浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温瑞塘民初字第595号
原告温州市中厦房地产开发有限公司。
法定代表人倪津荣，执行董事。
委托代理人陈继峰、蔡一帆（特别授权），浙江玉海律师事务所律师。
被告张忠胜。
被告颜建余。
委托代理人陈旭峰、叶圣翰（特别授权），浙江信泰律师事务所律师。
第三人钱士明。
第三人陈志国。
第三人刘江涛。
原告温州市中厦房地产开发有限公司（以下简称温州中厦有限公司）诉被告张忠胜、颜建余房地产开发经营合同纠纷一案，本院于2015年11月25日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。2015年12月8日，依原告申请，本院依法裁定扣押被告颜建余在本院（2015）温瑞执民字第2025号案件中应得的执行款685万元。2016年1月8日，经被告颜建余申请，本院依法追加钱士明、陈志国、刘江涛作为第三人参加本案诉讼。2016年2月1日，因案情复杂，本院依法裁定将本案转为普通程序，并由审判长黄鸥翔及人民陪审员苏琼慧、邵金慧组成合议庭于2016年5月5日公开开庭进行了审理。原告温州中厦有限公司的委托代理人陈继峰，被告颜建余的委托代理人陈旭峰、叶圣翰到庭参加诉讼，被告张忠胜及第三人钱士明、陈志国、刘江涛经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告温州中厦有限公司诉称：2009年12月22日，被告张忠胜、颜建余与原告签订《项目开发合作协议书》，约定被告以原告名义全额出资竞标官渎村B-3-6号地块（即官渎项目，现项目名称为“朝阳名苑”）并全额进行后续的投资开发，独立承担开发风险和享受开发利益。双方同意设立温州市中厦房地产开发有限公司瑞安塘下项目部（以下简称塘下项目部），由塘下项目部负责该项目具体的开发经营并独立核算、自负盈亏。合作协议书签订后，原告依约设立塘下项目部并由两被告负责“朝阳名苑”项目运转，项目部负责人为被告张忠胜、项目部总经理为被告颜建余。塘下项目部设立至今，仅独立运作两被告的“朝阳名苑”项目。2014年5月，被告颜建余因“朝阳名苑”项目开发，借款给塘下项目部。后因塘下项目部未清偿借款，被告颜建余向瑞安法院起诉塘下项目部要求清偿相关借款。因塘下项目部工商注册性质为原告分公司，其相应民事责任由原告承担，故颜建余要求原告承担相关款项的清偿责任，并诉前保全了原告名下部分财产。为确保原告其他项目的正常运转，并考虑借款关系的法律主体因素，原告同被告颜建余达成了（2014）温瑞塘商初字第319号民事调解书。后经被告颜建余申请，瑞安市人民法院对（2014）温瑞塘商初字第319号民事调解书执行，扣划了塘下项目部的部分资金。同时执行过程中通过司法拍卖程序，于2015年11月9日以685万元的价格拍卖处置了原告坐落于瑞安市塘下镇瑞豪家苑1幢201室房屋。由于该拍卖处置的房屋并非塘下项目部“朝阳名苑”的资产，该资产处置造成了原告685万元的实际经济损失。根据原、被告签订的《项目开发合作协议书》，（2014）温瑞塘商初字第319号民事调解书确定的原告应承担的债务，本质属于塘下项目部“朝阳名苑”项目的债务，系两被告在独立运作“朝阳名苑”项目中产生。根据原、被告合作协议的约定，该债务与原告没有关系，应由两被告共同承担。为此，原告有权依据《项目开发合作协议书》的约定，向两被告等额主张（2014）温瑞塘商初字第319号民事调解书所确定的原告名下债务，且相对于原告，两被告为共同承担，不区分份额。因此产生了双方基于不同法律关系，但互负债务的实际情况。为理清双方各自之间的债务，原告依据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，于2015年11月22日向两被告送达《债务抵销通知》，依法等额抵销了通知到达日原告根据（2014）温瑞塘商初字第319号民事调解书尚欠原告颜建余的剩余全部债务，并依法向两被告主张债务抵销后，两被告仍应承担的损失赔偿责任。故原告起诉请求判令：1、确认原告于2015年11月22日向两被告通知的债务抵销有效；2、两被告共同赔偿原告685万元及利息损失（以685万元为基数，按同期银行贷款利率从2015年11月9日起计算至判决确认清偿之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。
原告温州中厦有限公司为证明所主张的事实，向本院提供如下证据：
1、企业法人营业执照、组织机构代码证，拟证明原告主体资格；
2、户籍证明，拟证明两被告主体资格；
3、塘下项目部的营业执照，拟证明原告按《项目开发合作协议》约定设立塘下项目部，由两被告运营，塘下项目部的法律性质为原告分公司；
4、《项目开发合作协议》（复印件），拟证明塘下项目部由两被告进行独立运营，相关债务应由两被告共同承担；原告因塘下项目部承担的债务，有权向两被告主张清偿；
5、（2014）温瑞塘商初字第319号民事调解书（复印件），拟证明原告基于借贷法律关系主体原因，承担了塘下项目部的债务；
6、（2014）温瑞塘商初字第319-3民事裁定书；
7、司法拍卖成交信息（网站截屏打印件），证据6-7拟共同证明原告因塘下项目部债务造成的损失情况；
8、债务抵销通知及短信截图，拟证明双方部分债务抵销情况。
被告张忠胜未作答辩，也未向本院提供证据。
被告颜建余辩称：一、原告诉称事实部分不真实。1、《项目开发合作协议》表面上看似由被告张忠胜、颜建余两个人与原告签订，但被告张忠胜、颜建余实际代表包括第三人钱士明、陈志国、刘江涛在内的五个人，故《项目开发合作协议》产生的权利义务应由张忠胜、颜建余、钱士明、陈志国、刘江涛五人共同享有和承担。2、《项目开发合作协议》虽约定被告“独立承担开发风险和享受开发利益，独立核算、自负盈亏”，但在协议履行过程中，原告委托其关联公司瑞安市中厦房地产开发有限公司（以下简称瑞安中厦）于2014年3月全盘接手塘下项目部开发的“朝阳名苑”项目，此后“朝阳名苑”项目的资金往来等都由原告及瑞安中厦经手负责。被告颜建余也已于2014年3月被免除总经理职务，此后再未插手“朝阳名苑”项目的具体经营活动。二、原告的诉讼请求无事实和法律依据。1、（2014）温瑞塘商初字第319号民事调解书确定的债务人是原告，债权人是被告颜建余，与塘下项目部没有直接法律上的关系。而原告主张抵销债务的债务人是塘下项目部，或者说是被告、第三人等五人的经济体，并非被告颜建余个人，故从主体而言，并不符合抵销权行使的要件。2、可进行法定抵销的债务需考虑是否到期债务，债务种类、品质是否相同等，但原告仅依据《项目开发合作协议》的“独立承担开发风险和享受开发利益，独立核算、自负盈亏”约定就主张等额抵销，经不起推敲。3、事实上，“朝阳名苑”项目已被瑞安中厦全盘接管，大批购房款也已被瑞安中厦收取，这些款项既没有用于偿还被告颜建余的借款，也没有向被告等人说明用途，去向不明。如果不进行清算，原告与塘下项目部的债权债务关系就无法确定。且原告与塘下项目部的《项目开发合作协议》尚未中止，双方的债权债务关系仍处于动态变化中，属于不确定的状态，甚至之后也可能出现原告向塘下项目部负债的情形。三、原告请求两被告赔偿损失685万元无事实及法律依据。该685万元是原告履行（2014）温瑞塘商初字第319号民事调解书确定的债务而发生的款项，与塘下项目部没有直接关系。该685万元迄今没有分配，仍属原告所有，故原告没有任何损失，原告主张赔偿无法律依据。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
被告颜建余为证明所主张的事实，向本院提供如下证据：
9、《共同投资房地产开发协议书》、授权委托书，拟证明两被告是代表包括两被告、第三人钱士明、陈志国、刘江涛等五人与原告签署《项目开发合作协议》；
10、（2014）纪要01号《会议纪要》（复印件），拟证明塘下项目部已于2014年3月起由原告和瑞安中厦全面接管，另第三人钱士明、陈志国、刘江涛均在纪要上签字，可以反映原告明知塘下项目部的实际投资人为五人，并非仅为两被告；
11、（2014）纪要04号《会议纪要》（复印件），拟证明原告因其他工程项目（陈宅项目）而向塘下项目部（官渎项目）借款的事实；
12、《交房协议书》两份、银行交易凭证、交易查询结果、银行卡签购单、收款收据，拟证明涉案项目的款项被原告及瑞安中厦收取的事实。
被告颜建余并当庭补充提供证据如下：
13、财产保全裁定复议申请书、证据清单、《项目合作协议书》、《共同投资房地产开发协议书》（温州市中厦房地产开发有限公司瑞安分公司向瑞安市人民法院提出财产保全复议申请时提供的材料，均为复印件），拟证明瑞豪家苑（即陈宅项目）的开发主体是温州市中厦房地产开发有限公司瑞安分公司（以下简称瑞安中厦温州分公司），投资人为张忠胜、陈志国、刘江涛、张成其、钱士章五人，陈宅项目部和塘下项目部的开发主体存在高度混同。
第三人钱士明、陈志国、刘江涛未作陈述，也未向本院提供证据。
原、被告提供的证据均经庭审出示、质证。被告张忠胜、第三人钱士明、陈志国、刘江涛未到庭，视作放弃质证和抗辩的权利。对原告提供的证据，被告认为证据1、2的三性无异议；证据3真实性、合法性无异议，但不能证明原告的待证事实，塘下项目部2014年3月之前是由被告及第三人等五人共同投资经营，2014年3月被瑞安中厦接管，被告颜建余被免除一切职务，且塘下项目部属原告内部机构，并非分公司性质；证据4虽系复印件，但真实性、合法性均无异议，被告张忠胜、颜建余是代表两被告及第三人钱士明、陈志国、刘江涛等五人与原告签署上述协议，原告也明知该情况，第三人在此后的会议纪要中也均有签字，故相关权利义务应由五人共同享受和承担，且双方在履行过程中并未严格按照协议约定，原告与塘下项目部间存在多次财务上的来往，并不完全独立，也未独立进行核算，同时协议第七条对项目的归属做了约定，可以反映该协议并非单纯挂靠协议，而是带有合作开发性质；证据5、6、7真实性、合法性无异议，但不能证明原告的待证事实；证据8真实性无异议，短信我方的确有收到，但合法性有异议，原告主张抵销无事实和法律依据。对被告提供的证据，原告认为证据9系复印件，真实性无法确认，即使为原件，与原告签订《项目开发合作协议》的主体为两被告，原告可向两被告直接追究责任，是否存在其他股东与原告无关；证据10虽系复印件，真实性我方予以认可，但与本案没有关联性，不能证明被告的待证事实，会议纪要是确定被告方将塘下项目部委托给瑞安中厦负责，因塘下项目部是以原告名义进行开发，所以在该份会议纪要中继续借用原告的名义进行委托，但实际上是塘下项目部的投资人委托瑞安中厦，并非原告直接介入塘下项目部的经营管理；证据11系复印件，真实性无法确认，即使真实，也是塘下项目部与陈宅项目之间的经济往来，并非直接出借给原告，与原告没有直接关系；第三人钱士明、陈志国、刘江涛虽在会议纪要上签字，故即便塘下项目部还有其他投资人，也是塘下项目部内部事宜，不影响《项目开发合作协议》的主体；证据12系复印件，真实性无法确认，即使真实，也与本案没有关联性，瑞安中厦基于委托关系收取了相关款项，与原告没有关系；证据13虽超过举证期限，但我方同意质证，该证据均系复印件，真实性无法确认，即使真实，不能证明被告的待证事实，陈宅项目和塘下项目部即使存在经济往来，亦与本案没有关联性。经审查，本院认为证据1、2可以证明双方的身份情况，本院予以采信；证据3可以证明塘下项目部于2008年5月4日成立，负责人为被告张忠胜，本院予以采信；证据4虽系复印件，但经被告质证真实性无异议，可以证明原告与被告张忠胜、颜建余于2009年12月22日签订《项目开发合作协议》，并约定相关事宜，本院予以采信；证据5虽系复印件，但经被告质证真实性无异议，可以证明原告与被告颜建余于2014年8月14日达成（2014）温瑞塘商初字第319号民事调解书，确认双方的债权债务关系，本院予以采信；证据6、7可以证明（2014）温瑞塘商初字第319号民事调解书的执行过程中，登记于原告名下的坐落于瑞安市塘下镇瑞豪家苑1幢201室的房屋以685万元的价格被司法拍卖，本院予以采信；证据8可以证明原告曾以短信的方式通知被告颜建余抵销及赔偿事宜，本院予以采信；证据9可以证明被告张忠胜、颜建余与第三人钱士明、陈志国、刘江涛五人签订《共同投资房地产开发协议书》，约定共同出资开发官渎村B-3-6地块房地产，并同意以被告张忠胜、颜建余的名义与原告温州中厦有限公司签订协议，本院予以采信；证据10虽系复印件，但经原告质证真实性无异议，可以证明原告、瑞安中厦、被告颜建余、张忠胜、第三人钱士明、陈志国、刘江涛于2014年3月24日达成一致意见，同意瑞安中厦接受原告的委托，组成工程、财务、管理专门班子，负责塘下项目部的工作，本院予以采信，原告质证认为实际委托人为被告等人，仅系借用原告名义的意见，与会议纪要载明内容不符，本院不予支持；证据11因未提供证据原件予以校对，本院不予采信；证据12可以证明塘下项目部的部分资金已由瑞安中厦收取，本院予以采信；证据13与本案没有关联性，本院不予采信。
经审理，本院认定事实如下：原告温州中厦有限公司系经营房地产开发、销售等业务范围的有限责任公司。2009年12月21日，被告张忠胜、颜建余、第三人钱士明、陈志国、刘江涛五人签订《共同投资房地产开发协议书》，约定共同出资开发官渎村B-3-6地块房地产，各方按出资比例分享投资利润、分担投资亏损等。五人均同意以被告张忠胜、颜建余的名义与原告温州中厦有限公司签订协议。同月22日，被告张忠胜、颜建余与原告温州中厦有限公司签订《项目开发合作协议》，约定被告张忠胜、颜建余以原告温州中厦有限公司的名义全额出资竞标官渎村B-3-6地块并全额进行后续的投资开发，独立承担开发风险和享受开发利益。原告温州中厦有限公司同意被告张忠胜、颜建余就官渎项目成立塘下项目部，由塘下项目部负责具体的开发经营，独立核算、自负盈亏，原告温州中厦有限公司不享受对项目的支配权、决定权和收益权，亦不对被告张忠胜、颜建余在开发官渎项目过程中所造成的任何问题承担任何责任。如造成原告温州中厦有限公司损失，应当由被告张忠胜、颜建余承担。后因塘下项目部需资金周转，被告颜建余陆续出借款项给塘下项目部。2014年3月24日，原告、被告张忠胜、颜建余、第三人钱士明、陈志国、刘江涛与瑞安中厦达成（2014）纪要01号会议纪要，各方均同意瑞安中厦接受原告的委托，组成工程、财务、管理专门班子负责塘下项目部的官渎项目，将塘下项目部的官渎项目移交瑞安中厦管理。同年8月14日，原告温州中厦有限公司与被告颜建余就被告颜建余出借给塘下项目部的借款达成（2014）温瑞塘商初字第319号民事调解，确认原告结欠被告颜建余借款本金15058778元及利息，定于2015年3月30日前履行。2015年4月3日，因原告未履行还款义务，该案进入执行程序。执行过程中，本院对登记于原告名下的瑞豪家苑1幢201室的房屋进行司法拍卖，并以685万元的价格成交。同年11月22日，原告的法定代表人倪津荣向被告颜建余发送短信，主张原告因（2014）温瑞塘商初字第319号民事调解书产生的债务是因为塘下项目部而承担，根据双方签订的《项目开发合作协议》，原告因塘下项目部而承担的债务，应由被告张忠胜、颜建余共同承担，且不区分份额。在债务承担过程中，原告坐落于瑞豪家苑1幢201室的房屋被拍卖而造成损失685万元，该损失同样应由被告张忠胜、颜建余共同承担。故双方互负到期债务，可等额抵销，抵销后被告张忠胜、颜建余尚需对上述685万元及利息进行赔偿。
本院认为：本案争议焦点一为原告温州中厦有限公司是否有权向被告颜建余主张行使抵销权。《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条分别规定了法定抵销和约定抵销。本案双方当事人并未就特定债务抵销问题达成合意，故显见双方之间并不存在约定抵销。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，法定抵销的构成要件包括以下几个方面：一是双方当事人互负到期的合法债务；二是抵销标的物的种类、品质须为相同；三是双方的债务均已届清偿期；四是双方的债务都不属于不能抵销之债。被告颜建余对原告享受的债权已经（2014）温瑞塘商初字第319号民事调解书明确且已届清偿期，故判断本案原告是否可向被告颜建余主张法定抵销，应以原告是否对被告颜建余享有到期债权为前提。原告主张根据双方于2009年12月22日签订《项目开发合作协议》中“塘下项目部独立核算、自负盈亏，原告温州中厦有限公司不享有对项目的支配权、决定权和收益权，原告温州中厦有限公司因塘下项目部造成的损失应当由被告张忠胜、颜建余承担”等约定，原告因塘下项目部的原因而承担的（2014）温瑞塘商初字第319号民事调解书确定的债务，应由被告颜建余等直接承担。但从在案证据来看，在《项目开发合作协议》履行过程中，双方于2014年3月24日又达成了（2014）纪要01号会议纪要，被告等人同意瑞安中厦接受原告温州中厦有限公司的委托，组成工程、财务、管理专门班子负责塘下项目部的官渎项目，即塘下项目部不再由被告等人独立负责。由于塘下项目部经由原告委托他方接管，且至今未进行清算，故原告与被告张忠胜、颜建余之间因塘下项目部开发项目所产生的债权债务尚未明确。可见原告未对被告颜建余享有到期债权，亦不符合法定抵销构成要件。原告主张法定抵销的诉讼请求，本院不予支持。本案争议焦点二为原告是否有权要求被告张忠胜、颜建余赔偿因原告所有的瑞豪家苑1幢201室房产被拍卖而造成的685万元损失及利息。如前所述，同样基于塘下项目部经由原告委托他方接管且至今未进行清算这一事实，本院认为原告在本案中直接以《项目开发合作协议》的约定为由进而要求两被告赔偿原告的685万元损失及利息的请求，并无事实和法律依据。综上，原告温州中厦有限公司的全部诉讼请求，本院均不予支持。欲根本解决矛盾并平衡各方利益，为今之计，利益相关方惟有对塘下项目部组织清算，全面清产核资并厘清债权债务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第七十六条的规定，判决如下：
驳回原告温州中厦房地产开发有限公司的诉讼请求。
本案受理费59942元，由原告温州中厦房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费59942元，预缴到浙江省温州市中级人民法院。逾期不交，按撤回上诉处理。
本判决发生法律效力后，如被告拒绝履行，原告可以向本院申请执行；申请执行的期限为二年，从判决书规定履行期限的最后一日起计算。
审 判 长 黄鸥翔
人民陪审员 苏琼慧
人民陪审员 邵金慧
二〇一六年六月十四日
书 记 员 方蓓蓓
法条索引：
《中华人民共和国合同法》
第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
第一百条当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
法官提醒：
一、执行依据及管辖
发生法律效力的民事判决、裁定，当事人可选择与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
二、申请执行期限
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
三、拒执入刑
对下列拒不执行判决、裁定的行为，依照刑法第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪论处。
（一）被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产、致使判决、裁定无法执行的；
（二）担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；
（三）协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；
（四）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；
（五）其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。