江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1818号
上诉人（原审原告）周歧旱。
委托代理人吴军，江苏东晟律师事务所律师。
委托代理人史纪，江苏东晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海共达节能工程有限公司，住所地上海市徐汇区斜土路2084弄7号703室。
法定代表人葛爱萍，系该公司董事长。
委托代理人宣建裕。
被上诉人（原审被告）常州景申置业有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区申龙商务广场A座17楼。
法定代表人田左云，该公司负责人。
委托代理人ＸＸ宇，江苏润凯律师事务所律师。
上诉人周歧旱因与被上诉人上海共达节能工程有限公司（以下简称共达公司）、常州景申置业有限公司（以下简称景申公司）劳务合同纠纷一案，常州市钟楼区人民法院于2014年7月25日作出了（2013）钟民初字第0853号民事判决。上诉人周歧旱不服原审判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
周歧旱诉称，2010年5月25日，周歧旱与共达公司签订《外墙保温施工（清工）承包协议》，协议约定，由周歧旱对共达公司承包的景申公司位于常州钟楼经济开发区景瑞曦城楼盘别墅29号楼、高层14号楼外墙保温工程进行实际施工。在施工过程中，共达公司另将别墅9号一30号楼以及高层2号、3号、12号、13号、15号楼的外墙保温工程交由周歧旱实际施工，双方并未签订书面的施工合同，上述工程现已实际使用。经周歧旱核算，上述工程总价款2380000元，共达公司仅支付1300000元，至今尚有余款1080000元未予支付。因协商未果，周歧旱现向法院起诉，请求判令：1、共达公司向周歧旱支付工程款1080000元及逾期利息108000元（暂计至起诉之日，要求计算至判决生效之日）。2、景申公司在欠付共达公司工程款范围内承担连带责任。3、本案诉讼费用由共达公司、景申公司承担。
共达公司辩称，共达公司与周歧旱的合同中已经明确规定价格，并已按照约定履行合同。共达公司同周歧旱进行了多次的结算，之前周歧旱说没有多大异议。共达公司计算下来，不清楚周歧旱如何计算出来这么大差异。根据周歧旱提供的明细，与双方合同约定完全不符。周歧旱结算不合理，共达公司对周歧旱的工程款已经支付完毕，且保留反诉的权利。
景申公司辩称，一、对周歧旱所主张的工程量、工程价款计算方式、工程总价款均有异议，不予认可。二、依据合同债权的相对性，周歧旱应向共达公司主张相关的权利，而不是向景申公司主张。景申公司不应作为本案的被告。三、共达公司与周歧旱之间是劳务合同关系，并非建设工程施工合同关系，不能理解为相关司法解释中的实际施工人。四、依据《最高院关于审理建设工程施工合同相关案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求发包人承担责任时也需具有如下条件，只有在实际施工人合同相对方，在破产和下落不明的情况下，实际施工人的权利难以保障的情形下，才能依据司法解释之规定向发包人主张权利。五、共达公司与景申公司之间的工程合同第八条工程价款支付方式明确约定了景申公司中具有留存5%质保金及扣除共达公司由于质量问题应承担相关费用的权利。据此，景申公司不欠共达公司的工程款。六、工程存在质量问题，共达公司、景申公司和业主正在协商赔偿事宜中。请求法院依法驳回周歧旱的诉讼请求。
原审经审理查明，2010年5月25日，周歧旱与共达公司签订一份《外墙保温施工（清工）承包协议》，协议的主要内容是：1、周歧旱对共达公司承包的景申公司位于常州钟楼经济开发区景瑞曦城二号块别墅29号楼外墙保温项目进行施工。2、建筑面积2000M2。3、承包内容：（1）包含材料装卸、工地内运输、保管；（2）工程施工：包含翻包、加强、门窗口粉刷无机保温、防水涂抹与收口、滴水、分割条等。4、工程量确认：工程量按保温粘板实铺的面积为准。工程量划分：（1）粘板完成按完成总工程量的30%计算。（2）抹面完成按总工程量的40%计算。（3）、收尾补洞完成按总工程量的30%计算。5、结算方式：施工石材饰面5元／M2、涂料饰面11元／M2、面砖饰面14元／M2（包含所有施工内容）。工程款为周歧旱按每月25日前完成工程量的50%向共达公司申请预支生活费。待工程验收、决算结束后，留5%质保金一年，其余工程款作工资单一次性付清。合同最后注明：依据现场施工状况，合同延续并做为施工最终价格结算。
同日，周歧旱与共达公司又签订一份《外墙保温施工（清工）承包协议》，协议的主要内容是：1、周歧旱对共达公司承包的景申公司位于常州钟楼经济开发区景瑞曦城二期高层14号楼楼外墙保温项目进行施工。2、建筑面积10000M2。3、承包内容：（1）包含材料装卸、工地内运输、保管；（2）工程施工：包含翻包、加强、门窗口粉刷无机保温、防水涂抹与收口、滴水、分割条等。4、工程量确认：工程量按保温粘板实铺的面积为准。工程量划分：（1）粘板完成按完成总工程量的30%计算。（2）抹面完成按总工程量的40%计算。（3）、收尾补洞完成按总工程量的30%计算。5、结算方式：施工石材饰面5元／M2、涂料饰面12元／M2（包含所有施工内容）。工程款为周歧旱按每月25日前完成工程量的50%向共达公司申请预支生活费。待工程验收、决算结束后，留5%质保金一年，其余工程款作工资单一次性付清。
合同签订后，周歧旱按约进场施工。在施工过程中，共达公司又将别墅9号、10号、11号、12号、13号、14号、15号、16号、17号、18号、19号、20号、21号、22号、23号、24号、25号、26号、27号、28号、30号楼以及高层2号、3号、12号、13号、15号楼的外墙保温工程交由周歧旱实际施工，但双方并未签订书面的施工合同，上述工程现已竣工验收。
审理中，周歧旱认为共达公司将别墅项目交由周歧旱施工，其价格涂料面积应为11.5元／M2、面砖为14.5元／M2、石材是5.5元／M2、顶板面积是18元／M2。但共达公司认为按合同约定涂料面积、面砖、石材价格分别为11元M2、14元／M2、5元／M2；每个平方奖励0.5元是有条件的，现在因周歧旱施工存在问题，景申公司已发函给共达公司，共达公司与周歧旱只能按照合同单价计算，每平方奖励0.5元不能算给周歧旱。周歧旱施工的顶板面积，因合同上没有约定，共达公司按涂料面积单价每平方11元结算给周歧旱，而不是所说的每平方18元。有关高层施工问题，周歧旱认为在高层2号、3号、12号、13号、15号、16号楼施工中，涂料面积应为16元／M2、面砖面积也为16元／M2、石材面积为6元／M2、顶板面积为18元／M2、防水嵌缝每米6元、高层防火隔离墙每米10元，其中防水嵌缝、高层防火隔离墙施工项目，是周歧旱与共达公司相关工作人员口头约定的，是不同的施工项目。但共达公司认为应按14号楼的施工合同标准计算，且防水嵌缝和高层防火隔离墙不是单列项目，该类工程都在承包协议里。
原审审理中，法院根据周歧旱的申请，委托常州常申会计师事务所有限公司对双方当事人共同选择的景瑞曦城别墅19号楼、高层3号楼外墙保温工程量及有关工程造价进行司法鉴定。2013年12月28日常州常申会计师事务所有限公司作出常申工鉴（2013）13号工程造价咨询报告书。鉴定结论如下：一、高层3号楼。1、涂料面积7210.32M2（周歧旱申报数10096M2、共达公司申报数8414.92M2）；2、面砖面积566.24M2（周歧旱申报数792M2、共达公司申报数696.4M2）；3、石材面积320.15M2（周歧旱申报数119M2、共达公司申报数110.78M2）；4、顶板面积127M2（周歧旱申报数127M2、共达公司申报数109M2）；5、防水嵌缝（米）6378.9M（周歧旱申报数7589M、共达公司申报数5838.2M）；6、防火隔离带495.72M（周歧旱申报数0M、共达公司申报数0M）。二、别墅19号楼。1、涂料面积569.24M2（周歧旱申报数780.25M2、共达公司申报数733.52M2）；2、面砖面积1041.58M2（周歧旱申报数1209.25M2、共达公司申报数967.33M2）；3、石材面积114.66M2（周歧旱申报数157.75M2、共达公司申报数136.76M2）；4、顶板面积22.56M2（周歧旱申报数23.75M2、共达公司申报数24M2）；5、防水嵌缝0M（周歧旱申报数0M、共达公司申报数0M）。
因双方在选择别墅29号楼、高层3号楼进行鉴定时，并未明确约定鉴定结果适用共达公司所有施工楼房、别墅。经法院法律释明，周歧旱也未在规定的时间内向法院提出其余高层楼房、别墅施工工程量及工程造价鉴定请求。
双方当事人因工程款给付产生纠纷，双方协商未果，周歧旱诉至法院，要求判如所请。
以上事实有外墙保温施工协议、零工清单、工程造价咨询报告书等证据以及当事人当庭陈述予以证实。
原审法院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，周歧旱与共达公司签订的《外墙保温施工（清工）承包协议》，是双方当事人真实意思表示，双方均应按约履行。审理中双方当事人共同选择的工程造价评估公司出具的工程造价司法鉴定报告，应合法有效。鉴定结果表明，高层楼房5项鉴定数据中，有3项小于周歧旱的申报数量，1项持平，1项大于周歧旱申报数量。在别墅的鉴定数据中，5项鉴定数量均小于周歧旱的申报数量。由此说明，周歧旱提供的施工数量证据与其实际施工数量存在差距。周歧旱经法院法律释明后也未在规定时间内要求对其余施工房屋进行工程量以及工程造价鉴定，致使法院对周歧旱施工工程量及总造价无法确定，故法院认为周歧旱提供的证据不能证明共达公司欠款事实存在，其诉请依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条之规定，作出如下判决：驳回周歧旱全部诉讼请求。案件受理费15492元、鉴定费40000元，合计55492元，由周歧旱负担。
上诉人周歧旱不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误。（一）上诉人与被上诉人共达公司签订的两份《外墙保温施工（清工）承包协议》应作为上诉人与共达公司对整个工程结算的依据。1、被上诉人共达公司应按《外墙保温施工（清工）承包协议》所约定的结算方式，按实际完成的工程量予以结算。上诉人与被上诉人共达公司在2010年5月25日签订了两份《外墙保温施工（清工）承包协议》，分别对常州钟楼经济开发区景瑞曦城二号地块别墅29号楼外墙保温项目和二期高层14号楼外墙保温项目施工范围及结算方式作出了明确约定，上述两份协议系双方真实意思的表示，具有相应的法律效力。据此，上述两份协议中所涉及的结算方式应按双方的约定进行结算。2、上诉人与被上诉人共达公司口头约定的工程结算，应参照双方签订的《外墙保温施工（清工）承包协议》作为结算依据，按实际完成的工程量进行结算。在工程施工中，上诉人与被上诉人共达公司又达成口头协议，将被上诉人共达公司承包被上诉人景申公司的别墅9-28、30号楼以及高层2、3、12、13、15号楼的外墙保温工程交由上诉人施工。虽然上述工程双方未签订书面协议，但是当双方对结算发生争议时，在法律、行政法规没有强制性规定的前提下，双方的结算可参照具体完成的工程量及当时的市场指导价进行结算。结合本案，上诉人与被上诉人共达公司在此之前已经就同一工程其他别墅和高层项目签了《外墙保温施工（清工）承包协议》，因此，上诉人认为本案其他口头约定的工程结算，应以双方已经签订的《外墙保温施工（清工）承包协议》更为合情合理，而且被上诉人共达公司在对高层施工防水嵌缝、高层防火隔离墙施工项目结算的答辩意见中对上述协议也予以了认可。3、被上诉人共达公司应依约支付奖励的工程款项。被上诉人共达公司以交由上诉人施工的别墅项目发生质量问题，从而拒付奖励工程款，是没有事实和法律依据的。上诉人所施工的别墅项目早已交付使用，就应视为工程合格且竣工，被上诉人共达公司在与上诉人发生结算争议后，以此为由拒付每平方0.5元的工程奖励是违约行为。（二）退一步讲，当上诉人与被上诉人在结算时，对工程量及造价发生争议，无法确认时，也应以司法鉴定为依据。在原审庭审中，上诉人向原审法院提起了工程量及工程造价的司法鉴定，司法鉴定机构也作出了《工程造价咨询报告书》，虽然上诉人与被上诉人在原审中对上述报告书均有不同意见，但原审法院以双方未明确约定鉴定结果所适用所有施工楼房及别墅，上诉人也未在规定时间内向原审法院提出其余高层楼房、别墅施工工程量及工程造价鉴定请求为由，就认定上诉人没有证据或证据不足，判决驳回当事人的诉讼请求，是不公正的。作为本案原审法院，完全可以以查明的事实，在自由裁量的范围，对双方提供的证据进行取舍，不能仅凭诉讼双方当事人的意愿来决定证据是否具有证明力。况且，原审法院一边对司法鉴定的合法性予以认定，一边又不予以认定，这种相互矛盾的作为实难让上诉人信服。二、原审法院适用法律是错误的。由于原审法院对本案事实错误的认定，最终导致对法律的错误适用。请求二审法院撤销原判，依法支持上诉人原审的诉讼请求。一、二审诉讼费和司法鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人共达公司辩称，原审事实认定清楚，我们执行的就是这两份施工协议，无非就是计算工程量的方式和量有不同，原审已经审计，审计结果，我们已经多算了。签了合同上只有两幢楼，其他的也都是按照这两份协议来做的。0.5平米的工程奖励，因工期上拖延、质量有问题，所以不应该支付。对工程量和造价发生争议，当时双方提出抽查一幢作为鉴定的标准，其他的幢数按鉴定的结果推算，后来鉴定下来，鉴定的结果比上诉人申报的少，所以没有采纳这个方法，上诉人上诉理由站不住脚，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人景申公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审审理中，除上诉人周歧旱在上诉状中提出的异议外，上诉人还认为，鉴定的量和实际的量有的多，有的少。因为鉴定价格比较高，所以没有去做其他的鉴定。上诉人认为可以参照鉴定报告的数据对数量和价格进行确定。没有必要再去做全部工程的鉴定。高层建筑当时只签了一幢的合同，共达公司口头答应给我补脚手架1元／平米，抢进度增加工人路费1元／平米，由于施工难度增加另增加2元／平米。后面的工程共达公司一直拖不签合同，如果对方不同意，我们要求参照工程审计标准进行结算。
双方当事人对原审查明的其余事实均没有异议，本院依法对双方当事人均无异议的事实予以确认。
二审审理中，上诉人周歧旱向本院提交照片六张，用以证明当时双方协商做高层14号楼的工程时，上诉人认为不能做，共达公司口头答应脚手架翻竹片增加1元／平方米，因为当时脚手架上没有竹片。对此，共达公司经质证认为，脚手架都是总包单位搭好的。总包单位交给我们施工的时候，脚手架都是搭好了给我们的。照片不一定是我们工地的，即使是我们工地的，也不能代表施工当时的照片。
本院认为，共达公司将部分外墙保温等工程的人工部分交由上诉人周歧旱承包施工，双方并对部分工程签订了承包协议，嗣后双方又达成口头协议，将其余部分外墙保温等工程的人工部分交由上诉人周歧旱施工，应当视为双方当事人就未签订承包协议部分工程按照前述的承包协议履行，上诉人周歧旱主张对由其承包施工部分的全部工程款按照其与共达公司签订的承包协议进行结算并无不当。但根据承包协议的约定，工程量按保温粘板实铺的面积为准。本案所涉工程竣工验收后，双方当事人并未对上诉人周歧旱实际完成的工程量进行实际测量结算并达成一致，在原审司法鉴定中，双方当事人也并未就双方选择进行鉴定的部分工程是否适用其余工程达成一致，故在目前证据情况下，无法确定由上诉人周歧旱承包施工的工程量，原审已经就此向上诉人周歧旱进行释明，但上诉人周歧旱并未主张就其全部施工的工程量进行司法鉴定，故原审以上诉人周歧旱主张的工程量及工程价款日前证据不足为由驳回上诉人周歧旱的诉讼请求并无不当。综上，上诉人周歧旱的上诉理由均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15492元，由上诉人周歧旱负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 飞
审判员 罗希夷
审判员 张 斌
二〇一五年一月十二日
书记员 许 星