广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青刑初字第372号
公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
被告人黄可南，男，1958年8月15日出生于广西南宁市，壮族，高中文化，自由职业。曾于1984年1月25日因犯销赃罪被南宁铁路运输法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月3日被抓获，同日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。
辩护人韦佳炫，广西国海律师事务所律师。
南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉（2014）213号起诉书指控被告人黄可南犯诈骗罪，于2014年4月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院指派检察员蓝仁钟、代检察员罗铮出庭支持公诉，被告人黄可南、辩护人韦佳炫到庭参加诉讼。现已审理终结。
南宁市青秀区人民检察院指控，自2012年12月份开始，被告人黄可南冒充广西桂台钢铁物流有限公司常务副总经理的身份，在南宁市青秀区君悦大酒店附近的大自然岩磐浴会所里多次对被害人熊某某谎称广西桂台钢铁物流有限公司五象新区地块上将可以投资建设混凝土搅拌站项目，其可以帮助被害人与广西桂台钢铁物流有限公司签订正式合同建设一个搅拌站，但需要前期操作费用100万元，被害人信以为真，遂分别于2013年2月4日、6日分两次将总计100万元通过银行转账至黄可南的农业银行卡中。2013年2月至4月期间，被害人多次催促黄可南办理该项目合同签订手续，但黄可南以各种理由推脱。后被害人到广西桂台钢铁物流有限公司核实，发现黄可南并非该公司员工，该公司也从未委托黄可南负责商谈任何业务，该公司位于五象新区地块上不能建设搅拌站工程项目。事情败露后，黄可南在被害人的追讨下被迫退回35万元，将余下65万元非法占为己有。
针对上述事实，公诉机关提交了接受刑事案件登记表、抓获经过、户籍证明、银行转款凭证、刑事判决书、证明、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人黄可南以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为己触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人归案后部分退赃，可酌情从轻处罚，建议判处被告人有期徒刑十一年六个月至十二年。请本院依法判处。
被告人黄可南对指控的事实及罪名均无异议，当庭表示自愿认罪。
辩护人韦家炫对指控的罪名无异议，同时发表辩护意见认为：1、被告人当庭自愿认罪，悔罪态度好。2、被告人在本案中犯罪情节较轻，主观恶性不大。3、被告人归案后积极退赔，以汽车折价8万元退给被害人，应该将诈骗数额65万元修改为57万元。建议对被告人处八年以下有期徒刑刑罚。
经审理查明：2012年12月，被告人黄可南以广西桂台钢铁物流有限公司（以下简称桂台公司）常务副总经理的身份，多次向被害人熊某某称桂台公司在五象新区地块上可以投资建设混凝土搅拌站项目，并承诺帮助熊某某与桂台公司签订正式合同建设搅拌站。2013年2月，黄可南以需支付前期操作费为由向熊某某索要100万元，当月4日、6日，熊某某分两次共将100万元转至黄可南的银行账户。黄可南取得上述钱款后，将35万元交给桂台公司的副总经理即证人巫某某，要求巫帮助促成搅拌站的项目，但巫明确表示不能操办该项目。至同年4月，熊某某多次催促黄可南办理该项目合同签订手续无果后，便到桂台公司核实，才发现黄可南并非桂台公司的员工，桂台公司从未委托黄商谈任何业务，亦无搅拌站工程项目。事情败露后，在熊某某的追讨下，巫某某主动协助黄可南退还35万元，余款65万元黄拒不返还。
另查明，2013年8月3日，经被害人熊某某报案，公安人员将被告人黄可南抓获。后黄可南将其汽车折抵8万元退还熊某某。被告人黄可南因犯销赃罪于1984年1月25日被南宁铁路运输法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：
（一）书证
1、受案登记表、报案申请，证实案件来源系被害人熊某某向公安机关报案，请求公安执法部门立案侦查，要求其退还剩余的65万元的事实。
2、人口信息，证实黄可南作案时年满54岁，应负刑事责任。
3、抓获经过，证实公安机关2013年8月3日在南宁市青秀区汇春路将被告人黄可南抓获的事实。
4、广西桂台钢铁物流有限公司提供的《证明》、《广西桂台钢铁物流有限公司在职人员花名册》、《市土地储备中心关于申请出具台湾钢铁产业物流园项目蓝线图的报告》，证实黄可南并非广西桂台钢铁物流有限公司常务副总，也不是公司员工；广西桂台钢铁物流有限公司早已明确答复黄可南该搅拌站项目因土地性质不符合不可以实施；桂台钢铁物流公司规划物流用地尚在规划当中。
5、刑事判决书，证实黄可南于1984年1月25日因犯销赃罪被南宁铁路运输法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
6、车辆转让协议书、黄可南自述材料，证实黄可南被抓获后将其科雷傲越野车作价8万元退赔给熊某某的事实。
（二）被害人陈述
被害人熊某某陈述，证实2012年12月20日左右其通过覃某某认识了黄可南，黄可南自称是广西桂台钢铁物流有限公司的常务副总，以能帮其承接广西桂台钢铁物流有限公司的一个搅拌站项目为由，要其支付200万元作为前期操作费用定金，经多次商议后约定前期费用为100万元，2013年1月底的一天黄可南要他去与广西桂台钢铁物流有限公司的总经理石某某、副总经理巫某某谈签订搅拌站项目的合同，石某某告诉他桂台公司的土地是做物流的，不能用来做搅拌站。但后来黄可南告知其2013年2月9日可以签订正式的搅拌站合同，并要其支付前期费用，其于2013年2月4日、2月6日在南宁市农业银行分两次各汇了50万元到黄可南的农行卡上，汇好钱后黄可南一直拖延，也没签订搅拌站合同，2013年4月初其与覃某某到广西桂台钢铁物流有限公司了解到，黄可南并非广西桂台钢铁物流有限公司的工作人员，广西桂台钢铁物流有限公司也没打算进行搅拌站项目，也没委托黄可南开展任何项目，作为广西桂台钢铁物流有限公司总经理的石某某并不知道这100万的事，随后黄可南将35万元的现金还给了他，黄可南还欠他65万元一直没还。
（三）证人证言
1、证人覃某某证言，证实2012年12月15日左右，其通过朋友认识了黄可南，黄可南自称是广西桂台钢铁物流有限公司的常务副总，并称广西桂台钢铁物流有限公司有一个搅拌站的项目可以承包。2012年12月底其安排其表哥熊某某和黄可南见面，2013年4月初，熊某某告诉其将100万元给黄可南办理搅拌站的项目，但一直没进展，随后其与熊某某到广西桂台钢铁物流有限公司找黄可南，后被告知黄可南并非广西桂台钢铁物流有限公司的工作人员，广西桂台钢铁物流有限公司也没打算进行搅拌站项目，也没委托黄可南开展任何项目，黄可南已经还了熊某某35万元，还差65万元一直没还。
2、证人石某某证言，证实2012年12月左右，黄可南到其办公室与其谈搅拌站可以赚大钱，其告诉黄可南搅拌站这个项目其还需要向领导反映。2013年1月19日、2月1日、2日、3日，其几次明确答复黄可南，因土地性质不可以更改，搅拌站的事不可以办理。2013年4月初，熊某某到其公司反映搅拌站的情况，其了解得知黄可南自称是广西桂台钢铁物流有限公司的常务副总，并以其公司的名义骗取了熊某某的100万元，事后黄可南给了巫某某25万元和张副经理10万元，随后巫某某和张副经理将35万元还给熊某某，黄可南还欠熊某某65万元没还。
3、证人黄某证言，证实黄可南系其父亲，其父亲的朋友称其父亲黄总，但不知道其父亲在哪个公司工作，2013年4月其接到熊某某的电话，熊某某说其父亲骗了他几十万元。
4、证人巫某某证言，证实其为广西桂台钢铁物流有限公司的副总经理，2013年1月份，黄可南到其办公室商量搅拌站项目的事情，其以公司在玉洞的土地没有审批下来，土地性质无法变更为由拒绝了黄可南的合作邀请。2013年2月5日16时许，黄可南给她25万元，其再次拒绝了黄可南，黄随后将30万元留下，后又转账给其5万元，其多次要黄可南将钱取走，但黄可南没有来拿钱。2013年4月初，得知黄可南以广西桂台钢铁物流有限公司的常务副总的名义诈骗了熊某某100万元，其将35万元退还给了熊某某。
（四）被告人供述
被告人黄可南供述，证实2012年10月其与覃海源谈论广西桂台物流的项目，经覃海源介绍其认识了熊某某，熊某某认为在广西桂台物流公司项目的土地上可以做搅拌站，就要其帮忙到广西桂台钢铁物流公司协调搅拌站的事，2013年1月份，其将熊某某想到广西桂台钢铁物流公司项目土地上开办搅拌站的事告诉了广西桂台钢铁物流公司的石某某、巫某某及张总，2013年1月中旬带熊某某与石某某、巫某某等见面，熊某某通过银行转账方式给了他100万元，其给了巫某某35万元，2013年熊某某告诉他石某某说项目不做了，并要其退还那100万元，随后巫某某将其给的35万元退给了熊某某。
以上证据真实、合法，均已核实，本院予以确认。
关于辩护人认为证人巫某某证言前后不一致，不可采信的意见，经查，巫某某在公安机关作了三次证言，关于被告人黄可南所送钱的数额，第一次证言与其他两次不一致，但后两次证言均与被告人供述相一致，且其他内容亦与证人石某某证言相互印证。因此，巫某某的证言具有合法性、真实性，应作为本案定案依据。
本院认为，被告人黄可南虚构桂台公司常务副总经理的身份，又虚构搅拌站工程项目，骗取被害人熊某某财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人有前科劣迹，酌定从重处罚。被告人自愿认罪，部分退赃，酌情从轻处罚。
关于本案诈骗数额的问题。本院评判认为，被告人黄可南取得被害人熊某某100万元后，因事情败露，在熊某某的追讨下退还了35万元，根据相关司法解释及实践，诈骗财物的数额以被告人实际取得的数额认定，案发前退还的数额应予以扣除。因此，被告人的诈骗数额应认定为65万元。被告人归案后以车抵偿8万元，仅是退赔被害人部分经济损失，不应从诈骗数额中扣除。辩护人提出本案诈骗数额应为57万元的意见，本院不予采纳。
关于辩护人认为本案诈骗数额不应认定为数额特别巨大以及情节轻微、主观恶性不大的意见，无法律依据，本院不予采纳。但认为被告人有悔罪表现，部分退赃，可从轻处罚的意见，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院《关于办理诈骗形式案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人黄可南犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月3日起至2024年2月2日止。罚金于判决生效次日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、责令被告人黄可南赔偿被害人熊某某五十七万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 蒋铧毅
审判员 谢 敏
审判员 覃 杰
二〇一四年五月二十九日
书记员 李 论
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。