四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第456号
上诉人（原审本诉被告反诉原告）刘跃明，男，汉族，生于1965年5月31日。
委托代理人李超生，四川真道律师事务所律师。
委托代理人陈诚，四川博思律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告反诉被告）何小明，男，汉族，生于1963年11月24日。
委托代理人蒙德财，男，汉族，生于1958年11月14日。
上诉人刘跃明因与被上诉人何小明建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2013）涪民初字第3432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘跃明及其委托代理人陈诚、李超生、被上诉人何小明的委托代理人蒙德财到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明：2008年2月中铁二十二局集团第四工程有限公司达陕高速公路D17合同段项目经理部与刘跃明签订《路基土石方施工劳务合作协议》，约定由刘跃明组织并管理机械设备和劳务人员，完成双方协商确定的路基土石方工程相关内容和工序。何小明作为刘跃明下属班组负责人进行路基土石方施工合同段内尖刀嘴隧道的施工，双方口头约定按每延米3.8万元计算工程价款，没有签订书面协议。同时何小明向刘跃明支付工程备用金及工程信誉金300000元。2010年1月30日，何小明只完成隧道右线上导坑的开挖和初期支护，因不按规范施工被工程监理和项目部勒令退场。经双方结算，何小明施工的工程价款合计2699097.4元。
在施工过程中，2010年1月29日，何小明使用刘跃明的铲车并出具欠条一张，载明：“今欠到刘耀明（刘跃明）柳工50C铲车租赁费4个月零12天。（每月租金20000元大写贰万元），合计租金88000元”。2009年10月5日，何小明出具欠条，载明：“今欠到张军建速凝剂款34000元。”该欠条上刘跃明注明请项目部转账。2009年12月8日，何小明出具欠条，注明：“今欠到张军钢材加工费39800元。”该欠条上刘跃明注明请项目部转账。2010年5月25日，何小明使用中铁二十二局集团第四工程有限公司提供的砂材料价值11000元，2010年5月19日使用中铁二十二局集团第四工程有限公司提供速凝剂价值11900元。何小明欠付看守工地的工人工资7050元，该款由刘跃明于2013年2月7日代付。2010年1月，何小明与姜学树打架导致姜学树住院，经协商由何小明支付姜学树赔偿款28250元，该款由刘跃明代付。2009年10月16日，何小明因施工不规范，罚款两次合计10000元，该款由刘跃明代付。
2010年，何小明与刘跃明及中铁二十二局集团第四工程有限公司因工程款结算发生争议，何小明将中铁二十二局集团第四工程有限公司作为被告、刘跃明作为第三人起诉至河北省高碑店市人民法院。经审理，河北省高碑店市人民法院作出的（2011）高民初字第2124号判决书，判决认定何小明班组施工的尖刀嘴隧道工程结算总价款为2608472.17元，扣除何小明使用刘跃明提供的材料款1299392.87元，何小明已经领取的工程款1240000元，第三人刘跃明需支付何小明工程款69079.3元。但该判决书认定的已支取工程款1240000元所依据的八张借条漏算金额19100元，对此何小明无异议。
原审法院认为:2008年2月中铁二十二局集团第四工程有限公司达陕高速公路D17合同段项目经理部与刘跃明签订《路基土石方施工劳务合作协议》，约定由刘跃明完成双方协商确定的路基土石方工程相关内容和工序。何小明作为刘跃明下属班组负责人进行尖刀嘴隧道的施工，双方虽没有签订书面协议，但何小明履行了主要义务，刘跃明接受并与其进行了工程款结算，故双方形成了事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因刘跃明将部分工程分包给无相应施工资质的何小明施工，违反了法律禁止性规定而无效。但该工程已经竣工验收合格，且何小明与刘跃明之间也进行了工程款结算，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，何小明应收的工程款已经河北省高碑店市人民法院作出的（2011）高民初字第2124号判决书确认。但刘跃明提出该判决书认定的已支取工程款1240000元所依据的八张借条漏算金额19100元，应当由何小明在本案中承担，对此何小明无异议，本院予以确认。何小明为承包该项工程，向刘跃明支付工程备用金及工程信誉金300000元，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，现何小明要求刘跃明退还何小明工程信誉金、工程备用金的诉讼请求，该院予以支持。因双方未签订书面协议无法确定双方的承包方式，但河北省高碑店市人民法院民事判决书显示何小明自组工程队自带机械设备到宣汉县红嶺乡尖刀嘴隧道施工，工程款的结算也扣除了何小明使用的材料款，同时在施工过程中何小明使用机械设备、材料后均出具欠条，其出具欠条的行为表示何小明对机械租赁费、材料款是其所属债务的认可，故刘跃明主张双方的承包方式是包工包料的意见，本院予以采纳。在施工过程中，刘跃明为何小明垫付的费用有：机械设备租赁费88000元、材料款96700元、工人工资7050元、赔偿款28250元、罚款10000元、漏算金额19100元，合计249100元，应由何小明支付给刘跃明。对于合同无效，双方都有过错，故双方请求支付资金占用期间的利息损失，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，遂判决：一、被告刘跃明在本判决生效后10日内返还原告何小明工程信誉金、工程备用金300000元；二、反诉被告何小明在本判决生效后10日内支付反诉原告刘跃明垫付的机械设备租赁费、材料款、赔偿款、工人工资等合计249100元；三、驳回原告何小明、反诉原告刘跃明的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费5800元，由原告何小明承担；本案反诉案件受理费5000元，由反诉原告刘跃明承担。
宣判后，刘跃明不服该判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清。上诉人不应当退还被上诉人向上诉人缴纳的10万元信誉金，交纳信誉金的行为应视为担保行为，该信誉金应当视为赔偿金。被上诉人租赁上诉人的机械设备产生的租金及被上诉人为其垫付的拱架加工费、赔偿款均应由被上诉人支付给上诉人。租赁事实有8份租用记录可以证实，上诉人主张的金额是通过市场价格进行计算的，符合租赁市场行情，上诉人为被上诉人垫付的租金，理应由被上诉人承担。拱架加工费的产生也合理，亦有见证人和记账凭证证实，应当由被上诉人承担。赔偿款实际发生，亦有记账凭证证实，应当由被上诉人承担。请求：撤销原审判决并在查清事实的基础上依法改判上诉人不向被上诉人退还信誉金10万元及除了一审法院已经认定的金额外，被上诉人还应当向上诉人支付租金17418元、拱架加工费77552元、赔偿款20000元，合计1147970元；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人何小明答辩称：我方不应当向对方支付材料款等款项，对方需退我方工程信誉金。
二审庭审中，上诉人刘跃明为支持其上诉理由提交了内容为姜学树书面证词的公证书一份、内容为张军书面证词的公证书一份以及《机械租赁合同》三份。
被上诉人何小明对以上证据均不予认可。
本院经审查认为姜学树及张军对其书面证词进行公证仅能证实以上证词系其二人所述，无法证明其二人所述内容属实。姜学树、张军作为本案证人，应当出庭作证并接受质询。其书面证词内容与本案查明事实不符，该二人又未出庭接受质询，故上诉人刘跃明提交的两份公证书本院不作为证据采纳。三份《机械租赁合同》的形成时间分别为2009年3月13日、2009年3月15日、2009年4月28日，均不属于二审新证据，故本院对该三份合同不作为证据采纳。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人刘跃明将部分工程分包给无相应施工资质的何小明施工，双方之间的合同关系因违反法律禁止性规定而无效，故原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条认定上诉人应当退还何小明“信誉金”于法有据，本院予以支持。上诉人刘跃明主张何小明应当向其支付租金17418元、拱架加工费77552元、赔偿款20000元，其主张与本院查明事实不符，二审中所举证据亦未被本院采纳，故本院对该项上诉主张不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费4450元，由上诉人刘跃明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左 迪
审 判 员 沈秦荣
代理审判员 冯安石
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 赖冬梅