浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖民终字第560号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省建工集团有限责任公司。
法定代表人：吴飞。
委托代理人：张会佳。
上诉人（原审被告、反诉原告）：高阳光。
委托代理人：叶欣。
上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）、高阳光建设工程施工合同纠纷一案，浙江省湖州市吴兴区人民法院于2014年9月18日作出（2014）湖吴民初字第156号民事判决，上诉人建工集团、高阳光均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和调查，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年6月初，高阳光承揽建工集团承建的浙江特瑞思药业厂房和研发大楼项目的部分木工工程。双方在合同履行期间产生了纠纷，在当地政府和公安派出所组织协调下，于2012年12月7日签订协议书一份，明确高阳光及其木工班组于同年11月6日撤离施工现场，解除了双方的承包关系。该协议书对处理工程量、工程价款以及如何支付等做了约定，同时还确认了尚有模板4957平方米当时在工地，其中未拆除面积4157平方米，现场部分废料面积800平方米。2013年2月28日，双方就上述协议书履行产生纠纷，高阳光以原告的身份向原审法院起诉，要求建工集团支付工程款、返还保证金，同时还要求归还4957平方米模板或支付折价款521824元。该案经原审法院审理，于2013年7月18日作出（2013）湖吴民初字第280号民事判决书，判决建工集团支付高阳光工程价款及保证金。但对4957平方米遗留的模板，原审法院认为因该工程至今尚未竣工，工地还处在施工期间，不可能将尚余的模板全部拆除，驳回了高阳光要求归还4957平方米模板或支付折价款521824元的诉讼请求。同时原审法院还认为，有关尚未拆除模板面积的拆除费用，依合同规定已包含在承揽工程价款中，原审法院已作出判决，该部分模板拆除时的费用理应由高阳光负担。该案宣判后，建工集团不服判决，向本院提起上诉。经二审审理，于2013年10月15日作出（2013）浙湖民终字第385号民事调解书。该调解书在对工程款及保证金作了处理后，同时还就双方模板返还及拆除费用的处理方式达成了协议，“如果高阳光要求建工集团返还模板材料，双方确认另行起诉解决；如果建工集团要求高阳光支付未拆除模板费用及其他未完成工作的损失，双方确认另行起诉解决”。双方在达成调解协议前，根据建工集团的陈述，建工集团于2013年8月2日和案外人苏青达成补充协议书，拆除了高阳光遗留的4957平方米模板，并于2013年8月30日支付了拆除费用99140元。嗣后，建工集团和高阳光未能就拆除的模板材料返还及支付拆除费用达成一致，纠纷成讼。
原审法院另查明：依据评估报告案涉4957平方米木工建筑模板市场价值为173495元，拆除该部分模板所需费用为71876元。当时现场尚有部分废料面积为800平方米，无需拆除，其拆除费用为11600元，应从71876元中扣除。
原审法院审理认为：建工集团、高阳光在本院（2013）浙湖民终字第385号民事调解书中，有关模板拆除及费用支付的约定是双方当事人真实意思表示，具有法律约束力。事实上，双方在本院达成调解协议时，高阳光遗留的模板已拆除。双方在调解时因为模板拆除后的材料和材料价值，以及拆除费用的评估和匡算存在一定难度，未能在调解书中得到处理。该案审理期间，上述难度再次出现。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条有关“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定。同时考虑到有关模板的拆除费用，依据双方签订的合同已包含在承建承揽工程价款中，建工集团已经将该款项支付给高阳光。高阳光遗留的模板已被建工集团雇人实际拆除，高阳光没有取回拆除模板，而且造成案涉模板拆除费用及模板材料损失无法确实估价的原因，对此，建工集团、高阳光双方均有相应的过错责任。原审法院依据本案查明的事实，为了依法公平合理地处理本案，特指定相关有资质的鉴定部门进行司法评估，以评估结论作为本案处理的依据，据此依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、第一百一十一条以及《中华人民共和国合同法》第六条、第八条之规定判决如下：一、浙江省建工集团有限责任公司支付高阳光模板损失费173495元。（遗留在工地的模板废料归浙江省建工集团有限责任公司所有）；二、高阳光支付浙江省建工集团有限责任公司模板拆除费60276元（71876-11600=60276元）；三、上述（一）、（二）两项折抵后浙江省建工集团有限责任公司尚应支付高阳光113219元，限于原审判决生效之日起十日内支付；四、驳回浙江省建工集团有限责任公司的其余诉讼请求；五、驳回高阳光的其余反诉请求。若浙江省建工集团有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费2279元，反诉受理费9018元，减半收取4509元，评估费5000元，合计诉讼费11788元，由浙江省建工集团有限责任公司负担4150元，高阳光负担7638元。
宣判后，建工集团、高阳光均不服，向本院提起上诉。建工集团上诉称：一、原审法院判令建工集团支付高阳光模板损失费173495元的事实认定不清，法律适用错误。首先，建工集团已向原审法院提交多份证据，证明建工集团曾于2013年10月21日、11月1日两次发函要求高阳光拆除模板并将拆除后的模板及时运走，以避免损失扩大，但高阳光要么回函称未发现模板，并要求告知存放地点，要么拒绝签收该函。后项目经理以手机短信的方式将该信息告知高阳光，但其又未在约定的时间、地点出现。建工集团在函件中亦表示，其对高阳光的模板无看管义务，若高阳光无故拒绝运走模板，则其自己应承担由此造成的所有损失。但高阳光仍复函拒绝运走已拆除的模板，该行为实属恶意，其目的是要求建工集团对剩余模板进行全价赔偿。其次，双方签订的《模板工程劳务承包协议书》中明确约定案涉工地的模板材料由高阳光自行购买，拆除后模板材料归其所有。根据双方签订的合同约定，高阳光拒绝拆除模板的行为已构成违约。建工集团自行拆除模板后发函要求高阳光运走已拆除模板，已履行合同义务及告知义务。高阳光拒绝运走模板的行为可视其已放弃处置模板材料的权利，其怠于运走模板造成案涉模板腐烂，对此损失其应承担全部责任。即使法院认为建工集团应返还模板材料予高阳光，返还的模板材料也应局限于工地现有的模板材料，而不是按照鉴定结果判决支付其模板损失173495元。再次，湖州嘉业资产评估事务所出具的湖嘉评报字（2014）第26号《资产评估报告书》不能作为定案依据。案涉模板仅为4957平方米的顶板，并不是全套木工材料，但该评估报告是对4957平方米全套木工材料进行价值评估，其中包括800平方米的废料价值。二、原审法院对未拆除模板的拆除费用认定为71876元，且需扣减无需拆除废料面积11600元费用的事实认定错误，证据不足。首先，建工集团要求高阳光支付模板拆除费用99140元有事实基础。建工集团就剩余未拆除模板与第三人签订施工合同并向其支付了工程款，有汇款凭证、第三人出具的收条、实际收款人向原审法院出具的情况说明为证。其次，建工集团与第三人商定的20元／平方米的拆除价格符合市场行情，与鉴定价款相比并不存在偏高或虚高的情形，该拆除价格除拆除模板工作外，还包括模板拆除后存放于指定位置及清理场地等工作，而鉴定报告中并不涉及该项费用，故第三人的工作量与建工集团支付的价款相符。再次，即使不考虑拆除模板外其他需要支付的费用，高阳光也应按照湖州嘉业资产评估事务所出具的湖嘉评报字（2014）第26号《资产评估报告书》的认定支付拆除费用71876元，无需扣减无需拆除废料面积11600元费用。双方核对单中已明确载明800平方米为废料，而评估报告书却是按照4957平方米出具了全套木工材料的评估报告，如果法院认为高阳光无需支付废料面积800平方米的拆除费用，则高阳光要求支付的材料损失中也应扣减800平方米的费用，建工集团亦无需按照全套完整的材料赔偿其损失。综上，请求二审依法撤销原审判决中第一、二项判决，改判高阳光支付拆除模板费用99140元，并由其承担一、二审诉讼费用。
高阳光答辩称：一、高阳光对模板损失不具有过错，应由建工集团负责；二、认同鉴定报告不能作为证据，但理由不认可。具体答辩意见同上诉意见。
高阳光上诉称：一、模板材料损失的责任在建工集团，高阳光对模板损失不具有过错。2012年6月初，高阳光承揽建工集团承建的浙江特瑞思药业厂房和研发大楼项目的部分木工工程。后因建工集团拖欠农民工生活费的问题发生纠纷，双方于2012年12月7日签订协议书一份，明确高阳光于11月6日撤场并解除承揽协议，同时确认尚有模板材料4957平方米留在工地（建工集团于2013年5月5日寄发律师函中明确2012年12月7日未拆除模板材料的原因是尚不具备拆除条件，后在2013年5月5日已具备拆除条件），因此建工集团从2012年12月7日开始即对这4957平方米的模板材料负有妥善保管的义务。后高阳光了解到案涉模板已大量缺失，故于2013年2月28日起诉至原审法院要求返还模板或支付折价款，原审中双方均委托公证机构对现场做了摄像公证，该两份公证材料能够证实模板材料已经严重缺失的事实。在此种情形下高阳光若拆除模板则无法证明自己的损失，故只能通过诉讼方式来维护自己的合法权益。而建工集团并未及时采取措施减少模板材料的损失，仅以发函的形式来推卸责任，故模板材料的损失应是建工集团一方的责任，高阳光并无过错。二、《资产评估报告书》有误，应重新鉴定。首先，高阳光曾于2014年4月提出评估申请（本案第二次），原审法院对外委托机构于2014年4月25日确定湖州嘉业资产评估事务所为评估机构，但该事务所于2014年4月28日出具《说明》答复：根据该所现有配备的专业人员，尚无该案件估值所需的专业人员，故无法接受委托。这与之后经原审法院重新委托后该所又作出评估报告书的行为相互矛盾，故该评估报告书不具备法律效力。其次，该报告书既未列明4957平方米模板材料具体包含的材料品名、数量，亦未依据之前木工建筑施工的图纸来进行评估，上述因素影响报告结论的准确性。最后，该报告书以2013年9月30日作为评估基准日缺乏依据。因发现模板材料大量缺失高阳光第一次起诉到原审法院的时间为2013年2月28日，建工集团发律师函明确模板材料已具备拆除条件的时间为2013年5月5日，故不应将模板材料的评估基准日定为2013年9月30日。模板材料主要为木质材料，几个月时间的差距对评估结果会具有较大影响，评估基准日的误定亦会影响结论的准确性。因此，二审法院应依法重新委托评估并将评估基准日定为2013年2月28日。综上，请求判令：撤销原判或发回重审；一、二审诉讼费用由建工集团负责。
建工集团答辩称：一、高阳光班组撤场后，尚有模板未拆除，待拆除条件具备后其明确拒绝拆除，为此建工集团雇佣第三人将模板拆除并通知高阳光运走，但其依然拒绝。建工集团已根据合同约定履行告知义务，是高阳光怠于行使权利，故其应负全部责任；二、关于是否需要重新鉴定问题。模板损失进行重新鉴定无实际意义，虽然高阳光陈述评估报告存在瑕疵但不符合进行资产重新评估的要求，高阳光一审时对鉴定报告的合法性并无异议，二审时提出异议不符合程序；三、建工集团对资产评估报告书作为本案证据有异议，原审判决书第7页明确未拆除的面积是4957平方米，废料是800平方米，而鉴定报告是对全套模板材料的价值进行鉴定不当，鉴定内容不应包括废料。综上，请求驳回高阳光的上诉请求。
二审中，高阳光向本院提交如下证据：
证据1：《浙江省湖州市吴兴区人民法院重新抽签确定司法鉴定机构通知书》、《说明》各一份，其中通知书系原件、说明书系复印件，欲证明原审法院曾经通过抽签方式决定湖州嘉业资产评估事务所为鉴定机构。
证据2：湖州嘉业会计师事务所的营业执照复印件一份，评估书中原审法院所委托的对象是独立的法人，与报告书当中嘉业资产评估事务所是不同的主体，欲证明资产评估报告书程序违法。
对高阳光提交的证据，建工集团质证如下：对于通知书的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议；对于说明书的真实性、合法性、关联性均有异议。高阳光提交的两组证据不符合二审新证据的法律规定，对于资产评估报告书的程序是否合法在二审中提出不符合法律程序，二审没有审查的必要。
对于高阳光提交的证据，将在本院认为部分作具体论述。
建工集团二审中未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
综合建工集团、高阳光的上诉理由及答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为：一、涉案资产报告书能否作为定案依据；二、建工集团是否应支付高阳光模板损失费，若应支付数额为多少；三、一审对拆除费的认定是否正确。
关于争议焦点一，高阳光提交二组证据欲证明由湖州嘉业资产评估报告事务所作出的湖嘉评报字（2014）第26号评估报告书程序违法，但是根据湖州嘉业资产评估事务所（普通合伙）出具的《关于湖州市吴兴区人民法院委托司法鉴定木工建筑模板评估报告书有关事项的说明》：“湖州嘉业资产评估事务所（普通合伙）与湖州嘉业会计师事务所前身均为湖州市审计师事务所，二个单位共同办公”，且高阳光在一审中对该份报告书的合法性问题既未提出异议也未申请重新鉴定，其仅对模板的鉴定价格及拆除费用作出有利于己方的异议，故对高阳光提交的该两组证据的证明效力，本院不予认定。本院认为，湖嘉评报字（2014）第26号评估报告书系原审法院按照法定程序委托鉴定机构作出，鉴定机构具有资产评估资格证书，故高阳光要求重新鉴定的上诉请求缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，建工集团与高阳光签订的合同系双方当事人真实意思表示，双方均应依约定履行自己的义务，主张自己的权利。高阳光班组撤离施工现场后，尚有4957平方米的模板未被拆除，该节事实在双方于2012年12月7日签订的协议书中得到证实。尚未拆除的4957平方米模板由高阳光班组安装，在其撤离施工现场具备模板拆除条件后理应拆除运走，但因双方就剩余模板的价值与拆除费用一直未能达成一致意见并因此产生纠纷，由此造成模板损失双方均具有过错，原审法院根据评估报告判决建工集团支付高阳光模板损失费173495元并无不当。故对于建工集团不应支付高阳光模板损失的上诉意见、高阳光对模板损失并无过错的上诉意见，本院均不予采纳。
关于争议焦点三，依据建工集团与高阳光签订的合同，有关模板拆除费用已包含在承建承揽价款中，模板拆除费用应该由高阳光负担。建工集团认为其于2013年8月2日和案外人苏青达成补充协议书，拆除了高阳光遗留的4957平方米模板，并于2013年8月30日支付拆除费用99140元，但其并未提供有效证据证明该节事实。原审法院根据评估报告认定案涉木工建筑模板拆除费用为71876元，扣除无需拆除的800平方米废料面积费用11600元，判决高阳光应支付建工集团模板拆除费用60276元并无不当。故对于建工集团要求高阳光支付模板拆除费用99140元的上诉请求，本院不予支持。
综上，建工集团、高阳光的上诉理由和请求，因无相应的事实和法律依据，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6788元，由浙江省建工集团负担3394元，高阳光负担3394元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
审 判 员 徐 晶
代理审判员 沈 杰
二〇一五年四月十五日
书 记 员 徐曼曼