广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第1046号
上诉人（原审被告）：中山市振东鞋业有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：何健文，该公司总经理。
委托代理人：胡宝婷，广东谭红玲律师事务所律师。
委托代理人：谭红玲，广东谭红玲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：农丽明，女，1962年9月21日出生，壮族，住广西壮族自治区龙州县。
委托代理人：黄兰根，广东正鸿律师事务所律师。
上诉人中山市振东鞋业有限公司（以下简称振东公司）因与被上诉人农丽明劳务合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民五初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：农丽明于2008年8月25日入职振东公司，任生产部作业员。农丽明离职前的平均工资为2235元／月。2013年1月5日，农丽明在工作时受伤，被送往中山市郭门照骨科医院住院治疗。2013年3月28日，农丽明出院，被诊断为左胫腓骨近端粉碎性骨折，住院82天，出院医嘱全休3个月、定期复查、适当行患肢功能锻炼、不适随诊。2013年11月26日至2013年12月16日，农丽明再次入中山市郭门照骨科医院行左胫腓骨近端骨折内固定术后治疗，住院20天，出院医嘱注意休息1月、定期复查、不适随诊。2014年1月13日，广东宏力法医临床司法鉴定所出具广东宏力司鉴（2014）临鉴字第022号司法鉴定意见书，认为“被鉴定人农丽明的损伤构成Ⅸ级（九级）伤残”。2014年1月14日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工不字（2014）5号工伤认定不予受理决定书，认为农丽明受到事故伤害时已满五十周岁，已达到法定退休年龄，与振东公司不存在劳动关系，农丽明申请对其于2013年1月5日20时40分左右在振东公司受到的事故伤害作出工伤认定，不符合工伤认定受理的规定，决定不予受理农丽明提出的工伤认定申请。2014年2月11日，农丽明诉至原审法院，请求判令：1、振东公司向农丽明支付赔偿款共计149646.84元；2、本案诉讼费由振东公司承担。
农丽明诉求按50元／天计算住院伙食补助费；振东公司称其已支付农丽明住院期间的伙食费2405元，其已全额支付农丽明住院期间的伙食补助费。农丽明主张营养费3000元，但其无法提交相关的医嘱证明证实其需要加强营养，振东公司认为因农丽明没有提交医嘱证明证实其需要加强营养，故不同意支付营养费。农丽明主张其从受伤之日起至评残前一日存在持续误工，要求按其受伤前的平均工资2235元／月计算误工费为13590元，振东公司对农丽明主张的误工费计算标准没有异议，但对农丽明主张的误工时间有异议，称农丽明的误工时间应为其住院时间加上医嘱建议的全休时间合计192天。经查，农丽明未提交依据证明其从受伤之日起至评残前一日存在持续误工。农丽明主张按广东省2013年度一般地区城镇居民人均可支配收入30226.71元／年计算其残疾赔偿金；振东公司对农丽明的伤残等级不确认，要求对农丽明的伤残等级进行重新鉴定，认为因农丽明为农业户籍，农丽明的残疾赔偿金应按农村标准计算，并称农丽明对其损害有一定过错。振东公司对广东宏力法医临床司法鉴定所出具广东宏力司鉴（2014）临鉴字第022号司法鉴定意见书不确认，但未提交任何相反的证据予以反驳，也未提交任何依据证明农丽明对本次事故的发生存在过错，且其已提交书面申请明确表示不申请相关的鉴定人员出庭，也不申请对农丽明的伤残等级进行重新鉴定。农丽明要求振东公司支付其鉴定费1500元及精神损害抚慰金5000元；振东公司表示不同意支付，因其对农丽明的伤残等级有异议，具体是否由其承担该费用由法院认定。
原审另查明：振东公司已支付农丽明的所有医疗费、住院伙食补助费2405元及2013年2月至12月期间的工资14471.3元。
原审法院认为：一、农丽明因此次事故产生的具体损失。关于住院伙食补助费的问题。因中山市郭门照骨科医院的出院小结、出院记录、出院诊断证明书显示农丽明因本次事故受伤住院102天，故原审法院认定以广东省2013年度人身损害赔偿计算标准中的伙食补助费50元／天为标准计算农丽明的住院伙食补助费为5100元。关于营养费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，农丽明未提交医嘱证明证实其需要加强营养，振东公司对此亦不予确认，故农丽明诉求营养费3000元缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于农丽明的误工时间问题。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，虽然农丽明主张其误工时间应从受伤之日起至评残前一日，但其未提交任何依据证明其从受伤之日起至评残前一日存在持续误工，振东公司对此亦不予确认，故农丽明的该主张缺乏事实依据，原审法院不予采信；又，虽然中山市郭门照骨科医院于2013年3月28日出具的出院记录记载医嘱全休2月，但中山市郭门照骨科医院已出具诊断证明书及新的出院记录，确认农丽明第一次出院后需要休息3个月，且中山市郭门照骨科医院同日出具的出院小结及出院诊断证明书均记载医嘱全休3月、3月内避免患肢负重，即农丽明第一次出院后需全休3月、3月内避免患肢负重，结合中山市郭门照骨科医院于2013年12月16日出具的出院记录及出院诊断证明书，原审法院认定农丽明的误工时间为222天。关于残疾赔偿金的问题。首先，虽然振东公司对农丽明的伤残等级有异议，要求对农丽明的伤残等级进行重新鉴定，但其未提交任何相反的证据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，振东公司申请重新鉴定的理由不成立，且振东公司已提交书面申请明确表示不申请相关的鉴定人员出庭，也不申请对农丽明的伤残等级进行重新鉴定，故振东公司的该辩解主张，缺乏事实依据，原审法院不予采信。其次，虽然农丽明的户籍性质为农业户籍，但农丽明于2008年8月25日入职振东公司后一直工作至2013年1月5日，并办理了有效期限为2012年6月1日至2013年6月1日的居住证，即本次事故发生前农丽明已在城镇居住工作一年以上且有固定收入，振东公司亦未提交任何依据予以反驳，故农丽明诉求以广东省2013年度一般地区城镇居民人均可支配收入30226.71元／年为标准计算其残疾赔偿金，理据充分，原审法院予以支持。关于鉴定费的问题。因原审法院已采信广东宏力法医临床司法鉴定所出具广东宏力司鉴（2014）临鉴字第022号司法鉴定意见书，农丽明提交的鉴定费发票显示其因本次事故受伤而进行伤残鉴定并产生伤残鉴定费1500元，该伤残鉴定费系农丽明为确定本次事故造成的损失而产生的费用即为本次事故产生的直接损失，故农丽明诉求鉴定费1500元，原审法院予以支持。关于农丽明诉求精神损害抚慰金5000元的问题。原审法院认为，精神损害抚慰金的数额应当根据双方当事人的主观过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权人的获利情况、本地平均生活水平等具体情况来确定，本次交通事故造成农丽明九级伤残，确实给其今后的生活造成一定的影响，故农丽明诉求精神损害抚慰金5000元合理，原审法院予以支持。因此，农丽明因本次事故所遭受的各项损失包括有：1、住院伙食补助费5100元（50元／天×102天），2、误工费16539元（2235元／月÷30天／月×222天），3、残疾赔偿金120906.84元（以广东省2013年度一般地区城镇居民人均可支配收入30226.71元／年为标准计算20年，九级伤残计算20%，即30226.71元／年×20年×20%），4、司法鉴定费1500元，5、精神损害抚慰金5000元，6、交通费500元（根据农丽明的就医地点、时间、次数等酌情计算500元）；以上合计149545.84元。
二、关于振东公司应承担的赔偿责任问题。首先，农丽明在本次事故发生时已达到法定退休年龄，其与振东公司之间属于劳务合同关系并非劳动关系。虽然振东公司主张根据《广东省工伤保险条例》第六十五条的规定，认为农丽明在本次事故中所遭受的损失可以参照工伤保险待遇支付，但是《广东省工伤保险条例》第六十五条只是规定达到法定退休年龄的劳动者因工作原因受到人身损害的可以要求用人单位参照工伤保险待遇支付相关费用，即赋予劳动者选择适用《广东省工伤保险条例》的权利，并未赋予用人单位选择适用《广东省工伤保险条例》的权利，且农丽明明确表示不要求振东公司参照工伤保险待遇支付相关费用，故振东公司的该辩解主张，理据不足，原审法院不予采信。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，农丽明在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的振东公司依法应承担赔偿责任。虽然振东公司主张农丽明对其损害存在过错，但振东公司未提交任何依据予以佐证，故振东公司的该辩解主张缺乏事实依据，原审法院不予采信。又，因振东公司已支付农丽明住院期间的伙食费2405元及2013年2月至12月期间的工资14471.3元，故振东公司尚应赔偿农丽明132669.54元（149545.84元－2405元－14471.3元）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、振东公司于原审判决生效之日赔偿农丽明132669.54元；二、驳回农丽明的其他诉讼请求。案件受理费3292元，减半收取1646元，由农丽明负担187元，振东公司负担1459元。
上诉人振东公司不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决，改判振东公司按照工伤保险待遇的标准支付农丽明补偿款49188.36元（一次性伤残补助金2235元／月×9个月=20115元、一次性伤残就业补助金2235元／月×8个月=17880元、一次性工伤医疗补助金2235元／月×2个月=4470元、停工留薪待遇2235元／月÷21.75天×192天=19729.66元、住院伙食费35元／天×102天=3570元、交通费300元，以上合计66064.66元，减去已支付的误工费14471.3元、住院伙食费2405元，应支付农丽明49188.36元）；二、农丽明承担本案诉讼费用。事实及理由是：一、关于适用何种标准计算农丽明的各项损失的问题。农丽明受到事故伤害时虽已达到退休年龄，但其在工作时间内、因工作原因受伤而导致的各项损失仍应适用工伤保险待遇的标准来计算。《工伤保险条例》第二条第二款规定，超过法定退休年龄的劳动者仍属于工伤保险条例调整的范围。《劳动合同法》第四十四条规定，未领取基本养老金的，即使劳动者达到退休年龄，劳动合同的法律效力依然存在，劳动关系并不依法解除。最高院行政庭2010年3月17日作出（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用（工伤保险条例）请求的答复》明确指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因此，农丽明应以中山市人力资源和社会保障局不予受理其工伤认定为由提起行政复议或向人民法院提起行政诉讼，而不应向法院起诉要求振东公司按照人身损害的标准赔偿其工伤损失。二、关于农丽明因本次事故产生的具体损失。住院伙食补助费、误工费，应按照工伤保险待遇的标准计算。残疾赔偿金、司法鉴定费、精神抚慰金，因农丽明受伤的损失应按工伤保险待遇的标准计算，即其伤残等级应由劳动能力鉴定部门进行鉴定，不应由营利性机构评定，故请求残疾赔偿金、司法鉴定费、精神抚慰金不应支持。交通费并无依据，应酌情计算300元。三、关于双方责任的划分问题。退一万步来说，就算双方存在劳务关系，农丽明在打扫灯管时存在操作不当的行为，故农丽明对其损害的发生存在过错。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，农丽明也应根据其自身的过错承担责任，而不应由振东公司全部承担。
被上诉人农丽明答辩称：一、依据有关的法律法规规定，农丽明已达到法定退休年龄，即使其没有享受养老保险待遇都不影响其与振东公司之间形成劳务关系；二、振东公司在上诉状中所提及的最高院行政庭的答复，该答复是针对行政复议或行政诉讼案件时的指导意见，而本案是属于民事诉讼，既非行政复议也非行政诉讼，所以该答复对本案民事诉讼不具有指导意义；三、振东公司承担赔偿责任的法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条，而非《侵权责任法》第三十五条，因《侵权责任法》第三十五条的适用范围是在个人之间形成的劳务关系，而本案是发生在个人与法人单位之间形成的劳务关系，因此本案不适用该法律条款。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为劳务合同纠纷。本案争议的焦点有二：一、农丽明与振东公司为何种法律关系；二、农丽明对本次事故的发生是否有过错，应否承担责任或者减轻振东公司的责任。
焦点一：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”及《广东省工伤保险条例》第六十五条：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”的规定，用人单位招用已经达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。故农丽明与振东公司之间形成劳务关系，振东公司上诉主张其与农丽明之间存在劳动合同关系，理据不足，本院不予支持。
焦点二：振东公司主张根据《侵权责任法》第三十五条的规定，农丽明在本次事故中有过错，应减轻振东公司的赔偿责任，但《侵权责任法》第三十五条调整的是个人之间的劳务关系，个人与单位之间劳务关系《侵权责任法》却没有作出规定，故《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条仍可适用，上述司法解释第十一条明确规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，振东公司作为农丽明的雇主，应对农丽明在工作过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。上述司法解释第二条第二款又规定：“……受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”虽振东公司主张农丽明对其自身损害的发生存在过错，但未向本院提供证据证明农丽明对本次事故的发生存在故意或者重大过失，应承担举证不能的不利后果，综上，原审判令振东公司承担全部的赔偿责任，并无不当。原审认定的各项赔偿项目与具体金额，均合乎相关法律规定，本院予以维持。
上诉人振东公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，虽然法律适用欠妥，但实体处理正确，本院予以维持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3292元，由上诉人中山市振东鞋业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张煌辉
代理审判员 张群立
代理审判员 吴碧英
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 易嘉璇