河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
2013年豫法民三终字第102号
上诉人（原审原告）：王军。
委托代理人：侯建立，河南王松华律师事务所律师。
委托代理人：王东艳，河南地依律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：曾照江。
委托代理人：王文科，河南王松华律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：耿振瑞。
委托代理人：王文科，河南王松华律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：田化庆。
委托代理人：王文科，河南王松华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：开封市兴育房地产开发有限公司。住所地：开封市龙亭区北郊乡农科所家属院内。
法定代表人：毛宪成，该公司经理。
委托代理人：王复安�河南时代律师事务所律师。
委托代理人：刘生良，河南大梁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：开封市教育建筑工程公司。住所地：开封市柯家楼**号。
法定代表人：毛宪成，该公司经理。
委托代理人：陈建利，该公司副经理。
委托代理人：王复安，河南时代律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：开封市兴杰房地产开发有限公司。住所地：开封市西门大街***号副*号。
法定代表人：范杰，该公司经理。
委托代理人：邵国宇，河南正言律师事务所律师。
委托代理人：毕长川，河南正言律师事务所律师。
上诉人王军、曾照江、耿振瑞、田化庆因与上诉人开封市兴育房地产开发有限公司（以下简称兴育公司）、开封市教育建筑工程公司（以下简称教育公司）、开封市兴杰房地产开发有限公�（以下简称兴杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2007年1月17日向河南省开封市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：兴育公司、教育公司立即支付所欠王军、曾照江、耿振瑞、田化庆工程承包费4369651.92元，支付自王军、曾照江、耿振瑞、田化庆起诉之日起至兴育公司、教育公司付款之日止上述欠款的滞纳金。曾照江、耿振瑞、田化庆于2009年5月20日申请追加兴杰公司为第三人，原审法院于2009年6月4日作出（2007）汴民初字第25-3号参加诉讼通知，通知兴杰公司作为第三人参加本案诉讼。原审法院于2009年11月10日作出（2007）汴民初字第25号民事判决。各方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月23日作出（2010）豫法民三终字第33号民事裁定，以事实不清、证据不足为由，将本案发回重审。原审法院另行组成合议庭，经审理于2011年6�23日作出（2010）汴民初字第59号民事判决。王军、曾照江、耿振瑞、田化庆及兴育公司和教育公司均不服，向本院提起上诉。本院于2011年12月12日作出（2011）豫法民三终字第178号民事裁定，以认定事实不清、适用法律不当为由，第二次将案件发回重审。原审法院受理后，依法另行组成合议庭，于2013年8月19日作出（2012）汴民初字第24号民事判决。各方当事人均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2013年11月20日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭进行了审理。王军的委托代理人侯建立、王东艳，耿振瑞、田化庆及曾照江、耿振瑞、田化庆的委托代理人王文科，兴育公司的法定代表人毛宪成及委托代理人王复安、刘生良，教育公司的法定代表人毛宪成及委托代理人陈建利、王复安，兴杰公司的委托代理人邵国宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年12月19日，兴杰公司与教育公司签订《预备役136师军官经济适用房1号、2号住宅楼工程合同》约定：工程名称为预备役136师军官经济适用房1号、2号住宅楼；地点位于西开发区集英街。工程造价：8572840.80元；该工程按一次性包干价格，住宅420元／平方米，建筑面积17316.06平方米；框架570元／平方米，建筑面积707.00平方米；半地下室360元／平方米，建筑面积2491.96平方米（其中阳台部分按1／2面积计算）；竣工后按实际发生面积结算。该工程均按原设计核准施工，不另行计价；塑钢窗部分按180元／平方米从包干价格中扣除，由兴杰公司指定施工单位安装，由于扣除的是现行价，双方协商不再向教育公司交配合费。施工中如出现与原设计方案需变更的部分，由兴杰公司签证后，其工程量据实计算，执行开封市有关建筑取费之规定，工程价款下浮10%进行结算。如市场材料价格有增减，收益或亏损均不变更。付款方式：按平方米包干价格，兴杰公司分四次拨付工程款，每次付已完工程价款的75%；1、一层结顶，2、六层结顶，3、装饰工程完成，4、交工验收；尾款预留2%，保修期满后一次结清。工程期限：交工日期定在2003年12月27日前交付使用，超期按总造价的日万分之二罚款。兴杰公司指派3位项目经理参与工程施工，按教育公司管理制度进行施工管理，若不服从教育公司管理造成一切责任事故由兴杰公司负责。
工程竣工验收证明书载明：预备役136师17号、18号楼（即上述第1号楼、2号楼，编号进行了改动）的竣工日期为2005年8月5日。兴杰公司、教育公司及设计方初验意见为符合要求；质量监督站核验意见为合格；认证单位为济南军区郑州工程质量监督站（公章）；建设单位为兴育公司（公章）�施工单位为教育公司（公章）；设计单位为中国化学工程第十一建设公司设计科研所（公章）。
2006年10月11日，兴育公司出具收条，收到济南军区郑州工程质量监督站转来预备役136师17号、18号楼工程竣工验收合格证书各一份。
2009年4月13日，教育公司报预备役136师17号、18号楼工程决算，兴杰公司同意教育公司所报决算。具体内容如下：17号楼，工程扣除甩项部分，工程价款应为3726389.31元（此决算塑钢窗配合费不应计算在甩项中，计18677.60元）。18号楼，工程扣除甩项部分，工程价款应为4509973.78元。依教育公司和兴杰公司认可的决算，17号、18号楼工程决算共计8236363.09元（扣除甩项部分）。
在原审法院2008年10月29日、11月5日的调解询问笔录中，教育公司与王军四人认可17号楼已支付工程价款为3313302.19元，18号楼已支付工程价款为3843942.80元，共计已支付工程价款为7157244.99元。与决算价8236363.09元（扣除甩项部分）。冲减后，尚欠1079118.10元。
原审法院经审理另查明，兴杰公司于2009年4月28日出具证明，内容为：预备役136师17号、18号楼（原1号、2号楼）工程，是兴杰公司代开封市质量技术监督局、开封市龙亭区人民政府开发建设的职工集资建房，与二单位签订有合同，桩基础以上工程交给教育公司施工，施工管理工作委托兴育公司代管，施工监理工作委托开封市金明监理公司。
王军、曾照江（张国轩）施工17号楼东、西各一部分，耿振瑞、田化庆施工18号楼东、西各一部分，主要是土建、水、电的施工。
王军、曾照江、耿振瑞、田化庆提供的预备役136师机关利用部分土地联合开发资料汇编中显示，兴育公司开发17、18、19号等栋楼，均由济南军区郑州工程质量监督站负责工程质量检测、验收，并核定工程质量等级；且均无军队和地方批准的建设计划。预备役136师机关新征土地联合开发收款情况统计表显示，兴育公司2001年8月9日，交预备役136师327万元，双方签订有协议。
原审法院认为，王军、曾照江、耿振瑞、田化庆作为教育公司的项目经理，非教育公司的正式工作人员，与教育公司无任何人事隶属关系。在实际施工过程中，王军、曾照江、耿振瑞、田化庆作为项目经理对两栋楼分别划段施工，也分别与教育公司进行了对账。王军、曾照江、耿振瑞、田化庆是施工任务的实际承担者，履行了承包人与发包人签订的建设工程施工合同，是实际的工程施工人，其具备原告的诉讼主体资格。但王军、曾照江、耿振瑞、田化庆系自然人，不具备从事与本案标的相对应的建筑施工企业的资质，其与教育公司形成的口头合同依法应为无效合同。但鉴于预备役136师17号、18号楼已建成并已投入使用多年，双方可比照相关合同中关于工程款结算的有关规定进行工程款结算。
依照已经生效的开封市金明区人民法院（2010）金民初字第338号民事判决和原审法院（2010）汴民终字第1073号民事判决，兴杰公司与教育公司签订的建设工程施工合同为有效合同。按照建筑市场和交易惯例，实际施工人得到的工程款数额一般会小于承包方从发包方获取的工程款额，故实际施工人对于承包人与发包人之间的合同内容尤其是工程价款约定，应该视为在施工前明知。因此，在王军等四人不能证明兴杰公司与教育公司于2002年12月19日签订的《预备役136师军官经济适用房1号、2号住宅楼工程合同》虚假、兴杰公司与教育公司的决算违反该合同约定的情况下，本案可参照该合同中约定的总包价款为结算依据。对于王军、曾照江、耿振瑞、田化庆提出�按照定额对涉案工程造价鉴定的申请，不予准许。
兴杰公司与教育公司签订的住宅楼工程合同，兴杰公司是发包方，教育公司是承包方。关于兴育公司在本案标的物工程开发中的法律地位，兴杰公司称是其委托兴育公司代为进行施工管理和办理相关购地等手续，没有确凿的证据证明，原审法院不予采信。兴育公司在前期作为与136师合作方交纳土地使用费，此后作为建设方参与施工管理、竣工验收，到后期参与出售房屋，其与教育公司的法定代表人为同一人，故兴育公司为预备役136师17号、18号楼实际的开发方，兴杰公司是名义上的开发商，据此可认定兴育公司、兴杰公司与教育公司为关联性公司，二公司与教育公司具有同等的法律地位，应对教育公司的债务承担连带清偿责任。本案纠纷的处理可以适当参照兴杰公司与教育公司合同约定结算办法及结算结果。综上所述，教育公司与兴杰公司的工程决算结果显示，17号、18号楼工程决算共计8236363.09元（扣除甩项部分），17号、18号楼工程已支付工程价款为7157244.99元，冲减后，尚欠1079118.10元。虽然双方合同为无效合同，但教育公司对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，原审法院酌定以工程款8236363.09元为基数，教育公司按照1.5%的比例计取管理费，为123545.45元；建筑企业是纳税主体，有关税金亦应从下欠工程款中扣除；实际施工人作为自然人没有施工资质，无法成为纳税主体，有关税金应由教育公司支付，其比例为下余工程款的3.413%，即281107.07元，应从教育公司未支付的工程款中一并扣除。二者共计404652.52元。王军、曾照江、耿振瑞、田化庆应得工程款为674465.58元，此款应由教育公司支付。教育公司应从工程交付之日起计算逾期付款利息，王军、曾照江�耿振瑞、田化庆的诉讼请求是要求从起诉之日起计算滞纳金，没有超越相关法律规定，教育公司应自2007年1月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。兴育公司和兴杰公司对上述债务应承担连带清偿责任，对兴杰公司提交的已付清工程款的相关证据，原审法院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、教育公司应于判决生效后十日内支付给王军、曾照江、耿振瑞、田化庆工程价款674465.58元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从2007年1月16日计算至判决确定的履行期限届满之�止）；二、兴育公司和兴杰公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回王军、曾照江、耿振瑞、田化庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费34587元，王军、曾照江、耿振瑞、田化庆负担28000元，教育公司负担6587元；诉讼保全费15520元，由教育公司负担（教育公司负担的部分，王军等四人已预交，教育公司在履行上述判决时一并结清）。
王军、曾照江、耿振瑞、田化庆上诉称：一、原审法院认定事实错误，原审依据兴杰公司、教育公司签订的“合同”计算工程价款错误。王军、曾照江、耿振瑞、田化庆与兴育公司、教育公司依据一份口头承包协议开始施工，其两公司共同法定代表人毛宪成在工程�工之初曾对王军、曾照江、耿振瑞、田化庆表示“价格按照定额适当下浮，下浮幅度参照同行；工程需先垫资至一层…”，并且工程开工之前向王军、曾照江、耿振瑞、田化庆出具了按照国家定额标准作出的《建筑工程预算编制书》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，应对本案诉争工程进行鉴定后确认工程价款，王军四人也多次申请并在本案一审程序中于2012年5月29日再次向原审法院提出鉴定申请，但该院却未予组织鉴定。依据定额计算，扣减后为每平方米543元，教育公司与兴育公司应付剩余工程价款为4369651.92元，利息从应付之日起计算。二、教育公司并未缴纳税款，王军、曾照江、耿振瑞、田化庆不应承担本案诉争工程的税赋。三、原审法院已认定兴育公司是实际开发�，认定兴育公司、兴杰公司与教育公司为关联性公司，应承担连带清偿责任。请求撤销原审判决第一项，改判教育公司、兴育公司支付工程款4369651.92元及利息。
兴育公司上诉称：一、兴育公司不是本案适格被告，原审认定兴育公司是实际开发方错误。兴杰公司作为发包方与开封市质量技术监督局和开封市龙亭区人民政府签订代建职工集资住宅楼合同之后，与教育公司签订了《住宅楼工程合同》。兴育公司不是本案诉争工程发包人、转包人或分包人，不是17、18号楼的实际开发方，也从未向教育公司支付过工程款，更与王军、曾照江、耿振瑞、田化庆无合同关系。兴育公司虽然与兴杰公司向136师支付过联合建房款，但该款是由兴杰公司先行支付给兴育公司后，由兴育公司代兴杰公司支付，兴育公司出售兴杰公司开发的房屋，是解决兴育公司与兴杰公司之间的债务，与本案的发包承包并无关系。工程款其四人诉兴育公司不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，兴育公司不是本案适格被告。二、原审认定事实错误。原审法院作出的（2010）汴民终字第1073号民事判决，已经认定兴杰公司与教育公司所签的《住宅楼工程合同》为有效合同，确认了兴杰公司为涉案工程发包方，如认定王军四人为涉案工程承包人，应当承担该判决认定的教育公司应当支付兴杰公司的989305.83元延期交工违约金。并且，一审没有扣除应当由王军四人承担的外墙乳胶漆等费用错误。三、原审适用法律错误。教育公司是国有企业，兴育公司是民营企业，均是独立法人，不能仅仅以两公司法定代表人为同一人，而让兴育公司承担连带责任。且《中华�民共和国合同法》第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条中，并无有关承担连带责任的规定，原审适用上述法律判决兴育公司承担连带责任错误。请求撤销原判，驳回王军、曾照江、耿振瑞、田化庆对兴育公司的起诉。
教育公司上诉称：一、王军、曾照江、耿振瑞、田化庆不是实际施工人，诉讼主体不适格。王军等四人自认是教育公司项目经理，按照教育公司指派履行职责。教育公司在履行与兴杰公司的施工合同中，投入了大量的人力、财力、物力，承担了工程的全部责任。王军、曾照江、耿振瑞、田化庆仅仅在项目施工中履行项目经理的部分职责，不具备原告主体资格，应当驳回王军、曾照江、耿振瑞、田化庆的起诉。二、原审计算已付工程款错误�管理费酌定过低。首先，教育公司未通过王军、曾照江、耿振瑞、田化庆支付了245124.03元的工程费用，应从下欠工程款中扣除，包括18号楼东段机械使用费14719.46元，18号楼西段机械使用费6008.12元，部队收取的施工管理费26666.67元，监测费16600元，开封市建设委员会的罚款5000元，内外墙胶漆28684元，17号楼屋面卷材32500元，试验费6666.64元，屋面维修费90748.6元等。其次，教育公司在本案诉争工程投入的管理费用696747.31元也应由王军、曾照江、耿振瑞、田化庆承担，原审酌定管理费按照工程费1.5%计取，显属过低。另外，本案诉争工程价款为8217685.49元，原审多计入18677.60元。三、兴杰公司诉教育公司迟延交工违约金989305.83元应由王军、曾照江、耿振瑞、田化庆承担。在兴杰公司诉教育公司建设工程施工合同纠纷一案中，原审法院作出的（2010）汴民终字第1073号民事判决�已经确定教育公司应当支付兴杰公司延期交工违约金989305.83元，既然原审判决认定了王军、曾照江、耿振瑞、田化庆是实际施工人，以上违约金应当由其四人承担。综上，教育公司没有将涉案工程转包给王军、曾照江、耿振瑞、田化庆，其四人诉讼主体不适格。请求驳回王军、曾照江、耿振瑞、田化庆的起诉或诉讼请求。
兴杰公司上诉称：兴杰公司是本案的开放商，原审法
院认定兴杰公司是名义上的开发商无法律及事实依据。原审法院作出的（2010）汴民终字第1073号生效民事判决已经确认兴杰公司是本案诉争项目的开发商，教育公司是本案的建设单位，兴杰公司与教育公司之间的工程价款已经结清。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担�带责任”之规定，兴杰公司不欠工程款，不应承担连带责任。请求撤销原审判决，驳回对兴杰公司的诉讼请求。
王军、曾照江、耿振瑞、田化庆答辩称：一、王军、曾照江、耿振瑞、田化庆是实际施工人。其四人虽然与教育公司、兴育公司没有签订书面的建设工程协议，但是有口头协议约定。大量的事实证明，本案诉争的17号、18号楼是王军、曾照江、耿振瑞、田化庆投入了大量的资金，以工程承包的方式完成，是实际施工人。二、已付工程款的扣减项目已经确定，管理费不应调整。教育公司已付工程款的数额通过了多次对账已经确定，其他项目也已确定不应再扣减。关于教育公司收取的1.5%管理费。教育公司在原审提交的合同中确定小额工程的管理费收取比例为2%，现在又提出实际支出几十万管理费用没有依据。三、违约金不应支持。在本�诉讼期间，兴杰公司于2010年2月1日向开封市金明区人民法院恶意起诉，请求教育公司支付违约金1029000元，目的是吞并王军等四人工程款。并且在该案中以上两公司未申请王军等四人参加诉讼。王军等四人听说此案后，该案已在二审环节，王军等四人到原审法院反映情况，请求参加诉讼也未被准许。后来王军等四人认为原审法院作出的（2010）汴民终字第1073号民事判决错误，向原审法院申请再审，该院已未提交判决书为由不予受理。故，该判决对王军等四人无效，违约金不应支持。四、兴育公司应当承担连带责任。本案诉争项目手续是兴育公司办理的，兴育公司也支付了部分土地款，工程验收也是由兴育公司完成的，兴育公司是实际开发商，应当与教育公司承担连带责任。五、兴杰公司应承担相应责任。原审法院追加了兴杰公司为本案第三人，如果该公司认为其是�发商，也应承担相应的责任。综上，请求驳回兴育公司、教育公司、兴杰公司的上诉。
兴育公司答辩称：同意教育公司和兴杰公司的上诉意见。兴育公司与王军、曾照江、耿振瑞、田化庆无口头协议，更无书面协议及经济来往，王军、曾照江、耿振瑞、田化庆不是实际施工人。《建筑工程预算编制书》是按照河南省标准制定的，也是诉讼中教育公司向法庭提交的，甩项工程也是教育公司与兴杰公司据实结算的。本案工程价款已由教育公司与兴杰公司签订的住宅楼工程合同约定，也已经原审法院的生效判决所确定，王军、曾照江、耿振瑞、田化庆不应得到超出该合同约定价款，更不应对涉案工程进行鉴定。教育公司已交清所有涉案的税款，缴纳税款应从工程款中扣除。综上，请求驳回王军、曾照江、耿振瑞、田化庆的上诉请求。
教育公司答辩称：同意�育公司和兴杰公司的上诉意见。教育公司与王军、曾照江、耿振瑞、田化庆无口头协议，更无书面协议，其四人是教育公司的项目经理，不是实际施工人。王军、曾照江、耿振瑞、田化庆称开工前教育公司出具一份《建筑工程预算编制书》，但其四人起诉又未依据该《建筑工程预算编制书》计算工程价款，本案也不应据此作为结算的依据，更不应对本案诉争工程价款进行鉴定。教育公司已交29.7万元的税款应从工程款中扣除。请求驳回王军、曾照江、耿振瑞、田化庆的上诉请求。
兴杰公司答辩称：同意兴育公司和教育公司上诉意见。依据王军、曾照江、耿振瑞、田化庆意见可知，其四人并未主张兴杰公司承担任何责任，原审法院判决兴杰公司承担连带责任错误，应依法撤销。
根据双方当事人上诉、答辩、陈述意见，并征询各方当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：本案诉争的工程价款数额如何确定；兴育公司及教育公司、兴杰公司应否向王军、曾照江、耿振瑞、田化庆支付工程价款，如应支付数额应如何确定；王军、曾照江、耿振瑞、田化庆应否承担违约责任，如应承担责任如何确定。
本院经审理除对原审判决查明事实予以确认外，另查明：
一、在本院二审组织的质证及调查中，教育公司与兴育公司认可本案诉争工程总价为8236363.09元。王军、曾照江、耿振瑞、田化庆与教育公司、兴育公司均认可已付工程款为7177974.11元。另外，王军、曾照江、耿振瑞、田化庆对教育公司已付管理费26666.67元、监测费16600元、开封市建设委员会收取的罚款5000元没有异议，同意从教育公司、兴育公司欠付的工程款中扣除，但对于教育公司提出的内外墙乳胶漆等其他项目费用不予认可。
二、开封市南关区地方税务局于2003年9月17日开具的（2003）豫地缴电1210529号《中华人民共和国税收通用缴款书》显示，教育公司应当缴纳建筑安装的计税金额或销售收入为900万元，营业税税率为3%，实缴金额27万元；（2003）豫地缴电1210530号《中华人民共和国税收通用缴款书》显示，教育公司应当缴纳中等城市城建维护税的计税金额或销售收入为27万元，税率为7%，实缴18900元；（2003）豫地缴电1210531号《中华人民共和国税收通用缴款书》显示，教育公司应当缴纳的教育费附加计税金额或销售收入为27万元，税率为3%，实缴8100元；本次合计297000元。以上税率合计为3.3%。
三、本案在2007年原审法院一审程序中，教育公司提交了几份工程发包协议书。1、教育公司生产经营科与开封市针织厂住宅楼孙建立项目部于2003年4月15日签订的《建筑安装工程协议书》，约定教育公�生产经营科将开封市针织厂的建筑面积为1420平方米的三层砖混结构住宅楼采取包工包料的形式，以工程总造价546000元，单价每平方米390元的价格发包给开封市针织厂住宅楼孙建立项目部，同时约定该项目部交纳工程造价3.413%（另份合同注明为税金）和2%的管理费用。2、教育公司生产经营科与正阳小区4#楼耿振瑞项目部于2004年9月2日签订的《建筑安装工程协议书》，约定教育公司生产经营科将正阳小区4#楼的建筑面积为3150平方米的六层砖混结构住宅楼采取包工包料的形式，以工程总造价1449000元，单价每平方米460元的价格发包给正阳小区4#楼耿振瑞项目部，同时约定该项目部交纳工程造价3.413%的税金和2%的管理费用。
四、兴杰公司于2010年2月1日向开封市金明区人民法院提起诉讼，请求教育公司支付违约金1029000元。该院于2010年3月29日作出（2010）金�初字第338号民事判决，确定兴杰公司与教育公司于2002年12月19日签订的《预备役136师军官经济适用房1号、2号住宅楼工程合同》为有效合同，教育公司支付兴杰公司工程延期违约金989305.83元，驳回兴杰公司其他诉讼请求。案件受理费10461元，由教育公司负担。教育公司不服该判决，上诉至原审法院。原审法院于2010年10月28日作出了（2010）汴民终字第1073号民事判决，驳回上诉，维持原判。
本院认为：一、关于王军、曾照江、耿振瑞、田化庆是否为本案诉争工程实际施工人，是否具备诉讼主体资格以及与教育公司、兴育公司口头协议的效力问题。本案诉争工程工程预备役136师17号、18号楼的施工单位为教育公司，王军、曾照江、耿振瑞、田化庆对该工程划段施工后，教育公司已付四人工程款7177974.11元。王军、曾照江、耿振瑞、田化庆是实际工程施工人，与本案有�接的利害关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，具备原告主体资格。故教育公司提出的王军、曾照江、耿振瑞、田化庆不是实际施工人，诉讼主体不适格的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”之规定，王军、曾照江、耿振瑞、田化庆与教育公司之间的关于本案诉争工程的口头施工协议为无效合同。
二、关于工程价款数额应如何确定问题。2002年12月19日，兴杰公司与教育公司签订《预备役136师军官经济适用房1号、2号住宅楼工程合同》约定了本案诉争工程造价为8572840.80元；该工程按一次性包干价格，住宅420元／平方米，建筑面积17316.06平方米；框架570元／平方米，建筑面积707.00M2；半地下室360元／平方米，建筑面积2491.96平方米（其中阳台部分按1／2面积计算）；竣工后按实际发生面积结算。该工程均按原设计核准施工，不另行计价；塑钢窗部分按180元／平方米从包干价格中扣除，由兴杰公司指定施工单位安装。该合同系双方真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，也未有证据证明该合同系双方恶意串通，损害了国家、集体或者第三人利益，更未有证据表明该合同是为了本案的诉讼事后补签形成，该合同为有效协议。由于上述合同系一次性包干的闭口价合同，仅对部分项目的增减进行调整。2009年4月13日，教育公司报预备役136师17号、18号楼工程决算，兴杰公�与教育公司扣除甩项部分后，双方认可17号、18号楼工程决算价款为8236363.09元，与甩项之前双方约定工程造价为8572840.80元较为接近，符合常理。另外，教育公司与兴育公司在本案二审中认可了本案诉争工程价款为工程决算价款为8236363.09元，因此，兴育公司提出的原审多计入18677.60元的上诉理由不能成立，本院予以驳回。截止目前，没有证据表明王军、曾照江、耿振瑞、田化庆与教育公司之间就工程价款的金额或者计价方式达成一致意见。本案诉争工程在教育公司承接工程总价的基础上适当扣减管理费与税金来确定本案诉争价款较为公平、合理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中，王军等四人在施工之初就应当了解承包价款，核对建筑成本，计算承包利润，分析承包风险，与教育公司签订书面承包合同，以确定各方的权利义务。在各方诉争的工程总造价已经确定的情况下，不应再依据上述规定对本案价款进行鉴定。故王军等四人提出的应对本案诉争工程进行鉴定后确认工程价款的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
三、关于欠付工程款数额应如何确定的问题。由于本案诉争工程扣除甩项部分决算共计8236363.09元，王军、曾照江、耿振瑞、田化庆与教育公司认可已付工程款为7177974.11元，扣除王军、曾照江、耿振瑞、田化庆二审认可的由教育公司支付的48266.67元（包括部队收取的施管费26666.67元，监测费16600元，开封市建设委员会罚款5000元），尚欠工程款为1010122.31元，应由施工单位教育公司承担。故教育公司提出的原审计算有误，应当扣除其已经支付的48266.67元的部分上诉理由成立，本院予以支持。但其提出的应当扣除内外墙乳胶漆等其他项目费用，因王军等四人不予认可，也未有足够证据表明该费用应由王军等四人承担的情况下，本院对该项上诉请求予以驳回。另外，教育公司在本案2007年原审法院一审程序中，提交的两份《建筑安装工程协议书》明确约定了收取管理费的比例为工程造价的2%，但是该两份协议发包的工程量较小，收取的管理费总额较低。同时，本案诉争工程标的额较大，鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作，原审法院依照公平原则，酌定以工程款8236363.09元为基数，按照工程价款1.5%的比例计取管理费123545.45元给教育公司，虽然可能与该公司实际支出的管理费用有些差距，但是在无书面合同明确约定计取比例的情形下，在教育公司也不同意对本案诉�工程进行鉴定的情形下，参照教育公司发包小额工程收取造价2%管理费的比例，按照1.5%的比例计取管理费用也无不妥，本院予以维持。教育公司提出的原审认定1.5%管理费比例过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，国家对有资质的建筑企业进行征税，作为实际施工人的王军、曾照江、耿振瑞、田化庆不是本案诉争工程的纳税主体，教育公司也已向开封市地方税务局缴纳了相关税金，该款应当从工程总价款中扣除。教育公司向原审提交的开封市南关区地方税务局于2003年9月17日开具的（2003）豫地缴电1210529号、1210530号、1210531号《中华人民共和国税收通用缴款书》显示，教育公司缴纳的营业税、城建维护税、教育费附加三项合计税率为工程价款的3.3%，王军等四人应当承担271799.98元（8236363.09×3.3%≈271799.98元）的税款，该款应从教育公司未支付的工程款中一并扣除。因教育公司未再提交本案中已经其他缴纳税赋的证据，本院仅据实对此予以调整。故王军等四人不应缴纳税款的上诉理由不能成立，本院予以驳回。由于本案诉争工程价款为8236363.09元，扣除教育公司已经支付的7177974.11元，再扣除王军、曾照江、耿振瑞、田化庆二审认可的教育公司已经支付的48266.67元，及管理费123545.45元，税金271799.98元，尚欠王军、曾照江、耿振瑞、田化庆工程款614776.88元。故王军等四人提出的应付剩余工程价款为4369651.92元的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
四、关于兴育公司、教育公司、兴杰公司应否向王军、曾照江、耿振瑞、田化庆支付工程价款的问题。王军、曾照江、耿振瑞、田化庆提交的预备役136师机关利用部分土地联合开发资料汇编证明，兴育公司开发了本案诉争工程，该公司也于2001年8月9日向预备役136师缴纳327万元，所有的竣工资料、验收证明均是兴育公司行使，兴育公司在本案上诉时也自认出售了本案诉争工程房屋，据此可以认定兴育公司为该楼盘的实际开发商。没有证据表明兴育公司就本案诉争工程的开发、建设与兴杰公司及教育公司签订书面合同，兴育公司上诉时也自认从未向教育公司支付过工程款，且该公司与教育公司系同一法定代表人为关联公司，参与了本案诉争工程的开发、建设与该工程项目存在一定的利益关系，应当承担教育公司欠付王军、曾照江、耿振瑞、田化庆工程款的连带责任。故兴育公司提出的该公司不是适格被告，原审判决适用法律错误，其不应承担连带责任的上诉理由不能成立，本院予以驳回。本案中，王军、曾照江、耿振瑞、田化庆一审诉请并未要求兴杰公司承担责任，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第�三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，兴杰公司不应承担本案工程款的支付责任。兴杰公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
五、关于王军、曾照江、耿振瑞、田化庆应否承担责任的问题。原审法院于2010年10月28日作出的（2010）汴民终字第1073号民事判决确定了教育公司应支付兴杰公司工程延期违约金989305.83元，但是该案中，教育公司与兴杰公司明知本案诉讼已在2007年原审法院立案审理的情况下，未申请该案利害关系人王军等四人参加诉讼，且该判决书也未明确确定该违约责任是由王军等四人引起。故教育公司提出的该违约金应由王军等四人承担的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但部分处理不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省开封市中级人民法院（2012）汴民初字第24号民事判决书第三项；
二、变更河南省开封市中级人民法院（2012）汴民初字第24号民事判决书第一项为：开封市教育建筑工程公司应于本判决生效后十日内支付给王军、曾照江、耿振瑞、田化庆工程价款614776.88元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从2007年1月17日计算至本判决指定的履行给付金钱义务期限实际履行之日止）；
三、变更河南省开封市中级人民法院（2012）汴民初字第24号民事判决书第二项为：开封市兴育房地产开发有限公司对上述债务承担连带责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履�期间的债务利息。
一审案件受理费34587元，由王军、曾照江、耿振瑞、田化庆负担29745元，开封市教育建筑工程公司负担4842元；诉讼保全费15520元，由开封市教育建筑工程公司负担（开封市教育建筑工程公司负担的部分，王军等四人已预交，开封市教育建筑工程公司在履行上述判决时一并结清）。二审案件受理费47761元，由王军、曾照江、耿振瑞、田化庆负担29745元，开封市教育建筑工程公司负担18016元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 筝
代理审判员 郑 征
代理审判员 关晓海
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 张 睿