甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）陇刑一终字第3号
原公诉机关康县人民检察院。
上诉人（原审被告人）江士强，男，汉族，1992年10月5日出生于甘肃省康县，高中文化，农民，住康县。2009年2月26日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月。因本案于2014年8月18日被抓获，当日被拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押康县看守所。
辩护人张兴龙，陇南北辰律师事务所律师。
康县人民法院审理康县人民检察院指控的被告人江士强盗窃罪一案，于2014年11月17日作出（2014）康刑初字第48号刑事判决书。宣判后，原审被告人江士强提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2014年4月9日凌晨，被告人江士强伙同村村民江成俊（另案处理）驾驶江士强继父的红色隆鑫牌三轮摩托车（甘K545**），携带抽油管、8个白色塑料桶（25L容量）等作案工具，在康县城关镇大峡口清真寺旁，对瞿国辉停放在路边的甘K113**蓝色拖挂车和甘K188**红色平板车，采取撬开油箱用抽油管抽吸的方式将两车油箱内的柴油全部盗走，共盗得柴油8塑料桶。
同年4月11日凌晨，被告人江士强伙同同村村民江成俊使用相同手段将马文、瞿国辉停放于康县城关镇大峡口路边的甘K156**、甘K188**的红色货车和红色平板车油箱内的柴油全部盗走，又将停放于扶贫办路边的一辆蓝色货车内的柴油盗走，共盗得柴油4塑料桶。
同年4月15日凌晨，被告人江士强伙同同村村民江成俊采用相同手段，将杨存立、金荣秦、贾聚冬停放于康县城关镇刘家坎路边的车牌号分别为甘J335**、甘K096**、陕EF64**的货车油箱内柴油全部盗走；将高世宝停放在东街信用社路边的甘K118**红色东风天龙货车，以及陈玉军停放在冷库桥东侧路边的甘K108**蓝色东风康明斯货车油箱内柴油全部盗走，共盗得柴油12塑料桶。
同年4月21日凌晨，被告人江士强又窜至康县城关镇康南林场便桥附近，将桥上张建龙、张小明停放的陕EK33**、甘K180**的货车油箱内燃油全部盗窃；后又将张小平停放在文教广场旁的陕F269**货车油箱内燃油全部盗走；在其作案完毕准备离开现场时被蹲守民警发现，江士强弃车逃跑。
被告人江士强、江成俊将2014年4月9日、11日、15日盗窃的柴油卖往江家湾、吴坝村等地销赃得款3000元；同年4月21日被告人江士强汽车逃跑时所留赃物8塑料桶柴油，于2014年5月16日，经康县价格认证中心鉴定为151.7kg，价值1261.79元。
原审认定上述事实的证据有：陕西省略阳县人民法院（2009）略刑初字第10号刑事判决书；康县价格认证中心出具的价格鉴定结论书；康县公安局刑事科学技术室现场勘验检查工作记录【陇公（刑）勘字（2014）4036、4037、4039、4040、4103、4104、4108、4105、4046、4044、4134、4131号】及照片；瞿国武辨认笔录；现场指认笔录及照片（两份）；证人江宁、瞿国武、江俊彦、江成平、江成俊的证言；被害人瞿国辉、马文、杨存立、金荣秦、高世宝、陈玉军、张建龙、张小明、张小平、贾聚冬的陈述；抓获经过。
原审法院认为，被告人江士强伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处，且依法应予并处罚金。公诉机关指控被告人江士强犯有盗窃罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。鉴于其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十四条之规定，判决：一、被告人江士强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元。二、涉案赃物3000元，应予追缴。
上诉人江士强的上诉理由：作案时，有两次是同案的人叫的上诉人，也有两次是一个同案人骑的三轮摩托车，但现在全部成了上诉人叫的同案人、上诉人骑的摩托车；同案三个人，一人获得了1000元赃款，但现在成了上诉人获得了1900元。追缴赃款3000元应从同案三人身上追回，不应在上诉人一个人身上追回。上诉人希望得到从轻判处。
辩护人的辩护意见：上诉人的盗窃总额4261.79元，根据量刑规范化的规定，应在三个月拘役至六个月有期徒刑范围内确定量刑起点。根据其盗窃数额可再增加刑期一个月。除此之外，上诉人再无其他加重情节，即使算上自由裁量权也不会超过有期徒刑一年。况且江士强还有自愿认罪的从轻情节，原审量刑畸重。
经审理查明，2014年4月9日凌晨，被告人江士强伙同村村民江成俊（另案处理）驾驶江士强继父的红色隆鑫牌三轮摩托车（甘K545**），携带抽油管、8个白色塑料桶（25L容量）等作案工具，在康县城关镇大峡口清真寺旁，对瞿国辉停放在路边的甘K113**蓝色拖挂车和甘K188**红色平板车，采取撬开油箱用抽油管抽吸的方式将两车油箱内的柴油全部盗走，共盗得柴油8塑料桶。
同年4月11日凌晨，被告人江士强伙同同村村民江成俊使用相同手段将马文、瞿国辉停放于康县城关镇大峡口路边的甘K156**、甘K188**的红色货车和红色平板车油箱内的柴油全部盗走，又将停放于扶贫办路边的一辆蓝色货车内的柴油盗走，共盗得柴油4塑料桶。
同年4月15日凌晨，被告人江士强伙同同村村民江成俊采用相同手段，将杨存立、金荣秦、贾聚冬停放于康县城关镇刘家坎路边的车牌号分别为甘J335**、甘K096**、陕EF64**的货车油箱内柴油全部盗走；将高世宝停放在东街信用社路边的甘K118**红色东风天龙货车，以及陈玉军停放在冷库桥东侧路边的甘K108**蓝色东风康明斯货车油箱内柴油全部盗走，共盗得柴油12塑料桶。
同年4月21日凌晨，被告人江士强又窜至康县城关镇康南林场便桥附近，将桥上张建龙、张小明停放的陕EK33**、甘K180**的货车油箱内燃油全部盗窃；后又将张小平停放在文教广场旁的陕F269**货车油箱内燃油全部盗走；在其作案完毕准备离开现场时被蹲守民警发现，江士强弃车逃跑。
被告人江士强、江成俊将2014年4月9日、11日、15日盗窃的柴油卖往江家湾、吴坝村等地销赃得款3000元，二人各分得赃款1500元；同年4月21日被告人江士强汽车逃跑时所留赃物8塑料桶柴油，于2014年5月16日，经康县价格认证中心鉴定为151.7kg，价值1261.79元。
认定上述事实的证据已经在一审开庭审理时当庭质证后认定，经本院审查属实，予以确认。
上诉人江士强的上诉理由及辩护人的辩护意见经查，原判判处销赃得款3000元由上诉人一人退缴不当，应按分赃数额由上诉人和同案犯江成俊各退缴1500元。上诉人关于赃款3000元应由同案人分担的理由成立。原判只是认定上诉人伙同江成俊骑着上诉人继父的三轮摩托车去盗窃，并未认定每次都是上诉人叫的江成俊，并未认定每次都是上诉人骑的三轮摩托车，也未认定上诉人分得了赃款1900元。故上诉人其他上诉理由不予支持。辩护人的辩护意见经查，被告人除了具有盗窃数额增加刑罚量的量刑情节外，还具有盗窃前科、多次盗窃的量刑情节。原审已充分考虑了上诉人自愿认罪的从轻情节，对其进行了从轻处罚。原审即考虑了上诉人的从重处罚的量刑情节，又充分考虑了其自愿认罪的从轻处罚情节，综合全案情况，对上诉人判处一年六个月罪责刑相适应。故辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人江士强伙同原审被告人江成俊盗窃三次，窃取柴油并销赃3000元，又单独盗窃柴油一次，经鉴定价值为1261.79元，事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑并无不当。审判程序合法。但原判未认定分赃情节，判决追缴上诉人涉案赃款3000元不当，应对上诉人分得的赃款1500元予以追缴，故原审关于赃款追缴的判处应予改判，上诉人江士强关于追缴赃款不当的上诉理由予以采纳，其他上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持康县人民法院（2014）康刑初字第48号刑事判决中的第一项，即：被告人江士强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元。
二、撤销康县人民法院（2014）康刑初字第48号刑事判决中的第二项，即：涉案赃物3000元，应予追缴。
三、涉案赃款1500元，应予追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵玉成
审 判 员 张世文
代理审判员 王 刚
二〇一五年一月十三日
书 记 员 宋佛明