吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉08民再4号
抗诉机关：吉林省人民检察院
申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：马财，
委托代理人符乃杰
被申诉人丁春华（系原审原告潘伟国妻子）
委托代理人奚爱军
申诉人马财与被申诉人丁春华买卖合同纠纷一案，2009年6月7日洮北区人民法院作出（2009）白洮林民初字第79号民事判决书，马财不服，向本院提起上诉。2009年9月27日本院作出（2009）白民一终字第776号民事裁定，发回洮北区人民法院重审。2009年12月1日，洮北区人民法院作出（2009）白洮重审初字第63号民事判决，马财仍不服，向本院再次提起上诉。2011年1月20日，本院作出(2010)白民二终字第20号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。马财不服，向吉林省高级人民法院申请再审，2012年12月6日吉林省高级人民作出（2012）吉民申字第21号民事裁定，裁定驳回马财再审申请。马财不服，向检察机关申诉，2015年6月25日吉林省人民检察院作出吉检民监【2015】22000000003号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。2015年8月5日吉林省高级人民法院作出（2015）吉民抗字第44号民事裁定书，裁定：本案由本院另行组成合议庭再审；再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，申诉人马财、委托代理人符乃杰，被申诉人丁春华及其委托代理人奚爱军到庭参加了诉讼，白城市人民检察院指派史雨出庭履行职务。本案现已审理终结。
被申请人一审诉称：潘伟国与马财系业务伙伴，交易方式有时先拉货后付款，有时先付款后拉货。2008年12月21日，马财与潘伟国的往来货款全部结清，此后没有业务往来。2009年1月，潘伟国订马财同村的村民张玉海家的花生果，共计十五吨。因潘伟国没带银行卡就与马财协商，使用马财的银行卡，当时马财同意了。2009年1月5日潘伟国妻子向马财名下的银行帐户汇款66，700元，该款用于张玉海家的花生果款。现马财占有潘伟国的货款拒不返还，故潘伟国诉至法院要求马财立即偿还潘伟国货款66，700元。
马财一审辨称：不同意潘伟国诉讼请求，马财不欠潘伟国货款，66700元是潘伟国打给马财货款，货物马财已发给潘伟国，马财拿出货票后，潘伟国将原诉状的事实与理由更改，说该货款给张玉海的，马财与张玉海无任何关系，请求法院驳回马财告诉。
一审法院认定：潘伟国、马财系业务伙伴，合作十余年，交易方式是有时先交货后付款，有时先付款后交货。自2008年12月21日至2009年1月5日，潘伟国共给马财汇去货款538200元，此事实双方当事人均不存在异议，双方当事人出现的最大争议是马财是否按潘伟国支付的货款总额履行付款义务，即马财向潘伟国支付的货物与潘伟国向马财支付的价款是否等额。马财称其共向潘伟国交付十车货，并自制表格一份，证明其不应再向潘伟国履行发货义务。潘伟国称共计收到马财九车货，其中有一车货是拼车，有苏海家1109件，马财家407件。本案的争议的主要疑点集中在马财于2008年12月21日发给原告的1517件货物（第4车货）是否包含了本村村民苏海家的货物，及2008年12月22日发给原告407件货物是否属实（第5车货）。根据双方当事人的争执问题，一审法院对双方当事人提供给法庭的自制发货清单进行了对比，从清单对比中，可以看出双方在发货和收货问题上确实出现了差错，马财称给潘伟国发了10车货，潘伟国承认只收到9车货，其中有一车货是拼车，是被告家与苏海家拼了1517件发给了原告，苏海家的货款已由潘伟国另行给付完毕。法庭要求双方当事人针对焦点问题举证证明。
潘伟国针对焦点问题，向法庭提供了货车司机王宝的证人证言，证人王宝证实其系吉C23921车司机，2008年12月21日其从苏海家拉了1110件货，由于不够满车，又从马财家拉了407件，曾经丢了一件货。除此之外，潘伟国向法庭提出调取苏海及其爱人李柏娟的证人证言申请，一审法院根据双方当事人申请，于2010年7月21日向证人李柏娟调取了笔录，其证实在2008年12月21日，潘伟国共从苏海家拉走货物1110件，司机运到家时丢了1件，剩1109件，与马财家拼的车，从马财家拉走多少货并不清楚。马财针对上述两份证据质证认为，李柏娟是苏海的爱人，此证据没有真实性，与李柏娟在第二次开庭时证言不符，另外司机王宝应出庭作证。马财针对本案诉争问题，曾向法庭出示了白城市玉奎物流中心协议书一份，证明潘伟国给马财发了10车货。潘伟国对此反驳认为，运单与马财无任何关系。
一审法院认为，马财给潘伟国的第4车及第5车货是否存在瑕疵成为本案调查的重点，虽然潘伟国提供的司机王宝不能出庭作证，但其证实内容与本案调取的苏海的爱人李柏娟的证言内容相符，而且马财又不能提供其于2008年12月21日发给原告的货物归其个人独有的证据，又不能提供有效的发货证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力及证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”和第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方的依据，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”故对证人王宝的证言及本案调取的李柏娟的证人证言予以采信，即马财在向法院出具的发货清单明细中所列的第4车货的1517件有407件属马财所有，另外1110件系苏海货物，与马财无关，马财将该货物计算在其发货之列不应得到支持。另外，第5车货（总计407件）马财未有提供发货给潘伟国的证据，且与第4车货（第4车货有原告407件）相重叠，故被告将第5车货重复计算在付货范围内实属不妥，一审法院不予确认。据此，潘伟国已向马财支付538200元货款，但马财在与潘伟国清算时将案外人苏海家的1110件货物计算在其发货范围内，另外，第5车407件货物并未实际发生亦计算在总货款之内，故马财在履行义务时属不能完全履行，应承担返还1517件（1110件+407件）货款的义务，由于潘伟国对该货的单价有一些争议，但考虑争议不大，以马财发货清单中所载明的价值为准，即马财应返还货款64897元（1517件*18.6斤）一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”和《中华人民共和国民法通则》第五条：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯，”第一百一十一条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百零六条：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定判决如下：马财于本判决生效之日立即返还潘伟国货款64897元。
马财不服一审判决，向本院提起上诉，请求驳回潘伟国的诉讼请求。理由：第一，再审的内容与潘伟国的告诉不一致，审判方向错误；第二，潘伟国改变诉讼理由，推翻在原审中对鑫达货物运输协议书的质证观点，同一笔争议标的几种告诉理由不能自圆其说；第三，再审法院对无争议的货款进行判决错误；第四，再审法院对王宝这位没有出庭的证人证言予以采信错误，李佰娟的证言与原审出庭的陈述前后矛盾，采信错误。
潘伟国针对马财的上诉理由辩称：一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求驳回马财的上诉请求。
本案二审开庭审理时，马财的证人刘玉奎、周殿福出庭作证，潘伟国以马财未在庭前三天向法庭提交证人出庭申请为由，不予质证。二审评议认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可”之规定，马财未提前申请证人出庭作证，对该证言不予采信。
二审查明事实与一审一致。
本院二审认为，马财与潘伟国系业务伙伴，交易方式有时先拉货后付款，有时先付款后拉货。潘伟国在2008年12月21日给马财打货款200000.00元；2009年1月4日汇款271500.00元，至此双方已结清全部货款。2009年1月5潘伟国又给马财汇款66700.00元用于支付他人货款。马财承认收到潘伟国汇入其银行账号的66700.00元汇款，并称已将该笔货款的货物发给潘伟国，但马财未提交证据加以证明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定。马财应承担返还货款的义务。
本院二审认为，马财的上诉请求证据不充分，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十三条（三）项之规定，判决如下：一、驳回上诉，维持原判。二、二审案件受理费1,468.00元由潘伟国承担。
马财不服，向检察机关申诉，吉林省人民检察院吉检民监【2015】22000000003号民事抗诉书认为：本院二审作出的（2010）白民二终字第20号判决认定事实的主要证据未经质证，出现新的证据足以推翻原判决，应当再审。理由如下：
1、（2010）白民二终字第20号判决认定事实的主要证据未经质证
法院认定马财2008年12月31日所发货物系与苏海家拼车的事实缺乏证据证明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第四十条之规定：“证据应当在法庭上出示，当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”潘伟国提供的司机王宝的证人证言未经法院举证、质证，法院以此作为认定案件事实的依据，违反证据规定，证据采信不当。另，根据《证据规定》第六十九条第五项之规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”证人王宝与李柏娟均无法定事由未出庭作证，法院以其二人证言证词作为认定案件事实的依据，违反证据规则，事实认定不当。
2、有新的证据，足以推翻原判决。
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十条第二款之规定：“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决裁定的，应当视为新证据。”在二审庭审中，马财申请证人刘玉奎（玉奎物流公司经理）、周殿福（装车工人）出庭作证，上述证言证明2008年12月21日所发货物系马财所有，潘伟国接收了该货物，其内容足以推翻原判决，系认定案件事实的主要证据。当事人未在举证期限届满前提出证人出庭作证的申请，不影响证据的证明力，法院在允许证人刘玉奎、周殿福出庭作证的情况下，为组织质证、认证，并以举证时限要求为由不予采信上述证据，明显失当。
综上，马财提供发货凭证（2008年12月21日白城市玉奎物流中心协议书），证明其已履行给付货物的义务。因双方采取物流运输的交易方式，持有物流运单者应视为货物的所有权人，结合刘玉奎、周殿福的证人证言，应认定马财的举证责任已完成，法院认定马财举证责任未完成，系对证据证明力的判断失当。
综上所述，白城市中级人民法院（2010）白民终字第20号民事判决认定事实的主要证据未经质证，出现新的证据足以推翻原判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、四项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉、请依法再审。
马财的申诉理由归纳为：
1.根据《民事诉讼法》第119条（三）“有明确的诉讼请求和理由”，即法律要求诉讼请求和理由是固定的，而后来在申请人举出白城市鑫达物流中心的发货协议后，被申请人却改变说法，称申请人是替张玉海代收货款，理由是张玉海没有银行卡。这是两个不同的法律关系和不同的诉讼理由及请求，应依照民诉法123条规定不予受理；
2.原审判决认定的事实缺乏最主要的证据。苏海妻子李柏娟的证言是法院依职权调取的，而这不属于法院应当调取的范畴，且超过举证期间233天；司机王宝未出庭作证，其证言不能采信。
3.有新证据足以推翻原判决，原审不予采信属于适用法律错误。最高人民法院关于民事证据规则第42条第2款明确规定：当事人在二审程序中提供的新证据，应当在开庭前或者开庭审理时提出，故原审不予采信申请人在二审举证的刘玉奎和周殿福证言是属于适用法律错误。
综上，原审采信证据错误，适用法律错误，导致认定事实错误，请依法再审。
再审被申请人的答辩意见为：一、二审判决正确，应予维持。物流公司签订的协议与被申请人没关系，与本案无关。
本院再审查明，申请人马财与被申请人潘伟国系业务伙伴，双方曾有过花生交易，交易方式有时先拉货后付款，有时先付款后拉货。潘伟国在2009年1月5给马财汇款66700.00元，在诉状中称该款是打给马财的货款，后又称款是打给张玉海的，原因是张玉海没银行卡。马财承认收到潘伟国汇入其银行账号的66700.00元汇款，并称已将该笔货款的货物通过物流发给潘伟国，并提交了物流协议加以证明。被申请人对此予以否认。此外，经对比，被申请人提供的“马财发货明细”中没有1517件货物的体现。2008年12月22日王宝作为司机发货数量确是407件，价格为26185.00元，但在被申请人提供的“苏海发货明细中”却没有1110件的记载。关于1517件货物的价格，按照申请人发货明细记载，每市斤2.30元，每件18.6市斤，合计64897元，与66700元差1803元。
诉讼中，被申请人潘伟国于2015年1月去世，其妻子丁春华作为被申请人参加了本案再审诉讼。
关于本案证据，申请人向本院提交的证据有鑫达物流公司的协议、玉奎物流公司协议、刘玉奎证言、周殿福证言等，结合其本人陈述，因被申请人在一审时对物流协议无异议，该协议也应是发货人本人持有，另外与证人证言相吻合，客观真实可信，且能够形成证据链，证实申请人已完成供货义务，申请人的证据应予采信。从被申请人提供的证据和其陈述来看，有诸多相互矛盾之处。被申请人一审提供的证人证言与被申请人陈述相互矛盾。被申请人称因张玉海无卡才把钱打到马财卡里，而被申请人的证人张玉海妻子肖永梅证言称，2009年1月5日潘伟国在她家拉一车货没给钱，重1.5吨，每斤2.18元，货款总额65408元，当时没给钱，后来什么时候给的记不清了，是随着其他货打过来的。2009年的货款打到张玉海的卡上，07、08年的也打到张玉海的卡上。故证人证言与被申请人陈述相互矛盾。被申请人证人李柏娟（苏海妻子）一审证实：她家也做花生果生意，自2008年12月27日起，她家给潘伟国供货，货的单价和统计表是一致的，她家没有马财家的实力大，潘伟国拉了半车货上她家凑成一车货。在2010年7月21日的重审询问笔录中，李柏娟称2008年12月21日，潘伟国从她家拉走1110件货，司机拉到家时丢了一件，是潘伟国从她家拉的货，然后到马财家拼的，在马财家拼多少不清楚，一车装多少也不清楚，司机叫啥也不知道。而从被申请人一审提供的“马财发货明细”上，没有苏海家发货的记载，该日马财发货数量是794件，司机是丁春强，“苏海发货明细”上也没有2008年12月21日发货的记载，也没有1110件货的体现，该明细上记载的最早一次发货时间是2008年12月27日，故李柏娟的证言前后矛盾，不应作为证据使用；证人王宝未出庭，其证言（书证）不符合证据形式要件要求，也不能作为证据使用。综上，被申请人主张打到申请人卡上的货款是张玉海的货款的说法，因其所提供的证据相互矛盾，不能自圆其说，本院不予采信；申请人的证据客观、真实，能够证明已把货物交付的事实，且被申请人没有充分证据予以否认，本院予以采信。
综上，原审认定事实和适用法律错误，检察机关抗诉理由成立，本院予以支持。经本院2016年第13次审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）白民二终字第20号及洮北区人民法院（2009）白洮重审初字第63号民事判决；
二、驳回被申请人丁春华的诉讼请求。
二审案件受理费1468.00元由丁春华负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 红
审判员 王天立
审判员 陈兆航
二〇一六年七月二十二日
书记员 刘晶泉