广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
东中法民五终字第00068号
上诉人（原审原告）：何祥义，男。
委托代理人：苏国辉，湖北省武穴市花桥法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：东莞市东盾实业有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇北栅工业区怀德路口。
法定代表人：陈旭华，总经理。
委托代理人：莫托，广东今久律师事务所律师。
上诉人何祥义与上诉人东莞市东盾实业有限公司（以下简称东盾公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第727号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：何祥义主张其于2010年4月30日入职东盾公司工作，担任防火卷帘部主管。2011年12月30日20时许，何祥义在东莞市沙田环保工业区万国购物广场对公司工程进行施工时，从施工架上摔下导致右胫骨受伤，后于北栅光华医院及佛山市中医院治疗，2012年1月13日被诊断为“右胫骨下端粉碎性骨折”，受伤之后再没有继续上班；东盾公司确认何祥义受伤之后没有继续上班，但不确认其入职时间及担任的职务。
2012年8月30日，东莞市社会保障局出具《认定工伤决定书》（东社保工伤认定字第GSRD2203058301），认定何祥义于2011年12月30日受到的事故伤害为（或视同）工伤。东盾公司对该《认定工伤决定书》不服，向东莞市第一人民法院提起行政诉讼，诉请撤销社会保障局出具的《认定工伤决定书》（东社保工伤认定字第GSRD2203058301），该院作出（2012）东一法行初字第30号行政判决书，驳回东盾公司的全部诉讼请求。东盾公司对该判决不服，向东莞市中级人民法院提起上诉，该院作出（2013）东中法行终字第30号行政判决书，驳回上诉，维持原判。
2013年3月7日，东莞市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定书》，鉴定何祥义为伤残八级，未达护理等级，不建议安装康复器具。何祥义认为计算工伤赔偿的工资基数为5000元／月；东盾公司则认为何祥义的工资是不固定的，没有底薪，是计件工资，应以东盾公司提供的2011年工资结算表计算何祥义的工资基数。何祥义、东盾公司确认东盾公司垫付医疗费63500元。
2013年5月13日，何祥义向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请劳动仲裁，诉请：一、解除何祥义、东盾公司双方的劳动关系；二、裁决东盾公司支付何祥义：1.医疗费55000元；2.住院伙食补助费1150元；3.护理费2300元；4.一次性伤残补助金55000元；5.一次性伤残就业补助金75000元；6.一次性伤残医疗补助金20000元；7.2011年12月30日至2013年3月7日停工留薪期间工资72500元；8.2009年12月至2011年12月工资51000元；9.伤残鉴定费900元。该庭于2013年6月27日作出“东劳人仲虎庭（2013）239号”仲裁裁决书，裁决：一、确认何祥义、东盾公司双方劳动关系终止；二、由东盾公司在裁决生效之日起3日内支付何祥义如下款项：1.医疗费41223.53元；2.住院伙食补助费：50元／天×15天×70%=525元；3.一次性伤残补助金：2138元／月×11个月=23518元；4.一次性工伤医疗补助金：2138元／月×4个月=8552元；5.一次性伤残就业补助金：2138元／月×15个月=32070元；6.2011年12月30日至2013年3月7日停工留薪期间工资：2138元／月×14个月＋2138元／月÷31天／月×9天=30552.7元；7.伤残鉴定费：646元；三、驳回何祥义的其他申诉请求。
在庭审中，何祥义主张劳动仲裁时未计算2011年12月31日至2012年1月3日的住院费2369元，并提供了东莞曙光光华骨伤医院住院费用表予以证明，且盖有东莞曙光光华骨伤医院收费印章。
原审法院认定上述事实的证据，有何祥义提供的东盾实业有限公司人事架构图、东盾公司岗位职责、工作证、《工伤认定书》、（2012）东一法行初字第30号行政判决书、（2013）东中法行终字第30号行政判决书、《劳动能力鉴定书》、《加工承包合同》、申诉书、仲裁裁决书、送达回证、东莞曙光光华骨伤医院住院费用表、2010年12月8日东莞市东盾实业有限公司安装班工资结算表、借支明细、2011年度东莞市东盾实业有限公司安装班工资结算表，东盾公司提供的仲裁裁决书、送达回证、《工伤认定书》、鉴定书、病历、《加工承包合同》、结算表、询问笔录、医疗费、路费借支单、借款单、麒麟帘布厂帘布合同及确认单以及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为，综合何祥义、东盾公司的起诉和答辩，本案争议焦点为：一、何祥义工伤赔偿的工资基数是多少；二、何祥义应当享有的各项工伤待遇及金额。
关于焦点一。根据《广东省工资支付条例》第八条规定，用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工平均工资作为正常工作时间工资。结合本案，首先，何祥义、东盾公司之间签订了《加工承包合同》，何祥义的收入包括了承包经营获利和工资两部分，该合同并未对何祥义的工资数额作出明确约定。其次，何祥义提供的“2011年度东莞市东盾实业有限公司安装工资结算表”可以反映，双方之间是根据工作量结算工资，且何祥义在东莞市社会保障局2012年7月13日所做的询问笔录中，确认其根据施工合同制作好工资申请表，由何祥义统一领取工资后再按车间工作人员的工作量计发工资给其他员工。据此，原审法院认为何祥义把承包经营获利部分计入其本人工资不当。再者，东盾公司未能提供2011年全部的工资结算表。综上理由，原审法院认为应当按照东莞市上年度职工平均工资2138元，作为认定何祥义工伤赔偿的工资基数。
关于焦点二。一、根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十六条、第六十八条规定，职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，八级伤残的一次性伤残补助金标准为十一个月本人工资；七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系；八级伤残的一次性工伤医疗补助金标准为四个月的本人工资，一次性伤残就业补助金标准为十五个月的本人工资。何祥义于2011年12月30日受伤，经认定为工伤，评定为八级伤残，未达护理等级，不建议安装康复器具。原审法院确认劳动能力鉴定之日，即2013年3月7日为双方劳动关系终止之日。由于东盾公司未为何祥义参办社会保险，按《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，东盾公司应支付何祥义一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，计算为：一次性伤残补助金：2138元／月×11个月=23518元；一次性工伤医疗补助金：2138元／月×4个月=8552元；一次性伤残就业补助金：2138元／月×15个月=32070元。
二、根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。从何祥义于2013年1月14日至1月18日在佛山市中医院进行住院治疗的情况分析，结合何祥义的伤残等级为八级，原审法院认定何祥义的停工留薪期从2011年12月30日至2013年3月7日（劳动能力鉴定之日）。停工留薪期工资计算为2138元／月×14个月＋2138元／月÷31天／月×9天=30552.7元。
三、根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助费标准的百分之七十支付。何祥义因工伤住院治疗15天，由于东盾公司未为何祥义参办社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，参照东莞市因公出差伙食补助费标准50元／天计算，东盾公司应当向何祥义支付住院伙食补助费50元／天×70%×15天=525元。
四、根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第四十九条规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目、工伤保险药品目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付；工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按国家和省的有关规定执行；工伤保险基金用于劳动能力鉴定费等支出项目。由于东盾公司未为何祥义参办社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，应当承担何祥义支出的医疗费及劳动能力鉴定费。东盾公司对劳动仲裁庭认定的已经支付的医疗费41223.53元予以确认；何祥义主张劳动仲裁时未计算2011年12月31日至2012年1月3日的住院费2369元，并提供了东莞曙光光华骨伤医院住院费用表予以证明，且盖有东莞曙光光华骨伤医院收费印章，原审法院予以确认。何祥义、东盾公司双方均当庭确认预支了医疗费63500元。东盾公司就此提供了六张借支单，六张借支单的日期从2011年12月31日至2012年1月17日，借支时间发生在何祥义受伤初期，且其中有两张明确记载“医疗费”、“住院费”字样；另外，东盾公司提供了其他借支单均有注明借支的是“工资”，与该六张借支单记载的内容明显不同。据此，原审法院采信东盾公司的主张，借支的63500元用于支付何祥义的医疗费。何祥义主张该笔费在工资里扣除抵消，但未能提供相应的证据予以证明，原审法院不予采信。综上理由，63500元-41223.53元-2369元=19907.47元，东盾公司无需再向何祥义支付医疗费。东盾公司多支付的19907.47元，应在东盾公司支付给何祥义的工伤赔偿款里抵扣。另外，东盾公司应当向何祥义支付劳动能力鉴定费646元。
综上，东盾公司应当向何祥义支付一次性伤残补助金23518元，一次性工伤医疗补助金8552元，一次性伤残就业补助金32070元，共计64140元，与东盾公司多支付的医疗费19907.47元相抵扣，东盾公司还须支付何祥义一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计64140元-19907.47元=44232.53元；东盾公司须支付何祥义停工留薪期工资30552.7元，住院伙食补助费525元，鉴定费646元。
何祥义诉请东盾公司支付2011年度工资，包含了加工承包法律关系中的经营收益，不应在劳动争议纠纷中一并处理；且何祥义主张2011年度的工资，证据不足，原审法院依法予以驳回。何祥义诉请的工程安装费，未经劳动仲裁前置程序，且属于承揽合同法律关系性质，原审法院在本案中不予处理。
综上所述，原审法院遂依照《广东省工资支付条例》第八条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条、第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认何祥义与东盾公司之间的劳动关系于2013年3月7日终止；二、东盾公司应于判决发生法律效力之日起三日内向何祥义支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计44232.53元；三、东盾公司应于判决发生法律效力之日起三日内向何祥义支付停工留薪期工资30552.7元；四、东盾公司应于判决发生法律效力之日起三日内向何祥义支付住院伙食补助费525元；五、东盾公司应于判决发生法律效力之日起三日内向何祥义支付鉴定费646元；六、驳回何祥义的其他诉讼请求；七、驳回东盾公司的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由何祥义、东盾公司各负担5元。
一审宣判后，何祥义、东盾公司均不服，分别向本院提起
上诉。
何祥义上诉称：一、何祥义和东盾公司之间是劳动法律关系还是承包或承揽合同法律关系，一审法院认定混淆不清，最终认定何祥义工伤赔偿的工资基数错误。理由如下：（一）广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法行终字第30号行政判决书已明确认定何祥义与东盾公司是劳动法律关系。（二）《卷帘门车间加工承包合同》只是双方劳动关系中明确权责、支付劳动工资，奖惩制度等约束条款，实质为双方“劳动合同”。分析该合同几点就可认定：1、没有固定工资，依工作量予以结算后支付工资，符合法律规定，据该合同4-1-4项和4-2-5项规定双方工资支付权利和义务关系，该合同第五款、第六款规定双方工资结算和支付方式。2、服从东盾公司安排，管理，外出务工报销车费，依据该合同第四款。3、何祥义在岗时，职务为卷帘部主管。因此，既然双方为劳动合同关系，就不存在有经营获利部分之说法。二、一审认定事实错误。（一）东盾公司为证明何祥义2011年度月工资为1900余元，向一审法院提供了一份2011年3月28日“东盾公司与安装班工资结算表”，何祥义则提供了2011年度每个月的“东盾公司与安装班工资结算表”，足以证明双方均确认2011年度月工资是以“结算表上工作量”结算及支付的。（二）何祥义在工伤治疗期间，先后向东盾公司借支63500元，只有两张借支医疗费的，金额为3000元；三张借支工资的，金额为33000元；一张是借支医疗交通费的，金额为500元；且已实际支出，以上借支属实。但同时阐述双方在结算2011年度工资时，东盾公司把63500元作为预付工资全部扣减抵消了。故至现在还没有支付一分钱医疗费和500元治疗交通费。何祥义认为，2011年度总工资金额及总借支金额都很清楚，一审法院却认为何祥义未向法庭提交相应的证据证明，故一审采信东盾公司主张，把工伤治疗期间借支63500元都认定为借支医疗费完全错误。（三）2011年度安装班三人总工资240999元，即可计算何祥义2011年12月30日工伤事故前12个月平均工资为：240999元／月÷12个月÷3人=7612.61元，根据《广东省工资支付条例》第八条规定，应认定何祥义的工资为实际支付的工资。三、何祥义请求东盾公司支付工资应该得到支持。（一）仲裁庭以何祥义申请仲裁已超过一年的时效期间为由不予受理何祥义要求东盾公司支付工资的申诉请求。（二）一审法院以加工承包法律关系，且何祥义主张工资证据不足，驳回何祥义支付2011年度工资的诉请；又以未经劳动仲裁前置程序，且属于承揽合同法律关系性质不予处理2010年度20%工程安装费（工资）。（三）何祥义认为，支付劳动者工资是符合我国劳动法规定的。2010年度20%总工程安装费（工资）﹤作壹年维修保质金﹥274054元×20%=54810.80元，当时结算时间为2011年1月25日，该工资依约定一年后才能领取。2011年度安装班三人总工资为74499元应立即支付（支付医疗费30000元，已扣除抵消）。何祥义2011年12月30日发生工伤事件，治疗至2013年3月7日才与东盾公司主张两年工资事宜。根据我国相关法律规定，没有超过诉讼时效期间。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项规定，请求二审法院，撤销一审判决，改判东盾公司支付何祥义：1、医疗费：41223.53元＋2369元=43592.52元；2、一次性伤残补助金：7612.61元／月×11个月=83738.71元；3、一次性工伤医疗补助金：7612.61元×4个月=30450.44元；4、一次性伤残就业补助金：7612.61元／月×15个月=114189.15元；5、2011年12月30日至2013年3月7日停工留薪期间工资为7612.61元×14个月＋7612.61元／月÷31天／月×9天=108786.65元；6、2011年度工资74499元。具体为：2011年3月28日至2012年1月2日（最后一张结算工资单）止，总工资240999元。工伤前（2011年12月30日前）以借支形式支付工资103500元。工伤治疗期间以借支形式支付工资33000元；以借支形式支付治疗期间交通费（车费）500元（何祥义已实际支出，且东盾公司已报销）；以借支形式支付医疗费30000元。即2011年度工资计算方法：240999元-103500-33000元-30000元=74499元。7、2010年度20%总工程安装费（工资）《作壹年维修保质金》：274054元×20%=54810.80元。
针对何祥义的上诉，东盾公司答辩称：一、关于医疗费问题，因何祥义并未提供医疗费发票原件，且何祥义一审增加的2369元没有正式发票，也不清楚是否包含在仲裁认定医疗费的41223.53元中，故不确认何祥义提出的医疗费金额。二、何祥义提出计算工伤赔偿的月平均工资数额为7612.61元，无事实和法律依据。三、何祥义请求2011年度工资74499元，与仲裁期间请求的50000元工资，不相一致，且仲裁期间何祥义也确认2011年的工资已经结清了。四、2010年20%的总工程安装费54801.80元，东盾公司认为与事实不符，且该请求与仲裁请求并不具有不可分性，应另案请求。
东盾公司上诉称：一审认定事实不清。一、一审在认定工伤赔偿的工资基数方面，认定不清。根据东盾公司多次提交的证据足以证明何祥义月平均工资为1913.5元，而一审却按照东莞市上年度职工平均工资2138元认定工伤赔偿的工资基数。二、除了一小部分金额的医疗收费票据外，东盾公司由始至终都没有见到何祥义提交的其他医疗费票据的原件，在无法确认该实际产生的医疗费情况下，一审法院认定了相关医疗费，亦属认定不清。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销一审判决；2、判决东盾公司支付的63500元医疗费借支抵消相应工伤赔偿款项；3、判令东盾公司支付何祥义的住院伙食补助费455元；4、判令东盾公司支付何祥义一次性伤残补助金21048.50元；5、判令东盾公司支付何祥义一次性工伤医疗补助金为7654元；6、判令东盾公司支付何祥义一次性伤残就业补助金为28702.5元；7、判令东盾公司支付何祥义停工留薪期工资为22962元；8、由何祥义承担本案一审二审诉讼费用。
针对东盾公司的上诉，何祥义答辩称：一、何祥义认为借支的63500元的医疗费不应扣减，因为此金额在双方结算时已经扣减，东盾公司没有向何祥义支付任何医疗费。二、关于住院伙食补助费，应按住院15天予以计算。三、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金和一次性伤残补助金，应按何祥义受伤前12个月的平均工资予以计算，不确认东盾公司提出工资数额为1900多元。
二审审理查明，何祥义于二审期间提交了医疗费单据原件予以核对，根据何祥义提供的医疗单据显示，何祥义治疗费用41223.53元，具体如下：2012年1月3日，佛山中医院门诊治疗182元；2012年1月3日至2012年1月13日，佛山中医院住院治疗34327.88元，购住院生活用品49.5元；2012年1月19日至2012年1月22日期间，东莞曙光光华骨伤医院门诊治疗534元；2012年1月26日，佛山中医院门诊治疗785元；2012年2月13日，佛山中医院门诊治疗990.4元；2012年10月10日，佛山中医院门诊治疗127.6元；2013年1月14日至2013年1月18日，佛山市中医院住院治疗4177.15元；2013年1月19日至2013年1月20日期间，东莞曙光光华骨伤医院门诊治疗50元；另，何祥义主张劳动仲裁时未计算2011年12月31日至2012年1月3日的住院费2369元，对此，提供了东莞曙光光华骨伤医院住院费用表予以证明。综上，何祥义主张共花费医疗费43592.53元。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，围绕双方的上诉，二审的争议焦点在于：一、应以何工资标准计算何祥义相应的工伤待遇；二、东盾公司应支付何祥义各项工伤赔偿待遇金额是多少；三、东盾公司是否应支付何祥义2010年和2011年度的工资。
焦点一。何祥义一审时认为计算工伤赔偿的工资基数为5000元／月；二审主张其相应的工伤待遇应按7612.61元／月计算，对此，提交了2011年3月至2012年1月期间的工资结算表用于证实。东盾公司则认为何祥义的工资是不固定的，没有底薪，是计件工资，工资按照工程量计算，故应以东盾公司提供的2011年工资结算表计算何祥义的工资基数为1913.5元。何祥义确认东盾公司提供的工资结算表，但认为反映的不是其全部的工资数额，东盾公司则对与其一致的工资结算表予以确认，认为何祥义提供的其他工资结算表没有原件，不予确认。本院认为，虽然何祥义与东盾公司签订了承包公同，但双方实际是劳动关系，而该合同并未对何祥义的工资数额作出明确约定，且双方提供的工资结算表不相一致，亦不足以证实何祥义的工资数额，故原审以东莞市上年度职工平均工资作为工伤赔偿的工资基数，并无不当，本院予以维持。
焦点二。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”东盾公司未为何祥义缴纳工伤保险费，故东盾公司应赔偿何祥义由此造成的损失。原审按照前述认定的工资标准计算东盾公司应支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及停工留薪期工资，亦无不当，本院予以维持。
关于医疗费问题。何祥义主张劳动仲裁时未计算2011年12月31日至2012年1月3日的住院费2369元，并提供了东莞曙光光华骨伤医院住院费用表予以证明，虽然何祥义对此未能提供相应的医疗费发票，但考虑何祥义的伤情，且该费用表盖有东莞曙光光华骨伤医院收费印章，本院予以采信。结合何祥义提供的医疗费等单据，本院认定，何祥义因工伤花费的医疗费共计43592.53元（41223.53元＋2369元）。根据《广东工伤保险条例》第二十五条的规定，应由东盾公司承担何祥义支出的医疗费。原审对此处理正确，本院予以维持。
何祥义、东盾公司双方均确认何祥义借支了医疗费63500元。何祥义主张该笔费已在工资里扣除抵消，但未能提供相应的证据予以证明，本院不予采纳。原审对此费用予以扣减正确，本院予以维持。
综上，原审判令东盾公司须支付何祥义一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计64140元-19907.47元=44232.53元；以及东盾公司须支付何祥义停工留薪期工资30552.7元，住院伙食补助费525元，鉴定费646元，阐述充分，处理恰当，本院对此均予以维持。
焦点三。何祥义诉请东盾公司支付2011年度工资，对此，何祥义提供了2011年度工资结算表。因东盾公司只确认与其提供的结算表相一致的部分，而其他结算表何祥义均未能提供原件，且东盾公司不予确认，本院不予采纳。何祥义提供的证据不足以证实其主张，故本院不予支持。
至于何祥义请求东盾公司支付2010年度20%总工程安装费问题，其并未在仲裁时提出，且与本案请求并不具有不可分性，本院不予处理。
综上所述，何祥义、东盾公司上诉理据均不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由何祥义、东盾公司各负担10元（均已预缴）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年四月二日
书 记 员 张珊珊