湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终523号
上诉人(原审原告)：赵子云。
被上诉人(原审被告)：澧县复兴镇卫生院。
法定代表人：何海军，该卫生院院长。
委托诉讼代理人：江学明，湖南鼎鸣律师事务所律师。
上诉人赵子云因与被上诉人澧县复兴镇卫生院（以下简称复兴厂镇卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院(2016)湘0723民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵子云，被上诉人复兴厂镇卫生院的委托诉讼代理人江学明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵子云上诉请求：1、撤销原判；2、请求二审法院判令复兴厂镇卫生院还应赔偿①残疾赔偿金53140元，②精神损害抚慰金20000元，③住院伙食补助费计算天数应该按照60天计算，④营养费计算天数应该按照90天计算，⑤误工费的标准应该按照200元/天计算，⑥护理费应该按照60天计算，⑦被扶养人生活费1833元；3、请求二审法院判令复兴厂镇卫生院赔偿后续治疗费150000元。事实及理由：1、一审判决对赵子云主张的后期治疗费150000元不予采纳，依据澧县中医医院医务科的锁骨远端骨折住院费用评估意见不当；2、一审判决认定赵子云表示放弃后期治疗费的鉴定不准确；3、一审判决认定复兴厂镇卫生院承担40%的比例错误；4、赵子云的伤情鉴定适用GB/T16180-2014工伤事故标准正确，不应按照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对其伤情进行评定；5、复兴厂镇卫生院应该赔偿精神损害抚慰金；6、复兴厂镇卫生院隐匿X光片有过错。
复兴厂镇卫生院答辩称，1、对本案损害后果的认识，本案损害后果有三个方面，赵子云单方交通事故所致的损害、复兴厂镇卫生院误诊的加重损害、赵子云确知伤情后主观延误造成的加重损害。2、对本案损伤参与度评价的认识，对复兴厂镇卫生院以最高临界值40%承担责任，有失偏颇。3、对一审判决的认识，对其没有上诉，即认可该判决，也是对赵子云的最大诚意。
赵子云向一审法院起诉请求：复兴厂镇卫生院赔偿各项损失268353元，并由其承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年10月20日，赵子云骑摩托车时不慎摔伤，被送往复兴厂镇卫生院就诊，赵子云称自己肩、腿的骨头断了非常疼痛，医生彭道军、胡生映遂即对其做了X光照片检查，经诊断左肩、腿未见明显骨折现象。次日，在该院做电解质、血型、衣原体、结核病等9项检查后，诊疗人员确诊无骨折症状，于是，赵子云向医生要求回家休养，在医生同意后回家，在家服药2个月后伤情好转，但肩部感觉酸痛、骨位不正。同年12月22日，赵子云向复兴厂镇卫生院要求提供诊断结果和影像片，该院以找不见为由未提供，同年12月23日，赵子云到澧县中医院就诊，经照片确诊为左锁骨远端、左侧第2、3肋骨陈旧性骨折，建议手术治疗。2016年1月27日，赵子云再次到澧县人民医院复查，DR检查报告单记载为：左锁骨骨折，断裂明显分离移位；左侧第2、3肋骨骨折，断端见移位，可见骨痂生长，赵子云的伤情经常德市澧州司法鉴定所鉴定，意见为：1、伤者左锁骨骨折，左侧第2、3肋骨骨折属实，构成10级伤残；2、伤后全休4月，护理2月，营养3月。2016年3月2日，赵子云就骨折形成的时间申请常德市澧州司法鉴定所鉴定，意见为：1、伤者左锁骨骨折及左侧2、3肋骨骨折，应系伤者自述之日（2015年10月20日）形成，2、锁骨骨折应行手术治疗。为此，赵子云认为复兴厂镇卫生院作为医疗机构，其医务人员违反诊疗规范，隐瞒伤情及X光影像片，胡编诊断结果的行为，延误治疗时机，而导致赵子云致残并应进行后续治疗，使赵子云的身体及经济遭受损失，故向人民法院提起诉讼，请求复兴厂镇卫生院赔偿各项损失268353元，并承担诉讼费用。另查明：在案件诉讼中，原审法院依法向赵子云释明其后期治疗费应当申请司法鉴定确定损失金额，但赵子云明确表示放弃申请。2016年4月19日，原审法院委托常德市司法鉴定中心对赵子云的伤情进行了重新鉴定，常德市司法鉴定中心作出了常司鉴（2016）临鉴字第293号法医临床司法鉴定意见书，意见为：赵子云左锁骨远端骨折的伤情，治疗未终结，手术后是否存在关节功能障碍及障碍程度无法预计，不宜进行伤残等级评定；左胸第2、3肋骨骨折未达到GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定的伤残标准，不构伤残；医方的诊疗过程系误诊，存在医疗过错；患者的损伤属交通事故，骨折为自己造成，其现成后果与医方的医疗行为无因果关系；医院的医疗过错，增加了患者的手术难度，扩大了患者的经济损失，应承担全部医疗费用（含误工费、护理费、营养费）比例的40%；患者的误工时间为180日，住院期间需1人护理，营养40日。
一审法院认为：赵子云骑车不慎摔倒致左侧肢体损伤，系交通事故引发，骨折为自己造成与医方的医疗行为没有因果关系；伤情鉴定适用GB/T16180-2014工伤事故标准明显不当，应按照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对其伤情进行评定，赵子云受伤后到复兴厂镇卫生院就诊治疗，该院根据患者诉求对其左肩关节、左胸X光摄片，片中显示左锁骨远端骨折并明显分离，左胸第2、3肋骨骨折并移位，而该院X线检查报告为“左肩及左肘关节诸骨未见明显骨折征象”，临床医生未对该片进行复核即告知患者无骨折，致使赵子云以为伤情轻微，在入院不足24小时的情况下要求出院，后因身体原因在澧县中医院复诊后，才得知真实伤情，致使赵子云错过了最佳治疗时机，增加了手术难度，从而扩大了受害人的经济损失，复兴厂镇卫生院的诊疗行为存在误诊，具有医疗过错应对于赵子云的损害后果承担相应的民事责任，故对于赵子云损失酌定复兴厂镇卫生院承担40%的赔偿责任；对于赵子云主张后续治疗费150000元，因其左锁骨远端骨折的伤情至今未进行手术治疗，治疗尚未终结、对于手术后的损失或者是否存在伤残等情况无法认定，且赵子云在诉讼中明确表示对该处伤情不申请鉴定，故对赵子云主张的后期治疗费150000元不予采纳，对该项费用依据澧县中医医院医务科的锁骨远端骨折住院费用评估意见，酌定为20000元；对于复兴厂卫生院抗辩称未违反医疗规范，诊疗护理行为无过错，不应承担侵权责任的主张，因与事实不符，不予采信；对于其辩称赵子云在治疗过程中自身不遵守医嘱强行出院具有过错，且复兴厂卫生院诊疗行为未参与到赵子云的损伤，不应承担民事责任的主张，因未提交证据佐证，故不予采纳；对于赵子云的损失，将依法予以核定。赵子云的损失，经审查核定：1、残疾赔偿金：赵子云的损伤经重新鉴定未构残，对该项损失主张不予支持；2、住院伙食补助费：赵子云后期治疗需住院约20天，参照湖南省省直机关差旅费管理办法100元/天计算，赵子云的住院伙食补助费核定为20天×100元=2000元，赵子云主张该费用为3000元（50元/天×60天=3000元）因无依据，不予支持，住院伙食补助费核定为2000元；3、营养费：该费用虽无医疗机构医嘱说明，但根据受害人赵子云的受损害程度结合医疗机构的评估意见，营养费核定为20天×100元=2000元；4、护理费：赵子云后期住院期间需1人护理，参照常德市中级人民法院指导性意见80元/天，赵子云后期住院治疗约20天，其住院期间的护理费核定为80元×20天=1600元；5、精神损害抚慰金：赵子云主张20000元因无法律依据，不予支持；6、交通费：赵子云在医疗诊治过程中产生交通费用客观，酌定为200元；7、医疗费：赵子云主张医疗费150000元，未提交相关的医疗费票据及医疗机构的证明证实，故不予认定，依据医疗机构的评估意见，赵子云的后期治疗费核定为20000元；8、误工费：依据常德市司法鉴定中心鉴定意见，评定误工时间为180天，因赵子云未提交收入证明和所从事相关行业的证明加以佐证，但考虑赵子云后期治疗会减少受害人的实际收入，故酌定为80元/天，误工费核定为14400元；9、鉴定费：根据鉴定费收据核定为2680元；10、被扶养人生活费：赵子云主张1833元，因于法无据，不予支持。综上，赵子云的损失共计42880元。分别为住院伙食补助费2000元；营养费2000元；护理费1600元；交通费200元；医疗费20000元；误工费14400元；鉴定费2680元。对于赵子云的损失42880元，按过错责任归责由复兴厂镇卫生院赔偿比例为40%即17152元，余款25728元由赵子云自行负担。据此。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告澧县复兴厂镇卫生院赔偿原告赵子云损失17152元；二、驳回原告赵子云的其它诉讼请求。上述款项自本判决生效之日起15日内履行完毕，并将款项汇入中国工商银行股份有限公司澧县支行，户名：澧县财政局非税收入汇缴结算专户，账号：1908072029200010760。赔偿义务人应在上述履行期间内将履行情况发至指定邮箱1623127248@qq.com。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1000元，减半收取500元，由被告澧县复兴厂镇卫生院负担。
本院二审期间，赵子云围绕上诉请求向本院提交赵子云经营澧县复兴镇赵子云商店的营业执照副本一份，拟证明赵子云收入情况，误工费应该按照200元/天计算。复兴厂镇卫生院质证后认为，对该证据的真实性予以认可，但对关联性有异议，不能证明赵子云的收入情况。本院认为，该份证据不能达到赵子云的证明目的，故不予采信。本院二审期间，复兴厂镇卫生院未向本院提交新的证据材料。
二审审理查明，2016年11月29日，澧县卫生和计划生育局因乡镇行政区划调整后变更乡级医疗卫生机构名称，原澧县复兴厂镇卫生院变更为澧县复兴镇卫生院。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点：1、二审审理时，对赵子云后续治疗费等的司法鉴定申请是否应予支持，原判认定的后续治疗费的金额是否恰当；2、原判采信常德市司法鉴定中心的司法鉴定意见划分责任比例是否恰当；3、赵子云的伤情评定应该适用何种标准；4、原判认定的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、被扶养人生活费是否正确。
争议焦点之一，对赵子云后续治疗费等的司法鉴定申请是否应予支持，原判认定的后续治疗费的金额是否恰当。本案原审审理期间，2016年7月26日，赵子云已书面申请对后续治疗费用的评估。2016年7月27日，案件承办人填报对外委托鉴定、评估、拍卖移送表。2016年8月11日，赵子云又书面申请取消对后续治疗费的评估鉴定。2016年11月21日，赵子云在原审第三次开庭笔录第5页自己陈述，是自己申请撤回后续治疗费鉴定，并批注“我做司法鉴定不认可，我怕遭受同样不认可的结果，故此撤销”的字样。由此可见，赵子云在一审审理时，明确表示对后续治疗费不申请鉴定，视为其自愿放弃该项权利，现其在二审期间对后续治疗费又提出鉴定申请，赵子云对其必要性、合理性、可信性亦无证据予以佐证，且亦未提交相关证据反驳原判所依据的锁骨远端骨折住院费用评估意见，基于前述原因，故对于赵子云要求进行后续治疗费鉴定的申请不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”。本案中，赵子云的后期治疗费虽尚未发生，诉讼中，其主张后续治疗费，但其未能举证明确后续治疗费具体数额，原判参考锁骨远端骨折住院费用评估意见，确定后续治疗费为20000元，并将已发生的其他费用共同认定为赵子云的相关损失符合上述司法解释规定，予以确认。
争议焦点之二，原判采信常德市司法鉴定中心的司法鉴定意见划分责任比例是否恰当。本案是一起医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。常德市司法鉴定中心是双方当事人在原审法院的主持下共同选定的鉴定机构，经查，该鉴定机构的司法鉴定许可证号为4308001，其具有相应的鉴定资质，本鉴定程序合法，其作出的司法鉴定意见内容客观公正，并不存在重大瑕疵，故对该鉴定意见应予认定。赵子云提出的鉴定意见结论错误，原判按照60%免除复兴厂镇卫生院责任的上诉理由，不能成立。原判参考鉴定机构的意见，认定医院方承担40%的民事赔偿责任，并无不当，本院予以维持。
争议焦点之三，赵子云的伤情评定应该适用何种标准。本案中，赵子云的损伤系骑摩托车时不慎摔伤，2015年12月30日，澧县公安局交通警察大队对此作出了道路交通事故认定，本事故属单方事故，赵子云负事故的全部责任。赵子云的损伤是因道路交通事故所致，其伤情应该适用道路交通事故的评定标准。
争议焦点之四，原判认定的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、被扶养人生活费是否正确。
赵子云的残疾赔偿金是否应予支持。残疾赔偿金是指受害人因伤致残，不仅丧失了部分生活能力，还丧失了部分劳动能力，导致其经济收入减少，为维持生活，需由侵权人按照一定标准进行的赔偿。本案赵子云的损伤经鉴定，并未构成伤残，原判未支持赵子云残疾赔偿金，并无不当。
赵子云的精神损害抚慰金是否应予支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案中，原判根据双方的过错程度、结合当地的审判实际，考虑到赵子云的损害后果，没有支持赵子云的该项损失，符合上述司法解释的规定。
关于住院伙食补助费、营养费、护理费的期限问题，本案中，因赵子云左锁骨远端骨折的伤情治疗尚未终结、对于手术后的损失或者是否存在伤残等情况无法认定，且赵子云在一审审理时，书面明确表示不申请鉴定，原判对该项费用依据澧县中医医院的锁骨远端骨折住院费用评估意见，考虑住院约17-20天左右，根据受害人赵子云的受损害程度，结合医疗机构的评估意见，按照20天的期限计算住院伙食补助费、营养费、护理费，并无不当。
关于误工费的标准，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，赵子云收入情况不固定，其虽提交了经营商店的营业执照，但未举证证明自己最近三年的平均收入状况的，原判根据本案具体情况计算赵子云的误工费，于法有据。
赵子云的被扶养人生活费是否应予支持。被扶养人生活费是受害人因故受到伤残，本应依法承担扶养义务而无法承担，对被扶养人给予的相应补偿。本案中，赵子云在一、二审审理过程中，未提交其本应依法承担扶养义务而无法承担及被扶养人的相关情况的证据，原判未支持被扶养人生活费，处理恰当。
关于赵子云上诉称要求复兴厂镇卫生院返还两张X光片系增加独立的诉讼请求，对方当事人不同意调解，故本案不宜一并审理。另赵子云如认为自己的陈述记录有遗漏或差错的有权申请补正，但其未将申请记录在案，并已在法庭记录上签名确认。关于赵子云上诉称原审法院遗失司法鉴定票据的问题，其未提交原审法院证据收据予以证实，不予支持。
综上所述，赵子云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由赵子云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜玉苹
审 判 员 李 冲
代理审判员 彭珊珊
二〇一七年六月十九日
书 记 员 陈 琳
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。