贵州省兴义市人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）黔2301行初41号
原告李本贵，男，1957年8月7日生，汉族，住贵州省普安县。
委托代理人程东胜，北京京平律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人章赛艳，北京京平律师事务所律师，特别授权代理。
被告普安县国土资源局，住所地贵州省普安县盘水街道云盘商贸区。
法定代表人杨雄，局长。
委托代理人张华泽，普安县国土局土地储备中心主任，特别授权代理
委托代理人娄玉文，贵州心达律师事务所律师，一般授权代理。
第三人普安县盘水镇云盘社区居民委员会，住所地贵州省普安县盘水镇云盘路52号。
法定代表人唐春，社区主任。
委托代理人张黎萍，普安县盘水镇云盘社区居民委员会工作员，特别授权代理。
原告李本贵诉被告普安县国土资源局（以下简称普安县国土局）及第三人普安县盘水镇云盘社区居民委员会（以下简称普安县云盘社区）行政协议一案，本院2016年10月9日立案受理后，向被告普安县国土局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2016年11月22日公开开庭审理了本案。原告李本贵及委托代理人程东胜、章赛艳，被告普安县国土局的委托代理人张华泽、娄玉文，第三人普安县云盘社区的委托代理人张黎萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李本贵诉称，原告是普安县盘水镇云盘社区小岔沟组村民，在该区域拥有合法承包土地。因普安县城城东新区开发建设需要，原告承包的三囤地、煤炭田、孔家老包三块土地共计4.81亩被征为国有。2013年9月5日，原、被告及第三人签订《县城城东新区征收土地协议书》，该协议约定：1、原告4.81亩耕地共获得土地征收及地上附着物补偿180296元；2、返还原告云盘社区预留土地256.52平方米的宅基地。之后原告领取该补偿款。但截止诉讼时，被告仍未按照协议约定返还原告在普安县盘水镇高速公路入口320线路边256.52平方米宅基地。被告不履行协议的行为，违反法律规定，侵害原告的合法权益，请求判决：1、被告依法履行《县城城东新区征收土地协议书》第八条在普安县盘水镇高速公路入口下面320线路边安置宅基地256.52平方米；2、本案诉讼费由被告承担。
被告普安县国土局辩称，一、被告代表普安县人民政府作为本案的土地征收方所征收原告管理的集体土地4.81亩，征收程序合法。因普安县城城东新区开发建设需要，被告代表普安县人民政府，根据《中华人民共和国土地管理法》以及省、州、县人民政府的相关批复文件规定，经法定程序将第三人普安县云盘社区位于县城城东新区的集体土地征收为城市开发建设用地，征收中涉及原告管理的土地4.81亩，三方自愿签订《县城城东新区征收土地协议书》，协议书对相关补偿和返还预留地进行具体约定。二、返还原告的预留地需统一规划、统一安排，现所规划的预留地尚在地质隐患治理中，并非原告起诉所称要求在其指定地点和指定时间返还。被告征收原告管理的土地并按一定比例返还预留地属实，协议约定的土地补偿款已兑现给原告。但约定返还的预留地并非原告主张地点，也未约定具体时间，因涉及被征收土地农户较多，被告需对返还预留地作统一规划、统一安排，由于规划返还预留地存在地质隐患正在治理中，待治理结束后将及时返还各农户。三、原告起诉所提出的主张与征收协议约定不符，无事实和法律依据。该协议约定返还256.52平方米预留地属实。原告起诉要求被告在普安县盘水镇高速路入口320线路边安置宅基地256.52平方米的请求，与协议书约定不符。特别是所返还的预留地仍然是责任地性质，若需作为宅基地使用，需申请办理相关审批手续，并非直接安置宅基地。综上所述，本案涉及集体土地征收行为行政程序合法，被告已积极履行征收补偿义务。请求人民法院判决驳回原告诉请。
第三人普安县云盘社区无陈述意见。
经审理查明，2013年9月5日，原、被告及第三人分别作为土地管理户、征收土地方、被征土地方，三方共同签订《县城城东新区征收土地协议书》。该协议约定，被告将第三人集体土地范围内原告耕种管理的三囤地、煤碳田、孔家老包共4.81亩耕地征为国有，用于普安县城城镇化建设用地，征收土地及地上附着物补偿共计180296元，原告已领取该补偿款项；协议第八条约定“该户返还云盘社区预留土地256.52平方米”。被告以被征地农户较多需统筹规划，拟安置地点仍在地质灾害治理中尚未履行。原告主张返还256.52平方米的预留土地系安置宅基地，被告予以认可。
另查明，2013年7月8日、11月11日，贵州省人民政府分别对普安县2013年度第二批次、第三批次城镇建设使用土地予以批复。第二批次批复中，将普安县盘水镇云盘社区、青山镇下节河村、龙吟镇红旗社区、地瓜镇木卡村、新店乡新店社区的集体农用地11.4113公顷转为建设用地，同时将该集体农用地和上述集体经济组织的集体建设用地1.2279公顷，共计12.6392公顷土地征为国有；第三次批复中，将普安县盘水镇云盘社区的集体建设用地19.8961公顷征为国有，连同国有建设用地0.1018公顷，共计19.9979公顷土地作为普安县2013年度第三批次城镇建设用地。由普安县国土局代表该县人民政府按照报批的征收土地方案组织实施。
本院认为，行政机关为实现公共利益或行政管理目标，可以同行政相对人就有关事项协商一致后签订具有行政法上权利义务内容的协议，即行政协议。原、被告及第三人所签订的《县城城东新区征收土地协议书》符合行政协议的特征，故该《协议》应为行政协议。
关于《协议》中返还预留土地的受益人问题。该《协议》第八条仅约定“返还该户云盘社区预留土地256.52平方米”，虽未明确给谁，但约定的“该户”应指自然人，而云盘社区属其他组织范畴，显然不符合“户”的特征，故该协议中预留土地的受益人应为原告李本贵。
关于《协议》中返还预留土地的主体问题。根据《土地管理法》的规定，土地所有权为国家所有和集体所有，故返还预留地的主体只能是国家或者村（居）委会。其中，国有土地由政府代表国家行使权利，集体土地由村（居）委会行使权利。从合同相对性来看，与原告李本贵签订协议的一方为普安县国土局，另一方为云盘社区居委会。首先，若返还的是集体土地，则作为土地集体所有的云盘社区居委会，在其土地被征收前，所拥有的集体土地已依法发包至农户或作其他使用，在李本贵耕种的土地被征收后，云盘社区居委会不可能也没必要再返还土地给李本贵，客观上也不一定还有未发包的剩余土地返还给李本贵，故返还预留地的主体不应该是云盘社区居委会。其次，若返还的土地是国有土地，则返还的主体只能是政府，被告普安县国土局代表普安县人民政府征收云盘社区居委会的土地后，与行政相对人签订行政协议，并依法履行了协议的部分内容（支付补偿款），从合同的相对性及已部分履行协议的内容来看，《协议》中约定的返还预留地的主体应为被告普安县国土局，但普安县国土局只是普安县人民政府主管土地方面的组成部门，不具有返还国有土地（预留地）使用权的权限，而普安县国土局称征地是代表普安县人民政府进行的，故在协议中约定的返还预留土地也应该是代表普安县人民政府进行返还。因此，原、被告及第三人所签订的《协议》中返还预留地的主体应该是普安县人民政府。
关于《协议》中预留土地性质的问题。首先，根据《土地管理法》的规定，土地所有权为国家所有或集体所有，因此《协议》中返还的预留地应该是指土地使用权。所返还的预留土地可以是划拨的国有土地使用权，也可以是划拨的农村宅基地使用权。其中，国有土地使用权取得的方式是出让或者划拨，以出让方式取得的依法应缴纳土地出让金，而《协议》中未约定缴纳土地出让金等问题，因此，返还的预留土地不应该是以出让方式取得，而有可能是以划拨方式取得。以划拨方式取得国有土地使用权的，根据《土地管理法》的规定应由县级人民政府批准后才能取得。如果是以划拨方式取得农村宅基地使用权的，则根据《土地管理法》的规定应经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，其中，涉及占用农用地的，依法应办理审批手续。因此，《协议》中所约定的返还的预留土地，无论返还的是国有土地使用权还是农村宅基地使用权，均应由县级人民政府批准后才能取得，故本案中涉及预留土地返还主体涉及普安县人民政府。
原、被告及第三人三方签订的《县城城东新区征收土地协议书》除第八条约定返还原告云盘社区预留土地256.52平方米尚未履行外，该协议约定的其余内容均已履行完毕，且原、被告及第三人均未提出异议，本院予以确认。普安县国土局的行政职责是负责本行政区域内的土地管理工作，其亦是涉诉被征土地的具体实施部门，原告根据合同相对性将普安县国土局列为本案被告虽无不当，但本案被诉行政协议亦具有其特殊性，被告普安县国土局仅为征收土地的具体实施部门，征收集体土地的法定部门仍系县级以上人民政府。在庭审中，虽然被告普安县国土局对原告主张返还的预留土地系宅基地性质予以认可，但具有宅基地划拨批准权的普安县人民政府未予确认，因涉及诉讼级别管辖问题，故本院也不宜追加普安县人民政府作为案件当事人参加诉讼。
涉诉行政协议是否具备履行条件，应结合土地征收主体、征收背景、土地返还主体以及普安县国土局是否受普安县人民政府委托与被征地农户及其所属辖区内集体经济组织签订涉诉征地协议等要素进行综合评价，故普安县人民政府应该作为本案必要的诉讼当事人参加诉讼，才能查清事实及全面的履行协议。鉴于追加当事人参加诉讼，可以由本案诉讼当事人申请追加，也可以由人民法院通知追加。经本院释明，原告李本贵不同意追加普安县人民政府为共同被告，由于诉讼级别管辖原因，本院不宜通知普安县人民政府参加本案诉讼，且追加普安县人民政府参加诉讼后，本院对该案已无管辖权。因此，在原告李本贵不同意追加且本院也无权通知普安县人民政府作为当事人参加诉讼的情况下，本院无法判决被告普安县国土局履行应当由普安县人民政府履行的行政职责。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：
驳回原告李本贵的起诉。
案件受理费50元，退还原告李本贵。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 查必林
审 判 员 舒其琪
人民陪审员 ＸＸ新
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 周 富