湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00220号
原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕永三，湖北金鑫诚通讯设备安装有限公司法定代表人。因涉嫌犯虚报注册资本罪于2013年3月4日被武汉市公安局武汉经济技术开发区分局刑事拘留，又因涉嫌犯合同诈骗罪于同年3月20日被武汉市公安局硚口区分局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于湖北省武汉市硚口区看守所。
湖北省武汉市硚口区人民法院审理湖北省武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人吕永三犯虚报注册资本罪、合同诈骗罪一案，于二〇一三年十二月十八日作出（2013）鄂硚口刑初字第00766号刑事判决。原审被告人吕永三不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吕永三到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：2009年10月，被告人吕永三在向武汉市工商行政管理局硚口区分局申请登记注册湖北金鑫诚通讯设备安装有限公司期间，使用虚假的验资报告、企业注册资本（金）入资专用存款证明、银行进账单等证明文件，未实际出资，虚报公司注册资本人民币100万元，欺骗公司登记主管部门，取得该公司登记。
2011年3月，被告人吕永三以将通讯施工工程分包给陈某为由，在武汉经济技术开发区名流雅阁小区内与陈某签订工程承包合同，收受陈某给付的合同履行材料保证金人民币3万元后逃匿。
2012年3月，被告人吕永三谎称自己为武汉贝斯特通信集团有限公司第一分公司员工，骗得姚某信任，以将该公司位于武汉市黄陂区的通讯施工工程分包给姚某为由，在本市江汉区循礼门饭店与姚某签订联合施工合同，收受姚某给付的工程材料、质量保证金人民币10万元后逃匿。
2012年5月，被告人吕永三在武汉市江汉经济开发区附近一宾馆内，冒用武汉贝斯特通信集团有限公司第一分公司第41项目部名义，以分包通信管网工程为由，与徐某签订通信工程（分包）合作协议，收受徐某给付的工程质量和材料保证金人民币18万元后逃匿。
2012年5月，被告人吕永三以将通讯工程分包给罗某为由，在武汉市硚口区古田四路附近与罗某签订联合施工协议书，收受罗某给付的施工安全、质量、材料保证金人民币10万元。后被告人吕永三自始至终未按合同约定提供工程，经罗某多次催要，被告人吕永三退还罗某人民币5万元后逃匿。
2012年5月，被告人吕永三谎称自己为武汉贝斯特通信集团有限公司第一分公司员工，可提供通讯管网工程给刘某施工，骗得刘某信任。后在武汉市硚口区万国汽配城附近，以分包通讯管网工程为由，与刘某签订联合施工协议书，收受刘某给付的工程质量保证金人民币5万元后逃匿。
2012年6月，被告人吕永三以将信息管道铺设工程分包给童某为由，在武汉市硚口区老三六零四厂新建宿舍二号楼二单元16层4号与童某签订联合施工协议书，收受童某给付的工程材料、质量保证金人民币10万元后逃匿。
2012年11月，被告人吕永三谎称自己可以将中国通信建设第三工程局有限公司第二分公司位于武汉市蔡甸区的通讯管道工程分包给刘某为由，在武汉市硚口区长丰大道百姓社区1栋2单元201室与刘某签订通讯管道施工联营合同，收受刘某给付的工程质保金人民币15万元后逃匿。
被告人吕永三于2013年3月4日被公安机关抓获归案。赃款均未追回。
原审法院认定上述事实，有书证、被害人报案及陈述、鉴定意见、公安机关出具的抓获经过、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人吕永三在申请公司登记时使用虚假的证明文件虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。被告人吕永三以非法占有为目的，虚构工程项目，采取冒用其他公司名义及收受对方当事人给付的担保财产后逃匿的方式，在与他人签订合同过程中，骗取对方当事人财物达人民币71万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人吕永三对其虚报注册资本行为自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人吕永三合同诈骗次数达七次，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款，第二百二十四条第（一）项、第（四）项，第六十九条，第六十四条的规定，认定被告人吕永三犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年十个月，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑十五年三个月，并处罚金人民币十五万元。未退出赃款人民币66万元继续予以追缴。
上诉人吕永三上诉称：没有以非法占有为目的骗取他人财物，合同期未满不能认定为非法占有；贝斯特公司和中国通讯建设第三工程局第二分公司提供的证据都是伪证，其没有逃匿；案发前退了陈某3万元、刘某4万元、罗某5万元、姚某30万元，退给徐某几千元，都是合同纠纷，不构成原审法院判决认定的合同诈骗罪。
湖北省武汉市人民检察院认为：上诉人吕永三于2011年至2012年间，以分包并不存在或者不归自己所有的位于不同地点的相关施工工程为由，与七名被害人分别签订分包合同或协议，收取数额不等的保证金共计人民币71万元。至案发时，经被害人多方联系，除退还被害人罗某人民币5万元外，上诉人吕永三均采取不接电话或者更换联系方式避而不见，不予归还保证金。上诉人吕永三虚构施工工程与被害人签订分包工程合同，签订合同时根本无履行能力，仍以保证金的名义收取被害人财物，明显具有非法占有的目的，其与被害人之间的合同行为并非普通经济合同纠纷。故上诉人吕永三的上诉理由不能成立。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院判决认定上诉人吕永三于2011年3月至2012年11月间分别与七名被害人签订合同骗取保证金人民币66万元的事实，有下列证据予以证实：
1、被害人陈某的报案、陈述及其提供的工程承包合同书、施工安全责任协议书及收条，证明：上诉人吕永三以湖北金鑫诚通讯设备安装有限公司的名义于2011年3月12日与其签订转包电信公司光纤入户工程合同，收取合同保证金人民币3万元后，不仅未按约定提供工程，还避而不见，不退还保证金。
2、被害人姚某的报案、陈述及其提供的联合施工合同书、待工协议合同及收据、武汉贝斯特集团一分公司文件，证明：上诉人吕永三自称为武汉贝斯特通信集团有限公司黄陂地区工程项目经理，并持武汉贝斯特通信集团公司一分公司文件证明骗取其信任后，以湖北金鑫诚通讯设备安装有限公司的名义于2012年3月23日与其签订转包通讯工程合同，收取工程保证金人民币10万元后，不仅未按约定提供工程，还避而不见，不退还保证金。
3、被害人徐某的报案、陈述及其提供的通信工程（分包）合作协议及收据，证明：上诉人吕永三于2012年5月29日以武汉贝斯特通信集团有限公司第一分公司第41项目部的名义与其签订转包通信管网工程分包协议，其应要求给付工程质量和材料保证金人民币18万元后，吕永三不仅未按约定提供工程，还避而不见，不退还保证金。
4、被害人罗某的报案、陈述及其提供联合施工协议书及收据，证明：上诉人吕永三称有通讯工程可以分包给其施工，并于2012年5月3日以湖北金鑫诚通讯设备安装有限公司的名义与其签订联合施工协议书。其应吕永三的要求给付施工安全、施工质量、材料保证金人民币10万元，但吕永三未按约定提供工程，经多次催要退还人民币5万元后避而不见。
5、被害人刘某的报案、陈述及其提供的联合施工协议书、收据、介绍信、通信工程（分包）合作协议，证明：上诉人吕永三称自己系武汉贝斯特通信集团有限公司第一分公司员工，有位于鄂州葛店的通讯管网工程可以分包给其施工，并于2012年5月16日以湖北金鑫诚通讯设备安装有限公司的名义与其签订联合施工协议书。在应吕永三的要求给付工程质量保证金人民币5万元后，吕永三既未按约定提供工程，又避而不见，不退还保证金。
6、被害人童某的报案、陈述及其提供的联合施工协议书、收条、信息管道工程施工组织方案、城市道路挖掘费结算单及施工图纸等，证明：上诉人吕永三以向其分包信息管道铺设工程为由，于2012年6月20日以湖北金鑫诚通讯设备安装有限公司的名义与其签订联合施工协议书。在应吕永三要求给付工程材料、质量保证金人民币10万元后，吕永三不仅未按约定提供工程，还避而不见，不退还保证金。
7、被害人刘某的报案、陈述及其提供的通讯管道施工联营合同及收据，证明：上诉人吕永三称自己承接了中国通信建设第三工程局有限公司第二分公司位于武汉市蔡甸区的通讯管道工程，可以分包给其施工，并于2012年11月10日以湖北金鑫诚通讯设备安装有限公司的名义与其签订通讯管道施工联营合同。在应吕永三要求给付工程质保金人民币15万元后，吕永三不仅未按约定提供工程，还避而不见，不退还质保金。
8、证人栾某的证言，证明上诉人吕永三与徐某、李某签订工程分包合同，收取工程材料、安全保证金的事实。
9、证人薛某的证言，证明湖北金鑫诚通讯设备安装有限公司与武汉贝斯特通信集团有限公司第一分公司之间，除2012年使用上诉人吕永三介绍的两个施工队从事室内放线工程和2011年签订的已到期的通信施工工程合作协议外，双方无任何业务和人事关系。
10、武汉贝斯特通信集团有限公司第一分公司、中国通信建设第三工程局有限公司第三分公司出具的证明，证明上述公司与上诉人吕永三及其公司湖北金鑫诚通讯设备安装有限公司之间无任何业务及人事关系。
11、回执二份，证明：经向中国通信建设第三工程局有限公司第二分公司、武汉贝斯特通信集团有限公司第一分公司调查核实，被告人吕永三与被害人刘某签订合同约定转包的位于武汉市蔡甸区的通讯管道工程与吕永三及其公司无关，上诉人吕永三在与被害人姚某、徐某、刘某签订合同或协议时提交的证明文件、介绍信等均系伪造，公章系私刻。
12、武汉市人民检察院司法鉴定中心出具的《文件检验鉴定书》，认定2012年5月29日通信工程（分包）合作协议中甲方武汉贝斯特通信集团有限公司第一分公司第41项目部的印章印文与武汉贝斯特通信集团有限公司第四十一项目部提供的印章印文不是同一枚印章盖印。
13、公安机关出具的抓获经过证明材料，证明案发及上诉人吕永三的归案经过。
14、上诉人吕永三在公安机关的供述，其对与七名被害人签订合同骗取保证金的事实供认不讳。
上述证据均经庭审举证、质证，二审审查核实，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人吕永三提出贝斯特公司和中国通讯建设第三工程局第二分公司提供的证据都是伪证，其没有逃匿；案发前退了陈某3万元、刘某4万元、罗某5万元、姚某30万元以及徐某几千元，没有以非法占有为目的骗取他人财物，合同期未满不能认定为非法占有，都是合同纠纷的上诉理由。经查：首先，在案证据均系侦查机关依照法定程序收集，取证程序合法，且证人证言、书证之间能够相互印证，能够作为定案证据予以采信。其次，原审法院判决查明事实中已认定吕永三案发前退还罗某5万元，该款项可不计入犯罪数额。而上诉人吕永三辩称退陈某3万元、刘某4万元、姚某30万元以及徐某几千元，与上述被害人的陈述不符，且没有其他证据予以印证。再次，在案证据证实，上诉人吕永三采取提供虚假、伪造的身份证明文件，虚构承接工程的事实，分别与七名被害人签订合同，收取被害人支付的保证金共计66万元后，既无法履行合同，又更换联系方式、避而不见，不予归还保证金。上诉人吕永三在侦查机关亦多次对上述事实予以供认。故上诉人吕永三主观上明显具有非法占有的目的，其实施骗取他人财物的行为已经构成犯罪，并非民事纠纷。上诉人吕永三提出上述辩解理由均不能成立。
本院认为，上诉人吕永三以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人吕永三多次实施合同诈骗，可以酌情从重处罚。原审法院判决认定其实施合同诈骗的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原审法院判决认定上诉人吕永三犯合同诈骗罪犯罪数额不当，其案发前已退还被害人罗某的5万元不应计入犯罪数额，本院予以纠正。上诉人吕永三提出不构成合同诈骗罪的上诉理由，本院不予采纳。在本院审理期间，全国人民代表大会常务委员会作出立法解释，规定刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。故上诉人吕永三不构成虚报注册资本罪。湖北省武汉市人民检察院发表的部分意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（四）项，第六十四条，第四十七条，第五十三条；《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2013）鄂硚口刑初字第00766号刑事判决第一项中被告人吕永三犯合同诈骗罪，并处罚金人民币十五万元；以及第二项，即未退出赃款人民币66万元继续予以追缴；
二、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2013）鄂硚口刑初字第00766号刑事判决第一项中被告人吕永三犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元；判处有期徒刑十四年十个月，决定执行有期徒刑十五年三个月，并处罚金人民币十八万元；
三、判处上诉人（原审被告人）吕永三有期徒刑十三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月4日起至2026年9月3日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 琳
审 判 员 刘永祥
代理审判员 杨 毅
二〇一四年六月二十日
书 记 员 徐滢婧