浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终5544号
上诉人（原审原告）：楼洪飞，男，1980年9月7日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：徐巍，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：骆佼佼，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金华市骏达贸易有限公司，住所地浙江省金华市金东区东孝街道金东村文德街322号二楼。
法定代表人：柯小斌，总经理。
委托诉讼代理人：王延军，浙江容海律师事务所律师。
上诉人楼洪飞为与被上诉人金华市骏达贸易有限公司（以下简称骏达公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初9935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人楼洪飞及其委托诉讼代理人徐巍和被上诉人骏达公司的法定代表人柯小兵、骏达公司的委托诉讼代理人王延军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人楼洪飞上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：第一、一审法院认定“聪明棒”构成通用名称是错误的。一审法院没有以任何方式描述“聪明棒”的内涵与外延，也无法说清“聪明棒”具体指什么；从现有的证据中，无法认定“聪明棒”的名称足以覆盖全体相关公众；一审法院查明的内容中，大部分来源于网络，形成时间无法确定，即使网络上显示的时间，也大多迟于上诉人注册商标的授权时间；上诉人在注册商标公告后，没有任何人提出异议，也没有人以“聪明棒”系通用名称提出撤销申请，这反面证明“聪明棒”未构成通用名称。第二、即使“聪明棒”构成通用名称，被上诉人对“聪明棒”的使用也属于不正当使用，其突出使用与上诉人注册商标相同或近似的标识，容易造成相关公众对产品来源的混淆。
被上诉人骏达公司辩称，上诉人在其上诉理由中认为“聪明棒”不是通用名称，一审中被上诉人已举出相关的证据，包括“聪明棒”商品的来源，以及“聪明棒”商品的销售者、消费者、使用者，对“聪明棒”的认知是统一的。并且，上诉人在其产品申请的外观设计专利和产品的包装当中描述，以及在上诉人的淘宝上进行宝贝搜索，都将“聪明棒”作为产品名称使用，因此根据商标法规定，“聪明棒”系产品的通用名称。被上诉人在其网店销售，产品当中包括产品说明书，产品描述，产品生产厂家等资料标识，都能认定被上诉人是属于善意正当使用。使用目的是为了表明聪明棒是怎样的产品，如何进行使用及聪明棒所能够组合的一些图形、形状等，是对产品的一种正当性的使用，而非商标法意义上的商标使用，因此不构成侵权。
楼洪飞向一审法院起诉请求：一、判令骏达公司停止侵犯楼洪飞注册商标专用权的行为，即停止销售侵权产品；二、判令骏达公司支付楼洪飞因销售侵权商品的违法所得1153382.89元；三、判令骏达公司赔偿楼洪飞因调查制止侵权行为所支付的维权费用。包括公证费、律师费、取证费共计6100元；四、判令本案的所有诉讼费用由骏达公司承担。
一审法院认定事实：
楼洪飞系第13869740号“”注册商标的注册人，该商标的注册日期为2015年3月7日，有效期至2025年3月6日，核定使用商品/服务项目为第28类：大积木；玩具；积木(玩具)；扑克牌；橡皮泥；网球拍；握力器；滑雪板；护腿；旱冰鞋(截止)。楼洪飞未在其生产的产品中规范使用其注册商标。2014年1月23日，楼洪飞申请了一个外观设计专利，其给该专利产品的名称定义为“玩具(聪明棒)”，2014年7月16日，该专利被授权公告。
2016年4月19日，楼洪飞到义乌市公证处申请了证据保全。楼洪飞在淘宝网上通过搜索“聪明棒”找到骏达公司经营的“奥兰奇旗舰店”，从该店铺内的“奥兰奇聪明棒积木塑料2-3-6周岁拼插大颗粒益智游戏拼装儿童玩具”的链接页面购得2个规格的被诉侵权产品各2件，其余产品1件，2个规格的单价分别为：19.9元和54.80元，共支付了169.30元。楼洪飞为本次诉讼支付了公证费用2600元，律师费3500元。
楼洪飞所购得的被诉侵权产品有两种规格，一种为方盒装，一种为圆桶装。在圆桶装的外包装的中间位置使用了“聪明棒”三个字，并在说明的文字部分称“产品名称：聪明棒；适合年龄：3岁以上……；生产商：骏达公司；厂址：……”产品的右上角上贴有“奥兰奇”商标标识。方盒装的外包装上无图案标识，内有一说明书。说明书的中央的位置也突出使用了“聪明棒”三字，另外在反面也与圆桶外包装一样写了产品名称为“聪明棒”，生产商等信息。“奥兰奇”系楼洪飞申请注册的商标，尚未获得授权。楼洪飞获得的名称为“玩具(聪明棒)”外观设计专利，其外观与被诉侵权产品中的一个配件外观相同。
另查明：在新浪网中有13个不同网名的微博、博客，均使用图片及文字的方式介绍了关于“聪明棒”的各种玩法，图片展示的产品均与被诉侵权产品为同类产品，发表时间为2009年12月15日至2013年9月10日之间。其中，网名为“欣欣”的博客中配有文字为：“大家近来对于新加的两项工作：多米诺骨牌和聪明棒，很感兴趣，都争着抢着做，还好每一样都很多，可以分成多份，大家都有得做了。……乐做的多米诺骨牌，我觉得很抽象，凡用聪明棒做的小椅子，……”；网名为“Arthur歪歪”微博配有文字为：“歪歪的聪明棒作品-
澳大利亚小恐龙(所有的作品创作及命名都是他)”。网名为“一切皆有可能的玫瑰”网页配有的文字为“我在淘宝网跳蚤街上卖闲置宝贝了，只卖44.50元，请大家帮忙转一下。【桶装聪明棒积木塑料拼插乐高式拼装盒装儿童益智玩具3-7(1000件)¥44.50】”
百度文库中，有8篇文档提及了利用“聪明棒”开展幼儿或低年级学生的教育工作，其文档上传的时间为2011年至2016年期间。有两篇文档附有图片，其余无图片。其中一篇2015年上传的PPT制作人为邹冬梅《学习排序》部分文字提及“利用聪明棒、雪花片等进行有规律的排序”并配以图片，图片载明的产品与被诉侵权产品相同。2016年网名为“倔强向左走”提供的一年级小学拓展课程教学活动方案中，图片展示的玩具与被诉侵权产品为相同产品，其文字部有：“……，二、认识雪花片和聪明棒；……”，“很多学生第一次接触聪明棒，聪明棒的拼搭比较难扣，但是在小组合作下，基本都能完成。”等内容。
百度视频、爱奇艺、56.com、酷6视频、乐-PPS等网站的视频中，有8个视频展示了称呼为“聪明棒”的拼装教程，其使用的玩具产品均与被诉侵权产品相同；部分视频上传的时间为2016年，其余部分上传时间不明确。
在京东网站中的“优加玩具”店，其店中销售的宝贝名称为“‘橙爱cheerbb’聪明智慧棒插管玩具桶装塑料拼插积木儿童益智玩具聪明棒”网页，自2012年11月28日就有销售记录直至现在，其网页中展示产品的广告词为“小身材，大知慧聪明棒变变变”，提及的产品名称为：聪明棒插管积木；产品介绍：“聪明棒色彩鲜艳……，利用聪明棒组装成不同的结构，能加深对结构的认知力，形成更好空间感觉。宝宝能通过连接，排列聪明棒拼接出各种造型，……”；消费者对该产品有持续的评论记录。
在京东商城的网友讨论圈，显示一篇主题为“潜力聪明棒插管玩具”的文章，其发表时间为2013年6月16日，并配有相应的图片，图片中的产品与被诉侵权产品相同。
骏达公司通过GOOGLE将“聪明棒”翻译成韩文、英文、日文，再用相关的词汇通过GOOGLE搜索所得的产品图片与被诉侵权产品为相同的产品。
一审法院认为，楼洪飞系第13869740号“”注册商标的注册人，其合法权利应受到法律的保护。本案一审的争议焦点为：一、“聪明棒”是否为被诉侵权产品的通用名称；二、被诉侵权产品上使用“聪明棒”三字是否构成了商标意义上的使用；三、如果构成侵权，被告应承担何种侵权责任。
关于争议焦点一，根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第7条的规定，一审中骏达公司并未提供证据证明“聪明棒”系法律规定或者国家标准、行业标准规定的商品通用名称，故需审核其是否为约定俗成的名称。约定俗成的名称是指相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，是经过大家共同长期的社会实践而确定形成的事物名称，属于事先商定的名称。本案的被诉侵权产品系用不同的线条构成各种形状的单件，如条形、方形、圆形、五角星形，再通过不同的单件组合构造出不同的形状。根据骏达公司提供的证据，从相关公众的角度来看，该产品自2009年开始，即在网络上出现，网民“欣欣”称之为“聪明棒”。之后，有多位家长、幼儿园教师、小学教师等相关人员通过新浪微博、博客，各视频网站上传视频、百度文库中的PPT文件、文档等多种形式，对该产品称呼为“聪明棒”，并与大家所俗知的“多米诺骨牌”、“雪花片”等产品以并列相称的方式来称呼。百度文库中部分文档虽然没有附图片，但根据其文字记载，可以确定，其提及的“聪明棒”为一种可以拼插式积木玩具的名称。作为销售者京东商城中的“优加玩具”，自2012年11月28日起就有销售此类产品的记录，并将该产品名称定义为“聪明棒”。另外，从楼洪飞本人对该产品的称呼来看，其在申请本案注册商标之前，即2014年1月23日，其申请了与本案被诉侵权产品其中一个配件相同的外观设计专利，其定义该产品的名称为“玩具(聪明棒)”。因此，无论从相关的消费者、销售者以及楼洪飞本人，对被诉侵权产品均称呼为“聪明棒”，其指代明确，符合“相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的”的条件。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第8条的规定，通用名称是动态的，其是否为本商品的通用名称并非固定不变。随着时间的变化，非通用名称在商标注册之后可以演变为通用名称，通用名称也可能在商标注册之后演变成非通用名称。因此，确定某一名称是否为通用名称，应当审查争议的时间段内该名称的实际使用情况。从2009年至今，持续有不同的消费者、使用者对与被诉侵权产品相同类产品称呼为“聪明棒”。另外，本案商标从2015年3月7日注册以来，楼洪飞实际使用时间并不长，其也未提供涉案商标的知名度和显著性的证据。涉案商标系“聪明棒”结合“congmingbang”的组合商标，但楼洪飞在生产同类产品时，对其自有的商标也存在不规范使用的情况，并未完整地使用涉案商标，甚至也同样以产品名称的方式在使用，未起到应有的对产品来源的识别作用；楼洪飞也未提供证据证明“聪明棒”已非通用名称的证据。综上，一审法院认定，“聪明棒”系一种拼接类积木玩具的通用名称。至于楼洪飞称可以用“智慧棒”、“魔术棒”等名称搜索到相同产品的信息，“聪明棒”非被诉侵权产品的通用名称。一审法院认为，其他名称也可以指代被诉侵权产品，并不阻碍“聪明棒”作为被诉侵权产品类的名称的使用，“聪明棒”名称的使用也不必然排除同类产品拥有不同的名称。
关于争议焦点二，楼洪飞声称，其在申请注册时该产品不是通用名称。一审法院认为，本案系民事诉讼，并不是行政诉讼，不审查楼洪飞的商标是否符合我国商标法第十一条规定的不能作为商标的情形，只审查楼洪飞是否有权禁止他人使用其商标中通用名称部分。涉案商标“”中的“聪明棒”为一种拼接类积木玩具的通用名称，楼洪飞无权禁止他人正当使用。骏达公司在其销售的产品外包装及说明书中以较大字体的位置使用了“聪明棒”三字，在其左边上角又标注了其自有的商标，右下角又定义其产品名称为“聪明棒”，再结合上述认定的“聪明棒”系该类产品的通用名称的事实，骏达公司的使用方式不构成商标意义上的使用，属正当使用，楼洪飞无权限制他人在该类产品上的使用。需要提请骏达公司注意的是：随着楼洪飞对涉案商标的规范使用及各种宣传，涉案商标的显著性和知名度可能会增加，为避免今后消费者对产品来源发生混淆，保护消费者的相关权利，一审法院建议骏达公司在使用“聪明棒”作为玩具名称的方式上，应突出使用其自有商标，避免让消费者对产品来源产生混淆的情形出现。
关于争议焦点三，在骏达公司正当使用“聪明棒”的情况下，其行为不构成侵权，也无需承担民事责任。综上，楼洪飞的诉请，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第7、8条之规定，判决驳回楼洪飞的诉讼请求。案件受理费7618元，由楼洪飞负担。
二审期间，双方当事人均没有新的证据提交。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。需要指出的是，一审判决第8页第8行陈述“奥兰奇系原告申请注册的商标”应系笔误，应更正为“奥兰奇系被告申请注册的商标”。
本院认为，本案二审的主要的争议焦点是：1.“聪明棒”是否为被诉侵权产品的通用名称；2.被诉侵权产品上使用“聪明棒”三字是否侵犯了第13869740号“”的注册商标专用权；3.如果构成侵权，骏达公司所应承担的民事责任。
关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条，“依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。”故人民法院判断某一商标是否为通用名称，首先应依据法律规定或者国家标准、行业标准。本案中，骏达公司没有提供任何证据可以反映法律规定或国家标准、行业标准中有认定“聪明棒”名称的条文。关于“聪明棒”是否为约定俗成的通用名称，本案被控侵权产品包含各种形状的单件，如条形、方形、圆形、五角星形等，仅从产品形状看，称之为“棒”就比较牵强。一审中，骏达公司提交了一系列证据拟证明“聪明棒”在相关市场形成了相对固定的通用名称。首先，骏达公司在网络上公证截取了数篇博客、文档及视频等内容拟证明“聪明棒”作为儿童益智玩具的名称被广大教师及家长所认可，但网络上的内容欠缺稳定性，且一般仅代表发布者的个人观点，广泛性、真实性远不及相关领域的专业报刊、新闻媒体等。故该证据并不能代表相关公众对“聪明棒”名称的普遍认知。其次，骏达公司通过网络搜索引擎翻译并搜索“聪明棒积木”的英（SmartStickBlocks）、韩（스마트스틱블록）、日（スマートスティック・ブロック）等外文，拟证明“聪明棒”在域内或域外均指向本案被控侵权产品。本院认为，骏达公司将“积木”一词加入到搜索的词组中显然会对搜索的结果产生影响，由于积木属于通用名称，可以明确指代一类产品，骏达公司将“聪明棒”与“积木”结合进行搜索，相当于限缩在“积木”的搜索结果中进一步搜索“聪明棒”，故不能以此认定“聪明棒”一词指向该搜索结果。此外，骏达公司将“聪明棒积木”通过搜索引擎进行翻译，并不意味着国外存在该固定词组，且搜索引擎倾向于把所有相关的条目、信息均予以呈现，搜索结果具有局限性。即便在上述条件下，本院仍在公证书韩文及日文的搜索结果中，发现与本案被控侵权产品不相同的产品，故本院对该证据不予采信。最后，骏达公司提交的专利文献，虽然楼洪飞将“聪明棒”用于其申请的外观设计专利的名称，但该证据并不能证明楼洪飞明知或应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称。综上，本院认为骏达公司提供的证据不足以证明“聪明棒”为被控侵权产品的通用名称。
关于争议焦点2，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”本案被控侵权产品为积木玩具，与楼洪飞所有的第13869740号“”商标核定使用商品第28类为同种商品。在被控侵权产品的外包装上，虽然骏达公司在其左上角标注了“奥兰奇”商标，但骏达公司同时在产品包装的中央位置以较大字体突出使用了“聪明棒”三个字，起到区分商品来源的识别作用，属于商标意义上的使用。经比对，两者均使用了“聪明棒”中文字样，不同之处仅在于字体及涉案商标在中文字体下方标注有“congmingbang”的拼音。本院认为两者构成近似，足以引起消费者对商品来源的混淆，应当认定侵犯了涉案注册商标专用权。
关于争议焦点3，由于骏达公司在其销售的积木玩具上使用“聪明棒”三字已经侵犯了涉案注册商标专用权，骏达公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故楼洪飞要求骏达公司立即停止销售侵权产品的诉讼请求，本院予以支持。关于经济损失及合理费用的诉讼请求，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”由于楼洪飞未能提供相关证据证明其因侵权行为遭受的损失，或骏达公司因侵权行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，本院综合考虑商标的知名度（注册于2015年3月7日，无其他知名度或显著性的证据）、商标的实际使用情况（存在不规范使用的情形）、骏达公司的生产规模及销量、维权合理费用等因素，酌定骏达公司赔偿楼洪飞经济损失及合理费用共计60000元。
综上所述，本院认为楼洪飞的上诉请求成立的部分，应当予以支持。原审法院适用法律错误，导致实体处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初9935号民事判决书；
二、金华市骏达贸易有限公司立即停止销售侵犯楼洪飞第13869740号注册商标专用权产品的行为；
三、金华市骏达贸易有限公司赔偿楼洪飞经济损失及合理费用共计60000元；
四、驳回楼洪飞其他诉讼请求。
如果金华市骏达贸易有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7618元，由楼洪飞负担3612元，由金华市骏达贸易有限公司负担4006元。二审案件审理费15236元，由楼洪飞负担7224元，由金华市骏达贸易有限公司负担8012元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈荣飞
审 判 员 楼 晋
代理审判员 应 帅
二〇一七年三月二十七日
代书 记员 蒋 丹