云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）文中民二终字第12号
上诉人（原审原告）胡光荣，男，现年58岁。
委托代理人周发勇，南捞乡中心学校教师，一般代理。
上诉人（原审被告）刘应忠，男，现年61岁。
委托代理人彭天星，云南君山律师事务所律师，特别授权。
上诉人胡光荣与上诉人刘应忠承揽合同纠纷一案，不服马关县人民法院作出的（2012）马民初字第288号民事判决。向本院提出上诉，本院于2013年1月24日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月5日组织双方进行法庭调查，上诉人胡光荣及其委托代理人周发勇、上诉人刘应忠及其委托代理人彭天星到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理后确认的本案事实是：2010年6月29日，原告胡光荣与被告刘应忠自愿签订《青松原木砍伐协议》，约定被告刘应忠将金城林场大丫口林区老厂对门的青松原木承包给原告胡光荣砍伐、搬运、上车，每立方米单价为60元，另计每立方米管理费4元，原告胡光荣负责管理协调及发料等工作，原告胡光荣在交给被告刘应忠100立方米左右结一次账，被告刘应忠付给原告胡光荣总价款的60%作为工程的各种费用，余下款项等全部松木砍伐运输完一次性结清等内容。协议签订后，原告胡光荣即组织人员施工，2011年4月前，原告胡光荣共砍伐、搬运、上车交付给被告刘应忠拉运走木料307.232立方米，此前被告刘应忠支付给原告胡光荣工程款6860元。后双方产生纠纷，经双方于2011年4月协商，同意终止履行合同，且原告胡光荣在《青松原木砍伐协议》上注明“同意甲方找人上车”字样后被告刘应忠另行雇请人员施工，至2011年12月，该林区共砍伐拉运走木料1346.705立方米（含2011年4月前拉运走的木料307.232立方米）。在此期间，所砍伐木料有部分腐烂、毁损。现双方因施工工程款支付事宜发生纠纷，原告胡光荣向本院起诉要求判决被告刘应忠支付所欠工程款32755元，被告刘应忠则以原告未按协议约定履行完施工义务，导致部分原木腐烂给其造成损失为由反诉要求判决原告赔偿其损失67550元。
原审法院认为，原、被告自愿签订《青松原木砍伐协议》，该协议系双方真实意思的表示，协议所约定内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护，该协议对双方当事人具有法律约束力，故双方当事人均应按照协议约定全面履行各自的义务。该协议签订后，原告胡光荣即自2010年7月起组织相关人员进行施工，至2011年4月前共砍伐、搬运、上车拉运走青松原木307.232立方米，被告刘应忠据此应按约定的相对价支付给原告胡光荣每立方米工程款60元计18433.92元及每立方米管理费4元计1228.93元，共计19662.85元。由于原、被告在协议中未对施工进度、拉运期限和责任等作出明确约定，导致双方在履行合同过程中产生纠纷，至2011年4月经双方协商由原告胡光荣在协议上注明“同意甲方找人上车”字样，据此应认定为双方所签订的《青松原木砍伐协议》已经协商解除。双方在解除协议时并未对其余工程款的支付以及履行协议过程中谁违约等事项书面作出约定，庭审中，原告也未向本院提供充足的证据证明其于施工期间共砍伐、搬运、上车的木料方量，也未提供证据证明被告明确认可支付其所主张的2011年4月以前已上车拉运走的307.232立方米之外的施工方量和价款，故对其请求支付其余工程款的主张事实不清、证据不足，本院不予支持。对2011年4月前已砍伐、搬运、上车拉走的307.232立方米原木工程款共计19662.85元的主张，本院予以支持，扣除在施工过程中已支付的6860元，现应由被告刘应忠支付给原告胡光荣工程款12802.85元。庭审中，被告刘应忠也未向本院提供充足的证据证明部分原木腐烂是由于原告的违约施工行为所致，且双方在终止协议后，被告刘应忠自2011年4月至2011年12月期间长达8个月之久才组织人员运完该工地木料，本院不能据此认定原木腐烂是由于谁的行为所致。故被告反诉请求判决原告赔偿损失67550元的主张事实不清、证据不足，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告刘应忠支付原告胡光荣工程款12802.85元，限本判决生效后十日内履行。二、驳回原告胡光荣的其余诉讼请求。三、驳回被告刘应忠的反诉请求。
原审判决宣判后，原审原告胡光荣不服，向本院提出上诉请求：一、在一审判决的基础上，依法判令被告赔偿原告一审未判决部分的工程款28534.19元，加上一审判决部分12802.85元，共计41337.04元；二、一、二审诉讼费均由被告承担。事实及理由：一审法官从对案件负责的角度出发，对案件相关情况进行了深入的调查。通过调查，明确了原告等人为被告砍伐木料总方量是1346.705方，其中原告所砍伐搬运上车的方量应是307.232方，原被告解除合同后被告拉运走的木料是1039.473方，但对这1039.473方木料中原告所砍伐搬运的方量不清楚，所以对原告的主张暂时没有给予支持，只对事实比较清楚的原告所砍伐搬运上车的307.232方工程款给予判决，对双方解除合同后被告拉运走1039.473方木料因不清楚原告所砍伐的是多少，无法判决。当时木厂提供给原告的情况是：“双方解除合同后被告拉运走的木料全部是原告所砍”，原告在一审庭审中已作过陈述。一审判决后，经原告查实，双方解除合同后被告所拉运走的1039.473方木料确有一部分是被告另外请人所砍，这部分共有155方。所以1039.473方木料中有884.473方是原告砍伐搬运。按照2011年5月9日双方解除合同之前达成的协议，“没有拉出的料子被告每方给原告30元（砍工费每方20元、搬运费每方10元），较远的搬运费补给原告2000元，所有工程款由被告拉完原告所砍木料后付款”。双方解除合同后被告所拉运走原告所砍木料的工程款应为28534.19元，加一审判决的12802.85元，被告共还应欠原告工程款41337.04元。
原审被告刘应忠不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、请求二审人民法院依法改判，驳回被上诉人一审诉讼请求，同时支持上诉人一审反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审判决程序不合法。
被上诉人在诉状第2页第1段中陈述“至2010年11月，被告共拉了料子240.484方……，拉了240.484方后应该至少付12800元的工程款给原告，而被告却只付给原告6860元。”由此不难看出，被上诉人一审诉讼标的32755元中包含了12800元的“己完成”工程款，同时，经一审庭审程序，上诉人对被上诉人所砍（不包括搬运、上车）240.484方也已认可。根据我国《民事诉讼法》关于“不告不理”原则，人民法院判决是不能增加原告诉讼请求数额的，但一审却判决认定被上诉人完成方量为307.232方，上诉人需向被上诉人支付12802.85元，比被上诉人自己所要求的数额8530（240.484×64-6860=8530）多出了4272.85元，属于增诉，不符合法律规定，所以一审判决程序不合法。
二、一审判决认定事实错误。
1、一审判决书第9页第3段第8行至第11行叙述：“协议
签订后，原告胡光荣即组织人员施工，2011年4月前，原告胡
光荣共砍伐、搬运、上车交付给被告刘应忠拉运走木料307.232
立方米，”该事实认定是完全错误的。首先，本案一审审理过程中被上诉人未列举任何一份证据证明其已按照合同约定履行了“搬运、上车”义务。一审判决何以得来“原告胡光荣共砍伐、搬运、上车交付给被告刘应忠运走木料307.232立方米”这一结论其次，被上诉人一审的起诉状上很清晰的写明“且大部分搬运到上车位置”字样，这样的陈述难道不足以说明其未完全履行合同义务吗退一步讲，就算原告完全履行砍伐、搬运义务，那么上车呢上车也依然是被上诉人的合同义务，在没有证据予以支撑的情况下，一审判决得出“原告胡光荣共砍伐、搬运、上车交付给被告刘应忠运走木料307.232立方米”这一结论，实在偏颇。最后，一审判决认定被上诉人砍伐、搬运、上车307.232立方米同样系错误认定。一审判决认定该事实的依据是法院调取的王家和、许福灰出具的采伐方量统计表，而该统计表如判决所述（第8页）能证明刘应忠的林区采伐量自2010年9月至2011年12月共采伐拉走1346.705立方米青松原木。但是，只要是在上诉人与被上诉人履行合同期间所砍伐、搬运、上车的方量就全部是被上诉人完成的吗这未免也太过偏颇。综上，被上诉人在未举证证明其已完全履约及其客观真实履约307.232立方米的情况下，一审判决仅凭主观臆断，自由划定时间界限，模糊法律事实，甚至违反“不告不理”原则，导致认定事实错误，该判决不具备严谨性、合法性，请二审人民法院予以纠正。判决书第9页第3段第11行至13行叙述“后被告刘应忠另行雇请人员施工，至2011年12月，该林区共砍伐拉运走木料1346.705立方米（含2011年4月前拉运走的木料307.030立方米）；在此期间，所砍伐木料有部分腐烂、毁损。”系认定事实错误。首先，在上诉人与被上诉人提交的证据中，都有《青松原木砍伐协议》，该协议上清楚并经一审判决确认的被上诉人亲自注明的“同意甲方找人上车”字样，不论从语法及本案客观来看，“同意”均表明了甲方提出你既然没有人上车，那我找其他人来上车，乙方说“好”的意思，这也印证了被上诉人没有履约能力的客观事实，结合上诉人提交的6-13号证据，能够形成有效的证据链条，即被上诉人因长时间不搬运木料至上车地点，上诉人不得不要求重新找人上车。其次，上诉人一审提交的1-13号证据均能证明在被上诉人承揽期间，被上诉人无法完成搬运、上车义务，致使砍伐木料乱丢于山间，无法上车拉走的客观事实。而一审判决却对该几组证据内容视而不见，仅笼统的叙述“上述证据并不能证明木料腐烂、变质是由于原告的违约行为所致。”在此，上诉人有必要引用第8组至第11组证据中证人的证言，“当时胡光荣也就是叫着3、4个人，最多不超过6个人去砍这片树......他砍倒树后不兴捎下山来，砍倒在哪点就在哪点，人家检尺员要求要把木料捎下来，码好，才能检尺……（证人高仕贞，涉案林区护林员）。”“他（胡光荣）砍的树有些就放在山上，有些捎到半山腰，有些捎到路边，在半山腰和山上的木材时间长就会腐烂……我和胡光荣说过，说胡光荣，你砍的树怎么不捎下来（证人卢兴跃，涉案林区林区长）。”“因为我们要求工人把木材从山上捎下来，上车才能检尺，但是胡光荣的工人少，总不能把木材捎下来，去了几次都无法检尺，那些没有捎下来的木材都被雨淋了腐烂了，有20方吧（证人顾兴祥，涉案原木的检尺员）”。被上诉人自己质证时都说“是事实”难道以上证据还不能证明木料腐烂、变质是由于原告的违约行为所致吗最后，一审判决一味的凭借主观判断，致上诉人客观损失及被上诉人违约事实予不顾，作出错误判决，请二审人民法院予以纠正。
三、一审判决适用法律错误。
1、根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条关于债权：债务的阐述：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事
人之间产生的特定的权利和义务关系。本案中，被上诉人与上诉人之间至始至终就没有进行过任何结算行为，债权、债务关系尚未形成，因此一审法院中判决上诉人支付被上诉人支付所谓工程款12802.85元不符合法律规定。2、根据《合同法》关于承揽人的保管义务的规定，承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成的毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。本案中上诉人与被上诉人从2011年6月29日签订《青松原木砍伐协议》于2011年4月协议终止，接近10个月的时间被上诉人仍无法完成预期的砍伐、搬运。上车的义务，导致工程进度推后，且之前由被上诉人所砍伐木料因为保管不善致使其腐烂、变质。说明被上诉人并未意识到自己对木料享有保管的义务。然而，一审法院也只一味的认为木料腐烂由谁所致不能认定，据此来掩盖被上诉人的保管义务。3、根据《合同法》关于承揽人违约责任的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人提交的2-13号证据中提出了承揽人胡光荣因无力履行砍伐、搬运、上车义务，导致定作人刘应忠不能把原木如期、如数上车运往加工厂，结合以上证据，上诉人拉给木材加工厂的由被上诉人砍伐的（被上诉人只砍伐，未搬运、上车）木材共有53方腐烂，没有价值，结合上诉人与木材加工厂的购销价格，这53方共计45050元的损失，加上证人固明从上诉人处以15000元的价格拉走的被上诉人所砍伐的原木（腐烂）50方，扣除100元运费，上诉人每方损失450元，450×50方共计22500元的损失，以上应由被上诉人赔偿的损失合计67550元在一审中未能实现，而这些合理、合法的损失上诉人也向一审法庭出具了充分的证据予以支撑，一审判决不予评述。4、根据《合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第十百一十三条的规定，结合本案被上诉人客观存在的违约行为，上诉人不在具有向被上诉人支付工程款的义务，同时，被上诉人应当就其违约行为承担相应的赔偿责任。
在二审的法庭调查中，经征询双方对一审判决认定事实的意见。
上诉人胡光荣对一审认定事实无异议。
上诉人刘应忠认为，1、一审判决认定“原告胡光荣即组织人员施工，2011年4月前，原告胡光荣共砍伐、搬运、上车交付给被告刘应忠拉运走木料307.232立方米”有异议，属于增加诉讼请求；2、“刘应忠另行雇请人员施工，至2011年12月，该林区共砍伐拉运走木料1346.705立方米（含2011年4月前拉运走的木料307.232立方米）。在此期间，所砍伐木料有部分腐烂、毁损”。在此期间原木的腐烂是胡光荣的原因所造成的，一审提交的证据都能证明胡光荣砍树的时候不超过6个人，因为没有人搬运下山，所以在山上腐烂的树是胡光荣的行为造成的。
在二审的法庭调查中，上诉人胡光荣向本院提出三份证据及申请证人周得坤出庭作证。
证据一：周德坤的《证明》二份，以证明刘应忠将松树承包给胡光荣砍伐后，刘应忠一直不来拉料子，后来协商由刘应忠补给胡光荣砍工和捎工的钱。
证据二：赵显松《证明》一份，以证实其经何其海介绍去帮刘应忠砍树，刘应忠支付工钱2800元。
证据三：高仕贞《调查笔录》一份，以证明协议解除后，是何其海帮刘应忠上车，剩下的树是何其海叫赵显松去砍的。
以上证据，经上诉人刘应忠质证后认为，周德坤以上证据不属于新的证据，胡光荣有取证能力，但一审时并未提交，不予质证。
证人周德坤的证言以证实胡光荣与刘应忠解除合同后，双方协商由刘应忠补给胡光荣砍工每方20元、捎工每方10元，胡光荣叫去砍工和捎工只有5、6个人，所砍的树也没有全部捎下来。
上诉人胡光荣经对证人的证言质证认为，双方解除合同刘应忠答应如何赔偿胡光荣，解除合同后重新安排人砍树。
上诉人刘应忠经对证人的证言质证认为，证人周德坤的证言与其的观点相符，证实了还有没有捎的树，但证人没有证明力，不属于新的证据，不能被采信。
上诉人刘应忠提供了证据一组，《拨交清单》三张，《植物检疫证书》三张，以证明因为胡光荣无履约能力，在解除合同以后，刘应忠仍积极派车配合拉运木料上车，这两份证据与原告在一审提交的6号证据（即李锦东）的证言相互佐证。
经上诉人胡光荣质证后认为刘应忠提供的证据只是一个时间段，但不能证明从砍树到结束整个过程都是积极组织拉运木料。
根据双方的举证及对证人的证言的质证，本院认为，上诉人胡光荣提交证据一（周德坤的证明），证人周德坤本人已出庭作证，其所作的证言与上诉人胡光荣一审中提交的证据4能证实双方解除2010年6月29日签订《青松原木砍伐协议》后，又达成了口头协议（由刘应忠对胡光荣所砍伐的木料同意以每方30元、较远的给2000元）。因上诉人在一审中提交的证据4的证人（系胡光荣的施工人员）与本案的处理有利害关系，且周德坤的证言没有其他的证据予以佐证，故对周德坤的证言本院不予采信。证据二赵显松《证明》及证据三高仕贞的《调查笔录》，能证明双方于2011年4月终止协议后，刘应忠重新请人砍树的事实，对证据二、证据三本院予以采信。对上诉人刘应忠提交的《拨交清单》三张及《植物检疫证书》三张，只是证明了双方终止协议后，2011年6月刘应忠安排车辆去拉运木料，但不能证明双方签订协议后到双方终止协议期间刘应忠都积极配合拉运木料，故对上诉人刘应忠提交的《拨交清单》三张及《植物检疫证书》三张本院不予采信。
本院认定事实除上诉人刘应忠有异议的部分成立外，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点是：1、一审判决是否增加胡光荣诉讼请求的问题；2、胡光荣的上诉请求是否应得到支持；3、刘应忠的上诉请求是否应得到支持。
1、关于一审判决是否增加胡光荣诉讼请求的问题。
本院认为，在一审中上诉人胡光荣依据所聘请的施工人员李文国等人出具的上车《方量记录》，证实其在双方签订协议后即组织施工，施工人员所完成的砍伐、搬运、上车的方量为240.484立方米，工程款为15390元。其在一审起诉状中请求的标的32755元（已完成的240.484立方米，工程款为15390元，认为未完成但应给付的工程款24225元）也是以此方量和款项作为部分诉讼请求。一审法院经过审理认定在2011年4月前胡光荣共砍伐、搬运、上车交付给刘应忠拉运走木料307.232立方米，并依据307.232立方米判决由刘应忠给付原告胡光荣12802.85（不含在施工过程中已支付的6860元）。上诉人在一审中主张自己完成的是方量240.484立方米、工程款为15390元，其在一审庭审结束前也未提出对其所实施的方量进行增加，属对自己民事权利的放弃。依据“不告不理”的民事原则，一审判决已实际增加胡光荣诉讼请求。
2、关于胡光荣的上诉请求是否应得到支持的问题；
本院认为，上诉人胡光荣向一审法院起诉时的诉讼请求包含两个方现，一是其所完成的工作量240.484立方米、工程款为15390元（含在施工过程中刘应忠已支付的6860元）；二是其主张至2011年刘应忠拉完的木料740.862方、工程款24225元。依据上诉人胡光荣、刘应忠于2010年6月29日签订的《青松原木砍伐协议》第3条约定，乙方胡光荣的义务为砍伐、搬运、上车。因胡光荣在一审中主张所完成的工作量240.484立方米，且刘应忠对胡光荣主张完成的240.484立方米予以认可。虽然一审认定胡光荣完成的307.232立方米并据此予以判决，但胡光荣并未请求对其所完成的工作量进行变更，故该部份240.484诉讼请求本院予以支持，即完成的工作量240.484立方米、工程款为15390元，减去刘应忠已支付的6860元，刘应忠还应支付给胡光荣8530元。对于胡光荣主张至2011年12月刘应忠拉完的木料740.862方、工程款24225元的诉讼请求，因其不能提供证据予以证实双方在自愿终止协议后双方重新达成由刘应忠对其所砍伐而没有拉走的木料按每方被给其30元及另外再补助2000元的口头协议内容。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对胡光荣的该部份诉讼请求本院不予支持。
3、关于上诉人刘应忠请求由胡光荣赔偿67550元损失是否应得到支持的问题；
本院认为，双方于2010年6月29日签订《青松原木砍伐协议》后，2010年7月上诉人胡光荣即组织人员开始施工。后双方产生纠纷，经双方2011年4月协商，同意终止履行合同，且上诉人胡光荣在《青松原木砍伐协议》上注明“同意甲方找人上车”字样后上诉人刘应忠另行雇请人员施工，至2011年12月，该林区共砍伐拉运走木料1346.705立方米。在此期间，所砍伐的木料有部分腐烂。上诉人刘应忠主张是上诉人胡光荣未按协议约定全面面履行义务所至，于2012年5月7日提出反诉，请求法院判决胡光荣赔偿损失67550元，刘应忠所提供的云南文山州木材公司木材综合加工厂出具的《证明》（有28立方木料严重腐烂不能使用）及文山市恒林木材工贸有限公司出具的《证明》（有25立方米严重腐烂不能使用），以上两份证明出具的时间分别是2012年5月3日、5月4日。因胡光荣、刘应忠签订的双方《青松原木砍伐协议》于2011年4月已终止，刘应忠直至2011年12月运走木料1346.705立方米。其重新找人施工的时间有近8个月时间。故刘应忠所提供的证据不能证明因木料腐烂的损失是胡光荣造成。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，本院对上诉人刘应忠请求由上诉人胡光荣赔偿损失67550元不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人胡光荣的上诉无事实依据和法律依据，上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。上诉人刘应忠的理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但实体处理欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持马关县人民法院（2012）马民初字第288号民事判决第二项、第三项，即“驳回原告胡光荣的其他诉讼请求”、“驳回被告刘应忠的反诉请求”；
二、撤销马关县人民法院（2012）马民初字第288号民事判决第一项，“由被告刘应忠支付原告胡光荣工程款12802.85元，限本判决生效后十日内履行”；
三、由上诉人刘应忠在本判决送达后10日内支付给上诉人胡光荣工程款8530元。
二审案件受理费2110元，由上诉人胡光荣承担460元，由上诉人刘应忠承担1650元，一审案件受理费比照二审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审 判 长 ： 熊 祥
审 判 员 ： 莫 文
代理审判员 ：陆正义
二〇一三年三月十八日
书 记 员 ：谢忠伶