广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第165号
上诉人（原审被告）：李越，男，1971年5月23日出生，汉族，住广州市越秀区。
上诉人（原审被告）：何翠环，女，1968年8月13日出生，汉族，住广州市荔湾区。
两上诉人共同委托代理人：马运峰，广东启兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何翠英，女，1964年3月6日出生，汉族，住广州市海珠区。
委托代理人：蔡若波，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人李越、何翠环因与被上诉人何翠英民间借贷纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第3057号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月17日，何翠英作为乙方与作为甲方的李越、何翠环签订《合作协议书》，约定双方本着…原则，共同投资公司的保健生意。…乙方投资400000元合作公司，但不担任公司的经营和管理权限，甲方要保障乙方的投资收益，即公司发展加盟商，每发展一间加盟商，乙方一次性向收益20000元，另在每月在指定日期支付乙方3000元的提成及投资400000元，每月给乙方支付4000元，并向乙方提供利润分红。…乙方跟甲方合作期限为五年（从2012年4月17日至2017年4月16日止）；甲方每月17号前应支付乙方一切提成款项，乙方不负责甲方的债权、债务。上述协议书有何翠英与李越、何翠环的签名，并在背面显示有《收条》和《备注》。其中《收条》由李越于2012年4月17日书写，内容为“兹收到何翠英交来投资款400000元”。《备注》由李越和何翠英作为甲乙方在2012年4月17日签名确认，内容为：合作期满后一次性返还何翠英投资款400000元，如何翠英继续合作，须提前3个月通知李越，双方确认后继续进行合作。同日，李越作为甲方，何翠英作为乙方签订《协议书》，约定：双方本着…原则，共同投资的保健生意。…甲方保障乙方的投资收益，即公司发展加盟商，每发展一间加盟商，乙方一次性收益20000元。另每月3000元提成，每年年底视乎公司的营利情况，向乙方提供分红。乙方投资400000元合作公司，…。甲、乙双方合作期限为10年（即由2012年4月17日止2022年4月16日止）直至共同进退。投资款400000元已交给甲方，每月17号甲方付给乙方预订的提成款项。落款签名为何翠英和李越，2012年4月17日生效。
何翠英为证明其主张，提交证据：1、《合作协议书》。2、收条，证明何翠英2012年4月17日支付400000元给李越、何翠环。3、银行对账记录，何翠英于2012年9月28日通过转账方式转10000元及300元给李越。拟证明2012年9月28日借款13000元给李越，证据1的协议书签订以后，李越称还需要借款，因此何翠英通过转账方式借款13000元。同时先于13000元借款，何翠英通过现金方式支付3000元，共16000元。借款以后，李越、何翠环在2012年5-8月有支付每月7000元利息，2012年9月开始未支付利息，经催促李越、何翠环仍未支付。4、手机短信若干，为何翠英与李越、何翠环的短信往来，李越、何翠环未还款后，何翠英多次催促还款。本证据首页显示何翠英在2012年12月14日发送短信要求李越“1个月内还清所有借款及利息”，李越回对此也未否认并希望何翠英予以宽限，同时证明4000元的性质是利息。
李越、何翠环对此质证认为，1、真实性确认，确认该证据签名为李越、何翠环签名，但该证据是双方约定的草稿，双方在同一天又重新签订协议并撕毁该草稿。2、真实性、关联性、合法性无异议。3、与本案无关，无法确认何翠英13000支出去向，不能证明借贷关系。4、真实性有异议，短信可以由何翠英自行制作，该电子证据未经公证，即使为真，也没有证实李越、何翠环同意还款400000元。
李越、何翠环为证明其主张，提供证据：1、《协议书》，何翠英实际上是隐名的投资人。2、李越与案外人项目合作协议书及案外人的身份资料，拟证明李越签署了加盟商。3、银行转账记录，显示2013年9月16日李越、何翠环向何翠英支付9、10月提成4000元，汇款用途为2012年9月、10月提成。因为公司生意不好，与何翠英协商后支付每月2000元的提成。
何翠英对此质证认为，1、真实性确认，关联性不确认，该证据实际上为作废的协议书，而何翠英的证据1才是正式协议书。从何翠英证据1的原件看，背面是何翠英证据2的原件，即李越、何翠环与何翠英签订何翠英证据1的合作协议书后才签订收据并由何翠英支付400000元。2、真实性、关联性、合法性不予确认，没有原件且与本案无关，签订时间也是2012年4月8日，是在本案协议书签订以前的事情。3、真实性确认，确认收到4000元，何翠英主张该款项为利息。不确认汇款用途。
何翠英在原审法院起诉的请求为：一、李越、何翠环连带向何翠英偿还借款本金416000元及利息（从2012年9月份起至实际还清款项之日止，按每月7000元计算）；二、本案受理费用由李越、何翠环承担。
原审法院认为，虽然无论是《合作协议书》还是《协议书》都约定是共同投资公司的保健生意，但从两份协议书的内容看，何翠英作为乙方仅是投资，不需承担公司的经营风险，并收取固定的提成和其他收益；甲方要保障乙方的投资收益，可见双方的约定并不符合合作经营的基本要素，故原审法院认定双方形成的是债权债务关系。至于借款人和借款期限问题，原审法院认为，《合作协议》是李越、何翠环与何翠英的协议，且在该协议背面有收条和备注，完整显示了整个付款收款的过程；在实际履行过程中也显示何翠英有每月4000元的固定收益。而《协议书》中仅为李越和何翠英的协议，且没有4000元固定收益的约定，与实际履行情况不一致。再者，李越、何翠环没有充分证据推翻《合作协议书》的效力，故原审法院认定双方履行的是《合作协议书》。李越、何翠环应向何翠英归还借款。因《合作协议书》约定何翠英每月有固定的收益，其收益含提成和其他收益合共7000元，没有超出法律允许的范围和违反法律强制性规定，故对何翠英主张400000元的借款每月支付7000元利息，原审法院予以采纳。又因李越、何翠环自2012年9月起没有按约定履行义务，故何翠英据此认为李越、何翠环怠于履行协议并主张其返还，原审法院对此予以采纳。至于何翠英主张李越、何翠环另外向其借款16000元，没有充分证据证实，且李越、何翠环否认，原审法院对此不予确认。因李越、何翠环在2013年9月向何翠英支付了4000元，该款项应在李越、何翠环应付的利息中予以扣除。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零八条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：李越、何翠环在判决发生法律效力之日起10日内向何翠英偿还借款400000元及利息（从2012年9月起至实际还清款项之日止每月按7000元计付，同时扣除已支付的利息4000元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4295元，保全费2600元，由李越、何翠环负担。
上诉人李越、何翠环不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院查明事实错误。李越与何翠英签订的协议应当以没有涂改过的协议为准，一份正式的协议，双方不应当在上面乱涂改的。第二份协议甲方仅李越一个人，收条也是其一个人签名，这种协议和收条的一致性，充分证明了他们双方当时都确认是以第二份协议为准的。至于当时双方的疏忽，漏写了固定收益，并非本意。双方签署协议之后的履行，也是由李越一人履行协议的义务，也可以印证是按第二份协议实际履行的。原审法院以第二份协议没有写4000元固定收益，与实际履行不符为由，认定第一份合作协议的效力，这个事实是完全错误的。按第二份协议，何翠环不是一方的当事人，不应当作为承担责任的主体。二、根据何翠英提交的证据和一审庭审的质证意见，原审法院判决每个月按7000元支付给何翠英利息也是错误的。根据双方签订的协议，李越、何翠环签订协议之后发展一个加盟商，才增加每月3000元的提成款。在双方签订之后，李越、何翠环没有发展过加盟商，所以，不应该给何翠英每月增加提成3000元。李越、何翠环签协议之前发展的加盟商，何翠英都确认与他无关，原审法院按每月7000元支付利息没有事实和法律依据。三、原审法院适用法律错误。l、原协议中何翠英不承担亏损，是双方当事人的意思自治，原协议应当认定为合作关系，而不是借贷关系。2、假如双方的协议被法院认定为借贷关系，在协议中支付本金的期限未到，双方在协议中也未约定“不按期支付利息就要提前偿还本金”的条款，原审法院判决提前偿还本金40万元没有法律和协议的依据。在原审时，双方均未提出解除协议或判决协议无效的诉请，法院也未认定该协议是否合法有效。如该协议未被解除或判决无效，那么按该协议应该借款到期后再支付本金，若协议存在违反法律禁止的情况，那么该协议无效，双方应当恢复至原始状态，李越、何翠环之前支付的款项应冲抵本金。李越、何翠环不应按协议的约定给付每月4000元的提成款，仅能按银行贷款的利率支付利息。原审法院未确认协议的效力，就判决李越、何翠环现在一次性支付本金和每月7000元的利息，显然是适用法律错误。3、即使原审判决正确，原审法院判决李越、何翠环承担全部的诉讼费也是错误的。何翠英有16000元的诉讼标的额被法院驳回，这部份的诉讼费应由何翠英承担。上诉请求：撤销原审判决，改判李越协议到期后再支付何翠英的40万元的投资款，何翠环不承担任何责任。
被上诉人何翠英答辩称：一、原审判决认定双方形成借贷关系、何翠环是合同主体之一、双方依据何翠英所提供的《合作协议书》来履行以及李越、何翠环每月支付7000元的利息等，均是认定事实正确。1、何翠英与何翠环是同胞姐妹，所以，何翠英才会把钱借给何翠环和李越，如果不是因为何翠环的关系，何翠英与李越非亲非故，不会借钱给他们。而且何翠环从一开始就有参与《合作协议书》的履行，前几期的利息每月7000元，都是由何翠环支付给何翠英的，所以何翠环同样是《合作协议书》的合同主体，并非如李越、何翠环所说的何翠环没有参与。何翠环需要与李越一起对借款承担责任。2、李越提供的《协议书》是一份作废了的协议，应当以何翠英所提供的《合作协议书》为准。首先，从内容上看，何翠英的《合作协议书》的内容比李越所提供的《协议书》丰富很多，约定的也更为详细，是一份比较完整的协议。从内容上看，完全可以看出，双方先签订了李越的《协议书》，但因为对协议内容及主体的约定不清楚，所以又作废了，重新签订何翠英提供的《合作协议书》。其次，签订《合作协议书》后，李越、何翠环又在《合作协议书》的背面写了收条和备注，完整显示了整个付款收款过程。第三，李越、何翠环在实际的履行中，就是依据《合作协议书》来履行的，由何翠环每月支付利息7000元给何翠英。第四，《合作协议书》上有涂改不影响合同的效力，涂改处有合同双方三人的签名、指模，完整符合涂改的规范。因此，李越、何翠环以一份已经作废了的协议来混淆视听，妄图排除何翠环应当承担的法律责任，以实现逃避法院执行的非法目的，因为目前在李越和何翠环名下，只有何翠环有财产。二、何翠英另外还向李越、何翠环出借人民币16000元，该部分有转账凭证及往来短信予以佐证，这部分事实原审没有认定。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
二审庭审过程中，李越、何翠环称2012年5、6月各支付何翠英7000元，2012年7、8月份各支付4000元，2013年9月支付4000元；何翠英则称李越、何翠环2012年5-8月每月支付7000元，9月份之后没有支付。李越、何翠环对每月4000元的固定收益予以确认，又称双方签订协议书时有加盟商，故每月支付7000元，后因没有加盟商故每月仅支付4000元，但其提交与加盟商的项目合作协议书载明合作期五年，而其对加盟商解约及2012年6月之后仅每月支付4000元，均无法举证证实。
本院认为，李越、何翠环和何翠英签订的《合作协议书》、《协议书》虽有共同投资合作的内容，但均约定何翠英不需承担经营风险，并收取固定的提成和其他收益，此约定并不符合合作经营的基本要素，原审法院认定双方形成借贷关系并无不当，本院亦认同。
李越、何翠环上诉认为本案应以李越、何翠英签订的《协议书》为准，何翠环无需承担责任，对此，本院认为，《合作协议书》、《协议书》虽是同一天签订，但《合作协议书》比起《协议书》内容更加完备，且《合作协议书》背面有收条和备注，完整显示了整个付款收款的过程，在实际履行过程中也显示何翠英有每月4000元的固定收益，印证了《合作协议书》的约定，因此，双方实际履行的应是《合作协议书》，双方的权利义务约定应以《合作协议书》为准，而《合作协议书》是李越、何翠环与何翠英共同签订，何翠环作为合同的当事人，应承担相应的合同义务。李越、何翠环的该上诉理由不能成立，本院不予采信。
另外，《合作协议书》约定李越、何翠环每月向何翠英支付固定收益4000元及提成3000元共计7000元，并无违反法律法规的强制性规定，而李越、何翠环现亦无证据证明支付条件不成立，原审法院对何翠英主张400000元的借款每月支付7000元利息予以支持，并无不当。李越、何翠环自2012年9月起即未按约定履行义务，李越、何翠环怠于履行债务致使合同目的不能实现，何翠英有权要求解除合同，现何翠英诉请李越、何翠环返还借款400000元并支付利息，可以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。李越、何翠环上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人李越、何翠环负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
代理审判员 汪 婷
代理审判员 庄晓峰
二〇一四年六月十日
书 记 员 徐施阮
谢春晖