浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3341号
上诉人（原审原告）：沈艳波，女，1980年12月18日出生，汉族，住宁波市海曙区。
上诉人（原审被告）：宁波房地产股份有限公司。住所地：宁波市海曙区青林湾西区*****号2-1。
法定代表人：姚冰，该公司总经理。
上诉人沈艳波、宁波房地产股份有限公司（以下简称宁房公司）因房屋买卖合同纠纷一案，均不服宁波市海曙区人民法院于2016年9月9日作出的（2015）甬海民初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：原、被告于2012年4月8日，就购买青林湾二期5号地段5-10号楼801号房屋签订了商品房买卖合同及相关补充协议，该合同表明涉案房屋所属的建设项目名称为“青林湾二期（5号地块）”，涉案房屋的建筑面积为87.63平方米，单价为16169.12元/平方米，总价款为1416900元。合同第十九条第5款、第6款分别约定：“出卖人对该商品房所在项目发布的广告、各类宣传资料、模型，以及出卖人委托代理人（销售员）所述的口头介绍等内容，双方应当以本合同附件形式作出约定，未做约定的，以工程竣工并通过验收（或备案）的工程实体和实景为准”；“本项目用地红线以外非出卖人规划开发范围，出卖人对建筑区划外的情况进行介绍或引用相关资料，仅具有参考作用，具体以实际实施的项目为准。买受人购买该商品房后，该商品房所在建筑区划外的环境、规划条件及土地利用情况发生变化与出卖人无关”。该地块的宣传推广名称为“青林湾6期·观瀚”。合同签订后，原告依约向被告支付了购房款。2014年3月20日，被告向原告函寄了《交房通知书》，约定交房时间为2014年3月27日。因被告一直未能就涉案房屋是否属于学区房予以答复，原告未收房。2014年4月22日，宁波市海曙区教育局发布了海教[2014]34号《海曙区教育局2014年小学招生工作实施意见》，该实施意见的附件1《海曙区2014年小学服务区划分一览表》中确定青林湾6期未被划入海曙外国语学校服务区，而是被划入了宁波市实验学校服务区。原告于2014年4月23日函询被告，要求被告就涉案房屋是否属海曙外国语学校学区房予以答复，被告未予回复。2014年4月26日，原告向被告发送了《退房通知书》，以涉案房屋未能划入海曙外国语学校学区房、被告存在虚假宣传和欺诈为由要求退房，被告未书面回复，双方协商未果，故原告诉讼来院。审理中，因双方各执己见，致调解不成。
另查明：1.被告所开发的水上公园二期3号地块位于环城北路以北，黄家河以西，西外环以东，姚江以南，而海曙外国语学校位处环城西路北侧、环城北路北侧、青林湾小区一期对面，并不属于青林湾6期规划开发范围。2.2011年12月，被告分别在《宁波日报》、《宁波晚报》及《东南商报》等报纸媒体上发布了“青林湾6期·观瀚”的销售广告，在广告标题下方较为醒目位置分别印有“海曙外国语学校学区房88㎡3房2厅1卫103万起”字样，在宣传广告右下侧印有“该广告不构成要约”等字样。3.2011年、2012年及2013年的宁波市海曙区教育局发布的小学生入学招生政策中，均将被告所开发的青林湾楼盘（青林湾社区、清风社区）划入海曙外国语学校服务区，但2014年因生源爆增，超出该校正常接纳范围，故海曙区教育局将青林湾6期划入宁波市实验学校学区。4.2014年4月21日，宁波市海曙区工商行政管理局认定被告的售房广告违反了《房地产广告发布暂行规定》第十八条的规定，属房地产广告中含有能够为入住者办理升学等事项的承诺，并作出甬海工商处（2014）92号行政处罚决定书，责令被告停止发布，并罚款10000元。
原审原告沈艳波于2014年5月14日诉至原审法院，请求判令：1.撤销《商品房买卖合同》；2.原审被告返还购房款1416900元。审理中，经该院释明，原审原告变更诉讼请求为：原审被告支付原审原告违约赔偿金70845元（即购房款的5%）。
原审法院经审理认为：本案的争议焦点为：一是被告宁房公司在宣传广告中有关涉案楼盘属于海外学区房的描述是否构成要约。二是被告应承担何种民事责任及如何确定具体赔偿金额。
关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房销售广告和宣传资料为要约邀请，但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。上述司法解释中的“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施”，是指商品房开发规划范围内的房屋，及该房屋的相关设施。这里的相关设施，包括商品房的基础设施和公共配套设施。公共配套设施又包括商品房规划范围内的配套和商品房规划范围外的配套，如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共设施的配套。本案中，被告于2011年12月分别在《宁波日报》、《宁波晚报》及《东南商报》等报纸媒体上发布了“青林湾6期·观瀚”的销售广告，在广告标题下方较为醒目位置分别印有“海曙区外国语学校学区房88㎡3房2厅1卫103万起”字样，上述广告的内容，是关于商品房屋相关配套设施的说明和允诺。上述说明和允诺具体确定，且根据一般社会经验，上述说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。因此，上述说明和允诺，应视为要约，应视为合同内容。双方合同第十九条第5款、第6款中，关于“被告在广告、宣传资料、模型、口头介绍中允诺的内容，必须要以合同附件形式作出，未作出约定的，以工程竣工并通过验收的工程实体和实景为准”以及“被告对建筑区划外的情况进行介绍或引用相关资料，仅具有参考作用，购房后发生变化与出卖人无关”等内容，属免除己方责任、排除对方权利，应属无效。即使该商品房销售广告未载入商品房买卖合同，亦应视为商品房销售合同的内容，被告以该条款抗辩的主张，该院不予采纳。
关于争议焦点二，被告宁房公司提供的房屋不符合合同约定，构成违约，应承担违约责任。有关违约责任的承担，可根据违约所造成的损失、当事人的过错程度等情况综合予以确定。首先，海曙外国语学校的生源由宁波市海曙区教育局统一划分，且每年其对口的学区划分都可能发生变化，对涉案房屋是否划入海曙外国语学校的服务区，并非属于被告的可控范围，被告宁房公司基于惯常的经验和正常预判，在销售广告中将并非确定的公共配套设施作为其商品房配套设施予以宣传，显然存在过错。其次，原告在应知学区划分具有不确定性的情况下，仍轻信被告的宣传广告，亦未能尽到理性购房人的谨慎注意义务。第三，原告的子女根据现行学区划分的政策，虽不能就读海曙外国语学校，但可以就读宁波市实验学校，根据教育均衡化原则，对原告因子女就读不同学校所遭受的实际损失无法具体衡量。综上，在原告未能举证证明其遭受的实际损失的情况下，该院结合双方当事人在订约、履约过程中的过错程度，酌定被告赔偿原告损失10626.75元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告宁波房地产股份有限公司赔偿原告沈艳波违约损失10626.75元，该款被告于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告沈艳波的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期限）。案件受理费1”571元，由原告沈艳波负担1335元，由被告宁波房地产股份有限公司负担236元。
宣判后，原审原告沈艳波、原审被告宁房公司均不服，分别向本院提起上诉。
沈艳波上诉称：1.上诉人向原审法院提交了《东南商报》、《宁波晚报》、《现代金报》若干份报纸，用以证明因学区变更致使涉案房屋的市场价格低于同区位的属于海曙外国语学校的学区房。上诉人对损失已履行了举证义务，原审法院对此未予认定，属事实认定不清。2.宁房公司发布虚假广告，违反了诚实信用原则，未尽到合法经营、诚信经营的法定义务，原审法院关于双方当事人过错程度的认定有误。综上，请求二审法院撤销原判第一项，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
宁房公司未提供书面答辩。
宁房公司上诉称：1.2011年、2012年及2013年，青林湾楼盘均被划入海曙外国语学校服务区，上诉人将青林湾6期介绍为海曙外国语学校的学区房，有事实依据，并无虚假宣传的行为，不构成违约。教育机构根据当年度辖区内适龄儿童的人数，结合辖区内学校的招生计划，作出合理调整，并非在上诉人可控范围内。2.即使上诉人违约，沈艳波未提供证据证明其损失，原审法院酌情认定沈艳波的损失，与法不符。3.原审判决判非所诉，依法应予撤销。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回沈艳波的诉讼请求。
沈艳波未提供书面答辩。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：宁房公司于2011年12月起通过《宁波日报》、《宁波晚报》等报纸媒体发布了“青林湾6期·观瀚”的销售广告，在广告标题下方较为醒目位置分别印有“海曙外国语学校学区房88㎡3房2厅1卫103万起”字样，上述广告的内容是关于商品房相关配套设施的说明和允诺。上述说明和允诺具体确定，根据一般社会经验，该说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。因此，上述说明和允诺应视为要约，构成合同内容。
宁房公司提供的商品房不符合双方合同有关学区的约定，构成违约，应承担违约责任。在沈艳波未能举证证明其遭受的实际损失的情况下，原审法院结合双方当事人在订约、履约过程中的过错程度，酌定宁房公司承担10626.75元的违约责任，基本合理。沈艳波虽提供了《东南商报》、《宁波晚报》、《现代金报》等报纸，用以证明因学区变更给其造成的房屋价值损失，但上述报纸所载房价信息未经专业机构评估，不能明确其具体损失，故沈艳波提供的证据不足，原审法院未认定其房屋价值损失，并无不当。
因此，两上诉人之上诉理由均不足，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1571元，由上诉人沈艳波负担1335元，上诉人宁波房地产股份有限公司负担236元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
代理审判员 闵群锋
代理审判员 李春燕
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 陆 琼