吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第571号
上诉人（原审被告）：梅河口市海龙镇鲜红村村民委员会。住所地：梅河口市海龙镇。
法定代理人：安相哲，村主任。
委托代理人：杨德江，系梅河口市海龙镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：李秀植，村会计。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：何俊来，男，1976年10月25日出生，汉族，农民，住梅河口市海龙镇。
委托代理人：蔡仁鲁，吉林金梅律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：赵立文，男，1968年1月19日出生，汉族，农民，住梅河口市海龙镇城南村*组。
上诉人梅河口市海龙镇鲜红村村民委员会（以下简称鲜红村）因与被上诉人何俊来、被上诉人赵立文雇员受害赔偿纠纷一案，不服梅河口市人民法院（2013）梅民初字第1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月29日立案受理，并依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲜红村的委托代理人杨德江、李秀植、被上诉人何俊来及其委托代理人蔡仁鲁、被上诉人赵立文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何俊来一审诉称，被告赵立文以每天300元的价格雇佣其为赵立文承包的被告鲜红村建设施工该村办公室及老年协会办公室。2013年6月13日，由于跳板塌落，造成正在跳板上施工的原告从高处坠落。经医院诊断为左跟骨骨折，经鉴定为十级伤残。对于原告的损失，二被告互相推诿，几经协商未果，故诉至法院，要求二被告赔偿原告医疗费1，591.30元、误工费4.2万元（20，208.04元／年×20年×10%）、被抚养人生活费5，114.73元（14，613.50元／年×7年×10%÷2）、精神抚慰金3000元、鉴定费1300元、交通费280元，合计93，716.21元。
赵立文一审时辩称，其不同意赔偿。因为其也是给鲜红村打工的。鲜红村找其负责建村委会，其就是负责瓦工、力工，村委会将瓦工、力工的活清包给其。约定工程干到一半村委会给其开资，其再给力工开资。这些力工都是别人介绍来的，原告在干活时受伤的情况属实，是大墙砌倒了原告跳下摔伤的，至于其和村委会是否承担连带责任，依据法律规定判决。
鲜红村一审时辩称，此事与该村无关，不同意赔偿，因为该村与赵立文有合同关系，该村将建房工程承包给赵立文了。合同约定该村提供所有建筑材料，赵立文自带设备。此事故是因为赵立文设备问题而出的，且赵立文是大包，该村不同意承担。该村建的是一般平房，面积为308平方米、砖瓦结构，何俊来非该村找来的，并非该村给其开资。
一审法院经审理查明：2013年5月25日，被告鲜红村与被告赵立文达成鲜红村村部土建施工协议书，将工程面积为308平方米的施工工程以每平方米220元的价格发包给被告赵立文施工，赵立文雇佣何俊来、李世新等工人从事瓦工砌墙等具体事宜，日工资300元，由被告赵立文直接支付给原告。原告在2013年6月13日的施工过程中，因施工用跳超重不稳，新砌墙体坍塌，致使正在施工的原告从跳上摔下，经梅河口市中心医院诊断为左跟骨骨折，花费医疗费1，585.40元，经梅河口市爱民司法鉴定所鉴定为十级伤残。事故发生后，被告赵立文已经赔付原告何俊来各项损失合计1800元；被告赵立文无建筑工程施工资质。
一审法院另认定，原告何俊来主张每天按照300元计算误工费，因其无专业瓦工工匠资质，且系临时工作，非固定职业，对其该主张不予支持，因其误工天数为4个月零20天，且其系城镇户籍，故其误工费用应为12，919.12元（4个月×2，626.08元／年＋120.74元／天×20天）；因原告系城镇户口，伤情为十级伤残，故残疾赔偿金为40，416.08元（20，208.04元／年×20年×10%）；因原告育有一女，现年11岁，需要其夫妻二人共同抚养，故被抚养人生活费为5，114.73元（14，613.50元／年×7年×10%÷2）；关于精神损害抚慰金，酌定保护2000元为宜；关于鉴定费，原告提供了交通费票据，合理的鉴定费支出为1300元；关于交通费，原告提供了交通费票据，予以支持，合理的交通费为300元。综上，原告的合理损失合计为63，635.33元。
一审法院认为，被告赵立文雇佣原告何俊来为其承包的鲜红村村部建设工程施工，何俊来在施工过程中受伤，因其系成年人，其对自身行为具有明确认知能力，其在没有采取安全防护措施的前提下，将跳垫高，在先前墙体尚未完全凝固的情况下仍继续施工，其自身对损害的发生具有一定过错，故其应负此次事故责任的20%，二被告负80%的赔偿责任。赵立文作为雇主应当承担赔偿责任，被告鲜红村未尽到全面审查义务，将工程发包给无施工资质的赵立文，具有一定过错，亦应对原告何俊来的损害承担赔偿责任。事故发生后，被告赵立文已先行赔付原告何俊来1800元，对该笔费用应予扣除。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告赵立文和鲜红村应予赔偿原告何俊来医疗费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费合计63，635.33元的80%，即50，908.26元，扣除被告赵立文已经先行垫付的1800元，还应赔偿49，108.26元。遂判决：一、被告赵立文、鲜红村赔偿原告何俊来医疗费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等合计49，108.26元，于本判决生效后立即付清；二被告负连带赔偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费930元，由原告何俊来负担186元，由被告赵立文、鲜红村连带负担744元，于本判决生效后一并返还原告。
上诉人鲜红村不服一审判决，上诉请求本院撤销原判、依法公正判决。其理由是：一、原审判决责任划分不当，何俊来应承担主要过错责任；二、原审判决依据鉴定意见书计算误工天数错误。该鉴定书缺乏鉴定依据、未载明鉴定人资质。本案误工天数应自2013年6月13日计算至同年9月24日，应是102天，而非140天；三、原审判决该村与赵立文共同赔偿何俊来损失，属于判决赔偿主体错误。本案雇主系赵立文，而非该村；四、该村不应当承担连带赔偿责任。因赵立文承包土建工程施工多年，拥有铲车、三锟轴等多种器具，该村不知道赵立文不具备相应资质和安全生产条件。另补充，本案系雇员受害纠纷，不应按照工伤进行赔偿，本案鉴定结论不应采信。
被上诉人何俊来针对上诉人鲜红村的上诉请求和理由答辩称，1、其按照上诉人及赵立文的指示工作，受雇用期间的工作条件和劳动保护不是雇员的责任，其在本次事故中无任何责任，原审判决其自负20%责任应予以纠正；二、误工时间140天正确。鉴定意见书的鉴定结论与公安部关于《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10条第2款第19项规定一致，“跟、距骨骨折140日”的误工时间。但以月为计算单位计算误工费，其有异议，应予以纠正；3、原审判决鲜红村与赵立文承担连带责任正确。请求二审法院驳回上诉，纠正原判错误的地方。另补充，鲜红村一审时对鉴定未提出异议，在二审中提出无事实及法律依据。
被上诉人赵立文针对上诉人鲜红村的上诉请求和理由答辩称，其就是给鲜红村干活的，何俊来是从跳上跳下来受伤的。
在本院庭审过程中，各方当事人的诉、辩主张及理由基本与一审一致，对一审法院认定的事实无异议。
本院认为，一审时，何俊来提供的鉴定意见书已经记载了司法鉴定人员的执业证书号，鲜红村可以核对；鲜红村对该鉴定书不认可，声称保留重新鉴定的权利，但在一审法院限定的期限内并未申请重新鉴定，视为放弃鉴定权利，一审法院采信鉴定报告并据此认定何俊来为十级伤残、误工140天并无不当。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，何俊来受雇于赵立文，其在受雇佣过程中受到损害，赵立文作为雇主应承担相应的赔偿责任。何俊来系成年人，其对自身行为具有明确认知能力，其在没有采取安全防护措施的前提下，将跳垫高，在先前墙体尚未完全凝固的情况下仍继续施工，其自身对损害的发生具有一定过错，一审法院认为其应负此次事故责任的20%并无不当。鲜红村将工程发包给赵立文，而赵立文不具备相应资质和安全生产条件，依法应与赵立文负连带赔偿责任。何俊来对一审判决未上诉，视为认可，且本院认为一审判决对误工损失的计算符合法律规定。综上，上诉人鲜红村上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费1，027.00元，由上诉人梅河口市海龙镇鲜红村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：王文立
代理审判员 ：薛桂德
代理审判员 ：黄吉国
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 ：沈雪轩