广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）清中法刑二终字第114号
原公诉机关广东省清远市清城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）禤鹏飞。
辩护人何桂声、陈福，均是广东正肯律师事务所律师。
原审被告人林华桂。
广东省清远市清城区人民法院审理广东省清远市清城区人民检察院指控原审被告人林华桂、禤鹏飞犯盗窃罪、原审被告人林华桂犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2013年6月19日作出（2013）清城法刑初字第220号刑事判决。原审被告人禤鹏飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）盗窃罪
2013年1月22日凌晨0时许，被告人林华桂、禤鹏飞经密谋后，由禤鹏飞驾驶一辆奇瑞QQ小汽车搭载林华桂窜至清远市清城区小市新城＊号区＊＊商业街＊＊＊健身俱乐部门口，由被告人禤鹏飞负责在车上望风，被告人林华桂着手盗窃被害人黄某锋停放在该处的一辆车牌号码为粤RC＊＊**的轻型普通货车（价值人民币93108.98元），后发现该车设有双重防盗保险，二被告人遂分头逃离现场。后在逃跑的过程中先后被公安机关抓获。
原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人陈述
被害人黄＊锋的陈述：2013年1月21日晚上23时许，我驾驶我的粤RC＊＊**的士头小车来到清远市清城区小市新城＊号区＊＊商业街玩，将车停在＊＊＊健身俱乐部门前，锁了防盗锁和车头锁，然后我就离开了，直到1月22日凌晨3时许返回去将车开走，发现小车的左边门匙有被人用东西划花地痕迹，我怀疑有人曾试图撬我的车门将车盗走。车辆是我2012年12月才新买的，花了大约10万元。
2、被告人供述和辩解
（1）被告人林华桂的供述：2013年1月21日晚上22时许，我和禤鹏飞从禾云镇开车到小市＊号区＊＊商业街准备盗窃汽车，是禤鹏飞驾驶他的QQ小汽车载着我，在车上他还给了我两把六角匙。当我们来到广泰商业街中间的路口时，发现有台的士头停在那里，禤鹏飞就让我下车去偷那台的士头，于是我就下车去到的士头的旁边观察并准备偷车，禤鹏飞就在车上等我并看风，我先去踢了两脚车轮，发现有防盗锁，于是离开，一会儿又到车旁，当我去撬车门时，发现防盗器在闪，我就没有撬了，并走开，接着就被派出所的人传唤归案了。
（2）被告人禤鹏飞一直没有供述盗窃的犯罪事实，只是辩解称与林华桂到清城区小市新城＊号区＊＊商业街玩，期间林华桂下车买打火机，将液压剪等工具放在自己车上，过了几分钟就被公安机关传唤到派出所了。
3、证人证言
证人梁＊杰的证言：2013年1月22日凌晨0时30分许，我和同事在小市新城进行巡逻，在＊＊商业街看到一名男子形迹可疑，在一台的士头车旁活动，还拿东西去弄车门的锁芯，后突然和旁边一辆QQ车上的人说了什么，随后，QQ车上的人就开车走了，那名男子也离开，于是通知其他同事一起将该男子追上并控制住，并从该男子身上搜出六角匙。
4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：
（1）现场勘查笔录
公安机关对被告人林华桂、禤鹏飞盗窃的现场进行了勘查，案发现场位于清远市清城区小市新城＊号区＊＊商业街＊＊＊健身俱乐部门前。
（2）辨认笔录
2013年1月22日，被告人林华桂辨认出5号照片男子（禤鹏飞）就是共同盗窃汽车的人。
2013年1月22日，被告人禤鹏飞辨认出8号照片男子（林华桂）就是案发当晚的“阿林”。
2013年1月22日，证人梁＊杰辨认出5号照片男子（禤鹏飞）就是案发时驾驶QQ车的人、20号照片男子（林华桂）就是实施盗窃的人。
（3）辨认笔录
2013年1月24日，被告人林华桂辨认出其伙同禤鹏飞盗窃汽车的地点位于清远市清城区小市新城＊号区＊＊商业街＊＊＊健身俱乐部门前。
（4）搜查笔录
2013年1月22日，公安机关对被告人禤鹏飞的QQ车进行搜查，搜查出诺基亚手机一台、短六角匙三条、长六角匙二条、六角匙套三把、手电筒一个、电笔一支、液压剪一把等物品。
5、鉴定结论
清远市清城区物价局价格认证中心2013年2月5日出具的城区价认字（2013）22号价格鉴定结论书，证实被盗汽车价值93108.98元。
6、视听资料
监控视频及刑事技术照片，证实了被告人林华桂、禤鹏飞盗窃的全过程及相关赃物、作案工具等情况。
7、书证
（1）扣押物品清单，证实公安机关扣押被告人林华桂、禤鹏飞的作案工具等物品的情况。
（2）刑事判决书和释放证明，证实被告人林华桂、禤鹏飞的前科犯罪情况。
（3）被告人林华桂的亲笔供词，证实了被告人林华桂伙同禤鹏飞盗窃小车未遂的事实。
（4）入所体检表，证实被告人禤鹏飞入所时体表未见异常。
（5）情况说明，证实公安机关依法办案，没有刑讯逼供行为。
（6）抓获经过，证实了被告人林华桂、禤鹏飞被当场抓获归案的情况。
（7）人口信息，证实了被告人林华桂、禤鹏飞的身份信息情况。
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得罪
2012年12月29日，被害人陈某锋将其牌号为粤CD＊＊**号（发动机号：88＊＊＊＊＊＊85）的五菱之光小型汽车停放在清远市清城区＊＊街＊＊购物广场门口路段时被他人盗走。后被告人林华桂明知该车为盗窃所得，仍然接受黎＊人（另案处理）的委托，帮助其代为销售，并将该车停放在其租住的清远市清新区太和镇＊＊村委会＊＊村＊＊号楼楼下，直至2013年2月19日被公安机关起获。
原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人陈述
被害人陈＊锋的陈述：2012年12月29日23时许，我将粤CD＊＊**号五菱牌小车停放在清远市清城区＊＊街＊＊购物广场门口路段，然后去睡觉，第二天早上8时30分许，发现小车被盗，于是报警。该车是我2011年12月份花54000元购买的。
2、被告人供述和辩解
被告人林华桂的供述：2012年12月底的一天晚上19时许，我以前在怀集监狱服刑时认识的黎＊人电话联系上我，叫我帮他出手卖一辆偷盗来的五菱牌小车，我就答应了他，并在银盏温泉附近和他接上头，他说该车只要六七千元就可以卖了，我就从他手中接过车钥匙，把车子开回清新县乐园的出租屋楼下停放。
3、证人证言
证人冯＊容的证言：林华桂从2012年11月28日起租住我位于太和镇＊＊村委会＊＊村＊＊号的＊＊＊房，2013年1月初，林华桂从其他地方开来一辆面包车停在楼下
4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：
（1）辨认笔录
2013年2月18日，证人冯＊容辨认出8号照片男子（林华桂）就是停车在楼下的租客林华桂。
（2）搜查笔录
2013年2月19日，公安机关对被告人林华桂租住的太和镇＊＊村委会＊＊村＊＊号及其楼下进行搜查，搜查出汽车钥匙、被盗汽车、尖嘴钳等物品。
5、鉴定结论
（1）清远市清城区物价局价格认证中心2013年3月15日出具的城区价认字（2013）42号价格鉴定结论书，证实被盗汽车价值43572.98元。
（2）清远市清城区公安局司法鉴定中心2013年2月25日出具的城公司鉴痕字（2013）8号车辆检验鉴定报告，证实被盗汽车的发动机号码和车架号码均未被凿改。
6、视听资料
监控视频及刑事技术照片，证实了公安机关依法讯问被告人林华桂及相关赃物、作案工具等情况。
7、书证
（1）扣押物品清单，证实公安机关扣押了被告人林华桂的作案工具及被盗汽车的情况。
（2）被告人林华桂的亲笔供词，证实了被告人林华桂帮助黎嘉人代为销售盗窃得来的小车的事实。
（3）机动车行驶证、销售发票、车辆信息查询，证实被盗小车属于陈某锋所有。
（4）情况说明，证实公安机关在2012年2月18日查获被害人陈＊锋的被盗车辆，并获知车辆系被告人林华桂停放在查获地点，随后讯问被告人林华桂，2012年2月20日被告人林华桂对帮助他人销赃行为供认不讳。
原判认为，被告人林华桂、禤鹏飞无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均触犯了刑法，构成盗窃罪；被告人林华桂无视国家法律，明知是赃物仍帮助他人代为销赃，其行为触犯了刑法，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
对于被告人林华桂、禤鹏飞辩称公安机关有刑讯逼供行为的意见，经查，公安机关的情况说明、被告人的入所体检表、审讯时的同步监控视频等证据，证实公安机关系依法讯问，且被告人林华桂、禤鹏飞并不能对被刑讯逼供提供具体的证据或线索，同时被告人林华桂、禤鹏飞均表示公安机关讯问时并无刑讯逼供行为，所有笔录均是其个人真实意思表示，因此，对于该辩解意见，不予采纳。对于被告人禤鹏飞的辩护人辩称被告人禤鹏飞的行为属于犯罪预备阶段，没有造成实质性损害，应当减轻或免除处罚的意见，经查，被告人林华桂、禤鹏飞系共同犯罪，被告人林华桂两次接近目标车辆，着手实施了踢轮胎试目标车辆的防盗措施以及拉车门等盗窃目标车辆的行为，属于已经着手实施犯罪行为，不再是犯罪的预备阶段，因此，对于该辩护意见，不予采纳。对于被告人禤鹏飞的辩护人辩称被告人禤鹏飞的行为属于犯罪中止，依法应当减轻或免除处罚的意见，经查，被告人林华桂、禤鹏飞盗窃进行中，因车辆安装的防盗措施严密而盗窃未成功，属于意志以外的原因，是盗窃未遂，不是盗窃中止，因此，对于该辩护意见，不予采纳。对于被告人禤鹏飞的辩护人辩称被告人禤鹏飞在本案中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚的意见，经查，被告人禤鹏飞伙同林华桂，二人经密谋后共同实施盗窃汽车的行为，被告人禤鹏飞开车载着被告人林华桂去寻找作案目标，并在被告人林华桂盗窃过程中二人共同密谋应对，根据本案案情，不宜认定为从犯，因此，对于该辩护意见，不予采纳。对于被告人禤鹏飞的辩护人辩称被告人禤鹏飞的犯罪情节显著轻微，主观恶性小，应当从轻处罚的意见，经查，被告人禤鹏飞盗窃的目标明确，数额巨大，情节严重，且被告人禤鹏飞屡次盗窃，屡次被判处有期徒刑，刑满释放后仍不思悔改，再次盗窃，主观恶性大，因此，对于该辩护意见，不予采纳。对于被告人禤鹏飞的辩护人辩称被告人禤鹏飞当庭自愿认罪，应当从轻处罚的意见，经查属实，因此，对于该辩护意见，予以采纳。对于被告人禤鹏飞的辩护人辩称被告人禤鹏飞作案的目标车辆价值九万多元，不能作为本案定罪的依据的意见，经查，该观点不符合法律规定，因此，对于该辩护意见，不予采纳。
被告人林华桂归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人林华桂、禤鹏飞在实施盗窃的过程中，因其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人林华桂、禤鹏飞在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人林华桂一人犯数罪，依法数罪并罚。根据被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人林华桂犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金10000元；犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金9000元；合共总和刑期五年三个月，并处罚金19000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金19000元。二、被告人禤鹏飞犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金10000元。三、随案移送六角匙7把、鸭舌帽1顶、手机三台（已坏）、尖嘴钳1把、六角匙筒3把、液压剪1把，是作案工具，依法没收销毁；小车1台，是作案工具，依法没收上缴国库；钥匙1串、电池充电线1对、汽车电池1块、手电筒1个、电笔1支，依法予以退回。
上诉人禤鹏飞上诉人及其辩护人辩护提出，1、林华桂实施盗窃行为时，上诉人禤鹏飞一直在车上“望风”，在共同犯罪中是从犯，依法应从轻、减轻处罚。2、原判认定上诉人是犯罪未遂，但未依法比照既遂犯从轻。3、上诉人禤鹏飞新婚燕尔，妻子怀孕恳请法庭从轻处罚。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。一审判决所据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对上诉人禤鹏飞上诉及其辩护人辩护提出的理由，经查，根据同案人林华桂的供述，结合本案证人梁某杰的证言，案发现场的监控视频等证据足以证实，上诉人禤鹏飞与原判被告人林华桂二人已形成共同盗窃故意。上诉人禤鹏飞开车搭载原审被告人林华桂确定作案目标后，在案发现场旁边的车上负责“望风”，可清楚看见原审被告人林华桂实施的行为，盗窃过程中与原审被告人林华桂相互商量，掌握盗窃过程的情况，故其在本次盗窃中所起的作用不属于次要作用，不宜认定为从犯。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》以及广东省高级人民法院、广东省高级人民检察院《关于确定盗窃刑事案件数额标准的通知》，盗窃数额巨大起点为60000元以上。上诉人禤鹏飞及原审被告人林华桂意图盗窃的轻型普通货车，经鉴定价值人民币93108.98元，已超过数额巨大起点，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。上诉人禤鹏飞、原审被告人是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人禤鹏飞、原审被告人林华桂在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原判已充分考虑上诉人及原审被告人犯罪事实和量刑情节，在法定量刑幅度内量刑并无不当。上诉人禤鹏飞的家庭情况不是法定从轻处罚情节。
本院认为，上诉人林华桂、原审被告人禤鹏飞无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均触犯了刑法，构成盗窃罪；原审被告人林华桂无视国家法律，明知是赃物仍帮助他人代为销赃，其行为触犯了刑法，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人上诉及其辩护人辩护的理由不充分，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确、量刑恰当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾文东
代理审判员 罗立兵
代理审判员 胡巧玲
二〇一三年八月十九日
书 记 员 邵其威