呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第00719号
上诉人（原审被告、反诉原告）呼和浩特市天府房地产开发有限公司。住所地：呼和浩特市赛罕区昭乌达路内蒙牧机所西。
法定代表人张洋，该公司董事长。
委托代理人董帅，男，住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人董瑞林，男，住呼和浩特市赛罕区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）内蒙古华瑞建设工程有限责任公司。住所地：呼和浩特市赛罕区兴安南路**号武警黄金支队综合楼*座*楼。
法定代表人周丽丽，该公司总经理。
委托代理人斯日格，内蒙古蒙元律师事务所律师。
委托代理人孔祥忠，男，住北京市丰台区。
上诉人呼和浩特市天府房地产开发有限公司（以下简称天府公司）因与被上诉人内蒙古华瑞建设工程有限责任公司（以下简称华瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服武川县人民法院（2014）武商初字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人天府公司的委托代理人董帅、董瑞林，被上诉人华瑞公司的委托代理人斯日格到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月26日，华瑞公司与天府公司签订《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》，双方约定由华瑞公司承建天府公司开发的位于武川县可镇青山家园办公商住楼工程。双方合同约定：工程开工日期为2011年9月26日，竣工日期为2012年10月26日，工期共395天。工程以预决算方式结算，最终以审计事务所审计总价下浮2%结算。协议还约定：工程竣工验收后，甲方应在一个月内支付到审定价的95%，其余5%作为质保金，待二年后扣除维修费用后一次付清。2013年5月27日，双方签订《补充协议》，约定工程款50%以现金支付，剩余50%以青山家园房屋抵顶；工程应于2013年7月15日达到验收条件。华瑞公司承建的工程项目中，移动办公楼于2012年10月完工；住宅2号楼、3号楼于2013年10月完工（外墙保温、屋面防水、外墙涂料、塑钢窗、防盗门等项目天府公司分包给其他施工单位施工），现工程已交付使用。双方后期因工程款支付问题产生纠纷，多次协商未果。另查明，华瑞公司于举证期限内向本院提出工程造价鉴定申请，法院受理后，委托内蒙古誉博工程项目管理有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定，后者作出《内誉博鉴字（2014）第02号鉴定报告》，鉴定工程总造价为13326442元。2014年8月25日，内蒙古建设工程造价管理总站以内建造总函（2014）45号文件，将《内誉博鉴字（2014）第02号鉴定报告》中人工费计算所依据的呼建造函（2014）09号文件撤销。经法院庭审时释明，并征求双方当事人的意见后，通知鉴定人依照双方当事人形成的一致意见对涉案工程人工费进行调整，调整后的工程总造价为10790743元。至本案法庭辩论终结前，天府公司通过支付款项及抵顶房屋等方式向华瑞公司支付工程款6960179元。华瑞公司诉至本院，请求：判令天府公司支付工程款及自2012年10月31日起至实际给付之日止的工程款利息，并赔偿因天府公司擅自变更合同导致华瑞公司多采购钢材的损失11万元，以上请求共计714万元；同时因华瑞公司请求数额减少，申请法院退还相应的诉讼费用。天府公司提起反诉，请求：解除双方于2011年8月26日签订的《建设工程施工合同》及补充协议；判令华瑞公司立即退场，承担已完工程的保修义务；判令华瑞公司向天府公司提供已收工程款发票；判令华瑞公司向天府公司支付代缴建安税30万元；判令华瑞公司向天府公司提交工程验收材料；判令华瑞公司向天府公司承担延期交工违约金60万元；判令华瑞公司支付天府公司因拒不撤场造成的经济损失30万元；判令保留天府公司向华瑞公司主张工程质量赔偿的权利；判令本案诉讼费用由华瑞公司负担。
原审法院认为，华瑞公司与天府公司签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》及《补充协议》合法有效，但华瑞公司未在双方约定的期限内交付工程，也未在《补充协议》中约定的2013年7月15日交付工程，天府公司反诉请求解除双方签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》的诉讼请求符合相关法律及司法解释的规定，并且华瑞公司也表示同意解除双方签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》，对天府公司关于解除《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》的反诉请求予以支持。
依照相关司法解释规定，合同解除后，双方于2013年5月27日签订的《补充协议》作为主合同的从合同已失去法律效力，但天府公司仍应当向华瑞公司支付相应的工程价款，并且工程现已转移由天府公司管理使用，结算工程款的条件已成就。本案工程造价应以《内誉博鉴字（2014）第02号鉴定报告》及补充意见为准，天府公司对鉴定报告提出的质证意见因缺乏相应证据支持，不予采纳。依照合同法相关规定，合同解除后，合同中的结算条款仍然有效。按照双方“以审计事务所最终确定总价下浮2%结算”的约定，依据《内誉博鉴字（2014）第02号鉴定报告》及补充意见确定的工程造价下浮2%后，核减天府公司已付工程款6960179元，天府公司仍应当向华瑞公司支付剩余工程款3614749.14元；双方未对欠付工程款约定利息，依照相关司法解释的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6.15%以一年期间计算利息，天府公司应向华瑞公司支付欠付工程款利息222307.10元，以上两项合计3837056.24元。华瑞公司认为天府公司已付款项数额中有20万元不准确，但华瑞公司未提供证据支持该主张，对该主张不予采纳。
对华瑞公司关于判令天府公司赔偿因擅自变更合同导致华瑞公司多采购钢材的损失11万元的诉讼请求，因华瑞公司提交的相关证据与本案不具有关联性，不能证明是为履行与天府公司之间的合同所采购钢材，对该项诉讼请求不予支持。
对天府公司关于判令华瑞公司立即退场和提交工程验收材料的反诉请求，因双方合同已解除，华瑞公司继续占用施工场地缺乏事实和法律依据；合同解除后，双方合同约定的工程项目已终止，华瑞公司应当向天府公司提交已完工程的验收材料，对该二项反诉请求予以支持。
对天府公司关于判令华瑞公司提供已收工程款发票的反诉请求，华瑞公司应当根据天府公司已支付工程款数额开具相应的发票，对该项反诉请求予以支持。
对天府公司关于判令华瑞公司支付建安税30万元的反诉请求，天府公司提供的票据所反映的缴款单位是华瑞公司，天府公司未能提供其他证据佐证其已代华瑞公司缴纳30万元税费，鉴定报告确定的工程总造价未计入该项税费，对该项反诉请求不予支持。
对天府公司关于判令华瑞公司支付逾期交工违约金60万元的反诉请求，天府公司未能举证证明因华瑞公司逾期交工所造成的损失，该项请求无事实依据，故天府公司应当于损失实际发生后另行向华瑞公司主张权利。对天府公司关于判令华瑞公司支付因拒不撤场造成的损失30万元的反诉请求，天府公司未能举证证明因华瑞公司拒不撤场造成天府公司30万元损失，该项请求无事实依据，故天府公司应当于损失实际发生后另行向华瑞公司主张权利。对天府公司关于判令华瑞公司承担已完工程保修义务及保留主张工程质量赔偿权利的反诉请求，因合同解除并不免除承包人在合同解除后对所建工程的保修责任，工程质量保证责任属于法定责任，天府公司有权在工程出现质量问题时，要求华瑞公司对其所建工程进行维修或者赔偿因工程质量问题所造成的损失。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除华瑞公司与天府公司签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》；二、由天府公司支付华瑞公司工程款3614749.14元，欠付工程款利息222307.10元，两项合计3837056.24元。款限于本判决生效后三十日内付清；三、华瑞公司于本判决生效后五日内撤离青山家园施工现场；四、由华瑞公司于本判决生效后五日内向天府公司开具已收工程款6960179元发票；五、由华瑞公司于本判决生效后五日内向天府公司交付工程验收材料；六、驳回华瑞公司的其他诉讼请求；七、驳回天府公司的其他反诉请求。本诉案件受理费117200元，退还华瑞公司55420元后，剩余61780元由华瑞公司负担24280元，由天府公司负担37500元；反诉案件受理费7800元，由天府公司负担7700元，由华瑞公司负担100元。
天府公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求：撤销一审判决第二项，查明事实改判。一审判决第二项判决天府公司支付华瑞公司工程款3614749.16元事实认定错误，适用法律明显不当。通过一审法庭调查可知：天府公司与华瑞公司于2011年8月26日签署了武川青山家园小区和移动办公楼《建设工程施工合同》及补充协议。补充协议约定的竣工日期为2012年10月26日，主体四层完成支付已完成工程量的70%，主体封顶支付已完成工程量的70%，装修阶段每月按完成工程量的80%支付，具备交工条件支付总造价的90%，竣工验收合格后，付到天府公司审定价的95%。其余5%是质保金，其中补充协议中明确约定，对于青山家园2#、3#楼天府公司支付50%现金，抵顶50%的房产。但在一审法院组织双方司法审计鉴定中，天府公司已经向法院和司法鉴定机构书面进行了书面说明，说明其中部分计价标准以及部分计价依据的文件。总核减费用为224358元，一审判决应在鉴定报告总额10790734元中核减上述224358元，双方的最终结算总额为10566385元。一审判决多认定了224358元。同时，对于剩余工程款，双方补充协议明确约定，天府公司支付50%现金，抵顶50%的房产。补充协议对于抵顶房产的位置、楼号、单价等明确约定，一审法院应依法判决驳回华瑞公司请求支付工程款的诉求，华瑞公司应向天府公司另行主张给付抵顶房屋的权利。一审判决第二项判决天府公司支付华瑞公司工程款利息222307.10元事实认定错误，法律适用明显不当。对于剩余工程款，一审法院应依法判决驳回华瑞公司请求支付工程款的诉求，华瑞公司应向天府公司另行主张给付抵顶房屋的权利。所以，本案不存在天府公司须向华瑞公司支付工程款利息的问题。综上，一审判决第二项认定事实明显错误，适用法律明显不当。请求二审人民法院依法公平裁判，支持天府公司的上诉请求。
华瑞公司答辩称，根据上诉请求和实际事实，本案原审判决确实有失公正，天府公司认为应付1056万，这不是事实。根据一审鉴定，鉴定的时候对工程量已经进行了核算，所以多结算的22万是不存在的，现在只能说是符合当时的标准。天府公司主张以房屋抵顶工程款，因天府公司在一审反诉中要求解除合同，根据相关司法解释，合同解除抵顶合同就解除，所以要求抵顶于法无据，而且要求抵顶的房屋已经出售，所以实际不能实现。天府公司应当支付工程款，合同中约定了如何给付工程款，天府公司拖延工程款致使工期延误，因此，天府公司在支付工程款的义务上有严重的迟延履行的责任。原审法院在第一次做鉴定的时候对鉴定结算价款13326442元，但是最后的结算价款成为1070万元是因为内蒙造价站给法院出了函，原本是专家回避的问题，但是建委的函给了非常直接的建议，否定了合同约定结算方式和出现争议后的结算方式，鉴定机构在这样的情况下只能按照定额计算。但是按定额结算施工人是有损失的。在法院的组织下双方对人工费进行了协商，后来的结算就少了200余万元，华瑞公司也在通过其他的途径试图解决这个问题。在没有新的证据的情况下华瑞公司认为一审判决是可以维持的，上诉不能成立。
二审中，天府公司新出示证据，一、《施工承包协议书》，拟证明天府公司将2#楼、3#楼刮腻子工程分包给刘世杰；二、2012年1月17日、2012年4月6日的两张汇款凭证，拟证明给华瑞公司汇款70万元，应当从工程总造价中扣除。华瑞公司的质证意见为，对证据一真实性、合法性都不认可，对证据二不认可天府公司的证明问题。除以上事实外，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：原审法院判决天府公司向华瑞公司支付工程款3614749.14元及相应利息有无事实及法律依据。
2014年6月8日，经原审法院委托，内蒙古誉博工程项目管理有限责任公司就涉案工程作出内誉博鉴字（2014）第02号鉴定报告，该报告认定鉴定工程总造价为13326442元；2014年12月18日，内蒙古誉博工程项目管理有限责任公司又作出《关于对武川县可镇青山家园2#、3#住宅楼移动办公楼工程造价鉴定的补充意见》，调减人工费后认定工程结算价为10790743元。
天府公司关于上述鉴定报告及补充意见提出了上诉理由，其中：天府公司认为鉴定结论中关于“刮腻子”部分的单价21元／平方米是按照建筑面积约定的单价，故应当按照建筑面积进行计算，鉴定结论按照实际面积计算错误。本院认为，天府公司在一审中未提交相应证据证明21元／平方米是按照建筑面积约定的单价；在二审中出示的《施工承包协议书》，该证据仅证明每平方米21元，不能直接证明天府公司的主张，且华瑞公司对此也不予认可。故天府公司该项上诉理由不能成立。关于抹灰工程天府公司认为该部分工程是在2013年1月1日前完成，但未提供相应证据，本院不予采信。在一审庭审笔录中，双方当事人均同意主体工程依据2012年人工费标准计算，其他工程依据2013年人工费标准计算。根据当事人意思自治原则，内蒙古誉博工程项目管理有限责任公司又作出了《关于对武川县可镇青山家园2#、3#住宅楼移动办公楼工程造价鉴定的补充意见》，对相应工程的人工费均进行了认定，故天府公司提出GRC烟道的人工费应按照市场价25元／M调差价、移动办公楼中不锈钢栏杆的人工费应按照135元／M调差价没有依据，抹灰工程的人工费应执行“内建工（2011）303号”文件的理由，本院不予采信。关于天府公司提出2#、3#天沟抹灰系其完成，不应计入工程造价，因其未能提供相应的证据，故本院对其该项主张不予支持。综上，上述鉴定报告及补充意见系原审法院委托有资质的鉴定机构作出，内容客观真实、程序合法，应以此确定本案工程造价。一审法院依据该鉴定结论及补充意见判决并无不当。
天府公司在一审中提交的证据证明其给付华瑞公司工程款的数额为6960179元，一审法院结合双方当事人举证、质证意见综合认定天府公司通过支付款项及抵顶房屋等方式向华瑞公司支付工程款6960179元。在二审中，天府公司新出示付款凭证证明除上述款项外，还支付华瑞公司70万元。本院认为，首先，根据双方认可的交易习惯，天府公司付款，华瑞公司出具收据，而本案中，天府公司仅出示付款凭证，却未出示收据，不符合双方的交易习惯。天府公司认为其支付该70万元后华瑞公司却未给其出具收据，因没有相应证据佐证，本院不予采信。其次，天府公司在一审及上诉状中均未提及上述70万元，根据法律规定，该70万元不属于二审法院审理范围，对此，天府公司可另行提起诉讼。
对于天府公司要求按照双方《补充协议》约定，对剩余工程款以房抵顶。本案中，华瑞公司未在《补充协议》中约定的2013年7月15日交付工程，依据《补充协议》约定，“如果哪一方违约将按原始补充协议履行”，现华瑞公司也主张按以前的协议履行，故该《补充协议》已经解除，天府公司提出华瑞公司应另行主张给付抵顶房屋的理由，本院不予采信。故一审判决认定天府公司应当支付拖欠华瑞公司工程款3614749.14元正确，依据法律规定，利息从应付工程价款之日计付，故天府公司认为不应当支付利息的主张本院不予支持。
综上，天府公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37496元，由上诉人呼和浩特市天府房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 张蒙江
二〇一五年七月三十日
书记员 刘常欣