浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第210号
上诉人（原审原告）某县柯桥展宇货物托运部，组织代码：L2379335-X，住所地浙江省绍兴县柯桥街道中国轻纺城国际物流中心8261、8256号。
经营者王某某。
委托代理人（特别授权）冯甲。
被上诉人（原审被告）叶甲。
委托代理人（特别授权）毛某某。
上诉人某县柯桥展宇货物托运部（以下简称某县柯桥展宇货物托运部）因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2012）绍民初字第3046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月16日立案受理后依法组成合议庭，并于2013年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人某县柯桥展宇货物托运部的委托代理人冯甲、被上诉人叶甲的委托代理人毛某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：原告展宇货物托运部的经营范围及方式为服务：货运配载、货运代理（上海、广州、株洲、包头）（道路运输经营许可证有限期限至2015年3月15日止）。2011年5月21日，原告某县柯桥展宇货物托运部（甲方）与杨甲（乙方）签订协议书一份约定：一、…共同购买东风天龙牌集装箱半挂车一辆，车牌号赣F×××××／赣F×××××挂…费用共计人民币630817元，其中甲方出资人民币378490元，乙方杨甲出资人民币252326元，利润和风险均按出资比例平均分配承担…。五、乙方负责本车的主驾驶，负责本车日常维护和保养，听从甲方的安排，不得私自改变运输计划和私自出车。六、驾驶员工资为保底叁仟陆佰元，每年按十二月计算，跑广州每趟陆佰伍拾元，每趟每人50元某某奖，如有赔偿事务，将取消安全奖，每人按每月生活费1200元，主驾驶员每月电话费200元，副驾驶员每月100元，住宿标准为中等以下（除特殊情况外），驾驶员报酬及各项补贴分红事宜在次月3日前结清，副驾驶员的任用，原则上有甲方负责，如乙方有合适人选应经甲方同意后任用。十二、为保障行车某某，驾驶员出车在外严禁赌博嫖娼等违法行为，一经发现对驾驶员没人罚款3000元（在驾驶员基本工资中扣除）…。协议还对其他事项作了约定。2011年9月，叶乙进入原告单位，工作为赣F×××××／赣F×××××挂的副驾驶员。2011年12月4日，叶乙驾驶上述车辆在赣康高速公路南康南枢纽往广州方向匝道时，发生重大单车交通事故，造成车辆驾驶员叶乙及同车乘坐的杨甲因抢救无效死亡。2012年7月2日，被告叶甲向绍兴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与叶乙生前存在事实劳动关系。2012年8月20日，绍兴县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，确认叶乙生前与原告存在事实劳动关系。原告不服该裁决遂向该院起诉。另查明，被告叶甲系死者叶乙之子，叶乙无其他亲属。2011年5月25日，某县柯桥展宇货物托运部与盛甲公司签订了委托服务合同，将赣F×××××／赣F×××××挂等车辆挂靠在盛甲公司，合同有效期三年，双方并对权利义务进行了约定。
以上事实，由仲裁裁决书、协议书、交通事故认定书、居委会证明及双方当事人在庭审中陈述等证据证明。
原审判决认为：依法保护劳动者及用人单位的合法权益。劳动者自进入用人单位之日起，双方形成劳动关系。本案中，原、被告双方对死者叶乙生前系赣F×××××／赣F×××××挂的重型集装箱半挂车副驾驶员，杨甲系主驾驶员均无异议，该院对此予以确认。本案争议焦点为原、被告双方之间是劳动关系还是雇佣关系？原告主张车辆被挂靠单位盛甲公司才是用人单位，该院认为，挂靠车辆仅仅是借用被挂靠单位名称，接受行业管理，驾驶员不接受被挂靠单位的管理，工资也不由被挂靠单位发放，故被挂靠单位与驾驶员之间不存在劳动关系，对原告某县柯桥展宇货物托运部此项主张，该院不予支持。原、被告均认可叶乙生前工资是从营运车辆利润中支取，原告与杨甲之间复合合同约定内容并不影响叶乙与原告某县柯桥展宇货物托运部之间的身份关系；原告主张叶乙报酬支付方式与劳动关系下用人单位支付劳动报酬方式不符，该院不予采纳。根据原告的工商登记，原告拥有道路运输经营资格，故对于原告主张叶乙从事运输业务不是原告单位的业务组成部分，该院不予采纳。原告主张叶乙作为副驾驶是临时性的，并不受原告的管理和支配，但是并未能提供充分有效的证据予以证明，结合原告与杨甲签订的协议书第六条约定副驾驶员的任某某则上由甲方即本案原告某县柯桥展宇货物托运部负责的内容，该院对原告主张不予采纳。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方某在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向某动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”原告在该院指定的期限内未能提供单位职工名册、工资发放记录、考勤记录等证据，应承担举证不利的法律后果。本案中，原告与叶乙生前均符合法律规定的主体资格，叶乙作为副驾驶员，任用需要原告同意，协议书第六条及第十二条明确驾驶员应接受原告管理，并从事由原告支付相应报酬的货运工作，同时该货运工作是原告单位的业务组成部分，故应当认定叶乙生前与原告之间存在事实劳动关系。被告主张叶乙于2011年9月到原告处工作，2011年12月4日叶乙因事故死亡，故该院确认2011年9月至2011年12月4日叶乙与原告之间存在劳动关系。综上，据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，判决：一、确认原告某县柯桥展宇货物托运部与叶乙自2011年9月至2011年12月4日存在劳动关系；二、驳回原告某县柯桥展宇货物托运部的诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取5元，由原告绍兴县柯桥展宇货物某县柯桥展宇货物托运部负担。
上诉人某县柯桥展宇货物托运部上诉称：一、叶丁系赣F×××××／赣F×××××重型集装箱半挂车的副驾驶员，而该车系上诉人某县柯桥展宇货物托运部与杨甲二者合伙购买，按份共有。根据上诉人某县柯桥展宇货物托运部和杨甲的合伙协议，双方均有权选任合适的人选担任该车的副驾驶员。而死者叶丁即为杨甲选任，在取得上诉人某县柯桥展宇货物托运部同意后共同决定雇佣其做副驾驶员。故不能单纯认为叶丁隶属于上诉人一方。二、根据《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》第八章第一节第五点的阐释，驾驶员与实际车主之间系雇佣关系。三、上诉人系个体工商户，其内部并无工资支付凭证、考勤记录等，无法提出该类证据。而且在劳动仲裁开庭过程中，被上诉人的代理人也承认叶丁在生前并没有在托运部固定时间上班，杨甲有货要拉的时候才叫他来担任副驾驶员。故原审判决认定由上诉人承担举证不利的法律后果属僵化地理解某某用法律。综上，请求二审法院依法改判叶丁与上诉人不存在事实劳动关系。
被上诉人叶甲答辩称：一、上诉人拥有道路运输的经营资格，符合相关规定的主体资格。根据双方协议第6条、第12条，副驾驶的任用需经上诉人同意，驾驶员（包括杨甲）均受上诉人管理并从事由上诉人支付相应报酬的货运工作。同时该货运工作为上诉人单位的业务组成部分。故足以说明上诉人与叶丁生前存在事实劳动关系。二、认定双方某在劳动关系的凭证，如工资及社保交纳情况、招用人员登记表、考勤记录等，应由用人单位举证。上诉人未提供上述证据，应承担举证不能的后果。三、本案中，驾驶员不接受挂靠单位管理，工资不由其发放，故挂靠单位不存在劳动关系。四、上诉人所引用的《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》并非法律法规或司法解释，不宜作为判决依据。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
上诉人某县柯桥展宇货物托运部、被上诉人叶甲在二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是叶丁与上诉人某县柯桥展宇货物托运部之间是否存在劳动关系。根据《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案事实，可做如下认定：（一）上诉人某县柯桥展宇货物托运部系依法设立的个体工商户，具备《中华人民共和国劳动法》第二条规定的用人单位主体资格；叶丁系年满十六周岁，具备劳动能力的劳动者。（二）首先，上诉人某县柯桥展宇货物托运部与案外人杨甲的《协议书》第六条明确约定了驾驶员劳动报酬，且上诉人某县柯桥展宇货物托运部亦认可叶丁生前工资系从营运车辆利润中支取。其次，第六条还约定副驾驶的任某某则上由上诉人某县柯桥展宇货物托运部负责，如乙方有合适人选亦应经上诉人某县柯桥展宇货物托运部同意后任用。再次，第十二条还规定了上诉人某县柯桥展宇货物托运部对驾驶员在出车期间的赌博嫖娼等违法行为享有罚款权。复次，事发时叶丁恰在从事上诉人某县柯桥展宇货物托运部所安排的驾驶任务。根据上述事实和理由，已可认定上诉人某县柯桥展宇货物托运部制定的各项劳动规章制度适用于叶丁，叶丁受其管理并从事其安排的有报酬的劳动。（三）上诉人某县柯桥展宇货物托运部的经营范围为“服务：货运配载、货运代理（上海、广州、株洲、包头）（道路运输经营许可证有效期限至2015年3月15日止）”，叶丁提供的服务在其经营范围内，且如前所述，事发时叶丁恰在从事上诉人某县柯桥展宇货物托运部所安排的驾驶任务，故可认定叶丁所提供的劳动系上诉人某县柯桥展宇货物托运部业务的组成部分。依据上述事实和理由，足可认定叶丁生前与上诉人某县柯桥展宇货物托运部之间存在劳动关系。因本案中劳动关系与雇佣关系不能同时成立，故上诉人提出叶丁与某县柯桥展宇货物托运部之间系雇佣关系的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人某县柯桥展宇货物托运部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章某某
审 判 员 冯 乙
代理审判员 张某某
二〇一三年五月七日
书 记 员 陆某某