山东省烟台市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）烟执异字第58号
异议人（申请执行人）莱阳丹崖水泥有限责任公司，住所地：莱阳市荆山路15号。
法定代表人：韩玉国，董事长。
委托代理人韩玉政，该公司经理。
委托代理人薛建元，该公司法律顾问。
被执行人莱阳市大华房地产开发有限公司，住所地：莱阳市龙门西路。
法定代表人：刘旭东，董事长。
委托代理人纪涛，山东霁涛律师事务所律师。
本院在执行异议人莱阳丹崖水泥有限责任公司（以下简称丹崖水泥）与被执行人莱阳市大华房地产开发有限公司（以下简称大华房地产）买卖水泥合同欠款纠纷一案中，丹崖水泥向本院提出书面执行异议，本院经审查后，于2014年8月4日作出（2014）烟执异字第3号执行裁定书，裁定驳回异议人丹崖水泥的异议。异议人丹崖水泥不服，向山东省高级人民法院申请复议。山东省高级人民法院经审查后，于2014年11月17日作出（2014）鲁执复议字第117号执行裁定书，裁定撤销本院（2014）烟执异字第3号执行裁定书，本案由本院重新审查。本院另行组成合议庭并举行听证会，对异议人丹崖水泥所提异议重新进行了审查，现已审查终结。
异议人丹崖水泥称，1、烟台市中级人民法院2012年3月1日出具执行裁定书以案外人郭忠建提供的申请执行人2011年3月30日向烟台市中级人民法院提供的撤回执行申请为由终结执行，该裁定书违反法律规定，应予撤销。烟台市中级人民法院（2008）烟执字第1号执行裁定书适用的法律是民诉法第二百三十三条第（一）项，该法律规定的情形是申请人撤销申请的，而本案案外人郭忠建提供的是撤回申请执行书，并非撤销申请执行，撤销与撤回是两个不同的法律概念。烟台市中级人民法院依据民诉法第二百三十三条第（一）项之规定终结执行，不符合法律规定，应予撤销终结裁定。2、烟台市中级人民法院没有认真审查案外人郭忠建提供的撤回申请执行书的真实性，就出具终结执行裁定书，完全错误。申请书是由郭忠建书写，而郭忠建不是丹崖水泥的代理人，郭忠建擅自在丹崖水泥的授权委托书上填写了自己的名字，因此郭忠建的代理行为对丹崖水泥不发生任何约束力。3、烟台市中级人民法院执行卷宗中没有双方当事人的自行和解协议，执行行为违反法律规定，该案应当继续执行。4、烟台市中级人民法院未送达解除查封裁定，给申请执行人终结执行该案，严重违法。综上，要求烟台市中级人民法院撤销终结执行的裁定书，继续执行该案。
在本院重新审查听证过程中，大华房地产辩称，郭忠建在整个执行过程中一直是丹崖水泥的合法代理人，2011年3月30日丹崖水泥向法院提交的撤回执行申请书与双方于2010年4月11日达成的执行和解协议相互吻合，且2010年4月11日的执行和解协议已经履行完毕。异议人的执行代理人根据执行和解协议，撤回执行申请，终结本案执行是异议人丹崖水泥的真实意思表示，请求驳回丹崖水泥的异议。
本院原异议审查程序中查明：关于丹崖水泥与山东大华城建集团有限公司（以下简称大华城建）买卖水泥合同欠款纠纷一案，本院（2007）烟民二初字第183号民事判决书，判决大华城建偿还丹崖水泥货款3838320元，利息388186元。判决生效后，丹崖水泥于2007年11月15日向本院申请执行。本院在执行过程中查明，大华城建于2008年2月29日更名为莱阳市大华房地产开发有限公司。2009年3月3日，本院作出民事裁定书，变更大华房地产为本案的被执行人，并于同日查封了大华房地产土地证号为莱国用（2008）第3931号、面积为345**平方米的土地使用权。2011年3月30日，丹崖水泥向本院提交了一份撤回执行申请书，称因双方已自行和解，申请撤回执行申请，申请书上加盖了丹崖水泥的印章。2011年4月13日，本院作出解除查封的民事裁定书，以执行中丹崖水泥撤销执行申请为由，解除了对上述土地使用权的查封。2012年3月1日，本院作出（2008）烟执字第1号执行裁定书，以丹崖水泥书面撤回申请执行为由，裁定（2007）烟民二初字第183号民事判决终结执行。丹崖水泥收到裁定书后，向本院提出了执行异议。
本院原异议审查程序中还查明：关于丹崖水泥与莱阳市古柳法律服务所（以下简称古柳法律服务所）委托代理合同纠纷一案，本院经再审后，于2014年3月11日作出（2014）烟民再终字第38号民事判决书，该判决的再审申请人是本案的申请执行人即丹崖水泥，被申请人为古柳法律服务所，案由是委托代理合同纠纷，该代理合同纠纷就是基于本案的执行程序代理。案件经过一审、二审和再审。案经审理查明，古柳法律服务所于2006年至2010年期间派员担任丹崖水泥的常年法律顾问。2007年10月19日，双方签订协议书一份。甲方为丹崖水泥，乙方为古柳法律服务所。乙方为甲方的常年法律顾问，乙方已完成甲方与大华房地产买卖水泥合同欠款纠纷一案的诉讼代理，现甲方就与大华房地产买卖水泥合同欠款纠纷一案的执行代理与乙方达成协议如下：一、乙方代理甲方办理执行立案，乙方的代理权限见交付给法院的授权委托书。二、乙方具体负责协助法院执行与大华房地产买卖水泥合同欠款纠纷一案，直至该案执结。三、案件执结时，甲方收取大华房地产执行款本息合计400万元，剩余执行款项及其他款项甲方自愿付给乙方，作为甲方的代理费、实际支出费、活动费等。（注：甲方收取的400万元以现款收讫为凭）。四、案件执结时，法院收取的执行费由乙方从甲方支付给乙方的代理、实际支出费用中支付，与甲方无关。五、案件执行中、执结后，涉及处理法院的有关费用（含实际支出费用），由乙方暂代甲方负担，从乙方获得的费用中列支（注：费用支出乙方应报甲方记录许可）。六、执行过程中，由乙方代理甲方全权处理，甲方不能随意放弃权利，如放弃，甲方仍应按本协议第三条给付乙方应得款项的400万元以上部分。七、2008年3月30日前，乙方应配合法院办理评估或拍卖手续。（2008年5月30日前），甲方400万元必须执行到位入甲方账户。八、本协议一式二份，甲乙双方签字盖章后生效。协议签订后，古柳法律服务所代理丹崖水泥到本院办理了执行大华房地产买卖水泥合同欠款纠纷一案的立案及执行相关事宜，且在执行过程中，本院查封了大华房地产一块土地使用权，后在执行期间，丹崖水泥与大华房地产达成了执行和解协议。另查明，本院（2007）烟民二初字第183号民事判决书判决大华房地产应向丹崖水泥支付的货款3838320元、利息388186元，已支付给丹崖水泥。在再审过程中，古柳法律服务所出示丹崖水泥与大华房地产于2008年3月15日签订的执行和解协议书，主张该所在代理执行案件过程中完成的委托事务。丹崖水泥质证称，对该协议的真实性有异议，主张其公司没有与大华房地产签订过和解协议，直至现在还向大华房地产索要欠款。再审中经查原二审于2012年7月6日的开庭笔录，丹崖水泥对该执行和解协议明确表示没有异议。本院再审认为，丹崖水泥与古柳法律服务所双方所签订的关于案件执行的委托代理合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。古柳法律服务所在从事委托事务中办理了执行立案工作，是双方均认可的事实，古柳法律服务所出示的丹崖水泥与大华房地产于2008年3月15日签订的执行和解协议，丹崖水泥对此证据的真实性提出异议，但未提供充分证据。因此，古柳法律服务所为丹崖水泥办理了案件执行的委托代理事务，应予认定。案经再审后维持了莱阳法院的一审判决结果：丹崖水泥支付古柳法律服务所人民币152000元。
本院原异议审查程序中另查明：在审查异议过程中，丹崖水泥的代理人称大华房地产已经履行了4152000元，都是由丹崖水泥到大华房地产处领取的，没有通过法院过付。2014年4月22日，丹崖水泥向本院提交了书面鉴定申请书，要求对撤回执行申请书上加盖的印章及落成时间、真伪性及申请书内容的形成时间进行鉴定。2014年5月22日，本院召开听证会，针对丹崖水泥提出的鉴定申请及有关问题进行了质证。丹崖水泥称，（2014）烟民再终字第38号民事判决与本案无关。听证会后，大华房地产提供了丹崖水泥开具的收款收据，根据大华房地产提供的收款收据，从2008年3月31日至2009年5月27日，丹崖水泥共收到大华房地产水泥款4152000元，这一事实与本院再审判决认定的事实以及丹崖水泥代理人叙述的事实一致。
本院对丹崖水泥异议重新审查中查明的事实，与原异议审查程序中查明的事实一致。
本院重新审查中查明：在本院（2008）烟执字第1号执行卷宗中附有被执行人大华房地产在原执行异议审查程序中向法庭提交的一份手写的执行和解协议书，其内容为：
“被申请执行人：莱阳市大华房地产开发有限公司（以下简称甲方）
申请执行人：莱阳丹崖水泥有限责任公司（以下简称乙方）
委托代理人莱阳市古柳法律服务所（以下简称古柳所）
甲方多年购买乙方水泥，因拖欠货款若干，乙方委托古柳所将甲方诉至烟台市中级人民法院。中院以（2007）烟民二初字第183号判决书判决甲方支付乙方货款3838320元、利息388186元、案件受理费40612元、保全费5000元，2007年7月2日至2007年11月5日本金3838320元按日万分之二的利息117452元，2007年11月5日至款付清之日的双倍利息，后乙方申请执行，甲乙双方于2008年3月15日达成执行和解协议，并签订协议书一份。至本协议签订前甲方累计支付乙方款约420余万元。该案的诉讼及执行的全权代理人均为古柳所。现经协商，对剩余款项达成协议如下：
一、甲方一次性支付给乙方十六万元，乙方放弃本案剩余的本息。2007年11月5日后的双倍利息及案件受理费保全费等款项，乙方接受上述款项后即视为（2007）烟民二初字第183号判决甲方已全部履行完毕，本协议为一次性解决，乙方受领上述款项后，不得再向甲方主张任何权利。
二、上述案件的法院执行费由甲方承担。
三、古柳所为乙方的诉讼及执行的全权代理人，乙方委托其代理人古柳所代为支取本协议第一条所列款项。
四、本协议签订后，乙方及其代理人古柳所应于2011年8月前至烟台市中级人民法院办理上述案件的结案手续。否则，乙方及其代理人古柳所应向甲方支付违约金一万元。
五、本协议双方及其代理人对本协议负有保密，否则，泄密方应向其他方付违约金十万元。
六、本协议签订后，2008年3月15日的协议作废，各方盖章后本协议生效。”
执行和解协议落款处分别盖有甲方莱阳市大华房地产开发有限公司、乙方莱阳丹崖水泥有限责任公司、委托代理人莱阳市古柳法律服务所的公章，落款日期为2010年4月11日。
本院重新审查中还查明：大华房地产向法庭提交了一份落款日期为2010年4月11日，收款人为莱阳市古柳法律服务所并加盖该所公章，经办人为郭忠建的收条一张，内容为：“今收到莱阳市大华房地产开发有限公司交来（2007）烟民二初字第183号案案款壹拾陆万元正（￥160000.-元）（按2010年4月11日执行和解协议书支付）。”丹崖水泥对该收条内容不予认可，称郭忠建代收执行款项无法律依据。
本院重新审查中又查明：大华房地产向法庭提交了一份落款日期为2010年4月11日的授权委托书，委托人为莱阳丹崖水泥有限责任公司，法定代表人韩玉国董事长，受委托人郭忠建，工作单位为莱阳市古柳法律服务所，委托权限为：1、代为参入执行、代办执行事宜；2、代为执行和解、代为放弃执行款项及权利；3、代领执行款项。该授权委托书尾部委托单位处加盖有莱阳丹崖水泥有限责任公司公章。
本院重新审查中另查明：在本案执行卷宗中，附有一份大华房地产提交的，落款日期为2008年3月15日，由申请执行人莱阳丹崖水泥有限责任公司与被申请执行人莱阳市大华房地产开发有限公司分别盖章的执行和解协议书传真件，内容如下：
“申请执行人与被申请执行人买卖水泥合同纠纷一案，烟台市中级人民法院（2007）烟民二初字第183号民事判决已生效，本院已立案执行，被申请执行人应付给执行人货款3838320元，利息388186元，案件受理费40612元，保全费5000元；2007年7月2日至2007年11月5日本金3838320元，按日万分之二计息为117452元；2007年11月5日至款付清之日的双倍利息。在执行中，双方自愿达成协议如下：
一、被执行人于2008年3月30日前付给申请执行人款20万元，于2008年5月30日、6月30日、7月30日、8月30日、9月30日、10月30日、11月30日分别付款30万元、30万元、40万元、50万元、50万元、60万元、60万元，合计340万元；余款989570元于2009年3月30日前付清。
二、被申请执行人按上述期限履行金钱给付义务，申请执行人放弃自2007年11月5日后双倍利息，如被申请执行人未按上述期限履行任何一笔给付金钱义务，申请执行人有权终止本协议并追索2007年11月5日后的双倍利息，法院仍按（2007）烟民二初字第183号民事判决书依法强制执行。
三、在本协议履行过程中，被申请执行人可以出售法院查封的39套房产。房产款应优先偿付申请执行人，每套按房款（以售房发票为准）70%付给申请执行人，申请执行人收到房款后，依法申请法院对该出售房产予以解除查封。”
另外，在本案执行卷宗中，还有一份落款日期为2008年8月22日莱阳丹崖水泥有限公司责任公司向本院提交的《申请书》，其内容为：“关于申请执行人莱阳丹崖水泥有限公司责任公司与被申请执行人莱阳大华城建集团有限公司买卖水泥合同欠款纠纷一案，贵院已立案执行，执行中，双方于2008年3月达成执行和解协议，但被申请执行人未按协议履行其应付款项，故申请贵院恢复执行，并依法评估、拍卖贵院查封的被申请执行人的39套房产。”
丹崖水泥对其于2008年8月22日提交本院的申请书予以认可，对卷宗中落款日期为2008年3月15日的执行和解协议书传真件所载内容也不否认，但辩称该执行和解协议书只是一个和解意向，并未经双方当事人盖章，且卷宗中的和解协议只是传真件，并非原件，与丹崖水泥所持的未盖章的执行和解协议的排版行数和字号也不一致，且对方并未按照和解协议约定的时间和数额履行义务。
本院重新审查中再查明：异议人丹崖水泥对其已收到大华房地产水泥款4152000元的事实并无异议；但对于2010年4月11日的授权委托书、2010年4月11日与大华房地产达成的执行和解协议的真实性及效力均不予认可，对于2011年3月30日丹崖水泥向本院提交的撤回执行申请书，亦不予认可，并申请对撤回执行申请书、执行和解协议书、授权委托书的印章、形成时间等进行鉴定；对于丹崖水泥2007年11月15日向本院提交的受权委托书，丹崖水泥予以认可，但称该授权委托书中的“郭忠建”及电话号码“138××××2119”两项内容系后来添加的，且两项内容的字迹与该授权委托书中手写的其他内容的字迹明显不同。丹崖水泥还称，即使2010年4月11日的执行和解协议书上的公章经过鉴定确是异议人单位的，也是他人盗用、冒用其公司公章，仍不认可该执行和解协议的真实性和效力。
本院认为：在本院于2012年3月1日作出执行裁定书之前，丹崖水泥已经明确表示对2011年3月30日的申请撤回执行申请书不予认可。在此情况下，不论2011年3月30日的撤回执行申请是否丹崖水泥真实意思表示，均应以丹崖水泥最后所作出的意思表示为准。在丹崖水泥已经明确表示对撤回执行申请不予认可的情况下，本院以丹崖公司申请撤回执行申请为由，于2012年3月1日作出执行裁定书，裁定终结案件执行不当。因此，该终结执行裁定应依法予以撤销。对于2010年4月11日执行和解协议的真实性和效力问题，因属于实体法律关系，在执行异议程序中无权予以审查认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：
撤销本院于2012年3月1日作出的（2008）烟执字第1号终结执行裁定。
如不服本裁定，可在接到本裁定书之日起十日内向山东省高级人民法院申请复议。
审判长 栾焕舸
审判员 刘志敬
审判员 谭黎黎
二〇一五年二月四日
书记员 王瑀晨