湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终119号
上诉人（原审被告）：黄石通广电子科技有限公司。住所地：湖北省黄石市团城山开发区杭州西路。
法定代表人：成新明，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：黄石市金翌房地产开发有限公司。住所地：湖北省黄石市黄石大道***号。
法定代表人：张羿，该公司董事长。
委托代理人：刘会清，湖北群力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖红慧，女，汉族，1972年2月2日出生，湖北省咸宁市枫丹公交公司职工，住湖北省咸宁市咸安区。
委托代理人：周志玉，湖北领新律师事务所律师。
委托代理人：贺苹，湖北领新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董新建，男，汉族，1954年8月1日出生，黄石市金翌房地产开发有限公司枫和园项目部经理，住湖北省黄石市黄石港区。
委托代理人：金冶，湖北省黄石市东方山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张森，男，汉族，1969年6月19日出生，住湖北省黄石市黄石港区。
被上诉人（原审被告）：张春松，男，汉族，1969年10月4日出生，住湖北省黄石市黄石港区。
被上诉人（原审被告）：黄石鑫都置业有限公司。住所地湖北省黄石市黄石大道***号。
法定代表人：黄文彪，该公司董事长。
上诉人黄石通广电子科技有限公司（以下简称通广公司）、黄石市金翌房地产开发有限公司（以下简称金翌公司）因与被上诉人肖红慧、董新建、张森、张春松、黄石鑫都置业有限公司（以下简称鑫都公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省咸宁市中级人民法院〔2014〕鄂咸宁中民初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成由代理审判员王赫担任审判长，代理审判员孙刚、牛卓参加评议的合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人通广公司的法定代表人成新明，上诉人金翌公司的委托代理人刘会清，被上诉人肖红慧的委托代理人周志玉、贺苹，被上诉人董新建及其委托代理人金冶，被上诉人张森到庭参加诉讼。被上诉人张春松及鑫都公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
肖红慧一审时诉称：2013年1月，肖红慧与董新建、张森、张春松、通广公司、鑫都公司、金翌公司签订借款合同，董新建为借款人，张森、张春松、通广公司、鑫都公司、金翌公司为保证人。约定董新建向肖红慧借款200万元，月利率2.5%，借款期限90天。张森、张春松、通广公司、鑫都公司、金翌公司承担连带保证责任。合同订立后，肖红慧向董新建支付款项200万元，董新建向肖红慧出具收款收条。此后，董新建支付部分利息后，一直未能支付本息。经肖红慧多次催讨，董新建未偿还。2014年11月25日，董新建向肖红慧出具还款计划：“欠肖红慧本金200万元、利息70万元，并承诺2014年12月5日前还利息70万元，本金尽快归还。”后董新建拒不还款，各保证人亦未履行保证义务。请求判令：1、董新建偿还肖红慧借款200万元及利息70万元；2、董新建支付肖红慧律师代理费52000元及其他费用；3、张森、张春松、通广公司、鑫都公司、金翌公司承担连带责任；4、诉讼费用由董新建、张森、张春松、通广公司、鑫都公司、金翌公司负担。
董新建辩称：对借款200万元的事实无异议，但借款合同约定的利率过高，请求人民法院依法调整。董新建已偿还利息45万元。肖红慧的律师代理费请求没有法律依据。请求人民法院依法处理。
张森辩称：借款属实，请求人民法院依法处理。
通广公司辩称：董新建系通广公司股东之一，董新建向肖红慧借款属实，但通广公司未就董新建向肖红慧的借款提供担保。请求人民法院依法处理。
鑫都公司辩称：（一）肖红慧虽与董新建订立书面借款合同，但肖红慧未出示支付凭证，无法证明借款真实发生。合同约定的借款利率过高，明显违法。存在肖红慧与董新建串通损害第三人利益的可能。人民法院应依法查明本案借款的真实性。（二）鑫都公司系独立法人，依照《中华人民共和国公司法》规定，公司对外提供担保，应取得股东的多数同意；为公司股东担保，且应取得公司其他股东同意。董新建利用其系鑫都公司法定代表人的身份，盗盖鑫都公司公章为其借款提供担保，损害公司其他股东利益，担保行为无效。肖红慧在无鑫都公司股东会决议的情况下，擅自接受担保，存在过错，应自行承担相应责任。请求驳回肖红慧对鑫都公司的诉讼请求。
金翌公司辩称：肖红慧起诉时未将金翌公司列为被告，后申请追加金翌公司为被告的主要理由是董新建所借款项用于金翌公司枫和园项目工程建设，部分利息亦通过项目部账户汇出，且项目部为此笔借款提供担保。肖红慧依前述理由请求金翌公司承担连带保证责任不能成立。（一）董新建所借款项用于项目部工程建设并非金翌公司承担连带清偿责任的事实根据。（二）部分利息通过金翌公司枫和园项目部账户汇出也不是金翌公司承担连带清偿责任的法定事由。如借款人委托他人偿还借款利息，并不能由此要求该他人承担连带清偿责任。（三）金翌公司未向肖红慧提供任何担保，董新建利用职务便利，用不具有法人资格的金翌公司内部组织公章对外担保无效。从肖红慧诉状中可以看出董新建借款时，金翌公司枫和园项目部并未出具《担保书》。肖红慧起诉后，再与董新建恶意串通出具《担保书》。请求驳回肖红慧对金翌公司的诉讼请求。
张春松既未到庭参加诉讼，亦未向原审法院提交书面答辩意见。
原审法院查明：2013年1月4日，肖红慧为贷款人，董新建为借款人，张森、张春松、通广公司、鑫都公司为保证人，共同签订一份《借款合同》。约定：因经营需要，董新建向肖红慧借款200万元，按月利率2.5%计息。借款期限自2013年1月5日至2013年4月4日止（或至贷款人放款之日起90天），借款期限届满后，经贷款人同意，可以延期。借款期限届满，借款人请求延期还款，贷款人同意延期的，借款人应当按照借款利率支付延期付款利息。保证人保证期间自本合同生效之日起至本合同项下贷款本息以及相应费用全部还清为止。如果借款期限延长，保证期间相应延长。保证人对本合同项下借款本金、利息、违约金以及贷款人实现债权的全部各项费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费、鉴定费、差旅费、电讯费等。保证人承担连带保证责任，当借款人未按合同约定支付借款本息、违约金和相应费用时，贷款人可以要求任何一名或数名保证人还款，任何一个保证人保证在接到贷款人索款通知后5日内无条件付清全部款项。《借款合同》还对其他事项进行了约定。借款人董新建，贷款人肖红慧，保证人张森、张春松分别在合同上签名，保证人通广公司、鑫都公司亦在合同上加盖公章。2013年1月4日，金翌公司枫和园项目部（以下简称项目部）向肖红慧出具《担保书》，载明：“肖红慧：2013年1月4日董新建与你签订借款合同，向你借款贰佰万元，因该款用于本公司枫和园项目的工程建设，本公司自愿就该项借款本息承担连带保证责任。”项目部在担保书上加盖项目部印章。诉讼中，金翌公司自认项目部未在工商部门办理登记注册。
2013年1月5日，肖红慧向董新建工商银行62×××78账号汇款120万元；夏文娟、周小婷、蔡明生根据董新建和肖红慧指示，使用信用卡进行刷卡消费，支付给董新建80万元，分别是：2013年1月5日，夏文娟刷卡消费481816元，周小婷刷卡消费250616元，蔡明生刷卡消费67568元。同日，董新建向肖红慧出具收条，注明：今收到肖红慧现金人民币贰佰万元整（200，0000.00）。收款人董新建2013年元月五号。
借款到期后，董新建无力还款，除于2014年3月14日通过项目部账户向肖红慧账户偿还40万元外，余款至今未予偿还。2014年11月25日，董新建向肖红慧出具《还款计划》，注明：“本人2013年1月5日向肖红慧借款贰佰万元整，截止到2014年11月底还欠肖红慧本金贰佰万元整，利息柒拾万。本人承诺2014年12月5日前付清利息，本金尽快归还。借款人董新建。”2014年12月11日，肖红慧提起本案诉讼。
2013年1月4日签订借款合同时，董新建系通广公司股东，鑫都公司法定代表人、股东（2014年1月10日变更为他人），金翌公司枫和园项目部经理。
原审法院认为：《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案中，借贷双方均为公民个人，依照上述司法解释规定，本案应为民间借贷纠纷。出借人与借款人约定借款月利率为2.5%，明显超过同期银行同类贷款利率四倍，超出部分利息应不予保护，依照上述司法解释第规定，本案利息标准应调整为银行一年期贷款利率的4倍。《中华人民共和国担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。”第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。……”第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，张森、张春松、通广公司、鑫都公司、金翌公司均系具有代替董新建清偿债务能力的公民、法人，其在借款合同书上以保证人身份签名、盖章，或向债权人肖红慧出具《担保书》，系其真实意思表示，内容并不违反法律规定，可以作为保证人承担相应的保证责任。《借款合同》中约定张森、张春松、通广公司、鑫都公司承担连带保证责任；金翌公司在其向肖红慧出具的《担保书》中承诺“本公司自愿就该项借款本息承担连带保证责任。”故张森、张春松、通广公司、鑫都公司、金翌公司对本案借款本息以及其他合理损失应承担连带清偿责任。
通广公司诉讼中辩称，董新建私自刻制该公司公章在《借款合同》保证人处加盖通广公司公章，通广公司不知情。但未提供证据加以证明，且经释明后通广公司未申请对《借款合同》上该公司公章的真伪进行鉴定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，对通广公司所述事实应不予认定。鑫都公司诉讼中辩称，董新建利用担任该公司法定代表人职务便利，在未召开公司股东会并形成决议的情况下，为鑫都公司股东董新建的个人借款提供担保，该担保无效，鑫都公司不应承担保证责任。《借款合同》担保条款系鑫都公司为其股东董新建之负债向肖红慧作出的担保行为。作为公司组织及公司行为应当受《中华人民共和国公司法》调整，鑫都公司以合同形式对外担保行为亦受《中华人民共和国合同法》以及《中华人民共和国担保法》制约。鑫都公司担保合同效力的认定，属平等商事主体之间的合同行为范畴，故应首先从合同法相关规定展开评判。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效。……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因此，违反法律或行政法规中效力性强制性规范系合同效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为受合同法规制同时，亦应受作为公司特别规范的公司法制约。《中华人民共和国公司法》第一条规定：为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。上述规定已经明确其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故公司法的实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。因此上述规定应为管理性强制性规范。违反该规范所缔结的合同，不宜认定为无效。另一方面，如将该规定认定为效力性强制性规范，则会降低交易效率，损害交易安全。如股东会何时召开，以何种形式召开，何人有权代表股东表意，均超出合同相对人的判断和控制能力，如以违反股东决议程序为由判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下制度缺口，最终危害交易安全，既有违商事行为的诚信规则，也有违公平正义。鑫都公司以该公司为其股东董新建担保违反公司法规定为由主张担保行为无效，不承担保证责任的抗辩理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，董新建系项目部负责人，金翌公司对《担保书》中项目部公章真实性不持异议。表明肖红慧已经履行了接受担保时应尽的相应审查义务，其有理由相信董新建可以作为项目部的代表人为相应民事行为。项目部未经工商登记，不具有独立承担民事责任的主体资格，其行为后果应由金翌公司承担。金翌公司的抗辩理由不能成立。肖红慧与董新建、张森、张春松、通广公司、鑫都公司签订的借款合同第三条约定：保证人保证期间自本合同生效之日起至本合同项下贷款本息以及相应的费用全部还清为止。如果借款期限延长，保证期间相应延长。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案主债务履行期为2013年4月4日，保证期间应至2015年4月4日。金翌公司以超过保证期间应免除其保证责任的抗辩理由亦不能成立。
肖红慧与董新建、张森、张春松、通广公司、鑫都公司、金翌公司签订的借款合同除约定的利率过高无效外，其他条款均合法有效，各方当事人均应按借款合同约定履行各自义务。2014年3月14日，董新建偿还肖红慧40万元，此款应认定为偿还肖红慧借款本金。因此，2014年3月14日前的本金为200万元，此后的本金为160万元。借款利息应调整为按银行同期一年期贷款利率4倍分段计算。张森、张春松、通广公司、鑫都公司、金翌公司应就上述借款本息与董新建承担连带清偿责任。综上，原审法院依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条、第六条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国公司法》第一条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、董新建于本判决发生法律效力后15日内偿还肖红慧人民币160万元及其利息（2013年1月5日至2014年3月14日期间本金以人民币200万元计算，2014年3月14日起本金以人民币160万元计算，利息以银行同期一年期贷款利率的4倍分段计算）；张森、张春松、黄石通广电子科技有限公司、黄石鑫都置业有限公司、黄石市金翌房地产开发有限公司对董新建的清偿义务承担连带责任；二、驳回肖红慧的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28816元，保全费5000元，由董新建、张森、张春松、黄石通广电子科技有限公司、黄石鑫都置业有限公司、黄石市金翌房地产开发有限公司共同负担。
通广公司不服原审判决，向本院提起上诉称：通广公司对于本案所涉借款事实经过，借款金额，利息约定均不知情，未参与借贷过程，借款合同中担保人印章并非通广公司印章。董新建虽为通广公司股东，但其个人借款与通广公司无关，通广公司不应负担申请印章真伪鉴定的义务。原审判决对于通广公司负有担保义务的事实未予查明，认定事实不清，通广公司与本案无关，不应作为本案主体参与诉讼。请求撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；由肖红慧负担本案诉讼费及保全费。
金翌公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定三笔刷卡消费的80万元系借款依据不足，不能排除董新建与肖红慧恶意串通出具200万元收条损害金翌公司利益的可能，本案借款本金应以有转账凭证的120万元为准。（二）原审法院判令金翌公司承担保证责任认定属事实及适用法律错误。董新建借款实际用途与《担保书》上载明的借款用途不符，肖红慧提起本案诉讼时并未将金翌公司列为被告，后申请追加金翌公司为被告，不排除董新建在此期间制作《担保书》的可能，因此《担保书》应为肖红慧与董新建恶意串通，利用董新建职务便利而制作的内容虚假的书证。金翌公司枫和园项目部系金翌公司内部职能部门，《中华人民共和国担保法》第十条第一款规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条规定：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人系企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。《担保书》应为无效。（三）金翌公司未参与《借款合同》订立，《借款合同》第三条保证期间约定对金翌公司没有约束力。即便《担保书》合法有效，因《担保书》中未约定保证期间。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，金翌公司保证期间应为主债务履行期届满后六个月，肖红慧未在2013年4月4日后的六个月内即2013年10月3日前向金翌公司主张债权，故金翌公司免除保证责任。（四）2014年11月25日，肖红慧与董新建签订《还款计划》，变更了合同履行主要内容，未经金翌公司同意，依照《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，金翌公司的保证责任亦应免除。请求撤销原审判决，改判金翌公司不承担保证责任和诉讼费用。
肖红慧向本院提交书面答辩意见称：（一）原审判决认定债权本金200万元准确无误。该款项金额除转款凭证外，还有董新建出具的《收条》，《还款计划》以及《担保书》等书证内容证实，且借款人董新建对此金额无异议。（二）金翌公司对《担保书》印章真实性并无异议。董新建自行改变借款资金用途与肖红慧无关，金翌公司无证据证明肖红慧与董新建之间存在恶意串通。项目部亦有实际代偿行为。项目部并非金翌公司职能部门，而是金翌公司为施工建设需要而设立的派出机构。依照《中华人民共和国合同法》第五十条规定，董新建作为项目部负责人的代表行为合法有效。项目部担保行为的法律后果应由金翌公司承担。（三）《担保书》中已明确金翌公司对《借款合同》内容知晓，借款合同中保证期间约定对金翌公司具有拘束力。（四）借款期限届满后，肖红慧一直向金翌公司主张权利。2014年3月14日，金翌公司还代偿了40万元利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，肖红慧主张权利未超过法定期限。（五）《还款计划》系董新建单方承诺，并非与董红慧协议变更主合同内容，其内容也未加重金翌公司的保证责任范围，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定，金翌公司不能据此免除保证责任。（六）通广公司原审中未申请对印章真伪进行鉴定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，应承担举证不利的法律后果。（七）原审判决认定金翌公司代偿的40万元系借款本金，而非借款利息，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定相悖，请求依法予以纠正。
董新建未向本院提交书面答辩意见，庭审中口头答辩称：本人与肖红慧之间借款200万元的情况属实，本人愿承担清偿责任，还款暂有困难。
张森亦未向本院提交书面答辩意见，庭审中口头答辩称：董新建与肖红慧之间借款200万元及本人提供保证的情况均属实，请法院依法判决。
张春松、黄石鑫都置业有限公司既未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
二审期间，通广公司向本院提交给咸宁市中级人民法院及咸宁市政法委的《情况反映》复印件各一份。内容为不服原审判决而反映案件的相关情况。本院认为，通广公司提交的上述材料为复印件，且内容为其上诉主张，不应作为认定本案事实的证据予以采信。
金翌公司、肖红慧、董新建、张森、张春松、鑫都公司均未向本院提交新证据。
本院经审理查明：原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案贷款人董红慧、借款人董新建及保证人张森、张春松、鑫都公司、通广公司之间于2013年1月4日所签订的《借款合同》，系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。通广公司作为保证人在《借款合同》上盖章，应依据《借款合同》约定就肖红慧对董新建享有的债权承担保证责任。通广公司对《借款合同》中该公司印章的真实性予以否认，应负担举证责任。但通广公司既未对印章真伪申请鉴定，亦未提交其他反证予以证明，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，通广公司应承担举证不能的法律后果。通广公司关于未参与《借款合同》订立，借款合同担保人栏印章并非通广公司印章的上诉主张缺乏证据证明，不能成立。董红慧已提交银行汇款凭证、信用卡消费记录及刷卡人证明，借款人董新建出具的《收条》、《还款计划》等证据，证明其作为借款人已履行了200万元的出借义务。上述证据所载金额相互印证，前后一致，且借款人董新建对此不持异议，足以证明肖红慧实际出借本金为200万元。金翌公司关于刷卡消费80万元不属于本案借款，不排除董新建与肖红慧恶意串通出具200万元《收条》可能的上诉理由，与本案现有证据相悖，且未举出反证予以证明，该项上诉理由亦不能成立。
本案中，金翌公司未在《借款合同》上签字盖章，金翌公司下属的项目部向肖红慧出具《担保书》，肖红慧未提出异议并据此提出诉请主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”规定，该《担保书》可视为肖红慧与项目部之间所签订的保证合同。《中华人民共和国担保法》第十条第一款规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。实践中，企业法人的分支机构是指领取了营业执照，可以在核准的范围内从事一定的独立经营活动的企业法人下属单位；企业法人的职能部门则是指并不单独领取营业执照，从属于法人企业的内设机构。故两者的核心区别在于是否领取了营业执照。本案中，现有证据不能证明项目部已经登记，并领取了营业执照，金翌公司亦自认项目部未经登记，故依据本案现有证据应认定项目部为金翌公司内部职能部门。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条规定：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，由此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。项目部作为金翌公司内部职能部门，不具有订立保证合同，提供保证担保的主体资格，由此导致《担保书》无效。本案亦无证据证明肖红慧接受《担保书》时已知悉项目部未领取营业执照，故不能确认肖红慧在该时已对项目部的机构属性有明确认知。但同时，肖红慧在接受项目部《担保书》时，从项目部名称即可判断项目部不具备独立法人主体资格，提供保证应不属于其正常的经营活动范围。在此情况，亦无证据显示肖红慧已审查并要求项目部提供项目部的登记手续及金翌公司书面授权，事后亦未要求金翌公司予以追认。肖红慧未尽上述审查义务，接受项目部保证担保，具有过错。而项目部明知保证担保超出其经营范围，且自身并非独立法人企业，无对外担保的主体资格，而出具《担保书》，亦存在过错，由此产生的赔偿责任参照《中华人民共和国担保法》第二十九条规定，应由金翌公司承担。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，金翌公司应对肖红慧本案债权项下的实际不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。金翌公司关于项目部系其职能部门，《担保书》无效的上诉理由成立。董新建系项目部负责人，并非金翌公司登记的法定代表人、负责人，《担保书》系由项目部盖章，而非董新建作为项目部负责人签名，因此不应适用《中华人民共和国合同法》第五十条关于表见代表的规定。原审判决适用该规定进而认定保证行为有效，属适用法律错误。
保证期间制度适用系以保证合同有效为前提，本案中《担保书》无效，不应适用保证期间制度。金翌公司以肖红慧向其主张债权超过保证期间为由，主张免除其保证责任的上诉理由不能成立。金翌公司还主张从《担保书》内容及肖红慧提起诉讼时未将金翌公司列为被告等情况可推知《担保书》系董新建与肖红慧恶意串通并在提起诉讼后出具。金翌公司上述主张属主观认知范畴，就双方恶意串通出具《担保书》事项未提交证据予以证明，原审中亦未就《担保书》形成时间等事项申请鉴定，故金翌公司该项上诉理由缺乏事实依据。
此外，肖红慧辩称原审判决认定金翌公司代偿的40万元系借款本金，而非借款利息。因肖红慧未就此提出上诉，故本院对此不作审理。
综上，通广公司关于其不应承担保证责任及金翌公司关于原审判决认定事实错误的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。金翌公司关于《担保书》无效，原审判决适用法律错误的上诉理由成立，本院依法予以支持，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条第一款、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条第一款、第十八条、第二十二条第一款、第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省咸宁市中级人民法院〔2014〕鄂咸宁中民初字第124号民事判决；
二、董新建于本判决生效后十五日内向肖红慧偿还借款本金160万元，并支付借款利息（2013年1月5日至2014年3月14日期间以本金200万元为基数，2014年3月15日起至本判决确定的给付之日止以本金160万元为基数，均以中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍为计息标准，上述利息总额以70万元为限）；
三、张森、张春松、黄石通广电子科技有限公司、黄石鑫都置业有限公司对本判决第二项确定的董新建应付债务承担连带清偿责任。张森、张春松、黄石通广电子科技有限公司、黄石鑫都置业有限公司承担保证责任后，有权向董新建追偿；
四、黄石市金翌房地产开发有限公司对本判决第二项债务不能清偿部分在二分之一范围内承担赔偿责任。黄石市金翌房地产开发有限公司承担赔偿责任后，有权向董新建追偿；
五、驳回肖红慧的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28816元，保全费5000元，由董新建、张森、张春松、黄石通广电子科技有限公司、黄石鑫都置业有限公司、黄石市金翌房地产开发有限公司共同负担；二审案件受理费28816元，由黄石通广电子科技有限公司负担20000元，黄石市金翌房地产开发有限公司负担8816元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王赫
代理审判员 孙刚
代理审判员 牛卓
二〇一六年三月二十六日
书 记 员 华卉