福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榕刑终字第1171号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某某，男，1963年8月5日出生，汉族，大学文化，原系福建省农资集团公司化肥三部经理，住福建省福州市鼓楼区。因本案于2013年1月11日被刑事拘留，同年1月25日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人郑宝胜，福建信得律师事务所律师。
原审被告人陈某某，男，1970年1月19日出生，汉族，大专文化，原系福建省农资集团公司漳州公司片区经理，住福建省漳州市水仙大街（户籍地为福建省漳州市芗城区）。2013年1月14日因本案被取保候审。2013年5月14日因犯销售伪劣产品罪被福建省漳州市中级人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因本案于2015年8月13日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人林某某犯贪污罪、受贿罪、陈某某犯贪污罪，于2015年8月13日作出（2015）鼓刑初字第294号刑事判决。原审被告人林某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人林某某，听取辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，福建省农资集团公司系集体所有制企业，福建省农资集团漳州公司系福建省农资集团公司全额出资设立的集体所有制企业。
2008年5月，因福建省农资集团公司有一批化肥寄存在福建省农资集团漳州公司，时任福建省农资集团公司化肥三部经理的被告人林某某与时任福建省农资集团漳州公司片区经理的被告人陈某某共谋，由被告人林某某负责以福建省农资集团公司的名义通知漳州公司退货，被告人陈某某根据被告人林某某的退货通知到仓库提货后进行销售，销售所得款并未全额上缴公司，被告人陈某某从中截留了货款人民币34120元后将余款汇入被告人林某某指定的个人银行账户，被告人林某某收到货款后又从中截留人民币88200元，余款交回公司。2008年7月，被告人林某某和被告人陈某某再次共谋，以上述同样方式将福建省农资集团公司寄存在福建省农资集团莆田公司的化肥以退货方式提出私自销售，被告人陈某某、林某某分别从中截留货款人民币5880元、12812元。
2009年2月，被告人林某某利用担任福建省农资集团有限公司化肥三部经理的职务便利，在与江苏中东集团有限公司的业务往来中，收受该公司业务员杨某某经手贿送的销售回扣人民币189000元。
2012年12月间，鼓楼区人民检察院反贪局在侦破其他案件过程中，发现被告人林某某与陈某某有可疑资金往来，遂对被告人陈某某进行询问，被告人陈某某即如实交代了其全部犯罪事实，并随后退出全部非法所得人民币40000元。
案件一审审理过程中，被告人林某某家属代为退出了被告人林某某全部非法所得人民币290012元。
原判认定上述事实的证据有：被告人林某某的供述，被告人陈某某的供述，证人何某某、杨某某、沈某某、施某某的证言，被告人陈某某买卖化肥情况的记录及对记录的说明，银行存取款凭条及账户交易明细，《收款通知单》、《记账凭证》，福建省农资集团漳州公司出具的《证明》及所附财务凭证，福建省农资集团莆田公司出具的《证明》及所附财务凭证，福建供销商社《章程》及《内资企业登记基本情况表》、福建省供销合作社联合社《事业单位法人证书》、闽政［1994］综272号《福建省人民政府关于同意成立福建供销商社的批复》、中发［1995］5号中共中央国务院《关于深化供销合作社改革的决定》、闽委办［2006］51号中共福建省委办公厅省人民政府办公厅关于印发《福建省供销合作社联合社主要职责内设机构和人员编制方案》的通知、国发［2009］10号《国务院关于加快供销合作社改革发展的若干意见》、闽政［2011］107号《福建省人民政府关于加快供销合作社改革发展的实施意见》等文件，福建省农资集团公司《内资企业登记基本情况表》，福建省农资集团漳州公司《内资企业登记基本情况表》，福建省供销合作社联合社出具的证明，福建省农资集团公司出具的证明，鼓楼区人民检察院反贪局出具的抓获经过，被告人林某某、陈某某退赃凭证，福建省漳州市芗城区人民法院出具的（2011）芗刑初字第443号刑事判决书、福建省漳州市中级人民法院出具的（2012）漳刑终字第241号刑事判决书。
原判认为，被告人林某某、陈某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，共同将公司款项人民币141012元非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。被告人林某某还在经济往来中违反国家规定收受回扣人民币189000元，归个人所有，其行为又已构成非国家工作人员受贿罪，应实行数罪并罚。被告人陈某某在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人林某某退出了全部赃款，可酌情予以从轻处罚。被告人陈某某在其犯罪事实尚未被办案机关掌握，仅因形迹可疑接受办案机关询问时即如实交代了自己的犯罪事实，应当认定为自首，可结合其在本案中所起作用及获得赃款的金额依法予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销福建省漳州市中级人民法院（2012）漳刑终字第241号《刑事判决书》主文中对被告人陈某某的缓刑决定。二、被告人林某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。三、被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，合并原犯销售伪劣产品罪判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年五个月。四、被告人林某某所退赃款290012元，其中101012元发还福建省农资集团公司，189000元予以没收上缴国库。五、被告人陈某某所退赃款人民币40000元发还福建省农资集团公司，由扣押单位负责执行。
上诉人林某某及其辩护人诉辩称：对原判认定上诉人林某某与原审被告人陈某某构成共同职务侵占罪不持异议，原判量刑偏重，上诉人具有立功情节，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。二审期间，上诉人林某某、原审被告人陈某某未向本院提交新的证据。本院对一审判决书所列证据和事实予以确认。
经审查，原审被告人陈某某于2012年9月7日因犯销售伪劣产品罪被福建省漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，后于2013年5月14日被福建省漳州市中级人民法院维持原判。即原审被告人陈某某缓刑考验期限于2014年11月13日已届满。本院于2015年3月13日发回一审法院重新审判，此时被告人陈某某缓刑考验期限已届满，不适用刑法七十七条关于“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照第六十九条的规定，决定执行的刑罚”的规定。原判对原审被告人陈某某撤销销售伪劣产品罪的缓刑与职务侵占罪数罪并罚的处理不当，本院不予支持。原审被告人陈某某犯销售伪劣产品罪缓刑考验期限已届满，原判应在查清其涉嫌销售伪劣产品罪已由其他法院判决的基础上，对审理的职务侵占罪作出判决。
本院认为，上诉人林某某、原审被告人陈某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，共同将公司款项人民币141012元非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人林某某还在经济往来中违反国家规定收受回扣人民币189000元，归个人所有，其行为又已构成非国家工作人员受贿罪，应实行数罪并罚。原审被告人陈某某犯销售伪劣产品罪缓刑考验期限届满，原判对其撤销缓刑与职务侵占罪数罪并罚的处理不当，本院予以纠正。上诉人林某某退出了全部赃款并表示认罪悔罪，可酌情予以从轻处罚。原审被告人陈某某具有自首情节，可酌情予以从轻处罚。鉴于《刑法修正案九》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对于非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的量刑作出调整，相应对上诉人林某某及原审被告人陈某某的量刑作出调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第294号刑事判决的第四、五项，即对涉案赃款之判决。
二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第294号刑事判决的一、二、三项，即对原审被告人林某某、陈某某定罪处刑之判决。
三、上诉人（原审被告人）林某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2013年1月11日起至2016年7月10日止。）
四、原审被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年8月13日起至2016年11月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周秀清
代理审判员 高芸秀
代理审判员 董 昆
二〇一六年五月十六日
书 记 员 魏林津
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第（二）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第一百六十三条第一款、第二款
公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
第六十九条
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一
律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。