广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民一终字第120号
上诉人（一审被告）于XX，男，1966年8月26日出生，个体户，住东兰县东兰镇，系东兰县鑫缘油脂厂业主。
委托代理人宋友，广西东方意远律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）李XX，男，1965年4月24日出生，个体户，住田东县平马镇。
委托代理人韦家智，广西东晖律师事务所律师。
委托代理人农利万，广西东晖律师事务所律师。
上诉人于XX因合伙协议纠纷一案，不服田东县人民法院（2012）东民一初字第447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月30日受理后，依法组成由审判员刘子刚担任审判长，审判员玉江、曲静参加的合议庭，由书记员谭淇元担任法庭记录，于2013年4月17日召集双方当事人到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人的委托代理人宋友、被上诉人的委托代理人农利万到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年11月14日，原告李XX与被告于XX为发展经济、拓展经营渠道共同签订《合伙经营协议书》一份，协议约定：“一、甲方愿意出资人民币壹佰万元（￥1000000.00元），由乙方提供生产、经营场所及设备，还有合法经营的各种证照，一起合伙经营桐油、茶油项目的加工、销售业务。经营时间从2011年11月15日起至2012年四月止；二、甲方所出资金用于收购桐油、茶油生产所需的原料（桐籽、茶籽）的收购资金及支付人工工资、水电费、燃料费、易损配件、差旅费、伙食费等费用，不能用于乙方固定资产投资；三、甲乙双方共同负担四个人工资，即厂长每月2500元、车间主任1500元、后勤服务员1500元、出纳2500元；四、甲乙双方派员相互协作，由甲方派员管钱，乙方派员管账，所有收入、支出单据，双方所派人员共同签字确认，各执一份单据；五、当原料收购价格出现大波动时，即每市斤超过一角钱时，必须双方共同商量确认后，方能收购。否则，由自作主张一方承担提价部分的开支。当产品销售价格协商不下，产品无法销售时，由不主张销售一方以主张销售一方的价格认购下来，以后产品的盈亏由认购一方自行负责；六、甲乙双方共担风险，按五五比例分成及承担亏损；七、合同一经双方代表签字即生效，协议签订以后，甲方须把壹拾万元（￥100000.00元）人民币打入乙方对公账号，作为合伙经营的诚意金；八、未尽事宜，双方协商补充，补充协议与本协议具有同等效力，若产生纠纷，由田东县人民法院受理；九、本协议一式两份，加以双方各执一份。甲方（签章）李XX乙方（签章）于XX2011年11月14日”
订立合伙协议后，原告李XX按约定由其提供出资用于收购桐果、茶果及支付人工工资、水电费、燃料费、易损配件、差旅费、伙食费等费用开支；被告于XX也如约提供了生产、经营场所及设备，还有合法经营的各种证照，双方还互派员工一起合伙经营桐油、茶油项目的加工、销售业务，经营时间从2011年11月15日起至2012年2月结束。2012年5月6日，原、被告双方以周彩冠、莫辉旺为代表对合伙经营账务进行核算后在《库存茶果》、《外调茶果清单》等经营账务清单共同签字确认，在此基础上，双方合伙人即原、被告及其核算代表周彩冠、莫辉旺于2012年7月9日又在《合伙经营账务结算单》共同签字确认合伙经营的账务结算情况。核算确认：（一）、被告持有或保管的合伙剩余财产：1、被告借合伙组织现金100，000元＋101，820元=201，820元；2、被告持有（应收款）货款共计174，830.50元；3、被告保管的库存桐油17.7吨，核算价为10，074元／吨，共计178，309.80元；4、被告保管的库存茶油276市斤，核算价为20元／市斤，共计
5，520元；5、被告保管的库存茶夫4000市斤，核算价为0.5元／市斤，共计2，000元；（二）、被告垫付的费用为4，771元；（三）合伙利润分红情况：原、被告按五五比例分红各收入26，820.60元。
一审法院审理认为，合伙清算后，应按清算结果清退投资，分配利润。原告李XX按照合伙协议约定全面履行了由其提供出资用于收购桐果、茶果及支付人工工资、水电费、燃料费、易损配件、差旅费、伙食费等费用开支义务；被告于XX也如约提供了生产、经营场所及设备，还有合法经营的各种证照。双方及其派出员工一起参与合伙经营桐油、茶油项目的加工、销售业务，全面履行了合伙协议。合伙经营结束后，原、被告双方以周彩冠、莫辉旺为代表于2012年5月6日对合伙经营账务情况进行核算后在《库存茶果》、《外调茶果清单》等经营账务清单共同签字确认，在此基础上，双方合伙人即原、被告及其核算代表周彩冠、莫辉旺于2012年7月9日又共同签字确认的《合伙经营账务结算单》。《库存茶果》、《外调茶果清单》等经营账务清单与《合伙经营账务结算单》原始（打印字）记载的经营账务情况内容完整清楚，账务数据前后一致，相互吻合、印证，该院确认原、被告对其之间的合伙财产已经全部清算完毕，其内容客观真实、完整；对于原告事后另自行涂改并加注的部份是其单方行为，被告不予确认，该院确认应以原始（打印字）记载的账务数据作为定案依据。根据双方确认的《库存茶果》、《外调茶果清单》、《合伙经营账务结算单》等原始的经营账务清单记载，该院依法确认如下事实：（一）、被告持有或保管的合伙剩余财产：1、被告借合伙组织现金201，820元；2、被告持有（应收款）货款共计174，830.50元；3、被告保管的库存桐油17.7吨；4、被告保管的库存茶油276市斤；5、被告保管的库存茶夫4000市斤。（二）、被告垫付的费用4，771元。（三）合伙利润分红情况：原、被告按五五比例分红各收入26820.60元。
因为清算后确认合伙经营期间处于盈利状态，所有合伙剩余财产均由被告持有或保管，而所有的合伙财产均由原告现金出资取得，所以应按清算结果将合伙剩余的流动财产（包括现金、库存物品等）返还给原告，被告垫付的费用4，771元和分红所得入
26，820.60元应从持有或保管财产中扣除。对于被告提出的答辩意见，该院认为：1、原、被告依法订立《合伙经营协议书》为双方真实意思表示，合伙协议没有约定把被告提供的机器设备和场地等作为合伙财产，也没有约定就折旧费的负担，列为合伙的费用范畴，并且在清算时已结算出合伙经营的利润和分红情况，这与合伙经营协议约定第一、二款相吻合，故双方在订立合伙经营协议和清算时均没有把被告提供的机器设备和场地等核资作价，不将被告提供的机器设备和场地等计入合伙财产是双方当事人合伙经营协议真实意思表示；同时，因为被告不但参与合伙经营，还自营本身的业务，若将全部的折旧归于合伙组织，则有失公平。所以被告认为投入的机器设备和场地等尚未进行清算，即合伙经营尚未完全清算结束没有事实依据，其辩解意见不能成立，该院不予采信；2、从《合伙经营账务结算单》及其结算运算过程来看，成本、应缴税款、利润、分红等项目均已按实际发生列支，合伙期间因生产销售产生的税款已全部计算在内，即已从经营成本中扣除。被告认为合伙期间因生产销售产生的税款130，925.78元未缴纳，应从经营成本中扣除无事实依据，该院不予采信；3、合伙关系必然会涉及到合伙的财产及合伙的债权、债务等法律关系，应依法一并处理：涉及返还所有物应依法予以返还，所有物不存在或者返还所有物确有困难的，应作价还款。所以上述库存财物，原告只能要求返还该物品，而不能要求折价补偿，被告提出原告不能要求折价补偿的抗辩意见成立，该院予以采信；据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第55条的规定判决：一、由被告于XX清退给原告李XX合伙投资现金201，820元；二、由被告于XX清退给原告李XX应收货款共计174，830.50元，扣除被告垫付的费用4，771元和其分红收入26，820.60元，尚需退还143，238.9元；三、由被告于XX退还给原告李XX库存的桐油17.7吨、茶油276市斤、茶夫4000市斤；四、驳回原告李XX的其他诉讼请求。本案受理费用4，715元，财产保全费3，520元，合计8，235元，由被告于XX负担7，741元，原告李XX负担494元。
上诉人于XX不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当。具体理由如下：一、上诉人以提供生产设备和场地作为出资与被上诉人合伙经营，但一审判决却认为生产设备和场地不是合伙财产不列入结算，显然不能成立。二、合伙期间因生产和销售共欠税款130925.78元，应从经营成本中扣除。三、三笔应收货款：茶油9250元、茶果63623元、桐夫60756元，合计133629元，虽然上诉人承诺负责收回，但并非表明上诉人自愿承担，因为是合伙经营，双方都有追回应收款的义务，但一审判决却要上诉人全部承担。四、201820元不是合伙投资现金，而是101820元是被上诉人借给莫辉旺的借款，100000元是履约保证金。五、一审判决认定各分红26820.6元是臆造的。合伙经营到底是亏本还是赚都没有结算，更没有约定合伙财产的分割。6、被上诉人在一审时并没有提出返还财产的诉讼请求。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人李XX答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对于一审查明的事实，被上诉人无异议，上诉人对一审判决查明的事实除对一审认定上诉人、被上诉人按五五比例分红各收入26820.60元有异议之外，对其他查明部分无异议。
二审审理期间，被上诉人无新证据向本院提供。上诉人向本院提供以下七份证据：
1、2012年8月7日东兰县益宁山茶油厂《关于分期将期初库存农产品作进项税额转出的申请》；2、《农产品核定扣除试点纳税人期初库存情况及其应转出农产品进项税额计算表》；3、2012年8月7日东兰县国家税务局《资料受理回执》；4、2012年8月15日东兰县国家税务局《税收申请行政审批表》；5、2012年8月16日东兰县国家税务局《税务事项通知书》；6、2012年11月15日广西农村信用社电子缴税付款凭证；7、2012年11月15日《中华人民共和国税收通用完税证》。以上7份证据欲证明合伙期间从未缴纳过税款，应缴税款一共是130925.78元，上诉人缴纳了55000元，上诉人是在一审开完庭后于2012年底缴纳的税款。
被上诉人李XX质证认为：对上述7份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，上诉人是在2012年8月7日提出交税申请，其应当在一审时提交，但是上诉人在一审时并未提交，因此上述证据不属于新证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：1、对一审认定上诉人、被上诉人按五五比例分红各收入26820.60元是否属实的问题。本案中上诉人的核算代表莫辉旺与被上诉人的核算代表周彩冠于2012年5月先行对上诉人、被上诉人经营期间的往来项目进行了结算，并作出了《库存茶果》、《外调茶果清单》、《调茶果回田东》、《桐果》等四份核算清单，上诉人与被上诉人对这四份核算清单均无异议。从这四份核算清单中可以看出：库存茶果清单显示亏损1386.7元，外调茶果清单显示利润为30498元，调茶果回田东清单显示利润为3297.10元，桐果清单显示利润为21232元，经莫辉旺与周彩冠核对，分红为（21232＋30498＋3297.10－1386）÷2＝26830.6元，这在周彩冠与莫辉旺所作的核算中已经列明，且上诉人、被上诉人对该核算并无异议，故一审查明上诉人、被上诉人按五五比例分红各得26820.6元属于事实。
2、对上诉人在二审审理期间提供的7份证据，本院认为，上诉人与被上诉人合伙经营期间是从2011年11月15日起至2012年2月结束，2012年5月6日双方代表开始核算，至2012年7月9日双方共同签订《合伙经营帐务结算单》，而上诉人提供的一系列证据均产生于2012年8月7日之后，双方在结算中并未提到上述证据中的相关内容，且不能排除系上诉人自行经营东兰县鑫缘油脂厂期间所产生的税款，因上述证据无法明确证实系上诉人与被上诉人合伙经营期间共同投资经营所产生的税款，又没有其他相关证据予以印证，故本院认定上诉证据不能单独证明案件事实。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人、被上诉人对双方签订的《合伙经营协议书》、《合伙经营帐务结算单》以及对双方代表周彩冠、莫辉旺签订的4份核算清单均无异议，且上述证据的内容均没有违反法律、法规的相关规定，应为合法有效的证据，可以作为本案的定案依据。1、关于上诉人提出的生产、经营场所及设备的折旧应列入结算的问题。上诉人与被上诉人合伙经营期间，由被上诉人负责出资1000000元，上诉人负责提供生产、经营场所及设备等。双方在《合伙经营协议书》中并没有对现金投入的利息以及生产设备的折旧等进行过约定，因此，上诉人投入的生产、经营场所及设备虽然属于合伙财产，但目前这些财产仍属于上诉人所有，上诉人提出的折旧与场所租金要求以及被上诉人提出的利息损失因双方在合同中未作约定，且双方在结算中没有对此进行约定及在本案的审理过程中对上述主张均未举证，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。2、关于上诉人提出还有130925.78元税金未交付的问题。被上诉人认为应交纳的税金已经在双方代表的核算清单中列入支出，且没有列入结算清单的税金是由买方来支付的。而上诉人则认为130925.78元系合同经营期间未缴纳的税款，因双方在结算中并没有列入该税金，且上诉人提供的证据无法证实该税金系双方共同经营期间所产生，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。3、关于上诉人认为应收货款不应由其全部承担的问题。因周彩冠与莫辉旺在双方的核算清单上已列明未收货款合计174830.5元，上诉人、被上诉人对该核算清单并无异议，且上诉人承认一审查明上诉人持有应收货款共计174830.50元属实，其与被上诉人在结算中也列明了上述款项，故该款项作为投资成本应由上诉人退还给被上诉人。4、关于上诉人提出201820元不是合伙投资现金的问题。根据查明的事实，其中100000元是履约保证金，应作为投资成本由上诉人退还给被上诉人。另有101820元虽然名义上属于借款，但上诉人派出的合伙代表莫辉旺主要负责上诉人与被上诉人合伙期间的生产经营，被上诉人从银行打给莫辉旺这笔钱目的也是用于合伙经营，且莫辉旺在一审询问笔录中承认，双方结算后上诉人于XX须向被上诉人李XX支付物品和借款合计563085元，其中包括这101820元借款。而且，该101820元借款在上诉人与被上诉人签订的《合伙经营帐务结算单》中被列入了现金帐，以上说明上诉人认可该101820元系合伙经营期间被上诉人的投入，故该款项应由上诉人返还给被上诉人。5、至于上诉人应得分红26820.6元是否属实的问题。本院在对事实与证据的分析和认定中已经作出了具体阐述，该分红确实存在，一审认定并无不当。6、被上诉人虽然在起诉时要求折价偿还，但根据法律规定所有物还存在的，应依法予以返还，所有物不存在或者返还所有物确有困难的应作价还款。所以双方结算的库存财物，被上诉人只能要求返还该物品，而不能要求折价补偿，且被上诉人对此并无异议，故一审判决返还物品并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8235元，由上诉人于XX负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘子刚
审判员 玉 江
审判员 曲 静
二〇一三年四月二十八日
书记员 谭淇元