广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终1463号上诉人（原审被告）：广东通宇通讯股份有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：吴中林，该公司董事长。委托诉讼代理人：田容，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈红胜，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：杭州紫光网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市淳安县。法定代表人：封建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋恒，浙江六和律师事务所律师。原审第三人：广东申通物流有限公司中山火炬分公司，住所地广东省中山市。主要负责人：张果荣，该公司经理。委托诉讼代理人：陈从虎，广东悦盈律师事务所律师。上诉人广东通宇通讯股份有限公司(以下简称广东通宇公司)因与被上诉人杭州紫光网络技术有限公司（以下简称杭州紫光公司）、原审第三人广东申通物流有限公司中山火炬分公司（以下简称申通物流公司）试用买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初5683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人广东通宇公司上诉请求：1.撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初5683号民事判决，根据广东通宇公司对申通物流公司的诉请，改判申通物流公司承担本案货物毁损的最终赔偿责任。事实和理由：（一）一审判决事实不清，法律关系认定错误，将试用买卖合同认定为借用合同纠纷。本案的基本事实是：广东通宇公司为了采购涉案的设备要求先行设备试验，经试验后不符合条件，决定不予采购而退回杭州紫光公司，这是试用买卖合同关系，一审判决错误的认定为借用合同关系。所谓试用买卖合同，是指当事人双方约定试验标的物，以买受人认可标的物为条件的买卖合同，合同的目的是买卖标的物，合同的特征是出卖人有义务在买卖合同成立前将标的物交付给买受人试用，以买受人认可标的物为合同生效条件。所谓借有合同，是指出借人将某项物品无偿的交给借用人使用，借用人使用后将物品返还的合同。借用合同的目的是为了帮助借用人而同意使用出借物，一般发生在朋友及熟人之间，其特点是无偿性、互助性、返还性。本案双方当事人是依法设立的企业法人，不符合借用合同一般发生在“朋友及熟人之间”的要求，双方是独立的营利性市场主体，也不是关联关系，双方之间不存在借用合同的基础。（二）一审判决案由错误，根据民事案件案由规定，试用买卖合同是第四级案由，而借用买卖合同纠纷是第三级案由，一审判决放弃第四级案由，直接适用第三级案由，违反了《民事案件案由规定》和《最高人民法院关于实施〈民事案件案由规定〉的通知》。（三）一审判决存在程序不当，对涉案设备价值认定错误。一审判决认为广东通宇公司作为从事电子信息设备产业的企业，对于涉案设备的市场行情及市场价格应当有所了解，未能提出任何证据予以反驳，并因此按杭州紫光公司发出的《货物清单》、交易价确定设备价值，这是错误的。杭州紫光公司发出的《货物清单》、设备买卖交易价是事故发生后发给广东通宇公司，不是在签订合同时提供的，不能作为认定涉案设备价值的依据。杭州紫光公司提供的部分买卖合同、发票、付款凭证仅证明设备的销售价值，与设备的实际价值不符。涉案设备是广东通宇公司用于生产使用的，不是专门生产销售该设备的，不可能对该设备的真实行情及市价格了解，法院将该设备的价格证明责任认定由广东通宇公司承担是错误的。涉案设备属于二手设备，其真实价值应当有待专业评估机构评估，而且广东通宇公司对涉案设备金额不认可，一审没有向广东通宇公司释明，要求对涉案设备进行评估，这是程序不当。（四）一审判决错误将两个关联之诉区别开来，即杭州紫光公司与广东通宇公司之间、广东通宇公司与申通物流公司之间的两个诉讼是关联的，申通物流公司在承运过程中非法转运，导致货物毁损，应承担赔偿责任，为提高诉讼效益，一审法院应当对两个诉讼合并审理，将本案定性为货物损害赔偿纠纷，最终的赔偿责任应由申通物流公司承担，一审法院剥夺了广东通宇公司的诉权；（五）一审判决适用法律错误，本案应当根据买卖合同纠纷处理本案，适用合同法及其相关司法解释，根据合同法第144条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。本案是试用买卖合同，合同尚未成，货物风险应当由出卖人承担。综上，请求二审法院支持广东通宇公司的上诉请求。被上诉人杭州紫光公司答辩称，（一）一审法院按照借用合同审理本案并无不当，本案一审开庭中杭州紫光公司以借用合同纠纷提起诉讼，根据杭州紫光公司作为原告提交的证据和庭审认定的事实，杭州紫光公司与广东通宇公司之间借用合同法律合同关系是清楚的，故一审法院按照借用合同关系审理本案是正确的；本案虽然有第三人申通物流火炬分公司参加诉讼，但该第三人并非杭州紫光公司与广东通宇公司之间借用合同的一方当事人，本案的审理是针对杭州紫光公司的诉讼请求。（二）一审法院对广东通宇公司的赔偿金额认定是公正合理的，一审法院结合证据和庭审认定事实，杭州紫光公司出借给广东通宇公司的货物按照清单中所列明的设备，逐个详细认定价值，每个价值认定都有依据，该认定是公正合理的。综上，杭州紫光公司认为一审审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人申通物流公司述称，（一）关于本案案由，由法院依法认定。（二）关于杭州紫光公司损失物品的价值问题，由法院依法认定。（三）一审申通物流公司作为第三人参与诉讼，并没有要求申通物流公司承担责任，同时由于申通物流公司与广东通宇公司之间存在运输关系，而不是借用或者买卖，申通物流公司认为一审是正确的。（四）广东通宇公司就损失问题已另案向申通物流公司提起诉讼，定于5月23日在一审法院开庭。被上诉人杭州紫光公司向一审起诉请求：判令广东通宇公司赔偿杭州紫光公司损失726000元。一审法院认定事实：2015年6月26日，广东通宇公司通过电子邮件和杭州紫光公司联系，称需要一套一体化互调测试系统（暂时需要两个模块1.四端口900M;2.两端口2100M），主要为批量应用于公司产线自动化升级，希望原告能够提供样机试用，如果试用效果优秀则予以采购。随后双方通过电邮对具体事项进行了磋商，杭州紫光公司同意提供一套柜式仪表。2015年7月8日，杭州紫光公司发电邮告知广东通宇公司“这套仪表已经准备好了，我今天下午发来，预计在周五左右到贵公司”。2015年7月13日，广东通宇公司回电邮称“仪器我们已经签收，一共12件，请知悉”。广东通宇公司在杭州紫光公司派员协助安装仪器，且进行相关培训交流后，予以试用，试用完毕后于2015年8月19日，通过申通物流公司向杭州紫光公司回寄仪器，申通快递详情单编号为229512839519，注明物品为紫光仪器（12件）11箱，收件人姓名：吴必余，收件单位为杭州紫光公司，地址为杭州市滨江区火炬大道581号。2015年8月24日，广东通宇公司发送杭州紫光公司电邮《申通承运12套仪器的事故说明函》，该邮件附件系申通物流公司制作的《联络函》，载明“TO：广东通宇通讯股份有限公司:关于贵司8月19日寄浙江杭州滨江区的11件仪器，单号229512839519，因货量较多，为防止在中转过程中导致货物堆压，致使货物分批量送给客户，我司特安排安能物流，转单号为300067144315，今接到安能物流反馈：中山-金华-萧山浙Ｌ×××××货车，在萧山分拣1.5公里发生自燃；货物损失严重，事故原因警方正在调查中，理赔待自燃原因查明后开展……，2015-8-22”。2015年8月27日，广东通宇公司向杭州紫光公司发电邮强调其发的是12台仪器设备，而非11台。广东通宇公司于2015年9月2日向杭州紫光公司发送电邮，表明其已经和申通物流公司、安能物流、萧山警方进行了接触，目前处理进度如下：1.此次事故是爆炸事件，不属于交通事故；2.交通局暂无出具交通责状书；3.监控视频广东通宇公司律师正在去索取；4.已经联系浙江办事处同事帮助了解情况。同时，杭州紫光公司、广东通宇公司及申通物流公司互相传达了中国人民武装警察部队杭州市消防支队萧山区大队市北中队于2015年8月22日出具的《接警证明》：“2015年8月21日17时42分，中国人民武装警察部队杭州市消防支队萧山区大队市北中队接到萧山分指挥中心报警：红垦路上厢式大货车爆炸起火。市北中队立即调派南阳联达专职队和出动三辆水罐车赶赴现场，勘察现场后予以灭火”。杭州紫光公司因仪器损毁，向广东通宇公司发出《通宇借用紫光组合式互调仪货物清单》及相关销售合同，与广东通宇公司协商处理。该清单载明：序号项目数量单价合计备注1宽带功放模块（790-960MHz）160000600002宽带功放模块（1805-2170MHz）175000750003无源部分（双反射互调测试）设备（GSM900）246000920004无源部分（双反射互调测试）设备（WCDMA2100）146000460005开关矩阵248000960006AGILENT信号源5181A260000120000二手仪器7AGILENT频谱仪N9020A1175500175500二手仪器8RS功率计U200012800028000二手仪器9R﹠SNRT功率计12350023500二手仪器10配件（负载+衰减器+测试电缆）11000010000总计（含选件）726000广东通宇公司虽对清单项目不持异议，但就赔偿事宜未与杭州紫光公司协商一致，杭州紫光公司遂诉至法院，提出前述诉求。一审诉讼中，杭州紫光公司为证明其损毁物品价值，向法院提供了：1.杭州紫光公司（买方）与深圳市君鉴测试仪器租赁有限公司（卖方，以下简称君鉴公司）签订的第1份《销售合同》及2015年3月10日的发票、民生银行支付业务回单（付款）。反映：①双方约定销售项目为二手仪器，包括NRT系列通过式功率计（含税单价23400元）、N9020AMXA信号分析仪（含税单价169650元）等，合计货款225810元；②NRT系列通过式功率计发票单价23400元；③杭州紫光公司于2015年4月30日向君鉴公司付款225810元。2.杭州紫光公司（买方）与君鉴公司（卖方）签订的第2份《销售合同》及君鉴公司于2015年10月20日开具的发票、《杭州银行网上银行记账凭证（付款）》。反映：①双方约定销售项目为二手仪器，包括N5181AMAX模拟信号发生器2台、N9020AMXA信号分析仪1台、U2000A10MHz-18GHzUSB功率计探头1台，合价315900元；②发票载明N9020A信号分析仪含税单价183690元、U2000A功率计探头单价15210元、N5181A模拟信号发生器含税单价58500元（2台合计117000元）；③杭州紫光公司于2015年10月28日向君鉴公司付款315900元。3.杭州紫光公司（卖方）与苏州东山精密制造股份有限公司（买方，以下简称东山公司）于2015年4月签订的《采购合同》及杭州紫光公司于2015年4月24日向东山公司出具的发票（金额为930400元）、东山公司于2015年5月29日向杭州紫光公司出具的银行承兑汇票（金额为558240元）、中国工商银行跨行收报（贷方）专用凭证（收款通知）。反映：①双方约定宽带功放模块（790-960MHz）单价49500元、宽带功放模块（2500-2700MHz）单价71500元、无源部分（双反射互调测试）设备（GSM900）单价55800元、无源部分（双反射互调测试）设备（LET2600）单价55800元，前述设备数量均为4台，总价930400元；②东山公司于2015年7月29日向杭州紫光公司付款325640元。4.是德公司产品价格信息的网络截图。显示U2000A10MHz-18GHzUSB功率传感器单价为4114美元（按照2016年5月17日的汇率，计算为4114×6.518=26815元）。5.杭州紫光公司与弗兰德科技（深圳）有限公司于2016年3月23日签订的《采购合同》。反映采购项目为：JCSW-0710-01B（及02B）开关矩阵（单价45000元）。（一审注：以上单价均含税）。另查：广东通宇公司的经营范围包括：研发、生产、销售：天线、射频器件、微波设备、信号放大设备、信号测试设备、信号发射接收及处理设备、电子产品、馈线及电器配件（上述产品不含卫星接收设备）；承接通信铁塔工程，通信工程的设计、施工，通信设备安装及维护；通信网络系统集成；软件开发等。一审法院认为，本案是借用合同纠纷。借用合同是指民事主体的一方交付一定的实物给他方使用，他方到期返还原物或如数返还实物的合同。本案的争议焦点为：1.杭州紫光公司寄送给广东通宇公司的仪器设备价值多少？2.广东通宇公司及申通物流公司应否向杭州紫光公司承担赔偿责任。关于焦点1，广东通宇公司对杭州紫光公司主张的仪器设备价值存疑，但其作为从事电子信息设备产业的企业，对于案涉设备的市场行情及市场价应当有所了解，由于其未提供任何证据予以反驳，故一审根据杭州紫光公司于设备毁损后向广东通宇公司发出的《通宇借用紫光组合式互调仪货物清单》、杭州紫光公司买卖设备交易价及网站价，确定仪器设备价值如下：序号项目数量单价合计备注1宽带功放模块（790-960MHz）14950049500按杭州紫光公司与东山公司《采购合同》约定的同款价确定2宽带功放模块（1805-2170MHz）16500065000参照（790-960MHz）及（2500-2700MHz）的单价，酌定3无源部分（双反射互调测试）设备（GSM900）24600092000参照杭州紫光公司与东山公司《采购合同》约定的同款价单价55800元，按原告主张确定4无源部分（双反射互调测试）设备（WCDMA2100）14600046000参照无源部分（双反射互调测试）设备2600的单价55800元，按杭州紫光公司清单确定5开关矩阵24500090000按杭州紫光公司与弗兰德科技（深圳）有限公司《采购合同》开关矩阵单价45000元确定6AGILENT信号源5181A258500117000按君鉴公司向杭州紫光公司开具的同款发票价确定7AGILENT频谱仪N9020A1175500175500参照杭州紫光公司与君鉴公司2份《销售合同》及发票（3月和10月分别为169650元、183690元），按杭州紫光公司主张确定8RS功率计U200011521015210按杭州紫光公司与君鉴公司《销售合同》及发票的同款价格确定9R﹠SNRT功率计12340023400按杭州紫光公司与君鉴公司《销售合同》及发票的同款价格确定10配件（负载+衰减器+测试电缆）11000010000按杭州紫光公司清单总计（含选件）683610关于焦点2，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第126条：“借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持;如果确实无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付”及第127条：“借用人因管理、使用不善造成借用物毁损的，借用人应当负赔偿责任;借用物自身有缺陷的，可以减轻借用人的赔偿责任”的规定，广东通宇公司试用杭州紫光公司交付的案涉仪器设备后因故无法归还，其应当承担赔偿责任。故广东通宇公司应向杭州紫光公司赔偿683610元。申通物流公司非本案借用合同的当事人，根据合同相对性原则，其无需在本案中向杭州紫光公司承担赔偿责任。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第126条、第127条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、广东通宇公司于本判决生效之日起七日内向杭州紫光公司支付683610元；二、驳回杭州紫光公司的其他诉求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11060元，减半收取5530元，由杭州紫光公司承担200元，由广东通宇公司承担5330元。二审期间，当事人未向本院提供了新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。另，二审期间，申通物流公司陈述，就涉案设备的毁损赔偿问题，广东通宇公司已另案起诉了申通物流公司，广东通宇公司对此予以确认，该案现尚在审理之中。本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点有：一、本案案由如何确定？二、广东通宇公司是否应承担涉案设备毁损的赔偿责任？三、一审认定涉案设备的毁损价值是否合理？现分析如下：一、关于本案案由问题。广东通宇公司主张本案案由应为试用买卖合同纠纷，所谓试用买卖合同，是指双方当事人约定，合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试用，买受人在约定的试用期间内可以购买标的物，也可以拒绝购买标的物的特殊买卖合同。本案中，从广东通宇公司2015年6月26日发给杭州紫光公司的电子邮件来看，其中记载希望杭州紫光公司提供样机试用，试用效果优秀广东通宇公司将予以采购，明确表达了试用并购买的意思表示；涉案设备在试用完毕后，广东通宇公司通过申通物流公司回寄涉案设备的行为明确表达拒绝购买的意思表示，上述情形完全符合试用买卖合同的特征；而借用合同是指出借人将出借物无偿交给借用人使用，借用人使用完毕后返还给出借人的合同，其中出借人和借用人之间并没有是否购买标的物的意思表示。故，本案案由应为试用买卖合同纠纷，一审认定本案案由为借用合同纠纷明显不当，本院予以纠正。二、关于广东通宇公司是否应承担涉案设备毁损灭失的赔偿责任问题。在试用买卖中，买受人同意购买是买卖合同的生效条件，尽管出卖人将标的物交付给买受人时合同尚未生效，标的物的所有权仍然归于出卖人，但标的物的占有及使用已经转移给买受人，买受人接受标的物后应当妥善使用，买受人不同意购买的，应当在试用期限内返还标的物。本案中，广东通宇公司接受了涉案设备，经试用后拒绝购买，应当向杭州紫光公司返还涉案设备，但广东通宇公司通过第三方运输过程中造成涉案设备毁损灭失，就广东通宇公司与杭州紫光公司之间的试用买卖合同而言，涉案设备毁损灭失的过错在于广东通宇公司，故，广东通宇公司应向杭州紫光公司承担涉案设备毁损灭失的赔偿责任。至于广东通宇公司主张其与申通物流公司之间的货物运输合同关系与本案为关联之诉问题，本院认为，根据合同的相对性原则，申通物流公司并非本案试用买卖合同的相对方，而杭州紫光公司也不是货物运输合同的相对方，且广东通宇公司就其与申通物流公司之间的货物运输合同关系已另案起诉，故，广东通宇公司主张申通物流公司应在本案中向杭州紫光公司承担赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于一审认定涉案设备的毁损价值是否合理问题。涉案设备在运输过程毁损灭失后，杭州紫光公司即向广东通宇公司发出了索赔清单即《通宇借用紫光组合式互调仪货物清单》，一审法院在确定涉案设备的价值时，综合参考了杭州紫光公司的索赔主张、买卖设备的采购合同、发票、付款凭证等证据，并结合公开的网站价等综合因素，确定涉案设备的价值为683610元并无不妥；而广东通宇公司仅对杭州紫光公司的索赔主张提出异议，但未提供任何反驳证据，一审期间也未向法院申请对涉案设备的价值进行鉴定评估，广东通宇公司对此应承担举证不能的不利后果。因此，一审确定广东通宇公司应赔偿杭州紫光公司683610元，理据充分，应予维持。综上所述，广东通宇公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院虽然确定本案案由不妥，适用法律存在瑕疵，但认定事实清楚，实体处理妥当，本院一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10636元，由上诉人广东通宇通讯股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴飞龙审 判 员  姜新林代理审判员  尹四娇〇一七年六月二十二日书 记 员  简玉明