黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）哈知初字第63号原告北京众创国际展览有限公司，住所地北京市。法定代表人兰港，总经理。委托代理人阮思乔，北京市京都律师事务所律师。委托代理人马立喜，北京京都（天津）律师事务所律师。被告哈尔滨拿云天下云计算技术有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨高新区。法定代表人马玉海，董事长。委托代理人郇昌凤，女，1987年6月12日生，汉族，哈尔滨拿云天下云计算技术有限公司职员。委托代理人杨健，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。原告北京众创国际展览有限公司（以下简称北京众创公司）与被告哈尔滨拿云天下云计算技术有限公司（以下简称拿云天下公司）技术开发合同纠纷一案，本院于2014年6月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月27日公开开庭进行了审理。原告北京众创公司委托代理人阮思乔、马立喜，被告拿云天下公司委托代理人郇昌凤、杨健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京众创公司诉称：2012年6月，北京众创公司与拿云天下公司签订《合同书》，合同约定：北京众创公司为拿云天下公司承担中控视频片源、数字沙盘片源项目制作，制作总价为37万元，其中中控视频片源30万元，数字沙盘片源7万元；合同签订之日支付18.5万元，本项目模型语言预演完成支付14.8万元，最终成品完成样片经过拿云天下公司验收合格再支付3.7万元；拿云天下公司每延期付款一日，支付当期应付费用的1%的违约金。北京众创公司按照合同约定完成了项目制作，并交付工作成果，但拿云天下公司拖延不支付费用，一再违约，给北京众创公司造成很大的经营困难。请求：1.被告拿云天下公司给付原告北京众创公司37万元；2.被告拿云天下公司承担欠款违约金112，850元；3.被告拿云天下公司负担诉讼费。被告拿云天下公司辩称：1、北京众创公司的主张不能成立，不具备付款条件。根据北京众创公司和拿云天下公司之间的《合同书》，双方权利义务约定明确。但北京众创公司提供的技术不合格，实现不了合同所约定的目的。北京众创公司也未能举示任何证据证明其承担的中控视频片源、数字沙盘片源符合合同要求。拿云天下公司没有进行验收及确认合格，北京众创公司也没有提供已经交付工作成果的验收报告、结算资料等有效证据。因此，北京众创公司要求给付款项的主张不能得到支持。2、北京众创公司有违诚信。北京众创公司不是该项目的实际制作人，事实上是在北京众创公司不具备该技术能力的情形下，将该项目技术转包给其他公司，导致所制作的项目达不到使用上的质量要求，无法使用。北京众创公司应承担修理、重做、达到验收合格并交付使用的标准。3、北京众创公司主张拿云天下公司违约缺乏事实根据。北京众创公司违约在先，没有按时交付合格的项目技术。该项目不符合要求，给拿云天下公司造成了直接的经济损失，同时使拿云天下公司丧失了许多商业合作机会，造成了较大且无法挽回的间接经济损失。所以，北京众创公司应承担违约责任。4、拿云天下公司已经在举证期内提出反诉，且已经申请法院对该项目技术的质量是否合格进行鉴定，以查明事实。北京众创公司主张付款的前提条件并未成就，拿云天下公司无须履行付款义务，北京众创公司请求的利息主张与拿云天下公司无关。在本院开庭审理过程中，北京众创公司和拿云天下公司为证明各自诉辩主张的事实成立，举示了证据并发表了质证意见。北京众创公司举示证据情况如下：证据A1.《云飞扬演示中心片子制作合同书》。拟证明：双方存在合法有效的技术合同关系。拿云天下公司未按照合同约定履行合同义务。证据A2.云飞扬演示中心分镜头脚本。拟证明：拿云天下公司对北京众创公司的工作内容予以认可并签字盖章确认。证据A3.哈尔滨科技创新城“云飞扬”演示中心·数字沙盘设计方案。拟证明：拿云天下公司对北京众创公司的设计方案认可，北京众创公司按照拿云天下公司认可的方案履行了合同义务。证据A4.云飞扬影片制作周期表。拟证明：拿云天下公司对北京众创公司的工作内容、进度等予以认可。证据A5.片子。拟证明：北京众创公司已经按照合同约定完成并交付工作成果。证据A6.邮件单3份、名片1张。拟证明：北京众创公司已经把成片发给拿云天下公司，拿云天下公司已经收到。证据A7.（2012）京长安内经证字第25388号《公证书》。拟证明：名片上的公司与拿云天下公司实际上是一家公司，并且在网站上公布了展馆落成等一些信息。拿云天下公司对北京众创公司举示的证据质证认为：对证据A1—A5、A7的真实性、合法性、关联性均没有异议。证据A1合同第二条第三款约定，北京众创公司应及时书面通知拿云天下公司验收，而拿云天下公司并未接到通知也没有真正进行验收，北京众创公司未提交任何验收报告、结算资料等。对证据A2证明问题有异议，该脚本文件只是书面的，而中控视频片源、数字沙盘片源的技术性较强，仅凭书面确认，无法证明北京众创公司提供的项目制作成果实际符合合同的要求。证据A3设计方案并不能直接证明北京众创公司已经履行了合同约定的项目制作义务，无法直接证明其提供的项目制作达到合同验收标准。对证据A4证明内容有异议，该周期表只证明了影片制作的进展，无法直接证明北京众创公司提供项目的质量是否合格。证据A5片子的时间是符合合同要求的，但无法直接证明该片源已交付给拿云天下公司，根据双方合同第二部分第三项目验收约定，项目制作完成后，北京众创公司应及时书面通知拿云天下公司予以验收，所以对该片源不认可。对证据A6的真实性有异议，1、名片上的拿云时代（北京）科技有限公司与拿云天下公司并非一个公司，与本合同的主体不一致；2、三份邮件仅仅是纸面的复印件，无法直接证明拿云天下公司收到了北京众创公司交付的制作片源的工作成果。对证据A7证明内容有异议，该公证书无法直接证明北京众创公司交付的工作成果符合质量要求，且该公证书所涉及的网站不是拿云天下公司的网站，所以拿云天下公司并未真正接受北京众创公司提供的制作合格的片源。拿云天下公司举示证据情况如下：证据B1.《云飞扬演示中心片子制作合同书》。拟证明：1、北京众创公司应严格按照合同的约定向拿云天下公司交付制作的项目产品，并附有质量担保义务；2、北京众创公司在其负责制作的项目出现质量问题时负有及时补充或修改之义务。证据B2.哈尔滨科技创新城“云飞扬”演示中心数字沙盘设计方案。拟证明：北京众创公司向拿云天下公司提交的“云飞扬”演示中心数字沙盘设计方案所记载的内容为北京众创公司在完成项目中应该履行的内容，工程的质量应受该设计方案约束。证据B3.电子设备及智能沙盘系统工程（预）算表。拟证明：北京众创公司向拿云天下公司提交的“工作成果”，在许多方面存在质量问题，达不到使用条件，既与报价书的相关规定不符，也根本无法实现演示中心的功能。如在产品型号、数量及品牌上存在诸多出入，存在电线不符合要求、以次充好的安全隐患问题。因存在严重的质量问题，导致该项目工程根本无法正常使用。该工程项目只达到了临时性参观条件，且多处存在严重的质量问题。证据B4.项目验收确认函。拟证明：北京众创公司自认其为本案所涉及“云飞扬”演示中心片子制作项目的技术人，应履行技术人完成受托工作任务、保证质量的义务。北京众创公司对拿云天下公司举示的证据质证认为：对证据B1—B4的真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据B1证明目的有异议，北京众创公司已经按质按量完成了工作任务，是拿云天下公司没有履行合同义务。证据B2北京众创公司已经按设计方案完成了相关工作。对证据B3证明内容有异议，无法证明拿云天下公司要证明的内容。证据B4恰恰证明北京众创公司就片子制作费用向拿云天下公司进行过催收，而且拿云天下公司没有支付展馆的施工费用，间接证明拿云天下公司的履约和诚信有问题。本院对当事人举示的证据认证认为：拿云天下公司对北京众创公司证据A6提出的异议不符合事实，没有根据，不成立；其对北京众创公司其他证据的真实性没有异议。北京众创公司对拿云天下公司举示证据的真实性均没有异议。双方举示的证据内容真实，能够证明本案事实，证据形式合法，可予认定。本院查明：2012年6月，甲方拿云天下公司与乙方北京众创公司签订《云飞扬演示中心片子制作合同书》，主要内容为：拿云天下公司就委托北京众创公司承担中控视频片源、数字沙盘片源项目的制作，现经双方协商一致，签订本合同。一、项目内容。（一）数字部分：中控视频片源五分钟三维制作、数字沙盘片源一分钟（细节报价看附件一）。二、项目的实施。数字部分：（一）本合同为项目代表人负责制，拿云天下公司与北京众创公司均只对本合同确定的代表人负责。其确认双方均同意为最终确认。如代表人在确认之后仍需对确认部分进行改动，则双方须签订补充协议，以重新确定项目交付时间、明确增加的工作量及应增加的相应费用。（二）本合同实施项目进度确认制，拿云天下公司与北京众创公司均须严格按照本合同规定的时限要求进行项目的具体制作。1、拿云天下公司资料交割。1）拿云天下公司应在自合同签订之后日之内向北京众创公司提供本项目制作所需资料，若上述资料不由拿云天下公司提供，则拿云天下公司有责任按前述约定时间保证北京众创公司按时收到资料；2）如拿云天下公司在确认上述资料之后对原定资料做出调整，则北京众创公司将在接到拿云天下公司书面通知后立即停止制作，并按照重新确认的资料，与拿云天下公司重新确认项目交付的时间。拿云天下公司须承担北京众创公司因此而发生的全部制作费用。2、创意确认。1）拿云天下公司须向北京众创公司提供故事脚本和制作方案，且拿云天下公司代表人须对北京众创公司最终确认的脚本和方案签字确认；2）自确认之日起，北京众创公司开始按照拿云天下公司提供的脚本和方案进行制作，未经拿云天下公司同意不得进行任何调整和修改，否则拿云天下公司有权利终止合同，要求北京众创公司返还拿云天下公司已支付费用，并且按照本合同的约定向北京众创公司追究违约责任。3、项目验收。1）北京众创公司应按照本合同约定，在合同签订后工作日之前完成本项目的制作。项目完成后，北京众创公司应及时书面通知拿云天下公司予以验收；2）北京众创公司应在各项工作进行完毕之后小时之内书面通知拿云天下公司进行验收，验收地点为北京众创公司所在地。拿云天下公司须在接到通知后小时之内进行验收，如超过验收期限拿云天下公司仍未验收，也未与北京众创公司商定其他验收时间和地点，则视为拿云天下公司验收合格，北京众创公司不承担任何责任；3）如拿云天下公司验收合格，则北京众创公司将拿云天下公司交付的全部资料返还拿云天下公司，并向拿云天下公司交付项目成品；4）按照合同规定，按时向卖方支付货款，不得无故拖欠。三、项目金额、项目结算。中控视频片源：30万元；数字沙盘片源：7万元。1、本合同签订2日内，拿云天下公司应向北京众创公司支付全部制作费用的50%为预付款，即：18.5万元，北京众创公司应在收到拿云天下公司预付款后开始合同项目的制作。2、本项目模型预演完成经拿云天下公司确定后，应向北京众创公司支付全部制作费用的40%作为后期制作款，即：14.8万元，北京众创公司应在收到拿云天下公司支付的第二笔制作费后开始三维后期制作。3、本项目最终成品完成，样片经拿云天下公司验收合格后，拿云天下公司当天应向北京众创公司支付剩余全部制作费用，即：3.7万元，北京众创公司再向拿云天下公司交付项目成品（无水印版）。6、拿云天下公司应严格按照本合同的约定向北京众创公司支付制作费用，拿云天下公司每逾期一天支付当期费用，须向北京众创公司承担当期应付费用1%的违约金，拿云天下公司逾期支付当期制作费用超过周的，北京众创公司有中止本项目制作或留置本项目作品的权利。六、合同效力。本合同自拿云天下公司和北京众创公司双方授权代表签字盖章时成立并生效，自拿云天下公司代表签收“项目验收单”时终止。双方约定本合同效力终止或部分内容无效，不影响本合同有关违约责任及争议解决条款的适用。本合同附件之内容与本合同具有同等法律效力。北京众创公司设计的《哈尔滨科技创新城“云飞扬”演示中心·数字沙盘设计方案》，主要内容为：一、数字沙盘触屏。互动界面图说明；导航-以演示中心平面图为“导航”，互动时-用手可以任意点击演示中心平面图中的各个大厅，点击大厅时，大厅、线路、基本信息会自动亮起，而周围其他的厅会自动变暗；不互动时-以“小人”为导航，小人会自动沿着顺序路线行走在各个展厅，小人走到那个展厅会自动亮起，小人走过去的地方会自动留下线路图；大厅亮起的效果，依照各个大厅的主色调为主；点击大厅“效果”。二、数字沙盘投影参考效果图说明。互动时，沙盘投影会出现：1.一整张演示中心平面线框图；2.在大厅的线框图上生成立体大厅框架图；3.由立体大厅框架图生长三维立体大厅；4.其他演示厅线框图会自动变暗。不互动时，沙盘投影会自动随着触屏的线路亮起各个展厅平面图。三、大屏幕效果图说明。互动时，大屏幕会出现点击的智能厅，以360度旋转展示及文字介绍。不互动时，大屏幕会出现漫游形式，按路线顺序展示各个智能厅。四、大屏幕片头创意。许多代表信息流的小碎片或者线条从不同方向汇聚到一处，碎片重新组合成一个不规则平面，镜头迅速后拉，“云飞扬”演示中心的标题展示出来。北京众创公司制作的《电子设备及智能沙盘系统工程（预）算表》，主要内容为：工程名称：云飞扬展厅多媒体设备。一、互动桌触摸屏（LOGO墙）；二、电子签到（大厅接待台）；三、1ogo墙46寸三星拼接屏；四、沙盘投影互动系统；五9个46寸屏幕拼接；六、大会议室；七、主控室；八、数字酒店；九、数字学习；十、数字生活；十一、数字办公；十二、数字医疗；十三、隧道；十四、局域网系统；十五、背景音乐系统；十六、中控系统。工程取费部分。工程总费用：2930494.02元。拿云天下公司与北京众创公司确认的《云飞扬影片制作周期表》，内容为：2012年6月20-23日动画预演设定并交由客户确认；24-29日镜头制作；29日-7月1日动画单帧小样交由客户确认并修改；2-3日动画镜头渲染；4日后期剪辑并输出成片。北京众创公司制作的《云飞扬演示中心分镜头脚本》，主要内容为：一、片头：震撼。以云雾聚集，哈尔滨科技创新城区域图、别墅区这三个形象震撼开篇。表现形式：3D镜头和后期特效，突出哈尔滨科技创新城，形成独特的视觉震撼。二、智能家庭晚间。这部分展现社交玩偶Emotanet，电视作为互联网交互终端。本篇章突出智能化给家庭带来的多彩生活。三、智能家庭早上。这部分展现智能的便捷化的健康诊疗设备，基于物联网标签的食品溯源。本篇章突出智能化给家庭带来的直接健康体验。四、智能家庭早上。这部分展现交通解决方案。本篇章突出道路情况实时监控和分析，跨平台的事件公共广播Benbria。五、智能教育。这部分展现远程教育共享。本篇章突出基于身份的服务器端桌面及资料下载，电子化教学，远程视频协作Magor。六、智能办公。这部分展现远程办公共享和视屏会议共享。本篇章突出知识更新分享和团队协作Ig1oosoftware，视频会议Magoe。七、智能医疗。这部分展现远程治疗和视屏协作。本篇章突出医疗信息集中化，智能化一站式身体检查仪，远程视频协作Magor。八、智能出行。这部分展现智能旅游。本篇章突出现实增强，手机钱包和手机认证。九、片尾。这部分展现智能展厅的硬件设施厅和各家Iogo。本篇章突出硬件技术支撑和商家的赞助与合作。贺小丽系拿云时代（北京）科技有限公司市场经理。2012年6月30日，北京众创公司发送邮件《主控室影片镜头》，附言内容为：檀总、赵总、贺小姐：你们好，这是我公司做的主控室影片的镜头，您方确认后，我方开始动画制作！2012年7月3日，北京众创公司发送邮件《云飞扬样片》，内容为：檀总、赵总、徐总、贺小姐：这是做出来10多秒的样片，看下效果如何！2012年8月6日，北京众创公司发送邮件《云飞扬新修改》，内容为：檀总、赵总、徐总、贺小姐：你们好！这是我方新修改的片源，基本符合细节和大致内容，请您方查看！2012年12月21日，北京众创公司致拿云天下公司《项目验收确认函》，内容为：我司已按照与贵公司签订的云飞扬展览馆布展施工协议书（以下简称“协议”）之约定完成了哈尔滨科技创新城云飞扬演示中心布展设计施工项目，并于2012年7月向贵公司送达了竣工验收报告及申请，而后贵公司却迟迟未按照约定对该项目进行验收。按协议第五条第5、6款之约定，应视为我方竣工验收报告已被认可。同时，贵公司应尽快按照协议约定向我方履行付款义务。此外，根据协议第五条第8款，现工程保管及一切责任已转移于贵方，望妥善处理，特此提示。另，贵我双方还签订了云飞扬演示中心片子制作合同书，合同约定由我方为展厅制作中控视频片源及数字沙盘片源。现我方早已完成该项目制作，并提交贵公司使用，而贵公司仍未付款。现诚望贵公司及时履行合同约定之付款义务，以免诉讼之累。顺祝商祺。2012年12月31日，北京市长安公证处出具（2012）京长安内经证字第25388号《公证书》，主要内容为：申请人北京众创公司委托代理人胡君青于2012年12月18日向公证处提出申请，申请公证处对胡君青从互联网上浏览拷屏打印相关网页的过程进行现场监督，并对其浏览过程中拷屏打印的网页内容保全证据。2012年12月18日下午，在北京市东城门朝阳区北大街6号首创大厦七层公证处办公室，公证员郭岳单、公证员助理李瑞龙及胡君青在本处的计算机上，进行如下操作：一、启动计算机，计算机进入正常工作状态且已连接至互联网络；二、打开InternetExp1orer浏览器，点击“工具（T）”下拉菜单中“删除浏览的历史记录（D）”，并点击“删除（D）”，拷屏打印出现的页面，结果见所附文件第1至3页；三、在浏览器地址栏中输入：WWW.nayun.cn并回车，拷屏打印出现的页面，结果见所附文件第4至7页；四、点击页面右侧的“关注我们”，拷屏打印出现的页面，结果见所附文件第8至9页；五、点击页面中的“拿云动态”，拷屏打印出现的页面，结果见所附文件第10至14页；六、点击页面左侧的“拿云高清视频协作助力远程医疗座谈会成功…”，拷屏打印出现的页面，结果见所附文件第15至16页；七、返回第10页对应的页面，点击页面中的“拿云时代‘云计算解决方案’研讨会在哈尔…”，拷屏打印出现的页面，结果见所附文件第17至19页；八、返回第10页对应的页面，点击页面右侧的“拿云时代‘云飞扬’演示中心哈尔滨落成”，拷屏打印出现的页面，结果见所附文件第20至23页。依据上述事实，兹证明胡君青的上述操作，经过公证员郭岳单和公证员助理李瑞龙的现场监督；公证书所附文件共23页系胡君青和公证员郭岳单和公证员助理李瑞龙在现场操作过程中实时打印所得，页面内容与计算机显示内容相符。公证书公证网页第9页记载：发展历程：拿云时代（北京）科技有限公司于2011年5月5日正式成立。2011年5月21日，中加合作哈尔滨拿云时代科技项目入驻哈尔滨科技创新城，同时也是哈尔滨市云计算领域引进的第一个国际合作项目；第20页记载：近日，由拿云时代历时半年精心打造的哈尔滨科技创新城“云飞扬”演示中心在哈尔滨全面落成。该中心将全球顶尖的云计算前沿技术及应用组合打包，是基于云计算、物联网和移动互联网的国际一流、国际领先的面向智能城市应用和服务的演示中心。也是集合了基础设施（1aas），软件平台（Paas）和应用服务（Saas）的一体化云服务平台。庭审中，拿云天下公司述称：北京众创公司提供的技术不合格，实现不了合同所约定的目的。拿云天下公司未正式接到中控视频片源和数字沙盘片源的交付成果。北京众创公司不能证明拿云天下公司收到了中控视频片源和数字沙盘片源的工作成果。北京众创公司未能举示证明中控视频片源和数字沙盘片源项目符合合同要求的证据。拿云天下公司没有进行验收及确认合格。并且拿云天下公司已经申请法院对北京众创公司制作的中控视频片源、数字沙盘片源项目的质量进行鉴定。拿云时代（北京）科技有限公司与拿云天下公司并非一个公司，与本合同的主体不一致。庭审后，拿云天下公司以不交费用为由，撤回对北京众创公司的反诉请求及对北京众创公司设计的中控视频片源和数字沙盘片源项目的鉴定申请。综合分析双方当事人的诉辩主张、举示的证据及发表的质证意见和查明的案件事实，本案争议的焦点是：1.北京众创公司是否按约定完成了中控视频片源和数字沙盘片源的制作；2.拿云天下公司是否构成违约，是否应向北京众创公司支付制作费及违约金。本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”拿云天下公司与北京众创公司签订的《云飞扬演示中心片子制作合同书》有效。双方对《云飞扬演示中心片子制作合同书》的内容、效力没有异议。《中华人民共和国合同法》第三百三十条规定：“技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。技术开发合同应当采用书面形式。”根据《云飞扬演示中心片子制作合同书》关于拿云天下公司委托北京众创公司承担中控视频片源、数字沙盘片源项目的制作等约定，双方签订的《云飞扬演示中心片子制作合同书》属于委托开发合同。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”；第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”；第三百三十一条规定：“委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬；提供技术资料、原始数据；完成协作事项；接受研究开发成果”；第三百三十二条规定：“委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划；合理使用研究开发经费；按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果”。北京众创公司举示的三份邮件，只能证明北京众创公司进行了片源的制作并提交给拿云天下公司，并不能直接证明北京众创公司已经全部完成中控视频片源、数字沙盘片源项目的制作并正式通知拿云天下公司予以验收。但是，拿云天下公司举示的北京众创公司2012年12月21日致拿云天下公司的《项目验收确认函》记载：北京众创公司早已完成为展厅制作的中控视频片源及数字沙盘片源项目，并提交拿云天下公司使用，而拿云天下公司仍未付款，望拿云天下公司及时履行合同约定之付款义务。北京众创公司举示的北京市长安公证处2012年12月31日出具的（2012）京长安内经证字第25388号《公证书》记载：由拿云时代历时半年精心打造的哈尔滨科技创新城“云飞扬”演示中心在哈尔滨全面落成，该中心是面向智能城市应用和服务的演示中心，也是集合了基础设施（1aas），软件平台（Paas）和应用服务（Saas）的一体化云服务平台。可见，拿云天下公司已接受北京众创公司完成的中控视频片源、数字沙盘片源项目制作工作成果，并实际使用。《云飞扬演示中心片子制作合同书》约定：项目完成后，北京众创公司应及时书面通知拿云天下公司予以验收，验收地点为北京众创公司所在地。拿云天下公司须在接到通知后进行验收，如超过验收期限拿云天下公司仍未验收，也未与北京众创公司商定其他验收时间和地点，则视为拿云天下公司验收合格，北京众创公司不承担任何责任。项目金额、项目结算。中控视频片源：30万元；数字沙盘片源：7万元。本项目最终成品完成，样片经拿云天下公司验收合格后，拿云天下公司当天应向北京众创公司支付剩余全部制作费用。北京众创公司致拿云天下公司《项目验收确认函》，符合《云飞扬演示中心片子制作合同书》关于北京众创公司书面通知拿云天下公司予以验收的约定。拿云天下公司收到《项目验收确认函》后，没有提出验收意见，也未与北京众创公司商定其他验收时间和地点，按照《云飞扬演示中心片子制作合同书》的约定，应视为拿云天下公司验收合格，北京众创公司不承担任何责任；并且，拿云天下公司当天应向北京众创公司支付剩余全部制作费用。拿云天下公司接受北京众创公司的制作工作成果，未支付制作费用，构成违约，应承担相应的违约责任。拿云天下公司向北京众创公司支付制作费用的条件已经成就。北京众创公司诉请拿云天下公司给付37万元制作费用成立，应予支持。拿云天下公司关于北京众创公司没有提供已经交付工作成果的验收报告、结算资料等有效证据的抗辩主张，与《云飞扬演示中心片子制作合同书》的约定不符，没有事实根据；其关于北京众创公司不具备相应技术能力、提供的技术不合格的抗辩主张没有证据证明；其关于北京众创公司主张付款的前提条件并未成就的抗辩主张与本案事实相悖，不成立。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”；第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法HYPERLINK”http：／／136.11.0.20：8080／lawstar／model／showtxt.aspdbname=chl&fn=chl106s086.txt&tiao=第一百一十四条”第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”双方2012年6月签订的《云飞扬演示中心片子制作合同书》约定：项目金额、项目结算。中控视频片源：30万元；数字沙盘片源：7万元。本合同签订2日内，拿云天下公司应向北京众创公司支付全部制作费用的50%为预付款，即：18.5万元。本项目模型预演完成经拿云天下公司确定后，应向北京众创公司支付全部制作费用的40%作为后期制作款，即：14.8万元。本项目最终成品完成，样片经拿云天下公司验收合格后，拿云天下公司当天应向北京众创公司支付剩余全部制作费用，即：3.7万元。拿云天下公司应严格按照本合同的约定向北京众创公司支付制作费用，每逾期一天支付当期费用，须向北京众创公司承担当期应付费用1%的违约金。双方签订《云飞扬演示中心片子制作合同书》后，拿云天下公司至今没有向北京众创公司支付预付款及制作费用。按照《云飞扬演示中心片子制作合同书》关于拿云天下公司每逾期一天支付当期费用，须向北京众创公司承担当期应付费用1%违约金的约定，拿云天下公司应支付的违约金数额已远超过《云飞扬演示中心片子制作合同书》标的额。北京众创公司没有举示有关拿云天下公司违约支付款项给其造成实际损失的证据。根据本案的实际情况以及有关违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失等法律规定，对北京众创公司诉请拿云天下公司支付违约金的数额，可按《云飞扬演示中心片子制作合同书》标的额的30%予以支持。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”按照《云飞扬演示中心片子制作合同书》关于本合同签订2日内，拿云天下公司应向北京众创公司支付全部制作费用的50%为预付款，即：18.5万元，北京众创公司应在收到拿云天下公司预付款后开始合同项目的制作的约定，拿云天下公司负有先支付预付款的义务。拿云天下公司在签订《云飞扬演示中心片子制作合同书》后，没有按照约定履行支付预付款的先履行义务，即已构成。其称北京众创公司违约在先，颠倒是非，没有事实根据。拿云天下公司请求撤回对北京众创公司的反诉请求及对北京众创公司制作的中控视频片源和数字沙盘片源项目的鉴定申请，符合法律规定，应予准许。综上所述，北京众创公司的诉讼请求部分有理，对有理部分予以支持。拿云天下公司的抗辩理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第三百三十条、第三百三十一条的规定，判决如下：一、被告哈尔滨拿云天下云计算技术有限公司向原告北京众创国际展览有限公司支付中控视频片源和数字沙盘片源制作费用37万元，于本判决生效之日起10日内付清；二、被告哈尔滨拿云天下云计算技术有限公司向原告北京众创国际展览有限公司支付违约金11.1万元，于本判决生效之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，542.75元，由被告哈尔滨拿云天下云计算技术有限公司负担8，515元，由原告北京众创国际展览有限公司负担27.75元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审 判 长  常榆德代理审判员  毛保森代理审判员  杨宝鑫二〇一四年八月二十九日书 记 员  刘 颖