新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民二终字第1号
上诉人（原审被告）：刘进。
委托代理人：王高远，新疆长信合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余同英。
委托代理人：包有成，新疆九城律师事务所律师。
上诉人刘进因与被上诉人余同英承揽合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2014）伊民初字第2839号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人刘进及其委托代理人王高远、被上诉人余同英及其委托代理人包有成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余同英原审诉称：2010年11月2日，其与刘进签订承包协议，约定由刘进为其位于达达木图乡X巷XX号院落加盖二层活动板房，承包方式为包工包料，价格为370元／平方米，总价63600元。付款方式为双方签订协议时支付20000元，材料到位时支付20000元，工程完工后支付20000元，剩余3600元作为质量保证金于2011年4月30日付清。此外，协议还约定板房木板、彩板、立柱、梁的大小，厚度等质量标准，其中梁的尺寸为8厘米×1厘米，并约定刘进应保证房屋的用料标准，保证不漏雨，抗风级别达到10级等。其按照约定支付了63600元。但在刘进施工完毕后，发现未按照协议约定的材料质量标准进行施工，所建彩钢房多处漏雨，一层砖房因漏雨已成泡粉，进而出现垮塌。其多次找刘进解决，但漏水、垮塌现象未得到根本解决，无奈诉至法院请求判令：1、刘进返还承包费63600元；2、刘进赔偿经济损失，赔偿承包费63600元的同期银行利息2703元。庭审中变更诉讼请求，要求赔偿损失、残值及鉴定费80581.80元。
刘进原审辩称：双方签订承包协议，约定由其为余同英加盖二层活动板房属实，但协议中对所约定材料厚薄度的型号，在市场上没有，属书写错误。余同英加盖二层彩钢房属于临时设施，工程质量双方没有约定。另，余同英尚有部分承包费未付清。对于鉴定意见认可，残值应归余同英所有。
原审法院查明：2010年11月2日，余同英与刘进签订承包协议，约定由刘进为佘同英位于达达木图乡X巷XX号院落加盖二层彩钢房（活动板房），承包方式为包工包料，价格为370元／平方米，总价63600元。合同签订后，刘进准备材料开始施工，并于2010年11月14日完工，余同英在合同履行期间陆续支付刘进55000元，2011年9月14日支付5000元。所建彩钢板房于2011年出现漏雨，2012年屋顶发生变形，经余同英多次找刘进解决，刘进于2013年6月进行加固维修，2014年2月发生坍塌，剩余3600元余同英未支付。现余同英诉至法院。
另查明，经法院委托，由新疆中远工程检测有限公司（以下简称中远公司）鉴定并作出新疆新字（2014）第112号鉴定意见书结论为“1、涉案二层彩钢房（活动板房）存在质量问题及修复方案：檩条壁厚、柱部分壁厚不符合规范要求，梁截面尺寸不符合合同要求、部分壁厚不符合规范要求，彩钢夹芯板苯板容重不符合合同要求，焊接质量焊缝不饱满，有漏焊、脱焊现象，不符合规范要求，二次加固立柱壁厚不符合规范要求。处理意见为：拆除重建。2、坍塌原因：施工质量不符合要求及部分构件材料不符合合同及规范要求为主要原因，该工程属于后加盖房屋局部稳定性能及较大降雪加大荷载为次要原因。3、正常情况彩钢房（活动板房）的设计使用年限为5年，其主要承重构件的设计使用年限为20年。4、涉案加盖的二层彩钢房损失价值为55580.90元。具体为彩钢房拆除6800元，重建65780元，残值收入17000元。”余同英支付鉴定费8000元。
原审法院认为，余同英与刘进签订《承包协议》，系双方当事人真实意思表示，协议内容亦无违反法律行政法规的强制性规定，合同有效，双方之间形成承揽合同法律关系。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。刘进于2010年11月14日交付的工作成果即二层加盖的彩钢房，在2011年出现漏雨，2012年屋顶发生变形，2013年6月进行加固维修后，于2014年2月发生坍塌。经鉴定机构鉴定，彩钢房坍塌的主要原因为施工质量不符合要求及部分构件材料不符合合同及规范要求，故刘进履行合同义务不符合约定，构成违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条的规定刘进应承担赔偿损失的违约责任。依据鉴定意见，确认余同英的损失为55580.90元及鉴定费8000元，刘进应予赔偿。对于刘进辩称尚有部分工程款未支付，余同英亦认可有3600元，故应在损失中予以扣减。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、刘进于本判决生效之日起十日内赔偿余同英损失51980.90元；二、刘进于本判决生效之日起十日内赔偿余同英鉴定费8000元；三、驳回余同英的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1814元，减半收取907元，由余同英负担257元，由刘进负担650元。
刘进不服原审判决，上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。余同英加盖活动板房是为了骗取拆迁补偿款，其不求质量而要求加班加点盖房，其对板房坍塌的发生是有预见性的；况且其加盖活动板房未经过规划许可，合同无效；余同英已使用活动板房三年，应当计算折旧。综上，请求撤销原判，将本案发回重审或者根据双方过错分担损失。
针对刘进的上诉请求及理由，余同英答辩称：活动板房是在原有平房上加盖的，不需经过规划许可，合同有效。本案不存在刘进所说的为骗取拆迁补偿款而盖房的情况。原判正确，请求维持。
经本院审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：刘进没有建造彩钢房的资质，余同英在与刘进签订合同时未审查刘进是否具有资质。
本院认为，本案争议焦点是：刘进是否应当对余同英的损失承担全部赔偿责任。
本案涉及彩钢房建设，其性质应系建设工程施工合同，但因建设工程施工合同属于承揽合同的一种，故原审定性为承揽合同纠纷也无不妥。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，刘进没有建造彩钢房的相应资质，其与余同英签订的承包协议应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，刘进因与余同英签订承包协议而获得的60000元工程款应当返还给余同英，彩钢房残值17000元应归刘进所有，根据新疆中远工程检测有限公司作出的新疆新字（2014）第112号鉴定意见书结论，彩钢房拆除费用为6800元，冲减之后，刘进实际应返还余同英49800元（60000元-17000元＋6800元）。因余同英在与刘进签订合同时未审查刘进的施工资质，其对本案的发生有一定责任，故鉴定费8000元应由双方共同承担。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销伊宁市人民法院（2014）伊民初字第2839号民事判决；
二、上诉人刘进于本判决生效之日起十日内一次性返还被上诉人余同英工程款49800元，并承担鉴定费4000元；
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回被上诉人余同英的其他诉讼请求。
一审案件受理费1814元，减半收取907元，二审案件受理费1300元，合计2207元，由刘进负担1320元，由余同英负担887元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白瑞芳
审 判 员 彭红梅
代理审判员 杨 静
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 关晓勤