河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邯市民三终字第52号
上诉人（原审原告、反诉被告）：邯郸市伟业地热开发有限公司。住所地：广平县金广源路中段北侧。
法定代表人：尹献涛，该公司总经理。
委托代理人：苏耀祖，河北十力律师事务所广平分所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：邯郸市滏淼生态农业有限公司。住所地：邯郸市中华南大街与滨河路交叉口路东。
法定代表人：王琳，该公司总经理。
委托代理人：张卫国，河北新择律师事务所律师。
委托代理人：张洪庆，河北国尚律师事务所律师。
上诉人邯郸市伟业地热开发有限公司（以下简称伟业公司）因与上诉人邯郸市滏淼生态农业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广平县人民法院（2012）广民初字第484号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人伟业公司委托代理人苏耀祖、上诉人滏淼公司委托代理人张洪庆、张卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，伟业公司与滏淼公司于2014年4月6日签订凿井合同，约定由滏淼公司委托伟业公司凿地热井一眼。合同约定工程造价每米765元，最终按实际井深结算。工程期限自钻机开钻之日至钻孔终孔，工期为60天。机井质量：1、水泵抽水，井出水量不低于40T每小时；2、井出口水温不低于45度；3、含砂量≤万分之一；付款方式为工程验收合格五日内，按实际井深度给付工程总价的95%，留总价款的5%为质保金，质保期间自验收之日起一年。合同第九条第四项约定，“按合同要求及时支付工程款，以便使工程顺利进行�若不能按合同约定付款，超过七日视为违约，违约金为工程总造价的百分之二十，超过十日，乙方有权撤离全部施工设备，终止合同，且不退还已付工程款”。随后伟业公司进场施工，后第一眼井报废，滏淼公司共付第一眼井270000元工程款。2011年6月15日，伟业公司与滏淼公司在未重新签订合同，仍执行2010年4月6日凿井合同的基础上，开始第二眼井的施工，第二眼井于2011年7月20日竣工，并于当日验收合格，第二眼井的成井深度1806米，该井实际总价款1381590元。因第一眼井报废，滏淼公司给付伟业公司第一眼井的工程款270000元抵顶第二眼井工程款，后又分两次给付伟业公司第二眼井工程款413100元和410000元。2011年7月7日，伟业公司与滏淼公司又签订补充协议一份。该协议第一条约定“乙方在施工甲方第三个地热井时，扔按甲、乙双方于2010年4月6日签订的《地热井施工合�》执行，但施工电费改为乙方承担，原合同其他条款不变”。
2011年8月4日，伟业公司开始对3号井进行施工，2011年8月26日竣工，邯郸市滏淼生态农业有限公司3号地热井工程质量验收表中，施工单位意见栏内显示“该地热井各项指标均达到合同要求，合格，同意验收。”建设单位意见栏内显示“合格，用悬挂器未固井。”3号井成井深度1813米，该井总价款1386945元，后滏淼公司分三次给付伟业公司工程款1253900元。3号井施工电费110000元，伟业起诉状显示滏淼公司已全部支付3号井工程款，后庭审中，伟业公司要求增加诉讼请求，要求滏淼公司承担3号井工程款69363元，合议庭当庭以未在举证期限内提出增加诉讼请求为由，对伟业公司增加诉讼请求不予准许。3号井施工过程中增加费用46309元，约定由滏淼公司承担。
另查明，磁县人民法院委托磁县水利局于2013年8月7日就3号井的出水量、含沙量进行现场勘验。同日，磁县水利局出具关于对邯郸市滏淼生态农业有限公司3号井出水量现场勘验过程的证明。该证明显示，本次测量共计40分钟，前30分钟出水量为16立方米，10时至10时10分，出水量为3.9立方米，10时10分地热井没有水流流出，此时测量经过计算共计出水量为19.9立方米，含沙量经目测混浊，水温30度，水泵规格型号不详，下泵深度不详。
原审法院认为，关于2号井，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。伟业公司、滏淼公司之间签订凿井合同及补充协议合法有效，合同双方应严格按照合同约定各自履行相应合同义务。现伟业公司就2号井依照合同约定，按时保质履行完凿井义务，且2号井交经双方共同验收合格，滏淼公司未按约定支付工程价款及质保金，显系不妥。故，滏淼公司应给付所欠伟业公司工程款288490元（其中含质保金69079元）。关于伟业公司要求解除施工合同的诉请，于法无据，该院不予支持。因滏淼公司未按约定支付价款，构成违约，应按照合同约定按工程总价款的20%支付违约金276318元，故伟业公司要求滏淼承担违约金275400元的诉讼请求，该院予以支持。
关于3号井，因磁县水利局无相关资质条件，在勘验过程中用于测量的水泵规格型号不详，下泵深度不详，伟业公司亦未到场参加勘验，故，磁县水利局出具的关于邯郸市滏淼生态农业有限公司3号井出水量现场勘验过程的证明不能作为定案依据。且该证明的勘验时间为2013年8月7日，该时间已超过3号井质保期，故伟业公司已不再对3号井的质量问题负责，该院不予采信。因3号井已竣工，且经验收�格，伟业公司已履行完合同约定义务，故，滏淼公司反诉要求伟业公司赔偿3号井的直接经济损失1377000元，该院予以驳回。但双方补充协议约定施工电费由伟业公司承担，该施工电费由滏淼公司先行垫付，故伟业公司应返还滏淼公司施工电费110000元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：滏淼公司于本判决生效后五日内支付伟业公司工程款288490元（其中含质保金69079元）、违约金275400元；二、伟业公司于本判决生效后五日内返还滏淼公司垫付施工电费110000元；三、驳回伟业公司的其他诉讼请求；四、驳回滏淼公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6796元，由伟业公司负担233元，由滏淼公司负担6563�；反诉费17193元，由伟业公司负担1373元，由滏淼公司负担15820元。
宣判后，上诉人伟业公司、上诉人滏淼公司均不服原审上述民事判决，向本院提起上诉。
上诉人伟业公司上诉，请求依法撤销一审判决第二项，依法改判不予返还。主要事实与理由：双方争议的第三眼井，除质保金69354元上诉人滏淼公司未付之外，其他款项均已结清，其中包括应当由伟业公司承担的电费110000元，该款项已在该公司主张的第3眼井的工程款中予以扣除。一审判决伟业公司偿清上诉人滏淼公司电费110000元系重复计算，故请求二审法院予以改判。
上诉人滏淼公司口头答辩称，上诉人伟业公司上诉没有事实及法律依据，第三号井电费是由伟业公司负担，是滏淼公司用其自有电力供该公司使用，这应属滏淼公司工程款，现由于三号井质量不合格，电费及其他工程款就一并退还滏淼公司；增加�款46309元系上诉人滏淼公司支付，与伟业公司无关，故一审判决第二项正确。
上诉人滏淼公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回上诉人伟业公司对上诉人滏淼公司的诉讼请求；二、判决上诉人伟业公司赔偿上诉人滏淼公司损失1377000元，由上诉人伟业公司承担全部诉讼费用。主要事实与理由：一、一审判决认定磁县水利局水量现场勘验证明不能作为定案依据属枉法裁判。本案合并审理前，上诉人滏淼公司申请磁县人民法院对涉案的3号井进行鉴定，由于无法委托鉴定机构，磁县人民法院委托磁县水利局对3号井出水量进行现场勘验，该鉴定程序符合相关规定。磁县水利局水量现场勘验证明应当能作为定案的依据。上诉人伟业公司不认可磁县水利局水量现场勘验证明又不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。二、上诉人滏淼公司与上诉人伟业公司履行合同过程中没有违约，上诉人伟业公司存在根本违约。上诉人滏淼公司在履行合同中一直按约定支付工程款，提供必要的辅助，不存在任何迟延付款行为，也没有任何违约情形。由于上诉人伟业公司施工的3号井在质保期有质量问题，无法使用。上诉人滏淼公司多次催促对方，上诉人伟业公司仍未履行维修义务。经过测量该井的各项指标，均未达到合同约定标准，属于废井，上诉人伟业公司拖欠其电费110000元，双方没有结算清楚，就认定上诉人滏淼公司违约不妥。上诉人滏淼公司在3号井质保期内起诉上诉人伟业公司，由其公司赔偿上诉人滏淼公司损失及违约金1377000元，对于上诉人伟业公司请求给付的质保金等费用属于行使合同抗辩权。三、关于勘验时间问题。上诉人滏淼公司起诉上诉人伟业公司后，对质量问题提出异议，便申请法院予以鉴定，由于法院原因所致勘验时间后延与�诉人滏淼公司无关。3号井质量有瑕疵属于一种持续状态，不因时间推移发生改变，质保期应停止计算，如若鉴定合格，再重新计算质保期，故一审法院认定测量时间超过质保期不予采信不妥。另，2011年8月19日给付伟业公司90万元工程款中包括2号井按合同约定应支付的款项。四、本案合并审理没有依据。本案合并以前，双方各自案件管辖已确定，上诉人伟业公司在法定的期限内没有提出异议，各自案件已经开始审理，磁县人民法院已庭审完毕，但后来却移送至广平县人民法院审理，没有任何法律依据。如指定管辖，应当出具相关法律文书通知上诉人滏淼公司，但至今未收到移送管辖的法律文书。五、请求二审法院依法对3号井进行鉴定鉴定。
上诉人伟业公司口头答辩称，磁县水利局的勘验是在水泵规格不详、下泵深度不详的情况下且勘验时已超过质保期，不能保证质保期内状况，对方在一审中提交证据显示该井验收后仍向该公司付款且验收证明表证明该井不存在质量问题。上诉人滏淼公司是在2012年3月向其追要工程款后向法院起诉，其诉讼目的显而易见。上诉人滏淼公司未能正确行使权利，而将勘验责任归咎于法院。一审判决（一）、（三）、（四）项合法、合理，应依法维持。
二审期间，上诉人滏淼公司为支持其主张向本院提交两份证据：
一、滏淼生态园东温泉出水量测试记录一份，证明三号井不合格；
二、邯郸市滏淼生态农业有限公司地热井成井报告一份，三号井的水泵是伟业公司购买并安装的。
上诉人伟业公司质证意见为：证据一、对证据真实性有异议；证据二、该证据无法证明时隔两年再次勘验可能对结论的影响。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人伟业公司与上诉人滏淼公司�方之间签订的凿井合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自义务。上诉人伟业公司已依照合同约定完成2号井凿井义务，该井经双方验收合格，并已过质保期。上诉人滏淼公司在原审审理期间已认可欠付上诉人伟业公司2号井工程款288490元（其中包含质保金69079元）。故，该工程款上诉人滏淼公司理应支付。因上诉人滏淼公司未按照约定支付价款，构成违约，理应承担违约责任。上诉人滏淼公司上诉称，双方约定的违约金过高。本院认为，双方约定按工程总价款的20%支付违约金的约定过高，应予以调整。2号井总工程款为1381590元，上诉人滏淼公司已实际给付1093100元，仍欠付工程款288490元。结合合同的履行情况、工程款给付等情况，根据公平原则，本院认为，应按照未支付工程款288490元的20%，�57698元的支付违约金。
关于3号井是否合格的问题。上诉人滏淼公司上诉称，3号井质量不合格，应赔偿损失及违约金1377000元，并提交磁县水利局水量现场勘验证明予以证明。本院认为，2011年7月7日，上诉人滏淼公司与上诉人伟业公司双方签订补充协议，双方约定由上诉人伟业公司为上诉人滏淼公司施工第三眼热水井。2011年8月4日，伟业公司开始对3号井进行施工，2011年8月26日竣工，2011年9月2日双方对3号井进行验收，验收结果为合格。因磁县水利局无相关资质条件，在勘验过程中用于测量的水泵规格型号不详，下泵深度不详，且该证明的勘验时间为2013年8月7日，时间已超过3号井质保期，故，原审法院认定磁县水利局出具的关于邯郸市滏淼生态农业有限公司3号井出水量现场勘验过程的证明不能作为定案依据并无不当。二审期间，上诉人滏淼公司向本院提交鉴定申请，请求对3号井质量问题进行鉴定。本院认为，3号井已于2011年8月26日竣工，并于2011年9月2日进行验收。双方约定质保期为一年，已超过质保期。故，对于鉴定申请本院不予准许。
关于上诉人伟业公司上诉称，该公司在3号井工程款中已扣除电费110000元，不应再向上诉人滏淼公司返还该笔电费款的问题。本院认为，邯郸市滏淼生态农业有限公司3号地热井工程竣工决算表中已明确显示扣除电费110000元后应付上诉人伟业公司工程款78506.75元，并且上诉人滏淼公司已按该决算表确定的数额，将该笔项给付给上诉人伟业公司，故，上诉人伟业公司不应返还上诉人滏淼公司垫付电费110000元。
关于上诉人滏淼公司上诉称本案合并审理没有依据的问题。本院认为，上诉人伟业公司于2012年2月17日向广平县人民法院起诉上诉人滏淼公司，要求滏淼公司给付工程款239410.5元、质保金69079元，并承担违约金275400元。基于同一法律事实，2012年7月16日，上诉人滏淼公司向磁县人民法院提起诉讼，要求上诉人伟业公司赔偿其3号井经济损失1377000元。根据上诉人伟业公司的申请及相关法律规定，磁县人民法院将案件移送至广平县人民法院合并审理并无不当。上诉人滏淼公司上诉称，其并未收到有关移送的法律文书。本院认为，广平县人民法院已将两案合并审理，上诉人滏淼公司已参加诉讼，磁县人民法院虽未告知其相关情况，但并不影响案件的实体处理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广平县人民法院（2012）广民初字第484号民事判决第三、四项；
二、撤销广平县人民法院（2012）广民初字第484号民事判决第一、二项；
三、邯郸市滏淼生态农业有限公司于本判决生效后五日内支付邯郸市伟业地热开发有限公司工程款288490元（其中含质保金69079元），违约金57698元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费24770元，上诉人邯郸市滏淼生态农业有限公司负担20131元，上诉人邯郸市伟业地热开发有限公司负担4339元。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂亚磊
代理审判员 赵玉剑
代理审判员 田熠中
二〇一五年三月九日
书 记 员 段晨澜