贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔03民终4587号上诉人（原审被告）：贵州黔瑞科技发展有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙冲北路145号加州阳光新城3号1单元1层1号。法定代表人：陈暖弟，该公司经理。被上诉人（原审原告）：王廷彬，男，1991年9月9日出生，汉族，贵州省遵义县人，住贵州省遵义县鸭溪镇高枧村大坡组。委托代理人：张文飞，贵州钝初律师事务所律师。委托代理人：肖恒，贵州钝初律师事务所律师。上诉人贵州黔瑞科技发展有限公司（以下简称黔瑞公司）与被上诉人王廷彬劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。黔瑞公司上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2、一二审诉讼费用按责任程度承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，涉嫌偏袒被上诉人一方。上诉人与被上诉人之间的工伤争议纠纷，经遵义市红花岗区劳动人事争议仲裁委员会受理、审查，做出了（2015）145号裁决书。后经遵义市红花岗区人民法院作出的黔03**民初167号、634号民事判决书，上诉人认为这一判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人不服该判决。1、一审法院判决上诉人支付交通费2000元于法无据。被上诉人一直都在医院就医不可能再发生额外的交通费用，另外被上诉人在庭审过程中并没有提交任何因陪护人员因就医发生交通费用的证据。而是一审法院在没有事实依据的情况下按法官的意志判决的，判决缺乏证据、结果显失公平。2、一审法院判决的住宿费1200元，该费用从2015年5月30日至6月4日，短短5天时间产生1200元的住宿费，该标准明显偏高，发票存在虚假性。3、残疾用具费，轮椅4680元明显高于市场价格，该轮椅是电动轮椅价格，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定应当按照普通轮椅计算，因此一审法院认定事实不清，未适用法律规定。4、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴、不能自理护理费于法无据，上述费用应当按照受伤时的标准计算，而不是按照起诉时金额计算。二、赔偿责任不应由王廷彬独自承担。(一）事实虽说是在上诉人黔瑞公司的工地上发生的，但上诉人与被上诉人之间并没有签订相关合同或协议，上诉人将电梯安装工作分包给钱仕辉，被上诉人只是与在黔瑞公司处转接工程的钱仕辉存在用工关系。(二）王廷彬的工资一直是钱仕辉发放，与黔瑞公司没有关系。以上事实说明：虽然黔瑞公司只是在选择施工相对人的时候，未尽到认真审查的义务，存在一定的过错，但依据《侵权责任法》以及相关司法解释的规定，不应由上诉人独自承担赔偿责任。三、对被上诉人王廷彬的工作性质界定。1、被上诉人王廷彬既没有与黔瑞公司签订《劳动合同》，也没有固定的上班时间以及上班期限，其性质为典型的临时工。且被上诉人上班期间的工资是以天计算，具体每天多少，既无书面记载，也无口头约定。因此被上诉人属于农民工，并不是正式员工。2、一审法院审理时并未查清被上诉人的工作性质及工种，根据《关于大力推进农民工参加工伤保险的意见》黔劳社厅发号）第八条的规定：三级伤残职工一次性领取工伤保险待遇的标准，以职工受伤时统筹地区上上年度职工月平均工资为基数，按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，三级伤残为12年。一次性领取工伤保险长期待遇的伤残职工，其生活自理障碍费用及其他障碍费用不再另行计发。综上，对于被上诉人王廷彬赔偿金额，一审法院未查明事实，计算标准有误，且工作性质未界定，导致判决金额及认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人王廷彬二审未提交书面答辩意见。被上诉人王廷彬向一审法院起诉请求：一、依法裁决由黔瑞公司支付王廷彬因工受伤的医疗费、后续治疗费、护理住院期间的生活费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、残疾用具费、后续护理费、鉴定费、交通费等各项待遇共计1551551.60元。由黔瑞公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月19日王延彬在黔瑞公司承包位于遵义市的遵义东方小商品有限公司电梯安装工程工地做工过程中被方钢砸伤。王廷彬于当天被送往遵义市第一人民医院救治，后转入西南医院治疗共计住院91天。住院期间王廷彬共支付医疗费2868元，王廷彬之伤经诊断为：4腰4椎体爆裂骨折并脱位；截瘫；胸背部、腰部皮肤软组织挫伤。2013年7月30日，王廷彬向遵义市红花岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与黔瑞公司的劳动关系成立。遵义市红花岗区劳动人事争议仲裁委员会作出遵红区劳人仲字（2013）107号裁决书，确认王廷彬与黔瑞公司的劳动关系。黔瑞公司不服提起诉讼，经遵义市红花岗区人民法院于同年9月26日作出（2013）红民一初字第1537号民事判决书，确认了双方的劳动关系。黔瑞公司后上诉，二审维持了一审判决；2014年6月4日，王廷彬向遵义市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年7月25日作出遵市人社工认字【2014】1000136《认定工伤决定书》，认定王廷彬所受之伤为工伤，黔瑞公司不服申请行政复议，维持了遵市人社工认字【2014】1000136《认定工伤决定书》。黔瑞公司提起行政诉讼，经遵义市红花岗区人民法院作出（2015）红行初字第17号行政判决书，驳回了黔瑞公司的诉讼请求；王廷彬申请伤残等级、安装辅助器具、护理依赖鉴定，遵义市劳动能力鉴定委员会于2015年9月10日作出NO：20152244号《遵义市劳动能力鉴定书》，确认王廷彬之伤为三级伤残、生活部分不能自理，同意安装辅助器具。王廷彬为此支付鉴定费520元；2013年4月19日王廷彬申请对后续医疗费进行评估，经贵阳医学院法医鉴定中心鉴定后续医疗费为8500元，2015年12月10日王廷彬申请对截瘫矫形器进行司法鉴定，贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所出具的贵肢康假矫司鉴所（2015）矫鉴字第015号《矫形器鉴定意见》。2015年5月30日至2016年6月4日，王廷彬到重庆市诊疗支付住宿费1200元；王廷彬于2015年10月申请仲裁，要求黔瑞公司向其支付工伤医疗费等共计1292416元，2015年11月23日遵义市红花岗区劳动人事争议仲裁委员会作出遵红区劳人仲字（2015）145号《裁决书》，裁决：一、贵州黔瑞科技发展有限公司应支付王廷彬：医疗费2686.60元；住院期间伙食补助费910.00元；创伤治疗期间护理费10920.00元，康复期护理费86400.00元；劳动能力鉴定费520.00元；住宿费720元；一次性伤残补助金92419.75元；停工留薪期间工资48219.00元；安装辅助器具费46400.00元；2013年6月19日至2015年9月10日期间工资864794.20元；2015年10月、11月期间申请人生活不能自理护理费2410.95元；2015年10月、11月期间伤残津贴6429.20元。以上黔瑞公司共计支付王廷彬384829.70元。二、王廷彬与黔瑞公司保留劳动关系，退出劳动岗位。1、2015年12月起黔瑞公司按月支付申请人伤残津贴3214.60元；（今后以每年社平工资月工资标准的80%调整计算伤残津贴）。2、2015年12月起黔瑞公司按月支付王廷彬生活部分不能自理护理费1205.48元（今后一每年社平工资月工资标准的30%标准调整计算护理费）。三、驳回王廷彬其他请求。王廷彬、黔瑞公司对该裁决不服，诉至一审法院。诉讼中，黔瑞公司申请对王廷彬所需截瘫矫形器进行司法鉴定，经委托，2016年5月24日，重庆市渝康假肢康复辅助具司法鉴定所作出的《关于王廷彬假肢安装鉴定意见书》，鉴定意见为：王廷彬需要配置髋膝踝足截瘫矫形器37800元（使用期限为4年），每年维修保养费约为现行价格的8%；轮椅4680元（使用期限为2年），每年维修保养费约为现行价格的10%；拐杖360元（使用期限为1年）、防褥疮座垫420元（使用期限为1年）。在一审庭审中，王廷彬对其与黔瑞公司之间存在劳动关系的事实未再提出异议及对黔瑞公司构成工伤和伤残三级也未再提出异议。王廷彬放弃后续医疗费8500元的诉讼请求。另查，遵义市2014年度从业人员平均工资为48219元(在岗49388元)，遵义市2015年度从业人员平均工资为55051元，(在岗56645元)。一审法院认为，根据遵红劳人仲字[2013]107号《仲裁裁决书》、（2013）红民一初字第1537号《民事判决书》、（2014）遵市法民终字第288号《民事判决书》、[2014]遵市人社工认字[2014]1000136号《认定工伤决定书》、遵府行复[2014]359号《行政复议决定书》、（2015）红行初字第17号《行政判决书》和NO:20152244号《遵义市劳动能力鉴定书》足以证明王廷彬王廷彬2012年6月19日在遵义东方小商品有限公司受到伤害属于工伤、为三级伤残、属于部分依赖护理，予以确认。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，王廷彬并未要求黔瑞公司赔偿一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，对仲裁裁决中裁决王廷彬与黔瑞公司保留劳动关系，退出工作岗位的请求原、黔瑞公司均未提出异议，黔瑞公司也未就仲裁裁决提起诉讼，故依法支持王廷彬与黔瑞公司保留劳动关系，退出工作岗位。黔瑞公司在为王廷彬工作期间受伤后，其所受之伤被认定为工伤及被评定为工伤伤残三级，且在庭审中，王廷彬未提供证据证明其为黔瑞公司缴纳了工伤保险费用，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第(三)项的规定，王廷彬有因工伤按不解除劳动关系的情形享有工伤保险待遇的权利，并应由黔瑞公司承担王廷彬的工伤保险待遇，故对黔瑞公司要求判决其不应向王廷彬承担支付相应工伤赔偿费用的诉讼请求，不予支持。王廷彬放弃后续医疗费8500元的诉讼请求系自行处分其民事权利，王廷彬可待实际产生该笔费用后再行主张。对于王廷彬应向黔瑞公司支付的工伤保险待遇项目的金额，计算如下：1、医疗费2868.00元，根据《工伤保险条例》第三十条第一款的规定，王廷彬提供医疗发票，故本院予以支持；2、伙食补助费：根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，参照《贵州省关于贯彻落实实施新修订有关问题的意见》黔人社厅发【2011】27号四：“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准及交通、食宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助费标准按照每人每天10元”之规定，结合王廷彬在西南医院住院记录91天，黔瑞公司应支付王廷彬住院期间伙食补助费910元（91天×10元=910元）。3、护理费：根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，参照遵安监发【2011】199号《关于煤矿和费煤矿山企业及其从业人员执行新修订的工伤保险条例有关问题的通知》第六条“经办部门根据（黔人社厅发【2010】68号对应的期限……标准为：一至四级创伤治疗期每天120元、康复期每天80元……”之规定，王廷彬住院治疗91天，黔瑞公司应支付王廷彬创伤治疗期治疗期间护理费10920元（120元／天×91天）、2012年9月20日王廷彬从西南医院出院至2015年9月康复期间护理费86400元（80.00元×30天×36个月），共计97320元。4、交通费用：根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定的规定，王廷彬虽未提供票据，但确系必须产生费用，结合王廷彬住院天数，酌情支持2000元。5、鉴定费：劳动能力鉴定费为王廷彬确定工伤等级发生的合理费用，王廷彬提供发票为520元，本院予以支持。6、住宿费：根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，王廷彬提供相应发票，黔瑞公司应支付王廷彬2015年5月30日至6月4日重庆诊疗住宿费1200元。7、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，黔瑞公司应按2015年贵州省社平工资应支付王廷彬一次性伤残补助金105514.57元（55051元÷12×23=105514.57元）。8、停工留薪期间工资：根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，黔瑞公司应支付王廷彬停工留薪期间工资55051元（55051元÷12×12=55051元）。9、后续护理费：根据《工伤保险条例》第三十四、《贵州省工伤保险条例》第二十条第一款的规定，结合遵义市劳动能力鉴定委员会于2015年9月10日作出20152244号《遵义市劳动能力鉴定书》，确认王廷彬之伤为三级伤残、生活部分不能自理，黔瑞公司应支付2015年10月至2016年6月期间王廷彬生活部分不能自理护理费10849.28元（48219÷12×0.3×9个月）；2016年7月、8月起黔瑞公司按月支付王廷彬生活部份不能自理护理费2752.56（55051元÷12×0.3×2个月），共计13601.84元；9月起黔瑞公司按月支付王廷彬生活部份不能自理护理费1376.28元（今后以每年社平工资标准调整计算）。10、残疾用具费：根据《工伤保险条例》第三十二条之规定，王廷彬之伤为遵义市劳动能力鉴定结论书鉴定同意安装辅助器具及重庆市渝康假肢康复辅助具司法鉴定所鉴定意见证明王廷彬需要安装髋膝踝足截瘫矫形器37800元（使用期限为4年）、轮椅4680元（使用期限为2年），拐杖360元（使用期限为1年）、防褥疮座垫420元（使用期限为1年），合计43260元，黔瑞公司应支付王廷彬残疾用具费43260元，残疾用具的维修及更换待实际发生后由王廷彬另行主张。11、伤残津贴：根据《工伤保险条例》第三十五条、《贵州省工伤保险条例》第二十条“工伤职工的伤残津贴、生活护理费自劳动能力鉴定结论作出的次月起享受，供养亲属抚恤金自职工死亡时的次月起享受”之规定，王廷彬之伤为2015年9月10日遵义市劳动能力鉴定结论书鉴定为伤残三级及生活部份不能自理、王廷彬工资按上年度社平均工资计算，黔瑞公司应支付王廷彬2015年10月至2016年6月期间伤残津贴28931.40元（48219÷12×0.8×9）；2016年7月、8月黔瑞公司按月支付王廷彬伤残津贴7340.15元（55051元÷12×0.8×2个月），共计36271.55元；9月起黔瑞公司按月支付王廷彬伤残津贴3670.08元（今后以每年社平工资标准调整计算）。12、按照《工伤保险条例》第三十五条之规定，王廷彬停工留薪期间于2013年6月19日届满后，王廷彬应当继续保留与黔瑞公司劳动关系，退出工作岗位至2015年9月10日伤残鉴定作出止，王廷彬与黔瑞公司保留劳动关系期间，黔瑞公司应依法参照伤残津贴标准支付王廷彬工资86794.20元（48219÷12×0.8×27）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条之规定，判决如下：一、由黔瑞公司于本判决生效之日起五日内向王廷彬支付工伤三级的各项赔偿费用共计445311.16元；二、王廷彬与黔瑞公司保留劳动关系，退出工作岗位；三、2016年9月起黔瑞公司按月支付王廷彬伤残津贴3670.08元（今后以每年社平工资标准调整计算）；2016年9月起黔瑞公司按月支付王廷彬生活部份不能自理护理费1376.28（今后以每年社平工资标准调整计算）；四、驳回王廷彬与黔瑞公司的其他诉讼请求；五、驳回黔瑞公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由黔瑞公司承担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：王廷彬受伤的性质及赔偿金额是否正确。首先，王廷彬在工作中受伤已经生效法律文书予以确认，故黔瑞公司理应就王廷彬的工伤承担赔偿责任。其次，关于王廷彬的工伤赔偿数额及标准问题。1、交通费、住宿费。王廷彬受伤后为积极治疗及进行伤残鉴定等事宜必定产生一定的交通和住宿费用，故一审根据相应票据并酌情认定交通费为2000元、住宿费1200元符合客观情况，应予维持。2、轮椅费用。一审认定的轮椅费用系根据重庆市渝康假肢康复辅助具司法鉴定书出具的鉴定意见书提供的参考金额来认定，该费用考虑到了患者的伤情和需要配备的轮椅类型等因素，在黔瑞公司未提供证据证明轮椅费用4680元明显高于同类器材的情况下，对其该上诉理由，本院不予支持。3、因王廷彬所受之伤认定为工伤并达到伤残等级，故黔瑞公司理应向其支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴、护理费，且计算的标准为受诉法院上一年度社平工资，故一审认定合理合法，应予维持。综上，黔瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州黔瑞科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  文小琼代理审判员  张 鹏代理审判员  张涛松二〇一六年十一月二十日书 记 员  万云龙