山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终6292号
上诉人（原审原告）长安责任保险股份有限公司青岛市分公司。
负责人宋继兴，总经理。
委托代理人韦啟亮，山东星鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张代国。
委托代理人刘冉，山东元衡律师事务所律师。
上诉人长安责任保险股份有限公司青岛市分公司（以下简称长安保险青岛分公司）与上诉人张代国解除劳动合同等纠纷一案，均不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第60152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人长安保险青岛分公司的委托诉讼代理人韦啟亮、上诉人张代国的委托代理人刘冉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张代国上诉请求判令长安保险青岛分公司：1、增加支付2013年1月17日至2013年11月16日未订立书面劳动合同的二倍工资差额47520元；2、增加支付2012年12月17日至2014年9月26日的违法解除劳动合同经济赔偿金20960元；3、增加支付2013年至2014年的未修带薪年休假工资3825.05元；4、支付2014年1月至2014年9月的工资差额52021.74元；5、本案全部诉讼费由长安保险青岛分公司负担。事实和理由：1、上诉人张代国2012年12月17日入职于长安保险青岛分公司，上诉人张代国月工资为8000元，双方劳动关系于2014年9月26日终止，长安保险青岛分公司虽予以否认但未提交相关有效证据予以证明，一审中长安保险青岛分公司提交的银行转账明细无上诉人张代国本人的签名，是长安保险青岛分公司单方制作的，没有任何法律效力，仅根据此份证据就推翻张代国的主张没有事实和法律依据。2、根据《青岛市企业工资支付规定》第十条第二款“用人单位工资清单至少保存两年备查”之规定，长安保险青岛分公司对张代国在其处工作期间的考勤及工资发放情况负有举证责任，且长安保险青岛分公司至今仍不承认双方为劳动关系，应当承担不利后果。综上，请求二审依法予以改判。
长安保险青岛分公司答辩称，答辩意见同上诉意见。
长安保险青岛分公司上诉请求：二审依法撤销原判第一、二、三、四项，依法改判，并由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1、长安保险青岛分公司与张代国是非全日制用工关系。张代国在长安保险青岛分公司工作期间每天上班时间不超过4小时，每周上班时间不超过5日，工作时间完全由长安保险青岛分公司自己安排。根据劳动合同法的相关规定双方实际为非全日制用工关系。劳动合同法明确规定，非全日制用工当事人可以订立口头协议，不再签订书面合同，任何一方均可随时终止劳动合同，无需支付经济补偿。2、张代国在长安保险青岛分公司工作期间，青岛宝达实业股份有限公司一直为张代国缴纳各种社会保险充分证明张代国与青岛宝达实业股份有限公司存在劳动关系，即使不存在劳动关系，也能反映出张代国与长安保险青岛分公司之间仅是非全日制用工关系或者劳务雇佣关系，并非张代国主张的劳动合同关系。综上，长安保险青岛分公司不应支付张代国未签订劳动合同工资差额、解除劳动合同赔偿金、带薪年休假等费用。
张代国称其答辩意见同上诉意见。
长安保险青岛分公司向一审法院起诉请求判令：1、长安保险青岛分公司不支付张代国2014年1月至2014年9月期间工资差额52021.74元；2、长安保险青岛分公司不支付张代国未签订劳动合同的二倍工资差额88000元；3、长安保险青岛分公司不支付张代国赔偿金32000元；4、长安保险青岛分公司不支付张代国年休假工资5517元；5、本案诉讼费由张代国承担。
一审法院认定的事实，原审庭审中，张代国称其于2012年12月17日到长安保险青岛分公司从事理赔部医疗核损管理岗位工作，双方未订立书面劳动合同，2014年9月26日被辞退；长安保险青岛分公司对张代国的工作岗位予以认可，但对其他事实不予认可，辩称张代国是2012年12月2日到长安保险青岛分公司工作，双方系雇佣关系，而非劳动关系，2014年1月20日张代国离职。双方对陈述不一致的事实均未提交相关证据予以证明。
2013年1月至2014年2月期间，长安保险青岛分公司通过农业银行帐户每月向张代国转帐，数额为除2013年2月、2013年12月、2014年2月分别转入3661元、5500元和1978.26元外，其余各月每月转入3500元。原审庭审中，张代国称其在长安保险青岛分公司工作期间，月工资8000元，分银行转账和现金发放两部分组成，上述款项系银行转帐部分，且2014年1月至9月期间，长安保险青岛分公司每月仅现金发放工资2000元；长安保险青岛分公司对张代国所述不予认可，辩称上述款项仅是长安保险青岛分公司每月向张代国支付的劳务费，且是当月支付上月，按月发放，张代国每月劳务费3500元，并提交张代国报酬发放明细表予以证明（该表中记载的每月发放数额与上述每月银行转帐数额基本一致），张代国对该证据的真实性不予认可，认为其系长安保险青岛分公司单方制作，并无张代国签字。张代国对其主张的月工资8000元，分银行转账和现金发放两部分组成的事实未提交相关证据予以证明。
2014年11月5日，张代国（申请人）向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决长安保险青岛分公司（被申请人）：1、支付2013年1月17日至2013年12月16日期间未订立劳动合同的二倍工资88000元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金32000元；3、支付解除劳动合同经济补偿金16000元；4、支付2013年12月16日至2014年9月26日期间未休年休假工资5517元；5、支付2014年1月至2014年9月期间工资54000元；6、支付2012年12月17日至2014年9月26日期间防暑降温费640元。2015年4月20日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2014]第666号裁决书，裁决：1、长安保险青岛分公司支付张代国2014年1月至2014年9月期间工资差额52021.74元；2、长安保险青岛分公司支付张代国未订立劳动合同的二倍工资差额88000元；3、长安保险青岛分公司支付张代国赔偿金32000元；4、长安保险青岛分公司支付张代国未休年休假工资5517元；5、长安保险青岛分公司支付张代国防暑降温费640元；6、驳回张代国的其他仲裁请求。长安保险青岛分公司不服该裁决，诉至原审法院，要求判如所请。
原审另查明，张代国自2000年12月起由青岛宝达实业股份有限公司为其缴纳养老和医疗两项社会保险，该公司系隶属于青岛市李沧区浮山路街道办事处河南社区居民委员会的农工商企业，张代国未向该公司提供过劳动，双方无劳动关系。
原审庭审中，张代国主张其2013年度、2014年度每年带薪年休假应各为5天，长安保险青岛分公司未安排其休假，也未支付带薪年休假工资。长安保险青岛分公司对此不予认可。
原审法院认为，关于长安保险青岛分公司与张代国是否存在劳动关系的问题。本案中，根据查明的事实可以认定张代国自2012年12月起向长安保险青岛分公司提供理赔医疗核损管理工作，该系长安保险青岛分公司的业务组成部分，长安保险青岛分公司按月向张代国支付劳动报酬。长安保险青岛分公司虽辩称双方系雇佣关系，但未提交相关证据予以证明，且为张代国缴纳社会保险费的青岛宝达实业股份有限公司系农工商企业，张代国未向其提供劳动，该双方并无劳动关系，故长安保险青岛分公司的辩称理由不能成立，原审法院不予采信，应认定张代国与长安保险青岛分公司之间存在劳动关系。
关于张代国在长安保险青岛分公司工作时间的问题，张代国自认其自2012年12月17日入职，对此原审法院予以确认。张代国主张其工作至2014年9月26日，长安保险青岛分公司辩称其工作至2014年1月20日，故对2014年1月21日至9月26日期间，张代国是否仍继续为长安保险青岛分公司提供正常劳动的问题，张代国负有初步举证的义务。对此张代国除其自称长安保险青岛分公司在该期间只每月现金支付其2000元工资外，再未提交其他证据予以佐证，而长安保险青岛分公司提交的报酬发放表和张代国提交的银行转帐明细对帐单能够相互印证，证明长安保险青岛分公司支付张代国工资至2014年1月，该事实能够印证长安保险青岛分公司之主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，张代国应承担举证不能的法律后果，故对张代国称其工作至2014年9月26日的主张，原审法院不予采信，应认定张代国在长安保险青岛分公司工作至2014年1月20日。故长安保险青岛分公司无需支付张代国2014年1月20日至9月26日期间的工资，长安保险青岛分公司要求不支付张代国2014年1月至2014年9月期间工资差额52021.74元的诉讼请求，原审法院予以支持。
张代国在长安保险青岛分公司工作期间，长安保险青岛分公司未与其订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，长安保险青岛分公司应支付张代国2013年1月17日至2013年11月16日期间未订立劳动合同的二倍工资差额。张代国主张其月工资8000元，分银行转账和现金发放两部分组成，长安保险青岛分公司对现金发放部分不予认可，张代国亦未提交相关证据予以证明，对此原审法院不予采信。根据张代国银行转帐的工资发放情况，原审法院判定以张代国离职前12个月的月平均工资3680元为标准予以计算为宜，故长安保险青岛分公司应支付张代国2013年1月17日至2013年11月16日期间未订立劳动合同的二倍工资差额40480元（3680元×11个月），长安保险青岛分公司主张不支付张代国未签订劳动合同的二倍工资差额88000元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。
张代国与长安保险青岛分公司劳动关系存续期超过一年，根据《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，自2013年11月17日起，即视为双方已订立无固定期限劳动合同。长安保险青岛分公司未提交证据证明其解除与张代国的劳动合同符合法律规定，根据上述法律第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，长安保险青岛分公司应向张代国支付违法解除劳动合同赔偿金11040元（3680元×1.5个月×2倍），长安保险青岛分公司要求不支付张代国赔偿金32000元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。
长安保险青岛分公司未提交证据证明张代国2013年、2014年度带薪年休假已休，应承担举证不能的法律后果。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，张代国只应享受2013年度5天的带薪年休假，长安保险青岛分公司应根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，支付张代国未休带薪年休假工资1691.95元（3680元÷21.75天×5天×200%），长安保险青岛分公司主张不支付张代国年休假工资5517元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。
关于防暑降温费的问题，长安保险青岛分公司未就仲裁裁决其支付张代国防暑降温费640元提起诉讼，应视为其对该裁决结果的认可，对此原审法院予以确认。
为此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款之规定，判决：一、长安保险青岛分公司支付张代国未订立劳动合同的二倍工资差额40480元；二、长安保险青岛分公司支付张代国违法解除劳动合同赔偿金11040元；三、长安保险青岛分公司支付张代国2013年度未休带薪年休假工资1691.95元；四、长安保险青岛分公司支付张代国防暑降温费640元；五、长安保险青岛分公司不予支付张代国2014年1月至2014年9月期间工资差额52021.74元；六、驳回长安保险青岛分公司的其他诉讼请求；上述第一、二、三、四项，长安保险青岛分公司于判决生效之日起十日内给付，如果长安保险青岛分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由长安保险青岛分公司承担。
经审理查明，本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，长安保险青岛分公司对张代国主张在长安保险青岛分公司从事的工作岗位予以认可，该工作岗位系长安保险青岛分公司的业务组成部分，且长安保险青岛分公司每月向张代国通过银行转账支付一定款项，双方之间符合存在劳动关系的一般法定特征，长安保险青岛分公司虽不予认可，主张系劳务关系，但未依法举证，本院不予采信。鉴于为张代国缴纳社会保险费的青岛宝达实业股份有限公司系农工商企业，张代国也未向其提供劳动，故长安保险青岛分公司以此抗辩其与张代国不存在劳动关系，理由不成立，本院不予支持。因双方建立劳动关系后，长安保险青岛分公司未依法与张代国签订书面劳动合同，原审判决长安保险青岛分公司支付相应期间的未签订书面劳动合同工资差额，符合法律规定，本院予以维持。双方劳动关系存续期间超过一年，依法应视为双方已订立无固定期限劳动合同。长安保险青岛分公司未提交证据证明其解除与张代国的劳动合同合法，其应依法向张代国支付解除劳动合同的赔偿金。长安保险青岛分公司主张不应支付，理由不成立，本院不予支持。长安保险青岛分公司依法对张代国2013、2014年度的未休带薪年休假工资支付情况承担举证责任，其既未举证证明已安排张代国休该期间带薪年休假，也未举证证明已向张代国支付该未休带薪年休假工资，故原审判令长安保险青岛分公司支付该期间未休带薪年休假工资，符合法律规定，本院予以维持。
张代国主张其月工资8000元，并主张双方的劳动关系于2014年9月26日终止，对此，本院认为，张代国并未对此提交有效证据证明，原审结合张代国提交的银行转账明细对账单及长安保险青岛分公司支付工资的截止时间，对张代国的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人长安保险青岛分公司、上诉人张代国的上诉请求不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计20元，由上诉人长安保险青岛分公司负担10元，由上诉人张代国负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 迟金铜
代理审判员 王 蕾
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 吴苗苗
书 记 员 王 晶