浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金商终字第10号
上诉人（原审原告）：楼某某。
委托代理人：刘某某。
被上诉人（原审被告）：方某。
委托代理人：陈某某。
上诉人楼某某为与被上诉人方某买卖合同纠纷一案，不
服浙江省义乌市人民法院作出的（2010）金义商初字第2876号
民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审
理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年8月26日，原告楼某某与方乙
订立《协议书》一份，约定甲方（被告方某）以人民币127000
元的价格将被告方甲有的义乌国际商贸城三期市场线带行业ⅰ
型商位c类投标资格转让给原告。原告取得投标资格后，以被
告的名义中标获得了义乌国际商贸城三期市场41217号商位，
又以被告的名义交纳了商位使用费等相某某用，该商位一直原
告使用至今。
原告楼某某于2010年8月31日向原审法院提起诉讼，要求
判令：一、被告协助办理商位使用权转让手续；二、被告支付
违约金500000元；三、诉讼费由被告承担。
被告方某在原审中答辩称，被告和原告素不认识，被告
也没有和原告签订投标资格转让协议书，被告至今未收到原告所称的127000元的投标资格转让款，到现在为止，原告也没有
要求被告来协助办理过户手续，被告跟方乙没有任何关系，因
此，2008年8月26日签订的投标资格转让协议书对被告不产生
法律效力，涉案商位属于被告所有，不属于原告所有，请求驳
回原告的诉讼请求。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的
事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当
事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案原告未能举证证明被告方某是订立合同时的参加人，也未
证明在协议书上签名的方乙与被告存在代理关系，故其起诉与
被告之间存在商位投标资格买卖关系的事实不能认定。在协议
书的效力尚不能确认的情况下，原告要求被告协助办理商位使
用权转让手续，无事实依据，不予支持；原告要求被告支付违
约金50万元的诉请，没有事实与法律依据，不予支持。依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法
院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳
回原告楼某某的诉讼请求。案件受理费6900元，由原告楼某某
负担。
上诉人楼某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起
上诉称，原判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人已提供
证据证明方乙系被上诉人的代理人，方乙的行为构成表见代理
，方乙代理行为的后果应由作为被代理人的方某承担，故《协
议书》合法有效，被上诉人应某担协助办理商位使用权转让手
续的义务。一、方乙以方某的名义与上诉人签订商位投标资格转让协议的行为属于表见代理。1、方乙在与上诉人签订转让
协议时，持有方某的身份证及投标资格证原件，并收取转让费
用，身份证及投标资格证是方某具有商位投标资格行使投标权
的依据，方乙在订立协议后也将方某的身份证及投标资格证原
件交与上诉人。2、上诉人取得方某的身份证及投标资格证后
，在规定的日期和地点参加了招投标并中标取得商位使用权，
商城集团也对中标情况予以公告，而方某对上诉人参加招投标
并取得商位使用权从未提出异议。3、在取得商位使用权后，
上诉人向商城集团缴纳了商位使用费、物业管某某等相某某用
，并以方某的名义与商城集团订立《商位有偿使用协议》，在
此期间方乙又提供方某的身份证予以协助。4、在上诉人取得
商位使用权后，方乙提供了方某的身份证协助上诉人办理了营
业执照及税务登记证等相关手续。5、涉案商位由上诉人实际
控制并经营已两年多时间，方某从未向上诉人提出异议。综上
，可以认定方乙在与上诉人订立协议时，上诉人有充分理由相
信方乙有权代理方某处分商位投标资格，而且上诉人在此过程
中支付了相应的对价，尽到了注意义务，其主观上是善意无过
失的，依法应认定方乙的表见代理成立。二、方某对投标资格
转让一事是明知的。1、商城集团规定，每个商位的投标资格
的取得都需要支付投标保证金100000元，同时要在规定的时间
和地点参加招投标。方某未参加招投标是因为其商位投标资格
转让上诉人后，其从上诉人处取得了转让款和投标保证金。如
果方某未从上诉人处得到100000元的投标保证金，其必然会参
加招投标和关注中标公告。2、招投标结束后，商城集团对中标结果予以公布，但方某未参加商位定位的公证，更为重要的
是方某未支付商位使用费和相某某用，这足以说明方某对商位
投标资格转让的知情并认可。3、方某取得商位投标资格的目
的是取得商位使用权并通过经营获得利润，但两年多来该商位
一直由上诉人实际控制并经营，方某并未付费及经营。方某在
一审中辩称其对转让一事并不知情，与事实不符，也不符合常
理，更违背诚信原则。三、合同签订后，上诉人支付给方乙摊
位转让款127000元，由上诉人参加了商位投标招投标的前提是
有投标资格证原件以及方某的身份证，这些都是由方某提供的
。上诉人中标后与义乌国际商贸城签订了五年合同，前面三年
总共缴纳了481905元摊位使用费，另外还缴纳了履约保证金30
00元以及相某某用等。2008、2009年摊位的租金是由上诉人收
取的，也是由上诉人经营管理的。2010年的租金被方某收去了
，这才导致上诉人要求方某过户。四、因上诉人一审委托代理
人未将方乙列为第三人，导致本案未能查清事实。上诉人认为
其一审委托代理人向一审法院提出过追加方乙为第三人，但一
审法院未予支持。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人
在一审中的诉讼请求，或发回重审、移送公安机关。
被上诉人方某答辩称，方某未与上诉人签订过合同，也
未委托方乙代理商位投标资格转让，方某的身份证原件及投标
资格原件都未给过任何人，包括上诉人和方乙，表见代理不能
成立。方某至今未收到过上诉人所称的转让费127000元，也不
清楚上诉人所称的中投标及缴纳相某某用。上诉人称转让合同
有效，那最起码要经过上诉人签字确认，如果上诉人认为该合同是方乙所签，那法律责任应由方乙来承担，而不是由方某承
担。请求维持原判，驳回上诉。
二审中，被上诉人未提供新的证据。上诉人提供的证据
如下：
1、上诉人与方乙等人的录音资料两份。证明方乙承认收
到转让款127000元，且已将该款交给了方某夫妇。
2、结婚登记申请书一份。证明方某与洪某某是夫妻关系
。
被上诉人质证认为，对证据1的真实性、关联性、合法性
、完整性均有异议。该两份录音涉及到六个人，除了楼某某的
声音外，其他人的声音真实性无法确认，录音资料系证人证言
，证人应该出庭作证，但上述证人并未出庭作证，对真实性有
异议，故关联性、合法性也不能确定。且录音时间也不清楚，
录音无头无尾，是截取出来的。综上，上述证据并不能达到上
诉人的证明目的。对证据2的真实性无异议，但对关联性有异
议。
本院认证认为，对上诉人提供的证据1，因系楼某某与案
外人之间的录音资料，对真实性无法确定，上诉人也未能提供
相应的证据予以印证，且被上诉人对真实性也提出了异议，故
本院不予采信。对上诉人提供的证据2，被上诉人对真实性无
异议，本院对证据的真实性予以确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是方乙以方某名义与楼某某
签订协议的行为是否构成表见代理。从协议书内容上看，协议书抬头虽列明甲方为方某，但在甲方签名处，却有方某、方乙
的二个签名，方某对该协议书中“方某”签名捺印的真实性提
出异议，其提出从未授权方乙办理过商位投标资格转让事宜，
也未收到过上诉人所称的转让款127000元，也未对方乙的行为
予以追认。另一方面，根据楼某某的陈述，协议书中“方某”
的签名捺印都是方乙所为，其也未看到过方某的书面授权委托
书，也从未与方某本人联系过。且楼某某虽主张转让款已交付
给方某，但未能提供足以证明的证据。故本案方乙以方某名义
与楼某某签订协议的行为属于无权代理，不符合表见代理的构
成，涉案的协议书对方某无约束力。上诉人楼某某所提出的方
乙的签约行为构成表见代理，协议有效等上诉理由，依据不足
，不能成立，本院不予支持。至于上诉人楼某某上诉主张其在
一审中要求追加方乙为第三人而一审法院未予准许，与案卷反
映的情况不符，本院也不予采信。原审判决认定事实清楚，适
用法律正确，程序合法，处理并无不当，依法应予维持。依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一
）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人楼某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 向 平
审 判 员 柳维元代理审判员韦红平
二〇一一年三月十一日
代书记员 季 丽 华