湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民再终字第00001号
上诉人（原审被告）付甫群，农民。
被上诉人（原审原告）李海清，农民。
委托代理人（特别授权）何海清，湖南人和（上海）律师事务所律师。
上诉人付甫群与被上诉人李海清排除妨害纠纷一案，恩施市人民法院于2011年7月29日作出（2011）恩民初字第1640号民事判决。李海清不服该判决，向本院提起上诉，本院于2011年10月12日作出（2011）恩中民终字第732号民事判决，已经发生法律效力。李海清不服该判决，向恩施土家族苗族自治州人民检察院申诉。2012年9月5日湖北省人民检察院作出鄂检民抗字（2012）132号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提起抗诉。湖北省高级人民法院于2012年10月18日作出（2012）鄂民监二抗字第00181号民事裁定，指令本院进行再审。本院于2013年4月2日作出（2013）鄂恩施中民再终字第00006号民事裁定，撤销本院（2011）恩中民终字第732号民事判决和恩施市人民法院（2011）恩民初字第1640号民事判决，将本案发回恩施市人民法院重新审理。恩施市人民法院于2013年9月29日作出（2013）鄂恩施民再初字第00002号民事判决，原审被告付甫群不服该判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审原告李海清于2011年5月25日向原审法院恩施市人民法院起诉称：1991年1月26日，李海清与原向家村乡政府签订《向家村房子买卖协议书》，购买了原向家村乡政府的一幢房地产。李海清一家人随后在此居住。1997年，因女儿要回四川老家，李海清遂随女儿离开此地。离开时，李海清与付甫群达成口头协议，约定将李海清所属的房地产租给付甫群管理、使用，并由付甫群代付李海清所欠的他人工程款800元抵付租费，付甫群实际支付了500元。2010年，李海清再次迁回恩施，要求收回其房地产，但遭到付甫群无理拒绝。李海清认为，付甫群无理拒绝腾退的行为，侵犯了李海清的合法权益。请求判令：一、付甫群给李海清腾退租赁的房地产；二、付甫群承担诉讼费。
一审重审中原告李海清将其诉讼请求变更为：1、被告排除妨碍、停止侵权，返还原告所有的坐落于恩施市龙凤镇向家街组的土地使用权，以及该使用权项下的设施；2、被告依法承担因其擅自变卖原告房屋基石、墙基石、石墩等造成原告财产损失的民事赔偿责任；3、被告赔偿律师费5000元、交通费3850元。
一审重审中，被告付甫群辩称，一、程序方面：就本租赁合同纠纷一案重审开庭时原告向法院提起代管民事诉讼，并当庭向法院提交民事起诉状，法院应对重审案件进行审理，对于当庭提起的代管合同纠纷应当另案审理。具体依据为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”而本案中，原告对于原审案件从案由到事实均予以了变更，并且另行向法院提交了民事诉讼状，属另一法律关系，二案不应合并审理。二、本案事实：1、被告与原告之间系土地转让合同纠纷关系，并非租赁关系，也不是代管关系。具体事实为：1993年，原告因欠外债，将本案争议之地作价800元卖给被告，约定由被告代为还清所欠李某等人的债务抵作转让款，后被告依约履行了义务。原告在原一审、二审、申请再审及再审过程中称，原、被告双方系租赁关系，仅转让该地中的厕所地基。该说法不仅没有证据，更不符合常理。在1993年当时的争议地地价是多少这是众所周知的，当时争议之地若转让最多也就是800元左右。2、原告在2013年7月3日再次向法院提交起诉状称，双方系代管关系，属无稽之谈，不能与上述陈述自圆其说，更与常理不符。要求被告代管，被告为何还要给原告支付费用。若其理由成立，也应当是原告向被告支付代管费。这点更充分说明双方系转让合同关系。3、原告本次起诉要求被告承担因其擅自变卖原告房基石、墙基石、石墩等造成财产损失的民事赔偿责任，既无证据证明，又已超过诉讼时效。综上，原告的诉讼请求无事实依据，缺乏有效证据证明，原告的各项诉讼请求均应予以驳回。
原审查明，1991年1月26日，原告李海清作为乙方，原恩施市红庙区向家村乡政府作为甲方，双方签订了《向家村房子买卖协议书》。协议内容为：经甲乙双方协议，请示镇委、镇政府领导同意，将原向家村乡政府木房一栋出售给李海清同志，其协议如下：一、甲方所售木房价格为贰万元整；二、乙方从付款之日起，木房一栋和面积为911平方米的宅基地归乙方使用管理，所有权属乙方；另外菜地门外场地、水池属乙方所有；三、税契费由乙方承担，如有土地使用费由甲方负责；四、如果乙方搬迁或拆除，甲方可以协助办理有关手续；五、双方约定付款办法为一次性付清，付款后甲方把土地使用证交付给乙方。协议签订后，原告李海清给原向家村乡政府支付了价款20000元，原向家村乡政府将土地使用证交付给了原告李海清，但没有办理相关的房屋过户登记手续。同年8月15日，恩施市龙凤镇财政所给李海清颁发了编号为0002455的《房屋契证》。原告李海清交纳土地面积为911平方米的房屋契税540元。同年9月1日，原向家村乡政府出具《证明》一份，其内容为：原向家村乡政府出卖给原告李海清同志（的房产），其管理范围是：东面至水池前沿、南面至屋檐滴水、西面至屋檐滴水、北面至大路，水池委托原告李海清负责管理。
另，1985年9月23日的编号为100087的《国家、集体单位建设用地清理登记表》载明，原向家村乡人民政府使用的土地总面积为911平方米，其中建筑面积606平方米。
1993年4月23日，原告李海清向恩施市龙凤镇土管所提出办理农村宅基地登记申请。该所受理申请后进行了界址勘查。现场勘查形成的宅基地界址调查表初审意见内容为：1、此住宅建于八二年以前。2、此住宅界线清楚，无争议。3、现查面积比原查面积少392.90㎡，因此房由向家村乡政府转卖给李海清时把房屋四周空地面积错加入总面积之内，因此在本次调查中减少，但本住宅来源合法，一律手续已经办（结）束。4、根据有关法律规定同意登记518.10㎡。5、原证已收回。同年7月2日，恩施市龙凤镇政府签署意见，同意上报登记518.10㎡。该表同时反映了该宗宅基地的四界、土地所在村组、土地利用状况等。
同年，原告李海清将所购的原向家村乡政府的办公楼木料予以拆除，用部分木料抵偿了所欠彭志甫等人的工程款。因原告李海清还欠李安治等人的欠款，原告李海清请李安治为其书了一份欠款清单，内容为：张文俊240元、张毕齐102元、李安治84元、张小明105元，合计531元，该清单由李海清签字确认。原告李海清与被告付甫群口头协商，由被告代为原告偿还上述欠款，原告将房屋拆除后剩下的院坝（宅基地）交给被告使用，原告全家离开恩施到重庆居住生活。被告付甫群依约定分别偿还了原告所欠上述债务531元。2008年左右，被告付甫群在该土地上修建了养猪场。
2009年原告李海清回到恩施，与被告付甫群为该宅基地的权属发生纠纷。2010年10月18日，原告向恩施市龙凤镇政府提交《关于补办土地使用证的申请书》，请求补办土地使用证。同年11月3日，恩施市国土资源局发出公告。公告内容为，根据恩施市龙凤镇人民政府的遗失补证申请及2010年10月23日《恩施日报》上登载的遗失启事，即恩施市原红庙区向家村乡人民政府遗失位于原红庙区向家乡向家村国有土地使用证，证号为100087号，声明作废。恩施市龙凤镇人民政府补办手续齐全，我局受理其登记申请，待公告期满30日内无异议后，将依法予以补办。因被告付甫群拒绝在临界登记表上签字，致该宗土地补证无法按程序进行。2011年5月4日，恩施市龙凤镇委镇人民政府信访办公室组织原告李海清、被告付甫群进行调解，因双方意见分歧较大调解未果。2011年5月8日该办公室向原告李海清出具了《关于李海清补办土地使用证的情况说明》，该《情况说明》内容为：“李海清，男，现年57岁，家住重庆市奉节县白帝镇九龙盘村3组。该人于1991年1月26日与原向家乡人民政府达成协议，一次性付清人民币2万元，购买了向家乡人民政府办公楼一栋（见房屋买卖协议）。然而，年长时久，土地使用证至今未过户，且证件已丢失，现申请镇人民政府为其补办证件。2011年3月24日当事人将补办证件请求交于镇信访办受理，信访办按照信访程序，仔细咨询了市国土资源局关于补发证件的程序及要求，并将要求汇报给了镇政府主要领导，主要领导要求出示了法人身份证明、法人代码及个人身份证明。目前最后一道补证程序就是李海清本人和向家村村民付甫群与该宗土地有争议，发生了部分土地转让（李海清将墙外厕所约25.98平方转让给了付甫群），但无任何协议，临界人付甫群不在临界表上签字，导致该宗土地补证无法按程序进行。鉴于以上情况，信访办于2011年5月4日及时召开了有向家村支部书记刘德学、临界争议人付甫群、当事人李海清以及信访办全体同志参加的协调会，会上没达成协议，土地争议纠纷仍然没解决。为此，信访办将协调会情况汇报镇主要领导后，领导指示信访办要求当事人李海清只有通过法律程序解决土地纠纷问题，待解决后再按程序补办土地使用证。”原告遂于2011年5月25日诉至法院，请求判令被告腾退租赁原告的房地产，由被告承担本案诉讼费用。重审中，原告将其诉讼请求变更为如前诉讼请求。
另查明，2012年6月20日，恩施市国土资源局向原告李海清颁发了《中华人民共和国国有土地使用证》。该证载明：证号恩市国用（2012）第100075号、土地使用人李海清、坐落恩施市龙凤镇向家村向家街组、地号和图号均无、地类（用途）城镇住宅用地、使用权类型划拨、取得价格和终止日期均无、使用权面积850.70㎡（其中独用面积850.70㎡）。原告李海清为本次诉讼花去律师费5000元、律师交通费3850元。
原审认为，宅基地使用权依照《中华人民共和国物权法》第一百五十二条的规定系使用权利人依法享有的物权，当物权受到侵害时，权利人根据《中华人民共和国物权法》第三十二条的规定，可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。现原告李海清持2012年6月20日恩施市国土资源局向其颁发的《中华人民共和国国有土地使用证》，请求被告付甫群排除妨碍、停止侵权，返还原告所有的坐落于恩施市龙凤镇向家街组的土地使用权的请求，于法有据，予以支持。被告付甫群辩称原告李海清持有的《中华人民共和国国有土地使用证》，系行政机关违法颁证，因该辩称理由不属于本案审查的范围，不予采纳。本案争议的焦点为：一、本案的审理程序是否合法。二、被告付甫群对争议的土地是否有权占有。对此，作如下评述：一、本案的审理程序是否合法。被告付甫群辩称本案的审理程序系再审案件，应在原审的诉讼请求范围内进行审理，原告李海清此次诉讼变更、增加的诉讼请求属于另案，不宜在本案中进行审理。本案系经再审后，发回重新审理的一审重审案件，故在程序应适用第一审普通程序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，原告有权增加诉讼请求。具体体现为原告可以根据自己的情况和诉讼形势的变化调整诉讼请求，也可以放弃原来的诉讼请求，而主张新的诉讼请求，或者是减少自己的诉讼请求。因此原告变更诉讼请求于法有据。被告付甫群的该辩称理由不成立，不予支持。二、被告付甫群对争议的土地是否有权占有。恩施市人民法院认为：1、原告李海清诉称1993年只将厕所以800元的价格转让给被告付甫群，剩余房屋地基交由被告付甫群代管，被告因此取得占有权，因未提交证据，被告付甫群亦不认可，对原告李海清的该主张，不予支持。2、被告付甫群辩称1993年原告李海清将厕所转让给吴应成，其余地基以800元的价格转让给自己，被告是以买卖的方式取得对该土地的使用权，其系合法占有不属于侵权行为。依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条之规定：划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况下，不得转让、出租、抵押。该条例第四十五条规定：经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。第三章土地使用权转让第二十条规定：土地使用权转让应当签订转让合同。故照上述行政法规规定，涉及国有划拨土地的转让合同，首先应当签订转让合同，转让合同必须经过市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准才生效。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定即：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。而被告付甫群与原告李海清均当庭认可双方未签订转让合同，亦未经人民政府土地管理部门批准。而被告付甫群辩称与原告李海清土地使用权纠纷系买卖合同关系，在原告李海清否认后，仅向法院提供了四位证人的证言及陈述，该证人证言及陈述亦不能证明双方形成买卖关系；即使原告李海清当时有向被告付甫群转让该宅基地使用权的意思表示，因双方既未签订宅基地书面的转让协议，亦未经过市、县人民政府土地管理部门批准，其转让行为也不符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对划拨土地使用权转让的规定。故，被告付甫群辩称双方系买卖合同关系，不予支持。2012年6月20日，恩施市国土资源局向原告李海清颁发了《中华人民共和国国有土地使用证》，原告李海清为争议土地的合法使用权利人。故被告付甫群无权占有争议的土地。原告李海清要求被告付甫群返还该土地使用权项下的设施的请求，审理中原告李海清未向法院提交证据证明是否有设施的存在，故对该项请求不予支持。原告李海清要求被告付甫群依法承担因其擅自变卖原告李海清房屋基石、墙基石、石墩等造成原告李海清财产损失的民事赔偿责任的请求，原告李海清未举证证明房屋基石、墙基石、石墩是由被告付甫群变卖的，也无代管合同约定，故对其该项请求，不予支持。原告李海清要求被告付甫群赔偿律师费5000元，因为法律上没有规定民事诉讼必须请律师，属于原告李海清为有利于自己诉讼的自愿行为，不属于诉讼的必要费用，故原告李海清的该请求于法无据，不予支持；原告李海清要求被告付甫群赔偿交通费3850元的请求，无法律依据，不予支持。被告付甫群代原告李海清支付的款项531元，因被告付甫群未主张返还，故对此不予作出处理，被告付甫群可另行主张权利。综上，被告付甫群在原告李海清依法享有的国有划拨土地使用权的宅基地上修建养猪场，未经过原告李海清的同意，亦无合法占有依据，妨害了原告李海清对该土地使用权的正常行使，侵害了原告李海清行使土地使用权的权利，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条之规
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妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。现原告李海清起诉排除妨害的请求于法有据，予以支持。被告付甫群应及时拆除修建在原告李海清宅基地上的养猪场，将无权占有的宅基地返还给原告李海清。遂判决：一、被告付甫群于本判决生效之日起三十日内拆除修建在原告李海清位于恩施市龙凤镇向家村向家街组享有的国有划拨土地宅基地（证号恩市国用（2012）第100075号）上的养猪场，并将该宅基地返还给原告李海清。二、驳回原告李海清的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告付甫群负担。
付甫群不服一审再审判决，上诉称，1、一审再审判决认定事实不清。李海清在原一审、二审、申请再审中，先后以双方是租赁关系、代管关系、仅转让该宗争议土地中的厕所地基为由主张权利，是不符合常理的。一审再审对上诉人自1993年后20年对争议土地占有的性质未予认定，是打太极。法院已查明上诉人为被上诉人代为偿还拖欠他人的工资，却未对上诉人该行为予以定性，是租赁费？是代管费？是转让厕所费？故认定事实不清。2、二审再审程序错误。再审应在原审诉讼请求范围内审理，被上诉人改变了诉讼请求，是另一法律关系，不应合并审理。3、一审再审适用法律错误。合同法第三十六条规定，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。恩施市国土资源局给李海清颁证行为违法，故该证据不应采信。4、一审再审存在严重逻辑错误。合同成立和生效属于不同的法律概念。就算上诉人与被上诉人的土地转让合同未经行政机关批准，那也只是合同生效的条件。而一审再审判决否认上诉人与被上诉人之间成立的土地转让合同关系，是错误的。若按被上诉人称双方系租赁关系，则双方应解除租赁合同；若按被上诉人称双方系代管合同关系，则双方应解除代管合同，一审再审认定上诉人侵权，而这种侵权行为持续20年之久，不合常情常理。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人李海清答辩称，对争议地的合法占有，须基于合法取得，上诉人至今没有合法取得的依据，即为非法占有。本案双方当事人之间或租赁，或买卖，或委托代管，都是待证事实，法院是以证据来予以认定。上诉人以占有20年来推定合法占有及买卖合同关系，是不能成立的。《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。但上诉人与被上诉人之间，没有证据证明成立了买卖合同关系。请求维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。
经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，1、对经再审后发回重审的一审案件，当事人是否享有变更或增加诉讼请求的权利。2、双方争议如何处理。针对本案焦点并结合上诉人付甫群的上诉理由，本院作如下评述：
发回重审案件的审理，是在法院对案件作出的所有裁判均被撤销的情况下，一审法院对当事人之间的争议重新进行的审理，当事人的诉讼争端重新回到原第一审宣判前的状态，原审原告起诉地位恢复。因此发回重审适用第一审程序，当事人按照第一审程序的规定享有权利并承担义务。根据《最高人民法院〈关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释〉》第三十三条第二款“经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理”的规定，原审原告李海清可以按照第一审程序的规定，增加、变更诉讼请求。上诉人付甫群称被上诉人改变诉讼请求，一审重审予以审理是程序错误，该上诉理由不能成立，不予支持。
针对双方争议的处理，本院认为，因被上诉人李海清在一审重审中变更诉讼请求为“要求付甫群排除妨碍、停止侵权，返还李海清所有的坐落于恩施市龙凤镇向家街组的土地使用权”，李海清在一审重审中举出其持有的国有土地使用权证，证明李海清享有争议地的国有土地使用权。上诉人付甫群辩称其已受让争议地，但仅提供了六份调查笔录、四份证人证言、一份欠款清单，因张明、彭志甫未出庭接受质证，其证言应不予采信；证人曾某、卢某、吴某的证言均为间接证据，证明力弱；证人李某的证言虽为直接证据，但仅有欠款清单予以佐证，无法形成证据链，不足以证实李海清与付甫群之间就争议地达成转让协议，故付甫群占有争议地的法律关系基础仍属有争议的事实。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因证据的证明力无法判断导致事实真伪不明的，按照举证责任分配的原理由负担证明责任的一方当事人承担败诉的后果。由于本案是李海清基于其持有争议地使用权证起诉要求排除妨害的纠纷，李海清就其享有争议地合法使用权已举出充分证据，付甫群辩称与李海清之间就争议地达成转让协议，未举出充分证据证实，本案应由付甫群承担败诉的后果。一审对付甫群是基于何种原因占有争议地的事实未予查明，但不影响本案的处理，故上诉人付甫群称一审对付甫群占有争议土地的性质未予认定是认定事实不清，该上诉理由不能成立，不予支持。
上诉人付甫群称恩施市国土资源局给李海清颁发国有土地使用权证的行为违法，该事实不属本案审理范围，一审重审对该证予以采信并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人付甫群负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 政
审判员 冯卫东
审判员 高小川
二〇一四年七月二十九日
书记员 白源源