云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第5号
上诉人（原审原告）周子清，男，汉族，初中文化。
上诉人（原审原告）杜磊，男，汉族，高中文化。
被上诉人（原审被告）张建军，男，汉族，初中文化。
原审原告雷国远，男，汉族，初中文化。
上诉人周子清、杜磊、雷国远因与被上诉人张建军建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2014）楚中民一初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法组成合议庭。并于2015年2月5日进行了公开开庭审理。上诉人周子清、杜磊，被上诉人张建军到庭参加诉讼，上诉人雷国远经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院按其自动撤诉处理。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认：2010年5月1日，张建军与中国第四冶金建设公司（以下简称四冶公司）签订建设工程施工合同一份，张建军将张建军商住楼工程发包给四冶公司承建，合同对双方权利义务进行了详细约定，其中：“第一部分协议书……二、工程承包范围：包工包料，按图纸设计范围施工。三、合同工期：开工日期2010年5月6日，竣工日期2010年11月6日，合同工期总日历天数180天……五、合同价款约600万元（按实际结算为准）……第三部分专用条款……7、项目经理：杜磊……26、工程款（进度款）支付：框架工程封顶后（主体梁板完），按工程进度造价的80%付给乙方工程款，乙方提交进度预算给甲方后，甲方在10日内审定完在5日内付清工程进度款；以后按每月工程进度款的80%支付给乙方；完工时（工程基本达到验收时），甲方在7日内支付到工程总造价的90%，验收合格后支付到工程总造价的97%，剩余工程款作为保修金。工程所需砖、沙、石款由甲方垫付……”。2010年6月19日，四冶公司攀枝花分公司与雷国远、周子清、杜磊签订项目工程廉洁责任书（附件四不准拖欠农民工工资责任书、附件五补充协议书），该责任书约定：四冶公司攀枝花分公司将张建军商住楼实行项目工程分级管理目标责任制，四冶公司攀枝花分公司同意雷国远、周子清、杜磊施工经营张建军商住楼工程，聘任杜磊为四冶公司攀枝花分公司云南省元谋县张建军商住楼工程项目部经理，雷国远、周子清任项目部副经理，为该工程实际施工人和履行项目工程分级管理目标责任书的直接责任人。工程实行独立核算、自负盈亏。在工程质量验收合格未发生重大安全事故后交清税金、管理费，付清施工债务，完成工程保修的前提下，本工程施工经营的全部剩余利润由项目部（雷国远、周子清、杜磊）获得。该责任书还对双方其他权利义务进行了明确约定。经查，工程实际施工期间为2010年5月5日至2010年10月30日。工程实际施工人为雷国远、周子清、杜磊。工程施工中存在增加楼层等设计变更情况。2010年6月7日，元谋县建设局出具元谋县工程建设领域突出问题专项治理塔吊停止使用通知一份，要求四冶公司对2010年6月4日在张建军商住楼工程检查中存在的安全隐患进行停工整改。2011年2月7日，元谋县建设局出具元谋县工程建设领域突出问题专项治理商住楼工程质量停工整改通知一份，认为四冶公司承建的张建军商住楼工程经2011年2月7日检查，工程混凝土结构强度不符合设计要求，上报楚雄州检测中心进行检测，要求停工，限期十日进行整改。后张建军委托楚雄州建设工程质量检测中心对张建军商住楼工程的实体质量进行检测，楚雄州工程质量检测中心于2011年3月10日出具结构实体检测报告一份，该报告对工程混凝土抗压强度，钢筋保护层厚度、楼面板厚度检测合格率进行了明确记载。张建军商住楼工程于2011年8月23日经勘察、设计、施工、监理、建设单位验收合格。2012年12月15日，张建军商住楼工程的设计单位攀枝花市光中建筑设计有限公司出具返工通知单一份，认为该工程存在严重质量问题，其中“4、……要求施工单位从四至十四层结构进行返工加固处理，预计返工加固材料费、人工费、机械费预计100万元至150万元。5、由施工单位，支付第一次返工加固设计费3万元，未付第二次返工加固设计费10万元……”。张建军商住楼于2011年8月25日办理产权初始登记，房屋所有权证号为元房字第S122**号，房屋所有权人为张建军与张琳共同共有。
另查明，张建军共计支付四冶公司攀枝花分公司工程款4284770元（包括代扣税款242082元）。张建军代付沙、砖、水泥款共计339425.6元（包括代付李成端水泥款157146元），代付塔吊租金60000元，代付排水工程材料款20000元。双方共同确认：张建军商住楼工程中基础开挖回填工程、门窗、外墙工程不是雷国远、周子清、杜磊完成。电气工程中双方均存在购买电线材料情况，现双方同意按电气工程总造价的50%确定为雷国远、周子清、杜磊完成的工程量。张建军商住楼工程经云南德胜司法鉴定中心鉴定，云南德胜（2014）鉴字第1077号司法鉴定意见书（含司法鉴定工作函）确认张建军商住楼土建工程总价款为5556334.63元，电气工程总价款为126960.7元（已按电气工程总造价50%确定），给排水工程总价款为110666.06元。
另，四冶公司攀枝花分公司是四冶公司设立的分公司。
雷国远、周子清、杜磊工程施工完毕后，就工程款支付问题与张建军发生纠纷，提起本案诉讼，其诉讼请求为：1、由张建军支付雷国远、周子清、杜磊工程款2897344元，并支付违约金200万元；2、由张建军承担本案诉讼费用。
一审法院认为，四冶公司攀枝花分公司系四冶公司下设分公司，其行为后果由四冶公司承担。2010年6与19日，四冶公司攀枝花分公司与雷国远、周子清、杜磊签订项目工程分级管理目标责任书，将张建军商住楼交由三人施工，该工程实行独立核算、自负盈亏，工程施工经营的全部利润由三人获得，故雷国远、周子清、杜磊是涉案工程的实际施工人，其作为本案原告的诉讼主体适格。雷国远、周子清、杜磊与张建军在一审中共同确认张建军代付沙、砖、水泥款项合计182279.6元，张建军向李成端代付的水泥款虽然雷国远、周子清、杜磊不认可，但因张建军持有杜磊出具的两张欠条及李成端出具的一张收据，证明张建军已经代付水泥款157146元，故一审法院确认张建军代付沙、砖、水泥款项合计339425.6元。关于张建军代付孙体军塔吊租金的问题，除了雷国远、周子清、杜磊自认张建军代付塔吊租金60000元外，其余款项因雷国远、周子清、杜磊与孙体军之间就塔吊租赁产生的债务尚不明确的情况下，一审法院对其余款项不作出认定。张建军主张代付的设计费，因证明其主张的返工通知单不能证明该笔费用确实已实际发生，对此，一审法院不予认定。张建军代付水电工程材料费，因各方同意按电气工程总造价50%确定雷国远、周子清、杜磊完成的工程量，一审法院予以确认。张建军代付排水工程材料款按20000元予以确认。根据云南德胜（2014）鉴字第1077号司法鉴定意见书（含司法鉴定工作函）确认张建军商住楼土建工程总价款为5556334.63元，电气工程总价款为126960.7元（按电气工程总造价50%确认），给排水工程总价款为110666.06元，故张建军应支付雷国远、周子清、杜磊工程款为1089765.8元【土建工程总价款5556334.63元＋电气工程总价款为126960.7元＋给排水工程总价款110666.06元-张建军已付工程款4284770元（包含代扣税款242082元）-张建军代付沙、砖、水泥款项339425.6元-张建军代付塔吊租金60000元-张建军代付给排水工程材料款20000元。】关于逾期支付工程款的违约损失，因双方均确认对工程款并未进行结算，故一审法院不予支持。另，因张建军就工程质量问题在本案中并未提出反诉，故对张建军提出的返修费用等问题在本案中不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条之规定，判决：“一、由被告张建军支付原告雷国远、周子清、杜磊工程款1089765.8元；二、驳回原告雷国远、周子清、杜磊的其他诉讼请求。案件受理费41979元，由原告雷国远、周子清、杜磊负担32638元（已交）；由被告张建军负担9341元（未交）；鉴定费90000元由张建军负担。”
宣判后，周子清、杜磊不服，提起上诉。其上诉请求为：撤销一审判决第二项，改判由张建军向周子清、杜磊支付违约金200万元，并承担本案诉讼费用。上诉理由：张建军未按时支付工程进度款，已构成违约。《建设工程施工合同》专用条款第26条针对工程进度款的支付方式和时间作出了明确约定，张建军并未按此支付工程进度款，使得雷国远、周子清、杜磊不得不借高利贷垫资施工。主体封顶后，三人多次找到张建军，要求对已完工程量进行结算，张建军于2010年12月20在催款函上签字承诺支付工程进度款，2011年6月1日各方再次针对付款再次达成《付款协议》，张建军须于2011年6月20日前付清所有工程进度款，但张建军至今并未履行付款义务。因张建军违约，按照专用条款第35.1条第（五）项约定，每迟延付款一天，按工程总造价的千分之三计算违约金。主体工程于2010年10月30日封顶，按合同约定10日内审定完毕后5日内付清进度款，故从2010年11月16日算至鉴定结论作出之日2014年9月16日共计1399天，违约金高达450余万元，但周子清、杜磊现仅主张200万元，该主张具有事实及法律依据，应得到支持。
被上诉人张建军答辩称，合同是与四冶公司签订，雷国远、周子清、杜磊无权针对张建军提起诉讼。张建军已按合同约定支付工程进度款，且现已支付已完工程80%的工程款，不存在违约行为。后期未付款系因为工程存在质量问题，涉案房屋已成为一幢烂尾楼。
二审中，经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人周子清、杜磊，被上诉人张建军均无异议，本院对一审认定事实予以确认。
周子清、杜磊提交四份新证据：订货合同、钢材购销合同、结算单、还款协议，欲证明因张建军未按时支付工程进度款，周子清、杜磊在向案外人购买水泥钢材等材料后不仅至今仍欠付材料款，还因此承担了高额的违约金及赔偿款，该损失应由张建军承担。张建军质证称，合同系张建军与四冶公司签订，周子清、杜磊向案外人购买材料与张建军无关。张建军现已支付近80%的工程款，不存在迟延支付工程进度款的行为。本院认为，周子清、杜磊虽然提交了其与案外人签订的购货合同，但不能提交证据证明其欠付货款系由张建军造成，也无证据证明周子清、杜磊主张的违约金及赔偿金已实际发生，故对周子清、杜磊提交的以上新证据本院不予采信。
综合各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：周子清、杜磊主张张建军应承担200万元违约金是否有事实及法律依据。
本院认为，周子清、杜磊基于张建军未按合同约定支付工程进度款构成违约而要求其承担违约责任并支付200万元违约金，四冶公司与张建军签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条约定了工程进度款的支付时间及条件，即“框架工程封顶后（主体梁板完），按工程进度造价的80%付给乙方工程款，乙方提交进度预算给甲方后，甲方在10日内审定完在5日内付清进度款；以后按每月工程进度款的80%支付给乙方；完工时（工程基本达到验收时），甲方在7日内支付到工程总造价的90%，验收合格后支付到工程总造价的97%；剩余工程款作为保修金。工程所需砖、砂、石款由甲方垫付。”现各方虽然均认可涉案工程于2010年10月30日封顶，但周子清、杜磊未提交证据证明其已按合同约定向张建军提交要求支付工程进度款的请款凭证及数额，双方对工程造价的结算系在本案审理过程中通过司法鉴定的程序才得以确定，即周子清、杜磊主张张建军未按约定支付工程进度款的诉讼请求不明确。另，周子清、杜磊主张张建军未按催款函及《付款协议》中承诺的时间足额支付工程进度款亦构成违约。本院认为，因各方均认可张建军在承诺付款后陆续向周子清、杜磊支付过部分工程进度款，但催款函及《付款协议》中未约定张建军未付款时应按照《建设工程施工合同》中的约定承担违约责任，现周子清、杜磊也未提交证据证明由此给其造成的经济损失的证据。且因涉案工程存在质量问题，相关部门已向张建军发出过多份整改通知，在周子清、杜磊退场后，张建军与案外人签订施工合同，对涉案工程的质量问题进行了修复，并最终进行了竣工验收，故张建军关于因工程质量问题在后期未按约定向周子清、杜磊支付工程进度款的抗辩主张成立，张建军不构成违约。故周子清、杜磊的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，上诉人周子清、杜磊的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由周子清、杜磊负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若张建军未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；张建军不自动履行本判决，周子清、杜磊可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 颖
代理审判员 范 蕾
代理审判员 刘 希
二〇一五年四月十四日
书 记 员 杜晓蕾