辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽审一民提字第11号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈泉凤，女，1962年10月20日出生，汉族，住沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：刘建伟，沈阳市和平区新华法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司。
负责人：刘延平，该分公司经理。
委托诉讼代理人：吴迪，男,该分公司纪委副书记。
委托诉讼代理人：刘舒，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国石油天然气股份有限公司。
法定代表人：王宜林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邵国刚，男，中国石油天然气股份有限公司辽宁销售分公司企管法规处处长。
委托诉讼代理人：吴迪，男,中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司纪委副书记。
委托诉讼代理人：刘舒，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
再审申请人陈泉凤因与被申请人中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司（以下简称沈阳销售分公司）、中国石油天然气股份有限公司（以下简称中石油公司）劳动争议一案，不服沈阳市中级人民法院（2013）沈中民五终字第1422号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月27日作出（2014）辽审一民申字第1324号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈泉凤及其委托诉讼代理人刘建伟、被申请人沈阳销售分公司和中石油公司的委托诉讼代理人吴迪、刘舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈泉凤申请再审称，请求撤销原判，改判单位给付陈泉凤加班费225567.8元、1998年4月份至2008年1月1日期间的经济补偿35584.3元。事实与理由：一、原审法院和当事人都确认我正常上班且工作岗位是加油员，而加班员就是工作12小时休息24小时。本案属于用人单位掌握加班事实存在的证据，根据司法解释三第九条的规定，用人单位不提供证据，应承担不利后果。且我向原审法院递交了调取证据申请书，请求法院向单位调取加油员营业款交纳记录，但法院未予调取。二、原审只确认单位给我5年的经济补偿金系错误。本案《劳动合同法》实施前的部分应依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条、第10条的规定，应判令单位再给我经济补偿金35584.3元。
沈阳销售分公司辩称，我公司原则上同意原审判决内容，陈泉凤不存在加班事实，即使按其主张加班费的申诉理由也已超过了一年的诉讼时效。关于经济补偿金问题，陈泉凤在本案判决外另行提起过劳动仲裁和相应诉讼，该项请求已经另案审理，另案判决也已经生效，且该判决不是陈泉凤申请撤销的依据。本案双方系因存在双重劳动关系而解除的劳动关系，该情形不符合劳部发481号文件的规定，陈泉凤主张的1998年4月至2008年的经济补偿没有依据，原审判决的补偿陈泉凤已经领取。
中石油公司辩称，同意沈阳销售分公司的答辩意见。
陈泉凤向一审法院起诉请求：1、判令支付我2012年7月份工资1890元。2、判令支付我经济赔偿金（1998年4月至2012年8月）共计58589.04元（2441.12元×12个月×2）及在此期间的加班费225567.80元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：陈泉凤于1998年到沈阳销售分公司工作，岗位为加油员，其离职前月平均工资为2328元。陈泉凤的养老保险和医疗保险均由原单位缴纳。2012年8月1日，沈阳销售分公司以“与陈泉凤存在双重劳动关系，通过整改，仍不能在该企业缴纳保险”，与陈泉凤解除劳动合同，并将解除劳动合同证明送达陈泉凤。另查，2012年8月，陈泉凤向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈劳人仲不字（2012）451号不予受理通知书。陈泉凤不服，诉至该院。
一审法院判决：一、沈阳销售分公司于本判决生效之日起十日内支付陈泉凤解除劳动合同经济补偿金27936元（2328元×12月）。二、沈阳销售分公司于本判决生效之日起十日内支付陈泉凤2012年7月份工资1890元。三、中石油公司对第一、二项判决承担连带给付责任。四、驳回原、被告其他诉讼请求。
陈泉凤不服一审判决，上诉请求：改判沈阳销售分公司支付陈泉凤加班费225567.8元，违法解除劳动关系赔偿金58589.04元，中石油公司承担连带给付责任。
沈阳销售分公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判。
二审法院认定事实：该院经审理查明的事实与一审法院认定的事实除“陈泉凤离职前月平均工资为2328元”外一致。另查明，陈泉凤离职前2011年8月至2012年7月领取工资总计28467.95元，离职前月平均工资为2372.33元。
二审法院认为：关于陈泉凤主张的加班工资问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，陈泉凤应举证证明存在加班事实。陈泉凤提供的2008年8月16日至2008年8月20日单位其他同事“加油站营业款交接记录”，无法证明陈泉凤在1998年4月至2012年8月期间的加班事实。关于李诚的证人证言，李诚在1998年4月至2012年8月期间与陈泉凤并非同一场所同一时段工作，对陈泉凤实际工作情况并非亲眼所见，仅凭李诚的证言，无法确定陈泉凤加班事实，沈阳销售分公司对陈泉凤主张的加班事实亦不予认可。综上，陈泉凤主张支付1998年4月至2012年8月期间加班工资，证据不足，该院不予支持。关于沈阳销售分公司主张不应支付2012年7月工资问题，陈泉凤在与沈阳销售分公司劳动关系存续期间均正常到沈阳销售分公司上班，2012年7月系非因陈泉凤本人原因未能提供正常劳动，且沈阳销售分公司作出与陈泉凤解除劳动合同证明书日期为2012年8月1日，故一审法院认定沈阳销售分公司应支付2012年7月工资，并无不当。关于是否支付违法解除劳动合同赔偿金问题，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。”本案中，沈阳销售分公司作出的解除劳动合同证明书中记载的解除理由为“双重劳动关系，在本企业不能缴纳保险”，但沈阳销售分公司未举证证明已向陈泉凤提出要求改正，其拒不改正的事实，也未能举证证明对完成本单位工作任务造成严重影响，其解除劳动合同并不符合我国《劳动合同法》规定用人单位可以解除劳动合同情形，故其应向陈泉凤支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认定支付经济补偿金有误，该院予以纠正。关于陈泉凤解除劳动关系前十二个月平均工资数额，根据陈泉凤提供的工资卡交易明细记载，陈泉凤2011年8月至2012年7月领取工资总计28467.95元，离职前月平均工资应为2372.33元，该院对一审法院认定的工资数额予以调整。关于解除劳动合同赔偿金的工作年限，根据《劳动合同法》第九十七条过渡性条款的规定，对于劳动合同法施行前已经订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同解除或者终止的，经济补偿金应分别计算。2008年1月1日《劳动合同法》施行之前，应适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）。沈阳销售分公司以“双重劳动关系，在本企业不能缴纳保险”为由与陈泉凤解除劳动关系，不符合《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定用人单位支付违法解除劳动合同经济补偿金的情形，一审法院认定计算经济补偿金的工作年限为12年不当，应从2008年1月1日《劳动合同法》施行之日计算至2012年8月1日劳动合同解除之日。综上，根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，沈阳销售分公司应支付陈泉凤解除劳动合同赔偿金23723.30元（2372.33元×5个月×2）。二审法院判决：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2012）沈河民四初字第1151号民事判决第二项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2012）沈河民四初字第1151号民事判决第三项、第四项；三、变更沈阳市沈河区人民法院（2012）沈河民四初字第1151号民事判决第一项为：沈阳销售分公司于本判决生效之日起十日内支付陈泉凤解除劳动合同赔偿金23723.30元；四、中石油公司对上述第一、三项判决承担连带给付责任；五、驳回双方其他诉讼请求。
本院再审审理查明的事实与二审法院认定的事实一致。
本院再审认为：关于陈泉凤主张加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，对劳动者主张加班费规定了两个不同层次的举证责任，第一层面的举证责任即劳动者主张加班费的，首先应对加班事实的存在举证证明。考虑到劳动者举证的实际困难，此处的举证责任应理解得较为宽泛，以能证明基本加班事实即可。第二层面的举证责任即劳动者应对用人单位掌握加班事实存在的证据举证予以证明。当劳动者举证证明了加班事实的证据属于用人单位掌握管理后，用人单位即应当提供，否则承担不利后果。本案中，陈泉凤提供的2008年8月16日至2008年8月20日单位其他同事“加油站营业款交接记录”和李诚、李春霞的证人证言，均无法确定陈泉凤加班事实。陈泉凤主张李诚系其同一班次工作的班长，但并未提供证据予以证明，主张李春霞系其同事，但据李春霞所述二人并非在同一工作场所工作。综上，陈泉凤对上述两个各层面的举证责任均未提供有效证据予以证明，故原审对其要求支付1998年4月至2012年8月期间加班工资的诉讼请求，因证据不足未予支持，并无不当。
关于陈泉凤主张违法解除劳动关系赔偿金计算年限错误问题。陈泉凤系1998年到沈阳销售分公司工作，2012年8月1日，沈阳销售分公司与陈泉凤解除了劳动合同。且原审已认定沈阳销售分公司应向陈泉凤支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起算。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”可见，赔偿金仅在数额计算上参照经济补偿标准，但在年限计算上有明确的规定，并非参照经济补偿的年限计算方式。故原审以经济补偿金年限计算本案陈泉凤应得的赔偿金，确有不当，应予纠正。陈泉凤从用工之日起到合同解除共14年又4个月，赔偿金应为68788元（2372.33元×14.5个月×2）。鉴于陈泉凤原审诉讼请求为要求给付其经济赔偿金（1998年4月至2012年8月）共计58589.04元，故应以不超过其诉讼请求为限。沈阳销售分公司主张陈泉凤已就上述赔偿金差额部分另行起诉，但根据另诉案件的终审判决即沈阳市中级人民法院（2014）沈中民五终字第2194号民事判决显示，该判决驳回陈泉凤诉讼请求的依据系因本案原审判决即（2013）沈中民五终字第1422号民事判决对陈泉凤该部分诉讼请求未予支持，且本案原审判决业已生效。故陈泉凤对本案原审判决申请再审，并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，判决如下：
一、撤销沈阳市中级人民法院（2013）沈中民五终字第1422号民事判决；
二、维持沈阳市沈河区人民法院（2012）沈河民四初字第1151号民事判决第二项；
三、撤销沈阳市沈河区人民法院（2012）沈河民四初字第1151号民事判决第三项、第四项；
四、变更沈阳市沈河区人民法院（2012）沈河民四初字第1151号民事判决第一项为：中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司于本判决生效之日起十日内支付陈泉凤解除劳动合同赔偿金58589.04元；
五、中国石油天然气股份有限公司对上述第二、四项判决承担连带给付责任；
六、驳回陈泉凤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计30元，由中国石油天然气股份有限公司辽宁沈阳销售分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晶
代理审判员 米 继 东
代理审判员 蒋 华 明
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 辛颖（代）