浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终797号
上诉人（原审被告）：浙江省三建建设集团有限公司第二分公司，住所地杭州市江干区凯旋路385号紫玉名府3幢1501-1504室。
负责人：方宏，经理。
上诉人（原审被告）：浙江省三建建设集团有限公司，住所地杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。
法定代表人：毛红卫，董事长。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：孙锦贤，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁义才，男，1965年7月6日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托诉讼代理人：沈希，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：保亿置业（舟山）有限公司，住所地舟山市定海区临城街道千岛路173号建设大厦B座505室。
法定代表人：莫剑荣，执行董事。
委托诉讼代理人：吕牡丹，该公司员工。
上诉人浙江省三建建设集团有限公司第二分公司（以下简称省三建二分公司）、上诉人浙江省三建建设集团有限公司（以下简称省三建公司）因�被上诉人丁义才、保亿置业（舟山）有限公司（以下简称保亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人省三建二分公司和省三建公司的共同委托诉讼代理人孙锦贤、被上诉人丁义才的委托诉讼代理人沈希、被上诉人保亿公司的委托诉讼代理人吕牡丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
省三建二分公司和省三建公司上诉请求：依法改判两上诉人支付丁义才工程款1209520元；保亿公司在上诉人欠付工程款范围内承担连带责任。事实和理由：一、一审对上诉人应支付给丁义才和已支付工程款的事实认定有误。1、丁义才主张的零星工程132760元非上诉人承包范围，也非上诉人要求丁义才施工，联系单亦无上诉人或相�人员签章或签名确认，仅有保亿公司相关人员签名。且即使存在零星工程也应包括在三方确认的安装工程8714869元之中；2、根据《舟山保亿风景沁园二期工程款支付协议》（以下简称《支付协议》），明确公司管理费、税金及项目部配合费按19%计算，较之前增加了4%的项目配合费，需在应付工程款中予以扣除；2、一审未认定的上诉人已付款618800元，并将该款的举证责任分配给上诉人存在问题；3、在合同无效的情况下，对利息的约定自然无效，利息应自丁义才起诉之日始起算。二、关于400000元履约保证金。林才明的“证明”系复印件，不能证明相关事实。上诉人未授权章琦代收400000元款项，上诉人也从未收取丁义才的履约保证金。一审认定上诉人收取了该履约保证金不符合证据采信标准，属认定事实错误。三、保亿公司应对上诉人应支付丁义才工程款承担连带责任。上诉人与保亿公司对决算价格未最终确认，已付及应抵扣款项也未最终核对确认。根据上诉人计算，保亿公司尚需支付上诉人工程款45000000元，远超上诉人应支付丁义才的工程款，故应承担连带责任。一审未予详细审理，就简单认定保亿公司不存在欠付上诉人工程款过于草率。
丁义才辩称，1、零星工程由施工确认单为依据，也未在决算价中计算，理应得到支持；2、合同约定其扣除管理费15%包干，支付协议所确定的扣款19%系按照预算工程量的80%折算合同中约定的15%，并非双方实际变更管理费；3、上诉人主张的618800元系支付丁桥工程项目款，上诉人无证据证明系支付本案工程款；4、一审中上诉人认可收到章琦汇款，能与丁义才打款凭证和林才明的证明相互印证，证明丁义才实际缴纳了400000元履约保证金，在案涉工程竣工验收条件成就下，理应全额退还。
保亿公司辩称，1、一审认定丁义才不属实际施工人范畴，根据合同相对性，丁义才应当向上诉人主张工程款，而不是要求保亿公司承担连带责任或要求保亿公司支付工程款；2、保亿公司经一审查明已支付上诉人全部工程款，甚至超付，不存在欠付事实。3、丁义才多次承诺放弃向保亿公司主张工程款，其要求保亿公司承担连带责任没有依据；4、上诉人认为部分零星工程联系单系保亿公司直接委托施工，保亿公司对此不予认可，案涉工程全部由上诉人施工负责，保亿公司仅对丁义才的施工范围和事实进行确认。丁义才结算中未计算在内，可视为其放弃该部分主张；5、关于补充协议和备案合同问题。保亿公司和上诉人实际按照补充协议履行权利义务，备案合同并非双方真实意思表示。
丁义才向一审法院起诉请求：一、省三建二�公司及省三建公司向其支付工程款2440398.65元、返还履约保证金400000元，合计2840398.65元；二、省三建二分公司及省三建公司向其支付前述款项自2015年8月21日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮30%计算至实际履行日止的逾期付款违约金；三、保亿公司对省三建二分公司及省三建公司欠付工程款范围内承担付款责任。
一审法院认定事实：经招投标，2010年11月8日，发包人保亿公司与承包人浙江省长城建设集团股份有限公司（后更名为省三建公司）签订关于舟山临城LKC-5-4地块二期土建及安装工程的《建设工程施工合同》（以下简称总包合同）并报主管部门备案。总包合同约定了工程承包范围、工期、质量、合同价款及竣工验收等内容。同时约定：项目负责人是傅德明（系省三建公司在册职工）；发包人不同意承包人分包；合同价款采用固定单价�式确定，结算时工程量根据发包人认定的竣工图、变更联系单及现场签证单计算；工程质量保修金为工程结算总价的3%，工程验收合格之日起满二年后返还一半，另一半在以后三年内逐年等额返还；承包人履约保证金直至竣工验收合格后一次性退回余额。2010年9月10日，在总包合同签订前，发包人与承包人还签订过补充合同。补充合同约定：承包人代表林才明担任工程项目经理；合同履约保证金5000000元，在竣工验收备案完成后14天内扣除违约金后退还承包人；工程保修金为合同总价5%，保修期以工程总体竣工验收，完善整改意见并正式移交发包人，双方在移交证书上签字之日起计算，其中电气管线和给排水管道保修期2年，满两年后14天内返还60%给承包人，满五年后14天内返还剩余质保金。2010年，隶属浙江昆仑建设集团股份有限公司的在册职工林才明作为工�项目经营管理目标责任人与省三建二分公司签订《浙江省长城建设集团股份有限公司工程项目经营管理目标责任书》（以下简称目标责任书）。目标责任书就涉案二期土建及安装工程中责任人在工程质量、施工安全、项目工期、材料采购、资金使用、结算与审计、项目印章等内容上予以约定。2012年2月28日，林才明以项目部名义又与丁义才签订《安装工程承包合同》（以下简称安装承包合同）并落款加盖省三建二分公司技术资料专用章。安装承包合同约定，承包价格按结算总价上缴15%管理费（包括公司管理费及税金）包干，包括二期工程水电安装及所有合同中的材料、设备及人工；包工包料，独立核算；丁义才一次性支付项目部400000元质量保证金，在工程竣工验收合格后一个月内以现金方式返还；支付工程款根据项目部与保亿公司签订的合同进行，待款到公司�按实际款项扣除15%管理费，剩余部分支付给丁义才，工程款中人工费为总价的30%；质量保修金参照项目部与业主合同要求暂扣或返还等内容。安装承包合同签订后，丁义才即组织施工力量进场。2013年7月22日，丁义才与项目部达成《支付协议》，确认丁义才已收到工程款4100000元。2013年10月23日，二期总体工程通过竣工验收备案。2015年8月20日，安装工程经审核确认结算总价计8714869元。后丁义才又陆续收到工程款800000元、200000元，合计收到工程款5100000元。在省三建二分公司扣除按承包合同约定有权收取的15%管理费价后，剩余工程款2307638.65元应付未付。除此，丁义才又进行了零星施工，产生人工及材料费132760元。在催讨工程款过程中，丁义才曾于2014年12月12日向省三建二分公司出具一份承诺书，承诺2015年2月15日前收到200000元后，就工程款余款等安装决算完毕�甲方工程款支付到位后再与省三建二分公司结算。2014年7月4日和2016年1月27日，丁义才向保亿公司出具两份承诺书，承诺安装工程款在总包决算前不向保亿公司主张支付。另查明，二期土建及安装工程备案合同造价134676533元，后经多次补充调整为108992305元，经审定后结算价计90657788元，保亿公司已支付101229122.33元。2016年7月13日，保亿公司向省三建公司发函要求对总包工程结算审核结果予以确认，但省三建公司于2016年7月21日复函对结算结果提出异议，双方至今未能达成一致。又查明，2013年10月22日，浙江省长城建设集团股份有限公司名称变更为浙江省长城建设集团有限公司，2016年3月1日，再次变更为现名。2013年10月31日，浙江省长城建设集团股份有限公司第二分公司名称变更为浙江省长城建设集团有限公司第二分公司，2016年4月7日，再次名称变更为现名。一审法院认�，确定省三建二分公司、省三建公司付款责任应先审查安装承包合同效力，而评判安装合同效力则应先考察合同订约主体，即林才明以项目部名义与丁义才签订安装承包合同并于落款处加盖工程技术资料专用章的行为能否代表省三建二分公司。经审查，林才明并非省三建公司或省三建二分公司在册职工，也不是备案总包合同中列明的项目经理，其名义上职务是项目技术负责人。但实质上通过目标责任书，省三建二分公司对林才明在工程资金使用、材料采购、工程质量、工期、安全施工等方面进行责任控制，且在施工中省三建二分公司也实际提供了上述方面支持，在补充合同中发包人与承包人又共同确定其为二期总体工程项目经理。通过上述事实表现，林才明应系二期土建及安装工程的内部承包人，其对外代表省三建二分公司与丁义才签订安装承包合同，最终应由省三建二分公司对外承担责任。省三建公司总承包后交由其分公司施工，而分公司又将水电安装工程分包给丁义才并签订安装承包合同，虽系双方真实意思表示，但备案总包合同明确约定不得分包且事后保亿公司也未认可分包事实的情况下，该分包应属违法分包，且丁义才作为自然人也未取得相应水电安装资质，故该安装承包合同无效。合同虽然无效，但丁义才作为施工人已依据该合同对案涉工程进行了施工，并且经竣工验收合格的，可以参照有效合同约定支付工程款。关于欠付工程款的数额。根据水电安装结算报告、安装承包合同、零星施工确认单及已付款事实，丁义才尚可得工程款2440398.65元。安装承包合同约定质保金参照总包合同约定，而在总包合同确定的质保金比例及返还与补充合同对此约定不符的，应当以备案的中标合同为参照依据，故质保金130723元即工程结算价的1.5%返还条件尚未成就，应暂予扣除，本案丁义才实际可得工程款为2309675.65元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，省三建二分公司应当按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率向丁义才支付工程款2178952.65元和1.5%的质保金130723元分别自2015年8月21日起（水电安装结算之日起次日）、2015年10月23日起（工程竣工验收合格满两年起次日）至实际履行日止的利息；超出部分，不予支持。针对省三建二分公司、省三建公司辩解应向丁义才扣除19%的管理费、税金及项目部配合费，经审查，因安装承包合同约定管理费包干且并未约定项目部配合费，而支付协议所确定19%系按照预算工程量的80%折算安装承包合同约定结算总价15%所确定，并非省三建二分公司、省三建公司主张双方实质变更管理费价的结果，故对此辩解不予采纳。针对省三建公司辩解实际付款与丁义才诉称不符，支付协议签订后，其又分10次支付工程款1577618元，对此丁义才解释前六笔与省三建公司清单遗漏支付铁盛（音译）公司材料款47693元共计806543元，与支付协议确定的已付款4100000元组成了已付款4900000元，而第七至九笔系省三建公司为支付丁桥项目工程款618800元。省三建公司作为付款义务方，对其制作的付款凭证应审慎备注款项用途，在其未提供其他证据佐证该618800元指向支付案涉工程款且丁义才作出合理解释说明情况下，对省三建公司的辩解不予采纳。针对省三建二分公司、省三建公司辩解零星施工部分均已包含于结算价中不应重复计算的主张。经审查，因省三建二分公司曾委托丁义才办理决算复核、签字事宜，且该部分的审计费用也系丁义才支付，而与保亿公司结算依据为图纸与施工联系单，但丁义才后期零星施工内容并无图纸与加盖保亿公司公章的施工联系单，丁义才提供的单据上确认方分别系省三建二分公司、省三建公司和保亿公司的员工，故结合证据及丁义才的解释对经确认的零星施工量予以支持。针对省三建二分公司、省三建公司辩解丁义才出具承诺书，承诺在安装结算完毕甲方工程款支付到位后再向其主张的权利，现付款条件未成就。经审查，出具承诺书属实，但根据现有证据发包人实际付款已超出总包审定结算价，不存在欠付工程款问题，虽承包人复函提出异议，但就本案而言该争议省三建公司并未提供其他证据加以证明，故对此辩解不予采纳。关于400000元款项性质及返还问题。安装承包合同约定的质量保证金400000元，实质上是林才明鉴于丁义才自然人主体身份施工而收取的履约保证金。丁义才将该400000元分二次�行转账给案外人章琦，由林才明出具证明收到该款。现丁义才诉请省三建二分公司返还该履约保证金及该款自2015年8月21日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息至实际履行日，有安装承包合同约定及证明佐证，予以支持；超出部分，不予支持。至于林才明收取该履约保证金后是否上交省三建二分公司，属于双方之间内部承包争议，不属于本案处理范围。关于责任承担问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，丁义才要求省三建公司对省三建二分公司的上述债务承担付款责任，于法有据，予以支持。另，若丁义才突破合同相对性向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任，则丁义才应当符合实际施工人条件，而根据安装承包合同约定的施工内容还包含了材料、设备等且人工费占�价30%，可知丁义才并非完全提供劳务施工的实际施工人，无权向发包人主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、省三建公司二分公司及省三建公司于判决生效之日起十日内向丁义才支付工程款2309675.65元，并就其中2178952.65元与130723元分别自2015年8月21日起、2015年10月23日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付利息至实际履行日；二、省三建公司二分公司及省三建公司于判决生效之日起十日内向丁义才返还履约保证金400000元，并自2015年8月21日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付利息至实际履行日；三、驳回丁义才的其他诉讼请求。本案诉讼费32371元，减半收取16185.5元，由省三建公司二分公司及省三建公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。2013年7月22日，甲方林才明代表项目部与乙方丁义才签订《支付协议》，载明：“按合同约定应支付给乙方80%的工程款为716万元（合同造价786万元；联系单增加110万元）。甲方已支付给乙方410万，扣除公司管理费、税金及项目部配合费19%后，甲方还应支付给乙方170万元整。现因甲方资金紧张，应支付给乙方的工程款无法支付。经双方沟通协商，在长城集团二分公司领导的见证下，乙方工程款，由建设单位下拨的工程款，作为专款专用，由浙江省长城建设集团股份有限公司财务部直接支付给乙方。”
本院认为，根据丁义才提供的证据及查明的事实，其施工的零星�程132760元均有两上诉人及保亿公司有关人员签字确认。对两上诉人有关人员确认的部分零星工程款，两上诉人理应支付。而有保亿公司有关人员确认的部分零星工程款，也在两上诉人承包的施工范围之内，两上诉人支付后如属新增项目也可据此向保亿公司结算。两上诉人称该零星工程已包含在结算报告中，但未指出结算报告实际已计算包含的具体组成部分，故本院对该上诉理由不予采纳。关于扣除费率问题。安装承包合同约定，丁义才按结算总价上缴15%管理费（包括公司管理费及税金）包干。从《支付协议》的内容上看，是对工程进度款支付金额和付款形式的约定，丁义才辩称其载明“扣除公司管理费、税金及项目部配合费19%”是按应付工程款80%折算其需按合同和联系单的总价扣除15%管理费。在林才明资金紧张的情况下，两上诉人为确保自身权益，实质上提前扣缴丁义才应缴造价15%的管理费也符合常理。在两上诉人无其他证据印证扣费率实际变更的情况下，丁义才的辩称具有合理性。两上诉人所称另增了4%的项目配合费的依据尚不充分，本院难以支持。关于上诉人已付的618800元是否属于支付本案工程款问题。根据双方陈述，林才明与两上诉人之间还存在其他经济纠纷，而丁义才对林才明负责的丁桥项目也存在经济纠纷。上述款项的支付凭据并未明确系支付具体哪项工程，原审将该款系支付本案工程的举证责任分配给上诉人并无不当。在上诉人未能举证的情形下，其称该款为支付本案工程款的理由并不充分，本院不予采纳。关于400000元履约保证金问题。根据汇款凭证和林才明出具的证明，可以认定林才明收到该款。鉴于林才明也向两上诉人支付过履约保证金，原审认定该款由两上诉人退款并支付利息并�不当。关于保亿公司是否应对两上诉人应支付丁义才工程款承担连带责任问题。两上诉人认为保亿公司尚欠其远超上诉人应支付丁义才的工程款，故保亿公司应承担连带责任。原审以丁义才并非完全提供劳务施工的实际施工人无权向发包人主张权利为由驳回丁义才对保亿公司的诉请，符合法律规定。丁义才对驳回其对保亿公司的诉请未提起上诉，系其对自身权利的处分。两上诉人要求保亿公司承担连带责任的前提是丁义才符合完全提供劳务施工的实际施工人身份，原审对丁义才此特定身份未予认定，故两上诉人要求保亿公司承担连带责任的上诉理由不能成立。至于保亿公司是否尚欠付上诉人款项，与原审驳回丁义才对保亿公司诉请的理由并无关联。关于利息起算时间。丁义才主张利息起算时间为结算报告审核完毕的次日，且晚于实际竣工验收日期，该主张系对自�权利的处分，也符合法律规定。两上诉人要求利息从起诉之日起算的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18301元，由上诉人浙江省三建建设集团有限公司第二分公司、浙江省三建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 炅
代理审判员 王丽民
代理审判员 高嘉侃
二〇一七年二月二十七日
代书 记员 毛 赟