江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣02民终350号
上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司景德镇中心支公司，住所地江西省景德镇瓷都大道777号都市绿洲1号楼。
主要负责人：程立苹，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈敏辉，该公司职工。
委托诉讼代理人：张鹏，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：杨乐平，男，1988年7月2日出生，汉族，住江西省乐平市。
委托诉讼代理人：李金彪，乐平市洎阳街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：汪庭星，男，1986年12月11日出生，汉族，住江西省乐平市。
被上诉人（原审被告）：叶松剑，男，1992年11月18日出生，汉族，住江西省乐平市。
上诉人永诚财产保险股份有限公司景德镇中心支公司（以下简称永诚保险公司）因与被上诉人杨乐平、汪庭星、叶松剑机动车交通事故责任纠纷一案，不服乐平市人民法院（2016）赣0281民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
永诚保险公司上诉请求：撤销原判，改判永诚保险公司不承担赔偿责任。事实与理由：事故认定书和化验报告单显示叶松剑为酒后驾驶，叶松剑辩称系事故发生后烦闷饮酒无任何证据证实，不应采信。叶松剑事故发生后逃逸的行为印证了其酒后驾驶的行为及畏惧法律追究的心理状态，同时这也导致我公司无法核实当时出险时驾驶员的情况，被保险人有义务积极协助保险人进行现场查勘和事故调查。叶松剑酒后驾驶并逃逸，违反了法律禁止性规定，属保险合同规定的免责事由，保险人对免责条款作出提示后，被保险人不得以保险人未尽明确说明义务为由主张免责条款不生效，故永诚保险公司在交强险及商业险范围内免责。
杨乐平答辩称，叶松剑是否酒驾与本案没有关系，永诚保险公司对免责条款未尽提示义务，交强险与商业险均需理赔。
汪庭星答辩称，无答辩意见。
叶松剑答辩称，1.叶松剑不存在肇事逃逸、饮酒驾驶。事故认定书中事故经过及事故成因并未有叶松剑肇事逃逸、饮酒驾驶的记载和叙述。永诚保险公司没有任何关于叶松剑肇事逃逸的证据，且一审从未提及此事，故永诚保险公司称叶松剑肇事逃逸拒赔没有依据。酒精检测报告不能证明叶松剑系饮酒驾驶肇事。酒精检测是在叶松剑送伤者去医院救治后回家凑钱因烦闷少量饮酒的情况下做的，是驾驶员脱离交警监管、控制后才检测的，违反了事故检测程序，事故认定书也没有认定，一审在无法排除肇事后饮酒可能性情况下，不采信酒精检测报告合理合法；2.即使逃逸、饮酒驾驶，仍属交强险保险责任范围。交强险条例规定醉酒不赔，但需垫付。反之，逃逸、饮酒属交强险赔偿范围，永诚保险公司应予赔付；3.永诚保险公司未履行保险法及保险法司法解释二规定的提示义务，应赔付商业险。永诚保险公司未举证已履行免责条款提示和明确说明义务的证据，免责条款无效，免赔无据。永诚保险公司连投保单都没有，不可能履行免责条款的提示义务。保险法第十七条规定，投保人对格式合同，不但要提供投保单，而且投保单上必须附加保险条款。永诚保险公司一审提交的商业保险条款是不与投保单一起的，是单独分开的，不符合保险法的规定，且该条款上没有投保车辆信息，没有投保人签字，不能证明是本案车辆投保的保险条款，故该条款与本案无关联性，不能证明永诚保险公司已尽提示义务。本案车辆是在乐平顺风车行按揭购买的，第一年是在平安保险购买的，第二年是永诚保险公司通过车行蒙骗车主购买的，车主根本没听说过这家保险公司，若事先知道根本不会同意在这家保险投保，车行可能为了自身利益，担心车主责怪，称按揭车辆保单由车行保管，只通知缴费，没有说明细节，提供附保险条款的投保单。只是车辆出险了，交警要求提供保险单，才将保险单交付车主，所以本案中永诚保险公司根本没有投保单，更谈不上履行了免责条款的提示义务。对法律禁止性行为免责条款未作提示的，免责无效。但不是所有法律禁止行为都列入了保险免责条款，如闯红灯、逆行等，故对法律禁止性行为的免责事由，保险人必须提示，否则投保人不知哪些免责，哪些可赔，永诚保险公司未尽提示义务，免责条款不产生效力。
杨乐平向一审法院起诉请求：判令汪庭星、叶松剑、永诚保险公司赔偿789760.4元。
一审法院认定事实：2015年2月10日0时40分左右，叶松剑驾驶汪庭星购买的赣Ｈ×××××小车由乐平市仁贵大酒店红绿灯往乐平市人民中路方向行驶，途经乐平市××路灯泡厂门口地段，与公路相对方向杨乐平驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成杨乐平受伤，两车受损的交通事故。杨乐平当即被叶松剑叫救护车送往乐平市人民医院住院治疗，共住院治疗93天。经诊断为急性闭合性颅脑损伤、右侧额颞硬膜下腔出血肿、左侧颞部硬膜下血肿、双颞脑挫伤、蛛网膜下腔出血、肺挫伤。出院时情况为偶有言语错误，性格较前改变，记忆力下降，出院医嘱为定期复查头颅CT，3－6个月后行颅骨修补。2015年8月7日，杨乐平再次到乐平市人民医院住院，进行右侧额颞颅骨缺损修补。共住院29天，两次住院共计花费医疗费116106.71元，该款均由叶松剑垫付。2015年9月28日，景德镇昌南精神病学司法鉴定所出具鉴定书，结论为杨乐平因颅脑外伤后造成智能障碍（中度）。2015年10月9日，景德镇科信司法鉴定中心出具鉴定书，结论为杨乐平车祸外伤构成五级伤残，部分护理依赖，二次鉴定所产生鉴定费2560元均由叶松剑垫付。2015年2月10日上午，乐平市公安局交警大队民警将叶松剑传唤至交警大队，对叶松剑进行了抽血检验，景德镇市公安司法鉴定中心于2015年2月10日出具公（景）鉴（理化）字［2015］035号化验报告书，该报告书结论为送检的叶松剑的血液中检出酒精含量为63mg/100ml。2015年2月26日，乐平市公安局交警大队出具乐公交认字［2015］第2094号事故认定书，认定叶松剑负此事故全部责任，杨乐平不负此事故责任。杨乐平摩托车经永诚保险公司单方定损为1500元。另查明，本案肇事汽车赣Ｈ×××××车主为汪庭星，该车在永诚保险公司投保了交强险和50万第三者责任险、车损险及不计免赔等，杨乐平为非农业家庭户口，其父亲杨林根现年52岁因脑梗中风致左下肢瘫肌力四级，经乐平华正法医学司法鉴定所鉴定为伤残八级，劳动能力丧失30%。杨林根生有两个儿子，杨爱平和杨乐平。杨乐平于2016年1月28日生育儿子杨梓晨。因永诚保险公司认为叶松剑酒后驾驶造成事故，拒赔商业险，故双方对事故无法达成调解。永诚保险公司对杨乐平伤残等级及护理依赖等级提出异议，并于2016年2月24日申请重新鉴定，经委托，江西精神病学司法鉴定所于2016年9月29日作出鉴定书，鉴定结论为杨乐平患有脑外伤致器质性智能损害（痴呆）（轻度）。2016年10月24日，江西天剑司法鉴定中心作出鉴定书，鉴定结论为杨乐平的伤残评定为七级伤残，需部分护理依赖。一审审理过程中，杨乐平与叶松剑达成调解协议，杨乐平同意在获得保险公司赔偿后返还叶松剑垫付的113546.71元医疗费及伤残鉴定费2560元。叶松剑除保险公司赔偿外，另行补偿30000元给杨乐平，其他不足赔偿及本案诉讼费、鉴定费等杨乐平自愿承担，不要求叶松剑承担诉讼费和鉴定费。一审法院认为，叶松剑凌晨驾驶借用的赣Ｈ×××××汽车与相对方向杨乐平驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成杨乐平受伤，二车受损的交通事故。对此事故乐平市公安局交警大队作出事故认定书，认定叶松剑负事故全部责任，杨乐平不负事故责任。对此认定书，双方均不持异议，予以确认。汪庭星对赣Ｈ×××××汽车购买了交强险和商业险，故汪庭星不承担本案责任。永诚保险公司应在保险合同规定的范围内承担赔偿责任。永诚保险公司辩称叶松剑系酒后驾车，保险公司不承担商业险的赔偿责任，对此一审法院认为，虽然景德镇市公安司法鉴定中心所出具的公（景）鉴（理化）字［2015］035号化验报告显示送检的叶松剑血液中酒精含量为63mg/100ml，已达到酒驾未达到醉驾标准，但该鉴定报告并非交警在事故当场抽取叶松剑血液检测，所以并不能排除叶松剑所辩称的事故发生后，回家因烦闷饮酒的可能性。且永诚保险公司不能提供任何证据证实已对“酒驾”不赔商业险的免责条款尽到了提示与明确说明义务。故对其不承担商业险的赔偿责任的辩称不予支持，永诚保险公司应理赔本案的交强险和商业险。杨乐平的损失应认定为：1、医疗费113546.71元；2、误工费110元/天×240天（从入院之日起至定残之日止）＝26400元；3、护理费122天（住院）×100元/天＋118天（两次住院之间及至定残之日）×80元/天＋部分护理依赖80元/天×365天×20年×50%＝313640元；4、营养费20元/天×122天＝2440元；5、住院伙食补助费20元/天×122天＝2440元；6、残疾赔偿金24309元/年×20年×40%＝194472元。儿子杨梓晨抚养费15142元/年×18年÷2×40%＝54511.2元；7、交通费酌情确定为2000元；8、摩托车损失费为2000元；9、精神抚慰金确定为15000元，以上合计726449.91元，应由保险公司赔偿交强险、商业险620000元及车损2000元，合计622000元，其余损失由杨乐平自愿承担。杨乐平在获取永诚保险公司622000元后应返还叶松剑垫付医药费、鉴定费86106.71元（扣除30000元）。判决：1.永诚保险公司赔偿杨乐平医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、摩托车损失等共计622000元，限判决书生效后十日内付清；2.杨乐平在获取上述赔偿后立即返还叶松剑垫付的医疗费、鉴定费共计86106.71元；3.驳回杨乐平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11064元，由杨乐平承担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：免责条款是否生效。
永诚保险公司上诉称叶松剑为酒后驾驶并逃逸，属保险合同规定的免责事由。经审查认为，酒后驾驶与逃逸系法律、行政法规所明确禁止的行为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”的规定，只要保险人对免责条款尽到了提示义务，该免责条款生效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，即“谁主张、谁举证”。永诚保险公司主张免责条款有效，要求免除赔偿责任，应举证证明其对免责条款尽到了提示义务，但永诚保险公司未能提供其作为保险人与本案事故车辆投保人签订的交强险及商业险保险合同，未能提供由本案事故车辆投保人签字的投保单，永诚保险公司无证据证明其已就保险合同中的免责条款向投保人尽到了提示义务，应承担举证不能的不利法律后果，故免责条款不生效，永诚保险公司应予理赔交强险及商业险。
综上所述，永诚保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10020元，由永诚财产保险股份有限公司景德镇中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘进华
审判员 周寿林
审判员 陈苾铃
二〇一七年六月二十日
书记员 吴维波