广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕尾中法刑二终字第24号
原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。
上诉人﹙原审被告人﹚卓某某，男，汉族，广东省汕头市人，1972年1月19日出生，文盲，打工，住汕头市濠江区。因本案于2014年11月27日被羁押，次日被陆丰市公安局刑事拘留，同年12月31日被陆丰市公安局执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
辩护人卓泽锐，广东东都律师事务所律师。
广东省陆丰市人民法院审理广东省陆丰市人民检察院指控被告人卓某某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年5月21日作出﹙2015﹚汕陆法刑初字第102号刑事判决。宣判后，被告人卓某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年11月20日，被告人卓某某经他人介绍到陆丰市博美镇大洋管区点石村大洋农场山丘房屋内为制假烟人员负责每日三餐。2014年11月27日，公安机关到该制假香烟窝点进行清查，现场查获YJ14-22生产香烟机器二套（4台），生产的半成品烟支59万支（其中芙蓉王散装烟支30万支、蓝芙蓉王散装烟支14万支、红河散装烟支15万支），原材料盘纸120公斤、水松纸125公斤、滤咀棒30万支、烟丝1500公斤。经广东省质量监督烟草检验站检验报告证实，送检样品芙蓉王（蓝）、芙蓉王、红河84mm散装烟支各200支，经检验均属于假冒注册商标且伪劣卷烟；广东省烟草专卖局价格证明证实，YJ14B型卷烟机34万元/台，YJ22型接装机10万元/台，滤嘴棒385元/公斤，烟丝3279.2元/50公斤，卷烟纸22.90元/千米（每千米约0.195公斤），水松纸72.5元/公斤，红河散装烟115.60元/条（200支），芙蓉王散装烟115.60元/条（200支），芙蓉王（蓝）散装烟115.60元/条（200支）。即涉案的货值金额为人民币463011元（其中：半成品烟支341020元，烟丝98376元、卷烟纸3003元、水松纸9062元、滤嘴棒11550元）。
原判认定上述事实，有经原审法庭质证的物证书证、鉴定意见、现场勘查笔录、证人证言及被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人卓某某违反国家对产品质量监督管理规定，明知他人生产伪劣香烟，仍给予帮助，其行为已构成生产伪劣产品罪。鉴于本案的伪劣卷烟尚未销售，即被公安机关查获，属犯罪未遂，依法给予被告人卓某某从轻处罚。根据被告人卓某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第二十三条，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》之规定，判决如下：
被告人卓某某犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。
上诉人卓某某提出：其只是在陆丰市博美镇的制假烟窝点负责给生产假烟的人员做饭，并没有直接参与生产假烟，其不构成犯罪。
其辩护人提出：上诉人卓某某受人雇佣在制假香烟工地负责煮饭，在共同犯罪中地位次要，属从犯，本案又是犯罪未遂，请求二审法院对卓某某从轻判处。
经审理查明：2014年11月20日，上诉人卓某某受他人雇请到陆丰市博美镇大洋管区点石村大洋农场山丘的制假烟窝点为生产假烟的人员做饭。2014年11月27日，公安机关对该窝点进行清查，现场缴获YJ14-22生产香烟机器二套（4台）、半成品烟支59万支（其中芙蓉王散装烟支30万支、蓝芙蓉王散装烟支14万支、红河散装烟支15万支）、原材料盘纸120公斤、水松纸125公斤、滤咀棒30万支、烟丝1500公斤。经广东省质量监督烟草检验站鉴定、广东省烟草专卖局价格评估证实，在制假烟窝点缴获的烟支系假冒注册商标且伪劣卷烟，卷烟及卷烟辅料的总货值为人民币463011元。
认定上述事实，有经原审庭审质证的如下证据予以证实：
1.案件移送函、受案登记表、立案决定书证明：广东省陆丰市烟草专卖局对“11.27”陆丰市博美镇大洋农场涉嫌无证生产烟草制品一案进行调查，发现卓某某的行为涉嫌犯罪，遂将该案移送陆丰市公安局调查处理；陆丰市公安局于2014年11月27日立案侦查。
2.现场勘验笔录、现场照片及扣押清单证明：陆丰市公安局经侦大队于2014年11月27日对陆丰市博美镇大洋管区点石村大洋农场山丘生产假烟的窝点进行勘验，发现内有生产假冒香烟的卷烟机YJ14-22二套（4台），半成品烟支芙蓉王30万支、蓝芙蓉王14万支、红河15万支，原材料盘纸120公斤、水松纸125公斤、滤咀棒30万支、烟丝1500公斤、货车（车牌号为粤DN18**、粤AU35**）二部。公安机关对上述物品依法扣押。
3.涉案卷烟价格证明和卷烟、雪茄烟鉴别检验报告证明：被缴获的烟支属于假冒注册商标且伪劣卷烟；卷烟及卷烟辅料的总货值为人民币463011元。
4.《农业承包经营合同》、《固定财产登记表》、《公证书》证明：2002年1月1日甲方陆丰市博美镇人民政府将位于大洋农场的1540亩土地承包给乙方林某丙、林某甲、林坤生、林某乙。承包期限30年，其中有5间破房屋。
5.陆丰市公安局经济犯罪侦查大队出具的《抓获经过》、和《说明》证实：公安机关于2014年11月27日14时许在陆丰市博美镇大洋管区点石村大洋农场山丘的房屋的厨房位置抓获上诉人卓某某。
6.户籍证明证实：上诉人卓某某的出生日期、籍贯、住址等基本情况。
7.证人林某甲的证言：我和林某乙、林坤生、林某丙，于2002年1月份向陆丰市博美镇人民政府承包位于陆丰市博美镇大洋农场的一块土地，面积为1540亩，承租后我们四人将这块地均分为四份，每人各持一份。划分给林坤生的那块土地上，有人在生产假冒香烟，已被政府查获。那块地是林坤生的，与我没有任何关系。
8.证人林某乙的证言：我于2002年1月份和林某丙、林坤生、林某甲四个人向陆丰市博美镇人民政府承租过一块土地，面积是1540亩。承租后我们均等划分为四块土地，各人分到一块进行养种，该地方位于博美镇大洋农场。近段时间林坤生分到的那块土地上有人生产假香烟，已被政府查获了。那块地是林坤生的，与我没有任何关系。承租这块地是有合同等书证的，但只有林某丙持有该合同，当时是以林某丙作为代表签订合同的，然后我们另外三人在合同上签名。
9.证人林某丙的证言：我于2002年1月份向陆丰市博美镇政府承包博美镇大洋管区的大洋农场土地，面积1540亩，详细情况承包合同有体现。这块土地不是我一个人的，我们有四个人承包，合同里面都有签名。我们承包后，把该地分为四部分，分别进行种植，生产假香烟的地方是划分给林坤生的，所以这件事与我没有关系。我们四人到大洋农场后各人按均等的份额进行了划分，没有签订任何文书。
10.上诉人卓某某供述：2014年11月27日，我在陆丰市博美镇一个制造假烟的窝点（具体地址不知）准备煮饭给制假人员吃的时候，被公安同志当场抓获。我是2014年11月20日来到这个制造假烟窝点的，在这里负责煮饭给制假人员吃。每月领取工资人民币3500元，包吃包住，而菜之类就由他们去市场买好送过来。我不知道送菜过来的人的名字，只知道他瘦瘦的，身高1.6米多，差不多50岁，说普通话。我是一个打工的朋友介绍过来的，还没有拿到报酬。
这个窝点每天24小时运作，分为二班，每班有13人，其中1人是管工的，共有26人在制假。我不知道这些人的情况，也不知道老板是谁。这个窝点制造“白沙”、“双喜”、“黄金叶”等品牌香烟烟支，我不清楚制造了多少香烟，只知道每二天拉来原材料，并把做好的烟支拉出去，都在我夜里睡觉的时候来的。
对于上诉人卓某某及其辩护人所提的辩解、辩护意见，经查，上诉人卓某某归案后均承认知道他人在陆丰市博美镇的窝点生产假烟，其为制假烟的人员做饭；公安机关在制假窝点抓获卓某某，同时在现场缴获假冒伪劣卷烟、卷烟辅料及生产假烟的机器设备一批，足以认定上诉人卓某某明知他人生产假冒伪劣烟草制品，仍为其提供便利条件，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪的共犯，应依法承担刑事责任。其提出仅负责给生产假烟的人员做饭，没有直接参与生产假烟，不构成犯罪的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人卓某某在生产假烟的过程中，为制假人员提供伙食，起辅助作用，是从犯。本案的伪劣烟草制品尚未销售，即被公安机关缴获，属犯罪未遂。其辩护人提出上诉人卓某某犯罪未遂且是从犯，请求从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人卓某某违反国家对产品的质量监督管理规定，明知他人生产、销售假冒伪劣烟草制品，仍给予帮助，货值金额人民币463011元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人卓某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；本案的伪劣烟草制品尚未销售，即被公安机关缴获，属犯罪未遂，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对上诉人卓某某可给予从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对上诉人的定罪及量刑不当，本院予以纠正。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，卓某某的犯罪行为应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十二条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、撤销广东省陆丰市人民法院(2015)汕陆法刑初字第102号刑事判决对上诉人卓某某的定罪和量刑部分；
二、上诉人卓某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月27日起至2017年5月26日止，罚金限于判决生效后三个月内交清)。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭朝城
审 判 员 余国清
代理审判员 蔡素芬
二〇一五年八月十一日
书 记 员 谢建元
附有关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条??判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。