广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第283号
上诉人（原审被告）深圳市华永创投资有限公司。
法定代表人李永富，总经理。
委托代理人邱志善，男，汉族，1979年6月29日出生，系该公司员工。
委托代理人黄小杰，广东普罗米修律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘文河，男，汉族，1973年6月30日出生。
委托代理人马云秀，广东德城律师事务所律师。
委托代理人陈兴，广东德城律师事务所实习律师。
上诉人深圳市华永创投资有限公司（以下简称华永创公司）与被上诉人刘文河因房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法布民初字第1948号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘文河提交《龙岗区布吉街道农村城市化历史遗留违法建筑信息普查公示》，显示深圳市龙岗区布吉街道布龙XX工业区（水径村穴地富）X号厂房建筑物当事人或管理人为案外人陈X计，用地面积2000平方米，建筑面积10374.36平方米，共5层，龙岗区布吉街道处理农村城市化历史遗留违法建筑工作领导小组办公室于2010年1月6日初步审定受理陈X计的申报申请，予以公示。
2013年7月2日，华永创公司与陈X计签订一份《房屋租赁合同书》，约定陈X计将涉案的X号厂房与X号宿舍楼出租给华永创公司使用，其中第1.5条约定：“乙方（即华永创公司）若将厂房分隔出租、将宿舍分隔或整改出租（宿舍保证四层住宿不能改动）。分隔房屋必须符合消防安全规范和房屋结构安全规范，且须经甲方（即陈X计）书面同意，否则，甲方有权解除合同……”；第2.4条内容为：“乙方将房屋转租或分租给他人使用，乙方保证租赁房产只限于工业用途（电子产品、办公、仓库）不能转商业用途，如乙方转租或分租的其他人将租赁房产用于非工业用途，甲方发现租赁房产用于非工业用途，则甲方可向乙方收取人民币（以下相同）1万元的违约金，甲方有权终止合同，收回租赁房产，没收押金，并要求乙方承担赔偿责任。乙方转租客户须经过甲方书面同意，乙方须要求转租户签署保证书，保证其同意履行乙方与甲方合同中有关转租事项的约定……”。
因曾出租给“XXX”制衣厂，故涉案的X号厂房上有“XXX”招牌。华永创公司将涉案厂房一楼平均分成两部分再出租，2013年7月3日，华永创公司收取刘文河订金5万元，并出具收款收据，内容为：“今收到刘文河交来‘XXX’一楼1050㎡厂房订金5万元，定于2013年7月4日签定合同，并交齐二押1租，逾期不退订金”，在收款收据的上方手写以下内容：“一楼靠左1050㎡（36000元包管理费、卫生费），合同5年，第3年递增10%，后三年不变，装修期20天，即2013年7月3号-7月22号，2013年7月23号正式起租。甲方只允许乙方一家做流动招牌，水7.5元／吨，电1.35元／度”。同日，刘文河向华永创公司支付5万元。
刘文河提交案外人谢XX、丘X出具的证明及手工测量图，称其第二天委托谢XX、丘X装修，但经测量总面积未达双方约定的1050㎡，刘文河以此为由向华永创公司要求返还订金。
2013年7月30日，华永创公司与案外人杨X萍签订《厂房租赁合同》，将涉案的X号厂房靠左边出租给杨X萍使用，现该合同已履行。
刘文河于2013年7月29日向原审法院提起本案诉讼，请求：1、华永创公司返还订金5万元；2、华永创公司赔偿损失1万元；3、由华永创公司负担诉讼费。
原审法院认为，刘文河、华永创公司尚未签订书面的租赁合同，系在缔约合同过程中发生争议，故本案应为缔约过失责任纠纷。综合双方提交的证据及庭审查明事实，原审法院分析双方责任如下：1、因未知涉案厂房是否报建及产权归属的问题，华永创公司与陈X计所签订的房屋租赁合同效力存疑；2、如华永创公司与陈X计的合同无效，则刘文河与华永创公司关于缔约的约定亦无效；如合同有效，该合同中约定了华永创公司将涉案厂房转租或分隔出租均需事先得到陈X计的书面同意，而华永创公司无证据证明其得到陈X计的事先书面同意，刘文河无证据证明其对华永创公司未得到陈X计的事先书面同意的情况不知情；3、刘文河、华永创公司在收款收据上记载的租赁面积未标明是使用面积还是建筑面积，此为在缔约过程中约定不清。综上所述，刘文河、华永创公司最终未签订书面租赁合同的责任在于双方，而非单方，而华永创公司也将涉案厂房转租他人，应退还刘文河所交的订金5万元，对刘文河的第1项诉讼请求，原审法院予以支持，因责任非单方，故对刘文河要求华永创公司赔偿损失1万元的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、华永创公司于本判决生效之日起三日内向刘文河返还订金5万元；二、驳回刘文河的其他诉讼请求。案件受理费650元，由刘文河负担150元，由华永创公司负担500元。
上诉人华永创公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判决第一项，改判驳回刘文河全部诉讼请求；2、由刘文河负担诉讼费。主要事实与理由如下：一、原审判决关于因涉案厂房是否报建及产权归属的问题未知、故华永创公司与案外人陈X计所签订的《房屋租赁合同书》效力存疑的认定错误。《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第十一条的规定：“经普查记录的违法建筑，尚未按照本决定和相关规定处理前，可以允许有条件临时使用。违法建筑建设当事人或者管理人需要临时使用的，应当向有关部门申请工程质量和消防安全检验；经工程质量和消防安全检验合格并符合地质安全条件的，可以按规定办理临时从事生产经营活动和房屋租赁的相关手续。申请临时使用的办理程序、使用期限等具体规定，由市政府另行制定。”华永创公司提交了《历史遗留违法建筑信息普查公示》、《结构安全性检测鉴定报告》、《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》及《备案表》等，证明涉案厂房已于2010年1月6日经深圳市龙岗区布吉街道办违法建筑普查记录并公告，厂房质量及消防安全亦经有关部门检验通过。因此，华永创公司与陈X计签订的《房屋租赁合同书》合法有效。
二、原审判决关于因华永创公司与陈X计签订的《房屋租赁合同书》“约定了华永创公司将涉案厂房转租或分隔出租均需事先得到陈X计的书面同意，而华永创公司无证据证明其得到陈X计的事先书面同意”的认定错误。陈X计与华永创公司签订《房屋租赁合同书》时已清楚知道并同意华永创公司承租其整栋厂房及整栋宿舍是为了转租获利。该合同第二条第2.4款约定：“乙方（华永创公司）转租客户须经过甲方（陈X计）书面同意……”，表述中不存在“事先”二字。因此，华永创公司可以选择事先经陈X计的书面同意或事后得到陈X计的书面同意。且该合同第二条第2.4款继续约定：“乙方（华永创公司）应在与转租户签订合同之日起5日内将一份合同及一份保证书交甲方备案”，也约定了华永创公司事后的告知义务及期限。因此，华永创公司转租涉案厂房不以事先经陈X计的书面同意为必要条件。
三、原审判决认为“刘文河、华永创公司在收款收据上记载的租赁面积未标明是使用面积还是建筑面积，此为在缔约过程中约定不清”，由此认定双方都存在一定的缔约过失，属于认定事实不清，适用法律错误。《历史遗留违法建筑信息普查公示》、《厂房结构安全性检测鉴定报告》、《建设工程竣工验收消防备案表》等或华永创公司与陈X计签订的《房屋租赁合同书》上显示的厂房面积均为建筑面积。因此，如无特别说明，华永创公司与刘文河约定的租赁面积应为建筑面积。刘文河对约定的租赁面积为实用面积应进行举证，否则，应承担举证不能的不利后果。
四、华永创公司在缔约过程中不存在任何过错，刘文河单方过错，应承担全部责任，华永创公司有权不退还刘文河支付的订金。华永创公司向刘文河出具的收款收据上明确记载“定于2013年7月4日签订合同，并交二押一租，逾期不退订金”，该约定是双方一致意思表示，合法有效，对双方都有约束力。刘文河无正当理由未按期签订租赁合同，违背了双方的约定和诚实信用原则，应赔偿华永创公司的信赖利益损失，华永创公司有权不退还刘文河支付的订金。
二审庭审时，华永创公司补充上诉意见称：根据刘文河的起诉状，其仅对租赁面积存在异议。陈X计已按相关规定办理厂房租赁合同的备案登记手续，华永创公司与陈X计签订的《房屋租赁合同书》合法有效。
被上诉人刘文河答辩称：除未对刘文河进行赔偿外，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院经审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。
二审庭审调查中，华永创公司确认涉案厂房至今未取得建设工程规划许可证或房地产证。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。原审判决未支持刘文河关于赔偿损失1万元的诉讼请求，刘文河对此未提起上诉，视为对自己权利的处分，未违反法律规定，本院予以确认。
根据华永创公司、刘文河的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点是：华永创公司是否应返还刘文河支付的订金5万元。本院对华永创公司的上诉请求不予支持，理由如下：
首先，华永创公司就收取刘文河订金5万元出具的收款收据上关于租赁面积的记载为“一楼靠左1050㎡”，未标明是实用面积还是建筑面积。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定和反向解释规则，数量条款是合同的必要条款，不能通过法律规定填补。而合同欠缺必要条款，则不能成立。华永创公司、刘文河对此均无过错，华永创公司应返还刘文河支付的订金5万元。
其次，即使华永创公司、刘文河之间的房屋租赁合同关系已成立，因涉案厂房至今未取得建设工程规划许可证或房地产证，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，双方之间的房屋租赁合同关系无效，且涉案厂房未交付刘文河，故华永创公司亦应返还刘文河支付的订金5万元。
综上所述，华永创公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，处理结果应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费应为1050元，由华永创公司负担。华永创公司向本院补交案件受理费650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 粤 芳
审 判 员 赵 霞
代理审判员 张 睿
二〇一四年三月二十日
书 记 员 李开宇（兼）