江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）萍刑二终字第56号
原公诉机关江西省上栗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴孝生，绰号“生古子”，男，1982年7月22日出生，汉族，初中文化，务农，无业，因犯开设赌场罪，于2008年11月被萍乡市中级人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年11月5日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于上栗县看守所。
江西省上栗县人民法院审理江西省上栗县人民检察院指控原审被告人吴孝生犯盗窃罪一案，于2015年4月27日作出（2015）栗刑初字第82号刑事判决。原审被告人吴孝生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年10月29日20时许，被告人吴孝生和同案犯朱勤、戴某甲（二人均已判刑）在吃完晚饭后，驾驶现代索塔纳轿车来到上栗县京都主题商务宾馆准备住宿，当同案犯朱勤驾车到京都主题商务酒店的停车场时，发现被害人朱某甲的大众途观汽车副驾驶室玻璃未关，于是朱勤便爬进车内，在副驾驶室的储物柜中盗得人民币约20000元。朱勤回到索塔纳轿车上后，将偷到的钱拿给戴某甲、吴孝生看，并与戴某甲、吴孝生一起驾驶索塔纳轿车逃离现场。行驶一段距离后，被告人吴孝生提议返回被盗的途观车再次盗窃，朱勤、戴某甲均表示同意。朱勤驾车又来到京都商务酒店的停车场，吴孝生下车从途观车的副驾驶室爬进车内，在后备箱内盗得一个紫色挎包，包内有人民币90700元，之后三人驾车一起逃至分宜县，并将所盗得的现金进行分赃，每人分得34000元后，剩余的钱交给朱勤作为共同开支。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、同案犯朱勤的供述，证实在2013年10月底，他和“生公子”从朋友简佳俊处借了一辆现代索塔纳八代轿车来到戴某甲家里玩，晚上8时许，戴某甲带他们去上栗县京都大酒店开房，他们开车来到京都大酒店停车场时，发现旁边一辆大众牌途观小汽车的副驾驶窗户未关。通过停车场的照明灯他看见车内挂档处有几十元零钱，他便把钱拿出，并在副驾驶室前的储物柜内发现两扎百元钞（共2万元）和两包芙蓉王香烟，于是他将钱和烟都拿到了自己车上并驾车离开。刚走没有多久，“生公子”提议说看下该车上是否还有值钱的东西，他和戴某甲表示同意。于是他们又返回京都大酒店停车场，“生公子”一人下车，他和戴某甲在车上接应，“生公子”爬进该大众途观车后拿了一个皮包出来，包内有现金9万余元。之前他盗得有20080元。于是他们每人分了34000元，其余用于共同开支。
2、同案犯戴某甲的供述，证实在2013年10月底的一天，朱勤和“生古子”开着一辆现代索塔纳八代轿车来上栗找他玩，他们来到上栗县京都大酒店开房时，在停车场朱勤发现旁边一辆途观车副驾驶的车窗未关，便把身子探进去翻找东西，回到车上后，朱勤说其在途观车上偷了2万元钱还有烟。他们驾车行驶一段距离后，不知是朱勤还是“生古子”提议返回途观车看车上是否还有钱，他表示同意。回到京都大酒店停车场后，“生古子”从窗户爬进那辆途观车，并提了一个提包出来，在驾车逃离的途中，“生古子”数了一下两次偷来的钱共有11万余元，他们每人分得34000元，余下的钱朱勤说用来加油和修车。
3、被告人吴孝生的供述，证实2013年10月29日晚上，朱勤开着一辆现代索纳塔轿车带着他和戴某甲一起来到上栗县京都主题商务酒店，在停车坪朱勤发现旁边一辆大众越野车副驾驶室的车窗未关，然后朱勤对他和戴某甲说想去看看里面有没有东西（指偷），之后朱勤便下车探进那辆大众越野车里面翻找，他也下车并在旁边帮忙望风。过了没多久他便和朱勤两个人迅速上了他们的车，接着朱勤开车带他们往汽车站上面桐木方向行驶，期间朱勤把刚偷的东西拿出来，他们看了下有2万元钱还有两包芙蓉王香烟。他们行驶没多久他说要不再倒回去看下可能车上还有钱，当时他们都同意了，之后朱勤便又开车带他们返回京都宾馆，将车停在之前停的地方，停了之后朱勤和戴某甲便坐在车上望风，而他便一个人下车从那辆车副驾驶室位子窗子上爬进去，将后排座椅连接后备箱的盖子打开，从车的后备箱里找到了个挎包，然后他下车后迅速上了他们自己开来的车一起离开了现场。得手后，他将偷来的挎包打开看见里面有9万余元现金，除了现金里面还有些文件资料等物品。他们三人一共盗得11万余元和两包香烟，每人分得34000元，剩下的钱用作加油等用掉了。
4、辨认笔录二份，证实经同案犯朱勤辨认，其指认戴某甲、吴孝生系与其共同实施盗窃的人；经同案犯戴某甲辨认，其指认朱勤、吴孝生系与其共同实施盗窃的人。
5、被害人朱某甲的陈述，证实在2013年10月29日19时许，他和同事将大众途观轿车锁好车门后停放在上栗县京都大酒店停车场内，但忘记关副驾驶室的车窗便去唱歌了。22时30分许，他们准备回家时，发现车里的钱不见了。经查看酒店的监控，发现当晚19时58分，从一辆小轿车下来三个人把他车内副驾驶室前储物箱内2万余元现金盗走，之后便离开了。几分钟后，这几个人又返回并从车窗爬进车内，将车尾箱内一个紫色挎包盗走，包内有现金90700元。
6、京都主题商务酒店的住店记录一份，证实同案犯戴某甲于2013年10月29日用其身份证在该酒店开了房间。
7、办案说明一份，证实京都主题商务酒店案发时视频因时间过长，监控系统已自动覆盖删除，无法调取。
8、抓获经过一份，证实被告人吴孝生系被抓获归案。
9、常住人口信息表一份，证实被告人吴孝生犯罪时已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
10、刑事判决书二份，证实被告人吴孝生因犯开设赌场罪，于2008年10月8日被上栗县人民法院判处有期徒刑一年，2008年11月28日被萍乡市中级人民法院终审判处有期徒刑六个月。
11、谅解书一份，证实被告人吴孝生家属已向受害人朱某甲退赔34000元并取得其谅解。
综上，被告人吴孝生伙同朱勤、戴某甲共盗得财物价值人民币约110700元。
原判认为，被告人吴孝生伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公私财产的所有权，构成盗窃罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人吴孝生起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人吴孝生被判处有期徒刑以上刑罚后，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上之刑罚，系累犯，应当从重处罚；被告人吴孝生如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；被告人吴孝生向被害人部分退赔并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定，判决：被告人吴孝生犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。
上诉人吴考生上诉提出：1、原判认定盗窃20000元事实中，上诉人没有实施望风行为；2、原判认定盗窃90700元事实中，上诉人并没有提意返回盗窃，其不是主犯。
经审理查明，2013年10月29日20时许，上诉人吴孝生、与同案犯朱勤、戴某甲驾驶现代索塔纳八代轿车来到上栗县京都主题商务宾馆准备住宿，当同案犯朱勤驾车到京都主题商务酒店的停车场时，发现被害人朱某甲的大众途观汽车副驾驶室玻璃未关，于是朱勤便爬进车内，在副驾驶室的储物柜中盗得人民币约20000元。朱勤回到索塔纳轿车上后，将偷到的钱拿给戴某甲、吴孝生看，并与戴某甲、吴孝生一起驾驶索塔纳轿车逃离现场。行驶一段距离后，上诉人吴孝生提议返回被盗的途观车再次盗窃，朱勤、戴某甲均表示同意。朱勤驾车又来到京都商务酒店的停车场，吴孝生下车从途观车的副驾驶室爬进车内，在该车后备箱内盗得一个紫色挎包，包内有人民币90700元，之后三人驾车一起逃至分宜县，并将所盗得的现金进行分赃，每人分得34000元后，剩余的钱交给同案犯朱勤作为共同开支。综上，上诉人吴孝生的盗窃次数1次，金额为90700元。
上述事实，有被害人陈述，辨认笔录，办案说明，抓获经过，常住人口信息表，刑事判决书，同案犯的供述以及上诉人的供述等证据证实。
关于上诉人提出其在盗窃20000元时，没有望风行为的意见，经查，原判认定上诉人吴孝生帮忙望风，参与了盗窃20000元的证据仅有上诉人吴孝生在侦查阶段的供述，而上诉人吴孝生在一审庭审时又已翻供，同案犯朱勤、戴某甲也未具体供述上诉人参与了盗窃20000元的行为，故原判认定上诉人吴孝生参与了盗窃20000元的事实证据不足，上诉人的上述意见，予以采纳。
关于上诉人提出其没有提议返回盗窃的意见，经查与上诉人在侦查机关的供述以及同案犯朱勤的供述不符，不予采纳。
本院认为，上诉人吴孝生伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公私财产的所有权，构成盗窃罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人吴孝生积极实施盗窃行为，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。其上诉提出不是主犯的意见与本案事实、证据不符，不予采纳。上诉人吴孝生被判处有期徒刑以上刑罚后，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；上诉人吴孝生如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；上诉人吴孝生向被害人部分退赔并取得谅解，可酌情从轻处罚。原审判决审判程序合法，但认定上诉人参与盗窃20000元的证据不足，故应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销上栗县人民法院（2015）栗刑初字第82号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）吴孝生犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月5日至2018年7月4日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘树平
审 判 员 易玉奇
审 判 员 钟 琰
二〇一五年七月六日
代书记员 舒 芳
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