宾县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宾刑初字第120号
黑＋龙＋江＋省＋宾＋县＋人＋民＋法＋院
刑＋事＋判＋决＋书
公诉机关黑龙江省宾县人民检察院
被告人董鹏，出生于黑龙江省饶河县，住黑龙江省饶河县。2014年8月23日因涉嫌犯诈骗罪被宾县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于黑龙江省宾县看守所。
辩护人李艳卓，黑龙江宜有律师事务所律师。
被告人徐银行，出生于安徽省萧县，户籍地安徽省宿州市萧县，住哈尔滨市香坊区。2014年8月23日因涉嫌诈骗罪被宾县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于黑龙江省宾县看守所。
辩护人戴婷婷，黑龙江古堡律师事务所律师。
辩护人谭信，黑龙江古堡律师事务所律师。
黑龙江省宾县人民检察院以黑检刑诉（2015）63号起诉书指控被告人董鹏、徐银行犯销售伪劣产品罪，于2015年3月19日向本院提起公诉。本院于2015年3月19日立案，依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭审理了本案。宾县人民检察院指派检察员孙金山出庭支持公诉，被告人董鹏及其辩护人李艳卓、被告人徐银行及其辩护人戴婷婷、谭信到庭参加诉讼。本案在审理期间公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
黑龙江省宾县人民检察院指控：2014年4月份到8月末，被告人董鹏先后租住哈市香坊区公滨路、南直路住房作为场地，利用网上以兴泰贸易公司名义招聘话务员沙茹梦等人（另案处理），通过从网上购得的手机号码打电话，冒充三星手机换购中心总部客服，虚构消费积分换取原价人民币近3＋000元三星I9500S4手机优惠价人民币498元，骗取被害人购买。被害人同意后，根据被害人提供的联系信息，将从广东通过网上购买的人民币79元一部的伪劣非三星手机发货到武汉市代发宝公司，再通过武汉代发宝公司根据董鹏提供的被害人信息通过当地邮局快递，以货到拆封前付款方式送达被害人手中，快递收款后扣除相应费用再将货款转给代发宝公司，由代发宝公司扣除相应费用后将余下货款通过银行打给董鹏提供的账户。至案发时止，董鹏通过招聘的员工销售伪劣手机1986部，销售金额人民币989，028元，诈骗得款人民币758，137.90元。被告人徐银行明知董鹏从事销售三星的伪劣手机，仍然帮助其组织、管理，共同实施犯罪活动，并从中获取报酬。案发后董鹏部分违法所得被收缴，徐银行及其他同案的违法所得已收缴。
经侦查，被告人董鹏、徐银行于2014年8月22日在哈市香坊区珠江帝景小区D栋1单元1102室被哈尔滨市公安局站前治安大队抓获。
针对上述指控，公诉机关提供了相关的证据，认为被告人董鹏、徐银行采取欺骗手段销售假冒伪劣的三星手机，销售金额近1＋000＋000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人董鹏在共同犯罪中系主犯、如实供述，应依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款的规定处罚；被告人徐银行在共同犯罪中系从犯、如实供述，应依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款的规定处罚。建议对董鹏判处七年以上十年以下有期徒刑，对徐银行判处五年以上七年以下有期徒刑。
被告人董鹏对公诉机关指控的罪名无异议，对指控的事实有异议，辩解其销售手机数量是1000部，不超过1200部，期间有签收改退的。在其被抓时积极退赃，如实供述，有悔罪表现。武汉代发宝公司的账户流水信息显示的已销售手机数量包括北京的胡雪梅、广东的严小姐两人所销售的手机，因为物流公司不接受数量小的单子，所以该二人借用其在物流公司的账户销售手机。其不同意公诉机关的量刑意见。其辩护人对公诉机关指控董鹏犯有销售伪劣产品罪无异议，但对起诉书中指控董鹏的犯罪数额有异议。其辩护人认为，一方面公诉机关出示的证据在没有核实被告人董鹏的上下线，即购买的手机数额和销售的手机数额是否相吻合，销售方式是否全部以三星手机兑换方式、手机的合格程度（全部有合格证书）是否能正常使用，是否有退货及是否存在实际受害人等情况下而认定的犯罪数额违反了《刑事诉讼法》第五十三条的规定，因此本案中的销售数量应为能够出示物证的被认定为伪劣手机的255部，犯罪数额为126，990元。另一方面，被告人董鹏销售的都是能够正常使用的手机，销售时大部分属正常销售且还有大约400部手机退货后没有给受害人造成实际损失（在笔记本电脑中有记录）。最后，被告人董鹏犯罪后，能够主动交代犯罪事实认罪态度好，有悔罪表现，当庭没有完全理解公诉人的问话，但承认主要犯罪事实，且系初犯没有前科劣迹。建议对被告人董鹏应按《中华人民共和国刑法》第一百四十条“销售金额五万元以上不满二十万元的，判处两年以下有期徒刑或拘役。”
被告人徐银行对以上事实供认不讳，无辩解。对公诉机关的量刑建议无异议。其辩护人戴婷婷对公诉机关指控徐银行犯有销售伪劣产品犯罪无异议，但对销售金额有异议，其辩护人认为，首先，因所销售的手机是否全部是伪劣手机，从卷宗看无法确定，所以本案销售金额应按卷宗中查实的317名被害人实际购买的伪劣手机数额来认定。同时希望查实，是否有北京的胡雪梅，和广东严小姐通过董鹏名义在武汉代发宝公司发货，如经查实应当扣除别人以董鹏名义发货的数量，以及退货和被害人没有查实的手机数量。其次，该案分为两个阶段，4-6月徐银行作为话务员，只针对自己销售的那部分承担责任，6-8月期间他是从犯地位，承担全部销售数量的次要责任。最后，徐银行系从犯、初犯，其并非本案的组织、策划的者，在本案中发挥次要作用。徐银行当庭认罪，能如实供述全案的全部事实，且主动上缴违法所得，社会危害性较小，希望法庭给他个机会。徐银行的辩护人谭信补充辩护观点，认为销售伪劣商品犯罪是涉及合同关系，需要合同的相对人，被害人的证据地位是不可替代的，在找不到被害人的情况下不能认定，因此关于公安机关出具的关于142个没有被害人的情况说明，这部分不应当认定为本案的犯罪数额。同意在五年以下有期徒刑量刑，希望查清他实际销售的手机数额后，给予从轻处罚。
经审理查明，2014年4月份到8月份，被告人董鹏先后租住哈市香坊区公滨路、南直路住房作为场地，利用兴泰贸易公司名义在网上招聘话务员沙茹梦等人（另案处理），通过从网上购得的手机号码打电话，冒充手机换购中心总部客服，虚构通过消费积分以人民币498元的优惠价格换取原价人民币近3＋000元三星S4I9500手机，骗取被害人购买。被害人同意后，根据被害人提供的联系信息，将通过网上从广东购买的价格较低的伪劣非三星手机发货到武汉市代发宝公司，再由武汉代发宝公司根据董鹏提供的被害人邮寄信息通过邮政快递，以货到拆封前付款方式送达被害人手中。邮政快递收款后扣除相应费用将货款转给代发宝公司，由代发宝公司扣除相应费用后再将余下货款通过银行打给董鹏提供的账户。至案发时止，董鹏通过招聘的员工销售伪劣手机1968部，销售金额人民币979＋865元，武汉代发宝公司共向董鹏提供的银行卡打款758＋137.90元。被告人徐银行明知董鹏从事销售三星的伪劣手机，仍然帮助其销售、组织、管理，共同实施犯罪活动，并从中获取报酬。案发后董鹏及其他同案的部分违法所得被侦查机关收缴，其中收缴董鹏非法所得130＋787元。同时扣押作案工具电脑主机5台、电话机37部、记账本1本、待销售的手机200部。徐银行的家属主动为徐银行上交违法所得。
被告人董鹏、徐银行于2014年8月22日在哈市香坊区珠江帝景小区D栋1单元1102室被哈尔滨市公安局站前治安大队抓获。
上述事实，有经过庭审质证确认的下列证据证实：
1、案件来源、到案经过：案发经过及二被告人被抓获的经过。
2、户籍证明、现实表现：二被告人的户籍及现实表现情况。
3、宾县公安局扣押提供的随机抽取的10部伪劣手机样品及使用说明：所抽取的手机外包装上印有类似三星标识，但手机实体非三星手机。
4、宾县公安局扣押的电脑主机、电话机、银行卡等照片：董鹏、徐银行实施销售伪劣产品所使用的作案工具。
5、武汉代发宝公司华夏银行江汉支行吕建华账户转邮政储蓄银行姬玉娟、彭婷婷账户的手机货款及员工建行工资卡流水账单：2014年4月8日至2014年8月25日期间，武汉代发宝公司共向董鹏提供的银行卡打款758＋137.90元，及给员工开工资的情况。
6、宾县公安局扣押、收缴清单及票据：宾县公安局收缴涉案人员的非法所得人民币194＋729元，其中，收缴董鹏非法所得130＋787元。
7、徐银行记载的作案期间费用支出草账：徐银行在2014年6月-8月期间，负责兴泰贸易电子公司的日常管理工作。
8、宾县公安局扣押的销售伪劣手机的话术培训材料：董鹏、徐银行利用事先准备好的虚假信息，培训员工销售伪劣手机的情况。
9、侦查机关通过跨区域协查平台进行核查的相关单位情况说明：与相关被害人核实的情况。
10、宾县公安局办案情况说明：无法查实话术单及伪劣手机的来源。
11、黑龙江公安厅网络安全总队关于对董鹏、徐银行作案用的电子设备检查情况报告意见：从董鹏处扣押的电脑硬盘里的数据情况。
12、公安机关提取的电脑数据光盘：宾县公安局从武汉代发宝公司电脑中提取的董鹏销售手机签收数据为1968条。
13、证人董某某的证言：其与董鹏系父子关系，董鹏用于收取违法所得的一张账户名为彭婷婷的邮政储蓄卡在其手中。
14、证人张某甲的证言：其是武汉威仪玉杨商贸有限公司负责人，其与客户通过网上联系，由客户将货物邮寄到其公司，然后将货物按照客户提供的信息发送出去。货款通过中国邮政结算给其公司，其公司扣除手续费用后将余款打回给客户。其曾为一个网名叫恭喜发财（证实是董鹏）的客户代发手机，手机是该客户邮寄到他们这的，都是全封的，具体什么样子看不到。从2014年3月左右到8月末为董鹏代为发货大约有2千部左右手机，签收货物大约有1900多部，从其处打给董鹏款项大约八十多万元。其账户为×××，账户名为吕建华。董鹏的收款账户有两个其一为×××，账户名为姬玉娟，另一个账号是×××，账户名为彭婷婷。截至八月底董鹏在其处还有现金3万多元，手机二百多部。
15、被害人张某乙、徐某某等人的陈述：张某乙等人接到电话称可以花费人民币498元利用积分换购三星手机，并提供货到付款服务，在电话中同意购买后的几天，收到中国邮政快递，但要求拆封前付款，拆封后发现非三星S4I9500手机的经过。
16、同案沙茹梦、杨茹、孙自然、白龙、李斌、汲厚宇、稽俊凤、崔楠、胡丽丽、包文志、杨新月、周冬娜、徐丽娜、白雪、童洋、李晓旭、曲雪峰、孙晓桐、肖可新、黄佳玉、史天斗、康紫璐、周月、赵璐、霍艳辉的供述：上述同案人均供述称通过网络招聘到兴泰贸易有限公司上班，上班期间作为话务员或者核单员，冒充三星公司客服人员或积分兑换中心人员拨打电话推销手机，对客户称所销售的手机为三星手机，并由中国邮政免费送货上门，提供货到付款服务。他们将有购买意向的客户信息记录下来，报给核单员或者董鹏，但均称没见过所销售的手机。同时均供述徐银行经常在，负责日常管理，但不知道二人是否为合伙关系。
17、董鹏的供述与辩解：2014年4月份开始，其和徐银行、沙茹梦一起在哈尔滨市香坊区租住的出租屋内，为掌握销售伪劣手机的过程进行测试，他们冒充积分换购总部，利用网络电话向客户拨打电话，对客户说可以利用积分再加498元的价格换购三星S4I9500手机。如果对方同意换购，就登记好客户的地址及姓名，将需要发货的客户信息发给武汉代发宝公司，代发宝公司通过中国邮政的货到付款邮寄方式将手机邮寄给客户，但货到后要求客户先付款才允许拆封。2014年6月1日，三人将地点搬至哈尔滨香坊区珠江帝景小区D栋1单元1102室，成立兴泰贸易有限公司，此后又雇佣了二十多名话务员及核单员，继续通过拨打电话方式销售手机。核单员的工作是向话务员拨打电话后有购买意向的客户再拨打一次电话，为确认是否购买。其供述所拨打的电话号码是从网络上每条1.3元买来的，只有手机号，没有其他信息。其所销售的假冒伪劣手机是在网上买的，以一部79元、180元的价格进货，79元的卖的多一些。其跟武汉发货公司联系也是通过网络，发货公司的网名叫代发猫。武汉代发宝公司向其回款的账户有两个，一个账户名为姬玉娟，另一个账户名为彭婷婷，共回款七十五万多元。其另有两张建设银行卡是用来给员工发工资用的。其供述兴泰贸易公司是其与徐银行合伙开设的，徐银行在公司创设时投入四千元钱。两人约定所获利润按照董鹏获得七成、徐银行获得三成分账。二人在公司中有所分工，董鹏负责后台技术，提供话单、购买手机、管理核单员和接线员、联系武汉代发宝公司、收回款的工作，徐银行负责前台话务员的吃用、支出记账等日常管理工作。
18、徐银行的供述与辩解：2014年4月到6月期间，因为其与董鹏关系好，就和沙茹梦一起在香坊的一个出租房内一起测试销售伪劣手机，他们冒充三星手机客服人员，以三星手机消费积分换购中心总部名义，利用董鹏提供的话术单，向所拨打的电话机主推销手机，如果客户同意购买，就把客户信息登记好放到桌子上，其余的就是董鹏负责。三人不分工，由董鹏提供电话号码，他们打电话，有时打有时歇，干了两个月。测试是为了把整个销售手机的过程学会学熟。2014年6月，他们又租了珠江帝景的房子，利用由董鹏提供的“话术单”，及购买的三十多部卡台及手机，先后招聘周月、童洋等二十多人销售手机。其负责前台日常吃用、开会等工作，但是钱都是董鹏出，其就是负责记账、发奖金、记生活流水账等日常管理工作。董鹏负责后台技术，提供话单，负责管理核单员、及接线员、收回款等工作。整个销售期间共卖出多少电话，及所销售的电话是哪来的，其都不知道。其承认这期间他共获得赃款15＋355元，均是由工资底薪1800元加300元满勤奖金及提成组成。其供述称因其与董鹏关系不错，董鹏说与其一起开公司，利润三七开，其因为没钱没同意。后来搬至珠江帝景的时候，其因帮忙买东西的时候垫资4000元，这笔钱是借给董鹏而不是作为合伙人的出资，后来董鹏也都还给其了。其认为其只是帮董鹏管理公司，利润上没有按照三七分，其不是董鹏的合伙人。
本院认为，被告人董鹏、徐银行违反市场经济管理法规，在销售活动中使用以次充好的欺诈手段进行非法经营活动，侵犯了市场管理的正常活动和消费者的合法权益，其行为均构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控罪名成立，应予惩处。被告人董鹏在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯。其系初次犯罪，自愿认罪，部分违法所得被追缴，可对其从轻处罚。其辩护人认为董鹏系初犯，没有前科劣迹，认罪的辩护观点予以采纳，其他辩护观点证据不足，不予采纳。被告人徐银行初次犯罪，自愿认罪，在共同犯罪中系从犯，案后主动上交违法所得，可对其减轻处罚。其辩护人认为其是初犯、从犯，上缴违法所得的观点予以采纳，其他观点证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人董鹏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币＋70万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月23日起至2022年2月22日止，罚金于判决生效后十日内缴纳，上交国库）。
二、被告人徐银行犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月23日起至2019年8月22日止，罚金于判决生效后十日内缴纳，上交国库）。
三、对扣押的董鹏、徐银行销售伪劣产品使用的作案工具电脑主机4台、电话37部和手机200部，予以没收，于判决生效后上缴国库。
四、宾县公安局扣押的未随卷移送的董鹏非法所得人民币130＋787元，按照比例返还给被害人，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向哈尔滨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 付俊民
审 判 员 胡景奇
人民陪审员 纪凤臣
二〇一五年八月十九日
书 记 员 董 婷