中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申1785号再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：飞云房地产投资集团有限公司，住所地浙江省缙云县五云街道黄龙香格里拉5幢316室。法定代表人：曹云飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨华志，该公司职员。委托诉讼代理人：周跃，浙江丽大律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：浙江城建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市虎跑路31号。法定代表人：林韵强，该公司董事长。再审申请人飞云房地产投资集团有限公司（以下简称飞云公司）因与被申请人浙江城建建设集团有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院作出的（2016）浙民终831号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。飞云公司申请再审称，（一）原审法院认为双方当事人对“人工单价按当地人民政府相关文件调整”这一约定中“当地人民政府”是指缙云县人民政府还是丽水市人民政府有分歧，飞云公司认为工程所在地是缙云县县城，缙云县政府又为当地项目的人工补差问题特意颁发了文件，因此合同中约定的“当地人民政府”是指缙云县人民政府，该政府文件明确“凡2012年10月1日前签订工程发承包合同的项目……仍按原计价规定执行不再调整”，本案双方当事人于2011年12月1日进行公开招投标并签订工程发承包合同，根据合同约定，案涉工程不能进行人工单价调整，双方就在同一合同条款中约定建筑材料首先参照缙云分部综合价，然后丽水信息价，最后浙江省信息价这样的次序，但原审法院都以约定不明、缙云分部综合价里面没有人工信息价为由，依据丽水信息价来调整整个工程的人工补差，此种认定无依据，违背合同签订时的本意。且根据《工程造价咨询报告书》载明的内容，人工工资补差，双方无法统一意见的情况下，咨询公司有关报告仅供法庭参考，原一审法院却依据咨询公司做出的无充分依据的鉴定作出判决，证据不足。（二）城建公司除前期基础工程有从永康市玉林混凝土有限公司购进少量商品砼外，主体工程施工实际均使用自拌混凝土而不再使用商品砼，混凝土的自拌站在案涉工程工地内，根本不存在运距，这个事实原审法院、城建公司均没有异议，如果需要补这块差价，不应该以一个咨询公司的估算轻易作为定案依据。原一审法院以飞云公司未对鉴定过程中采用丽水信息价调整提出异议，施工过程中当事人双方对砼的价格有过函件协商，飞云公司没有对城建公司最后的要求予以明确答复，判定飞云公司同意采用丽水信息价调整，需支付砼运距差额是错误的。即使飞云公司同意咨询公司采用丽水信息价，并不等于同意咨询公司毫无根据地进行计算鉴定，事实上并不存在砼运距，那么对砼信息价应该重新组价，而不应该按现有的其他组价来计算工程款。原审法院认定需要补足砼运距差额证据不足，有失公正。（三）根据双方合同约定，工程款既受9200万元包工包料约束，同时按实际工程量审计决算，如果不存在飞云公司变更或者另有后续约定如追加工程量等情况，全部工程款不能超过9200万，在9200万以内，承建方自负盈亏，即飞云公司只承担由于变更引起的人工费差额和砼原材料款的差额。本案中咨询公司对整个工程进行笼统决算，不符合合同本意，虽然飞云公司的代表也签字同意该咨询公司做结算鉴定，但并未同意以一个错误的决算作为定案依据，进而支付工程款。原审法院不应将此咨询报告作为唯一的判决依据。综上，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定之情形，应予以再审。被申请人城建公司提交意见称，（一）原审法院认定飞云公司应支付人工工资补差额5722479元，事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、缙云县政府文件针对的是“政府投资”项目，且该文件有除外规定。2、合同中“人工单价按当地人民政府相关文件调整（工日类别按建筑调整）”的约定表明对人工单价进行调整是双方签订合同时的真实意思表示，调整的方法是按建筑工日类别，飞云公司曲解合同签订本意且对括号内的注解视而不见。3、合同中多次提及《丽水市建设工程造价信息》，按该文件调整人工单价不但符合合同本意，也符合当前建设工程市场的一般惯例。（二）原审法院认定飞云公司支付砼运距补差2805933元，事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、双方合同约定案涉工程使用商品砼，价格按《丽水市建设工程造价信息》调整，飞云公司在案涉工程鉴定过程中也再次确认按上述信息价调整，而该信息价中包含商品砼运距补差。2、虽然在实际施工过程中存在使用自拌砼的情形，但从双方往来函件看，双方同意使用自拌砼，并同意商品砼和自拌砼不作区分。由于商品砼不存在缙云市场材料信息价，只有丽水市场材料信息价，鉴定机构采用丽水市信息价减去10元每立方米的计取方式调整，依据充分。3、客观上，使用自拌砼并按商品砼收取运距补差，不但未给飞云公司造成损害，还给其带来利益（减去成本10元每立方米），更没有超出双方合同约定的使用商品砼的造价，而城建公司为此投入了大量的资金、设备、人力，应公平考虑城建公司自拌砼所产生的成本和利润问题，在结算时结合本案实际予以计算。（三）双方签订的案涉工程承包合同不是固定价格合同，双方约定的是采用可调价格合同，更不是“9200万包工包料”。双方签订的《建设工程施工合同》及补充合同中均明确约定合同价款采用可调价格合同，而对于双方约定的9200万元，也只是作为预付工程款的依据，不是案涉合同工程的承包价。综上，飞云公司的再审申请理由不成立，应予驳回。本院经审查认为，本案的焦点问题是：（一）原审认定人工工资按丽水市政府信息价进行补差是否正确；（二）原审将商品砼运距补差计入工程造价是否正确及该补差应如何计算；（三）原审将《工程造价咨询报告书》作为判决依据是否正确。（一）关于原审认定人工工资按丽水市政府信息价进行补差是否正确的问题。飞云公司主张双方当事人“人工单价按当地人民政府相关文件进行调整”约定中的“当地人民政府”是指缙云县人民政府，依据该政府文件，案涉工程不能再进行人工单价调整。本院认为，案涉工程合同于2011年12月1日签订，根据缙云县人民政府缙建建〔2012〕53号文件的规定，在没有特别约定的情况下，人工单价不再调整，即案涉工程合同对人工单价未提及或没有其他特别约定时，才能适用该政府文件。而案涉工程合同中对人工单价作出了特别约定，即按当地人民政府相关文件进行调整，若按飞云公司所主张，适用缙云县政府的文件继而得出案涉工程不进行人工单价调整的结论，则合同中关于人工单价的约定不成立，显然不符合合同本意。《丽水市建设工程造价信息》作为政府文件，对人工工资信息价也作了相应规定，原审认定本案人工单价应按该丽水市政府文件进行调整并无不当。（二）关于原审将商品砼运距补差计入工程造价是否正确及该补差应如何计算的问题。飞云公司主张，案涉工程施工实际并未使用商品砼，不存在运距问题。本院认为，对于实际施工过程中部分砼系城建公司自拌，客观上不存在运距这一事实，原二审法院已予确认，但这并不等同于可以忽略运距差价的补足。基于公平原则的考量，是否应考虑运距，涉及城建公司自拌砼产生的成本和应得利润问题。根据双方当事人的往来函件，飞云公司提出“商品混凝土价格按缙云市场材料信息价减去45元/立方米作为结算依据”，城建公司予以拒绝并提出“商品混凝土价格按缙云市场材料信息价减去10元/立方米作为结算依据”，飞云公司对此未予回复。鉴于事实上双方对使用自拌砼达成了一致意见，在飞云公司持有城建公司关于价格调整的函件且未作出明确拒绝的情况下，可视为飞云公司已同意不再进行商品砼与自拌砼的价格区分。原审法院认定双方已将价格统一确定为“商品混凝土价格按缙云市场材料信息价减去10元/立方米作为结算依据”，并按此价格将商品砼运距补差计入工程造价并无不当。（三）关于原审将《工程造价咨询报告书》作为判决依据是否正确的问题。对于案涉《工程造价咨询报告书》，飞云公司提出咨询公司在计算鉴定的过程中存在捏造事实、毫无依据等情形，不应作为判决依据。本院认为，在讼争双方无法就工程造价达成一致意见的情况下，丽水市中兴工程咨询有限公司作为受原审法院委托的结算鉴定机构，依照法定程序作出的鉴定报告对双方均有约束力，飞云公司主张咨询公司的决算错误但未提供证据加以证明，故应认定咨询公司鉴定过程中的计算方法及依据并无不当情形，可以作为判决依据。综上，飞云公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回飞云房地产投资集团有限公司的再审申请。审 判 长 毛宜全审 判 员 王展飞审 判 员 马东旭二〇一七年六月二十三日法官助理 吴之翔书 记 员 宋文天