甘肃省平凉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平中刑二终字第42号
原公诉机关泾川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵振兴，曾用名赵正得，绰号“大瓜子”，1983年3月20日出生于甘肃省泾川县，户籍所在地泾川县，现住泾川县。2008年1月21日因犯寻衅滋事罪被泾川县人民法院判处有期徒刑一年，2008年9月14日刑满释放；2011年1月5日因犯非法持有毒品罪被泾川县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2013年1月23日刑满释放。2014年3月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被泾川县公安局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。
泾川县人民检察院指控被告人赵振兴犯贩卖毒品罪一案，泾川县人民法院于2015年7月1日作出（2015）泾刑初字第40号刑事判决，原审被告人赵振兴在法定期间提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，平凉市人民检察院指派检察员焦旭、刘小玲出庭履行职务，原审被告人赵振兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年1月25日左右的一天，在被告人赵振兴家中，李某甲从赵振兴处以400元赊欠毒品海洛因2包约1克，予以吸食；次日，赵振兴来到李某甲家，李某甲从赵振兴处以600元赊欠毒品海洛因3包约1.5克，予以吸食。
2014年2月15日左右的一天，李某甲在其家中从赵振兴处购买毒品海洛因2包约1克，予以吸食。付款100元，下欠300元。李某甲用一块劳力士手表抵顶其所欠毒资。
2014年2月22日14时许，被告人赵振兴在其家楼下以200元卖给力某某毒品海洛因1包约0.3克，被力某某、刘某某吸食。
2014年3月4日，赵振兴、李某乙毒瘾发作，李某乙至赵振兴家，交给赵振兴1200元让其购买毒品，后赵振兴电话联系到泾川县高平镇一个外号叫“牛肉娃”的人，以1200元从其手中购买海洛因约3克，下欠2克。后赵振兴与李某乙在其家中将所购3克毒品海洛因吸食。
2014年3月4日，被告人赵振兴唆使李某乙去西峰购买海洛因，后李某乙交给赵振兴1400元，赵振兴电话联系赵某某（外号“红娃子”）驾驶其甘L251**号车去西峰，“红林娃”（情况不详）也随同前往，至庆阳市人民医院后门附近，除支付油费100元外，赵某某用赵振兴所给1300元在“老张”（情况不详）处购买毒品海洛因1包约5克，后三人返回高速入口处吸食了部分毒品。回家后，赵振兴将李某乙约至其家中，共同吸食了海洛因1克多，赵振兴扣除一部分海洛因作为其好处费外，李某乙将剩余海洛因带走。当日18时许，李某乙在泾川县文广局附近被民警发现并查获海洛因一包2.4克，同日19时许，赵振兴在其家楼下被民警发现并查获海洛因1包1克。
认定上述事实的证据有：物证手表一块、手机一部、锡纸、打火机、纸铲、吸管；书证接受刑事案件登记表、案件来源、抓捕经过、扣押物品清单、现场检测报告单、情况说明、刑事判决书、户籍证明等；证人李某乙、刘某某、力某某、李某甲、赵某某、何某某的证言以及被告人赵振兴的供述。
原审法院认为，被告人赵振兴明知是毒品海洛因而进行贩卖，且明知他人贩卖毒品海洛因而居间介绍并从中牟利，其行为构成贩卖毒品罪。被告人赵振兴在刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。被告人赵振兴因非法持有毒品被判过刑，属毒品犯罪的再犯，应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，以被告人赵振兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币5000元；违法所得手表一块予以追缴；手机一部、锡纸、打火机、纸铲、吸管予以没收。
原审被告人赵振兴上诉提出：原判认定其给吸毒人员李某甲贩卖毒品与事实不符，查获的手表系李某甲抵押借款的，并非抵顶赊欠的毒资；其不认识刘某某，未向力某某贩卖毒品海洛因；其未从“牛肉娃”处给李某乙代购毒品并一同吸食；其给李某乙代购毒品时未索取任何好处；综上，原判认定事实不清，量刑偏重。
经审理查明，2014年2月22日14时许，上诉人赵振兴在其家楼下向吸毒人员力某某贩卖毒品海洛因0.3克，非法获利200元。
2014年3月4日中午，吸毒人员李某乙至上诉人赵振兴家中，交给赵振兴1200元让其购买毒品，后赵振兴从史某甲（外号“牛肉娃”）处以1200元购买毒品海洛因3克，下欠2克，所购毒品被赵振兴与李某乙共同吸食。
2014年3月4日下午，上诉人赵振兴唆使李某乙去西峰购买海洛因，李某乙遂交给赵振兴1400元，赵振兴电话联系赵某某（外号“红娃子”）后与其驾驶甘L251**号车去西峰，途中车辆加油赵振兴花支100元。在庆阳市人民医院后门附近，赵某某从“老张”（情况不详）处购买毒品海洛因1包5克，花支1300元，返回途中赵振兴吸食代购的部分毒品。后赵振兴将李某乙约至其家中，二人共同吸食部分毒品海洛因，赵振兴扣除部分毒品海洛因作为好处费，剩余毒品海洛因李某乙带走。当日18时许，李某乙在泾川县文广局附近被民警发现并查获毒品海洛因1包2.4克，同日19时许，赵振兴在其家楼下被民警发现并查获毒品海洛因1包1克。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、案件来源、抓捕经过证实，2014年3月4日下午6时许，泾川县公安局民警对吸毒人员李某乙进行检查，在李某乙身上查获毒品疑似物1包（称重2.4克），李某乙供述该毒品系赵振兴为其代购，后将赵振兴抓获。上述证据证实案件的侦破经过。
2、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片证实，从赵振兴身上查获用白色塑料纸包裹的块状物一包（称重为1克）、黑色触屏手机一部、打火机一个、纸铲二个；从李某乙身上查获的用白色塑料纸包裹的块状物一包（称重为2.4克）、锡纸一张、打火机二个、吸管一个；从赵振兴家中查获黄白相间手表一块。
3、平凉市公安局司法鉴定中心（平）公（刑）鉴（理化）字（2014）046号毒品检验鉴定报告证实，从赵振兴身上查获的白色块状物、从李某乙身上查获的白色块状物中均检出毒品海洛因成分。
4、尿样检测结果证实，赵振兴的尿样检测结果为阳性，李某乙的尿样检测结果为阳性。
5、通话记录证实，赵振兴使用的手机号码132XXXX****与李某乙的手机号码131XXXX****于2014年3月4日11：43、11：45、11：52、11：56、12：01时段内进行通话，均有通话时长；赵振兴使用的手机号码132XXXX****与史某甲（外号“牛肉娃”）的手机号码156XXXX****于2014年3月4日10：59、11：18、11：49、11：56、12：05、13：15、15：34时段内进行通话，均有通话时长。
6、证人刘某某证言证实，2014年2月22日，其给力某某打电话问他能否购买毒品一起吸食，后其和力某某来到泾川县城西廉租楼附近，力某某给大瓜子（赵振兴）打电话购买毒品未打通。中午2时许，其和力某某再次来到城西廉租楼下，力某某给大瓜子打电话后拿着其给的200元钱从大垃圾箱旁边的廉租楼进去，约有五分钟后，力某某出来拿着一包用透明塑料纸包裹的毒品，其二人在靠南面的那栋廉租楼一地下室内将毒品吸食。力某某从大瓜子处购买的0.5克毒品数量不够，实际就是0.3克，但购买的时候就是按半个（0.5克）或者一个（1克）来交易的。
证人力某某证言证实，2014年2月22日，刘某某打电话说他有200元钱让其帮忙购买毒品一起吸食，其和刘某某来到泾川县城廉租楼附近给赵振兴打电话未打通。中午大约2时，其二人又来到城西廉租楼下，在赵振兴住的院子里，赵振兴给其一包毒品，付款200元。所购毒品其和刘某某共同吸食了。其购买的毒品是半个包包，按理说是0.5克，实际上毒品分量不够，就是0.3克。
指认笔录证实，吸毒人员刘某某对被告人赵振兴居住处以及吸食毒品处进行指认的过程。
上述证据相互印证证实，上诉人赵振兴向吸毒人员力某某贩卖毒品海洛因0.3克的事实。
7、证人李某乙证言证实，2014年3月4日中午11点多，其在中亿超市门口给赵振兴打电话，赵振兴说他能找下东西，让其去他家里。其乘坐一辆红色夏利出租车到赵振兴家中，赵振兴拿着其给的1200元出去购买毒品。大约中午1点多，赵振兴将三个用白色塑料纸包裹的白色块状毒品拿回来，说是三个货，还欠两个。其和赵振兴共同吸食毒品后，赵振兴说感觉刚买的货质量有问题，吃了不过瘾，他再去买上些，问其要不要，其说买上5个，并给赵振兴1400元。到下午4点多，赵振兴打电话让其去他家中，赵振兴拿出一包用白色塑料纸包裹的白色块状毒品，大概有4、5个东西。其二人共同吸食1个多，吸完后赵振兴让其给他留些东西，其知道他要给自己扣点毒品，就顺手给了1个东西，赵振兴用白色塑料纸烧的将毒品包好装在身上，剩下的毒品其包好装在身上了。“铁皮”（李某甲）和力某某都在赵振兴跟前买过毒品，他们两个都吸毒，肯定都到赵振兴跟前去买过。
证人史某甲证言证实，其外号叫“牛肉娃”。2014年3月初的一天大约11时，大瓜子（赵振兴）打电话让其给他送2克毒品，其从高平坐车到泾川的名流浴都附近，将2克毒品交给大瓜子。因其前一天拿了“大瓜子”1克毒品吸食了，故当天其给“大瓜子”还了2克毒品，“大瓜子”没有给钱。
证人史某乙证言证实，其在高平街道跑出租车。大概是2014年3月8日前三、四天的11点多，“牛肉娃”叫其开车把他拉到县城去。去泾川的途中，一个人一直打电话问“牛肉娃”走到哪里，像是有事催的比较紧。后到泾川名流浴都附近的路边，“牛肉娃”让其停车，他去后面一辆黑色的车上说个话，几分钟后牛肉娃又回到车上。
证人杨某某证言证实，2014年3月4日，其在泾川县城中亿超市附近跑车，一个高个子戴眼镜的人让其拉他去罗汉洞，在王家沟收费站附近的便道上，其碰到高平跑出租车的史某乙迎面过来，他车后面拉着一个人，坐其车的人说他县城有事不去罗汉洞了，其就掉头回县城了。
证人赵某某证言证实，其外号“红娃子”。2014年3月4日13时许，赵振兴电话联系让其带他去西峰购买毒品。其开车在泾川县汽配城拉上赵振兴去西峰，在车上其问赵振兴为啥去西峰取货，赵振兴说他到“牛肉娃”跟前取得的质量不行，让其给他取5个东西。到西峰后，赵振兴给其1300元。其与“老张”电话联系后，在庆阳市人民医院后门附近将1800元交给“老张”，“老张”给其7个东西。其将5个包成一包的毒品交给赵振兴。在高速公路入口处，其和何红林共同吸食了部分自己购买的毒品，赵振兴把他买的那包毒品打开后吸食了部分。
上述证据相互印证证实，上诉人赵振兴从史某甲（“牛肉娃”）处给吸毒人员李某乙代购毒品海洛因3克、经赵某某居间从“老张”处给吸毒人员李某乙代购毒品海洛因5克并从中牟利的事实。
9、泾川县人民法院（2008）泾刑初字第5号刑事判决书证实，2008年1月21日，上诉人赵振兴因犯寻衅滋事罪被泾川县人民法院判处有期徒刑一年；（2011）泾刑初字第7号刑事判决书证实，2011年1月5日，上诉人赵振兴因犯非法持有毒品罪被泾川县人民法院判处有期徒刑二年六个月。
10、上诉人赵振兴供述：2014年3月4日早上8、9时，其烟瘾犯了，给李某乙打电话看能不能给点东西，李某乙的电话没打通，到了中午11点多，李某乙打电话说他烟瘾犯了，看能不能给他寻些东西。其让李某乙到家里来，李某乙来后给其1200元钱，其电话联系“牛肉娃”说要5个货。其开车到温泉附近的路上与“牛肉娃”进行交易，牛肉娃给其一包用透明塑料纸包裹的白色块状毒品海洛因，说是3个货，一会再给2个货，其将1200元钱交给牛肉娃。回家后其与李某乙将这包毒品吸食了。吸食完毒品后，其对李某乙说感觉刚买的货软得很，质量有问题，吃了不过瘾。西峰有，他要的话给捎上几个，李某乙说给他捎上5个东西，并给其1400元。其电话联系红娃子后坐他的甘L250**号银灰色现代小汽车去西峰，其将1300元钱交给红娃子，说是买上5个东西。到了西峰市区，红娃子下车回来后交给其一包用白色透明塑料纸包裹的毒品。返回泾川后，其和李某乙把在西峰购买的毒品包包打开，从中分了些出来，二人共同吸食。其还给自己分了一小块毒品，余下的毒品给了李某乙。其给李某乙帮忙购买毒品，其跑了路，吃上些、分上些毒品是应该的。红娃子叫赵某某，电话是132XX****XX。其给李某甲没有贩卖过毒品，因为李某甲欠其钱，其就把他的手表押下了。其给力某某没有贩卖过毒品。
上述证据已经一审庭审时出示、质证、认证，其证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人赵振兴上诉提出原判认定其给吸毒人员李某甲贩卖毒品与事实不符的意见，经查，吸毒人员李某甲的证言证实其与赵振兴通过电话联系而购买毒品，但卷内无双方在案发期间的通话记录予以佐证；从赵振兴家中查获的手表确系李某甲所有，但该手表系赵振兴扣押后用以抵顶赊欠毒资的事实仅有李某甲的证言，再无其他证据印证；证人李某乙的证言不能证实李某甲确实在赵振兴处购买过毒品；综上，上述证据之间无法形成证据链证实上诉人赵振兴向吸毒人员李某甲贩卖毒品海洛因3次3.5克的事实，故原判认定上诉人赵振兴向吸毒人员李某甲贩卖毒品海洛因的证据不足，故对上诉人赵振兴的该项上诉意见予以采纳。
关于上诉人赵振兴上诉提出其未向力某某贩卖毒品海洛因的意见，经查，证人力某某的证言与证人刘某某的证言、指认笔录相互印证上诉人赵振兴向吸毒人员力某某贩卖毒品海洛因0.3克的时间、地点、过程，上述证据足以认定上诉人赵振兴向力某某贩卖毒品的事实，故对赵振兴的该项上诉意见不予采纳。
关于上诉人赵振兴上诉提出其未从“牛肉娃”处给李某乙代购毒品并一起吸食，其给李某乙从赵某某处代购毒品未索取好处费的上诉意见，经查，上诉人赵振兴在侦查机关的第一次讯问中对其从“牛肉娃”处给李某乙代购毒品海洛因3克并与李某乙共同吸食的犯罪事实供认不讳，且上诉期间赵振兴对该事实的翻供无法作出合理解释；上诉人赵振兴经赵某某居间从“老张”处给李某乙代购毒品后，独自吸食代购毒品并扣除部分毒品作为好处费的事实有证人李某乙、赵某某的证言以及上诉人赵振兴本人的供述予以证实，故对赵振兴的该项上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人赵振兴违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因而进行贩卖的行为确已构成贩卖毒品罪。上诉人赵振兴在刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚；赵振兴因犯非法持有毒品罪被判处刑罚，属毒品犯罪的再犯，亦应从重处罚。原判认定上诉人赵振兴向吸毒人员李某甲贩卖毒品海洛因3次3.5克的证据不足，致本案适用法律错误，应予纠正。上诉人赵振兴贩卖毒品海洛因7克以上不满10克，依据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（一）项之规定，应认定为“情节严重”。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持泾川县人民法院（2015）泾刑初字第40号刑事判决中第一项对上诉人赵振兴的定罪部分；
二、撤销泾川县人民法院（2015）泾刑初字第40号刑事判决中第一项对上诉人赵振兴的量刑部分以及第二项；
三、上诉人赵振兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月5日起至2020年3月4日止）。
四、作案工具手机一部、打火机、锡纸、纸铲、吸管予以没收；手表一块退回原公诉机关。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 燕
审 判 员 刘亚琼
代理审判员 马小钧
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 马海军