广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕尾中法刑一终字第130号
原公诉机关陆丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴自立，男，福建省连城县人，身份证号码：×××3619，汉族，高中文化，无业，住福建省连城县。因本案于2014年10月22日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕，现羁押于汕尾市看守所。
辩护人卓学龙，广东龙胜律师事务所律师。
辩护人文阳，广东宏安信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗水文，男，福建省连城县人，身份证号码：×××1358，汉族，初中文化，无业，住福建省连城县。因犯盗窃罪于2012年11月26日被福建省永安市人民法院判处拘役两个月，缓刑四个月，并处罚金3000元。因本案于2014年10月22日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕，现羁押于汕尾市看守所。
辩护人江积经，福建乐康律师事务所律师。
陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人吴自立、罗水文犯非法买卖制毒物品罪一案，于2015年8月24日作出（2015）汕陆法刑初字第159号刑事判决。宣判后，原审被告人吴自立、罗水文均不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷、讯问上诉人吴自立、罗水文，并审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。
原判认定：2014年10月21日11时许，被告人吴自立、罗水文受“八哥”（另案处理）的雇请，驾驶一辆闽D×××××丰田“汉兰达”吉普车在福建省连城县桃园小区对面一仓库载每包重50斤麻黄素共20包，由同案人肥仔、永常（均另案处理）等人驾驶一辆越VXXXXX东风吉普车在前面探路，被告人吴自立、罗水文将麻黄素运往广东省汕尾市城区与张某某联系后，将载有20包麻黄素的闽D×××××吉普车交由张某某驾驶去卸货，卖麻黄素给张某某（另案处理）等人。尔后，张某某带来二纸箱现金交给肥仔等人，肥仔等人清点后驾驶闽D×××××丰田“汉兰达”吉普车回福建，尚欠货款由被告人吴自立、罗水文跟随张某某提取。被告人吴自立、罗水文交换驾驶粤V×××××东风本田吉普车载张某某到陆丰市甲子镇取余款人民币100000元后，当晚11时许，当被告人吴自立、罗水文驾车途经葵甲公路鳌江镇东岱村路段时被公安机关拦停检查，现场在该车查获现金人民币100000元及少量粉末状物。经鉴定，缴获的粉末状物检出麻黄素成分。
原判认定上述事实的证据有：书证、物证；现场勘查笔录、现场图；鉴定意见；被告人及同案人的供述等。
原判认为：被告人吴自立、罗水文明知是非法买卖制毒物品，受他人雇请帮其运输，数量大，其行为已构成非法买卖制毒物品罪共犯，应予惩处。根据二被告人的犯罪事实、情节、作用以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：1、被告人吴自立犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币50000元。2、被告人罗水文犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币50000元。
上诉人吴自立及其辩护人文阳上诉提出，一、原判认定事实存在程序违法。（一）侦查人员涉嫌诱供、刑讯逼供：侦查人员第三次、第四次笔录均为先打印好后让其签名，并非一问一答后再行宣读核对后签名；侦查人员用刑讯逼供方式逼上诉人承认运输麻黄素以及麻黄素的数量。（二）言词证据在合法性、合理性上存在重大疑问：1000斤麻黄碱包装后体积应该超过500L，汉兰达行李箱（尾箱）容超为292L，更加佐证了上诉人口供是刑讯逼供作出的。（三）物证勘验、检查程序严重违法：侦查卷宗仅以惠来县公安局禁毒大队《说明》来代替合法勘验现场证据及材料。二、原判认定事实属于典型的事实不清、证据不足的情形。认定本案的客观证据不存在；本案经两次补充侦查后，仍有重要事实属于事实不清。三、上诉人没有非法买卖制毒物品，没有运输制毒物品的故意。原判认定上诉人非法买卖制毒物品依法不能成立。据此认为一审判决事实不清，证据严重瑕疵；上诉人不符合非法买卖制毒物品罪的构成要件，请求改判无罪。
辩护人卓学龙辩护提出：上诉人吴自立没有作案时间，一审认定作案车辆与上诉人吴自立乘坐的小车不一致，所认定作案车辆无法容纳1000斤麻黄素，涉案物品无查获，司法鉴定结论与本案无关，同案人张某某否认和上诉人吴自立买卖麻黄素，公安机关的审讯违反规定属于无效证据，据此认为一审法院对本案上诉人吴自立判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院查清本案事实，撤销一审错误判决，作出公正裁判。
上诉人罗水文上诉提出，1、认定上诉人罗水文非法买卖制毒物品麻黄素的客观证据不存在；2、本案经补充侦查后仍有重要事实不清，不能认定上诉人通过DXXXXX丰田“汉兰达”吉普车非法买卖制毒物品。3、笔录中关于上诉人在丰田“汉兰达”吉普车后尾箱装了20袋每袋50斤的口供是通过刑讯逼供形成的。据此请求二审查明事实，改判其无罪。
其辩护人江积经辩护提出：一审认定上诉人罗水文存在非法买卖制毒物品麻黄素的客观证据不存在，《理化检验报告》与上诉人罗水文是否非法买卖制毒物品麻黄素没有关联性，不能作为认定本案事实的依据；汉兰达小车尾箱根本无法容纳1000斤麻黄碱，两上诉人的供述与客观实际不相符，讯问笔录存在刑讯逼供的情形，对该非法证据应予以排除；侦查机关在勘查现场过程中，违反规定，仅以《说明》替代合法勘查现场证据及材料，勘查程序违法。综上，只有犯罪嫌疑人供述，没有其他合法具有证明力的证据相互印证，属于证据不足，应按疑罪从无及有利被告人的原则，认定上诉人罗水文无罪。
经审理查明：2014年10月21日11时许，上诉人吴自立、罗水文受“八哥”（另案处理）的雇请，驾驶一辆闽D×××××丰田“汉兰达”吉普车在福建省连城县桃园小区对面一仓库载每包重50斤麻黄素共14包，由同案人肥仔、永常（均另案处理）等人驾驶一辆越VXXXXX东风吉普车在前面探路，上诉人吴自立、罗水文将麻黄素运往广东省汕尾市城区与张某某联系后，将载有14包麻黄素的闽D×××××吉普车交由张某某驾驶去卸货，卖麻黄素给张某某（另案处理）等人。尔后，张某某带来二纸箱现金交给肥仔等人，肥仔等人清点后驾驶闽D×××××丰田“汉兰达”吉普车回福建，尚欠货款由上诉人吴自立、罗水文跟随张某某提取。上诉人吴自立、罗水文交换驾驶粤V×××××东风本田吉普车载张某某到陆丰市甲子镇取余款人民币100000元后，当晚11时许，当上诉人吴自立、罗水文驾车途经葵甲公路鳌江镇东岱村路段时被公安机关拦停检查，现场在该车查获现金人民币100000元及少量粉末状物。经鉴定，缴获的粉末状物检出麻黄素成分。
认定上述事实的证据有：
1．惠来县公安局《受案登记表》、《立案决定书》，证实2014年10月21日23时30分，惠来县鳌江派出所联合镇政府、市驻镇特警在惠来县鳌江镇葵甲公路东岱卡点查获一辆黑色粤V×××××东风本田越野车，抓获二名涉毒人员罗水文和吴自立及查获人民币100000元，遂决定对罗水文和吴自立立案侦查。
2．惠来县公安局《抓获经过》，证实2014年10月21日23时30分，惠来县公安局鳌江派出所在惠来县鳌江镇葵甲公路东岱卡点将罗水文、吴自立抓获归案。
3．惠来县公安局现场勘验笔录、现场图、《提取痕迹、物证登记表》及《扣押清单》，证实2014年10月22日0时21分，惠来县公安局禁毒大队对位于惠来县鳌江镇葵甲公路东岱村查获的粤V×××××小车进行勘查，粤V×××××为一辆本田思威牌小车，该车从东面往西面东港镇方向行驶，驾驶员为罗水文，吴自立乘坐在副驾驶位置，在该车的副驾驶座位工具箱内查获用一白色塑料袋装的现金人民币100000元，另外在该车内发现有粉末状物，即对该车后排椅椅背、后尾箱垫左边、后尾箱垫右边提取少量粉末状物准备做毒品定性分析。在吴自立身上查获人民币2600元，一枚标有“CTTOLE”的手表、二部诺基亚手机，在罗水文身上查获人民币400元，一枚标有“M”的手表及诺基亚手机二部。制作现场图1张，拍摄照片1套，现场提取擦拭物6个，提取粉末状物，提取部位小车后排椅背、后尾箱垫，提取方法棉签擦拭。并对查获的物品予以扣押。
4．揭阳市公安司法鉴定中心揭公（司）鉴（化）字（2014）10054号《理化检验报告》，证实2014年10月21日，在惠来县鳌江镇葵甲公路东岱卡点查获一辆企图掉头逃走的黑色东风本田越野车（车牌：粤V×××××），并抓获上诉人罗水文、吴自立。经对现场擦拭、物证袋封装，送检的检材和样本：车辆后排椅椅背擦拭物（编为D201410054001）；车辆后尾箱垫左边擦拭物（编为D201410054002）；车辆后尾箱垫右边擦拭物（编为D201410054003），均检出麻黄素成分。
5．广东省人民检察院粤检诉一指辖批（2015）100号《关于犯罪嫌疑人吴自立、罗水文涉嫌非法买卖制毒物品一案管辖问题的批复》和汕尾市人民检察院汕检公交诉（2015）11号《交办案件通知书》，证实上诉人吴自立、罗水文涉嫌非法买卖制毒物品一案由广东省人民检察院指定汕尾市人民检察院审查起诉，汕尾市人民检察院移交陆丰市人民检察院审查办理。
6．福建省永安市人民法院（2012）永少刑初字第38号《刑事判决书》，证实上诉人罗水文因犯盗窃罪，于2012年11月26日被判处拘役两个月，缓刑四个月，并处罚金3000元。
7．惠来县公安局揭惠公调证字（2014）00103号《调取证据通知书》及中国移动通讯客户详单，证实经调取上诉人吴自立使用的手机号码151××××6915，显示在2014年10月21日，其与前面带路男子使用的手机号码151××××6302有多次联系等情况。
8．同案人张某某的供述：我帮郭某甲看路面而被公安机关讯问，我与郭某甲是在一个多月前喝酒时认识的，尔后，郭某甲要驾驶一辆起亚小汽车经过汕尾埔边高速路口，便叫我帮他“看路”，看看是否有交警查车，我便自己坐出租车到汕尾埔边高速路口帮他看。我一共帮郭某甲看了两次，具体时间不记得，都是近期一个月内，第一次他给了我人民币500元，第二次他给了我人民币1000元。郭某甲叫我看路时，他驾驶的起亚小车只有他一人，是否有载什么物品我不知道。因郭某甲的车牌经常更换，我记得更换车牌中有粤B尾数XXX和粤B尾数XXX，这二副车牌的其他号码我不记得。我没有贩卖麻黄素给郭某甲。
经对混合照片进行辨认，张某某指认出郭某甲。
9．同案人郭某甲的供述：我于2014年9月开始在我租来的养猪场内制造冰毒的，马某某帮我买制毒工具和制造毒品时下的原料和药水，制毒工具是从甲子镇的化工店购买的。我从张某某购买来麻黄素后，先打汽、添加氢氧化钠后加热，再加入盐和酒精，加热后再冷却，制造出冰毒。我共向张某某购买过二次麻黄素，第一次是2014年9月中旬购买6桶、第二次是2014年10月21日下午购买14桶。每桶25公斤，价格人民币103000元。购买的麻黄素都是张某某送到汕尾市汽车站附近，我将他的车开到养猪场，张某某在汽车站等我，我将麻黄素卸到养猪场后才将车开还张某某。我制造出来的冰毒卖给郭某乙，我一共卖给郭某乙60公斤冰毒。交易当场没有算钱，支付不够，由我儿子郭某丙付还张某某。
10．上诉人吴自立在侦查阶段的供述：2014年10月21日11时多，“八哥”打电话叫我和罗水文一起到龙岩市连城县桃园小区对面的仓库提20袋货送到汕尾，说胖子会跟我们一起到汕尾，路上胖子的车在前面，叫我开车跟着胖子的车，还叫我和罗水文到桃园小区附近跟他拿了二部手机、1000多元和一把车钥匙。然后，我和罗水文到桃园小区对面的仓库，仓库门口停着一辆闽D×××××黑色丰田汉兰达小车，我们将车开进仓库装了20袋用编织袋包装的麻黄素放在后尾箱，装好货后，胖子打电话让我跟着他的车走，当时胖子开着罗水文的那辆粤V×××××本田CRV小车，车上还有永常和一个瘦瘦的男子在前面带路，我就驾驶汉兰达小车载罗水文跟在后面从龙岩上高速，往梅州方向开。傍晚，我和“八哥”报平安后，前面带路的打我的手机，说在前面服务区等我们。我们在普宁服务区停了20多分钟，胖子开车走了，接着由罗水文开车跟着胖子到汕尾市的高速出口，出了高速路口右转走了10多分钟，带路的车停在路边，胖子打电话叫罗水文跟着前面路边的“阿杰”，这时路边有个人示意我们将车停下，“阿杰”叫我和罗水文下车，之后，“阿杰”叫人装载有麻黄素的汉兰达小车开走，胖子的车也停在路边，我们就在路边等。过一会，“阿杰”拿着装有钱的两个花生牛奶纸箱给胖子，胖子拿了之后就在车上数，具体有多少钱我就不清楚。又过了一会儿，那辆汉兰达车子开回来，胖子和永常及那个瘦瘦的男子三人带着“阿杰”拿来的两箱用花生牛奶箱装的钱上了汉兰达小车并驾车离开，胖子离开时叫我跟着“阿杰”，罗水文就开着那辆粤V×××××本田CRV小车载着“阿杰”和我从汕尾上了高速后到内湖下高速，后开到海边的一家餐馆吃饭，吃饭时“阿杰”出去带了个女孩子过来，然后“阿杰”叫罗水文出去，过一会，他们回到餐馆房间时，“阿杰”说将购买麻黄素的余款100000元拿给罗水文了，叫我们交还“八哥”。然后我们就离开餐馆，我提议到普宁休息，“阿杰”就说他带路，“阿杰”就带着那个女孩子上了一辆白色锐志小车，我和罗水文上了粤V×××××本田CRV小车，我坐上副驾驶位上时就见到座位上放有一个装着有钱的白色塑料袋，我将袋子放在工具箱里面，然后，罗水文开车载我跟在“阿杰”后面。到22时许，我们到鳌江路段时，见有警察查车，前面“阿杰”的车就掉头跑了，我和罗水文的车还没有掉头就被警察拦停，同志在副驾驶座工具箱内查获现金100000元，在后尾箱查获可疑粉末。之前我没有用这辆车载过麻黄素，这辆车后尾箱中的白色粉末状物可能是之前有人开这辆车载过麻黄素。我们这次载20袋麻黄素给“阿杰”，每袋50斤，共计1000斤麻黄素。我们这次帮“八哥”载这些麻黄素过来，他答应每次过来除了开销后再给我和罗水文每人1500元。
经混合照片辨认，上诉人吴自立辨认出“阿杰”（张某某），并对涉案车辆在高速公路上的视频截图进行辨认。
11．上诉人罗水文在侦查阶段的供述：2014年9月份下旬，我在福建龙岩通过同学吴自立认识当地一位叫“八哥”的男人，过后，吴自立叫我和他一起来普宁买了一辆用我名字登记的黑色CRV的越野车。2014年10月初，“八哥”叫我和吴自立先到汕尾认一下路，当时，我和吴自立开着粤V×××××本田CRV越野车到汕尾的大雷岛玩了一天就回去了。2014年10月21日中午14时许，“八哥”打电话给吴自立，叫我们到桃园小区仓库去，我们便坐摩托车到桃园小区，我在小区门口等吴自立，这时，有一个身材偏瘦的男子将两部蓝色手机和两张新的手机卡交给我和吴自立，叫我们把卡装进手机里。吴自立去开了一台闽D×××××黑色汉兰达越野车到小区门口叫我上车，我上车坐了副驾驶座，我上车时看见车后尾箱有一袋袋黄色、白色、红色的编织袋，有20包左右，每包约50斤，我想应该是违法的东西。吴自立开车直接从龙岩市高速路口上高速，往梅州方向开，上高速后我在车上睡觉，到普宁服务区时，我们停车上洗手间，然后换我开车，吴自立坐副驾驶座指路。我们差不多到汕尾时，吴自立就打电话，跟电话对方的人说我们到了。他接完电话就叫我从汕尾的高速路口出高速后往右手边开，开了约10公里，吴自立叫我把车停在旁边，钥匙不要拔，停车后，我们就下车了，我见到之前“八哥”以我名义购买的CRV越野车停在旁边，我们开来的那辆汉兰达就开走了。我和吴自立一起走过去坐到车上，见到在小区拿手机和手机卡给我们的那个身材偏瘦的男子和一个身材比较胖、另一个光头的二名男子坐在车上。我们上车约10分钟后，一名男子开着一辆女装摩托车送一名约20多岁的男子到我们车旁，那名坐车男子将摩托车脚踏板位置的两个纸盒从车窗递给坐在后面的光头男子就离开了，光头男子在车里将盒子打开，我看到里面都是钱，光头男子在数钱，具体多少我也不清楚，我就下车抽烟。过了一会，那辆黑色汉兰达开回来停在前面不远处，刚在CRV车上的三人就提着装钱的纸箱上了汉兰达的车，我和吴自立及那名约20多岁的男子上了那辆CRV越野车。之后，我便在那名20多岁男子的指引下开车上高速，在高速上那男子指引我在内湖高速路口下高速，然后在那男子的指引下到甲子镇海边大排档吃饭。上了菜后，那男子离开，到快吃饭时回来带了一个女青年，叫我跟他到外面车上拿点东西，我和他到他的白色丰田轿车旁，那男子从他车上拿了一个装着100000元的白色塑料袋子给我，并叫我放在车上，我将袋子放在副驾驶座上。吃完饭，那男子叫我们开车跟着他走，吴自立坐上车后将我刚放在副驾驶座的那袋子放在前面的储物箱里，我们开车跟着那男子的车。约22时许，我们开到惠来县鳌江路段，那名约20多岁的男子见公安查车掉头往回开，我准备掉头时被公安同志拦下，在我车副驾驶前面的工具箱查获那男子给我们的人民币100000元，是那名约20多岁的男子向我老板“八哥”购买麻黄素的余款；在后尾箱查获一些粉末，应该是麻黄素。这次卖给“阿杰”的麻黄素，价格是由“八哥”跟“阿杰”联系的。这次运载麻黄素，“八哥”给我1500元作为报酬。我与吴自立从龙岩驾驶的汉兰达（车牌为闽D×××××）的车是“八哥”安排的，应该是“八哥”的，这辆车在交易后被前面帮我们开路的身体较胖的男子他们3人开走了。之前我没开过CRV越野车载过麻黄素，这辆车一直“八哥”在调配使用，可能之前有人开这辆车载过麻黄素，将购买麻黄素的钱交给我们的那名男子具体名字不清楚，后来听说他叫张某某。
经对混合照片进行辨认，上诉人罗水文辨认出张某某。并对涉案车辆在高速公路上的视频截图进行辨认。
12．惠来县公安局《户籍证明》，证实吴自立的出生时间为1994年4月26日；罗水文的出生时间为1994年6月20日。
对于上诉人及其辩护人所提的上诉、辩护意见，经综合分析如下：
1、关于上诉人吴自立、罗水文及其辩护人提出上诉人吴自立、罗水文归案后受到刑讯逼供，应该对该证据予以排除的意见，经查，上诉人吴自立、罗水文驾车途经葵甲公路鳌江镇东岱村路段时，看到有设卡检查企图掉头逃走而被抓获归案，而后即在惠来县公安局执法办案区供述了其于2014年10月21日受他人的雇请，运载麻黄素到汕尾市贩卖的事实，之后才被送到看守所。而两上诉人在被收押入所的体检中，并无相关反映其身体受到刑讯逼供存在异常的情况，直至审查起诉和审判阶段，上诉人及其辩护人才提出上诉人在侦查阶段的供述是被刑讯逼供的，但并没有提供相关证据材料。据此，上诉人吴自立、罗水文及其辩护人所提在侦查阶段被刑讯逼供、证据应予排除的上诉意见，理据不足，不予采纳。
2、关于上诉人吴自立、罗水文非法买卖制毒物品的事实，认定的证据不仅有两上诉人在侦查阶段供认于2014年10月21日受他人的雇请，一起运载麻黄素到汕尾市贩卖的一致供述证实，且有与该供述相印证的手机通话记录、赃款人民币100000元及同案人张某某、郭某甲的供述予以证实，两上诉人所驾驶车辆后排椅背、后尾箱垫查获的少量粉末状物及鉴定意见等证据也在案佐证，证据之间形成完整证据链。上诉人吴自立、罗水文于2014年10月21日受他人雇请，运载麻黄素到汕尾市贩卖的事实，足资认定。因此，上诉人吴自立、罗水文及其辩护人所提两上诉人不构成非法买卖制毒物品罪，要求改判无罪的上诉意见，理由不能成立，不予采纳。
3、关于认定上诉人吴自立、罗水文非法买卖制毒物品的数量问题，虽然上诉人吴自立、罗水文均供述于2014年10月21日运载往汕尾市贩卖的麻黄素数量是20袋1000斤，但同案人郭某甲供述其于2014年10月21日向张某某购买麻黄素是14桶，每桶25公斤，合计350公斤。由于所买卖麻黄素没有被查获，结合本案实际情况，对上诉人吴自立、罗水文于2014年10月21日运载到汕尾市贩卖的麻黄素数量，应按同案人郭某甲的供述就低认定为14桶。因此，上诉人吴自立的辩护人所提本案查无实物、作案车辆无法容纳1000斤麻黄素，请求查清后判决的辩护意见，应予采纳。
本院认为：上诉人吴自立、罗水文违反国家对制毒物品的管制，明知是非法买卖制毒物品麻黄素，仍受他人雇请帮助运输，数量大，其行为均已构成非法买卖制毒物品罪共犯，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人吴自立、罗水文均系受他人雇请帮助运输，均起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审判决认定事实除了买卖麻黄素数量不当，应予纠正外，其余事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，但对二上诉人的行为在共同犯罪中所起的作用未作认定，导致对其量刑过重，应予纠正。对二上诉人上诉所提及其辩护人的辩护意见合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持陆丰市人民法院（2015）汕陆法刑初字第159号刑事判决第一项和第二项对上诉人（原审被告人）吴自立、罗水文的定罪部分，撤销量刑及并处罚金部分。
二、上诉人（原审被告人）吴自立犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月22日起至2019年10月21日止；罚金限于判决生效后三个月内交清。）
三、上诉人（原审被告人）罗水文犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月22日起至2019年10月21日止；罚金限于判决生效后三个月内交清。）
本判决为终审判决。
审判长 陈世礼
审判员 骆金声
审判员 李 平
二〇一六年一月二十日
书记员 王少锋