嘉兴市秀洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉秀巡民初字第76号
原告：浙江广宏建设有限公司。
法定代表人：何飞龙。
委托代理人（特别授权代理）：章建伟。
被告：嘉兴市鑫港房地产开发有限公司。
法定代表人：包巨文。
委托代理人（特别授权代理）：凌巧荣。
原告浙江广宏建设有限公司为与被告嘉兴市鑫港房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年2月18日诉至本院，本院于同日受理后，依法由审判员陈明源独任审判，于2014年3月26日公开开庭进行了审理，原告委托代理人章建伟，被告委托代理人凌巧荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江广宏建设有限公司起诉称，原、被告分别于2005年12月28日及2006年4月8日签订两份建设工程施工合同，由原告承包被告开发的嘉兴盛大花园住宅项目一期及二期建筑工程。合同约定，工程竣工结算后，结算总造价的3%留作工程质量保证金，其中2%在二年内支付（已另案起诉），1%在五年内支付。该工程项目于2008年5月20日竣工验收。经造价结算，原告承包的工程造价为59908248元，1%的质量保证金计599082元，被告按约应当于2013年6月4日前支付，但被告至今未付。原告认为被告逾期支付质量保证金已构成违约，应承担相应的逾期付款违约责任。为此，请求判令：1、被告立即支付原告工程工程质量保证金599082元，并按照每日万分之五的比例支付逾期付款违约金（自2013年6月4日起算）；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告嘉兴市鑫港房地产开发有限公司答辩称，质量保证金既有担保性质，也有预付款性质，对此，建设部、财政部颁布的建设工程质量保证金管理暂行办法第2条对质量保证金性质、质量保证金预留期限等作出了明确规定；该暂行办法第9条也规定责任期到期后，承包人没有认真履行保修义务前，没有权利要求返还质量保证金；合同法第67条也规定了当事人互负债务的，有先后履行债务顺序，原告没有履行保修义务，无权要求返还相应的工程质量保证金。原告诉请不能成立，请求法庭予以驳回。
原告为证明自己主张，提交以下证据：
证据一、建设工程施工合同复印件两份，证明原、被告之间就嘉兴市盛大花园建筑工程项目存在工程承包关系以及关于质量保证金的相关约定。被告对其真实性没有异议，合同对质量保证金有明确约定，对违约金约定是针对工程款而不是质量保证金，如果针对质量保证金，约定过高。
证据二、竣工验收纪要15份，证明工程竣工验收时间在2008年5月20日。被告对其真实性无异议。
证据三、工程造价咨询报告书1份，证明原告承包的工程总造价5990万余元。被告对其真实性无异议。
证据四、函件、快递回执各1份，证明原告向被告发函要求支付工程质量保证金的事实。被告对其真实性无异议，但对原告要求退还质量保证金有异议，原告在没有认真履行保修义务前，无权要求返还质量保证金。
被告提交以下证据：
证据五、函件复印件12份，证明涉案工程从2008年竣工验收后直到合同约定的保修期满，质量问题越修越多，原告从未认真履行过保修义务。
证据六、函件一组，证明涉案工程存在大量质量问题，原告未尽保修义务。
原告对证据五、六真实性没有异议，对其待证事实有异议，首先，其只是被告的函件，与是否真实存在工程质量问题，是两个概念；第二，从来函、回函的内容看，双方对于某些渗水问题存有争议，原因是被告将门窗工程项目单独发包给一家门窗制造公司，经过多次现场察看，门窗安装质量问题，不是原告施工不当造成；第三，工程竣工后，原告就建立专门的维修班子，常驻盛大花园现场，维修班子一直到2013年5月才予以撤销，尤其在前三年，原告完全尽到了维修义务，仅对责任有争议的某些问题没有进行维修。
本院认证认为，原告提供的证据一至四，被告对其真实性均无异议，能够反映其所要证明内容，应当予以采信。原告对被告提供的证据五、六真实性均无异议，但被告提供的证据五、六不足以证明原告未履行保修义务的事实，对该证据，本院不予采信。
根据以上确认的证据及当事人陈述，本院认定案件事实如下：
2005年12月28日，原、被告双方签订了建设工程施工合同一份，约定由被告将其位于嘉兴市秀洲区的盛大花园住宅小区一期（1、2、3号楼及会所）的土建及安装工程承包给原告施工；合同价款（暂估）3380万元，合同价款采用可调价格合同。工程款（进度款）支付的方式和时间为“一期工程基础及六层结构完成起，开始支付工程进度款，支付完成工程量的50%，以后按每月完成工程量的90%支付工程款，工程全部竣工后，乙方提交的工程竣工结算经有资质的审价部门审计通过后支付至结算总造价的97%；留3%作为工程质量保证金，五年内付清（其中2%在二年内支付，1%在五年内支付）。以上付款时段为14天内。若发包人没有按规定时间支付工程款项，则每天按未付工程款的0.5‰支付违约金，工期相应调整”。合同还就其它相关事项进行了约定。2006年4月8日，原、被告双方又签订建设工程施工合同一份，约定由被告将其位于嘉兴市秀洲区的盛大花园住宅小区二期（4、5、8、9号楼）的土建及安装工程承包给原告施工；合同价款（暂估）3517万元；关于工期顺延、工期奖罚、不可抗力、合同价格、工程款（进度款）支付的方式和时间及结算的约定与双方于2005年12月28日签订的合同约定一致。合同签订后，原告进行了施工。2008年5月20日，原告施工的讼争工程通过了单位（子单位）工程质量竣工验收。随后，被告委托嘉兴市华瑞工程投资咨询有限公司对工程竣工结算进行审价。经审核，嘉兴市华瑞工程投资咨询有限公司于2008年8月12日出具嘉瑞投资（2008）第136号工程造价咨询报告一份，审定造价为59908248元。原、被告分别于2008年9月1日和2008年8月12日在《工程结算审定单》上加盖了印章。竣工验收合格之后，被告对部分项目向原告提出了整改意见，原告对此进行了整改，并2008年6月5日通过原、被告及监理单位的整改验收。此后，双方为工程质量维修问题有多次函件往来，原、被告对部分项目责任原因存有争议，原告对部分项目进行了维修，并表示对原告造成的质量问题，可由被告提出维修方案及维修费用经原告确认，从质量保证金中扣除。
本院认为，原、被告间所签订的建设工程施工合同合同，系当事人意思自治表示，应属有效，合同签订后对双方均有约束力。被告提出原告没有履行保修义务，无权要求返还相应的工程质量保证金，被告对此提出反驳意见，应提供证据，否则承担举证不能的不利后果，被告未提供有效证据，故被告对此抗辩意见，本院不予采信；被告提出申请对涉案工程质量问题中原告保修义务范围、是否存在保修事项、具体哪些保修事项、保修方案、保修费用等进行司法鉴定，但被告未明确鉴定的具体工程项目范围及内容，故对该事项司法鉴定不予准许。双方在合同约定，结算总造价的3%作为工程质量保证金，五年内付清，其中2%在二年内支付，1%在五年内支付，以上付款时段为14天内。故工程质量保证金总额应为工程总造价59908248元的3%即1797247.44元。“其中2%在二年内支付，1%在五年内支付，付款时间段为14天”的约定，虽未明确自何时起的二年或五年内，但按通常理解应为竣工验收合格之日起的二年或五年内。同时还约定付款时间段为14天，最迟付款时间应当相应延展14天，即被告应于2010年6月3日前返还原告工程质量保证金1198164.96元，应于2013年6月3日前返还原告工程质量保证金599082.48元。现对原告主张要求被告返还工程质量保证金599082元的诉讼请求，本院予以支持。对原告主张要求被告按每日万分之五支付逾期付款违约金，原、被告在合同的工程款（进度款）支付的方式和时间中对违约金的约定，应属对逾期支付工程款的违约金所作的约定，并非是对逾期返还工程质量保证金的违约金进行约定。原、被告对逾期返还工程质量保证金的违约金未作明确约定，故对原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告嘉兴市鑫港房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告浙江广宏建设有限公司工程质量保证金599082元；
二、驳回原告浙江广宏建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取5234元，由原告浙江广宏建设有限公司负担534元，被告嘉兴市鑫港房地产开发有限公司负担4700元，在本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。（后附页）
审判员 陈明源
二〇一四年五月十五日
书记员 陆剑佩