黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终349号
上诉人（原审被告）：黑龙江北方兴业投资管理有限公司，住所地哈尔滨市。
法定代表人：李梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于海龙，北京市天如律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鞠秀丽，女，1973年4月9日出生，满族，无职业，住哈尔滨市。
委托诉讼代理人：王驰，黑龙江酬勤律师事务所律师。
原审被告：马宝利，男，1955年7月27日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市。
委托诉讼代理人：吴会新，上海济铭律师事务所律师。
上诉人黑龙江北方兴业投资管理有限公司（以下简称北方兴业公司）因与被上诉人鞠秀丽、原审被告马宝利民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民三商初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人北方兴业公司的法定代表人李梅及委托诉讼代理人于海龙、被上诉人鞠秀丽的委托诉讼代理人王驰到庭参加诉讼。原审被告马宝利经本院依法传�，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2013年7月11日，鞠秀丽与北方兴业公司签订《借款合同》，约定鞠秀丽系贷款人，北方兴业公司系借款人，借款金额为2300万元，借款期限为2013年7月11日至2013年7月25日，利息为日千分之二。如北方兴业公司未按借款合同约定期限偿还借款本金，自逾期之日起，鞠秀丽按借款总额日千分之一收取逾期还款违约金，直至本息清偿为止。对应付未付利息，鞠秀丽依据中国人民银行规定计收复利。《借款合同》加盖了北方兴业公司公章。马宝利在法定代表人处签字。北方兴业公司时任法定代表人系顾元兵，马宝利任监事。同日，鞠秀丽与马宝利签订《保证合同》，约定马宝利为上述借款承担连带保证责任。马宝利承担担保的范围包括：主合同项下全部主债权、利息（包括复利和罚息）、�约金、赔偿金；主合同债权人实现债权发生的所有费用；保证人应当向债权人交纳的评审费、担保费、罚息、违约金、经济损失等；债权人实现付款债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。当债务人不履行主债务时，无论债务人或第三人是否向债权人提供其他担保，债权人均有权首先要求保证人对上述全部债权承担保证责任。保证期间为自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。保证人同意债务展期的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止。马宝利在《保证合同》保证人处签字。该合同加盖了北方兴业公司的印章。合同签订后，鞠秀丽于2013年7月10日通过银行转账方式向北方兴业公司支付1500万元，于2013年7月11日通过银行转账�式向北方兴业公司支付800万元。借款到期后，北方兴业公司于2013年7月26日还款300万元，2013年8月16日还款62.40万元。双方未约定还款是偿还本金还是偿还利息。2013年3月，顾元兵因病去世。2013年12月5日，北方兴业公司的法定代表人变更为李梅。
鞠秀丽于2015年5月向哈尔滨市中级人民法院提起诉讼，称北方兴业公司向其借款2300万元，借款到期后，北方兴业公司于2013年7月26日还款300万元，2013年8月16日还款62.4万元，上述款项中利息72万元，本金290.4万元，还有本金2009.6万元，利息1063.48万元未予偿还，北方兴业公司还应支付违约金531.7万元。请求法院判令：北方兴业公司、马宝利对借款本金2009.6万元、利息1063.48万元、违约金531.7万元，共计3604.78万元承担连带还款责任直至本息付清时止，并承担本案诉讼费用。
一审判决认为，鞠秀丽与北方兴业公司签订的《借款合同》加盖了北方兴业公司的公章。北方兴业公司虽对公章的真实性提出异议，但未提供证据予以反驳，对北方兴业公司的该项抗辩，不予支持。鞠秀丽与北方兴业公司签订的《借款合同》除约定利息超出法律规定部分不予保护外，《借款合同》的其他条款及鞠秀丽与马宝利签订的《保证合同》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，又无导致合同无效的其他因素，合法有效。鞠秀丽按照合同约定时间提供了借款。借款期满后，北方兴业公司偿还部分款项，但未约定还款用途。北方兴业公司偿还的款项，先用于支付利息，余款用于偿还本金。《借款合同》约定按日千分之二支付利息、逾期期间按日千分之一收取逾期还款违约金并收取复利过高，超过法律规定部分不予保护，北方兴业公�按中国人民银行同期贷款年利率5.6％的四倍支付借款利息，借款期限内按年利率22.4％计算，利息为211,726.00元。北方兴业公司于2013年7月26日偿还的300万元，扣除上述利息外，其余款项2,788,274元应视为偿还本金，截止2013年7月26日，北方兴业公司尚欠鞠秀丽借款本金20211,726.00元。北方兴业公司于2013年8月16日偿还62.40万元。扣除2013年7月26日至2013年8月16日期间产生的利息260,482.00元，余款363,518.00元冲抵借款本金。截止2013年8月16日，北方兴业公司尚欠鞠秀丽借款本金19,848,208.00元，北方兴业公司应予偿还。鞠秀丽要求北方兴业公司按银行同期贷款利率的四倍30.24%支付逾期利息、按照利息的50%支付违约金，没有法律依据，不予支持。马宝利向鞠秀丽承诺对借款本息承担连带保证责任。鞠秀丽请求马宝利对借款承担保证责任，符合《保证合同》约定，予以支持。判决：一、北方兴业公司于判决生效之日起十日内偿还鞠秀丽借款本金19,848,208.00元；二、北方兴业公司于判决生效之日起十日内给付鞠秀丽借款利息（自2013年8月17日起至生效判决确定的履行期限内实际给付之日止，以19,848,208.00元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；三、马宝利对上述款项承担连带责任；四、驳回鞠秀丽的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费222,039.00元，由鞠秀丽负担1,685元，由北方兴业公司、马宝利负担220,353.00元；保全费5,000元，由北方兴业公司、马宝利负担。
北方兴业公司上诉称：一、一审判决认定事实错误。1.马宝利侵占北方兴业公司资产。北方兴业公司股东原为顾元兵和�宝利，顾元兵为法定代表人，马宝利任监事。顾元兵去世后，2013年12月，北方兴业公司股东变更登记为顾元兵之妻李梅和马宝利。李梅为法定代表人，公司公章原由顾元兵保管，现由李梅保管。马宝利趁顾元兵患病、去世之机，私刻公章，窃取公司的实际经营权，阻止李梅参与公司经营管理，与多人相勾结，共同侵占北方兴业公司资产。2013年7月11日，马宝利利用其私刻的北方兴业公司公章与鞠秀丽形成了金额为2300万元的《借款合同》，该款项汇入马宝利实际控制的北方兴业公司账户后，当日就被马宝利转走侵占。马宝利因涉嫌犯罪，已于2014年12月被哈尔滨市公安局刑侦支队采取刑事强制措施。2.鞠秀丽、马宝利为隐瞒事实进行虚假诉讼。鞠秀丽提交的证据有明显瑕疵，《借款合同》、《借据》、《保证合同》均为机打可填充式合同，其抬头和落款均未填写，仅加盖北方兴业公司字样的假章。在一审庭审中，鞠秀丽无正当理由不到庭参加诉讼。鞠秀丽的委托代理人仅强调系与北方兴业公司签订合同，对其他案件事实均不能陈述。马宝利的委托代理人对法庭询问的有关案件事实一概回答“不清楚”，却对鞠秀丽提供的证据均予以认可。3.一审判决认定鞠秀丽与北方兴业公司签订《借款合同》，合同上加盖了北方兴业公司公章没有根据。在马宝利已涉嫌犯罪并涉多起虚假诉讼、鞠秀丽的债权凭证存在明显瑕疵、本人不到庭且代理人又说不清的情况下，一审法院应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十四条第二款之规定，驳回鞠秀丽的诉讼请求。北方兴业公司是否应当偿还此款的民事责任，应依据北方兴业公司是否实际使用了该款来认定，而不应依据鞠秀丽是否将案涉借款汇入北方兴业公司的银行账户。二、一审法院确定举证证明责任的承担错误。根据法律规定，在双方当事人就合同关系是否成立存在争议的情况下，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任。本案中，鞠秀丽应对其与北方兴业公司存在借款合同关系负举证责任。一审庭审中，上诉人对鞠秀丽提供的《借款合同》上“北方兴业公司”字样的印章的真实性提出了异议，并且提交了加盖北方兴业公司公章的《授权委托书》、《法定代表人身份证明书》，以示区别。在鞠秀丽不能证明《借款合同》上的印文为北方兴业公司法定代表人李梅本人或其委托人以公司公章加盖时，其应当承担举证不能的诉讼后果。三、一审法院未履行将存在着明显犯罪嫌疑的案件移送公安机关处理的法定职责。1.马宝利涉嫌职务侵占罪。马宝利作为北方兴业公司的股东、监事，利用职务便利，在未经公司股东会同意及公司法定代表人李梅不知情的情况下，以私下签订合同并加盖私刻公章的手段借款，再将款项占为己有，系以“公司借款”为名，行“个人犯罪”之实，涉嫌职务侵占罪。2.鞠秀丽涉嫌共同犯罪。鞠秀丽明知马宝利既不是北方兴业公司的法定代表人，也无公司法定代表人的授权，无权代表、代理北方兴业公司对外签订合同，却与马宝利恶意串通，签订《借款合同》，并约定高额利息，继而恶意起诉，直至虚假诉讼，应以职务侵占罪共犯论处。3.一审法院错误认定系为马宝利、鞠秀丽开脱罪责。鉴于上述情况，上诉人于2015年8月10日就马宝利与鞠秀丽共同侵�北方兴业公司财产的情况向公安机关报案，并将控告材料送交一审法院，请求从严审查本案是否有经济犯罪嫌疑的情况，从速移送公安机关处理。一审法院非但没有依法移送，反而作出错误判决，使马宝利的刑事犯罪手段在民事上合法化，不但侵害上诉人利益，更损害大多数受害者利益，客观上起到了开脱马宝利刑事罪责的作用。请求二审法院撤销一审判决，驳回鞠秀丽对北方兴业公司的诉讼请求。
鞠秀丽答辩称：一、一审判决认定事实清楚。鞠秀丽与北方兴业公司签订了《借款合同》，并且按照合同约定提供了借款，借款期满后，北方兴业公司只偿还了部分款项，尚欠借款本金2000多万元未予偿还，其应履行还款付息的义务。二、本案是民事纠纷不是刑事犯罪。北方兴业公司在一审期间于2015年8月10日已经向公安机关报案鞠秀丽和马宝利涉嫌刑事犯罪，鞠秀丽至今未接到公安机关的立案决定，所以本案是民间借贷纠纷，未涉及刑事犯罪，而且鞠秀丽才是本案的受害人，2000多万元本金未得到偿还。请求二审法院驳回北方兴业公司的上诉请求；由北方兴业公司承担本案的诉讼费。
二审期间，本院加大证据审查力度，依法传唤马宝利本人到庭就本案有关事实接受法庭询问。马宝利确认本案所涉《借款合同》、《借据》、《保证合同》上的签名均为其本人所签。马宝利称其与鞠秀丽并不熟悉，与鞠秀丽亲属熟识；签订《借款合同》时，北方兴业公司董事长顾元兵已去世，由其负责经营管理公司，因其占北方兴业公司百分之六十股份；合同上的公章是北方兴业公司一直使用的，案涉借款也实际汇入北方兴业公司账户。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审查明：本案所涉《借款合同》、《保证合同》签订期间，北方兴业公司法定代表人顾元兵已去世。
二审另查明：原审被告马宝利因涉嫌职务侵占罪于2014年12月5日被刑事拘留。2016年4月29日，哈尔滨市道里区人民法院作出（2016）黑0102刑初90号刑事判决书，认定被告人马宝利犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。马宝利的刑事犯罪事实与本案无关。
本院认为，本案争议焦点是本案是否属于虚假诉讼及北方兴业公司对案涉借款应否承担还款责任问题。
关于本案是否属于虚假诉讼问题。因案涉《借款合同》的经办人马宝利在本院对本案审理期间已到庭证实《借款合同》、《保证合同》的真实�订过程，鞠秀丽亦举证证明案涉借款已实际支付北方兴业公司，故案涉借款行为已真实发生，并实际履行，并非虚构。况且，马宝利本人亦为该笔借款提供了连带责任保证。尽管北方兴业公司主张案涉借款由马宝利实际占有使用且鞠秀丽与马宝利恶意串通，但其未能提供证据证明，故本院对上诉人北方兴业公司关于鞠秀丽与马宝利进行虚假诉讼的主张不予支持。
关于北方兴业公司对案涉借款应否承担还款责任问题。案涉《借款合同》和《保证合同》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，又无导致合同无效的其他因素，一审判决对于合同效力的相关认定并无不当。尽管《借款合同》上加盖的北方兴业公司公章与北方兴业公司现法定代表人李梅使用的公司公章不一致，因双方签订《借款合同》时，北方兴业公司时任法定代表人顾元兵已去世，尚未更换公司法定代表人，马宝利持有北方兴业公司百分之六十股份，为公司控股股东，鞠秀丽有理由相信马宝利能够代表北方兴业公司实施民事行为。鞠秀丽按照《借款合同》约定将2300万元借款汇入了北方兴业公司银行账户，履行了出借义务，北方兴业公司亦通过其银行账户偿还了部分款项。因此，鞠秀丽与北方兴业公司已实际建立了借款合同关系。无论该笔款项支付北方兴业公司之后如何使用，均不影响北方兴业公司对出借人鞠秀丽应负的还款义务。一审判决判令北方兴业公司向鞠秀丽承担还款责任并无不当。
综上所述，北方兴业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费220,353.00元，由黑龙江北方兴业投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武铁军
审 判 员 马文静
代理审判员 董新辉
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 王亚男