江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第0446号
上诉人（原审被告）江苏苏南建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路33号。
法定代表人花新华，该公司董事长。
委托代理人高峰，上海凯曼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）无锡伟鑫建材有限公司，住所地无锡市惠山区阳山镇高潮村。
法定代表人殷凤姣，该公司董事长。
委托代理人金锋，江苏神阙律师事务所律师。
上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）因与被上诉人无锡伟鑫建材有限公司（以下简称伟鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2013）惠商初字第1366号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
伟鑫公司一审诉称：2010年9月29日，伟鑫公司与江苏苏南建设集团有限公司无锡第二分公司（以下简称苏南无锡分公司）签订了预拌混凝土购销合同，伟鑫公司按约履行了供货义务，苏南无锡分公司未按约付款。2013年7月8日，苏南无锡分公司出具还款协议，确认结欠伟鑫公司928354元货款。苏南无锡分公司系苏南公司设立的分公司，请求判令苏南公司、苏南无锡分公司支付928354元货款及违约金185670.8元。
苏南公司一审辩称：伟鑫公司与苏南无锡分公司之间不存在买卖合同关系，伟鑫公司提供的购销合同上苏南无锡分公司公章系虚构的，伟鑫公司也未提供相应送货单、发票、付款凭证，双方之间不存在真实的供货关系，存在虚假诉讼的嫌疑。另伟鑫公司主张的违约金计算标准过高，应予调整。
苏南无锡分公司一审未作答辩。
原审经审理查明：2010年9月，伟鑫公司与苏南无锡分公司签订预拌混凝土购销合同1份，约定：伟鑫公司为苏南无锡公司在“玉洲路-
站前路”的建筑工程供应混凝土，供货时间为2010年9月至工程供砼结束；预定总方量为2万立方；以当月发生混凝土随车送货单为依据，双方书面确认的对账单为准，每月25日对账，次月25日前支付上月货款60%，余款于2011年12月30日前付清；苏南无锡分公司如发现混凝土有质量问题，应在5天内书面通知伟鑫公司，对供货期限异议事实发生5天内通知伟鑫公司并确认；苏南无锡分公司须凭伟鑫公司出具的发票或收款收据以转账或支票形式支付货款，如以承兑支付需与伟鑫公司协商，伟鑫公司不接受其他物品的抵冲。苏南无锡分公司在合同需方落款处加盖了公章，并由其负责人费志林签字确认。
原审中，伟鑫公司提供了2010年9月26日至2012年12月25日期间，由费志林、苗中华、汪学贵等人签字确认的结算清单18份，载明：截至2012年12月25日，伟鑫公司合计供货4338234元，苏南无锡分公司付款302万元，欠款1318234元。原审庭审中伟鑫公司陈述，2012年12月25日之后伟鑫公司又向苏南无锡分公司供应了部分混凝土，因数量较小，未另行制作结算清单，但双方在之后签订的还款协议中对供货总量、金额及付款金额进行了最终确定。
另查明：伟鑫公司与苏南无锡分公司签订还款协议1份，载明：苏南无锡分公司在承建“玉洲路-
站前路”工程期间，与伟鑫公司签订了混凝土供应合同，伟鑫公司合同义务已履行完毕，自2010年10月至2013年7月7日，经双方对账确认伟鑫公司累计供应混凝土11354.5方，总价款4348354元，苏南无锡分公司累计支付342万元，经最终核实，苏南无锡分公司尚欠伟鑫公司928354元货款；双方一致同意苏南无锡分公司分期还款：于2013年7月25日前支付20万元，于2013年8月25日前支付40万元，于2013年9月25日前付清余款；若苏南无锡分公司任何一期逾期或未足额支付，视为违约，应按欠款总额20%向伟鑫公司支付违约金，且伟鑫公司有权要求苏南无锡分公司就未付部分货款及违约金全额支付。伟鑫公司在还款协议上盖章确认，苏南无锡分公司由其负责人费志林签字确认，费志林落款时间为7月8日。
再查明：苏南无锡分公司系苏南公司下属无独立法人资格的分支机构。
以上事实，有预拌混凝土购销合同、结算清单、还款协议、调价单、工商资料及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：伟鑫公司与苏南无锡分公司签订的预拌混凝土购销合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，应确认有效，各方当事人应恪守履行。苏南公司抗辩该合同上苏南无锡分公司所盖公章是虚构，合同关系不成立。对此，原审认为购销合同上不仅有苏南无锡分公司公章，另有其负责人费志林签字，费志林签字行为已构成法定代表行为，作为合同相对方伟鑫公司有理由相信苏南无锡分公司具有缔约的真实意思表示，故对于苏南公司的上述抗辩意见，原审不予采信。伟鑫公司与苏南无锡分公司采取出具还款协议的形式确认货款金额，不违反法律规定，该还款协议中虽然未加盖苏南无锡分公司公章，但其负责人费志林签字确认，已构成法定代表行为，应确认有效，苏南无锡分公司应按照还款协议的约定履行付款义务。关于违约金，当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法规定的“过分高于造成的损失”。伟鑫公司要求按照未付货款总额20%标准计算违约金，鉴于苏南公司在诉讼中对违约金进行了抗辩，且伟鑫公司未提供证据证明因苏南无锡分公司逾期付款所导致的实际损失，故原审认为该违约金约定过高，应予以调整，苏南无锡分公司所应承担的违约金应按中国人民银行规定的同期银行逾期贷款利率上浮30％标准计算较为合理。苏南无锡分公司系苏南公司下属无独立法人资格的分支机构，故苏南无锡分公司财产不足以清偿债务的部分，应由苏南公司予以清偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院判决：一、苏南无锡分公司于判决生效之日起10日内支付伟鑫公司货款928354元；二、苏南无锡分公司于判决生效之日起10日内支付伟鑫公司逾期付款违约金（以928354元为基数，自2013年7月26日起至判决给付之日止，按照中国人民银行规定的同期银行逾期贷款利率上浮30%的标准计算）；三、苏南无锡分公司财产不足以清偿上述债务，由苏南公司予以清偿；四、驳回伟鑫公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费14826元，财产保全费5000元，公告费600元，合计20426元，由伟鑫公司负担1742元，苏南公司、苏南无锡分公司共同负担18684元。
苏南公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。预拌混凝土购销合同上苏南无锡分公司公章系虚假的，费志林亦未出庭对其签字予以确认，且无“玉洲路-
站前路”这个工程项目，另伟鑫公司并未提供送货单、苏南无锡分公司支付342万元货款支付凭证，伟鑫公司系将发票开具给案外人南京第二道路排水有限公司，还款协议虽由费志林签字，但未加盖苏南无锡分公司公章，结算清单与还款协议中送货金额与欠款金额存在不一致，本案完全可能存在虚假诉讼甚至涉嫌犯罪行为，本案中并不存在真实的混凝土买卖合同事实。二、原审适用法律错误。原审认定本案中费志林的行为构成法定代表行为，继而判令苏南无锡分公司、苏南公司承担付款责任，违背了最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件的司法解释规定。请求二审撤销原审判决，依法改判或发回重审。本案二审诉讼费由伟鑫公司承担。
伟鑫公司辩称：到目前为止无任何证据证明预拌混凝土购销合同、还款协议、结算清单上所涉苏南无锡分公司公章、费志林签字系虚假的，伟鑫公司与苏南无锡分公司之间存在真实的混凝土买卖合同关系；退一步讲，即使伟鑫公司系将发票开具给案外人，也仅仅是另一层法律关系，应由国家税务机关处理，并不影响双方之间混凝土买卖合同关系的成立；本案所涉的是买卖合同关系，所涉工程是否备案与本案无关联性，费志林是否到庭确认都不影响买卖合同关系的真实性。请求二审维持原审判决。
二审经审理，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明：在原审法院于2014年4月25日对本案作出判决之后，根据苏南公司申请，苏南无锡分公司于2014年5月21日被国家工商机关核准注销。
二审中苏南公司陈述就本案中费志林涉嫌诈骗事宜，江苏省溧阳市公安机关正在受理之中。
上述事实，有企业直接申请注销资料查询表、当事人陈述等证据在卷佐证。
本案二审争议的焦点：苏南无锡分公司与伟鑫公司之间是否存在混凝土买卖合同关系。
本院认为：根据查明的事实及现有证据，应认定伟鑫公司与苏南无锡分公司之间存在混凝土买卖合同关系。理由如下：经审查，预拌混凝土购销合同中不仅加盖了苏南无锡分公司公章，还载有苏南无锡分公司负责人费志林的签名，退一步讲，即使该预拌混凝土购销合同中苏南无锡分公司的公章系虚假，但因费志林系苏南无锡分公司负责人，足以使伟鑫公司有理由相信费志林有权与伟鑫公司签订混凝土买卖合同，事实上费志林作为苏南无锡分公司负责人，亦有权代表苏南无锡分公司与伟鑫公司签订合同，故本院对伟鑫公司与苏南无锡分公司签订预拌混凝土购销合同的事实予以确认。还款协议中虽无苏南无锡分公司加盖的公章，但对苏南无锡分公司负责人费志林在还款协议上签字确认的效力亦应予认定。苏南公司虽主张费志林就本案中混凝土买卖存在诈骗嫌疑，亦可能存在犯罪行为，并陈述已向国家公安机关报案，但仅系苏南公司单方陈述，苏南公司并未能提供公安机关对费志林涉嫌诈骗或犯罪行为予以立案、侦查的相关证据，对此苏南公司应承担举证不能的法律后果。综上，伟鑫公司提供的预拌混凝土购销合同、还款协议等证据，已然证明伟鑫公司与苏南无锡分公司之间存在混凝土买卖合同关系，故苏南无锡分公司应对结欠伟鑫公司928354元货款承担给付责任。
因苏南无锡分公司系苏南公司下属无独立法人资格的分支机构，且苏南无锡分公司在原审判决后经苏南公司申请被国家工商机关核准注销，其民事责任应由苏南公司承担，故本案中苏南无锡分公司结欠伟鑫公司的债务应由苏南公司承担。因本案二审期间出现新的事实，本院需对原审判决结果作相应调整，但不属于原审认定事实错误。
据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持无锡市惠山区人民法院（2013）惠商初字第1366号民事判决主文第四项；
二、撤销无锡市惠山区人民法院（2013）惠商初字第1366号民事判决主文第一、二、三项及案件受理费部分；
三、江苏苏南建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付无锡伟鑫建材有限公司货款928354元；
四、江苏苏南建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付无锡伟鑫建材有限公司逾期付款违约金（以928354元为基数，自2013年7月26日起至判决给付之日止，按照中国人民银行同期逾期贷款利率上浮30%标准计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14826元，财产保全费5000元，公告费600元，合计20426元，由伟鑫公司负担1742元，苏南公司负担18684元；二审案件受理费13084元，由苏南公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
代理审判员 杜志军
代理审判员 张 涛
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 吴 君
本案援引法律条款
《中华人民共和国公司法》：
第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。