贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终3466号
上诉人（原审被告）贵州富强建筑工程有限公司（以下简称富强公司），住所地贵州省贵阳市经济技术开发区锦江路创业中心206一12室。
法定代表人傅玉林，该公司总经理。
上诉人（原审第三人）邬建平，男，1960年10月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人（原审第三人）马运龙，男，1966年12月4日出生，汉族，住四川省广安市广安区，现住贵阳市观山湖区。
被上诉人（原审原告）李西美，男，1985年6月13日出生，彝族，现住贵州省贵阳市花溪区。
委托代理人王钦湛，贵州元朗律师事务所律师，执业证号：15201199410881514。
原审被告贵州炎夏房地产开发有限责任公司（以下简称炎夏公司），住所地贵州省贵阳市云岩区大凹村。
法定代表人杜成良，该公司总经理。
上诉人富强公司、邬建平、马运龙与被上诉人李西美以及原审被告炎夏公司提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省贵阳市花溪区人民法院于2016年3月24日作出（2016）黔0111民初465号民事判决，上诉人富强公司、邬建平、马运龙对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，被告富强公司、炎夏公司均经依法核准成立的建设施工企业法人组织。第三人马运龙称其承接炎夏公司工程后，与第三人邬建平共同挂靠在被告富强公司，并签订了内部的挂靠协议，支付挂靠费。在庭审中，邬建平、富强公司均认可该事实。原审法院要求被告及第三人提供挂靠协议，但双方在指定的期限内均未提交。自2013年6月始，原告李西美在中曹司腾龙湾附近农民工市场经人介绍后就在被告富强公司承建的贵阳市上坝路棚户区改造项目工地做杂工，报酬为每天150元，工作由被告富强公司项目办公室临时安排，无固定，做一天算一天的报酬，不做就没有报酬。报酬有即时支付（工地管理人员现金给付）及签单报付（由工地负责人或相关管理人员代云海或邬建平在做工单上签名确认后到项目办公室马朝军处领取），原告与富强公司及第三人未签定任何方面协议。在富强公司承建的贵阳市上坝路棚户区改造项目部管理人员公示名单及监督牌上马朝军的岗位及职务为“材料员、会计、出纳”，代云海的岗位及职务为“工长”，邬建平的岗位及职务为“综合管理员”。马朝军系第三人马运龙老乡，被马运龙、邬建平委托从事工程项目部材料管理职位，并向其支付报酬。2014年6月21日，贵阳市花溪（原小河区）尖山村村民杨德友的房屋紧邻富强公司的楼房施工处，富强公司在建房施工时杂物坠落损坏了杨德友的雨棚，杨德友找到富强公司项目办公室要求修复，马朝军查看现场后安排李西美等二人去修复杨德友家雨棚，修复雨棚过程中李西美从楼顶摔下受伤，马朝军等人共同将李西美送往贵阳市第一人民医院救治。经诊断，李西美伤情为：1、闭合性胸部损伤，左侧多发肋骨骨折，左肺挫伤并液气胸；2、中度开放性颅脑损伤，颅底骨折并耳漏，蛛网膜下腔出血；3、左侧挠骨远端骨折；4、全身多发皮肤擦伤；李西美住院治疗共45天后出院。住院期间医疗费共计112495.29元，该费用由马朝军垫付。原告与富强公司协商赔偿事宜未果，遂诉至法院，并向原审法院申请委托司法鉴定，申请鉴定内容为：1、劳动能力丧失程度；2、伤残等级；3、误工期、营养期、护理期；4、后续治疗费用；经原审法院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，该中心作出的鉴定意见为：1、李西美的劳动能力丧失程度未达大部份丧失劳动能力；2、李西美的损伤达九级伤残；3、李西美所受损伤的误工期为180日、营养期为90日、护理期为60日；4、李西美左锁骨、肋骨影像学复查及内固定物取出术所需后期医疗费用评定为12720元至16900元之间。庭审中原告将诉讼请求变更为：1、判令被告富强公司赔偿因误工减少的收入27000元、护理费9840元、生活护理费135289.26元、交通费1500元、住院伙食补助费4300元、必要的营养费9000元、后续治疗费16900元、残疾赔偿金（九级伤残）90192.84元、被抚养人生活费61018.4元、鉴定费2960.5元、精神损害抚慰金14000元，共计372001元。2、撤回第二项诉讼请求。审理中依法组织双方当事人进行调解未果。
原判认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，第三人马运龙承接炎夏公司工程后，与第三人邬建平共同挂靠在被告富强公司。原告李西美受马朝军安排在修复雨棚过程中从楼顶摔下受伤，而马朝军系第三人邬建平、马运龙聘请从事项目部材料管理职位，并向其支付报酬。因此，管理人员马朝军的行为代表邬建平、马运龙是履行职务行为，故原告按马朝军的安排去从事劳务，马朝军安排原告务工的行为是职务行为，该行为所产生的民事法律后果应由邬建平、马运龙承担。原告李西美与邬建平、马运龙的关系符合雇佣关系的特征，应认定为雇佣关系。因此本劳务关系的雇主是邬建平、马运龙，雇员是李西美。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对损害的发生有过错的，可以减轻侵害人的责任。关于原告及被告邬建平、马运龙双方的过错责任问题，本案原告受第三人邬建平、马运龙管理人员安排临时从事为他人房顶雨棚作修补工作，属高空危险作业。作为雇佣人第三人邬建平、马运龙应为受雇人李西美提供合理的劳动条件及安全保障。并对其作业应在现场作必要指导及监督管理，但第三人没有履行该职责，而是放任受雇人李西美去自行作业，对此第三人负有主要过错责任即80%的赔偿责任。受雇人李西美作为成年人应当知晓该高空作业的危险性，在没有具备必要的安全保障、安全防护措施的情况下危险作业自己亦有一定过错，应承担次要过错责任即自行承担20%的损失。被告富强公司与第三人邬建平、马运龙之间系挂靠关系，且收取一定的挂靠费用，被告富强公司对第三人邬建平、马运龙挂靠施工的工地负有安全监督管理义务及监管职责，对原告应配戴安全带才能进行高空作业负有督促管理责任，因被告未履行监督管理义务，且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，原判认为，被告富强公司与第三人邬建平、马运龙应承担连带赔偿责任。本案庭审中，原告自愿撤回了第二项诉讼请求即针对炎夏公司的诉请，该行为不违反法律规定，予以准许。被告富强公司辩称，原告受伤的场地在其施工区域以外，原告受伤时工地已停工，且原告不是富强公司雇佣的人员，不排除原告租住别人的房子自己去修的可能。对被告的上述辩称既无证据证实，又与本案查明的事实不符，因此，不予采信。原告李西美虽户籍在农村，但其自2013年开始即在花溪城镇区域内务工及经常居住、生活。其实际经常居住地在花溪城镇已一年以上，因此对其赔偿的标准应适用城镇居民标准计算赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及贵州省上一年度人身损害赔偿标准等法律、法规的规定，确定原告的损失如下：1、误工费，按照贵州省上一年度建筑业标准结合鉴定意见，应为42874元／年÷365天×180天=21143.34元。2、护理费，按照贵州省上一年度居民服务及其他服务业标准结合鉴定意见，应为28437元／年÷365天×60天=4674.57元。3、营养费，参照贵州省国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准结合鉴定意见，应为100元／天×90天=9000元。4、残疾赔偿金，按照贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入结合鉴定意见原告因伤致九级伤残，应为22548.21元／年×20年×0.2=90192.84元。5、精神抚慰金，结合本案实际及原告的伤情，原告要求赔偿14000元并无不当，应予全额支持。6、后续治疗费，参照鉴定意见及结合原告身体受伤的状况，应予全额支持16900元。7、鉴定费，2960.5元，有司法鉴定意见书及鉴定费发票在卷佐证，应予支持。8、交通费，原告虽未提供交通费票据，但交通费用己实际产生，应结合当地公共交通状况及就医里程、住院时间、原告的伤情等客观因素，可酌情支持500元。9、住院伙食补助费，参照贵州省国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准及住院天数，应为100元／天×45天=4500元。上述依法应予赔偿的九个项目，共计人民币163871.25元。关于原告主张赔偿生活护理费的请求，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条所规定的是对恢复生活自理能力的护理问题，而鉴定意见书中是对原告劳动能力鉴定为未达大部份丧失劳动能力。生活自理能力与劳动能力是两个不同的法律概念，不能等同而论，且原告并未提供相关证明证实其存在生活部份不能自理确需护理的证据以证实其主张，故不予支持该项请求。关于原告请求赔偿被扶养人生活费的主张，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，原告称其有一小孩现年3岁，父亲53岁，母亲52岁，三人均系被扶养人。但原告没有提供其确有小孩的相关证据，也没有提供其父、母存在丧失劳动能力或者无其他生活来源的相关证据。故对原告的该项诉请因无证据证实，不予支持。原告的主张，符合法律、法规的部份应予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州富强建筑工程有限公司、第三人邬建平、马运龙于本判决生效之日起五日内连带赔偿原告李西美误工费、残疾赔偿金等经济损失共计131097元（163871.25元×80%）；二、驳回原告李西美的其余诉讼请求。案件受理费6880元，由原告李西美负担4000元，被告贵州富强建筑工程有限公司、第三人邬建平、马运龙负担2880元。
一审宣判后，富强公司、邬建平、马运龙均不服，以相同的理由向本院提起上诉称，一、原判认定被上诉人李西美受富强公司挂靠的乌建平、马运龙聘请的马朝军委派以及为上诉人富强公司提供劳务证据不足。以马朝军曾为富强公司挂靠的乌建平、马运龙提供劳务就认定马朝军在本案中代表乌建平、马运龙的职务行为系认定错误。二、原判决没有列举那些证据证明什么事实，被上诉人代理人的调查笔录不能作为证据，法院电话记录没有马朝军的签字，不能证明是马朝军的陈述和内容真实。原审法院调查笔录程序和形式均不合法，不能作为认定事实的证据，被上诉人证据不足应当驳回其诉讼请求。三、原审将乌建平、马运龙认定为雇主，故追加乌建平、马运龙为第三人错误，而没有追加与本案有密切关联的马朝军为第三人，导致事实没有查清。四、李西美的鉴定标准参照最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，没有法律依据，应按《道路交通事故受伤人员伤残评定》国家标准。五、被上诉人不应按城镇居民收入标准计算赔偿金，误工费按建筑行业标准计算没有充分依据，住院伙食补助费、营养费各按100元一天计算不符合贵州收入水平。请求改判驳回被上诉人李西美的诉讼请求。
被上诉人李西美答辩称，上诉人的建筑工地旁是民房，建筑垃圾造成民房损坏，后上诉人方的材料管理员和出纳马朝军叫被上诉人李西美去修复，被上诉人李西美在修复时受伤，与上诉人称的工地是否停工无关。发生事故后，马朝军告知上诉人富强公司并安排被上诉人就医，还称费用均由上诉人富强公司负担。因此，上诉人的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告炎夏公司未答辩。
二审查明的事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、调查笔录、诊断证明书、户籍证明材料、住院、出院记录、医疗费专用票据、鉴定费票据、司法鉴定意见书、临时雇工记录单、被告富强公司承建的项目施工现场公示牌、监督电话牌照片、通知、施工地块总平面图、现场照片等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为本案责任主体的认定。一审中，邬建平、马运龙均陈述其二人在“上坝路棚户区改造项目”中是挂靠在富强公司名下施工，富强公司对此并未否认，原判决据此认定邬建平、马运龙与富强公司系挂靠关系正确。二审中三上诉人予以否认，没有充分理由和证据予以推翻其陈述，本院不予采信。邬建平、马运龙作为实际施工人，在施工过程中产生的侵权行为承担赔偿责任，系责任主体。由于富强公司与邬建平、马运龙之间挂靠行为违反法律强制性规定而无效，富强公司作为被挂靠公司，应与实际施工人承担连带赔偿责任。原判决认定三上诉人承担连带责任并无不当。本案中，因施工行为造成他人房屋屋顶受损，三上诉人均有义务对他人房屋进行修复或赔偿。马朝军虽系上诉人马运龙叫来管理材料的人员，但是，当受损屋顶的权利人找到涉案项目所在的项目部要求修复，马朝军即安排被上诉人李西美去修复，马朝军的行为事实上代表三上诉人履行职责，三上诉人也是修复屋顶行为的实际受益人，因此，李西美在修复屋顶的过程中受伤，应当由三上诉人连带承担赔偿责任，原判决责任主体认定准确，本院予以维持。至于马运龙称已和马朝军解除聘用关系，因仅有马运龙单方陈述，如果马朝军在该项目中已无管理职责，其无故管理相关事务与常理严重不符，本院不予采信。关于三上诉人对被上诉人李西美各项损失计算标准提出的异议，首先，残疾赔偿金的计算标准问题，因李西美系外出务工的期间受伤，从2013年就开始为上诉人做杂工，至受伤时已在城镇居住务工生活一年以上，原判按城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。其次，误工费计算标准问题，被上诉人李西美系务工人员，其因伤不能务工而产生误工费是客观事实，由于没有固定收入，原判决参照相关行业标准计算其误工费具有法律依据，本院予以维持。第三，住院伙食补助费和营养费标准问题，被上诉人李西美的住院伙食补助费和营养费参照贵州省国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准计算，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并无不当。三上诉人的上述异议不成立，本院不予支持。对于三上诉人提出应当追加马朝军参加本案诉讼的理由，因是否追加马朝军参加诉讼，与本案审理结果无法律上的利害关系，并不影响本案事实的认定，原判不存在漏列必要诉讼参与人的情形，程序合法。综上所述，原判认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6880元，由上诉人贵州富强建筑工程有限公司、邬建平、马运龙共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 姜彦宏
代理审判员 衷进全
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 穆 凤