浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙金行终字第73号
上诉人（原审被告）浦江县住房和城乡建设局。
法定代表人甄财富。
委托代理人黄玄耀。
被上诉人（原审原告）许超杨。
上诉人浦江县住房和城乡建设局因与被上诉人许超杨城建行政许可一案，不服浦江县人民法院（2014）金浦行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人浦江县住房和城乡建设局的法定代表人甄财富及其委托代理人黄玄耀，被上诉人许超杨到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限2个月，现已审理终结。
浦江县住房和城乡建设局于2014年4月3日作出《浦江县建设局不予行政许可决定书》，以许超杨的建设工程规划变更申请“违反了《浙江省城乡规划条例》第三十四条第三款及第四十一条明令不得批准情形，且不满足《浙江省城市建设工程日照分析技术规定》中日照要求”为由，决定不予行政许可。
原审法院经审理查明，浙江省金华市中级人民法院于2010年12月21日作出了撤销浦江县人民法院于2010年9月8日作出的（2010）金浦行初字第10号行政判决及撤销浦江县建设局于2009年10月26日作出的浦建（2009）罚字第83号行政处罚决定的判决。后经县政府职能划分，违法建设的职能由县城市管理行政执法局行使，该局于2013年9月23日作出了浦城执罚决字（2013）第068号行政处罚决定书，决定：责令按规定补办规划审批手续，并处罚款人民币5400元。该决定生效后，许超杨申请浦江县住房和城乡建设局补办规划审批手续，浦江县住房和城乡建设局于2014年4月3日作出了不予行政许可决定。为此，许超杨不服，提起行政诉讼。
原审法院认为，原浦江县建设局对许超杨的违法建设行为所作出的浦建（2009）罚字第83号行政处罚决定已由金华市中级人民法院撤销，撤销的理由：一是县建设局没有提供许超杨违章建筑违反该区块的控制性详细规划和规划条件，而许超杨房屋的升扩建后与同排的同类房屋整齐划一，县建设局对同类的其他房屋有颁发建设工程规划许可证的事实。二是县建设局适用限期拆除并处罚款的罚则，显然违反比例原则，属于适用法律错误。浦江县城市管理行政执法局于2013年9月23日对许超杨的建设行为作出了浦城执罚决字（2013）第068号行政处罚决定：责令按规定补办规划审批手续，并处罚款人民币伍仟肆佰元，且已生效。鉴于上述情况，许超杨有理由申请浦江县住房和城乡建设局办理规划审批手续，而浦江县住房和城乡建设局作为审批部门，应予办理，故其作出的不予行政许可决定显属不当，应予撤销。鉴此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第2目之规定，判决撤销浦江县住房和城乡建设局于2014年4月3日作出的不予行政许可决定。案件受理费50元，由浦江县住房和城乡建设局负担。浦江县住房和城乡建设局不服，提起上诉。
上诉人浦江县住房和城乡建设局上诉称：一、上诉人作出的不予行政许可决定适用法律法规正确，具体的法律依据有：《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条，《浙江省城乡规划条例》第三十四条、第四十一条，《城市规划编制办法》第四十一条、第四十二条，《城市规划编制办法实施细则》第二十九条，《金华市区城市规划管理技术规定》第二十一条。二、一审判决缺乏法律依据和事实依据。一审判决理由有二，一是上诉人对许超杨作出的浦建（2009）罚字第83号行政处罚决定被金华中院撤销的两个理由，但一审法院只看表面现象，实际上许超杨同排的房屋现状看起来似乎整齐划一，但同排的8户中陈美霄、张智星、许超杨三户存在违法建设行为，外观的整齐划一是建立在违法建设的基础上的。除许超杨外的另外两户在2008年1月1日前已依法补办了规划审批手续，因为《中华人民共和国城市规划法》有明确规定可以依法补办规划审批手续，而2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》并没有明确条款规定可以补办规划审批手续。二是浦城执罚决字（2013）第068号行政处罚决定书，该处罚决定的被处罚人是许超杨，责令补办的对象也是许超杨，不能理解为上诉人必须为许超杨办理变更规划审批手续，能不能办理还需要依法审查、依法许可。浦城执罚决字（2013）第068号行政处罚决定书的法律依据是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，该条文并没有补办审批手续的内容。三、一审判决导致严重社会后果，直接导致与许超杨类似的违法建设行为人群无理要求变更规划，为违法建设戴上合法帽子，政府行政职能难以正常发挥。综上，原审判决缺乏事实依据和法律依据，请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人许超杨答辩称：一、涉案房屋所在土地性质由划拨变为出让，由工业用地变更为住宅用地，政府职能部门没有根据土地性质的变化变更相应的规划设计条件，没有对该区块作出控制性详细规划，责任在上诉人。二、同排房屋整齐是城乡规划法要求的，上诉人对我作出的行政处罚也被法院撤销。三、浦江县城市管理行政执法局作出的浦城执罚决字（2013）第068号行政处罚决定书，责令按规定补办规划审批手续，上诉人不予办理显然是错误的。四、国家行政职能部门之间对同一事实不能作出相互矛盾的行政行为。执法局作出了处罚决定，上诉人有为我补办规划审批手续的义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人浦江县住房和城乡建设局在二审中提交证据1、浦建（2009）罚字第83号、浦建（2009）罚字第84号、浦建（2010）罚字第36号行政处罚决定书及浦城执罚决字（2013）第068号行政处罚决定书共计四份。用以证明许超杨及许超杨的二位邻居都存在违法建设行为，均受到了行政处罚，且其违法行为改变了两个控制性详细规划的硬指标。证据2、体育场东路许超杨等户南幢楼审批情况一览表一份。证据3、许超杨等同一排房屋8户的房产证复印件。证据4、楼建新等同一排房屋8户的建设用地规划许可证二证复印件。用以证明变更后的规划二证。证据5、EMS快递单一份。用以证明上诉人已就（2010）浙金行终字第116号行政判决书向浙江省高级人民法院提起申诉。
被上诉人许超杨质证认为：证据1、浦建（2009）罚字第83号行政处罚决定书已被（2010）浙金行终字第116号行政判决书撤销，没有证明力，对其他二户的行政处罚决定也应给予撤销。被上诉人正在按照浦城执罚决字（2013）第068号行政处罚决定书申请办理，上诉人不予许可。证据2、对真实性无异议，但对证明目的有异议。该证据说明上诉人行政不作为，行政乱作为，处理同一件事情不同结果。证据3、对真实性无异议，但对证明目的有异议。同一排房子出现不同的建筑情况，说明政府乱作为。证据4、对真实性无异议，但对证明目的有异议。其他户早在2000年就已经审批了规划许可，说明应当给被上诉人行政许可。证据5、不清楚上诉人是否超过诉讼期限。
经审查，证据1-证据4不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定的举证期限，也不符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十八条关于行政机关可以补充举证的规定，故不予采用。证据5由于并无再审裁定书，不能达到上诉人的证明目的。
经审查，本院对原审判决所认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人作出不予行政许可决定的行政行为是否合法。许超杨已经提出行政许可的申请，上诉人作为县级城乡规划主管部门，具有依申请作出规划行政许可的职能。上诉人做出不予行政许可决定的依据是“违反了《浙江省城乡规划条例》第三十四条第三款及第四十一条明令不得批准情形，且不满足《浙江省城市建设工程日照分析技术规定》中日照要求。”经审查，《浙江省城乡规划条例》第三十四条并无第三款，不予行政许可决定书中引用条文错误。不予行政许可决定书中认定许超杨的申请为建设工程规划变更，而《浙江省城乡规划条例》第三十四条是针对建设用地的规划条件变更，故上诉人适用的法律也错误。而关于规划条件是否可变更，上诉人又未提供控制性详细规划予以证明，同时，上诉人也没有提供相应的日照分析报告，故认定不符合日照要求证据不足。2010年10月1日实施的《浙江省城乡规划条例》第四十一条规定了建设工程规划许可内容的变更，该条例第三十四条及《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定了规划条件的变更，上诉人提出2008年1月1日起不能补办规划审批的主张，本院不予采信。至于规划条件变更申请是否符合控制性详细规划及其他法定条件，建设工程规划变更是否符合规划条件，上诉人应在办理申请过程中进行审查。综上，上诉人作出的不予行政许可决定依据不足，适用法律错误，原审法院撤销该不予行政许可决定实体处理并无不妥。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人浦江县住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛基敏
代理审判员 钟雪丹
代理审判员 徐菁婧
二〇一四年十一月十九日
代书 记员 朱丽敏
（2014）浙金行终字第73号行政判决书
适用法律条文具体内容
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条规定：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。