湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第424号
上诉人（原审原告）周国金。
委托代理人颜世兵，湖南志浩律师事务所律师。
委托代理人雷苍柏，湖南志浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周九斤。
被上诉人（原审被告）肖忠财。
上诉人周国金因与被上诉人周九斤、肖忠财提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第00483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭对本案进行了审理，上诉人周国金及其委托代理人颜世兵、被上诉人周九斤到庭参加诉讼，被上诉人肖忠财经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：肖忠财2014年准备在浩塘圩建造一栋三层楼住房，以包工不包料的方式发包给周九斤建造，所有的砖工、木工、泥工等人员均由周九斤雇请。周九斤雇请了周国金及周德红、雷朱子为其进行装模及拆摸工作。2014年11月14日下午16时许，当时尚在建第一层楼，肖忠财与周九斤正在一起拆木架，周国金亦来拆木架，周国金站在大约2米高的木架上去剪固定木架的铁丝，铁丝被剪断后，周国金随木架上的横木一起掉下来摔伤。之后周国金被送至浩塘卫生院治疗，因伤势严重当天又转送至桂阳县中医院住院治疗，2014年11月26日出院，共住院治疗12天，花医疗费用10，380.39元，在桂阳县农村合作医疗报销4300元。在周国金住院期间，周九斤付给了4000元现金给周国金。2014年12月23日周国金的伤经郴州市平阳司法鉴定所鉴定为左手损伤构成十级伤残，胸部损伤构成九级伤残，花司法鉴定费706元。本案赔偿事宜经双方协商未成，周国金遂向法院提起诉讼，请求判令：1、周九斤赔偿周国金医疗费、误工费、住院期间伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计122，472元，肖忠财承担连带赔偿责任；2、案件受理费由周九斤、肖忠财负担。
另查明，周九斤及周国金均无建房资质。周国金住院期间由其妻雷三妹护理，雷三妹户籍性质为非农户口，平时在桂阳县城做小生意。
原审法院认为，本案的争议焦点有：
一、周国金及周九斤、肖忠财在本案中责任如何划分。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”建设部《民用建筑设计通则（GB50352-2005）》规定：“住宅建筑按层数分类：一层至三层为低层住宅，四层至六屋为多层住宅，七层至九层为中高层住宅，十层及十层以上为高层住宅。”本案肖忠财建造的住房只有三层，属于农民自建低层住宅，根据上述法律规定，可以发包给没有建房资质的周九斤建造。所以，肖忠财在本案中无过错，对周国金的损失不承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。”本案周国金无偿为周九斤拆木架，双方形成劳务关系。周国金作为正常的成年人，在本案中严重缺乏安全意识，违反施工基本安全常识，在拆木架过程中，站在约2米高的木架上实施剪断固定木架铁丝的行为，铁丝被剪断后，周国金随横木从木架上坠落受伤，周国金在本案中有重大过错，应承担90%的责任；周九斤对周国金采取不当方式拆木架的行为未进行安全警示及制止，在本案中亦有过错，应承担10%的责任。
二、周国金的损失如何认定
根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人层法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合湖南省统计局《关于2014年湖南省国民经济和社会发展统计公报》发布的有关统计资料（注：因2014年各行为平均工资数据尚未公布，仍参照2013年度各行业平均工资数据计算），周国金受伤的损失计算为：1、医疗费：10，380.39元-周国金在桂阳县农村合作医疗报销的4300元＝6080.39元；2、误工费：（湖南省2013年度建筑业职工平均工资）38，248元／年÷365天×39天（从受伤之日2014年11月14日计算至定残前一天2014年12月22日）＝4086.8元；3、护理费：（湖南省2013年度批发和零售业职工平均工资）39，237元／年÷365天×12天（住院天数）＝1290元；4、住院伙食补助费：60元／天／人×12天（住院天数）×1人＝720元；5、营养费：酌定为120元；6、残疾赔偿金：（湖南省2014年度城镇居民人均可支配收入）26，570元／年×20年×20%＝106，280元；7、司法鉴定费：706元；8、因周国金在本案中有重大过错，其要求赔偿精神损害抚慰金10，000元的诉讼请求不予支持。
综上所述，周国金的损失共计为119，283元，周九斤赔偿周国金119，283元×10%＝11，928.3元，减去已支付的4000元，还应支付7928.3元。原审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第八十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告周九斤自本判决生效之日起3日内一次性赔付原告周国金各项损失7928.3元（不含已支付的4000元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告周国金的其他诉讼请求。本案案件受理费2750元，减半收取1375元，由原告周国金负担1286元，被告周九斤负担89元。”
上诉人周国金不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，雇主承担的是无过错责任原则，况且本案中周国金不存在任何过错，因此，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条判决周国金承担90%责任错误，缺乏法律依据，适用法律错误。二、肖忠财将工程发包给不具备相应资质条件的周九斤，肖忠财应承担相应的赔偿责任。三、周九斤付给周国金的医药费为2000元，一审法院认定周九斤付给周国金4000元医药费错误。四、一审判决没有支持精神抚慰金于法无据。综上，请求二审：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、依法判决周九斤，肖忠财连带赔偿周国金127，283元；3、一、二审案件受理费由周九斤、肖忠财负担。
被上诉人周九斤辩称：周九斤不应承担责任，本案与周九斤无关。
被上诉人肖忠财未到庭未作答辩。
为支持其诉讼主张，上诉人周国金在二审申请证人雷朱子，周德红出庭作证。雷朱子、周德红出庭证实，当时拆木架是周九斤叫周国金去拆的，而且周九斤在付工资时将2000元医药费扣出来了。
被上诉人周九斤质证认为，周九斤只出了2000元医药费，周九斤没有要周国金他们拆木架，木架是周九斤和肖忠财拆的。
经组织双方当事人质证，本院对雷朱子、周德红的证言认证如下：因雷朱子、周德红均是周九斤的雇员，该证言具有真实性，本院予以采信。
本院二审查明：（一）周九斤雇请了周国金、雷朱子、周德红为其进行装模及拆模工作。事发当天，肖忠财与周九斤在一起拆木架。周九斤要周国金一起去拆。（二）在周国金住院期间，周九斤给付周国金2000元医药费。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、周国金的损失该如何认定，责任该如何划分；二、肖忠财在本案中是否应承担责任。
一、关于周国金的损失该如何认定，责任该如何划分的问题。本案周国金上诉认为损失应计算精神损害抚慰金，对一审其他损失的认定无异议。本院认为，周国金在拆木架时从木架上掉下来摔伤并构成伤残，在精神上遭受痛苦，周国金请求精神损害抚慰金应予以支持。周国金的伤情经鉴定胸部损伤构成九级伤残，左手损伤构成十级伤残。根据司法惯例及本地生活水平，精神损害抚慰金可认定为10，000元，故本案周国金的损失为129，283元（119，283元＋10，000元）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案周九斤雇请周国金务工，在雇佣过程中，周国金从木架上摔下构成伤残，周国金的损失应由周九斤承担。周国金在务工时未注意安全，在拆木架时不慎从木架上摔下受伤致残，其自己也存在一定的过错，亦应承担相应的责任。根据本案情况，应由周九斤承担60%的赔偿责任，即由周九斤承担77，569.8元（129，283元×60%），减去周九斤已支付给周国金的2000元医疗费，周九斤还应给付周国金75，569.8元。其剩余部分由周国金自己承担。周国金上诉的部分理由成立，对其成立部分本院予以支持。
二、关于肖忠财在本案中是否应承担责任的问题。本案肖忠财建造的住房只有三层，属于农民自建低层住宅，根据法律的规定，肖忠财将住房发包给周九斤施工时不需要审查周九斤的施工资质。故肖忠财在本案中并无过错，对周国金的损失不应承担赔偿责任。周国金的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第00483号民事判决；
二、被上诉人周九斤在本判决生效之日起十日内赔偿周国金各项损失75，569.8元；
三、驳回被上诉人周九斤的其他诉讼请求；
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费2750元，减半收取1375元，由上诉人周国金负担571元，由被上诉人周九斤负担804元；二审案件受理费2687元，由上诉人周国金负担1116元，由被上诉人周九斤负担1571元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 何伦康
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。