广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民一终字第350号
上诉人（原审被告）：阳东县兆丰房地产有限公司。住所地：广东省阳东县。
法定代表人：梁伟，该公司经理。
委托代理人：梁金兰，女，1961年7月10日生，汉族，住广东省阳东县，系阳东县兆丰房地产有限公司员工。
委托代理人：卓观首，男，1983年10月9日生，汉族，住广东省阳西县，系阳东县兆丰房地产有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：林本，女，1984年2月10日生，汉族，住广东省阳东县。
原审被告：卓观首，男，1983年10月9日生，汉族，住广东省阳西县。
上诉人阳东县兆丰房地产有限公司（以下简称兆丰公司）因与被上诉人林本，以及原审被告卓观首定金合同纠纷一案，不服阳东县人民法院于2014年8月6日作出的（2014）阳东法民一初字第209号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：2011年5月25日，林本向兆丰公司定购座落于阳东县甲镇乙路3号的1××房，并支付了10000元定金。兆丰公司的销售人员卓观首出具了一份《收据》给林本收执。该收据载明：“今收到阳东县兆丰房地产有限公司1××房林本交来购房定金人民币壹万元正，房价按每平方米叁仟贰佰元正结算”。后双方为支付首期款等问题发生分歧，最终没有签订正式合同。兆丰公司于2013年10月19日将该房出售给第三方，兆丰公司主张当时出售的房价为每平方米3800元。林本认为兆丰公司的行为构成违约，应双倍返还定金，遂于2014年5月12日向原审法院起诉，请求判决兆丰公司、卓观首共同返还双倍定金贰万元并负担本案全部诉讼费用。在一审诉讼过程中，双方当事人对合同的约定和没有签订正式购房合同的原因意见不一。林本认为，双方口头约定房屋首期款为房屋总价的三成，但没有约定支付首期款的时间，兆丰公司在其支付定金后单方将首付款从三成提高到四成，后又单方提高单价而导致双方无法签订合同。兆丰公司认为，双方口头约定签订合同并支付首期款的时间为交付定金后一个月，首付款为房屋总价的四成，兆丰公司并没有提高单价，是林本不肯支付首期款而导致双方无法签订合同。
林本在发现兆丰公司将讼争的房屋出售给第三方后，向阳东消费者委员会投诉，阳东消费者委员会将该问题转由阳东住建局处理。阳东住建局为此回复了阳东消费者委员会。该回复称：该房由阳东县兆丰房地产有限公司于2011年出卖给林女士，明确告知购房首付款为总房款的四成，林女士当时同意支付定金并承诺一个月内付清该房首付款，但后来经开发商通知催促未能支付首付款，开发商仍然将该房的购买权保留给林女士2年，由于林女士违约未能按期支付该房的首付款，因此，开发商在2013年10月19日才决定将该房另作出售等。林本认为该回复是没有经调查而作出，与事实不符。兆丰公司对该回复书写的有关购房的约定和过程，未能提供证据予以佐证。
兆丰公司承认收取了林本10000元定金，卓观首的行为是职务行为。林本表示，在兆丰公司承认已收取其定金10000元的情况下，不追究卓观首的责任。
本案讼争的房屋所在的丙花园丁楼由兆丰公司开发，兆丰公司于2011年6月12日取得该商品房的预售许可证。
原审判决认为：林本向兆丰公司定购座落于阳东县甲镇乙路3号的1××房，并支付了10000元定金。实际上林本支付的定金为订约定金，即双方之间形成一份口头的预约合同。双方预约买卖讼争的房屋是双方真实的意思表示，合法有效，对双方具有约束力，其中的已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。对其中的未决条款，应由双方继续谈判，以达成正式、完备的合同。本案中，双方支付订约定金时仅在收款收据中注明购房的单价，对签订合同的时间和首付款比例等并没有明确约定，双方事后也未能达成一致意见以致无法签订正式的合同。现双方均主张对方违约，则双方均应对此承担相应的举证责任。林本主张兆丰公司单方提高首付款和单价，但未能举证证明，对其该主张，应不予采信。兆丰公司认为是林本在规定期限内拒付首期款而导致不能定约，并主张从阳东住建局的回复中得到印证。由于阳东住建局的回复并没有相关资料予以佐证，兆丰公司作为开发商本身亦未能提供证据证明该事实，因此阳东住建局的复函不能作为本案认定事实的依据。另外，即使兆丰公司与其他个别业主签订的合同约定的首付款为四成，亦不能推定该约定即为林本与兆丰公司的约定，因此，兆丰公司主张林本违约的理据不足，不予采信。鉴于林本与兆丰公司双方在支付定金后进行了磋商，履行了订约行为，而对订约不成的原因，双方都不能举证证明，应推定为磋商不成。在无悖于公平原则下的磋商不成，不存在违约，预约合同应解除，如附定金应返还。本案定金的收款人为卓观首，但兆丰公司承认该10000元实际是其收取，返还10000元的责任应由兆丰公司承担。至于诉讼时效问题，由于双方没有约定订约时间，双方也承认为订约磋商，因此，本案起诉没有超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，判决如下：一、兆丰公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还林本定金10000元；二、驳回林本的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费150元，由林本负担75元，兆丰公司负担75元。
上诉人兆丰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：林本定购丁楼1××房时，兆丰公司工作人员明确告知林本按揭首付为购房款总额的四成。林本当时无异议即支付了10000元购房定金，并承诺在一个月内付清首付款。但期限届满后，林本经兆丰公司多次催付置之不理，兆丰公司在等了两年半时间后，才将诉争的房屋出卖给他人，林本违约这一事实，有阳东县住房和城乡规划建设局回复阳东县消费者委员会的《关于阳东县景丰楼小区业主反映其所购商品房首付款高要求赔偿问题投诉的回复》证明。根据合同法第一百一十五条“给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的规定，林本无权请求返还定金。为此，兆丰公司对原审判决不服，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判驳回林本的诉讼请求，案件一、二审诉讼费用由林本承担。
被上诉人林本答辩称：兆丰公司主张首付为四成不是事实，双方当时约定的是三成，其所提供的个别客户首付四成的证据不能推定林本与兆丰公司的约定也是四成，事实上兆丰公司已构成违约。一审法院事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告卓观首同意上诉人意见。
本院经审理查明：原审查明事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为：综合当事人的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是兆丰公司应否退还已收取的10000元定金给林本的问题。因兆丰公司与林本并未签订正式的商品房买卖合同，故原审认定林本支付的定金为订约定金并无不妥，本院予以确认。本案中，双方仅在收取订约定金的收据中注明购房的单价，对签订合同的时间和首付款比例、房屋交付时间等多项内容并没有明确约定。因此，双方在2011年5月25日交收了订约定金之后，应对其他未决条款继续谈判，以达成正式、完备的合同。因双方事后也未能达成一致意见以致无法签订正式的合同，兆丰公司于2013年10月19日将该房屋另售他人。兆丰公司主张林本违背承诺，所提供的阳东县住房和城乡规划建设局回复阳东县消费者委员会的《关于阳东县丁楼小区业主反映其所购商品房首付款高要求赔偿问题投诉的回复》，因其没有提供阳东县住房和城乡规划建设局调查林本一方当事人的任何证据材料，欠缺证实其调查程序公正性的证据佐证，故原审对该证据不予采信符合民事审判的认证规则，本院予以支持。综上所述，本案双方当事人未能签订正式合同，林本所付的定金未构成合同定金，兆丰公司主张应按《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定确认林本无权要求返还定金不当，本院不予采纳。兆丰公司主张林本违约证据不足，本案双方当事人均未能提供证据证明最终未能签订商品房买卖合同是因对方违约所致，原审判决兆丰公司退回10000元定金给林本并无不妥，本院予以维持。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。兆丰公司的上诉理据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人兆丰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 何桂霞
代理审判员 施震宇
二〇一四年十二月二日
书 记 员 陈予昕