湖南省怀�市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民二终字第119号
上诉人（原审被告）沅陵金石金属粉末材料有限公司，住所地湖南省沅陵县麻溪铺镇麻溪铺村坳门头组，组织机构代码：78086290－3。
法定代表人：黄小玲，该公司经理。
委托代理人叶叙华，湖南天宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢小平。
委托代理人熊永东，湖南兴沅律师事务所律师。
沅陵金石金属粉末材料有限公司（以下简称粉末公司）因与卢小平劳动争议纠纷一案，不服沅陵县人民法院（2013）沅民初字第839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由本院审判员陈利建任审判长、审判员郭家法、何志良参加的合议庭，于2014年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人粉末公司的委托代理人叶叙华、被上诉人卢小平及其委托代理人熊永东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原�法院认定：粉末公司成立于2005年10月14日，注册号4312XXXX2096，公司类型为有限责任公司（私营），注册时法定代表人为颜世磊，2013年4月25日变更法定代表人为黄小玲，登记机关为沅陵县工商行政管理局。原告卢小平与被告粉末公司于2008年1月28日签订劳动合同，合同约定：期限为固定期限，自2008年1月28日至2011年1月27日止；承担化验室管理工作任务。合同履行期限届满后，原告卢小平仍在原工作岗位上班，其职务无变动，一直到2011年9月被告粉末公司停产，但双方一直未续签书面劳动合同。2011年9月之后，被告粉末公司未给原告卢小平发放任何形式的工资或生活费，双方就工作安排、社会保险、经济补偿协商未果，原告卢小平于2013年5月27日向沅陵县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，沅陵县劳动人事争议仲裁委员会于2013年7月3日公开开庭审理并作出了（2013）沅劳人仲字第079号裁决书，裁决不予支持原告卢小平的申请，并于2013年9月3日将裁决书送达申请人卢小平的委托代理人石先进处。因原告卢小平不服仲裁裁决，于2013年9月17日向该院起诉，请求法院判决：一、解除原、被告的劳动关系；二、由被告向原告支付经济补偿金33600元；三、由被告支付拖欠的工资报酬50400元；四、由被告支付从应当订立劳动合同之日起（12个月）的双倍工资33600元；五、由被告给原告办理社会保险、补缴社会保险费。另查明，2010年至2011年原告卢小平的工资标准为2800元／月。
原审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，但劳动关系的成立与否，不是依据书面劳动合同的签订与否，而是依据用工这个事实，用人单位自用工之日起与劳动者建立起劳动关系。本案原�卢小平与被告粉末公司签订劳动合同后，形成了劳动关系，劳动合同期满，双方未续签劳动合同，原告卢小平继续在原岗位从事原职务工作，用人单位未表示异议的，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。现原告卢小平因被告粉末公司没有与其签订书面劳动合同，也没有为其及时支付报酬、缴纳社会保险为由提出终止劳动关系，符合法律规定条件，对原告卢小平请求解除其与被告粉末公司的劳动关系，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，劳动关系依法解除后，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资及不满六个月的支付半个月工资的标准向劳动者支付。本案原告卢小平获得的经济补偿应自2008年1月开始计算至原告请求解除劳动关系时止（2013年5月提起�裁申请），共5年零4个月，应补偿原告卢小平5.5个月的工资，故经济补偿为：2800元×5.5月＝15400元。
关于请求支付拖欠的工资的问题。2011年9月至2013年5月期间，被告粉末公司因停产确实未向原告卢小平支付工资，但在该期间内原亦未向被告粉末公司实际提供劳动，根据劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定，“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”，结合《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约�的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴”，参照湖南省本级失业保险金标准680元／月。被告粉末公司停产后自2011年10月至2013年5月共20个月未向原告卢小平支付工资，故被告粉末公司应支付原告卢小平工资报酬为：680×20＝13600元。
关于原告卢小平请求被告粉末公司支付应当订立劳动合同而未签订应支付双倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”及第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，本案中原告卢小平在原劳动合同期满（即2011年1月27日）后继续在被告粉末公司工作�被告粉末公司应当于2011年2月27日以前与原告卢小平续签劳动合同却未签订劳动合同，故被告粉末公司应当自2011年2月27日起支付原告卢小平每月两倍工资差额，因双方事实劳动关系期内被告粉末公司于2011年9月停产，之后原告卢小平未实际工作，故其双倍工资差额应为：7个月×2800元＝19600元。
以上三项共计48600元。
关于原告卢小平请求由被告给原告办理社会保险、补缴社会保险费的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作”、以及第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”、“用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。”、“用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”本案中，原告提出的由被告粉末公司为原告办理社会保险、补缴社会保险费的请求，应由社会保险行政部门受理，故对此诉讼请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动�同法》第十条、第三十条第一款、第三十八条第一款（二）、（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款、第六十三条之规定，原审法院判决如下：一、解除原告卢小平与被告沅陵金石金属粉末材料有限公司的劳动关系。二、由被告沅陵金石金属粉末材料有限公司向原告卢小平支付经济补偿金、拖欠工资、未签订劳动合同双倍工资差额共计48600元，限本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告卢小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告卢小平负担。
上诉人粉末公司不服该判决，上诉称：一、被上诉人卢小平主张权利时已过法律规定的仲裁申请时效期限，人民法院应当判决驳回上诉人卢小平的诉讼请求，一审法院判决支持其诉讼请求是错误的。受市场价格等多种因素的影响，粉末公司于2011年9月初停产。停产时，粉末公司将全体员工的花名册移交给湖南金石锌业有限责任公司（以下简称“锌业公司”），安排全体员工到锌业公司去上班。许多员工根据自愿原则选择去了锌业公司上班，但被上诉人卢小平不接受这种安排，不愿去锌业公司上班，并离开了粉末公司。此时即被上诉人卢小平知道或者应当知道其权利被侵害之日，然而被上诉人卢小平直至2013年5月27日才向沅陵县劳动仲裁委员会申请仲裁主张权利，因此，已过我国《劳动争议仲裁调解法》第27条规定的一年申请仲裁时效期间。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适�法律若干问题的解释（一）》第三条规定“人民法院对确已超过仲裁申请期限，又不无可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。据此，人民法院应当判决驳回被上诉人卢小平的诉讼请求，一审法院判决支持其诉讼请求是错误的。二、被上诉人卢小平与粉末公司之间的劳动关系早在2011年9月初（粉末公司停产时）就已解除。一审法院认定且判决双方从2013年5月份提起仲裁申请时解除，并将经济补偿金和工资计算至2013年5月的做法严重违反了我国法律规定。粉末公司与被上诉人卢小平的三年劳动合同于2011年1月27日到期，之后双方未签订书面劳动合同，但被上诉人卢小平仍在岗位上工作，此时没有书面劳动，仅仅是劳动关系成立。2011年9月初，粉末公司停产时，将全体员工的花名册移交给锌业公司，安排全体员工到锌业公司去上班。被上诉人卢小平不接受这种安排，并离开了粉末公司，应视为双方解除了劳动关系。因为在没有书面合同约定合同期限的情况下，双方的劳动关系是事实劳动关系确定的，既然被上诉人离开了粉末公司，没有实际提供劳动，当然也不存在劳动关系了。因此，一审法院认定双方从2013年5月份提起的劳动仲裁时提出解除劳动关系，并判决经济补偿金和工资计算至2013年5月同样是违反法律规定，损害了当事人的合法权益。一审法院以劳动部《工资支付暂行规定》第十二条为由，判决上诉人粉末公司给被上诉人卢小平支付工资至2013年5月同样式违法的。因为《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动报酬，超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常的劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不低于当地的�低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家的有关规定办理。”这一规定是指劳动合同期限未满而用人单位停产的情况。本案中，粉末公司停产时，双方未签订劳动合同，并无劳动合同期限的约定，因此，劳动部《工资支付暂行规定》第十二条、《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定对本案并不适用。三、一审法院没有给粉末公司送达起诉书副本、应诉通知书及开庭传票等诉讼文书，剥夺了粉末公司的诉讼权利，其程序违法，请求二审法院查明事实公正判决。
被上诉人卢小平辩称：一、答辩人在提起劳动仲裁时，其与上诉人之间仍存在劳动关系，其请求事项没有超诉讼时效。答辩人与上诉人的书面劳动合同与2011年1月27日到期后，答辩人一直在上诉人处从事原职务工作，上诉人没有与答辩人签订新的书面劳动合同。上诉人公司于2011年9月停产，采取自愿原则，将其公司员工移交给湖南金石锌业有限责任公司（以下简称金石锌业公司），答辩人没有去金石锌业公司上班，因上诉人没有给答辩人安排新的岗位，上诉人也没有与答辩人解除劳动关系，并出具相关劳动关系解除证明，上诉人并没有为答辩人购买失业保险，所以答辩人只得回家等待上诉人的安排。且在一审审理过程中上诉人也没有提出答辩人的诉讼请求超过诉讼时效。《劳动合同法》第14条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”在答辩人与上诉人书面劳动合同，但答辩人一直在上诉人处工作，双方已经形成事实劳动关系，故上诉人认为其与答辩人劳动关系已于2011年9月初解除与事实不符。同时上诉人在一审中并未提出诉讼时效的抗辩，依据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条（法院不能主动适用诉讼时效规定）、第4条（一审未提出诉讼时效的抗辩，二审提出法院不予支持），《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条：拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外规定，其认为答辩人的一审诉讼请求超诉讼时效的上诉理由不能成立。二、上诉人应当向答辩人支付拖欠的工资及停工津贴。在上诉人公司停产后，没有解除与答辩人之间的劳动关系，也没有重新安排工作岗位，同时上诉人也没有给答辩人购买失业保险，且上诉人的停产并非答辩人原因造成的，根据原劳动部《工资支付暂行规定》第12条以及《湖南省工资支付监督管理办法》第23条之规定上诉人应当向答辩人支付拖欠的工资及停工津贴。三、一审法院已经向上诉人送达了相应的法律文书，并不构成程序违法。最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄民事诉讼文书的若干规定》第一条、第五条之规定人民法院专递方式邮寄送达，当事人拒绝提供自己的送达地址。一审法院已经按照以上程序向上诉人送达了相关的诉讼文书，程序并不违法。故上诉人该理由亦不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明：原审法院于2013年9月17日向粉末公司送达了应诉通知书等诉讼文书，该公司办公室主任胡伏芳签收。
本院查明的其他案件事实与原审判决认定的案件事实一致。
本院认为：卢小平与粉末公司劳动合同期满后，双方未续签劳动合同，卢小平继续在原岗位从事原职务工作，粉末公司未表示异议，应视为�方同意以原条件继续履行劳动合同至卢小平2013年5月提起仲裁申请时止，现卢小平请求解除其与粉末公司的劳动关系，其主张权利没有超过申请仲裁的时效，本院予以支持。基于卢小平与粉末公司的劳动关系至2013年5月，原审判决粉末公司向卢小平支付至2013年5月的经济补偿金、工资、未签订劳动合同双倍工资没有违反法律规定。
原审法院于2013年9月17日向粉末公司送达了应诉通知书等诉讼文书，没有违反法定程序。
综上，上诉人粉末公司的上诉无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由沅陵金石金属粉末材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈利建
审判员 何志良
审判员 郭家法
二〇一四年七月三日
书记员 唐一超
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；