广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）柳市民一终字第240号
上诉人（一审原告）：黄XX。
委托代理人：李XX
被上诉人（一审被告）：方XX
委托代理人：韦XX
被上诉人（一审被告）：柳州市XX集团有限责任公司
法定代表人：钟XX
委托代理人：林X
委托代理人：仇XX
被上诉人（一审被告）：XX股份有限公司
法定代表人：陈X
委托代理人：唐XX
上诉人黄XX因与被上诉人方XX、柳州市XX集团有限责任公司（下称XX集团）、XX股份有限公司（下称XX公司）劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2012）南民初（一）字第781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月26日受理后，依法组成由审判员傅广德担任审判长，审判员熊立群、代理审判员宾修清参加的合议庭，于2013年5月9日公开开庭审理了本案。书记员黄坚担任记录。上诉人黄XX及其委托代理人李XX、被上诉人方XX的委托代理人韦XX、被上诉人XX集团的委托代理人林X、被上诉人XX公司的委托代理人唐XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，XX公司与XX集团于2008年5月签订《西部工厂二期技改项目综合库房工程施工合同》，约定XX集团为XX公司位于厂区中部名称为西部工厂二期技改项目综合库房工程进行施工。XX集团通过梁军与方XX于2009年1月1日就XX公司西部工厂二期改造项目第五餐厅及综合库房水电工程签订《劳务合同》，约定方XX以包工不包料的方式就上述工程进行施工；黄XX及XX集团、方XX均认可该《劳务合同》项下工程为《西部工厂二期技改项目综合库房工程施工合同》中的一部分。XX集团与方XX均表示双方签订的《劳务合同》已经履行完毕，XX集团已向方XX支付完毕合同款项。XX集团与XX公司之间签订的工程施工合同已经履行完毕，XX公司已将工程款支付XX集团。2008年9月3日，黄XX（乙方）与方XX（甲方）签订《劳务分包合同》，约定黄XX以包工包料的方式就柳州XX公司西部工厂二期项目水电工程进行施工，工程名称为：柳州五菱集团公司西部工厂二期项目，工程地点为柳州市河西路，建筑面积为20636㎡，合同承包单价为按建筑面积8元／㎡包工。2011年4月7日，黄XX以其已履行完毕上述《劳务分包合同》，且其实际完成的工程量比原工程量增加了30%，方XX应付的工程款合计214614.4元，而方XX仅向其支付了工程款80600元，尚欠工程款134014.4元为由诉至该院，请求方XX、XX公司、XX集团共同支付剩余工程款134014.4元。庭审时，黄XX表示其于2008年6月进场施工，是先施工后与方XX签订《劳务分包合同》，并于2009年9月份完工。方XX认为黄XX没有实际履行合同，原定由黄XX施工的工程实际是由他人施工，不同意黄XX的诉讼请求。XX集团、XX公司均认为黄XX诉请与其无关，不同意黄XX诉讼请求。该院于2011年8月5日作出（2011）南民初（一）字第859号民事判决书，判决驳回黄XX的全部诉讼请求。黄XX不服判决提起上诉，柳州市中级人民法院于2012年4月26日作出民事裁定书认为：“上诉人黄XX与被上诉人方XX于2008年9月3日签订《劳务分包合同》还约定：工期要求从2008年6月15日起至2008年12月31日前。上诉人黄XX提出新证据，上诉人黄XX的雇工罗之亮与XX集团工作人员梁军于2008年12月4日签订协议书，说明2008年11月20日上午九时左右，乙方（罗之亮）在甲方（梁军）的XX公司西部工厂二期项目综合库房工地高处作业时跳下左脚骨折，出院前的治疗费由甲方负责，出院后甲方一次性补助12000元。上诉人黄XX提出新证据说明一审判决事实不清，一审判决对《劳务分包合同》效力的事实不清，履行的事实不清，工程款未鉴定，裁定发回重审。”
一审法院审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。黄XX诉称方XX将其承包的属XX集团承建XX公司的西部工厂二期项目水电部分工程分包给黄XX施工，双方于2008年9月3日签订了《劳务分包合同》，但实际的工程量比原工程量增加了30%，黄XX按实际工程量施工后只领取了部分工程款，方XX尚欠工程款134014.4元。方XX认为双方虽签订了劳务分包合同，但黄XX未实际履行合同义务，也未履行增加的工程量，其从未向黄XX支付过工程款，不同意黄XX诉请。根据证据规则，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故黄XX应就其已实际履行《劳务分包合同》约定的工程量及增加的工程量承担举证责任。本案中，黄XX提交的证据均不足以证明其实际进场施工，亦无证据证明方XX因此向其支付了部分工程款，黄XX应承担举证不能的不利后果，故对黄XX要求方XX支付工程款134014.4元的诉请，不予支持。黄XX诉请XX集团、XX公司共同支付工程款134014.4元，本案中，黄XX无证据证明其为实际施工人，且XX公司已将西部工厂二期项目水电工程部分工程的全部工程款支付给了XX集团，XX集团与方XX已就分包的该工程结清全部款项，故黄XX的该诉请于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，一审法院判决：驳回黄XX的诉讼请求。一审案件受理费2980元（黄XX已预交），由黄XX自行负担。
上诉人黄XX不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实错误。上诉人才是真正的施工方，上诉人提供的所有证据材料都是真实合法的。一、在整个工程施工过程中，XX公司对工程具体要求进行了改变，变更了设计（有图纸和柳建公司提供的与方XX签订的合同中能证明施工存在变更的事实）图纸和施工要求，如上诉人只签订了协议而没有履行合同的话就更本不可能有变更前后两份施工图纸，所以在上诉人能够提供图变更前后的图纸以些证据面前，可以证明上诉人才是真正的具体施工方。二、根据五菱公司提交的《本部工厂二期技改项目综合库房工程施工合同》中的证据材料中对于施工方的要求里的“第二部分通用条款”第4.2条规定“承办人未经发包人同意，不得将本工程图纸转给第三人。工程质量保修期满后，除承包人归档需要要图纸外，经将全部图纸退还给发包人。”可以证明如上诉人不是具体的施工方，是根本不可能有整个工程（第一次的第l版图纸和变更后的第二次也就是第2版的工程图纸）。正因为要更好的履行工程质量的保修义务，所以上诉人才能保留下工程施工图纸。三、上诉人提交在大量被上诉人方XX签字的与工程有关的材料单据等书证，证实上诉人进行了具体施工，如上诉人没有进行施工，又怎么会有方XX签字的与工程有关的材料单据等书证。综合以上事实，可以得知的结论是本案所涉及的劳务工程是上诉人具体施工完成的这是无可非议的，正因如此上诉人有权要求被上诉人支付其应得的劳务报酬。一审法院依据错误的事实得出的判决结果也是错误的，因此希望二审法院能依据真实的事实，依法改判一审判决，支持上诉人的所有诉请。请求二审法院：1、依法撤销广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2012）南民初（一）字第781号民事判决。2、在查清事实的基础上，判令三被上诉人共同支付工程欠款134014.40元。3、由三被上诉人承担本案一、二审的所有诉讼费用。
被上诉人方XX答辩称，上诉人并没有履行其劳务义务，因此无权向我方请求劳务费或工程款。不认可上诉人的上诉理由，请求驳回其上诉。
被上诉人XX集团答辩称，上诉人的理由不成立，其所谓的图纸都是电子版或复印件，且图纸上没有任何人的签字或盖章，因此我们不认可其合法性。
被上诉人XX公司答辩称，一、我方与上诉人没有任何合同关系，也不知道上诉人在本案工程中的存在，因此我方不应成为本案的被告。二、我公司已将全部工程款支付给XX集团，上诉人的上诉没有任何依据。请求法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实均无异议。
上诉人黄XX在二审期间提交了以下证据材料：1、发货清单67份；2、考勤表2本；3、记工本3本（有两本为原件，另外一本为当事人在复印件上签名）；4、施工图纸原图7份；5、现金支出单据23张；6、参加工作的罗之亮、刘思敏、刘保平、郑添贵、莫炳惠、杨远忠等6人身份证复印件。以上证据拟证明是由上诉人承包工程项目并完成施工任务。
被上诉人方XX、XX集团、XX公司在二审期间均没有新证据提交。
经组织双方质证，对上诉人提交的证据材料，被上诉人方XX的质证意见为：不认可对方所提交证据的证明目的。对证据1的真实性无法确认，根本就没有出现上诉人的名字，也无法看出与上诉人有任何关联；对证据2的真实性无法确认，上面也没有出现工地的名称，打考勤的人员也没有签字，不知道是谁打的考勤，因此无法确认是哪里的工地，是谁在做这些考勤，因此该证据与本案无关；对证据3的真实性无法确认，而且也没有记录是哪里的工地，上面也没有明确的的记工人员的，而且黄国飞与本案也无关联；对证据4的真实性无法确认，而且上面仅仅有设计方的盖章，没有建设方和施工方的盖章，并不能证明上诉人实际施工；对证据5的真实性不予认可，因为上面没有写明借谁的费用，没有借出人和借入人的签字，而且也无法证明借款的用途，亦不能证明与本案有关联；对证据6的真实性无法确认，因为都是复印件，即使是真实的身份证也不能证明上诉人雇请了这些人，应申请证人出庭。综上，我方对上诉人提交的这些证据不予认可；被上诉人XX集团的质证意见为：对证据1的真实性不认可，如果是XX集团买材料，应该有发票。对证据2的关联性不认可，比如罗之亮2008年11月20日就受伤了，但考勤表上2010年3月、10月都还有其名字。对证据3的真实性不认可，与本案无关。证据4是设计图，不是施工图，没有建设单位签字认可，不能指导施工。对证据5的真实性不认可。证据6是复印件，真实性不能确认；被上诉人XX公司的质证意见为：同意方XX一方的质证意见，不认可这些证据的真实性，而且这些证据亦与本案无关联性，无法证明上诉人参与了施工。
本院对当事人所提交证据材料的分析和认定：第一，关于上诉人黄XX提交的证据材料：对于施工图纸，按XX集团与五菱公司之间的《建设工程施工合同》，承包人的图纸，只能由发包人提供，承办人需要增加图纸套数的，应由发包人代为复制。承包人未经发包人同意，不得将工程图纸转给第三人。按照该条规定，如果不是该工程的施工人，是不可能有图纸。虽然各被上诉人均辩称上诉人手里的图纸只是设计图，不是施工图，应该有建设单位盖章的施工图才算数，但在本案诉讼期间，各被上诉人都不能拿出除了上诉人提交的图纸以外的图纸。而事实上，上诉人提交图纸中已明确注明系施工图；对于记工本，虽系上诉方单方制作，但其上比较细致的记清楚了什么日期、什么人在什么地点做什么工作，而且其中的工数是经过方XX以及柳江集团方面请的监工谭拥军的签字确认的，上诉人作为民工性质的小包工头，这样记工我认为符合常理；对于考勤表、其上的名字与记工本上的名字大致能相互印证、考勤时间跨度与本案施工期间也能对应；对于上诉人一、二审提交发货清单，这些发货清单已明确写有五菱工地，还有工地负责人梁军的电话号码，部分清单上有梁军或方XX的签名，均属原件且数量较多，前后时间跨度也较大，若非现场施工人员，应无机会接触这些清单；对于现金支出单，上诉人提交的证明目的是证明其给工人发了工资，领钱人员名单与考勤表、记工单上的名字能相互对应；对于罗之亮的证人证言，罗之亮是在五菱工地施工过程中受伤，且是黄XX的雇工，该事实已经生效本院（2012）柳市民一终字第329号民事裁定确认；对于出入证，出入证的名单与考勤表上的名单能够相互印证、且有五菱公司的章。综上，上诉人在一、二审诉讼期间提交的以上证据及《劳务分包合同》，客观真实、来源合法，且能够相互印证，与本案具有关联性。各被上诉人对以上证据不予认可，但均未能提供足以反驳的相反证据，故对上述证据均应予以采纳。一审法院关于发货清单非原件与本案实际不符，关于无证据作证罗之亮是黄XX的雇工的意见与本院（2012）柳市民一终字第329号民事裁定所确认的事实不符，均应予以纠正。第二，关于方XX提供的证人证言，证人刘某某的证言为：其2008年9月开始为方XX做水电预埋，其与方XX签有劳务合同，方XX支付给他20000多元佣金。黄国党的证言为，其2008年9月为方XX做水管、排水管安装，总共做了三四个月，方XX给了45000元。证人李某某的证言为，2008年9月为方XX在西餐厅一、二层做水电安装，方XX付了30000元工程款。将以上证言与方XX在庭审中的陈述、方XX与黄XX之间的《劳务分包合同》及黄XX提交的考勤本、记工本相对比，上述证人证言存在以下矛盾之处：其一，方XX在二审庭审中自认与其所请的工人没有劳务合同，但以上证言中，刘某某述称有劳务合同，此矛盾一；其二，方XX在二审庭审中自认是2008年6月即开始施工，而证人都说是2008年9月开始做，此矛盾二；其三，从方XX与黄XX之间的合同看，整个工程价款为16万多，但以上证人所讲价款也只有9万多，签合同要16万多才能完成的工程，请几个人花9万多就能完成不合常理，此疑点一；其四，证人李某某、刘某某的名字子在同一期间多次出现于上诉人提交的考勤本、记工本中，证人能否同时为两个人做工，此疑点二；其五，以上人员无合同也无施工图纸、如何施工、如何确定工程价款，此疑点三。此外以上证言并未经各方质证。在上述证人证言存在以上矛盾、疑点或瑕疵的情况下，方XX未能提供其他证据予以作证，对以上证人证言的真实性难以确应，对方XX的证人证言不应采纳，一审法院予以采纳有所不当，应予纠正。第三，关于五菱公司、XX集团在一审期间提提供的证据，真实、合法，能够证明五菱公司、XX集团、方XX之间的工程款已结清，均应予采纳。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。综合诉辩双方的意见及当事人在一、二审诉讼期间提交的证据，本院另查明，方XX在2012年7月24日的一审庭审中认可从图纸上看有30%的增加工程量。在2013年5月9日的二审庭审中，方XX自称其是2008年6月开始对本案工程进行施工。方XX与黄XX2008年9月3日所签订的《劳务分包》的主要内容为：建筑面积：20636㎡结算，以实际为准。劳务承担单价：1、按建筑面积8元／㎡包工。2、施工图外有增加或设计变更的工程量，双方协商单价列入结算。梁军（XX集团代表）与方XX之间的《劳务合同》主要内容为：承包单价：1、按建筑面积12元／㎡包工，按建筑面积20636㎡计，竣工后以实际建筑面积结算。2、增加工程量部分：①综合库房电缆、电箱的变更内容；②综合库房一至四层空调插座和普通插座变更内容；③综合库房一至四层照明和排气扇的变更内容；④综合库房空调排水系统的安装；⑤综合库房一层配电电缆桥架及所有配电线路（含照明、插座、电动门及工业壁扇）的变更；⑥西部工厂车身餐厅所有水电变更内容。以上所增加工作量按叁万元结算。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、上诉人是否实际履行了劳务分包合同？2、上诉人要求三被上诉人支付工程款134014.4元依据是否充分？
双方对《劳务分包合同》的真实性予以认可，本院予以确认。双方应按合同的约定确定双方的权利义务。
关于上诉人是否实际履行了合同问题，本案工程以实际投入使用，上诉人黄XX为证明是其实际履行了合同，提供了《劳务分包合同》、施工图、发货清单、罗之亮的工伤赔偿《协议书》及证言，发货清单、出入证等材料，本次二审期间，上诉人又补充提交了67份发货清单，2本考勤表，3本记工本，7份施工图纸（原图）、现金支出单23张等一系列证据，以上材料相互印证，能够反映上诉人的施工时间、施工项目、施工过程，以及支付工人报酬的事实。而方XX认为是其自己另外情人完成施工，但对其请那些人施工、如何施工等关键问题不能作出合理解释，所提供的证人证言与其本人的陈述自相矛盾，也与常理不符，且方XX自称其是2008年6月开始对本案工程进行施工，但却在2008年9月3日还与黄XX签订《劳务分包》，明显悖于常理。XX集团、五菱公司所提供的也只能证明该二者与方XX之间的工程款已相互结算清楚，XX集团、五菱公司不存在拖欠本案工程款的问题。综合比较各方的证据，上诉人的证据具有较强的证明优势，能够证明上诉人已按《劳务分包合同》履行了义务，并增加了工程量的事实，应认定上诉人实际履行了合同并增加了工程量。一审认为上诉人在提交上诉证据之后，在被上诉人方XX未能提供有效证据予以反驳的情况下，仍认为上诉人未完成举证责任，根据本案实际，对当事人的举证能力等因素考虑有所不当，有违公平原则，应予纠正。
关于能否要求三被上诉人支付134014.4元的工程款的问题，本案中，五菱公司作为发包人，XX集团作为转包人，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六第二款之规定，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，现五菱公司、XX集团与方XX之间的工程款已结清，即五菱公司、XX集团不存在欠付工程款问题，故黄XX要求五菱公司、XX集团支付工程款的依据不充分，不应予以支持。其只能要求与其签订《劳务分包合同》的向对方即方XX支付工程款。至于应支付多少，按方XX与黄XX之间的合同，本案工程价款为20636平米×8元每平米＝165088元。关于增加的工程量，上诉人主张30%，方XX在一审庭审中，也认可从图纸上看工程量是增加了30%。但按双方签订的合同，对增加的工程量，双方协商单价列入结算，但从现有证据看，不能证明对该增加的工程量的单价达成了一致，即对该增加的工程量的价款如何确定双方没有协商一致，在此情况下，应参照梁军与方XX签订的《劳务合同》中对增加工程量的价款予以确定，在该合同中，增加工程量按30000元结算，该30000元来应确定为黄XX增加工程量的价款。而不应按其自己认为的计算方式确定为30983.6元。综上，方XX应支付给黄XX的工程款为165088元＋30000元＝195088元。但黄XX自认已得80600元，所以方XX实际还应向其支付195088元－80600元＝114488元。
综上所述，一审判决采信证据不当，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2012）南民初（一）字第781号民事判决；
二、方XX向黄XX支付工程款114488元；
三、驳回黄XX的其他诉讼请求。
一审案件受理费2680元（上诉人黄XX已预交），二审案件受理费2980元（上诉人黄XX已预交），合计5960元，由上诉人黄XX负担868元，由被上诉人方XX负担5092元并直接向黄XX支付。
上述应付款项，被上诉人方XX应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 员 傅广德
审 判 员 熊立群
代理审判员 宾修清
二〇一三年九月四日
书 记 员 黄 坚