浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1930号
上诉人（原审原告）：浙江大昌投资集团股份有限公司。
法定代表人：陈锦标。
委托代理人：骆忠红。
委托代理人：丰琪。
上诉人（原审被告）：浙江土木建设有限公司。
法定代表人：王跃进。
委托代理人：林明。
委托代理人：鲍新明。
上诉人浙江大昌投资集团股份有限公司（以下简称大昌公司）、浙江土木建设有限公司（以下简称土木公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服金华市婺城区人民法院作出的（2015）金婺民初字第2028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告大昌公司在原审中起诉称，因开办汽车4S店需要，原告于2012年6月5日向浙ＸＸ莱氨纶有限公司租赁位于义乌市四海大道以南38.55亩土地用于建造房屋。双方于2012年6月5日签订了《土地使用权租赁合同》一份，合同约定了租赁的相关情况。2012年8月17日，原告与被告订立《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建原告的义乌汽车4S店工程，合同总价款854万元（暂计），工期120天�同时双方在施工合同中还对工程质量、计价依据、工程款支付条件、施工材料、违约责任、诉讼管辖等进行了约定。2012年10月8日，基于现场已满足施工条件，为此被告提出开工报告，正式进入现场施工。由于被告无法有效组织施工，同时因被告施工的桩基不符合建设要求，导致施工工期延误至今。无法按约定工期完成工程，造成原告包括租金损失、品牌扣款、工程款等在内的多重经济损失。为此原告多次致函被告，要求被告施工，并由被告承担违约责任，但被告均置之不理，现场也无人施工。被告以行为表明其没有履行施工合同的意愿，为减少经济损失，要求被告承担相关违约责任。因原告与被告于2012年8月17日签订的《建设工程施工合同》无效。现原告起诉至法院，请求判令被告：1.返还原告已支付部分的工程款2309970元；2.返还原告已支付的安措费144164元；3.赔偿原告经济损失5270259.76元；上述三项合计7724393.76元；4.承担案件诉讼费用。
原审被告土木公司在原审中答辩称，一、涉案工程款无需返还。合同无效的法律后果是双方因合同履行取得的财产各自返还。在该案中，原告作为发包人依法取得的财产是被告施工的建筑工程，而被告取得的财产是工程款。根据《合同法》第58条之规定及最高院相关司法解释和相应司法实践，建设工程属于没有必要返还的财产，应当折价补偿，即折算为工程款进行补偿。因此，被告依法取得涉案工程款无需返还。二、涉案安措费无需返还。根据建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》，安措费属于业主即原告应当依法承担的工程施工保障费用，系法定义务。现有证据及庭审充分证明了被告已对涉案工程进行施工。因此，涉案安措费已用于建设工程施工，被告�需返还。另一方面，涉案安措费已按规定交由义乌市建设局的统一账号，用于统一管理拨付，并非由被告取得或占有，被告据此也无需承担返还责任。三、原告损失应自负。1、原告主张的损失均无合法依据。首先，对于原告主张的土地租金损失。被告认为，依据庭审情况及原告提交的租赁合同分析，原告系租用工业用地违法建设汽车4S店，该租赁行为本就严重违反了土地管理法、城乡规划法等相关规定。原告就其自身违法行为主张损失赔偿，明显于法无据。其次，对于原告主张的品牌保证金利息损失。被告认为，原告提交的证据并不能证明品牌保证金的缴纳与涉案建设工程施工合同有关，更无法证实保证金的退回与否及期限与被告有关。另一方面，被告认为，原告提交的与一汽公司的合同中，明确约定建店验收时间为2012年3月31日前，但涉案《建设工程施工合同》�订立于2012年8月17日，明显晚于原告与一汽公司约定的时间。进一步说明了品牌保证金与被告无关，原告以其自身的违约行为向无关的被告主张赔偿，显然违背诚实信用原则，于法无据。第三，对于原告主张的工程款及安措费利息损失。被告认为，工程款及安措费均属于原告建设工程必须支付及承担的费用。结合该案情况，该两笔费用并不存在返还的法律依据，更无从主张利息损失。因此，原告主张利息损失于法无据。2、涉案建设工程施工合同无效过错方为原告。根据《建筑法》、《城乡规划法》、《招投标法》等规定，建设工程在招投标及开工建设之前，应当依法申请取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证，申请主体为发包人。但该案现状为，原告违法租赁工业用地用于建设商用项目的汽车4S店，导致涉案汽车4S店工程无法取得上述三证，获得合法建设手续。因此，依据《合同法》第52条、《城乡规划法》第40条及省高院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条之规定，被告与原告之间的《建设工程施工合同》因缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而归于无效。由于原告作为取得合法建设手续的责任人，其未尽到法定义务导致合同无效，是本案唯一过错方。被告并不存在任何过错导致合同无效。依据《合同法》第58条之规定，被告作为非过错方无需承担任何赔偿责任。另，被告认为，原告主张损失所依据的理由应为工期导致工程无法按期投入使用。被告向法庭强调一点，首先原告主张的工程质量问题并不会导致原告办理施工许可证的延迟，因为原告办理施工许可证的前提是合法工程，但涉案工程属于典型的违法工程，根本无法取得建设工程施工许可证。且根据双方约定工期起算点为取得涉案工程建设工程施工许可证，实际情况是涉案工程至今未取得建设工程施工许可证，工期未起算。另，工程施工期间存在诸多影响工期的因素，譬如边设计边施工、被强制停工等行为，原告应对该影响工期行为承担责任。因此，被告在本案施工当中不存在工期影响涉案工程合法投入使用的问题。综上，原告诉请无事实及法律依据，请求予以驳回。
原审法院查明，2012年6月5日，浙ＸＸ莱氨纶有限公司（甲方即出租方）与原告（乙方即承租方）签订《土地使用权租赁合同》一份，约定：甲方将坐落于义乌市四海大道以南、甲方工业用地西区、甲方现建筑物以北地块计面积38.55亩出租给乙方用于建设汽车4S店；出租房屋用地性质为工业用地，甲方若改变土地使用性质，自行办理相关审批手续，但无论审批成功与否均不影响本合同的效力；租赁�限为18年，自2012年6月5日至2030年6月4日。双方并对租金支付方式、违约责任等进行了约定。2012年8月17日，原告大昌公司（发包人）与被告土木公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：原告将义乌汽车4S店工程发包给被告施工，承包范围为施工图范围内的土建、钢结构、装修（含贴墙地砖、花岗岩、栏杆、扶手等，展厅二次装修除外）、水电安装、附属工程施工；开工日期以施工许可证办理完成，根据开工报告作为开工日期，因发包人原因无法实施正常施工，经发包人签证后开工日期相应顺延，各单体工程120天；合同价款为854万元等，双方还对权利义务、质量与检验、合同价款与支付、竣工验收与结算等内容进行了约定。2012年10月8日，被告进场施工。2013年6月20日，原告、被告、浙ＸＸ莱氨纶有限公司三方签订《补充协议》一份，约定：因浙ＸＸ莱氨�有限公司7#、8#厂房（奔腾4S店、雷诺4S店）建设办理施工许可证需要，按大昌公司与土木公司签订的建设工程施工合同内容，另行签订一份以浙ＸＸ莱氨纶有限公司为发包人的建设工程施工合同，仅供办理施工许可证之用。该项目施工管理、质量管理及结算方式、工程款实际拨付主体仍以大昌公司为发包人的施工合同为依据等内容。后因被告施工的桩基不符合建设要求，予以整改。义乌市综合行政执法局在2012年10月的巡查中发现，浙ＸＸ莱氨纶有限公司厂房七、八工程未取得建设工程规划许可证和施工许可证，责令其停工。现涉案的工程已于2013年4月、2014年9月以浙ＸＸ莱氨纶有限公司的名义分别取得了建设工程规划许可证和施工许可证。该工程至今未完工。原告已于2013年1月30日、3月19日分别支付被告工程款1660000元、649970元，并于2013年6月27日支付被告安措费144164�。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”涉案工程项目未取得建设工程规划许可证，原告作为发包方违反了该强制性规定，故原、被告双方签订的《建设工程施工合同》应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该案的实际情况，因原告未取得建设工程规划许可证和施工许可�，被告作为承包方在签订合同时也未尽到审查义务，且原告、被告和浙ＸＸ莱氨纶有限公司于2013年6月20日曾签订一份《补充协议》，从该份协议可以认定被告已于2013年6月20日知道该工程未取得建设工程规划许可证和施工许可证，但仍继续施工，故被告有一定的过错。该院认定由原告承担70%责任，被告承担30%责任。原告主张的经济损失非直接损失，该院不予支持。对于原告已支付的安措费，被告应予返还原告。对于已支付的工程款，因工程款系在2013年6月20日前支付，之前被告并不知晓原告未取得建设工程规划许可证和施工许可证，且该工程已实际施工，被告不存在过错，故无需返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，判决：一、被告浙江土木建设有限公司于判决生效之日起10日内返还原告�江大昌投资集团股份有限公司安措费144164元。二、驳回原告浙江大昌投资集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费49608元（原告已预交），由原告负担48284元，被告浙江土木建设有限公司负担1324元。
宣判后，大昌公司、土木公司不服，均向本院提起上诉。
大昌公司上诉称，一、涉案《建设工程施工合同》为有效合同。涉案项目为代建工程，即由浙ＸＸ莱氨纶有限公司委托大昌公司代建，该工程可视为浙ＸＸ莱氨纶有限公司与大昌公司共同发包给土木公司，因该代建工程于2004年2月10日取得建设用地规划许可证，2013年4月11日取得建设工程规划许可证，而大昌公司于2015年7月13日向原审法院提起诉讼，故依照浙江省高级人民法院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条的规定，涉案《建设工程施工合同》为有效合同。浙ＸＸ莱氨纶有限公司7#、8#厂房工程与大昌公司义乌汽车4S店（雷诺4S、奔腾4S店）工程系同一工程，该事实由2013天6月20日三方所签订的《补充协议》得到证实。二、原审认定大昌公司主张的经济损失非直接损失无需赔偿错误。1、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，无效合同造成损失的应当根据过错原则予以赔偿，即赔偿实际损失，并未明确规定只须赔偿直接损失。大昌公司在原审中主张赔偿的经济损失包括已经支付的土地租金、品牌保证金及相应利息损失，是已经发生的实际损失，属于赔偿范围。根据《民法通则》，无效合同责任实际上是缔约过失责任的赔偿，是对信赖利益的赔偿。大昌集团公司之所以会产生上述经济损失是基于大昌集团公司对与土木公司签订的《建设工程施工合同》合法有效的信赖，属于信赖利益。原审在庭审中并未向大昌公司释明何为直接损失，何为间接损失，判决中也只认定大昌公司主张的经济损失非直接损失故无需赔偿。2、土木公司所建工程存在严重质量问题，并拖延整改时间和工期，存在过错，最终导致了品牌汽车厂家取消了与大昌公司的合作项目，大昌公司为此承担了违约责任，损失了相应的品牌保证金，并致使大昌公司承受了巨大的租金损失。根据最高人民法院民一庭关于《建设工程施工合同》被确认无效后的过错赔偿责任的意见，土木公司拖延工期是最终导致大昌公司在与汽车品牌厂商签订的合同中违约的直接原因，该违约责任损失应当纳入无效合同的过错责任赔偿范围，而且由于土木公司工程质量不合格，整改工期一再拖延，该期间的租金损失也应由土木公司赔偿。就利益平衡而言，无论是否取得有关许可，至少大昌公司可以使用建设工程，而由于土木公司不愿继续施工以及工程质量不合格，导致大昌集团公司支出增加，该项支出应由土木公司承担。三、土木公司作为一家专业的建筑承包商，在合同签订前对与其订立施工合同的当事人是否已经取得相关许可证，应当负有最基本的督促和审核手续是否完备的义务。事实上，土木公司已多次为土地出租方浙ＸＸ莱氨纶有限公司承建工程，其清楚大昌公司租赁土地的事实，也清楚大昌公司无法以自己名义取得施工许可证的状况，施工后又以大昌集团公司未办理相关许可证为由拒绝继续施工，土木公司是导致施工合同无效的主要原因，应当承担主要责任。根据原审认定义乌市综合行政执法局在2012年10月巡查时发现涉案工程未取得相关许可�，故责令土木公司停工的事实，土木公司应在2012年10月就已知道大昌公司未取得相关许可证，故原审认定土木公司至2013年6月20日签订《补充协议》时才知道大昌公司未取得相关许可证，前后矛盾。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效后的财产返还并不需要以过错为前提。而涉案工程至今未竣工验收，大昌公司也无法取得所有权，且该工程是钢结构工程，客观上可以拆除返还，恢复原状，并非法律规定不能返还情形，故原审以土木公司不存在过错为由认定无需返还工程款违反法律规定，属认定事实不清，适用法律错误。请求：撤销原判，改判支持大昌公司原审的诉讼请求；本案诉讼费用由土木公司承担。
针对大昌公司的上诉，土木公司答辩称，一、双方签订的建设工程施工合同的主体是大昌公司和土木公司，其中建设主体是大昌公司而非其所称�浙ＸＸ莱氨纶有限公司，涉案工程也非大昌公司所称的代建工程。二、损失赔偿问题。现行法律及司法实践中，关于合同无效的赔偿原则规定为过错赔偿原则，即导致合同无效的一方承担赔偿责任。根据原审查明的事实，涉案建设工程缺乏规划二证导致合同无效，而办理规划二证的主体是大昌公司，大昌公司作为违法建设的过错方应当自负损失。大昌公司违法租赁工业用地建设商用汽车4S店项目，其主张的土地租金损失不具有合法性。至于大昌公司上诉主张的信赖利益损失，土木公司认为，信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立或无效，导致信赖人所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补，大昌公司作为要约方，其隐瞒缺乏合法施工条件而订立建设工程施工合同，显属缔约过失，不存在信赖利益，且大昌公司主张的损失相关的土地租赁�筹建汽车4S店等行为均发生在涉案建设工程施工合同签订之前，不符合信赖利益适用的条件。涉案建设工程作为违法建设项目，大昌公司依法不能建设并投入使用是导致汽车4S店无法运营的根本原因，故大昌公司主张无法按期运营汽车4S店所产生的品牌保证金无合法依据。三、工程款返还问题。《合同法》及相应司法解释，均将建设工程施工合同无效后的工程款处理界定为折价补偿原则，土木公司取得的工程款依法无需返还。综上，大昌公司上诉请求均无事实及法律依据，请求予以驳回。
土木公司上诉称，根据原审庭审查明的情况及各方提供的证据材料，已可证明土木公司完成了部分的施工内容，依据涉案安措费缴纳支付的相关规定，大昌公司应当支付相应工程量的安措费用给土木公司。原审法院判决土木公司全额返还安措费用存在不当。另，本案的过错责任分担应当基于造成合同无效的原因力，原审已认定造成涉案建设工程施工合同无效的原因系无建设工程规划许可证及建设用地规划许可证和施工许可证，前述三证的办理主体是大昌公司，应由其承担全部过错责任，原审认定土木公司承担30%的过错责任存在不当。请求撤销原判第一项，改判驳回大昌公司的诉讼请求。
针对土木公司的上诉，大昌公司答辩称，一、安措费的问题。支付安措费的前提是工程需完工，本案的工程合同价800多万元，而土木公司仅施工了200多万元的工程量，未完成合同约定的施工任务，因此该款项应当返还给大昌公司。根据建设部相关文件的规定，安措费是交给相关的部门，而土木公司也未有证据证明其已将该费用向政府相关部门交纳。原审对安措费处理正确。二、关于责任分摊的问题。大昌公司认为合同是有效，不存在合同无效过错分摊，退一步讲，即使合同无效，土木公司作为施工企业，其在签约和履行合同的过程中负有审查是否取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证的义务，其未进行谨慎的审查，故合同无效的主要责任在于土木公司，原审认定其承担次要责任即承担30%的责任不当。
二审中，大昌公司向本院提供证据如下：
一、2012年8月15日义乌汽车4S店工程投标书一份。证明土木公司在投标涉案工程前，对项目现场进行过踏勘，对该工程土地使用权人为浙ＸＸ莱氨纶有限公司，大昌公司无法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证是明知的。
二、2015年12月14日义乌市四海大道塘边雷诺、奔腾4S店工程情况说明及营业执照各一份。证明：1、土木公司于2012年9月1日正式进场施工；2、2012年9月1日至2012年年底，�木公司进行正常施工；3、2013年年初至2014年3月初，因办理工程施工许可证需要对土木公司施工的工程进行质量检测及复测，由于检测不合格导致施工许可证未能及时办理；4、2014年3月4日，桩基基础加固开始施工。
三、2015年12月3日大昌公司雷诺、奔腾4S店工程监理情况说明、营业执照、变更登记情况及监理日记各一份。证明：1、2014年3月18日，原金华市华盛工程监理工程有限公司进场监理时，土木公司正在进行桩基基础加固施工，桩基基础加固工程于2014年5月10日完成；2、2014年5月28日至2014年7月31日期间，土木公司处于停停做做施工状态，2014年8月1日以后，工程全面停工。
四、汇款凭证、付款审批单各一份。证明大昌公司于2015年7月21日支付给浙ＸＸ莱氨纶有限公司2015年6月5日至2016年6月4日期间的土地租金1660470元。
土木公司质证认为，大昌公司提供的上述证据均不是新证据，无证明效力。对证据一，不能证明土木公司是知晓缺乏规划二证的事实。对证据二至证据四，因合同无效，与本案没有关联性。
土木公司向本院提供了安全防护、文明施工措施费用支付计划书一份。证明土木公司可以取得部分安措费。
大昌公司质证认为，该支付计划书上无大昌公司盖章，对真实性无法判断，对关联性意见为，该证据仅是支付计划书，并不代表土木公司已把安措费支付给政府部门，恰恰印证了大昌公司主张的涉案项目系代建项目，建设方的主体是浙ＸＸ莱氨纶有限公司，由大昌公司投资建设浙ＸＸ莱氨纶有限公司的厂房7#、8#，结算主体是大昌公司代浙ＸＸ莱氨纶有限公司履行相关的职责，包括安措费。
本院审核认为，对大昌公司提供的证据，对证据一，从证据载明的内容看，尚不能达到大昌公司主张的证明目的，土木公司的质证意见，理由成立，本院对该证据不予采信。对证据二至四，与本案二审争议不具有关联性，本院不作认证。对土木公司提供的证据，从证据载明的内容看，尚不能达到其主张的证明目的，本院对该证据不予采信。
经审理查明，原判认定的事实中除“现涉案的工程已于2013年4月、2014年9月以浙ＸＸ莱氨纶有限公司的名义分别取得了建设工程规划许可证和施工许可证”外，其余事实予以确认。
另查明，2004年2月10日，浙ＸＸ莱氨纶有限公司厂房、附属厂房取得编号为（2004）浙规证0730367号建设用地规划许可证。2013年4月11日，浙ＸＸ莱氨纶有限公司厂房七、厂房八取得建字第330782201300538号建设工程规划许可证。2014年9月，浙ＸＸ莱氨纶有限公司厂房七、厂房八取得施工许可证。
本院认为，根据双方陈述的上诉请求和理由以及相应的答辩意见，本案二审主要争议焦点为：原审认定涉案建设工程施工合同无效及对工程款、损失等的处理是否正确，原审对安措费的处理是否得当。大昌公司认为，涉案项目系代建工程，双方签订的建设施工合同为有效合同。如按原审认定为无效合同，则土木公司存在过错，其拖延工期是导致大昌公司租金及品牌保证金等损失的直接原因，应由土木公司承担责任，且钢结构工程客观上可以拆除返还，故土木公司应返还已付工程款，承担损失赔偿。土木公司则认为，涉案项目并非代建工程，大昌公司依法办理规划二证导致合同无效，且大昌公司主张的损失也非信赖利益损失，损失应由其自负，而建设工程施工合同无效后的工程款处理为折价补偿原则，其已取得的工程款无需返还，安措费也不应返还。本院认为，浙ＸＸ莱氨纶有限公�（甲方）与大昌公司（乙方）签订的《土地使用权租赁合同》第一条约定“甲方将坐落于义乌市四海大道以南、甲方工业用地西区、甲方现建筑物以北地块计面积38.55亩出租给乙方用于建设汽车4S店”，第六条约定“租赁期间，允许乙方建设经营所需的建筑物，在城市规划允许建设范围内施工建设”，大昌公司关于义乌汽车4S店工程系浙ＸＸ莱氨纶有限公司委托其代建的工程，故建设工程施工合同有效的上诉主张，与合同约定不符，理由不能成立，本院不予采信。原审认定大昌公司与土木公司签订的建设工程施工合同无效并无不当，大昌公司作为工程发包方，在未取得相关许可证的情况下与土木公司签订建设工程施工合同，对合同无效应承担主要责任，而土木公司作为工程承包方未尽到审查义务，应承担次要责任，原审对双方责任比例的划分也无不当。
履行建设工程施工合同是将资金、劳务、管理及建筑材料已物化到建设产品中，土木公司施工范围系土建、钢结构、装修，合同无效后，属于不能返还的情形，应当折价补偿，故原审认定土木公司已取得的工程款不需返还符合法律规定，大昌公司上诉称应拆除返还，故土木公司应返还已付工程款的主张，理由不能成立，本院不予采信。
至于大昌公司所称的经济损失，其主张系由土木公司拖延工期造成，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三条约定“以施工许可证办理完成，根据开工报告作为开工日期”，从现已查明的情况看，2012年10月，义乌市综合行政执法局以工程未取得建设工程规划许可证和施工许可证责令停工，故造成工期拖延的主要责任在于大昌公司，原审据此酌情确定由土木公司返还安措费144164元亦无不当。
综上，上诉人大昌公司、土木公司所提起的上诉依据不足，理由均不能成立，本院均不予采信。原审认定事实基本清楚，实体也无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49608元，由浙江大昌投资集团股份有限公司负担48284元，浙江土木建设有限公司负担1324元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一六年二月十八日
代书 记员 王 璐