山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）并刑终字第545号
原公诉机关山西省清徐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某，原山西省阳曲县扶贫开发局局长。因涉嫌犯单位受贿罪于2012年6月1日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于山西省忻州市看守所。
辩护人王燕超，山西唐明律师事务所律师。
原审被告人王某甲，原山西省阳曲县扶贫开发局副局长。因涉嫌犯单位受贿罪于2012年6月1日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2013年1月17日，经山西省清徐县人民法院决定被取保候审。
原审被告单位山西省阳曲县扶贫开发局，住所地阳曲县新安东街农机局三楼。
诉讼代表人杨某，阳曲县扶贫开发局局长。
山西省清徐县人民法院审理山西省清徐县人民检察院指控原审被告单位山西省阳曲县扶贫开发局、原审被告人肖某、王某甲犯单位受贿罪、贪污罪一案，于2013年1月17日作出（2012）清刑初字第123号刑事判决，原审被告人肖某提出上诉。本院于2013年5月30日作出（2013）并刑终字第113号刑事裁定：撤销原判，发回重审。清徐县人民法院经重审后于2013年10月29日作出（2013）清刑重字第5号刑事判决，原审被告人肖某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员王小丽、王润莉出庭履行职务。上诉人肖某及其辩护人王燕超到庭参加诉讼。期间，案件延长审理期限一次，检察机关补充侦查一次。现已审理终结。
原判认定：一、单位受贿罪
被告人肖某从2007年2月起担任阳曲县扶贫开发局局长后，分别于2007年、2009年、2010年底至2011年初，阳曲县扶贫开发局决定由宋亮厚（因犯单位行贿罪已被判处刑罚）开办的太原市方圆职业培训学校进行“雨露计划”培训，培训资金拨付该校后，被告单位、被告人肖某、王某甲分别收受太原市方圆职业培训学校法定代表人宋亮厚好处费10万元、3万元、5万元，三次共计18万元，用于阳曲县扶贫开发局单位支出费用。2011年，阳曲县扶贫开发局决定由阳曲县教师进修学校进行“雨露计划”培训，培训资金拨付该校后，被告人肖某安排，被告人王某甲与阳曲县教师进修学校副校长路杰明联系，由阳曲县教师进修学校支付了阳曲县扶贫开发局欠阳曲县惠友大酒店的饭费18798元。
上述事实，被告单位阳曲县扶贫开发局的诉讼代表人杨静荣、被告人肖某、王某甲在原审开庭审理中无异议，并有本院《改变管辖决定书》，阳曲县扶贫开发局的组织机构代码证、开户许可证、机构编制基本情况表、内设机构基本情况表，中共阳曲县委组织部阳组干发（2007）3号通知、阳曲县人民政府文件阳政发（2007）14号通知，王某甲户籍证明、任免职务文件，检察机关讯问肖某、王某甲、宋亮厚笔录、路杰明调查笔录，财政拨付阳曲县教师进修学校14万元和学校支付阳曲县惠友大酒店饭费18798元凭证，被告人肖某、王某甲的供述和辩解等证据证实。
二、贪污罪
2006年3月，被告人肖某的妹妹肖某成立了阳曲县惠农蔬菜专业合作社。肖某在担任阳曲县扶贫开发局局长期间，于2010年以阳曲县惠农蔬菜专业合作社的名义，从太原市财政局申请到“设施蔬菜高效技术推广项目补助资金”。被告人肖某让并未实际发生业务关系的阳曲县跃龙结构厂、阳曲县联通印刷服务部出具收据后，报财政局拨付补助资金。该资金拨付到阳曲县惠农蔬菜专业合作社后，肖某通过阳曲县跃龙结构厂银行账户套取补助资金10.8万元（扣除8%的开票税费后，取得现金10万元），于2010年底通过阳曲县联通印刷服务部银行账户套取补助资金12万元（扣除8%开票税费后，取得现金11.04万元）。共计套取补助资金22.8万元人民币，并将该款项据为己有。
认定上述事实的证据有：
1、太原市中级人民法院《改变管辖决定书》证实，本院指定本案由清徐县人民法院管辖。
2、中华人民共和国组织机构代码证、开户许可证、机构编制基本情况表、内设机构基本情况表证实，阳曲县扶贫开发局的主体资格。
3、中共阳曲县委组织部阳组干发（2007）3号通知证实，肖某从2007年2月开始担任阳曲县扶贫开发局局长。
4、阳曲县人民政府文件阳政发（2007）14号通知证实，2007年2月5日经县政府常务会议研究决定，肖某任扶贫开发局局长，免去县蔬菜办主任职务。
5、检察机关讯问肖某笔录证实，我以我妹肖某的名义成立阳曲县惠农蔬菜合作社，合作社平时由我管理。财务账目也是我找会计王某乙管理的，但账目由我保管。至于我妹肖某搞大棚种植，为什么要成立公司。这是因我一直在阳曲县农口工作，他们说我和上面很熟，能帮助他们要点钱，所以我妹就让我帮她成立了阳曲县惠农蔬菜专业合作社。成立阳曲县惠农蔬菜专业合作社的手续也是我帮他们办理的。我为惠农、怡农、希望三公司拨付扶贫款，并帮他们申请农业资金及合作社资金。是因他们是我的家人，我又在这位置上有这个条件，所以我就帮他们了。我帮惠农申请到的35万元合作社资金是由财政直接拨付的。财政拨款是先垫资，后拨款，财政需要报账手续，所以提前把发票开完，才能把钱拨回公司账上。我给这三公司申请的扶贫资金，我单位的人不知道。我妹妹、小叔子、弟媳，他们也不知道要了多少钱，所有要的钱都是我亲手办理的。2010年12月，从惠农蔬菜专业合作社支付给联通印刷部的12万元，除付了一部分印刷费及相应的税费外，我全部提现拿走了。2011年12月13日，阳曲县惠农蔬菜专业合作社转给阳曲县跃龙结构厂的10.8万元，是当时准备建大棚的钱，后来没有租下地，就套出了现金。这次也是除交了税费，剩下的全部提现我拿走了。我是2011年底在太原长风街东口买了一套房子，花了29万元，其中有7万元是从公司拿的，放在家里买了房子。我还从公司拿了一部分钱，用于个人开支。
6、检察机关询问肖某（系肖某之妹）笔录证实，我知道阳曲县惠农蔬菜专业合作社的情况，这个合作社是我开办的，但合作社成立以来是我姐肖某管理的。每次拨款后，我姐都告我，但接受过多少财政拨款，分别是哪年拨的记不清，可以找我姐了解。肖某给过我钱，平时需要买一些小的农业生产资料，还给过一些钱，具体多少记不清了，大概给过一、两万零用钱。
7、证人吴某（系阳曲县联通印刷服务部老板）的证言证实，2010年11月至12月间，肖某给我打电话说，她想从我们联通印刷服务部开十几万的发票，我说发票可以开，但得把税钱给我。2010年12月2日，肖某到联通印刷服务部找我，给她开了2张发票，我印象中发票的抬头是惠农合作社，发票内容是印刷技术手册，一张5.6万元、一张6.4万元，共计12万元。肖某拿走发票后，把12万元打入联通印刷服务部的银行账户，我按8%的税点扣了税，然后把钱提出来交给了肖某。我们给别人开发票的惯例，都是扣除8%的税点，这样抛去0.96万元的税款，共给了肖某11.04万元的现金。我是在城关信用社直接交给的肖某。
8、阳曲县惠农蔬菜合作社付给联通印刷服务部的有关明细、拨付惠农蔬菜合作社35万元的预算拨款凭证、印刷部开出的12万元票据证实，肖某通过阳曲县联通印刷服务部提取了财政拨款12万元（扣除8%的税款9600元，提取了11.04万元）。
9、检察机关询问郑某（系阳曲县跃龙结构厂法定代表人）笔录证实，将10.8万元打到跃龙结构厂后，郭某对我说，他们租不下地，大棚架子不做了，留下8000元的税金，剩余的10万元提出现金给了他们。我先后分两笔（每笔5万元）提出10万元现金给了郭某。
10、证人郭某（系阳曲县家家绿农产品专业合作社法定代表人）的证言证实，2010年左右，肖某曾找我说想弄两个蔬菜大棚，问我认识不认识焊大棚架子的焊工。我说，我连襟郑某就干这个活。2010年底，肖某和我说让郑某做大棚架子，但要先开发票。我说可以，然后我去找郑某，把肖某要做大棚架子的事告诉他，同时也告郑某要先开发票。过了几天，肖某告诉我要开10.8万元的发票，我转告了郑某，郑某开了两张发票共计10.8万元，郑某在纸上又给我写了跃龙结构厂的开户银行和银行账户，把发票和这张纸一起交给了我。我拿上这些东西后交给了肖某。过了几天，肖某就把10.8万元打入了跃龙结构厂的银行账户上。又过了几天，肖某打电话告我说，由于土地不能流转，大棚架子暂时不焊了，让我把税款扣除后，把剩余的钱给她退回去。我就把此事告诉了郑某。过了几天，郑某分两次给了我10万元现金，每次都是5万元。我每次拿到钱后，就给了肖某。
11、惠农合作社转给跃龙结构厂的有关明细及提取两笔5万元的支票，惠农合作社的营业执照证实，郭某通过其连襟开的跃龙结构厂提取财政拨付款10.8万元（其中扣除8%的税款8000元，提取10万元）。
12、证人王某乙（系阳曲县蔬菜办会计）的证言证实，其分别担任阳曲县蔬菜办会计、阳曲县扶贫开发局会计，且兼任惠农蔬菜合作社、怡农蔬菜基地、希望养殖场的会计。
13、证人张某甲（系被告人肖某之子）的证言证实，2012年5月，有7万元的房款是刷卡交付，卡主为其父张某乙。
14、证人张某乙（系被告人肖某之夫）的证言证实，肖某交给其7万元用于购房。
15、购房协议、收据证实，被告人肖某之子张某甲于2011年11月17日在太原市长风街购买“明泰·领秀长风公寓”住宅楼一套，价值504594元，并于2011年11月18日分两笔共支付222021元，其中一笔为70643元。
16、被告人肖某的供述与辩解。
另有太原市财政局并财政农（2008）264号文件《关于下达2008年种草养富、旱作节水项目资金预算指标的通知》及指标预算分配表（拨付的82.5万元没有惠农合作社）；《阳曲县财政资金请拨单》、《财政扶贫资金报账请拨单》、财政资金扶贫项目验收单（其中有阳曲县扶贫开发局的印章）。
被告人肖某的辩护人在重审中提供的证据：
1、阳曲县政府、中共阳曲县委出具的《关于请求从轻处理肖某同志的函》，证明肖某工作敬业，特别是任扶贫开发局局长以来，为阳曲县农村、农民解决了很多实际困难，尤其在整村推进、移民搬迁、片区开发、教育扶贫、科技扶贫等方面做了大量扎实细致的工作，受到阳曲县干部群众的一致好评，希望给予肖某从轻处理。
2、太原市财政局并财农[2008]164号文件、阳曲县财政资金请拨单2份、财政支农专项资金用款计划审批表、设施蔬菜技术服务协议书、技术服务协议，证明惠农合作社的审批过程与扶贫开发局、肖某无关。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告单位阳曲县扶贫开发局非法收受他人人民币198798元，为他人谋取利益，情节严重的行为，侵犯了国家机关的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，已构成单位受贿罪。应予以刑罚。被告人肖某、王某甲是直接责任人，亦应当以单位受贿罪予以处罚。被告人肖某、王某甲能如实供述犯单位受贿罪的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人肖某在单位受贿的共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王某甲起次要辅助作用，系从犯，情节轻微，可免予刑事处罚。
被告人肖某作为国家机关工作人员，利用职务上的便利条件，套取财政拨付的扶贫补助资金22.8万元的行为，侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，已构成贪污罪。应予以刑罚。被告人肖某一人犯数罪，应当数罪并罚。
关于被告人肖某及其辩护人提出的肖某不构成贪污罪的辩护意见，原审法院认为，被告人肖某正是利用职务条件，虚构惠农合作社生产经营性支出，套取了国家无公害蔬菜建设的补助资金，其行为符合贪污罪的犯罪构成。关于被告人肖某庭审中辩称其将提取的拨付资金都给了其妹妹肖某，肖某否定其向侦查机关陈述被告人肖某仅支付过她一两万元零用钱的意见，原审法院认为，被告人肖某的庭前供述和其妹肖某的庭前陈述，与本案的其他证据能相互印证，被告人肖某与其具有利害关系的妹妹肖某的翻供理由不足，故予以采信其庭前供述及陈述。关于辩护人所提侦查机关在讯问时同步录音录像不全的意见，原审法院经审查，讯问、笔录符合法律有关规定，应予采信。关于辩护人所提怡农蔬菜基地的审批手续不能套用到惠农蔬菜合作社的审批上的意见，原审法院认为，因拨付怡农蔬菜基地和惠农蔬菜合作社的款项都属阳曲县扶贫扶持项目，该财政资金的申请、报批、审核过程确需扶贫开发局审核确认，显然惠农蔬菜合作社的审批手续应当通过阳曲县扶贫开发局，故对该辩护意见不予采纳。关于辩护人所提其他意见，原审法院量刑时已给予综合考虑，并作出判决：一、被告单位阳曲县扶贫开发局犯单位受贿罪，单处罚金10万元。二、被告人肖某犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，决定执行有期徒刑十一年。三、被告人王某甲犯单位受贿罪，免予刑事处罚。四、被告单位阳曲县扶贫开发局违法所得19.8798万元由原侦查机关予以追缴；被告人肖某违法所得22.8万元由原侦查机关予以追缴。
上诉人肖某的主要上诉理由是：1、其未假借惠农蔬菜专业合作社的名义套取国家补助资金；2、其未利用职务便利为惠农蔬菜专业合作社获取财政补助提供非法帮助；3、重审法院以证人肖某与其有利害关系为由，不采纳其辩解和证人肖某的陈述，而采信其在侦查阶段的供述，证据采信有误。其不构成贪污罪，请予以改判。
上诉人肖某的辩护人的主要辩护意见与上诉人肖某的上诉理由相同。
经二审审理查明，原判认定被告单位阳曲县扶贫开发局在“雨露计划”培训项目上，收受或变相收受太原市方圆职业培训学校法定代表人宋亮厚（已判刑）、阳曲县教师进修学校分别给予的好处费共计19.8798万元，用于被告单位的费用支出。被告人肖某、王某甲作为单位直接责任人，对此应承担相应刑事责任的事实清楚。
证明以上事实的证据与原判所列相同，且经原审当庭举证、质证，足以认定，本院予以确认。
另查明，阳曲县惠农蔬菜专业合作社于2006年3月成立，合作社的法定代表人为上诉人肖某的妹妹肖某，合作社实际由肖某负责管理。2010年，肖某使用该合作社名义，从太原市财政局申请到设施蔬菜高效技术推广项目补助资金35万元，该资金属中央财政资金，例行现金报账制管理，管理部门为阳曲县财政局；肖某为套取该资金，通过阳曲县跃龙结构厂、阳曲县联通印刷服务部，为其开具虚假的印刷费、拱棚架费等共计22.8万元的发票，并使用该发票骗取阳曲县财政局予以报销后，从阳曲县跃龙结构厂、阳曲县联通印刷服务部提取上述资金据为己有。
证明以上事实的证据除与原判所列相同外，另有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、书证
阳曲县财政局阳财字﹝2010﹞25号文件、太原市财政局并财农﹝2010﹞154号文件、山西省财政厅晋财农﹝2010﹞201号文件、财政部财农﹝2010﹞199号文件、阳曲县惠农蔬菜专业合作社以“阳曲县设施蔬菜高广高效技术推广项目”向阳曲县财政局申报农业财政资金项目（财政农民专业合作组织发展资金）标准文本及附件、阳曲县财政支农专项资金用款计划审批表、阳曲县财政资金请拨单等证据证实，阳曲县惠农蔬菜专业合作社于2010年4月22日以“阳曲县设施蔬菜高广高效技术推广项目”为名，向阳曲县财政局申报农业财政资金项目（财政农民专业合作组织发展资金）立项。经财政部门层层报批，太原市财政局于2010年9月7日根据晋财农﹝2010﹞201号文件精神，以文件形式将2010年农民专业合作组织项目资金预算指标中的35万元下达给阳曲县财政局，用于惠农蔬菜专业合作社的“设施蔬菜高效技术推广项目”补助；并明确该项资金为中央财政资金，要求财政部门严格按照《中央财政农民专业合作组织发展资金管理暂行办法》（财农﹝2004）87号）文件精神，切实加强项目资金的管理监督和跟踪问效。
2、证人证言
（1）证人肖某在侦查期间的询问笔录证实，惠农合作社成立以来是我姐肖某管理，合作社的财务账目在我姐手里，会计王某乙也是我姐找的。惠农合作社成立以来，接受过政府财政拨款，但我记不清接受过多少财政拨款，及分别是哪年拨的，这些可以找我姐了解。我姐肖某给过我钱，平时需要买一些小的农业生产资料，还给过一些钱，大概一两万零用钱。惠农合作社在什么地方开的账户，我不清楚，是我姐肖某开的。惠农合作社申请扶贫资金是我姐肖某替我申请的，惠农合作社申请到的资金没有建成塑料大棚，我只是现在租赁了几个大棚搞种植。
（2）证人王某乙自书情况说明证实，我为阳曲县惠农蔬菜专业合作社、阳曲县怡农蔬菜基地、阳曲县希望养殖场做财务账目。阳曲县惠农蔬菜专业合作社的法人是肖某，她是肖某的妹妹。上述三家单位成立后，因没有会计，当时肖某让我帮忙把她亲戚的三家单位财务账管起来。三家单位在肖某没到扶贫局当局长前，往来资金很少，调任扶贫局后，资金往来相对多些，主要是财政下拨资金（拨款原因不清楚）。每次拨款后，我按照肖某的指示从银行提取现金（还有少量转账）后，交于肖某。以上三家单位的账目一直由肖某保管，需要做账时我去她办公室做，但我对资金的去向不清楚。
3、被告人供述
上诉人肖某在侦查期间的讯问笔录证实，我帮我妹肖某成立了阳曲县惠农蔬菜专业合作社，平时合作社由我管理，财务账目是我找的会计王某乙管理，账目由我保管。我担任阳曲县扶贫开发局长以后，给惠农、怡农、希望拨付过扶贫款，并从农业系统为他们跑过一些农业资金，还从财政口为他们跑过合作社资金。我为惠农申请过合作社资金，由惠农提供申请资金的相关资料，我找财政为他们申请，记得在2009年至2010年（具体时间记不清）为惠农申请到一笔35万元的合作社资金。财政拨款是先垫资后拨款，财政要报账手续，我就提前把发票开了。合作社实际上支付了一部分服务站所开发票的钱，但大部分是虚开的。
本院认为，原审被告单位阳曲县扶贫开发局非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重，其行为已构成单位受贿罪。上诉人肖某、原审被告人王某甲作为该单位的直接责任人，亦应当以单位受贿罪予以处罚。上诉人肖某在单位受贿的共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人王某甲起次要、辅助作用，系从犯。上诉人肖某、原审被告人王某甲如实供述单位受贿的犯罪事实，可以从轻处罚。
上诉人肖某使用阳曲县惠农蔬菜专业合作社名义，从财政部门申请到该“设施蔬菜高效技术推广项目”补助资金后，虚构项目补助资金支出，开具虚假发票，从阳曲县财政局骗取国家补助资金据为己有，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。因现在案证据尚不能证明上诉人肖某任局长的阳曲县扶贫开发局对惠农蔬菜专业合作社申报的该项目资金具有相应管理职权，不能证明上诉人肖某在申报该项目资金过程中利用了其职务便利，故原判认定上诉人肖某构成贪污罪的定性有误，应予变更。上诉人肖某及其辩护人的相关合理辩护意见，予以采纳。
关于上诉人肖某及其辩护人所提原判证据采信有误等上诉、辩护意见，经查，侦查机关依法对本案证人进行询问，证人根据所知事实自主陈述，并对其陈述笔录予以签字确认，该证言合法、有效。证人肖某的庭前证言与上诉人肖某的庭前供述，能和在案的其他证据相印证；且上诉人肖某与证人肖某具有一定利害关系，二人均对其庭前翻供行为不能作出合理解释，因此原审根据本案事实和证据，依法采信二人的庭前证言及供述并无不当，故对该上诉、辩护意见，不予采纳。
综上，对原审被告单位阳曲县扶贫开发局依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条；对上诉人肖某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第四十五条、第四十七条；对原审被告人王某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，第二百二十六条的规定，判决如下：
一、维持山西省清徐县人民法院（2013）清刑重字第5号刑事判决的第一项、第三项、第四项，即“一、被告单位阳曲县扶贫开发局犯单位受贿罪，单处罚金10万元。三、被告人王某甲犯单位受贿罪，免予刑事处罚。四、被告单位阳曲县扶贫开发局违法所得19.8798万元由原侦查机关予以追缴；被告人肖某违法所得22.8万元由原侦查机关予以追缴。”
二、撤销山西省清徐县人民法院（2013）清刑重字第5号刑事判决的第二项，即“二、被告人肖某犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，决定执行有期徒刑十一年。”
三、上诉人肖某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月；犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月1日起至2018年2月28日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 李晓东
代理审判员 郭 强
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 李 娜