连云港市赣榆区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣城民初字第0014号
原告赵世义，居民。
委托代理人周涛，连云港市赣榆区城头法律服务所法律工作者。
被告黄叶林，居民。
委托代理人伏林祥，连云港市赣榆区经济开发区法律服务所法律工作者。
被告刘常锋，居民。
原告赵世义与被告黄叶林、刘常锋提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月22日立案受理后，依法由代理审判员魏凯适用简易程序独任审判，于2015年2月11日公开开庭进行了审理。原告赵世义及其委托代理人周涛、被告黄叶林及其委托代理人伏林祥到�参加诉讼，被告刘常锋经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵世义诉称，2014年5月1日，原告受雇于第一被告在第二被告家中建房，原告按照被告指示砌墙建阁楼，原告正在工作中忽然刮风使墙面体倒塌，使原告从脚手架上摔在楼面上摔伤，原告受伤后到班庄镇医院、市人民医院检查住院治疗，经诊断为右胫腓骨下段粉碎性骨折，右跟骨骨折，已花医疗费29368.96元，现原告已出院。第一被告只支付11000元，其他损失未支付。故诉至法院，要求判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费等各项损失44895.96元（第一被告已付11000元已扣除）。
被告黄叶林辩称，原告所诉与事实不符，答辩人不是原告雇主，其没有在原告的劳动中得到利益，原告的伤属于自身原因造成，是自己在砌墙后用手扶着墙看齐不齐把墙体推倒受伤的，自己存在重大过失，请求依法驳回原告要求答辩人承担责任的请求，同时保留要回给原告垫付医药费的请求。
被告刘常锋未作答辩。
经审理查明，2014年期间，被告刘常锋要将自家平房改建两层半楼房，便找到被告黄叶林协商，由被告黄叶林采取包工不包料的包清工方式组织原告等人施工并根据总钱数和各个工人的技术发放工资。2014年5月1日，原告赵世义在建阁楼砌墙时墙体倒塌，原告受伤，后原告在连云港市第一人民医院院住院治疗共12天，入院诊断病情为：右侧PILON骨折，右侧跟骨陈旧性骨折，期间原告赵世义花费医疗费29320.46元，被告黄叶林垫付医药费11000元。原告的伤情经连云港市赣榆县人民医院司法鉴定所鉴定为：1、不构成伤残；2、综合评定本次损伤形成误工日180日，营养期限90日，护理期限120日（含二次手术）；3、骨折愈合后需行内固定取出治疗，综合治疗费用以10000元为宜（二处内固定）。原告为此支付鉴定费1910元。
本案的争议焦点是：一、原告赵世义与被告黄叶林之间是否形成雇佣关系；2、原告赵世义及被告黄叶林在本次事故的发生中是否存在过错。
原告赵世义为证明自己和被告黄叶林之间存在雇佣关系且当天是因为被告黄叶林私自将墙体厚度由24公分改为12公分才导致墙体被风吹倒，向法庭申请证人潘某、王某、赵某出庭作证，三证人均证明跟随被告黄叶林干活，工资由被告黄叶林支付，当天有风。证人潘某还证明出事当天被告黄叶林为了省工把墙体厚度由24公分私自改为12公分；证人王某另证明当时房主刘常锋和被告黄叶林说12公分如果能撑也可以，后来黄叶林和刘常锋怎么谈的自己不知道，变成厚度12公分的了。被告黄叶林对上述三个证人在自己哪里领工资的事实予以认可，但不认可当天有风及自己私自更换墙体厚度的事实。
被告为证明当天没有风申请证人马某出庭作证，证人马某证明干活当天没有风。证人马某另证明当天自己是跟随原告递沙灰及砖的小工，事故发生时看见原告用手扶着墙趴在墙上看齐不齐，因为胸口和墙体有接触墙体才倒塌的。原告对该证言不予认可，认为证人和被告存在利害关系且事故发生时证人不在现场，原告对证人没在现场的事实未予举证。
被告黄叶林为证明自己没有从原告处取得任何利益，自己和工人拿的工资一样高，其和原告间不存在雇佣关系，向法庭提交自己书写的工资发放表明细一张，原告认为该证据系单方行为，对此不予认可，被告未提供其他证据予以证明。
庭审中，原告赵世义陈述原告所站脚手架和墙体系独立的，无任何接触，事故发生时，墙体最高处到原告胸口位置，是自己往墙体上平放砖块时墙体向脚手架反方向倒塌，脚手架未倒塌，自己是跟随墙体一起倒地摔伤的。原告认可事故发生后系被告雇车送往医院。
原告赵世义系农村居民。2013年江苏省农村居民年人均收入为13598元，年人均生活消费支出为9607元。
以上事实有医院病历、出院记录、医疗费票据、用药明细、证人证言、及原、被告的陈述等证据予以证明，上述证据经庭审质证和开庭审查，可以采信。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告刘常锋将自家平房改建为两层半楼房建造工程承包给被告黄叶林施工，双方约定承包方式为包工不包料的包清工形式，双方之间形成一般承揽合同关系；原告赵世义跟随被告黄叶林在施工中从事墙体砌砖工作，工资由被告黄叶林支付，双方之间形成雇佣关系。对于被告黄叶林辩称自己和原告赵世义不存在雇佣关系的辩解，原告不予认可且有证人出庭作证的证人证言予以反证，故本院对该辩解不予采信。对于被告黄叶林提供的工资结算明细表，因原告不予认可且系被告自行书写的单方行为，本院对该证据不予采信。对于原告主张的被告私自更改墙体厚度致使事故发生的事实，因被告不予认可且仅有证人潘某予以证明，证人王某对此表示不清楚，证人潘某的证人证言系孤证，本院对此不予采信。依据原告陈述的现场情况，在墙体未与脚手架有任何接触且墙体最高处仅到原告胸部，当原告仅是向墙体上平放砖块的情况下墙体倒塌（向脚手架相反方向倒塌），原告随墙体摔下受伤，原告自身存在重大过失；对于证人马某证明的原告系在查看所砌墙体是否整齐时身体与墙体接触而导致墙体受外力倒塌，同时原告随墙体一并摔下的事实，因证人系跟随原告递沙灰及砖块的小工，属于现场第一证人，且原告未提供证人马某不在现场的证明，故本院对该证人�言予以采纳。原告在雇佣活动中遭受人身损害，被告黄叶林作为雇主应当承担相应的赔偿责任。被告刘常锋在建房过程中作为发包人，不存在选任过错，不应承担赔偿责任。原告赵世义具有长期建筑施工经验，在本次事故的发生时，自身存在重大过失，应相应减轻雇佣人的责任。综合本案具体情况，原告赵世义对自己的损失以承担40％的责任为宜，被告黄叶林承担60％的赔偿责任为宜，被告刘常锋不承担赔偿责任。因原告提供的司法鉴定意见书中误工期180日、营养期90日、护理期120日均含二次手术，因二次手术尚未发生，上述期间本院酌情认定为第一次手术期间占整个期间的75%为宜，其余期间损失与原告主张的后续治疗费10000元本案不予一并处理，待第二次治疗费用实际发生后一并主张。综上，原告赵世义的损失应为医疗费29320.46元，误工费13598元÷365日×180日×75%=5029.4元，营养费9607元÷365日×90日×75%×50%=888.3元，护理费13598元÷365日×120日×75%=3352.9元，住院伙食补助费20元×12日=240元，法医鉴定费1910元，交通费法院酌情定为300元，共计41041.06元。按照责任比例划分，被告黄叶林应赔偿原告赵世义各项损失41041.06元×60％=24624.6元，扣除被告黄叶林已经支付的11000元，被告黄叶林应再付给原告赵世义13624.6元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告黄叶林应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告赵世义各项损失13624.6元。
二、驳回原告赵世义要求被告刘常锋承担连带赔偿责任的诉讼请求。
如被告黄叶林未按本�决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费920元，由原告赵世义承担370元，由被告黄叶林承担550元（原告已预交，由被告黄叶林在本判决生效之日起十日内支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费920元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧路支行营业部，账号：44×××94。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申�强制执行期限为二年。
代理审判员 魏 凯
二〇一五年三月四日
书 记 员 张长俊
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
（二）、《最高人民法院关于审理人民损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条：承揽人�完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任由过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
（三）、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未给法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条：被执行人未按判决、�定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。