浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3124号
上诉人(原审原告):金根吉,男,1962年12月17日出生,汉族,住浙江省金华市金东区。
委托代理人：王会贤，男，1965年6月20日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
委托代理人：王磊，男，1987年12月2日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
被上诉人(原审被告):喻国有,男,1969年5月10日出生，汉族,住浙江省金华市金东区。
委托代理人：黄根福，金华市登峰法律服务所法律工作者。
上诉人金根吉与被上诉人喻国有占有物返还纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2016）浙0703民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金根吉在原审中起诉称，2015年8月，原告与被告以及根亮、王某四人合伙承包了东阳长白山顶工地上的装潢工程，工程款计算室内的地砖和墙砖每平方米为40元，室内的墙砖每平方米60元，按天计酬的泥水工是300元，杂工是200元。在贴外墙砖时，又拼凑了曹某2、曹某12人，当时对工程款结算后的分配约定如下：原告、被告、根亮、曹某24人每天按300元计酬，王某、曹某1按每天200元计酬，按照每人实际出勤的天数乘以每天的工资作为参与分配的份数。工程完工后原告将工程量、面积及每个人出勤的天数作出工程结算报表，一份交给被告，一份交给工程发包方。2015年农历新年年前发包方与被告进行了结算并支付了工程款，到了农历12月28日，被告在支付工资时未按照之前约定的分配方案，仅支付给原告10400元及200元车费补贴，按照之前约定的分配方案原告应得的工资为29140元，尚欠原告18740元工资未付，原告也多次找被告协商，也托根亮、曹某2与被告协商，但均无果。现请求判令被告支付原告工资18740元，并支付从起诉之日起按月利率2%计算至实际履行之日止利息）。
喻国有在原审中答辩称，1、原告诉称的事实与客观事实不符，相互矛盾，原告说是六位同志共同承包，但是又诉称说地砖是按平方计算，泥水工按天计算，假如是合伙承包，没有收到发包方给付的工程款之前，是无法计算泥水工，地砖，墙砖的工资，不能按约定分配工程款，不现实也不客观。原告不清楚是否是合伙承包还是被告雇佣的；2、原告诉称自己是合伙人之一，剔除已经支付的，被告还有18740元未支付，没有办法证明承包的事实，也没有办法证明所得价款的事实，也没有办法证明自己应得的分配价款的分配事实。3、诉称中讲泥水工每天三百元等，与事实不相符，被告雇佣泥水工上门，是原告及郑某，曹某2做泥水工，每天工资260元，不是300元，还有四名小工，分别为曹某1，王某，张某2，张某1，每天160元，都是被告聘用的，按日计酬；4、原告诉称反过来能证明被告一人承包的，被告先后雇佣了原告及其他七人，原告给其他七人进行了分工，2015年12月28日（农历），被告通知七位到曹宅国星陶瓷店领发工资，除了曹某2和王某没有到场，其他人都到了，被告核对了出勤记录及每日工资标准，还问了有无异议，均没有异议后，当场发放了现金。对于曹某2的工资由被告当场委托其兄弟曹某1带过去的，王某的工资是被告在该日晚上亲自送到他家的。5、该工程发包方是东阳的装潢公司，该公司将装潢的项目指派给员工张顺南，由其承包。张顺南又将工程转包给被告。综上，本案基本事实与原告诉称事实不相符，原告本身工资也是已经发掉了，当时没有异议，原告诉称不合常理，也没有证据，请求驳回诉请。
原审法院审理查明，2015年8、9月间，被告经人介绍从金华市森源园林有限公司的主管郑某处承包了东阳市东白山旅游景点管委会二期部分装潢工程。被告先后联系了原告、郑某、王某、曹某2等人为其从事贴地砖、外墙砖等工作，并由原告负责计算工数。2015年12月28日（农历），被告将从金华市森源园林有限公司结算的工程款对包括原告在内的其他人员进行工资结算并发放，由原告清点工数后，被告将工资予以支付，其中原告领取了10400元及车费补贴200元，合计10600元。2016年正月16日，原告联系包括王某等人与被告发生纠纷并由原告向金华市金东区曹宅镇派出所报案。因原告认为包括原告在内的其他人合伙承包该工程及尚有款项未发放而诉至该院。
原审法院认为，本案的争议焦点为被告承包了工程后是否与原告等人存在合伙关系及2015年12月28日（农历）工资款结算后是否尚余款项应支付原告。原告提供账面汇总单系其在起诉前2日自行制作的清单，该清单无其他人员签名确认，被告也予以否认，曹某2的证明系证人证言，应出庭作证并接受质询，且被告对证明也予以否认，故该院均不予认定。原告提供的证据均无法证明原、被告间形成合伙承包工程的事实。原告当庭提交的结算单，无其他证据证明系结算时获得包括被告在内的其他人认可的结果，且被告不同意质证，故不予认定，该结算单与账面汇总单无法作为本案认定尚有剩余工程款的依据。证人郑某及王某对工资的发放无异议且否认共同合伙承包该工程的事实，予以认定，该事实与原告认为的原告与所有共同参与劳动的人员共同合伙承包工程的陈述相互矛盾，原告也未能提供证据予以证明，其后虽因原告通知包括证人王某在内的其他人员到被告家中要求分配剩余款项而发生纠纷，但在现有证据的情况下，并不能说明剩余款项系尚欠原告等人工资款。故该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告需对其与被告存在合伙关系及尚余款项系合伙应分配款项的事实承担举证责任，但原告未能提供相应的证据予以证明，故对原告的诉请，因缺乏事实依据，依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决：驳回原告金根吉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费134元(已减半收取),由原告金根吉负担。
宣判后，金根吉不服，向本院提起上诉称，一、请求撤销一审判决，改判由喻国有支付其工资18740元，并支付利息（从起诉之日按月利率2%计算至实际履行之日止）。二、本案诉讼费用由喻国有承担。事实与理由：原审法院事实查明不清，举证责任分配不公，认定事实不公正，导致判决不公。本案的实质是金根吉、喻国有、郑某、王某、曹某2、曹某1合伙承包了东阳东白山旅游景点管委会二期部分装璜工程，一开始是由金根吉、喻国有、郑某、王某贴地砖以及厕所的装璜工程，四人商定由喻国有负责与发包方联系及结算，由金根吉负责出勤记录、工程款及工资的数额计算，合伙计算工资报酬的方式是杂工200元/天，泥水工300元/天，按照实际出勤天数和实际结算到位工程款，按照以上比例分配。地砖贴万后，金根吉等人对贴外墙砖并不擅长，便联系了曹某2、曹某1，当时喻国有与曹某2说是贴外墙砖就包给你好了，曹某2说60元/平方米的价格是不错的，大家一起贴好了，工资不错了。于是大家一起合伙完成了外墙装璜工程。工程完工后喻国有从发包方领到了6万元，但喻国有对金根吉等人称其只领到4万元，将近年关先给大家发一部分，等全部结算后再将剩余的部分发给大家。当时张某1、张某2就提出异议，表示他们两个并非合伙，是说好按180元/天计算，因此不管结算到多少钱，都要足额支付。2016年2月21日其了解到喻国有领取了6万元工程款后，向喻国有提出要求对余款进行分配，喻国有在正月十六通知所有参与该工程的人员都到他家中，2016年2月23日喻国有不允许张某1、张某2到其家中，由此导致了矛盾，金根吉拨打110报警，曹宅派出所民警到场后用执法记录仪对现场及在场的人员进行了询问、录音录像。原审法院认定王某、郑某对工资发放无异议且否认共同承包该工程是错误的，郑某的证言中明确该工程是由郑某及喻国有承包的，而王某证言明确工资支付后，工程款的余款大家分红，从以上表述能明确判断两证人对工资结算并不认可，恰恰证明了六个人合伙，按照工程款大家分配的事实。郑某在出庭作证时承认领到2800元，出勤7天，工资每天按照260元结算，而上诉人了解到在2015年农历12月18日郑某只发放到700余元，剩余的钱是喻国有私下支付给郑某的，郑某获得的报酬是每天400元，如果按照260元计算，郑某应得工资是1820元，由此可以明确郑某的证言并非真实，而是由于喻国有已经按照一开始的分配约定，补足了郑某应得的报酬，因此郑某才出庭作证。原审法院没有查清郑某在当天是领到700元还是2800元就采信了郑某的证言，是不合理的。原审法院认定2015年农历12月18日当天工资全部发放完毕，举证责任分配不公。喻国有承认2015年农历12月18日全部结清了工资，那么就应当提供履行义务的相应证据。喻国有以工资全额发放完毕，证据已经销毁为由不能提供该证据，应当由喻国有承担举证不能的不利后果，但原审法院没有责令喻国有提供该证据，也没有让喻国有承担举证不能的不利后果，是举证责任分配不公。综上，原审法院认定事实不清，举证责任分配不公，导致判决不公。
喻国有答辩称，金根吉的上诉没有事实根据，也没有法律依据，理由如下：1、金根吉在起诉状中称由本案双方当事人及郑某、王某四人合伙承包涉案工程，但一审庭审中金根吉又提交了一份证明，该证明又称还有曹某2与金根兰，共六人合伙承包。在上诉状中，金根吉又称由本案双方当事人及郑某、王某、曹某2、曹某1六人合伙承包，假如有人合伙承包，金根吉应十分清楚是什么人合伙。为了使法院能够查明事实，一审时根据金根吉的诉称，喻国有申请郑某、王某、张顺南出庭作证，三人已证明该工程并非合伙承包，是喻国有从张顺南处单独承包。郑某与王某当庭陈述自己以及金根吉都不是合伙的承包人，都是由喻国有雇用的，并且依照分工，由金根吉记录考勤天数，在2015年农历12月28日，由喻国有通知各人前往结算工资。工资结算之后，在场人员均无异议，工资已发放。2、在2015年春节来临之际，发包方未结算工资款，而喻国有考虑到不能拖欠雇员的劳动工资，多次要求发包方预付部分工程款，于是，领回了4万元，在结算工资时，实际上，向七位员工发放总工资大约4.3万元，后来，经验收该工程不少地方不合格，故被扣除工程款2万元，由此，总工程款不足6万元，喻国有已发放了4.3万元，其中，自己垫付3000元，余款仅有1.5万元，假如合伙承包，从该1.5万元款项中也应提取喻国有的工资，有余款再由共同合伙人共同享受，不能为金根吉一人所有，因此，金根吉的诉讼请求也是错误的。3、上诉状中诉称喻国有通知于金根吉正月十六到家中与事实不符，实际上是金根吉得知总工程款将近6万元已经下拨到喻国有名下后，便煽动他人来到喻国有家中无理取闹，要求再分配工资。当时喻国有耐心解释金根吉就是不予理会，然后，喻国有只好报警，曹宅派出所民警前来现场，由于金根吉的要求无理无据，经公安干警对其劝说才离开，但是，公安干警没有对在场的所有人员制作询问笔录并录音录像。4、由于金根吉对其主张缺乏证据证明，金根吉应当承担不利的法律后果，故原审法院不存在举证责任分配不公的问题。原审法院已经查明本案事实，适用法律正确，请求二审法院驳回金根吉的上诉请求，维持原判。
二审中上诉人金根吉向本院提交以下证据：记帐簿10页，证明本案双方当事人及其他人在工地上的出勤天数，是分配工资的依据，也证明曹某2的工作时间是晚于本案双方当事人及郑某、王某，与一审提交的账目汇总单相对应。
喻国有质证认为，在一审时该证据金根吉没有提交，该证据不属于新证据，不同意质证。如果是新证据，因没有经任何人签名认可，其证明目的不能成立。
被上诉人喻国有未向本院提交新的证据。
本院认为，该证据的证明目的不能成立，本院不予确认。
经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，金根吉认为其与喻国有等人共同承包了涉案工程，但金根吉主张的共同承包人郑某、王某对此予以否认，金根吉就承包工程人数的陈述存在矛盾之处。金根吉在起诉时主张承包款是依据各人的出工天数乘以每人每天工资进行分配，而在二审中其又陈述承包款是依据每人出工天数结合总比例进行分配，两者存在矛盾，其提供的账目汇总单等证据也无法证明其主张成立。因金根吉无法举证证明其主张成立，故应由金根吉承担举证不利的后果。对金根吉在二审中申请证人曹某1、曹某2、张某1、张某2出庭作证，并要求调取曹宅派出所的执法录像问题，因金根吉在一审中仅提供了曹某2的书面证言，其未在举证期限内申请证人出庭作证，视为其放弃举证权利。且金根吉申请的证人欲证明的事实与喻国有提供的证人陈述的事实相互矛盾，在无其他证据证明的情况下，金根吉提供的证人无法证明当事人之间共同承包涉案工程等的事实。对于曹宅派出所的执法记录，原审法院已与该所联系，确认该所未就双方纠纷制作笔录。且即使有录音、录像存在，这些证据均为各自陈述，在双方的陈述有矛盾，也无其他证据佐证的情况下，依据录音、录像无法证明双方存在共同承包关系或有剩余款项待分配的事实。故对金根吉的申请本院不予准许。
综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费268元，由上诉人金根吉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一六年九月三十日
代书 记员 胡晔婷