山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第482号
上诉人（原审被告）即墨市豪格大酒店。
法定代表人金海英，经理。
委托代理人黄建波，山东锦海盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄秀峰。
委托代理人张勇，山东运策律师事务所律师。
委托代理人杨国华，山东运策律师事务所律师。
上诉人即墨市豪格大酒店（以下简称豪格酒店）因与被上诉人黄秀峰劳动争议一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第5416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黄秀峰在一审中诉称：黄秀峰于2010年10月18日进入豪格酒店担任面点师，约定月工资2600元，期间一直没有和黄秀峰签订劳动合同，也没有给黄秀峰缴纳任何社会保险。豪格酒店于2014年3月25日把黄秀峰无故辞退，且没有给予任何的经济赔偿。黄秀峰申请劳动仲裁，仲裁委员会认为黄秀峰是2012年5月进入豪格酒店工作与事实不符。黄秀峰认为仲裁委员会认定“黄秀峰未提交将其辞退的证明材料，对黄秀峰要求豪格酒店支付赔偿金的请求不予支持”的理由不成立。为维护黄秀峰合法权益，请求依法判令豪格酒店：1、支付赔偿金20800元；2、支付未签劳动合同期间的二倍工资28600元；3、支付年休假工资7172.4元；4、由豪格酒店承担本案诉讼费用。
豪格酒店在一审中辩称：因豪格酒店是个体户，厨房的临时工流动性较大。经查，黄秀峰第一次入职是2012年4月，工作四个月后自行离职。2013年3月第二次入职，不到一个月离职。第三次是2014年3月中旬入职，下旬自行离职。豪格酒店并没有强行辞退黄秀峰，因此黄秀峰的诉讼请求不应支持。
在豪格酒店与黄秀峰（2014）即民初字第5541号劳动争议纠纷一案中：
豪格酒店在一审中诉称：黄秀峰于2014年4月28日向即墨市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求豪格酒店支付其经济赔偿金、双倍工资、带薪年休假工资等。案经仲裁委员会审理并裁决：豪格酒店向黄秀峰支付2013年5月至2014年3月带薪年休假工资956.32元。豪格酒店认为，裁决书认定事实错误，裁决豪格酒店向黄秀峰支付带薪年休假工资956.32元没有事实依据和法律依据，故依法向法院起诉，请求依法判令：1、豪格酒店不向黄秀峰支付2013年5月至2014年3月带薪年休假工资956.32元；2、由黄秀峰负担诉讼费用。
黄秀峰在一审中辩称：根据职工带薪年休假条例第三条的规定，黄秀峰是2010年10月18日到豪格酒店工作，工作了4年，应当依据该条例支付四年带薪年休假工资，豪格酒店一直没有支付，所以不应支持豪格酒店的诉讼请求。
一审法院查明和认定的基本事实是：黄秀峰系豪格酒店职工，黄秀峰在豪格酒店工作期间，双方未签订书面劳动合同，豪格酒店未为黄秀峰缴纳社会保险费。
黄秀峰在豪格酒店工作至2014年3月25日。双方未办理书面解除劳动关系手续。
黄秀峰在豪格酒店工作期间，未享受带薪年休假，豪格酒店也未为黄秀峰发放带薪年休假工资。
中国邮政储蓄银行股份有限公司即墨市支行出具的豪格酒店为黄秀峰发放工资的代发明细载明：2012年7月16日发放2175元，2012年6月15日发放2358元，2012年5月15日发放2165元。
2014年5月6日，黄秀峰向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求依法裁决：豪格酒店支付黄秀峰2012年10月18日至2014年3月25日的赔偿金20800元、未签订劳动合同（2010年11月18日至2011年10月18日）的双倍工资28600元、2010年10月18日至2014年3月25日年休假工资7172.4元。仲裁委员会经审理，于2014年7月4日作出了即劳人仲案字（2014）第177号仲裁裁决，裁决：一、豪格酒店支付黄秀峰2013年5月至2014年3月带薪年休假工资956.32元；二、驳回黄秀峰的其他仲裁申请。双方均对仲裁裁决不服，分别向一审法院提起诉讼。
另查明，关于黄秀峰到豪格酒店工作的时间问题，黄秀峰称其于2010年10月18日到豪格酒店工作，豪格酒店称黄秀峰第一次入职是2012年4月，工作四个月后自行离职；2013年3月第二次入职，不到一个月离职；第三次是2014年中旬入职，下旬自行离职。黄秀峰不认可，称从没有离职，豪格酒店也未提交相关证据证明黄秀峰曾经两次离职。黄秀峰在仲裁期间提交了入职领用卡、工作证、收款收据、银行账户交易明细各一份，证明其于2010年10月18日入职，其中入职领用卡上载明时间为2010年10月18日，豪格酒店不认可。因该入职领用卡上没有任何关于豪格酒店相关信息，一审法院无法确认其真实性，工作证上载明的日期为“13.3.25”，收款收据上隐约能看清上面的盖章系“即墨市豪格大酒店”，但是时间无法辨认。故，综合分析上述证据，一审法院认为，应认定黄秀峰与豪格酒店自2012年4月份建立劳动关系。关于黄秀峰离职前十二个月平均应发工资问题，黄秀峰称其离职前十二个月平均应发工资为2600元，豪格酒店不认可，称黄秀峰离职前十二个平均应发工资为2000元，与其在仲裁期间陈述的1800元，前后不一致，且未提交相关证据予以证明，一审法院不予采信。因此，黄秀峰离职前十二个月平均应发工资应为2600元。
一审法院认为，1、关于黄秀峰要求豪格酒店支付2012年6月至2013年4月未签订书面劳动合同双倍工资28600元的诉讼请求，黄秀峰在仲裁期间主张豪格酒店支付2010年11月18日至2011年10月18日的双倍工资，而对2012年6月至2013年4月未签订书面劳动合同双倍工资未申请仲裁，因劳动争议纠纷案件属于仲裁前置案件，关于黄秀峰的该诉讼请求，一审法院不予审理。2、关于黄秀峰要求豪格酒店支付违法解除劳动合同赔偿金20800元的诉讼请求，根据本案查明的事实，黄秀峰在豪格酒店工作至2014年3月25日，黄秀峰称豪格酒店辞退黄秀峰，豪格酒店不予认可，称黄秀峰系主动离职，但未提交相关证据予以证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故，豪格酒店应按照黄秀峰的工作年限（2012年4月至2014年3月25日）向黄秀峰支付违法解除劳动合同赔偿金10400元（2600元／月×2个月×2倍）。3、关于黄秀峰要求豪格酒店支付带薪休假工资7172.4元的诉讼请求，根据本案查明的事实，黄秀峰在豪格酒店工作期间未享受带薪年假，豪格酒店也未为其发放带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”黄秀峰自2012年4月起在豪格酒店工作至2014年3月25日，因此，黄秀峰应自2013年4月开始享受带薪年休假，2013年应享受带薪年休假天数为3天（275天÷365天×5天=3.76天），2014年应享受带薪年休假天数为1天（84天÷365天×5天=1.15天）。因此，豪格酒店应支付黄秀峰2013年-2014年带薪年休假工资956.32元（2600元÷21.75天×4天×200%）。黄秀峰的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。豪格酒店要求不支付黄秀峰带薪年休假工资的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款、第十一条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、即墨市豪格大酒店于判决生效后十日内支付黄秀峰违法解除劳动合同赔偿金10400元；二、即墨市豪格大酒店于判决生效后十日内支付黄秀峰带薪年休假工资956.32元；三、驳回即墨市豪格大酒店的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由即墨市豪格大酒店负担。
宣判后，豪格酒店不服，上诉至本院。
上诉人豪格酒店上诉称：一、豪格酒店并无违法解除劳动合同之事实，一审判令豪格酒店支付黄秀峰违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据。2014年3月，黄秀峰在没有办理任何辞职手续的情况下，自行离职，并非豪格酒店将其辞退。根据谁主张谁举证的原则，黄秀峰主张赔偿金则应举证证明用人单位违法解除劳动合同的事实，该举证责任并不适用举证责任倒置。故在没有证据证明豪格酒店违法解除劳动合同的情况下，一审判决豪格酒店向黄秀峰支付赔偿金没有事实和法律依据。二、一审认定黄秀峰月平均工资2600元于法无据。黄秀峰虽主张其月工资为2600元，但其提交的证据即银行出具的代发工资明细证实黄秀峰的月平均工资2232元。因豪格酒店系个体工商户，没有建立财务账簿，故无法证明黄秀峰的平均工资数额，但一审法院无视其他证据，仅凭黄秀峰的陈述即认定其工资数额为2600元，于法无据。请求：撤销一审判决，依法改判不必向黄秀峰支付违法解除劳动合同赔偿金10400元。
被上诉人黄秀峰答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、黄秀峰的月平均工资数额应如何认定；2、豪格酒店与黄秀峰解除劳动关系的原因应如何认定。
关于第一个焦点问题。本院认为，黄秀峰主张其月平均工资2600元，豪格酒店主张黄秀峰的月平均工资为2232元，双方对黄秀峰的月平均工资数额存在争议。虽然黄秀峰提交了2012年5月至7月期间豪格酒店通过银行为黄秀峰转账发放工资的明细，但豪格酒店未依法提交双方解除劳动关系前两年的工资发放明细原始凭证，无法仅凭三个月工资发放明细证明黄秀峰的月平均工资即为2232元，豪格酒店作为用人单位应承担举证不能的法律后果，一审采信黄秀峰的主张，认定黄秀峰的月平均工资为2600元，并无不当，本院予以确认。故，本院对豪格酒店关于黄秀峰月平均工资2232元的主张不予采信。
关于第二个焦点问题。本院认为，黄秀峰主张被豪格酒店无故辞退，但未完成初步举证责任。豪格酒店辩称黄秀峰自行离职，但其未对此及时予以处理，亦无有效证据予以证明。双方对各自的主张均未提交证据予以证明，一审认定豪格酒店违法解除与黄秀峰的劳动关系，依据不足。因豪格酒店拖欠黄秀峰未休年休假工资及未为黄秀峰缴纳社会保险费，违反了劳动合同法的相关规定，基于公平、诚信原则，为了避免当事人诉累，豪格酒店应当依法支付黄秀峰经济补偿金5200元（2600元×2个月）。
综上，上诉人豪格酒店的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。一审认定部分事实不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第5416号民事判决第二项；
二、撤销山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第5416号民事判决第一、三项；
三、上诉人即墨市豪格大酒店于本判决生效之日起十日内支付被上诉人黄秀峰经济补偿金5200元；
四、驳回上诉人即墨市豪格大酒店的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人黄秀峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，由上诉人即墨市豪格大酒店负担20元，被上诉人黄秀峰负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一五年四月十四日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 魏 威