山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋02民终1222号
上诉人（原审被告）：大同市金达房地产建设有限责任公司，住所地山西省大同市城区大东街清泉苑小区2号乙楼四单元3-4号。
法定代表人：王湘颖，该公司经理。
委托诉讼代理人：张志华，山西宝翰律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨反诉原告）：陈军仁。
委托诉讼代理人：郭斌，山西若谷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：焦耀。
委托诉讼代理人：张继胜，山西和民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁真才。
委托诉讼代理人：褚中月，山西冠言律师事务所律师。
上诉人大同市金达房地产建设有限责任公司（以下简称金达公司）及陈军仁与被上诉人焦耀、袁真才提供劳务者受害责任纠纷一案，大同市城区人民法院曾于2016年3月13日作出（2015）城民初字第1005号民事判决，金达公司、袁真才、陈军仁不服该判决，向本院提起上诉。本院审理后于2016年7月20日作出（2016）晋02民终613号民事裁定，裁定将本案发回大同市城区人民法院重审。大同市城区人民法院重审后，于2017年12月29日作出（2016）晋0202民初2347号民事判决，金达公司、陈军仁对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金达公司的委托诉讼代理人张志华、上诉人陈军仁的委托诉讼代理人郭斌、被上诉人焦耀及其委托诉讼代理人张继胜、被上诉人袁真才的委托诉讼代理人褚中月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金达公司上诉请求：撤销一审判决，改判其少承担赔偿责任389688.21元。事实与理由：一、一审法院认定“2013年7月31日上午焦耀到的工地工作，当日晚上不慎从楼梯电梯井掉下”，但未查明焦耀为什么会掉下去，未考虑焦耀不是为了工作而导致受伤的，是由于自己不注意造成受伤的，其作为成年人，造成自身受伤，自己应当承担一定的责任。二、根据相关规定，伤残鉴定应当是在医疗终结后方可进行。依据焦耀提供的鉴定结论可知，其在2014年7月17日在大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心进行了伤残鉴定，此时其医疗已经终结，其误工费应当从受伤之日2013年7月31日计算到第一次鉴定之日2014年7月17日（351天）。因本案进行了三次伤残鉴定，按照最后一次鉴定时间确定其误工时间明显不公平。基于以上事实和理由，金达公司认为焦耀应当承担40%的责任，误工费应当计算至2014年7月17日。
陈军仁上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判其不承担659483.77元的赔偿责任，并由焦耀返还其垫付款70504.96元。事实与理由：一、袁真才租赁陈军仁的打地暖机器，支付机器租赁费，双方系租赁关系。经陈军仁介绍，由袁真才雇佣焦耀，焦耀与袁真才之间形成雇佣关系，与陈军仁之间不存在雇佣关系。二、本案事故发生于2013年7月31日22点左右，是焦耀在睡觉过程中起床上厕所方便，因楼道没有照明设施，电梯口也没有任何防护措施，焦耀自身也未持有照明灯具，导致其行走过程中从二楼电梯井掉到负一层地下室而摔伤。故焦耀受伤并非发生在从事雇佣活动期间，故不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题第解释》第十一条的雇主责任赔偿范围。三、焦耀睡觉的地点是由金达公司安排的，楼体尚在施工，楼道缺乏照明设施，电梯井无任何防护装置以及危险提示设施。而焦耀夜间出行明知楼道缺乏照明设施、楼梯建设尚未完工，却不持任何照明设施。由此可见，金达公司与焦耀的共同过错是本案发生的直接原因，相应的侵权责任主体应当依据事实以及法律规定依法认定。四、案发当时焦耀确实从事地暖打垫层工作，但其系临时工，工作时有时无，并不固定，并且该工作具有时令性，在冬季并无施工，原审法院对于误工期间全部按照建筑业标准计算误工费有失公正；而且，原审法院依据最终鉴定意见确定定残前一日为误工期间有违公平、公正，并且缺乏法律依据。五、案件发生后，作为老乡以及工友、朋友，陈军仁不计成本对焦耀施于援手，为焦耀垫付医疗费、救护车费70504.96元，陈军仁并非侵权人，依据法律规定焦耀应予返还。六、承包项目之初，袁真才明确与金达公司约定，由发包人金达公司负责对劳务人员办理保险事宜，但是至案发当时，发包人一直未给劳务人员办理任何保险，导致本案发生后，各主体赔偿责任加重，受害人赔偿无法实现，发包人未及时缴纳保险的违约行为，应承担相应责任。
焦耀辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
袁真才辩称，其与金达公司约定由金达公司缴纳保险，相应责任应由金达公司承担。
焦耀向一审法院起诉请求：判令各金达公司、袁真才、陈军仁赔偿其各项损失共计413583.3（其中医疗费12318.3元、住院伙食补助费1890元、护理费9485元、误工费36216元、伤残赔偿金314384元、精神损害抚慰金35000元、鉴定费1400元、交通费1000元）；当庭变更赔偿金额合计749448.86元。
陈军仁向一审法院提出反诉请求：判令焦耀支付其垫付的医药费70504.96元。
一审法院认定事实：袁真才承包金达公司的阳高县北城嘉园住宅楼二次结构及装修工程，袁真才又将该工程的地暖垫层工程转包给了陈军仁。陈军仁招用焦耀在该工地工作。2013年7月31日上午到达该工地工作，当日晚上焦耀不慎从楼梯电梯井掉下，受伤致残，造成经济损失共计720778.53元。陈军仁向焦耀垫付62494.76元。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。陈军仁认为焦耀受伤因事发地无护栏措施，应属于未尽到安全保障义务的侵权纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”该条法律规定适用于公共场所发生的事故，本案发生的地点在工程工地，非向公共开放的区域，陈军仁依此抗辩，无法律根据，不予支持。焦耀作为陈军仁所雇人员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。依照雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故焦耀的损失，陈军仁应当承担赔偿责任。陈军仁已经垫付62494.76元，还应赔付659283.77元，金达公司、袁真才承担连带赔偿责任。陈军仁主张由焦耀返还垫付款无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：陈军仁于判决生效之日起十日内赔偿焦耀659283.77元，大同市金达房地产建设有限责任公司、袁真才承担连带赔偿责任；驳回陈军仁的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11294元，由焦耀负担1359元，由陈军仁负担9935元，由大同市金达房地产建设有限责任公司、袁真才承担连带责任（于判决生效后十日内给付焦耀）。反诉费781.5元，由陈军仁负担。
二审中，各方当事人未提交新证据。就各方争议的事实，本院认定如下：（一）陈军仁与袁真才及焦耀之间的法律关系。焦耀提交的《劳务分包合同》能够证明金达公司将部分劳务分包给袁真才。陈军仁主张其与袁真才之间系租赁关系，但其在2015年9月10日的庭审中陈述“袁真才雇佣我的工人开机器打地暖垫层，我们按照计件一平米五元……袁真才需要工人，我给招的工人，袁真才把钱给我，我给他们开工资，袁真才只针对我，我管理工人”，从陈军仁的上述陈述可知，袁真才将打地暖垫层的工程又转包给陈军仁，陈军仁雇佣工人进行施工，故一审法院认定“袁真才承包金达公司的阳高县北城嘉园住宅楼二次结构及装修工程，袁真才又将该工程的地暖垫层工程转包给了陈军仁。陈军仁招用焦耀在该工地工作”，认定正确。（二）误工期间及收入标准的确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，经多次鉴定，焦耀的伤情均构成等级伤残，属持续误工，故误工时间可以计算到定残前一日。虽经过三次鉴定，但前两次鉴定意见均未被采信，故一审法院按照采信的鉴定意见书确定误工时间，符合上述法律规定。因焦耀无固定工作，故一审法院按照建筑业标准计算误工费，亦符合上述法律规定。综上，一审法院确认的误工费符合法律规定。
本院认为，陈军仁雇佣焦耀从事打地暖工作，双方形成雇佣关系。在雇佣过程中，陈军仁为焦耀安排住宿，但所安排的住宿场所系尚未完工的楼房，存在严重的安全隐患，是造成焦耀受伤的主要原因，故陈军仁应当对焦耀的受伤承担相应的责任。但焦耀作为成年人，自身未尽到安全注意义务，导致事故发生，应适当减轻陈军仁的赔偿责任，本院认为减轻30%为宜。综上，焦耀总经济损失为720778.53元，陈军仁承担70%的赔偿责任为504545元，因陈军仁已垫付费用61294.76元，还需赔偿443250元。
综上所述，金达公司、陈军仁的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大同市城区人民法院（2016）晋0202民初2347号民事判决；
二、陈军仁于本判决生效之日起十日内赔偿焦耀经济损失443250元，大同市金达房地产建设有限责任公司、袁真才对上述债务承担连带赔偿责任；
三、驳回焦耀的其他诉讼请求；
四、驳回大同市金达房地产建设有限责任公司、陈军仁的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11294元，由焦耀负担1559元，由陈军仁负担9735元，由大同市金达房地产建设有限责任公司、袁真才承担连带责任（于判决生效后十日内给付焦耀）。反诉费781.5元，由陈军仁负担。二审案件受理费10395元，由焦耀负担3119元，由大同市金达房地产建设有限责任公司负担5135元，由陈军仁负担2141元。
本判决为终审判决。
审判长 马剑峰
审判员 马祖荡
审判员 张晨曦
二〇一八年六月二十日
书记员 樊 璇