广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终5008号上诉人(原审被告)：佛山市鱼米滋香饮食有限公司，住所地广东省佛山市禅城区汾江中路131号。统一社会信用代码91440604680631016X。法定代表人：吴小勇，该司总经理。委托诉讼代理人：张智慧，广东颂勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘敏，广东颂勤律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：佛山市环境工程装备有限公司，住所地广东省佛山市禅城区绿景三路22号一座601房之一。统一社会信用代码914406041935324833。法定代表人：梁龙威，该司经理。委托诉讼代理人：陈美心，广东大润律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。原审被告：佛山市南海鲍国演义饮食有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道灯湖西路20号保利水城4栋27号铺、30号铺。注册号440682000350367。法定代表人：蒲启成。上诉人佛山市鱼米滋香饮食有限公司（以下简称鱼米滋香公司）因与被上诉人佛山市环境工程装备有限公司（以下简称环境工程装备公司），以及原审被告佛山市南海鲍国演义饮食有限公司（以下简称南海鲍国演义公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初5931号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。一审法院认定事实：2011年11月14日，佛山市鲍国演义饮食有限公司（甲方）与环境工程装备公司（乙方）签订《工程承包合同》，约定：1、甲方委托乙方以包工包料的方式承包甲方的油烟治理工程；工程名称是佛山市南海区鲍国演义饮食有限公司厨房油烟治理工程；工程地点位于佛山市南海桂城街道灯湖西路20号保利水城4栋二、三层甲方店内；合同工期是本合同签订后并付首期款后25日内乙方完成施工安装。2、合同承包价（含税）是103000元；合同签订时即付承包价的30%即30900元；乙方进场施工后3日内付承包价的30%即30900元；乙方设备安装完毕后3日内付承包价的20%，经当地环保监测机构或具备资质的环保监测机构监测，处理后废气指标符合本合同第六条设计依据的要求后3日内付承包价的20%即20600元，如该项目不需验收监测，则在该工程经当地环保部门验收后3日内付清工程余款；由于乙方以外原因导致承包工程不能开展或通过监测验收的，甲方应在乙方承包工作完工后180天内结清余款。3、甲方未能按合同约定支付工程款时，工期顺延，且每逾期一日须按欠付金额的2‰计算支付逾期付款违约金予乙方。环境工程装备公司的20×××75银行账户分别于2011年11月14日、2011年11月28日、2012年1月4日收到30900元、30900元、20600元。环境工程装备公司称上述款项是南海鲍国演义公司、鱼米滋香公司支付的工程款。2015年11月27日，环境工程装备公司（乙方）与南海鲍国演义公司（甲方）签订《分期还款协议书》，约定：1、甲乙双方于2011年11月14日签订《工程承包合同》，乙方已依约履行全部合同义务，至今甲方仍拖欠乙方合同价款14000元；由于甲方经营不善已停业整顿，乙方在甲方处办理的消费卡仍有现金余额4110元未消费，上述两项合计共18110元。2、甲方保证于2016年3月31日前付清上述款项18110元；甲方于2015年12月31日前还款5000元、于2016年1月1日至2016年1月31日还款5000元、于2016年2月1日至2016年2月29日还款5000元、于2016年3月1日至2016年3月31日还款3110元。3、甲方若未能按照上述约定按时依约足额还款的，则甲方应向乙方支付违约金18110元，且须继续履行本协议直至款项还清为止。4、甲方因未依约履行还款义务从而造成乙方因维护自身合法权益所支出的合理费用包括但不限于律师费、餐费、住宿费、税金、查档费、复印费，甲方应无条件承担。2014年4月24日，佛山市鲍国演义饮食有限公司变更企业名称为鱼米滋香公司。环境工程装备公司因本案与广东大润律师事务所签订委托代理合同，并支付律师费500元。环境工程装备公司于2016年4月7日向法院提起诉讼，请求判令：1、南海鲍国演义公司、鱼米滋香公司连带支付拖欠的合同价款本金14000元及违约金1390元；2、南海鲍国演义公司、鱼米滋香公司支付律师费500元；3、本案诉讼费用由南海鲍国演义公司、鱼米滋香公司承担。一审法院认为，环境工程装备公司与鱼米滋香公司（即原佛山市鲍国演义饮食有限公司）签订的《工程承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，除约定逾期付款违约金按日2‰计算过高而部分无效外，其他条款没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定严格履行。环境工程装备公司依约完成工程，鱼米滋香公司应依约支付工程款，现环境工程装备公司主张鱼米滋香公司尚欠环境工程装备公司工程款14000元，而鱼米滋香公司经合法传唤拒不到庭对环境工程装备公司的起诉进行抗辩，也不举证证明其付款情况，法院确认鱼米滋香公司尚欠环境工程装备公司工程款14000元。鱼米滋香公司未按期支付工程款，已构成违约，环境工程装备公司诉请鱼米滋香公司支付违约金1390元，没有违反法律规定也没有超过合同约定，法院予以支持。虽然与环境工程装备公司签订《工程承包合同》的是鱼米滋香公司，但南海鲍国演义公司于2015年11月27日以其名义与环境工程装备公司签订了《分期还款协议书》确认其欠环境工程装备公司工程款14000元并同意分期还款及支付违约金，视为对鱼米滋香公司涉讼工程款及违约金的债的承担，故南海鲍国演义公司应对鱼米滋香公司的涉讼工程款及违约金承担共同清偿责任。关于律师费的问题。环境工程装备公司与鱼米滋香公司签订的《工程承包合同》并未对律师费的分担进行约定，环境工程装备公司要求鱼米滋香公司承担律师费，法院不予支持。环境工程装备公司与南海鲍国演义公司在《分期还款协议书》中约定南海鲍国演义公司需负担与本合同有关的律师费等费用，未违反法律的强制性规定，法院予以支持。环境工程装备公司为本案支付了500元律师费，有《民事委托代理合同》及发票为证，法院予以确认。且，环境工程装备公司与广东大润律师事务所约定的律师费没有超过广东省物价局、广东省司法厅制定的《律师服务收费管理实施办法》所规定的收费标准，故南海鲍国演义公司应承担环境工程装备公司因本次诉讼所支出的律师费500元。据此，判决：一、南海鲍国演义公司和鱼米滋香公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付工程款14000元及违约金1390元予环境工程装备公司;二、南海鲍国演义公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付律师费500元予环境工程装备公司；三、驳回环境工程装备公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费197.26元，由南海鲍国演义公司、鱼米滋香公司负担。鱼米滋香公司上诉请求，撤销一审判决中关于鱼米滋香公司向环境工程装备公司支付工程款及违约金的判项内容。事实与理由：鱼米滋香公司并无与环境工程装备公司签订《工程承包合同》，因此无需向环境工程装备公司支付工程款及违约金。与环境工程装备公司订立合同的是南海鲍国演义公司。鱼米滋香公司在二审诉讼期间补充陈述其上诉理由如下，首先，南海鲍国演义公司为工程发包方，一审法院认定鱼米滋香公司为发包方有误。其次，案涉合同系南海鲍国演义公司发起人以该司名义订立，合同发包人的权利义务依法由成立后的南海鲍国演义公司享有和承担。第三，环境工程装备公司与南海鲍国演义公司订立的《分期还款协议书》，证明《工程承包合同》的发包人和实际履行人为南海鲍国演义公司。第四，储值消费卡的办理和使用，证明环境工程装备公司确认案涉工程的债务人为南海鲍国演义公司。最后，即使因鱼米滋香公司在《工程承包合同》上盖章而认定其须担责，诉讼时效亦已经过。上诉人鱼米滋香公司在二审期间向本院提供了《企业信用报告》一份，拟证明南海鲍国演义公司的地址与《工程承包合同》载明的甲方通讯地址一致，该合同系鱼米滋香公司作为发起人以南海鲍国演义公司的名义签订的，故出现合同抬头与落款均为南海鲍国演义公司，而由鱼米滋香公司盖章之情形。被上诉人环境工程装备公司质证认为，对信用报告的真实性、合法性与关联性予以认可，但对其拟证内容不予确认，该证据不能证明鱼米滋香公司当时是以南海鲍国演义公司的名义与环境工程装备公司订约，合同签订时南海鲍国演义公司尚未成立，合同列载的发包单位与该司名称亦不一致，应认定合同的落款方为相对方。本院认证认为，前述信用报告来源合法，内容真实客观，且与本案诉争事实具有关联性，本院予以采纳。被上诉人环境工程装备公司辩称，与环境工程装备公司签订承包合同的是鱼米滋香公司，合同约定的目的及履行对象与鱼米滋香公司是否合同签订方并不矛盾。案涉承包合同签订时，南海鲍国演义公司尚未成立，鱼米滋香公司援引《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条的规定主张免责，是对法律条文的错误理解。前述法律规定仅赋予了债权人要求设立中公司与发起人共同承担责任的权利。环境工程装备公司与南海鲍国演义公司签订《分期还款协议书》前，已多次向鱼米滋香公司催收工程款。经多次交涉，鱼米滋香公司才于2015年11月派南海鲍国演义公司代表其签订还款协议，因此，本案诉讼时效未过。《分期还款协议书》仅能反映环境工程装备公司同意南海鲍国演义公司与鱼米滋香公司一同履行债务。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告南海鲍国演义公司未作陈述。被上诉人环境工程装备公司与原审被告南海鲍国演义公司在二审期间均未向本院提供新的证据。经审理，本院对原审法院查明的除“2011年11月14日，佛山市鲍国演义饮食有限公司（甲方）与环境工程装备公司（乙方）签订《工程承包合同》”外的事实予以确认，另查明：2011年11月14日，“佛山市南海区鲍国演义饮食有限公司”作为甲方发包单位，环境工程装备公司作为乙方承包单位签订《工程承包合同》。佛山市鲍国演义饮食有限公司在合同甲方处落款签章。南海鲍国演义公司成立于2012年10月16日，其原股东为佛山市鲍国演义饮食有限公司与蒲鼎新，后于2015年5月15日变更为鱼米滋香公司与蒲鼎新。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合鱼米滋香公司提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点及审理范围为该司需否承担案涉债款问题。案涉《工程承包合同》于2011年11月14日签订之时，南海鲍国演义公司尚未登记成立，属于设立中公司。从前述《工程承包合同》所列载的合同主体及工程名称、工程地点，并结合南海鲍国演义公司成立后的经营场所等相关事实看，该合同系南海鲍国演义公司其时的发起人佛山市鲍国演义饮食有限公司，以设立中的南海鲍国演义公司名义对外签订的合同。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款的规定，按照合同的相对性及名义主义原则，该合同项下的权利义务应当归属于设立中公司，南海鲍国演义公司成立后当然承继了合同的权利义务。合同相对人环境工程装备公司只能请求南海鲍国演义公司承担合同责任。案件事实反映，环境工程装备公司在本案诉前亦系向南海鲍国演义公司追究合同责任的，两公司于2015年12月27日签订《分期还款协议书》，订明“双方于2011年11月14日签订《工程承包合同》。乙方（即环境工程装备公司）已依约履行全部合同义务。至今甲方（即南海鲍国演义公司）仍拖欠乙方合同价款14000元。……本协议作为《工程承包合同》不可分割的一部分。”此可佐证环境工程装备公司明确知悉案涉《工程承包合同》的相对方为南海鲍国演义公司。故环境工程装备公司诉请鱼米滋香公司承担本案合同责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审法院认定鱼米滋香公司为本案合同主体及责任承担者不当，本院予以纠正。综上所述，原审认定事实不清，实体处理欠当，本院予以纠正。鱼米滋香公司上诉所提，理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初5931号民事判决主文第二项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初5931号民事判决主文第三项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初5931号民事判决主文第一项为：佛山市南海鲍国演义饮食有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款14000元及违约金1390元予佛山市环境工程装备有限公司；四、驳回佛山市环境工程装备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费197.26元，由原审被告佛山市南海鲍国演义饮食有限公司负担。二审案件受理费184.75元，由被上诉人佛山市环境工程装备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林炜烽代理审判员  刘金玲代理审判员  张媛媛二〇一七年六月二十日书 记 员  周美婵