湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）衡中法刑二终字第173号
原公诉机关湖南省衡山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1949年7月20日出生。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年8月6日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，同年12月20日被取保候审。现在家。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1963年5月2日出生。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年8月27日被取保候审。现在家。
辩护人徐洪辉，广东君政律师事务所律师。
原审被告单位衡山县新桥镇杨林村民委员会（以下简称杨林村委会），地址衡山县新桥镇杨林村，衡山县杨林物流有限公司前股东。
诉讼代表人徐某某，杨林村委会主任。
原审被告人胡某某，男，1966年9月14日出生。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年8月6日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，同年12月13日被取保候审。现在家。
原审被告人刘某甲，男，1980年11月8日出生。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年8月26日被取保候审。现在家。
原审被告人杨某某，男，1967年2月18日出生。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年8月21日被取保候审。现在家。
原审被告人汪某某，男，1966年9月19日出生。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年8月26日被取保候审。现在家。
湖南省衡山县人民法院审理湖南省衡山县人民检察院指控原审被告单位衡山县新桥镇杨林村村委会、原审被告人胡某某、刘某某、徐某某、刘某甲、杨某某、汪某某犯非法占用农用地罪及原审被告人胡某某、刘某某犯非法转让土地使用权罪一案，于二0一四年七月十七日作出（2014）山刑初字第10号刑事判决。原审被告人徐某某、刘某某不服，提出上诉。本院于2014年8月26日受理后，依法组成合议庭，经衡阳市人民检察院阅卷一个月后，于2014年12月23日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员吴岱融出庭履行职务，上诉人徐某某及其辩护人徐洪辉、上诉人刘某某均到庭参加诉讼。经湖南省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：（一）非法占用农用地罪
2009年4月，时任杨林村村委会主任、村党支部书记的被告人刘某某召开组长会，提出准备在茶园组征地搞新农村建设，并以入股的方式筹集资金。后杨林村秘书徐某某、茶园组组长胡某某及杨某某三被告人均表示想参股。2009年7、8月间，刘某某多次与胡某某、徐某某、杨某某三人商量入股事宜。在此期间，刘某某、胡某某、徐某某也多次组织茶园组组民代表在胡某某家开会，商量转让茶园组四斗冲、二斗冲两地的事宜，并确定五个股份，被告单位杨林村委会、胡某某、徐某某、杨某某、刘某甲各占一股。
2009年8月6日，刘某某、胡某某等人通过征地合同的形式以每亩22800元的价格将茶园组四斗冲与二斗冲两地非法转让给杨林村委会以及徐某某、杨某某、刘某甲、胡某某、汪某某等人，获利66.8万元。
2009年8月18日，刘某某代表杨林村委会与胡某某、徐某某、杨某某、刘某甲签订入股协议，约定成立物流公司、个人出资金额、股东分工（刘某某为公司法人，徐某某负责财会工作，杨某某负责财务审批，胡某某负责工程施工，刘某甲负责出纳工作）。2009年8月20日，胡某某与汪某某签订合股协议，约定汪某某出资10万，胡某某出资8万，以后退股按集资款退还，红利二人平分。
征地合同签订后，杨林村委会、刘某某、胡某某、徐某某、刘某甲、杨某某、汪某某在未取得农用地相关审批手续的情况下，于2009年9月开始，将二斗冲和四斗冲的两宗土地先后进行平整作为建设用地，同时进行衡山县杨林村物流有限公司（下称杨林物流）的注册事宜，土地平整期间，由于二斗冲与金信陶瓷所占地块相邻，为了边界清晰成一直线，六被告人及被告单位以30391元又征用茶园组土地1.33亩，并一同平整。
2009年11月26日，衡山县杨林村物流有限公司（下称杨林物流）正式注册成立。杨林村委会、徐某某、胡某某（汪某某）、刘某甲、杨某某各占一股，除徐某某出资21万元外，其余四名股东于公司成立前后分次出资22万元作为股金。至2010年4月，两宗土地均已被平整好。土地平整好后，二斗冲发生地下涵管破裂事件，在公司没钱、股东又均不愿意追加投资的情况下，二斗冲的物流公司建设处于停工状态。
经衡山县国土资源局测定：四斗冲、二斗冲两处违法用地面积24.2亩（其中四斗冲9.23亩，二斗冲14.96亩）。经衡山县林业规划设计室鉴定，该两处造成防护林地毁损面积合计11.4亩（其中四斗冲5.0亩，二斗冲6.4亩）。
（二）非法转让土地使用权罪
1、2009年8月6日与9月，杨林村茶园组将二斗冲与四斗冲共计24.2亩耕地、林地出售给被告单位杨林村委会与被告人胡某某、徐某某、刘某甲、杨某某、汪某某，非法获利69.8391万元。被告人刘某某作为时任杨林村委会的主任，多次主持村、组征地会议，系组织者，是此起非法转让土地使用权案的直接负责人；被告人胡某某作为茶园组组长，多次召集组民开会讨论出让土地问题，系征地事宜的积极参与者。
2、2010年10月4日，刘某某、胡某某等人签订四斗冲用地分配方案。按杨林村委会、胡某某（汪某某）、徐某某、刘某甲、杨某某五股份平分，将四斗冲该地块进行分配。其中刘某甲自砌新房七空，占地923m²；杨某某用作自己经营物流公司的堆场，占地1433m²；杨林村委会将分得的地块出租给杨某丙做货场，并收取了4万元租金，该地块占地1306m²；徐某某在该地块未办理相关用地手续的情况下，将分得的土地转让给县矿产资源税征管办，并以征地款的名义收取42104.6元，以平整土方款的名义收取316470元，共计358574.6元。
在分配好四斗冲土地，又无资金修复二斗冲地下涵洞的情况下，各股东均要求退股。2011年4月，刘某某经胡某某介绍认识洪某某，在洪某某对刘、胡二人做出许诺，愿意以131.8万元转入二斗冲地块后，刘某某遂于2011年4月11日与各股东签订了退股协议，约定由刘某某处理杨林物流相关事宜，退还各股东股金22.6万元。
2011年4月17日，刘某某、胡某某共同将二斗冲地块以131.8万元转让给洪某某，从中每人分得非法所得8.5万元。
衡山县国土资源局于2011年5月10日决定对杨林物流公司涉及违法占用3177m²耕地以及5543.4m²的其他土地罚款59487元，并于2013年7月2日以刘某某涉嫌非法转让土地使用权一案移送衡山县公安局侦查。衡山县公安局于2013年7月29日立案侦查。徐某某于2013年8月20日到衡山县公安局投案；刘某甲于2013年8月14日到衡山县公安局投案；杨某某于2013年8月20日到衡山县公安局投案；胡某某于2013年8月6日到衡山县公安局投案；刘某某于2013年8月5日到衡山县公安局投案；汪某某于2013年8月13日到衡山县公安局投案。上述被告人到案后，如实供述了其犯罪事实。
案发后，胡某某在衡山县公安局退缴非法所得款16.8万元，在衡山县人民检察院退缴非法所得款2万元；刘某某在衡山县人民检察院退缴非法所得款8.5万元；汪某某在衡山县公安局退缴非法所得款11.3万元；刘某甲在衡山县公安局退缴非法所得款22.6万元；杨某某在衡山县公安局退缴非法所得款22.6万元；徐某某在衡山县公安局退缴非法所得款358774.6元。
本案在审理过程中，被告人胡某某、刘某某、徐某某、刘某甲、杨某某、汪某某向法庭出具了悔罪书，表示认罪。
另查明，被告单位杨林村委会、被告人胡某某、徐某某、刘某甲、杨某某、汪某某为开发杨林茶园组二斗冲与四斗冲两块地而支付的征地款、土地费平整、办理各种手续等费用为1110293.5元，每亩土地平均开发费为45879.9元（1110293.5元÷24.2亩），二斗冲地块开发费为686363.3元（45879.9元／亩×14.96亩），每个股东为此支出费用为137272.66元（686363.3元÷5）。故被告单位及各被告人将二斗冲杨林物流公司交由刘某某个人管理经营后共获利443636.7元（1130000元－686363.3元），其中被告单位杨林村委会、被告人徐某某、刘某甲、杨某某各获利88727.34元（226000元－137272.66元），被告人胡某某、汪某某各获利44363.67元（113000元－137272.66元÷2）；被告人刘某某、胡某某将二斗冲土地转让给洪某某后，各获利85000元，杨林村委会获利18000元。被告人徐某某将分得的四斗冲地块转让后，获利284908元（358774.6元－45879.9元／亩×1.61亩）。综上，杨林村茶园组出让二斗冲、四斗冲土地获利698391元，被告杨林村委会与六被告人在刘某某、胡某某将二斗冲土地转让给洪某某后，共获利631636.7元，其中杨林村委会106727.34元，胡某某129363.67元，刘某某85000元，徐某某373635.34元，刘某甲88727.34元，杨某某88727.34元，汪某某44363.67元。
上述事实，有下列证据予以证明：被告人刘某某、胡某某、徐某某、刘某甲、汪某某、杨某某的供述；证人李某某、汪某某、李某甲、李某乙、杨某某、李某丙、杨某甲、杨某乙、杨某丙、汪某某、洪某某、汪某某、刘某某、刘某甲、陈某某、曹某某、李某、杨某丙的证言；合同；杨林村茶园组分款金额到户表；衡山县杨林新村物流公司入股协议；关于胡某某与汪某某合股参加杨林新村物流股份有限公司协议；现金帐本及收款凭证；杨林新村物流公司平整二斗冲、四斗冲合同；现金帐；退股协议；公司租赁承包合同；收条；杨林村物流公司四斗冲用地分配方案；征收土地协议、平整土方工程协议、收（领）条；衡山县新桥镇杨林村茶园组违法用地勘测定界图；衡山县杨林物流有限公司非法占用林地鉴定意见书；告知被告人鉴定意见笔录；证明、湖南省林业厅准予行政许可决定书；湖南省非税收入一般缴款书；国土资源违法案件行政处罚决定书；湖南省非税收入一般缴款书；现场勘验检查照片及笔录；衡山县公安局扣押决定书及清单；湖南省非税收入一般缴款书；证明；到案经过、户籍证明、悔罪书等证据。
原审法院认为，被告单位杨林村委会、被告人胡某某、刘某某、徐某某、刘某甲、杨某某、汪某某违反土地管理法规，在未办好相关审批手续的情况下，擅自将耕地、林地平整作为建设用地，造成农用地毁坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人胡某某、刘某某以牟利为目的，在没有办理相关土地转让的合法手续的情况下，非法将土地使用权转让给他人，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。案发后，各被告人主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚，积极退缴非法所得，依法可酌情从轻处罚。被告人刘某某、胡某某犯有数罪，依法应当数罪并罚。结合各被告人的犯罪情节、罪后表现，对各被告人宣告缓刑，没有再犯罪危险，对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。对被告单位杨林村委会适用《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，对被告人胡某某、刘某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二百二十八条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，对被告人刘某某还适用《中华人民共和国刑法》第三百四十六条之规定，对被告人徐某某、刘某甲、杨某某、汪某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告单位衡山县新桥镇杨林村民委员会犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币一万元，收缴非法所得人民币十万六千七百二十七元七角，上缴国库；二、被告人胡某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，收缴非法所得人民币四万四千三百六十三元六角七分；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元，收缴非法所得人民币八万五千元；决定执行有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币十一万元，收缴非法所得人民币十二万九千三百六十三元六角七分，上缴国库；三、被告人刘某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元，收缴非法所得人民币八万五千元，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十一万元，收缴非法所得人民币八万五千元，上缴国库；四、被告人徐某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元，收缴非法所得人民币三十七万三千六百三十五元三角四分，上缴国库；五、被告人刘某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元，收缴非法所得人民币八万八千七百二十七元三角四分，上缴国库；六、被告人杨某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元，收缴非法所得人民币八万八千七百二十七元三角四分，上缴国库；七、被告人汪某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元，收缴非法所得人民币四万四千三百六十三元六角七分，上缴国库。
上诉人刘某某上诉认为，1、上诉人刘某某的行为不构成非法占用农用地罪。他们向省林业厅申请办理了建设用地审批手续，省林业厅予以行政许可。二斗冲的土地在转让给洪某某前只是作了平整，未改变土地用途，造成农用地毁坏，后来二斗冲土地用途发生改变是洪某某造成的。四斗冲的土地在平分前也只是作了平整，改变土途用途是分地之后的事情，与上诉人无关。物流公司亦是通过相关单位备案审查。2、其行为亦不构成非法转让土地使用权罪。茶园组将二斗冲、四斗冲土地转让给五股东的行为与其个人无关。其与洪某某之间是公司租赁承包行为，不是非法转让土地。3、原判认定其转让土地使用权非法获利错误。4、量刑时应考虑两个背景，当时杨林村被定为新农村建设示范村，其与村委会实施的行为得到县政府的首肯。上诉人还有自首、退赃、初犯偶犯，且在之前已接受国土部门的处罚，认罪态度好，故请求法院公正判决。
上诉人徐某某上诉认为，1、徐某某的行为不构成非法占用农用地罪。其占用农用地并未改变土地用途，也未毁坏土地，且无证据证明上诉人的行为导致被毁土地数量较大，对耕地破坏的鉴定应由市级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论。林业部门的鉴定亦不合理。2、原判认定每亩土地平均开发费与每个股东为二斗冲所开支费用没有科学依据，而其将土地转让给县矿产资源税费征管办而获得的土地平整费是双方认可的金额，故原判认定事实错误。综上，请求二审法院改判无罪。上诉人徐某某的辩护人与其意见基本一致，另当庭提交下列新证据：1、关于对我镇先锋村龙塘组非法买卖土地案和杨林村现任村支书徐某某参与非法转让土地案处理意见的请示，拟证明新桥镇人民政府请求对徐某某从轻处罚。2、照片五张，拟证明他人违法用地情况。
经二审审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人徐某某及辩护人当庭提交的新桥镇人民政府出具的请示及照片，经查，该请示文件系复印件，证据形式不合法，且原判已考虑上诉人徐某某的犯罪情节、罪后表现等情况对其适用缓刑。对于照片所涉及的他人用地情况依法应由国土部门进行调查和处理。故上述两份证据，不能作为定案的依据，均不予采信。
本院认为，上诉人刘某某、徐某某与原审被告人胡某某、刘某甲、杨某某、汪某某及原审被告单位杨林村委会违反土地管理法规，并未办理相关审批手续的情况下，擅自改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。上诉人刘某某、胡某某以牟利为目的，在未办理土地转让相关合法手续的情况下，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪，依法应数罪并罚。案发后，两上诉人及各原审被告人均自动到案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。两上诉人及各原审被告人积极退缴非法所得，可酌情从轻处罚。上诉人刘某某上诉认为，其行为不构成非法占用农用地罪。他们向省林业厅申请办理了建设用地审批手续，省林业厅予以行政许可。二斗冲的土地在转让给洪某某前只是作了平整，未改变土地用途，造成农用地毁坏，后来二斗冲土地用途发生改变是洪某某造成的。四斗冲的土地在平分前也只是作了平整，改变土途用途是分地之后的事情，与上诉人无关。物流公司亦是通过相关单位备案审查。经查，衡山县杨林物流有限公司虽然于2009年12月获得湖南省林业厅征地的行政许可，但上诉人及各原审被告人均是在2009年12月份之前就已经非法占用土地，擅自进行平整，并至案发时也未依法取得林地使用权及土地使用权相关证书，未依法办理建设用地审批等相关手续，最终造成大量防护林地被毁损。本案系共同犯罪，杨林村民委员会系单位犯罪，上诉人刘某某作为该村党支部书记、村主任，系直接责任人，其应为杨林村民委员会所参与的整个犯罪负责，故上诉人刘某某的行为依法应当构成非法占用农用地罪，对此上诉理由，本院不予采纳。上诉人刘某某又上诉称，其行为也不构成非法转让土地使用权罪。茶园组将二斗冲、四斗冲土地转让给五股东的行为与其个人无关。其与洪某某之间是公司租赁承包行为，不是非法转让土地。经查，上诉人刘某某在杨林村茶园组将二斗冲、四斗冲土地非法转让给杨林新村开发股份有限公司的过程中，作为杨林村支书、村主任，是转让行为的倡导者、组织者与领导者。之后，上诉人刘某某将二斗冲物流基地股权回收，在未取得土地使用权证又未办理相关审批手续的情况下，将二斗冲的土地使用权转让给洪某某，并从中牟取利益，上诉人刘某某的行为符合非法转让土地使用权罪的构成要件，因此，该上诉理由亦不能成立，本院亦不予采纳。上诉人刘某某另提出，原判认定转让土地使用权非法获利错误。经查，原判认定并无不当，对此上诉理由不予采纳。上诉人刘某某又认为，量刑时应考虑两个背景，当时杨林村被定为新农村建设示范村，其与村委会实施的行为得到县政府的首肯。上诉人还有自首、退赃、初犯偶犯，且在之前已接受国土部门的处罚，认罪态度好，故请求法院公正判决。经查，衡山县政府虽然支持新农村建设，但并未鼓励上诉人刘某某及各原审被告人的非法行为，且原判已经充分考虑其有自首、退赃等情节并对其适用缓刑，故原判符合法律规定，对此上诉理上不予采纳。上诉人徐某某及其辩护人均提出，徐某某的行为不构成非法占用农用地罪。其占用农用地并未改变土地用途，也未毁坏土地，且无证据证明上诉人的行为导致被毁土地数量较大，对耕地破坏的鉴定应由市级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论。林业部门的鉴定亦不合理。经查，上诉人徐某某及原被告单位、各原审被告人在既未依法取得林地使用权及土地使用权相关证书，亦未办理建设用地审批等相关手续的情况下，非法占用土地，擅自对土地进行平整。对土地毁损的认定，原判并未认定对耕地进行毁坏，而对防护林地毁损面积的认定符合法律规定，故上诉人徐某某及原被告单位、各原审被告人的行为造成大量林地原有植被被严重毁坏，数量较大，其行为应当构成非法占用农用地罪，上诉人及其辩护人辩称的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人徐某某及其辩护人又提出，原判认定每亩土地平均开发费与每个股东为二斗冲所开支费用没有科学依据，而其将土地转让给县矿产资源税费征管办而获得的土地平整费是双方认可的金额，故原判认定事实错误。经查，原判认定每亩土地平均开发费及各股东为二斗冲开支费用并无不当。上诉人徐某某为二斗冲、四斗冲所支出的费用均已在刘某某回收股权时被返还，而徐某某又在未办理相关用地手续的情况下，将土地转让给县矿产资源税征管办，从而获取征地款与平整土方款，属违法所得，故对此理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 匡梓精
审 判 员 李雁宾
代理审判员 朱 瑶
二〇一五年一月五日
书 记 员 汤晓兰
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《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；