陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕05民终595号
上诉人（原审原告）：李运宏，男，汉族，1976年3月11日出生。
委托诉讼代理人：鲁海鹏，陕西卓星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陕西石羊农业科技有限公司蒲城猪饲料分公司
法定代表人：常青山，总经理。
委托诉讼代理人：齐进军，陕西金镝律师事务所律师。
上诉人李运宏与上诉人陕西石羊农业科技有限公司蒲城猪饲料分公司（以下简称石羊蒲城分公司）劳动争议纠纷一案，均不服蒲城县人民法院（2018）陕0526民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李运宏及其委托诉讼代理人鲁海鹏，上诉人石羊蒲城分公司的委托诉讼代理人齐进军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李运宏上诉请求：依法撤销原判，支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、本案应是石羊蒲城分公司单方解除劳动合同，并非李运宏要求与石羊蒲城分公司解除劳动合同。石羊蒲城分公司于2016年10月17日向李运宏下发石羊农科发（2016）006号文件，文件内容为解除李运宏秦东区内务副总经理的职务，文件下发之后，随即给李运宏停发工资长达八个月，且不再安排其他工作，原审以石羊蒲城分公司在一审表示为李运宏保留工作认定不是单方解除劳动合同，显然错误。2、原审以社会保险的补缴不属于劳动争议，驳回李运宏的主张，且对于石羊蒲城分公司是否依法为李运宏办理了社会保险不进行查明，显然错误。而且补缴社会保险应当属于劳动争议，原审认为不属于劳动争议属适用法律错误。3、原审认定上诉人加班的事实认定错误。一审庭审过程中，李运宏提供的大量证据均能证明加班的事实，且石羊蒲城分公司提供的值班表和工资表，恰恰也证明李运宏工作天数为22天，也证明石羊蒲城分公司没有支付李运宏加班费的事实。二、原审适用法律不当。1、根据劳动合同法38条规定，本案李运宏于2002年5月20日应聘进入石羊集团下属蒲城饲料公司负责生产管理。但石羊蒲城分公司从2003年6月份才为上诉人缴纳养老保险，2005年8月开始缴纳医疗保险。显然被上诉人没有依法为上诉人办理社会保险，属于违法行为。2、根据劳动合同法46条规定，无论是被上诉人单方解除劳动合同，亦或是上诉人要求解除劳动合同，均符合该条规定，因为上诉人在庭审中明确被上诉人未依法办理社会保险，要求解除劳动合同，所以被上诉人应当支付经济补偿金。3、根据劳动合同法48条规定，由于被上诉人违反法律规定，最终导致双方解除劳动合同，依法应当支付赔偿金。
石羊蒲城分公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人认为单位单方解除的上诉理由不能成立。李运宏2016年10月17日之后未在单位上班，所以单位没有给其发放工资，没有发放工资不能成为石羊蒲城分公司单方解除合同的理由。2、社会保险不是法院的受案范围，申请人的主张是错误的。3、答辩人提供的证据包括工资表，上班月工作的天数为22天，进一步证明了李运宏没有加班的事实，所以不应当支付加班费。4、双方当事人是2012年建立劳动关系，李运宏认为原来的工作单位没有给其缴纳社会保险，这个责任由石羊蒲城分公司承担显然是不应该的。
石羊蒲城分公司上诉请求:1、依法撤销陕西省蒲城县人民法院（2017）陕0526民初1547号民事判决书第一项，并判决驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实错误，适用法律不当，应当依法撤销该判决书第一项判决，并支持上诉人的上诉请求。1、一审判决认定事实错误，且严重违反法律规定。石羊蒲城分公司对李运宏的职位调整属于公司内部管理行为，而非劳动合同的变更。一审认定上诉人的调动文件，被上诉人没有收到，对被上诉人不发生效力，但一审判决却认定上诉人变更劳动合同，自相矛盾。2、上诉人从未提出与被上诉人解除劳动合同，被上诉人也未提出解除劳动合同，虽然其向仲裁委员会申请，要求支付经济补偿金和赔偿金，该方式显然不是法律规定解除劳动合同的通知方式。3、一审判决认定被上诉人向仲裁委申请仲裁视为被上诉人要求解除劳动合同，即通过仲裁请求解除劳动合同违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一款。故一审判决双方解除劳动合同是错误的，应当予以撤销。二、一审判决被上诉人支付150858元解除劳动合同的经济补偿金是错误的，应当予以撤销。1、上诉人认为其未与被上诉人解除劳动合同，即便说被上诉人认为双方之间解除劳动合同，也是因为被上诉人单方提出的，也不应当支付解除劳动合同的经济补偿金。2、即便是应当支付经济补偿金，一审判决要求上诉人支付经济补偿金的年限也是错误的。双方当事人建立劳动关系的时间是2012年，在此之前被上诉人在其他单位工作，庭审中也没有证据证明李运宏系因单位的原因将其工作调动的，故不应当将被上诉人在其他单位的工作年限计算在内。3、一审判决认为被上诉人的月工资标准为10404元，并以此计算经济补偿金是错误的，10404元中有上诉人给被上诉人报销的汽油补贴，该补贴是通过被上诉人消费所产生的费用，由上诉人来承担，因为该补贴不属于劳动报酬，不应当计算在工资内。
李运宏辩称，1、答辩人的职位由采购经理变更为内务副总经理，上诉人认为是公司内部行为，不是变更劳动合同的行为，这个其实是发生变化的，从薪酬、工作内容等均发生变化，但是没有签订新合同，一直沿用的是老合同，老合同的终止日期为2018年，但上诉人在2016年就将该合同终止。2、2016年10月，石羊蒲城分公司在没有任何谈话形式之前，就在2016年10月17日单方面下文，说我不再担任内务副总经理。2016年10月22日左右人力资源部经理让我去总部谈话，谈话就明确告知我不用去公司了。谈完话之后，就将我的办公场所全部停掉，并且将10月份工资发放完毕之后，就没有再给我发过工资了，后面再打电话问的时候，石羊蒲城分公司均没有给我安排工作。2017年元月份，我在申请仲裁过程中，石羊蒲城分公司才告知给我保留工作岗位，事后再问公司，公司就说新岗位是渭南的采购，薪酬由12000元降为3000元。3、我的工作时间应当从2002年5月进入石羊蒲城分公司上班开始计算。在仲裁和一审过程中均已认定，因此工作年限没有争议。4、上诉人认为社保不属于法院审理范围，但是这是个旁证，说明单位没有及时足月给我缴纳社保，单位过错在前。5、关于工资标准在银行流水可以体现，且一审和仲裁均已认定。6、关于加班费，我的考勤记录证明我的工作天数最少在26天以上，我申请由石羊蒲城分公司提供销售台账，就能证明公司的作息时间，周六和周日都是上班的。
李运宏向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告经济补偿金150858元；赔偿金301726元；加班费658289.45元；未足额支付加班工资394763元，合计1505636元；2、依法判令被告为原告补缴2002年5月至2003年5月社会养老保险及2002年5月至2005年8月社会医疗保险。
一审法院认定事实：原告李运宏提供2015年7月14日至2016年10月9日石羊云端考勤记录截图，用以证明其每月存在加班的事实，该组证据中原告李运宏定位的签到地点为“渭清路”、“201省道”，不能充分证明其是否加班，且被告石羊猪饲料分公司提供在此期间由原告李运宏签名确认的工资表，出勤天数均为22天，故不予采信；被告石羊猪饲料分公司提供的2016年11月20日陕西石羊农业科技股份有限公司行政人事部“工作调动”一份，决定调原告李运宏至山西片区夏县公司工作，职务为采购部经理。原告对该证据不予认可，被告亦未提供证据证明已向原告告知，不予采信。一审法院认为，合法的劳动关系及劳动者的合法权益受法律保护。1、关于被告单位是否单方解除劳动合同？是否应向原告支付经济补偿金？原告李运宏2012年被调至被告单位担任采购经理兼秦东片区采购员，与被告单位签订了劳动合同；2014年7月担任秦东片区内务副总经理，并于2015年11月15日再次签订为期三年的劳动合同。2016年10月17日，陕西石羊农业科技股份有限公司下发了石羊农科发（2016）006号文件，决定李运宏不再担任秦东片区内务副总经理职务。该文件下发后，原告李运宏再未上班，被告单位也停发了原告的工资。被告单位在审理中表示至今仍为原告保留新工作岗位，但原告李运宏以身体欠佳为由拒绝回被告单位继续工作，故被告单位不属单方解除劳动合同，应视为在劳动合同期内，被告单位未与原告协商一致变更了劳动合同约定的内容。原告向蒲城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告单位支付经济补偿金等，应视为其要求与被告单位解除劳动合同，被告单位依法应向原告支付经济补偿金；2、关于原告李运宏的工作年限？依据法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，原告李运宏自2002年5月20日进入石羊集团蒲城饲料厂至2012年进入被告单位工作期间，石羊集团下属各公司均未向原告支付经济补偿金，故原告在石羊集团下属各公司的工作年限应计入经济补偿金的年限；3、关于被告单位是否应支付原告赔偿金？依据法律规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行，用人单位应当支付赔偿金。本案不属以上情形，故被告单位不应向原告支付赔偿金；4、关于被告是否应向原告支付加班费及未足额支付加班工资？因原告提供的证据不足以证明其在工作期间是否加班及加班天数，故对其要求支付加班费及加班工资的请求不予支持；5、关于被告是否应为原告补缴2002年5月至2003年5月社会养老保险及2002年5月至2005年8月社会医疗保险？依据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，社会保险费的征缴和管理是社会保险经办机构的法定职责，缴费的主体是用人单位和劳动者，并由社会保险经办机构负责征收。这种征缴行为属经办机构的行政职责，而用人单位违法不给劳动者办理参保手续或者不缴社保费用，违反的是行政法上的义务，应当由社会经办机构追究其行政责任，不属劳动争议。故对原告的此项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条等之规定，判决：一、由被告陕西石羊农业科技股份有限公司蒲城猪饲料分公司于本判决生效后十五日内支付原告李运宏经济补偿金150858元（14.5月×10404元/月）。二、驳回原告李运宏的其他诉讼请求。
二审经审理，查明原审认定事实属实，又查明渭南市2015年社会平均工资45775元/年，双方当事人在原审时，对劳动争议仲裁裁决书查明的事实没有异议，李运宏从2015年7月至2016年10月，在休息日加班累计九十天。
本院认为，合法的劳动关系及劳动者的合法权益应受法律保护。关于石羊蒲城分公司的几点上诉理由，首先对劳动者的职务任命，由于双方的劳动合同对工作内容和地点约定不明，上诉人对劳动者个人的单方任命，应属单位内部管理行为，并非劳动合同内容的变更；其次，关于劳动合同的解除问题，上诉人没有提供充分证据证明其在岗位调整后为劳动者安排了新的岗位，在双方未协商一致的情况下，停发了劳动者的工资待遇，应属单方解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金，上诉人石羊蒲城分公司该上诉理由不能成立，至于原审对李运宏月工资数额10404元认定，其在一审时并未提出异议，二审中没有提供新证据证明自己的主张，该上诉理由亦不能成立。对于李运宏工作年限的确定，原判认定正确，本院予以认可。上诉人李运宏要求改判补缴其社会保险，原审认定此争议不属劳动争议，理由充分，该上诉请求予以驳回；上诉人李运宏还要求用人单位支付赔偿金，欠缺充分证据和充足理由，对此原判认定正确，予以维持。根据上诉人李运宏提供的证据，对其休息日加班事实予以认定，石羊蒲城分公司应当按照法律规定支付其加班费，支付标准不低于其工资200%，具体数额为86102元（10404元/月÷21.75天×90天×200%），故对李运宏要求支付加班费的上诉请求予以支持。
综上，原判部分事实认定不清，判决不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持陕西省蒲城县人民法院（2017）陕0526民初1547号民事判决第一项[即由被告陕西石羊农业科技股份有限公司蒲城猪饲料分公司于本判决生效后十五日内支付原告李运宏经济补偿金150858元（14.5月×10404元/月）]；
二、撤销陕西省蒲城县人民法院（2017）陕0526民初1547号民事判决第二项（即驳回原告李运宏的其他诉讼请求）；
三、陕西石羊农业科技股份有限公司蒲城猪饲料分公司于本判决生效后十五日内支付李运宏加班费86102元；
四、驳回陕西石羊农业科技股份有限公司蒲城猪饲料分公司上诉请求；
五、驳回李运宏本案其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计30元，由陕西石羊农业科技股份有限公司蒲城猪饲料分公司负担20元，由李运宏负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 杨新龙
审判员 鱼小强
审判员 张效虎
二〇一八年六月十一日
书记员 邢当当