四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川11刑终47号
原公诉机关峨眉山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄建国，男，1963年3月23日出生于四川省乐山市沙湾区，汉族，初中文化，峨眉山市红山建筑有限公司第三分公司经理，户籍地乐山市沙湾区，住峨眉山市。2014年12月8日因涉嫌犯行贿罪被指定居所监视居住，2015年1月8日被刑事拘留，同年1月24日被逮捕，同年6月10日被取保候审，2017年3月10日被逮捕。现羁押于峨眉山市看守所。
辩护人朱晓南，四川创实律师事务所律师。
峨眉山市人民法院审理峨眉山市人民检察院指控原审被告人黄建国犯行贿罪、串通投标罪一案，于2017年3月17日作出（2016）川1181刑初44号刑事判决。原审被告人黄建国不服，提出上诉。本院于2017年3月30日受理后，依法组成合议庭，于同日通知四川省乐山市人民检察院阅卷，于2017年4月19日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员刘莉出庭履行职务，原审被告人黄建国及其辩护人朱晓南到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原判认定：
一、行贿罪
被告人黄建国系峨眉山市红山建筑有限公司第三分公司经理，自2000年认识四川省食品药品学校（以下简称药中校）的王某1（另案处理）后，从2006年开始在药中校承建工程。2008年底，药中校准备对黄帝大酒店（中专楼改建工程，一期改建、二期装修）进行改建工程投标，黄建国得到该信息后，向时任药中校校长的王某1表示了想做该项目的意思。2009年初黄帝大酒店项目实施了招投标和改建施工，在招投标过程中（含一、二期），为有利于黄建国中标，王某1提出并最终通过项目采用邀请招标的形式确定中标人。经过招标，黄帝大酒店一期、二期工程均由黄建国所代表的公司中标。2009年11月黄帝大酒店两期工程完工后，黄建国分别于2009年11月份在峨眉三小校门口送给王某1现金人民币10万元，于2011年1、2月份在药中校成都培训中心送给王某1现金人民币10万元。
另查明，案发后，被告人黄建国向纪委部门缴纳了违纪款100万元。
二、串通投标罪
2010年2月，黄建国得知药中校要进行后山运动场改造项目，因其无资质，便介绍具有资质的四川国友欧文运动场地有限公司、奥海体育工程有限公司、四川欣和体育设施工程有限公司和成都名杨运动休闲设备有限公司进行投标，并通过自己的账户向招标代理公司转账支付了投标保证金。经过竞标，国有欧文公司以投标价243.7386万元中标，取得运动场项目，黄建国从中获取土建工程的修建。2010年4月，在药中校中峰寺实训基地项目中，黄建国为保证其所代表的峨眉山市红山建筑公司中标，介绍峨眉山市城区建筑公司、乐山市南岸建筑有限公司共同参与投标，并通过其银行账户转账支付了投标保证金。经过竞标，黄建国代表的峨眉山市红山建筑有限公司以投标价168.4618万元中标，取得了中峰寺实训基地项目。
上述事实，有书证、证人证言、被告人的供述和辩解证实。
原判认为，被告人黄建国为了谋取不正当利益，向国家工作人员行贿二十万元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。黄建国为谋取不正当利益，串通投标，损害国家的合法利益，情节严重，其行为已触犯刑律，构成串通投标罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第二百二十三条、第十二条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条，《刑法修正案（九）》前《中华人民共和国刑法》第三百九十条，最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决：被告人黄建国犯行贿罪，判处有期徒刑一年；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。
上诉人黄建国上诉及辩护人辩护提出：1.原判认定黄建国串通投标罪的证据不足，控方没有证据证明黄建国与其他投标人商议、串通抬高或者压低投标报价或者轮换中标的事实证据及证人证言，也没有招标人或者其他投标人利益遭受损害的证据；2.黄建国有自首、行贿事实较轻、交代的内容对王某1案证据收集有重大作用、悔罪态度好（缴纳了100万元违纪款）的情节，原判量刑畸重。请求对黄建国改判缓刑。本院审理过程中，黄建国提交书面认罪意见，认可其行为构成串通投标罪。
检察员当庭出示中共乐山市纪律检查委员会出具的《关于黄建国在组织调查期间表现情况的函》，证实黄建国在配合纪委调查期间，主动交代了向王某1行贿的事实，主动上缴非法所得100万元。答辩认为，在案证据能证实黄建国为确保自己中标，安排他人参与投标，实施了串通投标行为，破坏了招投标秩序，损害了招投标人的利益，黄建国的行为构成串通投标罪；上诉人未提供证据证明系自动投案，不能认定黄建国有自首情节。原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、行贿事实
上诉人黄建国系峨眉山市红山建筑有限公司第三分公司经理，从2006年开始在药中校承建工程。2008年底，药中校准备对黄帝大酒店（中专楼改建工程）进行改建工程招标，黄建国得到该信息后，向时任药中校校长的王某1表示想做该项目。2009年初黄帝大酒店项目实施了招投标和改建施工，在招投标过程中，为有利于黄建国中标，王某1提出并最终通过项目采用邀请招标的形式确定中标人。经过招标，黄帝大酒店一期、二期工程均由黄建国所代表的公司中标。2009年11月黄帝大酒店两期工程完工后，黄建国分别于2009年11月份在峨眉三小校门口送给王某1现金人民币10万元，于2011年年初在药中校成都培训中心送给王某1现金人民币10万元。
另查明，上诉人黄建国在2014年12月至2015年1月配合纪委调查期间，主动交代了向药中校原校长王某1行贿事实；黄建国主动向纪委上缴非法所得收入100万元。
二、串通投标事实
2010年2月，黄建国得知药中校要进行后山运动场改造项目，因其无资质，遂挂靠具有资质的四川国友欧文运动场地有限公司，由黄建国安排屈某代表四川国友欧文运动场地有限公司投标。为确保中标，黄建国安排张某1、贺某、郭某分别代表成都名杨运动休闲设备有限公司、奥海体育工程有限公司、四川欣和体育设施工程有限公司参与投标，并通过自己的账户向招标代理公司转账支付了上述公司的投标保证金，为上述公司准备标书。经过竞标，四川国友欧文运动场地有限公司以投标价243.7386万元中标，取得运动场项目，黄建国从中获取土建工程的修建。2010年4月，在药中校中峰寺实训基地项目招标中，黄建国为保证其所代表的峨眉山市红山建筑公司中标，安排杨某、贺某分别代表峨眉山市城区建筑公司、乐山市南岸建筑有限公司共同参与投标，并通过其银行账户转账支付了投标保证金，为上述公司准备标书。最终，黄建国代表的峨眉山市红山建筑有限公司以投标价168.4618万元中标，取得了中峰寺实训基地项目。
另查明，上诉人黄建国在二审审理期间，通过其家属缴纳罚金6万元。
上述事实，有经一二审示证、质证并采信的下列证据证实：
1.发破案经过、交办案件线索通知书、立案决定书证实，该案系2014年12月5日由乐山市纪委交办给乐山市人民检察院，乐山市人民检察院于同日交办峨眉山市人民检察院，该院于同日立案侦查。
2.指定居所监视居住决定书、拘留决定书、逮捕决定书、逮捕证证实，黄建国被采取强制措施的情况。
3.常住人口登记表、峨眉山市红山建筑有限公司的合同、文件、报告证实，黄建国的主体身份情况，黄建国系以挂靠方式加入峨眉山市红山建筑有限公司，并成立了峨眉山市红山建筑有限公司第三分公司，由黄建国担任经理，定期向峨眉山市红山建筑有限公司缴纳各项费用。
4.药中校中专楼（1号教学大楼）一期、二期工程评标资料、四川食品药品学校2005年至2013年在建工程财务资料、中专楼改造项目招标代理委托合同证实，黄建国在药中校修建工程的情况。
5.证人王某2（王某1女儿）证言证实，王某1先后给过王某2207万元，其中20万元是GAP咨询费，其他钱不知来源。
6.证人唐某（王某1妻子）证言证实，黄建国在药中校做工程期间，多次送王某1钱财，其中2009年送了10万元，2011年送了15万元。
7.证人万某（黄建国妻子）证言证实，2009年至2013年过年期间，黄建国都去成都给王某1拜年。
8.证人王某1证言证实，2009年11月左右，黄建国到峨眉山三小门口送王某110万元钱，说是感谢在黄帝大酒店改建项目中对他的支持；2011年除夕，黄建国一家到成都培训中心和王某1一家一起过年期间，给了王某1一个黑色的塑料袋，里面有10万元现金，是为了感谢王某1对他工程上的帮助。
9.收款收据证实，黄建国向乐山市纪委交纳100万元非法所得。
10.乐山市纪委《关于黄建国在组织调查期间表现情况的函》证实，黄建国在配合纪委调查期间，主动交代了向王某1行贿的事实，主动上缴非法所得100万元。
11.移送案件通知书、立案决定书、受理案件登记表证实，侦查机关于2015年6月9日接到乐山市纪委的案件线索移送函，次日对黄建国串通投标行为立案侦查。
12.四川省食品药品学校运动场改造工程招投标资料证实，2010年2月26日，经四川省宏业建设工程项目管理公司主持，进行了运动场改造工程的投标，贺某代表四川奥海公司投标价244.3915万元，屈某代表欧文公司投标价243.7386万元，张某1代表名扬公司投标价244.9460万元、郭某代表欣和公司投标价243.9538万元，最终欧文公司中标。
13.向四川省宏业建设工程项目管理公司调取的投标保证金资料证实，在药中校运动场项目中，黄建国于2010年2月25日向四川省宏业建设工程项目管理公司一次性汇入20万，即四家投标公司的保证金，四川省宏业建设工程项目管理公司在2010年3月4日对其中未中标的三家公司保证金退款，一次性退出15万，直接汇入黄建国账户。在药中校实训基地项目中，黄建国于2010年4月7日汇入9万元至四川省宏业建设工程项目管理公司，四川省宏业建设工程项目管理公司于次日分别出具峨眉山市红山建筑有限公司、峨眉山市城区建筑公司、乐山市南岸建筑有限公司缴纳3万元保证金的收据。
14.药中校中峰寺实训基地招投标资料、四川省宏业建设工程项目管理公司财务资料、黄建国向四川省宏业建设工程项目管理公司转账支付投标保证金凭证、四川奥海体育工程有限公司财务资料证实，2010年4月13日，经宏业公司主持进行了运动场改造工程的投标，贺某代表乐山南岸公司投标169.0808万元，黄建国代表红山公司投标价168.4618万元，杨某代表城区公司投标价169.1402万元。最终红山公司中标。
15.证人吴某（药中校办公室副主任）、张某2（药中校纪委委员）、段某（原药中校党办主任）证言证实，在药中校运动场改造和实训基地招投标时作为校方代表参与监督。
16.证人单某（药中校监察处处长）证言证实，药中校实训基地投标过程中，黄建国、杨某均在场，最后黄建国代表的峨眉山市红山建筑有限公司中标。
17.证人石某（原峨眉城区建筑公司工作人员）证言证实，其不知道公司参与药中校运动场投标的事。
18.证人于某的证言证实，药中校运动场的项目系经他人牵线，黄建国与陈某达成协议由黄建国挂靠欧文公司去投标，土建部分由黄建国做，塑胶部分由欧文公司。投标保证金均由黄建国自己处理。
19.证人陈某证言证实，与黄建国达成过一个协议，药中校的运动场工程基础土建由黄建国做，塑胶面层欧文公司做。后欧文公司拿到了该项工程。在投标过程中，只是向黄建国提供了相关资质、资料、委托书，并盖章。
20.证人黄某证言证实，贺某非公司员工，系借用公司名义投标的，公司参与药中校运动场的投标并未缴纳保证金。
21.证人童某证言证实，杨某非峨眉城区建筑公司员工，系借用公司名义投标，公司参与药中校实训基地的投标并未缴纳保证金。
22.证人孙某（四川欣和体育公司股东）证言证实，郭某非该公司人员，系通过陈某介绍借用公司名义投标，公司参与药中校运动场的投标并未缴纳保证金。
23.证人贺某、张某1、屈某、杨某的证言及自书材料证实，在黄建国的介绍、安排下参与药中校运动场修建、实训基地项目的投标。投标的资料及保证金均系黄建国给付。
24.缴款书证实，黄建国家属在二审审理期间代黄建国缴纳罚金6万元情况。
25.上诉人黄建国的供述证实，2009年11月的一天，在峨眉三小门口拿了10万元给王某1，感谢他在工程上的帮助和支持；2011年年初或年三十，在成都药中校培训中心，将塑料袋包装的10万元给了王某1。
2010年5、6月份，药中校在峨眉山中锋寺有一个实训基地项目招标，王某1事前告诉黄建国通过邀请招标的方式他容易控制，让黄建国自己想办法保证能中标。黄建国以红山公司名义投标，让贺某、杨某代表乐山南岸建筑公司和峨眉山城区建筑公司参与投标，在报价上，给他们说过在报价上只降一两万元。三家公司的保证金均由黄建国交，杨某代表峨眉城区建筑公司，贺某代表乐山南岸建筑公司，最后黄建国中标。
2010年上半年，药中校的运动场进行改造，黄建国和成都欧文公司于总商量，运动场的表面工程给欧文公司做，黄建国做土建工程。黄建国通过于总在成都找了另外三家公司来投标，并将四家公司资质交给王某1，王某1便给了代理公司进行审查。因为成都的几家公司不愿意派人过来，黄建国找了贺某、屈某、郭某等人作为这几家公司的委托代理人参与投标。投标文件都是黄建国制作，投标报价上黄建国给贺某、屈某等说过不要报低了，最多在招标上降两三个点，欧文降了四个点，保证其中标。制作投标文件的费用以及投标保证金均系黄建国所出。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄建国为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿20万元的行为构成行贿罪。黄建国与他人串通投标，情节严重，其行为构成串通投标罪。黄建国犯数罪，依法应当数罪并罚。黄建国在被追诉前主动交待行贿行为，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，依法可以减轻或者免除处罚；黄建国配合组织调查，主动缴纳非法所得，可酌情从轻处罚。黄建国及其辩护人辩称，原判认定黄建国串通投标罪的证据不足，黄建国不构成串通投标罪。经查，证人贺某、张某1、屈某、杨某的证言及自书材料证实，在黄建国的安排下参与药中校运动场修建、实训基地项目的围标，调取的投标保证金资料证实，在药中校运动场项目、实训基地项目招标中，参与投标的公司的保证金均由黄建国汇入；招标结束后，退还未中标公司保证金也直接汇入黄建国账户，黄建国在侦查机关的供述与上述证据吻合。在案证据能形成证据锁链，证实黄建国与他人串通投标事实。根据相关规定，中标项目金额在二百万元以上的，应以串通投标罪立案追诉。黄建国串通投标中标金额已达四百余万元，黄建国串通投标的行为构成串通投标罪，黄建国及其辩护人辩称黄建国不构成串通投标罪的辩解辩护意见不成立；黄建国在侦查机关对其涉嫌行贿和串通投标罪立案前如实供述了行贿及串通投标的事实，但之后对串通投标行为翻供，黄建国对行贿罪构成自首，依法可以从轻处罚，对串通投标罪不构成自首，黄建国及其辩护人辩称黄建国有自首情节的理由部分成立，但依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定更有利于上诉人，故适用该款。黄建国犯罪情节较轻，在二审审理期间自愿认罪，主动缴纳罚金，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且经一审法院委托，峨眉山市司法局作出的社区矫正社会调查评估意见为可纳入社区矫正，故对黄建国可适用缓刑。
综上，原判定性准确，认定事实清楚，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二百二十三条、第十二条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第六十九条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销峨眉山市人民法院（2016）川1181刑初44号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）黄建国犯行贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 李韵梅
审判员 龙旭宏
审判员 李 霞
二〇一七年四月二十四日
书记员 李 丹
附：本案所适用的相关条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第二百二十三条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
最高人民法院最高人民检察院关于《办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
(一)向三人以上行贿的；
(二)将违法所得用于行贿的；
(三)通过行贿谋取职务提拔、调整的；
(四)向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
(五)向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
(六)造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。