青海省果洛藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）果刑终字第9号
原公诉机关玛沁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马忠虎，男，回族，1973年3月7日出生，文盲，青海省平安县人，捕前住该县。2013年12月2日因涉嫌抢劫罪被玛沁县公安局依法刑事拘留，2014年1月3日经玛沁县人民检察院批准被玛沁县公安局依法执行逮捕。现羁押于玛沁县公安局看守所。
上诉人（原审被告人）马忠龙，男，回族，1973年7月3日出生，小学文化程度，青海省平安县人，捕前住青海省西宁市。1996年9月25日因犯盗窃罪被海东地区中级人民法院判处有期徒刑十三年。2013年12月11日因涉嫌抢劫罪被玛沁县公安局依法刑事拘留，2014年1月3日经玛沁县人民检察院批准被玛沁县公安局依法执行逮捕，现羁押于玛沁县公安局看守所。
玛沁县人民法院审理玛沁县人民检察院指控的原审被告人马忠龙、马忠虎犯抢劫罪，原审被告人马忠虎犯盗窃罪一案，于2015年1月7日作出（2014）沁刑初字第9号刑事判决，原审被告人马忠虎、马忠龙不服，提出上诉。本院于2015年3月17日裁定撤销玛沁县人民法院（2014）沁刑初字第9号刑事判决，发回玛沁县人民法院重新审判。玛沁县人民法院2015年5月13日作出（2015）沁刑初字第6号刑事判决。原审被告人马忠虎、马忠龙不服，又提起上诉。合议庭经审阅本案卷宗材料和一审庭审录像资料，审查上诉人马忠龙、马忠虎的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了马忠虎、马忠龙，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审审理查明，2013年11月29日，被告人马忠虎、马忠龙伙同马某甲（死亡）驾驶黑色桑塔纳轿车（车牌号青AU52**）来到果洛州玛沁县大武乡被害人齐某家附近伺机实施作案。当日22时许，被告人马忠虎、马忠龙、马某甲（死亡）戴上提前准备好的“毛线帽子”，被告人马忠虎、马某甲（死亡）二人潜入被害人齐某家的储藏室内，盗出牛肉、酥油放入车内，等齐某家人入睡后，被告人马忠虎、马忠龙伙同马某甲（死亡）拿上手电筒、胶带等物敲门入室，用腰带捆绑房中的被害人改某和睡觉中的索某某并用胶带粘住改某和索某某嘴巴，将二人捆绑在房内的柱子上后实施抢劫，抢得照相机、珊瑚、银饰挂件子弹袋、绿松石、银盒子等物后逃离现场。逃离途中马某甲（死亡）被索某多（齐某亲属）等人伤害致死，被告人马忠虎于2013年11月30日在玛沁县大武镇某某酒店门口被抓获，被告人马忠龙于2013年12月11日在西宁市城东区被抓获。经果洛州价格认证中心鉴定，被盗牛肉、酥油的评估价为7415.60元，被抢物品照相机、珊瑚、银饰挂件等评估价为7307元。案发后被抢物品照相机、珊瑚、银饰挂件、子弹袋、绿松石、银盒子等物已追回。
上述事实，有下列经一审开庭审理中经质证确认的证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证明2013年11月30日0时3分，玛沁县公安局接到才某某的报案后，对该案进行受理并立案侦查的事实；
2、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书，证明2013年12月2日，被告人马忠虎被玛沁县公安局依法刑事拘留。2013年12月5日，被告人马忠虎被玛沁县公安局依法延长刑事拘留期限至2013年12月9日。2014年1月3日，被告人马忠虎由玛沁县人民检察院依法批准逮捕并于当日被玛沁县公安局依法执行逮捕。2014年3月2日，被告人马忠虎被玛沁县人民检察院依法取保候审；
拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证明2013年12月11日被告人马忠龙被玛沁县公安局依法刑事拘留。2013年12月14日，被告人马忠龙被玛沁县公安局依法延长刑事拘留期限至2013年12月18日。2014年1月3日，被告人马忠龙由玛沁县人民检察院依法批准逮捕并于当日被玛沁县公安局依法执行逮捕；
现场勘查笔录、现场平面图及刑事照片，证明案发现场位于果洛州玛沁县大武乡齐某家及拍摄现场照片的事实；
作案车辆勘验检查笔录及扣押清单，证明车辆为桑塔纳牌小型汽车，黑色，无牌照该车已被扣押的事实及车内装有被盗、抢的物品的事实；
6、现场指认笔录及现场指认照片、现场指认方位平面示意图、录像资料，证明被告人马忠虎、马忠龙指认作案现场位于果洛州玛沁县大武乡齐某家及被告人马忠虎指认购买作案工具的商店的事实；
7、鉴定聘请书、价格鉴定委托书、价格鉴定意见书，证明被盗牛肉、酥油的评估价为7415.60元，被抢物品照相机、珊瑚、银饰挂件等评估价为7307元的事实；
8、证人马某乙对案中被称为“义某”的被告人的辨认笔录，证明经辨认后，指出照片中的5号为被称为“义某”的人的事实；
9、证人马某丙的辨认笔录，证明马某丙经仔细看了全部照片后，指出照片中的4号男子为2013年11月28日入住过大武镇某宾馆的事实；
10、住宿人员登记表，证明被告人马忠虎、马某甲（死亡）于2013年11月28日住宿于大武镇某宾馆203室的事实；
11、搜查证、搜查笔录，证明2013年11月30日玛沁县公安局侦查人员在果洛州人民医院对马某甲（死亡）随身物品进行搜查时，在其右侧牛仔裤裤兜里发现一盒子弹，内有“五四”子弹70发，9颗绿松石，马某甲驾驶证等的事实；
12、被告人马忠虎犯罪记录，证明被告人马忠虎无犯罪记录的事实；
13、海东地区中级人民法院刑事判决书、青海省高级人民法院刑事裁定书、青海省监狱管理局释放证明书（存根），证明1996年9月25日，被告人马忠龙因犯盗窃罪被海东地区中级人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；1996年12月17日，青海省高级人民法院驳回上诉，维持原判；2006年1月21日被释放的事实；
14、被害人索某某的陈述，证明2013年11月29日晚10点左右，我和我的儿子改某在家中睡觉，听见有人敲门，改某起来将门打开，一下子进来了四个人，他们其中两人用床边的腰带将我双手反绑住，又在我脖子上绕了一圈，有用胶带将我嘴封住，然后用另一条腰带缠住我的头部和眼部，用被子将我整个盖住，然后我听见他们翻东西的声音，不一会儿他们将被子取走，将我拉了起来，房间中间有一根柱子，被子被他们放在柱子边地上，我儿子改某也被绑住了双手，嘴也被胶带封住，他们将我和儿子拉到柱子跟前，先用绑我的腰带将我绑到了柱子上，然后将我儿子也绑到了柱子上，其中一个人将我脖子上戴的一颗“九眼石”用力将绳子拉断后拿走了的事实；
15、被害人改某的陈述，证明2013年11月29日晚我和母亲索某某在家里睡觉，我听见有人敲门，我就开了门，进门的人是谁我不清楚，说把灯打开，我打开太阳能灯后发现进来了几个人，我见的有三个，一开灯两个人就把我压在我的床上，用腰带将我的双手反绑，腰带是我家的，放在床边，绿色的，绑好后，另一个人又用透明胶带将我嘴巴封住，然后用被子将我头盖住，我什么也没看见，也不知道他们在做什么，不一会儿有人过来将我被子拉到房间中央的柱子上，又将我拉了过去，这时我看见我母亲也被绑住拉到了柱子边，然后他们将我和我母亲绑到了柱子上，这时我见他们有四个人，绑好后，他们就离开了，过了一会儿，我挣脱了绑在柱子上的腰带，可我的双手依然被绑着，我就来到旁边的房子里找我的舅妈才某某，舅妈被我弄醒来后解开了绑我双手的腰带和胶带，然后一起去母亲的房间，将母亲解开，然后母亲和舅妈就出去打电话去了。进来的这些人他们穿汉服，黑色的衣服，都戴黑色的头套。其中一个人手里拿着一个手电筒，另一个人腰部带着一把藏刀的事实；
16、证人才某措的证言，证明索某某坐在地上，双手反绑在柱子上，柱子边的地面上有被子，嘴用胶带封住，脖子上也有胶带的事实；
17、证人苏某证言，证明马某甲（死亡）于11月28日离开平安县去果洛的，是马忠虎叫他去果洛，把以前欠的挖虫草的钱给他。马忠虎欠马某甲的钱，还欠“义某”的钱，所以他们三个人一起去了果洛的事实；
18、被告人马忠虎供述，这次发生的抢劫，是我提出来的，马某甲组织的。马某甲和我之间有经济纠纷，马某甲和马忠龙二人每天问我要账，我自己没钱，就算有钱也不给他们。考虑到果洛有账可以去收，另外有媳妇的首饰（金子和玛瑙），我们过去拿这些东西，要上账和首饰的价值有40多万元左右，当时马某甲向我索要50万元钱，有一个尕某的人过来劝开，他没有听见我们之间说的话。想的是要上账，拿上这些东西大概也就30万元-40万元钱，给掉后不跟马某甲、马忠龙二人纠缠，能要上钱就了结这个事情，要不上我们三人都去坐牢，马某甲逼得我没办法。头套、手套、手电筒、宽胶带这些东西是来西宁的路上在湟中县上新庄买的。牛肉是我和马某甲拿的。马忠龙在绑一个男孩，我抓了男孩的手，马忠龙绑了他，用胶带缠住两只手，用胶带缠住男孩的嘴。马某甲绑了那个女人，我抓了她的双腿，马忠龙绑了她的双手。刚开始用胶带禅双手，后来用她的腰带继续绑。马忠龙和马某甲把男孩抬到地下柱子边上，然后把女人抬到了柱子边上，把二人都绑在了柱子上。马某甲拉我出了房间问我，东西在哪里我说东西（首饰和玛瑙）就在房间的柜子里面，你们进去找，然后我跟着马某甲进房间找东西，马某甲用改锥撬开两个柜子，里面有一些衣物，找到了一个红色手提包，不知道里面装的什么东西就拿走了，地下一个柜子里放有一个黑色照相机，马某甲说拿上，马忠龙拿了照相机，马某甲提着红色手提包出来了......
19、被告人马忠龙供述，2013年11月26日左右，丫某（马某甲）给我打电话说：“我和马忠虎在一起，你来平安”我说：“好的，我下来”，我开着我大包的出租车去了平安，到了平安后我给丫某（马某甲）打电话问在哪里？丫某说：“我俩在小圆门饭馆，你过来”，我就开着车过去了，进去后我看见丫某和尕某在里面坐着，我坐下后尕某说：“好长时间没和兄弟们见面了，今天一起吃个饭”，在吃饭的过程中尕某说：我的儿子前两天出了车祸把我们庄子上的一个小伙给撞了，过了一会尕某儿子撞的人的舅舅来了，我们坐在一起谈了谈就一起去了交警队处理事情，处理完事后我、尕某、丫某在门口聊天，丫某说：“有点买卖我们一起去果洛做”，我说：“去做什么买卖”？丫某说：到时候尕某会给你说，你急什么”，我说：那就一起去做呗，丫某说：“到果洛去没有车，你把车找上”，我说：“我找不上车，你俩找一个”，丫某说：“我俩找不上”，我说：“那我找着看”，说完后我们就散了，我开着车回了西宁，他俩待在平安。我到西宁后晚上给我哥哥（马某丁）打电话说：“你的车闲着没，我想开上去下果洛”，我哥哥说：“那你开上去”，当天我没去取车，第二天下午我给丫某打电话说：“你们怎么没上来”，丫某说：“我中午给尕某打电话了，尕某说下午给我打电话结果没打来，所以就没来”。第三天中午11点多的时候尕某打电话说：“车找上了吗”我说：“找上了”，尕某说：“那我和丫某从平安上来”，我说：“那你俩上来”，大概12点多左右的时候丫某给我打电话说：“我和尕某到西宁了”，我说：“你俩来东关大寺上面的乐都路”，大概过了10多分钟后丫某和尕某到了，我就把哥哥那里借来的黑色桑塔纳轿车（车号多少我忘记了，牌子是青A的）开出来把尕某和丫某拉上了，拉上后我们三人就往果洛方向走，车开到城南后丫某开车，我坐在副驾驶上，大概下午5点多的时候我们到了果洛州，丫某说：“今天天黑了，我们别再往山里进，找一个宾馆住下”，我们三人就找一个宾馆住下了（宾馆名字我不知道，但是去了我可能认出来），当时我们三人住了一间，住下后我因高原反应出去买了点药，回来后我们三人就在宾馆看电视，第二天早上我们出去吃了点饭后回宾馆待到下午5点多的时候，丫某说：“我们出去”，我们三人就从宾馆出来开着车在路上聊天，聊了一会天快黑的时候，丫某说：“我把牌照先卸掉”，我说：“卸牌照干什么？”丫某说：“不用你管”，丫某就下车把牌照卸掉了，卸掉后我们三个人在车里坐了一会，尕某说：“我们进这个沟里”，丫某就开着车我们三个人进了一个沟里，大概走了1个多小时的时候到了一个平房的门口。我们到平房的门口准备下车的时候，尕某给我和丫某每人给了一个黑色头套，一双白色手套，我问尕某：“头套这么长，下去又不冷戴什么头套”，尕某说：“不是怕你冷给你的头套，是让你把头捂掩”，于是我们三人就戴着头套下车了，下车后我们就在门口站着看房间里面的人是否已经睡下，在我们看的时候我发现尕某从那户人家里拿了一片肉出来放在我们车的后座上了，尕某放完后我看丫某也拿着一片肉放在了后座上。大概又过了一个小时左右，那户人家的人睡下了，丫某就去敲门了，敲了几下后一个小孩把门开开了，开开以后丫某说：“你把这边房间的人看着，要是人知道了你就喊”，丫某和尕某就进了那户人家的房间，他们进去后我就把房间门关上了，我自己在外面看着旁边房间的人，大概过了7分钟左右的时候我进了丫某他们进的房间，看见房间里有一个女的和一个小孩在床上被绑住了，丫某说：“你出去把人看着”，我就出去了，又过去了几分钟我进去了看见刚才那两个被绑的人现在被绑着坐在地上，丫某和尕某在房子里的柜子里翻东西，我也就在房子里抽屉里翻东西，我在抽屉里翻到了一串玛瑙（大概有十几个），我就把玛瑙拿上了，丫某给我了一个纸袋让我拿上，我就从房子里出来到车的副驾驶位置上坐下了。戴着头套进入那户人家去是进去抢东西。所戴的头套和手套是尕某给我们，具体从哪里来的我不知道。我们三个人来到后面的房门前，丫某去敲门，有一个孩子来开门，我们三个人进去了。我看见尕某抓住了那个男孩，用手挽住男孩的脖子，我过去抓住了一个女子。我抓住她的双手，尕某过来帮忙，用腰带绑她。丫某把这个男孩压在炕上进行了捆绑。马某甲在挖炕上的柜柜，尕某在挖下面的抽屉，我挖了三个抽屉，第二个抽屉里有一串玛瑙，拿起这串玛瑙问了尕某是不是这东西，尕某看到说是。我们把女子和孩子反绑在了柱子上，是尕某用腰带绑的。然后尕某拿给我一个袋子，我拿着这个袋子放在桑塔纳副座放脚的地方。
20、户籍证明二份，证明被告人马忠虎、马忠龙具有完全刑事责任能力的事实；
21、被告人马忠虎到案经过，证明2013年11月30日，玛沁县公安局民警在玛沁县大武镇某某酒店门口将被告人马忠虎抓获的事实；
被告人马忠龙到案经过，证明2013年12月11日，玛沁县公安局侦查员在青海省西宁市城东区利用技术侦查手段将被告人马忠龙抓获的事实。
玛沁县公安局入所健康检查表、体表检查情况说明、体表检查照片证实，被告人马忠龙入所进行身体检查情况；
24、被告人马忠龙同监室人员情况说明、调查笔录证实，马忠龙在监室的体表状况；
玛沁县人民检察院驻所检察人员东某的调查笔录及证言证实，被羁押人马忠龙，男，回族，因涉嫌抢劫罪于2013年12月11日，被羁押于玛沁县公安局看守所。我们是在他入所的第二天和他进行接触，当时我和我们科室的玛尼措和管教民警一块去查的监，并对新收押人员了解情况，当时我们问马忠龙你的脸为何肿的那么厉害，他说可能是因为气候不服的原因，我们还同他交谈了些问题，他除了说气候不服就没提被人打过之类的事。而且我们当时看到马忠龙因气候不服脸浮肿就建议看管民警带马忠龙去医院进行身体检查。后来因为马忠虎被取保候审，马忠龙向我们提出他患有肝硬化的疾病，除此以外没有提出过任何问题。当时我们也对他拍了体表照片，在他身上没发现任何伤痕，我们问他下半身有无伤痕，他说没有。只要新收押的在押人员只要提出他下半身有伤，不管任何部位我们都会进行拍照。马忠龙没有提出来过遭受殴打等情形。
原审判决认为，被告人马忠虎以非法占有为目的，伙同马某甲（死亡）秘密窃取公私财物，价值达7415.60元，属数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，应受法律处罚。对公诉机关指控被告人马忠虎犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。被告人马忠虎、马忠龙以非法占有为目的，进入被害人居所，对被害人当场使用暴力，用腰带将被害人捆绑后，抢走财物，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，构成抢劫罪，应受法律处罚，对公诉机关指控被告人马忠虎、马忠龙犯抢劫罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。关于被告人马忠虎及其辩护人提出其来果洛是要账的，不是来盗窃和抢劫的，其与马忠龙、马某甲（死者）有经济纠纷，是被他俩胁迫所为，应当认定为胁从犯，对起诉书中指控被告人马忠虎构成盗窃罪、抢劫罪的定性不持异议。被告人马忠虎犯罪后能够如实供述自己的罪行，有悔罪表现，当庭表示认罪，请法庭对被告人减轻处罚。被害人是与马忠虎一起共同生活多年的尕日措的娘家，马忠虎对其如同家人，其身份关系特殊，马忠虎自愿为被害人家里给与赔偿，且马忠虎身患癌症、传染病，恳请法庭给予考虑的意见，经查，被告人马忠虎在2013年12月26日的供述，抢东西是我提出来的，马某甲组织的。马某甲和我之间有经济纠纷，马某甲和马忠龙二人每天问我要账，我自己没钱，就算有钱也不给他们。考虑到果洛有账可以去收，另外有我媳妇的首饰（金子和玛瑙），我们过去拿这些东西，要上账和首饰的价值有40多万元左右，当时马某甲向我索要50万元钱，有一个叫尕某的人过来劝开，他没有听见我们之间说的话。想的是要上账，拿上这些东西大概也就30万元-40万元钱，给掉后不跟马某甲、马忠龙二人纠缠，能要上钱就了结这个事情，要不上我们三人都去坐牢，马某甲逼得我没办法。头套、手套、手电筒、宽胶带这些东西是来西宁的路上在湟中县上新庄买的。上述被告人马忠虎的供述足以说明其不存在被胁迫的事实，且实施抢劫是被告人马忠虎提出并策划的，故对被告人及其辩护人提出应当认定为胁从犯的意见，不予采纳。对被告人马忠虎犯罪后能够如实供述自己的罪行，有悔罪表现，当庭表示认罪，对被告人酌情从轻处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人马忠虎犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元，犯抢劫罪判处有期徒刑十年，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑十年七个月，并处罚金4000元整；二、被告人马忠龙犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年一个月，并处罚金3000元整；三、涉案桑塔纳（黑色）一辆发还于车主马某丁；四、赃物照相机、珊瑚、银饰挂件、子弹袋、绿松石、银盒子等物退还于被害人索某某。五、“五四”子弹70发予以没收。
上诉人马忠虎上诉称，一审判决认定事实不清，没有认定上诉人属于胁从犯，对上诉人量刑过重。
上诉人马忠龙上诉称，原判法律程序错误，事实不清，对非法证据未排除、证人证言未进行甄别就牵强定罪。
经审理查明，2013年11月29日，上诉人马忠虎、马忠龙伙同马某甲（死亡）驾驶黑色桑塔纳轿车来到果洛州玛沁县大武乡被害人齐某家附近伺机实施作案。当日22时许，上诉人马忠虎、马忠龙、马某甲戴上提前准备好的“毛线帽子”，被告人马忠虎、马某甲二人潜入被害人齐某家的储藏室内，盗出牛肉、酥油放入车内，等齐某家人入睡后，上诉人马忠虎、马忠龙伙同马某甲拿上手电筒、胶带等物敲门入室，改某开门后进入房内，用腰带捆绑房中的被害人改某和睡觉中的索某某并用胶带粘住改某和索某某嘴巴，将二人捆绑在房内的柱子上后实施抢劫，抢得照相机、珊瑚、银饰挂件子弹袋、绿松石、银盒子等物后逃离现场。逃离途中马某甲被索某多（齐某亲属）等人伤害致死，上诉人马忠虎于2013年11月30日在玛沁县大武镇某某酒店门口被抓获，上诉人马忠龙于2013年12月11日在西宁市城东区被抓获。经果洛州价格认证中心鉴定，被盗牛肉、酥油的评估价为7415.60元，被抢物品照相机、珊瑚、银饰挂件等评估价为7307元。案发后被抢物品照相机、珊瑚、银饰挂件、子弹袋、绿松石、银盒子等物已追回。
上述事实，有经一审庭审质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人马忠虎上诉称，一审判决认定事实不清，没有认定上诉人属于胁从犯，对上诉人量刑过重。经查，被告人马忠虎提出抢劫目标并策划，积极实施盗窃、抢劫行为，其供述与马忠龙供述及被害人陈述相互印证，无证据证明其存在被胁迫情形，故其上诉理由不能成立。
关于上诉人马忠龙上诉称，原判法律程序错误，事实不清，对非法证据未排除、证人证言未进行甄别就牵强定罪。经查，原审法院在庭审中针对原审被告人马忠龙提出的公安机关存在刑讯逼供非法取证的情形，已启动非法证据排查程序，经当庭举证质证，排除公安机关对其刑讯逼供，认定证据来源合法，有效。原审法院对二上诉人供述及其他各证据进行举证质证后，对能够互相印证的证据予以采信，据以定案。故上诉人的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人马忠虎以非法占有为目的，伙同马某甲秘密窃取他人财物，价值达7415.60元，属数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，其属于胁从犯的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。上诉人马忠虎、马忠龙以非法占有为目的，进入被害人居所，对被害人当场使用暴力，用腰带将被害人捆绑后，抢走财物，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，构成抢劫罪，原审法院经过非法证据排查程序，排除侦查机关刑讯逼供，认定其供述来源合法、有效，与其他证据相互印证，可据以定案。其上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张爱平
审判员 沙 德
审判员 何艳丽
二〇一五年八月十四日
书记员 公巴吉