山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1634号
上诉人（原审原告）青岛源兄弟经纪有限公司。
法定代表人袁进久，经理。
委托代理人石雯君，山东森嵘律师事务所律师。
委托代理人刘清峰，山东森嵘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁玲花。
委托代理人姜挥田。
第三人袁淑清。
上诉人青岛源兄弟经纪有限公司（以下简称“源兄弟公司”）因与被上诉人丁玲花居间合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城商初字第1101号民事判决，于2014年5月19日向本院提起上诉，本院于2014年6月27日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长并主审本案，代理审判员安太欣，代理审判员马喆参加评议的合议庭进行审理。经阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第188条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年7月14日组织各方当事人进行了证据和事实核对。上诉人源兄弟公司的委托代理人石雯君及被上诉人丁玲花的委托代理人姜挥田，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
源兄弟公司在原审中诉称，源兄弟公司作为居间人与丁玲花签订了房屋中介合同，约定合同签订当日由丁玲花向源兄弟公司支付中介费。合同签订后，源兄弟公司履行了合同义务，但丁玲花拒不给付中介费。源兄弟公司现请求判令丁玲花支付居间费用23000元及律师费3000元。
丁玲花在原审中辩称，源兄弟公司、丁玲花与第三人袁淑清三方签订的合同约定，应当由违约方承担中介费，本案实际违约方是卖方。另外，涉案房屋存在抵押，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，因此三方签订的房屋买卖合同系无效合同，合同约定由第三人负责撤押，但实际上直至起诉时尚未撤押。
第三人袁淑清在原审中述称，涉案房屋虽已抵押，但所有权人仍是第三人，故第三人有权出售房屋，且买方付款后卖方撤押是二手房交易的惯例，在签订合同时，源兄弟公司及第三人已将房屋抵押的情况告知丁玲花，现丁玲花以房屋存在抵押为由认为合同无效，是为了逃避其违约责任，丁玲花未在合同约定的日期内向第三人支付房款，违反了合同第四条的约定，导致合同无法继续履行，因此丁玲花才是合同的违约方，中介费应由丁玲花承担。
原审查明，2013年5月4日，丁玲花与袁淑清在源兄弟公司居间下签订《房产买卖合同》，约定丁玲花购买袁淑清位于本市城阳区文阳路309号×号楼×单元××户的房屋，价款115万元分三次支付：当日支付定金1万元，同年5月6日前支付定金2万元，余款112万元于合同签订40日内支付。合同第五条约定居间费用23000元由丁玲花于合同签订当日支付；第七条约定合同签订后，已支付的居间费用不再退还，尚未支付的居间费用由违约方承担；第十四条约定签此合同后，双方均不得违约，若违约，则违约方必须支付10万元违约金，并支付中介公司中介费23000元。合同还约定因涉案房屋抵押，由袁淑清负责撤押。合同签订当日，丁玲花依约向袁淑清支付定金1万元，5月6日再次支付定金2万元（由源兄弟公司转交）。
原审另查明，丁玲花与第三人袁淑清签订的《房屋买卖合同》未就袁淑清履行撤销抵押义务及丁玲花付清全款的先后顺序作出明确约定。
原审认为，本案焦点在于丁玲花是否应当支付源兄弟公司居间费用。
源兄弟公司促成丁玲花与第三人袁淑清签订的买卖合同，对撤押及付清余款的履行先后顺序约定不明，亦未签订补充协议或以实际行为达成合意，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条亦无法确定，而该履行先后顺序争议直接影响买卖合同无法顺利履行，故该合同约定存在重大瑕疵。袁淑清主张先付全款后撤押是二手房交易的惯例，但并无证据证明，且该做法对二手房买受人存在巨大的交易风险，不利于保护二手房买受人的交易安全，原审不予支持。
买卖合同中约定由违约方支付中介费，而综合源兄弟公司提交的证据，不能证明丁玲花违约导致合同未顺利履行，而从丁玲花提交的短信证据看，2013年7月12日至26日期间，丁玲花多次与源兄弟公司工作人员李志秀短信联系购房事宜，7月13日李志秀短信回复“这两天她好了再详细说说不行直接再找别的”，7月18日李志秀回复“丁姐袁经理昨晚上去房东家里去了，没谈好，房东公司出现很大问题！根本没精力弄房子了！说过两月弄好公司再说！现在根本没时间，我们能等吗？”从以上短信内容看，更不能确定是因丁玲花违约导致买卖合同未能顺利履行。
综上，源兄弟公司提交的证据不能证明丁玲花违约，其主张支付居间费用的请求原审法院不予支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回源兄弟公司的诉讼请求。一审案件受理费450元，由源兄弟公司负担。
上诉人源兄弟公司不服一审判决，上诉称：一、原审认定事实错误。原审认定房屋买卖合同中关于撒押及丁玲花付清全款的履行顺序约定不明，亦未达成补充协议或以实际行为达成合意，而顺序问题直接决定买卖合同能否顺利履行，合同存在瑕疵。上诉人认为合同明确约定了被上诉人的全额付款时间及办理过户手续的时间，不存在重大瑕疵。即便存在重大瑕疵，根据合同解释规定，完全可以得出买卖双方的履行顺序。二、原审认为根据上诉人提供的证据不能确定是因为被上诉人违约导致买卖合同未顺利履行，该认定有误。合同约定被上诉人应于2013年6月14日前将余款付清，但被上诉人未提交任何付款证据，因此可证明被上诉人违约事实。被上诉人提交的2013年7月12日至26日期间的短信联系，是超过合同约定付款期限后而为的行为。如按照一审认定，如果中介公司不能证明买方或卖方违约，是否其中介费主张就不能得到支持。三、根据合同法规定，上诉人在居间合同中履行了自己的媒介义务，促成买卖合同成立，被上诉人应按合同约定支付居间费用，上诉人根据法律规定向被上诉人主张自己的权利应得到支持。综上，请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人丁玲花辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉。
经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人应否向上诉人支付居间费用。
上诉人源兄弟公司在居间介绍被上诉人丁玲花与原审第三人袁淑清签订房产买卖合同时，原审第三人袁淑清欲出售的房屋存在抵押尚未撤销。按照该房产买卖合同约定，被上诉人丁玲花应分三次将购房款付清，同时亦约定原审第三人袁淑清负责撤押。该合同虽未明确约定撤押时间，但原审第三人袁淑清作为房产出售人有义务保证房产权属无瑕疵，但其未将房产抵押予以撤销，被上诉人丁玲花主张上诉人源兄弟公司居间介绍的房屋未撤押存在瑕疵，本院予以采信。上诉人源兄弟公司主张双方口头约定先由被上诉人丁玲花支付房款后再行撤押，但无证据证明，被上诉人丁玲花亦不认可，本院对上诉人源兄弟公司该主张不予采信。上诉人认为购房人付清全款再进行撤押是二手房买卖的惯例，该主张于法无据，本院不予支持。上诉人居间介绍签订的房产买卖合同存在瑕疵，对足以影响合同履行的付款及撤押顺序未明确作出约定，本院亦不能依据所谓的“惯例”来推定付款及撤押的履行顺序。涉案房产买卖合同中约定未支付的居间费用由违约方支付，但本案中并无证据证明系被上诉人违约行为导致房产买卖合同无法履行，上诉人向被上诉人主张居间费用无事实及法律依据。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费450元，由上诉人青岛源兄弟经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 安太欣
代理审判员 马 喆
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 王 晶