中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3017号
上诉人（原审第三人）拉科斯特股份有限公司，住所地法兰西共和国巴黎市75001。
法定代表人莫迪·迪迪埃，董事长。
委托代理人夏志泽，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人王宇明，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卡帝乐鳄鱼私人有限公司，住所地萨摩亚阿皮亚，离岸钱伯斯，P.O.Box217。
法定代表人洪文展，主席。
委托代理人李伟华。
原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人乔向辉。
上诉人拉科斯特股份有限公司（简称拉科斯特公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4501号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年10月14日，上诉人拉科斯特公司的委托代理人夏志泽、王宇明，被上诉人卡帝乐鳄鱼私人有限公司（简称卡帝乐公司）的委托代理人李伟华到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：国际注册第638122号图形商标（简称争议商标，见本判决附图）由拉科斯特公司于1994年10月19日申请注册，基础注册国为法兰西共和国，后向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出领土延伸保护，核定使用于第28类玩具等商品上，目前仍为有效注册商标。
第841502号“CARTELO及图”商标（简称引证商标，见本判决附图）由卡帝乐公司于1994年6月29日向商标局提出注册申请，核定使用于第28类玩具等商品，注册商标专用权期限至2019年11月6日。
争议商标经商标局初步审定公告并核准注册后，鳄鱼国际机构私人有限公司于2012年6月12日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销申请。在评审期间，卡帝乐公司与鳄鱼国际机构私人有限公司于2013年11月15日共同提交了《权利继承声明》，明确卡帝乐公司于2012年3月27日受让引证商标，系该商标权利人。同时继承鳄鱼国际私人有限公司的各项权利，参与该案件评审程序，并保留鳄鱼国际机构私人有限公司所作出的所有请求理由及主张。
2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字（2013）第124823号《关于国际注册第638122号图形商标争议裁定书》（简称第124823号裁定），认定：争议商标与引证商标在构成元素、视觉效果等方面区别明显，相关公众施以一般注意力能够区分，两商标并存于市场不易导致相关公众混淆，故争议商标与引证商标未构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十九条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
鳄鱼国际机构私人公司系原申请人，其提交的《著作权登记证书》形成时间晚于争议商标申请注册日，不能证明在争议商标申请注册之前其已享有著作权。商标注册证及使用证据仅能证明其商标所有权及作为商标使用的事实，尚不能作为其享有著作权的充分依据，故争议商标的注册未损害其著作权。
争议商标注册未违反2001年《商标法》第三十一条规定。鳄鱼国际机构私人公司依据2001年《商标法》第十条第一款第（八）项以及第四十一条第一款规定所提主张，缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
依据2001年《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以维持。
卡帝乐公司不服并提起诉讼，请求撤销第124823号裁定。
原审诉讼中，卡帝乐公司提交了包括中华人民共和国最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书在内的多份判决文书，其中对于卡帝乐公司与拉科斯特公司就鳄鱼商标的注册、使用、争议、和解情况进行详尽阐述。拉科斯特公司也提交了部分判决文书，用以证明两商标可以区分。
原审法院另查，卡帝乐公司在商标评审过程中，在其争议申请书中提出争议商标的注册对其在先使用并有一定影响未注册商标存在侵犯的主张。其中引述了四件商标，其中一件与本案引证商标一致，其他三件不一致。
北京市第一中级人民法院认为：
一、商标评审委员会作出第124823号裁定是否违法程序。基于查明的事实，在评审期间，卡帝乐公司与鳄鱼国际机构私人有限公司于2013年11月15日共同提交了《权利继承声明》，明确卡帝乐公司于2012年3月27日受让引证商标，系该商标权利人。同时继承鳄鱼国际私人有限公司的各项权利，参与该案件评审程序，并保留鳄鱼国际机构私人有限公司所作出的所有请求理由及主张。卡帝乐公司虽然已经继承了鳄鱼国际机构私人有限公司就争议纠纷的所有请求理由及主张，同时受让了引证商标。因此本案利害关系人仅限于卡帝乐公司，第124823号裁定并未遗漏主体。
卡帝乐公司在评审中提出了争议商标的注册对其在先使用并有一定影响未注册商标存在侵犯的主张，其引述的商标中除与引证商标一致的一件之外，其他三件并不一致。基于2001年《商标法》第二十九条的审查，不能当然就此三件一并吸收评审。因此第124823号裁定就此部分存在遗漏审查事实的程序错误，予以纠正。
二、争议商标注册是否违反2001年《商标法》第三十一条规定。鳄鱼国际机构私人公司系原申请人，其提交的《著作权登记证书》形成时间晚于争议商标申请注册日，不能证明在争议商标申请注册之前其已享有著作权。商标注册证及使用证据仅能证明其商标所有权及作为商标使用的事实，尚不能作为其享有著作权的充分依据，故争议商标未损害其著作权。
三、争议商标注册是否违反2001年《商标法》第二十九条的规定。争议商标与引证商标在构成元素、整体视觉效果等方面差异较小，相关公众施以一般注意力不能够区分，且相关主体此前就市场划分达成的和解协议亦应得到尊重和遵守。两商标核定使用商品具有较强关联性，属于类似商品。两商标并存于市场易导致相关公众混淆误认。争议商标注册违反2001年《商标法》第二十九条的规定。
四、争议商标注册是否违反2001年《商标法》第十条第一款第八项规定。争议商标注册并未违反社会公共秩序和公共利益，也不具有其他不良影响，未违反上述法律规定。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出第124823号裁定。二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
拉科斯特公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决维持第124823号裁定。其主要理由是：一、第124823号裁定并不存在遗漏审查事实的程序错误。二、争议商标的注册未违反2001年《商标法》第二十九条的规定。
商标评审委员会及卡帝乐公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，有争议商标档案、引证商标档案、《注册商标争议裁定申请书》、第124823号裁定、当事人提交的证据及陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，本院诉讼中，拉科斯特公司补充提交了包括“1983年协议”仲裁书、部分裁判文书以及拉科斯特公司在先基础商标信息等证据，对上述证据，卡帝乐公司认为拉科斯特公司完全可以在一审中提交，但未提交，依法不应采信，商标评审委员会未发表质证意见。上述事实有当事人提交的证据及笔录在案佐证。
本院认为：拉科斯特公司补充提交的证据并非第124823号裁定作出的依据，本院不予采信。
本案应适用2001年《商标法》进行审理。
根据本院查明的事实，卡帝乐公司在商标评审程序中提出了争议商标的注册系对其在先使用并有一定影响未注册商标存在侵犯的主张，其引述的商标共四件，有一件与引证商标一致，其他三件并不一致，商标评审委员会基于2001年《商标法》第二十九条的审查，将其他三件商标一并吸收评审，存在遗漏，因此，拉科斯特公司关于第124823号裁定并不存在遗漏审查事实的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
2001年《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案中，争议商标为“鳄鱼图形”商标，引证商标为组合商标，由字母“CARTELO”及“鳄鱼图形”构成，争议商标的“鳄鱼图形”与引证商标的“鳄鱼图形”几乎完全相同，二者构成近似商标，争议商标与引证商标同时使用在第28类玩具等商品上，势必会造成相关公众的混淆误认，争议商标违的注册反了2001年《商标法》第二十九条之规定，拉科斯特公司所持相关上诉理由缺乏依据，本院亦不予支持。
综上，拉科斯特公司的上诉主张因缺乏依据不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由拉科斯特股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 王译平