黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）七民商终字第45号
上诉人（原审被告）七台河矿业精煤（集团）有限责任公司。
法定代表人张国祥，总经理。
委托代理人赵君宏，黑龙江桃源律师事务所律师。
委托代理人徐加有，七台河矿业精煤（集团）有限责任公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）七台河通达实业有限责任公司。
法定代表人李桐，董事长。
被上诉人（原审第三人）同江市龙煤木业经贸有限公司。
法定代表人张海龙，董事长。
委托代理人汪胜茂，该单位法律顾问。
上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司与被上诉人七台河通达实业有限责任公司、同江市龙煤木业经贸有限公司债权纠纷一案，不服七台河市桃山区人民法院（2011）桃民商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司委托代理人赵君宏、徐加有，被上诉人七台河通达实业有限责任公司法定代表人李桐，被上诉人同江市龙煤木业经贸有限公司委托代理人汪胜茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告七台河通达实业有限责任公司于1994年11月23日经工商注册成立，注册资金1088000.00元，其中法人资本金258000.00元，个人资本金830000.00元，李桐为公司法定代表人。七台河矿业精煤（集团）经贸总公司以虚拟汽车、医疗器械、制酒设备等和李桐等19名股东借哈尔滨市燃料公司的830000.00元完成注册资金验资。1995年1月6日，七台河通达实业有限责任公司用锦州市北方电器厂在七台河矿业精煤（集团）有限责任公司供应处购销货款顶哈尔滨市燃料公司欠款333537.78元，1995年4月25日，原告七台河通达实业有限责任公司用江苏江都二建锦西工程队600000.00元购货款，经七台河矿业精煤（集团）有限责任公司供应处磨帐还给哈尔滨燃料公司。1996年10月5日至10月15日间，七台河矿业精煤（集团）经贸总公司陆续向七台河通达实业有限责任公司股东催缴股金，李桐表示看发展再作考虑，其他股东表示放弃入股。1999年11月10日，七台河通达实业有限责任公司在公告期满未年检，被工商机关吊销营业执照。
1992年7月4日，原七台河矿务局提供150000000.00元资信证明成立七台河矿业精煤（集团）经贸总公司，1995年6月9日更名为七台河矿务局对外经济技术开发总公司，2001年4月30日更名为七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司，企业类型为有限责任公司。2009年4月28日七台河矿业精煤（集团）有限责任公司撤销七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司。同日在工商管理部门将清算组备案。清算组负责人为陈渔，成员为康桂华、李秀莲。同年5月2日、5月5日、5月8日在七台河矿工报刊登通知，6月3日清算完毕，本案债务未列入清算之中。
2006年12月26日，七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司出资500000.00元，注册同江市龙煤木业经贸有限公司。2007年3月28日，七台河矿业精煤（集团）有限责任公司经黑龙江省国资委批复同意对期所属18个辅业单位实施主辅分离辅业改制，将七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司净资产评估，以资产总计7658898.13元，流动负债7232085.78元，净资产426812.35元，作为对同江市龙煤木业经贸有限公司股权投资。2007年10月8日经七台河矿业精煤（集团）有限责任公司董事会决定，七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司进入评估范围的财产所有权全部归同江市龙煤木业经贸有限公司。
1993年3月28日，经原七台河矿务局批准由七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司作为主管部门，出资480000.00元成立了宝通公司。在七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司对外投资一栏中载有对宝通公司投资500000.00元。1995年8月，七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司以（1995）第2号文件撤销了宝通公司，该公司被工商部门于2000年4月7日吊销营业执照。宝通公司经营期间，于1994年5月借龙翔公司500000.00元。1994年12月29日，李桐作为中间人，宝通公司的经办人刘殿文与龙翔公司的经办人梁洪元签订还款协议，用50个防盗门抵帐50000.00元，对余欠450000.00元及逾期利息76000.00元，约定于1995年1月8日还清，如违约按2％月息计息。1994年12月30日，李桐同意由七台河通达实业有限责任公司借给宝通公司526000.00元还龙翔公司借款。1995年1月9日七台河通达实业有限责任公司通过银行转款130000.00元，支票存根用途栏写明还欠款，收款人为龙翔房地产。1995年1月11日七台河通达实业有限责任公司通过银行转款100000.00元，支票存根用途栏写明借款，收款人为宝通公司。1995年1月11日七台河通达实业有限责任公司通过原矿务局内部银行转款321000.00元替宝通公司偿还龙翔公司债务。1995年2月19日龙翔公司梁洪元收到七台河通达实业有限责任公司的还款526000.00元，其中本金450000.00元，利息76000.00元，宝通公司欠龙翔公司的债务已经还清。
原审法院在审理期间通知七台河矿业精煤（集团）有限责任公司将七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司的往来账目向法院提交，以审查七台河通达实业有限责任公司与宝通公司、龙翔公司涉案欠款的真实性，但七台河矿业精煤（集团）有限责任公司未予提供。1995年8月，七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司撤销宝通公司，宝通公司财务报表中体现应收七台河通达实业有限责任公司款项195416.85元，应付七台河通达实业有限责任公司款项641543.70元，两项相抵，宝通公司尚欠七台河通达实业有限责任公司446126.85元。
原审法院认为，七台河通达实业有限责任公司经工商管理部门注册登记成立，因未年检被吊销营业执照。该企业歇业后，既未办理注销登记，亦未成立清算组织，可以以歇业企业为诉讼主体，股东虚假出资不影响实际存在，七台河通达实业有限责任公司作为原告主体适格。宝通公司被吊销营业执照后，该企业法人组成人员不明，没有清算组织或留守人员，无法通知参加诉讼。债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉，人民法院应予准许。宝通公司是七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司开办的企业，虽然领取了营业执照，但七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司实际没有投入资金，其不具备企业法人其他条件，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的法人承担。由于该开办单位七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司已被七台河矿业精煤（集团）有限责任公司撤销，根据《中华人民共和国公司法》规定，解散公司应当在15日内成立清算组，有限责任的清算组应当由股东组成。清算组自成立起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人未接到通知的自公告之日起45日内，向清算组申报债权。虽然七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司解体后成立了清算组，但在清算过程中程序违法，存在重大过失，给原告造成损失，应当承担赔偿责任。鉴于公司清算结束，清算组已经丧失清算职能和承担民事责任能力，故七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司开办单位七台河矿业精煤（集团）有限责任公司应作为承担民事责任的主体。
原告提供的证据可以认定李桐作为七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司的主管领导，对分管公司间的借贷行为已确认。其作出的决定系职务行为，应当由单位承担民事责任。借款协议、内部银行转帐、银行往来、宝通公司财务报表均能体现欠通达公司借款，原告与宝通公司的债权债务关系成立。被告虽申请对借款协议中刘殿文、梁洪元笔迹鉴定，但未按期限缴纳鉴定费用，视为放弃权利。被告未按法院限定期限提供七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司及宝通公司的财务帐目，应当承担不利后果。
第三人同江市龙煤木业经贸有限公司受让了七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司国企改制的全部资产。根据最高人民法院关于审理涉及国有企业改制问题的有关规定，被改制企业遗留、遗漏债务的处理问题，在当事人对企业遗留债务的承担没有约定或者虽有约定但没有经债权人同意以及出现隐瞒、遗漏债务的情况下，如果企业出售后，该企业还作为一个独立法人存在，且受让方未转移该企业资产的，仍应由该企业承担其遗漏债务，而不应将受让方作为共同被告，故第三人同江市龙煤木业经贸有限公司不承担民事责任。根据本案查明的事实，该债务应由被告七台河矿业精煤（集团）有限责任公司承担。原告主张偿还借款请求应予支持。原告还要求给付企业之间借款利息的主张，违反金融法规，不予支持。原审法院作出如下判决：一、被告七台河矿业精煤（集团）有限责任公司给付原告七台河通达实业有限责任公司欠款4461263.85，于判决生效付清。二、第三人同江市龙煤木业经贸有限公司不承担本案民事责任。本案受理费7992.00元，由被告七台河矿业精煤（集团）有限责任公司负担。
判后，被告七台河矿业精煤（集团）有限责任公司不服，以原审判决认定事实不清、适用法律不当为由，提出上诉。
在二审开庭审理过程中，上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司举出了如下证据：
（一）七台河通达实业有限公司章程复印件一份。证明刘殿文是七台河通达实业有限公司的股东，无权代表宝通公司签订协议。经质证，被上诉人七台河通达实业有限公司认为刘殿文是宝通公司的职工，有证据证明，他是受领导指派签订的还款协议。被上诉人同江市龙煤木业经贸有限公司认为该证据与己无关。
（二）七台河市工商行政管理局于2009年11月18日出具的证明复印件一张，宝通公司工商档案复印件一份。证明宝通公司工商执照被吊销，并没有被注销，宝通公司仍然具备诉讼主体资格。经质证，被上诉人七台河通达实业有限公司认为宝通公司已被七台河矿业精煤（集团）经济贸易开发总公司撤销，名存实亡，现在宝通公司既无人员，又无财产，应由开办单位承担民事责任。被上诉人同江市龙煤木业经贸有限公司质证意见与被上诉人七台河通达实业有限公司一致。
（三）七煤董发（2007）4号文件和被上诉人同江市龙煤木业经贸有限公司承诺书复印件各一份。证明本案的债务已经转移给被上诉人同江市龙煤木业经贸有限公司。经质证，被上诉人七台河通达实业有限公司认为债务转移没有经过债权人同意，没有法律效力。被上诉人同江市龙煤木业经贸有限公司认为承诺书的内容是按照上诉人的要求作出的，不具有法律效力。
（四）（2008）七民商初字第1号民事判决书复印件一份。证明七台河矿业精煤（集团）经济贸易开发总公司的债务已由同江市龙煤木业经贸有限公司承担。经质证，被上诉人七台河通达实业有限公司认为该判决没有发生法律效力，该判决中涉及的债务与本案中的债务是两回事，前者的债务已经转到同江市龙煤木业经贸有限公司，本案的债务没有转到同江市龙煤木业经贸有限公司。被上诉人同江市龙煤木业经贸有限公司认为该证据与本案没有关联性。
被上诉人七台河通达实业有限公司和被上诉人同江市龙煤木业经贸有限公司未向法庭提供证据。
经审理查明，上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司于二○○七年十月八日下发了七煤董发（2007）第4号董事会文件，决定对七台河矿业精煤（集团）经济贸易开发总公司进行改制，并对七台河矿业精煤（集团）经济贸易开发总公司的资产进行了评估，同意进入评估范围内的全部资产所有权归被上诉人同江市龙煤木业经贸有限公司，全部负债（指进入评估范围内的债务）亦由被上诉人同江市龙煤木业经贸有限公司承担。被上诉人同江市龙煤木业经贸有限公司于二○○七年十二月二十五日出具了承诺书，表示对进入评估范围内的的债权和债务负责。二○○九年四月二十八日，上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司决定撤销七台河矿业精煤（集团）经济贸易开发总公司，并成立了清算组。清算组于二○○九年六月三日向七台河市工商行政管理局提交了《七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司清算报告》，要求对七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司办理注销登记。七台河市工商行政管理局于二○○九年七月九日对七台河矿业精煤（集团）经济贸易总公司予以注销。
本案的其他事实，与原审法院认定一致。
本院认为，本案的焦点债权是否成立及偿还义务主体的确认问题。
第一、关于被上诉人七台河通达实业有限公司的债权是否成立的问题。被上诉人七台河通达实业有限公司提供的宝通公司经办人刘殿文与龙翔公司的经办人梁洪元于一九九四年十二月二十九日签订的还款协议、七台河通达实业有限公司于一九九四年十二月三十一日和一九九五年一月十一日的转帐凭证、一九九五年一月九日和一九九五年一月十一日的转帐凭证、梁洪元代表龙翔公司于一九九五年二月十九日出具的收条、宝通公司一九九四年至一九九五年年度财务报表以及原宝通公司会计赵金媛的证言，上述证据已经形成证据链条，能够证据宝通公司欠七台河通达实业有限公司债务的事实。
第二、上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司主张宝通公司的法人资格在工商行政管理部门没有被注销，具备诉讼主体资格。现宝通公司既没有人员，也没有财产和经营场所，名存实亡，按照最高人民法院法经（2000）24号函精神，权利人向宝通公司的开办单位七台河矿业精煤（集团）经济贸易开发总公司主张权利，符合法律规定。七台河矿业精煤（集团）经济贸易开发总公司于二○○九年四月二十八日被开办单位上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司决定撤销，成立了清算组，并于二○○九年七月九日到七台河市工商行政管理局予以注销。对于七台河通达实业有限公司涉案的债权，没有进行清算，上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司应承担偿还的义务。
第三、上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司主张本案债务应由被上诉人同江市龙煤木业经贸有限公司承担。但没有举出证据证明本案的债务是“进入评估范围内的债务”，即被上诉人同江市龙煤木业经贸有限公司同意接收的债务，况且债权的转让没有经过债权人的同意，对债权人不发生法律效力。因此上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司的上诉主张，缺乏证据证明，不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司的上诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费7992.00元，由上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙燮文
审判员 牛 杰
审判员 钟 立
二〇一四年十二月十八日
书记员 石艳秋