天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中保民终字第189号
上诉人（原审被告、原告）天津滨海科纬知识产权代理有限公司。
法定代表人李莉华，执行董事。
委托代理人高明，该公司人事主管。
委托代理人郝晖，天津亚泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）张安欣，男，1963年6月30日出生，汉族。
上诉人天津滨海科纬知识产权代理有限公司（以下简称科纬公司）与被上诉人张安欣劳动争议纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2015年3月19日作出（2015）滨功民初字第98号民事判决。科纬公司不服，向本院提起上诉。本院2015年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人天津滨海科纬知识产权代理有限公司的委托代理人高明、郝晖，被上诉人张安欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，张安欣于2013年10月8日到科纬公司工作，岗位为专利代理人，双方签订了书面劳动合同，劳动合同期限截止到2018年10月22日。劳动合同履行期间，科纬公司向张安欣发出了解除劳动合同通知书，称“由于工作内容不能胜任为由，现根据《劳动合同法》第24条的规定和企业的规定，决定自2014年4月22日起，解除与你的劳动合同关系，经济补偿金为3300元。对于该通知的送达时间，张安欣陈述为2014年5月21日，科纬公司陈述为2014年4月22日。此外，张安欣主张正常出勤至2014年5月21日，并提供了2014年5月15日、16日、20日、21日的打卡视频，同时称科纬公司负责人于2014年4月24日口头提出与其解除劳动关系，其不予认可，科纬公司表示要单方解除，并告知其不用上班了，4月份的工资全部照发，此后，其继续坚持上班，直至2014年5月21日科纬公司向其出具了书面的解除劳动关系通知书后，未再继续上班。对此，科纬公司称张安欣主动于2014年4月22日找到科纬公司要求解除劳动合同，科纬公司表示同意，但之后张安欣不同意签订协商解除协议，也不同意办理交接，后科纬公司以其不胜任工作为由与其解除劳动关系。此外，科纬公司认为张安欣只是在5月15日、16日、20日、21日打卡，但未正常工作。原审庭审中，原审法院指定科纬公司提交张安欣2014年4月23日至5月21日的打卡记录，该公司表示不能提交。
另查，张安欣于2014年5月28日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求科纬公司：归还劳动合同原件；归还职业证书；支付欠发的2014年4月份的工资3100元；支付欠发的2012年10月23日至2013年10月7日的工资36000元。后该委于2014年8月18日裁决科纬公司交付张安欣劳动合同文本一份；返还执业证书；支付2014年4月1日至4月22日的工资1919元；驳回了张安欣的其他仲裁请求。该裁决作出后，双方均未向人民法院起诉，现已发生法律效力。
还查，科纬公司分别于2015年1月4日、2015年1月27日向天津市河西区人民法院起诉张安欣在离职后侵犯公司名誉权，河西区人民法院已对两案件立案受理。此外，科纬公司于2014年10月20日向天津市河西区人民法院起诉张安欣，要求其返还笔记本电脑一台。该院于2014年11月18日作出（2014）西民二初字第1152号判决书，判决张安欣返还笔记本电脑。对此，张安欣已提起上诉。
再查，张安欣于2014年9月30日再次向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决双方继续履行劳动合同；科纬公司支付2014年4月23日至2014年9月30日的工资15800元。后该委于2014年12月11日裁决双方继续履行劳动合同；科纬公司支付其2014年5月15日、16日、20日、21日的工资551.72元；驳回了张安欣的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，向原审法院起诉，形成本案。张安欣请求法院判令科纬公司：与其继续履行劳动合同，支付2014年4月23日至2014年9月30日的工资15800元。科纬公司请求法院判令：科纬公司无需继续履行与张安欣的劳动合同，无需支付张安欣2014年5月15日、16日、20日、21日的工资551.72元。
原审庭审中，双方确认张安欣每月的工资为3000元，如果涉及到计算经济赔偿金，以此作为工资基数。双方同时确认科纬公司为张安欣缴纳社会保险至2004年4月份。此外，双方还确认张安欣于2013年12月23日至2014年4月23日担任科纬公司的法定代表人，但只是名义上的法定代表人，其工作岗位为普通员工。
原审法院认为，关于张安欣在公司的身份，尽管其在科纬公司担任过法定代表人，但双方均确认张安欣只是名义上的法定代表人，其在公司的身份为普通员工，且在双方劳动关系解除前科纬公司法定代表人已作变更。同时，张安欣亦是与科纬公司签订的劳动合同，故双方属于劳动合同关系，应适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，科纬公司以张安欣不能胜任工作为由与其解除劳动合同，但其提供的单方制作的考核表并不足以证明张安欣不能胜任工作的事实，同时，根据其提供的培训签到表，显示该培训与原告工作岗位内容无关。故科纬公司以此为由与张安欣解除劳动合同，不符合法律规定，属于违法解除。
根据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，尽管科纬公司辩称由于张安欣离职后侵犯公司名誉的行为，导致双方矛盾增大，劳动合同已不能继续履行。但是，《劳动合同法》所规定的“劳动合同已经不能继续履行”应为劳动合同客观上不具备履行条件，故科纬公司的抗辩意见不能成立，双方应继续履行劳动合同。
关于张安欣主张的2014年4月23日至2014年9月30日的工资15800元，尽管科纬公司主张已于2014年4月22日与张安欣解除劳动关系，但是，张安欣提供的打卡视频显示2014年4月22日之后其仍在出勤，同时，科纬公司未能提交2014年4月23日至2014年5月21日的全部考勤记录，该情形下，根据举证规则，应认定张安欣在2014年4月23日至2014年5月21日期间仍在正常工作。进而，对于解除劳动合同通知书的送达时间，应认定为2014年5月21日。因此，科纬公司应按正常工资标准支付张安欣2014年4月23日至2014年5月21日的工资。经计算，该期间工资为2897元（3000÷21.75×21，该工资为应发工资，未考虑社会保险费因素）。关于张安欣主张的2014年5月22日至9月30日的工资，由于科纬公司与张安欣违法解除劳动合同，剥夺了张安欣正常工作的权利，同时，考虑到张安欣该期间未能提供任何劳动，按照天津市最低工资确定科纬公司给付张安欣2014年5月22日至2014年9月30日的工资标准，经计算，该数额为7183元（1680×4月＋1680÷21.75×6天，未考虑社会保险费因素）。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、被告科纬公司继续履行与原告张安欣的劳动合同；二、被告科纬公司于本判决生效之日起十日内支付原告张安欣2014年4月23日至2014年9月30日的工资10080元；三、驳回原告张安欣的其他诉讼请求；四、驳回原告科纬公司的诉讼请求。如果科纬公司未按本判决确定的期间履行给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由张安欣承担5元，由科纬公司承担5元。
原审判决后，科纬公司不服，向本院提起上诉，上诉请求为：1、撤销原判，改判科纬公司与张安欣解除劳动合同；2、科纬公司不支付张安欣2014年4月23日至2014年9月30日工资10080元；3、一审、二审诉讼费由张安欣承担。主要事实和理由：科纬公司解除同张安欣的劳动关系是合法的。2014年4月24日张安欣离开公司后，没有为公司提供过劳动，在仲裁期间张安欣对此也表示认可，故其要求这部分工资是没有依据的。
被上诉人针对上诉人的上诉请求答辩认为：不同意其上诉请求，其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人科纬公司向本院提交如下证据：
证据一、确认书，证明张安欣亲笔确认其知悉并遵守公司的管理制度；
证据二、人员配置与主要考核指标，证明张安欣的岗位是代理人；
证据三、2014年各部门管理机制解释细则，证明公司对A类的工作科室考核指标核算机制的规定；
证据四、代理业务部门管理机制，证明公司对A类工作科室考核指标的规定；
证据五、人事管理制度，证明公司对于无法达到公司《绩效管理》要求的员工予以解职；
证据六、2014年第一季度考核通知及公示，证明张安欣1月至3月专利撰写量均为0，考核结果不合格，科纬公司对上述考核结果进行了公示；
证据七、公司主管领导对张安欣工作请求的说明，证明张安欣2014年1月至3月专利撰写量均为0，张安欣无法满足工作要求；
证据八、培训通知及培训签到表，证明因张安欣不胜任工作，科纬公司通知其接受培训，但张安欣经常拒不参加培训；
证据九、科纬公司业务报价表、公司业务宣传册，证明科纬公司对于张安欣进行的培训与岗位工作相关；
证据十、职工大会签到表，证明经职工大会表决通过，由于张安欣不能胜任工作，公司与其解除劳动关系；
证据十一、考勤记录，证明张安欣实际工作至2014年4月22日，5月只有4天打卡记录；
证据十二、公证书，证明张安欣诋毁科纬公司，侵犯公司隐私及肖像权。
张安欣对上述证据的质证意见为：证据一至证据十二，上诉人应在一审期间提供，其在二审期间提供，错过了法律规定的时间，即使真实也不应采纳。其中，证据一上张安欣的签名是被上诉人所签，时间也真实。但此次针对的是公司10月23日之前的制度，对于之后公司的制度不知情。证据二至证据六被上诉人不知情，也从未发给过被上诉人。证据七证人未出庭进行当庭对质，不认可。证据八没有培训的具体内容和规定，属于无中生有。证据九是发放给客户的，和被上诉人无关。证据十对于开大会被上诉人不知情，规章制度没规定职工大会可以解除员工，对人员签字亦有异议。证据十一的真实性不认可。证据十二与本案无关。
被上诉人张安欣向本院提交如下证据：
证据一、天津市河西区人民法院（2015）西民四初字第42号民事判决书，证明被上诉人并未侵害上诉人的名誉权。
证据二、被上诉人在1996年、1998年发表过的论文、获奖证书、聘书，证明被上诉人的工作业务能力。
证据三、《今晚报》刊登的招聘启事，证明以被上诉人现在的情况，找工作困难。
科纬公司对上述证据的质证意见为：证据一判决尚未生效，且与本案没有关联性。证据二中聘书的时间是2012年5月，当时尚未到科纬公司工作，聘书与张安欣的工作岗位不同，故与本案无关联性。其发表的论文年代久远，不能证明其现在的工作能力。证据三与本案无关。
合议庭经评议认为，科纬公司提交的证据一的真实性予以确认。证据二至证据六，属于公司人事管理制度，但并无向劳动者公示之证明，因此证明目的不能确认。证据七证人无正当理由未出庭作证，该证据的真实性无法核实，故不予采信。证据八虽然能够证明张安欣参加了培训，但因无法证明张安欣系因无法胜任工作而导致责令参加培训，故无法证明上诉人的证明目的。证据九与本案无关。证据十无法证明其证明目的。证据十一考勤记录无劳动者认可记载，且张安欣当庭亦不予确认，故真实性无法核实，不予采信。证据十二与本案无关。张安欣提交的证据一至证据三均与本案无关，不予采信。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案围绕劳动关系的解除问题成讼。二审期间的争议焦点是：1、科纬公司解除同张安欣的劳动关系是否合法？2、科纬公司是否应当支付张安欣2014年4月23日至2014年9月30日的工资10080元？围绕上述争议焦点阐述如下：
关于科纬公司解除同张安欣的劳动关系是否合法的问题，科纬公司与张安欣签订劳动合同，双方之间形成劳动合同关系，双方之间的权利义务应受劳动法律法规的调整。本案中，科纬公司解除同张安欣的劳动关系的依据是其2014年1月至3月期间专利撰写量为0，不胜任工作，且经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。对此，本院审查认为，首先，公司规章制度中对于不能完成工作量作为解除同劳动者劳动关系并无明确规定。其次，科纬公司对于张安欣未完成工作量的统计并未经过劳动者确认。又，根据《劳动合同法》规定，对于劳动者不能胜任工作的情形，需经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。而本案中，科纬公司主张张安欣不能胜任工作，但提供的对其进行培训的记录，无法证明培训的理由是其不胜任工作所致。基上，科纬公司以张安欣不胜任工作为由，解除与其的劳动合同，无事实依据，属于违法解除。原审认定正确，本院予以维持。至于双方劳动合同是否还应继续履行的问题，因本案中，张安欣诉请要求继续履行劳动合同的，且科纬公司主张的双方矛盾加剧，不能再继续履行劳动合同，不符合《劳动合同法》第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行的”情形，因此，科纬公司的抗辩意见不予采信，原审认定双方应继续履行劳动合同并无不当，本院予以维持。
关于科纬公司是否应当支付张安欣2014年4月23日至2014年9月30日的工资10080元的问题，科纬公司主张张安欣在上述期间并未提供劳动，故不应支付工资报酬。对此，本院认为，张安欣在上述期间未向公司提供劳动，系因公司违法解除其劳动关系所致，因此，原审法院依照天津市最低工资标准确定科纬公司应给付张安欣上述期间的工资数额并无不当，本院亦予以维持。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津滨海科纬知识产权代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志宏
代理审判员 滕光鑫
代理审判员 李冬梅
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 卢 伟
速 录 员 苏 杭