上海市长宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二（商）初字第253号
原告德高广告（北京）有限公司上海分公司。
法定代表人文玉兰。
委托代理人楼臻，上海市大公律师事务所律师。
被告上海鹏壹广告有限公司。
法定代表人李晓琪。
委托代理人单筱云。
原告德高广告（北京）有限公司上海分公司（以下简称德高公司）诉被告上海鹏壹广告有限公司（以下简称鹏壹公司）广告合同纠纷一案，本院于2014年1月20日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员李腾独任审判。本院于2014年3月7日依法组织原、被告进行证据交换。原告德高公司委托代理人楼臻，被告鹏壹公司委托代理人单筱云到庭参加了该次证据交换。本院于2014年4月3日依法公开开庭进行审理。原告德高公司委托代理人楼臻，被告鹏壹公司委托代理人单筱云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告德高公司诉称，2012年7月10日，原告同被告签订《媒体租赁合同》（ST015212），约定由原告向被告提供武汉、成都等14座城市的公交车身媒体租赁及广告发布服务。其中第10条第5款约定，客户未按照本合同约定向德高公司支付发布费，每逾期一天应按逾期金额的0.1%标准向德高公司支付违约金。合同金额在扣除媒体折扣并加上增值税后为人民币817，665元（以下币种相同），分三期付款。第一期付款期限为2012年8月5日，付款金额为408，832.50元，第二期付款期限为2012年9月5日，付款金额为204，416.25元，第三期付款期限为2012年10月10日，付款金额为204，416.25元。备注一栏中约定，德高巴士提供电子版照片，包括上刊照，下刊照各一套，发布6个月的城市，每3个月提供一次电子版监测照片。第11条约定，凡因本合同的履行及因本合同引起的一切争议，双方不能协商解决的，向原告所在地人民法院提起诉讼。合同签订后，被告在2012年8月2日支付了第一期费用408，832.50元，并在2012年11月6日支付了10万元，于2012年11月22日支付了104，416.25元，在2013年5月14日支付了5万元，剩余款项154，416.25元未能支付。故原告诉请：1、判令被告支付原告广告费154，416.25元；2、判令被告支付原告违约金：2012年9月6日至2013年5月14日违约金为58，498.38元。计算公式：204，416.25元＊0.1%＊35天（2012年9月6日-2012年10月10日）＋408，832.50元＊0.1%＊27天（2012年10月11日-2012年11月6日）＋308，832.50元＊16天（2012年11月7日-2012年11月22日）＋204，416.25元＊0.1%＊173天（2012年11月23日-2013年5月14日），共计58，498.38元，以及自2013年5月15日起，以154，416.25元为基数，按日0.1%的标准计算至实际支付完毕之日止。在2014年4月3日的庭审中，原告确认被告另于2013年9月29日支付5万元，故将诉请变更为：1、判令被告支付原告广告费104，416.25元；2、判令被告支付原告自2012年9月6日至实际支付完毕之日止的违约金。
原告为证明其主张，提供以下材料作为证据：
1、房屋租赁合同，证明原告所在地位于上海市长宁区仙霞路XXX号。
2、媒体租赁合同（ST015212），证明原、被告就发布公交车身广告一事达成一致，约定了合同价款、支付时间、违约责任、争议管辖等事项。
3、上海增值税普通发票，证明原告向被告开具了广告费发票。
4、汇丰银行入账通知（2012年8月2日，2012年11月6日、2012年11月22日、2013年5月14日），证明被告仅支付了部分广告费，未完全履行自己的付款义务。
5、上刊照、下刊照，证明原告完全履行了合同义务。
被告鹏壹公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告在2013年9月29日又向原告另行支付了5万元，故应当自诉请中扣除，则被告欠款是104，416.25元。但由于原告在履行义务时存在延迟上刊，提前下刊的瑕疵，故应当向被告计付违约金总计120，536元，同104，416.25元两相抵销，无需另行支付余下广告费以及违约金。具体而言，原告存在的提前下刊行为的城市为：1、武汉。依据媒体租赁合同，武汉的下刊时间应当为2012年11月10日，但是下刊照上的公交车驾驶员仍然穿着短袖，不符合武汉在11月份的气温，同时，关于武汉的上刊照和下刊照完全一样，且未标明拍摄日期，无法判断明确的下刊日；2、郑州。依据媒体租赁合同，郑州的下刊时间应当为2012年11月10日，但下刊照上的公交车驾驶员仍然穿着短袖，且周围树木枝叶繁盛，不符合郑州在11月份的气温和气象特点，故认为存在提前下刊的情形；3、石家庄。该城市的上刊照和下刊照完全一样，无法判断明确的上刊和下刊时间。原告存在的延迟上刊行为的城市：1、成都。依据媒体租赁合同，成都的上刊时间应当为2012年8月10日，但是上刊照的日期为2012年9月6日；2、南昌。依据媒体租赁合同，南昌的上刊时间应当为2012年8月10日，但是上刊照的日期为2012年8月24日；3、郑州。依据媒体租赁合同，郑州的上刊时间应当为2012年8月10日，但是上刊照的日期为2012年8月26日；4、太原。依据媒体租赁合同，太原的上刊时间应当为2012年8月10日，但是上刊照的日期为2012年9月8日。
被告鹏壹公司为证明其主张，提供以下材料作为证据：
1、电子邮件（关于海昌公交车身广告南昌郑州广州厦门西安成都太原出现不同程度的提前下刊情况），证明原告提供的照片有同一时间提供两张，还有PS过的照片，提前下刊（西安5天，太原33天、广州7天、郑州13天）。
2、双方往来电子邮件，证明被告要求原告对合同履行中的问题尽快提出方案。
3、同城转账／费用回单，证明被告于2013年9月29日向原告另行支付5万元。
经庭审质证，被告鹏壹公司对原告德高公司提供的证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均没有异议；对证据3、证据4的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据5，由于原告未提供原件，故对其真实性难以确认。但即使根据证据5，亦可以看出原告存在延迟上刊，提前下刊的情况。
原告德高公司对被告鹏壹公司提供的证据1、证据2的真实性不予认可，电子邮件的打印件不符合证据规则的要求。且打印件中原告名为CindyWang的员工一再坚持上刊和下刊照片真实，并无进行加工处理，且所拍摄的广告的发布时间均符合双方的约定。对证据3的真实性予以认可，并同意自诉请中扣除5万元。
经审核，对各方当事人真实性及证明内容均无异议之证据，本院认为该部分证据与本案系争事实具有关联性，且具有证明力，本院予以采纳。对于其余各方当事人有异议之证据，本院将结合案情予以综合认证。
根据本院采纳之证据以及各方当事人庭审中的陈述，本院认定如下事实：
2012年7月13日，原告同被告签订《媒体租赁合同》（ST015212），约定由原告向被告提供武汉、成都等14座城市的公交车身媒体租赁及广告发布服务。其中第10条第5款约定，客户未按照本合同约定向德高公司支付发布费，每逾期一天应按逾期金额的0.1%标准向德高公司支付违约金。合同金额在扣除媒体折扣并加上增值税后为817，665元，分三期付款。第一期付款期限为2012年8月5日，付款金额为408，832.50元，第二期付款期限为2012年9月5日，付款金额为204，416.25元，第三期付款期限为2012年10月10日，付款金额为204，416.25元。备注一栏中约定，德高巴士提供电子版照片，包括上刊照，下刊照各一套，发布6个月的城市，每3个月提供一次电子版监测照片。第11条约定，凡因本合同的履行及因本合同引起的一切争议，双方不能协商解决的，向原告所在地人民法院提起诉讼。
合同签订后，被告在2012年8月2日支付了第一期费用408，832.50元，并于2012年11月6日支付了10万元，于2012年11月22日支付了104，416.25元，于2013年5月14日支付了5万元，于2013年9月29日支付了5万元，剩余款项104，416.25元未能支付。原告遂起诉来院。
本院另查明，合同中约定的电子版监测照片的提供方式为：分别于上刊当日和下刊当日提供一张，合同期限超过3个月的，则三个月提供一次，故合同期限为3个月的，原告应当提供两张照片，合同期限为6个月的，原告应当提供三张照片。公交车身的广告上刊贴膜为原告委托案外人操某，而监测照片的拍摄则由原告另行委托其他案外人操某。
原告提供的监测照片的情形如下：1、关于武汉的下刊照上，公交车驾驶员穿着短袖，且原告提供的关于武汉的上刊照和下刊照一致，且未标明拍摄日期；2、关于郑州的下刊照上，公交车驾驶员仍然穿着短袖，且周围树木枝叶繁盛；3、关于石家庄的监测照片，其上刊照和下刊照一致，且未标明拍摄日期；4、关于成都的监测照片，其照片中标明的日期为2012年9月6日；5、关于南昌的监测照片，其照片中标明的日期为2012年8月24日；6、关于郑州的监测照片。其照片中标明的日期为2012年8月26日；7、关于太原的监测照片，其照片中标明的日期为2012年9月8日。
以上事实，有房屋租赁合同、媒体租赁合同（ST015212）、上海增值税普通发票、汇丰银行入账通知、上刊照、下刊照、同城转账／费用回单，以及当事人的陈述予以佐证。
本院认为，原、被告双方签订的媒体租赁合同（ST015212）属于双方真实意思表示，对双方具有法律约束力，双方均应当依照其约定享有合同权利、履行合同义务。原告收取广告费的基础在于依约向被告提供了相应的广告服务，否则应当依据双方合意，扣减瑕疵履行部分的广告费。现双方在庭审中对扣除计算方法确认为：合同价款÷月份÷公交车台数÷30×履行瑕疵期间，而合同价款为将合同约定的每座城市的价款中扣除媒体折扣和增值税平摊于14座城市即每座城市25，224.43元后所得的金额。本院对此计算方法予以确认。
本院认为，由于上下刊监测照片系上下刊当日提供，因此可以据此对原告履行广告发布义务的情况进行判断。虽然原告认为照片的拍摄需要根据公交车运营需要，在公交车维护时才可拍摄，但是根据上刊贴膜以及拍摄均系原告联系案外人操某的事实，以及公交车均有固定起始站和终点站，以及固定时刻表的实际情况，有合理理由相信原告有条件及时、准确地向被告提供监测照片，故本院对于原告的意见难以采纳。且照片中标明的日期为相机系统自动生成，而在照片拍摄系原告联系案外人操某的情况下，其标明的日期应当能够反映照片拍摄的真实日期。在此基础上，根据原告提供的上刊照、下刊照，本院认为，原告的履行存在以下瑕疵，并应当进行相应的扣减：
1、武汉。依据媒体租赁合同，武汉的上刊时间为2012年8月10日，下刊时间应当为2012年11月10日，但是原告提供的监测照片中，上刊照和下刊照一致，且未标明拍摄日期。现被告否认原告依约履行广告发布义务，而原告无法提供其他证据证明其履行行为符合约定。同时，原告提供的下刊照上的公交车驾驶员仍然穿着短袖，不符合武汉在11月份的气温和体感。故本院对被告的抗辩意见予以采纳。由于实际上、下刊时间难以确定，被告认为应当按照少发布45天计算，原告不予认可，但未能提供其他依据，故本院依据下刊照上驾驶员着短袖的情况，酌情确定为30天，故应当扣减的金额为（9.30万元-25，224.43元）÷3个月÷2台÷30×30天×2台=22，591.86元。
2、郑州。依据媒体租赁合同，郑州的上刊日期为2012年8月10日，下刊时间应当为2012年11月10日，但原告提供的上刊照片标明日期为2012年8月26日，延迟上刊达16日。下刊照上的公交车驾驶员仍然穿着短袖，且周围树木枝叶繁盛，不符合郑州在11月份的气温和气象特点，且并未标明拍摄日期。现被告否认原告依约履行广告发布义务，而原告无法提供其他证据证明其履行行为符合约定。故本院对被告的抗辩予以采纳。由于实际下刊日期难以确定，被告认为应当按照少发布30天计算，原告不予认可，但未能提供其他依据。本院根据延迟上刊16天的情况以及下刊照上驾驶员着短袖的情况，酌情确定为30天，故应当扣减的金额为（79，203元-25，224.43元）÷3个月÷3台÷30×30天×3台=17，992.86元。
3、石家庄。依据媒体租赁合同，石家庄的上刊时间为2012年8月10日，下刊时间应当为2012年11月10日，但是原告提供的监测照片中，上刊照和下刊照一致，且未标明拍摄日期。现被告否认原告依约履行广告发布义务，而原告无法提供其他证据证明其履行行为符合约定，故本院对被告的抗辩予以采纳。由于实际上、下刊日期难以确定，被告认为应当按照少发布30天计算，原告不予认可，但未能提供其他依据。本院根据下刊照上树叶繁盛的情况，酌情确定为30天，故应当扣减的金额为（7.20万元-25，224.43元）÷3个月÷2台÷30×30天×2台=15，591.86元。
4、成都。依据媒体租赁合同，成都的上刊时间应当为2012年8月10日，但是上刊照标明的日期为2012年9月6日，故延迟上刊26天，应当扣减的金额为（15.60万元-25，224.43元）÷3个月÷2台÷30×26天×2台=37，779.61元。
5、南昌。依据媒体租赁合同，南昌的上刊时间应当为2012年8月10日，但是上刊照标明的日期为2012年8月24日，故延迟上刊14天，应当扣减的金额为（68，001元-25，224.43元）÷3个月÷1台÷30×14天×1台=6，654.13元。
6、太原。依据媒体租赁合同，太原的上刊时间应当为2012年8月10日，但是上刊照标明的日期为2012年9月8日，故延迟上刊28天，应当扣减的金额为（8.82万元-25，224.43元）÷6个月÷2台÷30×28天×2台=9，796.20元。
以上共计110，406.52元，大于原告诉请的104，416.25元。因此，由于原告存在的履行瑕疵而应当扣除的费用已经能够全部抵销原告诉请的被告所欠广告费，故被告无需再支付原告广告费。
对于违约金的计算，本院认为，现原告在依约支付第一期的广告费后，即未能够依约支付各期广告费，而虽然被告得以将原告未能履行部分的对应款项进行抵扣，但在原告依约履行部分，被告仍然应当依约对其逾期付款行为承担违约责任，并计付违约金。根据被告的抗辩以及被告的还款情况，本院对于违约金计算如下：
由于武汉和石家庄无法确定上刊日期，被告认为原告延期上刊无证据予以证明，故本院认可原告准时上刊。因此第一阶段的应付租金为408，832.50元-37，779.61元（成都延迟上刊26天应扣费用）-6，654.13元（南昌延迟上刊14天应扣费用）-（79，203元-25，224.43元）÷3个月÷3台÷30×16天×3台=9，596.19元（郑州延迟上刊16天应扣费用）-9，796.20元（太原延迟上刊28天应扣费用）=345，006.37元，余款63，826.13元应当用以扣除第二阶段的费用。
第二阶段应付费用为204，416.25元，扣除63，826.13元，应付140，590.12元。第三阶段应付费用为204，416.25元-8，396.67元（郑州提前下刊14天应扣费用）-22，591.86元（武汉提前下刊30天应扣费用）-15，591.86元（石家庄提前下刊30天应扣费用）=157，835.86元。故违约金的计算应当为：140，590.12元＊0.1%＊35天（2012年9月6日-2012年10月10日）＋（157，835.86元＋140，590.12元=298，425.98元）＊0.1%＊27天（2012年10月11日-2012年11月6日）＋198，425.98元＊0.1%＊16天（2012年11月7日-2012年11月22日）＋94，009.73元＊0.1%＊173天（2012年11月23日-2013年5月14日）＋44，009.73元＊0.1%＊138天（2013年5月15日-2013年9月29日）。
自2013年9月29日，被告支付5万元，大于44，009.73元，故之后不再计算违约金。以上违约金共计38，489.99737元，保留小数点后两位，四舍五入为38，490元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，第一百一十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告上海鹏壹广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告德高广告（北京）有限公司上海分公司违约金人民币38，490元。
二、驳回原告德高广告（北京）有限公司上海分公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币4，493.70元（原告已预付），适用简易程序减半收取人民币2，246.85元，由原告德高广告（北京）有限公司上海分公司负担人民币1，840.67元，由被告上海鹏壹广告有限公司负担人民币406.18元，于本判决生效之日起七日内缴付本院。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 李腾
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 程茜
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。