安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）合高新刑初字第00333号
公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
被告人陈某，男，1984年4月30日出生于安徽省宣城市，汉族，无业，住安徽省合肥市瑶海区。被告人陈某因涉嫌侵犯著作权罪，于2014年5月26日被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，于2014年7月1日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人冯飞，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉（2014）360号起诉书指控被告人陈某犯侵犯著作权罪，于2014年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月14日适用简易程序公开开庭进行了审理。合肥高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员聂广福出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人冯飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人陈某于2012年在互联网上申请www.dy161.com、www.f1dy.com等域名设立多个网站，将网站服务器交由江苏微子网络科技有限公司托管。陈某通过网上下载、网友交换、购买盗版光碟等途径获得未经著作权人许可的电影作品，上传至百度、华为网盘，或将片源提供给百度影音、快播，由百度影音、快播向陈某提供片源的链接代码。陈某再将网盘链接以及百度影音、快播提供的链接嵌入其经营的网站上供网友点击观看或免费下载。陈某还通过后台视频自动抓取软件，抓取快播网站的视频链接嵌入其经营的网站供网友点击观看。陈某通过联系奇优、宣传易、一起赢、麒润、优告等网络广告联盟，在其经营的网站上嵌入上述广告联盟投放的广告，以广告的弹出、点击量为依据，与上述广告联盟结算、收取广告费用。
经美国电影协会北京代表处鉴定，www.dy161.com、www.f1dy.com网站复制发行的电影中未经著作权人许可的累计751部，其中www.dy161.com网站568部、www.f1dy.com网站183部。陈某通过在www.dy161.com、www.f1dy.com网站上投放广告联盟的广告，累计收取广告费244579.03元。
案发后，陈某的妻子秦明珠代其向公安机关退缴违法所得120000元。
公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1.报案材料；2.被告人的供述与辩解；3.证人证言；4.搜查笔录、扣押清单、发还清单等；5.远程勘验笔录及其形成的电子数据；6.鉴定意见；7.归案经过、人口信息等书证。
公诉机关认为，被告人陈某以营利为目的，未经著作权人许可，在信息网络上累计复制发行电影751部，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。提请依法惩处。
被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，庭审中自愿认罪。
辩护人对于起诉书指控的罪名不持异议，认为被告人有如下从轻减轻处罚情节：本案适用简易程序审理；犯罪情节刚刚达到立案临界点；犯罪手段具有间接性；犯罪没有造成的危害结果；被告人认罪、悔改态度较好；被告人违法犯罪事件持续时间不长、非法经营额不高，已经向公安机关退还赃款120000元；属初犯；建议对被告人陈某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：被告人陈某于2012年在互联网上申请www.dy161.com、www.f1dy.com等域名设立多个网站，将网站服务器交由江苏微子网络科技有限公司托管。陈某通过网上下载、网友交换、购买盗版光碟等途径获得未经著作权人许可的电影作品，上传至百度、华为网盘，或将片源提供给百度影音、快播，由百度影音、快播向陈某提供片源的链接代码。陈某再将网盘链接以及百度影音、快播提供的链接嵌入其经营的网站上供网友点击观看或免费下载。陈某还通过后台视频自动抓取软件，抓取快播网站的视频链接嵌入其经营的网站供网友点击观看。陈某通过联系奇优、宣传易、一起赢、麒润、优告等网络广告联盟，在其经营的网站上嵌入上述广告联盟投放的广告，以广告的弹出、点击量为依据，与上述广告联盟结算、收取广告费用。
另查明，美国电影协会的成员公司包括华特*迪士尼制片公司、二十世纪福斯电影公司（包括二十世纪福斯家庭娱乐公司）、华纳兄弟娱乐公司（包括华纳兄弟国际电影公司）、索尼影视娱乐公司（包括索尼电影发行国际公司）、派拉蒙影业公司、环球城市制片公司（包括环球国际电影公司），其授权美国电影协会北京代表处对案涉网站上传播的美国影视作品的版权进行鉴定。
又查明，经合肥市公安局电子物证检验鉴定中心对被告人陈某制作的及www.f1dy.com网站进行远程勘验的结果，并经美国电影协会北京代表处鉴定，www.dy161.com、www.f1dy.com网站复制发行的电影中未经著作权人许可的累计751部，其中www.dy161.com网站183部、www.f1dy.com网站568部。陈某通过在www.dy161.com、www.f1dy.com网站上投放广告联盟的广告，累计收取广告费244579.03元。
案发后，被告人陈某的妻子秦明珠代其向公安机关退缴违法所得120000元。
庭审中，被告人陈某陈述公安机关扣押的物品归其所有，其中招商银行卡是用于收取广告费用、电脑主机用于本案，其他银行卡、苹果手机、笔记本、服务器未用于案件。
上述事实，被告人陈某在开庭审理过程中亦无异议，且有1.报案材料；2.被告人的供述与辩解；3.证人证言；4.搜查笔录、扣押清单、发还清单等；5.远程勘验笔录及其形成的电子数据；6.鉴定意见；7.归案经过、人口信息等证据证实，足以认定。
本院认为：刑法第二百一十七条规定：”以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；……”该条就侵犯著作权罪作出了明确规定。判断本案被告人陈某的行为是否构成侵犯著作权罪，应当依据该条规定，从行为人是否以营利为目的、是否在未经著作权人许可的情况下进行复制、是否实施了发行行为加以分析。
首先，关于被告人陈某实施涉案行为是否以营利为目的问题。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：”以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的'以营利为目的'”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定：”除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为'以营利为目的'：……（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；……”。本案中，被告人陈某通过联系奇优、宣传易、一起赢、麒润、优告等网络广告联盟，在其经营的网站上嵌入上述广告联盟投放的广告，累计收取广告费244579.03元。因此，可以认定被告人陈某实施涉案行为的意图，正是在于追求广告收益，明显具有营利目的。
第二，关于被告人陈某是否未经著作权人许可而复制发行涉案影片的问题。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：”第规定的'未经著作权人许可'，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。”被告人陈某在供述中亦承认案涉影片系通过网上下载、网友交换、购买盗版光碟等途径获得的电影作品。根据本院查明的事实，能够认定经www.dy161.com、www.f1dy.com网站传播的751部电影作品中未经著作权人许可，可以认定被告人陈某系在未经著作权人许可的情况下事实侵权复制行为。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条”关于刑法第二百一十七条规定的'发行'的认定及相关问题”规定：”'发行'，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”而信息网络领域的”发行”存在一定的特殊性，与一般媒介的”发行”行为有区别。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：”通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为第规定的'复制发行'”。综上，被告人陈某通过互联网发布涉案影片供不特定社会公众下载，无论其是否收取下载费用，都应当认定为刑法第二百一十七条规定的”复制发行”行为。
第三，关于案涉复制发行751部影片是否属于情节严重的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：”以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于第规定的'有其他严重情节'；……。”根据合肥市公安局电子物证检验鉴定中心对被告人陈某制作的及www.f1dy.com网站进行远程勘验的结果，并结合美国电影协会北京代表处的鉴定，可以认定被告人陈某在信息网络上累计复制发行751部电影，属于情节严重。
综上，被告人陈某以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络累计复制发行他人电影作品751部，情节严重，依法应当追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立。
辩护人认为被告人陈某的行为没有造成危害后果，本院认为，与传统环境下犯罪行为的后果受到实施范围的局限不同，通过信息网络实施的侵犯著作权的犯罪行为，由于网络环境的开放性，没有具体的实施范围的限制，犯罪的对象更为广泛，也扰乱了正常的市场经济秩序，其危害后果也更为严重，故对该项辩护意见，本院不予采信。
辩护人认为被告人陈某犯罪手段具有间接性，本院认为，被告人陈某系故意犯罪，其采取多种途径获取影片以牟利，被告人陈某采取何种犯罪手段不影响案涉罪名的犯罪构成，亦非法定从轻处罚情节，故对该项辩护意见不予采信。
辩护人认为被告人陈某违法犯罪事件持续时间不长、非法经营额不高，本院认为，被告人陈某自2012年设立网站后在信息网络上累计复制发行电影751部，累计收取广告费244579.03元，辩护人的该项辩护意见与事实不符，本院不予采信。
被告人陈某在庭审中自愿认罪，归案后能够如实供述自己的罪行，且主动退赃，可以酌情对其从轻处罚。为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条的规定，判决如下：
一、被告人陈某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月26日起至2014年12月25日止。罚金于判决生效后十日内交纳。）
二、扣押的招商银行卡、电脑主机及被告人陈某的退赃款十二万元予以没收，上缴国库，上述物品未移送至本院，由侦查机关合肥市公安局经济技术开发区分局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 楠
人民陪审员 杨 丽
人民陪审员 张俊才
二〇一四年十一月十日
书 记 员 方 林
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第一条以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的”有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的”有其他特别严重情节”。
第二条刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的”复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的”发行”。
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。