浙江省长兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）湖长民初字第691号
原告：吴顺利。。
委托代理人：李清海。。
被告：浙江长兴盛大建设有限公司。
法定代表人：钱伟忠。。
委托代理人：毛国平。。
委托代理人：吴春平。。
原告吴顺利与被告浙江长兴盛大建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2012年8月7日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员臧丽娟担任审判长，代理审判员马立平，人民陪审员陆亚伟组成合议庭审理。原告在审理过程中提出申请要求对本案所涉长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程桩基质量、修复方案及修复费用进行鉴定。本院于2012年9月5日委托鉴定机构对桩基质量予以鉴定，鉴定机构浙江中技建设工程检测有限公司于2013年5月27日出具《长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程桩基工程质量鉴定报告》一份。本院于2013年6月6日委托鉴定机构对长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程桩基工程造价进行鉴定，鉴定机构湖州龙建工程审计事务所于2013年9月17日出具了《审计报告》一份。本院于2013年9月22日委托鉴定机构对长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程桩基工程维修方案及维修费用进行鉴定，鉴定机构浙江展诚建筑设计有限公司于2013年12月27日出具了《司法鉴定报告》、《加固工程造价评估书》各一份。本院于2014年1月7日、2014年1月24日公开开庭进行了审理。原告吴顺利及其委托代理人李清海，被告浙江长兴盛大建设有限公司的委托代理人毛国平、吴春平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴顺利诉称：原告拥有以长兴顺利钢结构材料经营部（个体工商户）的名义登记所有的房地产（原长兴虹星桥镇电影院）为宿舍楼，2011年后该房子处于危房状态。基于当地政府管某要求，原告以长兴顺利钢结构材料经营部名义申请拆除，并在原址上重建宿舍楼。申请建设用地面积为684平方米，建筑面积4104平方米，建造框架结构6层，长兴县虹星桥镇人民政府于2011年7月22日核准原告拆建。2011年9月23日，长兴顺利钢结构材料经营部与被告订立《建设工程施工合同》，约定被告承建桩基、土建、水电（楼梯间及进户一灯一插，卫生间下水）工程，按图施工，工期150天，工程总价285万元，工程质量标准为合格。上述合同生效后，被告进场施工，长兴顺利钢结构材料经营部按合同及被告要求支付工程款，并按被告要求协助合同履行。被告认为完成桩基工程要求组织验收，2012年3月17日经检测确定被告实际完成的桩基工程不合格。工程质量问题发生后，被告对该工程现状置之不管，也不提整改或加固意见，原告与被告无数次交换意见，要求被告立即采取补救措施，但是被告推诿不理。针对工程质量不合格的情况，监理单位于2012年4月17日向被告发出《监理工程师通知单》，被告仍无任何反映。原告某，被告承建工程，未按工程质量要求及保障工程质量的前提下组织施工，且对出现严重工程质量问题闲置不管，丧失起码的诚信与负责态度，造成原告巨大损失。原告为维护自身合法权益，依法起诉至法院，请求判令：1、解除长兴顺利钢结构材料经营部与被告之间于2011年9月23日签订的建设工程施工合同；2、被告赔偿原告工程损失385672元、检测费及鉴定费258247元、工程修复损失1602427元、违约金835500元（逾期违约金每日5000元从2012年2月23日计算到2012年7月25日共计75万元，质量违约金85500元），合计2823599元；3、本案的诉讼费由被告承担。
原告吴顺利为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：
1、个体工商户情况、独资企业基本情况、独资企业营业执照、债权债务清理承诺书、集体土地使用证各一份，证明原告的主体资格及原告具有建房资格。
2、村镇建设申请审批表一份，证明经过审批，原告取得建筑许可的事实。
3、长兴顺利钢结构材料经营部住宿楼岩土工程详细勘察报告一份及建设施工图纸一组，证明原告取得建房资格后按照规定进行了地质勘探并绘制建设施工图纸。
4、建设工程施工合同一份，证明长兴顺利钢结构经营部与被告签订建设工程施工合同，双方对工程的总价、工期、双方的权利、义务进行详细约定。
5、收据、领款凭证及授权委托书一份，证明原告分别于2011年11月7日、2011年12月6日支付被告工程款105000元、10万元，合计205000元。
6、授权书一份，证明被告于2011年12月23日授权刘某可以直接向原告领取100万元的工程款。
7、送货单两份、营业执照及证明一份，证明被告委托原告购买总价为130672元的钢材，由原告垫付钢材款，被告未将130672元钢材款给付原告。
8、检测报告一份，证明被告对已经完成的工程进行检测，桩基工程质量不合格。
9、监理工程师通知单两份及快递详情单一份，证明工程监理发现桩基工程质量不合格后，通知被告整改。
10、浙江中技建设工程检测有限公司鉴定报告一份、湖州龙建工程设计事务所审计报告一份、浙江展诚建筑设计有限公司司法鉴定报告及加固工程造价评估书各一份，证明被告承建的长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程桩基质量不符合设计要求，加固桩基造价为1602427元，合格桩基造价为928325元。
11、鉴定费发票六份，证明原告委托鉴定支付鉴定机构鉴定费258247元。
被告浙江长兴盛大建设有限公司辩称：（一）本案建设工程发生桩基质量问题，主要责任在于原告，原告方应承担主要的过错责任。原告方在项目没有经发改委立项，未取得批文，未提供建筑红线图、管线图、规划图、规划许可证等资料及图纸未审核及在质检站未备案的情况下，擅自要求刘某施工，本身属违法、违章建设。在施工过程中所需的钢筋、水泥等主要建筑材料由原告提供，原告父亲进行现场管某，工程质量均由原告实际控制，刘某均按照原告的指示进行作业。在工程发生质量问题后，原告也未采取任何补救措施，使损失扩大，原告方存在严重过错，应承担过错责任。
（二）长兴顺利钢结构材料经营部与被告浙江长兴盛大建设有限公司签订《建设工程施工合同》应属于无效合同，被告不应承担责任。被告只是通过刘某与原告签订《建设工程施工合同》，当时被告并未收到长兴顺利钢结构材料经营部有关该项目的批准文书，以及相关的工程技术资料。根据建设工程相关法律法规，长兴顺利钢结构材料经营部并不具备建设工程主体资格，因此双方签订的《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效。此外，原告擅自要求刘某施工也未通知被告，被告也未收到项目开工通知书，更没有实际参与施工过程，被告对整个施工过程并不知情。因原告违反建设工程施工的规定，自行安排实际施工人施工，对造成损失不应当由被告承担。
（三）应追加刘某、湖州市中立建设工程监理有限公司长兴分公司为共同被告。根据法律规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼，当事人也可以向法院申请追加。为查清本案事实，应追加刘某作为本案共同被告参加诉讼。另外，根据建筑法规定，工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。根据工程建设监理规定，监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的，应承担一定的经济责任和法律责任。湖州市中立建设工程监理有限公司长兴分公司在桩基施工过程中没有履行监理义务，现场施工过程中各项工序记录均无，给本工程造成重大损失，应承担一定的经济责任和法律责任。
（四）对于扩大的损失原告应当自行承担。本案工程总造价为285万元，桩基工程约为80至90万元，而原告要求的赔偿金额为300万元，明显缺乏合理性。同时，原告在施工过程中未及时发现质量问题，事后又未及时采取补救措施，导致损失扩大，对于扩大的损失，依法应由原告承担。综上，原告起诉没有法律和事实依据，请求驳回原告对被告的诉讼请求。
被告浙江长兴盛大建设有限公司为反驳原告诉讼请求，向本院提交以下证据材料：
1、建设工程预算书一份，证明在建设工程施工合同签订后原告向实际施工人刘某提供工程预算书，要求其按照预算书进行施工。
2、送货单一份，证明桩基工程施工需要的钢材是由原告购买，实际施工人刘某领取预付的工程款后再支付给原告的事实。
3、江苏神龙海洋工程有限公司营业执照复印件一组，证明原告联系江苏神龙海洋工程有限公司后介绍给实际施工人刘某，要求实际施工人刘某将桩基工程承包给江苏神龙海洋工程有限公司施工的事实。
4、钢材力学性能检测报告三份、钢筋焊接检测报告两份、水泥物理力学检测报告两份、水泥质量检测报告一份、混凝土配合比设计报告一份及钢材质量证明书八份，证明在桩基工程施工过程中，原告与实际施工人刘某委托第三方对建筑材料进行检测，检测结果合格。
5、经济责任合同书一份，证明被告与实际施工人刘某签有经济责任合同书，原告的项目实际上是刘某施工的，由刘某承担相应的经济责任。
6、建设工程委托监理合同一份，证明原告委托了监理公司对项目监理，本案是建设工程的质量纠纷，监理公司对工程的质量是有责任的。
依被告浙江长兴盛大建设有限公司申请，本院准许证人刘某出庭作证。
证人刘某在庭审中陈述：证人刘某在长兴县虹星桥镇一带承包土建工程，通过朋友认识原告吴顺利，原告吴顺利找到证人刘某称长兴县虹星桥镇电影院拆迁后要盖商务楼，工程款没有说，只是拿预算单给证人，当时说好半包半轻包。原告让证人承建桩基工程，证人没有技术，通过原告介绍吴江的一个公司具体施工。原告告知证人工程监理和技术都不用证人管某，现场由原告的父亲管某，工程质量由监理管某。证人负责现场施工，工程所需钢材、水泥由原告自己提供的，证人负责提供黄沙和石某。原告所建的房子是准备对外出售，需要正规的建设单位施工，故介绍证人挂靠被告浙江长兴盛大建设有限公司施工。被告浙江长兴盛大建设有限公司向证人索要建设资料，被告没有相关资料。证人与被告浙江长兴盛大建设有限公司签订经济责任书，证人向被告浙江长兴盛大建设有限公司交纳工程款7%的管某费及税金。
本院对原、被告提交的证据及证人证言，经庭审质证，并经审查后，认证如下：（一）原告提交的证据1、2、3、4、5、6、9、10、11及被告提交的证据5、6均符合证据的真实性、合法性和关联性，具有证明力，本院予以采信。（二）原告提交的证据7，即送货单、营业执照及证明，被告提交的证据2，即送货单，原告提供的2011年12月7日送货单与被告提供的送货单一致，能够说明原告于2011年12月7日购买总价为91272元的钢材用于工程施工，不能说明原告是否受被告之托购买及货款是否给付，至于2012年6月30日的证明，属证人证言，证人应出庭作证，原、被告提供的该项证据材料不能证明待证对象，本院不予采信。原告提供的证据8，即长兴县兴合建设工程检测有限公司的检测报告，虽然被告否认委托过检测公司进行检测，但该检测报告反映的是桩基灌桩砼强度，具有真实性，本院予以采信。被告提交的证据1，即建设工程预算书，原告某缺乏真实性、合法性、关联性。因建设工程预算书未加盖建设单位和编制单位公章，本院不予采信。被告提交的证据3，即江苏神龙海洋工程有限公司营业执照，与本案没有关联性，本院不予采信。被告提交的证据4，即一系列检测报告及建设工程委托监理合同，检测报告与本案没有关联性，本院不予采信。（三）对证人刘某的证言，原告某证人系被告工作人员，其证言不可信。根据被告提交的经济责任合同书内容，被告将本案所涉工程交由证人刘某负责施工及相应管某，证人刘某是利害关系人，对其证言没有其他证据相佐证，本院不予采信。
依据上述采信的证据，并结合到庭当事人的陈述，本院查明本案事实如下：
原告吴顺利系长兴顺利钢结构材料经营部（个体工商户）经营者，长兴顺利钢结构材料经营部（个体工商户）于2007年3月20日成立，因个转企于2013年6月3日注销，后于2013年6月7日成立个人独资企业长兴顺利钢结构材料经营部，负责人为原告吴顺利。2013年5月23日，原告吴顺利出具债权债务清理承诺书一份，承诺因长兴顺利钢结构材料经营部（个体工商户）转型为个人独资企业，转型后原个体工商户经营期间未结清的债权债务，仍由吴顺利个人承担。2011年7月10日，长兴顺利钢结构材料经营部向长兴县虹星桥人民政府申请拆除危房建设职工宿舍，建设地点位于长兴县虹星桥镇桥北，资金自筹，框架结构，建设面积684平方米，建筑面积4104平方米，建筑层数为6层。长兴县虹星桥镇人民政府于2011年7月22日批准危房拆建。2011年9月23日，长兴顺利钢结构材料经营部与被告浙江长兴盛大建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定被告浙江长兴盛大建设有限公司承建长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程；承包范围包括桩基、土建工程、水电（楼梯间及进户一灯一插、卫生间下水），不包括门窗、外墙保温、卫生间墙面砖、地面砖及室外附属工程，其余按图施工；合同工期150天；合同价款285万元，桩基工程验收合格付20万元，地梁完工付10万元，第一层框架完工付20万元，第二层框架完工付20万元，第三层框架完工付20万元，第四层框架完工付20万元，第五层框架完工付20万元，工程验收合格付总工程款70%，竣工六个月内付总工程款15%，竣工一年内付总工程款15%；因承包人的原因，工程不能按合同工期获得验收通过，每逾期一天，支付发包方违约金5000元；若工程质量验收不合格，除承担返修费用及工期违约金外，还需支付合同总工程款3%的违约金。同日，被告浙江长兴盛大建设有限公司与刘某签订《经济责任合同书》一份，约定浙江长兴盛大建设有限公司将长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程交由刘某负责落实施工及相应管某，施工范围为长兴顺利钢结构材料经营部与浙江长兴盛大建设有限公司签订《建设工程施工合同》全部内容；施工形式为单位工程全额经济考核负责制，工程施工合同中浙江长兴盛大建设有限公司应承担的责任和承诺的各项条款均由刘某承担落实；确定刘某为该工程的责任人，负责主持该工程的具体工作并承担风险考核责任；工程按浙江长兴盛大建设有限公司与建设单位所签施工合同协议条款中议定的结算方式进行结算，浙江长兴盛大建设有限公司按业主结算总造价收取7%管某费及税金。单位工程支出的各类费用均由刘某全额负责交纳。2011年10月1日，长兴顺利钢结构材料经营部与湖州市中立建设工程监理有限公司长兴分公司签订建设工程委托监理合同一份，委托湖州市中立建设工程监理有限公司长兴分公司对长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程进行监理。
建设施工合同签订后，被告浙江长兴盛大建设有限公司组织施工。2011年11月7日，长兴顺利钢结构材料经营部支付被告浙江长兴盛大建设有限公司工程预付款105000元。2011年11月24日，被告浙江长兴盛大建设有限公司委托刘某向原告领取工程款10万元。2011年12月24日，被告浙江长兴盛大建设有限公司向刘某出具委托书一份，委托刘某有权领取长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程款100万元。桩基工程完工后，应长兴顺利钢结构材料经营部要求，长兴县兴合建设工程检测有限公司于2012年3月17日出具检测报告，报告显示桩基工程中灌注桩砼强度不合格，湖州市中立建设工程监理有限公司于2012年4月17日发函至被告浙江长兴盛大建设有限公司，要求被告在收到通知单七日内制定处理方案，以减少损失。后被告未采取任何补救措施，桩基工程未验收，双方多次协商未果，工程停工至今。
另查明，本院在审理过程中委托鉴定机构对桩基质量予以鉴定，鉴定机构浙江中技建设工程检测有限公司出具《长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程桩基工程质量鉴定报告》一份，该鉴定报告鉴定意见如下：该工程桩基质量不符合设计要求，不合格。为此，原告花费鉴定费165101元、鉴定辅助费用27047元。本院委托鉴定机构对长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程桩基工程重做造价进行鉴定，鉴定机构湖州龙建工程审计事务所出具《审计报告》一份，审计报告结论如下：长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程桩基工程造价审定金额为928325元。为此，原告花费鉴定费15699元。本院委托鉴定机构对长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程桩基工程维修方案及维修费用进行鉴定，鉴定机构浙江展诚建筑设计有限公司出具《司法鉴定报告》、《加固工程造价评估书》各一份，《司法鉴定报告》中维修方案为：由于桩基承台尚未施工，按图纸进行维修，并绘制施工图纸；《加固工程造价评估书》结论如下：维修预算为1602427元。为此，原告花费鉴定费50000元。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、原告吴顺利是否具有主体资格；二、长兴顺利钢结构材料经营部与被告浙江长兴盛大建设有限公司签订《建设工程施工合同》效力如何认定及是否实际履行；三、长兴顺利钢结构材料经营部与被告浙江长兴盛大建设有限公司签订《建设工程施工合同》是否符合终止履行的条件；四、原告的损失应如何承担。
关于焦点一，原告吴顺利系个体工商户长兴顺利钢结构材料经营部经营者，因为企业转型，个体工商户长兴顺利钢结构材料经营部于2013年6月3日注销。长兴顺利钢结构材料经营部经营期间，因建设宿舍楼与被告签订建设工程合同，后发生纠纷，原告吴顺利作为经营者有权以自己的名义起诉。在诉讼过程中，虽然长兴顺利钢结构材料经营部注销，但其在2013年5月23日出具债权债务清理承诺书一份，承诺因长兴顺利钢结构材料经营部转型为个人独资企业，转型后原个体工商户经营期间未结清的债权债务，仍由吴顺利个人承担，原告具有主体资格，可以以自己的名义主张权利，故对被告的该项辩解，本院不予采纳。
关于焦点二，长兴顺利钢结构材料经营部与被告浙江长兴盛大建设有限公司于2011年9月23日签订的《建设工程施工合同》，约定了双方的权利、义务。被告辩称实际施工人刘某借用被告资质与长兴顺利钢结构材料经营部签订施工合同，且由刘某负责具体施工，被告并未实际参与，长兴顺利钢结构材料经营部与被告的施工合同无效，且并未实际履行。本院认为，根据被告浙江长兴盛大建设有限公司与刘某签订《经济责任合同书》，被告将长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程交由刘某负责落实施工及相应管某，而刘某并未与长兴顺利钢结构材料经营部之间签订任何施工合同，长兴顺利钢结构材料经营部将工程款205000元支付被告。即便是刘某实际施工，也是代表被告施工，且被告浙江长兴盛大建设有限公司与刘某之间的经济责任约定系内部约定，被告也未举证证明原告知道该约定，故长兴顺利钢结构材料经营部与被告浙江长兴盛大建设有限公司签订的施工合同合法有效，并且已经部分履行，只是完成桩基后因质量不合格，双方协商未果，停工至今，合同并未履行完毕。
关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“承包人已经完成的建设工程质量不合格，且拒绝修复的，发包人有权要求解除建设工程施工合同”，被告完成长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程桩基后，因属隐蔽工程，必须验收合格后才能进行下一步施工。根据长兴县兴合建设工程检测有限公司于2012年3月17日出具检测报告，湖州市中立建设工程监理有限公司于2012年4月17日发函至被告浙江长兴盛大建设有限公司，要求被告在收到通知单七日内制定处理方案，以减少损失，后被告未采取任何补救措施。在本案审理过程中，原告要求鉴定桩基质量，本院委托鉴定机构鉴定桩基质量不合格。由于被告对长兴顺利钢结构材料经营部委托的监理单位的通知未作回应，也没有采取补救措施，故原告要求解除合同的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。
关于焦点四，被告浙江长兴盛大建设有限公司作为施工方，已经完成的建设工程质量不合格，未采取补救措施，属违约，在建设工程施工合同解除后，应该赔偿因此给对方造成的损失。基于原告的诉讼请求，本院确定原告的直接损失包括：修复桩基费用1602427元、鉴定费用及辅助鉴定费用257847元，合计1860274元。在长兴顺利钢结构材料经营部宿舍楼工程施工过程中，原告委托监理单位对工程进行监理，监理单位应履行职责，在庭审中，原告并未举证监理单位在工程施工过程中尽到监理义务，没有监理记录，只是在桩基完工后向施工方送达整改通知书，原告对自己的损失也应承担相应的责任。根据本案具体情况，本院确定被告浙江长兴盛大建设有限公司对原告损失承担90%的赔偿责任。另外，原告要求被告按照每日5000元支付逾期违约金75万元（从2012年2月23日计算到2012年7月25日）、按照合同总价的3%支付建设工程质量违约金85500元，合计835500元。本院认为，按照2011年9月23日签订的建设工程施工合同约定，桩基工程验收合格付20万元，长兴顺利钢结构材料经营部已经在2011年11月7日、2011年11月24日支付被告工程款共计205000元。按照工程款支付进度，桩基应在2011年11月底已经完工，迟迟未能验收进行下一步施工，系被告违约，应支付相应的违约金。但长兴顺利钢结构材料经营部仅支付工程款205000元，而要求被告支付违约金835500元，已经远远超过其损失。本院根据本案具体情况，确定按照合同总工程款的5%计算逾期违约金及工程质量违约金，即142500元，故被告应支付原告赔偿金为1816747.60元（18602754元×90%＋142500元）。原告主张被告返还工程款255000元，支付钢材款130672元，因其中205000元系长兴顺利钢结构材料经营部支付被告的工程进度款，该款根据合同应该按期支付，不能计算为原告的损失，另外50000元工程款原告未举证证明；而钢材款与本案不是同一法律关系，原告可以另行起诉，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十八条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（三）项、第十条之规定，判决如下：
一、长兴顺利钢结构材料经营部与被告浙江长兴盛大建设有限公司于2011年9月23日签订的《建设工程施工合同》终止履行；
二、被告浙江长兴盛大建设有限公司给付原告吴顺利赔偿金1816747.60元，限被告于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告吴顺利其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费33575元，财产保全费5000元，合计38575元，由原告吴顺利负担8575元，由被告浙江长兴盛大建设有限公司负担30000元，被告承担部分，于本判决生效之日起十日内径直支付原告吴顺利。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 臧丽娟
代理审判员 马立平
人民审判员 陆亚伟
二〇一四年三月十三日
书 记 员 徐小燕