陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民二终字第00090号
上诉人（一审被告）：北京视线联动广告有限公司。住所地：北京市通州区轻纺服装服饰园区武曹路**号。
法定代表人赵常兰，该公司董事长。
委托代理人乔鹏军，陕西龙星律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陕西西部广告传媒有限公司。住所地：西安市曲江新区汇新路以东南三环以北影视演艺大厦第*幢*单元**层*****号房。
法定代表人ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人王晓琼，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托代理人徐慧，北京大成（西安）律师事务所律师。
上诉人北京视线联动广告有限公司（以下简称北京视线联动公司）与被上诉人陕西西部广告传媒有限公司（以下简称西部广告公司）广告经营发布合同纠纷一案，咸阳市中级人民法院2014年4月25日作出（2013）咸民初字第00181号民事判决。北京视线联动公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京视线联动公司委托代理人乔鹏军及被上诉人西部广告公司委托代理人王晓琼、徐慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年2月3日，西部广告公司与西部机场集团广告传媒（西安）有限公司（以下简称机场广告公司）签订《广告发布合同》，西部广告公司取得了代理发布西安咸阳国际机场二、三号航站楼广告代理经营权。西部广告公司支付了第一年度的代理款项。2012年7月3日，西部广告公司（甲方）与北京视线联动公司（乙方）签订《广告媒介经营发布合同》，约定甲方全权委托乙方组建机场媒介营销团队，授权乙方经营本合同约定的媒介并进行广告发布，乙方保底经营销售甲方从机场广告公司承接的西安咸阳国际机场二、三号航站楼室内灯箱、创意媒介、户外灯箱及广告牌，合同期限为2012年7月3日至2015年5月2日，在合同期限内的第一个年度即2012年7月3日至20l3年7月2日，合同项下全部61块广告媒介资源的保底经营销售净额度为人民币2000万元／年，超出部分双方五五分成，不足部分由乙方于年度期满后一个月内补齐。其中约定“所有客户的广告发布合同均须由甲方、乙方与客户等三方共同签订，同时，所有客户的广告发布款项直接由甲方设立专项账户负责收取和管理，乙方不得单独收取客户的广告发布款……，如乙方单独收取客户的广告发布款项，则甲方有权终止本合同，同时乙方除全额带息向甲方退还单独收取的客户款项外，还必须按本合同总额的5％向甲方缴纳违约金”，合同还约定了双方的权利义务、知识产权、变更与终止、违约责任条款等。合同签订后，北京视线联动公司接受了合同约定的媒介资源中的47块，剩余14块媒介资源因机场新建T3航站楼未完工而未同时交付。20l3年4月，北京视线联动公司与陕西省西咸新区秦汉新城管理委员会签约，收取了广告发布费99万元。2013年5月30日，西部广告公司以北京视线联动公司既未能积极全面履行合同主要义务，又存在故意违反合同约定，单方与客户签订广告发布合同并收款的重大违约事实为由，向北京视线联动公司发出解除合同函，同日，北京视线联动公司回函西部广告公司，对西部广告公司提出解除合同的行为提出了异议。2013年7月15日，西部广告公司、北京视线联动公司双方就T3航站楼到达通廊两端连柱灯箱媒介广告发布事宜签订了《广告发布合同》，期限为6个月。
一审法院认为，西部广告公司、北京视线联动公司双方签订的《广告媒介经营发布合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定全面恰当履行合同。西部广告公司依约向北京视线联动公司交付了47块媒介资源并授权北京视线联动公司进行经营，北京视线联动公司应按照合同约定的保底经营方式积极经营并向西部广告公司交纳保底销售款项，现北京视线联动公司在合同履行数月后仅与客户签订了一份合同，且违反合同约定单独收取客户款项，北京视线联动公司行为已构成违约，西部广告公司依据合同约定终止合同的行为适当，北京视线联动公司亦未在法定期限内对西部广告公司解除合同的行为提起相关诉讼，故双方之间签订的广告经营发布合同已经解除。按照合同法相关规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况及合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故西部广告公司要求北京视线联动公司按照合同约定支付保底销售款项及违约金的诉讼请求成立，予以支持。北京视线联动公司辩称西部广告公司未按合同约定向北京视线联动公司全部交付约定的61块媒介资源，已构成违约的理由，经查，双方签订合同的附件一显示，该合同签订时西部广告公司交付北京视线联动公司的广告媒介资源为47块，另14块媒介资源因未确定而未交付，北京视线联动公司实际接收了47块媒介资源的事实是清楚的，根据合同约定，若西部广告公司取得的媒介资源减少，则北京视线联动公司保底经营显示净额度可根据实际情况予以调整，据此约定，西部广告公司未交付合同约定的全部61块媒介资源并不构成违约，北京视线联动公司此节辩解理由不能成立，本院不予采纳；北京视线联动公司辩称因西部广告公司不同意其安装招商画面，致使合同无法履行的理由，经查，双方所签订的合同中并未有西部广告公司须同意北京视线联动公司在经营中要安装招商画面，北京视线联动公司才能进行经营的约定，故北京视线联动公司此节理由没有事实依据，不能成立，亦不予采纳。至于西部广告公司提出的保底销售款及违约金数额一节，因北京视线联动公司收取客户秦汉新城的广告款项为99万元，按照合同约定应由北京视线联动公司退还西部广告公司，故相应的此99应在总保底销售款中扣减，故其数额计算具体应为：总保底额2000万元减去未交付媒介资源的价格390万元，按照合同实际履行的时间计算得出（2000—390）÷12×8为1073．3333万元，在此基础上扣减西部广告公司认可的合同签订后应合并计入北京视线联动公司的保底销售额金额201．8284万元及北京视线联动公司应退还的99万元，北京视线联动公司应支付保底销售款项应为772．5049万元，北京视线联动公司应退还款项及违约金的数额为【99万元＋（1073．3333×5％）】152．6667万元，以上两部分相加为772．5049＋152．6667=925．1716万元，西部广告公司此节诉讼请求予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条（二）、（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：北京视线联动公司于判决生效后三十日内支付西部广告公司保底销售款及违约金共计人民币925.1716万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87210元由北京视线联动公司承担80000元，西部广告公司承担7210元。
北京视线联动公司不服一审判决上诉称，一、上诉人基于与本案相同的法律关系和事实，早于该案立案时间在咸阳市渭城区人民法院提起了民事诉讼，请求被上诉人向上诉人支付100万元违约金，上诉人请求将咸阳市渭城区人民法院受理的案件与本案合并审理，一审法院不予处理。被上诉人在一审法院开庭时当庭提交证据，上诉人要求给予答辩期并请求延期开庭，一审法院未支持，剥夺了上诉人的答辩期权利和抗辩的举证权利。二、一审法院将未经庭审质证的证据作为本案事实的认定依据，造成事实认定错误。由于上诉人的答辩期及抗辩的举证权利被一审法院剥夺，上诉人在一审庭审中无法就相关证据作出答辩和举证；在庭审后，上诉人提交了补充证据《关于西安机场媒介经营主要问题以及相关合同变更的建议》，以抗辩被上诉人的证据4.6《关于西安机场媒介经营首年度结算说明》。一审法院在收到证据后本应组织双方当事人开庭质证，但一审法院未再次开庭，直接否定上诉人的补充证据，违反了民事诉讼法规定，导致判决错误。三、本案其他事实认定不清和适用法律不当之处：1、被上诉人与案外人机场广告公司签订的《广告发布合同》中，对标的物媒介资源的约定是“以最终批复方案为准”，但被上诉人与上诉人签订了《广告媒介经营发布合同》后，相关的批复方案亦始终未能下达，造成上诉人与被上诉人之间的合同自始就无法履行。2、整个过程被上诉人始终因机场方面的媒体改造安排而无法切实完整交付合同标的物，无法履行合同；合同签订仅7个月后，被上诉人单方无理解约，一审法院认定合同于2013年5月30日被解除错误。3、被上诉人一方面单方无理解除与上诉人之间的三年期经营合同，另一方面也与机场广告公司终止了《广告发布合同》；证明被上诉人并无履行合同的诚意和法律基础，被上诉人是利用该合同弥补其自身商业经营亏损。
西部广告公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚。1、北京视线联动公司违约事实清楚，西部广告公司解除合同的程序符合合同的约定。双方2012年7月3日签订的《广告媒介经营发布合同》约定：所有客户的广告发布合同均必须由甲方（西部广告公司）、乙方（北京视线联动公司）与客户等第三方共同签订，同时，所有客户的广告发布款项直接由甲方设立专项账户负责收取和管理，乙方不得单独收取客户的广告发布款，如乙方单独收取客户的广告发布款，甲方有权终止本合同。北京视线联动公司违反合同约定，私自与陕西省西咸新区秦汉新城管理委员会签约并私自收取广告发布款项。2013年5月30日，西部广告公司以北京视线联动公司违反合同约定为由，向北京视线联动公司发出解除合同函。2、西部广告公司解除与北京视线联动公司的广告发布合同符合法律规定。西部广告公司与北京视线联动公司在广告发布合同中约定了符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定的解除合同的情形，并且北京视线联动公司的违约行为导致合同无法继续履行，西部广告公司依法解除合同的行为符合合同的约定及法律的规定。3、北京视线联动公司就西部广告公司解除合同事宜持有异议但并未按照法律规定依法提起异议，故西部广告公司与北京视线联动公司的广告发布合同已经解除，北京视线联动公司应该承担合同约定的义务向西部广告公司支付保底销售款及违约金，一审法院认定事实清楚。二、一审法院适用法律正确，程序合法。1、就北京视线联动公司拖欠西部广告公司保底销售款及违约金事宜，西部广告公司于2013年9月依据《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》及《中华人民共和国民事诉讼法》规定向咸阳市中级人民法院提起诉讼。北京视线联动公司向咸阳市渭城区法院起诉西部广告公司合同纠纷案，系渭城区法院依法裁定中止审理，并非受理本案的咸阳市中级人民法院，故一审法院未将两案合并审理于法有据。2、北京视线联动公司称西部广告公司起诉时未提交任何证据材料于法无据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定：“原告向人民法院起诉或被告提起反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料，”。西部广告公司在咸阳市中级人民法院立案之时即向法院提交了该案的主要证据《广告媒介经营发布合同》等，北京视线联动公司诉称西部广告公司起诉时未提交任何证据材料于法无据。3、北京视线联动公司诉称一审法院剥夺北京视线联动公司延期开庭等诉讼权利于法无据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定了可以延期审理的情况，而北京视线联动公司没有符合可以延期审理的情形，且延期申请是否准许系法官根据案件的复杂程度所作的自由裁量，是“可以”延期而非“应该”延期，故一审法院可以根据本案的实际情况作出是否延期的裁定，而非一经北京视线联动公司申请必须做出延期的裁定。4、一审中，自送达起诉状给北京视线联动公司到开庭，间隔至少两个月，法院已经充分给予了北京视线联动公司答辩与举证时间。北京视线联动公司在庭审后又提交了补充证据来对抗西部广告公司当庭提交的第4.6份证据，该补充证据是刻意伪造的虚假证据，一审法院对该证据亦组织西部广告公司进行质证，不存在程序不当事宜。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审庭审过程中，北京视线联动公司口头提出以下请求：1、因机场广告公司与西部广告公司之间的广告发布合同在先，与本案有重大利益关系，请求人民法院传唤机场广告公司作为证人出庭作证；2、西部广告公司有14块媒介资源未交付，请求人民法院现场勘验14块媒介资源未交付的事实及媒介资源的位置；3、请求对未交付14块媒介资源的价值进行评估。庭审结束后，北京视线联动公司递交了以上三个请求的书面申请书。
西部广告公司对北京视线联动公司的请求不予认可，认为北京视线联动公司在一审从未就“14块未交付的媒介资源的价值”提出任何主张，在一审庭审期间及庭审后的几个月内均未提出过鉴定申请，其作为上诉人，也未在本案上诉开庭前提出申请，其在二审庭审过程中第一次就“14块未交付的媒介资源的价值”提出鉴定申请，并于二审庭审后提交鉴定申请与《中华人民共和国民事诉讼法》第65条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条之规定相悖，是为了逃债而故意拖延法院审理期限的行为。其原法定代表人陈堃在三方“会议纪要”上签字确认，机场广告公司对未交付给西部广告公司的14块媒介资源的结算价格为320万元，乘以北京视线联动公司确认的122%的溢价率，西部广告公司对北京视线联动公司未交付的14块媒介资源的结算价格为390万元左右。根据法律规定，法定代表人对外代表公司，其签字效力与公司签章具有同等法律效力。就陈堃签字的“会议纪要”，北京视线联动公司在一审庭审中并未提出异议。北京视线联动公司未提供证据推翻其原来认可的事实，本案不需要进行评估。
本院二审审理查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，本院二审审理期间，北京视线联动公司法定代表人由陈堃变更为赵常兰。
本院认为，上诉人北京视线联动公司与被上诉人西部广告公司2012年7月3日签订的《广告媒介经营发布合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。该合同约定“所有客户的广告发布合同均须由甲方、乙方与客户等三方共同签订，同时，所有客户的广告发布款项直接由甲方设立专项账户负责收取和管理，乙方不得单独收取客户的广告发布款……，如乙方单独收取客户的广告发布款项，则甲方有权终止本合同，同时乙方除全额带息向甲方退还单独收取的客户款项外，还必须按本合同总额的5％向甲方缴纳违约金”。合同签订后，双方在履约过程中，北京视线联动公司于20l3年4月单方与陕西省西咸新区秦汉新城管理委员会签约并收取广告发布费99万元，一审判决认定北京视线联动公司违约正确。西部广告公司于2013年5月30日向北京视线联动公司发出解除合同函，北京视线联动公司收到解除函后虽提异议，但未按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，在法律规定期限内向人民法院提起相关诉讼，且北京视线联动公司与西部广告公司就部分相同标的已重新签订《广告发布合同》并已实际履行完毕，故一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条（二）、（四）项、第九十六条、第九十七条之规定，认定双方之间签订的广告经营发布合同已经解除，判决北京视线联动公司按照合同约定支付保底销售款项及违约金并无不当。
关于上诉人提出有14块媒介资源未交付及申请对以上未交付媒介资源进行现场勘验、评估，并请求传唤机场广告公司作为证人出庭作证的问题。经查，西部广告公司在一审时已向人民法院递交了其与机场广告公司签订的《广告发布合同》、独家代理授权书、及其与机场广告公司、北京视线联动公司形成的三方《会议纪要》等证据，并表示有14块媒介资源未交付，该14块媒介资源的具体位置在合同中已明确约定，故对该14块媒介资源的具体位置及未交付的事实，无需再去现场勘验，本院对上诉人要求现场勘验、传唤机场广告公司作为证人出庭作证的请求不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。北京视线联动公司从未在一审中提出过对未交付14块媒介资源的价值进行评估的请求，且西部广告公司与机场广告公司签订的《广告发布合同》对未交付的14块媒介资源的价值有明确约定，西部广告公司与北京视线联动公司签订的《广告媒介经营发布合同》亦约定“在本合同期限内，若甲方（西部广告公司）取得本合同项下以外其他的西安咸阳国际机场媒介资源，或减少本合同项下的媒介资源，则保底经营销售净额度可根据实际情况，经双方协商后予以调整”。2013年3月6日，机场广告公司、西部广告公司、北京视线联动公司召开三方会议，对西部广告公司签约的西安咸阳国际机场航站楼部分媒体调整问题进行讨论并形成《会议纪要》，对以上未交付的14块媒介资源按照合同未执行进行解除，北京视线联动公司原法定代表人陈堃参加会议并在《会议纪要》上签字，北京视线联动公司未提供相反证据推翻上述证据。故一审判决根据机场广告公司与西部广告公司签订的《广告发布合同》、西部广告公司与北京视线联动公司签订的《广告媒介经营发布合同》及机场广告公司、西部广告公司、北京视线联动公司三方《会议纪要》等相关证据，在北京视线联动公司应支付的保底销售款项中对14块未交付媒介资源的价值予以扣除亦无不当。对上诉人在二审期间提出对未交付14块媒介资源的价值进行评估的请求，本院不予支持。
关于上诉人提出一审法院未将咸阳市渭城区人民法院受理的案件与本案合并审理、未支持其延期开庭请求、其被剥夺答辩期权利和抗辩举证权利、其庭审后提交的补充证据未组织双方当事人开庭质证，导致一审程序违法等理由。咸阳市渭城区人民法院受理的上诉人诉西部广告公司委托合同纠纷一案，该院已于2013年12月19日裁定中止该案审理，等待本案审理结果。一审法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定给予了北京视线联动公司答辩与举证时间，对其在一审庭审结束后提交的补充证据《关于西安机场媒介经营主要问题以及相关合同变更的建议》，亦组织西部广告公司进行了质证，西部广告公司发表质证意见认为该补充证据是刻意伪造的虚假证据不予认可。本院二审期间，对该证据又组织双方当事人进行举证质证，西部广告公司认为针对相同证据，上诉人在一、二审期间提供的证据不一致，更证明该补充证据是虚假证据不予认可，故一审法院对该补充证据不予采信并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，北京视线联动公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76562元，由北京视线联动广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 遐
代理审判员 杨晓梅
代理审判员 石 雷
二〇一四年十月十七日
书 记 员 逄 东