四川省营山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）营民初字第846号
原告蔡君礼。
委托代理人李开仁，四川品贤律师事务所律师。
被告营山县双流镇人民政府。
法定代表人ＸＸ全，镇长。
特别授权委托代理人陈全民，营山县双河法律服务所法律工作者。
原告蔡君礼与被告营山县双流镇人民政府劳动争议纠纷一案，本院于2014年3月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月9日公开开庭进行了审理。原告蔡君礼及其委托代理人李开仁、被告营山县双流镇人民政府的法定代表人ＸＸ全及其委托代理人陈全民到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论，现已审理终结。
原告蔡君礼诉称：营山县双流镇人民政府为创建良好的场镇秩序，构建和谐社会，于2001年10月聘用原告蔡君礼为双流镇创卫办执法大队大队长，被告每月给付原告工资人民币1070元。被告上岗工作以来一直兢兢业业，任劳任怨，连周末都坚持上班，并赢得了政府及社会的好评。上岗至今原告多次要求与被告签订劳动合同，但被告均以各种理由推诿，至今尚未与原告签订劳动合同，也未按相关法律规定为原告缴纳“五险一金”。原告于2003年因工负伤，留下残疾至今未得到相关经济补偿。
综上所述，原、被告的劳动关系客观存在，因被告拒绝与原告签订劳动合同，致使原告的合法权益未能得到保护。为维护原告的合法权益，特诉至法院：1.请求法院调解或判决原告与被告解除劳动关系；2.要求被告向原告支付因双方解除劳动关系，而应当向原告支付的各项款项共计人民币181079.8元；3.要求被告承担本案诉讼费用。
原告为支持其主张，向法院提供了下列证据：
1.劳动仲裁不予受理通知书。证明原告已经向仲裁委员会就该争议申请了仲裁，但是仲裁委不予受理，现在依法提起诉讼。
2.原告的身份证复印件。证明原告的身份信息。
3.原告的上岗证、工资表和残疾证。证明原告与被告从2001年10月就建立起了劳动关系，被告单位也向原告支付了工资。原告从1961年就身患残疾。
4.病历和诊断证明。证明2003年3月7日原告在场镇创卫工作过程中，被他人致伤，导致肠穿孔入住营山县红十字医院住院治疗后于2003年3月26日出院。
5.赔偿协议书。证明原告肠穿孔受伤是因为在执行公务中遭到第三人侵害造成的后果，受伤后第三人陈干国向原告作了象征性的赔偿12000元。
6.原双流镇镇长出具的证明。证明原告是在执行公务过程中受到的伤害，原告受伤后也多次找到被告单位要求进行工伤赔偿，但被告说等原告离职后再一起解决。申请工伤认定的时效虽然是一年，但由于被告说离职后解决，因此产生了诉讼时效中断。
7.司法鉴定意见书。证明原告2003年3月所受伤害，经原告委托鉴定机构评残被评定为八级伤残。
8.鉴定费发票800元。
被告营山县双流镇人民政府对原告提供的证据质证认为：对第1份证据的真实性无异议，但是原告不能通过该通知书来法院起诉。对第2-3份证据无异议，2001年到2009年底是给原告发的工资，但从2010年到2013年是给原告发的救济补助款，这与劳务工资是两个关系。原告实际在创卫办工作的时间是从2001年到2009年底。对第4、5份证据，原告是因工受伤，被告并无异议；但原告已与侵害方陈干国达成了赔偿协议。对第6份证据，原镇长签字是属实的，但并不能证明政府一直没有处理原告的事情。对第7份证据无异议，但是只能证明原告受伤属于8级伤残，不能证明是否是因工受伤。原告的伤残补助金和医疗补助金不应当是被告的承担款项。加班费是无法核实的，连原告自己都说无法证明，而且原告过节上班的补助都是发放了的，不存在加班费的问题。
被告营山县双流镇人民政府答辩称：第一，2003年3月7日原告上班时被出租摩托驾驶员陈干国故意伤害，之后双方达成了《赔偿协议书》，原告也没有要求被告单位予以工伤解决。2009年依上级要求撤销创卫办，但是原告不愿意，无理取闹。被告为维护稳定大局，担心原告上访便通过民政救济的方式，给原告发放补助款。第二，原告请求要求被告按照工伤保险条例的处理和支付清单上的所有款项共计181079.8元不符合法律的规定。第三，被告承认与原告之间属于劳动关系，愿意在合法的情况下按照劳动关系给予处理。但劳动争议和工伤赔偿不能在一个案件中进行处理。
被告营山县双流镇人民政府为支持其答辩主张向法院提供以下证据：
1.人身损害赔偿协议。证明原告与陈干国就致伤原告的事情达成了赔偿协议，由陈干国支付原告赔偿金13500元，但原告只要求陈干国赔偿12000元，其它费用由自己承担。
2.创卫办收支账目。证明2002年9月到2006年7月政府已经给原告发放了加班工资和奖金。
3.工资表和救济凭证。证明2006年8月到2009年12月，政府已经支付了原告工资和补助款，该工资表上有镇长和书记的签字。2010年至2013年是给原告发的救济款，所以原告与被告的劳动关系从2009年年底开始就已经解除了。
4.养老金一览表。证明被告只应当给原告缴纳从2001年到2005年期间的养老金为6765.77元。
原告蔡君礼对被告提供的证据质证认为：对第1、2份证据无异议。对第3份证据的真实性和合法性无异议，但是就关联性有异议。作为劳动者是不会考虑工资款项的来源，只管领到钱就行。被告拿这个来说原告从2009年年底后就不是被告单位的职工了，这个说法是不能成立的。对第4份证据的真实性和合法性无异议，被告的这个表是按照60%缴纳的数额制作的，我们提供的是按100%缴纳的数额，而且被告单位也是必须按照100%的数额来缴纳的，时间还应该是从2001年计算到2013年。
经审理查明：被告营山县双流镇人民政府为创建良好的场镇秩序，于2001年10月聘用双流镇街道居民即原告蔡君礼为双流镇创卫执法大队大队长，原、被告双方未订立劳动合同。原告创卫执法上岗以后，一直按月领取工资至2009年底，工资发放表上记载，被告给原告发放了国家法定假日的补助工资。其间，在2003年3月，因原告蔡君礼在创卫执法过程中，要求驾驶出租摩托车的陈干国到创卫办学习，结果受到陈干国伤害。后经立即送营山县红十字医院住院治疗并诊断为：左侧直疝嵌顿，局限腹膜炎，肠挫裂伤，肠穿孔等。陈干国因涉嫌故意伤害被依法刑事拘留。又经双流镇人民政府、双河司法所等组织蔡君礼与陈干国协商并订立了人身损害赔偿协议书：该次伤害事故，共给蔡君礼造成经济损失13500元，由陈干国赔偿12000元；陈干国公开赔礼道歉、肃清影响。之后，就原告蔡君礼在创卫执法过程中受伤是否应按工伤认定或享受工伤待遇，一直未得到解决。
2009年的时候，被告按上级要求撤销创卫办，原告未再从事创卫工作。但原告认为被告未解决自己的工伤问题以及落实相关待遇，一直要求被告解决。被告为维护稳定或阻止原告上访，从2009年到2013年底，鉴于原告一直不断要求被告解决相关问题，被告便每年都以解决原告生活困难为由，同时经领导审核后给原告发放了困难补助金。
因被告撤销创卫办后，原告未上班同时被告也停发了原告工资，2014年2月26日，原告蔡君礼向营山县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，营山县劳动争议仲裁委员会于2014年2月26日作出营劳人仲不字（2014）第1号不予受理案件通知书，认为其仲裁请求超过仲裁申请时效，不符合受理条件，故决定不予受理。之后原告于2014年3月17日诉至本院裁决，请求：1.调解或判决原、被告解除劳动关系；2.被告支付给原告应当补交2001年至2013年的社会养老保险费58677.8元；解除劳动合同经济补偿金9732元；工伤保险一次性伤残补助金17842元、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金70278元；补发2014年5个月工资5350元；加班费19200元等共计181079.8元。
诉讼中，原告蔡君礼委托南充鼎正司法鉴定所对其2003年3月所受伤害进行伤残等级评定，2014年4月17日，南鼎司鉴所（2014）法临鉴字第257号司法鉴定意见书确认：蔡君礼伤残等级评定为八级伤残。
同时还查明：原告蔡君礼本人已经参加购买了社会养老保险，其出生于1945年12月14日，其年满60岁至2005年12月就已达到退休年龄，原告从2006年开始就已经在实际领取养老保险金。
上述事实有双方当事人的陈述及提供的证据在卷佐证。
本院认为：劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，蔡君礼从2001年10月就被被告聘用为双流镇创卫执法大队大队长，一直持续到2009年被告按上级要求撤销创卫执法大队。原告至2005年底就已达到法定退休年龄，其间，原、被告一直没有订立劳动合同，双方在原告退休以前已形成事实上的劳动关系，原告退休以后与被告之间的用工关系应是一种雇佣的劳务关系。事实因被告按政策规定撤销了双流镇创卫执法大队，原告从2010年以后也未再从事创卫执法工作，双方的劳动关系已自动解除。现原告主张依法解除原、被告的劳动关系，已无必要。
对于原告蔡君礼主张应由被告为自己缴纳2001年至2013年的社会养老保险费58677.8元的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）第四条第一款规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。第六条规定，社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征缴是劳动行政部门的职责，在劳动关系存续期间，用人单位没有为职工办理社会保险登记和缴纳社会保险费的行为，属于社会保险征缴中的违法行为，并不属于用人单位与职工之间的劳动争议，应当由当地劳动社会保障部门进行处理，责令用人单位限期缴纳，不应由人民法院受理。在劳动关系存续期间，如用人单位为劳动者建立社会保险关系后，因用人单位未依法交纳应由其缴纳的社会保险费用，劳动者代用人单位交纳后，要求用人单位返还的，可以作为劳动争议案件受理。
本案中，被告蔡君礼系被告非编制内临时聘用人员，双方从2001年10月起就形成事实上的劳动关系，当事人对此均无异议，本院予以确认。在此期间，如被告未按规定为原告蔡君礼办理基本养老保险参保手续，蔡君礼可根据《社会保险费征缴暂行条例》等法规政策规定向劳动保障行政管理部门或社会保险经办机构举报和投诉，但其未向相关部门举报和投诉。事实上，原告蔡君礼自己已经参加购买了社会养老保险，其出生于1945年12月14日，按政策规定至年满60岁就达到退休年龄并领取养老保险金，原告蔡君礼从2005年12月以后已经在实际领取养老保险金。所以，对于蔡君礼60岁退休以前与被告形成劳动关系的几年时间，用人单位即被告对单位应缴部分，被告应当承担付款责任。诉讼中，被告也愿意承担缴纳2001年至2005年期间单位应缴费部分。经查，对于养老保险金的缴纳情况，2001年至2005年单位应承担的缴纳养老金总额为6766.21元，被告应予支付返还给原告。对原告请求被告支付2006年至2013年的社会保险费的主张，本院不予支持。
对于原告蔡君礼主张因解除劳动合同被告应给予经济补偿金9732元的请求，结合《》第二条、第三条、第四条、第五条的规定，被告聘用原告从2001年10月到原告达到法定退休年龄即2005年底期间，双方形成的用工关系应按劳动关系处理，之后形成的用工关系实质上已是一种雇佣关系。故双方的劳动关系至2005年底就应予解除。根据《》的规定，用人单位应按劳动者在本单位的工作年限发给经济补偿金，同时还应按经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。考虑到原告实际上班至2009年底，被告应予支付原告2001年至2009年的经济补偿金和额外经济补偿金。原告当时每月工资450元，南充市在2010年8月1日以前的最低工资标准为每月450元，故被告应予支付原告经济补偿金4050元、额外经济补偿金2025元共计6075元。
对于原告主张的应由被告依法支付其工伤保险一次性伤残补助金17842元、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金70278元的请求，按照现行法律规定，工伤认定和工伤等级鉴定是处理工伤劳动争议不可缺少的两个前提条件。我国《》第规定“职工发生事故伤害或者按照规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”根据这一规定，工伤认定是一种行政行为，属于劳动保障行政部门的职责和权限，人民法院不能代替行政部门的职权，并在审理劳动争议案件中无权对劳动者是否构成工伤作出认定。因原告申请劳动仲裁已过法定申请仲裁的时效而没有经过工伤认定的程序，原告请求被告给予工伤保险待遇，与现行法律相悖，本院不予处理。
对于原告蔡君礼主张被告应支付其加班工资19200元的请求，蔡君礼作为创卫执法人员，其工作性质决定了蔡君礼的上、下班时间不与8小时工作制的上下班人员同性质。结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告仅要求被告支付加班工资19200元，而对其主张的加班方式以及加班时间，原告并没有提供任何证据证明。同时，原告创卫执法上岗以后，一直按月领取工资至2009年底，被告在给原告发放工资的同时还发放了国家法定假日的补助工资，原告也未予否认。故对原告要求被告支付加班工资的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
对于原告蔡君礼主张被告应按南充市最低工资标准每月1070元支付2014年1至5月的工资的请求，因事实上原告于2005年底就已经达到法定退休年龄，其2006年以后与被告也仅是一种雇佣劳务关系，况且到2009年底，被告就已经撤销了创卫执法大队，原、被告已无实际的劳务关系。从2010年到2013年底，鉴于原告生活确实困难，被告每年给原告发放了困难补助金而不是工资。所以，原告请求被告支付2014年1月至5月的工资的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
据此，依照《》第十六条，《》第，《》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《》第五条、第十条，《》第的规定，判决如下：
一、被告营山县双流镇人民政府在本判决发生法律效力后立即返还原告蔡君礼社会养老保险费6766.21元、付给经济补偿金及额外经济补偿金6075元等共计12841.21元。
二、驳回原告蔡君礼的其他诉讼请求。
本案案件受理费10元，由被告营山县双流镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审 判 长 钟晓勇
审 判 员 孙建国
人民陪审员 杜廷银
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 张 宇