浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终01351号
上诉人（原审原告）：塔山建设集团有限公司，住所地：义乌市义南工业园区。
法定代表人：成诚，董事长。
委托代理人：朱爱民，浙江现代阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许利华。
上诉人塔山建设集团有限公司为与被上诉人许利华建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第2861号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年9月3日，许利华取得二级建造师注册证书（资格证书编号00030321，聘用塔山建设集团有限公司）。2005年起至2010年间，塔山建设集团有限公司为许利华缴纳不同年限的大病、工伤、基本医疗、企业养老、生育、失业保险。2007年8月5日，义乌市江东街道江南中学筹建办公室（××）与塔山建设集团有限公司（××）签订《建设工程施工合同》一份，工程内容（承包范围）为综合楼、教学楼、校门、配电房、锅炉房土建及水电安装，围墙、部分道路路面、小方块场地及排污排水管道等工程；工期总日历天数320天，开工日期暂定2007年8月28日；合同价款为997.94万元；合同还对工程款（进度款）支付等内容作了约定。2007年8月14日，塔山建设集团有限公司（甲方）与许利华（乙方）签订《承包协议》一份，约定：甲方将所承建的江南中学Ⅱ标工程承包给乙方施工管理。一、承包方式：（一）包工包料、自负盈亏。承包内容按甲方与建设方所签订的合同及图纸的要求。（二）乙方对工程施工前、施工中所涉及的机械设备、建筑材料、民工工资等各项款项费用承担全部责任。……二、结算价格及付款方法：按甲方与建设方的合同执行。工程款乙方必须汇入甲方账户，未经甲方授权乙方不得以任何借口向建设方支取工程款项，否则乙方要对此承担法律责任。工程款进入甲方账户后，乙方有权在贰日内提取，否则甲方对此造成损失要承担责任。三、工期要求：按甲方与建设方的合同执行。四、质量及安全要求：乙方必须做到：……（四）乙方必须服从甲方对工程质量和安全生产的管理及监督检查，对甲方及上级部门的整改通知，乙方必须及时完成整改。……七、其他：……（二）乙方因工程需要采办量建筑设备、材料及建筑用工，必须依法签订合同，并及时报送甲方，接受甲方监督管理。……（五）工程技术管理费陆拾万元整向乙方收取，并在签订本合同时由乙方一次性付清。税金按开票面值分期由甲方在汇入款中扣除。嗣后，许利华组织班组人员进场施工。工程竣工后，义乌市财政项目预算稽核中心于2010年1月28日出具《关于义乌市江南中学新建工程Ⅱ标结算的稽核意见》一份，其中确定核定工程造价9773575元，核减29505元。另查明：许利华因义乌苏溪三小工程与塔山建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年9月3日向原审法院提起诉讼。同日原审法院受理后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。塔山建设集团有限公司在举证期限届满前依法提起反诉，原审法院受理后决定与本诉合并审理。2015年6月5日，原审法院依法作出（2014）金义民初字第2434号民事判决：“一、塔山建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付许利华工程款人民币421989元并赔偿利息损失（从2014年4月14日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）。二、驳回许利华的其他诉讼请求。三、驳回塔山建设集团有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费80296元，由许利华负担76754元，由塔山建设集团有限公司负担3542元。反诉案件受理费13059元，由塔山建设集团有限公司负担。”双方当事人均不服该判决而提起上诉。后金华市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。除涉案江南中学工程外，许利华在相近时间段内尚有其他项目包括苏溪三小工程、杭畴小学工程、佛堂镇镇中边溪改造工程、稠江街道西王界办公楼工程、美能笔业综合楼工程向原告承包施工，且除苏溪三小工程外其他项目的工程款亦未进行结算。本案在审理过程中，塔山建设集团有限公司认为江南中学工程开工时间是2007年7月，竣工验收时间是2008年9月左右；塔山建设集团有限公司主张的税金以审核价9773575元为基数按税率5.65%计算为552207元。塔山建设集团有限公司认为许利华因江南中学工程共领取工程款13675967.66元；许利华则认为关于江南中学工程已领取工程款500多万元。
塔山建设集团有限公司于2015年10月21日向原审法院提起诉讼，请求判令许利华返还塔山建设集团有限公司多支领的工程款5054599元并支付利息损失（利息损失从起诉之日起按银行同期同档利率计付至实际履行之日止）。
许利华在原审中答辩称，塔山建设集团有限公司要求许利华返还多领的工程款5054599元，完全与事实不符，也没有事实依据。塔山建设集团有限公司提供的支付工程款的付款凭证以及以借款方式领取工程款的付款凭证有注明用途为“江南中学”且许利华签字确认的只有2408990.66元，而本案江南中学的工程结算款为9773575元，扣除管理费（60万元）和税金（5.09%）后许利华应得的工程款为8676101元。塔山建设集团有限公司提供的其它的以借款方式领取工程款的付款凭证并没有注明用途是“江南中学”工程。况且许利华在2003年至今向塔山建设集团有限公司曾经承包过佛堂镇边溪改造工程、西王界办公楼工程、义乌市美能笔业厂房工程、义乌市松门山办公楼工程、义乌市江南中学工程、义乌市苏溪第三小学工程、义乌市杭畴小学工程等十余个工程，而这些工程领取工程款的方式大部分也是以“借款的方式领取工程款”的。再说，一个扣除管理费和税金后只有8676101元工程款的工程，塔山建设集团有限公司竟然多支付了5054599元工程款，而至今近5年都不向许利华追讨，完全不符合常理和日常生活经验法则。综上，请求法院驳回塔山建设集团有限公司的所有诉讼请求。
原审法院审理认为：依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点为：一、关于塔山建设集团有限公司与许利华签订的《承包协议》的效力问题。《承包协议》系双方的真实意思表示，关键在于塔山建设集团有限公司与许利华之间是内部承包关系还是违法转包。首先，从许利华的建造师注册证书看，聘用企业为塔山建设集团有限公司，2005年起至2010年间，塔山建设集团有限公司也为许利华缴纳了基本医疗、养老保险等待遇，故塔山建设集团有限公司与许利华应有身份上的隶属关系；其次，从《承包协议》约定的内容来看，塔山建设集团有限公司对工程质量和安全生产有管理及监督检查的权利，因工程需要采办的建筑设备、材料及建筑用工，许利华必须接受其监督管理，建设单位的工程款汇入的是塔山建设集团有限公司的账户，故塔山建设集团有限公司对工程项目参与了管理，由此应当认定双方签订的《承包协议》为企业内部承包合同，其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。二、关于在江南中学工程中被告是否向塔山建设集团有限公司多支领了工程款的问题。1、关于许利华实际已支领的工程款金额。根据许利华在质证时的意见，许利华共收到塔山建设集团有限公司共计2572173.24元，但许利华在庭审时又认可已收到500多万元，该陈述可认定为属于许利华自认。但塔山建设集团有限公司所主张的许利华在江南中学工程中实际支领的工程款超过许利华自认部分，应由塔山建设集团有限公司承担举证责任。虽然其提供了大量的付款凭证用以证明许利华在江南中学工程中以借款名义支取了相应款项，由于有证据证明许利华在相近时间段内尚有包括苏溪三小工程、杭畴小学工程、佛堂镇镇中边溪改造工程、稠江街道西王界办公楼工程、美能笔业综合楼工程等其他项目向塔山建设集团有限公司承包施工，且到目前为止除苏溪三小工程外其他项目的工程款亦未进行结算，故未注明具体用于江南中学工程的款项具有不确定性，塔山建设集团有限公司也未能进一步提供证据证明这些款项与江南中学工程的关联性，应由塔山建设集团有限公司承担举证不能的后果，原审法院认定塔山建设集团有限公司实际支付给许利华关于江南中学工程的工程款为500多万元。2、关于管理费问题。根据《承包协议》第七条第（五）向约定：工程技术管理费陆拾万元整向许利华收取，许利华在答辩时对该费用60万元在工程款中予以扣除并无异议，予以确认。3、关于税金问题。双方对在应付工程款中扣除税金均没有异议，但双方对应扣除的税金数额有异议。根据《承包协议》第七条第（五）项约定：税金按开票面值分期由甲方在汇入款中扣除。虽然该约定中未明确税金计算的税率和相应的计算方法，但从字面上理解，应以塔山建设集团有限公司开具的发票面值为准，在其未提供反驳证据的情况下，应认定主张的税金552207元为合理金额。根据上述分析，扣除税金及管理费后，塔山建设集团有限公司尚应支付许利华江南中学工程的工程款金额为8621368元（9773575元－600000元－552207元），但根据现有证据和许利华的自认，只能确认许利华已收到江南中学工程的工程款500多万元，塔山建设集团有限公司认为许利华已超额支领江南中学工程的工程款依据不足，塔山建设集团有限公司之诉理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回塔山建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费23589元，由塔山建设集团有限公司负担。
塔山建设集团有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。上诉人请被上诉人返还多支领的工程款的基础是：从2007年至今，被上诉人一共从上诉人处多支领的工程款总额，是对该期间双方的结算。被上诉人承建的工程只有二个，一个是苏溪三小，一个是江南中学。苏溪三小已经法院判决，计算出江南中学被上诉人可领取的款项，就可以计算出被上诉人是多支或少付。原审法院认定还有其他工程是许利华承包施工，是没有事实依据的。许利华只是参与了其他工程，并非由其承建。二、上诉人已经举证证明许利华以借款形式支领的工程款数额，许利华应举证证明其支领的用途，否则应由许利华承担举证不能的后果。综上，请求撤销原判，依法发回重审或在查清事实的基础上依法改判。
许利华答辩称：上诉人的上诉理由完全与事实不符。被上诉人在2003年至今向上诉人曾经承包过西王街办公楼（一审认定的其他工程项目）等多个项目均有相应的证据证明上诉人说被上诉人只是参与了这些工程，是毫无法律、事实的依据。上诉人提供的没有注明用途和没有本人签字确认的付款凭证，与本案无关联性，并不能唯一推理出是用在本案义乌江南中学工程上的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，塔山建设集团有限公司提供了以下证据：一、义乌市佛堂镇人民政府的情况说明及工程承包合同、相关结算、付款凭证，证明佛堂镇中边溪改造工程工程款共计18.5399万元已于2007年1月31日与许利华结清。二、义乌市美能笔业有限公司与塔建集团的结算协议及工程承包协议、付款凭证，证明义乌市美能笔业有限公司除77807元保修金外，工程款已于2007年2月10日与许利华结清。三、义乌市稠江街道西王界村证明及承包合同、相关的付款凭证、发票（共计9份），证明稠江街道西王界村办公楼工程工程款共计11万元均已于2006年6月8日与许利华结清。四、义乌市稠江街道松门山经济合作社情况说明及承包协议、银行的进账单、银行凭证（共计7份），证明松门山村办公用房工程款共计190008万元均已于2008年1月11日与许利华结清。五、内部承包协议一组共4份，证明佛堂镇中边溪改造工程、义乌市美能笔业厂房工程、稠江街道西王界村办公楼工程和松门山村办公用房工程等4个工程虽由许利华内部承包施工，但工程款均已经结清付清，进一步证明杭畴小学工程与被上诉方无关。六、木工班组劳务分包协议一份，证明杭畴小学一标工程木工分项工程由朱剑军代表上诉方发包给王井兴班组施工。七、水电安装工程分包协议一份，证明杭畴小学一标工程水电分项工程由朱剑军代表上诉方发包给赵斌班组施工。八、承诺书一份，证明安装班组负责人赵斌直接向上诉方承诺工期，进一步证明涉案工程由上诉方直接实施管理。九、弱电安装施工承包协议一份，证明杭畴小学一标工程弱电分项工程由朱剑军代表上诉方发包给李振芳班组施工。十、泥工外墙砖工程承包协议一份，证明杭畴小学一标工程泥工外墙砖分项工程由朱剑军代表上诉方发包给谢财高班组施工。十一、内墙抛光、外墙涂料工程承包协议一份，证明杭畴小学一标工程内墙抛光、外墙涂料分项工程由朱剑军代表上诉方发包给荣金班组施工。十二、屋面防水工程合同一份，证明涉案工程屋面防水工程由朱剑军、许利华经手发包李学良施工，进一步证明朱剑军、许利华只是涉案工程的管理人员，许利华并非××。十三、粉刷协议书一份，证明杭畴小学一标粉刷分项工程由朱剑军代表上诉方发包给程建华班组施工。十四、铝合金门窗工程承包合同一份，证明涉案铝合金门窗工程由朱剑军、许利华经手发包吕文忠施工，进一步证明朱剑军、许利华只是涉案工程的管理人员，许利华并非××。十五、保温材料购销合同一份，证明杭畴小学一标工程保温材料分项工程由朱剑军代表上诉方发包给丁再光班组施工。十六、防火门订货合同一份，证明杭畴小学一标工程防火门分项工程由朱剑军代表上诉方发包给楼琴芳班组施工。十七、工艺门定货合同一份，证明杭畴小学一标工程工艺门分项工程由朱剑军代表上诉方发包给何菊娟班组施工。十八、内墙砖购买合同一份，证明涉案工程内墙砖由成诚本人采购，进一步证明工程由公司直接施工。十九、制作锻铁楼梯合同一份，证明杭畴小学一标工程锻铁楼梯分项工程由朱剑军代表上诉方发包给义乌鸿达铁店施工。二十、承包协议一份，证明涉案工程由成诚个人出面向浙江景鸿公司承包，并非被上诉人许利华参与承包；被上诉人第二次开庭时提供的承包协议复印件是造假的。二十一、塔山建设集团有限公司的相关凭证2009年度付款凭证（8份）、2010年度付款凭证（42份）、2011年度付款凭证（48份）、2012年度付款凭证（29份）、2013年度付款凭证（8份）、2014年度付款凭证（4份）、2015年度付款凭证（1份）、杭畴小学1标结算审查意见书1份、付款确认书1份，上述证据共同证明杭畴小学工程并非由许利华承包施工。
许利华质证认为证据一中的情况说明、承包合同真实性无法确认，付款凭证真实性无异议。结算中的内容与合同的价款是严重不符的，我认为不是18.5399万元，应该是高于这个数额的，将近有三十来万。证据二中结算协议、工程承包协议书、签字过的付款凭证均无异议，我认为该工程款是没有结清的，至少少十万左右。证据三中合同约定的造价是16万，实际造价不可能低于合同约定的造价。对证明的真实性无法确认。签过字的付款凭证是无异议。该证据不能证明我跟上诉人之间的工程款已经结清。证据四中的情况说明真实性无法确认。合同约定的造价39万与证明中的造价190008万，是不相符的，实际的造价是六十几万。并不能证明我与上诉人之间的工程款已经结清的事实。对于签字过的付款凭证是无异议的。证据五的真实性无异议。但与本案无关联性，并不能达到杭畴小学与我无关的证明目的，杭畴小学工程也是由我做的。证据六至证据十九的真实性、合法性有异议。没有本人签字过的合同是上诉人单方面制作的。公章也是由上诉人添加上去的。该合同也不能达到上诉人的待证目的。证据二十的真实性无异议。证据二十一中除了杭畴小学1标结算审查意见书真实性无异议，其他有本人签字的确认过并有款项交付依据的凭证的真实性无异议，但是与本案无关联性，没有本人签字的不予认可。本院认为证据一、二、三、四并不能证明塔山建设集团有限公司与许利华之间有关佛堂镇镇中边溪改造工程、稠江街道西王界办公楼工程、稠江街道松门山工程、美能笔业综合楼工程已经结算，故对证据一、二、三、四不予认定。对证据五的真实性予以认定，但并不能证明上述四个工程的工程款与许利华结算完毕，也不能证明杭畴小学工程与许利华无关。证据六至十九与本案无关联性，本院不予认定。证据二十、二十一中许利华签字部分的真实性予以认定，结合庭审调查，许利华曾负责杭畴小学工程现场施工。
许利华提供了以下证据：一、付款凭证一份，证明朱建军只是杭畴小学工程的砖块供应商而已，并非上诉人所说的包清工××。塔山建设集团有限公司质证认为真实性无异议，恰恰证明了朱建军是杭畴小学工程项目的实际负责人。对付款凭证的真实性无异议，许利华只是参与过杭畴小学工程的管理。二、景鸿公司责任承包协议复印件一份，证明被上诉人是实际××，原件在景鸿公司。塔山建设集团有限公司质证认为成诚与景鸿公司签订的情况是属实的，但被上诉人“许利华”的签名不清楚。三、承诺书一份（复印件），证明杭畴小学工程是由我承包施工的。塔山建设集团有限公司质证认为真实性无异议，是我在另案中向法庭提交的，但对证明目的有异议。该证据已经被一审法院在另案否决了，也不能达到其待证目的。本院认为仅凭证据一并不能证明朱建军只是杭畴小学工程的砖块供应商，证据二责任承包协议仅是复印件，无法与原件进行核对，故对该证据不予认定。证据三的真实性予以认定，结合庭审调查，许利华曾负责杭畴小学工程现场施工。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，塔山建设集团有限公司认为其自2007年至今已超付许利华4632610元工程款应由其承担相应的举证责任。许利华在相近时间段内由其承包的尚有江南中学工程、佛堂镇镇中边溪改造工程、稠江街道西王界办公楼工程、稠江街道松门山工程、美能笔业综合楼工程，均未与塔山建设集团有限公司进行结算。根据已经生效的（2011）金义商初字第2986号民事判决，塔山建设集团有限公司将杭畴小学迁建工程交给许利华负责施工，许利华作为领款人领取过杭畴小学迁建工程的相关款项，双方也未对杭畴小学迁建工程进行过结算。在庭审中塔山建设集团有限公司也自认自2007年开始，塔山建设集团有限公司与许利华之间还存在借款关系，但借款和工程款已无法明确分开。本院认为在工程尚未结算，双方又存在多次借款的情况下，塔山建设集团有限公司提供的现有证据不足以证明其已超额支付许利华工程款，故应当由其承担举证不能的后果。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47178元，由上诉人塔山建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉强
代理审判员 郑望鑫
代理审判员 谭雪梅
二〇一六年九月十八日
代书 记员 金巧芳