河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民三终字第00065号
上诉人（原审原告）：李改慧。
委托代理人：孙佳，河南青剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张小博。
委托代理人：张华伟，河南菊城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何芳。
委托代理人：张华伟，河南菊城律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张建党。
委托代理人：吴学恒，内乡县湍东中心法律服务所法律工作者。
上诉人李改慧与被上诉人张小博、何芳、张建党合伙纠纷一案，李改慧于2013年6月17日向内乡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令张小博、何芳偿还借款350000元及利息，并互负连带偿还责任。后在补充起诉状中，变更诉讼请求为：判令张小博、何芳返还投入现金350000元及利息；支付干姜利润35412元及利息。原审法院于2013年12月2日作出（2013）内法民初字第871号民事判决。李改慧不服，向本院提起上诉，本院于2014年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭进行了审理。李改慧及其委托代理人孙佳，张小博、何芳及其委托代理人张华伟，张建党的委托代理人吴学恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：张小博多年来一直在做干姜、花椒、酒等生意。张建党和张小博认识多年，一直在一起做干姜等生意。李改慧和张建党认识后，在谈论中，张建党谈到其和张小博、何芳在一起做干姜等生意能赚钱之事，李改慧说也要投资，于是，张建党和李改慧一起于2013年2月7日下午到张小博、何芳家，商量做干姜生意。最后商定，李改慧和张建党每人各投资20万元，由张小博、何芳负责收购干姜，盈利了，除去费用外按比例进行分成；如亏本，由张小博、何芳偿还其本金及利息，利息按银行贷款利率计。当时，在场的有给张小博送酒姚小辉，还有黎均建、孙忠、张小博的弟弟张柯、弟媳王蓓。协商好后，张建党说李改慧和张小博不太熟悉，让张小博出具一张收到条，并说把张建党自己的20万元也写在李改慧的名字下，生意做成后，由张建党和李改慧在一起算账，并约定当天下午，李改慧和张建党二人分别将各自投资的款额转到张小博指定其爱人何芳在农村信用社账户上。之后，张小博就按照李改慧说的意见给他们出具了一张收条，其载明“收到李改慧40万元现金用于做干姜生意2013年2月6日张小博（签名）”，交给了李改慧。该条交给李改慧后，张建党说有事先走了。走时张建党把李国党在农村信用社的银行卡（因李国党原借张建党20万元，用自己卡上的20万元还给张建党，所以，张建党拿其卡）交给李改慧，让李改慧用张建党给的银行卡，代其给张小博转款20万元。当时为何没在瓦亭农村信用社办理转帐，是因为张小博有一笔预约的100万元款急需在内乡工商银行办理（因内乡县瓦亭镇没有工商银行），就和其爱人何芳、弟弟张柯、弟媳王蓓、李改慧一起到内乡县工商银行和农村信用社进行100万元款的办理和张建党及李改慧共投资40万元的转账业务。到内乡县后，张小博、何芳及李改慧一起到农村信用社进行转账，张小博弟弟和弟媳到工商银行办理100万元的业务。张小博和其爱人何芳及李改慧到内乡县农村信用社后，由于当时张建党走时在给李改慧存款卡时，没有把其身份证给李改慧。因数额较大，加上又是李国党的卡，没有张建党的身份证件，张建党又不在现场，无法证明，内乡县农村信用社按规定不予办理此项业务，李改慧也没把自己的20万元转到张小博爱人账户上，张小博给李改慧出具的40万元收条也没收回。2013年2月8日上午9点左右，李改慧和张建党一起在内乡县农村信用社下设的网点——龙源分社转了二人的投资款。转账时因李改慧卡上只有19万元，张建党给张小博打电话说李改慧卡上只有19万元，差1万元随后补上，得到张小博同意后，李改慧给张小博爱人账户上转了19万元，流水号是12，时间是该日9点35分44秒；接着张建党用李国党在该社的存款卡的存款，给张小博爱人账户上转了20万元，流水号是13，时间是9点40分29秒。李改慧和张建党转款时间相差5分19秒，且流水号紧连，且张建党在李改慧转款单上签名，可以证实李改慧庭审中诉称的当日不知道张建党转款不属实的事实。当日，张建党和李改慧一共向张小博爱人账户上转了39万元，张建党在李改慧转的19万元单据上签了张建党的名字。2013年2月17日，李改慧在镇平县农村信用社又给张小博爱人何芳的账户上转了1万元。截止2013年2月17日张建党和李改慧往张小博爱人何芳的账户上一共转了40万元。李改慧和张建党才履行了张小博2013年2月7日下午，给李改慧出具的李改慧和张建党每人投资20万元共40万元的收条上的数额的义务。该生意做成后，虽然在算账时，经张建党和张小博、何芳多次催促下，李改慧因有事没到，没有在一起进行共同算账。但张建党和张小博、何芳在一起进行了算账，其结果是：李改慧和张建党共同投资的40万元所得利润为19500元。在张建党诉李改慧、张小博案的庭审中，李改慧和张建党对合伙期间，张小博、何芳所说的其二人共投资的40万元所得的利润19500元均不持异议。2013年6月5日上午，李改慧在没有通知张建党的情况下，一人到张小博、何芳家，拿着张小博给其出具的40万元收条和其转账的20万元的条据，向张小博追要该款及利润，张小博不同意，为此发生争吵。在争吵过程中，和李改慧一起去的刘建军证实：该40万元也有张建党的事实，刘建军并给他们作了说服、调解工作。由于李改慧争吵不止，张小博就叫其爱人何芳到内乡县信用联社瓦亭分社，向李改慧在农村信用社的存款卡上转了25万元（李改慧承认收到25万元的转款），同时张小博爱人何芳通知了张建党。张建党知道后，立即赶到张小博家，为该40万元及所得利润19500元应该支付给谁发生争吵。在争吵过程中，何芳把李改慧的存款卡扔到桌子上，张建党拿走了该存款卡。根据合伙清算，李改慧和张建党各应得本金和利润209750元，实际李改慧现已得到25万元。李改慧在三人合伙算账后多得40250元。由于协商不成，李改慧以自己持有40万元收条和2013年2月8日、2013年2月17日给张小博、何芳两次转账20万元，共计60万元，张小博、何芳已支付李改慧25万元，下欠35万元及所得利润35412元及利息为由，将张小博、何芳诉至原审法院，请求张小博、何芳支付其所投资的60万下余的35万元和投资所得利润35412元及利息，诉讼费由张小博、何芳负担。
查，2013年2月4—6日，张小博和其爱人何芳不在家，在郑州。张小博给李改慧出具的“收条”落款时间应该是2013年2月7日，不是2013年2月6日。对该时间，当事人各方均不持异议。
另查，2013年6月17日李改慧向原审法院提交的诉讼请求是张小博、何芳借其现金35万元及利息；2013年7月13日提交补充诉状的诉讼请求是返还其投资的35万元和利润35412元及利息。庭审中，经原审法院向李改慧询问，李改慧称以补充起诉状为准。原起诉的借款35万元，就是补充诉状的35万元。
再查，李改慧证人吴好军、魏小军、张红磊出庭作证的证词相互矛盾，且李改慧对吴好军、魏小军、张红磊证词及刘建军的证词部分均持有异议。为了证实吴好军所说的2013年2月7日下午是否给张建党打电话到一起打牌的事实，张建党申请本院调取其通话记录，由于时间超过6个月，无法调取。
原审法院认为：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权力。当事人三方经协商推荐张小博为该合伙的负责人进行个人合伙做干姜生意，符合有关法律规定，合伙成立。关于李改慧于2013年2月8日和同月17日向张小博、何芳账上转19万元和1万元，共计20万元的诉称，张小博、何芳对该款不持异议，对此诉称，原审法院予以采信。关于李改慧2013年2月6日下午2点左右（第二次开庭改为2013年2月7日下午）因合伙投资，张小博、何芳要求李改慧带现金，李改慧于该时间带40万元现金到张小博、何芳家给其40万元后，张小博给原告出具40万元收条的诉称，原审法院不予支持。其理由有四：一、李改慧在庭审中诉称，由于张小博、何芳要现金，自己才带40万元现金于2013年2月6日（由于张小博、何芳该日不在家，后又变为2013年2月7日下午）下午给张小博、何芳后，给其出具40万元收据的事实。对此，原审法院认为，李改慧给张小博、何芳1万元就通过银行转账的方式进行，却诉称一个人带着40万元现金这个不小的数额的款，从镇平经过2个多小时的跋涉到内乡瓦亭进行现金交款。按李改慧这种说法，应该是：带现金才叫现金，转账转的钱就不是现金。况且，李改慧应当知道带40万元现金存在的危险性和通过银行转账的安全性、快捷性。且与张小博、何芳及张建党陈述的事实不符。二、李改慧向原审法院于2013年6月17日递交诉状起诉与张小博、何芳是借款关系，2013年7月13日的补充诉状应该是对上个诉状的诉讼请求的补充，却是合伙关系。李改慧对自己40万元究竟是和张小博、何芳借款关系，还是合伙关系，自己投资干啥就不知道，更何况投资数额那么大。三、从原审法院根据张小博、何芳的申请，调取张小博、何芳2013年2月4-6日，可以证实张小博、何芳于该日不在家的事实，足以证明李改慧在庭审中，张小博、何芳以及张建党的代理人和原审法院询问李改慧啥时间给张小博、何芳40万元现金，李改慧确认其于2013年2月6日下午2点左右，到张小博、何芳家给张小博、何芳40万元现金不存在的事实。虽然第二次开庭改为2013年2月7日下午2点左右带40万元现金到张小博、何芳家，但正是当事人三方在一起协商合伙做干姜生意的时间。李改慧为了证实张建党在该时间不在现场的事实，2013年11月1日开庭，又找三个证人出庭作证，由于三证人证词不一致，李改慧对自己找的证人的当庭证词提出异议。而张小博、何芳及张建党却对李改慧的证人证词不持异议。这足以说明李改慧无论是2013年2月6日下午，或是2013年2月7日下午没有给张小博、何芳40万元现金，李改慧所持40万元收据是李改慧和张建党各投20万元的事实。四、李改慧提供的证据3、4和证人魏小军证言的还款情况，只能证明李改慧在银行的取款时间、数额和魏小军的还款情况，并不能证明李改慧拿这些钱作为40万元投资的事实，况且，李改慧的取款和魏小军的还款时间均是2013年1月份，而李改慧投资是该年的2月份。李改慧于2013年1月1日和1月14日各取10万元放在家里等着给张小博、何芳40万元（含魏小军还款），这也是常人难以理解。而且，李改慧的投资来源不属于法院审查的范围，李改慧为何在庭审中一直强调40万元的来源，这也是常人难以理解。至于李改慧申请调取2013年2月2日张柯转账情况，来证实张小博、何芳和张建党诱骗其投资的事实；李改慧是有行为能力的人，庭审中，且其始终没有提供其它证据来证明张小博、何芳和张建党诱骗的事实，张柯在信用社的转账与本案没有一点关联性。故对此诉称，原审法院不予支持。张小博、何芳关于李改慧和张建党各投资20万元共40万元所得19500元的利润的辩称，庭审中，张建党的委托代理人及原审法院对李改慧和张建党是否属实问题的提问（在张建党起诉李改慧和张小博一案的开庭笔录中），李改慧和张建党均不持异议，故对此辩称，原审法院依法予以支持。关于张小博、何芳对已支付李改慧25万元，李改慧当庭也予以确认的辩称，原审法院亦予以采信。关于张小博、何芳对李改慧诉称“收条”中的40万元不是李改慧一人投资，是李改慧和张建党各投资20万元，其应该再支付给张建党16.95万元的辩称，李改慧的证人刘建军当庭证实，该款也有张建党的事实。虽然李改慧对自己的证人证词部分持有异议，由于其没有其它相反证据来证实自己证人刘建军的证词不属实的主张，故对此辩称，原审法院亦予以支持。对于张建党的陈述，结合其举证和庭审质证、认证情况，虽然李改慧对有关证据持有异议，但其又没有出示更有效的相反证据来证明自己的主张，故对此陈述，原审法院予以确认。对于张建党请求李改慧、张小博、何芳应当返还其投资的20万元和利润9700元，由于张建党已在其起诉李改慧、张小博案中进行了诉讼，且在本案规定的时间内没有补交诉讼费，原审法院不予支持。综上所述，李改慧的诉求，不能自圆其说，应驳回其诉讼请求。故根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，原审判决：驳回李改慧要求张小博、何芳支付投资款35万元及利息和干姜利润35412元及利息的诉讼请求。诉讼费、保全费共计10500元，由李改慧负担。
李改慧上诉的主要理由是：原审判决事实认定错误。原审判决认定李改慧与张小博、何芳以及张建党合伙，李改慧与张建党各投资20万元的事实错误；认定李改慧仅投资20万元而不是60万元错误；原审判决主观臆断，有失公允。
张小博、何芳答辩称：原审判决认定事实正确，李改慧出资20万元，并非60万元，在张小博出具40万元收据时并未收到40万元现金，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
张建党答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予维持。
根据各方当事人的上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点如下：李改慧在合伙关系中投资60万元还是20万元。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
另查明，在张建党起诉李改慧、张小博合伙协议纠纷一案中，内乡县人民法院于2013年10月20日作出（2013）内法民初字第841号民事判决，李改慧不服上诉至本院，本院于2013年12月10日作出（2013）南民三终字第01149号民事判决，对本案当事人合伙情况以及李改慧投资20万元的事实已作出确认。
本院认为：李改慧与张小博、张建党之间是否存在合伙关系以及李改慧出资究竟是20万元还是60万元，是本案的争议焦点。李改慧虽持有2013年2月7日张小博给其出具的40万收条，但张小博对在出具条据时就收到了40万现金不予认可，且张建党亦不予认可，称二人共同投资40万元，当天并未交付给张小博现金，约定次日转账，次日，李改慧、张建党分别于9点35分44秒和9点40分29秒向张小博妻子何芳账户上转了19万元和20万元，张建党还在李改慧转的19万元单据上签上了自己的名字，2013年2月17日，李改慧又向何芳账户上转了一万元。对此事实，本院生效法律文书已进行了确认，本院予以认定，故李改慧上诉所称理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由李改慧负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 陈德林
审判员 孙小刚
二〇一四年四月十七日
书记员 徐艳华