福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第899号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郑丹威，男，汉族，1965年6月21日出生，住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人：陈炳庚、叶燕芳，国浩律师（福州）事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京同仁堂福建药业连锁有限公司。住所地：厦门市思明区。
法定代表人：梅群，董事长。
委托代理人：阎军、梁勤，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。
上诉人郑丹威与上诉人北京同仁堂福建药业连锁有限公司（以下简称同仁堂福建公司）房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服福建省福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郑丹威的委托代理人叶燕芳及上诉人同仁堂福建公司的委托代理人阎军、梁勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2010年3月4日，郑丹威（出租人）为甲方、同仁堂福建公司（承租人）为乙方，双方签订《房屋租赁合同》（以下简称租赁合同），主要内容为：第1条.甲方将其坐落于福建省福州市台江区江三路的整栋店面，建筑面积1189.10平方米出租给乙方；第3条.租赁期限自2010年4月起至2020年6月30日止，免租期91天，从2010年4月1日至2010年6月30日止；2010年7月1日至2011年6月30日的月租金为278000元（人民币，以下为同币种），2011年7月1日至2012年6月30日的月租金为305800元，2012年7月1日至2013年6月30日的月租金为336380元，2013年7月1日至2014年6月30日的月租金为370018元，……2019年7月1日至2020年6月30日月租金为655509元；第4条.乙方应于2010年4月1日前交付房屋押金50万元；第10条.租赁期间，双方均不得借故解除合同。当事人一方如有正当理由解除合同，必须提前30天通知对方，经双方同意后解除合同。合同签订后，若是乙方首先提出解除合同，甲方无需退回乙方房屋押金人民币50万元。若在合同签订之日起至2016年6月30日提出解除合同，乙方同时赔偿甲方700万元作为违约金……。甲方首先提出，考虑到乙方前期在该房产投入了巨额装修费用因素，甲方应退还乙方押金50万元，同时赔偿乙方折旧后装修费用；第17条.出现甲方超出合同约定60天未交房，或房屋存在权属争议并影响到乙方正常营业的，乙方提出单方解除合同，甲方应双倍返还合同押金。……
2013年9月17日，同仁堂福建公司代表罗米娜向郑丹威提交了一份《谅解备忘录》，要求解除租赁合同，租赁费用结算至2013年10月31日，双方在2013年11月30日前办理房屋返还交接手续。郑丹威于2013年9月18日及同月25日分别发函给同仁堂福建公司，认为解除合同应遵照双方签订租赁合同第10条约定执行，即同仁堂福建公司应于2013年10月31日前付清700万元的违约金才能解除合同，若租金只付至2013年10月31日，则双方应于2013年10月31日前办理房屋返还交接手续。2013年9月26日，同仁堂福建公司委托北京市岳成律师事务所宋静律师向郑丹威发出《律师函》，称根据郑丹威2013年9月18日发给同仁堂福建公司的函，同仁堂福建公司同意在2013年10月31日前全面撤场并与郑丹威办理房屋交接手续，若郑丹威未能在约定时间到场办理交接，同仁堂福建公司将于当日十二时自行撤离等。2013年11月12日，郑丹威委托叶燕芳律师向同仁堂福建公司发出《律师函》，称没收同仁堂福建公司缴纳的押金50万元，并要求在收到《律师函》后五日内向郑丹威支付违约金700万元。2013年10月31日，同仁堂福建公司在福建省福州市台江区公证处工作人员的见证下撤离讼争租赁场所，并将讼争租赁场所的钥匙以公证邮寄的方式寄送给郑丹威。
同仁堂福建公司已缴清2013年10月31日前的租金。租赁押金50万元在郑丹威处。
郑丹威原审起诉请求：根据租赁合同第10条约定判令同仁堂福建公司支付违约金700万元并承担本案诉讼费用。
同仁堂福建公司原审答辩并反诉称：一、本案讼争合同约定的租金畸高是导致同仁堂福建公司提出解除合同的原因。根据《中华人民共和国合同法》》第五十条的规定，在订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院撤销。因此，同仁堂福建公司有权以此为由要求撤销合同。二、同仁堂福建公司提出提前解除合同并非故意违约，实属迫不得已。正是由于在合同中约定了远高于市场价格数倍的租金，使得同仁堂福建公司在承租场所开办了台江药店后，不堪重负、连年亏损。因此，同仁堂福建公司并非故意违约解除合同。三、讼争合同约定的700万违约金过高，依法应予减少。据此请求：1、撤销双方签订的租赁合同；2、本、反诉的诉讼费均由郑丹威承担。
郑丹威原审答辩称：根据《中华人民共和国合同法》第五十四条及第七十五条的规定，同仁堂福建公司以显失公平为由主张撤销合同，超过法定一年的除斥期间，依法不受法律保护。为此，要求驳回其反诉请求。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十四条规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”本案中，同仁堂福建公司在讼争合同履行的三年多时间里均未对租金价格提出异议，即使在2013年9月17日其先向郑丹威提出解除合同时，也未提解约的原因是租金过高。同仁堂福建公司于2013年10月31日单方撤离讼争租赁场所，且郑丹威亦知晓同仁堂福建公司已撤离的事实，故讼争租赁合同于2013年10月31日已实际解除。双方因解除合同违约金产生争议致讼。现同仁堂福建公司在合同已解除的情况下提出讼争合同显失公平，应予撤销，没有事实和法律依据。同时，依据《中华人民共和国合同法》第五十五条关于“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；”的规定，若合同显失公平，具有撤销权的一方当事人在知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。而同仁堂福建公司在讼争合同已履行三年半后才主张行使撤销权，即使合同显失公平，其也由于未在法定期限内提出主张而丧失了撤销权。综上，同仁堂福建公司关于讼争合同因显失公平应予撤销的主张，不予支持。
关于讼争租赁合同违约金是否过高的问题。讼争租赁合同系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律法规强制性规定，应为有效合同。讼争合同约定“乙方于2016年6月30日前提出解除合同，则甲方无需退回乙方50万元押金，同时乙方还应承担违约金700万元”。同仁堂福建公司提前要求解除合同，已构成违约。郑丹威在双方合同解除后已经没收了同仁堂福建公司缴纳的50万元押金，同仁堂福建公司认为郑丹威另行主张700万元的违约金过高。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，郑丹威提交的证据不足以证明其实际损失高达700万元，同时郑丹威在明知双方合同于2013年10月31日解除的情况下，其亦有义务采取积极措施，另寻租户，避免损失的扩大。根据公平原则及诚实信用原则，确认合同约定的700万元违约金由违约方和减损义务方各承担一半，即同仁堂福建公司应支付郑丹威违约金350万元。遂判决：（一）同仁堂福建公司应于判决生效之日起十日内向郑丹威支付违约金350万元；（二）驳回郑丹威其他诉讼请求；（三）驳回同仁堂福建公司反诉请求。
一审宣判后，双方均不服提出上诉。
郑丹威上诉称：一、原审以实际损失作为调整违约金的依据，不符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”之规定，因同仁堂福建公司的违约给郑丹威所造成的损失，包括实际损失和预期收益损失，同仁堂福建公司依法应予赔偿。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，调整违约金除了考虑实际损失外，还应兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。原审仅因“郑丹威提交的证据不足以证明其实际损失高达700万”，就认为双方约定的违约金过高，显然不符合前述法律规定。
二、双方约定的700万元违约金不仅没有过高，而且还不足以弥补郑丹威损失，依法应予以支持。（一）双方之所以约定700万元违约金，是基于特殊的租金支付方式。从租赁合同第3条约定的租金标准可以看出，为了扶持同仁堂福建公司经营，郑丹威以先低后高的方式向同仁堂福建公司收取租金，年递增率为10%。正是因为采取这一特殊的租金支付方式，所以双方在第10条中才约定“若合同签订之日起至2016年6月30日提出解除，乙方同时并赔偿甲方700万元作为违约金；若在2016年7月1日-2018年6月30日提出解除合同，乙方同时并赔偿甲方300万元作为违约金；若在2018年7月1日-2020年6月30日提出解除合同，乙方同时并赔偿甲方50万元作为违约金。”也就是说基于同仁堂福建公司享受了前期低租金的优惠，所以越早提前解除合同需要支付越高的违约金，以弥补郑丹威的前期让利损失。由此，讼争700万元违约金是双方协商确认的结果、是公平合理的，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，郑丹威有权要求同仁堂福建公司依约支付。（二）同仁堂福建公司单方提前解除的违约行为，给郑丹威造成的损失已超过700万元。1.为了使讼争房屋符合同仁堂福建公司的经营需求，郑丹威投入了巨额资金（达200多万元）对讼争屋进行改造。由于双方已明确约定了解约违约金的数额，故郑丹威未保留此类改造费用的所有凭证，以备诉讼时举证发生该项实际损失。原审中，郑丹威提供了部分改造费用证据，也请求原审在必要时向有关人员进行查实。但原审仅因同仁堂福建公司不予认可就无视该事实的客观存在，也未考虑郑丹威的该项实际损失，显然是不合理的。2.由于同仁堂福建公司的单方解约，讼争屋至今处于空置状态，按照租赁合同约定的租金标准计算，自2013年11月起至今郑丹威已损失近300万元（该损失还在继续发生）。该损失不仅属于郑丹威在讼争合同履行后可以获得的利益，而且已经实际发生，同仁堂福建公司依法应当予以赔偿。3.讼争租赁合同的租赁期限是十年，郑丹威给了同仁堂福建公司三个月免租期（即2010年4月1日至6月30日），且约定的租金标准是先低后高。对郑丹威来说，只有在合同履行完毕后，才能实现通过后期的高租金来弥补前期低租金、包括免租期的租金损失。但同仁堂福建公司在履行三年后就单方解除合同，在此情况下，郑丹威不仅损失了三个月的免租期租金（100多万元），而且如果按照十年的月平均租金标准443060元计算，2010年7月至2013年10月期间郑丹威实际少收取的租金为5316724元。
三、原审认为郑丹威未采取积极措施避免损失扩大，与客观事实严重不符；要求郑丹威分担一半的违约金，毫无依据。在同仁堂福建公司单方解约搬离讼争屋后，郑丹威就将讼争屋公开招租。原审将实际暂无人承租讼争屋的后果，认定为系郑丹威未采取积极措施所致，与客观事实不符。在郑丹威没有任何过错情况下，原审要求郑丹威承担一半的违约金，严重违反过错责任原则。综上，同仁堂福建公司擅自解除租赁合同构成违约，对损失负有全部责任；郑丹威要求同仁堂福建公司支付700万元违约金，符合双方约定和法律规定，且该数额不仅未过高，还远低于郑丹威的损失。鉴于违约金不仅具有补偿性，还具有惩罚性，同仁堂福建公司理应对其违约行为承担约定的赔偿责任。为此，请求二审法院依法查明，作出公正裁决，支持郑丹威的原审诉请。
同仁堂福建公司答辩并上诉称：一、郑丹威在援引《中华人民共和国合同法》第一百一十三条时，故意遗漏该条文中的至关重要的但书，进而断章取义地认为其存在未被认定的所谓“预期利益损失”，其上诉理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的但书内容为“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。在房屋租赁合同纠中承租方合同解除后，出租方仍可收回房屋另行利用以实现其价值，出租方的利益并未在根本上受到减损，承租方能够且应当预见到的出租方的可得利益损失无非是该房屋再次出租前的一段合理的空置期，因此司法实践中一般以2－6个月的合理空置期来认定出租方的损失。一审判决支持郑丹威高达350万元的违约金，不但是考虑了其“预期利益损失”，而且是过分放大了其“预期利益损失”，以致违约金经酌减后仍然畸高。
二、郑丹威所谓“为了扶持同仁堂福建公司经营，而以先低后高的方式收取租金”的说法是不能成立的。首先，从合同条款上看，根本没有约定任何扶持同仁堂福建公司经营的举措，更未约定任何所谓“让利”的行为。其次，郑丹威一再强调的租赁合同第10条的违约金设置，恰恰暴露了根本不存在所谓的租赁期间前期租金“先低后高”“逐步恢复正常水平”的情况。再次，2012年4月本案租赁合同尚在履行期间中，郑丹威曾在网上发布售楼广告称涉诉房屋为“真正的摇钱树”、“年租金数百万元，年递增率高”。说明畸高的租金和畸高的租金增长率已经被郑丹威作为吸引购买者的关键因素。这也说明了郑丹威所称的租金“先低后高”、“先扶持经营再逐步恢复正常水平”等更是毫无道理。
三、郑丹威称其投入200多万元对涉诉房屋进行改造一事不仅没有事实依据，更加没有合同依据。
四、郑丹威所称“房屋至今仍处于空置状态，故损失已经实际发生且还在继续发生”的观点是不能成立的。因为讼争房屋自2013年10月31日起即完全处于郑丹威的控制之下，是否租与第三人均由郑丹威一己决定，因此不能以此作为认定损失的事实。
五、郑丹威以十年平均租金计算所谓损失的做法是错误的，是不能成立的，其将三个月免租期作为损失也同样不能成立的。
六、原审判决未能正确认定50万元押金的性质，存在法律适用错误。租赁合同第17条第二款明确约定了50万元的押金在收取方违约的情况下应双倍返还，最高人民法院担保法司法解释第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，据此，约定了双倍返还制度的押金当然属于担保法意义上的定金，按照法律规定定金与违约金只能择一适用，一审法院未将50万元押金抵扣违约金，属于法律适用错误，应予纠正。
七、租赁合同的解除系双方达成一致的结果。郑丹威2013年9月18日来函，要求同仁堂福建公司于10月31日搬离；同仁堂福建公司以律师函形式回复，对该要约作出回应，承诺按时搬离，并照此进行了履行。一审判决对双方合意解除合同这一重要事实疏于认定，导致未将装修物价值折抵违约金，请求二审予以考虑。综上，请求驳回郑丹威上诉，撤销原审判决第一项，在依法认定郑丹威损失的基础上，进一步酌减违约金数额。
郑丹威答辩称：一、同仁堂福建公司认为约定的违约金经原审调整后仍远高于郑丹威的损失，与客观事实严重不符，依法不能成立。对承租方擅自解约给出租造成的损失认定，司法实践并无统一标准，需结合个案具体情况分析。本案双方当事人约定的700万元违约金不仅没有过高而且还不足以弥补郑丹威的损失。
二、同仁堂福建公司认为涉诉租赁合同约定的50万元押金属于定金性质，与违约金只能择一适用，没有依据。
三、同仁堂福建公司认为解除租赁合同是双方达成一致的结果，装修物价值应予折抵违约金，依法不能成立。为此，请求依法驳回同仁堂福建公司的上诉请求。
本院认为：郑丹威与同仁堂福建公司于2010年3月4日签订的租赁合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。1.由于同仁堂福建公司因经营亏损于2013年9月17日提出解除合同，郑丹威要求同仁堂福建公司按照租赁合同第10条的约定支付700万元违约金，但同仁堂福建公司在双方对解除后果仍有争议的情况下，于2013年10月31日退出租赁房屋，属于单方解除合同。故同仁堂福建公司上诉称租赁合同系双方协商一致解除，与事实不符。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，同仁堂福建公司应当承担赔偿损失的违约责任。2.租赁合同因同仁堂福建公司单方违约而解除，应当适用租赁合同第10条“若是乙方首先提出解除合同，甲方无需退回乙方房屋押金50万元。若在合同签订之日起至2016年6月30日提出解除合同，乙方同时赔偿甲方700万元作为违约金……”的约定，故同仁堂福建公司主张适用租赁协议第17条的甲方单方违约的责任条款约定，缺乏事实依据，其要求郑丹威收取的50万元押金及房屋装修物价值应折抵违约金的请求，本院不予支持。3.租赁合同从签订到解除，已实际履行三年多时间，同仁堂福建公司在合同履行过程中均未提出租金过高问题，现其单方违约解除合同后又主张租金畸高缺乏合同和法律依据，本院亦不予支持。
郑丹威称其实际损失超过700万元的理由不能成立。郑丹威主张为了使讼争房屋符合同仁堂福建公司的经营需求，投入了200多万元对讼争屋进行改造，但其未能向法院提供充分证据予以证明；其主张由于讼争屋仍处于空置状态，按照租赁合同约定的租金标准计算，自2013年11月起至今已损失近300万元，并称该损失还在继续发生，但讼争房屋空置的原因并非单纯由于同仁堂福建公司单方解除租赁合同而造成的结果，房屋空置的损失不能全部由同仁堂福建公司承担；郑丹威主张将免租期的租金计入损失，但三个月免租期系双方自愿约定，不属于因同仁堂福建公司的违约所造成的实际损失；其主张按照十年的月平均租金标准443060元计算2010年7月至2013年10月期间的租金损失，但该主张缺乏合同和法律依据。故郑丹威的上诉理由依据不足，依法不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，由于郑丹威的举证未能确切证明其实际损失的具体金额，其损失应为租赁合同解除后的合理空置期租金损失。实践中确定房屋租赁合同解除后至重新出租的空置期通常为3个月，鉴于同仁堂福建公司在本案中认可对郑丹威的实际损失可以按2－6月的租金计算，结合同仁堂福建公司存在单方解除租赁合同的过错情况等综合因素考虑，本院酌定以租赁合同解除后的2013年11月至2014年4月的6个月租金作为郑丹威的实际损失，并以此为基数，对租赁合同约定的违约金超过实际损失百分之三十的部分不予保护。由上，同仁堂福建公司应支付郑丹威违约金为：6个月×370018元×1.3＝2886140.4元。原审法院确认合同约定的700万元违约金由违约方和减损义务方各承担一半，判令同仁堂福建公司应支付郑丹威违约金350万元依据不足，本院予以调整。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1356号民事判决第二项、第三项；
二、变更福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1356号民事判决第一项为：北京同仁堂福建药业连锁有限公司应于判决生效之日起十日内向郑丹威支付违约金人民币2886140.4元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费60800元减半收取为30400元，由郑丹威负担18000元，北京同仁堂福建药业连锁有限公司负担12400元；反诉案件受理费100元减半收取为50元，由北京同仁堂福建药业连锁有限公司负担。
二审案件受理费60800元，由郑丹威负担35000元，由北京同仁堂福建药业连锁有限公司负担25800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林国新
审 判 员 田 青
代理审判员 陈 敏
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 齐传楠