江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹰民一终字第246号
上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司鹰潭分行，住所地：江西省鹰潭市环城西路1号。
负责人余明安，行长。
委托代理人韩鹭，江西华星律师事务所律师。
委托代理人王春节，系中国工商银行股份有限公司鹰潭分行员工。
上诉人（原审被告）刘集中，系鹰潭华联超市有限公司法定代表人。
被上诉人（原审被告）�潭华联超市有限公司，住所地：江西省鹰潭市胜利东路杏园菜市场二楼。
法定代表人刘集中，总经理。
上诉人刘集中、中国工商银行股份有限公司鹰潭分行因金融借款合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2014）月民二初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国工商银行股份有限公司鹰潭分行的委托代理人王春节、韩鹭，上诉人刘集中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年6月22日、6月24日、6月28日，被告鹰潭华联公司因需资金周转为由，向原中国工商银行鹰潭市鹰东支行借款，双方签订了三份《人民币流动资金借款合同》，被告鹰潭华联公司分别向原中国工商银行鹰潭市鹰东支行借款人民币90万元（合同编号：2004年鹰东第1号）、人民币103万元（合同编号：2004年鹰东第2号）、人民币50万元（合同编号：2004年鹰东第3号），合计借款243万元。三份合同约定：被告鹰潭华联公司为借款人，中国工商银行鹰潭市鹰东支行为贷款人；借款期限分别是2004年6月24日起至2005年6月23日止，2004年6月25日起至2005年6月23日止，2004年6月29日起至2005年6月28日止；利率为月利率4.8675‰，每月的20日按月付息；借款方式为抵押担保，具体担保事项签订编号为2004年鹰东字第1号担保合同；借款人到期不还本息，贷款方有权对借款人逾期借款按日计收万分之2.1的利息，并对未支付利息计收复利等。合同签订后，原中国工商银行鹰潭市鹰东支行按约向被告鹰潭华联公司支付了出借款243万元，被告鹰潭华联公司借款后未如期还款。2004年12月28日经中国银行业监督管理委员会鹰潭监管分局批复：同意撤销中国工商银行鹰潭市鹰东支行，原中国工商银行鹰潭市鹰东支行债权债务转为原告的债权债务。2006年5月12日，原告与被告鹰潭华联公司、江西鹰王房地产有限公司、建筑商邵明文、王立新签订了一份协议书（以下简称“四方协议”）。该“四方协议”约定：原告为甲方，被告鹰潭华联公司为乙方，江西鹰王房地产有限公司为丙方，建筑商邵明文、王立新为丁方；乙方欠甲方贷款本金243万元，该贷款乙方以坐落于鹰潭市林荫东路1号的房产设定了抵押，现因一时无力清偿债务，乙方拟与丙方合作对抵押房产进行房地产开发，以清偿债务；甲方同意乙方将抵押房产鹰潭市林荫东路1号进行开发和建筑，乙方承诺以坐落于鹰潭市主山弄1号土地使用权面积4067.3m²、房屋面积2826.37m²和坐落于鹰潭市山背路132-5号及山背路124、126、128号房产（建筑面积485.83m²）为所欠甲方贷款重新设定足额抵押，所需费用由乙方承担；乙方和丙方及丁方合作实施上述房地产开发项目，必须在甲方开设专项资金帐户，所有售房款须全额进入该专项帐户用于优先偿还甲方贷款本息，丙、丁双方对此互负连带保证责任；乙方应确保在2006年11月31日前还清贷款本息，乙方若不能如期还款，则甲方有权向人民法院申请拍卖现有抵押物或本协议第二条所述抵押物，以用于抵偿贷款本息；在乙方不愿或拖延偿还甲方贷款时甲方有权直接扣划本协议第三条规定专项帐户中的资金，直至清偿乙方所欠贷款本息为止；甲方有权派员或采取其他必要措施，对乙、丙方、丁方合作开发项目的房屋销售实施监管（包括进驻售房经营现场），确保房屋销售款进入约定的专项帐户等。“四方协议”签订后，2006年5月27日，被告刘集中与原告签订了一份《最高额抵押合同》（合同编号：2006年鹰险字第001号），合同约定：为确保被告鹰潭华联公司原在中国工商银行鹰潭市鹰东支行243万元贷款的义务得到切实履行，被告刘集中自愿以坐落于鹰潭市主山弄1号土地使用权面积4067.3m²、房屋面积2826.37m²和坐落于鹰潭市山背路132-5号及山背路124、126、128号房产（建筑面积485.83m²），为借款合同编号为2004年鹰东第1号、2004年鹰东第2号、2004年鹰东第3号项下所有贷款提供抵押担保，担保范围包括主合同项下全部借款本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等。均办理了房屋他项权证。“四方协议”签订后，被告鹰潭华联公司、刘集中因故退出鹰潭市林荫东路1号房地产项目建设，由建筑商邵明文开发建设，被告鹰潭华联公司、刘集中与建筑商邵明文自行约定：鹰潭华联公司在中国工商银行股份有限公司鹰潭分行的243万元贷款本息等由邵明文负责偿还。之后邵明文为被告鹰潭华联公司归还借款本金140万元，到2010年5月20日尚欠�款本金103万元121万元，本息合计224万元。原告最后一次向被告催收贷款本息时间为2013年元月9日，该催收贷款通知书中写明截止2012年12月31日欠贷款本金103万元利息181.25万元。贷款到期后原告一直要求被告偿还贷款本息，经原告多次催收不着，故原告诉至本院，请求判如所请。原告为本案诉讼花费律师代理费6万元。
原审法院认为：中国工商银行鹰潭市鹰东支行的债权债务转由原告接收，故原告在本案中为适格的主体。原中国工商银行鹰潭市鹰东支行与被告鹰潭华联公司签订的三份《人民币流动资金借款合同》、原告与被告刘集中签订的《最高额抵押合同》系当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在原、被告借贷关系中，原告依合同约定履行了发放贷款义务，但被告鹰潭华联公司未按合同约定履行按期还本结息义务，被告刘集中也未尽担保责任，两被告行为构成违约。对于被告方提出原告怠于行使权利，致使鹰潭华联公司的债务利息远远超过本金问题，原告按合同及“四方协议”其主要职责是收回贷款本息，至于被告方为何未严格按照合同及“四方协议”履行还款义务，被告方未提供原告有过错的相关证据，故对被告方该辩驳意见，不予采纳。原、被告方签订的合同都明确约定了：贷款方有权对借款人逾期借款按日计收万分之2.1的利息，并对未支付利息计收复利、实现债权的费用等，中国人民银行银发（1999）77号《人民币利率管理规定》第二十一条中长期贷款（期限在一年以上）……对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率按季计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。原告计收贷款复利既符合双方当事人约定同时也是按中国人民银行规定执行，故被告方提出就扩大的利息损失�告无权向其主张及不能计收复利的主张，理由不能成立，不予采纳。原告要求被告方承担其为实现债权所花律师代理费主张，因律师代理费不是实现债权的必要性支出，故对该请求不予支持。原告要求被告刘集中对上述借款本息承担抵押担保责任的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，不予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告鹰潭华联超市有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司鹰潭分行借款本金计人民币103万元，并支付计算至2013年4月30日止的利息人民币188.54万元（之后利息按借款合同�定方式计算至实际履行日止）；二、如被告鹰潭华联超市有限公司不能按期偿还以上借款本息，原告中国工商银行股份有限公司鹰潭分行可以向人民法院申请拍卖、变卖被告刘集中用于上述借款抵押的坐落于鹰潭市主山弄1号土地使用权面积4067.3m²、房屋面积2826.37m²和坐落于鹰潭市山背路132-5号及山背路124、126、128号房产（建筑面积485.83m²）房屋。该抵押物拍卖、变卖后，其价款用于偿还被告鹰潭华联超市有限公司以上借款本息及相关费用，超过债权数额的部分归被告刘集中所有，不足部分由被告鹰潭华联超市有限公司清偿；三、驳回原告中国工商银行股份有限公司鹰潭分行的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案案件受理费人民�30628元，由原告中国工商银行股份有限公司鹰潭分行负担1300元；由被告鹰潭华联超市有限公司负担29328元，被告刘集中在其抵押担保范围内承担连带清偿责任。
上诉人中国工商银行股份有限公司鹰潭分行上诉称：双方订立的《最高额低押合同》第四条明确约定，“甲方（刘集中）低押担保范围包括主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现低押权的费用和其他应付的费用”。依据该约定，因鹰潭华联超市有限公司和刘集中违约行为而产生的律师费、差旅费、催收费用等，鹰潭华联超市有限公司应当予以承担，而一审法院却以律师费用不属于实现债权的必要费用。予以驳回，这一判决是错误的，请求二审法院撤销原审判决第三项，改判由鹰潭华联超市有限公司和刘集中承担实现债仅所花费的6万元费用。本案诉讼费用由鹰潭华联超市有限公司和刘集中承担。
上诉人刘集中上诉称：一、一审法院没有认真考虑“四方协议”的真正意思，遗漏应当参加诉讼的当事人，导致作出错误判决。“四方协议”为清偿鹰潭华联超市有限公司在中国工商银行股份有限公司鹰潭分行处贷款偿还问题，约定鹰潭市林荫路1号房产的开发收益用于偿还贷款本息，设立专项资金账户，所有售房款进入该资金账户，江西鹰王房地产有限公司对设立专项资金账户进行监管，保证售房款进入专项账户，并自愿对本案的贷款本息承担连带担保责任。在四方协议签订之后，刘集中于2006年5月27日同意用坐落于鹰潭市主山弄和山背路的房产对本案的贷款设定低押担保。根据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第128条的规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、低押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。”江西鹰王房地产有限公司作为本案借款的保证人，未履行“四方协议”约定的对林荫路1号房产开发收益监管义务，致使邵明文售房款失去监管，应当承担保证责任，作为本案共同被告。二、一审法院未考虑江西鹰王房地产有限公司保证担保在前，刘集中低押担保在后，仅仅判决刘集中承担责任是错误的。对同一债权既有保证人又有物的担保人等多项担保的，应当由担保成立在前的担保人先承担责任。三、中国工商银行股份有限公司鹰潭分行的工作人员与邵明文恶意串通，导致“四方协议”没有得到执行，鹰潭华联超市有限公司的债务利息远远超过本金，一审法院应当减轻上诉人的责任。另外，就本案债务的清偿问题，江西省高级人民法院已经做出生效判决由邵明文偿还，现中国工商银行股份有限公司鹰潭分行提起本案诉讼，诉讼结果与邵明文有利害关系，一审法院在审理本案时，应当通知邵明文参加诉讼，但一审法院没有通知，本案在审理程序上存在明显错误，为此，请求二审法院判决对本案债务罚息、复息88.54万元这一部分不承担责任。一、二审诉讼费由中国工商银行股份有限公司鹰潭分行承担。
被上诉人鹰潭华联超市有限公司没有提出书面答辩意见。
经审理，本院所查明的事实与原审法院所查明的事实一致。
本院认为：在本案中，上诉人中国工商银行股份有限公司鹰潭分行与被上诉人鹰潭华联超市有限公司签订的三份《人民币流动资金借款合同》以及两上诉人签订的《最高额抵押合同》是双方当事人的直实意思表示，合法有效。双方均应按照合同的约定予以履行。上诉人刘集中上诉称，上诉人中国工商银行股份有限公司鹰潭分行（甲方）、被上诉人鹰潭华联超市有限公司（乙方）、�西鹰王房地产有限公司（丙方）、邵明文和王立新（丁方）于2006年5月12日签订的“四方协议”为清偿鹰潭华联超市有限公司在中国工商银行股份有限公司鹰潭分行处贷款偿还问题，约定鹰潭市林荫路1号房产的开发收益用于偿还贷款本息，江西鹰王房地产有限公司自愿对本案的贷款本息承担连带担保责任，刘集中于2006年5月27日同意用坐落于鹰潭市主山弄和山背路的房产对本案的贷款设定低押担保，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十八条的规定，江西房地产有限公司作为本案借款的保证人，应当作为本案共同被告，承担保证责任。本院认为，依照《中华人民共和国担保法》第三十八条之规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人承担担保责任，也可以请求物的担保人承担担保责任，债权人享有选择的权利。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十八条的规定，即“同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼”。最高人民法院的这一规定只是“可以”而不是“应当”将债务人与保证人、抵押人或者出质人作为共同被告参加诉讼。因此，上诉人刘集中的这一上诉理由不能成立。上诉人刘集中上诉称，原审法院未考虑江西鹰王房地产有限公司保证担保在前，刘集中抵押担保在后，仅仅判决刘集中承担责任是错误的。认为对同一债权既有保证又有物的担保人等多项担保的，应当由担保成立在前的保证人先承担责任。但上诉人刘集中的这一上诉理由既没有法律规定，也没有在合同中对担保人承担责任的顺序进行约定，因此，本�对这一上诉理由不予采纳。上诉人刘集中上诉称，中国工商银行股份有限公司鹰潭分行的工作人员与邵明文恶意串通，导致“四方协议”没有得到执行，鹰潭华联超市有限公司的债务利息远远超过本金，一审法院应当减轻刘集中的责任，并认为就本案的债务问题，江西省高级法院已作出生效判决由邵明文偿还，原审法院没有通知邵明文参加诉讼，程序上存在错误。本院认为，上诉人刘集中认为中国工商银行股份有限公司鹰潭分行的工作人员与邵明文恶意串通，导致“四方协议”没有得到执行，这一上诉理由没有证据证实。对于本案债务的清偿问题，借款合同是中国工商银行股份有限公司鹰潭分行与鹰潭华联超市有限公司签订的，根据合同的相对性，中国工商银行股份有限公司鹰潭分行应当起诉鹰潭华联超市有限公司，要求鹰潭华联超市有限公司偿还借款，在鹰潭�联超市有限公司偿还借款之后，可以依据已经生效的江西省高级人民法院（2011）赣民一终字第68号民事判决向邵明文主张权利。因此，上诉人刘集中的这一上诉理由不能成立。上诉人中国工商银行股份有限公司鹰潭分行上诉称，双方订立的《最高额抵押合同》第四条明确约定，“刘集中抵押担保范围包括主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和其他应付的费用”，依据该约定，因鹰潭华联超市有限公司违约行为而产生的律师费、差旅费、催收费用等，鹰潭华联超市有限公司应当予以承担。但鹰潭华联超市有限公司与上诉人中国工商银行股份有限公司鹰潭分行签订的借款合同中没有律师费应由鹰潭华联超市有限公司承担的约定，因此，上诉人中国工商银行股份有限公司鹰潭分行的这一上诉理由不能成立。原审判决事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13954元，由上诉人刘集中负担12654元，由上诉人中国工商银行股份有限公司鹰潭分行负担1300元。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 陈信仕
审判员 徐遇金
二〇一四年十一月六日
书记员 罗玉萍