贵州省赤水市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔0381刑初143号
公诉机关赤水市人民检察院
被告人姜某甲，男，1967年11月12日生于贵州省赤水市，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省赤水市，现住赤水市。2015年12月3日因涉嫌犯赌博罪被赤水市公安局取保候审。2016年3月16日因涉嫌犯非法经营罪被赤水市公安局刑事拘留，同年4月21日取保候审，2016年5月3日被赤水市公安局逮捕，现押赤水市看守所。
被告人杜某某,男，1971年3月6日生于广东省东莞市,汉族，小学文化,无业，住广东省东莞市。2016年5月23日因涉嫌犯非法经营罪被赤水市公安局取保候审。
被告人吴某某，女，1975年9月1日生于贵州省赤水市,汉族，小学文化，户籍地赤水市，现住贵州省赤水市。2016年3月31日因涉嫌犯非法经营罪被赤水市公安局取保候审。
被告人王某甲，女，1968年2月24日生于贵州省赤水市，汉族，小学文化，个体工商户，住赤水市。2016年3月31日因涉嫌犯非法经营罪被赤水市公安局取保候审。
被告人王某乙，女，1968年9月17日生于贵州省赤水市,汉族，初中文化，个体工商户，户籍地赤水市,现住赤水市。2016年3月31日因涉嫌犯非法经营罪被赤水市公安局取保候审。
被告人江某某，男，1985年8月5日生于贵州省赤水市,汉族，初中文化，无业，住赤水市。2016年3月31日因涉嫌犯非法经营罪被赤水市公安局取保候审。
赤水市人民检察院以赤检公诉刑诉（2016）142号起诉书指控被告人姜某甲、杜某某、吴某某、王某甲、王某乙、江某某犯非法经营罪，于2016年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤水市人民检察院指派检察员刘昳出庭支持公诉，被告人姜某甲、杜某某、吴某某、王某甲、王某乙、江某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
经审理查明：1、2015年5月至10月期间，被告人姜某甲通过被告人杜某某提供的香港地下“六合彩”的网址后，以营利为目的，违反国家法律的规定，通过香港地下“六合彩”的网站为上家销售香港“六合彩”给贾某某（另处），销售金额100万余元，从中非法获利4.8万元。
2、2015年10月至2016年3月期间，被告人姜某甲雇请袁某某、胡某某、舒某等人在赤水市尚家湾小区王某丙的住房内核算其销售六合彩相关数据、账目时，邀约被告人吴某某、江某某代为销售香港地下“六合彩”。被告人吴某某、江某某亦表示同意，事后，被告人吴某某伙同被告人王某甲、王某乙代为被告人姜某甲销售六合彩，共同提取利润分成。在此期间，被告人王某甲销售六合彩34.3万余元、被告人王某乙销售六合彩23万余元，共计57.3万余元，被告人吴某某将被告人王某甲、王某乙二人销售的六合彩码单收集交与被告人姜某甲结算，从中提取利润5万元，其中，被告人王某甲获赃款1.3万元、被告人王某乙获赃款1.5万元、被告人吴某某获赃款2.2万元。
被告人江某某销售六合彩金额16.5万元，从中获利0.5万元。
被告人姜某甲销售六合彩金额8.9万元和被告人吴某某、江某某等销售六合彩金额73.5万元、被告人杜某某销售六合彩金额30万元，共计111.7万元，从中获利3万元。
3、2015年10月至2016年3月期间，被告人杜某某以营利目的，违反国家法律的规定，擅自通过香港地下“六合彩”的网站为上家销售香港“六合彩”给被告人姜某甲，销售金额30万余元，被告人杜某某从销售额中提取10％的利润，从中获赃款3万元。
2016年3月15日21时许，被告人姜某甲、吴某某、江某某、王某甲、王某乙分别在赤水市尚家湾小区被赤水市公安局民警抓获归案。
被告人杜某某于2016年5月23日到广东省东莞市公安局道滘派出所投案自首。
案发后，公安机关分别扣押如下财物和被告人姜某甲等人退清如下赃款：
（1）、2016年3月15日，扣押被告人姜某甲的金立牌黑色手机一部、无线上网器一个、中国银行动态口令一个、无线卡二个，小抄笔记本一个；记账单二十三张、电信业务登记单三张、笔记本电脑一台、记录本二本；华为手机一部、银行卡一张、金立牌手机一部、人民币1224.50元。
2016年3月16日，扣押被告人姜某甲的计算器一个、码单二份、光纤接入设备一个、无线路由器一个，六合彩记账本二本、宽带账户资料一份、存折本一本、营业执照（副本）一本。
（2）、被告人杜某某退赃款10万元。
（3）、2016年3月15日，公安机关在被告人吴某某的家中保全被告人姜某甲销售六合彩的工具：松下传真机二台、夏普传真机一台、中国电信路由器一台、普林路由器一台、表格168张、生肖表大小伍张、计算器九台、送货单伍本、记录本三本、送货单一张、人民币71.10元、码单78张、华为手机一部、工商银行卡一张、个人账户存款回执单一张、身份证一张（胡某某的）、便条一张、方便袋一个（内装码单）。
（4）、被告人吴某某退赃款3.5万元。
（5）、2016年3月31日，公安机关收缴（扣押）被告人王某乙的黑色小米手机一部、记账单九张、银行回执八张、人民币3925.50元、生肖合码表二张、笔记本一本、作业本二本、银行卡一张。同时，被告人王某乙退赃款1.5万元。
（6）、被告人王某甲退赃款1.3万元。
（7）、被告人江某某退赃款0.5万元。
被告人姜某甲于2016年3月16日因涉嫌犯非法经营罪被赤水市公安局刑事拘留，同年4月21日取保候审，已羁押37日，
上列所扣押的物品及人民币均未随案移送，存赤水市公安局。
上述查明的事实，被告人姜某甲、吴某某在庭审中，共同提出起诉书指控犯非法经营罪的罪名不当，应属赌博罪，且表示认罪，要求从轻处罚，适用缓刑。被告人杜某某、王某甲、王某乙、江某某在庭审中，对起诉书指控其犯非法经营罪的犯罪事实均不持异议，表示认罪。且有被告人姜某甲、杜某某、吴某某、王某甲、王某乙、江某某的供述，证人贾某某、袁某某、胡某某、舒某、王某丁、姜某乙、刘某某、李某某、马某某、高某某、金某某、王某戊、余某某、王某丙等证言，现场勘查笔录、照片，扣押决定书、扣押清单，调取银行开户信息、交易记录，销售六合彩的记录本、码单，辨认笔录及照片，归案情况，行政处罚决定书，退赃清单，户籍证明等主要证据在案佐证，足以认定。
本院认为：被告人姜某甲邀约被告人杜某某、吴某某、江某某，被告人吴某某伙同被告人王某甲、王某乙，以营利为目的，违反国家法律的规定，擅自销售香港地下六合彩，销售金额达211.7万元，其中，被告人姜某甲涉案金额211.7万余元，从中获赃款7.8万元；被告人杜某某涉案金金30万元，从中获赃款3万元；被告人吴某某、王某甲、王某乙涉案金额57.3万元，被告人吴某某获赃款2.2万元、被告人王某甲获赃款1.3万元、被告人王某乙获赃款1.5万元；被告人江某某涉案金额16.5万元，从中获赃款0.5万元，其行为均已构成非法经营罪，且属情节严重，依法应处五年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人杜某某在案发后投案自首，可依法从轻或减轻处罚；被告人姜某甲在作案中，起邀约的作用，系主犯，应按照其参与犯罪的全部犯罪金额处罚。被告人杜某某、吴某某、江某某在作案中起次要作用，系从犯，按各自涉案的金额，依法从轻或减轻处罚。被告人吴某某伙同被告人王某甲、王某乙代为被告人姜某甲销售六合彩，均起了积极的作用，无明显主从犯之分，按一般共同犯罪论处。被告人姜某甲、杜某某、吴某某、王某甲、王某乙、江某某在案发后均能如实供述犯罪事实，并退清赃款，可依法从轻处罚。综合以上情节，依法对被告人姜某甲、杜某某、吴某某、王某甲、王某乙、江某某适用从轻处罚，并对被告人杜某某、吴某某、王某甲、王某乙、江某某适用缓刑。被告人姜某甲、杜某某、吴某某、王某甲、王某乙、江某某所退赃款和公安机关扣押的手机等系作案工具，予以没收；对扣押被告人姜某甲人民币1224.50元、被告人王某乙人民币3925.50元、在被告人吴某某的家中扣押的人民币71.10元，没有证据证明其款项来源，不予没收，由扣押机关处理。公诉机关指控被告人姜某甲、杜某某、吴某某、王某甲、王某乙、江某某犯非法经营罪，经庭审质证，罪名成立，应予确认。同时建议对被告人杜某某、王某甲、王某乙、江某某适用缓刑，符合法律规定，应予认可。被告人姜某甲、吴某某提出定赌博罪的意见，属法律上的认识错误，不予采纳。本院为维护社会管理秩序和市场管理秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条之规定，判决如下：
一、被告人姜某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金7.8万元（限判决书生效之次日起三十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原已羁押37天，即自2016年5月3日起至2017年9月26日止）。
二、被告人杜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3万元（已缴纳0.2万元，余款2.8万元，限判决书生效之次日起三十日内缴纳）。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
三、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金2.2万元（已缴纳0.2万元，余款2万元，限判决书生效之次日起三十日内缴纳）。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
四、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金1.3万元（已缴纳0.2万元，余款1.1万元，限判决书生效之次日起三十日内缴纳）。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
五、被告人王某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金1.5万元（已缴纳0.2万元,余款1.3万元，限判决书生效之次日起三十日内缴纳）。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
六、被告人江某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金0.5万元（已缴纳0.2万元，余款0.3万元，限判决书生效之次日起三十日内缴纳）。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
七、被告人姜某甲所退赃款人民币7.8万元、被告人杜某某3万元、被告人吴某某2.2万元、被告人王某甲1.3万元，被告人王某乙1.5万元，被告人江某某0.5万元，共计16.3万元，予以没收。
八、作案工具：2016年3月15日，扣押被告人姜某甲的金立牌黑色手机一部、无线上网器一个、中国银行动态口令一个、无线卡二个，小抄笔记本一个；记账单二十三张、电信业务登记单三张、笔记本电脑一台、记录本二本；华为手机一部、银行卡一张、金立牌手机一部。
2016年3月16日，扣押被告人姜某甲的计算器一个、码单二份、光纤接入设备一个、无线路由器一个，六合彩记账本二本、宽带账户资料一份。
2016年3月15日，公安机关在被告人吴某某的家中保全被告人姜某甲销售六合彩的工具：松下传真机二台、夏普传真机一台、中国电信路由器一台、普林路由器一台、表格168张、生肖表大小伍张、计算器九台、送货单伍本、记录本三本、送货单一张、码单78张、华为手机一部、工商银行卡一张、个人账户存款回执单一张、便条一张、方便袋一个（内装码单）。
2016年3月31日，公安机关收缴（扣押）被告人王某乙的黑色小米手机一部、记账单九张、银行回执八张、生肖合码表二张、笔记本一本、作业本二本、银行卡一张。白色直板诺基亚手机一部。
以上物品（均未随案移送，存赤水市公安局），均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或直接上诉于贵州省遵义市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊国权
人民陪审员 马喜容
人民陪审员 范中玉
二〇一六年十一月七日
书 记 员 梁万春