广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）清中法民三终字第360号
上诉人（原审被告）：清远感觉都会演艺有限公司。
法定代表人：ＸＸ，董事。
委托代理人：刘东华，广东法行律师事务所律师。
委托代理人：朱绍敏，广东法行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。
法定代表人：王化鹏，总干事。
委托代理人：邓德锴，广东非凡律师事务所律师。
委托代理人：黄丽明，广东非凡律师事务所律师。
上诉人清远感觉都会演艺有限公司因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会著作权权属纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法民二初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明：原告于2010年11月11日与北京海蝶音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》一份，取得上述公司依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权进行管理和提起诉讼的权利。原告持有的《流行歌曲经典（中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集）》（第一辑）共17个DVD，封面目录显示已收录了包括以下音乐电视作品：北京海蝶音乐有限公司的《认真》、《天黑》、《不让你走》、《坚持到底》、《死心彻底》、《一首情歌》、《一天天一点点》、《他一定很爱你》、《曹操》、《西界》、《进化论》、《木乃伊》、《醉赤壁》、《小酒窝》、《豆浆油条》、《期待你的爱》、《不潮不用花钱》、《一千年以后》、《编号89757》、《被风吹过的夏天》、《第几个100天》、《莎士比亚的天份》、《换季》、《亲爱的还幸福吗》、《停电》、《大小姐》、《笨蛋》、《空气》等二十八首音乐电视作品。
2013年6月29日，北京市东方公证处公证员关世捷和工作人员吕晨晨与原告的委托代理人邓德锴、陆天继、许浣玲一起，来到被告经营的“丽晶会”场所，并进入该场所二层“303”房间进行消费。陆天继在包房内安置的歌曲点播机上进行操作，点播了下列59首歌曲：《桂林美》、《天蓝蓝》、《全是爱》、《吉祥如意》、《最炫民族风》、《中国我爱你》、《相约北京》、《一代天骄》、《月亮之上》、《自由飞翔》、《康定情缘》、《等爱的玫瑰》、《等》、《不想》、《缺点》、《擦肩而过》、《歌中故事》、《情同手足》、《我不后悔》、《幸福恋人》、《一个人哭》、《一万个理由》、《变了散了算了》、《真的用心良苦》、《有情人终成眷属》、《怎么会狠心伤害我》、《难道爱一个人有错吗》、《不要在我寂寞的时候说爱我》、《为什么相爱的人不能在一起》、《爱情里没有谁对谁错》、《当我孤独的时候还可以抱着你》的31首歌曲及包括权利人为北京海蝶音乐有限公司的《认真》、《天黑》、《不让你走》、《坚持到底》、《死心彻底》、《一首情歌》、《一天天一点点》、《他一定很爱你》、《曹操》、《西界》、《进化论》、《木乃伊》、《醉赤壁》、《小酒窝》、《豆浆油条》、《期待你的爱》、《不潮不用花钱》、《一千年以后》、《编号89757》、《被风吹过的夏天》、《第几个100天》、《莎士比亚的天份》、《换季》、《亲爱的还幸福吗》、《停电》、《大小姐》、《笨蛋》、《空气》在内的28首歌曲；邓德锴操作录像设备对上述59首歌曲播放画面的过程进行了录像，公证员关世捷与工作人员吕晨晨监督了上述点播与录像的全过程。消费结束后，邓德锴向该场所索取了票面印章为“清远丽晶都会演艺有限公司发票专用章”、号码为“09500672”的《广东省地方税收通用发票（电子）发票联》消费发票一张，金额为878元。在公证人员的监督下，邓德锴用随身携带的笔记本电脑中的刻录程序将上述录像内容刻录成光盘一式三份，上述光盘由公证人员带回公证处后密封于证物袋内，两份交由原告保存，一份留存公证处。原告为此向北京市东方公证处支付了（2013）京东方内民证字第6417号《公证书》公证59首歌的公证费1000元。此外，原告向法院提供的《委托代理合同》约定律师费为10000元，但未提供律师费发票。
另查明，清远丽晶都会演艺有限公司于2011年4月28日注册成立，住所地在清远市新城东B1区之六层裙楼。企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围包括：卡拉OK歌舞、公共浴室、桑拿及沐足服务、酒类零售。2014年1月16日，清远丽晶都会演艺有限公司变更为清远感觉都会演艺有限公司。再查明，原告曾以清远丽晶都会演艺有限公司侵害作品放映权为由于2012年7月19日向清远市中级人民法院提起诉讼，清远市中级人民法院作出一审判决后，清远感觉都会公司不服提起上诉，广东省高级人民法院于2013年7月10日作出终审判决［（2013）粤高法民三终字第399号］。在该案中，原告起诉的侵权歌曲中包含了本案的《笨蛋》、《被风吹过的夏天》、《空气》、《西界》、《曹操》、《编号89757》、《期待你的爱》、《一千年以后》、《天黑》、《坚持到底》共10首歌曲。
原审法院认为：涉案的音乐作品受我国著作权法的保护。被告未经作为权利人的原告许可，在其经营的卡拉OK场所内，放映原告享有著作权的音乐电视作品，其行为已构成侵权。本案中，由于被告对侵权的事实无提出异议，根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一款的规定，未经著作权人许可放映其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案主要的争议焦点为：一是原告诉讼主体是否适格的问题；二是原告起诉的侵权歌曲《被风吹过的夏天》、《笨蛋》、《空气》、《西界》、《曹操》、《编号89757》、《期待你的爱》、《一千年以后》、《天黑》、《坚持到底》共10首歌曲是否属于重复起诉的问题；三、原告提出的侵权赔偿数额应如何确定的问题。关于原告诉讼主体是否适格的问题。原告是依法成立的保护音像著作权合法权益的组织，北京海蝶音乐有限公司是依法取得音像节目著作权的权利人，原告与音像节目著作权的权利人签有《音像著作权授权合同》，按《音像著作权授权合同》第四条“权利管理”第2款的内容，原告取得音像节目著作权权利人的关于“以自己的名义向侵权使用者提出诉讼”的权利。而且合同第九条合同期限，约定：合同有效期为三年。至期满前60日乙方（北京海蝶音乐有限公司）未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。现被告并无证据证明北京海蝶音乐有限公司以书面形式提出异议，因此被告的抗辩，依据不足，原告的诉讼主体适格。关于原告在本案中起诉的侵权歌曲《被风吹过的夏天》、《笨蛋》、《空气》、《西界》、《曹操》、《编号89757》、《期待你的爱》、《一千年以后》、《天黑》、《坚持到底》共10首歌曲是否属于重复起诉的问题。原审法院查明，原告向北京市东方公证处申请办理保全清远感觉都会公司侵权证据的公证时间为2013年6月29日，而在此期间，原告就以侵权为由向清远市中级人民法院起诉清远感觉都会公司，在该诉讼中，已起诉包括本案的侵权歌曲《被风吹过的夏天》、《笨蛋》、《空气》、《西界》、《曹操》、《编号89757》、《期待你的爱》、《一千年以后》、《天黑》、《坚持到底》共十首，而该次诉讼由广东省高级人民法院于2013年7月10日作出终审判决。因此，在上次诉讼已起诉本案中的10首歌曲且未作出终审判决前，原告又以同样的理由和事实起诉被告清远感觉都会公司，明显属于重复起诉，包括《被风吹过的夏天》、《笨蛋》、《空气》、《西界》、《曹操》、《编号89757》、《期待你的爱》、《一千年以后》、《天黑》、《坚持到底》在内的10首歌曲不应在本案重复进行赔偿。关于原告提出的侵权赔偿数额应如何确定的问题。该数额主要包括侵权歌曲的赔偿数额和原告为制止侵权行为而支出的合理开支两部分：一、关于侵权歌曲的赔偿数额问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，由于原告不能提供其因被告侵权所受实际损失或被告违法所得的证据，因此，对于侵权赔偿数额的认定，除根据被告侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的规模、主观过错程度等侵权情节外，亦应考虑权利人在创作涉案音乐电视作品中投入的人力、物力的实际情况，同时结合原告的诉讼目的、本地经济水平及消费能力、被告歌库中歌曲的数量等方面因素酌情予以考虑。因此，法院酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额为1000元。二、关于原告为制止侵权行为而支出的合理开支问题。根据《中华人民共和国著作权法》第二十六条的规定，被告因侵权而应承担的赔偿责任应包括原告为制止侵权而支付的律师费用、公证费及取证必要费用等合理费用：1、对律师费用，由于原告未能提供其支付律师费的收费发票，对原告主张的该部分费用，法院不予支持；2、公证费，公证费属于为制止侵权的合理开支，原告提供的北京市东方公证处（2013）京东方内民证字第6417号《公证书》公证的歌曲为59首，而本案中扣除上述重复起诉的十首歌曲，本案公证费应为：（1000元÷59首）×18首=305元；3、取证必要费用，因原告的工作人员是以普通消费者的身份进入被告的经营场所进行消费和取证，而被告向原告的工作人员已提供相关的酒水、零食等食品及服务，原告的工作人员亦已享受该消费服务。根据权利义务对等原则，对该费用应不予支持。因此，被告清远感觉都会公司共应赔偿原告的损失数额为：1000元／首×18首（歌曲侵权费）＋305元（公证费）=18305元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款、第十五条第一款、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条之规定，于2014年5月14日作出（2014）清城法民二初字第164号民事判决：一、被告清远丽晶都会演艺有限公司于本判决发生法律效力之日起立即在其经营的酒店点歌系统中删除北京海蝶音乐有限公司享有著作权的《认真》、《不让你走》、《死心彻底》、《一首情歌》、《一天天一点点》、《他一定很爱你》、《进化论》、《木乃伊》、《醉赤壁》、《小酒窝》、《豆浆油条》、《不潮不用花钱》、《第几个100天》、《莎士比亚的天份》、《换季》、《亲爱的还幸福吗》、《停电》、《大小姐》共18首音乐电视作品；二、被告清远丽晶都会演艺有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失18305元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。本案诉讼费1200元，由原告中国音像著作权集体管理协会负担600元，被告清远丽晶都会演艺有限公司负担600元。
清远丽晶都会演艺有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审受理费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，依据不足，被上诉人主体不适格。被上诉人作为权利主张人，应承担举证的责任，证明其仍具有起诉的主体资格，并承担举证不能的后果。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失18305元明显畸高，没有事实和法律依据，应予纠正。一审中，被上诉人未提供合法有效的证据证明其受到的损失及具体数额，一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失18305元，没有事实和法律依据。由于被上诉人不能提供其因侵权所受实际损失或上诉人违法所得的证据，对侵权数额的认定，应考虑上诉人侵权时间和经营规模，作品投入的人力、物力等实际情况，结合本地经济水平、消费能力、歌曲数量等因素综合考虑，因此，一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失18305元明显过高，上诉人认为每首歌以300元计算较符合清远的实际情况，请二审法院予以纠正。
被上诉人中国音像著作权集体管理协会口头答辩称：对上诉人提出认为被上诉人主体不适合的主张，被上诉人在一审时已向法庭提交了授权合同和正版DVD光碟，证明被上诉人有权对案涉歌曲进行维权诉讼。对赔偿金额的问题，由于上诉人的侵权行为给被上诉人造成的实际损失无法统计，原审法院判决上诉人向被上诉人支付的18305元已属明显偏低，上诉人认为一审判决的侵权数额过高，无事实和法律依据，应予维持。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案是著作权侵权纠纷。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、本案原告诉讼主体资格是否适格；二、原判认定上诉人因侵权承担赔偿责任的数额是否合理。
关于本案原告诉讼主体资格是否适格的问题。被上诉人作为本案的原告在一审起诉时已提交其与涉案音像作品著作权的权利人北京海蝶音乐有限公司签订的《音像著作权授权合同》，证明其取得“以自己的名义向侵权使用者提出诉讼”的权利，合同约定上述权利可“自动续期”，且被上诉人持有包括涉案歌曲在内的原版DVD光碟，在上诉人未能提供足以反驳的相反证据的情况下，原判认定被上诉人的原告诉讼主体适格并无不当，本院予以维持。上诉人上诉认为原告诉讼主体资格不适格的主张，依据不足，本院不予采纳。
关于上诉人上诉提出原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失18305元明显过高的问题。首先，上诉人与被上诉人对原判认定的侵权事实均无异议，本院予以确认。其次，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法认定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，由于被上诉人不能证明其因上诉人侵权所受实际损失，上诉人亦未能证明其具体违法所得，因此，本案中，被上诉人的实际损失和上诉人的违法所得均无法认定，原判根据上诉人侵权行为的性质、侵权时间的长短、经营规模、主观过错程度等侵权情节，结合本地经济水平及消费能力酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额为1000元，又根据上述解释第二十六条的规定，被告因侵权而应承担的赔偿责任应包括原告为制止侵权而支付的律师费用、公证费及取证必要费用等合理开支，原判确定上诉人承担本案公证费305元，符合上述法律规定，因此，原判确定上诉人应赔偿被上诉人的损失数额为18305元（1000元／首×18首（歌曲侵权费）＋305元（公证费）=18305元）并无不当，本院予以维持。上诉人上诉请求的依据不足、理由不充分，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求依据不足、理由不充分，本院依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费258元，由上诉人清远丽晶都会演艺有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛延光
审 判 员 罗文雄
代理审判员 郑家驹
二〇一四年十二月一日
书 记 员 林健欢