上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民一（民）终字第2407号
上诉人（原审原告）黄某某。
委托代理人高咏华，江苏太湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海交通大学医学院附属第九人民医院。
法定代表人张志愿。
委托代理人史定伟。
委托代理人张诗雷。
上诉人黄某某因医疗损害责任纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄某某及其委托代理人高咏华，被上诉人上海交通大学医学院附属第九人民医院的委托代理人史定伟、张诗雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年4月23日黄某某因“上牙前突，下牙后缩近20年”入住上海交通大学医学院附属第九人民医院（以下简称市九医院）。据住院病案记载：入院时检查：正面：面部对称，中线不偏，静态露齿4MM，微笑露龈。侧面观：鼻唇角大于等于90°，下颌略后缩；口内牙列：上颌7－8，下颌7－7，双侧后牙二类关系，前牙深覆颌深覆盖，覆颌约5MM，覆盖约6－7MM。双侧颞下颌关节未及明显弹响杂音，张口型正常。入院后诊断：上颌发育过度。4月27日在全麻下行上颌LefortI截骨＋RIF（国产钛板内固定上颌骨），术后予以抗感染、支持等治疗。经治疗至2008年5月5日黄某某出院。出院时面部左右对称，局部略肿胀，口内咬合关系良好，予以弹性牵引中。出院后黄某某在市九医院随访。2008年6月12日黄某某在市九医院门诊随访检查：口内清洁，咬合关系可，前牙前覆颌浅覆盖，后牙关系好。2008年7月29日黄某某因左上颌扪及硬物前往市九医院复诊。检查：面部对称，口内清洁，咬合关系可，＋45区见钛板外露。2008年10月14日黄某某诉左侧钛钉脱落一周前往市九医院复诊。检查：双侧颧部突出，骸部稍后缩，双侧颞下颌关节活动可，张口度约3指，咬合关系可，左上颌磨牙区钛钉暴露。建议住院手术取出钛板。2008年11月27日黄某某因“正颌术后钛板暴露3月”再次入住市九医院。据住院病案记载：正面：面部对称，中线不偏，静态露齿2MM，微笑不露龈。双侧下颌角略宽，双侧颧弓较宽。侧面观：鼻唇角大于等于90°，下颌略后缩；口内牙列：上颌7－7，下颌7－7，双侧后牙二类关系，前牙覆合覆盖正常。双侧颞下颌关节未及明显弹响杂音，张口度约4.5CM，张口型正常。入院后诊断：正颌术后钛板外露；面部不对称畸形。12月5日在全麻下施行双侧下颌角修整＋双侧颧弓修整＋颏成形＋右上颌2根尖囊肿刮治＋上颌骨钛板拆除。术后创面加压包扎，并予以抗感染、支持等治疗。经治疗至2008年12月11日黄某某出院。出院时检查术区无炎症渗血，眼球运动正常，无复视，无张口受限，咬合关系良好，面部对称。
本案一审诉前调解阶段，法院委托上海市医学会组织鉴定市九医院对黄某某的医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。其医疗行为与黄某某目前病情有无因果关系。明确是否属于医疗事故、等级及责任程度。2012年11月23日，上海市医学会出具医疗事故技术鉴定书，分析意见为：1、本病例因上颌前凸，双侧下颌角肥大、颧弓宽大寻求整形治疗，医方的诊断正确，有手术适应症，诊疗过程符合常规。2、依据送鉴病例资料，医方的手术基本达到了整形治疗的目的，患者术后没有咀嚼、语言、张口受限等功能障碍。3、患者术后自觉外观不佳，面颊部凹陷及下颌角弧度消失与截骨量偏多有一定的相关性。但就治疗效果而言，并没有达到“毁容”的程度，医方对此在术前术后与患者的沟通上存在瑕疵。鉴定结论为：综上所述，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条规定，黄某某与上海市第九人民医院医疗争议不构成医疗事故。
原审法院认为，经法院委托，上海市医学会组织了有关专家对黄某某与市九医院的医患之争进行了鉴定，鉴定操作程序合法，论证分析充分，鉴定结论符合客观事实，法院予以采信。根据鉴定结论，市九医院在术前术后与患者的沟通上存在瑕疵，黄某某面颊部凹陷及下颌角弧度消失与截骨量偏多有一定的相关性，市九医院应承担相应的医疗合同违约责任，具体赔偿金额由法院根据案情酌定。原审法院遂判决：一、上海交通大学医学院附属第九人民医院应于判决生效之日起十日内赔偿黄某某人民币50，000元。二、黄某某的其他诉讼请求，不予支持。
原审判决后，黄某某不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实有误。上诉人在术后张口一直有限制，咬合关系也受到一定影响。被上诉人没有仔细论证手术方案，术前准备并不充分，术前沟通亦有欠缺，给上诉人造成了不可恢复的伤害；2、原审鉴定结论有误。鉴定过程流于形式，严重不负责任，导致鉴定结论违背事实，互相矛盾，应当予以重新鉴定；3、原审判决适用法律错误。上诉人在原审中明确提出本案系医疗损害赔偿纠纷案件，一审法院的庭审笔录所记载的案由亦均为“医疗损害赔偿纠纷”，然一审判决却将案由改为合同纠纷，属适用法律错误。上诉人请求二审法院撤销原判，依法改判支持其在原审中的全部诉讼请求。
被上诉人市九医院辩称：上诉人因对自己的面部状况不满意，故到被上诉人处就医，要求进行整容手术。在术前双方进行了反复沟通，上诉人也在手术告知书上签了字。这个手术是整形美容手术，只要达到预期目的就是成功的，至于上诉人认为没有达到理想的状态，可能也与自己的心里预期过高有关。被上诉人请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院另查明，关于本案鉴定事宜，原审法院根据当事人协商一致的情况，先后委托上海市徐汇区医学会和上海市虹口区医学会进行鉴定，但上述医学会均以整形外科专家库成员不够为由不予受理。2012年4月，黄某某申请选择上海市医学会进行鉴定。原审法院告知黄某某，上海市医学会鉴定将是最终的鉴定，黄某某表示知道。以上事实由原审法院谈话笔录及相关医学会回函为证。
本院再查明，在上海市医学会作出鉴定结论后，黄某某提出多项异议，对此，原审法院要求上海市医学会予以解释说明。嗣后，上海市医学会医疗鉴定工作办公室出具复函，内容为：1、面部美容整形有别于其它先天性或各种原因所致畸形的整形，主要依据：①面部形态不满意，影响外观；②患者有要求；③现有的医学技术水平和条件能够达到。根据患者术前提供的照片和病例记录，其具备手术适应症。2、术前手术效果评估多依据病员的具体条件，医生的经验和相关的X片及CT片进行，迄今国内外尚无确切有效的方法可模拟术前术后的真实变化，即使有些医疗机构提供所谓的模拟效果，多出于商业目的，而非真正的实际效果。3、本病例手术缺陷主要在于截骨量的评估欠准确，致两侧面部不对称，这与手术视野较小，暴露困难有关。从目前术后结果看，患者尚未达到“毁容”的异常改变。4、作为医疗告知的欠缺，在原鉴定报告中已有体现，不再赘述。其与后果之间不存在因果关系。以上事实有《关于黄某某与市九医院医疗纠纷一案鉴定事项的复函》为证。
本院认为，当侵权责任与违约责任发生竞合时，当事人有权选择要求对方承担侵权责任或违约责任。黄某某在起诉状中即提出本案系一起医疗损害赔偿纠纷案件，原审法院数次开庭审理的案由也均为医疗损害赔偿纠纷，故原审判决在未经释明的情况下将本案作为医疗服务合同纠纷进行处理有所不当，本院予以纠正，本案应当依照黄某某选择的侵权之诉来进行审理。根据侵权责任法规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于诊疗活动具有专业性，故在目前法律制度的框架下，对于诊疗活动是否存在过错有赖于专业机构进行判断。上海市医学会是专业、权威的鉴定机构，在上诉人目前无法提供证据证明上海市医学会存在鉴定人员没有资质、鉴定程序严重违法及鉴定结论明显依据不足的情况下，其作出的鉴定结论应当予以采信。根据鉴定结论，侵权行为构成要件中的过错及因果关系均不存在，故上诉人黄某某以侵权之诉要求被上诉人市九医院承担赔偿责任缺乏法律依据。原审判决根据市九医院存在告知欠缺及截骨量偏多等情况，判令市九医院赔偿黄某某5万元，并无不当，本院予以维持。上诉人黄某某的上诉理由依据不足，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币5，793.51元，由上诉人黄某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 季 磊
代理审判员 夏万宏
代理审判员 杨 礼
二〇一四年二月十二日
书 记 员 仲 鸣
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……