广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）来民二终字第56号
上诉人（一审原告）李龙斌。
委托代理人罗丹丹。
上诉人（一审被告）广西忻城西部矿业有限公司。
法定代表人王岩，该公司董事长。
委托代理人邓应君。
上诉人李龙斌与上诉人广西忻城西部矿业有限公司（以下简称忻城矿业公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服忻城县人民法院（2012）忻民初字第538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月21日依法公开开庭审理了本案。上诉人李龙斌及其委托代理人罗丹丹、上诉人忻城矿业公司的委托代理人邓应君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2012年6月27日，李龙斌作为乙方（施工方）与忻城矿业公司作为甲方（发包方）签订的《土地平整合同》约定由乙方为甲方在广西忻城县思练镇工业园西部矿业厂区的土地进行平整，需要使用乙方挖掘机等一切机械、爆破队以及车队进行场地平整。土方和石方合计约80000m3左右，决定每立方米的土方与石方爆破及单向运输距离为两公里内的单价定为20元／m3，运输距离超出两公里，每200米增加0.4元／m3。《土地平整合同》第五条约定，乙方工期：自签订合同之日起叁日内，乙方必须进场。从进场之日起至工程完工之日止，有效施工日期为60天，超过规定的天数无法完成工程的，每推迟一天由乙方支付甲方2万元，如工程提前一天完工由甲方支付乙方2万元。第七条约定，付款方式：乙方在施工过程中向甲方申请，甲方对乙方工程进度进行核算并支付70%工程进度款。合同签订当日，李龙斌自制一张《施工进度表》，计划每5天完成7500m3。合同签订后，李龙斌立即展开前期工作，租用鱼塘倒土、修路、用电安装等项工作，其中支付三相电安装材料费5950元。在施工前，李龙斌于2012年6月29日邀请测绘人员伍某到忻城矿业公司的厂区进行土石方测量，经测量总挖方81298.7m3，并制作测量图。2012年7月27日，忻城矿业公司以李龙斌实际完成工程量土石方20000m3，施工进度慢于《施工进度表》的计划数为由发文《工程进度罚款单》给李龙斌，《工程进度罚款单》的内容：甲乙双方在7月1日签订土地平整合同截止7月27日，开工天数为27个工作日，去掉前期准备工作的3个工作日，实际为24个工作日，按工程进度表该完成37500立方，实际完成20000立方，余下的17500立方，按合同签订的20元每立方计算，应罚李龙斌工程进度违约金叁拾伍万圆整（￥350000.00）。同年7月30日，李龙斌从施工现场撤走其施工的机械设备。李龙斌停止施工后于2012年8月1日邀请测绘人员伍某再次到忻城矿业公司的厂区进行土石方测量，经测量土石方55084.0m3，并制作测量图。2012年10月15日，李龙斌向一审法院起诉，请求法院判令忻城矿业公司给付其已挖土石方工程款454294元及忻城矿业公司单方毁约造成的各项损失业209270元（其中：工程机械定金5000元、修路挖掘机台班费12900元、修路运料费4500元、租鱼塘倒土费10000元、倒土过路费用6000元、钩机租赁费用30000元、爆破工作款60000元、修路石渣款4920元、配电安装材料款5950元、应付尚未付爆破公司款70000元），两项合计共663564元。
另查明，李龙斌是一个不具备建筑资质的自然人。在履行合同过程中，忻城矿业公司已付李龙斌工程款77300元，李龙斌停止施工后，忻城矿业公司于2012年8月6日与刘显锋签订《土地平整合同》约定的土方与石方合计约6万m3，由刘显锋接替李龙斌对忻城矿业公司厂区内的土地平整工程进行施工。
一审法院认为，关于李龙斌与忻城矿业公司签订的《土地平整合同》的效力问题。一审法院认为，李龙斌承包施工的土地平整工程，其内容包含挖掘土石方约80000m3（其中有石头爆破），运走土石方，然后进行土地平整，性质属于土石方工程，土石方工程亦属于建设工程范围。根据《建筑业企业资质等级标准》关于承包土石方工程的企业的资质等级标准的规定，承包土石方工程同样需要相应的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同案件适用法律解释》）第一条规定，建设施工合同具有下列情形之一，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。据此规定，当事人双方签订的《土地平整合同》属于无效合同。
关于李龙斌要求忻城矿业公司支付其已挖土石方工程款454294元的问题。双方当事人签订《土地平整合同》无效，无效合同自始无效。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。一审法院认为，建设工程合同有其特殊性，承包人的劳动已物化为建筑工程，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，无法适用返还财产的原则，因而只能适用折价补偿方式，即发包人通过向承包人支付工程款的方式对承包人的劳动进行补偿。关于补偿的标准，根据《建设工程合同案件适用法律解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据本案的具体情况，李龙斌把忻城矿业公司场地内的土石方挖掘运走就达到合同的目的了，因此，李龙斌已挖掘运走的土石方，忻城矿业公司应按合同约定20／m3支付给李龙斌工程款。李龙斌已挖掘运走的土石方26214.7m3，有具备测绘资格人员伍某进行测量并先后制作的两张测量图证实，一审法院予以认定。忻城矿业公司辩解李龙斌已挖掘运走的土石方26214.7m3，不是事实，未能提供反驳证据予以佐证，一审法院不予采纳。另外，忻城矿业公司在李龙斌停止施工后，对李龙斌已完成的土石方数，双方未达成一致意见情况下，就与刘某签订合同，由刘某接替李龙斌进场施工，造成李龙斌已施工的土石方再进行测量已不可能，因此，应由忻城矿业公司承担举证不能的后果。综上，李龙斌已挖掘运走的土石方26214.7m3，按20元／m3计算，忻城矿业公司应付李龙斌工程款524294元，扣除忻城矿业公司已付工程款77300元，忻城矿业公司应还支付尚欠李龙斌工程款446994元。
关于李龙斌要求忻城矿业公司赔偿其经济损失209270元的问题。一审法院认为，没有证据证实忻城矿业公司不给李龙斌做完工程，且对签订无效合同，双方均存在过错。无效合同的处理，根据《合同法》第五十八条的规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，李龙斌为履行合同而投入前期费用应属于经济损失，因此，李龙斌要求忻城矿业公司赔偿前期费用于法有据。但李龙斌在主张前期投入经济损失209270元中，除了三相电安装材料费5950元有税务发票可认定外，其他费用开支均为收款人提供的白条，收款人均未出庭作证，李龙斌也未提供收款人相关的身份情况证明予以佐证，另外应付尚未付爆破公司款70000元，此笔款项未实际支付。综上，李龙斌主张要求忻城矿业公司赔偿施工前期经济损失费209270元，一审法院不能全部予以支持，由于李龙斌对签订合同也有过错，只能支持其要求忻城矿业公司赔偿三相电安装材料费5950元的一半，即2975元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、广西忻城西部矿业有限公司支付尚欠李龙斌工程款446994元；二、广西忻城西部矿业有限公司赔偿李龙斌三相电安装材料费2975元；三、驳回李龙斌的其他诉讼请求。案件受理费10435元，李龙斌负担3359元，忻城矿业公司负担7076元。
上诉人李龙斌不服一审判决，向本院提起上诉，请求：维持一审判决第一项；撤销第二、三项，改判为被上诉人忻城矿业公司赔偿上诉人李龙斌各项损失209270元；一、二审受理费由被上诉人忻城矿业公司负担。理由：一审将双方签订的《土地平整合同》认定为建设工程合同，没有法律依据。法律并没有对《土地平整合同》之类的合同主体作任何强制性的规定，所以一审认定合同无效没有法律依据。由于被上诉人忻城矿业公司未按双方签订《土地平整合同》第七条约定的付款方式付款，造成上诉人李龙斌无法正常履行合同，责任和过错应由被上诉人忻城矿业公司承担，对因此造成上诉人李龙斌的各项损失，被上诉人忻城矿业公司应全额赔偿。一审法院不采信上诉人李龙斌提供的证据是错误的，上诉人李龙斌提供的证据充分确凿。综上，请求二审法院支持上诉人李龙斌的上诉请求。
忻城矿业公司答辩称：本案李龙斌所诉未能提供证据证实事实的存在，希望驳回李龙斌的上诉请求。
上诉人忻城矿业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；驳回被上诉人李龙斌的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人李龙斌承担。理由：一审判决上诉人忻城矿业公司尚欠被上诉人李龙斌工程款446994元没有事实依据。双方确实签订了《土地平整合同》，而2012年6月29日、8月1日两份土方测量图均为被上诉人李龙斌单方所行，没有得到上诉人忻城矿业公司及任何第三方机构证实，所以一审判决没有事实依据。被上诉人李龙斌擅自终结施工并撤离施工现场，上诉人忻城矿业公司始终无违约、无过错、无违法。被上诉人李龙斌以《施工进度表》向上诉人忻城矿业公司承诺，但实际完成工作量与自己承诺要完成工程量相差甚远，在上诉人忻城矿业公司督促被上诉人李龙斌加快进度时，被上诉人李龙斌一夜间将所有机械设备全部撤走并将合同交回给上诉人忻城矿业公司而终结施工。这过程中，上诉人忻城矿业公司无违约、无过错。被上诉人李龙斌的诉讼请求不应得到支持。综上，请求二审法院支持上诉人忻城矿业公司的上诉请求。
李龙斌答辩称：请求二审法院驳回忻城矿业公司的上诉请求，支持李龙斌的上诉请求，事实与理由在其上诉状中已经罗列清楚。
根据上诉人李龙斌、上诉人忻城矿业公司的上诉理由及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点：1、李龙斌与忻城矿业公司签订《土地平整合同》的效力？2、一审法院判决忻城矿业公司支付尚欠李龙斌工程款446994元是否正确？3、李龙斌请求忻城矿业公司赔偿其各项损失209270元是否有事实和法律依据？
双方当事人在二审期间均没有向本院提供新证据。
本院经审理查明，一审法院查明除一审判决第四页第五行“原告是一个不具备建筑资质的自然人”之外的其他法律事实属实，本院予以确认。
还查明，李龙斌与忻城矿业公司签订《土地平整合同》第二条约定，质量要求：乙方（即李龙斌）在甲方（即忻城矿业公司）指定的作业范围内，移除土方与石方，达到与甲方现有场地齐平的要求。第三条约定，甲方责任：1、甲方在乙方作业范围内提供三相交流电，乙方安装配电箱以及用电安全标识，并做好防雷措施。2、在乙方施工范围内，甲乙双方应对明坟、暗坟、地下光揽、水管等不明物进行标识，及时对地下不明物进行转移处理。乙方对不明物造成的损坏，由乙方负责。3、乙方的车队在运输途中，所有民事纠纷由甲乙双方出面解决，甲乙双方出解决费用。因此造成施工进度延误，造成的乙方损失，由甲乙双方协商解决。第四条约定，乙方责任：1、乙方在施工时，应确保施工质量。接受甲方对工程的质量要求，把好质量关。2、工程完工验收合格后，领款结账后，乙方应开具增值税发票（或正式发票）给甲方入账。3、乙方必须按甲方要求进行施工作业。作业期间民工、机手等一切有关人员安全由乙方自己负责。油料由乙方购买并妥善保管，住宿等生活问题由乙方解决。4、作业范围内有甲方所标明的标示物乙方不能损坏，如有损坏由乙方自己负责。5、乙方车队在运输途中，出现一切事故由乙方全权负责。第六条约定，验收方法：在乙方施工完成后，甲乙双方到场，并对作业范围进行验收。
本院认为：李龙斌与忻城矿业公司签订的《土地平整合同》，约定李龙斌按照忻城矿业公司的要求（即进行场地平整），使用其挖掘机等一切机械、爆破队、车队移除场地的土石方，把平整的场地交给忻城矿业公司，忻城矿业公司以每立方的土石方单价计付合同价款。从该《土地平整合同》以上的约定来看，实质是一种承揽合同关系，因此一审法院判决将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷有误，本院予以纠正。
关于李龙斌与忻城矿业公司签订《土地平整合同》的效力的问题。在本案中，李龙斌、忻城矿业公司双方在平等协商的基础上，自愿达成的《土地平整合同》是双方真实的意思表示，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效合同。因该《土地平整合同》实质是一种承揽合同，因此一审法院判决以李龙斌是一个无建筑资质的自然人，无能力完成合同约定的工作，双方签订合同无效的理由不成立，本院予以纠正。
关于一审法院判决忻城矿业公司支付尚欠李龙斌工程款446994元是否正确的问题。李龙斌与忻城矿业公司签订《土地平整合同》合法有效，双方当事人应按合同享受权利和承担义务，李龙斌已挖掘运走的土石方，忻城矿业公司应当按合同约定20元／m3计算支付给李龙斌工程款。李龙斌已挖掘运走的土石方应为26214.7m3，有具备测绘资格人员伍某进行测量并先后制作的两张测量图证实。忻城矿业公司认为不应采信李龙斌单方聘请人员先后制作的两张测量图，一审法院判决其承担446994元无事实依据，但忻城矿业公司未能提供反驳证据予以佐证；另外，忻城矿业公司在李龙斌停止施工后，对李龙斌已完成的土石方数，双方未达成一致意见情况下，就与刘显锋签订合同，由刘显锋接替李龙斌进场施工，造成李龙斌已施工的土石方再进行测量已不可能，忻城矿业公司应承担举证不能的后果，因此，忻城矿业公司认为其不应承担446994元的理由不成立。故，一审法院判决忻城矿业公司支付尚欠李龙斌工程款446994元是正确的，本院予以维持。
关于李龙斌请求忻城矿业公司赔偿其各项损失209270元是否有事实和法律依据的问题。在本案中，忻城矿业公司在无合同约定的情况下，单方向李龙斌发出工程进度罚款通知；之后，李龙斌在未经通过合法途径处理时，其擅自从施工现场撤走其施工的机械设备，造成现双方签订的《土地平整合同》已无法继续履行，因此，双方当事人均存在过错，对合同履行的损失双方应按50%承担责任。李龙斌请求忻城矿业公司赔偿其各项损失209270元中，只有三相电安装材料费5950元有充分证据证实损失存在，李龙斌对其余的损失费用并未能提供充分证据证实，因此，只能支持李龙斌请求忻城矿业公司赔偿三相电安装材料费5950元的一半，即2975元。上诉人李龙斌上诉请求忻城矿业公司全部赔偿其损失209270元的理由不成立，本院不予采信。一审法院判决忻城矿业公司赔偿李龙斌三相电安装材料费2975元正确的，本院予以维持。
综上，李龙斌、忻城矿业公司双方上诉理由不充分，一审法院认定部分事实清楚，实体处理正确，但适用法律有误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用的负担，李龙斌负担4439元，广西忻城西部矿业有限公司负担8004元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 怡
代理审判员 侯永魁
代理审判员 韦正德
二〇一三年六月二十日
书 记 员 张洪璐