江苏省泰州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）泰中民终字第00064号
上诉人（原审原告）余宝寿，男，汉族。
委托代理人余长江（系余宝寿之子），男，汉族。
被上诉人（原审被告）泰州市第二人民医院，住所地泰州市姜堰区姜堰镇健康路**号。
法定代表人陈文德，该院院长。
委托代理人黄澄，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。
上诉人余宝寿因与被上诉人泰州市第二人民医院（以下简称泰州二人医）医疗损害责任纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2014）泰姜民初字第01155号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年1月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院查明：1、2014年2月10日下午，余宝寿洗澡跌倒摔伤头部入住泰州二人医七病区，入院诊断为脑震荡、颅底骨折颅内积气、右颞骨骨折、面部软组织伤，当晚病区医护人员为余宝寿挂葡萄糖、盐酸林可霉素注射液时，其子发现所挂点滴中浑浊且有结晶现象，而与余宝寿所挂同样药品的点滴无微粒结晶现象，且点滴液十分清澈澄明；余宝寿家人因怀疑药品有质量问题与值班护士发生争执；值班护士因工作不久对处理纠纷无经验工作上产生慌乱，其在为余宝寿输另一瓶药水时，错将他人的生脉注射液输入余宝寿体内，余宝寿出现了异常状况，余宝寿家人发现立即向院方反映，泰州二人医立即停止用药；余宝寿代理人与值班人员发生纠纷，泰州二人医报警，余宝寿代理人要求院方负责人到场答复处理；泰州二人医安排药剂部工作人员到场，将为余宝寿所用药水（生脉和盐酸林可霉素）当余宝寿代理人面进行封存；次日，泰州二人医药剂部告知余宝寿代理人如患方认为所用的盐酸林可霉素系假药，可以进行鉴定，但余宝寿代理人没有要求鉴定。余宝寿于2014年2月10日至同月28日入住泰州二人医进行治疗18天，支付医疗费3494.82元；2月11日，余宝寿在泰州二人医门诊处开药，支付门诊费和医药费30.5元；同年3月1日，余宝寿至泰州二人医门诊处治疗腹泻支付医疗费21.12元。
2、泰州二人医为余宝寿所用批号为1206259的盐酸林可霉素注射液为合格药品。
3、2014年2月10日、11日，泰州二人医为余宝寿做CT检查医师苏爱芹（上岗合格证注册编号：3211095020，签发日期：2009年5月8日，有效期至：2014年12月31日）、王忠明（上岗合格证注册编号：F3211120027，签发日期：2013年5月30日，有效期至：2018年5月30日）上岗证均在有效期内；
4、同年2月25日，泰州市姜堰区医患纠纷人民调解委员会受泰州二人医请求处理与患者余宝寿纠纷一事，调解委员会工作人员周亚明等人于次日至泰州二人医进行调处，经与患者家属电话联系，对方拒绝到场处理。
5、余宝寿于2014年3月22日至同月26日入住泰州市姜堰区沈高卫生院进行治疗，入院诊断为多发性肋骨骨折，支付医疗费2908.12元，在泰州市姜堰区沈高新型农村合作医疗管理委员会报支1706.88元；余宝寿于2014年5月14日在泰州市姜堰区沈高卫生院门诊进行治疗支付医疗费合计92.74元，医保统筹支付40元；余宝寿于2014年5月16日在泰州二人医门诊进行治疗支付医疗费217元；余宝寿于2014年5月16日至25日入住泰州市姜堰中医院治疗，入院诊断为双侧额颞顶慢性硬膜下血肿、双侧基底节区腔隙性梗塞，于5月17日在局部麻醉下行双侧钻颅血肿引流术，支付医疗费10235.14元。
原审法院另查明：1、2014年6月16日，余宝寿向原审法院申请对泰州二人医封存的山东方明药业生产的批号为1206259的盐酸林可霉素注射液和苏中药业的生脉注射液的药效及质量进行鉴定，当月20日上午8时43分左右，原审法院与余宝寿代理人进行联系，其告知原定于当日上午8时30分的鉴定质证无法进行，余宝寿代理人称其小孩因突发湿疹、发高热，要带小孩就医。同时原审法院告知其因鉴定必须对证据材料进行鉴定质证，若不及时鉴定，封存药品就过期，导致无法鉴定，余宝寿代理人答复药品过十天、八天鉴定没有事。泰州二人医应将药品本身的相关说明进行举证，告知其药品的相关情况。因余宝寿未到庭致鉴定不成。
2、2014年2月17日，余宝寿代理人因余宝寿于当日凌晨3点抽血检查，但医务人员未提前通知做检查，因此双方发生纠纷；2月24日，余长凤与护士缪颖因本案发生纠缠；2月27日，余宝寿因无床铺与泰州二人医发生纠纷；3月3日，王秋萍因余宝寿出院记录上无主治医生李粉根签字与李粉根发生纠缠。
原审法院认为：当事人起诉应当符合法律规定的起诉条件，否则人民法院应当不予受理或驳回起诉。本案中，余宝寿认为医疗服务合同与医疗侵权责任是同一事件两个不同组成部分，本案既是侵权纠纷也是合同违约案件，法院应当合并审理。对此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，向余宝寿予以释明，要求其依法选择其中一个诉因主张权利，但余宝寿坚持其主张，不同意作出选择，致使其诉讼请求不明确，余宝寿的起诉不符合前述法律规定，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第139条的规定，原审裁定：驳回原告余宝寿的起诉。余宝寿已预交的案件受理费148元，依照《诉讼费交纳办法》第八条第一款第（二）项的规定，待本裁定生效后由余宝寿向原审法院申请退还。
原审民事裁定书送达后，上诉人余宝寿不服，向本院提起上诉称：一、一审法院有意推迟或拖拉时间。3月13日上诉人第一次起诉时就申请对封存药物进行鉴定，开庭多次上诉人均提及鉴定，但法官有意不回答上诉人诉求，等到药物再过两天就到有效期时，又有意不发传票表明同意鉴定。3月13日、6月16日两次申请调取医院监控录像等相关证据以固定证据，一审法院迟迟不行动。二、程序违法。驳回起诉属于程序问题上的裁决，经过简单审查，即能发现相关问题，非特殊情况，一般在简易程序期间内都能审结。但一审法院有意等到简易程序转普通程序。三、一审法院未能认真释明，在上诉人多次明确提出暂只要被上诉人书面道歉，希望退回部分诉讼费时，有意避而不答。直到合议庭开庭结束，上诉人提出暂只要求被上诉人书面道歉的明确诉讼主张。四、一审诉讼费应为184元而不是148元。五、申请对上诉人患双侧额颞顶慢性硬膜下血肿、双侧基底节区腔隙性梗塞与三个月前的脑外伤未能痊愈是否存在因果关系进行鉴定，对封存输液质量进行鉴定。请求撤销一审裁定，从快启动审理程序。
被上诉人泰州二人医答辩称：一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。本案从上诉人提起诉讼，到作出裁定一共四次开庭，被上诉人就医务人员的输液过错已经承认，并请相关部门协商，均被上诉人拒绝。被上诉人已举出证据证明，上诉人的知情权得到正确行使，批号为1206259盐酸林可霉药品为合格产品，CT医生有上岗证等。上诉人要求被上诉人书面道歉，鉴于道歉书内容偏离事实，与法律要求相悖，上诉人仍坚持要按照其提供的书面道歉书内容道歉，致被上诉人无法实施。二、上诉人鉴定申请不符合法律程序，不应支持。一审诉讼期间，上诉人未就被上诉人是否有过错，以及过错行为与上诉人的损害后果之间是否存有因果关系进行举证，是上诉人举证不能，其后果应由上诉人自行负责。上诉人本应一审就提出的鉴定申请在二审提出，不符合举证规则，不应得到支持。请求驳回上诉，维持原裁定。
本院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受损害方有权选择本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。一审庭审中，审判人员多次对上诉人进行释明，告知其提出的诉讼请求有违约之诉及侵权责任之诉，要求其选择一种法律关系进行诉讼，但上诉人仍坚持要求违约及侵权在同一案件中处理。上诉人一审中提出的诉讼请求不符合法律规定，一审裁定驳回其起诉并无不当。上诉人预交案件受理费184元，一审裁定确认为148元不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
一、维持泰州市姜堰区人民法院（2014）泰姜民初字第01155号民事裁定主文；
二、变更泰州市姜堰区人民法院（2014）泰姜民初字第01155号民事裁定诉讼费负担部分为“原告余宝寿已向本院预交的案件受理费184元，依照《诉讼费交纳办法》第八条第一款第（二）项的规定，待本裁定生效后由原告向本院申请退还”。
本裁定为终审裁定。
审判长 周卫平
审判员 于 焱
审判员 吴 玫
二〇一五年一月二十六日
书记员 彭世美