云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终130号
上诉人（原审原告、反诉被告）：云南丽江侨鑫大酒店有限公司。住所地：云南省丽江市香格里大道****号。
法定代表人：高有东。
委托诉讼代理人：完顔梅、马月，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北鼎天宏图建设工程有限公司。住所地：武汉市江岸区沿江大道***号江景大厦*座**楼*室。
法定代表人：郭梓清。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北鼎天宏图建设工程有限公司云南分公司。住所地：昆明市官渡区昆铁怡园小区*****幢***号。
负责人：苏立军。
二被上诉人的委托诉讼代理人:徐彪，男，汉族，1971年6月11日生，住丽江市古城区香格里大道滇西明珠919栋，系湖北鼎天宏图建设工程有限公司侨鑫大酒店装饰装修项目负责人。代理权限：特别授权代理。
二被上诉人的委托诉讼代理人:杨昆，云南泰联律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南丽江侨鑫大酒店有限公司（以下简称侨鑫大酒店）因与被上诉人湖北鼎天宏图建设工程有限公司（以下简称鼎天公司）、湖北鼎天宏图建设工程有限公司云南分公司（以下简称鼎天云南分公司）装饰装修合同纠纷一案。不服云南省丽江市中级人民法院（2014）丽中民二初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人侨鑫大酒店的委托诉讼代理人完顔梅、马月，被上诉人鼎天公司与鼎天云南分公司的委托诉讼代理人徐彪、杨昆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
侨鑫大酒店上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判支持其诉讼请求，并驳回二被上诉人的全部反诉请求；2.一、二审诉讼费及鉴定费全部由二被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，在违背客观事实及缺乏相应证据的基础上，错误作出在具体施工中，对施工内容有变更、增加现象的认定。鼎天云南分公司于2014年1月3日出具《授权委托书》，明确授权陈健为鼎天云南分公司联系洽谈、签订案涉装饰施工合同。同月5日陈健代表鼎天云南分公司与侨鑫大酒店签订案涉装饰施工合同，故陈健对案涉装饰施工合同的面积是知晓的。仅时隔3日，陈健将案涉装饰工程项目中消防与监控工程对外分包给云南泽铭建筑工程有限公司，并签订《消防工程施工合同》、《监控工程施工合同》，其中均明确工程建筑面积为12000㎡。由此可以证实，鼎天云南分公司装饰装修范围包括原建筑面积及扩建部分在内的整体。但一审法院单凭未加盖分公司的印章，即不确认待证事实，更进一步作出无关联的错误认定。根据双方合同第3.1、8.1.4和8.2.6条的相关约定，可以证明双方签订合同时，承包施工范围包括扩建部分在内。若侨鑫大酒店扩建部分不属于合同范围，为何在侨鑫大酒店未向鼎天云南分公司发出任何指令，也未签订过任何签证及补充协议的情形下，鼎天云南分公司会自愿进行装饰施工，且在施工过程中也未对所谓的额外增项发出任何的主张。本案无任何合法有效证据证实，所涉装饰装修工程存在变更、增加的情形。2.一审法院适用法律错误，超越当事人的意思自治表示，错误地将《司法鉴定意见书》作为本案定案的依据。双方合同约定案涉装饰工程属于总包干价工程。工程价款固定，表明合同双方已充分预判合同风险，并考虑到合同履行中引起价格变动的诸种因素，双方在此基础上有权自愿决定是否签订合同以及承担相关风险。这也是为了避免低价中标，高价结算的后果出现。工程款实行固定价，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条的规定，当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。一审法院仅凭司法鉴定意见审鉴的工程造价作出判决，违背了合同严守原则，对当事人意思自治原则不尊重，损害了侨鑫大酒店的合法利益，反而使鼎天云南分公司获取了不当利益。3.一审法院遗漏案件事实，对鼎天云南分公司逾期完工及违约行为不但未进行审查认定，反而作出驳回鼎天云南分公司依法应承担违约责任的错误判决。根据双方合同第3.2、9.1和9.5条的相关约定，鼎天云南分公司逾期，时至今日仍未完成施工任务。鼎天云南分公司也未按照合同第5.1条的约定，向侨鑫大酒店报送施工进度预算。侨鑫大酒店已依约支付了超过70%的工程款900万元。现因鼎天云南分公司自身原因，导致合同无法履行而提前解除的，鼎天云南分公司应当依约承担违约责任。鼎天云南分公司违反合同第8.2条的约定，未能及时支付工人工资，导致了工人窝工现象发生，此不利后果应由鼎天云南分公司自行承担，并赔偿由此给侨鑫大酒店造成的损失。
鼎天公司、鼎天云南分公司辩称，侨鑫大酒店的上诉请求及理由是逃避债务清偿责任，没有事实和法律依据。1.案涉装饰装修工程在施工中，存在大量的变更设计，导致工程内容变更、工程量、工程项目增加等事实产生，这是在一审中已被双方多份证据证实且由侨鑫大酒店认可的法律事实。（1）《施工合同》系由“合同条款”+《装饰工程预结算书》+《补充协议工程量清单表》+《装饰工程主材表》组成完整的一份合同。结合双方无异议的《丽江侨鑫酒店工程施工图》以及一审司法鉴定意见书，可以证明施工图不包含侨鑫大酒店委托丽江北门建筑有限公司在原有建筑上改扩违建的附楼一楼厨房和员工区域部分，案涉装饰区域总面积是9800㎡。（2）双方签订合同时，上述改扩违建部分的施工正在进行中，双方合同不可能对尚末建成的房屋装修方式、面积、项目、价款等作出任何约定。（3）侨鑫大酒店试图从两份不具备任何法律生效力，甚至是虚假的《消防工程施工合同》、《监控工程施工合同》上所写的工程量来证明，鼎天云南分公司在签订双方合同时已明知装饰工程工程量有12000㎡是错误的。一审中，鼎天云南分公司亦将其与消防工程承包方签订、履行的真实、有效的《消防工程施工合同》提交法院，该合同载明的工程量是9800㎡。至于本案没有签证和补充协议的问题，2014年1月8日鼎天云南分公司在双方办公会明确提出要求，侨鑫大酒店委派第三方工程监理公司进场，但侨鑫大酒店只派遣总经理黎美秀及其他工作人员驻场。为取得四星级旅游饭店称号，侨鑫大酒店根据四星酒店评估标准，派遣总经理黎美秀及其他工作人员在施工中大量变更施工图设计，并让第三方公司重新设计消防工程，导致工程内容变更、工程量增加、工程项目增加而超出施工图原设计以及包干价高达50.62%等事实产生。侨鑫大酒店派遣人员以“先做后决算”的口头承诺诱使并要求鼎天云南分公司施工，但又以“无签注签字权”为由拒绝签注。鼎天云南分公司再次提出异议时，侨鑫大酒店派遣的总经理黎美秀则以延付和拒付工程进度款来要挟。直至2014年8月12日双方对如何工程决算协商时，侨鑫大酒店派遣的总经理黎美秀还明确表示“原图纸上没有的工程内容、工程量全部算增补”。没有签证单的责任不应由施工方承担，也不能成为否认变更设计、工程量增加并拒绝支付工程款的理由。2.《司法鉴定意见书》的真实性、合法性和关联性问题。一审中，双方均同意对案涉装饰装修工程造价进行鉴定，双方均派出授权代表配合鉴定中心对案涉装饰工程进行查勘、丈量并签字盖章确认。在一审法院第二次庭审中，双方对《司法鉴定意见书》的真实性以及鉴定结果均与认可。该鉴定意见书程序合法、具备真实性和关联性，一审法院依法予以采纳是正确的。3.违约责任问题。案涉装饰工程没有在合同约定内完工是事实，但原因有三：（1）侨鑫大酒店擅自改扩违建1060㎡没有办理建设工程规划许可证，消防工程设计没有资质、不符合消防技术标准，导致消防工程项目无法按原计划完成，后续装饰工程项目无法跟进生产，是无法按期完工的主要原因之一。这有2014年8月20号日《丽江市规划局古城分局责令改正通知书》、同月25日《丽江市公安消防支队行政处罚决定书》等证据证实。（2）根据《司法鉴定意见书》审鉴的工程造价证明，合同外大量变更设计导致工程量增加高达双方约定包干价的50.62%，如此巨大的合同内有项增量和合同外增项工程，也是导致无法按期完工的主要原因之一。（3）鼎天云南分公司依约每月6日报送当月施工进度预算（一审鼎天公司、鼎天云南分公司提交的第八组证据），但每次侨鑫大酒店均拒绝签字确认。且每个月均不能准时审核，并依约拨付70%进度款（一审鼎天公司、鼎天云南分公司提交的第九组证据），导致鼎天云南分公司无法按时支付工人工资，引发工人停工纠纷，施工材料供应不及时等严重后果。结合双方合同9.2条“甲方原因造成的合同工期延误，工期可相应顺延。”的约定，鼎天云南分公司无须就工程延期承担任何责任。请求二审法院维持一审判决以保护鼎天云南分公司及其以下众多民工和材料商的合法财产权利。
侨鑫大酒店向一审法院起诉请求：1.判令解除《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》；2.判令鼎天公司、鼎天云南分公司支付因拖欠工人工资构成违约及合同不能履行的违约金240万；3.判令鼎天公司、鼎天云南分公司返还工程款60万元。
鼎天公司、鼎天云南分公司向一审法院反诉请求：1.判令解除《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》；2.判令侨鑫大酒店支付工程款1100万元（以司法鉴定结论为准）；3.判令侨鑫大酒店支付迟延支付工程进度款构成违约，未能获得消防工程许可审批而造成装饰工程施工合同不能履行的违约金240万；4.判令侨鑫大酒店承担工程造价司法鉴定费用138000元；5.判令侨鑫大酒店承担本诉及反诉的案件受理费。
一审法院确认如下法律事实：2014年1月5日，侨鑫大酒店与鼎天云南分公司签订了一份《云南侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》。合同约定由鼎天云南分公司承包云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰装修工程，承包方式为包工包料，合同包干总价为人民币1200万元，合同并对工程范围等作了明确规定。合同对工期约定为：于2014年4月20日前交付使用。对付款及结算方式约定为：乙方（被告方）应当每月向甲方（原告方）报送当月施工进度预算，甲方对乙方报送的施工进度预算进行确定后，按照审核确定的工程进度预算每月支付70%的工程款，全部工程竣工验收合格后，甲方向乙方支付至合同总金额95%，5%则作为质保金，质量保修期为一年。合同对违约责任约定为：“因乙方原因造成施工无法正常安排或未按期完成，甲方可暂停支付工程款给乙方，由此给甲方造成的损失由乙方承担。除此之外，乙方每延误一天合同工期应向甲方支付违约金2万元，甲方原因造成合同工期延误，工期可相应顺延。一方违约给对方造成的一切损失由违约方承担外，还将处以合同总金额20%的违约金。”合同还约定了当事人其他权利义务。2014年1月5日，侨鑫大酒店发出开工令，鼎天云南分公司即开始装饰装修施工。在合同履行过程中，因双方对工程进度预算款的拨付等产生争议，曾发生施工工人在施工现场罢工讨要工资的行为。在具体施工中，对施工内容有变更、增加的现象。至今侨鑫大酒店共支付了900万元工程款。因双方对工程款的结算等产生纠纷，装修工程至今处于停工状态，鼎天公司、鼎天云南分公司曾就工程造价单方委托云南双雁司法鉴定中心进行鉴定。
一审法院在审理中，应鼎天公司、鼎天云南分公司的申请一审法院委托鉴定机构就合同内已完成的工程造价、合同内未完成的工程造价、合同外增补工程造价进行鉴定。云南博信司法鉴定中心作出云博[2015]鉴字意见书，结论为：鼎天云南分公司承揽的丽江侨鑫大酒店装饰工程审鉴工程造价为14848612.26元，其中：合同内已完成部分工程审鉴造价为8774246.94元，合同内未完成部分工程审鉴造价为3167744.94元。合同内有项增量工程审鉴造价为,1902462.92元。合同外增项工程审鉴造价为4171902.40元。
一审法院认为：侨鑫大酒店与鼎天云南分公司于2014年1月5日所签订的《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》合法有效，双方皆应依约履行各自的权利义务，在合同的具体履行过程中，鼎天云南分公司延迟工期至今，且听任工人在施工现场罢工事实存在，但据整个施工过程来看，施工的内容确实存在变更、增补的项目，故就工期延误不能仅归责于鼎天云南分公司。就双方发生争议，施工工程停工至今，鼎天云南分公司采取过激行为虽有责任，但因该工程自始至终没有监理，工程变更、增补及签证等缺乏书面材料，故在诉讼中虽双方都同意解除合同，但对解除合同的后果双方都有过错，双方应各自承担损失，故一审法院对本诉及反诉中提出关于违约金及损失的诉讼请求皆不予支持。鼎天云南分公司自行委托中介机构而产生的鉴定费用应由其自行承担。经一审法院委托而由云南博信司法鉴定中心所作出的《司法鉴定意见书》一审法院予以采信，该工程因双方发生争议而至今未竣工验收，但因侨鑫大酒店就已完成的装饰工程未提出质量方面的异议，故侨鑫大酒店应向鼎天云南分公司支付完成工程的工程款。双方所签合同虽约定包干价为1200万元，但在履行过程中对施工内容已作了变更及增补，故侨鑫大酒店应付的工程款应以鉴定意见总价14848612.26元减已付款900万元（等于5848612.26元）来确定。因湖北鼎天宏图建设工程有限公司云南分公司不具有法人资格，其权利义务应由法人承担。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定判决如下：“一、解除双方于2014年1月5日所签《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》；二、由云南侨鑫大酒店有限公司于判决生效后二十日内向湖北鼎天宏图建设工程有限公司支付工程款人民币5848612.26元；三、驳回云南丽江侨鑫大酒店有限公司其他本诉请求；四、驳回湖北鼎天宏图建设工程有限公司及其云南分公司的其他反诉请求。”本诉案件受理费49600元由侨鑫大酒店承担，反诉案件受理费51510元由鼎天公司承担。鉴定费用50万元由侨鑫大酒店承担20万元，由鼎天公司承担30万元。
二审中，除侨鑫大酒店提出一审判决认定在具体施工中，对施工内容有变更、增加现象是错误的外，各方当事人对一审判决认定的其余事实无异议，且有证据相印证，本院依法予以确认。当事人有异议的事实，本院将结合争议焦点予以评判。
二审中，鼎天公司、鼎天云南分公司提交如下证据：证据一、2014年12月30日云南省住房和城乡建设厅答复一份，欲证明侨鑫大酒店擅自改扩违建，尚未取得相关批准手续，导致案涉装饰工程无法顺利开展，故其不应承担工期延误的违约责任。证据二、公司资质证书，欲证明其有资质承包案涉装饰工程。证据三、昆明汉森图文设计室魏某证人证言，欲证明变更施工图设计方案导致工程增项增量是由设计方、双方当事人协商的结果，非鼎天云南分公司擅自所为。证据四、《丽江侨鑫大酒店项目室内装饰设计合同》，证据五、中国建筑装饰协会《建筑装饰设计收费标准》与证据六、丽江市旅游发展委员会发布的《丽江市旅游星级饭店名录》，欲证明该设计合同中没有约定设计规范与要求，委托设计费与行业收费标准偏差巨大，鼎天云南分公司的施工成果符合四星级旅游饭店的规范要求，侨鑫大酒店为取得“四星级旅游饭店”称号，要求设计方、鼎天云南分公司变更施工图设计方案导致工程增项增量的必需性和必然性。
经质证，侨鑫大酒店认为，证据一的真实性认可，但不认可证明目的，因为该份证据出具的时间超过已完工期半年以上，无法证明延误工期是因为侨鑫大酒店没有证件导致的，证据内容也不存在行政部门要求侨鑫大酒店查处停工的内容。证据二的三性均予认可。证据三因证人魏某与侨鑫大酒店之间存在索要设计费的矛盾，该证言存在对侨鑫大酒店不利的嫌疑，真实性无法认可；且证人未能提供书面资料证实其设计变更是因侨鑫大酒店的要求作出，与行业惯例不相符，故对该证据的三性均不认可。证据四的关联性不认可，该设计合同与本案没有关系，且仅因该合同没有约定设计标准是得不出设计图纸被修改过这样的结论。证据五收费标准仅是参考性的，而非强制性的，侨鑫大酒店与昆明汉森图文设计室自愿签订的设计合同不会因价格偏低而导致合同必然变更设计标准的情形存在。证据六仅是一份没有专业机构进行认定的资料，无法得出：案涉酒店成为四星级酒店是因为鼎天云南分公司施工及设计变更的原因；若酒店如名录所示为四星级酒店，那也是侨鑫大酒店自行努力的结果，与鼎天云南分公司没有必然的联系，实际鼎天云南分公司并未完全施工。
本院认为，鼎天公司、鼎天云南分公司二审中提交的证据一，从答复时间和内容来看，仅能够证明侨鑫大酒店在未经规划许可的情况下，存在擅自加层、改扩违建的建设行为，丽江市规划局已立案查处，其中没有涉及停工或工期问题，故不能证明其有关延误工期是因为侨鑫大酒店没有许可证件导致的证明目的。证据二的三性，因各方当事人均予认可，故能证明其有资质承包案涉装饰工程。证据三昆明汉森图文设计室魏某证人证言，根据其陈述内容，仅能证明就案涉装饰工程设计变更双方有过协商，但最终侨鑫大酒店均未签字予以认可，故在无任何证据证明是侨鑫大酒店同意设计变更的情形下，仅凭该证人证言并不能证明其有关变更施工图设计方案导致工程增项增量是由设计方、双方当事人协商的结果，非其擅自所为的证明目的。证据四、五与六，设计合同中没有约定设计规范与要求，委托设计费与行业收费标准存在偏差，并不能得出案涉装饰工程设计必然被变更或修改的结论，况且在该设计合同以及案涉装饰工程施工合同中均未提及“四星级旅游饭店”，故证据四、五与六不能证明其有关施工成果符合四星级旅游饭店的规范要求，侨鑫大酒店为取得“四星级旅游饭店”称号，要求设计方、鼎天云南分公司变更施工图设计方案导致工程增项增量的必需性和必然性的证明目的。
此外，一审司法鉴定人员二审中就侨鑫大酒店上诉所涉司法鉴定问题及要求重新鉴定申请二次出具书面回复意见，并二次参加了二审法庭组织双方当事人就鉴定问题进行的调查，明确鼎天云南分公司方人员徐彪在现场踏时，陈述案涉装饰工程在施工中没有让侨鑫大酒店签过字。现场的造价子目及很多材料发生了变化，如设计标准本来只是吸顶灯，后来全部改成了吊灯。按照建筑行业的规范和惯例，合同内外的增量增项，应是业主提出并同意，施工单位才进行施工。双方当事人争议特别大，都派出专业人员参与全过程。鉴定委托事项合同内未完成工程量及合同内工程项目新增工程量不是合同包干价，我中心根据现场踏勘认定现场工程量发生了变化，审鉴相应工程造价分别为3167744.94元、1902462.92元（其中水电增加622972.38元）。鉴定委托事项合同外新增工程项目工程量不是合同包干价，我中心根据现场踏勘认定本部分现场工程子项不在合同工程量清单及设计施工图纸范围内，无约定单价，故我中心使用2003年版云南省建筑工程消耗量定额及丽江市及丽江市当期价格信息给予计价。
归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点问题是：1.一审认定案涉装饰工程施工内容存在变更、增加是否正确；2.一审驳回侨鑫大酒店主张的由鼎天公司、鼎天云南分公司返还工程款60万元与承担违约金240万元是否正确。
（一）一审认定案涉装饰工程施工内容存在变更、增加是否正确的问题
本院认为，双方于2014年1月5日签订的《云南侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》第二条2.1项约定：“承包范围：云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰装修工程施工。承包内容：房屋室内外所有区域（包括一层大厅内外、宴会厅、各种设备间、升降机、停车场、员工区域二层餐厅包房、KTV室、会议室、健身房；三层会议室、办公室、茶室、棋牌室、二至八层客房等，详见施工图及效果图、现场）的全部装饰装修：包含室内外拆除部分、中空天棚、墙面、地面、门窗、窗帘、需固定安装的家具等（例如：壁柜、灯具、洁具、五金件等）；所有水、电、电视、电话、网络等系统重新综合布线；外墙涂料、铝合金隔音窗、装饰线条、门头、外围亮化工程、空调拆装调试、弱电、监控改造及消防工程（必须按最新消防法来做，而且全部符合当地消防部门的要求，及验收通过合格）的装饰装修。除活动家具、饰品、管理系统、厨房设备、健身器材、棋牌用具、家电不在此次发包范围。”第二条2.2项约定：“承包方式：包工包料施工。”由此，双方并未在合同中明确载明案涉工程的施工面积是12000㎡或9800㎡，故双方均欲用施工方鼎天云南分公司与案外第三人签订的合同中的面积来证明案涉争议施工面积，突破了合同的相关性原则，均与本案无关联性，故本院对双方各自提交的施工方鼎天云南分公司与案外第三人签订的合同均不予审查。侨鑫大酒店上诉认为，双方合同第3.1、8.1.4和8.2.6条中有关被告“配合土建单位做好前期装修工作、与土建等相关施工单位的配合工作、必须同土建施工单位办理工程移交手续”的约定，可以证明双方签订合同时，承包施工范围包括扩建部分在内；但这些合同约定内容均未明确表述施工范围包括扩建部分。
鼎天公司、鼎天云南分公司答辩认为，依据双方合同，结合双方无异议的《丽江侨鑫酒店工程施工图》以及一审司法鉴定意见书，可以证明施工图不包含扩违建的《建设工程规划许可证》外附楼一楼厨房和员工区域部分，案涉装饰区域总面积是9800㎡。但是，双方在合同中均未明确约定施工范围是以施工图为依据，且无证据证明双方对施工图进行过会审，鼎天公司、鼎天云南分公司所列举的合同外项目也并不属于除外条款的范围内。根据双方合同约定的承包范围和内容来看，双方对施工范围和内容约定并不明确、具体，过于宽泛、笼统，而双方争议的工程变更、增加部分也属于侨鑫大酒店室内外区域范围内，且也有拆除、窗帘等合同约定的施工内容，以致双方对合同施工范围理解不一，存在分歧，现在双方均应对各自主张的是否存在合同工程变更、增加予以举证证明，否则应由其承担举证不能的不利后果。
双方合同5.2.1结算方式约定“本工程合同按包干总价结算，合同包干总价不能作任何调整，合同总价不会因工资、物价、费率或汇率的变动或政府颁发的任何调价文件之要求而有所调整。”一审司法鉴定机构没有依据合同包干价，而是根据现场踏勘认定双方争议的鉴定中的第四部分是合同外增项工程，即不在合同工程量清单及设计施工图纸范围内。本院认为司法鉴定意见书是在双方产生争议，诉至法院后，由具有资质的专家针对案件中出现的专门性问题，应用专业知识作出的鉴别和判断，但是，鉴定意见书只是诸多证据中的一种，其结果并不当然成为法院定案的唯一依据。在认定案件事实上，尤其涉及法律适用时，尚需要结合案件的其他证据加以综合审查判断。这种事后性的专业性意见并不能当然地取代双方当事人最初缔约时的真实意思表示，故被告欲以一审司法鉴定意见书证明双方缔约时的施工范围是如其理解的范围，进而存在工程变更，增加的情形不当，并对缔约另一方也不尽公平合理。
综上，在双方约定不明，理解不一，双方存有争议，且均未提交充分、有效证据证明各自主张的施工范围以及是否存在工程变更、增加的情形下，一审法院仅依据一审司法鉴定意见来确定本案双方缔约时的施工范围，进而认定存在工程的变更、增加，并判决由原告向被告支付相应变更、增加工程款不妥，本院予以纠正。
（二）一审驳回侨鑫大酒店主张的由鼎天公司、鼎天云南分公司返还工程款60万元与承担违约金240万元是否正确的问题
关于案涉装饰工程工程款问题，侨鑫大酒店与鼎天公司、鼎天云南分公司均同意进行调解，但因双方分歧过大，而未果。
侨鑫大酒店上诉由鼎天公司、鼎天云南分公司返还工程款60万元，其理由是案涉装饰工程尚未竣工验收，按照合同第五条规定，工程款仅应支付至70%（合同总价款1200万元×70%=840万元），抵扣已付工程款900万元，鼎天公司、鼎天云南分公司还应退还侨鑫大酒店60万元。
本院认为，本案如前分析不能以事后性的专业性的司法鉴定意见书当然地取代双方当事人最初缔约合同时的意思表示；退一步，即使按照司法鉴定意见书认定本案存在工程变更、增加，却没有侨鑫大酒店作为业主的任何相关变更、增加工程的签证或原始凭证。这与合同内外的增量增项，应是业主提出并同意，施工单位才能够进行施工的建筑行业规范和惯例不符。由此，侨鑫大酒店认为扩建部分属于合同范围，因为在其未向鼎天云南分公司发出任何指令，也未签订过任何签证及补充协议的情形下，鼎天云南分公司自愿进行装饰施工，且在施工过程中也未对所谓的额外增项发出任何的主张。对此，法庭专门进行了调查。鼎天云南分公司辩称系侨鑫大酒店派遣人员以“先做后决算”的口头承诺诱使其施工，或以延付和拒付工程进度款来要挟其施工，但却没有提交证据予以证明，故应由其承担相应的不利后果。鼎天公司、鼎天云南分公司重申一审提交的证据十三录音记录，以及二审提交证人证言，但根据相应记录或证明内容，仅能够证明双方就工程变更、增加曾进行过协商，但最终双方并未达成一致意见，故亦不能证明其相应抗辩主张。鼎天公司、鼎天云南分公司还重申一审提交的证据八工程进度申报及工程款拔付申请4份，但该证据系鼎其单方制作，无侨鑫大酒店的签字认可，故一审法院对其真实性不予釆信，本院对该证据亦不予采信。鼎天公司、鼎天云南分公司在无证据证明侨鑫大酒店作为业主方同意对案涉装饰装修工程变更、增加的情形下，未严格依照合同约定的施工范围进行施工，且未遵循建筑行业规范和惯例，现仅依据双方争议后，由鉴定机构现场踏勘而出具的司法鉴定意见书，主张由侨鑫大酒店支付合同内增量1902462.92元、合同外增项4171902.40元合计6074365.32元，即高达双方约定包干价50.62%的工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。
其次，双方合同5.2.1结算方式约定“本工程合同按包干总价结算，合同包干总价不能作任何调整，合同总价不会因工资、物价、费率或汇率的变动或政府颁发的任何调价文件之要求而有所调整。”该内容系双方当事人对案涉装饰工程价款可能存在风险负担进行的约定，因此在鼎天云南分公司未能提供有效证据证明是经侨鑫大酒店同意或认可进行装饰工程变更、增加的情形下，双方之间有关工程款的给付问题，应当依据双方合同的约定进行给付，即不突破合同约定的包干总价为限。双方对一审鉴定程序、鉴定人员资质均未提出异议；一审鉴定机构在二审中二次参与调查并二次出具书面回复意见对侨鑫大酒店上诉所涉司法鉴定问题进行了合理的回答和解释，故侨鑫大酒店要求重新鉴定的申请不予准许，本院相应参照该鉴定意见计算本案应支付的工程款，即：鉴定合同内未完成工程部分3167744.94元占鉴定意见工程总价18010357.20元（鉴定意见四部分之合）的比例17.58%，再以此比例乘合同包干价1200万元，计算得出的2109600元确定为本案未完成工程部分的工程款。
综上，合同包干价1200万元减去上述认定的未完成工程部分2109600元，鼎天公司完成的工程价款为9890400元；扣减已付工程款9000000元后，侨鑫大酒店尚应支付鼎天云南分公司工程款890400元。鑫大酒店有关由鼎天公司、鼎天云南分公司返还工程款60万元的上诉主张，无相应充分事实依据，本院不予支持。
各方均认可案涉装饰工程未如期完成，但对工期延误的原因均认为是对方所为。鼎天云南分公司所举证据如前分析，不能证明工期延误的原因是在于侨鑫大酒店，应由其由其承担举证不能的不利后果。但侨鑫大酒店作为业主方，对案涉施工范围约定不明确也有一定责任，且未依据双方合同8.1.5约定尽到及时监督检查验收责任。根据双方的举证情况，一审认为双方对解除合同的后果均有过错，应各自承担损失，对本诉及反诉中提出的违约金及经济损失皆不予支持，并无不当，故对一审驳回侨鑫大酒店有关由鼎天公司、鼎天云南分公司承担违约金240万元的主张，本院予以维持。
综上所述，侨鑫大酒店的上诉理由部分成立；一审判决认定事实不清，处理结果不当，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持云南省丽江市中级人民法院（2014）丽中民二初字第55号民事判决第一项，即“解除双方于2014年1月5日所签《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》”；
二、撤销云南省丽江市中级人民法院（2014）丽中民二初字第55号民事判决第二、三、四项；
三、由云南丽江侨鑫大酒店有限公司于判决生效后二十日内向湖北鼎天宏图建设工程有限公司及其云南分公司支付工程款890400元；
四、驳回云南丽江侨鑫大酒店有限公司的其他本诉请求；
五、驳回湖北鼎天宏图建设工程有限公司及其云南分公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费49600元，由云南丽江侨鑫大酒店有限公司承担24800元，湖北鼎天宏图建设工程有限公司及其云南分公司承担24800元；一审反诉案件受理费51510元由湖北鼎天宏图建设工程有限公司及其云南分公司承担。一审鉴定费用50万元，由云南丽江侨鑫大酒店有限公司承担20万元，由湖北鼎天宏图建设工程有限公司及其云南分公司承担30万元。二审案件受理费理费49600元，由云南丽江侨鑫大酒店有限公司承担24800元，湖北鼎天宏图建设工程有限公司及其云南分公司承担24800元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
若云南丽江侨鑫大酒店有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如云南丽江侨鑫大酒店有限公司不自动履行本判决，湖北鼎天宏图建设工程有限公司及其云南分公司可在本判决履行期限届满后两年内向云南省丽江市中级人民法院申请执行。
审判长 龚睿
审判员 王璟
审判员 范蕾
二〇一七年十月十一日
书记员 王杰