山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第290号
上诉人（原审原告）王忠华，农民。
委托代理人张岩，山东信法律师事务所律师。
委托代理人孟庆化，山东信法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东舜王城中药科技园有限公司，住所地山东省鄄城县彭楼镇。
法定代表人陈卫军，经理。
委托代理人孟祥荣，北京都城（菏泽）律师事务所律师。
委托代理人田章伟，男，汉族，1974年2月16日出生。
被上诉人（原审被告）山东宇兴建设有限公司，住所地山东省肥城市边家院。
法定代表人王兴东，董事长。
委托代理人张绪强，山东卓知律师事务所律师。
委托代理人陈建立，山东卓知律师事务所律师。
上诉人王忠华、上诉人山东舜王城中药科技园有限公司因与被上诉人山东宇兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2013）菏民三初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王忠华的委托代理人张岩、孟庆化，上诉人山东舜王城中药科技园有限公司的委托代理人孟祥荣、田章伟以及被上诉人山东宇兴建设有限公司的委托代理人张绪强、陈建立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明并经本院认定，原告王忠华分别于2011年11月20日、2012年3月25日向被告山东舜王城中药科技园有限公司出具加盖“山东宇兴建设有限公司”公章的法人授权委托书，证明被告山东宇兴建设有限公司委托原告王忠华“全权办理鄄城舜王城中药科技园二期中心交易商城4号楼工程施工合同的签订、变更、履行事项及处理合同执行过程中的其他事项、施工现场管理等事宜。”2012年2月21日，被告山东宇兴建设有限公司与被告山东舜王城中药科技园有限公司签订《建设工程施工合同》，被告山东宇兴建设有限公司加盖合同专用章，李振华作为委托代理人签字。合同约定：发包人为被告山东舜王城中药科技园有限公司，承包人为被告山东宇兴建设有限公司；工程名称为山东舜王城中药科技园二期中心交易商城4#楼；工程内容为土建及安装工程，承包范围为施工图设计范围。合同价款以实际工程量结算为准。工程结算按《山东省建筑工程消耗量定额》（2006）年版、《山东省安装工程消耗量定额》（2006）年版以及《菏泽市建筑（安装）工程价目表》（2010年版）计算，人工费执行53元∕定额工作日，费率按山东省建设主管部门的最新规定执行，材料按当月的市场价执行。工程款支付：主体工程封顶并经验收合格后，七个工作日内付至已完成工程量的70%。装饰、水电安装完成并经验收合格后，七个工作日内付至已完成工程量的70%……
2012年3月19日，原告王忠华以山东宇兴建设有限公司代表的名义与被告山东舜王城中药科技园有限公司签订《建筑施工承包补充合同》，该合同约定：隐蔽工程验收由发包人的工程部、监理单位、质检部门、承包人共同验收后，对验收结果予以签认并作结算依据。山东舜王城中药科技园有限公司成立内部验收小组。工程造价实行预决算制可调的工程价款。计算方式为：依据工程施工图纸、现场施工过程中发生的经双方签认的设计变更、隐蔽记录和其他签证资料等。依照现行的《山东省概预算定额（2006）版》及有关规定计算工程量及工程价款。土建人工费按山东省相关规定或参照同类定额取费。工程款支付方式为：在单体建筑主体施工过程中发包方不给予工程进度款和工程预付款，待工程单栋建筑主体封顶并经验收合格后，按双方核定的工程价款付至已完成总量的50%。
2012年7月20日，菏泽市城乡建设局向被告山东宇兴建设有限公司发出《通知》：“你单位在山东舜王城中药科技园有限公司所施工的二期4#楼工程，根据文件规定应在我区备案。否则，不允许在菏泽辖区内施工。”2012年9月18日，原告王忠华停止施工。
原告王忠华申请对已完工程造价进行鉴定。2013年12月5日，山东中慧咨询管理有限公司作出中慧鉴字（2013）9号工程造价鉴定报告，认定原告王忠华施工的山东舜王城中药科技园二期中心交易商城4#楼已完工程造价为12705613.66元。
原告王忠华对该鉴定报告无异议。被告山东宇兴建设有限公司以对具体施工情况不清楚为由，不发表质证意见。被告山东舜王城中药科技园有限公司质证认为：该鉴定报告预算价过高，价格依据不合理、部分取费项目不应计算，鉴定机构没有遵循公平、公正、合理、实事求是的原则和规定的计算方法，偏听偏信并倾向原告王忠华一方，从而导致鉴定结果不客观真实、不公平公正。主要表现为：一、钢筋价格的问题。钢筋价格应以市场价格和政府部门发布的价格为准，而不应采用王忠华单方提供的钢筋采购合同价格。《建设工程施工合同》第47.1条明确约定材料按当月的市场价执行。原告王忠华仅提供了2012年4月2日的购销合同中253吨钢筋的价格，该工程开工时间是在2012年4月份，2012年9月份停工，历经两个季度。鉴定报告涉及746.6吨钢筋，根据合同约定，材料价格应根据施工期间分时段分别套用不同期间的材料价格，只按原告王忠华单方提供的购销合同价格结算全部工程，显然不合理。二、混凝土的价格问题。混凝土的价格应以市场价格和和政府部门发布的价格为准。而不应按王忠华单方提供的购销合同价格进行结算；混凝土价格已包含泵送费用，不应再计取10-2-76h建筑物主体垂直运输泵送20m内（0.95倍），10-2-76h建筑物主体垂直运输（0.5倍），此项属于重复计算和取费。三、关于基坑槽加深。原告王忠华没有提供设计院的变更证明、加挖深度资料、监理单位及建设单位的签字和签证等，在没有证据的情况下不应进行结算。四、基地钎探问题。原告王忠华应提供原始钎探记录，没有此资料则无法完成对以后工程竣工验收。五、水井价格的鉴定依据不明。六、单排外钢管脚手架、密目网垂直封闭安全网、塔式起重机混凝土基础、自开式塔式起重机场外运输、200knm自开式塔吊安拆费、履带液压单斗挖掘机运输费、5kw履带推土机场外运输费用不应计费。七、关于取费问题。环境保护费、安全文明施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、企业管理费不应计取，税金应按市县镇以外取费。八、关于三层部分的工程量。因工程未施工完毕和验收交付，施工工程仍由原告王忠华掌控和管理，原告王忠华在现场勘验结束后，即令人强行拆除了三层以上模板支撑、脚手架及部分钢筋，致使三层以上现场全部坍塌，导致实际工程量发生变化，如仍按现场勘验对三层部分的工程量予以确认，势必不符合客观实际和损害被告山东舜王城中药科技园有限公司的利益。
中慧鉴字（2013）9号工程造价鉴定报告认定涉案工程进行基础大开挖，主要依据原告王忠华向鉴定机构提供的署名为“贺起某、宁文某、李绍某”的《证明》一份。该院对证人何启某、李绍某进行调查，证人何启某证言证实涉案工程回填土一次，且其不认识“贺起某”；证人李绍某证言证实该《证明》是原告王忠华写好的草稿，让其抄写的。原告王忠华质证认为：对证人证言的真实性、关联性均无异议，《证明》中的贺起某与何启某为同一人，何启某及李绍某对涉案工程进行了实际施工，并发生相关实际施工费用。被告山东舜王城中药科技园有限公司质证认为：对证人证言的合法性无异议，但对关联性、真实性有异议。《证明》及证人证言均不能证实基坑槽加深，能够证明基坑槽加深的合法依据，应该是设计院的变更证明、加挖深度资料、监理单位及建设单位的签字和签证等，对于土方装运应提供山东舜王城中药科技园有限公司签证。被告山东宇兴建设有限公司以不了解情况为由不发表质证意见。
2014年1月2日，山东中慧咨询管理有限公司作出中慧鉴字（2013）9号报告补充说明，认定涉案工程回填土工程造价为354464.46元。原告王忠华对该补充说明所确定的内容无异议，该工程价款并已实际发生，应计入工程成本。被告山东宇兴建设有限公司质证不发表质证意见。被告山东舜王城中药科技园有限公司无异议。
案件审理过程中，被告山东舜王城中药科技园有限公司反映涉案工程三层在该院技术室及鉴定人员勘验现场后，原告王忠华拆除了三层以上模板支撑、脚手架及部分钢筋，致使三层以上现场全部坍塌。原告王忠华主张三层所用的架杆和钢管是其承包给大清工队伍租赁济宁嘉祥租赁站的，由于被告山东舜王城中药科技园有限公司未支付工程款，大清工未支付租赁费，所以租赁站就将架杆和钢管拆除了，但没有将部分钢筋锯掉。
2014年2月7日，山东中慧咨询管理有限公司作出中慧鉴字（2013）9号报告补充说明（二），认定依据涉案工程施工期间鄄城县材料信息价，山东舜王城中药科技园二期中心交易商城4#楼已完工程造价为11807612.91元，其中三层部分工程造价为1917616.98元。原告王忠华质证认为：鉴定机构确认的材料价格也是原告在施工过程中实际支付的材料价格，应以鉴定机构确定的材料市场价格作为鉴定依据，不应以政府部门公布的信息价确定材料的市场价格。该补充说明（二）依据的是鄄城县政府部门公布的信息价，不是市场价格，不能作为定案依据。被告山东宇兴建设有限公司以不了解情况为由不发表质证意见。被告山东舜王城中药科技园有限公司质证认为，涉案工程三层已不存在，不属于已完工工程。
原告王忠华要求二被告赔偿经济损失250万元，并提供建筑周转材料租赁合同及鄄城县宏远钢模租赁站出具的证明、塔吊租赁合同、工地看管工人工资单，用以证明自2012年9月18日停工后，原告王忠华共支付工地看管工人工资66000元、误工损失40万元、事故赔偿费用5万元、塔吊租赁费190920元、周转材料租赁费647615元。被告山东宇兴建设有限公司辩称原告王忠华所诉的损失不真实；被告山东舜王城中药科技园有限公司辩称原告王忠华提供的证据不符合证据的形式要件，且与山东舜王城中药科技园有限公司无关。
原告王忠华在鄄城县质量监督站提供《建设工程质量监督巡查记录》，用以证明其所施工的基础工程为合格工程。该《建设工程质量监督巡查记录》显示2012年6月14日山东舜王城中药科技园4#楼进行基础验收，建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位工作人员均签字确认，其中工程实体质量检查情况为“1、钢筋砼轴结部分偏离、钢筋少部分存在位移。2、砼龄期未达到，砼标号与设计标号存在差别，需养护。”建设单位意见为“同意验收，进行下一道工序。”质量监督工程师冯光某意见为：“砼需后期养护，进行下一道工序。”该院对冯光某进行调查，冯光某证言证实：该《建设工程质量监督巡查记录》不能证明涉案工程的基础工程为合格工程，但建设单位的意见则代表2012年6月14日的基础验收通过了，可以继续施工。山东舜王城中药科技园有限公司没有申请分层验收，监理单位应该掌握每一层的质量，如果单层质量不合格，监理单位要下达停工通知单，而不会同意原告王忠华进行下一步施工，监理日志和施工日志应有显示。原告王忠华质证认为：对《建设工程质量监督巡查记录》的真实性、关联性、合法性均无异议，该巡查记录可以证实涉案工程已经按照合同约定及相关法律规定，经法定权威机构及原、被告双方对基础部分进行了验收，并共同形成进行下一道工序施工的意见。据此，可证实原告王忠华所施工的涉案工程是符合合同约定以及国家的质量标准，对冯光某所表述的“不能证实涉案工程合格”有异议，冯光某于2012年6月14日所实施的行为及意思表示与该调查笔录的内容相悖，且不符合合同通用条款第十七条的约定即隐蔽工程的验收由工程师签字，就视为同意合格。被告山东舜王城中药科技园有限公司质证认为：2012年6月14日《建设工程质量监督巡查记录》及冯光某证言均不能证实原告王忠华施工工程质量合格。被告山东宇兴建设有限公司以不了解情况为由不发表质证意见。
另查明，原告王忠华主张被告山东宇兴建设有限公司收取1.2%的管理费，但未提供证据证明其主张。原告王忠华认可被告山东宇兴建设有限公司支付其工程款50万元，被告山东舜王城中药科技园有限公司支付其工程款270万元。原告王忠华交纳鉴定费6万元。
原审法院认为：一、关于涉案《建设工程施工合同》、《建筑施工承包补充合同》是否有效的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，被告山东宇兴建设有限公司与被告山东舜王城中药科技园有限公司签订《建设工程施工合同》，但被告山东宇兴建设有限公司否认履行该合同，合同的实际履行者为原告王忠华。原告王忠华作为没有建筑施工资质的实际施工人，借用被告山东宇兴建设有限公司的资质进行施工，根据上述法律规定，涉案《建设工程施工合同》及《建筑施工承包补充合同》均为无效合同。
二、关于原告王忠华是否为本案适格主体问题。被告山东宇兴建设有限公司辩称原告王忠华不是实际施工人，不是本案适格诉讼主体。经审查，该院认为，被告山东舜王城中药科技园有限公司认可进行业务联系的为原告王忠华，李振华没有在工地负责施工。被告山东宇兴建设有限公司辩称李振华借用其公司资质并承建涉案工程，但没有相关证据予以证实，且根据原告王忠华提供的相关证据，可以认定原告王忠华为本案实际施工人。
三、关于原告王忠华所承建工程是否为合格工程问题。被告山东舜王城中药科技园有限公司以原告王忠华所施工工程没有经过竣工验收，且不能提供证据证明其所施工工程为合格工程为由拒付工程款。该院经审查认为，通过对《建设工程质量监督巡查记录》的审查，以及对负责基础工程验收的工程师冯光锋的调查，可以证实建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位工作人员均参加了对基础工程的验收，虽然质量监督工程师冯光某提出“砼需后期养护，进行下一道工序。”但建设单位被告山东舜王城中药科技园有限公司的代表签下“同意验收，进行下一道工序”的意见，应当视为被告山东舜王城中药科技园有限公司认可基础工程为合格工程。同时，被告山东舜王城中药科技园有限公司提供的监理日志也不能证实涉案工程存在质量问题。被告山东舜王城中药科技园有限公司辩称涉案工程存在质量问题需要修复，但没有提供证据证明其主张，且在庭审中，该院已向被告山东舜王城中药科技园有限公司释明，就其主张涉案工程存在质量问题需要修复是否有明确的诉讼请求、是否提起反诉，被告山东舜王城中药科技园有限公司明确表示不要求提起反诉。被告山东舜王城中药科技园有限公司以涉案工程质量不合格拒付工程款的辩称理由，依法不予支持。
四、关于涉案工程造价应如何认定问题。1、山东中慧咨询管理有限公司作出中慧鉴字（2013）9号工程造价鉴定报告，认定涉案工程价款为12705613.66元，其中钢筋、混凝土价格是以原告王忠华鉴定过程中提供的《菏泽市预拌混凝土销售合同》及《济南大通钢铁贸易有限公司销售合同》为依据作出的。该院经审查认为，原告王忠华提供的该两份合同没有经过法庭质证，且原告王忠华没有提供其他证据证明该两份合同中约定的材料价款确已支付、合同中涉及的材料确实用于涉案工程，且开庭审理时，原告王忠华提供的是与济南鑫树利乐工贸有限公司签订的《物资采购协议（钢材）》，原告王忠华不能提供证据证明该两份合同的真实性；同时，根据涉案《建设工程施工合同》约定，材料价格按照当月的市场价执行。因此，涉案工程的材料价格应依照施工期间鄄城县材料信息价为标准，而不应以原告王忠华提供的《菏泽市预拌混凝土销售合同》及《济南大通钢铁贸易有限公司销售合同》作为鉴定依据。中慧鉴字（2013）9号工程造价鉴定报告补充说明二，认定根据鄄城材料信息价，涉案工程造价为11807612.91元，可以作为定案依据。
2、鉴定报告中认定原告王忠华在施工过程中进行基础大开挖，主要依据是原告王忠华提供的《证明》。该院经审查认为，原告王忠华提供的《证明》是以贺起某的名义出具的，而到法院接受调查的是证人何启某，且证人李绍某证实该《证明》是原告王忠华写好后，其抄写下来的，因此，该《证明》不是何启某及李绍某的真实意思表示。原告王忠华没有提供其他有效证据证明施工过程中确实进行基础大开挖，因此，该部分费用354454.46元依法不应计取。
3、2012年9月18日原告王忠华停止施工。但涉案工程一直由原告王忠华负责看护、管理。由于原告王忠华未尽到妥善管理义务，致使在该院技术室及鉴定人员勘验现场后，涉案工程三层因拆除模板支撑、脚手架及部分钢筋，致使三层以上现场全部坍塌。该院认为，涉案工程未交付被告山东舜王城中药科技园有限公司使用，特别是在鉴定人员勘验完施工现场后，原告王忠华应保证工程现场的完整性，以便法院对本案作出正确判决。对三层以上现场全部坍塌，原告王忠华应负全部责任，由此带来的损失也应由原告王忠华自己承担。中慧鉴字（2013）9号工程造价鉴定报告补充说明二认定三层部分工程造价为1917616.98元，该部分费用应从全部工程造价中扣除。
综上，应认定原告王忠华已完工程造价为9535541.47元（11807612.91-354454.46－1917616.98）。
被告山东舜王城中药科技园有限公司对鉴定报告中涉及的水井价格、单排外钢管脚手架、密目网垂直封闭安全网、塔式起重机混凝土基础、自开式塔式起重机场外运输、200knm自开式塔吊安装费、履带液压单斗挖掘机运输费、5kw履带推土机场外运输费用、环境保护费、安全文明施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、企业管理费的认定均有异议，但未提供证据支持其抗辩理由，对此，依法不予采信。其可待有新证据后，另行主张权利。
五、关于被告山东宇兴建设有限公司、被告山东舜王城中药科技园有限公司如何承担责任的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告王忠华借用被告山东宇兴建设公司的资质进行施工，被告山东舜王城中药科技园有限公司没有向被告山东宇兴建设公司支付工程款，原告王忠华也未提供证据证明被告山东宇兴建设有限公司收取1.2%的管理费。因此，对于涉案工程欠付的工程款，应由被告山东舜王城中药科技园有限公司承担，被告山东宇兴建设有限公司不应承担责任。对于被告山东宇兴建设有限公司支付的工程款50万元，可由相关人员另行主张权利。
涉案工程价款为9535541.47元，原告王忠华已收到工程款3200000元，被告山东舜王城中药科技园有限公司尚欠原告王忠华工程款6335541.47（9535541.47-3200000）元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告王忠华未将涉案工程交付被告山东舜王城中药科技园有限公司，双方亦未就工程价款进行结算，因此，原告王忠华起诉之日即2013年4月26日为被告山东舜王城中药科技园有限公司应付款时间，被告山东舜王城中药科技园有限公司应从2013年4月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息。
原告王忠华要求被告山东舜王城中药科技园有限公司支付工地看管工人工资66000元、误工损失400000元、事故赔偿费用50000元、塔吊租赁费190920元、周转材料租赁费647615元，证据不足，依法不予支持。其可待有新的证据后，另行主张权利。
判决：一、被告山东舜王城中药科技园有限公司支付原告王忠华工程款6335541.47元及利息（自2013年4月26日起至本判决履行完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付），于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告王忠华的其他诉讼请求。案件受理费112400元，由原告王忠华负担56251元，被告山东舜王城中药科技园有限公司负担56149元，鉴定费60000元，由原告王忠华、被告山东舜王城中药科技园有限公司各负担30000元。
上诉人王忠华不服判决上诉称，一、涉案已完工程造价应为12705613.66元，原审判决认定为11807612.91元错误。2013年12月5日山东中慧咨询管理有限公司作出中慧鉴字（2013）9号工程造价鉴定报告，应作为定案依据。涉案工程回填土工程造价354464.46元应计入工程成本。原审判决将该回填土工程造价从涉案工程总造价中扣减错误。山东中慧咨询管理有限公司作出的中慧鉴字（2013）9号报告补充说明（二）依据鄄城县材料信息价作为鉴定依据错误，不能作为定案依据。二、被上诉人山东宇兴建设有限公司应当对涉案工程的三层工程款2054964元及1354535元的停工损失承担赔偿责任。山东宇兴建设有限公司作为专业的建筑公司应当知道异地施工备案的相关规定，而其在签订合同后并没有积极进行异地施工备案，导致涉案工程停工。被上诉人山东宇兴建设有限公司应当对上诉人王忠华的损失应当赔偿责任。请求：1、变更原审判决第一项工程款数额为7450649.66元；2、撤销原审判决第二项，改判“山东宇兴建设有限公司支付王忠华工程款2054964元，并赔偿王忠华经济损失1354535元。”3、涉案诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人山东舜王城中药科技园有限公司答辩称，原审法院认定工程造价为11807612.91元，并将回填土工程造价354464.46元从涉案工程总造价中扣减是正确的。施工人王忠华应当严格按照主管部门批准的规划设计文件和施工图纸进行施工，不得随意变更。加深基槽属于设计变更之一，应当先由发包方和承包方达成一致意见，经设计部门重新设计，报主管部门重新批准，并向施工方进行设计交底后才可以施工。因此，即使王忠华进行基槽加深施工也属于违法施工，责任由其自行承担。
被上诉人山东宇兴建设有限公司答辩称，王忠华请求山东宇兴建设有限公司支付其三层工程款2054964元并赔偿经济损失1354535元没有事实依据和法律依据。王忠华持私刻、伪造的答辩人授权委托书与上诉人山东舜王城中药科技园有限公司洽谈工程，并直接履行施工行为，和答辩人没有任何牵扯、关联。答辩人不应承担任何责任。王忠华的一切损失与答辩人无关。
上诉人山东舜王城中药科技园有限公司不服判决上诉称，一、涉案工程因王忠华的原因未完工，未经竣工验收合格，也没有向我公司交付工程。王忠华要求支付工程价款没有合同依据和法律依据。王忠华施工未达到合同约定支付工程价款的条件。二、涉案工程存在明显质量问题。一审认定王忠华所建工程是合格工程并判决我公司按鉴定工程造价支付工程款错误，我公司不应当支付工程款。建设工程质量合格是建设工程经竣工验收合格，一审判决仅仅凭发包方代表的“同意验收，进行下一道工序”就认定涉案工程质量全部合格，没有法律依据。《建设工程质量监督巡查记录》只是工程施工工序中质量监督手续之一，不是认定涉案工程质量合格的法定证明。王忠华应当对建设工程质量是否合格承担举证责任。一审判决按鉴定的工程实际造价判决支付全部工程款错误。根据双方合同的约定（见《补充协议》中第十一第第2款“如因承包人的原因，造成停工25天，则视为承包人无能力继续承担施工任务，发包人按承包人完成工程量直接费70%给承包人办理结算，其余费用作为对发包人的经济补偿”），涉案工程因承包人原因造成停工，应按直接费70%的比例支付工程款。双方在合同中对质保金也进行了约定，一审判决不预留任何质保金全额支付明显违法。涉案工程至今未完成建设工程设计和合同约定的各项内容，不仅无法通过验收，也无法销售或使用，上诉人订立合同的目的不能实现，因此，我公司不仅可以拒绝接受该工程，也有权不支付工程款。三、一审判决适用法律错误。请求：撤销原审判决，改判驳回王忠华的诉讼请求或发回重审；全部诉讼费用由被上诉人王忠华承担。
上诉人王忠华答辩称，一、涉案合同无效，山东舜王城中药科技园有限公司作为依据合同取得财产的一方应当折价补偿答辩人的工程造价款。二、涉案已完工程为合格工程。鄄城县质量监督站提供的《建设工程质量监督巡查记录》能够显示涉案工程为合格工程。原审法院对质量监督工程师冯光某的调查笔录也能印证工程合格。被答辩人在施工过程中也委托了监理机构进行现场监理。由被答辩人的监理日志也不能显示工程不合格。三、被答辩人主张按实际工程量的70%结算无法律依据。四、工程未经竣工验收合格发包人就不应支付对价工程款的上诉理由不能成立。即使涉案工程未竣工被答辩人也应支付相应对价。如果工程存在质量问题，被答辩人可以要求答辩人修复或承担修复费用或请求减少支付工程款，而不是被答辩人所主张的不支付所有工程造价款。况且原审法院也向被答辩人明确释明了相应权利，被答辩人并没有提起相应的主张和证据。现被答辩人已就此在鄄城县人民法院提起诉讼，尚在审理中。被答辩人的上诉请求依法不应支持。
被上诉人山东宇兴建设有限公司陈述意见称，《建设工程施工合同》无效，签订该合同的双方当事人均无须、无义务履行该合同。二审法院应判决上诉人山东舜王城中药科技园有限公司给付王忠华相应款项。
本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、王忠华上诉内容。1、对涉案工程的总造价如何确定；2、回填土工程造价354464.46元应否计入工程成本；3、山东宇兴建设有限公司应否对涉案工程的三层工程款及停工损失承担赔偿责任。二、山东舜王城中药科技园有限公司上诉内容。1、王忠华要求支付工程价款应否支持，一审判决适用法律是否正确；2、涉案工程质量是否合格，一审判决山东舜王城中药科技园有限公司按鉴定工程造价结论支付全部工程款是否正确。
首先，王忠华上诉内容。
关于第一个焦点问题，双方争议的主要是钢材等材料价格应当以什么标准计算。本院认为，2013年12月5日山东中慧咨询管理有限公司作出的中慧鉴字（2013）9号工程造价鉴定报告，认定涉案工程价款为12705613.66元，其中钢筋、混凝土价格是以王忠华在鉴定过程中提供的《菏泽市预拌混凝土销售合同》及《济南大通钢铁贸易有限公司销售合同》为依据作出的。由于该两份合同没有经过法庭质证，且王忠华没有提供证据证明该材料价款确已支付以及合同中涉及的材料确实用于涉案工程，因此，原审法院认为涉案工程的材料价格应依照施工期间鄄城县当地材料信息价为标准，本院认为并无不当。根据鄄城材料信息价，山东中慧咨询管理有限公司作出的中慧鉴字（2013）9号工程造价鉴定报告补充说明二，认定涉案工程造价为11807612.91元，本院认为，原审法院以此作为定案依据，并无不当。
上诉人王忠华庭后提交菏泽天马招标代理有限公司于2012年12月28日所作的《工程预算书》，以及济南市历下区法院（2013）历民初字第1194号、（2013）历民初字1195号民事判决书两份，以证明其主张。但该《工程预算书》系受山东省鄄城县舜王商贸园区管理委员会委托编制的，在说明部分载明，“由于建设方与施工方提供的资料不全，本次预算只能用于鄄城县政府及有关部门协调农民工工资问题的依据，不得作为结算、建设方与施工方双方当事人向法院提起诉讼起诉的依据……”所以，该《工程预算书》对确定本案工程造价不具有证明力，本院不予采信。济南市历下区法院（2013）历民初字第1194号、（2013）历民初字1195号民事判决书，只能证明王忠华向济南鑫树利乐工贸有限公司采购钢材及欠付钢材款，由于王忠华已提起上诉，正在二审程序中，所以，该二份判决并未生效。王忠华也没有充分证据证明，该两份判决所涉钢材已经实际用于本案涉案工程。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，“当事人对……工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，原审法院以鉴定部门根据鄄城材料信息价所做出的工程造价结论作为定案依据，符合以上规定和本案的实际情况，也是公平合理的。所以，上述证据不能证明王忠华的上诉主张。
关于第二个焦点问题，即回填土工程造价354464.46元问题，由于该部分基础大开挖超出了施工图纸范围，双方又无有效签证或监理工程师的指令等变更施工合同的证明，上诉人王忠华没有充分证据证明其确实进行了这部分施工。王忠华举出两位证人出具的《证明》证实其主张，但其中一份《证明》是以贺起某的名义出具，而到原审法院接受调查的却是何启某；证人李绍某证实《证明》是王忠华写好后，其抄写下来的。因此，《证明》是按照上诉人王忠华的陈述所书写，不能证明何启某及李绍某证人证言的真实性。王忠华在庭后申请二审法院进行现场勘验，以确定基础大开挖部分的投入，但由于该部分工程是基础工程的一部分，已经全部履盖，属于隐蔽工程，丧失了现场勘验的条件。王忠华没有提供其他有效证据证明其确实进行了该部分施工，如设计变更资料、监理及建设单位的签字或签证等，因此，该部分费用354454.46元原审法院从涉案工程总造价中予以扣减，本院认为并无不当。上诉人主张该部分工程造价354464.46元应计入工程成本，证据不足，本院不予支持。
关于第三个焦点问题，本院认为，虽然山东宇兴建设有限公司与山东舜王城中药科技园有限公司签订《建设工程施工合同》，但山东宇兴建设有限公司否认履行该合同，同时，2012年3月19日，王忠华亦以山东宇兴建设有限公司代表的名义与山东舜王城中药科技园有限公司签订《建筑施工承包补充合同》，因此，原审认定王忠华作为没有建筑施工资质的实际施工人，借用山东宇兴建设有限公司的资质进行施工，并无不当。王忠华没有建筑施工资质却进行工程施工，其与山东舜王城中药科技园有限公司对合同无效皆有过错，应各自承担相应的责任。对于三层工程款，由于未交付即已全部坍塌，王忠华作为实际施工人，在没有正式交付的情况下，对工程负有看管和保护的义务。由于王忠华没有尽到这一义务，导致第三层坍塌，应由王忠华承担全部责任。上诉人王忠华主张应由山东宇兴建设有限公司承担赔偿责任，由于王忠华没有提供证据证明山东宇兴建设有限公司收取1.2%的管理费，其主张应由山东宇兴建设有限公司赔偿三层工程款及其停工损失，于法无据，本院不予支持。
其次，山东舜王城中药科技园有限公司上诉内容。
关于王忠华要求支付工程价款应否支持问题，由于合同无效，双方所约定的支付工程价款的条件对双方皆无约束力，所以上诉人山东舜王城中药科技园有限公司主张王忠华施工未达到约定支付工程价款的条件，所以不应支付工程价款，这一上诉理由不能成立。竣工验收合格是指工程已经完工的情况下，对整个工程价款的支付而言。本案工程虽然未完工，未经竣工验收合格，但王忠华作为实际施工人已经进行了部分工程施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，山东舜王城中药科技园有限公司作为依据合同取得财产的一方，应当折价补偿王忠华所施工的工程价款。
关于山东舜王城中药科技园有限公司所主张的王忠华所施工的工程质量有问题，根据《建设工程质量监督巡查记录》以及原审法院对负责基础工程验收的工程师冯光锋的调查，可以证实建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位工作人员均参加了对基础工程的验收，虽然质量监督工程师冯光某提出“砼需后期养护，进行下一道工序。”但建设单位山东舜王城中药科技园有限公司的代表签下“同意验收，进行下一道工序”的意见，应当视为山东舜王城中药科技园有限公司认可基础工程为合格工程。上诉人山东舜王城中药科技园有限公司上诉称涉案工程存在质量问题需要修复，由于山东舜王城中药科技园有限公司已经对此另案提起诉讼，修复费用问题可另行解决。山东舜王城中药科技园有限公司以涉案工程质量不合格且没有经过竣工验收，不应支付工程款的上诉理由，本院不予支持。
关于山东舜王城中药科技园有限公司所主张的应按70%的比例支付工程款、不应按鉴定工程造价支付全部工程款问题，以及质保金问题，由于合同无效，双方关于“如因承包人的原因，造成停工25天，则视为承包人无能力继续承担施工任务，发包人按承包人完成工程量直接费70%给承包人办理结算，其余费用作为对发包人的经济补偿”的约定，以及合同中对质保金的约定，皆为无效约定，对双方当事人不具有约束力。上诉人山东舜王城中药科技园有限公司以此为由主张应按70%的比例支付工程款，以及应预留质保金的上诉理由皆不成立，本院不予支持。
综上，原审判决适用法律并无不当，二上诉人的上诉理由皆不成立，本院皆不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42997元，由上诉人王忠华负担21498.50元，由上诉人山东舜王城中药科技园有限公司负担21498.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永起
审 判 员 张 豪
代理审判员 陈东强
二〇一四年九月十日
书 记 员 史小君