内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赤民一终字第1351号
上诉人（原审被告）吉仁泰，男，1976年2月2日出生，蒙古族，牧民，住巴林左旗。
委托代理人芒来，男，1972年12月5日出生，蒙古族，公务员，住巴林右旗。
上诉人（原审被告）巴达玛敖斯尔、男，1956年3月6日出生，蒙古族，牧民，住巴林左旗。
委托代理人双喜，内蒙古庆州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）斯钦图，男，1975年10月8日出生，蒙古族，牧民，住巴林左旗。
委托代理人哈斯巴根，内蒙古巨鼎律师事务所律师。
原审被告斯钦巴特，男，38岁，蒙古族，医生，住巴林左旗。
上诉人吉仁泰、巴达玛敖斯尔与被上诉人斯钦图土地承包经营权纠纷一案，上诉人吉仁泰、巴达玛敖斯尔不服内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2013）阿鲁民初字第1182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告斯钦图诉称，1998年5月份，巴林左旗查干哈达苏木白音宝力格嘎查将本嘎查的河南沿铁路北侧草场承包给我，并核发给我草原承包经营权证。2008年夏季，我发现被告斯钦巴特在我所承包的第三类草场内栽上树木约30亩，我们找斯钦巴特要求其退还草场时，他说是被告吉仁泰承包给他的。经过白音宝力格嘎查村委会丈量，被告侵占原告的草场面积为39.5亩，因此诉至法院请求确认被告吉仁泰与斯钦巴特尔所签的承包合同无效、被告斯钦巴特尔退还侵占我的草场。
原审被告吉仁泰答辩称，原告的诉求不成立。嘎查委员会分给小组的草场是有数的，嘎查委员会有记载。南北长1200米，东西宽679.79米。1997年，嘎查分配草场时是按从西往东垂直丈量的方法分的，西边与其它组界限清楚。2007年，因为原告等人将草场分配到户时斜着测量多出了22米。按照台帐被告应分得149.17亩，我所占的草场并没有超边。我并没有侵占到原告的草场。
原审被告巴达玛敖斯尔答辩称，1998年，二轮土地承包时嘎查委员会在本案争议地块承包给了我一片草场。2007年，将草场分配到户时，拉稀等人按照南北1200米，南边从旧集通铁路往北25米，西边从网围栏开始依次进行了分配。2008年，我与吉仁泰将自己承包的草场转包给了斯钦巴特，当时嘎查派会计敖其尔给丈量的，转包合同上白仁琴、拉希、敖其尔都签了字，嘎查委员会也盖了章。我们转包的草场宽138米（垂直），分到的草场宽是144米（垂直），因此我们没有占原告的草场，我们组与西边的组的界限清楚。
原审被告斯钦巴特尔未出庭参加诉讼亦未提出答辩意见。
原审法院经审理查明，第二轮土地承包时，白音宝力格嘎查将本嘎查的三类草场发包到各小组，原被告所在的二组只是依据每户人口数和牲畜数按比例确定了每户所得草场的长、宽度，记载于各户草牧场使用证上，但并没有具体分配到户。2008年，二组才开始将三类草场实际分配到户。该三类草场南北长为1200米、东西宽679.79米，南端以集通铁路旧路段往北25米处为边、北端实际可到沙里河南岸、西端为巴达玛敖斯尔的网围栏、东端为斯琴巴图所立的石桩。由组分配到户时是同为组员的嘎查治安村长拉希主持分配的，时任组长的巴达玛敖斯尔并没有到场。分配时是按自西向东沿着集通铁路旧路段平行方向分配的。该组共计11户，以抓阄方式确定了分配次序，自西向东分别为巴达玛敖斯尔、吉仁泰、斯钦图、拉希、呼日勒巴特尔、其木格、特木乐巴特尔、阿拉坦乌拉、巴特尔朝鲁、桑都楞、斯钦巴图。2008年，被告巴达玛敖斯尔、吉仁泰将三类草场转包给被告斯钦巴特，斯钦巴特将草场围封，种植了树木。被告吉仁泰将草场转包时，采取的是以南北1200米边长的中间点垂直丈量的方法丈量的自己草场的宽度。原告发现此情况后与被告吉仁泰协商未果遂诉至法院请求判令被告立即返还侵占的长905米，南端宽23米、北端宽35米，中间宽约30米的土地。另查明，该争议草场南北边线沿集通铁路旧路段自西南至东北倾斜。二组与相邻各组边界清楚，没有争议，组内各户草场宽度清楚。分配到户时在南面边线上丈量了各户的宽度，西边各户的宽度没有确定，南面边线宽679.79米，北面边线宽698米，故二组三类草场的总宽度不少。双方当事人对南北长度及南面边线的宽度没有争议，西面边线宽度沿斜线测量后二被告侵占了原告35米宽草场。再查明，1996年1月20日，原告斯钦图与阿拉坦娜布其依法登记结婚，斯钦图为户主。
原审法院认为，原告与三被告之间存在草场承包经营权纠纷，双方主要争议在于分配草场时宽度是取南北1200米边长的中间点垂直丈量的方法分的还是沿着集通铁路旧路段平行方向分的。经审查，双方当事人的陈述、嘎查委员会出具的证明、拉西等人的询问笔录、实地勘验笔录等证据均能证明2008年将本案争议草场分配到户时拉西等二组大部分牧民是根据1998年台账，沿旧集通铁路线自西到东斜线分配的。二组与其它组的界限清楚，二组11户牧民分得的草场南北长均是1200米，原、被告对草场南边的宽度没有争议。北边三被告侵占了原告35米宽的草场。故本院对原告的诉讼请求予以支持。被告吉仁泰、巴达玛敖斯尔在将草场分配到户时没有到现场，二人称分配时是取南北边线1200米的垂直线从西往东划分的辩解主张，证据不足本院不以支持。因被告吉仁泰、巴达玛敖斯尔在将自己分得的草场转包给被告斯钦巴特时是垂直丈量的宽度，故双方签订的转包合同中涉及到原告草场的部分无效。被告斯钦巴特经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的处理。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，判决：一、被告吉仁泰、巴达玛敖斯尔与被告斯钦巴特的草场转包合同中涉及到原告承包范围的部分无效；二、被告吉仁泰、巴达玛敖斯尔、斯钦巴特尔于于本判决生效后立即将本案争议的三类草场内架设的北端东侧网围栏西移35米，并将现场相应土地内树木移除。将此草场返还给原告斯钦图。案件受理费100元由三被告承担。
宣判后，吉仁泰、巴达玛敖斯尔不服，向本院提出上诉称，一、一审违反法定程序。阿旗法院无权受理本案。赤峰市中级人民法院已作出（2011）赤民一终字第414号民事裁定书要求巴林左旗人民法院重审。阿旗法院受理此案已违反民事诉讼法33条的规定。二、本案未开庭审理即作出判决已违法。三、上诉人是垂直丈量138米后将草场转包给斯钦巴特的，嘎查指派嘎查会计敖其尔给量的，合同上不仅有嘎查书记白仁琴、嘎查会计敖其尔、嘎查治安队长拉西等人的签字，嘎查委员会还在合同上盖了章。四、阿旗法院到实地测量的结果错误，导致认定的事实也错误。五、1997年，是按亩数将本案争议草场承包给各户的，如果一审判决结果正确就会导致上诉人实际分得的草场面积比草牧场使用权证上记载的亩数少。无论是1997年还是2008年，分配草场时都是从西往东依次分的，就算少也应该是最东户的草场面积少，而不是作为1号、2号的二上诉人的草场少。六、原审认定争议草场是按照旧集通线斜着分的，但1997年分的时候是从西往东垂直分的。综上，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人斯钦图答辩称，阿旗法院受理本案于法有据。赤峰市中级人民法院在作出（2011）赤民一终字第414号民事裁定书后又作出指定管辖通知书指定阿旗法院审理本案。根据法律规定，上级法院可以指定下级法院审理案件，并且二上诉人在阿旗法院审理期间也没有提出管辖异议。二、2013年8月20日，阿旗法院依法传唤上诉人与被上诉人到庭，让各方当事人对相关证据发表了质证意见，并做了笔录，各方当事人也都签了字。三、将争议草场分配到户时是沿着旧集通线斜着分的，可是上诉人将草场转包时却自己按垂直线丈量的方法量了138米转包给了斯钦巴特。四、阿旗法院多次组织双方当事人、当事人的委托代理人及嘎查领导到实地进行测量，并做了勘验笔录、绘制了勘验图。根据实地测量二上诉人的草场宽度不缺，因为2008年分配草场时不是按照亩数分的，而是按照每户草场的宽度沿旧集通线斜着分的。综上，应驳回上诉，维持原判。
原审原告斯钦巴特未答辩。
二审审理期间，上诉人向法庭提供证据材料四组。
1、开庭传票一枚。意在证明原审法院没有按传票时间开庭审理，没有让上诉人对证据进行质证。
2、二上诉人与原审被告斯钦巴特签订的转包合同一份。意在证明二上诉人没有侵占被上诉人的草场。
3、证人孟和巴图、那森朝格拉的证言。意在证明孟和巴图是1997年时的嘎查书记、那森朝格拉是1997年时的嘎查主任。1997年发包时本案争议草场是按亩数分的。
4、证人斯琴巴图、特木日巴特、呼日勒巴特的证言。意在证明三位证人都是二组的牧民，2008年第二次分草场时，没有通过嘎查，被上诉人及其他牧民自己分的。
被上诉人对上诉人二审提供的证据质证为：
1、对传票的真实性没有异议，对证明内容有异议。传票只能说明开庭时间，不能证明一审庭审程序违法。一审判决书中没有说本案是缺席判决。
2、转包合同与本案没有关联性。不能证明二上诉人是否侵占了被上诉人的草场。
3、对证人证言综合质证为，证人应出庭接受双方的质询，证人证言也不能证明二上诉人没有侵占被上诉人的草场。
二审审理期间，被上诉人没有向法庭提交新的证据。
因被上诉人对上诉人提供的证据传票的真实性不持异议，故本院对该份证据的真实性予以确认。证据转包合同原审时上诉人已向法庭提交，不属于法律规定的二审期间新发现的证据，证人证言不符合证据的形式要件，故本院不予采信。
二审经审理查明，第二轮土地承包时，白音宝力格嘎查将本嘎查的三类草场发包到各小组，具体发包到户则由各组内部负责分配。嘎查对上述草场进行分配时是将每户所得草场面积，草场长、宽度确定，并记载在草牧场使用证上后给各组指定的草场。二组分得的三类草场南北长为1200米、东西宽679.79米，南端以集通铁路旧路段往北25米处为边（西南东北走向）、北端实际可到沙里河南岸、西端为巴达玛敖斯尔的网围栏、东端为斯琴巴图所立的石桩。根据草牧场使用证记载二组牧民所得草场南北长均为1200米、东西宽则每户具体不等。当时上诉人与二被上诉人所在的二组并没有将草场具体分配到户，但11户牧民已抓阄确定了分配顺序，自西向东依次为上诉人巴达玛敖斯尔、上诉人吉仁泰、被上诉人斯钦图、拉希、呼日勒巴特尔、其木格、特木乐巴特尔、阿拉坦乌拉、巴特尔朝鲁、桑都楞、斯钦巴图。2008年，上诉人和二被上诉人所在二组才开始将三类草场实际分配到户，由组分配到户时是同为组员的嘎查治安村长拉希主持分配的，时任组长的上诉人巴达玛敖斯尔、上诉人吉仁泰没有到场，但大多数组员都到了现场。分配时是按自西向东沿着集通铁路旧路段平行方向，根据草牧场使用证中记载的宽度按1997年时确定的顺序分配的。该组与东西两边相邻小组边界清楚，组内各户草场宽度清楚，对此双方均无异议。2008年，上诉人巴达玛敖斯尔、吉仁泰将三类草场转包给原审被告斯钦巴特，斯钦巴特将草场围封种植了树木。上诉人巴达玛敖斯尔、吉仁泰将草场转包时，采取的是取南北1200米边长的中间点垂直丈量的方法丈量的自己草场的宽度。被上诉人发现此情况后与上诉人吉仁泰协商未果遂诉至法院请求判令二上诉人立即返还侵占的长905米，南端宽23米、北端宽35米，中间宽约30米的土地。经测量二上诉人占了被上诉人35米宽草场。另查明，该争议草场南面边线宽679.79米，北面边线宽698米，故二组三类草场的总宽度不少。再查明，1996年1月20日，上诉人斯钦图与阿拉坦娜布其依法登记结婚，斯钦图为户主。其他事实与原判认定事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第一款之规定，上级人民法院可以指定下级人民法院管辖。本案中，赤峰市中级人民法院作为阿鲁科尔沁旗人民法院的上级法院指定阿鲁科尔沁旗人民法院审理本案并不违反法律规定。经审查，阿鲁科尔沁旗人民法院已于2013年5月7日公开开庭进行了审理，二上诉人也到庭参加了庭审活动。2013年8月20日，再次传唤双方当事人到庭是为了让双方当事人对阿鲁科尔沁旗人民法院到本案争议草场所作的现场勘验情况进行质证，故二上诉人所称原审未开庭审理即作出了判决的主张不能成立，本院不予支持。二上诉人主张现在的嘎查委员会无法证明1997年时的草牧场分配情况、现嘎查委员会成员与被上诉人有亲属关系，因其未提供证据予以证明，本院亦不予支持。原审法院所采信的证据嘎查委员会出具的证明内容客观真实、与其它证据相互印证能够证明本案事实，故原审法院采信此证据并无不当。
经审理，1997年时，巴音宝力高嘎查委员会只是将三类草场分配到各小组，二上诉人与被上诉人所在的二组并未将所分得的草场分配到户，2008年时才将本案争议草场分配到户。根据双方当事人的陈述、嘎查委员会出具的证明、拉西等人的询问笔录、实地勘验笔录等证据能够认定，2008年具体分配到户时拉西等二组大部分牧民是根据草牧场使用证记载的宽度，沿集通铁路旧路段自西到东平行分配的。故二上诉人主张1997年时是取南北1200米边长的中间点垂直丈量分配的，2008年时也应按此分配方法分配的理由，因其未提供充分证据予以证明，本院不予支持。因二上诉人将自己的草场转包给原审被告斯钦巴特时自行采取垂直丈量的方法丈量草场导致二上诉人侵占了被上诉人35米宽草场，二上诉人的行为已构成侵权，对于侵占的草场应予返还。另，二上诉人主张其草场面积比草牧场使用证记载的面积少，二上诉人可另行主张权利。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由二上诉人承担。邮寄送达费80元，由二上诉人、被上诉人、原审被告均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鹿春林
审 判 员 孟 和
代理审判员 苏力德
二〇一四年一月十五日
书 记 员 郭 宇