广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）穗中法行终字第440号
上诉人（原审原告）：增城市碧桂园物业发展有限公司。住所地：广东省增城市。
法定代表人：杨文杰，职务：总经理。
委托代理人：余松蔚，住化州市。
委托代理人：何秀琼，住佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告）：广州市增城区人力资源和社会保障局（原增城市人力资源和社会保障局）。住所地：广东省增城市。
法定代表人：许志忠，职务：局长。
委托代理人：朱共清、贺从华：均系广东民诚众信律师事务所律师。
原审第三人：严正南，住湖南省娄底市娄星区。
委托代理人：肖国清，住湖南省娄底市娄星区。
原审第三人：广州市升景清洁服务有限公司，住所地：广州市天河区。
法定代表人：蓝剑勋，职务：该公司经理。
原审第三人：谭国芬，住广东省江门市新会区。
上诉人增城市碧桂园物业发展有限公司因工伤认定一案，不服原广东省增城市人民法院（2014）穗增法行初字第29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
案经原审法院审理查明，2000年9月22日，原告经广州市工商行政管理局核准登记成立，具备企业法人资格。原告的两位委托代理人是佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司聘请的职员。2003年5月30日，第三人升景公司经广州市工商行政管理局天河分局核准登记成立，是一人有限责任公司，其股东为蓝剑勋，具备企业法人资格。
2013年4月下旬，原告将位于本市新塘镇凤凰城凤凰大道5号转盘的路段之保洁工作发包给第三人谭国芬负责清理，双方未签订承包保洁合同。同年4月29日，严正南经肖雄梅介绍到本市新塘镇凤凰城凤凰大道5号转盘路段清扫马路的泥土，双方未签订劳动合同，工作时间为7时30分至11时30分，14时至18时。
同年4月30日9时50分，严正南在本市新塘镇凤凰城凤凰大道5号转盘路段清扫马路，林某驾驶无号牌号码重型自卸货车（悬挂粤S×××××）在凤凰城凤凰大道由北往南行驶，行至凤凰城凤凰大道5号转盘路段时，重型自卸货车因制动失效碰撞正在作业的廖清香、严正南、吴某甲等人，造成廖清香当场死亡，严正南、吴某甲身体受伤的道路交通事故。事发后，报请本市公安局交通警察大队处理。同年5月8日，该大队作出穗公交认字（2013）第00106号《道路交通事故认定书》，该认定书认定：林某对本次道路交通事故负全部责任，廖清香、严正南、吴某甲对本次道路交通事故不承担责任。
同年11月，第三人严正南向被告申请工伤认定。同年12月3日，被告向原告邮寄送达《工伤认定举证通知书》。同年12月24日，原告向被告提交书面意见。2014年1月20日，被告根据查明的事实作出穗增人社工伤认（2014）000305号《工伤认定决定书》，该决定认定如下：2013年4月30日7时30分许，严正南在本市新塘镇凤凰城凤凰大道5号转盘路段清扫马路泥土，9时50分许发生道路交通事故造成严正南受伤，其所受伤亡的情形符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项的规定，认定为工伤。被告分别向原告、第三人严正南送达该《工伤认定决定书》。原告对被告作出的工伤认定决定不服，向原审法院提起行政诉讼，请求原审法院依法判准其诉讼请求。
另外，原告就被告对廖清香家属提出工伤申请作出的工伤认定不服，向原审法院提起诉讼，原审法院予以立案受理，案号为（2013）穗增法行初字31号，该案中原告向原审法院申请调查取证，要求调取本市公安局交通警察大队对证人谭国芬、李景明等人所作的《询问笔录》及穗公交认字（2013）第00106号《道路交通事故认定书》原件，向本市人民政府永宁街道综治维稳和信访办公室对吴某乙所作的《调查笔录》，向广东金某甲律师事务所调取（2013）金某乙第CZ116号《法律意见书》，以证明本案的相关事实。原审法院分别向本市公安局交通警察大队及本市人民政府永宁街道综治维稳和信访办公室调取上述证据。第三人谭国芬证言：其与蓝剑勋是朋友关系，也是升景公司的老板，其借用升景公司的名义承包原告位于凤凰城凤凰大道5号转盘路段的保洁工作，双方正在协商书面合同条款，未正式签订保洁合同。后来，其将该路段的保洁工作转包给外号为老李（姓严）的湖南省娄底市人，双方未签订保洁合同，在事故中死亡及受伤的保洁员工是老李聘请的。
原审法院认为：本案的争议焦点为原告是否为本案工伤事故的承责主体。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。根据上述规定围绕本案争议的焦点，现从职权依据，行政程序、事实及法律依据等方面审查本案。
关于被诉行政机关的职权依据。根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”被告是县级劳动保障行政部门，具有受理本行政区域内工伤认定申请并作工伤认定决定的行政职权。
关于行政程序。被告接到工伤认定申请后，依照规定履行了调查、发送举证通知等法定程序后，作出工伤认定决定，其程序合法。
关于本案的事实认定及法律依据。国务院《工伤保险条例》第十四第（一）项款规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。严正南于2013年4月30日在清理涉案路段的泥沙时发生道路交通事故，原、被告对此事实没有争议，且《道路交通事故认定书》为证，故被告认定严正南所受的伤害为工伤，原审法院予以确认。
原告主张将涉案路段的保洁工作发包给第三人升景公司承包。原告提供出具给第三人升景公司的九份发票为凭，上述发票的开票日期均为2012年，故仅能证明原告与第三人升景公司在2012年存在承包合同关系，不能证明涉案路段的保洁工作发包给第三人升景公司承包，因此上述证据不能证明原告主张的事实，上述证据与本案没有关联性。关于原告提供在永宁街道综治维稳和信访办公室对吴某乙所作的《调查笔录》，因被调查人吴某乙是原告聘请的员工，与原告存在着法律上的利害关系，且证人吴某乙未提供其他证据证明涉案路段的保洁工作由原告发包给第三人升景公司承包，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十六条第一款第（四）项的规定，本院对证人吴某乙陈述的事实不予采信。对于原告提供的《法律意见书》，该法律意见是受升景公司还是受谭国芬个人委托不得而知，该法律意见无法证明原告所主张的事实。关于第三人谭国芬的《询问笔录》，第三人谭国芬自认是第三人升景公司的老板，其借用第三人升景公司的名义承包了涉案路段的保洁工作，因第三人升景公司是一人有限责任公司，根据被告出示的《企业注册基本资料》记载，蓝剑勋是该公司的唯一股东，故第三人谭国芬自认其是第三人升景公司的老板，原审法院不予采信。第三人谭国芬自认借用第三人升景公司的名义承包了涉案路段的保洁工作，未提供相关证据证明，原审法院对第三人谭国芬陈述的上述事实不予采信，确认原告将涉案路段的保洁工作发包给第三人谭国芬承包，谭国芬再转包给老李（姓严）。
《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”原告与严正南虽然不存在劳动关系，但原告将涉案路段的保洁工作发包给不具备用工主体资格的谭国芬承包，谭国芬再转包给老李（姓严），同样没有用工资格，老李雇用了严正南从事清理泥沙工作，严正南在工作中被运泥车撞伤，而老李也是没有用工资格的主体。因此，被告认定由原告承担工伤保险责任，并无不妥。
综上所述，被告于2014年1月20日作出的穗增人社工伤认（2014）000305号工伤认定决定，该决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项的规定，原审法院判决维持被告增城市人力资源和社会保障局于2014年1月20日的穗增人社工伤认（2014）000305号工伤认定决定。
上诉人增城市碧桂园物业发展有限公司不服原审判决，上诉至本院称：一审判决认定事实、适用法律错误，严重不公。一、一审判决认定上诉人是严正南的用人单位，需承担工伤保险责任，认定事实严重错误。上诉人与严正南从来没有签订过劳动合同，亦没有与其订立过口头劳动合同，更没有向其发出过任何形式的劳动指令，上诉人没有对严正南进行过任何形式的劳动管理，上诉人依法制定的各项劳动规章制度亦不适用于严正南，上诉人更没有向严正南支付过任何劳动报酬，严正南提供的劳动更谈不上是上诉人业务的组成部分，即上诉人与严正南没有发生过劳动合同关系，因此，一审判决认定上诉人是严正南的用人单位，需承担工伤保险责任是没有事实依据，认定事实严重错误。二、一审判决对证据的采信违反行政诉讼的证据采信规则，认定上诉人将涉案路段的保洁工作发包给第三人谭国芬承包，认定事实严重错误。上诉人将涉案路段的保洁工作发包给原审第三人广州市升景清洁服务有限公司（以下简称升景公司），而一审判决认定上诉人将涉案路段的保洁工作发包给第三人谭国芬，因此一审法院存在事实认识错误。第一，上诉人与原审第三人升景公司长期存在合作关系，而且因上诉人业务需要，双方合作模式通常是先进场清洁再补签合同，一审法院不能仅因为上诉人与原审第三人升景公司迟延签订清洁合同就认定上诉人将涉案路段的保洁工作发包给自然人谭国芬。因为上诉人与升景公司所发生的法律关系并非要式合同关系，即便双方没有签订合同亦不能否定双方法律关系的存在。在谭国芬已作出明确表述为其通过升景公司承揽上诉人清洁工作业务，且提供了升景公司的相关营业资料后，已足可认定上诉人将清洁业务发包给升景公司。第二，一审判决“原告提供出具给第三人升景公司的九份发票为凭，上述发票的开票日期均为2012年，故仅能证明原告与第三人升景公司在2012年存在承包合同关系，不能证明涉案路段的保洁工作发包给第三人升景公司承包，因此上述证据不能证明原告主张的事实，上述证据与本案没有关联性”的认定过于草率。一方面，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条：“在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力”规定，虽然被上诉人对上述证据予以否认，但被上诉人亦未提供充分的证据进行反驳，一审法院应综合全案情况如原审第三人谭国芬向增城市公安局交通警察大队事故处理中队所作的《询问笔录》，其自认是原审第三人升景公司的老板以及上诉人在一审时提供的（2013）金某乙第CZ116号《法律意见书》复印件等认定上述发票的关联性。另一方面，上诉人向一审法院提交的上述发票存根（上面有谭国芬签字）亦可作为间接证据，足可证明此前升景公司一直通过谭国芬与上诉人发生清洁工作承揽关系，与谭国芬及上诉人向相关政府部门所作的调查笔录互相印证。综上，上述九份发票及存根在一定程度上与本案存在关联性，能间接证明上诉人将涉案路段的保洁工作发包给原审第三人升景公司。第三，一审判决“对于原告提供的《法律意见书》，该法律意见是受升景公司还是受谭国芬个人委托不得而知，该法律意见无法证明原告所主张的事实”的认定过于草率。一方面，该法律意见书上明确标明委托人是升景公司，委托事项是对2013年4月30日廖清香、严正南和严正南遭遇交通事故的赔偿问题进行分析，并且有第三方广东金某甲律师事务所盖章。作为提供专业法律服务的机构，金某甲律师所对于与其建立委托事务关系的委托人当有充分了解与认识，否则其便无法向委托人提供与其相关的法律意见，更无法向委托人收取服务报酬，因此，该法律意见无疑是升景公司委托作出。一审法院认为“该法律意见是受升景公司还是受谭国芬个人委托不得而知”，没有任何逻辑。另一方面，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十五条规定：“人民法院对当事人调取证据的申请，经审查符合调取证据条件的，应当及时决定调取；不符合调取证据条件的，应当向当事人或者其诉讼代理人送达通知书，说明不准许调取的理由。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书之日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。”上诉人在（2013）穗增法行初字第31号案中已向一审法院递交《向有关单位调取证据申请》，该申请的其中一项需调取证据就是该法律意见书原件，但一审法院收到上诉人的调取证据申请后，未向广东金某甲律师事务所调取该意见书，亦未询问作出该意见书的朱某乙律师，在程序上亦未向上诉人送达通知书，说明不准许调取的理由，最终剥夺了上诉人申请复议的权利，一审法院程序严重违法。此外，上诉人早已在工伤认定的程序中申请被上诉人调取该份法律意见书的原件以便查明相关事实，但被上诉人既不予以调查取证，亦未向上诉人说明任何理由，其工伤认定程序本已违法。但一审法院不仅未予纠正，反而重复延续同一错误，审理过程严重不公。第四，一审判决“……．因第三人升景公司是一人有限责任公司，根据被告出示的《企业注册基本资料》记载，蓝剑勋是该公司的唯一股东，故第三人谭国芬自认其是第三人升景公司的老板，本院不予采信。第三人谭国芬自认借用第三人升景公司的名义承包了涉案路段的保沽工作，未提供相关证据证明，本院对第三人谭国芬陈述的上述事实不予采信，确认原告将涉案路段的保洁工作发包给第三人谭国芬承包，谭国芬再转包给老李（姓严）”的认定错误。一方面，在商业经营中普遍存在法定代表人或独资股东并非是真正老板，企业的实际控制人往往是幕后实际出资人。另一方面，挂靠、借用在现实生活中普遍存在，一审法院不能一概否认，应综合其他证据认定；并且谭国芬向上诉人提供了升景公司的相关营业资料，其行为己构成表见代理，上诉人对此不存在过错，若谭国芬的行为损害了升景公司的利益，升景公司当可通过法律途径进行救济，其利益是否受损与本案无关，再者谭国芬的陈述并非由上诉人录取而是经由国家行政机关依法询问作出，具有合法性，无其它反面证据证伪之前，不得轻易否定。第五，综合（2013）穗增法行初字第31号、（2014）穗增法行初字第30号及本案的证据材料，伤者吴某甲以及证人李某乙、颜某所作的陈述及证人证言前后不一致，并且相互之间还存在矛盾。上诉人有合理理由认为上述当事人或证人后某因为知道用人单位即原审第三人升景公司已成空壳，负责人已落跑的消息后纷纷联合起来改变陈述及证言。提请贵院注意伤者吴某甲、证人李某乙、颜某于2014年1月10日同日作出的情况说明及证人证言整体行文及内容完全一致，上诉人合理怀疑三者串通特意改变陈述及证言，甚至系基于被上诉人授意而作出不利于上诉人的陈述，以便被上诉人对同一事件所作的工伤认定结果一致。但面对明显作假的陈述及证言，一审法院还是作出有利于被上诉人的认定，明显违背公平正义。第六，综合（2013）穗增法行初字第31号、（2014）穗增法行初字第29号、（2014）穗增法行初字第30号三案的所有证据材料，只有证人谭国芬、李某丙、肖某乙、吴某乙所作的证人证言能够形成证据链，相互之间的证人证言能相互吻合，能直接证明上诉人是将涉案路段的保洁工作发包给原审第三人升景公司，上诉人并不是严正南的用人单位。而伤者严正南、吴某甲以及证人李某乙、颜某等人涉及到劳动关系的陈述仅一句话“是碧桂园叫我们去工作的”，凭此就能认定上诉人与严正南等存在劳动关系三、一审法院在本案中适用《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款（以下简称该款）规定，属适用法律错误。该款的适用应符合以下两个条件：第一，用人单位的经营方式特定，即实行承包经营。第二，发包对象特定，即承包方不具备用人单位资格。本案中，即便一审法院认定上诉人实行承包经营的观点成立，但如本案证据证明，上诉人是将涉案路段的保洁工作发包给原审第三人升景公司，而升景公司是具备用人单位资格的。所以该款不能适用于本案，不能作为本案判决依据。四、本案被诉的行政行为违反法定程序本应撤销，但一审判决予以维持。原审第三人严正南向被上诉人申请工伤认定，基本上只提供了工伤认定申请书，再没提供其他证据予以佐证。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，若上诉人是严正南的用人单位，严正南向被上诉人提出工伤认定申请时，即使无法提供劳动合同，也应该至少提供上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定下的部分证据予以佐证。根据《工伤认定办法》第六条规定，被上诉人应在收到原审第三人严正南的工伤认定申请后，对严正南提交的材料予以审核，材料不完整的，应要求其补正，若补正后，严正南仍无法提供《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定下的部分证据证明上诉人是严正南的用人单位的，被上诉人应作出不予受理工伤认定的决定。因此，被上诉人在接到工伤认定申请后，履行调查义务前，应对严正南提供的申请材料予以审核，不能在严正南无法提供任何基本的证据材料的情况下，把不应受理的工伤申请硬性地受理，并最终作出工伤认定决定书。故上诉请求：一、撤销（2014）穗增法行初字第29号行政判决；二、撤销涉案穗增人社工伤认（2013）003812号工伤认定决定书；三、诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人广州市增城区人力资源和社会保障局答辩同意一审答辩意见，同意一审判决，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。
原审第三人严正南、谭国芬、广州市升景清洁服务有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。
经审理查明，原审判决认定事实清楚且有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是上诉人是否为涉案工伤事故的责任承担主体。《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》［人社部发（2013）34号］第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳某发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，上诉人主张其将涉案路段的保洁工作发包给原审第三人广州市升景清洁服务有限公司，并提供其出具给原审第三人广州市升景清洁服务有限公司的九份发票作为证据。本院认为，上诉人提交的上述发票仅能证明其与广州市升景清洁服务有限公司存在着款项结算关系，并不能证明其将涉案路段的保洁工作发包给广州市升景清洁服务有限公司。上诉人将涉案路段发包给不具备用人单位资格的谭国芬，谭国芬再将其转包给不具备用人单位资格的个人。根据上述规定，原审法院认定上诉人作为具备用人单位资格的发包方为涉案工伤事故的责任承担主体，并无不当，本院予以支持。
《工伤保险条例》第十四条第一（项）规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”本案中，原审第三人严正南在清理涉案路段的泥沙时发生道路交通事故，被上诉人在进行审核调查后作出涉案的《工伤认定决定书》，认定原审第三人严正南为工伤，认定事实清楚，程序合法，并无不当，本院予以支持。上诉人认为涉案工伤认定决定程序违法没有事实依据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以支持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人增城市碧桂园物业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 琳
审 判 员 肖晓丽
代理审判员 姚 伟
二〇一五年十月十三日
书 记 员 甘尚钊