山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第125号
申请再审人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：山东翁派斯环保科技有限公司（原潍坊翁派斯防腐保温有限公司）。住所地：潍坊市昌乐县。
法定代表人：洪礼全，董事长。
委托代理人：丛艳，山东宝都律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：青岛大仓管道防腐保温器材有限公司。住所地：青岛即墨市。
法定代表人：张景远，董事长。
委托代理人：姜东，男，1969年12月22日出生，汉族，系该公司法律顾问，住青岛市市北区。
委托代理人：张国祯，女，1977年6月5日出生，汉族，该公司总经理，住青岛市市南区。
申请再审人山东翁派斯环保科技有限公司（以下简称翁派斯环保公司）因与被申请人青岛大仓管道防腐保温器材有限公司（以下简称大仓公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2012）青民二商终字第861号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月28日作出（2014）鲁民提字第125号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人翁派斯环保公司法定代表人洪礼全及其委托代理人丛艳，被申请人大仓公司委托代理人姜东、张国祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年12月15日，潍坊翁派斯防腐保温有限公司（以下简称翁派斯公司）起诉至青岛市李沧区人民法院称：2006年4月，翁派斯公司向大仓公司购买泡沫夹克防腐保温作业线、钢质管道抛丸除锈作业线设备。合同签订已经四年多，大仓公司仍未供齐设备，也未调试生产出合格产品。经潍坊市质量监督检验所检验认定：泡沫夹克防腐保温作业线没有相应的技术标准且无法按照合同要求正常运行。故诉至法院，请求依法判令：1、解除翁派斯公司与大仓公司签订的购销合同；2、大仓公司返还货款111万元并支付违约金60万元；3、诉讼费用由大仓公司承担。
大仓公司反诉并答辩称：翁派斯公司起诉无事实及法律依据，大仓公司已经向翁派斯公司提供了合格的产品，请求法院依法驳回翁派斯公司的诉讼请求。同时因为翁派斯公司仍有17.78万元货款尚未支付，所以反诉要求翁派斯公司支付货款17.78万元及按照合同约定计算的违约金10万元。
青岛市李沧区人民法院一审查明：2006年4月14日，潍坊振兴防腐保温有限公司（以下简称振兴公司）作为需方，大仓公司作为供方，签订工矿产品购销合同一份，约定需方购买供方生产的规格型号为φ48-φ426泡沫夹克防腐保温作业线（设备清单详见设备明细）一套，单价967800元。设备制造周期为20个工作日，设备安装调试周期为10个工作日。合同约定的质量要求、验收标准、技术标准、供方对质量负责的条件和期限为：按照行业标准进行验收，质量标准按照供方设计标准，保修期一年，终身维护。质量保证为：供方对整套设备的出厂质量负责，需方可按双方确立和规定的标准验收。需方必须在供方的指导和设备的正确使用方法下使用该设备，如由于操作不当或不可抗拒的原因造成设备无法正常运转，由需方负责。验收方法及提出异议期限：按供方发货清单需方验收设备及数量，需方验货负责人应在设备到厂后签字认可，如有丢失或数量不符，由需方负责。付款方式、结算方式及期限为：合同签订后，预付总合同价款的20万元，提货时付至合同总价款的90%，安装调试合格时为止，再支付总设备款的5%，余款5%待质保期结束后七天内一次性付清。并约定质保期以双方协商确定为准，质保期满无质量问题（设备正常运转）十天内全部返还质保金。逾期不返还的，每天赔偿1‰的违约金直至偿还完毕为止。供方所供设备如果出现质量问题应在6小时内赶到现场维修解决，如造成重大事故或停产造成经济损失，供方应承担全部责任。合同还约定，供方和需方在执行合同过程中如有违约，违约方应当按照日1‰的违约金支付守约方。振兴公司在合同需方处盖章，其法定代表人洪礼全在法人代表处签名；大仓公司在合同供方处盖章，其法定代表人张景远在法人代表处签名。该合同所附设备明细表所列设备为：5.8m×8m钢管上管平台一座（采用18号槽钢制作）、过桥兼检测平台一座（客户自制）、600mm×200mm钢管下管机构2套（采用18号槽钢制作）、14MPa液压系统液压下管装置一套（液压站1台、油缸2台、油路1套）、O.74m×1.4m过渡螺旋单传送机三台（采用胶轮φ500型）、O.5m×1.4m直行单传送机一台（采用胶轮、变速动力机构）、11m×1.4m钢管螺旋传送滚道2台（采用18号槽钢制作）、600mm×200mm铜管上管机构2套（采用18号槽钢制作）、10MPa液压系统液压上管装置一套（液压站1台、油缸4台、油路1套）、5.8m×8m钢管过渡平台一座（采用18号槽钢制作）、600mm×200mm钢管下管机构2套（采用18号槽钢制作）、11m×1.4m钢管直行传送滚道1台（采用18号槽钢制作，带变速箱）、6m×1.4m双动力送进机（双动力传送，带压紧装置，青岛大仓公司专利产品）、涂胶器一台（带硅胶板环一套）、DC-
CX-
L型立式双抛头抛丸除锈机一台（φ48-φ630）、白料罐（泡沫泵、料罐、上料泵、温控装置、配电控制等）一台、黑料罐一台、上料泵2台、温控装置一套、配电控制一套、挤出机前托辊一台、SJ150／30挤出机一台、φ273机头一台、φ273水冷定径套一件、φ48-φ426型液压全自动纠偏机一台（液压全自动型，青岛大仓公司专利产品）、粘接机一台（青岛大仓公司专利产品）、观测仪一台（青岛大仓公司专利产品）、1.4m×1.5m定位器一台（成品管定位用）、50m／h水冷系统一套、O.5m×1.4m出管传送单架3台（采用胶轮φ500型）、11m×1.4m成品管出管传送滚道一台（采用胶轮φ500型）、600mm×200mm钢管上管机构2套（采用18号槽钢制作）、液压上管装置一套（液压站1台、油缸2台、油路1套）、5.8m×8m出管平台一座（采用18号槽钢制作，带胶板）、适用作业线配套的配电系统一套（动力柜电线、电缆等）。该份明细表下方标注：空压机系统、水池水泵、低压开关柜等由需方自备，即需方提供水、电、气到供方设备所需为止。该作业线为交钥匙工程，供方负责作业线的安装调试，直至生产出合格产品，并为需方培训合格的作业线操作人员。振兴公司与大仓公司均在该明细表上盖章，其各自的法定代表人亦签字。
2006年4月26日，振兴公司与大仓公司又签署一份“钢质管道抛丸除锈作业线及其他设备明细”。约定大仓公司向振兴公司供货：φ1200抛丸除锈机一台、除锈机操作台一台、48布袋除锈机除尘器一台、1.6m×11m上管传送机一台、1.6m×11m下管传送机一台、1.6m×0.74m上管螺旋动力单传送机一台、1.6m×0.74m下管无动力单传送机一台、一拖四液压站一台、液压上管机构一套（包括液压油缸、拨叉机构、液压油路等）、液压下管机构一套（包括液压油缸、拨叉机构、液压油路等）、φ500型和φ1200型泡沫与夹克粘接机各一套。上述设备总计价款32万元，付款方式为按原合同条款，供货周期为2006年5月10日前送至施工现场，运输费用由供方承担。振兴公司在合同需方处加盖公章，其法定代表人洪礼全在需方代表处签字；大仓公司在供方处加盖合同专用章，其总经理张国祯在供方代表处签名。
上述合同签订后，大仓公司即向振兴公司供货。翁派斯公司于2006年4月17日付款20万元，于2006年5月9日付款10万元，于2006年6月28日付款18万元，于2006年8月4日付款13万元，于2006年8月7日付款50万元，共计付款111万元。
2007年7月20日，大仓公司向翁派斯公司借用纠偏机一台，并出具借条一份，内容为：“今借潍坊翁派斯纠偏机壹台（φ48-φ426），挤出机150／30壹台，含配电柜。”大仓公司于2008年8月份归还上述设备。
翁派斯公司主张，大仓公司至今未供齐设备，且在2008年、2010年两次对出售给翁派斯公司的生产线进行调试，但未能安装调试合格，造成其花巨资购进的设备闲置。翁派斯公司为此提交双方往来函件八份、赵某某证言一份、保温管照片六份予以证明。
函件显示：2008年6月25日，翁派斯公司与振兴公司共同向大仓公司发函，内容为：“青岛大仓管道有限公司：我公司急需使用一步法生产线设备生产，望接此函务必在15日内即7月10日前把一步法生产线设备全部供齐，并调试生产出合格产品，否则贵方将承担一切责任。”同年6月28日，大仓公司回函，函件内容为：“振兴公司洪总：你好!来函收悉。一步法生产线未投入使用是由于贵方原因拖延至今。当下贵方急需使用我方能够体谅。然而首先要做的是：我方立即派员到该生产线所在地检验我公司已全部交付了的该生产线零部件是否齐全、完好，具备能够立即进行安装调试的条件。其次，目前我公司生产任务非常繁忙，因贵司没有提前通知，故安装调试的起止日，需要在我公司确认该生产线具备安装调试条件后，由我们双方协商确定，期限约为25天左右，至于所借贵公司的150／30挤出机及纠偏机设备，我公司将在派员前去安装、调试该生产线时归还贵司。”
2008年7月7日，大仓公司又向振兴公司发函，内容是：“我公司在08年6月28日发给贵公司关于我方去你公司检验一步法生产线之事。至今十天已经过去，未收到任何回复，不知是何故。敬请及时回复!”2008年7月15日，翁派斯公司给大仓公司发函，内容为：“大仓公司：我公司现急用一步法生产线，你方于7月8日派人前来我公司查看现场及设备情况，已过多日，未有下文；请尽快明确前来我公司安装调试设备时间及工作进度。”同日，大仓公司回函，内容为：“翁派斯公司：来函收悉。我公司派人去贵公司勘查现场后，回来做了较为详细的汇报。我公司根据汇报，做了大量工作。目前只是因为我公司订做的Z4-250-12-160KW直流电机，一直没有到货，所以挤出机没能安装好。我公司一直在催货，估计还需要八九天的时间，电机到货后，只需一天时间就可以发货。希望贵公司给予理解，我们也会争取以最短的时间做。”同年7月25日，翁派斯公司向大仓公司发函，内容为：“原订一步法生产线，现急用调试生产，我公司早已通知贵方，但贵方至今已拖了一个月，望贵公司尽快安排把设备供齐及来人调试，并回函告知何时能把一步法生产线设备供齐并调试出产品。否则耽误我公司所造成一切经济损失将由贵方承担，特此函告！”大仓公司回函，内容为：“翁派斯公司洪总：1、7月25日工作联系函件收到。2、作业线配套设备纠偏机已于7月25日发货，挤出机已上试车台，近期亦将发货。3、调试人员将在挤出机发货时派出。”
2010年4月13日，翁派斯公司与振兴公司共同向大仓公司发函，内容为：“我公司与贵公司于2006年4月14日签订合同编号DCHT-06-04-14设备购销合同，一步法生产线经多次催促贵公司进行设备安装、调试生产出合格产品，但贵公司以种种理由迟迟不管。已造成我公司多批产品合同流失。近日接一批订单急需生产线曾多次催促，仍不见贵公司实际行动。今函告贵公司如在3天内不来进行安装调试出合格产品，所造成的一切损失及后果将由贵公司承担全部责任。望见函马上给与回函。”
2010年4月30日，赵某某出具证言一份，内容为：“我受大仓公司委派前来调一步法生产线，因机头没到没法调试，所以先回厂。待机头来到我们马上回来调试施工，望洪总同意，我们回去。”大仓公司称赵某某的身份有待核实，翁派斯公司未提交证据证明赵某某与大仓公司的关联。
保温管照片显示，保温管的外层有凹凸，内部填充物不均匀。大仓公司称上述管道是2008年其为翁派斯公司调试安装设备，刚开始试车时所出的废料，属于正常现象。
大仓公司对翁派斯公司以上主张不予认可，称其所供的设备齐全，且已经调试安装合格，造成翁派斯公司设备闲置的原因是翁派斯公司未能承接到适合一步法生产线生产的管道工程。大仓公司提交发货清单三份、钢制管道抛丸除锈作业线竣工验收评价书一份、证人齐某某的证言一份、照片六份予以证明。
发货清单时间分别为2006年5月25日和2006年3月27日、2006年6月30日。翁派斯公司质证认为上述清单均为复印件。
钢制管道抛丸除锈作业线竣工验收评价书为复印件，载明2006年8月8日，振兴公司对翁派斯公司所供钢制管道抛丸除锈作业线做出验收评价，评价内容为：布局、工艺流程及物流设计合理、节省投资，设备安装布置能满足生产安全和方便操作，结论为质量优良，调试运行良好，同意竣工。振兴公司在其上加盖公章，并有齐某某的签名。大仓公司未提交证据原件。经一审法院于2011年8月25日现场勘验，双方指派人员均确认，钢制管道抛丸除锈作业线处于正常使用状态，泡沫夹克防腐保温作业线（以下简称一步法生产线）闲置。
证人齐某某自2006年4月至2012年4月在翁派斯公司及振兴公司处任职副总经理兼总工程师，具体负责翁派斯公司及振兴公司与其他公司的设备采购、验收。其出庭作证陈述，“大仓公司出售给翁派斯公司的一步法生产线是专门生产中石油、中石化所需管道的专用设备。2006年大仓公司所供生产线安装完毕，就对钢制管道抛丸除锈作业线进行了带负荷的试车，该生产线没有问题，且至今为止，翁派斯公司及振兴公司已经使用这套设备对至少五六十公里的管道进行了除锈。当时也对一步法生产线中的挤出机进行了空负荷运转，包括上料泵、纠偏机、电器和仪表系统等都运转良好，但是没有投料生产。之所以没有投料，是因为大仓公司要求翁派斯公司先行备料，需准备20支钢管、2吨一步法专用聚氨醋料进行带料试车。准备这些料大约需要五六万块钱。因为翁派斯公司及振兴公司没有接到合适一步法生产的工程，我即向法人代表洪总请示，洪总问我费用谁出，我说肯定是咱们出，洪总当即表示先安起来接到活再说，所以就没有进行带料试车。大仓公司派去负责试车的吴永峰（音）让我签试车合格的书面报告，我说，你没给我生产出产品来，我不能签。吴就走了，签字的事就放下了。”
证人齐某某还陈述，“大仓公司在2006年8、9月份将生产线安装起来之后，因为翁派斯公司及振兴公司一直没有接到适合一步法生产线生产的活，所以上述生产线一直闲置。到2010年4月，翁派斯公司及振兴公司接到山东章丘热力公司的一个合同订单，订单当中377-219口径的管子量比较大，大约有15、16公里，虽然按照要求我公司用两步法生产线也能生产，但是，因为此次订单量比较大，而一步法生产线一旦运转起来，就要求连续生产不能间断。我就有一个想法，想用一步法生产线生产供热管。于是我找到洪总，建议洪总与大仓联合对一步法生产线按城市供热标准进行改造。洪总接受我的建议后，经与大仓公司协商，签订了改造协议，由大仓公司重新设计机头，翁派斯公司及振兴公司准备试车用的材料，包括聚氨醋、钢管等。之后，因大仓公司供货拖拉，我还和洪总亲自去了大仓公司处催促。大约到2010年6月底，大仓公司将加工好的机头送来了，但是试车安装时发现机头尺寸不对，大仓公司又把机头拉回去，十几天之后把机头送回来，同时派了4个人过来试车，我准备了9根管、1吨多点的聚氨醋料以备试车使用。但是这种生产线一开始很难生产出合格的管子，并且用一步法的生产线生产供热管道本身就是一种实验，所以试车时出了6、7根不合格管，之后出的2根管从外观、泡沫密度、外护管的壁厚包括内外管的偏心、保温层有没有空洞等指标基本合格。因为我们准备的材料用的差不多了，没法试了，加上洪总不在现场，就停止试车。第二天大仓公司的工作人员就走了，也没让我签字。而我们用二步法生产线已经快干完章丘的活，我们也不想再费事了。之后因为没有接到合适一步法生产线干的活，上述生产线就又闲置了。”
翁派斯公司对证人身份不持异议，但称证人与翁派斯公司有财务纠纷，所以其证言不足以证明大仓公司主张的事实。翁派斯公司对以上陈述未向一审法院提交证据。
翁派斯公司曾经于2010年8月31日申请潍坊市产品质量监督检验所对涉案两条生产线进行质量检验。2010年9月3日该所回函，称因该生产线没有供方应提供的标准、设计要求等资料，且无法按合同要求正常运行，所以无法检验。大仓公司对上述回函不予认可，认为是翁派斯公司单方送检导致的退函。一审庭审中，大仓公司同意对涉案一步法生产线重新进行调试，并对调试后生产的保温管质量是否符合国家标准进行鉴定，但经一审法院释明，翁派斯公司不同意大仓公司进行调试，也不同意对调试后生产的管道进行质量鉴定。
青岛市李沧区人民法院一审认为：翁派斯公司与大仓公司之间的买卖合同系双方基于平等自愿原则订立的，该合同并未违反国家禁止性法律规定，依法成立并有效，对双方当事人均有法律拘束力，非因合同双方合意或约定或符合法定条件，不能解除。本案所涉翁派斯公司与大仓公司签订的合同并未约定合同解除的条件，大仓公司亦抗辩不同意解除合同，在此情形下，翁派斯公司主张解除合同必须符合法律规定的解除条件。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了当事人可以行使合同法定解除权的情形：“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”翁派斯公司主张大仓公司向其出售的泡沫夹克防腐保温作业线、钢制管道抛丸除锈作业线至今未供齐设备，也未调试生产出合格产品，从而导致不能实现合同目的，大仓公司则提交了钢质管道抛丸除锈作业线的竣工验收评价书，证明该条作业线已经竣工验收，投入使用，该份评价书结论为该作业线运转良好，调试合格。证据为复印件，不能单独作为证据使用，需有其他证据支持。一审法院根据大仓公司的申请对涉案的两条作业线的现状进行现场勘验，双方所派人员确认当时钢质管道抛丸除锈作业线处于正常使用状态。大仓公司提供的证人齐某某出庭作证证实该条作业线一直正常运转。上述三份证据相互印证，可以证明大仓公司主张成立。故此，翁派斯公司以钢质管道抛丸除锈作业线未调试合格为由主张解除该条作业线的买卖合同，没有事实依据，不予支持。
至于一步法生产线，大仓公司证人齐某某出庭作证证明该条作业线在2006年安装之时即已空负荷运转良好，因为翁派斯公司的原因未投料试车；而在2010年试车时能够生产合格产品。该证人原系翁派斯公司专门负责设备采购及验收的副总经理、总工程师，其证言可信度较高。虽翁派斯公司主张齐某某与其有财务纠纷，但对该主张未提交证据，对其主张不予采纳。翁派斯公司为证明一步法生产线未能调试成功，提交其与大仓公司的往来函件八份、赵某某证言一份、保温管照片六份，因翁派斯公司曾经于2007年7月份出借设备给大仓公司，而往来函件均为2008年的函件，从时间和函件内容均不能证明涉案生产线在大仓公司最初安装时未能调试成功；对赵某某的证人证言，因翁派斯公司不能证明赵某某与大仓公司的关联，不予采纳；仅凭照片也不能证明调试安装不合格。翁派斯公司提交的上述证据均不足以证明其主张。而经一审法院释明，翁派斯公司不同意大仓公司重新对生产线进行调试，也不同意对调试后生产的管道进行质量鉴定，翁派斯公司应当承担对其不利的法律后果。故此，翁派斯公司以一步法生产线未能调试成功为由主张解除上述生产线的买卖合同，并主张大仓公司支付违约金的诉讼请求，证据不足，且无法律依据，不予支持。
大仓公司向翁派斯公司出售总价值为1287800元的一步法生产线和钢质管道抛丸除锈作业线，并为翁派斯公司安装调试合格，有权主张等值货款，翁派斯公司已付款111万元，余款177800元应当及时足额支付大仓公司。大仓公司要求翁派斯公司支付货款177800元的反诉主张成立，应予以支持。至于大仓公司反诉主张的违约金，没有合同依据，不予支持。
综上，翁派斯公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持，其诉讼请求依法应予驳回。大仓公司要求翁派斯公司支付欠付货款177800元的主张成立，应予以支持；大仓公司要求翁派斯公司支付违约金10万元的诉讼请求不予支持。青岛市李沧区人民法院于2012年8月8日作出（2011）李商初字第114号民事判决：一、驳回翁派斯公司的诉讼请求；二、翁派斯公司于判决生效之日起十日内支付大仓公司货款人民币177800元；三、驳回大仓公司的其他反诉请求。本案案件受理费20190元、财产保全费5000元，共计人民币25190元（翁派斯公司已预交），由翁派斯公司负担。本案案件反诉费人民币2734元（大仓公司已预交），翁报斯公司负担1749元，大仓公司负担985元，翁派斯公司于判决生效之日起十日内支付大仓公司人民币1749元。
翁派斯公司不服一审判决，上诉至青岛市中级人民法院称：1、一审认定事实不清。根据双方的购销合同，大仓公司应该负责设备的安装调试，直至生产出合格的产品。但是截止起诉之日，大仓公司虽然到公司调试多次，但是未调试生产出合格产品。大仓公司于2008年7月15日的回函中，也已经承认其设备并未供齐。2010年8月份翁派斯公司委托潍坊市质量监督检验所进行检验认定：一步法生产线没有相应的技术标准且无法按照合同要求正常运行。大仓公司供应的设备未能达到合同要求，翁派斯公司有权解除合同。2、翁派斯公司提供的证据可以证明自己的主张，形成证据链。3、大仓公司提交的发货清单及钢质管道抛丸除锈作业线的竣工验收评价书均为复印件，不能作为认定事实的证据。4、证人齐某某原系大仓公司的工作人员，后经大仓公司法定代表人张景远介绍到翁派斯公司任职，后在任职期间未能胜任且多次作出损害翁派斯公司利益的事情。因其与翁派斯公司及大仓公司存在利害关系，其所提供的证言不应采信。请求撤销一审判决，依法改判解除涉案购销合同，并判决大仓公司向翁派斯公司返还货款111万元并支付违约金，一、二审诉讼费用由大仓公司承担。
大仓公司辩称：1、翁派斯公司与大仓公司之间从2006年4月有多次业务往来，2006年4月14日翁派斯公司购买涉案设备，一年之后2007年2月13日又购买了大仓公司价值130万元的其他设备，后面陆续采购了其他货物。若本案争议设备没有调试或有瑕疵或供货不足，翁派斯公司不会在一年之后花费130万元继续采购大仓公司的设备。2、翁派斯公司从2006年采购设备，大仓公司认为翁派斯公司炮制了供货不齐或存在瑕疵的理由起诉。3、证人齐某某从2006年到2012年在翁派斯公司处负责产品引进、谈判、技术等，该证人了解事实，陈述的也非常清楚，我方认为该证人证言合法有效，请求法院维持原判。
二审中，翁派斯公司提交如下证据：证据一、2012年9月14日，昌乐县公安局朱刘派出所出具的证明一份，证明齐某某于2012年4月21日私自盗走翁派斯公司设备（发泡设备卡箍），翁派斯公司已于2012年5月30日报当地朱刘派出所审理。证据二、潍坊市中级人民法院开庭传票及诉状，上述两份证据证明翁派斯公司与齐某某存在利益争议，其所提供的证言依法不予采信。证据三、翁派斯公司法定代表人洪礼全与大仓公司法定代表人张景远谈话录音一套，证明以下事项：1、张景远与证人齐某某的私人关系甚为密切，存在利害关系；2、翁派斯公司一步法生产线的实际付款数额为116万，而非111万，而且大仓公司法定代表人已经承认一步法欠款都不要；3、张景远谈话中承认泡沫与夹克粘接机2套（13.6万元）未送，证明大仓公司未供齐合同约定的设备；4、张景远谈话中两次提到赵某某是其派遣到翁派斯公司进行设备调试的，证明赵某某与大仓公司的关系，而且针对赵某某一审过程中的证人证言，大仓公司法定代表人在谈话中也予以默认；5、张景远多次派人来调试，均未调试成功。证据四、2010年4月22日翁派斯公司与大仓公司的法定代表人签订了合作协议，协议的焦点是因一步法没有调试成功，张景远答应在协议签订三日内派人将一步法的设备调试生产出合格产品。
大仓公司质证称：证据一、公安机关的笔录中只是载明齐某某运走设备，该证据无法证明双方存在利害关系，翁派斯公司存在阻止证人作证的情形。证据二、翁派斯公司与齐某某之间约定好应支付技术服务费，翁派斯公司无理拖欠不予支付，所以齐某某只有诉至法院，而且该诉讼是在证人一审出庭作证之后。证据三、录音证据录制效果差，无法听清，也无法确认现场当事人的身份，该证据不能作为有效证据使用。合同是双方法定代表人亲自签订，与齐某某无关。张景远作为法定代表人坚持进行诉讼说明大仓公司未放弃追讨欠款的权利。张景远并不知道还有五万元，所以实际付款数额为111万元。翁派斯公司自认的证据表明，所谓设备没有供齐，只是可能2006年4月26日合同缺少一台粘接机，其他设备均供齐。赵某某是张景远派遣的，但是赵某某是为履行2010年4月22日签订合作协议书进行试验的人员，与涉案设备没有关系。对证据四的真实性没有异议，该证据与一步法技术没有关系，并且根据合作协议第四条、第五条约定可以看出该次试验是双方自愿的。
青岛市中级人民法院依职权传唤齐某某就其与双方是否存在利害关系出庭作证。齐某某认可是大仓公司介绍其到翁派斯公司处工作，但是认为其与大仓公司的法定代表人并没有很深的交情，就是认识而已。齐某某认可拿走翁派斯公司的设备，但认为当时经过翁派斯的法定代表人的同意，并非盗走。公安机关也没有给他定性为盗窃。齐某某认可与翁派斯公司发生诉讼，但是认为与翁派斯公司关系一直很好。齐某某另主张翁派斯公司与除锈机一起订了两台粘接机，大仓公司只供了一台。这两台粘接机与一步法生产线及除锈机无关。一步法生产线中所需粘接机一台已经供齐。
针对双方提交的证据，青岛市中级人民法院认为：对证据一、证据二、证据四的真实性应予认定。翁派斯公司提交的证据三是在诉讼过程中，双方法定代表人协商的录音证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。对该录音证据不予采信。二审认为证人证言的证明力应该综合来考虑。齐某某曾是翁派斯公司的工作人员，其与翁派斯公司的关系密切。翁派斯公司提交的证据仅能够证明大仓公司的法定代表人认识齐某某，而不足以证明双方存在密切关系。虽然齐某某与翁派斯公司有纠纷，但是翁派斯公司举报齐某某盗取设备之事尚无定论。齐某某与翁派斯公司的民事诉讼纠纷是在齐某某一审出庭作证之后，而翁派斯公司也认可齐某某关于赵某某及粘接机的陈述，因此翁派斯公司以此主张证人证言不应采信，不予支持。
大仓公司提交了钢质管道抛丸除锈作业线现场安装调试验收单原件，证明钢质管道抛丸除锈作业线已经验收合格。翁派斯公司对真实性没有异议，但是认为大仓公司未交付合同约定的泡沫与夹克粘接机。
二审中，双方协议翁派斯公司将设备维修到可以进行调试的程度，大仓公司给翁派斯公司调试设备。大仓公司于2012年12月6日到设备现场勘验，发现一步法生产线整体设备锈蚀严重，无法进行调试。二审法院要求翁派斯公司修理设备至可以进行调试的程度，并于2013年5月14日至设备现场勘查，检验了管道输送和水喷淋系统。因机头、涂胶器等尚未安装，设备未全部组装完毕，故对除锈机、除尘器、纠偏机、挤出机、机头、涂胶器等均未检验。二审法院认为设备尚未达到可以调试的程度。设备一直在翁派斯公司的控制之下，且2010年双方进行的实验可以证明设备当时是组装好的。翁派斯公司在二审中也同意维修设备，但是翁派斯公司在近5个月的时间内没有完成修理义务，应该对不能调试的后果承担责任。
二审经审理查明：2010年4月22日翁派斯公司与大仓公司签订协议，大仓公司为翁派斯公司设计、制作新型号机头，并派技术及安装人员到场。如果实验不成功，机头由大仓公司收回，双方互不追究责任。二审期间，2013年5月28日大仓公司出具书面意见称自愿放弃其反诉请求。
一审法院查明其他事实属实，二审法院予以确认。
青岛市中级人民法院二审认为：本案的争议焦点是：1、翁派斯公司要求解除合同的诉讼请求是否成立；2、大仓公司要求支付剩余货款的反诉请求是否成立。
关于争议焦点一，翁派斯公司主张大仓公司交付的设备不齐，未能调试合格，应该解除合同。二审认为，翁派斯公司的工作人员签字的收货清单可以证实主要的设备部件翁派斯公司已经收到，其他未予确认的设备只是没有清点具体的数量。而且虽然双方对于2010年所做实验的调试结果有争议，但是机器已经能够运转，该实验与原交付设备不同之处，主要在机头的尺寸。该实验从另一个侧面证明设备的关键部件已经供齐。而齐某某的证言也证明一步法生产线所需的设备（包括一台粘接机）已经交付，与钢质管道抛丸除锈作业线一起订购的粘接机有一台未交付。因生产线的主要设备已经供齐，翁派斯公司主张设备未供齐，应该解除合同，不予支持。
《合同法》第一百五十七条规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。翁派斯公司作为买方有及时验收设备的义务，证人齐某某称设备在2006年8、9月份就安装了起来，则翁派斯公司应该及时要求大仓公司进行调试以确定设备是否合格。但是从本案证据看，翁派斯公司可以证明的要求大仓公司进行调试是在2008年6月25日，距离大仓公司交货已经近两年。翁派斯公司主张因大仓公司未供齐设备，故在交货时未调试。大仓公司主张因翁派斯公司未接到订单，未准备原材料故未在交货时进行调试。二审认为，翁派斯公司购买的是生产设备，需要原料才能够进行调试。证人齐某某称因为调试设备需要材料，翁派斯公司未准备材料，且未接到订单，故未在交货时进行调试。翁派斯公司在2008年6月25日发函称因急需设备生产，要求大仓公司调试。齐某某的证言与翁派斯公司2008年6月25日的发函相互佐证，可以证明翁派斯公司在需要设备进行生产时才提出调试的要求。即使翁派斯公司不认可齐某某的证言，翁派斯公司未提交证据证明其准备好材料要求大仓公司调试而大仓公司拒绝调试，应该承担举证不能的责任。2010年双方进行的是新的实验，更改了原来的机头尺寸，即使双方的实验不成功，也不能够证明大仓公司最初交付的设备不合格。翁派斯公司未及时验货，导致不能证明设备在交付时质量不合格，翁派斯公司应该承担举证不能的责任。
《合同法》第一百五十八条规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。
本案中，双方合同第三条约定的保修期是1年。设备于2006年安装，翁派斯公司在2011年10月25日向法院提起诉讼时提出数量和质量异议已经远远超出了法律规定的质量、数量异议期间。翁派斯公司主张设备一直未调试，大仓公司负有对设备调试、生产出合格产品的义务。二审认为，未进行调试的原因不在大仓公司，翁派斯公司不能以设备一直未调试合格为由，主张解除合同。商事交易追求效率，翁派斯公司有义务及时提出质量、数量异议并及时行使合同解除权。至翁派斯公司起诉之时，大仓公司交付设备已经4年。翁派斯公司再主张设备质量不合格，要求解除合同，不予支持。综上，翁派斯公司以大仓公司未交齐货物，未将设备调试合格为由，主张解除合同，不予支持。
关于争议焦点二，大仓公司放弃追要剩余货款的反诉请求，系对自己权利的处分，予以支持。鉴于大仓公司的反诉没有给付请求，对大仓公司的反诉部分不再审查，直接改判驳回大仓公司的反诉请求。
综上，翁派斯公司要求解除合同的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审法院对本诉部分认定事实清楚，适用法律正确。予以维持。因二审中大仓公司放弃反诉请求，二审法院对大仓公司一审的反诉请求予以驳回。青岛市中级人民法院于2013年5月23日作出（2012）青民二商终字第861号民事判决：一、维持青岛市李沧区人民法院（2011）李商初字第114号民事判决第一项；二、撤销青岛市李沧区人民法院（2011）李商初字第114号民事判决第二项；三、驳回大仓公司的反诉请求。一审案件受理费20190元、财产保全费5000元，共计人民币25190元（翁派斯公司已预交），由翁派斯公司负担。一审案件反诉费人民币2734元（大仓公司已预交），由大仓公司负担。二审案件受理费20190元，由翁派斯公司负担。
翁派斯环保公司申请再审称：有充分证据证明大仓公司迟延履行一步法生产线合同中供齐货物和调试义务，并且严重违反了合同的相关约定，致不能实现合同目的。1、双方签订一步法生产线合同中明确约定了工期、调试周期及质量要求、验收标准等，合同附件中列举了设备明细表为35项，合同真实性双方均无异议。根据证据规则第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，但是大仓公司未能提供有效证据证明已按一步法生产线合同附件所列的35项设备明细表向翁派斯供齐货物及对生产线进行安装、调试并生产出合格产品。明细表中的第1、4、10、11、12、13、14、26、28、30-34项至今无证据证明已供货。合同其他约定事项的第7条规定，“如需方施工环境、施工基础未完备，则不通知供方前去安装调试”，2008年6月25日，翁派斯环保公司具备安装调试条件后即通知大仓公司供齐设备并安装调试，但是大仓公司一拖再拖，翁派斯公司多次函告大仓公司，直到2010年4月22日双方针对一步法生产线合同设备安装调试又达成了协议。协议第一条约定，供方于协议签订之日起3天内派人按一步法生产线合同设备调试生产出合格产品（即先调试φ273机头及水套模具），调试出合格产品后，再按照第二条CJ／T114-2000标准调试φ325／φ420＊7保温管机头并保证在2010年5月1日前调试出合格产品。2010年4月30日大仓公司才委派赵某某来厂调试设备，但大仓公司并未安装φ273机头调试（现在该机头及水套模具仍现场存放至今），因φ325机头未到，无功而返。2010年7月份、8月份赵某某安装φ325机头调试两次均未生产出合格产品。一审判决以利害关系人齐某某的证言认定调试“基本完成”，另一方面又认定不能调试的责任是翁派斯环保公司没有维修设备，同一判决作出了自相矛盾的认定。二审判决将维修设备的责任强加给翁派斯环保公司错误。2、二审判决在大仓公司拒不提交翁派斯环保公司工作人员签字的“收货清单”原件的情况下，仅以齐某某的证言认定货物已经供齐是错误的。齐某某与翁派斯环保公司签订的合同到期日为2012年4月1日，同年4月21日因齐某某盗走公司设备被开除，并向朱刘派出所报案，齐某某在2012年7月9日到庭作证，其与翁派斯环保公司有利害关系，证言不应采信。赵某某与翁派斯环保公司无任何关系，且是调试设备的主要技术人员，原审以与本案设备无关为由不予采信不当。3、翁派斯环保公司与大仓公司于2006年4月23日签订“钢质管道抛丸除锈作业线及其他设备明细”，一审法院现场勘验时抛丸除锈机能独立运转，但是现场已经指出经常出现质量问题。且该合同的标的与一步法生产线合同的标的是相互独立的，抛丸除锈机能独立运转不能证明一步法生产线合同中的设备全部供齐。另外，该合同中12项设备明细，其中11、12项泡沫与夹克粘接机两套（共13.6万元）至今未供货，齐某某及张景远曾承认确实没有供货。大仓公司提供三份发货清单及钢质管道抛丸除锈作业线竣工验收评价书均为复印件，不应采纳。4、潍坊市产品质量监督检验所的函足以证明涉案一步法生产线无法正常运转，仅因为未提供相关技术资料无法进行鉴定，翁派斯环保公司在一审中多次提出对一步法生产线进行司法鉴定，因大仓公司不同意也不提供技术标准等资料未果。请求依法解除涉案两份合同，大仓公司返还货款并支付违约金。
大仓公司辩称，1、一、二审中翁派斯环保公司提供证据证明涉案生产线未能生产出合格的产品，该证据恰恰证明设备能够正常运转且设备均已供齐，至于是否能够生产出符合合同要求或市场需要的产品，需要双方进行调试。2、齐某某的证言是有效的，齐某某是翁派斯环保公司设备运行期间的总工程师及分管业务的副总经理。关于除锈机振兴公司也盖章确认了齐某某对设备的验收权利，所有齐某某对当时设备运行情况作出的证言合法有效。翁派斯环保公司多次提到在派出所进行报案，但是派出所未予立案。齐某某据实出具证言，翁派斯环保公司才到派出所报案。原审认定正确，请求予以维持。
本院再审查明，2014年2月28日，翁派斯公司变更企业名称为山东翁派斯环保科技有限公司。
翁派斯环保公司在再审申请书中认可一步法生产线中的φ273机头已经供货，且至今仍在现场存放。
2010年4月22日签订的《合作协议书》中，翁派斯环保公司（需方）与大仓公司（供方）达成如下协议：1、供方于本协议签订之日三天内派人将合同编号为DCHT-06-04-14的设备调试生产出合格产品。2、供方将安CJ／T114-2000标准生产φ325／φ420×7保温管机头带内壁电晕环。3、需方技术要求：…。4、本次试验，属供需双方自愿合作，共同承担风险。供方设计制作此次试验中所需的机头及相应的配件，并派技术及安装人员到场，需方为此次试验提供场地、水电及试验所需的原材料，费用由需方负担。5、如果试验成功，名誉共享，如果试验不成功，机头由供方收回，双方互不追究责任。6、供方必须在2010年5月1日前来调试生产合格产品。其他事实与原审查明事实一致。
本院再审认为：本案焦点问题是，翁派斯环保公司请求解除与大仓公司签订的两份合同，并要求大仓公司返还货款、支付违约金有没有事实和法律依据。
关于抛丸除锈作业线合同，抛丸除锈作业线合同中明确约定供货时间为2006年5月10日前送至施工现场，大仓公司在二审中已经提交作业现场安装调试验收单原件，证明该作业线已于2006年8月8日经验收合格，并正常运转。一审法院于2011年8月25日现场勘验时，该作业线也正常运转。翁派斯环保公司在验收时应清点设备数量、检验设备质量，在签验收单后即视为对货物数量和质量的认可，现翁派斯环保公司再主张该生产线未供齐设备而要求解除合同，不予支持。
关于一步法生产线合同，该合同约定设备的制造周期是20个工作日，大仓公司在履行合同时未严格按照合同约定日期供货，但是翁派斯环保公司并未向大仓公司催要货物，且其在2007年还将生产线中的设备借给大仓公司使用，在2008年急需生产线时才发函给大仓公司，要求其供齐设备并对生产线进行调试。从双方往来函件载明内容可知，大仓公司应翁派斯环保公司要求于2008年对生产线进行调试。调试时生产出了部分产品，虽然产品质量未达标，但是调试时生产线是正常运转的，因此，可以推定该生产线的相关设备及配件是齐全的。至于调试之后能否生产出合格的产品，需要多方面的条件，本案一、二审中，大仓公司一直同意继续调试，并同意对生产出的保温管进行质量鉴定，但是翁派斯环保公司拒绝继续调试，也拒绝对生产出的保温管进行鉴定。在翁派斯环保公司未提交证据证明其备足调试所需的材料而大仓公司拒绝调试的情况下，翁派斯环保公司应承担生产线未调试生产出合格产品的不利后果。
2010年4月份双方又签订了《合作协议》，翁派斯环保公司在φ273机头在现场的情况下却没有要求赵某某调试，而是直至φ325机头做好后才进行了调试，这也充分说明该合作协议应当是双方一致改造一步法生产线的协议，是新的合作，翁派斯环保公司关于大仓公司应当先用φ273机头调试生产出合格产品的主张不成立。赵某某的证言是对φ325机头试验的一个说明，与原φ273机头的一步法生产线无关，其证言不予采纳。
综上，翁派斯环保公司申请再审证据不足，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持青岛市中级人民法院（2012）青民二商终字第861号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫爱云
审 判 员 滕建国
代理审判员 谭玉洁
二〇一四年十月十七日
书 记 员 刘 莹