四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终1415号
上诉人（原审被告）：冯远江，女，1971年3月8日出生，汉族，住四川省长宁县。
被上诉人（原审原告）：谢艳，女，1975年7月3日出生，汉族，住四川省长宁县。
委托诉讼代理人：许铃，四川竹都律师事务所律师。
上诉人冯远江因与被上诉人谢艳买卖合同纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2017）川1524民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯远江、被上诉人谢艳的委托诉讼代理人许铃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯远江上诉请求：1.撤销四川省长宁县人民法院（2017）川1524民初447号判决，驳回谢艳的诉讼请求（或发回重审）；2.本案诉讼费用由谢艳负担。事实和理由：1.定金合同不生效，一审法院以上诉人的委托诉讼代理人承认已收受定金的事实和谢艳出具的三份自书证词认定上诉人收受定金系事实认定错误。谢艳提供的证词的证人身份信息不明且未出庭作证不应单独作为认定案件事实的依据；上诉人委托代理人提交的书面答辩未经上诉人签字认可，委托代理人擅自承认收受定金的事实导致对对方诉讼请求的承认，上诉人未予追认，该部份代理无效。2.当事人约定收受定金并签订买卖合同后，定金转化为购房款，定金系为将来签订合同提供担保，此定金是立约定金而非履约定金，本案买受人未交付定金也未与出卖人签订买卖合同，一审法院认定尚不成立的合同无效错误。3.原审原告主张双倍返还定金，但一审法院按无效合同财物处分规范作判，替原审原告主张，但对谢艳明确主张的返还定金的诉求不作裁判，遗漏谢艳的诉讼请求，依法应发回重审。4.当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与一审法院根据案件事实认定不一致的，一审法院告知当事人变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，驳回诉讼请求，一审法院不告知当事人变更诉讼请求即作出与诉讼请求不相称的裁判，违反法定程序。5.为谢艳提供言词证据的证人作伪证，应当追究伪证者的法律责任。
谢艳辩称，一审法院事实清楚，证据充分，请求予以维持。
谢艳向一审法院起诉请求：1.请求判令冯远江双倍返还购房定金20000元；2.请求判令冯远江承担诉讼费。
一审法院认定事实：经谢艳的母亲介绍，谢艳向冯远江购买位于长宁县龙头镇龙头中学教师休息室2-2房屋一套。双方于2014年12月8日签订《购房定金协议》，载明：“售房方（甲方）冯远江，购房方（乙方）谢艳，甲乙双方就购房一事自愿，平等约定如下：1、甲方收到乙方购房款定金10000.00元（大写：壹万元正），签订合同后定金自动转为购房款。2、甲方保证该房真实有效，无任何产权纠纷，甲方及共有权人一致同意出售该房，甲方如有虚假不实，甲方承担因出售该房屋产生的一切经济及法律责任并承担赔偿乙方损失……4、付款方式：乙方于2015年正月十五日之前交清购房款后再交房。5、甲方收取该房定金后，如果甲方违约，则双倍定金赔偿给乙方。如果乙方违约，则甲方不退此定金。6、乙方实地查看该房，自愿购房，甲乙双方已认真理解本协议内容并自愿遵守，甲乙双方签字生效”。冯远江在售房方处签字确认，谢艳在购房方处签字确认。在签订《购房定金协议》当日，谢艳向冯远江支付了10000.00元定金。之后，谢艳认为冯远江出售的房屋没有产权证的权属证明书，其已经构成违约，要求双倍返还定金。另查明：本案争议的房屋系张金伟、胡远玲等人于2007年10月在长宁县龙头镇龙头中学修建的联建房，房屋位于龙头中学教师休息室2楼2号，2008年9月1日冯远江在张金伟处购得此房，一直居住至今，该房屋没有办理产权登记。
一审法院认为，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款“下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的”的规定，冯远江的房屋未依法登记领取权属证书，该房屋不得进行转让。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，双方签订的《购房定金协议》违反法律、行政法规的强制性规定，双方所签订的协议无效。由于双方签订的《购房定金协议》无效，双方都存在一定的过错。冯远江的该处房屋未依法登记领取权属证书，也没有提供相关的建设施工许可、规划许可等证据证明该房屋可以办理产权登记，故协议无效其存在一定过错；但是，该买卖系经谢艳的母亲介绍，谢艳向冯远江购买该房屋，谢艳母亲一直居住在龙头，对于该房屋的产权属性应比较清楚。谢艳实地查看了该房屋，依然向冯远江购买该房屋，也存在一定过错。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，冯远江收取了谢艳10000.00元定金，因双方签订的协议违反法律强制性规定，此款应当予以返还。定金法则的适用是为了惩罚违约方的违约行为，由于谢艳在本案中也存在一定过错，故不适用定金法则，对于谢艳要求冯远江双倍返还定金的诉讼请求，不予支持。冯远江辩称主张双方签订的《购房定金协议》是双方真实意义表示，不违反法律规定，也不存在欺诈胁迫的情形，协议真实有效。双方签订的协议因违反法律的强制性规定而无效，故对于冯远江的该抗辩理由，不予支持。冯远江辩称主张谢艳的违约行为导致该房屋至今未出售，要求谢艳承担赔偿责任。冯远江未提供相关证据予以证明，于法无据，故对于冯远江的该抗辩理由，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、冯远江于本判决生效之日起十日内向谢艳返还购房款定金10000.00元；二、驳回谢艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由谢艳负担。
本院二审期间，冯远江围绕上诉请求依法提交了如下证据：《龙头镇义务教育学校老师休息室使用协议书》、《教师休息室转让协议》，拟证明本案房屋可以转让。谢艳质证意见：对上述证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，协议上清楚写着本案的房屋只有使用权，故本案房屋不能转让。本院审核认定意见：因谢艳对上述证据的真实性、合法性均予以认可，本院对上述的证据的真实性、合法性予以确认。
谢艳依法提交了如下证据：1.申请证人刘某出庭作证，刘某陈述2015年3月本案在蜀南法律服务所调解时他在场，冯远江当时承认收到了谢艳的定金。2.经谢艳申请我院委托长宁县人民法院向龙头中学原校长张泽华、现任校长阚小彬制作调查笔录了解龙头中学联建房的相关情况。张泽华与阚小彬均陈述案涉房屋的土地是划拨土地。张泽华陈述案涉房屋学校只允许学校教师居住使用。阚小彬陈述学校要求案涉房屋应在本校教师之间转让。冯远江对上述证据的质证意见：1.证人刘某是谢艳的亲戚，其证人证言不能采用；2.对两位校长的调查笔录无异议。本院审核认定意见：1.对刘某的证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第二项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”的规定，虽刘某自认与谢艳是朋友关系，即使刘某与谢艳在法律上具有利害关系，但法律规定有利害关系的证人证言不能单独作为证据使用，而非不能作为证据使用。因刘某的证人证言与冯远江书写的《购房定金协议》第一条的内容相互印证，故本院对刘某的证人证言予以采信。2.刘泽华与阚小彬的调查笔录，因双方当事人对调查笔录均无异议，本院对该两份证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，因冯远江在《购房定金协议》第一条自认收到了10000元购房定金，且证人刘某证明冯远江在调解时承认收到了该10000元定金，故冯远江主张其未收到10000元定金，定金合同不成立的上诉理由，本院不予支持。
预约是相对于本约而言的一种特殊合同，其指向本约的缔结。预约具有合意性、约束性、确定性和期限性四个基本特性：1.合意性，指双方当事人合致之意思表示。本案《购房定金协议》记载“甲乙双方就购房一事自愿，平等约定如下：……”表明该份《购房定金协议》是双方当事人的意思表示。2.约束性，指具有双方当事人受其约束的意思表示。本案《购房定金协议》第五条约定了定金罚则，表明本案双方当事人自愿受本案协议约束。3.确定性，指预约的内容应具有一定的确定性。本案双方当事人确定、标的物确定、房屋价格确定、房屋情况确定、付款时间确定，合同内容具体明确，符合确定性特征。4.期限性，指预约标的应当是在一定期限内签订本约。本案《购房定金协议》第一条即约定了将来签订本约。综上，本案《购房定金协议》符合预约的基本特征，为预约。虽预约是为了订立本约而存在，但预约独立于本约，本约未订立只能说明预约的目的不能达到但不等于预约不产生效力，故冯远江主张因未签订买卖合同，故本案《购房定金协议》不成立的上诉理由，本院不予支持。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款系管理性强制性规定，违反该条规定不导致合同无效，一审法院依照本条规定认定本案《购房定金协议》无效系适用法律错误，本院予以纠正。
根据地随房走的原则，谢艳与冯远江订立买卖合同约定冯远江将房屋转移于谢艳必然涉及房屋所占用的土地使用权的转移，而本案房屋占用土地无国有出让土地使用权证。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但在起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”的规定，若本案房屋所占土地属于国有划拨性质，因未经有批准权的人民政府批准，本案房屋转让合同应属无效。若本案房屋所占用的土地属于集体土地，作为本集体经济组织以外的成员谢艳购买本案房屋的合同也应是无效的合同。综上，即使谢艳与冯远江签订了买卖合同的本约，该本约也属于无效的合同。预约本为本约的缔结，因本约无法缔结，预约的目的不能达到，可以解除预约，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补求措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，合同解除后，谢艳主张冯远江返还已交付的10000元定金部分的诉讼请求应予支持。
本案本约订立的目的是转移房屋的所有权，而《购买定金协议》订立的目的只是为固定房屋买卖的阶段性蹉商成果，故本案的《购买定金协议》应有独立于本案本约的成立生效考查标准，影响本案房屋买卖合同本约效力的因素不影响本案《购买定金协议》的效力，本案《购买定金协议》不存在无效的情形，一审法院认为《购买定金协议》无效系法律性质认定错误。因谢艳主张的本案法律关系的性质与本院认定的法律关系性质一致，一审法院的判决结果正确，谢艳对一审法院的判决结果也认可，故本院对一审判决结果予以确认。谢艳主张双倍返还定金共计20000元，一审法院部分支持谢艳的主张，判决单倍返还定金并未遗漏谢艳的诉讼请求。故冯远江主张本案违反法定程序且一审判决遗漏诉讼请求的上诉理由，本院不予支持。
现无证据证明谢艳提交的证人证言系伪证，故冯远江要求追究证人作伪证责任的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，冯远江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院虽适用法律错误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由冯远江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 润
审 判 员 刘章建
审 判 员 张力骁
二〇一七年九月十五日
法官助理 张 军
书 记 员 王倩影