广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终8850号
上诉人（原审原告）：郑建辉，住广东省广州市白云区。
被上诉人（原审被告）：广州康都物业管理服务有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：孔燕冰。
委托代理人：陈锦婷，女，1991年11月10日出生，汉族，系该公司职员，联系地址同公司。
委托代理人：吴玉婷，系该公司职员，联系地址。
上诉人郑建辉因劳动争议一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民一初字第1908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，郑建辉于2013年1月23日入职广州康都物业管理服务有限公司处任职电工，双方签订《劳动合同》约定郑建辉从2014年1月起每月最低考勤工资1550元，并根据郑建辉的工作能力和业绩及人才评估和具体工作岗位及考勤给予定级定薪并计发每月薪酬；若广州康都物业管理服务有限公司安排郑建辉在节日加班将根据郑建辉的日薪薪级和加班时间给予加班报酬，广州康都物业管理服务有限公司制定的有关郑建辉职位的《职位说明书》作为合同附件与合同具有同等法律效力。
郑建辉、广州康都物业管理服务有限公司均确认郑建辉每周上六天班，每月休息4天。广州康都物业管理服务有限公司已向郑建辉发放2015年5月工资513.91元。郑建辉确认其在2015年5月1日至5月11日出勤7天，其中包含1天休息日。郑建辉、广州康都物业管理服务有限公司均确认郑建辉2015年未休年休假天数为2天。广州康都物业管理服务有限公司提供工资表注明郑建辉的工资构成为工资1550元＋加班工资1250元＋其他，该工资表并无郑建辉签名确认。郑建辉对此不予确认。
郑建辉向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求1、广州康都物业管理服务有限公司支付其解除劳动合同的经济补偿7000元；2、广州康都物业管理服务有限公司支付2015年5月1日至5月26日欠发工资1771.15元；3、2015年度未休年休假工资514.94元。该委于2015年11月12日作出穗海劳人仲案终字[2015]1168号仲裁裁决书，裁决：1、广州康都物业管理服务有限公司在裁决书生效之日起3日内一次性支付郑建辉2015年5月1日至5月11日工资差额270.09元；2、广州康都物业管理服务有限公司在裁决书生效之日起3日内一次性支付郑建辉2015年度未休年休假工资285元；3、驳回郑建辉的其他仲裁请求。广州康都物业管理服务有限公司对该裁决书不服，遂于2015年11月18日向原审法院提起本案诉讼。
郑建辉原审时诉称：郑建辉于2015年4月向公积金中心投诉广州康都物业管理服务有限公司未依法缴存公积金的事情，广州康都物业管理服务有限公司因此将郑建辉调动到番禺工作，且告知郑建辉如果不去报到就不发工资。郑建辉迫于无奈只能在2015年5月11日向广州康都物业管理服务有限公司提出离职申请，但此后广州康都物业管理服务有限公司没有告知郑建辉是否同意我的离职申请，也没有向郑建辉发放离职证明，郑建辉只能一直上班，但广州康都物业管理服务有限公司又于2015年5月26日取消了郑建辉的指纹登记，导致郑建辉无法打卡。郑建辉一直在广州康都物业管理服务有限公司处工作至2015年5月31日才离开，仲裁认定有误。郑建辉入职以来，每个月的固定工资都是2800元，仲裁计算有误。故郑建辉起诉要求：1、判决广州康都物业管理服务有限公司向郑建辉支付解除劳动合同经济补偿金7000元；2、判决广州康都物业管理服务有限公司向郑建辉支付2015年5月1日至2015年5月26日的欠发工资1771.15元；3、判决广州康都物业管理服务有限公司向郑建辉支付2015年度未休年休假工资514.94元；4、判决广州康都物业管理服务有限公司承担本案诉讼费。
广州康都物业管理服务有限公司原审时辩称：广州康都物业管理服务有限公司同意仲裁裁决书的认定。关于经济补偿问题，已经在穗海劳人仲案非终字[2015]701号裁决书中作出认定，郑建辉是自行离职，广州康都物业管理服务有限公司不需要支付经济补偿金。广州康都物业管理服务有限公司实际不存在欠发工资的情况，但广州康都物业管理服务有限公司同意按照仲裁裁决结果支付郑建辉工资差额270.09元及2015年未休年休假工资285元。
原审法院认为：广州康都物业管理服务有限公司与郑建辉之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。
根据郑建辉自行填写的《离职申请表》显示，郑建辉系自行辞职。虽郑建辉主张其非自愿辞职，但郑建辉未提交证据证明其向广州康都物业管理服务有限公司提出辞职的行为存在被胁迫情形，郑建辉应承担举证不能的不利后果，原审法院对郑建辉的上述主张不予采信。郑建辉在《离职申请表》填写的离职原因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定劳动者可以解除劳动合同的情形，因此郑建辉要求广州康都物业管理服务有限公司支付其经济补偿的请求，没有事实与法律依据，原审法院不予支持。
郑建辉与广州康都物业管理服务有限公司于2015年5月11日解除劳动合同，郑建辉要求广州康都物业管理服务有限公司支付解除劳动合同后即2015年5月12日至2015年5月26日工资的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。郑建辉主张其加班工资及未休年休假工资以2800元/月作为计算基数，而广州康都物业管理服务有限公司则主张按1550元/月作为计算基数。虽然郑建辉、广州康都物业管理服务有限公司签订的劳动合同约定郑建辉的“每月最低考勤工资”为1550元，但该合同亦约定根据郑建辉的工作能力、业绩等给予定级定薪，且根据郑建辉的日薪薪级和加班时间给予加班报酬。从上述合同条款理解，郑建辉的正常工作时间固定工资是广州康都物业管理服务有限公司根据郑建辉的工作能力、业绩等方面予以确定“定薪”，且该“定薪”应作为计算郑建辉加班工资的基数。广州康都物业管理服务有限公司主张郑建辉领取的工资包括加班工资，但广州康都物业管理服务有限公司未能提供郑建辉签名确认的工资表等工资台账，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，原审法院认定广州康都物业管理服务有限公司已通过实际支付工资的方式变更了劳动合同的约定，故广州康都物业管理服务有限公司以劳动合同的约定主张郑建辉的加班工资计算基数为1550元/月，缺乏依据，原审法院不予采纳。郑建辉、广州康都物业管理服务有限公司均确认郑建辉每周上六天班，每月休息4天，根据广州康都物业管理服务有限公司提供的工资表显示郑建辉每月固定收入2800元的事实，原审法院酌定按2800元/月折算，计算出郑建辉每月正常工作时间的工资为2047.6元（设正常工作时间工资为X，则X÷21.75天/月×4天×200%＋X＝2800元，计算出X＝2047.6元）。郑建辉在2015年5月1日至5月11日期间出勤7天，包含1天休息日，故郑建辉2015年5月应发工资核算为753元（2047.6元/月÷21.75天/月×6天+2047.6元/月÷21.75天/月×1天×200%），低于仲裁核算的2015年5月郑建辉应发工资数额，由于广州康都物业管理服务有限公司对仲裁裁决没有异议，原审法院采信仲裁认定的2015年5月应发工资数额784元，故广州康都物业管理服务有限公司还应支付郑建辉2015年5月1日至5月11日工资差额270.09元（784元-513.91元）。
郑建辉、广州康都物业管理服务有限公司均确认郑建辉2015年度还有2天未休年休假，故广州康都物业管理服务有限公司应向郑建辉支付2015年未休年休假工资376.6元（2047.6元/月÷21.75天/月×2天×200%）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》之规定，原审法院作出如下判决：一、广州康都物业管理服务有限公司在本判决生效之日起七日内，向郑建辉支付2015年5月1日至5月11日的工资差额270.09元；二、广州康都物业管理服务有限公司在本判决生效之日起七日内，向郑建辉支付2015年度未休年休假工资376.6元；三、驳回郑建辉的其他诉讼请求。本案受理费10元，由广州康都物业管理服务有限公司负担。广州康都物业管理服务有限公司在本判决生效之日起七日内将其应负担的受理费交纳至原审法院。
判后，郑建辉不服该判决向本院提起上诉称：1、本案中上诉人是由于用人单位未依法为劳动者缴存住房公积金和未及时足额支付劳动者的劳动报酬而向行政部门投诉和申请劳动仲裁，但被上诉人不但没有及时纠正其违法行为，并且对上诉人的维权行为进行打击报复，以工作调动为借口，诬告上诉人旷工，扣发上诉人的工资，企图逼上诉人下岗。在海珠区人民法院（2015）穗海法民一初字第1085号民事判决和广州市中级人民法院（2015）穗中法民一终字第6546号民事判决中亦证实了被上诉人存在未足额支付劳动者国家法定节假日加班工资的事实。在本案一审诉讼中亦判决证实被上诉人存在未足额支付劳动者2015年5月1日至11日期间劳动报酬和未支付2015年度未休年休假工资的事实。通过以上审理，足以证明被上诉人存在用人单位未及时足额支付劳动报酬的事实，致使劳动者解除劳动合同。劳动者在这种情形下辞职，完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，补偿金为7000元（2800元×2.5）。2、一审判决中认定上诉人2015年5月1日至11日期间出勤7天，包含1天休息日，但未有将5月1日劳动节计算在内，因为当日是国家法定节假日，上诉人可依法享受带薪休假工资，所以2015年5月1日至11日期间工资计算应为847.28元。故上诉人应当支付未足额支付劳动报酬差额应为333.37元（847.28元﹣513.91元）。故上诉讼请求：1、判决被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金7000元。2、判决被上诉人向上诉人支付2015年5月1日至11日期间未足额支付劳动报酬333.37元。3、维持一审判决被上诉人向上诉人支付2015年度未休年休假工资376.6元。4、判决被上诉人承担二审诉讼费用。
广州康都物业管理服务有限公司答辩称：1、对于经济补偿金，离职申请表证明上诉人是自愿离职并无强迫，故上诉人请求不应支持。2、5月1日至26日欠发工资问题，因为对方是自愿离职，故原审判决是有效的。3、月工资2800元计算基数不正确，生效判决认定计算基数为2047.6元，故年休假多计算了。
本院认为：综合双方当事人的诉辩，本案争议焦点一为双方解除劳动关系的原因，二为上诉人主张2015年5月1日的工资是否合法有据。
关于焦点一，《离职申请表》系上诉人自行填写，可认定系自行辞职。上诉人主张非自愿辞职，根据谁主张谁举证的举证规则，上诉人应对其该主张举证，然其未提交证据证实辞职存在被迫情形，故其应承担举证不能的不利后果。原审判决认定上诉人在《离职申请表》填写的离职原因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定劳动者可以解除劳动合同的情形，不支持上诉人要求被上诉人支付经济补偿的请求正确，本院应予维持。
关于焦点二，根据双方当事人确认，上诉人2015年5月1日至11日期间共上班七天，分别是4、5、6、7、8、9、11日。5月1日为法定节假日，劳动者可带薪休息。上诉人虽然5月1日没上班，但被上诉人应当支付该日正常工资。原审判决遗漏计算该天工资不当，本院予以纠正。故被上诉人应当支付上诉人2015年5月1日至11日工资为847.28元，减去支付的513.91元，被上诉人尚应支付333.37元。上诉人该上诉主张有据，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，除对2015年5月1日的工资计算错误本院予以纠正外，其余处理正确，本院予以维持。被上诉人无正当理由在法定期限内未提起上诉，其在二审答辩中提出的主张性抗辩意见，本院不予审处。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、参照《企业职工带薪年休假实施办法》、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民一初字第1908号民事判决第二项、第三项；
二、变更广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民一初字第1908号民事判决第一项为广州康都物业管理服务有限公司在本判决生效之日起七日内支付郑建辉2015年5月1日至5月11日的工资差额333.37元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的履行期限届满次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元按一审判决执行，二审案件受理费10元由郑建辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 邹群慧
代理审判员 陈 静
二〇一六年九月五日
书 记 员 廖利旋
林芝羽