甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民二终字第142号
上诉人（原审原告）天水红升商贸有限公司，住所地天水市麦积区社棠路31号。
法定代表人吕新彬，该公司经理。
委托代理人韩成，该公司法律顾问。
委托代理人何瑞霞，女，该公司职工，住天水市麦积区。
被上诉人（原审被告）河南高速发展路桥工程有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区CBD内环伟业财智广场一幢24层83号。
法定代表人武智建，该公司董事长。
委托代理人张万选，甘肃鑫盾律师事务所律师。
委托代理人卢钦伟，男，该公司职工，住郑州市二七区。
上诉人天水红升商贸有限公司（以下简称红升公司）因与被上诉人河南高速发展路桥工程有限公司（以下简称河南路桥公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2014）麦民二初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。红升公司的法定代表人吕新彬及委托代理人韩成、何瑞霞，河南路桥公司的委托代理人张万选、卢钦伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月15日，红升公司与河南路桥公司签订钢材销售合同一份，约定：河南路桥公司为满足甘麦4标建筑工程需要，于2013年10月15日至工程用钢材止向红升公司购买螺纹钢、线材、圆钢等工程用钢；规格、品种以工程施工实际情况为准；计价方式以提货当日双方协商好的价格确定提货单价；数量以实际提货为准；结算方式为转账结算，河南路桥公司把款转到红升公司指定的账户内，在超过约定付款时间没有付清的，在原单价的基础上加收5元／吨／天的资金占用费，资金占用费同时计入货款，付款先扣除资金占用费；合同执行期间内，任何一方均不得随意变更或解除合同。合同签订后，河南路桥公司分四次从红升公司采购钢材54.875吨，价值212165.51元。分别是：1、2013年10月15日采购钢材18.343吨，价值77357.30元，双方未约定付款期限；2、同日，采购钢材21.029吨，价值77914.40元，双方约定的付款期限为2013年10月25日前付清；3、2013年11月2日，采购钢材2.613吨，价值9867.18元，双方约定的付款期限为2013年11月4日前付清；4、2013年11月4日采购钢材12.89吨，价值47026.63元，双方未约定付款期限。河南路桥公司分三次向红升公司支付钢材款377304.39元。分别是：1、2013年10月30日支付50000元；2、2013年11月4日支付115138.88元；3、2013年12月11日支付212165.51元。此后，河南路桥公司再未从红升公司购进钢材，转而向其他供应商购买钢材，红升公司遂提起诉讼。
原审法院认为，本案焦点问题是：一、河南路桥公司逾期付款是否构成违约，违约责任应如何承担；二、河南路桥公司未从红升公司处购买全部钢材是否构成违约；三、红升公司可得利益损失的请求能否成立。
一、关于河南路桥公司逾期付款是否构成违约，违约责任应如何承担的问题。
双方签订的钢材销售合同中约定：在超过约定付款时间没有付清货款的，在原单价的基础上加收5元／吨／天的资金占用费。该约定不违反法律的强制性、效力性规定，属有效约定。本案中，河南路桥公司共从红升公司采购四笔钢材，其中两笔约定了付款期限，两笔未约定付款期限，对于已约定了付款期限的按照双方约定确定。对于未约定付款期限的，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”据此，对于双方未约定付款期限的，以提货当日为付款期限。在合同履行过程中，河南路桥公司存在逾期付款的情形，其行为构成违约，依法应承担相应违约责任。
关于违约责任的承担方式，双方在合同中约定了每天每吨加收5元资金占用费的违约责任。河南路桥公司对于每天每吨加收5元资金占用费无异议，故对红升公司的此项请求，一审法院予以支持。经核算，河南路桥公司应支付的违约金为5113.85元。
二、关于河南路桥公司并未从红升公司处购买全部钢材是否构成违约的问题。
从合同约定的内容来看，双方当事人之间钢材销售合同第一条虽约定河南路桥公司于2013年10月15日至工程用钢材止向红升公司购买钢材。但该合同同时约定，钢材的规格、品种以工程施工实际情况为准；计价方式以提货当日双方协商好的价格确定提货单价；数量以实际提货为准；河南路桥公司在半月前向红升公司发出使用计划，作为红升公司拟定钢材供货计划的依据。这说明该合同只是对双方钢材买卖关系进行了原则性约定，对于合同的数量、价款、品种等内容则是留待以后在合同履行过程中根据具体情况谈判商定。该合同中关于钢材的品种、计价方式、数量的约定属特意待定条款。由此可知，双方当事人对于钢材使用量并未作出明确约定，而河南路桥公司亦未再向红升公司提交购买计划，故其主张河南路桥公司未购买全部钢材，构成违约的主张不能成立。
三、关于红升公司可得利益损失的请求能否成立的问题。
红升公司主张其为了履行合同，储备4000吨钢材，造成巨大损失。首先，从红升公司此项主张本身来说，双方钢材销售合同中约定：钢材的规格、品种以工程施工实际情况为准。该约定属特意待定条款。河南路桥公司所使用钢材规格、品种需在施工工程中按照实际需求确定。在钢材品种、规格不确定的情况下，红升公司无法完成备货。其次，红升公司用以支持其利润主张的证据为钢材销售价减去钢材进货价，该计算方法没有扣除人工、场地租赁费等经营成本，且该计算方法仅为一定时间段的差价，而钢材价格随市场变化波动较大，所以不能以此推定日后利润率。该计算方法具有片面性和局限性。故对红升公司关于可得利益损失的诉讼请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条的规定，判决：一、由河南路桥公司给付红升公司资金占用费5113.85元；二、驳回红升公司的其他诉讼请求。以上判决第一项，在判决生效后十五日内履行完毕。一审案件受理费1300元，由红升公司负担1200元，河南路桥公司负担100元。
红升公司不服一审判决，提出上诉称，一审判决理由及适用法律错误，请求二审法院改判由被上诉人给付上诉人可得利益损失60000元或发回重审。具体理由为：被上诉人中标甘麦4标建筑工程时，该工程的材料数量，尤其是钢材的用量与品种就已确定，作为施工企业的被上诉人应该严格按照工程图纸施工，没有业主的通知不得进行变更。上诉人与被诉上诉人签订的销售合同约定，从2013年10月15日至工程用钢材止，被上诉人向上诉人购买螺纹钢、线材、圆钢等工程用钢，规格、品种以工程施工实际需要为准，上诉人也是以工程实际需要为准在签订合同后备货，不存在不备货或不能备货的情况，这也是涉案钢材销售合同特殊之处。被上诉人却在合同签订后转而采购他人钢材，已经构成违约，损害了上诉人的利益。原审判决无视涉案钢材销售合同的特殊情况，以数量、品种留待以后协商为由认定被上诉人不构成违约，既不符合本案事实也不符合法律规定。另外，本案钢材销售合同中未约定具体价格，但价格明确不是合同成立与生效的要件。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”可见，即使签订了预约合同，一方不履行订立买卖合同的仍然应当予以赔偿。本案上诉人与被上诉人订立了买卖合同，合同内容明确具体，钢材数量、品种有建筑施工合同确定，被上诉人不履行合同，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，被上诉人应当承担违约责任，赔偿上诉人预期利润损失。上诉人举出了大量关于进销差价的证据，足以证实利润远大于诉讼主张的数额，上诉人的诉请应当得到支持。
河南路桥公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律适正确，判决结果公正，请求驳回上诉，维持原判。理由为：一、双方于钢材销售合同第一条只约定为甘麦4标建筑工程需要，河南路桥公司在2013年10月15日至此工程用钢止时间段内，向红升公司购进螺纹钢、线材、圆钢等工程用钢，并未约定双方之间为专供买卖关系，也没有规定河南路桥公司在整个工程中，只能购买红升公司的钢材，而不能购买其他经营者的钢材。河南路桥公司有权在市场上货比三家，购买质优价廉符合需要的材料。销售合同第二条约定供需双方根据提货当日双方协商好的价格确定提货的单价，可见双方均有协商价格的权利，对钢材价格进行协商。上诉人认为不论质量、价格如何，河南路桥公司都只能向其购买钢材，是对购销合同内容的曲解，不符合合同约定。二、钢材销售合同第四条第1项约定：河南路桥公司应提前半个月向上诉人提供需方工程钢材半月到一月内使用计划，作为供方拟定钢材供货计划依据，但河南路桥公司后来再未向上诉人提交钢材购买计划，上诉人也就无须拟定钢材供货计划，因此河南路桥公司并没有违约。三、河南路桥公司承揽工程中的相当部分分包给了其他公司，材料由其他公司自行采购，事实上也不可能整个工程用钢都从上诉人处购进。
二审经审理查明：红升公司与河南路桥公司签订的钢材销售合同第四条第1条的内容为：需方应提前半个月向供方提供需方工程钢材半月到一月内使用计划，作为供方拟定钢材供货计划依据。二审查明的其余事实与一审判决认定事实相同，本院依法予以确认。
本院认为，本案的焦点是河南路桥公司未从红升公司购进涉案工程全部钢材是否违反合同约定，红升公司主张的可得利益损失能否成立。
红升公司称其为履行钢材销售合同，储备了4000多吨钢材，河南路桥公司未全部购进即违约。对此，本院认为：第一，从本案钢材销售合同的供货条款内容看，双方并未明确约定河南路桥公司所施工的甘麦4标工程所需全部钢材均由红升公司供应，在合同也未约定河南路桥公司不得向其他供货商采购钢材；第二，从违约责任条款的约定看，只约定了迟延付款的违约金及资金占用费，而没有如河南路桥公司在施工中向他人采购钢材应承担违约责任的条款；第三，依合同约定，如河南路桥公司需要钢材，应依约提前半个月向红升公司提供工程钢材半月到一月内使用计划，作为红升公司拟定钢材供货计划依据，而本案中并未出现关于钢材使用计划的证据，在用钢总量及使用计划均不明确的情况下，依照常理，红升公司无法完成备货；第四、从本案现有证据看，红升公司虽然举出了增值税专用发票22张，用以证明储备钢材4000多吨的主张，但红升公司作为经营钢材及建筑材料的企业，购进的钢材属其经常性经营行为，在庭审中红升公司并未举证证明购进的钢材系为履行涉案钢材销售合同而专为被上诉人准备，同时也无为购进涉案工程用钢占用资金并支出仓储费用的证据；第五，红升公司在主张可得利益时只简单依据了钢材货价与销售价的差额，并未考虑必要的交易成本及市场风险，其可得利益损失计算方法不符合相关法律及司法解释的规定。
综上，本案中红升公司与河南路桥公司虽然签订了钢材销售合同，但双方当事人之间并非货物专供关系，河南路桥公司选择其他交易对象购进钢材的行为并不违反合同约定，红升公司以对方违约为前提的可得利益损失的诉讼请求依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判处结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二案件受理费1300元，由天水红升商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宏权
审 判 员 陈 萍
代理审判员 朱金平
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 郭子菲