江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第928号
上诉人（原审被告）伏志敏。
被上诉人（原审原告）徐洪作。
原审被告欧德志。
上诉人伏志敏因与被上诉人徐洪作、原审被告欧德志保证合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第0068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人伏志敏、被上诉人徐洪作、原审被告欧德志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院经审理查明，2012年10月23日，借款人刘传明向徐洪作出具了内容为“今借到徐洪作现金计120000壹拾贰万元整月利率3%于2013年4月22日以前归还（已付利息半年）借款人刘传明”的借条1份，欧德志和伏志敏以及案外人蒋光芳作为该借款的担保人于同日和徐洪作、刘传明签订了《个人担保借款合同》1份，该合同约定了“借款金额现金支付壹拾贰万元整、借款期限自2012年10月23日起至2013年4月22日止；借款担保一次性还款的，保证期间为借款到期起二年、分期偿还的，保证期间为每期还款日起二年；逾期还款从逾之日起在本合同约定的借款执行利率基础上加50%计罚息”等内容，欧德志在该合同的担保人⑴后签名，伏志敏在担保人⑵后签名并签署了“担保期限六个月”字样，因刘传明未能按照其出具的借条约定的还款期限还款，徐洪作因而于2013年11月14日诉至赣榆县人民法院，要求欧德志和伏志敏偿还借款120000元及利息。因伏志敏系该院职工，该院报请连云港市中级人民法院指定管辖，连云港市中级人民法院指定连云区人民法院管辖。
徐洪作在庭审中主张其要求的利息为：从2012年10月23日到2013年4月22日按照3%的月利率计算；其要求的违约金为：因为刘传明逾期未还款，按照借款合同约定加付50%的违约金，也就是按照月4.5%的利率计算违约金。违约金从2012年10月23日开始计算至还清本金、利息、违约金之日止。
伏志敏向一审法院提供了徐洪作向借款人刘传明出具的收条2份，其主张该收条系刘传明知道徐洪作起诉后交至其手中，收条的内容分别为“刘传明交来2013年4月22日至8月22日的借条利息壹万叁仟元正，尚欠壹仟肆佰元正此据徐洪作2013年5月2日”、“利息肆仟元正（￥4000元）此据徐洪作2013年10月22日”。徐洪作对该2份收条的真实性予以认可，并同意将该该17000元从应当收取的利息中予以扣除。
徐洪作主张其在刘传明没有按照借条约定的2013年4月22日之前还款，便多次打电话给欧德志和伏志敏要求还款。欧德志认可徐洪作在2013年8月即向其索要。伏志敏在第一次开庭时认可其使用187××××6945号码，但是其主张徐洪作从没打过电话向其要款，其也没有接听过徐洪作的电话。欧德志为此在第二次开庭时向一审法院提供了徐洪作和伏志敏的通话查询单，该查询单能够体现徐洪作139××××7326和伏志敏187××××6945之间分别于2013年9月19日通话2分21秒、2013年9月26日通话5分58秒、2013年9月27日通话25秒、2013年9月28日通话1分49秒、2013年10月14日通话2分23秒、2013年11月5日通话4分57秒。伏志敏对查询单的真实性予以认可，但其认为与本案无关联性，认为通话记录不能证明徐洪作向其主张要求承担担保义务，通话有的可能是别人代接的，也有可能是其自己接的，通话的内容均为“徐洪作告诉我说刘传明要还他利息，但一直都没有还。刘传明要继续使用借款，我说我不知道这个事情，也不同意。”
伏志敏主张根据刘传明向徐洪作出具的借条可以看出徐洪作向刘传明借款没有120000元，里面包含半年的利息，利息的具体数额不清楚。徐洪作则主张其借款的本金就是120000元，其中80000元为银行取现，其他款项为家中现金；半年的利息为20000元，但其并未收到该20000元。徐洪作对自己的主张未能提供相应证据加以证明。
原审人民法院认为：《中华人民共和国担保法》第十八条规定了连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。本案欧德志和伏志敏系刘传明向徐洪作借款的连带保证人，现刘传明没有按照其向徐洪作出具的借条约定的时间还款，故徐洪作可以要求欧德志和伏志敏承担返还借款本金和利息、违约金。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条规定了连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案刘传明与徐洪作约定的还款期限为2013年4月22日，徐洪作与欧德志约定的担保期限为二年，徐洪作在2013年8月即向其主张保证责任未过向其主张权利的诉讼时效；徐洪作和伏志敏约定的担保期间为六个月，徐洪作主张在此期间多次电话向伏志敏主张保证责任，伏志敏第一次开庭主张在此期间从未接听过徐洪作电话，当第二次开庭时提供通话记录时又主张通过电话，但内容不是向其主张保证责任，因为其两次开庭观点不一致，又不能举证予以证明徐洪作与其通话的内容，故一审法院结合通话记录显示的时间认定徐洪作在2013年9月19日即向其主张了保证责任，从此时计算伏志敏的保证合同的诉讼时效，徐洪作于2013年11月14日向赣榆县人民法院提起诉讼要求伏志敏主张权利并未过诉讼时效。
《中华人民共和国担保法》第十二条规定了同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。故本案欧德志和伏志敏应当对徐洪作主张的借款本金和利息、违约金承担连带责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人有义务对自己的主张向法院提供证据。本案伏志敏辩解徐洪作借款给刘传明的本金并非借条和约定的120000元，其未能向一审法院提供相应证据加以证明；徐洪作虽然也未对其借款如何支付予以举证，但是根据伏志敏向一审法院提供的徐洪作2013年5月2日向刘传明出具的收条可以看出2013年4月22日至8月22日四个月的时间14400元，按照双方关于月利息3%的约定，可以推算出利息计算的本金为120000元，故一审法院认定徐洪作向刘传明借款的本金为120000元。徐洪作主张其未收到刘传明向其出具的借条上所载明的半年利息，但是其未能举证加以证明，故一审法院对该主张不予采信，认定其实际收取了利息2012年10月23日至2013年4月22日的利息21600元。
《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定了自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。本案徐洪作和刘传明约定的借款利率3%超过国家规定的银行贷款利息的四倍；约定的预期还款4.5%罚息亦超过国家规定的银行贷款利息的四倍，徐洪作也未能举证证明其实际遭受的损失大于银行贷款利息的四倍，故一审法院对徐洪作主张的利息和预期还款违约金均按照以120000元为本金、按照中国人民银行同期从刘传明未实际还利息之日即2013年9月14日（借款当时支付2012年10月23日至2013年4月22日利息21600元；2013年5月20日支付2013年4月23日至2013年8月22日利息14400元中的13000元；2013年10月22日支付利息4000元为33天的利息）起至判决确定的给付期限止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算出的利息予以支持。刘传明已经实际支付的利息虽然高出国家关于民间借贷利息的相关规定，但是已经实际支付，且欧德志和伏志敏亦未提出要在本金中予以冲抵，故一审法院对此不予冲抵。遂判决：欧德志和伏志敏于判决生效之日起十日内连带给付徐洪作人民币120000元及利息、违约金（利息和违约金总额为以120000元为本金，从2013年9月14日起至判决确定的给付期限止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）。
上诉人伏志敏上诉主张，1、担保期已过，不应承担连带还款责任；2、借款时预先已扣除了六个月利息，应从本金12万中扣除。
被上诉人徐洪作辩称，未预先扣除六个月利息，其在担保期内打电话给上诉人要过款。
原审被告欧德志请求二审依法裁判。
二审经审理查明事实与原审一致。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护，当事人对自己的主张有义务提供证据证明，否则承担不利的法律后果。本案中上诉人伏志敏主张担保期间已过，不承担连带还款责任，经查，在一审庭审中，徐洪作提供的通话清单证实，徐洪作在担保期间内多次打电话向伏志敏主张保证责任，从通话时间至本案起诉时间来看，伏志敏担保期间未过；伏志敏称两人通话内容并不是徐洪作向其要款，但未提供证据证实。本院二审基于双方当事人之间担保关系的原因，有理由确信二人之间通话涉及出借人向担保人主张履行担保责任的内容。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人伏志敏上诉主张，借款时预先已扣除了六个月利息，应从本金12万中扣除，经查，徐洪作在一审中提供的借条内容明确已付利息半年，且根据伏志敏在一审中提供的徐洪作收取借款人刘传明利息的收条证实，徐洪作在后期收取利息系从2013年4月22日以后收取，间接印证2013年4月22日之前的利息已收取，且一审亦认定徐洪作收取了2012年10月23日至2013年4月22日的利息21600元，根据上述事实，本院认为被上诉人与借款人刘传明形成的120000元的借条中，包含21600元的利息，其利息部分不应作为借款本金认定。故该上诉理由成立，本院予以采纳。本案中徐洪作和借款人刘传明约定的借款利率3%超过国家规定的银行贷款利率的四倍，一审法院未依法调整，不符合法律规定。综上，依照依据《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第0068号民事判决。
二、欧德志和伏志敏于本判决生效之日起十日内连带给付徐洪作人民币98600元及利息（利息从2012年10月23日起至本判决确定的给付期限止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，已付的17000元应先冲抵利息，后冲抵本金）。
三、欧德志和伏志敏承担保证责任后，有权向债务人刘伟明追偿。
一审案件受理费2700元，欧德志和伏志敏各负担1000元，徐洪作负担700元；二审案件受理费2700元，欧德志负责1700元，徐洪作负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 安述峰
审 判 员 谭晓春
代理审判员 刘亚洲
二〇一四年六月十六日
书 记 员 马腾跃
法律条文附录
一、法律条文
《中华人民共和国担保法》
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为
第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。
第十八条连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
《中华人民共和国合同法》
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人有义务对自己的主张向法院提供证据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。