黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终320号
上诉人（原审被告）深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司，住所地：深圳市龙岗区。
法定代表人舒友武，该公司总经理。
委托代理人谭光权，北京市华泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘玉华，女，1970年3月6日出生，汉族，牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部负责人，住所地：黑龙江省牡丹江市。
上诉人深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司（以下简称鑫田发公司）因与被上诉人刘玉华承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2015）阳商初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人鑫田发公司的委托代理人谭光权、被上诉人刘玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘玉华诉称：2013年6月9日至2013年7月21日期间，鑫田发公司前后三次与原告签订设备拆卸装车卸货及吊装工程项目协议和补充协议。合同总标的290287.50元。合同履行过程中，被告曾于2013年6月25日、2013年7月3日、2013年7月7日、2013年7月10日、2013年7月17日以每次20000元的额度支付了100000元，分数次以现金的形式支付了50000余元。剩余工程款140000元，一直没有按照合同约定结清。原告在将自己的合同义务妥善履行后，被告对于合同标的并未提出异议，但被告一直以收货方（第三方）拒绝给付其相关合同价款为由拒绝履行给付原告剩余工程款的义务。鑫田发公司曾于2013年8月31日签署一份授权委托书，授权并委托原告自行与收货方（第三方）进行对账和收款事宜。原告行使权利未果。原、被告双方在主协议《设备拆卸装车卸货及吊装承包协议》中第四条付款方式中约定：“余款在全部完工后半个月内付清。逾期不能支付则按所欠款项的千分之五处以每日罚金”2013年7月21日合同完成至起诉之日，共计21个月630日，按照合同约定，违约金共计441000元，原告现主张此权利。故起诉至法院，请求一、被告履行合同，付清所欠工程款140000元；二、被告支付违约金441000元；三、被告支付合同完成之日起至今所欠工程款利息14994元；四、被告承担诉讼费用。
原审被告鑫田发公司未到庭，亦未提出书面答辩。
原审法院认定事实：2013年6月9日原告经营的牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部与被告鑫田发公司签订设备拆卸装车卸货及装吊承包协议，于2013年7月2日签订不锈钢前处理设备拆卸承包协议，于2013年7月12日签订发泡机组的平台处理补充协议，约定由牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部完成对合同项内的机器及设备的拆卸、搬运、组装等义务，被告鑫田发公司支付总计290287.50元的费用。合同签订后牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部按照被告的要求及时的完成了所承揽的义务，被告分多次给付牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部150287.50元，余款140000元至今未付。另查明牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部属个体工商户，负责人是原告刘玉华，已于2015年7月31日注销登记。
原审法院认为：牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部与被告鑫田发公司之间的承揽合同内容真实、合法有效，牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部按照原告的要求完成了所有拆卸、搬运、组装等义务，被告鑫田发公司负有给付对价的义务。由于牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部已于2015年7月31日注销登记，原告刘玉华作为该服务部的负责人可以以自己的名义主张权利。关于原告要求被告给付441000元违约金的请求，本院认为，根据合同法的规定当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，双方在承包协议中明确约定“在工程完成后支付70%未结清的款项，余款在全部完工后半个月内付清。逾期不能支付则按所欠款项的5‰处以每日罚金”，故本院对于原告要求的违约金予以支持，但双方协议约定“余款在全部完工后半个月内付清”故违约金起算时间应为双方确定的合同完成之日即2013年7月21日之后的半个月，故违约金数额应为430500元。关于原告要求被告支付14994元利息的请求，本院认为原告要求的违约金已经弥补并远远超出了原告的利息损失，故根据公平原则，对于原告要求的利息本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，原审法院判决：一、被告深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘玉华工程余款140000元；二、被告深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘玉华违约金430500元；三、驳回原告刘玉华的其他诉讼请求。案件受理费9760元，由被告深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司负担。
宣判后，鑫田发公司不服，上诉称：一、一审判决程序严重违法。首先，上诉人从未接到过有关被上诉人起诉的任何诉讼材料，本案是何时开庭的，上诉人也未曾知晓，一审法院未通知上诉人出庭参与诉讼，变相剥夺了上诉人的诉讼权利。其次，本案被告所在地与合同履行地均不在一审阳明区法院管辖之内。上诉人是在深圳市登记注册的企业，本案所涉及的合同履行地也是在牡丹江市爱民区，而不是阳明区，原一审法院对本案没有管辖权。二、一审判决上诉人支付被上诉人工程余款140000元，同时判决上诉人支付被上诉人违约金430500元，没有事实和法律依据。首先，被上诉人所做工程量并不是被上诉人起诉的290287.50元，双方所签三份合同所约定的总标的只是165000元。其次，被上诉人并没有完成合同中所约定的工程，如设备运到图们之后的卸货，并不是被上诉人所做，还有平台改造工程被上诉人也没有做，不锈钢前处理设备拆卸属于大型设备吊装义务范围内，被上诉人存在重复收费。再次，上诉人与被上诉人之间是否还有余款需要支付，双方没有最后清算，其原因如下：1.委托方吉林省基业投资有限公司起诉上诉人，要求上诉人赔偿因拆除／搬运大型设备所造成的损失800万元，现在该案正在审理当中，如果该起诉最终判定上诉人承担责任，那么上诉人也必定会起诉被上诉人赔偿相关损失，因为被上诉人是该案所涉大型设备拆卸、搬运、装车的唯一施工方。2.对于委托方起诉上诉人的事情，上诉人已告知被上诉人，被上诉人在电话中同意等上诉人与委托方的纠纷完结之后，再清算，否则被上诉人不会等到2015年6月5日才向法院起诉。最后，一审法院判决上诉人支付的违约金严重偏高，并且高出被上诉人起诉标的三倍多，对于上诉人而言明显显失公平。综上，请二审法院认真审查，驳回被上诉人的诉讼请求，或发回一审法院重新审理。
被上诉人刘玉华答辩称：一、关于“一审判决程序严重违法”没有法律依据。1.上诉人谎称未接到起诉材料，阳明法院未通知上诉人出庭参与诉讼，变相剥夺了上诉人的诉讼权利。阳明法院一审立案开庭通知书回执可以证明，一审法院程序没有违法。2.上诉人称本案被告所在地与合同履行地均不在一审法院管辖之内。牡丹江北水洋电冰箱厂与座落在牡丹江市爱民区东圣林街上的康佳彩电厂合二为一，现更名为牡丹江北冰洋电器有限公司。一审卷宗有材料证明牡丹江康佳冰箱厂坐落在阳明区管辖内。二、上诉人没有读懂主合同，对补充合同发表不符合实际的主张。本案的基本事实：1.承包协议主合同第一大项第二个内容工程总价为145000元。2.补充协议不锈钢前处理设备拆卸装车费用总价为19500元，其中4500元为乙方装车费用。3.补充协议发泡机组的平台处理另外支付改造费用为5000元。4.主合同第一大项第一个和第三个内容工程总价按实际装车数量为准，计130777.50元。以上四项合计：300277.50元，上诉人实际给付了160000元，上诉人实际欠被上诉人140000元。上诉人在与被上诉人履行合同中拆卸搬运装车都是甲方现场负责人指挥下进行的，一切都是按要求所做，整个搬运结束后，甲方没有提出任何损失设备的情况，又主动在合同上背书工程已完成，就应当按合同的约定将余款结清。三、上诉人与第三方存在着法律纷争与我方承揽合同纠纷是两个不同的法律关系，不能混为一谈。一审法院保护被上诉人罚金是合理合法的。甲乙双方签订的合同第四项明确规定：在工程完成后支付70%，未结清的款项余额在全部完工后半个月内付清，逾期不能支付按所欠款项的5‰处以每日罚金。一审法院判决事实清楚，证据确实可信，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
本案争议焦点：一、上诉人是否尚欠被上诉人工程款，如果欠工程款的数额是多少；二、原审判决上诉人给付违约金是否有事实和法律依据，判决数额是否过高；三、原审程序是否违法。
二审期间，上诉人鑫田发公司为证明其主张，向本院提供以下证据：
证据一，深圳龙岗EMS中心营业部证明及EMS官方网站网页1份。证明上诉人没有接到阳明区法院关于该案的诉讼材料，也没有接到关于该案的开庭通知。
被上诉人认为，如果上诉人没有收到开庭通知，法院怎么能开庭？
经本院审查该份证明，与广东深圳龙岗EMS中心营业部快递员朱某文取得联系，并进行核实，朱某文重新出具证明，证明2015年9月4日投递员上门到上诉人公司由其工作人员代签收邮件，过了一段时间，上诉人的工作人员联系投递员说邮件不是上诉人公司的，要求将邮件取回退回法院，现无法查询邮件退回的证据。
上诉人有异议，认为朱某文出具的这份证明，与之前他出具的证明相矛盾。但朱某文证明与前面出具的证明，证明了一个共同事实，就是该邮件退回了原审法院，一审法院在邮件没有合法送达的情况下，缺席判决有问题。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第8条规定，送达人及代收人应在收件上面签字盖印并且应填写证件号码，原审法院送达回执上面看不清写的是谁签收，送达不合法，缺席判决违法。
被上诉人没有异议，认为快递上面有代签收人，退回来也是签收了。
本院认为，广东深圳龙岗EMS中心营业部投递员朱某文证实，上诉人己经签收了原审阳明区人民法院邮寄送达的诉讼文书，投递员无法查询该邮件退回的证据，所以应当视为邮件己向上诉人送达，对上诉人提供的证据一，本院不予采信。
证据二，装车记录。证明被上诉人履行合同的情况。
被上诉人认为，签字的时候，对装车状况出现异议，应以被上诉人方提供的段本飞签字为准，不应以上诉人提供的为准。
本院认为，该份证据是被上诉人与第三方对搬运车数量的确认，并不是对装车货物数量的确认，应当以上诉人与被上诉人签字确认的装车数量为准，对该证据不予采信。
证据三，深圳市新生股份合作公司仙人岭分公司出具的证明一份。证明上诉人公司从去年4月份就没有租赁该公司的房子，上诉人公司已经是名存实亡，没有经营。
被上诉人认为，上诉人公司的注册地址始终没有变。他的工作人员始终就在。手机135XXXXXXX3号码是被上诉人在网上查到的，应该是上诉人公司的财务李某兰的号，打款时就是她打的电话。
本院认为，该证明只盖有证明单位公章，没有单位负责人和经办人签名，形式要件不符合单位证明标准，且该单位证明房屋租赁合同到期，不能证明上诉人公司己经不经营，名存实亡，对该证据不予采信。
被上诉人刘玉华为证明其主张，向本院提供以下证据：
证据一，证人陈某新出庭作证及借据一份。证人证明“2013年6月份刘玉华向我借款15万元，她说用2个月就还我，到现在没有还。”被上诉人意在证明被上诉人干工程借了一笔款，因上诉人没有给被上诉人结款，没有还上，造成的经济损失。
上诉人认为，对借据不认可，没有合法性和关联性。被上诉人所做的活是搬运，被上诉人也说是分期分批给的钱。
本院认为，被上诉人因该承揽工程向他人借款，属正当经营活动，上诉人拖欠工程款造成被上诉人的利息损失依法应当保护，对该证人证言予以采信。
证据二，授权委托书。证明上诉人以我们对账单为准，让我向吉林基业集团公司要工程款。
上诉人认为，对证据的真实性不清楚。
本院认为，该份证据系传真复印件，上诉人不予认可，本院不予采信。
本院二审对一审法院所认定的证据予以采纳。
二审查明：2013年6月9日被上诉人经营的牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部与上诉人鑫田发公司签订设备拆卸装车卸货及装吊承包协议，于2013年7月2日签订不锈钢前处理设备拆卸承包协议，于2013年7月12日签订发泡机组的平台处理补充协议，约定由牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部完成对合同项内的机器及设备的拆卸、搬运、组装等义务。合同签订后，牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部按照上诉人的要求完成了所承揽的合同义务，依据双方当事人签订的设备拆卸装车卸货及装吊承包协议及两份补充协议，工程价格为：1.设备搬运费145000元；2.发泡机组电器平台改造费5000元；3.不锈钢前处理设备拆卸费用15000元、乙方装车费4500元；4.装卸车人工费用130777.50元，合计300277.50元，被告分多次给付牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部160000元，余款140000元至今未付。另查明，牡丹江市东安区中兴大件搬运服务部属个体工商户，负责人是被上诉人刘玉华，已于2015年7月31日注销登记。2013年6月10日被上诉人刘玉华因承揽上诉人鑫田发公司搬运工程向案外人陈迎新借款150000元，约定月利率3分，至今未偿还。
本院认为：上诉人鑫田发公司主张被上诉人刘玉华没有完成合同中所约定的工程，双方没有最后结算，主要理由是因为上诉人与工程的委托方吉林省基业投资有限公司因本项拆除／搬运大型设备工程所造成的损失正在诉讼，上诉人没有提供证据证明本案必须以其与吉林省基业投资有限公司诉讼案件审理的结果为依据。根据被上诉人提供的双方当事人签订的设备拆卸装车卸货及装吊承包协议及两份补充协议，均有上诉人方工作人员签字确认工程己完成，按实际装车数量为准的散件出库单也有上诉人方工作人员签字确认，双方当事人对工程完成数量进行了确认，依据总的工程量计算工程总价款300277.50元，上诉人己经给付160000元，上诉人尚欠余款140000元。原审认定工程总价款290287.50元，己经给付150287.50元错误，本院予以纠正。关于原审程序是否存在违法问题，经本院审查，原审程序并无不当。上诉人己经签收了原审法院邮寄送达的诉讼文书，原审法院没有收到上诉人退回的邮件，投递员也没有查询到该邮件退回的证据，所以应当视为原审法院己向上诉人送达了诉讼文书。因上诉人在原审中没有答辩，没有提出管辖异议，本案不涉及到级别管辖和专属管辖，本院二审对管辖权问题不予审查。关于上诉人提出原审判决支付违约金430500元没有事实依据和法律依据，违约金严重偏高问题。根据双方当事人协议约定“在工程完成后支付70%未结清的款项，余款在全部完工后半个月内付清。逾期不能支付则按所欠款项的5‰处以每日罚金”，故对于被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求予以支持。双方当事人约定的违约金过分高于造成的损失，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁定”，被上诉人因该承揽工程向他人借款，属正当经营活动，上诉人支付的违约金应当以被上诉人借款利息损失为限较为合适，利率不应超过年利率24%即月息2分，违约金起算时间从合同完成之日即2013年7月21日之后的十五日至2015年6月5日，共计22个月，违约金数为61600元。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当。上诉人鑫田发公司的上诉理由部分成立，本院对其相应的上诉主张予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2015）阳商初字第153号民事判决第一项，即：“被告深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘玉华工程余款140000元”；
二、撤销黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2015）阳商初字第153号民事判决第二项，即：“被告深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘玉华违约金430500元”；
三、上诉人深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人刘玉华违约金61600元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9760元，由上诉人深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司负担9340元，被上诉人刘玉华负担420元；二审案件受理费9505元，由上诉人深圳市鑫田发工业自动化设备有限公司负担3327元，被上诉人刘玉华负担6178元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李刚
审 判 员 王凡
代理审判员 王欢
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 蔡丽