浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第246号
上诉人（原审被告）某公司，住所地绍兴市袍江工业区北一路。
法定代表人严某某。
委托代理人（特别授权代理）虞某某、楼某某。
被上诉人（原审原告）何某某。
委托代理人（特别授权代理）魏某某、杨某某。
上诉人某公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越袍民初字第1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月18日公开开庭对本案进行了审理。上诉人某公司的委托代理人楼某某、被上诉人何某某及其委托代理人杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：原告于2011年3月初受雇于被告，并签订劳动合同，约定试用期后的月岗位工资1260元。同年4月23日凌晨4时左右，原告在工作中右上肢被热机器压伤，致右上肢热滚筒挤压伤1%，右腕部三角及舟骨骨折。伤后即被送往绍兴第二医院医治。前后三次住院共71天，除门诊的993.72元医疗费外，其余医疗费已由被告支付。伤后，被告自行支付给原告15个月的生活费计18000元。原告伤后自行委托绍兴文理学院司法鉴定所进行鉴定，原告之伤构成八级伤残，误工期限为8个月，护理期限为3个月，营养期限为3个月，支出鉴定费2000元。审理中，经被告申请，原审法院委托绍兴正大司法鉴定所对原告伤残等进行重新鉴定，结论为：原告构成九级伤残，误工、护理、营养期限与前一次鉴定意见相同，支出鉴定费2000元。另，原告在2007年起暂住在斗门镇下属的工厂内，受伤前分别在盛龙纺织厂、浙江德创环保科技有限公司工作。因双方对赔偿问题协商不成，原告遂诉讼来院，请求赔偿。
原审判决认为：本案原告受雇于被告期间并在工作过程甲受伤的事实双方无异议，争议在于原告对事故发生是否存在过错，其请求的赔偿费用是否合理，现分述如下：一、原告有否过错。根据劳动法规定，用人单位有对劳动者进行安全教育，并为劳动者提供安全的工作环境。原告虽然已逾法定退休年龄，但作为用人单位的劳动保障制度不变。原告提供劳动，其本身无过错，被告也无证据证明原告在操作中有违反相关规定的行为，故原告并无过错。因此，原告要求被告承担全额赔偿责任，原审法院予以支持。二、赔偿费用问题。医疗费无异议，可予支持；伤残、误工、护理、营养期限以原审法院委托鉴定的鉴定结论为准。残疾赔偿金，原告以非农收入为生，并在城市居住已逾5年，因此，其要求以城镇居民标准计算残疾赔偿金，理由充分，予以支持，经计算为123884元；住院伙食补助费，被告无证据证明其已支付，故原告请求支付符合法律规定，予以支持；护理费、营养费，属于法律规定的赔偿范围，且有鉴定结论佐证，故应予支持，被告提出不用支付，依据不足，不予采纳，护理费以2011年浙江省全社会在岗职工年平均工资35731元计算，计8932.75元，营养费按20元一天计算，计1800元；误工费，根据法律规定，应以原告误工后实际减少的收入计算。根据鉴定意见，拟定误工8个月，原告自认每月工资不低于1350元，以及被告发给原告伤后生活费每月为1200元和劳动合同约定月岗位工资为1260元的实际情况看，原审法院确定原告的实际减少收入为1350元／月，以此计算误工费用。原告要求按浙江省全社会在岗职工平均工资计算误工费，与原告误工后实际减少收入的事实不符，原审法院依法不予支持；交通费，因就医时由被告单位派车送往，故只就其门诊部分的就医交通费根据就医情况酌情确定500元；原告自行鉴定的鉴定费应列入赔偿范围；精神抚慰金，根据原告伤情，酌情确定为9000元。被告提出无须赔偿，缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十二条、《中华人民共和国侵权责任某》第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决：一、被告某公司应赔偿给原告何某某医疗费993.72元、残疾赔偿金123884元、住院伙食补助费1420元、护理费8932.75元、营养费1800元、误工费10800元、交通费500元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金9000元，合计159330.47元，减去已付的18000元，余款141330.47元，于本判决生效之日起三十日内付清。二、驳回原告何某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2389.2元，由原告何某某负担826元，由被告某公司负担1563.2元；鉴定费2000元（被告预交）由原告何某某负担400元，由被告某公司负担1600元。在本判决生效之日起三十日内结清。
上诉人某公司不服原审判决，提出上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人已对设备进行安某某修，根据检修情况，机器设备运行正常，同时工作的其他操作人员未发生任何事故，本案事故系因被上诉人自身操作不慎引起的，对损害的发生具有过错，原审法院以被上诉人提供劳动，即推断被上诉人无过错明显违背案件事实。2、被上诉人提供的暂住证不具有连续性，且其提供的其他单位的证明真实性未经核实，原审法院认定被上诉人以非农收入为主，并在城市居住满5年，属认定事实错误。被上诉人提供最早的暂住证的起始时间为2007年12月5日，此时被上诉人已经退休，工作已经不是其主要生活来源，原审法院的认定违背了客观事实。3、被上诉人无证据证明其已支付住院伙食补助费，从上诉人支付住院期间医疗费用及支付被上诉人工资情况看，住院伙食补助费已由上诉人支付。4、被上诉人无实际护理的事实，原审判令上诉人支付护理费缺乏事实依据。5、根据双方某某，被上诉人每月报酬为1200元，上诉人已按时支付，因此不存在误工后实际减少收入的情形。6、被上诉人未提供证据证明交通费的实际发生，原审认定上诉人支付交通费缺乏事实依据。7、根据被上诉人提供的证据，被上诉人伤后精神情况正常，无精神损害结果，原审认定上诉人支付精神损害赔偿金缺乏事实基础。二、原审法院适用法律错误。1、根据《中华人民共和国侵权责任某》第35条之规定，原审法院只认定被上诉人是否有过错，而没有认定上诉人是否有过错，适用法律明显错误。2、上诉人已举证证明上诉人没有过错，即使被上诉人无过错，本案应适用公平原则，而非将侵权责任全部归于上诉人。3、被上诉人起诉赔偿损失，应当就损害结果提供证据证明，但被上诉人未就其支付住院伙食补助费、存在护理事实、支付交通费等提供证据证明，应当承担举证不能的责任，原审法院违反举证规则的规定，对相关事实进行了认定。4、被上诉人自行委托鉴定，鉴定意见明显偏向被上诉人，且程序存在问题，自行委托鉴定的费用理应由被上诉人承担。综上，请求：撤销原审判决，依法改判。
被上诉人何某某答辩称：一、一审法院认定事实清楚。用人单位的劳动保障不因劳动者已过法定退休年龄而不适用。被上诉人提供劳动没有过错。被上诉人在城市居住5年的事实清楚。关于住院伙食补助费是补助，属参照标准确定，不存在需要证明“支付”的情形。护理、误工的期限已由两次鉴定明确。交通费500元系法院根据被上诉人就医情况确定，并不过高。精神损害抚慰金9000元也系法院根据被上诉人的伤残程度确定的。二、一审法院适用法律正确。被上诉人是为上诉人在工作过程甲受伤的，仅因过了法定退休年龄而不能依据劳动关系认定工伤，因此一审法院关于用人单位的劳动保障制度不变的评判，于法相符。被上诉人提供劳动没有过错，上诉人也没有证据证明被上诉人在劳动过程乙在过错的事实，一审法院判令用人单位承担全部责任正确。请求二审法院维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
上诉人某公司在二审中向法院申请对造成被上诉人伤残的医疗原因进行司法鉴定，本院经审查认为，上诉人在原审中未出该项司法鉴定申请，且在二审中也未举证证明医疗机构在诊疗过程乙在不当之处，造成被上诉人的伤情加重，故上诉人该项司法鉴定的申请缺乏事实和法律依据，本院不予准许。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、原审法院确定由上诉人承担被上诉人因伤所致损失的全部赔偿责任是否准确；2、原审法院认定的上诉人应承担的被上诉人因伤所致的各项赔偿费用是否得当。
针对焦点1，被上诉人于2011年3月初进入上诉人公司工作时，已年满53周岁，超过法定退休年龄，因此双方当事人之间建立的法律关系应属劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任某》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人从事上诉人安排的工作，其本身并无过错。上诉人主张其对案发设备进行正常检修，已尽到安全义务，没有过错，本案事故系因被上诉人自身操作不慎引起的，被上诉人对损害后果的发生具有过错，但上诉人在原审中提供的设备检修记录卡系其自行制作，不能达到上诉人的证明目的，同时上诉人亦未能提供证据证明被上诉人在操作过程乙在违反相关规定的行为，未能证明被上诉人系因故意或者重大过失致使自身受到损害，故本院认为，由于上诉人未能为被上诉人提供安全的工作环境，导致被上诉人在工作过程甲遭受损害，其行为存在过错，应对被上诉人由此所致的损失承担全部赔偿责任。上诉人对此提出的异议，本院不予采纳。
针对焦点2，上诉人主张原审法院确定的被上诉人因伤所致的残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金以及鉴定费的负担有误，然经本院审查认为，原审法院确定的上述赔偿项目及费用具有事实和法律依据，并无不当之处。故对上诉人提出的该上诉意见，本院亦不予采纳。
综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，故本院对上诉人提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4778.4元，由上诉人某公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛某某
代理审判员 夏 某
代理审判员 姚 某
二〇一三年五月六日
书 记 员 余某某