浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬慈浒民初字第4号
原告：张某某。
委托代理人：马周红。
委托代理人：卢丽莎。
被告：李某某。
被告：李某。
被告：慈溪市某某广告有限公司。
法定代表人：钱某某。
被告：丁某某。
被告慈溪市某某广告有限公司。
原告张某某诉被告李某某、李某侵权责任纠纷一案，于2014年12月23日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序于2015年1月14日公开开庭进行了审理。后本院追加慈溪市某某广告有限公司（以下简称某某公司）、丁某某为被告参加诉讼，并于2015年2月5日第二次公开开庭进行了审理。原告张某某的委托代理人马周红与被告李某、被告李某某到庭参加诉讼，被告某某公司、丁某某的委托代理人赏彩霞到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告张某某起诉称：2012年4月25日，被告李某在慈溪市附海镇一广告牌工地驾驶挖掘机吊预埋件时，不慎将预埋件倾斜压在同工地正在工作的案外人倪开忠右腿上，致其右胫骨腓骨下段粉碎性骨折，后至宁波市第六医院住院手术治疗，经宁波崇新司法鉴定所慈溪分所鉴定，构成九级伤残。案外人倪开忠因受伤赔偿事宜，诉至慈溪市人民法院，要求相关责任方承担赔偿责任，后经慈溪市人民法院一审、宁波市中级人民法院终审，认定原告张某某系案外人倪开忠雇主，应对其雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，同时查明并认定，被告李某某从某某公司处承揽该涉案工地工程，被告李某某系被告李某雇主，涉案挖掘机系被告李某某所有。结合宁波市中级人民法院判决书认定“本案倪开忠的受伤后果系第三人行为引起，故作为雇主的张某某承担相应的赔偿责任后，可以向第三人追偿。”现张某某已经承担了相应的赔偿责任，有权向侵权第三人追偿。同时被告李某在从事雇佣活动中，明知自身并未持有驾驶操作挖掘机必备的《特种作业操作证》，仍违法上岗，并在作业过程中，未审慎观察作业环境，在作业半径有人的情况下，仍违法操作规程作业，对案外人倪开忠的受伤存在重大过失，应与被告李某某承担连带责任。现请求判令：1.被告李某某赔偿原告支付案外人倪开忠人身损害赔偿金合计115419.39元；2.判令被告李某对被告李某某上述赔偿责任承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由二被告承担。对于追加的被告某某公司、丁某某，若法院认为其要承担责任，则原告就要求他们承担。
被告李某某答辩称：其没有从某某公司承揽挖掘工作，是丁某某雇佣其去进行挖掘工作的，所以没有承揽关系。对于特种作业操作证，在慈溪百分之九十是没有的，且当时某某公司找其的时候也没有要求一定要有这个证，且无论有没有证，在实际操作时都要听工地工作人员的话的，挖机操作半径之内是没有人的。且倪开忠已经超过了60岁了，不能进工地干这种活。
被告李某答辩称：作为挖机驾驶员，这是其的职业行为，其不应该成为被告，吊东西是工地让其吊的，是公司没有做好安全工作，其是根据施工方的指示工作的，所以不应该承担责任。根据现在挖机市场的情况，没有驾驶证的也有很多在操作的，有无驾驶证也不能代表操作上有无过失。
被告某某公司答辩称：倪开忠的伤是李某挂预埋件时掉在倪开忠身上所致的，所以李某是直接的侵权人，李某应该承担赔偿责任，李某受雇于李某某，作为雇主的李某某应该承担赔偿责任。李某某与某某公司是承揽关系，李某某的谈话笔录中就说500元一个坑，先挖坑再填坑，当时黄振是当着李某某的面给丁某某打电话说挖坑的总价是8000元，丁某某也是同意的。显然挖机的老板李某某跟某某公司之间是加工承揽关系。故根据法律规定，承揽人在完成工作中致人损害的，定作人不承担责任。故定作人某某公司在本案中是无需承担赔偿责任的。
被告丁某某答辩称：丁某某是某某公司的员工，其行为是代表某某公司的职务行为，在本案中不是适格被告。
原告张某某为证明自己的诉称主张，向法院提供如下证据：
1.慈溪市人民法院民事判决书、宁波市中级人民法院民事判决书各一份，证明依法生效的民事判决书查明并认定案外人倪开忠受伤系被告李某导致的、被告李某的雇主为被告李某某、被告李某某从某某公司处承揽该广告牌部分工程、原告作为案外人倪开忠雇主应对其在从事雇佣活动中人身损害承担赔偿责任并有权向侵权第三人追偿、原告向案外人倪开忠先行垫付5000元的事实；
2.谈话笔录三份，证明被告李某的雇主为被告李某某，被告李某某从某某公司处承揽该广告牌部分工程；被告李某并无“特种作业操作证”，不具备驾驶挖掘机施工资格的事实；
3.证明一份，证明原告作为雇主向其雇佣的案外人倪开忠支付人身损害赔偿金的事实。
被告李某某对原告提供的证据质证如下：对证据1，二份判决书不能证明承揽的事实，其是丁某某雇佣的，不是公司雇佣的。对证据2，对其本人跟李某的两份笔录没有异议，但是对丁某某的谈话笔录认为这个是他们之间的事情，其没有异议。对证据3没有异议。第二次庭审中，被告李某某质证认为其对所有的证据中的说其跟某某公司有承揽关系的内容都是有异议的。谈话笔录是其本人说的，但是不能抠字眼来认定存在承揽关系。
被告李某对原告提供的证据质证如下：对证据1有异议，当时工地有施工方进行指挥的，是施工方没有做好安全工作，且指挥不当才导致事故发生的，李某某确实是其雇主，对李某某有无承揽的事情不知情，也不能向其追偿责任的；对于证据2，对其本人跟李某某的没有异议，笔录可以证明其是挖机驾驶员，是在履行工作职责的事实，对丁某某的谈话笔录中挖机进场的日期4月23日有异议，挖机是在4月24日开始操作的，但是之前已经在工地停放了2、3天了，4月20日左右应该就在现场试挖了一下。对证据3，对原告有无支付倪开忠钱不知情。
被告某某公司、丁某某对原告提供的证据无异议。
被告李某某、李某、某某公司、丁某某未提供证据。
本院对原告提供的证据认证如下：对原告提供的证据1，该二份判决书是法院依法作出的生效判决，故本院予以认定；对证据2，系各方当事人事故发生后的陈述，各方陈述基本吻合，较客观地反映了相关事实，对三份谈话笔录本院予以认定；对证据3，能够证明原告向案外人倪开忠支付人身损害赔偿金的事实，对该证据本院予以认定。
根据本院确认的证据及原、被告在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：
2012年4月，被告某某公司因其位于附海镇的广告牌需要移位，将广告牌基础工程交由原告张某某承揽。同时，被告丁某某经由案外人黄振与挖泥机所有人李某某商议挖泥机挖洞的价格，确定挖洞价格为500元一个坑，之后李某某派其雇员李某到广告牌工地从事挖机作业。2014年4月24日，原告张某某到案外人陈国权处，向陈国权借小工倪开忠等两名小工到广告牌工地干活。2012年4月25日，被告李某在驾驶挖泥机吊预埋件过程中，预埋件倾斜压在案外人倪开忠右腿上，造成倪开忠右腿受伤。案外人倪开忠因受伤赔偿事宜，诉至慈溪市人民法院，要求某某公司、丁某某、张某某承担赔偿责任。慈溪市人民法院于2013年5月2日作出（2013）甬慈民初字第64号民事判决书，判决书认定案外人倪开忠的损失为医疗费84445.24元、住院伙食补助费600元、营养费1600元、后续治疗费7000元、残疾赔偿金49554元、误工费10800元、护理费6000元、交通费500元、鉴定费1900元，合计162399.24元，并酌定原告精神损害抚慰金为5000元。事故发生后，丁某某代表某某公司向倪开忠支付了19500元，张某某支付了5000元。判决书认为案外人倪开忠与张某某之间存在雇佣关系，张某某为雇主。同时，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员对自身损害的发生存在过错的，由雇员与雇主根据双方的过错程度分担相应的责任。倪开忠在挖掘机吊预埋件时没有谨慎注意自身安全，对倪开忠的损失，酌定被告张某某承担80%的责任，原告倪开忠自负20%的责任。在张某某与某某公司的承揽关系中，无证据证明某某公司及代表其行为的丁某某存在定作指示上的责任，认定某某公司、丁某某不承担责任。故一审判决张某某赔偿倪开忠162399.24元的80%，计129919.39元，及精神损害抚慰金5000元，合计134919.39元，扣除某某公司、张某某已支付的24500元，尚需支付110419.39元。张某某不服该判决提出上诉，宁波市中级人民法院于2013年7月10日作出（2013）浙甬民一终字第497号民事判决，认为原审认定张某某属于广告牌基础工程的承揽方并无不当，同时认为倪开忠的受伤后果系第三人的行为引起，作为雇主的张某某承担相应的赔偿责任后，可以向第三人追偿。2013年11月5日，张某某应向倪开忠支付的110419.39元款项履行完毕。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。雇员因重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。李某在挖泥机操作过程人导致案外人倪开忠受伤，李某的雇主李某某应承担赔偿责任。被告李某无相应资质操作挖泥机，工作过程中亦未能注意操作范围内的安全情况，导致他人受伤，存在重大过失，应与被告李某某承担连带赔偿责任。被告李某某辩称其受雇于被告丁某某。本院认为，丁某某的行为是代表某某广告公司的职务行为，因此李某某实质是与某某广告公司成立了法律关系。至于该关系是雇佣关系或是承揽关系，本院认为应属于承揽合同关系。承揽合同，是指一方应他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定报酬的合同。雇佣合同是雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付报酬。承揽合同的目的是完成工作成果，而非劳务本身。本案中，丁某某要求被告李某某挖一定数量的坑，并按照每个坑500元计算报酬，且工作的主要工具挖泥机亦是由被告李某某提供，因此，被告李某某是利用自己的工具工作并最终交付工作成果即一定数量完工的坑，故其与被告某某公司之间形成承揽合同关系。对被告李某某认为其系受丁某某雇佣的辩称本院不予采信。被告李某某、李某均答辩称操作过程中听从工地人员指挥，吊东西是工地让被告吊的。本院认为，两被告认为是听从他人指挥，但未提供证据证明，且挖泥机操作作为需要专门资质的工作，对于挖泥机的具体使用方法以及如何安全操作方面操作人员相对其他非专业工地人员应当更加了解，在操作时应严格根据操作规范进行，在确保安全的前提下作出操作判断，故对被告李某某、李某的辩称本院不予采信。关于被告某某广告是否需要承担赔偿责任，本院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，挖泥机应由具有相应资质的人员进行操作，李某某虽称自己2000年曾有过重工操作证，但已遗失，因此并无证据显示李某某目前有相应操作资质，而某某公司在将挖泥机工作交付被告李某某时并未对其是否具备相应资质进行审查，对于具体由李某某本人或其雇员到工地上操作也未进行过了解，之后对于实际在工地上操作挖泥机的人员李某也未进行相应资质审查，因此某某公司作为定作人存在选任过失，应承担一定的赔偿责任。关于原告张某某是否需要承担赔偿责任，本院认为，其作为广告牌工地基础工程的承包人及案外人倪开忠的雇主，对于倪开忠等人的工作内容、方式有一定的管理义务，倪开忠进入挖泥机工作范围并被预埋件压伤，原告张某某未尽到安全注意以及管理义务，存在一定过错。比较上述三者的过错及对损害结果的原因力，原告张某某、被告某某公司应对案外人倪开忠的损失各承担15%的赔偿责任及精神损害抚慰金各1000元，即原告张某某、被告某某公司各应承担162399.24元的15%，计24359.89元，及精神损害抚慰金各1000元，合计各25359.89元，被告李某某承担50%的赔偿责任及精神损害抚慰金3000元，即162399.24元的50%，计81199.62元，及精神损害抚慰金3000元，合计84199.62元。被告李某对李某某承担的赔偿责任承担连带责任。因倪开忠的损失已由原告张某某支付，故张某某对于自己应承担的赔偿部分之外的损失可以向被告李某某、李某、某某公司追偿。据此，依据《中华人民共和国侵权法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告李某某应于本判决生效之日起七日内支付原告张某某84199.62元；
二、被告李某对上述一项被告李某某应承担的赔偿责任承担连带责任；
三、被告慈溪市某某广告有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告张某某25359.89元，扣除向原告倪开忠支付后已在张某某支付的赔偿款中抵扣的19500元，尚应支付5859.89元；
四、驳回原告张某某其余诉讼请求。
本案受理费2608元，减半收取计1304元，由原告张某某承担287元，被告李某某、李某承担951元，被告慈溪市某某广告有限公司承担66元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 杨丹丹
二〇一五年三月九日
代书记员 陈 瑜
附一：本判决所适用的相关法律及条文
《中华人民共和国侵权法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：
人民法院受理执行案件应当符合下列条件：
（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；
（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；
（3）申请执行人在法定期限内提出申请；
（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；
（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；
（6）属于受申请执行的人民法院管辖。
人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。