贵州省德江县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德民初字第909号
原告：张学明，男，
委托代理人：张玉超，德江县中心法律事务所法律工作者。
被告：德江县温州商贸城顺风汽车销售有限公司，
法定代表人：冉茂武，系该公司经理。
委托代理人：旷华兵，贵州顺竹律师事务所律师。
被告：张玉超，男，
原告张学明诉被告德江县温州商贸城顺风汽车销售有限公司（以下简称顺风公司）、张玉超装饰装修合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员赵德文适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张学明及其委托代理人张玉超、被告顺风公司委托代理人旷华兵、被告张玉超均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告张学明诉称：2014年3月29日，原告承接了被告顺风公司营业大厅的装修工作。施工到第十一天时，由于被告张玉超提供的脚手架轮子刹车不好，致原告从高空坠落受伤。原告受伤后，被送至县人民医院救治，诊断为：1、右股骨粗隆间骨折；2、右跟骨骨折，住院治疗70天。原告损伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为伤残八级，两处骨折后续治疗费为11500元，三期评估为误工240天，护理150天，营养180天。原告损失至今未得到任何赔付，故请求人民法院依法判令二被告赔偿原告医疗费56675.93元，误工费24000元，护理费16500元，营养费3600元，住院伙食补助费5400元，伤残赔偿金137447元，后续治疗费11500元，鉴定费1800元，乘车费260元，精神抚慰金8000元，共计265182.93元。
原告为证明自己的主张向本院提交了如下证据材料：
1、居民户口簿，拟证明原告为市民户口。
2、出院记录和疾病证明书，拟证明原告住院治疗及病情诊断情况。
3、医疗收费票据及费用结算清单，拟证明原告住院期间支付医疗费56675.93元。
4、司法鉴定意见书，拟证明原告之伤被评定为工伤伤残八级，需相应后续治疗费及误工、护理、营养天数。
5、鉴定费发票，拟证明原告支付鉴定费1800元。
6、车票，拟证明原告到遵义做鉴定支付交通费260元。
7、证明，拟证明原告护理人员在经商。
被告顺风公司辩称：2014年3月，被告将位于温州商贸城营业大厅刮仿瓷工作以6.5元／㎡承包给被告张玉超，双方约定，工作所需设备、技术、材料均由被告张玉超负责，报酬以实际完成面积支付。具体施工工作由被告张玉超自行安排，双方关系符合承揽关系的构成要件，二被告系承揽关系。后被告张玉超将该工作以4.5元／㎡包工不包料的方式转交原告施工。期间，被告顺风公司分别两次向被告张玉超支付全部施工报酬8280元。被告张玉超是一位长期从事刮仿瓷工作的人，对刮仿瓷工作具有相当的技术能力，国家对刮仿瓷工作是否需要专业资质也并没有明文规定，被告顺风公司没有选任瑕疵和过失。综上所述，被告张玉超擅自将自己承包的刮仿瓷工作转交原告施工致原告受伤，与被告顺风公司无关，依法不承担本案的赔偿责任。
被告顺风公司为证明自己的主张向本院提交了如下证据材料：
1、企业法人营业执照、组织机构代码、税务登记证，拟证明被告顺风公司系一家合法经营机构。
2、收款收据，拟证明被告顺风公司已按约定向被告张玉超支付完全部报酬。
被告张玉超辩称：本人承接被告顺风公司营业大厅装修工作，被告顺风公司没有跟本人谈过安全生产责任问题。后本人将涉案工作以自己提供材料和脚手架，原告提供施工工具的方式承包给原告施工，本人与原告是承包而非雇佣关系。对原告损失是否应承担责任由法院确定。
被告张玉超为证明自己的主张向本院提交了如下证据材料：
1、租赁协议和销货清单，拟证明被告张玉超租脚手架和购买材料的事实。
本院依职权调取下列证据：
1、询问笔录，是本院在审理张学明诉被告顺风公司、张玉超装饰装修合同纠纷中对原告张学明的做工过程所做的调查。经调查，原告从被告张玉超处接手被告顺风公司刮仿瓷工作后，做工过程中，二被告对原告的工作并没有支配、过问及安排。
原告提交的1-7号证据，本院认为，原告提供的1-6号证据，因二被告质证无异议，对其证明力予以确认；7号证据，被告张玉超虽证明安琴系原告张学明之妻，因该份证据系孤证，且二被告表示否认，对其证明力不予认可。被告顺风公司提供的1-2号证据，因原告张学明与被告张玉超质证无异议，对其证明予以确认。被告张玉超提供的1号证据，因原告张学明与被告顺风公司质证无异议，对其证明力予以确认。本院依职权调取的证据，三方当事人质证无异议，对其证明力予以确认。
经审理查明：2014年3月，被告顺风公司将其温州商贸城营业大厅刮仿瓷工作以6.5元／㎡包工、包料的方式交给被告张玉超施工，价款以实际装修面积为准。后被告张玉超将该工作转包原告施工，约定被告张玉超提供脚手架和材料，原告提供施工工具，单价为4.5元／㎡，工程价款以实际装修面积为准。原告做工期间，二被告对其工作并无安排、过问及支配。4月8日上午，因脚手架与地板打滑发生晃动致原告摔下脚手架受伤。被送至德江县人民医院诊治，诊断为：1、右股骨粗隆间骨折；2、右跟骨骨折。住院治疗70天，支付医疗费56675.93元。原告损伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为工伤伤残八级，右股骨内固定需后续治疗费6000元～7000元，右跟骨内固定需后续治疗费3500元～4500元。三期评估为误工180天～240天，护理90天～150天，营养90天～180天。三项鉴定共支付鉴定费1800元。
另查明，原告张学明与被告张玉超均无施工资质。被告顺风公司已支付全部工作价款8281元，其中被告张玉超4281元，原告张学明4000元。
审理过程中，原、被告三方均同意原告的伤残等级按人身伤残等级九级确定。
本院认为：被告顺风公司为更换新的营业场所而将营业大厅刮仿瓷工作以包工、包料方式交由无施工资质的被告张玉超施工，双方在工作上不存在支配与被支配关系，被告顺风公司只是按约定接受被告张玉超的工作成果，并按事先约定向其支付报酬，故二被告间是承揽关系。被告张玉超与顺风公司签订装修合同后，又将该工作以自己提供材料及脚手架，原告提供铁锤、铲刀、灰浆桶等工具的方式交给同样无施工资质的原告施工。原告做工过程中，二被告对其工作并没有做出控制、指示，做工时间也没有做出安排。被告张玉超只是按约定接受原告交付的工作成果，并依约支付原告劳动报酬，故原告张学明与被告张玉超之间是承揽关系而非雇佣关系。原告作为一个独立契约人，其在承揽过程中，不具备施工资质，不注意安全，不采取保护措施，对自己的损伤有重大过错，应承担主要责任，即55%的赔偿责任；被告顺风公司明知被告张玉超无施工资质和安全生产能力而将其装修工作交其承建，对承揽人的选任具有一定过失。对被告张玉超将其承建的装修工作转交原告承建的举动没有阻止，应视为对无施工资质的原告施工行为的认可，故顺风公司应根据其过错对原告损失承担20%的赔偿责任。被告张玉超承建涉案工作时本身无资质，后又将该工作交由同样无资质和安全生产能力的原告施工，对工程承揽人的选任具有一定过失，故张玉超应根据其过错对原告损失承担25%的赔偿责任。原告主张的56675.93元医疗费问题，因二被告质证无异议，应予支持。对于误工费问题，误工天数上，结合原告关于误工天数的鉴定及其伤情，酌情确定为210天。误工费标准上，贵州省上一年度建筑业的年平均工资为36560元，误工费应为21034.52元（210天×36560元÷365天）。关于护理费问题，护理天数上，结合原告关于护理天数的鉴定及其伤情，酌情确定为120天。护理费标准上，贵州省上年度居民服务及其他服务业平均工资为28224元，护理费应为9279.12元（120天×28224元÷365天）。关于营养费问题，营养天数上，结合原告关于营养天数的鉴定及其伤情，酌情确定135天。原告主张20元／天的营养标准符合法律规定，营养费应为2700元（135天×20元／天）。关于住院生活补助费，原告住院天数为70天。贵州省上一年度国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为30元／天，原告张学明的住院生活补助费应为2100元（70天×30元／天）。残疾赔偿金问题，原告系城镇居民，应按城镇居民标准计算，贵州省上年度城镇居民人均可支配收入为20667.07元／年），其残疾赔偿金应为82668.28元（20667.07元×20×20%）。关于后续治疗费问题，结合原告对两项后续治疗费的鉴定及其病情，酌情支持10500元（6500元＋4000元）。1800元鉴定费问题，因该费用原告已实际支出，应予支持。260元的交通费问题，二被告质证无异议，予以支持。原告主张的8000元精神抚慰金问题，其请求过高，酌情支持4000元为宜。以上费用共计191017.85元（56675.93元＋21034.52元＋9279.12元＋2700元＋2100元＋82668.28元＋10500元＋1800元＋260元＋4000元），顺风公司应承担20%即38203.57元（191017.85元×20%），被告张玉超应承担47754.46元（191017.83×25%），原告应自行承担105059.82元（191017.85×55%）。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款之规定判决如下：
一、由被告德江县温州商贸城顺风汽车销售有限公司赔偿原告张学明各项损失38203.57元。限判决生效后30日内支付。
二、由被告张玉超赔偿原告张学明各项损失47754.46元。限判决生效后30日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5278元，减半收取2639元，由被告德江县温州商贸城顺风汽车销售有限公司负担755元，由被告张玉超负担994元，由原告张玉超负担890元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
权利方可在判决确定的履行期间届满之日起二年内申请执行。
审判员 赵德文
二〇一四年十一月四日
书记员 潘秋凤