湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2659号
上诉人（原审原告）：金太成，武汉东湖新技术开发区杜鹃食苑业主。
委托代理人：孙玉凤，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市土地整理储备中心东湖新技术开发区分中心，住所地：湖北省武汉市东湖开发区高新大道***号。
法定代表人：吴迎春，该中心主任。
委托代理人：张树勤，湖北大晟律师事务所律师。
委托代理人：王玉清，湖北大晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉郑桥科贸有限责任公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区关山一路特1号。
法定代表人：金太建，该公司董事长。
委托代理人：夏光宇，湖北省正平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：武汉市江夏区国营汤孙湖养殖场，住所地：湖北省武汉市江夏区庙山开发区。
法定代表人：李承斌，该养殖场场长。
委托代理人：周吉，湖北君博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉江夏经济开发区藏龙岛办事处长咀社区居民委员会，住所地：湖北省武汉市江夏区藏龙岛办事处长咀村。
法定代表人：刘家武，该居民委员会主任。
委托代理人：邱保家，该社区工作人员。
被上诉人（原审被告）：舒邦锦。
委托代理人：周吉，湖北君博律师事务所律师。
上诉人金太成因与被上诉人武汉市土地整理储备中心东湖新技术开发区分中心（以下简称武汉市土地中心东湖分中心）、武汉郑桥科贸有限责任公司（以下简称郑桥科贸公司）、武汉市江夏区国营汤孙湖养殖场（以下简称汤孙湖养殖场）、武汉江夏经济开发区藏龙岛办事处长咀社区居民委员会（以下简称长咀居委会）及舒邦锦财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2012）鄂武东开民二初字第00276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月3日受理后，依法组成合议庭于2016年5月25日公开开庭对本案进行了审理。上诉人金太成的委托代理人孙玉凤，被上诉人武汉市土地中心东湖分中心的委托代理人王玉清，郑桥科贸公司的委托代理人夏光宇，汤孙湖养殖场及舒邦锦的委托代理人周吉，长咀居委会的委托代理人邱保家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金太成向原审法院起诉称，2006年，我租赁郑桥科贸公司（即原东湖新技术开发区郑桥村村民委员会）集体所有的土地、房屋及水面，进行养殖、种植并开办武汉东湖新技术开发区杜鹃食苑（以下简称杜鹃食苑）。2009年7月，双方签订的合同到期，我又与其续签了为期5年的租赁合同。与我租赁的土地、水面相邻的约1000亩养殖水面原属汤孙湖养殖场，2005年由武汉市土地中心东湖分中心收储。2010年4月8日，武汉市土地中心东湖分中心将收储的原属汤孙湖养殖场的965亩水面发租，由郑桥科贸公司租赁经营。原属汤孙湖养殖场的水面堤坝四周有排水沟渠与汤逊湖相通，与武汉市土地中心东湖分中心收储并由郑桥科贸公司租赁经营的东部水面相邻的排水沟渠权属单位为长咀居委会。由于长咀居委会疏于管理，导致该沟渠堵塞，无法将高处来水直排汤逊湖。2010年7月11日，连降暴雨，降水量超过历史同期记录，大量渍水无法通过长咀居委会已堵塞的排水沟渠直排汤逊湖，加上汤孙湖养殖场、武汉市土地中心东湖分中心对该收储水面的堤坝管理维护加固不力，导致上述水面靠近排水沟渠西岸处的堤坝出现溃口，原应经排水沟渠排泄的渍水大量涌入，将紧邻的我的养猪场、栽种的桂花树及正常经营的杜鹃食苑全部淹没，租赁的鱼池水面与附近水面连成一片。由于浸泡时间过长，引发猪瘟，我养殖的母猪及大小牲猪死亡200余头；鱼池的成鱼全部逃逸；栽种的桂花树幼树1700株、成年桂花树70余株及古树9株枯死；杜鹃食苑被迫停业3个月，总经济损失达2927100元（具体组成为：牲猪死亡的损失为270000元，鱼池被淹的损失为142100元，桂花树等树木死亡的损失为2245000元，杜鹃食苑停业的损失为270000元）。故诉请判令：1、由武汉市土地中心东湖分中心、郑桥科贸公司、汤孙湖养殖场、长咀居委会及舒邦锦共同赔偿财产损失2927100元；2、由武汉市土地中心东湖分中心、郑桥科贸公司、汤孙湖养殖场、长咀居委会及舒邦锦承担本案全部诉讼费用。案件在原审审理过程中，金太成撤回了其所主张的牲猪死亡的损失270000元和鱼池被淹的损失142100元。
武汉市土地中心东湖分中心向原审法院辩称，1、本案立案的案由是合同纠纷，但我中心与金太成之间没有签订过任何合同，双方均不是合同当事人，所以金太成以合同纠纷为由提起诉讼，我中心不是本案适格的被告主体；2、金太成的损失主要是特大暴雨造成堤坝溃口所致，是自然灾害，属于不可抗力，且杜鹃食苑被淹与自身地势有关，与堤坝溃口无关。我中心对堤坝溃口没有过错，不应对溃口所致的损失承担责任；3、我中心在2009年7月22日才取得堤坝的所有权，且我中心不是堤坝的建设单位和施工单位。在2010年4月份我中心交给郑桥村后，明确约定如果发生洪水或溃堤等应由郑桥村承担责任，所以我中心没有任何过错。郑桥村未经我中心同意，将承租区域的水面陆地擅自出租给金太成，所受到的损失，要么由金太成自行承担，要么由郑桥科贸公司承担；4、金太成没有证据证明其有经济损失；5、八方森林公司（以下简称八方森林公司）的鄂八方评咨字（2013）第019号《司法鉴定涉及1381株桂花树和9株广玉兰价值评估报告》不具有合法性、真实性、关联性，且鉴定机构及鉴定人不具有鉴定资格、程序违法，鉴定结论明显依据不足，依法不应作为本案的判案依据；6、湖北省科学技术咨询服务中心提供的鄂科鉴字（2014）第26号鉴定意见书不具有合法性、真实性、关联性，且鉴定机构及鉴定人不具有鉴定资格、程序违法，鉴定结论明显依据不足，依法不应作为本案的判案依据。同时，鉴定人在接受质询时明确表示，其在现场只开挖到两棵桂花树的留存树根，该鉴定意见书及鉴定结论仅对其开挖的两棵桂花树负责。因此，该鉴定意见不能证明金太成诉称的树以及八方森林公司评估报告中所称树的死亡与水淹浸泡有因果关系；7、金太成与郑桥科贸公司之间有密切的利益关系，在本案中两者的诉讼身份虽为原、被告，但两者实质上为利益共同体，属于串通诉讼。因此郑桥科贸公司在本案中所作的任何有利于金太成诉讼主张的陈述、意见，均不应适用民事诉讼自认的原则。综上，请求驳回金太成的诉讼请求。
郑桥科贸公司向原审法院辩称，1、金太成将我公司列为被告，要求我公司承担责任没有相应的依据。因为就相关损害赔偿，在江夏区人民法院审理的案件中，我公司已经将应承担的赔偿款支付给了舒邦锦；2、当时确实下了特大暴雨，杜鹃食苑被淹主要是从舒邦锦的鱼池漫过来的。
汤孙湖养殖场向原审法院辩称，1、我养殖场不应作为本案被告，当时本案所涉的土地被武汉市土地中心东湖分中心收储，我养殖场既不是土地的所有人，也不是管理人；2、本案是合同纠纷，我养殖场与金太成没有任何合同关系；3、本案证据不足，没有足够的证据证明损害的事实；4、金太成提供的证据是自相矛盾的，其反映的是100多万元损失，而起诉的是200多万元；5、我同意武汉市土地中心东湖分中心关于杜鹃食苑地势低洼的说法；6、水从我养殖场漫到杜鹃食苑需要十几个小时，在此期间金太成没有做好防范措施，其遭受的损失应由其自行负责。此外，我公司同意武汉市土地中心东湖分中心的其他答辩意见，并补充意见如下：1、根据2005年、2009年的两份协议，案发地1095.6亩土地已经移交给武汉市土地中心东湖分中心，该土地的管理、维护和加固的义务不在我养殖场，也不在舒邦锦；2、郑桥科贸公司主张水是从舒邦锦承包的1000亩水面漫过去的没有依据。杜鹃食苑位置在上游，舒邦锦承包的1000亩在下游；3、八方森林公司的的评估报告不能作为法院定案依据。该报告第9页明确说明死亡树木的数量是根据栽种的行距和株距进行计算的，该测算不具有科学性；4、对湖北省科学技术咨询服务中心的鉴定报告有异议，鉴定人不具备主管部门授予的资质。鉴定人主体不合法，该鉴定报告不能作为法院定案依据。案发时间与鉴定查勘时间时隔4年之久，不能说明鉴定的死亡树木与2010年溃堤水淹致死的树木系同一批次、同树龄，死亡树木是水淹死亡，还是自然雨水浸泡致死，鉴定专家并未穷尽所有可能，因此鉴定结论是没有科学依据的。水淹多长时间可致桂花树死亡，在本案中也是有争议的。案发时天降大雨，上游大堤溃堤，积水大概一周就已经排完，不可能积水三个月。
长咀居委会向原审法院辩称，1、金太成的杜鹃食苑地理位置在西面，我居委会在东面，我们隔得很远；2、我居委会不是本案的责任主体；3、金太成起诉损失的证据不足；4、本案溃口的地方不在我村；5、本案造成的损失是因为自然灾害引起的。我居委会同意武汉市土地中心东湖分中心的答辩意见，并补充意见如下：1、金太成的损失属于不可抗力；2、金太成主张溃堤的地方不属于我居委会的管辖范围，且金太成一直未向我居委会主张权利，其诉讼请求超过了诉讼时效。
舒邦锦的辩称意见与汤孙湖养殖场的辩称意见一致。
依金太成的申请，原审法院依法委托鉴定机构对金太成因树木死亡造成的损失进行鉴定。委托事项为：现场核实死亡树木的种类、数量，并评估因部分树木死亡造成的损失数额。后经摇号选定的鉴定机构为八方森林公司。2013年10月15日，八方森林公司出具鄂八方评咨字（2013）第019号《评估报告》。评估结果为：1、地径或胸径为6-7CM的桂花树（丹桂）死亡1206株，每株单价530元，损失639180元；2、地径或胸径为8-9CM的桂花树（丹桂）死亡175株，每株单价680元，损失119000元；3、地径或胸径为25CM的广玉兰死亡3株，每株单价4200元，损失12600元；4、地径或胸径为30CM的广玉兰死亡3株，每株单价6200元，损失18600元；5、地径或胸径为37CM的广玉兰死亡3株，每株单价8000元，损失24000元。以上损失总计为813380元。该《评估报告》特别事项说明第一、二项分别为：一、因无法提供桂花树购置和栽种相关资料，本次委估资产采用地头价格；二、因委估资产目前已死亡，除有部分枯死的树干仍然保留在原地外，大部分已不存在，本次核实数量是根据提供的死亡前的照片，以及栽种的行距和株距测算的。
同时，依金太成的申请，原审法院依法委托鉴定机构对金太成种植的桂花树等树木死亡的死因进行鉴定。委托事项为：对金太成种植的桂花树等树木死亡的死因进行鉴定，或者对金太成种植的桂花树等树木死亡与水淹浸泡之间是否存在因果关系进行鉴定。后经摇号选定的鉴定机构为湖北省科学技术咨询服务中心。2014年9月，湖北省科学技术咨询服务中心出具鄂科鉴字（2014）第26号《技术鉴定意见书》。鉴定意见为：金太成种植的桂花树的死亡与水淹浸泡未及时排渍有直接因果关系。经当庭质询，湖北省科学技术咨询服务中心鉴定人员告知，因现场残留的桂花树比较少，该鉴定机构仅选取了2棵桂花树进行现场查勘和鉴定，一棵是濒临死亡，但后来又发芽的桂花树，另一棵是完全死亡的桂花树。通过对上述2棵桂花树的死因进行查勘和鉴定后，即得出了上述鉴定意见。
原审法院经审理查明，2005年，武汉市土地中心东湖分中心与案外人武汉市江夏区国土资源管理局签订土地补偿协议书。约定由武汉市土地中心东湖分中心将原属汤孙湖养殖场的土地1000亩收储（位于汤逊湖北岸，即华工科技园以东、郑桥村以南、长飞南路以西、汤逊湖北路以北），武汉市土地中心东湖分中心向武汉市江夏区国土资源管理局支付土地补偿款等。
2009年6月2日，武汉市土地中心东湖分中心与武汉市江夏区国土资源管理局、武汉市梁子湖水产集团有限公司签订补充协议。约定三方为加强汤孙湖养殖场地区的生态环境保护、合理利用汤孙湖养殖场的土地资源，根据2005年武汉市土地中心东湖分中心与武汉市江夏区国土资源管理局签订的土地补偿协议书的约定，经实测，由武汉市土地中心东湖分中心收储的上述土地面积为1095.6亩，即超出原土地补偿协议面积95.6亩等。双方对土地补偿费、交地与付款方式等进行了约定。
2009年7月22日，武汉市土地中心东湖分中心与武汉市江夏区国土资源管理局、武汉市梁子湖水产集团有限公司签署土地移交确认书。武汉市江夏区国土资源管理局、武汉市梁子湖水产集团有限公司正式将上述汤孙湖养殖场地区的土地1095.6亩移交给武汉市土地中心东湖分中心。武汉市土地中心东湖分中心收储上述土地后，将上述土地租赁给郑桥科贸公司（原武汉东湖新技术开发区郑桥村村民委员会，后改制成立郑桥科贸公司）经营管理。
2010年4月8日，武汉市土地中心东湖分中心与郑桥科贸公司签订土地租赁合同。约定由武汉市土地中心东湖分中心将其收储的上述汤孙湖养殖场滨湖路以南约965亩水面出租给郑桥科贸公司用于水产养殖，租赁期限为两年，即从2010年4月1日至2012年4月1日止，年租金160000元，郑桥科贸公司无转让及买卖权等。该合同第5条约定，乙方（即郑桥科贸公司，以下同）在本合同履行期内，如遇洪水、溃堤以及其他因素所造成的损失，均由乙方自负。合同还就甲乙双方的权利义务、租金支付方式、争议的解决方式等进行了约定。
2009年7月18日，郑桥科贸公司与杜鹃食苑（经营业主为金太成）签订租赁合同（2006年，郑桥科贸公司与金太成就签订过租赁合同，此次签订租赁合同属于续签）。合同约定由郑桥科贸公司将坐落于郑桥村长湾的房屋、荒地、水面共计150亩（该150亩属于武汉市土地中心东湖分中心收储的上述土地的范围之内）租赁给杜鹃食苑经营、使用，租赁期限为5年，即从2009年8月1日至2014年7月31日止，年租金86400元等。该租赁合同第6-1条约定，乙方（即杜鹃食苑或金太成）在租赁期限内，如违法经营，擅自转租，甲方（即郑桥科贸公司）有权解除合同。金太成租赁上述土地期间，主要经营杜鹃食苑餐厅、养猪场、鱼池，并自述在上述租赁的土地范围内种植了一部分桂花树、广玉兰等树木。
2010年7月8日至13日，湖北省多地遭受特大暴雨袭击。同年7月12日至13日，武汉市中心气象台连续发布14次暴雨预警信号。其中，武汉市江夏区2010年7月11日的降雨量超过130毫米，同年7月8日至12日，武汉市江夏区的降雨量超过383毫米。相关媒体均对此作了报道。由于遭受暴雨袭击，导致金太成承租的土地、水面被水淹，金太成在该区域经营的杜鹃食苑餐厅、养猪场、鱼池也均被水淹，但该区域被水淹浸泡的时间有多久、水深有多少目前已无法核实。
本案中，金太成主张因水淹导致其受到较大损失，且损失主要是指杜鹃食苑餐厅停业损失，其养猪场的牲猪死亡造成的损失、鱼池的鱼逃逸导致的损失及杜鹃食苑附近种植的桂花树等树木大量死亡造成的损失等。但金太成提交的现有证据无法充分证明杜鹃食苑餐厅停业损失的具体损失情况或数额，且无法充分证明桂花树等树木死亡的数量、损失大小及树木死亡是否与2010年7月8日至13日的特大暴雨有关。
2012年6月29日，金太成诉于原审法院，要求武汉市土地中心东湖分中心、郑桥科贸公司等赔偿其牲猪死亡的损失270000元，鱼池被淹的损失142100元，桂花树等树木死亡的损失2245000元，杜鹃食苑停业的损失270000元（共计2927100元），后金太成又撤回了其所主张的上述牲猪死亡的损失270000元和鱼池被淹的损失142100元。
原审法院另查明，杜鹃食苑位于武汉市土地中心东湖分中心收储的原属汤孙湖养殖场的上述土地及水面的西北角，舒邦锦承租的1000亩水面位于上述土地及水面的南边。上述土地及水面堤坝四周有一条人字形排水沟渠与汤逊湖相连。其中，与舒邦锦承租的水面相邻的排水沟渠权属单位为长咀居委会。遭受上述特大暴雨袭击后，位于东边的排水沟渠靠近污水处理厂附近的堤坝发生溃口，随后金太成承租的上述土地和水面被淹。
原审法院还查明，因遭受上述特大暴雨袭击，舒邦锦承租的1000亩水面（用于经营鱼池，从事养殖业）被淹，2010年9月3日，舒邦锦以武汉市土地中心东湖分中心、案外人武汉市江夏区国土资源和规划局、郑桥科贸公司、汤孙湖养殖场、长咀居委会为被告，诉于武汉市江夏区人民法院，要求由武汉市土地中心东湖分中心、郑桥科贸公司、汤孙湖养殖场、长咀居委会及舒邦锦共同赔偿其渔业损失1920000元等。在该案中，舒邦锦承租的是汤孙湖养殖场下属的红旗分场的1000亩水面，并用于经营鱼池。2012年2月16日，武汉市江夏区人民法院经审理后作出（2010）夏民一初字第462号民事判决（舒邦锦自行承担15%的损失）：一、武汉市土地中心东湖分中心、郑桥科贸公司共同赔偿舒邦锦经济损失945000元；二、长咀居委会赔偿舒邦锦经济损失378000元；三、汤孙湖养殖场赔偿舒邦锦经济损失283500元；四、驳回舒邦锦的其他诉讼请求。作出上述判决后，武汉市土地中心东湖分中心、郑桥科贸公司、汤孙湖养殖场、长咀居委会均不服，提起上诉。2012年6月18日，武汉市中级人民法院经审理后，作出（2012）鄂武汉中民二终字第00354号民事判决：驳回上诉，维持原判。目前，（2010）夏民一初字第462号民事判决书已经执行完毕。
原审法院再查明，为本案诉讼，金太成垫付了两次鉴定的鉴定费用共计54000元。
原审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。本案中，因遭受2010年7月8日至13日特大暴雨的袭击，引起堤坝溃口，导致金太成经营的杜鹃食苑及栽种的树木被淹，金太成据此提起本案诉讼，要求由武汉市土地中心东湖分中心、郑桥科贸公司、汤孙湖养殖场、长咀居委会及舒邦锦赔偿其财产损失，但现有证据无法准确认定金太成所受损失的大小（或具体数额），且现有证据无法准确判断原告金太成所受到的财产损失是否与2010年7月8日至13日的特大暴雨导致相关财产被水淹有关。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”金太成主张赔偿损失，除了应举证证明其受到损失，且武汉市土地中心东湖分中心、郑桥科贸公司、汤孙湖养殖场、长咀居委会及舒邦锦应对其损失承担责任外，还应举证证明其实际受到损失的大小（或具体数额）。但在本案中，金太成未能提交充分的证据证明其实际受到损失的大小，导致法院对其损失的数额无法界定。金太成虽然已申请对桂花树等树木死亡所造成的损失及树木死亡与被水淹之间存在因果关系等进行了鉴定，但因该两份鉴定结论不具有科学性、客观性（如前述认证意见所述，树木死亡的数量不是现场实地核实的，而是推算的；对于树木死亡的原因，鉴定机构只选取了2棵桂花树进行鉴定，不能代表全部桂花树，且该2棵桂花树的死因只能确定是水淹致死，无法确定是否是2010年的雨水淹死），法院未予采信。同时，因2010年7月8日至13日的特大暴雨导致杜鹃食苑被水淹浸泡的时间有多久无法核实，且无法确定树木的死亡是否与上述雨水的浸泡有关，因此，在金太成未能提交充分的证据证明其所受损失（包括杜鹃食苑停业损失）的大小（或具体数额），且未能提交充分的证据证明其所受损失与2010年7月8日至13日的特大暴雨有关等的情况下，对其有关要求武汉市土地中心东湖分中心、郑桥科贸公司、汤孙湖养殖场、长咀居委会及舒邦锦赔偿损失的诉讼请求，法院不予支持。如前所述，虽然上述两份鉴定报告能够确定有2-3棵桂花树等死亡，且死亡的桂花树与被水淹之间存在因果关系（两份鉴定结论无法准确判断现场是否存留了9株广玉兰，且广玉兰的死因未作鉴定），但因无法判断死亡的树木是否是2010年7月8日至13日期间的雨水淹死所致，故对上述鉴定报告能够确定的死亡树木的损失，金太成要求赔偿，也没有充分的事实和法律依据，法院亦不予支持。
此外，在2010年7月8日至13日期间特大暴雨所致的洪水退去后，金太成本应及时主张权利，但其在时隔两年之后才提起诉讼，导致树木死亡等的现场因时间过长已完全被破坏，从而导致相关证据的采集出现困难，无法准确核实树木死亡的损失大小及损失是否与上述水淹存在因果关系，相关责任和法律后果应由金太成自行承担。
综上，原审法院经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出判决：驳回金太成的诉讼请求。一审案件受理费26920元，鉴定费54000元，两项合计80920元，由金太成负担。
原审法院宣判后，金太成不服向本院提起上诉称，一、原审法院错误否定鉴定结论的效力，导致得出金太成不能证明桂花树和广玉兰损失数量和树木死亡与2012年7月8日至13日特大暴雨的袭击导致堤坝溃口之间的因果联系的结论。1、鉴定程序合法，适用的鉴定规则正确，鉴定的证明效力应当认定。金太成为证明自己的损失申请了司法鉴定，原审法院同意金太成的鉴定申请，并委托具有鉴定资质的鉴定机构得出了准确的鉴定结论，同时鉴定结论认定桂花树的死亡与水淹存在因果关系，该鉴定结论足以证明金太成的诉讼请求符合侵权民事责任认定的全部条件，原审法院以树木的数量不是现场核实而是推算的理由直接予以否定，违反基本的证据认证规则。鉴定结论属于鉴定人运用自己专门知识、技术、工艺和仪器等对诉讼中的专门问题进行专门分析和鉴别所得出的鉴定意见，正是因为法官针对本案中有关树木死亡的实际数量和死亡与水淹浸泡的因果关系无法做出判断，才进行司法鉴定，而鉴定人的鉴定程序和鉴定结论经过了质证程序的质询，原审法院认定鉴定人不能用测算的方法计算树木死亡数量毫无根据；2、鉴定的材料如果不符合鉴定的条件，鉴定机构会拒绝鉴定申请。原审如果在鉴定之前就可以判断本案不具备鉴定条件就应当驳回金太成的鉴定申请，不应当在鉴定结论出来后又以牵强的理由否定。既然同意金太成的鉴定申请，鉴定机构也接受鉴定并作出了鉴定结论，在符合鉴定程序的前提下所作的鉴定结论就应当予以采信。二、本案未超过诉讼时效，不应当认为金太成应当承担未及时起诉的责任。本案在诉讼时效期间内起诉，相关的证据通过照片和实物等形式予以保留，并未因时间的经过而导致证据完全的灭失，专家的鉴定结论也证明事实是有证据可证明的。本案选择舒邦锦诉其他被上诉人的侵权损害赔偿一案有了终审结果后在选择起诉是避免诉讼风险的理性选择。使本案省却了许多的证明责任。三、原审适用法律错误，举证责任分配不当。原审法院认为树木死亡即使与水淹浸泡有关，也不能排除本案所涉的暴雨之后还有水淹的情形发生，但如果确实发生之后的水淹事实，其举证责任也应当分配给被上诉人，而不能由法院在无依据的情况下凭借推测就否定被上诉人的侵权行为与金太成的损失之间的因果关系。综上，原审法院否定鉴定结论的理由不能成立，本案与舒邦锦的侵权损害损害赔偿一案有相似之处，请求判决：一、改判五被上诉人连带赔偿金太成因侵权行为造成的损失813380元；二、由五被上诉人承担一、二审案件受理费及鉴定费。
武汉市土地中心东湖分中心二审辩称，一、鉴定机构及鉴定人没有资质、鉴定程序违法，故鉴定意见不能作为认定本案的依据。原审法院对鉴定报告的认定符合客观事实也符合关于证据的认定。二、原审法院并没有说金太成的起诉超过诉讼时效，只是指事发到起诉时将近两年，其所称的损失后果已面目全非，无法对本案的损失、过错及因果关系进行举证。三、金太成上诉所称原审法院适用法律错误没有依据，一审适用法律是正确的，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
郑桥科贸公司二审辩称同意金太成的上诉意见。
汤孙湖养殖场及舒邦锦二审辩称，一、同意武汉市土地中心东湖分中心关于鉴定报告的答辩意见。二、金太成要维护自己的权利，应固定相关损失的证据，如何证明两年前种有树木，树墩不能证明其曾经存在，因为有可能是后期自行移植的。两年后在面目全非的情况下，如何能鉴定得出来。杜鹃食苑在汤孙湖的东北角，如何被水淹，与汤孙湖养殖场及舒邦锦没有半点关系。
长咀居委会二审辩称，同意武汉市土地中心东湖分中心、汤孙湖养殖场及舒邦锦的答辩意见。
二审中，各方均未向本院提交新的证据。
经本院审查，金太成提出的上诉请求中未包含杜鹃食苑270000元的停业损失，故本院对此不予审理。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，综合上述各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为，一、八方森林公司及湖北省科学技术咨询服务中心出具的鉴定意见是否应当予以采信？二、原审法院适用法律及举证责任分配是否错误？金太成是否应当承担未及时起诉导致举证不能的法律后果？
一、八方森林公司及湖北省科学技术咨询服务中心出具的鉴定意见是否应当予以采信？《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容……（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论……。”依据上述法律规定，鉴定意见作为民事诉讼法规定的证据形式之一，并不能成为人民法院判决的直接依据，人民法院应当对鉴定机构出具的鉴定意见进行审查鉴别。本案中，湖北省科学技术咨询服务中心出具的鄂科鉴字（2014）第26号鉴定意见书认定金太成种植桂花树的死亡与水淹浸泡未及时排渍有直接因果关系，但从该意见书中陈述的鉴定过程、技术分析及本案各方当事人庭审对意见书质证、鉴定人员的质询情况来看，鉴定人员在现场开挖的两棵或三棵（两鉴定人员出庭时对此陈述不一）桂花树（其中一棵已发芽）的取样结果在没有进行观察对比以及解释论证的情况下无法认定其余桂花树及广玉兰具有同类因果关系，且鉴定意见中没有对采样率的计算列出相关的依据和规定。故该鉴定意见既不具有客观性，也不具有科学性，本院对此不予采信。
八方森林公司出具的鄂八方评咨字第（2013）第019号评估报告认定本次委托所涉1381株桂花树及9株广玉兰评估值为813800元，但对于1381株桂花树及9株广玉兰的数量是通过“对同一批栽种目前仍成活的桂花树规格进行抽样，通过选取样本，测算该批桂花树的地径。并通过测量栽种的行间距和株间距，测算种植密度。根据面积和周围已枯死但保留枯死树干等特征确认数量。”对此，本院认为，在现场无全部实物存在、也没有任何树木购置和栽种的相应证据支持下，通过测算的方式来确认树木的数量缺乏事实依据并具有不确定性，更不具有客观性，对此本院不予采信。
另，金太成主张损失发生的时间为2010年7月间，但评估报告认定评估值813800元的评估基准日为2013年10月12日，系鉴定人员到现场的查勘之日，而《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，故评估报告关于评估值813800元的鉴定意见亦无法作为本案赔偿损失的依据，本院不能予以采信。
二、原审法院适用法律及举证责任分配是否错误？金太成是否应当承担未及时起诉导致举证不能的法律后果？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”金太成作为杜鹃食苑的经营者，于2010年7月11日起就应当知晓食苑内树木等财产受损，但其既未对受损树木所在现场及其它实物进行保存，又未保留本案所涉树木购置及栽种的书面证据，其于2012年6月向法院提起诉讼时虽未超过诉讼时效，但时间跨度已接近两年，受损树木所在现场及其它实物已无法恢复原状，其提交的租赁合同、情况说明、现场照片（无时间无地点）及舒邦锦案的判决书并无法直接证明其实际所受损失，故导致本案虽经两次鉴定但仍无法确定其实际损失的后果应由金太成自行承担。据此，原审法院对本案的适用法律及举证责任分配正确，本院予以确认。
关于金太成辩称未及时起诉是等舒邦锦的侵权案件有了终审结果从而可以避免本案诉讼风险的理由，本院认为，杜鹃食苑与舒邦锦承包的鱼塘地理位置不同，双方主张的损失标的亦不完全相同，故选择舒邦锦案终审后起诉并不能免除金太成作为本案的请求权人对其主张的树木受损所应承担的举证责任，亦不会减少自身因举证不能的诉讼风险。
综上，金太成的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11933.8元由上诉人金太成负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 军
审判员 晏 明
审判员 潘 捷
二〇一六年七月二十五日
书记员 张文浩