广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第3796号
上诉人（原审原告）冯妍
委托代理人温海滨，广东深巨元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳中星长青投资股份有限公司
法定代表人曹明基，董事长。
委托代理人晏晓英，广东知明律师事务所律师。
原审第三人深圳中港通基金管理有限公司
法定代表人张劲松
原审第三人深圳市中星基金管理有限公司
法定代表人曹秋林。
上诉人冯妍因与被上诉人深圳中星长青投资股份有限公司（下称中星长青公司）、原审第三人深圳中港通基金管理有限公司、深圳市中星基金管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民四初字第818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
经本院审理查明，原审查明的事实除工资支付情况部分有误外，其他事实正确，本院予以确认。
二审审理期间，冯妍主张收到中星长青公司或其指定人支付的款项如下：2013年9月11日收到工资10000元（银行流水清单显示发放户名：深圳市长青西点企业管理顾问有限公司，备注为“工资”），2013年10月16日收到工资和提成20000元（银行流水清单显示发放户名：曹明基，备注为“提成＋工资”），2013年10月17日收到提成3000元（银行流水清单显示发放户名：曹明基，备注为“工资”），2013年11月8日收到工资10000元（银行流水清单显示发放户名：挂帐单20620199），2013年12月2日收到工资10000元（银行流水清单显示发放户名：曹明基，备注为“工资”），2013年12月11日收到工资8000元（银行流水清单显示发放户名：中星长青公司，备注为“11月工资”），2013年12月30日收到工资5000元（银行流水清单显示发放户名：曹明基，备注为“工资”），2014年1月10日收到工资10000元（银行流水清单显示发放户名：胡艳琪，备注为“12月工资”），上述款项合计76000元。中星长青公司确认上述金额，但认为性质均为工资，不存在支付提成的说法。冯妍则主张双方签订的劳动合同约定有融资业绩，即存在提成。
另查，冯妍于2014年3月20日提起仲裁，其在仲裁阶段主张，其2014年2月9日到中星长青公司上班发现无法联系对方，因此请求解除劳动关系。中星长青公司在仲裁阶段主张，冯妍自2013年11月24日出差回来就再未上班。
又查，冯妍在二审期间提交了其在深圳市社会保险基金管理局网站打印的个人社会养老保险缴纳明细清单以及证人杜某出具的证人证言，证人证实冯妍是2013年7月入职，直到2014年2月都在中星长青公司工作。中星长青公司对证人证言不予确认，认为证人2013年10月至2014年3月在家休产假没上班，不知道公司情况。由于冯妍提交的个人社会养老保险缴纳明细清单未加盖深圳市社会保险基金管理局印章，本院到深圳市社会保险基金管理局核实冯妍社会保险缴纳情况，该局出具的《深圳市社会保险个人帐户清单（1992年8月至2014年3月）》显示，2013年7月至11月，由深圳市长青西点企业管理顾问有限公司为冯妍缴纳养老与医疗保险，2013年12月至2014年1月，由中星长青公司为冯妍缴纳养老与医疗保险。2014年2月未有缴纳记录。冯妍、中星长青公司对本院调取的社保清单的真实性均无异议。中星长青公司提交蓬莱市百达电力工程有限公司出具的《证明》，内容为：我公司于2014年1月15日给中星长青公司出具的冯妍《工作证明》属实，冯妍私人前来我司说帮我公司考察融资，共五天时间，其实并无实质工作。中星长青公司在原审提交蓬莱市百达电力工程有限公司于2014年1月15日出具的《工作说明》，内容为“你公司冯妍二人在我公司这些天，根本没有认真工作，并且不具备融资渠道，没有为我公司融到资金，并且没有履行我们签订协议进行。”冯妍在原审对《工作说明》不予认可，但主张该《工作说明》于2014年1月15日出具，故可以证明到2014年1月15日冯妍仍为中星长青公司工作。冯妍认为蓬莱市百达电力工程有限公司出具的《证明》反而可以证明冯妍为中星长青公司提供劳动，五天时间可能发生在2014年2月。
本院认为，本案争议的焦点在于：一、冯妍在中星长青公司最后工作时间；二、中星长青公司有无克扣冯妍工资。
关于冯妍在中星长青公司最后工作时间的问题。冯妍在仲裁阶段主张，其2014年2月9日到中星长青公司上班发现无法联系对方，因此请求解除劳动关系。中星长青公司在仲裁阶段主张，冯妍自2013年11月24日出差回来就再未上班。双方就冯妍在中星长青公司最后工作时间存在争议。对此，本院认为，第一，中星长青公司在仲裁阶段主张冯妍自2013年11月24日出差回来就再未上班，但根据上述银行流水清单显示，中星长青公司在2014年1月10日仍为冯妍发放2013年12月工资，其无法解释若冯妍2013年11月24日出差回来就再未上班，那为何在2014年1月10日仍为其发放2013年12月工资。其发放工资的行为与其主张相矛盾。第二。根据本院调取的冯妍的社会保险清单显示，中星长青公司在2013年12月、2014年1月替代了深圳市长青西点企业管理顾问有限公司为冯妍缴纳养老与医疗保险，深圳市长青西点企业管理顾问有限公司此前曾为冯妍缴纳社保险以及代发工资。第三，冯妍提交了其2014年1月、2月工作内容的情况说明以及其在2013年12月18日乘机飞往烟台为中星长青公司工作的乘机证明，冯妍以此证实此期间仍为中星长青公司提供劳动。在有证据证实中星长青公司为冯妍发放2013年12月工资以及缴纳2013年12月和2014年1月社会保险的情况下，中星长青公司主张冯妍2013年11月24日起未到公司上班，显然与事实不符，本院对其主张不予采信。在中星长青公司不认可冯妍在2013年11月24日后仍为其提供劳动的情况下，应当由其举证证明，否则承担举证不能的后果。原审认定由于冯妍工作无须考勤，故认定冯妍在2014年1月、2月未为中星长青公司提供劳动不当，本院予以纠正。本院采信冯妍的主张，认定冯妍一直为中星长青公司提供劳动至2014年2月9日。冯妍主张其2014年2月9日到中星长青公司上班发现无法联系对方，因此请求解除劳动关系，故本院确认双方劳动关系于2014年2月9日解除。
关于中星长青公司有无克扣冯妍工资的问题。冯妍于2013年7月1日入职。冯妍上诉主张中星长青公司在2013年9月11日发放了工资10000元，因此欠发2013年8月工资5000元；中星长青公司在2013年10月16日发放了工资15000元以及提成5000元，在10月17日发放了提成3000元，因此中星长青公司不欠发2013年9月工资；中星长青公司在2013年11月8日发放了工资10000元，在12月2日发放了10000元，因此中星长青公司不欠发2013年10月工资；中星长青公司在2013年12月11日、30日各发放了工资8000元、5000元，因此欠发2013年11月工资7000元；中星长青公司在2014年1月10日发放了工资10000元，因此欠发2013年12月工资10000元。就此，本院认为，中星长青公司作为用人单位未能举证证实冯妍工资的发放情况，应当承担举证不能的法律后果。中星长青公司确认对冯妍关于收到中星长青公司或其指定人支付的款项的主张，故本院对款项支付情况予以确认。中星长青公司与冯妍签订的劳动合同约定冯妍第一个月的月工资为10000元，第二个月起的月工资为15000元，第四个月起的月工资为20000元，并且约定每月15日发放工资。根据合同约定的工资标准以及工资发放情况，中星长青公司确实欠发冯妍2013年11月工资7000元（20000元－8000元－5000元）、2013年12月工资10000元（20000元－10000元）。中星长青公司在2013年10月16日发放工资和提成共20000元，17日发放工资3000元，该两笔款项总计超出9月应付工资15000元，在实际支付工资周期不固定的情况下，因此，10月17日发放工资3000元应当视为发放此前欠发工资的一部分（8月工资欠发5000元）。冯妍主张10月17日发放的3000元应当为提成，但其提交的银行流水清单备注显示为“工资”，冯妍又无其他有效证据对其主张予以证实，故本院对其主张不予采信。中星长青公司主张中星长青公司在2013年10月16日发放的20000元均应为工资，但冯妍提交的银行流水清单备注显示为“提成＋工资”，中星长青公司又无其他有效证据对其主张予以证实，故本院对其主张不予采信。
因此中星长青公司实际欠付冯妍2013年11月、12月的工资17000元（7000元＋10000元），此款项中星长青公司应当支付给冯妍。但冯妍在仲裁阶段请求中星长青公司支付2013年11月、12月的工资差额15000元，应当视为对其权利的处分，中星长青公司支付工资差额应当以此为限。
如前所述，冯妍为中星长青公司提供劳动至2014年2月9日，故中星长青公司应当支付冯妍2014年1月1日至2月9日工资为24598元（20000元＋20000元÷21.75天×5天）。冯妍相关请求超出部分，本院不予支持。本院已根据冯妍的主张认定双方劳动关系于2014年2月9日解除，虽然冯妍主张因中星长青公司拖欠工资而被迫解除劳动关系，要求中星长青公司支付解除劳动关系补偿，但冯妍并未提交证据证实已向中星长青公司主张解除双方劳动关系，而单方解除权作为形成权，应当以解除通知到达对方方才有效，且冯妍于2014年3月20日才提起仲裁，故冯妍要求中星长青公司支付解除劳动关系经济补偿，理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人冯妍的上诉请求部分成立，本院部分支持。原审认定事实部分以及适用法律均有错误，本院予以全部改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民四初字第818号民事判决；
二、确认上诉人冯妍与被上诉人深圳中星长青投资股份有限公司的劳动关系于2014年2月9日解除；
三、被上诉人深圳中星长青投资股份有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人冯妍2013年11月、12月的工资差额15000元；
四、被上诉人深圳中星长青投资股份有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人冯妍2014年1月1日至2月9日期间工资24598元；
五、驳回上诉人冯妍的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共15元，由上诉人冯妍负担5元，被上诉人深圳中星长青投资股份有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 婷
审 判 员 何 万 阳
代理审判员 罗 巧
二〇一五年九月十一日
书 记 员 ＸＸ晶（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……