辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终559号
上诉人（原审被告）：孙晓明，男，1953年1月17日出生，汉族，住辽宁省抚顺市新抚区。
委托诉讼代理人：刘建华，北京京云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张杰，辽宁程众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁玉媛，女，1962年3月17日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区。
委托诉讼代理人：吕国华，北京国征律师事务所律师。
上诉人孙晓明因与被上诉人宁玉媛房屋租赁合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市新抚区人民法院（2016）辽0402民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙晓明及其委托诉讼代理人刘建华、张杰、被上诉人宁玉媛及其委托诉讼代理人吕国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙晓明上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回宁玉媛的诉讼请求；2、诉讼费由宁玉媛负担。事实和理由：一、原审判决曲解法律。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。即法律规定的是发生法律效力的政府征收决定产生物权变更。本案中，抚顺市新抚区人民政府于2012年10月9日作出的区政征字（2012）第（1）号房屋征收决定已被人民法院生效裁判确认为违法，而违法的行政行为是不发生法律效力的，否则，人民法院的判决将失去意义。一审法院将没有被撤销的行政行为视为生效，是在偷换概念，曲解法律。二、征收公告不导致上诉人丧失对争议房屋的占有、使用、收益的权利，因为征收是政府的强制性行为，包括两方面的内容，一个是征收，一个是补偿，两方面缺一不可，征收所适用的法律是《国有土地上的房屋征收补偿条例》，该条例第27条规定，先补偿，后搬迁，在征收公告之后没有搬迁之前，在没有补偿之前权利人对被征收的房屋享有占有、使用和收益的权利。据此，一审判决把政府的征收公告变成了完全的权利，有悖于征收补偿条例。三、我方申请二审法院对《中华人民共和国物权法》第二十八条的法律适用问题，逐级上报最高人民法院，待回函批复后再对本案定论。
被上诉人宁玉媛辩称，一审判决适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，理由：1、政府在本案中不仅作出了征收公告，而且作出了征收决定；2、征收决定作为一个行政行为自作出时产生法律效力，非经法定程序撤销即为有效，物权消灭的理由和情形有多种，根据《物权法》第二十八条的规定，征收决定是物权消灭的法定事由，具体到本案中，新抚区人民政府作出的征收决定消灭了上诉人的房屋所有权；3、征收决定的效力不取决于上诉人是否同意和政府签订征收补偿协议，也不取决于上诉人什么时候从房屋搬出；4、征收决定虽然被法院的判决确认违法，但是并没有被撤销，其仍具有法律效力，行政行为违法和行政行为无效是不同的法律概念，被法院确定违法的行政行为并不因此失去法律效力，区政府的征收决定对征收人和被征收人及本案的上诉人有效。所有被征收人的补偿是依据2012年10月9日的征收决定进行补偿，如果按照上诉人的说法，征收决定违法就无效，那么上千户签订的征收协议将面临无效，已经拆除的房屋将面临恢复或赔偿，已经被安置的被征收人从被安置房屋搬出，会造成严重的社会后果，这也是行政判决只确认征收决定违法，但是没有撤销的原因，保留了征收决定的法律效力，避免了社会动荡。
宁玉媛向一审法院起诉请求：请求判令被告孙晓明返还不当利益141250元；责令被告赔偿自2012年10月9日始至今银行同期贷款利息53300元，以上合计194550元；被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原、被告双方于2006年5月12日签订了房屋租赁协议，由原告承租被告所有的房屋（位于抚顺市顺城区浑河南路中段78号楼的西部一、二层及该楼后面的一、二层，总面积1770平方米）用以经营抚顺凯伦咖啡餐饮有限公司。房屋租赁期为10年，自2006年5月15日起至2016年9月30日止。租金为分段计算给付，合同约定自2012年10月1日至2013年9月30日期间的租金为469200元。租金交付时间为上打租，即每年9月30日给付下一年度的租金。合同约定承租期内，因政府动迁（拆迁），被告应全额返还保证金、剩余当年租金。协议签订后，被告交付该房屋，原告开始经营，并交纳了2012年9月30日前的房租。抚顺市新抚区人民政府于2012年10月9日作出区政征字（2012）第（1）号房屋征收决定，并于2012年10月10日作出房屋征收公告。2012年年末，经被告催要，原告交付了52980元租金及用保证金100000元冲抵了四个月的租金，即从2012年10月1日到2013年1月31日。抚顺市新抚区人民政府于2012年10月9日作出的区政征字（2012）第（1）号房屋征收决定已被抚顺市顺城区人民法院（2013）顺行初字第0053号行政判决确认违法，抚顺市中级人民法院予以维持。一审法院所确认的上述事实，有房屋租赁协议，收条，房屋征收公告，原、被告的陈述，抚仲字（2013）第024号裁决书，（2015）抚中执异字第00017号执行裁定书，（2013）抚中行终字第00082号行政判决书等证据在案为凭。这些证明材料已经开庭质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。抚顺市新抚区人民政府于2012年10月9日作出的区政征字（2012）第（1）号房屋征收决定虽被确认违法，但未被撤销，在作出之日即发生效力，本案争议房屋的所有权发生变动。原、被告双方于房屋租赁合同中约定，合同约定承租期内，因政府动迁（拆迁），被告应全额返还保证金、剩余当年租金。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、被告孙晓明于本判决生效后15日内返还原告宁玉媛租金141250元；二、被告孙晓明于本判决生效后15日内给付原告宁玉媛自2012年10月9日始上述款项的同期银行存款利息；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3099元，由被告孙晓明负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本相同。另查明，2012年12月31日，宁玉媛交付孙晓明52980元。本院确认的上诉事实，有双方当事人陈述在卷为凭，该证据已经开庭质证，经本院审查，予以采信。
本院认为，依据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为：一、新抚区政府的房屋征收决定被确认违法后是否还具有法律效力；二、新抚区政府的房屋征收决定生效后孙晓明是否对案涉房屋还享有所有权。
关于第一个焦点即房屋征收决定被确认违法后是否还具有法律效力的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。该条法律规定，是2014年修正时新增加的条文。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。依照上述法律和司法解释的规定，司法实践中，为了应对一些被诉行政行为违法但不宜或者不能适用撤销、履行职责等判决的情形，创设了确认违法判决。行政行为依法应当撤销，但撤销行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害。在这种情形下，法院需要衡量撤销违法行政行为与国家利益、社会公共利益两项法益，如果前者小于后者，撤销违法行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，不能适用撤销判决，而只能适用确认违法判决，反之，则不能适用确认违法判决。被诉行政行为被宣告为违法，是被告败诉，应当采取补救措施，承担败诉责任，如赔偿责任、诉讼费承担等。同时，被诉行政行为不予以撤销，其效力仍继续存在。本案中，抚顺市新抚区人民政府作出的区政征字（2012）第（1）号房屋征收决定被抚顺市顺城区人民法院（2013）顺行初字第0053号行政判决确认违法，裁判的依据即为《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定，其裁判的理由为：“被告征收房屋程序违法，但考虑到被征收范围内的房屋已经被拆除，绝大多数住户已经与被告达成拆迁补偿协议，撤销被告作出的《房屋征收决定》，将会给公共利益造成重大损失，故对被告作出的《房屋征收决定》应确认违法”。故孙晓明关于新抚区政府的房屋征收决定被确认违法后不具有法律效力的主张于法无据，本院不予支持。
关于第二个焦点即房屋征收决定生效后孙晓明是否对案涉房屋还享有所有权的问题。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。本条是关于因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等而导致物权设立、变更、转让或者消灭的规定。物权的设立、变更、转让或者消灭，依其发生根据可以分为依法律行为而进行的物权变动，以及非依法律行为而发生的物权变动。依法律行为进行的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方（或者多方）当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。此种物权变动必须遵循物权公示的一般原则才能发生效力。但在本条，物权的设立、变更、转让或者消灭，并非基于原权利人的意思表示，而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动，此种变动遵循的不是一般性的物权公示原则，而是法律的直接规定。征收是指政府以行政命令的方式强制确定单位和个人财产所有权或使用权的行为。征收是一种行使公权力的行为，具有强制性，被征收人必须服从。人民政府在进行征收时，应作出征收决定，征收决定送达被征收人时即发生法律效力，被征收的集体土地或者单位、个人的房屋、其他不动产的所有权自征收决定送达时转移给国家。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第一款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。”根据上述规定，房屋征收决定以公告方式送达，无需参照民事诉讼法规定的送达程序，向每一户被征收人逐户送达。只要市、县人民政府依法进行公告，即视为征收决定已经送达每一户被征收人。本案中，抚顺市新抚区人民政府于2012年10月9日作出区政征字（2012）第（1）号房屋征收决定，并于2012年10月10日作出房屋征收公告，故抚顺市新抚区人民政府的区政征字（2012）第（1）号房屋征收决定于2012年10月10日发生法律效力，孙晓明对案涉房屋的所有权自2012年10月10日转移给国家。故孙晓明关于新抚区政府的房屋征收决定生效后其对案涉房屋还享有占有、使用、收益权利的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
孙晓明、宁玉媛在房屋租赁协议中明确约定，承租期内，因政府动迁（拆迁），甲方（孙晓明）应全额返还保证金、剩余当年租金。案涉房屋因新抚区人民政府作出房屋征收决定于2012年10月10日被征收，故孙晓明应当将10万元保证金返还给宁玉媛，并从2012年10月10日开始支付该10万元的利息。双方约定2012年10月1日至2013年9月30日期间的租金为469200元，故2012年10月1日至2012年10月9日，宁玉媛租用案涉房屋9天的租金应为469200元÷365天×9天=11569.32元，宁玉媛于2012年12月31日交付孙晓明52980元时，孙晓明对案涉房屋已经不享有所有权，其无权收取案涉房屋的租金，故孙晓明应当将收取的52980元扣除9天的租金11569.32元后剩余的41410.68元返还给宁玉媛，即孙晓明应当返还宁玉媛141410.68元。原审判决判令孙晓明返还宁玉媛141250元数额有误，但宁玉媛并未提出上诉，表明其服从原审判决结果，本院予以维持。二审期间，双方确认宁玉媛于2012年12月31日将52980元交付给孙晓明，故孙晓明多收取的41250元租金的利息应当从2012年12月31日开始计算。另，孙晓明关于申请对《中华人民共和国物权法》第二十八条的法律适用问题逐级上报最高人民法院的主张无法律依据，本院不予支持。
综上所述，孙晓明的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省抚顺市新抚区人民法院（2016）辽0402民初420号民事判决第一项、第三项；
二、变更辽宁省抚顺市新抚区人民法院（2016）辽0402民初420号民事判决第二项为孙晓明于本判决生效后15日内给付宁玉媛租金利息，以100000元为本金自2012年10月10日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类银行存款基准利率计算，以41250元为本金自2012年12月31日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类银行存款基准利率计算。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3099元，由孙晓明负担2700元，由宁玉媛负担399元。二审案件受理费3125元，由孙晓明负担3000元，由宁玉媛负担125元。
本判决为终审判决。
审判长 孟丽& # xB;
审判员 王向军
审判员 曹 丹
二〇一七年六月五日
书记员 孙 洁 冰