湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）怀中刑二终字第70号
原公诉机关湖南省芷江侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某，男，1984年9月3日出生于河南省项城市，汉族，中专文化，系湖南省芷江祥云纺织有限公司（以下简称芷江祥云公司）法定代表人。2013年7月17日因涉嫌犯虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪被湖南省芷江侗族自治县公安局刑事拘留，同年8月23日因涉嫌犯虚开用于抵扣税款发票罪被逮捕。现押于湖南省芷江侗族自治县看守所。
辩护人徐智灵，湖南宏峰律师事务所律师。
湖南省芷江侗族自治县人民法院审理湖南省芷江侗族自治县人民检察院指控原审被告人董某犯虚开增值税专用发票、用于骗取抵扣税款发票罪一案，于二〇一五年三月十六日作出（2014）芷刑初字第99号刑事判决。原审被告人董某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员胡文斌出庭履行职务。上诉人董某及其辩护人徐智灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省芷江侗族自治县人民法院判决认定：2012年10月10日，董某与河南省项城市老城乡大位营村村民程某攀在湖南省芷江侗族自治县芷江镇合伙注册成立芷江祥云公司，董某任法定代表人，程某攀任监事。芷江祥云公司成立后，董某和程某攀经共同商议决定以芷江祥云公司的名义采取虚开增值税专用发票的方式牟取非法利益，二人伪造交易合同、出库单据等虚假材料，由董某负责管理公司事务及领取增值税专用发票，程某攀负责在外联系购票单位、开具增值税专用发票。董某在没有真实货物交易的情况下以芷江祥云公司名义虚开农产品收购发票，用于抵扣虚开增值税专用发票应交的税款。2012年10月至2013年4月期间，以芷江祥云公司名义为浙江百先得服饰有限公司虚开增值税专用发票158份，价税合计18185322.00元，税额2642311.78元、为南京市北门服饰有限公司虚开增值税专用发票4份，价税合计465600.00元，税额67651.28元、为广东省高州市嘉信服装有限公司虚开增值税专用发票3份，价税合计348600.00元，税额50651.28元，上述三公司取得发票后均已用于抵扣进项税款。
2013年7月17日，董某主动前往公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证明：
1、户籍证明，证明董某的出生等身份情况。
芷江祥云公司的企业注册登记、股东会决议、营业执照、法人机构代码证等资料，证明董某出资55万元，同案人程某攀出资45万元，于2012年10月10日注册成立芷江祥云公司，公司法定代表人为董某，程某攀为监事，该公司经营范围为针棉制品、服装及棉布加工、销售；政策允许的农副产品购销。
芷江祥云公司税务登记证、一般纳税人申请认定表、纳税申报登记、记账凭证等材料，证明芷江祥云公司被税务机关认定为一般纳税人。
纳税人发票领购申请表、手工发票及芷江侗族自治县国税局出具的说明，证明董某为芷江祥云公司领取发票及开具发票金额的情况。
增值税纳税申报表、增值税专用发票认证书及清单、记账凭证、芷江侗族自治县国税局出具的纳税表，证明芷江祥云公司向该局缴纳税款的情况。
4、卡号为6228451690027528317、6228482080049137417、62284816980098009431077的银行卡资料及交易明细，证明该卡的交易明细情况。
5、厂房租赁合同，证明芷江祥云公司租赁刘某珍的房屋作为厂房。
证人刘某珍的证言，证明董某租用其望城坡的房屋作为芷江祥云公司厂房。
证人张某群的证言，证明他打工的湖南望城唯楚果汁酒业有限公司与芷江祥云公司在同一院落，他只看到芷江祥云公司购买了一仓库棉花，该厂只产了一部分纱、未产布，平时也未看到芷江祥云公司卖过纱、布匹。
6、芷江侗族自治县国税局出具的税务检查通知书、税务稽查立案审批表、税务行政执法审批表、涉税犯罪案件移送书，证明芷江侗族自治县国税局以虚开农产品发票对芷江祥云公司立案查处，以及将该案移送公安机关立案侦查的情况。
7、芷江侗族自治县公安局出具的办案说明，证明2013年7月17日董某主动前往公安机关投案的情况。
8、证人周某安的证言，证明2012年下半年，他卖给芷江祥云公司10万元左右的棉花，董某每次均支付现金，他按董某的要求提供了鼎城区中河口镇南洲村、受祜村、西河村棉农身份信息。
9、证人黄某炎、胡某喜、张某仁、马某林、李某富、周某池、范某建、朱某华、刘某东、汤某群、皮某香、成某玖、田某英、丁某初、丁某秋、孙某香、刘某香、龚某华、黄某辉、皮某清、刘某周、陕某华、聂某培、宋某兵、刘某兴、任某华、周某春、刘某山、陈某祥、周某国、吴某桃、余某林、杨某妹、丁某秀、朱某清、杨某孝、丁某明、聂某军、李某菊、丁某武、邬某珍、凡某章、吴某秀、李某付、刘某枝、李某洋、蔡某年、杨某付、廖某桂、周某胜、鲁某新、王某满、李某宏、彭某兰、李某菊、曾某全、周某国、杨某珍、顾某桥、李某华、鲁某平等人的证言，证明他们未向芷江祥云公司卖过棉花,也未外借身份信息资料给芷江祥云公司，且芷江祥云公司开具农产品收购发票时，其中部分村民已外出打工，部分村民已死亡，芷江祥云公司也没有向上述村民收购过棉花。
10、证人张某的证言，证明2012年10月至2013年3月，其受芷江祥云公司聘请负责为该公司做账，因向税务机关交的是她的身份资料，芷江祥云公司开具的增值税发票均为她的名字，但芷江祥云公司的金税卡由董某保管，增值税专用发票由董某他们开具，芷江祥云公司开具的增值税专用发票与农产品收购发票大致持平。
11、证人补某香、陈某香、吴某英等人的证言，证明其在芷江祥云公司打工期间，看到芷江祥云公司购进过一次棉花，生产了少量的纱布，未看到芷江祥云公司卖出过产品。
12、芷江侗族自治县国税局出具的关于芷江祥云公司的证明，证明2012年10月至2013年4月，芷江祥云公司所领取农产品收购发票数量、开具金额、已申报抵扣进项税额，领取增值税专用发票数量和开具金额情况。
13、号码为01135938至01135964、00364078至00364097、00364111至00364156、00365001至00365062、02186079至02186083、00365007、00365010、00365013的增值税专用发票，证明芷江祥云公司共为浙江百先得服饰有限公司开具增值税专用发票158份，价税18185322.00元，税额2642311.78元。
浙江百先得服饰有限公司出具的增值税专用发票认证结果清单、申报表附列资料证明、温州市龙湾区国税局出具的抵扣证明，证明浙江百先得服饰有限公司将获得的芷江祥云公司开具的158份增值税专用发票进行认证并申报抵扣税款2642311.78元，所抵扣的税额未转出。
14、证人张某霜的证言，证明其所在的浙江百先得服饰有限公司与芷江祥云公司没有货物交易，按7-8％的点购买的增值税专用发票，具体是其公司业务员余某华与芷江祥云公司洽谈，资金流向是买增值税发票的钱先由其所在公司出，由采购员余某华将芷江祥云公司的账号告诉她，其打款到该账号，芷江祥云公司扣除7-8％的手续费后，再将款回到其所在公司的员工账上，再由员工将款打到该公司另外的账上，芷江祥云公司开具的增值税专用发票已到税务机关进行抵扣。
证人潘某华的证言，证明其于2013年2月到浙江百先得服饰有限公司当采购员至今，未从芷江祥云公司购进布料，芷江祥云公司于2013年4月23日开具的增值税专用发票经其手交给财会张某霜。
证人叶某平的证言，证明其公司于2012年10月至2013年4月收到芷江祥云公司开具的增值税专用发票且已到税务机关进行抵扣的事实。
15、南京市公安局六合分局出具的受案登记表、立案决定书，证明该局对南京北门服饰公司虚开增值税专用发票一案立案进行查处的情况。
号码为00365028至00365031的增值税专用发票，证明芷江祥云公司为南京北门服饰公司开具的四张增值税专用发票的情况。
证人吴某培的证言，证明其公司未向芷江祥云公司购买过布料，2013年1月由于他所在公司的进项增值税发票太少，便联系凌起秀，按发票金额的7％，购买了芷江祥云公司开具的价税合计465600元的增值税专用发票。
证人吴某思的证言，证明其所在的南京北门服饰有限公司与芷江祥云公司没有生意往来，2013年1月其父吴某培联系凌起秀购买了芷江祥云公司开具的4份价税合计达465600元的增值税专用发票。
号码为00365548至00365563的增值税专用发票,证明芷江祥云公司共向广东省高州市嘉信服装有限公司开具增值税专用发票16份，价税1859200.00元，税额270140.16元。
广东省高州市国税局出具的税务机关决定书、协查报告、银行转账回执、支付现金收据凭证、记账凭证、出入库单、税收通用完税证，证明芷江祥云公司共向广东省高州市嘉信服装有限公司开具的16份增值税专用发票中，其中13份认定购进货物，取得不符合规定的增值税专用发票，补缴已抵扣税款219488.88元，不加收滞纳金，对没有货物交易，虚开的3份增值税专用发票并进行纳税申报，定性为偷税，追缴增值税50651.28元，处以少缴税款1倍的罚金。
证人苏某的证言，证明芷江祥云公司为其经营的广东省高州市嘉信服装有限公司开具13份增值税专用发票由真实的货物交易取得，另3份增值税专用发票是没有货物交易要求芷江祥云公司虚开的。
湖南明信司法鉴定中心[2014]税鉴字第9、25号鉴定意见书，证明董某以芷江祥云公司名义为浙江百先得服饰有限公司、南京市北门服饰有限公司及广东省高州市嘉信服装有限公司开具的增值税专用发票系虚开、虚开的数额及与浙江百先得服饰有限公司、广东省高州市嘉信服装有限公司的银行资金流转情况。
物证圆形印章等，证明董某以芷江祥云公司名义为相关单位开具增值税专用发票所使用的印章。
视听资料同步录音录像，证明侦查人员对董某依法进行讯问的情况。
董某的供述与辩解，证明2012年10月10日，他与程某攀在湖南省芷江侗族自治县芷江镇合伙注册成立芷江祥云公司，其任法定代表人，程某攀任监事。芷江祥云公司成立后，他和程某攀经共同商议决定以芷江祥云公司的名义采取虚开增值税专用发票的方式牟取非法利益，二人伪造交易合同、出库单据等虚假材料，由他负责管理公司事务及领取增值税专用发票，程某攀负责在外联系购票单位、开具增值税专用发票。为抵扣销项税款，他与程某攀冒用周某安提供的棉农身份信息，以芷江祥云公司名义虚开农产品收购发票按开票金额13％申报抵扣税款。
该院认为，董某违反国家税收征管法律法规，为谋取非法利益，与同案人在没有真实货物交易的情况下，以芷江祥云公司名义为浙江百先得服饰有限公司、南京市北门服饰有限公司和广东省高州市嘉信服装有限公司虚开增值税专用发票，并用虚开的农产品收购发票抵扣上述虚开增值税专用发票应交的税款，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，公诉机关指控董某的行为构成虚开增值税专用发票、用于骗取抵扣税款发票罪罪名不当，应当以虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪追究其刑事责任。董某以芷江祥云公司名义为广州市增利服装有限公司、广州市凯乐服装实业有限公司及山西兵娟制衣有限公司开具增值税专用发票因未对联系业务的徐某林、徐老板及陈某扁调查核实，考虑到芷江祥云公司对外联系业务，开具增值税专用发票的同案人程某攀也未到案，现有证据无法确定芷江祥云公司与广州市增利服装有限公司、广州市凯乐服装实业有限公司及山西兵娟制衣有限公司不存在实物交易，以芷江祥云公司名义开具给上述公司的增值税专用发票亦不能确定是否为虚开，公诉机关指控董某的该三起虚开增值税专用发票的事实不清，证据不足，依法不能认定。董某系芷江祥云公司的法定代表人，在共同犯罪中，与同案人起同等主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚。董某主动投案，并如实供述其罪行，是自首，可以减轻处罚。据此，判决如下：被告人董某犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
上诉人董某上诉及其辩护人辩护提出：一审判决认定董某以芷江祥云公司的名义为百先得服饰有限公司虚开增值税专用发票158份，抵扣税款2642311.78元的证据不足；一审判决认定董某为主犯错误；董某在公安机关上交了102000元，应当认定主动退赃；董某认罪态度好，系初犯、偶犯，虚开增值税专用发票数额没有达到巨大的标准，请依法改判缓刑。
湖南省怀化市人民检察院检察人员发表出庭意见提出：本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，董某的行为构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，董某上诉及其辩护人辩护提出的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确、定罪准确、量刑适当，请依法驳回上诉、维持原判。
经审理查明，一审判决认定上诉人董某在没有真实货物交易的情况下，以芷江祥云公司名义虚开农产品收购发票，用于抵扣虚开增值税专用发票应交的税款，以芷江祥云公司名义为浙江百先得服饰有限公司、南京市北门服饰有限公司、广东省高州市嘉信服装有限公司虚开增值税专用发票，以及2013年7月17日董某主动前往公安机关投案的事实清楚，与二审查明的事实一致，一审判决中采信并经庭审质证而据以认定本案事实的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人董某以牟利为目的，违反国家税收征管和发票管理规定，伙同他人虚开增值税专用发票、用于抵扣税款的农产品收购发票，虚开税款数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪。在共同犯罪中，董某起主要作用，系主犯。案发后，董某主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。董某上诉及其辩护人辩护提出“一审判决认定董某以芷江祥云公司的名义为百先得服饰有限公司虚开增值税专用发票158份，抵扣税款2642311.78元的证据不足”的理由和意见，经查，原判认定董某以芷江祥云公司的名义为百先得服饰有限公司虚开增值税专用发票158份，抵扣税款2642311.78元的事实，有张某霜、潘某华等人的证言，虚开的158份增值税专用发票、银行交易明细等书证及鉴定意见等证据证明，与董某的供述相印证，足以认定，董某上诉及其辩护人辩护提出的理由和意见不能成立，本院不予采纳。董某上诉及其辩护人辩护提出“一审判决认定董某为主犯错误”的理由和意见，经查，董某系芷江祥云公司的法定代表人，在虚开增值税专用发票、用于抵扣税款的农产品收购发票共同犯罪中起积极作用，应认定为主犯，董某上诉提出的理由及其辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人董某上诉及其辩护人辩护提出“董某在公安机关上交了102000元，应当认定主动退赃”的意见和理由，经查，现有证据证明董某的102000元现金，系其投案后被公安机关所扣押的暂扣款，故董某上诉及其辩护人辩护提出的理由和意见不能成立，本院不予采纳。董某上诉及其辩护人辩护提出“董某认罪态度好，系初犯、偶犯，虚开增值税专用发票数额没有达到巨大的标准，请依法改判缓刑”的理由和意见，经查，董某伙同他人虚开增值税专用发票的税款数额达270余万元，属虚开税款数额巨大。原判根据董某的犯罪事实，性质，情节和对社会的危害程度，以及董某所具有的量刑情节，对董某的量刑适当，董某上诉及其辩护人辩护提出的理由和意见不能成立，本院不予采纳。湖南省怀化市人民检察院出庭检察人员提出“本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，董某的行为构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，董某上诉及其辩护人辩护提出的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确、定罪准确、量刑适当，请依法驳回上诉、维持原判”的意见成立，本院予以采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 莫劲枝
审判员 周少文
审判员 欧晓林
二〇一五年七月三日
书记员 蒋艳群