浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第642号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司诸暨支公司。
负责人徐渭。
委托代理人蒋向雁、郭培勇。
被上诉人（原审原告）马文久。
委托代理人（特别授权）傅旭燕、陈白余。
被上诉人（原审被告）何旭梅。
委托代理人（特别授权）周钓锋、戴灿铭。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司。
负责人吕文江。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司诸暨支公司（以下简称平安保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年11月4日，被告何旭梅驾驶浙D×××××号轿车，在途经诸暨市暨阳街道滨江中路28号诸暨市电视台大楼地方时，与原告马文久驾驶的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤和车辆损坏的道路交通事故。该起事故经诸暨市公安局交通警察大队认定，被告何旭梅负事故全部责任，原告无责任。原告受伤后先后至诸暨市中医医院、诸暨市人民医院和复旦大学附属华山医院治疗，共住院97天，花去医疗费248751.94元（扣除公务员补助部分费用，原告诉请226027.70元）。2013年7月1日，绍兴明鸿司法鉴定所对原告之伤残等级及所需护理时间、护理依赖和营养时间进行了鉴定，为此，原告花费鉴定费2740元。2014年1月7日，经金华职业技术学院司法鉴定所重新鉴定，评定原告之伤构成四级伤残，本次外伤参与度为50%；原告伤后六次住院期间需安排专人护理，其中前两次住院期间（25天）所需护理为交通事故外伤直接所需，其余的护理需求为交通事故与自身疾病共同导致的脑梗死所需；营养时间为100天；医疗费中的70%左右为治疗交通事故外伤直接所需。原告驾驶的电动自行车在事故中受损，原告花费修理费617元、评估费100元。
被告何旭梅驾驶的浙D×××××号轿车为其丈夫周胜浩所有，该车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司（以下简称人民保险公司）投保了交强险、在被告平安保险公司投保了限额为100万元的商业三者险和不计免赔险，且本起事故发生在保险期限内。事故发生后，被告何旭梅已向原告支付赔偿款80000元。
另查明，原告马文久系非农户口。
原审法院审理认为：本案的主要争议焦点为是否应按照损伤参与度确定三被告的赔偿责任？原告认为，按照侵权责任法及道路交通安全法的相关规定，被侵权人对损害的发生有过错的情况下才可以减轻侵权人的责任。结合最高人民法院关于发布第六批指导性案例中的第24号案例的情况，被侵权人存在的自身疾病并不属于侵权责任法中的过错情形，原告在事故发生前并没有脑梗死的症状，只是因年龄、个人体质等因素而存在脑部血管的问题，是原告导致伤残的一个因素，并不能等同于可以减轻三被告赔偿责任的情形。三被告认为，原告的伤残是由于偏瘫所致，但偏瘫与本次交通事故之间没有直接的因果关系，交通事故只是一个间接的诱发因素，故考虑参与度30%较为合理。原审法院认为，最高人民法院发布的第24号指导性案例中，被侵权人因左桡骨远端骨折而致伤残，而左桡骨远端骨折是交通事故直接造成的，即交通事故与伤残之间有直接的因果关系。本案中，结合原告的病历记载及医院诊断等，可以确定原告自身存在潜在性的脑梗死及高血压病等因素，属于发生脑梗死的高危人群，而本次交通事故仅造成原告左胫骨平台骨折、颈椎损伤和左小腿挫裂伤，与导致原告四级伤残的脑梗死之间并没有直接的因果关系，即交通事故外伤只是伤残的一个诱因，与第24号案例中侵权人对事故发生具有过错并直接导致被侵权人伤残的情形不同，本案中被告何旭梅虽对事故发生负全部过错责任，但原告的伤残却不是被告何旭梅的过错行为直接导致的，故两者不具有参照性，对原告要求参照该案例由三被告全额赔偿各项费用的诉请不予支持。根据伤残参与度、鉴定结论等，对原告的合理费用确定如下：（1）医疗费，原告主张的226027.70元未超过发票金额，故以此金额并结合合理性比例计算为226027.70×70%=158219.39元；原告同时诉请要求三被告赔偿后续长期用药费，根据病历记载和治疗情况，原告因交通事故直接所致的外伤已治疗终结，而其提供的医疗证明单显示，需长期用药治疗的疾病为高血压、脑梗阻等自身疾病，并非交通事故所致，故对该诉请不予支持；（2）住院伙食补助费20元／天×97天=1940元；（3）营养费30元／天×100天=3000元；（4）护理费109.83元／天×25天（前两次住院期间的护理）＋40087元／年×5年（根据原告的年龄、身体状况等暂定5年）×50%（参照伤残参与度）×30%（部分护理依赖）=32811元；对于后期部分护理依赖，5年后若原告仍需专人护理的，可另行主张权利；（5）残疾赔偿金34550元／年×12年×70%×50%=145110元；（6）精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级及原、被告在事故中的过错比例及伤残参与度等，酌情确定20000元；（7）鉴定费2740元；（8）交通费1000元；（9）住宿费2000元；（10）车辆修理费617元；（11）评估费100元；以上费用合计为367537.39元。
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由有过错的一方按过错比例承担赔偿责任。被告人民保险公司作为肇事车辆交强险的保险人应在交强险限额内承担120617元（精神抚慰金在交强险范围内优先赔付）；被告平安保险公司作为商业三者险的保险人应在保险限额内根据事故过错比例承担244080.39元；不足部分的鉴定费、评估费共计2840元，根据事故过错比例，确定由侵权人被告何旭梅承担全部赔偿责任，其已预付赔偿款80000元，多付的77160元作为垫付款在被告人民保险公司应赔付给原告的款项中直接予以扣除。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司应赔偿原告马文久医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、车辆修理费等各项损失计人民币120617元，扣除被告何旭梅垫付的77160元，余款43457元限于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告中国平安财产保险股份有限公司诸暨支公司应赔偿原告马文久医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费等各项损失计人民币244080.39元，款限于本判决生效之日起十五日内付清；三、被告何旭梅应赔偿原告马文久鉴定费、评估费计人民币2840元，款已付清；四、被告中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司应支付被告何旭梅垫付款77160元，款限于本判决生效之日起十五日内付清；五、驳回原告马文久的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12927元，减半收取6463.50元，由原告马文久负担1463.50元，被告何旭梅负担5000元；重新鉴定费1840元，由被告中国平安财产保险股份有限公司诸暨支公司负担。
上诉人平安保险公司不服原判，提起上诉称：一、在机动车交通事故责任纠纷案件中，保险人因与侵权人存在保险合同关系所承担的理赔责任属于替代责任，而非直接的侵权责任，故保险人的责任范围及数额应以保险合同约定为准。二、被上诉人何旭梅在上诉人投保的仅是商业险，双方应按合同约定享有相应的权利、承担相应的义务。上诉人与被上诉人何旭梅之间的商业三者险保险条款明确约定“保险人……国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”，上诉人根据浙江省医保目录核算医保外用药为50252.09元，且在庭审中提出对医保外用药如有异议，提交法院核审，原审法院以医保目录标准在各省市并不明确划一为由驳回上诉人医保外用药免赔的抗辩明显错误。三、本案肇事车辆投保了人民保险公司的交强险，鉴于交强险的强制保险性质，医保外用药应在交强险限额内先行赔付，超出部分应根据商业险保险合同约定由投保人承担。四、上诉人一审中提交了医保外用药核算清单及保险条款用以证明医保外用药属于免赔事项，被上诉人何旭梅仅抗辩该清单系保险公司单方制作，且与华山医院出具的发票中记载的非医保费用金额有冲突，并未就能否依据保险条款免赔医保外用药提出抗辩。五、如果对保险公司提出的医保外用药免赔抗辩意见一律不予采信，对受害人的损害后果全部由保险公司承担，而无须侵权人赔偿，不仅使保险人与投保人间的保险合同行同虚设，合同意思自治原则荡然无存，更不利于惩处违法行为，维护社会公序良俗。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担医保外用药50252.09元；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人马文久答辩称：被上诉人马文久在本次交通事故中无责任，相应医药费用应由交通事故责任人及其投保的保险公司承担，至于是否应由上诉人承担医保外用药由法院予以认定。
被上诉人何旭梅答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分。被上诉人何旭梅已在上诉人处投保了商业险和不计免赔险，其产生的损失应由上诉人承担赔偿人责任，且上诉人提交的保险合同属于格式合同，请求二审法院依法判决。
被上诉人人民保险公司未作答辩。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人平安保险公司主张依据保险条款约定不承担非医保用药的赔偿责任，但未在举证期限内提交上述上诉人平安保险公司持有的保险条款，对此又缺乏合理解释，应承担举证不利的后果。而从本案已有的有效证据来看，有关上诉人平安保险公司的机动车辆保险单并未有明确记载“非医保用药不予赔付”等相应内容，且“非医保用药不予赔付”作为免除保险人责任的条款，上诉人平安保险公司也应就此向投保人履行明确说明义务，现上诉人平安保险公司亦未提供有效证据证实其已就“非医保用药不予赔付”的免责事由向投保人履行明确说明义务的事实，故其相关上诉意见本院实难支持。
综上，上诉人平安保险公司的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1057元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司诸暨支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
审 判 员 楼晓东
代理审判员 兰祥燕
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 陈赛赛