山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）鲁民再终字第32号
上诉人（一审被告）：枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司，住所地枣庄市薛城区。
法定代表人：张伟锋，总经理。
委托代理人：刘长征，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
委托代理人：种发泰，山东法扬律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：宋韬。
委托代理人：单明才，山东长明阳律师事务所律师。
上诉人枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司（以下简称枣庄鑫顺公司）因与宋韬民间借贷纠纷一案，不服枣庄市中级人民法院（2014）枣民再初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人枣庄鑫顺公司的法定代表人张伟锋及其委托代理人刘长征、种发泰、被上诉人宋韬及其委托代理人单明才到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2012年6月15日，宋韬诉至枣庄市中级人民法院称，枣庄鑫顺公司自2010年10月以来多次向其借款用于房地产项目开发，至2012年3月1日累计欠款6998万元。枣庄鑫顺公司承诺于2012年4月30日还清，但逾期后经多次催要，该公司未履行还款义务。故请求判令：1、枣庄鑫顺公司偿还借款6998万元，并从2012年4月30日至判决生效之日按每日千分之二标准支付违约金；2、由枣庄鑫顺公司承担诉讼费、保全费等费用。
枣庄鑫顺公司辩称，欠款属实且6998万元中无超出法律规定的高息，同意偿还欠款。
枣庄市中级人民法院查明，枣庄鑫顺公司自2010年10月以来多次向宋韬借款用于房地产项目开发。2012年3月1日该公司向宋韬出具欠条，确认欠款数额为6998万元。同日，双方订立还款协议，约定枣庄鑫顺公司于2012年4月30日还清欠款，逾期按应还款额的每日千分之五承担违约金等内容。枣庄鑫顺公司未依约定偿还欠款，宋韬诉至法院。
经主持调解，双方于2012年8月14日自愿达成调解协议。枣庄市中级人民法院同日作出（2012）枣民初字第63号民事调解书。内容如下：一、枣庄鑫顺公司共欠宋韬6998万元，于2012年9月16日前偿还2000万元；于2012年10月16日前偿还2000万元，余款于2012年12月1日前还清；欠款利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍标准，从2012年5月1日计算至实际还款之日。二、如枣庄鑫顺公司未依照协议第一项履行义务，自违反约定之日起，协议第一项约定的枣庄鑫顺公司未到期义务视为全部到期，宋韬可向法院申请对全部欠款予以执行。三、案件受理费391700元，减半收取195850元，财产保全费5000元，均由枣庄鑫顺公司承担（宋韬已垫付，枣庄鑫顺公司直接付给宋韬）。
枣庄市中级人民法院再审过程中，宋韬称，一、宋韬与枣庄鑫顺公司之间的借贷关系成立，债权凭证合法有效；涉案所借款项已实际支付；双方约定并认可的月息二分五厘，不属于高息，应予以维持。二、原调解书是在法院查明事实的基础上、双方自愿的前提下达成，未违反自愿原则。三、调解协议的内容未违反法律规定。枣庄鑫顺公司因开发房地产项目缺乏资金而多次向宋韬借款。双方于2012年3月1日经清算，该公司共欠借款本息6998万元，约定于2012年4月30日还清欠款，同日由该公司当时和现任的法定代表人同时签字确认，清算之前的所有借据、协议等作废。四、枣庄鑫顺公司提出的理由不能成立。1、该公司提出张后君不是其出资人和实际控制人，无权代表该公司的观点不能支持。该公司在工商行政管理部门登记的法定代表人是张后君，其当然具有代表该公司从事民事行为的权利和资格。2、该公司提供的与案外人之间借贷关系的证据，与本案无关联性。3、该公司用2012年3月1日双方清算之前的银行往来凭证，证明归还了宋韬的涉案债权的抗辩理由不能成立，该公司无任何证据证明其已履行还款义务。故请求人民法院依法维持（2012）枣民初字第63号民事调解书。
枣庄鑫顺公司答辩称，一、原审未对宋韬出借的资金来源、支付方式等进行严格审查。二、张伟锋是枣庄鑫顺公司的实际出资人与管理人，张后君并未参与公司经营与管理，只是名义上的法定代表人，无权代表公司作出重大决策、处分公司债务。原审调解违反自愿原则，应予撤销。三、原审调解书及所依据的“还款协议”内容违法：6998万元中包含了不受法律保护的近2800万元巨额利息，约定的担保条款无效，违约金和利率过高，违反法律规定。四、宋韬对枣庄鑫顺公司无任何形式的债权，其诉讼主体不适格，达成的调解协议违法。请求：1、依法驳回宋韬的原审诉讼请求；2、诉讼费由宋韬承担。
再审庭审中，宋韬为支持其诉讼主张，提交了以下六组证据：
第一组包括五份证据：1、枣庄鑫顺公司的企业法人营业执照；2、证明张后君别名张厚军的证明书一份；3、张后君的身份证复印件并加盖该公司公章，证明张后君的身份情况；4、法人代表证明书一份，有张伟锋的签字、捺印，证明该公司的法定代表人是张后君，系当时借款时向宋韬提供；5、法人授权委托书一份，证明张后君委托张伟锋向宋韬借款，有张伟锋的签字、捺印并加盖公司公章。枣庄鑫顺公司的质证意见为：对以上证据的真实性无异议，但与本案关联性不大，张后君以前是名义上的法定代表人，张伟锋是公司的实际控制人，现在法定代表人已变更为张伟锋。
对该组证据，法院认证如下：该五份证据能够证明枣庄鑫顺公司向宋韬借款时，张伟锋被授权办理借款事宜，当时的法定代表人是张后君。应依法确认其为有效证据。
第二组证据系枣庄鑫顺公司向宋韬借款时，向宋韬提供的用于抵押担保的财产权属证明：土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证各一份，用以证明该公司借款时许诺的担保财产。枣庄鑫顺公司的质证意见为：该三份证据系复印件，不予质证；即便真实，也不能证明双方之间有借贷关系。
对该组证据，法院认证如下：该三份证据系复印件且对方不予认可，其不能作为有效证据使用。
第三组包括两份证据：1、枣庄鑫顺公司于2012年3月1日向宋韬出具的欠据，欠据上有该公司公章、法定代表人签字、经办人张伟锋签字并捺印，用以证明该公司欠宋韬6998万元；2、宋韬与该公司于2012年3月1日签订的还款协议，该协议有该公司公章、法定代表人张后君和经办人张伟锋分别签字、捺印，用以证明双方签订还款协议。双方确认截至2012年3月1日该公司累计欠款6998万元，约定2012年4月30日之前还清。枣庄鑫顺公司对欠据的质证意见为，除张伟锋的签字外，对其他内容的真实性无异议，但该欠据未载明债权人是谁；对还款协议的质证意见为，张伟锋在听证时有过书面意见，宋韬不是适格的债权人，无权在协议上签字，协议保证条款无效，双方约定的违约金条款违反法律规定。对该两份证据中张伟锋的签字是否为本人所写，核实后向法庭出具书面质证意见。
对该组证据，法院认证如下：欠据和还款协议有借款人枣庄鑫顺公司的公章，法定代表人张后君、经办人张伟锋的签字、捺印，能够证明该公司借款的事实，应认定为有效证据。
第四组包括下列证据：1、三份银行卡取款凭条，用以证明宋韬分别于2010年10月12日、2010年10月13日、2010年10月19日用其妻陈某某的帐号向枣庄鑫顺公司指定的财政局账号汇款1000万元、500万元和1100万元，用于支付该公司购买土地的费用；2、活期账户明细（个人）一张，用以证明宋策于2010年10月19日向该公司指定的财政局账号打款300万元；3、银行交易明细一张，用以证明2010年11月25日通过宋韬女儿宋某的账号给该公司指定的孟增增账号打款364万元；4、银行交易明细一张，用以证明2011年12月1日宋韬用张某某的账号向该公司指定的宋强账号打款300万元；5、枣庄鑫顺公司向宋韬借款的借款往来明细表，有张后君和宋韬分别签字、捺印，张后君对上述几笔借款全部予以确认；6、枣庄市公安局户籍证明两份，用以证明宋韬和陈某某系夫妻关系、宋韬与宋某系父女关系，从她们账户转出的钱是宋韬的款项；7、宋某出具的转款情况说明，证明从宋某账号转出的上述364万元是宋韬的；8、宋策出具的债权转让说明，证明2010年10月19日汇出的300万元是他借给枣庄鑫顺公司的，他将这300万元的债权转让给宋韬，并由该公司向宋韬出具了借据；9、张某某的债权转让说明，证明由其账户支出的300万元是枣庄鑫顺公司对张某某的借款，张某某已将这300万元债权转让给宋韬，并由该公司直接向宋韬出具了借据。
枣庄鑫顺公司的质证意见为：1、对三份银行卡取款凭条的真实性无异议，但其系取款凭证，不能证明所取款项的去向；2、对宋策的活期账户明细（个人）真实性无异议，但原审卷宗中没有，该借款明细表看不出资金去向；3、对宋某的银行交易明细的真实性无异议，但原审卷宗没有该证据，孟增增身份需要核实，该证据不能证明往该公司打过款项；4、对张某某银行交易明细的真实性无异议，该证明在原审时出现过两次，其他质证意见同对宋某银行交易明细的质证意见；5、对张后君与宋韬间的借款往来明细表，张后君是名义上的法定代表人，他无权代表公司签字；6、对两份户籍证明的真实性无异议，恰恰证明宋策是宋韬的儿子，应以宋策的名义起诉；第7-9份证据（转款情况说明、债权转让说明）的出具时间是2014年5月26日，该案2012年就已立案。
对该组证据，法院认证如下：前四份证据从单个证据的证明力上看，虽无法直接证明宋韬通过陈某某、宋策、宋某、张某某等账户向枣庄鑫顺公司借款的事实，但其与第五份证据借款往来明细表中的借款数目、发生时间相吻合，且该明细表由该公司当时的法定代表人张后君与宋韬签字认可，以上五份证据能形成证据链，证明枣庄鑫顺公司向宋韬借款3564万元本金的事实。对两份户籍证明的真实性予以认可，能证明宋韬与陈某某、宋某的亲属关系。转款情况说明、债权转让说明系证人证言，因证人无正当理由不出庭作证，且其签名的真伪无法确定，故该证据不能作为有效证据使用。
第五组包括两份证据：1、原审卷宗第52页的庭审笔录，枣庄鑫顺公司的法定代表人张后君当庭陈述：“在我们困难时，原告给予了很大的帮忙，请求法院公正判决，欠债还款天经地义”。用以证明欠款属实，同意偿还宋韬的欠款；2、该公司的银行承兑汇票手续共计10张，用以证明当时该公司有偿还宋韬借款的意愿。枣庄鑫顺公司的质证意见为：该组证据与本案无关联性，不能实现宋韬的证明目的；张后君是名义上的法定代表人，其在法庭上的陈述不能代表公司的真实意思表示。
对该组证据，法院认证如下：对张后君在原审中的当庭陈述，能够证明枣庄鑫顺公司承认欠宋韬款项的事实，应确认其为有效证据；枣庄鑫顺公司的10张银行承兑汇票，与本案没有关联性，其不能作为有效证据使用。
第六组包括四份证据：1、原审卷宗第54页，由枣庄鑫顺公司法定代表人张后君签字的调解协议，认可本案借款的金额和其打算还款的计划，用以证明宋韬的诉讼请求证据充分；2、枣庄市薛城区人民法院受理的以该公司为被告的六份判决书：（2013）薛民初字第2246号、（2013）薛民初字第2248号-2251号、（2013）薛民初字第2254号，用以证明该公司在向宋韬借款的同时还向社会上其他人借款，但在诉讼时该公司均辩解借款不成立，否定借款事实，证明该公司一贯赖账不还；3、录音U盘一个和根据录音整理的文字材料一份，用以证明该公司副总经理李安春煽动一名女性购房户上访，给政府施加压力；4、中国人民银行贷款利率调整表及走势图一份，用以证明其与该公司约定的借款利率不超过银行贷款利率的四倍。
枣庄鑫顺公司的质证意见为：1、调解协议上的签字意见同庭审意见，张后君只是公司名义上的法定代表人；2、枣庄市薛城区人民法院的判决书与本案无关联性；3、李安春与女上访人的录音材料，是否是李安春本人及该录音来源无法确认；4、中国人民银行贷款利率调整表及走势图不能作为证据使用。
对该组证据，法院认证如下：有张后君签字的调解协议，能证明枣庄鑫顺公司认可借款的事实和有还款的意愿；枣庄市薛城区人民法院的六份判决书及宋韬提供的录音资料，与本案没有关联性；中国人民银行贷款利率调整表及走势图，不能证明宋韬与该公司约定的借款利率未超过银行贷款利率的4倍。
枣庄鑫顺公司为支持其诉讼主张，提交了以下两组证据：
第一组证据是该公司向宋策汇款的79笔账目（2010.10.13-2012.5.31），共计5107.73万元，用以证明该公司向宋策借过款，并已偿还。宋韬的质证意见为：该证据是枣庄鑫顺公司与案外人的经济往来，不是与宋韬的经济往来；证据的形成时间均是在宋韬与枣庄鑫顺公司2012年3月1日清算对账之前的，因此该79笔付款凭证与本案无关联性。
第二组证据是四份借款协议书。分别为：2010年12月19日、2010年12月24日、2010年12月19日、2010年10月12日宋策与枣庄鑫顺公司签订，约定该公司向宋策借款1000万元、300万元、700万元、1500万元。用以证明上述款项是宋策借给该公司购买土地的，宋韬所说的款项均是该公司与宋策发生的借款协议。宋韬的质证意见为：对前三份借款协议，均是枣庄鑫顺公司与案外人的经济往来，与本案无关联性，自证了该公司与案外人另有借贷关系；该三份证据的真实性无法核实，其所载明的借款与宋韬起诉时提交的借款明细表载明的时间、主体不相符。本案债权形成的时间是2012年3月1日，用债权形成时间以前的与案外人的经济往来，来印证归还宋韬的借款，不能证明与本案的借款关系。对第四份证据，因系复印件，且已注明作废，对此不予质证。
对上述两组证据，法院认证如下：该证据系枣庄鑫顺公司与案外人宋策的借贷往来关系，不能证明与本案具有关联性，故对其证明目的不予认可。
再审查明的事实与原审查明的事实基本一致，枣庄市中级人民法院再审予以确认。
另查明，在枣庄鑫顺公司法定代表人张后君与宋韬共同核算的借款往来明细表中，载明：借款本金4871万元；利息2127.42万元。2012年3月1日枣庄鑫顺公司向宋韬出具欠条确认的欠款数额6998万元中，所包含的利息实际计算至2012年4月30日。
又查明，枣庄鑫顺公司于2006年10月13日成立时，在工商行政管理部门登记的法定代表人为张后君。张后君又名张厚军。2013年5月17日，该公司在工商行政管理部门登记的法定代表人由张后君变更登记为张伟锋。
枣庄市中级人民法院再审认为，一、关于原调解书是否违反自愿原则问题。《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”。第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。在本案原审诉讼时，该公司在工商行政管理部门登记的法定代表人是张后君，其具有代表该公司从事民事行为的权利和资格，这与张后君是否系该公司的出资人和实际控制人无关。故法院对该公司关于“张后君不是其出资人和实际控制人，系名义上的法定代表人，无权代表公司作出重大决策、处分公司债务，原审调解书违反自愿原则”的观点不予支持。
二、关于枣庄鑫顺公司实际借用宋韬金额及偿还数额问题。宋韬提供的银行卡取款凭条、活期账户明细、银行交易明细等，能够证明宋韬通过妻子陈某某、儿子宋策、女儿宋某、案外人张某某等人的账号向枣庄鑫顺公司提供借款本金3564万元的事实；就另外的1307万元本金，宋韬未提供相关债权凭证，但宋韬辩称“该笔钱由许多小额部分组成，在2012年3月1日签订的还款协议中已确认该笔借款，相关凭证没有保留”。因双方于该日签订的还款协议第五项载明：“本协议签订后，乙方（枣庄鑫顺公司）之前向甲方（宋韬）出具的所有借据、欠条等作废，以本协议为准”。故对宋韬的答辩意见予以采信。对借款明细表中的300万元（2011年12月1日发生）和1500万元，枣庄鑫顺公司称该两笔借款不存在，公司未借过宋韬的钱，公司借过宋策300万元（2011年12月1日发生）和1500万元且已还清。因枣庄鑫顺公司提供的证据无法证明该1800万元系同一笔钱且已偿还，故对该1800万元不予扣减。枣庄鑫顺公司提供的79笔汇款明细中只有2笔账目（2012年3月12日通过中国工商银行从宋强账户汇至张某某账户36万元；2012年5月31日通过中国建设银行从傅桂卿账户汇至张某某账户20万元）发生于2012年3月1日双方签订还款协议后，不能证明这56万元系该公司偿还宋韬欠款，故对该56万元亦不予扣减。宋韬提供的银行交易记录等证据能够形成证据链，与债务往来明细表、欠据和还款协议的数额相互印证，而枣庄鑫顺公司提供的证据不能证明其对宋韬不负有债务或对所欠款项已经清偿。故对宋韬向枣庄鑫顺公司提供借款本金4871万元这一事实，本院予以确认。
三、关于宋韬与枣庄鑫顺公司约定的借款利息是否过高问题。本案中，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准，得出宋韬与枣庄鑫顺公司之间的借款利息数额。详见下表：
出借日
到期日
天数
本金
（万元）
年利率%
同期同档次利息额（万元）
同期同档次4倍利息额（万元）
2010.10.12
2012.4.30
127.35
2010.10.19
同上
92.235
368.94
2010.10.19
同上
25.155
100.62
2010.10.1
同上
113.12085
452.4834
2010.11.25
同上
29.5568
118.2272
2011.12.1
同上
7.675833
30.7033
合计
395.093483
1580.3739
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民）（1991）21号）（以下简称《审理借贷案件意见》）第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。本案中，双方约定月息为二分五厘，至2012年4月30日产生利息共计2127.42万元。从上表可见，宋韬要求枣庄鑫顺公司支付2127.42万元利息中超出1580.3739万元的部分不予保护，对其应予保护的利息应以1580.3739万元为限。因此法院认定，至2012年4月30日，枣庄鑫顺公司欠宋韬本金4871万元，利息1580.3739万元，共计6451.3739万元。
四、宋韬请求法院判令枣庄鑫顺公司按每日千分之二标准向其支付违约金问题。法院再审认为，虽然在原审诉讼中宋韬将与该公司在还款协议中约定的逾期还款违约金标准，由按还款额每日千分之五变更为千分之二，但该请求标准仍然过高，应予以调整。出借人与借款人在民间借贷中既约定利息又约定逾期付款违约金的，最终收取的利息和违约金的总额不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，宋韬要求的违约金标准应以中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍（包含利率本数）为限。
综上，枣庄市中级人民法院再审认为，原审调解虽未违反自愿原则，但该调解书确认欠款6998万元中所含的利息2721.42万元过高，违反法律的强制性规定，应予以纠正。本案经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销枣庄市中级人民法院（2012）枣民初字第63号民事调解书；二、枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内偿还宋韬借款本息6451.3739万元及违约金（以6451.3739万元为基数，自2012年4月30日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）。三、驳回原审原告宋韬的其他诉讼请求。案件受理费391700元，由原审原告宋韬负担30596元；其余案件受理费361104元、财产保全费5000元，合计366104元，由原审被告枣庄鑫顺利源房地产开发有限公司负担。
枣庄鑫顺公司不服，向本院提起上诉称，一、枣庄鑫顺公司确从宋韬处借得一定数量的资金，但公司已按宋韬的要求通过银行转账以及支付现金的方式支付给宋韬之子宋策等人，现已偿还完毕；二、本案中，宋韬与宋策父子作为枣庄鑫顺公司的债权人是相互混同的，因此，枣庄鑫顺公司向宋策支付的款项也应视为向宋韬支付的还款，原审法院对此未予查清；三、原审判决第二项在计算欠款利息时，将包含了1580.3739万元利息的6451.3739万元作为计算欠款利息的本金，并再次按照银行同期贷款利息4倍计算利息，存在着重复计算利息现象，且重复计算后的利息远远高于银行同期贷款利率的4倍，该项判决违法。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，驳回宋韬的诉讼请求。
被上诉人宋韬辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
庭审过程中，宋韬出具了相应的转款凭证用以证明其债权存在的真实性，上诉人枣庄鑫顺公司认为宋韬与其子宋策作为枣庄鑫顺公司的债权人是相互混同的，为证明其主张，枣庄鑫顺公司针对宋韬的每一笔转款凭证提交了其与宋策或相关公司之间所签订的日期、金额均对应的借款协议，用以证明宋韬所出具的转款凭证实为履行枣庄鑫顺公司与宋策之间所签订的借款协议，宋韬与宋策父子相对于鑫顺公司的债权是相互混同的。
本院认为，枣庄鑫顺公司向法院提交了其与宋策的借款协议以及通过宋策、张某某等人的账户进行还款的银行凭证，用以证明宋韬、宋策父子作为债权人是相互混同的，枣庄鑫顺公司向宋策的还款即为向宋韬的还款。本院认为，从借款的形式上看，枣庄鑫顺公司所提交的其与宋策之间的借款协议和宋韬提交的转款凭证在时间、金额上具有一定的联系；从款项的流动上看，宋韬是通过陈某某、宋策、张某某、宋某等人的账户转款给枣庄鑫顺公司，而枣庄鑫顺公司所提交的还款账户亦指向了宋策、张某某等人，因此本案双方当事人所主张的款项在流动上亦有一定的联系，但枣庄鑫顺公司所证明的其与宋韬、宋策父子在转账账户、转账时间、转账金额上的关联程度，尚不能达到证据关联性的法律要求，枣庄鑫顺公司虽初步完成了举证责任，但囿于其所主张的债权人宋策的缺席，致使本案证据的真实性、关联性难以最终确定。根据枣庄鑫顺公司提交的证据情况看，枣庄鑫顺公司与宋韬、宋策父子在债权债务上的法律关系以及枣庄鑫顺公司与宋策之间的债权债务发生情况，关涉到枣庄鑫顺公司与宋韬之间的债权债务关系认定，也是查明本案当事人权利义务关系的关键，原审未将宋策列为第三人，致使本案事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销枣庄市中级人民法院（2014）枣民再初字第1号民事判决书、（2012）枣民初字第63号民事调解书；
二、本案发回枣庄市中级人民法院重审。
审 判 长 李 霞
代理审判员 崔志芹
代理审判员 柴家祥
二〇一五年四月十六日
书 记 员 陶新枝