山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终36号
上诉人(原审被告)：杨光荣，女，1965年7月8日出生，汉族，垦利县黄河口镇耿家村村民，现住。
委托诉讼代理人：姜金明，山东鲁成律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：商霞，女，1978年8月27日出生，汉族，无业，现住垦利县。
委托诉讼代理人：杨福岗，山东岐贵律师事务所律师。
原审被告：陈炎林，男，1964年4月16日出生，汉族，垦利县黄河口镇耿家村村民，原住，现住址。
上诉人杨光荣因与被上诉人商霞、原审被告陈炎林民间借贷纠纷一案，不服山东省垦利县人民法院（2015）垦民初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨光荣及其委托诉讼代理人姜金明、被上诉人商霞及其委托诉讼代理人杨福岗到庭参加诉讼。原审被告陈炎林经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
杨光荣向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决对2014年5月12日的借款合同事实认定错误。被上诉人商霞不是该借款合同的当事人，但一审判决认定商霞为该借款合同的实际债权人是错误的；该借款实际履行850250元，之后陈炎林以现金方式偿还189200元，以别克轿车折抵方式偿还部分，实际债权人路某抢走保证人张乾坤价值830000元的挖掘机一台，现该债务已超额清偿。2.一审判决对2014年8月份被上诉人商霞与上诉人杨光荣和原审被告陈炎林签订的借款合同及民间借贷抵押合同的事实认定错误。2014年8月1日商霞与杨光荣、陈炎林签订借款合同和房屋抵押合同，并办理了房屋抵押登记，约定借款43万元，期限一个月，但被上诉人商霞一直未履行出借义务。根据法律规定，借款合同和房屋抵押合同未生效，商霞不能对抵押房屋享有优先受偿权。一审法院认定被上诉人商霞享有涉案43万元债权及抵押房屋优先受偿权是错误的。3.一审判决混淆了2014年5月12日借条项下的借款担保法律关系与2014年8月4日民间借贷抵押合同项下的借款抵押法律关系。二、一审程序违反相关规定。一审中，送达程序不规范，存在虚假诉讼，也涉嫌刑事犯罪，应依法移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。
被上诉人商霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一、一审法院认定事实清楚。1、被上诉人主体适格，商霞是本案借款的债权人。被上诉人提出本次诉讼前，曾于2014年11月12日就880000元借款向上诉人杨光荣、陈倩倩、张乾坤及陈炎林等提起过诉讼，因张乾坤明确表示其与妻子陈倩倩使用了88万元借款中的45万元并表示愿意先处理其两人使用的45万元借款，陈炎林与杨光荣使用了43万元，故被上诉人撤销了第一次诉讼。被上诉人在一审中提交的《民间借贷抵押合同》明确记载了商霞为本案的债权人，结合一审中答辩人提交的证人路某的证言，可以证实本案借款的债权人为商霞，商霞通过银行转账和部分现金的方式已经实际向陈炎林、张乾坤实际支付了借款。2.2014年8月4日陈倩倩、张乾坤与商霞签订的《民间借款抵押合同》中的43万元借款是88万元借款的部分延续。二、一审法院审理程序合法。上诉人关于一审程序违反规定及本案可能涉及刑事犯罪，无事实和法律依据，不应支持。
商霞向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告偿还原告借款本金43万元、利息66086.22元（从2014年5月13日到2015年1月15日）、律师费21343元，以上共计517429.22元；2、支付原告以43万元本金为基数，自2015年1月16日起至付款日的新生利息，按同期同类人民银行贷款利率四倍计算；3、依法判令原告对两被告陈炎林、杨光荣所有的位于垦利县中兴路236号1号楼1单元201室（房产证号：垦房字第××号）的房产享有优先受偿权；4、案件受理费等由两被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月12日，被告陈炎林向原告商霞出具借条一份，内容为：“陈炎林于2014年5月12日借到（人民币大写）捌拾捌万元整（小写）￥880000.00元；借款人指定账户杨彬32×××63；张乾坤6228481342154090612；陈炎林6228481340708530216。归还日期：2014年6月11日（以上借款已于本借条签订之日收到，借款人不再另行出具收条）。借款人：陈炎林。担保人：杨光荣、杨彬、陈倩倩、张乾坤。注：担保人对该借款承担连带保证责任，如果借款人到期不归还借款，债权人有权要求任一或全部担保人承担还款责任，担保期限自借款到期之日起两年。担保范围：借款本金、利息、违约金及律师费等实现债权的一切费用。2014年5月12日”。2014年5月12日，原告通过路某中国农业银行股份有限公司垦利县支行的账号（62×××11）向陈炎林、张乾坤、杨彬的账户分别转款472000元、352000元和26250元，向被告陈炎林支付了现金29750元。同日，被告陈炎林向原告出具借款收据一份，内容为：“今收到出借人银行转账及现金共计￥880000.00元，大写：捌拾捌万元整。借款人：陈炎林2014.5.12日”。2014年8月11日，原、被告双方就上述借款中的43万元重新签订《民间借款抵押合同》，内容为：“借款人（债务人）：陈炎林杨光荣抵押人：陈炎林杨光荣贷款人（××）：商霞第一部分借款条款第一条借款用途：本合同项下之借款必须合法使用。第二条借款金额：借款金额为人民币（大写）：肆拾叁万元整，小写：￥430000元。第三条借款期限：借款期限为1个月，自2014年8月11日起到2014年9月10日止。第四条借款利率：借款期限内的月利率为百分之贰即￥2%。……第二部分抵押条款第十条抵押物：为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以其拥有所有权并有权处分的位于东营市垦利县中兴路236号1号楼1单元201户的合法房产（房屋所有权证号：垦房字第××号，建筑面积139.71平方米）以及相应的土地使用权抵押给贷款人，作为借款人归还借款的担保。第十一条抵押价值：经本合同各方确认，前条用于抵押的房地产价值为人民币捌拾万元整，￥800000元。……2014年8月11日”。同日，被告陈炎林向原告出具借款收据1份，内容为：“今收到出借人银行转账款及现金共计￥430000元，大写：肆拾叁万元整。借款人：陈炎林2014年8月11日。”2014年8月12日，原、被告双方依法办理了房屋他项权证（垦房他证字第0062**）。两被告至今未偿还所欠借款。原告因本案向山东岐贵律师事务所支付律师费21343元。原告于2015年1月15日向一审法院起诉。
原告主张利息计算方式为：（一）以43万元本金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率年息5.6%的四倍计算，从2014年5月13日到2015年1月15日，共计247天。43万元×5.6%×4÷360天×247天=66086.22元。（二）自2015年1月16日起至付款日的新生利息，以43万元本金为基数，按同期同类人民银行贷款利率四倍计算。
一审法院认为，被告陈炎林、杨光荣向原告商霞借款，双方之间的民间借贷关系符合法律规定，依法应予保护。原告商霞提交的借条、银行转账明细、民间借款抵押合同及借款收据是当事人之间的真实意思表示，能够证实原告向两被告实际出借借款的事实，系合法有效证据，予以采信。原告商霞将借款出借给被告陈炎林、杨光荣后，被告经原告催要仍拒不偿还借款是造成本案纠纷的原因，应承担相应的法律责任。被告陈炎林、杨光荣经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其相应诉讼权利的放弃。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款之规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。原、被告于2014年5月12日签订的借条中对借款利息没有约定，2014年8月11日签订的借款抵押合同对借款利息进行了约定，故自2014年5月12日至8月10日期间，视为不支付利息。原告关于以43万元本金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率年息5.6%的四倍（即银行同期同类贷款基准利率四倍），计算从2014年8月11日到2015年1月15日利息以及以43万元本金为基数，按同期同类人民银行贷款利率四倍，计算自2015年1月16日起至判决指定付款之日利息的主张，符合法律规定，予以支持。
被告陈炎林、杨光荣以其所有的房屋一套（垦房字第××号）为本案借款本金、利息、逾期利息、违约金及贷款人实现债权的所有费用提供担保，并在垦利县住房和城乡规划建设局办理了房屋他项权证，故原告对二被告抵押的房屋享有抵押权。根据《中华人民共和国担保法》规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。所得价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。故此，原告商霞对被告陈炎林、杨光荣所抵押的房屋进行拍卖、变卖所得价款在该笔借款43万元及利息和实现债权的费用范围内享有优先受偿的权利。若被告陈炎林、杨光荣未履行还款义务，原告商霞有权在借款本金43万元及利息和实现债权的费用范围内就该抵押房产进行协议折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿；原、被告双方在《民间借款抵押合同》中关于违约责任的条款载明，借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，由借款人承担为实现债权支付的全部费用，因此，对原告要求支付律师费的主张予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条，第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈炎林、杨光荣于判决生效之日起十日内一次性偿还所欠原告商霞借款本金43万元。二、被告陈炎林、杨光荣于判决生效之日起十日内一次性向原告商霞
支付自2014年8月11日起至判决指定付款之日止的借款利息（以借款本金43万元为基数，按照银行同期贷款利率的四倍计算）。三、被告陈炎林、杨光荣于判决生效之日起十日内一次性向原告商霞支付律师费21343元。四、被告陈炎林、杨光荣对上述第一、二、三项互负连带清偿责任。五、原告商霞对被告陈炎林、杨光荣所有位于垦利县中兴路236号的房屋一套（垦房字第××号）享有优先抵押权。六、驳回原告商霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8974元，由被告陈炎林、杨光荣负担。
上诉人杨光荣为支持其上诉请求，提供了以下证据：证据1.购车合同一份及车辆完税证明一份。证明：别克轿车的实际所有人为原审被告陈炎林，购买时的价格为213800元，该车已经被路某抢走；证据2.挖掘机购买发票一份。证明：挖掘机的实际所有人为张乾坤，价格为72万元，该车也被实际债权人路某抢走，以上两份证据证明88万元的借款已经清偿了。
被上诉人商霞质证后认为，对别克轿车的购车合同一份及车辆完税证明的真实性无异议，对挖掘机购买发票由异议，认为该两份证据均与本案不具有关联性，不能证明案外人路某现在实际占有该车辆。
被上诉人商霞为抗辩上诉人的上诉主张，提供了以下证据：证据1、2014年11月12日的起诉状一份。证明：商霞曾就本案提起过民事诉讼，商霞主体适格；证据2、2014年8月11日商霞与陈炎林、杨光荣签订的民间借贷抵押合同复印件一份。证明：债权人为商霞，本案的借款数额与另案的借款数额相加正好为88万元。
上诉人杨光荣质证后认为，对证据的真实性无异议，提起过诉讼并不代表是涉案借款的实际出借人，实际出借人未履行出借义务，抵押合同并未履行，上诉人为此曾提起过行政诉讼申请撤销抵押登记。
本院认为，上诉人提交的合同、完税证明以及挖掘机发票均不能证实上诉人主张的该车辆被案外人路某抢走的事实，对其证明目的本院不予采信。
上诉人杨光荣对被上诉人商霞提供的两份证据的真实性无异议，对该证据的真实性予以确认，两份证据能够证实商霞与本案民间借贷有直接关联，本院予以采信。
本案二审查明的事实与一审查明事实一致。
本案双方争议的焦点问题是：1.被上诉人商霞的主体资格是否适格；2.被上诉人是否履行了民间借贷的出借义务；3.上诉人是否已偿还涉案借款；4.一审程序是否合法。
本院认为，关于焦点1，最高人民法院《关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款规定：“当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应当受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。”本案中，被上诉人商霞持有涉案借条、借据、抵押合同、他项权证，抵押合同的××为被上诉人商霞，他项权利人也为被上诉人商霞，故被上诉人商霞系涉案借款的实际债权人，主体资格适格。
关于焦点2，上诉人杨光荣主张出借人于2014年5月12日仅向陈炎林实际履行850250元，其余29750元没有履行，被上诉人商霞主张，其余29750元系现金支付，共计出借88万元。从涉案借条可以看出，涉案88万元借款期限为一个月，至2014年6月11日到期，由于借款期满后未能偿还，商霞与陈炎林、杨光荣、陈倩倩、张乾坤协商，并根据对借款的实际使用情况，将88万元的借款进行了分割：由陈倩倩、张乾坤承担45万元，双方于2014年8月1日就涉案房屋(垦房字第××号)签订了抵押合同，同年8月4日在垦利县住房和城乡规划建设局办理了房屋他项权证（垦房他证字第0062**号），他项权证载明的债权数额也是45万元，同时张乾坤向商霞出具45万元借款收据一份；陈炎林、杨光荣承担涉案43万元，双方于2014年8月11日就陈炎林、杨光荣的房屋(垦房字第××号)签订了抵押合同，同时陈炎林向商霞出具43万元借款收据一份，同年8月12日在垦利县住房和城乡规划建设局办理了房屋他项权证（垦房他证字第0062**号），他项权证载明的债权数额也是43万元。上述事实能够证实，涉案43万元款项是陈炎林于2014年5月12日向商霞借款88万元中的一部分，系对涉案借款数额的进一步认可，故被上诉人商霞已履行了涉案借款88万元的出借义务。
关于焦点3，上诉人主张陈炎林以现金方式偿还189200元，以别克轿车折抵方式偿还部分，实际债权人路某抢走张乾坤价值83万元的挖掘机一台，现该债务已超额清偿。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人二审提供的证据不能证明上述款项、轿车和挖掘机交付给被上诉人以折抵涉案借款的事实，对上诉人该上诉主张不予支持。
关于焦点4，上诉人主张本案涉嫌刑事犯罪，应移交司法机关追究刑事责任，证据不足，不予支持；原审被告陈炎林下落不明，一审法院已经依法对其进行公告送达，程序并无不当，上诉人主张一审送达程序不规范不予支持。
综上，上诉人杨光荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8974元，由上诉人杨光荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 隋宪贞
审判员 翟玉芬
审判员 王梓臣
二〇一七年四月二十四日
书记员 张 纯