贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第1404号
上诉人（原审被告）贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙坡路1号。
法定代表人邹国强，该公司董事长。
委托代理人廖加华，贵州玉顺律师事务所律师。
委托代理人钱宇，贵州玉顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张大文。
委托代理人王钦湛，贵州元朗律师事务所律师。
委托代理人余正娥，女，1986年6月20日出生，蒙古族，系张大文之妻。
上诉人贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团九公司）与被上诉人张大文提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2014年7月17日作出（2014）南民初字第2964号民事判决，上诉人建工集团九公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，红岩村经济适用房建设项目施工工程系被告建工集团九公司所承包施工，2012年4月10日，该项目部管理人员廖维全电话通知原告张大文到该工地做工。在廖维全为被告张大文安排好应完成的工作内容后，张大文从二楼下楼取工具的过程中从楼梯上跌落，当场昏迷。当日张大文被送至贵阳市第一人民医院救治，于2012年5月20日出院；后又于2012年10月15日再次入住该院，于2012年11月19日出院。2013年10月18日，张大文自行委托贵阳医学院司法鉴定中心对自己的伤情进行鉴定，该中心于2013年11月12日作出贵医司法鉴定中心（2013）临鉴字第4108号鉴定意见书。案件审理过程中，因被告提出，该次鉴定因系原告单方申请，故对鉴定结果不予认可，并申请重新鉴定。法院于2013年12月18日委托贵阳警官职业学院司法鉴定中心对张大文的伤情进行鉴定，经该机构鉴定，张大文因外伤致颅骨缺损的伤残等级为十级。日常生活有关的活动能力部分受限的伤残等级为八级。被鉴定人张大文不需要护理依赖。另查明，被告建工集团九公司至今已向张大文支付费用139283元。原告张大文诉至法院，请求：一、判决被告赔偿原告因人身损害造成的损失医疗费2070元，误工费45570元，护理费32452元，交通费3000元，住院伙食补助费3040元，营养费9000元，精神抚慰金20000元。二、判决被告赔偿原告因人身损害造成的损失119683.2元，被扶养人生活费为56382.6元，鉴定检查费939元，鉴定费1300元，鼻部手术费8000元，前述共计323836.8元。三、诉讼费由被告承担。
原判认为，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。本案中，原、被告之间虽无书面雇佣协议，但已对工作内容及报酬进行了口头约定，以构成事实上的雇佣关系。原告作为雇员在工作过程中受到损害，被告应对原告承担一定的赔偿责任。鉴于原告张大文在本案中对自身安全也未尽到完全的注意义务，存在一定的过失，因此，本案的民事责任应由建工集团九公司承担70%，由张大文承担30%。本案原告合理损失的确认：1、医疗费：根据在案票据，认定为134323.87元；2、误工费：原告自行委托鉴定的鉴定结果作出之日为2013年11月12日，证明截至该日，原告的伤情已基本稳定，故认定张大文的误工期限为2012年4月10日至定残日前一日即2013年11月11日。按一审法庭辩论终结时的上一统计年度，即2013年建筑行业年平均月收入3046.67元计算，误工费应为：3046.67×19=57886.73元。3、护理费：原告两次住院共计76天，根据2013年度居民服务业的日平均收入77.33元计算，护理费应为：77.33×76=5877.08元。4、住院伙食补助费，法院认为应按实际住院天数即30元／天×76天=2280元；5、营养费：因被告两次住院的出院记录中出院医嘱中均载明需加强营养，酌情将原告两次出院后的营养期限均认定为45日（即两次共为90日），故营养费应为：30元／天×166天=4980元。6、交通费，酌情考虑3000元；7、残疾赔偿金：按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2013年贵州省城镇居民人均可支配收入20667.07元／年的标准计算，残疾赔偿金应为：20667.07×20年×0.31=128135.83元。8、精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级，酌情考虑15000元。9、鉴定费，根据在案票据，确认为1300元。10、被扶养人生活费：原告主张，应按依上一年度城镇居民人均消费性支出13702.87元／年为标准，张小余被扶养年限为13年，张小颖的被扶养年限为15年计算，法院认为，该主张并无不当，则被扶养人生活费应为：13702.87×13÷2×0.31＋13702.87×15÷2×0.31=27611.28＋31859.17=59470.45元。此外，原告主张的鼻部手术费8000元，因原告至今尚未实际进行该项手续，应待实际进行完该项手术后再行主张，因此，对原告的该项诉请不予支持。上述共计412253.96元，由被告建工集团九公司承担70%，即288577.77元，由张大文自行承担123676.19元。因建工集团九公司已向张大文支付139283元，故其现还应向张大文支付149294.77元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八、第三十五条之规定，判决：贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司于本判决书生效之日起十五日内向张大文支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费等共计149294.77元。案件受理费3002元，由贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司承担（该款原告已预交，被告在本判决生效后十五日内支付给原告）。
一审宣判后，上诉人建工集团九公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人住院期间的医疗费和伙食费虽均由上诉人支付，但上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，亦不存在雇佣关系，一审判决直接认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，明显证据不足；2、被上诉人诉称其是通过廖维全的雇佣到工地上进行工作，一审法院未将廖维全追加为当事人，属于遗漏当事人。3、因被上诉人未举证证明其劳动能力的受损程度，其被抚养人生活费不应当支持；4、责任比例划分有误。
被上诉人张大文答辩称：1、上诉人作为工程承包人，是合法的用工主体，公司项目工地管理人员同张大文谈定工酬并安排工作后，张大文按照其安排开始工作过程中受伤，上诉人作为临时用工的雇主，应当承担赔偿责任。2、上诉人施工场地未安装施工照明灯，未安装护栏或围栏，未设置警示牌，不符合安全要求，导致被上诉人受伤，应当承担过错赔偿责任。3、被上诉人被鉴定为伤残，足以证明其丧失了劳动能力，被抚养人生活费应当支持。
二审中查明，上诉人建工集团九公司在承接了本案涉案工程后，将工程中的内墙瓷粉、外墙漆分包给案外人倪昌华，倪昌华雇请案外人廖维全作为施工班组现场管理人员。其余事实与原判查明事实基本一致。上述事实，有当事人陈述、头桥社区服务中心出具的居住证明、住院记录、出院记录、医疗费发票、照片、贵阳警官职业学院司法鉴定中心作出的贵警院司鉴中心（2013）法临鉴字第1649号鉴定意见等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人建工集团九公司主张其与被上诉人未构成雇佣关系且不应当承担赔偿责任，从二审查明事实来看，上诉人建工集团九公司在承接了本案涉案工程后，将工程中的内墙瓷粉、外墙漆分包给案外人倪昌华，倪昌华雇请案外人廖维全作为施工班组现场管理人员，被上诉人张大文在廖维全的雇佣之下在涉案工程工地上工作，虽然上诉人建工集团九公司与被上诉人张大文未直接构成雇佣关系，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，本案中上诉人建工集团九公司将部分工程分包给没有证据证明系有相应施工资质的个人倪昌华，违反了我国建筑法的相关规定，对被上诉人张大文的损失应当承担连带责任。另，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”之规定，张大文在本案中请求建工集团九公司承担赔偿责任符合法律规定，本院予以支持。
被上诉人张大文在本次事故中受伤，其伤情经鉴定已构成十级伤残，且日常生活有关的活动能力部分受限的伤残等级为八级，其劳动能力在一定程度上确实受到影响，原判根据其劳动能力受损程度认定其被扶养人生活费符合法律规定，本院予以维持。
被上诉人张大文作为现场施工人员，缺乏安全意识，对施工现场存在的危险疏于防范，未尽到谨慎注意义务，其自身对损害后果具有一定过错。而上诉人建工集团九公司作为涉案工程的承包人，违反我国建筑法的相关规定，将部分工程分包给不具备相应资质的个人，对施工现场缺乏有序合理的管理，对张大文的损失亦具有过错，应当承担相应责任。原判综合考虑以上因素，认定上诉人承担70%、被上诉人自行承担30%的责任符合客观事实，本院予以维持。
综上，虽原判决认定事实部分不清，但并不影响本案的处理，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3002元，由上诉人贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判。
审 判 长 甘 炫
代理审判员 李云鹤
代理审判员 邱翠雪
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 石 敏