天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中保民终字第194号
上诉人（原审原告）汪进奇，男，1975年2月8日出生，汉族。
委托代理人李杰，北京盈科（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津图博可特石油管道涂层有限公司。
法定代表人薛XX，总经理。
委托代理人霍红，天津立人律师事务所律师。
上诉人汪进奇因与被上诉人天津图博可特石油管道涂层有限公司劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院于2014年7月25日作出的（2014）滨功民初字第738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日受理，并依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人汪进奇的委托代理人李杰，被上诉人天津图博可特石油管道涂层有限公司的委托代理人霍红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，汪进奇于2010年9月26日到天津图博可特石油管道涂层有限公司（以下简称图博公司）工作，并签订了书面劳动合同，合同约定双方实行综合工时制。2013年5月起，汪进奇的工资标准为基本工资1500元、综合补贴1240元、职务津贴500元。2013年9月13日，图博公司因处于生产淡季安排汪进奇休假直至2013年10月17日。该休假期间按照每月1500元基本工资向汪进奇发放工资。其中2013年9月1日至12日期间，汪进奇请事假3天，2013年9月13日后全公司处于休假，图博公司支付汪进奇该月基本工资532.36元、综合补贴440元、职务津贴177.42元、工龄工资200元、夜班津贴33元、过节费200元防暑降温费51.04元，合计应得工资1704.92元。汪进奇主张图博公司少发了基本工资520元、综合补贴200元，图博公司对此数额予以认可。
2013年10月18日前，图博公司通知汪进奇复工，汪进奇于2013年10月18日以陪产为由填写了员工请假单，请假至2013年11月17日，图博公司批准。2013年11月12日，汪进奇再次填写员工请假单，以陪产为由请假至2013年11月29日，图博公司再次批准。该假期期满后，汪进奇仍未到岗上班。汪进奇称其已通过电话向图博公司请假，图博公司经理再次同意了休假，但未能提交证据证明。图博公司称汪进奇未向图博公司请假，系旷工，至2013年12月3日，汪进奇已旷工超过2天。故图博公司于2013年12月3日电话通知汪进奇，因其旷工2天，图博公司与之解除劳动合同。图博公司未向汪进奇出具书面解除劳动合同通知书。另，双方确认汪进奇2012年12月至2013年11月的应发工资分别为3782元、5131.79元、3850.57元、4721.19元、3298元、6562.24元、6145元、7095.6元、4178.14元、1704.92元、1500元、1500元。汪进奇认可以上述工资数额计算离职前12个月平均工资。图博公司虽于2013年12月3日通知汪进奇解除了劳动合同，但仍支付了汪进奇2013年12月全月工资1500元。
另，2013年4月2日，图博公司组织公司员工进行了新制度的讨论，汪进奇缺勤并未参与。本次讨论形成的会议纪要中，会议议程记录为：三、员工讨论公司管理制度；四、员工表决，结果全体通过；五、公司将于近日内组织全体员工进行公司管理制度的培训学习和考试。2013年4月7日，图博公司全体员工进行了新规章制度的考试，考试以填空答卷的形式进行，汪进奇参与了本次考试，并在员工奖惩管理制度培训学习试卷中，填空题“凡是下列行为之一者，经查证属实或有具体事证，可不经预告予以停职、免职或除名，且永不录用。4.11连续旷工超过_天或三个月以内累计旷工超过三天者”其回答为连续旷工超过2天。
汪进奇在职期间，图博公司实行综合工时制，该工时制度于2008年6月30日经原天津市塘沽区劳动和社会保障局审批决定，准予图博公司实行综合计算工时工作制，计算工时周期为一年。依据图博公司提供的考勤，汪进奇2013年全年的考勤时数为2004小时，但图博公司陈述，在其上12小时休12小时的期间，每天有一小时吃饭时间应从工作时间中剔除，剔除后，汪进奇2013年全年的工作时间为1866小时。汪进奇认可中午送餐时间为11点半至12点半，但主张该期间为倒班吃饭，午餐时间并未到一小时。
2014年1月2日，汪进奇向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁，请求：（1）支付2010年9月6日至2013年12月3日违法解除劳动合同赔偿金21000元；（2）支付2010年9月26日至2013年12月3日带薪年休假工资9000元；（3）支付2010年9月10日至2013年12月3日延时加班费33816元；（4）支付2010年9月10日至2013年12月3日年底双薪及年终奖16000元；（5）支付2013年10月工资6000元；（6）开具解除爱劳动关系通知书（解除日期为2013年12月3日）。该会于2014年2月20日作出裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，图博公司支付汪进奇2012年、2013年带薪年休假工资3615.9元；二、自本裁决书生效之日起十日内，图博公司支付汪进奇延时加班费135.6元；三、驳回汪进奇的其他仲裁请求。仲裁庭审中，图博公司表示同意出具解除劳动合同通知书。仲裁裁决后，图博公司认可仲裁裁决，未提出起诉。汪进奇对于仲裁裁决第一项带薪年休假工资予以认可。
汪进奇的原审诉讼请求是：1、图博公司支付2010年9月6日至2013年12月3日违法解除劳动合同经济赔偿金28854元；2、图博公司支付2012年、2013年带薪年休假工资3615.90元；3、图博公司支付2010年9月10日至2013年12月3日延时加班费33816元；4、图博公司支付2013年年终奖及年底双薪16000元；5、图博公司支付2013年10月发放的9月工资差额720元；6、图博公司向汪进奇出具解除劳动关系通知书（解除日期为2013年12月3日）；7、诉讼费用由图博公司承担。
图博公司的原审答辩意见是：图博公司并未违法解除与汪进奇的劳动合同。汪进奇请假期满后，图博公司通知其上班，其并未到岗，自2013年11月30日至2013年12月3日旷工，因此图博公司以汪进奇旷工为由与之解除了劳动合同，图博公司无需支付经济赔偿金。汪进奇主张的2011年、2012年带薪年休假已超过时效。2013年公司已安排汪进奇在淡季休长假，因此无需支付带薪年休假工资。汪进奇主张的加班费部分，图博公司实行综合工时制。2010年9月至12月，图博公司已支付汪进奇全部加班费。2011年全年因公司资产转让，处于停产状态，并没有加班。2012年考勤没有保存，但可以参照2013年考勤考虑，从2013年考勤看，图博公司安排汪进奇工作的时间也没超过国家规定的每天8小时的工作时间，所以图博公司无需支付加班费。图博公司并没有固定的年底双薪及年终奖制度，是图博公司每年根据效益来自主决定的。图博公司2013年11月已发放汪进奇2013年10月工资1500元。综上，请求驳回汪进奇的全部诉讼请求。
原审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，2013年9月图博公司虽安排汪进奇休假，但已于2013年10月18日前通知其复工。汪进奇在2013年10月18日、2013年11月12日分别以陪产为由请假至2013年11月29日。但在假期期满后，汪进奇仍未到岗上班。汪进奇虽称其已通过电话向图博公司请假，图博公司再次准假但未能提交证据证明上述主张。因此至2013年12月3日，图博公司认定汪进奇系旷工，并无不妥。依据图博公司的考勤看，因图博公司实行综合工时制，2013年11月30日、12月1日至12月3日均处于正常上班时间，因此汪进奇旷工4天。图博公司主张其依据图博公司的规章制度与汪进奇解除的劳动合同，图博公司虽在仲裁阶段提交的是原管理制度，但在与汪进奇解除劳动合同时，原管理制度已发生变更，汪进奇也认可图博公司是依据旷工超过2天的理由与之解除的劳动合同，而旷工2天的规定正是新规章制度修改后的变更之处，故图博公司与汪进奇解除劳动合同的依据应为新版规章制度。新规章制度已于2013年4月2日通过了全体员工民主讨论，汪进奇虽缺席，但不能因此认为该制度未经民主程序。而在2014年4月7日的考试中，汪进奇也是依据新规章制度的规定作出了相应回答。在其答卷中，其自行填写了旷工超过2天即解除劳动合同，应当认为图博公司已经通过考试的形式将新规章制度告知了汪进奇。故原审法院认可新规章制度的效力。依据该制度，旷工超过2天对应的后果为解除劳动合同。本案中，因汪进奇旷工4天，图博公司据此与汪进奇解除劳动合同，并无不妥，予以支持。汪进奇称其不知规章制度的规定的说法，不予认可，对其主张图博公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，无事实依据，不予支持。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中汪进奇主张图博公司支付2013年4-8月加班费，但图博公司公司实行的是综合工时制，周期为一年。结合考勤记录看，汪进奇2013年全年的考勤时数为2004小时。图博公司陈述，在汪进奇上12小时休12小时的期间，每天有一小时吃饭时间应从工作时间中剔除。剔除后，汪进奇2013年全年的工作时间为1866小时。汪进奇也认可中午送餐时间为11点半至12点半，其虽主张实际午餐时间并未到一小时，但未提供证据予以证明。故图博公司主张扣除上12小时休12小时期间一小时午饭时间，符合常理，予以支持。故汪进奇2013年全年的工作时数为1866小时，按照国家规定的总法定标准工作时间为每年2000小时，汪进奇并不存在延时加班，故其主张图博公司支付延时加班费，无事实依据，不予支持。至于汪进奇主张的图博公司实行综合工时制审批自2013年4月已失效应重新审批，原审法院认为，根据《天津市企业实行特殊工时工作制行政许可规定》规定，本规定施行前，经批准实行特殊工时工作制的用人单位，应当在本规定2013年4月1日施行起一年内，按照本规定重新申请。但本案中双方诉争加班期间为2013年，尚未超出上述规定的一年期限，因此图博公司依据原决定在该期间实行综合工时制，并未违反法律规定，汪进奇主张，于法无据，不予认可。但由于图博公司未就仲裁裁决起诉，故应当认为图博公司认可支付仲裁裁决的2013年延时加班费135.6元，原审法院予以确认。
关于2013年9月工资差额主张，图博公司称该主张未经仲裁前置程序，但汪进奇在仲裁申请中写的虽是2013年10月工资，但指代的仍是10月发放的9月工资，数额主张均一致，应当认为该请求已经仲裁前置程序。结合2013年9月考勤及工资明细，扣除事假后，经双方核算该月工资差额为720元，图博公司应补足该工资差额，汪进奇的主张，予以支持。
关于2013年年底双薪及年终奖部分，汪进奇并未举证证明存在应发未发情形，故难以支持。
鉴于双方均认可仲裁裁决的图博公司支付汪进奇2012年、2013年带薪年休假工资3615.9元以及图博公司为汪进奇出具解除劳动关系通知书，原审法院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《天津市企业实行特殊工时工作制行政许可规定》第二十六条、第二十八条之规定，原审法院判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津图博可特石油管道涂层有限公司支付原告汪进奇2013年9月工资差额720元；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津图博可特石油管道涂层有限公司支付原告汪进奇2013年延时加班费135.6元；三、自本判决生效之日起十日内，被告天津图博可特石油管道涂层有限公司支付原告汪进奇2012年、2013年带薪年休假工资3615.9元；四、自本判决生效之日起三日内，被告天津图博可特石油管道涂层有限公司为原告汪进奇出具解除劳动关系通知书；五、驳回原告汪进奇的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由被告负担1元，原告负担4元。被告负担部分，由其在履行本判决第一项时迳行给付原告。”
一审判决后，汪进奇不服，向本院提起上诉，上诉请求是：1、撤销原审判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、因2013年11月30日和2013年12月1日为休息日，被上诉人于2013年12月3日以上诉人旷工超过2天为由解除劳动关系，事实依据不足，系违法解除，应当支付违法解除劳动关系赔偿金；2、被上诉人特殊工时许可效力已于2013年3月31日终止，此后应适用标准工时，即自2013年4月起应按标准工时标准支付上诉人延时加班费。
被上诉人图博公司的答辩意见是：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、被上诉人实行综合工时制，周六、日是工作时间，对方说是休息日没有依据；2、被上诉人给上诉人安排的工作时间没有超过法定的工作时间，不存在支付加班费的事实和依据；上诉人要求支付双薪和年终奖没有事实和法律依据。
本院经审理查明，在本院开庭审理过程中，上诉人对原审判决中有关带薪年假工资、补发2013月9月工资差额以及判令被上诉人为上诉人出具解除劳动关系通知书的判决内容表示认可。另，上诉人当庭明确其主张的延时加班费的期间是自2013年4月1日至12月3日。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。双方未提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点有三点，一是被上诉人是否应当向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金28854元；二是被上诉人是否应当向上诉人支付2013年4月1日至12月3日期间的延时加班费；三是被上诉人是否应当向上诉人支付2013年年终奖及年底双薪16000元。因上述焦点均与被上诉人在双方争议期间实行何种工时制度相关，故本院对此先行评析。上诉人提出被上诉人实行综合工时制度的许可效力已于2013年3月31日终止。经查，2013年4月1日施行的《天津市企业实行特殊工时工作制行政许可规定》第二十六条规定，本规定施行前，经批准实行特殊工时工作制的用人单位，应当在本规定施行起一年内，按照本规定重新申请。现有证据证明，被上诉人在该规定施行之前已被批准实行综合工时制度。从该规定可知，从该规定施行之日起，被上诉人有一年的重新申请的延展期，在该延展期未届满之前，应当认定被上诉人仍然延用综合工时制度。
关于被上诉人是否应当向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金28854元的问题。被上诉人解除与上诉人劳动合同的依据是用人单位规章制度第4.11条“连续旷工超过22天，或者3个月以内连续旷工超过3天的，可以不经预告直接除名”。该规章制度已经由被上诉人单位经民主程序颁布实行，且通过考试方式由上诉人知悉，故在制订程序上是完善的，依法可以作为审理本案的依据。从解除的具体事由看，上诉人最后一次请假届满日期是2013年11月29日，但上诉人在休假期满后未到被上诉人处上班，客观上符合旷工两天以上予以除名的规定事由，被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同符合法律规定。上诉人辩称，2013年11月30日和12月1日为法定周六、日，但现有证据考勤表显示被上诉人单位其他员工均在该时间内提供劳动，考虑到被上诉人实行的是综合工时制度，故上诉人应当知道被上诉人单位周六、日为工作日，而非固定休息日，上诉人的该理由本院不予采纳。
关于被上诉人是否应当向上诉人支付2013年4月1日至12月3日期间的延时加班费问题。本院已对被上诉人单位在双方诉争期间实行综合工时制度的合法性予以确认，且双方在劳动合同上也明确约定实行综合工时制度。在此基础上，通过被上诉人提供的考勤可知，上诉人2013年全年考勤时数为2004个小时，超过法定工作时间4小时，劳动仲裁支持了上诉人该超出时间的延时加班费，一审诉讼中被上诉人也未就仲裁内容提起诉讼，故原审判决被上诉人向上诉人支付2013年延时加班费135.6元并无不当。上诉人要求比对标准工时制计算2013年4至12月期间的加班费差额，依据不足，不予支持。
关于被上诉人是否应当向上诉人支付2013年年终奖及年底双薪16000元的问题。上诉人并未举证证明被上诉人单位存在应发未发上述费用的事实，上诉人的该主张，证据不足，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人汪进奇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁津翠
代理审判员 卢 伟
代理审判员 滕光鑫
二〇一四年九月十一日
书 记 员 李冬梅
速 录 员 苏 杭