贵州省盘县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）黔盘行初字第12号
原告卢瑞琴，女，1979年9月17日生，汉族，农民。
特别授权委托代理人崔兴盛，男，1972年3月10日生，汉族。
被告盘县刘官镇人民政府，住所地，贵州省盘县刘官镇。
法定代表人代荣亮，系该镇镇长。
一般授权委托代理人邓伟，贵州祥紫律师事务所律师。
原告卢瑞琴不服盘县刘官镇人民政府2013年11月26日作出的编号：2013（059）《责令限期拆除违法建筑通知书》，于2014年2月14日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭进行了审理。原告卢瑞琴委托代理人崔兴盛、被告盘县刘官镇人民政府委托代理人邓伟到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
2013年11月26日，被告盘县刘官镇人民政府作出编号：2013（059）《责令限期拆除违法建筑通知书》，以原告卢瑞琴家在未取得合法手续的情况下，擅自在刘官镇刘官村五组公路边建房，未办理任何手续，属违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，限卢瑞琴家于3日内自行拆除，逾期不拆除的，被告将根据有关规定进行强制拆除。原告卢瑞琴不服该《责令限期拆除违法建筑通知书》，向盘县人民政府申请行政复议，盘县人民政府于2014年1月9日作出行复决字（2013）15号《行政复议决定书》，维持了被告盘县刘官镇人民政府2013年11月26日作出的编号：2013（059）《责令限期拆除违法建筑通知书》。原告卢瑞琴仍不服，遂向本院提起行政诉讼。
原告卢瑞琴诉称，原告长辈于1972年在刘官村五组公路边自留地上建了瓦房三间、厢房一间、瓦房（猪圈）两间。后因住房拥挤，原告于2007年报请盘县人民政府批准拆旧换新，获得了批准，土地使用证号为盘国土资源集用（2007）第482号。从2007年开始拆旧至2010年建成临街门面房三间，建设过程中被告及相关部门从未阻止、责令停建过。2010年，盘县城关镇王忠福诬陷原告强占他家祖产到处上访，2010年至2012年，经刘官镇与城关镇多次调解未达成协议。2013年11月26日，被告作出编号：2013（059）《责令限期拆除违法建筑通知书》，责令原告限期拆除违法建筑，原告不服申请行政复议，盘县人民政府作出行复决字（2013）15号《行政复议决定书》，维持了被告作出的编号：2013（059）《责令限期拆除违法建筑通知书》。原告认为：被告盘县刘官镇人民政府制定的（2005-2025年）盘县刘官镇镇区总体规划没有审批手续，是无效的。被告作出的编号：2013（059）《责令限期拆除违法建筑通知书》认定事实不清、适用法律有误、行政处罚已超诉讼时效、处罚过重且被告无违法建筑认定权和强制拆除权，被告的行政处罚不公正，存在选择性执法。请求依法撤销被告作出的2013（059）《责令限期拆除违法建筑通知书》。
被告盘县刘官镇人民政府辩称，被告作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》责令拆除的建筑是原告2010年建成的临街三间门面房，该三间门面房在刘官镇镇区的规划范围内，原告建房未取得规划许可证。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，责令原告拆除违法建筑符合法律规定，被告作出的行政处罚认定事实清楚、证据充分，请求依法维持。
为支持被告主张，被告向本院提交了下列证据，原告进行了质证：
1、（2005-2025年）盘县刘官镇镇区总体规划文本复印件一份，拟证明原告家2010年在刘官镇刘官村五组建筑的临街三间门面房在规划区范围内。原告代理人认为该证据是失效的，《中华人民共和国城乡规划法》是2008年1月1日起施行的，《贵州省城乡规划条例》是2010年1月1日才实施的，而刘官镇总体规划早在2005年就已制定，并且没有审批手续，不能作为证据证明原告的房屋在规划区内。
2、盘县刘官镇人民政府2013（059）《责令限期拆除违法建筑通知书》复印件一份，拟证明被告责令原告拆除在规划区范围内的房屋符合法律规定。原告代理人认为适用法律有误，应根据《贵州省城乡规划条例》实施后的相应法律法规。
3、询问笔录复印件五份，拟证明原告建房时间、地点及没有取得规划许可等相关建房手续，并且在刘官镇的规划区范围内。原告代理人认为刘官镇直到现在没有任何一家建房办理规划许可证，原告的建房是办有集体土地使用证的。
4、现场勘测笔录复印件一份，拟证明原告取得土地使用证建筑的房屋是后面一幢，是2007年建筑的，当时土地使用证批准的土地使用面积是169.6平方米，而实际上原告家2007年的建房占地存在少批多占行为，原告家的临街三间门面房是2010年建筑的，该三间门面房没有取得相应规划许可证及土地使用证，属违法建筑，责令拆除的是该三间门面房。原告代理人认为原告临街的三间门面房是与后面的住宅房在2007年一起办理了土地使用证的，原告2010年建筑的临街三间门面房没有重新办理土地使用证。
5、《中华人民共和国城乡规划法》复印件一份，拟证明被告对原告的处罚是有法律依据的。原告代理人认为按照该法第三条规定，城市和镇应当依照本法制定城市规划和镇规划。城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求，但至今未见到被告的总体规划。
为支持原告主张，原告向本院提交了下列证据，被告进行了质证：
1、原告身份证复印件一份，拟证明原告的身份情况、诉讼主体资格。被告代理人无异议。
2、盘县刘官镇人民政府2013（059）《责令限期拆除违法建筑通知书》复印件一份，拟证明被告对原告行政处罚事实。被告代理人无异议。
3、行政复议申请书及相关材料复印件一份，拟证明行政复议事实。被告代理人无异议。
4、盘县人民政府行政复议决定书送达回证复印件一份，拟证明原告收到《行政复议决定书》时间。被告代理人无异议。
5、盘县人民政府行复决字（2013）15号行政复议决定书复印件一份，拟证明行政复议事实。被告代理人无异议。
6、盘国土资源集用（2007）第482号中华人民共和国集体土地使用证复印件一份，拟证明原告已办理集体土地使用证事实。被告代理人对土地使用证的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为批准给原告的用地范围是169.6平方米，但从被告所列举的现场勘测笔录上看，原告家2007年建筑现三间门面房后面房屋时就已存在少批多占情形，责令拆除的临街三间门面房占地不在原告的（2007）第482号集体土地使用证批准用地范围内。
7、卢瑞琴家的宅基地是自留地的证明及相关材料复印件一份，拟证明宅基地使用权权属。被告代理人对证据的三性均不认可，认为证明集体土地的使用性质，只能是政府相关部门确权，不是证人可以证明的，并且证人未到庭。
对证据的分析和认定，被告提交的证据：
第1项证据，原告虽有异议，但该证据能证明被告制定了（2005-2025年）盘县刘官镇镇区总体规划和原告2010年在刘官村五组建筑的临街三间门面房在该规划区范围内的事实。
第2项证据，原告虽有异议，该证据能证明被告责令原告拆除在刘官镇镇区总体规划范围内房屋的事实。但由于被告未提交盘县刘官镇镇区（2005-2025年）总体规划的相应审批手续，对被告的证明目的本院不予采信。
第3项证据，原告虽有异议，该证据能证明原告2010年建筑三间门面房的时间、地点及原告建门面房时未办理相应的建房审批手续，并且三间门面房在刘官镇镇区总体规划范围内。
第4项证据，原告虽有异议，但该证据能证明原告家2007年就在现临街三间门面房后面建了一幢住宅房，结合原告提交的盘国土资源集用（2007）第482号集体土地使用证书，该住宅房存在少批多占情形，现被告责令拆除的临街三间门面房是2010年拆除原告家原三间瓦房后建筑的。
第5项证据，原告虽有异议，该证据客观真实、来源合法，能证明被告对原告的处罚依据。
原告提交的证据：
第1项至第5项证据，被告均无异议，本院予以采信，该证据能证明原告的诉讼主体资格、被告责令原告拆除违法建筑、原告不服申请行政复议及复议机关作出维持决定的事实。
第6项证据，被告有异议，该证据不能作为证明原告现建筑的临街三间门面房在该土地使用证批准用地范围的依据，并且原告家2007年在现临街三间门面房后面建的住宅房就已存在少批多占情形。
第7项证据，被告有异议，因证人未出庭，并且根据原告诉称的2010年原告家房屋建成后，他人以房屋占地是其祖产为由与原告家发生纠纷，经刘官镇与城关镇调解未达成协议。该土地的使用权性质，只能由政府相关主管部门确定，不能由证人证明。对原告的证明目的本院不予采信。
通过对上述证据的分析和认定，结合当事人陈述，本院查明下列事实，2005年12月，被告盘县刘官镇人民政府制定（2005-2025年）刘官镇镇区总体规划，对刘官镇镇区规划范围为：北起GZ65国道，距GZ65国道边线50米，西从刘坪线三岔口处沿刘官老街至刘官收费站，东起牛场坝至张官屯至杨家庄，止于320国道。镇区规划范围为：396.34ha。2010年原告卢瑞琴家将自家位于刘官镇刘官村五组的三间瓦房拆除后建筑了现临街三间门面房。被告盘县刘官镇人民政府经调查后以原告卢瑞琴家在未取得合法手续的情况下，擅自在刘官镇刘官村五组公路边建房，未办理任何手续，属违法建筑为由，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，作出编号：2013（059）《责令限期拆除违法建筑通知书》，限卢瑞琴家于3日内自行拆除，逾期不拆除的，被告将根据有关规定进行强制拆除。原告卢瑞琴不服该《责令限期拆除违法建筑通知书》，向盘县人民政府申请行政复议，盘县人民政府于2014年1月9日作出行复决字（2013）15号《行政复议决定书》，维持了被告盘县刘官镇人民政府2013年11月26日作出的编号：2013（059）《责令限期拆除违法建筑通知书》。原告卢瑞琴仍不服，遂向本院提起行政诉讼。
另查明，原告卢瑞琴系崔福荣儿媳，卢瑞琴持有的盘国土资源集用（2007）第482号集体土地使用证注明使用土地座落于刘官镇刘官村五组，用途为住宅，使用权类型为拆旧换新，面积为169.6平方米。2007年崔福荣家已在现临街三间门面房后面盖了一幢住宅房。盘县刘官镇人民政府2005年12月制定的（2005-2025年）盘县刘官镇镇区总体规划没有相关部门的审批文件。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，被告对原告卢瑞琴家2010年在刘官村五组建筑临街三间门面房行为有权作出编号：2013（059）《责令限期拆除违法建筑通知书》，被告作出的该《责令限期拆除违法建筑通知书》属具体行政行为。但是，被告作出该《责令限期拆除违法建筑通知书》的依据是被告盘县刘官镇人民政府2005年12月制定的（2005-2025年）刘官镇镇区总体规划，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十五条“县人民政府组织编制县人民政府所在地镇的总体规划，报上一级人民政府审批。其他镇的总体规划由镇人民政府组织编制，报上一级人民政府审批。”及该法第十六条第二款“镇人民政府组织编制的镇总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经镇人民代表大会审议，代表的审议意见交由本级人民政府研究处理。”之规定，本案被告认为原告卢瑞琴家2010年在刘官村五组建筑的临街三间门面房在刘官镇镇区总体规划范围内，由于该总体规划未履行《中华人民共和国城乡规划法》第十五条、第十六条规定的审批及审议手续，被告以原告卢瑞琴家在未取得合法手续的情况下，擅自在刘官镇刘官村五组公路边建房、未办理任何手续，属违法建筑为由根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定作出的编号：2013（059）《责令限期拆除违法建筑通知书》主要证据不足，同时也属适用法律错误，该《责令限期拆除违法建筑通知书》应予以撤销。原告卢瑞琴的诉讼请求本院予以支持。对于原被告的其他诉辩主张和理由，由于被告被诉具体行政行为主要证据不足，适用法律错误已构成法定撤销情形，本院不再进一步审查。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决如下：
撤销盘县刘官镇人民政府2013年11月26日作出的编号：2013（059）《责令限期拆除违法建筑通知书》。
案件受理费50元，由被告盘县刘官镇人民政府承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。
审 判 长 孙大禹
人民陪审员 唐君花
人民陪审员 邓 红
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 黄希诺