安徽省芜湖经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜经开民一初字第00112号
原告：宋近红，男，汉族，住安徽省芜湖县。
委托代理人：胡旗保，安徽皖通律师事务所律师。
委托代理人：杨园，安徽皖通律师事务所实习律师。
被告：青建集团股份公司，住所地山东省青岛市市北区。
法定代表人：张志华，董事长。
委托代理人：陶扬，安徽汪贤文律师事务所律师。
委托代理人：左雪娥，安徽汪贤文律师事务所实习律师。
被告：陶善古，男，汉族，住安徽省芜湖县。
原告宋近红诉被告青建集团股份公司（以下简称青建公司）、陶善古提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，分别于2014年4月28日、同年6月12日公开开庭进行了审理。原告宋近红及其委托代理人胡旗保、杨园，被告青建公司的委托代理人陶扬、左雪娥，被告陶善古到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：芜湖市万春新苑安置小区四期（南区）项目工程系被告青建公司承建。原告宋近红于2013年8月4日受雇于被告陶善古到上述工程工地干活。当天下午3时许，原告被安排到安置房地下车库大土坑下面清理杂物，突然被坍塌的土堆掩埋，被工友救出后送至芜湖市第五人民医院救治。2013年11月15日，原告伤情经安徽阳光司法鉴定所评定伤残等级为八级。现原告诉至法院，请求判令：1、两被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计188027.96元。2、被告承担诉讼费用。
原告为证明其诉讼请求、事实和理由，向本院提交以下证据：
1、身份证复印件。证明原告主体资格。
2、被告青建公司的组织机构代码证复印件。证明被告主体资格。
3、接警情况登记表、收条、发票医疗费预交款收据。证明原告系被告的雇员，在被告工程所在工地施工时受伤及其支付医疗费用4037元的事实。
4、出院记录。证明原告伤情及治疗情况，住院天数94天，医生建议休息2个月的事实。
5、司法鉴定意见书。证明原告伤残等级为八级以及休息、营养、护理期限。
6、鉴定费发票。证明鉴定费用1400元。
被告青建公司辩称：1、被告公司与原告之间没有雇佣关系，原告要求被告承担责任没有法律依据；2、原告受伤系其未尽谨慎注意义务、疏忽大意所致，其自身也应承担相应责任；3、原告诉请部分过高，部分诉请没有事实和法律依据。
被告青建公司为证明其抗辩意见，向本院提交以下证据：
1、被告陶善古身份证复印件一份，借条四份。证明（1）原告在住院期间，其女儿宋绍平曾向陶善古借款7000元用以支付医疗费；（2）陶善古曾向青建公司借款40000元用以支付原告住院治疗费用；（3）陶善古为原告实际雇主，青建公司非原告的雇主，与原告之间不存在雇佣关系。
2、瓦工施工承包协议一份。证明被告青建公司将承建工程的瓦工劳务部分分包给陶善古，原告为陶善古所雇佣，与青建公司之间没有雇佣关系。
被告陶善古辩称其在涉案工地打工，原告在工地施工中受伤，应由青建公司承担赔偿责任。
被告陶善古未向本院提交证据。
根据庭审原、被告举证质证且结合法庭调查，本院查明的基本事实如下：
被告青建公司承建芜湖市万春新苑安置小区四期（南区）项目工程后，将该工程中部分瓦工分包给被告陶善古，双方于2012年5月2日签订了瓦工施工承包协议。2013年8月4日，原告受案外人杨某邀请前往该工地从事瓦工工作，具体事务由被告陶善古安排并由陶善古发放原告的工资。当日下午2时许，原告在工地安置房地下车库大土坑下清理杂物时被突然坍塌的土堆掩埋受伤，被工友救出后送往芜湖市第五人民医院治疗。经诊断：宋近红右侧肋骨多处骨折，肺挫伤，胸腔积液，左侧多发性肋骨骨折；左髋部外伤；支气管哮喘。宋近红住院治疗至2013年11月6日出院，共计住院94天。出院医嘱：建议休息2个月。2013年11月15日经安徽阳光司法鉴定所鉴定，原告构成捌级伤残；从原告受伤之日起，酌情予以休息5个月，营养2个月，护理1个月。
另查明：原告受伤后，被告陶善古向青建公司借款支付了原告在医院住院期间的部分医疗费用。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此陶善古作为雇主，应当对其雇员即宋近红在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。青建公司系涉案工地工程承包者，宋近红受雇于陶善古在涉案工地施工作业，表明青建公司确存在将瓦工工程分包给陶善古的情形，且陶善古与青建公司签订了瓦工施工承包协议，由于青建公司并未提供证据证明陶善古具备相应的资质或安全条件，故青建公司应当与陶善古对宋近红受伤造成的损失承担连带赔偿责任。被告青建公司关于其与原告之间不存在雇佣关系，不需要承担赔偿责任的辩解意见，没有法律依据，本院不予支持；同时被告青建公司也未能提供充分的证据证明原告对自身的损害具有过错，故不应减轻被告的侵权责任。
关于原告宋近红诉求的各项损失的认定，本院评析认定如下：1、医疗费用：宋近红主张其因本案事故受伤共用去医疗费用4037元，并提供了相应的医疗费票据及芜湖市第五人民医院出院记录，本院予以确认。2、住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。宋近红共计住院94天，参照当地一般工作人员的出差伙食补助20元／天的标准计算，宋近红的住院伙食补助费为1880元（94天×20元／天）。3、营养费：营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。宋近红的三期鉴定为：该患者自受伤之日起，共应酌情予以营养2个月。故宋近红的营养费为1200元（60天×20元／天）。4、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据当地的实际情况，护理费以78元／天的标准计算为宜。宋近红住院94天，其主张护理期限为94天属合理范围。故宋近红的护理费应为7332元（78元／天×94天）。5、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，由于医院建议休息2个月，故其误工时间应为154天（94天＋60天）。由于宋近红未举证证明其收入状况，故其收入状况参照2012年度其从事的行业酌定误工费的标准为每天120元。即宋近红的误工费应为18480元（120元／天×154天）。6、残疾赔偿金：经安徽阳光司法鉴定所鉴定，宋近红构成捌级伤残。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。宋近红系农村户籍，其未能提供证据证明事发前在城镇居住生活一年以上。因此，其残疾赔偿金应以2012年度安徽省农村居民人均纯收入6232元作为计算标准，即残疾赔偿金为37392元（6232元／年×20年×30%）。7、精神抚慰金：因本案具有准劳动关系性质，故本院对原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求难以支持。8、鉴定费：宋近红主张鉴定费1400元，并提供了相应的鉴定费发票，本院对此予以确认。9、交通费：交通费是指受害人及其必要的陪护人员就医治疗中发生的必要的通行费用。本院结合原告伤情，酌情认定交通费为800元。
综上，宋近红因本案事故造成的损失为：医疗费4037元、住院伙食补助费1880元、营养费1200元、护理费7332元、误工费18480元、残疾赔偿金37392元、鉴定费1400元、交通费800元，共计72521元。
据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告陶善古在本判决生效之日起十日内赔偿原告宋近红医疗费、残疾赔偿金、误工费等各项经济损失计72521元；
二、被告青建集团股份公司对上述款项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告宋近红的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4060元（原告宋近红已预交2030元），由被告陶善古、青建集团股份公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提交上诉状副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。当事人应在递交上诉状之日起七日内向本院交纳上诉费或提交上诉费缓、减、免申请。如在七日内既不交纳上诉费也不提交诉讼费缓、减、免申请的，本院按当事人不上诉处理。
审 判 长 楚会娜
人民陪审员 陈世富
人民陪审员 胡 萍
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 管国珺
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。