中华人民共和国上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪高民三（知）终字第104号上诉人（原审被告）上海麦司投资管理有限公司。法定代表人高洁。委托代理人宋达宇，北京市中伦文德律师事务所律师。委托代理人郑又玄。被上诉人（原审原告）维多利亚的秘密商店品牌管理公司。法定代表人约瑟夫·奎格利，该公司副总裁。委托代理人王萱，上海市国泰律师事务所律师。委托代理人郭诚诚，上海市国泰律师事务所律师。上诉人上海麦司投资管理有限公司（以下称麦司公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人麦司公司的委托代理人宋达宇，被上诉人维多利亚的秘密商店品牌管理公司（以下称维多利亚公司）的委托代理人王萱、郭诚诚，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告维多利亚公司诉称：原告系全球著名内衣品牌“VICTORIA'SSECRET”（中文名：维多利亚的秘密）的所有人。该品牌创立于20世纪70年代，主要通过专卖店以及直销两种方式销售品牌产品。原告已在全球多个国家和地区注册了商标，在本案中主张保护的是在中国注册的“VICTORIA'SSECRET”（第35类和第25类）、“维多利亚的秘密”（第35类和第25类）四个商标。原告发现，被告未经许可，擅自在其经营的店铺招牌、员工胸牌、VIP卡、时装展览等处使用原告的“VICTORIA'SSECRET”商标，通过专卖店形式销售商品，在大量的宣传和推广活动中使用原告的“VICTORIA'SSECRET”和“维多利亚的秘密”商标，同时对外宣称其店铺为“VICTORIA'SSECRET”或“维多利亚的秘密”的直营店、专卖店、旗舰店，宣称被告为“VICTORIA'SSECRET”或“维多利亚的秘密”的品牌运营总公司、中国区品牌运营商、中国的总行销公司、北上广深渝津大区总经销、品牌公关行销运营商、维秘中国总部等，开展特许加盟销售活动，构成商标侵权和不正当竞争。故诉至法院，请求判令：1、被告立即停止以“VICTORIA'SSECRET”或“维多利亚的秘密”专卖店方式销售商品的商标侵权和不正当竞争行为，即立即停止在其位于上海市徐汇区肇嘉浜路XXX号美罗城四楼店铺的店面招牌、员工胸牌、VIP卡、时装展览等处使用原告“VICTORIA'SSECRET”或“维多利亚的秘密”商标的商标侵权及不正当竞争行为；2、被告立即停止宣称其店铺为“VICTORIA'SSECRET”或“维多利亚的秘密”的直营店、专卖店、旗舰店、形象店等虚假宣传的不正当竞争行为及商标侵权行为；3、被告立即停止宣称其为“VICTORIA'SSECRET”或“维多利亚的秘密”的品牌运营总公司、中国区品牌运营商、中国的总行销公司、北上广深渝津大区总经销、品牌公关行销运营商、维秘中国总部等，并停止进行特许销售加盟、专卖加盟等虚假宣传的不正当竞争行为及商标侵权行为；4、被告在《新民晚报》、中国女装网首页（www.nz86.com）显著位置就其侵权行为发表书面声明，消除影响；5、被告销毁虚假宣传的物品（宣传手册、加盟销售手册、VIP卡）；6、被告赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币（以下币种同）510万元；7、被告承担本案诉讼费用。原审被告辩称：1、被告销售的维多利亚商品来源于原告母公司有限品牌公司（LimitedBrands，Inc.）（以下简称LBI公司），被告对原告商标的使用系在商品销售过程中的合理使用，不构成商标侵权和不正当竞争；2、被告从未实施过原告诉请所主张的虚假宣传行为，也不存在虚假宣传物品；3、根据原告提供的证据，原告已被其母公司吸收合并，故不具备本案诉讼主体资格；4、原告涉案商标从未在中国进行过商业使用，故其主张损害赔偿的诉请应予驳回。故请求驳回诉讼请求。原审法院经审理查明：原告系涉案四个注册商标的专用权人，该四个注册商标分别是：1、“维多利亚的秘密”，商标注册证号为第XXXXXXX号，核定服务项目类别为第35类：邮购订单形式的广告，直接邮件广告，商业橱窗布置，数据通讯网络上的在线广告，商业信息，为广告或销售组织时装展览，推销（替他人），艺术家演出的商业管理；有效期自2008年9月14日至2018年9月13日；2、“维多利亚的秘密”，商标注册证号为第XXXXXXX号，核定使用商品类别为第25类：服装，女内衣等；有效期自2008年12月21日至2018年12月20日；3、“VICTORIA'SSECRET”，商标注册号为第XXXXXXX号，核定服务项目类别为第35类：通过邮购订单进行的广告宣传，广告宣传，为广告或销售组织时装展览，为广告或推销提供模特，替他人推销等；有效期自2012年2月14日至2022年2月13日；4、“VICTORIA'SSECRET”，商标注册证号为第XXXXXXX号，核定使用商品类别为第25类：服装，服装带（衣服），短统袜，长统袜，围巾，手套（服装）；有效期自2011年1月14日至2021年1月13日。2013年12月20日，原告向上海市东方公证处申请证据保全，在位于上海市肇嘉浜路XXX号的美罗城四楼门口有“VICTORIA'SSECRET”字样标牌的商铺内购得两件物品，支付价款1，260元，取得被告出具的收据、银联签购单各一张，以及宣传资料两份。该两份宣传资料分别系产品宣传手册和加盟销售手册，均突出使用了“VICTORIA'SSECRET”及“维多利亚的秘密”标志，其中产品宣传手册系对“维多利亚的秘密”品牌的介绍以及产品的介绍，同时载明加拿大联合麦斯于1999年成立于加拿大温哥华，中国总部系被告，末页载明“VICTORIA'SSECRET”品牌运营总公司系加拿大联合麦斯－上海麦斯投资管理有限公司，并标明了电话（021－XXXX****）、传真（021－XXXXXXXX）、网址（www.uni-mice.com）、招商热线（XXXXXXXXXX）、地址（上海徐汇区天钥桥路XXX号美罗大厦24楼2405～2410）等联系信息；加盟销售手册介绍了“VICTORIA'SSECRET”品牌销售制度，包括装修风格、规格、标准由被告统一控管，经营理念、企业识别、管理服务、管理制度的四个一致化等，并列明了大区销售商、省级销售商、省会销售商、市级销售商、单店加盟商等不同级别销售商年度进货额、品牌使用费、权益保证金等方面的要求，其中品牌使用费处于6万到50万之间，截止2013年12月，维多利亚的秘密商店中国大陆地区共计21家，末页载明的联系信息同产品宣传手册。公证过程还显示，该四楼店铺大门招牌、店内墙面、货柜、收银台、员工胸牌等处均突出使用了“VICTORIA'SSECRET”标志，销售的产品上也均使用了“VICTORIA'SSECRET”和“维多利亚的秘密”标志。该大厦地下一层正在举办内衣时装展览，背景大屏幕也突出使用了“VICTORIA'SSECRET”标志。2014年1月2日，原告经公证至上述美罗城四楼店铺取得一张被告出具的面值1，260元的发票。2014年1月16日，原告又经公证至上述美罗城四楼店铺购买“维多利亚的秘密”商品5件，支付7，620元，并取得VIP会员卡一张，该会员卡上突出使用了“VICTORIA'SSECRET”标志。中国女装网上有关于“维多利亚的秘密”的品牌专栏，内容涉及品牌介绍、招商政策、品牌画册、门店形象、品牌动态等，页面上部关于品牌信息处突出使用了“VICTORIA'SSECRET”和“维多利亚的秘密”，具体内容涉及全国招商加盟宣传，以及被告系中国维多利亚的秘密总行销公司，上海、北京、广州、深圳、重庆、天津总代理商，维秘中国总部，美罗城店为维多利亚的秘密上海直营店、旗舰店、形象店等，联系电话、公司网址、联系地址信息均同加盟销售手册。中国服装品牌网、中国品牌内衣网上亦有众多有关“维多利亚的秘密”的品牌专栏，内容涉及品牌介绍、产品款式、品牌动态、商业机会、加盟信息等，其中品牌标志突出使用了“VICTORIA'SSECRET”标志，具体内容也涉及美罗城店为维多利亚的秘密上海直营店、专卖店，被告系维多利亚的秘密中国区品牌运营商等，部分招商加盟信息同加盟销售手册，联系电话、公司网址、联系地址信息也均同加盟销售手册。用户名为“victoriessecret总部”的新浪微博账号中有大量关于“维多利亚的秘密”的信息，如众多模特照片上有“VictoriasSecret总部”、“VictoriasSecret总经销”字样，美罗城店为维多利亚的秘密上海直营店，被告系维多利亚的秘密中国总部、北上广深渝津大区总经销、中国区品牌运营商等，亦涉及加盟招商咨询信息等，咨询电话同加盟销售手册。扫描加盟销售手册末页二维码，进入“维多利亚的秘密”的微信账号，账号名中突出使用了“VICTORIA'SSECRET”标志，相关微信信息中亦有众多有关“维多利亚的秘密”的招商加盟信息，被告系该品牌运营总公司等。2014年1月16日，原告向广东省广州市白云公证处申请证据保全，使用公证处电话拨通XXXXX****X，咨询维多利亚的秘密加盟事宜，自称是被告员工的魏云霄接电告知加盟要求，并通过邮件形式发送具体的品牌资料（邮件信息显示魏云霄系被告品牌市场部总监，传真、招商热线、网址、地址信息均同加盟销售手册），详细介绍“维多利亚的秘密”品牌信息及加盟信息，其中亦涉及对“VICTORIA'SSECRET”和“维多利亚的秘密”的突出使用，以及被告系该品牌的中国品牌运营商、北上广深渝津大区销售商，在中国开设品牌旗舰店、特许销售店等。原审法院另查明，原告是案外人IntimateBrandsHolding，LLC的全资子公司，IntimateBrandsHolding，LLC是案外人IntimateBrands，Inc.的全资子公司，IntimateBrands，Inc.是LBI公司的全资子公司。另，LBI公司旗下还有一家全资子公司维多利亚的秘密商店有限公司（Victoria'sSecretStores，LLC）（以下简称VSSLLC公司）。原告负责LBI公司旗下所有“VICTORIA'SSECRET”（维多利亚的秘密）商标的注册、使用、管理和保护，是上述商标的所有权人，LBI公司和其他全资子公司经原告许可使用“VICTORIA'SSECRET”（维多利亚的秘密）商标。VSSLLC公司与AmericanFashionBrands，LLC（以下简称AFB公司）签订有一份《库存出售协议》，该协议从2007年1月1日起生效，授权AFB公司在包括中国在内的多个地区出售某些标记为缺货的库存。该协议第3条系有关转售商品的限制规定，“3.1对买方销售商品的限制规定。买方同意，它应仅仅将商品出售给以下购买人：（i）直接通过其自己的实体零售店出售该商品的零售商，以及（ii）事先经卖方书面批准的某些批发商，而且这些批发商只能将商品出售给卖方事先批准的零售商……3.2购买人不是买方的代理商与转售商。买方同意，卖方并不以任何形式向买方或其关联方、客户或购买方授予许可证，授权或任命买方作为卖方的代理商或卖方的任何关联方的代理商，而且买方也同意，不得自称为卖方的特许或委托代理商或卖方的关联方，并确保其关联方也不自称为卖方的特许或委托代理商或卖方的关联方。买方同意，在购买人完整填写非代理商声明书，并由买方将该非代理商声明书的副本送交卖方书面批准之前，不得向该购买人销售任何商品。”第5.4条系知识产权的规定，“除非按照本协议明确规定容许的方式，或者除非卖方以书面形式另行批准，买方同意，它不得并应确保其购买人与关联方和客户不会利用或经销以任何方式带有卖方或其任何关联方的任何名称、商标、商品名、图标或其它知识产权的货物为其做广告，而且买方同意，它与任何这类人都无权使用任何产品样本、产品样本图片、副本、互联网或其它媒体或卖方或其任何关联方的知识产权作为其标牌、专用信纸、商业书信、标签或任何其它形式广告的组成部分……”上海锦天服饰有限公司（以下称锦天公司）2007年9月从LBI公司购进了价值约510万美元的维多利亚的秘密品牌内衣商品。2007年9月10日，LBI公司品牌保护总监DeanBrocious出具的确认函称“LBI公司很高兴确认AFB公司被选中来协助清理维多利亚的秘密专卖店当前质量一流的多余库存，并通过该公司将这些多余库存产品提供给上海锦天服饰有限公司在中国境内销售。大部分衣物标有世界著名的维多利亚的秘密标签，剩余部分则是INTIMISSIMI品牌优选服饰。AFB公司被授权将这些多余库存产品提供给经LBI公司批准的传统零售商（不包括目录销售或因特网销售），在除美国和加拿大之外被批准的国家销售。LBI公司将在拥有多余库存产品以及AFB公司遵守LBI公司所有规则、规定及政策的前提下，根据与AFB公司之间的《库存出售协议》的条款和条件，向AFB公司继续提供选定的多余库存产品。AFB公司的合作伙伴和买家们必须遵守相同的规则和规定……”；2007年10月6日，AFB公司首席执行官MohamedA.Barry出具授权书称“……AFB公司授权上海锦天服饰有限公司在中华人民共和国境内独家销售维多利亚的秘密产品，并受到AFB公司的大力支持，且如2007年9月10日的LBI公司的信函所述，获得LBI公司的批准。”锦天公司与被告于2011年11月签订《战略合作框架协议》，约定“甲方（锦天公司）就自美国LBI所购进并经美国AFB授权的维多利亚的秘密正品的销售问题，将货品销售、授权经销权利全部托管乙方（被告），乙方享有甲方就美国AFB授权所享有的一切权利，甲方除维持现有销售商外自己不再发展销售商……”。2012年1月1日，锦天公司出具独家经销分销授权书，授权被告为维多利亚的秘密（VICTORIA'SSECRET）系列产品北京市、上海市、广州市、深圳市、天津市、重庆市独家终端零售唯一分销商，暨中国境内商品销售商，同时具有再授权中国各地各省市级单店分销商经销权利资格，授权期限自2012年1月1日起至2022年12月31日止。原审法院再查明，工业和信息化部备案信息显示，杭州执掌科技有限公司系女装网（www.nz86.com）的主办单位，该公司出具说明称其负责管理和运营中国女装网（网址：www.nz86.com），该网络平台上发布的所有“Victoria'sSecret／维多利亚的秘密”品牌的展示及招商加盟信息均系上海麦司投资管理有限公司自行上传和发布。《昕薇》、《南都娱乐周刊》、《悦已》、《环球企业家》、《环球人物》、《三联生活周刊》、《现代企业教育》、《经营者》等杂志均有关于原告品牌或内衣秀或模特的介绍。东方卫视、辽宁卫视、深圳卫视、凤凰卫视等国内多个电视媒体亦曾对原告有过相关报道。原告官网上维多利亚的秘密内衣产品价格基本位于30－70美元之间，公证购买的被告销售的商品价格分别为1，080元、1，600元、1，680元、2，480元。2013年4月23日，在原告诉锦天公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，上海市第二中级人民法院作出一审判决，认定锦天公司仅是从原告母公司LBI公司处购进了库存产品在国内销售，没有证据证明是美国顶级内衣维多利亚秘密唯一指定总经销商，却自称是美国顶级内衣维多利亚秘密唯一指定总经销商，构成虚假宣传的不正当竞争行为。原审庭审中，原告明确本案中不主张被告销售的维多利亚的秘密产品系商标侵权产品，同时原告确认其在中国境内没有开设专卖店形式的实体经营活动，但认为一直通过网络以及邮购方式向包括中国在内的全世界销售商品。原告为本案支出公证费36，500元，翻译费4，650元，律师费160，000元，产品购买费用8，880元。原审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、原告是否具有诉讼主体资格；二、被告是否实施了被控侵权行为；三、原告指控的商标侵权行为是否成立；四、原告指控的不正当竞争行为是否成立；五、本案的民事责任承担问题。对此，原审法院分述如下：一、原告是否具有诉讼主体资格根据原告提供的主体资格证明，也即特拉华州州务卿2013年11月15日出具的证明，原告系根据特拉华州法律组建，截至2013年11月15日止的特拉华州州务卿办公室记录显示仍为合法存续的公司，结合原审法院上述查明事实，原告系涉案四个注册商标的专用权人，故原告有权就本案被控商标侵权行为及不正当竞争行为提起诉讼。被告虽对原告主体资格提出异议，认为其已被其母公司LBI公司吸收，但被告援引的证据仅系原告提供的LBI公司2013年第三季度报告。该报告翻译件中涉及“自2013年3月22日起，LimitedBrands，Inc.（即LBI公司）更名为LBrands，Inc.……通过吸收合并的方式将本公司全资子公司吸收到本公司，并且本公司为合并后的存续公司，以此进行公司名称变更”。对此，原审法院认为，原告系LBI公司的子公司IntimateBrands，Inc.的子公司IntimateBrandsHolding，LLC的子公司，与报告中所涉的全资子公司层级不同，且报告内容并未涉及被LBI公司吸收合并的子公司名称，而该子公司至2013年3月22日已不再存续，但根据原告提供的主体资格证明，原告至2013年11月15日仍为合法存续的公司，故原告并非上述报告所涉被LBI公司吸收合并的子公司，被告以此提出的对原告主体资格的异议不能成立。二、被告是否实施了被控侵权行为本案中，被告辩称其从未实施过原告诉请所主张的虚假宣传行为，不存在虚假宣传物品，也未举办过公证所涉时装展。对此，原审法院认为，首先，本案中原告主张的虚假宣传物品系宣传手册、加盟销售手册、VIP卡，上述物品系在美罗城店铺公证购买产品时所得，被告承认该店铺系其所经营，但否认对上述物品的发放，并未提供任何反证予以证明，故对被告的该项辩称，原审法院不予采信。其次，本案中原告诉请的虚假宣传行为系通过中国女装网、中国服装品牌网、中国品牌内衣网、新浪微博、微信以及XXXXXXXXXX招商热线实施的宣传行为，一方面，上述网络发布的信息与通过拨打XXXXXX****电话所获信息基本一致，均指向维多利亚的秘密的品牌信息及加盟信息，联系信息也均指向被告；另一方面，微信账号系通过扫描加盟销售手册末页二维码进入，XXXXXX****电话载于产品宣传手册、加盟销售手册中，中国女装网的运营商杭州执掌科技有限公司也出具说明该网站上的相关信息系被告发布，而被告系上述宣传信息的受益方，虽对上述宣传行为予以否认，但并未提供证据予以证明，故综合在案证据，可以认定上述宣传信息均系被告所实施，被告的抗辩主张，不能成立。再则，关于公证所涉时装展，系维多利亚的秘密品牌内衣时装展，举办于美罗城大厦地下一层，而被告经营店铺亦位于该大厦，经销产品也同该展览产品，被告虽对举办行为予以否认，但亦未提供诸如该展览举办方或该大厦还存在销售同品牌产品的其他店铺的任何信息作为反驳证据，故综合在案证据，原审法院对被告的抗辩主张，不予支持。三、原告指控的商标侵权行为是否成立根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，构成商标侵权；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。本案中，原告系涉案“维多利亚的秘密”、“VICTORIA'SSECRET”四个注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权，其指控的被控商标侵权行为包括：1、被告在其经营的美罗城店铺招牌、员工胸牌、VIP卡、时装展览等处使用“VICTORIA'SSECRET”标识构成对原告“VICTORIA'SSECRET”（第35类和第25类）、“维多利亚的秘密”（第35类和第25类）四个注册商标的侵害；2、被告在对外宣传过程中使用“VICTORIA'SSECRET”和“维多利亚的秘密”标识，构成对原告“VICTORIA'SSECRET”（第35类和第25类）、“维多利亚的秘密”（第35类和第25类）四个注册商标的侵害。原审法院注意到本案的特殊之处在于，对于相同的标识，原告同时注册为了服务商标和商品商标，即“VICTORIA'SSECRET”和“维多利亚的秘密”两个标识分别注册在第35类服务和第25类商品上，而被告虽然没有获得原告的商标授权，但其销售的商品并无证据表明属于假冒商品。由于被告并非销售假冒商品，指控其侵犯原告商品商标专用权显然并不成立，因此仅需判定被告是否侵犯了原告的服务商标专用权。对此原审法院认为，商标权人无权禁止他人在销售商品过程中对其商品商标的指示性使用，即使是同时注册了与商品商标标识相同的服务商标，也不能禁止他人对商品商标的指示性使用。因此，本案中判定被告是否侵权，需要对被告在销售并非假冒“VICTORIA'SSECRET”、“维多利亚的秘密”商标的商品过程中的商标使用行为进行定性和鉴别，即究竟属于为指示所销售商品而使用商标，还是属于用以标识服务来源而使用商标。而判断是否属于商品商标的指示性使用应当根据使用商标是否属于指示所销售商品所必需，以及使用商标是否具备了标识服务来源功能这两方面综合判断。如果对商标的使用超出了为指示所销售商品所必需的方式，并且足以产生标识服务来源的效果，则构成对服务商标的侵权。对于第一类被控侵权行为，原审法院认为，尽管为指示所销售的商品而使用商标与标识服务来源而使用商标不易区分，但依照本文前述判别两者的两方面考量因素来看：其一，被告不仅在店铺大门招牌、店内墙面、货柜等处使用了“VICTORIA'SSECRET”标识，还在收银台、员工胸牌、VIP卡、时装展览等处使用了“VICTORIA'SSECRET”标识，已经超出了指示所销售商品所必需使用的范围；其二，被告在使用上述标识的同时，并没有附加其它标识用以区分服务来源，相反，被告还积极对外宣称美罗城店为维多利亚的秘密上海直营店，被告系维多利亚的秘密中国总部、北上广深渝津大区总经销、中国区品牌运营商等，这使得被告这种超出指示所销售商品所必要范围的标识使用行为具备了标识服务来源的功能，足以使相关公众误认为销售服务系商标权人（原告）提供或者与商标权人（原告）存在商标许可等关联关系。因此，原审法院认为被告对“VICTORIA'SSECRET”标识的使用，已经构成了对原告“VICTORIA'SSECRET”服务商标（第35类）的侵犯，对被告辩称其系对商标的合理使用的主张不予采纳。由于被告在提供服务过程中并没有使用“维多利亚的秘密”中文标识，且原告“维多利亚的秘密”（第35类）服务商标并未在中国境内进行过商业性使用，难以认定被告使用的“VICTORIA'SSECRET”标识与原告“维多利亚的秘密”（第35类）服务商标构成近似，故原审法院认为被告并不构成对原告“维多利亚的秘密”（第35类）服务商标的侵害。关于第二类被控侵权行为，原审法院认为，被告在中国女装网、中国服装品牌网、中国品牌内衣网、新浪微博、微信等网络上发布的信息主要涉及维多利亚的秘密的品牌介绍、产品介绍、门店信息、招商加盟信息，并未涉及产品的网上销售。结合整体网页内容，被告在此广告宣传过程中对“VICTORIA'SSECRET”和“维多利亚的秘密”标识的使用，向相关公众传达的信息系被告是维多利亚的秘密的品牌经营者，开展该品牌的招商加盟业务，该种使用方式系对服务商标的使用，与“VICTORIA'SSECRET”（第35类）和“维多利亚的秘密”（第35类）商标核定使用的服务类别相同，属于在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标，构成商标侵权。四、原告指控的不正当竞争行为是否成立经营者在市场交易中。对于第一类被控不正当竞争行为，原审法院认为：首先，被告上述行为原审法院已经认定构成商标侵权，不应再适用反不正当竞争法的总则条款对该行为进行规制。其次，本案中，原告明确其在中国境内没有开展实体经营活动，在案证据也仅能反映经原告母公司许可的部分库存产品在我国境内进行过销售，上述证据并不足以证明原告提供的服务或商品在我国境内已为相关公众所知悉，能够认定为“反不正当竞争法规定的知名商品”；另外，被控侵权行为系对商标的使用行为，并非对商品的宣传行为，故原告主张被告擅自使用其知名商品特有装潢、虚假宣传的主张，均不能成立，原审法院不予支持。对于第二类被控不正当竞争行为，原审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，被告仅是经销从原告母公司处购进的库存产品，并无证据证明被告系该品牌的特许或委托代理商，亦无证据证明被告对该品牌的知识产权享有使用的权利，但被告却对外宣称其系VICTORIA'SSECRET或维多利亚的秘密中国总行销公司，中国区品牌运营商，北上广深渝津大区总代理商、总经销，维秘中国总部，品牌运营总公司，美罗城店为维多利亚的秘密上海直营店、旗舰店、形象店、专卖店等，同时开展对外招商特许加盟宣传。原审法院注意到，国内有众多媒体对原告有过宣传报道，被告上述宣传均会使相关公众误以为被告与原告存在授权许可关系，从而使被告不正当地获得竞争优势。另外，原审法院也注意到，被告美罗城店铺商品售价远高于原告官网上的同类商品售价，结合被告的虚假宣传行为，会对原告今后在中国境内的商业活动产生影响。综上所述，被告虚构事实攀附原告的主观意图明显，且实施了虚假宣传的客观行为，并获得了不正当竞争利益，也致使原告利益受到侵害，应当认定构成不正当竞争。五、本案民事责任的承担问题鉴于被告构成商标侵权和不正当竞争，故其理应承担相应的民事责任。原告关于被告停止侵权的诉请，原审法院予以支持。关于被告应赔偿的经济损失，原告主张根据被告的侵权获利计算，主要参考原告2012年在美国开设“VICTORIA'SSECRET”专卖店的平均营业利润，以及被告加盟销售手册所述，已在中国开设加盟店21家，每家收取品牌使用费6万到50万。对此，原审法院认为，本案中被告同时构成商标侵权和不正当竞争，但两者的行为表现、损害后果并不相同，故赔偿额的确定亦应予以区别。关于商标侵权，被告对“VICTORIA'SSECRET”与“维多利亚的秘密”标识的使用构成对原告享有的“VICTORIA'SSECRET”（第35类）和“维多利亚的秘密”（第35类）服务商标的侵权，被告抗辩涉案商标从未在中国进行过商业使用，对此，原告明确其在中国境内未开展过实体经营活动，也未提供证据证明其在中国境内对其上述服务商标进行过其他形式的使用，也不能证明因该商标侵权行为受到其他损失，故被告主张因原告商标未使用而不承担赔偿责任的抗辩，原审法院予以支持。关于不正当竞争，美国“VICTORIA'SSECRET”专卖店的平均营业利润与本案被告获利缺乏关联性，原告也未能证明中国21家维多利亚的秘密加盟店均系被告所发展，且品牌使用费亦不等同于被告获利，故依据原告上述证据尚不能计算被告的侵权获利。鉴于本案中原告没有证据证明其因侵权所受损失或被告因侵权所获利益的具体金额，故原审法院综合考虑被告的主观过错、侵权行为的性质、期间、后果、原告为本案支出的合理费用等因素酌情确定被告应承担的赔偿额。其中，原审法院特别注意到：首先，被告销售的维多利亚的秘密商品来源于锦天公司，其行为的授权也源于锦天公司，而锦天公司已于2013年4月被生效判决判令构成不正当竞争，被告仍继续进行虚假宣传，主观过错程度较大；其次，被告对外宣称不同级别加盟销售商收取的品牌使用费处于6万到50万之间，截止2013年12月，维多利亚的秘密商店中国大陆地区共计21家；再则，原告主张的维权费用中的大部分系其为本案诉讼所支出的合理费用。综合上述考量因素，原审法院依法酌定被告应赔偿原告经济损失与合理开支共计50万元。关于原告主张的消除影响的诉请，原审法院认为，被告的侵权行为，涉及到相关公众对服务来源的识别，以及对原被告商业关系的认识，故原告有关消除影响的主张于法有据。本案事实表明，被告在中国女装网等多家网络上发布虚假信息，在上海开设实体店铺，并在全国多地开展招商加盟，原告主张在《新民晚报》、中国女装网首页（www.nz86.com）消除影响，与侵权行为的影响范围相适宜，原审法院可予准许。关于原告主张的销毁虚假宣传物品的诉请，原审法院认为，在原审法院判令被告停止不正当竞争行为时已包含被告不得使用虚假宣传物品的要求，故原审法院亦无需单独对该诉请予以支持。此外，诉讼费用的分担由人民法院根据裁判结果依职权确定，对原告的相关诉讼请求原审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十四条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第九条第一款、第二十条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，原审法院判决：一、被告麦司公司应于判决生效之日起停止侵犯原告维多利亚公司享有的核准注册在第35类服务上的第XXXXXXX号“VICTORIA'SSECRET”、第XXXXXXX号“维多利亚的秘密”注册商标专用权；二、被告麦司公司应于判决生效之日起停止实施虚假宣传的不正当竞争行为；三、被告麦司公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告维多利亚公司经济损失及制止侵权的合理费用共计500，000元；四、被告麦司公司应于判决生效之日起三十日内在《新民晚报》及中国女装网首页刊登声明以消除影响（内容须经原审法院审核，费用由该被告负担）；五、驳回原告维多利亚公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费47，500元，财产保全费5，000元，共计诉讼费用52，500元，由原告维多利亚公司负担23，676元，被告麦司公司负担28，824元。一审判决后，麦司公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一、二、三、四项并改判其不构成侵权、不承担赔偿责任。其主要上诉理由为：一、其从不知晓VSSLLC公司与AFB公司之间签订过《库存出售协议》，因此无法遵守该协议；其严格遵守LBI公司品牌保护总监确认函所称的“传统零售商（不包括目录销售和因特网销售）”的要求，从未进行过目录销售和因特网销售；根据AFB公司授权书所称的“独家销售”，可将锦天公司和麦司公司理解为“唯一指定总经销商”、“总行销公司”，并进而可以理解为锦天公司和麦司公司已获得商品商标的使用授权和服务商标的使用授权。二、一审判决关于商品商标和服务商标的适用范围的认定与区分，没有法律依据。三、在没有认定麦司公司开设21家加盟店的情况下，将此作为确定损害赔偿数额的依据，存在事实认定错误，导致赔偿数额畸高。四、就不正当竞争而言，维多利亚公司不在中国注册、在中国并未开展过经营，不可能导致混淆误认，因此其无权提出反不正当竞争之诉。被上诉人维多利亚公司答辩称：一、麦司公司并未获得维多利亚公司的商标使用授权，也不是代理商，无权使用维多利亚公司的知识产权权利。LBI公司出具的确认函、锦天公司与麦司公司签订的《战略合作框架协议》、锦天公司出具的独家经销分销授权书，仅证明锦天公司及麦司公司从LBI公司处购进一批库存产品，并未涉及商标的授权使用。二、麦司公司在招牌、员工胸牌、VIP卡、互联网广告上等使用维多利亚公司的涉案商标，已经超出销售商品所需要的必要范围，具备了识别服务来源的功能，属于服务商标的使用，而非商品商标的使用，服务商标不适用权利用尽原则。三、关于赔偿数额，一审判决综合考虑麦司公司过错、侵权后果等进行法定赔偿，21家加盟店仅是作为确定赔偿数额的考虑因素之一；麦司公司宣传册称其有21家加盟店，真实可信，原判确定的50万元赔偿数额于法有据。四、《中华人民共和国反不正当竞争法》所称的经营者并非必须在中国境内开展实体经营，维多利亚公司的网络销售亦涵盖中国市场；麦司公司称其为维多利亚公司的独家经销商、中国总部等，会造成消费者误解，其同时违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二、九条的规定。二审中双方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。本院另查明：《昕薇》、《南都娱乐周刊》、《悦已》、《环球企业家》、《环球人物》、《三联生活周刊》、《现代企业教育》、《经营者》以及《中国制衣》、《时尚北京》、《人像摄影》、《全国商情》等杂志，有关于被上诉人“VICTORIA'SSECRET”、“维多利亚的秘密”品牌或内衣秀或模特的介绍；东方卫视、辽宁卫视、深圳卫视、凤凰卫视等国内多个电视媒体亦曾对被上诉人内衣秀或模特有过报道。本院认为：一、关于麦司公司是否已经获得维多利亚公司涉案商品商标和服务商标的使用授权。根据《库存出售协议》，库存产品购买者不得自称为卖方的特许或委托代理商或关联方；根据LBI公司出具的确认函，锦天公司可以在中国境内销售库存产品，但须遵守《库存出售协议》相关条款。虽然锦天公司与麦司公司签订了《战略合作框架协议》，且锦天公司授权麦司公司为独家终端零售唯一分销商，但仅表明麦司公司有权在中国境内独家销售所购进的标注涉案商标的库存产品。从库存出售的交易链条可以看出，整个交易过程并不涉及涉案商标的授权使用。无论麦司公司是否知晓《库存出售协议》，其作为库存产品的购买者，依法仅获得该批产品的所有权，即享有对该批产品进行占有、使用、收益、处分的权利。物权的移转并不意味着麦司公司自动获得涉案商标的使用许可，其仅可在销售该批产品所必需的最低限度内，对涉案商标进行指示性使用。本案中，维多利亚公司并未主张麦司公司进行目录销售和因特网销售而构成侵权，因此即使麦司公司未进行目录销售和因特网销售，也不能将此作为本案中其行为不构成侵权的抗辩理由。维多利亚公司作为涉案商标的权利人，未向AFB公司、锦天公司以及麦司公司授权使用其涉案商标“VICTORIA'SSECRET”、“维多利亚的秘密”。AFB公司亦未获得维多利亚公司关于涉案商标的使用授权，更无权向他人授权使用涉案商标，其授权书所称的“独家销售”，不能理解为涉案商品商标和服务商标的使用授权。因此，麦司公司关于其已获得涉案商标使用授权的上诉意见，没有事实基础和法律依据，本院不予采信。二、关于麦司公司是否侵害了维多利亚公司的涉案服务商标专用权。本案中，麦司公司所销售的商品并非假冒“VICTORIA'SSECRET”、“维多利亚的秘密”商标的商品，维多利亚公司亦未主张麦司公司所售商品为侵权产品，双方争议在于如何评价麦司公司在销售过程中使用“VICTORIA'SSECRET”、“维多利亚的秘密”标识的行为。值得注意的是，维多利亚公司在第35类服务上享有“VICTORIA'SSECRET”、“维多利亚的秘密”的注册商标专用权，这表明在此类服务上，他人未经许可不得使用“VICTORIA'SSECRET”、“维多利亚的秘密”注册商标。同时，由于麦司公司所销售的并非假冒商品，因此其也应具有将“VICTORIA'SSECRET”、“维多利亚的秘密”商品商标在销售活动中指示商品来源、以便消费者识别商品来源的权利，对此商标权人应当予以容忍。但如果对销售过程中商品商标的指示性使用不加限制，则可能危及相关服务商标的存在价值。因此，麦司公司在指示性使用涉案商品商标过程中，应当限于指示商品来源，如超出了指示商品来源所必需的范围，则会对相关的服务商标专用权构成侵害。根据本案查明的事实，麦司公司在店铺大门招牌、店内墙面、货柜以及收银台、员工胸牌、VIP卡、时装展览等处使用了“VICTORIA'SSECRET”标识，且对外宣称美罗城店为维多利亚的秘密上海直营店、其系维多利亚的秘密中国总部、北上广深渝津大区总经销、中国区品牌运营商等，这可能导致相关公众误认为销售服务系商标权人提供或者与商标权人存在商标许可等关联关系，因此已经超出指示所销售商品来源所必要的范围，具备了指示、识别服务来源的功能，构成对“VICTORIA'SSECRET”服务商标专用权的侵害。麦司公司在网络广告宣传过程中使用“VICTORIA'SSECRET”、“维多利亚的秘密”标识，目的是利用涉案商标开展产品销售相关的招商加盟业务，系在与涉案服务商标同类的服务上使用与涉案服务商标相同的商标，原审法院认定其构成侵权，并无不当。综上，原审法院对涉案商品商标和服务商标所进行的区分认定，并进而认定麦司公司侵害了维多利亚公司涉案服务商标专用权，并无不当。三、关于维多利亚公司是否有权提起反不正当竞争之诉。本院认为，反不正当竞争法所称的经营者并不限于在中国注册且开展商品销售的公司，维多利亚公司符合我国反不正当竞争法所称的经营者之主体条件。维多利亚公司系专门管理涉案注册商标的LBI公司的子公司，虽然并无证据表明维多利亚公司在中国市场开展过商品销售活动，但国内媒体对涉案品牌及其产品进行过相当数量的宣传报道，足以表明涉案商标已经出现在中国相关市场、涉案品牌已建立起一定的商誉，宣传行为也是维多利亚公司开展经营活动的方式之一。根据查明的事实，麦司公司对外宣称其系VICTORIA'SSECRET或维多利亚的秘密中国总行销公司，中国区品牌运营商，北上广深渝津大区总代理商、总经销，维秘中国总部，品牌运营总公司，美罗城店为维多利亚的秘密上海直营店、旗舰店、形象店、专卖店等，同时还开展对外招商特许加盟宣传。麦司公司的上述行为，使相关公众误以为维多利亚公司与麦司公司之间存在授权许可关系并因此获得更多商业机会，亦可能对维多利亚公司今后在中国境内开展商业活动带来不利影响，原审法院认定其构成虚假宣传，并无不当。因此，对麦司公司关于维多利亚公司不在中国注册、未在中国开展经营活动因而无权提起反不正当竞争之诉的上诉意见，本院不予支持。四、关于赔偿数额的确定。根据法律规定，不正当竞争案件中的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，由法院根据侵权行为的情节进行法定赔偿，且侵权人应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，维多利亚公司的实际损失、麦司公司的侵权获利均无法查清，应由法院根据侵权行为的情节以法定赔偿方法确定赔偿数额。综合考虑麦司公司在锦天公司另案被判侵权后仍继续进行虚假宣传、主观过错较大，麦司公司称所收取每家加盟店的品牌使用费达6至50万元，维多利亚公司在本案中提供的维权开支凭证金额超出20万元等因素，原审法院依法酌情确定的包含合理费用在内的50万元赔偿数额，本院认为并无不妥。麦司公司所开设加盟店的数量，仅为确定损害赔偿数额的参考因素之一，并非原判确定赔偿数额的唯一依据。因此，麦司公司关于原审认定事实错误、赔偿数额畸高的上诉意见，本院不予采信。综上所述，上诉人上海麦司投资管理有限公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币8，800元，由上诉人上海麦司投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 静代理审判员  徐卓斌代理审判员  陶 冶二〇一五年二月十三日书 记 员  董尔慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……