湖北省赤壁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂赤壁刑初字第00091号
公诉机关赤壁市人民检察院。
被告人陈某，因本案于2013年12月16日被赤壁市公安局刑事拘留，2014年1月17日被逮捕，现羁押于赤壁市看守所。
辩护人张泽云，湖北海舟律师事务所律师。
被告人胡某某，因本案于2013年12月16日被赤壁市公安局刑事拘留，2014年1月17日被逮捕，现羁押于赤壁市看守所。
辩护人胡培，湖北宁华律师事务所律师。
赤壁市人民检察院以赤检刑诉字（2014）69号起诉书指控被告人陈某、胡某某犯非法经营罪，于2014年5月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤壁市人民检察院检察员江琼出庭支持公诉，被告人陈某、胡某某及其辩护人张泽云、胡培到庭参加诉讼。现己审理终结。
赤壁市人民检察院指控：2013年11月至2013年12月14日，被告人陈某、胡某某多次帮助张某甲（另案处理）到武汉市、咸宁市、赤壁市销售黄鹤楼牌“1916”假烟，价值61100元。
1、2013年11月份的一天下午，被告人陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到武汉市江夏区“华兴烟酒行”，卖给刘某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款4000元。
2、2013年11月份的一天下午，被告人陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到武汉市江夏区“万隆烟酒行”，卖给韦某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款4000元。
3、2013年12月份的一天下午，被告人陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到武汉市江夏区“洋河蓝色经典”超市，卖给康某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款4000元。
4、2013年12月份的一天下午，被告人陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到咸宁市“恩洲副食店”，卖给饶某某7条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款5600元。随后，又到“腾达烟酒行”卖给林某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款3500元。
5、2013年12月份的一天下午，被告人陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到咸宁市“一家烟酒”超市，卖给周某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款3500元。随后，又到“绿云名烟名酒行”卖给王某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款3750元。
6、2013年12月份的一天下午，被告人陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到咸宁市“利亚德烟酒商行”，卖给祝某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款4000元。随后，又到“烟雨楼烟酒行”卖给张某乙5条黄鹤楼“1916”假烟，获款3750元。
7、2013年12月14日晚8时许，被告人陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到赤壁市“四特名烟名酒”超市，卖给吴某某8条黄鹤楼“1916”香烟。随后，二被告人被赤壁市烟草专卖局抓获，并在鄂B5L6**号小汽车上查获未销售的黄鹤楼“1916”香烟17条。经鉴定：上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值25000元。
公诉机关列举的证据有：1、户籍证明、到案经过、赤壁市烟草专卖局先行登记保存通知书、卷烟入库单、罚没烟草专卖品变价处理审批表等书证；2、证人刘某某、康某某、韦某某、饶某某、吴某某等人的证言；3、被告人陈某、胡某某的供述；4、鉴定意见。
公诉机关认为，被告人陈某、胡某某违反国家规定，非法经营烟草制品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈某、胡某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款。
被告人陈某、胡某某对起诉书指控事实没有异议。
被告人陈某的辩护人辩称：1、本案不能按照湖北省级烟萆专卖行政主管部门出具的同品牌真烟的零售价格计算的方法，而且被查获的未销售的17条香烟才应作为鉴定对象，以往实际销售价格幅度内就低认定货值金额，即应认定为700元／条更为合理；
2、被告人陈某在本案中属从犯，又是初犯、偶犯，且当庭认罪，具有法定从轻减轻处罚的情节；
3、被告人陈某有一刚满二岁的孩子需要依赖其抚养，建议法庭对被告人陈某处以缓刑。
被告人胡某某的辩护人辩称：1、起诉书指控的第一笔在武汉市江夏区“华兴烟酒行”销给刘某某5条香烟，被告人胡某某此次并不知道陈某租自已的小车是去销售香烟的，只知道陈某要租车，而且陈某叫自己什么都莫管，叫停就停。其行为应该认为胡某某是正常的租车营运，不能认定是共同非法经营香烟；
2、本案价格鉴定书不能采用。因为这种鉴定是针对公安机关最初以被告人胡某某涉嫌生产、销售伪劣产品罪立案侦查时采用的，不是以涉嫌非法经营来认定的。现场查获未销售的17条香烟可按有关规定直接计算出价格，无需再进行价格鉴定，即能够查清销售或购买价格的，按照销售或购买的价格计算非法经营数额。有证据表明，本案被告人陈某向上线张某甲销售的价格是700元每条，那么现场查获未销售的17条香烟只能按700元／条计算，共计11900元；
3、被告人胡某某具有从犯、立功、初犯、当庭认罪等诸多法定或酌定从轻、减轻处罚情节，请求法庭对被告人胡某某判处较轻刑罚并适用缓刑。
经审理查明：2013年11月开始，被告人陈某、胡某某二人为获取张某甲（男，31岁，湖北省大冶市还地桥镇马石村人，另案处理）的非法利益，多次携带张某甲提供的假冒黄鹤楼牌“1916”香烟到武汉市、咸宁市、赤壁市等地，分别以每条800元、700元、760元等不同价格销售，共计销售47条，价值36100元；同年12月14日，被告人陈某、胡某某的行为在赤壁市区内被发现，当场查获假冒黄鹤楼牌“1916”香烟25条（包括已销售的8条和在鄂B5L6**号小汽车内查获未销出去的17条），经价格鉴定为25000元，连同已销售的47条，共计价值61100元。被告人陈某、胡某某为张某甲非法获利42180元（其中公安机关现场追回赃款6080元）。具体事实如下：
2013年11月份的一天下午，被告人陈某、胡某某二人携带张某甲的5条黄鹤楼牌“1916”假烟，由被告人胡某某驾驶自已的鄂B5L6**号小汽车到武汉市江夏区“华兴烟酒行”，卖给该店店主刘某某，获款4000元交给张某甲。
2013年11月份的一天下午，被告人陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到武汉市江夏区“万隆烟酒行”，卖给韦某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款4000元。
2013年12月份的一天下午，被告人陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到武汉市江夏区“洋河蓝色经典”超市，卖给康某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款4000元。
2013年12月份的一天下午，被告人陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到咸宁市“恩洲副食店”，卖给饶某某7条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款5600元。随后，又到“腾达烟酒行”，卖给林某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款3500元。
2013年12月份的一天下午，被告人陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到咸宁市“一家烟酒”超市，卖给周某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款3500元。随后，又到“绿云名烟名酒行”，卖给王某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款3750元。
2013年12月份的一天下午，被告人陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到咸宁市“利亚德烟酒商行”，卖给祝某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款4000元。随后又到“烟雨楼烟酒行”，卖给张某乙5条黄鹤楼“1916”假烟，获款3750元。
2013年12月14日晚8时许，被告人陈某、胡某某再次驾驶鄂B5L6**号小汽车到赤壁市“四特名烟名酒”超市，卖给吴某某8条黄鹤楼“1916”香烟获款6080元。当晚，二被告人被赤壁市烟草专卖局稽查人员查获，并在鄂B5L6**号小汽车上查获未销售的黄鹤楼“1916”香烟17条。经有关部门鉴定：上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值25000元。
以上事实有下列证据材料证实：
1、被告人陈某、胡某某的户籍证明、到案经过证实了二被告人的身份及归案情况。
2、赤壁市烟草专卖局先行登记保存通知书、卷烟入库单、罚没烟草专卖品变价处理审批表等书证证实扣押假冒香烟及处理情况。
3、证人刘某某、康某某、韦某某、饶某某、吴某某等人的证言均证实二被告人销售他们的假冒黄鹤楼牌“1916”香烟的事实。
4、辬认笔录、被告人指认销售香烟的门店照片以及假冒香烟照片印证了上述事实。
5、湖北省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告证实二被告人经营的是假冒伪劣香烟的事实。
6、赤壁市物价局价格认证中心关于涉案假冒卷烟价格鉴定意见书证实涉案香绸的价值。
以上证据均经庭审举证、质证，二被告人亦已供认不讳，足以认定。
本院认为：被告人陈某、胡某某违反国家规定，非法经营烟草制品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名予以确认。关于被告人陈某的辩护人和被告人胡某某的辩护人均提出公诉机关对本案价格认定不符合法律规定的辩护意见。本院认为，根据相关规定，涉案假冒卷烟价值应以其所假冒的卷烟标价计算。故二辩护人的辩护意见不予采信。被告人陈某、胡某某在非法经营过程中始终处入辅助作用，属从犯，依法应当从轻、减轻处罚；被告人胡某某的辩护人辩称胡某某第一次不知道陈某是去销售假烟，只是开自已的车去跑出租，此次不能算共犯。另外胡某某还有立功情节。经查，该辩护意见与庭审查明的事实不符。但其归案后如实供述本人的犯罪事实和检举同案犯的非法经营事实，可酌定从轻处罚，而认定被告人胡某某具有立功表现无法律依据。辩护人的辩护意见不予采信。二被告人的辩护人均认为陈某、胡某某归案后认罪态度好，且当庭认罪，请求法庭从轻处罚的辨护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条第一、二款和第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，罚金八千元；
被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即：陈某的刑期自2013年12月16日起至2014年12月15日止；胡某某的刑期自2013年12月16日起至2014年12月15日止。上述并处的罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 武蒲贤
人民陪审员 王明清
人民陪审员 马华光
二〇一四年六月十八日
书 记 员 覃 勇