广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）惠中法刑二终字第67号
原公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李祖和，男，1969年12月21日出生，身份证号码511＊＊＊＊＊＊＊********，汉族，大学文化，出生地四川省安岳县，户籍地广东省深圳市福田区，2007年至2010年为中国华西企业有限公司第四工程公司待岗员工。无前科。因合同诈骗嫌疑，于2013年1月19日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留；因涉嫌合同诈骗罪，于2013年1月31日被大亚湾经济技术开发区公安局执行逮捕。现押于惠州市惠东县看守所。
原审被告人李祖和合同诈骗罪一案，前由惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院于2013年6月21日作出（2013）惠湾法刑二初字第36号刑事判决。上诉人李祖和不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2０13年11月21日公开开庭审理了本案，惠州市人民检察院指派代理检察员杨文鹏出庭履行职务，原审被告人李祖和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2009年下半年，被告人李祖和经他人介绍认识了做建筑废料回收生意的被害人蒋某阳。随后，被告人虚构自己系承建大亚湾区中兴三路6号地块的“淼森花园”项目部负责人，并承诺“淼森花园”的工程废料由被害人回收。2009年12月29日，被告人冒用中国华西建筑公司惠州分公司（甲方）的名义与被害人（乙方）签订了《合同书》，约定：甲方定于中国华西建筑公司承建项目淼森花园一期工程开工日起至工程完工后所有施工钢材、废料由乙方回收；乙方自签订合同之日起，交甲方保证金20万元。乙方需付的废料款由保证金来扣除，在保证金扣除剩余2万元时，乙方拉钢材、废料必须支付现金才能运走；乙方回收的所有钢材以25#螺纹钢为基准价，4000元／吨以内为1800元／吨，4500元／吨以上为2200元／吨，确定回收价格。其他废料面议等条款。当日，被害人向被告人支付合同保证金20万元，被告人出具了收条给被害人。
2010年2月19日，被告人以急需用钱为由，向被害人借款8万元，并出具了收条给被害人。同年6月7日，被告人又以急需用钱为由，又向被害人借款2万元，并出具了借条给被害人。支付上述款项后，被害人多次与被告人联系，但均无法联系，遂向大亚湾区公安局经侦大队报案。经网上追逃，2013年1月19日，被告人在四川省安岳县镇子镇罗汉街被抓获归案。
以上事实有下列证据予以证实：
一、被害人蒋某阳的陈述：证实2009年12月29日，被害人蒋某阳经朋友介绍认识被告人李祖和。被告人自称是惠州市大亚湾经济技术开发区岩前移民村淼森花园项目部负责人，两人签订了废料回收合同书，被害人支付20万元押金给被告人。2010年2月19日，被告人称急需用钱，向蒋某阳借款8万元，说还钱就从中扣除。当天，被害人借了8万元给被告人，并写下收条给被害人。同年6月7日，被告人又称公司出了点原因，急需用钱，向蒋某阳借了2万元，写下了借条给被害人。之后，被害人再也没有和被告人见过面和生意往来，且每次打电话给被告人都不接电话，后来，被告人的电话过期，再也无法联系。
二、书证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明案件来源于被害人报案。
2、《合同书》、收条，证明被告人与被害人签订合同，并收取保证金20万元和借款10万元的事实。
3、《证明》，惠州市大亚湾中联置业有限公司的金沙世纪花园从未有名为李祖和的员工，公司亦无听说及了解有关此人的情况。
4、《惠州大亚湾中联置业有限公司之情况说明》，惠州大亚湾中联置业有限公司证实2010年初其公司取得相关土地使用权，并开始经营运作，于2012年5月正式开发金沙世纪花园项目，公司未委托任何单位及个人处理项目开发的废料处理事宜。
5、《关于李祖和个人及淼森花园工程项目情况的说明》，中国华西企业有限公司证实李祖和原系其公司第四工程公司项目劳资管理员，2007年4月起待岗，其公司已于2010年2月25日与李祖和解除劳动合同关系。其公司并未承接或委托任何人承接淼森花园项目。
6、《关于大亚湾中联置业有限公司土地使用权情况的复函》（惠湾国土资函（2013）394号），证实金沙世纪花园项目位于黄鱼涌高涌地段，分2宗地，面积分别为71315平方米和43128平方米，土地使用权人为惠州大亚湾中联置业有限公司，于2005年办理了国有土地使用证。
7、《证明》，惠州大亚湾中联置业有限公司证实其公司于1993年已取得大亚湾中兴三路6号土地使用权，2009年其公司从未向社会上的公司或个人（包括叫李祖和的男子）发包、洽谈及任何土地及施工建设事宜；其公司从未成立淼森花园项目部，也未向自称淼森花园项目部的李祖和发包、洽谈任何土地及施工建设事宜。
8、抓获经过，证明被告人经网上追逃，在四川省安岳县镇子镇罗汉街被抓获归案。
9、户籍证明，证明被告人的出生时间等身份情况。
三、证人喻某辉的证言：证实2009年12月9日，其丈夫蒋某阳经朋友介绍认识了被告人李祖和，李祖和自称是大亚湾淼森花园项目部负责人，说工地的废料可给我们做，双方因此签订了合同，并支付了20万元的保证金给被告人。2010年2月19日，被告人打电话给其丈夫蒋某阳说深圳龙岗有一批废料，要蒋某阳给10万元，当时我们没有那么多现金，只给了他8万元，是她和蒋某阳一起送到龙岗去的，被告人写了收条给他们。6月7日，被告人称急需用钱，向蒋某阳借款2万元，也写了借条。
4、辨认笔录及辨认照片，被害人蒋某阳和喻某辉指认李祖和就是诈骗他们30万元的人。
5、被告人的供述和辩解：称其当时是淼森花园项目部负责人，经人介绍认识蒋某阳，他得知蒋某阳是收废品的，见面几次后就和蒋某阳说淼森花园一期有废品收购，于是，他与蒋某阳签订了合同，约定淼森花园全部工程废料由蒋回收，李向蒋收取保证金20万元。2010年2月19日，其个人因经济困难向蒋某阳借了8万元，6月7日又向蒋某阳借了2万元。因淼森花园的土地使用方惠州大亚湾中联置业有限公司转卖的原因没有承接到这个工程，导致无法履行合同，做生意也亏了，蒋因此也没有收到工程废料，他也没能还钱给蒋。他因回家治病，更换了原来的手机号码。
以上证据由公诉机关提供，经开庭质证，认证，可以作为认定本案事实的根据。
此外，被害人蒋某阳于2013年5月20日向法庭提出了退赔申请书，要求责令被告人立即返还其人民币30万元。被告人李祖和在开庭后也出具承诺书给被害人承诺三年内归还30万元给被害人。
原判认为，被告人李祖和以非法占有为目的，在签订合同过程中虚构事实、冒用他人名义与被害人蒋某阳签订工程废料回收《合同书》，骗取被害人合同保证金人民币20万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。其中被告人李祖和向蒋某阳借款10万元，没有证据证明与废料回收合同有关，不能认定为合同诈骗的款项，公诉机关指控该10万元借款构成合同诈骗罪没有事实和法律依据，不予支持。被告人及其辩护人辩称该10万元系民间借款，理由成立，予以采纳。公诉机关指控被告人李祖和诈骗被害人合同保证金20万元构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。辩护人辩称被告人诈骗合同保证金20万元的行为不构成合同诈骗罪没有法律依据，不予采纳。被告人虚构淼森花园项目部负责人的事实，冒用他人公司名义签订合同，且取得合同保证金后携款逃逸，并更换了手机号码，致使被害人无法与其取得联系，有明显非法占有20万元保证金的目的，其行为已构成犯罪。尽管辩护人申请证人出庭作证证实被害人与被告人签订合同书时就知道淼森花园工程协议没有签订，但不能否定被告人李祖和虚构淼森花园项目并冒用他人公司名义签订合同的犯罪事实。被告人向被害人借款10万元属于民事纠纷，在本案中，被害人申请责令其退赔该10万元没有法律依据，不予支持。被害人可另行寻求法律途径解决。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：
一、被告人李祖和犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。
二、追缴被告人李祖和骗取的20万元人民币用以返还被害人蒋某阳。
上诉人李祖和上诉称：1、上诉人在主观上不存在有非法占有对方财产的目的，也没有携款逃跑，消声灭迹；2、上诉人在客观上也不存在有非法占有对方财产的目的，因为上诉人并没有虚构主体，欺骗对方；3、指控上诉人冒用他人公司签订合同，上诉人不服，上诉人在2012年2月25日前一直是华西公司在册职工，在2007年5月至2010年2月25日期间是华西公司的一名待岗职工，只领取待岗工资。上诉人与对方签订合同中出现华西公司名称，只是上诉人当时的身份证明，上诉人没有向对方称是华西公司法人或法定委托代表人，没有盖华西公司的公章，只是上诉人与对方的一份约定承诺，没有冒用他人公司之名。4、一审判决追缴上诉人20万元给对方，混淆了经济纠纷与合同诈骗的界线，实质是以刑代民。综上，原判事实不清，适用法律错误，请求二审改判上诉人不构成合同诈骗罪。
惠州市人民检察院认为：一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人李祖和虚构自己系承建大亚湾区中兴三路6号地块的“淼森花园”项目部负责人，于2009年12月29日，冒用中国华西建筑公司惠州分公司的名义与被害人签订《合同书》，承诺“淼森花园”的工程废料由被害人回收，骗取被害人保证金20万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人李祖和提出的上诉意见，经查，上诉人李祖和于2007年4月起至2010年2月24日止系华西公司待岗职工，在其待岗期间，华西公司并未承接或委托任何人承接淼森花园项目，但上诉人李祖和在未得到任何授权的情况下，明知自己不能代表华西公司签订合同，却仍对被害人谎称自己是淼森花园项目部负责人，并以华西公司名义与被害人签订工程废料回收合同，骗取了被害人20万元保证金后返回四川省安岳县老家，其行为构成合同诈骗罪。上诉人李祖和所提上诉意见理由不充分，本院不予采纳。20万元保证金是上诉人李祖和非法所得，一审判决依法予以追缴符合法律规定，本院予以支持。
本院认为，上诉人李祖和以非法占有为目的，在签订合同过程中虚构事实、冒用他人名义与被害人签订工程废料回收合同书，骗取被害人合同保证金人民币20万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李祖和所提上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 健
审 判 员 罗书勇
代理审判员 唐荣平
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 罗文涛
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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