辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽10民终536号
上诉人（原审被告、并案原告）：辽阳千山水泥有限责任公司。
法定代表人:张连凯。
委托代理人：尹璐，辽阳市建信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、并案被告）：蔡国兰。
被上诉人（原审原告、并案被告）：高小妹，1942年出生。
法定代理人：蔡国立。
原审原告蔡国兰、高小妹并案被告与原审被告辽阳千山水泥有限责任公司并案原告劳动争议纠纷案，辽阳市文圣区人民法院2015年11月18日作出的（2015）辽阳文圣民一初字第00301、00302号民事判决，辽阳千山水泥有限责任公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽阳千山水泥有限公司的委托代理人尹璐、被上诉人蔡国兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡国兰、高小妹一审诉称：蔡金荣为辽阳千山水泥有限责任公司的退休职工，2014年2月20日至11月21日因工伤旧病复发住院治疗260天，其中一级护理46天。工伤旧病复发是由被告申报的，依据《工伤保险条例》第三十三条，第三十八条和《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，应由被告派人护理，或者支付护理费。参照辽宁省2014年度道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务业标准每日95.88元计算，住院期间260天（二级护理）+46天（一级护理）=306天，共29339元。相关证据已提交辽阳市劳动人事争议仲裁院，请求法院调取辽市劳人裁字【2015】93号卷宗，依法支持原告的诉讼请求。具体诉讼请求为：支付工伤医疗护理费29339元。原告为证明自己的主张提供了如下证据：1、伤残等级证5级，证明原告父亲蔡金荣是千山水泥有限责任公司工伤职工。2、矽肺证，证明原告父亲蔡金荣患职业病。3、死亡证明，证明原告父亲蔡金荣2014年11月21日死亡。4、辽阳市社会保险事业管理局证明，证明原告父亲蔡金荣因工伤住院治疗。5、辽阳市中心医院结算清单、三院结算清单、二院汇总清单、中国医大结算清单，证明护理1级天数和2级天数。6、市中心医院病历2页、中国医大病历2页、三院病历6页（三次住院）、二院病历2页，证明原告父亲蔡金荣住院治疗。
被告辽阳千山水泥有限责任公司一审辩称：原告请求被告支付工伤旧病复发住院期间护理费，缺乏法律依据，应不予支持。一、《工伤保险条例》第三十五条第三款规定：工伤职工达到退休年龄办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老待遇。该法律规定《工伤保险条例》不适用于已经办理了退休手续的职工，双方已经终止了劳动关系，所以其诉求没有法律依据，不应得到支持。二、我国现行规定因工伤而产生的护理费分为两种情况：一是工伤治疗期间；二是工伤职工已经评定为伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确需生活护理的。而对于工伤治疗期间的护理费是指在职职工而不包括退休职工，并且在职职工的护理费是由工伤保险基金支付的。蔡金荣在退休后有病住院所发生的护理费不符合上述两种新情况之一。三、根据《工伤保险条例》第三十八条、第三十三条规定，作为用人单位仅负责停工留薪期间的护理费。另外此处需要区分旧病复发住院护理的为在职老工伤员，还是退休老工伤员，或是解除劳动关系的老工伤员三种情形：1、在职老工伤人员旧病复发需要住院治疗并产生护理费的按前文所述符合医疗护理的由工伤保险基金支付。2、退休老工伤人员因为与用人单位终止劳动关系，不再享受工伤待遇，故因旧病复发而产生的住院护理费可以按基本养老保险的规定进行，用人单位没有给付义务。3、解除劳动关系的老工伤人员已经在其与单位解除劳动合同同时按规定享受相应的一次性工伤补助，且因劳动关系的解除而与原单位不再有关系，故其旧病复发的住院护理费与原单位无关。本案且不论蔡金荣是不是因职业病复发住院，即便是旧病复发因其已经退休，并且不属于单位应当负责支付护理费的情形，故答辩人没有给付其退休后住院期间护理费的义务。综上，蔡金荣是答辩人单位退休工人，因为其退休后就已经与答辩人终止了劳动关系，不再享受工伤保险待遇，因此原告诉求缺乏法律依据，依法应予驳回。
并案原告辽阳千山水泥有限责任公司一审称：一、原告没有法定义务给付被告的父亲工伤旧病复发住院期间护理费。二、我国现行规定因工伤而产生的护理费分为两种情况：一是工伤治疗期间；二是工伤职工已经评定为伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确需生活护理的。而对于工伤治疗期间的护理费是指在职职工而不包括退休职工，并且在职职工的护理费是由工伤保险基金支付的。被告的父亲在退休后有病住院所发生的护理费不符合上述两种新情况之一。三、根据《工伤保险条例》第三十八条、第三十三条规定，用人单位仅负责停工留薪期间的护理费。另外此处需要区分旧病复发住院护理的为在职老工伤员，还是退休老工伤员，或是解除劳动关系的老工伤员三种情形，我方认为蔡金荣是我单位退休工人，因为其退休后就已经与我单位终止了劳动关系，不再享受工伤保险待遇，因此对方诉求缺乏法律依据。辽阳市劳动人事争议仲裁院做出的裁决适用法律错误，认定事实不清、证据不足。请求法院判令原告不予支付被告所要求给付蔡金荣住院治疗期间的护理费13000元。
并案被告蔡国兰、高小妹一审辩称：蔡金荣是辽阳市千山水泥有限责任公司的退休职工，根据《工伤保险条例》第三十三条，第三十八条的规定，应由被告支付护理费，请求依法维护劳动者的合法权益。
一审法院经审理查明，蔡金荣与原告高小妹系夫妻关系，婚生四名子女，分别为蔡国平、蔡国兰、蔡国忠、蔡国立。蔡金荣为被告辽阳千山水泥有限责任公司的退休职工，1989年被认定为矽肺，后被评定为五级伤残。2014年2月20日至11月21日期间蔡金荣因工伤旧伤复发先后在辽阳市中心医院、中国医科大学附属第一医院、辽阳市第二人民医院、辽阳市第三人民医院住院治疗260天，住院期间一级护理46天，二级护理214天。住院期间被告未派人护理，也未支付护理费，现蔡金荣已于2014年11月21日去世。
原告蔡国兰就蔡金荣护理费向辽阳市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，该院于2015年6月10日作出辽市劳人裁字[2015]93号仲裁裁决书，裁决被告辽阳千山水泥有限责任公司于十日内一次性支付原告申请的蔡金荣住院治疗期间护理费13000元。原、被告双方均不服该裁决，向本院提起诉讼。
本案审理期间，经询问蔡金荣的法定继承人，蔡国平、蔡国忠、蔡国立表示不参与诉讼，其份额同意归母亲高小妹所有。蔡国兰表示参与诉讼，份额亦同意归母亲高小妹所有。
上述事实，有仲裁裁决书、伤残等级证、矽肺证、死亡证明、辽阳市社会保险事业管理局证明、医院结算清单、医院病历及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为，《工伤保险条例》不仅适用于在职职工，也适用于因工受伤致残办理退休的职工，对于经确认工伤旧伤复发需要治疗的，应依法享受相应待遇，故对原告请求支付蔡金荣住院期间护理费的请求，本院予以支持，护理费标准应参照《辽宁省2014年度道路交通事故损害赔偿标准》中的居民服务业每日95.88元计算，则护理费应为241天×1人×95.88元+46天×2人×95.88元=29339元。关于被告辽阳千山水泥有限责任公司认为没有法定义务给付蔡金荣工伤旧病复发住院期间护理费，双方已经终止了劳动关系，原告诉求没有法律依据等主张，被告反驳原告所提出的相关法律规定并未明确指出已退休员工旧伤复发不享受住院期间护理费，并且本院认为蔡金荣确因在被告处工作导致工伤，此次住院治疗也经相关部门确认为工伤旧病复发，故对于其住院期间的护理费应与在职员工享受同等待遇，因住院治疗期间护理是由所在单位负责，不在工伤保险基金支付范围，故被告辽阳千山水泥有限责任公司应支付蔡金荣住院期间护理费。经调解无效，依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十八条之规定，判决：
一、被告辽阳千山水泥有限责任公司于本判决生效后十五日内给付原告高小妹关于蔡金荣住院治疗期间的护理费29339元。二、驳回并案原告辽阳千山水泥有限责任公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定按中国人民银行同期贷款利率的二倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费20元，由被告辽阳千山水泥有限责任公司承担。辽阳千山水泥有限公司提起上诉的请求及理由是：原审法院认定事实不清，证据不足。1、蔡金荣是否属于旧病复发不能认定。2、蔡金荣住院期间护理费的计算标准不符合法律规定。3、上诉人不承担关于蔡金荣住院期间的护理费。请二审法院撤销原判，改判不支持护理
被上诉人辽阳千山水泥有限公司二审答辩认为：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一审法院认定的事实基本属实。
本院认为：蔡金荣生前属于工伤，双方没有争议。但蔡金荣退休后住院护理费要求由退休前单位承担因没有相应的法律、法规规定应当由退休前的单位支付，故原审法院判决不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销辽阳市文圣区人民法院（2015）辽阳文圣民一初字第00301、00302号民事判决；
支持原审被告并案原告辽阳千山水泥有限责任公司一审诉讼请求。
驳回原审原告并案被告蔡国兰、高小妹的诉讼请求。
二审案件受理费20元，由蔡国兰、高小妹承担。
本判决为终审判决。
审判长 张丽娟
审判员 曹丽娜
审判员 喻政文
二〇一六年五月十二日
书记员 孙春玉