浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第649号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱兴军。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人章某。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年9月26日被取保候审，2014年9月25日继续被取保候审。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人朱兴军、章某犯假冒注册商标罪一案，于2015年5月21日作出（2014）杭萧刑初字第1134号刑事判决。原审被告人朱兴军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，“婷美”文字及图形的商标由婷美集团保健科技有限公司（以下简称婷美公司）注册，核定使用商品为内衣、乳罩等。2011年11月至2013年4月期间，被告人朱兴军未经婷美公司许可，在其开设的网店“悠悠女人坊”、“悠悠购物商城网”、“杭州雅比斯服饰有限公司”以“婷美”注册商标对所售产品进行广告宣传，同时购入无牌内衣（包括文胸）等商品及假冒“婷美”注册商标标识、包装袋，将假冒“婷美”注册商标标识及包装袋用于无牌内衣等商品上，然后将以上假冒“婷美”注册商标的内衣等商品通过网店进行销售，共计金额人民币763188.64元。其中，通过“悠悠女人坊”销售给陈某乙（已判刑）的商品金额计594981元，通过“悠悠购物商城网”、“悠悠女人坊”销售给陆某甲的商品金额计39600元，通过“杭州雅比斯服饰有限公司”销售给戚某乙（已判刑）的商品金额计30338元，通过“杭州雅比斯服饰有限公司”、“悠悠女人坊”销售给贺某的商品金额计88418元，通过“悠悠女人坊”、“悠悠购物商城网”、“杭州雅比斯服饰有限公司”销售给黄某甲、张某、沙某、单某、陆某乙、钟某甲、杜某、董某、尹某、钟某乙、代某、黄某乙、刘某、陈某丁、温某、毛某、李某乙的商品金额共计7791.64元，通过“悠悠女人坊”让张某甲、王某、李某甲代销的商品金额为2060元。另外，被告人朱兴军在明知陈某乙假冒“婷美”注册商标并将假冒“婷美”注册商标的商品进行销售的情况下，通过“悠悠女人坊”销售给陈某乙无牌内衣等商品，共计金额人民币250000元左右。
2012年11月28日起，被告人章某受雇于被告人朱兴军作为网店“杭州雅比斯服饰有限公司”、“悠悠女人坊”的客服。2013年2月底至4月底期间，被告人章某在明知被告人朱兴军假冒他人注册商标的情况下，仍帮助被告人朱兴军通过以上网店向陈某乙、戚某乙、贺某等人销售假冒“婷美”注册商标的内衣等商品，共计金额人民币234747元。被告人章某归案后如实供述了上述事实经过。
原审以假冒注册商标罪，分别判处被告人朱兴军有期徒刑四年，并处罚金人民币550000元；判处被告人章某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。并判令对被告人朱兴军犯罪所得的赃款，予以追缴。
上诉人朱兴军上诉称，（一）其主要做内衣裸货批发，其销售给陈某乙的主要是裸货,“婷美”标识是顺带给客户，并不是搭配产品销售，将此计算为经营数额有误；（二）其销售给客户的产品包括裸货、杂牌内衣，他们付款时随便拍下带“婷美”字样产品，以支付宝中凡带“婷美”字样交易记录计算经营数额有误；（三）其不清楚客户从其处批发回去裸货后挂什么商标销售，其对他人售假情况不具有明知；（四）其在公安机关询问时如实供述给客户提供“婷美”标识和裸货，而原判未予认定；（五）其在看守所积极改造，表现良好，其患有疾病，家人需要照料；（六）章某工作期间并未参与全部交易，认定其犯罪数额有误。故原判事实不清，证据不足，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人朱兴军、原审被告人章某假冒注册商标的事实，有证人戚某甲、陈某甲、倪某、陈某乙、陆某甲、戚某乙、贺某、陈某丙、李某甲、黄某甲、张某、沙某、单某、陆某乙、钟某甲、杜某、董某、尹某、钟某乙、代某、黄某乙、刘某、陈某丁、温某、毛某、李某乙的证言，证人胡某出具的情况说明，网上交易信息截图、内衣照片，企业法人营业执照，商标注册证，婷美集团保健科技有限公司的声明，调取证据通知书、调取证据清单，支付宝交易记录（打印件及光盘），搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，鉴定聘请书、抽样笔录、鉴定样本明细表、鉴定书，陈某乙等人被判刑的刑事判决书，公安机关出具的案发经过情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人朱兴军、原审被告人章某亦有供述在案，上诉人朱兴军所供将假冒“婷美”注册商标标识及包装袋用于无牌内衣等商品上并通过网店予以销售等情节与原审被告人章某的供述相互印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，（一）证人陈某乙、陆某甲、戚某乙、贺某等人的证言均证实上诉人朱兴军通过网店销售给其的是有贴有“婷美”标识或者搭配好“婷美”标识及包装袋的产品，与原审被告人章某的供述及证人戚某甲的证言相互印证，足以证实上诉人朱兴军将假冒“婷美”注册商标标识及包装袋用于无牌内衣或搭配予以销售的事实。故上诉人朱兴军所提“婷美”标识不是搭配产品销售、其销售给陈某乙的主要是裸货等上诉理由不能成立，本院不予采信。（二）支付宝交易记录是网上交易情况的客观反映，原判以此为基础并结合陈某乙等相关证人证言及原审被告人章某供述认定上诉人朱兴军销售假冒“婷美”注册商标的产品经营数额，依据充足。上诉人朱兴军提出客户付款时随便拍下“婷美”标题产品无在案证人证言印证，上诉人朱兴军也不能提供证据予以支持。故上诉人朱兴军所提以支付宝中凡带“婷美”字样记录计算经营数额有误的上诉理由不能成立，本院不予采信。（三）上诉人朱兴军在公安侦查阶段供认在陈某乙从其处开始进货时，其看过陈的网店，清楚陈网店上销售的都是假冒“婷美”注册商标的商品，陈从其处进裸货后贴上假冒“婷美”注册商标予以销售，结合证人陈某乙的证言及上诉人朱兴军有销售贴好“婷美”标识或者搭配好“婷美”标识及包装袋产品的行为，上诉人朱兴军提出其不清楚客户批发回裸货如何销售与查明的事实不符。故上诉人朱兴军所提相关上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人朱兴军、原审被告人章某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与商标所有人注册商标相同的商标并予以销售，且上诉人朱兴军还在明知他人实施假冒注册商标并将假冒注册商标的商品予以销售的情况下，向他人提供同种无牌商品，其行为均已构成假冒注册商标罪，部分系共同犯罪。其中上诉人朱兴军属于情节特别严重，原审被告人章某属于情节严重。在本案共同犯罪中，上诉人朱兴军起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人章某起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原判认定原审被告人章某作为共犯应对其工作期间所负责网店的非法经营数额承担全部责任正确。故上诉人朱兴军所提章工作期间未参与全部交易，认定其犯罪数额有误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人朱兴军归案后未如实供述其销售假冒“婷美”注册商标的商品的经营数额等主要犯罪事实。故其所提有如实供述情节的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人朱兴军提出其积极参与改造、患有疾病、家庭困难等情节与本案事实无关，并非从轻处罚理由。上诉人朱兴军以认定销售给陈某乙等人的经营数额有误、其有如实供述情节及家庭困难等为由，提出从轻改判的理由不足，对其所提请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二款第（一）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）朱兴军之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
代理审判员 马 骏
代理审判员 沈亚青
二〇一五年八月四日
书 记 员 方世宏