江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审三民申字第014号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：无锡市第五建筑工程有限公司。住所地：在江苏省无锡市锡山区东亭学前东路春江花园***号。
法定代表人：冯海兴，该公司董事长。
委托代理人：辛小标，江苏法舟律师事务所律师。
委托代理人：高学文，江苏法舟律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王海林。
委托代理人：吴建新，江苏崇安律师事务所律师。
委托代理人：朱振海，男，汉族，1951年3月13日出生。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：赣榆县南洋房屋开发有限公司。住所地：江苏省赣榆县青口镇教师新村**号楼***室。
法定代表人：陶继丹，该公司总经理。
再审申请人无锡市第五建筑工程有限公司（以下简称五建公司）因与被申请人王海林、赣榆县南洋房屋开发有限公司（以下简称南洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（以下简称连云港中院）连民初字第0045号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
五建公司申请再审称：（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原审法院应参照五建公司与王海林签订的《工程施工分包合同》，支持王海林主张工程款的诉讼请求。五建公司已将从南洋公司收取的工程款全额支付给王海林，根据双方合同约定，五建公司只有在收到南洋公司支付的工程款后才承担向王海林支付工程款的义务，故对剩余工程款项，五建公司并未达到付款条件，应驳回对五建公司的诉讼请求；（二）案涉工程竣工验收及房屋交付时五建公司已支付王海林工程款9619764.46元，根据双方约定，工程竣工验收暨房屋交付时，应付王海林合同价的85%，即10498295.54元（12350935.93元×85%），故即使五建公司需对王海林承担付款义务，原审判决认定五建公司从工程交付之日起以全部未付款2731171.47元（12350935.93元－9619764.46元）为基数计算利息缺乏事实及法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项之规定，请求依法再审。
王海林提交意见称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请。
本院审查查明：2003年9月27日，南洋公司与五建公司签订《建设工程施工合同》，约定五建公司承建南洋公司位于赣榆县城老沙汪河深港商业总汇（步行街）土建及水电工程，总面积5.2万平方米，合同价款28251141元；分包工程价款由承包人与分包单位结算；施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知；工程款支付，竣工验收后付至合同价的85%，竣工结算审计后付至决算价的95%。2003年10月16日，南洋公司作为甲方与五建公司第六工程处作为乙方签订《工程施工合同附件》，约定工程建筑面积42000平方米，工程内容为土建、水电工程（扣除防水工程、内外墙涂料工程），工程造价1350万元暂估算（扣除甲供钢材、水泥、铝合金、铝塑窗），按实结算，以审定书为准；该工程甲方供钢材、水泥，铝塑窗委托乙方负责施工；按实结算，以审定机构出具的定案书为准，按建委文件包干系数为2%，决算以五建公司的取费标准为准；开工前付30万工程预付款，预付款分别在开始付工程款中分三次扣回，乙方在每月25日按施工实际进度报工程量，由甲方审核后三天内支付完成工程造价的65%（扣除甲供材料款），竣工验收合格后付足合同价的85%，审计定案书出来后付至决算价的95%，留5%为保修金，保修期以后二个月内一次性付清。同时还约定收工程包干费总价的2%，本工程乙方让利3%。另，南洋公司与五建公司约定工程质量保修期为土建工程为一年，屋面防水工程为三年。
2003年7月12日，五建公司第六工程处作为甲方与王海林作为乙方签订《工程施工分包合同》，甲方将连云港赣榆县深港商业一条街15幢商业用房包给乙方施工，乙方同意承包施工，该工程项目根据公司规定，双方达成如下条款：1、根据建设单位与甲方签订的施工合同中甲方应履行的义务、合同条款，乙方应全面、及时地履行；2、甲方对乙方分包工程合同的规定：（1）上缴费率：按工程决算总价的12%上缴，甲方与建设单位签订合同的让利部分由乙方承担。（2）施工工期：开工日期2003年7月18日，竣工日期2004年3月18日；5、乙方对所承包工程的生产要素的具体管理：（2）工程款实行专款专用，凡往来应做到所有工程款都由甲方向建设单位收取，除管理费外，再由甲方按工程款到位情况及工程进度支付给乙方。最后双方的结算基础为建设单位和甲方的竣工决算为依据，包修事宜及包修金按建设单位与甲方合同规定执行。（3）材料采供：三材由建设单位通过甲方直接供应。其余材料均由乙方供应；6、其他约定事宜：（1）工程内容：连云港赣榆县深港一条街15幢商业用房，土建、水电安装及室外工程，造价约2700万元。
王海林实际完成了第一、二、四、六、十二、十三、十四、十五号楼，第十六、十七、十八号楼的厕所及化粪池，售楼处等工程的施工。施工中，南洋公司提供钢材、水泥。在铝合金门窗工程中，王海林只对三座厕所的铝合金门窗进行施工，本案涉案其他工程的铝合金门窗均由他人施工。2009年6月王海林向连云港中院提起诉讼，要求五建公司、南洋公司连带支付工程款。2011年5月31日，王海林提出撤诉，后又于2011年7月再次提出诉讼，要求五建公司、南洋公司连带支付工程款3120970元，并支付自2006年1月至2011年7月银行同期贷款利息。
2012年3月27日，五建公司与王海林确认，截止2012年3月22日，五建公司向王海林支付连云港赣榆深港步行街工程款共计9619764.46元。
一审审理期间，王海林申请对连云港赣榆县深港一条街第一、二、四、六、十二、十三、十四、十五号楼，第十六、十七、十八号楼的厕所及化粪池，售楼处等工程进行造价鉴定，经一审法院委托，连云港永安工程造价咨询有限责任公司（以下简称永安咨询公司）于2011年4月16日作出连永造字2011第105号《赣榆县深港商业总汇工程造价鉴定报告》，鉴定结果为13569752.44元（工程预算造价15897085.80元，让利3%后的造价15420173.23元，扣除12%管理费用后的造价13569752.44元）。南洋公司认为上述鉴定报告未扣除因工程变更减少工程量部分及王海林未施工工程部分。永安咨询公司于2011年8月11日作出《赣榆县深港商业总汇工程造价鉴定报告的补充说明》，鉴定结果为－2062993元（与原鉴定书总价的差价）；经王海林确认工程变更部分及未施工工程部分后，永安咨询公司又于2011年12月26日作出《深港商业总汇二次补充鉴定说明》，王海林认可的资料造价为－1218816.51元。
连云港中院认为，南洋公司与五建公司之间就赣榆县深港商业总汇工程签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按约履行。五建公司承包赣榆县深港商业总汇工程后，与王海林签订工程施工转包合同，将工程转包给王海林，因王海林系个人承包，不属于取得建筑施工资质等级的企业，因此，五建公司与王海林之间签订的《工程施工分包合同》无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。参照合同约定，王海林实际施工工程应得价款为12350935.93元（13569752.44元－1218816.51元＝12350935.93元），五建公司已支付工程价款9619764.46元，尚余2731171.47元未付，五建公司应当承担给付责任，并从工程交付之日计息。南洋公司与五建公司之间未就涉案工程进行结算，南洋公司依法应当在欠付工程价款范围内承担连带责任。2012年5月30日，连云港中院作出（2011）连民初字第0045号民事判决：五建公司于判决生效之日起十日内向王海林支付工程价款2731171.47元及利息（自2006年1月1日起至2011年7月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），南洋公司在欠付工程价款范围内承担连带责任。
一审宣判后，南洋公司向本院提起上诉，后经本院传票传唤，南洋公司无正当理由拒不到庭，由本院裁定按自动撤回上诉处理。五建公司在法定期限内未提出上诉。
审查中，五建公司提交了涉案工程竣工验收报告复印件，该验收报告载明王海林所建第一、二、四、六号楼验收时间为2007年2月6日，所建十二、十三、十四、十五号楼验收时间为2006年6月13日。五建公司认为原判决认定竣工时间错误，在竣工验收之前，王海林无权主张工程款。王海林对竣工验收报告的真实性无异议，但认为涉案工程系2005年完工并交付，竣工验收是五建公司与南洋公司组织进行，在验收前即已进行房屋销售，一审庭审中双方对竣工时间均无异议。五建公司还对永安咨询公司出具的工程造价鉴定报告提出异议，对此，王海林不予认可。
本院认为：五建公司承包赣榆县深港商业总汇工程后，又将工程非法转包给王海林个人承包，双方签订的《工程施工分包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，五建公司与王海林之间签订的工程施工合同无效，则合同自始无效，视为未有约定，本应双方返还、折价补偿。但最高人民法院上述司法解释第二条规定，赋予了承包人可以参照合同主张工程价款的选择权，故王海林对应付工程款数额主张参照合同约定，对计息时间主张按合同未有约定，从工程交付之日起计算，一审判决对此予以支持并无不当。最高人民法院的上述司法解释，并未赋予非法转包人具有参照合同约定支付工程价款的请求权，故五建公司提出应严格按照无效合同约定的付款条件与时间支付工程款与利息，缺乏法律依据。
关于五建公司提出在竣工验收前王海林无权主张工程款及涉案工程造价鉴定报告错误问题。经查，五建公司虽然在审查中，提交了涉案工程分别在2006年6月13日、2007年2月6日的竣工验收报告，提出在竣工验收前王海林无权主张工程款，但在一审中五建公司对王海林主张的利息，仅以未进行结算不存在支付利息予以抗辩，对涉案工程交付时间未提出异议；而永安咨询公司出具的工程造价鉴定报告，在一审中，根据双方当事人意见，曾做过两次补充鉴定，对双方提出的有关异议，永安咨询公司亦曾作出答复，本次审查中，五建公司亦未提出充分证据证明涉案工程造价鉴定报告错误，同时，一审判决后五建公司亦未提出上诉，故五建公司提出在竣工验收前王海林无权主张工程款及涉案工程造价鉴定报告错误，本院不予采纳。
综上，五建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回无锡市第五建筑工程有限公司的再审申请。
审 判 长 王 军
代理审判员 孙晓琳
代理审判员 陈 强
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 王 锴