江苏省宿迁市宿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏1302刑初160号
公诉机关宿迁市宿城区人民检察院。
被告人徐臣，男，1993年6月24日生，汉族，初中文化，工人，住山东省临沂市罗庄区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。
辩护人任秀公，山东兰亭律师事务所律师。
被告人侯春雨，女，1991年10月21日生，汉族，初中文化，无业，住山东省临沂市罗庄区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。
辩护人吴绍钦，山东宇正律师事务所律师。
宿迁市宿城区人民检察院以宿区检诉刑诉［2016］140号起诉书指控被告人徐臣、侯春雨犯诈骗罪，于2016年3月7日向本院提起公诉，建议适用简易程序。因案情需要，本院于2016年4月22日将该案转为普通程序。宿迁市宿城区人民检察院于2016年7月以宿区检诉刑变诉［2016］14号变更起诉决定书向本院变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿迁市宿城区人民检察院指派代理检察员仇征出庭支持公诉，被告人徐臣及其辩护人任秀公、被告人侯春雨及其辩护人吴绍钦到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年9月28日至10月13日，被告人徐臣、侯春雨通过“伪基站”在宿迁市区、江苏扬州、江苏南京等地向不特定他人发送中国建设银行积分兑换现金诈骗短信，共计诈骗被害人15名，诈骗金额合计人民币57385元。另外，2015年10月9日至2015年10月13日，被告人徐臣、侯春雨还通过“伪基站”向不特定多数人发送诈骗短信合计51667条。具体事实分述如下：
1、2015年9月28日，被告人徐臣、侯春雨通过“伪基站”在宿迁市区发送网址为wap.bcbmqa.com、wap.bcbmqr.com的95533中国建设银行积分兑换现金诈骗短信，骗得被害人王某人民币1600元、被害人高某人民币5000元、被害人赵某人民币10000元。
2、2015年9月29日，被告人徐臣、侯春雨通过“伪基站”在江苏省南京市发送网址为wap.bcbnqu.com的95533中国建设银行积分兑换现金诈骗短信，骗得被害人李某人民币2500元。
3、2015年10月1日，被告人徐臣、侯春雨通过“伪基站”在江苏省扬州市发送网址为wap.bcbaoe.com、wap.bcbaim.com的95533中国建设银行积分兑换现金诈骗短信，骗得被害人林某人民币997.5元、被害人张某1人民币4500元、被害人周某人民币1600元、被害人单某人民币4500元和被害人唐某人民币900元。
4、2015年10月11日，被告人徐臣、侯春雨通过“伪基站”在江苏省南京市发送网址为wap.bcbanz.com、wap.bcbokz.com的95533中国建设银行积分兑换现金诈骗短信，骗得被害人张某2人民币9000元、被害人吕某人民币9000元、被害人严某人民币787.5元、被害人尚某人民币2900元、被害人陈某人民币2600元。
5、2015年10月13日，被告人徐臣、侯春雨通过“伪基站”在江苏省南京市发送网址为wap.bcbaou.com的95533中国建设银行积分兑换现金诈骗短信，骗得被害人谢某人民币1500元。
被告人徐臣、侯春雨于2015年10月14日被抓获归案。
公诉机关根据被告人徐臣、侯春雨的供述、被害人王某、赵某等人的陈述、公安机关制作的电子证物检查笔录、物证鉴定书、提取的银行卡交易明细等证据，起诉及发表公诉意见认为，被告人徐臣、侯春雨诈骗公私财物，有其他特别严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐臣、侯春雨在部分犯罪事实中已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人徐臣、侯春雨共同实施故意犯罪，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人徐臣、侯春雨归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。请依法判处。
被告人徐臣对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议。
被告人徐臣的辩护人提出下列辩护意见：1、银行卡交易明细中缺少高某、单某、唐某、严某四人银行交易流水，不能认定被害人被骗。2、被告人徐臣系从犯，应当从轻或者减轻处罚。3、被告人徐臣认罪态度好，有悔罪表现。综上，请求法庭对其从轻处罚。
被告人侯春雨对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议。
被告人侯春雨的辩护人提出下列辩护意见：1、对本案被害人收到的诈骗短信与被告人使用的“伪基站”之间的关联性存在问题，无法排除二被告人活动范围内有无其他“伪基站”在活动。2、对于高某、单某、唐某、严某四人受骗金额，因缺少银行交易流水证据支持，不能成立。3、公诉机关指控被告人侯春雨部分犯罪未得逞系犯罪未遂不能成立，被告人单纯发送短信的行为仅属犯罪预备。4、被告人侯春雨自愿认罪且有坦白情节。综上，请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2015年9月28日至10月13日，被告人徐臣、侯春雨通过“伪基站”在宿迁市区、江苏扬州、江苏南京等地向不特定他人发送中国建设银行积分兑换现金诈骗短信，共计骗取被害人11名，骗得金额合计人民币46197.5元。另外，2015年10月9日至2015年10月13日，被告人徐臣、侯春雨还通过“伪基站”向不特定多数人发送诈骗短信合计51667条。具体事实分述如下：
1、2015年9月28日，被告人徐臣、侯春雨通过“伪基站”在宿迁市区发送网址为wap.bcbmqa.com、wap.bcbmqr.com的95533中国建设银行积分兑换现金诈骗短信，骗得被害人王某人民币1600元、被害人赵某人民币10000元。
2、2015年9月29日，被告人徐臣、侯春雨通过“伪基站”在江苏省南京市发送网址为wap.bcbnqu.com的95533中国建设银行积分兑换现金诈骗短信，骗得被害人李某人民币2500元。
3、2015年10月1日，被告人徐臣、侯春雨通过“伪基站”在江苏省扬州市发送网址为wap.bcbaoe.com、wap.bcbaim.com的95533中国建设银行积分兑换现金诈骗短信，骗得被害人林某人民币997.5元、被害人张某1人民币4500元、被害人周某人民币1600元。
4、2015年10月11日，被告人徐臣、侯春雨通过“伪基站”在江苏省南京市发送网址为wap.bcbanz.com、wap.bcbokz.com的95533中国建设银行积分兑换现金诈骗短信，骗得被害人张某2人民币9000元、被害人吕某人民币9000元、被害人尚某人民币2900元、被害人陈某人民币2600元。
5、2015年10月13日，被告人徐臣、侯春雨通过“伪基站”在江苏省南京市发送网址为wap.bcbaou.com的95533中国建设银行积分兑换现金诈骗短信，骗得被害人谢某人民币1500元。
被告人徐臣、侯春雨于2015年10月14日被抓获归案。公安机关从被告人徐臣处扣押黑色“伪基站”发射器一台、白色诺基亚手机一部、黑色笔记本电脑一台等。
上述事实，被告人徐臣、侯春雨在开庭审理过程中亦无异议，且有二被告人在公安机关的供述，被害人赵某、王某、张某2、吕某、李某、林某、张某1、陈某、尚某、周某、谢某的陈述，公安机关出具的到案经过、情况说明，制作的电子证物搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、南京市公安局物证鉴定所物证鉴定书，无线电发射设备检验报告，提取的银行卡交易明细、车辆行驶轨迹、住宿登记信息、被告人徐臣、侯春雨及相关人员的户籍证明等证据证实，足以认定。
被告人徐臣、侯春雨的辩护人提出本案银行卡交易明细中缺少高某、单某、唐某、严某四人银行交易流水，不能认定上述人员被骗。经查，上述四名人员在公安机关的陈述，证明收到号码95533发来的短信，点击短信内容的网址链接并按提示操作，后发现银行卡里钱少了，分别被骗5000元、4500元、900元、787.5元。公诉机关未提供上述四名人员银行卡交易明细。根据被告人徐臣、侯春雨的供述及本案被害人王某、赵某、李某等人的陈述，证实被告人通过“伪基站”发送的诈骗短信，需要接收短信的人员点击短信内容上的网址链接，并按提示输入姓名、银行卡帐号及密码等，方能诈骗成功。高某、单某、唐某、严某陈述收到诈骗短信，但是否点击短信内容上的网址链接并导致银行卡里钱被骗尚不能确定。故公诉机关指控被告人徐臣、侯春雨骗取高某、单某、唐某、严某（分别为5000元、4500元、900元、787.5元）的证据不足。对辩护人的上述意见予以采纳。
被告人侯春雨的辩护人提出被害人收到的诈骗短信与被告人使用的“伪基站”之间的关联性存在问题，无法排除二被告人活动范围内有无其他“伪基站”在活动。经查，被告人徐臣在公安机关的供述，供认每台“伪基站”发射器使用的网址是唯一的，其每次向外发送的短信网址都是其“上家老板”（上线）事先通过QQ向其发送的。“上家老板”通过网址的访问量才能知道其有无帮助发送短信以及发送短信后效果怎么样；其供述得到被告人侯春雨供述的印证。且有公安机关制作的电子勘查笔录，证实被告人徐臣与其“上家老板”QQ聊天记录中所显示的网址内容与被害人陈述收到短信内容中的网址具有一致性。上述证据相互印证，证实本案被害人收到的95533短信系被告人通过“伪基站”发送。对辩护人的上述意见不予采纳。
本院认为，被告人徐臣、侯春雨以非法占有为目的，帮助他人虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额达46000余元，并向不特定多数人发送诈骗短信50000余条，其行为已构成诈骗罪，且有其他特别严重情节。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人徐臣、侯春雨在部分犯罪中已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人徐臣、侯春雨实施诈骗行为，既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚。
被告人侯春雨的辩护人提出被告人单纯发送短信的行为仅属犯罪预备，公诉机关指控犯罪未遂不能成立。经查，根据公安机关对被告人徐臣、侯春雨发送诈骗短信的电脑内硬盘数据进行分析整理，二被告人共发送95533兑换积分诈骗短信51667条。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送的诈骗信息5万条以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。辩护人的意见与法律规定不符，不予采纳。
被告人徐臣、侯春雨与他人共同实施故意犯罪，系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中均起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人徐臣、侯春雨归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综合全案情节，决定对被告人徐臣、侯春雨减轻处罚。辩护人提出的与上述相同的意见，本院已予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人徐臣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月14日起至2020年4月13日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
被告人侯春雨犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月14日起至2019年10月13日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人徐臣、侯春雨的违法所得予以追缴，退赔本案被害人。
三、被公安机关扣押的作案工具黑色“伪基站”发射器一台、白色诺基亚手机一部、黑色笔记本电脑一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王梅玲
人民陪审员 鲍希奎
人民陪审员 周 宁
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 黄凤凤