北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第5874号
上诉人（原审原告）李淑芹，女，1980年2月8日出生。
委托代理人王骞，北京市包律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵日录，男，1973年月26日出生。
被上诉人（原审被告）北京市汉鼎联合律师事务所，住所地北京市海淀区西三环北路**号国际财经中心*座***室。
负责人储备，主任。
委托代理人赵日录，北京市大瀚律师事务所律师。
上诉人李淑芹因与被上诉人赵日录、北京市汉鼎联合律师事务所（以下简称汉鼎律所）诉讼代理合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官张寒松和法官吕云成参加的合议庭，于2014年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人李淑芹的委托代理人王骞到庭参加了诉讼。被上诉人赵日录，被上诉人汉鼎律所经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
李淑芹在一审中起诉称：2012年2月，李淑芹与赵日录经朋友介绍认识。经过沟通，赵日录答应代理李淑芹与靳甲离婚案，以及李淑芹与靳乙的拆迁补偿款纠纷案两个案件，代理费合计收取5万元，李淑芹与赵日录未签订委托代理合同，赵日录也未向李淑芹出具发票。2012年3月1日，李淑芹通过银行转账的方式，分六次将总额5万元付至赵日录在建设银行开设的个人账户。赵日录代理李淑芹与靳甲离婚纠纷一案一审在丰台法院审理时，赵日录以律师身份代理，二审赵日录则以公民身份参加诉讼。对于由丰台法院审理的李淑芹与靳乙拆迁补偿款纠纷案，因赵日录唆使李淑芹出具伪证，导致李淑芹将该案件撤诉。2012年11月2日，李淑芹向赵日录提出终止代理合同并要求退还代理费用，被赵日录拒绝。此后，赵日录于2012年11月5日将上述委托合同交汉鼎律所盖章，同时让汉鼎律所为李淑芹开具发票，而此时上述案件已经撤诉。2012年11月8日，李淑芹向汉鼎律所进行投诉但未果，后于2012年11月12日向北京市海淀区律师协会投诉赵日录与汉鼎律所。2013年9月23日，北京市律师协会作出京律纪处（2013）第19号处分决定书，给予赵日录律师通报批评的行业纪律处分；给予汉鼎联合所训诫的行业纪律处分。李淑芹认为，赵日录与汉鼎律所未与其签订委托代理合同并出具发票，且未依法履行应履行的代理义务，在代理过程中教唆李淑芹从事违法诉讼行为，导致案件撤诉。现李淑芹依法向人民法院提起诉讼，要求判令：1、解除李淑芹与赵日录之间的诉讼代理合同；2、赵日录与汉鼎律所向李淑芹连带返还代理费5万元。
赵日录和汉鼎律所在一审中共同答辩称：赵日录作为本案被告不适格，赵日录作为汉鼎律所的注册律师，所履行的行为是职务行为。本案中，李淑芹应属违约在先，按照双方之间合同的相关约定，除非不可抗力，如一方违约，代理费不予退还。因此，要求法院驳回李淑芹的全部诉讼请求。
一审法院审理查明：2012年3月1日，李淑芹在中国建设银行通过银行转账方式，分六笔向赵日录的银行账户共计汇入款项5万元。
2013年9月23日，北京市律师协会出具一份京律纪处（2013）第19号处分决定书。根据决定书记载，2012年11月12日，李淑芹（以下简称投诉人）以违反职业道德为由向北京市海淀区律师协会投诉汉鼎律所及赵日录律师。北京市海淀区律师协会执业纪律与执业调处委员会于2012年11月21日决定立案审查，汉鼎律所及赵日录律师于2012年11月21日决定立案审查，汉鼎律所及赵日录律师于2012年11月27日向北京市海淀区律师协会提交了书面申辩意见。2013年3月22日，北京市海淀区律师协会将该投诉案上报至北京市律师协会执业纪律与执业调处委员会。2013年8月27日，北京市律师协会就该案召开听证会，投诉人李淑芹，汉鼎律所代理人郭××、李××及赵日录律师的代理人丁××参加了听证会，陈述了各自的意见并对相关证据进行质证，现该案已审查终结。查明的事实：一、2012年2月（具体日期投诉人与被投诉人均无准确提供），投诉人与被投诉人赵日录律师协商，由赵日录律师代理投诉人诉其丈夫靳甲离婚纠纷一案、投诉人诉靳乙、徐××（注：系投诉人丈夫的父母）拆迁补偿款纠纷一案、投诉人的女儿靳丙诉靳乙、徐××拆迁补偿款纠纷一案共计三案，代理费总计5万元整；二、2012年2月27日，赵日录律师持未加盖汉鼎律所公章的委托代理合同让投诉人在委托方即甲方处签名，该合同全部由赵日录律师留存，赵日录律师向投诉人称正在办理调所手续，在案件代理期间没有交付给投诉人；三、2012年3月1日，投诉人通过银行转账的方式分6次将总额5万元人民币付至赵日录律师在建设银行开设的个人账户，在案件代理期间未开具发票；四、2012年8月16日，由北京市丰台区人民法院做出（2012）丰民初字第06312号民事判决书中载明，投诉人诉其丈夫靳甲离婚纠纷一案，李淑芹的代理人为汉鼎律所律师赵日录；五、2012年11月1日，北京市第二中级人民法院做出（2012）二中民终字第15409号民事判决，赵日录律师以公民身份参加了二审诉讼；六、2012年11月2日，投诉人向赵日录律师提出终止代理退还全部代理费的要求，赵日录拒绝；七、2012年11月5日，赵日录律师将前述的委托合同书交汉鼎律所盖章，同时将5万元交付汉鼎律所并开具发票；八、2012年11月5日，赵日录律师以特快专递的方式向投诉人寄交委托合同书及发票，投诉人拒收退回；九、2012年11月8日，投诉人向汉鼎律所进行了投诉；十、2013年9月4日，赵日录律师向该会提交的情况说明中载明：“当时开庭我是用预先备有的空白律师函根据需要当场填写提交的。”综上，北京市律师协会执业纪律与执业调处委员会认为：一、赵日录律师未将投诉人单方签名的委托合同交回汉鼎律所盖章确认。同时，赵日录律师于2012年3月1日已收取了代理费，却未将投诉人交付的费用缴至汉鼎律所开具发票，直至赵日录律师在代理事务已经完结，投诉人向其提出异议并明确要求终止代理退还费用的情况下，于2012年12月5日才将投诉人单方签名的委托合同交所在汉鼎律所盖章并将5万元代理费用交至所在律师事务所并开具发票，显然是为了逃避投诉人的追究而采取的补救行为，不能改变其在提供律师服务期间私自接受委托、私自收取费用的行为性质，赵日录提出的准备转所故延期签署合同、开具发票的申辩理由该会不予采信。二、赵日录律师在代理投诉人诉其丈夫靳甲离婚纠纷一案的二审程序中，以公民身份代理，其行为违反了相关的规定，应当受到相应的行业纪律处分。三、律师承办业务，应当由律师事务所统一接受委托后与当事人签订书面委托合同，按照相关规定统一收取费用。但在赵日录律师代理投诉人相关案件的过程中，汉鼎律所在既未与投诉人签订委托代理合同，也未收取投诉人费用的情况下，仍为赵日录律师出具律师公函，使得其以律师身份从事代理活动，为其执业提供便利。汉鼎律所存在管理不善，对该所律师执业行为监督不力的情形，根据相关规定，应给予相应的行业纪律处分。综上，北京市律师协会执业纪律与执业调处委员会决定如下：一、给予赵日录律师通报批评的行业纪律处分；二、给予汉鼎律所训诫的行业纪律处分。
诉讼中，李淑芹提交一份载有靳乙签名字样的丰台区郭公庄村旧村改造拆迁补偿安置协议的复印件，用于证明赵日录曾指使其伪造上述证据用于立案和诉讼。对此，赵日录则称无法核实其真实性，并主张上述证据当时系由李淑芹自行向法院提交。此外，李淑芹还向该院提交了其与赵日录于2012年8月22日进行对话的录音证据。录音证据中包括有以下各部分内容：……赵日录称：“按照民诉法的规定，你这种行为的话呢，如果有错的话那就是触犯了第102条，第102条最高可以拘留，然后如果说罚款的话是一千块钱以下，按这种情况一般是不用的，因为你是为了立案，这是第一，因为你立案证据不足他是不给你立案的，丰台法院我们也清楚，你这案子有它的特殊性，你手上是没有拆迁协议的，我的就是拆迁补偿款的纠纷，没有这个重要证据你是没法打的，那么这样我就是为了立案我只能想别的办法，这个别的办法就很多了，那么我立案我做这个东西呢我并没有给它做大了，我并没有把这个钱数加高了，然后我去多拿这个钱，明白吗，我还少要了呢……你并没有恶意，所谓的这个东西我要违反这个东西我要有恶意的，我只是主张我的权益，而且他拿出来的恰恰就是真的，不是我伪造的呀，是真的呀，是真的我确实能分这个钱呢，我并不是说我不能分这个钱然后我就伪造，然后签上我的名签上孩子的名然后跟他分钱去……”。……李淑芹称：“……因为我不懂，我想我没有触犯法律，如果真是触及法律不合法，赵律师不可能让我这么做的，难道赵律师不知道伪造合同是违法行为吗，然后我就没有说话……”。……李淑芹称：“……我就是怕被拘留，因为我到现在我爸妈都不知道这件事……我正是因为太想把我该得到的权益拿到，我才这样问您，我给你打电话的目的，相约您见面的目的就是如果对方追究下来咱们有没有退路”。赵日录称：“我认为这个问题应该是两个问题，像刚才我跟你说过的一样，真的要整你的话，那只能是拘你，然后就放出来了，拘你应该是十五天之内吧，按照法律规定，但是我真没见过这样的，因为最后决定不在我在法院”。李淑芹提交上述录音证据，用于证明赵日录曾在其代理案件的过程中指使李淑芹从事伪造证据的行为。对于上述录音证据，赵日录对其真实性予以认可，但主张李淑芹系自行实施了上述行为，且相关录音内容均为李淑芹的单方陈述。
诉讼中，李淑芹称，其在本案中主张的根本违约行为具体包括：一是赵日录从事诉讼代理的过程中，并未通过汉鼎律所与李淑芹签订代理合同并出具发票；二是赵日录从事诉讼代理过程中，其以公民身份参加诉讼；三是赵日录从事诉讼代理过程中，指使李淑芹出具伪证，导致案件最终撤诉；四是汉鼎律所在明知赵日录已经从事上述诉讼代理后，仍继续为其提供代理合同并出具发票。据此，李淑芹要求解除涉诉诉讼代理合同。此外，李淑芹称，与其存在诉讼代理合同关系的相对方应为赵日录而非汉鼎律所，其要求汉鼎律所与赵日录承担连带责任的依据在于，汉鼎律所开始对赵日录为李淑芹提供诉讼代理并不知情，但此后为掩盖赵日录的违规执业行为又提供了空白合同并开具发票，因此汉鼎律所与赵日录均存在明显恶意。对此，赵日录则称，其当时系以汉鼎律所律师的身份为李淑芹提供诉讼代理服务。
上述事实有李淑芹提交的六份建设银行交易凭证、京律纪处（2013）第19号处分决定书等证据材料以及本案开庭笔录在案佐证。
一审法院判决认定：本案中，根据北京市律师协会所出具处分决定书的认定，赵日录在为李淑芹提供律师服务期间，系私自接受委托、私自收取费用。另外，赵日录在代理事务已经完结，李淑芹向其提出异议并明确要求终止代理退还费用的情况下，才将李淑芹单方签名的委托合同交所在汉鼎律所盖章，并将代理费用交至所在律师事务所开具发票，属于其为逃避投诉人的追究而采取的补救行为，不能改变其上述行为的性质。结合北京市律师协会的上述认定结论，该院认为，涉诉的诉讼代理合同应系直接缔结于李淑芹与赵日录双方之间，汉鼎律所则并非上述合同中的当事人。然而，上述诉讼代理合同的内容，并未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，故该合同应属有效。
本案中，李淑芹以赵日录存在根本违约为由，要求解除上述诉讼代理合同，并主张赵日录存在四方面具体违约行为。对此，该院结合本案中当事人双方的抗辩意见以及举证情况，分别进行以下评述。
首先，赵日录确系依法取得律师执业资格的律师，且汉鼎律所亦应对赵日录律师负有监督与管理的职责。然而，赵日录在为李淑芹提供诉讼代理服务的过程中，确系存在私自接受委托和收取费用，以及以公民身份参加诉讼的执业违规行为，这在北京市律师协会的处分决定书中已经明确阐述。但是，赵日录所实施的上述各项执业违规行为，虽与律师执业的相关管理秩序存在冲突，但其明显与赵日录本人利用自己的专业能力，为李淑芹提供诉讼代理服务分属不同范畴。换言之，赵日录的上述行为并未对李淑芹在诉讼代理合同项下的利益造成实质性损害。据此，李淑芹主张赵日录的上述行为属于对诉讼代理合同的根本违约，应属不当，故该院不予支持。
第二，关于李淑芹所主张赵日录存在指使其伪造证据的行为。对此，该院认为，根据举证责任的分配原则，李淑芹应就其上述诉讼主张提供相应证据。为此，李淑芹向该院提交了其与赵日录之间对话的录音证据。该院认为，结合录音证据的内容分析，其中确有体现变造他人之拆迁安置协议，作为李淑芹所诉案件中相关证据的情形，且李淑芹与赵日录对此均属知晓。上述对话的主要内容，系围绕赵日录为李淑芹解释说明可能因上述行为所产生法律后果而进行，至于上述行为究竟为李淑芹或者赵日录单方实施的行为，或为赵日录指使李淑芹实施的行为，又抑或为李淑芹与赵日录共同实施的行为，其中并无明确具体的体现。另外，李淑芹在其部分话语中虽表述赵日录让其从事了上述行为，但赵日录并未对此作出任何明确的答复。因此，该院认为，对于李淑芹的诉讼主张而言，上述录音证据尚不具备充足的证明力。此外，李淑芹再未就其上述诉讼主张提供其他直接证据佐证。此种情况下，李淑芹的上述诉讼主张，应属证据不足，故该院不予支持。
第三，关于李淑芹主张汉鼎律所在明知赵日录私自从事诉讼代理后，又为其提供代理合同并开具发票的行为，该院认为，汉鼎律所的上述行为虽然同样属于违规，但如上所述，汉鼎律所并非李淑芹的合同相对方。根据合同相对性原则，汉鼎律所的上述行为，并不应作为判断诉讼代理合同是否应予解除的直接依据。
结合上述三方面内容，该院认为，李淑芹要求解除诉讼代理合同的诉讼请求，缺乏必要的事实与法律依据，故该院不予支持。此外，李淑芹要求赵日录与汉鼎律所连带返还其代理费的诉讼请求，系以诉讼代理合同之解除为前提基础，故该院一并不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李淑芹的诉讼请求。
李淑芹不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，上诉理由主要是：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、李淑芹与赵日录于2012年2月确定委托代理关系，并约定由赵日录为其代理离婚案件一、二审，及拆迁安置补偿案件，李淑芹于2012年3月1日分6次汇入赵日录私人账户人民币5万元，在整个诉讼代理过程中赵日录并未与李淑芹签订委托代理合同，也未向李淑芹提供收费凭证，在离婚案件一、二审中其分别以律师身份和公民身份代理案件，在代理拆迁安置补偿案件过程中存在指使李淑芹伪造证据的行为，最终导致案件被迫撤诉，李淑芹与赵日录之间存在事实的诉讼代理合同纠纷，但并未与汉鼎律所签订委托代理合同。在一审庭审过程中，李淑芹提供了与赵日录之间的录音资料，其内容可以证明赵日录指使李淑芹伪造证据并参加诉讼的过程，一审法院对此未予认定，属于认定事实错误。二、一审法院在审理过程中认定的是李淑芹与赵日录之间存在委托代理关系，与汉鼎律所之间不存在代理合同关系，而赵日录是执业律师，以个人身份不能与李淑芹签订委托代理合同，另外，个人作为委托代理人参加诉讼时不能获取利益收取代理费用，赵日录以个人名义签订委托代理协议并收取代理费的行为明显存在违反法律规定的情形。综上，李淑芹请求本院撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。
赵日录和汉鼎律所服从一审判决，针对李淑芹的上诉理由共同答辩称：赵日录给李淑芹邮寄了合同和发票，但李淑芹拒绝签收；不存在赵日录指使李淑芹作伪证的情况，是李淑芹为了到法院立案伪造了拆迁合同；赵日录已经完成了委托事项，不同意李淑芹的诉讼请求。综上，请求本院驳回李淑芹的上诉。
本院二审诉讼期间补充查明以下事实：
李淑芹与赵日录签订《委托代理合同》约定：因拆迁纠纷及婚姻纠纷案，聘请赵日录作为李淑芹的一审代理人，双方约定李淑芹一次性支付代理费5万元，赵日录的代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起上诉和反诉。李淑芹认可《委托代理合同》上签名的真实性。该委托代理合同在李淑芹的拆迁案件诉讼结束后由汉鼎律所加盖公章。赵日录以汉鼎律所律师的身份代理李淑芹的离婚诉讼一审判决结案，李淑芹提起上诉，赵日录以公民身份代理该案二审诉讼；赵日录以汉鼎律所律师的身份代理李淑芹的拆迁诉讼一审，该案撤诉结案。
本案二审诉讼期间，李淑芹称，其与赵日录达成了口头委托代理合同，内容为李淑芹委托赵日录代理其离婚案件和拆迁案件，直到法院作出生效判决，本案中李淑芹与汉鼎律所签订的《委托代理合同》是对上述口头委托代理合同的确认，李淑芹和赵日录履行的是口头委托代理合同，拆迁安置补偿一案李淑芹至今未取得任何生效法律文书，故合同还在履行过程中。李淑芹认可，律师以律师身份私自接受委托可以收费，但以公民身份代理诉讼不能收费。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，还有各方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为，李淑芹主张其与赵日录之间达成了口头委托代理合同，李淑芹委托赵日录代理其离婚案件和拆迁案件，直到法院做出生效判决，但李淑芹对此未提交证据予以证明；同时，本案诉讼期间，李淑芹认可在一份《委托代理合同》上作为甲方签名，该《委托代理合同》约定了双方委托事项及权利义务，系对其与赵日录之间口头协议的确认，综合以上情况，本院认定李淑芹与赵日录之间达成了委托代理合同，合同的条款及内容应以《委托代理合同》为准。现李淑芹以赵日录根本违约为由要求解除合同并退还5万元代理费。经审查，《委托代理合同》约定，赵日录作为李淑芹拆迁纠纷和婚姻纠纷案的诉讼代理人，顾问期为第一审。赵日录在李淑芹婚姻纠纷案中代理其参加诉讼，该案一审判决结案；赵日录在李淑芹拆迁案中代理其参加诉讼，该案撤诉结案。法律赋予委托合同的委托方和受托方任意解除权，但是委托合同当事人行使任意解除权的期限为合同成立后至委托事务处理完毕之前，在委托事务已处理完毕的情况下，任何一方不得再行使合同解除权，同时，李淑芹认可赵日录以律师身份私自接受委托可以收取费用，故李淑芹主张解除委托代理合同无事实及法律依据，进而其依据解除合同返还代理费的上诉讼请求亦不能得到支持。在委托事项结束后，汉鼎律所系在《委托代理合同》上加盖了公章，但是李淑芹委托的相对方是赵日录，因此汉鼎律所事后加盖公章的行为并不能改变合同相对方。
关于赵日录指使当事人伪造证据一节，李淑芹提交了其与赵日录之间的录音证据，就录音证据的内容而言不能证明李淑芹所主张的事实。综上，李淑芹的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五百二十五元，由李淑芹负担（已交纳）。
二审案件受理费一千零五十元，由李淑芹负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 张寒松
代理审判员 吕云成
二〇一四年九月十八日
书 记 员 马思雨