济南市天桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天商园初字第165号
原告山东国福装饰工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人魏传伟，总经理。
委托代理人武久文，国浩律师（济南）事务所律师。
委托代理人周浩，国浩律师（济南）事务所律师。
被告济南市天桥区汉邦铁艺加工部，住所地济南市。
经营者马衍果，男，1979年7月9日出生，汉族，个体业主，住济南市。
委托代理人孙燕（与马衍果系夫妻），女，1985年6月2日出生，汉族，住址同马衍果。
原告山东国福装饰工程有限公司（以下简称国福公司）与被告济南市天桥区汉邦铁艺加工部（以下简称汉邦加工部）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告国福公司的委托代理人周浩，被告汉邦加工部的经营者马衍果及其委托代理人孙燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告国福公司诉称，2014年8月4日，原被告签订一份加工合同，约定由被告根据原告要求加工制作铁艺楼梯并负责安装，总造价123750元。后双方又达成补充协议，确认实际加工数量少于合同约定，即以该实际数量为准结算，鉴于原告已付款74249元，约定待木扶手加工完后再付12375元即可。此后，被告未按补充协议履行扶手加工义务。原告于2014年11月28日发出解除通知，通知被告解除了合同，并要求被告返还超付款，但被告未履行。故诉至法院，要求被告返还超付款32389元、偿付违约金3.5万元。
被告汉邦加工部辩称，被告并未违约，原告亦未超付款，请求驳回原告诉讼请求。
经审理本院认定，2014年8月4日，原被告签订一份加工合同（该合同内容全部系由原告打印生成），约定：乙方（被告）根据甲方（原告）要求，为甲方制作铁艺楼梯并负责安装；工期30天；铁艺栏杆规格高1050MM单位M数量225单价550元／M小计123750元；木扶手红榉80＊45MM；总计123750元；甲方向乙方支付总价款的35%作为首付款，计款43312元；甲方向乙方书面出具批次、阶段或全部标的物的加工单，乙方对加工单约定的品种、数量、质量要求及交货时间等进行签字确认，并于当日起，计算完成日期，开始加工；乙方制作加工产品铁艺部分运输抵达安装现场，甲方按清单验收合格后，甲方支付总价款25%，计款30937元；乙方制作加工木扶手部分运输抵达现场后，甲方验收合格后支付总价款10%，计款12375元；乙方全部完成标的物安装后，经甲方验收审计，甲方支付总价款25%，计款30937元；剩余5%作为质量保证金；因乙方原因不能按要求到货或达不到验收条件，每迟延一天，乙方承担甲方损失每天500元；自付款之日起计算，45天交货……。
合同订立后，原告分别于2014年8月8日付款43312元、9月19日付款30937元。2014年9月22日，被告将铁艺栏杆安装完毕。
2014年10月17日，双方达成一份补充协议，约定：…甲方（原告）已付款74249元，现因现场铁艺实际数量少于合同数量，较原合同差距较大，经友好协商，铁艺榉木扶手加工完成后，甲方需支付乙方（被告）12357元，乙方把榉木扶手加工完成，甲方派人到现场核实，款到后乙方运抵施工现场并完成安装，乙方同意甲方不再支付其余款项；其他条款按原合同执行。
2014年11月7日，被告向原告出具一份保证书，载明：木扶手加工完成时间2014年11月15日号，在厂验货，若未能按日期交货，每拖延一天罚款500元整。
2014年11月28日，原告向被告发出一份告知函，载明：…合同签订后，我公司按约付款，但是贵公司一直未按合同约定进行木扶手安装。为此我方于2014年10月17日与贵公司签订补充协议，约定于2014年11月5日贵公司完成木扶手加工，但贵公司至今未实现协议约定事项……我方已多支付贵司32389元。现我方要求解除与贵司签订的合同和补充协议，退还我方多付的32389元，并按约定支付违约金12000元，同时赔偿我方损失20万元，总计244389元……。
2014年12月4日，被告向原告发出一份《关于国福装饰有限公司提出终止合同的回执》，载明：“…木扶手于10月17日签订补充协议进行木扶手加工，于11月15日未完工，按照每天500元罚款我公司承担。五、11月19日木扶手可以进入工地安装，但因工地进行活动甲方告知等待通知进行安装，因此至今未能进行安装。六、我公司承担截止到11月19日的罚款，即：4×500元／天。七、进行木扶手安装，按原补充协议需要支付12375元，进行安装。现去掉罚款支付10000元。木扶手已经支付定金加工定做完成，只待安装，如果终止合同不予退回定金。八、我方返还1万元整，终止合同，停止安装木扶手。如不同意走法律程序解决。”
上述事实原被告均无异议，本院予以确认。
现原告诉至本院，主张被告未履行补充协议约定的加工木扶手的义务，构成违约，据此其已通知被告解除了合同。按照被告确认的铁艺及木收手的价格计算，其已付款超过了被告实际已供货价值32389元，故要求被告返还该款、偿付违约金3.5万元。
诉讼中双方形成以下争执：
1、讼争合同未得到完全履行的原因
就此原告主张，被告首先未按合同约定工期完成加工义务，双方才又达成补充协议，被告并出具了履行保证书，但此后被告仍未按补充协议约定履行木扶手的加工义务，经其督促后，被告仍未如约履行，因此其即通知被告解除了合同，被告就此应当承担违约责任。
就其上述主张，原告未提供其于发出解约通知前曾督促被告履行的证据，被告亦否认原告曾于发出解约通知前督促其履行的事实。
就该争执被告主张，原告于合同履行中最初告知其不再需要木扶手了，后来又说还需要，因此其出具了加工木扶手的保证书，即委托第三人付天龙完成了木扶手的加工。但其于木扶手加工完成后通知原告到厂验货时，原告又说不需要了。因此应当由原告承担违约责任。
诉讼中，本院向被告指示的帮助其完成木扶手加工义务的付天龙调查，付天龙承认马衍果曾于2014年8、9月份期间委托其为泰安的工地加工榉木的木扶手，其完成加工后，被告又称定作方不要了，故未再交付，现仍存放于其加工点。本院组织原被告双方到付天龙的木扶手加工点现场进行了勘验，确认现场确有已加工的符合讼争合同约定特征的木扶手。但原告主张该宗木扶手不能确定就是为其加工的产品。被告请求在该宗产品中取样，到原告的施工现场进行比对，以确定该宗产品是否系为履行与原告的承揽合同而加工的，但原告予以拒绝。
2、原告主张的超付款是否属实
就此原告主张，被告的业主马衍果的妻子李燕出具了关于涉诉铁艺及木扶手的价值确认单，确认铁艺每米260元，木扶手每米300元。按此价格计算，扣除未履行的木扶手价款，其已付款超出被告的已供货价值32389元，被告应当返还该款。就其该主张，原告提供了一份由李燕书具的单据，载明：“铁艺260元／米木扶手300元／米”。原告据此主张该单据即为李燕代表被告确认的讼争合同项下铁艺与木扶手的单价。
被告承认该单据系李燕出具的，但否认该单据记载的价格适用于讼争合同，并主张讼争合同仅约定了铁艺的价格，而未约定木扶手的价格，木扶手属于附随赠送的部件，按约定价格计算，其已供铁艺部分的价值与原告的已付款完全相当。
本院认为，原被告订立的承揽合同及补充协议均系当事人自愿真实的意思表示，合法有效，应予保护。就双方关于讼争合同未得到完全履行的原因的争执，本院认为，根据双方于2014年10月17日达成的补充协议判断，达成此补充协议时，已逾越合同约定的自付款时计算（第一次付款时间为2014年8月8日）45天的最长加工期限多日，但双方以此补充协议合意确认已履行的铁艺加工部分完全适当，又通过该补充协议达成了关于将要继续履行木扶手部分加工的新的合意，即双方以此补充协议变更了原合同关于履行期限、履行数量的约定。但该补充协议但并未确定将要继续履行的榉木木扶手的加工期限。根据讼争合同约定的履行程序规定：“甲方（原告）向乙方（被告）书面出具批次、阶段或全部标的物的加工单，乙方对加工单约定的品种、数量、质量要求及交货时间等进行签字确认，并于当日起，计算完成日期，开始加工。”就继续履行的木扶手加工，原告虽未出具书面加工单，但被告就此向其出具的履行保证书确认了该部分木扶手的完工时间，此即应视为被告向原告出具的完成该部分加工义务的确认单，应当以此作为判断被告此后履行是否适约的标准。被告自认其于逾越该履行保证书确定的履行期限4天后即完成了该部分加工义务，经本院向被告指示的助其完成该部分加工义务的付天龙调查，并组织原被告双方现场勘验确认，付天龙处确有符合约定标的物特征的已加工完的产品，据此应当对被告主张的该事实形成合理相信。原告虽主张付天龙处存有的木扶手不能确定系为其加工的产品，但被告申请组织双方到讼争标的物的目标使用现场比对以确定结果时，原告予以拒绝，应当承担就此对其不利的后果，据此推断该部分产品即系被告为履约完成的定作物。根据被告自认，其就该部分木扶手的履行迟延了4天，但双方并未就此约定解约条件，原告若就此主张解约，应当符合法定解除条件。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”虽然被告自认其迟延4天履行，但原告若就此主张解除合同，依法应当首先履行催告义务，若被告经其催告在合理的宽限期内仍未能履行，原告方有权解除合同。原告虽主张其于发出解除合同通知前已催告过被告，但其未就此举证，被告亦予否认，故原告该主张缺乏证据，不予采纳。原告未经督促被告履行即通知被告解除合同，缺乏法律依据，其就此终止了合同履行，构成违约，应当承担违约责任，故其要求被告偿付违约金的请求无事实和法律依据，不予支持。
虽然原告终止合同履行构成违约，但因被告亦不主张继续履行，合同应当解除。合同解除后双方应当据实结算，如原告确实超付款，被告应当返还超付部分。但双方就原告是否已超付款不能达成一致，关于该争执本院认为，讼争合同中仅约定了铁艺的价格，而未约定木扶手的价格，但被告应当履行的合同义务则是交付完整的铁艺楼梯（包含铁艺部分、木扶手部分），据此判断此应系双方就该铁艺楼梯的整体价款（包含铁艺部分、木扶手部分）协议一致的结果，其中并未区分铁艺与木扶手的各自的单价。因此若以第三方鉴定的方法确认涉诉铁艺与木扶手的各自价格以确定原告已付款是否超出被告已供铁艺部分的价值，有违缔约自由的原则，不宜采用。但双方又不能就此争执达成一致，应无解决之路。本来双方已以补充协议合意确定了变更履行数量后的新的价款结算标准，双方若诚信履行，本无引起此争议之虞，但因原告违约致该补充协议未能履行，导致该争执产生而无解决路径，原告应当就此承担对其不利的法律后果。然而，被告于2014年12月4日向原告出具的《关于国福装饰有限公司提出终止合同的回执》中认诺，如就此终止合同履行其不再提供木扶手，其再退还原告1万元。本院衡平讼争合同的履行现实状况，尊重当事人的自主意思表示，酌定被告退还原告定做款1万元。
原告主张马衍果之妻孙燕向其出具的关于铁艺及木扶手的单价确认单应当适用于本案讼争合同的结算，但被告予以否认，该确认单的表面意思亦未表明系关于讼争合同的价款结算的补充，且所载明的价格与讼争合同所显示的价款标示形式所表明的意思（讼争合同系由原告自主生成的合同表现形式，其中仅标示了铁艺的价格，而未标示木扶手的价格。按常理分析，此种形式表现即表明了铁艺系该合同的主标的物，木扶手为附属物，铁艺的价值当然远高于木扶手）相去甚远，因此，原告该主张证据不足，不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告济南市天桥区汉邦铁艺加工部（经营者马衍果）退还原告山东国福装饰工程有限公司定做款1万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、驳回原告山东国福装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1480元，由原告山东国福装饰工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 刘元禄
人民陪审员 李良宝
人民陪审员 毛德生
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 胡天娴