浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙台刑二终字第482号
抗诉机关浙江省临海市人民检察院。
被抗诉人（原审被告人）洪彩文，曾用名洪象文，1969年11月8日出生，农民，住余干县古埠镇山东小组*号。2014年6月20日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人陈程飞，浙江海贸律师事务所律师。
原审被告人张木兰，农民。2013年12月18日因犯诈骗罪被江西省南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万五千元。2014年5月7日刑满释放。2014年6月20日因本案被临海市公安局取保候审。
原审被告人叶建林，农民。2009年2月26日因犯诈骗罪被福建省三明市梅列区人民法院判处有期徒刑一年四个月；2012年10月24日因犯诈骗罪被江西省南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。2013年6月9日刑满释放。2014年6月20日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
原审被告人张星辉，农民。2011年5月23日因犯诈骗罪被江西省乐平市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；2012年10月24日因犯诈骗罪被江西省南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，2013年6月9日刑满释放。2014年6月20日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕，现羁押于临海市看守所。
临海市人民法院审理临海市人民检察院指控原审被告人洪彩文、张木兰、叶建林、张星辉犯诈骗罪一案，于2014年11月21日作出（2014）台临刑初字第1152号刑事判决。临海市人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，通知台州市法律援助中心为被告人洪彩文指派了辩护人，并公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员吴能将出庭支持抗诉，被抗诉人（原审被告人）洪彩文及其辩护人陈程飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2014年5月29日，被告人叶建林、张星辉、张木兰乘坐被告人洪彩文的浙b×××××轿车来到宁波慈溪市观海卫镇古窑道口，四人选定目标后，叶建林故意在被害人董某面前将自己事先准备好的钱包掉在地上；张木兰立即捡起钱包，张星辉上前要求与被害人一同分钱，将董某带到洪彩文的车上，叶建林追上车称自己掉了钱包，要求检查三人的包。三人拿出包和银行卡给叶建林检查，并告知其银行卡密码，叶建林称要到银行核实账户，叫董某下车等待，骗走董某现金人民币2000元、银行卡一张，后由叶建林将卡内14000元取走。
2、2014年5月30日，被告人叶建林、张星辉、张木兰、洪彩文来到临海市客运中心，以上述同样方式骗得被害人喻某现金人民币2000元、黄金戒指一枚、手机一部、银行卡一张，后由叶建林将卡内1000元取走。
3、2014年5月31日，被告人叶建林、张星辉、张木兰、洪彩文来到台州市路桥区客运中心，以上述同样方式骗得被害人程某黄金耳环一对、黄金戒指一枚。
4、2014年6月5日，被告人叶建林、张星辉、张木兰、洪彩文来到江西省资溪县鹤城镇汽车站，以上述同样方式骗得被害人李某黄金手镯一个，现金人民币440元及银行卡张，后由叶建林将银行卡内500元钱取走，黄金手镯折价8360元卖给张木兰。
5、2013年3月7日，被告人洪彩文伙同李正文、柯先锋、张木兰（已判）来到南昌火车站，以上述同样方式骗得被害人何某现金人民币8300元。
6、2013年3月24日，被告人洪彩文伙同李正文、柯先锋、张木兰（已判）再次来到江西南昌火车站，以上述同样方式骗得被害人徐某邮政银行卡一张，后由李正文将卡内20000元钱取走。
7、2013年4月7日，被告人洪彩文伙同李正文、柯先锋、张木兰（已判）再次来到江西南昌火车站，以上述同样方式对被害人夏某实施诈骗，当夏某被李正文、张木兰带到柯先锋驾驶的汽车边，准备上车时被公安人员发现，被告人洪彩文逃脱。
综上，被告人洪彩文参与诈骗7次（其中未遂1次），共骗得财物计人民币56600元及黄金戒指、耳环等物；被告人张木兰、叶建林、张星辉等人分别参与4次，共骗得财物计人民币28300元及黄金戒指、耳环等物。
2014年6月19日，被告人叶建林、张星辉、洪彩文、张木兰被抓获归案。被告人叶建林、张星辉归案后如实供述了犯罪事实；被告人叶建林、张星辉、洪彩文分别退出部分赃款8400元、4020元、6500元，发还被害人。
原判根据上述事实和相关证据，认为被告人张木兰、洪彩文、叶建林、张星辉之行为已构成诈骗罪。且被告人叶建林、张星辉、张木兰系累犯，予以从重处罚。被告人叶建林、张星辉有坦白情节，予以从轻处罚；四被告人自愿认罪，被告人叶建林、张星辉、洪彩文退出部分赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，以诈骗罪，分别判处被告人张木兰有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人洪彩文有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；判处被告人叶建林有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人张星辉有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
临海市人民检察院抗诉提出，原判认定事实清楚，定性准确，但对被告人洪彩文量刑偏轻，且对各被告人量刑明显失衡，有失公平公正。本案中，被告人洪彩文、张木兰等人结伙采取“丢包捡包”方式驾车流窜作案，七次共骗取现金人民币56600元、手机一只和价值不菲的黄金首饰数件，足以表明其社会危害性较大。其中的三次诈骗（骗得现金28300元），张木兰已被判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万五千元，而洪彩文在逃。张木兰刑满释放后再次与洪彩文等人结伙诈骗作案四次，系累犯，原判对其判处有期徒刑一年二个月，量刑准确；而对被告人洪彩文参与七次诈骗仅判处有期徒刑一年，量刑明显不当，造成与同案犯张木兰之间量刑失衡。因此建议对被告人洪彩文在一年六个月至三年有期徒刑范围内量刑。出庭的检察员支持抗诉意见。
被告人洪彩文及其辩护人认为洪彩文有退赃，可从轻情节，且张木兰系累犯，故原判所作的量刑并无不当。建议驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人洪彩文、张木兰、叶建林、张星辉等人犯诈骗罪的事实，有被害人董某、喻某、程某、李某、何某、徐某、夏某的陈述；证人洪某的证言；同案犯李正文、柯先锋的供述；书证户籍证明、银行取款记录、扣押笔录、辨认笔录、扣押及发还物品清单；公安机关出具的情况说明和归案经过；同案犯及各被告人的前科刑事判决书和释放证明等证据予以证实。被告人洪彩文、张木兰、叶建林、张星辉亦供认不讳，所供与前述证据反映的情况相符，足以认定。二审还查明，本案各被告人均参与预谋，并按分工积极实施诈骗，所骗取的财物扣除流窜作案的费用后予以均分。证明该事实，有被告人洪彩文、张木兰、叶建林、张星辉及同案犯李正文、柯先锋等人的供述，所供相互印证，足以认定。
本院认为，被告人洪彩文、张木兰、叶建林、张星辉等人以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为分别构成诈骗罪。被告人张木兰、叶建林、张星辉系累犯，依法分别予以从重处罚；被告人洪彩文、张木兰、叶建林、张星辉等人跨省驾车流窜作案，酌情予以从重处罚。被告人叶建林、张星辉归案后如实供述其罪行，并退出部分赃款，依法予以从轻处罚。被告人洪彩文、张木兰当庭自愿认罪，且洪彩文退出部分赃款，均酌情予以从轻处罚。关于抗诉理由，经审理认为，原判根据量刑指导意见调节基准刑时，以被告人洪彩文在部分共同犯罪中作用较小为由予以减少刑期，在确定宣告刑时将其仅退出部分赃款顶格减少基准刑，以及对未遂部分和流窜作案又未增加基准刑，上述做法均属不当，导致对被告人洪彩文与张木兰之间量刑失衡，有失公正。因为被告人洪彩文在共同犯罪中事先参与预谋，按分工积极实施诈骗犯罪，所得赃款均分，故其在共同犯罪中地位作用与同案犯相当；根据量刑指导意见规定，诈骗既有既遂，又有未遂，以既遂确定基准刑的，对未遂部分可考虑未遂行为的实行程度、造成损害的大小、未遂原因等情况，适当增加基准刑。综上，抗诉机关抗诉理由成立，予以采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销临海市人民法院（2014）台临刑初字第1152号判决主文对被告人洪彩文的量刑部分，维持其余部分。
二、被告人洪彩文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月20日起至2016年2月19日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱康华
审 判 员 陈 园
代理审判员 陈 波
二〇一五年一月十二日
本件和原本核对无异
书 记 员 徐祖巧