广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0104民初1273号原告：蒙连彩，女，1963年5月12日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托代理人：李霞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：广州大同酒家饮食有限公司，住所地广东省广州市越秀区沿江一路61-69号全幢，现下落不明。法定代表人：简汉基。原告蒙连彩诉被告广州大同酒家饮食有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒙连彩的委托代理人李霞到庭参加诉讼；被告广州大同酒家饮食有限公司下落不明，本院依法发出公告，公告期满，被告广州大同酒家饮食有限公司无到庭参加诉讼。本案作缺席审理，现已审理终结。原告蒙连彩诉称：原告自2003年12月1日起即在被告处工作，期间双方签订三次书面劳动合同，分别是2009年2月1日至2011年1月31日、2011年2月1日至2013年1月31日、2013年2月1日至2013年5月12日止（原告达到退休年龄)。劳动合同期满后，双方无再签订书面劳动合同，但被告仍按原合同条件继续招用原告。直至2016年11月30日，被告通知原告称公司因经营不善从2016年12月1日起停业，原告无需上班，公司对其不作任何赔偿补偿处理。根据《劳动合同法》第四十四条第二项的规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定:“用人单位与其招用的己经依法受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。而原告因为被告的原因至今未能享受养老保险待遇，因此不属于上述法律规定的按劳务关系处理的情形。而且根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（(2010)行他字第10号）所体现的立法与司法精神，原告与被告之间也应认定为劳动关系。故原告在2013年5月12日虽己达退休年龄，但由于被告的原因导致未缴交满十五年社保费而无法享受养老保险待遇或退休金(其中被告未为原告购买2003年12月1日至2009年1月社会保险），双方形成的用工关系可按劳动关系处理。原告与被告自2013年5月13日至2016年11月仍然存在劳动关系。原告在被告处工作共12年11个月，根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定，原告2015年及2016年依法享有带薪年休假共20天，但被告从未安排其享有带薪年休假。原告在解除劳动合同关系前12个月月平均工资为2669.72元，故原告2015年及2016年享有的带薪年休假工资为4909.84元。原告在被告处工作共12年11个月，现因被告经营不善停业，突然通知原告解除双方的劳动关系，同时不给予任何补偿、赔偿。根据《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金34706.36元。故起诉请求法院判令：1、确认原告与被告自2003年12月1日至2016年11月30日存在劳动关系；2、被告向原告支付带薪年休假工资4909.84元；3、被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金34706.36元。被告广州大同酒家饮食有限公司无答辩，也没有提交证据。经审理查明：原告原为被告员工。双方有签订劳动合同，期限分别自2009年2月1日至2011年1月31日、2011年2月1日至2013年1月31日、2013年2月1日至2013年5月12日止，最后一份劳动合同约定原告的工作内容为生产制作（烹饪制作、原料加工、清洁卫生）、实行综合计算工时工作制、月工资1530元+加班费270元并不低于当地最低工资标准。庭审中，原告主张其于自2003年12月1日入职被告处，期间签订过劳动合同。原告虽然于2013年5月12日达到法定退休年龄，但由于被告的原因导致未缴交满十五年社保费而无法享受养老保险待遇或退休金，因此要求确认原告与被告在2003年12月1日至2016年11月30日期间存在劳动关系。原告2015年及2016年依法享有带薪年休假共20天，但被告从未安排其享有带薪年休假，应向原告支付带薪年休假工资。被告经营不善停业突然通知原告解除双方的劳动关系，同时不给予任何补偿、赔偿，应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。为此，原告提交了劳动合同、被告2016年12月10日出具的证明（其中内容兹证明蒙连彩在广州大同酒家饮食有限公司工作，在2003年12月1日至2009年1月未购买社保，请给予办理）、存折及工资流水（显示自2004年1月起有发放工资）、社保缴费明细（其中显示广州大同酒家饮食有限公司在2007年3月至2013年6月为原告缴纳社保，2013年7月后原告社保缴纳情况为灵活就业人员全责户）予以佐证。2017年1月5日，原告作为申请人，以被告为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认劳动关系及支付加班工资，该仲裁委于同日作出穗越劳人仲不[2017]11号《不予受理通知书》，以原告主体不适格、超过法定退休年龄为由决定不予受理。原告不服该《不予受理通知书》，遂提起本案诉讼。另查，原告于1963年5月12日出生，于2013年5月12日达到法定退休年龄。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，首先，原告主张其于2003年12月1日入职被告处并提交了盖有被告公章的证明以及银行流水予以佐证，被告无到庭抗辩及提供相反证据予以反驳，该证明显示原告自2003年12月1日起在被告处工作，银行流水显示2004年起有发放工资，可见原告主张其于2003年12月1日入职被告处有事实依据，本院予以确认。其次，原告于1963年5月12日出生，于2013年5月12日达到法定退休年龄，故从2013年5月12日起双方的劳动关系转化为劳务关系，也就是双方的劳动关系因原告达到法定退休年龄而在2013年5月12日终止，且从双方签订的最后一份劳动合同约定期限至2013年5月12日的情形亦可见被告此后没有与原告建立劳动关系的意思表示。即使原告在2013年5月12日之后仍在被告处工作以及原告仍未享受养老保险待遇或领取退休金，但双方建立的是劳务关系而非劳动关系，故原告依据《劳动合同法》第四十四条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条以及相关答复以原告未享受养老保险待遇或领取退休金为由主张双方在2013年5月13日至2016年11月30日期间存在劳动关系缺乏法律依据，对原告该意见，本院不予采纳。综上，本院确认原告与被告在2003年12月1日至2013年5月12日期间存在劳动关系。关于带薪年休假工资、解除劳动合同经济补偿金问题。根据本院上述认定，原告与被告在2013年5月12日后不存在劳动关系，而带薪年休假工资、解除劳动合同经济补偿金应以双方存在劳动关系为前提，故原告要求被告支付带薪年休假工资、解除劳动合同经济补偿金缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决如下：一、确认原告蒙连彩与被告广州大同酒家饮食有限公司在2003年12月1日至2013年5月12日期间存在劳动关系；二、驳回原告蒙连彩的其他诉讼请求。本案受理费10元（原告已预付），由被告广州大同酒家饮食有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定，向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费；逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  卢继忠人民陪审员  梁敏勤人民陪审员  顾文娟二〇一七年五月二十五日书 记 员  陈本聪