浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温瑞塘民初字第464号
原告王在荣。
委托代理人（特别授权）杨国勇，受温州市法律援助中心指派。
被告虞建东，系个体工商户，经营地址位于浙江省瑞安市塘下镇双桥村工业区将军路*号。
委托代理人（特别授权）陈小锋。
原告王在荣与被告虞建东工伤保险待遇纠纷一案，于2014年11月13日向本院起诉，本院于同日以简易程序立案受理，依法由代理审判员娄晓钦于2014年12月2日公开开庭进行了审理。原告王在荣及其委托代理人杨国勇，被告虞建东的委托代理人陈小锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王在荣起诉称：原告王在荣于2013年9月进入被告虞建东开的工厂从事碾铜砂工种，工资按每月5000元计算。2014年3月25日16点50分许，原告在操作碾铜砂时被机器上的皮带盘卡伤右手拇指，后被告开车将原告送往瑞安瑞生微创外科医院治疗。经诊断结论为右拇指末节脱逃离断伤，共计花费医疗费10000余元，原告自己支付2000元，其余部分是被告支付。现原告自己伤势基本稳定，经温州天正司法鉴定所鉴定原告已构成九级伤残。按照法律规定，原告的受伤应属于工伤，被告应当依法赔偿。现原告诉至法院请求判决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告立即赔偿原告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、停工留薪期工资、住院生活补助费、交通费共计100930元。
被告虞建东答辩称：一、被告认为原告的诉请缺乏法律依据。原告不是被告的员工，是一个包工头叫过来临时工作的，而且被告不认识原告。二、被告聘请的碾铜砂工人都是当场支付工资的，工作一天算一天。三、被告工厂工人都是临时性的，没有固定的劳动合同。四、事故的发生被告不清楚，只是听人说原告被机器皮带压伤；原告是负责拉板车的，却将手伸进机器皮带处查看缘由，所以原告自己主观上有很大过错。五、原告的诉请自相矛盾，司法鉴定书不能作为依据。如果原告认为是工伤，应由劳动部门进行认定。综上，被告请求驳回原告的诉请。
原告王在荣在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
1、原告身份证，拟证明原告的诉讼主体资格；
2、被告户籍证明及个体工商户登记，拟证明被告的诉讼主体资格；
3、瑞安市劳动争议仲裁委员会不予受理通知书、瑞安市人力资源和社会保障局工伤认定申请不予受理通知书，拟证明原告已经向相关部门申请劳动仲裁及工伤认定的事实；
4、病历、出院记录、医疗证明书、预缴款票据，拟证明原告因工受伤治疗经过的事实；
5、司法鉴定意见书，拟证明原告为工伤九级伤残和“三期评定”结果的事实；
6、证人张某甲出庭所作的证言，拟证明原告在被告处受伤系工伤的事实；
7、证人张某乙出庭所作的证言，拟证明原告在被告处受伤系工伤的事实。
被告虞建东在本院指定的举证期限内未提供证据。
原告提供的上述证据经庭审出示，被告质证认为：对证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3无异议，认同劳动部门认为原告不构成工伤的认定；对证据4的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，被告不清楚原告受伤的事实；对证据5司法鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均有异议，程序上不合法，是原告私自委托鉴定，且鉴定内容上既有工伤等级评定又有“三期”评定，自相矛盾；对证据6、7，证人可以证明工作性质都是临时的，是厂负责人叫张某甲找来；工资是按天计算的，每月10日发工资，平时工资有登记的。
原告提交的证据1、2、3，被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以认定。证据4，被告对其真实性没有异议，本院对真实性予以采信，可以证明原告受伤治疗的经过。证据5系温州市法律援助中心委托鉴定，由具备相应资质的鉴定机构作出的鉴定结论，被告仅以原告单方委托为由申请重新鉴定，并非可以重新鉴定的法定理由，本院不予准许，对其相应质证意见不予采纳，对该证据予以认定。综合证据6、7以及原、被告的陈述，可以证明原告在被告处工作受伤及工作时间、工资收入、工作岗位等相关事实，本院对两证人的证言予以采信。
根据本院认定的上述证据，结合当事人的陈述，本院认定事实如下：被告虞建东系个体工商户，从事洗铜沙加工业。2013年9月份，被告聘请原告王在荣为工人，在厂里从事板车运输工作，工资按每天160元计算，每月10日为工资发放日，每月工作时间一般不超过25天，一天工作时间为：早上6时或6时30分到11时，下午12时到17时30分。2014年3月25日下午，原告在被告处工作时右手拇指被机器皮带盘卡伤，经诊断为末节脱套离断伤，经住院治疗后于2014年4月9日出院，原告自己支出医疗费2000元，其余由被告支付。经原告委托温州天正司法鉴定所出具司法鉴定意见书认为，原告的伤残等级鉴定为九级，误工期限评定为4个月，护理期限评定为1个月，营养期限评定为1个月（自受伤之日起计算，包括拆内固定的三期）。2014年7月9日，原告申请工伤认定，瑞安市人力资源和社会保障局以无劳动关系有效证明为由于同日作出不予受理决定书。2014年7月24日，原告申请劳动仲裁，瑞安市劳动争议仲裁委员会以申请人未能出具工伤认定书为由于2014年7月25日作出不予受理通知书。
本院认为，双方对原告在被告厂里上班并受伤的事实并无异议，争议焦点在于双方成立的是事实劳动关系还是雇佣关系。从固定工作时间及工资发放和日常管理情况来看，双方在关系主体地位上具有隶属关系，即管理与被管理的关系，且长期、持续、稳定，故本院认定双方属于事实劳动关系，对被告的相应抗辩意见不予采信。《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故原告在工作中遭受的人身损害，应由被告按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告实际支出的医疗费2000元，应由被告向原告支付。原告诉称工资每月5000元，但庭审陈述每月工作天数最多大概在25天，且被告亦未提供证据证明原告的每月工资金额，结合上年度所属行业即制造业的私营单位平均工资和当地工资收入水平，本院酌情认定原告的平均月工资为3200元（160元／天×20天）。故被告应赔偿原告一次性工伤伤残补助金28800元（3200元／月×9个月）。原告因工作遭受伤害需接受医疗，被告应支付停工期间工资待遇，根据原告的伤势情况以及鉴定意见，停工留薪工资为12800元（3200元／月×4个月）。根据原告的伤势及护理期限、护理依赖程度，护理费为1113元（3710元×30%×1个月）。住院伙食补助费为450元（30元／天×15天）。原告主张解除双方的事实劳动关系，本院予以准许，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。参照《浙江省人民政府关于贯彻执行<；工伤保险条例>；有关事项的通知》（浙政发（2003）52号），均以上年度浙江省职工月平均工资3710元计发4个月，分别为一次性工伤医疗补助金：3710元／月×4个月=14840元，一次性伤残就业补助金：3710元／月×4月=14840元。结合原告门诊实际情况，交通费损失酌情支持200元。综上，被告应赔偿原告一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金14840元、一次性伤残就业补助金14840元、停工留薪期待遇12800元、护理费1113元、住院伙食补助费450元、交通费200元、医疗费2000元，共计75043元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《工伤保险条例》第二条第二款、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款的规定，判决如下：
一、解除原告王在荣与被告虞建东之间的劳动关系；
二、被告虞建东于本判决生效之日起十日内赔偿原告王在荣一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金14840元、一次性伤残就业补助金14840元、停工留薪期待遇12800元、住院伙食补助费450元、交通费200元、护理费1113元、医疗费2000元，共计75043元；
三、驳回原告王在荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告虞建东负担（定于本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院，温州市财政局非税收入结算户，开户：农行温州市分行，账号：19×××13。逾期按自动撤回上诉处理］。
代理审判员 娄晓钦
二〇一四年十二月二日
书 记 员 方蓓蓓