浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙09民终540号
上诉人（原审被告）:陈玩山，男，1973年10月11日出生，汉族，住舟山市定海区。
委托诉讼代理人（特别授权）：吴友康，福建协志律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中建远泰幕墙装饰工程有限公司舟山分公司，住所地：舟山市定海区兴国路70号三楼。
负责人：陈玩程。
被上诉人（原审原告）：施绪华，男，1966年6月7日出生，汉族，住舟山市定海区。
委托诉讼代理人（特别授权）：董杰，北京大成（舟山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：沈晗亮，北京大成（舟山）律师事务所律师。
上诉人陈玩山、中建远泰幕墙装饰工程有限公司舟山分公司因（以下简称“中建远泰舟山分公司”）与被上诉人施绪华民间借贷纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初4362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。在审理过程中，中建远泰舟山分公司在规定的期限内未预交上诉案件受理费7000元，本院于2017年10月27日作出（2017）浙09民终540号民事裁定书，裁定按中建远泰舟山分公司自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
陈玩山上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回施绪华的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由施绪华负担。
事实与理由：一、原审认定事实错误，2014年9月1日前陈玩山所欠利息已约定免除。
1、陈玩山向施绪华借款300万元，支付一年多的利息后无力偿还剩余本息，施绪华为早日收回借款，双方协商达成一致意见，陈玩山于2014年9月1日前先归还本金150万元，施绪华同意免除该笔借款尚欠的利息。
2、双方于2014年9月1日重新达成借款协议，陈玩山向施绪华借款150万元，明确150万元系“2013年1月6日借款协议（本金叁佰万元整）还款后的余额作为本次借款额”，该协议是对借款本息进行总结算后重新出具的，“还款后的余额”应为归还借款300万元借款本息后的余额，进一步证实了2014年9月1日前所欠利息已约定免除。
二、双方之间的债权债务关系已消灭，原审仍认定陈玩山支付施绪华2014年9月1日至2015年9月24日期间的利息错误。
1、2014年9月1日，双方签订借款协议的同时，陈玩山还另向施绪华出具借条，现陈玩山已将借条收回，可证实双方之间的债权债务关系消灭。
2、根据合同法司法解释相关规定，清偿债务时，应先偿还利息后归还本金。现施绪华亦认可陈玩山归还的是本金，并非利息，这说明双方已达成免息协议，陈玩山已归还全部本金，双方之间的债权债务关系消灭。
3、陈玩山最后一次还款时间为2015年9月24日，施绪华起诉时间为2016年11月30日，长达一年多的时间未起诉，也可印证双方之间的债权债务关系消灭。
三、原审法院认定陈玩山承担3万元律师费错误。因双方之间的债权债务关系已消灭，故施绪华要求支付3万元律师费不能得到支持，即使需支付律师费，律师费并非债务履行费用，而属违约费用，原审法院已按最高利率计算利息，不应再支持律师费。
四、原审认定中建远泰舟山分公司在35万元限额内承担清偿责任不当。中建远泰舟山分公司并非独立法人，涉案借款担保合同应无效，且该公司亦无独立财产，无法承担清偿责任。
施绪华辩称，1、2014年9月1日签订的借款协议并非各方的结算行为，且因陈玩山未支付利息，该借款协议一直在施绪华处，施绪华并未放弃利息请求，陈玩山提出的免除其2014年9月1日前利息的主张无法成立；2、双方于2014年9月1日签订的借款协议作为双方之间的债权凭证合法有效，双方并未另行出具借条，陈玩山以“借条收回”为由作为债权债务关系消灭的理由与实际不符。原审认定陈玩山支付2014年9月1日至2015年9月24日期间的利息并无不当；3、公司是否有独立财产并不影响其责任承担，中建远泰舟山分公司对担保合同无效存在过错，原审判决其承担责任并无不当。综上，施绪华认为原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
施绪华向一审法院起诉请求：1、依法判令陈玩山支付施绪华2014年2月26日至2014年8月27日利息计人民币54.3万元，2014年9月1日至2015年9月24日利息计人民币57.45万元，共计111.75万元；2、依法判令中建远泰舟山分公司对陈玩山应承担的利息支付义务承担连带清偿责任；3、依法判令陈玩山、中建远泰舟山分公司共同承担施绪华支付的律师代理费计人民币5万元。
一审法院认定事实：2012年年底，陈玩山因资金所需向施绪华借款300万元，同年12月至2013年1月6日期间，施绪华按照陈玩山提供的账户共向陈玩山提供借款300万元。2013年1月6日，施绪华与借款人陈玩山、保证人福建远泰幕墙装饰工程有限公司舟山分公司签订了一份借款协议，协议约定：“借款期限从2013年1月6日至2014年1月5日，利息按月息3﹪计算，每季度5日前支付，保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止。若乙方（陈玩山，下同）逾期还款付息的，甲方（施绪华，下同）有权通过诉讼主张权利，所产生的相关费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、担保费用）均由乙方承担，丙方（中建远泰舟山分公司，下同）承担连带清偿责任。”陈玩山借款后，仅支付了一年利息，但本金未能按时归还。经施绪华催讨后，陈玩山于2014年8月27日归还了150万元借款本金。2014年9月1日，经协商三方又签订了一份借款协议，协议约定：“今有借款人乙方陈玩山向甲方施绪华借款人民币150万元整，上述借款本金由乙方向甲方于2013年1月6日借款协议（本金叁佰万元整）还款后的余额作为本次借款额。现借款期限从2014年9月1日至2014年12月31日，利息按月息3﹪结算，到期本息一次性付清。丙方担保人承担保证责任直至主债务本息还清时为止。若乙方逾期还款付息，甲方有权通过诉讼主张权利，所产生的相关费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、担保费用）均由乙方承担，同时丙方承担连带清偿责任。”协议签订后，陈玩山一直未能按约付息还本，经施绪华多次催讨后，陈玩山于2015年9月24日归还了150万元借款本金，但利息至今未付。另，福建远泰幕墙装饰工程有限公司舟山分公司于2015年7月20日更名为中建远泰舟山分公司。另查明，陈玩山向施绪华借款后，按照约定的月利率3%的标准向施绪华支付利息至2014年2月25日。施绪华为本次诉讼聘请律师，支付律师代理费5万元。
一审法院认为：2014年9月1日，施绪华与陈玩山、中建远泰舟山分公司签订的借款协议，该借款协议既是施绪华的债权凭证，也是施绪华与陈玩山、中建远泰舟山分公司之间关于借款、担保的合意。该借款协议有效，即主合同有效。根据担保法相关规定，企业法人的分支机构在没有企业法人书面授权的情况下，不得为保证人。中建远泰舟山分公司属于中建远泰幕墙装饰工程有限公司的分支机构，其为施绪华与陈玩山之间的借款提供担保，并未得到中建远泰幕墙装饰工程有限公司的授权，属于无效，即本案的担保合同无效。对于本案担保合同无效的后果，施绪华、中建远泰舟山分公司均有过错，中建远泰舟山分公司承担民事责任的部分，不应超过陈玩山不能清偿部分的二分之一。该借款协议约定的借款月利率3%，该约定利率并非无效，陈玩山按照该利率标准自愿向施绪华支付利息后，如果事后陈玩山向法院起诉要求返还部分利息或折抵部分本金，不能得到司法保护。但作为债权人的施绪华提起诉讼后，法院对民间借贷利率确定的上限是年利率24%，对超过该上限部分的利息，一审不予支持。施绪华、陈玩山、中建远泰舟山分公司在2013年1月6日签订的借款协议中约定的借款本金为300万元，借款利息按月利率3%计算，陈玩山于2014年8月27日归还施绪华借款本金150万元，故施绪华、陈玩山、中建远泰舟山分公司于2014年9月1日签订的借款协议中明确陈玩山尚欠施绪华借款本金为150万元。对于陈玩山未向施绪华支付2014年2月26日至2014年8月27日期间的利息如何处理，2014年9月1日的借款协议并未涉及该方面的内容。现陈玩山主张经过与施绪华协商，施绪华自愿免除陈玩山在2014年9月1日前尚欠的借款利息，为证明施绪华与陈玩山存在该利息免除的合意，陈玩山提供落款时间为2014年9月1日陈玩山向施绪华出具的借条复印件予以证明。因2013年1月6日的借款协议施绪华、陈玩山、中建远泰舟山分公司存在利息约定这个前提，而施绪华未向陈玩山明确表示同意免除2014年9月1日前陈玩山尚欠的借款利息，且陈玩山提供的2014年9月1日借条复印件不能对此予以证明，故陈玩山主张2014年9月1日前尚欠的借款利息已经免除的抗辩意见，不能成立。同理，陈玩山主张2014年9月1日至2015年9月24日期间借款利息已经免除的抗辩意见，也不能成立。施绪华为本次诉讼聘请律师，支付律师代理费5万元。施绪华支付的律师代理费属于为实现债权而产生的费用，该费用已实际发生，施绪华并未从该律师代理费中直接受益。施绪华、陈玩山、中建远泰舟山分公司于2014年9月1日签订的借款协议中明确因陈玩山违约，所产生的施绪华律师代理费由陈玩山承担，中建远泰舟山分公司承担连带清偿责任，故对施绪华的律师代理费，陈玩山、中建远泰舟山分公司应承担相应的责任。因施绪华的诉讼请求不能得到完全的支持，陈玩山、中建远泰舟山分公司所应承担的施绪华律师代理费，由法院酌情确定。中建远泰舟山分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条第二款、第二百零六条、第二百零七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十条、第五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、陈玩山支付施绪华2014年2月26日至2014年8月27日期间的借款利息36.2万元人民币，2014年9月1日至2015年9月24日期间的借款利息38.3万元人民币，共计74.5万元人民币。二、中建远泰舟山分公司对施绪华的上述债权，在35万元人民币限额内向施绪华承担清偿责任。三、陈玩山支付施绪华律师代理费3万元，中建远泰舟山分公司对该款承担清偿责任。上述一、二、三款款项，陈玩山、中建远泰舟山分公司于本判决生效后十日内支付。四、驳回施绪华其他诉讼请求。案件受理费14857.50元，由施绪华负担4857.50元，陈玩山、中建远泰舟山分公司负担10000元。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈玩山与施绪华对涉案借款的交付金额、利息约定、本金归还等事实均无异议，故陈玩山应当就上述借款尚欠利息已约定免除承担相应的举证责任。现陈玩山未能提供书面或口头协议证明双方已就涉案借款达成免息约定，就300万元借款未付利息，2014年9月1日借款协议对尚欠利息的处理并未作出约定，陈玩山主张该借款协议系300万元借款结算依据的证据不足，本院不予采纳。就150万元借款利息，施绪华否认出过借条，对借条复印件不予认可，且施绪华认可的扣款顺序及其起诉时间与利息免除也无关联性。综上，陈玩山提供的证据尚不足以证明涉案利息已约定免除，其应承担举证不能的法律后果。陈玩山认为一审判决认定事实错误，其与施绪华债权债务关系已消灭的上诉理由本院不予支持。因陈玩山仍需向施绪华支付利息，借款协议未履行完毕，陈玩山应按约支付施绪华为主张权利所产生的律师费。至于中建远泰舟山分公司的责任承担问题，企业法人的分支机构可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼，其是否有独立财产，并不影响其清偿责任的承担，原审依法确定其在35万元限额内承担清偿责任并无不当。
综上所述，陈玩山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11550元，由上诉人陈玩山负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 何劲松
审 判 员 周敏虎
审 判 员 张 娜
二〇一七年十月二十七日
法官助理 陆朦璐
代书记员 房晓娇
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