山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋08民终1520号上诉人（原审原告）：成岗，男，1978年4月29日出生，汉族，住运城市盐湖区。委托诉讼代理人：王宏波，山西法实威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦杰，男，1984年1月12日出生，汉族，永济市虞乡镇虞乡村*组人，现住运城市盐湖区。被上诉人（原审第三人）：晋永兵，男，1975年6月3日出生，汉族，永济市市府街***号人，现住永济市。委托诉讼代理人：肖福云，女，山西泰同律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：任翔，男，1980年3月22日出生，汉族，运城市盐湖区高家垣北一巷**号居民。委托诉讼代理人：刘智杰，山西祝融万权（运城）律师事务所律师。上诉人成岗因与被上诉人秦杰、晋永兵、任翔合伙纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2017）晋0881民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。成岗上诉请求:1.撤销山西省永济市人民法院(2017)晋0881民初849号民事判决，改判为确认上诉人为2O12年6月15日登记成立的“永济市城区神话兰爵俱乐部”的合伙人。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审判决认定基本事实错误。l.原审对于兰爵俱乐部是否属于个人合伙，有多少合伙人这一基本事实没有查明，进而造成认定基本事实错误。本案中各方当事人均认可的无争议事实有:第一、2012年6月15日成立的兰爵俱乐部虽登记为个休，实质却是个人合伙；第二、被上诉人秦杰是合伙人，出资不多但被全体合伙人推选为负责人，并以其名义办理了个体工商户的登记手续。但原审对于各方当事人均认可的兰爵俱乐部是个人合伙、且秦杰是合伙人这一基本事实没有查明，更没有查明合伙人都有谁，哪些合伙人推举的秦杰为负责人。基于合伙关系中合伙人身份的特殊性，只有兰爵俱乐部的合伙人才有资格和权利来确认上诉人是否具有合伙人身份。而原审判决在基本事实都没有查明的情况下，直接认定上诉人不是合伙人，显然是认定基本事实错误。2.原审判决对证据的采信和认定错误，造成认定事实错误。在本次合伙中，上诉人以现金和装修投入、酒水等作为投资。原审中，上诉人提供了装修合同及付款凭证等证明上诉人以装修作为合伙资金投入的事实，上诉人同时提供了酒水销售单等证据，证明以酒水作为合伙资金投入的事实，被上诉人虽然对上述证据的关联性提出异议，但并没有提供证据予以反驳。同时，被上诉人秦杰作为合伙人推选的负责人，在2012年9月8日出具的书面证明材料能够证明上诉人的合伙人身份和出资情况。被上诉人秦杰对于该证据虽然予以否认，但未提供证据印证其反驳理由，反而是在之前的另一个案件中，被上诉人秦杰对于该份证据、上诉人的合伙人身份均明确认可。依据证据规则的规定，对于上诉人提供的上述证据应当予以确认。但原审判决基于对证据的采信和认定错误，造成认定事实错误。综上，上诉人认为原审判决认定事实错误，特提出上诉，请依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人秦杰答辩称：其对上诉人成岗的出资数额、职务划分、股权分配不了解，没有见过任何协议、合同、有效文件证明。对上诉人合伙的性质不知情。被上诉人晋永兵答辩称:永济市人民法院(2017)晋0881民初849号民事判决书认定事实正确，适用法律正确应予以维持。1.上诉人不是2012年6月15日登记成立的“永济市城区神话兰爵俱乐部”的合伙人。上诉人请求认定其为永济神话兰爵俱乐部合伙人无事实和法律依据。上诉人主张其为2012年6月15日登记成立的“永济市城区神话兰爵俱乐部”合伙人，但是没有向法庭提交任何证据证实自己主张，其间法庭提交所谓的证据材料都不能证明案件的事实，所谓的证人证言也是道听途说，没有事实依据。在永济市城区神话兰爵俱乐部经营期间，上诉人既没有投资，也没有作为管理者对该企业进行管理、对企业的盈亏承担责任，更没有与其他人一起对企业的出资、盈余、债权债务、入伙、退伙、合伙等事项进行过书面或口头约定，其不是涉案企业的合伙人。因此，原判决认定其主张没有事实和法律依据，予以驳回诉讼请求是正确的，应予以维持。2.晋永兵不是本案适格的第三人，上诉人不应将晋永兵列为本案的第三人。民事诉讼第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告己经开始的诉讼中进行诉讼的人。晋永兵在20ll年永济神话兰爵俱乐部筹建过程中，所参与的仅仅是偶尔跑腿帮忙，既没有投入资金，又没有参与管理，更没有参与盈亏分成，甚至连工资也没有挣过，案件的处理结果和晋永兵没有任何法律关系，上诉人将晋永兵列为本案的第三人违反事实和法律。3.上诉人提请法院的诉讼请求，违背民事诉讼法“一事不再理”原则。上诉人曾于2015年3月向永济市人民法院主张自已系永济市城区神话兰爵俱乐部合伙人，永济市人民法院于20l5年7月2日作出(2015)永民初字第712号民事判决，判决不予支持上诉人的诉讼请求。上诉人不服提起上诉，后又撤诉，该判决己经生效。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第247条的规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理;己经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”上诉人提起本案时，与前案永济市人民法院(2015)永民初字第7l2号民事判决书中当事人相同(本案原告、被告皆为上次案件的当事人，增加的两个第三人纯粹是为规避法律，为达到所谓的当事人不相同而强行增加的，其实质仍为相同当事人)、法律关系相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，并且上诉人提请本案的目的在于否定己经生效的前案裁判，很明显构成重复起诉。违背了一事不再理原则。请二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人任翔答辩称：上诉人无任何证据证明其系神话俱乐部的合伙人，故一审法院在查清案件事实真相的基础上作出公正裁判，请求：二审驳回上诉人的无理之诉。成岗向一审法院起诉请求：依法确认原告为2012年6月15日登记成立的“永济市城区神话兰爵俱乐部”的合伙人，并由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年6月15日，被告秦杰在永济市工商行政管理局登记注册成立永济市城区神话兰爵俱乐部，注册号为140881600060434，负责人为秦杰，企业类型为个体工商户，资金数额为50万元。2012年12月5日，该俱乐部在永济市工商行政管理局注销，注销信息注明债权债务清算完结，对外投资清理完毕。2013年2月5日，孟引梅在永济市工商行政管理局注册成立永济市城区神话兰爵俱乐部，注册号为140881600103690，经营者姓名为孟引梅，组成形式为个人经营，注册资金为50万元。另查明：2015年3月25日，原告成岗作为另案的原告向永济市人民法院提起合伙协议纠纷诉讼，该案被告为孟引梅，第三人为秦杰。原告成岗在起诉状中诉称：“2012年6月，我与第三人秦杰、案外人晋永斌、任翔合伙成立了“永济市城区兰爵俱乐部”，四人推选秦杰为负责人，并于2012年6月15日在永济市工商行政管理局进行了登记。2012年12月，秦杰在我不知情的情况下撤出自己的股份，并将该俱乐部登记在孟引梅名下。孟引梅经营期间否定原告的合伙人身份，排斥原告插手俱乐部业务，侵犯了原告的合法权益。请求确认原告为永济市神话兰爵俱乐部的合伙人”。永济市人民法院审理后于2015年7月2日作出了（2015）永民初字第712号民事判决书，驳回了原告成岗的诉讼请求，原告成岗不服，上诉至运城市中级人民法院，后原告成岗又撤回上诉。庭审中，原告称自己共投资150万元，其中与第三人晋永兵一起向第三人任翔借款150万元，每人75万元，晋永兵将该款直接给了杨疙瘩作为投资，自己给装潢公司21万元、灯具、门头4万元、消防图纸10000元、钢架结构10万元、又给杨疙瘩20万元左右、酒水、展柜抵顶20万元。被告秦杰称，对原告投资不清楚，原告不是合伙人，消防工程是他联系的，前期闲聊时说过合伙，但最终未敲定合伙关系；晋永兵称没有投资这75万元，原告所述的花费不清楚；任翔称，借款属实，该款未投入神话俱乐部，钢架结构及给杨疙瘩的钱不清楚，酒水款是及时结清，原告支付款项，都是晋永兵从俱乐部拿钱给的原告。原告成岗为证实其主张向本院提交了下列证据：1、2011年8月22日签订的《装饰工程施工合同》一份、2011年8月25日山西超时代装饰设计工程有限公司出具的收据一张、2011年9月16日签订的《消防工程安装合同》一份、2011年10月30日签订的《永济市神话KTV门头灯具供货及安装合同》一份，原告上述证据拟证明其为2012年6月15日登记成立的永济市神话兰爵俱乐部合伙人之一。2、心心酒业销售单和神话兰爵俱乐部入库单共五十二张，拟证实原告为神话兰爵俱乐部供应酒水，价值193660元，作为原告的出资。3、2013年5月21日秦杰出具的证明一份，拟证实原告在该俱乐部占有30%的股份，投资150万元。4、2012年9月8日，秦杰为原告出具证明一份，拟证实原告在该俱乐部占有30%的股份。5、永济市人民法院的（2015）永民初字第712号民事判决书一份，证明两案当事人不一致，不属于重复起诉；原告是俱乐部的合伙人并享有30%的股份。6、原告证人乔京出庭作证称，自己在为神话俱乐部施工期间，听晋永兵和成岗说他们是合伙关系，后又听说秦杰是小股东，他们具体出资情况及每人所占股份比例自己不清楚；2011年8月22日《装饰工程施工合同》及2011年8月25日山西超时代装饰设计工程有限公司出具的收据是真实的，原告成岗共付过其21万元工程款，是刷的信用卡。被告秦杰称原告所述不属实，自己没有对原告说过合伙占比情况，对原告提供的证据一、二自己不知情；对证据三证明真实性有异议，名字是自己写的，内容不是自己写的；证据四2012年9月8日的证明是2015年五、六月份写的，因原告成岗的家人多次在其单位闹事，致使其无法正常工作，在此情况下出具的该份证明。第三人晋永兵称原告所述不属实，没有说过合伙占比情况，对证据一的真实性有异议，认为不能证明原告是合伙人；对证据二的真实性有异议，即使送酒水是真的也不能证明合伙关系；对证据三、四的真实性有异议，被告秦杰当庭称证据三上的内容不是自己写的，证据四是被告秦杰在原告及其家人的胁迫下写的；证据五，被告秦杰在原判决的陈述不属实；证据六，证人和原告有利害关系，该证人证言不能采信，证人所说晋永兵是合伙人没有事实根据。第三人任翔称对原告的陈述有异议，同意第三人晋永兵代理人的意见；并称证据一即使是真的，也不能证明原告是合伙人；对证据二有异议，认为不能证明原告将酒水销售给了俱乐部；对证据三有异议，秦杰当庭陈述内容不是本人书写的；证据四，是秦杰在原告及其家人的威胁下写的，不能作为证据使用；证据五，被告秦杰所述原告占30%股份，法院并没有认定。第三人任翔提交证据：2012年6月11日被告秦杰出具的证明一份，证明秦杰出资20万元，其余资金由孟引梅投资，再没有其他人出资。原告对该证据的真实性有异议，认为被告秦杰和孟引梅有利害关系，该证据不应采信；被告秦杰、第三人晋永兵对该证据的真实性均无异议。一审法院认为：合伙人应当对其出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。原告成岗主张自己系2012年6月15日登记成立的“永济市城区神话兰爵俱乐部”合伙人，其提供的装饰工程施工合同、消防工程安装合同、永济市神话KTV门头灯具供货安装合同、心心酒业销售单，不能证明其是该俱乐部的合伙人。被告秦杰为原告出具的其占30%股份的证明，被告当庭表示是在原告家人胁迫下所出具的，被告秦杰与本案有利害关系，其出具的证明无其它证据能够印证，故对秦杰出具的该份证据本院不予采信。对被告为原告出具的出资150万元的证明，被告当庭否认证据的真实性，原告主张其向神话俱乐部投入150万元，无相关证据能够证实其投资150万元，故对被告出具的原告投资150万元的证明，本院不采信。对原告提交的（2015）永民初字第712号民事判决书，对被告秦杰在上次庭审中的陈述，判决书并未采信，故本案亦不予采信。第三人晋永兵、任翔主张原告属于重复起诉，因原告两次起诉的当事人不完全一致，故对第三人的该项主张，本院不予支持。依据《最高人民法院第50条规定“当事人之间没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的基础条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的人民法院可以认定为合伙关系”之规定，原告既无书面协议，又未在工商管理部门登记，也没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，故不能认定原告与被告及第三人存在合伙关系。原告成岗要求确认其为2012年6月15日登记成立的“永济市城区神话兰爵俱乐部”的合伙人的诉讼请求，本院不予支持。判决：驳回原告成岗要求确认其为2012年6月15日登记成立的“永济市城区神话兰爵俱乐部”合伙人的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人成岗提起诉讼，主张权利，要求确认其为“永济市城区神话兰爵俱乐部”的合伙人，既没有提供书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，且没有两个以上无利害关系人证明其与他人之间存在口头合伙的事实证据，故其诉求无法证实。对于上诉人成岗所提其与被上诉人秦杰、晋永兵、任翔之间存在合伙关系的理由，因没有提供充分的证据证实，一审法院驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人成岗的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人成岗负担。本判决为终审判决。审判长  王文霞审判员  王晓明审判员  胡东革二〇一八年七月五日书记员  刘 瑶