新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终793号
上诉人（原审被告）：新疆天恒基建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。
法定代表人：黄朝辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张小丽，新疆力和力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市顺达威业钢构彩板有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市米东区。
法定代表人：刘志永，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐鹏，男，1989年12月10日出生，汉族，该公司职员，住新疆乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：于雪霞，新疆宋楠律师事务所律师。
原审被告:周光辉，男，1966年5月13日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。
原审被告:童昌，男，1985年2月8日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市新市区。
上诉人新疆天恒基建筑工程有限公司（以下简称天恒基公司）、被上诉人乌鲁木齐市顺达威业钢构彩板有限公司（以下简称顺达威业公司）、原审被告周光辉、童昌因定作合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2017）新0109民初2374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天恒基公司的委托诉讼代理人张小丽，被上诉人顺达威业公司的委托诉讼代理人徐鹏、于雪霞，原审被告周光辉、童昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天恒基公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判我公司不承担给付209414.07元货款的责任。事实和理由：一、一审法院认定顺达威业公司的工程量为909414.07元的依据是童昌个人与徐鹏个人签订的一个《新疆天恒基谛艾仕DS4S店钢结构加工补充协议》衍生出的结论，我公司在一审中就提出补充协议是涂改的草稿，是无效的。童昌不是我公司职员，也未获得过我公司授权，天恒基公司也未盖章认可，自然结论也无效。二、一审法院认定天恒基公司的工程量为909414.07元，违反了双方签订的《承揽加工合同》第一条约定的天恒基公司供货计量结算方式，无视双方签订合同约定的真实意思表示，系错误认定。三、一审法院采纳的《鉴定报告书》是在天恒基公司第一次起诉时，根据周光辉的申请作出的，目的是为了解决法庭争议焦点：哪一方是违约方。这个鉴定报告的计算依据不符合承揽加工合同的真实意思，结论也完全不符合法庭鉴定委托书中计算规则要求。四、一审法院判令我公司给付天恒基公司价款，却未判决给付方式按合同约定的方式，即周光辉用DS新车（内部价）折抵工程款，判决改变了货款支付方式，损害了我公司利益，对我公司不公。五、本案涉及货款不是民间借贷欠款，而是钢结构加工货款。我公司支付货款的条件需天恒基公司提供等额增值税专用发票。一审判决忽略了我公司支付加工费的前提，免除了天恒基公司的约定及法定义务。造成我公司承担17%税率的损失，对我公司不公。六、一审法院判决已明确我公司已付款项与应付款项相当，不存在故意拖欠，我公司系合同守约方，但判决时错误采用违背合同本意和违约方的货款及支付方式，对我公司不公。七、我公司并非《承揽加工合同》的主体，依据合同相对性原则，一审法院判令我公司承担给付责任与事实不符。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持我公司的上诉请求。
顺达威业公司辩称，我公司不认可天恒基公司的上诉请求。一、我公司履行了承揽加工合同义务，我公司与天恒基公司委派的工作人员童昌签订了补充协议，对于结算的规则、违约、利息计算方式进行了约定。我公司对鉴定报告并没有提出异议，所以应当认定。二、童昌自认是天恒基公司员工，而且给我公司支付20万元工程款，所以认定童昌是天恒基公司的工作人员正确。三、鉴定是对我公司已完成工程量进行的，并不是按照合同约定的工程量作出的鉴定，也是按照合同约定的标准鉴定的，不存在结论错误的问题。四、因为天恒基公司把后续的工程交给别人承包了，所以无法继续履行合同，我公司第一次起诉后撤诉了，并不是我公司违约。五、合同中虽然没有加盖公章，但是通过天恒基公司给我公司付款的实际履行情况，可证明天恒基公司是合同相对人。综上，请求二审法院驳回天恒基公司的上诉请求。
周光辉述称，我同意天恒基公司的上诉意见。另，我不认可补充协议，签订补充协议的双方不具有签订合同的资格。补充协议只是个草稿，约定的标准也是错误的标准，就不存在这个标准。天恒基公司与顺达威业公司都没有对补充协议进行追认盖章，故不能作为定案依据。顺达威业公司第一次起诉的时候我只是说如果同意按照顺达威业公司的标准计算，天恒基公司也已支付了85%的工程款，天恒基公司没有恶意拖欠工程款，所以顺达威业公司第一次撤诉了。
童昌述称，我同意天恒基公司的上诉意见。
顺达威业公司向一审法院起诉请求：1.判令解除顺达威业公司与天恒基公司的承揽加工合同，判令天恒基公司、周光辉、童昌承担货款209414元，支付利息41882元；2.判令天恒基公司、周光辉、童昌支付经济损失（人工工资及利息）71469元；3.判令天恒基公司、周光辉、童昌支付材料费138446元，以上合计461211元。
一审法院认定事实：2016年5月30日，顺达威业公司（乙方）与周光辉代表的天恒基公司（甲方）签订一份《承揽加工合同》，约定顺达威业公司为其加工承揽一批钢结构，双方约定了数量、价格，承包方式为包工包料，最终以实际加工工程的理论重量（数量）进行计算。合同签订二日内，甲方应向乙方支付预付款，即20万元，（合同后备注付款改为15万元）。加工构件由甲方公司构件员到乙方厂区验收合格后，分批提货并按每次提货量支付货款，预付款冲抵每一笔货款的百分比（货到现场7日内付此货款的80%）。总货款的15%抵DS的新车（价格为内部价），现场钢结构施工结束后三周内（钢结构主体验收报工程进度款计划）付清。本合同采取单价包干，工程量严格按照甲方提供的施工图纸、图纸会审记录、甲方构件员验收确认的构建清单进行核实、结算。乙方提前三天将结算量、结算款金额和提货时间以书面的形式通知甲方，甲方应按照相应的时间提前将结算工作完成。甲方以现金、电汇、支票、银行汇票为付款方式。合同订立当天，周光辉向顺达威业公司职员徐鹏转账150000元。6月16日，天恒基公司谛艾仕4S店工作人员童昌向徐鹏转账100000元。7月12日，天恒基公司向顺达公司转账650000元。7月15日，徐鹏向周光辉退还定金300000元。8月1日，童昌向徐鹏转账100000元，以上，顺达威业公司共计收到天恒基公司支付款项700000元。
合同签订后，顺达威业公司陆续向天恒基公司交付定作的部分钢结构。
2016年8月5日，徐鹏与童昌订立一份补充协议，约定钢结构工程量结算计算规则根据《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗定额》中的工程量计算规则进行结算（注：如甲方量根据国家消耗定额计算给乙方按甲方同等方式计算）。截止于2016年8月12日，甲方须支付钢结构厂家所有货款的80%及15%DS车一辆（价格为内部价），或甲方支付钢结构厂家所有货款的90%（其中10%货款，甲方15%车辆到位后退还）。（注：日期改为2016年8月20日）以上条件满足后钢结构厂家再发最后钢结构构件。钢结构厂家货物发完后，甲方一周内给以核实钢结构工程量。钢结构主体完工3周内，甲方付清钢结构厂家所有货款。以上货款如有拖延甲方给以钢构厂赔付按剩余货款每月2分利息计算，以此递增（货款两清后自动失效）。
2016年8月10日，天恒基公司谛艾仕4S店项目部向顺达威业公司发出通知，要求顺达威业公司及时供货，否则自动终止供货合同。
2016年8月14日，顺达威业公司向天恒基公司谛艾仕4S店项目部发出通知，要求天恒基公司在8月20日之前支付货款。
2016年8月21日，天恒基公司谛艾仕4S店项目部向顺达威业公司发出《终止合同通知书》，宣布解除双方签订的钢结构承揽合同。
2016年10月10日，顺达威业公司将本案三被告诉至米东区人民院要求继续履行合同，后因天恒基公司已经将后期部分钢结构工程交由他人加工完毕，为此顺达威业公司将该案撤诉。另，在该案中，根据天恒基公司的申请，一审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对已经加工的钢结构的工程量进行了鉴定，双方均同意按照《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗定额》中的计算规则进行计算，首次鉴定的工程量为205.117吨，工程量价款为816680元。后双方均向鉴定机构提出异议，经鉴定机构重新调整，将加工工程量变更为227.476吨，工程量价款为909414.07元。
一审法院认为，首先，关于解除合同，天恒基公司于2016年8月21日向顺达威业公司发出了《终止合同通知书》，顺达威业公司表示收到。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。虽然在双方前期的诉讼中，顺达威业公司以起诉的方式表示要求天恒基公司支付已供货的其余货款，但并不构成对解除合同效力的异议及抗辩。天恒基公司解除合同的通知顺达威业公司已经知悉，故而，一审法院确认顺达威业公司与天恒基公司之间的《承揽加工合同》已于2016年8月21日解除。
关于工程量及价款，在另案中，顺达威业公司、天恒基公司同意按照《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗定额》计算规则计算已经完成的钢结构的理论重量，已有鉴定结论作为依据。本案中，天恒基公司欠顺达威业公司的剩余钢结构款项应当按照鉴定意见中的工程量价款909414.07元减去已支付的700000元为209414.07元。对于该部分定作报酬，天恒基公司应当支付。
关于利息，从双方约定的付款方式来看，货到现场7日内付此货款的80%，顺达威业公司有义务提前将结算量、结算款金额和提货时间书面通知天恒基公司，而从顺达威业公司每次的供货单看来，并未按照约定向天恒基公司提交每批次供货量的结算金额。从而导致双方对已供钢构的结算价格没有达成一致，故天恒基公司迟迟未付其余款项。而从天恒基公司已付款700000元来看，与鉴定的工程量价款909414.07元的80%，货物与价款大抵相当。故而，天恒基公司付款并未迟延，不应当承担顺达威业公司的利息损失，对顺达威业公司此项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于顺达威业公司主张的经济损失以及材料费。因顺达威业公司并未提交相应证据，对此，一审法院不予支持。关于顺达威业公司要求天恒基公司、周光辉、童昌承担连带责任的请求，因本案系承揽合同纠纷，根据合同的相对性，合同系周光辉代表天恒基公司签订，责任应当由天恒基公司承担，周光辉、童昌在本案中不承担责任。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第二百六十三条之规定，判决：一、新疆天恒基建筑工程有限公司向乌鲁木齐市顺达威业钢构彩板有限公司支付定作报酬209414.07元；二、驳回乌鲁木齐市顺达威业钢构彩板有限公司的其他诉讼请求。上述款项209414.07元，限新疆天恒基建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付完毕。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案的争议焦点为：1.徐鹏与童昌签订的补充协议对天恒基公司及顺达威业公司是否具有法律约束力；2.另案鉴定结论能否作为本案裁判依据；3.顺达威业公司请求天恒基公司给付货款209414.07元有无事实及法律依据；4.欠付款应以何种方式给付；5.天恒基公司在顺达威业公司未开具等额增值税发票前，是否享有先履行抗辩权。
一、关于补充协议的效力问题。
本案中，天恒基公司与顺达威业公司签订的《承揽加工合同》中虽约定“最终以实际加工工程的理论重量（数量）进行计算”，但童昌与顺达威业公司的徐鹏又在此后签订了补充协议，约定“钢结构工程量结算计算规则根据《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗定额》中的工程量计算规则进行结算”，上述约定实际上是对之前双方签订的《承揽加工合同》中关于结算期限、方式等实质内容的变更。针对天恒基公司上诉主张涉案补充协议不具有法律效力，本院认为，第一、童昌在庭审中自认其是涉案工程的劳务分包人，为了让顺达威业公司继续供货，故其与顺达威业公司签订了补充协议；第二、童昌在2016年8月1日签订补充协议前，也曾向徐鹏转账支付涉案工程款100000元，天恒基公司有理由相信童昌有权代表天恒基公司签订补充协议；第三、顺达威业公司虽在补充协议上未加盖公章，但认可补充协议的内容。综上，本院对天恒基公司以双方当事人均未加盖公章为由，主张补充协议无效不予采信。
二、关于另案鉴定结论能否作为本案判决依据的问题。
顺达威业公司另案起诉天恒基公司提出的诉讼请求虽然是要求继续履行涉案合同，但该案实体审理仍然是围绕涉案合同进行，一审法院在审理该案期间，依法委托鉴定机构就顺达威业公司已完成的工程量进行鉴定，且分别根据承揽加工合同、补充协议中约定的两种不同结算方式作出了鉴定结论。经本院审查，该鉴定报告程序合法，鉴定结论较为客观，本院对该鉴定报告的法律效力依法予以采信，并依法确认该鉴定报告可作为本案中认定工程价款的依据。
理由如上，补充协议对双方当事人具有法律效力，故本案应按照双方当事人在补充协议中重新达成的结算方式作为认定工程价款的依据，故本院对鉴定机构按照《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗定额》作出的鉴定结论依法予以采信。一审法院据此认定顺达威业公司已完成工程量的总价款为909414.07元合法有据，应予维持。天恒基公司上诉主张按照承揽加工合同中约定的结算方式计算涉案工程款有悖于合同当事人的意思自治，且缺乏法律依据，本院不予采信。
三、关于顺达威业公司请求天恒基公司给付货款209414.07元的问题。
顺达威业公司已完工程总价款为909414.07元，天恒基公司实际支付700000元，顺达威业公司请求天恒基公司给付剩余款款209414.07元合理有据，本院依法予以采信。天恒基公司该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
四、关于欠付款的给付方式。
天恒基公司上诉主张承揽加工合同中约定的付款方式为用DS新车抵15%的承揽费，一审判决改变了双方约定的货款支付方式，本院认为，涉案补充协议中虽约定“甲方须支付钢结构厂家所有货款的80%及15%DS车一辆（价格为内部价），或甲方支付钢结构厂家所有货款的90%（其中10%货款，甲方15%车辆到位后退还）”，但双方当事人对抵账车辆的具体型号及实际价格并未作明确约定，且顺达威业公司在庭审中表示，其多次要求天恒基公司交付车辆未果，现不同意用车辆折抵欠款。在此情况下，如果判令双方当事人以车辆折抵部分欠款，双方当事人就抵账车辆的型号及抵账价格将会产生新的分歧，客观上仍会造成该部分内容在执行阶段履行不能，既不利于息诉服判，化解纠纷，也可能会造成当事人产生新的诉累以及诉讼资源的浪费。故一审法院判令天恒基公司给付顺达威业公司定作报酬209414.07元符合法律规定，本院依法予以维持，对天恒基公司该项上诉请求不予采信。
五、关于天恒基公司在顺达威业公司未开具等额增值税发票前，是否享有先履行抗辩权的问题。
因双方当事人并未在协议中约定天恒基公司付款的前提是顺达威业公司开具等额增值税发票，故天恒基公司上诉主张其享有先履行抗辩权缺乏事实及法律依据，本院不予采信。另，如顺达威业公司未依约开具增值税发票，天恒基公司可另行主张。
综上所述，天恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4441.21元（天恒基公司已预交），由天恒基公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈映红
审判员 李卫玲
审判员 田 姝
二〇一八年五月十日
书记员 彭德翔