四川省攀枝花市仁和区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）仁和刑初字第9号
公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。
被告人何云海，男，1959年12月9日生于四川省攀枝花市仁和区，汉族，文盲，农民，户籍地：四川省攀枝花市仁和区。因犯诈骗罪，2008年8月6日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑二年，2010年5月8日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪，2013年2月2日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年3月11日被该局逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人黄新，四川攀法律师事务所律师。
四川省攀枝花市仁和区人民检察院以攀仁检刑诉（2013）第198号起诉书指控被告人何云海犯合同诈骗罪，于2013年11月25日向本院提起公诉。本院于同日受理，适用普通程序审理，依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭审理了本案。攀枝花市仁和区人民检察院指派代理检察员叶子茂出庭支持公诉，被告人何云海及辩护人黄新到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年12月9日，被告人何云海虚构其承包了省道214总发至平地路段两旁的桉树需要砍伐的事实，与田某某签订桉树砍伐权转让合同，骗取田某某、赵某某各30000元，后归还田某某18000元。
公诉机关同时举出接受刑事案件登记表，到案经过，户籍信息，刑事判决书及释放证明，转包协议书，砍伐承揽协议及情况说明，合同书，欠条，材料费清单，公路行政管理相关行政法规，情况说明，被告人何云海在侦查阶段的供述笔录，被害人田某某、赵某某的陈述笔录，证人钱某某、张某某、许某某、夏某某、陈某某的证言笔录等证据。指控被告人何云海以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人现金人民币60000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。同时提出被告人何云海系累犯的公诉意见。
被告人何云海辩称，对起诉书指控其虚构有权砍伐行道树的事实有异议。其在砍伐证未办下来后，退还了田某某18000元。对起诉书指控的罪名有异议，其认为在签订行道树砍伐合同时，约定所得利益由田某某、赵某某和被告人平分，不是诈骗行为。
被告人何云海的辩护人辩称，1、被告人何云海与田某某签订桉树砍伐权转让合同，收取田某某、赵某某的预付款各30000元。虽有欺骗行为，但其动机是为了解决其承包省道214线公路工程资金短缺的问题。主观上不是想长期占有田某某、赵某某的预付款，工程竣工结算后，拿到工程款再偿还。因此，其犯罪情节较轻。2、案发前，被告人何云海已退还田某某18000元。收取赵某某的预付款30000元，双方协商已由被告人何云海向赵某某出具欠条，已转化为债权债务关系。因此，这48000元不应认定为诈骗。由于省道214线公路工程管理混乱，至今未与被告人何云海结算，是导致被告人何云海未能偿还余款的重要原因。3、被告人何云海有自首情节。被告人何云海于2013年2月1日主动到公安机关接受询问，并如实交代了本案事实，构成自首。因此，本案的诈骗金额应当认定为12000元。对被告人何云海依法应当在三年以下量刑，建议对其适用非监禁刑。
被告人何云海及辩护人未提供证据材料。
经审理查明，2011年11月28日，攀枝花攀路交通工程有限公司与张某某签订《协议书》，同意将省道214线总发至平地段施工工程C标段K154＋800M-K157＋500M路段的劳务及机械施工交由张某某承包。张某某承包后，又将工程施工转包给被告人何云海。被告人何云海在承包了上述路段的施工工程后，便声称要卖省道214线总发至平地段的行道桉树。赵某某得知后，将这些信息告知了田某某。田某某就叫赵某某联系被告人何云海，提出去数一下省道214线总发至平地段行道桉树的数量。2011年12月初，田某某、赵某某租车，数了总发至平地段的行道桉树的数量。二人商议后便准备用60000元的价格向被告人何云海购买行道桉树，并由赵某某电话联系被告人何云海商谈。
2011年12月9日下午，被告人何云海与田某某、赵某某等人在攀枝花市仁和区党校对面的商店协商此事，被告人何云海谎称自己有权出卖省道214线总发至平地段的全部行道桉树，田某某等要求其出示准许砍伐的手续，被告人何云海谎称自己在交通局有熟人，能够办到砍伐手续。于是，双方签订《合同书》，该合同甲方是被告人何云海，乙方是田某某。合同第一条约定“因何云海承包总发至平地省道214路两旁的桉树木，卖给田某某砍伐，预交现金陆万元整（小写：60000元）。合同第二条约定：“若何云海收到现金之日起，两周内（14天），迟迟不给予砍伐手续，推三阻四，把田某某的资金用于其他方面投入，这是欺骗行为，将由公安机关处理，并赔偿田某某的经济损失陆万元，加本金共计壹拾贰万元整。第三条约定“安全事故由乙方自行负责，费用按过磅计算，由三方平分利益”。被害人赵某某在证明人处签名。合同签订当日，被告人何云海收取了田某某现金人民币30000元、赵某某现金人民币22000元。因被告人何云海还欠赵某某8000元，故双方履行的共计60000元的手续。合同签订后，被告人何云海未按合同约定履约。田某某就打电话联系被告人何云海，催其退钱。被告人何云海谎称砍伐手续要等几天才能办下来。2012年1月中旬，田某某到被告人何云海的工地找到被告人何云海，后被告人何云海分几次退还了田某某18000元。
2012年1月12日，张某某与被告人何云海正式签订书面《转包协议书》，将其承包的省道214线总发至平地段施工工程C标段K154＋800M-K157＋500M路段施工工程转包给被告人何云海。合同中并无关于砍伐行道桉树的约定。
2012年4月中旬，赵某某为了收回自己支付给何云海的预付款，在省道214线C标段工地的办公室，由被告人何云海向赵某某出具一份30000元的欠条。
2013年2月1日，公安机关电话通知被告人何云海到案接受询问，被告人何云海于当日到公安机关接受询问，并如实供述了本案事实。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证实：
1、受理报警登记表，证明案件的来源。
2、到案经过，证明被告人何云海的到案情况。
3、户籍信息，证明被告人何云海的基本情况，系完全刑事责任能力人。
4、转包协议书，证明被告人何云海与张某某签订协议，其承包省道214线总发至平地段K154＋800M-K157＋500M路段施工工程的事实。
5、合同书，欠条，材料费清单，情况说明，证明被告人何云海与田某某签订桉树砍伐协议以及被告人何云海向赵安邦出具欠条的事实。
6、砍伐承揽协议及情况说明，公路行政管理相关行政法规，证明被告人何云海无砍伐资质，也无权出售行道桉树。
7、刑事判决书及释放证明，证明被告人何云海曾被判处刑罚以及刑满释放的事实。
8、被告人何云海在侦查阶段的供述笔录，被害人田某某、赵某某的陈述笔录，证明本案事实，与审理查明的一致。
9、证人钱某某、张某某、许某某、夏某某、陈某某的证言笔录等证据，印证本案部分案件事实，与审理查明的一致。
公诉机关提交的证据，被告人何云海及辩护人在庭审质证时无异议。其来源合法，相互印证，具有客观真实性，本院予以采纳。
本院认为，被告人何云海以非法占有为目的，谎称自己具有省道214线总发至平地段工程行道桉树的砍伐与销售权，通过签订合同的方式，骗取他人人民币42000元，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。本案中，被告人何云海采取虚构事实的方式骗取被害人的合同预付款，并拒绝返还，其行为符合合同诈骗罪的构成特征。在合同中如何约定分配利益，不影响合同诈骗罪的认定，被告人何云海的相关辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人何云海案发前已归还田某某18000元，其主观上对该部分财物不具有非法占有的故意，依法不应计入犯罪金额，在量刑时予以考虑。被告人何云海经公安机关电话通知，自动到案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人何云海在有期徒刑的刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。辩护人关于被告人何云海有自首情节、案发前归还给田某某的18000元不应计入犯罪金额的辩护意见，与审理查明的事实和法律规定相符，予以采纳。被告人何云海向赵某某出具欠条的行为，系赵某某为追索损失而采取的自救行为，不能转化被告人何云海诈骗犯罪的构成，辩护人的相关辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人何云海骗取的42000元，系非法所得，依法应当予以追缴后发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条、第六十七条、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：
一、被告人何云海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月2日起至2014年3月1日止），并处罚金25000元（限本判决生效后一月内缴清）。
二、对被告人何云海的违法所得42000元予以追缴，发还被害人田某某12000元、被害人赵某某30000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 唐天成
代理审判员 仲明镜
人民陪审员 赵淑彦
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 周 颖
附：法律条文：《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
最高人民法院研究室
关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复
（1991年4月23日）
河南省高级人民法院：
你院豫法（研）请（1991）15号《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的请示》收悉。经研究，答复如下：
同意你院的倾向性意见。即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。