广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终9327号上诉人(原审原告)：常保林，男，1952年12月1日出生，汉族，身份证住址河南省西平县。委托诉讼代理人：王莉虹，广东经国律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：广州联合现代管理顾问有限公司，住所地广州市天河区天河软件园高普路1023号598、599室。法定代表人：丁星开。被上诉人(原审被告)：丁星开，男，1982年4月9日出生，汉族，身份证住址广州市番禺区。上诉人常保林因与被上诉人广州联合现代管理顾问有限公司（以下简称现代公司）、丁星开劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初22442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。常保林在原审中的诉讼请求为：1、判决现代公司、丁星开连带赔偿常保林不能享受养老保险的损失650201.28元；2、判决现代公司、丁星开承担本案的诉讼费。原审法院查明：2017年6月29日，常保林向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委决定不予受理，常保林不服，诉讼至原审法院。常保林主张以下事项：常保林于2001年入职现代公司，2005年双方签订劳动合同，入职后公司以派遣方式至观鹭台餐厅（以下简称观鹭台），2013年，观鹭台向现代公司的法人丁星开提出为其补缴2001年以来的社会保险，但在办理过程中丁星开伪造了常保林的养老保险明细，并未如约为常保林补缴社保，2015年2月，常保林方知晓丁星开上述伪造事宜，后2016年11月，常保林报警，丁星开被依法追究了刑事责任，常保林与现代公司自2001年起即存在劳动关系，现因现代公司、丁星开的原因导致其退休后不能享受养老保险待遇，故要求现代公司、丁星开赔偿相应损失。常保林就其上述主张提供了丁星开所提供的伪造的社保缴纳记录、丁星开被讯问笔录、报警回执等证据拟证明。现代公司、丁星开对常保林上述证据无异议，但不同意常保林本案诉请，主张现代公司、丁星开只是为了替常保林办理社保，才与常保林签订了劳动合同，该劳动合同并非常保林真实工作记录。原审法院认为：常保林现在本案中主张的是要现代公司、丁星开赔偿其不能享受养老保险的损失，原审法院对此分析如下：第一，常保林是否能享受养老保险是由社保部门依法认定，常保林的证据并不足以证明其已经全部符合可以享受养老保险条件也不能证明是基于现代公司、丁星开的原因造成其不能享受养老保险，因养老保险的取得需由一定社保缴纳年限以及其他相应条件，即使常保林主张其与现代公司在2001年起存在劳动关系属实，上述年限亦不符合法定可以享受养老保险的年限要求；第二，虽然常保林有提交劳动合同和社保缴费明细拟证明其与现代公司自在2001年起存在劳动关系，但上述社保缴费明细系伪造的，同时本案中现代公司、丁星开已否认双方在办理社保之前存在劳动关系，常保林除劳动合同以外也无其他证据证明双方在2013年之前即存在劳动关系，而根据常保林提交公安询问笔录亦显示丁星开在接受公安询问时有明确否认双方在2013年之前存在劳动关系，亦表示过劳动合同是为了补缴社保才签订的，故常保林以上述证据为由主张双方在2001年起存在劳动关系依据不足；第三，根据现有证据和双方主张，能够确认常保林与现代公司、丁星开曾经协商去清远为常保林补缴购买社保，而常保林在上述期间却是在广州工作，此种非工作地异地补缴购买社保以期待能享受养老保险待遇的方式亦不符合法律规定及被法律认可。综上，原审法院认为常保林要求现代公司、丁星开连带赔偿常保林不能享受养老保险的损失依据不足，故不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年12月7日作出如下判决：驳回常保林的诉讼请求。本案受理费10元，由常保林负担。判后，常保林不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判现代公司、丁星开连带赔偿常保林不能享受养老保险的损失650201.28元；3、本案的诉讼受理费用全部由现代公司、丁星开承担。上诉主要理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。具体如下：一、在原审“本院认为第二”中，原审法院认为常保林与现代公司之间存在劳动关系的依据不足为错误的认定。在原审中，常保林提交了劳动合同与社保缴费明细来证明双方存在劳动关系。常保林所提交的劳动合同有现代公司的盖章，而且也满足劳动合同的所有形式要件。而社保缴费明细虽然为丁星开伪造，但是丁星开伪造社保缴费明细正是本案纠纷的起因，如果双方不存在劳动关系，丁星开也没有必要伪造社保缴费记录来欺骗常保林。原审法院仅仅依据丁星开单方的供述，确定双方不存在劳动关系。此认定有违常理，且不符合逻辑和证据规则。原审法院却无视证据规则和书面证据，错误认定常保林与现代公司之间不存在劳动关系，系认定事实不清。二、在原审“本院认为第一”中，原审法院认为常保林不能享受养老保险并非由现代公司、丁星开所造成，且用工年限不符合法定享受养老金待遇。此认定忽略了案件事实，而且也违背基本常识。首先，常保林之所以不能享受养老保险，其最主要且关键原因就是因为现代公司、丁星开未依法为常保林购买社会保险，且伪造社保缴费记录，欺瞒常保林。作为用人单位的现代公司有法定的义务为常保林购买社会保险，其未依法购买，不仅仅违反了相关法律的规定，也侵害了常保林的合法权益，由此所致的损失，应当由侵权方赔偿。常保林与现代公司在2001年1月至2014年1月间存在劳动关系，用工年限虽不足享受养老金所限定的缴费15年，但是根据实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第二条：参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。即是如果在用工期间，如果现代公司一直依法为常保林购买社保，那常保林亦可通过延长缴费或者一次性缴满十五年的方式，最终享受养老金待遇。更何况，一审法庭并未查实该重要事实，实际上，常保林除了现代公司所应购买的社保外，在2013年后也购买了两件的社会保险。但是由于现代公司未为常保林购买社保，而且伪造社保记录欺瞒常保林，导致了常保林无法享受养老金。三、在原审“本院认为第三”中，关于常保林与丁星开协商到清远补缴社保一事，其是丁星开提议。常保林是现代公司的工作人员，处于劳动关系弱势一方，在用人单位为自己购买社保时听从单位安排，是本着只要能买上社保便为好的想法。而且确定在何处购买社保本是用人单位的职责，其有法定义务为员工正确、合法地购买社会保险，其提议在清远补缴社保并非常保林的要求，故该责任应当由现代公司、丁星开承担。综上，常保林与现代公司存在劳动关系，而且不能享受养老金是由现代公司、丁星开原因所致，应当由现代公司、丁星开赔偿损失，请求二审法院支持常保林的上诉请求。被上诉人现代公司、丁星开共同答辩称：我方同意原审判决，不同意常保林的上诉请求、事实和理由，请求二审维持原判。具体答辩意见如下：1、现代公司于2005年注册，2010年才开始经营，常保林主张2001年与现代公司存在劳动关系与事实不符。现代公司是劳务公司，可以帮其他公司代理社保业务。常保林的用工单位没有为其购买社保，所以委托现代公司代为购买社保。2、关于清远社保局的问题，常保林不是广州人，根据当地的政策，退休后需到当地领取退休金，考虑到常保林的利益，因此在清远为常保林购买社保。由于清远的政策，不能购买太多年限。丁星开为了争取时间，制造了一份假的购买记录，当时常保林也报警处理，我为此也受到了惩罚。事后，我方在广州为常保林补交了社保。由于常保林掌握丁星开伪造假社保记录的证据，所以常保林要求丁星开在广州全额为其缴纳社保金额，丁星开不同意，双方因在广州购买社保的费用问题不能达成一致意见，所以在广州补缴了一年的社保，在清远为常保林办理一年的社保，一共办理了2年的社保。针对现代公司、丁星开的答辩意见，常保林回应称：1、关于劳动关系的问题，在本案中我方提交的证据即裁决书已经生效了，现代公司也履行了该份裁决。在该裁决书没有推翻之前，现代公司、丁星开主张双方劳动关系于2005年公司成立时才生效与此不符。2、现代公司、丁星开所述常保林是由于其工作单位不给买社保，才委托现代公司购买社保，现代公司、丁星开该项主张与事实不符。常保林的劳动关系一直是与现代公司建立的，至于具体社保如何购买，常保林直到2015年初办理养老保险时才被告知保险不存在。3、对于现代公司、丁星开所述在清远购买社保的问题，在此之前，现代公司一直给常保林所谓正常社保清单，没有告知社保不能一次性补缴等。我方该项主张的证据是一审提交的刑事案件笔录，现代公司、丁星开为了常保林确信社保已补缴，伪造了社保局的公章。4、关于广州地税补缴的问题，2015年4月15日，地税部门同意为常保林补缴157个月社保，只是现代公司、丁星开提供给地税一个空的账号，导致没有购买成功，并不是现代公司、丁星开陈述双方因为缴费数额不能达成一致导致不能成功购买。地税部门提供两个申请表给双方当事人，各自补缴各自负担的费用。地税部门通知现代公司缴纳社保，现代公司一直没有出现，账户也是空的，所以地税部门也没有进一步通知我方缴费。5、关于现代公司、丁星开给常保林缴纳社保的情况，从2001年起一共缴纳了14个月。丁星开在清远提供虚假的社保缴纳清单显示缴纳了157个月。常保林在家乡补办社保缴费180个月。上述事实在原审查明事实部分并没有查明。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审庭审时，现代公司、丁星开主张常保林的社保在广州无法成功办理的原因是常保林不愿意承担社保个人承担部分。针对现代公司、丁星开该项主张，常保林提供了2016年6月24日早上9:33丁星开与常保林代理人王莉虹微信语音的录音，并当庭播放了该录音，常保林对该录音作如下说明：根据录音显示我方负担的钱需要打入现代公司账户，再由现代公司账户统一支付给地税局，在录音中我方已经告知现代公司我方负担的款项已经全部准备好，现代公司答应其负担部分在一周内补足，但之后我方联系不上现代公司。该录音可以证实当时越秀地税没有补缴成功的原因在于现代公司账号是空的。因此在广州不能补缴社保的责任是现代公司和丁星开。现代公司、丁星开对此则回应称：微信语音播放的声音类似我的声音，但我不能确定，需庭后听光盘再作确认。我确实与常保林代理律师沟通过，但录音不能断章取义，需全部内容提供给法庭。常保林代理人告知我，如果我不配合，马上报警。由于我不想承担刑事责任，很多事情我都作出让步。对于双方劳动关系认定，是本案的关键。双方的劳动关系，常保林提供的证据，均是为补缴社保而产生。常保林在观鹭台工作，庭后我可以提供观鹭台的工作人员的联系方式，其与现代公司不存在劳动关系，不能以现代公司为常保林补缴社保伪造的劳动合同而认定双方存在劳动关系，且常保林在观鹭台工作10年以上。二审庭审后，常保林又向本院邮寄提交了两份证据：一、单位补缴申请表及个人补缴申请表；该证据欲证明两个事实：1、2016年7月1日给常保林在地税部门办理补缴手续；2、现代公司可以通过补缴方式弥补损失。二、常保林代理人与丁星开的录音光盘；欲证明因现代公司未及时缴费，导致社保购买不成功。综上，常保林提交上述两份证据欲证明常保林如果在现代公司补足社保的情况下，已经满足享受养老保险的年限（15年），包含现代公司已补缴的年份。2018年7月3日，本院根据现代公司及丁星开的要求，将常保林二审庭审后提交的证据邮寄给现代公司及丁星开，并要求现代公司及丁星开在收到上述证据材料后三天内向本院提交书面质证意见，但现代公司、丁星开在本院规定的时间内没有提交书面质证意见。另查明，在二审庭审时，本院询问常保林有无到社保局和地税局了解能否补缴社保。对此，常保林表示：补缴社保手续是到地税局办理，地税局没有出具书面材料，但口头告知我方只要单位拿着公章到地税部门填写地税申请表，缴纳社保费用就可以补办社保。现代公司、丁星开则表示：对于能否补缴社保问题我方没有询问过社保和地税部门，我方是认可常保林陈述只要补缴相关费用就可以补办社保手续，但我方认为补缴费用不应由我方承担。对于补缴社保的费用，常保林表示，如果地税部门同意补缴社保，对于我方个人缴费部分我愿意承担。现代公司、丁星开则表示：如果地税部门同意补缴社保，我方仍不同意支付单位负担部分费用，因为常保林与我方不存在劳动关系，我方只是代理办理社保，但不能全部责任由我方承担，我不同意支付单位缴纳社保的费用，但我可以配合办理社保手续。二审期间，现代公司、丁星开没有向本院提交新证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据常保林的上诉及现代公司、丁星开的答辩意见，本案二审的争议焦点为：现代公司、丁星开应否赔偿常保林不能享受养老保险待遇的损失。本院对该争议焦点具体分析如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《最高人民法院》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，常保林主张社会保险经办机构不能补办社保导致其无法享受社会保险待遇，首先，常保林对其该项主张并未提交证据证明；其次，根据常保林二审庭审时的陈述及其补充提交的证据，亦可证明只要双方按照社保经办部门要求缴纳各自应负担的费用，社保仍可以补办。常保林提交的证据不足以证明社会保险经办机构不能补办社会保险手续，应由其承担举证不能的不利后果，其上诉要求现代公司、丁星开赔偿不能享受社会保险待遇的请求不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，常保林二审期间提交的证据不足以证明其上诉主张，其上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人常保林负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  许 群审判员  邹殷涛二〇一八年七月二十日书记员  廖 晞郑翠影