广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2438号
上诉人（原审原告）：广东力举起重机械有限公司，住所地：广东省东莞市清溪镇罗马马滩村一街5号。
法定代表人：胡冬云，总经理。
委托代理人：李文群，广东国律律师事务所律师。
委托代理人：卿晓敏，广东国律律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：黄家敏。
上诉人广东力举起重机械有限公司（以下力举公司）因与被上诉人黄家敏劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民一初字第237号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黄家敏于2013年3月10日入职力举公司，双方签订了一份广东省职工劳动合同，约定：合同为固定期限从2013年3月10日起至2015年3月9日止；黄家敏的工作岗位为生产车间、生产操作岗位；工作时间适用综合计算工时工作制，即经劳动保障部门审批，乙方所在岗位实行以26天为周期，总工时208小时的综合计算工时工作制；黄家敏试用期工资1340元／月，试用期满工资1812元／月（69.69元／日），黄家敏每月出满勤26个工作日，享受生活补助450元，出勤不满26天的，按实际出勤天数补助生活补助；力举公司每月15日发放工资。2014年8月1日，力举公司与黄家敏再次签订一份职工劳动合同，约定：合同期限从2014年8月1日起至法定的终止条件出现时止，无试用期；劳动报酬不低于本地最低工资标准，包括固定底薪、奖金、夜班补贴等，具体操作由规章制度确定。
黄家敏于2014年4月21日在力举公司的生产车间操作打磨机时，左食指受伤，送往石新医院治疗，经诊断为左食指切割伤，中节指骨开放性骨折并部分骨质缺损，筋腱断裂，皮肤挫裂伤，住院治疗至2014年5月7日出院。2014年5月5日，经东莞市社会保障局认定黄家敏的上述受伤事故属于工伤。2014年7月28日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。2014年8月5日，东莞市社会保险基金管理中心支付了黄家敏一次性伤残补助金12684元。黄家敏伤后继续回力举公司上班，至2014年9月17日离开力举公司。黄家敏主张其曾于2014年8月17日提出辞职，故2014年9月17日离职。力举公司则称黄家敏未提出辞职，是于2014年9月17日擅自离厂。
黄家敏于2014年9月29日向广东省东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭申请仲裁，请求裁决力举公司支付：一、一次性工伤医疗补助金3000元；二、一次性伤残就业补助金12000元；三、一次性伤残补助金差额8316元；四、2014年9月工资1255元。清溪仲裁庭于2014年12月5日仲裁裁决：一、确认黄家敏与力举公司双方之间的劳动关系已解除；二、由力举公司通知和支付黄家敏一次性伤残就业补助金12000元；三、由力举公司通知和支付黄家敏一次性伤残补助金差额8316元；四、由力举公司通知和支付黄家敏2014年9月份工资1255元；五、驳回黄家敏提出其他的申诉请求。仲裁裁决后，力举公司于法定期限内提起诉讼，请求判如所请。黄家敏未提起诉讼。
关于黄家敏的受伤前月平均工资。力举公司主张应按2013年3月10日的劳动合同的约定1812元／月计算，而未提交黄家敏受伤前工作期间的考勤情况及工资支付情况作为证据。黄家敏则提交了中国邮政储蓄银行东莞市樟木头东城营业所出具的账户交易明细，主张明细中由账号为60×××33的账户汇至其账户的款项即为当月工资，拟证明其受伤前月平均工资为3121.60元。该账户交易明细显示，账号为60×××33的账户分别于2013年8月15日、2013年9月15日、2013年12月15日、2014年1月18日、2014年3月15日、2013年4月15日向黄家敏账户汇入3108元、2716元、3134元、3195元、3454元、3122元。
另查，力举公司为黄家敏参加了工伤保险，参保的缴费基数分别为2013年9月至2014年7月1812元、2014年8月至2014年9月2139元。
原审法院认定上述事实的证据，有参保人险种缴费明细表、仲裁裁决书及送达回证、广东省职工劳动合同、职工劳动合同、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、职工因工伤补偿待遇支付决定、疾病诊断证明书、出院记录以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，本案为劳动争议纠纷。力举公司与黄家敏之间存在劳动关系，本案应当适用劳动法律法规予以调整。
本案的争议焦点为：一、黄家敏的受伤前月平均工资的数额；二、力举公司与黄家敏之间的劳动关系是否已经解除；三、力举公司是否应支付黄家敏一次性伤残就业补助金及一次性伤残补助金。
关于争议焦点一。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。用人单位应当对案涉劳动争议发生之日前两年的工资支付情况负有举证责任。本案中，力举公司未提交任何证据证明黄家敏的工资支付情况，应承担举证不能的法律后果。而黄家敏则提交账户交易明细，拟证明其受伤前月平均工资为3121.60元。黄家敏的上述主张未与当前东莞市工资支付情况相悖，而力举公司亦未能依法举证证明黄家敏的受伤前月平均工资，应当承担举证不能的法律后果。故对黄家敏主张其受伤前月平均工资为3121.60元予以采信。
关于争议焦点二。本案庭审中，双方一致确认黄家敏已于2014年9月17日离职，且黄家敏在劳动仲裁阶段的庭审时，提出解除与力举公司的劳动关系并一次性享受所有的工伤待遇。故确认双方的劳动关系已解除。
关于争议焦点三。首先，黄家敏于2014年4月21日在力举公司的生产车间受伤，经东莞市社会保障局认定为工伤并经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，故黄家敏应依法享受工伤待遇。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，黄家敏可得的一次性伤残补助金应为3121.60元／月×7个月=21851.20元，但黄家敏仅从东莞市社会保险基金管理中心领取到一次性伤残补助金12684元。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，力举公司少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低，差额部分应由力举公司补足，即力举公司应支付黄家敏一次性伤残补助金差额21851.20元-12684元=9167.20元。其次，黄家敏与力举公司的劳动关系已解除，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，力举公司应支付黄家敏一次性伤残就业补助金3121.60元／月×4个月=12486.40元。最后，清溪仲裁庭裁决由力举公司通知并支付黄家敏一次性伤残就业补助金12000元及一次性伤残补助金差额8316元，黄家敏未对上述仲裁裁决提起诉讼，视为服从上述仲裁裁决。综上，力举公司应向黄家敏支付一次性伤残就业补助金12000元及一次性伤残补助金差额8316元。
关于清溪仲裁庭仲裁力举公司通知和支付黄家敏2014年9月份工资1255元的问题。双方对上述仲裁裁决项均未起诉，视为服从上述仲裁裁决项，且力举公司在庭审中明确同意支付，力举公司应当支付黄家敏2014年9月份工资1255元。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国社会保险法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条的规定，判决：一、确认力举公司与黄家敏之间的劳动关系已解除；二、力举公司在判决生效之日起五日内向黄家敏支付一次性伤残就业补助金12000元；三、力举公司在判决生效之日起五日内向黄家敏支付一次性伤残补助金差额8316元；四、力举公司在判决生效之日起五日内向黄家敏支付2014年9月份工资1225元；五、驳回力举公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由力举公司负担。
一审宣判后，力举公司不服，向本院提起上诉称：原审法院回避了黄家敏是违法解除劳动合同还是依法解除劳动合同这个根本问题。黄家敏未依法解除与力举公司的劳动关系。黄家敏在工作中受伤，确属工伤，对评残结论，力举公司也无异议。事故发生后，力举公司积极送黄家敏到医院治疗，并及时申报工伤认定材料，积极主动处理相关事务，维护受伤员工的合法权益。但黄家敏于2014年5月7日出院，休息到7月2日、7月3日正式上班，9月17日擅自离厂，力举公司多次电话通知其上班，黄家敏开始还接电话，后来连电话也不接。双方的劳动合同明确约定，可以协商解除劳动合同，如单方解除，需提前30天书面提出。黄家敏既未与力举公司协商解除合同又未提前30天书面解除合同。黄家敏擅自离开公司的行为，违反国家法律、法规的规定也违反公司的规章制度，违背双方所签订的劳动合同中的约定，属违法解除劳动合同。工伤职工必须遵守法律法规，不得随意违背劳动合同的约定，法律也未授予工伤职工对劳动合同的任意解除权。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系，故必须是依法解除才可获得补助金，力举公司无需向黄家敏支付一次性伤残就业补助金12000元。东莞市社会保险基金管理中心职工因工伤亡补偿待遇支付决定明确告知黄家敏如对此决定不服，可申请复议或提起行政诉讼解决。现黄家敏既未申请复议，又未提起行政诉讼，表明其接受此决定，即认可工资为1812元。双方劳动合同约定黄家敏的工作时间为：综合计算工时工作制，即经劳动保障部门审批，其所在岗位实行以26天为周期，总工时208小时的综合计算工时工作制。试用期工资1340元／月；试用期满工资1812元／月（69.69元／日）。力举公司有指纹打卡记录，真实的反应了其出勤情况，可黄家敏却不顾基本事实，对此不予认可。劳动合同中明确约定，正常工作时间工资为1812元，即黄家敏本人的工资为1812元，力举公司根据工资标准为黄家敏购买社保的基数工资完全符合法律规定，因此，无需补偿差额。综上所述，上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三、五项；二、确认力举公司未依法解除与黄家敏的劳动关系；三、力举公司无需向黄家敏支付一次性伤残就业补助金12000元；四、力举公司无需向黄家敏支付一次性伤残补助金差额8316元。
黄家敏未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，二审补充查明，黄家敏于仲裁时主张其受伤前月平均工资数额为3000元。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕力举公司的上诉，本案二审争议焦点：一、黄家敏受伤前的月平均工资数额为多少；二、力举公司是否需支付黄家敏一次性伤残就业补助金及一次性伤残补助金差额。
焦点一。虽然力举公司主张应根据双方签订的劳动合同认定黄家敏受伤前的月平均工资数额，但力举公司未能提交相应的证据证明黄家敏的工资支付情况，应承担举证不能的法律后果。结合黄家敏的主张及其提供的账户交易明细，本院酌情认定黄家敏受伤前月平均工资为3000元。原审对此认定有误，本院予以指正。
焦点二。承前所述，黄家敏受伤前月平均工资为3000元，而力举公司未按照其实际工资为其缴纳社保造成黄家敏享受的工伤保险待遇降低，差额部分应由力举公司补足，即力举公司应支付黄家敏一次性伤残补助金差额3000元×7个月-12684元=8316元。双方一致确认黄家敏已于2014年9月17日离职，且黄家敏在劳动仲裁阶段提出解除与力举公司的劳动关系并一次性享受所有的工伤待遇。故本院确认双方的劳动关系已解除。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，力举公司应支付黄家敏一次性伤残就业补助金3000元／月×4个月=12000元。原审对此处理有误，鉴于原审判令力举公司应支付黄家敏一次性伤残补助金差额8316元、一次性伤残就业补助金12000元正确，本院对原审判决结果予以维持。
综上所述，力举公司上诉理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由广东力举起重机械有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
审 判 员 陈文静
代理审判员 陈美苑
二〇一五年十二月一日
书 记 员 张珊珊
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