江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02478号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地扬州市邗江区文汇西路209号5-02。
负责人高继荣，该支公司总经理。
委托代理人张晓飞，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢圣林。
委托代理人马兵华，江苏冠华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于庆喜。
被上诉人（原审被告）扬州大洋物流有限公司，住所地仪征市真州镇工农北路419号。
法定代表人钟国庆，该公司总经理。
以上两位被上诉人共同委托代理人焦小林，仪征市法院离退休工作者协会法律服务部法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称平安财险扬州中支公司）因与被上诉人谢圣林、于庆喜、扬州大洋物流有限公司（以下简称大洋物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋开民初字第0415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2014年9月18日5时30分，谢圣林驾驶电动自行车沿334省道由西向东行驶至92KM处，碰撞由于庆喜同向停于非机动车道内的苏K×××××号重型半挂牵引车牵引的苏K×××××挂号重型低平板半挂车，致谢圣林受伤，电动自行车损坏。事故发生后，谢圣林被送往如皋城西医院住院治疗，诊断为：头部外伤、额面部皮肤挫伤、右额顶部皮下血肿、胸部闭合伤、多处肋骨骨折、胸骨柄骨折伴前纵隔血肿、双侧胸腔积液，于9月20日行右侧气胸胸腔闭式引流术。谢圣林住院14天，于10月2日出院，医嘱为：1、休息，服药，继续胸带外束；2、加强营养及护理；3、院后每月复查摄片；4、勿重体力活动；5、随诊。住院期间谢圣林支出医疗费13942.04元。
2014年9月18日，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定于庆喜驾驶机动车在道路上临时停车时占用非机动车道，妨碍其他车辆的通行，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款及第五十六条第二款之规定，是该事故发生的原因之一；谢圣林驾驶非机动车时对路面情况疏于观察，未及时发现危险并采取有效措施确保行车安全，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条之规定，是该事故发生的又一原因。认定于庆喜与谢圣林分别负该事故的同等责任。
2015年5月27日，南通市第一人民医院司法鉴定所对谢圣林的伤残程度、休息期限、护理期限及人数、营养期限作出鉴定，意见为：谢圣林因交通事故致左第2、10、11肋骨骨折，右第1、2、3、4肋骨骨折，右侧气胸，双肺挫伤，双侧胸腔积液，头部外伤，其七根肋骨骨折，构成交通事故十级伤残。其伤后的休息期为135日，护理期为60日，住院期间二人护理，非住院期间一人护理，营养期为60日。谢圣林为此支出鉴定费1560元。
另查，于庆喜所持驾驶证的准驾车型为A2E，有效期至2015年10月8日，其所驾苏FKC××××号重型半挂牵引车登记所有人为大洋物流公司。该车由平安财险扬州中支公司承保交强险和商业保险，其中商业第三者责任保险金额为100万元（含不计免赔），事故发生在保险期间内。事故发生后，大洋物流公司垫付19000元。
又查，谢圣林的户口性质为非农业家庭户口，其户口簿载明的服务处所为加力乡谢甸砖瓦厂，其主张误工费损失按照115元／天计算，但未提供相关证据予以证明，平安财险扬州中支公司认可误工费损失按照100元／天计算。
2015年3月6日，谢圣林起诉至原审法院，请求平安财险扬州中支公司、大洋物流公司、于庆喜赔偿其因交通事故造成的损失93192.82元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民事赔偿责任。侵害公民造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本案中，于庆喜驾车碰撞谢圣林驾驶的电动自行车，致谢圣林受伤。如皋市公安局在查明事实分析事故成因的基础上依法作出的责任认定，并无不当，具有证明力，予以确认。因肇事车辆在平安财险扬州中支公司投保交强险和商业三者险（含不计免赔），故谢圣林在交强险责任限额内的损失，应先由平安财险扬州中支公司予以赔偿，超出部分，因于庆喜与谢圣林分别负事故的同等责任，故应由平安财险扬州中支公司在商业三者险限额范围内承担60%的赔偿责任。
原审对谢圣林主张的事故损失审核如下：
1、医疗费。谢圣林主张医疗费13942.04元，提供了如皋市城西医院的门诊病历、用药清单、出院记录、医药费票据等证据，予以认可。
关于平安财险扬州中支公司要求在医疗费中扣除15%的非医保用药的问题。按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，且谢圣林投有不计免赔率的险种，保险公司应当对该条款履行明确告知义务。本案中，平安财险扬州中支公司未能充分举证证明其已经履行明确的告知义务，故对于平安财险扬州中支公司要求扣除非医保用药的要求，不予采纳。
2、住院伙食补助费。谢圣林住院天数为14天，故该项费用应为252元（14天×18元／天）。
3、营养费。根据司法鉴定意见，谢圣林主张营养期限为60天，按10元／天计算为600元，予以认可。
4、护理费。谢圣林依据司法鉴定意见，依照当地护工标准80元／天主张护理费5920元（住院14天×80元／天×2人＋出院后46天×80元／天×1人），并无不当，法院照准。
5、误工费。谢圣林主张误工费15525元（135天×115元／天），对于误工期限，有鉴定结果为凭，予以认可。对于误工标准，谢圣林并未提供相关收入情况及误工情况的证据予以佐证，考虑其户口性质及户口簿载明的服务处所为加力乡谢甸砖瓦厂，参照城镇居民人均可支配收入计算其的该项损失为12703.32元（34346元÷365天×135天）。
6、××赔偿金。本案中，谢圣林的户口性质为非农业家庭户口，故其××赔偿金的计算标准应参照城镇标准。因谢圣林经鉴定构成交通事故十级伤残，定残时尚不满60周岁，故其依据2014年度城镇居民人均可支配收入即每年34346元标准计算××赔偿金为68692元（34346元／年×20年×0.1），予以支持。
7、精神损害抚慰金。谢圣林主张精神损害抚慰金5000元，考虑到其被评定为十级伤残，侵权人的过错程度及承担责任的经济能力，当地生活水平等因素，酌情确定3000元。该项费用在交强险范围内优先赔付。
8、交通费。谢圣林主张600元，但并未提供相关票据予以佐证，结合本案实际情况，酌情认定200元。
9、车辆损失。谢圣林主张其车辆损失为1540元，并提供了修理费发票予以佐证，故对于其主张的该项损失，予以支持。
10、鉴定费。谢圣林主张鉴定费1560元，并提交了鉴定费票据予以佐证，因系其实际支出，予以认可，此项费用在诉讼费中一并考虑负担。
综上，除鉴定费外，谢圣林因本起交通事故造成的损失为：医疗费13942.04元、住院伙食补助费252元、营养费600元、护理费5920元、误工费12703.32元、××赔偿金68692元、精神损害抚慰金3000元、交通费200元、车辆损失1540元，合计106849.36元。在交强险限额范围内的损失为医疗费、住院伙食补助费、营养费计1万元；护理费、误工费、××赔偿金、精神损害抚慰金、交通费计90515.32元；车辆损失1540元，合计102055.32元，应由平安财险扬州中支公司全额赔偿。在交强险外的损失为医疗费、住院伙食补助费、营养费计4794.04元，由平安财险扬州中支公司在商业三者险范围内承担60%的责任为2876.42元，以上总计104931.74元，由平安财险扬州中支公司予以赔偿，扣减大洋物流公司先行垫付的19000元，尚应赔偿谢圣林85931.74元。因谢圣林的损失通过交强险和商业三者险得到足额赔偿，故于庆喜、大洋物流公司不承担赔偿责任，大洋物流公司垫付的19000元由平安财险扬州中支公司予以返还。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款之规定，原审判决：一、平安财险扬州中支公司在交强险责任限额内赔偿谢圣林医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、××赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、车辆损失计102055.32元（含精神损害抚慰金3000元）。二、平安财险扬州中支公司在商业三者险范围内赔偿谢圣林医疗费、住院伙食补助费、营养费计2876.42元。上述一、二项合计104931.74元，扣除大洋物流公司已垫付的19000元，平安财险扬州中支公司尚需赔偿谢圣林85931.74元。三、平安财险扬州中支公司返还大洋物流公司19000元。上述款项，均直接汇至原审法院帐户（开户名称：如皋市财政局，账号：70×××34，开户银行：如皋农行西郊分理处），于判决生效后十日内履行。四、驳回谢圣林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费830元，鉴定费1560元，合计2390元，由谢圣林负担390元，由平安财险扬州中支公司负担2000元。
宣判后，平安财险扬州中支公司不服，向本院提起上诉称：1.一审法院未扣减非医保用药不当。其公司与大洋物流公司订立保险合同时，早就合同相关内容进行详细解释，大洋物流公司同意合同内容并签字，一审法院所说未履行明确告知义务无依据。且交强险条例、省高院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》等明确规定应扣除整体的非医保用药。交强险条款以及商业险条款（机动车辆保险条款第一章第十七条）也都规定了保险人应按照国家相关法律法规规定和保险条款约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核赔。另道路交通事故受伤人员医疗处置原则和认定第三条规定，在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中，各项临床检查、治疗包括用药和使用医用材料，以及病房和病床等标准在当地基本医疗保险规定的范围内选择。2.一审判决误工费不合理。谢圣林庭审时未提供任何误工材料和收入证明，一审法院仅根据户籍性质及户口薄载明的服务处所为加力谢甸砖瓦厂判决94元／天的标准明显依据不足。其户口薄载明的服务处所并不能作为工作证明的证据材料。3.诉讼费、鉴定费不予承担。依据机动车交通事故强制保险条款第8条规定，赔偿范围并没有诉讼费、鉴定费。请求二审法院撤销原审判决。
被上诉人谢圣林答辩称：1.一审法院不支持保险公司扣减非医保用药的意见正确。平安财险扬州中支公司一审中未能提供三者险条款以及非医保用药不赔的免责条款。更未能举证在订立三者险合同时，对该格式条款中免除其责任的条款，对其内容及其法律后果向投保人大洋物流公司作出明确解释和说明。根据《中华人民共和国保险法》第十七条，该免责条款不产生效力。不管交强险条例等内容如何规定非医保用药保险公司不承担责任，其都必须建立在平安财险扬州中支公司在与投保人签订商业三者险合同时对其免责条款履行了明确说明义务的前提上。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，平安财险扬州中支公司并没有能举证证明其非医保用药属于不合理用药，故该公司均应当赔偿。2.一审法院参照城镇居民人均可支配收入标准94元／天计算其误工费，是基于其没有提供相关收入及误工情况的证据材料，在认定其为城镇居民的情况下作出的判决。其事故前在工地工作，日工资额在115元以上，因为建筑行业用工不规范，导致其实际减少的收入无法证明，一审判决的误工费远低于其实际减少的收入。再者，一审过程中平安财险扬州中支公司认可其误工费损失按100元／天计算，一审判决低于该标准。3.《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。因此，平安财险扬州中支公司应依法承担诉讼费、鉴定费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人于庆喜、大洋物流公司共同答辩称，平安财险扬州中支公司一审中未提供任何证据证明存在非医保用药；一审判决就谢圣林户口性质、误工费事实清楚，证据确凿；用于伤残鉴定的费用理应在伤残赔偿中一并赔付，平安财险扬州中支公司作为一审被告应承担诉讼费用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审对原审查明的基本事实予以确认。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1.原审未扣除非医保用药是否正确？2.原审判决误工费标准是否合理？3.原审判决平安财险扬州中支公司负担案件受理费包括鉴定费是否正确？
本院认为：关于非医保用药的问题。平安财险扬州中支公司一审中提出医疗费中应扣除15%的非医保用药，但是一、二审中均未提供合同依据。即使存在上述条款，因该条款系免责条款，平安财险扬州中支公司也应当提供证据证明依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定履行了提示和明确说明义务，但是该公司没有提供该证据，因此该条款也不产生效力。再者，即使相关保险条款产生效力，对于基本医疗保险范围外的医疗支出，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”保险人应当按照基本医疗保险同类医疗费用标准赔付。但是该公司既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗用药，也未能证明基本医疗保险同类医疗费用标准，故该公司对此亦应当承担举证不能的法律后果。综上，原审未扣除非医保用药并无不当。
关于谢圣林的误工费标准。谢圣林一审中主张误工费为115元／天。其常住人口登记卡服务处所栏登记为加力乡谢甸砖瓦厂，谢圣林陈述其已经离开了该厂多年，事故前在工地上做瓦工，因为单位担心给其出具证明会因此承担工伤责任而未给其出具证明，其说法具有一定的可信度。即使谢圣林不在工地上做瓦工，而为无收入人员，其所承担的家务对其他家庭成员的正常务工收入而言，无疑具有支持和保障作用。其受伤后，整个家庭的收入和开支势必受到影响。如果仅以其无收入而对其不予赔偿，显失公平。如其为无业人员，虽暂时无收入，但是其具有劳动能力，仍有机会就业并获得收入，其受伤后，这种利益获得的可能性在一定时期内将无法实现。对其进行误工费的赔偿较为公平合理。无论哪种情况，都应支持谢圣林的误工费。考虑谢圣林为非农业家庭户口以及上述情况等，原审酌情按34346元／365天的标准支持其误工费基本合理。
关于诉讼费用包括鉴定费的负担问题。鉴定费系谢圣林申请鉴定所发生，依照《诉讼费用交费办法》的规定属于诉讼费用。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”平安财险扬州中支公司并未提供证据证明保险合同约定保险人不负责赔偿诉讼费。依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院确定由平安财险扬州中支公司分担诉讼费用并无不当。
综上，平安财险扬州中支公司的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费830元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一六年一月十一日
书 记 员 任蕴涵