北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第208号
原告安徽淡雅美酒销售有限公司，住所地安徽省合肥市荣事达大道与龙潭路交叉口水韵流园1幢607室。
法定代表人吕龙谭，董事长。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人廖佳芳。
原告安徽淡雅美酒销售有限公司（简称淡雅公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月5日作出的商评字（2014）第72993号关于第10652697号“景田百岁山”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月4日依法公开开庭审理了本案。原告淡雅公司的法定代表人吕龙谭到庭参加诉讼。被告商标评审委员会经本院依法传唤，其书面声明不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对淡雅公司就第10652697号“景田百岁山”商标（简称申请商标）提出的商标驳回复审申请而作出，该决定认定：
第8196172号“景田百岁山”商标（简称引证商标）经商评字（2013）第50381号驳回复审决定书，决定在其指定使用的除豆奶（牛奶替代品）商品以外的其余全部复审商品上予以驳回，该驳回决定现已生效。
根据《商标评审规则》第五十七条第一款的规定，对于当事人不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）。
申请商标由纯文字“景田百岁山”构成，与引证商标“景田百岁山”在文字构成、视觉效果、呼叫等上完全一致，构成近似标识。申请商标指定使用的奶茶（以奶为主）、奶粉、奶酪、牛奶饮料（以牛奶为主）、酸奶、可可牛奶（以奶为主）商品与引证商标核定使用的豆奶（牛奶替代品）商品属于同一种或类似商品。若申请商标与引证商标共存于市场，易使相关消费者对商品的来源产生混淆和误认，已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于申请商标指定使用的食用燕窝与引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品，在此项商品上的注册申请予以初步审定。
依照修改后《商标法》第二十八条、第三十条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，商标评审委员会决定对申请商标指定使用在食用燕窝商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
原告淡雅公司诉称：一、淡雅公司在第29类牛奶制品等商品上拥有在先注册的第8160851号“井田百岁山”商标。正是基于淡雅公司的上述在先注册商标，商标局部分驳回了本案引证商标的注册申请。此外，基于引证商标所有人石桂花在第30类商品上在先申请的第8097985号“景田百岁山”商标，商标局也部分驳回了淡雅公司在第30类商品上申请注册的第8225656号“井田百岁山”商标。二、本案申请商标是淡雅公司在其获准注册的第8160851号“井田百岁山”商标的基础上所实施的延伸性保护注册，应当予以初步审定。商标评审委员会驳回申请商标在部分商品上的注册申请，属于不当作为。三、淡雅公司在第32类商品上注册有第5249214号“景田百岁山”商标、第10651124号“景田百岁山”商标和第8542780号“景田万岁山”商标，按照本案的审查标准，本案石桂花所注册的引证商标也应不予核准注册。四、本案申请商标已经投入市场，在各地市场均可以看到使用淡雅公司申请商标的商品。综上，淡雅公司请求法院撤销被诉决定。
被告商标评审委员会向本院提交了书面的答辩意见，其辩称：坚持被诉决定中的认定意见，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的注册申请不符合《商标法》第三十条的规定。商标评审委员会请求本院维持被诉决定。
本院经审理查明：
2012年3月21日，淡雅公司向商标局提出申请商标（商标图样见本判决附件）的注册申请。申请商标指定使用于国际分类第29类商品：鱼翅，食用燕窝，土豆片，葡萄干，奶茶（以奶为主），奶粉，奶酪，牛奶饮料（以牛奶为主的），酸奶，可可牛奶（以奶为主）。
2010年4月12日，石桂花向商标局提出引证商标（商标图样见本判决附件）的注册申请，经驳回复审程序的审查，该商标于2014年5月7日被核准注册，核定使用于国际分类第29类商品“豆奶（牛奶替代品）”商品上。该商标的专用权期限截止到2024年5月6日。
淡雅公司提出申请商标的注册申请后，商标局经过审查，于2013年3月19日作出ZC10652697BH1号商标部分驳回通知书，该通知书认为：申请商标与引证商标构成使用于类似商品上的近似商标，故对申请商标指定使用在“鱼翅，土豆片，葡萄片”商品上的注册申请予以初步审定，对该商标在其余商品上的注册申请予以驳回。
淡雅公司不服商标局的上述商标驳回通知书，向商标评审委员会申请复审，主要理由为：申请商标为淡雅公司在先申请的第8160851号“井田百岁山”的系列商标，引证商标因与申请在先的商标近似而被部分驳回，现处于驳回复审程序中，恳请待审查程序完成后再审理本案。
在评审阶段，淡雅公司向商标评审委员会提交了其第8160851号“井田百岁山”商标的注册证，该商标于2011年4月28日被核准注册，其核定使用在“肉，鱼制食品，罐装水果，以果蔬为主的零食小吃，腌制蔬菜，蛋，牛奶制品”等商品上。
商标评审委员会经过审查，于2014年11月5日作出被诉决定。淡雅公司不服该决定，向本院提起行政诉讼。
在诉讼阶段，淡雅公司向本院提交了以下证据：
1、商标局针对指定使用在第30类“咖啡，巧克力”等商品上、申请人为石桂花的第12828509号“景田百岁山”商标的部分驳回通知书。
2、注册人为吕龙谭的第5249214号“景田百岁山”商标和注册人为淡雅公司的第8225656号“井田百岁山”商标的商标信息打印件。
3、注册人为吕龙谭、核定使用商品为32类“啤酒，无酒精饮料”等的第8542780号“景田万岁山”商标的注册证。
4、淡雅公司向商标评审委员会提交的关于对其指定使用在第29类商品上的第9457937号“景田百岁山”商标驳回复审程序的延期审理申请和商标评审委员会工作人员要求淡雅公司提交对上述商标进行延期审理申请的电话录音。
淡雅公司提交上述证据用以证明按照审查审查标准一致的原则，本案引证商标的注册申请应予驳回，引证商标不应构成申请商标可以初步审定的在先权利障碍。
在庭审过程中，淡雅公司表示对被诉决定中关于申请商标与引证商标指定使用商品构成相同或类似商品的认定有异议。
上述事实有申请商标和引证商标的商标档案、商标局部分通知书、淡雅公司在行政阶段向商标评审委员会提交的复审申请书、淡雅公司向商标评审委员会和本院提交的相关证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
原告在庭审对被诉决定中关于申请商标与引证商标指定使用商品构成相同或类似商品的认定有异议；此外，原告主张申请商标已经投入实际使用，该商标应予初步审定。对此本院认为，首先，申请商标与引证商标均由汉字“景田百岁山”组成，仅书写形式略有不同，相关公众很难区分，上述两商标构成近似标识。此外，申请商标指定使用的奶茶（以奶为主）、奶粉等商品均属于奶类制品，与引证商标核定使用的“豆奶（牛奶替代品）”商品在功能、用途上十分相近，构成类似商品。申请商标与引证商标共存于上述类似商品上，极易引起相关公众对两商标指定使用商品的来源产生混淆或误认，故上述两商标构成使用在类似商品上的近似商标。其次，原告在评审阶段及诉讼阶段均未提交申请商标的任何实际使用证据，不能证明申请商标已经投入实际使用。因此，原告的该诉讼理由缺乏事实依据，本院不予采纳。
原告另主张申请商标是其在先注册商标的合理延伸注册，原告也在先注册有其他“景田百岁山”等系列商标，按照审查标准一致的原则，本案引证商标也不应获得注册，申请商标应予初步审定。对此本院认为，首先，原告虽然在先注册有第8160851号“井田百岁山”商标，但该商标的标识与申请商标并不相同，且申请商标与引证商标汉字组成相同，共存于类似商品上易引起相关公众混淆、误认。故原告在先注册商标的情况并非本案申请商标可以初步审定的当然考量因素。此外，本案获准注册在“豆奶（牛奶替代品）”商品上的引证商标目前仍为在先的有效注册商标，故申请商标目前仍构成申请商标可予以初步审定的在先权利障碍。最后，原告在诉状中列举的第5249214号、第10651124号和第8542780号商标核定使用商品的类别均为第32类，与本案申请商标、引证商标指定使用商品的类别不同，上述商标的注册情况与本案中申请商标能否获得初步审定的事实无关。因此，原告的前述诉讼主张不能成立。
综上，原告提出的诉讼理由不能成立，本院对于被诉决定应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年十一月五日作出的商评字（2014）第72993号关于第10652697号“景田百岁山”商标驳回复审决定。
案件受理费一百元，由原告安徽淡雅美酒销售有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 彭文毅
审 判 员 芮松艳
人民陪审员 仝连飞
二〇一五年三月十六日
法官 助理 殷 悦
书 记 员 郭小贺