黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2015）垦商终字第27号
上诉人（原审原告）石凯。
委托代理人丁巍，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）袁立军。
委托代理人吕英。
上诉人石凯因与被上诉人袁立军承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省九三农垦法院（2013）九民初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日受理后，依法组成合议庭，于同年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人石凯及其委托代理人丁巍，被上诉人袁立军及其委托代理人吕英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告石凯诉称：2012年8月14日，原告与被告签订九三交易城南二层住宅以及门市外接工程，施工项目为原外侧房及阳台拆除、所接主楼基础、主体、黑棚层面、外墙装饰、外楼梯的改建、室内地面垫层。合同签订后，被告开始施工，但房屋建造至今未能全部按照约定完成，且因质量不合格，双方未能就竣工验收达成一致。因房屋质量不合格，存在安全隐患，无法正常使用，致使原告订立合同的目的落空。原告已支付施工款4.3万元被告应予以返还。因被告施工质量不合格造成房屋至今未能正常使用，造成经济损失1.05万元，此数额为起诉时原告预估的赔偿数额。现赔偿数额为2.4487万元，包括：1.房屋如按照约定建造完成并且质量符合要求，可以通过出租获得收益，鉴于被告施工质量存在缺陷，导致新建房屋长期空置，产生损失1.5287万元；2.房屋修复费用属于将来必然发生，应一并计算在违约赔偿数额中，该修复费用比照张续芹家房屋实际修复费用计算，拟修复费用共计6，000元；3.被告施工中操作不当，没有采取必要的防雨措施造成漏雨，包括原主楼二楼北墙及棚顶修复的人工费和材料费，比照张续芹家漏雨后修复费用计算漏雨的损失3，200元。庭审中增加诉讼请求数额1.3987万元。请求判令被告返还已付施工款及赔偿原告经济损失合计6.7487万元；诉讼费用由被告承担。
原审被告袁立军辩称：1.原告要求被告返还已经给付的施工款没有法律依据。因双方签订的合同已经履行完毕并交付使用，不存在返还问题；2.原告要求赔偿租金、维修费2.4487万元无法律依据和事实依据，原告没有实际花销，没有提供相关证据证实；3.原告称外接工程至今没有完成，有质量问题，存在安全隐患，致使合同目的根本落空，与事实不符。原告审批改建的是仓房，为临时建筑，使用期限一年，且原告房屋一直在用，没有任何质量问题，所以不可能产生租金，更不存在维修、漏雨事实；4.原告的临时建筑现在早已过了使用期限，属于非法建筑，法律不应保护；5.原告改建没有经过相关审批手续，不合法，法律不应保护；6.原告起诉违反了“一事不再理”原则，应驳回其诉讼请求。2013年3月4日，袁立军起诉石凯要求给付劳务费，石凯当时提出未完工程和质量问题。经黑龙江省九三农垦法院（2013）九民初字第18号民事调解书及调解笔录确认袁立军少要3，000元，2013年10月15日前，袁立军为石凯补修楼梯外地面、加高楼梯护栏及粉刷外楼梯，双方合同解除，石凯免除袁立军的维修义务。此调解书现已生效，双方均已按照调解书内容履行完毕。原、被告之间此次合同纠纷已经通过诉讼解决，原告的起诉法院不应进入实体审理。原告要求的漏雨修复的费用是指主楼，并不是外接部分，与本案无关。综上，请求法院驳回原告的诉请。
原审法院查明：原、被告于2012年8月14日签订二层住宅及门市外接《工程承包合同》，合同主要内容为将原告居住的位于黑龙江省嫩江县九三农垦社区A区交易城南（水果一条街十九委36号）二层住宅及门市外接45.21平方米，每平方米造价1，350元。被告包工包料，施工方法双方协商而定。工程施工项目为原外侧房及阳台拆除、所接主楼基础、主体、黑棚层面、外墙装饰、外楼梯的改建、室内地面垫层，不包括室内装修。工期为2012年8月15日至2012年10月15日止，遇阴雨等自然情况工期顺延。工程款给付方式为开工前预付总造价的30%，主体封顶后付35%，完工后付30%，其余5%为质量保证金，一年后返还被告，保修期一年。同时双方还约定了违约条款，即原告负责项目的相关审批工作及和城管部门沟通，被告只负责施工，并按照约定保证质量完成施工任务，如出现质量问题及时补修。原、被告签订合同后，被告按照合同约定备材料开始施工。施工期间原告分别于2012年8月31日支付被告工程款3万元、2012年9月20日支付1万元、2013年4月13日支付3，000元，合计4.3万元。外接部分于2012年10月15日竣工，竣工后未能通过原告的验收，双方于2012年11月26日补签了未完工程协议书，约定：1.宽度如达不到建设局规定的1米，无法验收，乙方（袁立军）负责修改；2.住宅门高，乙方负责维修，改为门和地面高度（双方协商为标准）；3.楼梯外地面补修完整；4.乙方负责粉刷楼梯、护栏（颜色为黑色），护栏高度改为1.1-1.2米；5.上述工程在2013年10月15日前完成。2013年3月4日袁立军以“工程已经完工，石凯未按约定给付最后30%工程款”为由，向黑龙江省九三农垦法院起诉，要求石凯给付剩余工程款1.8036万元及利息1，000元。经调解，袁立军给石凯减免3，000元工程款，双方达成调解协议，袁立军在2013年10月15日前为石凯补修楼梯外地面、加高外楼梯护栏及粉刷外楼梯，免除袁立军的维修义务。如到期未完成上述工程，赔偿石凯2，000元损失；石凯给付袁立军剩余工程款及质量保证金共1.8万元。现双方协议内容已经全部履行完毕。但原告至今未对该外接部分进行使用。原告二层住宅及门市外接于2012年7月26日经黑龙江省农垦九三管理局城镇建设规划局审批办理了建设工程规划许可证，许可证载明建设项目名称为扩建临时库房，临时性建筑使用期限为一年，规划需要时无条件拆除。外墙为白色外墙砖，红色彩钢瓦屋面，塑钢窗，窗口为红色外墙砖，外楼梯宽度为1米。被告无建筑施工资质，该项外接工程无设计和施工图纸及施工记录。原告石凯与于福琴系夫妻关系，2012年5月孙立群将自己所有的位于九三农垦分局局直交易城十九委36号两层楼及地下室，即本案争议外接工程位于黑龙江省嫩江县九三农垦社区A区水果一条街十九委36号，建筑面积96平方米的二层商住楼，以32万元的价格卖给原告。2012年8月20日房款交齐时以于福琴的名义与孙立群签订书面房屋买卖合同，至今未办理产权变更登记。
原审法院认为：原告对二层住宅及门市进行外接扩建，经城镇建设规划局批准的是扩建临时库房，使用期限一年。从规划审批的许可看，属于临时性建筑。根据《中华人民共和国合同法》第七条：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”无论是临时建筑还是永久性建筑，都应当依法向有关部门申请批准后才能建设。本案批准扩建库房和原告以建楼为目的与被告承建施工所订立的《工程承包合同》属于建设工程施工合同还是承揽合同，以及承建行为是否属《中华人民共和国建筑法》规定的建筑活动而受其调整。应该明确的是，建设工程施工合同属于承揽合同的范畴，但因有其自身的特殊性，《中华人民共和国合同法》将其从承揽合同中分离出来而独立设立一类合同。两者有根本区别。建设工程施工合同纠纷主要优先适用的是《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》等特别法；而承揽合同主要优先适用《中华人民共和国合同法》等一般法。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《建设工程质量管理条例》第八十条规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建设活动，不适用本条例。”同时建设工程施工合同的特殊性主要还表现为合同主体的特殊性，建设工程实施主体具有一定的限制性。发包人应是经过批准建设工程的法人单位，而承包人则是需要具有相应资质的施工单位。《中华人民共和国建筑法》明确规定了从业单位资质许可和从业人员执业资格许可制度，只有具有相应资质的单位才能成为建设工程施工合同的主体，并且排除了自然人成为该合同主体的资格。而承揽合同主体可以均为自然人，一方为房主，另一方为具有一定施工经验的个体工匠或由某一自然人为包工头组成的小型施工队伍。综上，本案原、被告之间的合同法律关系性质符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，应为承揽合同，该合同合法有效。原告主张本案应为建设工程施工合同纠纷，违反法律规定，不予支持。
关于原告要求返还已付工程款4.3万元的问题。因本案《工程承包合同》性质属于承揽合同，被告按照约定完成了承揽工作，并交付工作成果，原告亦按照约定支付报酬，该合同已实际履行完毕。合同双方因质量问题产生的纠纷，应当依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，选择符合客观实际，有利于解决纠纷的方式主张权利。因此，原告请求没有法律依据，不予支持。
关于原告要求赔偿租金1.5287万元的问题。由于临时性建筑是指因生产、生活需要而临时建造、搭建的结构简易、必须限期拆除、临时性的建筑物、构筑物和其他设施。仅限于本人生活、生产临时需要，而非长期、永久性的用于经营、出租等谋利使用，故原告该项请求于法无据，本院不予支持。
关于原告要求被告承担修复费用的问题。黑龙江省九三农垦法院（2013）九民初字第18号民事调解书确认的协议内容已经发生法律效力，并履行完毕，该协议是在双方自愿的基础上达成，不违反法律规定，且民事调解书与民事判决书具有同等的法律效力，应予以确认。该协议中原告免除被告维修义务，免除维修义务等于免除了出工维修和负担维修费用两项。而本案中原告主张的外接二楼的楼板属于双方合同内约定的被告施工项目，要求被告承担维修费用亦属于维修范围。由于原、被告在（2013）九民初字第18号案件中被告给原告减免3，000元工程款，原告免除被告的维修义务，双方就维修问题已经通过诉讼方式解决，原告再另案诉讼主张承担维修费，属于重复诉讼，故原告该项主张无法律依据，不予支持。
关于原告主张被告赔偿修复漏雨的损失3，200元的问题。因原告未实际维修，未实际产生经济损失数额，参照张续芹的维修明细自行预估算修复费用无事实根据和法律依据，不予支持。对于原楼因漏雨损坏的棚面、墙面，原告应当选择有资质的相关部门依法客观地作出维修费预算报告，或者选择有资质的施工企业进行实际维修至在批准的使用期限内达到正常使用状态，待实际的经济损失发生时可另行起诉。
关于被告抗辩原告的房屋外接部分一直在使用，没有任何质量问题。因被告提供的证人郭晓某是偶然一次到原告的房屋办事，并非是经常去原告的房屋，且对所直观看到的情况印象并不深刻。证人郭某证明在2012年10月上旬去原告房屋清理垃圾，而这个时间正是外接部分处在基本完工阶段。因此郭晓涛、郭某的证言不足以证明原告房屋外接部分一直在使用。故被告的主张，不予支持。
关于被告抗辩过使用期限属于违法建筑的问题。过使用期限是否属于违法建筑应当由相应行政主管部门认定处理，不属于人民法院主管。因此，被告主张过了使用期限属于违法建筑，不应保护的意见，不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《中华人民共和国合同法》第七条、第二百五十一条第一款、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百二十四条第（五）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：驳回原告石凯的诉讼请求。
上诉人石凯向本院称：原审法院认定事实错误，被上诉人建造完成的是两层建筑物，是一层门市、二层住宅的商住两用永久性住宅，原审法院认定为临时性建筑违背客观事实。原审法院适用法律错误，合同双方意图建造和实际建造的都是商住两用永久性建筑，该合同属于建设工程合同。双方合同约定建造永久性建筑，同时也建造了永久性建筑，可认为双方对建造永久性建筑达成合意，施工人属于无资质施工人，该建设工程合同因违反法律法规的强制性规定而不具有法律效力。原审法院支持被上诉人获得施工款无合法理由。即便本案被认定为承揽合同，在无法查清工作成果标准的情况下，如何能够认定交付的房屋符合约定标准，原审中上诉人提出对工作成果进行鉴定，原审法院未予准许。原审法院审理超过法定期限。
被上诉人袁立军向本院答辩称：被上诉人给上诉人外接部分经城镇规划部门批准的是临时性建筑，使用期限一年。原审法院认定是承揽合同关系正确，被上诉人将外接部分成果完成后交给上诉人，上诉人已经正常使用。被上诉人交付工作成果，上诉人应当支付报酬。法律规定鉴定期间不计算审限，所以原审没有超审限审理。上诉人的案件已经调解结案，上诉人的起诉属于重复起诉。
二审期间，各方当事人均未提供证据。
本院二审查明事实与原审法院相同。
本院认为：本案纠纷需要解决以下问题：
一、案涉合同性质及效力问题。石凯与袁立军签订《工程承包合同》，由袁立军包工包料，将石凯的二层住宅及门市进行外接扩建。从合同签订的主体看，建设施工合同主体具有严格限定性，发包人应为投资建设工程的法人单位，承包人只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装任务资格的法人，自然人既不能成为发包人，也不能成为承包人。从合同标的的限定性看，建设施工合同标的只能属于基本建设工程，包括基础设施建设和建筑主体的基础建设，为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同。从合同管理的特殊性看，因建设工程合同涉及基本建设规划，国家实行严格的监督和管理，建设工程施工合同优先适用《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等特别法，而上述特别法均排除“其他临时性住房建筑和农民自建低层住宅的建筑活动”。综上，自然人石凯在取得城镇建设规划局审批的扩建临时库房的许可证后，为个人住房外接扩建与袁立军签订《工程承包合同》，其主张外接扩建部分为永久性建筑，但不能提供永久性建筑所必需的合法工程报建手续以及竣工验收手续，不能提供实际施工中变更规划建造永久性建筑的合法依据，该合同不符合建设工程合同的法定构成要件，原审法院认定该合同性质为承揽合同且合法有效，并无不当，应予维持。
二、袁立军应否返还石凯已付施工款并赔偿各项经济损失问题。袁立军按照合同约定，完成对住宅和门市的外接扩建工程，石凯支付报酬，双方均已按照合同约定履行了义务。石凯要求返还施工款，因双方合同已经实际履行完毕，石凯要求返还施工款的要求不符合客观实际，亦不符合《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的法律规定，原审判决不予支持该项诉求并无不当，应予维持。关于石凯要求袁立军赔偿各项经济损失问题。关于维修费用，因双方已在（2013）九民初字第18号案件中达成调解协议，石凯免除袁立军的维修义务，应视为双方已经就维修问题达成合意，石凯该项主张属重复诉讼，不予支持。关于租金及漏雨后修复费用，因对临时性建筑物进行长期、永久的经营、出租等获益情况于法无据、漏雨修复费用亦未实际发生，故原审法院不予支持上述两项请求并无不当，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人石凯的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，487.00元，由上诉人石凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜洪元
审 判 员 张贤友
代理审判员 李吉凤
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 罗 婧