江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第0300号
上诉人（原审被告、反诉原告）苏州上投置业有限公司，住所地苏州市吴中区越溪小石湖路555号。
法定代表人ＸＸ，该公司董事长。
被上诉人（原审原告、反诉被告）苏州市博智广告传播有限公司，住所地苏州市吴中区胥口镇上供路469号。
法定代表人陆静，该公司董事长。
上诉人苏州上投置业有限公司（以下简称上投公司）因与被上诉人苏州市博智广告传播有限公司（以下简称博智公司）广告合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2013）吴开商初字第0214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
博智公司一审诉称：2011年5月12日，其与上投公司签订一份《户外广告发布合同》，约定由其为上投公司制作并发布户外广告一座，期限自2011年5月16日至2012年5月15日止，发布费用为1850000元，于合同签订后三个工作日内支付925000元，广告发布之日起五个工作日内支付740000元，余款185000元在广告发布第六个月时支付，若逾期付款时间超过10日……甲方（上投公司）应以合同总额的30%予以赔偿。合同签订后，其按约制作并发布了广告，上投公司分两次共支付发布费1665000元，余欠185000元至今未付。故起诉要求上投公司支付广告发布费185000元、违约金555000元。
上投公司一审辩称，其于2011年3月询价选择广告发布者时，博智公司尚未注册成立，因博智公司向其虚假陈述，其才作出错误的意思表示与博智公司签订合同。博智公司2011年一年期间的收入仅为其支付的1665000元，据此可以认定博智公司成立就为了完成这一笔交易，存在与其单位有关人员恶意串通、利益输送的重大嫌疑，故双方签订的合同因存在欺诈、恶意串通而无效。博智公司并非诉争户外广告牌的权利人，依法无权在该广告牌发布广告，故博智公司不是适格的广告发布者，只能是接受委托提供广告代理服务的广告经营者。博智公司与案外人苏州美丽华传媒文化有限公司（以下简称美丽华公司）之间的户外广告发布合同，与涉案合同只是价款不同，两份合同的广告发布费差价高达600000元，因博智公司不是适格的广告发布者，故只能收取广告代理费，而依据广告法实施细则与广告管理条例实施细则的有关规定，广告代理费收费标准为广告费的15%，博智公司收取高额差价600000元不应受法律保护。另，按照合同约定，每次付款前博智公司应先行提供发票，但博智公司未提供最后一期185000元的发票，故合同约定的付款条件未成就，其有权拒绝付款，更不应承担违约责任。且，合同约定的违约金标准明显过高，请求法院依法降低违约金，以欠付款项为基数，按银行同期贷款利率计算。综上，请求驳回博智公司诉请。
上投公司一审反诉称，2011年5月4日，其与博智公司签订《户外广告发布合同》，该合同名为广告发布合同，实则为广告代理合同，约定由博智公司代理其在位于苏州西环路狮山路交汇处的“高炮”广告牌发布广告。嗣后，博智公司将该广告交由案外人美丽华公司发布，广告发布费为1250000元，根据广告法实施细则第16条“广告代理收费标准为广告费的15%”的规定，博智公司应收取的代理费为187500元。其已实际支付博智公司款项合计1665000元，扣减美丽华公司收取的广告费1250000元，博智公司收取的代理费为415000元，超过法定标准，故起诉要求博智公司返还其超付的广告代理费227500元。
针对上投公司的反诉，博智公司一审辩称，双方之间是广告发布合同关系，并非广告代理合同关系，请求驳回上投公司的反诉请求。
原审法院经审理查明，博智公司与上投公司签订一份《户外广告发布合同》。该合同约定，上投公司委托博智公司在苏州市西环路沿线发布广告，发布时间为2011年5月16日至2012年5月15日止；发布媒介及位置为高炮，苏州市西环路、狮山路交汇处（西环路西侧、狮山路南侧）（以下简称广告牌）；广告发布数量一座共2面；广告发布费用1850000元，合同签约后即日起三个工作日内上投公司支付总金额50%即925000元，广告正式发布之日起上投公司在验收合格后五个工作日内支付总金额40%即740000元，广告发布第六个月时上投公司支付总金额10%即185000元，每次付款前博智公司应先行提供发票给上投公司。对于广告发布具体要求，双方约定上投公司提供画面内容样稿，博智公司负责制作安装；广告样稿为合同附件，经上投公司确认后签字盖章，与合同具有同等法律效力；亮灯时间每晚不少于4小时；博智公司对广告牌需定期巡视、维护、检查画面是否整洁和亮灯情况，保证广告牌的质量和安全，上投公司应当监督上述媒体的展示情况，若发现因媒体质量问题无法正常展示，则应当以书面形式通知博智公司，若上投公司未以书面形式通知，则视为展示正常；广告画面完工后，博智公司以发布书面验收通知单、照片通知上投公司验收和确认实际发布日期，上投公司须在24小时内完成验收，如超过验收时间未以书面形式提出异议的视为验收合格。对于违约责任，双方约定若上投公司逾期付款，则每逾期一日向博智公司支付总款额的0.5%的违约金，直至付清合同应付款项；若逾期付款时间超过10日，上投公司应以合同总额的30%予以赔偿。
嗣后，博智公司按约为上投公司发布了广告，并向上投公司二次开具总金额为1665000元的发票，上投公司已按发票金额付款。博智公司于2011年11月11日开出了金额为185000元的发票，上投公司否认收到该发票。
原审另查明，博智公司于2011年4月19日注册登记成立，经营范围为设计、制作、代理、发布国内各类广告业务。
一审庭审中，博智公司称，诉争广告牌的实际经营权人为美丽华公司，涉诉广告是其与美丽华公司合作发布的。
上投公司称，其与博智公司于2011年5月4日签约，而博智公司与美丽华公司于2011年5月10日签约，故博智公司与其签约时并无诉争广告牌使用权。
上述事实，由当事人一审陈述、上投公司与博智公司签订的户外广告发布合同、博智公司与美丽华公司签订的户外广告发布合同、现金完税证复件证、吴中区地税局完税证明、名称预先核准通知书及2011年公司年检报告书的工商查询资料等证据予以证明。
原审法院认为，本案中，博智公司、上投公司签订的《户外广告发布合同》中约定的内容包括了广告制作、发布的具体内容及要求、广告发布价款及支付方式、履行期限以及违约责任等，已具备广告发布合同的主要内容，双方之间的广告发布合同成立，该合同内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故应认定有效。上投公司虽抗辩称合同因存在欺诈、恶意串通而无效，但未提供任何证据予以证明，原审法院不予采信。至于，上投公司以博智公司不是涉诉广告牌的实际权利人，不具有涉诉广告牌的广告发布者身份为由主张广告发布合同无效。因博智公司明确其与涉诉广告牌的实际权利人美丽华公司合作发布了诉争广告，而博智公司工商登记的经营范围包括发布国内各类广告业务，故上投公司上述主张无事实与法律依据，原审法院不予采信。
关于付款条件是否已成就问题。博智公司主张其已于2011年11月11日开具185000元发票并将发票交付给上投公司，上投公司否认收到该张发票并据此主张根据合同约定每次付款前博智公司应先行提供发票，在博智公司未向其提供发票前其有权拒绝付款。依据相关法律规定，先履行抗辩权中“当事人的互负债务”要求双方债务是具有对价关系的。本案广告发布合同中构成对价关系的债务应该是博智公司的广告发布义务和上投公司的广告费支付义务，而开具发票只是合同义务的一个附随义务。如前所述，博智公司最迟已于2011年6月7日前完成了发布广告的义务，上投公司不能以博智公司单纯违反开具发票这一附随义务为由主张行使先履行抗辩权从而拒绝支付价款。合同明确约定185000元于广告发布第六个月时支付，故在博智公司于2013年10月28日起诉时合同约定的付款时间早已经届满，上投公司至今未支付该款构成违约，依法应当承担相应的违约责任。上投公司辩称博智公司主张的违约金标准过高，要求按银行同期贷款利率计算，因博智公司未提供因上投公司违约给其造成的实际损失的相关证据，上投公司已按约支付了合同价款的90%，仅逾期185000元，博智公司要求上投公司承担合同总价款的30%即555000元明显过高，而博智公司于2011年11月11日开具185000元发票的事实有吴中地方税务局出具的证明为证，上投公司前两次均依据博智公司开具相应发票付款，故原审法院酌定将违约金计算标准调整为自2011年11月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准的1.3倍予以计算。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、苏州上投置业有限公司于判决生效之日起十日内支付苏州市博智广告传播有限公司价款人民币185000元，同时支付该款自2011年11月12日起至判决确定的给付期限的最后一日止按银行同期贷款利率的1.3倍计算的违约金。二、驳回苏州上投置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取为人民币6813元，本案反诉案件受理费减半收取为2356元，由苏州市博智广告传播有限公司负担4500元，由苏州上投置业有限公司负担4669元。
上诉人上投公司不服上述民事判决，向本院上诉：一、一审法院认定博智公司发布了广告，该认定没有事实依据，实际上诉争广告是由美丽华公司发布的。博智公司不是“高炮”广告位的权利人，不是适格的广告发布者，按照法律仅仅是接受委托提供广告代理服务的广告经营者。一审认定涉诉广告是博智公司与美丽华公司合作发布，没有事实依据，博智公司并未提供任何证据证明，从上投公司一审提交的博智公司与美丽华公司《户外广告发布合同》来看，该两家公司并非合作发布广告。博智公司称并不知晓该合同，但未能提交其认可的与美丽华公司合作发布广告的合同。二、关于诉争广告的发布单位、博智公司与美丽华公司之间的合同等事实，上投公司一审依法申请法院向美丽华公司、苏州工商局、姑苏区工商局调查取证，但是一审法院并未调查，程序违法、事实不清。三、上投公司与博智公司签订的户外广告发布合同具有合同法第52条规定的无效情形。2011年3月上投公司询价时，博智公司还未成立，对上投公司选定的广告位没有发布权，致使上投公司作出错误的意思表示，可以认定为欺诈行为。本案涉及的两份户外广告发布合同差价高达60万元，而博智公司成立一年期间全部收入仅有上投公司支付的166.5万元，可以看出博智公司成立就是为了这个项目，存在相关人员恶意串通、利益输送嫌疑。四、合同约定付款前博智公司应先提供发票，而博智公司未提供最后一期185000元的发票，上投公司有权拒绝付款。五、博智公司与上投公司之间仅仅是广告代理关系，而收取的差价高达60万元，依据广告法事实细则第16条的规定，广告代理收费标准为广告费的15%，故上投公司已经超付代理费22.75万元，博智公司应当返还。综上，请求二审法院依法改判博智公司返还上投公司22.5万元，驳回博智公司的诉讼请求。
被上诉人博智公司二审答辩称：185000元的发票已经交付。根据《广告法》第二十六条和国家工商总局《关于进行广告代理
制试点工作的规定》第一条的规定，只有在广播电台、电视台、报刊出版单位的广告发布业务需要相应的广告代理机构，本案属于户外广告，不适用广告代理相关的规定；被上诉人的经营范围具有发布国内各类广告业务，签订的广告发布合同应当是合法有效的。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审的争议焦点为：一、上投公司认为其与博智公司之间系广告代理合同关系且存在无效情形的依据是否充分。二、上投公司认为博智公司未能交付18.5万元发票进而其拒付货款依据是否充分。
本院认为，关于争议焦点一，博智公司与上投公司签订《户外广告发布合同》，就苏州市西环路、狮山路交汇处（西环路西侧、狮山路南侧）高炮广告发布作出约定，博智公司以自己名义取得案涉广告位的广告发布权，并依约履行了其与上投公司约定的广告发布义务。博智公司并未以上投公司名义进行民事行为，故上投公司认为双方之间系广告代理合同关系的主张不能成立。而上投公司认为博智公司在投标时故意告知虚假情况致使上投公司作出错误的意思表示、博智公司与上投公司相关人员存在恶意串通，并未提供相应依据予以证明。故上投公司认为本案博智公司与上投公司之间订立的《户外广告发布合同》存在欺诈、恶意串通的情形进而无效的主张不能成立。
关于争议焦点二，博智公司与上投公司之间订立的《户外广告发布合同》约定的最后一期付款185000元的付款时间为广告发布的第六个月，该付款期限已经届至，上投公司应当按约付款。而与支付广告费义务相对应的是广告发布义务，该义务博智公司已经按约履行。发票交付义务仅是附随义务，《户外广告发布合同》关于每次付款前博智公司应当提供发票的约定系对于发票交付时间的约定，并不构成上投公司支付广告款的条件。故上投公司以未收到发票为由拒付广告费的主张依据不足，该上诉理由也不能成立。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15982元，由上诉人苏州上投置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
代理审判员 丁 兵
代理审判员 高小刚
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 孙翠萍