湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）常刑二终字第38号
原公诉机关湖南省石门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周长红，男，1979年9月3日出生于湖南省石门县，土家族，中专文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，2014年7月2日被浙江省永嘉县公安局抓获，同年7月6日被石门县公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现押石门县看守所。
指定辩护人冯钟鸣，湖南劲鸣律师事务所律师。
湖南省石门县人民法院审理湖南省石门县人民检察院指控原审被告人周长红犯诈骗罪一案，于二○一五年三月二十四日作出（2014）石刑初字第278号刑事判决。宣判后，原审被告人周长红不服，向本院提出上诉。2015年4月28日，湖南省石门县人民法院将该案案卷移送本院。本院于同日决定立案受理，依法组成合议庭，决定对本案开庭审理。并于2015年6月16日通知湖南省常德市人民检察院查阅案卷。2015年6月26日，常德市人民检察院阅卷完毕。本院于2015年7月1日公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员冷志刚出庭履行职务。上诉人（原审被告人）周长红及其指定辩护人冯钟鸣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月至2014年2月期间，被告人周长红在石门县皂市镇境内诈骗作案多起，诈骗他人财物共计价值人民币65415元。上述事实，有被害人陈述、证人证言、价格鉴定结论、被告人供述等证据证明。
原审法院认为：被告人周长红虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。周长红归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；部分退赃，酌情予以从轻处罚；多次诈骗，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决：被告人周长红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
被告人周长红上诉提出：原审判决认定事实属实，但周长红系初犯，如实供述，积极退还欠款。请求判处缓刑。
周长红的辩护人辩称：1、周长红向李某某支付1万元，周长红的母亲向杨某某支付1000元，周长红的犯罪金额应为54415元。2、周长红如实供述、自愿认罪，愿意弥补被害人的损失，可以从轻处理，建议宣告为二年有期徒刑，可以适用缓刑。
出庭检察人员认为：周长红向李某某支付1万元，周长红的母亲向杨某某支付1000元，应当从诈骗金额中扣除。本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，请法院依法判处。
经审理查明：2013年5月至2014年2月期间，上诉人（原审被告人）周长红谎称自己办工厂，员工需要助力车或自己及亲人赈酒，在石门县皂市镇境内诈骗作案3起，诈骗他人财物共计价值人民币54415元（以下币种同）。具体事实如下：
一、2013年5月，上诉人周长红到石门县皂市镇李某某经营的摩托车店，谎称自己在石门县城办工厂，员工需要助力车，分4次从李某某处赊购了助力车共16辆，价值共计35600元。周长红将所骗助力车以每辆2000元左右的价格销赃给王某某、肖某等经营助力车的商户。2013年7月3日，周长红给李某某出具了55500元的欠条。2013年8月，周长红诈骗他人得款后，给李某某付款10000元。
上述事实，有如下经原审法院庭审质证属实的证据证明：
1、被害人李某某的陈述，证明李某某与周长红系小学同学，2013年5月份的一天，周长红到李经营的摩托车专卖店，称其在石门开了一个模具厂，需要给员工赊购4辆助力车，等资金到位以后再给钱。李同意后，周长红将3辆新助力车拉走。之后，周长红又以增加了职工为由，先后3次赊购了12辆助力车。这样，周长红共4次从李的专卖店赊购了16辆助力车，其中欧迪牌10辆，大公主牌6辆，协议的总价款是5.55万元，周长红出具了欠条。经多次催讨，周长红于2013年8月向李支付了1万元钱。
2、证人王某某的证言，证明2013年6月份的一天，周长红到王某某经营的专营店询问是否收购助力摩托车，称其收账收的助力摩托车需要处理，经协商，王以8800元的价格收购了周长红送去的4辆助力车。
3、证人肖某的证言，证明2013年6月份的一天，周长红拖了5辆助力车到皂市白沙渡要卖给肖某，因价格未谈拢，肖没有收购。过了几天后，周长红又给肖打电话，称还有3辆车需要处理，肖以6800元的价格将3辆车收购了，寄放在朋友李某乙的家中。
4、证人李某乙的证言，证明2013年6月份的一天，肖某与周长红一道到李某乙家寄放了3辆助力车，不久，车就被肖某带人买走了。
5、李某某提供的欠条的照片，证明了2013年7月3日，周长红向李某某出具欠款5.55万元的欠条，并注明已还款1万元。
6、石门县价格认证中心石价认鉴（2014）166号《价格鉴定结论书》，证明涉案16辆助力车价值35600元。
7、石门县工商行政管理局企业注册登记信息查询结果，证明周长红在石门县无企业注册登记。
8、证人岳某某、周某某的证言，证明其子周长红在石门没有开办厂子，李某某因周长红赊购了其助力车到他们家去讨过账。
9、石门县公安局制作的辨认笔录，证明了周长红、王某某分别在一组不同12张照片中成功辨认出了对方。
10、石门县公安局拍摄的现场照片，证明了相关现场的位置等情况。
11、证人张某某的证言，证明张某某住在李某某摩托车专卖店的隔壁，2013年7月的一天，张在隔壁一家卖地板砖的商店玩，听见周长红给他人打电话，称有助力摩托车出售，每辆2000元。打完电话后，周长红就从李某某专卖店拉走了一批助力摩托车。
12、上诉人周长红的供述，证明周长红和李某某是同学，2013年5月至7月，周以自己在石门县城红土坡开厂，需给职工买摩托车为幌子，先后四次在李某某经营的摩托车店赊购了16辆助力车，与李某某协商的价格大约是3500元一辆，总货款为5.5万元。周将这些车从李某某处拉出后，以每辆大约2000元的价格卖给了经营摩托车店的肖某和王某某，出售时称上述车辆是收账收到的。卖助力车的钱，一部分还账，一部分自己用了。2013年8月，周长红用诈骗杨某某烟酒所获钱款向李某某支付了1万元。
二、2013年8月21日，上诉人周长红到石门县皂市镇柑橘市场附近杨某某经营的商店，谎称其舅舅赈酒需要赊购烟酒，从杨某某处骗走了价值20990元的烟酒等物品，当日即卖给了礼品回收店。后周长红的母亲岳某某付给杨某某1000元。
上述事实，有如下经原审法院庭审质证属实的证据证明：
1、被害人杨某某的陈述，证明2013年8月21日中午，周长红与其父亲周某某到了杨某某经营的商店，赊了70条黄芙蓉王香烟、8条蓝芙蓉王香烟、8箱枝江王白酒、15件娃哈哈矿泉水，货款共计人民币20990元。周称第二天就给钱，但至案发时止，经多次催讨，周长红的母亲仅向杨某某支付了900元。
2、证人周某某的证言，证明2013年8月份的一天，周长红安排周某某带一辆货的从皂市镇杨某某经营的商店运了几十条芙蓉王香烟、十来箱白酒及一些矿泉水到石门，货物交给周长红后不知怎么处理了。去皂市之前周长红称，石门有人需要烟酒，已经与皂市杨某某谈好了。
3、证人岳某某的证言，证明2013年8月份开始，杨某某找岳某某讨账，称周长红赊了其烟酒，货款2万多元没给，岳给杨某某付了1000元。
4、杨某某提供的购货明细、欠条复印件，证明周长红在杨某某处赊购的具体的货物品种、数量及货款金额为20990元的情况。
5、上诉人周长红的供述，证明2013年8月份的一天，周长红找到杨某某，称周的舅舅赈酒需要赊一些货，并承诺赈完酒后就付款，杨某某同意后，给周列了一张购货明细。第二天上午，周长红安排一辆三轮车到杨某某的商店按购货明细装好车后，在购货明细上签了字，主要是烟酒，总货款约2万元。这些货物被周直接运到石门县城供销社对门一家礼品回收店，卖了约1.9万元，给李某某付了1万元，余款自己用了。后杨某某到周家催讨欠款，周的母亲告诉周长红后退了1000元。
三、2014年2月17日，上诉人周长红到石门县皂市镇墟场杨某乙的商店，谎称赈酒需要赊购烟酒，从杨某乙处骗走价值8825元的烟酒等物品，当日即卖给了礼品回收店。
上述事实，有如下经原审法院庭审质证属实的证据证明：
1、被害人杨某乙的陈述，证明2014年2月17日上午8时许，周长红在杨某乙经营的商店找到杨，称周赈酒需要赊购烟酒，并承诺赈完酒后就付钱，杨就同意了。当天上午10时许，周长红从杨商店赊走了5935元的商品，晚上又赊走了1920元的商品，次日，又赊走了970元的商品，主要是香烟和酒，总货款8825元。至案发时止，周长红一分钱未付，且杨事后从周长红父母处得知，周长红根本没有赈酒。
2、证人岳某某的证言，证明2014年的正月间，“杨平儿”到岳某某家讨账，称周长红赊购了杨8000多元的烟酒。
3、杨某乙提供的周长红赊购商品明细的照片，证明了周长红骗取杨某乙具体的货物品种、数量及货款金额为8825元的情况。
4、上诉人周长红的供述，证明2014年正月的一天，周长红找到杨某乙，谎称赈酒需要向杨赊购烟酒等商品，并承诺赈酒后就付钱，杨某乙同意了，并按照周报的商品列了一张明细清单。之后，周从杨某乙商店共拿了8000多元的货，直接送到石门县城供销社对门一家礼品回收店了，卖了约8000元钱。
全案事实，还有如下经原审法院庭审质证属实的证据证明：
1、公安机关关于本案线索来源及抓获材料，证明了本案案发及周长红系被抓获归案的情况。
2、户籍资料，证明上诉人周长红的基本情况。
本案二审期间，上诉人周长红的辩护人提供了杨某某出具的建房证的收条、皂市镇桅岗村村委会出具的证明，欲证明周长红家庭困难，已向杨某某抵押房产，准备还款。常德市人民检察院提供了证人岳某某、李某某、杨某某、周仕月的证言、建房证复印件、周长红及其父母出具给杨某某的欠条，欲证明经杨某某多次向周长红催讨欠款，因周无钱归还，杨某某遂要求周的母亲将周某某名下的集体土地使用权证交给杨作为抵押。本院认为，上述证据仅能证明上诉人的家庭情况、作案后与被害人协商退赃的情况，并不能证明上诉人已实际还款，且家庭困难不是法定的量刑情节。上述证据与本案的定罪量刑没有关联性，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）周长红以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。周长红归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
上诉人周长红的辩护人及出庭检察人员提出，周长红向被害人李某某支付的1万元，周长红的母亲向杨某某支付的1000元，应当从诈骗金额中扣除，周长红的犯罪金额应为54415元。经查，该辩护意见及出庭检察人员意见与事实相符，本院予以采纳。
周长红上诉提出：自己系初犯，如实供述，积极退还欠款，请求判处缓刑。周长红的辩护人辩称：周长红自愿认罪，如实供述，愿意弥补被害人的损失，可以从轻处理，建议判处二年有期徒刑，可以判处缓刑。经查，周长红诈骗数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。周长红虽如实供述，可以从轻处罚，但周长红多次诈骗，主观恶性较大，且未退还赃款，综合考虑其犯罪事实与量刑情节，不宜适用缓刑。该上诉意见及辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但对部分诈骗犯罪金额认定有误，导致量刑不当，应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省石门县人民法院（2014）石刑初字第278号刑事判决中对被告人周长红犯诈骗罪的定罪部分；
二、撤销湖南省石门县人民法院（2014）石刑初字第278号刑事判决中对被告人周长红判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）周长红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年7月2日起至2017年7月1日止。）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 李亚敏
审判员 张中一
审判员 雍 明
二〇一五年七月一日
书记员 郭 梦
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……