四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）达中民终字第275号
上诉人（原审原告）何云建，男，生于1957年2月2日，汉族，住四川省达州市通川区通川北路***号*单元附*号。
被上诉人（原审被告）达州市家园物业服务有限责任公司（以下简称家园物业公司）。
住所地：达州市通川区西外金兰路生活广场*栋*楼。
法定代表人李开平，董事长。
组织机构代码证号：55578541-1
委托代理人（特别授权）王建新，男，生于1953年9月22日，汉族，系家园物业公司职工。
委托代理人吴洪兵，四川虹信律师事务所律师。
上诉人何云建因与被上诉人家园物业公司劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2014）通川民初字第4114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人何云建，被上诉人家园物业公司的特别授权代理人王建新，委托代理人吴洪兵到庭参加了诉讼。
原审法院经审理查明，2012年9月28日，原告何云建被被告家园物业公司聘为保安，双方未签订劳动合同，被告未为原告办理社会保险。原告当月工资186元，10月工资1500元、11月工资1100元，12月工资1400元。被告自2012年10月起对原告进行考勤。同年12月25日，被告作出股东会议决议，聘任何云建为公司经理，委托股东代表王建新同志代表全体股东参与被告行政管理，并对中层以上管理人员进行劳动纪律考勤。2013年元月至2013年4月，原告月工资为1600元，5、6月原告各请事假四天，每月领取工资1192元；2013年7月至12月，原告月工资为1500元。2014年1月、2月每月领取工资1700元。自2013年11月起，被告在向原告放发的工资中均包含有400元或500元的五险一金。
2014年3月21日，原告不假离开公司，被告于3月27日召开股东会议，对何云建不假离岗作出免去何云建经理职务，开除何云建及通知其回公司办理交接手续的决议，当月被告向其发放工资177元并发放五险一金500元，合计677元。2014年4月10日，经原告再三要求，被告同意原告回到公司继续工作，发放工资时扣除200元保证金，待不上班时予以退还。2014年4月原告领取1108元（含五险一金400元），5月和6月分别领取工资1800元（含五险一金400元）。2014年7月原告上班4天，领取工资384元。7月13日，原告以公司未办理社保、未按月发放工资、不签订书面劳动合同和扣押金为由向公司提出辞职申请，被告同意其辞职申请。7月30日，原、被告办理交接手续，双方结清工资，被告退清扣留的保证金。
同时查明，原告提供2012年员工考勤表，该考勤表系许中文填写，考勤表显示原告于2012年10月至12月期间，每月休息2天，被告对该考勤表无异议。原告提供其本人填写的2013年1月至2014年7月考勤表，其中2014年4月的考勤表记录公司员工刘啟明、张宗洁、郭俊满、于延福、李祥普的出勤天数分别为28、29、29、30、7天。考勤表上无单位印章，无其他人员的签字，被告不予认可。
原告提供《何云建实发工资统计表》，统计表中记载了原告2012年9月至2014年7月的工资标准、组成，被告对该统计表予以认可。原告提供2014年4月、5月由何云建作为制表、刘志芳作为审核人、公司股东王建新共同签名的工资表，工资表中载明何云建在2014年4月、5月实际出勤天数分别为21天、26天。原告提供2014年6月的工资表上仅有何云建的签名，无审核人和王建新的签名，工资表记载何云建当月实际出勤26天。工资表右上角均有原告自行记录的：“注1、保安每月休息2天，何云建每月休息4天；2、何云建每月工资2000元，每月扣押金200元，不上班时退”，工资表上载明2014年4月，公司员工刘啟明、张宗洁、郭俊满、于延福、李祥普的出勤天数分别为8天、28天、28天、4天、8天，与原告提供的考勤表不一致。被告对工资表中由何云建自行记录的文字有异议，其他内容无异议。
原告提供《护卫队巡查记录、交接班登记表》三页，每页上下两联。第一页的上下联巡查时间均为2012年10月1日；第二页巡查时间上联为2014年11月1日，下页巡查时间为2012年11月1日；第三页巡查时间上联为2014年12月1日，下联巡查时间为2012年12月1日。同时，原告申请证人唐芳贵作证，唐芳贵当庭证实：其本人于2014年6月18日到8月底期间在被告公司任保洁员，每天都要上班。何云建在公司办公室给清洁工和保安作考勤登记，其不清楚何云建每月工资收入，也不清楚何云建的上班作息情况。唐芳贵向原告出据书面证明，证实：何云建每周休息四天，每月工资2000元，2014年3月20日至4月10日公司并没有开除何云建，考勤是何云建当天记录的，何云建也在考勤内。2012年9月到现在被告保安上班是两班转，每班12个小时。
另查明，原告申请辞职后，向达州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告给付：1、双休日加班工资15791元；2、节假日加班工资5280元；3、未休息的带薪年休假工资1280元；4、解除劳动合同的经济补偿金3340元，合计25871元。原告向该委陈述，2014年3月21日离开公司是因妻子生病，先口头向公司请假，事后向公司补交请假条公司拒收，并非公司开除。2014年9月10日该委作出达市劳人仲案（2014）69号仲裁裁决：由家园物业公司于仲裁生效起30日内一次性支付给何云建双休日加班工资2452.1元、法定假日加班工资551.72元、应休未休带薪年休假工资294.25元、解除劳动合同经济补偿金800元。原告不服，于法定期限内向法院提出诉讼，并于诉讼中诉称2014年3月21日离开公司后4月10日回到公司，是双方重新建立劳动关系。原告提供公司员工潘广田、张宗洁等人证明材料证实何云建认错态度好，公司批复是事假没有开除何云建。
原审法院认为，原告于2012年9月28日至2014年7月在被告处工作。期间，双方虽未签订书面劳动合同，但构成事实劳动关系。原告于2014年3月21日至4月10日期间暂时离开公司，是开除还是批复事假，原告前后说辞不一，依据原告提供的证据开除并不成立。双方就劳动期间双休日加班工资、法定假日加班工资、带薪年休假及解除劳动合同经济补偿四项待遇发生争议，原告向达州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。原告不服该委作出的仲裁裁决，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“......对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，予以审理，但超出仲裁事项不属本案审理范围。证人唐芳贵书写的证明与当庭作证内容不相一致，对二者相互矛盾的内容以其当庭陈述作为认定事实的依据。2012年10月起被告开始对原告进行考勤，双方对2012年10月至12月底期间的考勤登记均无异议，予以认定。原告于该期间应双休26天，国庆假日3天，原告实际双休6天，故该期间内原告在双休日加班20天，法定假日加班3天。2013年1月，原告升任公司经理，为证实其任经理后每月休息四天，原告提供了其自行记录的考勤表，但原告提供的该考勤表与其提供的2014年4月、5月、6月工资表中记载的出勤天数并不一致。同时，原告申请证人唐芳贵当庭作证证实，原告系公司经理，负责对保洁员和保安进行考勤，故原告身为经理，不属自行考勤范围，对原告所记录的考勤表不予认定。原告提供《何云建实发工资统计表》，并对2013年春节加班发放加班工资500元一项提出异议，被告未提供支付凭证，对该项事实不予认定，对工资统计表其余内容应予认定。原告提供的2014年4月、5月工资表，有审核人、公司股东、制表人共同签名，2014年6月的工资表虽仅是原告个人签名，但均与《何云建实发工资统计表》相吻合，被告虽对工资表上由原告记录的文字提出异议但未提供证据证实，对被告辩称意见不予采信，对原告提供的工资表应予认定。根据该工资表的记载，2014年4月、5月、6月期间双休日共计24天，法定假日4天，原告双休了12天，故原告双休日加班12天，法定假日加班4天。根据原告提供的《何云建实发工资统计表》和2014年4月、5月、6月工资表，原告领取的工资中包含五险一金，原告诉称其任保安时工资为1500元、任经理时工资为2000元且工资中不包含五险一金，均与其提供的证据相互矛盾，不予采信。原告工资应以扣除五险一金后的数额予以确定。
2014年7月，原告以被告未履行法定义务主动提出辞职，双方由此解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同......（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；......”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的”规定，被告应当向原告支付工作期间的经济补偿。原告在被告处工作共计一年零九个月，应获得2个月的经济补偿即3200元。依照《带薪年休假条例》第三条第一款：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天.....”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，原告享有带薪年休假3天，工资报酬为441.38元（1600元÷21.75×3天×2倍）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”；第（三）项：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，2012年10月至12月底，原告何云建的月平均工资为1333.33元［（
1500＋1100＋1400）÷3］，该期间原告双休日加班20天，应获得加班工资为1226.05元（1333.33元÷21.75×20天），法定假日加班3天，应获得加班工资为367.82元（1333.33元÷21.75×3天×2倍）。2014年4月至7月4日，原告月工资1600元，该期间原告双休日加班12天，应获得加班工资为882.76元（
1600元÷21.75×12天），法定假日加班4天，应获得加班工资为588.51元（1600元÷21.75×4天×2倍）。
综上，被告应当支付原告经济补偿金3200元、带薪年休假工资441.38元、双休日加班工资2108.81元（1226.05元＋882.76元）、法定假日加班工资956.33元（367.82元＋588.51元），共计6706.52元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》之规定，判决：一、被告达州市家园物业服务有限责任公司于本判决生效后次日支付原告何云建6706.52元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告达州市家园物业服务有限责任公司负担。
宣判后，何云建不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：1、被上诉人违法解除上诉人，应给予2个半月工资的经济补偿金5000元；2、两次在被上诉人单位工作而未签订书面劳动合的双倍工资6500元；3、原审对上诉人的月工资确定错误，加班时间认定不当，应支付加班工资26970元；4、未休年休假工资报酬1471元；5、违法解除劳动合同赔偿金1000元；6、2014年1—6月停车提成286元；7、被上诉人应赔偿上诉人依法享受的社保损失和利息。
原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人何云建于2012年9月28日至2014年7月在被上诉人家园物业公司工作，双方虽未签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。何云建以家园物业公司未对其履行“足额支付劳动报酬、缴纳社会保险费等”法定义务主动提出辞职，双方由此解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同......（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；......”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的”规定，家园物业公司应当向何云建支付工作期间的经济补偿。何云建在家园物业公司工作只有一年零九个月，原审法院按照2个月计算其经济补偿金是正确的。何云建要求按照2个半月计算经济补偿金共计5000元的请求不当，不予支持。何云建在2012年9月28日被聘为家园物业公司保安，于同年12月25日经家园物业公司股东会议决议聘为物业公司经理，股东会议决议由股东代表王建新对中层以上管理人员（含物业公司经理何云建）进行劳动纪律考勤。故本院对原审中何云建提供的由本人填写的2013年1月至2014年7月任经理期间自己对自己的考勤不予采信，对公司派员从2012年10月起对何云建的考勤予以采信。原审法院结合公司对何云建的考勤和何云建提供的《何云建实发工资统计表》相吻合之处计算出何云建的加班时间和未休年休假，进而计算出家园物业公司应当支付何云建的该两项费用是正确的。何云建无充分的证据证实原审计算不当。何云建在向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，只针对了双休日加班工资、节假日加班工资、未休带薪年休假工资和解除劳动合同的经济补偿金问题，而未涉及其它项目。故上诉人何云建的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人何云建负担。
本判决为终审判决。
审判长 牟春艳
审判员 胡光俊
审判员 程 瑜
二〇一五年五月十四日
书记员 高 兰