浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第452号
上诉人（原审被告）张靖宇。
委托代理人（特别授权代理）包巨峰。
上诉人（原审被告）华泰财产保险有限公司绍兴县支公司。
负责人孙志芳。
委托代理人（特别授权代理）樊鑫磊、周铎瑜。
被上诉人（原审原告）徐代琼。
被上诉人（原审原告）邓善丽。
上述两被上诉人之委托代理人（特别授权代理）王竹青。
被上诉人（原审被告）绍兴县钱兴汽车出租有限公司。
法定代表人王永兴。
上诉人张靖宇、华泰财产保险有限公司绍兴县支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越民初字第4277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月4日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人张靖宇之委托代理人包巨峰，上诉人华泰财产保险有限公司绍兴县支公司（以下简称华泰保险公司）之委托代理人樊鑫磊、周铎瑜，被上诉人徐代琼、邓善丽之委托代理人王竹青到庭参加诉讼。被上诉人绍兴县钱兴汽车出租有限公司（以下简称钱兴出租公司）经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月24日，张靖宇驾驶车牌号为浙D×××××号小型轿车从绍兴市镜水路钱陶公路交叉口驶往绍兴市区。22时25分，沿104国道由西往东行驶途经绍兴市钟家湾加油站地方时与由北往南横过机动车道的行人徐某（手抱一小孩）发生碰撞，造成行人徐某倒地躺在104国道北侧快车道上及小孩穿过浙D×××××号车辆前挡风玻璃掉入副驾驶座，随即徐某又被由东往西行驶的由邹某某驾驶的车牌号为浙D×××××车辆碾压，之后浙D×××××号小型车辆又与同车道由东往西行驶的由孙某某驾驶的车牌号为浙D×××××小型轿车发生碰撞，造成徐某受伤经医院抢救无效于当日死亡和小孩受伤经医院抢救无效于6月26日死亡及车辆损坏的交通事故。本次事故经交警部门认定，徐某横过机动车道未从过街设施通过发生事故，是造成事故的原因之一。张靖宇驾驶机动车疏于观察道路上的情况未能确保安全行驶发生事故，是造成事故的原因之一。邹某某驾驶机动车疏于观察道路上的情况未能确保安全行驶发生事故，是造成事故的原因之一。上述当事人的行为均违反《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，鉴于各方当事人的违法行为在本次事故中发生的作用及过错基本相当，交警部门认定徐某、张靖宇负徐某女儿死亡的同等责任；徐某女儿无事故责任；徐某、张靖宇、邹某某负徐某死亡的同等责任。该责任认定作出后，死者家属不服，提起复核申请，浙江省绍兴市公安局交通警察支队于2013年8月29日作出复核结论，认为绍兴市公安局镜湖分局交警大队提供的证据材料证实，作出的（2013）第61号《道路交通事故认定书》，基本事实清楚，证据确凿，当事人的行为与发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度分析恰当，责任认定正确。维持镜湖交警大队作出的事故认定结论。本次事故发生后，徐某女儿即被送往绍兴市人民医院抢救，张靖宇为此支出医疗费8464.66元。2013年6月26日，徐某女儿终因重度颅脑外伤经抢救无效死亡。死者家属因此损失死亡赔偿金691000元、丧葬费20043.50元、家属办理丧葬事宜的交通费、误工费和住宿费5000元、精神损害抚慰金50000元（原告不要求该费用在交强险范围内优先赔付）。上述除精神损害抚慰金外的损失合计人民币724508.16元。同时认定：徐某和其手抱的小孩死亡后，无法确认该二死者的身份情况。后经绍兴市公安局物证鉴定所对徐某和原告徐代琼两人血样进行亲权鉴定，不排除徐代琼是徐某的生物学父亲；对徐某和小孩两人血样进行亲权鉴定，不排除徐某是小孩的生物学母亲。原告徐代琼系徐某生父，邓善丽系徐某继母。徐某生前未婚，其于2008年11月生育一女，即本案受害人。受害人生父身份情况目前不明。另认定：浙D×××××号车辆系客运出租车，登记在绍兴县钱兴汽车出租有限公司名下，该车辆的实际车主为案外人，案外人将该车辆挂靠在被告钱兴出租公司处，张靖宇父亲张中华从案外人处承租后运营，张靖宇在驾驶该车辆行驶过程中发生交通事故。该车辆由绍兴县钱兴出租公司在华泰保险公司处交强险、商业三者险（100万元）及不计免赔险。保险期限为2012年8月2日零时至2013年8月1日24时止。本次事故发生在保险期限内。2013年6月27日，张靖宇取得营业性道路运输驾驶员（客运出租）的从业资格证。事故发生后，二原告从交警队共领取被告张靖宇缴纳的事故100000元（二原告要求在本案中计算50000元）。
原审判决认为：公民的人身权受法律保护，侵犯他人人身权益的应当承担民事责任。关于本次事故责任认定，镜湖交警大队作出责任认定后，经绍兴市公安局交警大队复核，维持镜湖交警大队作出的责任认定。二原告对此虽提出异议，但因未能提供足以推翻的证据，故对镜湖交警大队作出的责任认定予以确认。关于本案二原告的主体资格问题。该院认为，依据法律规定，受害人因交通事故中死亡，有近亲属的，其近亲属有权向人民法院提起诉讼。自然人因侵权行为致死，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第12条规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。本案受害人徐某女儿，系幼儿，其母亲在本次事故中死亡，父亲身份不明，故原告徐代琼和邓善丽作为徐某女儿的外祖父母作为本案原告主体适格。关于三被告辩称的应将死者父亲的份额保留不予处理的意见。该院认为，上述赔偿款项系侵权人应当赔偿的费用，现死者父亲身份不明导致无法参加诉讼，死者的其余近亲属可待取得上述赔偿款后在近亲属之间进行内部分配，故三被告辩称的保留赔偿款不予处理的意见，缺乏依据，该院不予采信。关于被告华泰保险公司是否需要承担保险赔偿责任的问题。华泰保险公司依据《机动车辆商业险责任免除明确说明书（适用于营业用汽车）》第一条第七款第五项“下列情况下，不论任何原因造成的被保险机动车的损失和赔偿责任，保险人均不负赔偿责任：（七）驾驶人有下列情形之一者：5、使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书”之规定，认为被告张靖宇在事故发生时，未取得营业性道路运输驾驶员（客运出租）的从业资格证，符合上述条款规定的“无国家有关部门核发的有效资格证书”，且其已就上述免责条款对投保人钱兴出租公司进行过明确告知，故无需承担商业险赔付责任。本案中，被告华泰保险公司与其余原、被告对上述条款中的“国家有关部门合法的有效资格证书”在理解上发生争议，华泰保险公司认为，该有效资格证书应理解为“客运出租从业资格证”，其余原、被告均认为该有效资格证书可以理解为“驾驶证”。该院认为，上述条款系华泰保险公司提供的免除保险人责任的格式条款，依据法律规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。结合上述条款系免除保险人主要义务、排除投保人主要权利的格式条款以及上述法律规定，该院对该格式条款作出不利于保险人的解释。同时本案中，肇事车辆驾驶员张靖宇于2010年6月2日取得驾驶证，距事故发生时已有3年的驾龄，在事故发生前通过了客运出租从业资格培训，并在事故发生后第三天取得客运出租从业资格证，说明张靖宇本身具有相应的道路运输从业资格，其无相关从业资格证并未显著增加车辆运行的危险，也未显著增加保险公司的理赔风险，而且本次事故发生与张靖宇有无持有从业资格证并无直接因果关系。故即使被告华泰保险公司就上述条款对投保人进行过明确告知，该院对华泰保险公司辩称的其无需承担商业险赔付责任的意见不予采信。综上，二原告主张的除精神损害抚慰金以外的各项损失均属合理，该院予以确认。关于精神损害抚慰金，本次事故造成二原告的女儿和外孙女死亡，给二原告造成极大的精神痛苦，该院根据各方过错及本案实际情况酌情确定侵权人应赔偿二原告精神损害抚慰金50000元，因二原告不要求该费用在交强险范围内优先赔付，故该费用由侵权人张靖宇直接承担。因本次事故中有两个受害人，且各受害人的可获赔损失合计超过华泰保险公司依法应承担的保险责任限额，依照法律规定应按各受害人可获赔损失比例分享保险赔偿额度。该院据此确定除精神损害抚慰金外的损失724508.16元，由被告华泰保险公司在交强险范围内赔付63464.66元。超出交强险部分的损失661043.50元，因徐某对徐某女儿的死亡负同等责任，依法可减轻侵权人的赔偿责任，该院根据张靖宇的过错程度，酌情确定其对徐某女儿的死亡承担60%的责任。故超出交强险部分损失的60%，计396626.10元由被告张靖宇承担。因被告钱兴出租公司就本案肇事车辆在被告华泰保险公司处投有保险，同时根据双方的保险合同约定，由张靖宇应承担的除精神损害抚慰金外的损失，由被告华泰保险公司直接赔偿给原告。被告张靖宇已为原告垫付的医药费8464.66元和在本案中计算的50000元事故押金，可在上述赔偿款中予以抵扣和返还。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第12条、《中华人民共和国合同法》第第四十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第二条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款之规定，判决：一、被告华泰财产保险有限公司绍兴县支公司应于本判决生效后三十日内在保险责任范围内直接赔付给原告徐代琼、邓善丽451626.10元，并返还给被告张靖宇8464.66元；二、驳回原告徐代琼、邓善丽的其他诉讼请求。案件受理费11960元（系二原告申请缓交），减半收取5980元，由原告徐代琼、邓善丽负担2990元，被告张靖宇负担2990元，于判决生效后三十日内交纳于该院。
张靖宇不服原判，提起上诉称：原审法院认定由上诉人负担精神损害抚慰金50000元数额偏高，应予以调整减少，且应由华泰保险公司负担。本案中上诉人与受害人徐某各负事故同等责任，故精神损害抚慰金应按过错程度予以确定。同时最高人民法院《关于机动车交通事故强制责任保险赔偿限额中物质损害赔偿和精神损害赔偿次序问题的批复》在法律上赋予了请求权人选择权，可以选择由交强险优先理赔精神损害抚慰金。但未剥夺致害人享有的要求保险人依据保险合同约定给付保险金的权利。上诉人有权依据交强险条款，要求保险人优先赔偿受害方的精神损害抚慰金。且从被保险人的合同目的看，由保险人在交强险项下承担精神损害抚慰金符合被保险人的合理期待。
华泰保险公司答辩称：关于精神损害抚慰金，商业险部分不予承担。无营运资格证导致交通事故发生，根据保险合同约定保险公司不承担赔偿责任。
徐代琼、邓善丽答辩称：原审法院认定事实清楚。
钱兴出租公司未发表答辩意见。
华泰保险公司不服原判，提起上诉称：一、原审法院未依法追加死者生父作为必要共同诉讼的共同原告参与诉讼，程序违法。本次交通事故受害人徐某未婚生育，根据《继承法》规定，第一顺位继承人除徐代琼、邓善丽外，还应包括其生父。上诉人在原审中已提交新闻证据证明死者有生父，而非原审认定的“没有配偶、父母、子女”。原审法院未依法追加死者生父参加共同诉讼，也没有查明死者生父是否放弃实体权利的情况下作出判决，违反程序。二、原审法院不当援引“格式合同不利解释原则”，适用法律错误。不利解释原则的适用有前提，即按通常、合理原则或根据法律规定来解释后双方当事人仍然对条款存疑。依据《浙江省道路运输条例》第2条第2款及第22条规定，免责条款中的“驾驶营运客车需有国家核发的有效证书”，应指《营业性道路运输驾驶员从业资格证》，而非机动车驾驶证。三、原审法院加重保险人履行明确说明义务的方式和程度，判决结果显失公平。根据保险法、司法解释及最高院相关司法批复中的规定，对保险人履行明确说明义务的方式和程度均作了明确规定。本案中，投保单、责任免除说明书上均有钱兴出租公司公章，上诉人已履行明确说明义务，上诉人援引责任免除条款是正当行使抗辩权，原审法院以“无相关从业资格证并未显著增加车辆运行的危险，也未显著增加保险公司的理赔风险”为由判决上诉人承担赔偿责任，但我国法律并未规定近因原则，原审法院在一定程度上加重了上诉人的说明义务，也是对被上诉人违反道路客运管理行政法规行为的默许和纵容。四、根据保险特别约定单次事故绝对免赔1000元，第二次事故，绝对免赔额增加5%，本肇事车辆在事故发生前已经发生过一次交通事故，故上诉人有权在商业险内加扣5%。故请求撤销原判，改判上诉人在商业三者险限额内不承担赔偿责任或发回重审。
张靖宇答辩称：华泰保险公司的上诉没有事实与法律依据。一、根据华泰保险公司提供的免责条款，不能以理解为驾驶证这种含义，原审法院据此作出不利于保险公司的解释，有事实与法律依据。二、在订立保险合同的过程中，保险公司并没有对涉案的格式条款及免责条款向投保人履行过实质意义上的说明，且即使说明免责条款也不能适用于本案。本次事故的发生与张靖宇是否领取从业资格并无事实与法律上的因果关系，在事故发生前，张靖宇已经进行了培训，事发后也取得了从业资格证，保险公司无权引用免责条款拒绝赔偿。三、对保险公司每次事故1000元的免赔额的特别约定条款，答辩人认为保险公司没有证据证明其已履行了说明义务，故该1000元对本次事故不产生法律效力。
徐代琼、邓善丽答辩称：原审法院认定事实清楚。
钱兴出租公司未发表答辩意见。
华泰保险公司在二审中向本院提供保险抄单1份，要求证明根据商业险保险合同约定，事故发生后，每次事故有1000元的绝对免赔额，在保险期间多次发生事故的，从第二次开始，每次加扣5%。张靖宇质证认为华泰保险公司在原审时并未提供过该证据。该证据由保险公司单方制作形成，该赔款是否实际支付无法证实。同时保险公司未对特别约定进行过说明。即使该条款生效，适用的范围也仅为商业险，但保险公司提供的证据中事故并未涉及到商业险理赔范围。徐代琼、邓善丽质证认为该证据不属于二审中的新证据。保险公司该主张不是上诉理由，是二审中提出的新的诉讼请求，不属于二审审理范围。钱兴出租公司未发表质证意见。本院经审查后认为，华泰保险公司提供的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项规定的“新的证据”，故对其证据本院依法不予认定。
其他各方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、原审法院未予追加死者生父参加诉讼是否准确；二、原审法院判决由张靖宇负担精神损害抚慰金5万元是否有事实和法律依据；三、华泰保险公司在商业险内是否应承担赔偿责任。
对于争议焦点一之诉讼主体问题。根据法律规定，受害人在交通事故中死亡，可以要求赔偿的权利主体包括配偶、父母、子女，没有配偶、父母、子女的，可以由其他近亲属提起诉讼。其他近亲属在法律上指兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。本案受害人徐某女儿无配偶及子女，其母亲在本次交通事故中死亡，父亲身份不明，未向法院起诉要求赔偿，法院亦无法要求其作为本案当事人参加诉讼，故而本案受害人的其他近亲属可以提起诉讼。原审法院基于本案受害人父亲无法查明的事实，认可被上诉人徐代琼、邓善丽可以提起诉讼的主体资格，但同时并未剥夺受害人父亲可以获得相应赔偿的权利，故对于上诉人相应上诉意见本院不予采信。
对于争议焦点二之精神损害抚慰金数额及赔偿主体。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，精神损害抚慰金的数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。因本案受害者徐某女儿年纪尚轻，且本次交通事故造成徐某母女二人均死亡的严重后果，其死亡给其近亲属造成了较大的精神痛苦，故原审法院在结合案件实际及综合考虑各方因素的情况下，酌情认定精神损害抚慰金50000元应属合理，本院予以照准。至于该50000元应由谁负担的问题，因本案受害人近亲属可以要求精神损害抚慰金从交强险中支付，也可以要求侵权人支付。即本案徐代琼、邓善丽对应由谁赔偿精神损害抚慰金有选择权，因其在原审中未要求在交强险内优先赔付，故原审法院判令由张靖宇负担精神损害抚慰金50000元并未违反法律规定，本院予以确认。
对于争议焦点三之华泰保险公司在商业险内是否应承担赔偿责任。双方对商业险免责条款理解发生分歧，上诉人主张依据《机动车辆商业险责任免除明确说明书（适用于营业用汽车）》第一条第七款第五项规定，使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书，保险人均不负赔偿责任。因本案被上诉人张靖宇在事发时未获得客运出租从业资格证，故而上诉人主张其不应负赔偿责任。但本院认为，从设立该免责条款的目的看，意在要求驾驶人员具有相应资质，结合本案实际，张靖宇在事发前已通过从业资格培训，具备了从事客运出租业应具备的技能，在通过培训到拿到从业资格证这段时间内，其相应技能并不因未拿到证件而降低，故对上诉人相应抗辩意见本院不予采信。
至于华泰保险公司主张的单次事故绝对免赔额1000元及第二次事故绝对免赔额加扣5%的主张，因其未在原审程序中主张，且其所称的交通事故是否真实存在尚不确定，且本院亦难以认定其已尽了提示与告知义务，同时本案需解决的问题在于被上诉人徐代琼、邓善丽能获得赔偿款的数额，故上诉人该项主张本院不作审查，华泰保险公司可另行主张。
综上，上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8299元，由上诉人张靖宇负担1050元，由上诉人华泰财产保险有限公司绍兴县支公司负担7249元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
审 判 员 吕景山
代理审判员 王 翠
二〇一四年五月三十日
书 记 员 余建维