浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙09民终521号上诉人（原审原告）：舟山市明帝智能网络工程有限公司，住所地舟山市定海区阳光新境12幢一单元101室。诉讼代表人：林德华，该公司破产管理人浙江五奎律师事务所负责人。委托诉讼代理人：陈伟明，男，系舟山市明帝智能网络工程有限公司总经理。被上诉人（原审被告）：万嘉旅游开发有限公司，住所地浙江省岱山县高亭镇峰景湾西路42-46号。诉讼代表人:章海兵，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡宇成，浙江六和（舟山）律师事务所律师。上诉人舟山市明帝智能网络工程有限公司（以下简称明帝网络公司）因与被上诉人万嘉旅游开发有限公司（以下简称万嘉旅游公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2016）浙0921民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因双方当事人均没有新的事实、证据和理由，且均同意采用书面方式进行审理，本案依法不开庭进行审理。2017年11月15日，上诉人明帝网络公司委托诉讼代理人陈伟明、被上诉人万嘉旅游公司委托诉讼代理人周世忠到庭就案件事实和法律适用阐述各自意见，并接受法院询问。本案现已审理终结。明帝网络公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持明帝网络公司一审诉讼请求，诉讼费用由万嘉旅游公司负担。事实和理由：对于拖欠工程款的申报，工程原始合同金额结算为1837659元和15张工程联系单结算金额为226893元，工程总计2064552元，并非万嘉旅游公司管理人认定的1069402元，该事实有万嘉旅游公司给予的不同时间段的多份公函为证，包括《峰景湾智能化弱电工程结算说明》；对于暂留工程招投标保证金的申报，有相应的银行汇款凭证，并非万嘉旅游公司管理人辩称的与陈伟明已以个人名义申报的债权银行凭证一致。同时，上述事实，也有当初具体经手人万嘉旅游公司的原法定代表人陈联明签名证明。一审中，上诉人曾申请重新鉴定，但因种种原因，上诉人放弃重新鉴定。万嘉旅游公司辩称，明帝网络公司原法定代表人陈伟明个人申报借款债权1320900元，包括100万元借款本金、按月利率3%计算的利息258000元、机会成本违约金62900元，并提供万嘉旅游公司出具的收据和汇款凭证。管理人经审核，在扣除超过部分利息后，确认陈伟明个人享有借款本息1172000元。明帝网络公司申报债权金额为1942850元，按照其陈述，其中1317957元本金债权系由317957元工程尾款和100万元借款组成。工程尾款317957元系由工程总价1069402元减去已付工程款150000元、以房抵债601445元构成。100万元借款系由明帝网络公司财务人员邵佩华三次合计80万元汇款和《会商纪要》确定的20万元经济补偿款组成。为证明上述款项的构成，明帝网络公司提供了工程结算确认单、借条、收款收据、《会商纪要》和《以房抵工程款协议书》等证据。鉴于此，万嘉旅游公司管理人确认明帝网络公司享有1375322元债权总额。后，明帝网络公司及陈伟明个人变更申报所涉内容和资料，部分资料经司法鉴定真实性存疑，管理人依法不予确认。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。明帝网络公司向一审法院起诉请求，确认明帝网络公司享有万嘉旅游公司债权2426109元，并享有优先受偿权。一审法院认定事实：2013年7月16日，一审法院受理万嘉旅游公司的破产重整申请，并指定万嘉旅游公司清算组担任管理人，清算组成员由政府相关部门14位同志及浙江六和（舟山）律师事务所（负责人李伟）组成。2016年5月20日，管理人召集召开了第二次债权人会议，对重整计划草案进行了表决，一审法院于2016年6月3日作出民事裁定书，批准万嘉旅游公司重整计划。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于明帝网络公司施工岱山峰景湾智能化弱电工程的债权。明帝网络公司认为，其曾为万嘉旅游公司施工岱山峰景湾智能化弱电工程，工程合同价为185万元。2013年6月25日，经双方结算并签订《工程款结算最后确认函》，确认尚欠工程款1146295元，该工程款按月息8‰计算利息，至2013年7月15日，本息合计1242580元。万嘉旅游公司认为，明帝网络公司施工岱山峰景湾智能化弱电工程的工程款金额应为1069402元，已经支付了15万元，以岱山峰景湾西路16、18号商铺房屋抵偿601445元的工程款，上述房屋已经过户给明帝网络公司原法定代表人陈伟明，因此尚欠工程款金额为317957元。根据破产重整方案该债权按87%的比例即276622.59元优先受偿，余款及利息按普通债权分配。一审法院认为，明帝网络公司依据《工程款结算最后确认函》主张工程款债权1146295元及相应利息，但因该证据印章不真实不能作为本案依据，故其主张证据不足，不予支持。管理人根据明帝网络公司在申报债权时提供的《工程款结算确认单》上载明的金额，确认明帝网络公司工程款优先债权为317957元，利息参照同期银行贷款利率计算列入普通债权，并无不当；同时对于工程款优先债权，管理人根据破产重整方案，确认明帝网络公司按87%的比例优先受偿，余款按普通债权分配亦无不当，故对管理人确认的债权予以支持。二、关于明帝网络公司的保证金债权。明帝网络公司认为，因工程需要，其于2012年10月29日向万嘉旅游公司支付工程招投标保证金100万元，款由明帝网络公司原法定代表人陈伟明汇给万嘉旅游公司原法定代表人陈联明，后万嘉旅游公司未退还上述保证金，故明帝网络公司主张上述保证金100万元及按月利率8‰计算资金占用费68000元，并认为该款项系工程款，享有优先受偿权。万嘉旅游公司认为，对于陈伟明于2012年10月29日汇给陈联明的100万元，并非明帝网络公司支付的工程保证金，且陈伟明已以个人名义申报了债权，故明帝网络公司不享有债权。一审法院认为，明帝网络公司虽主张工程保证金，但因其提供的《招投标邀请函》及《工程招投标保证金确认书》上印章不真实不能作为本案依据，故不能认定款项性质系工程保证金，同时根据汇款凭证，诉争的100万元款项系陈伟明所汇，当时借条上载明的出借人也是陈伟明，且陈伟明已经就该债权向管理人进行了申报，故明帝网络公司再次以陈伟明的汇款行为来主张债权，不予支持。综上所述，一审法院认为，管理人对明帝网络公司债权性质及金额的认定均无不当，明帝网络公司的诉讼请求没有事实基础，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国企业破产法》第五十八条之规定，判决：驳回明帝网络公司的诉讼请求。案件受理费23665元，鉴定费42447元，由明帝网络公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致，本院依法对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，明帝网络公司主张的债权由工程欠款、工程保证金两部分组成。关于工程款欠款数额问题：明帝网络公司在诉讼中主张的数额有明帝网络公司提供其与万嘉旅游公司签订的《工程款结算最后确认函》予以佐证。但该《工程款结算最后确认函》与其申报债权时提供的《工程款结算确认单》确认数额相差较大，而且在《工程款结算确认单》以及《会商纪要》中确认的以房抵债的事实，《工程款结算最后确认函》并未作出说明，相反还额外增加部分补偿工程款金额，庭审中其也未就其增加金额提供相应原始凭证。同时，经司法鉴定《工程款结算最后确认函》中所盖公章与万嘉旅游公司的公章并不一致。因此，对《工程款结算最后确认函》本院不予采信。关于100万元汇款的性质确定问题：明帝网络公司主张其原法定代表人陈伟明汇付给陈联明的100万元款项为工程招投标保证金，为此还提供了《招投标邀请函》和《工程招投标保证金确认书》。但是，经司法鉴定，上述两份文件中所盖公章与万嘉旅游公司的公章并不一致，且在首次申报中其提供的借条明确载明，出借人为陈伟明个人，并非明帝网络公司，陈联明也陈述100万元款项为借款，不存在招投标的事实。故，在明帝网络公司提供的《工程款结算最后确认函》、《招投标邀请函》和《工程招投标保证金确认书》在形式和实体均存疑的情况下，且与其首次申报债权提供证据相互矛盾，明帝网络公司也未能就其主张提供原始凭证、补充证据的情况下，万嘉旅游公司管理人根据明帝网络公司首次申报的《工程款结算确认单》、借条并结合其它证据，认定其实际欠付的工程款数额为317957元，另外100万元为陈伟明个人借款并无不当。综上所述，明帝网络公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，由舟山市明帝智能网络工程有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 罗邦良审 判 员 许旭涛审 判 员 熊俊杰二〇一七年十一月三十日法官助理 冷海波代书记员 张雯雯??