广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梧民一终字第345号
上诉人（一审被告）广西大成建设有限责任公司，住所地广西南宁市青秀区长湖路18号中天世纪花园A区2号楼2单元1503-1506房。
法定代表人梁标祥，总经理。
委托代理人张利、周严，广西祥泰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）赵文钧，个体户。
委托代理人梁锐，广西正立律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）唐国雄。
被上诉人（一审被告）冀立平。
上诉人广西大成建设有限责任公司（以下简称大成公司）因与被上诉人赵文钧、唐国雄、冀立平建设工程施工合同纠纷一案，不服梧州市龙圩区人民法院（2014）龙民初字第262号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年5月31日，被告大成公司作为承包人与苍梧县教育局签订了《建设工程施工合同》，约定由被告大成公司承包苍梧县新地镇榃会中学学生宿舍楼工程。2012年6月1日，被告大成公司与被告唐国雄签订《建设工程项目责任承包协议书》，约定上述工程由被告唐国雄施工，被告大成公司收取2%的管理费等。被告唐国雄找到原告，由原告对上述工程进行土方工程施工。2012年11月14日，原告与被告唐国雄双方进行结算，所欠工程款为67005元。2013年12月3日，被告唐国雄立下欠条给原告收执，该欠条的内容为“现欠赵文钧在榃会中学学生宿舍楼工程基础钩机台班费共柒万贰仟元正（72000）所欠工程款在2013年12月30日前付清，否则赵文钧采取其他方法收取工程款，到时所发生的一切责任与赵文钧无关”。苍梧县新地镇榃会初级中学出具证明证实该学校学生宿舍楼基础工程（土方工程）由唐国雄分包给赵文钧，包括挖掘地基基础工程、外运弃土方、土方回填、挖掘进入学生宿舍楼便道工程均由赵文钧施工。2013年4月25日，被告唐国雄、冀立平签订协议书，约定双方共同投资建设完成新地镇榃会初级中学学生宿舍楼工程，共同履行与被告大成公司签订的项目责任承包书上所约定的全部责任和义务，并委托大成公司将2013年4月25日后的工程进度款转到冀立平的账户等。从2012年10月12日起至2013年8月29日止，被告大成公司已分别向被告唐国雄、冀立平支付共1487860元。2014年5月19日，被告大成公司申请追加冀立平为本案被告参加诉讼。2014年7月9日，被告大成公司申请对本案所涉榃会初级中学学生宿舍楼土方开挖钩机台班费进行造价鉴定。2014年8月22日，原告申请对榃会中学土方工程中挖地基基础工程、外运弃土方、土方回填、挖掘进入宿舍楼便道工程进行工程量及造价鉴定。2015年1月21日，广西众益工程造价咨询有限公司出具桂众造价（2015）072、073号鉴定意见书，072号鉴定报告的鉴定结论为：苍梧县新地镇榃会中学学生宿舍楼挖土方、外运弃土方、土方回填、挖掘进入宿舍楼的施工便道及挖基础的工程造价为97197.55元，因原告无法提供施工便道的图纸及相关计算依据，故施工便道是根据照片及原告口头提供的数据大概计算其造价。073号鉴定书的鉴定结论为：苍梧县新地镇榃会中学学生宿舍楼土方开挖钩机台班费用造价为13475.87元。原告及被告大成公司为此支出鉴定费分别为2000元、1000元。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求判令被告大成公司支付在榃会中学学生宿舍楼建设工程中欠原告的钩机台班费72000元，并从2014年4月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至款项还清之日止。被告唐国雄、翼立平承担连带责任。
一审法院审理认为：根据原、被告诉、辩称意见及其提供的证据材料和确认的事实，对本案争议问题作如下综合分析认定：一、关于本案所涉新地镇榃会中学学生宿舍楼中原告所做的工程量及钩机台班费是多少的问题。被告大成公司与被告唐国雄签订了《建设工程项目责任承包协议书》，被告唐国雄也进驻了工地进行实际管理。榃会中学出具的两份证明证实该学生宿舍楼的土方工程包括基础工程（土方工程）包括挖掘地基基础工程、外运弃土方、土方回填、挖掘进入学生宿舍楼便道工程均由赵文钧施工。被告大成公司认为原告只做了土方开挖工作，但没有提供证据证实外运弃土方、土方回填、挖掘进入学生宿舍楼便道工程由其他人所做，因此，该院不予采纳被告大成公司的主张及桂众造价（2015）073号鉴定意见书。原告所做的挖土方、外运弃土方、土方回填、挖掘进入宿舍楼的施工便道经与被告唐国雄结算，被告唐国雄立下欠条，认可欠原告钩机台班费72000元，是双方的真实意思表示。因此，对被告大成公司认为该数额与实际工程量相差巨大的主张，该院不予认可。二、关于本案三被告应否支付拖欠的钩机台班费及如何承担的问题。被告唐国雄、冀立平于2013年4月25日签订的共同投资建设完成新地镇榃会初级中学学生宿舍楼工程协议书是双方真实意思表示，该协议约定双方共同履行与被告大成公司签订的项目责任承包书上所约定的全部责任和义务。被告大成公司亦实际上将部分工程进度款转到了冀立平的账户。因此，被告冀立平应对被告唐国雄拖欠原告钩机台班费72000元承担共同支付的责任。被告唐国雄在出具给原告的欠条中承诺在2013年12月30日前付清拖欠的钩机台班费72000元，但其至今没有支付。因此对原告要求被告唐国雄、冀立平从起诉之日即2014年4月21日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，该院予以支持。被告大成公司与苍梧县教育局签订《建设工程施工合同》后便将新地镇榃会初级中学学生宿舍楼工程转包给没有相应资质的被告唐国雄个人实际施工，属违法转包，大成公司对被告唐国雄和冀立平协议共同投资完成本案工程亦没有提出异议，且把部分工程款转至被告冀立平账户。因此，被告大成公司应对被告唐国雄、冀立平支付给原告72000元钩机台班费及相应利息承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告唐国雄、冀立平应支付原告赵文钧72000元钩机台班费及利息（利息的计算：以72000元为本金从2014年4月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；二、被告广西大成建设有限责任公司对被告唐国雄、冀立平应支付的上述钩机台班费及利息承担连带清偿责任。本案案件受理费1600元，公告费600元，鉴定费3000元，合计5200元，由原告负担2000元，被告唐国雄、冀立平负担2200元，被告广西大成建设有限责任公司负担1000元，被告广西大成建设有限公司对被告唐国雄、冀立平应负担的上述受理费承担连带清偿责任。
上诉人大成公司不服一审判决，上诉称：1.一审法院认定唐国雄出具《欠条》中的钩机台班费72000元包括学生宿舍楼工程中挖土方、外运弃土方、土方回填、挖掘进入宿舍楼的施工便道等的工程造价费用属于事实认定错误。从被上诉人的诉讼请求及庭审陈述来看，钩机台班费不包括学生宿舍楼工程挖土方、外运弃土方、土方回填、挖掘进入宿舍楼的施工便道等的工程造价费，而钩机台班费只是学生宿舍楼工程中挖土方、外运弃土方、土方回填、挖掘进入宿舍楼的施工便道等的工程总造价费其中一小部分；从评估鉴定意见书来看，钩机台班费不包括学生宿舍楼工程挖土方、外运弃土方、土方回填、挖掘进入宿舍楼的施工便道等的工程造价费，而钩机台班费只是学生宿舍楼工程中挖土方、外运弃土方、土方回填、挖掘进入宿舍楼的施工便道等的工程造价费其中一小部分；被上诉人在笔录中实际上已经确认其欠款仅包括钩机台班费；被上诉人主张学生宿舍楼工程中挖土方、外运弃土方、土方回填、挖掘进入宿舍楼的施工便道工程由其完成没有得到法定有权人监理和业主的同时签证等确认；被上诉人无法证明其在诉讼过程中提出的基础工程部分的外运弃土方、土方回填、挖掘进入宿舍楼的施工便道工程由其完成；一审法院对榃会中学出具的两份《证明》内容有选择地认可得出了错误的事实认定。2.上诉人与被上诉人之间不存在任何法律关系，唐国雄《欠条》所确认的钩机台班费72000元包含的榃会中学其他项目的应付工程款，与上诉人无关。3.一审法院对被上诉人诉请的钩机台班费之外的外运弃土方、土方回填、挖掘进入学生宿舍楼便道等工程款进行确认已超出本案审理范畴。4.一审法院将被上诉人的诉讼请求中要求“上诉人承担支付责任，唐国雄、冀立平承担连带责任”改判为“唐国雄、冀立平承担支付责任，上诉人承担连带责任”亦违背了不告不理的原则。综上，被上诉人起诉的钩机台班费实际上诉远低于72000元，而上诉人也不应在本案中承担连带责任。请求二审法院改判上诉人无须对原审被告唐国雄、冀立平应支付的72000元钩机台班费及利息承担连带清偿责任。
被上诉人赵文钧答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人唐国雄及冀立平没有提供答辩意见。
二审期间，上诉人大成公司提供《相片》4张，拟证实唐国雄除了承包学生宿舍楼工程外还承包教师宿舍楼及学校大门等工程，因此唐国雄出具的《欠条》中钩机台班费还包括其他工程的台班费。被上诉人赵文钧对该证据的质证意见认为不属于新证据，不能证明其所要证明的内容。本院结合本案的实际情况认为该证据可作为本案认定事实的参考。
由于当事人对一审判决查明的事实无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是一审判决在认定事实、适用法律及实体处理方面是否有错问题。根据在案的证据及已查明的事实，本案讼争的土方工程实际施工人为被上诉人赵文钧，分包人为被上诉人唐国雄与冀立平，因此对赵文钧与唐国雄经过结算而由唐国雄出具给赵文钧的《欠条》中所欠赵文钧基础钩机台班费72000元的事实，本院予以确认。关于本案被上诉人冀立平是否应与唐国雄共同承担该72000元的工程款给付问题，一审判决已作了充分而又有理有据的阐述，本院予以认同，在此不再赘述。本案中，苍梧县新地镇榃会初级中学学生宿舍楼的发包单位是苍梧县教育局，大成公司为中标单位，大成公司在中标后又将该学生宿舍楼的建设工程转包给唐国雄，唐国雄又与冀立平合伙承包了该项工程，并将工程项目中的土方工程分包给赵文钧，因此被上诉人赵文钧是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院〈关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，赵文钧有权向苍梧县教育局、大成公司、唐国雄、冀立平主张清偿尚欠工程款的权利，但是，各义务人只在其欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。由于赵文钧并没有向苍梧县教育局主张权利，故本案中应由大成公司在欠付唐国雄、冀立平工程款范围内承担连带清偿责任，由唐国雄、冀立平支付尚欠赵文钧的72000元及利息。因此，一审认定由上诉人大成公司对唐国雄、冀立平所欠付的钩机台班费及利息承担连带清偿责任欠妥，本院予以纠正。综上，上诉人大成公司上诉有理有据部分，本院予以支持，无理无据部分，本院不予支持。一审判决实体处理部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持梧州市龙圩区人民法院（2014）龙民初字第262号民事判决第一项；
二、撤销梧州市龙圩区人民法院（2014）龙民初字第262号民事判决第二项；
三、上诉人广西大成建设有限责任公司对被上诉人唐国雄、冀立平应支付给被上诉人赵文钧的钩机台班费72000元及利息在欠付被上诉人唐国雄、冀立平工程款范围内承担连带清偿责任。
本案一审案件受理费1600元，公告费600元，鉴定费3000元，二审案件受理费1600元，合计6800元，由上诉人广西大成建设有限责任公司负担1000元，被上诉人赵文钧负担2000元，被上诉人唐国雄、冀立平负担3800元；上诉人广西大成建设有限责任公司对被上诉人唐国雄、冀立平应负担的上述案件受理费用在欠付被上诉人唐国雄、冀立平工程款范围内承担连带清偿责任。
上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 超
审 判 员 蒋鸣平
代理审判员 莫 芮
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 梁 军