湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终848号
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区创业道保险大楼139号。
负责人：王云，总经理。
委托代理人：张毅，湖北广众律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：程水生。
委托代理人：陈松，湖北省振兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：武汉汉通运输有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区汉南大道205号。
法定代表人：熊礼金，董事长。
委托代理人：胡五甫，该公司员工。
委托代理人：刘玉善，该公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市经济技术开发区支公司因与被上诉人程水生、武汉汉通运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服洪湖市人民法院（2015）鄂洪湖民初字第00864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市经济技术开发区支公司的委托代理人张毅，被上诉人程水生的委托代理人陈松、武汉汉通运输有限公司的委托代理人胡五甫、刘玉善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告程水生诉称，2014年11月29日上午12时30分许，武汉汉通运输有限公司员工因驾驶客车操作不当，导致员工受伤。伤后程水生被送至武汉市第一医院就诊，2014年12月7日出院。出院修养期间感觉胸部疼痛，后前往同济医院拍片检查，经会诊，诊断为左侧第六、七、八、九肋骨骨折。经武汉荆楚司法鉴定所鉴定，程水生伤残程度为十级，误工时间90天，护理时间20天，后期治疗费2500元。事故经洪湖市公安局交通警察大队认定，武汉汉通运输有限公司对事故负全部责任，程水生不承担责任。现诉至人民法院，程水生要求被告赔偿94856.93元，并由被告承担诉讼费用。
一审被告武汉汉通运输有限公司辩称，事故车辆投保相关保险，应由保险公司承担赔偿责任。且被告公司已支付医疗费3000元、鉴定费1800元，不应再承担赔偿责任。
一审被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司辩称，程水生起诉的是交通事故侵权纠纷，武汉汉通运输有限公司投保的是道路客运承运人责任保险而非交强险。本案中，保险公司与程水生没有任何法律关系，并非本案适格被告。
一审认定，2014年11月29日上午12时30分许，武汉汉通运输有限公司员工因驾驶客车操作不当，导致程水生受伤。伤后被送至武汉市第一医院就诊，2014年12月7日出院。出院修养期间感觉胸部疼痛，后前往同济医院拍片检查，经会诊，诊断为左侧第六、七、八、九肋骨骨折。经武汉荆楚司法鉴定所鉴定，程水生伤残程度为十级，误工时间90天，护理时间20天，后期治疗费2500元。事故经洪湖市公安局交通警察大队认定，武汉汉通运输有限公司对事故负全部责任，程水生不承担责任。
另认定，事故车辆鄂a×××××在中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司投保了每人责任限额为100000元的道路客运承运人责任险，保险期间自2014年6月30日至2015年5月8日。
一审认为，原、被告对交通事故的事实及责任认定、肇事车辆投保了交强险、商业三者险、车上人员责任险及不计免赔特约险等事实无异议，本案争议的焦点在于：原告的损失如何认定；中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司应如何承担赔偿责任，武汉汉通运输有限公司应否及如何承担赔偿责任。
一、关于原告损失的认定。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，被侵权人遭受人身损害的，有权请求赔偿义务人承担赔偿责任，赔偿范围包括受害人医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等合理费用。
结合双方举证、质证及认证意见，认定程水生的各项损失如下：医疗费。1、根据医疗费证据，医疗费损失为10399.53元。2、后期治疗费。后期治疗费为2500元。3、误工费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。程水生为农业户口，其因伤治疗及休息时间评定为90日，参照湖北省上一年度农业职工平均工资26209元／年，程水生的误工损失为26209元／年÷365天／年×90天=6462.49元。4、护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。程水生的护理费，根据本案实际情况，应按护理人员1人、护理时间根据鉴定意见为20天、参照上一年度湖北省居民服务业不足即28729元／年计算，即28729元／年÷365天／年×20天=1574.19元。
5、住院伙食补助费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天计算，程水生住院8天，住院伙食补助费为50元／天×8天=400元。6、残疾赔偿金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。程水生伤残程度为十级，定残时年满60周岁，农业户口，其残疾赔偿金应以农村居民标准按20年计算。按2014年湖北省农村居民人均纯收入10849元／年计算，程水生的残疾赔偿金为10849元／年×20年×10％=21698元。7、营养费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。因程水生病历资料未见加强营养医嘱，故对营养费不予认定。8、精神损害抚慰金。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，结合本案中侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等实际情况，酌定精神损害抚慰金为5000元。上述医疗费10399.53元、后期医疗费2500元、误工费6462.49元、护理费1574.19元、住院伙食补助费400元、残疾赔偿金21698元、精神损害抚慰金5000元，合计48034.21元。
二、关于两被告应否及如何承担赔偿责任的问题。
肇事司机驾驶机动车未安全驾驶，是造成事故的直接原因，应对交通事故负全部责任。肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司投保了车上人员责任险以及不计免赔特约险，交通事故发生在保险期间内，根据机动车保险单中机动车车上人员责任险条款第二十三条第一款规定，被保险人给车上人员造成损害，被保险人对车上人员应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人可在获得被保险人书面授权后直接将赔款支付给车上人员。被保险人怠于请求的，车上人员有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿。据此，中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司应当在机动车车上人员责任险限额内赔偿程水生48034.21元。中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司赔偿的部分，武汉汉通运输有限公司不再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司在机动车车上人员责任险限额内赔偿程水生48034.21元。该款于本判决生效后三日内给付。二、驳回程水生的其它诉讼请求。如未按生效判决履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案案件受理费500元，由程水生负担200元，武汉汉通运输有限公司负担300元。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清，适用法律不当。上诉人与被上诉人武汉汉通运输有限公司签订的《道路客运承运人责任保险条款》第六条第（四）项约定“精神损害赔偿，保险人不负责赔偿。”同时，上诉人提供了被上诉人武汉汉通运输有限公司签章的投保单，其中投保单声明明确记载“保险人已向本人提供并详细介绍了《道路客运承运人责任保险条款》，并对其中免除保险人责任的条款，以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，自愿投保本保险。”因此，上诉人已经履行了保险条款的交付义务，和免责条款的告知、说明义务。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十一条的规定应当认定免责条款的效力，因此精神损害抚慰金5000元应由被上诉人武汉汉通运输有限公司承担。请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判精神损害抚慰金5000元由被上诉人武汉汉通运输有限公司承担。2、本案的上诉费用由被上诉人武汉汉通运输有限公司承担。
被上诉人武汉汉通运输有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人程水生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司向本院提交了投保单、保险单以及道路客运承运人责任保险条款，拟证明根据保险合同的约定，保险公司不赔偿精神损害抚慰金，且保险公司履行了明确说明义务。
被上诉人武汉汉通运输有限公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议。投保时保险公司没有履行明确说明义务，直接把保单拿给被上诉人盖章。且该免责条款属于格式条款，与法律的硬性规定相冲突。
被上诉人程水生质证认为，对该证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议。保险公司没有将条款明确告知武汉汉通运输有限公司，保险条款是保险公司单方面的内部文件，一审判决保险公司承担精神损害抚慰金合理。
本院认为，因各方当事人对其真实性没有异议，对该证据予以采信。
其他当事人未向本院提交二审新证据。
二审查明的本案交通事故发生的经过等事实与一审判决认定的一致，可予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为，一审判决上诉人在道路客运承运人责任险的责任限额内承担精神损害抚慰金的赔偿责任是否适当。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司上诉称其不承担精神抚慰金的赔偿责任，向本院提交了投保单、保险单以及道路客运承运人责任保险条款。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”道路客运承运人责任条款第六条约定：“下列损失、费用和责任，保险人也不负责赔偿：（四）精神损害赔偿……”上诉人据该条款主张免赔精神损害抚慰金。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本案中投保人武汉汉通运输有限公司在投保单“投保人声明”栏盖章，且投保人武汉汉通运输有限公司对该盖章予以认可，故可认定上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司就道路客运承运人责任条款第六条向投保人武汉汉通运输有限公司履行了明确说明义务，该条款系生效条款。故对上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司据此主张免赔精神损害抚慰金的上诉请求予以支持。被上诉人程水生的该项损失应由侵权方武汉汉通运输有限公司赔偿。
综上，一审判决上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司赔偿被上诉人程水生的精神损害抚慰金5000元不当，应予以改判。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司的上诉理由成立，应予以支持。被上诉人程水生的损失48034.21元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司赔偿43034.21元，由武汉汉通运输有限公司赔偿5000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、二十一条、二十三条、二十四条、二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
保险公司就免责条款履行了明确说明义务，则精神损害抚慰金应由侵权人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷 芳
审 判 员 陈红芳
代理审判员 潘川川
二〇一六年九月五日
书 记 员 陈雅丽