广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1489号
上诉人（原审被告）：赖志坚，男。
委托代理人：张辉，广东晋元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市鼎利五金有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇石大路泉塘段276号。
法定代表人：邝润东，厂长。
委托代理人：陈福生、张栅桃，均系广东品峰律师事务所律师。
上诉人赖志坚因与被上诉人东莞市鼎利五金有限公司（以下简称鼎利公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：赖志坚于2000年7月26日入职东莞寮步泉塘建利五金厂（以下简称建利厂），任职模具制造工作，双方没有签订书面劳动合同。2011年10月13日，赖志坚以回家探亲为由向建利厂提出请假。2011年11月18日，赖志坚因发生交通事故导致身体二处骨折，并于当日被送至高州中医院治疗至2011年12月12日出院。赖志坚主张其于2011年10月14日、15日前后向建利厂请假18天，后续假24天，发生交通事故后赖志坚通过电话向建利厂请假并获准许。建利厂于2012年5月起停止为赖志坚购买社会保险。2012年7月2日赖志坚到鼎利公司要求恢复工作。2012年6月31日，鼎利公司法定代表人邝润东按照每天80元，全勤50元的标准支付赖志坚2011年9月至2011年10月的工资3472元。后赖志坚向东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭申请仲裁，该庭做出的东劳仲寮案字（2012）214号仲裁裁决书，裁决：1、确认双方的劳动关系已解除；2、鼎利公司支付赖志坚解除劳动关系的赔偿金57600元、2011年7月至2011年10月13日期间的加班费差额532.27元；3、驳回赖志坚的其他仲裁申请。
原审庭审中，赖志坚主张在鼎利公司每日工作10小时，每天工作30天，每月工资为2400元。双方确认建利厂系来料加工企业，外方第一商号为（台湾）登美金属有限公司，该厂于1997年4月3日成立，于2012年3月5日注销，负责人为邝润东。经原审法院委托台湾地区调查取证后查实，登美金属有限公司已废止。
鼎利公司于2010年7月9日成立，其工商登记注册地址与建利厂一致，鼎利公司主张在建利厂注销前，其在一楼经营，建利厂在二楼和三楼经营，鼎利公司与建利厂在同一栋但不同楼层的厂房，在建利厂注销后，鼎利公司将该厂的机器设备购买，并承租该厂使用的场地。鼎利公司主张鼎利公司独立经营，鼎利公司于2012年1月缴纳2011年1月至2012年12月期间的租金，并开具发票，同时鼎利公司自行缴纳水电费，自行雇佣工人，并为工人购买社会保险，鼎利公司的法定代表人邝润东仅是建利厂挂名的中方负责人，建立五金厂与鼎利公司投资者、管理者、经营范围和主要业务都不同，没有承接和资产混同的关系，邝润东于2012年6月向赖志坚支付2011年9月份工资的行为仅是处理部分建利厂注销后的遗留问题，不能将鼎利公司作为建利厂的债务承担者。
原审法院认定上述事实的证据，有鼎利公司提供的仲裁裁决书、送达回证、招工登记表、养老保险个人对账单、公告、证明，会记账本，赖志坚提交的仲裁裁决书及送达回证、厂牌、招工登记表、交通事故认定书、出院小结、参保人险种缴费明细表及养老保险对账单、证明书、工资袋、企业机读档案资料，赖志坚申请原审法院调取的仲裁庭开庭笔录及庭审笔录等。
原审法院认为，赖志坚提交工商登记资料以鼎利公司与建利厂的注册地址、经营范围及法定代表人一致主张鼎利公司、赖志坚之间存在劳动关系，鼎利公司对此不予确认，因此本案的争议焦点为鼎利公司、赖志坚之间是否存在劳动关系。原审法院认为，鼎利公司、赖志坚之间不存在劳动关系。理由如下：
首先，赖志坚于2000年7月26日入职建利厂，鼎利公司于2010年7月9日成立，因此原审法院依法确认赖志坚最初入职的单位为建利厂。建利厂于2012年3月注销，并且为赖志坚购买社会保险至2012年4月，而赖志坚从2011年11月开始一直请假没有上班，由于赖志坚2011年11月之前不会同时入职两个单位，因此赖志坚在2011年11月之前一直在建利厂工作，同时建利厂注销后，赖志坚并没有回去上班，赖志坚又不可能入职鼎利公司，因此原审法院确认赖志坚入职的单位为建利厂。
其次，鼎利公司在经营期间没有与建利厂发生经营混同。经原审法院审查鼎利公司的会记账本并未发现鼎利公司有向赖志坚发放工资，鼎利公司的会记账本显示鼎利公司有向工人发放工资，有缴纳租金和水电费，同时鼎利公司主张鼎利公司与建利厂在同一栋楼的不同场所经营，赖志坚对此未能提供相反证据予以证明，因此原审法院确认鼎利公司在人员、经营管理等方面未与建利厂发生混同，鼎利公司是独立经营的。
综合上述，在本案中赖志坚未能提供证据证明与鼎利公司存在劳动关系，赖志坚仅以鼎利公司与建利厂注册地址、经营范围及负责人相同主张两主体发生混同，要求鼎利公司承担法律责任，没有法律依据。因此原审不院确认鼎利公司、赖志坚之间不存在劳动关系，鼎利公司无需向赖志坚支付解除劳动关系的赔偿金57600元、2011年7月至2011年10月13日期间的加班费差额532.27元。
原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认鼎利公司与赖志坚双方之间不存在劳动关系；二、确认鼎利公司无需向赖志坚支付解除劳动关系的赔偿金57600元、2011年7月至2011年10月13日期间的加班费差额532.27元。本案一审受理费10元，鼎利公司已预交，由赖志坚负担。
一审宣判后，赖志坚不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定鼎利公司、赖志坚之间不存在劳动关系的理由依据不足。在原审诉讼中，赖志坚主张鼎利公司与建利厂为关联企业，应对赖志坚承担赔偿责任，但原审法院未查实鼎利公司与建利厂是否为关联企业，而原审判定却直接是以双方不是关联企业为前提，其实双方就是关联企业。原审法院依据鼎利公司的会计账本发现鼎利公司没有向赖志坚发过工资，而有向鼎利公司员工发放工资，缴纳租金和水电费，又由于经营场所的楼层无法举证，由此认定鼎利公司与建利厂不是关联企业不合理。二、原审法院程序违法。本案的审限已严重违反法律规定。鼎利公司要求追加台湾第三人又未获得法院准许，程序不公。三、本案在质证过程中，存在严重违规。原审法院在判决书中故意省去双方证据质证的重要内容，增加了对鼎利公司有利的未质证证据，删除了对赖志坚有利的已质证证据。原审判决依据鼎利公司提交的会计账本、养老保险对账单，作出对鼎利公司有利判决，但鼎利公司根本未提交上述证据，赖志坚毫不知情。鼎利公司提交的现金支出证明，已经质证，但原审判决对该证据未予提及。基于上述事实和理由，赖志坚上诉请求：撤销原审判决，改判鼎利公司向赖志坚支付解除劳动关系的赔偿金57600元，加班费532.27元；本案一、二审诉讼费用由鼎利公司。
鼎利公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审查明，建利厂与鼎利公司的投资人不同，负责人或法定代表人均为邝润东，经营地址一致，建利厂的经营范围为加工五金配件、鞋类五金制品，鼎利公司的经营范围为五金制品、鞋扣和从事货物进出口业务，建利厂注销后部分员工转至鼎利公司上班。邝润东在仲裁庭审中确认建利厂是鼎利公司的前称，鼎利公司在原审庭审中对此解释为邝润东对主体混淆。鼎利公司提交的支出证明单显示，赖志坚于2012年5月7日领取2011年9月、10月工资3472元，支出证明单的抬头为鼎利公司。鼎利公司向原审法院提交2010年至2013年的会计凭证，鼎利公司明确不作为证据使用，仅供原审法院参考。赖志坚提交的出院小结显示，2011年12月12日出院后需全休一年。对原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
二审期间，赖志坚申请调取以下证据：1.建利厂与鼎利公司在税务部门的员工工资台账；2.建利厂与鼎利公司的员工社保情况；3.原审庭审录像和庭审笔录。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、鼎利公司与赖志坚之间是否存在劳动关系；二、原审程序是否合法。
对于焦点一，虽然建利厂与鼎利公司的投资人不同，但两者的负责人或法定代表人均为邝润东，经营地址一致，经营范围也有重合之处，建利厂注销后部分员工转至鼎利公司上班。可见，建利厂与鼎利公司具有一定的关联性。邝润东在仲裁庭审中也确认建利厂是鼎利公司的前称。鼎利公司在庭审中主张邝润东对主体混淆，并不能作为推翻邝润东在仲裁庭审中所作陈述的理由。而且邝润东对主体也有混淆，印证了两者存在混同经营的情形。鼎利公司提交的支出证明单显示，赖志坚于2012年5月7日领取2011年9月、10月工资，支出证明单抬头为鼎利公司。鼎利公司主张邝润东借用鼎利公司的支出证明单向赖志坚发放工资，缺乏证据证明，本院不予采信。对于鼎利公司于原审提交的会计凭证，鼎利公司明确不作为证据提交，故本院不以该会计凭证作为认定本案事实的依据。综合以上事实，本院认定建利厂注销后，赖志坚与建利厂的劳动关系由鼎利公司承继，赖志坚与鼎利公司存在劳动关系。对于赖志坚于二审提交的调查取证申请，本院认为并无必要，故不予准许。原审判决认定赖志坚与鼎利公司不存在劳动关系，认定事实有误，本院予以纠正。
关于劳动关系解除的原因，鼎利公司主张赖志坚于假期结束后并未返回建利厂上班，建利厂于2011年11月20日以公告形式将其作自动离职处理。因该公告是建利厂单方制作，鼎利公司未举证证明已将公告的内容告知赖志坚，结合建利厂于2012年5月起才停止为赖志坚购买社保的事实，本院对于鼎利公司认为建利厂于2011年11月20日以公告形式将赖志坚作自动离职处理的主张，不予采信。基于建利厂在赖志坚假期结束后未解除双方劳动关系，且继续为赖志坚购买社会保险的事实，本院采信赖志坚的主张，认定其发生交通事故后已经通过电话向建利厂续假并获准许。赖志坚提交的出院小结显示，2011年12月12日出院后需全休一年，其在建利厂的实际工作年限为十年以上十五年以下，依法也应享有十二个月的医疗期，其于2012年7月2日回厂上班时，仍处于医疗期内，赖志坚并不存在连续旷工的行为。鼎利公司拒绝赖志坚上班，构成违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，其应当向赖志坚支付违法解除劳动关系的赔偿金。因鼎利公司未能举证证明赖志坚的工资数额，应承担举证不能的责任。结合赖志坚2011年9月1日至10月13日的工资为3472元，本院采信赖志坚的主张，认定其月平均工资为2400元／月，据此计算赔偿金为2400元／月×12个月×2倍=57600元。原审法院对此处理有误，本院予以纠正。
关于加班费问题，因双方均未举证证明赖志坚的出勤情况，本院根据东莞的实际用工情况，酌情认定其每月上班26天，每天上班10小时。赖志坚于2011年10月开始请假，以东莞市同期最低工资标准1100元／月计算，建利厂向其支付的工资不应低于1100元＋6.32元／小时×21.75天×2小时／天×150%＋6.32元／小时×（26-21.75）天×10小时×200%=2049.58元。赖志坚的月平均工资2400元／月不低于上述工资标准，其请求鼎利公司支付加班费，依据不足，本院不予支持。
对于焦点二，经原审法院委托台湾地区进行调查取证，建利厂的外方（台湾）登美金属有限公司已经废止。且本院已认定赖志坚与建利厂的劳动关系由鼎利公司承继，故本案无需追加（台湾）登美金属有限公司参加诉讼。原审法院不予追加（台湾）登美金属有限公司参加诉讼，并无不当。
综上所述，赖志坚的上诉理据部分成立，本院对其成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。原审判决认定事实有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第138号民事判决第一项；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第138号民事判决第二项；
三、限东莞市鼎利五金有限公司应于本判决生效之日起五日内向赖志坚支付违法解除劳动关系的赔偿金57600元；
四、确认东莞市鼎利五金有限公司无需向赖志坚支付2011年7月至2011年10月13日期间加班费差额532.27元；
四、驳回东莞市鼎利五金有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，由东莞市鼎利五金有限公司负担；二审案件受理费10元，由赖志坚自愿负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 朱光明