福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2409号
上诉人（一审被告、反诉原告）福州福达仪表有限公司，住所地福建省福州市仓山区科技园高仕路7号B幢。
法定代表人李长伙。
委托代理人林辉、刘玉如，福建方圆统一律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）福建经纬和建设实业有限公司，住所地福建省福州市琅岐经济区琅岐镇政府内。
法定代表人吴金团。
委托代理人黄龙华、黄珠英，北京地平线（福州）律师事务所律师。
上诉人福州福达仪表有限公司（以下简称“福达公司”）因与被上诉人福建经纬和建设实业有限公司（以下简称“经纬和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2009）仓民初字第3018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告经纬和公司请求：1、判令福达公司向经纬和公司支付尚欠的工程款人民币209.6055万元及自2008年5月1日起至福达公司实际付款之日止的利息（利息按1%计算）；2、经纬和公司对福达公司A、B、C三栋厂房享有优先受偿权；3、福达公司承担本案全部诉讼费用。
反诉原告福达公司请求：1、经纬和公司向福达公司支付延期违约金14.65万元；2、经纬和公司返还福达公司多预付的工程款（最终以审计结果为准确定），并自反诉之日起按金融机构逾期贷款利率支付资金占用利息损失；3、经纬和公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定：2004年7月3日，经纬和公司（原福州开发区琅岐建筑工程公司）与福达公司签订了《建设工程施工合同》，约定福达公司将其位于福州市仓山区科技园高仕路的A、B、C厂房发包给经纬和公司施工。工程内容：桩基、上部土建、水电、消防、装饰等。合同工期：自开工之日起165个日历天。合同建筑面积：24046平方米。合同价款：采用固定价格一次性包干价1647.151万元。合同还对双方权利与义务、质量与检验、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔与争议等作出了约定。7月10日，双方签订了《补充协议》，对工程承包范围、工程质量、材料采购、工程造价、合同工期等进一步作出约定，其中第五条明确工程款支付方法为：桩基工程完成后5天内支付工程款100万元，基础施工完成合格后支付工程款100万元，每层楼面混凝土完成后5天内支付工程款100万元。工程竣工验收合格后45天内付至工程总价款的60%，否则发包人按2000元／天赔偿给承包人。余款从次月起二年内分期平均支付，超出当月未付的按月息1%向承包人支付利息。12月29日，双方签订了第02号《补充协议》，对接桩、工程变更项目及价格进行约定。
该工程A、B、C厂房分别于2004年11月22日、12月3日、11月28日开工，2005年12月27日、28日、25日竣工，2006年2月23日通过竣工验收。2006年3月13日，经纬和公司将上述工程交付福达公司使用。双方至今未就工程决算价格达成一致。
2008年1月25日，福达公司向经纬和公司出具《承诺书》，承诺：“福州福达仪表有限公司承诺在2008年2月1日偿还福建经纬和建设实业有限公司工程款110万元整，逾期未还每天按5000元罚款。剩下工程款按2004年7月10日双方签订的补充协议书第五点工程款支付办法规定还款，于2008年4月底付清，（2-4月每月暂按27万元还款），三个月合计81万元，工程决算余款由双方确认后7天内全部还清”。福达公司出具该《承诺书》后，按约支付了110万元工程款，但其承诺的于2008年4月底前付清的81万元未支付。
福达公司共向经纬和公司支付工程款1566万元，代垫静载与动测费用7383万元、断桩处理费0.2万元。双方同意将案外人郑坤英向叶光举借款10万元，在已付工程款中扣除。福达公司实际向经纬和公司支付工程款（含代垫费用及扣除案外人借款）共计1563.583万元。涉案工程面积为24685平方米，工程造价为24685＊685元=1690.9225万元；因工程项目变更和钢筋水泥市场价格变动，产生工程造价增减数额经鉴定减少18.9839万元。因此，福达公司未支付工程款为108.3556万元。
一审法院认为：经纬和公司与福达公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。福达公司应依约向经纬和公司支付工程余款108.3556万元。涉案工程2006年2月23日通过竣工验收后并实际交付使用，福达公司于2008年1月25日向经纬和公司出具《承诺书》，承诺“剩下工程款按2004年7月10日签订的补充协议中第五点工程款支付办法规定还款，于2008年4月底付清，2至4月每月暂按27万元还款，三个月合计81万元，工程决算余款由双方确认后7天内还清。”经纬和公司依据《承诺书》主张权利，双方当事人实际上已达成变更合同内容的合意。但《承诺书》中“剩下工程款按2004年7月10日签订的补充协议中第五点工程款支付办法规定还款，于2008年4月底付清”与“工程决算余款由双方确认后7天内全部付清”存在矛盾，属于对合同变更的内容约定不明确，推定为未变更。根据双方当事人2004年7月10日签订的《补充协议》第五条关于“工程竣工验收合格后45天内付至工程总价款的60%，否则发包人按2000元／天赔偿给承包人。余款从次月起二年内分期平均支付，超出当月示付的按月息1%向承包人支付利息”的约定，本案工程余款应于2004年2月23日通过竣工验收合格后二年内分期付清，逾期应按月息1%支付利息，现经纬和公司请求未付工程款支付自2008年5月1日起至福达公司实际付款之日止的利息（利息按月息1%计算），属于对其权利的自由处分，予以确认。最高人民法院《关于建设工程价款优先权受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。经纬和公司关于对涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求，已超过六个月的期限，不予支持。由于双方当事人协商配合钢筋定价采购；福达公司自行进行厂房底层回填砂施工，并多次要求更改工程项目等原因，已实际导致工程工期延长，工程延误并非经纬和公司一方的责任，但经纬和公司未按约定，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，以致无法确定工程顺延的时间，酌定经纬和公司应向福达公司支付工程延期违约金3万元。
一审法院判决：一、福达公司于判决生效之日起十日内向经纬和公司支付工程款人民币108.3556万元及逾期付款利息（自2008年5月1日起按月息1%计至本判决生效之日止）；二、驳回经纬和公司的其他诉讼请求；三、反诉被告经纬和公司向反诉原告福达公司支付延期违约金人民币3万元；四、驳回反诉原告福达公司的其他反诉请求。本诉案件受理费11900元，由福达公司负担，反诉案件受理费1615元由反诉原告福达公司负担615元，反诉被告经纬和公司负担1000元；咨询服务费66768元，由经纬和公司负担33384元，福达公司负担33384元。
上诉人福达公司上诉称：一、一审判决对涉案工程面积和工程增减部分造价问题认定事实错误，适用法律不当。根据《工程造价咨询成果报告书》，涉案工程造价面积及工程总造价分别为24009.84平方米、1627.1901万元。1、福达公司与经纬和公司于2004年7月10日签订的《补充协议》第三条约定，本工程按包干价格685元／㎡结算。即约定固定单价，但双方对于工程总造价的计价面积有异议。2、福达公司不是建筑专业工程技术人员或单位，在收到经纬和公司递交的竣工结算报告及结算资料等文件后，即委托福州信源工程造价咨询有限公司进行造价审核，而非认可承包人递交的竣工结算报告及结算资料等文件。福达公司委托福州信源工程造价咨询有限公司进行造价审核，经纬和公司不仅明知，而且事实上以委派代表参与审核，一审判决认为福达公司认可承包人递交的竣工结算报告及结算资料等文件，完全违背事实。3、即便从福达公司于2008年1月25日出具的《承诺书》内容“……三个月合计81万元，工程决算余款由双方确认后7天内全部还清”看，截至2008年1月25日，双方显然对工程造价总决算仍未达成一致。经纬和公司在一审、二审、重审及一审答辩及庭审调查中均承认双方对工程造价总决算尚未达成一致的事实。4、本案讼争合同对总造价的计价面积未作明确约定，也未约定按照经纬和公司单方提交的工程竣工验收报告所载面积计算。一审判决也认定讼争工程中有存在工程增减变化情况，有部分系由福达公司自行组织施工的。显然，工程竣工验收报告所载建筑面积是整个工程的房屋建筑面积，其不仅系经纬和公司单方提供未经福达公司审核，而且其中既包含经纬和公司施工部分，也包含福达公司自行组织施工部分。对本案工程造价的计价面积，应由法定机构依据法定规则进行审核。一审判决以工程竣工验收报告所载面积作为经纬和公司应得工程总造价的计价面积，是错误的。5、原审组织双方摇号选定有法定资质的中价机构中国建设银行股份有限公司福建省分行进行审核，并由其出具了《工程造价咨询成果报告书》，而一审判决却对该《报告书》关于涉案工程面积和工程总造价，无理由拒绝采纳。二、原审判令福达公司向经纬和公司支付工程款利息，没有事实和法律依据。1、至经纬和公司起诉时，双方尚未就总结算进行确认，福达公司支付条件尚未成就，尚无支付义务，一审判决福达公司支付利息，没有事实与法律依据。2、《承诺书》系违背事实，违背福达公司真实意思的情况下出具的，不具有法律效力。即便认定其为有效，《承诺书》中明确写明：“付清工程款前，福建经纬和建设实业有限公司必须提供所有发票。”而经纬和公司并未向福达公司交付相应发票，根据《合同法》第六十六条先后履行抗辩权的规定，福达公司有权拒付相应价款。三、一审判决对涉案工程是否延误工期问题认定事实错误，适用法律不当。1、《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第13条规定了延误工期的原因及报延手续。而经纬和公司在施工过程中始终没有向总监理工程师报告要求顺延工期，也即说明当时经纬和公司也认为双方协商钢筋定价采购，福达公司自行进行厂房底层回填砂施工及更改工程项目等事项没有导致工程工期延长，故工期不能延期。2、讼争工程A、B、C厂房系作为一个项目发包给经纬和公司，一个项目作为一个整体只有一个开工日期，也只约定一个竣工日期，也就是约定以最后一栋厂房竣工时间（2005年5月6日）为准，没有所谓的一个项目有三个开工日期的主张，福达公司也没有同意经纬和公司迟延，但经纬和公司至2006年2月23日才完成全部竣工验收，实际延误工期293日，故经纬和公司应向福达公司支付工程延期违约金14.65万元。3、认定工期是否可以顺延，应当按照当事人的约定事由及程序、方法进行。一审判决认为双方协商钢筋定价采购、福达公司自行进行厂房底层回填砂施工及更改工程项目导致了工程工期延长，没有事实依据，也违背了当事人意思自治的原则。四、关于福达公司应付工程款问题。福达公司已向经纬和公司支付工程款1573.583万元（含代垫静载与动测费用7.383万元、断桩处理费0.2万元），扣除案件外郑坤英向叶光举借款10万元后，福达公司已向经纬和公司支付工程款1563.583万元。《工程造价咨询成果报告书》审定工程总造价为1627.1901万元，福达公司应付总工程款为1608.2062万元，再扣除福达公司已付款1563.583万元后，福达公司现应付工程款44.6232万元，同时经纬和公司应向福达公司支付工期延误违约金14.65万元。
上诉人福达公司请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人福达公司向被上诉人经纬和公司支付工程款人民币44.6232万元；二、撤销一审判决第三、四项，依法改判经纬和公司向福达公司支付延期违约金人民币14.65万元；三、判令本案一审（含本诉、反诉）、二审案件受理费、咨询服务费由经纬和公司承担。
被上诉人经纬和公司辩称：一、本案不需要进行工程造价鉴定。一审判决依双方的约定确定讼争工程价款为1690.9225万元，是正确的。1、工程造价鉴定报告只是证据的种类之一，并非人民法院审案的依据，人民法院可依案件实际情况决定该证据是否采信。2、本案双方当事人已约定按固定单价结算工程价款，根据规定不应进行工程造价鉴定。3、本案双方当事人已在协议中约定讼争工程价款的结算方式，应按约定的方式结算工程价款。首先，双方当事人对讼争工程价款是以单价乘以建筑面积的方式计算均无异议，并于2004年7月10日签订的《补充协议》第三条“工程造价”明确约定，本工程按包干价格685元／㎡结算。其次，双方已对讼争面积进行确认，即讼争工程总面积为24685平方米。二、上诉人未在期限内对答辩人提交的竣工结算材料提出异议，应视为其对竣工结算材料予以认可。本案《建设工程施工合同》通用条款第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。上诉人向答辩人出具的《签收单》证明2006年7月11日答辩人已将工程结算书等结算材料交给了上诉人，但上诉人并未在约定期限内给予确认或者提出修改意见。因此，根据上述规定，讼争工程按竣工验收报告和工程结算资料中确定的A厂房面积8054平方米、B厂房面积10060平方米、C厂房面积6571平方米结算工程价款。三、讼争工程工期延误是因上诉人原因造成的，与被上诉人无关，被上诉人无需承担违约责任。首先，根据2004年7月10日双方签订的《补充协议》第二条第3款的约定，讼争工程的主材，由被上诉人提前5天内向上诉人委派的工程负责人员申请，经上诉人法定代表人签字后方可购买。在工程施工过程中，被上诉人于2005年2月1日向上诉人提出申请，请求上诉人同意并派人一并前往购买钢筋材料，但上诉人以员工已放假过节，需等春节假期结束后再进行采购为由，拖延购买，直至2005年3月10日双方才达成《钢筋定价协议》。在此期间，因没有钢筋致使被上诉人无法正常施工，工程进度严重受阻，工期延误了39天。其次，2005年3月16日，上诉人向被上诉人发出《通知》，对工程底层地面做法提出更改要求，表示“乱毛石垫层以下填砂由业主自理”，但上诉人直至2005年7月30日才完成填砂，并于2005年8月25日才对该项隐蔽工程进行验收。因上诉人延迟履行合同义务，拖延隐蔽工程验收，致使被上诉人无法正常施工，工期延误达172天。第三，根据2004年7月10日双方签订的《补充协议》第5条的约定，上诉人应在每层楼面混凝土完成后5天内支付工程款100万元。而在工程施工中，多次拖延支付工程款，且有余款至今款付。截止至2006年1月25日拖欠工程款时间已达240天。被上诉人本是垫款施工，上诉人未按期支付工程款，致使被上诉人无法正常施工，由此造成工期延误理应由上诉人承担。第四，上诉人分别于2005年8月16日、2005年9月2日、2005年9月7日、2005年10月8日、2005年10月15日向被上诉人发出《修改项目通知》，可见，上诉人在讼争工程施工过程中，多次更改项目工程，导致工期延误。四、上诉人拖欠工程余款至今未还，一审判令上诉人向被上诉人支付工程款利息，是正确的。根据2004年7月10日被上诉人与上诉人签订的《补充协议》第五条的约定，桩基工程完成后五天内支付工程款100万元，基础施工完成后支付工程款100万元，每层楼面混凝土完成后5天内支付工程款100万元。工程竣工验收合格后45天内付工程总价款的60%，否则承包人按每天2000元赔偿承包人。余款从次月起二年内分期平均支付，超当月未付的按月息1%向承包人支付利息。由此可见，被上诉人与上诉人之间已对工程款付款方式及期限作了明确约定。讼争工程于2006年2月23日通过竣工验收，2006年3月13日移交上诉人使用。依《补充协议》的约定，上诉人应当在工程竣工两年内即2008年3月前分期按月向被上诉人支付工程余款。然而至今为止上诉人尚欠被上诉人工程款108.3556万元。上诉人逾期付款事实清楚，已构成严重违约。执照约定，上诉人应当按照逾期付款金额每月1%向被上诉人支付利息。
双方当事人向一审法院提交的证据均已随案移送本院。二审中，双方均未提交新的证明资料。
根据本案现有证据，本院除对一审关于“涉案工程面积为24685平方米，工程造价为24685×685元=1690.9225万元”和“福达公司未支付工程款为108.3556万元”的事实认定不予认可外，对一审认定的其他事实予以确认。另查明，双方2004年7月10日签订的《补充协议》第三条“工程造价”明确约定，本工程按包干单价685元／㎡结算。
本案二审争议焦点为：一、涉案工程面积如何确定，即应以被上诉人提交的竣工验收报告和工程结算资料记载的24685平方米为准，还是以中国建设银行股份有限公司福建分行评定的240009.84平方米为准；二、就尚欠工程余款上诉人是否应支付利息；三、上诉人所主张之工期延误违约金能否成立。
本院认为：
一、关于施工面积的问题
双方对讼争工程的固定单价（685元／㎡）并无异议，故确认工程价款的关键在于施工面积的确定。经纬和公司认为，福达公司在《竣工验收报告》上盖章，应视为对该报告所记载面积的确认。然而工程竣工验收与结算系合同履行的不同环节，由“竣工验收结论”一栏记载的“本工程按国家有关法律、法规和工程强制性标准规定，并按设计图纸建筑工程施工质量验收规范进行施工，工程质量合格，内业资料齐全，同意验收”的内容可见，竣工验收之目的在于审查工程是否具备验收条件，而不涉及对工程计价等结算事宜的确认。且该报告采用的是“工程规模”的表述，内容上并未直接体现施工面积。因此，《竣工验收报告》不能作为认定施工面积的直接依据。
关于福达公司未对经纬和公司报送的工程结算资料在28天内予以明确答复，是否视为认可其送审面积的问题。本院注意到，讼争《建设工程施工合同》通用条款第33.2、33.3条只是规定发包人拖延不予结算的，苛以其从第29天起承担拖欠工程款利息的责任，并无“视同认可结算报告”之表述，专用条款中双方对此也未作特别约定。而根据最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（（2005）民一他字第23号）的答复精神，视同认可的前提条件是当事人之间有“明确约定”，因此不能从通用条款的前述规定简单推论出双方具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。此外，经纬和公司在提交结算资料后仍配合福达公司委托的福州信源工程造价咨询有限公司进行造价审核的行为，以及福达公司2008年1月25日出具的《承诺书》中有关“工程决算余款由双方确认后7天内全部还清“的内容，亦表明经纬和公司认可双方事实上并未就决算价款达成一致。一审以经纬和公司报送的工程结算资料中确定的厂房面积作为计价依据，适用法律错误，本院予以纠正。
一审法院经摇号委托中国建设银行股份有限公司福建省分行对讼争工程进行造价审核，其鉴定资质、程序和据以作出鉴定意见的依据等方面未见明显瑕疵，经纬和公司虽有异议但未能提出足以反驳的充分证据，故应以该鉴定机构出具的《工程造价咨询成果报告书》所核定的施工面积作为结算依据。按照双方约定的计价方式，工程总造价应为24009.84㎡×685元／㎡=16446740元，扣减双方均无异议的工程项目变更和钢筋水泥市场价格变动减少额189839元，以及已付工程款15635830元，福达公司尚需向经纬和公司支付工程款621071元。
二、关于福达公司是否应当支付利息的问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条约定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理“，第十八条约定：“利息从应付工程价款之日计付”。双方2004年7月10日签订的《补充协议》第五条对工程款付款期限及逾期利息计付标准作了明确约定，讼争工程已于2006年2月23日通过竣工验收，福达公司未依约在两年内即2008年3月前分期付清工程余款已构成违约，经纬和公司诉请自2008年5月1日起按月息1%支付利息，于法有据。福达公司关于因工程未结算而无需支付利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于工期延误违约金的问题
讼争工程于2006年2月23日通过竣工验收，比预定工期延误293天。现有证据表明，工程施工过程中存在双方协商钢筋定价采购、福达公司自行进行厂房底层回填砂施工及多次通知更改工程项目等情形，客观上对工期产生影响，因此工程延误并非经纬和公司单方原因造成。但经纬和公司未严格按照合同约定的期限和程序向监理工程师提出报告，导致工程顺延的具体时间无从确认，亦存在过错。综合双方履约情况，并基于公平原则，本院酌定经纬和公司应向福达公司支付违约金293天×500元×50%=73250元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福州市仓山区人民法院（2009）仓民初字第3018号民事判决第二、四项；
二、变更福州市仓山区人民法院（2009）仓民初字第3018号民事判决第一项为“福州福达仪表有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建经纬和建设实业有限公司支付工程款人民币621071元及逾期付款利息（利息自2008年5月1日起按月息1%计至款项还清之日止）；
三、变更福州市仓山区人民法院（2009）仓民初字第3018号民事判决第三项为“福建经纬和建设实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向福州福达仪表有限公司支付工程延期违约金73250元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费13515元，由福达公司负担9182.50元，经纬和公司负担4332.50元；一审本诉案件受理费11900元，由福达公司负担8375元，经纬和公司负担3525元；一审反诉案件受理费1615元，由福达公司、经纬和公司各负担807.50元；咨询服务费66768元，由经纬和公司负担46985元，福达公司负担19783元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 惠
代理审判员 陈光卓
代理审判员 潘水晶
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 陈 曦
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