甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终359号
上诉人（原审原告）金昌市德生堂医药连锁有限责任公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路81号。
法定代表人龙岩，该公司董事长。
委托诉讼代理人许春清，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人于凯，该公司区域经理。
上诉人（原审被告）甘肃东方大明贸易(集团)有限责任公司，住所地酒泉市肃州区仓门街6号。
法定代表人蔡福进，该公司董事长。
委托诉讼代理人崔刚，甘肃政剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人翟文杰，酒泉市东方大明物业管理有限公司经理。
上诉人金昌市德生堂医药连锁有限责任公司(以下简称德生堂公司)因与甘肃东方大明贸易有限责任公司（以下简称大明贸易公司）财产损害赔偿纠纷一案，酒泉市中级人民法院于2014年3月25日作出（2013）酒民一初字第19号民事判决，东方大明公司提出上诉，本院发回重审。酒泉中院于2016年4月7日作出（2016）甘09民初1号民事判决，双方均提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。德生堂公司的委托代理人许春清，大明贸易公司的委托代理人崔峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德生堂公司上诉请求：l、撤销(2016)甘09民初l号民事判决书；2、改判被上诉人赔付上诉人直接损失926844.65元，停业损失82877.872元(两项总计1009722.522元，取整为100万元)。事实和理由：其一，对于原告主张的20万元转让费，该判决认为系原告自愿支付，故不予支持，理由不能成立。其二，对于原告主张的71500元空调款，该判决以原告无证据证实空调主机由被告拆走为由不予支持，与本案基础事实相悖。其三，对于原告所主张的55000元消防工程款，该判决未予充分支持，理由难以成立。其四，原告主张的停业损失82877．872元，是按照本公司“亚欧商厦德生堂药店”开业至被迫停业期间的日平均营业额(1883．588)乘停业天数(2012．12．11至2013．1．23，共计44天)求得，日平均营业额则由日平均销售额乘以毛利润率求得，有理有据，应予支持。
大明贸易公司上诉请求：1、撤销酒泉市中级人民法院（2016)甘民初字1号民事判决书；2、查清事实，依法驳回被上诉人原审诉讼请求：3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院程序错误。德生堂公司起诉大明贸易公司的子公司与起诉大明公司基于同一事实、同一诉讼标的。已经过酒泉市中级人民法院(2013)酒民一初字第4号民事判决，且已生效。一审违背了一事不再审原则，应裁定驳回起诉或判决驳回德生堂公司的诉讼请求。2、原审判决在未查明事实的情况下判决有失公允。大明公司的拆迁行为并非民事侵权，没有给德生堂公司构成财产损害，无需承担损害责任。合法拆迁行为并不属于侵权行为。侵权行为是一种违法行为，上诉人经过政府批准拆迁重建是合法行为。
3、德生堂公司起诉证据不足，提交的证据存在严重瑕疵，原审以此证据判决本案实属错误。（1）证据多为随意制作，多数是和案外人签订的合同或收条、收据。（2）就该案装修费用而言，对其证据予以采纳实属不妥。（3）判令赔偿消防工程和门头、电子显示屏无事实依据，其原本就有消费设施。在拆迁之前该物已被损坏，不存在我方毁损的事实。(4)灯管费的主张属捏造证据；(5)对上方的损失既然有录音录像，就可以通过司法鉴定来确认，但对方主张损失却拒绝鉴定；(6)原审虽判令我子公司支付的90000元相对于被上诉人就是弥补其损失，既认定事实，但未在本案中做出处理。4、原审法院适用法律错误。原审适用《侵权责任法》判决我方承担赔偿责任属于适用法律错误。
德生堂医药公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿直接损失926844.65元；2、判令被告赔付原告停业损失82877.87元。
一审认定事实：原亚欧商厦一、二层由出租人大明物业公司租赁给许石磊经营原蚂蚁休闲连锁店，德生堂公司与许石磊协商后，于2011年8月16日签订《装修补偿协议》，双方约定：许石磊自愿将原亚欧商厦一、二层给予德生堂公司使用，德生堂公司自愿给付许石磊房屋装修补偿金20万元(实际为转让费)，后许石磊与大明物业公司解除租赁合同，同日原告德生堂公司(乙方)与被告大明贸易公司的子公司大明物业公司(甲方)签订7房屋租赁合同》一份，合同约定：大明物业公司将位于酒泉市肃州区东大街49号亚欧商场一、二层租赁给原告，租赁期限为8年，自2011年9月1日至2019年8月30日止。合同第七条第1项约定cc若遇城市改造拆迁，甲方提前一个月通知乙方，乙方应无条件腾空房屋，互不追究经济责任，但拆迁补偿款中属于乙方装修物的补偿部分归乙方所有。如租赁期限正常履行结束，乙方新增装修物不得随意拆除，归甲方所有，乙方不要求甲方赔偿。合同签订后，原告对租赁房屋进行了基础装修、空调安装、消防设施安装、灯具灯饰安装等事项。2011年8月31日，德生堂公司与黄建华签订了《装修工程承包合同书》，2011年11月16日双方对工程进行了验收，德生堂公司共给付黄建华装修工程款478800元；2011年9月25日德生堂公司与兰州汇陇机电设备有限公司签订了《空调购销合同》，德生堂公司给付空调价款71500元；2011年9月26日德生堂公司与甘肃众安消防工程有限公司酒泉分公司签订了《火灾自动报警系统安装合同》，工程造价为55000元，合同约定先付60％工程款，完成调试经初验合格后再付40％工程款，后德生堂公司支付了33000元工程款，剩余款项没有支付；2011年9月20日德生堂公司与张掖市甘州区金阳广告喷绘部签订了《匾牌加工制作协议》，工程总价款35000元，约定验收合格后扣除合同总价款10％作为质保金，后德生堂共支付工程价款31500元，预留质保金3500元至今未付；2012年2月3日德生堂公司与深圳市保仕利照明科技有限公司签订了《T5荧光灯购销合同》，合同价款为20823.2元，约定预留合同价款的10％作为质保金，后德生堂支付价款18740.9元，其中合同中涉及酒泉东街店的工程价款为13312元：2011年9月28日德生堂公司与黄天兴签订了《中药柜制作合同书》，德生堂公司向黄天兴给付工程价款36940元；2012年7月4日德生堂公司与酒泉市联星电器安装队签订了关于酒泉东街大药房0.4KV供电工程《建设工程施工合同》，约定工程竣工送电后一次性付清工程款，后德生堂公司给付工程款6500元；2011年9月15日德生堂支付酒泉市金华装饰工程有限责任公司广告制作费3970.65元；2012年6月31日德生堂公司为开张营业与肃州区久红庆典服务中心签订了《演艺庆典合同》，支付演出费用10000元；2012年6月10日和7月5日德生堂公司支付酒泉市汇丰彩色印刷广告有限公司制作宣传单费用合计12000元。
另查明，2012年5月19日、11月28日和12月2日大明物业公司以该租赁房屋属于城市规划拆迂范围为由，向原告发出通知》和《律师函》，要求与原告提前解除合同并终止履行。2013年1月24日，在双方末就解除合同达成一致意见的情况下，因涉案房屋被拆迁，原告撤离了租赁房屋。2013年1月28日被告在酒泉市诚信公证处的公证下将原告店门打开，对其店里所有物品进行了清点、登记，并将保全的物品运往东方国际大酒店后院存放，由其负责保管，并向原告邮寄送达了要求其领取物品的通知书》。2013年6月26日原告委托何文连到被告处领取了保全的店内物品。
还查明，位于酒泉市肃州区东大街49号亚欧商场一、二层租赁房屋的所有权属于被告大明贸易公司。大明物业公司成立于2005年12月6日，大明物业公司的法定代表人亦为蔡福进。
再查明，2013年8月26日本院作出的(2013)酒民一初字第4号民事判决书中判决解除了德生堂公司与大明物业公司之间关于亚欧商厦一、二层租赁合同，双方均未上诉，该判决已发生法律效力。
一审法院认为：公司法人的合法财产依法受法律保护，侵害公司法人合法财产权益的，侵权人应承担相应的赔偿责任。
关于被告的拆迁行为是否构成侵权的问题。首先，位于酒泉市肃州区东大街49号原亚欧商厦一、二层房屋所有权人是被告，2011年8月16日原告与被告的子公司大明物业公司在自愿平等的基础上就原亚欧商厦一、二层房屋签订了租赁合同，且该租赁合同双方已履行，因此原告在租赁期限(2011年9月1日至2019年8月30日)内对该租赁房屋具有经营使用和收益的权利，任何人都不能侵害原告的经营使用权。其次，根据原告与大明物业公司签订的房屋租赁合同第七条第一款规定“若遇城市改造拆迁，甲方提前一个月通知乙方，乙方应无条件腾空房屋，互不追究经济责任。但是拆迁补偿款中属于乙方装修物的补偿部分归乙方所有，可知，合同双方当事人只有在遇到城市拆迁时，租赁合同才能予以解除。经查，酒泉市肃州区东大街49号原亚欧商厦一、二层房屋的拆迁改造并未经过政府拆迁征地的法定程序，不属于政府拆迁改造的情形，而是被告的一种商业投资行为，因此不存在解除租赁合同的约定事由。最后，2013年8月26日本院作出的(2013)酒民一初字第4号民事判决解除原告与大明物业公司之间关于酒泉市肃州区东大街49号亚欧商场一、二层门店的房屋租赁合同，并判由大明物业公司承担相应的违约责任。该判决已生效。综上，被告在原告与大明物业公司之间租赁合同未解除的情形下，将租赁房屋予以拆迁，侵害了原告的财产权益，被告应予以赔偿。
关于本案是否属于违约责任与侵权责任的竞合问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，可知，无论当事人选择违约之诉或者侵权之诉，两个法律关系的双方主体应为一致。经查，(2013)酒民一初字第4号房屋租赁合同纠纷一案中，当事人是德生堂公司和大明物业公司，而本案的当事人是原告德生堂公司与被告大明贸易公司。虽然本案被告大明贸易公司与大明物业公司属于母子公司，且法定代表人为同一人，但是它们均属于独立法人企业，按照法律规定应独立承担民事责任，因此本案不属于违约责任与侵权责任的竞合。
关于原告损失数额的确定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。(1)关于20万元转让费。经查，原告租赁的原亚欧商厦一、二层，前由租户许石磊经营(原蚂蚁休闲连锁门店)，2011年8月16日原告与原租户许石磊签订了《装修补偿协议》，支付给许石磊20万元装修补偿金，许石磊与酒泉大明物业公司就涉案租赁房屋解除租赁合同，当日原告与大明物业公司签订了关于原亚欧商厦一、二层《房屋租赁合同》，庭审中，原告德生堂公司陈述许石磊经营服装的装饰装修并不适合原告经营医药销售使用，其给付给许石磊的20万元实际为转让费。原告德生堂公司支付给许石磊的20万元转让费系其为了公司的拓展经营而自愿支付的，与出租人酒泉大明物业公司无关，不属于被告拆迁造成的直接损失，故对该20万元转让费不予支持；(2)关于478822元基础装修费。根据原告与黄建华签订的《装修工程承包合同书》、工程验收单、收条及黄建华在(2013)酒民一初字第4号卷宗中的证言，均能证实原告为了经营使用对门店进行了基础装修。庭审中双方对于基础装修中涉及保全、拉走的部分物品进行了认可，因此扣减拉走的部分物品，基础装修费为442822元，该费用已实际发生，被告应予赔偿。(3)关于71500元空调工程款。对于5台空调的外挂机，已由原告一方领走。对于5台空调的主机，原告主张在其租赁房屋内，但是被告在公证处的公证下对原告店内物品进行清点保全时，未见5台空调的主机，原告未提供证据证明由被告拉走，应承担举证不能的法律后果。对于该项请求不予支持；(4)关于55000元的消防工程款。经查，根据原告与甘肃众安消防工程有限公司酒泉分公司签订的《火灾自动报警系统安装合同》及收据可知，原告仅支付了该消防工程60％的工程款即33000元，剩余22000元消防款未支付，因此对于消防工程款的损失应按原告实际支付的为准。(5)关于35000元门头、电子屏安装费的主张。根据原告与张掖市甘州区金阳广告喷绘部签订的《匾牌加工制作协议》及收条的内容可知，原告支付门头和电子屏的款项为31500元，合同约定将3500元作为质保金待产品使用一年后无质量问题再予以支付，经询问原告对于质保金3500元再未进行支付，故对于原告已支付的31500元，予以支持。(6)关于13312元灯管费的主张。根据原告与深圳市保仕利科技有限公司签订的《T5荧光灯购销合同》及在(2013)酒民一初字第4号卷宗中的收款收据可知，原告酒泉店内灯管费为13312元，合同约定按照合同价款90％实际支付为11980.8元，合同还约定将总价款10％即1331.2元作为合同保证金。经询问质保金原告再未支付，故对于原告已支付的11980.8元，予以支持。(7)关于36940元中药柜。根据签订的中药柜合同书以及收条来看，原告为经营使用制作中药柜花费36940元，经询问中药柜的柜体在墙上，虽然原告拉走了抽屉，但是柜体和抽屉属于一个整体，因柜体无法拆走使用，对于该损失予以支持。(8)关于3970.65元广告制作费和22000元演艺庆典费的主张。因广告费和演艺庆典均是原告为了自身经营，达到较好的宣传效果而支出的费用，该部分损失不属于被告侵权造成的损失，不予支持。(9)关于6500元电路改造费的主张，根据原告与酒泉市联星电器安装队签订的关于酒泉东街大药房O.4KV供电工程的施工合同以及收费发票来看，该部分费用实际支出，本院予以支持。(10)关于3800元营业执照等办证费用的主张，由于原告未提供办理相关证照而支付费用的证据予以证明，对于原告的该项损失，本院不予支持。(11)2012年12月11日至2013年1月23日停业损失82877.87元的主张，因原告未提供相应的证据对其停业损失予以证明，本院对该损失不予支持。以上基础装修费、消防工程款、门头、电子屏安装费、灯管费、中药柜制作费、电路改造费合计562742.8元，根据房屋租赁期限8年和房屋的实际使用情况对以上费用予以扣减，确定损失数额为457228.5元【562742.8元一(562742.8元÷8年×1.5年)】。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款(七)项、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款(六)项、第十九条之规定，判决：一、被告甘肃东方大明贸易(集团)有限责任公司赔偿原告金昌市德生堂医药连锁有限责任公司基础装修费、消防工程款等财产费用共计457228.50元。限被告甘肃东方大明贸易(集团)有限责任公司于本判决生效后三十日内给付原告德生堂公司。二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13888元，由原告金昌市德生堂医药连锁有限责任公司承担7599元，被告甘肃东方大明贸易(集团)有限责任公司承担6289元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、本案是否属于重复诉讼？2、大明贸易公司的拆除行为是否构成侵权?3、德生堂公司损失数额如何确定?
（一）关于本案是否属于重复诉讼的问题。在本案诉讼之前，德生堂公司起诉东方大明物业公司，要求解除合同并判令东方大明物业公司赔偿损失。2013年8月26日酒泉市中级人民法院作出（2013）酒民一初字第4号民事判决，认为侵权主体为东方大明贸易集团有限公司，与东方大明物业管理公司不是同一主体。前案的当事人是大明物业公司，而本案当事人是大明贸易公司，虽然大明贸易公司与大明物业公司属于关联公司，且法定代表人为同一人，但上述公司均属于独立企业法人，按照法律规定应独立承担民事责任，故本案德生堂公司起诉大明贸易公司，要求赔偿损失，不属重复诉讼。
（二）关于大明贸易公司公司是否构成侵权的问题。
大明贸易公司是涉案房屋所有权人，大明物业公司是大明贸易公司的子公司，两个公司的法定代表人系同一人。大明物业公司是大明贸易公司房屋的管理者，大明物业公司出租涉案房屋，大明贸易公司并无异议，大明物业公司与德生堂签订房屋租赁合同合法有效。本案房屋租赁合同第七条第一款约定“若遇城市改造拆迁，甲方提前一个月通知乙方，乙方应无条件腾空房屋，互不追究经济责任。但是拆迁补偿款中属于乙方装修物的补偿部分归乙方所有”，大明贸易公司据此主张涉案房屋属于政府拆迁改造范围，其拆迁行为不构成侵权。经查，涉案房屋的拆迁改造并未经过政府拆迁征地的法定程序，不属于政府拆迁改造的情形，而是大明贸易公司对自有房屋进行重建，因此不属于租赁合同解除的约定事由。大明贸易公司在租赁合同未予解除的情况下，将租赁房屋拆除，侵害了承租人德生堂公司对于租赁房屋的使用权，一审认定大明贸易公司构成侵权，并无不当，对于由此造成的损失，大明贸易公司应予赔偿。
（三）关于本案损失数额及赔偿数额如何确定的问题。
经审查，关于德生堂公司损失数额的确定，一审根据德生堂公司提交的证据，对其主张的装修费、空调款、消费工程款、灯具款等费用按照实际发生的数额予以认定，符合法律规定和证据规则，本院予以维持。上诉人德生堂公司及大明贸易公司对上述项目的上诉请求均不能成立，不予支持。
关于德生堂公司为租赁涉案房屋而向前承租人支出的20万元转让费应否补偿的问题。本院认为，该20万元转让费是德生堂公司为承租该房屋支付给前承租人的转让费，该转让费是租赁该房屋的必要成本，在承租期内，大明贸易公司拆除房屋，给德生堂公司造成损失，该20万元转让费也属于德生堂公司的损失。原审对此未予认定，不符合本案实际。对该20万元转让费，应根据本案实际情况，酌情由大明贸易公司补偿10万元为宜。
综上，德生堂公司对于转让费的上诉请求部分成立，予以支持；德生堂公司其他上诉请求及大明贸易公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持酒泉市中级人民法院（2016）甘09民初1号民事判决第二项；
二、变更酒泉市中级人民法院（2016）甘09民初1号民事判决第一项为：甘肃东方大明贸易(集团)有限责任公司赔偿金昌市德生堂医药连锁有限责任公司基础装修费、消防工程款、房屋转让费等费用共计557228.50元；
上述款项限判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按照一审判决确定的数额履行；二审案件受理费22046元，由上诉人金昌市德生堂医药连锁有限责任公司承担12046元，由上诉人甘肃东方大明贸易(集团)有限责任公司承担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 周红霞
代理审判员 李 静
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 赵宝玉