河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终2364号
上诉人（原审被告）：刘高建，男，1977年8月2日生，汉族，住长垣县。
委托诉讼代理人：牛玲玲，河南兴亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁创业，河南兴亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毛凤香，女，1962年1月16日生，汉族，住滑县。
委托代理人贺华飞，河南创诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李志刚，男，1967年12月29日生，汉族，住滑县。
上诉人刘高建因与被上诉人毛凤香、李志刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2016）豫0526民初3728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘高建上诉请求：1.上诉人与被上诉人毛凤香之间不存在劳务合同关系。2016年4月，李志刚将自建三层楼房的劳务发包给了上诉人，上诉人又将垒砖活分包给了王建伟，上诉人与王建伟约定，承包费每块砖按0.16元结算，并告知其安全自己负责，每建一层，上诉人将承包费交付王建伟。王建伟又将搬砖和提灰的活承包给了毛凤香等人，承包费每块砖0.065元计算，毛凤香等人的工资由王建伟支付，毛凤香几人平均分配。2.毛凤香六个多月后才评定伤残，一审判决毛凤香误工期限过长；3、即使我与毛凤香存在劳务关系，一审判决李志刚对45722.79承担连带责任错误，应对70722.79元承担连带责任。请求二审依法裁决。
毛凤香辩称，答辩人与王建伟之间并不存在劳务关系，而是给上诉人干活，由上诉人支付工资。一审诉讼时，答辩人仍不能进行正常劳动，不存在怠于评定伤残。
李志刚辩称，房主是我父亲，不是我。毛凤香是上诉人的工人，双方存在雇佣关系。我不应承担责任。
毛凤香向一审法院起诉请求：2016年，经案外人李新建介绍，原告跟随被告刘高建打工。2016年5月4日下午，原告在被告刘高建承建的被告李志刚的建房工地干活时，被吊车上掉下的一车砖块砸伤，后被告将原告送至滑县正骨医院住院治疗，治疗23天后，原告出院回家，至今无法正常工作。期间，刘高建支付了部分医疗费，对于原告的其他损失，二被告拒绝赔偿，故要求二被告赔偿原告医疗费、误工费等各项损失共计71275元。
一审法院认定事实：2016年，被告李志刚与被告刘高建签订建筑承包合同书。双方约定，被告李志刚将住宅、门市一体的三层楼房，以包工不包料的方式承包给了被告刘高建，地基以上每平方135元，现浇楼梯每层1000元，现浇阳台每平方190元；施工期间意外事故刘高建负责；进入现场挖基础付款30%，一层结顶付款70%，二层结顶付清。被告刘高建没有建房资质。合同签订后，被告刘高建通过案外人李新建雇佣毛凤香等小工搬砖，工资每块砖0.065元。2016年5月4日下午，被告刘高建所有的吊车向上吊砖时，碰到了墙体上的过木，致使过木和吊车中的砖散落，过木和砖将正在下方施工的原告毛凤香砸伤。事故发生后，被告刘高建将原告毛凤香送至滑县骨科医院住院治疗23天，病例记录单中注明陪护一人，出院诊断为：右股骨干粉碎性骨折、右股骨转子间骨折，盆骨骨折、头外伤，共花医疗费24873.67元，被告刘高建给付原告毛凤香25000元。2016年11月30日，经原告毛凤香申请，本院依法委托新乡医学院司法鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定，毛凤香右侧股骨干、股骨颈骨折分别被评为十级伤残，二次手术费5000元，护理期限酌定为180天，其中住院期间二人护理，出院后一人护理，并支付鉴定费用2050元。
另查明，2016年或2016年一审辩论终结前河南省发生的交通事故或人身损害赔偿案件参照标准，农、林、牧、渔业职工平均工资为28849元/年，居民服务业和其他服务业为30482元/年，农村居民人均纯收入10853元/年。
一审法院认为，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告刘高建雇佣原告毛凤香从事搬砖、提灰工作，有原告毛凤香提供的李新建、王建伟证言予以证实，双方之间构成劳务合同关系。毛凤香在提供劳务期间受伤，作为雇主的被告刘高建应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告毛凤香作为完全行为能力人，在施工过程中未充分尽安全注意义务，应自负相应的民事责任。结合本案实际情况，由刘高建承担事故责任的80%，毛凤香承担事故责任的20%为宜。
2004年12月6日，建设部下发《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，对于村庄建设规划范围内的农村自建两层以下住宅，没有规定工匠必须取得资质证书，但为三层以上建筑的，则须由有资质的建筑企业施工，属建设工程施工合同。本案中，被告李志刚将农村自住三层房屋发包给不具备施工资质的个人即被告刘高建，依照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案被告李志刚明知被告刘高建不具有相应资质，仍将三层房屋对其发包，对原告毛凤香的损失依法应承担连带赔偿责任。
原告毛凤香的合理损失有：医疗费24873.67元，有原告提供的滑县骨科医院的住院收费票据、门诊收费票据予以证实，本院予以支持；误工费从原告毛凤香2016年5月4日受伤至2016年11月30日定残，共计211天，误工费计算为16677.09元（28849元/年÷365天×211天），原告主张15721元，符合法律规定，本院予以支持；护理费因住院病例记录单中注明陪护一人，故住院期间的护理人数应按照一人计算，护理费计算为15032.22元（30482元/年÷365天×180天），对超出部分，本院不予支持；营养费460元（20元/天×23天）；住院伙食补助费690元（30元/天×23天）；交通费，结合原告的伤情以及住院天数，酌定为200元；伤残赔偿金23876.6元（10853元/年×20年×11%）；精神抚慰金5500元，鉴定费2050元，以上共计88403.49元。被告刘高建应赔偿原告各项损失的80%，计70722.79元，扣除已给付的25000元，实际应再支付原告毛凤香人民币45722.79元，被告李志刚对该损失负连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘高建于本判决生效后十日内赔偿原告毛凤香医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计人民币45722.79元，被告李志刚负连带赔偿责任；二、驳回原告毛凤香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1582元，由被告李志刚负担1015元，原告毛凤香负担567元。
二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，毛凤香主张与上诉人之间构成劳务合同关系，一审提供了证人证言予以证实。毛凤香在提供劳务过程中受伤，上诉人作为雇主应承担赔偿责任。上诉人主张与毛凤香之间不存在劳务合同关系，证据不足，本院不予支持。毛凤香伤情较重，一审计算误工费至定残前一日符合法律规定。一审判决李志刚对上诉人尚需赔偿的45722.79元承担连带责任并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1582元，由上诉人刘高建负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红伟
审判员 苗 飞
审判员 杨 晓
二〇一七年七月十日
书记员 段红霞