山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第671号
上诉人（原审原告）杨会婷。
被上诉人（原审被告）福田雷沃国际重工股份有限公司。
法定代表人王桂民，董事长。
委托代理人刘珊珊，女，1989年2月1日生，汉族。
委托代理人宫惠玲，山东求是和信律师事务所律师。
上诉人杨会婷因与被上诉人福田雷沃国际重工股份有限公司（简称福田公司）劳动争议一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2013）坊民初字第838号、第866号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨会婷、被上诉人福田公司的委托代理人刘珊珊与宫惠玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2011年3月8日，杨会婷到福田公司人力资源部工作。同日，双方签订劳动合同，合同期限自2011年3月8日至2016年3月8日。劳动合同第二条约定：发生下列情形时，甲方福田公司可以对乙方杨会婷的工作岗位及工作地点进行调整，乙方自愿服从甲方的管理和调整：1、根据业务调整及生产经营、管理需要；2、根据上级主管部门的要求；3、根据乙方的工作能力和工作表现；4、乙方因患病、休假导致原岗位被他人取代；5、其他原因导致确实需要调整的。第十一条约定：甲方按照甲方的工资政策和考核办法确定乙方的劳动报酬，每月30日（二月份在28号）之前以货币形式支付，甲方可以根据企业的经济效益以及乙方从事的岗位技能、工作业绩，调整乙方的劳动报酬；其中甲方在支付乙方年度奖金时已完全包含了加班，加班工资不再单独发放。第十七条约定：乙方应严格遵守甲方的劳动纪律，按时出勤，若未按甲方的相关规章制度履行请假手续或请假未批准，连续旷工满15天或一年内累计旷工30天，视为严重违反甲方规章制度和劳动纪律情形，甲方除解除与乙方的劳动关系外，要追究乙方的违约责任。第二十条约定：乙方违反甲方规章制度和劳动纪律的，甲方依据国家和公司有关的规章制度给予纪律处分，直至解除本劳动合同。第二十四条约定：乙方严重违反甲方规章制度和劳动纪律，甲方可以随时解除本劳动合同，不需支付经济补偿金，甲方有权按照有关规定追究乙方的赔偿责任。第三十八条约定：双方解除劳动合同时，乙方离职后需要承担保密和竞业禁止的义务，对此甲乙双方保密费（也即竞业限制补偿费）约定每月为本人离职前12个月的平均工资的20%，乙方在办理完毕离职手续后的次月10日前来甲方支取该竞业限制补偿费，逾期不领取，不能排除乙方仍应按照合同约定履行竞业禁止限制。
2012年10月16日，福田公司通知杨会婷对其工作岗位进行调整，因杨会婷不同意，即自2012年10月17日起未再到福田公司工作，杨会婷2012年10月份的工资福田公司未予发放。2012年11月17日，福田公司人力资源部为杨会婷出具解除、终止劳动合同证明书，证明书载明：杨会婷，我单位决定自2012年11月17日起解除／终止与你所订立的期限为2011年3月8日至2016年3月8日5年的劳动合同，理由如下：旷工辞退。杨会婷对通知书载明的旷工事实不予认可。
此后杨会婷申请劳动仲裁，主张其月工资数额为2890元，要求：1、确认福田公司解除劳动合同违法；2、裁决福田公司支付违法解除劳动合同赔偿金11560元；3、裁决福田公司支付拖欠的2012年10月1日-2012年11月17日工资4527元，并支付25%的经济补偿金1131元；4、裁决福田公司支付加班工资21787元，并支付25%的经济补偿金5445元；5、裁决福田公司支付2011年未休年休假工资1062元，2012年已工作时间折算未休年休假工资531元，及25%的延迟支付经济补偿金398元；6、裁决福田公司支付竞业禁止补偿金13872元。2013年11月15日，潍坊市坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会作出坊劳人仲案字（2013）第52号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起15日内，福田公司一次性支付杨会婷2012年10月1日－2012年10月16日的工资2126元（2890元／月÷21.75天×16天），应休未休带薪年休假工资531元（2890元／月÷21.75天×4天），2012年12月至2013年11月竞业限制补偿费6936元（2890元／月×20%×12个月），上述共计人民币9593元。二、驳回杨会婷的其他仲裁请求。
杨会婷对上述仲裁裁决不服，于2013年11月20日诉至原审法院，原审法院以（2013）坊民初字第838号案立案审理，其诉讼请求与仲裁请求相同。福田公司也不服上述仲裁裁决，于2013年12月4日诉至原审法院，原审法院以（2013）坊民初字第866号案立案审理，福田公司要求不支付仲裁裁决确定的工资、应休未休带薪年休假工资、竞业限制补偿费。原审法院后将该两案合并审理。
本案诉讼过程中，杨会婷主张福田公司调整工作岗位应与其协商一致，未经协商调整工作岗位违法，因此杨会婷不构成旷工，福田公司以旷工为由解除劳动合同属违法解除，应向杨会婷支付经济赔偿金。福田公司对此不予认可，主张杨会婷不能胜任工作，福田公司有权对其进行岗位调整，调整岗位后杨会婷未到单位上班，严重违反劳动纪律，福田公司因此解除劳动合同，不应支付经济补偿金，更不应支付赔偿金。
杨会婷还主张，劳动合同履行期间，其每周工作6天、每天工作8小时，到合同解除时共工作82周，相应的加班工资福田公司应予支付。福田公司对杨会婷主张的加班事实不予认可。杨会婷为此提供其拍摄的网站网页与请假条予以证明，对于网站网页，杨会婷主张为福田公司办公系统网页，网页内容为《关于淡季期间休班安排的通知》，通知安排在2010年7月24日之后福田公司实施大小周（单、双休）政策；对于请假条，杨会婷因身体不适于2012年2月4日请假，请假条有福田公司有关人员的签字，当天就是星期六。对杨会婷提供的上述证据，福田公司不予认可，称杨会婷如有加班已经进行了调休，不能调休的已支付加班工资，福田公司确有大小周，但针对业务部门，杨会婷所在的部门不适用。福田公司为反驳杨会婷的主张，提供了2011年3月－2012年10月的考勤表及杨会婷2011年4月－2012年10月的工资表，杨会婷以没有自己的签字为由对上述考勤表与工资表不予认可。但工资表显示，杨会婷应发工资主要由两部分构成，一是岗位工资1510元、二是绩效及加班工资1380元，共计2890元，此外，部分月份还有节日加班补助及其他应发应扣款项；该工资表记载的工资数额与杨会婷提供的工资发放银行交易明细数额一致。
就杨会婷主张的竞业限制补偿金，杨会婷另提供其与福田公司于2011年3月8日签订的保密与竞业禁止协议一份予以证明，该协议约定的竞业禁止期限为劳动合同解除、终止后2年，竞业限制补偿费的标准与支付方式同劳动合同第三十八条的约定一致。对该保密与竞业禁止协议，福田公司主张系杨会婷利用职务之便私自加盖福田公司公章形成，故对该协议不予认可，但未提供相反证据证明。
就杨会婷主张的应休未休带薪年休假工资，福田公司主张杨会婷没有对年休假进行申请，其主张带薪年休假工资不应支持。
上述事实，有劳动合同，保密与竞业禁止协议，解除、终止劳动合同证明，仲裁裁决书，银行账户明细，视频资料与请假条，考勤表与工资表，双方当事人陈述等证据在案为证，足以认定。
原审法院认为，原告杨会婷与被告福田公司于2011年3月8日签订了为期5年的劳动合同，双方应当按照劳动合同的约定履行各自的合同义务，并享有合同中规定的权利。关于福田公司与杨会婷解除劳动合同是否属于违法解除、是否应支付赔偿金的问题，依据双方劳动合同第二条的规定，被告福田公司有权依据业务、生产经营、管理需要和工作能力、工作表现调整原告的工作岗位；原告庭审中认可在被告福田公司通知其调岗后，自2012年10月17日未再到被告处工作直至2012年11月17日被告向原告出具解除劳动合同通知书；原告杨会婷未履行请假手续，自2012年10月17日起不到被告福田公司工作，属于双方签订的劳动合同中第十七条、第二十四条约定的严重违反规章制度和劳动纪律的情形；福田公司解除劳动合同的行为符合劳动合同的约定，亦不违背法律规定；因此对原告杨会婷要求“确认被告解除劳动合同违法，被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金11560元”的诉讼请求，依法不予支持。关于应否补发原告2012年10月份的工资及支付欠发工资25%经济补偿金的问题，原告杨会婷在被告处工作至2012年10月16日，被告亦认可2012年10月份的工资未向杨会婷发放，被告应当补发原告杨会婷2012年16天的工资，数额为2126元（2890元／月÷21.75天×16天）；同时被告应支付原告拖欠工资25%的经济补偿金，数额为531.5元（2126元×25%）；另外，被告于2012年11月17日才与原告解除劳动合同，2012年10月17日至2012年11月17日期间原告虽未向被告提供劳动，但双方的劳动合同并未解除，被告应按照潍坊市最低工资标准的70%支付原告杨会婷生活费，数额为868元（1240元／月×70%×1个月）。关于原告杨会婷主张的加班费问题，庭审中原告杨会婷主张存在加班事实，提供了录像资料和请假条为证；被告福田公司为反驳原告的主张，提供了考勤表和工资表，庭审中原告杨会婷虽对被告提供的考勤表、工资表不予认可，但未进一步提供证据证明自己的主张；被告提供的工资表记载的数额与原告提供的工资发放银行交易明细的数额一致，因此，对被告提供的工资表依法予以采信；依据工资表记载，原告杨会婷确有加班的事实，但被告已向原告支付了加班费；对原告要求被告向其支付加班工资21787元并支付拖欠加班费25%的经济补偿金的诉讼请求，依法不予支持。关于原告杨会婷主张的应休未休带薪年休假工资问题，原告杨会婷在被告福田公司处工作累计已满1年，应当享受带薪年休假而未享受，被告福田公司应当向原告杨会婷支付带薪年休假工资；原告杨会婷系2011年3月8日起到被告处工作，2011年工作不满一年度，因此对原告要求被告支付2011年度带薪年休假工资，不符合法律规定，依法不予支持；根据原告2012年在被告处工作的时间进行折算，原告杨会婷应休未休带薪年休假天数为4天；依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，被告福田公司应向原告杨会婷支付未休年休假工资未支付的部分数额为1063元（2890元÷21.75天×4天×200%）；对于原告要求被告支付带薪年休假工资25%的经济补偿金的诉讼请求，无法律依据，依法不予支持。关于原告杨会婷主张的竞业禁止补偿金问题，原告与被告签订了保密和竞业禁止协议，在双方签订的劳动合同第三十八条中对保密和竞业禁止也作出约定，该协议及约定对双方当事人具有约束力；庭审中被告主张原告私自在保密和竞业禁止协议加盖公章及原告离职后从事律师工作违反竞业禁止协议，原告均不予认可，被告亦未提供证据证明自己的主张，对被告的主张不予采信；被告应当按照双方签订的保密和竞业禁止协议及劳动合同的约定向原告按月支付竞业限制补偿费；自2012年11月17日至2014年3月17日，被告共计应向原告支付的竞业限制补偿费数额为9248元（2890／月×20%×16个月）。原审法院据此于2014年3月18日作出如下判决：一、被告福田雷沃国际重工股份有限公司支付原告杨会婷2012年10月份的工资2126元，并加付25%的经济补偿金531.5元，支付原告杨会婷生活费868元，共计支付3525.5元，于本判决生效后十日内付清；二、被告福田雷沃国际重工股份有限公司支付原告杨会婷带薪年休假工资未发放部分1063元，于本判决生效后十日内付清；三、被告福田雷沃国际重工股份有限公司支付原告杨会婷竞业限制补偿费9248元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告杨会婷的其他诉讼请求；五、驳回被告福田雷沃国际重工股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告福田雷沃国际重工股份有限公司负担。
宣判后，杨会婷不服原判，提起上诉称：福田公司调整工作岗位应与杨会婷协商一致，未经协商调岗违法，因此杨会婷不构成旷工，福田公司解除劳动合同属违法解除，其应支付经济赔偿金；杨会婷提供的视频资料与请假条，足以证实每周加班一天的事实，福田公司应依杨会婷的要求支付加班工资，原审未予支持错误；对于杨会婷主张的竞业限制补偿金，福田公司应按两年全额支付，原审未予支持错误；2012年10月17日之后双方劳动合同并未解除，福田公司应按原工资标准支付工资，原审仅支付基本生活费且不用支付延迟赔偿金错误。请求依法改判或发回重审。
被上诉人福田公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，双方签订劳动合同后，应当按照劳动合同的约定履行各自的义务，并享有合同约定的权利。根据双方劳动合同第二条的约定，被上诉人福田公司有权依据业务、生产经营、管理需要和工作能力、工作表现调整上诉人杨会婷的工作岗位。因此，福田公司对杨会婷进行调岗不违反双方的合同约定，杨会婷主张福田公司违法调岗，事实依据不足，本院不予认定。福田公司通知调岗后，杨会婷未再到单位工作，直至2012年11月17日福田公司出具解除劳动合同通知书，期间杨会婷未履行请假手续，应属于双方劳动合同中第十七条、第二十四条约定的严重违反规章制度和劳动纪律的情形，福田公司以旷工为由解除劳动合同的行为符合劳动合同的约定，亦不违背法律规定，杨会婷主张福田公司违法解除劳动合同并主张违法解除劳动合同赔偿金，依法不应支持。对于杨会婷主张的周六加班事实，其提供的网页录像，因福田公司不予认可，该证据不足以证明杨会婷周六加班的事实，其提供的请假条，不足以证明其他每个周六加班的事实；福田公司虽认可其单位确有大小周安排，但并非杨会婷所在的部门，因此加班事实的举证责任仍在杨会婷，现其无充分证据证明加班事实，其要求支付加班工资的主张事实依据不足。同时，双方劳动合同中并未约定杨会婷的月工资数额，福田公司提供的杨会婷工资表中含有绩效及加班工资项目，因工资表数额与杨会婷实际工资发放数额一致，福田公司抗辩杨会婷的加班工资已经发放，不无道理。对于杨会婷主张的竞业限制补偿金，双方约定竞业禁止期限为两年，在原审判决之后杨会婷是否违反双方关于竞业禁止的约定尚不能确定，原审因此计算了到一审判决时共计16个月的竞业限制补偿金应无不当。福田公司通知岗位调整后，杨会婷未再到单位上班，也未再提供劳动，因为双方劳动关系仍然存在，原审确定福田公司支付相应的生活费适当，杨会婷要求按原工资标准支付，事实依据不足。对于杨会婷2012年10月份的未发工资，福田公司应予发放并应加付相应的补偿；对于杨会婷应休未休带薪年休假工资，福田公司应予支付。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨会婷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱奉纲
审 判 员 张振显
代理审判员 李金桦
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 王新艳