浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温苍刑初字第407号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人乔敬轩。2012年4月20日因涉嫌犯非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪被羁押，2012年12月18日被北京市海淀区人民法院分别判处有期徒刑四年和三年，决定执行有期徒刑六年。因本案于2013年10月18日从北京监狱被押回重审。现羁押于苍南县看守所。
辩护人黄立磐，浙江法之剑律师事务所律师。
被告人黄某，经商。因本案于2013年6月26日被苍南县公安局取保候审，2014年5月7日经本院决定被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人陈林芬，浙江中欣律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检刑诉（2014）142号起诉书指控被告人乔敬轩、黄某犯非法买卖枪支、非法持有枪支一案，于2014年4月3日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员夏孟辉出庭支持公诉，被告人乔敬轩、黄某，辩护人黄立磐、陈林芬到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2011年3月份，被告人黄某和叶邦晃、庄千喜（均已判刑）等九人共同出资，在苍南县马站镇渔寮村38-40号设立温州金沙滩旅游开发有限公司，被告人黄某和庄千喜任经理，负责公司日常经营和管理。之后，该公司未经审批非法设立野外真人CS游戏营业性射击场，并由被告人黄某和庄千喜进行经营管理。2011年8月份左右，被告人黄某通过互联网与被告人乔敬轩进行联系，并从乔敬轩处购买了20支彩弹枪（经鉴定，其中10支属于枪支）用于野外真人CS游戏。2012年5月7日，公安机关在该公司当场查获被告人黄某从乔敬轩处购买的20支彩弹枪，以及另外25支彩弹枪（经鉴定，其中13支属于枪支）。2013年6月26日，被告人黄某主动到公安机关投案。同年11月10日，其规劝涉嫌非法拘禁罪的林学解到公安机关投案。为证明指控之事实，公诉机关当庭宣读并出示了相关证据，据此认为，被告人黄某违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支和非法持有枪支，情节严重，其行为分别构成非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪，应予数罪并罚。被告人乔敬轩违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪；其系在判决宣告后刑罚执行完毕之前发现漏罪，应予数罪并罚。被告人黄某有自首情节和立功表现，可从轻或减轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人乔敬轩辩称，其只一次买给黄某彩弹枪，大概是十五六支，是否就是起诉书认定的20支记不清楚。其辩护人提出：1.对本案定性无异议，但黄某除了向乔敬轩购买了20支彩弹枪外，有无另向其他人购买，或公司的股东有无向他人购买，该可能性尚无法排除，故被查获的20支彩弹枪（经鉴定其中10支属于枪支）是否就是乔敬轩卖给黄某不能明确，故不能认定乔敬轩属于情节严重；2.被告人乔敬轩归案后如实供述自己所犯罪行，其犯罪没有造成严重的社会后果，请求对其从轻或减轻处罚。
被告人黄某对起诉书指控的其经手向乔敬轩购买20支彩弹枪的事实无异议，但辩称另外被查获的25支彩弹枪是别人购买后，其后来才得知的。其辩护人提出：1.对非法买卖枪支罪的定性有异议，购买枪支行为不是黄某一人所为，而是单位集体决定的，黄某只是参与购买，所以对同案犯庄千喜、叶邦晃定非法持有枪支罪，而对黄某定非法买卖枪支罪不妥，也应定非法持有枪支罪；2.本案另查获的25支彩弹枪（经鉴定有13支系枪支），但对该批枪支的购买黄某既未参与，也不知情，不应对此承担刑事责任；3.黄某有自首情节和立功表现。综上，建议判处黄某三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：2011年3月份，被告人黄某和叶邦晃、庄千喜（均已判刑）、叶希掌、庄千龙、庄千红、叶圣举、叶圣达、叶希萍等人共同出资，在苍南县马站镇渔寮村38-40号设立温州金沙滩旅游开发有限公司，叶邦晃系法定代表人，任董事长，被告人黄某和庄千喜任经理，负责公司日常经营和管理。之后，该公司未经审批非法设立野外真人CS游戏营业性射击场，并由被告人黄某和庄千喜进行经营管理。2011年8月份左右，被告人黄某通过互联网与被告人乔敬轩进行联系，并从乔敬轩处购买了20支彩弹枪（经鉴定，其中10支属于以压缩气体为动力的枪支）用于野外真人CS游戏。2012年5月7日，公安机关在该公司当场查获被告人黄某从乔敬轩处购买的20支彩弹枪，以及另外25支彩弹枪（经鉴定，其中13支属于以压缩气体为动力的枪支）。
2013年6月26日，被告人黄某主动到公安机关投案。同年11月10日，被告人黄某成功规劝涉嫌非法拘禁罪的犯罪嫌疑人林学解到公安机关投案。
上述事实，有检察机关提交并经当庭质证的下列证据证实：
1.证人ＸＸ的证言，证实2011年七八月份左右，庄千喜和黄某等人未经审批非法设立野外真人CS游戏营业性射击场，期间，黄某向其咨询北京厂家电话号码，而后从北京厂家购置彩弹枪用于野外真人CS游戏的事实；证人ＸＸ通过照片辨认出被告人黄某；
2.证人庄千红、叶圣达、叶希掌、庄千龙、叶希萍、叶希寿、叶圣举（均系温州金沙滩旅游开发有限公司股东）的证言，证实2011年上半年，庄千喜、黄某等人未经审批非法设立野外真人CS游戏营业性射击场，庄千喜和黄某负责经营管理。期间，黄某等人从北京一厂家购置45支彩弹枪用于野外真人CS游戏的事实；
3.证人何龙干的证言，证实庄千喜、叶邦晃曾向其询问过何处可购买彩弹枪，其称不清楚，后来其在庄千喜的办公室内看到用于CS真人游戏的彩弹枪和服装的事实；
4.同案犯叶邦晃、庄千喜的供述，供认2011年3月份，其和黄某等九人共同出资，设立温州金沙滩旅游开发有限公司，叶邦晃系法人代表，任总经理，股份最多是16%，黄某和庄千喜任经理（庄千喜占14%、其他人占10%），平时公司主要是庄千喜和黄某在管理。同年8月份左右，该公司未经审批非法设立野外真人CS游戏营业性射击场，并由黄某和庄千喜进行经营管理，黄、庄事先有与叶邦晃商量购买彩弹枪事宜，叶邦晃也表示同意，后共购买45支彩弹枪的事实；叶邦晃、庄千喜通过照片对同案犯作了辨认；
5.被告人黄某的供述，供认2011年3月份，其和叶邦晃、庄千喜等九人共同出资设立温州金沙滩旅游开发有限公司，叶邦晃系法人代表，庄千喜任经理，负责公司日常经营和管理。同年8月份左右，该公司未经审批非法设立野外真人CS游戏营业性射击场，并由其和庄千喜进行经营管理。2011年8月份左右，通过福建九鲤溪野外真人CS的公司经理ＸＸ的介绍，其通过电话联系和QQ聊天与乔敬轩（昵称“穿墙而过”，QQ号码34×××34）进行联系，并从乔敬轩处购买了20支气体击发的彩弹枪用于野外真人CS游戏，公安机关另外查获25支用电击发的彩弹枪不是其经手购买的，可能是叶邦晃联系购买，后由庄千喜从温州运回，但事先经过商量，其也表示同意，后来到公司时有看到该25支枪；被告人黄某还对其经手购买的20支彩弹枪进行辨认；
6.被告人乔敬轩的供述，供认其在网上发布卖枪信息，联系QQ号为34×××34，聊天时昵称为“跟我走黄总”的一苍南人“黄总”有通过电话和QQ与其联系购枪事宜，其后来有将彩弹枪发给他，具体多少支、多少钱记不清楚；并描述说其卖给黄的彩弹枪的材质是塑料的、颜色有绿色、黑色和迷彩色及特征是枪后托有电池、激光发射；
7.QQ检查笔录、情况说明，证实2013年7月11日，苍南县公安民警对黄某电脑内的QQ进行检查，发现黄在2011年8月至9月份期间，以昵称“跟我走黄总”的QQ与昵称“穿墙而过”、号码为34×××34的QQ有多次聊天记录，黄在QQ中称对方为“乔兄”，记录的内容是购买20支彩弹枪的情况；
8.北京海淀区公安分局现场勘验检查笔录，证实2012年4月21日，北京海淀区公安分局民警通过对被告人乔敬轩的电脑进行检查，显示QQ号码为34×××34的事实；
9.苍南县公安局现场检查笔录，证实公安民警在对温州金沙滩旅游开发有限公司的日常检查中，发现该公司的仓库中有45支疑似枪支，遂立即口头传唤该公司负责人庄千喜到案接受调查的事实；
10.转账交易单，证实被告人黄某通过网银交易转账购枪款给乔敬轩的事实；
11.扣押物品清单及照片，证实公安机关依法将金沙滩旅游开发有限公司的45支疑似枪支予以扣押的事实；
12.浙江省公安厅物证鉴定中心出具的浙公物鉴（2012）233号枪弹鉴定书，证实被告人黄某从乔敬轩处购买的20支彩弹枪中有10支属于枪支，公安机关在其公司另外查获的25支彩弹枪中有13支属于枪支，均属于以压缩气体为动力的枪支；
13.刑事判决书，证实同案犯庄千喜、叶邦晃均以非法持有枪支罪被判刑，以及被告人乔敬轩因犯非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪被北京市海淀区人民法院分别判处有期徒刑四年和三年，决定执行有期徒刑六年的事实；
14.归案经过说明、证人章国洲证言，证实被告人黄某系主动向公安机关投案的事实；
15.立功材料，证实被告人黄某于2013年11月10日，规劝涉嫌非法拘禁罪的林学解到公安机关投案的事实；
16.身份证明，证实被告人的身份情况。
关于控辩双方争议的焦点，本院评判如下：
1.被告人乔敬轩的辩护人提出“现有证据不能确定乔卖给黄某的枪支就是被查获的枪支，乔不属于情节严重”的辩护意见。经查，公诉机关对乔敬轩买卖枪支的指控，提交了黄某的供述、ＸＸ的证言、QQ聊天记录、汇款单以及被告人乔敬轩的供述等证据，以上证据确实充分，足以证实起诉书所指控的关于乔敬轩买卖枪支（属于情节严重）的犯罪事实。辩护人就此所作的辩护意见，与事实不符，不予采纳
2.关于被告人黄某的定性问题。被告人黄某等人购买枪支的目的是为设立营业性射击场，购枪后并无出卖枪支的行为，对其只有单纯的购买就定性为非法买卖枪支罪，则会导致显失公平，违背法律原则。实际上刑法对需要打击的购买行为都单独规定罪名，并根据罪行的危害情况，在定罪量刑上作出区别。与出卖危害相同的，规定为选择性罪名；如对于其他购买以后可能威胁公共安全，具有较大危害行为，如可以用非法携带、储存、持有、私藏等罪名来惩罚。故对被告人黄某单纯购买枪支的行为定性为非法持有枪支罪，较为贴切。
3.被告人黄某的辩护人又提出“本案另查获的25支彩弹枪（经鉴定有13支系枪支）的购买黄某既未参与，也不知情，不应对此承担刑事责任”的辩护意见。本院认为，被告人黄某系公司的股东和主要经营者，且其亦供认购买该批次枪支时，事先经过商量，其也表示同意，后来到公司时有看到该25支枪，辩护人以“黄某既未参与，也不知情”为由推卸黄的罪责，无事实和法律依据，不予采纳，被告人黄某非法持有枪支的数额为23支。
本院认为：被告人乔敬轩违反枪支管理规定，非法买卖枪支，情节严重，其行为已构成非法买卖枪支罪。被告人黄某违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关对被告人乔敬轩的指控成立，予以支持。但对被告人黄某的定性有误，应予纠正。被告人乔敬轩在判决宣告之后刑罚执行完毕之前发现漏罪，应予数罪并罚，其认罪态度较好，可酌情从轻处罚。鉴于本案中被告人黄某非法持有枪支是为设立营业性射击场，与将枪支作为犯罪工具的暴力犯罪在主观恶性上有较大区别，被告人黄某有自首情节和立功表现，可减轻处罚。辩护人减轻处罚的辩护意见，予以采纳；，但要求适用缓刑，理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第五十五条第一款、第五十六条第一款，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人乔敬轩犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，与前罪被判处的有期徒刑六年并罚，决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月20日起至2023年4月19日止）。
二、被告人黄某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月7日起至2016年5月6日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴春雪
人民陪审员 黄道奔
人民陪审员 赵典木
二〇一四年六月十九日
书 记 员 林允伟
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。……
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……
最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，按照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物定罪处罚：
……
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存为火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支以上或者以压缩气体为动力的其他非军用枪支2支以上的；
……
第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量害到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）规定的最低数量标准5倍以上的；
……
第五条……
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的：情节严重“：
……
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支5支以上；
……