北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1862号
上诉人（原审原告）上海春秋国际旅行社（集团）有限公司，住所地上海市长宁区定西路1558号。
法定代表人王正华，董事长。
委托代理人饶元荣，上海朝华律师事务所律师。
委托代理人徐培龙，上海朝华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李俊青，该商标评审委员会审查员。
原审第三人中国国旅股份有限公司，住所地北京市东城区东直门外小街甲2号A座8层。
法定代表人王为民，董事长。
委托代理人魏迪，北京市鼎石律师事务所律师。
上诉人上海春秋国际旅行社（集团）有限公司（简称春秋公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第517号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年7月30日，上诉人春秋公司的委托代理人饶元荣，原审第三人中国国旅股份有限公司（简称国旅公司）的委托代理人魏迪到本院接受了询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加二审询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2004年4月29日，春秋公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第4043271号“春秋国旅”商标（简称争议商标）注册申请，并于2007年3月28日被商标局核准注册，核定使用在第43类第4301群组“餐馆、餐厅、茶馆、饭店、供膳寄宿处、寄宿处、寄宿处预订、假日野营服务（住宿）、假日野营服务（住所）、快餐馆、临时食宿处出租、临时住宿处（出租）、流动饮食供应、旅馆预订、预订临时住宿、住所（旅馆、供膳寄宿处）、自助餐馆、自助餐厅”服务上。
第837924号“国旅”商标（简称引证商标一）及第831996号“国旅”商标（简称引证商标二）由中国国际旅行社总社于1994年7月20日申请注册，分别指定使用在第39类“观光旅游”等服务、第42类“护送、陪伴、住所（饭店、供膳寄宿处）、计时服务、备办宴席、版权管理、专利实施、咖啡馆、自助食堂、临时住宿出租、摄影报导、高级理发店、非贸易业务的专业咨询、法律服务业、室内装饰设计、包装设计、摄影业、提供展览会设施、供膳宿寄宿处、招待所、旅馆、计算机程序编制、职业指导、餐馆新闻记者服务、预订供膳宿寄宿处、旅馆预订、自助餐馆、快餐馆、翻译、治安保卫咨询、鸡尾酒会服务、计算机软件设计、计算机软件更新、假日野营服务（住宿）、计算机数据库存取时间租赁、知识产权许可、计算机软件出租、预订临时住所、预订临时住宿、符号语言翻译、录像带录制、提供展览会设施、提供旅馆膳宿设备”服务上。2008年4月29日，引证商标一、二注册人名义经核准变更为中国国旅集团有限公司。2008年7月11日，引证商标一、二经核准转让至中国国际旅行社总社有限公司名下。2011年3月28日，引证商标一、二经核准转让至国旅公司名下。1999年12月29日，商标局在商标监（1999）646号通知中认定中国国际旅行社总社注册并使用在旅游服务上的“国旅”商标为驰名商标。在争议商标注册申请日前，《中国旅游报》、《中国企业报》等报刊对国旅公司及其服务进行了报道。
2012年1月17日，国旅公司对争议商标提出撤销申请。主要理由为：“国旅”是国旅公司的全资子公司中国国际旅行社总社有限公司自1954年成立以来就一直使用至今的简称，“国旅”商标经过几代国旅人的拼搏与奋斗，已具有强大的显著性和广泛的知名度，成为中国旅游界质量与品牌的象征，并被认定为驰名商标。中国国际旅行社总社有限公司在多类服务上注册了“国旅”等商标，中国国际旅行社总社有限公司对该商标享有无可辩驳的在先权利，并为宣传、维护“国旅”商标付出了努力。争议商标是对引证商标一的摹仿，其注册极易误导公众，致使国旅公司的利益受到损害。争议商标与国旅公司引证商标二近似，指定服务项目相同，其注册和使用将导致消费者对服务来源的混淆和误认。春秋公司与国旅公司为同行业竞争对手，其在明知国旅公司及其商标的情况下申请注册争议商标具有主观恶意。争议商标的注册会给国旅公司企业的声誉和名誉造成不良影响。综上，国旅公司依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条、第四十一条第二款与第三款及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条的规定，请求撤销争议商标的注册。
国旅公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：引证商标一、二注册资料；国旅总社最早批准设立的国家领导人批复等文件、各时期营业执照、企业名称变更登记通知书；国旅公司及国旅总社部分企业宣传画册、企业报刊、名片、信封、台历；驰名商标认定通知；部分新闻媒体关于国旅总社的报道资料；广告宣传材料；广告发布合同；荣誉证书；社会公益活动资料；国旅公司商标国内外商标注册证书；商标转让协议；部分法院判决、商标异议及争议裁定书、行政复议受理通知书等维权资料。
春秋公司在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2013年9月17日，商标评审委员会作出商评字（2013）第70460号《关于第4043271号“春秋国旅”商标争议裁定书》（简称第70460号裁定）。该裁定认为：《商标法》第九条等有关规定已体现在《商标法》的相关条款中。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为以下两点，一、争议商标与引证商标二是否构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标；二、争议商标的申请注册是否构成《商标法》第十三条第二款所指摹仿、抄袭他人已在中国注册的驰名商标之情形。关于焦点问题一，商标近似的判定，首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或类似商品或服务；其次应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与对比主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似；同时，还应当考虑到商标的显著性、知名度和实际使用之情形。具体到本案中，争议商标指定使用的“快餐馆”等服务与引证商标二核定使用的“快餐馆”等服务属于同一种或类似服务。争议商标“春秋国旅”完整包含引证商标二“国旅”，使用在同一种或类似服务上，易使相关公众认为属于系列商标或存在特定联系。国旅公司“国旅”商标在争议商标注册申请日前已具有较高知名度，与国旅公司建立了较为紧密的对应关系。争议商标与引证商标二共存于市场，使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。关于焦点问题二，因商标评审委员会在判断争议商标与引证商标二是否构成近似问题时已考虑国旅公司商标的知名度因素，并撤销了争议商标的注册。国旅公司商标已获得充分保护，无需再给予其驰名商标的特别保护。故本案不再适用《商标法》第十三条第二款之规定予以审理。此外，《商标法》第三十一条所指的“在先权利”是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利。“他人在先使用并有一定影响的商标”系指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。本案中，国旅公司未明确主张除商标权以外的其他权利，且其所引证之商标均为已注册商标，不适用本条予以保护。故争议商标的注册未构成《商标法》第三十一条所指情形。综上所述，依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
本案诉讼期间，春秋公司提交了3组证据：第1组证据证明春秋公司收到了第70460号裁定；第2组证据证明春秋公司一直将“春秋国旅”作为其公司名称的简称；第3组证据证明春秋公司及其持有的“春秋”等商标在国内的影响力。第1组证据为第70460号裁定的送达情况，予以采信。对于上述第2、3组证据，因未在商标争议行政程序中向商标评审委员会提交，不能作为评价第70460号裁定合法性的依据，且上述第2、3组证据多为“春秋”等商标在“观光旅游”等服务上的宣传和使用情况，尚不足以证明争议商标在“餐馆、餐厅”等服务上经使用已获得足以与引证商标二相区分的显著性，故对上述第2、3组证据均不予采信。
本案庭审过程中，春秋公司明确表示对争议商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务无异议。
本案审理期间，商标评审委员会称其向春秋公司邮寄了争议答辩的通知及相关材料，并提交了北京市西区邮电局阜成门支局出具的情况说明。该证明中记载，商标评审委员会于2012年11月30日通过该局向春秋公司邮寄了挂号信，由于该挂号信超出查询期限，已无法查询具体签收情况。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于春秋公司明确表示对争议商标与引证商标二核定使用的服务构成类似服务无异议，故仅对商标是否近似进行评述。本案中，争议商标与引证商标二均为文字商标，争议商标由汉字“春秋国旅”组成，引证商标二由汉字“国旅”组成，争议商标完整包含引证商标。消费者在“餐厅、餐馆”等服务上，处于隔离状态下，施以一般注意力，容易将争议商标与引证商标混淆，从而对服务的来源产生误认，故应认定争议商标与引证商标构成近似商标。春秋公司提交的证据多为“春秋”等商标在“观光旅游”等服务上的宣传和使用情况，尚不足以证明争议商标在“餐馆、餐厅”等服务上经使用已获得足以与引证商标二相区分的显著性。故对于春秋公司关于争议商标经使用已可以与引证商标相区分的主张不予支持。
商标评审程序中邮寄的商标评审案件受理通知书、举证通知书、答辩通知书、证据交换通知书和证据等案件相关材料均以当事人收到作为送达的标准。春秋公司主张未收到案件相关材料，从而送达程序违法的，商标评审委员会应当提供证据证明其邮寄的案件相关材料已经被签收或者提供其他能够证明收到或视为送达的证据。本案中，商标评审委员会提交的其将案件相关材料交邮的证据，不足以证明已经送达。但春秋公司除主张送达程序违法之外，其它主张不能成立，故虽然商标评审委员会在送达程序上存在不当之处，但案件处理并无不当，应当判决驳回春秋公司的诉讼请求。
综上，北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回春秋公司的诉讼请求。
春秋公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第70460号裁定。主要上诉理由为：一、在案证据不足以证明引证商标二具有较高的知名度，而争议商标经过使用已具有较高知名度。国旅公司注册的“国旅”商标因国际旅游业的发展壮大，已逐渐成为“国际旅游”的简称，为众多旅行社以“××国旅”的方式使用，“国旅”已不具备显著性。争议商标与引证商标二在字形、读音、含义等方面明显不同，二者主要识别部分亦不同，相关公众不会对争议与引证商标二产生混淆误认。原审判决以春秋公司提供的证据不足以证明争议商标经过使用获得了与引证商标二相区分的显著特征为由，认定春秋公司的主张不能成立，违反了行政诉讼中应有行政机关证明其行政行为合法性的举证原则。二、原审判决已确认商标评审委员会未履行法定通知义务，案中行政诉讼法的规定，具体行政行为违法的，法院应当判决撤销或者部分撤销被诉具体行政行为，并可判决被告重新作出具体行政行为。原审判决的相关做法违反法律规定。
商标评审委员会、国旅公司服从原审判决。
本院查明：原审判决已查明的事实清楚，有争议商标及两引证商标档案、第70460号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
二审期间，春秋公司补充提交了两组证据，用以证明“春秋”商标为驰名商标，争议商标与引证商标不会造成混淆误认：1、国家旅游局网站2014年7月17日发布的《国家旅游局关于2013年度全国旅行社排强名单的公告》（2014年26号）网页打印件，该证据显示春秋公司在2013年度全国百强旅行社中排名第一；2、商标局2013年12月27日作出的商标驰字（2013）530号《国家工商总局商标局关于认定“春秋”、第771327号图形商标为驰名商标的批复》复印件，在该批复中商标局认定春秋公司在第39类旅行社（不包括预定旅馆）服务上的“春秋”、第771327号图形注册商标为驰名商标。
以上事实，有春秋公司提交的相关证据在案佐证。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第70460号裁定系由商标评审委员会于2013年9月17日作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。该法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，争议商标核定使用在“餐馆、餐厅”等服务上，引证商标二核定使用在“快餐馆”等服务上，上述服务已构成相同或者类似商品。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，引证商标一在旅游服务上具有较高知名度，1999年即曾被认定为驰名商标，相关报刊亦曾对国旅公司及其服务进行过报道。因此，“国旅”易被相关公众所识别和记忆。而相关公众在接受旅游服务的过程中，通常也会到餐馆、餐厅就餐，因此，旅游服务的相关公众与餐馆、餐厅服务的相关公众存在交叉重叠的情形，在旅游服务上具有较高知名度的商标也容易为餐馆、餐厅服务的相关公众所知悉，从而使旅游服务上的相关商标的知名度辐射到餐馆、餐厅服务上。争议商标由中文“春秋国旅”构成，在旅游服务的相关公众与餐馆、餐厅服务的相关公众存在交叉重叠的情形下，“春秋”二字易被相关公众识别为是对“国旅”二字的修饰；引证商标二由中文“国旅”构成，争议商标完整包含了引证商标二的全部文字。在引证商标一具有较高知名度且其知名度有可能辐射到引证商标二的情况下，争议商标与引证商标二同时使用在同一种或者类似服务上，容易导致相关公众对相关服务来源的混淆误认，因此，争议商标与引证商标二已构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。原审判决和第70460号裁定的相关认定正确，本院予以维持。春秋公司在原审期间提交的多为其在“观光旅游”等服务上使用相关商标的证据，不足以证明争议商标在餐馆、餐厅等服务上具有较高知名度，足以与引证商标二相区分。春秋公司在二审期间提交的证据1系该公司的排名情况，未能体现争议商标在其核定使用服务项目上的使用情况，证据2证明的是春秋公司的相关商标在旅行社服务上具有较高知名度，但该证据同时载明商标局的相关认定不包括与争议商标核定使用服务相同或者类似的“预定旅馆”服务，因此，亦不足以证明争议商标在其核定使用服务上的知名度情况，故春秋公司的相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
程序既有其独立的法律价值，又必须以实体问题的解决和实体公正的实现为取向和终极目标。虽然商标评审委员会未能举证证明其履行了相关送达义务，但第70460号裁定的相关实体处理并无不当，且春秋公司在原审期间和二审期间已充分陈述了相关意见并提交了相关证据，春秋公司的诉讼权利已得到充分尊重，在此情形下仅以商标评审委员会未能举证证明其已履行相关送达义务为由撤销第70460号裁定并要求商标评审委员会重新作出裁定，既不利于节约商标评审及司法审判方面的公共资源，亦不利于市场秩序的及时确定与积极维护。因此，原审判决在指出商标评审委员会在程序方面相关不当之处的情况下，判决驳回春秋公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。春秋公司关于原审判决违反法律规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。春秋公司的各项上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海春秋国际旅行社（集团）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎 日 娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴 怡 婷
二〇一四年八月一日
书 记 员 王真宇书记员崔馨娜