天津市东丽区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丽民初字第5468号
原告代良华，无职业。
委托代理人陈志冉，河南豫都律师事务所律师。
委托代理人聂龙，河南豫都律师事务所律师。
被告天津彩虹饲料有限公司，住所地天津市东丽经济开发区一经路13号。
法定代表人闵庚皓，董事长。
委托代理人邢维艳，该单位人事经理。
委托代理人郜丰，天津金诺律师事务所律师。
原告代良华诉被告天津彩虹饲料有限公司劳动争议一案，本院于2015年8月25日受理后，依法由审判员许洪霞独任审判，于2015年9月24日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人陈志冉、聂龙、被告的委托代理人邢维艳、郜丰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2004年8月入职被告处，一直负责河南市场营销工作。原告的工资由底薪和绩效工资两部分构成，被告分别以工资、经费的名义分两个银行卡支付。2015年，被告投资设立的河南彩虹饲料有限公司（以下简称河南彩虹公司）投入运营，被告为原告准备了辞职申请、协议书等材料，明确表示与原告解除劳动关系，原告也基本同意被告解除要求，但因被告拒绝向原告支付经济补偿金，双方未能形成书面协议。此后，被告为原告调动工作，要求原告到劳动合同约定的范围以外的地方工作，且未给原告准备时间。原告委托律师给被告发函，确认被告是否解除劳动关系。被告在收到函件后，停发原告工资。至此，原、被告的劳动关系已确认解除，现不服裁决，诉请：一、被告支付解除劳动合同的经济补偿金154638元；二、被告支付违法解除劳动合同的赔偿金309276元；三、被告支付2015年4月份的工资16507元及拖欠工资的经济补偿金16507元；四、被告支付加班费535179.84元；五、被告支付未休年假的补偿金10172元；六、被告为原告补缴2004年8月至2006年4月期间的社会保险。庭审中，原告撤回第一、六项诉讼请求，变更第二项诉讼请求中经济补偿金为4127元，变更第五项2014年、2015年未休年休假工资的请求为34306元。
原告提供如下证据：
一、天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会津丽劳人仲字（2015）第267号《仲裁裁决书》，证明争议经过仲裁程序。
二、申请书、辞职申请、协议书打印件、录音证据2份、署名李××的证人证言及证人的身份证复印件，证明被告于2015年4月2日为原告等人准备了辞职申请书，要求与原告解除劳动关系，要求原告承诺放弃在天津地区缴纳的社保等各项权益，不支付经济补偿金以及被告违法解除与原告的劳动关系。
三、原告在中国农业银行自2008年1月至2015年5月的明细对账单、原告在邮政储蓄银行自2010年8月至2015年5月的明细对账单，证明被告发放至原告两个账户的款项均为原告的工资、被告支付原告2015年4月份工资2147元、停发5月份的工资、被告与原告解除劳动关系、原告解除劳动关系前12个月平均工资应为18654元。
四、证人李××的证言，证明被告与原告违法解除劳动合同、原告每周工作6天、工资分为两张卡支付。
五、电子邮件打印单一套，证明原告自2004年按照被告要求，每周向其指定的邮箱chslyxb@163.com发送周报告，周报告可以显示原告每周六需正常上班。周六上班是被告对河南地区所有员工的制度要求，原告存在加班的事实。
六、员工休假申请书1份，证明被告要求休假必须填写此表，证明原告未休带薪年休假。
七、电子邮件截图，证明原、被告通过电子邮件的方式进行工作安排和工作汇报，被告要求原告每周都按照公司报表格式进行汇报。
八、劳动合同，证明原告的工作地点不包括天津，该劳动合同补充协议第4条，违反了《劳动合同法》第3条，应属无效条款，补充协议中，未约定被告有权对原告的工作地点进行调整。
九、网页截图，证明原告邮政储蓄银行账户的收入系奖金，原告作为河南总监待遇，必须达成基准量时得到100%，超过基准量会有增加，实际属于绩效工资。
十、营销员地区划分表，证明原告的管理规模大，跨地区，依行业惯例工资也不应该如被告所述。
十一、通讯录网页截图，证明书面的通讯录是真实的。
十二、被告其他职工的授权委托书，证明被告提交的申请书虚假。
十三、被告的工作调动通知两份、律师函、律师的授权委托书、邮寄通知，证明被告在与原告违法解除劳动关系后，恶意工作调动、未正常回复律师函，被告有违法解除劳动合同之意。
被告辩称，原告入职被告处后曾长期在天津工作并任市场战略部经理，自2014年1月1日，调岗至河南省营销工作。河南彩虹公司于2015年4月9日成立，被告与河南区域全部营销员工协商转入该公司工作，已与大部分员工协商一致转入该公司并办理了相关手续，原告不同意转入该公司，被告未将其转入，也未与其解除劳动合同。被告通知原告回天津工作，但原告并未到岗工作，原告的律师函没有原告的签字，没有原告的授权委托书，被告无法确认其真实意思表示，该律师函单方设定被告三日内不回复即视为解除劳动合同并无法律依据。被告在此前、此后明确通知原告尽快上班。原告旷工，其旷工期间无工资，原告没有解除其劳动合同，并为其缴纳社会保险至今。原告在职期间无加班事实，已享受带薪年休假，其部分带薪年休假请求已超过仲裁时效。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不同意其诉讼请求，请求驳回。
被告提供如下证据：
一、申请书，证明河南彩虹公司成立投产，被告在河南地区的销售业务全部由该公司负责，被告有河南地区销售业务，被告为原告调整工作岗位属于合理调整。除原告未能协商一致转入河南彩虹公司外，被告的原河南营销员全部协商一致转入该公司工作。
二、《劳动合同书》、《营销员劳动合同补充协议书》，证明原告月工资3000元，工作地点为外省市和天津，被告有权调整原告的工作岗位。
三、工资明细，证明原告工资为每月3000元，其余部分为奖金和提成。
四、人事发令，证明原告曾于2012年12月1日起在天津的市场战略部工作，被告此次调整原告返回天津工作属于合理调整。
五、支付决议书，证明原告曾在被告天津的市场战略部工作，被告再次调整原告返回天津工作属于合理调整。
六、通知及快递凭证，证明被告通知原告调整工作岗位，并提示其行为已经构成旷工，须尽快上班。
七、员工休假申请书及放假通知，证明原告已经按时享受了带薪年休假，同时证明原告曾在被告天津市场战略部工作，被告再次调整原告返回天津工作属于合理调整。
八、规章制度，制度第4条第2款证明加班须提交加班申请表到人事总务部，原告从未进行加班，也未申请过加班。制度第14条证明被告有权对原告的工作进行调动，原告应服从。
九、公司规定通报确认单，证明上述规章制度已向原告公示并生效。
十、支付决议书，证明邮政储蓄卡发放的款项是经费报销款，不属于工资。
十一、2010年、2011年、2012年各一套支付协议、报销凭证、邮政储蓄银行天津东丽支行出具的情况说明，证明支付到原告在邮政储蓄银行账户的款项是经费，不属于工资。
十二、2015年1月至3月的提成明细，证明提成的计算方法，计算方式是河南地区自然销量乘以2。
原告对被告提供证据的质证意见，对申请书的真实性、关联性、证明目的均有异议。认可劳动合同及补充协议书的真实性，补充协议第4条违反法律规定排除了劳动者对用人单位和所从事岗位的选择权，属于无效约定，被告无权单方调动原告工作岗位。对工资明细真实性、证明目的均有异议。对人事法令真实性、关联性有异议，该证据是被告单方制作留存的。对支付决议书，关联性和证明目的均有异议。对通知及快递凭证的证明目的有异议，该证据是被告单方制作，原告不存在旷工。被告于2015年4月2日已告知解除劳动关系，因原告索要违法解除赔偿金，被告将解除通知收回。对员工休假申请表的真实性无异议，被告应提供原告休假的申请表，但被告未提供，证明原告并未休假。对规章制度，真实性及证明目的有异议。对公司规定确认单不予认可。不认可支付决议书，该证据所附票据不能证实系原告提交。对于2010年、2011年、2012年各一套支付协议中原告的签名认可，对报销凭证中票据、费用支出的关联性、合法性有异议，被告要求原告提供等额的发票，与绩效工资相同，每年一套的报销科目，不能完整证明本案的事实，原告的查询明细中2011年8月就是工资，2011年9月有下半年特别经费500元，经费与差旅费不同，对邮政储蓄银行天津东丽支行出具的情况说明的真实性、合法性有异议，该行不可能了解被告发放的款项实际意义，票据与银行发放的数额不符，该款项不是差旅费。2015年1月至3月的提成明细系被告单方制作，是部分提成，被告未完整地提交原告待遇构成的政策。
被告对原告提供证据的质证意见，对《仲裁裁决书》无异议。不认可申请书、辞职申请、协议书的证明目的，被告未与原告解除劳动合同。对录音证据关联性、合法性不予认可，内容明确说明被告不是解除原告的劳动合同。对两银行的明细对账单真实性无异议，不认可其关联性，经费系经过报销所得，不是工资。不认可证人证言，该证人可以证明被告多次与职工协商，并支付了证人以及其他职工经济补偿金，原告不同意，被告未与其解除劳动合同，证人与被告有利害关系，其不利证言不应被采纳。不认可电子邮件打印单的真实性，不认可员工休假申请书的关联性。对电子邮件截图的真实性不予认可。认可劳动合同和补充协议书的真实性，同时证实原告的工作地点是外省市或被告公司。不认可网页截图的真实性、关联性，内容是河南彩虹公司的，与被告无关，被告实行经费实报实销。不认可营销员地区划分表、通讯录网页截图、授权委托书的真实性、关联性。对工作调动通知的真实性无异议，不认可其关联性，通知可证明未与原告解除劳动合同，不认可律师函的关联性，原告无权为被告设定义务，未回复视为解除并无事实和法律依据，不认可授权委托书，在仲裁期间原告明确承认没有，是后补的。对邮寄通知无异议。
本院认证意见，被告对原告提供的裁决书无异议，本院确认其证明力。原告提供的劳动合同及补充协议、农业银行卡明细、邮政储蓄卡明细真实、合法，但与其主张无关联，对其主张并无证明力。证人已与被告解除劳动合同关系，其与原告曾同在被告的销售岗位工作，待遇构成及发放方式基本相同，原告诉争待遇不排除关联证人的利益的可能，其证言并无其他证据相印证，故本院不予采信。原告所提供的其他证据与其主张并无关联，对其主张并无证明力。被告提供的员工休假申请书及放假通知真实，但不能证实原告确已享受带薪年休假，与被告的主张没有关联，对其主张不具有证明力。被告提供的其他证据真实、合法，与其主张有关联，本院确认其证明力。
经审理查明，原告于2004年8月4日入职被告处。双方签订了劳动合同，劳动合同期限为2011年8月3日至2016年8月2日。劳动合同中约定原告的岗位为销售，工作地点为外省市等地或公司，工资标准为3000元。双方签订的《营销员劳动合同补充协议书》中载明，原告已知晓被告规章制度并自愿遵守，该协议书中约定“甲方有权根据实际工作需要调整乙方的工作岗位，如乙方在甲方通知后三天内仍不到岗，则按旷工论处。”被告关于加班的制度规定，有加班计划的职工，须提前将有关部门主管签字的加班申请表交到人事总部，如未有部门主管或部长签字，则不视为加班，公司将不支付任何加班费用。原告已经签字认可知悉该制度。
原告自入职后至争议发生前，曾自2012年12月至2013年12月期间，原告曾被调至被告公司的市场战略部工作，工作时间为标准工时制，除此以外，原告均从事营销工作，工作时间内不坐班，争议发生前，原告的岗位为营销总监。原告在销售岗位工作期间，被告以通过农业银行转账方式发放原告的工资，工资构成包括工资、业绩奖金、提成。被告通过邮政储蓄银行支付原告报销的费用，其中入账项目“工资”“经费”等均为原告凭票据报销的款项。
自2015年4月起，被告将原河南销售区域的业务转至河南彩虹公司。2015年4月2日，被告与原告以及其他该区域的销售人员协商解除劳动关系、原告等人再与河南彩虹公司建立劳动关系，原告本人不同意，以致双方协商未果。2015年4月14日，被告邮寄书面通知，通知原告自2015年4月15日起将其调入市场战略部工作。2015年4月24日，被告邮寄书面通知，通知原告自2015年4月15日起，原告一直未到公司上班，也未履行请假程序，要求原告尽快回公司正常上班工作。2015年5月11日，被告邮寄书面通知，通知原告因工作需要，被告决定自2015年5月15日起将其调整为营销岗位大猪场开发经理，负责大猪场客户开发、销售等营销工作，工资标准保持不变，要求其于2015年5月15日准时至被告处报到。原告接到上述通知后，均未到岗工作。2015年5月18日，原告的本案委托代理人曾向被告邮寄送达律师函，该律师函无原告的签名，亦无委托书，该律师函认可原告收到2015年5月11日的通知，提出要求被告以书面形式明确变更后的具体工作地点及薪资标准，以便考虑是否同意接受，另声明被告收到此函后三日内未书面答复，则视为被告以工作变动为由违法解除与原告的劳动关系。被告未予书面答复。
被告支付原告2015年4月份工资3000元、业绩奖金500元。此后，被告始终未停缴原告的社会保险和住房公积金，每月只为原告核算社会保险、住房公积金个人应缴费部分的数额作为工资，再以此冲抵代扣代缴的原告个人应缴费部分。庭审中，被告认可原告2014年应享受带薪年休假10天的待遇，被告未安排原告休假，也未支付原告相应的年休假工资。原告2014年度平均工资为9183.42元。
2015年6月10日，原告向天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该委于2015年7月31日作出津丽劳人仲裁字（2015）第267号《仲裁裁决书》，裁决由被告支付原告2014年应休带薪年休假工资3035元，驳回了原告的其他申诉请求。原告不服该裁决，遂诉至本院。
本院认为，双方系劳动合同关系，依法受劳动法律调整，劳动者的合法权益应予保护。
关于原告主张违法解除劳动合同赔偿金一节，被告于2015年4月2日与原告协商解除劳动关系，因原告未同意，双方协商未果，被告从无与原告解除劳动关系的行为。在本公司业务转至河南彩虹公司后，被告为原告调整至曾工作过的岗位，数次通知原告到岗工作，为原告核发工资，为原告缴纳社会保险和住房公积金，足以说明被告在积极履行劳动合同。原告的律师函并无原告的签名，亦无授权委托，在原告追认委托权限前，被告未予答复，并无不当，即使原告追认，该律师函以“三日内未予书面答复”的不作为推定被告存在“违法解除劳动合同”的作为亦违反常理，因此原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金并无事实依据，本院不予支持。
关于原告主张2015年4月工资及经济补偿金一节，2015年4月，被告发放原告基本工资3000元及业绩奖金500元，所发金额未低于合同约定，原告主张工资差额并无依据，被告不存在拖欠行为，原告主张拖欠工资的经济补偿金的请求亦无依据，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
关于原告主张加班费一节，原告的岗位为营销岗位，其工资包括与其业绩关联的提成、业绩奖金，原告工作时间不坐班，工作时间自行安排，原告主张加班费的请求，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告的加班制度，原告已签字认可，根据该制度，原告的加班申请须经主管领导签字后方可被确认支付加班费的加班，现原告并无证据佐证原告标准工时工作期间存在加班，应承担举证不能的法律后果，因此原告诉请被告支付加班费的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告主张2014年、2015年带薪年休假工资一节，双方劳动关系尚存在，2015年度未至年终，原告可申请带薪年休假、被告亦可安排，原告主张2015年的带薪年休假工资本院不予支持。被告现认可原告2014年带薪年休假天数为10天，被告未提供原告已休2014年带薪年休假的证据，因此，被告应支付原告2014年带薪年休假工资。该项待遇的申诉时效为一年，截至原告申诉并未超过时效，被告对于时效的抗辩不能成立。双方就带薪年休假工资的基数存在争议，原告工作性质系销售，邮政储蓄卡的款项系由原告凭票据报销所得，并非劳动报酬，原告要求计入工资构成、以此核算带薪年休假工资并无依据，本院不予支持。被告对原告带薪年休假工资基数负有举证责任，现被告仅提供了原告2014年1月至12月的工资、年终奖明细，本院参考此明细中应发工资的平均数核算原告的日工资，作为原告带薪年休假工资的基数，原告超出该部分的请求并无依据，本院不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：
一、被告天津彩虹饲料有限公司支付原告代良华2014年应休未休带薪年休假工资8444.52元。
（执行办法：被告天津彩虹饲料有限公司于本判决生效后10日内将上述款项交原告代良华或交本院转原告代良华领取。）
二、驳回原告代良华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取5元，由被告天津彩虹饲料有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审判员 许洪霞
二〇一五年十一月十九日
书记员 刘冠球
本判决所依据的相关法律、法规
一、《中华人民共和国劳动法》第四十五条国家实行带薪年休假制度。
劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
……
三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
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