河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第836号
上诉人（原审原告）：史成章，男，汉族。
上诉人（原审被告）：杜晓敏，女，汉族。
委托代理人：孙卓亚，男，汉族，系杜晓敏之子。特别授权。
委托代理人：崔孟耀，河南书剑律师事务所律师。特别授权。
上诉人史成章与上诉人杜晓敏因合作开发房地产合同纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2012）汝民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史成章，被上诉人杜晓敏委托代理人孙卓亚、崔孟耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年元月8日，原告史成章（乙方）与被告杜晓敏（甲方）签订《合作建房合同》，主要内容是，“第一条，房屋坐落位置：刘伶路北段道路以西防洪渠北。第二条，甲方以现金出资，乙方以土地使用权出资。房屋设计施工建设全权由甲方负责，乙方位于刘伶路北段的土地使用权证应在本合同签约时交于甲方，甲方负责办理共用土地变更手续。乙方应在房屋接收之前提供共用土地变更手续所需资料及身份证明文件。第三条，房屋经过一年零十个月的开发，施工完成后，3号楼合格的成品房（包括门窗水电地面砖及优质防盗门）第1、2层，第12号［东西宽9米、南北长13米，含公用楼梯及人行通道面积］所有权归乙方所有，并送18平方米车库，（共用楼梯及人行通道面积所有权不属乙方所有）；其余房屋所有权及其它配套设施所有权归甲方所有。第四条，该合同签订后，双方不得以任何形式阻挠施工建房活动，甲方或乙方原因造成施工停滞或其它损失的，应对其造成的损失向另一方承担赔偿责任，赔付数额以实际损失为准…。”同日，双方签订《合作建房补充协议》，主要内容是，“除主合同外，甲方再付给乙方：一、1号楼的第4层的第2号，东西13米，南北宽9米，面积117平方米，位置邻刘伶路，坐西向东，（含楼梯人行通道公共部分）。二、1号楼的第1号，第1层，面积117平方米（含楼梯人行通道），东西长13米，南北宽9米，位置邻刘伶路，坐西向东的门面房。三、车库一个面积18平方米。四、甲方乙方合同签约时乙方分批付给甲方现金7万元整（付款分批）。以收款收据为准。五、以上房屋属成品房（包括门窗水电地面砖及优质防盗门安装到位）。六、违约责任依据主合同。”两份合同中约定的18平方米车库各一个，没有约定具体位置。合同签订后，原告史成章将位于汝阳县城刘伶路北段由其实际使用的一处宅基上的房屋自行拆除后交于被告杜晓敏进行开发。原告史成章交给被告杜晓敏开发的土地，是1986年9月2日汝阳县人民政府批准给城关镇东街村7组孙汉光的宅基地，面积2分，属农村建设用地，所有权为集体所有，使用权人是孙汉光。2001年12月20日、21日，原告史成章与孙汉光签订了“草契”和“买卖宅基补充协议”，约定孙汉光将位于汝阳县城伊阳新村的宅基一处，包括上房三间二层，二间东厦子以75000元一同卖给原告史成章，原告史成章付清了全部价款。现原告史成章持有孙汉光的16466号宅基地使用证，但没有经土地主管部门审批，也没有办理有关登记过户手续。本案审理过程中，原告提交了两份由孙汉光签名按指印的证明，其中2012年6月1日证明经过公证，主要内容为：“2001年我将伊阳新村一处宅院卖给史成章，钱业两清，从卖房之日起，此房与我没有任何关系，如果需要变更户名，请变于史成章名下，一切费用由史成章负责，以后发生任何事与我无关”。2008年5月1日，被告杜晓敏与汝阳县润安房地产开发有限公司签订协议书一份主要内容为，杜晓敏使用汝阳县润安房地产开发有限公司的资质，开发刘伶路风祥小区，开发建设的房屋产权归杜晓敏所有，杜晓敏享有出售、使用、收益、处分权，汝阳县润安房地产开发有限公司不承担任何投资及费用，也未向杜晓敏收取任何费用。2008年7月18日，被告杜晓敏以建设单位为汝阳县城关镇东街村的名义，由汝阳县规划局颁发了乡字第汝2008-01号《乡村建设规划许可证》，建设项目为“东街村风祥小区居住楼”，建设位置刘伶路北段路西，建设规模6层，建筑面积6152平方米，总高18.9米。2009年2月18日，被告杜晓敏以建设单位为汝阳县润安房地产开发有限公司的名义，由汝阳县建设局颁发了编号2009-01的《建筑工程施工许可证》，工程名称“汝阳县风祥小区住宅楼”，建设地址县城刘伶路北段西侧，建设规模6152平方米，施工单位汝阳县润安房地产开发有限公司。2009年2月13日，汝阳县公安局消防大队以汝公消审字（2009）第002号《建筑工程消防设计审核意见书》，同意汝阳县润安房地产开发有限公司按图进行施工，工程竣工后，经验收合格后方可投入施用。2010年1月20日，汝阳县建设局向汝阳县建筑公司颁发了编号为201001-0005的竣工验收备案证书，同意备案，工程规模为14000平方米。原告没有按双方的约定交付土地使用权证和7万元，被告也没有按照双方的约定交付房屋和车库。
原审法院认为：原告史成章与被告杜晓敏于2008年1月8日签订的《合作建房合同》和《合作建房补充协议》，约定原告史成章以土地使用权出资，被告杜晓敏以现金出资，将原告史成章出资的宅基地与其它土地合并在一起进行成片开发建设，开发完成后，杜晓敏按约定交付史成章房屋，其合同性质属于合作开发房地产合同。且工程已经竣工，开发建房行为已经完成。关于合同的效力问题，由于原告史成章所提供的土地系集体宅基地，取得方式系向案外人购买，原告系城镇户口，其行为违反了1999年5月6日国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅…”的规定，该规定属效力强制性规定，由此导致双方合同无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案来看，原告提供的宅基及房产已经被占用和拆除，无法返还，属于法条所规定的“不能返还”的情形，应当考虑“折价补偿”的方法，但这里还涉及到是折价成现金补偿还是以实物补偿的问题以及是向土地所有权人城关镇东街村7组、使用权人孙汉光还是本案原告史成章补偿的问题。首先，关于补偿的方式问题，如果按照现金方式补偿，因原房屋已经拆除，土地价格上浮的情况又太为复杂，难以确定一个较为公平的价格，且土地的权属性质也不适宜作价，无法操作。因此可以考虑以实物方式补偿，同时注意到有权获得补偿的权利人失去的为宅基及房产，标的物具有满足居住的基本生活保障功能，以开发成的房屋作为实物进行补偿，更具有合理性。其次是应当对谁补偿的问题，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。被告杜晓敏是依据与原告史成章签订的《合作建房合同》和《合作建房补充协议》取得的宅基土地，因此应当向原告史成章进行返还或补偿。关于原告史成章与案外人孙汉光之间的宅基房产交易，案外人孙汉光一直坚持“从卖房之日起，此房与我没有任何关系…以后发生任何事与我无关”的观点，且明确表示不愿意参加诉讼，依据人民法院受理案件“不告不理”原则，本案原告史成章与孙汉光之间的买卖关系与本案不属于同一个法律关系，本案不予审理。2008年7月18日土地所有权人城关镇东街村以建设单位名义申领了《乡村建设规划许可证》，说明土地所有权人城关镇东街村同意将包括涉案宅基在内的土地进行开发，建设成为“东街村凤翔小区居住楼”，其再次设定土地用途的行为已获得行政许可，从许可证的性质（系乡村规划许可，不属于城镇规划）和小区居住楼的名称来看，不涉及失地补偿问题。综上，被告杜晓敏应当对原告史成章进行补偿。用于补偿的房屋范围，仍在双方合同约定交付的房屋范围内予以酌定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，判决：一、被告杜晓敏将双方合同约定的3号楼成品房第2层第12号套房一套、18平方米车库1个及1号楼的第1层第1号面积117平方米，位置邻刘伶路坐西向东的门面房一间，于本判决生效后十日内补偿给原告史成章。二、驳回原告史成章其他诉讼请求。案件受理费500元，双方各半承担。
史成章上诉称：2008年元月，上诉人、被上诉人签订了《合作建房合同》及《合作建房补充协议》，约定由被上诉人以现金出资，上诉人以购买宅院的土地使用权出资，合作开发建房。《合作建房合同》和《合作建房补充协议》对建成后的房屋分配及位置、面积、期限均进行了明确约定。约定生效后，上诉人将其宅院内的三间两层的主房及两间厦房拆除，将0.2亩的宅基使用权交于被上诉人开发建房。现已到约定的交房期限，被上诉人却以上述土地的使用权尚未变更登记到上诉人名下为由，拒绝向上诉人交付约定的房屋。1．关于合同效力问题。双方在2008年所签订的《合作建房合同》及《合作建房补充协议》名为合作建房合同，实为房屋置换合同，合同生效后，上诉人将自己旧房拆除，将宅基地交被上诉人建成新房，被上诉人用建成的新房交付给上诉人置换了上诉人的旧房，这种行为符合城镇建设发展的需要，不违背法律效力性强制规定，应为有效合同，一审认定双方所签订的合同无效属于适用法律错误。2．关于无效合同的补偿问题。双方关于置换房屋数额的约定是双方已充分考虑利害得失，成本与效益基础上的自愿。这种约定对双方来说应该是公平的。一审法院用本院酌定的方法减少了上诉人应得到的房屋数，同时意味着为被上诉人增加了利益。双方共同违法行为导致合同无效的法律后果，但被上诉人却因合同无效取得了比合同有效更多的利益。从法理上讲，一个人不能因自己的违法行为取得更大利益。一审判决导致被上诉人因违法而取得利益的后果。因此，一审判决错误。请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
杜晓敏答辩称：l、合同效力问题，因为上诉人自己的过错，不应该得到利益。上诉人说房屋置换不是事实，因为协议书写明是合作建房，合同中找不到任何房屋置换的内容。如果是房屋置换，史成章应该交给杜晓敏房屋，可是事实上史成章没有交付一块砖，而是将房屋拆除后将土地交给杜晓敏，目前宅基土地证也没有交给杜晓敏。2、作为开发商，我们没有取得利益，即使在该土地上全部建成房屋，也不够上诉人说的500多平方。
杜晓敏上诉称：一、一审法院判决上诉人（杜晓敏）应将合同约定的3号楼2层第12号套房一套、18平方米车库1个及1号楼的1号面积117平方米，位置邻刘伶路坐西向东的门面房一套补偿给被上诉人，既无事实根据又有悖于法律规定。1、既然一审判决已经认定双方签订的合同属无效合同，那么，该判决要求上诉人依据合同约定向被上诉人交付上述房屋不仅自相矛盾又有悖于合同法规定精神。2、上诉人依据合同取得的是宅基地，其上房屋已由被上诉人自行拆除变卖，依据我国法律规定，宅基地是不能向城市居民出售的，因此，判决书把宅基地作为折价补偿依据显然于法不容。3、一审判决依据法律规定和实事求是原则对被上诉人失去生活用房判令上诉人给予适当补偿是正确的，但“折价补偿”，必须遵守公平和对等原则。然而，一审判决既不对被上诉人失去的房屋的面积进行确认、折算价格也未经评估机构评估，直接判决上诉人补偿给被上诉人房屋……，不仅程序缺失且难以公平合理。二、一审判决判令上诉人以门面房、套房及车库各一套（约270平方米）对被上诉人失去生活用房进行补偿，既无根据又显失公平。按照一审判决认定，被上诉人提供的宅基地面积为2分（约为133平方米），其上有3间两层主房和2间厦房。被上诉人的实际的全部房屋面积不超过140平方米，一审判决依据什么要求上诉人补偿给被上诉人一套住房、一套门面房和一个车库共计约270平方米。更何况，被上诉人原来的房屋只是一般民用房，一审判决没有依据要求上诉人补偿给其117平方米门面房。一审判决用高出几倍价值的门面房来补偿生活用房显失公平。三、一审判决的标的物早已不复存在，其判决难以执行。一审判决书中判令按合同约定上诉人补偿给被上诉人1号楼第一层1号面积117平方米的门面房。因被上诉人的过错导致上诉人不能及时支付施工队工程款，不得已于09年11月将该房屋顶给施工队用以支付民工工资，目前该房产权已在第三人名下。一审法院判令上诉人将第三人的财产补偿给被上诉人即侵犯了他人的合法权益又难以执行。四、本案所涉合同被确认无效，其主要过错在被上诉人，（违法购买农村宅基地，且一直隐瞒真相）。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失，被上诉人应当给予上诉人适当赔偿。一审法院没有对此作出判决也属不当。
史成章答辩称：1、开发商杜晓敏开发的有16家左右，其中有集体土地，也有国有土地，该块土地建房已经得到许可。我认为我的一处宅院及房子，双方根据情况及利益进行开发，上诉人的上诉理由根本不能成立，上诉人的上诉理由也没有事实依据。我给杜晓敏交土地证的时候，杜晓敏不要。我也没有隐瞒真相，作为开发商他应该知道。
本院对原审法院审理查明事实予以确认。另查明：1、原审判决由杜晓敏向史成章补偿的1号楼的第1层第1号面积117平方米，位置邻刘伶路坐西向东的门面房一间，于2010年8月6日，房屋所有权人已登记为郑金川；2、杜晓敏所建房屋剩余3号楼成品房第1、2层第12号套房各一套、18平方米车库2间。
本院认为：农民的住宅不得向城市居民出售，城市居民也不得占用农民集体土地建住宅。2008年1月8日，史成章与杜晓敏于签订的《合作建房合同》和《合作建房补充协议》，违反国家关于土地管理的禁止性规定，为无效合同。现史成章所购宅基地上房屋已拆除，建房行为业已完成，原物已返还不能，故原审法院以实物方式且标的物具有满足居住的基本生活保障功能，以建成的房屋作为实物进行补偿并无不当。鉴于原判决中涉案的1号楼的第1层第1号面积117平方米，位置邻刘伶路坐西向东的门面房一间，在原审诉讼前，该房屋所有权人已登记为郑金川，则该房屋已不能由杜晓敏向史成章补偿，且本案中标的物的补偿以具有满足居住的基本生活保障功能为补偿目的，故可用其他房屋作为补偿标的物由杜晓敏向史成章补偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持汝阳县人民法院（2012）汝民初字第73号民事判决第二项及案件受理费负担部分；
二、变更汝阳县人民法院（2012）汝民初字第73号民事判决第一项为：杜晓敏将3号楼成品房第1、2层第12号套房各一套、18平方米车库2间，于本判决生效后十日内补偿给史成章；
三、杜晓敏于本判决生效后十日内补偿给史成章10万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件审理费1000元，由史成章、杜晓敏各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 珂
审判员 邢 蕾
审判员 索如意
二〇一四年六月十日
书记员 许巧红