浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2325号
上诉人（原审原告）周铁成。
上诉人（原审原告）吕永明。
委托代理人吕临海。
上诉人（原审原告）王华。
委托代理人王龙友。
上诉人（原审原告）黄凤民。
上诉人（原审原告）王玉芝。
上诉人（原审原告）李红。
上诉人（原审原告）陆俊。
被上诉人（原审被告）杭州海月花园业主委员会，住所地杭州市上城区海月花园小区内。
法定代表人翁伟民，主任。
被上诉人（原审被告）浙江银杏物业管理有限公司，住所地杭州市下城区延安路348号807室。
法定代表人潘丽娟，总经理。
上诉人周铁成、吕永明、王华、黄凤民、王玉芝、李红、陆俊因与被上诉人杭州海月花园业主委员会、浙江银杏物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2011年10月，翁伟民等五人当选杭州海月花园业主委员会委员。2011年10月18日，杭州海月花园业主委员会发布关于召开新物业选聘前征求意见会的通告，通知于2011年11月19日晚7点30分召开业主意见征求会，就新物业的选聘、物业费等相关事项，听取广大业主意见。2011年10月20日，杭州海月花园业主委员会发布海月花园小区业主议事临时约定。2011年10月23日，杭州海月花园业主委员会发布关于选聘物业公司意见征求表发放的通知，通知：定于10月24日-26日每晚18：00-21：00在小区大门口进行意见征求表的发放，要求业主在26日21：00之前将意见征求表放到票箱内。2011年10月24日，杭州海月花园业主委员会向业主发放关于选聘物业公司意见征求表，其中载明：业委会将根据小区业主临时约定，本着少数服从多数的原则选聘物业公司，并制作相应的物业公司选聘标准的选项。2011年10月26日，杭州海月花园业主委员会通知：定于10月27日晚上19点在星光之家开箱唱票。2011年10月27日，杭州海月花园业主委员会发布关于选聘物业公司意见征求表开箱情况通告，通告：2011年10月27日晚上在海月桥社区工作人员和部分热心业主监督下于星光之家开箱统计，截至10月27日共收到有效选票213份，其中“0.8元及以下”计22票、“0.8-1.5元”计127票、1.5元以上共计64票，业委会将会根据小区业主少数服从多数的原则选聘物业公司。2011年11月7日，杭州海月花园业主委员会发布关于近阶段小区招聘物业公司等事项的通告，通告：物业招聘工作已经进入谈判阶段。2011年11月17日，杭州海月花园业主委员与浙江银杏物业管理有限公司订立海月花园物业管理服务委托合同，同日，杭州海月花园业主委员会发布关于确定物业公司及相关费用的通知。2014年3月20日，周铁成、吕永明、王华、黄凤民、王玉芝、李红、陆俊诉至原审法院，请求判令：1、杭州海月花园业主委员会、浙江银杏物业管理有限公司于2011年11月16日签订的海月花园物业服务委托合同无效；2、杭州海月花园业主委员会承担案件全部诉讼费用。
原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。本案中，杭州海月花园业主委员与浙江银杏物业管理有限公司订立海月花园物业管理服务委托合同是双方真实的意思表示，订立程序合法，内容不违反法律、法规的强制性规定，至今已经履行近三年之久，应属合法有效。对周铁成、吕永明、王华、黄凤民、王玉芝、李红、陆俊关于上述合同未经过业主大会表决和审议通过的主张，原审法院认为，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。杭州海月花园业主委员会在与浙江银杏物业管理有限公司订立合同之前，就选聘物业服务企业数次发布通告或者通知；之后，就物业服务企业的选聘向业主发放关于选聘物业公司意见征求表，经开箱统计参与投票的业主符合法定标准。杭州海月花园业主委员会采用书面发放关于选聘物业公司意见征求表征求业主意见，是法规规定的业主大会会议可以采用的合法形式，其根据表决结果与浙江银杏物业管理有限公司订立海月花园物业管理服务委托合同在程序上并无不当。因此，周铁成、吕永明、王华、黄凤民、王玉芝、李红、陆俊上述主张不能成立，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《物业管理条例》第十二条之规定，判决：驳回周铁成、吕永明、王华、黄凤民、王玉芝、李红、陆俊的全部诉讼请求。案件受理费80元，由周铁成、吕永明、王华、黄凤民、王玉芝、李红、陆俊共同负担。
宣判后，周铁成、吕永明、王华、黄凤民、王玉芝、李红、陆俊不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方。1、原审法院认定真实、有效的《海月花园小区业主议事临时约定》，是未经业主大会表决的、非法的、无法律效力的“证据”。根据《物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条的规定，制定和修改业主大会议事规则以及制定和修改管理规约应由业主共同决定，以及《海月花园业主大会议事规则》第三条的规定，业主大会履行下列职责：1、制定、修改业主公约和业主大会会议议事规则；制定、修改业主公约和业主大会会议议事规则必须经业主大会表决。而被上诉人于2011年10月20日发布的《海月花园业主议事临时约定》，在文件写到“经业委会讨论决定并制定如下议事临时约定”，已经明确表述了该文件仅仅是五人讨论决定的，没有经过业主大会表决。但原审法院于事实和法律不顾，于海月花园全体业主的合法权益不顾，违法认定该文件是合法文件，并予以采纳。2、原审法院将选聘物业前一份选聘物业服务价格和服务企业资质等级的意见征询表，认定为选聘物业公司业主大会表决书，明显不当。2011年10月24日，被上诉人在进行物业招聘之前征询业主意见，这次征询结果，只能代表被上诉人招聘物业服务企业的价格和资质范围，而不是全体业主选聘浙江银杏物业管理有限公司的最终表决。但原审法院在事实认定上，却以此为业主选聘浙江银杏物业管理有限公司的依据，再援引《海月花园业主临时约定》，将被上诉人的一份价格征询表冠以合法的名义。二、原审法院曲解法律，适用法律上存在严重错误。法律为了确保广大业主与物业服务企业签订的物业服务合同是双方真实意思表示，明确规定物业服务合同须经业主代表大会审议。物业服务合同中除了要注明服务价格外，还有更重要的内容，例如小区经营性收入等涉及业主共有和共同管理权利的重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。内容和程序合法，是一份物业服务合同有效成立的必不可少的条件。而原审法院仅就一份物业服务企业选聘前期价格意见征询表，认定《海月花园物业服务合同》是依法成立的合同，是双方真实意思表示，其订立程序合法，内容不违反法律、法规强制性规定，属合法有效。事实上业主在一审前均未见过此合同。原审法院如此偏袒被上诉人，不能让人心服口服。原审法院引申《物业管理条例》第十二条规定，认定被上诉人签订的《海月花园物业服务合同》程序合法。《物业管理条例》第十二条是以第十一条为前提的，是有法律强制性规定的。离开第十一条规定，那么业主大会共同权利还如何行使。上诉人在一审法庭上再三阐明，浙江银杏物业管理有限公司是不合法的，在其强行入住第一天，业主就在小区公告栏张贴公告，许多业主到相关部门投诉，并要求原审法院就相关证据到海月桥社区、海月花园业主进行调查，但原审法院至始至终未进行任何调查，还将上诉人提供的证据以“单方制作”为由，不予认定。三、一审程序违法，导致判决不公。原审判决中被上诉人的17号证据，未包含在原审法院转交的民事答辩状中，在庭审中也没有将复印件给上诉人，该证据与上诉人提交的3号证据即：南星街道海月桥社区不清楚被上诉人是否经过书面业主大会选聘物业等程序的说明，明显相悖。原审法院没有给予上诉人质证时间，严重违反民事诉讼法的相关规定，导致实体判决不公。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。
上诉人周铁成、吕永明、王华、黄凤民、王玉芝、李红、陆俊在二审中提交的证据有：海月花园业主大会议事规则复印件一份、海月花园业主公约复印件一份，欲证明杭州海月花园业主委员会聘请浙江银杏物业管理有限公司是不符合议事规则的。
被上诉人杭州海月花园业主委员会辩称：一、两份新证据没有法律效力，没有实际意义。两份证据均为草案，没有经业主大会也没有经业委会同意，没有颁布，也没有经社区、街道许可。该两份证据形成于多年前，是在业委会筹备时形成的。各上诉人曾经为业委会成员，他们没有将该两份材料审批生效。二、一审审理过程中程序合法，充分保证双方的诉讼权利，曾两次开庭审理，双方充分辩论、举证、质证，法庭对事实进行了充分的调查。一审判决事实认定清楚，适用法律准确，维护了当事人的合法权利。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杭州海月花园业主委员会在二审中未提交新的证据。
被上诉人浙江银杏物业管理有限公司辩称：浙江银杏物业管理有限公司进入小区时现任的业主委员会就已经在了，当时是签订了物业服务合同的。合同履行至今已经有3年，浙江银杏物业管理有限公司希望维持原判。
被上诉人浙江银杏物业管理有限公司在二审中未提交新的证据。
上诉人周铁成、吕永明、王华、黄凤民、王玉芝、李红、陆俊提交的证据，被上诉人杭州海月花园业主委员会对真实性没有异议，是业委会主任提出辞职后，作为档案移交给社区的；该两份证据是筹备文件而已，从来没有生效过，没有公开、实施或备案等；上诉人等曾作为业委会成员，没有让该文件生效有其自己的利益考虑。被上诉人浙江银杏物业管理有限公司同意杭州海月花园业主委员会的质证意见，并认为浙江银杏物业管理有限公司和杭州海月花园业主委员会签订物业合同时杭州海月花园业主委员会是在正常工作的，并且该物业合同是在房管局备案过的；浙江银杏物业管理有限公司已经经过了3年物业管理，上诉人等均没有交物业管理费用，案涉诉讼的形成起因是因为浙江银杏物业管理有限公司向上诉人等追讨物业管理费。本院认为，该业主议事规则、业主公约上均写明为“草案”，上诉人并不能证明该议事规则、业主公约属于正在施行的文件，故该证据不能证明上诉人所要证明的内容，本院不予确认。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式。本案中，杭州海月花园业主委员会与浙江银杏物业管理有限公司签订物业管理服务委托合同之前，杭州海月花园业主委员会就选聘物业服务企业事宜多次发布通告或通知，之后就物业服务企业的资质及收费标准向业主发放“关于选聘物业公司意见征求表”，经开箱统计，参与投票的业主符合法定标准。杭州海月花园业主委员会根据统计结果，确定选聘物业企业的资质以及收费标准区间。虽然在“关于选聘物业公司意见征求表”中没有列明选聘的具体物业公司，但从杭州海月花园业主委员会与浙江银杏物业管理有限公司签订的物业管理服务委托合同内容看，物业费收费标准并未超过统计结果确定收费标准区间，合同内容也未损害广大业主的合法利益，且在签订物业管理服务委托合同后，杭州海月花园业主委员会及时发布公告，告知小区业主选聘浙江银杏物业管理有限公司的情况，因此杭州海月花园业主委员会选聘浙江银杏物业管理有限公司的程序是符合法律规定的，杭州海月花园业主委员会与浙江银杏物业管理有限公司签订的物业管理服务委托合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。周铁成、吕永明、王华、黄凤民、王玉芝、李红、陆俊要求确认本案所涉海月花园物业服务委托合同无效的上诉请求，本院不予支持。
周铁成、吕永明、王华、黄凤民、王玉芝、李红、陆俊上诉对“海月花园业主议事临时约定”的效力提出了异议。本院认为，“海月花园小区业主议事临时约定”载明该议事临时规则系经业委会讨论决定，虽《物业管理条例》规定制定和修改业主大会议事规则由业主共同决定，但从现有证据尚不能反映出海月花园曾经召开过业主大会确定业主大会议事规则，考虑到海月花园在原物业公司离场后一直未有新的物业公司对小区进行物业管理的现实情况，为能顺利召开业主大会确定新的物业管理公司，新一届业主委员制定议事临时约定，符合广大业主的根本利益，且该议事临时约定并没有损害到全体业主的合法利益。仅针对本案召开业主大会确定物业管理公司而言，“海月花园小区业主议事临时约定”是具有效力的。当然，“海月花园小区业主议事临时约定”不能取代法律意义上的业主大会议事规则，要制定业主大会议事规则，仍需通过业主大会予以确定。故周铁成、吕永明、王华、黄凤民、王玉芝、李红、陆俊的该上诉理由，本院不予采纳。
关于周铁成、吕永明、王华、黄凤民、王玉芝、李红、陆俊提出的原审法院程序违法的上诉理由。经审查，原审法院并不存在诉讼程序违法的事实，故周铁成、吕永明、王华、黄凤民、王玉芝、李红、陆俊的该上诉理由，本院亦不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由周铁成、吕永明、王华、黄凤民、王玉芝、李红、陆俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩昱
审 判 员 王亮
代理审判员 韦薇
二〇一五年二月十一日
书 记 员 王琳