广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑二终字第523号
上诉人（原审被告人、原审反诉人）谢某科，男。
原审自诉人（原审被反诉人）李某斌，男。
深圳市罗湖区人民法院审理原审自诉人李某斌诉原审被告人谢某科犯敲诈勒索罪、诽谤罪及原审反诉人谢某科诉原审被反诉人李某斌诬告陷害罪一案，于2014年6月30日作出（2014）深罗法刑一自初字第2号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审自诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：自诉人李某斌与被告人谢某科原是朋友关系，2010年3月，经自诉人李某斌介绍，被告人谢某科与陈某彬共同出资在罗湖区某花园开办名为八佰伴的发廊，其中陈某彬出资人民币12万元，被告人谢某科出资人民币8万元，各占50%股份。发廊开业后，因经营不善，一直处于亏损状态，双方产生矛盾。同年9月16日，双方经协商后，被告人谢某科出资人民币6.8万元收购了陈某彬的股份，从此发廊由被告人谢某科经营。2011年8月8日至13日，被告人谢某科以同自诉人李某斌合伙开办发廊需共同承担亏损为由，要自诉人李某斌给其人民币16万元，否则将向检察、纪委等有关部门举报自诉人李某斌有贪污受贿的行为，多次通过发短信、上门等方式向自诉人李某斌索要人民币16万元。自诉人李某斌于2011年8月9日向公安机关报案，并于同月13日筹集了人民币16万元后约被告人谢某科到其办公室取款，并报警通知公安人员前来抓捕被告人谢某科。当天下午17时许，被告人谢某科来到自诉人李某斌的办公室收取了人民币16万元，自诉人李某斌要求被告人谢某科写收条，被告人谢某科写下收条后离开，走到楼下，被告人谢某科将人民币16万元交给在陪同其前来的妻子郭某芳。当二人准备离开时，被接报赶来的公安人员抓获，并从其妻子郭某芳身上缴回上述人民币16万元，然后将二人带回派出所处理。2011年9月2日，深圳市公安局罗湖分局对被告人谢某科取保候审，2012年9月15日转为监视居住，并于2012年10月25日向深圳市罗湖区人民检察院移送起诉，深圳市罗湖区人民检察院经审查后，认为深圳市公安局罗湖分局认定的事实不清，证据不足，不符合起诉条件，决定对被告人谢某科不起诉。
2013年7月至2014年5月，被告人谢某科在互联网上发布微博：@谢某科举报贪污受贿官员：举报李某斌（罗湖区市场监督管理局某科，职位科长，滥用职权贪污受贿拍卖打假收回仓库的伪劣商品，利用手下陈某拉线把假酒分消到罗湖区多个酒吧，黑白两道势力大……又和我一起开店。）的言论，该条网络信息可以随意在互联网上搜索并为公众知晓，且已被转发超500次。
经查，以上散布的言论没有事实依据。
原判据以认定的证据有：
一、书证。
1、深圳市公证处（2013）深证字第181727号公证书：证明提取谢某科发给李某斌的信息的经过。
2、深圳市公证处（2013）深证字第182726号公证书：证明被告人网上发表诽谤自诉人的言论。
3、被告人录音内容记录：证明被告人敲诈勒索的情况；是被告人自己提供的所谓的录音，自诉人把其记录下来，形成文字，这份材料证明被告人以威胁的手段来索要款项的事实。
4、举报书：证明被告人敲诈勒索的情况；
5、收据：证明被告人敲诈勒索的情况；证据1—5都是证明被告人敲诈勒索的情况，其中包括被告人所发布的微博和在网络上的一些虚假的陈述。
6、证人证言：案外人陈某彬与被告人合作开发廊的情况；就是由李某斌介绍陈志斌与被告人合作的，证人证言陈述了涉案所谓的合伙实际的情况，证明所谓的合作根本就不是李某斌与被告人合作，而是陈某彬与被告人合作。
7、起诉意见书；
8、不起诉决定书：检察机关对谢某科敲诈勒索李某斌案作出不起诉决定；证据7、8分别是之前敲诈勒索案作为公诉案件的时候，公安局所作的起诉意见书和检察院所作的不起诉意见书，都清楚的认定了本案所谓的合伙是陈某彬和被告人之间，跟李某斌没有实质联系。
9、深圳市公证处（2014）深证字第59289号公证书：证明被告人对自诉人的诽谤的情况，且网页上显示信息已转发500次以上。
二、证人证言。
1、证人陈某彬出庭作证，证明发廊是其与被告人开设的，自诉人李某斌只是介绍他与被告人认识，其与被告人合作关系在2010年9月已经结束。
2、证人苏某超出庭作证，证明他于2012年8月10日才到黄贝派出所工作，2011年8月13日负责大运会的安保工作，当天没有到罗湖区工商局办公楼，自诉人及被告人其均不认识。
经自诉人申请，罗湖区人民法院依法向罗湖区人民检察院调取了如下证据：
一、被告人供述。
1、被告人谢某科供述，李某斌说要跟其合作开设发廊，其同意了，并在某花园找到了正要转让的兄弟发艺，之后就定下来顶下该项发廊。其与陈某彬去到兄弟发艺找到老板与房东一起签了转让合同，之后其与陈某彬将发廊一半重新装修一半照常营业。到了9月份，因为其和陈某彬之间资金的问题谈不拢，就签了折股协议，由其出资把发廊的全部股份买下来，陈某彬撤股。之后发廊也一直亏损，其结算一下大概有32万元的损失，其觉得李某斌应承担一半的亏损，所以找李某斌要损失费16万元。
二、自诉人陈述。
自诉人李某斌陈述，2011年8月8日上午9时左右，谢某科到他办公室找他，说合伙开发廊亏损了，损失应由李某斌和谢某科各承担一半，他说这事情不应该找他，是谢某科和陈某彬合伙，谢某科说是他介绍陈某彬给他认识的，他不找陈某彬，就要找李某斌，说发廊共投资50万多元，前一段时间转手卖了18万元，现在亏了32万元，他必须承担一半16万元，如果不给就去纪委告他，还要把这事发布到网上去，他认为谢某科构成敲诈勒索。
三、证人证言。
证人陈某彬陈述，经李某斌介绍，他与谢某科合作开发廊，他出资12万元，谢某科出资8万元并负责发廊的管理，发廊开设了6个月，每月都亏损，而且双方意见不合，所以他和谢某科协商解除双方的合作关系，并签了一份协议书，谢某科给了6.8万元后，双方就再没有联系了。谢某科称亏损50万元他不清楚，退股后，他不知道谢某科的经营状况。
证人黄某万陈述，他在谢某科与陈某彬开设的发廊里担任店长一职，陈某彬是一李姓男子介绍给谢某科认识合作的，从2010年3月至9月期间发廊一直处于亏损状态，在亏损期间所亏损的钱都是陈某彬在出，谢某科没有投多少钱，在2010年9月份双方就拆伙了，由谢某科给了6.8万元收购了陈某彬的股份，他没有听说李姓男子有入股发廊，只知道李姓男子过来剪过头发，他在谢某科买完股份第二天就离职了，因为他觉得跟谢某科做看不到前景，他的意见谢某科都听不进去，其他员工也不愿意留下来。
证人楚某陈述，她是发廊的收银员，发廊有两个老板，一个是谢某科负责店里的经营，一个是陈某彬负责管钱，发廊之前亏损的时候是陈某彬在出钱，到了8月份陈某彬不愿意出钱，两人的关系搞僵了，所以谈收购的事情，要么陈某彬收购谢某科的股份，要么陈汝科收购陈某彬的股份，最后谢某科买了陈某彬的股份，签订协议时员工都在场，她不认识罗湖工商局李姓男子，没有听说有其他人持有发廊股份，也没有听说陈某彬是出面帮别人入股的。
证人陈某生陈述，他是发廊的房东，八佰伴发廊是谢某科和陈某彬从兄弟发艺的老板接手过来经营的，这两个人经营了6个月左右，因为意见不合就拆股了，谢某科将发廊顶下来继续做，拆伙时他在场，不存在威胁的情形，是谢某科一定要买陈某彬的股份。到2011年7月22日，谢某科又将发廊转让给另外一个人。
三、书证。
1、短信：谢某科发给李某斌索要16万元的短信。
2、收据：证实谢某科收到李某斌的16万元。
3、举报书：谢某科书写的举报李某斌的材料。
4、协议：谢某科与陈某彬散伙时签署的协议，内容为谢某科以6.8万元人民币收购李学林的股份，必须于2010年9月16日下午四点前交至李学林处（陈某彬代收），反之由李学林以6.8万元人民币收购谢某科的股份，协议达成后，双方无任何经济纠纷。
原判认为，被告人谢某科以非法占有为目的，以要挟的方法索取他人财物，数额巨大，已构成敲诈勒索罪；被告人谢某科还故意捏造事实诽谤他人，情节严重，亦已构成诽谤罪，应予以数罪并罚。自诉人李某斌对被告人谢某科犯敲诈勒索罪、诽谤罪的控诉，事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人谢某科对自诉人李某斌提起的反诉证据不足，不予支持。被告人谢某科关于与自诉人李某斌之间是经济纠纷及其在网络举报的均是事实的辩解没有相应的证据印证，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十四条、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释第二百四十一条第（四）项之规定，判决：一、被告人谢某科犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币2000元；犯诽谤罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期四年，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币2000元；二、被反诉人李某斌无罪。
谢某科不服原判，提出上诉称：1、愿意撤销其对李某斌关于诬告陷害罪的反诉；2、其不构成敲诈勒索罪，与李某斌之间属经济纠纷；3、其认可诽谤罪的事实，但情节显著轻微，应不构成犯罪；4、其有三个小孩，且妻子无业，家庭负担很重。请求二审法院公正判处，给其改过自新的机会。
本院经审理查明的事实与原判认定一致，原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。
二审审理过程中，原审自诉人李某斌向本院提交《谅解书》一份，提出鉴于谢某科已深刻悔过并向其道歉且保证不再以任何形式向其索要财物并损害其声誉，且谢某科家庭困难，其愿意谅解谢某科，请求法院在法律允许范围内对其从轻减轻判决、判处缓刑或免予刑事处罚。
在本院讯问李某斌过程中，其表示仅对谢某科表示谅解，并非撤诉、接受调解或与谢某科和解。
在本院讯问谢某科过程中，其表示对一审所判罪行认罪。
本院认为，上诉人谢某科以非法占有为目的，以要挟的方法索取他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪；上诉人谢某科还故意捏造事实诽谤他人，情节严重，亦已构成诽谤罪，应予以数罪并罚。谢某科在实施敲诈勒索犯罪过程中，在取得财物离开过程中即被抓获，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原审自诉人李某斌愿意谅解谢某科，谢某科在二审过程中亦表示认罪，且谢某科有三名未成年子女和无业配偶需要抚养，综合考虑以上情节，本院认为对谢某科可依法适用缓刑。原判认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯未认定谢某科敲诈勒索未遂致对其量刑偏重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第（三）项、最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释第二百四十一条第（四）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百四十六条第一款、第六十九条、第二十三条、第七十二条第一、三款的规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法刑一自初字第2号刑事判决书第二项即“被反诉人李某斌无罪”；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法刑一自初字第2号刑事判决书第一项。
三、上诉人谢某科犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；犯诽谤罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期二年六个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币2000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金自判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 白鉴波
代理审判员 袁 琰
代理审判员 黎 峰
二〇一四年九月十五日
书 记 员 慕 锋