金华市婺城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金婺刑初字第286号
公诉机关金华市婺城区人民检察院。
被告人周某，因犯诈骗罪、贷款诈骗罪于2002年1月11日被金华市中级人民法院决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百万元，后被法院裁定准予假释，假释考验期限自2011年9月13日至2013年12月11日。因本案于2014年6月18日被金华市公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人左文辉，浙江一剑律师事务所律师。
被告人魏某，因本案于2014年6月18日被金华市公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕，同年8月8日被依法变更强制措施为取保候审。现在家候审。
辩护人蓝小林，浙江铭瑞律师事务所律师。
被告人张某甲，因本案于2014年6月18日被金华市公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕，同年8月8日被依法变更强制措施为取保候审。现在家候审。
辩护人卢燎峰，浙江天册律师事务所律师。
被告人陈某甲，因本案于2014年6月25日被金华市公安局刑事拘留，同年7月1日被依法变更强制措施为取保候审。现在家候审。
辩护人胡红星，浙江君安世纪律师事务所律师。
辩护人郭妙玲，浙江联浩律师事务所律师。
金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉（2015）221号起诉书指控被告人周某、魏某、张某甲、陈某甲犯串通投标罪，于2015年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派代理检察员张玲出庭支持公诉。被告人周某及其辩护人左文辉、被告人魏某及其辩护人蓝小林、被告人张某甲及其辩护人卢燎峰、被告人陈某甲及其辩护人胡红星、郭妙玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金华市婺城区人民检察院指控：被告人张某甲为谋取其所在的北京天地人环保科技有限公司在“浦江县小黄坛卫生填埋场垃圾渗滤液处理设备采购及安装工程”项目以及金华市垃圾卫生填埋场生态修复与改造工程渗滤液处理设计采购施工项目上的中标，找到被告人魏某及其合作人即被告人周某，并以北京天地人环保科技有限公司以及浙江爱科乐环保有限公司的名义先后签订了合作协议书，约定天地人公司与爱科乐公司利用各自资源优势，共同争取中标工程项目，天地人公司拿下项目签订合同后，将支付给爱科乐公司相应的服务费用。为提高中标概率，周某向魏某提出与另一投标单位浙江博世华环保科技有限公司合作，互通报价，魏某赞同，后魏某与张某甲商量后联系陈某甲，并最终达成了“相互串通投标报价以谋取中标，如果一方中标，则由中标方支付给另一方前期商务费用，并承诺互相不投诉对方”的约定。后张某甲、魏某、陈某甲商议确定最终投标报价，该两个项目均由天地人公司中标。公诉机关认为，被告人周某、魏某、张某甲、陈某甲的行为均已构成串通投标罪，系共同犯罪，同时认定周某在假释考验期限内犯新罪。针对上述指控，公诉机关提供了相关证据予以证实，提请本院依法判处。
被告人周某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。
辩护人左文辉的辩护意见为：一、对公诉机关的定性没有异议。二、被告人周某具有以下从轻、减轻处罚情节：1、主动如实供述了尚未被公安机关掌握的浦江项目的串通投标行为。综合整个案情来看，浦江项目的罪行、情节重于金华项目。按照司法解释的规定，被采取强制措施的被告人如实供述司法机关尚未掌握的较重的同种罪行的，应当从轻处罚；2、金华项目中的串通报价行为属犯罪未遂。因为金华项目中互通报价的行为对最终中标没有起到作用；3、向他人提议串通报价，所起作用相对较小；4、当庭认罪、悔罪。综上，请求法庭对被告人周某从轻处罚。
被告人魏某辩解称，北京天地人公司支付给浙江爱科乐公司的239.46万元中有45.46万元系天地人公司支付给爱科乐公司的除臭设备款，对公诉机关指控的其他犯罪事实和罪名没有异议。
辩护人蓝小林的辩护意见为：一、对公诉机关指控的罪名没有异议。二、被告人魏某具有从轻或减轻处罚情节：1、魏某不是以自己公司或本人的名义去投标，也不是投标人“天地人”公司的代理人，是类似于辅助“天地人”完成投标的人，不是串通投标罪典型的适格主体，只是投标的辅助人员，在投标业务中只起到辅助作用，所起作用较小，系从犯；2、魏某的行为不是串通投标罪的典型行为，只是辅助行为。魏某不是投标报价的最后决定者，只是为投标人收集、提供信息，提高中标概率；魏某在招投标过程中没有贿赂或以其他手段影响业主方或评审专家，也没有串联参与评标的专家。3、实际危害后果较为轻微。浦江项目中，“天地人”中标价格低于招标人综合报价，没有损害招标人利益，且浦江项目到今天已接近完工，业主方对工程质量非常满意，对中标人的评估非常高。金华项目中，招标人对招投标结果是满意的，多次要求“天地人”履行中标合同，尽快投入工程施工。4、魏某的行为与中标结果的因果关系不大。具体来讲：（1）浦江项目中，魏某等人的行为对开标结果影响不大。（2）金华项目中，“博世华”在资质审查阶段就被废标，使之前的商议报价行为没有任何意义，“天地人”的中标不是双方串通的结果。（3）“天地人”技术实力雄厚，具有较大竞争优势，中标是情理之中的事情。5、魏某收到浦江项目中标后由“天地人”支付的239.46万元费用，支付给周某、陈某甲、张某甲共185万元，其中还包括“天地人”应支付给“爱科乐”的45.46万元除臭设备和工程款，与串通投标行为没有关联，在计算违法所得额时应予以扣除。6、金华项目中，魏某的串通投标行为属于未遂。在金华项目的招投标中，“博世华”因资质审查不达标被废标，之前的商议报价行为没有任何意义，最后“天地人”中标不是双方串通的结果。7、认罪态度好，能如实交代且前后一致。8、主动退赔，愿意缴纳罚金，减少社会危害性。9、系初犯、偶犯，没有前科，犯罪前表现一贯良好，再犯可能性小，教育挽救的可能性高。10、环保项目的招投标行业因竞争激烈催生了许多行业潜规则，使得从事该行业的公司或个人自觉不自觉地卷入行业潜规则之中，这是一个社会毒瘤，要摘除这个毒瘤需要社会各方面的努力，而不能过分地责罚某一方，应罚当其罪。综上，希望法庭对被告人魏某轻判并适用缓刑。
被告人张某甲对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。
辩护人卢燎峰的辩护意见为：一、对公诉机关指控的罪名没有异议。二、被告人张某甲具有从轻或减轻处罚情节：（一）在共同犯罪中处于被支配地位，起次要、辅助作用，系从犯。理由：1、张某甲不是本案的提议者、决策者、实施者。整个商量标底的过程均由魏某与陈某甲主导、决定，张某甲不是本案犯罪行为的主要实行者，其只是被动参与，在实行行为中发挥作用很小；2、张某甲没有获得利益，或者说获得的利益非常少，在共同犯罪中地位甚轻。（二）犯罪情节较轻，社会危害性较小。1、犯罪情节较轻。张某甲所在公司的报价完全基于自身公司实际情况及项目成本费用考虑，无刻意压低或抬高标价，只是尽可能使报价接近标底，提高中标几率，并没有使招标人无法达到最佳竞标结果，或者其他投标人无法在公平竞争的条件下参与竞争投标而受到损害，或者造成招标投标工作严重混乱，使招标人蒙受重大损失，因此，其行为无法构成刑法所规定的“情节严重”。2、社会危害性较小。在金华垃圾填埋场的投标项目中，张某甲没有以任何方式与业主方取得任何实质性的联系，不存在损害国家、集体、公民合法权益的行为。二个项目的最终标价的金额数目不大，并没有损害较大数额的经济利益，社会危害性较小。（三）主观恶性较小。主动交代所有犯罪事实，态度较好且无前科劣迹，并对本案中其他涉嫌犯罪的行为进行揭发检举。综上所述，恳请法庭对被告人张某甲从轻或减轻处罚。
被告人陈某甲对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。
辩护人胡红星的辩护意见为：一、判断被告人陈某甲参与串通投标是否构成犯罪的关键，在于其行为是否损害招标人或者其他投标人利益且情节严重。本案没有证据证明陈某甲参与串通投标报价行为损害招标人和其他投标人利益，更谈不上情节严重，按照“罪疑从无”原则，对陈某甲不宜轻易定罪。首先，在二个项目中陈某甲的公司投标报价较低，最终都是由投标报价高的单位中标，故其参与串通投标报价并没有损害招标人和其他投标人的利益。其次，二个项目的最终评标结果都是由技术标得分高和商务标最接近评标基准价得分高的单位中标，故陈某甲虽串通投标但以低价投标的行为没有损害招标人和其他投标人的利益。二、被告人陈某甲即便构成犯罪，也明显情节轻微，且有从轻、减轻、免除处罚情节：1、主客观危害性均明显轻微。首先，主观上是想自己投标中标，并非主动串通投标，意图损害招标人和其他投标人利益。其次，客观上没有给招标人和其他投标人利益造成损害。2、被告人陈某甲有以下从轻、减轻、免除处罚情节：其一、坦白情节。主动如实交代全部涉案事实。其二、积极退赃。主动向公安机关退交了其从天地人公司分得的80万元。其三、既往表现良好。此外，在当前工程领域等招投标中，串通投标现象普遍存在，司法实践中，主要打击的是积极串通投标、以获得非法中标、获得不正当利益的严重串通投标行为，而对于相对被动参与串通投标的行为人则大多是不予追究刑事责任，这也符合“宽严相济”的刑事政策。综上，恳请法庭对被告人陈某甲判决免予刑事处罚。
辩护人郭妙玲的辩护意见为：一、被告人陈某甲在金华项目中不构成犯罪。理由：1、情节严重，法无规定。金华项目中，陈某甲所在公司的投标已是废标，没有影响到最后的开标，没有造成任何人的损失。法无明文规定不为罪，陈某甲在金华项目中的行为不构成情节严重。2、陈某甲的串标行为显著轻微。金华项目中陈某甲只有两通电话、一个内容（即天地人公司同意事后给予其50万元人民币），而直至案发陈某甲也没有收到这50万元。3、博世华在资格审查阶段就已出局成为废标，根本无法进入商务标阶段实行串标行为，也就是说在金华项目中博世华根本不具备串通投标的主体资格，构不成串通投标罪。4、陈某甲的行为未影响最终评标结果。5、其他投标参与方仍然是在公平公正的环境下进行竞争参与投标。二、浦江项目中，陈某甲在犯意的提起、客观行为实施上都处于从属地位，系从犯。串标行为由周某、魏某与张某甲商量后提出，陈某甲没有参与。在客观行为上，陈某甲只是被动的配合周某等人。三、请求对陈某甲免予刑事处罚。浦江项目社会反响良好，没有社会危害性；陈某甲是全国环保界的翘首人物，其企业位处全国五强，没有再犯可能性，社会危害性较小；认罪态度较好，如实供述自己的犯罪行为，认罪悔罪。
经审理查明：
1、被告人张某甲为谋取其所在的北京天地人环保科技有限公司在“浦江县小黄坛卫生填埋场垃圾渗滤液处理设备采购及安装工程”项目（以下简称“浦江项目”）上的中标，找到被告人魏某（系浙江爱科乐环保有限公司法人代表）及其合作人被告人周某，并以北京天地人环保科技有限公司以及浙江爱科乐环保有限公司的名义在2013年3月份签订了《工程项目合作协议书》，协议约定北京天地人环保科技有限公司与浙江爱科乐环保有限公司就“浦江项目”，利用各自资源优势，共同争取中标该工程项目，北京天地人环保科技有限公司拿下项目签订合同后，将支付给浙江爱科乐环保有限公司相应的服务费用。2013年8月份，浦江县城市管理行政执法局就“浦江项目”进行邀请招标，邀请的单位共有6家，分别为北京天地人环保科技有限公司、江苏维尔利环保科技股份有限公司、浙江博世华环保科技有限公司、上海同济建设科技有限公司、北京洁绿科技发展有限公司、嘉园环保股份有限公司。为提高中标概率，被告人周某向魏某提出与另一投标单位浙江博世华环保科技有限公司合作，互通报价，魏某极力赞同，后魏某与张某甲商量后联系陈某甲（系浙江博世华环保科技有限公司董事长兼总经理）并最终达成了“相互串通投标报价以谋取中标，如果一方中标，则由中标方支付给另一方前期商务费用80万元，并承诺互相不投诉对方”的约定。2013年8月21日，被告人张某甲、魏某、陈某甲在杭州商议投标报价，确定北京天地人环保科技有限公司最终投标报价为2300万元，浙江博世华环保科技有限公司最终投标报价为2295万多元。2013年8月22日开评标当天，投递标书的单位仅有4家，分别为北京天地人环保科技有限公司、江苏维尔利环保科技股份有限公司、浙江博世华环保科技有限公司、上海同济建设科技有限公司。评标委员会按照资格审查、技术资信标、商务标的先后顺序对标书进行评审，上海同济建设科技有限公司因技术资信标排名第四，无缘进入商务标的评比，后经过商务标的评审，最终确定“浦江项目”由北京天地人环保科技有限公司中标，中标价格为2300万元。2013年8月30日，浦江县城市管理行政执法局发布中标通知书。2013年11月1日，北京天地人环保科技有限公司与浦江县城市管理行政执法局签订承包合同。按照协议约定，北京天地人环保科技有限公司应支付给浙江爱科乐环保有限公司服务费用600万元，现前期已支付服务费用约200万元，魏某收到钱款后，支付给陈某甲80万元，支付给周某约100万元，支付给张某甲差旅费补助5万元。
2、2013年12月左右，金华市环境卫生管理处发布了金华市垃圾卫生填埋场生态修复与改造工程渗滤液处理设计采购施工项目（以下简称“金华项目”，采购项目编号：金发改投资（2012）116号）工程招标公告。2014年1月15日开评标当天，该次招标因2家参与投标公司的资质问题被废标，造成投标单位不足3家不符合招投标法的规定而直接流标。
2014年1月24日，金华市环境卫生管理处重新发布了“金华项目”工程招标公告。截至2014年3月3日，参加投标报名并交纳保证金的单位共有6家，分别为：北京天地人环保科技有限公司、江苏维尔利环保科技股份有限公司、浙江博世华环保科技有限公司、蓝德环保科技集团有限责任公司、上海同济建设科技股份有限公司、武汉天源环保集团有限公司。被告人张某甲为谋取其所在的北京天地人环保科技有限公司在“金华项目”上的中标，找到被告人魏某及其合作人被告人周某，并由许某（系北京天地人环保科技有限公司法人代表）与魏某于2014年2月底签订了《项目居间框架协议》，后以北京天地人环保科技有限公司以及浙江爱科乐环保有限公司的名义又签订了《工程项目合作协议书》，协议约定北京天地人环保科技有限公司与浙江爱科乐环保有限公司就“金华项目”，利用各自资源优势，共同商量决定投标报价，共同争取中标该工程项目，北京天地人环保科技有限公司拿下项目签订合同后，将支付给浙江爱科乐环保有限公司相应的服务费用。为提高中标概率，被告人周某向魏某提出与另一投标单位浙江博世华环保科技有限公司合作，互通报价，魏某极力赞同，并于2014年3月3日在杭州与被告人张某甲商量与浙江博世华环保科技有限公司的合作事宜，张某甲表示认可，当天，魏某即联系被告人陈某甲表明合作意愿，并最终达成了“相互串通投标报价以谋取中标，如果一方中标，则由中标方支付给另一方前期商务费用约50万元”的约定。2014年3月4日，被告人魏某、张某甲、陈某甲经商议，确定了北京天地人环保科技有限公司的最终投标报价为2673.2万元，浙江博世华环保科技有限公司的最终投标报价为2666万多元。2014年3月5日，“金华项目”第二次开评标，6家交纳保证金的单位均递交了标书，在资格审查阶段，浙江博世华环保科技有限公司被废标，后经过评标委员会对资信标、技术标、商务标的综合评定，最终确定“金华项目”由北京天地人环保科技有限公司以总分94.92分中标，中标价格为2673.2万元。在北京天地人环保科技有限公司中标后，因中标通知书未按期下发，被告人周某向张某甲提出预付40万服务费疏通关系，能使中标通知书早日下发，张某甲同意后支付给周某40万元，被告人周某找到寿某，经寿某联系后，2014年4月21日，金华市环境卫生管理处发布了中标通知书。被告人周某为感谢寿某，支付给寿某25万元好处费，剩余15万元被周某用于日常开销。
2014年6月17日，被告人魏某在杭州市潮王路45号东方豪园俊豪阁地下停车场被公安机关传唤归案；被告人周某在浦江县东山路大众理发店内被公安机关传唤归案；被告人张某甲在金华市和美金磐大饭店7013号客房被公安机关传唤归案。2014年6月24日，被告人陈某甲在杭州萧山机场被公安机关传唤归案。归案后，陈某甲退出违法所得人民币80万元，魏某退出违法所得人民币60万元，张某甲退出违法所得人民币5万元。
另查明，被告人周某因犯诈骗罪、贷款诈骗罪于2002年1月11日被金华市中级人民法院判处有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百万元（已缴纳人民币三万元），刑期自2000年12月12日起至2020年12月11日止。后被金华市中级人民法院裁定减刑七年，于2011年9月13日被裁定准予假释，假释考验期限自2011年9月13日至2013年12月11日，剩余未执行刑期2年2个月28天。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被告人周某、魏某、张某甲、陈某甲的供述和辩解，证人徐某甲、孔某、陈某乙、杨某、吕某、张某乙、陈某丙、寿某、许某、蒋某、俞某、戴某、郄立江、黄某、徐某乙等人的证言，搜查笔录、扣押清单，浦江县公共资源中心调取相关材料，浦江县公证处调取相关材料，金华市公共资源中心调取相关材料，招投标文件，合作协议书，各地银行调取相关材料以及转汇款单据，大额支付入账通知书，扣押决定书、扣押清单以及发还清单，刑事判决书、假释证明书，抓获经过，户籍证明等。上述证据符合证据的客观性、关联性、合法性有效要件，且证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。
针对被告人及辩护人对本案事实及证据提出的辩解和辩护意见，经查，（1）本案被告人属于串通投标罪中的投标人，符合串通投标罪的主体要件。被告人的供述、合作协议书、证人证言等证据证实：周某与爱科乐公司（法人代表魏某）合作，共同帮助北京天地人公司争取中标浦江及金华项目，后周某提议与另一投标单位浙江博世华公司（董事长陈某甲）互通投标报价，之后魏某、张某甲、陈某甲私下串通，商议决定各自的投标报价。故本案被告人系决定、影响投标报价的参与人，属于刑法规定的投标人，符合串通投标罪的主体要件。（2）本案被告人串通投标的行为已损害招标人或者其他投标人利益，并且情节严重，符合串通投标罪的客体及客观要件。招投标文件、被告人供述、证人证言等证据证实四名被告人违反招投标法的规定，事先串通投标报价，避免相互竞争，并约定中标方支付给未中标方前期商务费用，承诺互相不投诉对方，后按照事先串通的投标报价投递标书，参与投标评审，最终均由北京天地人公司中标，被告人的行为违背了公平公正的竞争原则，严重扰乱了市场竞争和管理秩序，由于被告人的串通投标报价行为而使招标人无法达到最佳的竞标结果及其他投标人无法在公平竞争的条件下参与竞争投标而受到损害，且浦江项目和金华项目的金额均在人民币两千万以上，属犯罪“情节严重”。（3）本案被告人具有串通投标的主观故意，符合串通投标罪的主观要件。被告人供述证实四名被告人为了提高中标概率，私下串通投标报价，应当知道会损害招标人或其他投标人的利益，并希望或放任这种危害后果的发生。根据大额支付入账通知书、被告人魏某、张某甲的供述，证实北京天地人公司支付给浙江爱科乐公司的239.46万元中有45.46万元系天地人公司支付给爱科乐公司的除臭设备款，不是投标的服务费用，该款项不应计入串通投标的违法所得。故不采纳辩护人提出的被告人不是串通投标罪适格主体、未损害招标人及其他投标人利益、第2起事实即金华项目系犯罪未遂等辩护意见，但采纳被告人魏某及其辩护人蓝小林提出的串通投标的违法所得中应扣除设备款的辩解和辩护意见。
本院认为，被告人周某、魏某、张某甲、陈某甲在参与“金华项目”和“浦江项目”招投标过程中，相互串通投标报价，损害招标人以及其他投标人利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。系共同犯罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。辩护人对本案定性提出的辩护意见，与本院已查明的事实不符，不予采纳。各被告人相互配合，共同积极实施串通投标报价行为，不宜区分主从犯，故不采纳辩护人提出的被告人系从犯的辩护意见。被告人周某在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。各被告人如实供述犯罪事实，依法分别予以从轻处罚。被告人魏某、张某甲、陈某甲主动退脏，有悔罪表现，分别对其酌情从轻处罚。根据本案事实及情节，被告人陈某甲的犯罪行为属情节轻微。故采纳辩护人提出的要求对被告人从轻处罚、对魏某适用缓刑、对陈某甲免予刑事处罚的辩护意见。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市中级人民法院以（2011）浙金刑执字第4366号刑事裁定书对被告人周某宣告的假释。
二、被告人周某犯串通投标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三十万元。与原判没有执行的有期徒刑二年二个月二十八天，并处罚金人民币一百万元（已缴纳人民币三万元），数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一百三十万元（已缴纳人民币三万元）。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月18日起至2016年12月17日止）。
三、被告人魏某犯串通投标罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）
四、被告人张某甲犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币二十万元。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）
五、被告人陈某甲犯串通投标罪，免予刑事处罚。
六、追缴各被告人的违法所得，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 娜
人民陪审员 陈丽雅
人民陪审员 沈小如
二〇一五年四月二十二日
代书 记员 祝 顺