湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中民一终字第00032号
上诉人（原审被告）朱建绪。
委托代理人李锡斌，湖北维天律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，调解，签收法律文书。
上诉人（原审被告）湖北三箭建筑工程有限公司。住所地：武汉市汉南区汉南大道***号。
法定代表人钟先军，经理。
委托代理人吴高健。代理权限：一般代理。
委托代理人蒋艳阳，湖北五合律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）余正国。
委托代理人袁志权，湖北旗开律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，调解，签收法律文书。
被上诉人（原审被告）随州市大地置业有限公司。住所地：随州市交通大道***号。
法定代表人朱大才，经理。
委托代理人蒋鹏。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，调解，签收法律文书。
上诉人朱建绪、湖北三箭建筑工程有限公司因与被上诉人余正国、随州市大地置业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安陆市人民法院（2013）鄂安陆民初字第01406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人朱建绪的委托代理人李锡斌、上诉人湖北三箭建筑工程有限公司的委托代理人蒋艳阳、被上诉人余正国的委托代理人袁志权、被上诉人随州市大地置业有限公司的委托代理人蒋鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，余正国系随州市随县厉山镇东方村3组村民，现居住于该村。2013年1月3日，余正国在湖北三箭建筑工程有限公司承建的安陆市林语花都四号楼工地砌砖时，与工友李培建一同从脚手架上摔下受伤，该脚手架系余正国与工友李培建共同搭建完成的。后经安陆市普爱医院（住院1天）、华中科技大学同济医学院附属同济医院（住院34天）、随州市中心医院（住院15天）治疗，朱建绪垫付医疗费115433.75元，垫付交通费4974.6元。武汉普爱法医司法鉴定所做出武普（2013）中鉴字第248号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人余正国构成人体损伤九级残疾，误工及休息时间180天，护理期60天，后期治疗费4000元。
同时认定，余正国发生事故的工地工程发包方为随州市大地置业有限公司，承包方为湖北三箭建筑工程有限公司，湖北三箭建筑工程有限公司将其中部分项目分包给不具备承建工程资质的朱建绪，朱建绪雇请余正国做工。
余正国因损害受到的损失为：残疾赔偿金7852元／年×20年×20%＝31408元、医疗费115433.75元、后期治疗费4000元、住院伙食补助费50元／天×50天＝2500元、误工费33670元／年（按农、林、牧、渔业的行业收入计算年平均工资）÷365天×118天＝10885.1元、护理费22886元／年÷365天×60天＝3762.08元、营养费酌情定为1000元，交通费5474.6元（500元＋4974.6元）、鉴定费1000元，共计175463.53元。
原判认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”余正国作为提供劳务者（雇员）在搭建脚手架的同时应该能够预见其不牢固负重作业会存在安全隐患，也是造成损害后果的因素之一，故应自负相应的责任，原判酌情确定余正国自负10%的损害责任（175463.53元×10%＝17546.3元）。因余正国属于农村户口并享受国家粮食直接补贴，且其亦未提交证据证明自己从2010年以来一直在市内居住，并在市内从事建筑施工行业，故其误工损失应按农、林、牧、渔业的行业收入计算。朱建绪作为余正国的劳务接受者（雇主），对职业活动负有安全注意和劳动保护的职责和义务，余正国为朱建绪在其承包的安陆市林语花都四号楼工程提供劳务，双方之间已形成劳务关系，朱建绪为余正国劳务活动的直接受益人，余正国在劳务活动中因安全生产事故遭受人身损害，故朱建绪对余正国受伤造成的损失应承担民事赔偿责任，法院确定其应承担90%的损害责任（175463.53元×90%=157917.2元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”该事故对余正国造成了一定的精神损害，对其要求赔偿精神损害抚慰金的请求，法院依法予以支持，结合本地经济生活水平及余正国的损害程度和过错原因，法院酌情认定精神损害抚慰金为5000元。对朱建绪已支付医疗费115433.75元＋交通费4974.6元＝120408.35元，理应从赔偿额中作相应扣除。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（二）项“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”湖北三箭建筑工程有限公司将工程分包给没有相应资质的朱建绪，应当与劳务接受者（雇主）承担连带赔偿责任。随州市大地置业有限公司在本案中无过错不承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、朱建绪赔偿余正国残疾赔偿金、医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计人民币42508.85元；二、湖北三箭建筑工程有限公司对朱建绪的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回余正国的其他诉讼请求。案件受理费2734元，由余正国负担1794元，由朱建绪负担940元。
朱建绪不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回原审法院重审，或改判由余正国返还朱建绪34419.58元。事实与理由：1、原判认定事实不清。（1）湖北三箭建筑工程有限公司并未将工程发包给我。（2）根据司法鉴定意见，余正国的后期治疗费和营养费共计4000元，原判重复计算了1000元的营养费。（3）原判认为余正国的损失应按农业行业标准计算，实际上却是按建筑行业标准计算的。2、原判适用法律错误。余正国有重大过错，理应承担50％的责任。
湖北三箭建筑工程有限公司不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判余正国退还朱建绪多赔付的9728元，并驳回余正国对我公司的诉讼请求。事实与理由：1、原判认定事实不清。（1）我公司与朱建绪签订的安全协议规定，朱建绪招收工人，应当得到项目部的认可，并经考试合格方准上岗。而事实上，朱建绪私下雇请民工，且未培训，我公司对此并不知情。我公司已经尽到自己的义务，不应对余正国的损害承担责任。（2）余正国是农民，是临时进城务工，其误工费应当按照农业行业标准计算。（3）根据司法鉴定意见，余正国的后期治疗费和营养费共计4000元，原判重复计算了1000元的营养费。（4）余正国住院50天，朱建绪已分别安排了两人进行护理。根据司法鉴定意见，余正国需要护理60天，扣减已经有人护理的50天，余正国的护理费只应按10天计算。2、原判适用法律不当。余正国未尽到注意安全的义务，有重大过错，应当承担40％的责任，朱建绪承担60％的责任，我公司已尽到管理义务，不应承担任何责任。
余正国辩称，原判认定事实清楚，请求维持原判。
随州市大地置业有限公司陈述，本案与其无关，不发表意见。
二审诉讼期间，湖北三箭建筑工程有限公司提交了如下证据：
1、2012年6月21日，湖北三箭建筑工程有限公司与朱建绪签订的《合同书》，拟证明该公司将安陆市林语花都四号楼的土建工程以大包干的形式承包给朱建绪，并约定如违章操作，安全事故均由朱建绪承担。
朱建绪对该证据所要证明的内容表示认可。
余正国质证认为，该证据证明湖北三箭建筑工程有限公司将工程发包给无建筑资质的朱建绪，应当和朱建绪一起对余正国的人身损害承担赔偿责任。
随州市大地置业有限公司质证认为，该证据与其无关，不发表质证意见。
本院认为，因相关当事人对该证据均无异议，故予以采信。
2、证人白某的证词，拟证明余正国受伤住院期间，朱建绪派了两名工人对其进行护理，余正国住院期间的护理费不应再单独计算。
朱建绪对该证据所要证明的内容表示认可。
余正国质证认为，该证据证明的内容不实，其住院期间并无工人对其进行护理，对该证据不予认可。
随州市大地置业有限公司质证认为，该证据与其无关，不发表质证意见。
本院认为，因该证据未得到余正国的认可，且无其他证据相互印证，故不予采信。
朱建绪、余正国、随州市大地置业有限公司未提交新的证据。
经审理查明，原判认定的事实属实。
另查明，2012年6月21日，湖北三箭建筑工程有限公司与朱建绪签订了《合同书》，约定该公司将安陆市林语花都四号楼的土建工程以大包干的形式承包给朱建绪，如违章操作，安全事故均由朱建绪承担。
本院认为，余正国受朱建绪的雇请，在其承包的安陆市林语花都四号楼工地做工期间不慎受伤的事实清楚，证据充分。朱建绪作为余正国的雇主，依法应当对余正国的人身损害承担赔偿责任。余正国在提供劳务过程中，未尽到安全注意义务，以致自身受到损害，依法应当减轻朱建绪的赔偿责任。虽然，湖北三箭建筑工程有限公司将安陆市林语花都四号楼的土建工程以大包干的形式承包给朱建绪，并约定如违章操作，安全事故均由朱建绪承担，但是，该约定与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定相悖，对本案各方当事人不产生法律约束力。余正国受伤时从事建筑行业，其误工费应当按照同行业上一年度平均工资计算。原判认为余正国的误工损失应按农、林、牧、渔业的行业收入计算不妥，但在计算其误工费时实际上是按照建筑行业上一年度平均工资计算的，该计算标准及结果符合法律规定，本院予以确认。朱建绪、湖北三箭建筑工程有限公司上诉的各项理由，因其举证不能，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由朱建绪、被告湖北三箭建筑工程有限公司各负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟晓春
审 判 员 陈 伟
代理审判员 沈 彪
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 李秦波