上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终7743号
上诉人(原审被告)：国药控股健康发展(上海)有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：JUNPEICHENG，总经理。
委托诉讼代理人：狄青，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周柟，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海健一网大药房连锁经营有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：徐海，董事长。
委托诉讼代理人：沈壬戌，上海格物律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)：泰康养老保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。
法定代表人：王卫群，总经理。
委托诉讼代理人：周文骏，上海市金马律师事务所律师。
上诉人国药控股健康发展(上海)有限公司(以下简称国药公司)因与被上诉人上海健一网大药房连锁经营有限公司(以下简称健一网公司)、泰康养老保险股份有限公司上海分公司(以下简称泰康公司)合伙协议纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初6228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人国药控股健康发展(上海)有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法裁定中止审理本案，或者改判驳回健一网公司一审的全部诉请。事实和理由：一审判决遗漏相关事实，本案所涉2、3月间共计发生的交易金额2,083,452元刷卡行为，均系国药公司已离职员工顾璟的犯罪行为所致，本案的事实的认定有赖于顾璟盗窃案的侦查、审判结果，依据相关法律规定，本案应裁定中止审理。顾璟冒充泰康卡客户的盗刷行为，并非真实的药联卡客户在健一网公司进行消费，且健一网公司提供的装箱单系其单方面制作，无法与刷卡记录一一对应。一审法院适用《合同法》第六十五条属于适用法律错误，应直接判令泰康公司就涉案债务向健一网公司承担支付义务。《药联卡直付购药合作协议》约定，泰康公司负有向健一网公司支付消费金额的义务，健一网公司向泰康公司开具发票，而国药公司仅仅负有通知义务，再结合《药联卡理赔支付合作方协议书》，本案中泰康公司直接对健一网公司承担支付义务并不存在合同相对性的障碍。上诉人请求二审法院对上述事实予以查明，将本案中止审理或者依法改判。
被上诉人上海健一网大药房连锁经营有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。本案不适用先刑后民原则，国药公司离职员工的犯罪行为与本案并非同一法律关系，健一网公司无法识别盗刷行为，现健一网公司已履行了所有合同义务。本案应适用《合同法》第六十五条，健一网公司与国药公司存在合同关系，国药公司是付款义务人，虽然对泰康公司不付款时如何分配责任未明确约定，但依据合同相对性原则，健一网公司有权向国药公司主张权利。一审法院认定的事实正确无误，适用法律准确，国药公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人泰康养老保险股份有限公司上海分公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。泰康公司对健一网公司的供货凭证存疑，且一审法院未就本案不适用先刑后民原则进行阐述。依据合同相对性原则，泰康公司并非付款义务人，而国药公司负责药联网系统的开发与维护，向健一网公司收取的服务费亦未作区分，故国药公司应向健一网公司承担付款义务。一审法院认定的事实正确无误，适用法律准确，国药公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人上海健一网大药房连锁经营有限公司向一审法院起诉请求：一、国药公司支付健一网公司货款2,083,452元；二、国药公司支付违约金(以2,083,452元为基数，自2015年5月1日起至2016年8月1日止，按每日万分之五计算)；三、国药公司支付律师费2万元。
一审法院认定事实：一、2013年，健一网公司(更名前名称为“上海华源大药房连锁经营有限公司”)作为乙方与国药公司作为甲方签订《药联卡直付购药合作协议》，协议约定：甲方委托乙方根据协议约定，由乙方所属网上药店“健一网”为持有甲方药联卡的客户(以下简称“持卡人”)提供直付购药及相关配送服务，乙方向甲方直付经甲乙双方共同认可的、与持卡人消费相关的服务费；甲方或委托甲方提供药联卡直付购药服务的机构(以下简称“第三方”)定期向乙方直付当期持卡人消费金额；并且约定甲方负责对客服进行药联卡制作与发放，负责药联卡的管理与解释工作，负责开发、维护“药联卡系统”，持卡人可于乙方指定网上药店在个人账户限额内于约定的商品品种中记账购药；甲方按协议要求，及时向乙方直接支付“甲方客户”在乙方指定药店的药联卡刷卡消费金额。甲方按协议要求及时通知“第三方”为“第三方客户”支付当期在乙方指定药店的药联卡刷卡消费金额；乙方负责提供指定网上药店，为持卡人提供直付购药及相关配送服务，乙方有按协议约定，要求甲方及“第三方”及时支付“甲方客户”及“第三方客户”按时结算当期在乙方指定网上药店的药联卡刷卡消费金额的权利；甲方机构消费款项结算时有乙方开具发票给甲方。第三方机构消费款项结算时由乙方直接开发票给第三方机构。并约定甲方须在收到乙方药品销售发票并确认单据完整金额无误3个工作日内付款，逾期(未付款或转账)甲方每天按应付款金额的万分之五向乙方缴纳滞纳金。甲方通过网银汇款或转账支票的形式向乙方付款。另协议第十二条记载了药联卡系统的运行方式等。该条载明“为便于持卡人在乙方指定网上药店消费及余额查询，乙方指定网上药店新增为药联卡专设的支付方式程序，通过该程序与“药联卡系统”通讯。每笔交易时，乙方须将其消费明细传送至甲方的“药联卡系统”进行校验，萧炎通过后方可进行。客户在“药联卡系统”相关页面输入药联卡卡号及短信验证码或者密码进行认证，并反馈校验结果给乙方。上述环节的系统开发有甲乙双方技术部门共同实施，该程序保证持卡人的购药信息能实时联网记录在购药信息的汇总及购药款项统计结算等功能。”
二、2013年，国药公司作为乙方与泰康公司作为甲方签订《药联卡理赔支付合作方协议书》，协议书约定：甲方委托乙方根据协议约定，由乙方及乙方指定合作的药房及专业医疗机构、体检党委等为持有乙方所提供的药联卡的甲方客户(以下简称“持卡人”)提供相关的健康产品及服务。乙方指定合作的药房、专业医疗机构及体检单位均为合法合规经营单位，严格遵守国家相关政策法律规定，……，甲方定期向乙方及乙方指定合作的药房、医疗机构及体检单位等支付药联卡消费费用；乙方定期向甲方支付双方认可的与药联卡消费费用相关的服务费；甲方负责发展客户，并向乙方提供办理药联卡的相关客户信息，……负责对客户进行药联卡的发放，并负责药联卡的管理与解释；甲方按协议要求及时向乙方及乙方指定合作单位支付持卡人在乙方及乙方指定合作的药房、专业医疗机构及体检单位等的持卡消费金额；乙方提供指定的药房及专业医疗机构、体检单位等为持卡人刷卡消费。持卡人须在乙方指定合作单位方可刷卡消费和享受健康服务；每月初1号由乙方发起对账，其后7个工作日内乙方分别就乙方“药联卡系统”健康咨询、诊疗、购药信息与指定合作单位的购药、诊疗信息、甲方个人账户信息进行对账；消费退货费用在次月结算时，直接在结算款项中扣除；对账后，发票由乙方即指定合作单位根绝持卡人实际消费金额及甲方对发票的相关要求开具发票给甲方。
三、一审法院审理中，健一网公司提供2015年2月和3月间持有泰康公司药联卡即泰康卡的客户在健一网公司网上药店“健一网”的刷卡交易明细、装箱单以及与国药公司员工的QQ聊天记录，证明持有泰康公司药联卡的客户2015年2月份发生交易金额1,100,778.7元，3月份发生交易金额982,673.3元，并提供与国药公司员工李茹菲、徐乐雅的QQ聊天记录证明2015年2月、3月共计发生的交易金额为2,083,452元，并提供健一网公司留存的装箱单以证明其已履行了发货义务。另健一网公司表示有七笔交易共计38,901.2元金额的货物装箱单无法提供，无法证明已经完成了发货义务。国药公司认可2015年2、3月间发生的总金额为2,083,452元的消费记录与其负责管理的药联卡系统中泰康公司的药联卡即泰康卡的刷卡记录一致，但是并不确认健一网公司履行了的发货义务和客户的收货情况，故并不认可实际发生的货款金额，而且认为整个交易是健一网公司与泰康公司进行的，与国药公司无关，国药公司仅仅是对双方提供一种服务。另认可李茹菲和徐乐雅系国药公司员工，但是经核实两人均回忆不起聊天内容，故不确认QQ聊天记录的真实性。泰康公司对发生的交易金额不认可，并表示有大部分交易是案外人盗刷了客户持有的药联卡即泰康卡，对装箱单的真实性不予确认，并表示泰康公司所取得的各项交易记录均来源于国药公司，对健一网公司与国药公司提供的相关证据的真实性均无法确认。另庭审后，泰康公司提交书面材料表示对健一网公司提交的装箱单与其从国药公司处获得的药联卡刷卡记录进行了对比，通过对订单时间、收货人、品名和规格的比对认为有部分商品不符、部分商品疑似相符，但是因为装箱单时间没有具体几时几分，商品均为种类物，故仍无法确定是否必然存在与刷卡记录的一一对应关系。
四、一审法院庭审中，泰康公司表示付款流程是国药公司列出清单，泰康公司收到健一网公司开具的发票后根据清单付款，并且有直接向健一网公司支付货款的情况，健一网公司、国药公司对此表示认可。但是泰康公司表示是按照国药公司的指示付款，国药公司对此表示不予认可。
五、健一网公司先后两次向国药公司发出律师函，国药公司均收到。其中最后一份律师函中健一网公司要求国药公司务必于2015年11月30日前全额付清健一网公司合作合同项下应付货款人民币2,078,380.65元。
六、健一网公司提交了其与案外人北京观韬(上海)律师事务所签订的聘请律师合同及增值税专用发票，用以证明健一网公司为本案诉讼支付律师费20,000元的事实。
一审法院认为，健一网公司与国药公司签订的《药联卡直付购药合作协议》是双方真实意思表示，内容合法有效，应当受到法律保护。双方在合作协议中，具体约定了各自的权利义务，双方理应依约履行。本案的争议焦点其一是承担付款义务的主体问题，其二是涉案交易的金额问题。对于焦点一，双方协议约定：国药公司委托健一网公司根据协议约定，由健一网公司所属网上药店“健一网”为持有国药公司药联卡的客户提供直付购药及相关配送服务，健一网公司向国药公司支付经双方共同认可的、与持卡人消费相关的服务费；国药公司或委托国药公司提供药联卡直付购药服务的机构即第三方定期向健一网公司支付当期持卡人消费金额。现持有第三方“泰康卡”的药联卡客户在健一网公司所属的网上药店进行消费，国药公司认为相关的消费金额不应由其支付，应由第三方支付。对此，一审法院认为健一网公司与国药公司签订的合同虽然约定国药公司或委托国药公司提供药联卡直付购药服务的机构即第三方应定期向健一网公司支付当期持卡人消费金额即由泰康公司向债权人履行债务，但是根据法律规定，在泰康公司不履行债务或者履行债务不符合约定时，债务人应当向债权人承担违约责任，即泰康公司不履行付款义务时，仍应由国药公司承担相应的付款责任。故国药公司的此项抗辩一审法院不予采纳，国药公司理应依法承担相关的付款责任。另对于焦点二，涉案的交易金额问题，国药公司表示健一网公司提交的2015年2、3月间发生的总金额为2,083,452元的消费记录与其负责管理的药联卡系统中泰康公司的药联卡即泰康卡的刷卡记录一致，但是并不确认健一网公司履行了的发货义务和客户的收货情况，故并不认可实际发生的货款金额。对国药公司的此项抗辩，健一网公司进一步提交了相关货物的装箱单作为证据，对此，一审法院认为健一网公司提供的包括“泰康卡”药联卡2015年2、3月份的刷卡明细、以及与国药公司员工李茹菲和徐乐雅的QQ聊天记录、装箱单等已经形成完整的证据锁链，达到了高度概然性的要求，能够证明实际的交易金额，依据健一网公司提交上述证据，一审法院确认2015年2、3月间“泰康卡”药联卡共计发生的交易金额为2,083,452元(刷卡明细)-38,901.2元(健一网公司未能证明其发货的金额)=2,044,550.8元。上述款项国药公司理应按时支付，然国药公司并未依约履行，故健一网公司要求国药公司承担相关违约金的诉请一审法院亦依法支持，然国药公司承担违约金的时间起点一审法院认为健一网公司在向国药公司催讨过程中曾两次发送律师函件，在最后一次函件中，健一网公司明确表示要求国药公司在2015年11月30日前全额付清，故一审法院认为国药公司应自2015年12月1日起按照日万分之五的标准向健一网公司支付违约金。另对于健一网公司主张的律师服务费，一审法院认为双方对此并未约定，而聘请律师代理诉讼是健一网公司自己的选择，其亦可以自己提起相关诉讼，参加相关庭审活动，故由此产生的费用不应由国药公司承担，故对健一网公司的此项诉请，一审法院不予支持。
一审法院据此作出判决：一、国药控股健康发展(上海)有限公司支付上海健一网大药房连锁经营有限公司货款2,044,550.8元，于判决生效之日起十日内付清；二、国药控股健康发展(上海)有限公司支付上海健一网大药房连锁经营有限公司自2015年12月1日起至2016年8月1日止的违约金(以前述货款2,044,550.8元为基数，按每日万分之五的标准计算)，于判决生效之日起十日内付清；三、对上海健一网大药房连锁经营有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,627元，由国药控股健康发展(上海)有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否应因国药公司离职员工顾璟的涉嫌犯罪行为，而予以中止审理；二、对于顾璟的盗刷行为，国药公司是否应向健一网公司承担付款义务；三、涉案交易金额应如何确定。关于焦点一，国药公司与泰康公司认为，本案的事实有赖于顾璟盗窃案的侦查、审判结果，依据相关法律规定，本案应裁定中止审理。本院认为，顾璟冒用泰康卡客户的身份，与健一网公司缔结药品买卖合同，非法获利虽涉嫌构成刑事犯罪，但与本案健一网公司与国药公司之间的合伙协议纠纷，并非同一法律关系，且刑事案件确认的事实对本案的性质、协议效力及责任分配亦无直接影响，故一审法院未裁定中止审理本案，并无不当，本院予以认可。关于焦点二，现国药公司称，本案不存在药联卡客户真实的消费，且一审法院适用《合同法》第六十五条属于适用法律错误，《药联卡直付购药合作协议》约定，泰康公司负有向健一网公司支付消费金额的义务，健一网公司向泰康公司开具发票，而国药公司仅仅负有通知义务，再结合《药联卡理赔支付合作方协议书》，应直接判令泰康公司就涉案债务向健一网公司承担支付义务。本院认为，当事人签订合同为第三人设定义务的，未经第三人同意，不对第三人发生效力。国药公司与健一网公司签订的《药联卡直付购药合作协议》虽约定了泰康公司直接付款以及接收发票的情况，但未经泰康公司确认，通过国药公司与泰康公司签订《药联卡理赔支付合作方协议书》尚难以突破合同相对性原则，泰康公司并不负有直接向健一网公司付款的义务。换言之，泰康公司客户使用药联卡在健一网公司购买药品，如出现泰康公司拒绝向健一网付款的情形，健一网有权依据《合同法》第六十五条向国药公司主张权利。国药公司若无过错，尚需按照《药联卡直付购药合作协议》承担付款义务，而本案中国药公司离职员工顾璟的盗刷行为，更进一步体现了国药公司的人员管理制度及药联网系统存在安全漏洞，按照《药联卡直付购药合作协议》第三条的约定，国药公司并未尽到维护药联卡系统的合同义务，故一审法院认定国药公司应对健一网公司实际的发货金额承担付款责任，并无不当，本院予以确认。关于焦点三，国药公司与泰康公司认为，健一网公司提供的装箱单系其单方面制作，无法与刷卡记录一一对应。本院认为，国药公司表示健一网公司提交的2015年2、3月间发生的总金额为2,083,452元的消费记录与其负责管理的药联卡系统中泰康公司的药联卡即泰康卡的刷卡记录一致，且无证据表明健一网公司能够提前识别顾璟的盗刷行为，再结合国药公司员工李茹菲和徐乐雅的QQ聊天记录、装箱单等证据相互印证，已达到高度盖然性的要求，能够证明实际的交易金额，故一审法院认定2015年2、3月间“泰康卡”药联卡共计发生的交易金额为2,083,452元(刷卡明细)-38,901.2元(健一网公司未能证明其发货的金额)=2,044,550.8元，有理有据，本院予以认可。
综上所述，上诉人国药控股健康发展(上海)有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币23,627元，由上诉人国药控股健康发展(上海)有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
审 判 员 李非易
代理审判员 王 曦
二〇一七年九月十四日
书 记 员 柳 洋
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……