海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三亚民二终字第192号上诉人（原审原告）：海南今久广告传媒有限公司。法定代表人：石巍，该公司董事长。委托代理人：连尚桥，该公司法务部总监。被上诉人（原审被告）：海南三邦友房地产开发有限责任公司。法定代表人：裴如江，该公司董事长。委托代理人：谢文思。上诉人海南今久广告传媒有限公司（以下简称今久公司）因与被上诉人海南三邦友房地产开发有限责任公司（以下简称三邦友公司）广告合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议，公开开庭庭进行了审理。上诉人今久公司的委托代理人连尚桥，被上诉人三邦友公司的委托代理人谢文思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：2013年4月23日，今久公司与三邦友公司签订《全案整合服务合同》，约定今久公司为三邦友公司开发的三邦友花园项目提供整合推广、策划、公关及广告宣传等服务工作；工作方式采用会议制度，每次会议应形成会议记录，由参会人员签字留存；服务期限12个月，从2013年4月11日至2014年4月10日；本项目按月度工作计取每月服务费9万元，共计108万元；当月服务费于每月20日前支付，三邦友公司收到今久公司提供等额有效的发票7个工作日内支付服务费；双方分别指定平皓月、王虹彭作为各自的授权代表人，负担服务工作方案传递、建议的确认等工作。合同还对双方的权利义务做约定，其中三邦友公司主要的权利义务如下：三邦友公司收到今久公司提交的服务工作方案后及时提出书面修改意见和建议，今久公司进行修改调整后，今久公司签字确认定稿；三邦友公司应按双方商定的工作进度审核今久公司提交的方案、建议和作品，三邦友公司如有异议或修改应在七个工作日内书面提出，否则视为确认或同意。今久公司主要权利义务如下：今久公司对三邦友公司提出修改方案的意见和要求，应在3至5个工作日内完成直至三邦友公司议可为止；今久公司于每月26日前提供下月推广和传播计划及本月推广总结，并取得三邦友公司的签字确认后推进服务工作。合同对违约责任做如下约定：无故擅自解除合同按合同总金额20％支付违约金；今久公司工作无法达到三邦友公司的要求，经更正或更换后仍不见效的，三邦友公司有权解除合同；三邦友公司逾期付款10个工作日以内，按当期费用日1%O计算；逾期付款30日以上，今久公司可以单方解除合同，三邦友公司应支付拖欠的款项、滞纳金及合同总金额20％的违约金。合同附件一还附说明：“2、全案推广服务是根据特定项目量身定制的智力服务，在实施过程中存在较大的差异性和不确定性”。2013年4月，今久公司依约开始为三邦友公司提供推广服务。今久公司于2013年4月11日至6月10日（以下简称前两个月）的主要成果是设计了项目的名称和LOGO，即“三亚小院”及标识和“迎宾路·非量产·考工墅”的广告用语，三邦友公司对已采用上述成果无异议，也支付了这两个月的服务费18万元。今久公司还提供了7份会议纪要说明双方对推广服务工作进行沟通的情况，这些合议纪要均没有与会人员签名，从4月13日至6月4日共6份会议纪要中涉及“三亚小院”LOGO形象设计，8月7日第7份会议纪要记载三邦友公司对今久公司推广作品不予认可的内容。在合同履行中，今久公司没有证据证明其按合同要求于每月26日前向三邦友公司提供当月推广计划，对方案的提交也没有按要求报送，工作联系方式也没有形成有效记录等事实。在庭审中，今久公司认为根据4至6月的工作方式，也未严格按合同约定的方式进行提交方案和商议修改、调整，三邦友公司亦认可并支付服务费，已说明双方工作方式已实质变更。三邦友公司对今久公司陈述的事实不予认可，今久公司对合同约定内容变更的事实除其陈述外无其他证据印证。今久公司提供一份刻录光盘，光盘记载6月11日至8月10日（以下简称后两个月）的工作情况，三邦友公司不予认可，同时也说明对今久公司后续提交的工作方案不符合要求不予采纳。今久公司还于2013年8月初向三邦友公司提交一份《〈全案整合服务合同〉补充协议》，说明后两个月的工作量不够饱和，愿意将这两个月的服务费用合并为一个月的服务费收取。同年8月8日，三邦友公司回函今久公司：“一、自2013年8月11日起，终止执行与贵司的服务合同；二、根据贵司此次的设计成果，再确定是否支付9万元服务费用（即6月、7月合收一个月的服务费用）。8月1日，三邦友公司向今久公司发出《关于停止与海南今久广告传媒有限公司合作的通知》：“鉴于贵司自6月份以来的设计成果一直未能达到我司满意水准，我司已经承担了延误销售物料制作和影响销售准备期进度的后果，故而在不追究贵司6月份以来工作失误的同时，也停止支付6月11日起发生的一切费用”，同时停止与今久公司的合作。今久公司承认收到该通知，亦同意涉诉合同于2013年8月11日起终止履行。随后，今久公司不再为三邦友公司提供服务工作。今久公司认为三邦友公司拖欠服务费，逾期付款已构成违约，遂诉至原审法院，请求三邦友公司支付拖欠的服务费18万元及逾期付款违约金（包括滞纳金）267660元。原审判决认为：双方签订《全案整合服务合同》系其真实意思表示，且不违反法律法规，应认定合法有效。在庭审中，双方同意该合同于2013年8月11日终止履行，且不违反法律法规的规定，应予准照。今久公司为碑告提供的推广服务工作涉及房地产广告策划，是－种脑力劳动成果的展现，对成果交付确认没有精确的标准，今久公司在签订该合同时对风险有了预见。合同约定验收服务工作成果是以三邦友公司“认可为止”为最终确认标准，今久公司对该标准无异议，且没在证据证明该约定的履行标准存在违反法律法规的情形或对其造成损害，该约定对双方当事人有约束力，应遵照执行。今久公司应按合同约定的工作标准和步骤向三邦友公司交付工作成果，并最终获得三邦友公司的认可，才能视为完成服务工作。从本案查明的事实来看，今久公司对项目推广服务工作没有提供整体策划的计划，从其提供的工作纪要也可看出，推广工作开展到2013年6月初后就没有做出让三邦友公司认可的成果，2013年7、8月只有一次工作联系，今久公司提供的补充协议内容也说明其有后两个月工作量不饱和，也印证了今久公司存有延误工作的情形，今久公司没有提供证据证明其于每月都提交工作计划以及完成的工作成果。根据合同约定，每月服务费是按工作成果支付的，今久公司在后两个月没有提交三邦友公司认可的服务工作成果，应不能取得相应的服务费。今久公司认为三邦友公司已支付前两个月的服务费，说明对合同中工作联系方式、服务成果交付等变更，三邦友公司对此不予认可，由于这些内容是合同的主要条款，双方并没有进行协商变更，而且支付服务费只能说明对今久公司已交付服务成果的认可，不能直接证明合同主要条款发生变更。合同约定支付服务成果的条件、方式没有变更，今久公司应恪守执行。但从今久公司提供的证据来看，不能充分证明其后两个月的工作已按合同约定履行。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。三邦友公司有权按合同约定不予向今久公司支付两个月的服务费18万元，且不构成违约，相应亦不应承担逾期付款的违约责任。今久公司请求三邦友公司支付拖欠的后两个月服务费18万元以及承担逾期付款违约责任，没有事实根据和法律依据，应不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条之规定，判决如下：驳回今久公司的诉讼请求。一审案件受理费8015元（今久公司已预交12753），由今久公司负担，退回今久公司4738元。今久公司上诉称：（一）原审判决对今久公司工作内容认定错误。今久公司和三邦友公司之间《全案整合服务合同》附件中明确说明今久公司所提供的服务，根据项目实际推广需要和甲方要求，可能存在部分类别和工作内容不需要实施，此种情况下不视为今久公司未完成或者违反合同约定。（二）原审法院错误的认定工作内容提交形式是主要条款，不能通过实际履行进行变更，违背了相关合同立法精神和合同自由的基本原则，与事实和法律不符。三邦友公司通过支付上2个月服务费用，已经充分说明今久公司和三邦友公司对合同的履行形式进行了变更。根据合同法规定的合同自由原则，合同履行过程中，可以通过实际履行对合同进行实际变更。原审判决错误的认定合同没有通过实际履行进行变更，今久公司未能按照合同约定提供相关服务，显然违背合同法立法的基本原则即合同自由原则。（三）按照合同约定，今久公司提交的工作成果如三邦友公司未能在7个工作日内提出异议就视为认可。一审中，三邦友公司已经认可今久公司已经提交相关工作内容，且三邦友公司也未能提出相关证据证明提出了书面异议，而且，三邦友公司已经使用了今久公司的工作成果，应视为对今久公司工作成果的认可。原审判决认为今久公司提交的工作成果没有得到三邦友公司书面的认可即为未履行合同义务，与事实不符。综上，今久公司已经按照合同的约定履行了义务，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法撤销原判，改判支持今久公司的诉讼请求。三邦友公司答辩称：（一）原审法院认定每月服务费是按工作成果支付的，今久公司应按合同约定的工作标准和步骤向三邦友公司交付工作成果，并最终获得三邦友公司的认可，才能视为完成服务工作，这一理解完全符合双方合同中约定的内容及广告服务行业的履行惯例。（二）原审法院认定合同中关于工作联系方式、服务成果交付等内容的约定是合同的主要条款，双方并未协商变更，与事实相符。（三）原审法院认定今久公司于2013年6月11日至8月10日期间未按合同约定履行其义务，未能提供经三邦友公司认可的工作成果，与事实相符。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，今久公司的上诉请求毫无依据，请依法驳回今久公司的上诉请求。经审理查明：原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：根据双方合同约定，今久公司为三邦友公司开发的三邦友花园项目提供整合推广、策划、公关及广告宣传等服务工作。今久公司于前两个月的工作成果是设计了项目的名称“三亚小院”、标识和“迎宾路·非量产·考工墅”的广告用语，三邦友公司已经认可并使用，也支付了这两个月的服务费18万元，双方对此无异议。本案的争议焦点是今久公司是否已按合同约定完成并交付后两个月的工作成果，三邦友公司应否向今久公司支付服务费18万元及逾期付款的违约金。（一）关于合同的内容和履行形式。双方合同约定：三邦友花园项目整合推广、策划、公关及广告宣传等工作内容采用会议制度拟定，每次会议应形成会议记录，由参会人员签字留存；今久公司于每月26日前提供下月推广和传播计划及本月推广总结，并取得三邦友公司的签字确认后推进服务工作。从合同约定的条款来看，不论是服务工作方式的变更或工作计划及内容，还是服务工作的成果，均应当经三邦友公司签字认可。但从查明的事实来看，双方的工作会议记录没有对后两个月的推广和传播计划及推广总结，今久公司没有提供证据证明其于每月都提交工作计划以及完成的工作成果。今久公司认为三邦友公司已支付前两个月的服务费，说明对合同中工作联系方式、服务成果交付方式等变更，三邦友公司对此不予认可，由于这些内容是合同的主要条款，双方并没有进行协商变更，而且支付服务费只能说明对今久公司已交付服务成果的认可，不能直接证明合同主要条款发生变更。合同约定支付服务成果的条件、方式没有变更，今久公司应遵守执行。今久公司于前两个月的工作内容是设计项目的名称“三亚小院”、标识和“迎宾路·非量产·考工墅”的广告用语，三邦友公司已经认可并使用，也支付了这两个月的服务费18万元；但后两个月的工作计划和内容没有证据证明已经提交并经三邦友公司签字认可。因此原审判决认定今久公司后两月个没有依约履行合同义务有事实依据。（二）关于工作成果及服务费问题。认可并使用服务工作成果，是支付服务费的主要条件。一审期间，今久公司提交一份光盘，予以证明已经履行合同约定的义务，完成了后两个月的服务工作成果并三邦友公司已经使用。光盘中包含有前后两个月的文件，系2013年10月20日创建。虽然光盘中有些图文创建在后两个月的时间内，但今久公司未提交证据证明已经向三邦友公司提交并经三邦友公司签字认可，也没有证据证明三邦友公司已经使用的事实。今久公司提供的证据不能充分证明其后两个月的工作已按合同约定履行义务，完成三邦友公司认可服务工作成果，应承担举证不能的法律后果。今久公司请求三邦友公司支付拖欠的后两个月服务费18万元以及承担逾期付款违约责任，没有事实根据和法律依据，应不予支持。综上所述，今久公司上诉请求的理由不成立，应予以驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8015元（海南今久广告传媒有限公司已预交），由上诉人海南今久广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁俊杰审 判 员  李 祎代理审判员  梁 泽二〇一四年十月二十四日书 记 员  樊 薇附相关法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。