广东省广州市黄埔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗黄法刑初字第463号
公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
被告人湛某，绰号阿某甲，出生地广东省广州市，无业，住广东省广州市增城区。因犯盗窃罪于2006年1月7日被广东省增城市人民法院判处有期徒刑八个月，同年5月16日刑满释放；2011年因犯贩卖毒品罪，被广东省广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑七个月，同年10月5日刑满释放；2012年11月26日因犯贩卖毒品罪，被广东省增城市人民法院判处有期徒刑一年，2013年3月16日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2013年10月8日被本院判处有期徒刑一年，2014年8月1日刑满释放。因本案于2015年4月21日被羁押，次日被刑事拘留，5月18日被逮捕。现羁押在广州市黄埔区看守所。
广州市黄埔区人民检察院以穗埔检刑诉（2015）376号起诉书指控被告人湛某犯贩卖毒品罪，于2015年6月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，广州市黄埔区人民检察院指派代理检察员黄慧苑出庭支持公诉，被告人湛某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2015年4月21日晚，被告人湛某与罗某乙经电话联系，约定在本区黄埔东路牛皮塘附近进行交易毒品，后被告人湛某临时将交易地点改至本市增城区群星村南约街一巷。随后，罗某乙到达上址，被告人湛某在以人民币100元的价格将1包白色粉末（净重0.09克，检出海洛因成分）贩卖给罗某乙时，被民警抓获。公安人员还当场从被告人湛某身上缴获白色粉末7包（净重0.49克，检出海洛因成分）、白色晶体3包（净重1.42克，检出甲基苯丙胺成分）、红色药丸1包（净重0.11克，检出甲基苯丙胺成分）。
公诉机关就上述指控，提供了被告人供述、证人证言、鉴定结论、手机通话记录、扣押物品清单、归案经过等予以证实，并据此认为，被告人的行为构成贩卖毒品罪，特提起公诉，并建议对其判处一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人辩称其为友人罗某乙留宿而打开出租房后准备离开时，因其身上携带毒品而被指控犯贩卖毒品罪，实际无贩毒行为，故其行为不构成贩卖毒品罪。
经审理查明：
2015年4月21日晚，被告人湛某与罗某乙经电话联系后，在本市增城区群星村南约街一巷以人民币100元的价格将白色粉末毒品1包（净重0.09克，检出海洛因成分）贩卖给罗某乙时，被民警抓获。民警还当场从被告人湛某身上缴获白色粉末状毒品7包（净重0.49克，检出海洛因成分）、白色晶体状毒品3包（净重1.42克，检出甲基苯丙胺成分）、红色药丸状毒品1包（净重0.11克，检出甲基苯丙胺成分）和作案工具黑色NOKIA牌手机1部及赃款100元。
另查明，被告人因多次贩毒等犯罪行为被判处有期徒刑。
以上事实，有以下证据予以证实：
1、刑事受、立案表和归案经过，证实被告人到案过程。
2、案发现场照片，证实案发现场特征。
3、赃物和作案工具照片，证实涉案物品的特征。
4、搜查笔录和扣押决定书，证实公安机关扣押物品的情况和过程。
5、化验检验报告，证实涉案物品含有甲基苯丙胺或海洛因成分。
6、手机通话记录，证实被告人与相关人员通话的情况。
7、证人罗某乙证言，证实其举报“阿某甲”贩卖毒品。2015年4月21日其打“阿某甲”电话，向他买毒品。“阿某甲”答应。后其去“阿某甲”定的增城区群星村南约街一巷，与“阿某甲”见面。其给了对方100元。“阿某甲”给其一包海洛因“四仔”。后民警入内，将“阿某甲”抓获。
经过辨认，罗某乙指认被告人湛某即“阿某甲”。
8、被告人湛某辩称“阿某乙”连续借住其的房十余日。案发当晚“阿某乙”曾两次打电话给其。其和“阿某乙”一起进入新塘群星村群星小学旁边的出租屋后，其转身出门时，被民警抓住。民警在其身上查获白色粉末状7包含海洛因成分的毒品、白色晶体状3包含甲基苯丙胺成分的毒品、红色药丸状1包含甲基苯丙胺成分的毒品和100元。其没有卖毒品给“阿某乙”。
9、被告人身份前科材料和释放证明，证实被告人湛某户籍情况，属累犯和毒品再犯。
关于被告人提出其行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见。经查，证人证言与扣押物品清单、手机通讯记录、归案经过相互印证，足以证实被告人贩卖毒品并收取现金的行为，依法构成贩卖毒品罪。被告人相关辩护意见依法无据，且明显不合逻辑，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为：被告人湛某违反国家毒品管理法规，贩卖二种毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人湛某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人曾因故意贩毒等被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯此罪，依法构成累犯和毒品再犯，反映主观恶性较大，应当从重处罚。鉴于涉案毒品已被缴获，未流入社会造成实际危害，依法可酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人的量刑建议，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人湛某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月21日起至2016年5月20日止），并处罚金二千元（罚金在本判决生效次日起五日内缴清）。
二、扣押的作案工具黑色NOKIA牌手机1部和毒品海洛因（共净重0.58克）和甲基苯丙胺（净重1.53克），均予以没收（现暂存于广州市公安局黄埔区分局，由该局代为执行）。
审 判 长 李文锋
审 判 员 郝芬梅
人民陪审员 李惠婷
二〇一五年七月十三日
书 记 员 廖茜茹
附：本裁判的主要法律依据
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。