湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终573号
上诉人（原审原告）：汪仁泉，男，1946年11月9日出生，汉族，湖北省荆门市人，荆门市经和陶瓷厂退休职工，住湖北省荆门市掇刀区。
委托诉讼代理人：江清国，湖北邦伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司，住所地南京市玄武区黄埔路2号黄埔科技大厦A1幢第23层2301-2308以及第一层西北面，组织机构代码59354010-8。
负责人：胡旭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪红波，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。
原审被告：滁州业阳运输有限公司，住所地安徽省滁州市来安县水口镇工业集中区，统一社会信用代码913411227139744034（1-1）。
法定代表人：张海波，公司总经理。
上诉人汪仁泉因与被上诉人阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司（以下简称阳光财保南京支公司）、原审被告滁州业阳运输有限公司（以下简称滁州业阳公司）机动车交通事故责任、保险合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日受理后，依法组成合议庭于2017年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人汪仁泉及其委托诉讼代理人江清国，被上诉人阳光财保南京支公司的委托诉讼代理人汪红波到庭参加了诉讼。原审被告滁州业阳公司，经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
汪仁泉二审上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，由阳光财保南京支公司增加赔偿款39076元，并承担案件受理费。事实和理由：一、关于医疗费。汪仁泉在一审庭前已向一审法院提交了医疗费2062元的相关证据，而且一审判决对其提供的相关证据也予以确认，但一审对该医疗费未作出判决，请求二审法院对医疗费2062元予以认定。2、关于误工费。因交通事故导致汪仁泉身体受限，丧失了应有的劳动机会。同时汪仁泉有驾驶资格，具有劳动能力，所以汪仁泉因交通事故导致收入实际减少具有高度可能性。汪仁泉每月领取2200元退休金，与交通事故导致减少的损失没有法律上的因果关系。汪仁泉已履行相应举证责任的前提下，一审以汪仁泉领取退休金为由，判决驳回误工费请求错误，故二审主张误工费11042.39元（27051元/年÷365天×（69＋80）天）。3、关于护理费。一审按2015年度湖北省居民服务业人均年平均收入标准计算护理费错误。本案一审辩论终结时是2016年，故应按2016年度湖北省居民服务业人均年平均收入31138元标准计算护理费。出院后护理时间80天有鉴定结论佐证，住院时间69天，故护理费为12709.7元（31138元/年÷365天×（69＋80）天）。4、关于营养费。一审中，汪仁泉提交的2016年7月20日荆门市中医院出具的出院记录及诊断证明记载，需加强营养，同时，根据汪仁泉的伤情，故二审主张营养费为7450元[50元×（69＋80）天]。5、关于残疾赔偿金。一审辩论终结时间为2016年7月，故残疾赔偿金应按2016年度湖北省公布的城镇居民可支配收入27051元标准计算，但一审按2015年度标准计算错误，故残疾赔偿金为32461.2元（27051元/年×12年×10%）。6、关于被扶养费人张冯秀的生活费。汪仁泉母亲张冯秀的生活费，应按2016年城镇居民人均消费性支出18192元/年标准计算即2274元（18192元/年×5年×10%÷4）。7、关于精神抚慰金。一审判决精神抚慰金2500元过低，二审请求增强500元。
阳光财保南京支公司答辩称，一审认定数额正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告汪仁泉一审诉讼请求：1、判令阳光财保南京支公司、滁州业阳公司共同赔偿其各项损失107124元；2、阳光财保南京支公司在交强险和商业三责险范围内承担赔偿责任；3、由阳光财保南京支公司、滁州业阳公司负担案件受理费。事实和理由：2015年1月21日9时许，司机余胜勇驾驶滁州业阳公司所有的皖Ｍ×××××号（皖Ｍ×××××）重型半挂牵引车沿荆门市月亮湖由西向东行驶，当行驶至荆门市杨家桥红绿灯路口过红绿灯时，与同向行驶的汪仁泉驾驶的银翔无号牌两轮摩托车（搭乘王清珍）相撞，造成两车受损及汪仁泉、王清珍受伤的交通事故。经交警部门认定，余胜勇承担此起事故的全部责任。肇事车辆皖Ｍ×××××号（皖Ｍ×××××）重型半挂牵引车在阳光财保南京支公司投保了交强险和第三者责任险。
一审查明：2015年1月21日9时许，余胜勇驾驶滁州业阳公司所有的皖Ｍ×××××号（皖Ｍ×××××）重型半挂牵引车沿荆门市月亮湖由西向东行驶，当行驶至荆门市杨家桥红绿灯路口过红绿灯时，与同向行驶的汪仁泉驾驶的银翔无号牌两轮摩托车（搭乘王清珍）相撞，造成两车受损及汪仁泉、王清珍受伤的交通事故。经交警部门认定，余胜勇承担此起事故的全部责任。汪仁泉受伤后，于2015年1月21日至2015年3月31日在荆门市石化医院住院治疗69天，花去医疗费20462.5元，出院后医嘱休息3个月。2016年1月15日，荆门今宋法医司法鉴定所对汪仁泉的伤残等级、后续治疗费及护理期进行了鉴定，其结论为：伤残十级，赔偿指数10%，后期治疗费3000元，护理期为80日。皖Ｍ×××××号（皖Ｍ×××××）重型半挂牵引车主车在阳光财保南京支公司投保了交强险，主车和挂车分别在阳光财保南京支公司投保了责任限额均为500000元的不计免赔率商业第三者责任险。
汪仁泉之母张冯秀，生于1925年2月16日，其育有七个子女，现在世的包含汪仁泉在内，有四个。汪仁泉系荆门市经和陶瓷厂退休职工，每月领取有退休工资。湖北省2015年度城镇居民人均消费性支出为18192元。
汪仁泉一审中主张的经济损失包括：医疗费20462.5元、误工费5447.2元、护理费6298.6元、交通费610.8元、住院伙食补助费3450元、营养费4000元、司法鉴定费2280元、残疾赔偿金29822.4元、汪仁泉母亲的抚养费8340.5元、后期治疗费4000元、精神抚慰金2500元。阳光财保南京支公司对上述医疗费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费无异议。交通费双方均同意按500元予以认定。本交通事故所涉另一被侵权人王清珍的损失为635521.76元。
一审法院认为，汪仁泉驾驶无号牌两轮摩托车与滁州业阳公司所有的皖Ｍ×××××号（皖Ｍ×××××）重型半挂牵引车相撞，造成汪仁泉受伤，经交警部门认定，皖Ｍ×××××号（皖Ｍ×××××）重型半挂牵引车的驾驶员余胜勇承担此次事故的全部责任，该责任认定事实清楚，责任划分明确，一审法院予以确认。汪仁泉因交通事故产生的经济损失，应由侵权人承担。皖Ｍ×××××（皖Ｍ×××××）在阳光财保南京支公司投保了主车交强险和主、挂车责任限额共计为1000000元的不计免赔商业第三者责任保险。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。另外，因本交通事故所涉另一被侵权人王清珍已提起诉讼，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的之，应按王清珍与汪仁泉的损失比例确定交强险的赔偿比例。
对汪仁泉主张的经济损失，阳光财保南京支公司无异议的部分，一审法院予以确认。有异议的费用，一审法院审核如下：1、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，有固定收入的，按照实际减少的收入计算。汪仁泉已达退休年龄，每月领取了退休金，收入并未实际减少，因此对其主张误工费，不予支持。2营养营。对于营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。汪仁泉提供的出院记录中并未有加强营养的医嘱，故一审法院，不予支持。3残疾赔偿金。对于残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者按农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。汪仁泉伤残等级为十级，湖北省2015年度城镇居民人均可支配收入为27051元，但汪仁泉只主张按24852元/年标准计算，一审法院予以认可。定残之日，汪仁泉为69周岁，残疾赔偿金应按11年计算，其残疾赔偿金为27337.2（24852×11×0.1）元。4、被扶养人生活费。对于汪仁泉母亲张冯秀的生活费，根据扶养人丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。张冯秀已逾七十五周岁，则只能按五年计算，其现在世的有四个子女。张冯秀属城镇居民，湖北省2015年度城镇居民人均消费性支出标准为18192元，但张冯秀主张按16681元/年标准计算，予以认可。则张冯秀的生活费为2085元（16681元/年×5年×0.1÷4）。5、精神抚慰金。汪仁泉因交通事故致十级伤残，给其精神造成了一定的损失，结合汪仁泉的伤残程度及本地的实际生活水平，对其主张精神抚慰金2500元，予以支持。
另外，阳光财保南京支公司抗辩称，不应承担鉴定费用及诉讼费，一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第四十九条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。汪仁泉的鉴定费用是为了确定保险标的损失程度所支付的合理费用，应当由保险公司承担。诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，可见若保险公司败诉或部分败诉，理应承担诉讼费用。
综上，汪仁泉的各项经济损失共计67911.5元，按照汪仁泉与王清珍的损失比例，由交强险赔偿12823.13元（精神抚慰金在交强险中优先赔付），剩余的部分55088.37元，由阳光财保南京支公司在商业第三者责任险限额内赔偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司支付汪仁泉保险赔偿款67911.5元；二、驳回汪仁泉的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后七日内履行。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2442元，减半收取1221元，由汪仁泉负担447元，阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司负担774元。
二审中，汪仁泉提交了2017年4月12日荆门市掇刀区白庙街道办事处七里铺社区居民委员会（以下简称七里铺社区）出具的证明一份，拟证明汪仁泉有劳动能力，应该赔偿误工费。
阳光财保南京支公司对上述证据的真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，认为该证据不能证明汪仁泉在交通事故发生时在岗从事劳动，有减少收入情况。
对七里铺社区证据的审核意见，在本判决书说理部分阐述
二审根据一审在卷证据及当事人的陈述，补充查明如下事实：
一审中，汪仁泉已将部分赔偿项目及计算标准进行了变更：1、误工费11042.39元[27051元/年÷365天×（69＋80）天]；2、护理费12709.7元[31138元/年÷365天×（69＋80）天]；3、营养费7450元[50元×（69＋80）天]；4、残疾赔偿金32461.2元（27051元/年×12年×10%）；5、被扶养人张冯秀的生活费9096元（18192元/年×5年×10%）。汪仁泉对其主张的医疗费22524.5元、交通费610.8元、住院伙食补助费3450元、鉴定费2280元、后期治疗费4000元、精神抚慰金数额2500元未作变更。汪仁泉与阳光财保南京支公司在二审中认可一审法院对汪仁泉变更后的诉讼请求未进行审理。二审中，汪仁泉主要针对一审法院遗漏的诉讼请求提起上诉，阳光财保南京支公司同意由二审法院对遗漏的诉讼请求一并审理作出判决。二审中，阳光财保南京支公司对汪仁泉主张按2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费及汪仁泉二审中主张的医疗费22524.5元、残疾赔偿金32461.2元、被扶养人张冯秀生活费2274元予以认可，二审予以确认。同时，汪仁泉与阳光财保南京支公司对一审认定的交通费500元、住院伙食补助费3450元、鉴定费2280元、后期治疗费3000元没有异议，二审予以确认。
二审查明的其他事实与一审认定的事实相同。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审对误工费、护理费、营养费、精神抚慰金认定是否正确。
本院认为，关于误工费。交通事故发生时，汪仁泉已年满68周岁，而且系退休人员，按月领取退休金。误工费是赔偿受害人实际发生的损失，汪仁泉虽属退休人员，但可以根据其身体状况，通过劳动获取额外的报酬（收入），如果确有实际收入减少，是可以请求赔偿误工费的。二审中，汪仁泉提交的七里铺社区证明，只能证明汪仁泉在受伤一年半之后，从事了三天保洁员工作，不能证明汪仁泉在交通事故发生时仍在从事有报酬的劳动，因交通事故导致其实际收入减少，故对七里铺社区的证明，本院不予采信。因汪仁泉不能举证证明有实际收入减少的证据，故对其主张的误工费，本院不予支持。一审对汪仁泉主张的误工费没有认定并无不当，二审予以维持。
关于护理费。汪仁泉认为，护理期限经鉴定为80天，为出院后的护理时间，是不包含住院69天的，即汪仁泉护理时间为住院69天加上出院后护理时间80天，故护理费为12709.7元（31138元/年÷365天×（69＋80）天）。阳光财保南京支公司认为，护理期限经鉴定为80天，是包含住院69天的，所以护理费应按80天计算。
阳光财保南京支公司对汪仁泉主张护理费按2016年度居民服务业年平均工资31138元标准计算无异议，双方争议的是护理时间问题即鉴定的护理期限80天是否包含住院时间69天。
从鉴定结论来看，护理期限经鉴定为80天，没有区分住院和出院后护理时间，汪仁泉主张护理期限80天，为出院后的护理时间，不包含住院69天，应对其主张的事实负举证责任，没有证据显示护理期限80天为出院后护理时间，故二审确定汪仁泉护理费为6824元（31138元/年÷365天×80天）。
关于营养费。汪仁泉认为，一审举证的2016年7月20日荆门市中医院出具的出院记录及诊断证明记载，需加强营养，而且根据汪仁泉的伤情，故主张营养费7450元[50元/天×（69＋80）天]。阳光财保南京支公司认为，汪仁泉住院时年龄较大，如果支持营养费，可以按每天50元的标准，计算住院69天的营养费。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。汪仁泉第一次住院（2015年1月21日-2015年3月31日）时医疗机构并没有出具加强营养的意见，其以第二次住院（2016年7月18日-2016年7月20日）医疗机构出具的意见，来主张第一次住院时的营养费依据不足。但考虑汪仁泉第一次住院时岁数较大，而且阳光财保南京支公司也同意按每天50元的标准，计算住院69天的营养费，故二审对汪仁泉主张住院69天的营养费请求，予以支持。汪仁泉另主张80天营养费没有事实依据。故二审认定汪仁泉营养费为3450元（50元/天×69天）。
关于精神抚慰金。一审中，汪仁泉主张精神抚慰金2500元，一审法院按汪仁泉主张的数额2500元予以判决正确，故二审予以维持。
汪仁泉损失共计为79263.7元（其中：医疗费22524.5元、护理费6824元、交通费500元、住院伙食补助费3450元、营养费3450元、鉴定费2280元、残疾赔偿金32461.2元、被扶养人生活费2274元、后期治疗费3000元、精神抚慰金2500元），肇事车辆在阳光财保南京支公司投保了交强险及商业险，故由阳光财保南京支公司在保险责任限额内赔偿汪仁泉损失79263.7元。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初306号民事判决；
二、阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司赔偿汪仁泉损失79263.7元，此款于本判决生效后10日内履行；
三、驳回汪仁泉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2442元，减半收取1221元，由汪仁泉负担321元，阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司负担900元。二审案件受理费776元，由汪仁泉负担551元，阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司负担225元。
本判决为终审判决。
审判长 吴宏琼
审判员 肖 芄
审判员 许德明
二〇一七年五月二十五日
书记员 周 立