山东省威海市环翠区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）威环民一初字第1336号
原告上海国俊建筑工程有限公司威海分公司，住所地ΧΧ。
代表人陈刚元，总经理。
委托代理人贾琪，上海中筑律师事务所律师。
委托代理人任书岭，男。
被告张建海，男，1981年出生。
委托代理人石磊，山东威扬律师事务所律师。
原告上海国俊建筑工程有限公司威海分公司与被告张建海返还原物纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海国俊建筑工程有限公司威海分公司委托代理人贾琪、任书岭，被告张建海及其委托代理人石磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海国俊建筑工程有限公司威海分公司诉称，2012年1月18日，被告带领多人到原告承建的金太阳大酒店项目工地，以索要欠款为名破门而入，将原告建筑工地上价值32.85万元的建筑材料（其中钢筋32吨、工字钢36吨、废钢材5吨）拉走，后经公安机关协调，被告承诺尽快将拉走的钢材返还原告，但是被告至今未归还。原告认为，被告的行为侵犯了原告的合法权益，请求判令被告返还钢筋32吨、工字钢36吨，如不能返还则要求赔偿32.85万元的钢材价款。
被告张建海辩称，因为原告欠被告及关联公司的货款，多次向原告要求给付货款，原告拖欠不付，被告无奈从原告的工地拉走工字钢、钢筋和螺纹钢共计38吨。由于派出所主持协调时确定的欠货款数额有误，被告要求双方重新核对欠款数额，原告拒绝，因此，被告同意在双方核对账目并结清被告欠款后将钢材返还给原告。原告主张的钢材数量与事实不符，且被告能够返还拉走的钢材，不同意赔偿价款。
经审理查明，原告与被告曾存在买卖建筑材料业务关系，被告因原告欠其货款，于2012年1月18日趁原告工地放假人少期间，带多人、三辆货车到原告承包施工的威海工业新区金太阳大酒店施工工地拉走原告的钢材一宗，原告当时向公安机关报案，公安机关以经济纠纷为由未出警，后公安机关于2012年3月27日主持原、被告调解，双方达成会议纪要，约定，经双方对账核实原告尚欠被告货款9万元，原告同意待被告将拉走钢材如数返还，全部送到原位，经清点无误后，原告同时支付所欠9万元货款，上述事项执行完毕后，双方不再有任何经济关系。此后，双方均未按照会议纪要履行，原告于2012年7月9日诉来本院，请求处理。
本案诉讼中，原、被告对于被告拉走原告钢材的品种和数量存在争议，原告主张被告拉走原告钢材的品种和数量为：工字钢36吨、整捆钢筋16捆（32吨）、零散废钢材5吨。对此，其提供如下方面证据：证据1、当时在现场的三名员工出庭作证，其中原告的工地负责人蔡建平称，2012年1月8日，被告到原告的工地上拉钢材，其不同意被告拉，并现场报警，被告来了三辆货车、一辆吊车，拉走240根工字钢、整捆的钢筋16捆（每捆2吨）、零碎钢筋5吨，当时还有两个看工地的，被告拉走的整捆的钢筋16捆是需要用的，零碎钢筋5吨是废的，工字钢是撤下来打算运到别的工地继续用的，对于被告拉走的钢材数量，其安排在场材料员陈先明记录的，零碎钢筋5吨是估计的，因为其不同意被告拉，所以没有跟着被告去过磅。证人陈先明称，其当时在工地负责看工地，被告拉走240根工字钢、整捆的钢筋16捆（大钢筋6捆、小钢筋10捆），成捆的钢材是成捆吊上车的，其当场做了记录，其中废钢5吨是估计的数量。证人曹同云称，其到现场的时候被告已经装车了，陈先明在现场计数，被告没有装完证人就走了，其对被告拉走钢材的数量不清楚。证据2、原告提供其员工陈先明所作书面记录，载明：Φ25钢筋6捆，9米长；Φ14钢筋10捆，9米长；工字钢240根；废钢筋约有5吨。证据3、提供增值税发票三张，载明：原告2011年4月13日购买工字钢86根，2010年9月8日购买工字钢16根，2010年10月13日购买工字钢12.893吨，2011年1月3日购买工字钢17.829吨，2010年9月3日购买工字钢12.996吨。证据4、实物照片一宗，证明被告拉走钢材的车辆及装载情况。被告质证称，三证人均系原告的员工，与原告有利害关系，被告曾要求原告在场的员工与被告一起去过磅，遭到拒绝，且证人证明的数量属于估计的，与实际不符。原告提供的增值税发票中购买的工字钢不能证明都放在工地上。照片不能准确反映出钢材的数量。
被告主张其拉走三辆车上的钢材数量分别是32.32吨、4.96吨、1.42吨，对此，被告提供太昌燃料公司过磅单三份，该三份过磅单分别记载了三辆车的车身重量、毛重、净重及过磅费，三份过磅单记载的净重分别是32.32吨、4.96吨、1.42吨。原告对过磅单及其记载的过磅结果均不认可，经本院核实，太昌燃料公司过磅员（75岁）称，该过磅单是他给的，但是过磅单上的数字内容不确定是否是其书写的，有的像其书写，有的不像，其不记得被告是否来过磅，有的人找他要过空白的过磅单。
另查，被告拉走原告钢材使用的三辆货车的核定载重量分别为29000公斤（约12米长的半挂）、3490公斤（约6米长的货车）、1800公斤。经咨询有关汽车货物运输、钢材批发等经营单位的有关从业人员得知，通常情况下，上述三种车辆满载钢材的货物重量一般为50-60吨左右、20吨左右、4吨左右。
本案诉讼中，审判人员于2012年11月27日组织双方到被告存放钢材的现场查看，被告拉走的钢材露天堆放在一物资回收公司院内，由于数量较多不方便清点具体数量，当日庭审中要求被告在案件审结前不得自行处理。此后，经法庭协调，双方当事人都同意由原告将被告堆放在物资回收公司院内钢材先行清点后返还原告，暂由原告保管，但是实际执行过程中，被告反悔不同意清点并返还给原告，并且被告已经自行处分了部分钢材。被告称，虽然其处分了部分钢材，但其能够将缺少的部分予以补齐。
上述事实，有证人证言、购物发票、实物照片、过磅单、当事人庭审陈述在案佐证。
本院认为，原告欠被告货款，被告应当通过合法正当的途径和方式主张权利，未经原告允许不得擅自侵占原告的财产，否则就构成对原告财产权益的侵犯。被告于2012年1月18日趁原告工地放假人少期间带多人、多车到原告承包施工的工地上拉走原告的钢材，没有证据证明事先征得原告的同意，属于侵犯原告财产权益的违法行为，应当返还侵占的财产。
本案诉讼中，原、被告双方对于被告擅自拉走原告钢材的种类和数量存在较大争议。对此本院认为，原告作为工程承包方施工过程中用的钢材一般来源于建设方拨付或原告自行购买，接受建设方拨付或自行购买的钢材部分已经使用，部分已经加工成半成品，还有尚未使用的部分，也有转运至其他工地使用的，工字钢类的钢材属于多次循环使用的建筑施工用的工具，也需要多工地循环使用，再加上被告擅自拉走原告钢材的行为对原告而言不可预见，因此，要求原告提供全面准确的证据证明被被告拉走钢材的种类和数量，显然是不可能的，而原告提供的三证人虽然属于原告的职工，但是事发当时他们确实在现场，他们对被告拉走工字钢的数量（根数）和成捆钢筋的数量（捆数）现场数数，较为直观可行，而每捆钢筋和每根工字钢的重量属于相对固定的数，根据成捆钢筋的捆数、工字钢的根数可以分别计算出总的钢筋重量和工字钢重量。但是，原告提供的三证人毕竟与原告存在利害关系，证明力较弱。对于被告提供的三份过磅单虽然记载了货物重量，但经本院核实过磅人员，过磅人员不能确定系其填写的过磅单，也不记得被告是否去过磅，且过磅员称曾经有人向其索要过空白的过磅单，因此，在没有其他证据相佐证的情况下，被告提供的该三份过磅单不足以采信。综上，原、被告各自提供的证据均不足以充分证明各自主张的钢材数量，在此事实不清的情况下，应当按照举证责任的分配来认定最终法律事实。对此本院认为，如上所述，由于被告实施的侵权行为带有不可预见性，原告不可能预先固定或准备好证据，而被告在未经原告同意的情况下拉走原告钢材的行为带有主观主动性，被告应当有条件在拉钢材的时候采取公证、中间人见证、第三方保存等方式进行证据保全，但是被告没有采取，存在主观过错；而在本案诉讼中，法庭曾要求被告保管好拉走的钢材，不能擅自处分，而被告却擅自处分了部分钢材，后又不同意法庭主持下清点和拉走钢材，致使无法通过现场清点确定钢材数量，综上，根据原、被告提供证据的条件和方便程度及主观过错，确定被告对此应当承担举证不能的法律后果。再从本案裁判的社会效果和导向作用来看，如果按照被告承认的数量来认定案件的法律事实，则助长和支持了类似被告这种通过非法方式寻求权利救济的不良行为和现象，不利于保护合法有序的社会经济秩序。另外，从初步市场调查情况看，被告当时拉走原告钢材所用三辆汽车通常情况下的钢材载重量总额在70吨以上，这与被告主张的拉走钢材的数量悬殊很大，而原告主张的钢材数量与此相对较吻合。综上分析，本院对原告主张的被告拉走钢材的种类和数量予以确认。
原告请求判令被告返还拉走的钢材，如不能返还则要求赔偿价款，对此本院认为，被告拉走原告的钢材不属于特定物，属于可替代的通用的种类物，且被告也明确表示能够补齐缺少的部分钢材，判令被告返还同种类的钢材就可以实现原告权利救济的目的，因此，本院判决被告返还相应种类和数量的钢材，如果被告拒不返还或无法返还，则可按执行时的市场价格为标准以货币方式向原告承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一、三款，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告于判决生效后十日内返还原告合格的成品钢筋32吨（Φ25钢筋12吨、Φ14钢筋20吨）、合格的成品工字钢36吨；
二、如被告拒不返还或无法返还上述钢材，则按执行时市场价格为标准以货币方式向原告赔偿相应数额的钢材价款。
案件受理费6228元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审 判 长 宋维深
审 判 员 刘晓娟
人民陪审员 卢传明
二〇一三年九月十六日
书 记 员 孙海兰