广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第605号
上诉人（原审原告）：徐代雄，男，汉族，1976年5月31日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：杭海，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都电视电器联合集团有限公司，住所地：成都市一环路南三段22号。
法定代表人：周礼彬。
被上诉人（原审被告）：沈阳市建设投资有限公司，住所地：沈阳市和平十三纬6号。
法定代表人：郑萍，董事长。
被上诉人（原审被告）：成都电视电器联合集团珠海经济特区电视公司，住所地：珠海市香洲翠香二路14号。
法定代表：人董树屏，总经理。
上诉人徐代雄与被上诉人成都电视电器联合集团公司（以下简称“成都电视公司”）、沈阳市建设投资有限公司（以下简称“沈阳建投公司”）、成都电视电器联合集团珠海经济特区电视公司（以下简称“珠海电视公司”）因劳务合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民一初字第5862号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，沈阳建投公司在1992年曾与珠海电视公司签订联合开发合同，共同开发珠海沈蓉工业大厦，后成都电视公司加入，并与珠海电视公司签订协议，将珠海电视公司与沈阳建投公司合同中的权利义务转移给成都电视公司。沈阳建投公司、成都电视公司、珠海电视三方合作开发沈蓉工业大厦。沈蓉大厦建成后，合作几方因产权确权等产生争议，后经民事诉讼，广东省高级人民法院作出终审判决（1996）粤民终字第248号民事判决书，确认珠海电视公司和成都电视公司共占沈蓉工业大厦51％的产权，沈阳建投公司占49％的产权。徐代雄在起诉状中所称从1994年3月10日受沈阳建投公司、成都电视公司、珠海电视公司聘请，以珠海电视公司名义进入沈蓉工业大厦从事保安、环卫、消防、水电等工作。徐代雄在2008年请求支付其1996年7月至1999年8月期间工资34200元、2002年3月至2008年5月期间工资108750元等，与沈阳建投公司、成都电视公司发生劳动争议，经过劳动仲裁，及经珠海市香洲区人民法院作出（2009）香民一初字第231号民事判决，由成都电视公司成立清算组织，对珠海电视公司进行清算，以清算的财产向徐代雄支付1996年7月至1999年8月工资34200元，驳回徐代雄的其他诉讼请求。最后经珠海市中级人民法院作出（2009）珠中法民一终字第746号民事判决，维持珠海市香洲区人民法院作出的（2009）香民一初字第231号民事判决。珠海市香洲区人民法院（2009）香民一初字第231号民事判决书认定“徐代雄与珠海电视之间的劳动关系因珠海电视于1998年1月5日被吊销营业执照而终止。至于徐代雄称1999年9月之后沈阳建设、成都电视向其支付工资至2002年，但该事实仅有证人高瞻的证言，没有其他证据佐证，原审法院不予采信。另外徐代雄也认可在2002年3月之后一直经营买卖，甚至在2004年以沈蓉大厦作为住所地自己成立了公司，这表明徐代雄并没有专一为沈阳建投公司或成都电视的利益工作，因此虽然徐代雄一直在沈蓉大厦，但并不满足劳动关系所应当具有的人身依附性和为公司利益服务性。”珠海市中级人民法院作出（2009）珠中法民一终字第746号民事判决书，已查明徐代雄原为沈蓉大厦的建筑商黄河公司的职员。此外，珠海电视公司于1998年1月5日因两年以上未年检而被珠海市工商行政管理局吊销其营业执照。从徐代雄及沈阳建投公司提交的证据材料看，尚未有证据证明成都电视公司被注销营业执照。
原审法院认为，徐代雄与成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司是否存在劳动关系，一审法院（2009）香民一初字第231号民事判决书，已确定徐代雄与珠海电视之间的劳动关系因珠海电视公司于1998年1月5日被吊销营业执照而终止，其后与成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司不存在劳动关系。徐代雄主张由沈阳建投公司、成都电视公司支付2002年3月起的工资未获支持后，通过本案诉讼要求成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司支付劳务费，认为与成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司存在劳务关系，即雇佣关系。一幢大厦的保安、环卫、消防、水电等工作需要通过复杂的劳动过程才能完成，一般情况下需要聘用一个有资质的物业管理公司提供劳务，或者由大厦的业权人直接聘请人员进行管理。雇佣关系的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥，徐代雄未能证明其受何单位安排、指挥。在2002年3月以后，有否徐代雄所称的由成都电视公司、沈阳电视公司、珠海电视公司共同组成的“联营体”，是否由成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司中任一公司明确表示雇佣徐代雄从事沈蓉大夏的管理工作，均没有证据予以证明，即成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司均未表示过聘请徐代雄从事沈蓉大厦的管理工作。徐代雄主张与成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司存在劳务关系，证据不足，原审法院不予认定。无论徐代雄以劳动关系形式主张工资，还是以劳务关系主张劳动报酬，都是劳动报酬的范畴，其要求成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司支付自2002年3月起至2011年9月止的劳动报酬，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条之规定，原审法院作出如下判决：驳回徐代雄的诉讼请求。案件受理费5元，由徐代雄负担，于判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。
一审判决后，徐代雄不服，向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决；二、依法予以改判成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司共同支付自2002年3月起至2011年9月止的劳动报酬166750元；三、由成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司承担全部案件诉讼费用。事实及理由：一、根据徐代雄提交的证据可以充分证明徐代雄受聘于成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司，且2002年3月之后徐代雄仍在为成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司提供服务。首先，徐代雄由珠海电视公司代表联营体招聘为沈蓉大厦管理员，已为成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司共有的沈蓉大厦提供劳务至今，徐代雄与成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司之间形成劳务关系没有疑义。沈阳建设公司于1992年与珠海电视公司签订《联合开发珠海市前山镇工业大厦合同》及补充协议，包括招聘员工。后成都电视公司加入并与珠海电视公司签订协议，将珠海电视公司与沈阳建设公司合同中的权利义务转移给成都电视公司。沈蓉大厦建成之后，成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司因产权确权及第三人珠海市香洲区前山镇上冲村民委员会等产生争议，后经广东省高院（1996）粤民终字第248号判决。1994年3月10日，徐代雄与徐代雄共同受成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司聘请，以珠海电视公司员工名义进入沈蓉大厦工作，主要负责该大厦的保安、环卫、消防、水电等工作，但没有签订书面劳动合同。由于沈蓉工业大厦的各投资方法律纠纷不断，徐代雄的工资自1996年7月后开始被拖欠。1997年12月16日，珠海电视公司向徐代雄及徐迎辉确认了1996年7月至1997年11月工资，并承诺徐代雄及徐代雄在担任沈蓉大厦管理员工期间的工资报酬待沈蓉大厦遗留问题解决后一并予以解决。到1999年9月后，沈阳建设公司委托代表光大经理与成都电视公司、珠海电视公司代表高瞻等人正式明确约定了徐代雄的平均工资标准为每月1450元，其中沈阳建设公司承担700元，成都方承担750元（该款项由珠海电视公司与成都电视公司共同支付）。之后，成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司按约定标准向徐代雄支付了1999年9月至2002年2月的工资。自2002年3月起，成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司以资金紧张为由停止了向徐代雄支付工资。同时向徐代雄承诺，沈蓉大厦问题一旦解决，将全部补发全部未支付的工资。后来，沈阳建设公司以沈蓉大厦工程建设质量、合作侵权为由向珠海市中级人民法院起诉成都黄河建设装饰工程公司（以下简称“黄河公司”）、成都电视公司，由此围绕沈蓉大厦又产生一连串的法律诉讼。鉴于珠海电视公司代表成都电视公司、沈阳建投公司的承诺要徐代雄尽职尽责留守管理工作到沈蓉大厦正式移交前，徐代雄至今仍留守在沈蓉大厦，负责管理大厦的保安、消防、水电等各项工作，持续不断地为成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司提供着劳务。其次，徐代雄提交的珠海电视公司1997年12月16日出具的《说明》、处理沈蓉工业大厦遗留问题成都方代表高瞻2008年5月9日出具的《证明》及出庭作证、林当胜2009年12月10日出具的《证明》、珠海市劳动争议仲裁委员会（2008）珠劳仲裁字地458号《仲裁裁决书》、珠海电视公司2002年3月1日出具的《通知》、珠海市香洲上冲股份合作公司（原第三人上冲村民问员会改制单位）2008年5月8日出具的《证明》、李天明2009年12月6日出具的《证明》均可以证明徐代雄受成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司聘用，以珠海电视公司员工的名义进入沈蓉大厦工作。最后，徐代雄提交的《上冲村水电缴费通知单》、《费用报销单》、《街道办限期整改通知书》均可以证明2002年3月之后徐代雄仍为成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司管理沈蓉大厦。原审判决认为“一幢大厦的保安、环卫、消防、水电等工作需要通过复杂的劳动过程才能完成，一般情况下需要聘用一个有资质的物业管理公司提供劳务，或者由大厦的业权人直接聘请人员进行管理”，由此否定徐代雄与成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司之间的劳务关系，纯属臆想。沈蓉大厦自建成之日起就争议不断，诉讼缠身，成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司没有“聘请一个有资质的物业管理公司”来管理一个纠纷不断的物业，而是仅要求徐代雄作为留守人员对该大厦进行管理，完全是合情合理的。
二、一审认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。徐代雄自1994年3月10日开始受成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司聘请，一直为其管理沈蓉大厦至今。徐代雄向成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司提供了劳务，成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司也享受了徐代雄所提供的劳务所带来的利益，若两者之间没有因果关系，则成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司所享受的劳务利益便没有法律根据，将构成不当得利，应当向徐代雄返还其享有的劳务利益。因此，基于债权债务关系，徐代雄请求成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司支付劳务报酬也是正当合法的。因此，一审判决认为徐代雄无论是以劳动关系还是劳务关系主张劳动报酬，均无法得到支持，显然是错误的。
被上诉人成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司均没有进行答辩。
本院经审理，对原审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，徐代雄主张其与成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司存在雇佣关系，并请求成都电视公司、沈阳建投公司及珠海电视公司支付劳务费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员必须是为雇主选任并在其监督管理下执行受雇任务并获得报酬的人。雇佣关系有广义和狭义之分，广义的雇佣合同包括劳动关系，狭义的雇佣关系即指劳务关系，劳动关系与劳务关系的区别关健在于雇主是否属于劳动法上的用人单位。根据《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，用人单位包括在中华人民共和国境内的企业、个人经济组织及与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业单位、社会团体。首先，从主体上看，成都电视公司、沈阳建投公司及珠海电视公司属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的用人单位，故如果徐代雄被上述单位单位雇佣并在上述单位管理下执行受雇任务，则双方建立的是劳动关系，而非劳务关系。对徐代雄是否与成都电视公司、沈阳建投公司及珠海电视公司建立劳动关系的问题，本院（2009）珠中法民一终字第746号民事判决已作出终审判决，认定徐代雄称其1999年之后与成都电视公司、沈阳建投公司成立劳动关系不成立。徐代雄与与珠海电视公司之间的劳动关系因珠海电视公司于1998年1月5日被吊销营业执照而终止。该判决已经发生法律效力。其次，从证据上看，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐代雄主张2002年3月后成立劳务关系，应当提供充分证据证明其受上述单位雇佣并从事沈蓉大厦的保安、环卫、消防、水电等物业工作。但从徐代雄原审提供的证据看，其提交的珠海电视公司1997年12月16日出具的《说明》，仅能证明双方在1998年1月5日前存在劳动关系，而非劳务关系，且根据生效判决认定双方劳动关系已终止，不能证明徐代雄主张2002年3月之后的劳务关系的存在。徐代雄提供的林当胜、李天明《证明》属于证人证言，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭接受当事人的质询，林当胜、李天明未出庭作证，徐代雄亦未说明不出庭的理由，故对上述《证明》的真实性无法认定。珠海市劳动争议仲裁委员会（2008）珠劳仲裁字第458号仲裁裁决书因当事人起诉，并未发生法律效力。高瞻虽出庭作证，但该证人证言并无其他证据印证，不能单独认定其所主张的事实。珠海电视公司已被吊销及清算，《通知》不具证明力。水电记录及缴费通知单、整改通知单等证据，仅是大厦维护过程中的第三方单据，无法证明徐代雄所主张的实际受到上述单位的控制、指挥、管理而进行了对大厦的管理行为。综上，徐代雄提供的证据不足以证明其2002年3月后受成都电视公司、沈阳建投公司、珠海电视公司雇佣从事物业管理工作的主张，依法应承担举证不能的不利后果。其三，需要指出的是，徐代雄本案主张其与上述单位建立劳务关系，在本院已生效判决中又主张劳动关系相互矛盾，且基于劳务关系与劳动关系中劳动者（或提供劳务方）应由用人单位（或雇主）聘用并根据安排完成工作任务的特征并无二致，徐代雄本案中提供的证据又与本院审理的（2009）珠中法民一终字第746号其主张劳动关系中提供的证据基本一致，故其提供的证据不能证明事实劳动关系的成立，亦不能证明劳务关系的存在。对其他上诉观点，本院生效判决及原审已作出阐述，本院不再赘述。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人徐代雄的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1818元，由上诉人徐代雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学辉
代理审判员 肖 锋
代理审判员 郑 恒
二〇一三年九月三日
书 记 员 叶洁莹