四川省石棉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石棉民再字第1号
原审原告：马仕洪，男，汉族，1968年12月25日生，住四川省射洪县。
委托代理人：吴应，男，汉族，1972年5月5日生，住四川省射洪县。
原审被告：重庆开源恒基房地产开发有限公司，住所地重庆市铜梁区。
法定代表人：胡祖斌，系该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：田荣华，重庆天朗律师事务所律师。
委托代理人：陈朝东，重庆天朗律师事务所律师。
原审被告：张和金，男，汉族，1962年8月28日生，住四川省绵阳市涪城区。
原审被告：冯元培，男，汉族，1962年12月19日生，住四川省盐亭县。
被告：四川省广安市广安区建筑工程总公司，住所地四川省广安市广安区。
法定代表人：唐继明，系该公司经理。
原告马仕洪与被告重庆开源恒基房地产开发有限公司（以下简称：重庆开源公司）、张和金、冯元培建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年5月9日作出（2010）石棉民二初字第143号判决书。判决后，重庆开源公司不服向雅安市中级人民法院提起上诉，雅安市中级人民法院于2011年9月30日裁定发回重审，本院依法另行组成合议庭审理，并于2012年4月24日作出（2012）石棉民二重字第2号判决书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2015年1月12日作出（2015）石棉民监字第1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，并追加四川省广安市广安区建筑工程总公司（以下简称：广安建筑公司）作为被告，公开开庭审理了本案。原审原告马仕洪及其委托代理人吴应，原审被告重庆开源公司委托代理人田荣华、陈朝东，原审被告张和金，原审被告冯元培到庭参加诉讼。被告广安建筑公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年7月27日，原审原告马仕洪诉称，被告重庆开源公司为开发石棉九洲水天名城商品楼项目，成立了重庆开源公司石棉县九洲水天名城项目部（以下简称：重庆开源公司水天名城项目部）。该项目部通过招投标，确定广安建筑公司为重庆开源公司水天名城项目部第4栋楼中标单位，同年4月7日双方签定了《建设工程施工合同》。同年4月16日，原告与广安公司代理人即被告张和金签定了《建设劳务工程内部承包合同》。合同签定后，原告按约组织人员在4号楼开展约定劳务，施工过程中，因被告张和金与重庆开源公司水天名城项目部发生纠纷至原告停工。2009年10月12日，经双方结算，被告张和金、冯元培欠原告人工费、材料费共计1053000元，被告冯元培出具支付凭证一张，后重庆开源公司水天名城项目部代付20万元材料费，尚欠原告劳务费85.3万元。原告认为被告重庆开源公司水天名城项目部在选任项目承包人时存在过错，让不具备建筑资质的被告张和金作为承包人，给原告造成损失，因此被告重庆开源公司应当承担连带责任。为维护合法权益，诉至法院，要求重庆开源公司、张和金、冯元培连带给付劳务费853000元及逾期利息；由重庆开源公司赔偿因逾期付款给原告造成的损失10000元；并由被告承担本案诉讼费用。原审被告重庆开源公司辩称，1、重庆开源公司与四川广安建筑公司签订的《建设工程施工合同》具备有效合同的形式要件和实质要件，因此，根据“合同相对性”的关系，重庆开源公司与原告无合同关系，就不是本案的适格被告，应依法驳回原告对重庆开源公司的起诉。2、重庆开源公司在签订《建设工程施工合同》中无过错，依法不承担任何责任。因为雅安市规划和建设局在《外地建筑企业入境备案登记表》上加盖了“备案专用章”，石棉县规划和建设局又发给《建设工程施工许可证》，两证均确认了广安建筑公司的建筑企业资质和承包工程的资格。所以，重庆开源公司在签订《建设工程施工合同》中无任何过错。3、重庆开源公司不欠张和金、冯元培工程款，且重庆开源公司已实际超付了155893.57元。故原告应直接找张和金、冯元培和广安建筑公司主张权利。原审被告张和金辩称，水天名城付了多少款，被告不清楚。对原告所诉的工程款的数额予以认可，但应由得到利益的第一被告重庆开源公司承担责任。原审被告冯元培辩称，原告马仕洪与张和金签订了劳务合同是事实，在施工过程中，除被告方的自身原因外原告马仕洪存在过错导致停工、清场。对此原告应当负部分经济责任。原告马仕洪所诉一切基本属实，被告无异议，应该由被告承担的经济责任被告全部承担。
原审查明，2008年7月16日，被告重庆开源公司与石棉县九洲茧丝绸有限公司联合开发原石棉县九洲茧丝绸有限公司地块，成立了水天名城项目部。2009年4月初，被告张和金、冯元培以被告广安建筑公司的名义，承建了重庆开源公司石棉九洲水天名城项目部4号楼工程，2009年4月7日双方签订了《建设工程施工合同》，张和金、冯元培由此设立了以张和金负责的广安建筑公司石棉分公司，并成立了四川省广安市广安区建筑工程总公司石棉项目部（以下简称：广安建筑公司石棉项目部）。2009年4月16日，原告马仕洪与广安建筑公司石棉项目部签订了《建筑劳务工程内部承包合同》。合同签定后，原告按约组织人员在4号楼施工。2009年10月，施工过程中，因张和金与重庆开源公司发生纠纷致原告停工。同月11日重庆开源公司与广安建筑公司石棉项目部解除合同。2009年10月12日经被告冯元培与原告马仕洪结算，广安建筑公司水天名城项目部欠原告马仕洪人工费、材料费共计1053000元，被告冯元培出具支付凭证一张，约定从结算起15日内全部付清，如不付清，责任自负。约定期满后该款未予支付，经原告多次催收后，由重庆开源公司代付200000元材料款，尚欠853000元未付。2010年7月27日，原告马仕洪提起诉讼，要求1、被告重庆开源公司、张和金、冯元培连带给付劳务费853000元及逾期利息。2、被告重庆开源公司赔偿损失10000元。3、由被告承担本案诉讼费用。同时，2009年底，在审理张宗凯诉广安建筑公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，广安建筑公司以其在石棉没有工程，不存在广安建筑公司石棉项目部和广安建筑公司石棉分公司为由，申请对张和金、冯元培使用的广安建筑公司的公章进行鉴定，结论为张和金、冯元培使用的广安建筑公司的公章和该公司的备案公章不是同一枚公章。另查明，原告马仕洪没有建设工程施工资质。原审重审查明的事实与原审一致。
原审重审认为，一、因张和金、冯元培合伙使用的广安建筑公司的公章和该公司的备案公章不是同一枚公章，且该公司否认在石棉有工程，故不能确认张和金、冯元培以广安建筑公司的名义承建重庆开源公司水天名城4号楼工程系广安建筑公司的行为，只能视为系张和金、冯元培的行为，故张和金、冯元培系重庆开源公司水天名城4号楼工程的实际承包人。张和金、冯元培将其承包的工程转包给没有资质的原告马仕洪，从承包合同内容上看，马仕洪基本属于独立施工，故本案仍应属于建设工程施工合同，原告马仕洪称系劳务合同的意见本院不予采纳。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工的行为无效”。因此，原告马仕洪与广安建筑公司石棉项目部签订的《建筑劳务工程内部承包合同》无效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告马仕洪有权要求被告张和金、冯元培按合同约定支付工程价款。现被告冯元培对原告马仕洪所完成工程已经进行了结算，且对尚欠工程款向原告马仕洪出具了支付凭证，约定了给付期限。为此，对原告马仕洪要求被告张和金、冯元培给付工程款的诉讼请求，法院予以支持。对被告张和金辩称应由得到利益的人（即重庆开源公司）承担责任的意见与法律规定不符，法院不予采纳。二、对原告马仕洪要求被告重庆开源公司承担连带责任并赔偿损失10000元的诉讼请求，因被告重庆开源公司在发包石棉县九洲水天名城项目第4栋楼工程中，中标单位广安建筑公司是经过相关部门进行了《外地建筑企业入境（雅安）备案登记》，并被颁发了《建设工程施工许可证》的，因此，被告重庆开源公司有理由相信承包人是真实、合格的，重庆开源公司在发包过程中对中标单位已进行了形式上资格审查，对中标单位的资质是否被冒用、盗用，被告重庆开源公司无法进行实质审查，因此，被告重庆开源公司在发包4号楼工程中已尽到审查义务，对此，被告重庆开源公司没有过错。故原告认为被告重庆开源公司有过错的理由不能成立，其请求被告重庆开源公司承担连带给付责任并赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持；另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条笫二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，重庆开源公司作为4号楼工程发包人应在欠付工程价款范围内承担责任。但此处法条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，是相对概括和范围的规定，审理实务和法律适用上应以具体、准确的工程发包人欠付工程价款数额为准。同时，重庆开源公司是否尚欠张和金、冯元培工程款属于未决事项，是另一法律关系，不在本案审理的范畴。故重庆开源公司是否欠付工程款属未决事项，且数额不明确、具体，本案审理中不应适用。张和金、冯元培可行使诉权，另案起诉。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、原告马仕洪与被告张和金签订的《建筑劳务工程内部承包合同》无效；二、由被告张和金、冯元培在本院判决生效后三十日内给付原告马仕洪工程款85.3万元；三、驳回原告马仕洪的其他诉讼请求。
本院再审过程中，原审原告马仕洪称广安建筑公司也应承担给付责任，其余诉求同原审。原审被告重庆开源公司答辩称，1、重庆开源公司与四川广安建筑公司签订的《建设工程施工合同》具备有效合同的形式要件和实质要件，因此，根据合同相对性的关系，重庆开源公司与原告无合同关系，不是本案的适格被告，应依法驳回原告对重庆开源公司的起诉。2、重庆开源公司在签订《建设工程施工合同》中无过错，依法不承担任何责任。因为雅安市规划和建设局在《外地建筑企业入境备案登记表》上加盖了“备案专用章”，石棉县规划和建设局又发给《建设工程施工许可证》，两证均确认了广安公司的建筑企业资质和承包工程的资格。所以，重庆开源公司在签订《建设工程施工合同》中无任何过错。3、重庆开源公司不欠张和金、冯元培工程款，且重庆开源公司已实际超付了155893.57元。故原告应直接向张和金、冯元培和广安建筑公司主张权利。原审被告张和金答辩称，被告认为原告的款项还是应该由重庆开源公司承担给付责任。因为被告和冯元培在这个工程中不但没有收到任何钱，相反还投资了1630000余元。被告是作为广安建筑公司石棉项目部的负责人，但广安公司不认可，让被告现在为该公司承担刑事责任。原告起诉的853000元是事实，不管是被告还是重庆开源公司都应该支付这笔钱，因为原告的钱是农民工劳务钱。广安建筑公司到石棉和雅安开分公司都是广安公司的刘道兴前来办理，提供的一整套资料都是真实的。原审被告冯元培答辩称，1、此案应该由被告张和金负主要责任并承担全部经济责任。被告只承担少部分责任。理由为：在整个项目中，所有的项目进度、人员的安排、资金调配等全部由张和金安排，被告当时只是一名小股东，只负责外围工作，不参与项目的经营管理，被告只在张和金的安排下做事。2、广安公司到石棉和雅安开分公司都是广安建筑公司的刘道兴来办理，提供的一整套资料都是真实的。被告与张和金是挂靠广安公司的资质来施工，总公司每隔1至3月都会派人来监督。在石棉县工商银行开户的时候，广安公司唐继明邮寄了户口本才开户的，法院可以去调查。3、重庆开源公司结算的工程款只有100多万元，但被告请具有资质的人员审计工程款应有300多万元，所以结算的工程款差距较大。4、被告亦认为重庆开源公司应承担给付责任，不足部分可以由被告和张和金承担。被告广安建筑公司经传票传唤未到庭参加诉讼，提交书面答辩状答辩称，1、被告与原告诉称的承包了重庆开源公司开发建设的“水天名城项目”工程属无中生有。2、“水天名城项目”工程系张和金、冯元培二人冒用公司的名义和私刻被告公司的公章后与重庆开源公司签订的工程承包合同，与被告无关。3、马仕洪缴纳的保证金和尚未支付的劳务费是张和金、冯元培二人的个人行为，被告未收取任何费用。4、张和金、冯元培二人在此之前，因该事件已被石棉县人民法院判刑，收监在押服刑。5、被告公司系国有建筑企业，因市场竞争，公司在2013年11月28日经广安市广安区人民政府批准破产，现法院正在立案受理中。综上，被告认为本案与公司无关，原告应得的劳务费依法应由被告重庆开源公司和张和金、冯元培共同承担支付。
本院再审查明，2008年7月16日，被告重庆开源公司与石棉县九洲茧丝绸有限公司联合开发原石棉县九洲茧丝绸有限公司地块，成立了重庆开源公司水天名城项目部。2009年4月7日，被告张和金作为被告广安建筑公司委托人，与重庆开源公司水天名城项目部签定了《建设工程施工合同》，由广安建筑公司承建该项目部4号楼工程。同年5月21日，广安建筑公司设立了广安建筑公司石棉分公司，由张和金任公司经理，廉卫国为公司副经理，刘道兴为公司财务监管等，并成立了四川省广安市广安区建筑工程总公司石棉项目部（以下简称：广安建筑公司石棉项目部）。2009年4月16日，原告马仕洪与广安建筑公司石棉项目部签订了《建筑劳务工程内部承包合同》。合同签定后，原告按约组织人员在4号楼施工。施工过程中，因张和金与重庆开源公司发生纠纷，导致原告于2009年10月停工。同月11日重庆开源公司水天名城项目部与广安建筑公司解除合同。2009年10月12日，被告与原告马仕洪结算，广安建筑公司石棉项目部出具支付凭证一张，约定“今四川省广安市广安区建筑总公司石棉九州项目部水天名城4#楼工程费用，经双方结算下欠如下费用：一、劳务费用合计人民币捌拾伍万叁仟元正，即￥85.3万元。二、材料费用合计人民币贰拾万元正，即￥200000.00元。以上两项费用合计人民币壹佰零伍万叁仟元正，即￥1053000.00元。情况属实，从结算起15日内全部付清，如不付清，责任自负”，结算方：四川广安市广安区建筑总公司石棉九州项目部（并加盖广安建筑公司石棉项目部公章），公司负责人张和金，项目经理：朱烈光，劳务认可方：马仕洪，公司见证刘道兴签名。同日，冯元培在支付凭证上注明“请重庆开源恒基房地产开发公司石棉九州水天名城项目部支付劳务费壹佰零伍万叁仟元整，即￥1053000.00元整”。约定期满后该款未予支付，经原告多次催收后，重庆开源公司代付200000元材料款，尚欠853000元未付。2010年7月27日，原告马仕洪提起诉讼，要求1、被告重庆开源公司、张和金、冯元培连带给付劳务费853000元及逾期利息。2、被告重庆开源公司赔偿损失10000元。3、由被告承担本案诉讼费用。
2009年底，石棉县人民法院在审理张宗凯诉广安建筑公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，广安建筑公司以其在石棉没有工程，不存在广安建筑公司石棉项目部和广安建筑公司石棉分公司为由，申请对张和金、冯元培使用的广安建筑公司的公章进行鉴定，鉴定意见为张和金、冯元培使用的广安建筑公司的（2009年4月7日《建设工程施工合同（第一部分协议书）》上、2009年10月26日《授权书》上以及2009年6月26日《外地建筑企业入境（雅安）备案登记表》上所盖的：“四川省广安市广安区建筑工程总公司”）公章印鉴与样本材料[2009年11月30日广安市国盾科技开发有限公司（公安机关指定）刻制广安建筑公司单位公章时存档印模、2009年11月30日广安建筑公司提供的，该单位同名公章印模原件]均不是同一枚印章盖印。
另查明，原告马仕洪未取得建设工程施工资质。
本院再审认为，被告张和金、冯元培将其承包的工程转包给未取得建筑施工资质的原告马仕洪，从承包合同内容及实际施工工程上看，马仕洪基本属于独立施工，故本案仍应属于建设工程施工合同，原告马仕洪称系劳务合同的意见，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告马仕洪未取得建筑施工资质与广安建筑公司石棉项目部签订的《建筑劳务工程内部承包合同》无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因原、被告双方已对所做的工程进行了结算，且双方基于该合同取得的财产已不能适用返还原则予以处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，被告已对原告马仕洪所完成工程进行了结算，且对尚欠工程款向原告马仕洪出具了支付凭证，约定了给付期限。双方亦对欠付工程价款金额予以确认，故对原告马仕洪要求被告张和金、冯元培给付工程款853000元的诉讼请求，本院予以支持。
对广安建筑公司是否承担责任的问题。本院认为，首先，张和金、冯元培虽因合同诈骗罪而被判刑，但系二人借承包水天名城5号工程涉嫌诈骗予以认定，并未否认广安建筑公司承建4号工程的事实。其次，从广安建筑公司设立石棉分公司的档案资料以及《外地建筑企业入境（雅安）备案登记表》、石棉县规划和建设局颁发的《建设工程施工许可证》均反映广安建筑公司在石棉县承建重庆开源公司水天名城4号楼工程的事实。同时，根据被告张和金、冯元培陈述及实际施工管理情况，被告张和金、冯元培系没有建筑施工资质借用被告广安建筑公司资质对外承揽工程，因此，应认定张和金、冯元培借用广安建筑公司资质，挂靠于该公司。该借用资质的行为为国家法律所明确禁止。对外被告张和金、冯元培是以广安建筑公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，被告广安建筑公司允许被告张和金、冯元培借用资质的行为系帮助被告张和金、冯元培规避法律，主观上存在过错。故被告广安建筑公司应对被告张和金、冯元培所欠原告的工程款承担清偿责任。
对原告要求被告支付其逾期利息的请求，双方在2009年10月12日形成的支付凭证上约定“从结算起15日内全部付清，如不付清，责任自负。”被告在约定给付工程款期间，未按约支付工程价款，双方虽未在支付凭证上约定支付利息，但被告未按约定的期间向原告支付工程款，逾期后（即2009年10月28日）给原告造成了一定利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，原告与被告并未约定利息计付标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。
对原告马仕洪要求被告重庆开源公司承担连带责任并赔偿损失10000元的诉讼请求，因被告重庆开源公司在发包石棉县水天名城项目第4栋楼工程中，中标单位广安建筑公司是经过相关部门进行了《外地建筑企业入境（雅安）备案登记》，并被颁发了《建设工程施工许可证》的，因此，被告重庆开源公司有理由相信承包人是真实、合格的，重庆开源公司在发包过程中对中标单位已进行了资格审查。被告重庆开源公司在发包4号楼工程中已尽到审查义务，被告重庆开源公司对此并没有过错，原告认为被告重庆开源公司有过错的理由不能成立。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条笫二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因原告马仕洪并未举证证明重庆开源公司所欠付工程价款的事实及金额，故对原告请求被告重庆开源公司承担连带给付责任并赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百九十八条之规定，缺席判决如下：
一、撤销四川省石棉县人民法院（2010）石棉民二重字第2号民事判决书；
二、被告张和金、冯元培、四川省广安市广安区建筑工程总公司在本判决生效之日起三十日内给付原告马仕洪工程款853000元并支付该款从2009年10月28日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；
三、驳回原告马仕洪的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费12430元，由被告张和金、冯元培、四川省广安市广安区建筑工程总公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于雅安市中级人民法院。
审判长 赵晓东
审判员 张寒隽
审判员 丁 岚
二〇一五年八月十日书记员张之锦