山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终1167号
上诉人（原审被告）巴中市东河建筑劳务有限责任公司。住所地：四川省巴中市巴州区钟鼓楼片区*号楼*单元***室。
法定代表人鲜长江，男，该公司董事长。
委托代理人程爱桃，女，山西昭馀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）文素芳，女，1969年12月27日出生，汉族，四川省仪陇县人,现住祁县。
委托诉讼代理人常宏毅，男，山西祁明律师事务所律师。
原审被告巴中市东河建筑劳务有限责任公司山西分公司。住所地：太原市小店区师范街***号**幢*单元401。
法定代表人王建勋，男，该公司总经理。
上诉人巴中市东河建筑劳务有限责任公司（以下简称巴中总公司）与被上诉人文素芳、原审被告巴中市东河建筑劳务有限责任公司山西分公司（以下简称巴中山西分公司）因劳动争议纠纷一案，不服祁县人民法院（2016）晋0727民初544号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审查明，原告于2014年8月份到被告巴中山西分公司处上班，工种为木工，日工资为200元，双方未签订书面劳动合同。原告于2014年9月4日在被告承建的靖烨昭馀明珠小区工地工作时，不慎从高处摔落导致受伤。事发后，原告被立即送往祁县人民医院治疗，后转入武警山西总队医院住院治疗，被诊断为腰1椎爆裂骨折并下肢不全瘫，共住院164天，期间被申请人未安排陪侍人员。2015年10月26日，晋中市劳动和社会保障局认定原告所受之伤为工伤。2016年1月27日，晋中市劳动鉴定委员会鉴定原告为六级伤残，伤残等级鉴定费由原告支付。期间被告支付了原告全部医疗费并支付原告100000元赔偿款。另查明，被告未给原告投保工伤保险。庭审中，二被告对原告主张的损失项目和数额有异议，认为原告按每月6000元计算工资太高，应当按照出勤天数大致在每月工资2000元到3000元不等，工伤鉴定费不认可，住院伙食补助费认可15元每日，住院护理费及出院后护理费不认可，停工留薪期工资认可6个月，按照每月2000元计算，交通费和住宿费不予认可，二次手术费在实际发生后主张，鉴定费不认可。原告的损失总司不承担责任，且应当按照双方协议履行，原告已经获得100000赔偿，剩余损失由分公司承担。双方当事人各执己见，协议不成为本案事实。经原告申请，本院委托山西省榆次司法鉴定中心对原告护理依赖程度及后续医疗费用进行鉴定，该中心作出榆次司法鉴定中心（2016）临法医鉴字第H486号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人文素芳符合长期部分护理依赖；作出榆次司法鉴定中心（2016）临法医鉴字第Y486号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人文素芳后续医疗费用为9663元。
原审认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告与被告之间存在合法的事实劳动关系，原告在工作期间受伤，经政府劳动部门认定为工伤，鉴定为六级伤残，长期部分护理依赖为本案事实。原、被告约定其工资为日工资200元，本院综合考虑被告单位行业性质，结合统筹地区的薪酬水平、申请人的行业工种、技能水平等因素，决定按照国家法定计薪日21.75天计算，即4350元，作为工伤待遇的计算基数。原告因工作遭受事故伤害，享受工伤医疗待遇，被告除已支付原告工伤医疗费之外，还应支付原告住院期间的伙食费、陪护费，综合整个案情，结合武警医院出具的证明，本院确认原告住院天数为164天，其中前98天需要两人陪护，后66天需一人陪护，住院伙食费结合太原消费水平按50元／天计算为宜、住院期间护理费按照统筹地区职工平均工资的60%标准计算，劳动者因工作遭受事故伤害，需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，被告应支付原告10个月的停工留薪期间的工资为妥。原告经鉴定为六级伤残，且已经与被告解除劳动关系，被告应按规定支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期的工资。原告经鉴定生活护理依赖程度为：长期部分护理依赖，故结合原告实际伤情及鉴定意见，其主张出院后生活护理费的请求合理，标准按照统筹地区上年度职工月平均工资的30%计算为妥，原告的后续医疗费经原告申请本院委托榆次司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为文素芳后续医疗费用为9663元，该费用属于对文素芳行内固定取出手术费用，依《工伤保险条例》第三十八条的规定，本院予以支持。原告主张的二次手术费经依法鉴定属于原告日后必然产生的费用，故本院予以支持。关于原告主张的鉴定费用，该费用系原告为查明自身具体损失情况所支付的必要的、合理的费用，故应当属于损失范围。原告主张的交通费和住宿费结合其提供的票据，本院酌情认定为2000元。依照《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》、参照《山西省实施<工伤保险条例﹥试行办法》的规定，原告因工伤应获赔偿为一次性伤残补助金69600元（4350元×16个月）、一次性伤残就业补助金91350元（4350元×21个月）、一次性工伤医疗补助金143550元（4350元×33个月）、二次手术费用9963元、停工留薪期间工资43500元（4350元×10个月）、住院伙食补助费8200元（50元×164天）、住院期间护理费19870元（前98天为75.84元×98天×2人、后66天为75.84元×66天×1人）、出院后护理费273120元（1138元/月×12个月×20年）、劳动能力鉴定费400元、护理依赖程度及二次手术费鉴定费2000元、交通费及住宿费2000元，以上合计为663553元，巴中山西分公司系总公司依法成立的分公司，王敏挂靠在山西分公司，王敏与文素芳的丈夫唐时俊就文素芳损失达成过300000元的一次性赔偿协议，已经支付100000元应予除去。关于本案责任承担问题，因为分公司是不具有法人资格，即不具有独立承担民事责任的能力，营业执照吊销后依法应当由总公司（法人）承担分公司吊销后的债权债务及清算事宜，且经核实被告分公司根本不具备独立承担赔偿责任的能力，故原告的损失应当由具备责任承担能力的总公司来承担。
原审查明，一、限被告巴中市东河建筑劳务有限责任公司于本判决生效后10日内支付原告文素芳563553元；二、驳回原告文素芳的其他诉讼请求。
宣判后，巴中总公司不服提起上诉。其请求撤销原审判决，依法改判被上诉人的损失由巴中山西分公司承担，上诉人不承担赔偿责任。理由是：巴中山西分公司于2011年6月20日在太原市小店区工商局注册并领取营业执照，期限自2011年6月20日至长期。王敏挂靠山西分公司并以其与山西金峰建设工程有限公司第二分公司签订分包合同承建5明珠小区部分项目，被上诉人文素芳系王敏的员工。依据《中华人民共和国民事诉讼法》及解释中的相关规定，巴中山西分公司具备诉讼主体资格，且吊销营业执照与注销营业执照不是同一法律概念。巴中山西分公司与王敏也愿意承担被上诉人的工伤赔偿金，故此，原审判令上诉人承担赔偿责任于法无据。被上诉人辩称：原审正确，应予维持。因为巴中山西分公司长期未年检已被吊销营业执照，去工商局调取资料显示该公司属于非法人，不具备独立承担民事责任的能力。若让巴中山西分公司承担责任根本无法兑现。
二审查明的事实和一审查明的一致。
本院认为：上诉人对于责任承担主体持有异议并引用了相关条款予以说明，但其引用的条款系对本案参加诉讼主体资格的相关条款，且本院也并未否认参加诉讼主体的资格，巴中山西分公司的设立系根据《中华人民共和国公司法》的规定予以注册并领取营业执照，但其并不具有法人资格，其民事责任由公司承担，同时，巴中山西分公司每月任何注册资本，不具备承担民事责任的能力。因此，原审根据《中华人民共和国公司法》的规定来确认责任赔偿主体并无不当。
综上，上诉人的各项上诉主张理由不足，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人巴中总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 申子西
审判员 王 雪
审判员 杨娇瑞
二〇一七年五月二十七日
书记员 张力耕