湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民一终字第169号
上诉人（原审被告）郑克林，男，1952年8月27日出生。
委托代理人曾超、刘庆丰，湖南君杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）衡阳兴龙玉器有限公司，住所地耒阳市经济开发区工业园。
法定代表人李国祁，该公司董事长。
委托代理人李保平，男，1955年12月16日出生。
委托代理人刘延泉，湖南教正律师事务所律师。
原审被告毛伟民，男，1955年1月2日出生。
委托代理人严皓，湖南丹阳律师事务所律师。
上诉人郑克林因与被上诉人衡阳兴龙玉器有限公司（以下简称玉器公司）、原审被告毛伟民建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2013）耒民一重字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月18日组织进行了庭前证据交换，并于同月19日公开开庭审理了本案。上诉人郑克林及其委托代理人曾超、刘庆丰、被上诉人玉器公司的委托代理人李保平、刘延泉、原审被告毛伟民的委托代理人严皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2002年4月18日，佳发（耒阳）房地产开发有限公司城北中路开发部与被克林签订了《合作建设协议书》，约定共同建设开发城北路以南、西湖渡槽以西（桂花园小区）共三栋（每栋开发地南北宽13米，东西长45.6米）商住楼建设项目，由佳发（耒阳）房地产开发有限公司城北中路开发部提供合作建设范围内的土地使用权，郑克林提供合作建设内容规定的全部工程所需的资金。并约定建设完成后的房屋一层所有门面及三楼叁套住房产权（每套住房面积不少于130平方米）归佳发（耒阳）房地产开发有限公司城北中路开发部所有。2003年10月21日，佳发（耒阳）房地产开发有限公司城北中路开发部将其所有的债权债务转让给了原告玉器公司。佳发（耒阳）房地产开发有限公司城北中路开发部已将债权转让事务于2005年10月21日通知了被告郑克林。涉案城北路以南、西湖渡槽以西（桂花园小区）商住楼建设项目完成建设后，被告郑克林、毛伟民隐瞒原告及购房户，将应当分配给原告所有的一层车库18间，总面积为768.62平方米对外销售，其中被告郑克林销售了车库8间，总面积为332.21平方米；被告郑克林委托被告毛伟民销售了车库10间，总面积为436.41平方米。2011年9月24日，经原告衡阳兴龙玉器有限公司委托，衡阳天诚资产评事务所对耒阳市城北中路桂花园小区1、2、3、4号楼的一部分车库，合计18间，建筑面积768.62平方米的资产进行评估，其评估总价值为l383516元。原告为此支付评估费15000元。
另查明：被告郑克林于2002年6月3日向佳发（耒阳）房地产开发有限公司城北中路开发部交纳了60000元押金。
原审认为，土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。佳发（耒阳）房地产开发有限公司城北中路�发部与耒阳市国土资源局签订了国有土地使用权出让合同后，并缴纳了土地使用权出让金，因此该国有土地使用权出让合同合法有效。佳发（耒阳）房地产开发有限公司城北中路开发部与郑克林在合作建设协议书中约定，由佳发（耒阳）房地产开发有限公司城北中路开发部提供合作建设范围内的土地使用权，不承担经营风险，只收取固定利益，由郑克林提供资金，可见该合作建设协议书，实为土地使用权转让合同，因此，本案案由应定为土地使用权转让合同纠纷。由于至本案起诉前，佳发（耒阳）房地产开发有限公司城北中路开发部对涉案土地予以投资开发的行为得到了出让方的同意，故其有权予以转让，其与郑克林签订的该合作建设协议书合法有效。佳发（耒阳）房地产开发有限公司城北中路开发部与郑克林签订合同后，将合同权利转让给原告玉器公司，并书�通知了被告郑克林，因此，该转让行为对被告郑克林发生法律效力，原告玉器公司取得了涉案合同的权利，被告郑克林应当按照合同约定将门面及房屋交付给原告玉器公司。鉴于郑克林未经玉器公司同意，其本人或委托被告毛伟民已将涉案门面售与他人，交付已不可能，原告玉器公司要求被告郑克林按评估价格赔偿损失，合乎实际情况，于法有据，应予支持。原告请求判令郑克林自2009年10月1日起按银行同期贷款利率支付利息至赔付完毕日止的诉讼请求缺乏事实及法律依据，该院不予支持。被告毛伟民在本案中仅仅是受被告郑克林的委托销售门面，该行为的法律后果应由被告郑克林承担，故被告毛伟民不承担责任。2009年9月27日，被告郑克林、毛伟民对销售涉案门面的事实予以确认，玉器公司于2011年9月26日起诉未超过法定诉讼时效。因此，对被告郑克林提出的原告起诉已超过诉讼时效的主张不予支持。被告郑克林于2002年6月3日向佳发（耒阳）房地产开发有限公司城北中路开发部交纳的60000元押金，可另行起诉，要求佳发（耒阳）房地产开发有限公司城北中路开发部予以退还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、被告郑克林赔偿原告衡阳兴龙玉器有限公司损失共计1383516元，评估鉴定费15000元，合计1398516元，限在本判决生效后3日内履行完毕；二、驳回原告衡阳兴龙玉器有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。本案一审案件受理费17250元，由被告郑克�负担。
宣判后，原审被告郑克林不服，向本院提起上诉称：1、佳发（耒阳）房地产开发有限公司城北中路开发部与郑克林签订的《合作建设协议书》违反法律规定，系无效合同；2、原审判决认定事实不清，双方约定的合作建房三栋，被上诉人提供土地面积每栋592.8平方米，总面积这1778.4平方米，事实上上诉人开发的四栋房子，占用被上诉人红线范围内的土地面积仅为400平方米，其余的土地均为上诉人与当地村民小组协商有偿取得，并由上诉人办理报建和规划手续；3、被上诉人提供的土地面积不足合同约定的25％，若合同有效，被上诉人也只能取得门面总数的25％，事实上上诉人已取得了28空门面，占门面总数的65％，故原审判决认定事实错误。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人玉器公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告毛伟民答辩称，毛伟民不是本案适格主体，请求二审法律维持原审对毛伟民的判决。
为支持其上诉主张，上诉人郑克林在本院指定的证据交换期间，向本院提供了其代理人对证人刘洪春、谢桂生的调查笔录，拟证明郑克林建第四栋房子的土地是郑克林征用的。经庭审质证，玉器公司认为，证人依法应该出庭作证，且该二份证人证言，达不到上诉人证明目的，应不予采信。原审被告毛伟民认为与其无关。
为支持其答辩主张，被上诉人玉器公司提供了郑克林出具的欠张汉云、李春兰介绍建房中介费40000元欠条一张，拟证明，涉案所建设的第四栋房屋土地系被上诉人征用的，该第四栋房屋系张汉云、李春兰有偿转让给郑克林承建的。经庭审质证，上诉人郑克林认为，该份证据不能证明诉争房屋所占用的土地�源于被上诉人，不能达到被上诉人证明目的，原审被告毛伟民认为与其无关。
对双方当事的提供的证据，本院认证如下：对上诉人郑克林提供的二位证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质证，且该二份证人证言达不到上诉人的举证目的；对被上诉人玉器公司提供的书证，该书证达亦到被上诉人的举证目的，故对上诉人提供的二份证人证言、被上诉人提供的书证均不予采信。
原审被告毛伟民未向本院提供新的证据。
本案在审理过程中，上诉人郑克林于2014年9月10日向本院递交了对本案争执的土地范围、郑克林建房占用规划（红线）范围内、外土地面积进行鉴定的申请。本院于2014年9月29日委托鉴定机构进行鉴定。在鉴定过程中，经鉴定机构书面通知，郑克林一直未交纳鉴定费用，鉴定机构于2015年8月3日将案件退回。
经审理查明，上诉人郑克林实际建设房屋四栋，第1、2、3号楼是《合作建设协议书》中约定的，第4号楼系郑克林增加建设的。
另查明，上诉人郑克林销售第4号楼车库7间，共计销售面积为170.23平方米。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。佳发（耒阳）房地产开发有限公司城北中路开发部与郑克林签订的《合作建设协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，是合法有效的。双方在《合作建设协议书》中约定，由佳发（耒阳）房地产开发有限公司城北中路开发部提供合作建设范围内的土地使用权，不承担经营风险，只收取固定利益，由郑克林提供资金，该名为《�作建设协议书》，实为“土地使用权转让合同”。上诉人郑克林申请对本案争执的土地范围、其建房占用规划（红线）范围内、外土地面积进行司法鉴定，而不交纳鉴定费用，视为放弃鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人郑克林提出的“被上诉人提供土地面积每栋592.8平方米，总面积达1778.4平方米，事实上上诉人开发的四栋房子，占用被上诉人红线范围内的土地面积仅为400平方米”；“被上诉人提供的土地面积不足合同约定的25％，若合同有效，上诉人也只能取得门面总数的25％，事实上上诉人已取得了28空门面，占门面�数的65％”的上诉主张，无事实依据。上诉人郑克林若有证据证明其“开发的四栋房子，占用玉器公司红线范围内的土地面积没有达到《合作建设协议书》中约定的土地面积时”，可另行主张权利。上诉人郑克林实际建设房屋四栋，第1、2、3号楼是《合作建设协议书》中约定的，第4号楼系郑克林增加建设的，双方当事人均无证据证实，该第4号楼所占用的土地系占用玉器公司红线范围内的土地还是郑克林征用转让取得，双方均应承担主张不能的法律后果，故对第4号楼本案不作处理，双方当事人可另行主张权利。原审将第4号楼作为合作建房处分系处理不当，应予纠正。佳发（耒阳）房地产开发有限公司城北中路开发部将其所有的债权债务转让给了被上诉人玉器公司。上诉人郑克林于2002年6月3日向佳发（耒阳）房地产开发有限公司城北中路开发部交纳了60000元押金，原审对该60000元押金不予处理，系处理不当，亦予纠正。该60000元押金，应从上诉人郑克林赔偿款中直接抵扣。上诉人郑克林应赔偿玉器公司的损失为1076454元{768.26㎡－170.23㎡）×1800元／㎡－60000元＝1016454元}。综上，上诉人郑克林的上诉主张，部分有事实和法律依据，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十条、第一百零七条、《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2013）耒民一重字第14号民事判决第一项；
二、维持湖南省耒阳市人民法院（2013）耒民一重字第14号民事判决第二项；
三、上诉人郑克林于本判决生效之日起�日内赔偿被上诉人衡阳兴龙玉器有限公司损失共计1016545元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。
本案一审受理费17250元、评估鉴定费15000元，二审案件受理费17250元，合计49500元，由上诉人郑克林负担38000元，由衡阳兴龙玉器有限公司负担11500元。
本判决为终审判决。
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审判长 唐建华
审判员 王洪峰
审判员 许建中
二〇一五年九月二十八日
书记员 谢倩茜
校对任人：王洪峰打印责任人：谢倩茜附相关法律条文：
《中华人民共和国合同》
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》
第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用转让合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……