北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第657号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人原晓静，该商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）东风汽车公司，住所地湖北省武汉市武汉经济技术开发区东风大道特1号。
法定代表人徐平，董事长。
委托代理人朱逢春，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人吴桐，北京市集佳律师事务所律师。
原审第三人东风（十堰）汽车油品有限公司，住所地湖北省十堰市经济开发区中观西路2号。
法定代表人孙锦玉，总经理。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1011号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月27日受理本案后依法组成合议庭，并于2013年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人原晓静、被上诉人东风汽车公司的委托代理人朱逢春到庭参加了诉讼。原审第三人东风（十堰）汽车油品有限公司（简称十堰公司）经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2003年2月17日,十堰东风汽车油品有限公司（后变更为十堰公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第3459259号“东风双燕及图”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第1类0104群组的“制动液、助力液、防冻液”商品上。
被异议商标
第133550号“东风”商标（简称引证商标一）于1978年10月1日申请注册并于1983年3月1日获准注册，注册人为东风汽车公司，核定使用在第12类“汽车用的装置电器、单挡开关、二挡开关、三挡开关、刹车灯开关、喇叭按钮、五线接线板、四线接线板、插头插座总成、保险丝盒、方向箭、高音喇叭、节温器、感应塞”等商品上。经续展，专用权期限至2013年2月28日。
引证商标一
第3282299号“东风”商标（简称引证商标二）于2002年8月22日申请注册并于2004年10月21日获准注册，注册人为东风汽车公司，核定使用在第1类“灭火混合剂、消防泡沫液、工业用粘合剂、蓄电池用防泡沫溶液、电镀制剂、轮胎粘合剂”等商品上。经续展，专用权期限至2014年10月20日。
引证商标二
针对被异议商标的注册申请，东风汽车公司在法定期限内向商标局提出异议，请求对被异议商标不予注册。2009年5月13日，商标局作出（2009）商标异字第06100号《“东风双燕及图”商标异议裁定书》（简称第6100号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
在法定期限内，东风汽车公司向商标评审委员会提出复审申请，并向商标评审委员会提交了营业执照副本、引证商标档案等证据材料。十堰公司进行了答辩并提交了以下主要证据：第1358081号、第184438号、第4758546号“东风”商标档案；“东风”商标所获湖北省著名商标荣誉证书。
2011年9月22日，商标评审委员会作出商评字〔2011〕第22069号《关于第3459259号“东风双燕及图”商标异议复审裁定书》（简称第22069号裁定）。该裁定认为：东风汽车公司请求依据的《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条均为原则性规定，其内容已体现在《商标法》具体条款之中，故依据东风汽车公司的具体评审理由以及案情适用相应的具体条款予以审理。本案争议焦点为：1、被异议商标是否与引证商标一、二构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，属于《商标法》第二十八条或者第二十九条所指情形；2、被异议商标的申请注册是否损害了东风汽车公司的在先商号权，属于《商标法》第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”之情形；3、被异议商标是否属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指“有其他不良影响”之情形。
被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定商品在功能、用途、消费方式、销售渠道等方面均具有较大差别，不属于类似商品；被异议商标指定商品与引证商标二核定商品虽然在《类似商品和服务区分表》中被划分在同一群组，但是其功能、用途具有较大差别，亦不属于类似商品。被异议商标的文字部分“东风”和“双燕”并非固有搭配，且“双燕”文字与其图形部分相组合，在整体上具有一定的显著性，使被异议商标与引证商标“东风”和“东风DONGFENG”在组合方式、表现形式和整体外观上产生一定差别，从而不构成近似商标。被异议商标不属于《商标法》第二十八条和第二十九条所指情形。
《商标法》第三十一条中关于在先商号权的保护是以该商号具有一定知名度以及被异议商标指定使用的商品与商号权人提供的商品密切相连并足以导致误认为条件。本案中，东风汽车公司并未提供证据证明在被异议商标申请之前，其商号在“制动液、助力液、防冻液”等商品的生产销售上具有一定知名度，且本案被异议商标与东风汽车公司商号存在一定差异，不易导致相关公众产生混淆误认。因此，被异议商标不构成《商标法》第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”之情形。
《商标法》第十条第一款第（八）项“有其他不良影响”是指商标本身文字、图形或其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案被异议商标不存在上述情形。
东风汽车公司虽提出《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第五条关于知名商品特有名称、包装、装潢的理由，但其所述内容均指向其在先注册商标，因此，《反不正当竞争法》第五条的规定不适用于本案。
综上，依照《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审庭审过程中，东风汽车公司明确表示其仅坚持关于被异议商标违反《商标法》第二十八条规定的诉讼请求。
北京市第一中级人民法院认为：结合各方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题在于被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第二十八条及第二十九条的规定。
鉴于引证商标一的申请日为1978年10月1日，经续展有效期至2013年2月28日，其申请日早于被异议商标的申请日。因此，判断被异议商标相对于引证商标一是否具有可注册性的法律依据为《商标法》第二十八条。被异议商标的主要识别部分是“东风双燕”的汉字部分，引证商标一的主要识别部分亦为“东风”的汉字部分。被异议商标的主要识别部分完整的包含了引证商标中“东风”二字，上述商标使用在相同或类似商品上容易造成消费者的混淆误认，已经构成近似商标。
对于类似商品的判断，虽然现有法律中对于商标授权确权案件中如何认定类似商品或服务并无明确规定，但因商标授权确权案件中商品或服务是否类似的认定原则与民事案件并无实质区别，故此类案件中可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定予以处理。由该条规定可知，类似商品或服务，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品或服务。通常情况下，如果同一商标分别使用在不同的商品或服务上，会使相关公众认为上述不同的商品或服务系由同一主体提供，或其提供者之间存在特定联系，则可以认定不同的商品或服务之间存在特定联系，或容易造成混淆。此种情况下，上述商品或服务构成类似商品或服务。
本案中，被异议商标指定使用的“制动液、助力液、防冻液”商品与引证商标核定使用的“汽车用的装置电器、刹车灯开关、喇叭按钮、五线接线板、四线接线板、插头插座总成、保险丝盒、方向箭、高音喇叭、节温器”等商品均系汽车配件及消耗品。东风汽车公司早在20世纪60年代即在湖北省十堰市设厂，随后生产的东风牌140型和东风牌240型卡车与第一汽车制造厂生产的解放牌卡车是我国当时主要的卡车产品，除在国内销售外，还出口到许多第三世界国家。此后，东风汽车公司引进法国技术生产的东风雪铁龙、富康等小型汽车，在全国各地均占有相应的市场份额，因此东风汽车公司生产的东风系列品牌汽车在被异议商标申请日之前已经具有了极高的知名度。被异议商标指定使用的商品为“制动液、助力液、防冻液”，而众所周知，新车在出厂前必须添加制动液、助力液、防冻液。汽车在进行保养、维修时，根据需要更换制动液、助力液，添加防冻液，此为汽修行业和相关公众的基本常识。虽然引证商标一核定使用的商品与被异议商标指定使用的商品在类似商品和服务区分表上分属不同的商品类别，但二者在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面趋同，当在前述商品上使用相同或近似商标时，相关公众通常会认为其系由同一主体提供，或提供者之间具有某种特定联系，从而造成混淆误认。据此，被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品。
综上，被异议商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。
鉴于被异议商标的申请注册日为2003年2月17日，引证商标二的申请日为2002年8月22日，初步审定公告日为2004年7月21日，晚于被异议商标的申请注册日，故判断被异议商标相对于引证商标一是否具有可注册性的法律依据应为《商标法》第二十九条。由于引证商标二与引证商标一完全相同，故如上所述，被异议商标与引证商标二已构成近似商标。如将二者使用在相同或类似商品上容易造成消费者的混淆误认。被异议商标指定使用的商品为“制动液、助力液、防冻液”，引证商标二核定使用的商品为灭火混合剂、消防泡沫液、工业用粘合剂等，二者在商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面差距较大，当在前述商品上使用相同或相近似商标时，相关公众通常不会认为其系由同一主体提供，或提供者之间具有某种特定联系，从而不会造成混淆误认。故上述商品未构成类似商品。据此，被异议商标与引证商标二虽构成近似商标，但其指定使用的商品未构成类似，故相对于引证商标一，被异议商标的注册未违反《商标法》第二十九条的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第22069号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第22069号裁定。其主要理由为：一、被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品在功能用途、消费方式、销售渠道等方面均具有较大差别，不属于类似商品。二、被异议商标的文字部分“东风双燕”并非固定搭配，且“双燕”文字与其图形部分相结合，在整体上具有一定的显著性，使被异议商标与引证商标在组合方式、表现形式和整体外观上产生一定差别，不构成近似商标。故被异议商标与引证商标为构成使用在相同或类似商品上的近似商标，未违反《商标法》第二十八条和第二十九条的规定。
东风汽车公司、十堰公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有被异议商标及引证商标的商标档案、商标局第6100号裁定、商标评审委员会第22069号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查明，引证商标一经续展，专用权期限至2023年2月28日。
以上事实，有引证商标一的《核准续展注册证明》予以佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，被异议商标由中文“东风双燕”及图形构成，其中，“东风双燕”易于为相关公众识别和认读，为其主要识别部分。引证商标一为中文“东风”。故被异议商标的主要识别部分完整地包含了引证商标一的全部文字，二者已构成近似商标。而类似商品的认定并不是仅作商品自然属性的判断，认定商品是否类似，既要考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等是否相同或基本相同，也要考虑在先商标知名度的因素，根据个案情况予以综合认定。被异议商标指定使用的“制动液、助力液、防冻液”商品，与引证商标一核定使用的“汽车用的装置电器、单挡开关、二挡开关、三挡开关、刹车灯开关、喇叭按钮、五线接线板、四线接线板、插头插座总成、保险丝盒、方向箭、高音喇叭、节温器、感应塞”等商品均系汽车配件及消耗品，二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在较为密切的关联；而东风汽车公司生产的东风系列品牌汽车在被异议商标申请日之前已经具有了极高的知名度，相应地，作为在汽车配件及消耗品上注册使用的引证商标一，其知名度亦应予以考虑。因此结合本案的具体情况，应当认定被异议商标指定使用的各项商品与引证商标一核定使用的相关商品构成类似商品，被异议商标在上述商品上的申请注册，违反了《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会第22069裁定的相关认定错误，原审判决对此予以纠正并无不当，本院予以维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴怡婷
二〇一三年四月二十四日
书 记 员 张 林