湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂汉江中刑终字第00012号
原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘宝平。因涉嫌犯贪污罪，于2013年7月24日被天门市人民检察院决定取保候审，同年11月4日经天门市人民法院决定对其逮捕。现羁押于天门市看守所。
辩护人张锋，湖北鹰之歌律师事务所律师。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人刘宝平犯贪污罪一案，于2013年12月9日作出（2013）鄂天门刑初字第00302号刑事判决。宣判后，原审被告人刘宝平不服，提出上诉。本院于2014年2月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员赵文兵出庭履行职务，原审被告人刘宝平及其辩护人张锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2003年初，天门市佛子山林场分配到500亩国家退耕还林计划，时任林场场长的被告人刘宝平按政策将其中300亩退耕还林计划分解到相关农户和林场林工承包后，刘宝平利用职务上的便利，与时任副场长潘洪（已故）、谈某及林场护林员雷某共谋后，将剩余的200亩退耕还林计划按刘宝平60亩、潘洪60亩、谈某50亩、雷某30亩上报并分别办理了林权证。为了能在上级检查验收中过关，刘宝平与潘洪、谈某、雷某共同出资平整了约60亩土地植树。刘宝平与潘洪、谈某、雷某按200亩虚报退耕还林亩数骗取国家退耕还林补贴171400元，其中，刘宝平分得61800元。
另查明，2013年3月29日，被告人刘宝平在天门市纪委退缴了违法所得61800元。2013年7月24日，天门市人民检察院电话通知刘宝平后，其主动到天门市人民检察院接受调查。
原判认定的上述事实，被告人刘宝平在一审开庭审理时亦作供认，并有刘宝平的身份证明、人事档案、职务任免通知，天门市佛子山林场相关账据资料、天门市林业局相关账据资料等书证，证人谈某、雷某、陈某、邵某等人的证言，相关视听资料等证据证实。
原判认为，被告人刘宝平身为国家事业单位中从事公务的人员，利用职务之便，采取骗取的手段，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。刘宝平在接到办案机关电话通知后，主动到案并如实供述自己的罪行，视为自首，依法可以减轻处罚。刘宝平积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人刘宝平犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、扣押在案的被告人刘宝平违法所得61800元，予以追缴，上缴国库。
上诉人刘宝平上诉提出：1、原判认定其虚报退耕还林亩数骗取国家补贴与客观事实不符；2、其不属于国家工作人员，原判认定其犯贪污罪，属定性错误。
辩护人张锋亦提出了相同的辩护意见，并在二审法庭上当庭宣读和出示了天门市纪委的扣押清单、退款收据、《退耕还林条例》、湖北省林业局办公室信息简报、天门市林业局关于要求对该市退耕还林工程项目进行复查的请示、天门市林业局向天门市政府要求兑现2003年度退耕还林有关政策的请示、天门市林业局2006年度坡耕地还林自查验收报告、天门市林业局关于退耕还林补贴情况的说明、天门市佛子山林场出具的耕地还林承包款明细、退耕还林承包合同等书证，用以证明：（1）刘宝平在侦查阶段已退出全部违法所得；（2）天门市佛子山林场500亩退耕还林工作已经相关职能部门验收合格；（3）刘宝平领取退耕还林补贴款后，按照每亩100元向林场缴纳了承包费。
湖北省人民检察院汉江分院检察员赵文兵出庭履行职务时提出如下意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人刘宝平的上诉理由不能成立，建议二审维持原判。
经二审审理查明，天门市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一、二审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。二审根据确认的证据查明：2003年初，国营天门市佛子山林场分配到500亩国家退耕还林计划，其中300亩退耕还林计划分解到相关农户和林场林工承包后，刘宝平与谈某等人共谋，将剩余的200亩退耕还林计划，按刘宝平60亩、潘洪60亩、谈某50亩、雷某30亩上报并办理了林权证。为了能在上级检查验收中过关，刘宝平与谈某等人共同出资，在天门市佛子山林场平整了部分荒地植树。刘宝平等人虚报200亩退耕还林亩数，共骗取国家退耕还林补贴158900元，其中，刘宝平分得61800元。原判认定刘宝平等人共同骗取国家退耕还林补贴171400元有误，二审予以纠正。原审认定的其他事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于辩护人张锋向二审法庭提交的证据，已当庭进行质证。本院审查认为，辩护人所举证据能够证实：（1）刘宝平的林权证被天门市纪委暂扣，刘宝平已退出全部违法所得；（2）天门市佛子山林场的500亩退耕还林工作通过了上级的检查验收；（3）刘宝平在领取退耕还林补偿款后，按每亩100元的标准向佛子山林场缴纳了承包费。但辩护人所举证据证明的相关情节，不影响对刘宝平贪污犯罪事实的认定。
关于上诉人刘宝平及其辩护人提出刘宝平不属于国家工作人员，原审认定其犯贪污罪，属定性错误的上诉理由，经查，国营天门市佛子山林场系国家事业单位，天门市林业局系其主管部门。刘宝平被天门市林业局任命为国营天门市佛子山林场场长、党支部书记，属于在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，应以国家工作人员论。刘宝平伙同他人利用职务之便，骗取公共财物，对其应以贪污罪定罪处罚。原判定性准确，刘宝平及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人刘宝平及其辩护人提出原判认定刘宝平虚报退耕还林亩数骗取国家补贴与客观事实不符的上诉理由及辩护意见，经查，退耕还林是指从保护和改善生态环境出发，将易造成水土流失的坡耕地有计划、有步骤地停止耕种，按照适地适树的原则，因地制宜的植树造林，恢复森林植被。《国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》规定，凡是水土流失严重和粮食产量低而不稳的坡耕地和沙化耕地，应按国家批准的规划实施退耕还林。尚未承包到户及休耕的坡耕地，不纳入退耕还林兑现钱粮补助政策的范围，但可做宜林荒山荒地造林的，按每亩50元标准给予种苗和造林补助。根据上述规定，享受国家退耕还林钱粮补助的土地必须是耕地，荒地不能享受上述补助。本案中，刘宝平的供述和证人谈某、雷某、陈某的证言及相关书证等证据证实，刘宝平、谈某等人为获得国家退耕还林补助，利用在天门市佛子山林场担任场长、副场长的职务之便，采取共同出资开垦荒地种树的方式，虚报退耕还林亩数，骗取国家钱粮补助款。刘宝平与谈某等人共同贪污的犯罪事实清楚，证据确实充分，刘宝平及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立。
综上，本院认为，上诉人刘宝平身为国家事业单位中从事公务的人员，利用职务之便，伙同他人骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。刘宝平在接到办案机关谈话通知后，主动到指定地点并如实供述自己的罪行，视为自首，依法可以减轻处罚。刘宝平积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。原判认定刘宝平伙同他人共同贪污公款171400元的数额有误，经审理查明应为158900元，对该事实予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款规定，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑。本案中刘宝平应在十年以上有期徒刑幅度内判处刑罚。因刘宝平有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。据此，对刘宝平可在五年以上十年以下有期徒刑范围内判处刑罚。原审对刘宝平处有期徒刑五年，已属该量刑幅度内的最低刑罚。虽然原审认定刘宝平的贪污犯罪数额有误，但二审纠正后，其贪污的犯罪数额仍在十万元以上，其刑期依法不能低于有期徒刑五年。故二审对原判定罪量刑予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张少华
代理审判员 张 双
代理审判员 杨艳荣
二〇一四年五月十五日
书 记 员 刘利雯