海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海南一中环民终字第3号
上诉人（原审被告）海南琼山建筑基础工程公司。法定代表人王文纲，该公司经理。
委托代理人朱模圣，海南昌博律师事务所律师。
委托代理人吴鸿婷，海南昌博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张代喜
原审被告杜斌
委托代理人朱模圣，海南昌博律师事务所律师。
委托代理人吴鸿婷，海南昌博律师事务所律师。
上诉人海南琼山建筑基础工程公司（以下简称琼山公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2013）澄民初字第1068号民事判决，向本院提起诉讼。本院�2014年5月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人琼山公司委托代理人朱模圣、吴鸿婷，被上诉人张代喜，原审被告杜斌及其委托代理人朱模圣、吴鸿婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告杜斌以琼山公司中华坊牡丹园第二项目部名义与原告张代喜于2011年3月28日签订《劳务承包协议书》，双方共同签名确认，甲方由中华坊牡丹园第二项目部经理，即本案被告杜斌签字确认，乙方由原告张代喜签字确认。合同显示，工程名称：中华坊第二期牡丹园工程项目；工程地点：海南老城经济开发区中华坊项目部；建筑面积：15216.06㎡；工程质量：符合国家现行合格工程验收标准；工程工期：满足要求，执行甲方编制的施工计划，工期为360天。承包范围：按甲方提供的土建施工图纸中的所有土建部分施工内容，有施工变更�行计算。承包单价为：按土建施工图纸中的所有土建部分施工内容的实际建筑面积计算进行单价费用包干350元／平方米。依据发包方合同面积15216.06㎡，以上述单价结算，施工中发生的合同外零工单价按200元／工计取。结算方式：本工程无预付款，乙方垫到五层付2000000元，封顶付1300000元，做砖完付500000元，内外抹灰完付500000元，工程竣工结算一个月内一次性付清；《劳务承包协议书》签订之日原告带领施工队正式进入工地进行施工，被告杜斌于2012年9月25日依《人民调解协议书》［老民调字（2012）第068号］支付劳务费150000元给原告张代喜的工人许少波，原告于2012年11月25日完工。完工后，原告于2012年12月16日递交劳务结算书给被告杜斌及琼山公司，但是被告一直拖延不办理结算。在原告不断催款的情况下，被告杜斌于2013年2月5日承诺于2013年5月1日前支付给原告张代�500000元，2013年10月1日前支付所欠劳务费的余款，留3%工程保修金，于保修期满后一次付清。尔后，原告于2013年10月16日与中华坊牡丹园第二项目部负责人杜斌签订了《中华坊二标段结算清单》，结算审核总劳务费为5836000元，已付劳务工资为4301900元（包含2012年9月25日杜斌替原告支付给原告张代喜工人许少波的150000元），尚欠劳务工资为1534100元。
另查明，被告琼山公司于2013年11月6日以转账的方式支付劳务费200000元给原告张代喜。被告杜斌是被告琼山公司在中华坊牡丹园第二标段工程项目部的负责人。
再查，被告琼山公司与被告杜斌于2011年1月13日签订了一份《工程项目分工管理责任协议书》，该协议书约定：甲方琼山公司将中华坊牡丹园第二标段工程项目委托乙方杜斌负责管理施工，委任杜斌为该工程项目负责人。被告琼山公司与海南金源世纪房地产开发有限公司（以下简称金源公司）于2011年1月30日签订了《中华坊第二期牡丹园建筑工程第二标段施工合同》，双方共同签名盖章，琼山公司签名盖章为王文纲及委托代表人杜斌、海南琼山建筑基础工程公司，金源公司签名盖章为张安平、海南金源世纪房地产开发有限公司合同专用章。合同显示，工程名称：中华坊项目第二期牡丹园建筑工程（第二标段）；工程承包范围：牡丹园高层公寓7#－9#楼及地下车库的桩基工程、土建工程、外墙保温装饰工程、水电安装工程等。
上述事实，有原告提供的《劳务承包协议书》、付款承诺书、结算清单、中华坊二标段劳务工资往来清单、劳务结算封面、《中华坊第二期牡丹园建筑工程第二标段施工合同》、付款承诺书、收发文件登记表、证人都述清、蔡学银、杨天旭的证人证言；被告琼山公司提供的《工程项目分工管理责任协议书》、被告杜斌提供的《人民调解协议书》、《收据》、中国工商银行网上银行电子回单以及庭审笔录予以佐证，经开庭对质，足以认定。
原审认为，本案双方当事人订立的虽是《劳务承包协议书》，但本质是建设工程施工，应将案由确定为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点为：1、被告琼山公司是否应当承担给付原告张代喜劳务费的责任？2、原告张代喜主张的劳务费是多少？对原告主张的利息是否予以支持？如果支持，利息应支付多少？
关于被告琼山公司是否应当承担给付原告张代喜劳务费的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，在《劳务承包协议书》中虽然只有琼山公司第二项目部负责人杜斌签写�“海南琼山建筑基础工程公司中华坊牡丹园第二项目部”及其本人签字，无琼山公司的盖章，但通过被告杜斌与被告琼山公司2011年1月13日签订的《工程项目分工管理责任协议书》，其中约定：“甲方琼山公司将中华坊牡丹园第二标段工程项目委托乙方杜斌负责管理施工，委任杜斌为该工程项目负责人”，以及被告琼山公司与金源公司于2011年1月30日签订的《中华坊第二期牡丹园建筑工程第二标段施工合同》中双方公司盖章及法定代表人签字后，杜斌在委托代表人处签字的情形足以使原告有理由相信被告杜斌有权代表被告琼山公司与原告签订《劳务承包协议书》及进行劳务费结算，杜斌的行为具有表见代理的特征，况且被告杜斌是该项目部的负责人，其与被告杜斌签订《劳务承包协议书》及签字确认的中华坊二标段结算清单应视为被告琼山公司的行为。被告琼山公司与被告杜斌签订的内部承包协议效力只能约束合同当事人，并不影响原告向被告琼山公司主张权利。因此，被告琼山公司以“与原告签订的施工合同甲方为杜斌，不是我公司”、“我司与杜斌的内部承包协议及杜斌对我司的承诺，在原告与杜斌签订劳务承包协议之前都提供给了原告”等理由提出抗辩，于法无据，本院不予支持。
因此，原告张代喜依据与被告琼山公司签订的《劳务承包协议书》已履行完毕，并于2013年10月16日进行了结算。故，被告琼山公司应对原告张代喜主张的劳务费承担给付责任。
二、关于原告张代喜主张的劳务费和利息的问题。
1、关于原告主张的劳务费的问题。根据本院查明的事实，被告琼山公司尚欠原告张代喜劳务费1534100元。其中，被告琼山公司于2013年11月6日以转账的方式支付给原告张代喜200000元，原告也予以认�。综上，原告张代喜主张的1534100元应扣除已经支付的200000元，现被告琼山公司应支付给原告张代喜劳务费1334100元（1534100元-200000元）。
关于原告主张的利息的问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，在原告与被告签订的《劳务承包协议书》中虽未约定逾期付款利息也未约定应承担逾期付款损失，但应按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算。因此，原告主张的按被告琼山公司拖欠劳务费1534100元的每月2%计算利息276138元金额过高，应以1334100元为基数，自被告杜斌承诺还款的次日（2013年10月2日）起按照中国人民同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日止�
关于被告杜斌主张的“留5%的保修金”的问题，因原、被告签订的《劳务承包协议书》内并未约定“留5%的保修金”，且本案原告对该工程也仅是提供劳务，故，被告杜斌主张于法无据，本院不予支持。关于原告主张被告杜斌承担连带责任，缺乏证据，本院不予采纳。
原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告海南琼山建筑基础工程公司于本判决生效之日起十日内应向原告张代喜支付劳务费人民币1334100元并支付逾期付款利息（该利息以1334100元为基数，自2013年10月2日起按照中国人民银行同期一年期的同类贷款利�计算至本判决确定给付之日止）。二、驳回原告张代喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21092元，保全费5000元，合计人民币26092元，由被告海南琼山建筑基础工程公司负担。
宣判后，上诉人琼山公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，全部的诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、“一审被告杜斌代表上诉人与被上诉人签约，构成表见代理”的认定与事实和法律不符。根据《中华人民共和国合同法》第49条及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，构成表见代理，应该符合如下最基本的条件：一是“具有代理权的表象”；二是“相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任”；三是善意且无过失。（一）本案中，一审被告杜斌没有任何“具有代理上诉人的表象”的事实。1、无论从最初被上诉人与原审被告杜斌签订的《劳务承包协议书》的基础法律文件，还是实际履行该协议书过程中，包括“劳务工资结算表”、“中华坊二标段结算清单”、“付款计划承诺书”，甚至杜斌代被上诉人向其工人许少波支付工资等等一系列行为，均是被上诉人与杜斌之间的行为。上诉人既没有参与，也没有给予追认等。而且，杜斌与被上诉人发生劳务关系时，也未持有上诉人的空白合同或公章、印鉴等文件。上述事实，充分表明杜斌的表现不存在代表上诉人客观要素，即不符合上诉法律规定的构成表见代理的要件之一“具有代理的表象”。2、正是存在如上杜斌�人行为的事实，被上诉人起诉前从未向上诉人主张权利。而被上诉人的一审《民事起诉状》中把上诉人与杜斌并列为被告，且主张两被告承担连带责任，进一步证实了被上诉人一直以来，一直将杜斌与上诉人视为两个主体，两者之间并不存在委托或隶属关系。无论是被上诉人的民事起诉状来看，还是一审庭审过程中，被上诉人从未向上诉人主张表见代理，也未举证杜斌具有表见代理的证据。因此，被上诉人根本不存在“善良且无过失地相信行为人杜斌具有代理权”，也未进行表见代理方面的举证，不符合上述法律规定的表见代理要件。从另一方面来说，既然被上诉人没有主张表见代理，一审判决更自作主张认定为表见代理，不但与上述事实和法律不符，也违反了“不告不理”的法定原则。3、上诉人曾向被上诉人汇过工料款的行为，并非表明上诉人与被上诉人产生劳务合同关系。2013年11月6日，上诉人的确向被上诉人汇过20万元。但是，该付款用途清楚写明是“工料款”，并非劳务费，两者之间泾渭分明，不是上诉人支付的劳务费。而且与被上诉人及杜斌之间的劳务关系是不同业务，只是上诉人代杜斌支付的“工料款”。上述付款凭证，不但不能证实上诉人与被上诉人产生劳务关系反而证实了上诉人付款与被上诉人与杜斌的关系完全是两个不同法律关系，也更进一步说明了杜斌与被上诉人的劳务关系是其个人行为，与上诉人无关。4、2012年9月24日，老城镇政府人民调解委员会作出的《人民调解协议书》可以证实杜斌与被上诉人之间劳务合同是其俩人的关系，与第三方无关，也与上诉人无关。据以上事实，完全说明本案的劳务合同是杜斌与被上诉人两人的关系，与上诉人无关。因此，像一审判决所称“杜斌代表上诉人”、“上诉人向被上诉人支付劳务费”等事实均缺乏事实依据，也与法律关于表见代理的规定不符。
二、一审判决将本案的案由定为“建设工程施工合同纠纷”错误，应依法定为劳务合同纠纷。本案基础的法律行为是劳务合同，履行时也是劳务，结算时也是劳务费。因此，本案的案由完全符合《民事案件案由规定》第122项中的“劳务合同纠纷”案由，一审判决将案由定为建设工程施工合同纠纷完全与上述规定不符。综上，一审判决认定上诉人为案件当事人，杜斌的个人行为构成表见代理，完全与事实和法律不符，导使判决错误。请二审法院依法改判，维护上诉人合法权益，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人张代喜答辩称：一、不管是表见代理还是有权代理，并不影响本案的判决结果，上诉人都应向被上诉人履行支付工程款的�务。首先，杜斌与被上诉人于2011年3月28日签订《劳务承包协议书》，是因为其与上诉人在2011年1月13日签订了一份《工程项目分工管理责任协议书》，按照该协议内容上诉人将中华坊牡丹园第二标段工程项目委托杜斌负责管理施工，并委托杜斌为该项目的负责人，那杜斌就有权代表上诉人就该工程施工签订相关协议，包括与被上诉人签订《劳务承包协议书》，其所作的行为代表的都是上诉人的行为。即使是表见代理对其行为后果也应由被代理人承担，被代理人在对外承担责任后可依法追究代理人的责任。二、二审法院对本案案由的认定并无不当。对案由的认定应从合同的内容来认定。杜斌与被上诉人签订的《劳务承包协议书》中不但约定了工程质量、工程期限，还约定了竣工验收、工程结束等典型的建筑工程施工合同条款，原审法院认定并无不当，且案由的认定不�响本案的判决结果。综上所述，上诉人的上诉请求并没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
原审被告杜斌答辩称：《劳务承包协议书》是我以个人的名义与张代喜签订的，我愿意支付工程款给张代喜，但要保留工程款5%的保修金。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院予以确认。
本院认为：本案中，双方当事人签订的《劳务承包协议书》，不仅约定了施工地点，而且还对建设工期、工程造价及付款结算方式、工程质量等进行了约定，其内容均属施工合同的内容，因此，本案应确定为建设工程施工合同纠纷。二审争议的焦点是：一审判决琼山公司应当支付张代喜劳务费是否正确；琼山公司主张驳回张代喜的诉讼请求是否有事实根据及法律依据。上述问题的认定包括如下问题：1、民事责任的承担。本案中，2011年1月13日琼�公司与杜斌签订《工程项目分工管理责任协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律及行政法规的规定，应当认定有效。协议中约定：琼山公司将承包的中华坊牡丹园第二标段工程项目委托杜斌负责管理施工，并委任杜斌为该工程项目负责人。《民法通则》第六十三条第二款规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，双方签订的《劳务承包协议书》中虽然没有琼山公司的盖章，但杜斌的签名应视为琼山公司的行为，琼山公司对外应承担民事责任。2、关于张代喜主张劳务费的问题，本案为建设工程施工合同纠纷，故张代喜所主张的劳务费实为工程款，根据双方2013年10月16日关于中华坊二标段结算清单，尚有1534100元未付给张代喜，同年11月6日，琼山公司以转账的方式支付给张代喜200000元�原审认定琼山公司应支付给张代喜1334100元是正确的，对于张代喜主张琼山公司应支付其利息，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定作出的判决是正确的，应予维持。综上，上诉人琼山公司请求驳回被上诉人张代喜的诉讼请求缺乏事实根据及法律依据，其上诉请求不予支持，原审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币21092元，由上诉人海南琼山建筑基础工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东史
审 判 员 吕志飞
代理审判员 卢艳萍
二〇一四年七月十八日
书 记 员 陈素园
附：本案适用的法律条文：
《中�人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条第二款代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。