浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第1665号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人林某甲，无业。曾因赌博于2012年9月18日、2014年1月7日被行政处罚。因本案于2015年4月28日被抓获，次日被刑事拘留，2015年6月5日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人王康乐，浙江六策律师事务所律师
被告人罗某，无业。曾因赌博于2013年6月26日被行政拘留。因本案于2015年5月19日被刑事拘留，同年6月4日被取保候审，2015年10月9日再次被取保候审。2015年10月13日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人马文兵，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）1626号起诉书指控被告人林某甲、罗某犯赌博罪，于2015年10月9日向本院提起公诉。本院于同月13日立案，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员朱建金出庭支持公诉。被告人林某甲及其辩护人王康乐、被告人罗某及其辩护人马文兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2015年2月24日开始，被告人林某甲伙同被告人罗某在本区府东路府东家园21幢502室，组织王某、何某、冯某、林某乙、林某丙等人，以“永嘉麻将”台数形式进行赌博。赌博时，每人先发放筹码5万元，每台5**元，6台开始翻倍，抽取头薪1000元。赌博结束后，参赌人员凭筹码与被告人林某甲、罗某结算输赢结果，并用银行卡转账。2015年4月25日，被告人罗某退出合伙。被告人林某甲继续开设赌窝直至2015年4月28日被公安人员查获。现场查获赌资人民币15000元，筹码467点、每点500元，折合人民币233500元。2015年2月24日至4月24日，王某、何某、冯某、林某乙、林某丙等参赌人员赌资累计达人民币1739100元；2015年2月24日至4月27日，王某、何某、冯某、林某乙、林某丙等参赌人员赌资累计达人民币1566800元。2015年5月19日，被告人罗某主动到公安机关投案。
庭审过程中，公诉机关对上述指控金额予以变更，即指控：2015年2月24日至4月24日，王某、何某、冯某、林某乙、林某丙等参赌人员赌资累计达人民币199.1万元；2015年2月24日至4月27日，王某、何某、冯某、林某乙、林某丙等参赌人员赌资累计达人民币189.1万元。
就指控事实，公诉机关提交了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人林某甲、罗某的行为已构成赌博罪，且被告人林某甲构成坦白、被告人罗某构成自首，且二被告人均有行政处罚劣迹，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第第一款、第三款之规定，予以处罚。
被告人罗某对上述指控没有异议。被告人林某甲称，其用于赌资结算的账户内，2015年4月25日与郑林的一笔6万元收入并非赌资，且还有偿还信用卡等收入，不应作为赌资计算。辩护人王康乐辩称：二被告人使用的银行账户中存在被告人林某甲的其他日常生活支出，应予以扣除；参赌人员参与赌博均有输赢，同一人的输赢实际为同一笔款项，计算赌资时应对输赢予以折抵；被告人林某甲聚众赌博场所及人员范围较为固定，社会危害性小，且有坦白和认罪情节，应从轻处罚并适用缓刑。辩护人马文兵辩称：上述银行账户中其他日常生活支出，应予以扣除；被告人罗某有自首情节，且在本案中作用相对较小，且在案发前退出共同犯罪，故应从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2015年2月24日开始，被告人林某甲伙同被告人罗某在本区府东路府东家园21幢502室，组织王某、何某、冯某、林某乙、林某丙等人，以“永嘉麻将”台数形式进行赌博。赌博时，每人先发放筹码5万元，每台5**元，6台开始翻倍，抽取头薪1000元。赌博结束后，参赌人员凭筹码与被告人林某甲、罗某结算输赢结果，二被告人用建行、农行等银行卡进行款项收支。2015年4月25日，被告人罗某退出合伙。被告人林某甲继续开设赌窝直至2015年4月28日被公安人员查获。现场查获赌资人民币及港币等折合人民币约1.5万元，筹码467点（每点500元）折合人民币23.35万元，共计人民币约24.85万元。2015年2月24日至4月24日，王某、何某、冯某、林某乙、林某丙等参赌人员赌资累计达人民币189.1万元；2015年2月24日至4月27日，上述参赌人员赌资累计达人民币199.1万元。
2015年5月19日，被告人罗某主动到公安机关投案。
上述事实，被告人林某甲、罗某在开庭审理过程中无异议，且有账单纸、扣押清单、证据保全清单、身份证明材料、银行交易记录、情况说明、证人王某、林某乙、何某、冯某、林某丙、姜某的证言、归案经过、被告人林某甲、罗某的供述和辩解、检查笔录、人员辨认笔录等证据证实，足以认定。
关于本案涉案赌资计算问题。经查：根据被告人林某甲、罗某关于王某、何某、冯某、林某乙、林某丙等五人参与赌博的供述及该五名参赌人员关于自身参赌的证言，可以认定上述五人为参赌人员。因被告人罗某于2015年4月24日退出合伙并完成结算，且现有证据不足以证明其知晓4月24日后的涉案账户内收支情况，故认定被告人罗某于2015年2月24日至4月24日参与聚众赌博，被告人林某甲于2015年2月24日至4月27日参与聚众赌博。公诉机关根据该五名参赌人员直接与二被告人赌资结算的情况，就上述案发时间段二被告人用于赌资结算的建行、农行账户中与上述五人赌资往来明细分别累计计算收支金额并从高认定，同时扣除二被告人供述的2015年3月底与证人王某等人在其他地方赌博的资金往来，另将与同一参赌人员当天的同笔资金收支情况予以折抵，继而认定相关账户内，被告人罗某的涉案金额为189.1万元，被告人林某甲的涉案金额为199.1万元。公诉机关该计算方法符合有利于被告人的原则，且计算结果正确。同时，被告人林某甲被查获当日，现场查扣赌资人民币及港币折合人民币约1.5万元，筹码折合人民币约23.35万元，故认定其参与聚众赌博的涉案赌资约人民币223.95万元。因被告人林某甲提出的其建行账户内于2015年4月25日收取郑林人民币6万元以及其他归还信用欠款的支出以及二辩护人提出的账户内有其他生活支出等事项，均未纳入上述统计，故关于该资金往来应于扣除的辩解、辩护意见，均不予支持。另上述账户内结算的赌博资金往来系多次赌博形成，应根据收支情况对赌资输赢分别累计计算，故辩护人王康乐关于应以输赢相抵后的金额计算赌资金额的辩护意见，不予支持。
本院认为：被告人林某甲、罗某结伙以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人林某甲归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚。被告人罗某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，应依法从轻处罚；且被告人罗某提前退出赌博合伙，可酌情从轻处罚。二辩护人关于上述从轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关提出对被告人林某甲判处有期徒刑一年至二年、对被告人罗某判处有期徒刑六个月至一年六个月的量刑建议，可予采纳。但综合考虑本案案情及二被告人有因赌博被行政处罚的违法劣迹，不宜对二被告人宣告缓刑。故二辩护人关于建议对二被告人宣告缓刑的辩护意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月28日起至2016年4月27日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人罗某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押抵刑17日。即自2015年10月13日起至2016年5月26日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚宁怡
人民陪审员 黄和平
人民陪审员 曹 政
二〇一五年十一月五日
书 记 员 薛卓睿
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。