四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雅民终字第674号
上诉人（原审被告）：西南建工集团有限公司。住所地：广安经济技术开发区。
法定代表人：沈鑫，该公司董事长。
委托代理人：包琳，四川鑫泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张明，男，1984年10月27日出生，汉族，四川省安县人，住四川省安县。
委托代理人：魏明宏，四川青衣律师事务所律师。
上诉人西南建工集团有限公司（以下简称西南建工公司）与被上诉人张明承揽合同纠纷一案，四川省芦山县人民法院于2015年5月14日作出（2015）芦山民初字第80号民事判决，上诉人西南建工公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人西南建工公司的委托代理人包琳，被上诉人张明及其委托代理人魏明宏到庭参加了诉讼。2015年9月7日，双方当事人向本院提交书面申请，请求庭外和解，本院予以准许，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。”的规定，以上和解期间不计入审限。和解期内，双方未达成一致调解意见，本案恢复审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2013年10月25日，西南建工公司向芦山县思延乡清江村村民委员会出具《介绍信》，介绍周国建前来处理芦山县思延乡清江村新村建设点工程相关事宜。2013年11月5日，芦山县思延乡清江村新村建设业主委员会作为发包人与作为承包人的西南建工公司签订《芦山县思延乡清江村新村建设点民房建设施工合同》，周国建代表西南建工公司在合同承包人处签字并加盖西南建工公司印章，杨光明、杨明勇代表发包人签字并加盖村委会印章。该合同约定：“1.工程名称：芦山县思延乡清江村新村建设点民房建设工程。4.工程承包范围：（2）门、窗：每户安装进户防盗大门一道，要安装所有窗户，窗户采用单层玻璃塑钢窗。5.承包方式：工程采用总承包的方式。工程总造价包括完成本工程项目工程内容的直接费、利润、风险费、运输费、安全文明施工专项费用、各种保险等所有费用。6.合同价款：固定单价以建筑面积计算，每平方米1036元。第九条承包方式责任、义务2.进场施工后，应庚即设立项目部，工程施工“五大员”必须到场，认真开展工作。《清江村新村建设点民房建设施工企业保证支付民工工资承诺书》被告向发包方承诺：保证足够的流动资金用于本工程，及时支付工人工资等费用。若未能及时支付工人工资，材料费等，造成集体上访以及阻工……”。在合同签订后，周国建将涉案工程转包给黄强，由黄强负责工程建设。黄强后又安排吴刚参与工程管理。黄强和吴刚二人长期在工地上管理工程建设，进行工程收方，对外支付民工工资和材料款，并以西南建工公司名义向发包人要求支付工程款，并领取部分工程款等事宜。2014年6月4日，张明与吴刚就塑钢门窗安装事宜在涉案工地上签订《塑钢门窗合同书》，由张明承接涉案工程的塑钢窗安装工程。该合同约定：“三、付款方式：合同签订后材料进场可借支，借支只要不超出工程量。工地安装完后付清全部工程款。五、平方价格：每平方米150元，不含税。七、验收：乙方（张明）只提供合格证，以送样为准，验收方由业主验收”。合同签订后，张明组织工人完成了塑钢窗的安装。2014年8月26日和9月18日，该工程的三人户和四人户房屋分别进行了竣工验收，形成竣工验收单，该竣工验收单载明：“房屋建设一期共计67户，房建内容包括：……外墙窗户安装……特申请对该工程房建进行验收”。张明在塑钢窗安装期间，经黄强同意在工地财务处借支60000元。2014年11月1日，张明与吴刚进行结算，形成结算单一份，载明：总计2160.66平方米×150元每平方米=324099元，吴刚在该结算单上签字捺印。后，张明找吴刚、黄强要求给付工程款。张明按黄强要求，制作《青江村塑钢窗安装工资表》，黄强于2014年11月13日在该表上签署：同意支付100000元。但张明未实际领取该款。后，张明诉至一审法院，请求判令西南建工公司给付工程款和材料款264099元，并承担资金利息7393元及一审诉讼费用。
一审法院认为：一审争议的焦点为，一、芦山县思延乡清江村新村建设点工程是否由西南建工公司承建；二、西南建工公司是否应当承担支付张明工程款的民事责任。
一、关于芦山县思延乡清江村新村建设点工程是否由西南建工公司承建的问题。涉案工程芦山县思延乡清江村新村建设点工程系灾后重建工程，经过了招投标程序，确定了中标承建单位。西南建工公司给周国建出具了介绍信，周国建持介绍信代表西南建工公司与发包人思延乡清江村新村建设业主委员会签订《芦山县思延乡清江村新村建设点民房建设施工合同》并加盖西南建工公司印章，周国建的上述行为代表西南建工公司，其行为后果应当由西南建工公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，西南建工公司与思延乡清江村新村建设业主委员会成立建设工程施工合同关系，涉案工程理应是由西南建工公司承建。西南建工公司辩称涉案工程是周国建等人借用西南建工公司资质中标承建的主张，未提供证据证明，与查明的事实不符，不予支持。
二、关于西南建工公司是否应当承担支付张明工程款的民事责任的问题。西南建工公司向周国建开具介绍信，周国建在涉案工程范围内的行为对外代表西南建工公司。周国建将涉案工程转包给黄强，应当认定西南建工公司与黄强是工程转包关系。但黄强无建筑施工资质，二者属非法转包，且二者转包关系未对外进行公示，也未告知合同相对人，黄强在涉案工程范围内的行为也实际产生了作为承包人的西南建工公司应当享有的权利和履行的义务，黄强虽无西南建工公司的书面授权，但其行为在事实上产生了代表西南建工公司的后果，因此黄强对除西南建工公司以外的合同相对人在没有告知其与西南建工公司系转包关系的情况下，涉及工程建设范围内的行为，黄强对外代表西南建工公司。同理，吴刚与黄强间的关系未对外公示，且二人长期在工地上进行现场管理，进行工程收方，支付民工工资和材料款等事宜，本案西南建工公司与吴刚签订合同的地点在涉案工地现场，张明借支的款项是在涉案工地旁的办公用房财务人员处领取，黄强也在张明按其要求制作的工资表上签字同意付款，因此，张明有理由相信黄强和吴刚能够代表西南建工公司。张明已经按合同约定完成了涉案工程塑钢窗的安装，向西南建工公司交付了工作成果，通过了有关单位的验收，西南建工公司应当承担支付张明工程款的民事责任。扣减张明从黄强处借支的6万元，西南建工公司应当支付张明剩余工程款264099元。对张明要求西南建工公司给付工程款的诉讼请求，予以支持。西南建工公司辩称黄强、吴刚不是西南建工公司员工，张明主张的工程款应当由陈志林、黄强支付，西南建工公司不承担民事责任的意见，不予采纳。西南建工公司未按约定的期限支付张明工程款，应当承担赔偿张明损失的违约责任。结合张明的诉讼请求，张明在2014年9月交付了工作成果，合同约定在工地安装完后付清全部工程款，但双方结算在2014年11月1日，故西南建工公司应当从2014年11月1日起计算至2014年12月15日止按银行同期同类贷款利率支付张明利息。对张明主张的其他部分利息，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定判决：一、由西南建工集团有限公司在判决生效之日起五日内支付张明剩余工程款264099元，并支付利息（以264099元为基数，按银行同期同类贷款利率从2014年11月1日起计算至2014年12月15日止）；二、驳回张明的其他诉讼请求。案件受理费5372元，诉讼保全费1852元，由西南建工集团有限公司负担。
上诉人西南建工公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，依法改判并由张明承担一、二审诉讼费用。上诉理由为：一、一审认定事实不清：1、《塑钢门窗合同书》系张明与吴刚个人签订，与上诉人无关。2、张明在一审中未提供证据证明黄强、吴刚是清江新村工程负责人之一且代表上诉人。二、一审适用法律错误，一审适用合同法49条的规定认定黄强、吴刚表见代理的身份是错误的，合同具有相对性原则。三、一审漏列黄强、吴刚、周国建为被告参与诉讼，对案件的基本事实无法查清，该三人是必须参与诉讼的当事人，一审法院未追加参与诉讼程序违法。
被上诉人张明答辩称：同意一审判决。
二审中，上诉人西南建工公司提交了一份《建筑工程内部承包协议》，拟证明上诉人只与周国建签订了建筑工程内部承包协议，只有周国建能够代表上诉人，周国建借用了上诉人的资质承建了该工程。被上诉人质证认为，该份证据不能作为二审新证据，对证据的真实性、合法性、关联性不予认可。不是只有周国建一个人代表上诉人，周国建、黄强等人的行为是代表上诉人的。
被上诉人张明未向本院提交二审新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，1、2013年11月5日的《芦山县思延乡清江村新村建设点民房建设施工合同》由承包人西南建工公司的授权代理人周国建与发包人思延乡清江村新村建设业主委员会在见证方思延乡人民政府的见证下签订，该合同加盖有三方公章，并明确载明以下内容：“承包方式：工程采用总承包的方式。其他事项：除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务。”
3、一审2015年3月23日庭审笔录中记载西南建工公司有如下陈述：公司与黄强、吴刚是转包关系，公司不清楚工程项目部人员、不清楚工程材料由谁提供。
2、在刘永成诉西南建工公司买卖合同纠纷一案中的2015年3月10日的一审庭审笔录中记载西南建工公司有如下陈述：“这个工程是转包给了黄强等人，整个施工就是黄强在组织人施工，之前我们与黄强联系过，他说他就是不来。”
3、一审2015年3月23日庭审笔录中记载有杨光明、王德清、杨光志的出庭证言。杨光明证言内容主要有：“杨光明是业主委员会主任，周国建说陈志林和黄强是他们一个公司的，是陈志林和黄强在施工现场具体负责，项目经理是黄强，工程的塑钢门窗是张明安装的，当时是黄强喊我们去看了的，67户业主都验收了。”王德清的证言内容主要有：“王德清是业主代表，工程是西南建工公司承建，黄强、吴刚在工地，工程的塑钢门窗是张明安装的，是业主委员会去看了定的，付款听说没有付完。王德清经常看到吴刚在工地，黄强基本上都在办公室，工程上的事情基本上都是吴刚在负责，吴刚在验收后才走的。”
本院认为，周国建作为承包人西南建工公司的授权代理人与发包人思延乡清江村新村建设业主委员会于2013年11月5日在见证方芦山县思延乡人民政府的见证下签订《芦山县思延乡清江村新村建设点民房建设施工合同》，该合同明确载明工程采用总承包的方式，并明确不得将合同权利全部或部分转让给第三人。故西南建工公司是涉案工程的承建人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。的规定，清江新村工程范围内的承建行为后果应由西南建工公司承担。被上诉人张明在一审中向法院提交了合同、为工程的67户业主安装塑钢门窗的清单，并申请了证人杨光明、王德清出庭作证，以上证据能证明清江新村工程的塑钢门窗是张明承揽安装的，西南建工公司作为该工程的承建方，应承担向张明支付工程款的责任。黄强、吴刚、周国建不是本案的必要共同诉讼参加人，一审不追加为本案被告不违反法律规定，故一审程序不违法。
综上，上诉人西南建工集团有限公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5261元，由上诉人西南建工集团有限公司负担。原审案件受理费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周正斌
代理审判员 周玉蓉
代理审判员 邓 飞
二〇一五年十二月二日
书 记 员 赵 楷