广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）粤73民初159号
原告：林雨迎，男，汉族，1988年2月3日出生，住广东省陆丰市。
委托诉讼代理人：郑莹，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。
被告：陈新勉，男，汉族，1974年10月26日出生，住广东省汕头市潮南区。
委托诉讼代理人：莫建坤，广东腾锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：莫锡斌，广东腾锐律师事务所实习律师。
原告林雨迎与被告陈新勉侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20143009××××.Ｘ）纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。林雨迎的委托诉讼代理人郑莹，陈新勉的委托诉讼代理人莫建坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林雨迎向本院起诉请求判令：1.陈新勉立即停止对林雨迎专利号为ＺＬ20143009××××.Ｘ、名称为“手机壳”的外观设计专利的�权行为，即陈新勉立即停止制造、销售、许诺销售侵犯林雨迎上述专利的侵权产品，销毁库存侵权产品及生产模具；2.陈新勉赔偿林雨迎经济损失及制止侵权所支付的合理维权费用10万元；3.陈新勉负担本案诉讼费用。事实和理由：林雨迎于2014年4月22日向国家知识产权局申请了名称为“手机壳”的外观设计专利，于2014年10月29日获得授权,取得专利号为ＺＬ20143009××××.Ｘ的外观设计专利证书，该专利一直按时缴纳年费，至今有效。由于专利产品新颖、美观、实用，且大力推广下在市场上深受消费者欢迎。陈新勉未经许可，擅自生产、销售与林雨迎专利产品一致的侵权产品,且为了逃避责任，没有进行工商注册，无证经营生产销售侵权产品，情节恶劣，给林雨迎造成巨大的经济损失。
陈新勉辩称：1.被诉侵权设计与本案专利设计要点不同；2.即使被诉侵权设计与本案专利构成部分相似，陈新勉仅有销售行为，没有制造、许诺销售行为，更没有制造能力。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年4月22日，林雨迎向国家知识产权局申请名称为“手机壳”的外观设计专利，并于2014年10月29日获得授权，专利号为ＺＬ20143009××××.Ｘ(下称本案专利，授权公告图片见本判决�附图)。本案专利目前处于授权状态。本案专利设计简要说明记载，产品用于保护手机的外壳；外观设计要点在于主视图；最能表明设计要点的图片为主视图；请求保护的外观设计包含色彩。林雨迎提交的《外观设计专利权评价报告》记载，初步结论是，本案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
根据广东省江门市蓬江公证处（2017）粤江蓬江第002708号公证书记载:2017年10月23日，林雨迎的代理人向广东省江门市蓬江公证处申请证据保全公证。当天上午，在广东省江门市蓬江公证人员现场公证下，林雨迎委托代理人来到位于广州市荔湾区新亚洲国际电子科技城内首层149号（店面招牌为“优耐通讯”）的门店，以普通消费者的身份购买一批手机壳，从该店当场取得了名片、抬头为“优耐通讯”票据各一份。公证人员对相关店铺的门面、所购物品、封存的证物等进行了拍照。
当庭拆开经公证机关封存的箱子检视,箱子内有两袋手机壳，颜色分别为“黑红”与“黑紫”，手机壳外包装载明“FORJ7”以及“KICKSTANDDEFENDERCOVER”，林雨迎指称“黑红”色手机壳为本案被诉侵权产品（被诉侵权设计见本判决书附图）。另查明，在购买被诉侵权产品同时取得的名片记载了“优耐通讯李锦海Tel：159××××9523”等信息，单据载明物件品名为“J7”，购买数量200件，单价4元，合计金额为800元。林雨迎另当庭提交公证费2500元的收据。
林雨迎经将被诉侵权设计与本案专利对比后认为，本案专利的设计创新点是主视图中手机壳凹陷的部分左右两侧各有一从上到下类似“）（”的波纹图案，另一设计要点在于主视图中，从颜色的填充看，手机壳背面存在大范围的黑色区域，顶部左右两侧蛇纹区域以及四个角由红色的软垫组合而成，从结构形状上看，黑色区域存在大量“U”形分布的短凹槽，且支架部位由三个长方形线槽叠加构成，被诉侵权设计均使用了本案专利的设计要点，构成相似。陈新勉经对比后认为，被诉侵权设计与本案专利既不相同也不相似，存在以下区别：1.被诉侵权设计与本案专利的颜色布局不同。本案专利请求保护的外观设计包括色彩，即使形状和图案相同，只要颜色不相同或者近似就可以将被诉侵权设计排除本案专利权保护范围之外；2.从主视图看，被诉�权设计上端的黑条区域比本案专利短，中间的手机镜头框为正方形与圆形，但本案专利手机镜头框仅有竖直的矩形，此外，被诉侵权设计中部两侧存在弧形状的凹陷设计，而本案专利没有此设计，本案专利下方有黑色横条，但是被诉侵权产品没有此设计；3.从后视图看，被诉侵权设计底部有红色条块，本案专利没有；4.从俯视图看，被诉侵权设计没有开孔设计，本案专利有开孔设计。
另查明，陈新勉在广州市荔湾区西堤二马路55号新亚洲国家电子数码城一楼149号开设个体工商户档口经营，档口的注册时间是2007年12月21日，经营范围为通讯设备及配套设备批发、电子产品批发、电子元器件批发、通信设备零售。
庭审中，林雨迎认为，林雨迎的代理人先向陈新勉订货后取货，陈新勉不能提供合法来源，应认定有制造行为；陈新勉在货架上展示了被诉侵权产品，虽然从公证书照片上无法直接看到，但仍应认定陈新勉有许诺销售行为；没有直接证据表明陈新勉有库存产品，制造该产品须有专用模具。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。林雨迎是本案专利的专利权人，该专利权目前仍处于合法授权状态，应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口该专利产品。陈新勉对有销售被诉侵权产品并无异议，本院综合取证公证书记载的内容，认定陈新勉存在�售被诉侵权产品的行为。综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围；2.陈新勉是否实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为；3.陈新勉是否应当承担侵权的民事责任。
一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题
被诉侵权产品与本案专利产品均为手机壳，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。将被诉侵权设计与本案专利的设计进行比对，两者相同点是：1.产品的正面沿外缘向内部凹陷，凹陷区域为红色，凹陷区域左右两侧各有一从上到下类似“）（”形的波纹形状；2.产�的背面主体区域为黑色，背面四角各有一红色扇形结构，背面中部左右两侧各有一红色近似细长椭圆形结构延伸至左右侧面的边缘，且表面分布有蛇纹图案，背面黑色区域上下各有呈“U”形分布的多个弧形短凹槽，黑色区域中部有三个长方形线槽叠加在一起；3.产品的侧面均由红色、黑色交错填充而成。两者主要区别在于：1.本案专利正面的手机镜头为竖状矩形，且有一个小矩形状的耳机口，被诉侵权产品的开孔为三个，形状近似正方形、矩形与圆形，且被诉侵权产品正面两侧存在类似半椭圆状的凹陷，半椭圆状被三条横线分割，本案专利没有此设计；2.被诉侵权产品背面的底部有红色近似矩形状的横条，而本案专利没有此设计；3.被诉侵权产品侧面的黑色区域总体上比本案专利少。根据整体观察、综合判断的原则，两者的上述区别均属于细微差别，由于不同的手机的型号不同，导致手机壳的镜头、形状、按钮设置上存在细微差异，对产品的整体视觉效果不产生显著影响，被诉侵权设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定构成近似。本院认定，被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。
二、关于陈新勉是否实施了制造、许诺销售被诉侵权产品行为的问题
关于是否有制造行为的问题。林雨迎认为陈新勉不能提供合法来源，应认定有制造行为，陈新勉予以否认。本院认为，专利法意义上的制造，系指运用获得专利权的发明创造或设计再现产品专利保护客体的行为。销售者没有提供合�来源，不能直接表明与制造被诉侵权产品具有唯一关联性。本院对林雨迎关于制造行为的主张不予采纳。
关于是否有许诺销售行为的问题。林雨迎称陈新勉存在许诺销售行为，陈新勉予以否认。本院认为，许诺销售是指以做广告等方式作出销售商品的意思表示。案涉取证的照片显示店铺确有摆放大量手机壳，但是无法确认是否包括被诉侵权产品，本院对林雨迎关于许诺销售的主张不予采纳。
三、关于陈新勉是否应当承担侵权民事责任的问题
陈新勉未经权利人许可，以生产经营为目的，销售外观设计落入本案专利权保护范围的产品，侵害了林雨迎的外观设计专利权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。林雨迎要求陈新勉停止侵权，本院予以支持。由于林雨迎不能证明陈新勉存在库存侵权产品以及有制造行为，其相关的销毁库存侵权产品及专用模具的请求不予支持。
关于赔偿问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利或可供参考的产品许可使用费等，本院综合考虑，本案专利是外观设计专利，陈新勉存在销售的侵权行为，林雨迎为制止侵权行为进行了公证取证以及委托专利代理人代理诉讼，支付了合理开支，确定陈新勉赔偿林雨迎经济损失及合理开支合计4万元。对林雨迎超出前述数额部分的主张，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，判决如下：
一、陈新勉应于本判决发生法律效力之日，立即停止销售侵犯林雨迎名称为“手机壳”、专利号为ZL201430098958.X的外观设计专利权产品的行为；
二、陈新勉应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿林雨迎经济损失及合理开支合计4万元；
三、驳回林雨迎的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，�倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由林雨迎负担800元，陈新勉负担1500元（林雨迎已向本院预缴2300元，因林雨迎同意陈新勉就应负担部分诉讼费向其迳行支付，则本院无需另行退收）。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 刘培英
人民陪审员 吴桄辉
人民陪审员 陈 杰
二〇一八年五月三十日
法官助理吴学知
书记员张昀
（2018）粤73民初159号民事判决书附图
本案专利授权公告图片
被诉侵权设计照片
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