湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5272号上诉人（原审原告）：高卫平，男，1957年2月13日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：刘艳容（系高卫平之妻），女，1960年1月20�出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：吴源源，湖北佳元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉科德冷冻食品有限公司。住所地：汉阳区汉阳大道***号。法定代表人：曾国炳，该公司总经理。委托诉讼代理人：余学军，湖北安格律师事务所律师。上诉人高卫平与上诉人武汉科德冷冻食品有限公司（以下简称科德公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。高卫平上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判科德公司支付违法解除劳动关系赔偿金369000元、2015年12月至2016年11月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额49500元、1975年至2016年未休年休假工资192414元、1975年至2016年双休日加班工资848276元。事实和理由：一、高卫平是1975年到科德公司上班，双方存在劳动关系，现科德公司强行要求高卫平到中百物流工作无法律依据，实为变相辞退，且违反了科德公司自行承诺的安置方案中先解除原有劳动关系再建立新的劳动关系的条款，科德公司违法提出解除劳动关系，应支付赔偿金。2015年12月至2016年11月期间，双方之间未签订书面劳动合同，应该支付二倍工资差额。高卫平系科德公司员工，考勤记录应由公司提供。科德公司辩称，一审关于科德公司系合法解除与高卫平劳动关系的判决是正确的，对于年休假工资和二倍工资差额部分的意见与公司上诉意见一致。科德公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项，依法改判科德公司无需向高卫平支付任何工资差额，本案诉讼费用由高卫平承担。事实和理由：一、科德公司与高卫平之间签署了书面劳动合同，主张二倍工资差额，于法无据，且超过了仲裁和诉讼时效。二、高卫平已经足额享受了年休假待遇，其无权要求年休假加班费。科德公司年休假安排分为两部分：1.科德公司日常工作时间为周一至周六，每天6.5个小时，因此每周六系工作日。国务院在2015、2016年度均通过周末调休的形式安排了七个小长假，共计包含九个周六，科德公司将上述9天作为年休假，一并安排员工享受了假期；2.除上述9天外，2015年高卫平还享受了6天的年休假，分别是1月1-4日、1月14日、12月18日，2016年因科德公司停产，公司于2016年8月10日集体开会决定，自2016年8月11日至8月31日统一安排员工休年休假，在此期间，公司向员工支付了工资。高卫平辩称，高卫平与科德公司之间未签订无固定期限劳动合同，双方劳动关系于2010年3月31日终止�其后双方也未签订劳动合同，未签订劳动合同的事实持续未中断，仲裁时效应该从双方劳动关系终止之日起起算。关于年休假，科德公司未明确安排高卫平在法定节假日期间休年休假，科德公司应支付未休年休假工资。高卫平向一审法院起诉请求判令科德公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金369000元；2.解除劳动合同经济补偿金184500元；3.2015年12月至2016年11月未签订书面劳动合同的双倍工资差额49500元；4.2008年至2016年未休带薪年休假的工资；5.2008年至2016年双休日加班工资。一审法院认定事实：高卫平于1975年9月到原武汉市第六冷冻厂工作，从事业务部、经营部等副部长的工作。2001年原武汉市第六冷冻厂经改制后注销，在同一地址新设立了科德公司，科德公司系中百集团旗下中百百货公司（原中百物流公司）的全资子公司。高卫平于2001年7月2日与原武汉市第六冷冻厂签署了《国有企业改制解除（终止）劳动合同（劳动关系）给予经济补偿协议书》，约定由原武汉第六冷冻厂根据高卫平的工龄给予其经济补偿30007.5元，支付方式为转为高卫平在改制后企业中的股份。2002年4月30日，高卫平与科德公司建立了劳动关系。2002年12月3日，科德公司通过《职工持股会会员代表大会决议》，公司持股代表同意科德公司与中百集团实行资产重组及股权转让。同日科德公司发布《资产重组、股权置换后职工安置方案》。2002年12月9日，中百集团向科德公司出具《关于职工安置的承诺函》，同意了《资产重组、股权置换后职工安置方案》，保证按照合同支付岗下职工多转让的全部股权款等，对于选择自愿上岗的职工吸收成为中百集团的正式合同制职工。2002年12月10日，科德公司的股东会议决议通过了《股权转让和增资扩股合同》�2003年1月6日，高卫平与科德公司签订《岗上员工股权置换协议》，承诺从签订该协议之日起，不再持有科德公司股份，其股权证（30007.5元）无偿交科德公司处理，科德公司为高卫平在中百集团安排合适工作岗位，使其成为中百集团的正式合同制职工。2015年9月，科德公司委托武汉兴业安全技术服务有限责任公司对公司的安全生产条件进行了评估，该公司出具《安全生产条件评估报告》，报告结论为：武汉科德冷冻食品有限公司安全生产条件不满足国家相关法律、法规、技术和规范的要求，其安全风险目前处于不可控状态。因办公地点位于人员密集场所、设备老化、管道阀门锈蚀等原因，无法满足法定的安全生产条件，科德公司决定停产。2016年6月22日，科德公司作出《关于对原105名岗上职工进行补偿的方案》，决定给予签订《岗上置换协议》的105名员工进行对价本�补偿、银行同期贷款利率补偿和参照逾期罚息利率标准计算的补偿。2016年8月16日，科德公司通知员工办理补偿金领取手续，并公布了《兑付“补偿金”工作流程》。2016年8月31日，科德公司作出《科德公司人员安置方案》（以下简称《安置方案》），拟定召开职工代表大会。2016年9月6日，科德公司向住所地武汉市汉阳区五里墩街办事处请示获得批准。2016年9月8日至13日，科德公司召开职工代表大会并分组审议通过了《安置方案》，高卫平参加了职工代表大会，但对《安置方案》投了反对票。《安置方案》的第一条安置办法第四款歇岗安置中规定：对距退休5年以内的人员、确因本人原因上岗工作有困难的，可由员工本人提出申请，进行歇岗安置，歇岗期间按岗位发放生活费，社会保险及公积金个人和单位部分均由单位承担；在第二条安置步骤第三款员工安置中规定：对要求歇岗安置须由个人提出申请，填写《歇岗申请表》报公司经理人事办后签订《歇岗协议书》；《安置方案》还规定对未服从安置政策人员，从报到之日起作旷工处理，若旷工5天以上（含5天）的，按国家《劳动合同法》及《中百集团劳动合同管理办法》执行，解除其劳动合同，不予支付任何经济补偿金。2016年10月13日，因高卫平属《安置方案》中5年以内歇岗人员，科德公司为执行《安置方案》向高卫平送达了《通知》，告知高卫平签订歇岗协议截止时间为2016年10月14日16时，逾期未签者，将视同接受集团人力资源部的调令到对口单位中百物流工作。高卫平于2016年10月13日签收该《通知》。之后，高卫平既未与科德公司签定歇岗协议，也未到对口单位中百物流工作，而是在2016年10月14日向科德公司递交了《职工安置更需依法规而为之》的信函，表达自己对《安置协议》的异议，要求科德公司按照公司上年末每股净值回购其全部股份。2016年10月17日，科德公司就办理领取“补偿金”手续事宜向高卫平送达了《通知》。2016年10月18日，科德公司通知高卫平接受公司安排，于此通知发布之日起到所分新单位报到，对未服从安置政策人员，从应报到之日起作旷工处理。2016年10月25日，科德公司向高卫平送达了《关于高卫平报道上岗的再次通知》，通知高卫平因末按时到岗，已连续旷工7日，要求高卫平于10月28日上午9时前止岗，逾期仍不到岗依法依规解除劳动合同。2016年10月28日，就高卫平末报到上岗，科德公司向公司工会提交《报告》，决定给予高卫平解除劳动合同处理，获得工会同意。2016年10月29日，科德公司作出《关于高卫平严重违纪的处理决定》并向高卫平送达，告知因其连续旷工达10天，公司决定解除双方的劳动关系。高卫平�此不服，于2016年12月16日向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提交书面仲裁申请，请求裁令科德公司支付其（一）解除劳动关系的经济赔偿金369000元（4500元×41个月×2倍）；（二）解除劳动关系的经济补偿金184500元（4500元×41个月）；（三）2015年12月至2016年11月未签劳动合同的双倍工资差额49500元（4500元×11个月）；（四）1975年至2016年年休假加班工资192414元（4500元÷21.75天×465天×2倍）；（五）1975年至2016年双休日加班工资848276元（4500元÷21.75天×50天×41年×2倍）。该委经审查作出阳劳人仲裁字（2017）第12号仲裁裁决，驳回了高卫平的全部仲裁请求，高卫平遂诉至法院。另查明，2009年12月16日，中百集团的第十八届一次职工代表大会审议通过了《武汉中百集团员工奖惩办法》，并于2010年度组织员工进行了学习和考试，高卫平在《人事规章制度学习记录》�“学员签到”处签名，并填写了《中百集团人事规章制度考试试卷》。高卫平在解除劳动关系之前一直从事科德公司综合部部长助理工作，双方签订了期限为2002年5月1日至2003年4月30日和2007年4月1日至2010年3月31日的两份《劳动合同》。高卫平在劳动关系存续期间每周工作6天，每天工作时间6.5小时，其在2015年和2016年度共休带薪年休假8天。根据科德公司提交的工资明细中“应发合计”金额计算，高卫平在劳动关系解除前12个月的平均工资为3812.5元。科德公司已为高卫平缴纳了社会保险。一审法院认为，依照法律规定，劳动者在用人单位连续工作满10年的，应当订立无固定期限劳动合同。高卫平在科德公司连续工作10年以上，且已签订了两份劳动合同，符合订立无固定期限劳动合同的条件，科德公司应当与之订立书面的无固定期限劳动合同，然科德公司在2010年3月31日后再未与高卫平订立书面劳动合同，依法应当支付高卫平未签订劳动合同的双倍工资差额。因劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，结合劳动关系终止时间和高卫平申请仲裁的时间，科德公司应当支付高卫平2015年12月至2016年10月未签订书面劳动合同的双倍工资差额，即38125元（3812.5元/月×10个月）。因带薪年休假可以跨年安排，故未休带薪年休假的工资差额最长可以追溯2年。根据高卫平的工作年限，其在2015年可享受15天的带薪年休假，2016年可享受12天的带薪年休假，科德公司仅举证证明了高卫平在2015年至2016年间带薪休假8天，还应支付高卫平19天的未休带薪年休假工资差额6660.92元（3812.5元/月÷21.75天×19天×200%）。高卫平主张2008年至2014年的未休带薪年休假工资已超过了法定诉讼时效，不予支持。《科德公司人员安置方案》的产生履行了法定民主程序，具有法律效力，对包括高卫平在内的所有公司员工均具有拘束力。高卫平在知晓上述安置方案和中百集团规章制度的情况下，既未与科德公司签订歇岗协议，也末按照公司安排到对口单位中百物流上岗工作，科德公司有权依据中百集团相关规定认定其旷工10天并决定解除劳动关系，不存在违法解除劳动关系的情形，对高卫平要求支付赔偿金的诉讼请求不予支持。高卫平主张因科德公司的原因导致劳动关系终止缺乏事实依据，科德公司依法解除与高卫平的劳动关系，亦无需支付经济补偿金。高卫平虽然每周工作6天，但每周累计工作未超过40小时，对其主张的双休日加班工资不予支持。综上，原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项、第三十九条第二款、八十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第�条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、科德公司于判决发生法律效力之日起十日内支付高卫平2015年12月至2016年10月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额38125元；二、科德公司于判决发生法律效力之日起十日内支付高卫平2015年至2016年未休带薪年休假工资差额6660.92元；三、驳回高卫平的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元免于交纳。二审审理期间，高卫平提交了如下新的证据：1.劳动合同两份、聊天记录一份，拟证明双方当事人未签订无固定期限劳动合同，并且公司也承认未续签合同的法律责任，用人单位在仲裁阶段提交的劳动合同与个人提交的不一致，系用人�位篡改之后在汉阳区劳动局备案；2.公积金缴费明细，拟证明高卫平月平均工资应当将公积金缴费计算在内，工资应为4400元。科德公司提交了如下新的证据：1.《用人单位年检手册》（2011年度）、《证明》各一份，拟证明武汉市劳动和社会保障监察支队在2011年度对科德公司进行了劳动用工年检，经审核高卫平已经与科德公司签订了“无固定期限”劳动合同；2.科德公司会议记录一份，拟证明因科德公司整体停产，公司于2016年7月30日会议研究决定，自2016年8月15日起，员工统一安排休年休假。经质证，科德公司认可高卫平提交新证据1的真实性，对证明目的不予认可，双方签订无固定期限劳动合同的事实是双方认可的，不存在篡改的情况；聊天记录仅是节取的一段，缺乏连续性、完整性，短信联系人龚姣是后期接手工作的，对之前双方之间是否签订有无固定期限劳动合同并不清楚。科德公司认为高卫平提交的新证据2只有复印件，对其真实性和证明目的均不予认可。高卫平对科德公司提交新证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据中的劳动合同是不真实的，劳动监察的调查仅是针对一方当事人，而未针对双方当事人；对新证据2的真实性和证明目的均不予认可，该份会议记录上没有任何人的签字。本院经审查认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院对高卫平提交的新证据审查判断认为，因科德公司对高卫平提交的新证据1的真实性无异议，故本院对该证据�真实性予以确认，对其证明目的本院将结合本案其他证据进行综合研判；因新证据2仅是复印件，且科德公司对该证据的真实性不予认可，故本院对该份证据的真实性不予确认，对证明目的亦不予认可。本院对科德公司提交的新证据审查判断认为，因高卫平认可新证据1的真实性，故本院对该证据的真实性予以确认，因该组证据系武汉市劳动和社会保障监察支队出具，证明科德公司已经参加并通过了审核资料包括书面劳动合同的2011年度的劳动用工年检，其中明确载明科德公司与高卫平之间签订有书面的无固定期限劳动合同，故本院对该组证据的证明目的予以采信；因高卫平对新证据2的真实性不予认可，且该记录系公司单方面制作，记录人、参会人不明，高卫平亦未在该记录上签字，故本院对该证据的真实性和证明目的均不予认可。二审查明：2017年6月20日�武汉市劳动和社会保障监察支队出具书面证明，证实科德公司已经参加2011年度劳动用工年检。经审核，年检结论为“合格”的科德公司的2011年度《用人单位劳动保障书面年检手册》载明科德公司与高卫平签订有无固定期限书面劳动合同。根据高卫平认可金额的，科德公司一审提交的工资明细中“应发合计”金额计算，高卫平在劳动关系解除前12个月的平均工资为4181.25元。一审查明的其他事实有证据证明，本院予以确认。本院认为：二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为科德公司是否应向高卫平支付违法解除劳动关系赔偿金369000元、2015年12月至2016年11月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额49500元、1975年至2016年未休年休假工资192414元、1975年至2016年双休日加班工资848276元。关于科德公司是否应向高卫平支付违法解除劳动关系赔偿金369000元的问题。科德公司制定的《人员安置方案》经过了法定民主程序，对包括高卫平在内的所有公司员工均具有拘束力。高卫平在明知上述安置方案以及公司相关规章制度的情况下，既未与科德公司签订歇岗协议，也未按照公司统一安排到中百物流上岗工作，科德公司依据公司规章制度认定其旷工10天并解除双方劳动关系，原审据此认定科德公司不存在违法解除劳动关系的情形，无需支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院依法予以支持。高卫平上诉主张科德公司系违法解除双方劳动关系，缺乏事实依据，对高卫平的该项上诉主张，本院不予支持。关于科德公司是否应向高卫平支付2015年12月至2016年11月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额49500元的问题。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，科德公司主张其与高卫平之间签订有无固定期劳动合同，2017年6月20日，武汉市劳动和社会保障监察支队出具的证明证实科德公司已经参加2011年度的劳动用工年检，其审核通过的该年度《用人单位劳动保障书面年检手册》中明确载明科德公司与高卫平签订有无固定期限书面劳动合同，现高卫平主张科德公司应向其支付2015年12月至2016年11月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额49500元的请求，缺乏事实依据，对高卫平的该项主张，本院不予支持。关于科德公司是否应向高卫平支付2008年至2016年未休年休假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请�裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”以及《职工带薪年休假条例》第五条第一款、第二款“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假”之规定，劳动者未休年休假工资的申请仲裁时效可以从第三个年度的1月1日起计算。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满ｌ年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”，本案中，根据高卫平的工作年限，其在2014年、2015年均可享受15天的带薪年休假，2016年可享受12天的带薪年休假，科德公司举证证明了高卫平在2014年至2015年期间享受了带薪年休假6天，高卫平在一审期间自认其在2014年、2015年分别享受了3天和5天的带薪年休假，故科德公司还应向高卫平支付34天的未休年休假工资，因科德公司未能分别举证证明高卫平2014年度、2015年度和2016年度的月平均工资，故本院酌定参照高卫平离职前12个月月平均工资计算其未休年休假工资为13072.41元（4181.25元/月÷21.75天×34天×200%）。高卫平主张2008年至2013年的未休带薪年休假工资已超过仲裁时效，本院不予支持。关于科德公司是否应向高卫平支付2008年至2016年双休日加班工资的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，高卫平未能提交充分证据证明其每周工作时间超过40小时，且双休日存在加班的事实，故原审驳回对高卫平要求科德公司向其支付2008年至2016年期间双休日加班工资的诉讼请求，并无不当，本院依法予以维持。关于科德公司是否应向高卫平支付1975年至2007年未休年休假工资、1975年至2007年双休日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事�自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，高卫平一审仅主张关于科德公司向其支付2008年至2016年未休年休假工资、2008年至2016年双休日加班工资，因科德公司就高卫平二审新增加的1975年至2007年未休年休假工资、1975年至2007年双休日加班工资的诉讼请求明确表示不同意调解，且不同意在二审进行一并审理，故对其二审新增加的诉请，高卫平可另行主张权利。综上所述，原判认定事实清楚，但实体处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初848号民事判决第一项、第三项，即：“一、武汉科德冷冻食品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付高卫平2015年12月至2016年10月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额38125元”、“三、驳回高卫平的其他诉讼请求”；二、变更湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初848号民事判决第二项“二、武汉科德冷冻食品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付高卫平2015年至2016年未休带薪年休假工资差额6660.92元”为“武汉科德冷冻食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付高卫平2014年至2016年未休带薪年休假工资差额13072.41元”；三、驳回高卫平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交�二审案件受理费10元，由武汉科德冷冻食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 张 静审判员 王 伟二〇一七年十月三十日书记员 李雯瑾