福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽03刑终207号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐剑彬，绰号“大头”，男，1988年5月8日出生于莆田市城厢区，汉族，初中文化，无业，住莆田市城厢区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月23日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人吴宇明、陈丽静，福建宽冉律师事务所律师。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人徐剑彬犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月24日作出（2017）闽0302刑初49号刑事判决。原审被告人徐剑彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年10月23日上午，汤某1通过电话与短信联系被告人徐剑彬欲向徐购买20克甲基苯丙胺（冰毒），后双方约定以每克人民币180元的价格在华亭镇汽车站进行交易。同日14时许，汤某1通过电话联系被告人徐剑彬后，双方将交易地点改至莆田市城厢区华亭镇高速公路收费站路口，当被告人徐剑彬驾驶电动车至上述地点欲与汤进行毒品交易时被公安机关当场抓获，并当场从其身上扣押一包净重20.3克的疑似冰毒的白色晶体，同日23时许，公安民警将被告人徐剑彬送往莆田市第二看守所执行刑事拘留时，从徐身上搜出两包净重分别为0.3克、0.7克的白色晶体。经鉴定，在扣的三包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定以上事实，有以下证据证实：
1、证人汤某1的证言，证明2016年10月21日，其用尾号3176的手机联系被告人徐剑彬尾号3456的手机欲向徐购买20克冰毒，徐称每克180元并称需要过两天才能拿，同月23日中午，其再次电话联系被告人徐剑彬，徐将交易地点约定在华亭汽车站，其走到半路时，对方又将交易地点改至华亭高速公路收费站路口，后徐驾驶一部电动车到约定地点与其进行交易时，公安机关将二人当场抓获的事实；
2、辨认笔录，证明汤某1与被告人徐剑彬相互辨认出对方为毒品交易对象的事实；
3、移交物品清单，证明莆田市第二看守所干警于2016年10月24日从被告人徐剑彬身上搜出两包白色粉末状物品，并于同日移交侦查人员的事实；
4、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，证明公安机关于2016年10月23日向被告人徐剑彬扣押一包净重20.3克的白色晶体及次日再次向其扣押两包净重分别为0.3克、0.7克的白色晶体的事实；
5、莆田市公安局物证鉴定所检验报告及鉴定意见通知书，证明经鉴定，公安机关从被告人徐剑彬身上扣押的三包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分并已将鉴定意见告知被告人徐剑彬的事实；
6、被告人徐剑彬与汤某1手机短息照片，证明2016年10月6日，汤某1曾通过短信联系被告人徐剑彬让徐帮其搞点货，同月23日12时左右，双方再次通过短信联系，后商定通过电话约定交易地点的事实；
7、被告人徐剑彬尾号3456的手机通过记录，证明被告人徐剑彬与汤某1尾号为3176的手机在2016年10月21日、23日下午13时至14时存在多次通话，且徐与尾号为8272的手机在2016年10月23日当天未存在通话记录的事实；
8、指认现场及毒品称重照片，证明被告人徐剑彬指认华亭镇高速公路收费站路口为作案现场及从其身上查扣的三包白色晶体称重照片的事实；
9、指认尿检结果照片，证明汤某1、被告人徐剑彬分别指认尿检结果的情况的事实；
10、行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定书，证明莆田市公安局城厢分局认定被告人徐剑彬吸毒成瘾，并于2016年10月23日决定对徐处以行政拘留十五日并处罚款二千元及于次日决定对徐剑彬强制隔离戒毒二年的事实；
11、到案经过及破案报告书，证明被告人徐剑彬于2016年10月23日在华亭镇高速公路收费站路口被公安机关抓获的事实；
12、强制措施，证明公安机关对被告人徐剑彬采取强制措施的时间及种类的事实；
13、户籍证明，证明被告人徐剑彬的身份情况的事实；
14、被告人徐剑彬在侦查阶段的供述及同步录音录像，证明2016年10月21日，汤某1通过尾号3176的手机号码电话联系欲向其购买冰毒未果，后又于同月23日联系欲购买20克冰毒，后双方谈好价格为每克人民币180元，其向“阿梅”购买20克冰毒后电话联系汤在华亭镇汽车站交易，后又将交易地点改在华亭镇高速公路收费站路口，同日14时许，其驾驶电动车到约定地点欲与汤进行交易时被公安民警抓获的事实。
原判认为，被告人徐剑彬明知是甲基苯丙胺（冰毒）而予以贩卖，共计21.3克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人徐剑彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元。二、莆田市公安局城厢分局扣押的二十一点三克甲基苯丙胺由扣押机关依法处理。
上诉人徐剑彬上诉称：其并未贩卖毒品给汤某1，其身上所扣押的毒品系被抓获前向一叫“阿梅”的男子购买用于自己吸食，后其经过华亭高速公路收费站路口正好碰到汤某1，即被公安机关抓获；其身上的1克毒品是用于个人吸食，不能认定为贩卖毒品的数量。
其辩护人辩护称：上诉人徐剑彬在看守所时被搜查到的1克冰毒系其个人吸食，不能计入贩卖毒品的数量；上诉人在华亭高速公路收费站路口准备交易时被抓获，交易并未完成，应当认定犯罪未遂；上诉人在羁押期间，如实供述上线“阿梅”的情况，有悔罪表现，建议二审减轻处罚。
经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信为定案证据。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
关于上诉人徐剑彬提出其并未向汤某1贩毒的上诉。经查，证人汤某1的证言证明其与徐剑彬谈好交易后，到约定地点交付毒品时被当场抓获的事实与上诉人徐剑彬在侦查阶段的供述相印证，并有手机短信记录、手机通话记录、扣押物品决定及清单等证据予以佐证，足以认定。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐剑彬及辩护人提出上诉人在看守所时被搜查到的1克冰毒系其个人吸食不应计入贩毒数量的诉、辩意见。经查，上诉人徐剑彬系与他人在毒品交易过程中被当场抓获，其身上的所有毒品均应认定其贩卖的数量。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出上诉人在华亭高速公路收费站路口准备交易时被抓获，交易并未完成，应当认定犯罪未遂的辩护意见。经查，根据贩卖毒品的行为特征，只要行为人已经开始出卖毒品，就具备了贩卖毒品的构成要件。上诉人徐剑彬与汤某1就购销甲基苯丙胺的数量、价格达成协议，并携带毒品到达交易地点，其贩卖毒品犯罪应认定既遂。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人徐剑彬违反毒品管理法规，明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，共计21.3克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人徐剑彬供述在二审期间如实供述其毒品的来源上线的真实情况，系其应当如实供述的事实部分，综合上诉人徐剑彬贩卖毒品的数量、性质、情节和对社会的危害程度，原判对其量刑适当。故上诉人徐剑彬及辩护人要求二审减轻处罚的诉、辩意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林越峰
审 判 员 陈若男
代理审判员 胡国瑞
二〇一七年五月十五日
书 记 员 陈亚琴
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
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