山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威商终字第279号
上诉人（原审原告）：宋华伟。
委托代理人：张国禹，文登城里法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：威海瑞祥铸造机械有限公司。住所地：
威海经济技术开发区桥头镇民营项目园。
法定代表人：周军，经理。
委托代理人：张华秀，该公司部门经理。
委托代理人：吕寒冰，该公司法律顾问。
上诉人宋华伟、上诉人威海瑞祥铸造机械有限公司（以下简称“瑞祥公司”）因保管合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2013）威经技区商初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年10月18日，原告宋伟华与被告瑞祥公司签订协议书一份，载明：经宋华伟、瑞祥公司双方友好协商，达成如下协议。鉴于双方的良好合作关系，瑞祥公司将车型ZL35F的装载机（泰安起重机厂生产，编号0506046，发动机型号YC6108C，编号B7603500145），由于厂子没有大门，怕丢失，特将装载机放在宋华伟租用的厂房里，宋华伟生产的塔吊节，因宋华伟的院子小，没有场地存放，存放于瑞祥公司的工厂院内，双方各自负责所保管的车和货，如果哪一方保管不好，出现丢失及损坏，就由哪一方自己承担全部责任，并按价赔偿。甲方宋华伟，乙方法定代表人周军签字并按捺手印。2012年5月13日左右，案外人威海顺安建筑安装有限公司（以下简称顺安公司）到被告处将61节塔吊节拉走。
2013年11月15日，原告诉至原审法院，要求瑞祥公司赔偿经济损失315000元。被告瑞祥公司辩称，其在无偿保管过程中没有过错，且原告的起诉超过诉讼时效期间。
原告为证明其主张，提交如下证据：1、威海市公安局桥头派出所对原告宋华伟、案外人顺安公司经理张迎燕、被告法定代表人周军的询问笔录各一份（内容略）。2、照片（复印件）一张，证实标准节被张迎燕拉走后，威海火炬高技术产业开发区人民法院（以下简称高区法院）查封了张迎燕的财产，导致这些被拉走的标准节被查封且拍卖了。3、威海方盛价格询证有限责任公司出具给高区法院的书面材料（复印件）一份，证明被法院查封的标准节数量共计是122节。4、张华秀、张迎燕与宋华伟等人对话的录音一份，证明被拉走塔吊节的数量为61节。5、2011年11月30日山东华夏集团有限公司开具给两位自然人的增值税发票两张，载明4708J型塔吊节单价（不含税）为3290.60元，63AJ型塔吊节单价（不含税）6495.73元，证实其两种型号塔吊节的价格。
被告质证后，对证据1笔录形式真实性没有异议，但对笔录中证实的内容有异议，因周军、宋华伟之间存在保管关系，张迎燕实际拉走标准节，协议中原告为被告保管的装载机实际产权人是张迎燕。该笔录属于证人证言，证人未到庭接受质证，故证言不足采信，且证人与本案存在利害关系。对证据2的真实性无法确认。对证据3的真实性无法确认，且与本案无关。对证据4的真实性无异议，但无法证实塔吊节的数量。对证据5的真实性没有异议，但发票开票时间是2011年11月30日，是在原告的标准节被拉走之前所开具的，与原告所要证实的内容没有关联性。
根据原告的申请，原审法院依法向高区法院调取了执行材料一宗：（2013）威高执异字第2号执行裁定认定，2009年被执行人顺安公司给瑞祥公司建筑项目施工，后因纠纷停止施工，被执行人的一台铲车（装载机）被瑞祥公司扣留并转移。2012年5月，被执行人顺安公司将瑞祥公司院内非属被执行人的塔吊节61节搬至环翠区羊亭镇梅家沟场地处。该院于2013年2月4日依法查封了存放于该处的一宗财产，包括塔吊节61节。威海方盛价格询证有限责任公司分别于2013年8月份和2013年10月份向高区法院出具书面报告及鉴定报告各一份，证实查封现场共有塔吊标准节122节，平均综合成新率20%。其中，板房南侧61节，平均综合成新率约30%-35%，板房西侧61节，平均综合成新率约5%-10%。评估现值=61节×（30%＋35%）÷2×2550元／节＋61节×（5%＋10%）÷2×2550元／节=50554＋11666=62220元，122节塔吊节的重置成本为311100元。（2013）威高执字第18号执行裁定认定，被执行人顺安公司被查封的建筑设备一宗（包括塔吊节在内）经拍卖，被他人竞得。高区法院执行人员在对拍卖设备进行现场勘查时，对看管人员孔祥振进行了调查，其证实顺安公司的塔吊节共61节，有大有小，小的多，大的少。
原告对上述证据的真实性无异议，但认为评估报告所评估的产品综合成新率为20%，评估时间是2013年8月28日，与该产品被拉走的时间2012年5月份，相差一年多，该标准节的成新率是一年后评估出的，因此该评估的价值不是原产品的价值。对评估价格2550元有异议，原告的产品在销售时价值大的为7000元左右，小的为3500元左右，有销售增值税发票予以证实。该评估报告中标准节不分大小，使用同一个价值（2550元），因此该评估报告存在瑕疵。被告对上述证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，对（2013）威高执异字第2号执行裁定中第三页中查明的61节不认可，61节与派出所笔录中张迎燕说的不符。被告仅为原告提供场地，原告生产出来就放在其场地，发货时就拉走，进进出出都不经过被告清点，因此数量不能认可。而且，这61节也并不能证明是从被告处拉走的，当时派出所也未在场清点。因此对该数量有异议，其余调取的材料与本案没有关联性。
被告为证明其主张，提交了其工作人员张华秀与原告宋华伟的通话录音一份，原告称可证明张迎燕拉标准节之前被告已通知原告，且原告也早已知情，同时证明张迎燕向原告索要装载机，原告拒绝交付，导致张迎燕去被告处拉走标准节，可以证实被告在保管过程中不存在故意或重大过失，不应承担赔偿责任。原告质证后，对录音的真实性没有异议，从该录音可以看出原告并没有同意张迎燕去拉标准节，并明确表示她不敢抢，因此该标准节被第三人拉走过错不在于原告。
庭审中，被告对原告所述的标准节的规格、型号不认可，因为不经被告管理，交付时也未清点。对于塔吊节的材质，原告称有钢管和角铁，具体也说不清楚。原告称塔吊节被拉走时是新产品，因为原被告签订保管合同是2011年10月18日，被拉走时在2012年5月份，也就五六个月的时间，但原告未能提供证据证明塔吊节存放于被告处时以及被案外人拉走时的大小及新旧程度。
原审法院认为，原、被告签订的《协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，属合法有效。双方均应按照协议约定履行各自的义务，违约应承担违约责任。本案的争议焦点在于：一、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效期间。二、被告保管的塔吊节被案外人顺安公司拉走，被告是否存在违约行为，应否承担赔偿责任。三、塔吊节的数量和价值如何确定。四、原告是否存在过错导致损失扩大，是否应当减轻被告的赔偿责任。
关于焦点一，原、被告签订的《协议书》系互负保管义务的保管合同，不属于寄存合同，故应适用二年的诉讼时效而非一年的诉讼时效，自塔吊节被拉走至原告起诉时的2013年11月15日，并未超过两年，故原告的诉讼请求未超过法定的二年的诉讼时效。
关于焦点二，原告依据协议将其生产的塔吊节存放于被告处，被告应按照协议约定履行好保管义务。因被告与案外人顺安公司存在经济纠纷而扣留其铲车（装载机），导致顺安公司将原告依据协议存放于被告处的塔吊节拉走，且顺安公司经理张迎燕在公安机关所作的询问笔录中所证实的其到被告处拉塔吊节系因被告单位的员工张华秀在铲车被其转移且无其它财产可供抵顶的情况下，提议用塔吊节抵顶，故顺安公司才将塔吊节拉走的事实。故可以认定，被告在保管原告塔吊节的过程中未尽到约定的保管义务，导致塔吊节被顺安公司拉走，该塔吊节已经作为顺安公司财产进行司法拍卖，无法追回，被告的行为属于违约，且双方的保管系相互保管，不属于无偿保管，故被告应当按照协议约定承担赔偿责任。
关于焦点三，关于塔吊节的数量，高区法院执行顺安公司时形成的执行裁定等司法文书已经明确顺安公司从被告处拉走的塔吊节的准确数量为61节，与原告陈述一致，也与周军及张迎燕在公安机关所作的陈述无明显矛盾，予以认定。关于塔吊节的价值，判断塔吊节被顺安公司拉走时的价值，最为科学准确的方法是评估，但因原告也不能清楚、准确的说明该塔吊节的材质，也无法证实塔吊节存放于被告处时以及被案外人拉走时的规格大小及新旧程度。被告对原告所述塔吊节的规格型号及新旧程度也不认可，且该塔吊节已经被拍卖，客观上已经不存在鉴定的可能性。原告以2011年山东华夏集团有限公司开具的两张发票证实其塔吊节的销售价格，不具参考性。鉴于高区法院于2013年8月份在执行顺安公司财产的过程中已经委托价格评估机构对涉案的塔吊节进行了评估，在原告不能举证证明的情况下，只能以该评估结论作为确定塔吊节价值的参考依据，认定塔吊节的平均综合成新率20%，其价值应为2550元／节×20%×61节=31110元。
关于焦点四，顺安公司系因与被告的经济纠纷到被告处拉走存放于被告处的塔吊节，即使被告在顺安公司派人到被告处拉塔吊节之前或过程之中电话通知原告的情况属实，原告前往也无充足的理由对抗或阻止顺安公司的行为，况且原告在录音中也未表示同意顺安公司的行为或者故意放任其行为，而是有理由相信其不会去拉，并且也表示了即使顺安公司真去拉，原告也无理由阻止其行为。故造成塔吊节被拉走，原告并无过错，不应减轻被告的赔偿责任。综上，原告的诉讼请求部分合理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百六十五条、第三百六十九条、第三百七十四条之规定，判决：被告瑞祥公司于判决生效后十日内赔偿原告宋华伟塔吊节损失31110元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6206元、保全费2170元，合计8376元，由原告负担7549元，被告负担827元。
宣判后，宋华伟不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其上诉请求。理由：1、宋华伟与瑞祥公司签订的协议书约定，宋华伟生产的塔吊节，因（宋华伟）院子小，没有场地存放，存放于瑞祥公司的工厂院内，保管不好，出现丢失及损坏，需承担全部责任。生产是指产出新的产品，瑞祥公司看见并知道宋华伟生产的塔吊节是新产品，出售时直接从瑞祥公司处拉走。2、2012年5月13日宋华伟存放在瑞祥公司处的塔吊节被瑞祥公司以抵债的形式抵给顺安公司，而评估报告是高区法院在拍卖该塔吊节时于2013年10月份作出的，相差一年零五个月，在此期间该塔吊节在顺安公司保管使用，该产品是铁件，折旧及毁损的责任应当由瑞祥公司承担。近年钢材市场价格浮动较大，不应当由2013年的评估报告计算塔吊节的价值。3、一审法院现场勘查时，认定顺安公司的塔吊节有小有大，小的多，大的少，评估报告不论大小都按照2550元计算，既不合常理也不同于宋华伟提供的增值税发票中的价格。4、宋华伟的塔吊节被顺安公司拉走并存放于板房南侧，一审法院判定综合成新率为20%，并不合理。
瑞祥公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其上诉请求。理由：1、根据相关法律规定，本案应适用一年的诉讼时效。2、瑞祥公司保管宋华伟的塔吊节，宋华伟保管瑞祥公司的铲车，均为无偿保管。瑞祥公司无偿为宋华伟保管塔吊节，并无偿将铲车提供给宋华伟使用，受益人均为宋华伟。3、一审法院认定高区法院拍卖的塔吊节为本案诉争塔吊节是错误的，高区法院从来没有认定这些塔吊节的权利人是宋华伟。4、根据瑞祥公司与宋华伟各自提交的录音证据，可以证明正因为宋华伟拒不交出铲车才会导致塔吊节被案外人拉走；事前瑞祥公司已经通知宋华伟案外人要来拉其塔吊节，宋华伟没有及时将塔吊节拉走，瑞祥公司已向宋华伟履行了告知义务。宋华伟明知案外人要去拉塔吊节却放任这种行为的发生，故宋华伟的损失应当由其自行承担；案外人与瑞祥公司没有任何经济纠纷，与宋华伟的塔吊节被拉走没有任何关系。
二审中，宋华伟申请证人陈某、毕某、于某出庭作证。陈某证实其之前在宋华伟的单位工作，宋华伟生产塔吊节，2010年-2011年宋华伟生产的塔吊节全部送到瑞祥公司，到瑞祥公司送塔吊节时是否签单子，其不清楚。截止到宋华伟停止生产塔吊节时，没有卖掉的塔吊节有100多节；证人毕某证实，其经常帮宋华伟送货，其从宋华伟的厂子拉过塔吊节，也从其旁边的厂子拉过货。每次拉货时没有手续，不需要签字。其整车只能装24个，无需清点，拉走的塔吊节都是全新的。证人于某证实，其之前给宋华伟加工过塔吊节，宋华伟生产的塔吊节都是新的，生产的塔吊节没有地方存放，就放在宋华伟厂子西南边的一个厂内，具体名字记不清楚。
经质证，宋华伟对证人证言均没有异议。瑞祥公司对陈某的证言有异议，陈某对瑞祥公司存放的塔吊节数量、存放时间均不知情，也不能证实双方未经清点。证人毕某、于某无法证实宋华伟送到瑞祥公司塔吊节的数量，其证人证言与本案无关。
瑞祥公司申请证人林某、柳某出庭作证，林某证实其为瑞祥公司的保管员，宋华伟在其公司北边的一个厂内加工塔吊节。宋华伟送塔吊节和拉走塔吊节，都没有经过瑞祥公司。有一次，顺安公司来厂内拉塔吊节，具体哪年记不清楚，工人们没法阻止，其就打电话给张经理，顺安公司的人说与瑞祥公司无关，宋华伟拉走顺安公司的铲车，因此其拉塔吊节用于抵顶。当时存放在瑞祥公司院内的塔吊节好像不是新的，宋华伟的工人经常过去喷漆。柳某证实，其从2006年至今一直在瑞祥公司工作，宋华伟何时到厂内存放塔吊节，其不清楚。其也不知道塔吊节是从哪里加工的，不清楚存放塔吊节是否有手续。宋华伟的工人有时到瑞祥公司院内喷漆，隔一段时间就去喷漆。宋华伟拉走的塔吊节都是喷漆的。顺安公司到瑞祥公司拉塔吊节时，当时是不想让顺安公司拉走，因此报警，至于为何不让顺安公司拉走塔吊节，其不清楚。
经质证，宋华伟对林某、柳某的证言均有异议。瑞祥公司对林某、柳某的证人证言没有异议，认为该两名证人可以证实其没有参与塔吊节的清点、维护，且在案外人拉走塔吊节时也进行了阻止。结合其提供的录音证据，可以证实瑞祥公司对顺安公司拉走塔吊节没有过错。
本院经审查认为，宋华伟、瑞祥公司提供的证人除了毕某之外，均为其员工，与其有利害关系，对其证人证言均不予采信。证人毕某不能证实涉案被顺安公司拉走的塔吊节的状况，对其证言不予采信。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案双方争议的主要焦点为瑞祥公司在保管涉案塔吊节时是否存在过错，是否应承担赔偿责任；被拉走的塔吊节价值如何确定。
根据宋华伟和瑞祥公司签订的协议，宋华伟保管瑞祥公司的铲车，瑞祥公司保管宋华伟的塔吊节。从（2013）威高执异字第2号执行裁定看，顺安公司与瑞祥公司因施工问题存在经济纠纷，2012年5月顺安公司将瑞祥公司院内不属于瑞祥公司的61节塔吊节拉走，该事实与宋华伟的陈述等能够相互印证。根据《合同法》第三百七十四条的规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。虽然顺安公司从瑞祥公司拉走塔吊节时电话告知了宋华伟，但顺安公司拉走塔吊节是因其与瑞祥公司存在经济纠纷，从瑞祥公司院内拉走物品，瑞祥公司作为保管人，对塔吊节被拉走存在过错。因此，原审法院判决其赔偿由此给宋华伟造成的经济损失并无不当。瑞祥公司主张其对塔吊节被拉走不存在过错，不需承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。瑞祥公司主张本案应适用诉讼时效期间一年，根据民法通则的相关规定，寄存财物被丢失或者毁损的，诉讼时效期间为一年。本案系双方因保管合同产生的纠纷，不属于民法通则规定的上述情形。因此，瑞祥公司该上诉理由不成立，本院不予支持。
对于本案诉争塔吊节的价值如何确定，虽然宋华伟对塔吊节被拉走不存在过错，但其对顺安公司从瑞祥公司拉走塔吊节知情，该塔吊节因顺安公司欠其他债权人的债务而被债权人申请查封，并经高区法院拍卖。在此过程中，宋华伟没有提出任何异议，在塔吊节被拉走至高区法院拍卖，在此期间造成塔吊节的自然损耗，属于扩大部分的损失，应由宋华伟自行承担。对于涉案的塔吊节，宋华伟提供的证据不足以证实被顺安公司拉走的塔吊节是新的，原审法院依照该塔吊节被拍卖时的价格来确定该塔吊节的损失数额，并无不当。宋华伟的上诉理由亦不成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6206元，由上诉人宋华伟、瑞祥公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 于 晶
代理审判员 葛俊生
二〇一五年一月九日
书 记 员 薛淑娴