广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第425号
上诉人（原审原告）：江门市新会区会城华强水果批发部，住所地：江门市新会区。
个体经营者：梁成钦。
委托代理人：苏启灵，广东信宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翁金玲，住广东省江门市新会区。
上诉人江门市新会区会城华强水果批发部（下称华强批发部）因与被上诉人翁金玲劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2014）江新法民三初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
华强批发部一审的诉讼请求是：1、确认双方是劳务关系。2、诉讼费由翁金玲承担。
原审法院查明：华强批发部于1999年11月25日登记成立，经营范围为销售水果。翁金玲的工作岗位为销售。双方没有签订书面劳动合同，翁金玲未参加社会保险。华强批发部提供批发部场地，安排翁金玲及各员工的工作。翁金玲的劳动报酬是按照整个批发部每月总利润，华强批发部占七成，员工占三成，再根据华强批发部安排的每个员工的评分来计算收入，以现金方式按月结算，并书面记录。
翁金玲于2014年3月17日向新会仲裁委提出申诉，要求确认2010年9月1日至2014年2月28日双方存在劳动关系。新会仲裁委于2014年5月28日作出新劳某甲案字（2014）第126号《仲裁裁决书》，确认双方2010年9月1日至2014年2月28日期间存续劳动关系。华强批发部不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：一、关于双方是否存在劳动关系的确认。华强批发部主张是劳务关系，而翁金玲主张是劳动关系。虽然华强批发部与翁金玲没有签订劳动合同，翁金玲也没有提供工作证，但翁金玲对其主张提交工作服、工资表等一系列证据加予证明，同时证明华强批发部的管理方式，翁金玲的工作需要接受华强批发部的监管和管理；翁金玲的工资发放也是华强批发部根据员工的业绩记录进行评分后来计算决定的。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳某乙发（2005）12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，首先，从华强批发部的工商登记资料和翁金玲的身份证信息来看，双方符合用人单位和劳动者的主体资格；其次，从华强批发部的经营范围来看，销售水果是唯一业务，销售工作显然是华强批发部的主要用工岗位，翁金玲从事该岗位工作必然需要接受华强批发部的监督和管理；再者，双方是以现金方式按月结算报酬。综上所述，双方之间已具备劳动关系成立的实质要件，华强批发部主张双方建立的是劳务关系为抗辩，只有陈述，没有提供证据加以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应承担举证不能的不利后果，故此原审法院确认双方建立的是劳动关系。
二、关于双方劳动关系存续时间的确认。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”以及《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，华强批发部、翁金玲建立劳动关系，没有签订书面劳动合同，以致翁金玲无法对其主张的劳动关系存续时间进行举证，而能够证明双方劳动关系存续时间的用工花名册、人事档案等是华强批发部应当建立和掌管的，因此，应由华强批发部负举证责任，华强批发部对此未进行举证，应承担举证不能的不利后果，故此按有利于劳动者的原则，原审法院采纳翁金玲主张，确认双方存续劳动关系期间为2010年9月1日至2014年2月28日。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：确认华强批发部与翁金玲自2010年9月1日至2014年2月28日期间存续劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由华强批发部负担。
华强批发部不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2014）江新法民三初字第283号民事判决；2、确认双方存在劳务关系；3、诉讼费由翁金玲负担。事实和理由：
一、原判认定事实不清。1、原判认定“华强批发部于1999年11月25日登记成立，经营范围为销售水果，翁金玲的工作岗位为销售”。本案翁金玲不是为华强批发部销售水果，由于水果货源和资金问题，水果市场内的铺位有95%以上都是临时租给水果商人批发水果，华强批发部也不例外，并非是华强批发部自己批发水果，翁金玲不是为华强批发部工作，所以原判决以华强批发部的经营范围来说明翁金玲的工作岗位为销售是错误的。2、原判认定“华强批发部提供批发部场地，安排翁金玲及各员工的工作”错误。多年来，全国的水果商人是借助水果批发市场的平台进行批发水果，华强批发部只不过是提供批发部场地给水果商人，每天水果商人将货车上的水果停放在华强批发部提供的场地内销售，翁金玲是在华强批发部的场地范围内为水果商人销售水果，华强批发部经营者的家人也是为水果商人销售水果，并与翁金玲一样同工同酬，从来没有安排翁金玲及各员工的工作，因华强批发部没有业务，华强批发部的经营者也极少到批发部去。3、原判认定“翁金玲的劳动报酬是按照整个批发部每月总利润，原告占七成，员工占三成，再根据华强批发部安排的每个员工的评分来计算收入，以现金方式按月结算，并书面记录”不属实。首先，华强批发部没有会计、出纳财务人员，每月无记帐、无记录、无利润、无统计报表，只是场地出租。其次，华强批发部从来未销售水果，无成本和利润可言。第三，华强批发部的收入来源是收取水果商人的搬运手续费，每件3~5元不等，每天都是按销售、批发水果件数计算，员工收取后，统一集中存放，由专人保管，每月计算发放。多年来翁金玲每天使用华强批发部的场地，因此，双方曾经口头约定，每月发放报酬时，按收取水果商人的搬运手续费计提70%给华强批发部，由华强批发部包干负责支付场地租赁费、水、电、治安、垃圾及不可预见的费用等，其余30%的搬运手续费全部是劳务人员报酬（包括华强批发部经营者家属劳务费在内）。第四，原判认定“根据华强批发部安排的每个员工的评分来计算收入”不属实，自华强批发部成立以来，该批发部的经营者不但没有作过任何管理，也很少到批发部，甚至不认识部分员工，员工如何工作，如何运作，也毫不知晓，这一事实已得到翁金玲确认。
二、原判决认定双方劳动关系是错误的。1、工作服。华强批发部从来没有向翁金玲发放过工作服，印有“华强水果批发部”字样的笠衫是2006年5月份，华强批发部赞助会城东甲村委会举办的龙舟赛活动而制作的，目的是为了利用该次机会宣传华强批发部，上述事实有该村委会提供的证明加以证实。该衫只是为了广告宣传用，不是员工的工作服。2、关于工资表。翁金玲提供的“工资表”是自己制作的，缺乏证据的真实性。“工资表”上没有华强批发部的签名或盖章，原审判决据此作出的认定错误。3、原审认定“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”不能成立。首先，原审以主体资格证明劳动关系是错误的。其次，经营范围不是决定劳务关系还是劳动关系的标准，在同一个单位中是可以同时存在劳务关系和劳动关系两种形式的。事实上，翁金玲的工作岗位不是华强批发部管理下的售货员，从不受华强批发部的监督和管理，双方没有隶属关系，也没有管理与被管理的关系，劳动者自行支配劳动，劳务人员在为水果商人提供劳务时违反纪律等，华强批发部也无权处罚，上述事实，翁金玲也给予确认。所以原审判定“翁金玲从事该岗位工作必然需要接受华强批发部的监管和管理”无事实依据。第三，翁金玲是为水果商人提供劳务，领取水果商人提供的劳务费，劳务费是翁金玲指定的员工收取、保管，结算，华强批发部从未收取或保管、结算过翁金玲的劳务费，根据法律规定，付出劳动、领取报酬也是劳务关系要件，原审判定“双方是以现金方式按月结算报酬”是具备劳动关系要件，不能作为定案的依据。4、劳务时间也无依据。由于双方之间不存在隶属和管理关系，华强批发部自然不存在任何的人事档案和提供劳务资料，原审以华强批发部举证不能就取信于翁金玲的陈述，违反公平原则。
翁金玲答辩称：华强批发部所述的不是事实。翁金玲一直都是听从老板安排，双方应属于劳动关系。
双方当事人在二审期间未提交新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实确实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：华强批发部与翁金玲之间是否存在劳动关系。
劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。华强批发部与翁金玲一直未签订书面劳动合同。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳某乙发（2005）12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，用工双方之间是否存在劳动关系，应从双方的用工主体、用工双方的关系、支付报酬的形式等方面综合进行分析。本案中，首先，华强批发部作为经工商行政主管部门注册登记的个体工商户，具有建立劳动关系的基本条件。其有权在法律许可的范围内开展经营活动，华强批发部无论是自行销售水果，或是由第三人利用其平台销售，是其经营自主权范畴，即便华强批发部的员工销售的是其他水果商人的水果，并不能直接证明翁金玲就是其他水果商人的劳动者而不是华强批发部的劳动者。其次，华强批发部提供场地、工具等劳动条件，翁金玲的工作是销售水果，属于华强批发部业务的组成部分，据此可以看出翁金玲的工作性质与华强批发部有从属性，且双方形成了长期、稳定的权利义务关系。再次，从支付报酬的形式看，华强批发部提供批发场地，其他水果商人按件支付的费用实质便是劳动者付出劳动产生的劳动成果即价值，这也是华强批发部主要的收入来源。双方约定从该经营所得中拿出30%作为销售员的报酬，应视为双方对劳动报酬的约定。另据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，当双方当事人提供的证据指向的争议事实不一的，可以结合全案情况甄别不同证据证明力的大小，根据证明力较大的证据确定有争议的事实。华强批发部上诉称双方不存在劳动关系，但其仅有陈述，并未提交充分证据证明。而翁金玲称双方存在劳动关系，并提交工作服、工资表、值班表、考勤表等证据，能够相互印证，形成逻辑连贯的证据链，故本院对劳动者的证据予以采信。综上，劳动者付出劳力，劳动成果归用人单位所有，用人单位向劳动者支付报酬，符合劳动权利义务关系的特征。原审认定正确，本院予以维持。
关于双方劳动关系的存续期间。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。华强批发部未履行举证义务，应承担举证不能的不利后果。原审处理正确，并无不当，本院予以确认。
综上所述，华强批发部的上诉请求理据不足，本院不予支持，应予驳回。原审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由江门市新会区会城华强水果批发部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
代理审判员 赵 沂
代理审判员 褚丽丹
二〇一四年十二月十日
书 记 员 梁丹婷