江苏省南京市雨花台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）雨刑再初字第4号
原公诉机关江苏省南京市雨花台区人民检察院。
原审被告人张晓巍，男，1982年4月21日生，汉族。2006年11月因吸食毒品被南京市公安局秦淮分局处以行政拘留十五日，罚款二千元，后被决定强制戒毒六个月；2010年1月因吸食毒品被南京市公安局原白下分局处以行政拘留十五日，后被决定强制戒毒二年。2014年7月10日因涉嫌犯非法持有毒品罪被南京市公安局雨花台分局刑事拘留，同年11月21日被南京市雨花台区人民法院判处有期徒刑三年，罚金人民币一万元。2015年3月9日因涉嫌贩卖毒品罪被南京市公安局栖霞分局解回再侦。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人陈志伟、刘培军，江苏苏宁律师事务所律师。
江苏省南京市雨花台区人民检察院以宁雨检诉刑诉（2014）235号起诉书指控原审被告人张晓巍犯贩卖毒品罪，本院于2014年11月21日作出（2014）雨刑初字第131号刑事判决。该判决发生法律效力后，南京市雨花台区人民检察院以发现被告人张晓巍有新的犯罪事实影响原判的定性为由，向本院提起检察建议。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第一款的规定，经本院院长提交审判委员会讨论，于2015年11月11日作出（2015）雨刑监字第4号再审决定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市雨花台区人民检察院代理检察员李春明出庭履行职务。原审被告人张晓巍及其辩护人陈志伟、刘培军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月9日0时许，原审被告人张晓巍驾驶牌号为苏A×××××的黑色丰田轿车，载他人行驶至南京市鼓楼区建宁路与四平路交汇处时，被南京市公安局特警支队机动武装巡逻二大队民警盘查。民警在车内发现被告人张晓巍所有的黑色单肩挎包一只，在该包内查获毒品疑似物若干。经鉴定，被查获的毒品疑似物中氯胺酮（俗称“K粉”）净重16.388克，甲基苯丙胺（冰毒）净重27.091克。原判认为：被告人张晓巍的行为已构成非法持有毒品罪，并判处有期徒刑三年，罚金人民币一万元。
在再审庭审中，公诉机关指控：2014年5月间，被告人张晓巍安排蔡某（CAILI）（以下简称蔡某，另案处理）先后三次在不同地点向吸毒人员柳某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）。具体分述如下：
1.2014年5月10日，被告人张晓巍让蔡某在本市鼓楼区建宁路和钟阜路交叉路口路边将一包毒品甲基苯丙胺贩卖给柳某，得款人民币300元，蔡某将其中人民币200元存入张晓巍的银行账户。
2.2014年5月18日，被告人张晓巍让蔡某在上述地点将一包毒品甲基苯丙胺贩卖给柳某，得款人民币300元，蔡某将上述钱款存入张晓巍的银行账户。
3.2014年5月22日，被告人张晓巍让蔡某在本市玄武区兴贤佳园5号门口将一包毒品甲基苯丙胺贩卖给柳某，后柳某将人民币300元汇至张晓巍的银行卡内。
2015年3月9日，被告人张晓巍被解回再侦。
另查明，被告人张晓巍于2014年7月9日0时因携带毒品疑似物品若干被民警当场查获。经鉴定，其中氯胺酮（俗称“K粉”）为16.388克，甲基苯丙胺（冰毒）为27.091克。
公诉机关为证实上述犯罪事实，当庭出示了被告人的供述和辩解，证人证言，被告人的户籍资料，鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人张晓巍向他人贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）十克以上不满五十克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人张晓巍与他人共同实施贩卖毒品的行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定，系共同犯罪。提请本院依法判处。
被告人张晓巍对起诉书指控的犯罪事实不持异议；其辩护人辩称，被告人张晓巍归案后认罪态度较好，主动接受改造；所购毒品用于个人吸食，并未造成较大的社会危害，请求对其予以从轻处罚。
经再审查明，2014年5月间，被告人张晓巍安排蔡某先后三次在不同地点向吸毒人员柳某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）。具体分述如下：
1.2014年5月10日，被告人张晓巍让蔡某在本市鼓楼区建宁路和钟阜路交叉路口路边将一包毒品甲基苯丙胺贩卖给柳某，得款人民币300元，蔡某将其中人民币200元存入张晓巍的银行账户。
2.2014年5月18日，被告人张晓巍让蔡某在上述地点将一包毒品甲基苯丙胺贩卖给柳某，得款人民币300元，蔡某将上述钱款存入张晓巍的银行账户。
3.2014年5月22日，被告人张晓巍让蔡某在本市玄武区兴贤佳园5号门口将一包毒品甲基苯丙胺贩卖给柳某，后柳某将人民币300元汇至张晓巍的银行卡内。
被告人张晓巍于2014年7月9日0时因携带毒品疑似物若干被民警当场查获。经鉴定，其中氯胺酮（俗称“K粉”）为16.388克，甲基苯丙胺（冰毒）为27.091克。
2015年3月9日，被告人张晓巍被解回再侦。
上述事实，有公诉机关提交的并经庭审质证、认证的下列证据证实：
第一部分：证明被告人张晓巍伙同蔡某贩卖毒品的证据：
1.物证、书证：
（1）立案决定书、解回罪犯通知书、接处警工作登记表、到案经过，证实本案由吸毒人员柳某向民警提供线索，经公安机关审查，于2014年8月8日立案侦查。被告人张晓巍因涉嫌贩卖毒品罪于2015年3月9日被南京市公安局栖霞分局解回再侦。
（2）蔡某的刑事判决书证实：证人蔡某因帮助被告人张晓巍贩卖毒品，于2015年7月6日被南京市鼓楼区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
（3）柳某、张晓巍、蔡某三人通话记录证实：证人柳某购买毒品冰毒时与张晓巍、蔡某通话情况。
（4）被告人张晓巍之母张某提供张晓巍的三张银行卡及银行卡开户信息和交易明细证实：中国工商银行南京红山路支行提供的张晓巍卡号为62×××43银行卡于2014年5月10日通过ATM机转入200元、于2014年5月18日通过ATM机转入300元；中国建设银行南京分行尧化门支行提供的张晓巍卡号为62×××71银行卡于2014年6月3日通过ATM机转入300元，地点是在南京兴中门分行。
2.证人证言：
（1）证人蔡某的证言证实：蔡某帮被告人张晓巍三次向柳某贩卖毒品，并将大部分毒资存入张晓巍的帐户中，自己从中赚取小部分毒资。
（2）证人柳某的证言证实：2014年5月间先后三次向张晓巍购买毒品，后张晓巍安排一个高个子男子与其进行毒品交易的事实。
3.被告人的供述与辩解：当庭对指控其三次通过蔡某向柳某贩卖毒品的事实供认不讳。
第二部分：证明被告人张晓巍因携带毒品被查获的证据：
1、书证：
（1）被告人张晓巍的户籍资料及照片，南京市公安局行政处罚决定书、强制戒毒决定书、解除强制戒毒证明书证实：被告人张晓巍的自然情况，达到刑事责任年龄及其前科情况，被告人张晓巍曾因吸食毒品于2006年被秦淮区公安分局强制隔离戒毒六个月；曾因涉嫌吸毒于2010年1月被白下区公安分局强制隔离戒毒两年。
（2）公安机关制作的受案登记表证实：2014年7月9日1时许，南京市公安局特警支队民警在巡逻过程中在本市鼓楼区建宁路与四平路交汇处盘查驾驶车牌号为苏A×××××黑色凯美瑞轿车的宗某和被告人张晓巍时，发现被告人张晓巍的黑色单肩挎包内的一个铁皮盒内有10袋毒品疑似物，经称量白色粉末18.12g，白色晶体28.75g，红色药片4.92g；被告人张晓巍称10袋物品分别是冰毒、K粉和麻果。
（3）公安机关制作的抓获经过，到案经过证实：2014年7月9日凌晨零时许，南京市公安局特警支队机动武装巡逻二大队民警在巡逻至本市鼓楼区建宁路与四平路路口时，发现路边车牌号为苏A×××××黑色丰田轿车内两名男子（宗某和被告人张晓巍）形迹可疑，遂上前盘查。在车内一深色挎包内发现疑似冰毒的无色晶体三包，疑似K粉的无色晶体两包以及疑似麻古的红色药丸若干。经现场询问，被告人张晓巍承认深色挎包内疑似冰毒的物品归其所有。后将宗某和被告人张晓巍移交铁心桥派出所。
（4）接受证据材料清单、扣押笔录及扣押清单证实：公安机关接受白色粉末2袋，白色晶体4袋，红色药丸4袋，手机2部，手枪（疑似物）1把等证据。公安机关将被告人张晓巍随身携带的黑色单肩挎包内发现的10袋毒品疑似物（白色粉末2袋，白色晶体4袋，红色药丸4袋）及其随身携带的一部Iphone5S手机、一部黑色诺基亚手机予以扣押。
（5）称重笔录证实：公安机关将被告人张晓巍随身携带的黑色挎包内发现的10袋毒品疑似物（白色粉末2袋，白色晶体4袋，红色药丸4袋）依次编号并称重。
（6）现场检测报告书证实：公安机关对被告人张晓巍的尿样的检测样本经现场检测，结果是甲基安非他命类阳性。
2.证人宗某的证言证实：张晓巍携带毒品乘车，在414医院附近的马路上修车时被特警抓获的事实。
3.被告人的供述与辩解：被告人对其持有毒品不持异议。
4.鉴定意见：南京市公安局物证鉴定所出具的宁公物鉴（化）字（2014）1539号鉴定意见证实：1-2号检材净重16.388g，检出氯胺酮成分；3-11号、13号、14号检材净重27.091g，检出甲基苯丙胺成分；12号检材净重0.221g，未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮等成分。
以上证据来源合法，证据间相互印证，本院予以采信。
本院再审认为，依据《江苏省高级人民法院﹤关于审理毒品犯罪案件有关问题的意见﹥》第二条的规定：行为人“以贩养吸”。应对行为人已出卖的毒品和查获的全部毒品一并认定为贩卖毒品罪。被告人张晓巍非法持有毒品的行为发生在其贩毒行为之后，故不应认定为非法持有毒品罪。原审被告人张晓巍向他人贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。南京市雨花台区人民检察院指控被告人张晓巍犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人的辩护人提出的被告人归案后认罪态度好的辩护意见，经查，被告人张晓巍归案后对其持有毒品的事实供认不讳，对其贩卖毒品的事实予以否认，但当庭认罪，可酌情从轻处罚。对于辩护人提出的被告人所购毒品用于系个人吸食的辩护意见。本院认为，无证据证明被告人所购毒品用于个人吸食，故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人张晓巍部分犯罪是与他人共同故意实施贩毒行为，系共同犯罪。被告人张晓巍其有吸毒劣迹，酌情予以从重处罚。原审判决其认定事实和适用法律均有错误，应予再审纠正。本案经本院审判委会员讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第一款、第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）雨刑初字第131号刑事判决；
二、被告人张晓巍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自即自2014年7月10日起至2023年7月9日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
三、扣押在案的毒品予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张敦生
审 判 员 吴雪萍
代理审判员 罗贵明
二〇一五年十二月十七日
见习书记员 陈蓁野