贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终1351号上诉人（原审被告）毕节市鑫城房地产开发有限公司，组织机构代码：58412134-X。住所地：毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村。法定代表人谢双喜，该公司董事长。委托代理人邓维义、翟进，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴道全，男，1971年3月17日出生，汉族，贵州省毕节市人，住毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）李顺菊，女，1970年7月14日出生，汉族，贵州省毕节市人，住毕节市七星关区（系原告吴道全之妻）。二被上诉人委托代理人聂祥春，毕节市律师事务所律师。上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（以下简称鑫城公司）与被上诉人吴道全、李顺菊商品房买卖合同纠纷一案，不服贵州省七星关区人民法院(2015)黔七民初字第1586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人鑫城公司的委托代理人翟进，被上诉人吴道全及其委托代理人聂祥春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告诉称：2013年5月26日，原告与被告签订了《商品房认购协议》，“协议”约定：1、乙方（原告）认购甲方（被告）开发的商品综合批发大市场A3一单元五层01号住宅一套，面积90.97平方米，单价2,938.00元，总房款为267,270.00元；2、乙方支付认购定金10,000.00元，在十五日内签订正式合同，乙方以按揭方式付款；3、违约责任第二款约定：甲方承诺于2013年10月31日前交付房屋，如不能按时交付房屋则视为甲方违约，自2013年11月1日起，甲方按每天200.00元向乙方支付违约金，直至交房为止。此后，双方于2013年6月11日签订《商品房买卖合同》，原告支付了首期购房款79,647.00元。因逾期两天，被告收取了原告400.00元违约金。合同签订后，被告拿到信用社去办理按揭，但迟迟没有将原告应得的一份给予原告。《认购协议书》和《商品房买卖合同》都约定：甲方承诺于2013年10月31日前交付房屋，如不能按时交付房屋则视为甲方违约，自2013年11月1日起，甲方按每天200.00元向乙方支付违约金，直至交房为止。但交房期到后被告没有将原告所购房屋交付原告，故诉至法院，请求依法判决被告支付原告违约金73,000.00元，并在十日内向原告交付所购房屋。本案诉讼费用由被告承担。原审被告辩称：一、原告未按合同约定付清全部房款，没有履行先合同义务，答辩人有权按合同约定拒绝交房。同时，原告亦未按照合同第十四条第三款第2项、第二十三条的约定，在房屋接收前交付专项维修基金、契税、物业服务费用。根据双方《补充协议》第二条关于交接手续第2款的约定，不符合房屋交付使用的条件。根据《合同法》第六十七条之规定，答辩人有权按合同约定拒绝交付房屋，行使后履行抗辨权。二、答辩人于2013年10月28日、2013年10月31日、2013年11月7日，在毕节日报上刊载了交房公告，但原告没有按照合同约定及答辩人通知的时间前来办理交房手续，履行附随合同义务，有意拖延交房时间，答辩人无违约事实，不应承担逾期交房的违约责任。三、退一步讲，即便认定鑫城房开存在违约，然原告早在2014年5月7日银行放款之前的2014年4月26日，就自行拖运装修材料进场装修，依法视为房屋已经交付，不存在逾期交房的事实。再退一步讲，答辩人的违约期间最多也只能从2014年5月7日计算至2014年10月30日。根据（2015）皓评字第491号《评估报告》的评估意见，涉案房屋的租金为29.00元/天。四、原告要求答辩人继续履行合同义务，依据双方合同第十四条的约定，在原告付清专项维修资金、契税、物业服务费用后，答辩人才应交付房屋。据此，原告吴道全有在交房前向答辩人毕节市鑫城房地产开发有限公司出示购买“毕节市商品综合批发大市场”A3幢1单元501号商品房所交付的专项维修资金、契税、物业服务费用缴费凭证，答辩人毕节市鑫城房地产开发有限公司才将“毕节市商品综合批发大市场”A3幢1单元501号商品房交付原告。原审查明：2013年5月26日，原、被告双方签订了《商品房认购协议》，同年6月11日，双方签订了《商品房买卖合同》。“合同”载明：乙方（原告）购买甲方（被告）开发的“毕节市商品综合批发大市场”A3栋1单元5层501号住宅，单价3,495.05元/平方米，套内面积74.29平方米，总价款259,647.00元；付款方式为乙方首付房款79,647.00元，余款180,000.00元以银行按揭支付；买受人在接到出卖人电话或短信通知之日起7日内，将申请办理银行按揭贷款所需的全部资料及相关费用交给出卖人，买受人逾期未履行上述义务的，按每日200.00元向出卖人支付违约金，合同继续履行；出卖人应当在2013年10月31日前向买受人交付该商品房，出卖人不能按时交房则视为出卖人违约，出卖人按每天200.00元向买受人支付违约金，直至交房为止，合同继续履行；由于买受人原因未能按期交付，双方同意按以下方式处理：1、出卖人通过电话、短信、毕节日报上登报方式通知买受人房屋交付事宜，交房之日起15日内买受人未提出书面异议的，视为该商品房已完成交付；2、交房后，出卖人自房屋交付之日起承担相应的保修责任。同时，该合同附件十二载明：“买受人需向出卖人付清全部房款和违约金、与出卖人签订相关交付的补充协议、付清缴纳办理产权及按揭贷款所需的相关费用及资料、缴纳相关管理费用及滞纳金。否则，出卖人有权拒绝将本合同项下的房屋交付给买受人，因此造成的逾期交付责任由买受人承担。”之后，原告按照约定向被告交付了首付款和按揭贷款所需的资料。但被告单位以其与原告另有民事纠纷（被告称其出卖门面给原告时，原告实际交款数与被告出具收据不符）为由拒绝交付涉案房屋。被告代理人则以上述答辩理由辩解。2014年2月26日，原告按照被告的通知与贵州毕节农村商业银行股份有限公司签订《住房抵押借款合同》。2014年4月，原告得知涉案房屋未上锁，拖运部分装修建材进房，被告发现后驱离原告，并将涉案房门强制锁上，现该房仍由被告占有。2014年5月7日，180,000.00元按揭贷款进入被告账户。被告至今仍以与原告尚有门面纠纷为由，拒绝向原告交付涉案房屋。另查明，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及附件十二均系被告提供的格式合同。经评估，与涉案房屋相同的房屋2014年5月7日至2014年9月17日之间的日租金为29.00元。原审认为：原、被告双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，除个别条款外，属有效合同，双方均应当适当履行。原告吴道全、李顺菊按照约定付给被告首付款并向交付给被告按揭贷款的相关手续，已履行了合同约定义务。被告鑫城公司本应按照约定的交付期限交付房屋，但其以与原告另有民事纠纷（被告称其另行出卖门面给原告时，原告实际交款数与被告出具收据不符）为由拒绝向原告交付涉案房屋，因其抗辩理由不能成立，应承担逾期交房的违约责任，及时向原告交付涉案房屋并支付原告违约金。当事人约定的违约金超过实际造成损失的百分之三十以上的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“违约金过分高于实际造成的损失”。原告请求被告支付其73,000.00元违约金，过分高于被告逾期交房给原告造成房屋租金损失的30%，应按租金的130%（即37.70元/日）计付违约金。关于计算期间，原告在其提供的格式合同中载明“出卖人应当在2013年10月31日前向买受人交付该商品房”，同时又在其提供合同附件十二（同为格式条款）中载明：“买受人需向出卖人付清全部房款和违约金、与出卖人签订相关交付的补充协议、付清缴纳办理产权及按揭贷款所需的相关费用及资料、缴纳相关管理费用及滞纳金。否则，出卖人有权拒绝将本合同项下的房屋交付给买受人”。该两条款相互矛盾，存在争议，应当作出不利于原告（提供格式格式条款一方）的解释，采信前者。因此，应从2013年10月31日之次日起算。依照《中华人民共和国合同法》四十一条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向原告吴道全、李顺菊交付涉案“毕节市商品综合批发大市场”A3栋1单元5层501号住宅，并按37.70元/日计付原告违约金；违约金计算期间从2013年11月1日起至涉案房屋交付之日止；二、驳回原告吴道全、李顺菊的其他诉讼请求。案件受理费人民币1,625.00元，评估费人民币4,000.00元，共计5,625.00元，由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。上诉人鑫城公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，依法改判被上诉人在交房前10日内向上诉人出示专项维修基金、契税、物业服务费用的缴费凭证，上诉人将涉案房屋交付给被上诉人，驳回被上诉人的诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定上诉人以与被上诉人另有民事纠纷为由拒绝交付涉案房屋，认定事实错误，涉案房屋至今未办理交房手续的原因一是被上诉人未按合同约定付清全部房款、专项维修基金、契税、物业服务费用，没有履行先合同义务，上诉人有权行使抗辩权，二是上诉人已履行通知义务，但被上诉人没有按照合同约定及上诉人通知的时间前来办理交房手续，有意拖延交房时间；2.被上诉人2014年4月26日运装修材料进场，因其未办理交房手续，未缴纳物业管理费，物业公司将涉案房屋强行锁上，并非原审认定的上诉人将被上诉人驱离；3.涉案《商品房买卖合同》及其附件十二均由贵州省城乡建设厅、贵州省工商行政管理局共同制定，系双方协商一致后签订，是合法有效的合同，原审认定《商品房买卖合同》及其附件十二属于格式合同，双方只需“适当履行”，适用法律错误；4.上诉人2013年10月28日通知被上诉人交房，被上诉人未前往被上诉人处接房，上诉人2014年4月26日自行运装修材料进场，应视为已经履行了交房义务；5.附件十二第二条的约定符合法律规定，与《商品房买卖合同》的约定并不矛盾，2014年5月银行才向上诉人发放180000.00元贷款，上诉人的违约时间最多只能从2014年5月7日计算至2014年9月17日（原告起诉之日）。被上诉人答辩称：1.按揭的时间不是被上诉人能掌握的，上诉人备案的相关材料齐全才能办理，义务由上诉人承担，贷款的延期支付不是被上诉人违约；2.被上诉人于2014年拖材料到房子里，虽有拖材料的行为，但没有交付，至今也是开发商锁住的；3.合同未约定房屋维修基金和契税的支付时间，故房屋维修基金等费用应当在房屋交付之日据实计算。二审另查明：上诉人与被上诉人于2013年6月11日签订了《商品房买卖合同》，合同第十四条交接手续第（四）款双方同意按照下列第2种方式缴纳相关费用。2.本合同签订后，在该房屋接收前买受人自行向相关单位缴纳专项维修资金、契税、物业服务费用，并在接收该商品房同时向出卖人出示相应缴款凭证。商品房为住宅的，买受人应当在办理房屋交付手续前，将首期住宅专项维修资金存入住宅专项维修资金专户。未缴纳专项维修资金的，出卖人不得向买受人交付房屋。《商品房买卖合同》附件十二补充协议第二条关于交接手续第2项，买受人需向出卖人付清全部房款和违约金（如有）、与出卖人签订相关交付的补充协议、付清缴纳办理产权及按揭贷款所需相关费用及资料、缴纳相关管理费用及滞纳金（如有）。否则，出卖人有权拒绝将本合同项下房屋交付给买受人。本案二审争议的焦点：一、被上诉人未按合同约定缴纳专项维修基金、契税等时上诉人是否享有先履行抗辩权；二、一审认定违约金起止日期是否符合合同约定。本院认为：关于焦点一。《商品房买卖合同》第十四条（四）款第2项约定，合同签订后，在房屋接收前买受人自行向相关单位自行缴纳专项维修基金、契税、物业服务费用，上诉人据此认为被上诉人没有履行先合同义务，有权行使抗辩权。根据《合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，行使先履行抗辩权的前提条件是当事人双方互负债务，上诉人所称被上诉人未按照合同约定自行缴纳的专项维修基金、契税、物业服务费用其享有先履行抗辩权的理由，因被上诉人所负缴纳的专项维修基金、契税、物业服务费用的义务相对于上诉人而言并不是其所享有的权利，故对上诉人主张的先履行抗辩权依法不予以支持。关于焦点二。上诉人称其于2013年10月28日通知被上诉人交房，被上诉人未前往被上诉人处接房，上诉人2014年4月26日自行运装修材料进场，应视为已经履行了交房义务。录音资料的内容和出庭证人康孔许的证言相互印证，能够证实上诉人直到2015年12月9日仍然以另有其他民事纠纷为由拒绝交房的事实，被上诉人虽于2014年4月26日自行运装修材料进场，但因未办理交房手续，物业公司将门锁上，未能有效管理和使用房屋，上诉人称应视为履行了交房义务的理由不能成立。上诉人认为2014年5月7日银行才向上诉人发放贷款，上诉人的违约时间最多只能从2014年5月7日计算至2014年9月17日（原告起诉之日），理由是《补充协议》第二条第2款约定被上诉人有交足全部房款的义务。但该条内容同时约定买房人付清全部房款的同时还要提交按揭贷款所需相关资料和费用，也就是说付清全部房款与办理按揭贷款所需相关资料和费用同时存在相互矛盾，如果付清全部房款就不存在办理按揭贷款，根据《商品房买卖合同》第八条关于购房人选择贷款方式购房的约定，说明双方对涉案房款的支付方式是清楚的，被上诉人不可能按补充协议第二条的约定支付全部房款，其义务是按照合同约定缴纳首付款后按要求提交贷款所需资料和办理贷款手续，在购房人履行了该义务的情况下，应当视为购房人履行了合同约定的义务。且合同并未对办理按揭贷款及贷款到账日期进行约定，结合本案中被上诉人在上诉人交房前最终取得了贷款，说明其提供的贷款资料符合要求，被上诉人没有违反《商品房买卖合同》第八条及补充协议第二条约定的义务。故对上诉人主张计算违约金应从2014年5月7日银行发放贷款之时起计算的理由本院不予支持，计算本案逾期交房违约金时间应从合同约定交房之次日起计算，即从2013年11月1日起计算。另外，上诉人虽在二审开庭时承诺交房，但至今未向人民法院提供证据证明已经通知被上诉人交房，违约金的截止日期应当计算到上诉人通知交房之日。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1625元由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 陈红梅审判员 徐 洪二〇一六年七月二十七日书记员 詹 淼