广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2003号
上诉人（原审被告）：东莞琦联电子有限公司，住所地：广东省东莞市桥头镇田新社区。
法定代表人：梁徽彬。
委托代理人：梁小玲，广东科德（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周立军，女，汉族，1971年9月出生。
委托代理人：叶有杰，东莞市桥头镇法律服务所法律工作者。
上诉人东莞琦联电子有限公司（以下简称“琦联公司”）因与被上诉人周立军劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第2542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：周立军1996年10月5日入职琦联公司工作，双方已经签订了劳动合同。2012年10月17日，琦联公司做出公告，将周立军从管理层稽核室高级稽核员的岗位调动到制造一部高级稽核员的岗位。2012年12月3日、2012年11月1日、2013年1月2日，琦联公司以周立军“不服从工作安排、上班玩手机、打瞌睡、完全无工作心态、严重影响到其他人员的工作心态”为由，分别做出三份奖惩联络单对周立军记大过3次，周立军确认2012年12月份存在违纪行为而被琦联公司于2013年1月2日记大过一次，对于另外两次记大过，不予确认。2013年1月4日，琦联公司以周立军“被记大过三次，已经违反工厂厂规，达到被解雇的条件”为由，解除了双方的劳动合同。周立军离职前月平均工资为3270.89元。2013年1月29日，周立军就琦联公司的解除行为向东莞市桥头镇桥头仲裁庭申请了劳动仲裁，请求裁决琦联公司支付周立军：1.2012年10月工资134元、11月工资463元、12月工资2000元、2013年1月工资576元；2.代通知金3383元；3.赔偿金111639元；4.2012年带薪年休假工资3383元。桥头仲裁庭经过审理，裁决：一、琦联公司在裁决生效之日起三日内支付周立军：1.2012年10月至2013年1月工资差额3173元；2.2012年度休假工资3007.71元；3.代通知金3270.89元；4.经济补偿金53969.69元；二、驳回周立军其他申诉请求，周立军、琦联公司对该裁决均不服，分别以各自诉求向原审法院。
琦联公司举证的两张记录时间是2012年12月份的光盘，主张周立军在上班时间存在上网、玩手机、睡觉等违纪行为，根据光盘显示，周立军在办公岗位上有上网、使用手机的行为，有一次趴在办公桌面，光盘绝大多数的画面是周立军一人，光盘没有显示记录的时间，周立军确认两张光盘的真实性，但抗辩到周立军上网是工作需要，不存在玩手机的行为，只是发信息而已，仅有一次的趴着睡觉是因为周立军不舒服而稍做休息，并且光盘记录的时间是12月份，不能证明周立军其他月份存在违纪行为。
庭审中，琦联公司表示同意支付周立军2012年10月至2013年1月工资差额3173元、2012年年休假工资3007.71元，琦联公司还表示，琦联公司认为是合法解除劳动合同，无需支付经济补偿金等，因此才同意支付代通知金，而周立军认为琦联公司存在辞退行为，必须支付代通知金。
原审法院认定以上事实的证据，有劳动仲裁裁决书、送达回证、公告、辞退公告、监控视频、三份奖惩联络单及庭审笔录等。
原审法院认为，周立军、琦联公司签订了劳动合同，双方形成劳动合同关系，发生的纠纷适用劳动法律、法规处理。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定劳动者严重违法用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，可见用人单位要解除劳动合同，必须劳动者的违纪要达到严重的程度。本案中，琦联公司为了证实是合法解除双方的劳动合同，提供了监控视频光盘、三份奖惩联络单、厂纪厂规来证明其主张，对于琦联公司的主张及证据，分析如下：关于监控视频光盘，光盘中周立军有上网、使用手机，周立军岗位是稽核员，在日常工作中使用电脑符合情理，并不能证实光盘里面显示周立军使用电脑就是在上网，日常工作中使用手机联络亦属正常，即便偶尔有玩手机，亦未达到严重违反劳动纪律的程度，光盘中仅有一次周立军趴在桌面的记录，周立军对此辩称是不舒服，结合光盘的画面，周立军趴着的时间并不长，不能认为就是上班睡觉，亦有可能就如周立军所称是身体不适所致，并且光盘大多数画面只有周立军一人，而且又无法显示光盘记录的日期和时刻，上述光盘记录时间可能是午间或者下班休息时间的时间。关于三份奖惩联络单，周立军只是确认了12月份有过违纪行为而被记大过，对于其余两次周立军并不确认，在此情况下，琦联公司只是提供了其余两次记过的奖惩联络单，未能提供其他相关证据予以辅佐证明，显然证明力不足，不能证实周立军存在其他两次记大过所依据的事实。关于厂纪厂规，是琦联公司单方制定，并且周立军表示没有见到过，证明力薄弱，即便该厂纪厂规是真实的，也只能说明琦联公司制定了相应的规章制度，并且根据该厂纪厂规的规定，职工需在一年内被记大过三次，才能解雇。在劳动关系中，用人单位作为相对强势的一方，对于劳动者日常上班表现、工资领取、考勤等情况均应当有相关记录，因此，用人单位的举证责任更重，本案中，琦联公司的证据证明力只能证实周立军因违纪行为被记大过一次，未能证明周立军的违纪行为达到法律规定的严重违法用人单位规章制度的程度，因此，琦联公司解除与周立军的劳动合同属于违法解雇，应当支付赔偿金。周立军1996年10月5日入职，2013年1月4日被辞退，应计算赔偿金的工作年限为16.5年，又因周立军离职前月平均工资是3270.89元，计算可得赔偿金数额为：107939.37元（16.5个工作年限×3270.89元／工作年限×2倍），周立军诉求中超出部分，原审法院不予支持。
关于代通知金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位根据第四十条的规定需要支付代通知金的，又根据四十六条规定需要支付经济补偿金的，应当支付代通知金和经济补偿金，而并未规定用人单位需要支付劳动者赔偿金的情形下，仍需要支付代通知金，本案中，琦联公司同意支付代通知金的基础是琦联公司认为其解雇周立军是合法解雇，无需支付经济补偿金或者赔偿金，而周立军则认为琦联公司是违法解雇，在需要支付赔偿金的基础上，还需要支付代通知金，原审法院已认定琦联公司是违法解雇周立军，需要支付赔偿金，因此根据法律规定，琦联公司则无需再支付周立军代通知金3270.89元。
庭审中，琦联公司明确表示愿意支付周立军2012年10月至2013年1月工资差额3173元、2012年度年休假工资3007.71元，原审法院予以确认。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认周立军与琦联公司劳动合同于2013年1月4日解除；二、限琦联公司于判决生效之日起七日内支付周立军违法解除劳动关系赔偿金107939.37元；三、限琦联公司于判决生效之日起七日内支付周立军2012年10月至2013年1月工资差额3173元、2012年度年休假工资3007.71元；四、驳回周立军的其他诉讼请求；五、驳回琦联公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由琦联公司承担。
一审宣判后，琦联公司不服，向本院提起上诉称：周立军于1996年10月入职琦联公司工作，但近年来工作态度却日益懒散，其严重疏忽工作、消极怠工的行为已经持续了一年，尤其从2012年10月到12月三个月期间，其经常在上班时间上网、玩手机等严重懈怠工作的行为导致其无法完成份内工作，造成了恶劣的影响，使琦联公司的管理形象严重受损，且周立军经多次教育仍不予以改正；周立军的行为，使琦联公司的管理工作无法正常进行；琦联公司行使管理职权，于2012年10月至12月给予其记大过的处理，并与周立军解除劳动合同。在本案的仲裁阶段，在仲裁庭庭审中，因琦联公司与周立军对视频光盘进行了质证，周立军对光盘中显示的时间没有异议；确认了是周立军的行为是在工作时间发生的。仲裁裁决认定周立军在2012年12月份在工作时间存在玩电脑、玩手机及打瞌睡行为，对此，在一审庭审中，琦联公司与周立军双方对工作时间是没有异议的，只是对行为的认定有异议，但是一审法院却认为琦联公司提供的光盘没有记录日期和时刻，琦联公司认为，一审法院认定事实不清。琦联公司提供的证据显示周立军确实存在严重的违规行为，给琦联公司的管理工作造成了极大困扰，琦联公司解除与周立军的劳动关系完全是根据法律的相关规定行使正常的企业管理权。请求：改判琦联公司无须向周立军支付违法解除劳动关系赔偿金107939.37元，本案一审和二审诉讼费用由周立军承担。
被上诉人周立军未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为琦联公司解雇周立军是否合法。首先，琦联公司的厂规是单方制定的，没有向周立军公示，不能作为约束双方权利义务的依据。其次，琦联公司提交的奖惩联络单，周立军只确认其中的一份，其余两份没有相关的证据证实，证明力不足。最后，光盘资料中虽然显示周立军有上网、使用手机，但并不能确定是否与工作有关。至于周立军有一次趴在桌子上，但时间并不长，周立军所解释的身体不舒服是有可能的。可见，光盘资料并不能证明周立军有严重违纪的行为。故原审法院认定琦联公司对解雇周立军的合法性并未能提交充分的证据并无不当，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，琦联公司需向周立军支付赔偿金。
综上所述，上诉人琦联公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由琦联公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
审 判 员 杨玲冰
代理审判员 王 聪
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 谢敏娴
叶婉珍