江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01535号
上诉人（一审被告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市武安东路8号。
法定代表人：赵宏才，该公司董事长。
被上诉人（一审原告）：张万胜。
上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）与被上诉人张万胜建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫来民初字第00670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张万胜一审诉称：2010年7月，中粮肉食（宿迁）有限公司（以下简称中粮公司）与兴厦公司签订一份建设工程承包合同，将中粮公司位于来龙镇龙西村黄庄二组鸡舍及附属工程发包给兴厦公司。合同签订后，兴厦公司未实际施工，而是将该工程转包给张万胜，并与张万胜签订建设工程施工合同承包书一份，张万胜成为实际施工人。该工程于2010年10月开工建设，于2012年年底竣工。工程施工过程中及竣工后，兴厦公司给付张万胜工程款3898855.27元，尚欠1056761.52元。现起诉要求兴厦公司立即支付工程款105671.52元，并承担本案的诉讼费用。
兴厦公司一审辩称：兴厦公司与张万胜系合作关系，且双方已约定工程款分配方式，扣除兴厦公司可以收取的工程总价款13％的管理费及张万胜应承担的各项规费、税费，还应向张万胜支付工程款4347916.64元，实际已支付4361886.27元，故请求驳回张万胜的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2010年9月30日，江苏兴厦建筑安装有限公司将其承包的中粮公司来龙镇龙西村黄庄二组鸡舍及附属工程转包给张万胜，并签订建设工程施工承包合同书一份，合同约定：工程承包形式为包工包料；工程造价暂按合同价8171782.97元，待工程竣工验收符合要求后，结算报经建设单位（或建设单位委托的审计单位）审定，双方进行竣工结算造价的调增、调减；张万胜按工程结算总价的13％支付管理费并承担工程各项规费、税费。双方还约定了其他权利义务。涉案工程由张万胜于2010年9月开始施工建设，于2011年5、6月竣工，并交付中粮公司使用。经中粮公司委托江苏正中国际工程咨询有限公司（以下简称正中公司）进行工程结算审查核定，涉案工程量审定金额为5294462.38元。
一审另查明：2014年4月9日，江苏兴厦建筑安装有限公司变更为江苏兴厦建设工程有限公司，同年4月28日，江苏兴厦建设工程有限公司变更为被告江苏兴厦建设工程集团有限公司，即一审被告。兴厦公司已向张万胜工支付程款4361886.27元。
一审法院认为：任何民事主体订立的合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
本案中，张万胜作为无相应资质的个人，其与兴厦公司之间签订的建设工程承包合同违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同。张万胜与兴厦公司基于该合同而取得的财产应予返还。但由于张万胜承建的工程已交付中粮公司使用，张万胜所投入的已物化在该工程上的劳务、材料等不能也没有必要再予返还，兴厦公司应当折价补偿，张万胜请求参照合同约定支付工程价款可予支持。张万胜与兴厦公司在合同中约定工程造价暂按合同价8171782.97元，待工程竣工验收符合要求后，结算报经建设单位（或建设单位委托的审计单位）审定，双方进行竣工结算造价的调增、调减。经中粮公司委托的正中公司审查核定，确定工程总造价为5294462.38元，庭审中双方亦一致予以认可，予以认定。张万胜要求兴厦公司支付的工程总价款为4955616.79元，未超出上述数额，予以准许。扣除兴厦公司已向张万胜支付的4361886.27元，兴厦公司还应向张万胜支付593730.52元。张万胜提出兴厦公司于2011年9月3日通过江苏省农村信用社联合社转账的417790元虽已收到，但并非支付涉案工程款，因兴厦公司不予认可，且该公司提供的该笔银行电子交易回单载明：“用途宿迁工程款返黄二”，张万胜亦未能提供其他证据反驳，故对张万胜这一意见不予采信。
兴厦公司以管理费差距为由主张张万胜的债权总数额为4347916.64元，因分包合同无效，有关管理费的合同条款亦对双方失去约束力，不能作为调整、确定合同双方权利义务的依据，且该约定也不属于合同的工程款结算条款，兴厦公司上述主张无法律依据，不予支持。综上，一审判决：兴厦公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张万胜支付工程款593730.52元；案件受理费14311元，保全费2246元，合计16557元，由兴厦公司负担。
一审判决作出后，兴厦公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院突破合同相对性原则。兴厦公司与张万胜签订的合同系双方真实意思表示，且对工程造价的确定和工程款的分配方式进行了约定。兴厦公司与发包方签订的建设工程施工合同主体没有张万胜。张万胜无权按照该合同向兴厦公司主张工程款。二、一审判决未依法确认兴厦公司应支付的工程款。1.兴厦公司与张万胜签订的合同没有绝对的损害国家利益和社会公共利益，在审判实践中对此类合同是否认定无效存在争议。该合同应当按照“无效合同有效处理”的原则来确定。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。一审判决错误理解上述规定，错误认定无效合同中的任何条款均归于无效，违反了该解释的明确规定。3.张万胜按照合同起诉，应当按照该合同中关于工程款结算的完整约定主张权利，而不能选择性主张，法院更不应支持其对合同条款的选择性适用。4.张万胜不具备建筑市场准入资格，没有技术、管理等专业人员，兴厦公司为取得涉案工程投入了人力物力，无论合同有效与否，兴厦公司应当得到合同约定的费用，才能体现权利义务的一致性。5.张万胜不具备施工资质，对合同无效也存在过错，应承担责任。一审判决不仅不让张万胜承担合同无效的任何责任，反而获得了比有效合同更多的非法利益，违反了无效合同折价补偿原则。三、涉案工程款应当按照折价补偿的方式确定。按照兴厦公司与张万胜签订的施工合同的约定，去掉管理费、企业所得税，兴厦公司支付了工程款4361886.27元，还垫付了前期资金138592.5元。垫付的款项应当从应支付的工程款中扣除。
张万胜答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。兴厦公司补充主张还为张万胜垫付138592.27元与事实不符。一审中，兴厦公司明确确定所付的工程款为4361886.27元。因此，兴厦公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
二审中，兴厦公司提供如下证据：
1.兴厦公司与中粮肉食宿迁公司签订的建设工程施工合同，证明兴厦公司在涉案工程款负责招投标、人员组织、审计、外联、施工管理、质量保证。兴厦公司从事这些工作必然会付出成本，故与张万胜签订的合同中约定收取13％的手续费是有依据的。企业所得税，税务机关的收税标准是2％，兴厦公司要求张万胜承担1％。
2.（2014）苏审三民申字第1239号和（2014）苏审三民申字第1243号民事裁定书，证明一审法院适用法律错误。
3.张万胜签字的证明、黄庄二组财务收支明细表各一份，证明张万胜认可兴厦公司垫付的前期费用138592.5元。
本案的争议焦点为：1.涉案建设工程施工合同是否合法有效；如果合同无效，其中的结算条款能否适用；2.兴厦公司应付工程款的数额如何确定。
对第一个争议焦点。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，兴厦公司将其承建的中粮公司相关工程转包给无建设工程施工资质的张万胜，该行为违反了上述法律规定，故双方签订的合同为无效合同。因涉案工程已经竣工验收并交付使用，故张万胜要求兴厦公司按照合同的约定支付工程款符合上述法律规定，应当予以支持。
对争议焦点二。一审判决认兴厦公司已支付张万胜工程款4361886.27元，张万胜并无异议。二审中，根据兴厦公司提供的证据，该公司前期还为张万胜垫付材料款138592.5元，张万胜亦无异议，且认可该款不包含在4361886.27元中，故该笔款项应从兴厦公司的欠付款中扣除。即593730.52减去138592.5元，为455138.02元。
对张万胜主张的兴厦公司借款及代开税票款167790元，因不包含在兴厦公司主张的已付款中，故张万胜不应再重复主张。
对管理费及税费问题。《解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。张万胜一审诉讼时已经按照法定税率扣减了相应工程款，应予准许。对管理费，双方虽有约定，但并非结算性质的约定，根据《解释》的上述规定，仍应认定约定无效。即使兴厦公司已经扣除，也应依法予以收缴。因兴厦公司尚未收取，张万胜不应支付。
综上，因二审中上诉人兴厦公司提供新证据，导致一审判决确定的工程款数额有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫来民初字第00670号民事判决为：江苏兴厦建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向张万胜支付工程款455138.02元。
二审案件受理费14311元，由上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司负担10656元，被上诉人张万胜负担3655元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
审 判 员 万 焱
代理审判员 陈 宁
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 卜云飞
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