安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终283号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，于安徽省泗县，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月30日被重庆市涪陵区公安局抓获（限制人身自由），同年11月6日被泗县公安局刑事拘留，同年11月20日被泗县人民检察院批准逮捕，当日被泗县公安局执行逮捕，现羁押于泗县看守所。
辩护人郑良付，安徽郑良付律师事务所律师。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人张某甲犯诈骗罪一案，于2016年5月26日作出（2016）皖1324刑初150号刑事判决，原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月10日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员ＸＸ、邵言龙出庭履行职务，上诉人张某甲及其辩护人郑良付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判依据书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据认定：被告人张某甲于2015年8月份，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法先后骗取其战友陈某、刘某、凡某、路某等七人合计6.65万元。原判认为，被告人张某甲的行为已构成诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，认定被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元。
张某甲上诉提出，他认罪悔罪。他将骗取战友钱款的一部分用于孩子治病，他外出是为了打工挣钱还账。原判对其量刑过重，罚金刑过高。请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。
辩护人提出：张某甲杜撰理由向战友路某、张某乙、凡某、刘某借款计15500元，数额小，使用时间短，大部分被用于女儿看病等生活开支，其外出务工是为了挣钱还账，但其主观上并无非法占有的目的。不宜认定为诈骗；张某甲以能替人办驾驶证为由，收取被害人、苏某各5500元，案发前即退还曹某4900元、退还苏某4400元，所退9300元不应计入诈骗数额；请求二审法院根据张某甲认罪态度好、案发后其家人筹钱偿还了所有张某甲欠款等情节，对张某甲改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑，同时减轻罚金刑。
出庭检察员认为：张某甲借款前编造理由，借款后外出，更换号码，并不告知被害人，有逃匿的想法，具有非法占有的目的。综合来看，张某甲向路某等四位战友借款计15500元也应认定为诈骗；张某甲案发前所退9300元可作为量刑情节考虑。张某甲认罪态度好，建议二审法院给出合理判决。
经审理查明：2015年8月份，上诉人张某甲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法先后骗取其战友陈某、刘某、凡某、路某等七人合计人民币5.72万元。具体分述如下：
一、2015年8月初的一天，上诉人张某甲谎称在泗县黄圩镇买地办驾校急需用钱，骗取被害人陈某人民币4万元。之后张某甲以各种借口推脱不还，并更换电话号码逃匿。2016年1月28日，被害人陈某收到张某甲父亲代为退赔款4万元。陈某对张某甲的行为谅解。
以上事实，有经一二庭审示证、举质证的证据证明，张某甲及辩护人对该起事实无异议。
二、2015年8月29日前后，上诉人张某甲谎称在江苏盐城办驾校请人吃饭急需用钱，骗取被害人路某人民币3500元。之后张某甲以各种借口推脱不还，并更换电话号码逃匿。2016年1月28日，被害人路某收到张某甲父亲代为退赔款3500元。路某对张某甲的行为谅解。
以上事实，有下列经一二庭审示证、举质证的证据证明：
（一）收条及谅解书，证明被害人路某从被告人张某甲父亲处收到3500元退赔款。路某对张某甲的行为谅解。
（二）被害人路某陈述，约在2015年8月29日，张某甲打电话给他，说要在江苏盐城办学校，要请人吃饭但钱不够用，想问他借点钱，他当时一想都是战友就要把钱给送过去，但张某甲说用不着，钱直接打卡里就行了，他就按张某甲的要求汇了3500元。张某甲借钱之后从来不主动联系他，后来问张某甲还钱，都是今天推明天，明天推后天，找各种方法来糊弄他，就是不想还钱，后来连电话也打不通了。
（三）上诉人张某甲对上述事实供认。
三、2015年8月20日，上诉人张某甲谎称在泗县黄圩镇办驾校请领导吃饭，骗取被害人张某乙人民币5000元。之后被告人张某甲以各种借口推脱不还，并更换电话号码逃匿。2016年1月28日，被害人张某乙收到被告人张某甲父亲代为退赔款5000元。张某乙对张某甲的行为谅解。
以上事实，有下列经一二庭审示证、举质证的证据证明：
（一）收条及谅解书证明，被害人张某乙从张某甲父亲处收到5000元退赔款。张某乙对张某甲的行为谅解。
（二）被害人张某乙陈述，2015年8月20日17时许，他接到张某甲的电话说在黄圩办驾校需要批地安排领导吃饭钱不够用，让他给转5000元钱，他把钱给张某甲了。第二天下午六点，张某甲给他发短信说明天还，但是一直没有还，在那之后也通过几次电话，9月20日左右是最后一次电话，之后就打不通了，先是关机再是停机。
（三）上诉人张某甲对上述事实供认。
四、2015年8月24日，上诉人张某甲谎称其妹妹与人打架急需用钱为由，骗取被害人凡某人民币3000元。之后张某甲以各种借口推脱不还，并更换电话号码逃匿。2016年1月28日，被害人凡某收到张某甲父亲代为退赔款3000元。凡某对张某甲的行为谅解。
以上事实，有下列经一二庭审示证、举质证的证据证明：
（一）收条及谅解书证明，被害人凡某从张某甲父亲处收到3000元退赔款。凡某对张某甲的行为谅解。
（二）证人张某丙证明，她和张某甲是兄妹，2015年3月份她和白金汉宫服务员发生冲突，砸坏店里的东西，经调解赔2000元，她没带钱，当时打电话给他哥张某甲，送了2000元给她，具体和谁发生冲突想不起来了。
（三）被害人凡某陈述，今年8月24日12点多，张某甲打电话给他说其妹妹在泗县白金汉宫KTV跟人打架被逮走了，需要交纳保释金，还差4000元，让他立即给打过去。张某甲在收到他3000元钱之后就给他打了一个电话，讲晚上就把钱给他。之后有一天，张某甲打他电话说其妹妹出来了，并在电话中要还他钱，后来也联系上几次，张某甲只是在电话中允还钱，就是不还钱，再后来就停机打不通了。
（三）上诉人张某甲对上述事实供认。
五、2015年8月27日，上诉人张某甲谎称因购买收割机需要5万元尚缺4000元，骗取被害人刘某人民币4000元。之后张某甲以各种借口推脱不还，并更换电话号码逃匿。2016年1月28日，被害人刘某收到张某甲父亲代为退赔款4000元。刘某对张某甲的行为谅解。
以上事实，有下列经一二庭审示证、举质证的证据证明：
（一）收条及谅解书证明，被害人刘某从被告人张某甲父亲处收到4000元退赔款。刘某对张某甲的行为谅解。
（二）证人张某丁证明，他是张某甲三爷。2015年收玉米前，他和庄邻聊天时，提起要把他家的玉米收割机卖掉，张某甲也在场，后来他没卖收割机。
（三）被害人刘某陈述，8月27日约17时，张某甲到他家后说买联合收割机还差4000元，让他帮忙从别处转一下，后来他妻子就从加油站转了4000元钱给张某甲了。当天借钱的时候张某甲说第二天中午就还他，但是一直不见张某甲还钱，而且手机停机也打不通了。
（四）上诉人张某甲对上述事实供认。
六、2015年8月1日左右，上诉人张某甲谎称能办驾驶证，骗取被害人曹某人民币5500元，因被识破是假证后，张某甲于同年9月23日退还曹某人民币4900元。2016年1月28日，被害人曹某收到被告人张某甲父亲代为退赔款600元。曹某对张某甲的行为谅解。
以上事实，有下列经一二庭审示证、举质证的证据证明：
（一）书证
1．转账凭单载明，2015年9月23日张某甲向被害人曹某转账4900元。曹某对张某甲的行为谅解。
2．收条及及谅解书证明，被害人曹某从张某甲父亲处收到600元退赔款。
（二）证人张某乙证明，8月初的一天晚上，他弟弟曹某给他打电话说温州驾驶证难办，问他家里可好办。恰巧战友聚会他和张某甲在一起，张某甲听见他打电话就跟他说好办，5500元办到手，一个月内，要办证人到场二三次，张某甲问他要了曹某电话，之后张某甲就和曹某联系了。在驾驶证办好之后，先是发驾驶证办好的视频，然后把驾驶证拿给他了，他拿到证之后发现查不到，是假证了。他找张某甲，张某甲说不可能，后来张某甲说是从别人那拿的。
（三）被害人曹某陈述，2015年8月2日，他打电话给张某乙提到驾驶证难办的事，正巧张某乙和张某甲在一起，张某乙提到这事，张某甲就说能办，后来张某甲打电话联系他说，先把5500元钱转过来，马上要入档案，还要照12张办证照片，照片下面要有身份证号，并让他20号回家一趟。他回家后请张某甲和张某乙一家吃饭，之后他要求去练车，张某甲说不用了，说他第一关、第二关巳经过了，张某甲让他先回温州，过三四天，张某甲就给张某乙发个视频短信，短信内容就是他的驾驶证办理情况，张某乙又把视频传给他。张某乙拿到驾驶证之后，查询发现是假证，他打电话找张某甲，张某甲就说章盖不上去，不好办了，后来就不接电话了，再后来就关机、停机了。他让张某乙去找，张某甲就退还他4900元。
（四）上诉人张某甲对上述事实供认。
七、2015年8月1日下午，被告人张某甲谎称开驾校能办驾驶证，骗取被害人苏某人民币5500元，因被识破是假证后，同年9月23，张某甲退还苏某人民币4400元。2016年1月28日，被害人苏某收到被告人张某甲父亲代为退赔款3400元。苏某对张某甲的行为谅解。
以上事实，有下列经一二庭审示证、举质证的证据证明：
（一）书证
1.转账凭单，载明2015年9月23日张某甲向被害人苏某转账4400元。
2.收条及谅解书证明，被害人苏某从张某甲父亲处收到3400元退赔款。苏某对张某甲的行为谅解。
（二）被害人苏某陈述，2015年8月1日中午，张某甲组织战友在泗县聚会，说其是办驾校的，让他到那学，包他拿证。他给了5500元钱，之后张某甲就给他打个收条，9月2号包拿证，拿不到驾驶证退回报名费8000元。9月7日，他拿到驾驶证以后，通过查询是假证，就打电话给张某甲，张某甲就说也不清楚，后来张某甲还了他4100元。
（三）上诉人张某甲对上述事实供认。
认定上述事实的综合证据有：
（一）书证
1、受案登记表及立案决定书载明，本案由受害人陈某于2015年10月1日报案，公安机关于当月14日立案。
2、重庆市涪陵区公安局出具抓获经过，证明2015年10月30日，张某甲在重庆市江北区被抓获归案。
3、临时羁押证明书载明，张某甲于2015年10月31日至11月5日临时羁押于重庆市涪陵区看守所。
4、户籍证明及前科证明载明，张某甲出生于1983年8月10日。张某甲无违法犯罪前科。
5、病历资料证明，患者张某丁（涵），2013年12月20日因左下肢烫伤到泗县人民医院住院治疗。2015年10月12日，上海长海医院证明，张某丁因左脚烫伤到该院烧伤科就医，按医嘱回家休养半年后进行植皮手术。
6、社区影响评估意见书证明，张某甲在部队服役12年，离异，带一女儿与父母共同生活，有固定住所，家庭经济状况一般，之前无不良记录。其直系亲属及所在村组织愿意协助司法机关对张某甲进行监管。泗县司法行政部门同意接受张某甲，对张某甲社区矫正。
（二）证人证言
1、张某戊证明，2013年，他孙女张某丁被烫伤了，之后就一直带她在各地治，花了有8万元左右，都是他和他家属带小孩到处看病的，儿子张某甲给他约2万元给小孩看病。
2、杨某甲证明，她孙女张某丁的烫伤治疗花费约8万元，都是她和她丈夫张某戊带着到处治疗的。2014年年底，张某甲给了她3000元，另外给她买点药。2015年，张某甲两次给了她1万元，还给她买了1000多块钱的药。她儿子在外面欠钱的事，张某甲战友到她家要钱她才知道。
（三）上诉人张某甲供述，他手机停机是因为到外地打电话太贵。他大部分钱都给他女儿看病了，还有一部分被他花了。
对于辩护人提出，张某甲向路某等4名战友借款计15500元不宜认定为诈骗的上诉理由，经查，上诉人张某甲以其参与办驾校需要请人吃饭、其妹妹张某丙与人打架需要请人吃饭、购买收割机差钱等理由分别骗取其战友路某、张某乙、凡某、刘某共计15500元，经催要，张某甲以各种理由推脱不还，后更换手机号码逃匿的事实有证人张某丁、张某丙证言、被害人路某、张某乙、凡某、刘某陈述等证据证实，张某甲对上述事实供认不讳，事实清楚，足以认定。张某甲的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。辩护人此辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员相关意见成立，本院予以采纳。
对于辩护人提出，张某甲案发前退还曹某、苏某共计9300元应从犯罪金额扣除。经查，本案由受害人陈某于2015年10月1日报案，公安机关于当月14日立案。而张某甲于2015年8月初，分别以办驾驶证为由骗取被害人曹某、苏某各5500元。张某甲办假证被发现后，于同年9月23日退还曹某4900元，退还苏某4400元。张某甲于案发前退还被害人的钱款，不应计入张某甲诈骗犯罪数额。辩护人此辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人张某甲以非法占有为目的，捏造事实，骗取他人财物5.72万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确，但认定张某甲诈骗6.65万元，没有扣除张某甲于案发前退还被害人的9300元不当，应予纠正。辩护人此节辩护意见成立，本院予以采纳。鉴于张某甲无违法犯罪前科，归案后认罪态度较好，及时退还了被害人的损失，取得被害人的谅解。经社区矫正部门评估，同意对张某甲进行社区矫正。根据其犯罪性质、情节及社会危害程度，可对张某甲从轻处罚，并适用缓刑，同时根据张某甲的犯罪事实确定应当判处的罚金数额。上诉人及辩护人请求对张某甲从轻处罚的意见本院予以采纳，但请求减轻处罚的意见，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第七十二条第一、三款，第七十三条第三款，第五十二条、第五十三条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2016）皖1324刑初150号刑事判决。
二、上诉人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴至本院）。
本判决为终审判决。
审判长 王 鹏
审判员 王晓红
审判员 祁 磊
二〇一六年八月三十一日
书记员 孙洁洁
附：本案相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑期的时候，应当根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。