天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第0665号
原公诉机关天津市蓟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）方军雄。2014年8月4日因犯破坏生产经营罪被判处有期徒刑十个月缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月8日被刑事拘留，同年5月14日被依法逮捕。现羁押于天津市蓟县看守所。
上诉人（原审被告人）米××。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月8日被刑事拘留，同年5月14日被依法逮捕。现羁押于天津市蓟县看守所。
辩护人赵亚锋，天津仁合律师事务所律师。
天津市蓟县人民法院审理天津市蓟县人民检察院指控原审被告人方军雄、米××犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月3日作出（2015）蓟刑初字第0238号刑事判决。原审被告人方军雄、米××均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告人米××与张一×、被告人方军雄分别相识，三人均系吸毒人员，张一×知悉米××通过居间介绍贩卖毒品获利。2015年4月3日下午，张一×与米××联系购买甲基苯丙胺，米××遂与方军雄联系。方军雄为了交易安全，委托米××与张一×交易。后在蓟县穿芳峪镇于各庄村加油站路口处，方军雄通过米××将其放置在路边树下的5克甲基苯丙胺以2000元的价格贩卖给张一×。事后，方军雄给予米××少量毒品。2015年4月7日张一×因吸食毒品被公安机关查获，公安机关从张一×位于蓟县别山镇瓦房村的租住处查获甲基苯丙胺1.33克。
2015年4月8日中午，在公安机关的安排下，张一×与米××联系购买10克甲基苯丙胺，米××遂与方军雄联系，双方约定每克甲基苯丙胺350元。方军雄因手中无甲基苯丙胺，要求张一×先交付毒资3500元。当日下午，方军雄、米××共同乘坐出租车驶往约定的交易地点。在蓟县穿芳峪镇路口西侧加油站，米××下车收取张一×毒资时，被公安机关当场抓获，方军雄乘出租车逃离。同日，公安机关在米××的配合下，将方军雄抓获归案。
涉案毒品已收缴并上缴至天津市禁毒委员会。
另查明，被告人方军雄、米××尿液检测均呈冰毒阳性。
被告人方军雄因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2013年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被取保候审。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年9月17日被刑事拘留，同年10月1日被取保候审，2014年8月4日因犯破坏生产经营罪，被判处有期徒刑十个月缓刑一年。被告人方军雄被先行羁押1个月21天。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、案件来源、抓获经过、常住人口信息表、情况说明，证实本案的案发、被告人的到案、当事人的身份及其他情况。
2、手机通话清单，手机短信照片、微信照片，情况说明，证实2015年4月份，方军雄、米××、张一×之间彼此电话联系情况。
3、天津市公安局毒品检验鉴定中心检验报告、毒品收缴收据，证实涉案毒品均检出甲基苯丙胺成分并上缴至天津市禁毒委员会。
4、现场检测报告书，证实被告人方军雄、米××尿液检测呈冰毒阳性；张一×、王一×尿液检测呈冰毒阳性。
5、行政处罚决定书，证实2015年4月9日，被告人方军雄因吸食毒品被行政拘留十五日；2015年4月10日，被告人米××因吸食毒品被行政拘留十五日；2015年4月8日，张一×因吸食毒品被行政拘留十五日；2015年4月9日，王一×因吸食毒品被行政拘留十日。
6、刑事判决书，证实2014年8月4日，方军雄因犯破坏生产经营罪，被判处有期徒刑十个月缓刑一年。
7、入所健康检查表、初次谈话记录、新入所人员一周跟踪观察记录，证实被告人方军雄进看守所进行羁押时无任何伤情，无其他异常情况。
8、扣押清单，证实公安机关从方军雄处扣押一部手机，从米××处扣押三部手机的情况。
9、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单，证实2015年4月8日上午10时许，公安机关对张一×的租住处进行搜查，发现两包毒品可疑物，公安机关对这两包毒品可疑物进行证据保全的情况。
10、视听资料，证实公安机关对被告人方军雄第一次讯问的过程及公安机关对张一×住处进行搜查的情况。
11、辨认笔录，证实张一×辨认出方军雄是与米××一起向其贩卖冰毒的小伙；王一×辨认出和方军雄一起贩卖冰毒的米××；方军雄辨认出向其和米××购买冰毒的张一×；米××辨认出贩卖冰毒的方军雄；米××辨认出购买冰毒的张一×。
12、证人张一×证言：我吸食冰毒，大约3个月前我认识的米××，我知道他是卖冰毒的，他从上家联系冰毒卖，从中挣点钱，还挣点冰毒自己吸。大约四五天前，我主动联系米××购买冰毒，我打电话给米××说要5个冰毒（一个就是一克），定的是每克400元，在马伸桥镇于各庄村加油站那个路口交易。那天下午2点左右，我到约定地点后看见米××，在距离他10米左右的地方站着一个小伙，我将2000元给米××，米××指着一棵树说冰毒在这棵树下，我取出冰毒后，米××就和那小伙走了。我购买的冰毒没有称，都让我吸食了，还剩下一小部分，我将剩下的冰毒分成了两包，在我的租住处放着。2015年4月8日中午12点左右，我�米××电话联系购买10克冰毒，定的是每克350元。后在穿芳峪路口西侧加油站，将米××叫上我乘的车，又向前走了一段，我就让车停下，之后民警下车了，米××也下车了，民警把米××抓获了。我配合公安机关查找给米××送货的嫌疑人，在穿芳峪路口村庄附近发现两名可疑男子，其中一人就是上次卖给我冰毒的人，民警就把这两个人抓获了。民警给我准备交易用的现金没有用上，我们也没有进行毒品交易。
13、证人王一×证言：2015年4月8日中午，方军雄接了个电话，我听意思是有人想从方军雄手里购买10克毒品，但是方军雄手里应该没有那么多，方军雄说看看，并且说每克三四百元。到了下午，方军雄和“老米”见面后，听他们两个人聊天，我才知道有人找“老米”买毒品，然后“老米”才给方军雄打的电话。“老米”说钱在另一个人手里，我们三个找出租车一起去接那个人。半路上，定的在穿芳峪路口西侧的加油站见面。到约定的加油站的时候，“老米”下车到路南等那个人，过了一会儿，来了一辆车，“老米”就上车了，车往东走了，我们就掉头跟着，那车停在邦喜公路穿芳峪路口，我们的车从路口往北拐了，之后我们就下车了。我们两个站在路口往外看，我看见“老米”站在附近被抓了，我和方军雄就跑了，大概过了半个小时我们也在附近被抓了。我不知道方军雄是否有毒品。
14、证人王二×证言：大约在2015年4月4、5日，我送张一×去过蓟县马伸桥镇一个加油站路边。
15、证人赵××证言：我是出租车司机，我拉过三个男子到穿芳峪路口西侧路北加油站附近。其中一个岁数大的男子下车后，另两个男子让我掉头往回走，他们两个在穿芳峪路口往北拐的路上下车了。
16、证人张二×证�：我是公安蓟县分局禁毒支队的副支队长，2015年4月份，我参与了办理方军雄等人涉嫌贩卖毒品一案。我具体参与了2015年4月8日对方军雄的两次讯问，这两次都是在禁毒支队办案区讯问的，民警张三×也进行了讯问。在讯问过程中，我们没有对方军雄实施脚踹、扇嘴巴、用电棍殴打等行为，我们的讯问是全程录音录像，不可能实施这种行为。
17、证人张三×证言：我是公安蓟县分局禁毒支队的民警。2015年4月份，我参与了办理方军雄等人涉嫌贩卖毒品一案。我具体参与了2015年4月8日对方军雄的两次讯问，张二×也参与了这两次讯问。这两次都是在禁毒支队办案区讯问的，后期在看守所的讯问我也参加了。在讯问过程中，我们没有对方军雄实施脚踹、扇嘴巴、用电棍殴打等行为，我们的讯问是全程录音录像，录像反映的很清楚。
18、证人任××证言：�不认识叫方军雄或叫二雄的人，我也没有向他卖过毒品。
19、被告人方军雄供述：2015年4月初的一天，米××给我打电话说要5克冰毒，我就给任××打电话要了5克冰毒，我跟米××商量好每克400元，定在蓟县马伸桥镇于各庄附近见面。我到于各庄不一会儿，任××就到了，他给了我一包冰毒，是用宾馆用的一次性牙刷外包装塑料袋包的，可以看见里面的白色晶体块状冰毒，任××说是5克。我将冰毒放在于各庄村与邦喜公路交口处路边的一棵杨树下，上面又压了一个烟盒。米××来后就联系买货的人。下午3点左右，米××和那个人见面交易的，我没过去，谈妥后，米××给了我2000元钱，我就告诉他冰毒放在那里，他又电话告诉了买货人地点，我看见买货人把冰毒拿走了。这次之后五六天的下午2点钟，米××联系我说要10克冰毒，当时王一×和我在一起。我就跟任××联�要10克冰毒，任××说每克300元，让我去县城找他拿货，我就跟米××说了，准备先拿到钱，再去找任××拿货。米××又跟买货人联系定的在邦喜公路穿芳峪附近加油站见面。然后我们三人打车到了穿芳峪加油站附近，米××下车了，后来我看见他又上了一辆出租车走了，我感觉不好，就让我们出租车先走了，我和王一×步行走的，但后来还是让警察抓了。
20、被告人米××供述：2015年4月初的一天上午，张一×给我打电话让我联系买冰毒，我就跟方军雄联系了，方军雄说买5个的话是每克400元。张一×说要5克，然后他们双方说不敢见面，让我做中间人交易。下午1点多，我坐车到了于各庄路口，看见方军雄在路边，他说让我先收钱。我就联系张一×，过了一会儿张一×来了，张一×就给了我2000元钱，我就跟方军雄打电话说钱收到了，我看见方军雄在北边50米的地方站着，我就过去找他了，把钱给了他。方军雄就告诉我冰毒在边上的一棵树底下，我就又告诉了张一×，然后张一×就把冰毒拿走了，之后我和方军雄也走了。事后张一×跟我说冰毒少点，不到5克。我没有得到钱，就是事后方军雄给了我0.2克冰毒，我自己吸了。张一×知道我吸食毒品，就让我帮着联系买冰毒，方军雄跟我说过，让我帮着他卖冰毒，我不知道方军雄的冰毒是哪里来的。2015年4月8日下午，张一×给我打电话要10克冰毒，我就跟方军雄联系，商量好是每克350元。我在马伸桥飞马处见到了方军雄和一个小伙。方军雄说他手里只有5克冰毒，要去蓟县取冰毒，我也没有看见方军雄那5克冰毒，我们三人就打车往蓟县方向走。我又跟张一×联系，最后定在邦喜公路穿芳峪路口附近见面。到那后，我先下车，想从张一×那把钱拿过来，方军雄他们先走了，我和张一×见面后�被警察抓获了。
原审法院认为，被告人方军雄无视国家法律，以营利为目的，明知是毒品仍进行贩卖；被告人米××为获取非法利益，明知他人贩卖毒品仍居间介绍，其行为均侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，均已构成贩卖毒品罪，应予惩处。被告人方军雄、米××意图贩卖甲基苯丙胺10克，但手中无毒品而预先收取毒资系为实施犯罪制造条件，属于犯罪预备，对二被告人依法比照既遂犯减轻处罚。被告人方军雄在共同犯罪中所起作用较大，应依法处罚。被告人米××在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，依法应从轻处罚。被告人方军雄、米××第二次毒品犯罪，在公安机关的控制之下，存在数量引诱，予以酌情从轻处罚。被告人方军雄有前科，应酌情从重处罚。被告人方军雄当庭自愿认罪，予以酌情从轻处罚。被告人米××到案后，如实供述犯罪行为，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人米××协助司法机关抓获同案犯，应认定为有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人方军雄曾因犯破坏生产经营罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯贩卖毒品罪，依法应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第二十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第七十七条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：撤销天津市蓟县人民法院（2014）蓟刑未初字第0040号刑事判决书中被告人方军雄犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑十个月缓刑一年的缓刑部分。被告人方军雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元，与撤销缓刑后的有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，限本判决生效后十日内缴纳。被告人米××犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，限本判决生效后十日内缴纳。
宣判后，原审被告人方军雄、米××均不服，均以原判事实不清，量刑过重为由提出上诉。
上诉人米××的辩护人认为：原判对上诉人米××的量刑没有充分考量其从轻、减轻情节，对从犯处罚过重；没有体现出根据最高人民法院量刑指导意见，在确定基准刑的基础上，根据犯罪地位及立功、坦白、无前科等情节，进行合理的刑期核减；公诉机关对米××的量刑建议为有期徒刑一至二年，原判未在量刑建议的范围内对米××判处刑罚；本案存在数量引诱，而原判对此未足够重视；米××的立功行为重要，对本案起到了极大的积极作用。综上，建议撤销原判，改判对米××处以一年有期徒刑的刑期。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
关于上诉人方军雄、米××提出的原判事实不清的上诉理由。经查，本案有证人张一×的证言及其辨认笔录证实，2015年4月3日，其让米××帮忙联系购买毒品，后与米××、方军雄见面，给了米××2000元钱，米××让其从一棵树下取出5克冰毒。2015年4月8日，其在公安机关安排下向米××购买10克冰毒，与米××见面后民警将米××抓获，后在附近抓获了方军雄。证人王一×的证言及其辨认笔录证实，2015年4月8日中午其与方军雄在一起，有人打电话找方军雄购买10克冰毒，方军雄手里暂时没有。下午其和方军雄与米××见面，其得知是有人找米××买毒品，米××就给方军雄打电话。其三人一起乘车去见买毒品的人，到地方米××去见那人，结果被抓了，其和方军�后来也被抓了。手机通话记录、短信照片、微信照片等，证实方军雄、米××、张一×之间联系的情况。检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、鉴定意见、毒品收缴收据，证实涉案毒品的情况。上诉人方军雄、米××的供述证实，2015年4月初的一天，方军雄在米××的联络、帮助下，以人民币2000元的价格向张一×贩卖冰毒5克。2015年4月8日，方军雄在米××的联络、帮助下欲向张一×贩卖冰毒10克，商定价格为3500元，并约定先给钱再拿货。后在与张一×见面拿钱的过程中被民警抓获。以上证据相互印证，足以证明原判认定的二上诉人向张一×贩卖毒品的犯罪事实。
关于上诉人方军雄、米××提出的原判量刑过重的上诉理由及米××的辩护人提出的相关辩护意见。经查，本案方军雄、米××向张一×贩卖甲基苯丙胺两次共计15克，第一次为5克，第二次为10克。根据�律规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。二上诉人第二次向张一×贩卖毒品，在与张一×见面收取毒资的过程中即被抓获，系为犯罪制造条件，属犯罪预备，故对二上诉人均减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人方军雄起主要作用，系主犯；上诉人米××起次要作用，系从犯，对米××应从轻处罚。米××有立功表现及坦白情节，均可依法从轻处罚。方军雄因有前科劣迹，量刑时酌情予以考虑，其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。二上诉人第二起犯罪事实，系在公安机关控制下进行，存在数量引诱情节，故对二上诉人均酌情从轻处罚。原判根据本案犯罪事实，毒品数量，综合上述全部量刑情节，对二上诉人均减轻处罚。对上诉人方军雄本次犯罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元；对上诉人米××判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，量刑并无不当。
本院认为，上诉人方军雄、米××违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，上诉人方军雄系主犯；上诉人米××系从犯，对米××依法应从轻处罚。二上诉人贩卖甲基苯丙胺10克的行为属犯罪预备，对二上诉人应比照既遂犯减轻处罚。方军雄当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；米××有立功和坦白情节，均可依法从轻处罚。二上诉人第二次贩卖毒品，存在数量引诱情节，量刑时酌情予以考虑。上诉人方军雄系在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪和新罪所判处的刑罚并罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民�和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张玉峰
代理审判员 周 萍
代理审判员 李草原
二〇一五年十二月一日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……