陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕06民初118号
原告陕西西凤酒股份有限公司。住所地：宝鸡市凤翔县柳林镇。
法定代表人秦本平，该公司董事长。
委托诉讼代理人张婷婷、司马刚，陕西金滴律师事务所律师。
被告陕西两凤酒业股份有限公司。住所地：延安市宝塔区嘉岭大厦*栋*单元*层**号。
法定代表人魏侯平，该公司经理。
委托诉讼代理人崔树森，陕西树众律师事务所律师。
被告成都百年香坊酒厂。住所地：成都市大邑县王泗镇工业大道。
负责人黄春蓉，该厂厂长。
原告陕西西凤酒股份有限公司与被告陕西两凤酒业股份有限公司、成都百年香坊酒厂侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2016年8月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陕西西凤酒股份有限公司的委托诉讼代理人司马刚，被告陕西两凤酒业股份有限公司的法定代表人魏侯平及其委托诉讼代理人崔树森到庭参加了诉讼。被告成都百年香坊酒厂经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，西凤酒是我国最著名的四大老牌白酒之一，是凤香型白酒的鼻祖和典型代表，曾获1915年美国旧金山巴拿马万国博览会金质奖、1992年第十五届法国巴黎国际食品博览会金奖等八项国际大奖，禅联四届全国评酒会“国家名酒”称号，先后荣获“中华老字号”、“中国驰名商标”、“国家原产地域保护产品”、“国家地理标志产品”等称号。“中国白酒3C计划
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西凤酒凤味特征物质研究”成果被中国酒业协会组织的专家论证会确认“己达到世界领先水平”，西凤酒酿制技艺被列入陕西省第一批非物质文化遗产名录，西凤酒商标己在美国、欧盟、俄罗斯、泰国、新西兰等国家成功注册。2014年9月，经中国酒类品牌价值评议组委会评测，西凤品牌价值330.88亿元，位居中国白酒类品牌价值排行榜第5位。原告发现被告在市场上生产销售侵犯原告商标专用权的商品，且与原告的知名商品45度500ml西凤酒特有的包装、装潢几乎完全相同，极易使消费者产生混淆误认，误导消费者。被告的行为不仅侵犯了原告的商标专用权,而且构成了不正当竞争，损害了原告的合法权益。请求判令二被告立即停止侵权和不正当竞争行为，赔偿原告损失100万元，赔偿原告调查取证费、律师费等合理支出，本案诉讼费由二被告承担。
原告为支持其主张，向本院提交下列证据：
第一组第284524号商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证明、注册商标转让证明。证明第284524号商标受法律保护，原告通过受让方式取得该商标所有权，是本案适格原告。
第二组被告的银凤酒和原告的西凤酒实物及对比照片。证明:1、被告在白酒上将与原告注册商标近似的标志作为商品装潢使用，误导公众，构成商标侵权;2、被告在白酒上擅自使用原告知名商品特有的包装、装潢，极易造成混淆误认，构成不正当竞争。
第三组西凤酒获得的各项荣誉奖项。证明西凤酒商标2005年被国家工商总局商标评审委员会认定为中国驰名商标；1998年被中国国内贸易部认证为中华老字号企业;2008年被陕西省人民政府评为陕西省非物质文化遗产;1979年西凤酒被中国轻工业部评为全国优质酒;1980年西凤酒荣获国家经委金质奖章;1984年、1989年、1993年西凤酒多次被国家质量奖审定委员会授予国家金质奖;1994年西凤酒获得国家名酒荣誉称号:1995年西凤酒入选中华之最，成为中国首创凤香型的白酒厂家;2015年西凤酒品牌价值418.49亿元，位列陕西白酒企业第一名，中国白酒第四名，被告擅自使用原告知名商品特有的包装、装潢，极易造成混淆误认，已构成不正当竞争。
第四组外观设计专利证书。证明原告的绿瓶长脖西凤酒包装盒、包装瓶以及瓶盖寓意明确、设计独特，己于2015年被授予外观设计专利权，包装盒专利号ZL1530050672.9，包装瓶专利号:ZL201530050662.5，瓶盖专利号:ZL201530050664.4，具有区别商品来源的显著特征，属于知名商品特有的包装、装潢，被告未经允许擅自使用，已经构成不正当竞争。
第五组委托代理合同、律师费发票及交通费票据。证明原告为制止侵权的合理支出应由被告承担。
被告陕西两凤酒业股份有限公司辩称，一、被告销售的“银凤酒”使用的是经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册的“银凤”商标，未侵害原告的商标专用权。1.关于商标侵权的界定，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”因此，判定被告是否侵犯原告的商标专用权，需要审查以下几个方面的问题：一是被控侵权产品与涉案商标的核定使用商品是否属于相同类别或是构成类似商品；二是被控侵权产品使用的标识与涉案商标的标识是否构成相同或近似；三是是否容易导致消费者或经营者混淆。2、被告销售的“银凤酒”与原告销售的“西凤酒”虽系类似商品，但被告使用的国家工商行政管理总局商标局依法核准注册的“银凤”商标与原告使用的“西凤”商标明显不同。且被告与原告的销售区域、模式差异较大，不会为普通消费者正确识别被诉侵权商品的来源制造障碍。被告使用的“银凤”商标与原告的“西凤”商标，无论在字形、读音、含义，还是各个要素组合后的整体结构均不相同；被告销售采取的是柜台式，主要销往榆林部分地区，而原告销售采取的是网络+柜台式，主要销往宝鸡、延安等地区；且被告在包装盒的显著位置上明确标注，银凤酒系陕西两凤酒业有限公司与成都百年香坊酒厂共同开发的。商标的主要功能是区分商品和服务的来源，被告通过自己的商标、标识、销售区域、模式等，明确表明了被告系被控侵权产品的提供者，原告应提供充足的证据证明，被告销售的“银凤酒”会导致普通消费者误认为该酒来源于原告。被告销售“银凤酒”的行为不符合商标侵权的构成要件，不属于商标侵权行为。二、被告销售“银凤酒”的行为不构成不当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。”，被告销售的“银凤酒”与原告销售的“西凤酒”虽系近似商品，但二者的销售区域和模式均不相同，且被告在外包装的显著位置明确标注“银凤牌系陕西两凤酒业有限公司与成都百年香坊酒厂共同开发的”，用来告诉消费者“银凤酒”并不是原告生产销售的。综上，被告在不同区域销售标识明显的“银凤酒”，不构成不当竞争。三、关于原告要求被告承担100万元的损失问题。1、被告未侵害原告的商标专用权，也未构成不当竞争，不该承担侵权责任。2、《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”，即使被告实施了侵权，原告也应提供充分的证据证明其的损失，或者证明被告因实施侵权行为所获利益，以及该主张的计算方式；若原告不能提供，应承担举证不能的法律后果。四、原告要求被告承担调查取证费及律师费没有法律依据，应依法驳回。综上，被告未侵害原告的商标专用权，故原告要求被告停止侵权、赔偿损失，以及支付调查费、律师费，无事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。
被告陕西两凤酒业股份有限公司为支持其主张，向本院提交下列证据：
第一组4563781号商标注册证、10738733号商标注册证、作品登记证书。证明被告在银凤酒的包装上使用的是自己注册的商标，并未侵犯原告的商标权。
第二组原告的西凤酒、被告的银凤酒包装盒。证明被告销售的银凤酒的包装盒与原告销售的西凤酒的包装盒不同，二者差异较大，不会让普通消费者对二者的来源产生混淆，被告不构成侵权。
第三组延安市宝塔区食品药品监督管理局食品备案登记表、酒类流通备案登记表、商标注册申请受理通知书。证明被告销售的银凤酒是合法、安全的，有商标的所有合法手续，是经过国家允许的，被告的行为不构成侵权和不正当竞争。
被告成都百年香坊酒厂未提出答辩。
被告陕西两凤酒业股份有限公司对原告提供的证据发表如下质证意见：
对第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议；对第二组证据的真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的有异议；对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告不构成不正当竞争；对第四组的真实性无异议，对证明目的有异议，认为没有使用原告的西凤酒特有的包装、装潢；对第五组证据的委托代理合同、票据的真实性无异议，对调查取证交通费有异议，认为与本案无关。
原告对被告陕西两凤酒业股份有限公司提供的证据发表如下质证意见：
对第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告对其注册商标擅自更改，不仅违反了商标法的明文规定，更印证了其搭原告便车的不正当性，我国《著作权法》规定，著作权是自动取得制度，即作品完成时自动取得版权，被告作品登记证书的取得不需要实质审查，作品登记证书不能证明其证明目的，反而证明被告有搭原告便车的不正当竞争行为；对第二组证据的真实性和证明目的不认可，细微的差距不能说明不构成侵权，两个瓶贴相似，根据《商标法实施条例》七十六条规定，构成商标侵权；第三组证据被告的证明目的是证明酒的安全性，不能证明被告不侵权。
经庭审举证、质证，对原被告提供的证据认定如下：
被告对原告提供的第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故予以采信；被告对原告提供的第四组证据的真实性无异议，故予以采信，但对其证明目的不予采信；原告提供的第二、三、五组证据证明不了被告侵害其商标权及构成不正当竞争，故不予采信。原告对被告提供的第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故予以采信；被告提供的第二组证据能够证明被告销售的银凤酒的包装盒上使用的是其注册的商标，银凤酒的包装盒与西凤酒的包装盒明显不同，差异较大，不会让普通消费者对二者的来源产生混淆，被告不构成侵权，故予以采信；被告提供的第三组证据与本案无关，故不予采信。
经审理查明，西凤酒是我国著名的四大白酒之一，曾获得国内外很多荣誉和奖项，西凤酒商标己在我国工商行政管理总局商标局核准注册，西凤酒包装盒、包装瓶以及瓶盖己被授予外观设计专利权。被告的银凤酒商标亦在我国工商行政管理总局商标局核准注册。被告在其销售的银凤酒及其包装盒上使用的是其注册的商标，并未使用原告的西凤酒商标，被告的银凤酒商标与原告注册的西凤酒商标相比较，二者在视觉上差别比较明显，被告销售的凤香型银凤酒并不是原告注册的商标专用权商品，被告销售的银凤酒包装盒上的文字、文字的读音、构图、厂家及包装盒的颜色与原告的西凤酒特有的包装、装潢明显不同，不会使消费者产生混淆误认，误导消费者。被告销售银凤酒的行为，并未侵害原告的商标专用权，也不构成不正当竞争。
本院认为，中华人民共和国商标法》规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。被告销售的银凤酒的包装盒上使用的是其自己注册的商标，没有使用原告的商标，被告销售的凤香型白酒虽与原告销售的45度500ml西凤酒是同类商品，却是国家允许公开销售的，并不是原告注册的商标专用权商品，原告也没有提供证据证明被告销售的白酒是其注册的商标专用权商品。最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。被告被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，在视觉上，被控侵权的商标是园中有两只树立相互对视的鸟，商标呈对称形，而原告的商标是园中有一只呈飞翔状的鸟，二者在视觉上差别较大；被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义、图形的构图及颜色，各要素组合后的整体结构与原告的商标并不相似。被告销售的银凤酒的包装盒并未使用原告45度500ml西凤酒特有的名称、包装、装潢，也没有使用与原告45度500ml西凤酒近似的包装、装潢，造成与原告45度500ml西凤酒相混淆，使购买者误认为被告的银凤酒就是原告的45度500ml西凤酒。综上，被告销售的银凤酒的行为并未侵害原告的商标专用权，也不构成不正当竞争，故对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费13800元，由原告陕西西凤酒股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 程晓元
审 判 员 周俊杰
人民陪审员 姜森峰
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 刘荣荣