陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕06刑终97号
原公诉机关陕西省延安市宝塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白某某，男，汉族，小学文化，个体经营者，2015年8月26日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年9月29日被依法逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。
陕西省延安市宝塔区人民法院审理陕西省延安市宝塔区人民检察院指控原审被告人白某某销售伪劣产品一案，于二〇一六年五月五日作出（2016）陕0602刑初103号刑事判决。原审被告人白某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二〇一六年六月二十九日公开开庭审理了本案。陕西省延安市人民检察院指派检察员呼某某出庭履行职务。上诉人白某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人白某某在延安市兴业农贸市场经营一家牛肉销售店铺。2014年12月至2015年8月期间，白某某通过李某某，从山西省平遥县延虎屠宰场和晋润屠宰场以每公斤16元的价格，购进10060公斤母猪分割肉，共计价值人民币160960元。白某某将上述购得的母猪分割肉先后拉回延安市宝塔区，冒充牛肉部分批发销往延安市宝塔区东盛农贸市场郝某某、惠某某、张某、乔某甲、贺某某、乔某乙等人的牛肉摊位，部分冒充牛肉零售。2015年8月25日，延安市公安局宝塔分局民警与延安市宝塔区食品药品监督管理局工作人员在延安市宝塔区东关东盛农贸市场检查时发现多家牛肉店铺销售来源于白某某处的假牛肉（母猪分割肉）。
据此，原审法院认为，母猪分割肉属于肉质及食用性较差一类的肉品，尤其是对于一定的特定人群来说，食用后可能还会造成一些不可预估的危害，加之我省商务厅也曾就关于加强生猪屠宰整治确保肉品安全问题上，明确下发过紧急通知，通知中明确强调母猪肉不得出厂上市。以上足以见得母猪分割肉这一肉品的危险性、危害性。被告人白某某作为一名长期从事肉类销售的经营者，理应明知相关的肉类规定，但其出于对自身利益的不良追求，在明知是母猪分割肉的情况下用以替代牛肉进行销售，这不但违背了从业的基本诚信要求，更产生了一定的社会危害。其行为理应受到严惩。故被告人白某某在销售牛肉的过程中，以不具备牛肉特性的母猪分割肉冒充牛肉出售，以假充真，其行为构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人白某某的销售金额应为160960元，理由如下：从经审理查明的事实中可得知，被告人白某某从山西省平遥县购买母猪分割肉时的价格随着猪肉的市场价格波动而变化，而且其销售价格亦随之发生变动，但其最低购买价格为每公斤16元，该价格已经远远低于市面上流通的牛肉销售价格。按照市场经济的交易习惯，其不可能存在以低于购买价每公斤16元的价格来进行销售其所谓的“牛肉”（即上述的母猪分割肉）的情形，在客观证据无法确定其实际销售价格的情况下，按照最低购买价每公斤16元的价格来确定其销售金额是在充分保护了被告人白某某的合法权益的基础上，符合本案的客观事实的。故本案中的销售金额应为160960元（10060公斤×16元）。被告人白某某在公安机关已掌握其基本犯罪事实的情况下，虽然在主动归案后能向公安机关陈述其向延安市宝塔区东盛市场牛肉区内商户销售母猪分割肉的事实，但其直至被公安机关采取刑事拘留这一强制措施后才如实供述其以母猪分割肉冒充牛肉向延安市宝塔区东盛市场牛肉区内商户出售这一案件基本事实，应当认定其属坦白，但鉴于其行为危害到不特定人群的食品安全，具有较大的社会危害性，依法不予从轻处罚。被告人白某某辩护人辩称的被告人白某某属自首、部分零售事实不清、获利较小、社会危害性较小的辩解理由，与经审理查明的事实不符，故不予采纳。辩称的被告人白某某销售的母猪分割肉属合格产品，其主观恶性较小的辩解理由，因该肉品本系食用性能较差的产品，加之我省明确限定了该肉品的流通，足以显示该肉品的社会危害性，故不予采纳。基于上述情节，公诉机关建议对被告人白某某判处一年以上至二年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，已充分考虑了上述情节，予以采纳。被告人白某某及辩护人建议判处一年以下有期徒刑，并处罚金，同时适用缓刑的量刑意见，未能充分考虑上述情节，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，以被告人白某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金160960元。
白某某上诉辩称：1、他没有零售母猪分割肉，也没有给零售商说所售的是牛肉，零售商知道他出售的是母猪分割肉。2、案发后，他主动去公安机关如实供述了犯罪事实，构成自首。3、原审判决对他量刑过重，他的主观危害性较小，他给零售商出售的猪肉大多被查扣，危害性相对较小；他的认罪态度较好，他获利较少，原审判决认定的犯罪数额中包括了成本。
经审理查明：2013年底，被告人白某某在延安市兴业农贸市场经营一家牛肉销售店铺。2014年12月至2015年8月，被告人白某某通过李某某，以每公斤16元的价格从山西省平遥县“延虎屠宰场”、“晋润屠宰场”购买了10060公斤母猪分割肉，价值160960元。白某某将所购买的母猪分割肉运回延安市宝塔区，先后冒充牛肉批发销售给在延安市宝塔区东盛市场内经营牛肉销售店铺的郝某某、惠某某、张某、乔某甲、贺某某、乔某乙等人。2015年8月25日，延安市公安局宝塔分局民警与延安市宝塔区食品药品监督管理局工作人员在延安市宝塔区东盛农贸市场检查时，发现多家牛肉店铺销售的假牛肉系从白某某处购买的母猪分割肉。
上述事实，经当庭举证、质证、认证，有以下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书证明，延安市公安局宝塔分局食品药品侦查大队民警在检查时发现，被告人白某某从2014年9月开始从山西省购进母猪分割肉，后批发给延安市宝塔区东盛市场销售牛肉的店铺，销售金额达68000余元。
2、上诉人（原审被告人）白某某供述，2013年底，他在延安市兴业农贸市场经营一家牛肉销售店铺。他店里的牛肉主要从ＸＸ屠宰场及山西省文水县购买，每斤26元，销往延安市宝塔区的烤肉店、零散客户以及东盛市场卖牛肉的摊贩。2014年11月，他的店铺开始销售母猪分割肉，但不在店铺出售，大部分是运回后直接销售给需要的人，部分零星销售。这些母猪分割肉是他从山西省平遥县购买的，每次购买母猪分割肉之前，他会打电话告诉李某某需要购买的数量，李某某将母猪分割肉准备好后再打电话告诉他，他从山西省平遥县将所需母猪分割肉运回。他可以挑选李某某联系的猪肉，他只要颜色深的猪肉，因为这些猪肉更像牛肉，他回去好出售。2014年他购买的猪肉价格为每斤9元，2015年涨到每斤12元。这些母猪分割肉他卖给东盛市场卖牛肉的摊贩了，销售价格一般比购买价格高2元。他每次去山西购买猪肉时，会事先电话联系东盛市场卖牛肉的摊贩，对方说好数量后，他再联系李某某。2014年12月底至2015年8月，他以每斤16元至26元的价格，先后56次从山西省平遥县购买了10060公斤母猪分割肉。李某某给他提供了延虎屠宰场及晋润屠宰场的相关检验票据，票据上是他的名字，但是他购买时对肉品进行了挑选的，并不是按票据上记载的数量进行购买。他给东盛市场乔某丙、乔某乙、张某、“乔小”、“老唐”、“郝春燕”、卜年、“乔三”等八家牛肉摊贩销售过种猪肉，他向这些人销售肉品时均称是牛肉，但是价格便宜。他将猪肉运回延安后将车停到尹家沟沟口的路边，然后给东盛市场的牛肉摊贩打电话，让对方过来取肉。后来，公安机关的民警打电话让他去刑警队，他就去了。
3、证人李某某证言证明，他在山西省太原市迎泽区万吉市场经营一家鲜猪肉批发店，主要销售去皮、去骨、去油的母猪分割猪肉。这些母猪分割肉是从山西省平遥县晋润屠宰场及延虎屠宰场购买的，主要销给太原市的一些饭店、陕西省延安市宝塔区的老王和白某某。他销售母猪分割肉时均附动物检疫合格证明、畜禽产品质量检测合格证明、肉品品质检验合格证等票据。2014年12月，他通过侯建认识了白某某，当时侯建打电话说白某某想购买母猪分割肉，后他与白某某开始联系销售母猪分割肉。一般是白某某提前电话告知他需要的母猪分割肉数量，双方约好时间后进行交易。2014年12月至2015年8月，白某某通过他从延虎屠宰场、晋润屠宰场共购买10060公斤母猪分割肉，价格随市场价格发生变动，从每公斤16元至26元不等。因白某某需要票据原件，他在屠宰场购买肉时，屠宰场出具的票据上直接写了白某某的名字。当时票据上注明的肉品种类为母猪分割肉，他也告诉白某某出售的肉是母猪分割肉。他和白某某每次购买之前已约定好所需数量，虽然屠宰场出具的票据数量为1000公斤，但实际上白某某每次会进行挑选，他的司机将白某某未挑中的肉品运回太原市，所以白某某实际购买的数量与票据记载数量不一致。
4、证人郝某某证言证明，她在延安市宝塔区东盛农贸市场牛肉区经营17号牛肉摊位。该市场被划分为牛肉区、羊肉区、猪肉区、水产区、鸡肉区等，每个区域只能经营限定的产品。她摊位上有部分假牛肉系从白某某处购买，当时购买时，白某某称该肉品系从外地运回的牦牛肉，比一般牛肉的进价便宜些，她为了追求利润就购买了，他们是现金交易并无账务。后来有些购买过的顾客反映牛肉煮不烂、咬不动，她意识到那些肉可能是假牛肉。2015年8月25日，她的摊位被工作人员查封。
5、证人惠某某证言证明，她在延安市宝塔区东盛农贸市场牛肉区经营15号牛肉摊位。该市场被划分为牛肉区、羊肉区、猪肉区、水产区、鸡肉区等，每个区域只能经营限定的产品。2015年6月，白某某称自己从外地运回一些牦牛肉，颜色很好，而且价格也很便宜，问她是否需要。她看了肉后觉得还可以，就从白某某处购买了肉。2015年8月份，她觉得白某某给她卖的肉容易坏，不像是牛肉，但由于价格便宜，她为了追求利润就购买了。白某某每次都是先询问她需要的数量，后将肉从外地运回并给她送到摊位上。她先后从白某某处约购买了1400斤假牛肉。他们是现金交易，并无账务。2015年8月25日，她的摊位被工作人员查封。
6、证人张某证言证明，她在延安市宝塔区东盛农贸市场牛肉区经营9号牛肉摊位。该市场被划分为牛肉区、羊肉区、猪肉区、水产区、鸡肉区等，每个区域只能经营限定的产品。她摊位上有部分假牛肉是从白某某处购买的，当时白某某称该肉品系从外地运回的牦牛肉，比一般的牛肉进价更便宜，她为了追求利润就购买了。他们是现金交易，并无账务。白某某每次先询问她需要的数量，后将肉从外地运回并给她送到摊位上。她先后从白某某处购买了约1300斤左右的肉。后来，她在销售过程中发现肉品不对劲，感觉不像牛肉，后来白某某才给她说那些肉是外地运回来的母猪分割肉。2015年8月25日，她的摊位被工作人员查封。
7、证人乔某甲证言证明，她在延安市宝塔区东盛农贸市场牛肉区经营19号牛肉摊位。该市场被划分为牛肉区、羊肉区、猪肉区、水产区、鸡肉区等，每个区域只能经营限定的产品。2014年，白某某来她的摊位推销肉品，白某某称其推销的肉系从外地运回的牦牛肉，颜色很好，并问她是否需要。她看过肉后感觉很好，而且价格也便宜，她为了追求利润就开始从白某某处购买。白某某每次先询问她需要的数量，后将肉从外地运回并给她送到摊位上。她先后共购买了约1200斤肉。他们是现金交易，并无账务。到了2015年7月份，市场中的其他牛肉经营者都称肉品不太对，不像牛肉，她也感觉到肉的颜色不如之前好看，她才意识到白某某给她卖的是假牛肉。2015年8月25日，她的摊位被工作人员查封。
8、证人贺某某证言证明，她在延安市宝塔区东盛农贸市场牛肉区经营一家牛肉摊位。该市场被划分为牛肉区、羊肉区、猪肉区、水产区、鸡肉区等，每个区域只能经营限定的产品。2014年，白某某来到她的摊位，称从外地运回一些牦牛肉，价格便宜，问她是否需要。她看了肉品后，觉得颜色很好，也很新鲜，价格又便宜，她为了追求利润就开始从白某某处购买。白某某每次先询问她需要的数量，后将肉品从外地运回并给她送到摊位上。她先后约购买了600斤肉。他们是现金交易，并无账务。到2015年5月或6月，她发现肉品不对，应该不是牛肉，像是猪肉，她才意识到白某某给她卖的是假牛肉-。但由于价格便宜，她仍然从白某某处购买肉，直至2015年8月25日她的摊位被工作人员查封。
9、证人李某某证言证明，她在延安市宝塔区东盛农贸市场牛肉区经营一家牛肉摊位。该市场被划分为牛肉区、羊肉区、猪肉区、水产区、鸡肉区等，每个区域只能经营限定的产品。2014年，白某某称自己从外地运回一些牦牛肉，肉品成色不错，价格便宜，问她是否需要。她看了肉品后觉得不错，且价格也便宜，她为了追求利润就开始从白某某处购买。白某某每次先问她需要的数量，后将肉从外地运回并给她送到摊位上。她先后约购买540斤肉。2015年5月或6月，她发现肉品不对，不像是牛肉，而像是猪肉，她才意识到白某某给她卖的是假牛肉，但由于价格便宜，她仍然从白某某处购买该肉，直至2015年8月25日她的摊位被查封。他和白某某是现金交易，并无账务。
10、证人乔某乙证言证明，他在延安市宝塔区东盛农贸市场牛肉区经营一家牛肉摊位。该市场被划分为牛肉区、羊肉区、猪肉区、水产区、鸡肉区等，每个区域只能经营限定的产品。2014年，白某某称从外地运回一些牦牛肉，肉品成色不错且价格便宜，问他是否需要。他看后觉得肉品可以且价格便宜，他为了追求利润，就开始从白某某处购买。白某某每次先询问他需要的数量，后将肉从外地运回并送到他的摊位。他先后购买了600斤左右肉。他们都是现金交易，并无账务。到了2015年5月或6月份，他发现肉品像是猪肉，因为后来白某某给他出售肉品的颜色没有原来的好，而且该市场的商户都说肉品不对，他才意识到白某某卖的是假牛肉，但因价格便宜他仍然从白某某处购买肉，直至2015年8月25日他的摊位被查封。
11、现场检查笔录、先行登记保存物品处理决定书、先行登记保存物品清单及照证明，2015年8月25日，延安市公安局宝塔分局食品药品犯罪侦查大队民警、延安市宝塔区食品药品监督管理局工作人员对延安市宝塔区东盛市场17号郝某某、15号惠某某、9号张某、19号乔某甲、12号贺某某、16号李某某的牛肉销售摊位进行检查，并对疑似假冒牛肉进行现场封存。
12、辨认笔录及照片证明，2015年9月1日，经证人郝某某、惠某某、张某、乔某甲、贺某某、李某某、乔某乙辨认，白某某是向他们出售牛肉的人；2015年10月30日，经证人李某某辨认，白某某是向他购买分割猪肉的人。
13、检验报告证明，2015年9月6日，经陕西科仪阳光检测技术服务有限公司检验，延安市宝塔区食品质量安全检验监测站送检的牛肉未检测出盐酸克伦特罗、沙丁胺醇、莱克多巴胺成分，符合农业部235号公告标准要求，但检测出猪源性成分。
14、动物检疫合格证明、平遥县畜牧兽医服务中心证明、畜禽产品质量安全检测合格证明、肉品品质检验合格证证明，被告人白某某从山西省平遥县延虎屠宰场、晋润屠宰场购买的肉品为母猪分割肉，经检疫达到合格标准。
15、延安市公安局宝塔分局食品药品犯罪侦查大队情况说明证明，被告人白某某从山西省购买的母猪分割肉价格随着市场猪肉价格上涨和下调，购买价格为每公斤16元至26元。
16、延安市汽车运输有限责任公司东盛商城材料证明，延安市宝塔区东盛市场肉区划分为牛肉、羊肉、猪肉三大区域，所属区域只允许经营本区域肉类，严禁跨区域经营。
17、抓获经过证明，2015年8月25日，延安市公安局宝塔分局食品药品犯罪侦查大队民警与延安市食品药品监督管理局工作人员在延安市宝塔区东盛农贸市场检查时，发现部分牛肉摊位销售假牛肉，现场从七家牛肉摊位查获500余斤假牛肉，经调查假牛肉系从白某某处购买，白某某于当日晚上主动投案。
18、常住人口信息表证明，白某某出生于1971年6月23日。
以上证据，能够相互印证，相互关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）白某某违法国家产品质量监督管理法规和国家标准，将母猪分割肉冒充牛肉出售，以假充真，销售金额达160960元，其行为构成销售伪劣产品罪，应依法惩处。白某某上诉提出他没有将母猪分割肉冒充牛肉予以销售的理由。经查，在卷有证人郝某某、惠某某、张某、乔某甲、贺某某、李某某、乔某乙的证言以及白某某本人在侦查阶段的供述，均能够证明白某某将母猪分割肉冒充牛肉出售给零售商。上诉提出，他的行为构成自首的意见。经查，白某某自动投案后，虽然能够供述其向延安市宝塔区东盛市场牛肉零售商销售猪肉的基本情况，但并未如实供述其将母猪分割肉冒充牛肉销售给零售商的事实，也未如实供述其所购母猪分割肉的来源。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，白某某未能如实交代主要犯罪事实，不属于“如实供述所犯罪行”，其行为不构成自首。上诉提出，原审判决对他量刑过重的理由。经查，原审法院结合其犯罪事实、认罪态度、销售数额等情节对白某某量刑并无不当。故其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 懿
代理审判员 刘生才
代理审判员 贾玉玉
二〇一六年八月五日
书 记 员 王 燕