贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黔东刑终字第354号
原公诉机关贵州省麻江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴如伦，小名老某，务农。1994年4月8日年因犯盗窃罪被麻江县人民法院判处有期徒刑二年；1998年5月18日因犯故意伤害罪被麻江县人民法院判处有期徒刑三年；2001年12月25日因犯盗窃罪被麻江县人民法院判处有期徒刑二年零十个月；2007年12月17日因犯盗窃罪被丹寨县人民法院判处有期徒刑六年，2012年4月15日刑满释放；2013年10月14日因犯盗窃罪被贵定县人民法院判处有期徒刑六个月。2014年11月15日因涉嫌犯盗窃罪被麻江县公安局刑事拘留，同年12月23日被依法逮捕。现羁押于凯里市看守所。
上诉人（原审被告人）被告人吴国方，务农。2005年7月4日因犯绑架罪被丹寨县人民法院判处有期徒刑十二年，2013年3月5日刑满释放。2014年11月18日因涉嫌盗窃罪被麻江县公安局刑事拘留，同年12月23日被依法逮捕。现羁押于麻江县看守所。
麻江县人民法院审理麻江县人民检察院指控被告人吴如伦、吴国方犯盗窃罪一案，于2015年11月11日作出（2015）麻刑初字第71号刑事判决。宣判后，原审被告人吴如伦、吴国方不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黔东南苗族侗族自治州人民检察院检察员杨再滔出庭履行职务，原审被告人吴如伦、吴国方到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决查明：被告人吴如伦盗窃七次，盗窃数额为91015元；被告人吴国方盗窃五次，盗窃数额为73480元。
一、2014年9月2日晚，被告人吴如伦伙同吴国方驾驶租来的贵H×××××小型普通客车窜至坝芒乡坝芒村场坝组，到该组陈某家牛圈将陈某家一头黄母牛盗走。后二被告人驾车将牛运经栗木、乐埠、杨柳街至丹寨，由吴国方联系购买人以4000元将耕牛销售，吴如伦分得2000元。经物价部门鉴定，被盗耕牛价值人民币8350元。
二、2014年9月26日凌晨，被告人吴如伦窜至麻江县谷硐镇乐埠村刮麻组余某家牛圈将一头黄母牛和一头小牛崽盗走，后将牛拉至谷硐翁牛背后的大山藏匿，其睡醒后发现牛已不在。小牛后被余某家找回。经物价部门鉴定，被盗黄母牛价值4175元。
三、2014年10月2日，被告人吴如伦伙同吴国方驾驶租来的贵H×××××小型普通客车窜至谷硐镇翁牛村白河组周某家牛圈，将周某家一头黄牯牛盗走。后二被告人驾车将牛运经翁牛、斗篷山、都匀至丹寨，由吴国方联系购买人以5000元将牛销售，每人分得2000多元。经物价部门鉴定，被盗黄牯牛价值11690元。
四、2014年10月13日，被告人吴如伦伙同吴国方驾驶租来的贵H×××××小型普通客车窜至坝芒乡栗木村安坝组，将该组蒙某家的黄牯牛一头和罗某家黄母牛一头盗走。后二被告人驾车将牛运经甘塘、乐埠、摆沙、杨柳街至丹寨，由吴国方联系人以7500元钱将牛销售，吴如伦分得3000元。经物价部门认定，蒙某家被盗黄牯牛价值10020元，罗某家黄母牛价值8350元。
五、2014年10月14日，被告人吴如伦伙同吴国方驾驶租来的贵H×××××小型普通客车窜至谷硐镇大冲村石板河组，到该组杨某乙家牛圈将黄母牛一头盗走。后二被告人驾车将牛运经景阳、贤昌、都匀后至丹寨，由吴国方联系人以4500元将牛销售，吴如伦分得2000元。经物价部门鉴定，被盗耕牛价值16700元。
六、2014年10月20日，被告人吴如伦伙同吴国方开租来的贵H×××××小型普通客车窜至坝芒乡开田村大坪组，到付某家牛圈将黄母牛两头盗走。后二被告人驾车将牛运经翁牛、斗篷山、都匀至丹寨，由吴国方联系人以5000元的价格将牛卖掉，吴如伦分得2500.00元。经物价部门鉴定，被盗耕牛价值18370元。
七、2014年11月12日晚，被告人吴如伦窜至谷硐镇刮麻组陆某家，趁被害人家熟睡之际，将被害人陆某家一头黄母牛和两头小牛崽盗走，将牛牵至都匀斗篷山处被查获。后牛被追回发还失主。经鉴定，被盗耕牛价值13360元。
原审依据上述事实及相关证据，认为被告人吴如伦、吴国方以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯我国刑律，构成盗窃罪，应当追究刑事责任；对于其实施盗窃造成被害人的经济损失应责令退赔。在共同犯罪中，被告人吴如伦、吴国方均积极参与实施盗窃，均系主犯。二被告人因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。公诉机关指控，事实清楚，证据充分，定性准确，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴如伦犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万五千元；二、被告人吴国方犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万三千元；三、责令被告人吴如伦、吴国方退赔被害人陈某经济损失8350元、周某经济损失11690元、蒙某经济损失8350元、罗某经济损失10020元、杨某乙经济损失16700元、付某经济损失18370元；四、责令被告人吴如伦退赔被害人余某经济损失4175元。
宣判后，原审被告人吴如伦、吴国方不服，提出上诉，认为原审认定事实不清，证据不足，要求予以改判。具体的上诉理由如下：
吴如伦认为其只偷盗了第七起，即刮麻那一次，其他六起是在被抓获时被侦查人员放狗咬，被逼迫做的供述和现场指认。
吴国方认为：1、原判决认定的第一、三、四、五、六起盗窃我都没有参与，原审判决我伙同吴如伦积极参与实施盗窃、销售分赃，均系主犯的事实不清，证据不足；2、因我被侦查人员刑讯逼供，放狗咬伤，一审法院没有采纳我的供述及辩解和律师的辩护，剥夺了我的诉讼权利并违反诉讼程序。
经审理查明，2014年9月至2014年11月12日，原审被告人吴如伦单独或伙同原审被告人吴国方驾驶租赁的面包车多次到麻江县坝芒乡、谷硐镇的村寨实施盗窃，盗走陈某、余某、周某、蒙某、罗某、杨某甲、付某、陆某家耕牛共计11头，经麻江县物价部门鉴定价值91015元。其中吴如伦参与盗窃七次，其盗窃数额为91015元，吴国方参与盗窃五次，其盗窃数额为73480元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证、查证属实的麻江县公安局接处警登记表、吴如伦对现场辨认笔录及照片、租车行龙明其、黄帅的证言及《租赁合同》、吴国方借用的身份证复印件、吴如伦和吴国方的手机通话定位、村民孙其龙的证言、被害人陈某、余某、周某、蒙某、罗某、杨某甲、付某、陆某的陈述、被告人吴如伦的供述与辩解及价格鉴定书等证据，以及经二审庭审举证、质证、查证属实的吴如伦抓获经过、第三次讯问的同步录音录像、麻江县检察院的情况说明、公诉人对吴如伦的讯问笔录、检察员对吴国方的讯问笔录证予以证实。
关于上诉人吴如伦在侦查机关的供述是否属于非法证据的问题。经查，公安机关的抓获经过证实：2014年11月15日凌晨，侦查人员在夜间抓捕吴如伦的过程中，吴如伦跳下路边逃跑，警犬在追捕过程中对其进行了捕咬，训犬员赶到将警犬拉开。侦查人员第三次讯问吴如伦的同步录音录像及麻江县检察院的情况说明证实：吴如伦在接受讯问时并未受到胁迫。对上述事实吴如伦在一、二审庭审中也予以认可。根据刑事诉讼诉法以及司法解释的有关规定：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑讯逼供等非法方法，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。本院认为，公安机关收集吴如伦供述并未采取上述非法方法，其供述不属于非法证据，不予排除。另外，公诉人在审查起诉时，对吴如伦亦进行了讯问，吴如伦对原判决认定的事实亦供认不讳，该供述不存在非法取供，亦可以作为本案认定事实的证据。上诉人认为因被狗咬受胁迫才作出有罪供述的辩解意见与查明事实不符，本院不予采纳。
对原审判决认定的第二起盗窃事实。经查，吴如伦供述证实：其在谷硐镇刮麻组（余某家）偷得一头母牛和一头小牛崽，我拉到寨子时那条小牛崽不愿意去了，我就只拉得那条大牛。证人陆某的证言证实：余某家的一头母牛和一头小牛被偷走后，小牛被找回来。本院认为，吴如伦的供述能够与被害人家被盗细节吻合，而该现场也经吴如伦现场指认，故吴如伦辩解没有盗窃的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对原审判决认定的第一起、第六起盗窃事实。经查，吴如伦伙同吴国方用租来的面包车将坝芒乡陈某、付某家牛盗走后拉至丹寨县销售的事实，除了有上诉人吴国伦在侦查及审查起诉阶段的供述、上诉人吴国方在二审庭审的供述予以证实外，还有租车行的龙其明证言及贵H×××××面包车GPS记录、租车行黄帅的证言及贵H×××××面包车租赁合同、村民孙其龙的证言、二上诉人的电话通话定位等证据予以补强、印证，足以认定。故二上诉人辩解没有盗窃的意见与查明事实不符，本院不予采纳。
对原审判决认定的第三起、第四起、第五起盗窃事实。经查，接处警登记表、吴如伦的现场指认笔录及照片、租车行黄帅的证言及租赁合同、吴如伦、吴国方的电话通话定位及吴如伦的供述证实：1、被害人周某、蒙某、罗某、杨某乙家的牛被盗时间分在2014年10月2日晚至3日凌晨、10月12日晚至13日凌晨、13日晚至14日凌晨，被盗地点分别位于谷硐镇翁牛村白河组、坝芒乡栗山村安坝组、谷硐镇大冲村石板河组两个相邻乡镇；2、上诉人吴如伦、吴国方在丢牛当晚的凌晨或清晨出现在丹寨县同一地点，还在丢牛期间出现在麻江县的坝芒、老洼冲、大开田、丹寨县的城北修理厂、黔南境内等地频繁经黔南往返麻江县与丹寨县；3、2014年9月28日至10月2日17时、10月11日17时25分至14日17时50分吴国方使用杨兴旭的身份证分别租用贵H×××××与贵H×××××车面包车，还车后，贵H×××××车发现有牛毛、牛粪；4、销赃地点的地上留有牛毛、牛粪。上述查明的事实与吴如伦供述伙同吴国方用租来的面包车白天踩点，晚上将牛盗走后经黔南境内运至丹寨同一地点销售的事实能够相互印证。故二上诉人辩解没有盗窃的上诉意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本案中，吴国方被抓获后在侦查阶段、审查起诉阶段及一审庭审阶段均是无罪辩解，原审判决依据接处警登记表、吴如伦的现场指认笔录及照片、吴如伦、吴国方的电话通话定位、租赁合同、证人证言以及吴如伦的供述等证据，认为足以认定吴国方与吴如伦共同盗窃的犯罪事实，从而没有采纳吴国方及其律师的无罪辩解和辩护意见，并非系剥夺其诉讼权利和违反诉讼程序。为此，本院不采纳上诉人吴国方该方面上诉理由和主张。
本院认为，上诉人吴如伦、吴国方以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，吴如伦负责偷牛，吴国方负责运输，都是盗窃行为的积极实施者，二人作用地位相当，二上诉人还系累犯，应当从重处罚。综上，原审认定事实清楚，证据充分，量刑适当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗安武
审 判 员 邓红霞
代理审判员 吴 萍
二〇一六年三月十五日
书 记 员 梁嘉雯