湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终66号
上诉人（原审原告）：李伦源，男，1974年12月4日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：张志慧，女，1982年2月6日出生，汉族。
以上两上诉人的委托诉讼代理人：朱云芳，桂阳县东升法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：桂阳县黄沙坪街道周台村下牛角村民小组。
负责人：刘树才，该组组长。
委托诉讼代理人：邵田启，郴州市正和法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：雷国军，男，1954年4月13日出生，汉族。
委托诉讼代理人：徐雄斌，桂阳县东升法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：覃国俊，男，2005年2月6日出生，壮族。
法定代理人：覃建民（系覃国俊之父），男，居民。
法定代理人：彭朝花（系覃国俊之母），女，居民。
被上诉人（原审被告）：覃建民，男，1974年1月26日出生，壮族。
被上诉人（原审被告）：彭朝花，女，1983年9月12日出生，汉族。
以上三被上诉人的委托诉讼代理人谢新彪，湖南宏法律师事务所律师。
上诉人李伦源、张志慧，上诉人桂阳县黄沙坪街道周台村下牛角村民小组（以下简称下牛角组），上诉人雷国军因与被上诉人覃国俊、覃建民、彭朝花生命权纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李伦源、张志慧及其委托诉讼代理人朱云芳，上诉人下牛角组的负责人刘树才及其委托诉讼代理人邵田启，上诉人雷国军及其委托诉讼代理人徐雄斌，被上诉人覃国俊、覃建民、彭朝花的委托诉讼代理人谢新彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李伦源、张志慧上诉请求：1、依法改判支持精神抚慰金15,000元，并由下牛角组、雷国军、覃国俊、覃建民、彭朝花承担30%的赔偿责任，即下牛角组、雷国军、覃国俊、覃建民、彭朝花在一审判决的基础上还应赔偿李伦源、张志慧损失63,870.5元；2、本案二审诉讼费由下牛角组、雷国军、覃国俊、覃建民、彭朝花负担。事实与理由：一、一审判决精神抚慰金5000元过低，一审既然认定下牛角组、雷国军、覃国俊、覃建民、彭朝花有过错，则精神抚慰金应按全案的过错责任比例来承担。二、一审认定李伦源、张志慧承担主要责任，李伦源、张志慧没有异议，但判决李伦源、张志慧承担80%的责任比例过高。李襄华是一个年满11周岁的限制民事行为能力人，上学放学完全可以独立，且事故当天是初春，不是游泳的季节，李襄华游泳的行为完全超出了监护人的控制范围，不能将监护人的责任无限放大，判决下牛角组、雷国军、覃国俊、覃建民、彭朝花承担30%的过错责任比较适当。综上，请求二审法院在查明事实的基础上支持李伦源、张志慧的上诉请求。
下牛角组针对李伦源、张志慧的上诉答辩称，李伦源、张志慧的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。
雷国军针对李伦源、张志慧的上诉答辩称，李伦源、张志慧的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。
覃国俊、覃建民、彭朝花针对李伦源、张志慧的上诉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，但责任划分不当，赔偿义务一方共承担20%的责任比例过高。
下牛角组上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李伦源、张志慧对下牛角组的起诉或驳回李伦源、张志慧对下牛角组的诉讼请求，由李伦源、张志慧承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案将下牛角组作为被告，诉讼主体错误。李伦源、张志慧之子溺亡的水塘是集体所有的财产，是水利灌溉设施，并非公共场所，且该水塘旁的电杆上写有“禁止游泳后果自负”的安全警示标志，足以表明下牛角组对李伦源、张志慧之子溺亡事故的发生没有任何过错，下牛角组没有安全管理和监督义务，故李伦源、张志慧错列诉讼主体，下牛角组不是本案的当事人。二、一审判决认定事实错误。下牛角组的水塘是集体财产，不是公共场所，下牛角组设置了警示标志，李伦源、张志慧之子私自到水塘游泳，是因为家长和学校没有尽到教育和管理义务，应由李伦源、张志慧和学校承担全部责任。三、一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十六条、第三十七条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条等规定判决下牛角组承担赔偿责任明显不当，因为对于本案事故的发生，下牛角组没有任何侵权行为和过错。
李伦源、张志慧针对下牛角组的上诉答辩称，一审法院认定涉案水塘为下牛角组所有，并适用过错原则判决下牛角组承担责任是正确的，请求二审法院驳回下牛角组的上诉请求。
雷国军针对下牛角组的上诉答辩称，下牛角组的上诉理由正确，下牛角组不应承担本案赔偿责任。
覃国俊、覃建民、彭朝花针对下牛角组的上诉答辩称，下牛角组没有尽到相应的义务，应承担相应的责任。涉案水塘设计不合理，从水塘四周至水塘中心呈倾斜状，存在缺陷，建议对水塘予以改建。
雷国军上诉请求：撤销一审判决，改判雷国军不承担责任或将本案发回重审。一、一审判决认定事实错误。1、雷国军担任下牛角组组长是从1996年到2008年，从2009年起由刘新富担任下牛角组组长，到2015年，下牛角组通过换届选举由刘树才担任组长。2、下牛角组在一审提交的证明不具有客观性、合法性和关联性，一审法院认定雷国军在任职期间的行为属经营管理行为是错误的。3、如果一审法院认定雷国军对水塘进行了经营管理的事实成立，就应当查实雷国军从何时开始经营，到何时结束，经营过哪些项目等。4、一审认定雷国军在任职期间的行为属于个人经营、管理行为，并判决雷国军与下牛角组承担连带赔偿责任，但在2009年之后刘新富任下牛角组组长，2015年之后刘树才任组长，则一审法院应当追加刘新富、刘树才参加本案诉讼。二、一审没有证据证明雷国军在任职期间有管理上的过错或过失行为，因此一审判决雷国军与下牛角组承担连带赔偿责任错误。对李襄华之死，雷国军没有过错，不应承担赔偿责任。
李伦源、张志慧针对雷国军的上诉答辩称，涉案水塘在2015年之前是雷国军在经营管理，2015年没有经营管理之后也没有将管理权限交给下牛角组，故一审判决雷国军存在过错并承担责任是正确的。
下牛角组针对雷国军的上诉答辩称，认可雷国军的上诉请求，雷国军在本案中也不应承担责任，但雷国军在其上诉状中否认下牛角组在一审提交的证明没有任何依据。
覃国俊、覃建民、彭朝花针对雷国军的上诉答辩称，雷国军是否承担责任由法院作出认定。
李伦源、张志慧向一审法院起诉请求：1、李伦源、张志慧因儿子溺亡的损失共计653,705元，包括死亡赔偿金576,760元、丧葬费26,945元、精神损害抚慰金50,000元，由下牛角组、雷国军、覃国俊、覃建民、彭朝花承担60%的责任即赔偿392,223元；2、本案诉讼费由下牛角组、雷国军、覃国俊、覃建民、彭朝花负担。
一审法院认定事实：一、覃国俊对李襄华溺亡是否有过错。李伦源、张志慧认为李襄华是被覃国俊叫去游泳，且李襄华遇难时覃国俊未采取积极有效的施救措施，事后也未将此事主动告知家长或老师，存有一定过错。覃国俊、彭朝花、覃建民则否认主动叫李襄华去游泳，且已尽到与年龄相符的施救义务。根据李伦源、张志慧提交的黄沙坪派出所对覃国俊、万涛及侯琛的调查笔录无法证明当天去游泳一事的发起人是谁，但结合其他证据，可以证明覃国俊与李襄华是结伴而行，事发时，覃国俊未采取理智有效的施救措施，事后也未主动告知家长或老师。故对覃国俊的调查笔录予以采信，对万涛、侯琛的调查笔录的真实性予以采信，证明方向不予采信。覃国俊作为一名年满11周岁的未成年人，虽为限制民事行为能力人，但也具有一定的民事行为能力，如对日常生活事务的预判能力、处理方法，而面对同伴遭遇生命危机时，应尽力救助，或及时寻求救助如向周边成年人呼救、报警或是告知家长等，或许可避免此次不幸的发生。故李襄华的溺亡虽非覃国俊直接侵权所致，但覃国俊也存有一定过错，应承担与过错相应的赔偿责任。
二、涉案水塘由谁经营管理。根据下牛角组、雷国军的陈述及提交的证据来看，双方对涉案水塘的经营管理人分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据，结合案件情况，雷国军从1996年开始担任该组组长，直到2015年正式卸任，才由刘树才任组长，而水塘的改建时间正在雷国军任职期内，雷国军举证的房屋所有权证、小区证明、社区证明、水电缴费表仅证明雷国军从2013年8月才常住郴州市内，所以下牛角组提供证据的证明力明显大于雷国军提供证据的证明力，至少证明雷国军在2013年8月前常住下牛角组，并在事实上对涉案水塘实施了经营管理，故对证明力较大的证据即下牛角组提交的村民证明予以确认,雷国军提交的视频资料不予采信，李伦源、张志慧主张涉案水塘自1995年简单改建后由雷国军经营、管理的事实部分成立。
三、关于双方有争议的证据认定问题。李伦源、张志慧向一审法院提交了一组照片共4张，拟证明涉案水塘未设置防护措施及警示标志，下牛角组对该组照片的真实性无异议，但不认为管理人雷国军未尽到管理责任，并提供了一组照片共16张，拟证明涉案水塘边的电杆树上写有警示标语，砌有护坡防滑，管理人雷国军尽到了管理义务，且涉案水塘非公共场所，不宜游泳。经审查，对李伦源、张志慧提交的照片予以采信，下牛角组提交的照片真实性予以采信，但无法证明所示警示标语何时书写，且仅凭该标语及护坡，无法证明管理人雷国军已尽到善良管理人的责任，故其证明目的不予采信。雷国军向一审法院提交了支农水泵管理协议及对刘芳林的调查笔录，李伦源、张志慧均不认可，经审查认为，涉案水塘与抽水的水源地系分开两处，该两份证据不具有关联性，不予采信。雷国军提交的房屋所有权证、小区证明、社区证明、水电缴费表形成证据链，可以证明雷国军从2013年8月始常住郴州龙凤嘉园小区，予以采信。
一审法院认为，双方争议焦点是：一是涉案水塘安全保障义务的责任承担者；二是对于李襄华溺亡事件中赔偿责任划定。
一、涉案水塘安全保障义务的责任承担者。根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，公共场所的管理人或者群众活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应该承担侵权责任，是一种侵权责任法层面上的法定义务。本案中，涉案水塘虽不是法条所规定的公共场所，但其并非封闭性环境场所，紧临大道边，周边的土地也有村民耕作，又在学校附近，常有学生来此游泳，且2002年，曾发生过小孩溺亡事件，其本身就具有重大危险性。雷国军作为经营管理者，就必须对水塘存在的安全隐患承担安全保障义务。而在雷国军卸任及常住郴州，未实际经营管理水塘的情况下，双方之间的事实合同关系自行解除，涉案水塘的使用权自然就回归下牛角组，下牛角组作为涉案水塘的所有者，在水塘没有经营、无人看管的情况下，理所应当承担涉案水塘的安全保障义务。因此，对涉案水塘负有安全保障义务的责任主体是雷国军、下牛角组。
二、对于李襄华溺亡事件中赔偿责任划定。公民的生命权受法律保护，行为人因过错侵害他人身体造成死亡的，应予赔偿，但对损害的发生侵权人与受害人都有过错时，须斟酌双方过错大小等因素决定侵权人损害赔偿之范围。李襄华虽为限制民事行为能力人，但对于初春时节，乍暖还寒，就下塘游泳，对存在的安全隐患应有一定的判断能力，而李伦源、张志慧作为李襄华的法定监护人，对其经常去塘边游玩一事应该知晓，却未引起足够重视，以致不幸事件发生。故李襄华及其法定监护人存在重大过失，其自身应当对损害后果承担主要责任。雷国军在实际经营期间，未履行安全设施和警示标志设置的安全保障义务，其退出时，也未采取相关措施对该安全隐患予以排除，也无证据证明将此管护义务向下牛角组移交，故雷国军对李襄华的溺亡存在过错。下牛角组明知涉案水塘无人管理、安全隐患客观存在的情况下，作为涉案水塘的所有人，没有积极采取措施对安全隐患加以排除，故其对李襄华的溺亡同样存在过错。从雷国军、下牛角组的安全保障义务履行的缺失来看，任意一方的义务缺失，都有可能造成李襄华溺亡的结果的出现，故根据《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，雷国军、下牛角组应当对此承担连带责任。覃国俊虽是同去人员，但作为未成年人施救能力有限。综合全案，酌情认定李伦源、张志慧自行承担80%的责任，覃国俊承担2%的责任，雷国军、下牛角组共同承担18%的责任。对于李伦源、张志慧的损失，根据李伦源、张志慧的诉请并依照法律及司法解释的相关规定，予以确定如下：
1、死亡赔偿金，根据李伦源、张志慧提供的李襄华的户口信息，李襄华可按城镇居民计算死亡赔偿金，即576,760元；
2、丧葬费，按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。经查，李伦源、张志慧诉求26,945元，不为过高，予以支持；
3、精神损害抚慰金，因李襄华的离世，李伦源、张志慧遭受了巨大的精神打击，但更应反省自身监护职责的严重缺失，为一定程度抚慰李伦源、张志慧精神创伤，酌情支持5000元。
以上费用共计608,705元，李伦源、张志慧自行承担80%的责任即486,964元，覃国俊承担2%的责任即12,174.1元，鉴于覃国俊系在校学生，无经济来源，其赔偿责任由其父母即彭朝花、覃建民代为承担，雷国军、下牛角组共同承担18%的责任即109,566.9元。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十一条、第十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：“一、被告覃国俊、覃建民、彭朝花赔偿原告李伦源、张志慧12,174.1元，被告雷国军、桂阳县黄沙坪街道周台村下牛角村民小组共同赔偿原告李伦源、张志慧109,566.9元，上述款项限判决生效后十日内向原告李伦源、张志慧履行完毕；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7184元，由原告李伦源、张志慧承担4957元，被告覃国俊、覃建民、彭朝花承担222.7元，雷国军、桂阳县黄沙坪街道周台村下牛角村民小组共同承担2004.3元。”
本院二审期间，上诉人雷国军围绕其上诉请求提交了四份证据：
1、湖南省桂阳县人民法院（2010）桂法民初字第848号民事裁定书；
2、民事起诉状及撤诉申请报告；
3、关于下牛角组干部重选的报告；
证据1-3拟证明下牛角组在2009年至2015年期间是刘新富任组长。
4、雷国良等人出具的证明，拟证明雷国军未对涉案水塘进行经营管理。
上诉人李伦源、张志慧质证认为：对证据1-3的真实性无异议，但与本案无关，对2009年至2015年期间是否系刘新富任组长不知情。证据4不属新证据，该证明反而证明雷国军没有行使管理义务，没有尽到安全注意义务。
上诉人下牛角组质证认为：对证据1-3的真实性、合法性无异议，但与本案无关。证据4不符合法律规定，上诉人下牛角组不予认可。
被上诉人覃国俊、覃建民、彭朝花质证认为：对证据1-3无异议，证据4由法院予以核实。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：证据1-3与本案的处理无关，本院不予采信。证据4无其他证据佐证，本院亦不予采信。
本院二审查明：（一）一审查明雷国军从1996年开始担任下牛角组组长，直到2015年正式卸任，而雷国军在二审提交的证据体现在2010年8月至2010年10月之间，下牛角组的组长是刘新富，至于其他时间谁担任下牛角组组长，双方说法不一，也没有其他证据证实。因该事实与本案的处理无关，未进一步核实。（二）下牛角组系水塘的所有者，下牛角组称涉案水塘由雷国军实际经营管理没有充分证据证实。（三）刘树才在二审庭审中称：水塘旁边的电线杆上面“禁止游泳后果自负”字样不是下牛角组写上去的。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案为生命权纠纷。二审争议焦点为：一、下牛角组和雷国军是否应对李襄华的溺亡承担责任；二、本案责任应如何划分；三、一审判决对李伦源、张志慧精神抚慰金的认定是否正确。
关于争议焦点一。涉案水塘紧邻大道边，周边有耕田、学校，常有学生到水塘游泳，具有较大危险性。下牛角组作为水塘的所有者，未在具有危险的水塘边设置明显的警示标志，也没有采取积极措施对安全隐患加以排除，对李襄华的溺亡存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，下牛角组应承担本案责任。下牛角组称涉案水塘由雷国军实际经营管理，但下牛角组未提交承包协议及收取承包费票据等证据证实其主张，只在一审提交了多位村民签字的证明和水塘现场照片，证明的证明人没有出庭作证，且没有其他证据对该证明内容予以佐证，水塘现场照片也不能达到其证明目的，故下牛角组没有充分证据证实涉案水塘由雷国军实际经营管理，雷国军不应承担本案责任。
关于争议焦点二。李襄华系十周岁以上的未成年人，属限制民事行为能力人，应当对去水塘游泳的危险性有一定的预见能力。李襄华在游泳过程中不注重自身安全和自我保护，其父母李伦源、张志慧对李襄华依法负有教育、监督、管理和保护义务，但李伦源、张志慧未能尽到监护责任，放任李襄华到水塘游泳。故李襄华自身及其监护人李伦源、张志慧的过错是李襄华溺亡的主要原因，应承担主要责任。下牛角组作为水塘的所有者，未在具有危险的水塘边设置明显的警示标志，也没有采取积极措施对安全隐患加以排除，对李襄华的溺亡存在一定的过错。覃国俊是同去人员，在同伴遭遇生命危机时，未采取有效的施救措施，事后也未主动告知家长或老师，也存在一定过错。一审判决综合全案情况，酌情认定李伦源、张志慧自行承担80%的责任，下牛角组承担18%的责任，覃国俊承担2%的责任并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点三。本案事故造成李伦源、张志慧之子李襄华溺水身亡，给李伦源、张志慧造成巨大的精神伤痛，为减轻李伦源、张志慧的痛苦，应给予一定数额的金钱予以抚慰，李伦源、张志慧上诉请求给予15,000元的精神抚慰金并不过高，本院予以支持。综上，李伦源、张志慧的总损失包括死亡赔偿金576,760元、丧葬费26,945元、精神抚慰金15,000元，共计618,705元。李伦源、张志慧自行承担80%的责任即494,964元，下牛角组承担18%的责任即111,366.9元，覃国俊承担2%的责任即12,374.1元，该赔偿责任由其父母覃建民、彭朝花代为承担。
综上所述，上诉人下牛角组的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人李伦源、张志慧的上诉请求部分成立，上诉人雷国军的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初1145号民事判决；
二、上诉人桂阳县黄沙坪街道周台村下牛角村民小组赔偿上诉人李伦源、张志慧111,366.9元，被上诉人覃国俊、覃建民、彭朝花赔偿上诉人李伦源、张志慧12,374.1元，上述款项限本判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回上诉人李伦源、张志慧的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7184元，由上诉人李伦源、张志慧负担4917元，由上诉人桂阳县黄沙坪街道周台村下牛角村民小组负担2040.3元，由被上诉人覃国俊、覃建民、彭朝花负担226.7元；上诉人李伦源、张志慧预交的二审案件受理费1397元，由上诉人李伦源、张志慧负担1178.2元，由上诉人桂阳县黄沙坪街道周台村下牛角村民小组负担218.8元；上诉人桂阳县黄沙坪街道周台村下牛角村民小组预交的二审案件受理费2491元，由上诉人桂阳县黄沙坪街道周台村下牛角村民小组负担；上诉人雷国军预交的二审案件受理2491元，由上诉人李伦源、张志慧负担1992.8元，由上诉人桂阳县黄沙坪街道周台村下牛角村民小组负担498.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 敏
代理审判员 朱丹嫔
代理审判员 苏晓玲
二〇一七年三月十六日
书 记 员 朱 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。