河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）承刑终字第00014号
抗诉机关河北省滦平县人民检察院。
原审被告人张贤，男。2012年12月4日因涉嫌犯贪污罪被滦平县公安局刑事拘留，同年12月5日被依法取保候审。2013年5月23日被滦平县人民法院依法取保候审。2013年12月16日被本院依法取保候审。
原审被告人吕广西，男。2012年12月4日因涉嫌犯贪污罪被滦平县公安局刑事拘留，同年12月13日被依法取保候审。2013年5月27日被滦平县人民法院依法取保候审。2013年12月13日被本院依法逮捕。现押滦平县看守所。
原审被告人辛某某，男。2012年12月4日因涉嫌犯贪污罪被滦平县公安局刑事拘留，同年12月13日被依法取保候审。2013年5月27日被滦平县人民法院依法取保候审。2013年12月13日被本院依法逮捕。现押滦平县看守所。
原审被告人张某某，女。2012年12月4日因涉嫌犯贪污罪被滦平县人民检察院依法取保候审。2013年5月27日被滦平县人民法院依法取保候审。2013年12月16日被本院依法取保候审。
辩护人魏思梦，河北滦峰律师事务所律师。
河北省滦平县人民法院审理河北省滦平县人民检察院指控原审被告人张贤、吕广西、辛某某、张某某犯贪污罪一案，于2013年10月31日作出（2013）滦刑初字第105号刑事判决。河北省滦平县人民检察院提出抗诉，河北省承德市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省承德市人民检察院指派代理检察员李君维出庭支持抗诉，原审被告人张贤、吕广西、辛某某、张某某及辩护人魏思梦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2011年张唐铁路工程征占滦平县遥岭村土地，时任该村村支部书记张贤、村主任吕广西、村会计辛某某三被告人协助上级人民政府从事张唐铁路工程征地拆迁、征地补偿款的发放与管理工作。2011年3月25日因在春季第一次征用耕地中村集体分亏0.3亩，遥岭村向滦平县张唐铁路建设指挥部书面申请核实予以解决。2011年4月10日遥岭村隧道口扩征土地，经丈量需扩征土地14.1亩，经铁路业主同意，将遥岭村原亏的0.3亩加在本次扩征土地面积内，致使扩征土地面积为14.4亩。补偿款到位后，遥岭村按实际占地面积将补偿款发放给村民，剩余的补偿款为遥岭村集体。包括第一次村集体亏的0.3亩地，第二次扩征遥岭村集体土地3.9亩，每亩补偿4万元，遥岭村得征地补偿款15.6万元。由被告人张贤提议，经过被告人张贤、被告人吕广西、被告人辛某某三人共同商量，通过用村民张某、张甲、张某甲三人名义将此款领出，三被告人各分得4.4万元，将剩余的2.4万元分给村计划生育主任张某某。2012年1月20日四被告人将15.6万元全部退还。
原判决认定上述事实的证据有：
（一）被告人的供述和辩解
1、被告人张贤的供述和辩解，我们村虚报出的张唐铁路占地补偿款15.6万元，让我们四个人给借了。我们觉得借钱这事不经过妇女主任张某某不合适，这样就把剩下的2.4万元借给了张某某。在第二次量完地后，上报占地发放花名册表之前，我、村主任吕广西、村会计辛某某我们三个在辛某某家商量的，当时我说：“这多量的地，没有人名领不出来，这事看看怎么办？”会计和吕广西的意思也是找人名顶替，因为第二次占地有张甲、张某他们的地，这样我们就商量用他们的名把这15.6万元给领出来。我们领钱的当天会计辛某某就让我把剩下的这2.4万元钱也拿上给张某某捎过去，第二天，我和村主任吕广西要去乡里开会路过张某某家，我给张某某打电话让她出来到门口，我没下车就把钱给她了，跟她说：“这钱是张唐铁路占地多量出的占地钱。”别的什么也没说，张某某也没说什么，就把钱接过去了。因为这之前张某某知道张唐铁路多量地的事。
2、被告人吕广西的供述和辩解，我当时觉得这15.6万元是虚报出来的，就我们四个人知道，也没有老百姓的钱，我们四人就给分了。当时张贤主张私分这笔钱，说这钱跟老百姓也没啥关系，是虚报出来的，咱们几个都挺辛苦，把这钱分了吧，我和辛某某开始有疑虑，但是后来没有坚持，就一起把这笔钱分了，给张某某的2.4万元钱是张贤定的，因为张贤跟张某某说过村里量地虚出来10多万元的征地补偿款的事，给村班子成员每个人弄点辛苦费，但是她不知道我们比她得的多。张唐铁路工程实际占张某、张甲和张某甲的地了，但没有这么多，我们把虚出来的3.9亩地均摊到他们三个人的头上，然后用他们三个人的名冒领的。张贤、辛某某和我商量后，让辛某某偷着作的帐把钱领出来分的。2012年1月份我给张贤打电话，让他把钱给辛某某入账。张贤说行，他把钱直接给的辛某某。催张某某退钱我是亲自找的她，她说行。她后来直接把钱给的辛某某。
3、被告人辛某某的供述和辩解，我2011年8月17日在乡代理中心支取第二笔征地补偿款57.6万元。2011年9月30日第42号记账凭证及其附件上面的领款花名表是我给拆迁办报的，这张表上的“张某、张某甲、张甲”的签名是他们本人签的，当时我作这张表的时候，跟领款表一样，也是在这三个人领款栏下面各空了一行，等他们签完字我再往上填那虚出的3.9亩。张某甲和张甲的签名因为签在两行中间，我就没有再伪造，而仅仅伪造了张某的签名。我们在他们三个的领款栏下面空了一行，他们没有说什么。后张贤说：“咱们三每人分4.4万元，给张某某2.4万元。”这样我们就把钱分了，张某某的钱是让张贤给捎过去的。分完钱之后，我又跟他们说：“这帐这么揍手肯定不行，你这模仿人家的笔迹，人家没领钱，人家也不认。”吕广西说：“先搁搁，以后再说。”到了2011年10月份我要去乡农经交账的时候，我又找到吕广西说这帐不行，肯定得露馅，把钱退回来，罪过小点。吕广西说不行就把这笔钱要回来入村。我说：“这3.9亩都在个人头上呢，你咋入村呢。”吕广西说：“要是不行，你就把个人签名这三个格边上写上‘入村’俩字。”他说完我就写了，写完我一看说：“只有这样了，别的招也没有了，好歹能把钱还上了。”然后我又跟吕广西说张贤和张某某的钱得要回来。2012年1月17日我打电话问吕广西钱凑齐了吗，吕广西说明天他和张贤的钱就能凑够，就差张某某了。张贤和吕广西在1月19日把钱给我了，张某某是1月20日上午把钱给我的，当天去信用社把15.6万元存到代理中心帐户上。
4、被告人张某某的供述和辩解，2011年春天张贤对我说要从张唐铁路虚报的补偿款中给我们弄点辛苦钱。到了8月份的时候，张贤就把2.4万元给我送家去了，可是后来他又让我把这些钱给还上了，当时我想，说是给的辛苦钱，咋还得给往回还。我们分钱这事除了张贤和我说过外，吕广西和辛某某向我说没说我记不清了，铁路占地的事都是张贤、吕广西和辛某某他们三人说了算，我没有参与过。具体什么原因张贤最后又让我把这钱归还上我也不清楚，我就记得当时会计辛某某说账不平，让我们四人都得把这钱还上。当时马上就要换届选举了，我觉得他们三人怕因为分钱出事。这钱不是我借的，是张贤他们给我的。我既没有给他们打欠条，也没有提出过我要借这笔钱。
（二）证人证言
1、证人白某某的证言证实，2012年3月份，大屯乡遥岭村村民反映村干部经济问题，我们于3月20日入村调查时发现村一笔15.6万元的铁路占地补偿款存在侵占、挪用问题，于2012年3月21日立案，2012年3月27日下达了滦农经行罚字（2012）3号行政处罚决定书，认定辛某某、张贤、吕广西各侵占、挪用铁路占地补偿款4.4万元，张某某侵占2.4万元，并对四人作出每人罚款2000.00元的行政处罚。
2、证人杨某某的证言证实，我在乡农经站工作，在2012年春天配合县农牧局查遥岭村帐的时候，才知道遥岭村虚报张唐铁路占地补偿款的事。辛某某把这笔15.6万元钱直接交到了代理中心存款帐户上，当时他就跟我说是土地补偿款，我看信用社进账单也是这么写的，写的就是张唐铁路第二次永久性占地补偿款15.6万元，我就按征地补偿款做的收入。直到在今年春天县农经来调查以后我才知道这15.6万元钱是他们四个村干部拿走又还回来的。大屯乡遥岭村2011年12月31日第10004号记账凭证附件、2012年1月20日农村信用社现金缴款单、2012年1月20日《河北省收款收据》就是辛某某交到代理中心帐户上的15.6万元。2012年1月20日把钱还回来的。辛某某来报账的时候遥岭村2011年4月张唐铁路永久性征地补偿款分配花名表汇总上就有“入村”这两个字，我当时确实没注意，但我敢保证绝对不是帐到我手里之后添加的，因为如果他又来添这俩字我肯定知道。
3、证人吴某某证言证实，在2011年3月份我任副书记时就开始分管张唐铁路占地拆迁工作。在张唐铁路征地拆迁过程中，村干部主要是协助上级有关部门做好征地拆迁工作，具体的主要是负责土地的丈量、登统、征地款物的发放等项工作，同时做好村民拆迁的动员、协调工作。县拆迁办和我们乡里都给村干部开过会，村里来参会就是村书记、村主任、村会计、村妇女主任四职干部。我不清楚遥岭村在张唐铁路占地的过程中有无虚报土地亩数的情况。
4、证人张甲的证言证实，我是我们村理财小组的组长，负责审计村里的财务支出等工作。当时我在瓜园砖厂干活，村主任吕广西给我打电话说村里要往乡里报单据，让我去盖章。我到了以后，张贤给我拿出大屯乡遥岭村2011年1—9月份第13号记账凭证及附件遥岭村2011年4月份张唐铁路永久性征地补偿款分配花名表，告诉我这是铁路占地补偿款发放表，要给村民发钱，让我盖上村理财小组的章。张贤也没让我看具体发放明细以及相关内容，张贤也没有告诉我具体内容，我就把理财小组的章盖上了，但是我的名字不是我签的，是谁签的我也不知道，这些表上具体的内容我也不知道。
5、证人张甲的证言证实，张唐铁路修路时占过我家的地。大屯乡遥岭村2011年1—9月份第13号记帐凭证及附件遥岭村2011年4月张唐铁路永久性征地补偿款分配花名表汇总第四页上“张甲0.367亩、8808元”这一栏的张某乙的签名是我签的，张某乙是我的儿子，我签的他的名字，手印也是我按的。“张某乙1.9亩、76000元”这一栏张某乙的名不是我签的，是谁签的我不知道，我也没有领过这此笔补偿款。张唐铁路就占了我家0.367亩的土地，给了我们8808元的补偿款。
6、证人尹某某的证言证实，张某甲是我的丈夫，张唐铁路修路时占过我们家的地。在2011年修张唐铁路的时候，占了我家1.544亩的土地，我们领了40896元的补偿款，都是我去领的。大屯乡遥岭村2011年1—9月份第13号记帐凭证及附件遥岭村2011年4月张唐铁路永久性征地补偿款分配花名表汇总第四页“张某甲1.544亩、40896元”这一栏的签名是我签的，我当时没有签我自己的名，而是签的我丈夫张某甲的名，这40896元的补偿款也是我领回来的。“张某甲1亩、40000元”这一栏张某甲的名不是我签的，是谁签的我不知道，这40000元的补偿款我也没有领。
7、证人韩某某的证言证实，张某是我的丈夫。张唐铁路修路时占我们家的土地，补偿款是我领回来的，我当时一共领回9888元的补偿款。我不会写字，大屯乡遥岭村2011年1—9月份第13号记帐凭证及附件遥岭村2011年4月张唐铁路永久性征地补偿款分配花名表汇总第四页上“张某0.412亩、9888元”这一栏的张某这名是会计辛某某替我写的，手印是我按的。“张某1亩、40000元”这一栏的签名不是我签的，这名是谁签的我不知道，这40000元补偿款我一分也没领。
（三）书证
1、四被告人的户籍证明信及大屯乡党委出具的关于遥岭村村干部任职情况证实，四被告人自然情况及任职情况。
2、滦平县张唐铁路征地拆迁办公室2011年9月30日第42号记帐凭证及大屯乡农村财务委托代理中心保管的遥岭村2011年8月17日第1号记帐凭证证实，征地拆迁办公室已将土地补偿款57.6万元下发至遥岭村并分发给村民。
3、大屯乡农村财务委托代理中心保管的遥岭村2011年8月31日第13号记账凭证及其附件复印件证实，张某名下有地1.412亩，按地应分40000元；张某甲名下有地2.544亩，按地应分49600元；张甲名下有地2.267亩，按地应分76000元。
4、大屯乡遥岭村张唐铁路征地补偿款公示栏张贴补偿款发放花名表复印件证实，张某名下有地0.412亩，按地应分0元；张某甲名下有地1.544亩，按地应分9600元；张甲名下有地0.367亩，按地应分0元；村集体有地3.9亩，应分156000元。
5、大屯乡遥岭村2011年12月31日第10004号记帐凭证及其附件复印件证实，遥岭村虚报土地多领的15.6万元土地补偿款已汇入大屯乡农村财务委托代理中心。
除以上公诉机关出示的证据，还有本院调取的滦平县张唐铁路征地拆迁办公室出具的2011年滦平县大屯乡遥岭村委会的申请、扩征土地情况说明、2011年4月10日征用土地面积表，以上证据均经当庭质证，结合被告人的供述，能够证实本案事实，本院予以确认。
原判决认为，作为村基层干部的被告人张贤、吕广西、辛某某在张唐铁路征地拆迁和征地补偿款的发放与管理的过程中协助人民政府工作，第二次土地补偿款发放后，被告人张贤、吕广西、辛某某利用村干部的便利条件，将应属于村集体所有的征地补偿款14.4万元（第二次扩征村集体面积为3.6亩，每亩4万元）非法占有，被告人张某某作为村计划生育主任虽未参与谋划过程，但明知所接受的款项中有村集体所有的征地补偿款而仍予接受并占有。四被告人的行为是共同犯罪，数额较大，应当以职务侵占罪追究四被告人的刑事责任。第一次征地村集体所亏的0.3亩，补偿款为1.2万元，实际已经补偿，其补偿款已发给村民，而被告人张贤、吕广西、辛某某以村集体亏补为由骗取征地补偿款并非法占有，系在协助乡人民政府从事征地拆迁、征地补偿款的发放与管理的过程中，利用职务上的便利，将骗取的征地补偿款1.2万非法占有，虽被告人张某某作为村计划生育主任未参与谋划过程，但明知骗取的国家征地补偿款的情况下，而仍予接受并占有。四被告人对骗取的1.2万元补偿款的行为是共同犯罪，应当以贪污罪追究四被告人的刑事责任。四被告人所犯职务侵占罪和贪污罪，均有非法占有的故意，因迫于被查处而在案发前主动退赃，没有给国家造成损失，减轻了社会危害，对被告人张贤、吕广西、辛某某适用缓刑，不致于再发生社会危害，依法可以适用缓刑，被告人张某某系犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。四被告人均系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。据此判决：一、被告人张贤犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。二、被告人吕广西犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。三、被告人辛某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。四、被告人张某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行免予刑事处罚。
河北省滦平县人民检察院抗诉提出：本案中被告人身为农村基层组织工作人员，在协助政府从事拆迁、征地补偿款的发放与管理的过程中骗取并非法占有的156000元系国家修建铁路占地补偿款，因此四被告人的行为应当定性为贪污罪共同犯罪，滦平县人民法院以职务侵占罪与贪污罪对被告人张贤、吕广西、辛某某、张某某定罪属于定性错误，从而导致量刑不当。
河北省承德市人民检察院出庭意见：支持河北省滦平县人民检察院抗诉意见。并提出即使按照一审判决认定的事实，以职务侵占罪和贪污罪追究四被告人刑事责任，侵占数额14.4万元，已属数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，因此一审判决对四被告人判处的刑罚属量刑明显不当。
张贤、吕广西、辛某某、张某某对事实供认，张贤、吕广西、辛某某辩称系借款，属于职务侵占，不属贪污。
辩护人提出，张某某构成职务侵占罪，没有直接利用职务上便利，只是接受24000元补偿款，系从犯，积极退赃，有悔罪表现，要求维持原判。
经审理查明，2011年张唐铁路工程征占滦平县遥岭村土地，时任该村党支部书记张贤、村主任吕广西、村会计辛某某协助人民政府从事张唐铁路工程征地拆迁、征地补偿款的发放与管理工作。2011年3月25日，遥岭村以第一次征地村集体分亏0.3亩为由，向滦平县张唐铁路建设指挥部书面申请核实予以解决。2011年4月10日遥岭村隧道口扩征土地，经丈量需扩征土地14.1亩，经铁路业主同意，将遥岭村原亏的0.3亩加在本次扩征土地面积内，扩征土地面积为14.4亩。补偿款到位后，遥岭村按实际占地面积将补偿款发放给村民，剩余的补偿款为遥岭村集体。剩余土地3.9亩，每亩补偿4万元，遥岭村得征地补偿款15.6万元。在张贤提议下经与吕广西、辛某某预谋，用村民张某、张甲、张某甲名义将此款领出，三人各分得4.4万元，剩余2.4万元分给村妇女主任张某某。2012年1月20日四人将15.6万元全部退还。原判决认定上述全案事实情节正确。
认定上述事实的证据有原审被告人张贤、吕广西、辛某某、张某某的供述、证人证言、各类书证及证明。滦平县张唐铁路征地拆迁办公室关于铁路在遥岭村扩征土地情况的说明证实，剩余村集体土地也可按人头平均分配，也可留作村集体办公益事业。上述证据均经原审法院和本院庭审质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张贤、吕广西、辛某某在张唐铁路征地拆迁和征地补偿款的发放与管理的过程中协助人民政府工作，在第二次土地补偿款发放后，张贤、吕广西、辛某某利用村干部的职务上的便利，将应属于村集体所有的征地面积3.6亩，补偿款为14.4万元非法占有，原审被告人张某某虽未参与预谋，但明知所接受的款项中有村集体所有的征地补偿款而仍予接受并占有，其行为均已构成职务侵占罪。第一次征地面积村集体所亏的0.3亩，补偿款为1.2万元，实际已经补偿，补偿款已发给村民，张贤、吕广西、辛某某利用村干部职务上的便利，以村集体亏补为由骗取征地补偿款并非法占有，张某某虽未参与预谋，但明知骗取的国家征地补偿款的情况下，而仍予接受并占有，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，张贤起主要作用，系主犯，吕广西、辛某某、张某某起次要作用，系从犯，对于从犯，应当减轻处罚。四原审被告人在案发前主动退赃，没有给国家造成损失，减轻了社会危害，可以从轻处罚。四原审被告人均系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。职务侵占罪犯罪数额巨大，原判对张贤、吕广西、辛某某、张某某量刑不当，检察机关抗诉及出庭意见认为，一审判决对四被告人判处的刑罚属量刑明显不当的意见，本院予以支持。张贤、吕广西、辛某某辩称系借款，无事实依据；辩护人提出，要求维持原判的理由，本院均不予采纳。根据本案的事实、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，可对张某某适用缓刑，依法实行社区矫正。张贤的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第七十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省滦平县人民法院（2013）滦刑初字第105号刑事判决。
二、原审被告人张贤犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。
三、原审被告人吕广西犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押10日扣除，即自2013年12月13日起至2017年12月2日止）。
四、原审被告人辛某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押10日扣除，即自2013年12月13日起至2016年12月2日止）。
五、原审被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 李浩东
审判员 赵 辉
审判员 王 芳
二〇一三年十二月二十日
书记员 董丽娜