河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终2987号上诉人（原审被告）：林州市昌弘建筑工程有限公司。住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区。法定代表人：卢爱廷，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李春雷，河南国俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平顶山市基业混凝土有限公司。住所平顶山市湛河区。法定代表人:李华，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁付成，男，该公司员工。委托诉讼代理人：柴军领，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘亚崇，男，汉族，住河南省南阳市。上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘公司）因与被上诉人平顶山市基业混凝土有限公司（以下简称基业公司）、刘亚崇买卖合同纠纷一案，不服平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人昌弘公司的委托诉讼代理人宋林、李春雷，被上诉人基业公司的委托诉讼代理人丁付成、柴军领到庭参加诉讼，被上诉人刘亚崇经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌弘公司上诉请求：1.一审判决昌弘公司多承担3万元，请求二审依法改判；2.本案诉讼费由基业公司、刘亚崇承担。事实与理由：1.一审法院程序违法。基业公司提交的担保书中昌弘公司的印章是虚假的，昌弘公司向一审法院申请对印章真伪进行鉴定，同时还申请追加刘亚崇的合伙人刘成木生参加诉讼，但一审法院均未作出处理，属于程序违法。另外涉案商砼产品质量如何，工程发包方到庭才能查清，因此工程发包方也应作为本案当事人参加诉讼。2.基业公司一审中提交的证明合同价款的主要证据只有刘亚崇的签字，而且明确说明是“暂按”价格，一审法院仅凭个人签字和不确定的数额，判决昌弘公司承担责任明显错误，且该刘亚崇签字的单据没有经过昌弘公司认可，目前看至少多计算3万元。3.担保书的来源一审并未查清，刘亚崇对担保书表示不清楚，再者已超过担保期限，因此昌弘公司不应承担责任。4.合同约定在28天商砼强度达到后再付货款，一审中基业公司并未提交商砼强度评定证据，商砼质量是否达标无法确定，因此尚不到付款期限。5.本案中商品混凝土买卖合同系刘亚崇、刘成木生与基业公司签订的，昌弘公司不是合同相对方，因此不应承担清偿责任。基业公司辩称，1.担保书是昌弘公司向基业公司出具的加盖昌弘公司印章的书面文书，基业公司有理由相信该印章是真实的。即使该印章与昌弘公司的印章不一致，但涉案工程由昌弘公司承建，刘亚崇受其委托签订《商品混凝土买卖合同》是职务行为，昌弘公司应当是第一付款义务人。另外，此份担保书实质内容不是担保书，而是昌弘公司委托刘亚崇、刘成木生与基业公司签订合同的授权委托书，合同权利义务理应由昌弘公司承担，因此不存在担保期限已到期的问题。2.刘亚崇出具的欠条显示暂按1018000元，如再找到票据经双方核对后扣除，但一审中刘亚崇并未提交与此合同价款相冲突的书面凭证，且刘亚崇对欠条内容及真实性都予以认可，因此1018000元是合同双方认可的数额，此数额是确定的。3.本案所涉工程早已竣工，依照合同约定早已达到付款条件，昌弘公司称付款期限未到的理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并不违法，请求二审驳回上诉，维持原判。刘亚崇未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。基业公司向一审法院起诉请求：1.请求判决昌弘公司偿还商砼款1018000元；2.按日3‰向基业公司支付违约金至全部本金清偿之日止；3.一审诉讼费由昌弘公司承担。事实与理由：2012年11月11日昌弘公司承建平顶山市蓝欣家园13号楼、33号楼工程。昌弘公司与基业公司签订《商品混凝土买卖合同》，后双方进行了结算，并由工地负责人刘亚崇于2016年6月1日向基业公司出具欠款为1018000元的结算单。经催要无果，故起诉。一审法院认定事实：昌弘公司系平顶山市蓝欣家园3标33号楼、38标13号楼的承包施工单位。刘亚崇系挂靠昌弘公司的实际施工人。2012年11月11日，昌弘公司对基业公司出具担保书：“平顶山市蓝欣家园3标33号楼、38标13号楼由林州市昌弘建筑工程有限公司承建，在此两处楼建设过程中我公司全权委托刘亚崇、刘成木生（刘亚崇的施工合作人）二人与平顶山市基业混凝土有限公司签订商砼买卖合同，我公司负责担保商砼款的支付”。同日，以刘亚崇、刘成木生为买方（甲方），基业公司为卖方（乙方），双方签订了《商品混凝土买卖合同》。合同约定：“就蓝欣家园3标33号楼、38标13号楼由基业公司供应商砼。付款方式约定该工程出±0至地上三层封顶，付所有商砼款的80%，以次类推，往后每三层封顶，甲方应付给乙方所供商砼下余款的80%，待主体封顶，28天强度达到后，甲方一次性付给乙方所供商砼款。为保资金安全，甲方必须在见到乙方财务出具的收据后付款，否则乙方不予承认甲方已付款。关于质量验收约定，在施工现场由供需双方留置交货检验试件和见证取样试件，经28天标准养护，按照平BJ107-87《混凝土强度检验评定标准》统计进行评定。违约责任：甲方未按合同约定期限结算付款。根据欠款金额日3‰比例向乙方支付违约金。争议管辖：乙所在地人民法院。此合同有刘成木生、刘亚崇签名，基业公司加盖印章”。合同签订后，基业公司如约供应了商砼，该案涉工程于2015年前已封顶。2016年6月1日经基业公司与刘亚崇结算，刘亚崇向基业公司出具了欠条，内容为：“今欠基业商砼站混凝土款及泵费合计人民币1018000元。总款为2389108元，已付1371000元。该欠款系蓝欣家园13号33号楼。欠款人刘亚崇。附：暂按1018000元整。如再找到票据经双方核定往下扣”。此欠款后经多次催要未果，基业公司为此而起诉。一审法院认为，合法的合同关系受法律保护，当事人应依约履行，未按约履行应承担违约责任。当事人约定违约金过高的，当事人一方请求减少的，应依据违约方的过错程度，损失大小，根据公平原则予以适当减少。本案刘亚崇、刘成木生二人受昌弘公司委托与基业公司签订的《商品混凝土买卖合同》合法有效，作为委托方的昌弘公司应承担合同责任依约履行合同义务。由基业公司供应商砼的蓝欣家园13号楼、33号楼，于2015年前已封顶，在符合全部付款条件后，于2016年6月1日由刘亚崇与基业公司进行了结算，下欠商砼款1018000元，作为合同一方的昌弘公司对此欠款应向基业公司承担清偿责任，并自欠款之日起按约定向基业公司支付违约金。但双方在合同中约定的日3‰的违约金过高，昌弘公司请求减少，一审法院根据昌弘公司的违约责任、基业公司的损失，兼故公平原则，予以适当调整，该违约金按月利率2%计付至所欠全部货款清偿完毕之日止。刘亚崇系13号楼，33号楼的实际施工人，施工中挂靠在昌弘公司名下经营施工，对此纠纷应承担连带清偿责任。昌弘公司辩称基业公司的主张不符合合同约定的付款条件，对其请求不应支持。但本案查明的事实是双方已对合同价款结算，并形成了欠条，故对其抗辩理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，一审判决：一、林州市昌弘建筑工程有限公司于判决生效后十日内向平顶山市基业混凝土有限公司清偿货款1018000元，并自2016年6月1日起按月2%的利率支付违约金至所欠货款清偿完毕之日止。二、刘亚崇对判决第一项的债务总额承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13962元，保全费5000元，共计18963元，全部由林州市昌弘建筑工程有限公司、刘亚崇负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，二审查明事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案系买卖合同纠纷，双方争议焦点为：1.昌弘公司是否应对基业公司承担还款义务？2.一审判决认定欠款数额为1018000元是否错误，是否多计算3万元？3.一审程序是否违法？第一，关于昌弘公司是否应对基业公司承担还款义务。本案中，刘亚崇、刘成木生挂靠昌弘公司承接本案所涉建设工程，是该工程实际施工人，施工中二人与基业公司签订了《商品混凝土买卖合同》。从昌弘公司出具的担保书具体内容来看，刘亚崇、刘成木生二人系是受昌弘公司委托与基业公司签订《商品混凝土买卖合同》，因此该买卖合同的相对人是昌弘公司，合同责任应由昌弘公司承担，而刘亚崇作为挂靠者，因此也应承担相应的合同责任。昌弘公司认为担保书虚假，不是其真实意思表示，但其一、二审中并未提交相关的证据证明其主张，一审中也并未就印章真伪向原审法院申请鉴定，因此，昌弘公司认为担保书不真实，其不是合同相对人，不应承担还款责任的理由不成立，本院不予采纳。本案买卖合同系双方在平等自愿、协商一致的基础上签订，是双方真实意思表示，合法有效。合同履行过程中，基业公司按约供应了商品混凝土，涉案工程已完工，且双方对合同价款进行了结算并形成欠条，昌弘公司就应履行付款义务，故一审判决昌弘公司承担还款义务并无不当，本院予以确认。第二、关于一审判决认定欠款数额是否错误，是否多计算3万元。本案所涉工程于2015年前已封顶，2016年6月1日刘亚崇与基业公司进行结算出具欠条。一审中刘亚崇对此欠条的内容表示认可，昌弘公司对此数额不予认可，上诉认为一审判决对欠款数额多计算3万元，但其庭审中并未提交相应的证据证明其这一主张，刘亚崇作为代理人其与基业公司进行结算并出具欠条行为并未超出其代理权限，代理的法律后果应由昌弘公司承担。因此，一审判决昌弘公司向基业公司清偿货款1018000元并无不当，本院予以维持。第三，关于一审程序是否违法。昌弘公司上诉认为其向一审法院申请对印章真伪进行鉴定，并申请追加刘成木生作为本案当事人参加诉讼，一审法院对此未予处理，属于程序违法。但一审卷宗中并无相关的书面申请材料，庭审笔录中也无相关记录，二审中，昌弘公司也未提交相应的证据证明其主张。因此，昌弘公司认为的这一上诉理由不充分，本院不予采纳。综上所述，昌弘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费749元，由林州市昌弘建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王瑞英审 判 员 彭 莉审 判 员 张姗姗二〇一七年九月五日法官助理 杨 磊书 记 员 王钰涵