浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2858号
上诉人（原审原告，反诉被告）：董永夫。
委托代理人：童顺根，北京华泰（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：葛李均。
委托代理人：李炳良，临安市新星法律服务所法律工作者。
原审第三人：董小友。
上诉人董永夫因与被上诉人葛李均、原审第三人董小友物权保护纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2014）杭临民初字第683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：董小友系董永夫父亲，2003年12月18日前为同一户籍，户籍所在地均在临安市玲珑街道东山村3组。葛李均户籍一直在浙江省诸暨市应店街镇仕坂坞村。1999年6月26日，董小友（甲方）与葛李均（乙方）签订《卖房协议》，主要记载内容：“甲乙双方经协议，因乙需住屋，今向座落在东山村紫沙垆原董小友泥墙木结构楼房三间朝北面老基地（猪棚）一间，甲方卖给乙方，计人民币13888元整。具体东南西北如下……”。该协议由原东山村调解主任钱德荣执笔，原东山村村长童汉章、原东山村3组组长唐芬灿在协议上签名。协议签订后，葛李均支付了款项13888元给董小友，并陆续对房屋进行了修缮，还从他人处“购买”了附房（董永夫认为这些附房也建在其自留地上），此后一直居住在上述房屋内。2012年，葛李均拆除了上述房屋中的两间并重建，为此，董永夫、葛李均发生过冲突，董永夫向国土部门举报，国土部门要求葛李均停止建设。2012年8月，董永夫向原审法院起诉，请求判决：1、确认董小友与葛李均于1999年6月26日签订的《卖房协议》无效；2、葛李均赔偿董永夫损失192800元；三、诉讼费由葛李均承担。在审理中，葛李均提起反诉，请求判令：1、董永夫返还葛李均购房款14000元；2、董永夫赔偿葛李均经济损失80万元；3、诉讼费均由董永夫承担。原审法院经审理，于2013年11月28日作出（2012）杭临民初字第1434号民事裁定书，裁定：一、驳回董永夫的起诉；二、驳回葛李均的反诉。董永夫不服，向本院提起上诉，经本院审理，于2014年2月10日作出（2014）浙杭民终字第408号民事裁定书，裁定：一、撤销临安市人民法院（2012）杭临民初字第1434号民事裁定；二、指令临安市人民法院进行审理。
原审法院另查明，诉争房屋下土地当时登记在董永夫名下，地块编号为112号，登记面积141.3M2。1998年10月15日前，另有367号地块也登记在董永夫名下。董永夫提供的董小友名下临集建（90）字第0208097号集体土地建设用地使用证变更记事栏显示：“367号地98年登记人董永夫，面积268.8M2，367号地属变更登记，依法登记90.3M2，未批面积178.3M2，超占用地面积（空白）M2。”该变更记事栏边记载为董小友户四至平面宗地图，图中显示178.3M2未批，日期显示为1998年10月15日，该图与变更记事栏中间加盖“土地登记附图骑缝章”（即董永夫提供的证据七，葛李均抗辩认为国土部门档案中并无该地块变更登记内容，与其提供的证据四内容不符，且该地块的268.8M2实际上全部由董永夫及董小友占用）。
原审法院认为：农村宅基地使用权与本村集体经济组织成员身份相联系，葛李均户籍并非在东山村3组，不能视为东山村3组集体经济组织成员，故不能在该村取得宅基地。1999年6月26日，董小友与其签订的《卖房协议》，必然涉及宅基地问题，该《卖房协议》无效。农村村民以“户”为单位享有农村宅基地，并非每个农村村民个体均享有宅基地。1999年6月26日，董永夫与董小友户籍登记为一户，应当是该户享有112号地块的土地使用权，而非董永夫一人享有，董小友与葛李均签订《卖房协议》的行为，属于家事代理，董永夫称其在长达10余年时间里一直不知情，不符合常理。同理，367号地块在1999年6月26日时，因董永夫与董小友户籍也登记为一户，同样不能认为该地块仅属于董永夫或董小友个人享有土地使用权。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地……，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条第二款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积标准（包括附属用房、庭院用地），使用耕地的，最高不得超过一百二十五平方米；使用其他土地的，最高不得超过一百四十平方米，山区有条件利用荒地、荒坡的，最高不得超过一百六十平方米”。本案中，1999年6月26日前，董永夫和董小友在当地已经拥有两块宅基地，2003年12月18日双方分户时，依照董永夫提供的董小友名下临集建（90）字第0208097号集体土地建设用地使用证记载，367号地块（共268.8M2）仅90.3M2登记在了董小友名下，其余部分董永夫认为也全部登记在了董小友名下，缺乏充分证据证明，也不符合《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，……”的规定。董永夫又未提供证据证明退还了367号地块剩余部分，即便其主张的367号地块已经全部登记给董小友的理由成立，则因董小友与其系父子关系，且在2003年12月18日前户籍登记为一户，在考虑董永夫、董小友可以分别以自己的名义单独取得宅基地时，也需先考虑董永夫与董小友是否符合宅基地分户条件。在假定符合宅基地分户条件的情况下，因367号地块有268.8M2，依据原国家土地管理局（1995）国土【籍】字第26号《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十一条“……面积超过当地政府规定标准的，可在土地登记卡和土地证书内注明超过标准面积的数量。以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建或政府依法实施规划重新建设时，按当地政府规定的面积标准重新确定使用权，其超过部分退还集体”，以及国土资源部（2008）146号《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》第三部分第（三）条第3项：“……农村村民建房占用的宅基地，超过当地规定的面积标准的，按照实际批准的面积进行登记。其面积超过各地规定标准的，可在土地登记簿和土地权利证书记事栏内注明超过标准的面积，待以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建、政府依法实施规划重新建设时，按有关规定作出处理，并按照各地规定的面积标准重新进行登记”的规定，董永夫单独取得宅基地也需先行在367号地块范围内进行考虑。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依此法律规定，合同无效后返还财产是一般原则，但并非绝对，农村房屋买卖确认无效后，房屋及土地是否返还给出卖人以及钱款是否返还给买受人，应当考虑《中华人民共和国土地管理法》第六十二条关于“一户一宅”的规定，以及《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条第二款关于宅基地面积限制的规定。如不应返还房屋和土地，则相对方也不应返还钱款。本案中，董永夫及葛李均主张赔偿损失的诉讼请求，应以葛李均是否应当返还房屋给董永夫为前提，董永夫不能证明367号地块全部登记在董小友名下，也不能证明集体经济组织已经将367号地块剩余部分收回（即董永夫和董小友对367号地块未处理完毕，况且葛李均认为该地块268.8M2实际上由董永夫和董小友全部占用），返还土地及房屋给董永夫既不符合“一户一宅”的规定，也不符合《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条关于农村村民宅基地面积限制的要求（如果返还给董永夫，则董永夫与董小友名下面积可达到410.1M2）。故应由村集体经济组织及相关部门对本案涉及的土地及房屋以及葛李均是否存在“一户多宅”的情况进行处理。董永夫在本案中主张葛李均赔偿其拆除两间房屋的损失以及葛李均要求赔偿损失的问题，因董永夫的主张以葛李均有义务向其返还房屋为前提，在不能返还的情况下，才有可能考虑损失问题，现该前提不存在；同理，葛李均要求赔偿损失，同样是返还房屋给董永夫的前提不存在。因此双方赔偿损失的诉请均不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百五十三条、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年9月12日判决：一、确认董小友与葛李均1999年6月26日签订的《卖房协议》无效；二、驳回董永夫的其他诉讼请求；三、驳回葛李均的反诉请求。本诉受理费4236元，由董永夫负担4196元，葛李均负担40元。反诉受理费11940元，由葛李均负担（葛李均应缴纳部分于判决生效后十日内缴纳）。
宣判后，董永夫不服，向本院提起上诉称：原判只认定董小友与葛李均签订的《买房协议》无效，不对协议无效后的事项进行判决，是错误的。原判证据认定错误。董永夫提交的证据1，判决书上注明董永夫没有提交原件，但事实上，董永夫当庭提交了原件予以核对，认定时却又对真实性予以认定。葛李均提交的证据2，虽然村委会公章盖在证明上，但不等于该份证明就是村委会出具，不能代表村委会的意思表示。葛李均提交的证据1，系公安机关出具的证明，但事实上临安市统一换发农民户口薄就是在2003年，公安机关没有按照最初的分户资料出具证明。原判认定事实错误。葛李均并没有购买附房，其表述的均为添置，添置不等于购买。原审认定董小友和董永夫在2003年以前为同一户籍，证据不足。原审认定112号地块及367号地块在1998年10月15日前都登记在董永夫名下是错误的。112号土地初始登记申请书上董永夫的份额只有34.7平方米，共有权面积为235.7平方米，这表明112号地块在1998年10月15日前是董永夫和董小友共有的，登记使用权人是董小友。367号地块的土地变更登记前使用权人是董永夫。原判适用法律错误。在签订《卖房协议》时，葛李均应当知道《卖房协议》违反法律规定而无效，葛李均据此主张预期利益损失不能得到支持。葛李均在占有案涉房屋期间的装修没有证据证明存在，即使存在，也是生活所需，已经使用。目前，葛李均已经不可能将房屋恢复原状、返还给董永夫，葛李均就应当赔偿董永夫损失163878.44元。物权以登记为准，案涉房屋土地使用权登记在董永夫名下，在临安市国土局没有作出具体行政行为注销董永夫土地使用权之前，案涉房屋都属于董永夫所有。董永夫是否违反土地管理法关于宅基地的规定，人民法院无权审查，其主动使用行政法规来作为民事纠纷判决的依据不当。董小友虽“出卖”了无权处分的案涉房屋，侵害了董永夫的合法权益。但其对案涉房屋不能恢复原状没有直接责任。葛李均支付的购房款13888元，应当向董小友主张返还。葛李均自1999年后期一直使用案涉房屋，葛李均还应向董永夫支付房屋使用费。葛李均将另案诉讼。关于葛李均投入的装修费用，应由其自行承担。原审程序违法，本案立案在2012年8月27日，葛李均提起反诉在2013年5月，反诉不应被受理。请求二审法院撤销原判第二项，依法改判葛李均赔偿董永夫损失163878.44元；变更判决第三项所依据的法律及陈述的理由；由董永夫承担一、二审诉讼费。
上诉人董永夫在二审中提交证明一份，证明董永夫与董小友分户的时间在1985年，同时载明90年代，董永夫申请367号宅基地，村里同意批准，已经分户。
被上诉人葛李均在二审中辩称：案涉房屋的《卖房协议》是依法有效的。理由是：首先，该卖房协议是双方经过充分协商，自愿签订的，是双方的真实意思表示，即没有胁迫、欺诈等情形的存在。房屋买卖时，也是经过组里和村里同意的。且早在1999年（即协议签订的那年）就已经实际履行完毕，并一直由葛李均实际居住使用到现在。从该房屋买卖起到现在已长达10多年的时间里，董永夫称一直不知情，这是不合常理的。董小友即原审第三人的卖房行为，已构成法律上的表见代理。董小友与董永夫之间存在着一种特殊身份关系即父子关系，且又同住生活在一起，是同户家庭成员。原审的民事裁定书上和判决书上均对董小友的这一代理行为事实予以认定是完全正确的。其次，从现有法律规定来说，该房屋买卖不违反法律、行政法规的强行性规定。因根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”由此可见，合同只有违反了法律、行政法规的规定，才有可能导致合同的无效。但我国至今没有任何一条法律或行政法规禁止农村房屋的买卖。而国家相关政策也无禁止向本集体经济组织外的农村居民出售房屋的规定。《中华人民共和国土地管理法》虽然是全国人大常委会制定的，但第62条只规定了农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖住房后，再申请宅基地的不予批准。对宅基地使用权是否可以转让没有作出强制性规定。综观土地管理法的所有规定，不仅土地使用权可以依法转让，且没有一条禁止村民出售、出租房屋，只不过出售、出租房屋后，不能再申请宅基地而已。同时也没有规定村民不能向集体组织以外的主体转让宅基地。故不能依据该条规定确定本案买卖协议无效。相反，农村房屋可以买卖，于法有据。首先，我国《土地管理法》第62规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”从该规定可以看出，国家还是肯定农村房屋是可以出售的，没有要禁止和干涉农村居民行使房屋所有权的立法意图。其次，我国《物权法》第64条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”既然农村房屋是农村居民合法的私有财产，那么作为农村房屋所有权人的农村居民，完全可依法对其房屋行使包括处分权在内的所有权。再次，我国《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”退一步讲，即使卖房协议是无效的，但至少董永夫要赔偿葛李均的经济损失。理由是：首先，根据协议被确认无效后的处理规范，有过错的一方应当要赔偿对方因此所蒙受的损失，即信赖利益。从本案的事实来看，葛李均在获得买卖房屋的同时，根据约定履行了协议对等义务，且葛李均的行为没有损害国家、集体和第三人利益，因此葛李均是没有过错的。董永夫在出售房屋时，既然明知宅基地属禁止流转范围，但在转让行为发生10余年后又主张协议无效，违背了诚信原则（诚信原则是民事法律行为的帝王条款）。故董永夫应对协议无效承担全部责任。董永夫应赔偿葛李均的不仅仅是讼争房屋的现在市值，还要赔偿葛李均订约时的费用和履行协议的费用（也即实际损失、直接损失）。其次，葛李均要求赔偿的金额亦是合情合理合法的。葛李均因购买诉争房屋向董永夫支付了购房款14000元。由于房屋买时很破旧，为了改变房屋、院落等等的破旧，葛李均已投资了大量的精力、人力、物力和财力。为了居住装修包括浇道坦、垒围墙等花去费用6、7万元。后是2008年，为添置1间附房花去费用4、5万元，现附房还存在。2012年为了修建房屋，又花去费用十几万元。由于房屋时间跨度较长即已长达10多年，根据当地市场行情，存在房价上涨的因素，经查现临安安置房市场价为3500元至6000元每平方米不等，现就最低3500元每平方米来计算，其升值部分至少是80多万元。葛李均的信赖利益损失可达100多万元，葛李均主张要求赔偿80万元，是完全合情合理合法的。董永夫要求葛李均赔偿损失163878.44元是没有事实和法律依据的。理由是：首先，本案纯粹是董永夫违背了诚实信用原则恶意造成的，葛李均不存在过错。其次，诉争房屋本来就是一栋泥墙木结构房子，且买来时就已经很破旧，如不是葛李均及时装修，恐怕早已倒塌完了。2012年，因为受自然灾害影响，墙体出现裂纹，发生倒塌危险，不得已才拆除修建，这有东山村委会可以充分证明。故诉争房屋中有2间原状不存在，是不可抗力的原因造成的，不是葛李均过错造成的。再次，即使要对房屋进行折价补偿的话，那也应当根据诉争房屋的原价值14000元来进行计算补偿，因诉争房屋是董永夫自愿以14000元价格卖给葛李均的。现诉争房屋只剩下一间2层，其余2间2层、1间1层房屋的原状已不复存在。如果法院判决本案房屋买卖协议无效的话，那么其余房屋的折价补偿款最多为10000元（即原购房款14000元÷7间=2000元／间×5间=10000元）。原审证据六即《东山村紫沙坞119号房屋估价及增值编制说明》，这是葛李均计算自己损失的一个方法，但不等于葛李均已经承认董永夫有163878.44元的经济损失。原审认定董小友和董永夫在2003年12月18日前为同一户籍以及董永夫一户拥有二处宅基地的事实是对的。上述事实有临安市公安局玲珑派出所出具的证明以及土地登记申请审批表这些确凿有效的证据可以充分证明。葛李均不存在违法拆建。请求二审法院依法撤销临安市人民法院作出的（2014）杭临民初字第683号民事判决第一项或第三项，维持第二项，驳回董永夫的原审请求和上诉请求。改判确认董小友与葛李均1999年6月26日签订的《卖房协议》有效，或判决董永夫赔偿葛李均的经济损失。
被上诉人葛李均在二审中未提交新证据。
上诉人董永夫在二审中提交的证据，经出示，被上诉人葛李均认为已经超过了举证期限，不属于二审程序中的新证据，且现组长书写了具体年限以二位老队长为准，故不能达到董永夫的证明效力。本院认为，该证据虽形成于一审判决之后，但对于何时分户的问题在一审中已经涉及，临安市公安局玲珑派出所已有证明，董永夫应当在一审中予以提交，故该证据不属于二审程序中的新证据，且被上诉人葛李均对此亦提出了异议。同时，该证据为证人证言，证人应当出庭作证，其中证人董某与董永夫、董小友存在利害关系，故该份证据的真实性本院不予确认。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除112号和367地号的土地登记变更与原审查明事实不一致，不予确认外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。
另查明，根据临集建（90）字第0208098号《集体土地建设用地使用证》和临集建（90）字第0208097号《集体土地建设用地使用证》，讼争房屋的土地即112号地块原土地使用者为董永夫和董小友，共有使用权面积235.7平方米，其中董永夫为34.7平方米，董小友201平方米。1998年10月15日，董小友共有部分土地转入董永夫户，变更登记后，依法登记141.3平方米，超占用地面积94.4平方米。367号土地1998年前登记的土地使用人为董永夫，面积268.6平方米，1998年10月15日变更登记至董小友名下，依法登记90.3平方米，未批面积178.3平方米。
本院认为，关于原审证据认证，董永夫在一审中提交的证据1为临集建（90）字第0208098号《集体土地建设用地使用证》，董永夫留存法院的为该证据的复印件，原件核对后其收回，葛李均质证对该证据的真实性无异议，故原审法院在判决书中表述董永夫提交的是临集建（90）字第0208098号《集体土地建设用地使用证》复印件，且对其真实性予以确认并无不当。葛李均在原审中提交的证据2是临安市玲珑街道东山村村民委员会出具的《证明》，原审仅对该《证明》系临安市玲珑街道东山村村民委员会出具的这一事实予以了认定，董永夫并无证据证明该证据上村委会的公章系伪造，故原审的认定亦无不当。葛李均原审提交的证据1是临安市公安局玲珑派出所出具的《证明》，董永夫对证明上分户时间提出异议，但并未能提供有效证据予以推翻户籍管理部门出具的证明，故原审予以认定该证据正确。关于1999年6月26日董小友与葛李均签订的《卖房协议》的效力，《中华人民共和国物权法》第一百五十三条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定：农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；……。且农村宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份关系相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。本案中，涉案房屋系临安市玲珑街道东山村的集体土地，作为购房一方的葛李均非临安市玲珑街道东山村村民，其无权取得属于临安市玲珑街道东山村集体所有的宅基地使用权，其通过与村民董小友签订《卖房协议》的方式，变相取得了涉案房屋的宅基地使用权，违反了法律的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。故董小友与葛李均签订的《卖房协议》应认定无效。董永夫在一审中经变更后的第二项诉请为要求葛李均赔偿其房屋无法恢复原状的损失192800元，在上诉中要求葛李均赔偿其损失163878.44元，而对该损失葛李均持有异议，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”董永夫应就其所主张的房屋损失进行举证，然董永夫在本案中未能提供有效证据予以支持，应承担举证不能的不利后果。对董永夫该诉请本院不予支持。关于原审反诉受理问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”故原审法院在法庭辩论结束前，受理葛李均的反诉，程序合法。董永夫的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决虽认定事实有误，但实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3578元，由董永夫负担（董永夫已向本院预缴上诉案件受理费4156元，董永夫应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费578元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一五年四月十三日
书 记 员 袁其伟