重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第03962号
上诉人（原审原告，反诉被告）舒淑荣。
委托代理人刘忠山，重庆君欣律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）朱小月。
上诉人（原审被告，反诉原告）杨鸥。
委托代理人夏韵策，重庆市江津区先锋法律服务所法律工作者。
原审第三人重庆同厦置业顾问有限公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾黄杨路100号25-12＃。
法定代表人黎开禄，职务总经理。
委托代理人陈登鸿。
上诉人舒淑荣与上诉人朱小月、杨鸥劳动争议纠纷一案，双方均不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第04721号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年10月29日，朱小月作为甲方、舒淑荣作为乙方与经纪方第三人同厦公司签订《房地产买卖居间协议》（以下简称协议），协议约定：乙方购买甲方所有的位于重庆市九龙坡区杨家坪西郊恒大绿洲20栋17-2号房屋，成交价格1148000元；房屋已设定抵押权，甲方应于2013年12月30日前办理抵押注销手续，乙方于签署本协议时向甲方支付定金35000元；乙方逾期付房款超过7日的，甲方有权解除合同，乙方自解除合同通知送达之日起7日内按累计逾期未付部分房价款金额的5%向甲方支付违约金，甲方退还全部已付房价款；乙方于2013年10月29日至2013年11月29日支付解押款，逾期未支付则视为乙方自愿放弃购买此房，甲方收取的定金不退。2013年10月29日，甲方朱小月、乙方舒淑荣与第三人同厦公司的陈登鸿签订《关于恒大绿洲20栋17-2#房屋补充协议》，该协议约定：乙方向银行申请个人二手房商业贷款，如按揭贷款审核未通过，房屋尾款则由乙方自筹资金支付；经纪方承诺过户证回银行后30个工作日内放款，如果超过此期限内未放款，甲方未收尾款则由经纪方代乙方先行代付给甲方，待乙方申请的二手房商业贷款放款到甲方账上后，甲方需放款当日将经纪方代乙方支付的甲方未收尾款退还给经纪方。2013年12月13日，甲方朱小月、乙方舒淑荣与第三人同厦公司的经办人孙建明签订《补充协议》，该协议约定：房屋总成交价为1150000元，房屋欠银行贷款536000元，乙方须在2014年2月20日前将解押款支付给甲方，乙方须在2013年12月13日前支付购房款130000元，至2013年12月13日止，收到乙方所交购房款13万元，解押款须于2014年2月20日前结清，逾期则乙方已付购房款不予退还，本合同作废。该补充协议甲方署名为朱小月，由杨鸥代签。2014年12月13日，杨鸥出具收到舒淑荣购房款10万元《收条》，舒淑荣与朱小月、杨鸥共同确认《收条》上“2014”系笔误，应当为“2013”。
舒淑荣举示手机短信及短信记录查询详单，拟证明其在2014年2月20日晚发短信要求杨鸥见面及告知银行卡以履行合同，但杨鸥拒绝联系并关机。朱小月、杨鸥认可证据的真实性，但认为短信时间显示在20日晚9点至12点，舒淑荣当天未带足解押款，其发短信意图是要求重新协商而非缴清解押款。短信记录查询详单显示发送时间在2014年2月20日21点42分、21点45分、22点08分等及次日8点27分等。手机短信内容载明：麻烦你告诉我你老婆电话，有要事相商；小扬你好，见面谈行吗；我来江津找你相商；把你或你老婆的卡号发给我……。对于2014年2月20日应付解押款，舒淑荣陈述：银行贷款536000元，因其已支付房款13万元，故解押款为406000元；朱小月、杨鸥陈述：协议明确舒淑荣须在2014年2月20日前支付银行贷款的解押款536000元，不应包含舒淑荣已付房屋13万元。
审理中，舒淑荣申请证人向某、文某出庭作证。证人向某陈述：2014年2月20日其开车陪同舒淑荣去付款，舒淑荣第一次携带约20万元现金，后听舒淑荣陈述未谈成交易，只得开车回重庆，晚上9点左右原告又多携带近20万元去江津，但舒淑荣一直打电话、发信息没找到卖方。证人文某陈述：舒淑荣因买房急需借钱，其在2014年2月20日晚8点帮舒淑荣借到21万元后陪同舒淑荣一同前往江津，舒淑荣开始联系上了卖家，但后来打不通卖家电话，卖家也一直未出现，听舒淑荣陈述已带齐房款40余万元。
审理中，舒淑荣与朱小月、杨鸥及第三人同厦公司共同确认：诉争房屋系朱小月、杨鸥夫妻共同财产，杨鸥在协议上签字并收取购房款，卖方联系人为杨鸥，故朱小月、杨鸥共同为诉争房屋买卖合同关系的相对方；同意于2014年2月21日解除三方于2013年10月29日签订的《房地产买卖居间协议》、于2013年10月29日签订的《关于恒大绿洲20栋17-2#房屋补充协议》、于2013年12月13日签订的《补充协议》。舒淑荣陈述：因2013年10月29日协议约定2013年11月29日前需支付解押款，但本人未能履行，还另行支付了朱小月、杨鸥抵押贷款利息损失1万元，但无书面证据证明。朱小月、杨鸥陈述：认可在舒淑荣已支付的13万元房款中，其中3万元是合同约定的定金，但舒淑荣未按约定的时间及金额支付完定金，未收到舒淑荣陈述的另行支付1万元。第三人同厦公司陈述：朱小月、杨鸥收取舒淑荣13万元是事实，舒淑荣也另行支付了朱小月、杨鸥1万元，但不清楚该笔费用的性质。
舒淑荣另陈述：其向朱小月、杨鸥明确表示过丢失朱小月的银行卡号，2013年12月3日虽杨鸥短信告知其付尾款的账号，但收款人不是朱小月、杨鸥，故不敢轻易汇款，另外存有该短信的手机已丢失。
朱小月、杨鸥另陈述：因协议约定舒淑荣支付解押款在先，但舒淑荣逾期支付解押款导致合同解除，故无法达到舒淑荣支付剩余尾款的步骤；其反诉主张的13万元不予退还的诉讼请求系合同约定解除的后果，而非关于违约责任的约定，不存在定金与违约金同时主张的情形。
舒淑荣在一审中诉称，2013年10月29日舒淑荣、朱小月、杨鸥及第三人签订《房地产买卖居间协议》，约定舒淑荣购买朱小月、杨鸥位于重庆市九龙坡区杨家坪西郊恒大绿洲20栋17-2号房屋，2013年12月13日舒淑荣及朱小月、杨鸥又签订补充协议，舒淑荣已向朱小月、杨鸥支付购房款13万元。2014年2月20日舒淑荣依约向朱小月、杨鸥支付银行解押款，而朱小月、杨鸥以各种理由拒不露面且不予理会，恶意造成舒淑荣无法履约。现舒淑荣向法院起诉要求：1、依法判令解除其与朱小月、杨鸥及第三人签订的《房地产买卖居间协议》、2013年10月29日《关于恒大绿洲20栋17-2#房屋补充协议》、2013年12月13日《补充协议》；2、请求判令朱小月、杨鸥返还13万元购房款；3、判令朱小月、杨鸥支付资金占用利息损失（以13万元为本金，从2014年2月21日起至付清时止按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算）；4、本案诉讼费用及保全费由朱小月、杨鸥承担。
朱小月、杨鸥在一审中辩称，同意解除合同及补充协议，舒淑荣违约不按时支付购房款，按照约定朱小月、杨鸥不同意返还购房款且不应当承担资金占用利息。
朱小月、杨鸥反诉称，舒淑荣未按照约定于2014年2月20日前支付解押款，构成违约，按照约定收取的13万元购房款不予退还。为此，朱小月、杨鸥反诉请求：1、依法判令解除舒淑荣、朱小月、杨鸥及第三人签订的《房地产买卖居间协议》、2013年10月29日《关于恒大绿洲20栋17-2#房屋补充协议》、2013年12月13日《补充协议》；2、判令舒淑荣支付朱小月、杨鸥违约金51000元（102万元×5%）；3、判令13万元购房款归朱小月、杨鸥所有，不予向舒淑荣退还；4、诉讼费由舒淑荣承担。
舒淑荣辩称，同意解除合同及补充协议，舒淑荣在整个交易中没有违约行为，舒淑荣在2014年2月20日不能支付购房款是因为朱小月、杨鸥不露面也不提供银行账号，造成了舒淑荣履约不能，朱小月、杨鸥存在过错。补充协议约定的购房款不予退还，其实是对主合同约定的逾期支付解押款则定金不予退还的违约责任的变更，朱小月、杨鸥要求按该约定处理实质是选择违约金，而该违约金约定过高，请求法院予以调低。
第三人重庆同厦置业顾问有限公司（以下简称同厦公司）针对本诉与反诉述称，同意解除合同及补充协议，但是舒淑荣已支付的中介费第三人不予退还。2014年2月20日第三人陪同舒淑荣去朱小月、杨鸥处付解押款，但舒淑荣声称钱未带足，朱小月、杨鸥陈述必须按合同约定履行，否则解除合同并追究违约责任，舒淑荣构成违约。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。2013年10月29日协议约定舒淑荣应在2013年11月29日前付解押款，但在2013年12月13日，三方签订补充协议约定了支付解押款时间为2014年2月20日前，视为延长了房屋购买方支付解押款的时间。舒淑荣虽申请证人出庭作证拟证明其当日带齐解押款要求履行而房屋出卖方朱小月、杨鸥拒绝履行，但舒淑荣选择了在履行期限的最后一日要求履行，一方面短信显示的时间表明履行时间较晚，另一方面短信内容也并未明确表示可以全部履行，结合第三人陈述，法院认为舒淑荣拟证明其全面履行不具有高度可能性，舒淑荣未能按约履行付款义务构成违约。
舒淑荣与朱小月、杨鸥及第三人同厦公司共同认可于2014年2月21日解除三方签订的2013年10月29日的《房地产买卖居间协议》、2013年10月29日的《关于恒大绿洲20栋17-2#房屋补充协议》、2013年12月13日的《补充协议》，不违反法律规定，法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，舒淑荣有权要求朱小月、杨鸥返还购房款，因舒淑荣缴纳的房款13万元中包含3万元定金，故法院只支持朱小月、杨鸥返还舒淑荣购房款10万元。而对于舒淑荣主张朱小月、杨鸥支付13万元购房款资金占用损失，因舒淑荣属违约方，其该项诉讼请求无约定及法定依据，故法院不予支持。
关于违约责任问题，2013年10月29日协议并未明确约定支付购房尾款的方式及期限，但约定了逾期付房款则按逾期未付部分房价款金额的5%支付违约金。2013年10月29日补充协议约定了房屋尾款通过二手房商业贷款或者自筹资金支付，在过户证回银行后30个工作日内银行未放款的由第三人先行垫付，该协议应当理解为舒淑荣在支付解押款后才能履行支付剩余购房尾款的义务，对此朱小月、杨鸥也予以认可，同时朱小月、杨鸥也认可因舒淑荣逾期支付解押款导致合同解除，无法再履行其他合同内容。本案舒淑荣违约的事项为逾期未支付解押款而非102万元购房尾款，故对于朱小月、杨鸥反诉请求支付违约金51000元（102万元×5%），法院不予支持。
2013年10月29日协议约定了逾期支付解押款则收取的定金不退的违约责任，但2013年12月13日补充协议约定的逾期支付解押款则已付购房款不予退还则系对逾期支付解押款违约责任的重新约定，朱小月、杨鸥认为该约定系解除合同的后果系认识错误。定金与购房款应严格区分，本案中定金还尚未转化为购房款，舒淑荣已支付朱小月、杨鸥房款13万元中包含3万元定金，朱小月、杨鸥反诉请求收取的13万元购房款不予退还包含了定金不予退还与支付违约金的双重请求，在法院释明后朱小月、杨鸥坚持收取购房款不予退还的主张实质上是朱小月、杨鸥选择了要求舒淑荣承担违约金的违约责任。舒淑荣抗辩约定的违约金过高请求法院依法减少，朱小月、杨鸥未举证证明因舒淑荣违约造成的实际损失金额，法院酌情参照定金的标准来确定违约金3万元，故对于朱小月、杨鸥反诉13万元购房款归反诉舒淑荣所有，不予向反诉朱小月、杨鸥退还的请求，法院不予支持，但舒淑荣应支付朱小月、杨鸥违约金3万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：
一、舒淑荣与朱小月、杨鸥及第三人重庆同厦置业顾问有限公司于2014年2月21日解除三方于2013年10月29日签订的《房地产买卖居间协议》、于2013年10月29日签订的《关于恒大绿洲20栋17-2#房屋补充协议》、于2013年12月13日签订的《补充协议》；二、朱小月、杨鸥于本判决生效之日起三日内退还舒淑荣购房款10万元；三、舒淑荣本判决生效之日起三日内支付朱小月、朱小月、杨鸥违约金3万元；四、驳回舒淑荣的其他诉讼请求；五、驳回朱小月、杨鸥的其他反诉请求。
一审宣判后，双方均不服该判决，向法院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判支持各自的诉讼请求。舒淑荣上诉称：舒淑荣有履约的意愿和行为，但朱小月、杨鸥拒不收取房款，不能将违约责任归结于舒淑荣，一审认定错误。朱小月、杨鸥违约，应承担违约责任，双倍返还定金，故请求依法改判。
上诉人朱小月、杨鸥上诉称，舒淑荣未及时缴纳房款，导致合同无法履行，应由舒淑荣承担违约责任，双方在补充协议中明确约定，舒淑荣违约，13万元的购房款不予退还，一审判决我方退还10万元房款错误。另外，舒淑荣的违约行为给我方造成了利息损失和租金收益的损失，一审仅判决舒淑荣给付3万元的违约金是错误的。
二审审理查明：舒淑荣称，杨鸥、朱小月收取的13万元中，有3万元是定金，10万元是房款。杨鸥、朱小月称：舒淑荣先后支付了3万元和10万元的款项，但在双方签订的补充协议中写明，“至2013年12月13日止，收到乙方所交购房款13万元”，因此3万元已由定金转化成了购房款。二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，本案的焦点问题有：一、造成舒淑荣和朱小月、杨鸥签订的《房地产买卖居间协议》及《补充协议》无法履行的违约责任应由谁承担；二、违约金如何认定。本院对焦点问题评析如下：关于违约责任由谁承担的问题，舒淑荣与杨鸥、朱小月及第三人重庆同厦置业顾问有限公司签订的《房地产买卖居间协议》及《补充协议》均是各方真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，应为合法有效，各方均应严格按照合同约定履行。在合同的履行过程中，舒淑荣与杨鸥、朱小月最终约定支付解押款时间为2014年2月20日前，根据这一约定，舒淑荣应当在2014年2月20日前将足额的解压款交付给杨鸥、朱小月，否则视为违约。根据一、二审查明的事实，舒淑荣不能证明其在2014年2月20日前有将全部解压款交给杨鸥、朱小月的行为，亦不能证明因对方的原因无法履行，应视为舒淑荣未按合同约定履行付款义务，舒淑荣应承担违约责任。
关于违约金如何认定的问题，补充协议明确约定，至2013年12月13日止，收到乙方（舒淑荣）所交购房款13万元。从这一约定中可看出，双方均认可之前所交的定金已全部转化成购房款。一审法院认为3万元为定金的认定有误，本院予以纠正。补充协议约定，如乙方在2014年2月20日前未支付甲方，以前所交购房款不予退还，本合同作废。从这一约定可看出，双方明确了违约责任为“以前所交购房款不予退还”，由于舒淑荣违约，应承担违约责任，其交给杨鸥、朱小月的房款13万元应作为违约金，不予退还。一审关于违约金额的认定有错误，本院予以纠正。
综上，一审判决部分认定事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持（2014）九法民初字第04721号民事判决第一项；
二、撤销（2014）九法民初字第04721号民事判决第二、三、四、五项；
三、杨鸥、朱小月不予退还舒淑荣支付的13万元购房款；
四、驳回舒淑荣的其他诉讼请求；
五、驳回杨鸥、朱小月的其他诉讼请求。
二审案件受理费9820元，由上诉人舒淑荣负担8000元，由上诉人杨鸥、朱小月负担1820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓方彬
代理审判员 何 流
代理审判员 刘恋砚
二〇一五年十月二十日
书 记 员 雷 梅