山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）晋民终字第157号
上诉人（原审原告）：段宗生，男，1951年1月5日生，汉族，住河南省林州市。
委托代理人罗伟，山西诚鸿诚律师事务所律师。
委托代理人姚晋晋，山西知达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕梁宏星房地产开发有限公司，住所地：山西省吕梁市离石区袁一路。
法定代表人：郑红为，职务董事长。
委托代理人：张建中，山西晋前律师事务所律师。
上诉人段宗生因与被上诉人吕梁宏星房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服吕梁市中级人民法院（2014）吕民初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人段宗生及委托代理人罗伟、姚晋晋，被上诉人吕梁宏星房地产开发有限公司委托代理人张建中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年4月28日，本案被告吕梁宏星房地产开发有限公司作为发包方与案外人河南东方建设集团发展有限公司作为承包方就离石区石盘村高速西口拆迁安置楼签订山西省建设工程施工合同。该拆迁安置楼由1#楼、2#楼、A座、B座四栋楼组成。合同签订后，本案原告段宗生与案外人李旺全、张中朝、李国生四人就河南东方建设集团有限公司所承包的四栋楼达成内部协约，由李旺全为项目总经理，对工程全部负责，段宗生、张中朝、李国生为项目副经理，并约定各自负责其中的一栋楼，段宗生负责主管南楼即1#楼。段宗生认为1#楼已完工，其以河南东方建设集团发展有限公司的名义向吕梁宏星房地产开发有限公司就1#楼工程出具了工程预（结）算书和主体结构验收记录。工程工程预（结）算书和主体结构验收记录均未加盖被告吕梁宏星房地产开发有限公司的公章及法定代表人的签字。被告吕梁宏星房地产开发有限公司庭审中称其从未收到过结算书和验收记录。而且该工程至今尚未完工，仍在建设施工中。原告以预（结）算书为依据向被告吕梁宏星房地产开发有限公司主张工程欠款及利息。
另查明，原告段宗生与被告吕粱宏星房地产开发有限公司之间的建设工程施工合同纠纷一案曾向太原仲裁委员会申请仲裁，太原仲裁委员会以段宗生与吕梁宏星房地产开发有限公司之间无仲裁条款，无管辖权不予受理。
原审认为，本案所涉及的工程合同即《山西省建设工程施工合同》的签订方为被告山西省宏星房地产开发有限公司和河南东方建设集团发展有限公司。原告段宗生作为河南东方建设发展有限公司承包工程中的项目副经理，负责1#楼的施工，是东方建设集团发展有限公司内部的分工行为。原告段宗生既不是合同的签订方又不是该工程的实际承包方，其不具备原告的主体资格。裁定：驳回原告段宗生的起诉。
段宗生不服一审判决上诉称，1.2013年4月28日，河南东方建设集团发展有限公司与被上诉人吕梁宏星房地产开发有限公司签订《山西省建设工程施工合同》，约定被上诉人为发包方，河南东方建设集团发展有限公司为承包方，由河南东方建设集团发展有限公司城建离市区石盘村高速西口拆迁安置楼，该安置楼由1#、2#、A座、B座四栋楼组成。上诉人作为实际施工人承建1#楼，该楼从开工建设、垫资施工、工程管理均由段宗生负责完成。在庭审中，上诉人提交了河南东方建设集团发展有限公司出具的证明，证明上诉人为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定，实际施工人可以就工程款项向发包人主张权利。因此在本案中，上诉人直接向被上诉人主张权利，要求其支付工程款是有事实和法律依据的。
根据河南东方建设集团发展有限公司与被上诉人之间签订的《山西省建设工程施工合同》及双方2013年4月15日签订的《补充协议》中约定，承包方垫资至主体封顶，主体工程封顶后15日内付主体工程的90％，发包人约定按实结算总价的基础上每建筑平方米增加70元工程造价。本案中，上诉人作为实际施工人，2013年8月21日工程主体封顶，2013年10月14日上诉人向被上诉人提交了主体结构验收报告。但是被上诉人没有办理验收手续，也没有支付约定的工程款。因此根据《合同法》第68条，上诉人行使不安抗辩权要求被上诉人支付工程款是有法律依据的。请求：依法撤销山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第111号民事裁定，由吕梁市中级人民法院依法审理。
吕梁宏星房地产开发有限公司答辩称，1.答辩人与具有适格建设资质的东方公司签订《施工合同》，该合同的当事人东方公司项目经理在具体的施工管理中以项目经理的名义与其他三名副经理制订《内部协约》，就具体内容管理、分工等事项予以约定，该《内部协约》答辩人并未参与，也未曾知晓，所以，依据合同的相对性原则，该《内部协约》不应对答辩人产生任何效力。答辩人与东方公司是《施工合同》及相关《补充条款》的合同当事人，互相对相关合同约定负责。被答辩人以自然人身份、以东方太原公司内部项目副经理身份以及该项目南楼负责人、技术负责人身份起诉答辩人，依法不享有诉权，其起诉当然不应得到法院的支持。太原市仲裁委员会不予受理其仲裁申请，理由也在于此。
２.在本案一审诉讼过程中，被答辩人仅提供一纸《内部协约》再无提供其他如《分包合同》、《垫资合同》及其他证明自己实际投入巨资承建本项目南楼的有效证据，也未提供自己为建设该南楼而支付钢筋、水泥、石子、沙子等建材及支付工人工资的证据，以目前在案证据若要对其主张实际施工人身份予以认定，证据明显不足。不论是依据《合同法》、《建筑法》的法律规定，还是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人也好，违法转承包人也罢，被答辩人在本案中如果与答辩人之间的关系充其量也是对东方公司的承继关系而非直接关系。《施工合同》对争议解决的方式是明确选择仲裁，被答辩人通过人民法院提出诉求，原《施工合同》约定的仲裁条款是否己形同虚没?依据以上《解释》假如认定被答辩人为实际施工人，被答辩人起诉答辩人时应该以东方公司为共同被告或由人民法院追加其参加诉讼，那么，东方公司不论以何种方式只要参加本案诉讼，《施工合同》约定的仲裁条款非经仲裁委员会所在地中级人民法院依法裁定就已经无效，这不符合法律实施的统一。作为建设工程合同纠纷，请求工程款之诉的基础必然是纠纷所涉工程己经双方结算或依法视为结算，工程已经双方结算或依法视为结算的举证责任应由请求人承担。本案中，被答辩人作为请求人，在一审诉讼中所提供的、单方出具的《工程预(结)算书》没有经建设单位盖章确认，没有经设计单位盖章确认，没有经施工单位盖章确认，《施工合同》约定的施工单位是河南东方建设集团发展有限公司太原分公司，而被答辩人提供的《工程预(结)算书》上签章是河南东方建设集团发展有限公司，也没有项目经理李旺全的签字，所以，该证据不能达到其证明目的，也不符合建筑行业结算习惯。所以，即便不驳回其起诉，其诉讼请求也很难得到法院的支持。
二审庭审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据河南东方建设集团发展有限公司太原分公司于2014年6月25日出具的“我公司承揽的吕梁宏星房地产开发公司开发的吕梁石盘村高速西口拆迁安置楼项目，其中1号楼从开工建设、垫资施工、工程管理都由段宗生同志具体承建。资金投入、工程结算、款项收支等都由段宗生同志全权负责。”的证明和段宗生、李旺全、张中朝、李国生四人签订的《内部协约》，能认定段宗生是1号楼的实际施工人，故其主体适格。毕竟实际施工人段宗生与发包方吕梁宏星房地产开发有限公司之间没有施工合同，应追加承包方河南东方建设集团发展有限公司太原分公司为本案当事人，以便查清案件事实。至于工程是否完工、是否结算、段宗生是否有权直接通过人民法院就工程款向吕梁宏星房地产开发有限公司主张权利，进入实体审理后再作认定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
撤销原裁定，指令吕梁市中级人民法院审理本案。
审 判 长 李永静
审 判 员 吴捷慧
代理审判员 文 劼
二〇一五年七月二日
书 记 员 要建华