河南省商水县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商民初字第1526号
原告（反诉被告）马花，住商水县。
委托代理人冉麦礼，河南睿东律师事务所律师。
被告（反诉原告）马艳涛，住商水县。
委托代理人朱会臣，河南明辩律师事务所律师。
原告马花与被告马艳涛医疗损害责任纠纷一案，本院于2013年9月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月12日公开开庭进行了审理。原告马花及其委托代理人冉麦礼，被告马艳涛的委托代理人朱会臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马花诉称，2012年11月原告到被告所开的门诊就医治疗脖子不舒服的疾病，在被告的门诊部原告叙述了自己脖子难受不舒服的病状后，被告就按住原告的脖子，扭其左胳膊，并使劲向后扭，疼的原告无法忍受，扭过后原告的左胳膊就无法抬起，原告问为什么这么疼胳膊也抬不起来了，被告称胳膊扭错位了，只要复位就好了，并让原告贴上了自己自制的膏药及胶囊，原告服用后，出现头昏恶心症状，被告的母亲将原告拉到被告的诊所进行了抢救，被告收回了自制的胶囊，原告的胳膊在贴了被告的膏药后也出现了肿胀、淤血等情况，胳膊也一直抬不起来，期间到被告的诊所输液治疗，一直到2013年5月3日，被告才和原告一起到漯河骨科医院进行检查治疗，经检查为“左臂关节半脱位、骨折、多发性软组织挫伤，左臂胛骨关节盂脱位”，住院15天后被告不愿继续承担治疗费而出院，后在郑州市骨科医院诊断为左肩关节旧性半脱位并肩袖损伤，左肩关节HILL-
SZCKS病，住院18天后出院，目前原告的左臂仍然无法抬起，已经构成伤残。综上所述被告医师注册为内科医生，而其超范围行医，并且不当医疗行为造成原告受伤，给原告造成了精神上的痛苦及经济上的损失，该侵害行为发生后双方多次进行调解，未能达成赔偿协议。为维护原告的合法权益，诉请法院依法判令被告因医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计143526.16元。
被告马艳涛辩称，原告起诉的事实错误，被告对原告的诊疗是适当的，被告未超出自己的诊疗范围，更没有扭伤原告的肩关节的事实。原告在被告处诊疗时就存在肩关节疾病，其所受的肩损伤是原告之前就存在的，被告没有自制胶囊的行为。被告为原告治疗是原告的胁迫行为，不同意赔偿原告任何损失。同时，被告提出反诉，要求原告返还被告支付的5000元医疗费。
原告向本院提交的证据材料有：1、原告的身份证复印件；2、证人尚雪莲、葛凤兰出庭作证，马风连、马占春书面证言两份；3、照片8张；4、名片一张，通过网上查询，被告仅有助理医师资格证，并且是内科，被告是超范围行医，被告不具有骨科的治疗资格；5、病历、医疗票据、出院证、诊断证明、会诊单、费用总清单各一份，周口三川法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费票据各一份，交通费票据计款2190元。
被告向本院提交证据材料：1、医疗机构执业许可证、原告马花的投诉书、被告马艳涛的情况说明、执业医师证各一份；2、被告的门诊日志、河南省基层常见病多发病中医药适宜技术培训证书各一份，证明被告的治疗行为适当。
反诉原告向本院提交的证据材料：召陵区人民医院的医疗费票据及诊断证明、出院证各一份。
经庭审质证，被告对原告提交的出庭证人证言及未出庭证言有异议，对尚雪莲证言部分有异议，尚雪莲未在被告处治疗，对检查的过程是不清楚的，当日的门诊日志未显示尚雪莲治疗，被告一直也未给原告治疗过胳膊，给原告治疗的是肩关节功能受限和颈椎病；而葛凤兰只是听说的，不能作为证据使用，且和尚雪莲所说相矛盾，未出庭证言不合法，无法质证；对原告提交的照片有异议，认为与原告诉请无关，照片上的外伤如何造成的不清楚；对原告提交的名片的真实性无异议，但不能说明被告是超范围执业，更不能证明被告给原告的治疗过程有异议，被告没有进行正骨活动；对原告提交的第5组证据的真实性无异议，但被告认为通过这些证据说明被告对原告的诊疗行为是适当的，原告的损伤不是被告造成的，被告没有赔偿义务；被告对原告提交的交通费票据有异议，认为不客观真实，且票号相连。原告对被告提交的医疗机构执业许可证有异议，该证是2013年4月1日颁发的，而被告给原告诊疗是2012年的11月，此时被告还未被行政机关批准，是一个非法的行医资格；原告对被告提交的门诊日志有异议，门诊日志日期是涂改的，是被告自己写的，11月1日的门诊日志重复，说明被告提交的日志是伪造的，原告有5、6个月连续在被告门诊治疗，仅有2天的记载，说明被告未提交全部日志。
依据有效证据，查明以下案件事实，2012年11月，原告马花因脖子不舒服到被告马艳涛所开的诊所治疗，被告马艳涛在询问了原告的病情后，诊断原告肩关节活动受限、颈椎病，随即给原告进行了治疗。之后原告即感觉其左胳膊无法抬起，且疼痛难忍。原告为此事询问被告，被告对原告采取了一些治疗措施，但原告的病情未见好转，便一直在被告处输液治疗。2013年5月3日，经原告要求，被告和原告一起到漯河市召陵区人民医院检查治疗，原告支付检查费70元，经诊断原告“左肩关节半脱位、左肩胛骨关节骨折、多发性软组织损伤、颈椎病”，原告于次日在漯河市召陵区人民医院住院治疗，被告预付医疗费5000元，原告住院14天，花去医疗费3925.93元，医院将余款1074.07元退给原告。原告因其损伤未治愈，又于2013年7月7日去郑州市骨科医院住院治疗，经诊断原告“左肩关节旧性半脱位并肩袖损伤，左肩关节HILL-
SZCKS病”，原告在郑州市骨科医院住院19天，支付医疗费27453.75元，门诊费用346.50元。原告的伤情于2014年1月22日经周口三川法医临床司法鉴定所周口三川司鉴所（2014）临鉴字018号司法鉴定意见书鉴定，意见为被鉴定人马花伤残等级就目前检验所见应评定为七及伤残，原告支付鉴定、检查费876元。原告提交交通费票据计款2190元。
本院认为，原告马花因脖子不舒服到被告马艳涛开办的诊所就医，原告的病情经被告诊断为左肩关节活动受限、颈椎病，被告随即对原告进行了治疗，因措施不当，致使原告左胳膊出现损伤，且已构成7级伤残。被告对原告马花在其诊所治疗无异议，但不承认其治疗有过错，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（8）项的规定，被告应向法庭提供其医疗行为与原告的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的相关证据，但被告未提交，对原告因此次损伤所受损失应承担全部赔偿责任。原告因此次损伤所受损失为：医疗费27870.25元、护理费33天（漯河14天、郑州19天）×40元=1320元、住院伙食补助费33天×30元=990元、营养费33天×20元=660元、残疾赔偿金7524.94元×15年（原告65周岁，80岁-65岁）×40%=45149.64元、鉴定费876元、精神慰抚金20000元、交通费以1500元为宜，以上共计98365.89元。被告在漯河骨科医院为原告预交5000元医疗费，其中医疗费3925.93元属被告支付，原告未请求，医院退给原告的1074.07元，应当抵作支付的医疗费，被告应再支付给原告97291.82元。原告要求被告支付误工费，因原告已65周岁，不应再有误工费，原告此项请求，不予支持。被告反诉原告退回其支付的5000元预交款，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决如下：
被告马艳涛于本判决生效后10日内赔偿原告马花医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神慰抚金、交通费等共计97291.82元（被告先期预付的5000元，其中3925.93元不再原告此次诉讼之列，余款1074.07元已扣除）。
驳回原告的其它诉讼请求。
驳回反诉原告的反诉请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1200元，反诉费50元，合计诉讼费1250元，被告马艳涛负担950元，原告马花负担300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审判长 于 强
审判员 张 桂 梅
审判员 王发明二○一四年三月三十一日
书记员 王 俊 美