新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）乌中刑一终字第441号
原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李毅，男，1987年5月18日出生于新疆塔城市，汉族，初中文化程度，无固定职业，在乌鲁木齐市无固定住址。
辩护人胡国刚，新疆引法律师事务所律师。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人李毅犯故意伤害罪、贩卖毒品罪一案，于二〇一五年四月九日作出（2015）沙刑初字第143号刑事判决。原审被告人李毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员石磊、努尔墩出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李毅及其辩护人胡国刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年2月19日15时40分许，被害人任某驾驶车辆行驶至乌鲁木齐市老满城街清真寺斜对面路边时，因躲避行人急刹车，与在后方行驶的新A260**号小型客车的驾驶员被告人李毅发生争执。在争执过程中，二人相互推搡继而厮打在一起，被他人拉开后，被告人李毅从车内拿出一把刀朝被害人任某砍了二刀，随后驾车逃离现场。经法医鉴定，被害人任某伤后致左侧顶骨骨折，损伤程度属轻伤二级。后经新疆衡诚司法鉴定所鉴定，被害人任某颅脑的损伤程度评定为X（十）级伤残。
原审过程中，被害人任某向原审法院提起附带民事诉讼，在庭审时，被害人任某因民事赔偿部分证据不足，当庭撤回了附带民事诉讼。
2014年3月4日20时许，被告人李毅在乌鲁木齐市老满城街古城花园小区对面其驾驶的新AYY9**号小型客车内以400元的价格向他人贩卖毒品时被守候的公安人员抓获，当场缴获贩卖的白色晶体1小包，净重0.8克，从其身上搜缴白色晶体1包净重5克、红色药片3粒净重0.3克。经鉴定，从缴获的白色晶体及红色药片中均检出毒品甲基苯丙胺成分，共计净重6.1克。
2014年2月19日被害人任某报案后，公安人员通过被告人李毅驾驶的车辆信息获取了其驾驶车辆时的图片信息。2014年3月4日，公安人员将贩卖毒品的被告人李毅抓获后，经被害人任某、证人石某某辨认，确认被告人李毅为故意伤害案的嫌疑人。经公安人员对被告人李毅进行讯问，被告人李毅如实供述了持刀故意伤害的犯罪事实。
原判认定被告人李毅犯故意伤害罪，有被害人任某的陈述及辨认笔录、证人石某某的证言及辨认笔录、证人张某某的证言及辨认笔录、被告人李毅的供述、（2014）乌公沙刑技活字第087号法医学活体损伤检验鉴定书及新疆衡诚司法鉴定所（2014）法医临字第110号鉴定意见书、现场指认照片、情况说明予以证实；认定被告人李毅犯贩卖毒品罪，有证人马某某的证言、被告人李毅的供述、乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所（乌）公（刑技）鉴（毒品）字（2014）0264号毒品检验鉴定报告及鉴定结论通知书、毒品移交清单、现场照片、抓获经过、行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定书及其他相关书证等证据附卷佐证。
原审法院认为，被告人李毅遇事不能冷静处理，持刀故意伤害他人身体，致被害人任某轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人李毅又违反国家对毒品的管理制度，明知甲基苯丙胺是毒品仍予以贩卖，净重6.1克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，原审予以支持。但公诉机关指控从被告人李毅驾驶的车辆中搜缴的毒品甲基苯丙胺4.5克，证据不足，因车辆系被告人李毅从他人处借用，不能证实从车辆左面车门把手下方搜出的1包毒品系被告人李毅所有，被告人李毅对身上搜缴的1包净重5克的毒品无异议，现场抓获照片亦显示搜缴白色晶体1包，综合其他证据，故原审法院仅对搜缴的6.1克毒品予以确认，从车上搜缴的4.5克毒品不予认定。在贩卖毒品过程中被抓获的，查获的所有毒品均应按贩卖毒品的数量认定，故辩护人提出从被告人李毅身上搜出的毒品应按非法持有毒品罪的辩护意见，不予采纳。被告人李毅曾因犯贩卖毒品犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再次犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。在故意伤害一案中，无证据证实被害人任某存在过错，且其当庭撤回附带民事诉讼是由于民事赔偿部分证据准备不足，不能视为被告人李毅取得了被害人任某的谅解，故辩护人提出被害人有过错且取得被害人谅解的辩护意见，不予采纳。考虑被告人李毅归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。在贩卖毒品一案中，鉴于本案存在特情引诱的情形，可酌情从轻处罚，辩护人要求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。为了保护公民的人身健康权利不受侵犯，维护国家对毒品的管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百四十七条第一款、第四款、第六十九条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李毅犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零十个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金5000元，数罪并罚决定执行有期徒刑四年，并处罚金5000元。二、缴获的毒品甲基苯丙胺6.1克予以没收。
宣判后，上诉人李毅提出上诉称：在故意伤害案件中，我是因被害人任某有过错，且其一方人数多，因害怕才我才持刀对被害人任某造成伤害的，我主观上是为了自卫，且在贩卖毒品案件中我被抓获后就如实坦白了故意伤害的事实，故我在故意伤害案件中有自首情节，原审量刑过重，请求酌情从轻处罚。在贩卖毒品案件中，我贩卖的毒品甲基苯丙胺仅有0.8克，公安人员在我身上缴获的5.3克毒品是我用于吸食的，原审法院将该毒品数量也计入我贩卖毒品的数量有误，且贩卖毒品案件中有特情引诱的情形，请求二审法院依法从轻处罚。
其辩护人提出：在故意伤害案件中，事情的起因是被害人的任某不规范驾驶行为所致，对此，被害人也存在一定过错，被害人在原审中当庭撤诉，应认定是上诉人李毅已取得被害人的谅解；且上诉人李毅在故意伤害案件中有自首情节，量刑时应予以考虑。在贩卖毒品案件中，因有特情引诱，且无证据证明从上诉人李毅身上缴获的毒品是用于贩卖，故上诉人李毅贩卖毒品甲基苯丙胺的数量应以0.8克定罪量刑。综上，原审法院量刑过重，请二审法院予以改判。
乌鲁木齐市人民检察院出庭代理检察员意见：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人李毅的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原判认定上诉人李毅犯故意伤害罪及贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，并经过原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，针对上诉人李毅及其辩护人提出涉案的故意伤害案件中，被害人任某存在过错，其行为是为了自卫，其具有自首情节，被害人在原审中当庭撤诉，应视为对上诉人李毅的谅解，故原审量刑过重的上诉意见，根据公安机关在原审中出具的情况说明，并结合被害人任某陈述及辨认笔录、证人石某某、张某某的证言及辨认笔录，均证实在2014年2月19日案发后，上诉人李毅逃离案发现场，被害人任某报案后，公安干警获取了上诉人李毅驾驶银灰色车辆车牌号为新A260**号，并根据该线索获取了相关信息。在上诉人李毅因贩卖毒品案件被抓获后，在公安机关前两次供述中均未坦白其故意伤害的罪行，2014年3月18日经过被害人及现场证人辨认，指认上诉人李毅为故意伤害案件的犯罪嫌疑人，在公安干警掌握其故意伤害的罪行后，上诉人李毅才对其实施故意伤害的行为予以坦白，故不能认定其在故意伤害案件中具有自首情节。因本案现有证据并不能证实被害人任某存在过错，根据上诉人李毅在故意伤害案件中所实施的具体行为，不属于正当防卫。另在原审中，被害人任某撤诉的理由是民事赔偿费用的相关证明准备还不充分，并非是因对上诉人李毅予以谅解而撤诉，综上，上诉人李毅及其辩护人以上的上诉意见，与本案查证的事实不符，本院均不予采信。关于上诉人李毅及其辩护人提出贩卖毒品案件中，存在特情引诱，公安干警从其身上缴获的5.3克毒品是用于其吸食而不应计入贩卖毒品数量的上诉意见，本院认为，原审法院在对上诉人李毅量刑时已考虑特情引诱的情形，对其该项上诉意见，本院不予采纳。上诉人李毅已经贩卖的毒品甲基苯丙胺的数量为0.8克，公安干警从其身上缴获的5.3克毒品，依照相关法律规定应当计入其贩卖的数量，故上诉人李毅及其辩护人的该项上诉意见，于法无据，本院亦不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓 颖
审 判 员 仝淑莉
代理审判员 王 超
二〇一五年六月九日
书 记 员 简攀峰