西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）拉民一终字第155号
上诉人（原审原告）朱伟，男，1975年8月14日出生，汉族，四川省人，务工，现住西藏拉萨市。
委托代理人龚德江，西藏伟豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）绵竹鑫和盛矿产品有限公司，住所地绵竹市。组织机构代码：06236743-0。
法定代表人李翱，该公司执行董事。
委托代理人王磊，男，1984年2月9日出生，汉族，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）马代清，男，1963年4月6日出生，彝族，务工，四川省汉源县人，现住拉萨市。
上诉人朱伟因与被上诉人绵竹鑫和盛矿产品有限公司（以下简称绵竹鑫和盛公司）、马代清生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服西藏自治区墨竹工卡县人民法院（2015）墨民初字第2号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定的基本事实：2013年8月，西藏鑫茂矿业有限公司与绵竹鑫和盛公司签订了《探矿协议书》和《风险协议书》，将墨竹工卡县扎雪乡米洛村那茶淌北铅锌矿区，自编号：三区2#、5#、6#矿洞、一区3#，新开4#洞口的探矿权承包给绵竹鑫和盛公司。2013年8月，绵竹鑫和盛公司又将该矿区的三区六号洞分包给了没有相应资质的个人马代清，马代清雇佣朱伟在三区六号洞进行爆破。2013年8月25日，朱伟在三区六号洞进行打钻作业时被落石砸伤，2013年9月4日由西藏武警医院诊断为：1、胸十椎体轻度压缩性骨折、2、胸椎轻度骨质增生。事故发生后，朱伟在家休息了十天左右，后又继续在马代清分包的矿区进行工作直到2013年11月，马代清给朱伟发放了3个月的工资，每月工资为10500元。2014年10月19日，朱伟向西藏自治区阜康医院法医临床司法鉴定中心申请了伤残等级及误工费的鉴定。2014年10月21日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书结论为：被鉴定人朱伟胸九椎体右侧横突骨折，伤残等级为九级，并鉴定误工天数。朱伟在2014年9月1日向西藏自治区人力和资源保障厅工伤保险处邮寄了一份工伤认定申请书，并于2014年11月25日向拉萨市人力资源和社会保障局递交了一份工伤认定申请书，拉萨市人力资源和社会保障局以原告已超过工伤认定申请时限为由下达了一份《工伤认定不予受理通知书》。以上事实由《营业执照复印件》、《企业核准基本信息》、两份西藏武警医院诊断证明、特快专递回执单、《工伤不予受理通知书》、证人李德乖的证词、暂住证、西藏自治区阜康医院司法鉴定中心出具的两份《鉴定意见书》、工资表及原被告双方在法庭上的陈述在卷佐证。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。关于诉讼时效方面，朱伟于2013年8月25日受伤当天前往西藏武警医院就诊，因伤害不明显，所以伤势未被诊断出，2013年9月4日前往西藏武警医院时伤势确诊，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第一百六十八条的规定，朱伟的诉讼时效起止时间为2013年9月4日至2014年9月3日。在此期间，朱伟于2014年9月1日已向西藏人力和资源保障厅工伤保险处邮寄了一份工伤认定申请书，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第一百七十四条的规定，原告的诉讼时效于2014年9月1日中断，诉讼时效重新起算，诉讼时效届满期限应为2015年8月30日，朱伟的诉讼主张未超过诉讼时效，故对二被告关于原告的起诉已超过诉讼时效的答辩意见不予支持；关于朱伟受伤事实能否确认的问题，朱伟主张其伤情系在2013年8月25日绵竹鑫和盛公司承包的墨竹工卡县扎雪乡那茶淌北铅锌矿的三区六号洞工作期间受伤所致，并提供了相应证据，马代清对该证据予以认可；绵竹鑫和盛公司对受伤事实提出质疑，但未提供证据加以证明。故该院确认2014年8月25日朱伟在绵竹鑫和盛公司承包的工地受伤的事实；关于原被告三方的法律关系的问题，绵竹鑫和盛公司与马代清之间是分包关系，朱伟系由马代清雇佣，由马代清安排具体工作，结算工资，相应报酬也由马代清发放，可确认朱伟与马代清之间具有雇佣关系，朱伟未实际接受绵竹鑫和盛公司的管理、约束，也没有形成身份上的隶属关系，故双方不具有劳动关系，马代清辩称其仅是工地代班组长而不是工程承包人，因未提交证据，原审法院不予确认。朱伟进入施工区域，在爆破过程中，未能充分注意自身安全和观察周围环境，疏于防范可能出现的安全风险，对本事故的发生存有一定过错，应自行承担相应的民事责任，马代清作为雇主，对于雇员在雇佣活动期间受伤造成的合理损失，应当承担相应的民事责任。绵竹鑫和盛公司作为矿区的发包人，将部分项目分包给无相应资质的个人施工，依法应当承担连带责任。综合分析具体案情，酌情确定朱伟自行承担30%的民事责任，马代清承担70%的赔偿责任，绵竹鑫和盛公司承担连带责任。对于赔偿数额计算如下：误工费42000元予以支持，残疾赔偿金按照农村居民人均收入计算，予以支持22876元，两项共计64876元，由马代清承担70%的赔偿责任即45413.2元。绵竹鑫和盛矿产品有限公司对此承担连带责任。原审法院据此判决：一、被告马代清于本判决生效之日起十日内一次性向原告朱伟支付误工费、残疾赔偿金共计45413.2元；二、被告绵竹鑫和盛矿产品有限公司承担连带责任；三、驳回原告朱伟的其余诉讼请求。案件受理费1435.33元，由原告朱伟承担430.5元，被告马代清承担1004.7元。
宣判后，朱伟不服，向本院提起上诉，请求撤销（2015）墨民初字第2号民事判决第三项，增加判决第一项的一次性残疾赔偿金78486.8元、误工费12600元；另判决二被上诉人连带赔偿上诉人一次性医疗补助金和就业补助金70000元，诉讼费用由二被上诉人承担。其依据的事实理由为：一、一审判决上诉人承担30%的责任没有道理。生产经营过程中的安全责任是由用工的乙方负责，矿洞冒顶的防护即支护是由用工单位负责，作为打工的乙方不可能承担矿山矿洞生产过程中的支护费用，并且矿洞的冒顶是上诉人不能预见的，也不是上诉人追求的结果，同时，按照一审法院引用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第二款的规定，也没有雇员承担责任的内容，因此，一审法院判决由上诉人承担30%的责任没有道理。二、本案二被上诉人承担的是用工主体责任，因此，应当按照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿。劳动和社会保障部发布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，根据该通知可以看出，用工单位承担的用工主体责任是一种劳动法律关系责任，该通知发布的目的是为了更好的维护劳动者的合法权益，防止用人单位将劳动法律关系变为雇佣关系。《中华人民共和国安全生产法》第53条规定“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律关系尚有赔偿权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”根据该规定，也可以确定本案中承担用工主体责任的第一被上诉人绵竹鑫和盛公司承担的不是雇佣人身损害赔偿的责任，而是工伤保险责任，故本案应当按照《工伤保险条例》有关规定进行赔偿。
上诉人朱伟在二审中未向本院提交新证据。
被上诉人绵竹鑫和盛矿产品有限公司、马代清未提出答辩意见，亦未向本院提交新证据。
本院审理查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。
本院认为，上诉人朱伟于2013年8月25日在墨竹工卡县扎雪乡那茶淌北铅锌矿区三区六号洞进行打钻作业时被落石砸伤，理应获得雇主的赔偿。本院结合一审法院认定的事实及上诉人的上诉理由，确定本案的争议焦点为：一、朱伟与二被上诉人之间是雇佣关系还是劳动关系？二、朱伟是否应当自行承担30%的责任？对此，本院分析如下：
关于争议焦点一，朱伟主张其与二被上诉人之间应是劳动法律关系。本院认为，马代清作为个人，其不具有用工主体资质，与朱伟之间形成的应当是雇佣关系而不是劳动关系。朱伟与绵竹鑫和盛公司之间并无直接的法律关系，绵竹鑫和盛公司既未对朱伟进行管理、约束，也未向朱伟支付任何报酬，因此朱伟与绵竹鑫和盛公司之间未形成实际的劳动关系，一审对于朱伟与二被上诉人之间的关系认定正确。
关于争议焦点二，朱伟主张其不应承担30%的责任，本院认为，朱伟具有爆破资格，对于爆破过程中可能产生的意外及发生的危险应当有足够的认识，并应当做好足够的防护措施，但朱伟在作业过程中，未能充分注意自身安全和观察周围环境，在事故发生时自身受到伤害，其应当对损害的后果承担相应的责任，一审法院判令其自身承担30%的责任，并无不妥，故本院对于上诉人朱伟的该项上诉理由不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2586元（上诉人朱伟已预交），由上诉人朱伟承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 永 伟
审判员 根堆然吉
审判员 杨 东 平
二〇一五年八月二十五日
书记员 拉 姆