山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第556号
上诉人（原审被告）广东永盛建筑工程有限公司。
法定代表人吴启英，总经理。
委托代理人张昌，广东格正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广东宏大建筑安装工程有限公司。
法定代表人陈亚稳，董事长。
委托代理人黄志斌，男，1981年8月31日出生，汉族，该公司职员。
委托代理人高进华，山东北斗星辰律师事务所律师。
原审被告东莞市润信融资担保有限公司。
法定代表人赵维养，总经理。
上诉人广东永盛建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市乳山市人民法院（2013）乳经民初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，案外人威海市金港湾房地产开发有限公司股东分别为厉绍根（出资500万元）、广东元邦房地产开发有限公司（出资1500万元）。广东宏大建筑安装工程有限公司投资者分别为广东元邦集团有限公司（出资4458万元）、曾衍政（出资542万元），其建筑业企业资质为房屋建筑工程施工总承包壹级。2012年9月1日，案外人威海市金港湾房地产开发有限公司与广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司签订建设工程施工合同一份，约定涉案工程名称为人杰地灵花园项目工程；工程内容为人杰地灵花园项目1-5号楼续建工程及新建工程的土建工程、安装工程及其他附属配套工程等；资金来源为自筹资金；开工日期以发包人发出书面的开工通知书为准，1-4号楼工程合同工期总天数为230天，并于2013年5月1日前办妥竣工验收，1-4号楼工程合同价款28000000元。因承包人原因工期拖延，时间超过合同总工期或分段施工工期的10％，发包人有权任选下列一种约定，追究承包人的违约责任：（1）承包人应按合同暂定价的15％向发包人支付违约金，合同继续履行。2012年9月16日，广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司与被告广东永盛建筑工程有限公司签订人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程施工合同，工程内容为人杰地灵花园项目第一期续建1-4号住宅楼工程及新建工程的土建工程、安装工程及小区内市政工程，其中第一期续建住宅楼工程是指1-4号楼住宅楼的除已施工完成的基础、主体钢筋砼框架结构之外的其余未施工工程。开工日期以发包人发出书面的开工通知书为准。竣工日期以建设主管部门出具正式的建设工程竣工验收合格文件日期为准。第一期四栋职工公寓楼续建工程合同工期总天数210天，并于2013年5月1日前办妥竣工验收。1-4号楼续建住宅楼工程合同价款暂定16000000元。因承包人原因工期拖延，时间超过合同总工期或分段施工工期的10％，发包人有权选下列一种约定，追究承包人的违约责任：发包人单方解除合同，承包人应按合同总造价的10％向发包人支付违约金，违约金不足以赔偿发包人实际损失的，承包人应赔偿发包人的实际损失。上述建设工程施工合同由被告广东永盛建筑工程有限公司授权李登如签订。2O13年1月30日，被告东莞市润信融资担保有限公司向原告的威海分公司交付了承包商履约保函，约定其保证范围是承包商广东永盛建筑工程有限公司未按照主合同的约定履行义务，给贵方造成的实际损失，保证金额数额最高不超过人民币3000000元。保证方式连带责任保证。保证期间为承包商履约保证保函最终有效期不超过2013年8月1日；代偿的安排要求承担保证责任的，应向其发出书面索赔通知及承包商未履行主合同约定义务的证明材料；索赔通知应写明要求索赔的金额、支付款项应到达的账号、并附有说明承包商违反主合同造成贵方损失情况的证明材料。
上述合同签订后，原告于2012年9月18日向被告广东永盛建筑工程有限公司发出开工通知书并由李登如签收。被告广东永盛建筑工程有限公司委派李登如、蔡致标负责工地的具体施工，并将每天的施工情况向该公司的蔡同仁汇报认可。工程因资金问题，被告广东永盛建筑工程有限公司垫资不力，工期严重滞后，原告于2013年6月10日单方向被告广东永盛建筑工程有限公司发出合同解除通知书并于2013年6月13日由被告广东永盛建筑工程有限公司签收。被告广东永盛建筑工程有限公司接到上述通知书后，分别于2013年6月15日、6月17日、6月29日、7月5日与原告进行了解除施工合同会议纪要，对已完工程量的确认和清、退场费用进行协商。至被告广东永盛建筑工程有限公司退场时，被告广东永盛建筑工程有限公司只完成总工程量的三分之一左右。2013年8月15日，原告诉至原审法院，要求确认涉案建设工程施工合同已经解除，并要求二被告给付逾期完工违约金2990000元。
原审诉讼中，被告广东永盛建筑工程有限公司为证实其未违约，提供如下证据：2012年11月6日由建设单位发出的《开工令》，拟证实应自此日作为工期的起算点；第45号、第54号《工作联系函》，拟证实第一期共四栋续建住宅楼的正式设计施工图纸直至2012年11月20日才获得有关部门的签字盖章批准，部分施工图纸直至2012年12月5日才确定具体使用的版本，工期应顺延；第62号《工作联系函》，拟证实因原告修改设计图纸，导致被告己施工完成的每栋楼各单元楼梯纵梁及底下墙体等工程量必须拆除，并按新的施工图纸重新施工。该《工作联系函》批准签发的日期为2012年12月18日，明确审定了全部拆改工作事项的完成时间为2013年1月30日，实际上己批准延长工期43天；第71号、91号、第93号《工作联系函》以及《1-4号栋梁加固技术交底》，拟证实因原告不断修改设计、迟延进行技术交底的自身原因以及天气影响等客观情形继续导致工期延长，至少应再延长30天。综上，被告广东永盛建筑工程有限公司主张其于2013年9月15日以前完成施工合同约定的工程内容不构成违约。
另查明，广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司与威海市金港湾房地产开发有限公司在2013年7月10日因工期延误达成赔偿协议，原告于2013年10月15日前向威海市金港湾房地产开发有限公司支付400万元违约金。原告于2013年10月14日汇款400万元，威海市金港湾房地产开发有限公司于2013年10月15日向原告出具了收款收据。
再查明，广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司于2013年7月6日向被告东莞市润信融资担保有限公司发出了《保证人履行责任通知书》，被告东莞市润信融资担保有限公司于2013年7月8日签收。
原审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述、书证等在案佐证。
原审法院认为，2012年9月16日，广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司与被告广东永盛建筑工程有限公司签订的《人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，符合有关的法律规定，为有效合同。2013年1月30日，被告东莞市润信融资担保有限公司向广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司出具的《承包商履约保函》系其真实意思表示，符合有关法律的规定，为有效合同。涉案合同签订后，原告于2012年9月18日向被告发出《开工通知书》，且被告广东永盛建筑工程有限公司的现场负责人李登如于同日签收，故续建四栋公寓楼的工期自2012年9月18日至2013年4月16日，共计210天。因工期延误，原告于2013年6月10日向被告广东永盛建筑工程有限公司发出合同解除通知书，此时工期己延误了54天，该通知书于2013年6月13日由被告广东永盛建筑工程有限公司签收，被告广东永盛建筑工程有限公司接到上述通知书后，分别于2013年6月15日、6月17日、6月29日、7月5日与原告进行了磋商，并形成了解除施工合同会议纪要，对己完工程量进行确认，清、退场费用进行协商，上述行为表明被告广东永盛建筑工程有限公司对原告单方提出的解除合同没有异议，双方仅需对解除合同的后续工作达成一致，故应确认《人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程施工合同》已于2013年6月13日解除。合同解除后，原告依约要求被告按照1-4号楼续建住宅楼工程合同价款16000000元的10％支付违约金，理由正当，予以支持。被告东莞市润信融资担保有限公司作为担保人，应履行担保义务，承担连带付款义务。但原告与威海市金港湾房地产开发有限公司于2013年7月10日因被告广东永盛建筑工程有限公司的工期延误达成的4000000元的赔偿协议，系双方依合同协商所定，对被告广东永盛建筑工程有限公司无拘束力，故原告要求被告再赔偿实际损失1390000元，理由不当，不予支持。被告广东永盛建筑工程有限公司主张其提交的《开工令》于2012年11月6日由建设单位发出，此日作为工期的起算点，但因该《开工令》系复印件，且被告现场负责人李登如证实《开工通知书》确系其本人于2012年9月18日签收，故对此《开工令》不予采信。被告广东永盛建筑工程有限公司称原告发送给他的第45号、第54号《工作联系函》可以证实，第一期共四栋续建住宅楼的正式设计施工图纸直至2012年11月20日才获得有关部门的签字盖章批准，部分施工图纸直至2012年12月5日才确定具体使用的版本。但从原告提交的《文件发放记录》证实，被告广东永盛建筑工程有限公司己经在2012年9月18日收到1-4#楼土建结构、水、电、图纸，有了施工图纸便可按图纸施工，施工图纸变更并不必然产生顺延工期的结果，因为施工图纸变更并不一定会增加工程量，也会存在工程量减少的情况，而且就算是工程量增加，也不一定需要延长工期，完全可以通过改变施工工艺、增加人工等方法解决，故对被告广东永盛建筑工程有限公司此辩解理由，不予采信。被告广东永盛建筑工程有限公司主张根据第62号《工作联系函》，因原告修改设计图纸，导致被告己施工完成的每栋楼各单元楼梯纵梁及底下墙体等工程量必须进行拆除，并按新的施工图纸重新施工。同时主张该《工作联系函》批准签发的日期为2012年12月18日，明确审定了全部拆改工作事项的完成时间为2013年1月30日，实际上己批准延长工期43天。上述《工作联系函》只说明因新旧结构图纸设计不同引起的拆改工作须于2013年1月30日前完成，其包涵于整个合同施工期间，并不能证实工期顺延，工期顺延需被告提出书面申请并由原告确认，故对被告广东永盛建筑工程有限公司的主张不予支持。被告主张根据原告发给被告广东永盛建筑工程有限公司的第71号、91号、第93号《工作联系函》以及《1-4号栋梁加固技术交底》等证据材料可知，因原告不断修改设计、迟延进行技术交底的自身原因以及天气影响等客观情形继续导致工期延长，至少应再延长30天。因工期顺延应有双方确认同意的相关材料予以证实，故对此主张不予采信。被告东莞市润信融资担保有限公司主张原告寄送《保证人履行责任通知书》时未提供被告广东永盛建筑工程有限公司不履行合同的证据材料，不符合合同约定的索赔要求，不构成有效索赔主张，被告东莞市润信融资担保有限公司己复函提出异议。而双方约定的履约保函的有效期不超过2013年8月1日，截至原告起诉之日有效期己超期，但原告于2013年7月6日向被告东莞市润信融资担保有限公司发出了履行保证责任的通知，在约定的保证期间内行使了权利，保证期间中断，故被告东莞市润信融资担保有限公司仍应继续承担保证责任。依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，第三十一条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十二条、第三十四条之规定，判决：一、确认广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司与被告广东永盛建筑工程有限公司于2012年9月16日签订的《人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程施工合同》已于2013年6月13日解除；二、被告广东永盛建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告广东宏大建筑安装工程有限公司违约金1600000元；三、被告东莞市润信融资担保有限公司对以上债务承担连带付款义务，被告东莞市润信融资担保有限公司承担保证责任后，有权向被告广东永盛建筑工程有限公司追偿；四、驳回原告广东宏大建筑安装工程有限公司要求被告广东永盛建筑工程有限公司赔偿损失1390000元的诉讼请求。案件受理费30720元，原告广东宏大建筑安装工程有限公司负担11520元，被告广东永盛建筑工程有限公司负担19200元。
上诉人广东永盛建筑工程有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人系将涉案工程全部转包给上诉人施工，涉案合同属无效合同；被上诉人向上诉人出具开工令的时间为2012年11月6日而非2012年9月18日，原审认定的开工时间有误；根据开工令等材料内容，涉案工程工期延误的原因在于被上诉人修改图纸导致重复施工所致，上诉人不应承担逾期完工违约责任；双方并未解除涉案合同，上诉人亦不同意解除。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人广东宏大建筑安装工程有限公司答辩称，原判正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告东莞市润信融资担保有限公司未进行述辩。
经二审审理查明，广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司与上诉人于2012年9月16日签订的建设工程施工合同通用条款第13.1条约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：1、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2、发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；3、工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；4、设计变更和工程量增加；5、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；6、不可抗力；7、专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。合同专用条款第11.1条约定，双方约定工期顺延的其他情况：1、由于重大设计变更影响到关键线路的，工期顺延；2、因发包人原因并经发包人书面确认的停水、停电造成停工连续超过24小时，工期顺延；3、由政府部门强制性停工，连续超过48小时以上工期顺延；4、不可抗力连续超过48小时以上，工期顺延；5、以上有关工期顺延情况发生后7天内，承包人就延误的工期提出书面申请，逾期不予顺延，发包人在收到申请后7天内予以确认。
另查明，被上诉人为证实其不存在转包及非法分包情形，在二审中提交了如下证据：1、山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的鉴定报告及涉案1-4号楼工程交接记录和照片一宗，载明被上诉人承建涉案1-4号楼之前，上述工程的主体结构工程已经由案外人通州建总工程有限公司施工完毕。被上诉人拟以此证实被上诉人未对涉案工程的主体结构分包给上诉人施工，双方的合同未违反法律的强制性规定；2、涉案工程的监理单位即乳山致恒监理咨询有限公司及开发商即威海市金港湾房地产开发有限公司出具的证明各一份，载明上诉人施工的工程范围为砌体、部分内外墙抹灰、采光井风度维修及部分框架梁加固维修，上诉人退出涉案工程后由被上诉人继续施工，现1-4号楼施工完毕，5号楼施工至70%进度。被上诉人同时提供涉案1-5号楼的施工图纸及签证单一宗，拟以证实其对1-4号楼进行了部分施工，对5号楼整体进行了施工，双方并不存在整体转包。经质证，上诉人对上述证据均有异议，认为不足以证实被上诉人的主张。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，案外人威海市金港湾房地产开发有限公司与广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司于2012年9月1日签订建设工程施工合同，后广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司与上诉人于2012年9月16日签订建设工程施工合同，上述两份合同约定的施工内容并不一致，工程范围亦不相同。从被上诉人提供的鉴定报告、证明及施工材料看，被上诉人承建涉案1-5号楼的工程，其中1-4号楼此前已经主体完工，在上诉人退场后剩余工程均由被上诉人施工，而5号楼工程则由被上诉人自己施工，故无法认定被上诉人将涉案工程全部转包给上诉人施工，双方的合同已不符合非法分包的法定情形，上诉人与被上诉人之间系分包合同关系而非转包合同关系，原审判决认定涉案合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同并无不当，本院予以照准。涉案合同约定1-4号楼的工期为210天，开工日期以开工令为准。上诉人主张被上诉人出具开工令的日期为2012年11月6日，但其提供的开工令系复印件，且被上诉人提供的开工令时间为2012年9月18日，与上诉人之工地负责人李登如的陈述一致，故原审判决认定涉案工程的实际开工时间系2012年9月18日亦无不当，本院予以确认。据此续建四栋公寓楼的工期应自2012年9月18日起至2013年4月16日止共计210天，但直至上诉人于2013年6至7月份与被上诉人协商解除合同并撤场时，上诉人施工的工程量仅为总工程量的三分之一左右，故上诉人延误工期事实清楚，本院予以认定。上诉人根据施工过程中的工作联系函等主张工期因设计图纸变更等原因发生顺延，但其未能举证证实图纸变更等问题确系造成工期延误的原因，而根据双方的合同约定，工期顺延需由上诉人在一定期限内提出申请并经工程师确认，现上诉人未能提供证据证实其针对工期顺延问题且提出申请并经工程师予以确认，故不能认定工期延误原因在于被上诉人，亦无法认定涉案工程经双方协商工期产生了合理顺延，上诉人未能按期完工的行为构成违约，应当承担违约责任。被上诉人于2013年6月10日通知上诉人解除涉案合同并撤场时，上诉人仅完成总工程量的三分之一左右，未完成的工程量远远超过合同约定的10%，被上诉人此时通知上诉人解除涉案合同符合约定，上诉人收到通知后亦未在法定的期限内提出异议，应认定涉案合同在通知到达之日即2012年6月13日解除。根据被上诉人提供的会议纪要，上诉人与被上诉人曾于2013年6至7月份多次就解除合同及撤场问题进行协商，上诉人在会议纪要中明确表明同意解除合同。同时，上诉人在会议纪要达成后撤场，其以实际行为表示不再继续履行涉案合同，双方的合同目的已经无法实现。据此，原审确定涉案合同已经解除并无不当，本院予以照准。综上，上诉人的上诉主张理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19200元，由上诉人广东永盛建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 蒋 涛
代理审判员 侯善斌
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 王红云