文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2015）民提字第181号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国农业银行股份有限公司六盘水分行，住所地贵州省六盘水市钟山经济开发区钟山中路24号。负责人：戴忠杰，该分行行长。委托代理人：彭卿，北京市天同律师事务所律师。委托代理人：李谦，北京市天同律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘晓鸣。委托代理人：叶晓松。一审第三人：刘晓云。委托代理人：叶晓松。再审申请人中国农业银行股份有限公司六盘水分行（以下简称农行）因与被申请人刘晓鸣、一审第三人刘晓云储蓄存款合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2014）黔高民终字第19号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月30日作出（2015）民申字第135号民事裁定，提审本案并中止原判决执行。提审后，本院依法组成合议庭，于2015年11月12日开庭审理了本案。农行的委托代理人彭卿、李谦，刘晓鸣、刘晓云及其委托代理人叶晓松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。贵州省六盘水市中级人民法院（以下简称一审法院）经审理查明：2010年3月30日，林木偏、林球等人与六盘水煤炭工业公司六盘水分公司签订煤炭销售合同，取得挂靠该公司资质后，林木偏、林球、欧寿东伙同林宁等人经密谋后到六盘水实施诈骗。2010年7月4日，刘晓鸣、刘晓云在互联网上看到林木偏等人发布的虚假煤炭供应信息后，刘晓云与案外人刘晓芳到六盘水与林木偏、林宁洽谈煤炭购买事宜。同年7月7日，刘晓鸣与林木偏等人签订煤炭购销合同，林木偏等人要求刘晓鸣办理一张农业银行的银行卡存入195万元用于支付3500吨煤款。因刘晓鸣受伤身体不便，由欧寿东陪同刘晓云到农行位于钟山区人民中路大世界百货对面的营业厅内用刘晓鸣身份证在农行开办了一张活期无折银行卡（卡号6228481190448685519），并存入现金100元。同日，通过现金存入70万元和转存100万元共计存入1700100元。同年7月9日，因农行将刘晓鸣姓名填写错误告知其重新办理，刘晓鸣应农行要求到农行处注销了该卡，并重新开办了一张活期无折银行卡（卡号为628481190448686319），并将原卡上存款及利息1700117元全部转入新卡。同年7月10日，刘晓鸣、刘晓云告知林木偏等人购煤款已存入银行卡，要求林木偏等人发货。林木偏等人要求到银行查询煤炭款是否入账，刘晓云应林木偏的要求将尾号为6319的借记卡给林木偏查看，由欧寿东陪同刘晓云前往西站鑫丰农贸市场对面的邮政储蓄银行ATM机上进行查询存款余额，查询过程中欧寿东乘刘晓云不备偷窥了刘晓鸣的银行卡密码。7月13日，刘晓鸣又通过现金存入25万元到尾号为6319的账户，该卡由刘晓云保管。刘晓云告知林木偏等人款已存入并要求发货。当晚，林木偏、林宁、林球、欧寿东等人租车连夜逃离六盘水，并于2010年7月13日晚上22点37分利用伪造的银行卡，在澳门通过POS机将刘晓鸣尾号为6319的借记卡内1899961.60元的存款一次性消费。刘晓云于2010年7月14日上午10点左右到农行查询存款，并要求冻结银行卡上存款和查清资金流向。农行告知其银行卡在澳门被刷卡消费和告知其可以向公安机关报案，并将卡内的剩余资金冻结。刘晓云于当日下午到六盘水市公安局经侦支队报案。一审庭审中，刘晓云对尾号为6319卡内1899961.60元的存款属于刘晓鸣的事实不持异议。一审另查明，2010年9月21日，林木偏、林球被刑事拘留。2011年3月21日罪犯欧寿东被刑事拘留。经贵州省六盘水市钟山区人民法院审理，认定林木偏、欧寿东、林球、林宁等人假借成立公司诱骗被害人刘晓云签订煤炭购销合同，非法获取被害人刘晓云银行卡信息并将银行卡复制后，刷卡消费被害人刘晓云银行存款1899961.60元，三人的行为已构成信用卡诈骗罪，被分别判处有期徒刑十二年，并明确赃款1899961.60元继续追缴发还被害人刘晓云。欧寿东、林球、林宁不服，提起上诉，六盘水中院作出了驳回上诉，维持原判的刑事裁定。目前，赃款仍未追缴。一审又查明，刘晓鸣2010年7月7日第一次办卡（尾号5519）和7月9日注销原卡所办新卡（尾号6319）时，两次设置的密码一致。刘晓鸣向一审法院提起诉讼，请求判令：1、农行返还刘晓鸣存款1899961.60元及利息38000元（从存款之日2010年7月7日至起诉之日2010年7月30日），此后利息另行计算；2、本案诉讼费用由农行承担。农行答辩称，存款流失的法律责任应由刘晓鸣自己承担，请求驳回刘晓鸣的诉讼请求。刘晓云辩称，其给张会计（指欧寿东）看的卡和带张会计查询卡是第二次申办的卡，不是第一次申办的卡。卡中的钱是其姐姐刘晓鸣的。一审法院认为，1、关于刘晓鸣是否为本案适格原告的问题。本案中，卡号为628481190448686319的借记卡是以刘晓鸣的身份信息开户存入，且刘晓云对该卡内1899961.60元存款属于刘晓鸣的事实不持异议，故该卡内1899961.60元存款在未存入（或者转款）前所有权人属于刘晓鸣。但是，刘晓鸣将存款存入农行后，农行对该款也具有使用权和管理权，刘晓鸣享有的是一种随时依据其意愿可以实现的债权，其基于对农行享有的债权遭受他人损害而向农行主张权利，具有适格的原告主体资格。2、关于刘晓鸣的银行卡内的资金被犯罪分子利用伪卡消费由谁承担违约责任的问题。刘晓鸣与农行之间建立储蓄存款合同关系，系双方真实意思表示，且内容合法，系有效合同。本案中，犯罪分子是通过第三人刘晓云的疏忽大意取得刘晓鸣的银行卡号和密码后，通过复制的伪卡，利用POS机消费，从而侵占了刘晓鸣银行卡内的资金。首先，刘晓鸣作为涉案银行卡的持有人，就应当谨慎保管自己银行卡和对自己的取款密码予以保密，但刘晓鸣却将其银行卡交由第三人刘晓云使用并告知其密码，为本案的犯罪分子利用第三人刘晓云盗取其资金提供了一定的便利，故刘晓鸣对其卡内资金的流失承担10%的违约责任。其次，第三人刘晓云基于刘晓鸣的委托，保管刘晓鸣的银行卡和得知该卡的取款密码，其也有妥善保管刘晓鸣银行卡不得为他人知晓银行卡卡号和取款密码的义务，但其却将刘晓鸣的银行卡卡号让犯罪分子知晓，并在查询存款输入密码时未尽安全保护义务致使密码泄露，为本案的犯罪分子盗取资金应承担20%的过错责任。由于刘晓鸣未要求第三人承担违约责任，第三人应承担的违约责任由刘晓鸣自行负担。再次，根据农行的陈述和本案查明的事实，银行卡由卡号、密码和磁条信息三部分组成。刘晓鸣的银行卡和密码，犯罪分子通过第三人刘晓云的疏忽获得。对于银行卡的磁条信息的获得，农行具有举证证实是如何被泄露给他人的责任。但农行未举证证实刘晓鸣的银行卡磁条信息是如何被泄露的，这也是犯罪分子可以通过复制银行卡的手段侵占他人资金的关键所在。农行作为专业的商业金融机构，其发给储户的银行卡应当是不能被非法复制并非法使用的，其有义务保证储户存款不被他人利用任何手段非法获取。犯罪分子通过伪卡将刘晓鸣银行卡内的资金取走，农行作为提供银行卡的专业机构，其应当承担刘晓鸣银行卡内资金流失70%的主要违约责任。3、关于农行是否有权阻止资金不被他人取走的问题。本案中，刘晓鸣银行卡内资金是通过POS机消费取走的，刘晓鸣认为农行可以在第一个工作日的12点以前通过人民银行阻止其银行卡内的1899961.60元资金被他人消费后取走，刘晓鸣提出这一诉讼理由，因其未提供证据和依据证实农行有权要求人民银行冻结刘晓鸣卡内的资金，故不予支持。综上所述，刘晓鸣在与农行签订储蓄存款合同后，由于未尽到妥善保管其银行卡卡号和密码的义务，应当承担一定的违约责任，即承担其从2010年7月14日起流失资金1899961.60元范围内30%的本金及其利息的责任（注：2010年7月13日前的利息按照1899961.60元的本金另行计算给刘晓鸣）。农行提供的银行卡的支付（或消费）系统不能识别他人非法复制的伪卡，导致其系统内的资金流失，应当承担主要违约责任，即承担从2010年7月13日后流失资金1899961.60元范围内的70%即1329973元的本金及利息的责任。由于刘晓鸣的存款属于活期存款，利息按照中国人民银行规定的由中国农业银行股份有限公司公布的同期利息计算。农行承担违约责任后，可在承担责任的范围内向林木偏、欧寿东、林球等犯罪分子追偿。据此，一审法院于2013年12月17日作出（2013）黔六中民重字第1号民事判决：1、农行于判决生效之日起十日内返还刘晓鸣存款1329973元，并从2010年7月14日起按照中国农业银行股份有限公司公布的同期存款利率支付利息给刘晓鸣；2、驳回刘晓鸣的其他诉讼请求。案件受理费22808元，由刘晓鸣承担6842.40元，农行承担15965.60元。刘晓鸣不服一审判决，向贵州省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决，支持刘晓鸣的一审诉讼请求，即判令农行返还刘晓鸣存款1899961.60元及利息（按银行同期贷款利率计算），诉讼费由农行承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，错误的认为刘晓鸣及刘晓云存在过失，最终导致对责任大小的认定错误。1、刘晓鸣银行卡上的存款被犯罪分子使用伪卡在POS机上刷卡消费，是因为农行有能力识别伪卡而不履行识别义务，从而导致给付错误造成的，农行是过错方。2、磁条信息及密码被盗取，是由于农行没有提供安全的交易场所导致，刘晓鸣和第三人刘晓云无过错。3、本案是农行与犯罪分子相勾结实施的犯罪。农行加入银联，银联的服务器的行为也是农行的行为，POS机用户在使用机器时完全可以发现犯罪分子使用的是伪造的银行卡，在明知犯罪分子使用的是伪卡，仍与犯罪分子勾结，致使交易完成，所以农行存在重大过错。4、农行有充足的时间采取正确的措施阻止资金到账。本案中，犯罪分子是在2010年7月13日晚22时37分在澳门盗刷卡内资金的，刘晓云在2010年7月14日上午10时许发现卡上存款仅余5万元时即刻要求农行采取积极有效的措施阻止资金流转，但农行只是将刘晓云账户内剩余款项冻结。根据银行跨境结算及转账规则，开户行要在第二日12时才将应付款汇至银联总行，再由总行将款项汇至支付行。所以开户行在发现应付款项是非法交易时，应立即通知银联止付，并冻结澳门商家可疑账户，以阻止该笔交易最后完成。本案中农行未履行该义务，所以存在过错。5、农行未按合同约定支付刘晓云存款，已构成延迟履行，判决按照同期银行存款利率支付利息根本不能弥补刘晓鸣的损失，有失法律的公平原则。农行口头答辩称,其答辩意见与上诉状一致。刘晓云口头答辩称,其答辩意见与刘晓鸣的上诉理由一致。农行不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求撤销原判，驳回刘晓鸣的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定法律关系错误、事实不清，导致适用法律错误。1、农行在履行合同的过程中，无任何违约的行为，即：没有泄露刘晓鸣的密码；没有因管理疏忽在工作场所给犯罪分子窃取密码的机会；没有向犯罪分子提供或过失提供银行卡卡号与卡片；农行在事件发生后，已经采取冻结刘晓鸣账户的补救措施，履行了协助义务。2、农行对外发行的银行卡可被复制和银行卡支付（或消费）系统不能识别他人非法复制的伪卡，不是农行应当承担责任的理由。磁卡是否存在可复制性已超出双方合同权利义务的内容。根据现行技术条件，金融机构发行的银行借记卡（磁质材料）目前还不能做到防伪与具备抗复制能力；农行对外发行的银行卡，其技术指标符合人民银行和银监会要求。法院判决由银行承担银行卡非法复制带来的责任后果，无疑是要求银行承担客观上无法克服并无法避免的责任，缺乏科学与合理性，与社会现实生活明显不符。银行卡支付（或消费）系统对于符合系统设置的指令都会执行，要求其承担全部的防伪识别能力超出了合理范围，并且银行卡支付（或消费）系统各家银行均有，刘晓鸣被盗刷的卡是在哪家银行的系统中被盗刷的及第三方的支付（或消费）系统不能识别银行卡的真伪是否应承担责任等问题，一审判决未进行调查核实和定性就直接判定农行承担责任，显然是不恰当的。3、生效的（2008）黔钟刑重字第8号刑事判决、（2011）黔六中刑三终字第45号刑事裁定已认定罪犯对刘晓鸣进行诈骗，刘晓鸣对自己财产没有尽到基本的保护责任，并且明确了赃款追缴后发还刘晓鸣，现一审判决农行返还赃款的70%给刘晓鸣，刘晓鸣将会因此获利。刘晓鸣口头答辩称,其答辩意见与上诉状一致。刘晓云口头答辩称,其答辩意见与刘晓鸣一致。二审法院对一审法院查明之事实予以认可。二审法院认为，农行与刘晓鸣之间存在储蓄存款合同关系，该合同系双方真实意思表示，且内容合法，属有效合同，双方均应严格按照约定履行各自的合同义务。根据《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）第七十一条第二款：“商业银行进行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先偿付个人储蓄存款的本金和利息”之规定，储户将存款存入银行，实际上是由银行对储户存入的款项享有占有、使用、收益、处分和支配的权利，也就意味着款项的所有权已从储户转移到了银行，而此时的储户因储蓄合同关系成立从原先对款项的所有权转化为了对银行的债权，即储户有权要求银行向其返还本金并向其收取利息。故刘晓鸣要求农行支付存款及相应利息的主张合法，予以支持。根据《商业银行法》第三十三条：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”、第二十九条第一款：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”以及《中国农业银行金穗借记卡章程》第一条“中国农业银行金穗借记卡（以下简称金穗借记卡）是中国农业银行向社会发行的，具有转账结算、存取现金、购物消费等功能的人民币信用支付工具……”、第五条“持卡人凭金穗借记卡和密码可在中国农业银行指定的特约商户购物消费……”之规定，银行的保证支付义务不仅是指银行不得拖延、拒绝支付，还包括银行应当以适当的方式履行支付义务。农行与储户建立储蓄存款合同关系后，包括储户的姓名、身份证件类型和账户号码、存款数额、取款密码等在内的账户信息均被存储于该银行卡中，且系交易的有效凭据，即持卡人在取款或购物消费时所使用的银行卡必须是中国农业银行发行的、真实的金穗借记卡。农行负有保证储户银行卡内信息不被他人窃取、复制的义务和向银行卡载明的储户或向以储户名义行使债权的债权之准占有人履行合同的义务，这是储户对银行的基本信赖期待和维护银行信用基础的基本要求。农行应该通过技术投资和软硬件设施改造加强风险防范，确保存储于银行卡内的储户信息安全，对于安全漏洞及技术风险银行理应承担责任。因与本纠纷有关的刑事判决已说明农行未能保证其发行的银行卡具有唯一性和不可复制性，导致案外人复制并使用伪卡刷卡成功，故案外人使用伪卡消费的行为，不应视为刘晓鸣本人的行为，也不应视为农行已按合同约定向刘晓鸣履行了支付存款的义务。故农行应依照合同约定履行向刘晓鸣给付1899961.60元存款及利息的义务。根据刑事案件查明的事实，案外人林木偏等人利用农行发行的金穗借记卡存在的安全漏洞，窃得刘晓鸣的银行卡信息，而后使用复制的伪卡刷卡消费，从而导致刘晓鸣借记卡内的部分存款被盗刷。因此，在真借记卡尚由刘晓鸣持有的情况下，林木偏等人的行为并非直接侵害了刘晓鸣的财产所有权，而是侵犯了银行的财产所有权。农行与刘晓鸣建立的储蓄合同关系合法有效，双方的债权债务关系依然存在。农行认为刘晓鸣借记卡内的资金短少是由于犯罪行为所致，农行不应该承担民事责任的主张，没有事实根据和法律依据，不予支持。农行承担民事赔偿责任后，也同时获得了追偿权，可就相应款项向犯罪分子进行追偿。由于刘晓鸣的存款属于活期存款且未提供证据证明因农行延迟支付造成的具体的损失数额，因此对刘晓鸣主张农行应按同期贷款利率支付其利息的诉讼请求不予支持。故利息根据双方合同约定，按照中国人民银行规定的由中国农业银行股份有限公司公布的同期同类存款利息计算，从刘晓鸣卡内资金被盗刷的次日即2010年7月14日起至支付之日止，按1899961.60元计算利息（2010年7月13日前的利息按照双方存款合同约定另行计算支付）。综上判决：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、农行于判决生效之日起十日内支付刘晓鸣存款1899961.60元；3、农行于判决生效之日起十日内支付刘晓鸣1899961.60元的银行利息（自2010年7月14日起至支付该笔款项之日止按中国人民银行规定的由中国农业银行股份有限公司公布的同期同类存款利率计）；4、驳回农行的诉讼请求。一审案件受理费22808元，二审案件受理费22241元，由农行承担。农行不服二审判决，向本院申请再审称，（一）储户有妥善保管密码的责任，如因己方不慎导致密码泄露，应认定储户存在过错。1、从储蓄合同内容看，储户有妥善保管密码的义务。《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条第二款以加粗字体明确约定“持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责”，说明银行与储户储蓄合同关系成立时，储户即负有妥善保管密码的义务，如因己方不慎导致密码泄露，应视为具有过错。2、从交易常识看，储户应充分理解银行卡密码的重要性。密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，除非本人泄露，他人无从知晓。银行卡和密码系银行卡账户取款的两把钥匙，缺一不可。储户明知密码重要性却疏于保管，给予他人偷窥密码的可乘之机，存在过错。3、从本案查明的事实看，刘晓鸣确有保管不善的行为，其过错表现在四个方面：第一，刘晓鸣委托刘晓云办理银行卡，刘晓云在办卡时允许罪犯站在身边，罪犯可借此机会窥探银行卡信息；第二，据刘晓鸣供述，在与罪犯接洽时，其曾将载有银行卡号等相关信息的打款小票向罪犯出示。据刘晓云供述，案涉银行卡亦曾由其交给罪犯查看，上述不慎行为使犯罪分子有充分获取银行卡信息的机会；第三，刘晓鸣在罪犯要求查看卡内余额时轻信罪犯，将银行卡交付其妹妹刘晓云并指示刘晓云配合完成查询，落入罪犯圈套；第四，在罪犯陪同查询余额的过程中，刘晓云未尽谨慎防范义务，导致银行卡密码被偷窥。上述事实均说明，银行卡密码泄露是刘晓鸣及其妹妹刘晓云疏于保管所致。综上，刘晓鸣对案涉银行卡密码的泄露存在明显过错，二审判决只字不谈刘晓鸣保管不善的责任，属于认定事实错误。（二）在刘晓鸣存在明显过错的情形下，判令银行承担所有责任，有失妥当。1、根据一、二审法院及相关刑事判决查明的事实，农行对银行卡信息和密码的泄露并无过错。刘晓鸣卡内存款被盗刷系罪犯精心策划的诈骗犯罪所致。六盘水中院（2011）黔六中刑三终字第45号刑事裁定书已经认定，林木偏、林球以非法占有为目的，伙同他人蓄意实施诈骗。整个案件中，农行都严格按照银行流水作业流程办理，提供的交易场地和交易设备亦符合安全性要求，不存在泄露银行卡信息的过错。2、农行发行的银行卡技术指标符合人民银行和银监会的要求，个别犯罪分子制造伪卡属于银行不可控制的风险范围。不论如何提升银行卡安全等级，都无法杜绝或消除伪卡现象。二审法院认为只要银行卡不具有唯一性和不可复制性，能被复制或盗刷，银行就应承担全部责任的判决思路，忽视了银行卡发行及使用过程中无法避免的客观风险。如果银行卡的安全性达到人民银行和银监会的技术指标，即可认为银行尽到了安全性义务，苛令银行保证银行卡绝对不可复制，不现实也不可行。3、即使银行应对未识别伪卡承担责任，储户也因疏于保管密码而不能免责。银行未识别伪卡和储户因过失泄露密码共同构成存款被盗刷的原因，此时双方责任的认定应适用有过失原则，根据储户过错的大小，适当减轻银行还款责任。最高人民法院在2000年10月28日全国民事审判工作会议上已经明确，存款人与金融机构对存款被诈骗均有过错的，应当依照过错大小，各自对存款损失承担相应的责任。本案中，罪犯通过澳门POS机成功利用伪卡盗刷刘晓鸣存款，伪卡能通过银联交易系统的认证，说明除银行卡外，罪犯也掌握了正确的密码。农行即使应对银行卡安全性担责，也不能忽视罪犯通过刘晓鸣疏于保管的行为获得了密码的事实。二审判决片面强调银行对储户的安全保障义务，忽视储户的妥善保管义务，显失公平。4、在伪卡交易案件中不论储户过错，会降低储户风险意识，损害银行卡产业的健康发展。相较于原来“存折加身份证”取款的模式，银行卡的发展大大提高了储户取款的便利性。但便利性亦会带来一定风险，即给予伪卡持卡人可乘之机，此种风险应由银行与储户共担。密码的设定与保护是储户财产保管的核心钥匙，如果储蓄合同关系成立即意味着银行的绝对支付义务，储户可随意将密码告知他人，这将导致储户用卡安全和风险意识进一步降低，银行将承担过重负担，最终损害整个银行卡行业的健康发展。综上，刘晓鸣对于银行卡密码的泄露存在明显过错，在储户存在过错的情况下，基于公平及诚实信用原则，应按照双方过失大小酌定责任比例。二审法院完全忽视刘晓鸣自身过错，属于认定事实错误。认定农行应对盗刷存款承担全部责任，属于适用法律错误。刘晓鸣答辩称,农行应该履行合同，支付刘晓鸣的存款本金和从诉讼之日起到执行完成时的同类同期定期利息（或按国家公布的同期货币膨胀率支付）。理由如下：1、案涉伪卡交易不是刘晓鸣的真实意思表示，与刘晓鸣无关。根据《商业银行法》第三条的规定，储户存款后，存款的所有权和处置权就移交给了银行。储户要经过银行的允许才能使用存款，储户拥有的只是债权。根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第五条的规定，不是本人交易也不是本人办理的有效银行卡的交易就不能认为是本人的交易。农行发行的银行卡应该具备作为账单凭证必须具有的唯一性产品特性。农行作为储蓄凭证的发行机构，应当拥有银行卡的制作和加密的专业技术。而与农行交易的对象是犯罪分子和伪造的银行卡，不是刘晓鸣和真实的银行卡，农行与伪卡的交易与真实的银行卡无关。2、犯罪分子利用伪卡与银行交易，诈骗对象是银行，系信用卡诈骗犯罪。储户失窃的密码只是被罪犯利用的诈骗工具之一，犯罪的主要工具是伪造的银行卡。罪犯利用了农行在安全和管理上的漏洞，加上收单方委托的收银员在交易过程中没有按银行系统规定的流程操作。从犯罪的构成要件看，是银行和犯罪分子发生了交易，主客体关系清晰。刘晓鸣对罪犯的诈骗犯罪不知情，更没有参与，不应该承担任何责任。罪犯诈骗的是农行而不是刘晓鸣。3、银行卡章程规定的“凡是使用密码进行的交易，均视为本人所为”是格式条款、霸王条款、无效条款。刘晓鸣设置的是真实的银行卡密码而非伪卡的密码，刘晓鸣本人的身份证件、真实的银行卡和密码都是合法交易缺一不可的必要条件，农行没有查验身份和银行卡的真伪就与伪卡交易，不是刘晓鸣的真实意思表示，强制用格式合同的霸王条款约定，显失公正。4、农行明知自己所发行的银行卡有重大缺陷。中国人民银行于1997年及2005年分别颁布了《中国金融集成电路（IC）卡规范》（V1.0）和《中国金融集成电路（IC）卡规范》（PBOC2.0），中国人民银行办公厅等联合发布了《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局关于加强银行卡安全管理、预防和打击银行卡犯罪的通知》，要求保护持卡人信息，发卡机构应该积极发行采用PBOC2.0标准的银行IC卡，提高卡片防伪能力。以上证明，农行早在2006年前就知道磁条卡的重大缺陷，并且在技术上有能力发行安全性更高的金融IC卡。而农行为了减少投资的成本，没有更换磁条卡和相关设备。5、农行应该向造成自己财产损害的真正责任人追偿损失。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第八条、第十一条、第十八条、第三十五、第四十条、《银行卡联网联合业务规范》第三章、《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第七条、第二十五条、《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局关于加强银行卡安全管理、预防和打击银行卡犯罪的通知》第十条、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》第九条、《国家外汇管理局关于下发境内银行卡在境外使用的禁止类和限制类商户类别码的通知》等规定，农行的营业设备没能识别伪造的银行卡，委托的特约商户没有按照规定审查交易单据上打印的交易账号和卡号是否相符，没有查验客户的身份信息，违反了境内卡在境外消费时的限制性规定，也没有按照央行的规定对大额交易和可疑交易作出任何报告，是犯罪分子得逞的最主要原因，收单机构应承担主要责任。所以，农行应该向犯罪分子和收单机构追偿损失，而不是拒绝履行与刘晓鸣的合同。6、密码泄露是因为农行没有尽到附随义务经营场所不安全造成的。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第八条、第十八条的规定，经营者发现其提供的商品或服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。刘晓鸣的密码被盗窃的地点是农行的营业场所，进行的是正常的交易活动。从监控录像可以看到，刘晓鸣用包挡住等方法都表明其已经尽到了一个储户能够尽到的安全防范义务。而农行出于成本的考虑，没能给储户提供VIP一样的安全交易场所是犯罪分子能够盗窃密码的主要原因，而能够获得VIP服务的资格不应当以失去营业的安全性为代价。农行违反了其对客户应当提供的必要的安全、保密的交易环境的合同附随义务。刘晓鸣没有主动或公开银行卡密码，只是在农行提供营业服务时正常办理业务，犯罪分子利用农行场所安全的漏洞，盗走了刘晓鸣的密码，刘晓鸣没有责任。7、农行有能力在伪卡交易后，阻止损失的最终发生。根据《银行卡异地跨行业务资金清算规则》第二十条、《银行卡联网联合业务规范》第四章的规定，发卡行在交易后的第一个工作日的12点以前，将应付给收单机构的账款存入发卡行设在银联的账户中，银联要在12点以后对收单机构支付，收单机构在收到银联付款后再将账款付给各自的特约商户。银行与持卡人对银行卡的安全皆应承担义务，这是银行卡使用的要求，也是司法实践确定双方过错比例、划分双方责任范围的基础。本案中，刘晓鸣在早上十点就发现并向农行提出疑问，农行既没有按《银行卡联网联合业务规范》的规定对持卡人否认已完成的交易进行差错处理，更没有向公安部门报案，而是以妨碍银行正常的营业为由，让保安将刘晓鸣赶出了农行的营业厅，丧失了向收单银行和特约商户追偿的机会。农行在损失已形成后拒不履行与刘晓鸣的储蓄存款合同，将所有的损失强加在刘晓鸣身上，没有法律依据。8、农行犯了十个专业性错误，才导致罪犯的诈骗得逞。从整个事件过程看农行的过错为：银行卡可以被复制，失去作为账单凭证必须具有唯一性的产品特性；有能力提高银行卡的防伪能力而为节约成本放任安全漏洞长期肆虐；没有给刘晓鸣提供安全的交易环境，导致密码被罪犯偷窥；农行委托收单银行的专业技术能力和硬件设施不能识别伪卡；农行委托收单银行的特约商户没有按《银行卡联网联合业务规范》规定查验交易的账单号码与消费的卡号是否一致、没有查验大额消费时消费者的身份证件、没有拒绝犯罪分子极大的超出限额的境内卡在境外消费的请求；农行没有按规定申报可疑的大额交易、没有在持卡人否认已完成交易时，报告银联及时止付、没有对持卡人否认的已经完成的交易进行差错处理。本院再审查明的事实与二审法院查明的事实相同。本案再审当事人争议的焦点问题是：（一）案涉银行卡被盗刷的过错责任应如何认定；（二）案涉银行卡被盗刷所造成的资金损失应如何承担。本院认为，案涉储蓄存款合同关系，系刘晓鸣与农行之间的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。(一）关于案涉银行卡被盗刷的过错责任应如何认定问题。关于农行责任问题，本院认为，《商业银行法》第五条规定：商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。第六条规定：商业银行应当保证存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。银行与储户建立储蓄存款合同关系后，银行负有保证储户银行卡信息不被他人窃取、复制的义务和向银行卡载明的储户履行合同的义务。银行应当通过技术手段和软硬件改造加强风险防范，确保存储于银行卡内的储户信息安全，对于安全漏洞和技术风险银行应当承担责任。与本案纠纷相关联的刑事判决表明，本案中，农行未能保证其发行的银行卡具有唯一性和不可复制性，导致案外人复制并使用伪卡刷卡成功。因农行未能履行保护持卡人卡内资金安全以及用卡安全的安全保障义务，故其提出的关于农行发行的银行卡技术指标符合人民银行和银监会的要求，个别犯罪分子制造伪卡属于银行不可控制的风险范围的上诉理由，不能成立。本案再审过程中，农行代理人在代理意见中也认可农行作为专业金融机构，负有前述合同义务，应保证其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范借记卡被复制或伪造，而其目前发行的案涉银行卡具有技术缺陷，对此农行存在过错。关于刘晓鸣责任问题，本院认为，《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条第二款规定，“持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责”。据此，在借记卡消费过程中，一方面，发卡银行负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务。另一方面，持卡人负有妥善保管银行卡及其密码的义务。且基于诚实信用原则，持卡人在履行银行卡合同过程中，也负有通知、保密等附随义务。在持卡人违反上述约定义务的情形下，应认定持卡人具有过错。本案原审及再审过程中，刘晓鸣均主张其作为一名普通储户，按照一般操作流程在银行提供的场所输入密码，即应认为已经尽到一般的安全注意义务，此时如果密码被偷窥，应视为银行未提供足够安全的交易场所，未履行安全保障义务。本院认为，刘晓鸣的上述主张不能成立。综合再审查明事实及关联刑事案件确认事实分析，本案中，刘晓鸣不仅将银行卡交由第三人刘晓云使用并告知其密码，而且刘晓云在接受刘晓鸣委托代办开卡及协助查询过程中，将银行卡和身份证交给犯罪分子查看，使犯罪分子有机会获取银行卡信息。当犯罪分子提出陪同办卡、随同到自助设备上查看卡内余额时，刘晓鸣、刘晓云亦应其要求与犯罪分子一起到营业场所、自助设备办理业务，使犯罪分子得以偷窥密码。据此，本院认为，无论是根据合同约定还是依据生活常识，刘晓鸣、刘晓云的上述行为都不能视为已履行储蓄存款合同项下所约定的储户应当妥善保管密码的义务。案外人能够获取制作伪卡所需的银行卡密码信息，系刘晓鸣的疏忽行为所致，刘晓鸣对此存在过错。农行申请再审提出的关于刘晓鸣对于银行卡密码的泄露存在明显过错的主张，具有事实依据。二审判决仅认定案外人盗刷存款的原因系农行未能保证其银行卡具有唯一性和不可复制性，而未就刘晓鸣的行为与被盗刷结果的原因力大小予以查明，系事实认定不清，应予纠正。（二）案涉银行卡被盗刷所造成的资金损失应如何承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，造成刘晓鸣卡内资金损失的主要原因，系农行未履行资金安全保障义务，导致案外人复制并使用伪卡刷卡消费成功。因此，案外人使用伪卡消费的行为，不应视为刘晓鸣本人的行为，也不应视为农行已按合同约定向刘晓鸣履行了支付存款的义务，农行应就卡内资金损失承担赔偿责任。同时，因本案查明事实表明，持卡人刘晓鸣未尽到妥善保管银行卡和密码的义务，对案涉银行卡资金被盗刷的损失存在过错，故应根据刘晓鸣的过错程度减免发卡行农行的责任。二审判决关于农行应依照合同约定对盗刷存款承担全部责任，向刘晓鸣给付1899961.60元存款及利息，认定事实及适用法律不当，本院予以纠正。根据本案实际情况及诚实信用原则，本院酌定由刘晓鸣自行承担自2010年7月14日起涉案银行卡被盗刷资金1899961.60元范围内20%的本金及利息损失。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省高级人民法院（2014）黔高民终字第19号民事判决、贵州省六盘水市中级人民法院（2013）黔六中民重字第1号民事判决；二、中国农业银行股份有限公司六盘水分行于本判决生效之日起十日内支付刘晓鸣存款1519969.28元及利息（自2010年7月14日起按照中国农业银行股份有限公司公布的同期存款利率计算至实际给付之日止）；三、驳回刘晓鸣的其他诉讼请求；四、驳回中国农业银行股份有限公司六盘水分行的其他诉讼请求。一审案件受理费22808元，由刘晓鸣负担4561.60元，中国农业银行股份有限公司六盘水分行负担18246.40元；二审案件受理费22241元，由刘晓鸣负担4448.20元，中国农业银行股份有限公司六盘水分行负担17792.80元。本判决为终审判决。审 判 长  韩 玫审 判 员  张颖新代理审判员  肖 峰二〇一六年五月十四日书 记 员  王冬颖