浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙金行终字第265号
上诉人（原审原告）金华市金东区雪兵糕点坊（个人独资企业）。
投资人付雪兵。
委托代理人冯振兴，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）金华市金东区澧浦镇人民政府，住所地金华市金东区澧浦镇锦绣路20号。
法定代表人乔家友，镇长。
行政负责人徐永兴，金华市金东区澧浦镇人民政府副镇长。
委托代理人施闰生，浙江禾平律师事务所律师。
上诉人金华市金东区雪兵糕点坊（以下简称雪兵糕点坊）因与被上诉人金华市金东区澧浦镇人民政府（以下简称澧浦镇政府）房屋行政强制一案，不服金华市金东区人民法院（2015）金东行初字第34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月4日公开开庭审理了本案。上诉人金华市金东区雪兵糕点坊投资人付雪兵及其委托代理人冯振兴，被上诉人澧浦镇政府的出庭行政负责人徐永兴、委托代理人施闰生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告雪兵糕点坊业主付雪兵与叶伟东于1998年6月11日登记结婚，婚后经营糕点坊。最后一次换证登记在2013年12月31日，付雪兵持有个人独资企业营业执照。2009年左右在金华市金东区澧浦镇琐园村金义南线以北约1.5亩的范围建造厂房一处用于生产经营。2014年5月20日，澧浦镇政府致函金华市规划局金东分局确认原告用于经营的雪兵糕点坊厂房“未核发过乡村建设及建设工程规划许可证”；同时致函金华市国土资源局金东分局确认原告用于经营的雪兵糕点坊厂房“未经用地审批”。2014年5月26日，澧浦镇政府确认原告使用的厂房为违法建筑，发出了限期叶伟东户于2014年5月29日拆除由雪兵糕点坊业主付雪兵使用的建筑，否则澧浦镇政府将组织力量强制执行的通知，并将此通知贴于门上。2014年7月21日，金华市金东区“三改一拆”行动领导小组办公室下发了金区三改一拆办（2014）11号文件，要求对金义南线等地主干道路沿线的违章搭建情况调查摸底并限期拆除的紧急通知。2014年8月26日，被告澧浦镇政府组织力量强制拆除了上述建筑。2015年5月27日，付雪兵以雪兵糕点坊的名义诉至原审法院，要求确认澧浦镇政府强制拆除其厂房的行政行为违法。
原审法院认为，原告雪兵糕点坊的业主付雪兵与叶伟东系夫妻关系。雪兵糕点坊使用的建筑系双方婚后共同所建，该建筑主要由付雪兵用于经营雪兵糕点，原告雪兵糕点坊是被告澧浦镇政府强制拆除该建筑行政行为的相对人，具有诉权。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释（2000）第8号）第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。被告澧浦镇政府下达的《限期拆除通知书》及实施强拆行为前均未告知原告诉权或者起诉期限，原告的起诉在法定期限之内。《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作。本案被告澧浦镇人民政府享有查处本行政辖区内乡村违法建筑的法定职权。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定，违法建筑是指未依法许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。本案原告在未经规划审批的情况下，擅自建造厂房，被告据此认定为违法建筑符合法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正。被告澧浦镇人民政府在下达《限期拆除通知书》后在强拆程序中未按照相关的规定给予原告相应的权利义务有一定程序瑕疵，在以后的执法过程中应予纠正。鉴于本案违法建筑已经拆除，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）款之规定，判决驳回原告雪兵糕点坊的诉讼请求。案件受理费50元，由原告雪兵糕点坊负担。
上诉人雪兵糕点坊上诉称：上诉人是依法拥有位于金华市金东区澧浦镇琐园村厂房一处用于生产经营。2014年8月26日，被上诉人未经任何告知即采取暴力手段将上诉人的厂房强制拆除，被上诉人的行为致使上诉人厂房被毁、大量机械设备被掩埋、损毁。被上诉人的行为给上诉人造成了严重的经济损失。上诉人对此具体行政行为不服，依法向金东区人民法院提起行政诉讼。2015年11月9日，金东区人民法院向上诉人送达前述《行政判决书》，驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人对此不服，具体理由如下：一、原审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人在作出前述“限期拆除通知”的过程中，未依法听取上诉人的陈述和申辩、未依法制作现场笔录、未告知上诉人复议或者诉讼等救济途径，行政手段简单粗暴且严重有违法定程序，侵犯了上诉人的合法权益。然而，原审法院却认定该行政行为“有一定瑕疵”，这属十叨显的认定事实不洁，依据不足。二、原审判决适用法律错误。第一，被上诉人无违章建筑的行政处处罚权。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条、第六条的规定，依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚权由城市管理行政执法部门行使。另外，根据《浙江省人民政府法制办公室关于金华市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》浙府法发（2004）7号第四点的规定，金华市城市管理行政执法局为城市管理相对集中行政处罚权的执法主体，实行一级管理体制，管辖范围应覆盖婺城区、金东区的行政区域，不得出现新的职能交叉和多头执法。因此，金华市城市管理行政执法局为金东区范围内的违章建设行为的行政处罚主管部门，被上诉人澧浦镇政府不享有对违章建设的行政处罚权。然而，原审法院片面适用《浙江省违法建筑处理规定》第六条的规定，这属于明显的适用法律错误。第二，上诉人被限期拆除房屋所在区域为建设用地，可以采取改造措施补正手续等方式和措施消除对规划实施的影响，不属于限期拆除的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。因此，上诉人房屋建设符合城乡规划，不属于限期拆除的情形。原审法院适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，认定限期拆除行为合法，这属于明显的适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足且适用法律错误。现上诉人根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条的规定，特提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人澧浦镇政府答辩称：一、原审判决认定被上诉人实施的具体行政行为事实清楚，证据充分，上诉人不可能依法拥有位于金华市金东区里浦镇锁园村的厂房，也不存在被上诉人未经任何告知采取手段拆除厂房等情形。2014年5月中旬，金东区“三改一拆”办对被告辖区内主干道暗访时发现位于澧浦镇琐园村、金义南线北侧雪兵糕点坊厂房疑似违法建筑，要求被上诉人对该建筑进行调查。被上诉人经调查查明，该厂房系叶伟东户于2010年前所建，现为原告使用，该厂房所在地块在澧浦镇土地利用总体规划图中标注为基本农田。被上诉人经发函查询，2014年5月20日金华市规划局金东分局复函证实：“金义南线北侧约150米地块叶伟东户大约1.5亩建筑未核发过乡村建设规划许可证、建设工程规划许可证”；2014年5月20日金华市国土资源局金东分局复函证实：“叶伟东位于金义南线北约1.5亩建筑未经用地审批”。被上诉人于2014年5月26日向叶伟东户下达了《限期拆除通知书》，要求叶伟东户于2014年5月29日前自行拆除，否则被告组织力量强制执行。被上诉人下达限期拆除通知书后，镇、村干部多次找叶伟东谈话，希望该户配合“三改一拆”工作。2014年7月21日，金东区“三改一拆”办又下发了《关于进一步排摸主要公路边违法建设的紧急通知》，要求对全区主干道沿线的违章搭建情况调查摸底，8月15日前完成拆除。2014年8月6日，叶伟东姐夫叶全明与拆房人鲍有余签订了《拆房协议》，鲍有余还预付了4000元人民币。8月26日，拆房人员将叶伟东户违法建筑予以拆除。叶伟东户所建厂房属于乡村违法建筑，依据相关法律规定对其下达《限期拆除通知书》并无不当；被上诉人下达限期拆除通知书后叶伟东户未在限期内拆除违法建筑，也未在法定期限内申请复议和提起诉讼，上诉人也没有以利害关系人的身份申请复议或提起诉讼。二、原审判决适用法律正确。被上诉人具有处置乡村违法建筑的法定职权。根据相关文件明确责令限期拆除不应理解为行政处罚行为，因此被上诉人限期拆除的决定不是处罚决定，执法主体与实施行政处罚的执法主体不能等同。即使被上诉人没有乡村规划处置权，上诉人的推论是不能成立的。上诉人上诉状中引用有关文件，从《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第3、6条，浙江省人民政府法制办（2004）7号规定都不能得到被上诉人无行政处罚权的结论。上述二项法律相关规定都没有排除乡镇人民政府对违法建筑的处置权利，被上诉人依法具有对乡村违法建筑的处罚权和法定职权。原审法院适用《浙江省违法建筑处置条例》第六条的规定正确。其次，叶伟东所建厂房未取得规划许可不符合规定，应当依法予以拆除。叶伟东建设厂房时占用的土地并不是建设用地，而是基本农田，不是城镇规划范围内。根据《城乡规划法》第六十四条的规定对上诉人并不适用。根据第41条的规定，在乡村规划范围内进行建设的需要有规划，根据《城乡规划法》第六十五条的规定，在乡村规划区内没有取得规划许可证或者未按照规定进行建设的，由乡镇人民政府要求停止建设进行改正，不改正的可以予以拆除。叶伟东户没有办理相关用地手续和取得规划许可证，不符合规划无法办理审批手续，依法应当予以拆除。原审法院适用《城乡规划法》第六十五条的规定正确。综上所述，被上诉人作出的限期拆除通知书是依法行政行为，强制拆除是依据限制拆除通知书作出，原审判决认定被上诉人实施的具体行政行为的事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审理查明，本案在卷证据不足以证明被上诉人澧浦镇政府于2014年5月26日向叶伟东户送达了《限期拆除通知书》，本院对该事实不予确认。本院对原审法院审理查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”因此，只有违法建设的建筑物位于乡、村庄规划区内，乡镇人民政府才能依据城乡规划法律、法规规定处置违法建筑。本案中被上诉人未能提交证据证明其作出行政行为时本案所涉的上诉人建筑物所在区域有乡、村规划，未能证明其依法具有相应职权。因此，被上诉人作出涉案强制拆除行为的主体资格不适格。但本案涉案建筑现已实际拆除完毕，被诉强制拆除行为具有不可撤销性，应予确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销（2015）金东行初字第34号行政判决。
二、确认2015年5月27日，被上诉人金华市金东区澧浦镇人民政府对上诉人金华市金东区雪兵糕点坊的建筑物进行强制拆除的行为违法。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人金华市金东区澧浦镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 金 莉
审 判 员 钟雪丹
二〇一六年三月三日
代书记员 朱丽敏
【附注】
（2015）浙金行终字第265号行政判决书
适用法律条文具体内容
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
2、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。