湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民三终字第113号
上诉人（原审原告）赵立勇，曾用名刘立勇。
委托代理人汪素枚（赵立勇之妻）。
委托代理人赵启兵，湖南衡州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨正丰。
委托代理人胡朝阳，湖南溥天律师事务所律师。
上诉人赵立勇因与被上诉人杨正丰合伙协议纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2014）山师民一初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年6月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人赵立勇的委托代理人汪素枚、赵启兵，被上诉人杨正丰的委托代理人胡朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原、被告系表亲关系。双方自2009年3月起至2013年7月止共同合伙在�东省中山市三乡镇平铺工业区承包食堂。合伙期间，双方共同出资、共同经营、先后承包了该地区的声力公司、永泰公司、花村食堂、嘉风员工食堂等。在共同经营期间，原、被告没有达成书面合伙协议，也未就合伙利润分配达成一致意见。2013年7月，因客观原因双方无法继续共同经营而协商散伙，被告杨正丰亲笔书写了一份字条，内容为2013年6月花村伙食费11386元未分，声力公司伙食费未结算，嘉风员工伙食费2049元未结算，永泰伙食费未结算，刘立勇投资声力公司28000本金未取走。而后双方因散伙结算产生分歧，故而引发此纠纷。另查明，原、被合伙经营期间，合伙经营款项由被告管理，双方都登记流水账目，双方合伙经营期间未出现亏损，原告一直以支取形式从被告处领取款项，双方没有合伙债务。
原审认为，合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体。原、被告虽然没有达成书面的合伙协议，但双方共同出资，共同经营管理所承包的食堂，已然形成事实合伙关系．在原、被告共同经营期间双方能够互理互信，故而维持了长达四年的合伙关系，虽然双方没有书面的利润分配方案，但彼此互相信任，长期合作愉快。正是因为双方相互理解、相互帮助，共同奋斗，才让合伙经营的事业有了发展，经营的食堂取得了经济效益。2013年双方协议散伙，被告杨正丰亲笔书写了一份字条，字条记载共有四笔合伙经营款项未分及原告投资款未退。双方当事人因合伙结算产生了分歧：一、原告主张，双方已经进行了结算，且向本院提交了由被告杨正丰亲笔书写的字条一张，并主张合伙利润应按对等原则，由原、被告平均分配。被告则主张，双方合伙四年没有进行结算，原告一直是以支取的形式在被告处领钱，原、被告双方曾协商结算，但一直没有结果，原告提交的字条，只能说明双方有合伙经营款项未分。同时被告认为，如果要进行利润分配，应按双方的投资比例来分配。依据本院采信的证据及查明的案件事实，原告提交的证据2只能证明原、被告双方尚有2013年6月份四笔合伙款项未分，尚不足以证明原、被告双方共同经营剩余利润及结算情况，原、被告双方提供的流水账本亦只能证实原告曾在被告处支取款项，并不能证明双方的利润分配比例及各自应得利润数额。原告对自己提出分配利润的主张负有举证责任，该案中原、被告双方合伙期间一直未结算，现原告不能举证证明双方利润分配比例，以及利润数额多少。故对原告要求分配合伙利润的主张不予支持。二、庭审中原告主张支付给被告妻子的37000元工资系双方合伙经营的利润，故其中一�应退还给原告，被告对此事实予以了否认。因原告未能提供证据证实，故对原告此项主张亦不予支持。庭审中，被告向法院证实，原告投资合伙经营的28000元未退回，且经营至散伙时，双方合伙经营的食堂未出现亏损，依据我国民法相关规定，故对原告此项诉讼请求应予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百三十四条第一款（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告杨正丰于本判决生效之日起十日内退还原告赵立勇投资合伙本金28000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告杨正丰未在判决书指定的期限内履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1326元�因适用简易程序减半收取663元，由原告赵立勇负担363元，被告杨正丰负担300元。
宣判后，原审原告赵立勇不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人从2009年3月至2013年6月止合伙经营食堂，双方对2013年5月份之前合伙期间的收入、开支进行了结算并分配了利润。2013年6月份的合伙收入66068元未分配及66068元中的37000元的认定为工资没有事实依据。原审以双方一直未结算及利润分配比例不明为由驳回上诉人的诉请，属事实认定不清。双方未书面约定利润分配方案，应按上诉人与被上诉人合伙期间的利润平均分配。原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院维持原审判决第一项，依法改判第二项为被告支付合伙期间的利润66068元，并承担本案诉讼费。撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人杨正丰答辩称：赵立勇上诉要求返还投资款28000元及对61000元进行分红已经超出原审的诉讼请求，并与原审诉请相互矛盾，赵立勇上诉请求范围应该限于33000元。请求依法维持原判。
在二审诉讼期间，上诉人向本院提交5份证据：证据1、2009年-2013年总收入明细表；证据2、2009年3月-2010年2月支出明细表；证据3、2010年3月-2011年2月支出明细表；证据4、2011年3月-2012年2月支出明细表；证据5、2012年3月-2013年2月支出明细表；证据6、2013年3月-2013年6月支出明细表。证据1-6拟证明2009年3月至2013年6月30日双方合伙期间的支出及盈利状况。被上诉人提交了3份证据，其中证据1、2已经双方一审质证，不属二审新的证据。证据3、证明一份，拟证明上诉人与被上诉人合伙经营期间挂靠的公司对双方在经营声力公司食堂的投资说明。经庭审质证，被上诉人认为上诉人提供的证据1-5与本案无关联，证据6是上诉人单方做的，不真实，与本案�无关联。上诉人对被上诉人提供的证据3的“三性”均有异议，认为证据来源不合法，该证据只加盖了公章，责任人不明，不能达到其证明目的。且双方的合伙投资情况只有合伙人彼此清楚，外人不可能知晓。对上诉人与被上诉人提供的证据，本院经审查认为，上诉人提供的证据1-6能证明赵立勇与杨正丰合伙经营期间，日常开支情况，本院予以确认；上诉人提供的证据1、2不属二审新证据，本院不再另行审查；证据3中的东莞市禾牧膳食管理有限公司出具的证明，因证人未出庭接受质证，证据形式不合法，本院不予确认。
经审理查明，原审查明事实基本清楚，本院予以确认。另查明，2013年7月17日，双方签字认可的四笔未分款项中，中山市声力实业有限公司食堂2013年6月份伙食费为14607.95元，中山市永泰打印耗材有限公司食堂2013年6月份伙食费为1025.5元，2013年6月花村�食费11386元，嘉风员工伙食费2049元，四笔共计29068.45元。赵立勇诉请的金额为29068元。
本院认为，赵立勇与杨正丰于2009年至2013年间共同承包食堂，双方之间形成合伙关系。合伙关系终止后，因对合伙账目虽有争议，双方一直未能形成最终结算结果。但根据2013年7月17日杨正丰书写并经双方签字认可的结算依据，双方确认了合伙经营期间尚有29068元款项未分配及赵立勇28000元投资款未返还这一基本事实，该结算系双方当事人就合伙期间未分款项达成的合意，亦为双方真实意思的表示，可以作为认定本案基本事实的依据。基于这一基本事实，杨正丰除应返还赵立勇28000元投资款外，还应支付赵立勇未分配款项29068元中应得部分。至于29068元具体分配问题，因双方均未提供投资情况的具体证据，应参照最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意�（试行）》第48条关于没有盈余分配比例的，按照合伙人平均投资比例的规定，赵立勇与杨正丰应各分得合伙期间的盈余额的二分之一即14534元，
对于赵立勇提出2013年6月份合伙收入66068元未进行分配及其中37000元认定为工资无事实依据的诉请，因赵立勇未提供双方在经营期间有37000元盈余的证据，且双方在2013年7月17日的对账确认也仅有四笔款项共计29068元未进行分配，故赵立勇提出的该诉请无相应证据佐证，本院不予确认。综上，原审法院认定部分事实错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡山县人民法院（2014）山师民一初字第13号民事判决第一项；
二、撤销湖南省衡山县人民法院（2014）山师民一初字第13号民事判决第二项；
三、被上诉人杨正丰应在判决生效�日起十日内向上诉人赵立勇（刘立勇）支付合伙期间的利润款14534元；
四、驳回上诉人赵立勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费663元，二审案件受理费1326元，共计1989元，由上诉人负担赵立勇796元，被上诉人杨正丰负担1193元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄志英
审 判 员 严 君
代理审判员 肖琳芳
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 王晓冬
校对责任人：严君打印责任人：王晓冬
附相关法律条文：
《》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，
按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、�销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。