四川省彭州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）彭州民初字第366号
原告刘立明。
委托代理人谭臻，四川威尔律师事务所律师。
委托代理人齐涛，四川威尔律师事务所律师。
被告陈磊。
委托代理人王春城，四川蜀鼎律师事务所律师。
委托代理人何滔，四川蜀鼎律师事务所律师。
被告贵州润通机械化工程有限公司。住所地：贵州省遵义市海尔大道万方商住楼*号。
法定代表人陈颖松，职务：经理。
第三人易旭。
第三人方莉，1981年9月24日出生，身份证号码：5113241981********，汉族，住四川省仪陇县芭蕉乡关帝街27附*号。
第三人代长灵。
第三人唐银春。
原告刘立明诉被告陈磊建设工程分包合同纠纷一案，本院于2011年8月8日立案受理，于2011年9月28日适用简易程序进行了公开审理，后因案情复杂，依法组成合议庭分别于2011年11月16日、23日、2012年3月22日进行了公开审理。2012年3月27日，本院作出（2011）彭州民初字第1988号民事判决，被告陈磊不服，向成都市中级人民法院提出上诉，成都市中级人民法院于2012年8月2日作出（2012）成民终字第3123号民事裁定，裁定撤销原一审判决，发回本院重审。本院依法追加贵州润通机械化工程有限公司为本案被告，追加易旭、方莉、代长灵、唐银春为本案第三人。依法另行组成合议庭，于2013年5月23日公开开庭进行了审理。原告刘立明及其委托代理人谭臻、齐涛，被告陈磊委托代理人王春城、何滔到庭参加诉讼。被告贵州润通机械化工程有限公司经本院公告送达起诉状副本、参加诉讼通知书、合议庭组成人员通知书、应诉通知书、举证通知书、诉讼风险告知书及开庭传票，公告期满后，被告贵州润通机械化工程有限公司未到庭参加诉讼，第三人易旭、方莉、代长灵、唐银春经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘立明诉称，原告与被告陈磊于2010年8月21日签订了《土石方承包施工协议》，协议约定被告陈磊将其承接的工程交由原告施工，原告向被告陈磊支付工程履约保证金。协议签订后，原告依约向被告陈磊支付了1500000元履约保证金，被告陈磊通知原告机械设备和人员进场，原告进场后一直不能施工。事后原告退场并多次找被告陈磊退还保证金并赔偿损失，被告仅退还了原告200000元保证金。请求判令确认双方签订的协议无效，并判令被告陈磊返还原告履约保证金1300000元。
被告陈磊辩称，本案所涉工程系贵州润通机械化工程有限公司作为施工单位承接，并以承包形式转包给马家信，再由马家信、李传科与被告陈磊进行合作施工的工程，被告陈磊的行为代表贵州润通机械化工程有限公司，应由贵州润通机械化工程有限公司对陈磊尚未退还的履约保证金承担连带支付责任。原告作为自然人不具备相应资质，其与被告陈磊所签订的《土石方承包施工协议》属无效合同，原告应自行承担机械租赁和人工费等损失；原告向被告陈磊支付的履约保证金仅1400000元，被告以银行转账和现金支付方式共退还原告履约保证金910000元，包括被告陈磊直接退还给原告的400000元及支付给原告的合伙人易旭、方莉、唐银春、代长灵的510000元，被告陈磊现应退还原告的履约保证金应为490000元，请求判令驳回原告的其他诉讼请求。
原告刘立明为证明其主张举出了如下证据：
1、土石方承包施工协议。证明被告将其承包的首钢、贵钢、扎佐镇土石方平基工程转包给原告。
2、收据1份。证明被告陈磊收取原告1500000元工程履约保证金的事实。
被告陈磊举出了如下证据作抗辩：
1、2010年8月2日土石方承包施工协议1份、委托书1份、进场通知书1份，证明马家信与陈磊等合作的施工队伍是贵州润通机械化工程有限公司的内部施工队。
2、2010年8月21日土石方承包施工协议1份，证明陈磊在施工组织时将该工程分包给原告刘立明。
3、2010年9月28日转款凭证1张、2011年2月1日收条1张，证明原告刘立明收到陈磊退还的履约保证金400000元。
4、银行转帐凭证5张、收条1张、银行卡历史帐户明细查询单4张，证明陈磊分别通过第三人易旭、方莉、唐银春退还原告履约保证金共计485000元。
5、工资表4张、费用支付审批财务单据8张、《机械租赁协议书》1份，证明原告刘立明与第三人代长灵、易旭、方莉、唐银春系合伙关系。
被告陈磊对原告刘立明所举证据1、2无异议；原告刘立明对被告陈磊所举证据1有异议，认为与本案无关联性；对被告陈磊所举证据2无异议；对被告陈磊所举证据3无异议，但认为证据3中的转款凭证和收条系同一笔款项；对被告陈磊所举证据4有异议，认为与本案无关联性；对被告陈磊所举证据5无异议，但认为证据5不能证明刘立明与代长灵、易旭、方莉、唐银春存在合伙关系。本院认为，被告陈磊所举证据1不能证明马家信与陈磊等合作的施工队伍是贵州润通机械化工程有限公司的内部施工队，被告陈磊所举证据4与本案缺乏关联性，被告陈磊所举证据5不能证明原告与第三人存在合伙关系，本院均不予采信；对原告刘立明所举证据1、2，对被告陈磊所举2、3本院予以采信。
上列原告刘立明所举证据1、2，对被告陈磊所举2、3以及原、被告当庭相一致的陈述，经庭审举证、质证，因具有证据的真实性、合法性、关联性及证明力，本院予以采信。
本院根据上列采信的证据查明如下事实：2010年8月21日，被告陈磊与原告刘立明签订《土石方承包施工协议》，约定被告陈磊将承接的首钢贵钢贵州省修文县扎佐镇土石方平基工程分包给原告施工，工程内容为爆破、挖装、运输、推平、自然碾压，承包形式为包工包料，协议还对开竣工时间、工程单价、付款方式以及双方的责任等进行了约定。协议签订后，原告依约向被告支付了1500000元履约保证金，原告机械设备和人员于同年8月26日陆续进场，因被告迟迟未承接到工程，原告进场后一直不能施工。事后原告退场并多次找被告退还保证金并赔偿损失，被告于2010年9月28日通过银行转账退还原告200000元，2011年2月1日退还原告200000元。因被告未退还剩余的保证金1100000元，故原告起诉来院。
另查明，被告陈磊并未实际承包到首钢贵钢贵州省修文县扎佐镇土石方平基工程。
本院认为，原告刘立明与被告陈磊于2010年8月21日签订《土石方承包施工协议》，因原、被告作为自然人，没有建设工程施工资质，不具有签订该协议的主体资格，该协议违反了我国法律法规的禁止性规定，应属无效合同。原告已付被告保证金1500000元，被告于2010年9月28日通过银行转账退还原告200000元，2011年2月1日退还原告200000元，被告还应退还原告1100000元保证金，故本院对原告要求被告退还保证金1300000元的诉讼请求中的1100000元保证金予以支持；被告辩称被告已向原告合伙人易旭、方莉、唐银春退还的保证金应作扣减，因被告无证据证明易旭、方莉、唐银春与原告的合伙关系，也无证据证明被告向易旭、方莉、唐银春的付款系退还原告的保证金，故本院对被告的抗辩不予支持，被告与易旭、方莉、唐银春的经济往来系另一法律关系；对被告辩称应由贵州润通机械化工程有限公司对陈磊尚未退还的履约保证金承担连带支付责任，因贵州润通机械化工程有限公司与原、被告签订的施工协议没有关联，被告也无证据证明其行为得到贵州润通机械化工程有限公司的授权，故对被告陈磊的该抗辩本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原告刘立明与被告陈磊于2010年8月21日签订的《土石方承包施工协议》无效；
二、被告陈磊于本判决生效之日起十日内退还原告刘立明保证金1100000元；
三、驳回原告刘立明的其他诉讼请求。
案件受理费16500元，由原告刘立明负担6500元、被告陈磊负担10000元，财产保全费5000元由被告陈磊负担（被告应负担的诉讼费、保全费先由原告垫交，被告陈磊于本判决生效之日起十日内将该款给付原告）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 何 建
审 判 员 胡 剑
人民陪审员 林 杨
二〇一三年七月八日
书 记 员 倪朝芳
附：本判决所适用法律条文全文
1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
6、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由当事人承担不利后果。