浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第597号
上诉人（原审原告）：高剑萍。
委托代理人：钱岭。
被上诉人（原审被告）：宁波广发文博虫草制品科技有限公司。
法定代表人：王晓东。
委托代理人：邵冬琴。
上诉人高剑萍因劳务合同纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院于2014年7月8日作出的（2014）甬仑民初字第862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年4月26日，高剑萍与宁波广发文博股权投资合伙企业签订投资合作协议一份，约定双方同意在宁波建立合资经营公司共同合资经营开发蛹（北）虫草和灵芝产业链项目。协议第四条约定高剑萍薪酬为每月20000元。2012年5月18日，宁波广发文博虫草制品科技有限公司（以下简称广发公司）成立，同年7月10日经工商部门核准，高剑萍为公司股东，任公司董事。2012年5月起，在扣除相应个人所得税后，广发公司每月支付给高剑萍工资约20000元。2012年11月28日广发公司通知高剑萍让其回家休息，高剑萍遂回到江苏镇江，不再在广发公司上班，广发公司亦不再支付工资。2013年11月，高剑萍向劳动争议仲裁机构申请劳动仲裁，要求支付未签订劳动合同的经济补偿金和拖欠的工资合计440000元。2013年12月26日，宁波保税区（出口加工区）劳动人事争议仲裁委员会以高剑萍已经超过退休年龄为由不予受理，并出具不予受理案件通知书一份。
高剑萍向原审法院提起诉讼称：2012年4月6日，高剑萍与广发公司的母公司宁波广发文博股权合伙企业签订投资合作协议，约定双方成立公司共同开发冬虫夏草制品，由股权企业出资，高剑萍提供技术，成立公司，并明确约定，由成立后的公司支付高剑萍每月20000元薪酬，实行月工资制。2012年5月18日，广发公司成立，同年7月10日经工商部门核准营业，由高剑萍任广发公司的技术负责人和公司董事。广发公司成立初期，每月按月支付工资到高剑萍工资卡中，但未签订书面的劳动合同。到2012年12月起，广发公司无故拒不支付高剑萍工资，也将当时保税区分配给高剑萍的专家公寓占据，导致高剑萍无法继续在宁波居住，只能回镇江，在宁波和镇江之间来回奔波。2013年11月，高剑萍向劳动争议仲裁机构申请劳动仲裁，要求支付未签订劳动合同的经济补偿金和拖欠的工资合计440000元。2013年12月26日，仲裁部门以高剑萍已经超过退休年龄为由不予受理，并出具不予受理案件通知书。高剑萍认为，高剑萍、广发公司之间的劳动关系合法有效，广发公司未能签订书面的劳动合同，也未能按期支付薪酬，应当承担相应的责任，为维护自己的合法权益，现诉至法院，要求：1.判决广发公司支付拖欠的11个月工资共计220000元；2.判决广发公司支付因未签订书面劳动合同的双倍工资（共计11个月）220000元。在审理中，高剑萍变更第二项诉讼请求为：要求广发公司承担本案诉讼费。
广发公司在原审中答辩称：广发公司并不拖欠高剑萍的任何报酬，高剑萍的诉讼请求没有任何事实和法律依据。高剑萍是广发公司的股东，是以技术入股，占股15%，合作协议明确高剑萍本人就是董事。根据投资合作协议，高剑萍应将广发公司已经支付了转让款的四项技术转移到广发公司名下，但是高剑萍一直没有履行这个义务。高剑萍除了要转让技术之外，还要负责公司成立后的科研技术的研发，协助提供产品所需的所有国家许可文件的申请和取得。协助提供所需要的必要证明及有关材料的收集和整理。需要进行指导产品质量的检测、控制和标准化技术指导。培养技术人员，制定产品发展计划，在技术上保证产品的安全性和科学性等。高剑萍违约在先，既没有将技术按照协议约定转让给广发公司，更是自2012年12月至今没有踏入公司一步，也没有履行其应承担的技术指导的义务。高剑萍在2012年签订合同时已经57周岁，不符合劳动法的适用范围，应按照合同法来调整。按照合同法第362条规定，技术服务合同的受托人未按照合同约定完成技术服务，应承担免收报酬等违约责任。另外，高剑萍违反协议约定，向第三方提供该技术转让和服务，严重损害了广发公司的利益。要求法院驳回高剑萍的诉讼请求。
原审法院审理认为：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系。高剑萍以高剑萍、广发公司之间存在合法有效劳动关系为由向广发公司主张工资，现因高剑萍已过退休年龄，高剑萍、广发公司之间应为劳务合同关系。现高剑萍自2012年11月28日后已不再提供劳务，则广发公司亦相应无义务再支付工资。高剑萍提出要求广发公司支付尚欠高剑萍的2012年12月起11个月的工资的诉讼请求，原审法院难以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，作出判决：驳回高剑萍的诉讼请求。案件受理费4600元，减半收取2300元，由高剑萍负担。
宣判后，原审原告高剑萍不服，向本院提起上诉称：一审法院适用法律和认定事实均存在错误。上诉人与被上诉人的薪酬纠纷，不属劳务合同纠纷，应当按照合同法及相关司法解释处理，而不适用劳动法相关法律，因为上诉人与被上诉人签订的是《投资合作协议》，并非是一般意义上的劳动合同或者劳务合同，双方地位平等。在案件事实部分，上诉人从2012年5月开始与被上诉人合作，到2012年11月底，被上诉人无故要求上诉人回家休息，即使按照劳务纠纷来看，也应当支付到2012年11月共计7个月的工资，但被上诉人仅支付6个月，尚欠一个月工资没有支付。再则，从双方签订的《投资合作协议》来看，双方均明确支付每月20000元薪酬，并不要求上诉人在宁波工作为前提，被上诉人对上诉人既不考勤，又无制度约束，只要在合同履行期间，就应当按约支付上诉人薪酬。请求二审法院撤销原判，依法发回重审或支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人广发公司答辩称：一审法院事实认定与法律适用正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。1.被上诉人与上诉人之间的纠纷属于劳务纠纷，被上诉人是基于上诉人的技术劳务和服务工作才给其每月20000元的劳务报酬。上诉人认为被上诉人少发2012年11月份的工资，但上诉人一审起诉要求被上诉人支付2012年12月至2013年10月的工资共计220000元。2.上诉人自2012年12月至今没有为被上诉人提供过任何劳务与技术指导工作，被上诉人才停止向其支付报酬，依法无需支付劳务报酬。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：劳务合同是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议，且由一方提供劳务，另一方支付报酬。本案上诉人高剑萍在签订《合作协议》时，已过法定退休年龄，据此，双方之间形成的应为劳务合同关系而非劳动合同关系。现上诉人提出，上诉人为被上诉人提供7个月的劳务，但被上诉人仅支付6个月的工资，尚欠上诉人1个月工资。本院经审理认为，上诉人在被上诉人处工作至2012年11月28日，而上诉人向法院提起诉讼要求被上诉人支付薪酬的时间段为2012年12月至2013年10月共计11个月的工资220000元，据此，对于2012年11月份的工资问题，本院不予审理。上诉人自2012年11月28日后未再为被上诉人提供任何劳务，其要求被上诉人支付2012年12月至2013年10月工资的诉请，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，实体判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人高剑萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 周 娜
代理审判员 梅亚琴
二〇一四年九月二十八日
代书 记员 许玲儿