴证业务约定书，委托某成诺税务师所为其进行企业注销税务登记税款清算涉税鉴证，某成诺税务师所于2014年4月11日出具了企业注销税务登记税款清算鉴证报告，东宝公司向某成诺税务师所支付审计费用3000元。聚友税务师所认为东宝公司单方中止合同，造成其损失，遂诉至原审法院，请求判令东宝公司向聚友税务师所支付审计顾问费4200元及相应违约损失2000元。
原审法院经审理认为：聚友税务师所撤回其提交的涉税鉴证业务约定书及管理层声明书两份证据，原审对该两份证据的真实性、合法性及证明效力不再予以审查，也不作为本案的定案依据。本案的焦点在于聚友税务师所与东宝公司之间是否就有关东宝公司税务清算事宜达成财会服务合同。根据聚友税务师所与东宝公司的陈述，双方曾就东宝公司税务清算鉴证事宜进行协商，且东宝公司向聚友税务师所提交了账册资料。但无证据证明双方协商一致，就委托聚友税务师所进行税务清算鉴证工作达成了合意。且东宝公司事后也取回了账册资料并另行委托某成诺税务师所出具了企业注销税务登记税款清算鉴证报告。聚友税务师所可能在协商过程中取得并保留东宝公司的账册资料和清算资料，聚友税务师所据此作出东宝公司2013年的企业所得税汇算清缴鉴证报告初稿及工作底稿，并不能证明聚友税务师所是依据东宝公司的委托而进行税务清算鉴证工作的事实。综上，聚友税务师所未能提供充分有效的证据予以证明其与东宝公司之间成立财会服务合同，东宝公司亦未接受聚友税务师所完成的鉴证报告并因此受益。故聚友税务师所以其完成了鉴证报告，请求东宝公司支付审计顾问费4200元及支付违约损失2000元，缺乏事实和法律依据，原审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条的规定，判决：驳回聚友税务师所的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由聚友税务师所负担。
上诉人聚友税务师所不服原审判决，向本院上诉称：（一）一审判决书第5页第二段“但无证据证明双方协商一致，就委托聚友税务师所进行税务清算鉴证工作达成了合意”是错误的。聚友税务师所与东宝公司在2013年已一直就东宝公司有关清算事宜进行咨询解答，并在2014年1月提交所有账册资料给聚友税务师所进行有关清算鉴证报告的审计工作，一直到2014年3月下旬，东宝公司借口拿走账册，在此3个月里，东宝公司一直都非常配合聚友税务师所的审计工作，根本就不存在协调不一致的问题，东宝公司借口拿走账册，也没向聚友税务师所提出终止审计的要求。这足以证明东宝公司用实际行动及口头承诺委托聚友税务师所出具清算鉴证报告。如果真的存在协商的过程，当时已经经过3个月时间，报告已出好，只要东宝公司提出便宜几百元的要求，聚友税务师所也会答应。所以，根本不存在协商不一致的情况，聚友税务师所一直被动接受东宝公司的委托，默默地将报告做好，然后才知道东宝公司已单方面终止委托。（二）一审判决书第5页第二段“聚友税务师所可能在协商过程中取得并保留东宝公司的账册资料和清算资料，聚友税务师所据此作出东宝公司2013年企业所得税汇算清缴鉴证报告初稿及工作底稿，并不能证明聚友税务师所是依据东宝公司的委托而进行税务清算鉴证工作的事实”是错误的。东宝公司在2014年1月以实际行动向聚友税务师所提交所有账册和有关清算资料，委托聚友税务师所进行清算工作，如报表、现金盘点表、存货盘点表、批文、营业执照等资料，是委托人需提供给事务所的基本资料，需接受税局的检查，这些资料均是东宝公司自愿提供的，如果不是自愿提供，聚友税务师所无法取得。聚友税务师所花费人力物力做工作底稿并出具报告初稿，如果没有东宝公司的配合，无法完成。所以，不存在一审判决中所认定的“可能”的情况。中介行业都是讲信用的，很多都是口头承诺，先做事，后补签合同并收款，这是行规，东宝公司完全没有诚信。（三）一审判决书第5页第二段“东宝公司亦未接受聚友税务师所完成的鉴证报告并因此受益”是错误的。东宝公司将所有账册资料、清算资料提交给聚友税务师所，委托清算，聚友税务师所组织人力物力出具工作底稿和报告初稿，已完成委托，东宝公司应当付款。综上，请求二审法院判令东宝公司向聚友税务师所支付审计顾问费4200元及违约损失2000元。
被上诉人东宝公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为财会服务合同纠纷，综合双方当事人的诉辩主张，本院争议的焦点是双方当事人是否已成立财会服务合同？现分析如下：
第一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，本案中，聚友税务师所主张双方已成立财会服务合同，东宝公司对此予以否认，因此，聚友税务师所应对已订立财会服务合同的事实承担举证责任，原审期间，聚友税务师所提供了涉税鉴证业务约定书及管理层声明书用于证明双方已订立财会服务合同，由于上述证据有明显的字迹修改痕迹，在东宝公司申请字迹形成时间鉴定后，聚友税务师所撤回了上述证据，即聚友税务师所没有提供证据证明双方已订立书面的财会服务合同，聚友税务师所对此应承担举证不能的不利后果。
第二，合同的成立是指当事人通过要约和承诺的方式对合同的必要条款所达成的一种合意，要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺的内容应当和要约的内容一致，合同成立的一个重要标志是双方当事人对合同的重要条款须达成一致意见。根据双方当事人的陈述，东宝公司确实曾向聚友税务师所咨询相关税务事宜，并与聚友税务师所协商委托出具清算报告事宜，也向聚友税务师所提供了账册资料和清算资料，但聚友税务师所发出审核咨询费4200元的要约后，东宝公司并未同意，即没有作出承诺，并借口办理其他事宜将账册取回，且从本案一审至二审，聚友税务师所一直未主张过东宝公司已口头同意其报价4200元。上述事实表明，双方就合同内容中的重要条款即价款或者报酬并未协商一致，因此，不能认定双方已成立口头委托合同。
第三，聚友税务师所主张其根据东宝公司提供的账册资料出具了一份2013年东宝公司企业所得税汇算清缴鉴证报告初稿，即主张已经履行主要义务。对此，本院认为，首先，在没有得到东宝公司承诺的情况下，即使上述鉴证报告初稿是真实的，也是聚友税务师所的单方行为，相应的法律后果应由其自行承担；其次，根据我国合同法的规定，当事人未采用书面形成订立合同，一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，现聚友税务师所并未举证证明东宝公司接受其出具的鉴证报告初稿，因此，也不能认定双方合同成立；再次，关于聚友税务师所主张中介行业存在先做事后补签合同并收款的行规问题，聚友税务师所主张的行规即交易习惯，交易习惯是人们长期、反复践行的行为规则，需为当事人知悉又没有明示排除，交易习惯的有无及其具体内容应由主张适用交易习惯的一方当事人举证，聚友税务师所主张的先做事后补签合同并收款的交易习惯，显然不属于中介行业的一般交易习惯，聚友税务师所也未举证证明双方先前的交易中已形成先做事后补签合同并收款的交易习惯，故本院对聚友税务师所的该主张不予采信。
聚友税务师所既不能提供证据证明与东宝公司之间存在书面形式的合同，也不能提供证据证明双方口头就合同的价款或者报酬达成一致意见，也未提供证据证明双方之间存在先做事后补签合同并收款的交易习惯，其主张与东宝公司存在财会服务合同并请求东宝公司支付审计顾问费4200元及违约金2000元，理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人聚友税务师所的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人中山市聚友税务师事务所（特殊普通合伙）承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜新林
代理审判员 尹四娇
代理审判员 钟国平
二〇一五年五月七日
书 记 员 麦 琳