内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第3608号
原告杨子雄，男，汉族，1968年3月21日出生，无业。
委托代理人李友旺，东胜区“148”法律服务所。
被告内蒙古万成房地产开发有限责任公司。
组织机构代码证：70141389-5。
法定代表人刘建胜，系公司董事长。
委托代理人赵婷，女，汉族，1990年3月20日出生，系被告公司法务部职工。
委托代理人王钢，男，汉族，1971年10月23日出生，系被告公司综合办主任。
原告杨子雄诉被告内蒙古万成房地产开发有限责任公司（以下简称万成公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员王锦荣担任审判长，审判员苏凤斌、代理审判员增格嘎力布组成合议庭公开开庭进行了审理。原被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2009年10月22日，原告与被告签订了《房屋拆迁补偿安置协议》（编号为09028号），该协议第一条第二款约定了过渡期的过度标准为每月2000元；第八条约定了拆迁人在30个月内不能按约回迁的，须支付违约金504160元。现因被告于2013年6月30日再支付过渡费，且房屋拆迁已达54个月之久仍未能回迁，被告已违约，故原告依法向贵院提起诉讼，请求法院：一、判令被告继续履行房屋拆迁补偿安置协议；二、判令被告支付2013年6月30日起至2014年4月10日止的过渡费18666元；三、判令被告支付2014年4月10日起至房屋实际交付之日的过渡费；四、判令被告支付不能按约回迁房屋安置的一次性补偿金504160；五、判令被告支付不能按约回迁房屋安置的违约金504160元（总房价的30%）合计151248元；六、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
被告万成公司辩称，同意原告第一项诉讼请求；同意过渡费给付至2014年4月15日，之后的过渡费被告方不承担；不同意原告的第四项诉讼请求，理由：1、原被告双方在协议中约定的违约金不明确，被告不存在违约的事实基础；2、原告选择了交付房屋，就不应选择给付违约金；3、原告也构成违约，依据约定不应在继续主张违约责任；4、原告违约金数额过高；应调整为零或者减少。第五项，不能同时主张损失和违约金。
针对其诉讼请求及事实与理由，原告杨子雄向法庭提交了《房屋拆迁补偿安置协议》（编号为09028号）一份，证明被告违约，应承担违约责任和赔偿责任。协议是合法、有效的协议，应受到法律保护，双方当事人应按照合同履行义务。被告没按照合同约定30个月交付房屋，构成违约。并约定一次性补偿和违约金。违约金和一次性补偿是并列关系，被告应同时履行违约金和一次性补偿。过渡费约定每月2000元。
针对其答辩，被告万成公司向法庭提交了如下证据：
一、《房屋拆迁补偿安置协议》（编号为09028号）一份，证明：1、协议第八条中没约定交付房屋的30个月的起算时间，造成约定期限不明，双方对于回迁期限应该协商，协商不了按交易习惯，本案中不存在被告逾期交付房屋的事实，因此被告不存在违约事实。2、协议第8条中，约定的是选择性条款，即现金补偿和交付房屋，原告现请求交付房屋，所以被告方不应承担违约责任。3、协议第8条二款，被告以电话等方式通知原告办理房屋交接手续，原告未按约定来办理交接手续，原告构成违约。原告违约情况下，应该退回房屋，也无权要求赔偿，被告可依上述要求原告承担违约责任。
二、鄂尔多斯日报2014年4月18日第四版报纸一张（复印件），证明涉诉房屋于2014年4月15日达到交付条件，于2014年4月18日在鄂尔多斯日报上发布了《房屋交付公告》，被告方已通知原告在2014年4月18日以前办理房屋交接手续，原告拒绝办理，原告应承担逾期未办理房屋交接的违约责任，因此被告方不应承担相应的违约责任。
三、《住宅工程质量分户验收记录表》一份（复印件），证明本案回迁的一套房屋经过设计单位、施工单位、监理单位、建设单位验收合格。原告不按期接受房屋，构成违约。
本案诉讼过程中，被告万成公司向法院提交鉴定申请，对涉诉房屋租金进行鉴定。于2014年12月23日内蒙古经达资产评估有限公司出具了内经达评报字（2014）098号《评估报告》，评估结论为：涉诉房屋同地段同类住宅的租金标准为2013年1月1日至2013年12月31日止每月每平米租金为12元；2014年1月1日至2014年4月15日止每月每平米租金为11元。
庭审质证中，被告万成公司对原告提交的证据的真实性无异议，对要证明的问题有异议，原告要求履行房屋就不能要求承担违约责任。关于过渡费，被告方同意顺延，被告已支付至2013年6月30日。关于30月交房约定不明确，没有具体约定哪天起算。原告对被告提交的证据一的真实性认可，证明的问题不认可，称30个月起算时间明确的，从合同签订之日起算。合同继续履行，违约金和一次性补偿都继续要求履行。原告对被告提交的证据二的真实性认可，证明的问题不认可，称被告在2014年4月18日通知了原告，但是原告一直没有收到此通知。报纸只能说明被告向社会发布的公告，不能说明向每个业主通知，原告方也没有收到，而且电话通知原告方也没接到。单方法律行为，不具有送达效力。原告对被告提交的证据三的真实性认可，证明的问题不认可，称验收合格不代表可以入住。原告对《评估报告》不认可，称与本案无关，不予质证，也不申请重新鉴定。被告对《评估报告》认可。
经本院审查，被告万成公司对原告提交的证据的真实性认可，故本院对原告提交的证据的真实性予以认定。原告对被告提交的证据一、二、三的真实性认可，故本院对其真实性予以认定。《评估报告》是本院委托有资质的鉴定机构出具的，原告虽然不认可《评估报告》，但不申请法院重新鉴定，也没有提交有力证据反驳《评估报告》的鉴定结论，故本院对《评估报告》的鉴定结论予以认定。
经审理查明，2009年12月28日，原告与被告万成公司签订了一份《房屋拆迁补偿安置协议》（编号为：09028号），约定被告万成公司拆除原告位于东胜区那日松南路2号街坊77号一套平房，置换位于东胜区奥林花园二期3号楼7层由东向西第2单元东户一套房屋，建筑面积为137平米。原被告在《房屋拆迁补偿安置协议》中约定过渡期。过渡期从2009年10月15日开始到2010年12月31日止，过渡期为14个月，过渡费标准为每月2000元。并约定如果2010年12月31日被告万成公司无法交工，过渡费顺延。
另查明，原被告在《房屋拆迁补偿安置协议》第八条违约责任中约定，甲方（即被告万成公司）在30个月之内如不能按约回迁安置乙方（原告杨子雄），视为违约，甲方要按被安置房屋的2009年市场参考价3680元∕㎡一次性现金补偿给乙方504160元，另外按安置房屋市场参考价格的100%支付违约金，违约金为504160元。
再查明，本案诉讼期间被告万成公司向法院申请对涉诉房屋自2013年1月1日至2014年4月15日止的同地段同类房屋租金进行鉴定。于2014年12月23日，内蒙古经达资产评估有限责任公司作出内经达评报字（2014）第98号评估报告，评估结论为：涉诉房屋同地段同类住宅的租金标准为：自2013年1月1日至2013年12月31日止每月每平米租金为12元；自2014年1月1日至2014年4月15日止每月每平米租金为11元。
又查明，被告万成公司至今未取得相关建设行政主管部门对涉诉房屋出具的竣工验收合格手续。
还查明，被告万成公司向原告杨子雄给付过渡费至2013年6月30日止。被告万成公司向原告杨子雄已支付逾期交房期间（即自2012年6月27日至2013年6月30日止）的过渡费为24267元【（2000元∕月×12个月）＋（2000元∕月÷30天∕月×4天）】。
本院认为，原告杨子雄与被告万成公司签订的《房屋拆迁补偿安置协议》系双方真实意思表示，并不违反有关法律、行政法规的强制性规定，上述合同合法、有效，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。原被告双方对合同约定30个月之内回迁安置的起算点有分歧。虽然协议中没有明确约定回迁安置30个月期间的起算时间，但根据被告万成公司在《房屋拆迁补偿安置协议》上签字、盖章时间（即2009年12月28日）及过渡期的起算时间为2009年10月15日，本院认定回迁安置30个月期间的起算时间为2009年12月28日，截止日期为2012年6月27日。涉诉房屋截止2012年7月5日未取得建设行政主管部门出具的竣工验收合格的相关手续，不具备交付条件，依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”及《建设工程质量管理条例》第十六条第三款：“建设工程经验收合格的，方可交付使用。”规定，被告万成公司构成违约。原告请求继续履行合同，故被告万成公司应继续履行原被告签订的《房屋拆迁补偿安置协议》并承担逾期交房的违约责任。
原告主张被告向其给付一次性现金补偿504160元。《房屋拆迁补偿安置协议》第八条违约责任中约定，甲方在30个月之内如不能按约回迁安置乙方，视为违约，甲方要按被安置房屋的2009年市场参考价3680元∕㎡一次性现金补偿给乙方504160元。对该约定中的一次性现金补偿的性质上双方有争议。原告认为该“一次性现金补偿”是被告在30个月之内不能按约回迁安置情况下，额外向原告补偿的款项，被告仍然需向原告交付房屋并承担违约金。被告则认为该“一次性现金补偿”是其未按约回迁安置情况下，向原告支付的房屋拆迁安置补偿款。在此情况下，原告不能主张被告交付房屋。本院根据《房屋拆迁补偿安置协议》第八条违约责任中约定的：“甲方在30个月之内如不能按约回迁安置乙方，视为违约，甲方要按被安置房屋的2009年市场参考价3680元∕㎡一次性现金补偿给乙方504160元…”中的“按被安置房屋的2009年市场参考价3680元∕㎡”看出，该“一次性现金补偿”明显是房款价款，即房屋拆迁安置补偿款。而原告主张继续履行《房屋拆迁补偿安置协议》，故原告无权向被告主张该一次性现金补偿款。
关于违约金。原告按照《房屋拆迁补偿安置协议》第八条违约责任中“按安置房屋市场参考价格的100%支付违约金”的30%向被告万成公司主张支付违约金，即151248元（504160元×30%），但原告未能提供有力证据证明其实际损失数额。被告万成公司辩称，双方约定的违约金过高为由请求法院予以调整，并向法院提出申请对涉诉房屋租金进行鉴定。本院认为，虽然被告对涉诉房屋进行了租金鉴定，但由于被告未能按约定交付房屋造成原告的损失不仅仅是房屋租金，还应包括由于该回迁安置房屋是原地回迁，而原告未能按时使用房屋导致异地租房的交通费用及租房所需搬家费等损失。本院综合考虑被告未能按约定交付房屋造成原告的各种损失，酌情认定被告以《房屋拆迁补偿安置协议》中对涉诉房屋市场参考价格504160元为基数，自逾期交付之日（即2012年6月28日）起至实际交付房屋之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算向原告支付违约金。
本案中的过渡费是指，由于拆迁人拆迁被拆迁人房屋导致被拆迁人暂时没有住所而拆迁人向被拆迁人支付另行租房所需的房屋租赁费。本案中的违约金中已经包括房屋租赁费用，故本院不支持原告的逾期交房的过渡费。并从本案违约金中核减被告已向原告支付的逾期交房期间的过渡费24267元。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款及《建设工程质量管理条例》第十六条第三款规定，判决如下：
一、原告杨子雄与被告内蒙古万成房地产开发有限责任公司继续履行双方签订的《房屋拆迁补偿安置协议》（编号为：09028）；
二、被告内蒙古万成房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨子雄支付违约金（违约金以504160元为基数，自2012年6月28日起至交付房屋之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算），并从违约金中核减过渡费24267元；
三、驳回原告杨子雄其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10541元，其中2257元缓交至执结前，由被告负担2541元，由原告负担8000元
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审 判 长 王 锦 荣
审 判 员 苏 凤 斌
代理审判员 增格嘎力布
二〇一五年四月八日
书 记 员 白 静 宇