吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第907号
上诉人（原审被告）：徐红宇，现羁押于长春兴业监狱。
委托代理人：刘承栋，吉林谆泽律师事务所律师。
委托代理人：徐红姣，住吉林市。
被上诉人（原审原告）：吉林市坤宏物资经销有限责任公司，住所地：吉林市船营区青岛街北大三区6-1-72号。
法定代表人：王忠，该公司经理。
委托代理人：许静，吉林恒正达律师事务所律师。
委托代理人：王崇伦。
原审被告：吉林市光明房地产开发有限公司，住所地：吉林市高新区光明村吉林大街84号。
法定代表人：郑向东，该公司董事长。
委托代理人：张雅芹。
原审第三人：吉林省华光消防工程有限责任公司，住所地：吉林市船营区顺城25号。
法定代表人：杨毅伟，该公司经理。
委托代理人：陈铭杰。
上诉人徐红宇因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2013）昌民一初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐红宇委托代理人刘承栋、徐红姣，被上诉人吉林市坤宏物资经销有限责任公司（以下简称坤宏公司）委托代理人许静、王崇伦，原审被告吉林市光明房地产开发有限公司（以下简称光明公司）法定代表人郑向东及其委托代理人张雅芹，原审第三人吉林省华光消防工程有限责任公司（以下简称华光公司）委托代理人陈铭杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
坤宏公司在原审时诉称：2006年7月14日，原告与被告日本山形市汽车维修中心驻吉林筹建处负责人徐红宇签订工程承包合同书一份，约定由原告承包吉林市公交集团六场综合楼消防工程，工期自2006年7月15日至8月15日，合同总金额为110万元，被告于2006年10月1日前全部以现金方式一次性结清工程合同价款，如违约，每逾期一日按全部工程总造价的4%承担违约金。上述公交六场综合楼工程系被告徐红宇以日本山形市汽车维修中心驻吉林筹建处名义和被告光明公司合作开发的项目。
合同签订后，原告按约定垫付了全部工程款，与第三人共同如期完成了约定的全部工程。但是被告未按约定在2006年10月1日前一次性给付原告工程款110万元，虽经原告多次催要，至今未果，被告的严重违约行为给原告造成了重大经济损失。故此，为维护原告的合法权益，根据合同法及其他相关规定，特向贵法院提起诉讼，请求：1、判令两位被告共同给付拖欠工程款人民币110万元及利息损失（按中国人民银行同期、同类贷款利率标准计算2006年10月1日至被告实际付清欠款之日），两位被告互负连带责任；2、请求判令原告对公交六场综合楼三单元六层、七层、八层、九层享有优先受偿权；3、案件受理费、保全费等一切与诉讼有关的费用由被告承担。
徐红宇在原审时辩称：1、本案应依法中止案件审理，原告于2010年1月6日向高新经侦报案（见笔录），还有判决书（见判决书）为证。现该案正处在二审上诉阶段。因本案诉请与定罪是同一法律关系，符合民诉法第一百三十六条（五）项：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的情况，也符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》规定，因此本案依法应当中止；2、本案未经验收，还不具备给付工程款的条件。因原告不具有资质，故该协议依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定属于无效。本案原告在公安笔录中承认因没有水、电、一直未验收（见笔录），没有验收更谈不上合格，因此，依据《解释》第二条规定：承包人请求参照合同约定支付工程价款的，不予支持；3、本案华光公司不具备第三人主体资格。原告在公安机关笔录中和诉状中称其是实际施工人，而协议书上的签字人韩翌君却称其是实际施工人（见异议申请），现在原告在诉状中又称华光公司是第三人，是其和华光公司一起完成施工，（见2013年诉状），如果华光公司确实是第三人，为什么在2008年5月15日的诉状中没有谈到华光公司有施工的事实（见2008年5月15日诉状），这些证据足以说明华光公司不是本案的第三人，其原诉状之后出现的证据都是伪造的，请合议庭根据证据排除本案的第三人华光公司；4、原告不具有优先受偿权。其对被告公交六场综合楼三单元六-
九层享有优先受偿权的诉求不成立。首先，本协议是无效合同，其约定的抵押自身就是无效的。其次，根据担保法和物权法的规定，不动产物权的抵押未经登记，不发生抵押的效力。因此，原告的主张没有法律依据。综上，本案应依法中止，其他的主张和事实都不成立，请合议庭查明事实，依法维护被告的合法权益。
光明公司在原审时辩称：1、徐红宇开发公交六场综合楼的时候是靠挂在光明公司，徐红宇的一切行为包括本案，徐红宇从未和光明公司沟通和磋商过，他的一切行为光明公司都不知道。光明公司认为原告与徐红宇签订的合同应该依法确定为无效。原告是搞物资经销的，不具备消防工程的资质，因此双方签订的合同依法应当确认无效；2、就本工程原告所主张的要求给付工程款的诉请，光明公司认为现在即便工程是原告所建，但工程未经验收，工程是否合格，没有法律依据，因此主张工程款不能得到法律的支持，应当等工程验收后，方可主张权利；3、徐红宇是以个人的名义与原告签订的合同，光明公司没有参与，整个工程的情况光明公司一无所知，我们认为徐红宇本人应当到庭，说明情况，以便法庭查清事实，我们认为本案应该中止诉讼，待工程验收合格后再依法开庭审理，作出判决。
华光公司在原审时述称：2006年7月份我们接了这个工程，有20多个人一直干到9月的时候，活干下来了，后来因为没有电、水，没验收，后期的事我就不清楚了。
原审判决认定：2002年4月8日，二被告经吉林市昌邑区人民政府批准前期费用置换后，于2002年4月15日签订了《关于吉林市公交公司汽车六场综合楼开发具体投资及利润分配形式集资联建协议书》一份，就公交六场综合楼的前期开发工程投入资金、利润分配形式、违约责任进行了约定。嗣后，二被告经吉林市人民政府批准，取得公交六场的《国有土地使用证》，于2002年5月14日经吉林市城市开发管理办公室批准，取得《吉林市人民政府房地产开发项目批准书》，2003年9月24日经吉林市规划局批准，取得《建设工程规划许可证》，并进入实际施工建设。2004年7月2日，二被告又签订了协议书一份，该协议中约定了合作开发项目的具体事宜、工程管理方式、双方责任承担、利润分配等。2005年12月1日，原告坤宏公司与第三人华光公司签订了合作扩大消防工程工作层面的《合作协议书》一份，对如何签订合同、工程施工建设、工程产品采购、工程款结算等相关事宜进行了约定。2006年7月12日，原告与第三人华光公司就第三人为原告承担公交六场综合楼消防系统工程，签订《合同书》一份，双方约定了就该工程施工的具体事宜。2006年7月14日，被告徐红宇以日本山形市汽车维修驻吉林市筹建处负责人的身份与原告坤宏公司签定了公交六场综合楼《工程承包合同书》一份，该合同书明确了原告坤宏公司承担的工程内容，约定开工日期为2006年7月15日，竣工日期为2006年8月15日。双方约定合同价款为110万元，并约定：合同签订后，甲方（山形筹建处徐红宇）将公交六场综合楼三单元六层、七层、八层、九层作为抵押，由乙方（坤宏公司）以垫付方式完成所有工程，双方对工程价款给付约定：被告徐红宇于2006年10月1日前全部以现金方式一次性结清工程合同价款。在违约责任（合同第四条）条款中，双方约定：原告如不能按期完成工程，所造成的损失，原告自行负责；被告徐红宇到2006年10月1日仍未将工程合同款付给乙方，即为甲方违约，每逾一日被告山形筹建处向原告交纳全部工程总造价的4%作为违约金，同时原告有权将被告徐红宇抵押的房屋进行转卖，被告徐红宇负责办理房屋转卖的所有手续。合同签订后，第三人进行了工程施工，完成施工后，该工程未能验收，但被告徐红宇进行了实际接收管理。2006年10月1日原告与第三人进行了结算。2013年4月15日，原告坤宏公司起诉来院，要求：1、判令二被告共同给付拖欠工程款人民币110万元及利息损失（按中国人民银行同期、同类贷款利率标准计算2006年10月1日至被告实际付清欠款之日），两位被告互负连带责任；2、判令原告对公交六场综合楼三单元六层、七层、八层、九层享有优先受偿权；3、案件受理费、保全费等一切与诉讼有关的费用由被告承担。
原审判决认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原告坤宏公司于2006年7月14日与被告日本山形市汽车维修驻吉林市筹建处负责人徐红宇签订了公交六场综合楼消防系统工程的《工程承包合同书》，该合同书从原告坤宏公司和被告山形筹建处负责人徐红宇的主体资格上看，双方均不具备签订此合同的资质和资格。虽然，原告坤宏公司及被告山形筹建处负责人徐红宇与有资质的第三人华光公司及被告光明公司分别签订有《合作协议书》、《合同书》及关于吉林市公交公司汽车六场综合楼开发具体投资及利润分配形式的《集资联建协议书》、《协议书》，上述协议及合同均不违反法律规定，应认定为有效合同。但原告坤宏公司及被告徐红宇分别基于上述各自签订的协议及合同所签订的关于公交六场综合楼的《工程承包合同书》，双方均未取得建设施工企业资质，因此，双方所签订的合同应认定为无效合同。被告徐红宇在公交六场综合楼开发建设中，始终以“日本山形市汽车维修中心驻吉林市筹建处”名义从事民事活动，但未经工商部门登记注册，故原告以其负责人徐红宇作为民事主体进行诉讼符合法律规定。在原告坤宏公司与被告徐红宇在所签订的《承包合同书》中，明确了开工日期：2006年7月15日，竣工日期：2006年8月15日，双方约定合同价款为110万元。并约定：合同签订后，山形筹建处将公交六场综合楼三单元六层、七层、八层、九层作为抵押，由乙方以垫付方式完成所有工程。约定了工程款的给付时间：山形筹建处徐红宇于2006年10月1日前全部以现金方式一次性结清工程合同价款。在违约责任（合同第四条）条款中，双方约定：原告如不能按期完成工程，所造成的损失，原告自行负责；被告徐红宇到2006年10月1日仍未将工程合同款付给乙方，即为甲方（徐红宇）违约，每逾一日甲方向原告交纳全部工程总造价的4%作为违约金，同时原告有权将被告抵押的房屋进行转卖，被告徐红宇负责办理房屋转卖的所有手续等。合同签订后，原告及第三人进行了实际施工，施工后，该工程虽未能实际验收，但被告徐红宇派人看守和管理，应视为已对该工程进行了实际接收，基于本合同中原告坤宏公司与被告徐红宇关于合同款的给付的约定，以及被告徐红宇对该工程实际接收管理的情况，原告要求被告徐红宇按约定给付工程款的诉讼主张，不违反法律规定，应予支持，而被告光明公司作为与被告徐红宇合资联建单位，对此工程款应与被告徐红宇负共同清偿责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确规定“对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告主张被告徐红宇按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息给付原告自2006年10月1日起（原告坤宏公司与山形筹建处约定给付工程款之日）至该工程款付清之日止的利息损失，不违反法律规定，故对该项诉请，本院予以支持；关于原告主张对公交六场综合楼三单元六层、七层、八层、九层享有优先受偿权的问题，《中华人民共和国担保法》第三十七条规定，下列财产不得抵押：“（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；”。本案中，原告与被告徐红宇签订消防工程承包合同时，该房屋尚未取得所有权，故其抵押无效。抵押无效，原告亦不具有优先受偿的权利，故对此项诉讼请求予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国担保法》第三十七条（四）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，作出判决。
原审判决主文：一、被告徐红宇与被告吉林市光明房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告吉林市坤宏物资经销有限责任公司工程款110万元；二、被告徐红宇与被告吉林市光明房地产开发有限公司赔偿欠原告吉林市坤宏物资经销有限责任公司工程款110万元的利息损失，自2006年10月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至该工程款付清之日止；三、驳回原告的其他诉讼请求。
原审判决后，徐红宇不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回坤宏公司原审诉讼请求。其主要上诉理由为：被上诉人坤宏公司不具备施工资质，且工程未经验收，依法不具备给付工程款条件。同时，本案没有上诉人徐红宇接收争议消防工程的事实，“接收报告”、坤宏公司与华光公司之间“合作协议书”系非法证据和违法证据，不应予以采信。2006年7月14日，被上诉人与上诉人签订了消防工程施工合同。施工人施工完毕等待接通水、电验收时，徐红宇就被吉林市高新公安分局限制人身自由至今。本案中工程已实际施工属实，但不是只要施工了，就理所当然得到工程款，还需要其施工的工程经验收符合质量标准和不存在危害人身和财产的要求，这是支付工程款的前提。本案，谁是实际施工人不清楚，谁有权主张工程款不明，况且工程并未实际交工，无论以约定还是法定都不具有支付工程款的条件。在未经验收合格的情况下判决支付工程款，不能合法的保护双方的权益。不仅如此，根据本案存在很多实际问题，也不应该如此判决。首先，上诉人徐红宇因工程涉及刑事犯罪，被上诉人的工程款经公安机关涉案调查，其如何判决也需等待另一案的处理结果，应“先刑事后民事”，本案应中止审理。其次，本案被上诉人无施工资质，原审判决认定其合同无效，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有明确规定，原审判决不予适用是错误的。第三，本案是公安机关将上诉人徐红宇逮捕后将大楼委托给光明公司保管，原审判决将其视为“徐红宇实际接收管理”不尊重事实。另外，被上诉人为了证明其施工有资质，故意伪造了其与原审第三人华光公司之间的协议，包括上诉人徐红宇的“接受报告”。这些证据都是非法证据，上诉人徐红宇已举出证据证明，原审判决没有任何依据支持被上诉人的主张。最后，本案上诉人徐红宇出现了不能由主观意志所左右的客观情况，不存在拒不支付工程款的故意违约事实，原审法院强行判决上诉人支付工程款，严重的侵害了上诉人的合法权利。
被上诉人坤宏公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
原审被告光明公司陈述：我们没有意见，希望二审法院公正审理此案。
原审第三人华光公司陈述：没有意见，上诉人欠钱就应当给付。
二审期间，上诉人徐红宇向本院提供以下证据：1、照片两张，第一张是长春市高新公安分局卷宗的卷皮，证明我们去过长春市高新公安分局调取相关证据；第二张照片证明“接收报告”在高新区公安分局卷宗中留存，从来没有流失在外，所以本案卷宗中“接收报告”是假的。
经质证，被上诉人坤宏公司意见：对证据的真实性没有异议，对上诉人要证明的问题有异议，上诉人提供的照片中的内容恰恰反映出来被上诉人与上诉人之间对涉案工程进行了交接，并且在向徐红宇要钱的时候发生了争议，能够证明上诉人欠付工程款。原审被告光明公司意见：对证据的真实性没有异议，对“接收报告”到底是几份我们现在没有证据证实，我们认为该证据应该由法院进行鉴定才可以予以采纳。原审第三人华光公司意见：如果上诉人认为卷宗中的“接收报告”是假的，公安卷宗中“接收被告”就是真的，那么争议消防工程事实上还是接收了。本院对上述照片的真实性予以确认，对证明的问题应等待本院依法调取公安卷宗证据进行质证后再进行综合评判。
二审期间，本院根据上诉人徐红宇申请依法调取了长春市公安局2009年44号卷宗中“王崇伦询问笔录”、“徐红宇询问笔录”、“接收报告”。经质证，上诉人徐红宇意见：对证据的真实性没有异议，该证据证明“接收报告”确实是非法取得的，是非法证据。上诉人徐红宇是在被拘禁的情况下签署该“接收报告”，不是其真实的意思表示，不具有法律效力。依据法律和合同约定，该工程不具备支付工程款的条件，此案应当中止审理，待以后具备条件时，双方自行结算。被上诉人坤宏公司意见：对该证据的真实性没有异议，但是对上诉人徐红宇要证明的问题有异议，从该份证据的内容可以看出，徐红宇确实欠坤宏公司的工程款，双方因涉案工程款发生纠纷的事实是存在的。同时可以看出坤宏公司向徐红宇要工程款的艰难。而本案坤宏公司提供给法院的“接收报告”是原件，并非是公安机关存档的同一“接收报告”，所以该证据不能证明坤宏公司与徐红宇之间没有进行接收验收事宜，更不能证明坤宏公司提供给法院的“接收报告”是无效的。原审被告光明公司意见：本案当中的“接收报告”不应该具有法律效力，应视为不是徐红宇的真实意思表示，是在被逼无奈签的，不应该做定案依据；双方在合同中说乙方要保证消防验收合格，本案中没有具备合同中约定的消防验收条件，所以本案应该等到具备消防验收条件的时候再研究工程款的问题。原审第三人华光公司意见：活一定是干了，与坤宏公司的意见一致。本院认为，上述证据来源于公安机关卷宗，本院对其真实性予以采信，本院结合原审其他证据以及上诉人徐红宇对原审证据的质证意见，本院对上诉人徐红宇以实际接收管理争议消防工程的事实予以认定。
二审期间，被上诉人坤宏公司、原审被告光明公司、原审第三人华光公司均未向本院提供新的证据。
经本院审理查明的事实与原审判决认定事实无异。
本院认为，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不能得到支持。首先，本案不应中止审理。上诉人徐红宇因与本案没有关系的其他犯罪事实被法院判处刑罚，其刑事案件的结果并不影响本案件的审理。故此，本案应予审理。其次，争议消防工程上诉人徐红宇已经实际接收管理，符合支付工程款条件，被上诉人坤宏公司主张给付工程款，应当得到支持。1、上诉人徐红宇在上诉状中记载“2006年7月14日，被上诉人与上诉人签订了消防工程施工合同，施工人施工完毕等待接通水、电验收时，徐红宇就被吉林市高新公安分局限制人身自由至今”。上诉人徐红宇上述自认可以证明该工程只是由于徐红宇被限制自由的客观理由未能及时组织验收，但其对该工程已经施工完毕的事实是认可的。2、原审时被上诉人坤宏公司提供了上诉人徐红宇接收消防工程后雇佣的工程看管人员到庭，上诉人徐红宇对到庭证人证言并未提出异议。3、原审时被上诉人坤宏公司提供的其他证据以及上诉人徐红宇接收工程后光明公司管理期间消防器材丢失报案等证据亦可以证明上诉人徐红宇已经实际接收管理争议消防工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，上诉人徐红宇主张争议消防工程未予实际接收、工程质量存在问题而且工程并未完工，但其并未向法院提供有效证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。故此，被上诉人坤宏公司主张给付工程款请求应予支持。关于上诉人徐红宇主张被上诉人坤宏公司与华光公司之间“合作协议书”以及其本人签字的“接收报告”系非法证据和违法证据问题。原审时被上诉人坤宏公司向上诉人徐红宇主张工程款时，不仅提供了坤宏公司与华光公司之间“合作协议书”，同时还提供了华光公司与坤宏公司实际施工支出的人工费材料费等其他相关证据，上诉人徐红宇虽然主张“合作协议书”是虚假的，但并未提供有效证据加以证明，其该项主张本院不予支持。关于上诉人徐红宇主张其签订的“接收报告”是非法取得问题。上诉人徐红宇主张“接收报告”是在本案被上诉人坤宏公司委托代理人王崇伦非法限制其人身自由的情况下签订的，是非法取得的证据，实际并没有接收争议消防工程的事实。经审查，长春市公安局2009年44号卷宗中“王崇伦询问笔录”、“徐红宇询问笔录”，确有记载王崇伦在非法限制其人身自由的情况下签订“接收报告”，但经本院审查“接收报告”原件共计两份，一份在坤宏公司，其复印件存于本案卷宗；另一份在长春市公安局2009年44号卷宗中留存。在公安卷宗中的“接收报告”从形式看，取得是非法的，但从内容上看，其“接收报告”所记载的内容与被上诉人坤宏公司原审提供的证据证明的事实以及上诉人徐红宇自认的事实相符，其“接收报告”所记载的内容真实，可以认定争议消防工程上诉人徐红宇已经实际接收管理。上诉人徐红宇以自己受到人身自由限制为由，无法组织验收，拒绝给付工程款理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，4700.00元，由上诉人徐红宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 刘欣莹
二〇一三年十二月十六日
代理书记员 赵春燕