四川省达州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）达中刑终字第44号
原公诉机关渠县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李佳，绰号：小红，曾用名：糜小红，男，1980年4月25日出生，汉族，初中文化，无业，四川省渠县人。因涉嫌贩卖毒品罪，2013年4月24日被渠县公安局刑事拘留，同年5月31日，经渠县人民检察院批准，次日由渠县公安局执行逮捕。现羁押于渠县看守所。
辩护人胡兴山，渠县法律援助中心律师。
渠县人民法院审理渠县人民检察院指控原审被告人李佳犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月4日作出（2013）达渠刑初字第211号刑事判决。原审被告人李佳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。达州市人民检察院指派代理检察员申清春出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李佳及其辩护人胡兴山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年4月一天，被告人李佳与干儿子胡某（已判刑）和蒲文星（已判刑）在渠江镇“微微新娘”楼下相遇，李佳叫胡某帮其贩卖冰毒，胡某答应后，叫蒲文星一起贩卖毒品，并分别将毒品贩卖给吸毒人员郝某、邓某某等人。2013年4月23日晚20时许，民警在渠江镇老车坝一出租车上将贩卖毒品的胡某、蒲文星抓获，从胡某身上搜出8小包疑似冰毒物品2.04克，案发后，民警在二人租住的渠江镇阳光宾馆216房间内搜出疑似冰毒物30.45克，疑似麻古物5.44克。经鉴定，搜出的冰毒和麻古的主要成份为甲基苯丙胺。
另查明：胡某、蒲文星均已被判刑。
原判认定上述事实的证据有：
1、诉讼法律文书受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕决定书、搜查证及笔录证实：该案2013年4月24日受理并立案，被告人李佳2013年4月24日被刑事拘留，2013年6月1日被执行逮捕，2013年4月23日22时至2013年22时40分对胡某、蒲文星住在渠县渠江镇阳光宾馆216房间进行搜查查出疑似冰毒30.45克、疑似麻古5.44克、吸管若干、电子秤1台，开山刀两把。
2、同伙蒲文星交待：曾用名蒲星星，今年3月份通过欧阳认识胡尾巴后认识了“红哥”，红哥是胡尾巴的“干爹”，红哥叫我跟着胡尾巴混。有一天胡尾巴把我带到县车队附近的一个宾馆里，他把藏在枕头底下的冰毒和麻古拿出来给我看说有30多克（加口袋包装），麻古有几十颗，这些毒品是红哥的。他叫我不去理发和他一起卖毒品，最后我们协商好下班后帮他卖毒品，胡尾巴还向我承诺每天给我拿100元钱作报酬。毒品是红哥的，因为很多次胡尾巴都在给红哥打电话汇报卖毒品的事情，还有几次胡尾巴电话关机，红哥还给我打了几次电话问胡尾巴在哪里。2013年4月23日下午我和胡尾巴一路坐出租车到万兴广场三鑫网吧楼下，他就把一包冰毒交给我给楼下站着那个30岁左右的女的，还叫我收200块钱，我将毒品交给那个女的后，她直接给了我200块钱后我又转交给胡尾巴的，胡尾巴给我拿了100元钱叫我去买把刀子，因为之前胡尾巴买了一把刀子，我也提出来要买一把刀子，我买刀花了30块钱，剩下的70块钱还给他了的。2013年4月23日凌晨2、3点钟，胡尾巴给我打电话叫我把宾馆里的麻古带一颗出来，我就坐的出租车到人民医院住院部门口交给胡尾巴的，他叫我在车里等他，他就从住院部的小门进去，具体给了谁我就不清楚了。他回来之后告诉我他又没有收到钱，那个买麻古的人已经欠他1000块钱了。我们回到宾馆之后，首席KTV的一个服务员给他联系要冰毒，我又和他一路去的，他带的200元钱的一个小包子的冰毒卖给那个男服务员的，听胡尾巴说只收了145块钱，是熟人。我们贩卖冰毒的价格是0.1克卖100元，以次类推，麻古80元至100元一颗，因为胡尾巴有秤，我们还在宾馆里自己进行包装，买家都是胡尾巴联系的。2013年4月23日上午我和胡尾巴就搬到阳光宾馆216房间，我们就把剩余的冰毒和麻古也带到“阳光宾馆”去的，没有新增毒品。我以前不吸毒，和胡尾巴在一起后吸食了2次，吸食的冰毒也是胡尾巴那里的。听到过胡尾巴给红哥打电话说有个叫“路路”的人欠了1000块钱药钱（毒资），到目前为止，胡尾巴只给我拿了30块钱买了一把刀子，还有就是和他一起吃、住等所有开支都是胡尾巴付钱。胡尾巴在帮红哥（他干老汉）卖毒品。公安机关提供的辨认照片6号就是红哥。
3、同伙胡某交待：绰号“胡尾巴”。我是帮我干老汉糜红贩卖毒品的事情被挡获的，我不知道糜红真名，外面的人叫他“红儿”，他与我父亲是亲家，我们以前就认识。2013年4月十几号的一天在“薇薇新娘”楼下我和星星一起，我干老汉骑一个电动车过来，我给星星介绍认识了我干老汉，之后干老汉就叫我帮他做事，去拿点货回来叫我帮他做，我就答应了，干老汉走后星星问我，干老汉叫找可靠的人，星星就说他跟我一起做，然后我们就回家了。过了3、4天的一个晚上，星星给我打电话说我干老汉找我，然后我就给他打过去，干老汉就说他在广场游乐场前面公路上等我，我们会合后就一起走到万寿苑里面，他叫我在楼下等，一会他给了我一个铁盒子还有一个小秤，说冰毒在里面，叫我自己联系客源去卖，前几天可以欠几百元的货。我就给星星打电话后我与干老汉一起到城市名人去接的星星，当时我提议要开一个房间，干老汉就给的我100元钱，叫我去买袋子、吃饭等开支，然后我们就在后溪街住的一个宾馆，当晚我与星星就把冰毒放在宾馆的房间里，睡到了早上5点的时候，我们起来吸的冰毒，8点左右星星就去上班了，下午我就在南门金鹏网吧对面的精品店里花10块钱买了100个袋子，然后回房间打了5、6个包，把余下的放在床下，我就给星星打电话叫他联系客源，同时我也在联系客源。第一天一个都没有卖出去，第二天（20号左右）晚上我的一个在首席上班的朋友向我要200元的包子，说只有150块钱，叫我欠起，我当时叫他到我住的楼下，我一个人给他的，他给了我150块钱。到了凌晨3点左右邓某某电话叫我装一个500元的包子给他送到住院部外面的洞子口，我给他毒品后他没有给我钱，下午邓某某又电话叫我装一个400元包子加一颗麻古，就是500元钱的货给他送到广场金鹰网吧楼下，我把毒品给他之后，他说我穿拖鞋进去不好，叫我先回去换一下再去拿钱，我当时就答应了，然后邓某某一直都没有把钱给我。2013年4月23日下午，有个朋友给我说，有一个女的要200元的冰毒，我打电话过去她说要200元钱的货，我就和星星一起坐的出租车到在广场万兴茶房楼下，我把冰毒给星星，叫星星送给那个女的，星星送去后把钱给我的，然后我给了他100块钱。到了晚上我给邓某某联系时就被警察抓了。我与干老汉没有矛盾，关系比较好，我与星星是朋友关系，真实名字我不知道，他在做理发。我用星星电话给干老汉打过电话，所以他知道星星的电话。卖毒品的钱多的话就交给干老汉，钱少的话就自己用。今天从我身上搜出了6个包子有2克冰毒，在我住的宾馆里有20几克冰毒。冰毒都是干老汉叫帮他卖的，一部分吸食了，一部分卖了，剩下的被公安搜到了。卖给邓某某两次有1000元冰毒款都是欠起的，一共卖出了2克多点。是邓某某打电话叫我去拿钱时被抓的。。公安机关提供给我的辨认照片6号照片（李佳）就是给其毒品的人，系其干老汉李佳。我在渠县看守所被关押在107号舍房，李佳关押在109号房，我干爹李佳叫我帮他顶罪，我和他是同案犯，我的毒品是李佳提供的，他说我是未成年人，我顶起判得轻些，这些话是有时放风的时候说的，有时是李佳把头从小窗口伸出来对我说的。
4、邓某某的交待证实：我吸的冰毒是在尾巴那里买的，他的真实名字我不知道。好像是这个月的22号下午叫他帮我拿了500元的冰毒到住院部那里的，晚上7、8点钟的时候又叫他给我拿了400元的冰毒和100元的麻古，两次的钱都是欠起的。下午那500元的冰毒是我一个人吸了的，晚上我叫了两个女娃儿来一起吸。公安机关给我提供的辨认照片2号照片上的人就是卖冰毒给自己的人，2号照片上的人是胡某。
5、胡某某的证言证实：胡某是我儿子。我知道是李佳（又叫糜红，红儿，红哥）叫他去卖的毒品，23号晚上李佳被抓后，许某某电话问我儿子在没在家，我立即给儿子打电话一直没人接，一会儿，阳光宾馆的张老板打电话告诉许某某说我儿子被抓了，我就和许一起到的阳光宾馆，听老板讲还在宾馆的房间里搜了不少毒品，还说糜红也被公安机关抓了，是糜红介绍到这里来住的，又在房间里搜到这么多毒品，和糜红有关系。有一次我和许某某、糜红在外面吃晚饭，糜红接到一个姓陈的女娃儿电话就走了，当晚胡某打电话说朋友的婆婆过生到有庆去，后胡某就一直没有回家，肯定在糜红那里，我儿子是糜红的干儿子。糜红是4月13、14号回的渠县。
6、张某某的证言证实：在阳光宾馆工作。2013年4月23日在阳光宾馆的216房间里搜到了冰毒和两把刀、吸管等东西。当天上午糜小红给我打电话叫我帮他留个房间，我就把216房间留起的，中午1点多钟我回来发现216房间房门是关了的，我就想起是糜小红订的房间的人来住起了，一个是胡某某的儿子，还有个20岁左右的娃儿我认不到，下午4点多钟我看见胡某某的儿子从里面出来问我要钥匙，因为是个小娃儿，再加上糜小红说的钱由他来给。糜小红平时都叫他糜红儿，干什么的我不知道。他们是第一次到我这里来住宿，没有作登记。
7、郝某的证言证实：2013年4月的一天晚上9点多，我在首席上班，胡尾巴打电话联系的，晚12点多我下班后在溪沟转盘去，他问我要不要东西，我说不要还没发工资，他问身上有好多钱，我把钱拿出来说就这么点，他说拿来，然后他就将一小包冰毒交给我，第二天拿出来看，发现包装不严实毒品已掉了。
8、渠县公安局扣押物品清单、搜查证、搜查记录证实：在渠江镇阳光宾馆216房间内搜出疑似冰毒30.45克，疑似麻古5.44克，吸管若干，电子秤1台，开山刀2把，并对以上物品进行了扣押。持有人胡某。渠县公安局在渠县老车坝一出租车上抓获胡某和蒲文星，当场在胡某身上搜出疑似冰毒物品8小包半，经称重为2.04克，依法予以扣押，在蒲文星处扣押黑色匕首1把。
9、渠县公安局渠公（刑）检（理）字（2013）000028号检验意见书证实：所送1号检材（在胡某身上搜出疑似冰毒物品8小包半，称重为2.04克）检出甲基苯丙胺（冰毒）成份；所送2号检材（在渠江镇阳光宾馆胡伟和蒲文星住的216号客房内搜出冰毒30.45克）检出甲基苯丙胺（冰毒）成份；所送3号检材（在渠江镇阳光宾馆胡某和蒲文星住的216号客房内搜出疑似麻古5.44克）检出甲基苯丙胺（冰毒）成份。
10、渠县公安局赃证收据证实：收到缴获的冰毒32.49克，疑似麻古5.44克。
11、电话通话信息单证实：被告人胡某与邓某某等人的通话情况。
12、渠县公安局刑事侦查大队工作说明证实：被告人李佳的电话与胡某的电话和蒲文星的电话的通话联系情况。
13、杨某某、熊某某、张某、王某的证言亦证实：被告人李佳先被关押在渠县看守所109舍房，后被关押在303舍房，同时证实被告人李佳有个干儿子关押在旁边的107舍房，有时转东西给他吃，有时他伸出头给他干儿子说话，时间是在转舍房前两三天，听说他有串供的嫌疑。
14、胡某、蒲文星尿液快速检验单及检测笔录证实：经检查均为阳性。
15、被告人李佳供述：我还有一个名字叫糜小红，朋友爱叫我糜红、红儿，比我小的都叫我红哥，很少有人叫我李佳。2013年4月15日回的渠县，胡某是我干儿，小名叫尾巴，我通过胡某认识的他的朋友星星。2013年4月20日左右，在渠县“薇薇新娘”那里胡某给我打电话说那里等我，见面后胡某介绍的星星我们认识，第二次是2013年4月21日，胡某打电话叫我给他开一个房间，我们在万兴广场游乐场见的面后我与胡某一起往万宾苑走，当时星星也在那里等我们，然后我们就在后溪街丽都花园里的一个旅馆开的房间，之后我就回家了，第三次见面就是昨天在渠江宾馆街上见的面，当时胡某给我打电话说那个老板不要他们住了，我就在阳光宾馆开了一个房间我就走了，这两次开房都是我给老板打的招呼，没有给钱，我说是我干儿，以后来结账。
16、渠县人民法院（2013）达渠刑初144号、197号证实：胡某、蒲文星均已被判刑，胡某犯罪时系未成年人。
17、身份信息证实：胡某生于1998年8月26日。案发时未满十八周岁，系未成年人。被告人李佳（曾用名：糜小红）生于1980年4月25日，汉族，渠县人，住渠县渠江镇，系完全刑事责任能力。
原判认为：被告人李佳教唆未成年人胡伟贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，应当从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六款，第二十九条第一款、第六十四条的规定，认定被告人李佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金10000元，所获赃款予以追缴。
上诉人李佳及其辩护人均提出原判认定事实不清，上诉人李佳的行为不构成犯罪。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）李佳贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，且认定上述事实的证据，经原审法院当庭举证、质证，内容客观，真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李佳教唆未成年人等人贩卖毒品给他人吸食，其行为构成贩卖毒品罪，且依法应当从重处罚。上诉人罗燕提出的辩解理由，经查与本案事实不符，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许 涛
审 判 员 易国美
审 判 员 陈劲松
二〇一四年二月二十七日
书记员代 华 达