辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽05民终315号上诉人（原审被告）本溪碧水云天房地产开发有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。法定代表人程晓红，该公司总经理。委托代理人赵震、吴宝强，辽宁平正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）本溪华厦建筑�限责任公司，住所地辽宁省本溪市明山区。法定代表人闫大伟，该公司总经理。委托代理人张万金，该公司工作人员。委托代理人何清，辽宁湘辉律师事务所律师。上诉人本溪碧水云天房地产开发有限公司（以下简称碧水云天公司）因建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2015）明民二初字第00411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定的基本事实是：2012年5月25日，本溪华厦第二建筑工程有限责任公司（以下简称华厦二建，现更名为本溪华厦建筑有限责任公司，以下简称华厦建筑公司）与碧水云天公司、案外人本溪泛亚环保热电有限公司（以下简称泛亚公司）签订宏远换热站二次拆迁新建协议书，内容为：1、泛亚公司同意碧水云天公司对宏远换热站拆除、搬迁、新建等意见，全部工程及费用由碧水云天公司负责并承担责任，包括换热站拆除、迁移、保管、新建、安装、室外管道恢复，建筑物及水电增容扩建等涉及的全部费用。并同意华厦建筑公司作为碧水云天公司选定的施工方。2、泛亚公司原有换热站的拆除、新建、拆迁过程中造成的损坏修复及购置新品、保管、重新安装，管道改线、配套水电增容，规划设计等涉及动迁、新建安装所有费用由碧水云天公司向华厦建筑公司支付。3、新建换热站要求：土建部分：总建筑面积不小于549平方米，为地下室1层和地上1层共两层设计，并满足未来增容扩建机组需要。应有机械设备间、高压配电室、低压配电室、电气控制室、值班室、卫生间和水箱间、设备吊装孔、进出通道等�修、运行必备功能等房间和道路。机械设备间和水箱间及进出管道可以设在有地上自然通风和采光窗的地下室内。给排水、暖通、供电、减震降噪等：换热站应符合节能保温、防火、防盗、防水防潮、隔音降噪、防震动等标准。4、经三方协商，碧水云天公司对宏远换热站第一次拆迁、搬迁、新建、增容等发生的工程款850000.00元承担全部给付责任，由碧水云天公司向第一次迁移施工方即华厦建筑公司支付，泛亚公司不再承担向华厦建筑公司支付第一次迁移工程款责任。合同签订后，华厦建筑公司对宏远换热站二次拆迁工程进行施工，2012年10月竣工。现双方对宏远换热站二次拆迁工程造价有争议，经本溪市中级人民法院委托，辽宁某某工程造价有限责任公司评估，该宏远换热站二次拆迁工程总造价为734235.44元。案外人本溪钢铁（集团）房地产�发有限责任公司（以下简称本钢房地产公司）、辽宁东川房地产开发有限公司（以下简称东川房地产公司）与华厦二建于2009年7月8日签订《碧水云天》室外供暖管网工程施工协议，内容为：1、工程为碧水云天园区室外供暖管网工程。2、工程范围：碧水云天小区换热站至各单体建筑工程采暖入口所有采暖进户井砌筑、管线安装、外管线与单体楼采暖管线连接、挖土方、回填土及土方运输。3、工期：2009年7月6日至2009年9月30日。4、工程总价款为1900000.00元。5、发包人在接到承包人竣工结算报告及结算资料后5个月内与承包人进行竣工结算（如双方在结算过程中分歧较大时，可适当延长结算时间。双方分歧不能解决时，由双方委托工程造价鉴定机构进行鉴定）。双方最终确认结算报告时发包人向承包人支付工程结算价款的依据。合同签订后，华厦二建对碧水云天室外供暖管网工程进行施工，并于2012年10月竣工。2014年12月6日，碧水云天公司与华厦二建签订《变更函》的内容为：鉴于此前我单位已同意涉及本溪“碧水云天”项目的全部合同主体由本钢房地产公司及东川房地产公司变更为东川房地产公司，现东川房地产公司已在本溪投资设立碧水云天公司承接该“碧水云天”项目，故我单位同意涉及本溪“碧水云天”项目的全部合同主体变更为碧水云天公司，并予确认。落款：碧水云天公司、华厦二建盖章确认。现双方对碧水云天室外供暖管网工程量（有增加和减少）有争议，经本溪市中级人民法院委托，辽宁某某工程造价有限责任公司评估，碧水云天室外供暖管网工程减少232998.84元，增加364420.84元，故总造价2031421.51元。关于华厦建筑公司与碧水云天公司附属工程：1、碧水云天园区会所占地拆除供热管道恢复安装。2、碧水云天园区南大门警卫室采暖管网。3、碧水云天D2、D4楼供热应急抢修。该上述工程以现场签证为准。现双方附属工程有争议，经本溪市中级人民法院委托，辽宁某某工程造价有限责任公司评估，附属工程总造价136780.27元。关于华厦建筑公司与碧水云天公司自来水管道安装：现双方对此项工程有争议，经本溪市中级人民法院委托，辽宁某某工程造价有限责任公司评估，该工程造价6622.06元。关于华厦建筑公司与碧水云天公司零星工程，双方对账后，确认工程价款为123959.00元，碧水云天公司已支付115511.00元，尚欠8448.00元。综上，华厦建筑公司与碧水云天公司工程总造价合计为3905015.77元，碧水云天公司已支付1596039.75元，尚欠2308976.02元。现华厦建筑公司诉至法院，请求判令碧水云天�司支付拖欠工程款2437015.77元及利息（2012年11月1日起至实际给付之日止），诉讼费、鉴定费由碧水云天公司承担。原审法院认为：华厦建筑公司与碧水云天公司宏远第二次拆迁合同、碧水云天园区室内管网合同依法有效，产生纠纷原因系碧水云天公司拖欠工程款所致，故华厦建筑公司要求碧水云天公司给付工程款诉讼请求，予以支持。据此，原审法院判决：碧水云天公司尚欠华厦建筑公司工程款2308976.02元于判决发生法律效力后立即给付。并承担上述款项利息，自2015年4月1日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25370.00元，鉴定费39900.00元，由碧水云天公司负担。上诉人碧水云天公司的上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其全部上诉请求。其依据的事实及理由：一、鉴定机构在计算室外供暖管网工程量的增减量上不按一个标准折扣系数计算，存在不公正，致使碧水云天公司多承担增量部分工程款83811.69元；二、司法鉴定机构对宏远换热站搬迁工程预算中采用的安装定额乘以0.5系数无法律依据，理应按三方认定的2008年宏远换热站一次拆迁时的系数0.2计算，该不合理的司法鉴定致使碧水云天公司承担了不合理的工程款达46059.35元；三、辽建价发（2014）8号文件第3条有明确规定“对于地税部门代缴的这部分社会保障费，不计入工程造价”。一审法院将养老统筹费用计入工程款缺乏依据；四、涉案的零星工程款华厦建筑公司并未主张权利，一审法院判决碧水云天公司承担错误；五、根据合同约定，工程款的�付方式为以房抵款不超过50%。在合同履行过程中，双方已履行了房屋抵工程款的约定，法院应予认定；六、鉴定费不应由碧水云天公司承担。被上诉人华厦建筑公司辩称：一审判决正确，应予维持。本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。另查明：2009年9月7日，本钢房地产公司碧水云天项目部（甲方）、东川房地产公司（甲方）、华厦二建（乙方）、张万金（丙方）签订《工程款抵房协议》，约定：根据甲乙双方于2009年7月8日签订的《室外供暖管网工程施工协议》第四条约定，甲乙丙三方协商，就房产抵顶工程款事宜达成如下条款：1、华厦二建同意以其碧水云天一处房产抵顶丙方在碧水云天项目中的工程款；2、具体房源及抵顶款项如下：楼号D2，房产号1-6-1，面积95.35㎡，单价4725元，金额450500.00元。……上述事实有双方当事人提供的建设工程施工合同、现场签证、司法鉴定报告、询问笔录、工程款抵房协议及庭审笔录等证据材料载卷为凭，这些证据已经过庭审质证及审理，可以采信。本院认为，2009年7月8日碧水云天公司与华厦二建签订《碧水云天室外供暖管网工程施工协议》，2012年5月25日碧水云天公司与泛亚公司、华厦二建签订的《宏远换热站二次拆迁新建协议书》均是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，因此各方均应按上述合同约定履行各自权利义务。本案中，对于双方争议的工程量及工程款数额依法进行了司法鉴定，鉴定程序合法。故一审判决正确，应予维持。关于上诉人碧水云天�司提出鉴定机构在计算室外供暖管网工程量的增减量上不按一个标准折扣系数计算，致使其多承担工程款83811.69元及司法鉴定机构对宏远换热站搬迁工程预算中采用的安装定额乘以0.5系数无法律依据，理应按三方认定的2008年宏远换热站一次拆迁时的系数0.2计算，该不合理的司法鉴定致使其承担了不合理的工程款46059.35元的上诉意见，因鉴定机构在一审期间对上述意见出具书面材料予以说明并到庭接受双方当事人的质询，上述程序符合法律规定，故对上诉人碧水云天公司的此项上诉意见，本院不予支持；关于上诉人碧水云天公司提出辽建价发（2014）8号文件第3条明确规定“对于地税部门代缴的这部分社会保障费，不计入工程造价”，一审法院将养老统筹费用计入工程款缺乏依据的上诉意见，上述费用建设单位应根据施工企业上缴的凭证，据实支付给施工企业。一审判决由碧水云天公司支付并无不当，但对于上述费用，华厦建筑公司应向碧水云天公司提供凭证后碧水云天公司向华厦建筑公司支付。故对于上诉人碧水云天公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。关于上诉人碧水云天公司提出涉案的零星工程款华厦建筑公司并未主张权利，一审法院判决错误的上诉意见，因涉案工程款在起诉时是预估的，只能在诉讼过程中通过鉴定结论予以确认，在鉴定结论做出后，华厦公司明确了具体的诉讼请求及工程款的具体内容，其中包括“合同外零星工程143590元”。对此碧水云天公司一审期间并未提出异议，应视为对华厦建筑公司诉讼请求的认可。此外，碧水云天公司对于存在“合同外零星工程”以及欠付合同外零星工程工程款的事实并不否认，只是对合同外零星工程工程款的数额不予认可，且一审期间，对于合同外零星工程依照法定程序进行了鉴定。因此一审判决合同外零星工程应予给付并无不当，故对于上诉人碧水云天公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。关于上诉人碧水云天公司提出根据合同约定，工程款的给付方式为以房抵款不超过50%。在合同履行过程中，双方已履行房屋抵工程款的约定，法院应予认定的上诉意见，因双方只在《碧水云天室外供暖管网工程施工协议》中约定以房抵顶工程款不超过50%，而各方在2009年9月7日已以房抵顶工程款450500.00元，占所欠工程款的22%。上述以房抵顶工程款事实符合双方约定。碧水云天公司要求按50%履行以房抵顶工程款的意见不符合合同约定。后双方未能就以房抵顶工程款事宜签订商品房抵顶合同，因此碧水云天公司应向华厦建筑公司履行给付剩余工程款的义�。故对于上诉人碧水云天公司的此项上诉意见，本院不予支持。关于上诉人碧水云天公司提出鉴定费不应由其承担的上诉意见，本案诉讼是因碧水云天公司欠付华厦建筑公司工程款，华厦建筑公司提起本案诉讼，碧水云天公司应对其欠付工程款的行为承担责任，为体现公平原则，由此产生的鉴定费用应当由碧水云天公司承担，故对于上诉人碧水云天公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费二万五千三百七十元，由上诉人本溪碧水云天房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高广明审 判 员  朱 飞代理审判员  于 璇二〇一七年五月十六日书 记 员  霍 颖附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）�判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。