山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋10刑终332号
原公诉机关浮山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1964年2月10日出生，住浮山县。因涉嫌犯挪用公款罪，经浮山县人民检察院决定，于2015年11月20日被浮山县公安局刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪，经临汾市人民检察院批准，于2015年12月7日被浮山县公安局执行逮捕。现羁押于浮山县看守所。
辩护人张九瑞，山西启正律师事务所律师。
原审被告人葛某，男，1961年9月11日出生，住浮山县。因涉嫌犯贪污罪，2015年12月8日经浮山县人民检察院决定被取保候审，2016年4月25日经浮山县人民法院决定取保候审，同年7月12日经该院批准逮捕，10月11日被取保候审。
浮山县人民法院审理浮山县人民检察院指控原审被告人李某犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人葛某犯贪污罪一案，于二〇一六年七月十九日作出（2016）晋1027刑初5号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年，浮山县扶贫局分三次向本县天坛镇赵家垣村下拨扶贫款项125000元，其中养殖项目40000元、养蘑菇打窑洞50000元、食用菌苗35000元；同年临汾市扶贫局给赵家垣村下拨太阳能路灯款65000元。时任浮山县天坛镇赵家垣村党支部书记的被告人李某，村报账员被告人葛某两人共同制作虚假的财政扶贫项目资金直补花名册，上报套取国家“以项代奖”扶贫款125000元；被告人李某将临汾市扶贫局给赵家垣村拨付的太阳能路灯款用于购买了25套路灯，给村内安装了20套，将剩余5套与葛某私自出售得款10000元，以上共计135000元。除向村民发放扶贫款65000及用于村务支出13650元外，剩余的56350元被告人李某据为己有。
2012年2月，浮山县天坛镇赵家垣村村民自筹资金30000元成立了村扶贫互助协会，2014年1月，临汾市扶贫局向该协会拨付“以项代奖”扶贫款150000元，两项合计180000元。被告人李某在办理该协会手续时，未按国家政策要求办理，私自任命自己为理事长，资金全部由其支配管理。2014年9月至2014年10月，被告人李某分多次挪用该协会资金170000元，且超过三个月未还。2015年2月6日至2015年3月24日被告人李某分多次将170000元归还。
同时认定，被告人李某通过制作虚假的财政扶贫项目资金直补花名册的方式，套取国家的“以项代奖”扶贫款据为己有后，将部分款项用于村委会活动室装修、房顶处理、防盗窗安装，购买太阳能热水器、村委会公务用车晋LD3**保险费、年检费、村扶贫协会章程制作、刻公章、年检费，村引水工程购买水管等村务支出。2015年浮山县纪委调查李某期间，李某于2015年3月19日向纪委退缴赃款20000元。
采信的证据有：
A、关于贪污罪
（一）证人证言
1、张某询问笔录，证实其系浮山县天坛镇财政所所长。2012年天坛镇赵家垣村申请的扶贫款进入天坛镇会计核算中心账户后，被告人李某和会计葛某向其中心提供了项目资金直补花名表、相关票据、“两重一大”事项监督审批备案表，经审查单据完整、签章齐全的情况下，向该村支付了项目款项125000元。
2、康某询问笔录，证实其系浮山县天坛镇党委副书记、镇长。天坛镇赵家垣村2012年元月17日、2012年5月15日、2012年11月20日的三份关于扶贫项目资金的《浮山县村级“两重一大”事项监督审批备案表》上的签名均系其所签署，但其对扶贫项目款项是否落实到位不清楚。
3、赵某、张某1、张某2、周某询问笔录，证实其分别为天坛镇赵家垣村委会副主任、村委会村务监督小组组长、村民代表。天坛镇赵家垣村2012年元月17日、2012年5月15日、2012年11月20日的三份关于扶贫项目资金的《浮山县村级“两重一大”事项监督审批备案表》上的签名并非其所签，对村里打食用菌窑洞、养羊、购买食用菌苗三个扶贫项目向村民发放扶贫资金的具体情况不清楚。
4、苏某询问笔录，证实其系天坛镇赵家垣村村民。2012年其从村委会领取了打食用菌窑洞扶贫补助款10000元，没有领取过食用菌苗补助款5000元。
5、靳某询问笔录，证实其系天坛镇赵家垣村村民。2012年其从村委会领取了打食用菌窑洞扶贫补助款6000元，另外还从会计葛某手中领取一辆三轮车，折抵了扶贫补助款10000元；其没有养过羊，也没领取过养羊补助款；同时还证实李某没有为村里购买过食用菌苗。
6、柏某、赵某1、孟某、苏某1、张某3询问笔录，证实其系天坛镇赵家垣村村民。2012年其没有从村委会领取过打食用菌窑洞补助款，也未领取过其他补助款。
7、张某4、刘某询问笔录，证实其系天坛镇赵家垣村村民。2012年其二人分别从村委会领取过打食用菌窑洞补助款5000元。
8、董某询问笔录，证实其系天坛镇赵家垣村村民。2012年李某从其手购买了5000元麦秆，后李某让其在打食用菌窑洞补助款花名表上签字，并出具了领取打食用菌窑洞补助款5000元收据。
9、苏某2询问笔录，证实其系天坛镇赵家垣村现任村支部书记。2012年其从村委会只领取过打食用菌窑洞补助款5000元，但没有打过食用菌窑洞。
10、乔某询问笔录，证实其系天坛镇赵家垣村村民。其2012年从村委会只领取过打食用菌窑洞补助款3000元，另外李某还赔偿过其打窑洞时受伤的医疗费1000元。
11、柏某1、孟某1询问笔录，证实其系天坛镇赵家垣村村民。2012年其均从村委会领取过养羊补助款5000元，以及均给了李某一张身份证复印件。
12、张某5询问笔录，证实其系天坛镇后交村村民。2012年葛某以10000元的价格从其手中购买一辆三轮车。
13、陈某询问笔录，证实其系北王乡北庄村村民。其妹夫王某于2012年从其手中借走身份证后来归还；其没有在浮山农业银行和北王信用社开办过储蓄账户，也未办理过转款、取款业务；其未买卖过食用菌苗。
14、王某询问笔录，证实其系北王乡杜村村民。2012年10月份左右，周某1让其从大姨子陈某处借用该陈身份证，后来归还；其一开始不清楚周某1借用身份证的目的，2015年7、8月份周某1给其打电话说，要是有人问，就说赵家垣村书记李某买的食用菌苗是从其那里买的，每瓶500元，70瓶，共35000元。2012年借其大姨子陈某的身份证就是为了办这事，并让其说购买食用菌苗的款项是通过陈某的账户转的钱，其已领取；其没有用陈某的身份证，也没有和陈某一起在浮山农业银行和北王信用社开办过储蓄账户，更未办理过转款、取款业务。
15、周某1询问笔录，其系天坛镇赵家垣村村民。2012年10月份左右，李某让其想办法，说有35000元食用菌苗款要走账，但李某没有购买过食用菌苗，让其在北王种植蘑菇的地方找个人用他的身份证开个户，把钱转一下。其就通过王某借用了陈某的身份证，其用陈某的身份证在浮山农业银行办了一个存折，这个存折上就没收到过35000元，没有在北王信用社开办过储蓄账户，后其将陈某的身份证还给王某；是否将陈某的身份证复印件给过李某其记不清了；其没有用陈某的信用社银行卡办理过转款、取款业务。
16、周某2询问笔录，其系天坛镇赵家垣村包村干部。其于2012年随同李某去过临汾市交通局苏某3家，苏某3说要给赵家垣村解决资金的人送一件价值八、九千元的礼物。李某为感谢苏某3局长为赵家垣村九个自然村争取了十万元左右引水工程资金，给了苏某3一沓100元面额的钱。返回的路上苏某3给李某打电话说钱放多了，李某答复说剩下的是给你的。其对李某究竟给了苏某3多少钱不清楚。
17、苏某3询问笔录，其于1984年2月至2011年6月期间，任临汾市交通局副局长，原籍浮山县天坛镇赵家垣村。其在担任临汾市交通局副局长期间为浮山县天坛镇赵家垣村解决过许多扶贫项目资金，并垫资三万多元，包括为赵家垣村去侯马买芦笋苗、到翼城购买饮水管子、买尧都土门红提苗、到乡宁买毛山药苗，支付汽油费、招待费等等。后来将三万多元的票据都给了李某、葛某。李某多给了其三千元，该三千元其到北京、河北、天津等地给赵家垣村考察榨油项目时又垫付进去了。
18、周某3询问笔录，证实其系一铝合金加工店店主。2013年赵家垣村支部书记李某让其为该村村委会装修，装修完工后，李某让葛某支付给其装修费1500元。
19、李某1询问笔录，证实其系浮山县金贝汽车服务中心经营人。赵家垣村李某将国家扶贫项目配置的3个太阳能路灯以每个2000元的价格卖给其，其支付李某6000元。
20、杨某询问笔录，证实其系太阳能热水器经销商。2014年李某从其店内以1880元的价格购买了一台太阳能热水器。
（二）书证
1、被告人李某、葛某的户籍证明，证实该二人的个人基本信息和任职情况。
2、天坛镇人民政府证明，证实2011年11月至2015年李某任天坛镇赵家垣村村党支部书记，在任职期间，赵家垣村的扶贫项目主要由李某负责。
3、浮山县农村商业银行凭证影像查询、浮山县农村商业银行北王支行账户明细、存取款凭条，证实户名为陈某的浮山县农村商业银行储蓄卡6215806110000341579，于2012年11月24日在浮山县农村商业银行北王支行开户，11月27日转入35000元，当天支取5000元，11月29日支取1000元。12月1日支取1000元，12月4日支取28000元。
4、浮山县乡镇会计核算中心收账通知书、记账凭证、启用通知书、财政资金扶贫项目实施合同书、财政扶贫资金报账请拨单、赵家垣村村务会议记录、转账支付通知书、专项资金支出报销汇总单，证实2012年11月26日浮山县财政局向赵家垣村拨付扶贫款100000元，其中固定资产路灯款65000元，菌苗款35000元；赵家垣村报账员葛某以支付陈某菌苗款35000元、太阳能路灯25个65000元（包括支付苏某2太阳能路灯底座款5500元）的名义报账支付。
5、浮山县乡镇会计核算中心收账通知书、记账凭证、财政扶贫资金报账请拨单、转账支付通知书、浮山县村级“两重一大”事项监督审批备案表、财政扶贫项目直补花名表、专项资金支出报销汇总单、山西农村信用社代理业务成功清单和进帐单、收条，证实浮山县扶贫局通过浮山县财政局于2012年1月18日向赵家垣村拨付“以项代奖”双孢菇种植扶贫款50000元，于2012年5月10日拨付“以项代奖”养羊扶贫款40000元；赵家垣村报账员葛某以支付养殖户柏某1、靳某、张德电、孟某1每户10000元扶贫款；支付苏某10000元，靳某、张某4、赵某1、柏某、孟某、苏某1、刘某、张某3每人5000元打食用菌窑洞扶贫款，共计50000元的名义报账支付。
6、收款收据，证实被告人李某为刻制天坛镇赵家垣村扶贫互助协会公章、财务章，支出540元。
7、赵家垣村务记账凭证、浮山县乡镇会计核算中心转账支付通知单、支出报销汇总单、浮山县国库支付核算局往来款报账凭证、建筑业统一发票、计生服务室维修明细表、机动车强制保险单、证明、收条，证实2012年12月23日至2013年2月5日期间，赵家垣村财务支出情况为：支付村活动室维修费13750元、计生服务室维修费4900元、村委会维修费1500元、村公务用车保险费1870元。
8、山西增值税普通发票，证实李某为该天坛镇赵家垣村引水工程购买塑料水管支出8600元。
9、暂扣收据，证实李某在接受纪检部门调查时，退缴赃款20000元。
（三）二被告人关于贪污罪的讯问笔录与当庭供述，证实被告人李某对其利用虚假的财政扶贫资金直补花名表套取国家扶贫资金的事实予以认可，但称所套取资金均用于村公务支出；被告人葛某对协助被告人李某套取国家扶贫资金的事实予以认可，称其对套取的资金没有占有和支配。
B、关于挪用公款罪
（一）证人证言
1、李某2询问笔录及情况说明，证实其系临汾市晶辉太阳能有限公司董事长。2014年其公司中标赵家垣村太阳能光伏发电销售安装项目，该项目系扶贫项目，其公司于同年4月开始施工，10月完工。设备销售安装款共计96.4万元，土建工程15.4万元，截止目前公司只得了一半钱。该公司施工期间未使用过赵家垣村扶贫互助协会的资金。
2、证人赵某、张某1、张某2、刘某1询问笔录，证实系天坛镇赵家垣村两委班子成员或村务监督小组成员。2014年上半年，李某召集四人在赵某家开会商议将村扶贫互助协会的资金，借给为村里搞太阳能光伏发电工程的工头老李（指李某2）使用，月息1分，当时工头不在场，参会人员都表示同意。
（二）书证
1、客户交易明细对账单。该户名为浮山县天坛镇赵家垣村扶贫互助协会，账号611111010300000007303。账户显示截止2014年1月19日，账户资金共计18万元，2014年2月15日支取1万元，2月27日支取3.5万元，3月8日支取3.5万元，2014年3月21日存入1万元，4月14日支取1万元，6月3日支取8000元，6月11日支取5000元，8月4日支取1万元，8月29日支取5000元，9月11日存入10万元，9月15日支取2万元，9月17日支取5万元，10月22日支取7.5万元，10月27日支取2.5万元，2015年2月6日存入1万元，3月18日存入2万元，3月19日存入2万元，3月24日存入11万元，证实李某挪用赵家垣村扶贫互助协会资金、归还挪用资金的具体时间、截止2016年3月25日的账户余额。
2、赵家垣村扶贫互助协会资金出入运行记录（李某书写），证实赵家垣村扶贫互助协会资金出入情况。
3、赵家垣村扶贫互助协会章程，证实该协会系村民自愿参加成立的非营利性互助资金组织，宗旨是扶贫，章程确立了该协会的业务范围，会员、组织机构和负责人的产生、罢免、资产管理、使用原则等具体规定。
4、赵家垣村扶贫互助协会筹备材料、筹备成立协会团体申请表，证实该协会于2012年8月13日成立，活动资金3万元，会员83个，资金来源为自筹，社团宗旨扶贫，理事长李某，业务主管单位浮山县扶贫局。
5、临汾市扶贫开发办公室临扶字（2011）54号文件，证实2010年扶贫开发“以项代奖”资金主要用于帮助贫困村的贫困群众改善生产、生活条件，其中包括赵家垣村扶贫互助资金15万元、双孢菇种植5万元、养殖项目4万元。
6、浮山县扶贫局浮扶字（2012）12号文件，证实浮山县扶贫局根据上级文件精神，将天坛镇赵家垣村确定为临汾市村级发展互助资金试点村，试点资金15万元。由浮山县天坛镇赵家垣村组建扶贫互助管理机构，全称“浮山县天坛镇赵家垣村扶贫互助协会”，性质为社会团体。
7、临汾市正达信会计师事务所对浮山县天坛镇赵家垣村扶贫互助协会验资报告，证实该协会资金3万元，李某、周某4、张某2、张某6、葛某各6000元。
8、房屋租赁合同，证实赵家垣村扶贫互助协会租用葛某位于赵家垣村的房屋五间作为办公场所，租期5年，每年租金1000元。
9、财政资金扶贫项目实施合同书、财政资金扶贫项目启动通知书，证实浮山县扶贫局通过县财政局向天坛镇人民政府拨付2010年扶贫“以项代奖”赵家垣村互助资金15万元。
10、收据，证实2012年8月3日，浮山县天坛镇赵家垣村扶贫互助协会交1500元。
11、赵家垣村委会各村入股明细，证实赵家垣村共收取村民入股的扶贫户资金30800元。
12、山西省国家税务局通用机打发票，证实浮山县天坛镇赵家垣村扶贫互助协会向临汾市鼎通升企业代理咨询有限公司支付服务费1900元。
（三）被告人李某关于挪用公款罪的讯问笔录与当庭供述。
原判认为，被告人李某、葛某作为村基层组织人员，利用协助人民政府工作之便，套取国家“以项代奖”扶贫款，并将部分扶贫款项据为己有，数额较大，二被告人的行为均构成贪污罪；被告人李某利用管理赵家垣村扶贫互助协会资金的职务便利，多次挪用该协会扶贫资金，数额较大，超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。被告人葛某在共同贪污犯罪过程中，明知被告人李某欲实施贪污行为，而参于制作虚假的财政扶贫项目资金直补花名表，起帮助作用，且未占有国家扶贫资金，应认定为从犯，依法减轻处罚；同时该被告人庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人李某将据有的国家扶贫资金部分用于村公务支出、且能积极退缴部分赃款，依法对被告人李某所犯贪污罪酌情从轻处罚。二被告人贪污、挪用公款的资金性质均为国家扶贫资金，依法对二被告人从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二款、第五条、第十六条、第十九条之规定，判决：一、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零三个月。合并执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金十万元。二、被告人葛某犯贪污罪，判处拘役三个月，并处罚金十万元。
上诉人李某的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、其将国家拨付的扶贫款全部用于扶贫和公务支出，没有据为己有，不构成贪污罪。2、其将扶贫协会的钱借给了承揽村光伏发电厂项目的李某2，现全部归还，没有造成资金流失，不构成挪用公款罪。
其辩护人同时提出，上诉人李某犯罪情节轻微，且能积极退赃，有悔罪表现，原判量刑畸重。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认并不再赘述。
关于上诉人李某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：1、上诉人李某作为村基层组织人员，利用协助人民政府从事扶贫管理工作之便，伙同原审被告人葛某套取国家财政拨付的扶贫款，并将其中56350元据为己有的事实，有其本人及葛某的供述，证人张某、苏某等人的证言，赵家垣村务记账凭证等证据予以证实，足以印证，依法应当以贪污罪定罪处罚。关于上诉人李某所提其将涉案扶贫款全部用于村公务支出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原判已对有相关证人证言及收款收据等证据予以证实的用于村务支出的13650元予以认可。村活动室、计生服务室维修费等费用已经通过正常的报销程序予以报销，上诉人李某所称涉案的3.7万元用于支付给苏某3购买种植苗等的支出，缺乏相关证据予以支持，该部分款项不能认定系用于公务开支。上诉人李某将部分赃款用于公务支出，不影响贪污罪的认定，该情节原判在量刑时已经予以考虑，并据此对其从轻处罚。2、上诉人李某利用管理赵家垣村扶贫互助协会资金的职务便利，挪用扶贫协会资金170000元，超过三个月未归还的事实，有上诉人李某的供述、客户交易明细对账单、证人赵某等人的证言等证据予以证实，足以印证，应以挪用公款罪定罪处罚。根据该协会的章程规定，互助资金仅限用于入会会员农户借款，应专款专用，故其是否将该170000元借给李某2，不影响其该罪的构成。3、上诉人李某贪污、挪用公款数额较大，原判已经对其部分退赃的情节予以考虑，并根据其犯罪的事实、性质，和贪污、挪用的款项均为扶贫款等情节，量刑并无不当。综上，上诉人李某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人李某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判对上诉人李某的非法所得56350元（包含已退缴的20000元）未依法作出处理，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浮山县人民法院（2016）晋1027刑初5号刑事判决中的定罪量刑部分，即：被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零三个月。合并执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金十万元。被告人葛某犯贪污罪，判处拘役三个月，并处罚金十万元。
二、对上诉人（原审被告人）李某贪污所得赃款56350元（已退缴20000元）依法予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 锐
代理审判员 梁 荣
代理审判员 梁祥伟
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 康 曼