安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）铜中民一终字第00369号
上诉人（原审原告）：肖云花，女，1969年11月11日出生，汉族，户籍所在地江西省吉安市，住安徽省铜陵市。
委托代理人：徐秉宸，安徽徐秉宸律师事务所律师。
委托代理人：汪庆，安徽徐秉宸律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：程明霞，女，1977年1月11日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。
委托代理人：查道启（系程明霞丈夫），男，1971年9月5日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。
委托代理人：朱飞，安徽华律律师事务所律师。
上诉人肖云花因与上诉人程明霞侵权责任纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官山区人民法院2013年10月21日作出的（2013）铜官民一初字第00412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月28日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人肖云花及其委托代理人徐秉宸、汪庆，上诉人程明霞的委托代理人查道启、朱飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：铜陵市鑫豪大酒店为个体工商户，经营者为肖云花。该酒店经营场所系肖云花从铜陵市力天科技培训中心转租而来，系铜陵市力天科技培训中心从铜陵军分区承租而来。
2012年12月20日，肖云花与程明霞签订了一份酒店转让合同，约定：肖云花将自己经营的铜陵市鑫豪大酒店以1850000元的价格转让给程明霞；在2013年6月30日前，程明霞以承包方式经营铜陵市鑫豪大酒店，承包期间，程明霞需向肖云花交纳200000元保证金，每月承包金为50000元；铜陵市鑫豪大酒店原租赁合同到期后，肖云花协助程明霞与铜陵军分区续租，待新的租赁合同签订后，程明霞立即支付800000元给肖云花，保证金200000元抵转让费，余下700000元在半年内付清（另有150000元抵消费）。当日，程明霞向肖云花支付了保证金200000元和承包金300000元。
因消防部门对铜陵市鑫豪大酒店的消防设施器材等出具责令限期整改通知书，而后又作出行政处罚决定书。2013年1月25日，程明霞向肖云花发出书面解除合同通知书，给予肖云花三天的异议期，肖云花在异议期内未提出异议。其后，程明霞于2013年2月6日诉至铜官山区人民法院，请求肖云花返还承包金300000元，保证金200000元。铜官山区人民法院于2013年3月22日作出（2013）铜官民二初字第00215号民事判决，该判决认定：程明霞书面解除合同通知书送达肖云花时生效，且肖云花在异议期内没有提出异议，故双方合同已依法解除。该判决书判决肖云花返还程明霞承包保证金200000元和承包金225000元（扣除实际经营一个月和异议期半个月的承包金）以及利息。现该判决书已生效，程明霞已向本院申请强制执行。
程明霞一直未将铜陵市鑫豪大酒店的钥匙返还给肖云花，其他无证据证明要求向肖云花返还钥匙而遭拒绝。直到本案诉至本院后的2013年7月初，程明霞的丈夫才在本庭办公室将28把门卡、82把钥匙交付给肖云花。肖云花在诉状中已将返还钥匙列入诉讼请求中，在收到上述钥匙后才撤回相关请求。
在程明霞掌管铜陵市鑫豪大酒店钥匙的期间内，铜陵市鑫豪大酒店三楼一房间内的卫生间三角阀漏水。水渗入隔壁后，隔壁房主联系肖云花，肖云花于2013年4月5日报警。民警出警后，请来开锁师傅，察看了室内情况，并作了出警记录。该漏水事件导致酒店内家具以及各楼层天棚、墙面、墙纸、灯具等损失。本案审理过程中，经肖云花申请、本院委托安徽中平价格评估有限公司于2013年9月2日作出评估结论书，评估损失价值为人民币78581.60元。
2013年1月上旬，程明霞以帮助肖云花续签其与他人的租赁合同为由，先后共计向肖云花收取了40000元。本案庭审中，程明霞表示同意返还该款。
2013年3月23日，肖云花向铜陵市力天科技培训中心交纳了铜陵市鑫豪大酒店2013年1月至2月两个月的水电费26527元。
一审法院认为：程明霞与肖云花之间的酒店转让合同既已经本院生效判决确认解除，双方当事人即应履行各自义务，即：肖云花有依判决书向程明霞返还保证金和承包金的义务，程明霞有向肖云花交还鑫豪大酒店经营权的义务。门卡、钥匙系行使酒店经营权的基本要件，程明霞不向肖云花交付，程明霞在合同解除后实际长期占有鑫豪大酒店的经营场所，由此产生的纠纷已不属于双方之间的原有合同调整的范围，而属于侵权责任纠纷。由此造成的损失，程明霞应向肖云花赔偿。
合同解除后，程明霞占有鑫豪大酒店的经营场所，必然造成肖云花房屋使用的损失，故其请求程明霞赔偿房屋占有使用费于法有据，本院予以支持。结合（2013）铜官民二初字第00215号民事判决书按50000元／月扣减了肖云花应返还的承包金的事实，房屋占有使用费本应为50000元／月认定，但是考虑到导致合同解除的原因系肖云花提供的经营场所消防设施不过关，同时，在解除合同的判决生效后，肖云花未按期返还保证金和承包金，也有一定的过错，因此，对房屋占有使用费在50000元／月的基础上酌减，按30000元／月认定。占有使用的期间按已生效的（2013）铜官民二初字第00215号民事判决书确定解除合同之日至钥匙交还之日认定为5个月。则房屋占有使用费为150000元（30000元／月×5个月）。
合同解除后，程明霞仍占有使用鑫豪大酒店的经营场所，其有义务妥善保管该经营场所的房屋，使房屋不受损坏，若确有修缮的需要，程明霞也首先有通知肖云花的义务。因此，对于程明霞占有鑫豪大酒店经营场所的期间内漏水造成的财产损失，程明霞应承担赔偿责任。安徽中平价格评估有限公司作出的评估结论书系经本院委托而作出，本院予以采信，故对肖云花的上述财产损失认定为78581.60元。
程明霞明确表示愿返还其向肖云花收取的40000元，本院予以确认。
肖云花交纳的2013年1月至2月两个月的水电费26527元，应属于肖云花与程明霞之间原租赁合同关系所涉内容，不在本侵权纠纷案件的处理范围之内，本案不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条之规定，判决：一、被告程明霞于本判决生效之日起十日内赔偿原告肖云花房屋占有使用费150000元。二、被告程明霞于本判决生效之日起十日内赔偿原告肖云花房屋及设施受损费78581.60元。三、被告程明霞于本判决生效之日起十日内返还原告肖云花其此前收取的40000元。四、驳回原告肖云花的其他诉讼请求。案件受理费5726元，减半收取2863元，由被告程明霞承担2606元，原告肖云花承担257元。
肖云花上诉称：2012年12月20日，肖云花与程明霞签订一份酒店转让合同，将鑫豪大酒店以每月50000元租金交给程明霞经营。2013年1月25日，程明霞以莫须有的理由向肖云花发出解除合同通知书。合同解除后，程明霞并没有将鑫豪大酒店所有的钥匙返还给肖云花，而是一直占有该经营场所，直到2013年7月份才将钥匙返还给肖云花。一审法院认定鑫豪大酒店消防设施不过关，导致程明霞要求解除合同及肖云花未能立即返还保证金和承包金，对房屋占有使用费在50000元／月的基础上酌减为30000元，没有事实和法律依据。肖云花虽未按照215号判决书支付，只能承担逾期支付利息，而不是减少占有使用费。请求依法改判占有使用费的标准由每月30000元为每月50000元，上诉费用由程明霞承担。
程明霞未提交书面答辩，庭审中口头答辩称：程明霞无拒不返还钥匙的情形，而是程明霞向肖云花返还钥匙，肖云花不接受。程明霞未实际占有和使用鑫豪大酒店，肖云花可以随时出入，是鑫豪大酒店的实际占有和使用者。肖云花无证据证明肖云花在（2013）铜官民二初字第215号判决书生效后可以出租该房屋，该房屋实际所有权人是军分区，不是肖云花。
程明霞上诉称：一审认定程明霞一直未将鑫豪大酒店的钥匙返还给肖云花，在合同解除后，实际仍长期占有鑫豪大酒店的经营场所属事实认定不清。事实上，鑫豪大酒店所有门的钥匙并不是只有一把，当时肖云花只给每道门一把钥匙，并没有将所有的钥匙都给了程明霞，因刚开始只是试营业。合同解除后，程明霞就积极要求返还钥匙，肖云花拒绝接受，从程明霞提供的信息可以看出。由于肖云花拒收钥匙，应由其自己承担全部责任。从肖云花的证人证言看，肖云花一直是积极将酒店对外出租，只是没有出租成功而已，由此可以证实酒店是由肖云花占有、处分。一审认定肖云花所提供的通话记录和短信记录，是肖云花积极向程明霞要钥匙，这一认定与事实恰恰相反。通话都是为了解除承包合同的退款事宜。对于信息及报案，更能证明肖云花目的是为了本次诉讼，其报案时完全可以通过警察拿回钥匙，但其根本就没有拿回钥匙的意思表示。因此，一审仅仅以程明霞表面上所谓的占有酒店钥匙认为程明霞实际占有鑫豪大酒店，判决程明霞赔偿房屋占有使用费15万元，不符合事实更不符合法律。一审法院认定程明霞对鑫豪大酒店的受损有修缮和通知肖云花的义务，与事实不符。肖云花提供的证据不能证明鑫豪大酒店房屋及设施的受损发生时间是在程明霞承包试营业的那一个月期间发生的，所以，鑫豪大酒店房屋及设施的受损费用应由肖云花自己承担。安徽中平价格评估有限公司未经安徽省人民政府司法行政部门核发相关司法鉴定资质证书，不符合法律法规关于司法鉴定机构的规定。因此，鑫豪大酒店评估报告不能作为证据使用。一审判决程明霞承担鑫豪大酒店设施漏水所造成的损失78581.60元，无事实和法律依据。请求依法撤销一审判决，驳回肖云花一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由肖云花承担。
肖云花提交书面答辩称：程明霞认为肖云花手里有备份钥匙，无任何事实依据，属程明霞为逃避责任而捏造。程明霞认为在没有钥匙的情况下，还有多种方式可以进入，是程明霞在逃避法律责任任意歪曲案件事实。肖云花在一审时向法院提交的通话记录和短信记录，完全可以证实程明霞是拒不返还钥匙。双方提出解除合同后，也曾找过相关领导进行调解，程明霞也没有将钥匙返还给肖云花，程明霞提出先拿钱，后给钥匙。在没有钥匙的情况下，肖云花根本无法占有、处分并经营该场所。所以，在2013年7月份前，鑫豪大酒店一直由程明霞占有。鑫豪大酒店卫生间设施漏水，是在程明霞实际占有期间发生的，因此，程明霞对鑫豪大酒店的受损有修缮和通知肖云花的义务。鑫豪大酒店损失评估报告书作出之前，安徽中平价格有限公司曾向双方送达了评估报告意见书，但程明霞未就其提出观点和意见。如果程明霞认为该评估公司没有资质，就应当提出重新评估的申请，但程明霞没有向法院提出申请，为此，该评估报告应当作为证据使用。
肖云花向本庭提供新证据：铜陵市力天科教房屋租赁合同。证明：2012年8月15日，肖云花与铜陵市力天科教培训中心签订的房屋租赁合同。
程明霞对肖云花提供的证据质证意见：从合同的内容看，该房屋实际所有人是军分区，转租没有经过军分区同意，属无效合同。合同的内容无法推出铜官山区法院认定的占有使用费50000元／月的事实，合同的截止时间是2013年6月30日。
本院对肖云花提供的证据认证如下：该证据具有真实性，本院依法予以采信。
本院对肖云花在一审中申请证人宛传海、丁和生出庭作证的证言认证如下：证人宛传海证实：“当时玻璃大门是锁的，我还扶了门手把的。”与事实不符。事实上玻璃大门是电自动感应门，根本不存在门手把。证人丁和生当时并未下车，只是听说，不能证明任何观点。故宛传海、丁和生的证言不具有真实性，本院依法不予采信。
本院为了查明事实，根据程明霞的申请，于2013年12月12日、12月27日分别找铜陵市力天科教培训中心校长朱泽东和余飞进行了询问。朱泽东证实：肖云花多次进入鑫豪大酒店内，并提供肖云花进入酒店的照片。余飞证实：“2013年5月下旬，具体哪一天记不清，晚上在荷塘月色茶楼喝茶，8点钟左右，来了一位女士，找茶楼老板，将一大串钥匙放在吧台上，茶楼女老板与那个女士争吵起来。女老板说：你把钥匙送回来是什么意思？女士说：我怕酒店里还有你的东西，钥匙应该放在你处，待我找到承租人后再来拿钥匙好不好，我不会给你耍赖的。说过后，女士就走了。当时，具体因什么事，我不清楚”。
肖云花对朱泽东和余飞的询问笔录质证意见：朱泽东说肖云花进了酒店是因报警后，公安派出所强行打开门进入的。余飞说肖云花把钥匙送给荷塘月色茶楼老板，不是事实。
本院对朱泽东和余飞的证言认证如下：朱泽东所谈的内容及所拍摄的照片与程明霞在一审中申请的证人出庭作证的内容相互一致，均证明肖云花多次进入鑫豪大酒店，朱泽东所谈的内容具有真实性，本院予以采信。肖云花坚持未进入鑫豪大酒店的主张与事实不符，如肖云花所述“报警后，派出所强行打开门进入的”与一审认定的“请开锁师傅开门”相矛盾，本院不予采信。余飞所谈的内容，无相关证据加以印证，且肖云花对此予以否认，故不能作为有效证据认定，本院不予采信。其他证据的举证、质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。
另查明：2012年8月15日，肖云花与铜陵市力天科教培训中心签订鑫豪大酒店租赁合同，租赁期为2012年8月16日至2013年6月30日，租金为50万元。
再查明：2013年1月25日，程明霞与肖云花解除转让合同后，肖云花曾多次进入鑫豪大酒店内。该酒店漏水所造成的损失，虽经评估，但并未实际维修而产生费用。
本院对一审法院查明的其它事实予以确认。
综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：鑫豪大酒店的钥匙是程明霞拒交还是肖云花拒收，钥匙的交付是否是导致侵权造成损失的关键所在；安徽中平价格评估有限公司是否具有鉴定资质，所作的评估报告能否作为证据使用，该评估报告确认的损失是否实际发生？
本院认为：程明霞与肖云花之间签订的酒店转让合同，确定经营时间为6个月（至肖云花与铜陵市力天科教培训中心签订鑫豪大酒店租赁合同终止日期为2013年6月30日止）。程明霞在经营过程中，由于该酒店消防器材设施问题，被消防部门责令限期整改，并作出行政处罚决定书。程明霞遂向肖云花发出书面解除合同通知，并经安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2013）铜官民二初字第00215号民事判决书确定解除。转让合同解除后，程明霞与肖云花应依法履行各自的义务而没有履行。同时，双方就鑫豪大酒店的钥匙交付所产生的争议均有过错。依法减轻程明霞的侵权赔偿责任。一审对双方的过错责任的划分并无不当，但应扣除安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2013）铜官民二初字第00215号判决书确认的一个半月租金75000元，故程明霞应承担占有鑫豪大酒店使用费135000元（4.5个月×30000元／月），肖云花自行承担90000元（4.5个月×20000元／月）。
鑫豪大酒店漏水所造成的财产损失，虽经安徽中平价格评估有限公司评估，无论该评估结论书是否合法有效，无论是何时形成漏水，还是谁的责任，但实际上，肖云花对此并未进行维修，也未发生维修费用，依法不应获得赔偿。
综上，肖云花上诉主张从解除转让合同时至交还钥匙时止，要求程明霞占有房屋使用费每月按50000元租金计算赔偿的理由不能成立，本院依法不予支持。其主张赔偿因鑫豪大酒店漏水而造成的财产损失即无事实依据，也无法律依据，本院依法不予支持。程明霞上诉主张其并没有占有鑫豪大酒店，不应承担房屋使用费的理由不能成立，本院依法不予支持。程明霞主张酒店漏水的时间不能确定及肖云花并未对此进行维修和实际发生费用，不应赔偿的理由成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实错误，查清事实后依法改判。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2013）铜官民一初字第00412号民事判决书第三项、第四项，即“被告程明霞于本判决生效之日起十日内返还原告肖云花其此前收取的40000元”，“驳回原告肖云花的其它诉讼请求”；
二、撤销安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2013）铜官民一初字第00412号民事判决书第二项，即“被告程明霞于本判决生效之日起十日内赔偿原告肖云花房屋及设施受损费78581.60元；
三、变更安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2013）铜官民一初字第00412号民事判决书第一项，即“被告程明霞于本判决生效之日起十日内赔偿原告肖云花占有使用费150000元”为“上诉人程明霞于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人肖云花占有使用费135000元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5726元，减半收取2863元，肖云花承担1363元，程明霞承担1500元；二审案件受理费：肖云花预交2300元，程明霞预交4750元，合计7050元，肖云花承担4550元，程明霞承担2500元。
本判决为终审判决。
审判长 朱小文
审判员 陈正功
审判员 李皖黔
二〇一四年三月六日
书记员 郎继栋
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任，
《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……