宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）固刑终字第16号
抗诉机关宁夏回族自治区隆德县人民检察院。
原审被告人马某甲，男，1965年12月5日出生于宁夏隆德县，汉族，初中文化，农民，住宁夏隆德县奠安乡新街村*组。2014年6月26日因涉嫌贪污罪被隆德县人民检察院取保候审，同年12月4日被隆德县人民法院决定继续取保候审，2015年3月4日被本院取保候审。
原审被告人高某，男，1973年8月24日出生于宁夏隆德县，汉族，初中文化，农民，系奠安乡第十三届人民代表大会代表，住宁夏隆德县奠安乡新街村二组。2014年6月26日因涉嫌贪污罪被隆德县人民检察院取保候审，同年12月4日被隆德县人民法院决定继续取保候审，2015年3月4日被本院取保候审。
宁夏回族自治区隆德县人民法院审理宁夏回族自治区隆德县人民检察院指控原审被告人马某甲、高某犯贪污罪一案，于2015年1月21日作出（2014）隆刑初字第52号刑事判决。隆德县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员刘国堂出庭支持抗诉，原审被告人马某甲、高某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原审判决认定，2011年春季，隆德县农牧局和奠安乡政府在奠安乡新街村开展草原生态承包工作过程中，该村党支部书记马某甲、村委会主任高某等人未按照《隆德县草原承包经营责任制实施方案》的有关精神召开全体村民会议，充分保障群众的知情权和参与权，也未坚持“公开、公平、公正”原则的情况下，通过村委会研究决定，将奠安乡政府下达给该村的4000余亩草原承包给村干部和部分村民。被告人马某甲在已搬迁到中宁县渠口镇太阳梁村的马某乙名下填报670.50亩草原面积，在自己名下填报671亩，被告人高某在已搬迁到宁夏吴忠市红寺堡区沙草墩村陈某甲名下填报670.90亩，在自己名下填报671亩。隆德县农牧局将该村私自填报的草原面积和承包户汇总后按照规定上报审批，后由隆德县奠安乡政府和承包户签订草原承包经营合同并颁发了草原使用权证。按照政策规定，被告人马某甲、高某领取2011年至2013年草原补贴款共计48301.20元。其中，被告人马某甲在自己名下领取草原补贴款12078.00元，在马某乙名下领取草原补贴款12069.00元，共计24147.00元；被告人高某在自己名下领取草原补贴款12078.00元，在陈某甲名下领取草原补贴款12076.20元，共计24154.20元。案发后，二被告人均已积极退还全部补助款。
上述事实，有隆德县检察院反贪局侦查线索、立案决定书、户籍证明二份、中共隆德县奠安乡委员会奠党发（2013）94号文件、奠安乡政府证明、奠安乡十三届人民代表大会第三次会议代表、列席人员名单及隆德县奠安乡人民代表大会主席团证明、隆农发（2011）216号文件、农财发（2011）78号文件、隆农发（2012）153号文件、隆农发（2012）154号文件、草原承包经营合同书及草原使用权证、隆德县草原生态保护补偿机制补助资金发放花名册，一本通存折、活期账户明细查询单、扣押决定书、扣押物品清单、收据、现金交款单、证人证言、被告人的供述与辩解等证据予以证实。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、三款的规定，判决：被告人马某甲犯贪污罪判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月；被告人高某犯贪污罪判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年；对扣押的赃款24145.20元，予以没收上缴国库。
抗诉机关抗诉提出：宁夏回族自治区隆德县人民法院以（2014）隆刑初字第52号刑事判决对被告人马某甲、高某贪污一案判决二被告人在各自名下的671亩草原面积，领取国家生态补贴资金24156元的事实不构成贪污罪，抗诉机关认为，该判决认定这部分事实确有错误。因被告人马某甲、高某在担任村党支部书记和村委会主任期间，利用职务之便，在落实草原承包时，未按照有关规定精神召开村民会议，充分保障群众的知情权和参与权，也未坚持“公开、公平、公正”的原则，各在自己名下填报671亩草原面积，领取国家草原生态补助资金24156元，二被告人的行为侵犯的客体是公共财产的所有权和国家廉洁建设制度，在客观上利用担任村党支部书记和村委会主任的职务之便，协助乡政府从事行政管理工作中，隐瞒村民对国家发放草原补助金的知情权、参与权和享受国家草原生态补助资金的权利，为侵占国家资金归己所有，其行为已构成贪污罪，应当以贪污罪追究刑事责任。二被告人虽和本村的村民一样依法享有承包草原的权利，但二被告人利用村干部这一职务之便，违反财政厅、自治区农牧厅草原承包规定中不得暗箱操作，以权谋私的相关内容，以隐瞒事实真相，剥夺群众的知情权、参与权、监督权和享受国家草原生态补助资金的权利的方式承包，而非普通的民事主体以公开、公平、公正原则进行的承包，为自己谋取私利，从而侵犯了群众的利益，损害了群众对党组织和政府的信任和荣誉。纵观全案事实，二被告人在自己名下填报草原面积，是采取欺骗手段非法占有国家草原生态补助资金，二被告人隐瞒事实真相，剥夺了群众的知情权、参与权、监督权和享受国家草原生态补助资金的权利，以权谋私，属于采取欺骗的手段，非法占有国家草原生态补助资金的行为属虚假冒领行为，符合贪污罪的主客观方面的要件。为维护司法公正，准确惩治犯罪。依法提出抗诉，请依法纠正。
原审被告人马某甲二审庭审中辩称：在本人名下承包的671亩草原面积，领取草原补贴款12078元不存在虚报冒领，不构成贪污罪，在他人名下填报的670.50亩草原面积，领取草原补贴款12069元构成贪污罪。因此，一审法院认定事实清楚，量刑适当，检察院的抗诉理由不能成立。
原审被告人高某二审庭审中辩称：在本人名下承包的671亩草原面积，领取草原补贴款12078元不存在虚报冒领，不构成贪污罪，在他人名下填报的670.90亩草原面积，领取草原补贴款12076.20元构成贪污罪。因此，一审法院认定事实清楚，量刑适当，检察院的抗诉理由不能成立。
抗诉机关二审庭审中量刑建议：一审法院对原审被告人马某甲、高某的量刑适当，抗诉机关无意见。
经二审审理查明的事实和与一审查明的事实相同。本院予以确认。原审认定马某甲、高某犯贪污罪的事实清楚。有下列证据予以证实：
1.隆德县检察院反贪局侦查线索、立案决定书，能够证明案件的来源及隆德县人民检察院对该案立案侦查的事实；
2.户籍证明二份，能够证明二被告人的身份信息情况及达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的事实；
3.中共隆德县奠安乡委员会奠党发（2013）94号文件、奠安乡政府证明，证明被告人马某甲、高某于2013年11月8日分别被选举为奠安乡新街村党支部书记、村委会主任及2007年7月至今均担任奠安乡新街村党支部书记和村委会主任的事实；
4.奠安乡十三届人民代表大会第三次会议代表、列席人员名单及隆德县奠安乡人民代表大会主席团证明，证明被告人高某系奠安乡第十三届人大代表的事实；
5.隆农发（2011）216号文件、农财发（2011）78号文件、隆农发（2012）153号文件、隆农发（2012）154号文件，证明2011年隆德县人民政府落实和完善草原承包经营责任制以及实施草原生态保护补助奖励机制的基本原则、实施办法、补助范围、补助标准、程序及保障措施等政策，明确草原承包和草原生态保护补助奖励机制坚持责、权、利和管、建、用相统一的原则及坚持公平、公正、公开的原则，承包面积以县人民政府颁发的《草原使用证》和《草原承包经营合同》为依据，每户最大补助面积不超过3000亩，每亩享受国家补助奖励6元的事实；
6.草原承包经营合同书及草原使用权证，能够证明二被告人分别在自己和他人名下承包草原面积及在隆德县农牧局的监督下与奠安乡政府签订草原承包经营合同，约定承包草原面积和范围及双方权力、义务，并由隆德县人民政府颁发草原使用权证的事实；
7.隆德县2011年、2012年、2013年草原生态保护补偿机制补助资金发放花名册，一本通存折、活期账户明细查询等证据，证明二被告人承包草原的面积及兑现领取国家草原生态保护补偿机制补贴款的事实；
8.扣押决定书、扣押物品清单、收据、现金交款单，证明侦查机关对被告人马某甲、高某违法、违规享受的国家草原生态保护补助款予以追缴扣押的事实；
9.证人马某乙、马某丙、陈某甲的证言，能够证明马某乙、马某丙、陈某甲不知道二被告人在自己名下申请草原面积并承包草原，也没有拿到草原补助款的事实。
10.证人吴某甲、吴某乙、李某甲、赵某甲、刘某甲证言，证明在2011年奠安乡新街村在承包草原时未召开村民大会，也未公开、公示，其他村民不知情及在他们名下承包了部分草原面积并领取了草原补助款的事实；
11.证人马某丁、马某戊、马某己、蒙某甲、李甲的证言，证明在2011年奠安乡新街村在承包草原时未召开村民大会，也未公开、公示，其他村民不知情的事实。
12．证人陈某乙、胡某甲、蒙某乙、李某乙的证言，证实在草原承包过程中，农牧局畜牧中心负责全县各乡镇草原面积的测定及草原面积和草原生态保护补偿机制补助资金发放的审核工作，并将制式草原承包合同发给乡政府，由乡政府和草原承包户签订承包经营合同，并以县政府的名义发放草原使用权证的事实；
13.被告人的供述与辩解，能够证实2011年春季，隆德县农牧局在奠安乡新街村开展草原生态承包工作过程中，被告人马某甲、高某等人未按照《隆德县草原承包经营责任制实施方案》的有关精神召开全体村民会议，充分保障群众的知情权和参与权，也未坚持“公开、公平、公正”原则的情况下，通过村委会研究决定，将奠安乡政府下达给该村的4000余亩草原面积承包给村干部和部分村民及被告人马某甲在已搬迁到中宁县渠口镇太阳梁村的马某乙名下填报670.50亩草原面积，在自己名下填报671亩，被告人高某在已搬迁到宁夏吴忠市红寺堡区沙草墩村陈某甲名下填报670.90亩，在自己名下填报671亩和隆德县农牧局将该村私自填报的草原面积和承包户汇总后按照规定上报审批，后由隆德县奠安乡政府和承包户签订草原承包经营合同并颁发了草原使用权证，按照政策规定，被告人马某甲、高某领取2011年至2013年草原补贴款共计48301.20元。其中马某甲领取24147.00元，高某领取24154.20元及案发后二被告人均已积极退还全部补助款的事实。
上述证据经一审庭审举证、质证，证据来源形式合法，内容客观真实，与本案具有关联性，能够相互印证，予以确认。
本院认为，原审被告人马某甲、高某身为农村基层组织成员，在协助政府从事行政管理工作期间，利用职务之便，在他人名下填报草原面积，并签订虚假的草原承包合同，骗取国家草原生态补助资金，二原审被告人的行为均构成贪污罪。二原审被告的行为系共同犯罪，原审被告人马某甲系主犯，原审被告人高某系从犯，应从轻处罚。二原审被告人能够主动交代犯罪事实，当庭认罪，并积极退赃，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。关于抗诉机关认为原审被告人马某甲、高某在自己名下各填报承包草原面积671亩的行为应定性为贪污罪的抗诉理由，经审查，隆德县农牧局和奠安乡政府在奠安乡新街村2011年春季，开展草原生态承包工作过程中，该村党支部书记马某甲、村委会主任高某等人未按照《隆德县草原承包经营责任制实施方案》的有关精神召开全体村民会议，二原审被告人利用职权侵犯了本村群众的知情权和参与权，也未坚持“公开、公平、公正”原则的情况下，违规操作，经村委会研究决定违规将奠安乡政府下达给该村的4000余亩草原承包给村干部和部分村民。原审被告人马某甲、高某在自己名下各填报承包草原面积671亩后并报隆德县农牧局按照规定审批后，由奠安乡政府和承包户签订草原承包合同，约定了双方的权利和义务，并以县政府名义颁发了草原使用证。二原审被告人按照合同的约定和有关规定履行了自己的义务。按照政策规定，二原审被告人领取了国家草原生态保护补助资金。二原审被告人的行为应属违规行为，因原审被告人马某甲、高某均系该村集体组织成员，有承包草原的权利，且该承包行为系村委会集体研究决定，二原审被告人在自己名下如实填报草原面积，既未虚报也未冒领，更未采取侵吞、窃取、骗取等其他手段非法占有国家草原生态保护补助款。在落实承包草原面积时违规操作，有以权谋私的目的，但该行为得到隆德县农牧局和奠安乡政府的承认和认可。在县农牧局审批后，奠安乡政府作为甲方与二被告人签订了《草原承包经营合同书》，明确了双方的权利和义务，该行为属于合法的民事行为，由此产生的权利义务应由承包双方享有和承担。所以，二原审被告人按照国家政策享受国家草原生态保护补助资金是基于承包合同所产生的，二原审被告人各在自己名下承包草原的行为不符合贪污罪的构成要件，因其侵犯的客体不是公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，客观方面并未利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物。因此，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。故原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 段克宏
审 判 员 陈亚利
代理审判员 赵 奇
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 王 蕾