广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梧民二终字第84号
上诉人（一审被告）：藤县米兰房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区藤县藤州镇。
法定代表人：刘芳平，董事长。
委托代理人：徐新民，广西中司律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：易杨生，男，住所地：广西壮族自治区梧州市长洲区。
委托代理人：熊瑞阳，广西欣源律师事务所律师。
委托代理人：梁桂英，梧州市万秀区148法律服务所法律工作者。
一审被告：刘芳平，女，住所地：广西壮族自治区藤县藤州镇。
委托代理人：徐新民，广西中司律师事务所律师。
上诉人藤县米兰房地产开发有限公司（以下简称米兰公司）因与被上诉人易杨生、一审被告刘芳平民间借贷纠纷一案，不服藤县人民法院（2014）藤民初字第1664号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭进行了审理，上诉人米兰公司及一审被告刘芳平的共同委托代理人徐新民、被上诉人易杨生及其委托代理人熊瑞阳和梁桂英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年8月5日，原告易杨生（甲方）与被告米兰公司（乙方）、刘芳平（丙方）签订了《借款协议书》，约定因开发藤县国贸大厦资金需要，甲方借500万元给乙方，期限为暂定12个月，借款转入乙方指定的刘芳平在建设银行的帐户；乙方可以提前还款，甲方不得拒绝，但借款期限不足一个月的按一个月计；丙方自愿作为乙方借款的保证人，若乙方不能按约定还款，即由丙方负责以其个人所有的财产代为偿还，甲方有权直接向丙方（刘芳平）追偿。当日，原告易杨生向刘芳平在建设银行及农村信用社的帐户分别汇入了330万元及170万元。被告米兰公司出具了《收条》给原告，《收条》记载有“该伍佰万元借款利息每月人民币壹拾伍万元整，于每月10号前存到易杨生指定的帐户”等内容。被告米兰公司及其法定代表人刘芳平在借款协议书及收条上分别盖章、签名。当天，被告米兰公司给付了易杨生15万元利息，易杨生写了载有“今收到刘芳平借款2010年8月份利息人民币壹拾伍万元整，此据，收款人易杨生”内容的收条给被告米兰公司收执。原告在诉状中承认，2010年12月前的利息被告已付清给原告。后被告米兰公司因故收回了《借款协议书》及《收条》原件。2012年4月，案外人李瑞文欲购买被告米兰公司的商铺，向被告米兰公司交纳了首期款（含定金）673.496万元。到2012年8月，李瑞文将自己定购的商铺转让给原告易杨生，并将其交纳的首期款（含定金）673.496万元一并转到原告易杨生名下，原告易杨生交了50万元给李瑞文。2014年1月3日，被告刘芳平同意易杨生在欠款中抵扣购房款，由原告女儿易昕、儿子易章购买其商铺，被告米兰公司出具了《收据》6份给原告，确认共收到易昕、易章购房款1228.692万元。2014年1月25日，原告易杨生以易昕、易章的委托代理人名义分别与被告米兰公司网签了《商品房买卖合同》，易昕购买5间商铺、易章购买4间商铺，共计1905.202万元。后原告交清了相关商铺的税款及维修资金，并接收了此9间商铺。2014年4月20日，被告刘芳平曾就与原告易杨生借款之事出具过《承诺书》，当时有双方的朋友陈伯松、谭法明在场。2014年5月12日，在原告易杨生、被告米兰公司、陈婉玲签订的《借款补充协议书》中记载有“陈婉玲有义务协助甲方（易杨生）追讨丙方（米兰公司）欠易杨生及严新贵的款项，以上抵押物变现所得先偿还陈婉玲的借款，余下部分全部用于归还丙方（米兰公司）欠易杨生及严新贵的款项”等内容。另查明，米兰公司在公司《章程》中约定股东是刘芳平、徐荣志。2010年6月30日起，刘芳平为米兰公司的法定代表人、董事长。中国人民银行规定2013年度五年以上的贷款基准利率为年利率6.55%，该利率的四倍为月利率2.183%。
一审法院审理认为：被告米兰公司作为一个追求商业利益的企业法人，具有完全的民事行为能力，其与原告易杨生2010年8月5日签订的《借款协议书》，其法定代表人刘芳平收款后出具的《收条》中的承诺，是当事人的真实意思表示，除违反法律、法规强制性规定利率超过银行同期贷款利率四倍部分的条款无效外，是合法有效的，双方应全面履行协议的约定和承诺。原告依据协议已提供了500万元借款给被告米兰公司，被告米兰公司应按协议和承诺承担还款付息责任；刘芳平与原告易杨生约定“丙方自愿作为乙方借款的保证人”，属保证方式约定不明确，应按照连带责任保证承担保证责任的情形，本案刘芳平应承担连带保证责任；双方在协议中约定保证期间不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。而原告易杨生自2012年2月3日起被聘用为被告米兰公司的总经理，刘芳平作为被告米兰公司的法定代表人，两人同在一个公司办公，原告陈述其已要求刘芳平承担保证责任是合乎情理的，且被告刘芳平从不否认过原告向其主张保证责任；在2014年4月20日被告刘芳平就与原告易杨生借款之事出具过的《承诺书》，被告刘芳平也作出了履行偿还欠原告易杨生借款的意思表示，可以确信原告已向被告刘芳平要求承担保证责任。因此，被告刘芳平的保证责任没有免除，应按协议约定对原告易杨生借款承担连带还款责任。借款后，按照被告承诺将利息“每月10日前存到易杨生指定的帐户”和双方的约定“不足一个月的按一个月计”，并根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，以及参照银行计算利息天数、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条先付息后还主债务的规定，被告在8月5日支付利息15万元、原告写收条，双方真实意思是交8月份的利息，而8月份的利息应不超过500万元×1个月×2.18%＝10.9万元，15万元超过利息部分的4.1万元应作还本处理，因此，该院确认被告尚欠原告的借款本金是500－4.1＝495.9万元；因原告已承认2010年12月之前的利息已结清，故被告应从2011年1月1日起按银行同期贷款利率的四倍即月利率2.18%计算利息给原告。因《合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，而原告已足额将500万元本金汇给了被告、被告刘芳平出具收条也确认收到原告的本金500万元，原告没有将利息15万元在本金扣除；因此，对被告认为原告2010年8月5日当日收息15万元属于预先扣除利息的情形、应在本金中扣除的主张，该院不予采纳；因原、被告都承认原告易杨生与被告米兰公司于2010年8月5日签了《借款协议书》，被告刘芳平也确认收到借款，虽然该《借款协议书》已没有了原件，但根据民事诉讼双方确认的事实无需举证的原则，本院确认原告易杨生与被告米兰公司签订的《借款协议书》真实存在；且被告举不出证据证明原告与被告米兰公司签订的《借款协议书》已被撤销、未实际履行，也举不出证据证明原告易杨生与被告刘芳平另行达成了借款协议，因此，对被告认为《借款协议书》已被米兰公司撤销、未实际履行、后原告与刘芳平协商达成由刘芳平作为借款人的协议、该500万元借款是刘芳平个人债务而非公司债务的主张，该院不予采纳。因被告米兰公司不同意在原告子女的商铺款中抵扣借款，且原告没有证据证实被告米兰公司同意在其子女的商铺款中抵扣借款，因此，该院对原告认为应在其子女商铺款中抵扣借款的主张，该院不予采纳。为此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百条及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、被告藤县米兰房地产开发有限公司应偿还借款4，959，000元及利息（利息从2011年1月1日起不满一个月按一个月计、按银行同期贷款利率的四倍即月利率2.18%计算）给原告易杨生，被告刘芳平负连带清偿责任；二、驳回原告易杨生的其他诉讼请求。案件受理费53003元，由被告藤县米兰房地产开发有限公司负担。
上诉人米兰公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院在没有借款合同原件的情况下，认定易杨生与米兰公司签订的《借款合同》真实存在是错误的。（一）上诉人米兰公司一审辩称讼争500万元公司借款债务、未实际履行并已转为个人借款债务，依法应作为定案依据。被上诉人易杨生于2010年8月5日向刘芳平出具的《收条》，足以证明易杨生已自认返还利息的借款属个人借款债务而非公司借款债务。易杨生与另案借款人刘居伟等五人在2010年8月5日之后，又分别于2010年8月30日签订借款500万元《借款协议书》及刘芳平当日出具的《收条》、于2010年9月10日签订借款300万元《借款协议书》及刘芳平当日出具的《收条》、2010年9月26日签订借款400万元《借款协议书》及刘芳平当日出具的《收条》，足以证明易杨生另外出借的同样约定投资于国贸大厦的合计1200万元借款债务，已明确约定属个人借款债务。另案刘居伟等五人于2010年9月5日按易杨生要求将讼争500万元借款债务转为个人借款的《借款协议书》及刘芳平出具的《收条》送交易杨生后留底原件，足以证明公司债务已转为刘居伟等五人的个人债务。易杨生于2010年9月26日出具给刘芳平的载明“今收到刘芳平付来由其担保的刘居伟等五人向易杨生借款的2010年10月份借款（合计借款数为人民币壹仟柒佰万元正）利息808323元”的《收条》，足以证明易杨生已承认刘居伟等五人共向其借款1700万元，其已承认本案讼争的500万元借款属刘居伟等五人的个人债务。刘芳平代刘居伟等五人支付易杨生1700万元借款利息808323元的银行凭证，与易杨生出具的《收条》利息数额一致，证明本案讼争500万元借款利息已被刘居伟等五人与易杨生之间500万元个人借款债务所取代，公司债务撤销而未履行的事实。易杨生向法院提交的起诉刘居伟等五人返还1200万元借款的起诉状，也证明本案500万元与另三案1200万元合计为1700万元债务均是刘居伟等五人的个人债务。中天银会计事务所出具的《96－2鉴定结论》，也可证明上诉人的上述主张。（二）一审法院作出“根据民事诉讼双方确认的事实无需举证的原则，确认被上诉人与米兰公司签订的《借款协议书》真实存在”的认定，也存在严重法律适用错误。依照法律规定，被上诉人主张上诉人与其存在500万元的公司借款债务，应当提供《借款协议书》的《收条》原件，否则应承担举证不能的不利后果。但一审法院无视法律规定，在无合同原件的情况下确认借款事实是错误的。一审法院将讼争500万元借款认定为公司债务严重违背公平、公正、客观、中立的审判立场。二、一审法院未将刘芳平已代还2010年9月、10月、11月、12月利息中超过银行同期同类贷款利率四倍部分从500万元本金中扣除，存在严重事实认定错误。三、易杨生向法院提交的起诉状中已自认按月息2%计算借款利息，但一审法院却按月息2.18%计算利息，是错误的。四、一审法院认定刘芳平的保证期间为两个及本案判决其仍承担保证责任的错误的。易杨生在保证期间六个月内即2012年5月7日前未要求保证人承担保证责任，刘芳平依法已免除保证责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或判决驳回被上诉人的诉请，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人易杨生辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用正确，二审法院应予维持。
一审被告刘芳平辩称：同意上诉人米兰公司的上诉意见。
二审期间，上诉人米兰公司向法庭提交新证据七份：证据一，易杨生于2010年8月5日向刘芳平出具的《收条》，拟证明米兰公司收回米兰公司与易杨生于010年8月5日签订的《借款协议》和《收条》原件后，易杨生在《收条》中明确表露出将公司债务转为个人债务的真实意思表示；证据二，易杨生与刘居伟等五人分别于2010年8月30日签订的500万元的《借款协议书》及刘芳平当日出具的《收条》、于2010年9月10日签订的借款300万元的《借款协议书》刘芳平当日出具的《收条》、2010年9月26日签订的借款400万元的《借款协议书》刘芳平当日出具的《收条》，拟证明1、刘居伟等五人按易杨生要求的格式版本签订的《借款协议书》及要求刘芳平单方签字的《收条》；2、刘居伟等五人与易杨生签订的三笔借款总额为1200万元；证据三，刘居伟等五人于2010年9月5日按易杨生要求单方签字格式版本借款500万元的《借款协议书》及刘芳平单方签字的《收条》送交易杨生的留底原件，拟证明1、在米兰公司收回2010年8月5日与易杨生签订的《借款协议》和刘芳平出具的收条原件后，易杨生与刘居伟等五人已达将公司债务转为个人个人债务的一致意思表示，但因易杨生个人原因未将其签字的2010年9月5日《借款协议》送回给刘居伟等五人；2、刘居伟前三笔签字《借款协议》和易杨生单方未签字的《借款协议》借款总额1700万元；3、易杨生先后支付借款共计1700万元；证据四，易杨生于2010年9月26日向刘芳平出具的《收条》，拟证明1、在易杨生与刘居伟等五人于2010年9月5日将公司债务转为个人债务达成一致意思表示后，刘芳平代刘居伟等五人向易杨生支付了个人总借款债务1700万元的2010年10月份（含部分9月份）利息共计808323元；2、易杨生于2010年9月26日已承认其在2010年9月26日前所借出1700万元借款是借给刘居伟等五人；3、刘芳平代还利息是代刘居伟等五人返还借款利息，而非代米兰公司返还；4、米兰公司收回2010年8月5日《借款协议》和《收条》原件后，米兰公司与易杨生的该笔借款债务未实际履行；证据五，刘芳平于2010年9月26日代刘居伟等五人支付易杨生总借款1700万元2010年10月还利息款的银行凭证，拟证明易杨生于2010年9月26日已收到刘芳平代刘居伟等五人在2010年10月份的1700万元总借款利息；证据六，易杨生向藤县法院提交的另外诉求刘居伟等五人返还1200万元借款的起诉状，拟证明1、易杨生已自认其全部收到总借款1700万元的2010年12月前利息；2、易杨生在本案500万元借款本金和另外三案借款1200万元本金合计为1700万元，与易杨生于2010年9月26日出具的《收条》中是支付刘居伟等五人1700万元的总借款数额完全一致；3、本案易杨生在没有2010年8月5日签订的《借款协议》原件的情况下，诉称其与米兰公司仍存在500万元公司借款债务的主张不具有真实性。证据七，中天银会计事务所出具的96-2鉴定结论，拟证明该鉴定结论中不存在以米兰公司名义于2010年8月5日向易杨生500万元公司借款债务。
经法庭质证，被上诉人易杨生认为：对于证据一真实性没有异议，但是对上诉人证明的目的不认可，这个收条没有表示说被上诉人有将公司借款变更为个人借款，只是在写收条的时候，表述上可能存在不准确的地方，借款500万元这么大一笔钱，不能由于15万元利息的收条而改变为个人借款；对于证据二上面签有米兰公司承担连带责任的文字已经不见了，因此怀疑上诉人作假，不认可此证据，以我们提交的为准；对于证据三的真实性、关联性、客观性都不认可，这是上诉人单方制作的，但证明了双方当事人没有达成一致的协议，我们不签订协议就表明我们不同意转为个人借款；对于证据四，我们认可其真实性，这个证据证实我们收到了1700万元的利息，但是不能说明我们已经达成了借款转为个人借款的合意，单凭收条就变更债权债务义务人，这是不符合交易习惯，也不符合常理；对于证据五，认可其真实性，与刚才的证据互相引证，进一步证明双方之间关于还款、借款、往来款是非常清楚的；对于证据六的真实性是认可的，但是其证明目的不认可，不能证明其想证明的内容。对于证据七，当时刘芳平说要求被上诉人不要登报登记债权，米兰公司还欠了大量其他债务，并不是说没在鉴定结论中反映的就不存在。一审被告刘芳平对上诉人米兰公司提交的新证据无异议。
对于上诉人米兰公司提交的新证据，本院认为：因上述证据不能充分证实上诉人米兰公司所称被上诉人易杨生已将公司债务转为个人债务的主张，故本院不予以采纳。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为，一、本案被上诉人易杨生与米兰公司之间存在500万元款项借贷债务，还是与刘居伟等五人之间存在500万元款项借贷债务的问题；二、一审法院对上诉人已还款项中超过法律规定部分是否依法冲抵借款本金；三、一审法院按2.18%计算月息是否正确；四、一审被告刘芳平是否应对本案500万元借款承担连带清偿责任。
关于争议焦点一，经查，上诉人米兰公司及一审被告刘芳平在一审庭审中，均确认易杨生与米兰公司存在500万元的借款，但辩称该笔借款已经撤销故收回了《借款协议书》原件。由此可见，被上诉人易杨生与米兰公司、一审被告刘芳平当时就500万元借款已经达成一致意见，并签订了《借款协议书》，因此该份《借款协议书》是真实存在的，现上诉人米兰公司也不能举证其保留的《借款协议书》内容与易杨生提交的《借款协议书》不一致，况且易杨生也已依约将500万元借款汇入刘芳平帐户，故一审法院根据当事人确认的事实综合本案证据认定《借款协议书》的真实性及易杨生与米兰公司之间存在500万元款项的借贷关系是正确的，本院予以维持。因上诉人米兰公司提出该笔500万元款项的借贷关系经双方协商后变更了债务人的主张，则应由上诉人承担该笔借款构成债务转让事实的举证责任。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。现被上诉人易杨生与上诉人米兰公司或刘居伟等五人并未签订债务转移协议，而上诉人提供的2010年9月5日的《借款协议书》上并没有易杨生的签名，上诉人仅凭易杨生于2010年9月26日书写收到1700万元借款利息的收条就主张债务转移成立显然理据不充分，本院不予支持。
关于争议焦点二，一审法院对已还款项中超过法律规定部分是否冲抵借款本金的问题。依据民事证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张其在2010年9月、10月、11月、12月均支付了超出了中国人民银行同期同类贷款利率四倍的利息，则应对该事实予以举证。而本案现有证据仅能证明易杨生收到了15万元的还款，一审法院已依法将超出法律规定的部分款项冲抵了借款本金。至于上诉人所举的2010年9月26日易杨生所写的收条中提及的1700万元借款利息的80.8323万元还款，一审法院已经将该笔还款全额在易杨生与刘居伟等五人的另三起民间借贷案中予以冲抵，在本案中并未对该款进行处理。换言之，一审法院是在没有上诉人支付2010年9月、10月、11月、12月利息相关证据的情况下，基于被上诉人所述2010年12月之前利息已结清而对2010年9月、10月、11月、12月的借款利息不予处理的，故上诉人称其已还款项超出了2010年9月、10月、11月、12月合法利息的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，一审法院按2.18%计算月息是否正确的问题。因被上诉人易杨生在庭审中已经明确其诉讼请求为“利息按人民银行同期贷款利率之四倍计算”，故一审法按被上诉人的诉请即2.18%计算利息并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点四，一审被告刘芳平是否应对本案500万元借款承担连带清偿责任的问题。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十二条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。本案中，作为借款保证人的一审被告刘芳平并未对一审判决提出上诉请求，一审判决判令其承担担保责任并未违反法律禁止性规定，也不存在损害国家利益、社会利益、他人合法权益的情形，故其是否应承担借款担保责任不应列为本案二审的审理范围。故此，上诉人米兰公司认为刘芳平不应对本案500万元借款承担连带清偿责任的主张理据不足，本院亦不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费46472元，由上诉人藤县米兰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘创祥
审 判 员 任 军
代理审判员 龙 跃
二〇一五年五月十二日
书 记 员 熊 利