河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑终字第28号
原公诉机关河南省叶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐小军，男。因涉嫌贪污罪于2014年7月31日被刑事拘留，2014年8月13日被逮捕，现羁押于叶县看守所。
辩护人殷玉辉，河南天基律师事务所律师。
河南省叶县人民法院审理河南省叶县人民检察院指控原审被告人徐小军犯贪污罪一案，于2014年12月24日作出（2014）叶刑初字第211号刑事判决。原审被告人徐小军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员雷举、张一帆出庭履行职务，上诉人徐小军及其辩护人殷玉辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年至2013年期间，被告人徐小军利用其担任叶县烟草公司邓李烟站站长的职务便利，采取虚报土地面积的手段，套取国家机耕补贴款248966元。其中因公务开支127448元，剩余121518元予以侵吞。
上述事实，有以下证据在卷为证：
（一）书证
（1）徐小军户籍证明；
（2）徐小军任邓李烟叶工作站站长的叶县烟草局文件；
（3）平顶山市烟草公司叶县分公司组织机构代码及营业执照；
（4）证实邓李烟叶工作站是平顶山市烟草公司叶县分公司二级机构及邓李烟站的报帐程序的证明；
（5）烟站费用开支实施报账制情况说明；
（6）叶县烟草分公司文件；
（7）2012年烟叶面积收购及补贴情况一览表及2013年烟叶面积统计表；
（8）叶县2012年秸秆还田补贴表（邓李烟站）及叶县2012年50亩以上连片表（邓李烟站），叶县2012年秸秆还田补贴统计表和叶县2012年50亩以上春烟联片机耕起垄补贴统计表；
（9）徐小军自己记录的发放机耕款记账单；
（10）高某某记录的支出35000元统计单；
（11）关于支付春烟冬耕、起垄补贴的请示以及关于支付秸秆还田补贴的请示；
（12）叶县烟草公司记账凭证、费用报销审批单、烟草公司通过建行给李小国的付款凭证以及取款凭证复印件；
（13）叶县烟草公司记账凭证、费用报销审批单、河南省地税局发票、领条、取款凭证复印件；
（14）发破案经过；
（二）证人证言
（1）董某某证言，2011年4月担任乡烟办室主任至今，2013年春烟种植面积是2651亩，麦烟套种植面积是1428亩，春烟每亩补贴200元，麦烟套每亩补贴100元；2012年是由邓李乡烟站提供给烟办室的，总的春烟种植面积是1828亩，麦烟套种植面积是310亩。
（2）高某某证言，2012年上报的总共补贴金额是306500元。2013年上报的补贴432900元。机耕手的个人存折是他们自己办理的，2012年我是把存折给徐小军了，徐小军给我打的有领条，2013年是给杨某某了，杨某某给我打的有领条，但是存折一直由徐小军保管。
按照财务管理规定各乡镇烟站不允许有吃喝招待和在超市购买烟酒、日用品费用，县烟草公司对这方面就没有预算我担任邓李烟站会计期间没报销过邓李烟站的吃喝招待以及在超市购买烟酒、日用品等费用，邓李烟站站长徐小军是否有因公的吃喝招待以及在超市购买烟酒、日用品等的费用我不知道，徐小军从来没有给我过吃喝招待以及在超市购买烟酒、日用品等费用发票。
（3）杨某某证言，大约在2013年10月份的一天我用我和李小国的身份证把存折上的397900元取了出来，留下几十元的余额。我取完钱后，与徐小军联系，将这397900元钱放到了徐小军锐志汽车的后备箱里了。
我和站长徐小军因公事在邓李街的北京烤鸭店、美味源饭店、好运来饭店、杨帆超市、叶县棕榈园小区东门口稻花香酒行记的有帐，其中北京烤鸭店、美味源饭店、好运来饭店的帐是2013年年底时我通知老板去邓李烟站，由徐小军还的他们的欠账，杨帆超市的是徐小军自己去还的，稻花香酒行的是徐小军给我的钱，我去还的。2013年12月，徐小军给我30000元整，我拿着这30000元给了稻花香酒行老板福利的妻子，福利的妻子给我打了一张收条，之后我把这张收条给了徐小军。
（4）周某某证言，烟站本身有吃喝招待不能报支。邓李、水寨烟站都没有核定预算，吃喝招待费用不能在烟草公司报销。
（5）杨某某证言，2012年徐小军给过我4万元，2013年徐小军给过我6万元，这10万元钱我都交给经理陈社振了。
（6）李某某证言，2012年我耕地的面积约有七、八百亩，从邓李烟站会计处一次性领取当年的全部机耕款5万余元。2013年我耕地的面积约有三百余亩，从邓李烟站会计处一次性领取当年的全部机耕款二万余元。2012年以前，我和原站长张金平、会计高良柱一起在叶县建行用我的身份证办理了一张卡，办完后卡一直由他们保管着，至于卡上打过多少款，支取过多少款我都不知道。“今领到机耕款叁仟陆佰亩，计贰拾叁万肆仟元整，李小国，2013年11月23号”这张条是我亲笔打的领条，但我没有领这笔款，这张条我打后给烟站站长徐小军了。我没领过这笔机耕款。
（7）王某某证言，2012年我冬耕我共犁了140亩地，高良柱把我2012年机耕的2013年的机耕款5000元给我了。
（8）邓某某证言，我是北京烤鸭店老板。徐小军自2012年到邓李烟站担任站长以来就开始到我饭店记账吃饭，每次来吃饭，欠账单上都签的有他的名字，2012年来我烤鸭店共吃了1万余元的饭菜，2013年吃了6千余元的饭菜。2012年是1万余元，徐小军直接给我了；2013年的饭钱徐小军给我爱人李某某了，具体数额我不知道，具体是因公或者是因私吃饭我不清楚。
（9）邓某某证言，2012年我犁了525亩地，全部是春烟地。另外王某某和杨某某的112亩又重新犁了一遍，总的领的犁地钱是38220元，邓李烟站一共给了我48220元。我记不清打条了没有。2013年我犁了共699.4亩地，全部是春烟地，犁地款为45461元。另外李某某的67.4亩又重新犁了一遍，总的领的犁地钱是49842元，当时打的有一张领条。
（10）李某某证言，2013年我犁了李某某281亩、李某某43亩，一共324亩地，全部是春烟地，领的犁地钱是21060元，打的有领条。
（11）史某某证言，2013年我总的从烟站领了2万元钱，当时打的有领条，大概领条上的金额为15万元，按邓李烟站站长徐小军的要求多打的13万元具体谁领了我不知道。
（12）李某某证言，2013年我领机耕补贴款共计15040元。2013年我没有二次机耕过。
（13）郝某某证言，2013年从邓李烟站站长徐小军处领取了2万元的机耕款，2013年我没有二次机耕过。
（14）李某某证言，我机耕的都是春烟，每亩是按照65元的标准补贴的，共计领取机耕补贴款20735元。2013年我没有二次机耕过。
（15）李某某证言，邓李烤鸭店老板，2013年快年底时，烟站杨某某打电话通知我说是还账里，我就到烟站，是烟站站长徐小军还亲自还的。
（16）张某某证言，我是邓李街扬帆超市老板，徐小军是邓李烟站的站长。我和他本人没有经济往来，但邓李烟站曾在我超市买过东西，都是徐小军和烟站副站长杨某某来记的帐。从2012年到2013年邓李烟站在我超市记了约有5万3千元的帐。具体是因公或者是因私我不清楚。这5万3千元钱全部还完了，是徐小军陆续来超市还的。
（17）薄某某证言，我是邓李街美味源老板，邓李烟站2012年、2013年来我饭店开始记账吃饭，每次来吃饭，欠账单上都签的有名字，两年来在我饭店共吃了12000元的饭菜，具体是因公或者是因私吃饭我不清楚。大约是2013年阴历年年底时，烟站杨某某打电话通知我说还账，我就到烟站，是烟站站长徐小军还亲自还的。
（18）宋某某证言，2012年阴历年年底邓李烟站曾组织邓李乡邓李村支部书记、村主任和我村主任、我一起去云南考察过，考察的费用是邓李烟站支付的。三个人的费用一共12300元，2013年2、3月份徐小军给我们的现金。
（19）邓某某证言，证言内容与宋某某内容基本一致。
（20）张某某证言，我是好运来饭店老板，邓李烟站自2013年来我饭店开始记账吃饭，每次来吃饭，欠账单上烟站站长徐小军都签的有他的名字，2013年共吃了5948元的饭菜，具体是因公或者是因私吃饭我不清楚。大约是2013年阴历年年底二十几，烟站的杨某某给我打电话，让我带着原始记账清单去邓李烟站，我去烟站后站长徐小军把欠我们饭店2013年的饭菜钱5948元给我了。
（21）杜某某证言，我是稻花香酒业老板，邓李烟站的杨某某和徐小军都在我们稻花香酒业买过酒，记的有帐。从2012年到2013年邓李烟站在我稻花香酒业记了约有3万余元的帐。具体是因公或者是因私我不清楚。这3万余元钱2013年快阴历年时全部还完了。
（22）张某某证言，我家属开的“家源茶庄”，徐小军在邓李烟站工作期间曾在这吃过饭，他于2013年归还过我家饭店饭钱7800元。
（23）王某某证言，徐小军在水寨烟站工作期间在我的超市累计欠账70000元，所欠大部分烟酒、日用品具体是公用还是私用我不清楚。2012年徐小军调走后我去找新站长要账，他说欠账没有交接，去找徐小军要账。在2013年9月份，我打电话问徐小军要账，他说去邓李拿钱，我去后，把账单用袋子装着，他把所欠70000元给我。
（三）被告人徐小军的供述与辩解
2012年由邓李烟叶工作站填写的“叶县2012年秸秆还田补贴表”和由我站填写的“叶县五十亩连片补贴表”是我审核，高某某制作的上报县烟草公司的上报表，比实际亩数多报了2172亩。县烟草公司2012年拨付给我们的烟农机耕补贴款306500元是先打到以李小国户名的建设银行活期存折上，李小国的存折是会计高某某保管的。当补贴款拨付到李小国的存折上以后，高某某把存折给了我，我分几次把钱从建设银行全部取出来了。经我手支付机耕补贴款146240元，下余160260元，县烟草公司生产科杨卫平科长拿走4万，下余的120260元是虚报烟叶面积冒领的钱。
2013年上报的烟农的机耕补贴面积是5770亩，比实际烟农的春烟种植面积多报了3260亩。县烟草公司2013年拨付给我们的烟农机耕补贴款432900元是公司把补贴款打到机耕手李小国的存折上，存折是高某某放着的，高某某支付了35000元，把剩下余额为397953.77元的存折交给了杨某某，杨某某把钱取出来后给我了，总的是397900元。其中县烟草公司生产科杨某某科长拿走6万，128706元是我虚报烟叶面积冒领的钱。
2012年和2013年我虚报冒领烟田机耕补贴款120260元加上128706元，共计248966元。这248966元没有入烟站的账务账，一部分用于烟站因公吃喝招待了，有叶县昆阳镇棕榈园东门“稻花香酒业”酒款3万元；叶县邓李乡“杨帆超市”办公用品等共计53000元；邓李乡“美味源饭店”餐费12000元；邓李乡“好运来”饭店餐费5948元；邓李乡“北京烤鸭”饭店餐费6400元；邓李、后邓支部书记、村主任四人因烟叶种植面积成绩突出外出考察费用12300元，以上合计因公支出119648元。248966元减去因公招待费用119648元，下余的129318元在我身上，我已经把赃款全部退出来了，争取政府对我宽大处理。
（四）原审被告人辩护人提供的证据：
（1）书证
1.邓李北京烤鸭店餐费单6537元；
2.好运来饭店餐费单5950元；
3.信阳食府餐费单261420元；
（2）证人证言当庭证实情况：
1.杨某某证言，主要证实稻花香酒业30000元系其亲手还款，用于县、市公司，还有烟叶巡查、贵州中烟公司、政府烟办室检查，两会期间也有招待。发福利在超市购的有办公用品，水，烟及日用品，信阳食府是其与杨某某一块还的。以前提过用这笔钱还帐。这些帐大部分都是其记的。
2.邓某某证言，证实去其饭店吃饭的都是烟草公司的，这6573元的票据是其出具的，2012年的钱还了，2013年的钱给其老婆了。
3.张某某证言，证实烟站在其处买日用品都是收烟季节，大概有5300元，徐小军亲自来还的帐。除了他，杨某亮也签的有字。
4.薄某某证言，对其在侦查阶段证言无异议；证实产生12000元费用除了被告人还有其他烟站的人签名，去烟站领的钱。
5.宋某某证言，同侦查阶段证言。
6.邓某某证言，同侦查阶段证言。
7.张某某证言，证实在其饭店就餐共计5950元，有杨某某签字，未提供发票。
8.杜某某证言，证实邓李烟站在其店中买酒，后杨某亮还款。
9.张某某证言，证实邓李烟站在其饭店吃饭，一般是因公，未给发票。
10.王某某证言，证实被告人徐小军在水寨烟站当站长期间，在其店中拿物品，但因公因私说不好，后来因旧帐无交接，到2012年找被告人要的帐。
11.张某某证言，证实被告人在其店中就餐共产生餐费26000元，一般一年一清帐，12年3月份还的帐，票上杨某凯签的也有字。
12.杨某某证言，证实信阳食府菜单上是其签的字，是上边检查，烟农培训产生的费用，还帐的钱是徐小军给的，其和杨某亮一块去还的帐。
13.高某某证言，证明其下乡检查期间用餐情况，有时候在站里吃，有时候在烤鸭店吃，有时侯在啥味园，在信阳食府也吃过。其它部门也去过。
原审法院认为，被告人徐小军身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款121518元，其行为已构成贪污罪。经查，其中支付稻花香酒业的30000元、杨帆超市53000元、美味源饭店12000元、好运来饭店餐费5948元、邓李北京烤鸭店餐费6400元、考察费用12300元、家源茶荘7800元餐费，证人杜某某、张某某、薄某某、邓某某、宋某某、张某某当庭作证证实烟站在其店中支出，且与在侦查阶段证言能相互印证；证人杨某某、高某某证实烟站因培训、开会及收种烟繁忙期间在上述店中产生费用的现象。关于上述费用，证人均做出了合理解释，能证明被告人徐小军因公务支出127448元，该笔款项应从指控的数额中予以扣除。
关于被告人徐小军及其辩护人提出的百佳超市70000元，无证据证明是因公产生的费用，依法不予扣减。提出的应扣减信阳食府的26000元餐费的辩护意见，与查证事实不符，故该笔款不予扣减。
关于被告人徐小军提出其有自首情节，与本案证据不符，不予采纳；但其如实供述犯罪事实，主动退赔赃款，可依法对其从轻处罚。辩护人提出被告人徐小军具有立功情节，并提供了叶县检察院出具的证明及相关立案手续，立功情节依法应予认定，可对被告人徐小军减轻处罚，该辩护意见予以采纳。涉案赃款依法予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第六十八条、第六十一条之规定，判决：一、被告人徐小军犯贪污罪，判处有期徒刑七年。二、涉案赃款121518元依法予以追缴，上缴国库。上诉理由原审被告人徐小军及其辩护人上诉及辩护称，一审认定贪污数额错误，其在水寨烟站任站长期间，因公在百佳超市欠款70000元，在邓李烟站任站长期间因公在信阳食府的消费26000元，均有证人证实系公务支出且由徐小军支付了钱款，故应从贪污数额中予以扣减。上诉人有自首情节，请二审法院依法查证，对其从轻处罚。
平顶山市人民检察院出庭检察员意见：对徐小军在信阳食府因公消费的26000元的证据无异议，法院查证属实应予扣减。对于70000元的费用与本案没有关系，不应予以扣除。徐小军不符合自首的法律规定，建议二审法庭依法判决。
本院经审理查明，2012年，上诉人（原审被告人）徐小军担任叶县叶县烟草公司邓李烟站站长时，因公务支出信阳食府就餐费用26000元。其他事实与一审认定事实相一致。
认定以上事实的证据有：
1.张某生（信阳食府饭店老板）证言，证实徐小军在其店中就餐共产生餐费26000元，一般一年一清帐，12年3月份还的帐，票上杨某凯签的也有字。
2.杨某凯（烟站工作人员）证言，证实信阳食府菜单上是其签的字，是上边检查，烟农培训产生的费用，还帐的钱是徐小军给的，其和杨某亮一块去还的帐。
3.杨某亮（烟站工作人员）证言，证实荥阳食府的就餐费是其和杨某凯一起还的。
4.信阳食府的就餐单据，显示有杨某凯的签字。
其他认定事实的证据与一审相一致，已经庭审出示、质证，本院予以采信。
关于徐小军及其辩护人“应从犯罪数额中扣除信阳食府的26000元餐费”的上诉理由、辩护意见，经查，在信阳食府的就餐单据有邓李烟站工作人员杨某凯的签字，且杨某凯一审庭审时出庭亦证实系烟站的公务招待就餐费用，且证实此就餐费是徐小军个人支付并由其和烟站工作人员杨某亮共同清结。证人杨某亮在庭审也出庭证实此事实。信阳食府老板张春生出庭证实的事实与杨某凯、杨某亮所证事实相一致，与徐小军的辩解能够相互印证，证实26000元确系公务开支，应从犯罪数额中扣除，二审庭审时出庭检察员对此事实相关证据亦予以认可。故对此上诉理由及辩护意见本院予以采信。
关于徐小军及其辩护人“应从犯罪数额中扣除百佳超市70000元”的上诉理由、辩护意见，经查，百家超市欠款70000元，系徐小军在水寨烟站任站长时所欠款项，而本案所涉款项系徐小军在邓李烟站任站长时虚报冒领烟田机耕补贴款，两笔款项没有关联性，不应予以扣减，对此上诉理由、辩护意见本院不予采纳。
关于徐小军及其辩护人“有自首情节”的上诉理由、辩护意见，经查，侦察机关所出具的发破案经过证实，徐小军在检察机关对其调查询问时，如实交代的系检察机关所掌握的犯罪线索所针对的事实，不符合自首的法律规定，不能认定为自首。故此上诉理由，辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐小军身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款95581元，其行为已构成贪污罪。徐小军有立功情节，可依法减轻处罚。徐小军归案后如实供述犯罪事实，主动退赔赃款，可依法对其从轻处罚。徐小军及其辩护人的部分上诉理由、辩护意见本院予以支持，出庭检察员的出庭建议本院予以采纳。原判认定部分事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第六十八条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持河南省叶县人民法院（2014）叶刑初字第211号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）徐小军的定罪部分即“被告人徐小军犯贪污罪”；
二、撤销河南省叶县人民法院（2014）叶刑初字第211号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）徐小军的量刑部分及第二项即“被告人徐小军判处有期徒刑七年”“涉案赃款121518元依法予以追缴，上缴国库”；
三、上诉人（原审被告人）徐小军犯贪污罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月31日起至2019年7月30日止）。
四、涉案赃款95581元依法予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 秦蔚鸽
审判员 张丰奇
审判员 段励萍
二〇一五年三月十三日
书记员 赵雨琪