兰州铁路运输中级法院刑 事 裁 定 书（2０14）兰铁中刑终字第11号原公诉机关兰州铁路运输检察院。上诉人（原审被告人）杨海宏，男，1971年6月23日出生于甘肃省陇南市，汉族，大学文化，原任甘肃省陇南市地方税务局稽查局副局长，现任陇南市地方税务局机关党群工作专干，住陇南市。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪于2013年6月15日被监视居住，因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪于同年6月20日被刑事拘留，因涉嫌犯受贿罪于同年7月4日被逮捕。现羁押于兰州铁路公安处看守所。辩护人王金贵、刘玉红，甘肃合睿律师事务所律师。根据甘肃省高级人民法院（2013）甘刑二他字第69号和兰州铁路运输中级法院（2013）兰铁中刑他字第1号指定管辖决定，兰州铁路运输法院审理兰州铁路运输检察院指控原审被告人杨海宏犯受贿罪、行贿罪、滥用职权罪一案，于2014年5月7日作出（2013）兰铁刑初字第41号刑事判决。原审被告人杨海宏不服，提出上诉。本院受理后，于2014年5月28日立案，依法组成合议庭，2014年8月28日举行庭前会议，2014年9月24日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院指派代理检察员刘昱旻、宋雨谣出庭履行职务，上诉人杨海宏及其辩护人王金贵、刘玉红到庭参加诉讼。2014年6月9日，本院通知甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院查阅案卷，阅卷期限为一个月。经甘肃省高级人民法院批准，本案延长审限二个月。现已审理终结。原审判决认定：2006年11月至2007年3月间，在陇南市公安局、国税局、地税局成立联合调查组对甘肃豪森矿业有限公司逃税问题进行调查中，时任陇南市地税局稽查局副局长的被告人杨海宏，利用担任联合调查组办案人员的职务之便，接受豪森公司总经理马某甲（另案处理）希望对该公司从轻处理的请托，于2007年3月的一天，在办公室收受豪森公司法律顾问马某乙（另案处理）所送现金100万元。2007年3月19日，杨海宏受陇南市地税局的指派前往甘肃省地税局稽查局汇报豪森公司逃税案，杨海宏超越职权与该局副局长韩某甲及副主任科员刘某甲（两人均另案处理）商议对豪森公司的处理方案，针对豪森公司在联合调查期间提交的该公司2005年9月至2006年9月间的“纳税申报说明”，2005年10月至2006年10月间的“自查报告”，在明知是虚假纳税申报材料的情况下，擅自做出将这两份材料予以认可，对由此计算出的部分各税不认定为逃税的处理意见。韩某甲、刘某甲违规以省地税局稽查局的名义出具了“稽查便函”。期间，杨海宏将马某甲给予的100万元现金中的30万元送给了韩某甲，20万元送给了刘某甲，剩余的50万元杨海宏用于了家庭开销。此后，陇南市地方税务局依据该“稽查便函”将原来认定的豪森公司全额逃税3439784.51元，罚款1694846.07元，更改为逃税730729.92元，罚款730729.92元，致使对豪森公司的逃税处罚款减少964116.15元。上述事实，有公诉机关举证并经庭审质证、认证的下列证据予以证实，并作为定案的根据。1、交办令及立案决定书，证明2013年6月6日，甘肃省人民检察院侦查指挥中心办公室（2013）侦指交令第21号交办令，将杨海宏涉嫌受贿等犯罪的举报材料交由甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院反贪污贿赂局依法查处。同年6月14日该分院以甘检兰铁分反贪立（2013）2号立案决定书，对杨海宏涉嫌受贿、滥用职权一案立案侦查。2、陇南市武都区公安局城关派出所出具的户籍证明，证明杨海宏出生于1971年6月23日等身份概况。3、中共陇南地区地方税务局党组文件陇地税党组（2002）43号职务任免通知，证明经地区地方税务局党组2002年11月8日会议研究决定，任命杨海宏为陇南地区地方税务局稽查局副局长（试用期一年）。4、中共陇南市地方税务局党组文件陇地税党组（2009）52号职务任免通知，证明经市局党组2009年4月23日会议研究决定，杨海宏任陇南市地方税务局重点税源办公室主任（试用期一年）。免去其陇南市地方税务局稽查局副局长职务。5、中共陇南市地方税务局党组文件陇地税党组（2010）54号职务任免通知，证明经市局党组2010年6月21日会议研究决定，杨海宏任陇南市地方税务局机关党群工作专干。免去其陇南市地方税务局重点税源办公室主任职务。6、甘肃省陇南市地方税务局出具的“关于杨海宏岗位职责的说明”，证明杨海宏在2002年11月至2009年4月任该局稽查局副局长期间，主要承担纳税日常检查及举报案件和偷、逃、骗、抗税的检查工作。7、2006年11月8日，豪森公司分别向国税、地税主管税务机关提交“纳税申报说明”，证明在2005年9月至2006年9月间，该公司出铅锌原矿18300余吨，销售收入9224000元。8、2006年11月17日、11月19日豪森公司分别向国税、地税主管税务机关提交“自查报告”，证明在2005年10月至2006年10月间，该公司出铅锌原矿28151.66吨，销售收入25332224.95元。已于2006年11月8日申报出铅锌原矿18300吨，收入9224000元，现经过自查，余9851.66吨，销售收入16108224.95元，特此补报。9、税务稽查报告，证明2006年11月22日至同年12月5日，甘肃省陇南市公安局、国税局、地税局组成联合调查组，对豪森公司2005年至2006年10月31日的纳税情况进行了检查。12月7日，联合检查组地税局成员杨海宏、韩某乙提交该局审委会的“税务稽查报告”，提出拟处理意见：豪森公司应补缴地方各税费（资源税、城市维护建设税、教育费附加、印花税、企业所得税）3439784.51元，罚款1694846.07元，合计5134630.58元。10、2007年1月31日“联合调查组”提交的“关于对甘肃豪森矿业有限公司有关涉税问题检查情况的汇报材料”，证明豪森公司应向地税局补缴地方各税费3439784.51元，罚款1694846.07元。11、2007年3月15日陇南市地方税务局稽查局陇地税稽函（2007）1号“关于对甘肃豪森矿业有限公司涉税案件查处情况有关问题的请示”。证明该局于2006年10月30日收到举报材料，称豪森公司有偷税行为，同年11月1日批转徽县地税局稽查局限期查处，于11月6日立案。经初查举报事实基本属实，因涉及跨县企业单位等问题，11月17日又由该局立案继续进行税务稽查。市国税局于2006年11月13日亦开始外部调查，并取得了相关证据。鉴于案情重大，市公安局、国税局、地税局组成联合检查组，于11月22日进入豪森公司对该公司的账务检查。与此同时，该公司分别向徽县国、地税部门进行“纳税申报”、提交“自查报告”，但至该局接到举报进行查处时，豪森公司所售原矿收入仍未记销售，也未入公司存款账户，而全部转入个人存款账户。稽查结束后，2007年1月24日市地税局重大案件审议委员会经讨论审议认为，稽查局查证的事实清楚，证据确凿。根据《中华人民共和国税收征管法》第六十三条第一款的规定，对该公司不列收入，不缴税款行为定性为偷税，追缴其不缴的税款、滞纳金，并处所偷税款50%的罚款。对该公司因账务不健全、难以查账征收的企业所得税按核定的办法进行。拟处理意见：豪森公司应补缴地方各税费3439784.51元，罚款1694846.07元，合计5134630.58元。当时市国税局接省国税局稽查局《关于对豪森矿业有限公司涉税举报案件的审理意见》，对豪森公司在查处阶段补报提供的“自查报告”和“纳税申报说明”中反映的铅锌原矿销售数量28151.66吨及销售收入25332224.95元作为申报予以认可。依法应补缴增值税1433899.53元，加收滞纳金，并处以罚款；对查出铅锌原矿销售数量31274.52吨及取得销售收入29498863.2元与自行申报的差额部分，依法定性为偷税，应补缴增值税235847.45元，并处以50%的罚款，按规定加收滞纳金。12、2007年3月19日甘肃省地方税务局稽查局向陇南市地方税务局稽查局出具的“稽查便函”，证明省稽查局对豪森公司涉税案在定性处理方面有关问题提出两项意见：（1）该公司于2006年11月8日和11月19日分两次向主管税务机关主动申报的行为，应予以认可。根据其申报金额计算出的地方各税不应按偷税处理。（2）该企业应补缴税款的滞纳金的加收数额，应当按照《税收征管法》的相关规定，分税种、分年度计算加收。13、2007年4月11日陇南市地方税务局稽查局向省局稽查局提交的《关于对甘肃豪森矿业有限公司涉税案件查处情况的报告》，证明该局对豪森公司涉税案件已查处完毕，豪森公司应补缴2005年度至2006年10月份地方各税3439784.51元，依法加收上述税款滞纳金88840.07元。并对豪森公司于2006年11月8日和11月19日分两次向主管税务机关报送的“纳税申报说明”和“自查报告”注明的原矿数量及金额部分视同申报，属于编造虚假计税依据行为，依法对其处50000元罚款；对于查实豪森公司应纳地方各税与视同申报的差额部分，依法对其不列收入少缴税款行为，定性为偷税，处少缴税款（不含教育费附加）730729.92元1倍的罚款，即730729.92元。14、陇地税稽处（2007）10号“税务处理决定书”和陇地税稽罚（2007）7号“税务行政处罚决定书”，证明陇南市地方税务局稽查局于2007年3月27日向豪森公司送达了上述文书，限其于5日内清缴应补税款3439784.51元；从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款0.5‰的滞纳金；罚款780729.92元（包含陇南市地方税务局对豪森公司编造虚假计税依据行为的罚款50000元）。15、杨海宏的差旅费报销单，证明2007年3月18日起至2007年3月20日止，杨海宏因上报材料在兰州出差三天。16、甘肃省地方税务局稽查局会议记录，证明2007年3月19日在该局会议室，由蒋某某主持召开全体人员会议。记录了近期工作安排意见、专项检查等内容。最后一项内容记载：蒋离去，陇南杨海宏到会，介绍案情，实名举报。只就差额申报部分不定偷税。页尾眉批处书写：韩、王、孙、沈、张、王某甲。17、证人王某甲自书证言，证明2007年3月19日的甘肃省地方税务局稽查局会议记录，记录的最后一项内容是会后韩某甲让她补充的虚假记录。同日出具的“稽查便函”在行文上不符合公文要求，对此函以及所涉及的事她毫不知情。18、证人赵某某自书证言，证明2007年3月19日杨海宏到省地税局汇报案件，当时一些人员参与，未专门开会研究。事后，韩某甲安排给陇南地税局稽查局出具了“便函”，然后让他补充会议记录，作为该“便函”相关内容的备忘。19、证人蒋某某、王某乙、王某丙自书证言，证明2007年3月19日甘肃省地方税务局稽查局向陇南市地方税务局稽查局出具的“稽查便函”，针对该便函的内容三人分别表示局里未开会讨论过，对此事不知情。20、证人韩某乙证言，证明他在2006年前后在陇南市地税局稽查局工作。当时曾跟随杨海宏及市公安局、国税局的同志前往豪森公司调查该公司偷税问题。最后调查组的结论是：举报豪森公司的偷税事实属实，该公司账目上只有费用，没有任何收入和成本，公司采用隐匿收入的非法手段进行偷税。在调查组介入调查后，豪森公司向税务部门进行纳税申报，但未被受理。向主管领导的汇报意见是认定豪森公司偷税300多万元，处以偷税额50%的罚款。经重大案件审议委员会讨论决定报请省地税局。最终批复意见，原认定的300多万元偷税，部分为偷税，部分视同报税。21、证人潘某某证言，证明他在2002年至2009年4月间任陇南市地税局稽查局局长。2007年陇南市成立“联合调查组”，对豪森公司偷税案进行调查。经调查，市地税局重大案件审议委员会审理认定该公司全额偷税，应按照偷税数额的50%处以罚款，但因有不同意见，决定由杨海宏带材料到省地税局稽查局请示。最终根据省稽查局回复的便函，认定豪森公司部分为偷税，部分视同申报，据此作出决定对“视同申报”这部分除收缴税款外，再处以5万元的罚款；对于偷税的部分，除追缴税款外，再处以一倍的罚款。22、证人马某甲证言，证明她原任豪森公司总经理。2006年11月公司偷税案发后，因杨海宏是联合调查组地税方面的负责人，即多次联系杨海宏请求帮忙从轻处理。2007年春节前后的一天，又给杨海宏打电话，杨海宏说：“你们公司涉嫌偷税的数额比较大，市上已经没有处理权限了，得省地税局拿处理意见，把省上的关系打点好”。她说：“能行，这事要花多少钱，你说个数，我给你准备”。杨海宏说：“这事要处理好，至少得100万元”。她回答“行，我给你尽量凑”。当时豪森公司出售矿石收入的钱、准备补缴税款借的钱，都存在她和马某丙、杨应齐个人的银行卡上，就从自己保管的这些银行卡上取了100多万元现金。过了几天，杨海宏打电话说要到省上汇报豪森公司的案情。第二天，她把准备好的100万现金装在黑色手提包里，放入“皇冠”轿车的后备箱，还带了几份公司“纳税情况说明”、“自查报告”等材料，亲自驾车前往武都。考虑税务机关对豪森公司的最终处理结果尚未出来，自己去杨海宏的办公室送钱太显眼，就让当时在武都的马某乙过来，到市地税局门前的马路边碰面，她从后备箱将手提包拿出，让马某乙看后说：“这是100万元，我跟杨局长（杨海宏）都说好了，他在办公室等着呢，你把这个钱给他送上去”。钱都是百元面额的，10万元一沓，共计十沓。马某乙提着钱和材料去杨海宏的办公室。过了一会，马某乙空着手出来说：“事情办成了（意思是把钱已经送给了杨海宏），杨局长这一两天就去兰州汇报咱们公司的事情了”。给杨海宏送钱的目的是请他帮忙从轻处理豪森公司偷税的事情并打点省地税局的关系。杨海宏到兰州汇报之后，给她打过电话说事情办成了，案子在省上已通过，让等结果。过了没几天，税务上对公司就有了处理结果，案子没有按偷税定性，补交了些税款就撤案了，公司的人也没有被追究刑事责任，因当时杨应齐被公安机关拘留，马某丙被监视居住。至于杨海宏到省地税局打点了谁，花了多少钱，她并不清楚。23、证人马某乙证言，证明他于2006年初担任豪森公司的法律顾问，2007年初担任该公司总经理助理。2006年底，豪森公司因为涉嫌偷税，受到联合调查组的调查，经公司总经理马某甲的安排，他撰写了相关的申辩材料和法律意见书提交给负责查办案件的杨海宏。2007年3月10日左右，马某甲电话通知说杨海宏在办公室，让他去见一下，并约好在陇南市地税局门口的马路旁碰面。当时马某甲开着黑色“皇冠”轿车，从后备箱取出一个黑色手提包，拉开手提包说这是100万，他看了一下都是百元面额的，同时交给他的还有豪森公司补办的“纳税申报说明”和“自查报告”等材料，让将这些东西及材料一并交给杨海宏副局长，并说她上去太显眼，已经和杨局长说好了，杨局长在办公室等着呢。随后，他拎着装钱的手提包和材料到了杨海宏的办公室，首先向杨海宏了解调查组对豪森公司偷税案件的调查情况，提出希望从轻处理的请求。杨海宏说对豪森公司偷税的定性和处理，市地税局的意见尚未统一，需去省地税局请示。他将装有100万元现金的手提包和材料全部放在杨海宏办公桌上，说：“这是我们马总的一点心意，请你收下”，杨海宏收下后他离开办公室。事后，马某甲提起过，说这100万元不是全送给杨海宏的，杨海宏还要亲自出面打点省地税局的关系。大概过了十天左右，马某甲在公司对他说：“杨局长要到省局汇报咱们的案子，我也要去兰州”。又过了几天，马某甲说：“省上的处理结果下来了，对豪森公司的涉税行为不以偷税认定，只补交了几百万元税款，公安机关也撤案了”。豪森公司这起涉嫌偷税犯罪的刑事案件最终就这样了结了。送100万元的目的就是想让杨海宏在给省地税局汇报时，能够按照豪森公司的意见办理，使案子不要定性为偷税，在数额认定上少一些。最后这起案子的处理结果与期望和请求基本一致，市地税局未按偷税定性，在行政处罚时，豪森公司补缴的税款比他原来计算的还要少，公司的相关责任人也没有受到刑事追究。24、证人韩某甲证言，证明他在2007年间任甘肃省地方税务局稽查局副局长，主管执行科工作。当年时任陇南市地税局稽查局局长的潘某某打电话说，他们有一个对豪森公司的税务稽查案，给省局写了一份请示报告，需要省局回复。同年3月19日，该局副局长杨海宏前来向他和刘某甲介绍了案件的具体情况，并拿出两份纳税申报材料，说有此材料可以不认定为偷税。他翻看材料后，也未上会讨论，即让刘某甲按照杨海宏的意思拟定了一个“稽查便函”。主要内容就是因豪森公司的这两份申报材料，可以不定性为偷税。该便函影响了陇南市地税局对豪森公司偷税问题的定性。办理便函时，杨海宏在他办公室放了一个黑色塑料袋，里面均为面额100元的现金，共计30万元。之后，这些钱都购买基金和在日常生活中花销了。2012年12月下旬，杨海宏电话告知省公安厅办案人员已经就“稽查便函”调查了解情况，他已交代该便函是如何办理的、如何给他和刘某甲送钱的，让有个心理准备。不久，他让本局的赵某某、王某甲将杨海宏所办“便函”的内容补进2007年3月19日的一份会议记录，使此事看似是经过会议研究决定的。2012年9月公安机关调阅的会议记录与2013年3月7日省纪委专案组调取的会议记录，发现记录内容不一致，出现了变化，即是上述原因造成的。25、证人刘某甲证言，证明他在2007年间为甘肃省地方税务局稽查局执行科工作人员。当年3月19日该稽查局副局长韩某甲将他叫到办公室，当时杨海宏也在场。韩某甲说陇南市地税局稽查局就豪森公司涉税问题拿来两份该公司的纳税申报，据此可以不认定为偷税，安排他按照征管法的有关规定，以省局名义打印一份便函。期间，杨海宏到他的办公室送了一个黑色塑料袋，说这是一点心意。办完便函打开塑料袋看是20万元现金，就去问韩某甲，韩某甲说这是陇南地税局给的，悄悄拿上没事。收受的这些钱后来都购买股票了。类似这种情况，按照正常的工作程序，应该由领导组织开会研究决定，然后视情况给予口头答复或回复正式公函。26、被告人杨海宏在侦查机关的供述和辩解，证明2006年10月底，陇南市地税局接到关于豪森公司偷税的举报。同年11月中旬，联合调查组对豪森公司进行调查。当时他以市地税局稽查局副局长的身份作为调查组成员参与调查。经过调查，针对豪森公司采取不列收入等非法手段偷税300多万元的行为，2007年2月左右，市地税局重大案件审委会作出决定，认定豪森公司全额偷税，并按照偷税额的50%罚款。在此期间，该公司总经理马某甲多次打电话，请求能在偷税行为定性时给予帮助，把全额偷税改变为部分偷税。他在一次两人通话中说：“这件事情很难，需要向省地税局请示，还要打点”。马某甲问需要多少钱？他回答得要100万元左右。马某甲当时就答应了。大概到当年3月中旬，马某甲安排豪森公司的马某乙到办公室送了纳税情况说明等材料，同时拎了一个黑色手提包，说是马某甲带给他的。马某乙离开后，他打开包看见均为百元面额的现金100万元，10万元一捆，共计十捆。当时恰逢得到省国税部门给陇南市国税局关于豪森公司案件处理意见的函，地税局经再次讨论决定由他前往省地税局稽查局请示。他即取出其中的50万元，用黑色塑料袋分装30万元、20万元两袋前往兰州市，剩余的50万元自己用于家庭支出了。2007年3月19日，他到省地税局稽查局见到副局长韩某甲，将陇南市地方税务局稽查局陇地税稽函（2007）1号“关于对甘肃豪森矿业有限公司涉税案件查处情况有关问题的请示”及相关材料向韩某甲汇报，韩某甲即将稽查局的刘某甲叫来，三人共同商量出具了一份以省地税局稽查局的名义定性、处理豪森公司涉税问题的便函，认定该公司为部分偷税。当时在韩某甲和刘某甲的办公室他分别给两人送了30万元和20万元，作为帮忙的感谢费。之后，陇南市地税局重大案件审议委员会结合便函意见，认为豪森公司提供虚假纳税材料，但只对70多万元认定为偷税，按照偷税额的100%罚款。他将此结果告知了马某甲。原审法院认为，被告人杨海宏身为国家机关工作人员，利用职务之便非法收受他人现金50万元，为他人谋取不正当利益，其行为构成受贿罪；为谋取不正当利益，给予行政执法机关的国家工作人员现金50万元，影响行政执法，情节特别严重，其行为又构成行贿罪；徇私舞弊、滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，造成直接经济损失964116.15元，其行为还构成滥用职权罪。杨海宏的受贿款未能清退，酌情从重处罚。为保护国家工作人员职务行为的不可收买性，维护国家机关的正常管理活动，打击刑事犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十七条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第三百九十条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条（二）项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款（二）项、第三条、第八条第一款的规定，以被告人杨海宏犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年；犯行贿罪，判处有期徒刑十年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利一年。继续追缴被告人杨海宏的违法所得50万元。宣判后，被告人杨海宏不服，提出上诉，上诉理由如下：1、原判认定事实错误，其并未实施受贿、行贿犯罪。其原有罪供述系非法取得；原审判决仅根据其供述及证人马某甲、马某乙、韩某甲、刘某甲的证言等言词证据定案，证据不足，且在细节上存在矛盾；受贿及行贿款项来源不清、去向不明。2、其受单位指派前往甘肃省地税局汇报豪森公司逃税案件，并无超越职权行为，亦未与韩某甲、刘某甲商议对豪森公司的处理意见并出具“稽查便函”，且该便函未造成国家税收流失的后果，不构成滥用职权犯罪，请求撤销原审判决，依法宣告其无罪。杨海宏的辩护人提出如下辩护意见：1、排除非法证据后，认定杨海宏受贿的证据不足；2、认定杨海宏行贿的证据不足，且部分情节不符合常理；3、杨海宏受单位指派前往甘肃省地税局汇报案件的行为并未超越职权，不构成滥用职权罪，且受贿、行贿与滥用职权犯罪属想象竞合犯，应择一重罪处罚，认定杨海宏犯滥用职权罪系重复评价。甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人杨海宏及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。经二审开庭审理查明，原审判决认定2006年11月至2007年3月间，在陇南市公安局、国税局、地税局成立联合调查组对甘肃豪森矿业有限公司逃税问题进行调查中，时任陇南市地税局稽查局副局长的被告人杨海宏，利用担任联合调查组办案人员的职务之便，接受豪森公司总经理马某甲希望对该公司从轻处理的请托，于2007年3月的一天，在办公室收受豪森公司所送现金100万元；2007年3月19日，被告人杨海宏受陇南市地税局的指派前往甘肃省地税局稽查局汇报豪森公司逃税案，超越职权与该局副局长韩某甲及副主任科员刘某甲共同商议对豪森公司的处理方案，针对豪森公司在联合调查期间提交的该公司2005年9月至2006年9月间的“纳税申报说明”，2005年10月至2006年10月间的“自查报告”，在明知是虚假纳税申报材料的情况下，擅自作出将这两份材料予以认可，并对由此计算出的部分各税不认定为逃税的处理意见，韩某甲、刘某甲违规以甘肃省地税局稽查局的名义出具了“稽查便函”；期间，杨海宏将豪森公司给予的100万元现金中的30万元送给了韩某甲，20万元送给了刘某甲；此后，陇南市地方税务局依据该“稽查便函”将原来认定的豪森公司全额逃税3439784.51元，罚款1694846.07元，更改为逃税730729.92元，罚款730729.92元，致使对豪森公司的逃税处罚款减少964116.15元的事实清楚。证实上述事实的证据经一、二审法庭公开举证、质证，本院认为证据来源合法、内容客观、真实，查证属实，予以采纳。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。针对上诉人杨海宏及其辩护人对杨海宏2012年12月16日询问笔录、2013年6月18日讯问笔录及证人马某甲2013年6月4日证言提出非法证据排除的申请及杨海宏诉称“其原有罪供述系非法取得”的上诉理由，经庭前会议了解情况、听取意见，综合全案证据，本院分析评判如下：1、关于杨海宏2012年12月16日询问笔录。该份笔录形成于本案立案侦查之前，原审判决未将其作为对杨海宏定罪量刑的证据，二审开庭时，检察机关亦未补充出示该证据。2、关于杨海宏2013年6月18日讯问笔录。首先，对杨海宏的监视居住符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十三条和《人民检察院刑事诉讼规则》第一百一十条的规定，不存在变相羁押的情形；其次，2013年6月14日，杨海宏在侦查人员对其进行讯问时作出无罪辩解，之后侦查人员对杨海宏进行了长时间的说服教育，但在讯问过程中，并未对杨海宏进行刑讯逼供，并保证了其饮食和休息的权利；第三，2013年6月18日讯问杨海宏的同步录音录像在讯问过程全程进行，内容连续、流畅、完整，没有出现间断，也没有发现刑讯逼供等非法取证手段，且该份讯问笔录经杨海宏阅看后签字确认，同时，笔录内容与证人马某甲、马某乙、韩某甲、刘某甲的证言相互印证。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十条的规定，该讯问笔录制作程序合法，内容客观、真实，不存在非法取证情形，应作为本案定案证据。3、关于证人马某甲2013年6月4日的证言。证人马某甲的证言形式上符合《中华人民共和国刑事诉讼法》及其司法解释的规定，检察机关对询问地点亦作出合理解释，且该证言经证人马某甲核对后签字确认，证言内容与证人马某乙证言、上诉人杨海宏侦查阶段的供述相互印证，足以证明杨海宏受贿犯罪事实。综上，对上诉人杨海宏及其辩护人提出非法证据排除的申请及上诉理由均不予采纳。针对上诉人杨海宏及其辩护人庭审中对证人证言提出的异议及“原判认定事实错误，杨海宏并未实施受贿、行贿犯罪；原审判决仅根据其供述及证人马某甲、马某乙、韩某甲、刘某甲的证言等言词证据定案，证据不足，且在细节上存在矛盾；认定其受贿、行贿的证据不足且部分情节不符合常理”的上诉理由和辩护意见，本院综合分析评判如下：证人马某甲、马某乙的证言与上诉人杨海宏在侦查阶段的供述关于豪森公司行贿的请托事项，杨海宏非法收受贿赂款100万元时间、地点、方式、金额等关键情节相互印证；证人韩某甲、刘某甲的证言与上诉人杨海宏侦查阶段的供述关于三人共同商议对豪森公司提交的2份虚假纳税申报材料予以认可，违规出具“稽查便函”以及杨海宏分别送给韩某甲、刘某甲30万元和20万元现金等关键情节相互印证，且有证人蒋某某、王某乙、王某丙、王某甲、韩某乙、潘某某证言及书证稽查便函、会议记录、处罚决定书等证据予以佐证。证人证言与杨海宏的供述之间不存在本质矛盾，且在卷证据已经形成完整的证明体系，共同指向杨海宏收受豪森公司贿赂100万元后与韩某甲、刘某甲商议出具“稽查便函”并向韩某甲、刘某甲分别行贿30万元、20万元的事实，足以排除合理怀疑，应作为定案的证据。对上诉人杨海宏及其辩护人对证人证言所提异议及相关上诉理由、辩护意见均不予采纳。针对上诉人杨海宏及其辩护人所提“受贿及行贿款项来源不清、去向不明；杨海宏受单位指派前往甘肃省地税局汇报豪森公司逃税案件，并无超越职权行为，亦未与韩某甲、刘某甲商议对豪森公司的处理意见并出具‘稽查便函’，该便函未造成国家税收流失的后果，不构成滥用职权犯罪，且受贿、行贿与滥用职权犯罪属想象竞合犯，应择一重罪处罚”的上诉理由及辩护意见。本院综合分析评判如下：关于豪森公司向杨海宏行贿款现金100万元的来源，证人马某甲在证言中已予以说明，杨海宏亦供述其受贿后该100万元的去向，且行贿款的来源及受贿款的去向并不影响对杨海宏受贿、行贿犯罪事实的认定；上诉人杨海宏主观上具有徇私舞弊，帮助豪森公司减轻逃税行政处罚的故意，客观上实施了前往甘肃省地税局与韩某甲、刘某甲进行沟通，违反规定取得”稽查便函”的行为，导致了陇南市地税局作出处罚决定时，对豪森公司减少罚款964116.15元，国家利益遭受重大损失的严重后果，其行为符合滥用职权罪的犯罪构成要件，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条的规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚；同时，尽管上诉人杨海宏受贿、行贿、滥用职权的犯罪行为发生在上述司法解释颁布前，但司法解释的效力适用于法律的施行期间，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，应依照司法解释的规定办理，据此对杨海宏实施的受贿、行贿与滥用职权犯罪行为应数罪并罚。对上诉人杨海宏及其辩护人相关上诉理由及辩护意见均不予采纳。综上，本院认为，上诉人杨海宏身为国家机关工作人员，利用职务之便收受他人现金50万元，为他人谋取不正当利益，其行为构成受贿罪；为谋取不正当利益，给予行政执法机关的国家工作人员现金50万元，情节特别严重，其行为构成行贿罪；徇私舞弊，滥用职权，造成直接经济损失964116.15元，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪，应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  马登柱审 判 员  苏 静代理审判员  敬 阳二〇一四年十月二十一日书 记 员  郝 磊