北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第2948号
上诉人（原审原告）朱学思，男，1957年7月30日出生。
上诉人（原审被告）中国人民解放军总参谋部管理保障部基建营房工程技术咨询服务中心，住所地北京市海淀区新街口外大街23号。
负责人闫洪宇，主任。
委托代理人陈根群，男，1950年6月25日出生，中国人民解放军总参谋部管理保障部基建营房工程技术咨询服务中心顾问。
委托代理人张生，北京市中实律师事务所律师。
上诉人朱学思与上诉人中国人民解放军总参谋部管理保障部基建营房工程技术咨询服务中心（以下简称总参基建营房中心）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13882号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人朱学思，上诉人总参基建营房中心之委托代理人陈根群、张生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
朱学思在一审法院起诉称：朱学思于2007年10月8日入职总参基建营房中心担任监理工程师，月工资6000元。总参基建营房中心未支付2011年1月1日至4月17日工资。2011年7月10日之后总参基建营房中心既不安排朱学思上岗，也不支付工资，也不明确表示是否解除劳动关系。现不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令总参基建营房中心支付：1、2011年1月1日至4月17日工资21000元；2、2011年7月工资差额4000元及25%经济补偿金1000元；3、2011年8月至2012年7月工资72000元；4、解除劳动关系经济补偿金30000元。
总参基建营房中心在一审法院答辩称：不同意朱学思的诉讼请求。朱学思入职总参基建营房中心时与其他单位存在劳动关系，故与总参基建营房中心是劳务关系。朱学思在总参基建营房中心的总参51所体能训练中心项目工作至2010年11月30日该项目竣工，2010年12月1日至2011年4月16日朱学思与总参基建营房中心无关。2011年4月17日总参基建营房中心安排朱学思到海南项目工作，2011年7月10日朱学思从海南回北京后未再到总参基建营房中心上班，总参基建营房中心也找不到朱学思，2011年7月31日总参基建营房中心解除与朱学思的劳务关系。
一审法院经审理查明：朱学思于2007年10月8日入职总参基建营房中心担任监理工程师。朱学思的工资支付周期为上月26日至本月25日，总参基建营房中心在下月10日左右支付。工资卡对账单显示：2010年2月12日至2011年1月10日每月工资数额并不固定，月平均工资为4541元；2011年1月27日有一笔数额为3000元的工资，此后2011年2月至4月无工资支付记录；2011年5月12日至8月12日每月各一笔工资，数额分别为2302.50元、6050元、6050元、2307元；2011年9月至11月无工资支付记录，2011年12月27日有最后一笔数额为2252元的工资。
朱学思入职总参基建营房中心前在北京房修一建筑工程有限公司（以下简称房修一公司）工作。朱学思的社会保险一直由房修一公司交纳，房修一公司出具《证明》，证明是朱学思系该公司职工，目前待岗。审理中，总参基建营房中心称朱学思入职时仍与房修一公司存在劳动关系，故与其是劳务关系。
双方均认可2011年4月17日总参基建营房中心安排朱学思到海南的项目工作，2011年7月10日朱学思从海南回到北京，工资已支付至2011年7月10日。审理中，双方对海南项目之前和之后的工作情况存在争议。就去海南之前的工作情况，朱学思称其在总参51所的体能训练中心和塑胶跑道运动场等项目工作至2011年2月底，3月1日至4月16日双方一直在洽谈安排新工作岗位，期间未从事监理工作。总参基建营房中心则称朱学思在总参51所体能训练中心项目工作至2010年11月30日该项目竣工，塑胶跑道运动场项目并非其监理项目，此后的2010年12月1日至2011年4月16日朱学思与其无关。就海南回来之后的工作情况，朱学思称总参基建营房中心既未安排其新的工作岗位，也未向其支付工资，更未明确表示是否解除劳动关系，其一直待岗。总参基建营房中心则称朱学思未回去工作，其也找不到朱学思，故其于2011年7月31日在单位内张贴《处理决定》，决定自当日解除与朱学思的劳务合同关系。总参基建营房中心认可未通过其他方式向朱学思送达过该《处理决定》，朱学思否认见过该《处理决定》。此外，总参基建营房中心称工资卡对账单上2011年1月27日支付的3000元是2011年1月工资；朱学思则称是补发的福利旅游费，但未提交相应证据予以证明。
2012年1月11日朱学思以总参基建营房中心为被申请人向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求总参基建营房中心支付工资及解除劳动关系经济补偿金等；2012年3月1日朱学思撤回该仲裁申请。2012年3月15日朱学思又以中国人民解放军总参谋部管理保障部建筑设计院为被申请人，就相同请求向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁；2012年7月30日仲裁委作出京海劳仲字（2012）第5958号裁决书，裁决驳回朱学思的申请请求；朱学思未就该仲裁裁决提起诉讼，已生效。2012年8月2日朱学思再次以总参基建营房中心为被申请人，就相同请求向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2012年8月21日仲裁委作出京朝劳仲字（2012）第9703号裁决书，裁决驳回朱学思的仲裁申请。朱学思不服该仲裁裁决于法定期限内向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。总参基建营房中心在该案答辩期内对管辖权提出异议，2013年3月13日北京市朝阳区人民法院作出（2012）朝民初字第31973号民事裁定书，裁定管辖权异议成立，该案移送北京市海淀区人民法院处理。
一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、银行卡对账单、《证明》、《处理决定》、申诉书、裁决书、民事裁定书等证据材料在案佐证。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”本案中，房修一公司出具《证明》，证明朱学思系该公司待岗人员。朱学思于2007年10月8日入职总参基建营房中心担任监理工程师，总参基建营房中心按月向朱学思支付工资，故依据上述规定双方之间应当按劳动关系处理。
总参基建营房中心作为负有管理义务的用人单位，应对劳动者朱学思的出勤情况承担举证责任。总参基建营房中心主张朱学思在总参51所项目工作至2010年11月30日，此后至2011年4月16日与其无关，但其未提交相应证据予以证明，且与工资卡对账单上显示的直到2011年1月27日其仍按月向朱学思发放工资的事实不符，故法院对该主张不予采信，对朱学思主张的在总参51所项目工作至2011年2月底，此后至4月16日期间待岗予以采信。因此，总参基建营房中心应向朱学思支付相应工资和生活费。工资卡对账单显示2011年1月27日总参基建营房中心已向朱学思支付2010年11月26日至12月25日的工资3000元，朱学思主张该笔款项为补发的福利旅游费，但其未提交相应证据予以证明，故法院对该主张不予采信。经核算，总参基建营房中心还需向朱学思支付2011年1月1日至2月28日工资7125.91元和3月1日至4月16日生活费1245.07元。
2011年7月10日之后朱学思待岗。总参基建营房中心主张其于2011年7月31日在单位内张贴《处理决定》，自当日起解除与朱学思的劳务合同关系，但其未向朱学思送达该《处理决定》，故不发生劳动关系解除之效力。朱学思于2012年1月11日即申请仲裁要求总参基建营房中心支付工资和解除劳动关系经济补偿金等，朱学思系以拖欠工资为由并通过申请仲裁的方式提出解除劳动关系，故发生劳动关系解除之效力。因此，总参基建营房中心应向朱学思支付2011年7月11日至2012年1月11日的生活费4951.80元。工资卡对账单显示2011年12月27日总参基建营房中心向朱学思支付最后一笔工资2252元。故总参基建营房中心尚需支付上述期间生活费2699.80元。朱学思要求总参基建营房中心支付2012年1月11日之后的工资及25%经济补偿金，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。总参基建营房中心存在拖欠工资之事实，应向朱学思支付解除劳动关系经济补偿金13919.73元。
综上所述，法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，判决：一、中国人民解放军总参谋部管理保障部基建营房工程技术咨询服务中心于本判决生效后七日内向朱学思支付二○一一年一月一日至二月二十八日工资七千一百二十五元九角一分；二、中国人民解放军总参谋部管理保障部基建营房工程技术咨询服务中心于本判决生效后七日内向朱学思支付二○一一年三月一日至四月十六日生活费一千二百四十五元零七分和○一一年七月十一日至二○一二年一月十一日生活费二千六百九十九元八角；三、中国人民解放军总参谋部管理保障部基建营房工程技术咨询服务中心于本判决生效后七日内向朱学思支付解除劳动关系经济补偿金一万三千九百一十九元七角三分；四、驳回朱学思的其他诉讼请求。
朱学思不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求改判支持其一审诉讼请求。理由是：朱学思的月工资标准是6000元；2011年7月10日后，总参基建营房中心既不安排其上岗，亦不支付工资，也不明确表示解除劳动关系。
总参基建营房中心亦不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求改判无需支付朱学思工资、生活费以及解除劳动关系的经济补偿金。理由是：双方系劳务关系，非劳动关系，朱学思与房修一公司存在利害关系；朱学思违反单位纪律和管理制度，占用工作时间为其他单位从事监理工作；作为监理，存在吃拿卡要及利用职务便利让家人旅游的情况；不服从单位调动，不按时来单位报道，旷工连续近一个月，故总参基建营房中心于2011年7月31日张贴《处理决定》。
朱学思对总参基建营房中心的上诉理由予以否认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：针对总参基建营房中心上诉所称与朱学思系劳务关系，并非劳动关系一项，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”朱学思于2007年10月8日入职总参基建营房中心，总参基建营房中心按月向朱学思支付工资，故依照规定双方之间应按照劳动关系处理，对总参基建营房中心上诉主张双方存在劳务关系不予支持。
总参基建营房中心上诉主张朱学思参与的总参51所体能训练中心项目于2010年11月30日竣工，之后至2011年4月朱学思与其无关，不应支付相关工资及生活费。但总参基建营房中心提交的证据显示2011年1月27日依旧在向朱学思支付工资，且其未能提交其他证据予以佐证，一审法院采信朱学思就该项目工作至2011年2月底并判决总参基建营房中心支付朱学思2011年1月1日至2月28日工资并无不当，本院予以确认。因朱学思认可2011年3月至4月双方一直处于洽谈安排新的工作，没有提供正常的监理工作，故本院对一审法院判决总参基建营房中心支付朱学思生活费予以确认。朱学思上诉主张其月工资标准为6000元，并上诉要求以6000元为标准计算其诉讼请求，因未能提交充足证据予以佐证，本院不予支持。
总参基建营房中心在其内部张贴的内容为当日与朱学思解除劳动关系的《处理决定》，因未向朱学思本人送达，故不发生劳动关系解除之效力。2012年1月11日朱学思以要求总参基建营房中心支付工资及解除劳动关系经济补偿金等为由提起仲裁申请要求解除劳动关系，故发生解除劳动关系之效力，总参基建营房中心应向朱学思支付解除劳动关系经济补偿金。2011年7月11日至2012年1月11日期间双方劳动关系存续，总参基建营房中心应向朱学思支付该期间生活费。朱学思上诉要求总参基建营房中心支付2011年7月工资差额及25%经济补偿金、2011年8月至2012年1月11日期间工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2012年1月11日后双方不存在劳动关系，故对朱学思要求总参基建营房中心支付其后的工资及25%经济补偿金，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十元（朱学思已预交五元），由中国人民解放军总参谋部管理保障部基建营房工程技术咨询服务中心负担（于判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由朱学思负担五元（已交纳）、中国人民解放军总参谋部管理保障部基建营房工程技术咨询服务中心负担五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 锐
审 判 员 文武平
代理审判员 姚 红
二〇一五年五月十四日
书 记 员 王婉莹