辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民二终字第00408号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司丹东中心支公司。
法定代表人：铁钢。
委托代理人：矫春阳，辽宁文扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏兆花。
委托代理人：凌铁。
原审被告：凤城市公安局交通警察大队。
法定代表人：颜祥福。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司丹东中心支公司（以下简称平安保险公司）与被上诉人夏兆花、原审被告凤城市公安局交通警察大队机动车交通事故责任纠纷一案，辽宁省凤城市人民法院于2014年6月16日作出（2014）凤民初字第00681号民事判决。上诉人平安保险公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人平安保险公司的委托代理人矫春阳，被上诉人夏兆花的委托代理人凌铁到庭参加诉讼，原审被告凤城市公安局交通警察大队经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）夏兆花在一审诉称，2011年12月30日10时许，霍明升驾驶辽F10**警号牌轿车，在凤城市中医院胡同口路段，将原告碰倒，造成原告受伤住院。此次交通事故经凤城市公安局交警支队认定责任。霍明升负事故全部责任。辽F10**警号牌轿车在平安保险公司投保交强险。原、被告就赔偿问题未达成一致，原告诉至本院要求被告在交强险范围内赔偿原告医疗费96701.75元、伙食补助费6762元、护理费46492.18元、伤残赔偿金92892元、交通费2052元、精神抚慰金10000元，伤残鉴定费937.50元、复印费50元，蛋白粉310元，总计276542.77元中的120000元。
上诉人（原审被告）平安保险公司在一审辩称，1、原告不适用城镇标准计算各项赔偿。受害人是农村户口的，适用城镇标准要具备两个条件，一是连续在城镇居住一年以上，另一个是主要收入来源在城镇。本案原告这两个条件均不具备。关于原告提供的老城社区和二台子村的证明，没有证明力，这两份证明本身存在瑕疵，即出证单位只是证明其在阳光新城居住过，但无法证明在阳光新城连续居住达一年以上。原告提供“新农合报销凭证”，明确自己现居住地是凤城市东汤镇石桥村11组。原告已经60周岁以上，从法律角度讲，已经没有劳动能力，也没有工作，不存在主要收入来源是城市的情况。2、原告的诉讼请求不明确。诉状中只是笼统的要求被告承担交强险的限额，开庭时提供一份明细表，只是罗列了各项损失的数额，没有明确哪些费用需要从交强险里面优先支付。原告存在一个案件得到双重赔偿的可能，调解协议原告已就赔偿问题与肇事司机达成赔偿125000元，未说明包括哪些内容，存在重复赔偿问题。3、本案的责任认定书违反了相关法律规定，缺乏证据的真实性，更不具备有效性。本案肇事车辆的主体是交警大队，责任认定亦是交警大队，本案的责任承担者与认定者为同一单位，依法应该予以回避。交警队适用简易程序是错误的，本案已经造成原告伤残，住院治疗长达三年，本案责任认定书的作出时间为2014年2月28日，明显违反法律规定，该责任认定书没有签字，应视为没有送达，没有送达的法律文书不能做为定案依据。本案只有一份责任认定书，没有其他必要的材料，无法确认双方责任大小。4、对伤残鉴定有异议，关于评定时间问题，原告在凤城市中心医院治疗的病历当中能够反映出出院2013年12月24日，而案原告申请司法鉴定及鉴定日期均是2013年12月23日，也就是原告没有出院，在没有确定病情是否临床治疗终结的情况下，就开始进行鉴定，凤城市中心医院的出院诊断书上明确规定注意事项1、右膝关节适量运动，说明原告在出院的时候，并没有痊愈，没有恢复到临床治疗终结，因此鉴定的时机是不正确的。鉴定程序违法。本案鉴定的过程及行为，被告保险公司以及承担责任的交警队并没有参加进去。关于证据材料的问题，从司法鉴定书中能清楚反映出原告提供给鉴定部门的病治病历是凤城市中医院及盛京医院的病历，并没有提供最后一次在凤城市中心医院的治疗病历。因此提供给鉴定机构的病历不全，而且提供的病历能够反映出原告没有治愈，鉴定用不齐全及没有治疗终结的病历，做出的鉴定结论是不符合法律规定的，原告提供给鉴定机构的两份病志病历没有经过被告的质证，也不能做为鉴定依据，本案的治疗单位有凤城市中心医院，而鉴定单位是中心医院的法医司法鉴定所，存在是同一部门，按原则是不允许的。关于鉴定计算方式错误问题，鉴定书第三项中记载的内容中，鉴定过程只有原告和鉴定人，没有被告参与，加之原告本身病情没有治疗终结，在鉴定过程中，是否存在人为控制，有待验证，因为被告不在现场，同时鉴定人也没有说明功能丧失如何计算出来的，鉴定规则肢体丧失的计算方式有明确计算方式，被告自己计算过，原告得出的结果是12.6%、4.48%，两者相加是17.08%，没有达到9级伤残的标准。该鉴定行为和过程、程序均违反民诉法的规定，对被告不能产生法律效果，鉴定书不能做为本案的定案依据。原告要求赔偿的伙食补助费、护理费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等，没有证据支持，依法无据，应驳回原告的诉讼请求。
原审被告凤城市公安局交通警察大队未作答辩。
一审法院经审理查明，2011年12月30日10时许，霍明升驾驶辽F10**警号牌轿车，在凤城市中医院胡同口路段，将原告碰倒，造成原告受伤。当日霍明升向平安保险公司报案。原告2011年12月30日在凤城市中医院住院，诊断为“右侧髌骨骨折、左胫骨远端骨折、左手中指近指骨骨折等”，于2013年1月21日出院，住院388天，二级护理228天，三级护理160天，花医疗费38979.15元。2013年9月2日以右膝骨关节炎入住中国医科大学附属盛京医院，于2013年9月9日进行右侧人工膝关节置换手术，术后身体虚弱，在2013年9月14日购买蛋白粉花310元，于2013年9月23日治愈出院，住院21天，支付护理费2800元，出院注意事项：1、避免患肢剧烈运动，加强患肢功能锻炼，术后三个月内不可完全负重，避免外伤，复查时决定何时完全负重。花医疗费57722.6元。2013年9月27日在凤城市中心医院康复医学科住院，于2013年12月24日出院，住院88天，二级护理88天，花医疗费15998元，通过新型农村合作医疗予以部分报销8201元，出院注意事项：1、监测血压，右膝关节适量活动。2、病情变化随诊。经凤城市公安交通警察大队委托，2013年12月23日凤城市中心医院法医司法鉴定所受理，于2013年12月25日作出凤医司法鉴定所（2013）临鉴字第149号鉴定意见书，鉴定意见：夏兆花右侧髌骨骨折，术后留有右下肢活动功能丧失达25.2%，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002），其损伤程度应属于玖级。鉴定费800元。2014年2月28日凤城市公安局交警支队作出第201104239号道路交通事故认定书（简易程序）认定：霍明升的行为违反车辆在没有交通信号的道路上，应当确保安全、畅通的原则下通行的规定，承担事故的全部责任，夏兆花正常行走，不承担事故责任。凤城市公安交警大队和霍明升作为甲方、夏兆花作为乙方达成以下协议：1、辽F10**警车交强险赔偿款归乙方所有（此款项如需要诉讼，诉讼费由甲方承担）。2、甲方赔偿乙方各项费用合计人民币12.5万元（包括甲方前期垫付的1.9万元）。3、双方无其他争议。辽F10**警号牌轿车在平安保险公司投保交强险，交强险医疗费用赔偿限额10000元，残疾赔偿金赔偿限额110000元。原告与被告平安保险公司就赔偿问题未达成一致，原告诉至本院要求被告在交强险范围内赔偿原告医疗费96701.75元、伙食补助费6762元、护理费46492.18元、伤残赔偿金92892元、交通费2052元、精神抚慰金10000元，伤残鉴定费937.50元、复印费50元，蛋白粉310元，总计276542.77元中的120000元。
原告夏兆花1951年3月6日出生，户籍为黑龙江省安达市升平镇启发村4屯34号。2010年因丈夫去世搬至凤城镇内居住，每天手工折纸金元宝贴补家用。
一审法院经审理认为，公民的健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成他人损害的，应依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。交警部门认定被告霍明升的行为违反车辆在没有交通信号的道路上，应当确保安全、畅通的原则下通行的规定，承担事故的全部责任，夏兆花正常行走，不承担事故责任。此份责任事故认定部门与肇事车辆为同一部门交警大队，虽然未及时作出事故认定，但从责任承担上看，认定驾驶司机承担事故的全部责任，交警部门并未因本单位车辆肇事而减轻自身的责任，并且就赔偿问题双方已达成协议。被告平安保险公司对此次交通事故在责任划分上提出异议，本次事故发生后肇事司机亦在第一时间向平安保险公司报案，平安保险公司没有向本院提供交警部门责任划分不当的相关证据，说明责任事故认定书认定的事实具有真实性，是否及时出具责任事故认定书，责任不在原告，故本院对交警部门作出的责任事故认定书，予以采信。
《中华人民共和国道路安全法》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……。《中华人民共和国保险法》第65条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害的，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。”因此，原告的各项损失应在交强险限额内优先赔偿，原告起诉要求在交强险限额内赔偿120000元具有法律依据。至于在起诉前原、被告就交强险之外余额部分达成赔偿协议，是双方当事人意思表示，与平安保险公司无关，平安保险公司只需在交强险120000元限额内承担责任。
被告平安保险公司提出原告未在城镇连续居住一年以上，已丧失劳动能力，未有收入来源于城镇，主张按农村标准赔偿各项损失。原告陈述在2010年10月前已在凤城二台子村平房居住三年，因丈夫去世后后搬至阳光新城居住，与二台子村民委员会、凤城市公安局凤凰城分局、老城社会证明相一致，被告以原告“新农合报销凭证”上的显示家庭地址凤城市东汤镇石桥村11组来否认在凤城镇内居住，“新农合报销凭证”只能说明原告作为农民在东汤镇石桥村11组参加新农合，原告户籍亦未迁入东汤镇石桥村11组，被告没有向本院提供原告不在凤城镇内居住而实际在东汤镇石桥村11组的证据，故应当认定原告在凤城镇内居住已一年以上。原告在城镇生活期间，靠手工折纸金元宝及儿女的照顾进行生活，应视为主要生活来源在城镇，故本案按城市标准计算各项赔偿费用。
1、原告请求支付医疗费10000元。原告在凤城市中医院住院支付医疗费38979.15元，在中国医科大学附属盛京医院支付医疗费57722.6元，两项医疗费合计96701.75元，原告主ＸＸ安保险公司是交强险医疗费用赔偿限额10000元内承担，本院予以支持。
2、原告请求伙食补助费6762元，原告在凤城中医院住院388天，在凤城中心医院住院88天，计476天，伙食补助费应为5712元（12元×476天），原告在沈阳住院21天，伙食补助费按本地国家机关工作人员出差日补助标准15元计算，伙食补助费应为315元（15元×21天），两项合计为6027元。
3、原告请求护理费46492.18元，在中国医科大学附属盛京医院支付护理费为2800元，在凤城市中医院及中心医院均为雇人护理，未提供收入证明，应当按辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入23223元标准计算赔偿数额，在凤城中医院二级护理为228天，中心医院二级护理为88天，护理费为23921.12元（63.62元×376天），加上支付2800元，合计为26721.12元。
4、原告请求给付评残前的护理费20715.34元，本案原告夏兆花病志记载已治愈，出院诊断书并无继续休息、需要护理的建议，故对此诉讼请求，本院不予支持。
5、原告请求伤残赔偿金92892元。原告九级伤残，应按辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入23223元标准计算赔偿额，截止定残之日（2013年12月25日）原告已满62岁，按18年计算为83602.80元（23223元×18年×20％）。关于被告平安保险公司对凤城市公安交通警察大队委托的鉴定伤残等级结论不认可，要求重新鉴定的问题。经审查凤城市中心医院法医司法鉴定所具有伤残等级鉴定的资质，其可以对原告的损伤等级作出鉴定结论。被告平安保险公司提出鉴定时机不适当，本案原告在中国医科大学附属盛京医院做右侧人工膝关节置换手术，并在中心医疗进行功能康复治疗三个月后进行伤残鉴定，病情已稳定，应当予以伤残鉴定。被告平安保险公司提出鉴定意见鉴定标准与原告的伤情不符，关于鉴定计算方式错误问题，被告自己计算过，原告得出的结果是12.6%、4.48%，两者相加是17.08%，没有达到9级伤残的标准。夏兆花因道路事故致右侧髌骨骨折，术后留有右下肢活动功能丧失达25.2%，《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）第4.9.9.i规定一肢丧失功能25%以上为九级伤残，原告的伤情符合该条规定，应构成九级伤残。被告提出自己的观点，并未向本院提供相应的证据予以证明，并且在本院规定的期限内未申请重新鉴定或鉴定人员出庭说明，对被告的抗辩观点本院不予采纳。该鉴定结论可以做为证据采信。
6、原告主张精神抚慰金10000元，原告身体受到伤害，治疗时间较长，给其身体及身心均造成较大痛苦，结合原告的九级伤残等级及被告的过错程度等综合因素，其精神损害抚慰金给付8000元适合。在交强险限额内优先予以赔付。
7、原告请求交通费2052元，根据原告住院天数等因素，本院予以保护500元。
8、关于鉴定费用800元，为鉴定拍片支出137.50元、复印费50元，应当予以给付。该笔费用保险合同已进行约定，不属保险合同理赔范畴，保险公司的抗辩理由成立。原告购买蛋白粉310元，没有相关医疗机构的意见，不属原告合理支出，不应予以赔付。
综上，本案原告的各项经济损失为：医疗费96701.75元、护理费26721.12元、住院伙食补助费6027元、残疾赔偿金83602.80元、精神损害赔偿金8000元、交通费500元、鉴定费用800元，为鉴定拍片支出137.50元、复印费50元，合计222540.17元。其中原告夏兆花医疗费96701.75元、住院伙食补助费6027元，合计102728.75元，由平安保险公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用10000.00元限额赔偿赔付；原告护理费26721.12元、残疾赔偿金83602.80元、精神损害赔偿金8000元、交通费500元合计118823.92元，由被告平安保险公司在交强险残疾赔偿金110000元限额内赔偿。
一审法院据此判决：被告中国平安财产保险股份有限公司丹东中心支公司于本判决生效后30日内给付原告夏兆花赔偿款120000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2750元，由被告凤城市公安局交通警察大队承担。
上诉人平安保险公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决或依法改判。其上诉理由是：一、一审判决认定被上诉人夏兆花伤残补助金适用城镇标准是错误的。被上诉人提供的证据无法证明其已在城镇居住一年以上并且主要收入来源于城镇的事实，且被上诉人提供的证据不具有真实性和关联性；二、一审法院认定被上诉人构成九级伤残的证据不足。被上诉人作鉴定时并未痊愈，且鉴定程序违法，鉴定机构未由法院委托。鉴定所使用的依据存在法律上的瑕疵，鉴定材料未经上诉人质证，且缺乏临床病例。并且鉴定结论得出被上诉人右下肢活动丧失达25.2%无任何依据，鉴定人员亦未接受接受讯问；三、一审判决被上诉人得到重复赔偿，显示公平。因原审被告已经支付给被上诉人调解款12.5万元，故应在交强险内将相应的款项予以扣除。
被上诉人夏兆花辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告凤城市公安局交通警察大队未出庭亦未作答辩。
各方当事人在二审期间均未提供新证据。
本院对各方当事人在一审中提供证据的认证意见与一审法院认证意见一致。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，根据上诉人平安保险公司的上诉请求和理由以及被上诉人夏兆花的答辩意见，各方在以下方面存在争议：
关于应否按城镇标准计算被上诉人伤残赔偿金的问题。户籍地在农村的受害人按城镇标准计算其损失的两项标准。第一，在城镇连续居住在一年以上。第二，主要收入来源于城镇。只有同时符合上述这两项条件，才可以将户籍地在农村的受害人的各项损失按城镇标准计算。本案中，被上诉人提供的凤城市凤凰城经济管理区二台子村民委员会、凤城市公安局凤凰城分局出具的《证明》及凤城市凤凰城办事处老城社区居民委员会出具的《证明》证明了被上诉人于2010年10月份搬至其儿子家，即凤城市阳光新城26号楼6单元203室居住的事实。并且凤城市凤凰城经济管理区希望综合商店亦为被上诉人出具《证明》证实被上诉人于2010年10月份开始在其商店带料加工手工折纸元宝的事实。结合以上证据，可以认定被上诉人在城镇连续居住一年以上，主要收入来源于城镇的事实。所以，原审判决以城镇标准计算被上诉人的伤残赔偿金是正确的。对上诉人的该项上诉观点，本院不予支持。
关于涉案鉴定结论能否作为本案定案依据的问题。本案中，上诉人主要对涉案鉴定结论的鉴定时机、鉴定程序和鉴定依据持有异议。关于鉴定时机的问题，被上诉人于2013年9月在做完右侧人工膝关节置换手术后，经过三个月的康复治疗，属于治疗终结病情稳定时期，故申请鉴定并无不当，上诉人的该项上诉观点不能成立。关于鉴定程序是否违法的问题，根据相关规定，公安机关可以委托鉴定机构对在交通事故中受伤的当事人进行伤残等级鉴定。因此，涉案的鉴定结论由凤城市公安交通警察大队委托，并不存在委托机关程序违法问题。经审查，凤城市中心医院法医司法鉴定所及鉴定人员具有相关鉴定资质，鉴定内容亦属于其资质范围内。上诉人主张因上诉人对鉴定结论持有异议，鉴定人员未出庭接受质询。由于在一审及二审期间，上诉人并未向法院申请鉴定人员出庭接受质询，故该项上诉理由不能成立。关于鉴定结论中涉及被上诉人右下肢活动功能丧失达25.2%无依据的问题，虽上诉人对该鉴定结论持有异议，但并不能提供证据证明其主张，亦不能提供证据推翻涉案鉴定结论，故对上诉人的该项上诉理由不予支持。
关于被上诉人是否存在重复得到赔偿的问题。本案中，原审被告作为甲方与作为乙方的被上诉人达成的调解协议中明确约定：“1、辽F10**警车交强险赔偿款归乙方所有（此款项如需要诉讼，诉讼费由甲方承担）”，从该条约定可知，关于原审被告与被上诉人约定且已实际履行的12.5万元调解款并未涉及到交强险赔偿款项，只是原审被告自愿赔偿给被上诉人的调解款，故上诉人主张依据此款项中涉及交强险理赔的款项，应从交强险中予以扣除的上诉理由并不能成立，对上诉人的该项上诉主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2750元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司丹东中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹立新
代理审判员 姜艳艳
代理审判员 康 璐
二〇一四年九月十八日
书 记 员 王莉莉