山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第849号
上诉人（原审被告）烟台市黄海建筑工程有限公司，住所地：烟台市莱山区樗岚村。
法定代表人王相泽，经理。
委托代理人泮玉宝，该公司职工。
委托代理人林明坤，山东广耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王枫，居民。
委托代理人王俊基，山东华夏明德律师事务所律师。
上诉人烟台市黄海建筑工程有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2013）荣民初字第620号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2010年，被告承包济南军区94259部队在荣成市俚岛镇的2815工程，后与原告口头约定将木工工程及抹灰工程分包给原告施工。原告于2011年6月开工，于2012年6月完工，该工程现已交付使用。原、被告于2012年11月22日对一至四层木工工程量进行了签字确认，工程款合计539724元。原告之雇员张友正于2012年11月22日对抹灰工程量进行了签字确认，工程款合计38515元。被告已支付原告工程款512820元。
原告认为被告未对阁楼部分工程量进行确认，尚欠部分工程款，遂诉至原审法院，请求判令被告支付工程款201564元及利息。被告烟台市黄海建筑工程有限公司辩称，该公司将诉争工程整体发包给原告，原告于2012年11月22日签字的工程量确认单上的数字已经包含了阁楼部分的工程款，原告所诉欠款数额不实。
原审诉讼中，被告先是否认阁楼部分系原告施工，在其无法说出具体施工人的情况下，又辩称2012年11月22日的木工工程量确认单中已包含了阁楼部分的工程量，但从其提交的工程量确认单中无法看出包含阁楼部分的工程量。
原审诉讼中，依原告申请，原审法院依法委托山东省方盛价格询证有限责任公司对涉案RCSH-01第五层（阁楼）木工工程款数额进行了鉴定，鉴定意见为：涉案RCSH-01第五层（阁楼）木工工程款于鉴定基准日的数额约为人民币捌万肆仟玖佰伍拾元整（84950元）。原告支付鉴定费4200元。
据上述事实，原审法院认为，原、被告达成的口头协议，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按协议约定履行各自的义务。现原告已完成工程施工并交付工程，被告在阁楼施工问题上的陈述自相矛盾且又无法提供充分证据证明阁楼部分工程量已包含在工程量确认单中，故该部分工程款被告应按鉴定意见支付给原告。原告施工的木工及抹灰工程工程款合计663189元，扣除被告已支付工程款512820元，尚欠原告工程款150369元，原告请求合理部分予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条之规定，于2015年6月4日判决：一、被告烟台市黄海建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王枫工程款150369元及利息（自2013年7月24日起按银行同期贷款利率计算至判决确定执行之日止）；二、驳回原告其余诉讼请求。如被告烟台市黄海建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4323元，由原告王枫负担1016元，被告烟台市黄海建筑工程有限公司负担3307元；鉴定费4200元，由原告王枫负担1O08元，被告烟台市黄海建筑工程有限公司负担3192元。
宣判后，上诉人烟台市黄海建筑工程有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。称，一、诉争阁楼工程是不住人的阁楼，上诉人将整栋楼整体分包给被上诉人，并约定按建筑面积计价，每平方米60元。工程完工后，双方于2012年11月22日共同确认木工工程款为539724元。上诉人按确认的数额付款至512820元，尚欠款26964元，用于抵顶被上诉人借用、损毁的材料款；二、诉争阁楼是不住人工程，单独计算该阁楼工程款是重复计算，损害了上诉人的合法利益；四、即使应该计算工程造价，根据《建筑工程计量与计价》的规定，不住人工程按一半计算工程量，按此计算该阁楼工程造价应是4万元左右，而不是8万多元。原审鉴定意见按接触面积每平方米29元计算，而上诉人系按建筑面积每平方米60元向被上诉人计付工程款，充分证明上诉人已将阁楼工程包含在整体工程中一并分包给被上诉人；四、原审法院认定上诉人先是否认诉争阁楼系被上诉人施工、后又辩称包含在整体工程中，与事实严重不符。上诉人第一次开庭就认可诉争阁楼工程是被上诉人施工，己包含在整栋工程中。综上，诉争阁楼工程包含在整栋楼的整体工程中，另行计算阁楼工程属重复计算，也无合同依据。请求二审法院查清事实，依法改判驳回被上诉人主张的阁楼工程款84950元及鉴定费4200元的诉讼请求，或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王枫答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
案经二审审理查明，原审诉讼中，上诉人主张涉案工程系按建筑面积分包给被上诉人，诉争阁楼不应单独计算建筑面积。被上诉人遂申请对诉争阁楼木工工程造价进行鉴定，原审法院依法委托山东省方盛价格询证有限责任公司进行鉴定，委托事项为诉争阁楼木工工程款数额。该公司按混凝土与模板接触面的面积对诉争阁楼工程量进行测量计算，并据此出具涉案鉴定意见。二审诉讼中，双方当事人均认可双方口头约定系按建筑面积、每平方米60元计算工程造价，并根据根据中华人民共和国住房和城乡建设部公告（第269号）《国家标准建筑工程建筑面积计算规范》对涉案工程设计施工图纸进行了测算，最终共同确认诉争阁楼建筑面积为525平方米。据此，按照双方共同认可每平方米单价60元计算，诉争阁楼工程造价为31500元。
另查，上诉人之委托代理人泮玉宝系涉案工程的项目经理。二审调解过程中，上诉人主张被上诉人尚应给付或赔偿其损失等共计62800元，其中包括：1、上诉人为被上诉人提供切割机，被上诉人没有返还并被别人偷走，价值570元；2、上诉人为被上诉人提供2000个的步步紧（每个单价7.4元）作为施工工具，但被上诉人没有从施工现场拆离，现在还在涉案工程上，故要求被上诉人赔偿14800元；3、被上诉人施工的8号库房的混凝土塌方造成上诉人二次施工，共用两车混凝土计28方，每方470元，共计13160元；4、被上诉人对RCSH-03楼仅施工了一半，上诉人又另找他人施工，共计3600元；5、施工过程中，被上诉人的工人不够，上诉人另找工人为被上诉人干活，双方约定该部分工人的工资先由上诉人垫付，再自被上诉人的工程款中扣减，共计103个工，6500元；6、被上诉人买海参1公斤，共计2600元由上诉人出资；7、案外人老汤带领工人为被上诉人干零工，由上诉人垫付1520元；8、被上诉人在2013年找人到工地殴打上诉人之委托代理人泮玉宝，经当地派出所调解，被上诉人尚欠泮玉宝5000元赔偿款；9、被上诉人借上诉人4＊6的方木1799.5米、铁丝10斤、铁钉6斤、10号的螺纹钢14米共计20只、1.5米架子管100只，上述共计约15000元）。上诉人为支持其上述主张，提交单据一宗予以佐证。经质证，被上诉人对上述单据中有其签名确认的4张单据予以认可，包括：1、2012年6月6日的铁丝10斤、铁钉6斤的单据；2、2012年6月6日的2米木方171根，3米木方84根、4米木方47根的单据；3、2012年7月16日的1.5米木方55支、2米木方255支、2.5米木方40支、3米木方40支、4米木方5支、串条丝120支、顶丝200支、0.7米长的10号螺纹钢20支的单据；4、2012年11月22日老汤干零工的1520元单据。对其余单据被上诉人以未有其签名为由不予认可，同时认为上述单据1-3共计款项为5000元，而非上诉人所主张的15000元。被上诉人同时认可上诉人所主张的海参款2600元系上诉人垫付。上诉人所主张的上述部分事实系于二审期间提出的新的诉讼主张，部分曾于原审庭审中提出主张并提交相关证据，原审法院已以与本案非同一法律关系为由告知上诉人另行主张权利。经本院向被上诉人释明，被上诉人同意在本案二审诉讼程序中将老汤干零工的1520元及海参款2600元自上诉人应给付其的工程款中直接扣减。
再查，二审期间，山东省方盛价格询证有限责任公司将其收取被上诉人的鉴定费4200元调整为2000元。
本院查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，被上诉人不具备建设工程施工资质，故上诉人与被上诉人之间的建设工程分包口头合同依法应认定为无效。但被上诉人现已将工程施工完毕并交付使用，上诉人依法应按双方约定支付工程款。据此，双方争议的焦点问题是诉争阁楼应否单独计算工程量；如果应该计算工程量，则应按照何种标准计算。
关于诉争阁楼应否单独计算工程量的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条第（二）项之规定，当事人就合同价款、报酬等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。同时，根据中华人民共和国住房和城乡建设部公告（第269号）《国家标准建筑工程建筑面积计算规范》3.0.3条规定，对于形成建筑面积的坡顶屋，结构净高在2.1M及以上的部位应计算全面积，结构净高在1.2M及以上至2.1M以下的部位应计算1／2面积，结构净高在1.2M以下的部位不应计算建筑面积。本案中，双方当事人未签订书面分包合同，双方对诉争阁楼应否单独计算工程量存有争议，且均未能提供相关证据证明各自的主张，应认定系该约定不明确，但双方没有争议的事实是被上诉人实际施工了诉争阁楼工程，故依法应根据政府有关规定或行业规范作出认定。根据上述269号公告，对于形成建筑面积的坡顶屋或阁楼应根据结构净高情况确定建筑面积，经双方当事人于二审期间共同确认诉争阁楼属于形成建筑面积的坡顶屋或阁楼，故该阁楼应单独计算建筑面积并计入被上诉人实际施工的工程量。上诉人上诉主张诉争阁楼系不住人的阁楼，不应单独计算工程量或按一半计算工程量，证据不足，于法相悖，本院不予认定。
关于诉争阁楼应按照何种标准计算工程量的问题。原审法院根据被上诉人之申请，委托山东省方盛价格询证有限责任公司对诉争阁楼木工工程造价进行鉴定，该公司按混凝土与模板接触面的面积对诉争阁楼工程量进行测量计算。而本案事实表明，双方当事人口头约定按建筑面积、每平方米60元计算工程造价，故上述鉴定意见与双方当事人约定不符，本院不予采信。二审诉讼中，经双方当事人按照上述269号公告测算，共同确认诉争阁楼建筑面积为525平方米，据此，按照双方约定每平方米单价60元计算，诉争阁楼工程造价为31500元。
综上，被上诉人施工的涉案木工及抹灰工程工程款合计609739元（539724元＋31500元＋38515元），上诉人已支付工程款512820元，故应认定上诉人尚欠被上诉人工程款96919元。二审诉讼中，被上诉人同意在本案二审诉讼程序中将老汤干零工的1520元及海参款2600元自上诉人应给付的工程款中直接扣减，系对其权利的处分，且不违背法律的规定，本院予以确认。上诉人主张的其余扣减款项，部分系于二审期间提出的新的诉讼主张，部分虽曾于原审庭审中提出主张并提交相关证据，但原审法院已以与本案非同一法律关系为由告知上诉人另行主张权利，故本院依法亦不予审理，双方当事人可另行处理。原审认定诉争阁楼工程造价有误，本院予以纠正。被上诉人申请鉴定时对鉴定标准、依据等未作明确说明，对鉴定意见的未被采信有一定过错，故鉴定费2000元由被上诉人自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持荣成市人民法院（2013）荣民初字第620号民事判决第二项，即（二）驳回被上诉人王枫的其余诉讼请求；
二、撤销荣成市人民法院（2013）荣民初字第620号民事判决第一项，即（一）上诉人烟台市黄海建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人王枫工程款150369元及利息（自2013年7月24日起按银行同期贷款利率计算至判决确定执行之日止）；
三、上诉人烟台市黄海建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人王枫工程款92799元及利息（自2013年7月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至上诉人烟台市黄海建筑工程有限公司实际履行之日止）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4323元，上诉人烟台市黄海建筑工程有限公司负担1989元，被上诉人王枫负担2334元；鉴定费2000元，由被上诉人王枫负担；二审案件受理费1924元，上诉人烟台市黄海建筑工程有限公司负担712元，被上诉人王枫负担1212元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯进荣
代理审判员 蒋 涛
代理审判员 侯善斌
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 刘双双