湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芙刑初字第426号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人卢某某，男，1986年8月24日出生于湖南省湘阴县，汉族，小学文化，无业，住湖南省湘阴县。2002年11月22日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元；2009年2月12日因犯抢劫罪、非法持有枪支罪被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元，2014年1月24日经减刑后释放。因本案于2014年3月18日被刑事拘留，2014年4月25日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人文双百，湖南轩辕律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉（2014）340号起诉书指控被告人卢某某犯抢劫罪，于2014年7月15日向本院提起公诉，本案在审理期间长沙市芙蓉区人民检察院向本院建议延期审理一次。本院依法组成合议庭，于2014年10月9日、2015年2月5日两次公开开庭进行了审理。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员历玉换出庭支持公诉，被告人卢某某及其辩护人文双百到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：2014年3月17日15时许，被告人卢某某携带匕首伙同“巢总”、“高明”（均另案处理）在长沙市芙蓉区远大一路的山水华景小区门口，由卢某某负责望风，“巢总”、“高明”用液压剪、T型套筒将被害人荣某停放在小区门口的一台黑色骏越牌电动车（经鉴定价值人民币2560元）的笼头锁撬坏，在三人继续实施盗窃的过程中，巡防队员廖某某、董某、蔡某发现并上前抓捕，“巢总”、“高明”持砍刀拒捕逃离现场，卢某某掏出匕首拒捕时，匕首不小心掉落在地，后其被廖某某等人当场抓获。民警赶至现场查获并扣押了匕首一把、T型起子一把、液压剪一把、砍刀一把。公诉机关指控被告人卢某某的行为构成抢劫罪，系犯罪未遂，系主犯，系累犯，并提供了相应证据，提请本院依法判处。
被告人卢某某辩称：其携带弹簧跳刀实施盗窃属实，但其在逃跑时其没有掏刀拒捕，弹簧跳刀是其逃跑时从上衣右侧口袋中掉出来的，其行为构成盗窃罪，不构成抢劫罪，请求依法处理。
辩护人提出如下辩护意见：公诉机关所提交的证据不足以证明卢某某掏出弹簧跳刀来抗拒抓捕，卢某某的行为构成盗窃罪，而不构成转化型抢劫罪。
经审理查明：2014年3月17日中午，被告人卢某某与“巢总”、“高明”（具体身份不详，均另案处理）三人一起共同商量盗窃电动车。当日15时许，卢某某将自己随身携带的弹簧跳刀（未打开刀刃）放在衣服右侧口袋内，伙同“巢总”、“高明”驾驶一辆摩托车一起来到长沙市芙蓉区远大一路翔云酒店北侧的山水华景小区门口，由卢某某负责望风，“巢总”、“高明”用T型套筒、液压剪将被害人荣某停放在小区门口右边人行道上的一辆黑色骏越牌JY-58QT型电动车（后经鉴定价值人民币2560元）的笼头锁撬坏，在两人使用液压剪继续实施盗窃的过程中，长沙市公安局芙蓉分局直属巡防队巡防队员廖某某、董某、蔡某发现并上前抓捕，“巢总”、“高明”持砍刀拒捕逃离现场，卢某某在逃跑时其衣服右边口袋内的弹簧跳刀掉落在地，巡防队员董某、蔡某见状一起追捕卢某某，卢某某没跑出多远（约20米远）即被董某、蔡某抓获。此后，长沙市公安局芙蓉分局刑事侦查大队民警迅速赶至现场，查获并扣押了弹簧跳刀一把、T型起子一把、液压剪一把、砍刀一把。
上述事实，有由公诉机关提供，并经庭审举证、质证、认证的下列证据证明：
（1）被害人荣某的陈述，证明2014年3月17日13时许，其将一辆黑色骏越牌JY-58QT型电动车停放在山水华景小区门口右边的人行道上，当时车锁了笼头锁且前轮还锁了一把大锁。21时许其去取电动车时，两名办案民警找到其并且告知当日15时许三名男子盗窃其电动车时被当场抓获一人，后来其看到电动车锁孔有明显刮坏痕迹的事实；
（2）证人廖某某、董某、蔡某的证言。三证人均原系长沙市公安局芙蓉分局直属巡防队队员，均证明2014年3月17日15时许，他们三名巡防队员开车在远大路上巡逻，发现有三名男子驾驶一辆摩托车从远大路拐进翔云山水酒店西边的一条路上，其三巡防队员觉得摩托车上的三人可疑，遂开车跟踪。三名骑车男子在山水华景小区门口下车后开始盗窃小区门口人行道路上的一辆电动车，其中一人撬电动车笼头锁，一人拿液压剪准备剪电动车的大锁，一人在摩托车旁望风。这时，其三名巡防队员冲下车实施抓捕，并且表明他们是公安局的，叫偷车的三人别动。三名偷车男子发现有人抓捕，拿液压剪的男子将液压剪丢在地上，从后背拿出一把长约40cm的砍刀对着巡防队员，威胁不要靠近，一边挥舞，一边往北逃跑；先前撬锁的那个男子从摩托车尾箱里也拿出了一把长约40cm的砍刀出来，威胁巡防队员不要靠近，并发动了摩托车往北逃跑，逃跑时将砍刀丢在地上；一直在摩托车旁望风的男子卢某某则往南逃跑，逃跑时其随身携带的黑色的匕首（即弹簧跳刀）掉在地上，董某、蔡某见卢某某手中没有凶器，便上前追赶，追了二十多米后就将卢某某控制。此时，那个丢弃液压剪逃跑的男子举着砍刀朝董某、蔡某这边跑过来，廖某某见此情况拿着警棍进行拦截，该男子只得逃离现场。之后，他们三巡防队员打电话通知刑侦大队民警赶到现场，民警赶到后将遗留在现场的液压剪、“T”形起子、砍刀、匕首扣押的事实；
（3）长沙市公安局芙蓉分局刑事侦查大队的受案登记表、线索来源及抓获经过材料、扣押经过材料、扣押决定书、扣押物品清单、作案工具和涉案电动车照片，证明该大队民警2014年3月17日15时许接巡防队员电话称在长沙市芙蓉区远大一路翔云酒店北侧的山水华景小区门口抓到一名小偷，民警迅速赶到现场将遗留在现场的作案工具液压剪、“T”形起子、砍刀、匕首扣押，并将嫌疑人卢某某带至公安机关审查的事实；
（4）长沙市芙蓉区价格认证中心的芙认鉴（2014）070号价格鉴定意见书，证明涉案的黑色骏越牌JY-58QT型电动车一辆，鉴定价格为人民币2560元的事实；
（5）本院（2009）芙刑初字第87号刑事判决书和长沙监狱（2014）长监释字第66号释放证明书。刑事判决书证明卢某某犯抢劫罪、非法持有枪支罪于2009年2月12日被本院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；并证明卢某某2002年11月22日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元的事实；释放证明书证明卢某某2014年1月24日经减刑后释放的事实；
（6）被告人卢某某的当庭供述及户籍证明、现实表现材料等相关物证、书证。
公诉机关指控被告人卢某某犯抢劫罪所提交的证据存在以下瑕疵：1、本案在开庭审理过程中，当庭播放由公诉机关提交的侦查机关长沙市公安局芙蓉分局刑事侦查大队在分局执法办案区对卢某某讯问的视频资料，讯问时间从2014年3月17日18时43分开始至21时45分结束，该视频资料显示讯问过程中，卢某某一直供述自己逃跑时没有掏刀，刀是在其逃跑时从上衣口袋内掉出来落在地上的，其随身携带弹簧跳刀是用来防身的，并未作出自己带刀是用来吓唬抓捕人以便自己逃跑的供述。该视频资料与侦查机关作出的讯问笔录在以上主要问题上存在出入；2、卢某某当庭认为其2014年3月18日16时20分至17时2分在长沙市第一看守所作出的供述，是其在入看守所前作出的，经查公安机关在长沙市第一看守所提讯的提解证上亦无该次提讯的提解记录；3、本院要求公诉机关对本案的三位证人廖某某、董某、蔡某进一步取证，核实被告人卢某某在逃跑时是否掏刀抗拒抓捕的细节，但这三位证人因长沙市公安局芙蓉分局直属巡防队解散一直无法联系，所需补强证据无法落实。公诉机关指控被告人卢某某所犯罪行是由犯盗窃罪抗拒抓捕转化的抢劫罪，因以上瑕疵的存在，故此公诉机关所提交的证据无法达到证据确实、充分的标准。
本院认为：被告人卢某某以非法占有为目的，携带凶器伙同他人实施盗窃，其行为构成盗窃罪。公诉机关对被告人卢某某犯抢劫罪的指控，证据不足，本院不予支持。在共同盗窃犯罪中，被告人卢某某起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。卢某某在实施盗窃犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，系盗窃犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；卢某某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。本院对被告人卢某某的辩解和辩护人提出的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十三条，第六十五条第一款的规定，判决如下：
被告人卢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月18日起至2015年2月17日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李教华
人民陪审员 张建军
人民陪审员 黄明德
二〇一五年二月五日
书 记 员 李 雪
附判决书引用《中华人民共和国刑法》法律条文及司法解释原文：
第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。