河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第40号
上诉人（原审原告）周口市建设工程有限公司，住所地周口市。
法定代表人肖五星，周口市建设工程有限公司经理。
委托代理人刘保国，河南保航律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）商丘中天混凝土有限公司，住所地宁陵县。
法定代表人袁雪岳，男，汉族，，住上海市崇明县，董事长。
委托代理人赵明，男，汉族，住商丘市，该公司法律顾问。
上诉人周口市建设工程有限公司与上诉人商丘中天混凝土有限公司产品质量纠纷一案，原告于2013年7月11日起诉至宁陵县人民法院，请求判令被告赔偿原告加固费、鉴定费、设计费及其他损失等共计120万元，诉讼费由被告承担。宁陵县人民法院于2013年10月16日作出（2013）宁民初字第645号民事判决，商丘中天混凝土有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日作出（2014）商民三终字第98号民事裁定撤销原判，发回宁陵县人民法院重审。宁陵县人民法院重审后于2014年12月25日作出（2014）宁民初字第670号民事判决。商丘中天混凝土有限公司与周口市建设工程有限公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭进行审理。上诉人周口市建设工程有限公司委托代理人刘保国，上诉人商丘中天混凝土有限公司法定代表人袁雪岳及委托代理人赵明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2010年5月10日，原告与商丘市恒嘉置业有限公司签订建设工程合同。7月6日，原告中标商丘市恒嘉置业有限公司民权县恒嘉世锦园一期工程一标段（1#楼）建设项目。被告2011年6月13日取得河南省质量技术监督局发放的计量认证证书，有效期至2014年6月12日。2011年11月4日，商丘住房和城乡建设局批准被告预拌混凝土专业三级资质证书。2011年4月14日至15日，原告未审查被告经营资格，双方也未签订书面合同，即向被告购进预拌混凝土用于十二层梁、板、柱、梯的浇筑。被告在随车发货（结算）单中注明：现场不得随意加水，否则出现质量问题概不负责。原告在使用时有加水现象。2011年7月15日，民权县山河建筑工程质量检测有限公司接受原告委托对商丘市恒嘉置业有限公司民权县恒嘉世锦1#进行混凝土抗压强度检测，7月19日出具《超声波法检测混凝土抗压强度报告》，检测结论：“按照国家标准规范、施工图纸、随机抽样方案及委托，对：民权县恒嘉世锦1#十二层共计二十个构件用超声回弹综合法进行了现场混凝土强度检测，所检构件未能满足图纸设计要求。”商丘市恒嘉置业有限公司与河南省建筑科学研究院有限公司签订建设工程设计合同，进行加固设计，商丘市恒嘉置业有限公司支付设计费50000元。商丘市恒嘉置业有限公司与郑州久安结构加固工程有限公司签订总标的为捌拾万零肆佰元的建筑加固施工合同。2012年2月10日，商丘市恒嘉置业有限公司支付给郑州久安结构加固工程有限公司玖拾壹万捌仟伍佰元。商丘市恒嘉置业有限公司出具证明：周口市建设工程有限公司承建我公司开发的民权恒嘉世锦一号楼工程，在施工中由于使用商丘中天混凝土有限公司提供的商品混凝土用于12层的梁、板、柱的浇筑，后经检验不达标，为此我公司委托权威部门进行加固设计并进行加固施工。加固设计费、施工费、材料费我公司垫付后已经从周口市建设工程有限公司的工程款中直接予以扣除，并附有16份普通增值税发票，计款100万元整。该16份发票未记明货物名称。原告以被告无经营商品混凝土资质、混凝土强度不达标要求向被告追偿被扣除的工程款。原告诉讼来院，向被告追偿120万元的损失。
庭前，被告向本院提交两块标养试块及检测报告；庭后，原告未按要求提供施工记录。
原审认为，被告未获得经营资格即经营混凝土商品，原告应当审查被告的经营资格而未审查，双方均有责任。被告的行为违反了相关行政法律法规的规定，应由相关部门给予行政处理。原告认为被告无权经营商品混凝土是造成混凝土不合格的根本原因，无事实根据，其理由不予采信。由于原、被告双方未按要求签订书面合同，对双方的行为可以按口头合同对待。双方没有约定质量责任的承担，应当按照预拌混凝土的相应规范进行责任划分。原告以被告无经营资格要求被告承担民事责任无法可依。双方所争议的商品在交付时的物理形态不是该商品最终的物理形态，是一种粘稠的近乎于液态与固态之间的物理状态，在运送到工地交货时也仍然是这种状态。在浇筑之后，经过一定的时间，该商品的最终物理形态则是一种非常坚固的固体状态。判定预拌混凝土质量是否合格有特定的规范，并且诸多因素影响混凝土的最终状态的强度。《预拌混凝土（GB／T14902
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2003）》是双方交易期间的部颁规范。该规范规定：“本标准适用于集中搅拌站生产的预拌混凝土。本标准不包括运送货到交货地点后混凝土浇筑、振捣及养护。”“预拌混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样试验工作应由供方承担；交货检验的取样试验工作应由需方承担，当需方不具备试验条件时，供需双方可协商确定承担单位，其中包括委托供需双方认可的有试验资质的试验单位，并应在合同中予以明确。”供方预拌混凝土质量是以已方标养试块及强度检测报告为准，而不能以最终状态时的回弹法、钻芯法检测为结论。标养试块强度是对本案标的物预拌混凝土所进行的直接检测，是客观反映交货前货物本身的质量状况，是供方唯一证明预拌混凝土质量合格的客观证据。回弹法混凝土强度检测证明的是建筑物中混凝土的强度，虽也能检测混凝土的强度，但该混凝土强度是在振捣、浇筑、养护等行为发生后的建筑物中混凝土的强度，不但与预拌混凝土的质量有关，而且与原告方施工人员的施工方法、工艺等后续工作有关。因此，回弹法检测结论不能直接用以证明预拌混凝土自身的质量状况。本案中，原告没有向本院提交证明已方无责任的证据，比如施工记录等，仅以最终状态下的强度不符合设计要求的检测报告为依据，要求被告承担全部民事责任的理由缺乏有效证据支持。被告虽已提供了标养试块，原告不认可，也未提供相反证据。在浇筑到工程部位的预拌混凝土出现质量问题后，双方就质量责任承担问题既无口头合意，更无书面协议，而是由第三方（业主）自行解决后，扣除了原告的建筑费。鉴于本案所涉商品性能特殊，双方均未提出已方无责任的证据及依据，原、被告双方对造成的损失均应承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第七十四条的规定，宁陵县人民法院作出（2014）宁民初字第670号民事判决：被告商丘中天混凝土有限公司应承担原告被发包方扣除的施工费918500元的50%，即459250元。于本判决书生效后10日内付清。
一案案件受理费15600元，被告商丘中天混凝土有限公司承担5300元，周口市建筑工程有限公司承担10300元。
周口市建设工程有限公司不服原审判决，上诉并答辩称，商丘中天混凝土有限公司2011年6月13日才取得实验室计量认证证书，2011年11月4日才取得《预拌混凝土专业三级资质证书》，2011年4月14日在没有取得实验室认证和生产许可的情况下，根本无法出具检测报告，所谓的试块仅是其单方所称，无其他证据相印证。不应采信商丘中天混凝土有限公司提交的视频。商丘中天混凝土有限公司在没有合格的实验室、不具备生产条件的情况下，违法生产不合格产品，导致周口市建设工程有限公司遭受损失，应承担主要责任。商丘中天混凝土有限公司说其产品没有问题是错误的，其在2011年2月底进行工商登记，应在取得资质之后才能经营销售，2011年4月才取得证书，只有在取得证书后，才有资质进行销售。关于商丘中天混凝土有限公司所谓的工地出现故障，导致出现初凝期，周口市建设工程有限公司为了降低成本，使用过期的混凝土加水使用的情形并不存在。请求改判商丘中天混凝土有限公司承担70%的责任。
商丘中天混凝土有限公司不服原审判决，上诉并答辩称，原审判决商丘中天混凝土有限公司承担50%的责任没有事实依据，证据不足。周口市建设工程有限公司提交工程质量检测报告是无法证实商品混凝土存在质量问题的，根据《预拌混凝土（GB／T14902
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2003）》规定，工程质量检测报告不是证明混凝土不合格的直接证据，凝固后的混凝土强度不达标，可以有多种因素造成，这些因素是有施工方造成的。商丘中天混凝土有限公司提交的生产记录表、检测报告和试块能够证明混凝土质量是合格的，工程质量不达标与混凝土无关。周口市建设工程有限公司自己提供的混凝土输送设备出现故障，致使运送水泥的车辆在工地等待近九个小时，导致混凝土初凝，周口市建设工程有限公司为了节省材料，往混凝土中加水二次搅拌后用于浇筑。本案是买卖合同关系，不是产品质量责任纠纷，原审适用《合同法》第一百零七条的规定适用法律错误。根据《建筑法》第七十四条的规定，建筑施工企业施工中偷工减料导致工程质量不合格的应有施工企业承担相应的责任。当时商丘中天混凝土有限公司尚未取得资质，但有自己的实验室，周口市建设工程有限公司提出的观点逻辑是错误的。资质与当时使用试块是无联系的。关于视频的采信，对方在施工过程中，对方运输出现故障，导致我方输送的混凝土出现质量问题。对方为了节省成本却依然加水使用。商丘中天混凝土有限公司已明确告知不能加水，进行制止，对方不听，因此视频明确记录了对方工作人员违规操作，导致这样的后果。请求二审改判驳回周口市建设工程有限公司的诉讼请求或发回重审。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为，原审判决双方由涉案的责任各承担50%有无事实、法律依据。
双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，建筑工程有其专业性、复杂性，周口市建设工程有限公司以建筑质量不合格之结果归责于商丘中天混凝土有限公司所提供预拌混凝土质量不合格缺乏具体原因分析，未提交排除施工原因的证据。周口市建设工程有限公司认为商丘中天混凝土有限公司无资质经营预拌商品混凝土是造成混凝土不合格的原因，本院认为周口市建设工程有限公司作为专业建筑公司，自己经简单审查应当知道商丘中天混凝土有限公司当时无资质，用后又以无资质为由将责任推于他人，其主张存在自相矛盾；根据《河南省预拌商品混凝土质量管理暂行规定》，混凝土质量与原材料、是否违规操作有关，也与配合比、浇注、养护等多方面因素有关，现周口市建设工程有限公司不能提供针对涉案预拌混凝土不符合《预拌混凝土（GB／T14902
---2003）》国家标准的专业鉴定意见，故周口市建设工程有限公司该主张缺乏有效证据证明。
商丘中天混凝土有限公司当时试生产阶段未获得经营资格，按《河南省预拌商品混凝土质量管理暂行规定》预拌混凝土检验与验收，不仅要按规定有出厂检验，还要对进场的每一车混凝土均应在施工企业、监理单位、生产单位的见证下进行交货检验，并随机取样制作试块送至有检测资质的机构进行试验，试块接受记录及见证记录归入施工技术档案并长期保存。但本案当事人双方未签订书面合同，亦未提交全面按照《河南省预拌商品混凝土质量管理暂行规定》对涉案预拌混凝土进行检验与验收的证据，现周口市建设工程有限公司不能提供试块和试块接受记录及见证记录等施工技术档案以证明主张成立。
由于商丘中天混凝土有限公司未按《河南省预拌商品混凝土质量管理暂行规定》进行规范的生产经营，虽不能完全排除涉案预拌混凝土无质量问题，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，谁主张谁举证，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果”，故周口市建设工程有限公司作为原告方应承担较大的举证责任，原审判决双方对损失各承担承担50%的责任不当，周口市建设工程有限公司应承担主要举证不能的责任，本院酌定为70%的责任。综上，原审认定事实清楚，但适用法律及判决责任承担不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁陵县人民法院（2014）宁民初字第670号民事判决；
二、商丘中天混凝土有限公司承担周口市建设工程有限公司损失918500元的30%，即275550元，于本判决生效后10日内付清；
三、驳回周口市建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案案件受理费15600元，二审案件受理费7948元，总计23548元，周口市建设工程有限公司负担16484元，商丘中天混凝土有限公司负担7064元。
本判决为终审判决。
审判长 张学朋
审判员 尤永胜
审判员 李念武
二〇一五年四月十七日
书记员 韦璐璐