甘肃省永靖县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永靖民初字第1276号
原告孔垂军，男，汉族，生于1989年11月10日，农民，住永靖县。
身份证号
委托代理人崔云同，男，生于1958年9月4日，农民，住永靖县刘家峡镇红柳台村五社***号。
被告司三福，男，汉族，生于1963年8月15日，农民，住永靖县。
身份证号：
委托代理人韩万军，临夏平湖律师事务所律师。
被告马国英，男，东乡族，生于1962年5月10日，个体工商户，住永靖县。
身份证号：
委托代理人马有奴四，男，东乡族，生于1970年7月21日，系马国英宾馆负责人，住东乡族自治县考勒乡坡根村一社**号。
原告孔垂军与被告司三福、马国英合同纠纷一案，本院于2013年11月4日作出（2013）永靖民初字第798号民事判决书，判决驳回原告孔垂军的诉讼请求。宣判后，原告孔垂军不服提起上诉，临夏回族自治州中级人民法院于2014年6月4日作出（2014）临民终字第94号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。终审判决生效后，因孔垂军申请再审，甘肃省高级人民法院于2014年12月15日作出（2014）甘民申字第795号民事裁定书，裁定指令临夏回族自治州中级人民法院再审。临夏回族自治州中级人民法院再审后于2015年8月20日作出（2015）临民再字第10号民事裁定书，裁定撤销（2014）临民终字第94号民事判决与（2013）永靖民初字第798号民事判决；发回永靖县人民法院重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告孔垂军与被告司三福、及其马国英委托代理人马有奴四均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告孔垂军诉称，被告司三福承包了马国英宾馆的外墙保温和涂料粉刷工程。2013年4月，被告司三福与原告达成协议，由其提供原材料，原告就该宾馆的外墙保温及涂料粉刷项目进行施工，施工面积3500平方米，每平方米支付原告报酬28元（空口实算），共计98000元。并约定先由被告司三福向原告预付报酬26000元，其余72000元待完工后一次性支付。协议达成后，原告依约进行了施工。当该宾馆外墙保温板全部贴附完毕，涂料粉刷面积过半时，2013年6月4日，原告因材料问题与被告司三福发生口角，并被司三福父子打伤住院。6月7日原告伤愈出院去工地准备干完剩余活量时，才发现在自己受伤住院期间，被告司三福已将剩余工程转交他人施工。后原告无奈，多次找被告讨要应得施工报酬，但被告拒不支付。
原告认为，双方达成的承揽协议系双方真实意思的表示，应受法律保护，而且，被告马国英对此完全知晓。即使中途解除协议，也应提前通知原告，结清相应的报酬。现被告拒不支付报酬的行为，严重地损害了原告的合法权益，也给原告造成一定的损失。现原告依据《中华人民共和国合同法》的有关规定，依法判令二被告支付原告外墙保温及粉刷施工报酬，以及给原告造成的损失，共计72000元，并判令二被告承担连带责任；本案诉讼费由二被告承担。
被告司三福辩称，原告起诉被告给付了72000元劳务费及损失，无事实依据及相关法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告在举证期限内提交的证据只有一份劳务承包协议，而该协议只证明被告与原告存在合同民事法律关系，但对原告的诉讼请求，即施工报酬及损失没有证据予以证实。被告根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此原告对自己的诉讼请求没有证据予以证明，也对72000元的请求数额没有提供证据加以证实。据此原告应当承担举证不能的法律后果，应当驳回原告的诉讼请求。
被告马国英辩称，我和司三福签订的合同，已经履行完毕，账也已经结清了，饭店外墙实际面积1376平方米，结账的时候算了1370平方米，窗户没算（即按实际面积结算），每平米95元，总计130150元。
经审理查明：2013年3月24日，被告马国英将自己位于永靖县川南路马国英宾馆外墙抹灰、外墙保温及外墙涂料工程承包给被告司三福，并签订了《工程承包合同》，合同约定，合同范围内外墙抹灰工程综合单价总承包（即：包人工费形式），合同范围内外墙保温及外墙涂料；外墙抹灰工程每平方米20元，外墙保温及外墙涂料每平方米95元。后于2013年4月8日，被告司三福又将该工程转包给原告孔垂军，承包形式为包工不包料，双方签订了《劳务承包协议》。协议约定，外墙按28元／平方米计算，（空口实算）；并约定，若甲方2013年6月15日前付不清工资，由劳动部门解决。合同签订后，原告开始施工，在施工过程中原告与被告父子于2013年6月4日下午因搬运施工材料发生争执、斗殴，被告父子将原告致伤住院，在住院期间，原、被告达成和解协议，被告给原告赔偿医疗等经济损失5000元，原告也表示谅解。2013年6月11日被告称给原告发信息打电话不接，认为自动放弃履行合同，就把未完成的工程，用20000元一次性承包给了张青林。工程完工后，被告马国英按合同以工程实际面积1370平方米，单价每平方米95元结算，给被告司三福结清工程款130150元。在施工期间原告孔垂军从被告司三福处借支工资28000元，但原告孔垂军在马国英宾馆前期施工工程劳务费至今未结算。原告孔垂军向永靖县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，永靖县劳动争议仲裁委员会于2013年6月18日作出永劳仲不字（2013）第2号《不予受理通知书》，决定不予受理，原告孔垂军遂向本院提起诉讼。
另查明，被告司三福提供的打印件《劳务承包协议》中，约定内容“外墙按28元／平方米计算，（空口实算）”后被告司三福用碳素笔加写了“马国英宾馆按实际面积计算为准”的内容。马国英宾馆经合议庭组成人员组织原、被告及双方代理人和有关人员的参加下实地丈量核算并当场确认“空口实算”外墙保温面积为1702.4平方米，实际外墙保温面积为1342.88平方米，外墙涂料面积为388.5平方米。
上述事实，有原告提供的《工程承包合同》、被告提供的《劳务承包协议》，以及证人证言、原、被告陈述等证据佐证。
本院认为：原、被告签订的合同合法有效，双方本应依约履行，但因在施工过程中，原、被告因搬运材料发生争执、打架，并将原告致伤（轻微伤），从而导致停工，致使合同无法继续履行，对此，被告负有过错责任；但在原告住院期间，双方对医疗等民事赔偿达成和解协议，原告也表示了谅解，被告本应待原告伤情恢复后继续履行合同或双方商议解除合同，但被告司三福为了工程进度，不违反与被告马国英的履约期限，未征得原告同意的情况下擅自又将剩余工程转包给他人，其行为有不妥之处。对于原告前期施工劳务费用，原告孔垂军提出工程劳务费应以空口实算面积1702.4平方米计算，被告司三福提出工程劳务费则以实际面积1342.88平方米计算。根据最高人民法院证据规则，双方提供同一事实的书证，一方的书证未加注、涂改内容，一方的书证有加注、涂改内容的，双方互不认可的，应以未加注、涂改的书证认定；即以按原告孔垂军提供的《工程承包合同》约定的空口实算面积计算，外墙涂料面积388.5平方米双方无异议，但对价格意见不一致，应以当时的市场价格幅度内酌定。另外对原告孔垂军未完成的工程量，因原、被告及第三方张青林不能核实各自完成的工程量，因而无法评估，剩余工程量劳务费应以被告司三福转包给第三方张青林的劳务费20000元认定为宜。
综上，原告孔垂军对马国英宾馆外墙保温工程劳务费为1702.4平方米28元=47667.2元，外墙涂料工程劳务费为388.5平方米15=5827.5元。合计47667.2元＋5827.5元=53484.7元，被告司三福应支付原告孔垂军劳务费53484.7元-20000元-28000元=5484.7元。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条，以及《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，拟判如下：
一、被告司三福支付原告孔垂军工程劳务费5484.7元，于本判决生效后10日内付清。
二、驳回原告孔垂军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1600元，由被告司三福负担121.8元，其余1478.2元由原告孔垂军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本（一式三份），上诉于临夏回族自治州中级人民法院。
审 判 长 刘学文
人民陪审员 田瑞亭
人民陪审员 焦芬玲
二〇一五年一月十四日
书 记 员 刘翠明