新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）喀中刑终字第214号原公诉机关塔什库尔干塔吉克自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）只金铎。辩护人王先平，新疆驼铃律师事务所律师。辩护人长春，新疆卓慧律师事务所律师。塔什库尔干塔吉克自治县人民法院审理塔什库尔干塔吉克自治县人民检察院指控被告人只金铎犯非法持有枪支罪、非法运输、储存爆炸物罪、合同诈骗罪、非法采矿罪一案，于2010年6月15日作出（2010）塔刑初字第2号刑事判决。被告人只金铎不服提出上诉，本院于20l0年9月30日作出（2010）喀中刑终字第195号刑事裁定，裁定驳回上诉、维持原判。被告人只金铎不服向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出再审申请。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2013年8月19日作出（2013）新审一刑再终字5号刑事裁定，撤销喀什地区中级人民法院（2010）喀中刑终字第195号刑事裁定及塔什库尔干塔吉克自治县人民法院（2010）塔刑初字第2号刑事判决，发回塔什库尔干塔吉克自治县人民法院重新审判。塔什库尔干塔吉克自治县人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，并于2014年7月14日作出（2013）塔刑初字第3号刑事判决。被告人只金铎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月18日公开开庭审理了本案，新疆维吾尔自治区人民检察院喀什分院检察员李洁、罗杨出庭履行职务，上诉人只金铎及其辩护人王先平、长春，被害人司某、证人乃某，翻译艾则孜江·艾萨到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2002年5月至2002年11月期间，只金铎在没有合法持枪手续的情况下，非法持有枪号为811052的单管猎枪—支，同年11月6日，只金铎安排驾驶员司某从其住房拿出猎枪装车时，猎枪走火击中司某腿部，只金铎及时采取措施送其住院治疗，共住院37天，痊愈出院。事后，被告人只金铎取得了司某的谅解。同年11月8日，只金铎向公安机关上缴了该猎枪。经鉴定：该猎枪是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。同年11月18日，只金铎向公安机关上缴黑火药300克，该黑火药于2005年6月13日，被公安机关用水解法销毁。2009年11月12日，塔什库尔干县公安局对司某损伤程度进行法医学损伤鉴定，作出（2009）塔公技法活鉴字第31号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见为司某的损伤为轻伤。2006年10月至2007年4月期间，被告人只金铎在没有合法爆炸物品使用许可证和安全生产许可证的情况下，以给马尔洋乡修路为借口，先后两次派人从马尔洋乡党委书记王某处运走6箱硝铵炸药计144公斤、雷管150枚、导火索400米等爆炸物品，储存于其雇员乃某家中，供其在塔什库尔干县马尔洋乡的吐盖地玉矿和皮勒钦克玉矿上非法使用，严重影响了当地的社会稳定。原审法院判决：被告人只金铎犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑五年；犯非法运输、储存爆炸物品罪，判处有期徒刑十二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年；对涉案物品猎枪一支，炸药3公斤，导火索5米，依法予以没收。宣判后，只金铎上诉称“1、受害人的人体损伤鉴定的鉴定程序违法，该鉴定不能作为证据使用；2、非法持有枪支的行为不属于情节严重，应在三年以下量刑；3、非法持有枪支的行为已过追诉时效，不应再追究其刑事责任；4、鉴定枪支没有扣押物品清单，取证程序违法，该枪支鉴定不能作为证据使用；5、本人不是非法运输、储存爆炸物的犯罪主体；6、爆炸物的收缴没有扣押物品清单，取证程序违法，爆炸物的鉴定意见不能作为证据使用；7、证人证言有重大瑕疵和矛盾，不应作为证据使用；8、涉案爆炸物的数量认定缺乏事实和法律依据；9、其行为不构成非法运输、储存爆炸物罪”。辩护人还提出“即使认定只金铎的行为构成非法运输、储存爆炸物罪，因部分爆炸物用于合法的生产经营活动，也不宜认定情节严重”。出庭履行职务的检察人员认为，被告人只金铎的行为构成非法持有枪支罪、非法运输、储存爆炸物罪，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应当依法维持原判。经审理查明：（一）非法持有枪支的事实2002年5月至2002年11月期间，上诉人只金铎在没有合法持枪手续的情况下，非法持有枪号为811052的单管猎枪—支。同年11月6日，只金铎安排驾驶员司某从其住房拿出猎枪装车时，猎枪走火致司某腿部受伤，住院37天后痊愈。事后，只金铎取得了司某的谅解。同年11月15日，塔什库尔干塔吉克自治县公安机关从上诉人只金铎处缴获了该猎枪及黑火药300克。经鉴定：该猎枪是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。该黑火药后被公安机关销毁。上述事实有以下证据证实：1、上诉人只金铎的供述证实：只金铎非法持有枪支及所持有的枪支走火造成他人受伤的事实。2、被害人司某的陈述证实：上诉人只金铎非法持有的枪支走火造成司某受伤的情况。3、被害人司某的住院病历证实：司某被枪支击伤，并于2002年11月6日至12月13日在喀什地区第一人民医院住院37天的事实。4、喀地公刑痕鉴字（2009）12号枪支分析意见书及关于编号2009（12）号枪支分析意见书的更正说明，鉴定意见：送检的长枪为单管猎枪，枪支机件完整可以击发，可以认定为以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。5、物证照片证实：只金铎非法持有的枪支特征及司某受伤的情况。6、塔什库尔干塔吉克自治县公安局出具的情况说明证实：该公安局于2002年11月15日从只金铎住所缴获了一支猎枪和三百克黑火药，猎枪的枪号为811052，枪支已上交至喀什地区公安局治安管理支队，黑火药已于2005年6月13日被塔什库尔干县公安局销毁。7、塔什库尔干县公安机关出具的证明证实：只金铎没有办理过持枪证的情况。上述证据经庭审质证，来源合法，客观真实，能相互印证，本院予以确认。（二）非法运输、储存爆炸物品的事实2006年10月至2007年4月期间，上诉人只金铎在没有合法爆炸物品使用许可证和安全生产许可证的情况下，以给塔什库尔干塔吉克自治县马尔洋乡修路为借口，先后两次派人从马尔洋乡党委书记王某处运走6箱硝铵炸药共计144公斤、雷管150枚、导火索400米等爆炸物品，储存于其雇员乃某家中，供其在马尔洋乡的吐盖地玉矿和皮勒钦克玉矿上非法使用。上述事实有以下证据证实：1、上诉人只金铎供述，2006年10月至2007年7月，我从马尔洋乡政府王某处拿了六箱炸药，雷管和导火索也拿了一些，炸药是通过乃某和乌某两人中的一人运进去的，是我安排运的，具体是安排谁运的，我记不清楚了，分几次运的我也记不清楚了，运进去之后由乃某保管，放在了乃某的家里。在皮勒钦克玉矿上用了四箱，在吐盖迪玉矿用了二箱，主要是炸玉石。皮勒钦克玉矿上的炸药是由宋某和乃某保管，是乃某爆破的，吐盖迪玉矿上的炸药是由宋某保管，是由一个姓马的爆破的，我安排他们用的，他们都是为我干活的。我没有使用炸药的资质。2、证人王某的证言证实：我先后两次给只金铎提供过炸药，第一次是在2006年10至11月份，是只金铎公司一个叫乃某的员工来拿的，之前我和只金铎沟通过，这次共提供了四箱子炸药。第二次是在2007年4月份左右，是只金铎矿山的副经理，我给了这个人两箱子炸药，当时只金铎给我通过电话，让我把炸药给这个人，也是以修牧道的名义问我要的。除了提供炸药外，我还向只金铎提供将近两盒雷管，最少一百五十枚，都是铜制雷管，还有两卷子导火索，两个都是半卷子，最少有400米3、证人太某的证言证实：2006年3月，莫某交给我4箱炸药，当时库房还有3箱炸药，加起来就是7箱炸药，后来库房拆了，炸药就搬到王某办公室了。4、证人莫某的证言证实：2006年3月左右，我把4箱炸药交给马尔洋乡的太某，并和太某、马某一起把4箱炸药拉进老乡政府库房，当时库房还有3箱炸药，总共有7箱炸药。2006年10、11月，我进皮勒村看见皮勒钦克矿上有我运到乡政府的炸药的箱子，因为当时我在箱子上签了我的名字。我回到乡政府后，问太某，“炸药在哪”？太某说“我也没有办法，我是按照王某书记的命令出库的”。5、证人乃某的证言证实：2006年10月底，我从皮勒到马尔洋乡准备买东西时，在马尔洋乡信用社看见只金铎开了一辆白色的吉普车，他让我到乡政府去说有东西交给我，我到了乡政府，王某和只金铎就站在乡政府的门口，四箱子炸药当时放在大门口，只金铎对我说“这四箱子炸药、100枚雷管拿到皮勒村去，你自己负责找几个人保证安全”，于是我把这四箱子炸药、100枚雷管用骆驼运到了皮勒村，放在了我的房子里。当时四箱子炸药就剩下了五包，雷管剩了12枚，其他的用完了。其中的四包炸药、七枚雷管于2006年11月被李某拿到了吐盖迪玉矿，再剩下的一包炸药和五枚雷管被公安机关的莫某等人在2006年11底从我的房子收缴了。6、证人阿某和苏某的证言证实：只金铎把炸药从马尔洋乡运到吐盖迪的情况。7、证人李某的证言证实：我在马尔洋皮勒的吐盖迪玉矿负责管账、过磅、管炸药、后勤等工作，期间共发过112公斤炸药，走时还有8公斤。这120公斤炸药都是只金铎带上来的。这当中马某和那某两人领过60公斤用在黑玉矿上，乌某领了52公斤，用在青玉矿上。马某和那某两人领的60公斤炸药我都在账本上记录，乌某用的52公斤炸药是只金铎领的，我没登记做账。2006年11月15日，只金铎带了6包炸药、30余枚雷管交给那某，我们一起上去时，只金铎说这些炸药和雷管是他在达布达尔乡当书记、开祖母绿矿后搞来的。2007年3月，只金铎带上去26包炸药、三盒雷管。2007年8月，只金铎派人带了八包炸药和一盒火雷管到大河口。8、证人宋某的证言证实：2007年3月15日至20日之间一天的下午五、六点钟，皮勒村的一个塔吉克老乡到皮勒青玉矿来喊我，说我们的东西来了，让我去看一下。我就跟他到乃某家去了，我到那某家门口时看见拉来了很多东西，是用骆驼拉进来的，他们正在往下卸，我让他们把东西都拉到矿上去，他们不拉，向我要钱，我说那就赶紧把用的东西先拉过去，我就雇了他们一个骆驼把运来的三箱子半多一点的炸药拉到了皮勒的青玉矿上去了，还有一两包炸药当时因为湿了就与当时运来的钻头、机油、配件等物资一起放在了乃某家。过了一两天我又到那夏家去把那一两包炸药拿回到皮勒青玉矿上去了。我负责矿上的爆炸物品、玉石的出入库，但没有记录。2007年3、4月份，李某负责吐盖迪玉矿，我负责皮勒村青玉矿，只金铎带进去了一些玉石老板，协商好了由我们给他们提供空压机、炸药、雷管，他们组织干活、打枪眼，开采的青玉每公斤6元钱卖给他们，三个玉石老板每人给了五天时间，能采多少就买多少，当时我负责管炸药，给他们发炸药，由他们带去的一个姓段的人负责放炮，总共开采了十多天，用掉了两箱子半炸药，两盒子雷管，两卷子导火索。这些炸药、雷管、导火索都是只金铎让我到皮勒村的牧民乃某家拿的。当时乃某房子里的炸药有五整箱子，还有半箱子散的、四盒子雷管、两卷子导火索，炸药都是那种一管一管的，一箱子有四塑料袋，一袋子装了多少管我没数过，雷管中铜的有两盒子多一些，剩余的都是纸的。我把剩余的两箱子炸药、两盒子雷管拿到吐盖迪玉矿交给了李某。9、证人黄某和蔡某的证言证实：爆炸物是通过骆驼运输的及宋某是只金铎玉矿保管员的情况。10、证人周某的证言证实：王某给只金铎提供的炸药没有经过乡党委研究。11、物证照片证实：查获的涉案炸药和雷管情况。12、喀什地区公安局公（喀）鉴（理化）字（2009）301号物证检验报告、补正函、更正说明，证实：送检的爆炸物为硝铵炸药。13、喀什地区民爆公司出具的情况说明证实：岩石膨化硝铵炸药的包装规格为每箱24公斤。14、塔什库尔干县公安机关出具的情况说明证实：只金铎在2009年3月以前未申报办理过任何涉爆手续。上述证据经庭审质证，来源合法，客观真实，能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人只金铎违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支（猎枪）一支，因枪支走火致一人受伤的行为构成非法持有枪支罪。但鉴于被害人自己的原因造成了枪支走火致自己受伤，且事发后只金铎主动上缴枪支，积极对被害人进行施救并取得谅解等情节，本院决定对只金铎酌情从轻处罚。关于只金铎及其辩护人提出“受害人的人体损伤鉴定的鉴定程序违法，该鉴定不能作为证据使用；非法持有枪支的行为不属于情节严重，应在三年以下量刑”的上诉理由及辩护意见，经查，被害人的法医学人体损伤鉴定书的鉴定人为一人，鉴定程序违法，应予以排除，故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳；关于只金铎及其辩护人提出“非法持有枪支的行为已过追诉时效，不应再追究其刑事责任”的上诉理由及辩护意见，经查，只金铎在非法持有枪支行为的追诉时效以内又犯非法运输、储存爆炸物罪，前罪的追诉时效应从后罪之日起计算，非法持有枪支的行为未过追诉时效，故该上诉理由及辩护意见无法律依据，本院不予采纳；关于只金铎及其辩护人提出“鉴定枪支没有扣押物品清单，取证程序违法，该枪支鉴定不能作为证据使用”上诉理由及辩护意见，经查，虽没有枪支扣押清单，但被告人持有的枪支走火致伤被害人的事实能够确定，公安机关也出具材料证明该枪支系从被告人处扣缴，只金铎也供称扣押在案的枪支与其持有的枪支类似等情况，可以认定鉴定的枪支系被告人持有的枪支，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人只金铎在没有爆炸物品使用许可证和安全生产许可证的情况下，以修牧道为借口，先后两次派人从他人处运输6箱硝铵炸药计144公斤、雷管150枚、导火索400米等爆炸物品，储存于其雇员乃某家中的行为已构成非法运输、储存爆炸物罪，且情节严重。关于只金铎及其辩护人提出“本人不是非法运输、储存爆炸物的犯罪主体和证人证言有重大瑕疵和矛盾，不应作为证据使用”的上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳；关于只金铎及其辩护人提出“爆炸物的收缴没有扣押物品清单，取证程序违法，爆炸物的鉴定意见不能作为证据使用，只金铎的行为不构成非法运输、储存爆炸物罪”的上诉理由及辩护意见，经查，只金铎在侦查机关、检察机关的多次供述以及证人乃某、李某、宋某、王某的证言均证实：只金铎与时任马尔洋乡党委书记王某商量好后，安排人从马尔洋乡两次运输硝铵炸药、雷管、导火索等爆炸物品，储存于乃某家中，后陆续在吐盖迪玉矿和皮勒钦克玉矿上使用，另根据乃某的证言和物证炸药、导火索的照片，可以认定送检的3公斤炸药和5米导火索是从乃某家中收缴的爆炸物品，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于只金铎及其辩护人提出“涉案爆炸物的数量认定缺乏事实和法律依据”的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人只金铎的供述、证人证言、喀什地区民爆公司出具的情况说明等证据，可以认定只金铎运输、储存爆炸物的数量为炸药144公斤、雷管150枚、导火索400米，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；辩护人提出“即使认定只金铎的行为构成非法运输、储存爆炸物罪，因部分爆炸物用于合法的生产经营活动，也不宜认定情节严重”的辩护意见与查明事实不符，且无法律依据，本院亦不予采纳。综上，原审认定上诉人只金铎犯非法运输、储存爆炸物罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，但认定只金铎在非法持有枪支事实中致被害人受伤程度为轻伤的情节缺乏有效证据证实，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第一百二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第一条第一款第（六）项、第二条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持塔什库尔干塔吉克自治县人民法院（2013）塔刑初字第3号刑事判决第二项，即对涉案物品猎枪一支、炸药三公斤、导火索五米，依法予以没收。二、维持塔什库尔干塔吉克自治县人民法院（2013）塔刑初字第3号刑事判决第一项中关于被告人只金铎犯非法持有枪支罪的定罪和非法运输、储存爆炸物罪的定罪量刑部分；撤销塔什库尔干塔吉克自治县人民法院（2013）塔刑初字第3号刑事判决第一项中关于被告人只金铎所犯非法持有枪支罪的量刑和决定执行刑罚部分。三、上诉人只金铎犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法运输、储存爆炸物罪，判处有期徒刑十二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年7月12日起至2022年1月11日止）。本判决为终审判决。审 判 长  安 翱审 判 员  南文萍代理审判员  陈 辉二〇一五年一月二十八日书 记 员  廖静静