山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民再终字第10号
上诉人（原审被告）：山东单县卓信建筑工程有限公司。
法定代表人：姜健，该公司董事长。
委托代理人：张新强，山东荣清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：仝合顿（又名仝凯），农民。
委托代理人：翟效军，山东邦治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁学明（曾用名梁明），市民。
委托代理人：刘世学，山东荣清律师事务所律师。
原审被告：山东天汇房地产开发有限公司。住所地：单县北城办事处北关105国道路南。组织机构代码：66673690-3。
法定代表人：王厚君，该公司董事长。
委托代理人：张雅维，山东邦治律师事务所律师。
上诉人山东单县卓信建筑工程有限公司（简称卓信公司）与被上诉人仝合顿、梁学明、原审被告山东天汇房地产开发有限公司（简称天汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，单县人民法院于2014年1月9日作出（2013）单民重字第19号民事判决书。卓信公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭审理了本案。卓信公司的委托代理人张新强，仝合顿及其委托代理人翟效军，梁学明的委托代理人刘世学，天汇公司的委托代理人张雅维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仝合顿诉称，涉案合同上显示双方约定的工程款是1343205元，另外除合同约定外又追加了10万元的工程量、材料款及现金。这10万元卓信公司已经偿还了59000元，余欠41000元。这样共计卓信公司欠原告工程款1384205元。卓信公司支付1166610元，余欠217595元。因本案原审时没有进行结算，起诉数额仅为180000元，现申请追加37595元。
梁学明辩称，签订两份合同是真实的，但是两份合同约定的工程量与实际不符。梁学明是卓信公司定的项目经理。仝合顿提交的2009年11月27日的欠条是仝合顿与梁学明初步结算后剩余所有工程量的欠款。且该欠款陆续偿还至2010年1月22日。尚欠工程款41000元，由于仝合顿没有按照合同约定工程施工，并且所施工程存在质量问题，扣除没有施工的和翻修的工程款已经不欠仝合顿任何工程款。
卓信公司辩称，1、仝合顿追加37595元的工程款已经超过诉讼时效，法院应当不予审理或者驳回该部分诉讼请求。2、仝合顿主张工程款，梁学明已经与仝合顿结算清楚，到2010年1月22日，梁学明仅欠仝合顿41000元。因仝合顿所承建的工程出现较大质量工程问题，需要维修，维修费被建设单位天汇公司从工程款中扣除共达60000元。这些维修费应当由仝合顿承担。仝合顿应承担的维修费与梁学明尚欠的工程款相抵后，梁学明已不欠仝合顿任何工程款，相反仝合顿还应当承担超支的维修费。
天汇公司辩称，本案中，天汇公司与卓信公司已于本案起诉前结清全部工程款。这一点在原一审及二审中已得以确认，天汇公司不应当承担任何责任。
单县人民法院审理查明，当事人对以下事实无争议：1、2008年11月18日仝合顿与卓信公司的项目部经理梁学明签订《建筑工程承包合同书》2份。合同约定了承包工程的名称、承包工程地点、工程承包范围、大包清工价款、付款方式、工程质量。其中35#、36#楼清工价款为115元／平方米，总建筑面积5063平方米；39#、40#楼清工价款为145元／平方米，总建筑面积5248平方米。2、梁学明出具的落款时间为2009年11月27日的“欠现金壹拾万元”（有涂抹痕迹）、落款时间为2010年1月22日的“欠现金肆万壹仟元”欠条。3、仝合顿庭审中明确表示放弃天汇公司在本案中对卓信公司欠付工程款责任范围内承担偿还责任的请求。
当事人对下列事实有异议：仝合顿与梁学明、卓信公司之间工程款数额的确认。
仝合顿主张：35#、36#楼清工价款为115元／平方米，总建筑面积5063平方米计款582245元；39#、40#楼清工价款为145元／平方米，总建筑面积5248平方米计款760960元；梁学明2010年1月22日为仝合顿出具“欠现金肆万壹仟元”。以上三项合计人民币1384205元，扣除被告支付1166610元，余欠217595元。仝合顿为支持其诉讼主张，提交2008年11月18日仝合顿与卓信公司的项目部经理梁学明签订《建筑工程承包合同书》2份及2010年1月22日梁学明为仝合顿出具“欠现金肆万壹仟元”的欠条。
梁学明对前述证据质证认为，2010年1月22日梁学明为仝合顿出具“欠现金肆万壹仟元”，应当是进行最后结算的依据。
卓信公司质证认为，同意梁学明的质证意见。另，其对合同约定仝合顿施工面积不予认可。
卓信公司为支持其诉讼主张，1、提交了琴岛工程造价有限公司【青琴工询字{2012}第82号】出具的《关于东方国际花园建筑面积计算的咨询报告》，该报告中对东方国际花园35#、36#、39#、40#楼建筑面积进行计算小于双方签订合同约定的面积。2、工程联系单一份，证明所有的一期工程顶棚均不再要求抹灰。这样仝合顿实际施工当中的工程量就减少了。3、2010年8月10日的工程联系单，证明因涉案工程出现质量问题需进行维修，仝合顿拒不维修，为此支出维修费用32000元。该费用应该由仝合顿承担。4、2010年5月26日的维修费用清单，证明涉案工程的维修费用是39449.61元，该费用应该由仝合顿承担。
仝合顿质证认为：针对建筑面积咨询报告的合法性有异议。属于卓信公司单方委托，鉴定时仝合顿未到场。该报告的出具程序违法。2、与卓信公司的证明目的不符，该报告出具的鉴定结果是争议工程的建筑面积，也注明了该面积不含架空层的面积，本案原被告之间存在的是劳务合同关系（建筑合同的大包清工）。该合同约定的面积应当按照仝合顿实际施工的面积。而不是本报告的建筑面积，该报告的鉴定对象只是包含了本案施工合同约定的施工面积的一部分。因此对于被告所主张的仝合顿实际施工面积小于约定的施工面积没有任何证据；对工程联系单的证明目的有异议，因其显示的内容本就不包含在仝合顿建筑施工合同中施工的项目及价款之中，更谈不上扣除的问题。因为工程联系单是天汇公司给卓信公司出具的工程联系单，仝合顿无法确定联系单内容的真假。因此对其内容也不予认可。对2010年8月10日出具的联系单有异议，其出具单位是天汇公司，是其给卓信公司出具的，并未通知仝合顿对该联系单所叙述的质量问题进行确认，因此对该联系单内容的真实性不予认可。再者原被告双方在施工合同中明确约定仝合顿在施工过程中达不到工程质量要求时，一经甲方或监理部门发现或指出，仝合顿方应予以维修，费用仝合顿承担。通过该约定可以明确看出即便是该工程联系单是真实的，依据合同约定，仝合顿只应对其在施工过程中产生的质量瑕疵经被告方或监理方指出后才承担维修义务和维修费用。而本联系单是在仝合顿承担的主体工程交付后近一年后出具的。因此对该部分出现的质量瑕疵不应当承担任何责任。对证据四的质证意见除同证据3外，因未显示具体的维修项目，不能证明该维修费用是仝合顿施工的项目产生的。
单县人民法院原审中确认梁学明已支付1114610元，下欠
269595元（其中60000元欠许明芝，应由梁学明支付，尚有29595元因记载不详，仝合顿保留另行主张的权利）。
单县人民法院经审查认为，仝合顿提交的2008年11月18日仝合顿与被告卓信公司的项目部经理梁学明签订《建筑工程承包合同书》两份及2010年1月22日梁学明为仝合顿出具的“欠现金肆万壹仟元”，梁学明及卓信公司对其真实性不持异议，且与本案存在关联性，确认其证明效力。
梁学明主张2010年1月22日为仝合顿出具的“欠现金肆万壹仟元”系原被告之间结算的最后依据，因梁学明并未提交由仝合顿署名的相关结算花册，且被告梁学明并未进一步对“欠现金肆万壹仟元”为最后结算依据的主张进行证据补强，该主张不予支持。
关于琴岛工程造价有限公司【青琴工询字{2012}第82号】出具的《关于东方国际花园建筑面积计算的咨询报告》的效力问题。被告卓信公司主张应当依据该报告确认仝合顿实际施工面积。仝合顿认为该报告系卓信公司单方委托，不予承认其法律效力。
单县人民法院审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案原一、二审期间，卓信公司均未提交有关此类的鉴定而是在二审发生法律效力后，进行的单方行为。对该鉴定报告不予采信。被告卓信公司提交的工程联系单、维修费用清单等均不足以证明被告的主张，不予支持。
根据前述证据，单县人民法院确认以下法律事实：2008年11月18日仝合顿与卓信公司的项目部经理梁学明签订《建筑工程承包合同书》2份，承包由天汇公司发包的单县东方国际新城（曾用名东方国际花园）35#、36#、39#、40#楼的清工，合同约定了承包工程的名称、承包工程地点、工程承包范围、大包清工价款、付款方式、工程质量。卓信公司为该4栋楼的承包方、梁学明为卓信公司项目部负责人。
仝合顿按合同约定的时间于2008年11月进入工地进行施工，于2009年10月交工，按合同完成35#、36#楼的工程量，应得工程款（115元×5063平方米）582245元；完成39#、40#楼的工程量，应得工程款（145元×5248平方米）760960元；合计工程款1343205元。
另梁学明于2010年1月22日为仝合顿出具了41000元的欠条。
本案原审期间，仝合顿认可被告梁学明已支付1114610元，此次重审期间，仝合顿认可收到梁学明工程款1166610元。
另查明，天汇公司对上述35#、36#、39#、40#楼已验收合格并已开盘销售。
单县人民法院审理认为，本案争议焦点问题是仝合顿与梁学明、卓信公司之间工程款数额的确认。仝合顿与梁学明于2008年11月18日签订的《建筑工程承包合同书》是双方当事人的真实意思表示，但由于仝合顿无建筑资质且是分包工程违反法律规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”仝合顿主张被告欠仝合顿工程款1384205元，已支付1166610元，余欠217595元。因本案原审时没有进行结算，起诉数额仅为180000元，现申请追加37595元。经查阅本案原审卷宗资料，仝合顿向被告主张180000元工程款的理由为原被告之间尚存在部分来往账目不清的事实，保留继续追偿的权利。此次诉讼却称：因本案原审时没有进行结算，起诉数额仅为180000元，现申请追加37595元。仝合顿所称原审时没有进行结算，但此次诉讼期间，仝合顿并未提交“进行结算”的证据，仝合顿追加37595元部分不予支持。
《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”梁学明作为被告卓信公司的一个部门经理，其在该工程的建筑活动中实施的职务行为，所产生的权利与义务理应由卓信公司享有并承担，就本案而言对仝合顿所发生的债权债务关系，卓信公司应承担给付义务。
仝合顿放弃对被告天汇公司主张权利，系其对民事权利的处分，本院予以准许。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，经该院审委会研究决定，判决：一、被告山东单县卓信建筑工程有限公司给付仝合顿承建35#、36#、39#、40#楼的建筑工程款180000元，于判决生效后10日内付清；二、驳回仝合顿对被告梁学明支付工程款180000元的诉讼请求；三、驳回仝合顿要求被告山东天汇房地产开发有限公司在本案中承担支付180000元工程款的诉讼请求。
卓信公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院认定事实错误。仝合顿所完成的实际工程量远小于合同约定的工程量，卓信公司委托鉴定机构对工程量进行鉴定，在仝合顿没有相关证据足以反驳的情况下，应当以此鉴定结论作为定案的结论。2、卓信公司提交的两份《工作联系单》能证明仝合顿所施工工程存在质量问题，并未按照合同的约定进行维修，应当在仝合顿实际施工量中扣除维修费用。3、原审法院适用法律错误。4、梁学明与仝合顿已经进行了初步结算，梁学明为仝合顿出具了欠款10万元的欠据。
仝合顿答辩称，1、上诉人称涉案工程由于在实际施工过程中减少了工程量，就应当减少答辩人的实际施工工程量，该理由没有任何事实根据，本案上诉人根本未提交任何证据证明双方在施工过程中减少了合同约定的工程量。2、上诉人在一审当庭提交的证明其维修费产生的两份证据工作联系单，不具有真实性及与本案的关联性。3、对于本合同，最高人民法院的司法解释有明确的规定：经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。并且工程发包方天汇公司也出具了本案涉案工程已经验收合格并已交付使用的证明，足以证明涉案工程已经施工完毕并验收合格交付使用的事实，一审法院根据事实严格按照法律规定判决没有任何错误。4、对于梁学明为答辩人出具的10万元欠据的性质，上诉人称是梁学明与答辩人的结算条，这种说法明显违背常理。如果该条是双方的结算欠据，那么应在该条上注明，或将此以前的答辩人向上诉人出具的领取工程款的收条由答辩人全部收回或销毁，而不会保存在上诉人手中。上诉人这个说法，依据简单的生活常理即可判断出是不真实的。
梁学明答辩称，重审法院否认上诉人提交的经鉴定机构作出的鉴定报告的证据效力系适用法律错误。《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案重审中，在认定上诉人单方自行委托鉴定报告（鉴定结论）的证据效力时，重审法院应当依据另一方当事人即本案被上诉人仝合顿针对鉴定报告的反驳证据及是否申请重新鉴定的情况，同意被上诉人仝合顿重新鉴定的请求或者不同意被上诉人仝合顿重新鉴定申请，认定上诉人提交的鉴定报告的证据效力。2、重审法院在没有查清被上诉人仝合顿是否按照合同约定完全施工及施工是否经验收合格的情况下适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定来认定被上诉人仝合顿主张的工程价款错误。
天汇公司述称，天汇公司与卓信公司已经于本案起诉前结清了全部工程款，仝合顿在发回重审时也放弃了对天汇公司的诉权，天汇公司在本案中不应当承担责任。
庭后调查中，梁学明、卓信公司称，关于琴岛工程造价有限公司出具的鉴定中建筑面积小于合同约定的面积的问题，系因为鉴定报告中的鉴定面积不包括架空层面积，如果加上架空层面积和合同约定的面积差不多，但当时口头约定架空层面积不计算在合同面积之内。
本院审理查明的事实同单县人民法院一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案仝合顿施工的工程量如何计算，工程款数额如何确定；二、仝合顿所施工程质量是否存在问题。
关于焦点一，涉案仝合顿施工的工程量如何计算，工程款数额如何确定。卓信公司上诉称仝合顿实际施工的工程量小于合同约定的工程量，且双方已经进行过结算。1、关于琴岛工程造价有限公司作出的《关于东方国际花园建筑面积计算的咨询报告》如何认定的问题。该份报告对涉案楼房的面积计算小于双方签订的合同约定的面积。该份报告中鉴定的范围不包括架空层（阁楼部分），即该份报告所鉴定的范围并非合同约定的全部楼房面积。庭后对梁学明、卓信公司、仝合顿进行调查，各方均认可如果加上架空层面积，总体涉案楼房面积与合同约定的面积差不多。虽梁学明、卓信公司主张当时口头约定架空层面积不包括在合同面积之内，但没提供证据证明。本院认定，涉案工程的工程量面积按照合同约定计算。2、卓信公司提交工作联系单一份，证明所有的一期工程顶棚均不抹灰。经审查，顶棚抹灰工程并不包含在双方签订的建筑施工合同中的施工项目，该工作联系单不能证明仝合顿施工工程量减少。3、卓信公司上诉称，2010年1月22日梁学明为仝合顿出具的“欠现金肆万壹仟元”系双方之间结算的最后依据。审查认为，该欠据本身并不能显示系双方最后结算依据，上诉人亦没有提交相关结算花册，一审法院对于该主张不予支持并无不当。综上，原审法院对于涉案工程的工程量认定、工程款计算方面并无不当，卓信公司的上诉理由不能成立。4、卓信公司主张涉案工程并非仝合顿施工完毕后验收合格，卓信公司并未提供相关证据证明，本院不予认可。
关于焦点二，卓信公司主张仝合顿所施涉案工程有质量问题，卓信公司为此付出的维修费应从工程款中扣除。其依据有2010年8月10日天汇公司发给卓信公司的工作联系单，内容是涉案楼房存在墙体抹灰空鼓、裂纹等质量问题，维修费用为32000元。审查认为，该联系单系天汇公司发给卓信公司的联系单，没有仝合顿的签字，仝合顿亦没有收到维修通知。另外，卓信公司除了工作联系单外应提供相关维修费用的发票单据、卓信公司与天汇公司在工程款结算时扣除该维修费用的依据。因此，仅凭该工作联系单无法证实卓信公司因仝合顿所建工程质量不合格而支出维修费用32000元。卓信公司提交2010年5月26日卓信公司与天汇公司共同签署的一份维修费用汇总清单。审查认为，该维修费用清单虽注明系35#、36#、39#、40#楼维修费用，但该维修费用清单未列明属哪部分维修费用，况且仝合顿只是负责土建部分的施工，不负责涉案工程的水电安装和装饰等，该维修费用清单不能作为认定本案事实的依据。故上诉人要求被上诉人仝合顿承担维修费用不能支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人山东单县卓信建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁亚涛
代理审判员 侯圣春
代理审判员 秦 迅
二〇一四年九月二日
书 记 员 王 森