陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00406号
上诉人（原审被告）汉中市中联劳务分包有限公司。住所地：汉中市汉台区兴汉路*号。组织机构代码69842626-4。
法定代表人张霞，该公司董事长。
委托代理人常敏安，陕西南星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贺义智。
委托代理人章松，汉中市司法局148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陕西万泰建设实业有限公司。住所地：汉中市汉台区紫柏路***号。组织机构代码75521143-9。
法定代表人任继锋，该公司董事长。
原审被告刘强。
被上诉人陕西万泰建设实业有限公司及原审被告刘强的委托代理人童开智，汉中市汉台法律服务所法律工作者。
上诉人汉中市中联劳务分包有限公司（以下简称中联公司）因与被上诉人贺义智、陕西万泰建设实业有限公司（以下简称万泰公司）、原审被告刘强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第01078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中联公司的委托代理人常敏安、被上诉人贺义智及其委托代理人章松、被上诉人万泰公司及原审被告刘强的委托代理人童开智到庭参加诉讼，上诉人中联公司的法定代表人张霞、被上诉人万泰公司的法定代表人任继锋及原审被告刘强未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年4月10日，原告经人介绍到中联公司承包的被告万泰公司承建的汉中市经济适用房康居家园建设工地做木工。2013年4月11日16时许，原告同工友在202号楼一楼作业时，不小心掉入电梯井内，被告单位员工用车将原告送往3201医院住院治疗147天，诊断为：腰1椎体爆裂性骨折并背骨髓损伤；腰7椎体压缩性骨折；胸骨骨折并肺挫伤；腰1右侧横突骨折，于2013年9月5日出院，共花门诊及住院费46989.52元，其中被告万泰公司及项目部支付医疗费和原告借款共计43370元。2013年11月12日原告之伤经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定为：伤者贺义智腰1椎体爆裂性（压缩性）骨折，其伤残等级评定为柒级伤残；二次手术治疗费用评估为陆仟元；住院时间为二十日左右，花鉴定费1300元。现原告诉请判令被告赔偿医疗费、误工费、交通费、护理费、伤残赔偿费、营养费等共计139565.23元。审理中，被告万泰公司请求原告返还其公司垫付医疗等费用43370元。被告中联公司对原告鉴定不服，经重新鉴定，原告的伤残等级为八级，花鉴定费1000元。原判认为，公民的身体受到损害应受法律保护。被告万泰公司将自己的工程项目（部分劳务工程）发包给具有劳务资质的中联公司，双方于2011年7月29日订立了劳务分包合同，合同真实、合法有效，予以确认。被告中联公司雇佣原告为其从事木工工作，原告与被告劳务公司之间已形成劳务关系，原告在从事雇佣工作中受伤事实，双方均无异议，予以确认。被告中联公司雇佣原告为其承包的工程进行施工，施工中原告的安全意识不强，对施工现场的危险因素认识不足，未采取必要的安全措施，坠入电梯井内受伤，原告的受伤行为发生在雇员从事职务活动中，其行为是为雇主服务，相关的安全设施由雇主提供，受雇主指示、安排，因此雇主对雇员的工作活动负有安全注意和劳动保护义务。中联公司未尽到应有的安全注意和劳动保护措施，依法应承担主要的赔偿责任。原告经常从事木工工作，应当知道作业中存在的安全风险，工作中安全意识不强，未采取必要的安全措施，没有尽到谨慎注意的义务，致身体受伤，对此也应负一定责任。被告万泰公司作为工程的发包人，将工程发包给具备相应的资质，经相关部门批准的劳务公司并无不当。且万泰公司与中联公司订立的合同中，对安全责任已经明确约定，即中联公司对人员安全教育管理负一切责任，故原告请求万泰公司承担责任，与法不符，不予支持。对原告合理的请求予以支持，过高部分请求不予支持。对原告请求误工赔偿，符合法律规定，予以支持。被告万泰公司及项目部请求返还垫付医疗等费用，符合法律规定，予以支持。遂判决：一、原告贺义智门诊住院费46989.52元，住院伙食补助费5010元（167天＊30元／天），误工费27900元（279天＊l00元／天），营养费3340元（167天＊20元／天），交通费11元，护理费16700元（167天＊100元／天），伤残赔偿金39018元（6503天／年＊20年＊30%），精神抚慰金3000元，后续治疗费6000元。合计147968.52元，由被告汉中市中联劳务分包有限公司赔偿原告损失80%即118374.82元，其余原告损失20%即29593.7元由原告自行负担；二、由原告贺义智返还被告刘强，陕西万泰建设实业有限公司垫付款43370元；三、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费1198元，原告负担240元，被告汉中市中联劳务分包有限公司负担958元。鉴定费2300元，原告负担700元，被告汉中市中联劳务分包有限公司负担1600元。
上诉人中联公司上诉称，1、原审程序违法。一是汉台区人力资源和社会保障局就被上诉人贺义智工伤认定一事作出了“关于中止工伤认定程序的决定”，该文件至今有效。一审中，上诉人提到该事实并指出被上诉人就该案同时依“工伤”及“提供劳务者受害责任纠纷”提起主张，违背“一事不再理”原则，但一审法院对此并未查究和评述，显属违法。二是被告万泰公司就该工程与“中国人寿保险股份有限公司汉中分公司”建立有“国寿建筑工程团体意外伤害保险”（每人保额40万），一审应该将该保险公司一并追加为被告却未追加，漏列了被告。2、实体方面认定错误。一是上诉人中联劳务与万泰公司的《劳务分包合同》万泰公司并未签章确认！被告中联劳务至今并未认可！所以，该合同并未依法成立，中联劳务依法不具有赔偿的主体资格。二是上诉人并未雇佣被上诉人从事木工工作！一审未查清被上诉人如何到工地干活的事实即认定被上诉人与上诉人有雇佣关系未免武断、牵强。三是一审判决原告自己承担20%过错赔偿责任比例偏低！万泰公司对施工工地的安全管理不到位，对项目部存在的安全隐患失察，有一定的失职行为，应负此次事故的管理责任，因而具有不可推卸的赔偿责任。四是一审认定的住院伙食补助费、营养费、护理费均按167天核算不客观不实际，误工费按279天计算没有法律依据、且超起诉请求裁判！故请求撤销原判，依法驳回被上诉人对上诉人的起诉请求。
被上诉人贺义智答辩称，1、原审认定事实准确，适用法律正确。原审认定，被告万泰公司将康居家园建设项目的部分劳务发包给了具有劳务分包资质的上诉人中联公司，且双方正在履行合同义务。2013年4月10日，答辩人经人介绍去上诉人承包工地做木工。次日16时许，答辩人在作业时掉入电梯井内致八级伤残。上诉人雇佣答辩人从事木工作业，双方形成劳务关系，雇员在从事雇佣工作中受伤，雇主应当承担相应赔偿责任，原审法院适用《侵权责任法》、《民法通则》裁决此案，适用法律正确。80%的裁决是人民法院自由裁量权问题，并无不当。2、上诉人的上诉理由不成立。关于“一事不再理”问题，本案是由人民法院进行了第一次审理，目前才进入二审程序，没有违反“一事不再理”原则；同时，答辩人申请工伤认定时，上诉人称双方之间不存在劳动关系。那只能说明其认可本案的雇佣关系，且双方认可的安监局的调查报告也说明了双方系雇佣关系。关于追加被告的问题，受雇人员损害赔偿与建工险不是同一法律关系，建工险的承保公司不是法定的必须参加的共同诉讼当事人，上诉人称漏列当事人于法无据。关于劳务分包合同效力问题，建设单位的项目部及项目经理完全可以作为建设单位的委托代理人有权代表单位就本项目对外签订合同，法庭审理中建设单位万泰公司已将《分包合同》作为证据提交法庭，证明他们之间的分包关系；且本案工程开工多时，上诉人也组织人员进场施工，表明双方已实际履行合同。上诉人对自己对外签订的合同不认可，所讲“万泰公司没有确认”不符合本案事实。关于赔偿项目问题，答辩人的伤有住院病历、伤残鉴定等为证，且需二次手术，上诉人却指责答辩人“无病呻吟”，这是极不负责的说法，不仅不符合事实，且再次对答辩人造成了伤害！！人身损害案中，如受害人构成伤残，误工费可以计算至评残前一日。本案中法院采信了第二次鉴定结论，据此在第二次评定日前计算误工费正确。3、上诉人在答辩人受伤后，不积极承担义务，并将办公场所迁出注册地，玩起“失联”！法院审理中，故意拖延案件处理进程，请二审人民法院明查，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人万泰公司及原审被告刘强答辩称，上诉人所称与答辩人所订劳务合同不成立及与贺义智之间无雇佣关系与事实不符，答辩人万泰公司承建康居家园项目工程后，委托该项目部负责人刘强和李军对外选定劳务公司并签订劳务施工合同。答辩人刘强和李军选定了持有汉中市城乡建设规划局核发的劳务分包一级资质证书的上诉人中联公司并以万泰公司为甲方、上诉人为乙方签订了《劳务分包合同》，将康居家园202#、203#楼劳务工作内容发包给中联公司。该合同第九条第1款明确约定：“乙方在施工过程中必须做到安全生产，如发生不安全事故，一切安全责任及经济法律责任由乙方负责，甲方不承担任何责任”。该合同合法有效，且已实际履行，上诉人也从答辩人处领取了570余万元的劳务施工费用。现上诉人竟然称合同不成立、合同无效，其说法无事实和法律依据，十分荒诞。上诉人中联公司在从事劳务工作中，贺义智经由上诉人的木工班长引荐，受雇于上诉人并在上诉人分包劳务的康居家园项目部建筑工地干木工活时发生事故而受伤，贺义智与中联公司是劳务关系，贺义智在提供劳务中受伤致残，中联公司作为接受劳务方依法应承担相应责任。上诉人为了推卸事故责任，否认合同效力、否认与贺义智雇佣关系，背弃了企业社会责任和良知。上诉人称答辩人应分担本次事故责任是完全站不住脚的，安监局调查报告明确了贺义智与上诉人的劳务关系和在工地受伤的事实，以及发生事故的直接原因是没有采取必要的防护措施，本人未尽到安全注意义务，而这正是合同明确约定的属于劳务承包方中联公司的安全生产责任范围和合同义务。至于答辩人公司和项目部应负的管理责任，是政府主管部门针对行业监管而言，管理责任并非等同侵权责任，并不是从法律层面对本次事故责任的具体划分，与事故并没有直接因果关系。明确事故责任主体和责任比例的法律依据是民法通则、侵权责任法、人身损害赔偿司法解释。一审正是根据以上法律规定，作出了公正合理的判决。关于投保建工险的问题，建工险是建设施工单位为与本企业具有合法的劳动或劳务关系的人员投保的意外险，并只限于向应由本企业承担责任的意外事故理赔，因此答辩人公司是否投保建工险与本案不是同一法律关系，与本案无关。作为具有合法资质的劳务公司倒是应增强风险防范，为工人投保建工险。综上，一审判决认定事实清楚准确，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，判决公正，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，请求二审维持原判，驳回上诉。
经审理查明，原审认定的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明：1、上诉人中联公司主项资质等级为木工作业分包一级，承包工程范围为：木工作业分包一级、钢筋作业分包一级、砌筑作业分包一级、脚手架作业分包一级、水暖电安装作业分包、抹灰作业分包。被上诉人万泰公司承建康居家园住房工程后，于2011年6月20日委托该工程项目部负责人与所选定的劳务公司签订劳务施工合同。同年7月7日，以万泰公司康居家园项目部为甲方、中联公司为乙方签订了劳务分包合同一份，约定将康居家园202#、203#楼及附属地下车库施工图纸内容：土方以上基础砼垫层平整开始（含底层砼垫层）至屋面防水层以下的全部工程内容（包括基坑平整、清理；基础砼垫层、基础及其以上的主体所有钢筋、模板、混凝土、砌体；图纸设计变更500元以内的劳务工作内容）承包给乙方，承包方式为包工包料（包人工、辅材、小型机具用具、个人防护用品等），并对人工费结算方法及付款方式等进行了约定。同时，在安全管理中明确要求：乙方在施工过程中必须做到安全生产，如发生不安全事故，一切安全责任及经济法律责任由乙方负责，甲方不承担任何责任。合同签字盖章后生效。该合同由康居家园项目部经理刘强、李军与中联公司代表岳志强签字，并加盖了中联公司印章，但万泰公司未加盖公章。合同签订后，中联公司即组织人员进行施工，施工中发生了本次事故。2、贺义智从事木工工作时，中联公司未给其办理工伤保险。3、2013年8月，贺义智向汉中市汉台区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局受理后，于2013年9月17日以需要有关机关明确中联公司与贺义智劳务分包合同是否有效、双方是否存在劳动关系为由作出《关于中止工伤认定程序的决定》，决定待双方明确劳务分包合同的有效性及劳动关系后再继续进行工伤认定。2014年1月，贺义智向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。同年3月，仲裁委员会以多次查找中联公司无法送达，无法审理，该案已超出仲裁审理时限为由作出汉区劳仲决字（2014）15号决定书，建议贺义智向汉台区人民法院提起诉讼。嗣后，贺义智即以提供劳务者受害责任纠纷向法院提起诉讼。一审审理中，贺义智未向法院提交仲裁委受理通知书及决定书。二审中，贺义智向本院提交了仲裁委受理通知书及决定书，并向汉台区人力资源和社会保障局提出撤销工伤认定申请，该局于2015年9月1日作出关于终止工伤认定程序的决定，决定终止该工伤认定程序。4、2013年9月，贺义智亲属向汉中市汉台区安监局报告了该事故并请求对事故予以调查。同年12月17日，汉台区安监局作出《汉中市中联劳务分包有限公司411高处坠落重伤事故调查报告》，该报告认为该事故的直接原因是：汉中市中联劳务分包有限公司木工班工人贺义智安全意识不强，对施工现场的危险因素认识不足，在临边作业测量横梁长度时，未佩戴安全带，致使在作业时失稳坠落至电梯井内地面；汉中市中联劳务分包有限公司、陕西万泰建设实业有限公司项目部202#楼电梯井预留洞口未搭设防护栏杆，从而造成事故发生时，没有保护措施，导致事故伤害程度进一步扩大。间接原因是：汉中市中联劳务分包有限公司、陕西万泰建设实业有限公司项目部安全隐患排查治理工作不到位，对电梯井预留洞口安全检查不仔细，未发现电梯井没有搭设防护栏杆的安全隐患；汉中市中联劳务分包有限公司、陕西万泰建设实业有限公司项目部，对员工安全教育培训不够，导致员工对施工现场所存在的危险因素不能有效辨识。故认定411高处坠落事故为生产安全责任事故。
上述事实，有双方当事人的一致陈述，劳务分包合同，中联公司领取劳务费借款条，汉台区安监局调查报告，汉中市汉台区人力资源和社会保障局受理通知、中止工伤认定程序的决定等证据载卷佐证，足以认定。二审中，贺义智提交了仲裁委受理通知书、决定书及汉台区人力资源和社会保障局关于终止工伤认定程序的决定，对此，上诉人中联公司认为该证据不是新证据，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条第二款之规定，该证据应在二审开庭前或者开庭审理时提出，现贺义智在二审第一次开庭结束后才提交，不符合法律规定，故在二次开庭中不予质证；被上诉人万泰公司及原审被告刘强对该组证据无异议。因该组证据客观、真实、合法，与本案基本事实具有关联性，且终止工伤认定程序决定形成于二审第一次开庭之后，系当事人因客观原因逾期提供的新证据，故本院依法对贺义智逾期提交仲裁委受理通知书、决定书的行为予以当庭批评训诫，对该组证据依法予以采信。
本院认为，上诉人中联公司雇佣被上诉人贺义智为其承包的工程从事木工工作，双方之间形成劳务关系。被上诉人贺义智在从事雇佣工作过程中受伤，作为雇主的上诉人中联公司依法应承担赔偿责任。被上诉人万泰公司未仔细审查上诉人中联公司的资质，分包劳务作业混凝土、模板作业等超出中联公司资质等级范围，且工程施工中安全管理措施不到位，导致发生贺义智受伤的生产安全事故，对此负有一定责任。被上诉人贺义智工作中疏忽大意，未采取必要的安全措施，致自己坠入电梯井内受伤，应自负一定责任。原审认定基本事实清楚，定性准确；但认定万泰公司在本案中无责任与本案事实及法律规定不符，本院予以纠正。上诉人中联公司上诉称被上诉人贺义智就该案同时依工伤及提供劳务者受害责任纠纷提起主张，原审法院予以审理违背一事不再理原则，经查，贺义智就其受伤申请人力资源和社会保障行政部门作工伤认定并在工伤认定中止的情况下，向法院提起诉讼，原审法院予以受理并做出处理一事属实。但被上诉人贺义智在二审中提交了其未在一审中提交的仲裁委的受理通知书、决定书及二审中汉台区人力资源和社会保障局作出的关于终止工伤认定程序的决定，事实及程序事项已得到进一步查明，该上诉理由因此而不成立。上诉人上诉称上诉人与万泰公司的劳务分包合同不成立，经查，劳务分包合同经双方代表签名并加盖上诉人公司印章，万泰公司虽未加盖印章，但其代表业经公司授权且公司认可该合同，合同内容除超越中联公司资质范围部分的分包内容外，其余内容不违反法律规定，因而该合同依法成立且为有效合同；合同签订后，上诉人组织人员施工并从万泰公司领取工程款，其行为表明该合同已实际履行，上诉人主张劳务分包合同不成立不符合法律规定，本院不予支持。上诉人称上诉人与贺义智无雇佣关系或劳务关系，经查，原审中，被上诉人贺义智出具的对上诉人现场施工人员李桂明、刘敏敏、刘波的调查笔录及汉台区安监局作出的《汉中市中联劳务分包有限公司411高处坠落重伤事故调查报告》均证实贺义智系上诉人雇佣的现场施工的木工，上诉人对该组证据均无异议，现上诉中又予否认，且无证据证实，故本院不予支持。上诉人上诉称一审漏列被告，经查，上诉人所指建工险系指万泰公司就建设该工程的203#楼于2012年7月28日在中国人寿保险股份有限公司投保的建筑工程团体意外伤害保险，投保项目非202#楼，人寿保险公司汉中分公司与本案无法律上的权利义务关系，上诉人认为一审应追加被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人上诉称被上诉人贺义智承担20%过错责任比例偏低，事故调查报告认定万泰公司对施工工地管理不到位，有一定失职行为，应该分担赔偿责任，经查，贺义智系从事雇佣工作中受害，雇主依法承担无过错赔偿责任，只有在受害人有重大过失的情况下，方可减轻雇主的赔偿责任，原审依法确定受害人贺义智自负20%责任不违反法律规定，上诉人关于贺义智自负比例偏低的上诉理由不能成立，本院不予支持，但其关于万泰公司应分担责任的上诉理由符合本案事实及法律规定，本院予以支持。上诉人上诉称赔偿项目标准及时间有误，经查，贺义智受伤后住院147天，经鉴定确认二次手术住院时间为20天左右，共计167天，原审以167天核算住院伙食补助费、营养费、护理费不违反法律规定，该上诉理由本院不予支持；原审中，贺义智起诉请求误工费按235天计算，原审按279天计算误工损失属超起诉请求裁判，本院依法予以纠正，上诉人该上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：
一、维持汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第01078号民事判决的第三项；
二、撤销汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第01078号民事判决的第一、二项；
三、被上诉人贺义智医疗费（含门诊费、住院医疗费及后续治疗费）52989.52元，误工费23500元，护理费16700元，交通费11元，住院伙食补助费5010元，营养费3340元，伤残赔偿金39018元，精神抚慰金3000元，合计143568.52元，由上诉人汉中市中联劳务分包有限公司赔偿60%即86141.10元，被上诉人陕西万泰建设实业有限公司赔偿20%即28713.70元（此款从被上诉人陕西万泰建设实业有限公司已支付被上诉人贺义智款项中扣支），其余损失由被上诉人贺义智自负。限本判决生效后30日内付清。
如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
第一审案件受理费1198元，由上诉人汉中市中联劳务分包有限公司负担700元，陕西万泰建设实业有限公司负担258元，贺义智负担240元。鉴定费2300元，由上诉人汉中市中联劳务分包有限公司负担2000元，被上诉人贺义智负担300元。第二审案件受理费1198元，由上诉人汉中市中联劳务分包有限公司负担700元，陕西万泰建设实业有限公司负担258元，贺义智负担240元。
本判决为终审判决。
审判长 刘兴平
审判员 黄大鹄
审判员 周爱军
二〇一五年九月十六日
书记员 张 莹