浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬鄞刑初字第1586号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人葛文健，无业，住宁波市江东区，现暂住宁波市鄞州区。2011年6月因犯非法持有毒品罪被宁波市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。又因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月30日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人刘德军，浙江共业律师事务所律师。
被告人杜某，退休职工，住宁波市江北区，现暂住宁波市江北区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月30日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年6月27日被取保候审。2015年4月1日经本院决定逮捕，现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人董浩樑，浙江海泰律师事务所律师。
被告人宋某，无业，住宁波市江东区，现暂住宁波市江北区。1998年3月因犯寻衅滋事罪被宁波市江东区人民法院判处拘役六个月。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2014年6月6日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同月12日被取保候审。2015年4月1日经本院决定逮捕，现羁押于宁波市鄞州区看守所。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉（2014）2450号起诉书指控被告人葛文健、杜某犯贩卖毒品罪，被告人宋某犯容留他人吸毒罪，于2014年11月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2014年12月10日公开开庭审理了本案。后公诉机关以要求补充侦查为由，于2015年1月16日提出延期审理的建议，本院于同日决定延期审理，后于2015年1月26日根据公诉机关的建议恢复审理。2015年4月1日再次公开开庭进行了审理。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员方誉烨出庭支持公诉，被告人葛文健及其辩护人刘德军，被告人杜某及其辩护人董浩樑，被告人宋某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：
被告人葛文健分别于2014年4月23日下午、同月28日中午、同年5月16日中午，先后三次在宁波市江北区、海曙区、海曙区将毒品贩卖给吸毒人员宋某，共贩卖冰毒50克、麻黄素4粒。
2014年3月15日晚上，被告人杜某在宁波市江东区白鹤新村其暂住房内将10粒麻黄素贩卖给贺某。2014年4月中旬、4月底的一天，被告人杜某在其位于宁波市江北区洪塘镇和塘雅苑的住处两次贩卖冰毒共计1.6克给吸毒人员邵某。
2014年5月2日、同年6月4日，被告人宋某先后两次在其位于宁波市江北区洪塘北城春色小区7幢22号106室家中，容留吸毒人员徐某某吸食冰毒。
民警在抓获被告人葛文健时，在其包内搜出甲基苯丙胺0.3341克。在抓获被告人杜某时，在其住处搜出甲基苯丙胺1.8247克。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了相关证人证言，书证，鉴定结论，视听资料及三被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人葛文健、杜某的行为已构成贩卖毒品罪，被告人葛文健贩卖毒品甲基苯丙胺数量50余克，被告人杜某多次贩卖毒品，属“情节严重”。被告人宋某的行为构成容留他人吸毒罪。被告人葛文健系毒品再犯、累犯，提请本院对被告人葛文健依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，对被告人杜某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，对被告人宋某依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条之规定予以判处。
被告人葛文健对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称，公诉机关指控的第二次毒品交易是不存在的，当时是因为拿不到货所以没交易。其在公安机关交代的第二次贩毒其实就是起诉书指控的第三次。指控其第三次贩卖毒品的数量有误，应为15克冰毒。其辩护人辩称，被告人葛文健原来交代的第二次交易时间也是5月份，这和指控的第三次交易的时间吻合，和指控的第二次交易的时间有差异。
被告人杜某辩称，其并没有贩卖毒品给邵某，邵某两次向其拿毒品均是代购的。其也没有贩卖毒品给贺某，其给贺某毒品没有收钱，毒品也是两个人一起吸食的。其辩护人辩称：1.公诉机关指控被告人杜某两次贩卖毒品给邵某，关于贩卖价格据以认定的证据仅仅是杜某与葛文健的短信联系及葛文健在侦查阶段的供述，推断出被告人杜某从陈某处拿货是每克130元，而卖给邵某是每克250元，从而得出有牟利行为的结论。但是不管在事实上还是在法律上两者均无法形成有效的联系。根据有利于被告人利益的原则考虑，不宜认定贩卖行为成立。2.指控被告人杜某贩卖给贺某毒品的事实，公诉机关提供的两人之间的短信联系仅仅能证明双方有买卖的意思表示，但并不能证明最终是否交易过。同理，从有利于被告人利益的原则考虑，也不应予以认定。3.案发后从被告人杜某住处搜出的毒品，因杜某本身吸毒，且毒品数量极少，符合自己吸食的特征，故也不应计入其犯罪数额。综上，要求法院对被告人杜某作出公正的判决。
被告人宋某对公诉机关指控其犯容留他人吸毒罪的罪名和事实均无异议。辩称其第二次向葛文健买毒品时并没有麻黄素，第三次购买的冰毒分量不足，差了大概5克左右。
经审理查明：
（一）被告人葛文健贩卖毒品的事实
2014年4月23日下午15时许，被告人葛文健经事先与吸毒人员宋某电话联系，至宁波市江北区长兴路附近，将10克冰毒及2粒麻黄素贩卖给宋某。当日，宋某将2000元毒资汇款至被告人葛文健建设银行账户上。
2014年4月28日中午12时许，被告人葛文健经事先与吸毒人员宋某电话联系，至宁波市江北区长兴路附近，将20克冰毒贩卖给宋某。当日，宋某将4000元毒资汇款至被告人葛文健建设银行账户上。
2014年5月16日下午13时许，被告人葛文健经事先与吸毒人员宋某电话联系进行毒品交易，后被告人葛文健通过电话联系约定向手机号为133××××1121的机主（在逃）以每克250元的价格购买20克冰毒。随后被告人葛文健至宁波市海曙区汪弄小区一水果摊处，将约15克冰毒贩卖给宋某。当日，宋某将毒资6000元汇至被告人葛文健的建设银行账户上。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人宋某的证言，证实其于2014年4月至5月，先后三次向葛文健购买冰毒。第一次是10克冰毒加2粒麻黄素，第二次是过了一星期后又向其买了20克冰毒。第三次是5月份又向其买20克冰毒，但回到家称量时发现只有15克，其打电话给他说毒品重量少的事情，他说钱先按20克的汇给他，少的毒品会补上的，但后来少的毒品一直未补给其。还证实这三次毒资款都是通过银行汇款给葛文健的事实；
2.对证人宋某所做的辨认笔录、辨认照片及照片说明，证实宋某从警方提供的一组照片中辨认出其中一人（被告人葛文健）系卖给其毒品的人的事实；
3.对被告人葛文健所做的辨认笔录、辨认照片及照片说明，证实其从警方提供的一组照片中辨认出其中一人（宋某）系向其购买毒品的“明明”的事实；
4.被告人葛文健的银行帐单明细，证实客户名为葛文健卡号为62×××29的帐户内分别于2014年4月23日、4月28日、5月16日发生atm机存款2000元、4000元、6000元的事实；
5.取件于宁波市公安局技术侦查支队的被告人葛文建尾号为3776的手机与宋某尾号为6600的手机的短信内容、通话内容，证实双方于2014年4月23日、4月28日、5月15日进行毒品交易的联系情况；
6.被告人葛文健尾号为3776的手机与宋某尾号为6600的手机的通话清单、通话内容，证实双方于2014年5月16日14：20之后就刚交易完的毒品数量事宜进行通话，宋某发现交易的毒品重量缺少的事实；
7.被告人葛文健尾号为3776的手机通话记录，证实其于2014年4月23日15时左右、同年4月28日中午12时许与宋某手机通话时，该手机的基站位置均在宁波市江北区森田公司-
慈城房地产附近的事实；其于2014年5月16日13时左右与宋某手机通话时，该手机的基站位置在宁波市海曙区广电大楼、海曙区贸城饭店附近的事实；
8.一张卡号为62×××29的中国建设银行储蓄卡照片，经被告人葛文健指认系其本人持有的、“明明”向其汇钱的银行卡的事实；
9.联系人为“明明”、联系号码为159××××6600的手机通讯录照片，经被告人葛文健指认系其存在手机里的“明明”的联系方式；
10.被告人葛文健关于其两次贩卖冰毒给宋某的供述。
被告人葛文健在庭审中辩称，其贩卖给宋某冰毒只有两次，并非指控的三次。一次是起诉书指控的第一节，即以2000元价格贩卖给宋某10克冰毒，附送2粒麻黄素；第二次就是起诉书指控的第三节，即以6000元价格贩卖给宋某15克冰毒。经本院查实，被告人葛文健原在侦查阶段多次供述其两次贩卖冰毒给宋某的时间仅相隔一星期左右，所收取毒资分别为2000元、
4000元，该供述内容与宋某关于第一次、第二次向被告人葛文健购买毒品的细节均相符，且与双方的手机通话记录、银行汇款记录相吻合，故公诉机关指控被告人葛文健于2014年4月23日、同月28日贩卖毒品给宋某的事实成立。被告人葛文健在庭审中第一次承认在2014年5月16日以6000元价格贩卖冰毒给宋某，但非指控的20克，而是15克。宋某在庭审中也证实该次交易原来约定的是20克，但回家称量后发现缺少，事后马上打电话给被告人葛文健，葛答应缺少的毒品以后补上，但后一直未补上。上述事实不仅双方陈述一致，且有公安机关提取到的该次毒品交易当天双方的手机通话记录、通话内容相印证，故该次毒品交易应认定为15克冰毒。被告人葛文健对此提出的辩解意见予以采信。综上事实和证据分析，应认定被告人葛文健三次贩卖45克冰毒给宋某。被告人葛文健及其辩护人提出的应认定两次贩卖的辩解辩护意见不予采纳。
另宋某辩称，2014年4月28日，其向葛文健购买毒品只有20克冰毒，并没有2粒麻黄素，该辩解意见与公诉机关提供的被告人葛文健与宋某于交易当天的双方手机短信、通话内容相符，故指控的被告人葛文健同时贩卖2粒麻黄素给宋某的事实不能成立。
（二）被告人杜某贩卖毒品的事实
2014年3月15日晚上22时许，被告人杜某经事先与吸毒人员贺某电话联系，在其位于宁波市江东区白鹤新村的暂住房内，将10粒麻黄素（重约0.9克）以550元价格贩卖给贺某。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人贺某的证言，证实2014年3月中旬的一天晚上22时许，杜某给其发短信，短信内容为“我有点红酒拿来的，55你如要，给你十瓶”，其就明白红酒指麻黄素，55就是1粒的价钱。后其开车到杜某位于江东区白鹤新村的暂住房，以550元价格向她买了10粒麻黄素的事实；
2.对证人贺某所做的辨认笔录、辨认照片及照片说明，证实贺某从警方提供的一组照片中辨认出其中一人（被告人杜某）系卖给其麻黄素的人的事实；
3.证人陈某的证言，证实其和杜某都是吸毒的，如果自己没毒品了互相在调货，都不赚钱的。杜某喜欢发短信，称麻黄素为“红酒”，一瓶指一粒。其给杜某的毒品一般都是其自己用来吸食的，质量较好，拿来的价钱是45元一粒。有一次杜某向其要20粒麻黄素，其有些不情愿，她说拿去是给别人的事实；
4.取件于宁波市公安局技术侦查大队的杜某尾号0825的手机与贺某尾号为0776的手机于2014年3月15日的短信内容、通话内容，证实双方经手机短信、通话联系毒品麻黄素交易的事实；
5.被告人杜某在审查起诉阶段的供述，证实其于2014年3月中旬曾贩卖10粒麻黄素给贺某的事实。
被告人杜某在庭审中辩称其并没有贩卖麻黄素给贺某，而是两人共同吸食。该辩解内容与其原在审查起诉阶段供述及证人贺某的证言均不符，故对此辩解意见不予采信。其辩护人提出关于该次贩卖毒品行为的认定仅凭双方之间的短信联系不能证实实际发生过交易的辩护意见也与查明的事实不符，不予采纳。
公诉机关还指控，2014年4月中旬的一天及4月底的一天，被告人杜某经事先与吸毒人员邵某电话联系，在其暂住的宁波市江北区洪塘镇和塘雅苑小区1幢楼下及305室家中，先后两次以250元价格贩卖给邵某冰毒各约0.8克。
为证实以上指控内容，公诉机关提供了吸毒人员邵某的两次证言。邵某的第一次证言，证实2014年4月中旬左右的一天，其在居住的江北区洪塘镇和塘雅苑小区碰到了一个以前认识的女的，那人也住同一小区。在聊天过程中得知那人在玩冰毒，其就让她帮忙买一点。之后大概过了二三天，那人打电话给其说货有了，叫其到她家楼下去拿，她说250元一包，量大概1克不到一点，其买了1包，给她300元，因对方没零钱，就说下次买的时候再扣好了。大概在4月底的一天，其打电话给她要买冰毒，后在她家买了一包冰毒，也是1克不到点，因上次有50元未还其，其就给了她200元。邵某的第二次证言，证实杜某说她地方的毒品质量好，于是其就提出向她买毒品。过了几天，她打电话给其，说冰毒有了，于是就以250元价格向她买了一个。第二次是其打电话给她又以250价格买了一个。还证实双方关系一般，杜某说自己地方毒品质量好，无非是让其向她买毒品。
被告人杜某的供述，证实其先后两次给邵某代买过冰毒，两次都是250元一包拿来再以原价给邵某的。还证实自从邵某和其说过代买后，其从上家购买时要求分开包装。
从以上证据分析，证人邵某的第一次证言证实的内容与被告人杜某的一贯供述内容相吻合，双方均证实是代购。邵某的第二份证言证实的内容与其第一次的证言内容不同，且在第二份证言中也未就其为何与第一次证言所述内容不一致的问题作出解释。现有证据也未能证实被告人杜某具有牟利性质，故为他人代购仅用于吸食的毒品的行为应认定为代购，而非贩卖。公诉机关指控被告人杜某两次贩卖毒品给邵某证据尚欠充分，本院不宜认定。被告人杜某及其辩护人对此提出的辩解、辩护意见予以采纳。
（三）被告人宋某容留他人吸毒的事实
2014年5月2日，被告人宋某提供冰毒并容留吸毒人员徐某某在其位于宁波市江北区洪塘北城春色小区7幢22号106室的住处吸食冰毒。
2014年6月4日，被告人宋某再次提供冰毒并容留吸毒人员徐某某在其位于宁波市江北区洪塘北城春色小区7幢22号106室的住处吸食冰毒。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人徐某的证言，证实其和宋某是朋友关系，都知道对方是吸毒的瘾君子。2014年5月2日、6月4日，其先后两次在接到宋某的电话后到宋位于江北区洪塘北城春色小区7幢22号106室的家中去，看见宋某在吸冰毒，其也一起吸食了的事实；
2.对证人徐某所做的辨认笔录、辨认照片及照片说明，证实其从警方提供的一组照片中辨认出其中一人（被告人宋某）系提供其毒品并容留其吸毒的人的事实；
3.对被告人宋某所做的辨认笔录、辨认照片及照片说明，证实宋某从警方提供的一组照片中辨认出其中一人（徐某）系在其家中吸毒的人的事实；
4.被告人宋某关于两次在家中容留徐某某吸食冰毒的供述。
2014年5月30日15时许，宁波市公安局鄞州分局钟公庙派出所民警在宁波市江东区桑田路与中兴路交叉口的一茶室内将被告人葛文健抓获，并从其随身携带的包内搜出三粒可疑药丸（净重0.3341克），后检出甲基苯丙胺成分。
2014年5月30日16时许，被告人杜某在其居住的宁波市江北区洪塘镇和塘雅苑小区1幢305室门口被民警抓获，在其家中搜出1包可疑物（净重0.0312克）和3包可疑晶体（净重1.7935克），该四包可疑物均检出甲基苯丙胺成分。
2014年6月6日，被告人宋某在其居住的宁波市江北区洪塘北城春色小区7幢22号106室内被民警抓获。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.搜查笔录，证实从被告人葛文健、杜某、宋某处搜查出毒品、手机、银行卡的事实；
2.毒品的称重记录、称重照片、毒品的扣押、移交清单，证实案发后从被告人葛文健、杜某处查扣的毒品重量以及移交情况的事实；
3.宁波市公安司法鉴定中心的理化检验鉴定报告，证实从被告人葛文健的手提包内搜到的3粒可疑药丸、从被告人杜某家中搜到的1包可疑物和3包可疑晶体，均检出甲基苯丙胺成分的事实；
4.三部手机、一张银行卡的扣押单，证实案发后从三被告人处各扣押手机一部及从被告人葛文健处扣押一张银行卡的事实；
5.现场检测报告书，证实被告人杜某、宋某检测结果呈甲基苯丙胺类阳性的事实；
6.宁波市中级人民法院（2011）浙甬刑二终字第215号刑事判决书，证实被告人葛文健于2011年6月因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金五千元的事实；
7.宁波市江东区人民法院（1998）甬东刑初字第51号刑事判决书，证实被告人宋某于1998年3月因犯寻衅滋事罪被判处拘役六个月的事实；
8.抓获经过，证实三被告人的归案情况；
9.户籍证明，证实三被告人的身份情况。
本院认为，被告人葛文健、杜某违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其中被告人葛文健贩卖毒品数量约45克，被告人杜某贩卖毒品数量2.7克左右，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人宋某两次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪，公诉机关指控三被告人的罪名成立。被告人葛文健曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚。被告人宋某在归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，对被告人葛文健依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第六十四条；对被告人杜某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条；对被告人宋某依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人葛文健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月30日起至2028年5月29日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、被告人杜某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先前羁押的28天也予折抵，即自2015年4月1日起至2016年3月3日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
三、被告人宋某犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先前羁押的6天也予折抵，即自2015年4月1日起至2015年7月25日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
四、在案扣押的作案工具三星、诺基亚、苹果5代手机各一部予以没收，上缴国库。
五、扣押在宁波市公安局鄞州分局的毒品甲基苯丙胺2.1588克予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈亚飞
人民陪审员 朱占年
人民陪审员 徐丽君
二〇一五年四月一日
书 记 员 杨春洪