山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民一终字第857号
上诉人（原审被告）：仉子方，男，汉族，农民。
委托代理人：赵强，山东金城法苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：茌平县金友能通物流有限公司，住所地：茌平县铝城路中段路北。
委托代理人：尹师，山东敏行律师事务所律师。
原审第三人：司桂芹，女，汉族，居民。
委托代理人：尹师，山东敏行律师事务所律师。
上诉人仉子方因确认劳动关系纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2015）茌民一初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：第三人司桂芹系鲁P×××××-鲁P×××××号半挂车牵引车的实际车主，将车辆登记在了原告名下，双方签订了挂靠协议，第三人使用原告营运资格进行经营；2014年4月20日，经中介所介绍司桂芹聘用仉子方为该车的驾驶员，口头约定月工资4000元；7月22日仉子方驾驶该车沿京沪高速公路行驶时发生单方交通事故，造成仉子方受伤、车辆损坏；经交警部门认定，仉子方负事故全部责任；后被告、第三人与保险公司达成赔偿协议。
被告到茌平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告单位与其有劳动关系。茌平县劳动人事争议仲裁委员会确认原告与其存在事实的劳动关系。
原审法院认为：确认是否存在劳动关系，一般来说，用人单位向劳动者直接支付报酬，劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位允许劳动者以用人单位员工的名义工作，劳动者实际接受用人单位的管理约束；确认是否存在劳动关系，应以“实际用工”为判断标准，应从是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，“从属性”是考量是否属于实际用工以及是否构成劳动关系的根本标准。个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，被挂靠人并不享有机动车占有、使用、收益、处分中的任意一项权能，挂靠人才是实际支配机动车的所有人;虽然被挂靠人收取一定的费用，但这其中仅有部分为管理费，是被挂靠人对挂靠车辆进行管理所得的服务费用，而非营运所产生的收益，其他则为被挂靠人为挂靠人代交的各项税费，被挂靠人并不参与经营，挂靠人独立经营、自负盈亏。所以，无论是挂靠人，还是挂靠人聘用的人员，其与被挂靠人只有形式上的从属性，并没有实质上的从属性；实际驾驶员与挂靠人之间的法律关系，会使这种“从属性”愈加淡化。就本案来说，第三人购买车辆聘用仉子方为其开车，仉子方接受第三人管理，是为其个人提供劳务，由第三人为其发放报酬，二者之间的关系是典型的民事雇佣关系；原告只是涉案车辆的登记车主，只是按月收取车辆的管理费，车辆的运营及司机的雇佣一律由第三人办理；公司的职工名单中没有仉子方，仉子方不参加公司考勤，不接受公司的管理及制度约束，也不为仉子方发放报酬，原告运输公司与仉子方之间不存在直接管理的关系，双方没有经济上的从属性。如果认定二者之间存在事实劳动关系的话，从法律上来说是矛盾的，也就是说仉子方既与第三人之间形成雇佣关系又与运输公司之间形成事实劳动关系：首先是第三人雇佣了仉子方为其个人提供劳务，雇佣关系应当是第一位的；而仉子方与运输公司之间实质上缺乏人身经济和组织上的隶属关系，原告公司对仉子方没有管理的义务和权利；在车辆运营过程中，仉子方的工作任务和工作时间都是第三人安排的，运输公司的规章制度对仉子方没有约束力，挂靠合同只是约束运输公司和第三人，另外，仉子方的工作报酬也全部是由第三人发放的。第三人与仉子方之间存在雇佣关系，而运输公司与仉子方之间因缺乏人身经济和组织上的隶属关系，双方未形成事实劳动关系。对此最高人民法院(2013)民一他字第16号答复明确指出：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据劳动合同法的精神其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成事实劳动关系；劳动合同法实施后，劳动关系有明确的法律含义，用人单位除了管理劳动者外，还有辞退他的权利，而本案原被告间不存在这种劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定判决：原告茌平县金友能通物流有限公司与被告仉子方不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告仉子方负担。
上诉人仉子方不服一审判决，上诉称：1、第三人司桂芹的行为属于表见代理。上诉人在应聘货车驾驶员时，上诉人一直认为是为被上诉人工作，因为该货车行驶证及道路运输许可证均属于被上诉人，保险也是以被上诉人的名义投保，其中被上诉人也为驾驶员投保了车上乘员险，上诉人有理由相信该货车属于被上诉人的。而第三人持有上述证件并管理涉案车辆，上诉人有理由相信第三人代表被上诉人招聘人员，第三人与被上诉人之间形成了表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，上诉人有理由相信是为被上诉人打工，与被上诉人形成了事实劳动关系。第三人管理被上诉人的车辆，为被上诉人的车辆招聘驾驶员，上诉人有理由认为从属于被上诉人，并通过第三人获得被上诉人的管理和支配，从形式上看上诉人与被上诉人之间具有从属性，存在劳动关系。上诉人并不知道被上诉人与第三人之间存在挂靠合同关系，第三人管理车辆和驾驶员的行为应当认定为表见代理行为，该行为后果应当由被上诉人承担；2、第三人与被上诉人之间的挂靠经营合同与上诉人无关。上诉人并不是挂靠合同的当事人，无法核实其真实性，同时上诉人在被招聘时被上诉人及第三人均未向上诉人出示和告知过他们之间存在挂靠合同和挂靠关系。他们之间的协议只能约束他们内部，对外不能约束第三人，更不能以此约束上诉人；3、一审法官枉法裁判支持无效合同，帮助非法利益获得者逃避法律责任。首先挂靠合同违反了法律法规的强制性规定，属于无效合同，无效合同当事人不得在非法行为中获得利益，法院对非法获利应当收缴。其次法院基于挂靠合同关系判决被上诉人不承担用工责任，相当于变相支持无效合同，放纵非法利益，帮助非法利益获得者逃避法律责任。如果挂靠合同能够使被挂靠单位逃避用工责任、安全事故责任、交通事故侵权责任，被上诉人完全可以通过虚假的挂靠合同或者真实的挂靠合同逃避责任；4、一审适用法律错误。一审法院引用最高人民法院(2013)民一他字第16号答复不正确，根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第四条规定，该答复未经最高人民法院审判委员会讨论通过，不能作为司法解释引用。2014年4月21日由最高人民法院审判委员会第1613次会议通过的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》属于司法解释，效力高于最高人民法院(2013)民一他字第16号答复，因此一审法院适用法律错误；5、被上诉人与上诉人存在劳动关系于法有据。（1）劳某发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。在本案中被上诉人将运输经营许可资格发包给不具备用工主体资格的第三人，被上诉人应当承担用工主体责任。（2）2007年12月3日最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》认为:“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”被挂靠单位向挂靠人收取了一定的管理费，其实质上是分享了车辆挂靠经营中的利润，而利润中便有司机的劳动成果，那么依据权利义务对等原则，其也应该承担相应的责任。（3）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第二条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案完全符合上述司法解释的规定，被上诉人应当承担用工主体责任，应当认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；6、一审程序违法。本案一审是适用简易程序审理的民事案件，未在法定的3个月内审结，且一审判决书显示2015年8月20日作出判决，但未在法律规定期限内向上诉人送达判决书，程序违法侵犯了上诉人的合法权益。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人存在劳动关系，驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人茌平县金友能通物流有限公司答辩称：答辩人与上诉人不存在劳动关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人司桂芹答辩称：上诉人是答辩人雇佣的司机，为答辩人提供劳务，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
本院二审审理查明的事实与一审相同。
本院认为：原审第三人司桂芹将个人购买的车辆挂靠在被上诉人茌平县金友能通物流有限公司以挂靠单位的名义对外经营，并经中介所介绍聘用上诉人仉子方为车辆驾驶员，且给仉子方发放工资，司桂芹与仉子方由此形成了雇佣关系。茌平县金友能通物流有限公司对仉子方不进行管理，也不向仉子方支付劳动报酬，双方不存在人身和财产上的隶属关系。因此，原审法院认定仉子方与茌平县金友能通物流有限公司之间不存在劳动关系并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人仉子方负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海宏
代理审判员 李国丰
代理审判员 李 丽
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 刁元龙