浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭民终字第2217号
上诉人（原审原告、反诉被告）：钱晓光。
委托代理人：胡铁岩。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘亮鑫。
委托代理人：陈华生、何涛。
上诉人钱晓光与上诉人刘亮鑫因房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2012）杭上民初字第576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：诉争房产坐落于杭州市上城区清波新村5幢17号210室，原为钱晓光所有。2007年3月31日，钱晓光与刘亮鑫就诉争房产签订二手房买卖合同一份，约定刘亮鑫购买钱晓光拥有的诉争房产，建筑面积74.84平方米，交易单价为每平方米12700元，总价为950000元整；约定在本合同签订当日刘亮鑫将首付款700000元交付钱晓光，其中含定金100000元整；同时钱晓光将房产交付刘亮鑫使用，并应在交房当日将水费、电费等费用结清，余款250000元刘亮鑫须在开始办理三证过户手续前足额打入公证处保证金账户；考虑到钱晓光所售房屋在产权满五年后（满五年的时间为﻿2007年12月），可减免营业税和享受减免个人所得税的优惠，双方一致约定，在2008年2月15日至20日五天内，刘亮鑫须按本合同规定将购房款250000元足额打入指定的保证金账户。在此前提下，同时钱晓光配合刘亮鑫在二个月内向房产产权登记机关办理权属登记手续；双方应遵守国家房地产政策、法规，并按规定缴纳办理房地产过户手续所需缴纳的税费，根据现行房地产转让相关政策，钱晓光所售房屋在产权满五年后，可减免营业税和享受减免个税的优惠，其他交易税费按杭州市政府现行的有关税种规定由双方各自交纳，如果在该房产买卖合同签订后至办理房产过户期间，由于国家政策变化导致的营业税和个税减免政策优惠期延长，双方应根据实际情况顺延。在本合同签订后，一方未履行本合同规定的义务，则视为违约，应承担《中华人民共和国合同法》所规定的相关违约责任，合同签订后三日内，钱晓光未足额收到刘亮鑫的购房首付款，则本合同作废；除国家政策变化之外，如因钱晓光的过失造成刘亮鑫不能在规定时间内取得房产权属证书，钱晓光应向刘亮鑫支付逾期利息；刘亮鑫如未在本合同规定时间内将购房余款足额打入指定保证金账户，亦需向钱晓光支付逾期利息。逾期利息的计算方法为：已付购房款×中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准（即万分之二点一）×逾期天数；逾期超过30天，即视为违约，违约方须赔偿对方房款总价10%的违约金，并承担合同所规定的定金义务；本合同签订后，除不可抗力因素外，双方均不得单方中止履行本合同，否则﻿视为违约，赔偿房价的10%的违约金，同时履行合同规定的定金义务；刘亮鑫提出，做产权证时，要以其儿子刘彦为户主（现在刘彦出国在外），双方经协商，一致同意：刘亮鑫必须在2008年2月20日之前办好刘彦委托其父刘亮鑫为全权代理人的公证委托过户手续，在刘亮鑫办好全权代理人的公证委托书后，双方仍同意按本合同的条款，由刘彦的委托代理人刘亮鑫与钱晓光重新签订购房合同；刘亮鑫同意在将购房余款打入保证金账户时与保证金账户方明确约定，房产三证过户手续完成后，钱晓光有权单独从余款保证金账户提取全部余款；在履约过程中发生争议，双方可通过协商或诉讼方式解决，违约方承担律师费、诉讼费和保全费等所有费用。
合同签订当日，钱晓光即将诉争房产交付刘亮鑫使用，并办理水、电等费用的结算。2012年5月2日，钱晓光提起本案诉讼，诉请判令：解除与刘亮鑫签署的二手房买卖合同，由刘亮鑫支付违约金95000元、律师费10000元，并腾退诉争房产、承担本案诉讼费用。原审审理中，刘亮鑫提起反诉，诉请判令：钱晓光继续履行与刘亮鑫签订的《二手房买卖合同》，并协助刘亮鑫履行涉案房屋过户手续；由钱晓光支付违约金95000元及律师费60000元、承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为：双方当事人签订的二手房买卖合同系双方的真实意思表示，虽合同中存在做房产证时，刘亮鑫要求以其儿子为户主，然刘彦并未在该合同上签名确认，此仅表明在刘亮鑫办理刘彦的全权代理人的公证委托书后，钱晓光应按本合同的条款重签协议，﻿并不等同于刘亮鑫必须办理公证委托，必须将户名落在刘彦名下，钱晓光必须要与刘彦重新签订协议，故该条款的设置系一项选择条款，若刘亮鑫在约定期限内未完成办理公证委托的手续，则视为产权证仍以刘亮鑫名字为户主，故该条款的约定不影响本合同其他条款的履行。合同签订后，刘亮鑫已按约支付首付款700000元，钱晓光也按约将房屋交付刘亮鑫，合同主要义务双方已履行完毕，仅余支付余款250000元及协助办理过户的手续。根据协议约定，刘亮鑫应于2008年2月15日至20日五天内将余款打入指定的公证处保证金账号，此后二个月协助办理房产过户手续。刘亮鑫认为付款时间因钱晓光第二次赠与合同税费的减免，要求推迟至2012年2月15日支付余款，协助办证，钱晓光对此不予认可，原审法院结合本案中显示钱晓光单方取得房产证的时间为2007年2月，合同签订日期为2007年3月31日，此时钱晓光应知晓税费完全优惠的时间应为2012年2月；而合同确认产权满五年的时间定为2007年12月，故双方在签约时仅考虑第一次赠与合同税费的优惠，而未考虑第二次赠与合同期满五年后的政策优惠；而刘亮鑫未提交相关证据佐证双方经协商均同意将付款时间往后延长至2012年2月，故刘亮鑫的陈述因缺乏证据，不予采信，刘亮鑫应于2008年2月15日至20日五天内将余款支付钱晓光。虽双方约定打入指定的公证处保证金账号，但双方并未同时去公证处办理保证金账号，故双方在积极办理保证金账号的过程中均存在不积极履行的责任，但作为支付方刘亮鑫在长达将近五年时间内至﻿始未采取合理的办法履行付款义务，责任更重，根据合同约定应赔偿对方违约金95000元，律师费10000元。钱晓光要求与刘亮鑫解除签订的二手房买卖合同，及要求腾退房屋的诉请依据不足。刘亮鑫要求钱晓光继续履行合同，协助办理过户手续的诉请予以支持，而要求钱晓光支付违约金及律师费的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，于2012年8月1日判决：一、刘亮鑫应于判决生效之日起10内支付钱晓光违约金95000元，并支付律师费10000元；二、钱晓光应于判决生效之日起15日内配合刘亮鑫办理杭州市上城区清波新村5幢17号210室房屋的过户手续；三、驳回钱晓光的其他本诉请求；四、驳回刘亮鑫的其他反诉请求；预收本诉案件受理费2400元，反诉案件受理费1700元，由钱晓光承担500元，刘亮鑫承担3600元，财产保全费1295元由刘亮鑫承担。
宣判后，原审原告钱晓光及原审被告刘亮鑫均不服，分别向本院提起上诉。钱晓光诉称：1、原判认定钱晓光也存在“不积极”配合刘亮鑫开设公证处指定账户的行为不符合有关法律规定。2、刘亮鑫并未按照《二手房买卖合同》全面履行自己的义务。3、刘亮鑫拒绝按期履行支付购房余款250000元前后达四年多，属根本违约。请求二审法院撤销原判，改判支持钱晓光的原审诉讼请求。
刘亮鑫辩称：钱晓光未按约办理案涉房屋权属登记属违约，应担违约责任。刘亮鑫无法支付余款的原因是因为钱晓光没有提供帐户或帐号。双方曾多次商议，但钱晓光一直没有提供，导致尾款无法交付。一审诉讼中刘亮鑫也把尾款打入了法院帐户。刘亮鑫70万的首付房款已付，房屋也已交付，不可能有不付尾款拖延办证的思想。刘亮鑫曾去公证处要求提存公证，但公证处对提存公证的二手房买卖是有规定的，即必须提供三证原件、合同原件，因刘亮鑫没有三证原件，无法办理提存公证。案涉房屋之所以延期办证，是因为钱晓光要求减免税款造成的。
刘亮鑫诉称：1、原判在未查清事实基础上将未能办理“公证处办理的保证金账号”的责任归咎于刘亮鑫从而推定是刘亮鑫违约据此所作判决系错误；2、原判理由过于偏袒钱晓光，将责任判由刘亮鑫独自承担系错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回钱晓光的诉讼请求、支持刘亮鑫的反诉请求。
钱晓光辩称：刘亮鑫“从2008年至2012年多次利用各种方式催办”的主张是不成立的。刘亮鑫关于由钱晓光指定和提供保证金账户问题的主张错误。刘亮鑫关于其办理单方提存需要提供房产“三证”问题的主张错误。刘亮鑫关于“付款方无法支付”的主张不成立。刘亮鑫未按合同约定办理公证提存，本身就是违约。刘亮鑫所谓钱晓光主动提出延期2012年的主张纯属捏造，其所谓钱晓光为何五年后才起诉系恶人告状，反咬一口。
钱晓光在二审诉讼中提交以下证据：
1、财税字（1999）278号：财政部、国家税务总局、建设部《关于个人出售住房所得征收个人所得税有关问题的通知》，欲证明“2012年到期说”不是甲方提出；
2、浙江省公证条例，欲证明乙方的公证提存主张不成立；
3、杭州市国立公证处提存公证程序（网站下载），欲证明乙方的公证提存主张不成立；
4、杭州市国立公证处提存公证，欲证明乙方的公证提出主张不成立；
5、《怎样办理提存公证》（杭州钱塘公证处网站下载），欲证明乙方有关公证提存主张不成立；
6、金隆花园商铺产权证，欲证明乙方逾期付款的原因；
7、原审庭审笔录，欲证明乙方去公证处的时间以及甲方并未要求提价；
8、杭州市1999年至2009年房价波动指数（网站下载），欲证明甲方2008年8月要提价不成立；
9、乙方原审代理词，欲证明乙方否定甲方约定合同解除权主张不成立；
10、商品房买卖合同（浙江省2000年修改版），证明案涉合同第六条第二项是参照示范合同；
11、杭州市房屋转让合同（示范文本），欲证明案涉合同第六条第二项是参照示范合同；
12、钱晓光交通银行卡，证明乙方即使不办理提存也可以直接付款。
刘亮鑫在二审诉讼中提交以下证据：
13、契证（杭契杭字第2006539571），欲证明钱晓光亲自签名并要求刘亮鑫将完成案涉房屋交易的时间拖延至2007年2月14日后满5年的2012年2月15日后；
14、浙江省契税专用缴款书，欲证明钱晓光在此上面签名并交给刘亮鑫，要求将房屋尾款交付时间为满5年后的2012年2月15日后，并证明案涉房屋属于二次赠与的事实；
15、财政部、国家税务总局关于个人所得税若干政策的通知【财税字（1994）020号】、国家税务总局关于加强房地产交易个人无偿赠与不动产税收管理有关问题的通知【国税发（2006）144号】，欲证明案涉房屋只有满5年才能减免出卖人应该缴纳的增值税和所得税；
16、留学申请资料原件收据单、中国银行人民币定期存单、欲证明刘亮鑫儿子早在2006年就完成了赴英自费留学的所有工作，钱晓光所谓刘亮鑫原审提交的银行存单是为儿子出国留学的说法缺乏常识；
17、商品房买卖合同、浙江省杭州市商品房销售专用发票，欲证实刘亮鑫在2002年12月就将总价为22192326元的房款一次性支付，说明刘亮鑫并无资金方面的障碍。
另在二审诉讼中，钱晓光和刘亮鑫分别向本院提出调查收集证据的申请。钱晓光申请至中国农业银行杭三路支行调取刘亮鑫妻子金海珍开设2006年12月15日存单（刘亮鑫原审提交证据1
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个人存款证明所涉存单）的原始凭单和原始记录，欲证实该存款的用途系刘亮鑫为其儿子开出国留学财政证明。刘亮鑫申请至杭州市钱塘公证处调查办理二手房买卖提存公证的相关规定及程序，欲证实在钱晓光未指定账户、提交相关证明材料的情况下刘亮鑫无法单方办理提存公证。
本院经审核同意钱晓光及刘亮鑫的上述调查申请，依法进行相关证据的收集。在中国农业银行杭三路支行并未取得有关说明存款用途的材料，仅取得储蓄存单（已复制）；在杭州市钱塘公证处调取提存公证规则，并向该公证处工作人员（李冰）进行调查并制作相应笔录。
上述证据经出示，刘亮鑫对证据1--
7的真实性、合法性没有异议，但对其关联性不予认可，认为不能证实钱晓光的举证主张；刘亮鑫认为证据8不符合证据的形式要件，不予质证；对证据9没有异议，但认为该证据反而能够证明是由于钱晓光的违约行为，刘亮鑫才要求其对自己予以补偿；刘亮鑫对证据10、11的关联性不予认可；对证据12的真实性及关联性不予认可，钱晓光从一审诉讼到现在一直没提供过其银行卡号，更能说明钱晓光明知自己持有信用卡但从未向刘亮鑫提供，造成了刘亮鑫欲缴纳房款的无奈。
钱晓光对证据13、14质证认为刘亮鑫在一审诉讼时已经提供过了，不属于新证据；对证据15认为是法规，不可以作为证据，更不是新证据；对证据16、17的关联性不予认可。
钱晓光对本院依据刘亮鑫的申请所调取的上述证据的关联性不予认可。刘亮鑫则认为该证据足以证实其主张。
本院经审核认为：证据1系相关部门出具的规章，其规定不足以直接证实钱晓光的举证主张，本院不予认定。证据2--
5不能证实钱晓光的举证主张，不具有关联性，本院不予认定。证据6不能证实钱晓光欲证明的刘亮鑫逾期支付剩余购房款原因的主张，且刘亮鑫已提交证据17足以予以反驳，故本院对证据6不予认定。证据7载明刘亮鑫诉称“当时说好08年8月份去开保证金账户，到时间之后我去办，但是公证处明确需要双方来办，我就和原告商量，但原告意思房价高了不愿意配合”；钱晓光则诉称“被告也从来没有说起过一起去公证处办，最大的可能性是被告最近才去过”，“双方中间也协商过。想被告适当加一点。加多少不清楚。”该证据中双方当事人就刘亮鑫去公证处的时间之陈述不一致，无法予以确定；而钱晓光自认曾要求被告提高购房价，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，钱晓光对该不利与己方的事实承担相应责任。证据7、8与钱晓光的主张间不具有关联性，本院不予认定。证据9系刘亮鑫的代理意见，其主张是否成立应由人民法院依法予以认定，钱晓光直接予以否定并依此作为其诉讼证据本院不予支持。证据10、11与案涉《二手房买卖合同》的相关约定间并不相同，不能证实钱晓光的主张，本院不予认定。证据12之银行卡在双方当事人所签案涉合同中并未约定，钱晓光也未举证证实其已告知刘亮鑫该银行卡并要求刘亮鑫将案涉剩余购房款汇付该银行卡中，不足以证实钱晓光的主张，本院对该证据也不予认定。证据13、14，刘亮鑫在原审诉讼中并未提交此证据，刘亮鑫提交该证据所欲证明的上述主张与案涉合同所约定的满五年的时间
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2007年12月不符，故本院对该证据不予认定。证据15与证据1同系相关部门出具的规章，其规定同样不足以直接证实刘亮鑫的举证主张，本院不予认定。证据16足以推翻钱晓光诉称的刘亮鑫于原审诉讼中提交的个人存款证明系用于刘亮鑫儿子出国留学的主张，钱晓光申请人民法院调查收集证据也未能取得相应的反驳证据，钱晓光自应承担举证不能的不利后果，故本院对证据16予以认定。证据17可以证实刘亮鑫在2002年12月30日有能力购买金隆花园商品房，钱晓光诉称刘亮鑫购买该房屋系其无法按约于2008年2月给付案涉房屋购房余款的原因之主张，缺乏依据，本院对证据17予以认定。对于本院根据刘亮鑫的申请所调取的证据之真实性本院予以认定，其关联性应结合上述证据的证明力予以确定。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：对于原审判决所确认的案涉《二手房买卖合同》的效力，双方当事人均未提出异议，本院予以认定。根据该合同第三条的约定，购房余款250000元刘亮鑫须打入公证处保证金账户；该合同第四条约定，双方协商一致，在2008年2月15日至20日五天内，刘亮鑫须将购房余款250000元足额打入指定的保证金账户。综上，双方当事人对于250000元购房余款的支付方式约定一致，但对于如何指定那一家公证处办理保证金账户，双方当事人在合同中并无约定，嗣后，双方当事人也未就此达成补充协议。据此，原审判决认定双方在积极办理保证金账号的过程中均存在不积极履行的责任系正确。在此情况下，刘亮鑫应按照有利于实行合同目的的方式履行其给付购房余款的义务。刘亮鑫诉称，其曾向杭州市钱塘公证处申请办理提存公证，因缺乏案涉房屋三证等资料而无法办理。根据刘亮鑫的申请，本院调查收集的上述证据证实，该公证处确需申请人提供上述资料，该公证处认为，因为在实践过程中，对于申请人单方面的意思表示是否真实很难进行判断，故在实践中很难进行操作。据此，刘亮鑫关于其曾就支付购房余款申请办理公证提存未经公证处受理的主张成立。本案关键在于刘亮鑫何时向公证处申请办理购房余款的提存手续，即刘亮鑫是否及时履行给付购房余款的义务。就此事实，刘亮鑫未举证予以证实。刘亮鑫在诉讼中坚持诉称购房余款的付款时间因钱晓光第二次赠与合同税费的减免而推迟至2012年2月15日，但就该主张，刘亮鑫无法提交确凿证据欲以证实。基于刘亮鑫的上述抗辩主张，钱晓光提出刘亮鑫可能是最近才去办理提存公证的、而不是2008年去办理的主张有其合理性，本院予以采纳。刘亮鑫逾期给付购房余款确已构成违约，依法应承担违约责任。原审判决依据案涉合同的约定及钱晓光的诉请，判令刘亮鑫承担相应的违约责任系正确。但刘亮鑫的上述违约行为并未构成根本性违约，且钱晓光在合同履行过程中也存在不积极履行的责任，故原审判决驳回其要求解除案涉合同的诉请并判令其履行协助过户手续并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。钱晓光和刘亮鑫的上诉理由依法均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3560元，由钱晓光负担80元，由刘亮鑫负担3480元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 陈晨
二〇一三年三月五日
书 记 员 王勤