广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终1446号上诉人（原审被告）：清远市清城区新城龙贞酒业商行。经营场所：清远市新城东9号区连江路市卫生局综合大楼*层西北边商铺。经营者：罗颖欣，1991年12月26日出生，汉族，住清远市清城区石角镇兴仁居委会三队**号。委托代理人：陈敬乐，广东蔚然律师事务所律师。委�代理人：刘东华，广东业证律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：清远市清城区奇居行。经营场所：清远市清城区古城麦围衫岗塘商业广场*座***号首层。经营者：张家恒，男，1964年5月1日出生，汉族，住清远市清城区。上诉人清远市清城区新城龙贞酒业商行因与被上诉人清远市清城区奇居行买卖合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法民二初字第1371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2014年4月26日，清远市清城区奇居行（乙方）与清远市清城区新城龙贞酒业商行（甲方）就甲方经销的嘉士伯啤酒系列产品在乙方经营场所内宣传与销售等相关条款签订一份《宣传推广协议书》，约定：甲方供货品种为乐堡啤酒（瓶装）、冰纯嘉士伯啤酒（瓶装、罐装），结款方式为现结；合同签订后，甲方给予乙方每月50000元推广费用（共8个月），此费用在次月15号返还；双方合作期间，乙方不得以任何理由从非甲方处购进任何嘉士伯啤酒系列的产品，并确保甲方产品不外流进任何交易场所，否则乙方应赔偿甲方所有投入；乙方承诺按协议的货款结算方式，不拖欠、克扣货款等。合同签订后，清远市清城区奇居行从清远市清城区新城龙贞酒业商行处购货，并使用清远市清城区奇居行经营者张家恒中国工商银行账户62×××84、中国农业银行账户62×××15及招商银行账户将货款转账至清远市清城区新城龙贞酒业商行经营者罗颖欣6228481144769378618银行账号，其中2014年5月10日9720元、2014年5月22日23300元、2014年5月24日27850元、2014年5月25日4450元、2014年6月8日5400元、2014年6月10日8900元、2014年7月6日9030元、2014年7月8日8930元、2014年7月26日6300元、2014年8月2日9612元、2014年8月7日18800元、2014年8月11日13350元、2014年8月11日8900元、2014年9月12日34580元、2014年9月27日13740元、2014年10月9日18200元、2014年10月11日9100元、2014年10月27日30000元、2014年12月7日910元、2014年12月12日1926元、2014年12月18日18200元、2014年12月24日4550元、2014年12月25日4550元，以上共290298元。为证明清远市清城区奇居行已履行合同义务，清远市清城区奇居行还提供了清远市清城区新城龙贞酒业商行出具的18份出货单及9份收据。经核对，上述出货单及收据确认的金额及日期与清远市清城区奇居行提供的银行转账流水相符。诉讼中，清远市清城区奇居行提出前6个月的推广费均为清远市清城区新城龙贞酒业商行在次月15号用货物来抵上个月应支付的推广费，后面2个月的推广费清远市清城区新城龙贞酒业商行一直未支付给清远市清城区奇居行。此外，清远市清城区新城龙贞酒业商行在诉讼中抗辩其已按合同约定每月支付了50000元推广费，使用现金方式支付，但清远市清城区奇居行出具的收据原件已返还给清远市清城区奇居行。原审法院审理认为：清远市清城区奇居行与清远市清城区新城龙贞酒业商行签订的《宣传推广协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应恪守履行。本案中，清远市清城区奇居行已举证证明其已按合同约定履行义务，清远市清城区新城龙贞酒业商行也应按约定向清远市清城区奇居行每月支付50000元推广费用。清远市清城区新城龙贞酒业商行抗辩其已每月现金支付50000元，但并未提交任何证据证明，因此，对清远市清城区新城龙贞酒业商行的上述抗辩，原审法院不予采信。清远市清城区奇居行主张清�市清城区新城龙贞酒业商行已支付前6个月推广费用，因此，清远市清城区奇居行要求清远市清城区新城龙贞酒业商行支付后2个月推广费用共100000元，依据充分，原审法院予以支持。由于清远市清城区新城龙贞酒业商行未能按约定时间支付推广费，已构成违约，清远市清城区奇居行要求清远市清城区新城龙贞酒业商行支付利息，合法有据，原审法院予以支持，利息可从最后一期的次月15日即2015年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率计至付清之日止。对于清远市清城区新城龙贞酒业商行提出清远市清城区奇居行应按照《宣传推广协议书》的约定在次月15号将每月50000元推广费用返还给清远市清城区新城龙贞酒业商行的抗辩，根据《宣传推广协议书》第三条约定“合同签订后，甲方给予乙方每月50000元推广费用（共8个月），此费用在次月15号返还”，上述约�是明确清远市清城区新城龙贞酒业商行应向清远市清城区奇居行履行支付推广费的义务，而非清远市清城区奇居行向清远市清城区新城龙贞酒业商行返还推广费，清远市清城区新城龙贞酒业商行将该条约定割裂开来理解，显属理解错误，因此，清远市清城区新城龙贞酒业商行的上述抗辩，依据不足，原审法院不予采信。据此，原审法院于2016年3月30日作出（2015）清城法民二初字第1371号民事判决：清远市清城区新城龙贞酒业商行经营者罗颖欣于判决生效之日起7日内向清远市清城区奇居行经营者张家恒支付推广费100000元及利息（利息从2015年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率计至还清之日止）。一审案件受理费1150元，由清远市清城区新城龙贞酒业商行经营者罗颖欣负担。宣判后，清远市清城区新城龙贞酒业商行不服原审判决，向本院提起上诉�请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由是：一、根据上诉人与被上诉人于2014年4月26日签订的《宣传推广协议书》约定的上述条款，每月50000元推广费用被上诉人应在次月15号将上诉人支付的宣传推广费用返还给上诉人，据此上诉人并没有所谓的拖欠清远市清城区奇居行宣传推广费。二、《宣传推广协议书》中约定的宣传推广费用实际为履约保证金。上诉人与被上诉人于2014年4月25日与第三方签订了一份《终端场所变更协议》明确指定了被上诉人为酒水供应商。且该《终端场所变更协议》第一条明确约定除非被上诉人原因导致断货，且在第三方要求之下，上诉人才可以撤销被上诉人供应商权利，否则上诉人无权更换经销商。根据该协议被上诉人为酒水优先唯一供货商，被上诉人具有供应酒水先行�导权，上诉人只能将酒水供应给被上诉人再供应给第三方。因此被上诉人在签订《终端场所变更协议》后即拟定本案的《宣传推广协议》，并且订立有利于被上诉人的有关条款、价格，并于2014年4月26日与上诉人签订《宣传推广协议》，此从事实上，时间上，行业交易习惯、及逻辑上完全可以说明被上诉人完全处于合同的主导地位，上诉人完全处于合同弱势、被动地位，上诉人仅能被动按照被上诉人拟定的合同条款签订《宣传推广协议》。宣传推广费用虽名为推广，但实际为上诉人支付给被上诉人的保证金，否则协议书也不会约定次月返还。三、被上诉人应当将《宣传推广协议书》的约定将“宣传推广费”予以返还。由于上诉人、被上诉人酒水是每月结算一次。被上诉人为了保证自己能够正常履行供应酒水给第三方的义务，也为了约束上诉人能够保证酒水及时按被�诉人要求供应给被上诉人，并不断货，因此被上诉人要求上诉人每月向清远市清城区奇居行支付5万元履约保证金，如上诉人不能及时供应酒水或断货，导致被上诉人损失的，被上诉人就在5万元直接扣减，扣减后仍然剩余的则返还给上诉人，如无剩余则无需返还。如上诉人准时提供酒水，每月按时履行被上诉人要求酒水供应，并根据双方之间约定第三条，待每月结算后，被上诉人需要在次月15号返还此笔费用给上诉人的。对此，被上诉人认为“前六个月的推广费均为上诉人在次月15号用货物来抵上个月应支付的推广费，后面2个月的推广费上诉人一直未支付给原告”，此明显与事实不相符。四、宣传推广的费用实际上为被上诉人所负担。根据上诉人提供的上诉人、被上诉人与第三方签订的《终端场所变更协议》可以知道，该协议明确促销费用及人员派遣由上诉人另外向第三方履行。更何况被上诉人也从没有为上诉人作任何宣传推广。根据合同相对性及权利义务对等原则可以知道，被上诉人如主张宣传推广费的，理应证明其已经履行相关宣传推广义务，如不能证明，则属其不能履行，并违约。事实上被上诉人并没有为上诉人作任何宣传推广活动，其要求支付宣传推广费没有事实依据。清远市清城区奇居行答辩称：一、《宣传推广协议书》第三条是“甲方（上诉人）承诺及义务”下面有两点。第一点是“合同签订后，甲方（上诉人）给予乙方（被上诉人）每月5万元推广费用（共8个月），此费用在次月15号返还。”清晰说明甲方（上诉人）的“承诺及义务”是“甲方（上诉人）给予乙方（被上诉人）每月5万元推广费用（共8个月）”，不仅说明了每月5万元，还说明了总共要给8个月，即40万。“此费用在次月返还”仅仅是�明这笔费用的支付时间。说“返还”是因为乙方（被上诉人）要先出资向甲方（上诉人）购入啤酒推广，且此类价格比较高，因为甲方（上诉人）的目的是为了牵制住乙方（被上诉人）为他服务和减少资金投入，次月甲方（上诉人）再支付这笔费用。所以行业上都习惯把我先出钱，然后他给回费用的做法叫“返还”。二、上诉人在上诉理由的第二条说“《宣传推广协议书》中约定的宣传推广费用实际为履约保证金。”纯粹是偷换概念，提及的《终端场所变更协议》也与本案无关。因此，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人与被上诉人均为已领取营业执照的个体工商户。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人清远市清城区新城龙贞酒业商行上诉请求的范围进行审理。在本案中，上诉人与被上诉人签订的《宣传推广协议书》是双方的真实意思表示，该协议书的内容对双方均具有约束力。根据该协议书第三条“甲方承诺及义务：1、合同签订后，甲方（上诉人）给予乙方（被上诉人）每月5万元推广费用（共8个月），此费用在次月15号返还”的约定，双方已将上诉人需每月支付5万元推广费用给被上诉人此种行为规定在上诉人的承诺及义务项下，由此可知，该约定是对上诉人所应承担的合同义务的一种限定。再结合�协议书第五条第3点“如乙方经营场所受内外因素导致歇业、停业或中断营业，甲方将按实际营业时间支付各项投入（如消费者宣传费、广告宣传费等、促销管理费等）”的约定，上诉人需承担支付宣传推广费用的合同义务。因此，根据涉案协议书的整体约定内容可知，上诉人需承担每月支付5万元推广费用给被上诉人的合同义务。上诉人虽然辩称上述约定的每月支付的5万元为履约保证金，是上诉人先支付给被上诉人，再由被上诉人在次月15号予以返还。但上诉人此节辩解意见与上述合同约定内容不相符，且其亦未能提供相关证据予以佐证，故本院对其辩解意见不予采纳。综上，上诉人未能按照合同约定按时支付推广费用给被上诉人，已构成违约，故其需向被上诉人支付拖欠的推广费用10万元及利息。另外，因上诉人与被上诉人均为已领取营业执照的个体工商户，故�案判决所确定的权利义务应由其自行承担，原审判决判由双方的经营者直接承担本案的权利义务，确有不当，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人清远市清城区新城龙贞酒业商行的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实正确，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更清远市清城区人民法院（2015）清城法民二初字第1371号民事判决为：上诉人清远市清城区新城龙贞酒业商行应于接到本判决书之日起7日内向被上诉人清远市清城区奇居行支付推广费100000元及利息（利息从2015年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率计至还清之日止）。本案一审案件受理费1150元，由上诉人清远市清城区新城龙贞酒业商行负担。二审案件受理�2300元，由上诉人清远市清城区新城龙贞酒业商行负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢伟诚审 判 员  张廷青代理审判员  刘永戈二〇一六年十一月二十一日书 记 员  李慧玲附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决�漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。