湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终1373号
上诉人（原审被告）：李明范，男，生于1949年12月9日，土家族，农民，住湖北省巴东县。
上诉人（原审被告）：郑望英，女，生于1952年4月25日，土家族，农民，住湖北省巴东县。
上诉人（原审被告）：靳永平，男，生于1970年1月26日，土家族，农民，住湖北省巴东县。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，男，生于1968年8月2日，汉族，农民，住湖北省巴东县。
被上诉人（原审原告）：张丽香（系被上诉人ＸＸ之女），女，生于1998年4月1日，土家族，学生，住湖北省巴东县。
被上诉人（原审原告）：张世爱（系被上诉人ＸＸ之父），生于1949年9月27日，汉族，农民，住所同上。
三被上诉人共同委托代理人李永良，湖北楚星律师事务所律师。
原审被告：李琴，女，生于1973年11月6日，土家族，农民，住湖北省巴东县。
原审被告：李玥，女，生于1975年10月14日，土家族，农民，住湖北省巴东县。
原审被告：李朝，男，生于1978年2月4日，土家族，居民，住武汉市青山区。
原审被告：张祖军，男，生于1984年7月7日，汉族，农民，住湖北省巴东县。
上诉人李明范、郑望英、靳永平因与被上诉人ＸＸ、张丽香、张世爱及原审被告李琴、李玥、李朝、张祖军侵权责任纠纷一案，不服巴东县人民法院（2016）鄂2823民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
ＸＸ原审诉称：2014年7月，被告李明范、李琴、靳永平雇请原告ＸＸ为李明范、李琴、李玥、李朝在建三层楼房做木工劳务。2014年7月9日，原告ＸＸ在提供劳务时从三楼摔倒在地，致头部受伤。原告ＸＸ受伤后，被立即送往巴东县民族医院救治，经诊断为三级脑外伤，多处软组织损伤。同年7月11日转入宜昌市第一人民医院治疗至8月12日。8月14日原告ＸＸ又转入巴东县民族医院治疗至8月28日，共住院治疗49天，花医疗费68599.10元。出院医嘱：3-6个月后行颅骨修补手术，院外继续行营养脑组织治疗。经鉴定，原告的伤残等级为八级、后续治疗费为35000元、误工日从受伤之日起为365日。原告受被告雇请为被告李明范、李琴等修建房屋受伤，根据《侵权责任法》及相关法律规定，被告应连带承担原告ＸＸ人身损害的赔偿责任。原告ＸＸ的损失为医疗费为68599.10元、误工费38766元、护理费11828.25元、交通费和住宿费695元、住院伙食补助费2450元、营养费11600元、残疾赔偿金53202元、后续治疗费35000元、住院用品533元、鉴定费1600元、被扶养人生活费16014元，共计240287.35元。
李明范、李琴、李朝、李玥、郑望英原审辩称：本案在建房屋所有权人为被告李明范和郑望英，李琴、李朝、李玥不是房屋的所有权人，与本案无关。被告李明范、郑望英将房屋承包给被告靳永平，被告靳永平遂将制模工作承包给被告张祖军，被告张祖军又雇请ＸＸ。在装三层外延模时，ＸＸ应站在脚手架上作业，但其不听其他制模人员制止仍从三层外伸作业，结果造成自身伤害。对于ＸＸ的伤害，责任应由ＸＸ、张祖军、靳永平承担，李明范承担不超过20%的补充赔偿责任。李明范支付的医疗费14000元，应予抵扣赔偿款。原告的伤残鉴定应由双方协商进行。原告的误工费应按湖北省农村居民纯收入计算，护理费应按一人且按照护理等级和相应标准计算，营养费不符合规定，被抚养人张世爱的生活费只能赔偿四分之一，原告诉请承担连带责任的理由不能成立。
靳永平原审辩称：李明范将房屋以包工不包料的方式承包给靳永平属实，承包费为6万元，但不含安全费用。房屋的修建事宜主要是李琴与靳永平洽谈的。靳永平具有合法的工匠资质，修建房屋在其资质范围内。因靳永平不懂木工，遂将木工工程介绍给张祖军，张祖军雇请ＸＸ，张祖军也应承担相应的责任。原告ＸＸ在施工过程中没有佩戴安全帽，也应承担部分责任。
张祖军原审辩称：靳永平不是把木工工程承包给我，ＸＸ是靳永平直接雇请的，不是我雇请的，我不承担任何责任。靳永平按每平方米35元支付工资属实，我们木工是按工时平均分配工资的，我没有从中获取任何利益。
原审查明：被告李明范、郑望英未经审批在户籍所在地野三关镇上李坪村七组修建三层房屋。经被告李明范、李琴与被告靳永平协商，该房屋的修建工程以包工不包料的方式由无相应建筑施工资质的被告靳永平承建，被告李明范、郑望英提供建房所需材料并支付工程款6万元，被告靳永平提供建房所需设备。被告靳永平承包后，将木工制模工程按照每平方米35元的价格承包给无建筑施工资质的张祖军（本案被告），被告张祖军遂邀约原告ＸＸ和谭正举共同施工，制模材料由被告靳永平提供，制模工具由ＸＸ、张祖军、谭正举自备，三人合伙施工，所得收入除支付小工工资外三人平均分配。原、被告均未提供安全施工所需的设施和设备。原告ＸＸ在2014年7月9日的施工过程中，不慎从三楼高空坠落至二楼水泥地面致头部受伤。原告ＸＸ受伤后，被送往巴东县民族医院住院治疗至7月11日，经诊断为三级脑外伤，多处软组织损伤，因伤势所需于7月11日转入宜昌市第一人民医院治疗至8月12日。8月14日原告ＸＸ又转入巴东县民族医院治疗至8月28日。原告ＸＸ共计住院治疗49天，花医疗费68635.10元。宜昌仁和司法鉴定所于2014年10月10日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1、ＸＸ的伤残等级综合评定为八级。2、ＸＸ的后续治疗费约为人民币35000元。3、ＸＸ的误工日从受伤之日起为365日。原告ＸＸ于2015年1月4日诉至本院，要求被告李明范、郑望英、李琴、李朝、李玥、靳永平连带赔偿其医疗费68599.10元、误工费38766元、护理费11828.25元、交通费和住宿费695元、住院伙食补助费2450元、营养费11600元、残疾赔偿金53202元、后续治疗费35000元、住院用品533元、鉴定费1600元、被扶养人张丽香生活费1884元、被扶养人张世爱生活费14130元，共计240287.35元
同时查明，原告ＸＸ在治疗时，被告李明范支付14000元，被告靳永平支付19200元。原告ＸＸ系农业人员，其女张丽香生于1998年4月1日（尚未独立生活），其父张世爱生于1949年9月27日（系农业人员，共有4个健在的子女）。
原审认为，本案争议的主要焦点为：（一）本案法律关系的认定；（二）本案赔偿责任如何划分；（三）原告所主张的各项费用如何计算。现针对上述焦点，分别评述如下：
（一）本案法律关系的认定。原告ＸＸ和被告张祖军虽主张房屋修建工程的发包方应为被告李明范、郑望英、李琴、李朝、李玥，但除被告李明范和郑望英陈述其属该房屋的权益人外，ＸＸ、张祖军未向本院提交有效证据证实李琴、李朝、李玥亦属在建房屋的权益人之一。被告李琴虽与被告靳永平就房屋修建进行了协商，并在原告ＸＸ受伤后支付部分医疗费，其作为被告李明范和郑望英子女，代为行使部分权利和义务属情理之中，仅凭此不能认定被告李琴亦属房屋的权益人之一。故本案在建房屋的权益人应认定为被告李明范、郑望英。被告李明范、郑望英将农村三层房屋的修建工程承包给无建筑资质的被告靳永平，约定三层价款6万元，双方间形成的是农村建房施工合同关系。被告靳永平承包后，将其在建房屋中木工制模工程承包给被告张祖军施工，双方约定按每平方米35元的价格结算，靳永平与张祖军之间形成了分包关系。被告张祖军邀约原告ＸＸ等人共同施工，工作自主安排，所得收入除去小工工资等成本支出外，由张祖军、ＸＸ等人平均分配，ＸＸ与张祖军和其他合伙人间形成合伙关系。综上，本案系农村建房施工中人身受到伤害引起的纠纷，案由应为侵权责任纠纷。
（二）本案责任的划分。本案涉案房屋未通过行政审批，属于违章建筑，被告李明范、郑望英违法修建房屋，主观上具有过错；李明范、郑望英将涉案房屋发包给不具备相应资质条件的被告靳永平施工，存在定作、选任过失，且在施工过程中未尽安全管理义务，对于事故的发生存在一定的过错，被告李明范、郑望英应承担相应的赔偿责任。被告靳永平在无建筑施工资质的情况下承包了本案涉案房屋的施工，并在未提供安全设施和未采取安全防护措施的情况下，将部分工程分包给未经培训和取得相应资质的被告张祖军等人施工，本身具有一定的过错，也应承担相应的赔偿责任。原告ＸＸ等人在施工过程中未采取安全防护措施，未尽到安全注意义务，且在未取得相应资质的情况下从事建筑制模工作，对事故的发生也有过错，也应当承担相应的责任。本案被告张祖军与原告ＸＸ之间属合伙关系，张祖军对原告ＸＸ的损失是否承担赔偿责任，属合伙内部处理的事务，不宜在本案中一并处理。根据双方的过错程度，结合本案的实际情况，对于原告ＸＸ的损失，以原告ＸＸ自担30%、被告李明范和郑望英承担35%、被告靳永平承担35%为宜。侵权责任主体之间是否承担连带责任，应由法律明确规定，原告要求被告李明范、郑望英和被告靳永平承担连带赔偿责任，无法律明确规定，原告的该诉讼请求，不予支持。
（三）原告经济损失的认定。1、医疗费，根据原告提供的医疗费发票及相关病历资料，认定为68599.10元。2、误工费，原告ＸＸ未取得相应建筑资质，也未提交证据证实其最近三年的收入状况，应按2014年度湖北省在岗职工人中农业人员年平均工资收入23693元计算，即每日64.91元，误工时间应计算至定残的前一天，为93天，故确认为6036.63元。3、护理费，因原告未提供医疗机构或鉴定部门的明确意见，也未提交证据证实需四人护理，护理人员只能按一人计算，护理费标准应按2014年度湖北省在岗职工人中居民服务和其他服务业年平均工资收入26008元计算，故护理费应为3491.48元。4、交通费和住宿费，根据原告就治的必要性和合理性等因素，加之被告对原告的主张无异议，认定为695元。5、住院伙食补助费，原告住院治疗49天，主张按每天50元计算符合法律规定，即为2450元。6、营养费，因原告未提交购买营养品的有效证据，故原告该请求不予支持。7、残疾赔偿金（含被扶养人生活费），原告诉请的残疾赔偿金53202元符合法律规定，予以认定。张丽香的生活费1884元符合法律规定，予以认定。张世爱共有四个子女，其生活费应认定为7065元。8、后续治疗费，结合原告需继续治疗的客观实际，且原告提交了司法鉴定意见书予以证实，故对其主张的35000元予以支持。9、住院用品，结合原告伤势情况，加之被告对此支出无异议，对原告主张533元予以支持。10、鉴定费，此系原告因本次事故造成的经济损失，应当获得赔偿，原告主张1600元，有鉴定意见书及发票为证，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第二十二条、第二十六条第一款、第四十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告ＸＸ的医疗费68599.10元、误工费6036.63元、护理费3491.48元、交通费695元、住院伙食补助费2450元、残疾赔偿金62151元（含被扶养人张丽香生活费1884元、张世爱生活费7065元）、后续治疗费35000元、住院用品533元、鉴定费1600元，共计经济损失180556.21元。由被告李明范和郑望英承担35%即63194.67元（含已支付的14000元）；由被告靳永平承担35%即63194.67元（含已支付的19200元）；原告ＸＸ自理30%即54166.87元。二、被告李琴、李玥、李朝不承担赔偿责任，被告张祖军在本案中不承担赔偿责任。三、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。
以上第一项限本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1702元，由原告ＸＸ负担510元，被告李明范、郑望英负担596元，被告靳永平负担596元。
上诉人李明范、郑望英上诉称：1、原审认定部分事实错误。上诉人建房未经行政主管部门审批，主观上存在过错，承担赔偿责任是错误的，只应当由行政主管部门处理，与是否承担民事责任无关。上诉人将房屋修建承包给有工匠资质的靳永平承担，不存在选任过失。2、划分责任不当，显失公平。上诉人李明范、郑望英不应当与靳永平承担相同责任。3、张丽香在其父2014年7月发生事故时已经年满16岁三个月，距年满18岁不足1岁9个月，其被抚养人生活费应为1648.5元，一审认定为1884元错误。
上诉人靳永平上诉称：1、一审认定上诉人无工匠资质不当，上诉人自2011年1月18日就合法持有村镇建筑工匠承包资格证书，有效期两年。2、上诉人靳永平与李明范、郑望英是雇佣关系，上诉人只加工承揽，安全责任应由业主李明范、郑望英承担全部责任。3、原审划分责任不当。上诉人靳永平与原审原告ＸＸ及其他张祖军等五人与上诉人李明范、郑望英同属雇佣关系，由石木二匠组合，建房施工系农村建筑施工合同，属我国建筑法调整的范围，该事故应当划分主次责任，上诉人与一审原告ＸＸ相互承担连带责任。4、适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作指示或者选任有过失的承担相应的赔偿责任。第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担相应赔偿责任。
被上诉人ＸＸ及原审被告张祖军在法定期间未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，上诉人靳永平向本院提交了2016年7月25日巴东县野三关镇村镇规划建设管理办公室出具的《情况说明》原件一份，拟证明其具有村镇建筑工匠承包资质。上诉人李明范的质证意见为：对该证据的真实性和证明目的没有异议。被上诉人ＸＸ的质证意见为：对该证据有异议，不能证明靳永平施工时有资质，应当以建设部门发的具有资格证件为准。而且，靳永平在建房屋期间没有有效的工匠证件。原审被告张祖军的质证意见为：这是工匠资质，不是承包工程的资质，不予认可。本院认为，该证据不能证明上诉人靳永平在承包工程期间具有合法的建筑施工资质，对该证据本院不予采信。
经二审审理查明：原审查明事实属实，应予以确认。
本院认为，上诉人李明范、郑望英将自己的三层房屋修建工程承包给无建筑资质的上诉人靳永平，双方间形成的施工合同关系。上诉人李明范、郑望英将涉案房屋发包给不具备相应资质条件的上诉人靳永平施工，存在定作、选任过失，且在施工过程中未尽安全管理义务，对于事故的发生存在一定的过错，上诉人李明范、郑望英应承担相应的赔偿责任。上诉人靳永平在无建筑施工资质的情况下承包了本案涉案房屋的施工，并在未提供安全设施和未采取安全防护措施的情况下，将部分工程分包给未经培训和取得相应资质的原审被告张祖军等人施工，本身具有一定的过错，也应承担相应的赔偿责任。被上诉人ＸＸ等人在施工过程中未采取安全防护措施，未尽到安全注意义务，且在未取得相应资质的情况下从事建筑制模工作，对事故的发生也有过错，也应当承担相应的责任。原审根据双方的过错程度，结合本案的实际情况，对于被上诉人ＸＸ的损失，原审划分ＸＸ自担30%、上诉人李明范和郑望英承担35%、上诉人靳永平承担35%的责任比例适当。上诉人李明范、郑望英、靳永平认为原审划分责任不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人李明范、郑望英上诉称，房屋修建未通过行政审批虽然主观上存在过错，只应当由行政主管部门处理，与是否承担民事责任无关的上诉理由不能成立。经审查，上诉人李明范、郑望英房屋修建未通过行政审批主观上存在过错，该过错的行政责任确实应当由行政主管部门处理。本案处理的是上诉人李明范、郑望英将涉案房屋发包给不具备相应资质条件的上诉人靳永平施工，存在选任过失，原审认定其承担侵权责任符合法律规定。上诉人靳永平认为其与上诉人李明范、郑望英应当是雇佣关系的上诉理由不能成立。经审查，上诉人李明范、郑望英将自己三层房屋的修建工程承包给上诉人靳永平，约定三层价款6万元，双方间形成的是建房施工合同关系。上诉人靳永平认为其与上诉人李明范、郑望英形成的是雇佣关系，与本案查明的事实不符。上诉人李明范、郑望英提出被上诉人张丽香的被抚养人生活费原审计算错误的问题。经审查，被上诉人张丽香生于1998年4月1日，在其父ＸＸ2014年7月9日发生事故时已经年满16岁5个月，距年满18岁还差1岁7个月，其被抚养人生活费应为1648.5元，一审计算为1884元错误，属于原判中的瑕疵，本院对此予以纠正，应当从上诉人李明范、郑望英的赔偿数额中予以扣减。上诉人靳永平对此未提出异议，所以上诉人靳永平的赔偿数额不变。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判。
二、上诉人李明范和郑望英的赔偿款变更为62959.17元（含已支付的14000元）。
二审案件受理费1050元，上诉人李明范和郑望英承担450元（未交纳），上诉人靳永平承担600元。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 李 莉
审判员 韩艳芳
二〇一六年十月二十五日
书记员 刘继红