江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终2321号
上诉人（原审原告）：朱耀东，男，1964年6月6日生，汉族，住江苏省苏州市相城区。
委托诉讼代理人：韩佩霞，江苏大昶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢碧妃，女，1973年9月23日生，汉族，住福建省福安市。
委托诉讼代理人：顾李华，江苏恒之律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝玉，江苏恒之律师事务所实习律师。
上诉人朱耀东因与被上诉人谢碧妃民间借贷纠纷一案不服苏州市相城区人民法院（2015）相民初字第01551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱耀东上诉请求：撤销一审判决,依法改判谢碧妃归还借款人民币325643元整，本案诉讼费由谢碧妃承担。事实和理由：2014年6月11日的150000元不是还款，而系谢碧妃对外存在大量欠款、自己账户不便使用，要向其借用账户，其与谢碧妃一同前往办理银行卡。虽该卡名义上是其持有，但密码由谢碧妃设置，所留电话为谢碧妃的电话。该卡自办理后一直由谢碧妃持有使用。谢碧妃在开卡当日存入150000元后，又于几天内分三次将该款转回了自己的银行账户，其对该卡资金往来一无所知，故不能认定为归还本案借款。
谢碧妃辩称，一审中关于15万元的认定符合客观事实。银行预留电话号码的持有人与其已经实际向朱耀东的卡内转入的15万元的事实没有必然的关联性。
朱耀东向一审法院起诉请求：谢碧妃归还借款人民币325643元整，并支付其中290643元自2014年1月8日起、35000元自2013年8月10日起均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止的利息，谢碧妃承担本案的全部诉讼费。审理中，朱耀东自愿放弃要求35000元借款的利息。
一审法院认定事实：2013年2月11日，谢碧妃向朱耀东出具借条一份，载明：“今借到朱耀东现金200000元整，合人民币贰拾万元整（时间半年，从2013.2.11-8.10号止）。”谢碧妃于2014年2月11日在该借条下方又备注：“2013.8.10付还100000元整，合人民币壹拾万元整，2014.2.11付还50000元整，合人民币伍万元整，实欠伍万元整。”
2014年1月8日，谢碧妃作为欠款人出具对账材料一份，确认结欠朱耀东现金290643元。
谢碧妃通过中国银行分别于2014年5月19日转账支付朱耀东135000元，于当年6月11日转账支付朱耀东150000元，于当年6月17日转账支付朱耀东90000元，于当年9月22日转账支付朱耀东45000元。
朱耀东于2014年7月16日向谢碧妃出具收条一份，载明：“今收到谢碧妃现金计壹万元整。”在该收条下方，谢碧妃朱耀东又于2014年11月15日出具收条载明：“今收到谢碧妃现金伍仟元正。”
以上事实，有当事人提供的双方身份信息，借条，对账材料、转账凭证、收条及当事人陈述附卷佐证，一审法院予以认定。
一审中朱耀东述称，其与谢碧妃、案外人杨福生、王伟四人合伙经营苏州市相城区黄桥翡翠皇宫娱乐会所，以谢碧妃名义经营，其与谢碧妃各占45%份额，其余两合伙人各占5%份额。朱耀东及谢碧妃负责装修，装修款基本由朱耀东垫付，按出资比例分摊到每个人名下后再行由其他合伙人支付给朱耀东。朱耀东与谢碧妃于2014年1月8日结算确认朱耀东应分得的2012年度、2013年度盈利及分红合计829074元，朱耀东在此期间预支款为650000元，扣除后还应支付朱耀东179074元，该款由谢碧妃借用，未支付朱耀东；同时，谢碧妃还应按出资比例支付朱耀东垫付的装修款169015元中的45%即76056.75元，前期装饰部分分摊款35513.6元，故谢碧妃于对账后出具对账材料确认结欠朱耀东合计290643元，该款至今未还。谢碧妃另于2013年2月11日向朱耀东借款200000元，并已经归还165000元，尚余35000元未还。
谢碧妃对于合伙情况及由其出具的结账材料及借条均无异议，欠款290643元、借款200000元的时间及金额均无异议，但以上款项均已还清了本金，并且还归还了利息。还款由前述四笔中国银行转账凭证及收条二份印证，并确认其中二份收条载明的合计15000元系归还200000元借款中尚余借款50000元的本金，其他四笔汇款无法区分归还的系哪一笔款项的本金或者利息，也无法明确利息是如何计算和支付的。同时认为，当时双方针对欠款口头约定是要利息的，但没有明确利息的计算标准，朱耀东一直在向谢碧妃催讨，在催讨过程中，朱耀东要求多少谢碧妃就支付多少，后谢碧妃发觉支付款项已经远远超出本金，对于超出本金部分的款项自愿作为支付给朱耀东的利息，且认为利息已经结清。
经质证，朱耀东认为，以上欠款及借款均未约定过利息。认可收条中的15000元系归还借款中尚余50000元的本金，故借款尚有35000元未还，朱耀东也以此金额主张的借款。对于四张中国银行的转账凭证真实性无异议，但认为，其中2014年5月19日的135000元、同年6月17日的90000元、同年9月22日的45000元为朱耀东在合伙中应得的分红款项，而非谢碧妃的还款；2014年6月11日的150000元也非还款，而系谢碧妃称因福建有欠款、自己账户不便使用，要向朱耀东借用账户，朱耀东以自己名义办理银行卡后交付谢碧妃，开卡时朱耀东与谢碧妃一同前往，由朱耀东签字确认开卡，但所留电话为谢碧妃的电话。该卡自办理后一直由谢碧妃持有使用，密码由谢碧妃设置，该账户的资金往来也一直是由谢碧妃控制，谢碧妃在开卡当日存入150000元后，又于几天内分三次将该款转回了自己的银行账户。为此举证：1、提供费用报销单三组，实际为四名合伙人的分红凭证，朱耀东在该凭证上签字确认，证明在2014年5月19日、6月17日、9月22日三次分红中朱耀东应得分红款分别为135000元、90000元、45000元，该分红日期、金额与谢碧妃的三笔汇款日期、金额相一致，证明谢碧妃的上述三笔汇款系支付朱耀东应得的分红款。2、尾号为4443的中国银行个人账户及综合服务签约确认单、客户信息、中国银行对私存款交易中间表查询各一份，开卡人处由朱耀东签字，短信通知的联系电话为谢碧妃的手机号码即189××××0988，以此证明谢碧妃于2014年6月11日借朱耀东名义办理中国银行银行卡，并由谢碧妃实际使用，谢碧妃于当日通过其名下账户向该卡内汇入150000元，又于当月12日、14日、15日又分三次、每次50000元转回至谢碧妃账户，转入、转出均系由谢碧妃操作，故该款非谢碧妃向朱耀东的还款。3、手写材料复印件一份，朱耀东称系谢碧妃本人书写，载明谢碧妃在福建有多笔欠款，印证其不敢使用自己的银行卡。
经质证，谢碧妃认为，对证据1真实性无异议，该分红凭证系由谢碧妃填写数字后再由朱耀东签字确认同意支付，且该凭证系对于四位合伙人应得分红的确认，而非实际支付。谢碧妃正是因为拿到相应分红，才有资金归还朱耀东欠款。合伙经营中的收入分为刷卡及现金两部分，刷卡收入由谢碧妃支取，现金收入由朱耀东掌控，且现金收入比刷卡收入高出很多。扣除谢碧妃掌控的现金部分，仍有分红差额需要支付朱耀东，且采用现金形式支付。在合伙期间的分红均采用现金支付的形式，故转账款项系归还欠款而非分红。对证据2真实性无异议，2014年6月11日，谢碧妃想要向朱耀东还款，朱耀东称未带银行卡，故由谢碧妃陪同朱耀东至中国银行新办了一张银行卡，开卡程序由朱耀东本人完成，银行卡也由朱耀东本人控制。开卡后，谢碧妃在柜面将自己卡内150000元转账至该账户，用以归还涉案欠款。朱耀东主张谢碧妃因债务问题不敢使用自己的卡而向谢碧妃借用账户，与此银行卡交易明细显示的之后短短几天又分三次将各50000元汇入谢碧妃账户的行为相矛盾，实际系因谢碧妃还款后，朱耀东又交付谢碧妃用于支付共同经营的会所开支，且转账手续谢碧妃未参与。为此举证：1、2014年10月、12月1日至10日期间的黄桥翡翠皇宫娱乐会所的业绩日报表，收银员、填表人栏签字的朱施澄为朱耀东的儿子，证明现金收入由朱耀东掌握。2、接处警工作登记表，证明在合伙过程中，谢碧妃与其他三名合伙人发生分歧，在2015年8月29日因矛盾激化报警，故谢碧妃不可能掌握大量现金。3、电信业务登记单，证明手机号189××××0988的登记人为苏州市相城区黄桥永方路翡翠明珠娱乐会所，之前由朱耀东给其表妹使用，后在2015年5月8日经朱耀东提出，才将该号码变更至谢碧妃个人名下由谢碧妃使用至今，故尾号4443的中国银行银行卡开卡时所留该手机号码当时并非由谢碧妃使用。对证据3真实性不予认可。
经质证，朱耀东认为，对证据1真实性无异议，证明目的不予认可。业绩日报表的期间段在涉案双方结算涉案债务之前，与本案无关。谢碧妃不在黄桥翡翠皇宫娱乐会所时，也系由其他三名合伙人共同管理，朱施澄确系朱耀东儿子，但报表上也有其他两名合伙人签字，朱耀东并未签字、也未经手现金。如谢碧妃不在会所，收银员收入现金，由其他两个小股东签字确认后放在保险箱中由谢碧妃拿走。自2012年2月合伙开始至2015年8月18日，刷卡及现金收入都系谢碧妃掌控，2012年、2013年未实际分红，而是做了一份结算，2014年分红情况如费用报销单显示，且在当日由谢碧妃转账支付朱耀东。对证据2真实性无异议，证明目的不认可，因谢碧妃于2015年8月18日将会所全部现金拿走之后没有来上班，房东来催要房租，员工催要工资，因此双方发生纠纷报警处理，房东也在现场。对证据3真实性无异议，坚持认为该电话号码系2014年4月前由谢碧妃以翡翠明珠名义申请并由谢碧妃使用
一审法院认为：审理中，双方一致确认，谢碧妃于2014年7月16日归还朱耀东10000元、2014年11月15日归还朱耀东5000元，且以上两笔还款均为归还2014年2月11日谢碧妃向朱耀东借款200000元中的尚余50000元借款的本金，对此一审法院予以认定，扣除后谢碧妃尚欠朱耀东欠款290643元、借款35000元，合计325643元。谢碧妃另提供四份转账凭证，用以证明其余还款情况，并认为欠款及尚余借款均已还清，但根据其提供的四份转账凭证，合计金额为420000元，该金额远远大于其尚欠朱耀东的本金325643元，谢碧妃虽认为其欠款及借款口头约定过利息，其还款中也包含利息，但其未向一审法院提供证据证实双方约定过利息，也无法向一审法院明确约定利息的具体利率，更无法明确主张的还款系支付哪一笔欠款或借款的本金或者利息以及该还款的具体组成。谢碧妃认为其系受朱耀东催讨后即履行而未及时发现还款超过本金的辩解，一审法院认为，谢碧妃作为完全民事行为能力人，应当对其债务归还情况尽合理的注意义务，且谢碧妃与朱耀东之间还有合伙关系，对于双方之间的经济往来应当比一般主体更加审慎，无论是从双方对于涉案欠款及借款均以书面形式确认，还是从200000元借款中针对多笔还款均以备注、收条等书面形式确认均可印证这一点，而谢碧妃的辩解明显与常理及其本人之前的行为不符。对于谢碧妃主张的四笔还款中2014年5月19日的135000元、6月17日的90000元、9月22日的45000元，朱耀东主张系其所应得的分红款，并且提供了相应的分红结算凭证予以证实，其金额及日期均与以上汇款金额及日期相一致，且苏州市相城区黄桥翡翠皇宫娱乐会所以谢碧妃名义经营，故该主张具有合理性。谢碧妃辩解分红系现金支付，且其正是由于当时收到分红后才有资金归还结欠朱耀东的债务，但其未能提供现金分红的相应凭证，其所提供的业绩日报表也不能证实系由朱耀东掌控合伙经营中的现金收入的事实，且如按谢碧妃主张的以现金方式分红后再以自己的分红款归还结欠朱耀东债务的，也可以一并给付或者结算，无需再另行汇款支付。综合双方陈述及举证情况，一审法院认为，朱耀东主张的以上三笔汇款系谢碧妃支付合伙期间的分红款而非还款更具有合理性，故一审法院采纳朱耀东的主张。对于谢碧妃主张的四笔还款中2014年6月11日的150000元，朱耀东主张系谢碧妃因债务问题借用其账户而非还款，但从其提供的银行卡开卡凭证可以反映系其本人在开卡确认单上签名，而其提供的证据也不能证明在开卡时该银行卡所留短信联系的手机号码系谢碧妃持有并使用，不足以证实谢碧妃系借用其名义开卡后持有并使用的事实，也未提供其他证据证明谢碧妃基于其他原因向其账户汇款150000元，故一审法院对于谢碧妃主张的该笔款项系归还涉案借款的辩解予以认定。
综上，一审法院认为，债务应当清偿。根据朱耀东提供的结账材料、借条和当事人陈述，可以证实谢碧妃于2014年1月8日结欠朱耀东290643元，另于2013年2月11日向朱耀东借款人民币200000元的事实。基于前述认定，对于尚余欠款290643元及借款35000元，谢碧妃于2014年6月11日归还了150000元，因借款的还款期限届满之日早于欠款的结算日期，故该还款先优先冲抵尚余借款35000元，剩余115000元应视为归还欠款290643元，扣除后谢碧妃尚应给付朱耀东欠款175643元。因该欠款未约定还款时间及利息，朱耀东可随时要求谢碧妃在合理期限内归还，现谢碧妃未予归还，故应支付以175643元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率自朱耀东起诉之日即2015年9月10日起计算至实际给付之日止的逾期利息。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等相关规定，判决：一、谢碧妃于判决生效之日起十日内给付朱耀东欠款175643元并支付该款按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年9月10日起计算至实际给付之日止的利息。二、驳回朱耀东的其他诉讼请求。本案案件受理费收取为6185元，由朱耀东负担2849元，谢碧妃负担3336元。
本院二审期间，朱耀东提交了以下证据：证据一、团队国内旅游合同一份，证据二、商户POS服务工作单一份，以上两份证据中均有谢碧妃本人签名并留有手机号码189××××0988，说明2014年该号码就由谢碧妃使用，并且该号码还关联着诉争的银行账号，继而证明15万元的收款银行账号是由谢碧妃本人掌控。证据三、手机消费清单，证明内容同上，且证明手机号码从2012年就开始使用。证据四、手机短信记录，其中第三页第二行记录是谢碧妃的银行卡号，第十二行有“谢姐”字样，第十四行有“谢总”字样。证据五、朱耀东与谢碧妃之间的手机短信记录，其中最后一页倒数第三行有“谢碧妃”字样及谢碧妃的银行卡号，证明2012年公司为四名股东各配置了一台苹果5手机并配置了相应的手机号码并且办理后就投入使用。经质证，谢碧妃认为证据一、二、三中其签名并非其本人所签，对于证据四、五的真实性不予认可。
本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为2014年6月11日谢碧妃向朱耀东转账支付的150000元是否系还款。朱耀东主张该笔款项的收款账号虽以其名义办理，但实际使用人系谢碧妃，理由是办理该卡时预留的手机号码系谢碧妃使用。本院认为该收款银行卡办理时由朱耀东本人签字确认，且办理在其名下，预留的电话号码非朱耀东本人所有并不能当然推断出该银行卡并非由朱耀东本人控制。故本院认为朱耀东主张上述收款帐号已经脱离其控制、且由谢碧妃实际掌控依据不足，其上述主张不能成立。现谢碧妃已经向朱耀东的银行账户转账支付了150000元，一审法院将该款认定为本案的还款并无不当，本院予以确认。综上。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3300元，由上诉人朱耀东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 沈莉菁
代理审判员 孙楚楚
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 徐立晨