浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终360号
上诉人（原审被告）：杨柏松，男，汉族，1967年3月22日出生，住德清县。
委托诉讼代理人：吴玉明，浙江广明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：德清县扬兴氟塑制品厂（普通合伙）。住所地：浙江省德清县乾元镇华宝街***号。组织机构代码：06562595X。
负责人：嵇新田。
委托诉讼代理人：程时吉，浙江宪道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李丹丹，浙江乾衡（湖州）律师事务所律师。
上诉人杨柏松因与被上诉人德清县扬兴氟塑制品厂（普通合伙）（以下简称扬兴制品厂）合伙企业纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院作出的（2016）浙0521民初3137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年5月2日公开开庭进行了审理。上诉人杨柏松及委托诉讼代理人吴玉明，被上诉人扬兴制品厂的委托诉讼代理人程时吉、李丹丹到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
杨柏松上诉请求：判令撤销一审判决第一项，依法改判。一、二审诉讼费用由扬兴制品厂承担。事实和理由：一、认定事实错误。杨柏松提交的何树锋等人的收条与农行洛舍支行出具的付款明细相对应，可以认定杨柏松支付给何树锋等人的款项是扬兴制品厂应付的货款。因此，一审法院认定错误。一审法院在没有付款人、无法确认款项来源的情况下，仅凭付款时间和付款金额相同就认定135000元中的90000元系杨柏松代扬兴制品厂收取的货款，前后认定证据的标准是不一致的。在扬兴制品厂提交的证据1农行洛舍支行出具的明细中，有杨柏松支付给扬兴制品厂负责人嵇新田之子嵇李峰80000元，嵇李峰是扬兴制品厂的合伙人，也是实际执行合伙事务的合伙人，上述款项是直接打到嵇李峰卡上的，但上述事实一审法院未认定。在一审审理过程中，杨柏松要求现在与扬兴制品厂有业务往来的客户出庭作证，但均遭拒绝。考虑到证人出庭作证的困难，一审法院对扬兴制品厂提供的证据可以予以复核或依职权调查。二、适用法律错误。一审法院引用《中华人民共和国合伙企业法》第96条之规定，认为以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。杨柏松将应当归合伙企业的利益据为已有或者侵占合伙企业的财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业。据此一审法院认定杨柏松侵占了应当归合伙企业的货款，故应予返还。杨柏松没有将收益据为已有或者侵占合伙企业财产的行为，杨柏松收取了合伙企业的货款后直接将款项用于支付合伙企业应当支付的款项。根据法庭调查已查明的事实，杨柏松实际是执行合伙事务的合伙人，而且是负责供销事务的执行合伙人，因此为了工作的便利和效率，执行事务合伙人都是将收取的货款直接支付应付款项，作为扬兴制品厂负责人嵇新田的儿子嵇李峰也是执行合伙人，也是如此操作的，这是合伙企业的商业习惯和经营模式。在庭审过程中，杨柏松补充以下两点：1、一审代理审判员与扬兴制品厂负责人同属一个自然村，是同门族人，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十三条第（六）项规定的情形，应当主动回避。2、本案是一个较为复杂、疑难的案件，双方争议较大，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十七条规定的简易案件，且自2016年8月9日立案受理后，第一次开庭是11月8日，第二次开庭是12月16日，一审仍以简易程序审理，违反法定程序。
扬兴制品厂辩称，一审判决认定事实基本清楚。扬兴制品厂在一审中提交了对账单、回单、付款明细、销售产品明细表等证据，还向法庭申请调取杨柏松的个人银行明细予以核对。上述证据已形成完整的证据链，足以证明杨柏松擅自向宁鑫公司收取货款393340.7元未上交合伙企业的事实。杨柏松上诉称，其代扬兴制品厂向案外人支付了所谓的租赁费、水电费、门卫费等，不仅不属实，还改变了一审中的抗辩主张，二审对此不应审查。杨柏松擅自收取货款不上交合伙企业的行为，侵犯了合伙企业的利益，应当适用《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条的规定，一审判决适用法律正确。
扬兴制品厂向一审法院起诉请求：1.判令杨柏松立即返还货款人民币393340.7元；2.判令杨柏松赔偿利息损失人民币94401.77元（按照本金393340.7元，以月利率2%，自2015年8月1日暂计算至2016年7月31日止）；3.判令由杨柏松承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2014年1月至2014年8月期间，扬兴制品厂与宁鑫公司存有买卖业务往来，扬兴制品厂共计向宁鑫公司出售了价值498466.99元的货物。宁鑫公司在收到货物后，陆续将部分货款通过银行转账等方式支付给杨柏松。此外，杨柏松还向宁鑫公司领取了价值18340.7元的四氟板，货物价值用于折抵宁鑫公司所欠扬兴制品厂的货款。
一审法院认为，双方的主要争议焦点在于：一、杨柏松是否是扬兴制品厂的合伙人？二、杨柏松代扬兴制品厂向宁鑫公司收取的货款总金额为多少？对于争议焦点一，扬兴制品厂主张杨柏松仅是扬兴制品厂的业务员、经办人；杨柏松则认为自己系扬兴制品厂的合伙人，且系合伙事务执行人。该院认为，扬兴制品厂在本案中系依据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定向杨柏松主张权利，该法第九十六条规定“合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业”，对扬兴制品厂提出的该条法律适用，该院予以认可，故杨柏松系合伙人还是一般的从业人员并不影响本案的法律适用；此外，根据杨柏松在庭审中发表的辩论意见，杨柏松对代扬兴制品厂收取的货款依法应当上交这一观点并无异议。综上，该争议焦点的结论与本案无实际意义，故该院不作审查。对于争议焦点二，扬兴制品厂认为杨柏松代其收取的货款总金额为393340.7元（其中18340.7元为收取货物的价值），杨柏松仅对其中的135000元不予认可。就双方存有争议的135000元，扬兴制品厂在起诉时向法庭提交了宁鑫公司出具的已付款明细，上面详细记载了付款日期、付款方式以及付款金额，后因杨柏松对其中的135000元不予认可，故扬兴制品厂申请法院调取杨柏松的个人账户明细，该院在调取明细后与宁鑫公司出具的已付款明细进行比对，发现其中90000元的付款时间、付款金额均能一一对应。该院认为，根据上述两份证据，在存有争议的135000元款项中，90000元可以予以确认，对杨柏松提出的两份证据仅能证明杨柏松账户当日确有款项进账却无法确认款项来源为宁鑫公司的主张，依法不予采信。综上，该院确认杨柏松代扬兴制品厂向宁鑫公司收取的货款总额为348340.7元。该院认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业。本案中，宁鑫公司系基于与扬兴制品厂之间的买卖合同关系向杨柏松支付货款，杨柏松在收取上述货款后依法应当上交合伙企业，庭审中，杨柏松对此并无异议，但辩称杨柏松已代扬兴制品厂支付案外人何树锋等货款共计398690元，远超出其代扬兴制品厂收取货款的金额，故杨柏松已无需返还任何款项。该院认为，如杨柏松确已代扬兴制品厂向案外人何树锋等支付货款，则该部分货款可与杨柏松代扬兴制品厂收取的货款相折抵，但本案中，杨柏松仅提交了收条等支付凭证、未能向法庭提交与案外人何树锋等发生交易的原始凭证，对杨柏松与案外人之间买卖关系的存在以及杨柏松代扬兴制品厂支付货款的事实，该院认为，根据现有证据均无法确认，故对杨柏松的抗辩意见不予采信。根据上文对争议焦点的阐述，可以确认杨柏松代扬兴制品厂向宁鑫公司收取的货款总额为348340.7元，对扬兴制品厂提出的要求杨柏松返还货款的诉讼请求，其合理部分予以支持。根据双方的庭审陈述，扬兴制品厂确实存在财务制度不健全、经营模式不规范等情况，而这种情况也是导致本案纠纷发生的原因之一，故对扬兴制品厂提出的要求杨柏松赔偿利息损失的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十八条第一款、第九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨柏松于判决生效之日起十日内返还扬兴制品厂货款人民币348340.7元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回扬兴制品厂的其他诉讼请求；案件受理费8616元，减半收取4308元，由杨柏松负担3262元，由扬兴制品厂负担1046元。
二审中，杨柏松向本院提交以下证据材料：证据1、租赁合同、收条、情况说明及通知，用以证明杨柏松在执行合伙事务中，为扬兴制品厂支付租赁费2万元，水电费、门卫费359036.83元，合计379036.83元的事实。证据2、付款确认单及银行明细，用以证明杨柏松在执行合伙事务中，为扬兴制品厂支付的并经其负责人确认的货款、运费42050元的事实。证据3、销售清单及记录，用以证明杨柏松在收取的销售款中部分已经双方分配的货款共计490434元的事实。证据4、银行明细，用以证明杨柏松在收取销售款后，向企业负责人嵇新田的妻子汤水文、儿子嵇李峰交付货款175740元的事实。证据5、记录清单，用以证明杨柏松在执行合伙事务中向扬兴制品厂企业职工支付工资28975元的事实。
扬兴制品厂经质证认为，一审中杨柏松主张代付货款，但在二审中提交的证据是证明代支付租费、水电费等费用，与本案没有关联性，该些证据不属于新证据，不予质证，对真实性、关联性、合法性均不认可。
本院经认证认为，杨柏松提交证据1用以证明其代扬兴制品厂支付租赁费、水电费、门卫费等，对此扬兴制品厂虽予以否认，但未提供相应的反驳证据，且情况说明与租赁合同、收条、电费通知书等能够对应，故证据1符合有效证据的三性，本院予以认定。证据2未明确载明相应款项的用途和嵇新田签字所确认的内容，故本院不予认定。证据3符合有效证据的三性，可以证明杨柏松作为合伙人与嵇新田就2013年部分销售货款进行了利润分配，嵇新田对此签字确认，本院予以认定。证据4与本案缺乏关联性，本院不予认定。证据5系由杨柏松单方形成，未经其他合伙人或合伙企业确认，对其真实性难以确认，本院不予认定。
扬兴制品厂向本院提交诉讼费专用票据和（2016）浙0521民初3137号裁定书，用以证明扬兴制品厂在一审判决后向法院申请财产保全，由此产生的费用应由杨柏松承担。杨柏松经质证认为，对这些证据没有异议，但由于扬兴制品厂没有上诉，这不属于二审审理范围内。本院经认证认为，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故该保全费不属于本院二审的审理范围，本院不作审查。
综合二审新证据及当事人陈述，本院二审查明，杨柏松系扬兴制品厂的实际合伙人。2013年3月至2014年12月，杨柏松代扬兴制品厂向德清华泰纺织有限公司支付水电费、房屋租赁费、门卫费合计379036.83元。一审查明的其他事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于，一、杨柏松是否为扬兴制品厂的合伙人；二、杨柏松是否要向扬兴制品厂返还货款；三、一审审理程序是否存在瑕疵。
关于争议焦点一。杨柏松认为其是扬兴制品厂的合伙人，扬兴制品厂则认为2013年4月以后，合伙人是陈彩金和嵇新田，杨柏松仅是扬兴制品厂的从业人员。本院认为，扬兴制品厂在二审庭审中陈述，该厂的操作模式大部分是杨柏松在负责销售，具体卖出多少扬兴制品厂的负责人嵇新田不清楚。杨柏松在二审庭审中提交的证据3销售清单上明确载明：“壹拾万元整，杨柏松、嵇新田各5万”，“账已结清，11295.9/2=5648元/人”等，嵇新田对上述内容都进行了签字确认，据此，嵇新田在合伙经营过程中实际与杨柏松进行了利润分配。综合陈彩金和杨柏松的夫妻关系、杨柏松实际负责扬兴制品厂的采购销售、嵇新田签字确认与杨柏松进行利润分配等事实，对于杨柏松的实际合伙人身份，本院予以确认。
关于争议焦点二。杨柏松上诉主张其收取了合伙企业的货款后直接将款项用于支付合伙企业应当支付的款项，且代合伙企业支付的款项远超于案涉收取的款项，并提供了相应的证据，因此无需向扬兴制品厂返还货款。本院认为，由于扬兴制品厂自身存在经营管理不规范、财务制度不健全等情况，作为实际合伙人的杨柏松在负责合伙企业的经营过程中，其代合伙企业收取货款，并直接代合伙企业对外支付水电费、房屋租赁费、门卫费等行为，不违反法律、行政法规的禁止性规定，该行为对双方均具有约束力，相应的款项收支应当予以抵扣。经二审查明，2013年3月至2014年12月，杨柏松代扬兴制品厂向德清华泰纺织有限公司支付水电费、房屋租赁费、门卫费合计379036.83元，已超出扬兴制品厂的一审诉请金额。故对于杨柏松的上诉主张本院予以支持。
关于争议焦点三。经本院审查，杨柏松与扬兴制品厂向一审法院提交了三份《当事人申请庭外和解期限约定书》，合计庭外和解期限为45天。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条规定，双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。故一审法院适用简易程序审理本案，并在正常审理期限内审结无不当。至于杨柏松上诉称一审代理审判员与扬兴制品厂负责人同属一个自然村，是同门族人应予以回避的意见。本院认为，该情形不属于法定回避情形，故对于杨柏松该上诉意见本院不予采信。
综上所述，杨柏松二审提交新证据，其上诉请求成立，予以支持。一审判决实体处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省德清县人民法院（2016）浙0521民初3137号民事判决；
二、驳回德清县扬兴氟塑制品厂（普通合伙）的诉讼请求。
一审案件受理费8616元，减半收取4308元；二审案件受理费8616元，均由被上诉人德清县扬兴氟塑制品厂（普通合伙）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨瑞芳
代理审判员 郑 扬
代理审判员 王丽慧
二〇一七年七月六日
书 记 员 丁晓岚