广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第42号
上诉人（原审被告）：沈坤发，男，1965年8月9日出生，汉族，身份证住址：广东省翁源县江尾镇江尾村五村组*号。
委托代理人：叶景春，广东韶大律师事务所律师。
委托代理人：谭璐婷，广东韶大律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李胡妹，女，1948年9月16日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：温清华，男，1971年6月11日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：温庭华，男，1974年8月4日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：温婷玉，女，1975年12月14日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：温兰玉，女，1978年4月5日出生，汉族。
委托代理人：张育华，广东众同信律师事务所律师。
上诉人沈坤发因与被上诉人李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉合伙协议纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2013）韶武法民一初字第943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2006年5月31日，沈坤发承包梅乐公路部分公路工程后，与温兆堂合伙施工，双方未签订书面合伙协议。2007年6月19日，温兆堂（乙方）要求退伙，便与沈坤发（甲方）签订了《协议书》，协议书内容为：“经双方协商就梅乐公路工程原双方合作的工程总价壹仟柒佰万元（17000000元），因乙方温兆堂有特殊原因退出股份，经双方协商，甲方沈坤发愿意将工程的利润和投资款按叁佰万元归温兆堂所有，以后的机械设备要等梅乐公路工程完工后归甲方沈坤发所有，如其他经济来往同乙方温兆堂无关，以前的现金借条作废无效，以上协议要等梅乐公路总承包验收合格后才及时生效”。
2013年4月26日，李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉向原审法院提起诉讼，诉称：2006年起，李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉的亲属温兆堂（已于2008年l2月去世）与沈坤发合伙在乐昌市承包梅乐公路部分公路的工程建设，工程总价为1700万元，后增加工程量600万元。机械设备及先期投资都是由温兆堂购买及提供的。2007年温兆堂由于身体原因，与沈坤发协商一致，于2007年6月19日达成退伙协议。双方约定沈坤发将工程的利润及投资款按300万元归温兆堂，以后的机械设备等梅乐公路工程完工后归沈坤发所有，其他经济来往与温兆堂无关，以前的现金借条作废无效，以上协议等梅乐公路总承包验收合格后及时生效。2008年ll月27日，温兆堂考虑到重病在身，于是委托长子温清华全权处理与沈坤发2007年6月19日签订的《协议书》中的所有事项。2008年12月温兆堂病逝。此后，温清华多次要求沈坤发返还利润及投资款，沈坤发多次共退还88万元。此后，沈坤发以梅乐公路未总验收，未返还利润及投资款为由拒绝返还余款，因此，李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉作为温兆堂的遗产继承人，为了维护自身合法权益，请求原审法院判令：1、沈坤发返还李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉利润及投资款212万元及利息（利息从梅乐公路总承包验收合格起按中国人民银行同期贷款利率计至实际还清之日止）；2、案件诉讼费用由沈坤发承担。
原审诉讼过程中，李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉对计算利息的起算时间申请变更，要求沈坤发从梅乐公路租赁给广乐高速使用起计算（时间是从2009年1月1日起计息）。李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉提供了2013年9月20日始兴县司前镇温下村村民委员会出具的《证明》，该证明载明：其村民温兆堂于2008年12月6日去世，温兆堂父母也于早年过世。温兆堂的妻子是李胡妹（身份证号码：440222194809162426），两人共生育子女四人：大儿子温清华（身份证号码：440106197106114012）；次子温庭华（身份证号码：440222197308042419）；大女儿温婷玉（身份证号码：440222197512142428）；次女温兰玉（身份证号码：440222197804052424）。沈坤发认为村委会是村民自治组织，始兴县司前镇温下村村民委员会出具的《证明》，其效力不客观真实。沈坤发提供了韶关市公路工程公司梅花至乐城公路工程总承包项目部于2013年8月28日出具的《证明》：“沈坤发承包的梅乐公路工程（广东省乐昌市梅花至乐城段公路新建工程）至今未曾完工，未经验收合格，未曾结账”。李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉认为韶关市公路工程公司梅花至乐城公路工程总承包项目部没有法人资格，对其出具的《证明》的真实性提出异议。原审法院经向韶关市公路局调查，其工作人员称：梅乐公路未交付使用，只是在2009年底临时开通。由于乐昌峡水利枢纽工程及广乐高速工程施工，广东省交通厅要求梅乐公路暂停施工。2011年9月，梅乐公路管理处与广乐高速公路公司签订协议，将梅乐公路租给广乐高速公路公司作施工便道使用。原审法院还与韶关市公路工程公司梅乐工程项目部的经理作了调查，该项目部的经理称：沈坤发所承包的公路工程未完工，也未结算，韶关市公路局尚未验收该工程。梅乐公路工程待广乐高速公路完工后，仍需继续施工。该项目部按完成工程量已支付90%的工程款，共1100多万元给沈坤发。原审庭审中，李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉称沈坤发已支付过88万元，剩余212万元未支付。沈坤发对支付88万元的事实予以认可，但其认为支付的是借支款，不是《协议书》约定的款项。
原审法院认为：沈坤发尚欠温兆堂212万元，温兆堂去世后，李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉作为温兆堂的法定继承人，对温兆堂生前的债权享有继承权，其享有向沈坤发追索的权利。沈坤发对李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉主张的欠款数不持异议，该院予以确认。至于温兆堂与沈坤发于2007年6月19日签订协议书的效力问题，该院认为，虽然双方签订的协议约定，协议要等梅乐公路总承包验收合格后才及时生效，梅乐公路暂停施工，导致梅乐公路总承包未验收合格，是因建设乐昌峡工程、广乐高速公路工程重点项目而延误，结合沈坤发已支付88万元给李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉一方，以及沈坤发收到了工程款90%，共壹仟多万元工程款，另结合梅乐公路于2009年底临时开通，梅乐公路管理处将梅乐公路交付广乐高速公路公司作施工便道使用的事实，应认定沈坤发按照协议履行部分义务，双方签订的协议应认定已生效。关于沈坤发付款时间是否已经成就的问题。该院认为，沈坤发承包梅乐公路工程，收到了工程款90%，共1仟多万元公路工程款，结合梅乐公路实际已经使用的事实，李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉请求沈坤发支付212万元的诉讼请求，该院予以支持。至于尚欠212万元利息给付问题。梅乐公路管理处将梅乐公路交付广乐高速公路公司作施工便道使用地时间是2011年9月，该院确定从2011年10月1日起以实欠金额按中国人民银行同期贷款利率至判决确定履行之日止计息。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条之规定，于2013年11月11日作出（2013）韶武法民一初字第943号民事判决：沈坤发欠李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉2120000元，应于判决生效之日起十天内支付给李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉，并从2011年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至判决确定的履行之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11880元，保全费5000元，共计16880元由沈坤发负担。
沈坤发不服原审判决，向本院提起上诉称：一、沈坤发与温兆堂在《协议书》中约定：“以上协议要等梅乐公路总承包验收合格后才及时生效”，这是本案所涉协议生效的唯一条件，原审法院人为改变协议中双方当事人约定的生效条件，违背了当事人的真实意思表示，也违背了当事人高度意思自治的原则，属于认定事实错误。二、原审法院认定沈坤发收到了工程款的90%，共壹仟多万元公路工程款错误。首先，沈坤发只收到部分工程款用于支付工程材料、劳务、油料等款项，所收款项也远没有达到工程总价的90％，李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉一方也未提供证据证明上述事实。其次，《协议书》约定的协议生效条件为“总承包验收合格”，与发包方支付款项以及支付多少款项没有关联性。三、当事人根据《中华人民共和国合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”的规定对合同生效要件进行约定。据此，沈坤发请求二审法院撤销原审判决，驳回李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉的诉讼请求，并判令案件诉讼费用由李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉负担。
李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、沈坤发以实际履行行为变更了协议的生效条件。签订协议后，沈坤发偿还款项共88万元，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”、第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，沈坤发已履行了协议之约定，应认定其与温兆堂签订的《协议书》生效。二、涉案的工程梅乐公路已实际使用，应认定为竣工验收合格，协议生效。根据原审法院向韶关市公路局所作调查可知，涉案的梅乐公路土石方及基础设施己全部完工。由于梅乐公路临时使用的时间为2009年底，并于2011年正式与广乐高速公路公司签订使用协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，应认定梅乐公路施工的工程己实际竣工验收合格，协议生效。三、沈坤发已实际取得了90％工程承包款，从公平原则考虑，其亦应履行协议付款。
本院认为：温兆堂与沈坤发合伙施工梅乐公路部分工程，期间温兆堂退出合伙，并与沈坤发签订《协议书》，对退伙的相关事宜作出约定。现李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉据该《协议书》提起诉讼，由此可见，双方争议的法律关系实为合伙关系，原审法院将本案定性为合伙协议纠纷并无不当，本院予以认可。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：2007年6月19日温兆堂与沈坤发签订的《协议书》是否已经生效的问题。
温兆堂退伙时与沈坤发签订了《协议书》，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；……”、第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；……”的规定，温兆堂的退伙事宜应按《协议书》的约定处理。双方在协议中约定，温兆堂在梅乐公路部分工程合伙期间的利润及投资款为300万元，由沈坤发退还给温兆堂，但该协议在梅乐公路总承包验收合格后才生效。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。……”的规定，因双方在协议中约定了生效条件，则该协议的效力自条件成就时生效，即梅乐公路工程总承包验收合格后，《协议书》方才生效。而沈坤发是否已收到工程款并非《协议书》的生效要件，李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉称沈坤发已收到90%的工程款，应向其支付协议约定的300万元，本院不予支持。本案中，李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉未能提供证据证实梅乐公路工程总承包已验收合格。而沈坤发则提供了韶关市公路工程公司梅花至乐城公路工程总承包项目部出具的《证明》，证实沈坤发承包的梅乐公路工程尚未完工，也未通过验收。原审法院在调查时，韶关市公路局及韶关市公路工程公司梅乐工程项目部的工作人员均证实，梅乐公路未完工，也未经验收合格。因此，沈坤发辩称《协议书》未生效，本院予以支持。虽李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉称梅乐公路已实际交付使用，应视为已竣工验收合格，但从原审法院调查的事实来看，梅乐公路只是租赁给广乐高速公路公司作施工便道使用，并非按其设计的使用用途交给业主进行使用。故李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉称梅乐公路应视为已通过验收，本院不予支持。李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉还称沈坤发已支付88万元，履行了合同义务，双方已实际变更协议内容。但沈坤发对此不予认可，其认为是借支款。双方各持已见，但均未提供证据对款项的支付目的及用途进行证实。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。……”、第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”的规定，双方未就合同变更达成一致意见，故应推定为合同未变更。因此，李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉辩称双方已实际变更协议内容，本院不予支持。李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉还称沈坤发已实际履行该协议，故根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”、第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，《协议书》已发生法律效力。对此，本院认为，沈坤发与温兆堂协议其应向温兆堂支付300万元，即使沈坤发支付的88万元为协议约定款项，但沈坤发只支付了88万元，并非已履行了主要义务，且从上述法律规定来看，即使是一方当事人已履行主要义务，该合同仅是成立，并非生效。因此，李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉据此辩称《协议书》已经生效，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误。沈坤发的上诉理由充分，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条、第四十五条、第七十七条、第七十八条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2013）韶武法民一初字第943号民事判决。
二、驳回李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉的诉讼请求。
一审案件受理费11880元，保全费5000元，二审案件受理费23760元，共计40640元，由李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉负担。李胡妹、温清华、温庭华、温婷玉、温兰玉应向本院交纳二审案件受理费23760元，沈坤发预交的23760元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 邓小华
二〇一四年三月十一日
书 记 员 戴新苗
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