浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖商终字第381号
上诉人（原审被告）：浙江大立建设有限公司。
法定代表人：傅宝剑。
委托代理人：周春。
委托代理人；李颖硕。
被上诉人（原审原告）：蒋文英。
上诉人浙江大立建设有限公司（以下简称大立公司）为与被上诉人蒋文英民间借贷纠纷一案，不服德清县人民法院（2009）湖德商初字第2372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月24日立案受理后，依法组成由审判员窦修旺任审判长、审判员姜铮和代理审判员陈静参加评议的合议庭审理本案，书记员史倩担任记录。本院于2010年12月13日对本案公开开庭进行了审理，上诉人大立公司的委托代理人周春、李颖硕，被上诉人蒋文英到庭参加诉讼。案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年1月18日，大立公司在德清县工商行政管理局登记设立湖州分公司，蒋晓斌为大立公司湖州分公司（以下简称湖州分公司）经理即负责人。2008年9月25日，蒋晓斌以湖州分公司的名义向蒋文英借款15万元，并出具借条1份，借条写明：“今向蒋文英借款人民币壹拾伍万元正，借期一个月。借款人：蒋晓斌签名、手印、手机号、身份证号、湖州分公司公章。”2008年10月27日，蒋晓斌因涉嫌非法吸收公众存款罪被德清县公安局刑事拘留。2009年10月27日，蒋晓斌被提起公诉。2009年11月12日，德清法院作出（2009）湖德刑初字第366号刑事判决：蒋晓斌犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑四年，并处罚金15万元。刑事判决书载明：“蒋晓斌自2007年4月至2008年10月间，未经依法批准，在不具备吸收公众存款业务资格的情况下，以经营安吉阳光绿化工程缺乏资金等为借口，以高于银行同期存款利率的利息及承诺随时可提取本金为诱饵，向34人非法吸收资金1660.7万元。其中，2008年9月25日至10月8日，蒋晓斌非法吸收蒋文英资金25万元，约定月息4分，至案发时未还本金。”因大立公司至今未还，蒋文英催讨无着，纠纷成讼。
蒋文英于2009年11月24日向原审法院提起诉讼，请求判令：大立公司付清借款15万元和支付逾期付款的银行利息。
大立公司在原审辩称：1、本案借款是蒋晓斌个人所借，《借条》上借款人处填写的是蒋晓斌，签名按手印。湖州分公司公章系被蒋晓斌冒名盖的。2、本案所涉借款并非蒋晓斌职务行为。蒋晓斌仅是分公司的负责人，并非是公司的控股股东，作为分公司而言，借款并不属于其日常经营范畴。蒋晓斌有多重身份，且原告也并未将借款汇入湖州分公司账户，而是直接交付蒋晓斌个人。3、蒋晓斌的行为已涉及犯罪已被判刑，蒋晓斌与蒋文英之间的民间借贷合同因违反法律的强制性规定，系以合法形式掩盖非法目的，是无效合同。综上，请求法院驳回蒋文英的诉讼请求。
原审法院审理认为：合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，则合同有效。结合本案查明的事实，本案双方当事人之间的借贷关系事实清楚，系各方真实意思表示，未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，该强制性规定是指效力性强制性规定，本案借款所涉及的蒋晓斌，虽触犯刑律，但并不必然导致本案借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定，故本案借款合同合法有效，应受法律保护。蒋晓斌系湖州分公司的负责人，其以湖州分公司的名义进行借款，是大立公司内部对湖州分公司的经营情况、财务监督、公章管理等疏于管理和监督不力，系其内部事宜，对外大立公司依法应承担其相应的民事责任，因大立公司至今未归还借款，从而引起本案讼争，故蒋文英诉请大立公司归还借款和支付逾期付款的银行利息，理由正当，该院予以支持。大立公司抗辩本案民间借贷合同因违反法律的强制性规定，系以合法形式掩盖非法目的，是无效合同之理由，于法无据，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、大立公司归还蒋文英借款150000元，限判决生效后10日内履行；二、大立公司支付蒋文英逾期付款利息10822.50元（自2008年10月25日至2009年11月24日起诉之日，按银行同期贷款年利率6.66%计算），限判决生效后10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3516元，由大立公司承担。
大立公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、根据大立公司提供的证据德清县人民法院（2009）湖德刑初字第366号刑事判决书认定的事实能够证明本案所述款项系蒋晓斌个人向蒋文英非法吸收。该刑事判决书所确认的事实可以证明：湖州分公司就本案所述借款事宜在蒋晓斌案发前是毫不知情的，本案所述款项的借贷不是大立公司湖州分公司与蒋文英之间的真实意思表示，本案的借款合同不成立，更谈不上生效一说。2、根据一审判决查明的事实，可以证明大立公司湖州分公司就本案所述款项的借贷是不知情的。根据本案借条形成的内容判断，本案借款人应是蒋晓斌个人，本案所述款项是蒋晓斌个人在与蒋文英发生往来，湖州分公司就本案借贷毫不知情。蒋晓斌案发也是因大立公司向公安机关举报。另根据（2009）湖德刑初字第366号刑事判决书查明的事实及蒋文英在一审庭审中的陈述，蒋晓斌另向蒋文英借过10万元，蒋晓斌也向蒋文英出具借条一张，借条内容与本案借条完全相同，只是没有加盖湖州分公司的公章，这也证明本案所述借款是蒋晓斌与蒋文英之间的个人经济往来，大立公司湖州分公司就本案借贷毫不知情。二、一审判决适用法律错误。1、本案蒋晓斌的行为不构成表见代理，大立公司湖州分公司无须就本案蒋晓斌的借款承担还款责任。根据上述已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以证明大立公司湖州分公司就本案所述借款事宜在蒋晓斌案发前毫不知情；蒋晓斌擅自偷盖公章以大立公司湖州分公司名义借款的行为属无权代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，并非只要有公章就一定构成表见代理，就本案而言，是否构成表见代理尚要结合本案借条形成的内容综合判断，另构成表见代理的证明责任应由蒋文英承担，其需证明其是无过错的，才能构成表见代理。根据蒋文英的身份（做生意）、款项交付方式再结合之前所述的一审判决查明的本案借条内容及蒋文英与蒋晓斌个人存在经济往来的事实，本案所述的借款应约束的是蒋晓斌个人与蒋文英，蒋晓斌的行为不构成表见代理。湖州分公司系被蒋晓斌冒名的借款人，且蒋文英对此应是明知，湖州分公司对此并无过错。鉴于蒋文英在本案中是有过错的，其应当知道大立公司湖州分公司属被蒋晓斌冒名，其诉请应予驳回。2、退一万步说，假设本案所述借款合同成立，本案借款合同也未生效。由于蒋文英是将本案所述的款项直接交付给蒋晓斌个人，并未打入湖州分公司的账号。而湖州分公司并未授权蒋晓斌个人收款，湖州分公司也从未收到本案所述款项，因此根据合同法的规定，本案所述借款合同未生效，蒋文英的诉请应予驳回。3、再退一万步说，假设签订本案所述借款合同是湖州分公司的真实意思表示，本案借款合同成立，本案借款合同也无效。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》之规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（二）企业以借贷名义非法向社会集资。”本案蒋晓斌的行为已构成非法吸收公众存款罪，依上述司法解释，本案借款合同应属无效合同。4、湖州分公司具有诉讼主体资格，蒋文英单独对大立公司提起诉讼，不符合法律规定，其诉请应予驳回。
蒋文英在二审中辩称：本案湖州分公司向我借款是事实，为何上有蒋晓斌的号码等，因为我不认识蒋晓斌，蒋晓斌作为湖州分公司的负责人说为了资金周转，我到了湖州分公司办公室，蒋晓斌把营业执照给我看，把身份证给我看，所以我要求他要写身份证号码证明他是湖州分公司的负责人，因此借款的主体是湖州分公司。请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审中无新的证据提交。
本院确认一审查明的事实。
本院认为：本案主要的争议焦点是：一、本案的借款主体是蒋晓斌还是湖州分公司；二、关于借款合同成立与否及借款合同的效力问题；三、湖州分公司是否应作为本案的当事人。
第一，本案借款有借条为据，借条上的“借款人”处有蒋晓斌签名及湖州分公司印章。蒋文英陈述在借款前查看营业执照和个人身份证以及15万借款以现金交付符合常理。蒋晓斌作为湖州分公司的负责人，其有权代表公司为经营所需对外借款，故本案借款行为应视为蒋晓斌的职务行为，本案借款主体是湖州分公司。
第二，本案借款是蒋晓斌代表湖州分公司所借，故借款是双方真实意思的表示，借款合同依法成立并生效。虽然蒋晓斌构成非法吸收公众存款罪，但根据最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于“强制性规定”解释为效力性强制性规定，本案蒋晓斌触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效，因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定，故本案的借款合同有效。
第三，关于湖州分公司是否应作为本案的当事人。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，湖州分公司虽具有诉讼主体资格，但原审原告选择将大立公司作为被告，该诉讼权利的行使，并未违反法律规定。
综上，大立公司的上诉理由不充分，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律和实体处理无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3516元，由上诉人浙江大立建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦修旺
审 判 员 姜 铮
代理审判员 陈 静
二〇一一年一月十七日
书 记 员 史 倩