山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第490号
上诉人（原审被告）：潍坊鑫润置业有限公司。住所地：潍坊经济开发区玄武东街1101号花样年华小区。
法定代表人：马红蕾，董事长。
委托代理人：张建钢，山东广基律师事务所律师。
委托代理人：张艺耀，山东广基律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：江苏广通建设工程有限公司，住所地：江苏省盐城市滨海县中市中路25-6号。
法定代表人：田维衡，总经理。
委托代理人：徐奇峰，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张兵，个体业主。
委托代理人：于子山，山东求是和信律师事务所律师。
委托代理人：李伟国，山东求是和信律师事务所律师。
上诉人潍坊鑫润置业有限公司（以下简称潍坊鑫润公司）、江苏广通建设工程有限公司（以下简称江苏广通公司）因与被上诉人张兵建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2012）潍民初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人潍坊鑫润置业公司的委托代理人张建钢、张艺耀，江苏广通公司的委托代理人徐奇峰，被上诉人张兵的委托代理人于子山、李伟国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2010年3月1日，江苏广通公司、潍坊鑫润公司签订建设工程施工合同一份，约定由江苏广通公司承包鑫润・香岸花园工程。
2010年3月12日，江苏广通公司潍坊建安分公司与张兵签订劳务承包合同，约定由张兵承包鑫润・香岸花园工程中25号、27号、28号、30号、31号、33号、34号楼的劳务，并约定了相应计费标准。江苏广通公司对上述合同中江苏广通公司潍坊建安分公司的印章不予认可，但未申请鉴定。张兵称江苏广通公司、潍坊鑫润公司尚有2598477.16元工程款未支付，提供其与江苏广通公司潍坊建安分公司于2012年5月15日对鑫润・香岸花园25号、27号、28号、30号、31号、33号、34号楼的劳务工程量进行结算的结算表三份，证明江苏广通公司、潍坊鑫润公司尚欠其工程款共计2598477.16元。江苏广通公司、潍坊鑫润公司对以上结算情况不予认可。江苏广通公司、潍坊鑫润公司称江苏广通公司潍坊建安分公司与潍坊广厦建筑工程劳务有限公司于2010年3月20日签订工程承包合同一份，并主张涉案工程系由潍坊广厦建筑工程劳务有限公司施工，张兵是潍坊广厦建筑工程劳务有限公司的代表。但江苏广通公司、潍坊鑫润公司未提供该合同的原件，亦未提供关于潍坊广厦建筑工程劳务有限公司的任何注册登记资料。张兵对上述合同不予认可，并称潍坊广厦建筑工程劳务有限公司不存在。
根据张兵申请，原审法院从交通银行潍坊分行依法调取转账支票复印件10份，以上转账支票显示潍坊鑫润公司于2011年11月21日至12月12日累计向江苏广通公司香岸花园项目部支付工程款共计1347121元，江苏广通公司香岸花园项目部又将以上款项背书转让给案外人罗金。张兵与罗金系夫妻关系。罗金本人到庭接受调查，认可上述款项系替张兵代收。张兵称从上述付款过程可以看出张兵与江苏广通公司潍坊建安分公司之间存在劳务分包关系。江苏广通公司、潍坊鑫润公司对上述转账支票真实性没有异议。潍坊鑫润公司认可以上款项系其将工程款支付给江苏广通公司，履行了合同义务，江苏广通公司香岸花园项目部代表江苏广通公司进行工程施工，但并不能证明张兵系涉案工程的实际施工人。江苏广通公司认为上述证据仅证明江苏广通公司与江苏广通公司香岸花园项目部存在关系，并未与江苏广通公司发生工程款关系，江苏广通公司从未设立过项目部。
另查明，江苏广通公司潍坊建安分公司于2009年6月11日成立，法定代表人为单中华，隶属于江苏广通公司。2011年1月31日，潍坊市工商局奎文分局作出潍工商奎公处字（2011）24号行政处罚决定书，撤销江苏广通公司潍坊建安分公司设立登记。因未按时参加年检，江苏广通公司潍坊建安分公司于2013年3月29日被行政机关吊销。
还查明，潍坊鑫润公司于2013年12月19日到潍坊市寒亭区人民法院起诉，要求江苏广通公司赔偿损失1980000元。
原审法院认为，张兵提供的其与江苏广通公司潍坊建安分公司签订的劳务承包合同、工程量结算表以及申请原审法院调取的交通银行转账支票，能够证明张兵与江苏广通公司潍坊建安分公司之间存在劳务承包合同关系，张兵系涉案工程的实际施工人，江苏广通公司潍坊建安分公司尚欠张兵工程款2598477.16元等事实，江苏广通公司潍坊建安分公司应当向张兵支付欠付的工程款。江苏广通公司称江苏广通公司潍坊建安分公司系虚假注册，该公司与张兵签订合同所用印章不真实，主张江苏广通公司潍坊建安分公司与张兵之间的劳务承包合同无效，但从张兵提交的企业信息表及分公司吊销情况表看，江苏广通公司潍坊建安分公司于2009年6月11日成立，直至2013年3月29日因未参加年检而被吊销，该公司一直存在；江苏广通公司潍坊建安分公司虽然在2011年1月31日被撤销设立登记，但江苏广通公司潍坊建安分公司与张兵在2010年3月12日签订劳务承包合同时，江苏广通公司潍坊建安分公司并未被撤销；另外，江苏广通公司潍坊建安分公司所用印章是否涉嫌伪造并无司法机关认定，亦未申请对该印章进行鉴定，故江苏广通公司关于江苏广通公司潍坊建安分公司与张兵之间的劳务承包合同无效的抗辩主张不成立，原审法院不予采信。江苏广通公司、潍坊鑫润公司称江苏广通公司潍坊建安分公司曾于2010年3月20日与潍坊广厦建筑工程劳务有限公司签订工程承包合同，由潍坊广厦建筑工程劳务有限公司承包涉案工程，张兵并非涉案工程的实际施工人，但江苏广通公司、潍坊鑫润公司未提供该合同的原件，亦未提供关于潍坊广厦建筑工程劳务有限公司进行实际施工的任何证据资料，张兵对此亦不予认可，故对于江苏广通公司、潍坊鑫润公司提出的关于潍坊广厦建筑工程劳务有限公司系涉案工程实际施工人的抗辩主张，原审法院不予采信。
关于本案工程款支付责任承担问题。从江苏广通公司潍坊建安分公司的登记信息看，该公司隶属于江苏广通公司，是江苏广通公司的分公司。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故江苏广通公司应当承担其分公司所应承担的民事责任，即应当向张兵支付工程款2598477.16元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，潍坊鑫润公司将涉案工程发包给江苏广通公司，被告潍坊鑫润公司作为涉案工程的发包人，其并未举证证明其已将涉案工程款全部支付给江苏广通公司，应当对张兵主张的工程款在其欠付工程款的范围内承担还款责任。江苏广通公司、潍坊鑫润公司拖欠工程款的行为不当，应当承担张兵的相应利息损失。关于利息计算问题，利息应从应付工程价款之日计付，涉案工程的结算日期为2012年5月15自，利息应自该日的次日即20I2年5月16日起开始计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏广通公司偿付张兵工程款2598477.16元及利息（以2598477.16元为基数，自2012年5月16日始至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效后十日内履行完毕；二、潍坊鑫润公司在其欠付江苏广通公司工程款的范围内对第一项确定的工程款及利息承担偿付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27588元，由江苏广通公司负担13794元，由潍坊鑫润公司负担13794元。
上诉人鑫润公司不服原审判决上诉称：一、原审审理程序违法，被上诉人张兵不具有诉讼主体资格。上诉人将自己开发的工程发包给广通公司施工。江苏广通公司在取得鑫润公司的同意后，将部分劳务工程分包给潍坊广厦建筑工程劳务有限公司，被上诉人张兵代表该劳务公司在合同上签字。张兵履行的是职务行为，在潍坊市中级人民法院、山东省高级人民法院作出的管辖异议裁定书中已经作出认定。原审法院不采信生效法律文书认定的事实，违反了民事诉讼证据规则的相关规定，张兵起诉不适格。二、原审认定事实不清，单中华无权代表江苏广通公司与张兵确认劳务以及材料费用。1、单中华与张兵签订的结算表无效，该结算表确定的工程量没有得到江苏广通公司的确认，而此时江苏广通公司潍坊分公司因提供虚假材料被潍坊工商局撤销，此时单中华无权代表公司确认工程量，江苏广通公司也不认可单中华签订的结算表。2、原审法院没有查清江苏广通公司潍坊分公司被撤销还是被吊销。如果被吊销，不影响其诉讼主体资格，应列江苏广通公司潍坊分公司为被告，而本案遗漏诉讼主体。但是，有证据证明该分公司是被撤销。3、劳务分包合同中的材料只是易耗的简单材料和工具，不可能有高达70多万元的建筑材料费用。由此可见是单中华和张兵在虚构诉讼材料。三、原审适用法律错误，未竣工验收合格的工程，不能按合同约定计价方式进行结算。根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有施工资质的施工人签订的合同属于无效合同。无效合同履行后，经竣工验收合格的才有可能取得工程价款。同时该司法解释也规定，法院可以收缴无效合同的非法所得。即使张兵是实际施工人，在未经竣工验收合格前，也无权主张未验收合格部分的工程款。四、原审法院判令上诉人潍坊鑫润公司承担付款责任，没有事实依据。上诉人潍坊鑫润公司已按照建设工程施工合同的约定支付了工程价款，但江苏广通公司没有在合同约定的工期内完工，由此给潍坊鑫润公司造成了巨大经济损失，潍坊鑫润公司根据合同约定的违约责任，已经要求江苏广通公司支付违约金并赔偿损失。故此请求：1、撤销原审判决，依法改判。2、判令被上诉人张兵承担诉讼费用。
上诉人江苏广通公司不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、首先，原审认定：“2010年3月12日江苏广通公司潍坊建安分公司与张兵签订劳务承包合同”，该认定无事实根据。（2013）鲁民辖终字第280号山东省高级人民法院生效的民事裁定书查明和认定2010年3月12日江苏广通公司潍坊建安分公司就涉案工程以扩大劳务的方式发包给张兵，并签订了《劳务承包合同》。2010年3月20日发包人江苏广通公司潍坊建安分公司与承包人潍坊广厦建筑工程劳务有限公司就涉案工程签订《工程承包合同》，…潍坊广厦建筑工程劳务有限公司的代表在合同上签字”，原审以上诉人江苏广通公司不能提供2010年3月20日合同原件为由，否认了该合同签订的事实，显然没有事实和法律依据，该证据已经在管辖权异议审理中，被两级法院认定，张兵都没有提出异议；其次，该合同原件应有张兵向法庭提供，因该合同的主体是张兵，根据证据规定，张兵应承担举证不能的责任，因此完全可认定该合同存在属实，合法有效；第三，从合同成立的先后顺序来看，张兵先在2010年3月12日以个人名义与潍坊建安分公司签订涉案工程承包合同，后在2010年3月20日又代表潍坊广厦建筑工程劳务有限公司与潍坊建安分公司签订同一内容的涉案工程承包合同，显然，应依据后一份合同作为案件审理的证据，原审将后一份合同排除，从而导致诉讼主体错误。2、江苏广通公司潍坊建安分公司系非法成立，其经营责任与江苏广通公司无关，江苏广通公司不应该承担违法行为的后果。江苏广通公司向法庭提供的、由潍坊市奎文区工商分局于2011年1月31日作出的《行政处罚决定书》已依法撤销了江苏广通公司潍坊建安分公司的设立登记，该撤销文书发生法律效力。已经被工商机关依法撤销的潍坊建安分公司却在2012年5月向张兵出具盖有已经撤销单位公章的工程量结算表，原审要求鉴定公章的真假没有法律意义，该结算表显然是非法的和无效的，不能作为定案依据。原审回避该事实，导致判决不当。二、原审适用法律不当。奎文区行政处罚决定书认定的事实和效力当然超过和涵盖工商登记信息。原审依据《公司法》第十四条的规定和工商登记信息认定江苏广通公司潍坊建安分公司隶属江苏广通公司没有事实依据。故此请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人张兵的诉讼请求。
被上诉人张兵答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
本院查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为：本案争议的焦点问题有三个：1、张兵是否具有原告主体资格；2、2012年5月15日的工程量结算表能否采信作为确定涉案工程款的依据；3、原审判令上诉人潍坊鑫润公司在其欠付江苏广通公司工程款的范围内对工程款及利息承担偿付责任是否正确；4、原审按照合同约定确定工程款并判决江苏广通公司支付欠款是否妥当。
关于张兵的主体资格问题。发包人潍坊鑫润公司与承包人江苏广通公司签订的建设工程施工合同、张兵与江苏广通公司潍坊建安分公司签订的劳务承包合同、张兵提供的工程量结算表、张兵申请原审法院调取的交通银行转账支票，以及江苏广通公司和潍坊鑫润公司认可涉案工程由张兵实际施工的事实，能够证明张兵与江苏广通公司潍坊建安分公司之间存在劳务承包合同关系，张兵系涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，张兵作为实际施工人有权利向发包人潍坊鑫润公司、承包人江苏广通公司主张权利。因此，原审认定张兵是本案适格的原告具有事实和法律依据。
潍坊鑫润公司、江苏广通公司主张张兵的施工行为系履行潍坊广厦建筑工程劳务有限公司的职务行为依据的是2010年3月20日江苏广通公司潍坊建安分公司与潍坊广厦建筑工程劳务有限公司就鑫润香岸花园工程签订《工程承包合同》，但两上诉人不能提供该合同的原件，张兵亦不认可，且两上诉人亦不能提供江苏潍坊广厦建筑工程劳务有限公司实际履行该合同的证据。因此，江苏广通公司和潍坊鑫润公司关于张兵原告主体不适格的上诉主张不成立，本院不予支持。
关于2012年5月15日的工程量结算表能否采信作为确定涉案工程款的依据问题。二审中江苏广通公司认可单中华系江苏广通公司潍坊建安分公司的负责人，工程款由潍坊鑫润公司支付给单中华后，由单中华支付给张兵。2014年12月8日潍坊市奎文区工商行政管理局出具的“分公司吊销情况表”，证实江苏广通公司潍坊建安分公司因未参加年检被吊销营业执照，该情况表载明该分公司的负责人系单中华。2012年5月15日的工程量结算表由单中华签字，并盖有江苏广通公司潍坊建安分公司公章，因此，原审采信该工程量结算表作为定案依据并无不当。潍坊市奎文区工商行政管理局作出的撤销设立登记的决定是行政行为，江苏广通公司潍坊建安分公司被撤销设立登记并不意味着被注销，该撤销设立登记与现在的工商登记是被吊销营业执照不矛盾。上诉人江苏广通公司的该上诉主张不成立，本院不予支持。
关于上诉人潍坊鑫润公司在其欠付江苏广通公司工程款的范围内对工程款及利息承担偿付责任问题。在本案中，潍坊鑫润公司是发包人，江苏广通公司是承包人，张兵是实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付转包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。转包人潍坊鑫润公司未提供证据证实其已将涉案工程款全部支付给江苏广通公司。因此，原审判决潍坊鑫润公司在其欠付江苏广通公司工程款的范围内对工程款及利息承担偿付责任符合司法解释的规定。上诉人潍坊鑫润公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于原审按照合同约定确定工程款并判决江苏广通公司支付欠款是否适当的问题。虽然潍坊鑫润公司主张施工合同无效，张兵没有取得相应的取费资格，张兵不能依据合同约定主张工程款。但由于该工程量结算表由单中华签字且盖有江苏广通公司潍坊建安分公司公章，潍坊鑫润公司没有提供证据证实该工程量结算表确定的工程款高于合同约定价款，故上诉人潍坊鑫润公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。由于张兵提供的系工程劳务，故潍坊鑫润公司关于涉案工程未经验收合格，张兵主张工程欠款的条件尚未成就的主张不成立，本院不予支持。
综上，上诉人江苏广通公司、潍坊鑫润公司的上诉请求及事实理由均不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27588元，由上诉人江苏广通建设工程有限公司负担17588元、上诉人潍坊鑫润置业有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 李守军
代理审判员 桑玉玲
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 任 楷