湖北省谷城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂谷城少民初字第00019号
原告章某。
法定代理人章烈强。
委托代理人朱正华，谷城县城关法律服务所法律工作者。代理权限为一般授权。
被告张某。
委托代理人许朝辉，谷城县五山法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被告渤海财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称渤海财保襄阳中心支公司）。住所地：湖北省襄阳市襄城区环城东路**号。
代表人陶锋，该公司总经理。
委托代理人李涛，该公司员工。代理权限为一般授权。
原告章某与被告张某、渤海财保襄阳中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年5月7日立案受理后，依法由代理审判员陈海波适用简易程序于2015年5月29日公开开庭进行了审理。原告章某的法定代理人章烈强及其委托代理人朱正华、被告张某及其委托代理人许朝辉、被告渤海财保襄阳中心支公司的委托代理人李涛到庭参加了诉讼。庭审中，被告渤海财保襄阳中心支公司以原告章某举证的由谷城县第二人民医院出具的诊断证明书所确定的伤情与谷城银城法医司法鉴定所出具的法医鉴定意见书所诊断的伤情不一致及原告章某的伤残鉴定时机过早为由，申请对原告章某的伤残重新鉴定。本院针对原告章某的伤情依法对谷城县第二人民医院进行调查取证，于2015年6月11日第二次开庭组织双方当事人对调查取证结果质证，并于2015年6月26日对被告渤海财保襄阳中心支公司重新鉴定申请不予准许。本案现已审理终结。
原告章某诉称，2015年3月14日11时许，被告张某驾驶鄂f×××××轿车由谷城县城关镇向五山镇方向行驶，行至石昝路0km＋500m路段时，将原告撞倒受伤。原告伤后即被送往谷城县第二人民医院住院治疗。谷城县公安局交通警察大队认定被告张某负事故的全部责任、原告无责。因肇事车辆在被告渤海财保襄阳中心支公司投保有交强险及第三者商业责任险。为此，依据相关法律规定，请求法院判令二被告赔偿原告医疗费14839元、护理费13564.98元、住院伙食补助费810元、营养费540元、伤残赔偿金49704元、后续治疗费5000元、法医鉴定费1560元、精神抚慰金4000元、交通费500元，合计90517.98元。
原告章某为证明所陈述的事实及支持其主张，举出了如下证据：
证据一、道路交通事故认定书原件和原告章某的常住人口登记卡及其法定监护人章烈强的身份证复印件。证明内容为，本案交通事故中，被告张某负事故的全部责任、原告章某无责。
证据二、原告章某的出院记录、诊断证明书、检查单及医疗费发票共九份。证明内容为，原告章某因伤在谷城县第二人民医院住院治疗。住院27天，花费住院医疗费14605.13元。出院诊断：右胫骨开放性骨折。医院医嘱：1、院外继续治疗；2、定期复查拍片、了解骨折愈合情况（一月一次），根据复查拍片情况决定取出内固定时间；3、如有不适随时就诊；4、全休两月；5、二期取出内固定，约需4000元。原告章某出院后复查拍片，花费检查费234元。
证据三、护理人员章烈强所在用工单位广州塑彩塑胶科技有限公司出具的用工证明、工资表、劳动合同书及营业执照、组织机构代码证、税务登记证共七份。证明内容为，章烈强系广州塑彩塑胶科技有限公司的员工，因事于2015年3月14日请假，请假期间工资停发。章烈强自2014年12月至2015年2月期间的月平均工资为3481.67元。
证据四、司法鉴定意见书、鉴定费发票共两份。证明内容为，谷城银城法医司法鉴定所受原告章某委托，作出谷法医司鉴字（2015）第096号法医学司法鉴定意见书，鉴定参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，原告章某的伤残程度构成十级伤残；后续治疗费约需5000元；建议护理90日。原告章某支付法医鉴定费1560元。
证据五、交通费发票2张。证明内容为，章烈强因原告章某交通事故支付交通费351元。
证据六、原告章某的学费收据及证明共两份。证明内容为，原告章某因伤未能正常上学，应退学费800元。
被告张某辩称，1、原告章某的损失由被告渤海财保襄阳中心支公司在保险责任限额范围内承担责任。2、原告章某住院期间，被告垫付原告住院医疗费14605.13元、生活费1300元。原告章某出院后，收到被告现金10000元。以上共计25905.13元，被告要求原告章某予以退还。
被告张某为证明所陈述的事实及支持其主张，举出了如下证据：
证据一、机动车行驶证、驾驶证及保险凭证共三份。证明内容为，鄂f×××××轿车的登记所有人为被告张某。被告张某具有a2的机动车驾驶资质。鄂f×××××轿车在被告渤海财保襄阳中心支公司投保有机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险。
证据二、收条一份。证明内容为，原告章某的法定监护人章烈强于2015年5月4日收到被告张某现金10000元。要求原告章某予以返还。
被告渤海财保襄阳中心支公司辩称，1、本公司在保险限额范围内赔付。2、原告的伤残鉴定时机过早，原告提供的出院小结与法医鉴定所陈述的伤者伤情不一致，要求对原告的伤残重新鉴定。3、本公司不承担法医鉴定费及诉讼费。
被告渤海财保襄阳中心支公司未向本院提交证据。
本案在法庭审理中，原、被告对相对方所举出的证据进行了质证，并发表了质证意见。
对于原告章某举出的第一、二、三、五、六组证据，被告张某、渤海财保襄阳中心支公司对其真实性、合法性均不持异议。对于原告章某举出的第四组证据的真实性、合法性，被告张某不持异议；被告渤海财保襄阳中心支公司有异议，认为原告章某举证的由谷城县第二人民医院出具的诊断证明书所确定的伤情与谷城银城法医司法鉴定所出具的法医鉴定意见书所诊断的伤情不一致及原告章某的伤残鉴定时机过早，且系单方鉴定，申请对原告章某的伤残重新鉴定。对于原告章某举出的第六组证据的关联性，被告渤海财保襄阳中心支公司有异议，认为小孩因交通事故未上学造成的学费损失系间接损失，该损失不予赔付。
对于被告张某举出的第一、二、三组证据，原告章某、被告渤海财保襄阳中心支公司对其真实性均不持异议。
对原、被告双方所举的证据中，相对方均无异议的证据，本院予以采信，并作为证明案件事实证据使用。对被告渤海财保襄阳中心支公司提出异议的原告所举出的证据中：原告章某举出的第四组证据，被告渤海财保襄阳中心支公司有异议，认为鉴定意见书所依据的伤情与医院诊断的伤情不一致，及原告章某的伤残鉴定时机过早，且系单方鉴定，申请对原告章某的伤残重新鉴定。根据原告章某举证的证据载明，由谷城县第二人民医院出具的诊断证明书诊断原告的伤情为右胫骨开放性骨折，由谷城银城法医司法鉴定所出具的法医鉴定意见书诊断原告的伤情为右胫骨中段粉碎性、开放性骨折。针对原告章某的病情不一致的陈述，本院依法对谷城县第二人民医院进行调查取证，谷城县第二人民医院对本院提供了书面的诊断意见，诊断原告章某系右胫骨中段粉碎性、开放性骨折，两者伤情一致。该调查取证结论经组织双方当事人质证均无异议。对于被告渤海财保襄阳中心支公司申请重新鉴定的要求，
本院认为，根据《湖北省司法鉴定协会关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》第一条第一款鉴定时机的有关规定，伤残等级一般应在各种因素直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结后进行评定。该款第二项规定，……未行手术的肢体骨折、肢体骨折行开放复位内固定术（愈合趋势良好，未出现骨折迟延愈合、骨髓炎、骨不连等并发症），伤后3个月（以上）可进行鉴定。此项规定非伤残鉴定时机的禁止性规定。同时，该款第一项规定，……其他不涉及功能障碍、未构成等级伤残的损伤等，伤后及1个月（以上）可进行鉴定。原告章某的伤情系右胫骨中段粉碎性、开放性骨折，不涉及关节功能性障碍，伤后即可进行伤残鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。被告渤海财保襄阳中心支公司在诉讼中，未能提供足以反驳原告章某所提交的谷法医司鉴字（2015）第096号法医学鉴定意见书的相反证据，且原告自行委托相关部门作出鉴定结论，系法律准许的情形，被告渤海财保襄阳中心支公司的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故被告渤海财保襄阳中心支公司提出的重新鉴定的申请，本院不予准许。其二、对原告章某作出伤残鉴定的谷城银城法医司法鉴定所及鉴定人员具备专业鉴定资质，鉴定意见符合鉴定形式和程序的要求，与本案其他证据分析，具有一致性。综上，本案司法鉴定程序合法，定残依据合理，本院依法认定该鉴定意见书具有证明力，可以作为原告章某伤残程度的证据使用。故对于原告章某举出的第四组证据关于原告章某伤残等级的鉴定意见，本院予以采信。原告章某举出的第六组证据，原告章某在诉讼请求中对此损失并未主张，同时，该损失系间接损失，本院不予支持，故被告渤海财保襄阳中心支公司该项辩称意见，本院予以采纳。
本院根据上述有效证据以及庭审查明的事实，确认以下事实：
2015年3月14日，被告张某驾驶鄂f×××××轿车由谷城县城关镇向本县五山镇方向行驶。当日11时20分许，被告张某驾车行至石昝路0km＋500m路段时，将行人即原告章某撞倒致伤。原告章某受伤后立即被送往谷城县第二人民医院住院治疗。原告章某住院治疗27天，花医疗费14605.13元（系被告张某垫付），2014年3月6日出院。经医院诊断，原告章某的伤情为：右胫骨开放性骨折。医院医嘱：1、院外继续治疗；2、定期复查拍片、了解骨折愈合情况（一月一次），根据复查拍片情况决定取出内固定时间；3、如有不适随时就诊；4、全休两月；5、二期取出内固定，约需4000元。原告章某出院后复查拍片，花费检查费234元。2015年3月16日，谷城县公安局交通警察大队对该起交通事故作出谷公（交）认字（2015）第41202号道路交通事故认定书，认定被告张某违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，负事故的全部责任、原告章某无责。2015年4月28日，谷城银城法医司法鉴定所所针对原告章某的伤情作出谷法医司鉴字（2015）第096号法医学司法鉴定意见书，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，鉴定原告章某的伤残程度构成十级伤残；后续治疗费约需5000元；建议护理90日。原告章某支付法医鉴定费1560元。
庭审中，被告渤海财保襄阳中心支公司认为，原告章某伤残鉴定意见书所依据的伤情与医院诊断的伤情不一致。本院于2015年6月2日依法对谷城县第二人民医院进行调查取证，谷城县第二人民医院对本院提供了书面的诊断意见，诊断原告章某系右胫骨中段粉碎性、开放性骨折，两者伤情一致。
另查明，鄂f×××××轿车的所有人系被告张某。2014年11月25日，被告张某为该车在被告渤海财保襄阳中心支公司投有机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险各一份，其中：被保险机动车辆在交通事故责任强制保险中有责任的保险赔偿限额为122000元，第三者责任险保险金额为500000元（投保有不计免赔率险）。保险有效期均为2014年11月26日零时起至2015年11月25日24时止。被告张某取得机动车驾驶资质为a2。
又查明，原告章某的法定监护人章烈强系广州塑彩塑胶科技有限公司的员工，因事于2015年3月14日请假，请假期间工资停发。章烈强自2014年12月至2015年2月期间的月平均工资为3481.67元。章烈强因原告章某交通事故支付交通费351元。原告章某住院及出院后，分别收到被告张某给付的生活费1300元、现金10000元。
本院认为，公民的人身权利依法应受法律保护。原告章某在本案中所遭受的损害，应依照《中华人民共和国道路交通安全法》、《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》等法律法规的规定予以赔偿。被告张某作为肇事车辆鄂f×××××轿车的所有人，对机动车拥有实际支配力并对其享有运行利益，是本案承担责任的适格主体，应对本案交通事故的损害后果承担民事赔偿责任。本案中，原告章某、被告张某、渤海财保襄阳中心支公司对谷城县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书无异议。且认定书认定的事实清楚，程序合法，依据充分，符合法律规定，可以作为本案认定交通事故事实及责任的证据使用，本院对该认定书载明的事实及责任划分予以采信。原告章某要求被告张某、渤海财保襄阳中心支公司赔偿其损失，应按照谷城县公安局交通警察大队出具的交通事故认定书确定的责任划分予以认定。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险的责任限额范围内予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成损害的，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。由于鄂f×××××轿车在被告渤海财保襄阳中心支公司投保有机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险，且交通事故发生于该保单保险有效期限内，故原告章某在该起交通事故中所遭受的损失，应由被告渤海财保襄阳中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿，机动车交通事故责任强制保险责任限额外的损失部分，由被告渤海财保襄阳中心支公司根据商业第三者责任保险合同的约定予以赔偿。赔偿后仍有不足的，由被告张某予以赔偿。在商业第三者责任保险中，被告渤海财保襄阳中心支公司应按照商业第三者责任保险条款和保险合同的约定，以其保险金额500000元为责任限额。原告章某要求被告张某、渤海财保襄阳中心支公司赔偿其各项损失，事实清楚，证据充分，合理部分本院予以支持。原告请求赔偿的项目、标准、数额应依照相关规定予以调整。原告章某诉讼主张营养费540元，因无医院医嘱需加强营养，故对于原告章某该项主张，本院不予支持。原告章某诉讼主张后续治疗费5000元，因医院医嘱及法医鉴定需取出内固定，系必然发生的治疗费用，医院医嘱二次手术费用需4000元，以医院医嘱为准，原告章某的后续治疗费为4000元。原告章某主张精神损害抚慰金4000元，因该起交通事故给原告章某的精神造成了一定的损害，被告应赔偿相应的精神损害抚慰金。对于该项主张，本院根据其伤残程度酌情支持3000元。被告渤海财保襄阳中心支公司辩称，法医鉴定费及诉讼费该公司不予承担。该辩称意见符合法律规定，本院予以采纳。被告张某辩称要求原告章某返还其垫付的医疗费14605.13元、生活费1300元及现金10000元。原告章某因交通事故遭受损失，其获得的赔偿以填补损失为原则，原告章某的诉讼请求中已包含医疗费、住院伙食补助费等赔偿项目，其在获得赔偿款后，应将被告张某垫付的上述费用25905.13元在扣减被告张某应承担的赔偿责任后予以返还，否则，则形成不当得利之债。综上所述，原告章某因受伤所造成的经济损失及精神损失为：1、医疗费14839元（被告张某垫付14605.13元）；2、护理费，护理27天，参照护理人员章烈强平均工资收入，计款3133.50元（3481.67元／月×27天）；4、住院伙食补助费540元（20元／天×27天）；5、残疾赔偿金49704元（24852元／年×20年×10%）；6、精神抚慰金3000元；7、后期治疗费4000元；8、法医鉴定费1560元；9、交通费351元，合计77127.50元。原告章某的损失先由被告渤海财保襄阳中心支公司在其承保的机动车交通事故强制责任保险限额内向原告章某赔付66188.50元（护理费3133.50元、残疾赔偿金49704元、精神抚慰金3000元、交通费351元、医疗费10000元）。机动车交通事故强制责任保险限额外的余额部分9379元，由被告渤海财保襄阳中心支公司在其承保的第三者商业保险责任限额内向原告章某全额赔付。不属于保险责任赔偿范围的法医鉴定费1560元，由被告张某向原告章某赔付。因被告张某已垫付原告章某的医疗费14605.13元、生活费1300元及给付现金10000元，并要求原告章某予以返还。故原告章某在扣除被告张某应付赔偿款1560元后，应返还被告张某垫付款24345.13元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条第一款、第二十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、原告章某的各项损失77127.50元，由被告渤海财产保险股份有限公司襄阳中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内向原告章某赔付66188.50元，在商业第三者责任保险责任限额内向原告章某赔付9379元，合计75567.50元；由被告张某向原告章某赔付法医鉴定费1560元。
二、原告章某获得保险赔偿款后，返还被告张某垫付款24345.13元（已扣减上述第一项被告张某应承担的赔偿义务）。
三、驳回原告章某的其他诉讼请求。
上述赔偿款及返还垫付款均于本判决生效后三日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费905元，由被告张某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院（上诉人在提交上诉状时，预交上诉案件受理费905元，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：农行襄阳万山支行，账号：17×××38。上诉人也可将上诉案件受理费交给本院或直接到襄阳市中级人民法院交费）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 陈海波
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 卢晓东