广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2015）穗天法民二初字第740号原告：黄寿林，广西贵港市。委托代理人：唐力峰，广东合拓律师事务所律师。被告：广州骐豪资产管理有限公司，住所地广州市天河区林和西路9号1811房，组织机构代码30436223-9。法定代表人：郭德华，总经理。被告：郭德华，住广州市越秀区。两被告共同委托代理人：黄书浩，广东中大圣律师事务所律师。原告黄寿林诉被告广州骐豪资产管理有限公司（以下简称“骐豪公司”）、郭德华服务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄寿林的委托代理人唐力峰，两被告的共同委托代理人黄书浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄寿林诉称：2014年5月20日，原告与被告骐豪公司、郭德华签订《购车服务协议》，两被告承诺为原告零首付购买价值928000元宝马X5车一台，并向银行贷款130万元，代办额度为30万元信用卡一张，在签订合同后30个工作日内完成。当日，原告交付被告定金33000元。但被告却一直无法办理上述协议所承诺的任何事项，也不退还原告所交定金，现起诉请求法院判令：1、两被告连带退还原告双倍定金66000元。2、两被告承担本案诉讼费用。被告广州骐豪资产管理有限公司、郭德华共同辩称：1、被告骐豪公司收取了原告3.3万元的服务费，而不是定金，因此原告要求双倍返还没有法律依据。2、被告骐豪公司为有限责任公司，是独立的法人，有其独立承担自身的债权债务，原告要求股东即被告郭德华承担连带责任亦没有法律依据。3、首先被告骐豪公司是由三个股东发起成立，但在2014年9月16日，其他两个股东李某、魏某因伪造被告郭德华签名的相关材料，骗取了天河工商分局的变更登记，因此该变更登记属于无效，依法应予以撤销并恢复李某、魏某的股东身份，为此被告郭德华已着手提起诉讼，并于即日立案；其次该合同在签订时被告骐豪公司当时为三个股东同时存在，故原告执意一并起诉股东，应将3个股东一并起诉，若放弃对股东的诉求应一并放弃，现被告骐豪公司的股东情况尚有争议，请求法庭予以中止本案的审理，待被告郭德华通过诉讼确认股权转让出资合同书无效后并请求工商部门恢复错误的变更登记，再继续审理本案。经审理查明：2014年4月21日，广州市工商行政管理局天河分局发出《企业名称预先核准通知书》通知被告郭德华及案外人魏某、李某，同意预先核准由郭德华、魏某、李某为投资人出资，认缴总额100万元、住所设在广州市天河区的企业名称为“广州骐豪资产管理有限公司”。2014年5月20日，被告骐豪公司尚未核准登记成立，原告（甲方）与被告骐豪公司（乙方）签订《购车服务协议》，约定：甲方因购车需要，现委托乙方进行购车服务；购置要素：车型/标准配置为宝马X5,928000元；购买车发票费用9万，购买车保险费用3万；预计贷款金额130万；另代办预计信用卡额度30万，全国统一售后维修保养；预计落地时间为签订合同后30个工作日内，视客户资质及配合而定；在购车服务过程中，乙方有义务向甲方汇报购车进度，并尽力促成甲方购车某，但乙方不承诺购车服务一定成功，7个工作日内必须给予回复能否操作，假如不能继续往下操作，乙方在7个工作日内把全部资料和购车定金及服务费退还给甲方；甲方购车服务费按实际贷款金额的5%计算予乙方，签订该合同时，先支付1%，余款代车辆落地后三个工作日内支付；等内容。该协议加盖了被告骐豪公司的公章，被告郭德华作为代表人签名。同日，原告向被告骐豪公司支付33000元，被告骐豪公司开具收据载明：今收到购车订金及服务费33000元。2014年5月28日，被告郭德华及案外人魏某、李某共同向广州市工商行政管理局天河分局递交《企业设立登记申请书》申请设立被告骐豪公司。2014年5月30日，被告骐豪公司经广州市工商行政管理局天河分局登记成立。庭审中，原告主张涉案33000元系定金及服务费应双倍返还，被告则辩称该款项系订金及服务费，未约定定金罚则不应双倍返还。本院认为：原告与被告骐豪公司签订《购车服务协议》，约定被告骐豪公司为原告提供购车服务并由原告支付服务费，该协议是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，合同双方均应依约履行。原告支付部分服务费后，被告骐豪公司亦应依约履行合同义务，现原告起诉主张被告骐豪公司未能履行合同义务，被告骐豪公司作为履行合同义务方对已经履行义务的事实承担举证责任，现被告骐豪公司不能举证证明，本院依法认定被告骐豪公司在30个工作日的合作期限内未能履行合同。关于涉案款项33000元是否适用定金罚则的问题。第一，定金应当以书面形式约定，在定金合同中应当约定交付定金的期限。本案《购车服务协议》中，仅约定了退还定金的时间，及支付服务费的时间，并未约定交付定金的期限；第二，定金合同定金的数额应当由当事人约定，本案中《购车服务协议》并未约定定金的数额，虽依据协议及收据推理定金数额可能是20000元，服务费可能是13000元，但被告开具的收据明确载明的收到“订金及服务费33000元”，此“订金”非彼“定金”，故不能认定双方已经约定了涉案合同的定金为20000元；第三，协议虽然书写了“定金”字样，在没有明确数额、明确支付期限的同时，收据又出现此“订金”非彼“定金”的情况下，双方协议中又没有对收受定金方不履行约定债务应当双倍返还进行约定，故不能认定收据的“订金”系“定金”的意思表示。综上三点，本案原告与被告骐豪公司并未形成定金合同，原告支付的相关费用不适用定金罚则。关于本案的承责主体的问题。第一，在2014年5月20日，被告骐豪公司尚未成立，被告郭德华及案外人魏某、李某作为投资人于2014年5月28日向工商部门申请被告骐豪公司的设立登记，可见被告郭德华在签约之时系被告骐豪公司的发起人。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条的规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后相对人有权请求公司承担合同责任，故原告有权请求被告骐豪公司承担合同责任。第二，被告郭德华系被告骐豪公司的发起人，协议明确载明甲方为原告，乙方为被告骐豪公司，可见被告郭德华的签约行为系代表被告骐豪公司签约的行为，并非以其个人作为合同主体的行为，且原告亦未能举证证明被告郭德华实际享受了合同利益，故原告请求被告郭德华为合同责任人缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上，被告骐豪公司收取原告订金及服务费33000元后未履行合同，已经构成违约，原告诉请被告骐豪公司返还33000元有理，本院依法予以支持。原告诉请被告骐豪公司及被告郭德华共同双倍返还订金及服务费33000元缺乏合同及法律依据，本院不予采纳，依法予以驳回。本案因调解不成，本院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：一、被告广州骐豪资产管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄寿林返还订金及服务费33000元；二、驳回原告黄寿林的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1450元，由原告黄寿林负担725元，由被告广州骐豪资产管理有限公司负担725元（被告广州骐豪资产管理有限公司本判决发生法律效力之日起七日内，向本院交纳上述案件受理费)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  冯银凤人民陪审员  李春菊人民陪审员  黄志科二〇一五年八月十三日书 记 员  王施琪吴秋霞