江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏12民终1991号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司无锡市锡山支公司，住所地无锡市东亭南路8号。负责人：盛向阳，经理。委托诉讼代理人：许晔，无锡市滨湖区恒信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴建云。委托诉讼代理人：丁建斌，泰兴市珊瑚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郭公安。上诉人中国人民财产保险股份有限公司无锡市锡山支公司（以下简称人民财保公司）因与被上诉人吴建云、郭公安机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2016）苏1283民初2910号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人人民财保公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审法院送达应诉材料、证据副本及开庭传票时材料中没有鉴定意见书，上诉人致电一审法院，询问2016年5月17日开庭系正式开庭还是选择鉴定机构，法官告知为选择鉴定机构，故上诉人与法官沟通后确认不派人到场，由法院选择鉴定机构，但2016年6月23日上诉人却收到缺席审判的判决书，期间上诉人也未收到鉴定意见书及开庭传票，一审法院剥夺了上诉人答辩、质证、辩论的权利，程序违法；2、根据上诉人与唐东民签订的保险合同及商业三者险条款，要求扣除20%的非医保用药；3、对吴建云构成九级伤残上诉人不予认可，该伤情应只构成十级伤残，请求重新鉴定或改为十级伤残。被上诉人吴建云辩称，1、上诉人主张扣除非医保用药没有道理；2、上诉人对伤残等级重新鉴定的请求不能成立，一审法院传票通知双方摇号选择鉴定机构，有司法鉴定笔录、录像可以证实，程序合法；3、一审法院传票通知双方当事人于2016年5月17日14:30到庭，传唤事由是开庭而不是质证，上诉人在一审中没有到庭系对其权利的放弃；4、需要说明的是，该案吴建云于2015年9月向一审法院起诉过一次，法院向上诉人送达了诉状副本，并启动了司法鉴定程序，后因承办法官岗位调整及考虑法院结案率，吴建云遂于2015年底撤回起诉，并于2016年4月13日重新起诉；因第二次起诉时鉴定报告已经出来，故一审法院直接于4月18日签发开庭传票通知双方到庭参加庭审。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人郭公安未答辩。吴建云向一审法院起诉请求：判令人民财保公司、郭公安赔偿各项损失计245133.16元。一审法院认定事实：2014年10月24日18时15分，郭公安驾驶苏B×××××小型普通客车沿229省道由南向北行驶至146K+250M处时与由西向东行驶的吴建云驾驶的二轮电动车发生事故，致吴建云受伤，双方车辆受损。经泰兴市交警部门认定，该事故郭公安驾驶机动车行驶至事发路段未注意观察路面情况，发现情况后未能及时采取有效措施，郭公安负事故的全部要责任，吴建云无责任。事故当日，吴建云被送往泰兴市第二人民医院治疗，入院诊断为：双侧耻骨上下支骨折、骶骨骨折、脑震荡、右下肺创伤性湿肺、L4横突骨折、头面部、下颌部软组织挫裂伤伴皮肤擦损伤、四肢多处软组织挫伤伴皮肤擦损伤。期间行清创缝合术，于2014年11月25日出院，出院医嘱为门诊随诊，注意休息；继续予以健脑、活血化瘀、促进骨痂愈合治疗；继续平卧硬板床、骨盆外固定制动；若出现头痛、头昏加重，腰、臀部疼痛加重及其他病情变化需即来我院就诊，同时出具诊断证明书，建议1、休息治疗肆个月；2、平卧硬板床壹个月。一审法院另查明，肇事车苏B×××××小型普通客车车主为唐东民，向人民财保公司投保了交强险及100万元商业险（不计免赔），事故发生时间在保险期间内。经一审法院委托，泰兴市人民医院司法鉴定所于2016年1月26日出具鉴定意见：1、被鉴定人吴建云发生交通事故致骨盆双侧耻骨上下支骨折，骶骨骨折，后遗骨盆严重畸形愈合，已构成交通事故IX级伤残。2、建议被鉴定人发生上述损伤，经住院治疗，误工期以180日为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜。一审法院认为：吴建云因交通事故遭受人身伤害和财产损失，有权获得相应的赔偿。机动车发生交通事故侵权的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同赔偿；仍有不足的，由侵权人赔偿。案涉事故经交警部门认定，郭公安负全部责任，吴建云无责任，故确认由机动车方承担全部的赔偿责任。关于吴建云的损失，一审法院经审核后认定如下：1、医疗费。吴建云主张42121.16元，其中住院医药费39934.77元、门诊费2096.99元。但住院医药费中救护车费70元，结合吴建云病情属于合理发生费用，但应计入交通费。陪护床费280元，与吴建云主张的护理费重复，该费用不予支持。其余费用有医疗机构的医疗文证证实，予以确认。综上，认定吴建云医疗费为41771.16元。2、住院伙食补助费、营养费。酌定住院伙食补助费为660元（20元/天×33天）、营养费1800元（20元/天×90天）。3、护理费。吴建云主张7200元（80元/天×90天）。结合吴建云的伤情、鉴定机构的建议以及本地一般护工护理标准，吴建云的主张并未超过本地护工标准，予以确认。4、误工费。经鉴定机构建议，吴建云误工期限以180天为宜，予以确认。吴建云主张其在泰州溢达服装有限公司上班，工资标准应为169.27元/天（61783元/365天），误工费经计算为30600元，并提供劳动合同书、工伤认定书、收入证明及2014年10月25日至2015年5月31日的考勤记录。该考勤记录证明吴建云在此期间一直未能上班；收入证明载明吴建云在事故发生前三个月工资分别为1909.7元、2592.38元、1885.62元。故吴建云的主张标准不予支持。应为12775.4元〔（1909.7﹢2592.38﹢1885.62）元/90天×180天〕。5、残疾赔偿金。吴建云主张按城镇居民标准计算为148692元（37173元/年×4年），并提供劳动合同书、工伤认定书、收入证明。吴建云的主张符合法律规定，予以确认。6、交通费。吴建云主张1500元，并提供部分车票、的士票、加油票、过路费发票。结合吴建云伤情、治疗及鉴定等情况，酌定交通费为800元（含救护车费70元）。7、精神损害抚慰金。吴建云因交通事故受伤致残，精神遭受一定痛苦，酌定精神损害抚慰金10000元。8、鉴定费。根据鉴定票据，确认1560元。9、车辆损失。吴建云主张1000元，并提交金额为2360元的电动车票据。根据车辆受损的事实，其要求并未超过必要限度，予以确认。据此，一审法院确认吴建云各项损失为医疗费41771.16元、住院伙食补助费660元、营养费1800元、护理费7200元、误工费12775.4元、残疾赔偿金148692元、精神损害抚慰金10000元、交通费800元、财产损失费1000元，合计224698.56元。其中保险公司在交强险范围内赔偿吴建云损失121000元；超出交强险部分为103698.56元，由人民财保公司在商业三者险范围内承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条、第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人民财保公司于判决生效之日起十日内赔偿吴建云事故损失224698.56元。二、驳回吴建云的其他诉讼请求。案件受理费减半收取800元，鉴定费1560元，合计2360元，由郭公安负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。一审查明的事实正确，本院对此予以确认。本院认为：公民的生命健康权受法律保护。吴建云因案涉交通事故遭受人身伤害和财产损失，依法有权获得相应的赔偿。本案中，郭公安驾驶的车辆向人民财保公司投保了交强险和不计免赔的第三者责任险，故人民财保公司依法应在交强险赔偿限额内和第三者责任险约定的赔偿限额内承担赔偿责任。吴建云的总损失224698.56元，均属于上述赔偿限额范围，依法应由人民财保公司予以赔偿。关于一审诉讼程序。经审查，一审法院于2016年4月13日立案受理本案后，向上诉人送达了诉状副本等法律文书，并于4月18日传票通知各方当事人于5月17日14:30到庭参加庭审，程序合法，并无不当之处；且该案于2015年9月第一次起诉时一审法院即已启动了司法鉴定程序，本次诉讼前一审法院已经收到司法鉴定意见书，故上诉人认为传票通知的5月17日14:30系摇号选择鉴定机构而非开庭审理，既无证据支持，亦与情理不符，本院不予采信。关于非医保用药。上诉人认为医疗费中应扣除20%的非医保用药，但扣除非医保用药的条款属于免责条款，上诉人未能提供证据证明其已依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定履行了提示和说明义务，故该条款不产生效力。同时，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付，上诉人主张扣除非医保用药，但其并未明确指出哪些是非医保用药、此类非医保用药在国内有无替代药品及非医保用药与替代药品的差价，且吴建云伤后治疗用药系由医院根据其伤情需要决定的，非吴建云本人所能控制，上诉人也未提供证据证明吴建云的治疗用药存在不必要和不合理的情形，故对上诉人要求扣除非医保用药的主张，本院不予支持。关于伤残等级鉴定。二审中上诉人对吴建云伤残等级鉴定结论持有异议并要求重新鉴定，经审查，该司法鉴定并无程序违法之处，上诉人亦未提供足以推翻该鉴定结论的依据，且一审中经合法传唤上诉人无正当理由未到庭应诉，应视为其放弃质证、抗辩等诉讼权利，故该司法鉴定结论依法应作为认定本案事实的证据，对上诉人的重新鉴定申请本院不予支持。综上，上诉人人民财保公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司无锡市锡山支公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  刘春生代理审判员  郑本香二〇一六年十一月二十一日书 记 员  于海涛