广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民再85号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：彭吉平，农民。
委托代理人：何志勇。
委托代理人：杨桂珍。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：兴安县第一建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：樊宗玉，公司经理。
委托代理人：丁浩，广西灵渠律师事务所律师。
申诉人彭吉平因与被申诉人兴安县第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称兴安一建）劳动争议纠纷一案，不服桂林市中级人民法院于2013年12月26日作出的（2013）桂市民四终字第876号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院于2015年12月25日作出桂检民（行）监（2015）105号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）桂民抗2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员刘志新出庭。申诉人彭吉平的委托代理人何志勇、杨桂珍，被申诉人兴安一建的委托代理人丁浩到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，桂林市中级人民法院（2013）桂市民四终字第876号民事判决适用法律确有错误。理由如下：据医院出院的病历相关记载，申诉人因工伤在医院治疗2009年4月20日前有陪护1名。原审法院也据此酌情认定申诉人自2010年7月23日至2009年4月20日为住院治疗期。对申诉人住院治疗期间护理费的诉求，原审法院认为根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，职工己经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，才能享受护理费的待遇。申诉人虽经工伤致残等级评定，但并未经劳动能力鉴定委员会确定需要生活护理，故认定申诉人该项诉求缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。该条款很明确地规定了护理责任的承担人，并未规定需要经评定伤残等级及劳动能力鉴定委员会的确认。而第三十四条第一款的规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。就是说工伤职工在伤残等级评定出来后，生活自理仍存在障碍的，此时劳动能力鉴定的重要内容是从工伤保险基金中发放生活护理费的依据及必要的前置条件。对比第三十三条、第三十四条两款条文可看出，前者强调的是生活不能自理的工伤职工在停工留薪期的护理费由谁负责，而后者强调是从工伤保险基金中获得生活护理费的依据。原判把获得护理费的赔偿，当作是从工伤保险基金中获得生活护理费来认定，显然是混淆了两层不同的法律关系，适用法律错误。因此，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，本案申诉人彭吉平工伤治疗期间，因护理而产生的费用应当由兴安一建承担。
申诉人彭吉平称，1、彭吉平的伤残等级一开始就是五级，八级伤残结论是人为制造的错误认定；2、原审判决结果导致工伤致残不如因病职工待遇，住院治疗期间没有工资，这与我国立法原则相违背；3、原审查明彭吉平为五级伤残，但却不依照法律规定判决兴安一建按月工资的70%向彭吉平支付伤残津贴，存在错误；4、彭吉平请求兴安一建支付住院治疗期间的伙食补助费是有事实依据的，原审法院采信兴安一建的虚假证言，未足额支持彭吉平提出的请求，存在错误；5、原审将工伤住院治疗期的护理与伤残鉴定结论作出后的等级依赖程度护理相混淆，导致判决错误。请求：1、撤销一审判决第二项、撤销二审判决；2、维持原一审判决兴安一建支付彭吉平在兴安界首骨伤医院（以下简称骨伤医院）治伤所欠18368.36元医疗费；3、变更原一审判决兴安一建支付彭吉平工伤住院停工留薪工资57729.4元（从2007年12月19日受伤之日至2010年7月23日出院、出院休息1个月至8月23日，共947天，按2007年12月19日至2009年12月按上年县企业平均工资计算，2010年1月至8月按市统筹企业职工平均工资计算）。4、变更原一审判决兴安一建支付彭吉平工伤住院伙食费共947天计37880元（从2007年12月19日至2010年7月23日出院，947天×40元）；5、判决兴安一建支付彭吉平2011年10月24日起，五级伤残按工伤市级统筹的企业职工平均工资70%支付工伤津贴，从2014年1月起，企业职工工资增长时适时调整后的标准工资70%支付伤残津贴，一直支付到彭吉平丧失享受伤残津贴止；6、判决兴安一建支付彭吉平工伤住院陪护人员护理费2007年12月19日至2009年4月20日共488天，每天按农、林、牧业收入43.4元／天计21117.92元；7、一、二审诉讼费用由兴安一建承担。被申诉人兴安一建辩称，抗诉意见与彭吉平的申诉理由不成立。第一，对于伤残津贴问题，桂林市劳动鉴定委员会于2010年1月12日对彭吉平作出八级伤线鉴定结论后，彭吉平没有依法提出复议或提出重新鉴定，该结论至今没有被相关部门及权威机构否定，具有法律效力。对彭吉平享有的工伤待遇，应当按照八级伤残标准计算。第二，2011年10月24日，桂林市劳动鉴定委员会对彭吉平作出的五级伤残鉴定，其性质属于复查鉴定结论，而不是对原来八级鉴定结论的否定。第三，即使在五级复查鉴定结论中，也没有确定彭吉平需要生活护理，事实上其也不存在护理依赖，因此，彭吉平要求按照五级伤残来计算工伤待遇，缺乏事实和法律依据。请求再审法院驳回彭吉平的申诉，维持原判。
彭吉平向一审法院起诉请求：判令兴安公司给付彭吉平各项工伤待遇240139.69元（一次性伤残补助金14082.5元，住院期间停工留薪工资58085.51元，伤残津贴87598元，住院伙食费37880元，护理费21117.92元，检查费等3007.4元，尚欠的医疗费18368.36元）。一审法院认定事实：彭吉平于2007年6月27日到兴安一建做建筑工，工资按点工计算，每天40元（加一个夜班60元），未签订书面劳动合同。兴安一建没有为彭吉平购买任何社会保险。2007年12月19日下午4时左右，彭吉平在兴安一建承建的兴安县秦人街商住楼建筑工程的六号楼六层捣窗户及走廊的施工过程中，被运水泥浆的吊车吊斗抢前横过时，将彭吉平从六楼撞击摔掉至三楼走道致伤。彭吉平受伤后，先在兴安县人民医院住院治疗。该院诊断为：1、左侧多发性肋骨骨折并左侧胸腔少量积液；2、左侧创伤性湿肺并左肺下叶肺不张；3、胆囊结石；4、右内跺骨折；5、全身多处软组织挫伤等，住院治疗至2008年1月2日（共15天），所花医疗费全部由兴安一建垫支。经兴安一建同意，彭吉平出院后同日又转至骨伤医院继续住院治疗。该院诊断为：1、右内踝骨折；2、左肋多发性骨折并胸腔积液，左肺不张，住院治疗至2010年7月23日出院（共931天，住院期间，在2008年8月、2008年10月，医院两次建议彭吉平出院回家休息，彭吉平仍坚持住院，医疗费尚欠18434.36元，其余由兴安一建垫支）。住院期间，彭吉平在骨伤医院另花医疗费160.7元；在兴安县人民医院另花检查费625元。出院时医院证明，在2009年4月20日前有一人陪护，建议休息一个月，如有不适，门诊治疗。出院后，彭吉平陆续到桂林市第二人民医院门诊治疗，花检查费289.7元；到兴安县人民医院门诊治疗，花检查费67元；到兴安县中医院门诊治疗，花检查费865元；到兴安县卫生协会，花医疗费472元。2009年2月14日，经兴安县人事和社会保障局［兴人劳工伤定字（2008）84号］《工伤认定书》评定，彭吉平的受伤为工伤。2010年1月12日，经桂林市劳动能力鉴定委员会鉴定、彭吉平劳动能力障碍为工伤致残八级，花评定费250元；2011年10月24日，经桂林市劳动能力鉴定委员会再次鉴定，彭吉平劳动能力障碍为工伤致残五级，花评定费250元。2010年6月、2013年1月，彭吉平两次向兴安县人事劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委以［兴劳人仲案字（2013）19号］仲裁裁决书裁定：兴安一建应给付彭吉平一次性伤残补助金12355元，一次性工伤医疗补助金14826元，一次性就业补助金12355元，停工留薪工资14826元，住院伙食补助14600元，伤残鉴定费750元，所欠医疗费18368.36元，彭吉平垫支的医疗费等2257.4元。彭吉平不服该仲裁裁决，于2013年6月3日向法院提起“要求兴安一建支付彭吉平所诉请的工伤保险待遇合计为240139.69元”的诉讼请求。另查明，兴安县2006年企业在岗职工平均工资为11826元／年，2007年为16899元／年。自2009年10月起，工伤保险实行市级统筹。兴安县人民法院于2013年10月17日作出（2013）兴民初字第464号民事判决：一、兴安一建应给付彭吉平工伤保险待遇医疗费等64288.26元；二、驳回彭吉平的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由兴安一建负担。彭吉平不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决兴安一建支付彭吉平八级伤残一次性伤残补助金10840.5元、住院停工留薪工资57729.4元、2010年9月1日至2013年12月31日五级伤残补助金77854元（2014年1月按新标准工资70%计算）、工伤住院947天的伙食费37880元、工伤住院陪护人员护理费21117.92元、因工伤垫付的各种杂费3007.4元、彭吉平在兴安界首骨伤医院治伤所欠18368.36元医疗费；三、一、二审诉讼费用由兴安一建承担。桂林市中级人民法院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，彭吉平到兴安一建做建筑工，虽然双方没有签订书面的劳动合同，但彭吉平接受兴安一建的劳动管理，从事兴安一建安排的有报酬的劳动，双方已形成事实劳动关系。彭吉平在工作时间和工作场所，因工作原因而受伤，符合工伤的条件。兴安县人事劳动和社会保障局对彭吉平的工伤认定，符合事实和法律规定且已发生法律效力，予以采信。兴安一建没有为彭吉平购买社会保险，依法应承担给予彭吉平相应工伤保险待遇的义务。彭吉平请求判决兴安一建支付八级一次性伤残补助金10840.5元和在骨伤医院治伤所欠18368.36元医疗费，一审法院已全部满足其请求，二审不再重复处理；彭吉平请求判决兴安一建支付住院停工留薪工资57729.4元和工伤住院947天的伙食费37880元，一审法院根据骨伤医院两次建议彭吉平出院，而其仍坚持住院医疗的实际情况，依法判决兴安一建承担彭吉平的停工留薪工资11826元和伙食费20680元并无不当，予以维持；彭吉平请求兴安一建支付五级伤残津贴77854元的请求，因彭吉平的第一次劳动能力障碍评定为工伤致残八级且已生效，彭吉平在一审的一次性伤残补助金的诉讼请求也是按工伤致残八级请求的，彭吉平在一年半以后所做的劳动能力障碍工伤致残五级的评定，根据《工伤保险条例》第二十八条、第三十八条的规定，应为复查鉴定结论，可以享受工伤复发待遇，也就是彭吉平出院后所花的合理检查费、医疗费及评定费，可以由兴安一建承担，但应以工伤致残八级为依据计算彭吉平相应的工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，工伤致残八级没有相应的伤残津贴计算依据，彭吉平的该项请求缺乏法律依据，故不予支持；一审根据劳动能力鉴定委员会对彭吉平的伤残鉴定没有确定其生活需要护理的结论，驳回其请求支付护理费21117.92元于法有据，予以维持；彭吉平请求兴安一建支付工伤垫付的检查费、医疗费、鉴定费复查费3007.4元，一审根据彭吉平没有提供相应的处方，酌情支持2507.4元是符合情理的，予以维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律作出的判决正确，彭吉平上诉理由不能成立，不予支持。桂林市中级人民法院作出（2013）桂市民四终字第876号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人彭吉平负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
一、彭吉平认为其伤残等级一开始就是五级，被错误认定为八级伤残是因为兴安县人民医院出具的住院期间诊断书被人为造假，该院已于2010年12月13日出具《证明》，证实当时对彭吉平的“左肺结核”诊断不能成立，最后诊断应为：“1、左侧多发性肋骨骨折并左侧胸腔少量积液；2、左侧创伤性湿肺并左肺下叶肺不张；3、全身多处软组织挫伤4、胆囊结石；5、右内踝骨折”。为此，对彭吉平的伤残等级应当据实认定，从一开始就是五级伤残。兴安一建则认为，伤残鉴定是由劳动鉴定委员会作出的，相关的病历、诊断记录也是彭吉平自行提供，鉴定程序符合法律规定，彭吉平在该鉴定结论作出后也没有提出复议，故八级伤残结论是正确的。本院认为，桂林市劳动鉴定委员会对彭吉平进行劳动能力鉴定，根据医院对彭吉平的病情诊断：“1、左侧多发性肋骨骨折；2、左侧创伤性湿肺并下叶肺不张；3、左侧胸腔少量积液；4、左肺结核；5、右内踝骨折；6、多处软组织挫伤”，以及其他病历、病案资料，并结合指定医院所作的检查结果意见，对彭吉平作出工伤致残八级的鉴定结论，与其在兴安县人民医院住院期间是否患有肺结核并无关联。彭吉平主张八级伤残鉴定结论系采信造假材料所致，主张其伤残等级从开始就是五级，本院不予认定。
二、针对彭吉平在骨伤医院住院期间，是否存在2008年8月、10月医院两次建议其出院，其仍坚持住院医疗的事实。兴安一建在诉讼中提供：1、××程记录，证明医院于2008年8月3日、10月3日两次通知原告已经治愈可以出院；2、兴安一建对彭吉平的主治医生唐凤琼的调查笔录，证明医院两次建议彭吉平出院回家休养，其不愿意出院的情况；3、兴安县建设局工作人员黎昌河的《证明》，证实其与劳动局相关人员共同到骨伤医院进行调解，医院建议彭吉平出院，彭吉平不同意，调解未果的事实。彭吉平也提供一份骨伤医院邓小花医生书写的病情简介，认为是因为彭吉平欠费，医院才要求其出院。本院认为，骨伤医院两次建议彭吉平出院回家休养的事实，有当地政府管理部门参与工伤处理事宜的工作人员证实，原审根据本案实际情况，对彭吉平的住院时间酌情确定为517天，彭吉平不服，但其提供的证据和提出的理由并不能推翻原审所作的认定。
经本院再审审理，对原审查明事实予以确认。
本案争议焦点是：彭吉平因工伤所致的工伤保险待遇应当如何确定。
本院认为，彭吉平因工作原因而受伤，经兴安县人事劳动和社会保障局认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。桂林市劳动能力鉴定委员会于2010年1月12日认定彭吉平劳动能力障碍为工伤致残八级，根据《工伤保险条例》第二十六条：“申请鉴定的单位或个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请”的规定，彭吉平未在法定时间内申请再次鉴定申请，该鉴定已经发生法律效力。《工伤保险条例》第二十八规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或其近亲属、所有单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”，彭吉平在八级鉴定结论生效一年之后提出重新鉴定申请，桂林市劳动鉴定委员为此于2011年10月24日再次鉴定，认定其工作致残五级，该次鉴定性质属于劳动能力复查鉴定。彭吉平主张其伤残等级一开始就是五级，八级伤残结论是人为制造，因缺乏充分证据证实，故不予采信。由于兴安一建没有为彭吉平购买社会保险，依照《工伤保险条例》等相关规定，依法应由该公司承担彭吉平相应的工伤保险待遇。
关于彭吉平的工伤保险待遇数额应如何认定的问题。在本院再审审理中，彭吉平对原审认定的一次性伤残补助金、医疗检查费、尚欠医疗费数额没有异议，本院经审查予以确认。彭吉平主张原判下列项目判决有误，具体为：1、住院期间停工留薪工资；2、伤残津贴；3、住院伙食补助费；4、护理费。对于存在争议的上述四个项目，分析如下：
1、关于住院期间停工留薪工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第2款：“停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动鉴定委员确认，可以适当延长，但延长期不得超过12个月”的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤治疗，享受原经济待遇不变的停工留薪期的时间确认若超过12个月，须以设区的市级劳动鉴定委员会确认为前提。在本案中，彭吉平未向有关部门申请延长停工留薪时间并获确认，故原审计算为12个月是符合法律规定的。彭吉平申诉认为原审认定不公，缺乏法律依据，本院不予支持。
2、关于伤残津贴问题。彭吉平受伤后，经桂林市劳动能力鉴定委员会于2010年1月12日进行鉴定，其劳动能力障碍为工伤致残八级，彭吉平在一审起诉主张的一次性伤残补助金和伤残津贴也是以工伤八级鉴定结论为依据提出的。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因公致残被评定为七至十级的，可享受一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，八级伤残并不享受伤残津贴。彭吉平在八级伤残鉴定作出一年之后，桂林市劳动鉴定委员根据其申请对其进行劳动能力复查鉴定，认定其工伤致残五级，根据《工伤保险条例》第三十八规定：“工伤职工工伤复发，确定需要治疗的，享受本条例三十条、三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。”彭吉平的伤情经复查鉴定为五级后，可以享受的是出院后支出的合理检查费、医疗费及评定等费用。彭吉平主张兴安一建应按复查鉴定的五级伤残等级，依照其月工资额的70%按月向其支付伤残津贴，因未能提供相关法律依据，本院不予支持。
3、关于住院伙食补助费问题。彭吉平于2007年12月19日受伤后入院治疗至2010年7月23日出院，共计946天。原审查明，骨伤医院于2008年8月、10月两次建议彭吉平出院回家休息，但其仍坚持住院，与伤情的实际治疗需要不符。彭吉平认为原审采信医院的虚假证词，作出错误判决，但提供的证据并未能推翻原审所作的认定。原审酌情认定彭吉平出院时间为有护理人员陪护的2009年4月29日，合计517天，符合本案实际情况。彭吉平请求按照946天计算住院伙食补助费，因缺乏充分证据证明，理由不成立，本院不予采信。
4、关于护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，即指用人单位要安排人员照顾在停工留薪需要护理的工伤职工，如果用人单位没有安排人员护理，由工伤职工自己请人或者由其家人护理的情况下，用人单位应当支付工伤职工在停工留薪期间的护理费，明确了工伤职工在停工留薪期间的护理责任的承担人，并未规定工伤职工获得护理费需要经评定伤残等级及劳动能力鉴定委员会确认。而《工伤保险条例》第三十四条第一款：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，所针对的是工伤职工在伤残等级评定出来后，生活自理仍存在障碍的情况，其规定从工伤保险基金中获得生活护理费的前置条件，必须经评定伤残等级及劳动能力鉴定委员会的确认，与《工伤保险条例》第三十三条第三款所针对的对生活不能自理的工伤职工在停工留薪期的护理费由谁负责的情况，是两种不同的情形，二者适用的阶段及条件均不一样。原审法院将用人单位对工伤职工在停工留薪期应承担的护理责任，等同于工伤职工从工伤保险基金中获得生活护理费，存在不当。前已述明，根据本案实际情况，彭吉平于2007年12月19日受伤住院治疗后，酌情认定其出院时间为有护理人员陪护的2009年4月29日共517天，因护理而产生的费用应由兴安一建承担。根据医院证明，该期间有一人护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“护理费根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定。”“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇用护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”在原审诉讼中，彭吉平请求兴安一建按照40元／天的标准给付护理费，是符合法律规定的。据此，兴安一建应向彭吉平支付护理费：40元／天×517天=20680元。此外，原审对彭吉平的其他工伤保险待遇费用的认定均是正确的，应予维持。兴安一建应当给付彭吉平的工伤保险待遇应在原审确定数额64288.26元的基础上增加20680元，即84968.26元。
综上，原审认定事实清楚，但未判令兴安一建向彭吉平给付护理费存在不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销桂林市中级人民法院（2013）桂市民四终字第876号民事判决；
三、维持兴安县人民法院（（2013）兴民初字第464号民事判决的第二项；即：维持“驳回彭吉平的其他诉讼请求”之判项；
三、变更兴安县人民法院（2013）兴民初字第464号民事判决的第一项为：兴安县第一建筑安装工程有限责任公司应给付彭吉平工伤保险待遇医疗费等84968.26元。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由兴安县第一建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 坚
代理审判员 蒋茂强
代理审判员 曾亦桦
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 罗媛媛