江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4584号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市。
主要负责人:全先刚，该分公司总经理。
委托诉讼代理人:黄雷，该分公司员工。
被上诉人（原审原告）：章耀生，男，1953年2月26日生，汉族，住如皋市。
被上诉人(原审被告)：程平，男，1972年5月30日生，汉族，住如皋市。
上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称安邦保险公司）因与被上诉人章耀生、程平机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋磨民初字第1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
安邦保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、原审认定章耀生后续10年护理无依据。苏州同济司法鉴定所鉴定意见书中明确章耀生目前尚需部分护理，但未明确护理的时间，且后续护理未发生。2、原审仅根据证人证言认定章耀生存在误工损失，依据不足。3、原审未扣除10%的免赔率，明显不当。
章耀生书面辩称，1、司法鉴定意见明确其目前仍需护理，原审为减少讼累综合考虑支持10年的护理费是正确的。2、原审对其关于误工费的损失所提供的证据认定正确。3、安邦保险公司关于免赔率的上诉无事实和法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。
程平辩称，安邦保险公司关于免赔率的上诉，已经生效法律文书确认。请求驳回安邦保险公司对其的上诉。
章耀生向一审法院起诉请求：安邦保险公司、程平赔偿其损失525880.61元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月22日18时50分左右，程平驾驶苏Ｆ×××××号轻型普通货车沿204国道由南向北行经如皋市××镇××路交叉路口，碰撞沿××路由东向西通过路口由章耀生驾驶的电动自行车，致章耀生受伤，两车不同程度损坏。2015年4月29日，如皋市公安局交警大队作出第00297号交通事故认定书，认定程平驾驶经特检制动器不符合技术标志的机动车夜间行经交叉路口时未降低行驶速度，且对路面情况观察不够，遇情况，未采取有效措施、确保行车安全；章耀生驾驶非机动通过有停车让行禁令标志控制的交叉路口，未注意观察情况、让优先通行的一方先行；认定程平、章耀生分别负该事故的同等责任。另查明，程平驾驶的苏Ｆ×××××号轻型普通货车在安邦保险公司投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）（赔偿限额50万元），本案事故发生在保险期限内。
章耀生于2015年3月22日受伤后被送往如皋市人民医院抢救后转南通市第一人民医院住院治疗至2015年4月30日，后转至如皋市磨头中兴医院进行康复治疗至2015年5月15日，2015年5月31日在南通市第一人民医院门诊治疗，章耀生共花费医疗费共计184822.80元。该医疗费用及住院伙食补助费972元（54天×18元），法院已于2015年11月17日判决安邦保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿1万元；对超过交强险赔偿限额部分的损失175794.80元，由安邦保险公司在商业三者险限额内赔偿60%，即105476.88元。交强险医疗费用限额项下已无余额，商业三者险限额项下尚有余额394523.12元。章耀生还于2015年8月4日至如皋市磨头中兴医院住院治疗至8月16日，花去医疗费4388.03元；于2015年7月16日到南通第一人民医院进行检查，花去医疗费659.90元。章耀生于2015年9月24日至海安县人民医院司法鉴定所对其伤残程度等进行鉴定，该所的鉴定意见为章耀生因交通事故致颅脑损伤后开颅去骨瓣减压、目前遗留中度智能损害及颅骨缺损，双胸多肋骨折，评定为四级、十级、十级伤残。被鉴定人的误工期限按伤后至鉴定之前日止计算；护理期期限按伤后至第一次住院期间二人、后一人护理至鉴定之日止计算，本鉴定后需一人护理至大部分恢复生活自理能力时止；营养期限150日。章耀生的颅骨修补费用18000元左右。安邦保险公司对章耀生提供的海安县人民医院司法鉴定所的鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定。法院经审查后予以准许，并委托苏州同济司法鉴定所、苏州广济医院司法鉴定所对章耀生的伤残程度等进行重新鉴定。苏州同济司法鉴定所于2016年6月7日进行鉴定，并于2016年6月20日出具了苏同司鉴所[2016]临司鉴字第1678号鉴定意见书，鉴定意见为：1、章耀生因交通事故致颅脑损伤遗留中度智力缺损，日常生活能力部分受限，但能部分代偿，部分日常生活需要帮助构成六级伤残；双侧多发肋骨骨折构成九级伤残；颅骨缺损面积超过6.0c㎡构成十级伤残，余损伤不足以评残。2、章耀生的误工期为自受伤之日起至伤残评定前一日止，护理期为第一次住院期间二人护理，之后一人护理至今，目前尚需部分护理；营养期为五个月。3、章耀生目前左额颞部颅骨缺损尚未修补，建议其择期行颅骨修补术。目前尚无统一的国家及行业收费标准，颅骨修补费用因修补材料、地区、医院等级不同，收费各异，故具体费用尚不能明确。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。章耀生在交通事故中受伤，有权提起损害赔偿之诉。本案中，交警部门认定章耀生与程平负事故的同等责任，符合客观事实，且合法有据，法院予以采纳。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。本案中章耀生的损失应先由安邦保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，超出部分，因程平驾驶的是机动车且负事故的同等责任，应由程平对超出部分承担60%的赔偿责任，又因为程平所驾驶的车辆在安邦保险公司投保商业三者险（限额50万元），应由安邦保险公司在商业三者险范围内根据合同约定予以赔偿。对于安邦保险公司是否可以在商业三者限额范围内扣除10%免赔率的问题，法院已在（2015）皋磨民初字第512号判决书认定安邦保险公司未尽到免责条款的提示、说明义务。原审庭审中安邦保险公司对其主张商业三者险免赔10%的主张未提供新的证据予以证明，仅辩称如皋国际汽车城福田时代汽车店老板娘是陈平的代理人，对于该主张亦未提交证据予以证明，陈平又予以否认，对安邦保险公司要求在商业三者险范围内免赔10%的主张，法院不予支持。对于安邦保险公司主张扣除10%的非医保用药，安邦保险公司未能证明其就该免责条款对投保人履行提示、说明义务，且未能举证证明非医保替代用药及其价格，故应由其承担举证不能的法律后果，对该主张法院亦不予支持。
对于章耀生因交通事故受伤的各项损失，原审认定如下：医药费5047.93元、住院伙食补助费126元（18元×7天）、营养费1500元（10元×150天）、护理费208710元、残疾赔偿金334928.73元（37173元/年×17年×0.53）、轮椅费800元、精神损害抚慰金16000元、交通费1200元、误工费15680元（80元/天×196天）、鉴定费2750元(安邦保险公司垫付8900.52元)。故章耀生的损失，首先应由安邦保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿11万元（含精神损害抚慰金16000元）；对超过交强险赔偿限额部分的损失485643.18元，由安邦保险公司在商业三者险限额内赔偿60%，即291385.91元，合计赔偿401385.91元，因安邦保险公司已预交鉴定费用8900.52元，尚需赔偿392485.39元。据此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、安邦保险公司在机动车交通事故责任强制保险范围内和商业第三者责任保险范围内赔偿章耀生因交通事故造成的损失401385.91元，扣减预交款8900.52元，还需赔偿392485.39元；二、驳回章耀生的其他诉讼请求。案件受理费3230元，由章耀生负担765元，安邦保险公司负担2465元。
二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：1、原审认定章耀生评定伤残后的护理费按10年计算是否恰当。2、原审认定章耀生的误工损失是否正确。3、安邦保险公司要在商业三者险限额内扣除10%的免赔率是否于法有据。
关于焦点1，原审根据鉴定意见，结合章耀生的身体状况、年龄、家庭情况等因素，并为减少当事人诉累，综合考量支持章耀生主张10年期限的护理费，并无不当。
关于焦点2，章耀生在原审中提供的证人田某证言，能够证明其在案涉事故发生前从事较为固定的工作、有较为固定的收入，安邦保险公司虽对此提出异议，但未提供相应的证据予以佐证，原审因此结合案涉鉴定意见，认定相应的误工费，并无不当。
关于焦点3，案涉事故另案生效判决已认定安邦保险公司未尽到免责条款的提示和说明义务，现安邦保险公司上诉主张扣除10%免赔率，但并未提供相关证据予以佐证。原审因此未扣除10%的免赔率，亦无不当。
综上所述，安邦保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3230元，由安邦财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 王建勋
审判员 吴 风
二〇一七年一月十七日
书记员 盛姝玲