广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第6513号
上诉人（原审原告）：广州市威利杰维服饰有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：吴杰，该公司总经理。
委托代理人：陆延冰，广东正大联合律师事务所律师。
委托代理人：文超，广东正大联合律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：尹鹤，住辽宁省抚顺市新宾满族自治县。
上诉人广州市威利杰维服饰有限公司因劳动争议一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民五初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：尹鹤于2013年3月7日入职广州市威利杰维服饰有限公司处。双方于同年3月14日签订了《劳动合同》，约定合同期至2016年12月31日，工作岗位为区域经理，尹鹤正常工作时间工资为2800元／月。
2014年4月1日，广州市威利杰维服饰有限公司向尹鹤发出《员工调岗通知书》，内容为“因您身体原因不能胜任原工作，经双方协商一致，现将您调任销售文员一职，调岗自2014年4月2日起执行。”（该通知书上有“当事人拒绝签收”的字样）。2014年4月16日，广州市威利杰维服饰有限公司向全体员工发出《调岗通知》，内容为“原销售部员工尹鹤因怀孕无法担任原岗位工作，经公司研究决定调行政事务部任文员一职，调岗自2014年4月16日起执行。”从广州市威利杰维服饰有限公司提供的《已发放工资汇总》反映，广州市威利杰维服饰有限公司于2014年4月起将尹鹤的底薪由2800元降为1550元；绩效工资由3200元降至0元。
2014年5月28日，尹鹤以怀孕身体不适为由向广州市威利杰维服饰有限公司申请休假，期间自当月31日起至同年9月30日，广州市威利杰维服饰有限公司批复同意。次日，尹鹤向广州市威利杰维服饰有限公司提交《请假单》，申请自10月1日起至12月31日休产假三个月。广州市威利杰维服饰有限公司在该《请假单》上批复“须提交相关证件后生效”（该《请假单》上的“部门”及“职务”栏均有涂改痕迹）。此后至2015年1月3日期间，尹鹤没有回广州市威利杰维服饰有限公司处上班，广州市威利杰维服饰有限公司也没有向尹鹤发放劳动报酬。2014年10月13日，尹鹤生育一男婴。
2015年1月4日，尹鹤重新回到广州市威利杰维服饰有限公司处上班，被安排在行政部担任文员。2015年1月15日，广州市威利杰维服饰有限公司向尹鹤发出书面通知，内容为“因你于2014年6月1日至12月31日期间请假生育，但至今仍未提交结婚证、准生证及出生证。现因相关部门已通知我司因员工违反生育政策需接受调查处理，现请你务必于1月16日前提交上述证件。”2015年1月21日，尹鹤在其他员工开会期间使用了销售部经理的电脑（尹鹤当时没有工作电脑，其办公点与销售部经理的办公点仅相隔一柱子）。广州市威利杰维服饰有限公司称尹鹤涉嫌盗取公司电脑资料，并向公安机关报案。对此，公安机关未立案侦查，广州市威利杰维服饰有限公司也没有继续调查，并称报案的目的只是防止尹鹤将资料外泄。次日，广州市威利杰维服饰有限公司发布《人事公告》，称尹鹤以生育为由请假，但拒绝提供结婚证、准生证、出生证等相关生育证明，又于2015年1月21日借员工开会之机，盗用销售经理电脑并偷拍资料，涉嫌盗取公司资料，故决定对其予以开除。
2015年1月14日，尹鹤就工资差额及解除劳动关系经济补偿问题向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2015年5月8日作出穗番劳人仲案字（2015）第858号《仲裁裁决书》，裁决广州市威利杰维服饰有限公司向尹鹤支付2014年4－5月、2015年1月工资差额5221.40元、解除劳动合同经济补偿金11163.20元，并驳回了其余仲裁请求。广州市威利杰维服饰有限公司对此裁决不服，诉至原审法院。尹鹤未对裁决提起诉讼。
诉讼中，双方确认尹鹤在2014年4月出勤22日，同年5月出勤23日，2015年1月出勤20日。广州市威利杰维服饰有限公司已向尹鹤发放2014年4月工资1619.37元、5月工资1527.03元，未发放2015年1月工资。对于广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会根据尹鹤提供的工资条及广州市威利杰维服饰有限公司提交的《已发放工资汇总》认定的尹鹤月平均工资（5581.60元），广州市威利杰维服饰有限公司称无异议，尹鹤则表示不予认可。
尹鹤提供了广州市白云区第一人民医院出具的《病假证明书》3份，分别反映尹鹤因妊娠于2014年2月21日在该院住院治疗；同年3月19日建议尹鹤全休3天；同年3月24日建议尹鹤全休1周。尹鹤又提供了广州市天河区妇幼保健院出具的《疾病证明书》3份，分别反映该院于2014年5月31日诊断尹鹤为完全性前置胎盘，建议休息1个月、保胎治疗；同年7月1日建议尹鹤全休1个月，卧床保胎，避免长时间站立；同年8月1日建议全休一个月，保胎治疗。
尹鹤确认未办理结婚登记手续，无法按广州市威利杰维服饰有限公司的要求提供结婚证、准生证等材料。至于为何连出生证也未提交，尹鹤称其请假时已提交过怀孕的证明，但广州市威利杰维服饰有限公司在其怀孕期间已将其降薪降职，违反劳动合同在先，其以为生育的相关证明对劳动关系的事实认定没有影响，故没有按广州市威利杰维服饰有限公司的要求提交。
广州市威利杰维服饰有限公司提供的《员工考勤管理办法》有如下内容：“员工有事必须亲自处理时，须请事假（若有特休假，则须先申请特休假），事假须提前半天申请，经主管核实批准后方可有××假一天以上者均须附医院证明，否则以事假论处，病假期间发给其底薪50％之薪资……全年事假、病假累计不得超过20天……”。
广州市威利杰维服饰有限公司原审诉称：自2014年2月起，尹鹤因私事陆续请假，不能正常履行岗位职责。我方依据《劳动合同》第十条第3项约定，与其协商一致后，决定由其他员工负责其岗位工作。2014年4月2日，尹鹤回到公司，申请留于销售部担任文员，但对我方出具的《员工调岗通知书》，其又拒绝签收，且拒不到岗履职。同年4月16日，我方依据《劳动合同》第十条第3项约定，调整尹鹤担任行政事务部文员，并在全公司公告了相应的《调岗通知》。尹鹤虽接受所调整的岗位（在相应的《员工考勤表》、《请假单》上有反映），但拒绝执行公司安排的任何工作，直至2014年5月31日。我方在此期间仍按广州市最低工资标准1550元／月向尹鹤发放工资、补贴及福利，并为其正常缴纳社会保险。故此，尹鹤请求支付所谓的工资差额无理。2015年1月3日，尹鹤到公司行政部报到，我方再次要求其提供结婚证、准生证及出生证明等相关资料，以确认其请假申请有效，并拟为其办理相关津贴及补发应该享受的产假工资，但其未能提供。2015年1月16日，我方再次要求尹鹤提供相关证明，但其仍拒不提供且态度恶劣。同月21日上午，尹鹤借其他员工开会之机，盗用销售经理的电脑并用手机偷拍电脑资料，事后还拒绝向我方及公安机关提供偷拍内容（仅称已删除），严重干扰公司及其他员工的正常工作秩序。鉴于尹鹤的请假申请最终未能提供任何证明资料，故我方按其旷工3个月处理。结合尹鹤在我公司的诸多恶劣行径，依据公司管理制度、《劳动合同》以及《劳动合同法》第三十九条第（二）项等相关内容，我公司给予其开除处理。鉴于广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月8日所作裁决有失公正，我方故起诉请求法院判决：1、广州市威利杰维服饰有限公司无须向尹鹤支付工资差额5221.40元及解除劳动合同经济补偿金11163.20元；2、由尹鹤承担本案诉讼费用。
尹鹤辩称：本人的生育行为虽然不符合计生政策，但依法仍享有休假的权利。本人因身体原因请假，并由医院开具了证明，且经过广州市威利杰维服饰有限公司同意，故广州市威利杰维服饰有限公司所诉不是事实，不同意广州市威利杰维服饰有限公司的诉讼请求。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《女职工劳动保护特别规定》第五条规定“用人单位不得因怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”尹鹤原岗位为区域经理。广州市威利杰维服饰有限公司以尹鹤怀孕不能胜任原工作为由，将尹鹤调任文员，并大幅降低尹鹤的工资待遇，其行为违反了上述规定。广州市威利杰维服饰有限公司称调岗事宜经双方协商一致，但未能举证证明，且相应的书面通知上有“当事人拒绝签收”字样，反映尹鹤并不认同该书面通知的内容。广州市威利杰维服饰有限公司又称尹鹤在2014年4－5月、2015年1月实际没有提供劳动，但未能举证证实。故此，广州市威利杰维服饰有限公司主张无须向尹鹤支付在此期间的工资差额缺乏事实依据，原审法院不予支持。双方对尹鹤在该3个月的实际出勤天数（共65天）无异议，尹鹤对仲裁裁决按《劳动合同》约定的工资标准（2800元／月）计算其应得工资（为5221.40元）亦未起诉主张，故尹鹤在此期间的应得工资差额为5221.40元（2800元／月÷21.75天／月×65天－1619.37元－1527.03元）。
由于广州市威利杰维服饰有限公司没有合理理由，亦未经协商一致，单方对尹鹤降职降薪，尹鹤依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）、（二）项的规定，有权解除劳动合同。尹鹤于2015年1月14日向劳动仲裁部门申请仲裁，要求广州市威利杰维服饰有限公司支付工资差额及经济补偿金等，实质上向广州市威利杰维服饰有限公司提出了解除劳动合同的意思表示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，广州市威利杰维服饰有限公司应当向尹鹤支付经济补偿。该法第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”对于劳动仲裁部门认定的尹鹤月平均工资（5581.60元），广州市威利杰维服饰有限公司无异议，尹鹤虽表示不予认可，但未起诉主张，故可按该标准计算经济补偿金。结合尹鹤的工作年限，广州市威利杰维服饰有限公司应向尹鹤支付的经济补偿金为11163.20元（5581.60元／月×2个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《女职工劳动保护特别规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、广州市威利杰维服饰有限公司应于本判决生效之日起五日内向尹鹤支付2014年4－5月及2015年1月的工资差额5221.40元；二、广州市威利杰维服饰有限公司应于本判决生效之日起五日内向尹鹤支付经济补偿金11163.20元；三、驳回广州市威利杰维服饰有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市威利杰维服饰有限公司负担。
判后，广州市威利杰维服饰有限公司不服该判决向本院提起上诉称：一、上诉人调岗有事实依据，因被上诉人自身原因不能胜任原工作岗位，被上诉人事后也接受调整后的新岗位并到新岗位上班，因此上诉人依照劳动合同约定对其调岗并未违反相关法律规定。二、一审依照《劳动合同》约定确定被上诉人调岗后的工资数额与事实不符，被上诉人调岗后属行政事务部人员，按上诉人的薪资制度，文员对应的基本工资为1550元，被上诉人请假时的《申请》也要求公司按原工作期间购买社保，公司核定的购买基数也是1550元，被上诉人并未对此提出异议。三、上诉人解除劳动合同是由于被上诉人严重违反公司制度，上诉人不应向其支付任何经济补偿金。四、被上诉人申请仲裁时并未要求解除劳动合同，一审却认定被上诉人在仲裁时要求解除劳动合同完全违背事实，被上诉人2015年1月14日申请仲裁时仍在公司上班，至1月21日盗用公司资料被公司于1月22日开除才离开。综上，上诉人请求：一、撤销原审判决，改判上诉人无须向被上诉人支付工资差额及经济补偿金；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。
尹鹤答辩称：一、被上诉人在2月份发现自己怀孕，数次凭医院的请假条向公司请假，但公司多次拒绝。二、被上诉人主要负责酒店区域的工作，在请假期间仍以电话形式与公司联系，虽然存在酒店关闭的情况，但销售不乐观并不是一时之间促成的。三、根据劳动法规定，公司变更劳动合同时应该与被上诉人签变更合同，但公司并没有跟被上诉人签任何协议。四、关于社保的问题，公司一直是以最低的工资标准购买，可以查社保情况，是否也可以证明公司少缴社保。综上，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
原审判决查明的事实属实。
二审庭审中，广州市威利杰维服饰有限公司提交员工出勤打卡记录，拟证明被上诉人在2014年2月上班不足7天；提交岗位职业化任职资格与工作标准指导、2014年2月店铺销售分析总结表，拟证明被上诉人所任职的区域经理的工作职责及其在2月份工作业绩严重下滑；提交病假证明书，拟证明被上诉人在2014年3月向公司请假全休两天；提交申请一份，拟证明被上诉人在2014年5月28日向公司申请休假，自2014年5月30日至9月30日，并要求按照1550元的月工资标准为其购买社保。尹鹤质证认为，证据一后面附有请假申请的申请内容是补休，补休是指被上诉人之前加班后的调休，补休属于被上诉人的上班时间，加起来被上诉人不止七天，对方证据不充分；证据二被上诉人从未见过，无法辨别真假，如果有任职资格那么在被上诉人入职时就应该让被上诉人签收；至于二月份销售分析表，可以看到被上诉人负责区域是酒店区域的销售，过节期间的酒店销售确实是比较少，不能证明被上诉人的休息影响到酒店销售，被上诉人认为酒店销售下滑的原因不是由被上诉人直接影响造成，当然也有间接影响；至于社保，被上诉人只写同意按之前社保购买，没写1550元，且公司之前一直按最低标准帮员工买社保。
尹鹤提交请假申请两份，拟证实上诉人对其部分请假申请不予批准。广州市威利杰维服饰有限公司质证认为，因证据是打印件故对真实性无法确认，仲裁及一审阶段已经确认被上诉人三月份上班两天，被上诉人不按公司流程申请所以按事假处理，并且不管公司有没有批准，被上诉人这段时间都没有来上班。
本院认为：综合双方的诉辩，本案双方的争议焦点一为上诉人对被上诉人进行岗位调整是否合法，二为劳动关系解除的时间及原因。
关于焦点一，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条第二款的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。如劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，上诉人将被上诉人从区域经理岗位调至销售文员岗位，月薪从2800元调至1550元，则上诉人需证明其已经就调岗调薪问题与劳动者协商一致。现上诉人主张其已经依据劳动合同约定对被上诉人进行调岗调薪，并且在事后得到被上诉人的追认，然其未能举证证实双方确实曾就此问题进行协商，也未能得到被上诉人的确认，其在二审阶段提交的证据亦不足以证实其主张，故本院对主张不予支持。至于上诉人主张被上诉人因自身原因不能胜任原岗位的问题，上诉人未能证实店铺销售额下降是由于被上诉人自身问题导致，即上诉人无法充分举证证实其调岗的充分合理性合法性，应承担举证不能的责任。
关于焦点二，基于上诉人未经协商无故调岗调薪，被上诉人有权依据《劳动合同法》第三十八条第一、二项的规定单方解除劳动合同。被上诉人虽未明确向上诉人提出，但其2015年1月14日向劳动仲裁部门提出申请以上诉人拖欠工资为由要求支付解除劳动合同经济补偿金等款项时，已作出解除劳动合同的意思表示，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金。至于上诉人主张被上诉人严重违反公司规章制度的问题，未能提交充分证据予以证实，本院对其主张不予支持，原审法院对此认定无误，本院予以确认。
综上所述，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。上诉人二审期间提交的证据并不足以证实自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元由上诉人广州市威利杰维服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
代理审判员 陈 静
代理审判员 乔 营
二〇一五年十二月三日
书 记 员 廖利旋