吉林省吉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）吉中民一终字第235号
上诉人（原审原告）：刘洪涛，男。
被上诉人（原审被告）：邹振明，男。
被上诉人（原审被告）：丁桂兰，女。
被上诉人（原审被告）：舒兰市上营镇人民政府。
上诉人刘洪涛因物权保护纠纷一案，不服舒兰市人民法院（2013）舒民一初字第916号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘洪涛及其委托代理人李晨辉，被上诉人邹振明、丁桂兰，被上诉人舒兰市上营镇人民政府的法定代表人滕凤满及委托代理人湛智利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘洪涛在原审时诉称：2011年6月24日，原告通过拍卖从中国农业银行股份有限公司吉林市分行处购得坐落于舒兰市上营镇新路北的房屋，并支付了全部价款。现该房屋由三被告非法占有。原告认为，原告从中国农业银行股份有限公司吉林市分行购得房屋，房屋为原告所有，三被告占有该房屋没有法律依据，应当立即从该房屋中迁出，并向原告支付使用费10万元。要求判决三名被告立即从坐落于舒兰市上营镇新路北（房证号为吉房权舒字第0070016号）的房屋（原上营镇1-2层招待所）中迁出，将该房屋交还给原告。要求判决三名被告向原告支付房屋占有使用费10万元（自2011年6月24日计算至2014年8月4日）。
邹振明在原审时辩称：我承包后对争议房屋进行维修改造，现在费用已经将近40万元，房子现在我占有使用着呢，一共交了三年的承包费，今年的没有交，有人能赔我损失我同意返还房屋。
丁桂兰在原审时未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。
舒兰市上营镇人民政府在原审时辩称：一、原告要求被告返还诉争房屋并不符合法律规定，不应支持。（1）原告没有取得诉争房屋的所有权，不具有诉讼主体资格。原告只是与吉林市农行履行了拍卖手续，双方没有实际交付诉争房屋，也没有办理登记手续。实际上吉林市农行也没有实际取得诉争房屋，原告所说的通过拍卖取得了房屋的说法不成立。根据法律规定不动产只有进行登记之后才具有物权效力。（2）根据物权法第31条的规定，原告不具有诉争房屋的所有权。原告通过拍卖并不能取得诉争房屋的所有权，对此物权法第31条有明确规定：对于因人民法院的法律文书取得的不动产，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。所以依据该条法律规定原告不具有诉争房屋的所有权。二、诉争房屋的土地使用权并没有评估作价，舒兰市法院也没有裁决给舒兰市农行，原告即使购买了房屋也没有取得土地使用权。所以原告在没有土地使用权的情况下，要求返还地上房屋也不应支持。本案诉争的房屋是上营镇政府的，属于国有资产。后来被违法转到舒兰市上营镇采石场名下用来抵押贷款，当时两个房屋共计贷款74万元，在抵押贷款时对土地和房屋都分别进行了评估，舒兰市上营镇政府的招待所和影剧院总计作价282万元。但是后来只评估了71万元，明显不合理。该裁定书对所执行的房屋的土地使用权没有作出评估和裁决，评估报告没有送达，所以该执行程序有错误。后来舒兰市上营镇政府提出异议，法院没再执行，诉争房屋一直在舒兰市上营镇政府处，所以舒兰市农行的执行案件实际也没有结案。今年舒兰市法院虽对此举行了听证会，但对被告上营镇政府提出的国有资产问题、房屋作价评估不合理问题没有答复，实际对执行中存在的问题没有解决。在此种情况下，被告上营镇政府认为由于法院对两处房屋的评估并不包括土地使用权，所以原告不可能取得诉争房屋的土地使用权，他手中的土地证，证明不了原告享有诉争房屋的土地使用权，所以原告要求返还房屋不应支持。三、后期对诉争房屋的维修改造所形成的增值及增加的设施并不包括在71万元的评估之内，原告如果要求一并主张应支付相应费用。因诉争房屋原本是上营镇政府的，对于招待所房屋在评估之后又进行了改造、装修，院内还修建了水泥地面，房屋性质与舒兰市法院裁定执行时已完全不一样，已远远超出原先的价值，原告不顾客观事实，单纯主张返还也不应支持。四�原告主张给付10万元的房屋占有使用费既无事实依据，也不符合法律规定，不应支持。房屋占有使用费是在取得了房屋所有权的情况下才能主张，原告没有登记，不具有对抗第三人的公示效力，不能主张。原告所说的房屋承包合同中每年缴纳的3万元承包费，被告没有实际收取。同时3万元承包费中包括了供热、房屋装修等费用，这些都不是原告拍卖合同中所包括的，原告没有权利主张。
原判决认定：1997年3月25日，舒兰市上营镇人民政府为便于上营镇骨干企业的生产经营，经镇党委、镇政府研究决定，将上营镇影剧院大楼作价100万元，上营镇招待所楼一栋，作价50万元，转移给舒兰市上营镇采石场作为固定资产，并制发了一份房产转移通知。随后舒兰市上营镇采石场对招待所办理了私有房屋所有权证（吉房权舒字第No.0070016号）。1998年7月16日，舒兰市上营镇采石场作为土地使用者对本案争议的招待所进行了土地登记，四至为东至农电所0.5米，西至税务分局北1.47米、南0.43米，南至道19.4米，北至镇政府2.33米。该土地权属来源为划拨土地，在该土地的国有土地使用证（舒国用1998字第9800062号）备注栏有如下记载：“同意估价所评估”“该地土地使用权在抵押期间出租转让无效”。舒兰市上营镇采石场于1998年7月17日与舒兰市土地管理局签订国有土地使用权出让合同（划拨土地使用权补办出让合同），合同约定：根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定，原以划拨方式取得的土地使用权发生抵押，须签订土地使用权出让合同。乙方（舒兰市上营镇采石场）因抵押采石场房产，其使用范围内的土地使用权随之抵押。采石场（招待所）房产使用土地位于上营镇街内，总用地面积为608.60平方米。土地使用权出让的年限为1年，自（1998年）7月17日起算。采石场（招待所）房产使用范围内的土地按原批准文件为商业用地。乙方（舒兰市上营镇采石场）须按照国家法定的用途、城市规划和建设要求使用土地。乙方（舒兰市上营镇采石场）如改变土地用途，必须征得甲方同意，重新调整土地使用权出让金，签订土地使用权出让合同，并办理变更登记手续。乙方（舒兰市上营镇采石场）按本合同规定向甲方支付土地使用权出让金、土地使用费以及向第三方转让时的土地增值费（税）。本合同项下的土地使用权出让金为每平方米8.91元人民币，总额为5422.93元人民币支票或现金向甲方支付占出让金总额100%，共计5422.93元人民币作为履行合同的定金。土地使用权抵押时，应当签订抵押合同，或在房产买卖合同中设立土地使用权抵押章节，但不得违背国家法律、法规�本合同的规定。并依照规定办理抵押登记。土地出让年限届满，土地使用者可以申请续期，重新与甲方（舒兰市土地管理局）签订出让合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。土地使用者不再申请续期的，本合同项下的土地使用权、地上建筑物和其他附着物所有权由国家无偿收回，土地使用者应交还土地使用证并依照规定办理注销登记。该合同注明：不以出售、出租、抵押房产而发生的划拨土地使用权转让、出租、抵押，依照规定也须不签土地使用权出让合同，可参照本合同或宗地出让合同格式拟定。舒兰市上营镇采石场为再生产需贷款，抵押土地使用权，如到期方能偿还，需清偿时必须重新签订出让合同，缴纳出让金，否则不得清偿。舒兰市上营镇采石场的经济性质为集体所有制，成立日期为1998年11月20日，经营截止日期为2003年11月20日，该单位营业执照于2003年12月10日至今为吊销状态，其与舒兰市上营镇人民政府属于隶属关系，舒兰市上营镇采石场是镇办企业，舒兰市上营镇人民政府是舒兰市上营镇采石场的主管单位。1998年11月25日，舒兰市上营镇采石场与中国农业银行舒兰支行上营办事处签订了两份抵押担保借款合同，共计贷款74万元，舒兰市上营镇采石场愿以房屋、土地作为抵押物，上述抵押物评估价值282万元。后舒兰市上营镇采石场到期未还款，中国农业银行舒兰市支行起诉到舒兰市人民法院。舒兰市人民法院于2001年9月7日作出的（2001）舒经初字第171号判决书，判决：舒兰市上营镇采石场给付中国农业银行舒兰市支行借款本金740000元，利息66667元。该案于2002年3月25日在舒兰市人民法院进入执行阶段，舒兰市上营镇采石场尚欠中国农业银行舒兰市支行本金600000元、利息66667元，并由舒兰市人民法院于2002年12月16日�托吉林市拍卖商行有限公司对上营镇新路北侧招待所、上营镇上营大街原俱乐部进行拍卖，拍卖保留价为71万元。后因无人竞买登记，故流拍。2003年1月22日，舒兰市人民法院作出（02）执字第229号裁定书，裁定：将被执行人（舒兰市上营镇采石场）坐落在上营镇的两栋房屋（产权证号：俱乐部0070030号，招待所0070016号）变更为农业银行舒兰市行所有。该裁定于2003年1月27日送达给舒兰市上营镇采石场。2007年8月8日，舒兰市上营镇人民政府对该裁定书提出执行异议，认为坐落在上营镇的两栋房屋（产权证号：俱乐部0070030号，招待所0070016号）属于国有财产，把该房执照变更为上营镇采石场所有并没有经过国有资产局批准和评估，并申请中止执行。2010年7月1日，舒兰市上营镇人民政府与丁桂兰签订承包合同，约定甲方（舒兰市上营镇人民政府）有机关食堂（二层楼）一座�经2010年3月12日公开招标，乙方（邹振明）以每年3万元租金的投标价中标，承包期为10年；甲方将机关食堂承包给乙方，只是经营权的改变，资产所有权不变；乙方投资不得低于10万元对机关食堂楼进行装修，不得破坏楼房主体，甲方不做任何投资。合同期满时，甲方收回不动产，乙方无条件交还并不得拆除和破坏装修。甲方对乙方无偿提供机关食堂的供热。……甲乙双方在合同期内因故（不可抗力除外）不能继续履行本合同，属违约。如甲方违约，由甲方向乙方赔偿由于终止合同给乙方造成的一切损失。其中乙方装修费用损失按照终止合同当年的装修价格计算，除去折旧的剩余价值，其他损失由乙方列出，再双方协商。除此之外，甲方并向乙方赔付剩余年限租金总额30%的违约金。该合同为舒兰市上营镇人民政府与丁桂兰分别签字盖章，邹振明对丁桂兰的签字行为以事实和默认方式进行了追认。该争议房屋现由邹振明、丁桂兰实际占有、使用，并对该争议房屋进行了装修。2011年6月24日，吉林华辰拍卖有限公司经中国农业银行股份有限公司吉林市分行的委托，将舒兰市上营镇原上营镇1-2层招待所，吉房权舒字第No.0070016号，无土地证，房屋面积约339平方米，现状整体拍卖，买受人为刘洪涛。该拍卖经吉林省吉林市江城公证处公证。在拍卖规则和注意事项中记载：竞买人进入拍卖会场，即表明已对本次拍卖的标的瑕疵情况完全了解及拍卖标的现状全部认可，对瑕疵认可书的承诺承担责任并全部履行……。本次拍卖标的以现状拍卖……；竞买人在竞买前须到房屋、土地权利部门进行查询，对于房屋、土地现状、产权权属、产权性质等问题，由竞买人自行查询确认，在无争议或有争议能自行解决及对争议认可的情况下参加竞买…�。拍卖成交后由买受人自行办理房屋产权证或变更、土地证等相关手续。所发生的一切交易费、土地出让金、土地增值税、营业税等各种税费经由买受人自行承担，包括该标的过户到农业银行及农业银行过户到买受人名下的至少两次过户或多次过户及欠缴的土地出让金和委托方应缴纳的不动产税等相关税费及欠费，均由买受人承担……。以上瑕疵未尽事宜，由竞买人自行查实。在瑕疵认可书中记载：该标的的房证号为吉房权舒字第0070016号，无土地证，拍卖成交后，由买受人自行办理房屋产权证或变更、土地证等相关手续。在拍卖明细表中记载舒兰市上营镇原上营镇1-2层招待所房产，用途为招待所，建筑面积339.2平方米，吉房权舒字第0070016号，无土地证，增值方式为现状整体拍卖，以461000元起拍价成交，买受人为刘洪涛。2011年7月5日，吉林省吉林市江城公证处对刘洪涛进行询问，并制作谈话笔录，问：拍卖标的是位于舒兰市上营镇原上营镇1-2层招待所（上营新路北侧），房屋面积约339.2平方米，房证号：吉房权舒字第0070016号房屋，标的的瑕疵现状是否了解。答：是的。问：（是否）知道拍卖上述标的所产生的法律后果。答：知道。问：是否自愿拍得上述标的。答：是的。2012年9月3日，吉林仲裁委员会作出（2012）吉仲裁字第46号裁决书，对申请人刘洪涛与被申请人吉林华辰拍卖有限公司、中国农业银行股份有限公司吉林市分行的所有权确认纠纷进行了裁决，认为刘洪涛与吉林华辰拍卖有限公司签订的《拍卖成交确认书》是双方当事人的真实意思表示，不违反强制性法律规定，内容合法有效，且刘洪涛已向吉林华辰拍卖有限公司支付了佣金和全部房屋价款，中国农业银行股份有限公司吉林市分行已向刘洪涛交付了所占有的房屋�未交付部分双方事先已经作出约定）。因客观原因暂时无法办理所有权登记手续，不影响刘洪涛以合法程序取得竞买房屋的财产所有权。故作出裁决：刘洪涛与吉林华辰拍卖有限公司签订的《拍卖成交确认书》合法有效；坐落于舒兰市上营镇新路北（房证号为吉房权舒字第0070016号）339.2平方米（原上营镇1-2层）房屋财产所有权，归刘洪涛所有。该仲裁现已生效。舒兰市上营镇人民政府于2013年12月12日提出案外人异议申请，请求撤销舒兰市人民法院（2002）执字第229号民事裁定，终止对异议人的执行。舒兰市人民法院于2014年5月15日作出（2014）舒执外异字第5号裁定书，驳回舒兰市上营镇人民政府的异议，认为：刘洪涛通过竞拍的方式合法取得了舒兰市上营镇原上营镇政府招待所1-2层房屋（招待所：00700**号）的所有权，案外异议人所提出证据不能证明房屋系舒兰市上营�人民政府所有。现争议房屋的房屋所有权证书所有人姓名仍登记为上营镇采石场，争议房屋所占用地块的国有土地使用证土地使用者仍登记为舒兰市上营镇采石场。
原判决认为：一、刘洪涛未获得本案争议房屋所占用地块的土地使用权。1998年7月16日，舒兰市上营镇采石场通过划拨的方式取得本案争议的招待所所占用土地的土地使用权（四至为东至农电所0.5米，西至税务分局北1.47米、南0.43米，南至道19.4米，北至镇政府2.33米。国有土地使用证号为舒国用1998字第9800062号）。刘洪涛诉称其购买了争议房屋及土地，但本案争议的房屋所占土地为划拨土地，从1999年7月17日起并未有使用人支付土地出让金，且中国农业银行股份有限公司吉林市分行也并未经过舒兰市人民政府批准。（2002）执字第229号裁定书不能也并未处分该争议房屋所占用土地的土地使用权，故中国农业银行股份有限公司吉林市分行实际未取得土地使用权，更无法处分该争议房屋所占用地块的土地使用权。故刘洪涛未实际取得该争议房屋的土地使用权。刘洪涛在拍卖过程中已经阅读了拍卖规则和注意事项以及瑕疵认可书，对争议房屋现状、拍卖时无土地证，拍卖成交后应由刘洪涛作为买受人自行办理房屋产权证，变更土地证等手续，房屋权属实际存在的瑕疵现状均进行了了解。故刘洪涛应对支付价款后，对有可能遇到的风险应该能够进行合理预期，刘洪涛应在获得完整物权后才能行使物权的对世效力。二、刘洪涛未获得争议房屋的物权。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效是发生效力。第三十一�规定，依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产登记物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。（2002）执字第229号裁定书对争议房屋（不含土地）处分为物权变动中属相对无需公示情况，即中国农业银行股份有限公司吉林市分行取得时无需变更登记，但中国农业银行股份有限公司吉林市分行在处分该房屋（不含土地）时必须进行登记，否则不发生物权效力。虽然吉林仲裁委员会作出（2012）吉仲裁字第46号裁决书认为争议房屋财产所有权归刘洪涛所有，但中国农业银行股份有限公司吉林市分行对本案争议标的物的房屋所有权登记和土地使用权证书均未进行变更登记，故即使该裁决书生效，也不导致物权变动，刘洪涛也不能基于该裁决书获得争议标的物的物权。本案拍卖争议房屋的时间为2011年6月24日，《中华人民共和国物权法》已经于2007年10月1日发生法律效力，能够普遍的约束在其生效后的一切物权变动行为。现争议房屋的房屋所有权证书所有人姓名仍登记为舒兰市上营镇采石场，争议房屋所占用地块的国有土地使用证土地使用者仍登记为舒兰市上营镇采石场。故本院认为该争议房屋在未经房地产管理部门、土地管理部门将争议标的物进行物权公示（过户登记）给中国农业银行股份有限公司吉林市分行，中国农业银行股份有限公司吉林市分行未经房地产管理部门、土地管理部门将争议标的物进行物权公示（过户登记）给刘洪涛前，刘洪涛对该争议房屋不具有排他的物权效力。三、争议标的物的房屋所有权及土地使用权现处分离状态。本案争议标的物的房屋所有权与土地使用权现处明显的分离状态，该争议标的物在刘洪涛参加拍卖时，刘洪涛也明确的知悉中国农业银行股份有限公司吉林市分行确实未实际取得土地使用权，争议标的物未由中国农业银行股份有限公司吉林市分行占有使用，该土地性质为划拨土地，用途为商业用地，且刘洪涛提供的该争议土地的土地使用证土地使用人仍然为舒兰市上营镇采石场的事实，故刘洪涛在购买房屋时明确知情该争议标的物在事实上属于房屋所有权及土地使用权现处分离状态的房屋，明确知道该争议标的物的瑕疵状态，仍然购买该房屋，违反了《中华人民共和国物权法》第一百四十六条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”及第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”的法律规定。四、以划拨方式取得土地使用权的，转让房�产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。在我国取得建设用地主要有两种方式，出让和划拨。划拨土地使用权的转让、出租和抵押依法受到限制，必须经过市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，符合一定的条件才可以转让、出租和抵押。土地使用权抵押应当依法办理抵押登记。设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，受让人应当依法与土地所在地的土地行政主管部门签订土地使用权出让合同，从拍卖价款中缴纳土地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿。土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。故刘洪涛在未能办理土地使用证，获得该争议房屋所占用土地的土地使用权，也未能办理房屋产权证获得房屋所有权，未经舒兰市人民政府审批，欲对舒兰市上营镇人民政府、丁桂兰、邹振明行使物权的排他性效力，要求三被告从争议房屋中腾迁并给付占用使用房屋的费用的诉讼请求，无事实依据及法律依据，本院不应予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条、第三十一条、第一百四十六条、第一百六十七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条、第三十二条，第三十八条、第�十九条、第四十条、第五十一条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，经审委会讨论决定，判决：驳回原告刘洪涛的诉讼请求。案件受理费1300元由原告承担。
原审判决后，上诉人刘洪涛不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，支持一审的诉讼请求，案件受理费由三名被上诉人承担。主要理由：吉林仲裁委员会作出的裁决书已经确认争议房屋的所有权归上诉人刘洪涛，故原审法院认为上诉人刘洪涛未取得争议房屋的物权错误。而即使上诉人刘洪涛没有取得所有权，也就是处分权，但可以行使占有、使用、收益的权利，有权要求三名被上诉人从房屋中迁出。物权法第一百四十七条明确规定了房屋转让，其占有范围内的土地使用权一并转让，且该土地使用权与房屋使用权分离，与本案无任何关联。诉争房屋不是被上诉人舒兰市上营镇人民政府的，其将房屋出租是违法的。被上诉人邹振明、丁桂兰答辩：我们与政府签订了合同，不能迁出。被上诉人舒兰市上营镇人民政府答辩：人民法院执行裁定及后来的拍卖都没有对诉争房屋范围内的土地进行评估，且裁定将房屋给农行时，土地抵押合同已经过期，故裁定不包括房屋的土地。该土地是国有划拨土地，应当经过审批。上诉人刘洪涛只是与农行履行了拍卖手续，没有实际取得房屋，也没有办理物权登记，不具有物权效力。综上，原判决正确，上诉人刘洪涛的主张不应支持。
本院审理本案期间，双方当事人均未提供新的证据。本院依据现有证据，审理查明的�实与原判决认定的事实无异。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”对于涉案房屋，中国农业银行舒兰市支行依据舒兰市人民法院的生效裁定，取得了物权，但没有证据证明其实际占有了该房屋。而其在处分该房屋时，未先行登记，违法了上述法律第三十一条的规定，不发生物权效力。基于此，上诉人刘洪涛亦未取得涉案房屋的物权，并不具有基于物权请求权的相应主体资格，故其不应以房屋所有权人的名义主张相应�利。综上，原判决认定事实清楚，但在上诉人刘洪涛不具有主体资格的情形下径行作出实体裁决不妥，本院应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销舒兰市人民法院（2013）舒民一初字第916号民事判决；
二、驳回上诉人刘洪涛的起诉。
一、二审案件受理费3600元退回上诉人刘洪涛。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘任成
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 卢佳欢
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