云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云29刑终70号
原公诉机关宾川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔某，农民。因本案于2014年4月29日被宾川县公安局取保候审，2015年4月28日被解除取保候审；2016年1月15日被宾川县人民检察院监视居住，同年2月2日被宾川县人民法院继续监视居住，同年3月9日经宾川县人民法院决定被逮捕。现羁押于宾川县看守所。
辩护人周兴，云南桑园律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖某，农民。因本案于2014年4月30日被宾川县公安局取保候审，2015年4月29日被解除取保候审；2016年1月15日被宾川县人民检察院监视居住，同年2月2日被宾川县人民法院继续监视居住，同年3月9日经宾川县人民法院决定被逮捕。现羁押于宾川县看守所。
辩护人罗灿，云南星震（宾川）律师事务所律师。
原审被告人杨永兴，农民。因本案于2014年4月29日被宾川县公安局刑事拘留，同年5月7日被宾川县公安局取保候审，2015年5月4日被宾川县公安局监视居住，同年11月5日被宾川县人民检察院取保候审，2016年2月2日被宾川县人民法院继续取保候审，同年3月9日经宾川县人民法院决定被逮捕。现羁押于宾川县看守所。
原审被告人冯翠荣，农民。因本案于2014年4月29日被宾川县公安局刑事拘留，同年5月15日被宾川县公安局取保候审，2015年5月19日被宾川县公安局监视居住，同年11月5日被宾川县人民检察院取保候审，2016年2月2日被宾川县人民法院继续取保候审，同年3月9日经宾川县人民法院决定被逮捕。现羁押于宾川县看守所。
原审被告人冯某乙（曾用名冯某甲），农民。因本案于2014年4月29日被宾川县公安局取保候审，2015年4月28日被解除取保候审，2016年1月15日被宾川县人民检察院监视居住，同年2月2日被宾川县人民法院继续监视居住。现在家。
原审被告人余某，农民。因本案于2014年4月29日被宾川县公安局取保候审，2015年4月28日被解除取保候审，2016年1月15日被宾川县人民检察院监视居住，同年2月2日被宾川县人民法院继续监视居住。现在家。
云南省宾川县人民法院审理宾川县人民检察院起诉指控原审被告人杨永兴犯非法制造、买卖枪支罪、非法持有枪支罪，被告人冯翠荣犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，被告人孔某、廖某犯非法买卖枪支罪，被告人冯某乙、余某犯非法持有枪支罪一案，于二○一六年三月九日作出（2016）云2924刑初33号刑事判决。原审被告人孔某、廖某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2002年，被告人杨永兴向他人购买一支疑似火药枪，后将该疑似火药枪转卖给被告人孔某。2014年4月28日，公安民警对孔某进行盘查，孔某向公安民警交出疑似火药枪一支、通枪条一根。经鉴定，疑似火药枪是前装药式自制火药枪，具有致伤力，认定为枪支。
2009年，被告人杨永兴制造了一支疑似火药枪，后将该疑似火药枪卖给“小四黑”（另案），后“小四黑”将该疑似火药枪卖给被告人冯翠荣。2009年12月左右，被告人冯翠荣在拆建自家房屋时发现一支疑似火药枪，后将该疑似火药枪收藏保管在家中。2014年4月28日，公安民警对冯翠荣住宅进行搜查时，查获疑似火药枪二支；向冯翠荣扣押铁砂弹35颗、铜炮一枚。经鉴定，疑似火药枪二支是前装药式自制火药枪，具有致伤力，认定为枪支。
2009年，被告人杨永兴制造了一支疑似火药枪，后将该疑似火药枪卖给被告人廖某。2014年4月28日，公安民警对廖某进行盘查，廖某向公安民警交出疑似火药枪一支。经鉴定，疑似火药枪是前装药式自制火药枪，具有致伤力，认定为枪支。
2013年，被告人杨永兴向他人购买一支疑似气枪，并对疑似气枪进行修理后收藏保管在家中。2014年4月28日，宾川县公安局民警对被告人杨永兴住宅进行搜查时，查获杨永兴收藏保管的疑似火药枪一支、疑似气枪一支；向杨永兴扣押疑似火药10克、铜炮27颗、铁砂弹203颗、气枪弹54颗、手电钻1台、角磨机1台、钻头34根、胶把钳2把、活动扳手2把、螺丝刀2把、平口凿子1把、金属部件1根（长17cm）、自制疑似枪管2根（内径1.1－1.2cm、长72－113cm）、钢管6根（内径1.0－2.0cm、长21－39cm）。经鉴定，疑似火药枪是前装药式自制火药枪，具有致伤力，认定为枪支；疑似气枪是以压缩气体为动力的气步枪（民用枪支）。
2008年，被告人冯某乙发现其父亲遗留的疑似火药枪一支，后将该疑似火药枪收藏保管在家中。2014年4月28日，公安民警对冯某乙进行盘查，冯某乙向公安民警交出疑似火药枪一支、铜炮一枚、锡块13块。经鉴定，疑似火药枪是前装药式自制火药枪，具有致伤力，认定为枪支。
2013年3月，被告人杨永兴制造一支疑似火药枪，后将该疑似火药枪借给被告人余某使用。2014年4月29日，公安民警对余某进行盘查，余某向公安民警交出疑似火药枪一支、铜炮34枚、疑似火药10克、铁砂弹285颗。经鉴定，疑似火药枪是前装药式自制火药枪，具有致伤力，认定为枪支。
根据以上事实及相关证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第五条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：（一）被告人杨永兴犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑六年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑六年零六个月。（二）被告人冯翠荣犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年零六个月。（三）被告人孔某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。（四）被告人廖某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。（五）被告人冯某乙犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（六）被告人余某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（七）扣押在宾川县公安局州城派出所的火药枪7支、气枪1支、通枪条1根、疑似火药20克、铜炮63枚、铁砂弹523颗、锡块13块、气枪弹54颗、自制疑似枪管2根、手电钻1台、角磨机1台、钻头34根、活动扳手2把、胶把钳2把、平口凿子1把、螺丝刀2把、金属部件1根、钢管6根，予以没收，由宾川县公安局依法处理。
宣判后，原审被告人孔某以“自己主动交出火药枪，并如实供述自己的罪行，有自首情节；是初犯、偶犯；购买枪支已超过追诉时效，原判定非法买卖枪支罪不当，应该定非法持有枪支罪；原判量刑过重”等为主要理由，提出上诉，××，请求宣告缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人廖某以“其具有法定、酌定从轻处罚情节，在量刑时没有得到充分体现，原判量刑过重”为主要理由，提出上诉，××，请求宣告缓刑。其辩护人亦提出相同的辩护意见。并提供了村委会的证明和大理州医院诊断证明、出院证，证实廖某的平时表现和病情等情况。
经审理查明，2002年，被告人杨永兴向他人购买了一支疑似火药枪后转卖给被告人孔某。2008年，被告人冯某乙发现其父亲遗留的疑似火药枪一支，后将该枪支收藏保管在家中。2009年，杨永兴制造了一支疑似火药枪后卖给被告人廖某。同年，杨永兴制造了一支疑似火药枪卖给“小黑四”，后“小黑四”将该支枪卖给被告人冯翠荣，同年12月，冯翠荣在拆建自家房屋时发现一支疑似火药枪，后将该支枪收藏保管在家中。2013年3月，杨永兴制造了一支疑似火药枪，后借给被告人余某使用。2013年，杨永兴向他人购买疑似气枪一支，并对疑似气枪进行修理后收藏保管在家中。2014年4月28日、29日、30日，公安民警根据情报分别到杨永兴、冯翠荣、孔某、冯某乙、余某、廖某家中进行搜查和盘查，在杨永兴住宅查获疑似火药枪一支、疑似气枪一支、疑似火药10克、铜炮27颗、铁砂弹203颗、气枪弹54颗、手电钻1台、角磨机1台、钻头34根、胶把钳2把、活动扳手2把、螺丝刀2把、平口凿子1把、金属部件1根、自制疑似枪管2根、钢管6根；在冯翠荣住宅查获疑似火药枪二支、铁砂弹35颗、铜炮一枚；孔某交出疑似火药枪一支、通枪条一根；廖某交出疑似火药枪一支；余某交出疑似火药枪一支、铜炮34枚、疑似火药10克、铁砂弹285颗；冯某乙交出疑似火药枪一支、铜炮一枚、锡块13块。经鉴定，该七支疑似火药枪均是前装药式自制火药枪，具有致伤力，认定为枪支；疑似气枪是以压缩气体为动力的气步枪（民用枪支）。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过，证实2014年4月28日、29日、30日，宾川县公安局州城派出所民警在工作中发现杨永兴、孔某、冯翠荣、冯某乙、余某、廖某有非法持有枪支的嫌疑，后分别到其家中进行搜查、盘查，分别查获火药枪等物品，遂分别将其传唤到派出所进行审查，并分别立案侦查的经过情况。
2、户口证明，证实了被告人杨永兴、冯翠荣、孔某、冯某乙、余某、廖某的身份情况。
3、搜查笔录及搜查照片、扣押决定书、扣押物品清单，证实民警依法分别对杨永兴、冯翠荣的住宅进行搜查。查获杨永兴火药枪疑似物一支、气枪疑似物一支、火药疑似物、铜炮、铁砂弹、气枪弹、手电钻、角磨机、钻花、胶把钳、活动扳手、螺丝刀、平口凿子、金属部件、自制枪管疑似物、钢管等物品，并对上述物品予以扣押。在冯翠荣住宅查获二支火药枪疑似物、铁砂弹、铜炮等物，并对上述物品予以扣押。向余某扣押火药枪疑似物一支、铜炮、火药疑似物、铁砂弹等物品；向冯某乙扣押火药枪疑似物一支、铜炮、锡块等物品；向孔某扣押火药枪疑似物一支、通枪条一根；向廖某扣押火药枪疑似物一支。
4、接收证据清单，证实向孔某、冯某乙、余某、廖某扣押的物品交保管的情况。
5、物证照片，证实在案有杨永兴、冯翠荣、孔某、冯某乙、余某、廖某持有的枪支疑似物照片。
6、枪支、弹药鉴定书，证实经大理白族自治州公安司法鉴定中心鉴定，冯翠荣持有的疑似枪支二支、杨永兴持有的疑似火药枪一支、孔某持有的疑似枪支一支、冯某乙持有的疑似枪支一支、余某持有的疑似枪支一支、廖某持有的疑似枪支一支，均为前装药式自制火药枪，具有致伤力，认定为枪支；杨永兴持有的疑似气枪是以压缩气体为动力的气步枪（民用枪支）。
7、辨认笔录，证实公安民警出示12张不同男性免冠照片，经余某辨认后指出杨永兴就是借给其枪支的人；孔某、廖某分别辨认出其持有的枪支是向杨永兴购买的。附被辨认人照片及被辨认身份情况说明。
8、工作记录、情况说明，证实杨永兴交代的框框周、老扒、小黑四，经查找未查找到该三人等情况。
9、被告人的供述和辩解，被告人杨永兴对购买、制造枪支后卖给孔某、廖某、小黑四及借给余某，并持有火药枪、气枪的事实供认不讳。被告人冯翠荣对向小黑四购买枪支及私藏枪支的事实供认不讳。被告人孔某、廖某、余某对向杨永兴购买、借用枪支的事实供认不讳。被告人冯某乙对私藏火药枪的事实亦供认不讳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人孔某、廖某与原审被告人杨永兴、冯翠荣、冯某乙、余某违反国家枪支管理规定，非法制造、买卖、持有非军用枪支，其中杨永兴非法制造、买卖非军用枪支四支，非法持有非军用枪支一支、以压缩气体为动力的气步枪一支；冯翠荣非法买卖非军用枪支一支，非法持有非军用枪支一支；孔某、廖某非法买卖非军用枪支各一支；冯某乙、余某非法持有非军用枪支各一支；杨永兴的行为已构成非法制造、买卖枪支罪、非法持有枪支罪；冯翠荣的行为已构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪；孔某、廖某的行为已构成非法买卖枪支罪；冯某乙、余某的行为已构成非法持有枪支罪。杨永兴、冯翠荣一人犯两罪，应当实行数罪并罚。杨永兴、冯翠荣、孔某、廖某、冯某乙、余某归案后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚，原判据此已对六被告人作了从轻处罚，并对冯某乙、余某宣告了缓刑。本案系公安机关在工作中得到情报后到孔某家中对其进行盘查，孔某才交出枪支，不能认定为主动投案，可认定为坦白认罪；且其持有的枪支系向杨永兴非法购买所得，其非法购得枪支后一直持续持有该枪支，因此，孔某及其辩护人“自己主动交出火药枪，并如实供述自己的罪行，有自首情节，购买枪支已超过追诉时效，原判定非法买卖枪支罪不当，应该定非法持有枪支罪，原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见、廖某及其辩护人“其具有法定、酌定从轻处罚情节，在量刑时没有得到充分体现，原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，均不予采纳。上诉人孔某、廖某虽然身患××，但不是宣告缓刑的条件，二上诉人非法购买枪支，社会危害性大，不宜适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李月仙
审判员 张义标
审判员 李 全
二〇一六年五月六日
书记员 叶艳敏