福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋刑初字第1722号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人蔡建筑，因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月27日被抓获，次日被刑事拘留，29日变更强制措施为取保候审。现在家。
辩护人肖辉胜、蔡清沙，福建佳汇律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉（2014）1477号起诉书指控被告人蔡建筑犯非法经营罪，于2014年7月1日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员杨惠萍出庭支持公诉。被告人蔡建筑及其辩护人肖辉胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控，2014年1月27日，被告人蔡建筑在未取得烟草专卖许可证的情况下，在福建省泉州市泉州大桥附近一男子（另案处理）处购买价值共计404770元（币种人民币，下同）的中华牌香烟（硬）599条和芙蓉王香烟（硬）640条，后驾驶车牌号为闽C×××××的小型普通客车运载上述香烟欲往晋江市安海镇销售，途经灵源街道路段被晋江市公安局查获，现场缴获上述香烟。经福建省烟草质量监督站检验，上述香烟为真品卷烟。
晋江市人民检察院并提供书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据。据此，认为被告人蔡建筑违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；其归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；建议依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款之规定予以惩处。
被告人蔡建筑对指控的犯罪事实不持异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人蔡建筑因形迹可疑接受盘问、教育后，如实供述其罪行，是自首；2.本案涉案卷烟尚未销售，属犯罪未遂；3.涉案卷烟为真品，且未流入市场，社会危害性较小；4.被告人蔡建筑系初犯、偶犯；建议对被告人蔡建筑减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年1月27日晚，被告人蔡建筑在未取得烟草专卖许可证的情况下，从福建省泉州市泉州大桥附近一男子（另案处理）处购买中华牌香烟（硬）599条和芙蓉王香烟（硬）640条，上述卷烟价值共计404770元。后被告人蔡建筑驾驶车牌号为闽C×××××的小型普通客车欲将上述香烟运往晋江市安海镇销售，途经灵源街道路段时被晋江市公安局查获，现场缴获上述香烟。经福建省烟草质量监督站检验，上述香烟为真品卷烟。
案发后，公安机关从被告人蔡建筑处扣押作案工具诺基亚牌手机一部。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人蔡建忠证言及车辆信息表，综合证实闽C×××××的小型普通客车是其所有，其在案发当时借给其弟弟蔡建筑，但不知借去做什么的事实。
2.证人王春阳、王燕玲证言，均证实蔡建筑向其借钱，但不知借钱做什么的事实。
3.扣押物品清单及照片，证实从被告人蔡建筑处扣押诺基亚牌手机一部的事实。
4.通话记录清单，证实被告人蔡建筑的通话情况。
5.晋江市烟草专卖局出具的工作说明，证实经查阅烟草专卖零售许可证管理档案并查询福建省专卖管理信息系统，未有被告人蔡建筑的办证记录和取得《烟草专卖零售许可证》的记录的事实。
6.户籍证明材料，证实被告人蔡建筑的身份情况。
7.晋江市公安局出具的破案及查获经过，证实本案的侦破过程及2014年1月27日晚，公安人员在灵源街道路段设卡，发现车牌号为闽C×××××车辆行驶路径可疑，便示意该车停车检查，检查后发现后车厢装载一批纸箱包装的香烟，经询问，该车驾驶员蔡建筑无法说明该香烟来源，也无法提供相关手续，遂将其口头传唤至派出所接受调查的事实。
8.福建省烟草专卖局出具的2014年上半年福建省在销卷烟零售价格证明表及晋江市烟草专卖局出具的涉案物品核价表，证实中华牌香烟（硬）每条价值430元，芙蓉王牌香烟（硬）每条价值230元的事实。
9.福建省烟草质量监督监测站出具的卷烟鉴别检验报告，证实涉案香烟为真品卷烟的事实。
10.晋江市烟草专卖局证据复制（提取）单，证实执法人员查获涉案卷烟的现场情况。
11.晋江市烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书，证实从被告人蔡建筑驾驶的闽C×××××车辆上查获16件涉嫌违法的卷烟，经清点，内有中华牌香烟（硬）599条和芙蓉王牌香烟（硬）640条，后均予以先行登记保存的事实。
12.被告人蔡建筑供述、辨认笔录，其对指控的犯罪事实均供述在案，并供认2014年1月27日晚上，其驾驶车辆，欲将借来的钱买来的卷烟运往安海，在灵源街道路段碰到公安机关设卡路检，后公安机关将其驾驶的车辆拦下来，在车上检查出有香烟，其就交代了的事实。
本院认为，被告人蔡建筑未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人蔡建筑归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。辩护人提出的第1点意见，被告人蔡建筑的供述和公安机关出具的抓获经过可以相互印证证实，被告人蔡建筑当时的罪行虽未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问，但其是在驾乘的交通工具上被发现与犯罪有关的物品后交代其犯罪行为的，故不能视为自动投案，该意见与查明事实不符，不予采纳；提出的第2点意见，被告人蔡建筑向他人购买香烟用于销售，在运输过程中被查获，其无论实施购买、运输、销售香烟的任何一个环节，均扰乱市场秩序，符合本罪的构成要件，属于犯罪既遂，该意见于法无据，亦不予采纳；提出的第3、4点辩护意见，与事实和法律相符，予以采纳；提出的量刑意见，无法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蔡建筑犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月29日起至2019年10月26日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、未随案移送的中华牌香烟（硬）599条和芙蓉王香烟（硬）640条，由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈雁平
代理审判员 林雅思
人民陪审员 赖建来
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 黄小燕
本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。