广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民一终字第9号
上诉人（一审被告）：陈报昌，农民。
委托代理人：罗庆锋，广西庆锋律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：莫乜站，农民。
被上诉人（一审原告）：莫小条，农民。
被上诉人（一审原告）：莫小辽，农民。
被上诉人莫小条、莫小辽的共同委托代理人：莫乜站，系其母亲。
以上三被上诉人的共同委托代理人：钟茂坤，广西兰盛律师事务所律师。
上诉人陈报昌因与被上诉人莫某、莫小条、莫小辽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东兰县人民法院（2014）东民初字第390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成由审判员吴亚玲担任审判长，审判员唐劳、潘嘉芳参加的合议庭，于2015年1月27日公开开庭审理了本案。书记员黄静担任法庭记录。上诉人陈报昌的委托代理人罗庆锋，被上诉人莫某及其与被上诉人莫小条、莫小辽的共同委托代理人钟茂坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年2月以前，被告陈报昌未取得相关部门许可，擅自在江弄（地名）开办采石场，从事片石开采、销售业务。石场开办以来，被告陈报昌雇请原告亲属莫羡辉在该采石场务工。2013年9月20日晚，被告陈报昌到莫羡辉家中通知莫羡辉次日到该采石场做工。2013年9月21日，莫羡辉在该采石场务工过程中身亡。事故发生后，被告陈报昌电话通知武篆镇卫生院医务人员到事故现场进行抢救，用其所有车辆运回莫羡辉尸体并支付原告15000元作为处理莫羡辉后事的费用。双方对其余赔偿问题未能达成协议。原告为此诉至该院，请求判令被告继续赔偿原告各项损失132220元（死亡赔偿金108144元＋丧葬费17076元＋处理后事误工费2000元＋精神损害抚慰金20000元－已支付的15000元），并由被告承担本案受理费。另查明：原告莫某系莫羡辉的配偶，原告莫小条、莫小辽系莫羡辉的子女。
一审法院审理认为：一、关于莫羡辉与被告形成何种法律关系问题。从查明的案件事实看，2013年农历正月（阳历2月）前，被告陈报昌开办的江弄采石场一直正常运作，莫羡辉也一直在该采石场为被告陈报昌提供劳务。2013年正月后，陈报昌在该采石场的采石活动受切公屯群众干扰，但未完全停工。事故发生的前一晚，被告陈报昌到莫羡辉家中口头通知莫羡辉次日到采石场做工，次日，莫羡辉根据陈报昌的通知到采石场务工，双方成立雇佣关系并实际履行。被告陈报昌称双方存在合伙合同关系，但未提供相关证据佐证；被告陈报昌称其事发前通知莫羡辉到新料场做工，事发当日，莫羡辉在被封闭的采石场为修建自家房屋采石过程中死亡，双方之间不成立雇佣关系的抗辩意见，与双方之前订立、履行合同的方式不符，且也无证据佐证，该院不予采信。本案死者莫羡辉根据被告陈报昌安排到江弄采石场采石，属于从事雇佣活动的行为，莫羡辉作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的陈报昌依法应承担赔偿责任。二、关于莫羡辉有无过失，能否减轻被告赔偿责任的问题。莫羡辉长年为被告陈报昌提供劳务，在江弄采石场从事采石活动，应当知悉被告陈报昌开办江弄采石场未经相关部门许可，生产过程中可能存在安全隐患，也应当熟悉生产现场环境和采取必要的安全生产措施，但因其疏于防范，最终导致事故发生，造成其身亡。对这一损害后果的发生，莫羡辉亦有过错，依法应减轻被告陈报昌的赔偿责任。三、关于原告因亲属莫羡辉死亡造成的损失如何确定问题。莫羡辉于1951年2月出生，事发时62岁。原告索赔死亡赔偿金108144元、丧葬费17076元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，该院予以确认。原告虽未能提供证据来支持其办理莫羡辉丧葬事宜的误工损失请求，但原告处理莫羡辉后事而误工的事实存在，该院酌情支持1000元。原告请求的精神损害抚慰金数额过高，且莫羡辉有过错，该院酌情支持5000元。综上所述，莫羡辉根据被告陈报昌的口头通知，到被告陈报昌开办的采石场采石，双方成立雇佣关系。莫羡辉在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告陈报昌作为雇主，依法应承担赔偿责任。但莫羡辉对损害后果的发生有过错，应自行承担部分责任，减轻雇主的赔偿责任。结合本案实际，莫羡辉应自行承担40%的责任，被告应陈报昌承担60%的赔偿责任。据此，被告陈报昌应当赔偿原告的损失为75732元［（死亡赔偿金108144元＋丧葬费17076元＋处理丧葬事宜误工费1000元）×60%］，再加上精神损害抚慰金5000元，共计80732元。鉴于被告陈报昌已赔偿15000元，故其应继续赔偿原告65732元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告陈报昌于本判决生效后10日内继续赔偿原告莫某、莫小条、莫小辽因莫羡辉死亡的死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜误工费、精神损害抚慰金共计人民币65732元；二、驳回原告莫某、莫小条、莫小辽的其他诉讼请求。案件受理费2944元，减半收取1472元，由原告莫某、莫小条、莫小辽负担740元，被告陈报昌负担732元。
上诉人陈报昌不服一审判决，上诉称：一、一审法院依职权收集的证据即杜某、莫羡军的询问笔录未经开庭举证、质证即作为本案定案依据违反法定程序。杜某非本案的亲历者或者本案采石场的管理者，莫羡军既非本案案件的亲历者，更与死者莫羡辉系兄弟关系，此二人均不是知道案件情况的人，更何况都未出庭作证，接受质询，其陈述不得作为本案的定案依据。二、一审判决认定事实多有错漏，在调查取证和事实认定上均显失正义。本案中，一审判决没有查明事故原因、事故过程和死者的死亡原因，被上诉人更没有举证证明。一审判决认定2013年2月以前，上诉人雇请死者莫羡辉在江弄采石场务工，2013年9月20日上诉人通知莫羡辉到该采石场做工，莫羡辉在该采石场务工过程中身亡。但是，一审没有证据证明上诉人与莫羡辉之间有何约定，上诉人如何支配莫羡辉，时间如何安排，报酬如何计算和支付等，这些在适用雇佣法律关系必须查明的事实一审判决均未查明。退一万步说2013年2月以前上诉人在江弄采石场务工，但不能由此推定2013年9月20日莫羡辉死亡就是在从事受雇劳动中身亡。一审庭审中，上诉人的证人已指认江弄采石场查封后上诉人的采石场是泉水而非江弄，莫羡辉的死亡地点是江弄而非泉水，同时也就江弄采石场的查封停工情况做了陈述。这些情况，都属于一审判决未查清的事实，加上一审法院违反法定取证和质证程序，最终造成了本案实体处理显失公平正义。三、一审判决适用法律没有事实依据，判令上诉人承担60%的赔偿责任显失公平正义。一审在未查清案件事实的情况下，适用雇佣法律关系处理本案缺乏依据。同时，一审判决适用法律是《侵权责任法》第三十五条等和《人身损害赔偿解释》第十一条等，但前者适用过错责任归责原则，而后者是适用无过错责任原则，可见一审适用法律自相矛盾。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，应予撤销，请求二审：一、撤销一审判决。二、驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人陈报昌在二审期间提供的证据为：1、杜某的“情况说明”一份，用以证明一审法院是在开庭后才向其进行调查取证的，调查的干警并没有向其说明意图，其所说的都是听说，并没有核实相关的情况，上诉人在江弄采石场“偶尔开工”的说法是法院的干警说的，杜某并没有说，其只是看见陈报昌偶尔在路上运车把石粉，到底在哪里加工，从哪里运来均不知情，其在向法院的陈述是违反其本人的真实意思表示的；2、陈首龙的证明一份，用以证明2013年6月30日江弄采石场已被供电部门断电。
被上诉人莫某、莫小条、莫小辽辩称：一、上诉人为了达到拒赔的目的，就以一审法院取证违反程序为由提出上诉，并要求不要采信杜某和莫羡军的证言为判决依据，其上诉是没有理由的。事实上，对于死者莫羡辉与上诉人是否存在雇佣关系，是不是为上诉人在采石场采石被石场的石头掉落砸伤至死，这不但有杜某和莫羡军可以证实，还有兰盛律师事务所的其它调查材料以及武篆卫生院和武篆派出所的相关材料均可证实。对于这些证据，一审法院也经严格地审查，最后才认定莫羡辉与上诉人存在雇佣关系，判决上诉人承担本案60%的赔偿责任。法院审理案件，必须是“以事实为依据，以法律为准绳”，否则就是枉法判决，上诉人主张一审法院取证程序违法，但也提不出这方面的证据，其这一说法应依法给予驳回。二、一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案的关键事实就是死者莫羡辉是否为上诉人提供劳务，是否在为上诉人劳务中而受伤死亡。从2006年开始莫羡辉就长期到江弄采石场为上诉人采石，一直到2013年9月20日前均未发生过事故。2013年9月20日晚，上诉人到被上诉人家口头通知莫羡辉次日到江弄采石场开采石头。次日上午莫羡辉就根据上诉人的安排到江弄采石场做工，在做工过程中，因事前上诉人没有对石场进行排险，最后被石场的石头掉落砸伤而死亡。这就是莫羡辉死亡的根本情况。这一事实，有上圩村党支部书记杜某、莫羡军、陈守军、黄江隔及武篆派出所、武篆卫生院的相关材料证实，这是不可否认的。上诉人主张江弄采石场早已关闭，其只有泉水采石场，但实际上泉水这个地方只是上诉人加工石沙的一个场地。事发后，又是上诉人用自己的车将从江弄石场莫羡辉的尸体拉回被上诉人家，处理后事，上诉人又支付了15000元埋葬费，如此等等，上诉人为何不面对这一事实呢？一审法院就是依据上述事实和相关法律规定作出判决，对这一判决，认定莫羡辉自身有一定的过错，承担40%的责任，本来是被上诉人不服上诉才是，但考虑到双方是同屯人就没有上诉罢了，想不到被上诉人还上诉，现在被上诉人要求确定莫羡辉在这一劳动过程中没有过错，应由上诉人全部赔偿，才体现法律的公正。
被上诉人莫某、莫小条、莫小辽在二审期间未提供新证据。
经二审庭审质证，被上诉人对上诉人提供的证据均有异议，认为证据1是杜某受到上诉人的干扰后才作出对原来一些陈述的否定，其情况说明的内容不是其真实意思表示，不应被采信；对于证据2是否断电与本案无关，本案不是因断电引起的事故。本院认为，证据1中证人杜某所作出的情况说明，与其在接受一审法院询问时的陈述不一致，而其作为完全民事行为能力人，在接受法院询问后并在询问笔录上签字认可，应是其真实意思表示，且一审法院对其进行调查询问程序合法，故本院对其另外作出的情况说明不予采信；对于证据2，能证实江弄采石场事发前已被停电，但不能证实受害人不是在从事劳务活动中遭受人身损害这一事实，故本院对该证据与本案有关联性的部分予以采信，对其与本案无关联性的部分不予采信。
经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、上诉人与受害人之间形成何种法律关系？2、被上诉人因受害人死亡造成的经济损失应由谁承担赔偿责任及如何进行赔偿？
本院认为：一、关于上诉人与受害人之间形成何种法律关系的问题。上诉人主张其与受害人莫羡辉是合伙关系，但上诉人没有举证证实双方对合伙事务曾进行约定，只是陈述约定每采一方石料支付给莫羡辉报酬15元，由上诉人出机械由莫羡辉出劳力，并未能陈述合伙风险如合伙债务如何分担等，不符合合伙法律关系的特征，故本院对其主张不予采信。从本案查明的事实来看，2013年农历正月前，上诉人开办的江弄采石场一直正常运作，莫羡辉也一直在该采石场为上诉人提供劳务，双方约定上诉人按开采每方石料15元支付报酬给莫羡辉，可见双方形成了事实上的劳务关系，上诉人为雇主，被上诉人为雇员。上诉人主张2013年农历正月后江弄采石场已经关闭停止使用，其是让莫羡辉到新开办的泉水采石场务工，但与一审法院调查取证的情况不符，两证人证实江弄采石场仍然存在偶尔采石的情况，尽管其中一证人在二审另作“情况说明”欲否认其在接受调查询问时所作的陈述，但证人已在一审法院的调查笔录上签字确认，本院认为是其真实意思表示，应予采信其在一审调查笔录上的陈述。在本案事发前一天，上诉人到莫羡辉家通知其第二天到采石场务工，莫羡辉次日便去采石场务工，可见，虽然没有直接证据证实双方之间对工作如何具体约定，但双方长期已经形成一种用工默契，上诉人与莫羡辉之间仍然是形成雇佣关系，因此本案案由应是提供劳务者受害责任纠纷，一审定性为生命权纠纷不当。
二、关于被上诉人因受害人死亡造成的经济损失应由谁承担赔偿责任及如何进行赔偿的问题。上诉人主张莫羡辉死因不明，对此，本院认为，虽然莫羡辉如何受伤死亡没有人在场看见，但莫羡辉死亡的地点是在采石场内，结合武篆卫生院的疾病证明书及被上诉人提供的调查笔录来看，可以认定莫羡辉是在采石过程中受伤死亡的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，……提供劳务者因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一方面，上诉人开办江弄采石场未经相关部门许可，即使其陈述该采石场早已经被关停，但从其一审时提供的现场及周边环境的照片上看，该石场在事发前并未采取任何的排险措施，也没有相关阻止人员进入的警示牌，存在严重的安全隐患，故上诉人存在过错。另一方面，受害人莫羡辉为上诉人采石多年，应当熟知石场的生产环境以及加强注意自身安全，但其疏于防范，最终导致受伤身亡的结果，其本身亦存在一定过错。根据本案的实际情况，结合双方的过错程度，一审认定由上诉人承担60%的责任，由受害人莫羡辉自行承担40%的责任并无不当，本院予以维持。虽然被上诉人在答辩中要求上诉人承担全部赔偿责任，但由于其并未提出上诉，视为服判，故本院不予支持。
因此，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2944元，由上诉人陈报昌负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴亚玲
审判员 唐 劳
审判员 潘嘉芳
二〇一五年三月三十日
书记员 黄 静
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；