新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博中民再终字第4号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）中国人民解放军69339部队，住所地博乐市红星路151号。
法定代表人王江兵，该部队队长。
委托代理人李绍彦，博乐市宏维法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）何大松，男，汉族，1956年8月23日出生，住博乐市。
委托代理人何龙飞（系何大松之子），男、汉族，1985年10月27日出生，住博乐市。
申请再审人中国人民解放军69339部队（以下简称69339部队）因与被申请人何大松建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服本院于2014年12月3日作出（2014）博中民一终字第269号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年7月13日作出（（2015）博中民申字第5号民事裁定，裁定：由本院另行组成合议庭进行再审。本院于2015年8月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。申请再审人69339部队的委托代理人李绍彦、被申请人何大松的委托代理人何龙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年6月27日，一审原告69339部队起诉至博乐市人民法院诉称，1993年6月30日，原告将博乐市长江路的空闲土地333.34平方米租赁给被告何大松使用，使用期限40年。根据新疆军区下发（2013）43号文精神明确要求收回军队租赁的空闲土地。为此原、被告签订的空闲土地租赁合同已无法继续履行。根据〈合同法〉的相关规定，请求人民法院依法判令与被告解除空闲土地租赁合同，返还土地333.34平方米，并承担本案诉讼费用。
一审被告何大松辩称，1、原、被告签订的合同是合法有效的，被告是合法取得土地的租赁权，有权在土地上建造房屋；2、被告经过原告同意且原告亦提供了相应的手续后由博乐市人民政府颁发房产证，这种行为应视为又达成了新的协议，原告认可被告承建房屋，并且同意被告对房屋享有40年的所有权，原告不能随意收回土地；3、根据双方签订的租赁合同的内容，根据上级要求可以收回土地，但被告依法取得了房产证，房产证是个人所有权的保护，即使是部队也不能侵害私人的权利。故请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
博乐市人民法院一审查明，1993年6月30日，甲方中国人民解放军69339部队（本案原告）与乙方何大松（本案被告）签订了1份空闲土地租赁合同，该合同约定：“甲方将位于博乐市长江路的空闲土地333.34平方米（0.5亩）出租乙方何大松使用，使用年限为肆拾年，从1993年7月1日至2033年6月30日止。土地租赁费为每亩30000元，总计15000元。付款方式从签订本合同时一次付清。土地所有权归甲方所有，乙方何大松在40年租用期间有使用权和转让权，但必须经甲方备案，如不经甲方许可和备案，不允许转让他人和单位，如有违反，甲方收回乙方土地使用权，一切损失乙方自负，甲方不负任何责任。乙方在甲方土地上所建建筑物及设施需报请甲方核算、定价、备案，并为将来变更赔偿的依据，乙方如不申报、备案，甲方不予赔偿；如甲方根据上级要求，需要收回乙方租用土地时，对其在租地上的建筑物依据备案造价给予经济赔偿，具体赔偿办法是，第一个十年内按每年1%折旧，第二个十年内按每年2%折旧，第三个十年内按每年3%折旧，第四个十年内按每年4%折旧，扣除按以上年限内规定的折旧累计经费后，甲方赔偿给乙方备案造价的其余部分。租用土地经费，按每使用一年，甲方扣留2.5%，其余部分退还乙方；乙方租用甲方土地期限（40年）满后，乙方所建建筑物及设施归甲方所有，如租用期内乙方新增的楼房，以楼房建成后报甲方备案之日起，甲方按国家规定的使用年限折旧赔偿。该合同还对其它权利义务进行约定。合同签订后，原告将土地交付被告使用，被告何大松亦按合同约定一次性将租赁费15000元付清。1996年4月12日，中国人民解放军博尔塔拉军分区对边防七团下发了关于边防七团收回对外出租军用土地建房四十年一事的指示（其中包括被告何大松土地在内）。该指示下发后，一直未得到执行。新疆博尔塔拉军分区后勤部根据新疆军区《关于空余房地产租赁存在问题整改事》新联（2013）43号通知要求，于2013年5月1日向边防第七团下发了关于终止40年租赁合同的通知。为此，69339部队依据上级文件精神认为双方签订合同目的无法继续履行为由，向本院提起诉讼，要求解除双方于1993年6月30日签订的合同，并返还土地333.34平方米。
另查明，被告何大松在租赁的土地上建房。经被告何大松的申请，博乐市人民政府于1995年3月30日向其颁发了编号为XX新政房产字第**号房屋产权证。该房屋位于36917部队院南，结构为砖混，建筑面积为194.79平方米，自建12间住宅房。原告69339部队认为博乐市房地产管理局超越职权在该土地上为被告何大松办理了相关的产权证明，其行政行为严重违法。故于2013年11月25日向本院提起行政诉讼，要求依法撤销被告在1995年3月30日为第三人颁发的新政房产字第**号XX私房产权证。后经本院审理，于2014年1月22日作出（2014）博行初字第2号行政判决书，判决：撤销被告博乐市房地产管理局为第三人何大松颁发的XX新政房产字第**号房屋产权证。宣判后，博乐市房地产管理局不服提起上诉，博州中级人民法院维持了本院一审判决。
再查明，原告69339部队对外出租的空闲土地属划拨土地。
博乐市人民法院一审认为，被告何大松与原告签订空闲土地租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，属有效合同。根据中央总后勤部《关于进一步落实军以下作战部队停止出租空余房地产的通知》、中国人民解放军新疆军区下发的关于空余房地产租赁存在问题整改事项及中国人民解放军新疆博尔塔拉军分区下发关于边防七团收回对外出租军用土地建房四十年一事的指示等文件均要求对已出租的空余房地产，包括委托出租的空余房地产，终止租赁合同，收回土地。该文件内容符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项关于因不可抗力致使不能实现合同目的，可以解除合同的规定。故原告要求解除空闲土地租赁合同及收回土地的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项之规定，判决：一、解除原告中国人民解放军69339部队与被告何大松于1993年6月30日签订的空闲土地租赁合同；二、被告何大松于判决生效后十日内返还原告中国人民解放军69339部队的333.34平方米土地。案件受理费70元，由被告何大松负担。
何大松不服一审判决，向本院提起上诉称，一、69339部队（原36917部队）在租赁该土地时，没有到地方土地管理部门备案、批准、登记，一审法院没有对这一事实认定清楚。69339部队没有去地方土地管理部门做登记变更，是违法行为，属于非法转让土地，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条，第三人出租划拨土地使用权未经土地管理部门批准。依照《中华人民共和国合同法》第52条，违反法律、行政法规强制规定的合同为无效合同。关于中央总后勤部《关于进一步落实军一下作战部队停止出租空余房地产的通知》仅仅是一般部门通知，而且针对的具体行为对象是军人，是军队内部的通知。不适用于一般老百姓，不适用于民事诉讼，违背民事诉讼法原则。原审法院就此认定符合《中华人民共和国合同法》第94条第一项为不可抗拒力致使合同不能履行有误。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，既包括自然现象也包括某些社会现象，三要素缺一不可。自然现象的不可抗拒力包括地震、台风、洪水等，社会现象的不可抗拒力包括战争、封锁、政府禁令等。2、中央总后勤部只是军事管理部门，不是政府行政部门，无权行使政府禁令。3、早在1996年，69339部队上级领导就知道并针对该租赁土地给个人建房做了定性，属违背军规，不符合不可抗拒力中的不可预知。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人69339部队辩称：在原审时，上诉人何大松认为租赁合同是合法有效的，其是合法取得土地租赁权的，其在上诉中又反悔，辩称是无效合同的理由，不能成立。双方诉争的土地性质，虽然是国有土地，但该土地的产权属于部队，属于“军产”，该土地的管理权地方政府无权管理，根据中央军委的《中国人民解放军房地产管理条例》第2条、第4条的军事法规规定，“由军队管理、使用的土地、房屋及附属设施、设备、以及林木等，其权属统归于军委、总部。其产权、产籍由各级后勤基建营房部门归口管理”，第29条规定“军队房地产开发经营的方式：（一）利用空余场地进行租赁”，所以，被上诉人租赁土地是有法律依据的；上诉人上诉称，违反国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定有误，该地的权属从划拨给部队后，该地的权属就发生了变化，其权属已经统归中央军委、总部所有，不属于地方政府（博乐市）所有，其管理权也归军队的各级后勤基建营房部门。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地权属属于各市、县、镇、工矿区范围内的国有土地，该条例管辖不了权属属于中央军委、总部的土地，同时，该条例45条的规定是公司、企业、其他经济组织和个人划拨的土地对外租赁情况，对于国家机关、行政事业单位及部队划拨来的土地对外租赁情况没有效力。根据双方合同第五条的约定，被上诉人有上级单位的命令，被上诉人是可以解除合同，并收回租赁土地。作为军事单位的被上诉人，是无法抗拒并违背上级机关的命令的，直至国家最高军事机关，军委、总部的命令，其命令的出台和下发，已经属于不可抗力的范围，符合《合同法》第94条第1项的规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审认为，一、关于双方签订的《空闲土地租赁合同》效力的问题。本案系涉军土地租赁合同纠纷。双方当事人签订涉军土地租赁合同，不得违反军队有关房地产管理的规定。中央军委《中国人民解放军房地产管理条例》第四十三条规定：“军队空余房地产经批准可以对地方租赁，租赁管理办法由总后勤部制定”；总后勤部《军队空余房地产租赁规定》第十三条规定：“空余房地产租赁项目，按以下权限审批：（一）整坐落出租或者出租房屋面积3000平方米以上或者出租场地面积10亩以上或者租期3年（不含）以上的，报总后勤部审批……”；中国人民解放军总后勤部《军队房地产开发管理暂行规定》第十五条：“利用军队房地产开发，不论数量多少，一律报总后勤部审批”；国家财政部、国家土地管理局、总后勤部《关于军队有偿转让空余军用土地有关问题的通知》第二条：“军队依法转让、出租土地使用权，包括以土地使用权为条件与地方合建、换建房屋，兴办合资合作企业，出售、出租地上建筑物、其他附着物等，用地单位需持解放军土地管理局制发的《军用土地补办出让手续许可证》，按照国家有关规定，到当地县以上土地管理部门补办土地使用权出让手续，在补办土地使用权出让手续时免交土地出让金。”本案中，双方订立的《空闲土地租赁合同》是中国人民解放军69339部队将自有土地使用权属的面积为333.34平方米的军事用地出租给上诉人何大松，并按约定收取固定的租金。但双方对于租赁军产却没有履行必要的报批程序。中国人民解放军69339部队在未取得《军用土地补办出让手续许可证》的情况下出租军事用地，违反了军队关于房地产管理的相关规定。因此，双方订立的《空闲土地租赁合同》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，为无效合同。二、关于本案所涉及的土地及租金的处理问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据以上合同无效的处理原则，上诉人何大松应将所占用的土地归还中国人民解放军69339部队。上诉人何大松已支付的租赁费15000元，该租赁费是40年的租赁费的总额，应扣除已使用的21年的租赁费，剩余19年的租赁费由被上诉人中国人民解放军69339部队返还给上诉人何大松即7125元（15000元÷40年×19年=7125元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销博乐市人民法院（2013）博民二初字第175号民事判决；二、上诉人何大松于本判决生效后三十日内返还被上诉人中国人民解放军69339部队333.34平方米土地；三、被上诉人中国人民解放军69339部队于本判决生效后三十日内返还上诉人何大松租赁费7125元。一、二审案件受理费140元，由上诉人何大松负担70元，由被上诉人中国人民解放军69339部队负担70元。
中国人民解放军69339部队申请再审称，根据上级文件精神，双方签订的合同应为有效合同，二审确认合同无效有误。一审判决正确，应予以维持。请求依法撤销博州中级人民法院（2014）博中民二终字第269号民事判决书；维持博乐市人民法院（2013）博民二初字第175号民事判决书；一审、二审、再审费用由被申请人承担。
被申请人何大松辩称，一、该地块的土地性质为城镇国有划拨土地。《中华人民共和国宪法》第十条规定：”城市的土地属于国家所有。《中华人民共和国土地管理法》第二条规定”中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。1991年1月31日发布的《中国人民解放军土地使用管理规定》第二条明确该租赁土地属于国有土地性质，军队只有使用权，第四条军用土地实行集中统一管理下的按级负责制，第五条全军官兵都有保护军用土地的义务，不准擅自转让、出租、出借、兑换以及改变其用途。以上条款严格规定军队使用土地严格遵守国家相关法律法规，用地单位和个人不准变卖、丢弃，不准擅自转让、出租、出借、兑换以及改变其用途。综上，该地属于城镇国有土地，并属于博乐市城市一类地，应当遵循国家制定的相关法律法规。并非对方所说军队房地产权属归军委总部，不受国家法律法规约束。二、双方签订的合同违法违规。（一）违反中国人民解放军相关规定：1、合同签约主体违规，双方不具签约资格。根据1991年5月27日解放军总参谋部、总政治部、总后勤部印发《军队房地产经营管理规定》第六条的规定，师（含）以下作战部队除安排家属子女就业可利用军队空余房地开办实体经济外，不准进行其他形式的房地产经营活动。69339部队是团级作战部队，69339部队不具备空闲土地租赁资格，属于越权审批、擅自租赁。本人作为自然人也不具备承租资格，根据《中国人民解放军房地产管理条例》第三十一条的规定，对房地产承租人必须实行严格的审查制度，不得租赁给既无法人，又无经济保障的人员和民间组织。综上，69339部队作为军队深知相关军规，违规恶意欺瞒本人签约。2、合同内容违规。（1）《中国人民解放军房地产管理条例》第二十九条、《军队房地产经营管理规定》第四条明确规定，军队房地产开发的经营方式空闲土地出租（代储）。而合同内容是空闲土地租赁给个人自建房并建40年的永久性建筑甚至包括建楼房，严重违反了中国人民解放军相关规定，随意扩大经营内容。（2）早在1996年新疆博尔塔拉军分区作为69339部队的上级直属单位，下发的1996博军字第5号文件中第一、第二条，就将该合同定性为严重违反军队军用土地管理规定，限期同年5月20日完成整改。本人与69339部队部队签署的《空闲土地租赁合同》为无效合同。三、69339部队与本人签订的空闲租赁合同未依法办理审批手续，双方签署的合同属无效合同。69339部队即没有空闲土地租赁的权利，又没有报总后勤部，在未取得《军用土地补办出让许可证》，擅自将该空闲土地租赁地给不具备承租资格的自然人，在租赁期间没有按规定到地方土地管理部门备案、变更登记。根据《中华人民共和城镇国有土地出让和转让暂行条例》第四十四、四十五条规定的城镇国有土地出租使用权，必须办理审批手续。综上，69339部队与本人签订的租赁合同从签约时，双方主体均不具备签约资格、合同内容擅自扩大了经营范围、未办理依法审批程序，合同严重违法违规。二审法院认定事实清楚，适用法律正确。
本院再审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院再审认为，《中国人民解放军房地产管理条例》第三条规定，军队房地产的权属归中央军委，其土地使用权和建筑物、构筑物以及其他附着物的所有权，由总后勤部代表行使。《中国人民解放军房地产管理条例》第二十五条规定，军用土地有关单位应依法管理好、使用好和保护好，不得随意丢弃、出租和买卖。第二十八条规定，军队房地产在保证战备和部队住用并保守军事秘密的前提下，可以对空余房地产依法进行开发经营活动。第三十条规定，对房地产承租人必须实行严格的审查制度，不得租赁给既无法人，又无经济保障的人员和民间组织。中国人民解放军总后勤部《军队房地产开发管理暂行规定》第十五条：“利用军队房地产开发，不论数量多少，一律报总后勤部审批”。国家土地管理局、总后勤部《关于军队有偿转让空余军用土地有关问题的通知》第二条规定，军队依法转让、出租土地使用权，包括以土地使用权为条件与地方合建、换建房屋，兴办合资合作企业，出售、出租地上建筑物、其他附着物等，用地单位需持解放军土地管理局制发的《军用土地补办出让手续许可证》，按照国家有关规定，到当地县以上土地管理部门补办土地使用权出让手续，在补办土地使用权出让手续时免交土地出让金。总后勤部《军队空余房地产租赁规定》第十三条规定，空余房地产租赁项目，按以下权限审批：（一）整坐落出租或者出租房屋面积3000平方米以上或者出租场地面积10亩以上或者租期3年（不含）以上的，报总后勤部审批……。本案中，69339部队的行为，根据上述军区内部的规定，违反了军队的相关规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同，为无效合同。军事规定不属于行政法规，军事规定只对军队内部有约束力，对地方当事人不具有法律约束力，故本院二审依据《合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定确认双方签订的合同无效，缺乏法律依据，本院予以纠正。69339部队与何大松签订的《空闲土地租赁合同》，系双方的真实意思表示，且合同内容未违反法律、行政法规强制性规定，应属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。根据总后勤部《关于进一步落实军以下作战部队停止出租空余房地产的通知》、中国人民解放军新疆军区下发的新联（2013）43号《关于空余房地产租赁存在问题整改事项》及中国人民解放军新疆博尔塔拉军分区下发的《关于边防七团收回对外出租军用土地建房四十年一事的指示》等文件精神，均要求对已出租的空余房地产，予以收回土地。69339部队依据上述法律及上级文件精神，依据双方合同第5条约定，要求解除空闲土地租赁合同并收回土地的诉讼请求，符合双方约定及法律规定，其诉讼请求，本院应予以支持。故一审法院认定事实清楚，判决结果正确，予以维持。但一审法院适用法律不当，本院予以纠正。69339部队的申请再审理由成立，本院予以支持。经本院审判委员会2015年8月20日讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释﹥第三十八条之规定，判决如下：
一、撤销新疆博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2014）博中民一终字第269号民事判决；
二、维持新疆博乐市人民法院（2013）博民二初字第175号民事判决。
一审案件受理费70元，二审案件受理费70元，共计140元，由被申请人何大松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 宁 梅
审 判 员 陈 万 风
代理审判员 欧 阳 翼 雯
二〇一五年八月二十日
书 记 员 布阿依夏*胡拉木