甘肃省酒泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）酒刑二抗字第4号
抗诉机关（原公诉机关）甘肃省瓜州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘兴东，男，生于1970年6月16日。2012年5月8日因涉嫌受贿罪被酒泉市人民检察院刑事拘留，同年5月18日被酒泉市人民检察院取保候审，2013年5月15日酒泉市人民检察院解除对刘兴东的取保候审，同年5月28日被玉门市人民检察院取保候审，2014年1月12日玉门市人民检察院解除对刘兴东的取保候审，被酒泉市人民检察院以涉嫌受贿罪刑事拘留，同年1月24日被依法逮捕。现羁押于酒泉市肃州区看守所。
甘肃省瓜州县人民法院审理甘肃省瓜州县人民检察院指控原审被告人刘兴东犯受贿罪一案，于2014年8月28日作出（2014）瓜刑初字第73号刑事判决。刘兴东不服，提出上诉。本院于2014年11月10作出（2014）酒刑二终字第29号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2015年4月30日，瓜州县人民法院作出（2015）瓜刑初字第5号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关甘肃省瓜州县人民检察院提出抗诉，原审被告人刘兴东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1.2008年年初，金塔县从省上争取的甘肃省日元贷款风沙项目资金下达到金塔县财政局农业综合开发办公室。该县东坝镇梧盛村党总支书记、西盛养羊合作社社长向志春为合作社争取到9万元项目资金。农发办将项目资金下达到东坝镇政府后，被告人刘兴东欲截留部分资金挪作他用。为了不被截留，向志春于2008年3月初的一天到刘兴东的办公室给其送现金6000元，刘仍不做明确表态，向志春一周后再次到刘兴东办公室给其送现金3000元。3月26日经刘兴东批准，东坝镇政府才将9万元项目资金拨付给西盛养羊合作社。
2．2009年国家农业部批准金塔县建设优质棉花生产示范基地，2010年7月甘肃省农牧厅批准该项目，并将金塔县东坝镇膜下滴灌示范点的实施地点确定为小河口村、西盛村、柴门子村、三下村和良种场，滴灌项目建设面积共1850亩。2011年3月的一天，金塔县东坝镇经营大坝农场的韩英为了让时任该镇镇长的刘兴东帮其将滴灌项目的实施地点变更到其经营的农场，在到刘兴东的办公室谈项目时，韩英将装有2万元现金的信封放在刘兴东办公桌抽屉内。后在刘兴东的帮助下，金塔县农牧局将原定在东坝镇柴门子村、西盛村、良种场的1100亩滴灌项目建设地点调整到韩英的大坝农场。
3．2011年4月的一天，韩英请刘兴东到大坝农场观看工程实施情况时，韩英在刘兴东口袋内塞入现金1万元，让其帮忙将棉花膜下滴灌施工方案变更为葡萄滴灌方案，后在刘兴东的协调帮助下，施工方在韩英的农场施工过程中，按照葡萄膜下滴灌的要求，增加滴灌管道管径，增设出水阀、更换滴灌毛管，增置葡萄滴灌设备。
4．2011年4月，金塔县农牧局要求韩英个人承担变更施工方案，增加滴灌管道管径，增设出水阀等事宜所产生的材料及施工费用，韩英为不支付该部分费用，多次找刘兴东和农牧局局长宁建宏协调解决，当月月底的一天，韩英宴请刘、宁后，在刘兴东家楼下，韩英送给刘兴东现金2万元。在刘兴东的帮助下，韩英最终没有支付这笔增加的费用。
另查明，2012年5月7日酒泉市人民检察院对刘兴东涉嫌受贿犯罪立案侦查，5月18日刘兴东被取保候审。后刘兴东担心其收受韩英贿赂的问题被检察机关发现，于当年8月的一天，将5万元现金交给东坝镇会计何成国，并将交款时间提前为2011年8月3日和12月25日，以达到逃避法律制裁的目的。
认定事实的证据有：
第一组证据：证实案件来源及刘兴东符合受贿犯罪主体要件的证据：
1．酒泉市人民检察院酒检反贪立（2012）02号立案决定书，证实刘兴东受贿案于2012年5月7日立案侦查；
2．从金塔县县委组织部调取的刘兴东干部档案、任职文件、职务证明等材料，证实刘兴东2007年9月至2011年7月任东坝镇党委副书记、镇长，同年8月任该镇党委书记，正科级，具有国家机关工作人员身份；
3．刘兴东居民身份证，证实刘兴东具有刑事责任年龄。
第二组证据：证实刘兴东收受向志春9000元现金事实的证据：
1．书证
（1）从金塔县农发办调取的《日元贷款甘肃重点风沙区生态环境综合治理项目文件汇编》、农发办给东坝镇拨付项目资金的凭证资料、农发办出具的说明等资料，证实2008年3月24日，农发办以给东坝镇农业综合服务中心拨付水电、劳务费及苗木款的名义拨付日元贷款风沙治理项目资金共计135608元；
（2）刘兴东出国到日本等地培训差旅费凭证及从东坝镇政府、西盛养羊合作社调取的财务凭证资料，证实2008年3月26日，东坝镇农业综合服务中心以转拨日元风沙项目劳务、水电费及灌木林、苗木借款名义将9万元以现金方式付给东坝镇梧盛村村委会，该9万元由合作社入账。刘兴东2008年4月11日至28日出国培训期间报销差旅费4725元，向组织部缴纳培训费17000元；
（3）从建设银行金塔县支行调取的刘兴东卡号为6222804335010038166的银行卡交易明细及相关凭证，证实2008年4月11日，刘兴东往该卡存入1万元现金；
（4）从金塔县东坝镇政府调取的2008年9月26日36号2/2记账凭证及附件，证实2008年5月10日，刘兴东从参加县委组织部组织的考察学习回来后，在东坝镇财务上报销4725元差旅费。
2．证人证言
（1）证人向某某证言，证实2008年，为了9万元项目贷款资金不被刘兴东截留，2次给刘送现金9000元；
（2）证人王某甲、王某乙证言，证实2008年向志春争取到9万元贷款项目资金，拨到东坝镇政府后，刘兴东欲截留部分资金，向志春多次找刘兴东，向说过为此事给刘兴东送过钱；
（3）证人王某证言，证实不知道2008年东坝镇给合作社拨付贷款9万元的事情；
（4）证人麻某某证言，证实2008年，农发办将13.5万元项目资金拨到东坝镇后，向志春说刘兴东想把合作社资金要截留挪用，他多次找过刘兴东；
（5）证人王某、王某丙、何某某、邓某某、石某某、吴某、刘某某、丁某、龚某某、孙某某证言，证实刘兴东以个人名义主动给他们送过礼物、纪念品，东坝镇政府领导没有要求刘兴东给同事购买礼物，刘兴东为相关人员购买礼物的事情也没有上会研究。
第三组证据：证实刘兴东收受韩英5万元现金的事实证据：
1．书证
（1）金塔县人民政府办公室文件《金塔县人民政府办公室关于成立金塔县优质棉花生产示范基地项目工作领导小组的通知》，证实宁建宏是领导小组的副组长，刘兴东是领导小组的成员；《关于〈2011年-2012年金塔县优质棉花生产示范基地建设项目实施方案〉的通知》，证实东坝镇项目建设地点为小河口村、西盛村、柴门子村、三下村和良种场4村1场；《关于金塔县优质棉花生产示范基地项目棉花膜下滴灌建设地点变更的会议纪要》，证实刘兴东向金塔县农牧局汇报将良种场，西盛村、柴门子村1100亩膜下滴灌建设地点变更到东坝镇大坝村的事实；《关于对金塔县优质棉花生产示范基地项目部分建设地点进行变更的请示》，证实金塔县农牧局向甘肃省农牧厅申请将东坝镇的柴门子村、西盛村、良种场的1100亩膜下滴灌工程全部调整到东坝镇大坝村的事实；
金塔县农业技术推广中心文件《关于上报〈2011-2012年甘肃省金塔县优质棉花生产示范基地建设项目棉花膜下滴灌技术总结〉的报告》，证实大坝村实施1100亩膜下滴灌项目；金塔县神舟水利建设工程有限责任公司文件《金塔县优质棉花生产示范既定建设项目田间工程竣工报告》及关于在东坝镇大坝农场变更施工方案、增加材料的说明，证实金塔县神舟水利建设工程有限责任公司在东坝镇大坝村完成了1100亩棉花膜下滴灌田间工程。并在施工过程中按照金塔县农牧局的要求在施工过程中按照葡萄滴灌的要求变更施工方案的事实；
（2）从金塔县国土资源局调取的土地使用权证及使用权证登记、变更资料，证实酒泉瑞风农业发展有限公司的法定代表人是韩英；2011年酒泉瑞风农业发展有限公司从殷天明处购买位于金塔县东坝镇大坝滩992.6亩的农用地；
（3）从金塔县工商局调取的金塔县瑞泰养殖专业合作社注册、登记资料，证实韩英以王晓萍的名义，以金塔县东坝镇大坝滩992.6亩的农用地为住所，成立了金塔县瑞泰养殖专业合作社；
（4）从金塔县神舟水利建设工程公司调取的该公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证实该公司的法定代表人是丁生文；
（5）从金塔县神舟水利建设工程公司调取的2011年该公司施工建设金塔县优质棉示范基地田间工程的相关资料及说明，证实2011年该公司承建了金塔县优质棉示范基地田间工程，在韩英的农场施工建设过程中，增加了管道管径，更换了塑制条形软毛管，增加了出水拴，增置了滴水灌溉的滴头及一部分葡萄滴灌设施的小部件；
（6）从甘肃农业工程咨询设计所有限公司调取的证明及记账凭证、发票存根联，证实金塔县农牧局向该公司支付了1.6万元的变更项目设计费；
（7）从金塔县东坝镇调取的说明，证实金塔县东坝镇未向甘肃农业工程咨询设计所有限公司支付任何费用；
（8）从金塔县东坝镇调取的刘兴东交东坝镇政府5万元现金相关记账凭证、支出凭证，证实刘兴东给何成国交了5万元现金，何出具两张内部收据；何成国以小河口个人温棚款名义，在东坝镇财务上做账及支出情况；
（9）从金塔县东坝镇调取的韩英向东坝镇交5万元钱的相关转账凭证及相关财务凭证，证实2011年3月11日韩英向东坝镇通过转账的方式交了5万元钱，何成国以付款单位为酒泉市农牧局，收款项目为业务费的方式，将韩英交的5万元钱入东坝镇的财务；
（10）从刘兴东处调取的时间为2011年8月3日，内容为刘兴东交现金2万元收据的收据联一张，时间为2011年12月25日，内容为刘兴东交现金3万元的收据联一张，证实2012年7、8月份，刘兴东一次性向何成国交了5万元钱，何成国给刘兴东开据两张收据；
（11）从东坝镇政府调取的写有“经管站”字样的甘肃省村集体财务收款凭据一本，其中编号为0087618收款凭据一张，证实何成国将刘兴东交的5万元钱以“小河口个人温棚款”的名义在财务做账。
2．物证：从东坝镇政府调取的金塔县财政局收据存根一本及相应的收据存根联照片。
3．证人证言
（1）证人韩某证言，证实自己为了将滴灌项目变更到她的农场，棉花膜下滴灌施工方案变更为葡萄滴灌方案及不支付材料费、施工费，先后向刘兴东送现金5万元的事实；
（2）证人宁某某、白某某的证言，证实韩英将滴灌项目实施地点变更到她的农场的经过；
（3）证人柴某某证言，证实韩某的农场种植了葡萄苗，实施过节水滴灌项目；
（4）证人刘某某证言，证实听说韩英从殷天明手里买2、3百亩地种葡萄，听他人说过，在韩英的农场里面实施了葡萄节水滴灌项目；
（5）证人何某某证言，证实刘兴东让其开15张收据，交款5万元的经过。
4．被告人刘兴东的供述，证实案件的事实。
量刑证据：2012年5月7日刘兴东向酒泉市人民检察院退缴涉案款6.9万元。
原审法院认为，被告人刘兴东身为国家工作人员，在任金塔县东坝镇人民政府镇长、书记期间，利用职务之便，非法收受他人现金5.9万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，公诉机关指控罪名成立。对公诉机关指控刘兴东第二起受贿6万元的事实，经查，金塔县委、政府《关于对2011年度向上争取资金成绩突出的乡镇、部门和单位予以表彰奖励的决定》（金发[2012]3号）规定：“奖金由单位自筹”，究竟如何自筹，事实不清，在本次审理中向公诉机关建议补充证据，公诉机关未取得其他相关证据；且刘兴东参与西盛养羊合作社养殖小区改扩建项目的上报争取，为争取项目曾到省上汇报及来人考察接待工作，是否在项目争取活动中花费，事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑，故指控第二起刘兴东受贿6万元不予认定。被告人及辩护人所提收取向志春9000元现金是刘兴东在争取项目资金奖金和出国给同事买东西花费，系公务行为的辩解意见，经查，证人证言证实刘出国给同事买东西，单位未集体讨论过，系刘个人行为，此意见不予支持；所提所收韩英5万元款，在案发前已上交，不应认定为受贿款的意见，依据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理受贿案件适用法律若干问题的意见〉》第九条二款规定：国家工作人员受贿后因自身或者与其受贿有关的人事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响受贿罪之规定，刘兴东因涉嫌受贿向志春款的犯罪事实被检察机关立案后，在取保候审期间，为掩饰犯罪而将所收韩英的5万元款退回原单位，应认定为受贿款，此辩解意见，依法不能成立。鉴于被告人已将受贿款全部退缴，其中5万元款在韩英案案发前上交，对被告人可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条一款、第三百八十六条、第三百八十三条一款（二）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘兴东犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人刘兴东退缴的赃款9000元，依法予以没收，由检察机关上缴国库。三、对扣押的被告人刘兴东其它涉案款6万元由检察机关依法退还。
甘肃省瓜州县人民检察院提出抗诉称，对第二起刘兴东受贿6万元不予认定错误，理由主要有：向志春给刘兴东送钱是为了争取到的56万元改扩建项目资金不被截留，而不是刘兴东辩解的是给其发奖金，且该项目是原金塔县农发办主任麻润漉负责向省厅争取的，刘兴东在争取西盛养羊合作社改扩建项目中没有花费；金塔县委、政府《关于对2011年度向上争取资金成绩突出的乡镇、部门和单位予以表彰奖励的决定》虽然决定对东坝镇政府奖励5万元，还规定奖金由单位自筹，但该决定是2012年年初下发的，而该款是于2011年5月下旬和11月初在刘兴东家中和办公室收受，虽然文件对如何自筹没有规定，但不能拿索贿的6万元作为奖金。
刘兴东以其收受向志春的9000元系争取项目的奖金，且在出国时给同事购买了礼品；9000元是在款已拨到西盛养羊合作社的情况下给的，其并未意欲“截留”；向志春的证言存在利害关系，其供述是在胁迫、欺骗的情况下所为，原审所采信的证据不足。收受韩英的5万元，已在案发一年前（2011年8月3日与12月25日）上交，所谓交款时间提前系办案机关在威胁、欺骗其与何成国的情况下所取得的供述和证言。其不构成受贿罪，应改判其无罪。
经审理查明，原判认定上诉人刘兴东犯受贿罪的事实及情节是正确的。据以定案的证据，经原审开庭举证、质证、认证，又经二审核查，其来源合法、内容真实有效，本院予以确认。
另查明，2015年7月13日，酒泉市人民检察院以酒检公诉撤抗[2015]2号撤回抗诉决定书决定撤回抗诉。
本院认为，上诉人刘兴东利用身为金塔县东坝镇人民政府镇长的便利，收受他人钱款5.9万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。酒泉市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。刘兴东所提上诉理由，经查，与事实不符，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：
（一）驳回上诉，维持原判。
（二）准许酒泉市人民检察院撤回抗诉。
甘肃省瓜州县人民法院（2015）瓜刑初字第5号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘玉强
审判员 李富俊
审判员 刘战玲
二〇一五年八月四日
书记员 张 杨