北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第894号
上诉人（原审原告）王裕同，男，1954年8月12日出生。
委托代理人兰华，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张静，该委员会审查员。
原审第三人刘国铨，男，1957年10月2日出生，个体工商户。
委托代理人曾伟，男，1962年3月28日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
上诉人王裕同因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2652号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年2月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
第5423910号”港亨GANGHENG及图”商标（简称被异议商标，见本判决书附图）由东莞市石排港亨饮料食品有限公司于2006年6日16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第29类”肉、食用鸟窝”等商品上。该商标后经核准转让至王裕同名下。
刘国铨于1994年1月21日申请注册第767324号”港亨GangHeng及图”商标，指定使用在第32类”啤酒”等商品上。该商标经商标局核准注册并续展，有效期至2015年9月20日。
东莞市石龙新奇美饮料食品厂（简称新奇美食品厂）于1993年3月5日取得第92302203.1号外观设计专利权，于1993年12月4日取得第93302197.6号外观设计专利权。上述专利的发明（设计）人均为刘国铨，均为燕窝饮品的包装设计。
被异议商标经商标局审查予以初步审定并公告后，刘国铨在法定异议期内对该商标的注册提出异议申请。商标局作出（2011）商标异字第21040号裁定（简称第21040号裁定），裁定：刘国铨异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
刘国铨不服商标局第21040号裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，理由为：”港亨”一词为刘国铨所独创，被异议商标的标识为刘国铨所设计。刘国铨在二十年的经营中一直大量使用及广泛宣传”港亨GangHeng及图”商标，使其在食品行业及国内外市场上具有很高的知名度，”港亨GangHeng及图”牌克力架饼干远近驰名。刘国铨依法拥有”港亨GangHeng及图”商标在食品行业的在先权利及该标识的著作权。被异议商标与刘国铨第767324号知名商标”港亨GangHeng及图”在汉字、拼音、整体构成完全一模一样，王裕同的注册侵犯了刘国铨的著作权。王裕同与刘国铨同处食品行业，被异议商标的注册极易造成广大消费者的混淆误认，从而对刘国铨造成极坏的影响。被异议商标的原注册人多年来一直以多种侵权方式侵害刘国铨的权利，给刘国铨带来巨大的损失，其注册商标的行为是明显的”傍名牌”、”搭便车”的不正当竞争行为，其行为应依法制止，以达到保护刘国铨的合法权益的目的。综上，刘国铨请求依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第十三条、第三十一条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款的规定，不予核准被异议商标的注册。
刘国铨向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、刘国铨设计并在国内申请的商标；2、刘国铨设计的产品外包装；3、刘国铨经营公司的介绍；4、法院判决书、裁定书。
王裕同在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2013年1月14日，商标评审委员会作出商评字（2013）第00484号《关于第5423910号”港亨GANGHENG及图”商标异议复审裁定书》（简称第00484号裁定）。该裁定认定：鉴于《商标法》第九条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款的规定在《商标法》具体的条文中有所体现，故本案焦点问题是被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第三十一条的有关规定。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。刘国铨所主张之在先权利为著作权。刘国铨提交的证据2为其”港亨GangHeng及图”外观设计登记证书，该证据显示”港亨GangHeng及图”设计最早于1992年5月23日申请，并于1993年5月23日首次公开，刘国铨依法享有著作权以及外观设计专利权。刘国铨提交的证据3、4可以证明早于1994年刘国铨对”港亨GangHeng及图”外观设计享有在先著作权且刘国铨对该作品进行了公开发表。被异议商标与刘国铨享有在先著作权的外观设计之”港亨GangHeng及图”在字体、表现形式完全相同，难谓巧合。王裕同未经刘国铨许可，将刘国铨享有在先著作权的作品作为商标申请注册，损害了刘国铨的在先著作权以及外观设计专利权，已构成《商标法》第三十一条所指的损害他人现有的在先权利之情形。本案刘国铨提供的证据不足以认定在被异议商标申请日前，刘国铨的商标为驰名商标，故不再适用《商标法》第十三条的规定予以保护。综上所述，刘国铨所提异议复审理由成立。商标评审委员会遂依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
王裕同不服第00484号裁定，依法提起行政诉讼。在一审诉讼期间，刘国铨向一审法院补充提交了10份新证据，用以证明刘国铨享有”港亨GangHeng及图”的著作权。
上述事实有第00484号裁定、被异议商标档案、商标异议复审申请书、当事人商标异议复审和诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：从两份新奇美食品厂享有的燕窝饮品包装外观设计证书可知，刘国铨为该两项外观设计专利的设计人。虽然外观设计专利权人并非刘国铨，但其作为设计人，在无相反证据的情况下，应认定刘国铨对两项外观设计专利中的图文部分享有著作权。两项外观设计中均含有与被异议商标完全相同的”港亨GangHeng及图”，该部分可以单独构成著作权法意义上作品，故应认定”港亨GangHeng及图”作品的著作权人为刘国铨。上述两项外观设计专利在被异议商标申请日前已经向社会公示，王裕同可以通过公开途径查看上述外观设计，进而接触”港亨GangHeng及图”作品，而被异议商标与刘国铨”港亨GangHeng及图”作品完全一致，应当认定被异议商标的注册损害了刘国铨对”港亨GANGHENG及图”作品享有的在先著作权。因此，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第三十一条的规定。综上，商标评审委员会作出的第00484号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第00484号裁定。
王裕同不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第00484号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定并承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：1989年东莞市石龙环球食品有限公司就提出第533143号商标的注册申请，该商标由”港亨GangHeng及图”构成，可见”港亨GangHeng及图”标志的公开时间早于涉案两项外观设计的申请时间，一审法院和商标评审委员会根据涉案的两项外观设计认定”港亨GangHeng及图”为刘国铨享有著作权的作品系事实认定错误，刘国铨不是”港亨GangHeng及图”作品的著作权人。
商标评审委员会、刘国铨服从原审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：
本案的争议焦点为被异议商标的注册申请是否违反了《商标法》第三十一条的规定。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。从两份新奇美食品厂享有的燕窝饮品包装外观设计证书可知，刘国铨为该两项外观设计专利的设计人。虽然外观设计专利权人并非刘国铨，但其作为设计人，在无相反证据的情况下，商标评审委员会认定刘国铨对两项外观设计专利中的图文部分”港亨GangHeng及图”享有著作权，并无不当。刘国铨在一审阶段补充提交的证据系对其在商标评审阶段提交证据的补强，对这些证据应当采纳。根据第533143号商标档案，”港亨GangHeng及图”标志公开的时间确实早于涉案外观设计的公开时间，但是，根据刘国铨提交的异议复审申请书及一审阶段补强的证据可知，刘国铨是第533143号商标注册人东莞市石龙环球食品有限公司的工作人员，也是该商标标志的设计人。结合全案证据来看，可以认定刘国铨系”港亨GangHeng及图”标识的创作人，其对该标识享有著作权。王裕同认为刘国铨对”港亨GangHeng及图”标识不享有著作权的上诉主张不能成立。被异议商标与刘国铨的作品”港亨GangHeng及图”完全一致，应当认定被异议商标的注册损害了刘国铨对”港亨GANGHENG及图”作品享有的在先著作权。因此，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第三十一条的规定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。王裕同的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由王裕同负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 张梦娇