陕西省咸阳市杨陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杨民初字第00562号
原告杨凌某某生物科技有限公司。
住所地：杨陵区某某路。
组织机构代码：77380000-X。
法定代表人李某某，该公司总经理。
委托代理人潘某某，北京某某（西安）律师事务所律师。
被告江苏某某能源生物质能源机械有限公司。
住所地：溧阳市某某路。
组织机构代码：56780000-3。
法定代表人宋某某，该公司总经理。
委托代理人高某某，江苏某某律师事务所实习律师。
原告杨凌某某生物科技有限公司（以下简称杨凌某某生物公司）与被告江苏某某能源生物质能源机械有限公司（以下简称江苏某某能源公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨凌某某生物公司委托代理人潘某某，被告江苏某某能源公司委托代理人高某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨凌某某生物公司诉称，原被告于2013年4月11日签订了《年产12万吨饲料生产线设备定制并安装调试工程合同》，约定原告向被告制定年产12万吨饲料生产线设备，并由被告安装调试。合同总价为170万元，设备装卸、运输、保管及安装等费用均由被告承担，安装、调试工期累计70天。同时约定违约责任为如非原告原因，被告未能在规定时限内保证设备正常投产并达到设计要求，每延误一天，赔偿原告损失1000元。后原告又向被告定制一套价值为33万元的自动预混料生产线设备，上述两套设备合计203万元。合同签订后，原告按约陆续向被告累计付款1780385元，其中包含原告替被告垫付的运费、吊车费、卸车费及厂家的部分设备款，但有部分设备未发。原告曾多次致函要求被告向原告交付剩余设备并安装，但被告总是借故拖延，并要求原告将余款付清。事实上已经按合同约定累计付款达到了合同总价的90%，剩余10%为质保金，是自验收后一年才支付。所以原告的付款行为是完全符合合同约定的，而被告多次借故迟延发货、迟延安装的行为已经明显构成违约，应依法承担违约责任。同时被告的违约行为导致原告不能按时生产饲料错失商机，给原告造成了重大的经济损失。为了防止损失进一步扩大，原告于2014年8月22日又向被告再次致函，要求被告于2014年8月25日下午4时前给出书面的工程进度表，否则将视为被告终止合同履行，原告将向第三方采购设备并安装调试，由此导致的一切损失由被告承担。后被告一直未回复。原告认为被告未回复的行为默认了合同的终止履行，故原告由此向第三方采购设备、进行安装的费用及其他损失应由被告承担。原告曾多次与被告协商此事无果。故原告诉至法院，请求1、依法判令被告支付原告垫付费用137958元；2、被告向原告支付违约金300000元；3、请求依法判令被告向原告赔偿实际损失995105.5元及预期利益损失500000元；4、本案诉讼费由被告承担。
被告江苏某某能源公司辩称，原告诉状中的诉请没有事实及法律依据，对于垫付费用，原告称其已累计付款1780385元，但是没有提供相应的证据证明，其所称垫付137958元是否包含在1780385元中也无从可知，两份合同总价款为203万元，截止目前为止被告仅收到1155427元，未付874573元，综上原告要求被告支付垫付款没有事实及法律依据。对于违约金，被告一直按时履行合同，原告至今未支付价款，原告应承担违约责任。原告所提供的《年产12万吨饲料生产线设备定制并安装调试工程合同》第八条第一款约定，合同签订后3日内预付一定的定金，但原告于2013年5月27日才将该款项打给被告，延期43天，按合同约定原告应支付被告违约金，后被告按照原告约定赶现场，2013年10月份及2013年12月16日至29日至原告现场，但因原告的原因被告均无法施工，后被告于2014年3月20日至31日，4月1日至30日，5月1日至5月19日进行设备安装工作，按照合同的约定，原告应向被告支付10%的价款即17万元，但被告未收到任何款项，根据合同第7条附注部分，原告不能按照约定付款，工期顺延，我方为了保障自己的合法权益，在原告没有付款的情况下，我方没有进行部分设备的安装。2014年4月份，原告私自从被告的供应商处购买了相关设备，综上可以看处出，违约方及过错方均为原告，我方不需支付违约金。对于实际损失及利息，被告既然不是违约方，当然不需要承担实际损失及利息，原告高达99万余元的实际损失，原告也没有任何证据予以证明，故请求依法驳回原告的诉请，我方保留对原告逾期违约责任的诉权。
根据原、被告的诉辩意见，确定本案争议的焦点：被告是否存在违约行为，是否应当承担损失及违约金。
庭审中，原告提供如下证据：
证据1、《年产12万吨饲料生产线设备定制并安装调试工程合同》、《某某自动预混料生产线设备定制并安装调试工程合同》；证明：1、设备装卸、运输、保管、安装及现场材料购买等费用应由被告承担。2、被告多次迟延交付设备，屡次停止安装，并拒绝交付剩余设备的行为已构成严重违约，所以被告应向原告支付违约金并赔偿原告由此遭受的全部损失。
证据2、原告于2013年5月27日向被告银行转账34万元的中国银行单据、原告于2013年11月20日向被告银行转账30万元的中国银行单据、原告于2013年12月6日向被告银行转账30万元的中国银行单据、原告于2014年3月11日向被告银行转账20万元的银行单据、原告于2014年3月25日向被告银行转账15427元的银行单据、原告于2014年4月29日按被告要求替被告支付487000元的银行转账单据，证明：1、原告向被告支付货款共计1642427元。2、原告按约履行了合同义务。
证据3、2013年11月29日设备发货清单、2014年3月18日设备发货清单、2014年4月28日设备发货清单、2014年5月22日设备发货清单、2014年7月7日设备发货清单，证明原告共收到被告所发送的货物及加上某某公司的设备共计约140万元。
证据4、司机张振民出具的运费收条以及原告于2013年12月1日向张振民汇款13600元运费的银行单据、2013年12月6日原告代付设备卸车费600元、2013年12月12日原告代付钢材运费2984元、2013年12月12日原告代付钢材吊装费300元、2014年3月20日原告代付运费及吊车费6200元、2014年3月26日的原告代付钢材款10889元、2014年4月17日原告代付安装预混料设备购钢材款24334元银行转账单、2014年5月2日司机丁晓出具的运费11000元收条及银行转账单、2014年5月5日原告代付5万元设备安装费及银行转账单、2014年5月14日原告代付购管材费用3061元、2014年5月26日原告代付卸机器费300元及叉车卸装备费450元、2014年5月26日原告代付设备运费11000元、2014年7月10日原告代付叉车费240元、2014年7月10日原告代付运费3000元的收条，证明原告替被告垫付运费、卸车费、安装费等共计137958元；我方认为钢材款属于现场材料，故钢材款依照合同约定应该由被告购买，对于4-7的钢材款票据也有被告公司人员签字认可。
证据5、原告向被告发送的关于终止合同的函、以及EMS快递单，证明被告以自己的实际行动表明不愿继续再履行合同，即合同终止履行，所以，原告由此向第三方采购设备、进行安装的费用以及其他损失应由被告承担。
证据6、某某二条生产线收尾工程供货及安装合同、某某二条生产线收尾工程供货合同、某某二条生产线收尾工程成套电气系统承揽合同、交通费票据，证明因被告不再继续履行合同导致原告所遭受的实际损失。
证据7、原告公司向第三方付款的付款凭证，证明因被告不给供货，导致原告公司与其他公司签订合同付款的情况。
被告质证认为，对证据1该两份合同的真实性、合法性均无异议，但对证明目的不予认可，该两份合同并不能证明合同履行的过程；对证据2、对该组证据的真实性合法性均无异议，对该组证据中2-1的证据也能证明原告没有按时间给付，2-2、2-3按照合同约定原告要支付68万元，但原告仅支付了60万元；2-4、2-5中的20万元是支付33万合同的价款并不是支付170万元的价款，2-6中的设备是原告私自购买的并没有经过我公司的允许。同时从原告的付款来看，原告并未向工人支付任何钱款。对证据3中除140万元清单外的证据的真实性、合法性均无异议，我方还有在当地购买的不需要运费的部分设备，大约10万元，这些设备的证明我方在庭后提供，且两份合同，原告仅支付110余万，我方已发货达140万元，可见我方并不是违约方。对证据4中的4-6、4-7不予认可，按照合同约定，钢材款针对的是33万合同中的第五条第二款第二项，钢材属于平台材料，应由原告提供，故该钢材款应由原告自行支付，对其他证据均无异议。4-7的钢材款票据上确实有我公司人员签字。对证据5该组证据的真实性与合法性均无异议，对证明目的不予认可，在原告给我方发函之前，我方曾给原告发函要求付款，我方将提供证据。对证据6该组证据中的三份合同真实性不予认可，依据我方与原告的合同总价款，共计203万，但是我方已向原告供货140万，原告还私自购买了48万余元的货物，原告又签订90余万元的合同，原告的总价款高达300万元左右，这是原告方自己的过错。对于交通费票据，4月份报销单属于双方在履约过程中存在的合理开支，我方也有类似开支并未主张，对于8月份的报销单是用于与其他公司签订合同所产生的费用，也属于正常费用，应由原告自己承担。对证据7不认可，系原告与第三方签订的合同，该合同约定的价款远高于与被告公司签订的合同价款，对该付款与被告公司无关，不予认可。
被告提供如下证据：证据1、考勤表复印件一份，证明被告已于2013年12月16日、2014年3、4、5月份至原告处施工。证据2、考勤人身份证复印件，证明施工工人身份与考勤表相对应。
证据3、2014年8月20日被告就原告2014年8月18日的律师函回函传真件，证明原被告曾进行过多次磋商，被告要求原告支付工程款。
原告质证认为，对证据1考勤表系被告单方制作，但被告方工作人员在2013年底与2014年确实到我公司来了几次。对证据2无原件，但被告确实派人到我公司施工过。对证据3经与公司核实原告公司未见到该函件。
本院认为，对于原告提供的证据1、2、3、5，被告对真实性无异议，与本案有关联，予以认定；对证据4，被告对其中第6、7的有异议，因该组证据均系原件，故对该组证据的真实性予以认定；对证据6与证据7可以相互印证，证明原告与其他公司签订合同并实际通过银行付款，对故对该两组证据予以认定。对被告提供的证据1、2，无法核实其真实性，不予认定；对证据3无法证明原告收到该函件，不予认定。
根据原、被告举证、质证及本院认证情况，结合庭审笔录，确认如下案件事实：
2013年4月11日，原告杨凌某某生物公司（合同甲方）与被告江苏某某能源公司（合同乙方）签订《年产12万吨饲料生产线设备定制并安装调试工程合同》，合同第四条约定合同总价为170万元，价格构成为：1、饲料颗粒机组，2、设备制作，3、安装，4、调试。合同第五条约定工程内容为：1、设计：（1）饲料主车间工艺流程设计，（2）饲料生产线车间电气系统设计，（3）工艺流程及设备选型、布置，（4）生产车间设备平面布局图、立面布局图设计。2、制造：设备要求、制造及采购，成套设备的技术要求、工艺流程选定（见合同附件），其全部内容由乙方在其公司内制造、制作并提供，提升机带刹车装置系统。（制粒机，调质器，粉碎机，混合机，为某某产品）（预留、自备及注明外购设备除外）。3、运输：设备装卸及运输由乙方负责，在设备运输之甲方工地后，由乙方负责卸车，甲方协调装卸地点和装卸工具的联系。4、安装：见附件4.5、调试、培训：乙方负责调试设备至正常运转，同时培训甲方操作工人至熟练操作。合同第七条约定期限要求：1、设备制造、采购30天，合同签订并支付第一笔款项后，乙方应将设备30天内制造、采购完毕，达到运输装出条件。2、甲方在安装条件具备前一周，通知乙方看现场，双方确定开工日期并协商设备装车运输。3、工期以双方书面确认的开工日期起至空载调试结束联动试车出料为止（试生产期不在工期内）。4、安装、调试累计70天。合同第八条约定付款要求：1、合同签订后3日内预付20%作为定金，计34万元。2、主设备发运至甲方公司1日内支付40%工程款，计68万元。3、乙方安装工人到达甲方现场，甲方向乙方7天内支付总工程款10%，计17万元。4、进场安装完毕，调试之前甲方支付10%工程款计17万元；调试结束机组联动试车出料，双方通过工艺设计要求验收，甲方验收后，乙方向甲方交付控制室钥匙及全部技术资料，甲方支付10%工程款计17万元。5、余款10%计17万元，自验收之日起12个月付清。合同第十二条约定违约责任：1、乙方无故不按时提供现场坑图，每延误一天，赔偿甲方损失1000元，2、非甲方原因，乙方未能在规定期限内保证设备正常投产并达到设计要求，每延误一天，赔偿甲方损失1000元，3、甲方未按合同规定付款，拖欠部分每天按千分之一支付违约金给乙方，工期顺延并不允许使用设备。4、本合同签字后生效，甲乙双方中一方擅自解除合同，应按合同总价20%向对方支付赔偿金。后还约定其他条款。该合同还有附件5份。2014年3月4日，原被告又签订《某某自动预混料生产线设备定制并安装调试工程合同》，合同第四条约定合同总价为33万元，价格构成：1、预混合饲料设备机组，2、设备制作（不包含已有设备），3、安装（含工艺所有设备安装），4、调试，5、平台制作，6、油漆。合同第五条约定工程内容为：设计、制造、运输、安装、调试、培训等具体内容。合同第七条约定期限要求：1、合同签订后，乙方应在7天内将设备制造完毕，达到运输装车条件，待双方协定后开始由乙方负责起运，2、甲方在安装条件具备，双方确定开工日期并协商设备装车运输，3、工期以双方书面确认的开工日期起至空载调试结束联动试车出料为止，4、安装调试工期累计20天。合同第八条约定付款要求：合同签订3日内支付20万元，设备到达下车前支付5万元，安装完成后，调试验收合格支付6万元，质保金2万元6个月内支付清。合同同时约定各方责任及违约责任等条款。
原告杨凌某某生物公司分别于2013年5月27日付款34万元，2013年11月20日付款30万元，2013年12月6日付款30万元，2014年3月11日付款20万元，2014年3月25日付款15427元，以上共计1155427元。2014年4月29日，原告杨凌某某生物公司向被告江苏某某能源公司的供应商某某公司付款487000元。被告江苏某某能源公司分别于2013年11月29日、2014年3月18日、2014年4月28日、2014年5月22日、2014年7月7日向原告杨凌某某生物公司发送了部分设备，其中包含原告向某某公司付款的设备。根据原、被告向本院提供的到货及未到货设备明细可以看出，被告未向原告发送的设备中包括电控系统及其他设备。
2013年12月1日，原告杨凌某某生物公司支付设备运费13600元，2013年12月6日支付设备卸车费600元，2013年12月12日支付钢材运费2984元，2013年12月12日原告支付钢材吊装费300元，2014年3月20日原告支付设备运费及吊车费6200元，2014年3月26日原告支付预混料机械安装钢板、螺丝及税金共计10889元，2014年4月17日原告支付安装预混料设备购钢材款24334元，2014年5月2日原告支付设备运费11000元，2014年5月5日原告支付设备安装费5万元，2014年5月14日原告支付购钢材费用3061元，2014年5月26日，原告支付卸机器费300元及叉车卸装备费450元，2014年5月26日支付设备运费11000元，2014年7月10日原告支付叉车费240元，2014年7月10日支付粉碎机运费3000元。以上费用共计137958元。
2014年8月22日，原告就被告拖延交付设备及不能如期安装设备向被告致函，要求被告于2014年8月25日前给出书面的工程进度表，否则视为终止合同，向第三方采购设备自行安装调试。后因被告未答复，原告与第三方签订合同，其中2014年9月20日与上海浦朝建筑安装工程有限公司潥阳分公司签订供货及安装合同，合同内容是基于原被告签订两份合同电控系统等设备未到货，且未安装完毕和调试，在上述生产线的基础上按现状进行完善，合同总价款为385000元，现原告已向该公司支付332370.5元，剩余款项为质保金未支付。2014年9月23日，原告与潥阳正昌电控工程有限公司签订成套电气系统承揽合同，合同内容也是基于原被告签订的两份合同的基础上进行完善，合同总价款505000元，现原告已向该公司支付454500元，剩余款项为质保金未支付。2014年9月23日，原告与杨凌涛春五金建材经销部签订供货合同，约定提供原告生产线收尾工程必需的设备、材料、耗材，按实际采购产品金额结算，现原告已支付80906元。以上三份合同共计970906元。
本院认为，原告杨凌某某生物公司与被告江苏某某能源公司签订的两份定制安装调试合同系双方真实意思的表示，未违反法律行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方应按合同约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订合同后，在原告支付第一份合同的定金34万元及第二份合同的定金20万元后，被告应积极按合同约定进行设备采购和交付，但被告未能完全交付主设备，导致原告不能及时投入生产，属违约行为，在原告向被告发函要求被告就迟延交付的设备及不能如期安装设备限期答复，否则视为合同终止的情况下，被告未予答复，根据合同法有关规定，该合同已解除终止履行，故对未履行部分不再履行，但被告应赔偿因此给原告造成的损失。虽双方在合同中约定了违约责任，但违约责任的约定系对一方未按时付款和一方未按期保证设备投产并达到设计要求等情况违约时承担违约责任的约定，没有对一方在违约造成合同解除时违约责任的约定，故在合同解除后不能适用违约责任的约定，而应以给原告造成的实际损失来计算。根据本案实际情况，在被告违约后，原告向案外人订购了本应由被告提供的同类设备及安装，并因此多支付的价款为原告的损失，应由被告承担。经核，原被告签订的两份合同约定的总价款为203万元，原告先后向被告支付1155427元，原告向被告的供货商某某公司支付了设备款487000元，与其他第三方签订供货及安装合同的总价款为970906元，原告实际支付的款项总计为261333元，超出原被告合同约定的总价款583333元，该款系原告的实际损失。对于原告要求被告支付该款的诉讼请求成立，本院予以支持。对于原告要求被告承担违约金的请求，因双方未对合同解除情况下一方违约责任承担进行约定，故对该请求本院不予支持。对原告要求预期利益，无证据证明本院不予支持。对于原告要求被告支付垫付费用137958元，根据合同约定应由被告支付，故原告的该项诉讼请求本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：
一、被告江苏某某能源生物质能源机械有限公司于本判决生效后15日内支付原告杨凌某某生物科技有限公司垫付费用137958元，损失583333元，共计721291元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22200元（原告已预交），由被告承担8214元，原告承担13986元；保全费5000元（原告已预交），由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审 判 长 孙国萍
代理审判员 段蔚娟
人民陪审员 薛富莉
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 王丹萍
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。