江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终2408号上诉人（原审被告）：高元祥，男，1966年11月22日生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：顾文斌，系江西华邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西省第五建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市湾里区幸福路207号，统一社会信用代码：91360100261821210N。法定代表人：张国印，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘克赞、刘彬，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤军慧，男，1975年1月1日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。被上诉人（原审被告）：孙在银，男，1971年11月10日生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：孙向阳，系孙在银侄子。上诉人高元祥因与被上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称江西五建）、汤军慧、孙在银企业承包经营合同纠纷一案，不服江西省南昌市湾里区人民法院（2014）湾民二初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人高元祥的委托诉讼代理人顾文斌，被上诉人江西五建的委托诉讼代理人刘彬、被上诉人孙在银的委托诉讼代理人孙向阳到庭参加诉讼。被上诉人汤军慧经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人高元祥上诉请求：一、撤销江西省南昌市湾里区人民法院（2014）湾民二初字第34号民事判决；二、改判驳回被上诉人江西五建对上诉人的所有诉请；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：江西五建一审起诉依据的是《公司内部经营责任承包协议书》，该协议双方当事人为江西五建和孙在银、汤军慧，且江西五建起诉的案由为企业承包经营合同，根据合同相对性原则，上诉人高元祥不属于该合同纠纷的当事人，不应承担因合同纠纷产生的责任，一审主体不适格。被上诉人江西五建辩称：一审认定事实正确，适用法律正确，请求依法应维持。被上诉人孙在银辩称：一审事实认定不清楚，应依法驳回江西五建对孙在银的所有诉讼请求。一、孙在银不是江西五建员工，双方不存在劳动合同关系，故其和江西五建签订的合同虽名为承包合同，实质是建设工程分包协议，而由于孙在银系自然人，该合同应归无效。二、关于安徽公安学院项目，江西五建已和高元祥就债务承担等内容达成协议，高元祥撤回其于合肥中院对江西五建的起诉，江西五建直接向高元祥额外付款200万元（此款支付于江西五建实际垫付或案涉款项被扣划期间或之后），这些事实证明江西五建已认可项目所有债务由高元祥个人承担，故此项目所有债务与孙在银无关。三、孙在银于2017年1月方得知江西五建将其安徽分公司承办的阳光半岛工程所涉债权通过诉讼方式予以确定，而即使需孙在银承担责任，其也只需对其直接承办的安徽分公司业务最终导致江西五建产生的实际损失承担责任，而该公安学院项目并非孙在银直接经办，故其不应承担责任。四、案涉款项属江西五建为该工程垫付的款项，而由于江西五建同孙在银直接经办的安徽分公司业务并未最终结算，无法判定本案款项是否属于最终实际损失，故不应要求孙在银承担责任。五、本案应由高元祥承担全部责任。被上诉人汤军慧未参加本院庭审，亦未向本院提交书面答辩状。江西五建向一审法院起诉请求：一、判令孙在银、汤军慧、高元祥共同支付其经济损失2980218.92元；二、本案诉讼费用由孙在银、汤军慧、高元祥承担。一审法院认定事实：2009年12月9日，江西五建与孙在银签订了一份《公司内部经营责任承包协议书》（以下简称协议书）及《公司内部经营责任承包协议书补充条款》，约定：由孙在银自筹资金、自负盈亏组建和自担风险承包安徽分公司，承包区域为安徽省。承包期五年，以签订协议书之日起计算,由孙在银向江西五建交纳承包费第一年35万元，第二年45万元，第三年、第四年、第五年均为55万元。孙在银在承包期间，江西五建和孙在银必须及时结清与相关方之间的债权债务。如江西五建或孙在银经手的赊欠问题导致司法部门冻结江西五建或孙在银账户或划拨账户，全部由江西五建或孙在银负责。孙在银在承包期内，若造成江西五建经济损失，承包人和担保人自愿以家庭所有财产作相应担保及赔偿。担保人为汤军慧。安徽分公司承包施工的安徽公安学院实战训练楼工程项目中，高元祥为项目负责人，负责组织施工。高元祥又以江西五建安徽公安职业学院战训楼工程项目部（以下简称战训楼项目部）名义分别将门窗制作安装、水电安装、瓦工工程、木工工程、油漆装饰、道路附属工程、保温工程、污水管安装、脚手架工程分包给合肥哥俩商贸有限公司、候其年、万广州、韦章余、孙文军、吴化新、方业胜、董贤强、合肥庐西脚手架有限公司等九家单位、个人。因拖欠工程款导致这九家单位、个人在合肥高新技术产业开发区人民法院（以下简称合肥高新法院）起诉江西五建，要求江西五建支付工程款及利息等，该九件建设工程施工合同纠纷案件经合肥高新法院判决、调解和执行，至2015年9月15日，江西五建被合肥高新法院扣划账户资金3270314.9元。另因安徽公安学院工程项目欠材料款发生纠纷，江西五建被合肥高新法院、肥西县人民法院扣划账户资金1922815.6元。另查明，因安徽公安学院工程项目发生纠纷，江西五建、安徽分公司与高元祥于2014年12月11日签订协议，明确高元祥承建安徽公安学院工程，涉及安徽公安学院工程债权债务由高元祥自负盈亏；安徽公安学院工程项目决算价为12758799.74元。2015年2月5日，建设单位安徽公安学院、施工单位江西五建在安徽公安职业学院特警训练基地多功能综合楼工程《基建工程（结）算审计验证定案表》中载明，该工程送审金额为12848700.64元，审定金额为12738542.20元，该定审表有建设单位盖章及经办人签名，施工单位有高元祥签名。2015年7月26日，江西五建会计汪斌、安徽分公司会计赵颖、战训楼项目部财务管理人员高炳(即高元祥弟弟)对安徽公安学院战训楼工程对账，确认：1、安徽分公司收取安徽公安学院8758000元，因其中退回保证金100万元，江西五建收取安徽公安学院1000万元，其中退回安徽公安学院过账款500万元，总计收款18758000元（含退回保证金100万元，过账款500万元，工程款12758000元），2、项目承包人（即高元祥）领取安徽分公司7079807元（其中含退回保证金100万元），领取江西五建700万元（其中退回安徽公安学院500万元），扣除高元祥向江西五建收取的700万元工程款，江西五建实际收取安徽公安学院项目工程款300万元，高元祥领取工程款8079807元。关于江西五建的经济损失。因江西五建提出其代扣税款、人员工资、管理费损失证据不足，该院确认其实际收取的300万元工程款应包含在法院执行扣划的资金里面。考虑到江西五建因工程款和材料款的损失在该案和另案（即该院（2014）湾民二初字第32号案）中分别起诉，该院酌情在该两案中各扣除150万元，确认江西五建在该案中的实际经济损失为1770314.9元（3270314.9元—1500000元)。还查明，2013年5月6日，江西省第五建筑工程有限公司更名为江西省第五建设集团有限公司。安徽分公司负责人为汤军慧。一审法院认为，江西五建与孙在银签订的承包经营协议系双方真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方在合同中约定孙在银在承包期内，若造成江西五建经济损失，承包人和担保人自愿以家庭所有财产作相应担保及赔偿。孙在银在承包期间因安徽公安学院战训楼工程未及时清偿债务，导致江西五建经济损失1770314.9元，应承担违约责任。汤军慧为安徽分公司负责人，自愿以家庭所有财产作相应担保及赔偿，因保证方式约定不明确，依法应按照连带责任保证承担保证责任，保证范围为孙在银承包期内江西五建的经济损失。该保证合同合法有效，汤军慧未尽到保证义务应承担违约责任，对江西五建造成的损失在担保范围内承担赔偿责任。根据江西五建与安徽分公司和高元祥于2014年12月11日签订的协议书，高元祥是安徽公安学院工程的实际承包人，并获得了相应的工程款，其在获得工程款的同时，应承担实际施工的建设工程范围内的成本，其在协议书中明确对承建的工程自负盈亏，应对江西五建在涉案工程中的损失1770314.9元承担连带赔偿责任。该院对高元祥提出其不是承包合同的相对人，不应承担责任的抗辩意见不予采纳，对江西五建的诉讼请求中的1770314.9元予以支持，对江西五建提出的其他损失，因江西五建证据不足，不予支持。汤军慧经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃辩解与质证权利，由此产生的法律后果由其承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、孙在银在本判决生效之日起十日内赔偿江西五建经济损失1770314.9元。二、汤军慧对江西五建经济损失1770314.9元承担连带赔偿责任。三、高元祥对江西五建经济损失1770314.9元承担连带赔偿责任。四、驳回江西五建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30642元，由江西五建负担5000元，由孙在银、高元祥共同负担25642元，保全费5000元由孙在银、高元祥共同负担。本院二审期间，上诉人高元祥提交一组新证据：证据一、对账单一份（复印件）；证据二、公安职业学院工程项目进度清单一份（原件）；证据三、安徽公安学院出具的汇给江西五建的工程款明细一份（原件）；上述证据证明公安学院已按期支付工程款给江西五建，江西五建延期支付工程款给高元祥，从而导致高元祥延期支付材料款和工人工资。被上诉人江西五建质证称：对证据一的关联性有异议，其真实性须由法庭核实，且对账单无法核实该资金是转入江西五建账户；对证据二的关联性有异议，其真实性须由法庭核实，工程项目进度清单归纳的税费和管理费并未实际向江西五建支付，江西五建也并未在工程款中预扣。100万元保证金已退给高元祥，且其已实际领取工程款8079807元；对证据三的真实性、合法性和关联性均有异议，该证据是安徽公安学院单方提供的，没有银行流水，实际支付应以转账为准，即使已支付也是由高元祥实际领取了。被上诉人孙在银质证称：上述证据真实性无法确认。被上诉人江西五建、孙在银、汤军慧未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，高元祥上诉主张其并非案涉《公司内部经营责任承包协议书》的相对方，在本案中不应承担赔偿责任，经查，虽然上述承包协议是江西五建与孙在银、汤军慧签订，但该协议内容是对安徽区域的业务承包协议，而本案江西五建具体诉请的损失是针对安徽省公安职业学院项目工程引发的相关损失，该工程的实际施工人为高元祥，高元祥对此不持异议，且高元祥在其与江西五建、江西五建安徽分公司签订的协议书中明确承诺涉及安徽公安职业学院工程债务由其自负盈亏，其还实际领取了相关工程款，故一审据此认定其应对江西五建的损失承担连带赔偿责任有事实和法律依据，本院予以支持。另，高元祥在本院庭审期间提出其对江西五建的损失金额有异议，具体为相关判决书确定的损失金额与法院实际执行金额不一致、江西五建是否向相关法院履行了该判决不能确认、以及对以调解书结案的损失金额因未经高元祥同意不予认可，经查，江西五建提供了相应的民事起诉状、民事判决书和调解书、执行裁定书和相关银行扣划凭证证明其实际被执行金额，调解书与判决书具有同等的法律效力，而判决书、调解书确定的金额与实际执行金额不一致是因为实际执行金额是包括了判决书、调解书确定的金额、执行费和相关利息，以及存在若干案件合并扣划执行的情形，故一审对江西五建损失金额的认定并无不当。综上，上诉人高元祥的上诉理由不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20732元，由上诉人高元祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘玉秋审 判 员  李 扬代理审判员  骆 扬二〇一七年六月五日书 记 员  高珊珊