甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民二终字第69号
上诉人（原审原告、反诉被告）：庆城县通达建材有限责任公司。住所地甘肃省庆城县驿马镇东滩村。
法定代表人方刚，该公司经理。
委托代理人王生辉，甘肃凌东律师事务所律师。
委托代理人刘国军，甘肃凌东律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：康彦东，男，1979年6月16日出生，汉族，职工，住庆阳市。
委托代理人李菲尔，北京市齐致律师事务所兰州分所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）庆城县通达建材有限责任公司（以下简称通达公司）与上诉人（原审被告、反诉原告）康彦东企业承包经营合同纠纷一案，上诉人庆城县通达建材有限责任公司和上诉人康彦东不服庆阳市中级人民法院（2013）庆中民初字第31号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通达公司法定代表人方刚，委托代理人王生辉、刘国军，上诉人康彦东的委托代理人李菲尔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年11月16日，通达公司法定代表人方刚与康彦东签订企业承包经营合同约定，由康彦东承包经营通达公司庆城缸瓦厂，承包期限为2010年11月16日至2015年11月16日；康彦东每年缴纳企业固定资产折旧、利息等即承包费80万元，第一年度承包费于2010年11月16日给付35万元，2010年12月1日前支付25万元，2011年5月1日前支付其余28万元（可提前销砖抵顶，调试费为8万元），第二年度承包费于2011年11月16日给付50万元，2012年5月1日前支付30万元；双方于合同签订时对企业所有固定资产（含自然干燥与人工干燥两条生产线及附属设备设施）清理登记造册并对设备状况作出评估和录像备查，通达公司于合同签订后提供所有资产清单会同康彦东一方人员逐项清点交接，承包期满后康彦东向通达公司完全对等接交，通达公司交付的或康彦东交还的企业房屋、设备、设施应当保证正常使用状态，双方验收时应当当场提出异议，当场难以检测的在10内向对方主张；康彦东新购或改造所增加的财产在承包期满后能够利用，通达公司支付合理的费用，费用不能协商一致时委托中介机构评估；通达公司不能提供合同约定的企业而解除合同，应当支付承包费总额20%的违约金并赔偿损失，康彦东如果要求继续履行合同，通达公司每逾期1日承担日承包费2倍的违约金并赔偿损失；康彦东违约而由通达公司终止合同或未经通达公司同意中途擅自退包，应当支付合同解除之日至合同期满之日承包费额20%的违约金并赔偿损失，逾期支付承包费每日承担日承包费1‰的违约金，逾期向通达公司或第三人交纳合同约定的费用，每日承担费用总额1‰的滞纳金。合同还约定了双方的权利义务等内容。通达公司法定代表人方刚之前还与黄广金签订加工承揽合同约定，黄广金向通达公司上交成品砖，每块标砖0.19元，年度产量任务3000万块，承包期限为2010年9月10日至2013年12月30日。2011年1月28日的清单显示，通达公司移交人方义移交、康彦东的接交人周晓忠接收庆城缸瓦厂两条生产线及各种生产设备。2011年2月27日，双方又移交、接收房屋等设施。2011年11月13日，方刚与康彦东签署承包费现金清单，确认康彦东截至2011年9月23日给付通达公司承包费39.18万元。2011年12月23日，庆城县质量技术监督局发出特种设备安全监察指令书、行政处罚告知书，并向康彦东回复确认，庆城缸瓦厂主要设备砖机无厂址和出厂合格证明，配套的减速机和主机为异地生产，不符合产品质量要求；蒸汽锅炉投入使用前未履行安全告知且未进行安全检验，构成行政处罚的违法事实，责令立即停止使用、处以罚款2万元。
2011年10月25日，通达公司出具以庆城缸瓦厂全部固定资产作抵押的担保书，庆城县人民法院遂裁定采取诉前财产保全措施，查封康彦东承包期间增添改造的电瓶车9辆、升降机2台、窑上风闸锅、推土机及其电动机、启动箱财产；由通达公司监督康彦东销售库存机砖并保存货款；保全申明孝、赵振山、刘正军、任世鹏、马成杰、张永柏欠付康彦东的砖款。2011年11月9日，庆城县人民法院立案受理通达公司的起诉，康彦东申请主审法官回避，通达公司认为不应回避，该院决定另行组成合议庭经开庭审理后，报请本院于2012年3月5日提审。2012年3月23日，为了促成企业尽快恢复生产经营以避免经济损失继续扩大，本院经多次调解并主持当事人达成庆城缸瓦厂提前交还协议，双方同意康彦东以延长6个月承包费（即40万元）作为协议条件，将庆城缸瓦厂先行交还通达公司恢复生产经营，收回的庆城县人民法院保全的康彦东外欠砖款支付给通达公司并以保全的库存机砖等财产抵顶承包费，康彦东损毁丢失的和增添改造的企业财产经双方配合中介机构清点勘察评估后现场移交企业。同日，经当事人申请，本院委托甘肃华信会计师事务所有限责任公司现场清点勘察评估后，康彦东向通达公司交还庆城缸瓦厂，通达公司予以接收。本院督促康彦东于2012年3月31日交清承包期间所欠电费39878元，通达公司随后恢复生产经营。从通达公司2011年1月28日交付两条生产线等主要生产设备之日起至康彦东2012年3月23日交还企业之日止，除8万元调试费外，康彦东应向通达公司交纳承包费为918356元，已交391800元，欠交526556元。本案审理中，双方同意将康彦东库存机砖444000块以每块0.33元计算款项146520元，康彦东9辆电瓶车作价11000元，通达公司直接收取凤城国际工地和强宝龙欠付康彦东169800块机砖按每块0.33元计算款项56034元，本院协调收回的庆城县人民法院保全的康彦东外欠砖款153789元，合计367343元全部交付给通达公司抵顶承包费后，康彦东尚欠通达公司承包费159213元。
甘肃华信会计师事务所有限责任公司2012年4月28日实物资产价值评估报告结论为：康彦东损毁丢失的企业财产评估值31143元，包括轮窑口拆除砖块、拉煤桥两座、85减速机2档齿轮、变压器计量箱支架、生产车间后墙及屋顶修补费用、泄洪道、晾坯场拆除机砖；康彦东增添改造的企业财产评估值100117元，包括出窑车、两处晾坯台、钢制双轨道、风闸锅生铁锅和熟铁锅价差、电动葫芦、蓄水池、75推土机改装费用、窑内成品多孔机砖、场地成品多孔机砖。
康彦东承包经营期间为通达公司向庆城县安全生产监督管理局交纳风险抵押金2万元，矿业权出让金和矿山环境恢复治理保证金13000元。通达公司于接收企业后的2012年4月6日重新购置真空挤出机一台，置换了原有砖机生产经营。
原审法院认为，本案争议的焦点为：1、当事人均主张对方违约，是否具有违约事实行为以及依据何种标准计算违约金数额的问题；2、当事人均主张对方赔偿损失，是否具有损害事实行为、如何承担赔偿责任以及怎样确定损失额的问题。
通达公司法定代表人方刚与康彦东签订的企业承包经营合同，表明康彦东承包庆城缸瓦厂生产经营，通达公司收取承包费的对价，双方当事人之间形成企业承包经营合同关系，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定且不损害国家、集体和社会公共利益，系合法有效的合同，当事人应当按照合同约定全面真实地履行各自的义务。通达公司虽在承包前与黄广金签订了加工承揽合同，但不能证明就是以此作为诱饵骗取康彦东以不合理价格承包企业的欺诈行为，二者之间无直接关联性且属于不同性质的合同关系，康彦东的该项辩解不能成立。双方当事人签署的企业财产交接清单显示，通达公司于合同订立后的第73天向康彦东交付庆城缸瓦厂两条生产线等主要生产设备，按照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第二百一十二条、第二百一十六条的规定，承包费应从通达公司实际交付康彦东占有经营的2011年1月28日起计算，履行期限相应予以顺延。通达公司主张康彦东应向其支付调试费8万元，但未提供相关证据证明其确已对承包给康彦东的企业生产线进行了调试，且康彦东对此不认可，该项费用无证据证明已实际发生，通达公司的此项诉请不能成立。
违约金与滞纳金具有不同的法律属性和适用范围，滞纳金属于行政法律规定的行政处罚范畴，泛指具有行政征收职能的行政机关对于迟延交纳行政规费的义务人强制其额外支付一定数额的金钱，不应适用于平等民事主体间的民商事合同之中。企业承包经营合同约定逾期支付承包费每日承担日承包费1‰的违约金，康彦东从企业实际交付的2011年1月28日起就迟延交纳第一年度首期承包费，至今仍然拖欠159213元，构成迟延履行的违约行为，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，康彦东应向通达公司承担每日2.19元的逾期付款违约金。
双方当事人均诉请解除企业承包经营合同，审理中已经协调康彦东向通达公司交还庆城缸瓦厂并恢复生产经营，合同无需继续履行，应予准许。合同解除后其权利义务终止，通达公司起诉要求康彦东承担合同尚未履行部分的预期违约责任，康彦东反诉要求通达公司承担迟延交付企业的违约责任，均不符合企业承包经营合同约定支付违约金的基本条件和事实前提，其诉请的主张不能成立，不予支持。
合同解除和企业交还后，康彦东承包经营期间损毁丢失、增添改造的企业财产以及为通达公司交纳的保证金，按照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”及第二百三十五条“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合约定或者租赁物的性质使用后的状态”的规定，康彦东应当承担赔偿责任，通达公司应当承担折价返还责任。同时按照双方当事人庭前达成的庆城缸瓦厂提前交还协议，康彦东同意以延长6个月承包费（即40万元）作为补偿通达公司恢复企业生产费用，不违反法律规定，应予以确认。通达公司要求康彦东赔偿原有砖机报废的损失，康彦东反诉要求通达公司赔偿生产原料熟化土损失，但均不能提供真实、合法的关联证据证实损害事实、实际损失额等待证事实，部分只有未经对方当事人认可的本人陈述，且争议的事实无法通过作出鉴定结论予以认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。康彦东承包经营期间所欠案外人的相关费用，应按企业承包经营合同的约定由其直接向案外人承担义务，双方之间的关系应依照法律设定的程序和规则另行解决。经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条（二）项、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十四条、第二百一十二条、第二百一十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除庆城县通达建材有限责任公司与康彦东签订的企业承包经营合同，康彦东向庆城县通达建材有限责任公司交还庆城缸瓦厂（本案审理中已于2012年3月23日协调先行交还）；二、康彦东给付庆城县通达建材有限责任公司承包费526556元（本案审理中已经协调先行抵顶承包费367343元，下欠承包费159213元），并支付从2011年1月28日起计算至承包费付清之日止的逾期付款违约金每日2.19元；三、康彦东赔偿庆城县通达建材有限责任公司损毁丢失的企业财产价值31143元，庆城县通达建材有限责任公司返还康彦东增添改造的企业财产价值100117元和风险抵押金、矿业权出让金与矿山环境恢复治理保证金33000元；四、按照双方当事人庭前达成的庆城缸瓦厂提前交还协议，确认康彦东补偿庆城县通达建材有限责任公司恢复企业生产费用400000元；五、驳回庆城县通达建材有限责任公司的其他诉讼请求和康彦东的其他反诉请求。上述给付内容判项，限判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26502元（通达公司预交13786元），由庆城县通达建材有限责任公司负担11600元，康彦东负担14902元；保全费5000元（通达公司未预交），鉴定费5000元（康彦东预交），由庆城县通达建材有限责任公司和康彦东各负担5000元；反诉案件受理费6520元（康彦东预交），由庆城县通达建材有限责任公司负担939元，康彦东负担5581元。上述诉讼费用，在本案执行程序中一并计算收回。
上诉人通达公司不服一审判决，向本院提起上诉：1、请求二审法院依法撤销庆阳市中级人民法院（2013）庆中民初字第31号民事判决二、三判项；2、请求判决康彦东给付庆城县通达建材有限责任公司承包费686555.7元（经协调先行抵顶承包费367343元，下欠承包费319212.7元），并支付从2010年12月1日起计算至承包费付清之日止的逾期付款损害赔偿金每日319.21元（每天按所欠承包费的千分之一计算损害赔偿金）；3、判令康彦东给付庆城县通达建材有限责任公司调试费80000元，并支付从2011年5月1日至调试费付清之日至的损害赔偿金每天80元（按合同约定每天千分之一计算损害赔偿金）；4、判令康彦东给付庆城县通达建材有限责任公司提前解除合同违约金583854元；5、康彦东赔偿庆城县通达建材有限责任公司损毁丢失的企业财产价值281143元；6、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由一、事实错误（一）承包期间错误、承包费计算错误1、承包实际期间从2010年11月16日至2012年3月23日。企业承包经营合同签订之日2010年11月16日，康彦东签合同，交承包费350000元，当天接受正在生产的庆城缸瓦厂，企业承包期间开始，人员工资由康彦东开始支付，生产继续。康彦东与方刚协商给方刚留100000块成品砖，其余的成品砖及半成品砖归康彦东所有。2、从2010年11月16日至2012年3月23日，共计492天，每天承包费2191.78元，承包费总计1078355.7元。康彦东截止2011年9月23日给付通达公司承包费391800元，下欠承包费686555.7元。本案审理中经协调先行抵顶承包费367343元后，下欠承包费319212.7元。3、2011年1月28日即古历二零一零腊月二十五日（星期五）的清单显示，通达公司移交人方义移交、康彦东的结交人周晓忠接收庆城缸瓦厂两条生产线的易丢配件。2011年2月27日，双方又移交、接收房屋等设施。这两次移交、接收是春节前后各一次，这不能说明康彦东2011年1月28日接收企业。这一事实认定错误，导致判决错误。（二）企业2010年11月26日移交、接受，企业正常生产，证照齐全。庆城县质量技术监督局的《特种设备安全监察指令书》是监察指令。《行政处罚告知书》是拟作出处罚的告知书。这两份材料均是程序性文书，按照《行政处罚法》规定，行政相对人针对《行政处罚告知书》陈述、申辩后，行政机关认为违法事实成立的，制作并送达《行政处罚决定书》。康彦东承包经营期间并未收到关于生产设备不符合产品质量法方面的《行政处罚决定书》。一审法院混淆《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》两个概念，认定事实错误。二、调试费按约定，法院应该支持调试费80000元，企业承包经营合同明确约定，康彦东签字确认的，康彦东应依据合同约定支付调试费。2010年8月庆城缸瓦厂两条生产线是改建大修的，实际花调试费80000多元。砖机和生产线调试好，正常生产，康彦东是知道的。协商时，康彦东不支付80000元调试费，企业承包经营合同，方刚就不签订。一审法院不予支持调试费，违背当事人意思自治原则和处分原则。《企业承包经营合同》有约定，按约定履行。无约定按法定。三、《企业承包经营合同》约定逾期支付承包费低于实际损失每天逾期支付承包费违约金约定按日包费的千分之一明显过低，每天应按所欠承包费的千分之一计算逾期损害赔偿金。根据《合同法》第114条规定，约定违约金小于损失，可以要求增加。四、康彦东赔偿通达公司损毁丢失的企业财产价值281143元。甘肃华信会计师事务所有限责任公司2012年4月28日实物资产价值评估报告结论为：康彦东损毁丢失的通达公司财产评估价值31143元。该报告结论中，未包括通达公司2012年4月6日重新购置真空挤出机一台，价值250000元，置换了原有砖机生产经营。庆城县通达建材有限责任公司返还康彦东增添改造的企业财产价值100117元和风险抵押金、矿业权出让金与矿山环境恢复治理保证金33000元错误。康彦东损毁原有财产，增添新财产未按合同约定，经通达公司同意认可，一审法院判通达公司返还100117元有悖法理。风险抵押金、矿业权出让金与矿山环境恢复治理保证金33000元，应扣除康彦东承包经营期间分摊部分13000元。六、企业承包经营合同中约定的滞纳金，是损害赔偿金的计算方法。滞纳金在企业承包经营合同中出现，结合上下文解释，就是因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据《合同法》第114条规定，是合法的。滞纳金不是行政处罚的专用词。一审法院判决无视合同约定，违背法理，错误判决，显失公正。综上所述，一审判决事实认定错误，采信证据不当，请求二审法院查清事实，依合同约定，依法改判。
康彦东答辩称：一、通达公司与答辩人承包合同期间应为2011年1月28日至2011年12月23日。答辩人与通达公司于2010年11月16日订立企业承包合同后，当日即按约定交付了承包费用30万元，但通达公司却未按约定时间交付企业，延迟至2011年1月28日才将主要设备交付答辩人，在2011年2月27日又交付了承包企业其他财产，虽然一审中通达公司提供了证人证言，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，此证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，更何况此证人证言的内容根本就不能证明通达公司按约定交付企业，因此，一审认定承包费从通达公司实际交付主要设备给答辩人康彦东时计算，履行期限相应顺延，客观、公正、合法。但康彦东支付承包费的截至日期应为2011年12月23日（（庆城）质监罚告字（2011）097号《行政处罚告知书》）。由于通达公司交付的设备既不符合承包合同第十条第1款的约定，又因违反《产品质量法》第二十七条一、二款及《特种设备安全监察条例》第二十四条的规定，导致2011年12月23日庆城县质量技术监督局以通达公司设备设施不符合产品质量要求，责令立即停止使用而彻底停产，康彦东依据法律有权拒交，退一步，即使交承包费，计算期间应为2011年1月28日至2011年12月23日，总计295天，承包费每年为80万，每天为2191元，总计为646345元，现康彦东已交893899元，通达公司应退还多交的承包费247554元。望二审查清后改判。二、调试费8万元未做任何调试，支付无任何法律依据，（2013）庆中民初字第31号判决合理合法。设备调试费用是指设备安装完毕后，要进行试生产，保证设备正常运行之前所发生的成本费用，包括试生产的材料消耗、动力消耗、人工消耗等，设备调试费包括：技术人员费用、技术程序设计更改费用、设备用电等费用，本案双方虽在合同中约定有调试费用80000元，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，通达公司应当提供证据证明确以调试，并产生了相关费用，但从一审查明的事实看，通达公司在合同履行中并未调试过设备，也未产生相关的费用，另外，通达公司在答辩状也称缸瓦厂承包前后没有停工，能即行生产（卷12页）表明根本就没有调试，更没有证据佐证，故此，一审判决判令康彦东不予支付调试费有法可依。三、答辩人康彦东为承包企业添置及维修设备设施的费用，通达公司应当予以承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，通达公司应该严格的按照协议的约定，向答辩人交付符合合同约定的企业设备，但实际情况是通达公司并未按照约定履行协议，其未提供能正常使用的企业设备设施，后答辩人要求其采取措施，不然则应当解除合同，退回已交的承包费并依约承担赔偿责任，但通达公司对答辩人始终置之不理，后答辩人为了减少损失，经反复要求下，双方电话协商由答辩人垫资改造添置、维修设备，并且双方在移交时，通达公司全盘接受了承包企业及改造、添置的设施设备，因此一审判决认定通达公司应当对康彦东支出的这部分设施设备费用予以承担有法可依，亦符合民法公平等价有偿的原则，合理合法。四、答辩人康彦东没有任何毁坏、丢失承包企业财产的违约行为。通达公司给答辩人交付的企业证照也与承包企业不符，且相关证照已经到期，致使答辩人在未进行生产前即需要先行办理相关证照。同时，通达公司交付的主要设备不符合合同约定，不能正常使用，且缺少很多企业生产必需的设备，答辩人在接收之初就需要投入资金添置设备，维修改造设备，导致答辩人一直无法正常进行生产经营，致答辩人损失惨重。并且答辩人签约当天依合同约定已经交了30万元的承包费，通达公司也不退还，答辩人为了防止损失扩大，经双方口头协商改造了不能正常使用的部分设备，通达公司认为答辩人的改造与维修是毁坏企业财产无任何事实及法律依据。五、关于通达公司上诉称要求答辩人承担其对案外人支付的费用，其所提供的证据与本案无关，且证据不足，一审认定另行解决有法可依。关于上诉人更换主机、真空泵、推土机等设备报废的问题，正好证明通达公司为答辩人交付的企业设备无法正常使用，答辩人交还企业设备后，通达公司为了能正常使用自己更换设备，上诉人通达公司以自己的违约行为要求答辩人承担此项费用就是恶人先告状，无理缠诉的行为，一审明察后未予支持符合事实及法律。综上，答辩人认为原告方违约在先，并要求通达公司承担赔偿责任是依法行使自己的合法权益。
上诉人康彦东不服一审判决，向本院提起上诉：1、请求撤销（2013）庆中民初字第31号民事判决第二项上诉人承担承包费计算至2012年3月23曰，并改判上诉人的承包费计算截止时间至2012年1月11曰。2、请求撤销（2013）庆中民初字第3l号民事判决第四项由上诉人补偿被上诉人恢复企业生产费用400000元，上诉人不承担该费用。3、请求增加判决被上诉人承担逾期交付承包企业的违约金320000元。4、请求增加判决被上诉人赔偿其私自出卖承包企业原材料熟化土损失390000元。5、本案所有诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：首先，（2013）庆中民初字第31号民事判决已经查明了被上诉人逾期交付承包企业的事实，但却没有判令被上诉人承担合同约定的违约责任。在（2013）庆中民初字第31号民事判决中，确认了被上诉人逾期交付承包企业的事实，即2011年1月28日被上诉人才交付承包企业，而双方合同约定应当在2010年11月16日交付承包企业，被上诉人实际交付时间逾期交付长达73天，按双方承包合同第十一条违约责任第1款（2）项约定“甲方每逾期1日则应向乙方支付日承包费2倍的违约金，甲方还应承担因逾期交付给乙方造成的损失”，被上诉人应当按天承担日承包费2倍的违约金，第一年承包费用80万元，每日承包费用2191.78元，每日违约金为4383.56元，逾期73天合计违约金320000元。一审判决中对被上诉人应当按合同约定承担的违约金没有判令被上诉人承担，这对上诉人是极不公平的。既然一审判决判定上诉人承担逾期付款的违约责任，并计算支付至还清之日止，按照对等原则，对于同样的违约行为，被上诉人逾期交付承包企业也应当按合同约定计算标准判令被上诉人承担违约金。一审判决未判令被上诉人承担该违约责任是错误的，恳请二审人民院依法判令被上诉人承担其应负的违约责任。其二，上诉人不应当支付被上诉人恢复生产的所谓补偿费用。一审判决判令上诉人承担被上诉人在接收承包企业后的恢复生产费用没有依据，对上诉人也是不公平的。双方在一审法院调解下，为减少损失而先行将承包企业交还被上诉人，对于被上诉人提出其有损失，也应当本着审查确认被上诉人是否能够产生实际损失来明确各方应当承担的法律责任，在一审审理中被上诉人一方并未出示任何能够证明其接收企业后确有实际损失发生的相关证据，一审法院不应当判令上诉人承担被上诉人实际并没有发生的所谓恢复生产费用。加之承包企业在未交还被上诉人之前，一直正常生产中，不存在还需要特殊费用才能恢复生产的问题，故此，另行支付恢复生产费用没有事实与法律依据。第三，一审判决未认定被上诉人私自变卖承包企业的熟化土并判令其承担赔偿责任是错误的。在上诉人经营承包企业中，被上诉人私自将上诉人支出39万元准备的明年生产原材料熟化土卖给他人，使得上诉人在承包第二年度的正常生产无法进行。而且被上诉人在上诉人承包经营中多次找人来厂考察准备另承包他人，也严重影响了上诉人的正常经营。一审中，上诉人出示了相关证据证明被上诉人的私自卖土行为，一审未予认定是错误的，由被上诉人的行为给上诉人造成了极大的损失，致使下一年度的承包经营无法开展，被上诉人应当承担赔偿责任。第四，由于被上诉人的严重违约行为致承包合同无法继续履行，故上诉人书面通知被上诉人解除了双方之间的合同。由于被上诉人的上述严重违约行为致使上诉人的承包经营无法开展，下一年度的正常生产经营被完全打乱，后续的承包经营根本无法进行，无奈之下，上诉人依《合同法》规定在2012年1月11日庆城县人民法院的开庭审理中，当庭要求解除双方之间的合同，同时也于2012年1月12日向被上诉人发出了解除合同通知，依法律规定解除了承包合同，该承包企业在承包合同解除之日始，上诉人不应当再承担承包费用，其承包费用的计算应当截止于2012年1月11日。综合以上意见，上诉人提请贵院依法对（2013）庆中民初字第31号民事判决予以改判，支持上诉人的所有上诉请求。以上事实与理由，敬请贵院依法审查，为了维护公民合法权益，敬请予以公正裁判为盼。上诉状上诉请求第一项及事实与理由第四条承包费用的截止日期由2012年1月11日修正为2011年12月23日（（庆城）质监罚告字（2011）097号《行政处罚告知书》）。即2011年12月23日是庆城县质量技术监督局以通达公司设备设施不符合产品质量要求，责令立即停止使用而彻底停产的日期。
通达公司答辩称：驳回康彦东的上诉请求。事实与理由：一、企业承包经营结束时间是2012年3月23日。2012年3月23日在庆阳市中级人民法院主持调解下，康彦东以延长6个月承包费40万元作为条件，将缸瓦厂交回通达公司经营，承包经营期间结束。2011年12月13《行政处罚告知书》是拟作出处罚的告知书，是程序性文书。按照《行政处罚法》规定，行政相对人针对《行政处罚告知书》陈述、申辩后，行政机关认为违法事实成立的，制作并送达《行政处罚决定书》。康彦东承包经营期间并未收到关于生产设备不符合产品质量法方面的《行政处罚决定书》。《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》是两个概念，法律后果也不同。庆城县人民法院庭审笔录第4页中记载，答辩人向法庭提交国家技术监督总局工业品检测中心出具的检验合格报告，证明答辩人设备设施符合产品质量要求（该报告现因法院原因在卷宗中缺失）。二、400000元企业生产费用应该补偿。方刚于康彦东在庭前达成的庆城缸瓦厂提前交还协议，确认康彦东补偿答辩人恢复企业生产费用400000元，不违反法律规定，且康彦东交还企业，方刚已接受，400000元是因康彦东导致企业停产后恢复生产而必须的招工等费用（见庭审笔录），应该补偿。三、企业承包经营开始时间是2010年11月16日，答辩人未逾期交付承包企业。企业承包经营合同签订之日2010年11月16日，当天康彦东交承包费300000元，接受正在生产的庆城缸瓦厂，通达公司将庆城缸瓦厂两条生产线及各生产设备交付康彦东承包经营。企业承包期间开始，人员工资由康彦东开始支付，生产继续。康彦东与方刚协商给通达公司留100000块成品砖，其余的成品砖及半成品砖归康彦东所有。证据材料：1、用户申请暂停用电协议两份，一份是方刚于2010年8月7日向庆城县庆城供电所申请暂停用电协议，一份是周建业于2010年12月14日向庆城县庆城供电所申请暂停用电协议，户名均为韩湾缸瓦厂（庆城缸瓦厂），这两份书证对比后，能够说明康彦东已于2010年12月14日以前接管韩湾缸瓦厂。2、周建业（该周为康彦东聘用的实际经营管理人）向客户安进财出具的运砖条据4张，时间是2010年12月8日3张，2010年12月7日1张。缸瓦厂产品调拨单4张，周建业开票3张，时间是2010年12月6日，12月5日，11月16日，丁某某开票1张，时间是2010年13日。这8张书证能够证明庆城缸瓦厂已于2010年11月16日向康彦东交付经营权。3、丁某某出具的证明一张，丁某某2010年11月13日早上买蒸馍20个。借条两张，借款人丁某某，时间是2010年11月10日、11日。收据4张，时间是2010年11月11日2张，11月12日2张。交账凭证、安城顺达摩配商行的货单。这些票据都有方刚签名和付款日期。4、一审时，证人刘某某、丁某某、韩某某、方某某等人的证言，二审时，庆城供电所对结算表，张志博、韩月明的证言能够证明缸瓦厂是2010年11月16日承包给康彦东经营。四、答辩人没有出售康彦东的原材料熟化土。答辩人没有出售康彦东的原材料熟化土，施工队取土是政府指令，且所取之土是崖面土，不是熟化土。取土照片15张和村委会证明能够说明事实情况。综上所述，上诉人康彦东承包企业，管理不善，资金周转不开，无力继续经营，上诉请求无证据证实事实，应依法驳回上诉请求。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为：通达公司与康彦东签订的企业承包经营合同，意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效的合同。合同签订后双方当事人应当按照合同的约定，全面真实的履行各自的义务，双方当事人签署的企业财产交接清单显示，通达公司于合同订立后的第73天向康彦东交付了主要生产设备，承包费应从2011年1月28日起计算，上诉人通达公司认为承包费应从2010年12月1日起计算，和上诉人康彦东认为承包费应从2011年12月23日起计算都不符合本案的事实，本院不予采信。
通达公司主张康彦东向其支付调试费8万元，应康彦东对此不予认可，该项费用无证据证明已经发生，故通达的此项上诉理由本院不予采信。
上诉人通达公司提出的逾期支付承包费，每日按千分之一支付违约金的上诉理由，原审法院按照合同法规定，调整为每日按2.19元支付逾期付款违约金，并无不当，通达公司的此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
上诉人通达公司提出的要求康彦东赔偿通达公司损毁丢失的企业财产价值281143元的上诉理由，因通达公司在原审起诉状中未提出此项要求，根据法律规定，二审不予审查。通达公司应另案诉讼解决。
上诉人康彦东上诉称请求撤销（2013）庆中民初字第3l号民事判决第四项由上诉人补偿被上诉人恢复企业生产费用400000元，上诉人不承担该费用的上诉理由，因双方当事人在庆城法院庭前达成的协议，康彦东同意延长6个月的承包费（即40万元）作为补偿通达公司恢复生产费用，此项协议不违反法律规定，原审法院予以确认，并无不当，康彦东此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
上诉人康彦东还上诉称请求增加判决被上诉人承担逾期交付承包企业的违约金320000元；请求增加判决被上诉人赔偿其私自出卖承包企业原材料熟化土损失390000元等上诉理由，上诉人康彦东可另案诉讼解决。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果并无不当，应予维持。上诉人通达公司和康彦东的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26502元，由上诉人通达公司负担13251元，上诉人康彦东负担13251元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 工
审 判 员 关维德
代理审判员 任建伟
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 王晓慧