重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终8750号
上诉人（原审被告）：重庆吉盛建材有限公司，住所地重庆市渝北区古路镇新桥村19社，统一社会信用代码91500112673384133G。
法定代表人：李政青，经理。
委托诉讼代理人：李先才，重庆金明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戴德文，男，1956年3月13日出生，汉族，住重庆市北碚区。
委托诉讼代理人：张高建，重庆聚立信律师事务所律师。
上诉人重庆吉盛建材有限公司（以下简称吉盛公司）因与被上诉人戴德文劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初11517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人吉盛公司的委托诉讼代理人李先才，被上诉人戴德文的委托诉讼代理人张高建均参加了审理。本案现已审理终结。
吉盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判吉盛公司支付戴德文3个月失业保险待遇损失和5天未休年休假工资；本案一、二审诉讼费由戴德文承担。事实及理由：一、一审法院认定戴德文工作时间具有连续性错误。戴德文从2012年2月起在吉盛公司工作，至2012年12月30日解除劳动关系，吉盛公司按规定支付了一个月的经济补偿金，有戴德文于2013年7月23日出具的收据为证。事后戴德文于2014年12月31日再次到吉盛公司工作，再次建立劳动关系，并于2015年12月31日终止劳动关系，有戴德文于2016年1月9日出具的经济补偿金收据为证。同时戴德文系城镇户口，已于2016年3月13日年满60周岁，解除劳动关系时距法定退休年龄仅有3个月时间，一审法院判决给付7个月的失业保险待遇错误。二、一审法院判决吉盛公司支付戴德文2013年2月至2015年12月31日的未休年休假工资错误。一审法院认为戴德文应当享受带薪年休假14天，但是依据戴德文于2013年7月23日、2016年1月9日出具的收据可以证明戴德文的工作时间不具有连续性，即使计算未休年休假工资也只能从2014年12月30日计算至2015年12月30日止，工作已满一年计算为5天，同时结合戴德文在终止劳动关系前12个月的平均月工资标准4929元计算为4929元/月÷21.75天×5天×200%=2263元。四、吉盛公司于2016年3月1日额外支付了戴德文补偿费1500元，如法院认为吉盛公司还应当赔偿戴德文费用，应当将1500元从中冲抵。
戴德文辩称：一、吉盛公司于2008年4月25日注册成立，但是戴德文在吉盛公司成立之前即在其关联的砖厂工作，且工作时间连续未间断，虽然吉盛公司支付了戴德文一定的补偿费，但不影响劳动关系的连续性，吉盛公司应当支付戴德文失业保险待遇损失和未休年休假工资。二、一审法院根据收据认定戴德文的工资标准，但戴德文的实际工资较之更高，正因如此吉盛公司才额外支付了1500元的补偿费，此款不应冲抵。请求维持一审判决。
戴德文向一审法院起诉请求：一、吉盛公司向戴德文支付解除劳动合同经济补偿金24000元（6000元×4个月）；二、吉盛公司向戴德文赔偿失业保险待遇损失10500元（875元/月×12个月）；三、吉盛公司向戴德文支付2012年2月10日至2016年3月3日未休年休假工资报酬11034元（5天×4年×6000元/月÷21.75天×200%）。
一审法院认定事实：戴德文系城镇户口，为吉盛公司员工，每月工资以现金方式发放，由戴德文在一份工资表中签字后领取，工资以自然月为计薪周期。工作期间，吉盛公司未为戴德文缴纳社会保险，也没有安排戴德文休年休假。
2013年7月24日，戴德文出具收据一份，内容载明：今收到重庆吉盛建材有限公司交来补偿费人民币5100元，此款为职工戴德文于2012年度在工作中按国家劳动法之规定，应每年度补偿本人一个月工资款。2016年1月9日，戴德文出具收据一份，内容载明：今收到重庆吉盛建材有限公司交来补偿费人民币4924元，此款为职工戴德文于2014年12月31日至2015年12月31日止在工作中按国家劳动法之规定，应每年度补偿本人一个月工资，同时从2015年12月31日起终止双方的劳动关系，所签定的劳动合同作废销毁，均不保留。2016年3月1日，戴德文出具收据一份，内容载明：今收到重庆吉盛建材有限公司交来补偿费人民币1500元。
2016年3月3日，戴德文作出《解除劳动合同通知书》，以吉盛公司未为戴德文缴纳养老保险、失业保险、医疗保险等，且从2015年12月20日没有安排具体工作也没有支付工资或者生活费等为由而要求解除双方的劳动合同。戴德文于2016年3月4日向吉盛公司邮寄《解除劳动合同通知书》，但戴德文寄出的邮件因未妥投而被退回。
2016年5月16日，戴德文向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求吉盛公司支付解除劳动关系经济补偿金12000元、失业保险损失7875元、2005年至2015年未休年休假工资报酬2759元。2016年5月24日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出《超期未作出受理决定证明书》[编号：2016207]。
另查明，2015年12月5日，重庆市渝北区人民政府办公室作出《重庆市渝北区人民政府办公室关于做好烧结砖瓦窑关闭工作的通知》，要求对吉盛公司实施环保关闭，并提出在2015年12月31日前实施关闭的，奖励每个企业600000元。
庭审中，戴德文申请证人吴某、蒋某均出庭作证，证人吴某在庭审中陈述其于2004年入职吉盛公司处工作，与戴德文系同事关系，戴德文于2005年开始在吉盛公司处工作，一直工作至2015年12月，戴德文每月工资大概在2500元至2600元左右。证人蒋某均在庭审中陈述其于2008年春节后到吉盛公司上班，戴德文系于2004年在吉盛公司工作，一直工作至2015年12月31日，戴德文每月工资大概2000多元。
庭审中，戴德文主张其要求吉盛公司支付经济补偿金系因吉盛公司未为戴德文缴纳社会保险，戴德文于2016年3月3日解除劳动关系。戴德文还确认其在吉盛公司处实际工作至2015年12月20日，吉盛公司在2015年12月31日之后没有再安排戴德文上班。对于戴德文于2016年出具的收据中载明的“同时从2015年12月31日起终止双方的劳动关系”的内容，戴德文表示当时吉盛公司没有说明原因，自己也不知道终止劳动关系的理由。吉盛公司表示系由于政府要求关闭，吉盛公司无法继续生产，故吉盛公司提出终止解除劳动关系，已征得戴德文同意，双方劳动关系于2015年12月31日解除，戴德文系于2012年7月20日入职，月平均工资为4924元。
一审法院认为：戴德文提出其主张经济补偿金系因吉盛公司未为其缴纳社会保险，戴德文于2016年3月3日解除劳动关系。但戴德文向吉盛公司邮寄的《解除劳动合同通知书》因未妥投已被退回，故戴德文以吉盛公司未缴社会保险为由要求解除劳动关系的意思表示并未传达到吉盛公司处，不能达到解除劳动关系的法律效果。此外，戴德文虽主张双方之间劳动关系于2016年3月3日解除，但吉盛公司主张解除时间为2015年12月31日。根据戴德文于2016年1月9日向吉盛公司出具的收据，其内容表明从2015年12月31日起终止双方的劳动关系，且戴德文也确认其在吉盛公司处实际工作至2015年12月20日，吉盛公司在2015年12月31日之后没有再安排戴德文上班。戴德文的前述陈述符合吉盛公司关于劳动关系解除时间的主张，一审法院认定双方的劳动关系于2015年12月31日终止，在劳动关系已经终止的情况下戴德文不能于2016年3月3日再次解除劳动关系。综上，戴德文依据其于2016年3月3日以吉盛公司未缴社会保险为由要求解除劳动关系的情形主张经济补偿金缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。
吉盛公司主张双方之间劳动关系于2015年12月31日终止系因为政府要求关闭，吉盛公司无法继续生产，吉盛公司的陈述亦符合《重庆市渝北区人民政府办公室关于做好烧结砖瓦窑关闭工作的通知》的内容，故一审法院认定双方的劳动关系系因吉盛公司被责令关闭而终止，戴德文属于非本人意愿而中断就业，可以享受失业保险待遇。关于失业保险待遇的具体计算标准，应根据戴德文的工作年限确定。关于戴德文的入职时间，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”的规定，用人单位应对劳动者的入职时间承担举证责任，但吉盛公司并未举示证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。戴德文主张其入职时间为2012年2月，一审法院予以采信，故戴德文的工作年限为2012年2月至2015年12月31日。吉盛公司虽主张戴德文的工作期间中途存在终止的情况，但未能提供充分有效证据予以证明，一审法院不予采信。依据《重庆市失业保险条例》第二十四条，戴德文按工作年限可以享受的失业保险金期限为9个月。《失业保险条例》第十六条第三款规定，失业保险金由社会保险经办机构按月发放。《失业保险条例》第十五条同时规定，重新就业的，停止领取失业保险金。戴德文系城镇户口，应当根据其实际失业时间按月领取失业保险金，故自2015年12月31日劳动关系解除至2016年7月14日本案辩论终结，一审法院酌情认定戴德文可领取7个月的失业保险金。依据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条之规定，吉盛公司应向戴德文赔偿失业保险待遇损失7350元（7个月×875元/月×120%）。
关于年休假，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条第二款规定：劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。戴德文于2012年2月入职吉盛公司，双方之间劳动关系于2015年12月31日解除，故一审法院认定吉盛公司应当向戴德文支付2013年2月至2015年12月31日期间未休年休假的工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算不足1整天的部分不享受年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。故在2013年2月至2015年12月31日期间，戴德文应享受的未休年休假天数应为14天（2013年为4天、2014年为5天，2015年为5天）。根据吉盛公司提供的由戴德文出具的收据，戴德文在2012年的月平均工资为5100元、在2015年的月平均工资为4924元，对于戴德文在2013年度和2014年度的月平均工资，在双方均未能提供证据予以证明的情况下，一审法院酌情以戴德文在2012年和2015年月平均工资的平均数即5012元/月[（5100元+4924元）÷2]作为戴德文在2013年度以及2014年度的月平均工资标准。综上，一审法院认定吉盛公司应当向戴德文支付2013年2月至2015年12月31日期间未休年休假工资6411.77元（5012元÷21.75天×200%×9天+4924元÷21.75天×200%×5天）。
一审法院判决:一、被告重庆吉盛建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告戴德文赔偿失业保险待遇损失7350元；二、被告重庆吉盛建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告戴德文支付2013年2月至2015年12月31日期间未休年休假工资6411.77元；三、驳回原告戴德文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告戴德文负担。
二审中，当事人均未提交新证据，双方对一审查明的事实无异议，本院予以确认。另查明，吉盛公司的营业执照载明其成立时间为2008年4月25日。
本院认为：一、关于戴德文的失业保险待遇损失。戴德文从2012年2月开始在吉盛公司工作，双方最终于2015年12月31日解除劳动关系，在此期间吉盛公司虽然支付了戴德文2012年和2014年12月31日至2015年12月31日的补偿费，但并不足以证明戴德文在2015年12月31日解除劳动关系之前存在间断工作的情形，应当认定其在吉盛公司连续工作的事实。吉盛公司未为戴德文缴纳社会保险，也未举证证明戴德文在解除劳动关系后重新就业，戴德文系城镇户口，吉盛公司应当支付戴德文失业保险待遇损失。吉盛公司上诉认为，因戴德文于2016年3月13日年满60周岁，只应当主张戴德文3个月失业保险待遇损失，其理由成立，吉盛公司应当支付戴德文失业保险待遇损失3150元（875元/月×3个月×120%）。一审法院主张戴德文7个月的失业保险待遇损失不当，应予纠正。
二、关于戴德文的未休年休假工资。基于上述对戴德文在吉盛公司工作具有连续性的分析，加之吉盛公司未举证证明曾经安排戴德文享受了工作期间的带薪年休假，故应当主张戴德文2012年2月至2015年12月31日的未休年休假工资。一审法院根据戴德文出具的补偿费收据认定戴德文2012年和2015年的月平均工资，并在双方均未举证情况下酌情将戴德文在2012年和2015年月平均工资的平均数作为戴德文在2013年以及2014年的月平均工资标准，具有合理性，其判决支持戴德文未休年休假工资6411.77元并无不当。
三、关于补偿费1500元是否冲抵本案主张的款项。戴德文与吉盛公司的劳动关系于2015年12月31日解除，之前吉盛公司已经支付过戴德文工作间期间的补偿费。吉盛公司在双方解除劳动关系后于2016年3月1日另行支付戴德文1500元，因双方并未明确约定该笔1500元款项的具体组成，且戴德文未举证证明除了本案主张的款项外，吉盛公司还欠其劳动关系解除之前的其他债务尚未结清，故一审判决主张的款项中应当扣除1500元。
综上，吉盛公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定基本事实清楚，因二审出现吉盛公司请求从一审判决主张的款项中扣除1500元的新事实，本院依法予以改判，并支持戴德文的失业保险待遇损失和2013年2月至2015年12月31日期间的未休年休假工资共计8061.77元（3150元＋6411.77元－1500元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初11517号民事判决；
二、重庆吉盛建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付戴德文失业保险待遇损失和2013年2月至2015年12月31日期间的未休年休假工资共计8061.77元；
三、驳回戴德文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由重庆吉盛建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖鸣晓
审判员 朱华惠
审判员 张 薇
二〇一六年十二月二十九日
书记员 李白露