浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙杭刑终字第599号
原公诉机关杭州市江干区人民检察院。
上诉人（原审被告人）石某。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年5月14日被刑事拘留，同年5月20日被取保候审，2014年5月20日继续被取保候审，2014年8月7日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人王惠林、吴波。
杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人石某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年8月7日作出（2014）杭江刑初字第375号刑事判决。原审被告人石某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派副检察长叶玉秋、检察员蒋春尧出庭履行职务，上诉人（原审被告人）石某及其辩护人王惠林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，用于服装、鞋帽、包等用品的“小熊”图形、“teenieweenie”、“teenieweenie＋图形”均系向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册的商标，且在商标注册有效期内。衣念（上海）时装贸易有限公司经授权获得上述可用于服装的注册商标并在中国大陆地区独占使用。
2012年5月至2012年8月31日，被告人石某在以“石求军”的身份信息注册（旺旺名为“石睿之”）的淘宝网店铺上，进行销售假冒“小熊”图案、“teenieweenie”、“teenieweenie＋图形”注册商标的服装，销售金额为人民币100000余元。2012年8月31日，杭州市工商行政管理局江干分局在被告人石某位于本市江干区笕桥镇黎明社区12组59-1号家中查扣假冒“小熊”图形、“teenieweenie”注册商标的服装117件，经鉴定均属假冒注册商标的服装。
2012年11月至2013年5月14日，被告人石某在以“石寿平”的身份信息注册（旺旺名为“晟睿之”等）的淘宝店铺上，继续销售假冒“小熊”图形、“teenieweenie”、“teenieweenie＋图形”注册商标的服装，销售金额为人民币250000余元。2013年5月14日，杭州市公安局江干区分局在被告人石某位于本市江干区笕桥镇原筑壹号97-1-1401室暂住地查扣涉嫌假冒“小熊”图案、“teenieweenie”注册商标的服装34件，经鉴定均属假冒注册商标的服装。扣押被告人石某用于销售假冒注册商标的商品的笔记本电脑一台。
原审以销售假冒注册商标的商品罪，判处被告人石某有期徒刑三年，并处罚金人民币180000元。并判令现扣押于杭州市工商行政管理局江干分局的假冒“小熊”图形、“teenieweenie”注册商标的服装117件，以及扣押于杭州市公安局江干区分局的涉案的假冒“小熊”图形、“teenieweenie”注册商标的服装34件均予以没收。现扣押于杭州市公安局江干区分局的作案工具笔记本电脑一台予以没收；对被告人石某的违法所得予以追缴，上缴国库。
上诉人石某上诉称，对原判认定的基本事实无异议，但原判就商标侵权的有关事实仍未查清，也未认定其有检举立功的事实，因为，其归案后，第一时间向公安机关检举了货源及相应的联系方式，据其了解，公安机关据此抓获了相关涉案人员，此应认定有立功表现；有关涉案商标标识明显区别于注册商标，因为其虽在销售侵权商品时，确实有假冒注册商标的故意，但公安机关查扣的多数商品上，其销售的商标标识和注册商标有明显区别，此仅是涉及到民事侵权的傍名牌行为，不是犯罪行为。此外，其愿意主动全部退出违法所得，积极进行民事赔偿，取得商标权利人的谅解，其又系初犯、偶犯，家庭有公婆及82岁奶奶需其照顾，5岁女儿需要抚养。故请求对其依法适用缓刑。
其辩护人辩称，（一）石某归案后主动向公安机关检举其上家货源人员及相应联系方式，公安机关根据该线索抓获涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪的马超和曹小怡并查证属实，此前公安机关并未掌握马、曹的犯罪线索，属于有立功情节。（二）根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，本案应依规定抽取样品，如需鉴定则应委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构鉴定，并应审查听取各方意见，而本案由被害单位衣念（上海）时装贸易有限公司出具鉴定意见明显程序违法。（三）石某销售假冒注册商标的商品时，有其他品牌的货物一同销售，该部分数额未经查实，原判仅根据石某的供述认定。从当时现场查扣石某准备销售的衣服情况看，衣念（上海）时装贸易有限公司工作人员仅仅挑选了他们认为属于侵权的衣服，显然石某销售的衣服中有未侵权的衣服，属于搭车销售其他产品或销售仅仅涉及民事侵权的产品，非犯罪行为，这部分销售金额应予扣减，该情节在量刑时应予以考虑。（四）石某认罪态度较好，主动退赃、缴纳罚金，有认罪悔罪表现，属于初犯、偶犯，主观恶性较小，家庭困难。故请求改判缓刑。
庭审中，辩护人出举了安徽省淮南市公安局田家庵公安分局经侦大队、江苏省无锡市公安局惠山分局长安派出所分别出具的情况说明各一份，以证实石某有检举他人犯罪事实，经公安机关查证属实并抓获犯罪嫌疑人的情况；出举了浙江省法院诉讼费专用票据一份、协议书、谅解书及收据各一份，以证实石某的家属代石某缴纳罚金、退赃及和衣念（上海）时装贸易有限公司达成民事赔偿协议并已全额支付赔偿款，该公司表示对石某的行为予以谅解的情况；出举了本市江干区笕桥镇黎明社区居民委员会出具的情况说明一份，以证实石某的婆婆、奶奶因病需人照顾及石某的女儿只有5岁亦需母亲照顾的情况。
杭州市人民检察院认为，（一）上诉人石某归案后，主动交代网上其购买假冒“teenieweenie”品牌衣服的四家网店并提供了此四家店的旺旺号及交易情况，公安机关将其交代的情况作为相关线索转给有关公安机关，最终公安机关对涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪的马超、曹小怡立案侦查，相关人员归案，虽然上诉人石某的交代价值较大，但其交代的这些内容属于其如实供述的义务，仍然属于坦白交代的范畴，不应认定为立功。（二）上诉人石某有销售假冒注册商标的商品的主观故意，根据两高《解释》的规定，上诉人石某本案销售的服装上的商标均系假冒注册商标，并非其辩解的是傍名牌的行为。（三）违法所得的缴纳是强制性的，上诉人石某有否缴纳，不能成为减轻处罚的理由。上诉人石某退赔违法所得，取得被害单位谅解等，确实体现了其认罪态度，根据上诉人石某的犯罪情节，原判的量刑应该已经充分考虑了其认罪态度、坦白交代等情节。上诉人石某请求改判的理由并不十分充分，原判认定犯罪事实程序并无不当，量刑恰当，建议二审法院酌情考虑。
经审理查明，原判认定上诉人石某销售假冒注册商标的商品的事实，有投诉书，商标注册证、企业法人营业执照、商标使用授权书、核准商标转让证明、委托授权书，行政强制措施材料及调查笔录，搜查笔录、扣押决定书及清单，扣押的服装照片、补充说明，淘宝店铺截图，产品鉴定意见书，调取证据通知书、支付宝电子数据，支付宝收支明细，工商部门出具的情况说明，公安机关出具的抓获经过情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人石亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。
另查明，本院审理期间，上诉人石某的家属与被害单位衣念（上海）时装贸易有限公司达成赔偿协议，已按协议赔偿该公司5万元，该公司具函对被告人石某的犯罪行为表示谅解，请求对其从轻处罚。此外，被告人石某的家属缴纳20万元至本院替其支付罚金及退缴犯罪所得。
认定上述事实并经庭审质证的证据有，浙江省法院诉讼费专用票据一份、协议书、谅解书及收据各一份，证实上诉人石某的家属代其缴纳罚金、退赃及和衣念（上海）时装贸易有限公司达成民事赔偿协议并已全额支付赔偿款，该公司表示对上诉人石某的行为予以谅解的情况。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉理由、辩护意见及辩护人出具的相关证据和出庭意见，经查，（1）上诉人石某归案后，主动交代了其销售的假冒注册商标的商品的来源，包括上家人员及联系方式等，此系其犯罪事实的一部分，如实供述这部分事实依法只能认定是坦白情节，此外，公安机关根据其供述抓获其上家人员，依相关司法解释的规定也不能认定为协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的情形，不能认定为立功情节。故上诉人石某及其辩护人所提相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳；对辩护人出举的相关证据，本院不予采证；对出庭检察员的相关出庭意见，本院予以采纳。（2）对从上诉人石某处查获扣押的衣服，衣念（上海）时装贸易有限公司可作出是否属于假冒该公司注册商标的服装的判断，但该判断并不能直接作为定案证据，该公司的鉴定意见可判定上诉人石某涉案的这些服装的真伪。故辩护人提出衣念（上海）时装贸易有限公司出具鉴定意见属于程序违法的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（3）上诉人石某销售的服装上的商标是否与商标权利人衣念（上海）时装贸易有限公司的注册商标相同，可依据扣押在案的衣服进行判定，虽然有部分衣服上的商标与注册商标有差异，但属于与该公司的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标，因此，应认定这些衣服上的商标均属于假冒注册商标，原判据此确定的上诉人石某销售假冒注册商标的商品的金额正确。故辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采信；对出庭检察员的相关出庭意见，本院予以采纳。（4）上诉人石某的家属在本院审理期间有替其缴纳罚金、赔偿等，且系上诉人石某的主观意愿，因此，应认定上诉人石某有悔罪情节。故对辩护人出举的相关证据，本院予以采证。（5）法律规定适用缓刑必须具备四项条件，上诉人石某及其辩护人提出的石家庭困难的情形并非适用缓刑的条件。故对辩护人出举的相关证据，本院不予采证。
本院认为，上诉人石某销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。根据上诉人石某的犯罪情节、悔罪表现及再犯可能性等，其符合适用缓刑的条件。故对上诉人石某及其辩护人提出改判缓刑的请求，本院予以支持。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第八条、第九条第一款、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市江干区人民法院（2014）杭江刑初字第375号刑事判决对被告人石某的定罪部分及附加刑量刑部分和犯罪财物、违法所得的处理；
二、撤销杭州市江干区人民法院（2014）杭江刑初字第375号刑事判决对被告人石某的主刑量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）石某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币18万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈建光
审 判 员 钱晓明
代理审判员 郑 庚
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 方世宏