湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂咸宁中刑终字第15号
原公诉机关通山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲。因本案于2013年5月14日被通山县森林公安局逮捕，同年9月4日经通山县人民检察决定取保候审。2013年12月2日经通山县人民法院决定逮捕，同日由通山县公安局执行逮捕。现羁押于通山县看守所。
辩护人陈迪泉，通山县法律援助中心律师。
原审被告人张某乙。因本案于2013年5月31日被通山县森林公安局刑事拘留，同年6月9日经通山县人民检察决定取保候审。2013年12月2日经通山县人民法院决定逮捕，同日由通山县公安局执行逮捕。2013年12月27日经通山县人民法院决定取保候审。
原审被告人张某丙。因本案于2013年5月31日经通山县森林公安局取保候审。
原审被告人袁某某。因本案于2013年5月31日被通山县森林公安局刑事拘留，同年6月9日经通山县人民检察决定取保候审。
通山县人民法院审理通山县人民检察院指控原审被告人张某甲、张某乙、张某丙、袁某某犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2013年12月27日作出（2013）鄂通山刑初字第167号刑事判决。原审被告人张某甲不服提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员徐小萌出庭履行职务，上诉人张某甲及辩护人陈迪泉、原审被告人张某乙、张某丙、袁某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，2011年9月份的一天，通山县洪港林业站的工作人员卫某某（已判刑）找到被告人张某甲，称其收购南方红豆杉树，同时告知收购价格。2011年12月中旬的一天，张某甲邀约被告人张某乙一起到自家的承包山林砍伐红豆杉，张某乙表示同意。当即二人携带柴刀、手锯来到通山县洪港镇留砠村四组“垅埚”、“福神嘴”处，采伐二株野生红豆杉树，并裁成6截，后雇请张某甲的父亲张某丁将红豆杉原木运回本组堆放。2011年12月20日，张某甲、张某乙以1900元的价格将原木卖给了卫某某。除支付张某丁搬运费200元外，余款由张某甲、张某乙各分得800元、900元。
2011年12月下旬一天，被告人张某甲、张某乙、张某丙、袁某某相约一起砍伐本村“大立”处山林的红豆杉。随后，张某甲打电话给该处山林承包人张某戊，称要砍伐“大立”山处的红豆杉树，张某戊不同意。但四人商议后，决定先砍伐，后付山本费给张某戊。随后张某甲、张某乙、张某丙、袁某某四人携带砍伐工具来到通山县洪港镇留砠村“大立”山处，采伐野生红豆杉一株，并裁成四截运至张某甲家屋后堆放。同月31日以4600元的价格卖给卫某某，张某甲、张某乙、张某丙、袁某某各分得900元，余款1000元交由张某丙作为“山本费”给付张某戊，但张某丙实给付张某戊父亲张某己山本费500元。
案发后，张某乙、袁某某于2013年5月14日投案自首。张某丙于2013年5月31日投案自首。
原判认定上述事实的证据有：
1．被告人张某甲、张某乙、张某丙、袁某某对上述事实供认不讳。
2．证人卫某某、张某丁、张某己证实上述事实的相关情节。
3．现场勘查笔录及照片证实案发现场的相关情况。
4．提取笔录证实公安机关对砍伐现场遗留树枝提取封存的事实。
5．国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心认定，送检样本具备红豆杉属树种的木材和树叶特征，属于国家一级重点保护植物。
6．人口信息表证实被告人张某甲、张某乙、张某丙、袁某某的身份情况。
7．到案经过证实被告人张某甲、张某乙、张某丙、袁某某的归案情况。
原判认为，被告人张某甲、张某乙、张某丙、袁某某违反国家森林法规，非法采伐国家一级重点保护植物南方野生红豆杉，其中张某甲、张某乙采伐三株，张某丙、袁某某采伐一株，四被告人的行为均构成非法采伐国家重点保护植物罪。张某乙、张某丙、袁某某投案自首，并积极退回违法所得，有悔罪表现，依法可从轻或减轻处罚。张某甲归案后能坦白认罪，依法可从轻处罚。适用《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，判决被告人张某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元，追缴违法所得1800元；被告人张某乙犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金50000元，追缴违法所得1800元；被告人张某丙犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金50000元，追缴违法所得900元；被告人袁某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金50000元，追缴违法所得900元。
被告人张某甲上诉提出：1、其没有邀约张某乙，不认识卫某某，没有与卫某某联系买卖红豆杉。2、其不知红豆杉是禁止采伐的保护植物，主观上无犯罪故意，其行为不构成犯罪。请求二审考虑其父母年迈、孩子年幼、妻子多病，对其判处缓刑。
开庭审理过程中，张某甲的辩护人对张某甲的行为构成犯罪没有异议，认为张某甲主观上不明知，犯罪情节较轻，请求二审适用缓刑。
出庭履行职务检察员认为，张某甲上诉提出其没有邀约张某乙以及不认识卫某某的意见与事实不符，其行为不符合判处缓刑的条件。一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
原审认定上诉人张某甲、原审被告人张某乙、张某丙、袁某某犯非法采伐国家重点保护植物罪的事实清楚。二审查明的事实与原审认定一致，本院继续予以认定。原审认定的证据均经一审庭审质证，二审开庭复核，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人张某甲、原审被告人张某乙、张某丙、袁某某违反国家森林法规，非法采伐国家一级重点保护植物南方野生红豆杉，其行为构成非法采伐国家重点保护植物罪。其中张某甲、张某乙采伐红豆杉三株，张某丙、袁某某采伐一株。张某乙、张某丙、袁某某自动投案，如实供述罪行，是自首，并积极退回违法所得，有悔罪表现，可从轻或减轻处罚。张某甲归案后能坦白认罪，可从轻处罚。张某甲上诉提出其没有邀约张某乙，没有与卫某某联系买卖红豆杉，不知红豆杉是禁止采伐的保护植物，主观上无犯罪故意。经查，张某甲邀约张某乙的情节，张某甲、张某乙均有供述；卫某某与张某甲联系买卖红豆杉的情节，卫某某的证言和张某甲供述能相互印证；张某甲曾供述其砍伐的红豆杉与路边挂牌保护的红豆杉一致，主观故意明显，其上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴裕忠
审判员 裴红杰
审判员 沈朝明
二〇一四年九月二十八日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十四条违反森林法的规定，非法采伐、毁坏珍贵树木的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……