山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）菏民一终字第432号
上诉人（原审原告）：王廷银（又名王亭银），农民。
委托代理人：姜立民，山东汤都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐继亭，农民。
委托代理人：蔡得田。
被上诉人（原审被告）：程传起（又名程传），农民。
上诉人王廷银、上诉人徐继亭因与被上诉人程传起建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2O13）曹民重字第13号民事判决，于2013年7月9日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人王廷银委托代理人姜立民，上诉人徐继亭委托代理人蔡得田，被上诉人程传起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王廷银诉称，2006年8月，被告程传起以被告徐继亭的名义与原告签订建筑协议一份，被告将钢结构棚架部分工程承包给原告，二被告实际管理该工程，工程的预付款是原告以借款的名义从被告程传起手中借支，扣除借支的预付款后，被告尚欠原告工程款6万元未付，请求判令二被告连带偿付。重审中，原告变更诉讼请求为二被告偿付原告工程款112192元及利息。
原审被告徐继亭辩称，原告于2006年8月只施工东西长24米、南北宽36米车间的部分工程，工程款6万元已与原告结清。施工过程中原告违约，是否追究原告责任保留诉权，且原告起诉前没有向其主张过权利，应依法驳回原告的诉讼请求。
原审被告程传起辩称，原告所述不是事实，其是给徐继亭打工，因徐继亭不识字，其帮徐继亭签字按手印，该工程的发包方是徐继亭，其不应该承担责任。原告承建工程期间向其借款4万元与该工程无关。
原审法院审理查明，2006年8月26日，被告程传起以被告徐继亭的名义与原告签订了建设网架、轻钢工程协议书一份，协议约定：“工程实用面积4357.74平方米，每平方米价格153元，总工程款666697.13元，工期40天”，并约定了付款及其他事项。因徐继亭不识字，由程传起代为签名、按手印，被告徐继亭认可。协议签订后，被告徐继亭将网架、轻钢工程承包给原告王廷银施工。原告王廷银建设其涉案车间东西长24米、南北宽36米，面积为864平方米的网架、轻钢工程。在施工过程中，原告以借支的形式出具借据，分别从被告徐继亭处由被告程传起证明借取工程款4万元、2万元，合计6万元，被告徐继亭认可借据在其手中。后因被告徐继亭工程款不到位，原告王廷银亦未按协议完成约定4357.74平方米施工工程。该建设工程已交付使用。原告主张借取工程款6万元中包括借被告程传起的4万元，被告否认。被告徐继亭主张原告完成的工程量为6万多元，已支付完毕；被告程传起主张原告承包的是徐继亭的工程，与其个人无关；原告对被告的主张均不予认可。
原审法院认为，原告王廷银与被告程传起以被告徐继亭的名义所签订的协议，被告徐继亭认可，系双方真实意思表示，且不违反国家法律规定，为有效协议。原告按照协议的约定建设了部分网架、轻钢工程，被告亦应当按照协议约定支付原告相应的工程费。原告王廷银主张被告应尚欠其工程款112192元，被告徐继亭则主张涉案工程款6万元已结付清。该院认为，原告王廷银建设其被告徐继亭涉案网架、轻钢车间东西长24米、南北宽36米，面积为864平方米，且约定每平方米单价153元，其涉案工程款共计应为132192元。原告称借取被告工程款6万元中包括借被告程传起的4万元，实际借取被告徐继亭工程款2万元，被告尚欠其工程款112192元，其主张不能成立。理由为：一、原告借程传起的4万元已经该院（2010）曹民初字第1166号民事判决由王廷银偿还程传起，该判决已经生效，因此涉案工程款与原告借程传起的款项没有关联；二、被告徐继亭称手中持有原告6万元的借据，虽未向法庭提供，但与原告在其他庭审笔录中的陈述相吻合。上述理由能够证明原告已在被告徐继亭处借取工程款6万元，从而能够认定被告徐继亭尚欠原告涉案工程款72192元，同时亦能够证明被告徐继亭辩称的涉案工程款6万元已与原告结清的理由不能成立。被告徐继亭还辩称原告只建设了涉案部分工程，剩余部分工程是其另行购材料、支付人工费所完成，但其所提供的证据不能证明用于涉案工程，应承担其举证不能的责任。被告程传起以被告徐继亭的名义与原告所签的协议，被告徐继亭认可，能够认定原告与被告徐继亭所签协议的行为为被告徐继亭的个人行为，故被告程传起对所欠原告工程款不应承担民事责任。涉案建设工程已交付使用，被告徐继亭尚欠原告王廷银建设工程款72192元，事实清楚，原告王廷银要求被告徐继亭偿还，依法予以支持。原告要求被告支付利息，协议没有约定，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告徐继亭偿还原告王廷银工程款72192元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告王廷银对被告程传起的诉讼请求。三、驳回原告王廷银其他诉讼请求。案件受理费2540元，由原告王廷银负担1100元，被告徐继亭负担1440元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人王廷银不服原审法院判决上诉称，原审判决认定事实部分错误。上诉人虽已借取6万元的工程款，一笔是2万元，一笔是4万元，但两笔借款都是上诉人以借款的形式从被上诉人程传起手中借走的，其中的一笔4万元借条被程传起拿来起诉上诉人，并被两审法院判决上诉人偿还程传起借款4万元，上诉人实际上只得到了2万元的工程款。这也就是徐继亭虽主张支付给了上诉人6万元，却不将自己持有的上诉人出具的借据向法庭提供的原因。另外，协议虽名为和徐继亭签订的，但该协议是由程传起以徐继亭的名义与上诉人签订的，工程施工过程中由两人实际管理，应由两人承担责任。请求撤销原判，改判徐继亭、程传起给付工程款除原判决的72192元外再增加4万元；诉讼费用由被上诉人负担。
上诉人徐继亭不服原审法院判决上诉称，原审判决认定事实错误，从上诉人提供的购买材料、支付人工费证据证明王廷银只施工了涉案的部分工程，即工程量为6万多元且已付清。没有干完也就不能按约定每平方米153元计算。请求撤销原判，予以改判；诉讼费用由王廷银负担。
被上诉人程传起答辩称，王廷银只施工了部分工程，徐继亭已支付了6万元。我起诉的4万元与工程款无关。
本院二审审理期间，被上诉人程传起提交记账本一册，其中有王廷银书写的借条2万元一份，另外4万元有程传起记录的流水账。证明其起诉王廷银的4万元与本案的工程款无关。上诉人王廷银对2万元借条的真实性没有异议，另外4万元是王廷银给程传起打的借条，并且这4万元借条由程传起用于起诉王廷银了，所以徐继亭不会再拿出4万元的借条。上诉人徐继亭没有异议。本院经审查认为，王廷银出具的借条2万元，各方当事人均无异议，该证据的证明效力予以认可。对程传起记录的流水账，上诉人王廷银不予认可，且该记录系程传起个人书写，该证据的证明效力不予认可。
本院二审审理期间查明的其他事实和原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、涉案工程款数额的认定。二、上诉人徐继亭支付上诉人王廷银工程款数额的认定。
关于焦点一，首先，本案一审初审时，上诉人王廷银主张涉案工程是一个大车间，由于徐继亭资金不到位，实际施工了其中的4个小车间，东西长24米、南北宽32米，面积为768平方米，按照协议约定的每平方米单价153元，其涉案工程款共计117504元。在上诉时，主张车间的面积记错了，实际测量南北宽应当是34米，面积为864平方米，工程款应为132192元。本案一审重审时，一审法院进行了现场勘验，确认上诉人王廷银实际施工部分的面积为864平方米，工程款为132192元。上诉人徐继亭对施工面积没有异议，但主张上诉人王廷银并没有实际全部施工，并提供了程殿峰、程卫的工程款收据九份，证明济宁的上述人员完成了四间车间的后续工程量；徐继亭购买的顶板、H型钢收据三份，证明四个车间的后续工程材料是其购买的；证人赵某某的证言，其陈述称，赵某某当时在工地上负责给徐继亭帮忙管理，屋顶上的复合瓦王廷银没有干，是徐继亭找的济宁的人干的。本院认为，涉案工程已交付使用，上诉人徐继亭虽提供了上述证据，但没有书面的协议，亦没有继续具体施工人员的出庭证实，其没有提供充分的证据证实该主张，本院不予采信。因此，涉案工程款应认定为132192元。
关于焦点二，上诉人王廷银主张虽已借取6万元的工程款，但其中的一笔4万元借条被程传起拿来起诉上诉人，并被判决偿还程传起借款4万元，实际上只得到了2万元的工程款。本院认为，本案一审初审时，上诉人王廷银主张涉案工程款为117504元，除去徐继亭已经支付的工程款，要求支付拖欠的工程款6万元。这样，上诉人王廷银认可徐继亭的工程款接近6万元。这是在程传起起诉王廷银民间借贷纠纷一份中，一审判决上诉人王廷银偿还程传起借款4万元，本院予以维持后，上诉人王廷银才起诉的徐继亭、程传起，其初审认可领取的工程款近6万元，现又主张只领取了2万元工程款，其陈述相互矛盾，该上诉主张本院不予认可。上诉人王廷银领取工程款6万元，上诉人徐继亭应当支付拖欠的工程款为72192元。另外，上诉人王廷银主张涉案协议虽名为和徐继亭签订的，但该协议是由程传起以徐继亭的名义与上诉人签订的，工程施工过程中由两人实际管理，应由两人承担责任。根据合同相对性的原则，与上诉人王廷银发生合同关系的是上诉人徐继亭，应当由上诉人徐继亭承担清偿责任。被上诉人程传起与上诉人王廷银之间没有合同法律关系，不应承担清偿责任。
综上，上诉人王廷银、徐继亭的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2540元，由上诉人徐继亭负担1440元，上诉人王廷银负担1100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李冠军
代理审判员 唐代明
代理审判员 于 辉
二〇一三年八月二十五日
书 记 员 张燕婷