广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）贵民三终字第114号
上诉人（一审被告）广西贵港市泰盛投资管理有限公司，住所地贵港市港北区××路牛皮河小区××区。
法定代表人梁万光，该公司董事长。
委托代理人梁飞鹏，广西中飞律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）易ＸＸ，男，汉族，住浙江省××县××镇××街老区××号。
委托代理人朱绍欢，广西诚济律师事务所律师。
上诉人广西贵港市泰盛投资管理有限公司因与被上诉人易ＸＸ劳动争议一案，不服贵港市港北区人民法院（2013）港北民初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月28日受理后，依法组成由审判员杨�伟担任审判长，代理审判员梁辉昌、陆丽映参加的合议庭，于2013年6月24日公开开庭审理了本案。书记员刘玉萍担任法庭记录。上诉人广西贵港市泰盛投资管理有限公司的委托代理人梁飞鹏、被上诉人易ＸＸ的委托代理人朱绍欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，因被告新上生产制造多层实木地板基材项目，原告拥有丰富的公司管理经营经验和先进的多层实木地板生产技术和生产方案并拥有地板基材销售市场和客户，原、被告于2011年5月7日签订《聘任协议书》，被告聘任原告为公司副总经理，主管公司日常生产经营管理。合同约定：……第一年（2011年）因属公司筹建、试生产期，原告不提取报酬，由被告支付原告每月20000元基本生活费。筹建、试生产期为6个月，自合同生效之日起计，筹建期超过六个月时，被告按每月10000元支付给原告生活费；原告负责生产厂房的改造设计、机械设备的配套选型，负责配合设备厂商安装调试（采购由被告负责，由被告审定）；原告在日常经营管理运作必须接受被告监督管理，如发现原告有严重危害被告利益的行为时，被告有权立即中止该危害行为，并有权追究原告的经济责任、法律责任或终止本聘任协议；协议各方必须认真严格遵守以上各项条款，履行自己的义务，相互积极配合，真诚合作，不得相互扯皮，不得违约。如有违约，必须承担赔偿1000000元人民币给对方作为补偿；本协议合作双方签字生效，从双方签字之日起有效期五年……。合同签订后，原告即到被告处工作，改造设计生产厂房、选购机械设备。2012年4月9日，被告发出解聘通知，以原告在聘任期内未能达到任职岗位要求为由，解除与原告的聘任关系。2012年4月10日，原告于员工离职交接表上签名，并领取2012年4月1日至2012年4月9日的工资3000元及解除合同补偿金10000元。2012年12月24日，原告向贵港市港北区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，贵港市港北区劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月27日做出港北劳人仲不字（2012）第3号不予受理通知书。原告于2012年12月28日向该院提起诉讼。
一审法院认为，双方签订的《聘任协议书》系双方真实意思表示，且与强制性法律规定不相悖，故应为有效，双方均应按合同约定履行相应的权利与义务。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定，劳动者或者用人单位解除劳动合同应当依照劳动合同法规定的条件和程序，否则，应当承担违法解除劳动合同的赔偿责任。结合本案，被告解除合同的依据为原告在聘任期内未能达到任职岗位要求，但其未能提供充分的证据证�原告工作能力未达岗位要求。被告主张双方协商解除合同，非被告单方解聘，但未能提供证据证明，且原告不予认可，该抗辩主张该院不予采纳。因此，被告在劳动合同的履行期间内，单方面解除与原告之间的劳动合同，所依据条件不成立，被告属于违法解除劳动合同。由于原告不要求继续履行劳动合同，被告应当按照原告享受的经济补偿金年限以及双方认可的原告被解除劳动合同前12个月的月工资10000元为基数，承担违法解除劳动合同的赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，原告的月工资超过本地区上年度职工月平均工资2846元的三倍，向其支付经济补偿标准按职工月平均工资三倍的数额支付，即8538元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告应支付的赔偿金为17076元（8538元×2），减去被告已经支付的10000元，仍需支付7076元。关于违约金问题，双方约定的违约金为1000000元，原告在被告处工作未足一年，原告工作期间被告尚未开始正式生产，尚在筹建阶段，如果完全按约由被告承担违约金，违约金过高，有失公平，应予以调整，确定由被告支付给原告违约金200000元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，遂判决：一、被告广西贵港市泰盛投资管理有限公司支付原告易ＸＸ赔偿金7076元；二、被告广西贵港市泰盛投资管理有限公司支付原告易ＸＸ违约金200000元；三、驳回原告易ＸＸ的其他诉讼请求。
广西贵港市泰盛投资管理有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。其理由为：1、被上诉人不具有设计资质想当然地设计，导致上诉�在按其设计方案购置配套设备后，有些设备不能使用已经拆除，有些设备进行大的调整和整改，调整、整改后不能使用的闲置设备价值几十万元，由于原告的设计不科学、不合理，造成上诉人既不能按照原计划进行投产，又造成部分设备进行整改而拆除、闲置，不能使用，显然是被上诉人不胜任工作造成。第二，解除聘任合同是双方协商的结果，按照《聘任协议书》的第6条约定，上诉人没有单方行使解聘行为，而是与被上诉人协商，被上诉人明知不能胜任而同意解除，之后双方就赔偿事宜协商，上诉人向各部门下发通知，并签订离职交接表，如果不是双方协商解除，那么被上诉人就不会在离职交接表上签字。因此，被上诉人起诉称上诉人单方解除协议而请求上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金20000元和解除劳动合同违约金100万元没有事实和法律依据。
被上诉人张易平答辩称，依照聘任协议，被上诉人是依照生产木地板的要求来设计和购置安装设备的，而上诉人改为生产胶版，因此生产、改造甚至设备废弃也是上诉人改变生产产品所致。在生产设计过程中，被上诉人没有任何违约行为，在履行劳动合同中，上诉人没有证据证明被上诉人不能胜任工作，上诉人以被上诉人未能达到任职岗位要求为由，单方发出解聘通知，被上诉人无奈被迫接受，上诉人违法解除《聘任协议书》已构成违约，为此请求二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审经审理查明，双方签订的《聘任协议书》约定，被上诉人的试用期为六个月，其余事实与一审查明的相同。
综合诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点为：1、解除聘任协议是否属于协商解除；2、上诉人解除聘任被上诉人是否构成违约，应否承担违约责任。
本院认为，关于焦�一，根据《劳动合同法》第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。协商解除是劳动合同当事人双方意思表示一致的产物。本案中，上诉人虽然主张是双方协商解除，但没有提供双方协商解除聘任协议的内容，而且依上诉人向被上诉人及其内部的部门下发的通知内容分析，上诉人解除被上诉人的事由是被上诉人在聘任期内未能达到任职岗位要求。因此，对上诉人对解除与被上诉人的聘任协议是协商解除的主张，本院不予采信。
关于焦点二，《聘任协议书》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按合同约定履行相应的权利与义务。依照双方签订的《聘任协议书》约定，被上诉人的试用期为六个月。根据《劳动合同法》第二十一条的规定，在试用期内，除有劳动合同法第三十九条、第四十条第一、二项规定的情形外，用人单位不得�除劳动合。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。本案在试用期间，上诉人对被上诉人考察后，没有发现被上诉人有不符合聘任约定的情形，至解除聘任协议前，也没有证据证明被上诉人有可以解除聘任协议的情形。因此，上诉人解聘被上诉人，已构成违约，依法应当承担违约责任。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广西贵港市泰盛投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨金伟
代理审判员 梁辉昌
代理审判员 陆丽映
二〇一三年八月二十七日
书 记 员 黄延肖