广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第561号
上诉人（原审原告）：山东民安农牧有限公司，住所地山东省冠县城西经济开发区。
法定代表人：陈义国，总经理。
委托代理人：周小春，广东舜华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）臧文晓，原系广州市天河区沙河山东老家饭店经营者。
委托代理人：谢儒浩、陈震，均为广东科德律师事务所律师。
上诉人山东民安农牧有限公司因不正当竞争纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原告于2003年12月12日注册成立，经营范围包括农副产品、食品的生产和销售。2008年1月15日，原告获得山东省质量技术监督局颁发的关于其产品名称“其他粮食加工品（谷物加工品、谷物碾磨加工品）”的《全国工业产品生产许可证号》，证书编号：qs371501040050，有效期至2011年10月14日，而后于同年12月19日办理换证续期至2014年10月14日。2009年5月24日，原告取得冠县卫生局颁发《食品卫生许可证》，许可范围：农副产品、食品、果汁、饮料的生产，证号为鲁卫食证字（2007）第a371525-00046号，有效期至2013年5月23日。2011年5月20日，原告的《中国商品条码系统成员证书》（厂商识别码69380186）通过续展有效期至2013年5月20日。
2011年6月19日，原告向山东省冠县公证处申请保全证据公证。2011年6月22日，原告的委托代理人张海与公证人员来到广州市沙河路望星楼宾馆，在公证人员面前，张海在挂有“山东老家”字号的广州市沙河路望星楼宾馆一楼门厅，购买了标示有“五谷杂粮”字样的“高粱米”、“绿豆”、“糯米”各一小袋，取得盖有“广州市天河区沙河山东老家饭店”章，编号为“14319473”的发票一张，并取得名片及订座卡一张。张海拿着上述物品走出店门后将上述物品全部交由公证人员保管。公证人员对上述店门外观进行拍照。2011年6月26日，公证人员对所购货物外包装和取得的发票及订座卡进行了拍照，并对所购货物密封后交由原告保管。同日，山东省冠县公证处作出（2011）冠证民字第544号公证书，证明上述行为属实，与公证书相粘连的发票、订座卡复印件与原件相符，照片与现场情况相符。经当庭拆封封存实物，内有3包杂粮产品，三包产品外包装袋情况均一致。产品包装正面中部均标示有“五谷杂粮”及“grain”字样，其底部标示有“山东老家®饮食连锁”字样，包装背面左上角显示“山东老家®饮食连锁”字样，且印有“产品简介：山东老家民安农牧有限公司无公害农产品基地，座落在黄河故道干床，百里绿色长廊之中。自然风光秀美，天然生态极佳，无污染，绿色环保，形成了无公害农产品的最佳生长环境！”同时，背面还注有“卫生许可证：鲁卫食证字（2007）第a371525-00046号、食品生产许可证号：qs371501040050、出品商：山东老家民安农牧有限公司、广州市山东老家饮食连锁监制、条形码6938018600506及qs质量安全标志”等信息内容。庭审中，原告主张上述公证封存的杂粮食品的包装袋上使用了原告的食品许可证、卫生许可证、生产许可证、产品代码和产品简介，包装袋上标注的“山东老家民安农牧有限公司”实际上不存在。被告确认上述杂粮食品系其销售。
原告提供的其实际使用的包装袋正面中部显示有“地方特产系列产品，五谷杂粮乡土特产”字样，正面下方还标示有“中国江北水城旅游特产知名品牌第四届、第五届、第六届中国国际农产品交易会畅销产品”字样。包装背面上方也显示有“乡土特产五谷杂粮”字样，中间产品简介内容为“山东民安农牧有限公司无公害农产品基地，座落在黄河故道干床，百里绿色长廊之中。自然风光秀美，天然生态极佳，无污染，绿色环保，形成了无公害农产品的最佳生长环境。肥沃的黄河故道沙地，沉积了千年丰富充足的无污染地矿水。优质的土壤，优质的水源，生长出优质纯天然、无公害、绿色、营养的系列杂粮。”包装背面下方标注“卫生许可证：鲁卫食证字（2007）第a371525-00046号、食品生产许可证号：qs371501040050、出品商：山东民安农牧有限公司”等信息内容。
被告臧文晓原系广州市天河区沙河山东老家饭店的经营者，经营地址为广州市天河区广州大道北路江园街2号，经营范围为制售中餐，预包装食品（持有效许可证经营），该店于2010年8月2日成立，2011年2月12日注销。
被告为支持其抗辩意见提供了以下证据：1、被告工商营业执照；2、（2013）粤广海珠第18533号公证书；3、广州市食尚国味饮食管理有限公司于2013年8月1日出具给被告的《关于望星店售卖五谷杂粮被起诉的回函》，该函载有“你系原广州市天河区沙河山东老家饭店的业主，依据你与我司达成的合作协议，由我司向你方提供食品原材料和经营物料并接受我司监督。本案涉案产品是由我司旗下原广州市白云区江海山东老家饭店负责加工五谷杂粮产品，并向连锁各分店供货、配送，实行内部结算……”等内容。原告对被告上述证据1、2的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可，对证据3的印章真实性予以确认，但认为不能证明涉案产品的来源。
另查明，广州市中级人民法院于2013年2月6日作出（2012）穗中法民三终字第466号民事判决书查明：“广州市白云区江海山东老家饭店于2012年5月7日变更名称为广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司”，并认定“由于‘山东老家民安农牧有限公司’并不存在，且广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司二审确认该产品是从广州市海珠区裕生食品经营部购进后另行包装，故足以认定广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司伪造产地，该行为显然是对该产品的质量作引人误解的虚假表示，而广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司在该产品上冒用山东民安农牧有限公司的卫生许可证号、食品生产许可证及商品条码的行为，进一步加深了消费者的误解，故广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（四）项伪造产地的不正当竞争行为。”该民事判决书已于2013年2月19日发生法律效力。
以上事实，有原告提供的《全国工业产品生产许可证》、《食品卫生许可证》、《中国商品条码系统成员证书》、包装袋实物、（2011）冠证民字第544号公证书及封存实物、（2012）穗中法民三终字第466号民事判决书及生效证明，被告提供的工商营业执照、（2013）粤广海珠第18533号公证书、《回函》等证据及双方当事人的陈述在案佐证。
原审认为，原告是从事农副产品、食品、果汁、饮料生产、销售等的经营者，被告作为个体经营者，不仅从事营利性餐饮服务，还从事杂粮食品的销售，而杂粮食品属于农副产品的范畴，故原被告之间在销售杂粮食品方面存在竞争关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。已发生法律效力的广州市中级人民法院（2012）穗中法民三终字第466号民事判决书确认：广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司在其销售的产品外包装袋上伪造产地、冒用原告的卫生许可证号、食品生产许可证号及商品条码，构成了不正当竞争行为，并判令广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司承担停止生产、销售侵权产品、赔偿经济损失等责任。本案中，原告确认被告是广州市食尚国味饮食管理有限公司旗下的山东老家饮食连锁之一，结合被告提交的《关于望星店售卖五谷杂粮被起诉的回函》以及涉案产品的外包装，本院确认被告经营的饭店是广州市食尚国味饮食管理有限公司的加盟店，涉案产品系广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司提供给加盟店销售。现有证据未能证明被告有明知涉案产品存在伪造产地、冒用原告卫生许可证号、食品生产许可证号及商品条码等引人误解的虚假表示行为而进行销售，故原告主张被告销售涉案产品构成不正当竞争行为缺乏理据，本院不予采纳。因被告销售涉案产品的行为不构成不正当竞争行为，原告要求被告赔偿损失、登报赔礼道歉、消除影响的主张，本院均不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项之规定，判决如下：驳回原告山东民安农牧有限公司的诉讼请求。本案受理费3500元，由原告山东民安农牧有限公司负担。
上诉人山东民安农牧有限公司上诉称：一、原审判决认定被上诉人不构成不正当竞争是错误的。1、对于应由权利人必须举证证明侵权人对侵权是明知的这一举证义务的设定并没有任何规定，增加了权利人的维权难度。2、侵权责任法第六条规定的过错责任原则，并没有规定要权利人举证证明侵权人明知，仅是规定侵权人有过错。3、过错分为故意和过失两种。虽然上诉人没有能力举证证明被上诉人存在故意，但能够证明被上诉人客观上有过失，即其对侵权的发生存在重大过错。本案涉案产品是食品，被上诉人违反了《产品质量法》第三十三条和《食品安全法》规定的义务，属于有过失，因此构成不正当竞争，要承担侵权责任。4、被上诉人销售的产品是侵权产品，其销售侵权产品违反了我国《反不正当竞争法》第二条第一款的规定，属于采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，因此构成不正当竞争。二、既然被上诉人侵权，给消费者虚假表示，违反不正当竞争法的规定，损害了上诉人的合法权益，因此要赔礼道歉、消除影响。原审判决适用法律不当，请求依法撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失6万元，登报向上诉人赔礼道歉、消除影响并承担全部诉讼费用。
被上诉人臧文晓答辩称：一、原审判决查明事实清楚，法律适用正确。二、一审中，被上诉人已经举证证明涉案产品的来源，同样涉案产品也经过广州市中级人民法院判决确定了生产者，即被上诉人不是涉案产品的生产者，也没有侵犯上诉人权利的故意，只是正当的销售经营行为。三、关于进货的审查义务问题，本案作为不正当竞争纠纷，应严格适用不正当竞争法的规定。食品安全法是行政法规，是行政部门对企业管理的一个规定。产品质量法三十四至三十六条是针对销售者审查义务的特殊规定，不能孤立来看。产品质量法对此有具体的规定，对销售者的竞争关系也在第三十五、三十六条中有规定。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实无异议，也无补充，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假标示。”本院在（2012）穗中法民三终字第466号案中根据上述法律条款，认定广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司的行为构成不正当竞争。构成上述条款所规定的不正当竞争行为要求行为人主观上有伪造或者冒用他人质量标志的恶意，客观上有伪造或者冒用他人质量标志以导致与他人商品或服务混淆的行为。被上诉人所销售的被诉侵权产品来源于广州市食尚国味饮食管理有限公司黄石分公司，被诉侵权产品上的卫生许可证号、食品生产许可证号及商品条码在被上诉人进货前已固定，被上诉人仅仅是对被诉侵权产品进行转售，并无伪造或者冒用上述质量标志的主观恶意和具体行为，因此被上诉人的销售行为并不构成《反不正当竞争法》第五条第（四）项规定的不正当竞争行为。
《反不正当竞争法》第一条第一款和第二款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”关于被上诉人的行为是否适用上述条款的问题。本院认为，上述条款是认定构成不正当竞争的一般条款，适用该条款应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性，这也是判断是否构成不正当竞争行为的关键所在。虽然《反不正当竞争法》未对被上诉人的转售行为作出特别规定，被上诉人的行为客观上也会损害上诉人的合法权益，但以违反诚实信用原则或者公认的商业道德来评判被上诉人的转售行为则显得过于苛刻。这为销售者设定了过高的注意义务和商业道德标准，不利于市场交易的安全和稳定。因此，本院认为被上诉人的行为亦不构成《反不正当竞争法》第二条第一款和第二款所规定的不正当竞争行为。至于上诉人认为被上诉人违反《产品责任法》和《食品安全法》的相关规定，这属于行政责任的范畴，并不影响本案对民事侵权行为的审查。
综上所述，被上诉人的行为不构成不正当竞争行为，原审法院未支持上诉人要求赔偿经济损失及赔礼道歉、消除影响的诉请正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由不充分，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：slc（98761，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：slc（98761，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由山东民安农牧有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎炽森
审 判 员 黄彩丽
代理审判员 夏 强
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 钟小坚