广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）汕中法刑一终字第61号
原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨小红，男，1975年4月20日出生于四川省岳池县，汉族，文化程度小学，农民，户籍地四川省岳池县×乡×村×组。因涉嫌犯盗窃罪于2011年11月18日被刑事拘留，同日被取保候审，2014年2月8日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人苏文维、施小鑫，广东建升律师事务所律师。
汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人杨小红犯盗窃罪一案，于2014年6月17日作出（2014）汕南法刑初字第235号刑事判决。宣判后，原审被告人杨小红不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨小红，书面听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2009年8月11日至同月19日期间，被告人杨小红将被害人田某藏放于潮南区峡山街道大宅村家中衣柜抽屉里的中国邮政储蓄银行卡盗走，并先后28次利用该银行卡到中国邮政储蓄银行汕头潮南金光南支行的柜员机上，窃取被害人田某的银行卡中存款共人民币49000元。案发后，被告人杨小红通过其亲属归还被害人田某人民币24000元。
2011年11月18日，被告人杨小红到公安机关投案，并被取保候审。期间，被告人杨小红经公安机关多次传唤没有到案。2014年2月8日，被告人杨小红被公安机关抓获。
原判认定上述事实，有原公诉机关当庭提供并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、汕头市公安局潮南分局《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》，证明本案的案件来源。
2、岳池县公安局花园派出所《投案自首证明》、岳池县公安局团结派出所《函》、岳池县公安局同兴派出所《抓获经过》、汕头市公安局峡山派出所《证实材料》，证明被告人杨小红于2011年11月18日到四川省岳池县花园派出所投案，同日被汕头市公安局潮南分局取保候审，在取保候审期间，该局侦查人员多次通知杨小红到案，杨小红拒绝到案，后无法联系到杨小红。2014年2月8日，岳池县公安局同兴派出所民警在广高路同兴段将杨小红抓捕归案。
3、汕头市公安局潮南分局《扣押物品、文件清单》，证明公安机关从中国邮政储蓄银行有限责任公司汕头潮南支行调取到ATM机监控录像光盘1张。
4、中国邮政储蓄银行帐户取款明细单及监控录像截图，证明被告人杨小红在该银行取款情况。
5、公安机关户籍证明材料，证明被告人杨小红的户籍情况。
6、被害人田某的陈述，证明2009年8月21日9时许，其到峡山广汕公路中国邮政储蓄银行查询帐户的存款情况，结果发现其银行帐户内只剩下70多元存款，当天就叫其丈夫谭某一起到银行打印清单，清单显示其存款从2009年8月11日至19日多次被人用卡盗取走49000元。同月24日其到峡山派出所报案。其每次去存钱都是叫杨小红驾驶电动车载其一起去的，存完钱后也是杨小红载其回家，然后其就直接把存折和储蓄卡放在衣柜的抽屉里。案发后杨小红只归还其24000元。
田某经辨认照片，确认被告人杨小红就是在视频录像中看到的盗取其银行卡中存款的人。
7、证人谭某的证言，证明2009年8月21日，其老婆田某去峡山金光南路中国邮政储蓄银行汕头潮南金光南支行查询时发现她的帐户被人盗窃去人民币4万多元，之后田某打电话给他，其听后就与其老婆赶到银行打印出明细清单，得知她的帐户从2009年8月11日至19日分多次被人盗取走4万多元，只剩下78元。2009年8月24日其与田某到峡山派出所报案。
谭某经辨认照片，确认被告人杨小红就是在视频录像中看到的盗取其妻子田某银行卡中存款的人。
8、证人杨某胜的证言，证明2009年8月份的一天，其在南充住院，其给儿子杨小红打电话，叫他回来看一下，杨小红在电话里说他没有路费回来了，连前段时间与田某一起做生意盈利的存款48000元也用光了。其问杨小红欠别人多少钱，杨小红说田某邮政储蓄卡上的48000元是杨小红和田某共有的，每人应有24000元，所以杨小红说他欠田某24000元。其就叫杨小红回来，其帮杨小红还田某的24000元。后其联系田某的老公谭某，分二次给谭汇款24000元。
9、被告人杨小红的供述，证明大约是2004年，其在峡山打工时认识了一个叫田某的老乡，之后两人就熟悉了。田某每次去峡山邮政储蓄银行存款时，都会叫其驾驶电动车载她去银行存款，而其就站在她身边，她也没叫其回避，所以密码其也知道。其每次送田某回家后，田某都是把存折和储蓄卡放在家里衣柜的抽屉里。大约2009年8月11日开始至19日，其盗取田某的银行卡后到邮政储蓄银行柜员机取钱，每次取100元至2000元不等，总共取了28次，一共取了49000元。大约8月20日左右其就回老家四川省岳池县了。
原审法院认为，被告人杨小红以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为侵犯公民的财产权利，已构成盗窃罪。被告人杨小红投案后又逃跑，其行为依法不能认定为自首。鉴于被告人杨小红自愿认罪，案后其亲属退还被害人部分赃款等情节，酌情对被告人杨小红予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决如下：被告人杨小红犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
上诉人杨小红上诉提出田某银行帐户中的49000元存款系其与田某合伙经营蔬菜水果生意赚取的共同财产，该银行帐户系其与田某一起开设的，而且赚来的钱也是一起去银行存的，其拿银行卡去取钱是经田某同意的。请求二审法院查明事实。
上诉人杨小红的辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人杨小红取走的田某银行帐户中的49000元存款系杨小红与田某合伙经营生意的盈利，属共同财产。2、一审认定上诉人杨小红于2009年8月11日至19日分28次从银行卡中取走49000元的事实，不符合盗窃犯罪的常理，说明上诉人杨小红主观上没有盗窃的故意。3、上诉人杨小红投案自首后在取保候审期间因为手机丢失而失联，属于不可抗力，应认定杨小红有自首情节。4、上诉人杨小红没有前科，归案后能够如实交代，认罪服法，应予减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨小红犯盗窃罪的事实清楚，证据经法定程序示证、质证，合法、有效，且确实、充分。二审期间，本案没有出现新的证据。本院对原审判决所列证据予以确认，作为定案的依据。
对于上诉人杨小红及其辩护人提出的田某银行帐户上的存款系杨小红与田某合伙经营生意所得、属共同财产的意见，经查，被害人田某的陈述证明该笔存款系其本人所有的存款，且其没有与杨小红合伙经营蔬菜水果生意。上诉人杨小红既不能提供与其及田某合伙经营蔬菜水果生意的商户情况，也无法说清该银行帐户的开户时间以及存款明细，故上诉人杨小红及其辩护人所提此上诉及辩护意见，查无事实依据，不予采纳。
对于上诉人杨小红的辩护人提出的杨小红在10天左右的时间里分28次取走田某银行帐户中的49000元的存款不符合盗窃犯罪常理的辩护意见，经查，根据被害人田某的陈述以及上诉人杨小红的供述，杨小红与田某均是四川省来汕头务工的老乡，案发前熟悉且有往来，杨小红熟知田某银行卡的存放位置且有多次接触的机会，故杨小红可以在一段较长的时间里多次取走田某银行帐户中的存款。其分多次盗走帐户存款的行为并不影响对其所犯盗窃罪的认定。上诉人杨小红的辩护人提出的此辩护意见，查无事实与法律依据，不予采纳。
对于上诉人杨小红的辩护人提出的杨小红的行为构成自首的辩护意见，经查，上诉人杨小红到公安机关投案后，在取保候审期间经公安机关多次传唤没有到案，逃避公安机关的侦查，其行为依法不能认定为自首。上诉人杨小红的辩护人提出的此辩护意见，查无事实与法律依据，不予采纳。
对于上诉人杨小红的辩护人提出的杨小红没有前科，归案后能够如实交代的辩护意见，经查属实，可予采纳。提出的对上诉人杨小红予以减轻处罚的意见，经查，查无法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人杨小红以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为侵犯公民的财产权利，已构成盗窃罪。鉴于上诉人杨小红自愿认罪，案后其亲属退还被害人部分赃款，对上诉人杨小红可予从轻处罚。
原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。原判审判程序合法。上诉人杨小红所提上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈英桂
审 判 员 陈晓明
代理审判员 冀广胜
二〇一四年九月十五日
书 记 员 林勋达
附：相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十二条第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。
共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。