湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘13刑终32号
原公诉机关湖南省新化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，农民。因敲诈勒索，于2015年4月27日被湖南省新化县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月11日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审。
辩护人方继红，湖南星奥律师事务所律师。
湖南省新化县人民法院审理湖南省新化县人民检察院起诉指控被告人刘某甲犯诈骗罪一案，于2015年12月21日作出(2015)新法刑初字第380号刑事判决。被告人刘某甲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月23日对本案进行了公开开庭审理。湖南省娄底市人民检察院指派检察员谭慧出庭履行职务，上诉人刘某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年，被告人刘某甲在新化县开元汽车运输公司融资购买了东风牌大力神自卸货车一台，牌照为湘KXX**甲，落户在开元公司名下。刘某甲名下另有同型号的牌照为湘KXX**乙的自卸货车一台，当时因湘KXX**甲货车不符合上牌要求，故刘某甲找人将湘KXX**甲货车的车辆识别号打在湘KXX**乙货车上后将上述两辆车落户。
2014年4月22日，被告人刘某甲雇佣的司机段某某、谭某某、阳某某三人为其驾驶湘KXX**甲货车、湘KXX**乙货车、湘KXX**丙货车去怀化市溆浦县龙潭水泥厂送熟料。途中，湘KXX**乙货车在溆浦县龙沙湾镇发生侧翻事故，段某某将该情况电话告知了刘某甲，刘某甲要段某某报险，段某某于是拨打湘KXX**乙货车投保的中华联合保险公司电话报险。经中华联合保险公司查勘员现场检查后，刘某甲指使阳某某将湘KXX**乙的牌照拆下，将未出事故的同型号的湘KXX**甲货车牌照挂在湘KXX**乙货车上，然后再报湘KXX**甲货车投保的中国平安财产保险股份有限公司以骗取保险费。后段某某拨打平安保险公司电话报案，称湘KXX**甲货车在邵阳市隆回县小沙江镇出了交通事故，平安保险公司受理后，查勘员称事故地段偏僻且当天事故多忙不过来，要司机自行拍照并将车开回。司机将事故车开至冷水江市正欣修理厂后，平安保险公司定损员进行了定损查勘。2014年6月份，刘某甲开了2.52万余元发票到平安保险公司报账，平安保险公司将赔偿金25230元人民币打到了湘KXX**甲货车的投保人即被保险人开元公司的账号，因刘某甲向开元公司融资购买的湘KXX**甲货车按揭款没有付清，开元公司便直接冲抵了按揭款。案发后，刘某甲已全部退赃。
原审法院认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、到案说明、被害单位代表陈述、证人证言、中华联合财产保险公司出具的机动车辆商业保险报案记录（代抄单）、事故发生后的车辆照片、机动车辆保险车辆损失情况确认书、机动车辆商业保险赔偿款计算书等理赔文书、中国平安财产保险股份有限公司出具的机动车辆保险简易案件索赔申请书、报案记录及保单抄件、事故后车辆照片、定损照片、车架号对比照片、赔偿通知书及赔款收据、转账支付授权书证明、发票复印件、湘KXX**乙车辆行驶证、湘KXX**甲车辆行驶证、邵阳市隆回县公安局小沙江派出所出具的证明、现金缴款单、行政处罚决定书、入所体检表、户籍资料、被告人刘某甲的供述等。
原审法院认为，被告人刘某甲以非法占有为目的，骗取公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘某甲在法庭审理中自愿认罪，且退还了全部赃款，又主动缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条之规定判决：被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万四千元。
宣判后，刘某甲上诉提出其系初犯、偶犯；还具有坦白情节，原审法院未认定；其自愿认罪、退赃，积极缴纳罚金；保险公司未向其提出损失赔偿要求，应视为双方已就此达成了和解，其实际上取得了保险公司的谅解；其诈骗得逞是由于保险公司的工作人员存在过错；其协助抓获网上逃犯刘某某；原审量刑过重，其属于适用缓刑和免予刑事处罚的情形，请求二审法院对其改判缓刑或免予刑事处罚。
上诉人刘某甲的辩护人提出：刘某甲协助公安机关抓获网逃人员刘某某的事实客观存在。其提供的立功线索来源清晰，并非通过非法手段获取。刘某甲不但提供了刘某某的藏身之处，还带领干警抓获了刘某某。故刘某甲的行为应认定为立功，请求二审法院结合刘某甲一审的刑期，对其适用缓刑。
检察机关认为，上诉人刘某甲举报逃犯刘某某的线索来源不明，现有证据证明举报线索来源存疑，不具有合法性、真实性，不能认定其立功，并在庭审时提交了上诉人刘某甲的通话记录统计及讯问笔录等证据为证。原审认定事实清楚，证据确实充分，刘某甲的其他上诉理由依法均不能成立，其不具有适用缓刑的条件，也不符合免予刑事处罚的条件，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年，上诉人刘某甲在湖南省新化县开元汽车运输公司（以下简称开元公司）融资购买了一辆东风牌大力神自卸货车，牌照为湘KXX**甲。此外，刘某甲名下还有一辆相同型号的自卸货车，牌照为湘KXX**乙。因湘KXX**甲货车并不符合上牌要求，刘某甲遂找人将湘KXX**甲货车的车辆识别号打在湘KXX**乙货车上，后完成落户，其中湘KXX**甲货车落户在开元公司名下，湘KXX**乙货车落户在刘某甲自己名下。
2013年5月，刘某甲在中华联合财产保险股份有限公司（以下简称中华联保公司）为湘KXX**乙货车投保，期限为一年，至2014年5月5日止。
2013年5月28日，开元公司在中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险湖南分公司）为湘KXX**甲货车投保，期限为一年，至2014年5月28日止。
2014年4月22日，上诉人刘某甲雇佣司机段某某、谭某某、阳某某三人分别为其驾驶湘KXX**甲货车、湘KXX**乙货车、湘KXX**丙货车前往湖南省怀化市溆浦县龙潭水泥厂送熟料。途中，湘KXX**乙货车在湖南省怀化市溆浦县龙沙湾镇发生侧翻事故，驾驶员段某某即将该情况电话告知了刘某甲。刘某甲遂要段某某向湘KXX**乙货车投保的中华联保公司电话报险，后刘某甲获得赔付22773元。
经中华联保公司查勘员现场检查后，刘某甲又指使驾驶员阳某某将未出事故的同型号湘KXX**甲货车牌照挂在已出事故的湘KXX**乙货车上。然后再向湘KXX**甲货车投保的平安保险湖南分公司报险以骗取保险费。后段某某报险称湘KXX**甲货车在湖南省邵阳市隆回县小沙江镇发生交通事故。平安保险湖南分公司受理后，查勘员称事故地段偏僻且当天事故多，要驾驶员自行拍照并将车开回。后驾驶员将事故车驶至湖南省冷水江市正欣修理厂，中国平安财产保险股份有限公司定损员进行了查勘定损。
2014年6月，刘某甲开具2.52万余元的发票到平安保险湖南分公司报账，后该公司赔付25230元至投保人即被保险人开元公司账户。开元公司将该款直接冲抵了刘某甲购车的按揭款。
上述事实，有经庭审举证并查证属实的下列证据证明：
1、证人陈某（平安保险湖南分公司员工）的证言，证明其所在保险公司在常规审计中比对发现，该公司于2014年4月受理的湘KXX**甲东风大力神货车事故理赔案件与中华联合保险公司同期办理的湘KXX**乙货车事故理赔案件的车辆受损情况、案发地点是一致的。而这两起事故都是在湖南省冷水江市正欣经贸修理厂维修的，维修时间相近，并分别开具了两张车辆维修发票。同时，该公司经审查还发现湘KXX**甲的车架号有伪造的可能。最后，该公司经调查认定这起事故是虚假理赔案件。
2、证人李某某（平安保险湖南分公司员工）的证言，证明湘KXX**甲货车由开元公司投保。2014年6月份左右，一客户到其办公室称湘KXX**甲货车出了交通事故需理赔，并提供了26000元的修车发票以及相关资料。其审查填报并经公司核查后，公司拨了25230元。后其将该款付至该客户账户。
3、证人段某某的证言，证明他替刘某甲开车。2014年4月份一天，他和阳某某、谭某某分别驾驶牌照为湘KXX**甲、湘KXX**丙、湘KXX**乙的货车去溆浦县龙潭水泥厂送熟料。当行驶至隆回县小沙江镇地段时，湘KXX**乙货车发生侧翻的交通事故。湘KXX**甲货车并没有出交通事故。他将情况向刘某甲报告后，刘某甲要他报湘KXX**乙车辆投保的中华联合保险公司。等保险公司查勘员到现场查看拍照离开后，阳某某就将湘KXX**甲的牌照更换到湘KXX**乙货车上，并要他打电话通知湘KXX**甲货车投保的平安保险公司派人来看现场，平安保险公司的人答复没有时间，要他们自己拍照。阳某某就在事故现场拍了几张照片。之后他就驾驶湘KXX**甲的货车走了，不清楚之后的事情。段某某还证实湘KXX**甲是高货箱车，湘KXX**乙是矮货箱车。阳某某告诉他湘KXX**乙货车上有两个车架号，一个是湘KXX**乙本车的，一个是湘KXX**甲货车的。
4、证人孙某某的证言，证明刘某甲有三辆货车，牌照分别是湘KXX**甲、湘KXX**乙、湘KXX**丙。其中湘KXX**甲货车是在开元公司按揭购买的。2014年刘某甲用湘KXX**甲货车在新化县平安财产保险公司报了2.5万元的保险理赔款。但是后来，她拿了2万元给刘某甲的姐姐刘某乙，刘某乙垫付5000多元，把理赔款退给了新化平安财产保险公司。
5、证人聂某某（开元公司员工)的证言，证明2013年5月，刘某甲花了386000元在开元公司买了一辆东风大力神货车，并在该公司贷款270200元，分两年还清。这辆车车牌号为湘KXX**甲，落户在开元公司并以该公司名义在中国平安保险公司投保。2014年，该货车在平安保险公司办理理赔，保险公司转了25230元到开元公司账上。开元公司就将这笔钱作为刘某甲的按揭款扣了。
6、证人刘某乙（刘某甲之姐）的证言，证明2015年5月4日，她将25230元通过转账退至平安财产保险公司的账户（账号18580201040000764）。
7、证人扶某（平安保险湖南分公司员工）的证言，证明其经公司调度定损时，车主（后得知是刘某甲）称在湖南省邵阳市隆回县小沙江出了事故。其赶至修理厂得知查勘员没有去现场，刘某甲向查勘员发送了照片。查勘员要求其定损时补拍证件和车架号。其发现交通事故车是悬挂湘KXX**甲车牌的货车。在定损过程中其只查看了车架号码，没有查看发动机号码。
8、证人谢某某（湖南省冷水江市正欣经贸公司负责人）的证言，证明2014年上半年，刘某甲曾在其公司修过车，并开具了修理发票。
9、中国平安财产保险股份有限公司报案记录及保单抄件、机动车辆保险简易案件索赔申请书、事故后车辆照片、定损照片、车架号对比照片、转账支付授权书、赔偿通知书及赔款收据等相关理赔文书，证明2014年4月23日，报案人段某某报案称湘KXX**甲货车（发动机号A1017031，车架号LGAX5DF52D3A40384，车型东风DFL3310A13）发生侧翻事故。该车的投保人、被保险人均为开元公司。2014年6月19日，经审核后，平安保险公司向开元公司转账赔付25232元。
10、中华联合财产保险公司机动车辆商业保险报案记录、机动车辆保险车辆损失情况确认书、机动车辆商业保险赔偿款计算书、机动车辆保险定损复勘记录、事故后车辆照片等相关理赔文书，证明2014年4月23日，被保险人刘某甲名下的东风DFL3310A13的自卸货车（车牌号湘KXX**乙，车架号LGAX5DF54D3B10077，发动机号B1005435）在湖南省怀化市溆浦县龙沙湾镇发生事故。该公司审核后赔付刘某甲人民币22773元。
11、湖南省冷水江市正欣经贸有限公司出具的湖南增值税普通发票复印件，证明湘KXX**乙车辆的修理及配件、施救费共计27400元。湘KXX**甲车辆的修理及配件、施救费共计26000元。
12、机动车行驶证复印件，证明车牌号湘KXX**乙的重型自卸货车系刘某甲所有；车牌号湘KXX**甲的重型自卸货车系新化县开元汽车运输服务有限公司所有。
13、湖南省邵阳市隆回县公安局小沙江派出所出具的证明，证明2014年4月23日上午11时左右，在隆回县小沙江派出所辖区响龙村路段，有一辆牌照为湘KXX**甲的红色货车侧翻在路边，驾驶员为段某某。
14、中国农业银行现金缴款单，证明2015年5月4日，刘某乙向中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司账户（账号18580201040000764）缴款25230元。
15、湖南省新化县公安局行政处罚决定书及行政拘留执行通知书，证明2015年4月26日，刘某甲伙同高某某在炉观镇云溪加油站附近公路拦住过往超限货车，以向路政执法大队报警为由向每台货车司机要挟索要500元，共计收取6台货车司机3000元，被民警当场查获。后被新化县公安局以敲诈勒索处以行政拘留15日。
16、到案说明，证明刘某甲系被动到案的事实。
17、户籍资料，证明刘某甲作案时已达到完全刑事责任年龄。
18、上诉人刘某甲的供述与辩解，刘某甲对其犯罪事实供认不讳，其供述与辩解与其他证据互相印证。
另查明，上诉人刘某甲在二审审理期间提供线索，并协助湖南省长沙铁路公安处新化车站派出所抓获网上逃犯刘某某。
上述事实，有经二审庭审举证，并查证属实的下列证据证明：
1、湖南省长沙铁路公安处新化车站派出所出具的情况说明、询问笔录，证明2016年1月26日，刘某甲向该所民警陈某、刘某提供因诈骗、赌博被网上通缉的逃犯刘某某，现躲藏在湖南省新化县西河镇金沙村的线索。2016年1月31日上午，刘某甲协助新化车站派出所民警在新化县西河镇沙江村市场刘某某家实施抓捕，但被刘某某逃脱，抓捕未成功。2016年2月12日晚，经刘某甲再次提供线索，在新化县西河镇派出所的协助下，新化车站派出所民警在新化县西河镇金沙村将刘某某抓获的事实。
2、湖南省长沙铁路公安处新化车站派出所出具的归案情况说明、照片，证明在逃人员刘某某已于2016年2月12日被抓获的事实。
3、讯问笔录，证明经讯问，刘某某供述其于2014年10月至2015年7月期间，其伙同他人在湖南省新化县西河镇开设赌场。案发后被网上通缉。2015年9月，其伙同他人在江西萍乡市湘东区诈骗他人11000元的事实。2016年2月1日，新化车站派出所民警对其实施抓捕但是被其逃脱，后其于2016年2月12日被抓获。
4、在逃人员登记信息表，证明刘某某于2015年10月15日因开设赌场由湖南省新化县公安局登记为逃犯。又于2016年1月22日因诈骗由江西萍乡市湘东分局登记为逃犯。
本院认为，上诉人刘某甲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取公私财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。刘某甲到案后如实供述其犯罪事实，系坦白。刘某甲到案后还退还了全部赃款，可酌情从轻处罚。此外，刘某甲在二审审理期间提供线索，协助公安机关抓获在逃人员刘某某，系立功，依法可从轻处罚。
上诉人刘某甲提出其系初犯、偶犯；还具有坦白情节，原审法院未认定；其自愿认罪、退赃，积极缴纳罚金；保险公司未向其提出损失赔偿要求，应视为双方已就此达成了和解，其实际上取得了保险公司的谅解；其诈骗得逞是由于保险公司的工作人员存在过错，要求从轻改判。经查，刘某甲到案后的确如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节。原审法院已综合考虑其自愿认罪、退赃等法定从轻、酌情从轻处罚情节，并据此对其进行了从轻判处，可不再对坦白情节予以从轻处罚。故刘某甲再以此为由要求从轻处罚的意见，本院不予采纳。
上诉人刘某甲还提出其协助抓获网上逃犯刘某某。其辩护人提出刘某甲协助公安机关抓获网逃人员刘某某的事实客观存在，其提供的立功线索来源清晰，并非通过非法手段获取。刘某甲不但提供了刘某某的藏身之处，还带领干警抓获了刘某某。故刘某甲的行为应认定为立功。检察机关认为，刘某甲举报逃犯刘某某的线索来源不明，现有证据证明举报线索来源存疑，不具有合法性、真实性，不能认定其立功。经查，刘某甲确在二审审理期间提供线索，并协助公安机关抓获网上逃犯刘某某。检察机关没有确切证据证明刘某甲举报线索系通过非法手段或非法途径获取，对刘某甲提供线索，协助抓捕的行为应认定为立功，依法可从轻处罚。刘某甲及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。
上诉人刘某甲又提出：原审量刑过重，其属于适用缓刑和免予刑事处罚的情形，请求二审法院对其改判缓刑或免予刑事处罚。其辩护人提出请求二审法院结合刘某甲一审的刑期，对其适用缓刑。经查，根据刘某甲的犯罪情节及性质，其不属于犯罪情节较轻或犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形。同时，上诉人刘某甲在犯罪后不仅伙同他人敲诈勒索被处以行政拘留处罚，而且在取保候审期间违反规定，未经批准擅自外出，形成脱管事实。其不符合适用缓刑条件。故刘某甲及其辩护人请求改判缓刑或免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。
原审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。但是上诉人刘某甲在二审审理期间提供线索，协助公安机关抓获在逃人员刘某某，有立功表现，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省新化县人民法院（2015）新法刑初字第380号刑事判决中对上诉人刘某甲的定罪部分，即“被告人刘某甲犯诈骗罪”的判决；
二、撤销湖南省新化县人民法院（2015）新法刑初字第380号刑事判决中对上诉人刘某甲的量刑部分，即“判处有期徒刑十个月，并处罚金一万四千元”的判决；
三、上诉人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万四千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵永安
代理审判员 张 婷
代理审判员 赵彩艳
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 李典喜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。