广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终881号
上诉人（一审被告）：罗昭俭，男，1961年8月23日出生，汉族，住北流市。
委托代理人：郑业浩，广西锦康律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：易永清，女，汉族，1934年11月14日出生，住北流市。
委托代理人：李廷复，广西顺通律师事务所律师。
委托代理人：罗冬梅，女，1967年11月9日出生，汉族，住北流市。
一审第三人：北流市新圩镇宋村十六组，住所地北流市新圩镇宋村。
法定代表人：罗昭一，组长。
上诉人罗昭俭因土地承包经营权纠纷一案，不服北流市人民法院（2015）北民初字第1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭对本案进行了审理。上诉人罗昭俭及其委托代理人郑业浩，被上诉人易永清的委托代理人李廷复、罗冬梅到庭参加了诉讼。一审第三人北流市新圩镇宋村十六组（以下简称宋村十六组）经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：第一轮落实农村土地家庭联产承包责任制时，原、被告户同为宋村十六组集体成员。原告是家庭联产承包户代表，当时原告全户人口有原告易永清、儿子罗建东、女儿罗冬梅共3人，以原告易永清为户主承包了宋村十六组水田共2.761亩。其中有一块责任田即现争议地在大埌垌面积约0.56亩（四至:东与罗书宁责任田界，南与罗昭泰责任田界，西与禤道芳责任田界，北与罗昭江责任田界）。1986年6月28日，原告易永清从原址迁移户口到北流××安镇卫生院随丈夫罗昭庸生活，转为非农业人口，不是国家指标，民安镇卫生院并没有安排其工作。其责任田由他人耕种。1992年，宋村十六组将争议地收归集体当作机动田，第二轮农村土地延长承包责任制时原告没有与宋村十六组签订延长承包合同。据被告提供的证据材料证明2000年开始至2003年宋村十六组将大埌垌水田0.495亩标包给被告罗昭俭耕种。2004年开始被告罗昭俭在争议地先后绕田四周砌石头，在田内种菜，种树，养鸡，建了一个沼气池，硬化了部分土地作路通行，堆放杂物农具等。现场勘测争议地南北两边明显与原田分割时情景不符，已有占位，使田面积减少，东西无法对照。现争议地北边与罗昭江屋出与罗昭俭屋背线对出交合线界，长为11.8米，东与罗书宁责任田界，长为25米，南与罗昭泰屋围墙界，长为8.8米，西与罗昭发、罗昭俭屋出水沟界，长为25.2米，面积284.28平方米。2015年北流市进行农村集体土地权属确权登记。原告户要求被告、第三人宋村十六组退回上述争议地,未获同意。
2015年8月12日，易永清向一审法院提起民事诉讼，请求法院判令：罗昭俭和宋村十六组共同返还坐落在大埌垌水田面积0.56亩承包地经营权给易永清。
一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护”第二款规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”。《中国人民共和国土地承包法》第二十六条第一款规定：“承包期内，发包方不得收回承包地”第二款规定：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转”。中共中央办公厅、国务院办公厅中办发（1997）16号文件规定:土地承包期再延长30年，是在第一轮土地承包的基础上进行。第一轮落实农村土地家庭联产承包责任制时，原告户为第三人宋村十六组集体成员。以原告易永清为户主承包了十六组水田共2.761亩。第二轮农村土地延长承包责任制时原告虽然没有与宋村十六组签订延长承包合同，但是，其户没有自愿退回承包经营的土地书面申请，也没有具备收回承包地的条件，更没有依法收回的情形，所以原告对争议地仍有承包经营权。第三人宋村十六组收回承包土地这种做法也由于不符合《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款和《中华人民共和国土地承包法》第二十六条第一款、第二款的规定，不能受到法律保护。第三人宋村十六组也没有依程序进行过收回原告承包经营的土地，其收回原告承包经营的土地也没有法律依据，行为违法，应将其收回原告承包经营的土地如数退回给原告。被告辩称其与第三人宋村十六组以互换的方式合法取得屋门前的0.495亩土地承包经营权，第三人宋村十六组没有承认，也没有证据支持，被告的抗辩没有事实和法律依据，其主张不予采纳。2004年开始被告罗昭俭在争议地先后绕田四周砌石头，在田内种菜，种树，养鸡，建了一个沼气池，硬化了部分土地作路通行，堆放杂物农具等。其行为属侵占行为，损害了原告对土地承包经营权的行使。其应清理地上附着物，恢复原状，退还给原告。农民的土地承包经营权受法律保护，原告有权要求第三人宋村十六组将其收回原告承包经营的土地如数退回给原告。原告有权要求被告退回其侵占原告在大埌垌承包经营的土地给原告。至于土地面积的多少，现场勘测争议地南北两边明显与原田位分割时情景不符，已有被占位，使水田面积减少，东西两边据现有证据无法对比不能确定是否面积减少。现起诉与被告争议占用土地，未涉及他人，所以以现场勘测面积为宜。即北边与罗昭江屋出与罗昭俭屋背线对出交合线界，长为11.8米，东与罗书宁责任田界，长为25米，南与罗昭泰屋围墙界，长为8.8米，西与罗昭发、罗昭俭屋出水沟界，长为25.2米，面积284.28平方米。《中华人民共国农村土地承包法》第五十四条规定:发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除急险、赔偿损失等民事责任:(二)、违反本法规定收回、调整承包地。第三人宋村十六组在未征得原告同意，也未经过合法途径收回原告户承包地，是对原告户享有承包地使用、收益和自主组织生产经营权的侵害，第三人宋村十六组应停止侵害，恢复原状，返还原物。被告的侵占行为，损害了原告对土地承包经营权的行使。两者的行为同在原告请求的承包地范围内，共同对原告生产经营权的侵害，因此，原告请求判令被告、第三人宋村十六组返还在大埌垌面积284.28平方米承包地经营管理权给原告，事实清楚，证据充分，理由成立，符合法律规定，依法予以支持。被告辩称，被告不是本案的适格主体；原告对争议土地并没有拥有承包经营权;被告和宋村十六组以互换的方式合法取得屋门前的0.495亩土地承包经营权。其辩称无事实依据和法律依据，不予采信。综上所述，依照《中华人民共国土地管理法》第十四条第二款和《中华人民共国农村土地承包法》第九条、第二十六条第一款、第二款、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告罗昭俭、第三人北流市新圩镇宋村十六组共同返还位于本组大埌垌一块面积为284.28平方米责任田（四至:北与罗昭江屋出与罗昭俭屋背线对出交合线界，东与罗书宁责任田界，南与罗昭泰屋围墙界，西与罗昭发、罗昭俭屋出水沟界）给原告易永清户经营;二、被告罗昭俭清理上述责任田范围内的附着物，恢复原状。案件受理费100元（原告已预交50元），由被告罗昭俭、第三人北流市新圩镇宋村十六组共同负担。
上诉人罗昭俭不服一审判决，上诉称：1、被上诉人易永清的诉讼请求是返还座落在大埌垌水田5分6厘的土地承包经营权，本案属于物权保护纠纷，一审法院将本案案由确定为土地承包经营权纠纷错误，同时一审判决上诉人及第三人宋村十六组返还大埌垌一块面积为284.28平方米责任田给被上诉人，又判令上诉人清理上述责任田范围内的附着物，恢复原状，超出了易永清的诉讼请求范围，判非所请，明显违反民事诉讼“不诉不理”的原则，一审存在严重违反法定程序的情形。2、被上诉人易永清主张其户口不是迁到设区的市，也不是国家指标、且迁入单位也没有安排工作为由，主张第三人宋村十六组不应该收回其土地承包经营权，但一审对该户另两成员罗建东、罗冬梅是否属于应该收回土地承包权的情况没有查明。3、从1992年至今，被上诉人一直没有经营过争议地，也没有向第三人宋村十六组要求承包争议地，在2000年进行重新发包中被上诉人也没有与第三人签订土地承包合同，因此第三人宋村十六组收回被上诉人承包地的经营权是双方的真实意思表示。另外，根据被上诉人的诉请，不管争议的土地经营权是自愿交回或是第三人宋村十六组强行收回，被上诉人对争议地已经没有了承包权，上诉人在本案中不构成侵权。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误。请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人易永清对上诉人的诉讼请求。
被上诉人易永清答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法、公正。请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人宋村十六组未作答辩。
二审期间，上诉人罗昭俭提供的证据有：1、《负担粮食定购任务的各项代扣费通知单》2份。欲证明上诉人于1992年开始承包经营争议地，并缴纳该土地的公购粮和农业税。2、上诉人罗照俭自书并经宋村十六组村民签名的《证明》1份。欲证明易永清于1984年将争议地退回给宋村十六组，上诉人通过标包取得争议地的承包经营权。
被上诉人易永清提供的证据有：《缴纳公购粮凭证》6份。欲证明1985年至1991年间，被上诉人缴纳争议地公购粮的事实。
经质证，被上诉人对上诉人提供的证据1、2的真实性有异议，认为证据1未注明是缴纳争议地的公购粮和农业税。证据2属于证人证言，而证人未出庭作证不能作为定案依据。上诉人对被上诉人提供的证据真实性没有异议，但主张其于1992年开始缴纳争议地的公购粮。
本院认为，上诉人提供的证据1不足以证明待证的内容，证据2只有上诉人本人的陈述，而在该证据上签名的证人均未出庭接受质询，因此上诉人提供的证据1、2不能作为本案认定事实的依据。上诉人对被上诉人提供的证据的真实性没有异议，可作为本案认定事实的依据。
经本院审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：1982年落实第一轮农村土地承包责任制时，易永清户共有3人，即易永清、罗冬梅、罗建东，原为宋村十六组的农业户口，1985年、1986年、1987年间，易永清、罗冬梅、罗建东分别从宋村十六组迁出转为非农业户口，其户承包经营的责任田由他人耕种，并缴纳公购粮和农业税至1991年。
本院认为：根据当事人诉争的民事法律关系及性质，一审法院确定本案案由为土地承包经营权纠纷并无不当，本院依法予以认可。本案中，易永清原系宋村十六组的成员，在落实第一轮农村土地承包责任制时，其作为农村家庭承包经营户的代表取得了宋村十六组水田共计2.761亩（包括本案争议的0.56亩）的承包经营权。1985年、1986年、1987年间，易永清家庭承包户的成员分别从宋村十六组迁出转为非农户口，其户承包经营的责任田虽交给他人耕种并缴纳公购粮及农业税至1991年，但宋村十六组于1992年将易永清承包经营的涉案土地收回作为集体的机动田并标包给本组村民罗昭俭经营管理，符合1992年8月29日公布施行的《广西壮族自治区土地管理实施办法》第二十一条“使用集体土地，有下列情形之一的，由集体土地所有者收回土地使用权，另行安排使用：一、农业户口转为非农业户口后，其承包的责任田（地）、水面和自留地、自留山以及拆迁住宅后腾出的宅基地……”的规定。由于易永清在第一轮承包经营的土地已被宋村十六组收回，其不具备第二轮农村土地延长承包的基础，宋村十六组在2000年落实第二轮农村土地延长承包责任制时没有与易永清签订土地延长承包合同符合中共中央办公厅、国务院办公厅中办发（1997）16号《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》第二项第二点“土地承包期再延长30年，是在第一轮土地承包的基础上进行的……”的规定。一审法院适用1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款和2003年3月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款、第二款的规定，确定宋村十六组收回易永清承包经营的土地的行为违法及将土地如数退回给易永清不当，本院依法予以纠正。易永清已不享有讼争土地的承包经营权，其请求罗昭俭、宋村十六组返还讼争土地的承包经营权没有法律依据，对易永清的上述诉讼请求，本院依法予以驳回。一审法院判令罗昭俭、宋村十六组共同返还位于大埌垌一块面积为284.28平方米责任田给易永清户经营及罗昭俭清理上述责任田范围内的附着物，恢复原状不当，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人罗昭俭的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北流市人民法院（2015）北民初字第1760号民事判决；
二、驳回被上诉人易永清的诉讼请求。
本案一审案件受理费100元（被上诉人易永清已预交），由被上诉人易永清负担。二审案件受理费100元（上诉人罗昭俭已预交），由被上诉人易永清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 政
审 判 员 钟 雄
代理审判员 李延召
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 韦以欣