湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终7523号
上诉人（原审原告）：余安新，男，1976年2月8日出生，汉族，住湖北省红安县。
委托诉讼代理人：丁飞，湖北雄楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉毅恒重工有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区庙山小区。
法定代表人：吴小林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑文文，该公司员工。
原审第三人：武汉支庙机械制造有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区庙山小区。
法定代表人：吴小林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑文文，武汉毅恒重工有限公司员工。
上诉人余安新为与被上诉人武汉毅恒重工有限公司（下称毅恒公司）、原审第三人武汉支庙机械制造有限公司（下称支庙公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人余安新的委托诉讼代理人丁飞、被上诉人毅恒公司和原审第三人支庙公司共同的委托诉讼代理人郑文文，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余安新上诉请求：撤销原判，并改判由毅恒公司支付未休年休假工资、解除劳动合同经济补偿金、失业保险损失。二审中，余安新认可一审法院判决确定的未休年休假工资金额。事实和理由：余安新于2005年8月24日入职，工作至2015年10月15日止。工作期间，毅恒公司存在未为余安新办理社会保险、未及时足额发放工资和未休年休假工资等行为，侵害了余安新合法权益。余安新与工友集体向毅恒公司反映诉求，但毅恒公司未能实现承诺，故余安新因毅恒公司违法用工而解除劳动关系，毅恒公司应支付解除劳动关系经济补偿金和失业保险损失。
毅恒公司答辩称，1、余安新以长期旷工严重违反公司规章制度的形式主动离职，可以视为是因自己意愿而离职，不符合领取失业保险金的条件。2、毅恒公司为余安新缴纳了工作后期的社会保险，余安新可依法向社会保险经办部门申请领取失业保险金，毅恒公司愿意配合办理申领手续，不应当支付失业保险损失。3、余安新长期旷工，严重违反公司规章制度，毅恒公司以此为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）第三十九条的规定，不应当支付经济补偿金。4、本案中是用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同，而不是由劳动者以用人单位存在用工瑕疵为由，并依《劳动合同法》第三十八条而解除劳动合同，毅恒公司不应当支付经济补偿金。另外，余安新主张的用人单位用工瑕疵并不属于《劳动合同法》第三十八条所规定的可以解除劳动合同的范畴。
支庙公司同意被上诉人毅恒公司意见。
余安新向一审法院起诉请求：1、判令毅恒公司支付工资16726元（2015年8月1日至2015年9月26日）；2、判令毅恒公司支付未休年休假工资61607元（2004年至2015年）；3、判令毅恒公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额16726元（6690.5元/月×2.5个月）；4判令毅恒公司支付解除劳动关系经济补偿金73596元（6690.5元/月×11个月）；5、判令毅恒公司支付失业保险损失11088元（924元/月×12个月）；6、判令毅恒公司负担本案诉讼费用。一审中，余安新撤回第1、2、3项诉讼请求，变更第4项诉讼请求金额为67615.8元（6439.6元/月×10.5个月）。
一审法院认定事实：2005年8月24日，余安新入职毅恒公司，毅恒公司以支庙公司名义与余安新签订了劳动合同，劳动合同期限于2018年12月31日届满，余安新在最后一次签订的劳动合同上填写的家庭住址为“湖北省红安县永佳河镇永椿路居委会”。
毅恒公司于2015年9月9日组织职工代表召开会议，讨论新修订的行政奖惩制度、考勤及休假管理办法等文件。行政奖惩制度第六条第七款第六项规定，员工无正当理由旷工三天以上的，公司给予辞退处理；考勤及休假管理办法第六条第二款第三项规定，连续旷工3日或累计旷工达5日者，按自动离职处理。当月，毅恒公司向各部门发文，要求各部门遵照文件内容执行。
余安新自2015年10月16日开始未到岗上班。2015年10月20日，毅恒公司人事行政部李丹通过短信与余安新取得联系，告知其行为违纪，要求其前往公司办理相关手续，否则旷工三天予以开除。次日，毅恒公司再次通过短信与余安新联系，告知其解除劳动关系，并要求其前往公司办理离职手续。在毅恒公司与余安新联系的过程中，余安新未作出要求解除劳动关系的意思表示。随后，毅恒公司按照余安新在劳动合同上填写的住址向其邮寄了劳动合同解除通知书。2015年11月2日，毅恒公司在厂区内对解除与余安新等21名员工劳动关系的决定予以了公告。2015年11月4日，余安新向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会（下称江夏劳动仲裁委）申请仲裁，要求：毅恒公司支付2015年8月1日至2015年10月15日的工资16726元、2004年至2015年未休年休假工资61607元、2014年11月至2015年10月期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额16726元、解除劳动合同经济补偿金73596元、失业保险损失11088元。该委于2015年12月17日裁决：1、毅恒公司向余安新支付未休年休假工资7105.8元；2、驳回余安新的其他仲裁请求。余安新不服该裁决，起诉至一审法院。
一审法院认为，由于双方当事人对仲裁裁决的未休年休假工资7105.8元均无异议，故对该裁决事项予以确认。针对本案的争议焦点，一审法院具体评析如下：
一、关于经济补偿金。
毅恒公司通过短信与余安新取得联系，余安新未作出任何解除劳动关系的意思表示，直至毅恒公司于2015年10月21日告知余安新解除劳动关系后，其才申请仲裁，故本案劳动关系的解除方为毅恒公司。即使毅恒公司存在未向余安新支付未休年休假工资的违法行为，余安新享有解除劳动关系的权利，但其并未行使该权利。关于毅恒公司解除劳动关系的行为是否合法的问题，余安新未办理请假手续离职，毅恒公司多次要求其说明事由，前往公司办理相关手续，余安新既不向公司说明原因，亦未前往公司办理相关任何手续，也不将解除劳动关系的意思告知公司，有违劳动者应遵守的基本劳动纪律，余安新的行为构成旷工，属严重违纪。《中华人民共和国劳动法》（下称《劳动法》）第二十五条第二项规定，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，故毅恒公司解除劳动合同的行为合法，无需向余安新支付解除劳动关系经济补偿金。余安新称毅恒公司从未向其告知公司的规章制度，因余安新在公司工作十年之久，理应知晓公司相关规章制度，即使其离职前不知晓，但离职后，公司通过电话、短信向其告知了公司关于旷工的规章制度，余安新并未提出异议，故一审法院对余安新该意见不予采信。
二、关于失业保险损失。
余安新与毅恒公司的劳动关系解除的原因，是劳动者严重违纪，不符合领取失业保险金的条件，故一审法院对余安新主张的失业保险损失不予支持。
综上，一审法院依照《劳动法》第二十五条第二项、《湖北省失业保险实施办法》第二十一条规定，判决：一、毅恒公司于判决生效之日起十日内向余安新支付未休年休假工资7105.8元；二、驳回余安新的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由余安新负担，予以免交。
二审期间，余安新提交劳动争议仲裁申请书、受理通知书、收件回执，拟证明其申请仲裁的时间。鉴于与余安新一起向毅恒公司主张权利的劳动者有三十余人，这些劳动者提交的受理通知书、收件回执等材料并不完整，余安新申请本院向江夏劳动仲裁委进行调查。本院予以准许后与江夏劳动仲裁委进行了联系，该委随后向本院书面函复。经质证，毅恒公司、支庙公司认可余安新提交证据的真实性，但不认可余安新的证明目的；余安新、毅恒公司、支庙公司对江夏劳动仲裁委回复函的真实性均无异议。本院审核后对上述证据的真实性均予以认定。
本院二审查明：余安新于2015年10月22日委托律师丁飞向江夏劳动仲裁委提交仲裁申请书。一审法院认定余安新于2015年11月4日申请仲裁有误，本院予以纠正。一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：1、余安新就要求毅恒公司为其补缴2005年8月至2015年9月期间社会保险事宜，已另行向江夏劳动仲裁委申请仲裁。该委查明，余安新与毅恒公司劳动关系存续期间为2005年8月24日至2015年10月21日，毅恒公司已为余安新缴纳2007年7月至2015年10月的养老和医疗保险、2007年11月至2015年10月的工伤保险、生育保险和失业保险。余安新要求补缴此前阶段社会保险，已超过仲裁时效，故裁决：驳回余安新的仲裁请求。该仲裁裁决已发生法律效力。2、二审期间，经本院询问，余安新表示其本案主张的失业保险损失，是指应当缴纳而未实际缴纳失业保险所导致的失业保险待遇损失，其此后不再以失业保险为基础向毅恒公司另行主张其他损失。经本院组织，双方当事人确认该部分主张对应金额为6468元。毅恒公司现已将上述款项支付到一审法院。
本案二审争议焦点为：1、关于劳动合同的解除主体，2、毅恒公司应否支付经济补偿金，3、毅恒公司应否支付失业保险损失。本院评判如下：
一、关于劳动合同解除主体。
余安新从2015年10月16日起未到岗工作，毅恒公司于当月21日以余安新旷工为由通知解除劳动合同，余安新于当月22日以毅恒公司违法用工等为由申请仲裁，要求毅恒公司支付解除劳动合同经济补偿金等。因劳动合同解除权属于形成权，毅恒公司解除劳动合同意思表示到达余安新时生效，并产生双方劳动合同解除的法律效果。此后，余安新不能再行使合同解除权，但可以根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”等规定，就毅恒公司解除劳动合同行为的合法性提出相关主张。鉴于余安新是在毅恒公司通知解除劳动合同之后才申请劳动仲裁，故本案仅需审查毅恒公司解除劳动合同行为的合法性，无需审理余安新解除劳动合同的理由是否成立。一审法院认定是毅恒公司实施解除劳动合同行为，适用法律正确。余安新上诉称其享有《劳动合同法》第三十八条所规定的劳动合同被迫解除权，本院不予审理。
二、关于毅恒公司应否支付经济补偿金。
在用人单位与劳动者之间劳动法律关系中，劳动者具有接受用人单位管理、为用人单位提供劳动等义务，同时享有用人单位向其支付相应劳动报酬等权利，该权利与义务相对应。劳动者旷工，是不接受管理、不提供劳动的行为，用人单位此时可根据其旷工程度给予一定处罚甚至解除劳动合同。上述权利义务内容，既是法律的规定，也是社会的常识。本案中，余安新在2015年10月15日后未到岗工作，也未向毅恒公司办理请假等手续，毅恒公司以余安新构成旷工为由，根据旷工情节（从2015年10月16日至21日）最终解除双方劳动合同，既符合该公司规章制度的规定，也符合社会常识和法律基本原理。一审法院认定毅恒公司解除劳动合同合法，并驳回余安新关于支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，适用法律正确。余安新上诉称，其根据《劳动合同法》第三十八条的规定而被迫解除劳动合同，毅恒公司应当依该法第四十六条的规定支付解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。
三、关于毅恒公司应否支付失业保险损失。
根据《失业保险条例》第十七条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月”的规定，失业保险待遇按照累计缴费时间核定，所以，失业保险损失，分为已缴纳失业保险但未能享受失业保险待遇的损失，和未缴纳（含少缴纳）失业保险所导致不能享受（含少享受）的失业保险待遇损失两类。本案中，已发生法律效力的另案仲裁裁决认定，毅恒公司在与余安新劳动关系存续期间，仅为余安新缴纳了部分时段的失业保险，故余安新要求毅恒公司因少缴纳失业保险而赔偿失业保险待遇损失，符合上述法律规定。鉴于毅恒公司已将其与余安新共同确认的失业保险损失6468元支付至一审法院，可视为其已实际履行赔付义务，故本院对余安新关于失业保险损失的诉讼请求不再支持。余安新可在本判决生效后，至一审法院办理上述款项领取手续。
一审法院判令毅恒公司支付未休年休假工资后，毅恒公司未提出上诉，应视为其认可一审法院该项判决。余安新在二审中也认可一审法院该项判决，故本院对一审法院该项判决予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉毅恒重工有限公司负担，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 蒋劢君
审判员 褚金丽
二〇一七年三月十五日
书记员 丁 洁
书记员 何晋林