广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）河中法刑二终字第80号
原公诉机关广东省紫金县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某某，男，1970年4月19日出生，汉族，小学文化。曾因犯非法拘禁罪、赌博罪被判处有期徒刑六个月，2010年1月16日刑满释放。因本案于2013年10月31日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于紫金县看守所。
辩护人汪杨，广东众浩律师事务所律师。
广东省紫金县人民法院审理广东省紫金县人民检察院指控原审被告人胡某某犯非法采矿罪一案，于2014年6月25日作出（2014）河紫法刑初字第32号刑事判决，原审被告人胡某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭审理了本案，河源市人民检察院指派检察员陈维君出庭履行公职，上诉人胡某某及其辩护人汪杨到庭参加诉讼。本案依法申请延长审限两个月，现已审理终结。
原判认定，1994年间，紫金县中坝镇良庄村村民温某甲、温某丙等人成立中坝良庄白泥开采小组（非依法成立，成立之初为7人，后发展为11人，当地称为“七人小组”），在中坝镇良庄村开采高岭土矿（俗称瓷土或白泥）。2006年8月，“七人小组”与依法成立并领取采矿许可证的紫金县中坝华鹏高岭土厂（以下简称华鹏厂）和紫金县中坝佰盛瓷业开发有限公司（以下简称佰盛公司）三方签订雇佣书，约定华鹏厂将其所属的东瓜坑矿区雇佣中坝良庄白泥开采小组（“七人小组”）转给佰盛公司开采，佰盛公司将其下出水坑矿区雇佣华鹏厂开采。“七人小组”和佰盛公司自2006年至2011年均陆续在东瓜坑山岭开采高岭土矿。
2012年10月，被告人胡某某与温某甲等11人组成的“七人小组”协商共同合作开采高岭土矿，“七人小组”以华鹏厂已授权其开采东瓜坑矿区为由，将东瓜坑矿区转给被告人胡某某开采，被告人胡某某每开采一吨瓷土矿须支付“七人小组”20.35元，双方于2013年2月18日签订书面协议。2013年1月，被告人胡某某在没有取得采矿许可证的情况下，雇请挖土机司机和管理人员，陆续在东瓜坑山岭开采高岭土矿并销售牟利。开采期间，紫金县国土资源局及紫金县中坝镇人民政府多次向“七人小组”和被告人胡某某发出责令停止非法采矿通知书，2013年7月1日“七人小组”与被告人胡某某中止了上述书面协议。经查证，被告人胡某某非法开采高岭土矿3440吨，经紫金县物价局价格认证中心评估，2013年11月5日紫金县中坝镇良庄村高岭土矿出厂单价为每吨65元，被告人胡某某非法开采矿产总价值为人民币223600元。
另查明，被告人胡某某曾因犯非法拘禁罪、赌博罪于2009年12月30日被河源市源城区人民法院数罪并罚判处有期徒刑六个月，2010年1月16日刑满释放。
上述事实，有公诉机关及辩护人提供的并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人胡某某的供述：我和紫金县中坝镇良庄村东瓜坑山岭的山主黄某乙、黄某丙、黄某甲三兄弟签订了开采合同后，与中坝镇良庄村“七人小组”签订协议，共同开采东瓜坑山岭白泥（高岭土矿），约定由“七人小组”负责与紫金县中坝华鹏高岭土厂签订雇佣书，我负责雇请工人和提供机器开采白泥，开采每吨白泥支付给“七人小组”20.35元，并预付了10万元给“七人小组”。从2012年12月开始陆续在东瓜坑开采白泥，每次开采都有“七人小组”的成员在现场登记开采数量，共开采约1000吨白泥，总价值约20万元，主要销往广东省潮州地区。2013年10月20日至30日销售给紫金县敬梓镇中联瓷土加工厂约300吨，销售金额43000元。开采期间，被紫金县国土局等相关部门多次查处制止并处罚过，但我已付钱给“七人小组”和山主，所以继续开采。2013年7、8月间（具体时间记不清）“七人小组”退给我约3万元。
2、同案人温某甲的供述：“七人小组”于1994年成立，刚开始由7人组成，后来有11人，成员有我、温某乙、温某丙、温某丁、温某戊、温某己、温某庚、温某辛、温某壬、温某癸、温某子。2006年间，“七人小组”与华鹏厂、佰盛公司三方签订合同，内容是华鹏厂的东瓜坑矿区与佰盛公司的下出水矿区互相调换开采，华鹏厂出具了雇佣书给“七人小组”。2012年8、9月份，胡某某找到“七人小组”合作开采东瓜坑瓷土，并签订了协议书，胡某某预付10万元给“七人小组”。协议书约定由“七人小组”提供雇佣书，胡某某与山主签订协议后负责开采，每开采一吨瓷土须付“七人小组”20.35元，“七人小组”派人在现场登记开采数量，以便向胡某某收取费用。胡某某开采瓷土没有合法证件，只有一张“七人小组”提供给胡某某的雇佣书。胡某某从2012年12月开始在东瓜坑开采瓷土，每次均有“七人小组”成员在现场登记开采数量。2013年7月，“七人小组”与胡某某中止了协议，经结算，胡某某共开采了3400多吨瓷土，按每吨20.35元计算，胡某某须支付“七人小组”7万元，由于其预付了10万元给我们，故中止协议时退回了3万元给其，我从中领取了4500元。
证人温某己的证言（“七人小组”成员）：东瓜坑山岭原系华鹏厂的矿区，下出水山岭系“七人小组”的矿区。为便于开采，华鹏厂的东瓜坑矿区与“七人小组”的下出水矿区互相调换开采，双方均出具了雇佣书。2012年冬，温某丙、温某壬、温某丁代表“七人小组”与胡某某签订了合约，约定由我们提供雇佣书，将东瓜坑矿区给胡某某开采。胡某某于同年12月开始在东瓜坑开采，具体开采了多少不清楚，我个人从胡某某预付款中领取了约5000元。后紫金县国土局向“七人小组”发出责令立即停止非法开采矿产资源行为通知书及行政处罚决定书等，我们便没有开采。
证人温某壬的证言（“七人小组”成员）：华鹏厂老板口头授权“七人小组”在东瓜坑开采瓷土，并签订了雇佣书，后我们依据雇佣书授权给胡某某开采，并从中收取每吨20.35元的矿区费。胡某某从2013年1月开始在东瓜坑开采瓷土，共开采了3400吨，“七人小组”共收取胡某某矿区费7万余元，我从中预支了2000元。紫金县国土局虽然多次发出责令停止非法采矿通知书等，但我们有华鹏厂的雇佣书，不认为是非法采矿，只要支付采矿费，我们就让胡某某继续开采。
证人温某丙的证言（“七人小组”成员）：2006年“七人小组”用下出水坑矿区与华鹏厂的东瓜坑矿区调换开采，东瓜坑矿区由“七人小组”和佰盛公司合作开采了几年，2013年初胡某某才开始在此地开采。
“七人小组”持有与华鹏厂签订的矿区调换雇佣书，即使没有采矿许可证，也有权开采东瓜坑矿区或委托他人开采。2012年12月，胡某某答应支付每吨瓷土20.35元的矿山费给“七人小组”，我们便答应让其在“东瓜坑”矿区进行开采。2013年2月，胡某某将预付的10万元矿区费交到我手上，同年7月1日，我们与胡某某终止了开采合同，经结算胡某某须支付“七人小组”7万元，将剩余3万元退回给胡某某，“七人小组”11人对7万元进行分配。
证人温某丁的证言（“七人小组”成员）：“七人小组”与佰盛公司在下出水坑山岭有一个矿区，2006年，我们用下出水坑矿区与华鹏厂的东瓜坑矿区调换开采。从2006年开始“七人小组”与佰盛公司在东瓜坑矿区开采至2011年，此后又由叶某某老板开采至2012年。
2013年，“七人小组”与胡某某签订了协议书，主要内容是由“七人小组”提供雇佣书，胡某某在东瓜坑每开采一吨白泥须付给“七人小组”20.35元，并预付10万元。胡某某从2012年12月开始在东瓜坑开采，我偶尔到开采现场核实开采数量。2013年7月份，“七人小组”与胡某某中止了合同，经统计胡某某在东瓜坑开采了3000多吨白泥，按每吨20.35元计，从胡某某预付的10万元中扣除须支付给“七人小组”的钱后，退回给胡某某29000多元。
证人温某子的证言（“七人小组”成员）：东瓜坑矿区从10年前开始就有人开采，佰盛公司和叶某某均开采过。
证人温某庚的证言（“七人小组”成员）：东瓜坑矿区从2001年开始就有人开采。2006年，“七人小组”用下出水坑矿区与华鹏厂的东瓜坑矿区调换后，“七人小组”和佰盛公司在东瓜坑合作开采至2011年。
证人温某丑的证言：胡某某从2012年12月开始在东瓜坑开采瓷土，我在其工地上看管挖土机，“七人小组”的温某庚、温某壬、温某丁负责在现场登记开采数量。胡某某在东瓜坑具体开采了多少不清楚。
10、证人黄某丙的证言：我的山岭位于中坝镇良庄村“石缺寨”（东瓜坑），今年（2013年）一个叫胡某某的老板给了我几万元作为其开采我山岭的费用。
11、证人陈某某的证言（华鹏厂厂长）：2012年12月华鹏厂人员发现胡某某在东瓜坑非法采矿，于是向公安及国土部门投诉。2013年2月，“七人小组”的温某丙、温某壬、温某丁带着胡某某到华鹏厂找我谈瓷土开采事宜，由于胡某某和“七人小组”属无证经营，我当场表态不与他们谈。胡某某及“七人小组”在东瓜坑共开采销售瓷土1万多吨，其中在我厂过磅的有3000多吨。2014年1月，由于东瓜坑矿区被开采后形成深坑，为排除危险，我厂将深坑填平，并将多余的瓷土进行销售，东瓜坑矿区已被改变现状。
12、中坝镇高岭土管理办公室出具的证明：证实东瓜坑矿区系中坝华鹏高岭土厂的矿区，华鹏厂于2014年1月在该采矿区开采瓷土矿。
13、证人贺某某（华鹏厂过磅员）的证言、电子汽车衡称量单：证实胡某某的工人温某丑或江某某从2013年3月8日至25日将胡某某开采的瓷土在华鹏厂过磅共118车，重4742.54吨。
14、证人温某寅的证言、采矿出矿记录：我是紫金县中坝镇人民政府瓷土办管理人员，我负责登记中坝镇内各矿点每个月的瓷土销售数量。胡某某与“七人小组”从2012年12月（具体时间记不清）开始在东瓜坑开采白泥，至今销售了约600东风车次，总计约6000吨瓷土。由于跨年度的登记我们不保存，故只可以提供2013年1月至今的销售登记表。
15、证人黄某丁的证言：我在紫金县敬梓镇经营瓷土加工，2013年10月20日至30日以43000元的价格向胡某某购买过37东风车次共计481吨白泥（高岭土矿）。
16、证人马某某的证言、巡查登记表：我是中坝镇人民政府副镇长，分管国土资源工作，2012年年底群众举报胡某某在中坝镇良庄村偷采白泥，于是从2013年1月至10月多次到东瓜坑非法采矿点巡查，并四次向胡某某发出责令停止非法开采通知书。
17、现场勘查记录及拍照：证实开采矿场的基本情况。
18、矿产资源储量检测报告：证实经九四〇队检测，涉案东瓜坑矿区为高岭土矿。同时，经现场调查了解，认定当地村民于2006年开始在东瓜坑矿区的上部及东面山坡盗采，留下长130米，宽约50米的旧开采场，胡某某于2013年1月起在旧开采场的底部往深部开采，形成三个面积合计7340㎡的采场，经测量开采高岭土资源储量共34476.62吨。
19、紫金县物价局价格认证中心出具的东瓜坑矿区破坏高岭瓷土资源价格的复函（紫价认函字（2013）21号）：证实紫金县中坝镇良庄村东瓜坑矿区高岭土在2013年11月5日出厂单价65元／吨。
20、紫金县国土资源局出具的证明：证实被告人胡某某与同案人温某甲等人未取得中坝镇良庄村东瓜坑的采矿许可证。
21、责令立即停止非法开采矿产资源行为通知书、行政处罚告知书、承诺书：证实紫金县国土资源局于2013年1月至7月多次责令被告人胡某某及同案人温某甲等人停止非法采矿行为并处以罚款。2013年1月17日温某丙、温某壬、温某庚代表“七人小组”承诺在未取得合法开采手续前不在东瓜坑开采。
22、收条、山权委托书、矿产开采承包合同：证实东瓜坑山岭使用权人黄某甲、黄某乙、黄某丙于2012年10月30日同意将其上述山岭给胡某某开采至2017年10月30日。
23、雇佣书：2006年8月3日，华鹏厂、佰盛公司与“七人小组”签订雇佣书，约定华鹏厂将其所属东瓜坑矿区雇佣中坝良庄白泥开采小组（“七人小组”）转给佰盛公司开采，佰盛公司将其下出水坑矿区雇佣华鹏厂开采。
24、协议书、领条：证实2013年2月18日，胡某某与“七人小组”签订协议书，主要内容为“七人小组”将于2006年8月3日与华鹏厂调换的东瓜坑矿区转给胡某某开采，胡某某预付10万元给“七人小组”，每开采一吨瓷土支付“七人小组”20.35元，同年7月1日双方中止了上述协议。
25、通话清单：证实被告人胡某某（1382939****）与温某甲（1333276****）从2013年3月1日至同年4月30日共通话57次。
26、抓获经过：证实被告人胡某某于同年10月31日被抓获归案。
27、常住人口登记表：证实被告人胡某某的出生时间、住址等基本情况。
以上证据来源清楚，收集程序合法，除证人温某丑、陈某某、贺某某、温某寅的证言及检测报告关于“胡某某非法采矿的数量”，在认定本案事实上不能相互印证，不能作为本案的定案依据外，其它证据所证内容客观、真实，证据之间相互印证。
关于被告人胡某某认为其在东瓜坑采矿有中坝镇人民政府的确认及华鹏厂和“七人小组”的授权同意，其行为是否构成非法采矿罪的问题。原判认为，根据我国矿产资源法的相关规定，矿产资源属于国家所有，开采矿产资源必须领取采矿许可证，东瓜坑山岭属华鹏厂矿区范围，依法只能由华鹏厂开采，华鹏厂违反有关法律规定与“七人小组”及佰盛公司签订《雇佣书》，将其矿区范围的瓷土矿授权或调换给他人开采，属无效。同案人温某甲等“七人小组”成员以持有不具备合法性的《雇佣书》，将涉案东瓜坑矿区给被告人胡某某开采并收取费用，属违法行为。华鹏厂和“七人小组”均无权将国家所有的矿产资源授权给被告人胡某某开采，上述《雇佣书》以及被告人胡某某与“七人小组”签订的《协议书》均不能作为被告人胡某某合法采矿的依据；其次，本案没有证据证实被告人胡某某在东瓜坑的采矿行为有中坝镇人民政府的确认通知，且是否有确认通知亦不能改变被告人胡某某没有取得采矿许可证擅自开采高岭土矿的事实，被告人胡某某的行为应以非法采矿罪论处。
关于广东省有色金属地质局九四〇队（以下简称九四〇队）作出的《矿产资源储量检测报告》中认定被告人胡某某开采资源量34476.62吨是否客观的问题。原判认为，根据本案的相关证据可以证实，在2013年1月被告人胡某某开采前，村民已陆续在东瓜坑开采，故如何将村民盗采与被告人胡某某非法开采部分客观地进行分割是确定被告人胡某某在东瓜坑矿区开采数量的关键。九四〇队虽具备固体矿产勘查的资质，在检测报告中亦显示“经现场调查了解”，确认村民曾在胡某某开采区的上部及东面山坡进行盗采，留下长130米，宽约50米的旧开采场。胡某某在旧开采场的底部往深部开采，形成三个面积合计7340㎡的开采场，共有高岭土资源含储量34476.62吨，但九四〇队如何调查所得并无相关材料予以佐证，也未说明作出上述结论的科学依据。故检测报告认定被告人胡某某非法开采了34476.62吨高岭土矿依据不足，不予采纳。由于开采现场在2014年1月已被华鹏厂填平，无法进行重新鉴定，故被告人胡某某在东瓜坑的开采数量应结合其他证据予以认定。根据被告人胡某某及“七人小组”成员的供述、双方签订的开采协议等证据，可以证实被告人胡某某与“七人小组”签订开采协议时胡某某预先支付了10万元，至双方中止协议时，经结算，胡某某应支付“七人小组”7万元。因此，从有利于被告人利益出发，以被告人胡某某与“七人小组”结算的高岭土数量予以认定本案的开采数量，即按被告人胡某某每开采一吨高岭土矿须支付“七人小组”20.35元，可以计算出被告人胡某某开采了3440吨高岭土矿。紫金县价格认证中心评估，2013年11月5日紫金县中坝镇良庄村高岭瓷土出厂单价为每吨65元，故被告人胡某某非法开采矿产总价值为人民币223600元。
原判认为，被告人胡某某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，伙同他人擅自采矿，其行为已构成非法采矿罪，依法应予以刑罚处罚。公诉机关的指控，除非法采矿量34476.62吨应纠正为查证属实的3440吨外，其余指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人胡某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内重新故意犯罪，是累犯，依法应从重处罚。在共同犯罪中，被告人胡某某组织、指挥具体采矿事务，起主要作用，系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第六十五条之规定，判决：被告人胡某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币30000元。
上诉人胡某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见主要有：1、上诉人是在“七人小组”与华鹏厂签订《雇佣书》，“七人小组”取得采矿权的情况下，与“七人小组”签订协议在冬瓜坑采矿，上诉人并没有非法采矿，原判认定上诉人的行为构成非法采矿罪事实不清，证据不足。另外，对于上诉人采矿数量的问题，本案虽经九四〇队进行鉴定（该鉴定人资格不符合法律规定），但原判并没有采纳该鉴定意见，说明本案已没有省级以上地质矿产主管部门的鉴定意见，原审法院仅凭上诉人及同案人的口供推测上诉人的采矿量，不符合法律规定。2、原审法院对本案的同案犯判处较轻的刑罚，而对上诉人却判处有期徒刑一年十一个月，量刑过重，请求二审法院对上诉人从轻处罚。
上诉人胡某某在二审开庭时当庭表示认罪，并请求本院对其从轻处罚。
河源市人民检察院的出庭意见主要有：1、上诉人胡某某未取得采矿许可证，伙同他人非法采矿，其行为已构成非法采矿罪。原审法院认定上诉人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且本着有利于上诉人的原则，认定上诉人非法采矿3000多吨属客观合法。2、本案具有合法采矿权的是华鹏厂，其并没有与上诉人胡某某签订任何的合同、协议文件，上诉人与“七人小组”签订的“协议”处置了他人的权益，是无效协议。3、原审法院根据上诉人是累犯、在本案起主导作用等情节，判处上诉人有期徒刑一年十一个月在法定量刑幅度内，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，请二审法院维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人胡某某违反矿产资源法的规定，以牟取非法利益为目的，在未取得采矿许可证的情况下，伙同他人擅自采矿，经责令停止开采后仍不停止开采，造成矿产资源破坏，其行为构成非法采矿罪，依法应予以刑罚处罚。上诉人胡某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。对于上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院作如下综合评判：（1）关于上诉人及其辩护人认为上诉人采矿的数量没有经省级以上地质矿产主管部门进行鉴定，原审法院仅凭上诉人及同案人的口供推测上诉人的采矿数量，不符合法律规定的上诉理由和辩护意见。经查，本案上诉人非法开采冬瓜坑的高岭土资源储量经九四〇队检测后，报广东省国土资源厅鉴定，认定上诉人胡某某非法采矿34476.62吨。原审法院经审查认为该检测报告作出的鉴定意见是如何调查所得并无其他证据材料予以佐证，没有采纳，但并不等于本案没有委托省级以上地质矿产主管部门鉴定。上诉人以原判无采纳鉴定意见确定的上诉人非法采矿数量，据此认为本案没有省级以上地质矿产主管部门的鉴定意见，不能认定上诉人的行为构成非法采矿罪的上诉理由不充分，不予支持。原判根据上诉人的供述与“七人小组”成员的证言，并结合双方签订的开采协议约定的结算方式（即上诉人每开采一吨高岭土矿须支付20.35元，经结算，上诉人支付了七人小组约70000元）等客观事实，按照“证据存疑，有利于上诉人”的原则，最后认定上诉人非法采矿的数量为3440吨，总价值223600元，并无不当。上诉人及其辩护人此上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。（2）关于上诉人及其辩护人认为原判对同案人判处较轻的刑罚，而对上诉人却判处一年十一个月有期徒刑，量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，根据刑法第三百四十三条“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”之规定，原判根据上诉人在犯罪过程中的地位、作用以及属累犯等量刑情节，对其所作与本案同案犯有区别的量刑，且量刑在法定量刑幅度内，并无不当，上诉人及其辩护人要求对上诉人再从轻处罚的上诉理由和辩护意见不充分，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 伍福明