湖北省天门市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂天门行初字第00001号
原告吴某某，男。
委托代理人胡拥军、李骏恺，湖北法卒律师事务所律师。
被告天门市卫生和计划生育委员会，住所地：天门市竟陵办事处文学泉路86号。
法定代表人姚可祥，该委员会主任。
第三人裴某某，女。
委托代理人陈某某，男。系第三人裴某某之夫。
原告吴某某请求确认被告天门市卫生和计划生育委员会卫生行政确认行为违法一案，于2013年12月9日向本院提起诉讼。本院同日受理后，依法组成合议庭，于同月11日向被告送达了行政起诉状及应诉通知书，并依法通知与本案有法律上利害关系的裴某某作为本案第三人参加诉讼。本院于同年12月31日、2014年1月21日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人胡拥军、第三人裴某某及其委托代理人陈某某均到庭参加诉讼，被告天门市卫生和计划生育委员会经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案经湖北省高级人民法院批准决定延长审理期限三个月，现已审理完毕。
原告吴某某诉称：其系天门市渔薪镇新建村的乡村医生，2010年底被吊销了医师执照，但其仍在新建村继续开诊行医，属于无医疗机构执业许可证、医师执照行医。2012年2月，第三人裴某某到原告处就诊，原告对其胳膊疼痛给予了治疗。同年6月，裴某某经天门市第一人民医院和武汉同济医院确诊为“右肘异物存留”，X线和CT显示：“右侧桡骨远端金属密度影存留”。裴某某遂向被告提出医疗事故技术鉴定申请，被告接受后，即以下辖天门市卫生局卫生监督局的名义委托天门市医学会进行医疗事故技术鉴定。2012年9月21日，天门市医学会作出天医鉴（2012）02号《医疗事故技术鉴定书》，被告审查核准通过后，将该鉴定送达裴某某，但未送达原告。原告认为，被告受理裴某某的医疗事故技术鉴定申请和移交天门市医学会进行医疗事故技术鉴定的行为，违反了《医疗事故处理条例》的相关规定，属于超越职权的行为；被告没有依据该条例及《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，对参加鉴定的人员和专业类别、鉴定程序进行审核，也没有对患方当事人为“裴爱林”或“裴某某”、医方当事人为“吴某某”或“吴道仿”进行审核，属于滥用职权的行为，侵犯了原告的合法权益，故请求本院依法确认被告受理裴某某医疗事故技术鉴定申请的行为违法；确认被告将裴某某医疗事件移交天门市医学会进行医疗事故技术鉴定的行为违法；确认被告审查核准通过天医鉴（2012）02号《医疗事故技术鉴定书》的行为违法。
第三人裴某某述称：1、该鉴定是天门市公安局委托该局法医鉴定中心作出的；2、鉴定时当事人吴某某未到场。
被告天门市卫生和计划生育委员会在法定期限内未向本院提供证据和依据。
原告在庭审前向本院提交了如下证据和依据：
证据1、天医鉴（2012）02号《医疗事故技术鉴定书》1份，拟证明天门市医学会受被告下辖的天门市卫生局卫生监督局的委托后，对裴某某医疗事件进行医疗事故技术鉴定，并作出该鉴定书的事实，不是天门市公安局委托；同时证明：原告吴某某属于无医疗机构执业许可证、无医师执照行医；该鉴定书没有记载吴某某提供的材料，却有天门市卫生局卫生监督局提供的材料；委托或移交鉴定的要求为明确伤害程度，但除事故等级外，还对违法违规事实、因果关系、责任程度及患者的医疗护理建议进行了鉴定；患者姓名有三处记载为“裴爱林”，有三处记载为“裴某某”；医方多处记载为“吴某某”，有一处记载为“吴道仿”；没有对鉴定的过程进行表述等；
证据2、顺丰速运寄件单及《关于要求撤销天医鉴（2012）02号﹤医疗事故技术鉴定书﹥的律师函》各1份，拟证明原告为了诉讼外解决纠纷，聘请律师向被告发出律师函，指出被告未依法履行职责，并要求被告自行撤销该鉴定书的事实；
证据3、天门市卫生局对原告作出的《责令停业通知书》、《证据先行登记保存决定书》、《行政处罚事先告知书》及湖北省非税收入票据各1份，拟证明被告在委托作出天医鉴（2012）02号《医疗事故技术鉴定书》之前，已经通过责令停业、证据保全、行政处罚事先告知、罚款等方式，明确认定原告的行为属于非法行医；
证据4、天门市卫生局卫生监督局的《委托书》，拟证明被告委托天门市医学会对裴某某医疗事件进行了鉴定；
证据5、第三人裴某某的《申请书》，拟证明第三人裴某某向被告书面申请医疗鉴定；
证据6、华中科技大学同济医学院附属同济医院、天门市第一人民医院及湖北省中山医院的病历材料、检查报告单，拟证明第三人裴某某向被告申请医疗鉴定，并提供相关医疗资料的事实；
其中证据4、5、6系本院依原告申请调取的证据。
依据：《医疗事故处理条例》第二条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第三十条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十二条、第四十六的规定；《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条第（五）项的规定，拟证明被告的具体行政行为与相关规定不符。
第三人裴某某对原告提供的证据1的真实性无异议，但对其证明事实有异议；对证据2不清楚；对证据3的真实性无异议，但认为与其无关；对证据4、5、6无异议。对原告提供的法律依据无异议。
第三人裴某某在庭审前向本院提交了如下证据：
证据1、天门市公安局法医鉴定中心的《委托证明》，拟证明裴某某的医疗事故技术鉴定是该局渔薪派出所委托的；
证据2、天门市医学会作出的天医鉴（2012）02号《医疗事故技术鉴定书》，拟证明该事故是医疗事故，不是非法行医。
原告对第三人提供的证据1的真实性无异议，但认为因公安机关委托的鉴定机构是天门市公安局法医鉴定中心，而非被告或天门市医学会，故该证据与本案没有关联性；证据2中第一部分“委托或移交鉴定的理由及要求”中明确写明“因医方当事人非法行医致患者人身伤害，需明确伤害程度”，表明被告清楚原告的行为属非法行医，故第三人以此证据证明裴某某医疗事件属于医疗事故而非非法行医与证据本身的内容相冲突。
为查明事实，本院依职权调取了证据：2014年1月9日本院对被告医政科工作人员易侃的询问笔录1份。原告对其无异议，且认为该笔录还反映了：被告是以下辖天门市卫生局卫生监督局的名义委托天门市医学会做的鉴定，被告对天门市医学会鉴定的监督实质是自我监督；第三人对该证据无异议。
经庭审质证，本院对各方当事人提供的证据和依据作如下确认：
原告吴某某提供的证据1、4、5、6，因第三人对该4份证据的真实性无异议，且与本案被诉行为有关，可作为本案证据使用，能证明经第三人裴某某申请、由天门市卫生局卫生监督局委托，天门市医学会根据裴某某的病历等材料于2012年9月19日作出天医鉴（2012）02号《医疗事故技术鉴定书》；该鉴定书载明：“医方当事人非法行医”，且医方当事人写为“吴某某”或“吴道仿”，患者写为“裴某某”，或“裴爱林”的事实；证据2因第三人对其真实性无异议，且与本案被诉行为有关，可作为本案证据使用，能证明原告委托的律师向被告发函，要求被告自行撤销该鉴定书的事实；证据3因第三人对其真实性无异议，且与本案被诉行为有关，可作本案证据使用，能证明被告对原告作出了责令停业通知、证据先行登记保存决定、行政处罚事先告知、行政处罚等措施，认定了原告的行为属非法行医的事实。
依据属行政法规、部门规章，系关于医疗事故处理的相关规定，与本案被诉行为有关，可作为本案依据适用。
第三人裴某某提供的证据1系天门市公安局渔薪派出所向该局法医鉴定中心出具的委托证明，与本案被诉行为无关联性，不能作本案证据使用；证据2与原告所举的证据1相同，本院已作认证。
本院依职权调取的证据符合法律规定的要件，且原告与第三人无异议，可作本案证据使用，能证明被告受理了裴某某医疗事故技术鉴定的申请后，将该案件移交给天门市医学会进行鉴定，并核准通过天医鉴（2012）02号《医疗事故技术鉴定书》的事实。
本院根据以上有效证据和庭审查明的情况认定如下事实：
自2011年10月起，第三人裴某某因胳膊疼痛多次到原告吴某某处就诊。原告在未取得《医疗机构执业许可证》和《执业医师证书》的情况下，诊断第三人为“类风湿关节”，并给予“穴位注射”治疗。2012年2月8日，第三人到原告处进行右肘关节注射治疗后，感觉右手前臂疼痛。后经天门市第一人民医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院及湖北省中山医院等医疗机构确诊为“右肘异物存留”，多次X线及CT示：“右侧桡骨远端条状金属密度影存留”。同年6月29日，被告向原告下达了天卫法监（2012）年第（025）号《责令停业通知书》和天卫医证决字（2012）026号《证据先行登记保存决定书》。次月3日，被告向原告作出天卫医告字（2012）029号《行政处罚事先告知书》，责令原告停止执业活动，没收非法所得8000元，罚款4000元。同日，原告缴纳12000元。同年9月3日，第三人向被告申请医疗事故技术鉴定。同月18日，天门市卫生局下辖的卫生监督局委托天门市医学会进行鉴定，该委托书中载明吴某某在未取得《医疗机构执业许可证》和《执业医师证书》的情况下，在家开设诊所从事西医诊疗活动。同月21日，天门市医学会作出天医鉴（2012）02号《医疗事故技术鉴定书》，经被告审核通过并送达第三人。原告认为，被告受理裴某某的医疗事故技术鉴定申请和移交天门市医学会进行医疗事故技术鉴定，并审核通过该鉴定的行为违反了法律法规的规定，侵犯了其合法权益，故向本院提起诉讼。
另查明，2013年12月6日，天门市机构编制委员会下达天编（2013）69号文件，决定将天门市卫生局、天门市人口和计划生育委员会整合，组建天门市卫生和计划生育委员会为市政府工作部门，不再保留天门市卫生局、天门市人口和计划生育委员会。
本案的争议焦点：1、被告受理裴某某医疗事故技术鉴定申请的行为是否合法；2、被告将裴某某医疗事件移交天门市医学会进行医疗事故技术鉴定的行为是否合法；3、被告审查核准通过天医鉴（2012）02号《医疗事故技术鉴定书》的具体行政行为是否合法。
关于被告受理裴某某医疗事故技术鉴定申请的行为及将该案件移交天门市医学会进行医疗事故技术鉴定的行为是否合法，本院认为：《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”本案中原告在未取得《医疗机构执业许可证》和《执业医师证书》的情况下，为第三人诊治，造成第三人人身伤害，其行为违反了上述法律法规的规定。同时，《医疗事故处理条例》第二十条规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；……”第二条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”第三十九条第一款规定：“卫生行政部门应当自收到医疗事故争议处理申请之日起1０日内进行审查，作出是否受理的决定。对符合本条例规定，予以受理，需要进行医疗事故技术鉴定的，应当自作出受理决定之日起5日内将有关材料交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定并书面通知申请人；……”《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十条规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当书面移交负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”根据上述规定，卫生行政部门接到医疗事故争议处理的申请后，有作出是否受理决定的职责，对予以受理，需要进行医疗事故技术鉴定的案件，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。本案中，原告无证行医，被告依第三人裴某某的申请，由下辖的天门市卫生局卫生监督局委托天门市医学会进行医疗事故技术鉴定。该委托书中指出原告的行为“涉嫌非法行医罪”，天门市医学会在鉴定中也认定原告的行为属非法行医。因此，原告致第三人人身伤害所发生的争议不属医疗事故争议，被告作为卫生行政部门，依法不能受理要求处理该争议的申请并委托天门市医学会进行鉴定。故被告受理第三人裴某某医疗事故技术鉴定申请，并将案件移交天门市医学会进行鉴定的行为不合法。
关于被告审查核准通过天医鉴（2012）02号《医疗事故技术鉴定书》的行为是否合法，本院认为：被告审核通过的前提，即受理并委托天门市医学会对本案进行医疗事故技术鉴定的行为不合法；同时根据《医疗事故处理条例》第四十一条规定：“卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见。”被告对天门市医学会出具的医疗事故技术鉴定书具有审核的职能。《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条第（五）项规定：“有下列情形之一的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定：（五）非法行医造成患者身体健康损害的；”天门市医学会受理了原告的行为属非法行医的本案，且在该鉴定书中出现“裴某某”与“裴爱林”、“吴某某”与“吴道仿”，对患者与医方当事人的身份未予查清。被告将该鉴定审核通过，并送达第三人，未尽到审核义务。故被告的该审核行为不合法。
视此，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告天门市卫生和计划生育委员会受理裴某某医疗事故技术鉴定申请的行为违法；
确认被告天门市卫生和计划生育委员会将裴某某医疗事件移交天门市医学会进行医疗事故技术鉴定的行为违法；
确认被告天门市卫生和计划生育委员会审查核准通过天医鉴（2012）02号《医疗事故技术鉴定书》的具体行政行为违法。
案件受理费50元，由被告天门市卫生和计划生育委员会承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币50元，汇款至湖北省汉江中级人民法院；开户银行：农行仙桃市支行复州分理处；户名：湖北省汉江中级人民法院；账号：17－313501040000019。
当事人签收本判决书时，即视为已收到法院缴纳上诉案件诉讼费用通知书。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陆志勇
代理审判员 朱旭峰
人民陪审员 文 芳
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 任婧娇