广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终7608号上诉人(原审原告):樊华，男，汉族，1981年3月9日出生，住浙江省杭州市江干区。委托代理人：高清言，广东华安联合律师事务所律师。被上诉人(原审被告):王婷，女，汉族，1982年10月25日出生，住广东省增城市。被上诉人(原审被告):陈小洁，女，1965年12月14日出生，香港特别行政区居民。委托代理人：陈庆元，广东广厚律师事务所律师。委托代理人：李万，广东广厚律师事务所律师。被上诉人(原审被告):广东德晟投资有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西76号913房。法定代表人：王婷。上诉人樊华因与被上诉人王婷、陈小洁、广东德晟投资有限公司民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初3562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人樊华在原审诉称：2015年1月31日，樊华与王婷签订了《房地产抵押借款协议》，约定王婷向樊华借款人民币500万元，借款期限从2015年2月2日至2015年3月2日止，月利率2.1%，王婷提供广州市越秀区中山二路××楼首层房产作为以上借款的抵押物，同时陈小洁、广东德晟投资有限公司（以下简称德晟公司）向樊华出具保证函，对上述借款承担连带保证责任。合同签订后，樊华依约将人民币500万元划付给了王婷。之后，王婷没有按照约定还本付息，截至目前为止，王婷只归还了2015年10月27日之前的利息，尚欠借款本金人民币500万元及利息。为此，请求原审法院判令：1.王婷向樊华归还借款本金人民币500万元及利息（利息自2015年10月28日起暂计至2016年3月27日止，按月利率2%计算是人民币500000元，应计算至借款本金全部清偿完毕之日止）；2.陈小洁、德晟公司对王婷的上述债务承担连带清偿责任；3.樊华对抵押物广州市越秀区中山二路××楼首层房产拥有优先受偿权，樊华有权直接委托拍卖行对以上抵押物进行拍卖，并从拍卖所得中优先受偿；4.王婷、陈小洁及德晟公司连带承担樊华已付出的律师代理费人民币25000元；5.王婷、陈小洁及德晟公司连带承担一审诉讼费用。被上诉人王婷在原审辩称：第一，确认借款事实的存在，但借款由案外人余某某实际使用，若抵押房产不够还款，应由余某某承担余款的还款责任。第二，樊华向王婷借出的款项，实际上是樊华为赚取利差而向某某典当行有限公司拆借，按照相关法律规定，应当认定借款合同无效，主合同无效，涉案抵押担保合同自然无效，樊华对抵押物不享有抵押权。被上诉人陈小洁在原审中辩称：第一，樊华请求王婷偿还借款本金500万元不符事实，樊华仅向王婷贷款482万元，且王婷已向樊华偿还贷款本金122.06万元，余下本金359.94万元没有偿还。第二，樊华主张按月利率2%计算利息没有合同依据，主张的利息过分高于其实际损失。第三，涉案合同约定借款期限为一个月，陈小洁作为担保人的担保期限已届满，依法可免除担保责任。被上诉人德晟公司在原审未应诉答辩，也没有提交证据材料。经原审查明：樊华与王婷于2015年1月31日签订《房地产抵押借款协议》，双方约定：王婷于协议签订之日向樊华借款人民币500万元，借款期限一个月，自2015年2月2日至2015年3月2日止；借款由樊华以转帐方式汇入王婷指定的帐户，借款一经汇入指定帐户，则无论该帐户是否属于王婷所有，均视为王婷收到樊华的借款，樊华已履行借款交付义务；王婷以月2.1%的标准按照借款总额按月支付当月利息，逾期支付利息超过5天（含5天）视为王婷违约，樊华有权提前收回全部借款；王婷承诺在借款期间将其所有的位于越秀区中山二路47号2楼首层（房地产权证号：粤房地权证穗字第××号；建筑面积551.66平方米；权利价值人民币1100万元；债权数额500万元及利息）抵押给樊华；借款到期日王婷应一次性向樊华偿付相应的本金和利息。如果王婷不按协议约定偿付相应金额，樊华有权依法处理抵押物，拍卖、变卖抵押物所得款项优先用于本协议下王婷的全部债务；王婷承诺严格按上述期限还付借款本息，如由此引起诉讼，所需诉讼费用和樊华的律师代理费、催讨费、执行费以及樊华为实现债权所需的其他费用均由王婷承担；本协议如有未尽事宜各方协商一致可签订补充协议，协商不成则向协议签订地法院起诉。樊华提交了德晟公司的章程修正案，该公司于2013年10月15日对公司章程进行了修改，将股东姓名由“晏某某”、“王婷”，变更为“王婷”、“广东某某实业有限公司”，各股东出资方式、出资额、出资比例也发生了变更，修改为“王婷，全部以货币出资500.5000万元，占注册资本的50%，广东某某实业有限公司，全部以货币出资500.5000万元，占注册资本的50%”。2015年1月31日，德晟公司召开股东会议，应到股东2人，实到股东1人，即王婷，会议对王婷向樊华借款人民币500万元，借款期限为2015年2月2日至2015年3月2日提供担保事宜作出决议：同意提供保证，保证方式为连带责任保证；保证范围为借款协议项下借款人应承担的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的一切合理费用（含律师诉讼费等）；保证期间为2年，自借款期限届满之日开始计算，如因借款人违约须提前还款，则保证人提前承担保证责任。2015年1月31日，陈小洁、德晟公司作为保证人均出具了《保证函》，主要内容是：保证人自愿为王婷在樊华处的房屋抵押借款设定保证，相关的保证事宜如下：保证的债权为樊华出借给王婷的房地产抵押借款，该笔借款本金为人民币500万元，借款期限自2015年2月2日至2015年3月2日止，有关借款事宜，保证人已作充分了解；保证方式为连带责任保证；保证期间自抵押借款合同签订之日起，至借款人还清本金、利息之日止，如借款人违约，则本担保期限自借款期限届满之日起算两年；保证范围包括但不限于借款本金、利息、违约金和债权人为实现债权而支出的所有费用（含法院诉讼费用和债权人所需的律师代理费）；当借款人未能按照协议约定还本付息时，出借人樊华可直接要求保证人承担连带清偿责任，保证人应当向出借人承担连带清偿责任，而不受借款协议项下其他担保的影响；如因履行保证函而产生的纠纷，由保证函签署地广州市越秀区的法院管辖。2015年2月2日，樊华通过招商银行以转账汇款的方式向王婷名下的招商银行账户汇款人民币500万元。王婷确认收到该款项。广州市国土资源和房屋管理局穗字第0150XXX6号粤房地他项权证载明：“房地产他项权利人樊华，房地产权属人王婷，房地产权证号01××11，房屋坐落越秀区中山二路××楼首层，他项权范围全部，他项权种类抵押权，债权数额人民币500万元，登记时间2015年2月3日。”原审庭审中，陈小洁表示：王婷向樊华实际借款的本金不是500万元，而是482万元，因为在樊华提供借款前，王婷向樊华指定的收款人谭某某归还了借款18万元。2015年3月2日至12月30日间，王婷、陈小洁以及代付款人黄某、罗某向樊华偿还了利息9.64万元、本金122.06万元，现尚欠本金359.94万元。为此，陈小洁向一审法院提交了还款明细及银行转账明细、凭证，其中显示：2015年2月2日11时43分，王婷向案外人谭某某汇款18万元，同日15时09分，王婷收到樊华提供的借款500万元；2015年3月2日15时39分，王婷向案外人谭某某汇款42000元；2015年3月12日16时08分，王婷向案外人谭某某汇款165000元；2015年4月9日16时03分，王婷向案外人谭某某汇款165000元；2015年5月8日16时54分，王婷向案外人谭某某汇款165000元；2015年6月9日，陈小洁向案外人黄某汇款165000元；2015年7月9日，陈小洁向案外人黄某汇款165000元；2015年8月12日，陈小洁向案外人黄某汇款165000元；2015年9月8日，案外人罗某向案外人谭某某汇款165000元；2015年12月30日，陈小洁向案外人黄某汇款120000元。原审审理期间，陈小洁、案外人罗某出具《情况说明》，两人均表示，向案外人谭某某账户转账的款项均是代王婷向樊华偿还借款。樊华确认谭某某、黄某系其指定的代收款人，也确认收到王婷及其代付款人转账支付的前述所有款项共计1497000元，认为这些款项均是2015年12月31日前的借款利息，借款本金500万元仍未偿还，利息计算的标准虽然高于合同约定的标准，但系王婷自愿支付的，且没有违反法律规定。王婷、陈小洁不同意樊华的该意见，认为借款期为一个月，合同没有约定借款期外的利息，前述还款除借款期限内的利息9.64万元外，余下的122.06万元应为归还本金的款项。原审另查明：樊华主张为催收涉案欠款支付了律师费25000元，为此，提交了其于2016年3月21日与广东华安联合律师事务所签订的《委托代理合同》，委托广东华安联合律师事务所代理本案，律师费为25000元。合同签订当日，樊华向广东华安联合律师事务所转账支付了律师费25000元，广东华安联合律师事务所向樊华开具了律师费发票。原审庭审中，双方当事人同意适用中国内地法律裁判本案。上述事实有借款协议、产权证和他项权证、保证函、划款回单、借款收据、付款指令函、委托代理合同、律师费发票及转账凭证、德晟公司章程修正案及股东会决议、陈小洁提供的还款明细、凭证以及当事人陈述等证据予以证明。原审法院认为：陈小洁是香港居民，本案为涉港民间借贷纠纷，应参照涉外案件程序处理。双方当事人在借款协议中约定，因协议产生的纠纷，如未能协商一致，可向协议签订地法院起诉，而借款协议签订地为广州市越秀区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条之规定，原审法院有权对本案行使司法管辖权。双方当事人一致同意本案适用中国内地法律，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条关于涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律的规定，原审法院适用中国内地法律裁判本案。涉案借款协议是双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效，当事人应按照协议约定行使权利并履行义务。王婷辩称原告提供的借款系从金融机构拆借而来，主张涉案借款协议无效，但其未举证证实樊华存在从金融机构套取资金并高利转贷的行为，对该抗辩意见，原审法院不予采纳。樊华于2015年2月2日15时09分向王婷提供借款500万元，该日11时43分，王婷已向樊华的指定收款人谭某某汇款18万元，该笔18万元的款项发生于樊华提供借款之前，不能认定为王婷的还款，而应折抵本金，即2015年2月2日樊华向王婷提供的借款为482万元。双方约定借款期限1个月，借期届满后，王婷应返还本金并以月利率2.1%的标准向樊华支付利息，即2015年3月2日前，王婷应向樊华返还本金482万元并支付利息101220元。双方对于逾期还款利息未作明确约定，而王婷逾期还款给樊华造成了利息损失，故王婷应按照中国人民银行同期同类贷款利率向樊华支付逾期还款的利息，樊华主张以月利率2%的标准计收利息缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。王婷自2015年3月2日至2015年12月30日，向樊华还款1317000元，除去借款期限内的利息101220元外，余下的还款应折抵本金，即2015年3月3日至2015年3月11日的借款本金为4820000元；2015年3月12日至2015年4月8日的借款本金为4714220元；2015年4月9日至2015年5月7日的借款本金为4549220元；2015年5月8日至2015年6月8日的借款本金为4384220元；2015年6月9日至2015年7月8日的借款本金为4219220元；2015年7月9日至2015年8月11日的借款本金为4054220元；2015年8月12日2015年9月7日的借款本金为3889220元；2015年9月8日至2015年12月29日的借款本金为3724220元；2015年12月30日至借款还清日止的借款本金为3604220元。逾期还款利息因上述借款本金发生变化而变化。樊华为实现本案债权支付了律师费25000元，按照借款协议约定，该笔律师费应由王婷负担。王婷提供其名下位于广州市越秀区中山二路××楼首层的房产作为樊华债权的担保，在王婷不能履行前述债务时，樊华有权依照《中华人民共和国担保法》的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。陈小洁向樊华出具《保证函》，为王婷的债务提供连带保证。因王婷已为其债务提供了抵押担保，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定，在同一债权既有保证又有物的担保的情形下，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此，陈小洁对王婷应负债务在王婷抵押财产不足受偿部分承担连带保证责任，且在承担连带保证责任后有权向王婷追偿。德晟公司有两名股东，为王婷债务提供担保的股东会决议仅有王婷参加，依照《中华人民共和国公司法》第十六条关于公司为股东债务提供担保，股东不得参加表决，表决应由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过的规定，德晟公司的股东会决议违反了法律规定，属于无效决议，其为王婷提供的保证应当被确认为无效。樊华主张德晟公司承担连带保证责任，原审法院不予支持。樊华在知晓德晟公司的另一股东未参加前述股东会决议情况下，仍然同意德晟公司为王婷出具《保证函》，樊华与德晟公司对无效保证均有过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条关于主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2的规定，结合德晟公司过错程度，原审法院认定德晟公司应承担王婷不能清偿债务部分的二分之一的民事责任。综合上述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条以及《中华人民共和国担保法》第五条、第六条、第十二条、第二十八条、第三十一条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，原审判决如下：一、王婷应于判决发生法律效力之日起十日内向樊华偿还借款本金人民币3604220元。二、王婷应于判决发生法律效力之日起十日内，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向樊华偿还借款利息（2015年3月3日至2015年3月11日的利息以人民币4820000元为计算基数；2015年3月12日至2015年4月8日的利息以人民币4714220元为计算基数；2015年4月9日至2015年5月7日的利息以人民币4549220为计算基数；2015年5月8日至2015年6月8日的利息以人民币4384220元为计算基数；2015年6月9日至2015年7月8日的利息以人民币4219220元为计算基数；2015年7月9日至2015年8月11日的利息以人民币4054220元为计算基数；2015年8月12日至2015年9月7日的利息以人民币3889220元为计算基数；2015年9月8日至2015年12月29日的利息以人民币3724220元为计算基数；2015年12月30日至借款清偿日止的利息以3604220元为计算基数）。三、王婷应于判决发生法律效力之日起十日内偿还樊华为本案支付的律师费人民币25000元。四、王婷不履行前述判项确定的债务时，樊华有权以王婷提供抵押的位于广州市越秀区中山二路××楼首层的房产折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿。五、陈小洁对王婷应负债务在本案抵押物优先清偿不足部分范围内承担连带清偿责任，陈小洁承担保证责任后，有权向王婷追偿。六、广东德晟投资有限公司对王婷应负债务在本案抵押物优先清偿不足部分的二分之一的范围内承担连带清偿责任。七、驳回樊华的其他诉讼请求。如当事人未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费人民币50475元，由樊华负担人民币15127元，王婷、陈小洁、广东德晟投资有限公司负担人民币35348元。判后，上诉人樊华不服一审判决，向本院提起上诉认为：一审判决查明事实错误，适用法律不当，应当依法撤销并改判。理由如下：一、关于借款本金的认定：2015年1月31日樊华和王婷签订了《房地产抵押借款协议》，樊华依约将人民币500万元划付给了王婷，王婷也实际收到了借款人民币500万元，因此借款本金应当认定为500万元。至于当天王婷给付给案外人谭某某的18万元只是她们约定如何委托还款的具体事宜，该18万元应当认定为王婷借款之后委托案外人谭某某还给樊华的借款利息，不应扣抵本金。二、关于借款利率的认定，《房地产抵押借款协议》第三条已经明确约定了月息2.1%的借款利率，并没有约定该利率是合同期内的利率，因此该借款利率适用于借款期限内及逾期期间的借款利率。樊华主张自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息符合法律规定。樊华主张逾期利息按月息2%即年利率24%计算符合根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，应予以支持。三、关于已还款项1497000元是还本金还是利息的问题。本案中，以借款本金人民币500万元为基数，年利率36%计算至2015年12月30日，利息总额应为1640000元。王婷在该期间总共还款1497000元，按照先还息后还本的清偿顺序，上述款项全部是用于归还借款利息，故借款本金至今仍未归还。四、关于担保问题，根据《物权法》第一百七十八条的规定，担保问题应当优先适用《物权法》有关担保物权的规定，一审判决适用《担保法》作出判决，显然是适用法律错误，应当予以纠正。1、根据《物权法》第一百七十九条的规定，除判决樊华对抵押物的具体处理方式外，还应当明确判决樊华对抵押财产拥有优先受偿权。2、关于物的担保与人的担保关系的问题，本案中，在陈小洁和德晟公司出具的《保证函》的第五条款约定“当借款人王婷未能按照《房地产抵押借款协议》的约定还本付息时，出借人樊华即可直接要求本保证人承担连带清偿责任，本保证人应当向出借人樊华承担连带清偿责任，而不受《房地产抵押借款协议》项下其他担保的影响”，属当事人已对既有物的担保又有人的担保的处理作出明确的约定，根据《物权法》第一百七十六条的规定，应当按照约定实现债权，故陈小洁和德晟公司应对王婷的借款向樊华承担连带清偿责任。3、德晟公司在出具《保证函》时加盖公章且法定代表人在《保证函》上签名，无论形式还是内容上均符合《合同法》和《担保法》的规定，因此德晟公司应当依法向樊华承担连带清偿责任。五、原审判决书第6项第二段第一行认定黄某是樊华指定的代收款人错误，黄某是王婷的其中一个付款人，并不是樊华的代收款人。据此，上诉请求：变更原审判决第一项为：王婷应于判决发生法律效力之日起十日内向樊华归还借款本金人民币500万元；变更原审判决第二项为：王婷应于本判决发生法律效力之日起十日内向樊华归还借款利息，利息以借款本金人民币500万元为计算基数自2015年12月31日起按月利率2%计算至借款本金全部清偿完毕之日止；维持原审判决第三项；变更原审判决第四项为：樊华对抵押物广州市越秀区中山二路××楼首层房产拥有优先受偿权，樊华有权对以上抵押物折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿；变更原审判决第五项为：陈小洁对王婷的上述债务承担连带清偿责任；变更原审判决第六项判决为：德晟公司对王婷的上述债务承担连带清偿责任；撤销原审判决第七项；判令王婷、陈小洁连带承担本案全部诉讼费用。二审中，提交补充意见：一审程序错误，陈小洁的代理人并未办理委托授权代理的公证认证手续，不符合境外人员的委托手续，因此原审开庭程序存在瑕疵，请求二审法院依法撤销或发回重审。后因陈小洁已在本院面签委托授权书，对其代理人在一审期间的行为予以了追认，樊华不再坚持补充的上诉意见。被上诉人王婷答辩认为：服从原审判决，不同意樊华的上诉请求。其确认借款事实的存在，其本人与樊华之间不可能存在实际借贷关系，真实存在借贷关系的是余某某及广东境域实业有限公司，其是余某某为实际控制人的广东某某实业有限公司的员工，王婷不可能存在借钱给公司使用的理由，王婷收款账户为公司运营期间实际借款人借王婷账户使用，钱款也为案外人余某某实际控制的公司使用，法院应追加余某某、广东某某实业有限公司为本案的被告。余某某是德晟公司的实际控制人，也是其老板，其只是余某某的员工。本案的借款是由樊华与余某某进行约定的，樊华应当起诉余某某，其不应当承担责任。其确认合同上签名的真实性。因为余某某是案外人，故没有提交过相关证据。一审对本金与利息计算方式的判决结果依据充分。本案涉及的已还本金与利息均为其代余某某以及广东某某实业有限公司偿还的。本案一审宣判完毕至二审判决下达期间的利息是因樊华上诉行为所产生，不应由王婷、陈小洁支付。被上诉人陈小洁答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人德晟公司经本院公告传唤没有到庭，也没有提交书面答辩意见。本院经审理查明：2015年6月9日，陈小洁向案外人黄某汇款165000元；2015年7月9日，陈小洁向案外人谭某某汇款165000元；2015年8月12日，陈小洁向案外人谭某某汇款165000元；2015年12月30日，陈小洁向案外人谭某某汇款120000元。原审审理期间，案外人黄某出具《情况说明》表示其向案外人谭某某账户转账的165000元是代王婷向樊华偿还一个月的利息金额且因用于转账的银行卡已销卡故不能提交相关证明材料及转账凭证；樊华出具的《还息情况说明》表示王婷已付清2015年12月30日前的利息共计1497000元，其中第六笔为谭某某账户于2015年6月9日收款165000元。樊华确认谭某某系其指定的代收款人。本院查明的其他事实与原审查明的其他事实一致。另查明，樊华确认已收到王婷支付的款项14970000元，认为这些款项均是2015年10月28日之前的借款利息，其中：2015年2月2日至2015年3月2日期间的利息按月（月利率为2.1%）计算，应为500万x2.1％x1=105000元；2015年3月3日至2015年10月27日的利息按照借款协议约定的月利率2.1%按日计算，应为836500元（5000000元x2.1％÷30x239天），上述利息合计为941500元。据樊华陈述，因王婷与谭某某之间有口头约定咨询费，所以王婷自愿向樊华支付高出约定利率的利息差额555500元（149700-941500元），这部分差额也是利息性质，属于王婷自愿支付的高出约定利率的利息，且没有违反法律规定。按照年利率36％、本金人民币500万元计算，自2015年2月2日至2015年10月27日的利息应为1345000元，应受法律保护。该利息与人民币1497000元的差额人民币152000元（1497000-1345000）应用于抵扣2015年10月28日之后的欠息。其请求的利息是从2015年10月28日起至清偿之日止按月利率2%计算，并明确利息不需要按照王婷每次还款的具体时间分段计算。王婷、陈小洁不同意樊华的上述意见，认为借款协议只约定了一个月的利息，故只需支付按本金人民币482万元、月利率2.1%支付一个月利息人民币101220元（4820000元x2.1％x1），自2015年3月3日起无需再支付利息，余款人民币1215780元（1497000-180000-101220）均是用于归还借款本金。二审中，陈小洁在本院法官见证下签署《授权委托书》并捺手印，载明如下内容：“委托人（陈小洁）与樊华民间借贷纠纷一案，委托人根据法律规定自愿委托广东广厚律师事务所，并经其同意指派陈庆元律师、李万律师担任委托人的一审、二审诉讼代理人。代理权限：1、提起反诉；2、承认诉讼请求；3、参加庭审举证、质证和答辩；4、进行和解或调解；5、签署、送达、接收法律文书”。本院认为：因陈小洁是香港特别行政区居民，本案是涉港民间借贷纠纷，应参照涉外案件程序处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条之规定，双方当事人在借款协议中约定“因协议产生的纠纷，如未能协商一致，可向协议签订地法院起诉”，借款协议签约地是广州市越秀区，故原审法院有权对本案行使司法管辖权。因双方当事人一致同意本案适用中国内地法律，原审法院适用中国内地法律裁判本案符合《中华人民共和国合同法》第一百二十六条的规定，本院予以确认。樊华与王婷签署的《房地产抵押借款协议》是双方的真实意思表示，没有违反国家法律禁止性规定，应认定依法成立生效，双方均依约履行。王婷未按照《房地产抵押借款协议》的约定履行还款义务，其行为构成违约。关于2015年2月2日借款本金的问题，樊华于2015年2月2日15:09向王婷账户汇款人民币500万元，同日11:43王婷已向樊华的指定代收款人谭某某汇款人民币18万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，樊华以上述人民币18万元为王婷借款之后委托案外人谭某某还给樊华的借款利息为由主张涉案借款本金为人民币500万元，不符合上述法律规定，本院不予支持。原审法院认定2015年2月2日的借款本金为人民币482万元正确，本院予以维持。关于逾期利率的问题，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的问题》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”和第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”的规定，因双方在《房地产抵押借款协议》中没有约定逾期利率，且樊华主张已归还的逾期利息按借款协议约定的2.1%计算但没有提交证据证实王婷所支付的款项中超出月利率2.1%与按月利率3%计算的差额部分利息为王婷自愿支付的利息，故本院认为，自2015年3月3日起至2015年10月27日的逾期利息按月利率2.1%计算符合法律规定，本院予以确认。自2015年10月28日起逾期利息按月利率2%计算，是樊华对自身权利的主张且没有违反法律规定，本院予以支持。关于王婷已归还的人民币1497000元款项问题，除2015年2月2日王婷支付给案外人谭某某的人民币18万元外，王婷自2015年3月2日至2015年12月30日共归还樊华人民币1317000元。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，上述人民币1317000元应按照王婷支付款项的时间分阶段先抵充利息和逾期利息，有剩余款项再抵充主债务。按此原则，本院认定如下：1、2015年3月2日支付的人民币42000元先抵充借款期间即2015年2月2日至2015年3月2日、按照约定月利率2.1%计算的应付利息为人民币101220元（4820000元×2.1%×1个月），尚欠利息人民币59220元未支付；2、2015年3月12日支付的人民币165000元先抵充尚欠利息人民币59220元再充抵2015年3月3日至2015年3月12日的应付利息人民币33740元（4820000元×2.1%÷30天×10天），余额人民币72040元应抵充主债务即借款本金，抵充后的本金余额为人民币4747960元(4820000元-72040元)；3、2015年4月9日支付的人民币165000元先抵充2015年3月13日至2015年4月9日的应付利息人民币93060元（4747960元×2.1%÷30天×28天），余额人民币71940元应抵充主债务即借款本金，抵充后的本金余额为人民币4676020元（4747960元-71940元）；4、2015年5月8日支付的人民币165000元先抵充2015年4月10日至2015年5月8日的应付利息人民币94923元（4676020元×21%÷30天×29天），余额人民币70077元应抵充主债务即借款本金，抵充后的本金余额为人民币4605943元（4676020元-70077元）；5、2015年6月9日支付的人民币165000元先抵充充抵2015年5月9日至2015年6月9日的应付利息人民币103173元（4605943元×2.1%÷30天×32天），余额人民币61827元应抵充主债务即借款本金，抵充后的本金余额为人民币4544116元（4605943元-61827元）；6、2015年7月9日支付的人民币165000元先抵充2015年6月10日至2015年7月9日的应付利息人民币95426元（4544116元×2.1%÷30天×30天），余额人民币69574元应抵充主债务即借款本金，抵充后的本金余额为人民币4474542元（4544116元-69574元）；7、2015年8月12日支付的人民币165000元先抵充2015年7月10日至2015年8月12日的应付利息人民币106494元（4474542元×2.1%÷30天×34天），余额人民币58506元应抵充主债务即借款本金，抵充后的本金余额为人民币4416036元（4474542元-58506元）；8、2015年9月8日支付的人民币165000元先抵充2015年8月13日至2015年9月8日的应付利息人民币83463元（4416036元×2.1%÷30天×27天），余额人民币81537元应抵充主债务即借款本金，抵充后的本金余额为人民币4334499元（4416036元-81537元）；9、2015年9月9日至2015年10月27日的应付利息人民币148673元（4334499元×2.1%÷30天×49天）；2015年12月30日支付的人民币120000元先抵充2015年9月9日至2015年10月27日的应付的部分利息人民币120000元，尚欠利息人民币28673元未抵充，本金余额人民币4334499元。综上所述，王婷所支付的人民币1497000元在抵充本金、利息及部分逾期还款利息后，王婷还应向樊华偿还借款本金人民币4334499元和利息人民币28673元，并支付从2015年10月28日起至借款清偿日止以4334499元为计算基数、月利率2%的逾期利息。关于抵押物的问题，王婷以自有的广州市越秀区中山二路××楼首层房产为涉案借款提供担保并办理了抵押登记，担保成立并生效。原审法院依据《中华人民共和国担保法》的相关规定判令樊华有权在王婷不能履行涉案债务时，以上述房产折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿正确，本院予以维持。樊华认为法院应按照《中华人民共和国担保法》的规定除判决樊华对抵押物的具体处理方式外，还应当明确判决樊华对抵押财产拥有优先受偿权并要求二审予以改判，属其对法律规定的理解不当，本院不予采纳。关于陈小洁的保证责任问题，陈小洁出具《保证函》为王婷的债务提供连带担保并约定“当借款人未能按照协议约定还本付息时，出借人樊华可直接要求保证人承担连带清偿责任，保证人应当向出借人承担连带清偿责任，而不受借款协议项下其他担保的影响”，因王婷已同时为其债务提供了自有房产作为抵押担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”的规定，樊华上诉要求依约定陈小洁对王婷应负债务承担连带清偿责任有据，本院予以支持。陈小洁承担保证责任后，有权依法向王婷行使追偿权。关于德晟公司的保证责任问题，原审法院根据双方当事人的诉辩和证据认定德晟公司应在王婷不能清偿债务部分的二分之一的范围内连带清偿责任正确，理由阐述详细、充分，本院予以认可，在此不再赘述。樊华在明知德晟公司的另一股东未参加股东会议决议，仍与德晟公司达成对王婷涉案债务的保证，其自身显然存在过错，故樊华的该项上诉理由不成立，本院对樊华关于德晟公司承担连带担保责任的上诉请求，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的问题》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初3562号民事判决第三、四、六、七项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初3562号民事判决第一项为：王婷应于判决发生法律效力之日起十日内向樊华偿还借款本金人民币4334499元和利息人民币28673元。三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初3562号民事判决第二项为：王婷应于判决发生法律效力之日起十日内，以人民币4334499元为借款本金，按照月利率2%的标准向樊华支付从2015年10月28日至借款清偿日止的利息。四、变更广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初3562号民事判决第五项为：陈小洁对王婷应负债务承担连带清偿责任，陈小洁承担保证责任后，有权向王婷追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费人民币50475元，由樊华负担人民币10615元，王婷、陈小洁、广东德晟投资有限公司负担人民币39860元。二审受理费人民币22087元由樊华负担人民币13360元，由王婷、陈小洁、广东德晟投资有限公司负担人民币8727元。本判决为终审判决。审判长 张 宾审判员 潘志刚审判员 余军梅二〇一七年十二月二十七日异书记员 伍静怡