河北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）冀民申字第369号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：荣成中磊石材有限公司，住所地：山东省荣成市石岛工业园峨石山路第388号。
法定代表人：高瑜敏，该公司董事长。
委托代理人：李波。
委托代理人：尹强，山东荣顺律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：中国建筑装饰工程有限公司，住所地：北京市海淀区三里河路15号中建大厦B座6层。
法定代表人：郜烈阳，该公司总经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河北省教育厅，住所地：河北省石家庄市中山西路449号。
法定代表人：刘教民，该厅厅长。
委托代理人：程玲，河北济民律师事务所律师。
再审申请人荣成中磊石材有限公司（以下简称中磊公司）因买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2012）石民四终字第00175号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
再审申请人荣成中磊石材有限公司申请再审称：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、被申请人应当付清货款。（1）被申请人应当对申请人供货的第30车石材承担付款责任。对第30车石材，被申请人中国建筑装饰工程有限公司（以下简称中建公司）拒不承认，说是收货单上没有他们的签字。但事实上这车石材是被申请人河北省教育厅（以下简称教育厅）的人签收的，且都安在了本案工程即教育厅的工程上，属于本案的合同范围之内。本案的合同是申请人与中建公司、教育厅共同签署的，其内容是两个被申请人对欠款共同负责，并承担连带责任。故只要教育厅不能免责，中建公司也就不能免责。所以对这车石材原审不予认定是错误的。（2）对于所谓“不合格及破损石材”的价款不应扣除，原审认为这部分款项应该扣除是错误的。本案的实际情况是这些所谓“不合格”或者“破损”石材也都安装使用了，没有退货也没有换货，被申请人也没有另行购买。两被申请人应该全额付清380142元的货款，原审判决认定为310269元是错误的。2、被申请人中建公司反诉申请人支付违约金。（1）申请人发货并未违约，更不存在判决书认定的晚供货长达71天的违约行为，原审仅听被申请人方一面之词，仅凭个别证据，即武断地认定“申请人在合同履行过程中确实存在长期违约行为”，是错误的。本案在到货时间上唯一有力的证据是运输公司出具的证明，在庭审中被申请人己表示没有异议，原审应当认定。（2）被申请人中建公司不按合同约定付款，构成严重违约，申请人取得抗辩权，被申请人无权追究所谓迟延发货的责任。但原审认为：“申请人举不出被申请人没有按期履行义务的证据，就应认定被申请人按期履行了。”这种观点是错误的。因为在合同之诉中，是否履行债务应当是债务人即被申请人的举证责任。（3）即使被申请人有权追究违约责任，其主张的违约金也过高，远超过实际可能有的损失，人民法院应当予以酌减。但原审在认定被申请人的“实际损失”方面存在着严重错误。（4）被申请人所谓损失纯属捏造，缺乏起码的客观真实性，而且也无法证明其与申请人的所谓违约行为之间有何因果关系。故无法进行认定（理由详见代理词和书面质证意见）。但原审不仅作了认定，而且还将其损失剪裁为235125元，然后再乘以130％作为违约金的数额，使之恰好与其认定的欠申请人货款的数额相当，使申请人的货款基本被抵销干净。为什么要认定为235125元呢，原审完全是随意作出的，没有任何计算上的依据，显然是为了与欠货款能够抵销的需要。综上所述，被申请人的反诉请求不能成立，应当判令驳回。二、原审判决遗漏诉讼请求。申请人对被申请人教育厅的诉讼请求原审没有作出裁判，不仅是因为在判决的项目内容中没有体现，而且是因为在原一审的“本院认为”的说理部分只字没有提及对教育厅的裁判理由，实质上没有作出裁判。故明显是属于裁判漏项，属于程序上的严重错误，原判决应予以撤销。三、原审判决适用法律也存在严重错误。退一步讲，即使认为原审对教育厅的诉讼请求作出了裁判，即所谓驳回申请人的其它诉讼请求中包含了对教育厅的诉请，那么这种判决在实体上也是错误的。因为根据申请人与中建公司订立的合同第8条：“结算与付款方式”中，明确约定：如中建公司没有按合同付款，申请人有权直接要求教育厅付款。故本案教育厅应与中建公司承担连带的付款责任。原审既已认定中建公司应当支付申请人310269元，那么教育厅应当对此款项承担连带责任。而原审未判决其承担责任，属于适用法律有严重错误，应当予以改判。综上所述，原一审二审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予以撤销。
被申请人河北省教育厅提交书面意见称：一、原审判决驳回中磊公司对省教育厅的诉讼请求所依据的事实清楚、证据充分。2007年7月，中磊公司与中建公司北京第十分公司签订《石材采购合同书》，我厅基建办公室在建设方栏加盖印章，但该合同中涉及我厅的条款仅为第八条有关“结算及付款方式”的约定：如中建公司没有按合同支付中磊公司货款，中磊公司有权持中建公司的收料单据直接向我厅支取货款。中磊公司再审申请书称，“被申请人应当对申请人供货的第30车石材承担付款责任、所谓不合格及破损石材的价款不应扣除”，“原审既已认定中建公司应当支付申请人310269元，那么教育厅应当对此款项承担连带责任”。事实上，中磊公司并未持中建公司的收料单据向我厅直接主张支取货款，第30车石材签收人员孙宏并非我厅人员，另依据一审法院及二审法院查明的事实，孙宏并非中建公司人员，且中磊公司所称石材的安装部位警卫室不属于中建公司施工范围，中磊公司亦未提供证据证明第30车石材全都安在了河北教育交流中心室外装饰工程中。因此，本案情形并不符合《石材采购合同书》中有关我厅承担付款义务的条件，中磊公司亦未提出任何我厅对中建公司应付货款承担连带责任的约定或法定依据，原审判决驳回中磊公司对教育厅的诉讼请求所依据的事实清楚、证据充分。二、再审申请书中有关“原审判决适用法律也存在严重错误”的再审申请事由不成立。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法）审判监督程序若干问题的解释》的有关规定，申请再审事由中的“适用法律确有错误”的情形包括：适用的法律与案件性质明显不符的；确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；适用已经失效或尚未施行的法律的；违反法律溯及力规定的；违反法律适用规则的；明显违背立法本意的。本案为买卖合同纠纷，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条（违约责任的成立与责任方式）、第一百一十三条第一款（损害赔偿责任）、第一百一十四条（违约金）、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款（“违约金过分高于造成的损失”的认定标准）、《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判令中建公司继续履行付款义务、判令中磊公司承担违约金责任，判令驳回中磊公司其他诉讼请求（包含对省教育厅的诉讼请求）。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决驳回上诉，维持原判。我厅认为，一审判决适用的法律与案件性质相符，确定民事责任符合约定及法律规定，一审判决、二审判决均不存在前述司法解释中“适用法律确有错误”的情形，中磊公司再审申请书中有关“原审判决适用法律也存在严重错误”的再审申请事由不成立。三、原判决未遗漏诉讼请求。我厅认为，一审判决第三项，即“驳回原告荣成中磊石材有限公司其他诉讼请求”中的“其他诉讼请求”包含了中磊公司请求判令教育厅承担连带责任的请求，一审判决并未遗漏诉讼请求。
被申请人中国建筑装饰工程有限公司未提交书面意见。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于本案中涉及的第30车石材款应否另案解决的问题。再审申请人主张，本案合同是其与中建公司、教育厅共同签署的，其内容是中建公司和教育厅对欠款共同负责，并承担连带责任。因此，二被申请人应当对第30车石材承担付款责任。经审查，本案买卖合同约定的甲方（买方）为中建公司，乙方（卖方）为中磊公司，而教育厅并不是本案买卖合同的相对方。本案合同第八条第四项规定：“如甲方（中建公司）没有按合同支付乙方（中磊公司）货款，乙方有权持甲方收料单据直接向建设方（教育厅）支取货款。”本案中涉及的第30车石材的签收人员为孙宏，该批石材的安装部位注明为警卫室，中建公司否认孙宏为其单位人员，再审申请人既无证据证实孙宏为中建公司的人员，亦无证据证实中建公司为警卫室的施工主体，即再审申请人所持的第30车石材的收料单据并非中建公司所签收。因此，再审申请人依据上述收料单据要求中建公司、教育厅付款，不符合本案合同约定。由上述事实可知，因该批石材发生的欠款纠纷与本案纠纷不属同一法律关系，故原审判决告知再审申请人对上述石材欠款纠纷可另案解决并无不妥，再审申请人的上述主张不成立。
关于价值40884.48元的不合格及破损石材款应否从货款中扣除的问题。再审申请人主张，该部分石材也都被中建公司安装使用了，其价款不应扣除。经审查，再审申请人的工作人员宫志娴对该部分不合格及破损石材已不具备使用价值的情况已签字确认，故该部分石材的价款理应扣除。再审申请人提供的证据不足以证明其上述主张成立。
关于再审申请人是否存在迟延供货的问题。再审申请人主张，其供货行为并未违约，原审判决认定再审申请人在合同履行过程中存在长期违约行为是错误的。经审查，根据再审申请人签收石材加工单时间与中建公司签收石材时间进行比对，再审申请人于2007年7月2日签收第一批石材订单，于2007年7月18日分两车供应，比双方合同约定10天内到达第一车石材迟延6天，自此开始至再审申请人签收最后一批石材订单并供货，每车均有迟延供货现象。故原审判决认定再审申请人在合同履行过程中存在长期迟延供货行为，已构成违约，并无不当。再审申请人的上述主张不成立。
关于中建公司是否存在逾期付款的问题。再审申请人主张，中建公司不按合同约定付款，构成严重违约，再审申请人因此取得抗辩权，中建公司无权追究再审申请人所谓迟延发货的责任。经审查，合同约定石材上墙每满2000平米并验收合格，中建公司5日内支付本批次货款的85%给再审申请人。原审中，再审申请人并未提供充分证据证实中建公司未按石材上墙每满2000平米并验收合格的条件支付货款的事实，故再审申请人的上述主张不成立。
关于中建公司的损失问题。再审申请人主张，中建公司的所谓损失缺乏客观真实性。经审查，因再审申请人存在迟延供货的行为，导致中建公司迟延交工并产生实际损失，包括租赁吊篮的费用、项目管理人员的工资、房租、工人窝工的补偿等实际支出。原审判决对此认定并无不当，故再审申请人的上述主张不成立。
关于原审判决是否存在遗漏诉讼请求的问题。再审申请人主张，原审判决对再审申请人对教育厅的诉讼请求没有作出裁判，属遗漏诉讼请求。经审查，原审判决驳回了再审申请人的其他诉讼请求，包括再审申请人对教育厅的诉讼请求。故再审申请人的上述主张不成立。
综上所述，荣成中磊石材有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回荣成中磊石材有限公司的再审申请。
审判长 李 哲
审判员 张书华
审判员 张耀庆
二〇一四年五月三十日
书记员 马 伟