山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁13民终2904号
上诉人（原审被告）：张守华，男，汉族，1987年4月20日出生，个体工商户，住山东省兰陵县。
上诉人（原审被告）：张宗君，汉族，男，1963年9月20日出生，个体工商户，住山东省兰陵县。
上列上诉人共同委托诉讼代理人：冀雪涛，山东兰陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王龙，男，汉族，1985年2月14日出生，务农，住山东省兰陵县。
委托诉讼代理人：高玉生，山东晨浩律师事务所律师。
上诉人张守华、张宗君因与被上诉人王龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰陵县人民法院(2015)兰民初字第3197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张守华、张宗君共同委托诉讼代理人冀雪涛、被上诉人王龙及其委托诉讼代理人高玉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张守华、张宗君上诉请求：1.依法撤销兰陵县人民法院（2015）兰民初字第3197号民事判决，依法发回重审或查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定二上诉人承担50%责任，系法律适用错误。一审查明，被上诉人的过错不是普通意义上的过错，而是刑事犯罪，雇员在雇佣活动中因刑事犯罪而遭受人身伤害的，雇主应当免除责任。一审法院引用侵权责任法第二十六条“被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”系法律适用错误，被上诉人并非被侵权人，上诉人更不是侵权人，不能简单适用该条款规定。另外，侵权责任法第三十五条规定“个人之间形成的劳务关系，提供劳务者因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”，从该规定可以看出，雇主、雇员之间的责任系过错责任，即按照各自的过错承担赔偿责任，被上诉人驾驶车辆发生单方事故，交通事故认定书载明事故原因全部因为其操作不当造成，负事故全部责任;上诉人不在现场，对事故发生更是没有任何错误，肇事车辆安全措施合格，对事故的发生无任何过错，因此不应当承担责任。二、一审法院认定被上诉人受上诉人雇佣从事雇佣活动系事实认定错误，在无法查明实际雇主的情况下直接推定二上诉人作为责任主体承担赔偿责任系事实认定不清、法律适用错误。二上诉人系父子关系，张守华代父亲张宗君到事故现场处理事故并接受公安机关询问符合一般常理，一审法院据以认定上诉人张守华系雇主，没有任何法律依据和事实依据。调解协议书作为刑事判决书已经认定的证据，其签订者为张宗君，上诉人在一审时也提供了证据证实车辆所有人为张宗君，结合二上诉人之间的特殊关系，应当认定该案实际雇主为张宗君。三、一审法院判决一次性赔偿被上诉人后期护理费用不符合法律规定。护理费用具有持续性、长期性、不确定性的特点，应当待实际年份发生后支付每年支付一次。四、一审法院依据被上诉人提供的假肢公司出具的证明材料作出假肢配备费用及其更换年限认定不符合法律规定。假肢费用具有持续性、长期性、不确定性的特点，应当待实际发生后支付。该假肢鉴定机构没有获得山东省民政厅批准文号，并没有假肢配备资质。五、张宗君已经垫付了181000元，一审法院仅仅依据被上诉人认可的来认定垫付164274.32元，请求二审法院依法改判。
王龙答辩称，上诉人的上诉请求及所依据的事实和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由:一、一审法院认定二上诉人承担50%的责任比例过低，应判令被上诉人承担70%的责任为宜，上诉人上诉称“不应该承担责任”更不能成立。1.道路交通事故认定书只是划分交通事故中被上诉人与案外人的过错责任大小，是对肇事双方行政责任的认定依据，而非认定民事责任的唯一依据，不能因被上诉人负事故全部责任而推定其在民事纠纷中具有完全过错，并对损害结果承担全部责任。2.上诉人作为雇主，应当预见到被上诉人雨天连夜长途开车，会产生交通安全隐患，但其处于个人利益考虑，要求上诉人必须按时在天亮之前到达南京市场是造成交通事故产生的重要原因，其行为与损害结果之间具有因果关系，应承担相应的民事责任。3.在经营性的劳务纠纷中，应强化对劳务者尤其是承担高风险劳务者的保护。被上诉人受上诉人雇佣从事驾驶员工作，属于高风险劳务，基于对劳动者保护的立法精神，应当在该纠纷中强化对被上诉人权益的保护。4.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。综上，一审判决判令上诉人承担赔偿责任完全正确。二、一审判决认定二上诉人作为雇主承担赔偿责任，事实清楚、证据确实充分，二上诉人应承担连带赔偿责任。1.联系雇佣被上诉人王龙的、与王龙商谈工资报酬的、要求王龙连夜出车赶往南京的、出现交通事故后去作为车主处理交通事故的都是同一人即张守华，根据江苏省淮安市清浦区人民法院审理王龙交通肇事（2015）浦刑初字第00188号案卷中张守华及郭付君的询问笔录及相关电话录音等证据材料进一步证实了本案上诉人张守华系雇主。2.因上诉人张宗君与上诉人张守华系父子，共同经营，财产混同，张宗君自认雇主，因此应与上诉人张守华共同作为雇主共同赔偿。综上，一审法院判令二被告作为雇主事实清楚，证据确实充分，二上诉人应承担连带赔偿责任。三、一审法院判令上诉人一次性赔偿后期护理费并无不当。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。被上诉人1985年出生，受伤时刚刚满30岁，离平均寿命尚有近50年，虽导致肢体残疾但无生命危险，其生存期限远远超过20年，一审法院根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及被上诉人的护理依赖程度按照20年计算护理费并无不当。四、上诉人关于“一审法院依据假肢公司出具材料证明作为假肢配备费用及更换年限认定不符合法律规定的上诉理由亦不能成立。一审判决是按照司法鉴定书对于二次手术及假肢安装相关费用来计算相关损失的。假肢公司经工商机关登记成立，依法获取了山东省民政厅的批准文号。被上诉人的假肢相关费用系残疾所增加的生活上需要支出的必要费用，上诉人应给予赔偿。上诉人并没有提供任何证据证实其反驳主张，其上诉理由明显不能成立。五、上诉人辩称“已垫付了181000元”，但经一审法院判决认定的164274.32元外，并没有提供其他证据证实，因此其上诉理由错误，不能成立。
王龙向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾器具费、残疾器具维修费、交通费、精神抚慰金、被扶养人生活费、工资等经济损失1008266.3元，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：二被告长期从事家禽购销生意，原告王龙系被告雇佣的驾驶员。2015年6月30日，原告受被告指派驾驶鲁Ｑ×××××中型普通货车运载活禽前往南京，沿新杨高速公路由西向东行驶至新杨高速公路至长深高速公路淮安、南京方向分道口（黄花塘枢纽）处时，冲入道路中间分道口隔离带，撞上指路标志支撑柱，造成原告受伤，乘车人张新刚经医院抢救无效死亡，车辆损坏以及路产受损的交通事故。该事故发生后，淮安市公安局交通警察支队高速公路三大队作出《淮公交高三认字（2015）第A002号道路交通事故认定书》，该认定书载明：王龙雨天驾驶机动车在高速公路上行驶，未能确保安全，遇情况采取措施不当，是导致该起事故的直接原因，应承担该起事故的全部责任。2015年10月30日江苏省淮安市清浦区人民法院作出（2015）浦刑初字第00188号刑事判决书，依法判决被告人王龙犯交通肇事罪判有期徒刑一年，缓刑二年。该事故发生后原告王龙先后在江苏省盱眙县人民医院、东南大学附属中大医院、山东省郯城县胜利医院治疗，花去医疗费用共计200511.07元，其中江苏省盱眙县人民医院和山东省郯城县胜利医院的治疗费用75274.32元由被告支付，其余费用被告已向原告支付现金89000元。2015年12月原告王龙在南京博尔特假肢矫形器有限公司济南分公司安装假肢一次，安装费用为45000元，该公司出具《关于王龙配置残疾辅助器具（假肢）的证明》载明：该患者适合装配普通适用型大腿假肢，价格为人民币肆万伍仟元整，该假肢使用寿命为4年，每年维修费用为该假肢款的5%，装配训练期为30天，食宿费为每天60元/人，装配期间需陪护一人，假肢具体赔偿期限参照“受诉法院所在地的人均寿命”。2015年12月原告王龙委托临沂沂蒙法医司法鉴定所对其伤残等级、护理依赖程度及后续治疗费用等事项进行鉴定。临沂沂蒙法医司法鉴定所于2015年12月24日作出（2015）临鉴字第2530号鉴定意见载明：被鉴定人王龙的右大腿损伤致截肢评定为五级伤残，属部分护理依赖，内固定物二期手术取出和检查费用，参照三甲医院标准执行，预计15000元，右大腿截肢需安装假肢，其各项费用及使用年限参照假肢证明执行。2015年12月31日原告王龙诉至本院。
庭审中原被告双方的争议焦点是：1、承担原告经济赔偿的责任主体即二被告中谁是原告的雇主问题；2、应赔偿原告的经济损失范围及承担比例问题。原被告双方对争议的焦点问题分别提供了证据并进行了质证。对于争议焦点1，原告主张系被告张守华所雇，因被告张宗君自认雇主，原告要求二被告均作为雇主承担赔偿责任；原告提供了该事故发生后江苏省淮安市清浦区人民法院作出的（2015）浦刑初字第00188号刑事判决书，以及该案在江苏省淮安市清浦区人民法院审理过程中的证明材料即被告张守华及案外人郭付君的询问笔录，用以证实被告张守华系原告的雇主；被告张守华及张宗君提供该事故发生后被告张宗君与另外一名雇员张新刚的亲属所签订的民事调解协议书一份，以及肇事车辆的买卖协议一份，用以证明被告张宗君系原告雇主，被告张守华并非原告雇主。对于争议焦点2，原告主张被告应赔付原告各项经济损失1008266.3元，原告提供了其在东南大学附属中大医院住院费用清单及医疗费单据125236.75元、假肢安装费（一次）发票45000元、鉴定费发票1810元、郯城县胜利卫生院住院费用清单1123.4元，以及交通事故认定书、法医鉴定书、假肢证明、被扶养人户口证明等证据材料。被告质证意见为：原告提供的交通事故认定书可以证实原告在该事故中承担全部责任，原告具有重大过错，应依法减轻或免除被告的赔偿责任；对于假肢证明，其出具部门是否具有相关资质存有异议；对于二次手术费及今后安装假肢的相关费用不予认可；对于原告主张的工资问题因其不是同一法律关系不予认可；对于精神抚慰金问题原告要求过高；对于原告在郯城县胜利卫生院的住院费用1123.4元系被告所支付。被告提供医疗费单据一宗及原告亲属的记帐单一份用以证实，该事故发生后被告已支付款项共计177163.72元。原告质证意见为：其中的6000元会诊费单据不是正式发票应不予认可；对于记帐单所载明的事项因其支出与医疗费单据有重复，只认可在南京收到被告现金89000元。
另查明：二被告系父子关系；原告王龙与其妻姜君于2007年6月9日生育长子王俊杰；根据《2016年山东省政府工作报告》，山东省人均预期寿命为78岁左右，本案中原告主张按75岁计算，一审法院予以认可。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告受被告雇用为被告驾驶车辆运送货物，与被告形成雇佣关系，该事故发生在为被告提供劳务期间，被告应承担相应的赔偿责任。
对于责任主体问题，被告张守华主张其不是原告的雇主，原告提供的证据能够证实：被告张守华在该事故发生后以雇主身份前去处理该事故。从原告提供的在江苏省淮安市清浦区人民法院备案的询问笔录中，也能体现被告张守华自认其系原告的雇主。被告张宗君提供的相关证据材料，只能证实其作为雇主参与调解并赔付了案外人张新刚亲属部分赔偿款，但无法否定原告主张被告张守华为雇主的证据，庭审中被告张宗君自愿承担赔偿责任，考虑到二被告系父子关系，且未能举证证实在其从事的家禽购销生意中二被告系雇主雇员关系。因此，一审法院认为，本案中二被告均应作为责任主体承担对原告的赔偿责任。
对于赔偿数额范围问题，一审法院根据原、被告提供的证据材料、司法鉴定意见书及质证情况认定如下：医疗费共计200511.07元（江苏省盱眙县人民医院及山东省郯城县胜利医院共75274.32元、东南大学附属中大医院125236.75元），其中在山东省郯城县胜利医院的费用支出1123.4元原、被告均主张支付，因费用发票由被告提供，认定记入被告已支付数额，被告提供的单据中6000元的会诊费因只是个人所开收条而不是正式发票，原告不予认可，不予认定；第一次假肢安装费45000元；误工费计算至伤残鉴定的前一日共计176天9569.12元；护理费因伤残需持续护理计算至伤残鉴定的前一日共计176天9569.12元；住院伙食补助费47天1410元；残疾赔偿金237640元×60%=142584元；存在护理依赖的护理费54.37元×365天×20年×50%=198450.5元；被扶养人生活费因抚养年限为10年应为79620元÷2=39810元；鉴定费1810元，营养费酌情认定5000元；交通费酌情认定5000元；对于二次手术费及后续假肢安装相关费用，依法采信临沂沂蒙法医司法鉴定所的相关鉴定意见，具体费用包括：二次手术费15000元；残疾用具费（12-1）次×45000元=495000元；假肢维修费45000元×5%×（75岁-30岁）=101250元。以上费用共计1269963.81元。
对于被告应承担的责任比例问题，根据原告提供的道路交通事故认定书，在该事故中原告应承担事故的全部责任，被告主张的原告存在重大过错的事实本院予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定：个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，原告存在重大过错且原告从事的职业是专业性较强的汽车驾驶，因此应当减轻被告的赔偿责任，综合本案具体情况，被告承担的赔偿比例应定为50%。对于精神抚慰金问题，原告因事故而造成五级伤残，被告应给付一定的赔偿，赔偿数额酌定为5000元。对于原告主张的工资问题，因与本案不是同一法律关系，被告对此不予认可，不予支持。对于被告已支付的费用数额，被告提供的医疗单据证实被告已支付医疗费用75274.32元，加上原告认可的已收到被告给付现金89000元，因此本院认定被告已支付费用数额为164274.32元。综上，二被告应赔偿原告各项经济损失数额为1269963.81元×50%+5000元-164274.32元=475707.59元，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告张守华、张宗君赔偿原告王龙医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、残疾器具费、残疾器具维修费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项经济损失共计475707.59元。于判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，上诉人张守华、张宗君就向被上诉人王龙追偿涉案交通事故中车损、路损、货损及赔偿第三人款项提出请求，被上诉人王龙就向张守华、张宗君追索拖欠劳动报酬提出请求。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，征求双方当事人同意，本院结合本案一并组织了诉讼调解，双方未能达成一致意见，双方当事人可就二审增加的诉讼请求另行主张权利。
本案争议焦点为：一、一审认定二上诉人作为雇主对被上诉人王龙人身损害承担50%赔偿责任是否得当;二、张守华作为本案一审被告主体是否适格;三、一审法院判决上诉人一次性赔偿被上诉人后期护理及假肢费用是否符合法律规定。
关于争议焦点一,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。根据上述规定，认定上诉人是否应承担赔偿责任，需查明以下事实：被上诉人是否从事上诉人雇佣的活动、是否发生人身损害的事实、其人身损害事实与从事雇佣活动是否有法律上的因果关系。从一审认定的事实看，本案上诉人依法应当承担作为雇主的赔偿责任，上诉人关于因被上诉人构成犯罪而免责的理由不能成立。其赔偿责任大小，应根据双方过错责任确定。根据一审认定的事实，被上诉人系根据上诉人的指派夜间冒雨运送货物途中发生交通事故，上诉人作为雇主负有安全生产管理注意义务不到位的责任，被上诉人作为司机负有造成交通事故的责任，这两方面责任均属于造成被上诉人王龙人身损害的过错责任。一审综合本案具体情况和双方过错责任，确定上诉人承担的赔偿比例为50%，公平合理，并无不当。上诉人关于涉案事故为单方事故、被上诉人负全部责任、上诉无事故责任的抗辩理由，混淆了交通事故责任与雇员人身损害责任的关系，本院不予采信。
关于争议焦点二，一审法院以江苏省淮安市清浦区人民法院询问笔录及张守华自认的事实，认定张守华系雇主，并判决与张宗君共同承担赔偿责任，于法有据，并无不妥。上诉人关于“张守华代父亲张宗君到事故现场处理”而否认张守华为雇主的上诉理由，无事实与法律依据，亦不符合常理，本院不予采信。
关于争议焦点三，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。一审法院根据被上诉人的残疾及年龄、健康状况，酌定按照20年计算护理费，不超出自由裁量权范围，不违背法律规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。一审判决按照司法鉴定书对计算假肢安装相关费用，亦不违背法律规定。上诉人虽就假肢费、更换年限及假肢鉴定机构资质提出异议，但未提供证据支持其主张，本院不予采信。上诉人关于“已垫付了181000元”、而非一审认定的164274.32元的主张，因未提供证据证实，本院亦不予采信。
综上所述，张守华、张宗君的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13874元，由上诉人张守华、张宗君负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 国 栋
审判员 马 骏
审判员 李大军二〇一七年九月八日
书记员 孙 壹