吉林省通化市东昌区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑再字第2号
原公诉机关吉林省通化市东昌区人民检察院。
被告单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司（原通化恒瑞药业有限公司），注册地址：通化市蓝岛工业园区。
法定代表人：李某某，经理。
诉讼代表人吴某某，女，52岁，系通化欣洛维物资贸易有限公司职工，住通化市东昌区团结街文化委五组。
原审被告人樊牧，曾用名万木、万牧，男，53岁，汉族，高中文化，原系通化恒瑞药业有限公司董事长，住通化市东昌区新站街新兴委六组。曾因犯虚报注册资本罪，于2003年10月24日被通化市东昌区人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年（2003年1月18日监视居住，2003年1月30日被刑事拘留，同年11月21日释放）；现因涉嫌犯违法吸收公众存款罪，于2013年1月10日被通化市公安局刑事拘留，同年2月1日转逮捕，现羁押于通化市看守所。
辩护人邱嘉煜，北京深石律师事务所律师。
辩护人鞠文华，吉林仁博律师事务所律师。
吉林省通化市东昌区人民检察院以吉通东检刑诉字（2003）第140号起诉书指控原审被告人樊牧犯虚报注册资本罪、虚假出资罪、挪用资金罪、职务侵占罪，向本院提起公诉。本院作出（2003）东刑一初字第178号刑事判决，判决生效并执行完毕后，通化市人民检察院作出通检公诉审刑抗（2015）1号刑事抗诉书，通化市中级人民法院作出（2015）通中刑监字第17号刑事再审决定书，指令我院再审此案，我院立（2015）东刑再字第2号案件。另吉林省通化市东昌区人民检察院以吉通东检刑诉（2013）189号、189-1号起诉书指控被告单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司犯非法吸收公众存款罪、原审被告人樊牧犯非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、挪用资金罪、骗取贷款罪，向本院提起公诉。本院作出（2013）东刑初字第257号刑事判决，被告单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司、原审被告人樊牧不服提出上诉，通化市中级人民法院作出（2015）通中刑终字第45号刑事裁定书，将该案发回我院重审，我院立（2015）东刑重字第2号案件。现将（2015）东刑重字第2号案件合并于（2015）东刑再字第2号案件中一并审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。通化市东昌区人民检察院指派检察员张磊出庭支持公诉，被告单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司诉讼代表人吴某某、原审被告人樊牧及其辩护人邱嘉煜、鞠文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
（2003）东刑一初字第178号案件原审判决认定，原审被告人樊牧在任通化欣洛维物资贸易股份有限公司董事长期间，经事先与市农业银行人员串通后，于2000年11月28日在该行办理了5040万元虚假存单，并以此进行了验资，取得注册增资资格，将注册资本由原来的1560万元增加至6600万元，虚报注册资本5040万元。2001年4月26日至28日，原审被告人樊牧采取同样手段，以4460万元注册成立了蓝岛科技有限公司，剔除原有资本660万元，虚报注册资本3800万元。原审被告人樊牧在通化欣洛维物资贸易股份有限公司任职期间，账面持有股份3050万股，2003年2月27日经公司委托铭意会计事务所审计，樊牧实际持股1628.4万股，虚假股份为1421.6万股，虚假出资折合人民币1421.6万元。原审被告人樊牧在任“欣洛维”及“蓝岛”公司董事长期间，自2001年4月26日至2002年年末期间，经审计“蓝岛”公司欠“欣洛维”公司款项合计23,423,696.22元，剔除“蓝岛”及樊牧个人为“欣洛维”垫付资金18,750,624.97元，原审被告人挪用资金4,673,071.25元。原判认为，原审被告人樊牧使用虚假证明文件,虚报注册资本，构成虚报注册资本罪，而虚假出资罪、挪用资金罪、职务侵占罪均不构成。原判以此判处原审被告人樊牧犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金90万元。
公诉机关抗诉认为，该判决认定事实正确，但适用法律错误。原审被告人樊牧指使银行工作人员伪造金融票证，并以此虚报公司注册资本的行为既触犯了伪造金融票证罪，又触犯了虚报注册资本罪，两罪系牵连犯，依法应择一重罪定罪处罚。本案应定伪造金融票证罪。原审被告人的辩护人称，因侦查机关与本案原审被告人有重大利害关系，应予回避。故侦查卷宗不应采信，证据应予排除。另原审被告人并不构成伪造金融票证罪。
（2013）东刑初字第257号案件通化市东昌区人民检察院指控：
一、非法吸收公众存款犯罪事实：被告单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司（原通化恒瑞药业股份有限责任公司）在时任董事长原审被告人樊牧的主张下，于2000年11月至2001年期间，未经国家相关部门的批准，以发行股票的形式面向社会公众募集资金，发行价为每股人民币1.00元，每股加收手续费人民币0.20元，即实际发行价为每股人民币1.20元。并以“恒瑞公司要在香港上市”、“公司发行股票上创业板，以后一定会赚很多钱”、“上市以后肯定会翻好几翻的钱”、“现在卖给你股票，就等于白给钱一样”、“将来股票每股能涨到150元、当年年底每个股民分红利每股0.8元、卖给你股票就等于在自己身上割肉”等诱惑语言进行宣传。社会公众约有2929人次购买了所谓该公司的“股票”，非法吸收公众存款数额达共计人民币3253.28万元。
二、职务侵占犯罪事实：原审被告人樊牧于2000年10月至2003年1月期间，利用担任通化恒瑞药业股份有限责任公司董事长的职务便利，向单位提供虚假的《知识产权转让合同书》，谎称以人民币2700万元的价格购买“欣洛维口服液”的药方，且个人已垫付人民币2000万元，并于2000年11月7日，指使财务人员为其支取人民币300万元占为己有。
三、挪用资金犯罪事实：原审被告人樊牧于2001年至2003年1月其间，利用同时担任通化恒瑞药业股份有限责任公司及蓝岛高科技有限公司两家公司的法定代表人的职务之便，为谋取个人利益，私自决定并将通化恒瑞药业股份有限责任公司资金2000余万元无偿划归蓝岛高科技有限公司使用，至今未还。
四、骗取贷款犯罪事实：原审被告人樊牧于2006年11月至2007年8月期间，以虚假身份、提供无效担保等手段，先后骗取吉林银行贷款八笔，贷款总金额合计为675万元，贷款期限分别为半年或一年。除2010年12月20日还款30万元之外，余款645万元及其产生的利息300余万元共计1000余万元至今未还，给通化市振通城市信用合作社造成巨大损失。
被告单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司辩称，通化欣洛维物资贸易股份有限公司对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
原审被告人樊牧辩称，通化市公安局号召干警集资入股欣洛维药业，既是股东又是侦查机关程序违法。非法吸收公众存款系单位犯罪，应同时追究其他直接责任人的刑事责任。
辩护人邱嘉煜、鞠文华的辩护观点：1、通化市公安局实际上是欣洛维公司的股东之一，兼有民事主体地位的公安部门立案侦查本案，违反了刑事诉讼法关于回避的规定；2、公诉机关指控樊牧职务侵占犯罪事实不清，证据不足，不构成职务侵占罪；3、公诉机关起诉樊牧犯挪用资金罪，违反一事不再理原则。另欣洛维公司与蓝岛公司之间存在人员重合、经营地点相同、业务上互补、经济上互益的关系，关联企业之间的财务往来从单位到单位，樊牧没有以个人名义挪用资金借给其他自然人和单位，所以不构成挪用资金罪；4、公诉机关指控樊牧骗取贷款事实不清，证据不足，不构成犯罪。樊牧曾用名万木，在通化市中级人民法院民事判决书等多份法律文书中均有标注，万木身份证存放在卷中，并非伪造或违法取得。樊牧使用林海药业150亩土地使用权作为抵押向吉林银行贷款，樊牧离开欣洛维公司后个人向林海药业支付了30万元征地款，欣洛维公司也多次否认该块土地归其所有，因此该土地使用权应归属蓝岛公司，樊牧作为法定代表人有权处置。樊牧并未欺骗银行，所以不成立骗取贷款罪；5、非法吸收公众存款违反了从旧兼从轻原则，没有公开宣传，故不构成本罪。
经审理查明：原审被告人樊牧在任通化欣洛维物资贸易股份有限公司董事长期间，经事先与市农业银行人员串通后，于2000年11月28日在该行办理了5040万元虚假存单，并以此进行了验资，取得注册增资资格，将注册资本由原来的1560元增加至6600万元，虚报注册资本5040万元。2001年4月26日至28日，原审被告人樊牧采取同样手段，以4460万元注册成了蓝岛科技有限公司，剔除原有资本660万元，虚报注册资本3800万元。
认定上述事实的证据如下：1、原审被告人樊牧在侦查机关供述；2、证人李某、王某某、王某某证言，证明李某、王某某与原审被告人串通后，虚开虚假银行存单的事实；3、证人周某某、李某某、于某某、牟某某、唐某某、王某某等人证言；4、通化市铭意会计事务所审计报告；5、书证。
另查明被告单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司（原通化恒瑞药业股份有限责任公司）在时任董事长被告人樊牧的主张下，于2000年11月至2001年期间，未经国家相关部门的批准，以发行股票的形式面向社会公众募集资金，发行价为每股人民币1.00元，每股加收手续费人民币0.20元，即实际发行价为每股人民币1.20元。并以诱惑性语言进行宣传。社会公众约有2929人次购买了所谓该公司的“股票”，非法吸收公众存款数额共计人民币3253.28万元。被告人樊牧于2000年10月至2003年1月担任通化恒瑞药业股份有限责任公司董事长期间，向单位提供虚假的《知识产权转让合同书》，谎称以人民币2700万元的价格购买欣洛维口服液药方，且个人已垫付人民币2000万元。樊牧在合同签订前，个人向中国人民解放军第458医院交付定金人民币30万元，又于2000年9月7日通过中国银行万木账户汇给中国人民解放军第458医院人民币270万元，共计300万元。通化恒瑞药业股份有限责任公司于2000年11月7日，支付樊牧人民币300万元。2006年11月15日至2007年8月14日，樊牧以曾用名万木的身份及用林海药业土地使用证作为抵押先后向吉林银行通化分行（原振通城市信用社）申请十四笔贷款。其中五笔贷款为倒贷行为；一笔贷款系银行为降低风险要求樊牧以蓝岛工业园70亩土地增加担保，并非单独一笔真实贷款；现有八笔贷款未清偿，合计金额人民币675万元。2010年3月1日被告人樊牧用一台奥迪Q7小型越野客车抵顶部分贷款（吉林银行通化分行接收车辆钥匙，但未在贷款数额中核减），同年12月20日，樊牧还款人民币30万，尚欠人民币645万元本金及利息300余万元至今未还。
认定上述事实的证据如下：1、会议记录、欣洛维股东借款明细、恒瑞股票发放登记等书证及物证照片；2、证人于某某、李某某等证言；3、被害人鲁某、姜某等人陈述，能证实2000年11月，欣洛维药业以发行股票的名义向社会募集资金，但其后购买者发现，股票卡变借款卡。4、被告人樊牧供述和辩解，能证实为补足虚报注册资本的缺口非法募集资金的事实。5、司法鉴定意见书；6、中国银行电汇凭证、记账凭证、会议记录等书证；7、证人杨若才等证人证言；8、被害单位报案材料；9、被告人樊牧供述和辩解；10、协议书、土地抵押贷款协议、通化市经侦支队办案说明、通化市公安局扣押物品清单、通化市中级人民法院民事判决书等书证；11、证人杨某某、宋某某等证人证言；12、被告人樊牧供述和辩解。
本院认为，樊牧辩护人以通化市公安局违反了刑事诉讼法关于回避的规定为由，申请法院对通化市公安局收集的犯罪证据不予采信。经查《中华人民共和国刑事诉讼法》并未规定单位应回避的情形，故通化市公安局对该案享有侦查权，故通化市公安局依法取得的证据可依法采信。对樊牧及辩护人的意见本院不予采信。
关于（2003）东刑一初字第178号案件，公诉机关认为，该判决认定事实正确，但适用法律错误。本院认为，被告人樊牧指使银行工作人员伪造金融票证，并以此虚报公司注册资本的行为既触犯了伪造金融票证罪，又触犯了虚报注册资本罪，两罪之间具有手段与目的的牵连关系，系牵连犯，依法应择一重罪处罚，应以伪造金融票证罪定性。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条：“有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）伪造、变造汇票、本票、支票的；（二）伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的；（三）伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的；（四）伪造信用卡的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”对公诉机关的抗诉意见，本院予以支持。
关于（2013）东刑初字第257号案件，被告单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司无视国法，不具有发行股票的真实内容，采取以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收公众资金，且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人樊牧作为该公司的法定代表人，代表单位决定并实施了非法吸收公众存款的行为，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。公诉机关当庭撤回指控被告人职务侵占罪名。
公诉机关指控樊牧挪用资金罪名，经查樊牧作为蓝岛公司的法定代表人确实有挪用欣洛维药业资金的情况，侦查机关委托司法会计鉴定部门对该事实进行鉴定，但由于缺少蓝岛公司的账目，无法作出结论，二公司之间经济往来账目不清，具体犯罪数额无法认定。新的银行凭证证明的内容与2003年笔录卷宗第140页证人唐某某的证言证明问题相同。且樊牧挪用资金的事实本院已于2003年作出生效判决，未予认定犯罪。虽该生效判决进入再审，但抗诉机关并未针对该罪名进行抗诉，故辩护人再次起诉违反一事不再理原则的观点符合《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定，本院予以采信。
公诉机关指控樊牧骗取贷款罪名，经查1990年3月13日，万木申请公安机关更名为樊牧。卷宗存有万木身份证，号码亦是真实号码，樊牧使用万木名称贷款，银行工作人员能辨识“樊总”就是万木，同时银行对樊牧拖欠贷款提起民事诉讼时，樊牧正常应诉，现有证据无法体现樊牧使用万木名字进行贷款具有恶意欺骗的目的。另查樊牧使用的林海药业的二年期土地使用证作为抵押贷款，樊牧称在其辞去欣洛维药业董事长后个人向林海药业支付了30万元征地款，林海药业法定代表人杨子清关于土地转让给欣洛维药业还是蓝岛公司，在通化市中级法院民事案件中的陈述及在本案侦查阶段的证言内容不一致，同时该块土地权属问题欣洛维药业与樊牧存在争议，因土地权属不明，目前证据无法充分证明被告人樊牧采用无效担保等手段骗取贷款。因此，樊牧骗取贷款事实不清、证据不足，公诉机关指控本院不予支持。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条、第一百七十六条、第三十一条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销（2003）东刑一初字第178号刑事判决。
二、被告单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币200,000.00元。
三、原审被告人樊牧犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年；犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑五年，并处罚金200，000.00元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币200,000.00元。
四、追缴被告单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司非法所得人民币3253.28万元返还被害人。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月10日起至2020年3月19日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 盖希箐
审判员 费 跃
审判员 邹喜山
二〇一五年八月六日
书记员 杨 巍