新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民二终字第286号
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆百商投资集团有限公司。
法定代表人：李萍，该公司总经理。
委托代理人：李锐，该公司职员
上诉人（原审被告、反诉原告）：钟爱萍。
委托代理人：胡国刚，新疆引法律师事务所律师。
上诉人新疆百商投资集团有限公司（以下简称百商公司）与上诉人钟爱萍定作合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2013）头民二初字第268号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月3日受理后，依法组成合议庭于2014年6月19日公开开庭审理了本案。上诉人百商公司的委托代理人李锐、上诉人钟爱萍的委托代理人胡国刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月，百商公司（甲方）与钟爱萍个体经营的五洲通用石材经销部（乙方）签订一份《石材采购加工合同》。合同中约定：甲方向乙方订购托斯卡纳酒店工程用石材的加工制作事项，合同总金额暂定为50万元，最终结算依据双方共同验收确认的数量；产品名称、规格型号、面积、单价详见石材报价清单；石材由乙方提供样品供甲方确认后封样，作为产品验收的依据。石材色泽、花纹、自然颜色达到优等品（A）级标准要求，荔枝表面，要求人工用大锥制作，立体感强，均无色差，其他符合国家相关质量、环保、绿色标准，色泽及感观质量以样品为准；合同签订后3日内甲方向乙方支付合同总价款50万元的20%预付款，计10万元，余款按每批石材供至现场进度支付至（支付每车货款时预付款按合同付款方式比例折抵货款）每批货总额的80%，每收到一车货物按实际货物数量结算一次，直至最后一批供货，甲方应于收到乙方结算报表后5日内核实并支付至实际供货量的95%，预留结算总价款5%的质保金，一年质保期满后无遗留质量问题质保金无息退还；石材为国产优质、正矿石材，双方按甲方提供的石材规格尺寸的要求，按乙方提供的封样样品为依据，产品完成后包装前，甲方应按乙方通知到达乙方指定的生产厂家处进行验收，此次验收不作为最终验收，仅作为进度款支付依据；乙方按照合同要求在出厂前自检，并向甲方出具“石材产品出厂质量保证书”，乙方在向甲方供货交付的同时，甲方应派专人与乙方一同验收，验收完成后甲方应当同时出具验收单，实际交付石材的品种、规格、数量等，依据甲方向乙方出具的验收单确认；保修期限一年，保修期从甲方代表在验收记录上签字之日算起，保修期内，因乙方供应材料发生质量问题由乙方承担修补、更换的责任，货物因非人为原因而出现的质量问题由乙方负责包修、包换或包退，并承担维修、调换或退货的全部费用。乙方不能修理或不能调换，均按不能交货处理，乙方应退回100%货物款；乙方不按照本合同约定的交货期交货，每逾期1日乙方承担未能交付部分货款5%的违约金；乙方交付的石材质量不符合本合同要求，甲方有权拒收、有权要求乙方整改并达标后继续供货，对不达标但仍可使用的，甲方有权要求乙方调换，因重新供货而产生的费用由乙方承担；因货物的质量问题发生的争议，由甲方指定的质量技术监督部门进行质量鉴定，货物质量不符合质量标准的，鉴定费用由乙方承担。
合同签订后，2012年11月8日，百商公司向五洲通用石材经销部支付预付款10万元，自2013年5月25日至2013年6月18日又陆续付款376351.84元，以上付款共计476351.84元。五洲通用石材经销部的工作人员黄仁勇书面承诺供货期为2013年6月3日至6月20日（柱子和牛腿造型供货日期为6月26日）。五洲通用石材经销部按照百商公司的定作要求加工石材后送至施工现场，由百商公司认可的收货人陈玮或覃启德核对货物数量、规格、型号及价款后在出库单上签字确认。五洲通用石材经销部自2013年5月12日至2013年6月28日给百商公司加工石材价值共计572551.38元，其中退货25659.96元，百商公司收货价值546891.42元（572551.38元-25659.96元）。双方未按合同约定封存样品。百商公司将五洲通用石材经销部供货的石材全部用于托斯卡纳酒店的墙体、柱子等并持续使用至今。
原审法院认为：百商公司与五洲通用石材经销部在平等自愿、协商一致的基础上签订的《石材采购加工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。
一、关于本诉。百商公司陈述称，五洲通用石材经销部提供的石材存在质量问题，色差不匀、厚度不够、尺寸不符，并以此为由要求解除合同、退还货款476351.84元。由于石材的色差、厚度、尺寸若有瑕疵均属于收货或安装时即可发现的外观瑕疵，双方对加工石材的检验期间未作约定，百商公司认可的收货人在明确载明石材的数量、型号、规格的出库单上签字确认，因此应视为百商公司已对石材的数量和外观瑕疵进行了检验并确认无误。百商公司已将石材全部安装用于托斯卡纳酒店墙体、柱子等持续使用至今，其合同目的业已实现，且庭审中百商公司亦未提交证据证实其陈述，故对百商公司要求解除《石材采购加工合同》、退还货款476351.84元的诉讼请求不予支持。百商公司要求钟爱萍赔偿返工损失873600元，因已安装使用的石材并未拆除，百商公司亦未提交证据证实产生经济损失，故对百商公司该项诉讼请求不予支持。百商公司要求钟爱萍赔偿误工损失829440元，但庭审中其提交的证据不足以证实其已产生误工损失的事实和数额，故对百商公司该项诉讼请求亦不予支持。
二、关于反诉。百商公司从五洲通用石材经销部定作并接受加工的石材后，未按约定时间付款，其行为已构成违约，应承担继续履行的违约责任。钟爱萍要求百商公司给付已交付石材的货款合法有据应予以支持。按照双方合同中的约定，百商公司应于收到五洲通用石材经销部结算报表后5日内核实并支付至实际供货量的95%。由于双方产生纠纷未能对账，故百商公司应给付的货款数额应以庭审核实的供货价值计算为43195.01元（546891.42元×95%-476351.84元）。钟爱萍要求百商公司给付已加工石材的货款241799.43元，但其提交的证据不足以证实上述石材系因百商公司定作而加工，故对钟爱萍该项请求不予支持。据此，原审法院判决：一、新疆百商投资集团有限公司给付钟爱萍已交付石材的货款43195.01元（546891.42元×95%-476351.84元）；二、驳回新疆百商投资集团有限公司的诉讼请求；三、驳回钟爱萍要求新疆百商投资集团有限公司给付已加工石材的货款241799.43元的诉讼请求。
原审法院宣判后，百商公司与钟爱萍均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人百商公司上诉称：我公司与钟爱萍签订合同后，钟爱萍向我公司供货的总价值为522411.28元，减去退货的款项25659.96元，我公司实际收到货物的价值是496751.32元。依照合同中约定95%的付款额度，应付款为471913.75元，而我公司实际付款金额为476351.84元，多付了4438.09元。另，由于钟爱萍屡屡违约，不按期供货，经我公司多次催告其于2013年6月3日向我公司出具《保证书》一份，确定2013年6月3日起继续供货至6月20日供货完毕，但直到2013年6月28日仍未供货完毕，给我公司造成窝工、停工损失。上诉请求：撤销原判第一、二项，改判由钟爱萍退还我公司货款4438.09元并向我公司赔偿误工损失349440元。
上诉人钟爱萍答辩称：一审法院认定的基本事实真实有效。双方签订合同后，我方依照百商公司的要求进行石材加工并送货，已经履行了相应的义务，但百商公司至今仍拖欠我方的货款未付，故其上诉请求不能成立。
上诉人钟爱萍上诉称：一、我方与百商公司签订合同后，即根据百商公司的要求从2013年5月开始供货。依照合同约定，我方供货超过50万元后，在百商公司的要求下双方进行对账，但对账后其财务人员以需要上报为由未签字确认。另，百商公司以价格过高为由，拒收我方已经加工生产完毕的石材价值241799.43元。二、根据我方提供的48份出库单可以看出我方已将百商公司的退货补齐，故百商公司应支付的货款金额为6760.48元。上诉请求：撤销原判第一、三项，改判百商公司支付货款6760.48元以及加工完毕的石材款241799.43元。
上诉人百商公司针对上诉人钟爱萍的上诉答辩称：一、钟爱萍提供的石材质量存在问题，一审法院曾委托鉴定部门对石材进行鉴定，但未予鉴定。一审判决后，我公司委托鉴定部门对石材进行了鉴定，结论是石材质量不合格。二、合同履行过程中，钟爱萍未按时供货，我公司已经另行购买石材，故其主张加工完毕的石材款241799.43元，我公司不予认可。
在二审审理期间，上诉人百商公司提供检验报告一份。用以证明钟爱萍供应的石材厚度不合格。上诉人钟爱萍对该证据的真实性、有效性及关联性均不认可。上诉人钟爱萍认为，一审中，乌鲁木齐市头屯河区人民法院曾就石材的质量问题委托该鉴定部门进行鉴定，但该鉴定部门答复无法进行鉴定。本院认为，本案一审中，一审法院曾就石材的质量问题委托新疆维吾尔自治区产品质量监督检验研究院对涉案石材进行质量鉴定，该鉴定部门答复无法进行鉴定，且上诉人百商公司并未就石材质量问题提出上诉。现上诉人百商公司单方委托该鉴定部门进行鉴定，所鉴定的石材系百商公司送样，无法核实该石材是否是钟爱萍提供，且鉴定部门未对石材进行现场抽样检验，该检验报告与本案的关联性及有效性均不能认定。据此，本院对该鉴定报告不予采信。
本院经审理查明事实与原审判决认定事实相一致。
本院认为：一、关于供货价值的确定问题。本案中，钟爱萍向百商公司供货价值的依据是48份出库单。出库单中反映供货价值是572539.28元，其中退货价值是25659.96元，由此得出钟爱萍向百商公司供货的实际价值是546891.42元。现百商公司上诉称，实际供货价值是522411.28元，但就其主张未能提供证据证实。钟爱萍上诉称，百商公司退货后，其已经将所退的货物补齐，但从现有证据亦无法证实其主张。鉴于上述事实，本院对百商公司和钟爱萍就供货价值的上诉理由均不予采纳。
二、关于百商公司主张的误工损失问题。本案中，钟爱萍在合同履行过程中虽存在未按时供货的情形，但百商公司提供的证据不足以证实其存在误工损失的事实，故其要求钟爱萍赔偿误工损失无事实依据，本院不予支持。
三、钟爱萍主张已经加工生产完毕的石材款241799.43元是否应当支持的问题。钟爱萍就其主张提供的证据不足以证实价值241799.43元的石材是为百商公司定作加工。另，钟爱萍未按时履行供货义务亦是事实。鉴于钟爱萍主张石材款的请求无事实依据，故本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13196.5元（百商公司已预交7256.1元，钟爱萍已预交5940.4元），由其各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅小强
审判员 何 新
审判员 谢 彬
二〇一四年七月二十八日
书记员 安 晶