江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣11刑终157号
原公诉机关上饶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨勤武，男，1988年4月26日出生于江西省上饶县，汉族，高中文化，务工，家住上饶县；因涉嫌犯强奸罪于2016年9月8日被抓获；2016年9月9日被上饶县公安局刑事拘留；2016年10月13日经上饶县人民检察院决定，同日由上饶县公安局执行逮捕；现羁押于上饶县看守所。
上饶县人民法院审理上饶县人民检察院指控原审被告人杨勤武犯强奸罪一案，于2017年4月12日作出（2017）赣1121刑初299号刑事判决。原审被告人杨勤武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2006年6月27日下午5时许，被害人廖某（女，出生于1990年12月22日）跟随钱某（女，花厅镇人，案发时16岁）从上饶市信州区白鸥园来到上饶县花厅镇花厅街，遇到杨勤雄、杨某2。因钱某与杨勤雄、杨某2相互认识，遂一起在花厅镇文昌阁麒麟网吧上网。谢某路过时，杨勤雄告知了谢某,钱某从上饶带了一个女子过来，提议当晚一起“搞”该女子，谢某表示同意。当晚22时许，杨勤雄与谢某、杨某2、杨勤武、杨某1、彭某等人欲将钱某和廖某用摩托车带走，因二女反抗未遂。之后谢某叫来一辆汽车，将廖某强行拉上车驶往广丰县二十四都，钱某则乘杨某2驾驶的摩托车跟随。车驶至二十四都水库时，谢某欲强行与廖某发生性关系，廖某极力反抗并称要报案，驾驶员也劝阻，众人遂又乘车返回花厅镇文昌阁。谢某、杨勤雄假称送钱某、廖某去花厅镇前程村钱某家，由谢某骑摩托车搭载钱某、廖某、杨勤雄往花厅镇前程村方向驶去。到江湾桥头时，谢某借口停车，提出要与廖某发生性关系，廖某不同意并逃离，被谢某及后面骑乘摩托车尾随而来的杨勤武、杨某2、杨某1、彭某拦住。后谢某、杨勤雄商量后让杨勤武找房子，杨勤武、杨某2（两人系堂兄弟关系）就带众人到叔叔ＸＸ满家，撬门入内。到ＸＸ满家后，众人上到二楼。杨勤雄带�钱某进入一房间，谢某则将廖某推入到另一房间。谢某不顾廖某反抗，强行与廖某发生了性关系，之后谢某从房间内出来，被告人杨勤武接着入内也强行与廖某发生了性关系。此后隔壁有人叫嚷“怎么这么吵”，杨勤武等人就离开了ＸＸ满家。约半小时后众人再次返回，杨某2把廖某拖进另外一房间，强行与廖某发生性关系。杨某2出来后，杨勤雄又入内强行与廖某发生性关系。还有两人欲与廖某发生性关系时，廖某极力反抗，钱某也阻止，杨某2对钱某说廖某不同意就由钱某代替，众人将钱某推入房间，钱某不同意，杨某2即动手打钱某，但终因钱某坚决反抗不从，遂未再强迫钱某与被害人廖某。谢某随后骑摩托车送钱某、廖某离开，廖某于次日报案。
另查明，被告人杨勤武2004年9月至2006年6月在上饶县中学就读高中二年级。2008年3月31日，被�人杨勤武与同案人杨军到上饶县公安局投案，归案后如实供述了主要犯罪事实，同日被上饶县公安局取保候审，但之后杨勤武因传唤不到案，被上饶县公安局网上追捕，于2016年9月8日被抓获归案。谢某于2007年1月11日被判处有期徒刑十年、剥夺政治权利二年;杨某2于2008年10月13日被判处有期徒刑四年;杨勤雄于2012年2月29日被判处有期徒刑十年、剥夺政治权利三年。
原审法院认为，被告人杨勤武伙同他人违背妇女意志，使用暴力手段，先后强行与未成年被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，且系轮奸。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人杨勤武等人对未成年被害人实施轮奸行为，应依法予以严惩。在共同犯罪中，被告人杨勤武提供作案地点，积极实施奸淫行为，起主要作用系主犯。被告人杨勤武归案后认罪态度好，依法可从轻处罚；系初犯、偶犯，犯罪后至今十余年未有其他违法犯罪纪录，自我改造效果较好，酌情予以从轻处罚。被告人杨勤武在2008年3月31日投案后被取保候审，但其之后违反取保候审规定拒不到案，依法不构成自首。辩护人认为被告人杨勤武系从犯、有自首情节的辩护意见，与事实及法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十六条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第一部分第二条之规定，认定被告人杨勤武犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
原审被告人杨勤武的上诉意见：1、公诉机关指控其犯强奸罪的证据存有瑕疵。（1）被害人廖某的陈述与事实不符，被害人隐瞒了当晚发生性关系的事实，在主观上没有过多抗拒。（2）大家一起离开房屋，在马路上还遇到了十几个居民，被害人并没有表现出要反抗逃跑，反而又和他们返回房屋，再次与另两个人发生性关系，能进一步证明被害人的未反抗让他存在误解，误认为被害人是自愿发生性关系。（3）证人黄某、吴某1、吴某2证明事发当晚钱某告诉大家，廖某只同意与两个人发生性关系，故当晚所有人误解了廖某的主观意思，在廖某没有反抗下与廖某发生了性关系。2、在取保期间，侦查机关没有对他进行依法传唤，没有变更强制措施，应认定他有自首情节。3、案发时他刚满18周岁，系上饶县中学高二在读学生，心智如同未成年人，法律意识淡薄，依法可从轻处罚。4、上诉人父亲系精神病患者，家庭生活全靠上诉人。5、上诉人悔罪表现明显，系初犯，依法可从轻处罚。6、原审量刑过重，恳请从宽处理。
经审理查明：原审判决认定2006年6月27日22时许，上诉人杨勤武与同案犯杨勤雄、谢某、杨某2及杨某1、彭某等人将廖某和钱某强行带到杨勤武和杨某2的叔叔ＸＸ满家，撬门入内上到二楼，谢某将廖某推入一房间，不顾廖某反抗，强行与廖某发生了性关系；之后谢某从房间内出来，杨勤武接着入内强行与廖某发生了性关系；此后因隔壁有人叫嚷，杨勤武等人就离开了ＸＸ满家，约半小时后众人再次返回，杨某2把廖某拖进另外一房间，强行与廖某发生性关系；杨某2出来后，杨勤雄又入内强行与廖某发生性关系的事实，有上诉人杨勤武的供述、同案犯杨勤雄、谢某、杨某2的供述，被害人廖某的陈述及证人杨某1、钱某、黄某、吴某1、程某、吴某2的证言证明，并有现场照片、图、勘验笔录、上饶县人民医院�诊病历手册、常住人口信息等证据佐证。
另查明，2006年6月上诉人杨勤武在上饶县中学就读高中二年级；2008年3月31日，杨勤武与同案犯杨军到上饶县公安局投案，归案后如实供述了主要犯罪事实，同日被上饶县公安局取保候审，但之后杨勤武因传唤不到案，被上饶县公安局网上追捕，于2016年9月8日被抓获归案；同案犯谢步飞已于2007年1月11日被上饶县人民法院判处有期徒刑十年、剥夺政治权利二年；同案犯杨军已于2008年10月13日被上饶县人民法院判处有期徒刑四年；同案犯杨勤雄已于2012年2月29日被上饶县人民法院判处有期徒刑十年、剥夺政治权利三年的事实，有上饶县中学出具的《证明》、上饶县人民法院（2007）饶刑初字第4号、（2008）饶刑初字第71号、（2012）饶刑初字第34号刑事判决书、取保候审决定书、在逃人员登记/撤销表及上饶县公�局出具的《情况说明》证明。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人杨勤武伙同他人违背妇女意志，使用暴力手段，先后强行与未成年被害人廖某发生性关系，其行为已构成强奸罪，且系轮奸。在共同犯罪中，上诉人杨勤武起主要作用系主犯；归案后认罪态度好，系坦白，依法可从轻处罚；系初犯，可酌情予以从轻处罚。
上诉人杨勤武提出“公诉机关指控其犯强奸罪的证据存有瑕疵”的上诉意见，与查明的事实、认定的证据不符，本院不予采纳。
上诉人杨勤武提出“在取保期间，侦查机关没有对他进行依法传唤，没有变更强制措施，应认定他有自首情节”的上诉意见，经查，2008年3月31日，杨勤武被上饶县公安局取保候审时，应该知道“未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；在传讯的时候及时到案”的规定，但杨勤武未经上饶县公安局批准外出打工，所留的电话无法打通，侦查员上门去依法传唤，杨勤武不在家中，导致上饶县公安局于2012年2月7日对杨勤武上网追逃，2016年9月8日杨勤武被抓获归案，故杨勤武的行为不构成自首。此项上诉意见，本院不予采纳。
上诉人杨勤武提出“案发时他刚满18周岁，系上饶县中学高二在读学生，心智如同未成年人，法律意识淡薄，依法可从轻处罚；上诉人父亲系精神病患者，家庭生活全靠上诉人，恳请从宽处理”的上诉意见，不属于法律规定的法定或酌定的从轻情节，本院不予采纳。原审在量刑时已综合考虑了上诉人杨勤武所具有的法定及酌定的从轻情节，对其量刑并无不�，故上诉人杨勤武提出“量刑过重”的上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定上诉人杨勤武犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 艳
审判员 林上庆
审判员 韩 欢
二〇一七年六月二十二日
书记员 林 霞