浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终58号
上诉人（原审被告）：漯河市笑仙乳品饮料有限公司，住所地河南省漯河市源汇区241省道三公里处。
法定代表人：赵同良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙闯，河南博涛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李宏安，河南博涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋希，浙江利群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。
原审被告：江山市毛涛副食品店，经营地址浙江省江山市贺村镇石后村1-2号。
经营者：周石英，女，汉族，1964年5月25日出生，住浙江省江山市。
上诉人漯河市笑仙乳品饮料有限公司（以下简称笑仙公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告江山市毛涛副食品店（以下简称毛涛副食品店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2016）浙08民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日受理后，依法组成合议庭，并于同年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人笑仙公司的委托诉讼代理人孙闯，被上诉人养元公司的委托诉讼代理人蒋希到庭参加诉讼。原审被告毛涛副食品店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
笑仙公司上诉请求：撤销原判，改判驳回养元公司一审对其提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、笑仙公司不构成商标侵权。其生产的“月亮湾”牌“六个核桃花生露”产品是以水为主要原料的植物蛋白饮料。“月亮湾”和“六个核桃”商标相比较，在字体、颜色、图形等方面均存在明显差异，不会导致消费者产生混淆和误认。二、笑仙公司不具有使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为。将被诉侵权产品与养元公司生产的“六个核桃”产品相比对，两者在以下方面存在显著不同：1.在罐体上存在诸多不同，如包装罐的整体色调不同，罐体中间突出标注的图案、字体颜色不同，罐体上标注的字体、产品类型、广告用语、核桃的图案、颜色、商标的位置、产品的规格、产品营养成分标注的形式及内容都完全不同。2.在包装箱上存在诸多不同，如包装箱的整体色调不同，包装箱的中间突出标注的图案、字体、颜色均不同，标注的产品种类、广告用语、商标标注的位置不同，形象代言人的头像、签名及标注的内容也不同。3.手提袋存在诸多不同，如手提袋的整体色调不同，正面中间突出标注的图形、字体、字体颜色不同，标注的产品种类、侧面广告用语、核桃图案、颜色不同、商标的位置均不同，形象代言人的头像、签名、标注的内容也不同。三、一审判决认定笑仙公司承担巨额赔偿责任，属于认定事实不清。养元公司并未提供证据证明涉案产品已经投入市场大量销售，同时也没有提供相应证据证明其受到任何损失，也无证据证明笑仙公司的获利，故其应当承担举证不能的法律责任。
养元公司答辩称：一、“六个核桃”系该公司合法拥有的商标，笑仙公司在其生产的商品的罐体、包装箱及手提袋上均突出标注了“六个核桃花生露”，造成普通消费者混淆，构成商标侵权。二、“六个核桃”系列产品经过多年宣传、长期使用，具有独特性，已形成整体的形象，能够发挥区分商品来源的作用，被诉侵权产品的包装、装潢整体与“六个核桃”产品相近似，已经造成公众的误认。三、一审法院依据涉案商标知名度、侵权人的生产规模、侵权行为的性质及养元公司的维权成本，确定的赔偿数额合理。请求驳回上诉，维持一审判决。
养元公司向一审法院起诉请求判令笑仙公司、毛涛副食品店：1.停止侵害第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；2.停止在其产品的包装上使用与“六个核桃”产品相似的包装、装潢的行为；3.笑仙公司、毛涛副食品店分别赔偿养元公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用25万元和5万元；4.笑仙公司、毛涛副食品店在《知识产权报》等媒体上刊登声明、消除影响；5.本案的诉讼费用由笑仙公司、毛涛副食品店承担。一审庭审中，养元公司撤回了第四项诉讼请求。
一审法院认定事实：养元公司成立于1997年9月24日，注册资本为49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、生产罐头、核桃仁及机械设备的进出口、核桃仁预处理。养元公司为涉案第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权人，核定使用商品均为第32类的无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）等。上述注册商标均在有效期内。2011年起养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品，通过在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻频道以及天津卫视等电视媒体陆续投放广告，提高该产品品牌的知名度。
中国诚信ＸＸ行活动委员会于2010年12月授予养元公司“诚信示范单位”（国家级）荣誉证书。2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会向养元公司颁发“养元六个核桃”品牌荣获2012年度“消费者信赖的知名品牌”荣誉证书。同年12月，养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标(有效期三年)，并于2015年6月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2013年4月，养元公司生产的“植物蛋白饮料”产品被河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局评定为2012年河北省名牌产品。2014年12月、2015年7月中国饮料工业协会分别出具证明，证明养元公司是中国饮料工业协会会员，是“植物蛋白饮料、核桃露（乳）”国家标准的主要起草单位之一。2013年、2014年，“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名分别居第三名、第一名。
《中国工商报》于2013年4月17日刊登了落款时间为2012年11月30日的河北省工商行政管理局公告。该公告载明：养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品是河北省知名商品，于2012年7月起用新的包装装潢，于同年10月被认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装、装潢相同或者近似的商品。否则，工商行政管理机关将依法予以查处。公告下方附相关产品包装装潢图片。
2016年7月20日，卢强向浙江省台州市东海公证处申请证据保全。同日，该处公证员王某和公证员助理颜梁兵及卢强来到位于浙江省江山市贺村镇石后村（贺峡线与石弄线交叉路口）门面标有“祥英超市”的店铺内，卢强以普通购买者的身份购得“六个核桃花生露”一箱，并取得编号为34947572的收款收据一张。购买结束后，公证人员与卢强一起将所购物品带回浙江省台州市东海公证处，当场对所购物品、收款收据进行装袋、密封和加贴该公证处封条。公证人员对购物地点的门面外观、周边建筑、所购物品及封存情况进行拍照。同年7月25日，浙江省台州市东海公证处就上述保全过程出具（2016）浙台东证字第4167号公证书。
一审庭审中，该院对（2016）浙台东证字第4167号公证书所附封存实物进行现场拆封，上述公证书项下产品为标注有“六个核桃花生露”的长方体手提袋，内装一箱16罐的“六个核桃花生露”植物蛋白风味饮料。上述各包装上均标注制造商笑仙公司的名称、地址、电话等信息。经一审庭审比对，养元公司明确其主张毛涛副食品店、笑仙公司的商标侵权行为具体表现为：长方体手提袋左右两侧、正反两面四处中心位置突出标注“六个核桃花生露”标识，在包装箱的六面、罐体上两处均突出标注“六个核桃花生露”标识，其中“花生露”为商品名称，上述标识与养元公司的“六个核桃”商标相同。养元公司明确其在本案中要求保护的知名商品“六个核桃”产品特有的包装、装潢的主要特征为：1.长方体手提袋以蓝红作为主色调，以大红作为底色，手提袋的正反、左右两侧中心位置均有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间内嵌白色文字，手提袋前后下方分别对称为两条蓝色飘带向侧面飘散开去，前后面右下方为一半身女性肖像，整体装潢设计风格为简洁喜庆；2.包装箱以蓝白为主色调，正上方有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带飘过，延伸至正面上方，在飘带与罐体之间有溅起的乳花，前后方中间有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌“六个核桃”白色文字，右下方有一半身女性肖像；3.罐体以蓝白为主色调，前后中部各有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为白色字体，罐体前面的中下部为蓝色底色上溅起的乳花，右下方为一半身女性肖像，同时偏左下的部位由核桃覆盖，罐体后部花为蓝色底色上溅起的乳花。养元公司认为，从被诉侵权产品“六个核桃花生露”的包装、装潢看，其亦由手提袋、包装箱、罐体三部分组成，该三部分在包装、装潢上采用的设计元素等与养元公司“六个核桃”产品的包装、装潢相似。具体为：1.被诉侵权产品的手提袋以蓝红作为主色调，以大红色作为底色，前后左右四面均有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间内嵌白色文字；手提袋前后下方分别对称为两条蓝色飘带向侧面飘散开去；前后面右下方为一半身女性肖像，整个设计呈现简洁喜庆风格；2.包装箱以蓝白为主色调，正上方有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带飘过，延伸至正面上方，在飘带与罐体之间有溅起的乳花，前后方中间有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌白色文字，右下方为一半身女性肖像；3.罐体以蓝白为主色调，前后中部各有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为白色字体，罐体前面的中下部为蓝色底色上溅起的乳花，右下方为一半身女性肖像，罐体后部花为蓝色底色上溅起的乳花。
该院另查明，毛涛副食品店成立于2015年11月11日，为个体工商户，经营范围为食品、日用百货零售，经营地址为浙江省江山市贺村镇石后村1-2号。
笑仙公司成立于2002年8月13日，注册资本50万元，经营范围为生产销售含乳饮料、销售饼干（凭有效许可证核定内容经营）。笑仙公司在一审庭审中向该院确认其系被诉侵权产品的生产者、销售者。
该院认为，本案的争议焦点为：一、毛涛副食品店、笑仙公司是否构成侵害养元公司商标权的行为；二、毛涛副食品店、笑仙公司是否构成对养元公司的不正当竞争行为；三、如果毛涛副食品店、笑仙公司构成侵害商标权及不正当竞争行为，应否承担相应责任。
关于争议焦点一，该院认为，养元公司系第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标的权利人，其注册商标专用权在有效期内应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，构成侵犯注册商标专用权。本案中，被诉侵权产品的罐体、包装箱、手提袋上均在居中位置突出标注“六个核桃花生露”标识，上述“六个核桃花生露”标识中包含的“六个核桃”字样与养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标完全相同，而“花生露”属于商品通用名称，不具有显著区别性，根据普通消费者的辨识习惯，在上述标识中起识别作用的是“六个核桃”部分，故被诉侵权产品上使用的商品标识与养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标构成相同；同时，被诉侵权产品与养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标核定使用的商品属相同商品，故笑仙公司未经养元公司许可，在其生产、销售的被诉侵权产品上使用与涉案注册商标相同的标识，构成对养元公司商标权的侵害。关于笑仙公司抗辩其在被诉侵权产品上使用的是“月亮湾”商标，并不构成商标侵权的意见，该院认为，笑仙公司在被诉侵权产品手提袋、包装箱、罐体的显眼位置以较大字体标注了“六个核桃花生露”标识，易使相关公众误认为被诉侵权产品系养元公司生产或与养元公司存在特定联系，在被诉侵权产品包装箱、罐体的非显眼位置以较小字体标注“月亮湾”商标，不足以消除相关公众可能产生的混淆或误认，故该院对该抗辩意见不予采信。毛涛副食品店销售上述被诉侵权商品的行为亦构成商标侵权。
关于争议焦点二，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，养元公司自1997年成立以来，先后注册了第10833322号、第5127315号“六个核桃”商标，并在植物蛋白饮料商品上使用。特别是从2011年起在中央电视台、天津卫视等电视媒体陆续投放其生产的“六个核桃”植物蛋白饮料产品广告，并在全国范围内持续宣传，以提高、保持该商品的知名度。上述产品品牌先后获“河北省名牌产品”、“消费者信赖的知名品牌”等荣誉。养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标先后被评为河北省著名商标、中国驰名商标，应认定其是在相关市场中具有较高知名度的知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差异的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。本案中，养元公司请求保护的“六个核桃”核桃乳产品使用特有的包装、装潢系由一系列要素构成，特别是手提袋、包装箱、罐体上构成的要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与养元公司的“六个核桃”核桃乳产品联系起来，具有识别其商品来源的作用。笑仙公司生产、销售的被诉侵权产品上所使用的包装、装潢均是在各包装体的中心位置上突出蓝底白色竖排字联、其他部位由白衣女子半身肖像、一深蓝色飘带、以白或红为底色等基本要素构成，其背景色调、字体图案的布局排列、整体设计风格等方面与养元公司的“六个核桃”核桃乳商品特有的包装、装潢在视觉上非常近似。即使双方商品存在厂商名称不同等因素，也不免使相关公众误认两者存在某种特定关系。故笑仙公司生产、销售，以及毛涛副食品店销售被诉侵权产品的行为，均构成对养元公司的不正当竞争行为。
关于争议焦点三，该院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。笑仙公司生产、销售，毛涛副食品店销售被诉侵权产品的行为均侵犯了养元公司的注册商标专用权，并构成不正当竞争行为。养元公司请求笑仙公司、毛涛副食品店停止侵权行为的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。关于赔偿数额，养元公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及笑仙公司因侵权行为所获得的利益，亦无相关许可使用费作为参照，该院合考虑涉案注册商标的知名度、笑仙公司的经营规模、侵权性质、后果及其对侵权行为的认识程度，结合养元公司止侵权行为的合理开支等因素，对养元公司提出诉讼请求中的合理部分予以支持。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道侵犯注册商标专用权的商品，能证明该产品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”笑仙公司已确认本案被诉侵权产品系其生产、销售，毛涛副食品店销售的本案被诉侵权产品具有合法来源，毛涛副食品店依法不承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院判决：一、毛涛副食品店立即停止销售涉案“六个核桃花生露”植物蛋白饮料产品；二、笑仙公司立即停止生产、销售侵养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的产品；三、笑仙公司立即停止在其生产、销售的涉案“六个核桃花生露”植物蛋白饮料产品上使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品特有的包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争行为；四、笑仙公司于判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计10万元；五、驳回养元公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由养元公司负担2300元，笑仙公司负担3500元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的一致。
本院认为，根据笑仙公司的上诉请求和理由以及养元公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、笑仙公司是否构成侵害涉案商标专用权的行为；二、笑仙公司是否构成侵害养元公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；三、一审判决确定的赔偿数额是否恰当。
关于焦点一。《》第第一项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，构成侵犯注册商标专用权。”首先，养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标核定使用的商品为第32类，包括植物饮料；无酒精饮料；花生乳（无酒精饮料）；豆类饮料等，与本案被诉侵权产品属于相同商品。其次，笑仙公司虽然在被诉侵权产品的罐体上标注了“月亮湾”商标，但相对于“六个核桃花生露”标识，“月亮湾”三个字的字体明显小于“六个核桃花生露”，且位置也相对较偏，不易为消费者所注意。从被诉侵权产品使用“月亮湾”和“六个核桃花生露”字样的使用方式和使用效果来看，“六个核桃花生露”已经起到了标识商品来源的功能，笑仙公司在被诉侵权产品上使用“六个核桃”应视为一种意义上的使用。第三，被诉侵权产品的罐体、包装箱、手提袋上居中位置均突出标注了“六个核桃花生露”标识，从相关公众的一般注意力判断，其中“花生露”属于产品名称，不能起到识别商品来源的作用，故被诉侵权产品的主要识别部分是“六个核桃”。比较涉案注册商标和被诉侵权标识的主要识别部分，被诉侵权产品使用的“六个核桃”字样与养元公司“六个核桃”注册商标在视觉上基本无差别，可以认定被诉侵权产品上使用的商品标识与养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标构成相同。综上，本院认为，笑仙公司未经养元公司许可，在同一种商品上使用与养元公司注册商标相同的标识，构成对养元公司涉案注册商标权的侵害。
关于焦点二。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《》第规定，具有区别商品来源的显著特征的商品包装、装潢，应当认定为不正当竞争法意义上的特有包装、装潢。
本案中，根据在案证据显示养元公司对其“六个核桃”产品在全国范围内进行了持续地宣传和推广，并先后获得了“河北省名牌产品”、“消费者信赖的知名品牌”等荣誉，其“六个核桃”商标先后被评为河北省著名商标、中国驰名商标，2013年、2014年“六个核桃”产品产销量在全国同行业中位列前茅，且二审庭审中，笑仙公司对于一审法院关于养元公司相关商品系知名商品的认定亦不持异议，故本院认为，可以认定养元公司的“六个核桃”产品系在相关市场中具有较高知名度的知名商品。根据一审法院查明的事实，养元公司在“六个核桃”产品的包装、装潢上使用的文字、图案、色彩及其组合具有独特的美感，其设计具有显著的独创性和区别性，养元公司通过长期宣传、销售该产品，使该产品的包装、装潢与养元公司“六个核桃”产品之间建立了特定的联系，应认定养元公司的上述包装、装潢已具备区别商品来源的显著特征，可以作为不正当竞争法意义上的特有包装、装潢依法受到保护。将被诉侵权产品与养元公司的“六个核桃”产品的包装、装潢进行比对：1.两者的包装箱和罐体均以蓝、白两色为主色调，手提袋均采用红色作为底色；2.在包装箱的主体部分均标注了罐体的图像，且背景均为蓝色飘带，中间醒目位置均有蓝底白字的“六个核桃”四个大字，包装箱上均有一微笑的短发白衣女子头像；3.罐体均突出蓝底白字“六个核桃”字样，“六个核桃”字样两侧分别印有呈纵向排列的宣传文字，下方均有一微笑的短发白衣女子头像及核桃图案；4.手提袋正面及侧面均有蓝底白字“六个核桃”四个大字，“六个核桃”四个大字下方均有蓝色飘带，手提袋正面右下角均有一微笑的短发白衣女子头像。虽然两者在生产商名称及地址、商标标识、商品名称等方面存在不同，但从整体上看两者的包装箱、罐体、手提袋上的商标、商品名称、宣传用语、代言人形象等文字及图案的布局基本相同，字体大小也基本相同，商品名称均采取了在蓝色框体内纵向排列的结构，手提袋在尺寸比例及设计理念上也极其相似，且均用于相同商品上，相关公众施以一般注意力，容易造成对商品来源的混淆。因此，笑仙公司的行为构成擅自使用养元公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。
关于焦点三。本案中，养元公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、笑仙公司因侵权所获得的利益亦难确定，养元公司要求笑仙公司赔偿其30万元损失，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，笑仙公司的经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、笑仙公司对侵权行为的认知程度以及养元公司为制止侵权行为所支付的合理维权费用等因素，判决笑仙公司赔偿养元公司经济损失10万元并无不当。
综上所述，笑仙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由漯河市笑仙乳品饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 侯 洁
代理审判员 刘 静
二〇一七年四月七日
书 记 员 王莉莉