云南省文山市人民法院民 事 判 决 书（2015）文民二初字第660号原告云南中顺通风设备有限公司，组织机构代码：57980XXXX。法定代表人苏中顺，该公司总经理。住所地：昆明市官渡区。委托代理人杨嘉，云南中顺通风设备有限公司员工（特别授权）。委托代理人朱西伦，云南万成律师事务所律师（特别授权）。被告湖南高城消防实业有限公司，组织机构代码：71705XXXX。法定代表人陶孝文，该公司董事长。住所地：长沙市天心区。被告湖南高城消防实业有限公司云南分公司，组织机构代码：66552XXXX。负责人钱蕾，该公司总经理。住所地：昆明市五华区。以上两被告的委托代理人王腾蛟、李方，湖南高城消防实业有限公司云南分公司员工（特别授权）。第三人吴顺兵，云南省曲靖市人，现住曲靖市。第三人吴冰，云南省曲靖市人，现住曲靖市。原告云南中顺通风设备有限公司（以下简称中顺公司）与被告湖南高城消防实业有限公司（以下简称高城公司）、湖南高城消防实业有限公司云南分公司（以下简称高城分公司）、第三人吴顺兵、吴冰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月10日立案受理，2015年8月4日适用简易程序公开开庭进行了审理，于2015年10月9日转为普通程序依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中顺公司的委托代理人杨嘉、朱西伦，被告高城公司、高城分公司的委托代理人王腾蛟、李方，第三人吴顺兵、吴冰已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中顺公司诉称，被告高城分公司承建文山光大广场建设工程。2013年2月，被告找原告协商，将文山光大广场3组团的消防防排烟系统工程分包给原告。经双方协商，2013年2月20日，被告高城分公司作为甲方，原告中顺公司作为乙方，双方签订《防排烟工程施工合同》，合同约定：乙方承包文山光大广场消防防烟系统设备的安装、风管的制作和安装、风机的接电等，除防排烟设备外乙方包工包料，工程价款采用总包干价的方式，总价为255.68万元。乙方进场一周后甲方向乙方支付合同总价款的10%作为工程设备材料款，进场施工后，甲方每月按乙方实际进度支付进度款的70%，施工完毕后，甲方向乙方支付到合同总款的80%，待竣工验收合格后三个月内甲方向乙方支付到工程总价款的95%，预留5%尾款作为质保金，待消防验收合格之日起满两年后的一周内再支付乙方。同时约定，甲方无故不按时支付工程款，甲方承担违约责任，每天按1000元承担违约责任。合同签订后，原告按约定组织工人及材料进场施工。2013年8月29日，被告高城分公司又和原告签订一份《防排烟工程施工合同》，将文山光大广场的2组团风管工程承包给原告，工程价按每平方米120元计。同日，双方还签订了《消防排烟通风设备供货合同》，被告高城分公司向原告采购“消声器、静压箱、减震器及部分百叶风口共计价款33万元。2014年3月，文山光大广场3组团、2组团的通风工程陆续完工，2014年年底正式验收。2014年11月13日双方对工程价款及材料款结算，被告高城分公司应支付原告工程款为3234859.8元，从2014年3月被告就一直拖欠原告工程款，没有按照合同约定支付原告工程款。原告多次催要，被告高城分公司分几次共支付原告工程款232万元，按被告应支付原告工程款3234859.8元扣除5%的质保金合161742.99元,被告尚欠原告工程款753116.81元。原告多次催要，被告多次承诺的付款期限均不能兑现。为维护原告的合法权益，请求法院判决1、被告支付原告工程款753116.81元；2、被告支付原告违约金36万元(按合同约定每天违约金1000元计算,从2014年3月至2015年3月止)；3、被告承担本案诉讼费。原告中顺公司针对其主张，提供以下证据：1、防排烟工程施工合同原件一份，证明原告与被告高城分公司2013年2月20日签订合同的事实及合同内容；2、防排烟工程施工合同原件一份，证明原告与被告高城分公司2013年8月29日签订合同的事实及合同内容；3、消防排烟通风设备供货合同原件一份，证明原告与被告高城分公司2013年8月29日签订合同的事实及合同内容；4、文山光大广场防排烟系统设备供货结算单原件一份，证明原告与被告高城分公司2014年11月13日双方对工程量结算的事实及结算结果；5、文山光大广场三组团防排烟系统设备增加工程量结算清单原件一份，证明原告与被告高城分公司2014年11月13日双方对文山光大广场三组团防排烟系统设备增加工程量结算的事实及结算结果。经质证，被告高城公司、高城分公司对原告中顺公司提交的第1组证据的真实性、合法性、关联性不认可，合同上的章不是合同专用章，孙培晋并不是被告高城分公司的员工以及负责人，被告有明确的公章使用规定，文山光大广场项目专用章不得用于签订任何合同；对第2组证据的真实性、合法性、关联性不认可，被告没有签订过该合同，原告提供的原件可以看出没有骑缝章，并且该合同反复拆订；对第3组证据的真实性、合法性、关联性不认可，签订地址是原告方的地址，被告并没有签订过该合同，也不知道有这份合同，该合同系供货合同，原告方没有提交任何证据证明原告供货的凭证；对第4组证据的真实性、合法性、关联性不认可，质证意见与第1组的一致，被告没有委托任何人签字盖章，原件上有多处涂改，没有公章，孙培晋与原告有不正当的商业行为，代付费8万多元是包含在总价中的，没有其他证据证明其真实性；对第5组证据的真实性、合法性、关联性不认可，被告没有委托任何人与原告进行结算，被告不知道有这份证据存在，原告知道吴顺兵才是签订合同的主体和实际施工人，吴顺兵、孙培晋不是被告公司的员工，两人未经公司授权与原告结算，该工程没有相应的验收凭证，该证据也证明没有进行结算，结算单上的印章不是作为签订合同的印章，结算单上的价格没得到过认可。第三人吴顺兵对原告中顺公司提交的第1、2组证据的真实性无异议；对第3组证据不认可，其没有见过该供货合同；对第4、5组证据的真实性不认可，结算单中的工程量不符合，对孙培晋与原告进行的结算不认可。第三人吴冰对原告中顺公司提交的证据不发表质证意见，认为其没有参与该工程的施工，不清楚施工过程。本院认为，原告提交的第1至5组证据证明了其主张的事实，本院予以采信。被告高城公司、高城分公司辩称，1、原告起诉与事实不符，被告并没有将文山光大广场防排烟工程项目分包给原告；2、原告没有向被告提交过工程结算清单；3、本案实际施工人是吴冰、吴顺兵，为查清案件事实，要求法院追加该两人为第三人。被告高城公司、高城分公司针对其主张，提供以下证据：1、高城分公司项目经理部印章使用协议复印件一份，证明被告规定光大广场项目专用章不得用于签订任何合同；2、项目合作协议书复印件一份，证明原告诉请的工程项目实际施工人是吴冰和吴顺兵。经质证，原告中顺公司对被告高城公司、高城分公司提交的第1、2组证据系复印件，对其真实性、合法性、关联性不认可，该协议有可能是事后被告与吴冰签订的，该合同不能对抗第三人。第三人吴顺兵、吴冰对被告高城公司、高城分公司提交的第1、2组证据的真实性及证明观点无异议。本院认为，被告提交的第1组证据不能证明其主张的事实，本院不予采信；第2组证据所涉及的是被告与第三人之间的内部事务，对外不具有效力，本院对其关联性不予认定。第三人吴顺兵述称，吴顺兵与吴冰有合作协议，协议的工程是本案争议的工程，吴顺兵负责该工程，孙培晋对该工程进行的结算吴顺兵不认可，欠工程款是事实，但是原告起诉的金额不符合客观实际，吴顺兵已经支付了232万元的工程款给原告。第三人吴顺兵针对其主张，提供以下证据：扣款单复印件一份、销售明细单原件三份、中国银行结算业务申请书复印件五份、中国农业银行网上银行电子回单复印件一份、统计表一份，证明吴顺兵向原告支付了工程款232万元。经质证，原告中顺公司对第三人吴顺兵提交证据的真实性没有意见，232万元都是以被告分公司的账户支付的，不是吴顺兵个人支付的。被告高城公司、高城分公司对第三人吴顺兵提交证据的真实性、合法性、关联性予以认可。第三人吴冰对第三人吴顺兵提交的证据，认为其没有参与该项目，不清楚此事。本院认为，原、被告对第三人吴顺兵提交证据的真实性无异议，本院予以采信。第三人吴冰述称，一、吴冰与原告中顺公司之间不存在直接合同关系。1、吴冰与被告高城分公司于2012年8月25日就文山光大集团项目施工合作事宜签订了《合作协议书》（详见复印件），形成了挂靠关系，义务是向该公司缴纳3%管理费。该公司为文山光大集团施工项目提供全套手续资料及以公司名义在文山设一项目部并设一临时账户。2、与高城分公司签订《合作协议书》后，2012年10月7日吴冰与第三人吴顺兵就承接文山光大集团“文山广大广场”三组团项目的消防、通风工程相关事宜签订了《项目合作协议书》（详见复印件）。《项目合作协议书》第三款规定：乙方（吴顺兵）全权负责组织项目施工、验收和工程保养保修，严格履行本项目的施工协议和施工合同，承担违约责任、生产安全事故责任及其他自身原因所造成能一切违法违规责任和经济损失。《项目合作协议书》第五款规定：乙方承担本工程项目施工、验收和保养的工时费、材料费、税费、规费及其它所有费用；承担工程项目300万元的垫款和财务工作。3、第三人吴顺兵在与吴冰签订《项目合作协议书》以后，就工程项目的单项部分分包给原告中顺公司。由此产生了原告所诉拖欠工程款事宜。由此可见：原告所诉拖欠工程款事宜与被告高城分公司、高城公司及第三人吴冰均无直接合同关系。二、若原告所诉事实成立，第一责任人应该是第三人吴顺兵，而不是被告高城分公司、高城公司及第三人吴冰。三、请求法院驳回原告诉讼请求，本着“欠账还钱，天经地义”和“谁欠账谁还钱”的原则，另案处理。第三人吴冰针对其主张，提供以下证据：项目合作协议书复印件一份，证明该工程吴冰已经转交给吴顺兵承做，该纠纷与吴冰没有关系。经质证，原告中顺公司对第三人吴冰提交项目合作协议书的真实性不认可，从协议书看两个第三人是合作关系，不是转包关系，被告公司分包该工程给吴冰的行为是无效的法律行为。被告高城公司、高城分公司对第三人吴冰提交项目合作协议书，不是被告签订的，是两个第三人签订的，被告无法核实其证据的真实性、合法性、关联性，但从表面看应该是合作关系，不是转包关系。第三人吴顺兵对第三人吴冰提交项目合作协议书，认为项目是吴顺兵与吴冰合作的，不是吴冰转包给吴顺兵，吴顺兵与吴冰是合作关系。本院认为，第三人吴冰提交的项目合作协议涉及的是两个第三之间的内部事务，对外不具有效力，本院对其关联性不予认定。本院依职权向文山光大房地产集团有限公司调取合同编号为高城消施合字第20号《建设工程施工合同》、建设工程消防验收意见书各一份。经质证，原告对《建设工程施工合同》、建设工程消防验收意见书的真实性无异议；两被告对《建设工程施工合同》真实性、合法性、关联性不予认可，该合同上的印章与高城分公司的印章不一致，对合同的真实性不认可，高城分公司与文山光大房地产集团有限公司承建的工程与该案件没有关联。对建设工程消防验收意见书的真实性无异议；第三人吴顺兵认为《建设工程施工合同》与原合同对比，原合同第4页的总金额为15760000元，原合同盖有高城分公司的合同专用章和高城分公司的公章，该合同金额和签章与原合同不相符。对建设工程消防验收意见书的真实性无异议；第三人吴冰对《建设工程施工合同》、建设工程消防验收意见书的真实性无异议。本院认为，《建设工程施工合同》证明了高城分公司承做文山光大房地产集团有限公司消防、通风工程的事实，因该合同属另一法律关系，本院不作为本案定案依据；建设工程消防验收意见书客观真实，本院予以采信。根据当事人提供的证据，经审理，本院查明的法律事实如下：被告高城分公司承做文山光大房地产集团有限公司消防、通风工程后，分别与原告签订《防排烟工程施工合同》、《消防排烟通风设备供货合同》。2013年2月4日《防排烟工程施工合同》约定：“被告高城分公司（甲方）发包文山光大广场文山市东风路北片区三组团消防防排烟系统工程给原告（乙方）承做（承包范围略，详见合同），承包方式包工包料，合同价款：本合同采用总包干价2556800元。甲方驻工地代表：孙工，工程款支付金额和时间：……待竣工验收合格后三个月内甲方向乙方支付到合同总价款的95%，余留5%尾款作为质保金，待自消防验收合格之日起满二年后的一周内再支付乙方。甲方违约责任，无故不按时支付工程款，甲方承担的违约责任，每天按1000元承担违约责任”。2013年8月29日《防排烟工程施工合同》约定：“被告高城分公司（甲方）发包文山光大广场2组团排油烟通风系统工程给原告（乙方）承做，承包范围2组团5层的排油管道制作及安装。承包方式包工包料，合同价款：排油烟管道的制作及安装按120元/㎡作为综合单价，按实际量加损耗量结算。工程款支付金额和时间：……待竣工验收合格后一个月内甲方向乙方支付到合同总价款的100%。甲方违约责任，不按时支付工程款，甲方承担的违约责任，每天按1000元承担违约责任”。2013年8月29日《消防排烟通风设备供货合同》约定：“被告高城分公司与原告就‘文山光大广场三组团项目’防排烟系统的消声器、静压器、减震器及部分百叶风口的采供达成如下协议，1、本合同总价款为人民币330000元。付款方式……余款为总货款的5%作为质保金，在验收合格之日起满1年整后的15个工作日内全部付清。如一方违约给对方造成的经济损失，由违约方赔偿守约方总合同价10%的违约金”。原告与被告高城分公司签订上述合同后，原告按约定进行施工及供货，上述工程已竣工交付，2014年10月13日经文山州公安消防支队出具的建设工程消防验收意见书载明：文山光大广场（东风路二、三组团）建设工程消防验收合格。2014年11月13日原告与被告高城分公司结算，被告高城分公司在“文山光大广场防排烟系统设备供货结算清单1、文山光大广场通风设备供货结算清单2、文山光大广场二组团排烟风管结算清单、文山光大广场三组团防排烟系统增加工程量结算清单（设计变更及配合二装）、文山光大广场三组团防排烟系统增加工程量结算清单（风机动力部分的施工及调试）”均盖有“湖南高城消防实业有限公司云南分公司文山光大广场项目专用章”及被告方负责人孙培晋签字确认。结算清单载明原告承做的工程及供货（新增工程量+供货+原合同价-高城公司代付角钢费81522元）结算价总合计3234859.80元。至2014年1月23日被告高城分公司通过银行转账及2015年2月16日通过吴顺兵账户共支付给原告工程款及货款合计232万元。根据合同约定，原告主张扣除质保金161742.99元（3234859.80元×5%），被告尚欠工程款753116.81元。另查明，湖南高城消防实业有限公司云南分公司系被告湖南高城消防实业有限公司成立的分公司，被告高城分公司承做文山光大房地产集团有限公司消防、通风等工程时制作了“湖南高城消防实业有限公司云南分公司文山光大广场项目专用章”，孙培晋系被告借调到文山光大广场项目的项目经理，上述合同的发包方处均盖有“湖南高城消防实业有限公司云南分公司文山光大广场项目专用章”及孙培晋在负责人处签字。被告高城分公司认为其承做文山光大房地产集团有限公司消防、通风工程后，与吴冰签订合作协议，该工程实际施工人是吴冰、吴顺兵，被告以此拒付尚欠原告的工程款。本院认为，原告与被告高城分公司签订的《防排烟工程施工合同》、《消防排烟通风设备供货合同》、文山光大广场三组团防排烟系统增加工程量结算清单系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。孙培晋作为被告安排到文山光大广场工程的项目经理并持有“湖南高城消防实业有限公司云南分公司文山光大广场项目专用章”，从原告当时所处的客观条件来看，其主观上有条件、有理由相信孙培晋具有代理权，基于此种信赖，孙培晋与原告签订《防排烟工程施工合同》、《消防排烟通风设备供货合同》、结算清单后并加盖“湖南高城消防实业有限公司云南分公司文山光大广场项目专用章”的代理行为应构成表见代理。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。原告以此主张被告尚欠工程款753116.81元（已扣除质保金161742.99元），本院予以支持，被告高城公司应对上述工程款承担清偿责任。关于原告要求被告按合同约定支付违约金36万元(按合同约定每天违约金1000元计算,从2014年3月至2015年3月止)，本院认为，被告提出原告主张违约金过高，本院认为双方合同中虽有约定，但“每天按1000元承担违约责任”的约定确实过高，应予减少。因原告未能举证其实际损失，被告高城公司给原告造成的实际损失应当是利息损失，该损失应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率6%计算，违约金以工程款753116.81元为基数从2015年2月16日起至付清工程款时止。原告主张违约金过高部分，本院不予支持。两被告提交的证据不能证明本案争议的工程系吴冰、吴顺兵发包，被告与吴冰、吴顺兵之间的内部约定无对抗外部债务的效力，被告高城公司与第三人吴冰、吴顺兵之间属另一法律关系，本案不作处理。故本案债务应由被告高城公司承担赔还。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告湖南高城消防实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云南中顺通风设备有限公司工程款753116.81元及违约金（违约金以工程款753116.81为基数，从2015年2月16日起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率6%计算至付清款时止）；二、驳回原告云南中顺通风设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18970元，由原告云南中顺通风设备有限公司负担9485元，被告湖南高城消防实业有限公司负担9485元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请执行。审 判 长  温录波审 判 员  苏忠卫人民陪审员  梁益彰二０一六年一月二十一日书 记 员  何秋杰