河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邢民一终字第412号
上诉人（原审被告）梅清海，司机。
委托代理人卢玉江。
被上诉人（原审原告）耿孟丽，职工。
委托代理人王军锐，河北济达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司温县支公司，住所地：河南省焦作市温县兹胜大街。
法定代表人李予平，该公司经理。
委托代理人杨海冬，金研律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省温县瑞通汽车运输有限公司，住所地：河南省温县太极大道西段。
法定代表人张保贞，该公司经理。
上诉人梅清海因机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁晋县人民法院（2014）宁民重初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梅清海及其委托的代理人卢玉江，被上诉人耿孟丽委托的代理人王军锐，被上诉人中华联合财产保险股份有限公司温县支公司委托的代理人杨海冬到庭参加了诉讼。经本院合法传唤，被上诉人河南省温县瑞通汽车运输有限公司未到庭。本案现已审理终结。
经审理查明，2012年3月3日8时，在宁晋县贾家口镇小河庄村北路口，梅清海驾驶豫H×××××中型厢式货车由西向南转弯时，与由西向东骑电动车行驶的耿孟丽发生交通事故，造成耿孟丽受伤，电动车损坏的交通事故。本事故经宁晋县公安交通警察大队认定，梅清海负事故主要责任，耿孟丽负事故次要责任。事故发生后，耿孟丽被送到宁晋县妇幼保健院抢救治疗，支付治疗费294元，由于伤情严重，当天转送河北医科大学第三医院住院治疗，于2012年10月19日出院，住院230天，支付医疗费301201.90元。经该院诊断，耿孟丽的伤情为：1、创伤性休克；2、左大腿毁损伤；3、左髋关节脱位；4、左膝关节脱位；5、左胘骨远端骨折；6、左桡骨骨折；7、左手第2、4掌骨骨折；8、左股浅动脉断裂。在该院手术治疗。该院病历中既有家陪一人的记载，也有家陪二人的记载。根据耿孟丽受伤情况并参照其住院病历，确定在河北医科大学第三医院住院期间护理人员为二人。住院期间由于该院没有造口袋等材料，院方让耿孟丽方到河北石纳百川医疗器械有限公司购买，共支付材料费973元。2012年11月2日该院出具诊断证明，证明耿孟丽在该院治疗及加强营养情况。耿孟丽于2013年4月16日在宁晋县医院住院进行内固定物取出术，于2013年4月20日出院，住院4天，支付住院治疗费3011元，耿孟丽伤情宁晋县医院诊断为：1、左尺桡骨、左手第二掌骨骨折内固定术后；2、左大腿外伤术后。建议出院后：1、保持伤口清洁，术后十四日拆线；2、加强患肢功能恢复锻炼；3、如有不适随时来诊。宁晋县医院未对耿孟丽护理人数提出明确意见。后耿孟丽在宁晋县贾家口卫生院复查，支付医疗费77.84元。耿孟丽受伤时系乐宏线缆有限公司职工，月工资为1800元，在住院期间停发工资。耿孟丽无配偶，其父母耿京林、王彩芬年事已高，无力护理。耿孟丽在河北医科大学第三医院住院期间由其兄长耿士伟、嫂子李素红护理，在宁晋县医院住院期间由其兄长耿士伟护理，耿士伟、李素红均系沈金达电缆有限公司职工，耿士伟月平均工资为3600元，李素红月平均工资为2900元，在护理耿孟丽期间二人工资停发。耿孟丽受伤后分别在河北医科大学第三医院住院及宁晋县医院住院治疗，住院时间较长，其本人住、出院、转院、复查及护理人员共支付交通费9511元。经一审法院委托，河北省宁晋县司法医学鉴定中心于2013年5月20日作出冀邢宁法医鉴定中心（2013）评字049号伤残评定意见书，鉴定意见为：耿孟丽左下肢损伤为七级伤残，左上肢损伤为九级伤残，皮肤瘢痕为九级伤残。耿孟丽支付评定费800元。耿孟丽住院期间梅清海为其预付医疗费28000元。2012年10月9日河南省温县瑞通汽车运输公司预付耿孟丽医疗费10000元。
事故车辆豫H×××××型厢式货车实际车主为梅清海，河南省温县瑞通汽车运输公司为登记车主，梅清海与该公司为挂靠关系。河南省温县瑞通汽车运输公司就事故车辆在中华联合财产保险股份有限公司温县支公司投保交强险和第三者责任险及不计免赔险，机动车交通事故强制保险责任限额死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元，第三者责任险赔偿限额50万元。本次交通事故发生在保险期间内。
另查，耿孟丽于2012年3月19日、2012年6月12日两次向一审法院申请诉前财产保全，共支付申请费840元。耿孟丽曾于2012年3月28日向一审法院起诉，该院于2012年5月4日作出（2012）宁民初字第639号民事判决，判决中华联合财产保险股份有限公司温县支公司在交强险限额内直接赔付耿孟丽医疗费12万元，判决生效之日起十日内付清。
原审认为，本次事故给耿孟丽造成的损失有医疗费305557.74元，耿孟丽主张305270.94元低于该数额，应予支持；住院伙食补助费，两次住院234天，每天按50元计算，为11700元，其主张11500元，低于该数额，应予支持；耿孟丽受伤严重，根据出院诊断证明需要加强营养，据此可以确定耿孟丽在住院期间亦应加强营养，根据其伤残情况并参照医院意见确定其必要的营养费按每天30元标准，两次住院234天计算，为7020元；误工费，根据耿孟丽两次住院的病历及诊断证明，误工时间应为第一次住院到第二次出院后一个月，即计算至2013年5月19日，与定残日前一天吻合，共443天，按月平均工资1800元计算，误工费为26580元，其请求误工费26460元，低于该数额，应予支持；护理费，综合耿孟丽受伤严重程度、治疗难度及伤残情况，以及病历记载护理级别大部分为二级以上护理，结合河北医科大学第三医院病历中有家陪二人的记载，确定耿孟丽在河北医科大学第三医院住院期间由二人护理，即由其哥哥耿士伟、嫂子李素红护理，在宁晋县医院住院期间由一人护理，即由其哥哥护理。护理期限根据耿孟丽病历及诊断证明确定为两次住院期间为234天，耿士伟月平均工资3600元，护理时间234天，护理费为28080元，李素红月平均工资2900元，护理时间230天，护理费为22233.33元，护理费合计为50313.33元；交通费9511元，耿孟丽因本次事故必然造成交通费损失，考虑两次住院时间较长，住所与医院距离较远，住院、出院以及出院后复查、护理人员往返、医疗费用的递送等均需支付交通费用，耿孟丽请求的9511元交通费损失符合实际情况，应予支持；残疾赔偿金根据耿孟丽一处七级伤残，两处九级伤残程度，按照河北省2012年度农村居民人均纯收入8081元，按二十年计算赔偿百分之五十，结果为80810元，耿孟丽支付伤残鉴定费800元；因本次事故致耿孟丽七级伤残一处，九级伤残两处，造成严重精神损害，应予精神损害赔偿，但耿孟丽要求精神损害抚慰金50000元，数额偏高，根据事故双方责任情况及其伤残情况，酌定支持20000元；诉前保全申请费840元；上述损失共计512525.27元。其中死亡伤残赔偿限额项下损失187094.33元，医疗费用赔偿限额项下损失323790.94元，鉴定费800元、申请费840元。其中中华联合财产保险股份有限公司温县支公司应在机动车第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额范围内赔偿耿孟丽10000元，在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿耿孟丽残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计11000元。因耿孟丽在本次事故中负次要责任，具有过错，应根据过错程度适当减轻梅清海的赔偿责任，耿孟丽的剩余损失392525.27元酌定由梅清海承担90%的赔偿责任，即梅清海应赔偿耿孟丽损失353272.74元。因河南省温县瑞通汽车运输有限公司就事故车投保了机动车第三者商业责任险及不计免赔险，故中华联合财产保险股份有限公司温县支公司应按保险机动车一方负主要责任对耿孟丽的交强险赔偿限额以外的剩余医疗费用和死亡伤残损失390885.27元按70%事故责任比例代梅清海直接赔偿耿孟丽，为273619.69元。扣除保险公司代为赔偿部分，梅清海应再赔偿耿孟丽79653.05元；耿孟丽曾于2012年3月28日向一审法院起诉，要求被告先行赔偿医疗费损失，当时耿孟丽仅医疗费就已支付20余万元，被告方本应及时依法赔偿耿孟丽损失而未赔付，因此判决中华联合财产保险股份有限公司温县支公司先行赔付耿孟丽120000元，但不能依此判决而剥夺耿孟丽向保险公司主张精神损害抚慰金的权利，因此本案应综合考虑耿孟丽的全部损失，确定各被告应承担的赔偿责任，并将被告方先行赔付耿孟丽的损失数额在本次赔偿中扣除，较为合理。因本院作出（2012）宁民初字第639号民事判决，判决中华联合财产保险股份有限公司温县支公司在交强险限额内直接赔付耿孟丽医疗费12万元，该项赔偿额应在中华联合财产保险股份有限公司温县支公司总赔偿额中予以扣除，即中华联合财产保险股份有限公司温县支公司应再赔偿耿孟丽损失273619.69元。因梅清海的事故车挂靠于河南省温县瑞通汽车运输有限公司，挂靠人梅清海与被挂靠人河南省温县瑞通汽车运输有限公司对耿孟丽的损失79653.05元应承担连带赔偿责任，扣除梅清海预付耿孟丽的28000元及河南省温县瑞通汽车运输有限公司预付耿孟丽的10000元，剩余41653.05元，应由梅清海赔偿耿孟丽，由河南省温县瑞通汽车运输有限公司承担连带赔偿责任。耿孟丽请求被告赔偿的数额为400000元，其超出应赔偿数额部分没有事实根据和法律依据，不予支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第二十二条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，原审判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司温县支公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告耿孟丽各项损失共计273619.69元。二、被告梅清海自判决生效之日起赔偿原告耿孟丽各项损失共计41653.05元。三、被告河南省温县瑞通汽车运输有限公司对被告梅清海的赔偿责任承担连带责任。四、驳回原告耿孟丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告负担690元，由被告梅清海负担1610元。
一审判决后梅清海不服，向本院提起上诉。其上诉主要称，原审判决认定事实不清，适用法律不当，对诉讼双方责任赔偿划分错误，中华联合财产保险股份有限公司温县支公司仅承担70%，没有事实和法律依据，判决有失公正。依据交警大队2012年3月14日作出事故认定书，认定上诉人负主要责任，被上诉人耿孟丽负事故的次要责任，依据法律的规定，赔偿比例应按7：3各自承担是公平的，而一审法院让上诉人承担90%的赔偿责任过高。一审法院让上诉人承担90%的赔偿责任，且被上诉人中华联合财产保险股份有限公司温县支公司承担70%，让上诉人承担20%分摊赔偿，缺乏事实根据和法律依据。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条错误，上诉人与被上诉人之间不是个人之间的劳务关系。综上，请求二审法院撤销原判依法改判。
耿孟丽答辩主要称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是用来否认梅清海与运输公司不是劳务关系，而是挂靠关系。因此，原审法院适用法律正确。
中华联合财产保险股份有限公司温县支公司答辩主要称，1、一审法院判决保险公司在主要责任范围内承担70%的责任是正确的。2、投保人在投保时保险公司已经将保险条款内容向投保人尽到了提示义务，我司只在合同约定的赔偿范围内承担赔偿责任。
本院认为，被上诉人耿孟丽因机动车发生交通事故造成受伤并致残，对其造成的损失侵权方应依照在本次事故当中的责任大小进行赔偿。根据已查明的事实，上诉人作为本案中的侵权方应当承担相应的责任，考虑本案系非机动车与机动车之间发生的交通事故，机动车一方在事故当中承担主要责任，故一审认定上诉人承担90%事故责任并无无妥。上诉人所有的事故车辆在中华联合财产保险股份有限公司温县支公司投保了机动车第三者责任强制保险和商业三者险，故对于上诉人应当赔偿给耿孟丽的部分首先应由保险公司在第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由保险公司在商业三者险限额范围内按事故责任比例承担。
关于商业三者险的赔付比例，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，上诉人未能举证证明就被保险机动车赔付比例的条款向投保人尽到了提示或者说明义务，故对于商业保险合同中约定的该条款即“被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%”不产生效力。保险公司在商业三者险中承担的赔偿数额按上诉人承担的事故比例进行计算。一审对此计算不妥，应予更正。
被上诉人耿孟丽的损失共计512525.27元。首先由中华联合财产保险股份有限公司温县支公司应在机动车第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额范围内赔偿耿孟丽10000元，在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿耿孟丽残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计11000元。剩余损失392525.27元，由中华联合财产保险股份有限公司温县支公司按梅清海在此次事故承担的比例90%进行赔偿，即赔偿耿孟丽损失353272.74元，以上共计赔偿473272.74元，扣除保险公司另案先行赔付的120000元，仍需赔付353272.74元。对于梅清海及河南省温县瑞通汽车运输有限公司预付给耿孟丽的款项，可待执行时扣除梅清海及河南省温县瑞通汽车运输有限公司应当承担鉴定费720元（800元×90%）和申请费756元（840元×90%）部分外，剩余款项由耿孟丽予以返还。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条不适用于本案，一审法院对此适用法律有误，应予更正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁晋县人民法院（2014）宁民重初字第3号民事判决第四项即“驳回原告耿孟丽的其他诉讼请求”；
二、撤销宁晋县人民法院（2014）宁民重初字第3号民事判决第二项、第三项即“被告梅清海自判决生效之日起赔偿原告耿孟丽各项损失共计41653.05元；被告河南省温县瑞通汽车运输有限公司对被告梅清海的赔偿责任承担连带责任”；
三、变更宁晋县人民法院（2014）宁民重初字第3号民事判决第一项“被告中华联合财产保险股份有限公司温县支公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告耿孟丽各项损失共计273619.69元”为“中华联合财产保险股份有限公司温县支公司自本判决生效之日起十日内赔偿耿孟丽各项损失共计353272.74元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费1791元，由中华联合财产保险股份有限公司温县支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵小双
审 判 员 董建一
代理审判员 王 龙
二０一四年十二月八日
书 记 员 杨冬梅