湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民再终字第122号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑昌启。
委托代理人：陈经纬，湖南天恒健律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南创远投资集团有限公司，住长沙市岳麓区双塘路111号创远大厦六楼。
法定代表人：李国胜，总经理。
委托代理人：刘长河，湖南启元律师事务所律师。
委托代理人：李锡晗。
郑昌启与湖南创远投资集团有限公司（以下简称创远公司）合同纠纷一案，郑昌启于2011年5月25日起诉请求判令创远公司依约履行合同中“同业禁止”义务，禁止创远公司使用和给他人使用合同中禁止使用的专利和非专利技术；判令创远公司赔偿人民币300万元。长沙市中级人民法院于2012年3月30日作出（2011）长中民五初字第0443号民事判决，判决驳回郑昌启的诉讼请求。郑启昌提起上诉。本院于2012年6月13日作出（2012）湘高法民三终字第24号民事判决，判决维持原判。郑昌启申请再审。最高人民法院于2014年3月17日作出（2013）民申字第467号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭于2014年6月5日进行了公开开庭审理。郑昌启及代理人陈经纬与创远公司的委托代理人刘长河、李锡晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一、二审判决查明，2007年8月8日，郑昌启（乙方）与创远公司（甲方）签订《合作协议书》，该合作协议书第一条约定：双方共同组建合作公司。甲方以货币资金及其土地、厂房、设备、办公楼等实物资产出资，双方商定甲方的货币资金加实物部分资产共计出资总数为8500万元人民币，乙方以本协议所列全部专利技术、非专利技术和培养指导技术团队入股，初步商定其技术出资最终总额为1500万元人民币；第三条“合作义务”约定：乙方提供作为股权出资的自主拥有的各项专利技术、非专利技术、开发项目规划包括：连续分度（faceHobbing）的延伸摆线锥齿轮和准双曲面齿轮的五轴联动数控铣齿机的数控数据计算和数控加工软件开发、六轴数控铣齿机（相当于格里森凤凰Ⅱ型和克林贝格C60型的技术水平）的整体设计方案及专利申请文件撰写、摆线齿（齿螺旋锥之论和准双面齿轮）六轴数控的应用软件系统的研发和软件开发等技术资料。
同日，郑昌启（乙方）与创远公司（甲方）还签订《股东协议书》，第一章1.8同业禁止约定：公司存续期间，甲方不得直接或者间接经营与公司业务构成竞争的业务，但本协议签订之前已经经营的弧齿锥齿轮和准双面齿轮磨齿机铣齿机和这类齿轮的特大型加工机床业务除外；乙方应逐步提供附件《合作协议书》中“合作义务”，所列的技术研发工作，在协议的时间内逐步实现无形资产出资。甲、乙双方都不得直接或间接与他人从事与公司构成或可能构成业务竞争的相关技术开发、技术管理或技术服务等工作，也不得在自己的企业中生产附件《合作协议书》中“合作义务”所列的同类产品，不得直接或者间接使用其中自主拥有的各项专利技术、非专利技术（已有商业合同的弧齿锥齿轮和准双曲面齿轮磨轮机、铣齿机和这类齿轮的特大型加工机床业务除外）。第二章“注册资本和出资”约定：乙方以议定的专利技术、非专利技术和培养、指导技术团队入股，首期的启动技术出资额为《合作协议书》中量化为约300万股权的公司选订的某些项目。议定公司注册资本额为2000万元人民币，股权结构为甲方1700万股，占股本总数的85％，乙方为300万股，占股本总数的15％。第七章“违约责任”约定：甲、乙双方及其关联机构违反本协议规定自行经营、联营或为他人经营本公司同类业务，构成同业竞争的，违约方无条件放弃全部股权。
2009年6月8日，郑昌启（乙方）与创远公司（甲方）签订《补充协议》，约定：甲方和湖南中大创远数控机床有限公司（属甲方子公司。以下简称中大公司）承诺，自本补充协议签署之日起，中大公司除利用现有机床结构、软件进行产品改进和产品完善外，不再研发和生产新的其他产品。中大公司和湖南创远盖尔数控机床有限公司（以下简称盖尔公司。即双方共同组建公司）双方为战略合作伙伴，互相在不超出市场公允价格且双方书面认可的前提下，可以优先使用对方的资源来满足本方的生产研发需要。同日，盖尔公司召开2009年第一次股东会议暨第一届董事会第二次会议，形成股东大会决议：1、审议同意并签署了《2007年8月8日签署的﹤合作协议书﹥﹤股东协议书﹥的补充协议》。2、审议通过了《湖南创远盖尔数控机床有限公司运营方案（原则约定稿）》。3、决定聘请李国胜先生担任公司总经理。盖尔公司运营方案对中大公司和盖尔公司的关系界定为：盖尔公司与中大公司是商业合作关系，按照商业原则处理双方之间生产经营、产品试制过程中的关系，费用另行制订制度和流程，由双方财务直接结算。
2009年12月10日，盖尔公司第二次股东会议暨第一届董事会第三次会议决议：原则上，中大公司的现有投资不能冲抵盖尔公司的约定投资；合作运作后无论使用乙方（郑昌启）技术与否，合并后公司所产生的利润乙方（郑昌启）均占有15％的分红份额；目前公司技术研发重点以YK2260型机床为主，待YK2260正式投产后，再考虑投产汽车专业样机。
2010年12月6日，盖尔公司召开2010年度股东大会暨董事会，创远公司的李国胜和罗源英、郑昌启参加并签字，形成决议与本案有关的内容有“2、会议同意当前公司低成本运作管理模式；600、350铣齿机系列产品（干切、湿切，两种齿制）都属于盖尔公司产品，所产生的利润归盖尔公司，生产厂家：中大创远，商标：盖尔。”
2010年12月8日，盖尔公司向其财务部发出湘创盖字（2010）第01号通知：鉴于盖尔公司经2010年度股东暨董事会决议已经认可公司当前的低成本运作模式，故公司不另行组建生产销售配套队伍，中大公司为盖尔公司产品进行研制、生产、营销。
由郑昌启与创远公司共同成立的公司经工商部门核定的名称为“湖南创远盖尔数控机床有限公司”，与中大公司均是创远公司下辖的子公司。盖尔公司已于2007年12月7日收到《合作协议》中约定的郑昌启应当交付的出资技术文件。
案外人中大公司将加工方式为端面滚切FaceHobbing的涉案YKE2260全数控螺旋锥齿轮铣齿机列入其产品目录，并在其产品宣传资料上进行了宣传。2010年9月12日，该公司与四川绵阳重业齿轮有限公司签订设备购销合同，向四川绵阳重业齿轮有限公司销售涉案YKE2260数控螺旋锥齿轮铣齿机两台。双方亦于同日签订《技术协议》，明确买方向卖方订购两台YKE22**数控螺旋锥齿轮铣齿机，该铣齿机是六轴六联动全数控铣齿机。技术参数中明确为“端面滚切”。因中大公司未能按照合同约定时间交货，双方于2011年6月14日签订《合同解除协议》，由中大公司退还四川绵阳重业齿轮有限公司已经支付的货款人民币500000元，并支付银行利息人民币30300元。该笔赔偿款30300元已计入盖尔公司2011年8月31日损益表中的营业外支出科目。
案外人中大公司经营范围为：数控铣齿成套装备的生产、销售及加工软件技术服务，该公司法定代表人李国胜同为创远公司法定代表人。
二审判决还补充查明：1、创远公司与郑昌启于2007年8月8日的《股东协议书》中约定，郑昌启以无形资产出资到位的基本条件是“乙方提供出资所列的项目已生产出用户基本满意的产品成为公司的核心竞争力。”但盖尔公司和中大公司都没有生产出合格产品。
2、2007年8月8日，创远公司（甲方）与郑昌启（乙方）签订的《股东协议书》第一章1.7（5）条约定“公司初建期间主要开展核心技术研发工作，不另行组建管理团队和生产销售配套队伍，由甲方负责整合相关资源进行正常的生产经营管理，组织完成新产品机械和液压结构的设计；数控系统和电器设备设计和配置；产品的制造生产、质量控制和营销服务。确因生产经营发展的客观需要，不排除另行组建企业经营管理团队和独立生产经营，其具体事项由公司董事会确定”。合作双方又于2009年6月8日签订的《补充协议》，主要内容为：“中大创远除利用现有机床结构、软件进行产品改进和产品完善外，不再研发和生产新的其他产品”；“为整合中大公司的各种资源，避免在生产场所、机器设备和人力资源等方面的重复建设，甲、乙双方一致同意中大公司与盖尔公司双方为战略合作伙伴，互相在不超出市场公允价格且双方书面认可的前提下，可以优先使用对方的资源来满足本方的生产需要。”
3、关于盖尔公司。2007年11月24日，创远公司与郑昌启及其妻罗源英签订了《协议书》。该协议约定合作双方共同组建盖尔公司；郑昌启的股份由罗源英代持，该公司股东结构为：创远公司和罗源英。盖尔公司成立日期为2007年12月4日。
一审判决认为，本案的争议焦点为创远公司的行为是否违反“同业禁止”的约定，应否承担违约责任。郑昌启与创远公司签订的《合作协议书》、《股东协议书》及《补充协议》均为双方真实意思的表示，其内容并不违反法律、法规的规定，故上述三合同均合法有效，当事人应受上述三合同的约束。郑昌启与创远公司均为盖尔公司的股东，其行为亦受盖尔公司股东大会决议的约束。2007年8月8日，郑昌启和创远公司签署了《合作协议书》和《股东协议书》，在《股东协议书》中对“同业禁止”作了明确约定：“公司存续期间，甲方（即被告）不得直接或间接经营与公司业务构成竞争的业务；甲乙双方都不得直接或间接与他人合作从事与公司构成或可能构成业务竞争的相关技术开发、技术管理或技术服务等工作”。因此，要判断创远公司是否违反了同业禁止义务，关键在于判断创远公司及其关联企业是否从事了与盖尔公司竞争的业务。经查，中大公司确实将涉案的YKE2260全数控螺旋锥齿轮铣齿机列入了其产品目录，并与四川绵阳重业齿轮有限公司签订了设备购销合同。后因中大公司未能按照合同约定时间交货，双方于2011年6月14日签订《合同解除协议》。该行为是否构成郑昌启所诉的“同业禁止”，须结合以下事实和证据加以综合分析：1、2009年6月8日，郑昌启和创远公司签署了《补充协议》，该协议约定盖尔公司和中大公司为战略伙伴关系；2、2010年12月6日，盖尔公司股东大会暨董事会决议对于“低成本运作管理模式”作出认可，并约定600、350铣齿机系列产品都属于盖尔产品，所生产的利润归盖尔公司，生产厂家为中大公司，商标为盖尔。郑昌启也参加了此次会议，并同意了此项决议；3、2010年1月8日，盖尔公司向其财务部发出的通知：盖尔公司不再另行组建生产销售配套队伍，中大公司为其产品进行研制、生产和营销；4、盖尔公司2011年8月31日的损益表和盖尔公司截至2011年8月31日止的成本明细表证明，生产YKE2260全数控螺旋锥齿轮铣齿机的成本计入盖尔公司，因销售该机床所产生的赔偿亦由盖尔公司承担。由此，可以认定，中大公司与盖尔公司存在商业合作关系。中大公司作为盖尔公司600、350铣齿机系列产品的生产、营销厂家，有权对600、350铣齿机系列产品进行生产、营销。中大公司向四川绵阳重业齿轮有限公司销售YKE2260全数控螺旋锥齿轮铣齿机的行为符合2010年12月6日盖尔公司股东大会的有关决议，是一种正常的履约行为。从盖尔公司的财务报表来看，YKE2260全数控螺旋锥齿轮铣齿机的生产成本与赔偿均已计入盖尔公司，故中大公司与盖尔公司在此次与四川绵阳重业齿轮有限公司的销售行为上并无利益冲突，中大公司的行为不属于合同约定的“同业禁止”行为。至于中大公司没有使用“盖尔”商标及在销售过程中的其他行为是否合理，因盖尔公司已对该业务认可，故并不影响该笔业务的定性。而中大公司在营销过程中是否存在不当，这是中大公司与盖尔公司的纠纷，与本案无关，当事人可另行解决。此外，郑昌启并无证据证明创远公司及其关联企业从事了其他与盖尔公司构成业务竞争的工作。郑昌启提交的证据不足以认定创远公司违反“同业禁止”的约定。郑昌启的诉讼请求不能成立。判决：驳回郑昌启的诉讼请求。
二审判决认为，本案争议的主要焦点是中大公司生产和销售YKE2260、YKE2260的行为是否构成违约、是否应承担赔偿300万元的违约责任。郑昌启起诉和上诉的案由均为合同纠纷，双方签订合同的内容和目的是在湖南共同组建从事国际先进水平的数控齿轮机床研发制造的合作公司，所以本案的合同纠纷实质上为公司发起人之间的合同纠纷。创远公司与郑昌启于2007年8月8日签订的《合作协议书》拟共同组建机床研发制造的合作公司。同日，双方协议将合作公司定为湖南宏大创远数控齿轮机床有限公司。为此，双方签订了《共同投资组建“湖南宏大创远数控齿轮机床有限公司”股东协议书》。由于郑昌启是美国公民，为简化投资手续，双方及郑昌启之妻罗源英于2007年11月24日签订了《协议书》，规定原由双方拟合资成立的湖南宏大创远数控齿轮机床有限公司变更为湖南创远盖尔数控机床有限公司，郑昌启的股份由其妻、具有中国国籍的罗源英代持，协议明确罗源英为名义股东。创远公司与郑昌启签订的合作协议书、股东协议书、补充协议书的目的在于发起成立公司，因此创远公司、郑昌启关于双方合作成立公司的协议以及双方在合作成立的盖尔公司股东会上的签名认可的股东会决议均为确定双方权利义务的依据，均对双方构成法律约束力。双方于2007年8月3日签订的《股东协议书》第一章第1.7（5）条约定由创远公司负责整合相关资源进行正常的生产经营管理，组织完成新产品机械和液压结构的设计；数控系统和电器设备设计和配置；产品的制造生产、质量控制和营销服务。在盖尔公司2010年12月6日召开的2010年度股东大会暨董事会上，郑昌启与罗源英均认可：600、350铣齿机系列产品（干切、湿切，两种齿制）都属于盖尔公司产品，由中大公司生产，使用盖尔商标，所产生的利润归盖尔公司。所以，郑昌启在创远盖尔公司股东会上已经同意中大公司生产、销售600、350铣齿机系列产品，而且约定了所产生的利润归属于盖尔公司。中大公司在销售和宣传中虽然使用了中大公司的商标，没有使用盖尔商标，但中大公司的销售合同被解除了，并没有销售出产品，对外承担了赔偿责任，其销往四川绵阳的YKE2260全数控螺旋锥齿轮铣齿机的生产成本与赔偿均已计入盖尔公司。故中大公司与盖尔公司在此次与四川绵阳重业齿轮有限公司的销售行为上并无利益冲突，中大公司的行为不属于合同约定的“同业禁止”行为。而中大公司在营销过程中是否存在不当，这是中大公司与盖尔公司的纠纷，当事人可另行解决。郑昌启的上诉请求依法不能成立，应予以驳回。判决：驳回上诉，维持原判。
郑昌启申请再审称：1、原审判决审非所诉，违反不诉不理，居中裁判原则，依法应予撤销。本案诉讼请求为要求禁止创远公司违约使用投资技术，即依法如实履行合同，承担约定责任。创远公司没有反诉，双方系合同关系，没有所谓同业禁止的法律关系，对同业禁止只是一个合同条款的表述，是否“同业禁止”是案外人中大公司、盖尔公司之间的关系，原审判决超越了审判权。2、创远公司违反合同约定使用了申请人投资的技术，并研制、销售了利用该技术生产产品，应承担违约责任。3、原审判决程序违法。故请求撤销原判，判令创远公司违约并承担违约责任。
创远公司答辩称：1、原审认定事实清楚，申请人认为答辩人违约，实施同业禁止行为之主张不成立。2、申请人提起诉讼的目的在于恶意诉讼。3、原审判决适用法律正确、程序合法。请求维持原二审判决。
本院再审中，郑昌启、创远公司均提出原审认定事实中的《合作协议书》、《股东协议书》及《补充协议》表述的内容有遗漏。另郑昌启认为盖尔公司于2010年12月8日向其财务部的通知和2011年8月31日的损益表和成本明细表不能认定。此外，双方当事人对原审查明的其他事实无异议，本院予以确认。
本院补充查明：《合作协议书》第一条第六点约定“公司初建期间，主要从事核心技术的研发工作，甲方负责整合资源确保研发工作顺利推进，进行日常经营管理、产品生产及销售、技术配套支撑。确因生产经营发展的客观需要，不排除另行组建企业经营管理团队和独立生产经营，其具体事项由公司董事会确定”。《补充协议》约定“五、盖尔公司独立运行、自主经营、自负盈亏（具体运营方案另行确定）。《湖南创远盖尔数控机床有限公司运营方案（原则约定稿）》约定“一、机构设置和人员定编：4、5、设置采购部、销售部，根据需要再确定编制，暂时空缺。……五、技术研发：2、公司的技术团队在保证完成本公司既定的计划任务的前提下，根据实现与中大创远具体签订的技术协作项目和内容，对中大创远负有技术协作责任。但是公司禁止公司的技术知识、技术诀窍、计算公式、软件技术、产品图纸等未经股东会一致同意就以任何形式流向战略合作伙伴公司。违者按失密条例追究责任。……十、与中大创远关系界定：公司与中大创远是商业合作关系，按照商业原则处理双方之间生产经营、产品试制过程中的关系，费用另行制订制度和流程，由双方财务直接结算”。另中大公司在中国齿轮专业协会2011（洛阳）技术年会上发表关于涉案技术相关论文《全功能型六轴六联动数控螺旋锥齿轮铣齿机YKE2260》。
本院再审认为：本案争议的主要焦点是原审判决程序是否违法以及是否审非所诉；中大公司生产和销售涉案技术的YKE2260全数控螺旋锥齿轮铣齿机（以下简称目标产品）是否构成违约；中大公司在销售目标产品的过程中没有使用盖尔公司的商标，将目标产品列入自身的产品目录，且对涉案产品的技术在洛阳学术会上以自己公司研发的名义进行宣传等行为是否违约；创远公司是否应承担赔偿300万元的违约责任。
一、关于原审判决程序是否违法和审非所诉问题。
（一）郑昌启虽然在再审中提出原审程序违法，但并未提供证据证明原审存在违反民事诉讼相关法律的事实，故对其该观点，本院不予采纳。但本院（2012）湘高法民三终字第24号判决书第1页倒数第三行将开庭时间2012年6月12日误写为“2011年11月15日”，应予纠正。
（二）本案郑昌启的诉讼请求为：请求判令创远公司依约履行合同中“同业禁止”义务，禁止创远公司使用和给他人使用合同中禁止使用的专利和非专利技术；判令创远公司赔偿人民币300万元并承担本案诉讼费用。原审一直是围绕双方的合同、协议的约定和实际履行情况，以及创远公司是否违约、是否应当承担责任而进行的审理。其程序合法，实体审理的范围适当，并未超出郑昌启的诉讼请求范围。故郑昌启的审非所诉再审理由不能成立。
二、关于中大公司生产和销售目标产品是否构成违约问题。
郑昌启和创远公司在约定成立目标公司即盖尔公司的过程中，为了防止技术外流，特别是流向双方的关联机构，在相关协议中约定了双方当事人及其关联机构的同业禁止义务和违反该义务的责任。该协议合法有效，双方当事人应当共同遵守。对于中大公司是否有权生产目标产品，双方当事人并无争议，但是，郑昌启认为中大公司并无销售该产品的权利，而创远公司则持相反的观点。
本院认为，其一，在创远公司和郑昌启合作之初，双方是平等、自愿签订相关协议的，因当时并未生产出相应的目标产品，双方在合作之初并未就如何销售进行详细的约定。只是笼统地在《合作协议书》第一条第6点中约定“甲方（指创远公司）负责整合资源确保研发工作顺利推进，进行日常经营管理、产品生产及销售、技术配套支撑”。因此，双方协议约定的条款可以证明，目标产品的生产、销售权利和义务是由创远公司承担和享有的。其二，双方签订的《股东协议书》第一章1.7（5）条约定“公司初建期间主要开展核心技术研发工作，不另行组建管理团队和生产销售配套队伍，由甲方负责整合相关资源进行正常的生产经营管理。”因此，盖尔公司事实上并没有组建自身的生产和销售团队，其生产和销售工作应由创远公司负责。其三，在盖尔公司2010年度股东大会暨董事会决议上，郑昌启、罗源英与创远公司约定“600、350铣齿机系列产品（干切、湿切，两种齿制）都属于盖尔公司产品，所产生的利润归盖尔公司。”而目标产品的生产是不存在利润的，只有销售才可能产生利润。因此，郑昌启认为中大公司没有销售目标产品的权利之观点与事实不符，本院不予采纳。
三、关于中大公司在销售目标产品的过程中没有使用盖尔公司的商标，将目标产品列入自身的产品目录，且对涉案产品的技术在洛阳学术会上以自己公司研发的名义进行宣传等行为，是否违反了双方合同及协议对涉案技术“同业禁止”的约定，应否承担责任问题。
本院认为，（一）关于商标问题。因当事人双方在整个合作过程中，都一直未能生产出合格的目标产品，因此目标产品究竟使用何种商标也一直未成为一个现实性问题。而且，双方合作始于2007年8月，而直到2010年12月6日，双方才在股东大会暨董事会决议上确定目标产品使用盖尔公司的商标。作为创远公司的控股公司并实际负责目标产品生产和销售的中大公司，其在本案中对外销售方面仅仅发生了一次业务，即与四川绵阳重业齿轮有限公司签订了一份购销合同。但该合同签订于2010年9月12日，那时当事人双方并未有对外销售必须使用盖尔商标的约定。且由于在双方当事人的合作过程中，最终也没能生产出合格的目标产品，中大公司的对外销售合同被解除，并对四川绵阳重业齿轮有限公司作出了赔偿。因此，郑昌启认为，中大公司的行为违反合同“同业禁止”的约定与事实不符。同时，由于当事人双方在决议中约定目标产品的“生产厂家：中大公司”，因此，中大公司在销售中将目标产品列入自身产品目录的行为也不违反合同的约定。（二）中大公司在洛阳学术会上以自己公司研发的名义进行宣传等行为，属于侵权问题，不属于本案“同业禁止”合同纠纷的审理范围，原审处理并无不当。
四、创远公司是否应承担赔偿300万元的违约责任。
本院认为，郑昌启用以合作的专利技术和非专利技术确应得到法律的公平保护，但在本案中，由于创远公司所控股的中大公司没有实施违反合同、协议所约定的“同业禁止”行为，而且，由于当事人双方最终并未生产出目标产品，从这一层面上讲，其法律意义上的“同业禁止”所要求的可损害利益并不现实存在。故郑昌启要求创远公司赔偿300万元的违约责任的诉求不应予以支持。如果郑昌启认为中大公司的其他行为侵害其知识产权，可以另行处理。
综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。郑昌启申请再审的理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回郑昌启的再审申请，维持本院（2012）湘高法民三终字第24号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 吴爱莲
审判员 毛仲球
审判员 彭春玲
二〇一四年七月十日
书记员 刘 柳