重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝五中法刑终字第00071号
原公诉机关重庆市江津区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某（绰号：小九），无业。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪于2011年5月31日被重庆市江津区人民法院判处罚金人民币4500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年9月25日被刑事拘留，同年10月24日变更为取保候审，2014年12月16日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。
上诉人（原审被告人）万胜，无业。因犯开设赌场罪于2011年11月8日被重庆市江津区人民法院判处有期徒刑九个月，2011年11月21日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年10月1日被刑事拘留，同月3日被取保候审，2014年12月16日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。
辩护人王忠彬，重庆津舟律师事务所律师。
原审被告人陈某，无业。因犯开设赌场罪于2013年2月18日被重庆市江津区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年10月30日被取保候审，2014年12月16日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。
原审被告人王某（别名：王春），无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年10月16日被刑事拘留，同月10日被取保候审，2014年12月16日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。
原审被告人马恩全（绰号：马灯），无业。因犯制造毒品罪于2010年4月13日被广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑二年二个月，2011年6月15日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年9月27日被刑事拘留，同年10月24日被取保候审，2014年12月16日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。
原审被告人漆某（绰号：漆二），无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年10月17日被刑事拘留，次日被取保候审，2014年12月16日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。
重庆市江津区人民法院审理重庆市江津区人民检察院指控原审被告人陈某、王某、马恩全、漆某、何某、万胜犯开设赌场一案，于2014年12月22日作出（2014）津法刑初字第00886号刑事判决。原审被告人何某、万胜对该判决不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案，重庆市人民检察院第五分院指派检察员张红专出庭履行职务，上诉人何某、万胜到庭参与诉讼，现已审理终结。
原判认定，2012年3月左右，被告人陈某、王某、马恩全、漆某与漆某乙（另案处理）相约组成股东共同开设赌场，该赌场在重庆市江津区李市镇沙埂、慈云镇刁家、龙华镇罗坝等地租用农家院坝，以扑克牌打“三公”的方式，组织数十人参与赌博，每次押注100元以上不封顶，并雇有望风人员，为参赌人员发放飞娃费且几乎每日更换赌博地点，各股东按每人一天轮流抽头营利，每次抽取押注金额的5%。被告人何某和万胜在该赌场参与赌博后，先后加入成为股东。该赌场开设共计40天左右，各股东从该赌场抽头营利共计70余万元。其中被告人陈某抽头2次，获利共计人民币9万余元；被告人王某抽头2次，获利共计11.8万余元；被告人马恩全抽头4次，获利共计20万余元；被告人漆某抽头3次，获利共计16.4万元；被告人何某抽头2次，获利共计6万元；被告人万胜抽头2次，未获利。2013年9月24日，被告人马恩全、何某被民警抓获后如实供述其犯罪事实。被告人万胜、王某、漆某、陈某分别于2014年10月1日、16日、17日、25日主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有接受刑事案件登记表、立案决定书，被告人陈某、王某、马恩全、漆某、何某、万胜的供述，证人漆某乙、李某某、刁某某、代某某、黄某某、周某某、罗某某、杜某某、何某某、邹某某、刘某某、周某乙、万某某、赖某某的证言，指认现场笔录及照片、辨认笔录及照片、前科材料、抓获经过、投案自首说明、户籍信息等。
原判认为，被告人陈某、王某、马恩全、漆某、何某、万胜以谋取非法利益为目的，共同开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人陈某、王某、漆某、万胜案发后主动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人马恩全、何某归案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人马恩全、万胜因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈某因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人漆某系初犯，犯罪后主动缴纳罚金，有悔罪表现，故可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款之规定，判决：撤销重庆市江津区人民法院（2013）津法刑初字第00051号刑事判决书对被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币捌仟元的缓刑部分的执行；被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币肆万元，与原判决有期徒刑六个月，并处罚金人民币捌仟元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币肆万捌仟元；被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币伍万元；被告人马恩全犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币柒万元；被告人漆某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币陆万元；被告人何某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币叁万元；被告人万胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币壹万元；被告人陈某的违法所得人民币90000元、被告人王某的违法所得人民币118000元、被告人马恩全的违法所得人民币200000元、被告人漆某的违法所得人民币164000元、被告人何某的违法所得人民币60000元，均予以追缴，上缴国库。
上诉人何某提出其检举他人犯罪构成立功的上诉意见，上诉人万胜及其辩护人提出量刑过重的上诉意见和辩护意见。
出庭履行职务的检察人员提出一审判决认定事实清楚、证据确实充分，被告人何某检举他人属实，建议根据其情节依法判处的意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
另查明，二审审理期间，上诉人何某检举同监舍人员刘某某冒充国家工作人员骗取被害人任某某一千余元的事实。
上述事实，有检举情况说明、线索转递单、受案登记表、立案决定书、刘某某供述、任某某的证言、收条等证据证实。
本院认为，上诉人何某、万胜及同案被告人陈某、王某、马恩全、漆某共同开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。上诉人万胜及原审被告人陈某、王某、漆某案发后主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人何某及原审被告人马恩全归案后如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚。上诉人万胜及原审被告人马恩全因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人陈某因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。针对上诉人何某提出其检举他人犯罪构成立功的上诉意见，经查，何某检举刘某某的行为构成立功，根据其情节应予以从轻处罚，故对该上诉意见予以采纳。针对上诉人万胜及其辩护人提出量刑过重的上诉意见和辩护意见，经查，原判在量刑时已充分考虑本案的具体犯罪事实、情节、社会危害性，量刑并无不当，故对该上诉意见及辩护意见不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。因上诉人何某在二审期间有立功表现，依法予以从轻处罚，应予改判，出庭检察人员的意见应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持重庆市江津区人民法院（2014）津法刑初字第00886号刑事判决对被告人陈某、王某、马恩全、漆某、万胜的定罪量刑部分及被告人何某定罪部分，即撤销重庆市江津区人民法院（2013）津法刑初字第00051号刑事判决书对被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元的缓刑部分的执行，被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币四万八千元；被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元；被告人马恩全犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七万元；被告人漆某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；被告人何某犯开设赌场罪；被告人万胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；被告人陈某的违法所得人民币90000元、被告人王某的违法所得人民币118000元、被告人马恩全的违法所得人民币200000元、被告人漆某的违法所得人民币164000元、被告人何某的违法所得人民币60000元，均予以追缴，上缴国库。
二、撤销重庆市江津区人民法院（2014）津法刑初字第00886号刑事判决对被告人何某的量刑部分，即判处被告人何某有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。
三、上诉人何某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月16日起至2015年8月15日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 毅
代理审判员 乔 梁
代理审判员 张江飞
二〇一五年四月三日
书 记 员 林栩塑