河北省邢台市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）冀05民终1491号
上诉人（原审原告）宋海军，农民。
委托代理人张月芬，农民。
委托代理人刘玉才，河北齐心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邢台市云海物资有限公司，住所地河北省邢台市桥东区邢州南路336号。组织机构代码证代码：73026830-8。
法定代表人谷灵芝，该公司经理。
委托代理人谷海云，该公司员工。
委托代理人桑风珍，河北鑫旺律师事务所律师。
原审第三人河北光明四海铝业有限公司，住所地河北省邢台县羊范镇羊范村东。组织机构代码证代码：76981830-3。
法定代表人曲梦涛，该公司董事长。
上诉人宋海军因与被上诉人邢台市云海物资有限公司（下称云海物资公司）、原审第三人河北光明四海铝业有限公司（下称四海铝业公司）案外人执行异议纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2015）西民初字第2128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年5�19日对本案公开开庭进行了审理。上诉人宋海军的委托代理人张月芬、刘玉才，被上诉人云海物资公司的委托代理人谷海云、桑风珍，均到庭参加了诉讼。原审第三人四海铝业公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年8月23日云海公司（甲方）第三人四海铝业公司（乙方）签订“合作协议”，由云海公司委托四海铝业公司加工销售四海铝业公司所生产的合金圆铝杆，协议约定：一、甲方考虑自己购买原材料价格昂贵，故委托乙方代购原料；二、每月加工数量为合金圆侣杆三百吨；三、甲方自签订本合同之日起7日内将人民币贰佰万元打入乙方账户；四、乙方受甲方委托所购原材料须符合国家的质量标准。甲方不为乙方承担购料、加工、销售过程中的任何风险和损失。五、乙方保证为甲方加工成品材每月不低于300吨，每吨销售后所产生的利润不低于150元／吨，付给甲方的利润150元／吨。六、乙方每月底负责以人民币现金或支票一次性付给甲方本月所投入资金应提取部分肆万伍仟元整（45000元）；七、双方在执行合同过程中，若有一方违约，则可按甲方付给乙方购货款总额的3%赔偿违约金（按月计算）。八、甲方在本合同履行过程中，无意再委托乙方加工时须提前15日以文字形式通知乙方，乙方接此通知后，应在15日内将全部退还甲方贰佰万元购货款及应所提取部分。第三人四海铝业公司授权宋学富代为签订该协议并出具了特别授权委托书加盖公章并签字。2008年1月23日第三人四海铝业公司经股东会决议，将邢台县光明铝线厂100万股份中的9.5万元转让给宋海军。
2009年5月16日谷海云以个人名义向邢台市公安局桥西分局中刑侦大队报案控告本案第三人四海铝业公司负�人宋学富、宋学华非法集资诈骗，称其被骗现金200万元通过私营单位云海公司的账户向宋学富、宋学华的单位第三人四海铝业公司转账200万元，并于2006年8月25日向其出具了收据。2009年6月20日云海公司（甲方）与四海铝业公司（乙方）签订“还款协议”约定：甲方委托乙方加工合金圆杆业务，在履行过程中由于甲方资金周转紧张，甲方在2008年11月10日书面告知乙方，中止双方签订的《合作加工合同》，撤回甲方已给付乙方的代购原料款200万元，乙方同意在当年12月底前办理，可是一直没有履行退款。为此甲方多次找乙方要求退款，乙方同意按下列期限还款：一、协议签订后给甲方50万元，双方终止原合作加工合同；二、在2009年10月还款100万元；三、在2010年5月前还清所有的原料款，如果到期不能还清全部材料款则按每日万分之五给付违约金，甲方可以扣押变卖乙方的�产抵偿。2011年6月11日第三人四海铝业公司法定代表人曲梦涛因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年6月22日被监视居住。2012年3月5日被取保候审。2012年1月17日谷海云从邢台市桥西检察院领取被扣押的车号冀E×××××的帕萨特牌轿车1辆（邢西价鉴字﹤2012﹥第003号价格鉴证结论书价值84423元）、该车行驶证1本和车钥匙1把及现金209075元。上述返还财产共计293498元。
2012年4月28日邢台市桥西法院作出（2012）西刑初字第71号刑事判决书，判决：……四海铝业公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金三十万元；曲梦涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元……。该判决书证据第（69）项为：“被害人谷海云陈述、报案材料、收款收据，证实谷海云在该公司存款200万元，且至今未还。”一审判决后，作为民事纠纷案件的云海公司与四海�业公司，因承揽合同纠纷一案，2012年5月9日经邢台市桥西区人民法院审理后作出（2012）西民二初字第61号民事调解书，调解结果为：一、被告四海铝业公司于2012年5月30日前退还云海公司原料款200万元，并从2008年10月1日起按日万分之五计付违约金至实际给付之日止；二、案件受理费11400元，由四海铝业公司承担；其他无争议。曲梦涛等人不服一审刑事判决提起上诉。邢台市中级人民法院于2012年8月28日作出（2012）邢刑终字第128号刑事裁定书，裁定：撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2012）西刑初字第71号刑事判决，发回重审。2013年3月14日云海公司据生效的（2012）西民二初字第61号民事调解书向邢台市桥西区人民法院申请对被告四海铝业公司强制执行。执行过程中，以本案宋海军虚假出资为由，于2013年3月18日作出（2013）西执追字第130号民事裁定书，裁定追加宋海军等人为被执行人。后于2013年4月1日又作出（2013）西执封字第130-1号民事裁定书，裁定：一、查封宋海军所有的桥西区中华大街398号锦绣中华9#楼1-401房产，房权证号：邢市房权证字第××号；二、在查封的期间内宋海军可以使用被查封财产，不得转移被查封财产，不得对被查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为；三、查封的期限为两年。2013年5月8日邢台市桥西区人民法院对四海铝业公司等非法吸收公众存款案经重新审理作出（2012）西刑初字第207号刑事判决，判决：……四海铝业公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金三十万元；曲梦涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元……。曲梦涛等人不服一审刑事判决再次提起上诉。邢台市中级人民法院于2013年8月8日对该案作出（2013）邢刑终字第145号刑事判决，判决：全案维持。2015年7月2日本案宋海军向本院提出执行异议，请求撤销（2013）西执追字第130号执行裁定书和解除对其房产的查封措施。本院于2015年7月15日以申请人提交的“2004年12月13日序号为20110078的中国农业银行现金缴款单复印件中，右侧记载为“第二联收款人入账通知”，并非缴款人保存的回单联，不能证明自己注册资金。异议人所提异议与事实不符为由作出（2015）西执异字第00022号执行裁定，裁定：驳回宋海军的异议。另查明，宋海军为第三人四海铝业公司股东，第三人四海铝业公司工商登记中载明宋海军作为发起股东认缴出资85万元，占8.5%，对于该款的出资宋海军向本院提交了序号为20110078的中国农业银行2004年12月13日的现金缴款单和2004年12月13日邢台天健会计师事务所出具的邢天会验字（2004）第37号验资报告。云海公司以申请本院调取材料作为第一组证据用以证明宋海军作�公司股东并未实际履行出资义务，而是由宋学富向他人借款后以其名义出资入股，且四海铝业公司在股东入股成立后未实际使用便将注册资金抽逃的事实。再查明，云海公司股东谷海云以个人名义向邢台市公安局桥西分局控告第三人四海铝业公司负责人宋学富、宋学华非法集资诈骗的200万元与2012年4月28日邢台市桥西法院作出（2012）西刑初字第71号刑事判决书中认定谷海云被骗的200万元和云海公司原来起诉本案第三人四海铝业公司承揽合同纠纷一案中，法院作出的（2012）西民二初字第61号民事调解书中的200万元系同一笔款。云海公司为证明其股东谷海云在向公安机关报案后，刑事案件处理终结前公司就同一笔款项向以民事纠纷为由立案审理具有法律和事实依据，庭审中向本院提交了第二组证明材料用以证明上述观点。云海公司为证明本案争议的200万元虽然在刑事判�书中属于追缴款项，但在追缴不能的情况下其有权提起民事诉讼，向法院提交了第三组证明材料。云海公司为证明第三人四海铝业公司在刑事案发后，仅返还邢台市云海物资有限公司293498元，之后再无偿还能力，也无资产可供追缴，法院追缴不能。所以，云海公司有权提起民事诉讼的主张，向法院提交了第四组证明材料。上述事实有诉讼双方提交的证据和庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为，根据诉讼双方提交的第三人工商登记档案中的材料结合（2015）西执异字第0022号卷宗正卷一中宋学富、宋学华、宋学贵、宋学荣、曲纪敏、段勤生、曲银贵在公安局刑事笔录中的陈述以及王向阳的证词和诉讼双方的当庭陈述，虽该公司的入股资金经会计师事务所验资，但其入股资金中各股东并未实际出资，而是由宋学富向他人借用入股资金后分别以各股东各自名义办理�股手续，对此宋海军虽主张系其本人出资，但无法对于其出资情况作出合理说明，并未提供其他证据反驳其他股东和他人的证词，故对宋海军此项主张法院不予采信。对于第三人四海铝业公司是否存在抽逃注册资金的事实，根据诉讼双方所举证据及相关银行票据显示，其中第三人四海铝业公司于2004年12月13日在中国农业银行邢台县支行账号50×××90分户账收到11笔共计1000万元（各股东注册增股款）；2004年12月15日中国农业银行转账支票00549427号显示转给邢台县光明铝钱厂999万元（该票面加盖有宋学富手章和四海铝业公司财务专用印章）、2004年12月16日中国农业银行进账单显示再次转给邢台县光明铝线厂9000元（该票面加盖有宋学富手章和邢台县光明铝线厂财务专用章），2004年12月16日第三人四海铝业公司账户余额显示为1000元。2004年12月15日邢台县光明铝线厂以现金支票�式将925万元支出，该支票序号为：20160038加盖有邢台县光明铝线厂财务专用印章和宋学富手章。综合上述财务转款记录结合宋学富等人的讯问笔录，应当认定第三人四海铝业公司存在抽逃注册资金的行为。宋海军作为股东，应当依法对其公司抽逃行为在其认缴范围内承担连带赔偿责任。故对宋海军不应承担虚假出资和抽逃资金的民事责任的主张，法院不予采信。第三人四海铝业公司经法院依法传票传唤未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十六条、《公司法解释三》第十二条、第十四条的规定，判决如下：驳回宋海军的诉讼请求。案件受理�80元，由宋海军承担。
上诉人宋海军不服河北省邢台市桥西区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）、原审判决认定上诉人虚假出资和抽逃资金错误，应予撤销。（1）、原审判决认定上诉人出资不实严重错误。（2）、原审判决认为，上诉人抽逃资金严重错误。（3）、原审判决认为上诉人没有提交反驳其他人的证词错误。（4）、没有证据证明第三人“无财产清偿债务”。（二）、邢台市桥西区作出的（2012）西民初字第61号民事调解书应予撤销，不能作为执行的依据。（三）、原审判决适用法律错误，被上诉人起诉第三人一案应当驳回被上诉人的起诉。（四）、原审没有将民事调解一案向院长报告并由院长提交审判委员会讨论程序是错误的。（五）、邢台市桥西区人民法院所有关于本案的执行裁定均应撤销。请求二审法院：（1）、依法撤销�审判决；（2）、依法驳回被上诉人追加上诉人为被执行人的申请；（3）、依法排除对上诉人位于邢台市桥西区中华大街398号锦绣中华9#楼1-401房产的执行，并解除对该房产的查封措施。
被上诉人云海物资公司当庭发表书面答辩意见称：（一）、原审判决认定上诉人虚假出资、抽逃资金正确，应予维持。（1）、上诉人未向第三人实际出资，原审认定上诉人出资不实正确。（2）、第三人验资通过后抽逃资金，上诉人应在出资不实范围内承担连带赔偿责任。（3）、上诉人对出资到位负有合理说明的举证责任，举证不能理应承担不利后果。（4）、第三人无财产清偿债务，执行机构追加上诉人为被执行人并不违背法律规定。（二）、本案据以执行的民事调解书是生效法律文书，可以作为执行依据，上诉人要求撤销没有任何依据。（三）、原审判决适用法律正确，上诉人要求驳回被上诉人对第三人的另案起诉没有任何依据，应依法不予支持。（四）、作为执行依据的调解书并非虚假诉讼，可以作为执行的依据。对案外人执行异议之诉，法院需要审查的是上诉人应否追加为被执行人，应否查封其房产，上诉人对执行标的是否享有足够的民事权益不被执行。（五）、邢台市桥西区人民法院（2013）西执封字第130-1号执行裁定查封财产正确，原审程序不应撤销。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
诉讼双方在二审程序中，均未向法庭提交新的证据，二审所查明的案件事实与原审查明的案件事实相一致。
本院认为：案外人执行异议之诉，是指案外人对执行程序中，正在执行的执行标的以自己享有排除强制执行的民事权益为由，依法先行向执行部门提出异议，其异议被人民法院裁定驳回后，在法定期限内可以向人民法院提起案外人执行异议之诉。该规定是为了保护案外人对执行标的的合法权益免受侵害，避免因案外人未到庭陈述意见而导致错误执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释相关条文规定，在执行程序中，只有案外人和申请执行人，在对执行部门作出的执行裁定提出异议被驳回后，继而才能提起案外人执行异议之诉或者申请执行人执行异议之诉。查原审卷宗（一）第68页，（2013）西执追字第130号执行裁定书显示：一、追加宋海军等九人为本案被执行人。第70页（2013）西执封字第130-1号执行裁定书显示：一、查封宋海军所有的桥西区中华大街398号锦绣中华9#楼1-401房产，房权证号：邢市房权证字第××号。从上述民事裁定能够认定，原审法院执行部门已经明确将本案上诉人宋海军追加为执行程序中的被执行人，从而查封了其相应的房产。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”在原审法院执行程序中，上诉人宋海军已被明确追加为被执行人，其再以案外人的法律地位，提起案外人执行异议之诉，没有相应的法律依据，明显属于诉讼主体错误。一审法院在审查立案时，将本案的案由确定为案外人执行异议之诉纠纷不妥，明显不符合相关法律的规定。从诉讼双方所争议的法律关系主要内容看，也不属于执行异议之诉案件的审理范围。由于上诉人作为提起案外人执行异议之诉的诉讼主体不适格，故对上诉人在二审程序中提出的诸多上诉主张，二审依法不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百�十五条、第二百二十七条、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零五条、第三百零六条、第三百一十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉人宋海军在原审的起诉。
一、二审案件受理费各80元，分别由一、二审法院退还给上诉人宋海军。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王华青
审 判 员 杨恩茂
代理审判员 李智敏
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 张姿巍