福建省南靖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）靖刑初字第302号
公诉机关福建省南靖县人民检察院。
被告人张某某，男，1973年3月1日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2012年3月31日被南靖县公安局刑事拘留，同年4月20日被取保候审，2013年4月18日被监视居住，同年10月18日被南靖县检察院取保候审，2014年9月28日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。
辩护人王全辉，福建鹭靖律师事务所律师。
被告人吴某某（外号“大头”），男，1981年9月7日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2012年3月31日被南靖县公安局刑事拘留，同年4月20日被取保候审，2013年4月18日被监视居住，同年10月18日被南靖县检察院取保候审，2014年10月17日被本院取保候审，现在家。
福建省南靖县人民检察院以靖检公刑诉（2013）237号起诉书指控被告人张某某、吴某某犯非法经营罪，于2013年11月28日向本院提起公诉。本院于受理后依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理本案。2014年1月10日，本案转为普通程序审理。2014年5月20日，南靖县人民检察院以靖检公刑变诉（2014）3号变更起诉决定书对本案变更起诉。2014年3月28日、同年8月19日，南靖县检察院以需要补充侦查为由分别建议本案延期审理，本院均于当日决定延期审理，同年9月12日恢复法庭审理，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。南靖县人民检察院指派检察员庄丽容、胡妮君出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人王全辉，被告人吴某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年2月中旬至2012年3月30日间，被告人张某某与一云霄人合伙在南靖县书洋镇某村水尾简某甲的柚子园内建了一座加工场非法生产加工烟草专卖品。其中，张某某出资2.2万元和提供一储存仓库外，还负责调配加工厂需要的材料，以及成品的装卸和后勤保障工作，被告人吴某某负责原辅材料及半成品的运输。该非法生产窝点于2012年2月中旬开始生产，2012年3月30日被南靖县公安局查获，吴某某被当场抓获，张某某在投案的途中被带走。现场还查获切丝机一台（鉴定价格人民币13000元）、烟梗丝375包（鉴定价格人民币27000元）、烟梗875包（鉴定价格人民币46980元）、锅炉一台、滚筒一个、振槽三段。经南靖县价格认证中心鉴定，上述烟草专卖品价值共计人民币86980元。
针对上述指控，公诉机关提供现场勘验、检查笔录、证人证言、被告人的供述等证据予以证实。公诉机关认为，被告人张某某、吴某某违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法生产经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。共同犯罪中，张某某起主要作用，系主犯；吴某某起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。张某某举报他人犯罪线索，经公安机关查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚；张某某在投案的途中被抓获，归案后如实供述罪行，可认定为自首，依法可以从轻处罚。吴某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。建议对张某某在有期徒刑一年六个月至二年的幅度内判处刑罚，并处罚金；对吴某某在有期徒刑一年至一年六个月的幅度内判处刑罚，并处罚金，可适用缓刑。
被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，提出其出资的2.2万元是其在制假活动中预付木柴的款项。辩护人王全辉提出，公诉机关认定张某某出资了2.2万元的事实，目前只有张某某的供述，证据不足；张某某具有立功表现，又是在投案的途中被公安机关带走，应认定为自首；张某某主观恶性较小，犯罪情节相对较轻，归案后具有悔罪表现，且符合社区矫正条件，建议对张某某从轻处罚，并适用缓刑。
被告人吴某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，并自愿认罪，要求对其从轻处罚。
经审理查明，2012年2月中旬，被告人张某某与他人合伙，在福建省南靖县书洋镇某村水尾一处柚子园内搭建加工场所，非法生产加工烟草专卖品。其中，张某某提供储存仓库和负责后勤保障工作，被告人吴某某受雇运输制假原辅材料及半成品。2012年3月30日，该制假窝点被南靖县公安局民警查获，吴某某被当场抓获，现场查获土制五刀头切丝机一台（价值人民币13000元）、锅炉一台、滚筒一个、振槽三段（公诉机关未指控为烟草专用机械）、烟梗丝375包（价值人民币27000元）、烟梗870包（价值人民币46980元），以上物品中烟草专卖品价值合计人民币86980元。
另查明，2012年3月30日10时许，南靖县公安局书洋派出所民警查获本案制假烟窝点放置原材料的仓库后，知悉该仓库系被告人张某某租用，即交代其哥哥张某甲（时任书洋镇某村村长）动员张某某投案。当天11时许，张某某接到张某甲规劝电话后，骑摩托车前往仓库途中遇到书洋派出所民警，后被带回该所接受讯问，张某某如实供述了罪行。2014年2月18日，张某某向南靖县公安局国内安全保卫大队检举简某某非法持有枪支，经查证属实。在本院审理期间，张某某、吴某某分别向本院预缴相关款项人民币20000元、6000元。云霄县司法局社区矫正试行工作办公室出具调查评估意见书，查明吴某某符合社区矫正条件。
上述事实，被告人张某某、吴某某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人李某某、张某甲的证言、现场勘查笔录、现场方位图、现场照片、扣押物品清单、南靖县公安局书洋派出所与南靖县烟草专卖局共同出具的情况说明、价格鉴定意见书、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价值确认书及价格证明书、南靖县烟草专卖局出具的情况说明、云霄县物价局会议纪要、移送财物清单、户籍证明、南靖县公安局书洋派出所出具的到案经过说明及情况说明、南靖县公安局出具的情况说明及立案决定书、漳州市公安局物证鉴定所枪支检验报告、犯罪嫌疑人简某某的讯问笔录、取保候审决定书、审前社会调查评估报告、无犯罪记录证明书、标的款票据、被告人张某某、吴某某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，公诉机关指控被告人张某某、吴某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人张某某、吴某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法经营烟草专卖品，数额合计人民币86980元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，张某某合伙经营，提供制假物品的储存仓库及负责后勤保障，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吴某某起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。张某某在投案途中被抓获，应认定为自动投案，归案后能如实供述罪行，系自首，依法可以从轻处罚；张某某检举他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚。吴某某归案后能如实供述罪行，可以从轻处罚。张某某、吴某某分别预缴相关款项，具有悔罪表现，可以从轻处罚。辩护人王全辉提出，张某某具有自首和立功情节的辩护意见，具有事实和法律依据，本院予以采纳。公诉机关指控张某某出资人民币2.2万元，经查，张某某虽有合伙入股经营，但因该出资的数额仅有张某某的供述，无其他证据证实，公诉机关指控的出资数额不予认定。鉴于吴某某具有上述法定、酌情从轻量刑情节，归案后具有悔罪表现，符合宣告缓刑条件，依法可予以适用缓刑，实行社区矫正。综合考虑张某某、吴某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第六条、第九条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵二十一日，自2014年9月28日起至2015年9月6日止。罚金已缴清）。
二、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴清）。
三、南靖县公安局扣押的土制五刀头切丝机一台、锅炉一台、滚筒一个、振槽三段、烟梗丝三百七十五包、烟梗八百七十包予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓云珠
审 判 员 游 艳
人民陪审员 王海燕
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 肖春妮
附有关法律、司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照HYPERLINK”javascript：SLC（17010，0）”刑法第HYPERLINK”javascript：SLC（17010，140）”一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照HYPERLINK”javascript：SLC（17010，0）”刑法第HYPERLINK”javascript：SLC（17010，213）”二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照HYPERLINK”javascript：SLC（17010，0）”刑法第HYPERLINK”javascript：SLC（17010，214）”二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照HYPERLINK”javascript：SLC（17010，0）”刑法第HYPERLINK”javascript：SLC（17010，215）”二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照HYPERLINK”javascript：SLC（17010，0）”刑法第HYPERLINK”javascript：SLC（17010，225）”二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为HYPERLINK”javascript：SLC（17010，0）”刑法第HYPERLINK”javascript：SLC（17010，225）”二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为HYPERLINK”javascript：SLC（17010，0）”刑法第HYPERLINK”javascript：SLC（17010，225）”二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据HYPERLINK”javascript：SLC（17010，0）”刑法第HYPERLINK”javascript：SLC（17010，68）”六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。