内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）内民提一字第29号
申请再审人（一审被告、反诉原告）：陕西关中建筑工程有限责任公司，住所地陕西省西安市莲湖区。
法定代表人：李世发，该公司董事长。
委托代理人：樊江林，内蒙古昭君律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、反诉原告）：万喜，男，1967年12月29日出生，蒙古族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
申请再审人（一审原告、反诉被告）：鄂尔多斯市中腾房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区东胜区。
法定代表人：杨永光，该公司经理。
委托代理人：刘飞辰，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。
委托代理人：郝贵梅，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。
申请再审人陕西关中建筑工程有限责任公司（以下简称关中公司）、万喜及申请再审人鄂尔多斯市中腾房地产开发有限责任公司（以下简称中腾公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市中级人民法院（2007）鄂中发民三初字第0012号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年12月10日作出（2012）内民申字第810号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人关中公司委托代理人樊江林，申请再审人万喜，申请再审人中腾公司法定代表人杨永光，委托代理人郝贵梅、刘飞辰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年1月29日，中腾公司起诉至鄂尔多斯市中级人民法院称，2006年中腾公司（甲方）同关中公司（乙方）签订《建设工程施工合同》。约定甲方开发的东胜知乐苑小区2#、3#、4#楼工程由乙方承建，双方对工期、工程范围、工程价款的结算及违约责任等均进行了约定。万喜为关中公司该项目的项目经理。后双方对原合同进行了变更，将2#、4#楼的开工日期变更为2006年6月10日，竣工日期为2006年11月5日，承包价格变更为采用现行定额。其他按原合同约定，即工程款的支付方式为二层主体封顶，付二层以下工程量的50%，主体完工付工程量的70%，竣工验收合格后付总价款的80%（以交付备案表为准），竣工验收后三个月内付总工程价款的95%，工程进度由甲方签字确认的进度表执行；乙方向甲方交纳25万元质量及工期保证金，如有违约，保证金不予退还，作为对甲方的赔偿。2006年10月双方又签订一份《补充协议》，约定将工期顺延至2006年12月30日，并重申乙方应按图纸进行施工，甲方拨付工程款50万元，如有违约，仍按原合同约定承担违约责任，同时如乙方违约，要退还本次拨付的50万元工程款，其余工程款不结算，双方所签订的工程承包合同自行解除，乙方自动无条件退出工地，因乙方工程质量问题所造成的甲方一切费用（包括向住户承担的责任）由乙方承担。关中公司至2006年12月30日仍未按约定向中腾公司交工，也未完全按照设计图纸进行施工，已完成的工程质量也不符合要求，给中腾公司造成很大的经济损失。中腾公司认为，双方所签订的工程承包合同及补充协议均在自愿的基础上订立，协议合法有效，关中公司未完全按照协议履行，应承担违约责任。故请求：1.由关中公司承担从2006年12月31日起至2007年7月30日止的迟延交工违约金日1万元（共七个月计210万元），万喜承担连带责任；2.由关中公司支付未完工程及不合格工程计价200000元，并承担100000元的赔偿金；3.由关中公司、万喜承担中腾公司超付工程款的利息927644.53元［担保金220万元-（总工程款5898227元-保修费294911元-税款314375元-已付工程款3794051元）×3分×38个月零13天（从2007年5月14日至开庭之日2010年8月26日止）］；4.由关中公司、万喜承担中腾公司提前支付工程款的利息1463674.44元［（已付工程款3794051元-主体完工70%的工程款2669273元）×3分×38个月零13天（从2007年5月14日至开庭之日2010年8月26日止）］。庭审后，中腾公司在代理词中明确提出第三项的利息应计算至履行完毕之日止。中腾公司之所以计算到开庭之日，是因从开庭之日至履行之日期限无法确定，只能计算到开庭之日，不是对该段利息的放弃。同理，第四项的利息截止时间应按合同约定，至竣工验收合格后即已交备案表的时间（中腾公向法院提供了《建设工程竣工验收备案表》，该表体现中腾公司交付备案表时间为2009年8月26日，建设单位审批时间为2010年12月2日）；5.由关中公司、万喜向中腾公司交付工程竣工验收的相关资料。
关中公司、万喜答辩称，对中腾公司所述工程承包的内容及签订所有合同的过程均认可。但对中腾公司诉讼请求不认可。认为其已按合同约定全部履行了义务，中腾公司的损失不是关中公司、万喜造成的，是中腾公司迟延支付工程款造成的，所以责任自负。至于竣工验收的相关资料关中公司、万喜已全部交给鄂尔多斯中级人民法院执行局，中腾公司已领取并出具收条。庭审后，关中公司、万喜在代理词中提出中腾公司打入法院的220万元应为担保金，与工程款无关，且不存在提前支付和超付工程款的事实，12号调解书约定为此承担月息3分利率过高，没有事实和法律依据支持。另关中公司、万喜不存在逾期交工的事实，即使逾期交工，按日1万元承担违约金约定过高，请求人民法院予以调整。
关中公司、万喜反诉称，双方就前述工程承包合同签订后，由于中腾公司施工手续不齐全未能按合同约定如期开工，后具备开工条件时，关中公司按照合同约定认真履行了义务，但中腾公司却未按合同约定按施工进度拨付工程款，经多次与其协商未果，关中公司只能向外借高利贷垫资施工，给关中公司造成巨大经济损失。为此提出反诉，请求依法判决：1.中腾公司给付关中公司拖欠的工程款2573628.5元（总工程款5898227元-已付工程款3324599元）；2.给付因迟延付此笔款产生的利息2962245.4元［（总工程款5898227元-已付工程款3324599元）×3分×38个月零11天（从2007年6月15日至开庭之日2010年8月26日止）］；3.未按70%支付工程款，差269272.9元的利息64625元（269272.9元×3分×8个月（从2006年10月1日至2007年6月15日止）］，两项合计3026870元；4.因违约承担总工程造价5%的赔偿金294911元（5898227元×5%）。庭审后，关中公司在代理词中明确提出第二项的利息应计算至给付之日止。中腾公司辩称，不同意关中公司、万喜的反诉请求，理由与本诉的诉讼理由一致。
鄂尔多斯市中级人民法院经审理查明，2006年7月2日，中腾公司作为甲方与关中公司作为乙方签订了中腾公司知乐苑商住小区2#、4#楼《建设工程施工合同》，万喜为该工程项目部负责人。同日双方又签订了《建设工程施工承包2#、4#公建楼补充合同》。两份合同对工程范围、工期、资金来源、工程价款、工期、质量标准、付款方式及违约责任等约定一致，即资金来源为自筹；付款方式为二层主体工程封顶，付二层以下工程量的50%，主体工程完工付已完工程量总价款的70%，竣工验收合格后付工程总价款的80%，以交付备案表为准；竣工验收三个月内付工程总价款的95%；剩于5%作为保修金扣留，待保修期满后支付（未出现或虽已出现保修问题，但已按约维修的）；质量标准为合格；承包范围为基础、主体、上下水、电照、地面、内外装修；质量及工期保证金由乙方向甲方交纳25万元，如有违约，保证金不予退还，作为对甲方的赔偿；甲方应按约支付工程款，否则，除承担同期银行贷款利息外，还应承担由此造成工期顺延的损失。乙方除不可抗力外，应按约交工，否则每迟延一日承担违约金10000元，提前交付一日奖励5000元，任何一方违约，除上述约定外还需承担合同总价款5％的违约金，同时承担守约方的实际损失。两份合同不同的是，后签订的合同对前一合同施工期限和工程总价款进行了调整，即施工期限由原163天（从2006年7月2日至2006年12月10日），调整为155天（从2006年6月10日至2006年l1月15日）；工程总价款由原5798360元（每平米680元），调整为采用现行定额。合同签订后，关中公司开始施工，至同年10月11日前，关中公司项目部已完成主体工程的大部分施工任务，中腾公司共付关中公司项目负责人万喜工程款2364300.34元（包括材料）。其中3#楼材料款33000元、购设备款57282元、钢模款144618元。
2006年10月11日，双方又签订了一份《补充协议》，主要内容为，关中公司项目部承建的2#、4#楼、公建楼，目前已完成主体大部分施工任务，部分工程未经验收；截止2006年10月11日中腾公司按合同约定已支付了主体工程总造价的70%，约2400000元；中腾公司于本协议签订之日起两日内另付关中公司工程款500000元，交工前不再支付工程款；2#、4#楼、公建楼的交工日期顺延至2006年12月30日，以竣工验收备案表为准；如关中公司违约，退还本次支付的工程款，双方所签的工程承包合同自动解除，自动退出工地，已完工程量不再结算；对违约责任的承担、工程质量的要求不变。该协议签订后，中腾公司于2006年11月1日按约定数额付关中公司工程款500000元，但未按约定时间支付，迟付20天。后以暂付的形式付212000元、代付电费等6295.2元，共计718295元。关中公司未按《补充协议》约定的顺延时间，即2006年12月30日交工验收。
之后，双方在履行合同过程中产生纠纷，中腾公司作为原告向鄂尔多斯市中级人民法院提起上述本诉请求，关中公司提出了上述反诉请求。鄂尔多斯市中级人民法院在审理此案中，组织双方当事人进行调解，经调解双方于2007年5月l4日达成调解协议，并制作了（2007）鄂中法民初字第12号民事调解书，调解书确定的内容是：①双方于本调解书签订之日起3日内解除3#楼合同，万喜撤出工地，中腾公司给付万喜因解除3#楼合同所造成的损失5万元；②万喜在一个月内完成2#、4#楼、公建楼的所有工程，并自动撤出工地，如不能按时完工、撤出工地，应强制执行；③中腾公司在三日内再付万喜工程款40万元，并向鄂尔多斯中级人民法院提交220万元工程担保金；④中腾公司在三日内退还万喜保证金25万元；⑤未完工程必须在30万元内由万喜出具付款凭证后，由中腾公司支付；⑥从法院判决确认的总工程款中核减已付工程款、保修费后，应付工程款小于中腾公司220万元工程担保金时，超出部分由万喜按月息3分承担利息；⑦如中腾公司提前支付万喜工程款时，提前支付的款额由万喜按月息3分承担利息；⑧中腾公司未按约定比例足额支付万喜工程款，不足部分，由中腾公司按迟延给付期间承担月息3分的利息；⑨税费依法缴纳；⑩本协议不作为双方对原所有协议约定违约责任的放弃，本诉和反诉的主张法院继续审理。该调解书生效后至7月2日前，中腾公司按调解书约定的数额及时间支付关中公司项目部负责人万喜2#、4#楼及公建楼工程款70万元（包括未完工程折价300000元）、预存在法院保证金220万元、退保证金250000元、付3#楼补偿款50000元。关中公司项目部负责人万喜按约定时间解除了3#楼合同并撤出工地；2#、4#楼及公建楼的未完工程仍没有在约定时间内全部完工验收及撤出工地。
2007年7月6日双方再次达成《延期执行协议》，约定万喜于2007年7月22日前完成2#、4#楼、公建楼所有不合格及缺漏项工程，经质检部门验收合格为准；如不能按此期限交工，万喜交出所有资料和图纸并撤出工地，未完工程及不合格工程按200000元计价，由万喜给付中腾公司100000元赔偿金。该协议签订后，万喜仍未按约完工及撤出工地。
2007年10月24日，经鄂尔多斯市中级法院执行局协调，关中公司项目部负责人万喜撤出工地，并经执行局交给中腾公司马万青2#、4#楼、公建楼资料共九盒，由马万青出具收条一支。在此之前，监理单位、质监站从2007年6月23日至7月30日，分4次向万喜出具了《隐患整改通知书》，均有关中公司项目部负责人万喜签名；因外墙保温、房屋漏水需维修，中腾公司向东胜区公证处申请证据保全，公证处到现场制作了工作记录并制作了公证书。还有一部分维修工程，以结算单的形式结算维修费和以出库单领取的维修材料费合计支出约200000元，但中腾公司在诉讼请求中对此没有提出主张。关中公司、万喜只认可防水部分未完成，认为从7月30日出具的《隐患整改通知书》分析，整改项目比前两次明显减少，已基本完工。除门窗不属于关中公司施工外，只有防水部分未完成，总造价约40000元左右，质保金大约是2000元左右，同意扣除。另关中公司施建的2#、4#楼、公建楼，双方均认可于2007年底至2008年初基本全部入住。庭后，中腾公司向鄂尔多斯市中级人民法院提供了《建设工程竣工验收备案表》，该表载明中腾公司提交备案表的时间为2009年8月有26日，批准时间为2010年12月2日。
2007年9月24日，关中公司和万喜在鄂尔多斯市中级人民法院审理的另一案中提出申请，要求对其施建的上述工程造价进行鉴定。经鉴定，2#楼工程总造价为3562718元，其中主体工程完工时的造价为2318785元；4#楼工程总造价为2101368元，其中主体工程完工时的造价为1302044元；公建楼工程总造价为234111元，其中土建工程造价为192418元，2#、4#楼、公建楼主体工程完工时的造价为38l3247元；总工程造价为5898227元。对此该院已生效的（2007）鄂中法民二初字第39号民事判决书予以确认，双方当事人亦认可。
另查明，税务机构委托中腾公司为代征税款工作单位，并颁发了代扣代收代缴税款证书。中腾公司已代万喜缴税款5次，缴税票据载明税率为5.43%。但双方当事人签订合同时对税款应由谁缴纳没有约定，对税率双方都认可。
鄂尔多斯市中级法院认为，1.中腾公司与关中公司签订的《承包合同书》、《建设工程施工承包2#、4#楼补充合同》、《补充协议》，是双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律禁止性规定，应依法认定为有效合同。该院作出的（2007）鄂中法民二终字第39号民事判决书、（2007）鄂民三初字12号调解书、《延期执行协议》已生效。中腾公司作为代扣代缴税款单位，代关中公司缴纳本案相关税款的行为予以确认。对双方分别于庭审后提交的代理词中提出，要求调整利息和违约金数额及利息计算截止时间的主张，属变更和增加的诉讼请求，根据相关法律规定，当事人变更或增加诉讼请求，应当在法庭辩论前提出，而本案双方当事人均在闭庭后提出，不予支持。2.2#、4#楼、公建楼总工程造价为5898227元，其中主体工程造价为3813247元。中腾公司至2006年10月11日前已付关中公司、万喜工程款2364300.34元，包括有争议的三笔款。其中3#楼材料款33000元，不能计算在2#、4#楼、公建楼应付款比例中，应从下欠工程款的总额中核减。关中公司、万喜认为此款已在12号调解书中冲抵，但该调解书中对此没有明确，视为不能冲抵。关于钢管、钢模、设备计价问题，中腾公司对钢管、钢模计价为144618元，设备计价为57282元。关中公司、万喜认为钢管、钢模计算系数偏高，设备应按八成新458**元（57282元－11457元）计价。但对钢管、钢模计价未能提供其认可的计算系数，应按中腾公司计价数额确认；设备应按关中公司、万喜主张的八成新计价较为合理，从客观上分析中腾公司不是销售商，设备是否属于全新不明确，且领料单上没有注明是全新的，按八成新认定符合客观事实。这样应将2006年10月11日前已付工程款2364300.34元的数额认定为2319844元（2364300.34元－33000元－11457元）。3.中腾公司与关中公司于2006年10月11日签订《补充协议》确认其此时应付关中公司主体工程造价的70%，约240万元，但实际支付2319844元，再加已付工程款应缴纳的税款125968元（2319844元×5.43%），共计2445812元（2319844元＋125968元），后鉴定结论确认主体工程造价的70%为2669273元。这样中腾公司支付不足70%，少付关中公司223461元（2669273元-2445812元），属中腾公司违约。从签订《补充协议》之日起至中腾公司于2006年11月1日支付关中公司50万元之日止，迟付20天，应承担违约责任。之后中腾公司再没有违约，均按双方约定履行了自己的义务。而关中公司既未按《补充协议》约定的顺延时间2006年12月30日交工验收，也未按12号调解书约定的2007年6月14日和《延期执行协议》约定2007年7月22日前全部完工验收及撤出工地，直到2007年10月24日撤出工地时，仍有部分不合格及缺漏项工程未全部完成，属违约，应承担违约责任。4.2#、4#楼、公建楼工程款总价款为5898227元：税款320274元（5898227元×5.43%）；至2006年7月2日前，中腾公司分三个阶段（2006年10月11日前付2319844元；2007年5月14日前付718295元；2006年7月2日前付700000元）共付关中公司2#、4#楼、公建楼工程款总计3738139元（2319844元＋718295元＋700000元）。5.万喜系关中公司项目部负责人，负责涉案工程的施工，其行为是代表公司的职务行为，万喜在本案中不承担连带责任。综上所述，中腾公司主张①请求由关中公司、万喜承担从2006年12月31日起至2007年7月30日止迟延交工违约责任的部分理由成立，予以支持，部分理由不能成立，予以驳回。对其主张违约金按日1万元计算，共七个月，计210万元不予支持，应调整为按10万元承担。理由是，双方对迟延交工违约责任的承担方式分别在承包合同、补充协议、调解协议、《延期执行协议》中约定了三种，即关中公司未按约交工，除承担日一万元违约金外还承担工程总造价5%的违约金（29万多元）。《延期执行协议》又约定如关中公司未按期交工，承担赔偿金10万元，属重复约定。法院不能对这三种约定同时支持，应根据公平原则予以考虑，选择适当的一种方式承担，即双方最后一次在《延期执行协议》中约定逾期交工承担10万元赔偿金，证明双方认可由此造成的损失为10万元，根据相关法律规定违约金不应超过实际损失，所以按10万元承担违约金较为合理。②请求关中公司承担未完工程及不合格工程计价200000元的理由成立，予以支持，但此款应从总工程款中核减，不应再行支付。请求承担100000元赔偿金的理由不能成立，应予驳回。因中腾公司在第一项诉讼请求中已经主张了迟延交工违约赔偿责任，并予以支持，不能再重复支持迟延交工的违约赔偿金。③请求关中公司承担中腾公司超付工程款（按12号调解书约定，总工程造价-
保修费-已付工程款-
税款后，下欠工程款小于220万元担保金时，余额属于超付款）的利息、及按12号调解书约定月3分利率计算的理由成立，予以支持。利息计算的起止时间从中腾公司提供220万元保证金之日2007年5月15日起至开庭之日2010年8月26日止，共计39个月零16天。现下欠工程款为1311903元（总工程款5898227元-保修294911元-税款320274元-已付工程款3738139元-未完工程款200000元-3#楼材料款33000元）。提供的担保金超出下欠的工程款888097元（担保金220万元-1311903元），利息为1053283元（888097元×每月3分×39个月零16天）。④请求由关中公司承担中腾公司提前支付的工程款1068866元（按合同约定中腾公司在交工前应付关中公司工程款为主体完工造价70%，即2669273元，而中腾公司实付关中公司3738139元，提前支付部分按12号调解书约定属提前支付）的利息及利率按12号调解书约定月3分计算和计算利息、的起算时间的理由成立，予以支持。对利息截止时间应认定至2007年10月24日关中公司撤出工地之日止。理由是，经中腾公司申请，在鄂尔多斯市中级人民法院执行局协调下，关中公司于2007年10月24日撤出工地，关中公司作为承包人将该工程转移给发包人中腾公司，中腾公司已接收了该工程，双方对未完工程作了处理，同意未完工程和缺漏项工程均由中腾公司完成，双方自动解除了《建设工程施工承包2#、4#、公建楼补充合同》。中腾公司在接收该工程后从2007年底至2008初大部分交于购买人入住。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十四条第一款第（三）项、第十八条第一款第（一）项规定，应认定2007年10月24日中腾公司占有涉案工程之日为实际竣工之日，并认定为应付工程款之日，即利息截止之日。故利息应从2007年5月14日起至2007年10月24日止，计5个月零10天，按月息3分计算。利息为171019元（1068866元×每月3分×5个月零10天）。⑤请求关中公司交付中腾公司工程竣工验收的相关资料的理由，证据不足，不予支持。
反诉原告关中公司主张①请求中腾公司给付拖欠关中公司工程款的理由成立，予以支持，但关中公司对拖欠工程款数额2573628.5元因计算有误，应认定其下欠工程款1311903元（总工程款5898227元-保修费294911元-税款320274元-已付工程款3738139元-未完工程造价款200000元-3#楼材料款33000元）。理由是，第一，中腾公司系代扣代缴税款单位，该工程的税款中腾公司已代关中公司交纳，应从总工程款中核减；第二，未完工程款200000元应当从总工程款中核减（不应再支付）；第三，保修费应当先从总工程款中扣除后再根据保修情况返还；第四，关中公司计算已付工程款的数额亦小于实付数额。②请求中腾公司给付关中公司因拖欠工程款利息及利率按月3分计算的理由不能成立，应按同期同类贷款利率支持。理由是，双方对此没有在12号调解书中明确约定，根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，中腾公司应按中国人民银行同期同类贷款利率支付下欠工程款利息。计算利息的起止时间从应付工程款之日2007年10月24日起至开庭之日2010年8月26日止。计34个月零3天。下欠工程款1311903元的利息为（1311903元×中国人民银行同期同类贷款利率×34个月零3天）。③请求中腾公司给付关中公司因未按70%支付工程款，承担少付款利息的理由成立，应予支持。对其主张未按时支付工程款269272.9元、利息为64625元及利息计算的起止时间因计算有误，应调整为未按约定支付工程款223461元，迟付20天，利息为4469元（223461元×3分×20天）。理由在前面确认少付工程款额和违约天数时已表述。④因违约承担总工程造价5%的赔偿金294911元（5898227元×5%）的理由不能成立，属重复主张，予以驳回。⑤关中公司主张中腾公司返还保修费的理由成立，予以支持，但对主张返还的数额应予调整。理由是，根据《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条和建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第七条之规定，关中公司为中腾公司施建的部分工程（如防水工程的保修期限最低保修期为5年）的保修期尚未届满，且在庭审时关东公司自认防水工程为4万元，同意从保修费中扣除2000元。其他工程均超过保修期限（不包括主体结构工程）保修费应返还。但中腾公司在关中公司撤出工地后，对弱电、保温、外墙抹灰等进行过维修。综上，应酌情扣除保修费14万元。据此，中腾公司应返还关中公司保修费154911元（294911元-140000元）。
故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条第一款第（一）项和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由关中公司给付中腾公司l0万元违约赔偿金；二、由关中公司承担因中腾公司提供的担保金超出下欠工程款888097元的利息，从2007年5月15日起至2010年8月26日止，按月息3分计算，共计1053283元（888097元（2200000元-1311903元）×每月3分×39个月零16天］；三、由关中公司承担因中腾公司提前支付其工程款1068866元的利息，从2007年5月14日起至2007年10月24日止，按月息3分计算，共计171019元（1068866元（实付被告3738139元-应付2669273元）×每月3分×5个月零10天］；四、中腾公司给付关中公司下欠工程款1311903元（总工程款5898227元-保修费294911元-税款320274元-已付工程款3738139元-未完工程价款200000元-3#楼材料款33000元），利息从应付工程款之日2007年10月24日起至开庭之日2010年8月26日止，计34个月零3天。按中国人民银行同期同类贷款利息计算；五、中腾公司给付关中公司少付工程款的利息4469元（223461元×3分×20天）；六、中腾公司返还关中公司保修费154911元（294911元-40000元-100000元）；七、万喜不承担责任；八、上述款额于判决生效之日起十五日内履行完毕；九、驳回中腾公司和关中公司其他诉讼请求。
万喜和中腾公司均不服，向本院提出上诉。2012年3月1日，万喜和中腾公司均申请撤回上诉，本院于2012年3月2日作出（2012）内民一终字第19号民事裁定，准许万喜和中腾公司撤回上诉，鄂尔多斯市中级人民法院（2007）鄂中法民三初字第0012号民事判决发生法律效力。
关中公司、万喜向本院申请再审，请求依法判令：1.撤销鄂尔多斯市中级人民法院（2007）鄂中法民三初字第0012号民事判决；2．中腾公司给付关中公司尚欠工程款2350532元及利息2397542.64元（自2007年10月24日起至2010年8月26日开庭之日，月息3%）；3．中腾公司给付关中公司【鄂中法（2007）第12号民事调解书第九项确认的义务】未按70%比例给付工程款应承担的利息753115.96元（539868元×3%×46.5月）。主要理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。（一）原审判令关中公司承担10万元违约金，未判中腾公司承担违约金，权利义务不对等。按合同约定在主体完工时付70%的工程款，根据鉴定结论主体工程价款为3813247元，其中70%为2669268元，另外33000元是3号楼的材料款与2号楼、4号楼无关系；144618元和57282元这两项属于材料款，不属于已付工程款，不应抵顶工程款。在主体工程完工时，中腾公司已付的工程款为2129400.34元（2364300.34元-33000元-144618元-57282元），主体工程应付款尚欠539868元。违约时间为2006年10月11日，即补充协议约定的时间，也是主体工程完工时间。按照（2007）第12号调解书约定，主体完工尚欠工程款违约金为753115.86元（539868元×3%×46.5月）。（二）原审判决适用法律错误。中腾公司向法院提供的220万元担保金，是其与法院的关系，不应由关中公司承担“担保金超出下欠工程款的利息”。即使调解协议是正确的，原判就下欠工程款的计算方法错误，尚欠工程款应以中腾公司已实际给付的款额计算，而不应当包含税金、保修金、材料款等费用，尚欠工程款应为2350532元（5898227元-2129400元-718295元-700000元）。（三）中腾公司没有提前支付工程款，关中公司不应承担提前支付工程款的利息。根据双方合同、补充协议、12号调解书、执行补充协议的约定，交工时应付工程总造价的80%，交工时间为2007年10月24日，应当给付工程款为4718581.6元（5898227元×80％），但中腾公司在交工前实付工程款3549695元。因此，中腾公司无论在主体完工还是交工之日并没有提前支付工程款，一审判决第三项错误。（四）一审判决尚欠工程款按照银行同期贷款利率计算利息错误，按照12号调解书就尚欠工程款应按月息3分计息。（五）原判第五项认定中腾公司违约20天错误。20天是针对2006年10月11日双方《补充协议》而言，是针对50万元付款约定的，与12号调解书约定的其它违约没有关联性，不能作为其它未付款承担违约金的时间。
中腾公司辩称，不同意关中公司和万喜的再审请求，理由与中腾公司的再审请求及理由一致。
2013年1月10日，中腾公司向本院申请再审，请求：撤销鄂尔多斯中级人民法院（2007）鄂中法民三初字第0012号民事判决，依法改判支持中腾公司原审全部诉讼请求。即：1.承担迟延交工违约金每天1万元，共计7个月210万元；2.由关中公司承担中腾公司超付工程款的利息，计算至履行完毕之日止；3.关中公司承担提前支付工程款的利息，计算至2010年12月2日止；4.驳回关中公司的反诉请求；5.本案诉讼费用由关中公司承担。主要理由是原审判决对部分事实认定有误，适用法律不当。（一）原审判决认定由关中公司给付中腾公司10万元违约赔偿金错误。双方均认可《承包合同书》、《建设工程施工承包2#、4#补充合同》、《补充协议》中的约定，涉案工程应于2006年12月30日交工。双方约定如迟延交工，每迟延1日，承担违约金1万元。对此，原审认定交工以验收备案表记载内容为准，2009年8月26日为申请备案时间，实际交工验收备案时间为2010年12月2日；鄂尔多斯市中级人民法院（2007）鄂民三初字第12号《民事调解书》第⑩项明确表明本协议不作为双方对原所有协议约定违约责任的放弃。因此，原审判决以《延期执行协议》约定，如不按期交工承担10万元赔偿金作为认定依据，显然不能成立。（二）原审判决将超付工程款的利息计算至开庭前，未能依法保护中腾公司合法权益。中腾公司于2007年5月18日向鄂尔多斯市中级人民法院交付保证金220万元，本案开庭时间为2010年8月26日，原审判决在开庭后长达一年才作出，故将利息计算至开庭时欠妥。（三）原审判决认定提前支付工程款的利息截止2007年10月24日，适用法律错误。2007年10月24日，关中公司是在法院强制执行的前提下撤出工地，并移交中腾公司。因关中公司未按期交工导致合同解除，中腾公司并没有擅自使用，且转移中腾公司是继续施工，并非交付使用。因此，原审判决以此认定实际交工之日，并认定为应付工程款之日与法相悖。（四）关中公司的反诉请求应当驳回。扣除应付各项费用后，中腾公司不存在支付的问题，即使支付，双方实际结算日期应当是2010年12月2日竣工验收合格后结算。关中公司应当赔偿因违约造成的相关损失。（五）一审认定中腾公司未按70%支付工程进度款，承担少付款的违约责任，属认定事实不清。根据双方签订《补充协议》约定，截止2006年10月ll日，中腾公司已支付主体工程总造价70%，即约240万元。在诉讼中，经鉴定结论确认主体工程造价70%为2669273元。总造价的70%约240万元是双方在协议中一致确认的，一审认定已支付2445812元，但判决以没有足够支付70%工程款为由认定中腾公司违约，与约定不符。（六）一审认定中腾公司返还保修金154911元不符合双方约定。《建设施工合同》约定在质保期间应由关中公司负责维修。双方于2007年4月发生诉讼，在诉讼期间即使发生保修事实，关中公司也不可能维修。且双方合同明确约定，经通知后关中公司如不返修，中腾公司有权直接扣除。中腾公司提交证据证明，已支付维修材料费用约40万元，并非原审认定的20多万元，此后维修费用还在继续发生，故该保修金应另案处理。
本院再审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，中腾公司与关中公司签订的《承包合同书》、《建设工程施工承包2#、4#楼补充合同》、《补充协议》，是双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律禁止性规定，应为有效合同。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。
结合双方当事人的再审请求及理由并经双方当事人确认，本案再审的争议焦点为：（一）双方当事人在履行合同过程中是否构成违约及违约责任如何承担的问题；（二）工程总造价及下欠工程款数额问题；（三）中腾公司是否超付工程款及超付工程款数额及利息如何计算的问题；（四）中腾公司是否提前支付工程款及提前支付的数额及利息如何计算的问题。
（一）关于双方当事人在履行合同过程中是否构成违约及违约责任如何承担的问题。
1.关于中腾公司是否构成违约及责任的承担问题的问题。依双方于2006年7月2日签订的《承包合同书》约定，中腾公司应当按照进度拨付工程款，其中主体完工付已完工程量总价款的70％，由关中公司编制工程进度表并经中腾公司确认。由于合同约定的工程造价采取定额、预决算方式、四类工程取费确定总额，并下浮13.5％为工程总价款，导致双方对完成的工程量产生分歧，至2006年10月11日签订《补充协议》时也不能准确确定已完工程的工程量和价款，只能确定：截止2006年l0月11日，中腾公司已支付主体工程总造价70％，约240万元。经计算，中腾公司在主体完工时，已经支付2445812元（已付工程款2364300.34元-3#楼材料款33000-设备折价11457元＋应缴纳税款125968元）。依双方诉讼中的另案的鉴定结论，主体工程造价70%应为2669273元，故中腾公司没有依约足额支付70％工程款，从2006年10月11日签订《补充协议》之日起至2006年11月1日支付关中公司工程款50万元止，迟付20天。应当按照调解书承担违约责任，原审对此认定及判决正确。关中公司、万喜主张中腾公司应当依据12号调解书承担未按70％比例支付工程进度款的利息753115.96元（539868×3%×46.5月）的理由因其不足部分数额及期间计算错误，本院不予支持.
关于关中公司是否构成违约及违约责任的承担问题。关中公司既未按《补充协议》约定的顺延时间于2006年12月30日交工验收，也未按12号调解书约定的2007年6月14日和《延期执行协议》约定2007年7月22日前全部完工验收及撤出工地，直到2007年10月24日撤出工地时，仍有部分不合格及缺漏项工程未全部完成，构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约责任如何承担的问题，中腾公司再审请求判令关中公司承担延期交工的违约金210万元，而对工程不合格及缺漏项工程未完工的违约责任未提出申请。故本院只针对申请人的这一请求进行审理。双方对迟延交工违约责任的承担方式分别在《承包合同》、《补充协议》、民事调解书、《延期执行协议》中约定了三种，其中《延期执行协议》约定：如不按期交工，承担l0万元赔偿金。因该协议签署时间在后，协议约定应当视为对前面承包合同、补充协议、调解协议就延期交工违约责任的变更和补充。原审法院依该协议，同时结合本案实际，依据公平原则进行认定和判决并无不当。中腾公司该项再审请求本院不予支持。
（二）关于工程总造价及下欠工程款数额问题。一审法院作出的（2007）鄂中法民二终字第39号民事判决书、（2007）鄂民三初字l2号民事调解书、《延期执行协议》已发生法律效力。一审法院据此认定除中腾公司交付一审法院保证金220万元外，涉案尚欠工程款数额为1311903元（总工程款5898227元-保修费294911元-税款320274元-已付工程款3738139元-未完工程造价款200000元-3#楼材料款33000元）并无不当。关中公司申诉称尚欠工程款应以实际给付的款额计算，不应包含税金、保修金等费用没有法律依据。因为中腾公司系代扣代缴税款单位，该工程的税款中腾公司己代关中公司交纳，应从总工程款中核减；《延期执行协议》中约定的未完工程款20万元应当从总工程款中核减；保修费应当先从总工程款中扣除后再根据维修情况予以返还。因此，关中公司及万喜申请再审主张中腾公司拖欠其工程款2350532元，数额计算有误，本院不予支持。关中公司及万喜申请再审提出尚欠工程款的利息应按照月息3分计算，因没有法律依据且双方亦没有约定，本院不予支持。关于中腾公司申诉提出不应返还保修金的问题，一审法院在计算尚欠工程款时将保修费按照合同约定扣除294911元，之后根据本案实际情况，对已经超过保修期限的保修费予以返还，对因中腾公司已经维修的弱电、保温、外墙抹灰等发生费用酌情扣除保修费l4万元，判决中腾公司应返还关中公司保修费l54911元并无不当。
（三）关于中腾公司是否超付工程款及超付工程款数额及利息如何计算的问题。（2007）鄂民三初字l2号调解书已经发生法律效力，该调解书的第⑥项内容为：从法院判决确认的总工程款中核减已付工程款、保修费后，应付工程款小于中腾公司220万元工程担保金时，超出部分由关中公司、万喜按月息3分承担利息。中腾公司尚欠关中公司工程款为1311903元，故中腾公司提供的担保金超出下欠的工程款888097元（担保金220万元-1311903元），一审法院按照（2007）鄂民三初字l2号调解书约定月3分利率计算利息，从中腾公司提供220万元保证金之日2007年5月l5日起至开庭之日2010年8月26日止，计算利息为1053283元（888097元×每月3分×39个月零16天）并无不当。中腾公司申诉提出一审法院将超付工程款的利息计算至开庭前，未能依法保护其合法权利的请求，不能成立，一审法院因其未在法庭辩论之前提出该项变更诉讼请求，为平衡利益不予采信各方提出的变更期限内容适用法律正确。
（四）关于中腾公司是否提前支付工程款及提前支付的数额及利息如何计算的问题。（2007）鄂民三初字l2号调解书已经发生法律效力，该调解书的第⑦项内容为：如中腾公司提前支付万喜工程款时，提前支付的款额由万喜按月息3分承担利息。经计算，中腾公司尚欠关中公司工程款1311903元，故中腾公司并没有提前支付工程款，关中公司不应承担提前支付工程款的利息。一审法院认定中腾公司在主体完工后提前支付的工程款l068866元（按合同约定应付关中公司工程款为主体完工造价70％，即2669273元，中腾公司实付关中公司3738139元），同时又认定在主体完工时中腾公司少支付关中公司工程款223461元相互矛盾。况且，2007年10月24日关中公司撤出工地，双方已就未完工程部分解除了合同，应视为对已完工程进行了交付。应当按照合同约定扣未完工程价款后对已完工程价款进行结算，中腾公司此时应付工程款为已完工程造价的80％即4558581.6元，而中腾公司实付3738139元，并未提前支付关中公司工程款。因此，一审判决关中公司承担因中腾公司提前支付其工程款的利息，证据不足，关中公司关于不存在提前支付工程款的再审申请理由成立，本院予以支持。
综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。申请人关中公司及万喜、中腾公司的申诉请求其合理部分，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定判决如下：
一、维持鄂尔多斯中级人民法院（2007）鄂中法民三初字第0012号民事判决判决第一、二、四、五、六、七、八九项；
二、撤销鄂尔多斯中级人民法院（2007）鄂中法民三初字第0012号民事判决判决第三项即由关中公司承担因中腾公司提前支付其工程款1068866元的利息，从2007年5月14日起至2007年10月24日止，按月息3分计算，共计171019元（1068866元（实付被告3738139元-应付2669273元）×每月3分×5个月零10天］；
一审本诉案件受理费300元，由陕西关中建筑工程有限责任公司负担。反诉案件受理费36052元，由鄂尔多斯市中腾房地产开发有限责任公司负担26052元，由陕西关中建筑工程有限责任公司负担10000元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文华
审 判 员 梁 静
代理审判员 付建斌
二〇一三年八月十九日
书 记 员 那日松