广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第1717号
上诉人（原审被告）：青海贤成矿业股份有限公司。住所地：青海省西宁市城西区。
法定代表人：郝立华，职务：董事长
委托代理人：许婧，青海树人律师事务所律师。
委托代理人：喇成霖，青海树人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱蕾蕾，女，1953年6月4日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：李小林，广东诺臣律师事务所律师。
原审被告：西宁市国新投资控股有限公司。住所地：青海省西宁市城北区。
法定代表人：钟文波，总经理。
原审被告：梅州市联维亚投资有限公司。住所地：广东省梅州市。
法定代表人：陈洪庚，董事。
上诉人青海贤成矿业股份有限公司（以下简称：贤成矿业公司）因与被上诉人朱蕾蕾、原审被告西宁市国新投资控股有限公司（以下简称：西宁国新公司）、梅州市联维亚投资有限公司（以下简称：联维亚公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月12日，朱蕾蕾与西宁国新公司签订《补充协议》，表示“双方经充分协商，就双方于2010年5月6日签署的《权利义务概括转让协议书》和2010年5月7日签署的《协议书》中欠款履行事宜，达成如下补充协议：一、双方同意，计至2010年12月31日止，甲方（西宁国新公司，下同）应还乙方（朱蕾蕾，下同）的款项本金及利息共计10800万元；二、甲方所欠乙方上述款项中的6820万元部分，甲方以上市公司的股票支付，所支付的股票每股作价3.41元，折合应支付股票2000万股；五、甲方应于2011年12月31日前归还乙方的余下款项本金总额3980万元，自2011年1月1日起至2011年12月31日期间，双方同意按年息15％计算该笔余下款项占用期间的利息。”在本案中，各方当事人均未有提供《补充协议》当中2010年5月6日签署的《权利义务概括转让协议书》和2010年5月7日签署的《协议书》（下统称“两份协议书”）。
朱蕾蕾于2007年11月26日至2008年7月14日委托广州市合一物业管理有限公司（下称“合一公司”）、广州广福隆经济发展有限公司（下称“广福隆公司”）通过银行转账将合共7000万元借款交付被告西宁国新公司（详见本判决书附表）。在本案中，合一公司、广福隆公司均表示其上述付款是受朱蕾蕾委托，款项属于上述《补充协议》确认的本息10800万元当中的部分借款。西宁国新公司法定代表人钟文波认可《补充协议》加盖了西宁国新公司公章，但称《补充协议》反映的借贷资金不是其经手，其不清楚借贷金额、还款金额和借贷剩余的本金与利息金额。
2012年2月15日，贤成矿业公司向朱蕾蕾出具《担保函》，表示“就西宁市国新投资控股有限公司与朱蕾蕾在2011年8月12日签订的《补充协议》，本公司郑重承诺，若西宁市国新投资控股有限公司无法按协议约定如期转让相应股份，本公司将以自身之全部资产为该协议所涉及之相关债务提供全额担保。特此说明。”2012年9月20日，联维亚公司向朱蕾蕾出具《担保函》，表示“就西宁市国新投资控股有限公司与朱蕾蕾在2011年8月12签署的《补充协议》，本公司愿以所持有的全部资产对该《补充协议》产生的义务提供全额连带责任担保，担保期限直至西宁市国新投资控股有限公司偿清全部债务之日止。”联维亚公司否认《担保函》真实并提出鉴定申请，但在原审法院指定交纳鉴定费用期限届满后未交纳该费用。
在本案审理期间，西宁国新公司作出书面陈述意见，一、朱蕾蕾未提供两份协议书，无法得知其当中具体约定；二、《补充协议》涉及金额巨大，仅凭不能认定欠款的金额，朱蕾蕾应当提供欠款的依据；三、朱蕾蕾提供的银行进账单是2007年、2008年，朱蕾蕾以此作为借款的依据显然不足。即使能够反映西宁国新公司是借款人，但不能证明借款尚未归还，不能反映《补充协议》中10800万元的构成。
另查明：2013年6月18日，西宁市中级人民法院作出（2013）宁民二破字第002-1号民事裁定书，裁定受理贤成矿业公司重整。同日，西宁市中级人民法院作出决定，指定了青海贤成矿业股份有限公司清算组担任管理人。
2014年3月14日，西宁市中级人民法院作出（2014）宁民破字第01-1号民事裁定书，裁定受理西宁国新公司破产清算一案。同日，西宁市中级人民法院作出决定，指定了管理人。
朱蕾蕾向原审法院提起诉讼的具体请求为：一、西宁国新公司归还朱蕾蕾借款3980万元；二、西宁国新公司向朱蕾蕾支付拖欠的借款利息（从2011年11月1日起至实际偿还借款之日止，按年息15％计算）；三、贤成矿业公司、联维亚公司对西宁国新公司债务承担连带清偿责任。贤成矿业公司、联维亚公司、西宁国新公司并承担全部诉讼费用。
原审法院认为：朱蕾蕾与西宁国新公司签订的《补充协议》是双方当事人的真实意思表示。在本案中，双方当事人虽未能提供《权利义务概括转让协议书》、《协议书》，但《补充协议》明确是基于该两份协议书中的“欠款履行事宜”，“经双方充分协商”而达成补充协议，结合朱蕾蕾提供的银行汇款凭证，相互可佐证朱蕾蕾与西宁国新公司存在借贷合同关系，且合法有效。
关于西宁国新公司借款金额的问题。《补充协议》约定归还的款项即本金及利息共计10800万元，同时亦明确“甲方所欠乙方上述款项中的6820万元部分，甲方以上市公司的股票支付”，“甲方应于2011年12月31日前归还乙方的余下款项本金总额3980万元”。本案虽未有证据反映借款的本金和借款本息的归还情况，但朱蕾蕾在事实上确实转账7000万元给西宁国新公司，该转账金额远大于《补充协议》中的“余下款项本金总额3980万元”。因此，结合上述表示亦包含有借款剩余本金的意思情形下，原审法院就现有证据的高度盖然性，认定借款余额为3980万元。西宁国新公司取得朱蕾蕾借款后至今仍未清偿完毕，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。西宁国新公司应当清偿原告借款3980万元，以及按《补充协议》约定年息15％的利息标准，计付朱蕾蕾逾期还款利息。
关于贤成矿业公司、联维亚公司出具的《担保函》的效力问题。贤成矿业公司向原告出具《担保函》是其真实意思表示。联维亚公司在原审法院限期交纳鉴定费用期满后不予预交，其应当对需要鉴定确定的事实承担举证不能的责任。原审法院依法认定联维亚公司向朱蕾蕾出具的《担保函》真实，且是其真实意思表示。对于公司对外担保，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”公司违反这一规定对外提供担保的合同效力，第一、该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二、公司内部决议程序，不得约束第三人；第三、依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。根据最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（一）》第四条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”显然，《中华人民共和国公司法》第十六条的规定并非效力性强制性规定。因此，在公司法没有明确规定公司违反该条款对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。综上，原审法院认定被告贤成矿业公司、联维亚公司的《担保函》合法有效。朱蕾蕾接受《担保函》未提出异议，故朱蕾蕾与贤成矿业公司、联维亚公司的保证合同关系依法成立并发生法律效力。贤成矿业公司、联维亚公司应当对西宁国新公司的上述债务承担连带清偿责任。其承责后，依法有权向西宁国新公司追偿。
西宁国新公司经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法作缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决：一、西宁国新公司于判决发生法律效力之日起十日内清偿朱蕾蕾借款3980万元及逾期利息（自2011年11月1日起按年息15％计至判决清偿之日止）；二、贤成矿业公司、联维亚公司对西宁国新公司的上述债务承担连带清偿责任；其承责后，有权向西宁国新公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275800元、财产保全费5000元，均由西宁国新公司负担，贤成矿业公司、联维亚公司连带负担；其负担后，有权向西宁国新公司追偿。
原审法院判后，贤成矿业公司不服，向本院提起上诉称：一、贤成矿业公司向朱蕾蕾出具《担保函》未经股东大会审议通过，其担保行为无效。首先，根据《中华人民人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该条文在表述上采用“必须”用语，表明《中华人民共和国公司法》通过对公司的投资和担保行为进行约束、限制，来保障股东的合法权益。假如认为该条并不对第三人产生约束，立法的目的必将落空。而且，按照法律规范的强制性程度进行划分，《中华人民共和国公司法》第十六条明显为强制性规范。原因在于，公司作为我国的主要商主体，数量极多，且公司背后的股东更是不计其数。如果不对公司对外投资、担保进行有效审批和监管，损害的是大多数股东或者投资者的利益，即损害公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项损害社会公共利益的，合同无效。其次，根据《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》（国发（2005）34号）第11条、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发（2005）120号）等法律、法规规定可知，上市公司为股东、实际控制人及其关联方提供担保，必须经股东大会或董事会审议通过，未经股东大会或董事会审议通过，不得以上市公司名义对外提供担保。本案中，贤成矿业公司向朱蕾蕾出具的《担保函》，系为贤成矿业公司控股股东、实际控制人的关联方的债务提供担保，该对外担保未经贤成矿业公司股东大会审议通过。在此情形下，如确认贤成矿业公司未经股东大会审议通过对控股股东、实际控制人及其关联方提供的担保有效，将产生极为负面的影响。因此，贤成矿业公司未经股东大会审议通过，为控股股东、实际控制人的关联方提供的担保无效。
二、朱蕾蕾未尽注意义务，不具备善意条件，越权担保无效。本案中，贤成矿业公司未经股东大会审议通过对控股股东、实际控制人的关联方贤成集团的债务提供担保，属于越权行为。根据《合同法》第五十条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效；根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第十一条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。依反向解释，越权担保对担保人是否具有法律约束力，取决于接受担保的债权人是否知道或应当知道担保人的法定代表人系越权行为，相对人不知道或不应当知道的情形下，越权订立的合同有效，相对人知道或应当知道的情形下，越权订立的合同并不对担保人发生法律效力。知道而继续为之，属于故意，应当知道而未尽注意义务为之，系重大过失。上述法律规定例外保护的合同相对人仅限于在签约时主观上为善意的相对人，而不包括在签约时主观上存在恶意或者过失的相对人。因此，判断接受担保的债权人是否属于善意应系确认越权担保是否有效的关键。在《公司法》等法律对上市公司对外担保已有明确规定的情形，接受担保的债权人应当知悉上市公司为股东、实际控制人及其关联方担保的相关法律、法规。在法律、法规对上市公司为实际控制人提供担保己作出明确规定的情形下，朱蕾蕾在接受贤成矿业公司为实际控制人债务提供担保时，应当尽必要的注意和审查义务，至少在形式上应审查贤成矿业为股东、实际控制人及其关联方债务提供担保是否经股东大会审议通过。本案中，朱蕾蕾并未对贤成矿业公司对外担保是否经股东大会决议进行审查，仅以担保文件上的盖章或法定代表人签字（或加盖法定代表人名称）为信赖依据，当然的、确信的认为贤成矿业公司出具的担保文件是合法有效的，这种信赖缺少必要的法律根据，属于应当知道而疏忽，显然存在重大过失。因此，朱蕾蕾接受担保过程中并不具备善意的基本条件。
三、越权代表、无权代理的责任，应由行为人承担。贤成矿业公司在担保文件上盖章或法定代表人签署（或加盖名称）时，无授权的意愿或意思表示，法定代表人或加盖印章的人员并未取得法律规定的授权，系实际控制人、法定代表人等人员超越权限而实施的个人行为。以贤成矿业公司名义恶意为之，系个人违法乃至犯罪行为，法定代表人或其他人员的违法、犯罪行为不符合民事代理或代表的基本规则，违背了民事行为诚实信用及不违反法律规定的基本原则。法定代表人或其他人员的违法犯罪行为，系其个人行为，不属于贤成矿业公司知道或应当知道的内容，而且朱蕾蕾没有证据证明对该等担保行为负有审查、决策权限的贤成矿业公司董事会成员及负责贤成矿业公司日常经营管理事务的高级管理人员知悉，贤成矿业公司有权决策的机构并不认可该等担保行为，该等担保行为属于个人行为，对贤成矿业公司不具有约束力，理应由实施个人行为的黄贤优等人承担责任。综上所述，恳请法院判令：1、撤销原审判决；2、驳回朱蕾蕾对贤成矿业公司的全部诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由朱蕾蕾承担。
被上诉人朱蕾蕾辩称：贤成矿业公司的上诉理由不成立，要求驳回上诉，维持原判。
原审被告西宁国新公司、联维亚公司无陈述。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的主要焦点在于贤成矿业公司应否为西宁国新公司于2010年8月12日向朱蕾蕾借款3980万元承担担保责任。对此争议焦点，根据查明的事实，首先，基于西宁国新公司是贤成矿业公司的股东，因此，西宁国新公司作为上市公司，其股权结构具有特殊性，导致股东的利益与实际经营人的利益相分离，经营者的利益不能代表全体股东的利益。据此，其对外作出重大决定理应严格依照相关的法律法规的规定执行。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，以及《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》、《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》等规定，明确规定了上市公司为实际控制人提供担保的前提条件。本案中，贤成矿业公司确认涉案担保行为并未经过股东会决议，朱蕾蕾对此亦未能提交相应证据证实。本院据此认定贤成矿业公司为涉案借款提供担保的行为，确未经过股东大会的同意，从而违反了前述法律法规的规定。故贤成矿业公司为西宁国新公司提供的担保应属于无效，贤成矿业公司对此存在一定的过错。其次，朱蕾蕾出借大额款项，理应严格审查担保人提供担保的合法性，应当要求贤成矿业公司在提供担保的同时提交相应的《股东会决议》，且贤成矿业公司作为上市公司，其年度报告及相关经营性文件均为公开性文件，朱蕾蕾完全可查阅了解。因此，贤成矿业公司向朱蕾蕾就涉案借款出具的《担保函》归于无效，朱蕾蕾亦具有审核不严的过错。审查本案中贤成矿业公司、朱蕾蕾的过错责任，贤成矿业公司应对西宁国新公司不能清偿的债务承担1／2的赔偿责任较为合理。鉴于青海省西宁市中级人民法院于2013年6月18日裁定受理贤成矿业公司破产重整，故其承担责任的时间应截止至2013年6月18日。因主债务人西宁国新公司未对原审法院认定西宁国新公司尚欠朱蕾蕾借款本金35064549.58元及利息提出上诉，故本院予以维持。
综上所述，贤成矿业公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第160号民事判决第一项；
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第160号民事判决第二项为：梅州市联维亚投资有限公司对西宁市国新投资控股有限公司欠朱蕾蕾的前述债务承担连带清偿责任；青海贤成矿业股份有限公司对西宁市国新投资控股有限公司前述债务中的借款本金3980元及利息（计至2013年6月18日止）不能清偿部分的二分之一，向朱蕾蕾承担还款责任；梅州市联维亚投资有限公司、青海贤成矿业股份有限公司承担还款责任后，有权向西宁市国新投资控股有限公司追偿。
三、驳回朱蕾蕾的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费共为275800元、财产保全费5000元，由西宁市国新投资控股有限公司承担，梅州市联维亚投资有限公司对西宁市国新投资控股有限公司应承担的费用承担连带清偿责任，青海贤成矿业股份有限公司对西宁市国新投资控股有限公司不能清偿部分的二分之一承担连带清偿责任；梅州市联维亚投资有限公司及青海贤成矿业股份有限公司承担还款责任后，有权向西宁市国新投资控股有限公司追偿。本案二审案件受理费为275800元，由青海贤成矿业股份有限公司和朱蕾蕾各承担137900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 汪 婷
二〇一五年一月四日
书 记 员 陈思婷
徐施阮