广西壮族自治区鹿寨县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鹿刑初字第143号
公诉机关广西壮族自治区鹿寨县人民检察院。
被告人徐某，因涉嫌犯贪污罪，于2014年2月24日由鹿寨县人民检察院决定取保候审，2014年5月22日由本院决定取保候审。
辩护人左雄，广西景耀律师事务所律师。
广西壮族自治区鹿寨县人民检察院以鹿检公诉刑诉（2014）54号起诉书指控被告人徐某犯贪污罪，于2014年5月20日向本院提起公诉。本院于2014年5月21日立案（指定管辖）并依法组成合议庭，期间检察院以需要补充侦查为由建议延期审理，同年8月20日建议恢复审理。本院于2014年9月5日公开开庭审理了本案。本案审理过程中，检察院以需要补充侦查为由再次建议延期审理，同年11月19日建议恢复审理，但未提供新的证据。鹿寨县人民检察院指派检察员龙定铭出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人左雄到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
广西壮族自治区鹿寨县人民检察院指控：2009年5月18日柳州市某发展有限公司（甲方）与柳州市某拆迁有限责任公司（乙方）签订委托拆迁合同，甲方将“西鹅路工程”项目红线范围内集体土地上的房屋及附属物的拆迁、动迁与被拆迁人进行协商、组织签订并实施拆迁补偿安置协议，房屋拆后修复、新建附属物等工作，全权委托乙方具体实施。合同签订后，柳州市某拆迁有限责任公司安排拆迁员李某某和蒙某某具体负责“西鹅路工程”建设项目房屋拆迁工作。
2009年下半年，李某某、蒙某某（均另案处理）合谋用虚构事实的方式，在西鹅路拆迁项目中虚构位于西鹅乡文笔村上龙汶屯的无主房冒领公款，由李某某负责制作虚假拆迁补偿材料，蒙某某找人冒充被拆迁户，把拆迁补偿款冒领出来瓜分。后由蒙某某找到被告人徐某，由其帮忙找身份证来冒充被拆迁户，徐某明知李某某和蒙某某是虚构事实冒充被拆迁户来冒领拆迁补偿款，还是去找来付某的身份证交给蒙某某。李某某作好虚拟房屋拆迁货币补偿协议书、测绘成果报告、房屋拆迁补偿核定表等虚假材料后，把付某当做被拆迁户，拿其身份证冒领国家拆迁补偿款。拆迁补偿款打到付某的银行账号后，被告人徐某协助李某某、蒙某某将拆迁补偿款共计125770.85元人民币取出分赃，李某某分得40000余元，蒙某某分得60000余元，被告人徐某分得20000元，徐某把自己的20000元分5000元给付某作为感谢费。
公诉机关认为，被告人徐某伙同他人使用虚构事实的方法贪污公款125770.85元，自己分到20000元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。徐某经电话通知后自动到检察机关接受调查，如实供述自己的犯罪事实，可以认定为自首，在共同犯罪中，徐某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，可以适用缓刑。提请本院依法判处。
被告人徐某对公诉机关指控的事实及罪名没有异议，表示自愿认罪。
辩护人左雄对公诉机关指控徐某的犯罪事实没有异议，但提出徐某是从犯，另外两个同伙是主犯，如果主犯罪名有变更，对从犯也应该变更；徐某有自首和退赃情节，建议对徐某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：柳州市某发展有限公司系国有独资公司（以下简称“某甲公司”）；柳州市某拆迁有限责任公司系自然人投资公司（以下简称“某乙公司”），被告人李某某于2008年1月进该公司工作，次年6月主要负责柳州市“西鹅路工程”建设项目动迁及管理工作，并担任该项目经理；被告人蒙某某于2009年4月进该公司工作，同年6月负责柳州市“西鹅路工程”西鹅路三头村拆迁事宜，并担任该村屯小组组长，均未办理劳务合同，工资报酬及社会保险由“某乙公司”按月支付。徐某自述其2004年至2011年在柳州市某建设有限公司打工。
2009年5月18日“某甲公司”（甲方）与“某乙公司”（乙方）签订委托拆迁合同，甲方将“西鹅路工程”项目红线范围内集体土地上的房屋及附属物的拆迁、动迁与被拆迁人进行协商、组织签订并实施拆迁补偿安置协议等工作，全权委托乙方具体实施。合同签定后，“某乙公司”安排拆迁员李某某和蒙某某具体负责“西鹅路工程”建设项目房屋拆迁工作。其工作职责是根据测绘报告，与被拆迁户签订补偿协议，上报给某乙公司。而被拆迁户最终获得的补偿款，须由某乙公司报某甲公司审批同意后，再通过某乙公司对补偿款发放给被拆迁户。
2009年下半年，李某某、蒙某某（均另案处理）合谋用虚构事实的方式，在西鹅路拆迁项目中虚构位于西鹅乡文笔村上龙汶屯的无主房冒领公款，由李某某负责制作虚假拆迁补偿材料，蒙某某找人冒充被拆迁户，把拆迁补偿款冒领出来瓜分。后蒙某某找到被告人徐某，由其帮忙找身份证来冒充被拆迁户，徐某明知李某某和蒙某某是虚构事实冒充被拆迁户来冒领拆迁补偿款，还是去找来付某的身份证交给蒙某某。李某某作好虚拟房屋拆迁货币补偿协议书、测绘成果报告、房屋拆迁补偿核定表等虚假材料后，把付某当做被拆迁户，拿其身份证冒领国家拆迁补偿款。该补偿款125770.85元于2009年9月1日从某乙公司的户头划入付某在兴业银行的账户，拆迁补偿款到付某的帐上后，徐某等人到银行取款，从中留了5000元在付某的账户，余款取出分赃，徐某自己拿了15000元后将余款交给蒙某某，蒙某某给李某某40000元，蒙某某得60000余元。
另查明，鹿寨县人民检察院反贪污贿赂局在办理李某某、蒙某某涉嫌贪污案过程中得到线索，徐某可能涉嫌共同贪污，经侦查人员电话通知，徐某于2014年2月24日9时许到鹿寨县人民检察院接受调查，徐某如实供述了伙同他人共同犯罪的事实。鹿寨县人民检察院当日决定立案侦查。
2014年2月24日，被告人徐某退赃15000元，2014年2月19日，付某退款5000元，均暂扣押于鹿寨县人民检察院。
上述事实，被告人徐某在开庭审理过程中均无异议。且有书证鹿寨县人民检察院鹿检反贪立（2014）1号立案决定书、归案经过、鹿寨县人民检察院暂扣款专用票据，柳州市某发展有限公司在柳州市工商行政管理局的登记材料、柳州市某拆迁有限责任公司企业法人营业执照、李某某、蒙某某在某公司任职的证明、徐某的户籍证明、柳州市西鹅路工程集体土地房屋拆迁补偿安置方案、柳州市西鹅路工程项目立项的批复、建设用地规划许可证审批单、柳州市征用集体土地拆迁房屋、房屋装修、地上附属物补偿标准、委托拆迁合同、西鹅路工程房屋拆迁有关项目的补偿标准、房屋拆迁货币补偿协议书、房屋拆迁补偿核定表、房屋结构登记表、房屋拆迁常住户口登记表、租地协议、测绘报告、西鹅路改造工程项目房屋拆迁补偿款请款单、收条、银行日记账、记账凭证，证人蔡某、付某、陈某的证言，徐某及另案处理的同伙李某某、蒙某某的供述及徐某的自书材料、同步讯问录音录像光碟等证据证实，足以认定。
针对公诉人提出被告人徐某构成贪污以及辩护人提出徐某是从犯，另外两个同伙是主犯，如果主犯罪名有变更，对从犯也应该变更的问题，本院评判如下：
公诉机关指控徐某及其同伙李某某、蒙某某虚构事实、冒领国家拆迁补偿款125770.85元的犯罪事实，公诉机关认定李某某、蒙某某犯贪污罪的事实依据是“某甲公司”与“某乙公司”签订的委托拆迁合同，适用的法律依据是刑法第三百八十二条第二款之规定，经查，李某某、蒙某某系“某乙公司”即自然人设立的有限责任公司的雇员，其并不具有对补偿款发放的决定权和管理权，其工作职责是根据测绘报告，与被拆迁户签订补偿协议，上报给某乙公司。而被拆迁户最终获得的补偿款，须由某乙公司报某甲公司审批同意后，再通过某乙公司对补偿款发放给被拆迁户，故李某某、蒙某某不具备代表国有单位对国有资产的监督、管理职责，不属于刑法第三百八十二条第二款之规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产”的人员，不符合贪污罪主体要求，李某某、蒙某某通过虚构事实骗取拆迁补偿款的行为符合诈骗罪的构成要件，故确定罪名为诈骗罪。而公诉机关亦认定徐某是从犯，故辩护人提出徐某是从犯，另外两个同伙是主犯，如果主犯罪名有变更，对从犯也应该变更的意见符合法律规定。
本院认为，被告人徐某伙同李某某、蒙某某合伙虚构事实，伙同他人骗取国家拆迁补偿款共计125770.85元，其行为构成了诈骗罪。公诉机关指控徐某伙同他人冒领国家拆迁补偿款共计125770.85元的犯罪事实清楚，证据确实充分，但定性有误，本院予以变更。徐某伙同他人诈骗数额巨大，依法处三年以上十年以下有期徒刑。在共同犯罪中，徐某起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。徐某有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。徐某主动将赃款全额退赔，可视为被告人有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人提出徐某是从犯，另外两个同伙是主犯，如果主犯罪名有变更，对从犯也应该变更及徐某有自首和退赃情节，建议对徐某减轻处罚并适用缓刑的辩护意见与本院查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳；根据本案的犯罪事实、性质、情节和共同犯罪中的作用、地位及悔罪表现，本院决定对徐某予以减轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
二、被告人徐某所退赃款人民币15000元，案外人付某某退出的违法所得5000元，共计20000元，由鹿寨县人民检察院依法发还给柳州市某发展有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈明华
人民陪审员 陈贵杨
人民陪审员 黄福来
二〇一五年二月六日
书 记 员 韦金国