浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第617号
上诉人（原审被告，反诉原告）：杭州星河实业有限公司。
法定代表人：董华权。
委托代理人：蔡啸，王双。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：浙江港升控股集团有限公司。
法定代表人：沈荣泉。
委托代理人：盛建坤。
委托代理人：刘晋辉。
上诉人杭州星河实业有限公司（以下简称星河公司）因与被上诉人浙江港升控股集团有限公司（以下简称港升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余民初字第825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年8月18日，港升公司与星河公司签订《钱江星河国际商业广场一期工程总包建设工程合同》一份，合同约定：星河公司将钱江星河国际商业广场一期工程发包给港升公司施工。工程地点位于杭州钱江经济开发区星河路、龙船坞路；工程地上建筑面积约9.2万㎡，地下建筑面积约3.8万㎡，总建筑面积约为13.0万㎡。地下室共2层，有两栋22层单体，一栋25层单体，其余为2-3层的裙房（数据具体以审批的工程图纸为准）；合同总价为259600000元；工程期限为760天；发包方工程款必须汇入合同指定账户，否则，承包方有权作未收到工程款处理，合同明确了账户名（港升公司）、开户银行及账号。另，该合同通用条款第9.1.1条中约定：“暂定开工日期：2011年8月28日……”。第9.1.3条中约定：“单项分项工程工期约定：承包人必须满足以下单项分项工程工期，以通过监理工程师及发包人代表验收签字确认的时间为准。2012年6月2日，地下室结构完成至±0.000（顶板砼浇筑完）……注：具体开工日期以星河公司开工报告为准”。第9.5.1条中约定：“……单项分项工程延期完工逾期违约赔偿金的约定RMB壹万元／天……”。2011年8月18日，双方又签订补充协议一份，约定双方同意对原合同中工程款支付的内容予以变更，即“（1）本工程无预付款；（2）本工程按以下里程碑支付中期工程进度款：①地下室底板垫层完成，经监理和发包方确认后十个工作日内，发包人向承包人支付合同总价10%的工程款；②地下室结构完成至正负零，经监理和发包方确认后十个工作日内，发包人向承包人支付合同总价14%的工程款；……（3）承包人每次申请付款时，必须提供符合工程所在地税务部门要求的正规发票”。邱涛作为港升公司授权代表在上述总包建设工程合同及补充协议上签字。2011年8月23日，星河公司、港升公司及监理单位三方签署工程移交单四份，星河公司将施工现场、临时用电、临时用水、职工临时用房搭建用地移交给港升公司。2012年1月5日，涉案工程正式开工。2012年9月5日，监理单位出具目前工程形象进度情况一份，载明截止2012年9月1日，桩基工程施工完成，支护工程施工完成，土方工程完成95%，垫层工程完成90%，地下室底板工程完成40%，1#区域-2层模板安装完成。2013年1月12日，监理单位向港升公司发送监理工程师通知单一份，就监理工程师巡视检查施工现场发现地下室存在安全、质量隐患告知港升公司要求进行整改。2013年1月23日，星河公司、港升公司、监理单位三方对涉案工程进行了现场验收，三方出具了±0.00以下结构验收检查单一份，载明综合现场检查情况：地下室结构工程梁、柱、板质量观感较好，楼面平整度控制有待提高；±0.00地下室结构混凝土已全部浇捣完成；后续还需加强现场“安全、质量、进度”控制，提升项目配置，确保“西湖杯”，争创“钱江杯”目标。星河公司至今支付至港升公司账户的工程款共计1150万元。港升公司拥有房屋建筑工程施工总承包一级资质。
原审法院另查明，港升公司曾于2013年2月6日向原审法院起诉，要求星河公司支付涉案工程第一笔进度款的剩余款项1446万元（已扣除星河公司支付的1150万元）。现港升公司起诉，请求判令：一、星河公司支付港升公司星河国际商业广场一期工程第二笔工程款36344000元；二、港升公司对上述工程款享有优先受偿权；三、港升公司因本案支出的财产保全申请费5000元由星河公司负担。在审理中，星河公司提出反诉，请求判令：一、港升公司支付星河公司逾期违约金235万元（自2012年6月3日至2013年1月23日，按照1万元／天计算，违约金要求计算至地下室工程实际完工之日止）；二、港升公司提供星河公司已支付的工程款发票。
原审法院认为：港升公司与星河公司签订的总包建设工程合同及补充协议系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。星河公司未按约定支付工程款，构成违约，理应承担相应的民事责任。港升公司逾期施工，构成违约，亦应承担相应的民事责任。（一）本诉。关于合同的效力问题，星河公司抗辩因无资质的实际施工人邱涛挂靠港升公司导致本案合同无效，港升公司否认邱涛系挂靠的实际施工人，认为其系项目负责人，因星河公司未能提供相应的证据证明其抗辩意见，对该意见不予采纳。港升公司与星河公司签订的总包建设工程合同及补充协议合法有效。关于工程款的支付问题，星河公司抗辩港升公司未完成合同约定的第二个付款节点工程，其主张的工程款不符合实际，应对实际工程量进行鉴定。因双方在本案中均不主张解除合同并进行总结算，港升公司仅主张按照合同约定支付工程进度款，故星河公司要求对实际工程量进行鉴定确定工程款的抗辩意见，没有法律依据，不予采纳。本案中，根据建筑行业的规范及星河公司、港升公司、监理单位出具的±0.00以下结构验收检查单可以确认涉案工程的±0.00地下室结构混凝土已全部浇捣完成即为地下室结构完成至正负零，故港升公司所施工的工程已达到第二个付款节点，对港升公司主张的工程款，予以支持。星河公司关于已支付4345万元工程款的抗辩意见，港升公司对其中支付至其账户中的1150万元（第一期部分工程款）予以认可，其余款项不予认可，因星河公司未能提供相应的证据证明付至其他账户的款项系支付涉案工程工程款，对该抗辩意见不予采纳。关于优先受偿权，因港升公司施工的涉案工程属于建筑物主体的组成部分，故港升公司要求对工程款享有优先受偿权的理由成立，予以支持，但应限于对涉案合同项下已施工的工程折价或拍卖后所得价款的优先受偿。关于水电费，星河公司抗辩应在工程款中扣除垫付的水电费用，因双方在本案中均不主张解除合同并进行总结算，且港升公司不同意在本案工程款中予以扣除，故对星河公司的该项抗辩意见，不予采纳。关于港升公司要求星河公司承担因本案支出的财产保全申请费5000元的诉讼请求，予以支持。（二）反诉。关于逾期违约金，双方在总包建设工程合同中约定涉案工程自开工至地下室结构完成至±0.000的期限应为279天，后在实际施工过程中因开工日期从2011年8月28日顺延至2012年1月5日，故地下室结构完成至±0.000的时间也应从2012年6月2日顺延至2012年10月10日。因港升公司至2013年1月23日才完成±0.000以下结构验收检查，故港升公司存在逾期施工情形，违反合同约定，对星河公司要求港升公司承担逾期违约金的反诉请求，予以支持，港升公司逾期施工天数为104天，按1万元／日标准计算，逾期施工违约金为104万元。关于发票，星河公司及港升公司在庭审中均同意如法院判决支持港升公司的诉请，则港升公司开具金额为3634.4万元的建筑业统一发票给星河公司，故星河公司在支付给港升公司工程款3634.4万元的同时，由港升公司交付给星河公司金额为3634.4万元的建筑业统一发票。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年12月17日判决：一、星河公司于判决生效后十日内支付港升公司工程款36344000元；二、星河公司于判决生效后十日内支付港升公司因本案支出的财产保全申请费5000元；三、港升公司对上述第一项款项享有对本案《钱江星河国际商业广场一期工程总包建设工程合同》项下已施工的工程折价或拍卖后所得价款的优先受偿权；四、港升公司于判决生效后十日内支付星河公司逾期违约金1040000元；五、港升公司于星河公司支付上述第一项款项的同时交付金额为36344000元的建筑业统一发票给星河公司；六、驳回星河公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费223520元，由星河公司负担；反诉案件受理费12800元，由港升公司负担7080元，由星河公司负担5720元。
宣判后，港升公司、星河公司均不服，向本院提起上诉。在审理中，港升公司因未足额缴纳上诉案件受理费，本院已裁定按其自动撤诉处理。
星河公司上诉称：原判认定事实错误。本案实际施工人为邱涛，邱涛并非港升公司的员工，仅是挂靠关系，故星河公司与港升公司签订的建设工程合同应认定无效。原判认定星河公司仅支付港升公司工程款1150万元错误，星河公司将部分工程款打入了邱涛名下，还有部分打入邱涛作为法定代表人的杭州万润市政园林建设工程有限公司和关联公司杭州晨之飞贸易有限公司，这些款项均应认定为支付的工程款，共计4345万元。原审适用法律错误，《中华人民共和国合同法》第107、109条均是在合同有效的情况下才得以适用，而本案合同应属无效。请求二审法院撤销原判，改判驳回港升公司的诉讼请求，支持星河公司的一审反诉请求。
上诉人星河公司在二审中未提交新证据。被上诉人港升公司在二审中辩称：星河公司主张港升公司和星河公司签订的合同无效没有事实和法律依据。星河公司在杭州市余杭区人民法院（2013）杭余民初字第307号民事判决书中第4页第3段中认为其与宁波易通公司没有合同关系，同时星河公司与港升公司的施工合同是有效的，易通公司与港升公司签订的施工合同是有效的，星河公司以此为理由，对易通公司要求星河公司承担连带责任，没有事实和法律依据，星河公司明确认可，星河公司与港升公司签订的施工合同是有效的。在该案的上诉过程中，星河公司答辩也明确确认，星河公司与港升公司签订施工合同，将一期工程发包给港升公司，港升公司又将其中部分工程分包给易通公司，综合判决书、答辩可知，星河公司认为其在（2013）杭余民初字第307号案件中不需要承担连带责任的法律依据是港升公司和星河公司签订的施工合同是有效的，因此不需要承担连带责任，但在本案中星河公司又主张合同无效，前后矛盾。（2013）浙杭民终字第2869号民事裁定书对（2013）杭余民初字第332号民事判决书确定的相关事实再次予以认定，星河公司主动撤诉行为表明其对（2013）杭余民初字第332号民事判决书的认可。星河公司支付给港升公司工程款1150万元，港升公司将1150万元工程款支付给了相关的材料供应商及民工工资，同时又有大量的供应商、分包单位起诉港升公司。港升公司与星河公司签订的施工合同明确约定，发包方将工程款打入施工方的指定帐户，否则视为未收到相应工程款，星河公司在无港升公司授权或委托的情况下，将款项打入第三方帐户，与港升公司无关。对此，生效判决已予确认。星河公司的上诉理由缺乏事实和法律依据。
被上诉人港升公司在二审中未提交新证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
另查明，（2013）杭余民初字第332号民事判决认定星河公司已支付港升公司工程款共计1150万元。星河公司不服该判决，提起上诉，在二审中，因星河公司未足额缴纳上诉案件受理费，本院出具（2013）浙杭民终字第2869号民事裁定书，裁定按其自动撤回上诉处理。上述判决已经生效。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2011年8月18日，星河公司与港升公司签订《总包建设工程合同》时，邱涛是作为港升公司的授权代表，在合同上签字。星河公司主张邱涛是涉案工程的实际施工人，但对此星河公司未能提供有效证据予以证实，本院不予采信，星河公司据此认为《总包建设工程合同》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程”，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定无效的理由不成立，本院不予采纳。且该合同的效力在生效的（2013）杭余民初字第332号民事判决中已予确认为有效。故《总包建设工程合同》系星河公司与港升公司的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。原审适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定对本案进行判决并无不当。关于星河公司已付工程款数额，在已生效的（2013）杭余民初字第332号民事判决书中已予认定，并已在该案所判决的星河公司应支付给港升公司的第一笔工程进度款中予以了扣除，星河公司认为其已付工程款额为4345万元缺乏依据，不予采信。星河公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费230070元，由杭州星河实业有限公司负担（杭州星河实业有限公司已向本院预缴上诉案件受理费236320元，杭州星河实业有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费6250元。）
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一四年六月二十六日
书记员 王勤