四川省凉山彝族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）川凉中行终字第42号
上诉人（一审被告）：西昌市城乡规划建设和住房保障局。
法定代表人：罗刚华，该局局长。
委托代理人：刘元安，该局职工。
委托代理人：刘虎，四川鼎仁律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：西昌市巨鑫建筑材料有限责任公司。
法定代表人：梁永忠，该公司董事长。
委托代理人：叶新文，男，汉族，生于1974年1月13日。
委托代理人：王学鑫，四川尽心律师事务所律师。
上诉人西昌市城乡规划建设和住房保障局（简称西昌市规建局）与西昌市巨鑫建筑材料有限责任公司（简称西昌市巨鑫公司）城建行政处罚一案，不服西昌市人民法院（2014）西昌行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理了�案。上诉人西昌市规建局的委托代理人刘元安、刘虎，被上诉人西昌市巨鑫公司的委托代理人叶新文、王学鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年11月20日，西昌市巨鑫公司取得了凉山彝族自治州城乡规划建设和住房保障局颁发的《建筑业企业资质证书》，资质等级是预拌商品混凝土专业承包叁级。资质证书有效期限为五年：2009年11月20日至2014年11月20日。原企业法定代表人为杨长江，2009年12月21日，企业变更法定代表人为梁永忠。
西昌市规建局查证认为西昌市巨鑫公司于2013年9月11日使用4辆混凝土罐车（车号川A918**、川A909**、川A919**、川A910**）向西昌市高枧乡西昌冶金矿业基地总部工程项目、于2013年10月1日使用2辆混凝土罐车（车号川A918**、川AE07**）向西昌市西郊乡的威尼斯半岛工程项目、于2013年10月1日使用3辆混凝土罐车（车号川W500**、川AE08**、川AC70**）向位于西昌市文体中心工程项目、于2013年10月10日使用2辆混凝土罐车（车号川AE06**、川W500**）向位于西昌市西郊乡南坛安置点工程项目、于2013年10月18日使用1辆混凝土罐车（车号川A919**）向位于西昌市城南大道的盛世天美工程项目、于2013年10月23日使用1辆混凝土罐车（车号川W500**）向位于西昌市高枧乡西昌冶金矿业基地总部工程项目超业务供应区域范围销售供应商品混凝土，并向西昌市巨鑫公司发出《先行登记保存证据通知书》、《暂扣车辆通知单》。2013年10月30日西昌市规建局向西昌市巨鑫公司发出《建设行政处罚事先告知及听证告知书》该告知书以违反了《混凝土预制构件和商品混凝土生产企业资质管理规定》第十九条、《西昌市商品混凝土管理办法》（2012年修订）第二十四条第三项拟对其作出罚款10万元的行政处罚。2013年11月18日西昌市规建局以西昌市巨鑫公司违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款、《中华人民共和国建筑工程质量管理条例》第二十五条第二款、《西昌市商品混凝土管理办法》（2012年修订）第二十四条第三项的规定，根据《中华人民共和国建筑法》第六十五第二款、《中华人民共和国建筑工程质量管理条例》第六十条第一款的规定，对西昌市巨鑫公司作出了（2013）第36号《建设行政处罚决定书》：一、罚款10万元，并限在收到处罚决定书之日起三日内将罚款缴至被告单位，逾期不缴纳该罚款，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项规定，将按逾期时间每日加处3%的罚款。西昌市巨鑫公司不服，于2014年1月13日向凉山彝族自治州城乡规划建设和住房保障局申请复议，凉山彝族自治州城乡规划建设和住房保障局于2014年6月27日作出凉规建住行复决（2014）1号行政复议决定书，认为西昌市规建局适用法律不当，引用的三个行为认定依据中：《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款、《中华人民共和国建筑工程质量管理条例》第二十五条第二款两个错误，仅《西昌市商品混凝土管理办法》（2012年修订）第二十四条第三项一个正确，但维持了（2013）第36号《建设行政处罚决定书》。西昌市巨鑫公司不服于2014年7月15日向本院提起诉讼，2014年9月2日凉山州人民政府以凉府监字（2014）1号文件：凉山州人民政府撤销《西昌市商品混凝土管理办法》（西府发（2012）105号决定书）认为：《西昌市商品混凝土管理办法》未经过法定备案监督程序，将不具有专业技术排他独享性的商品混凝土设定为特许经营权，没有法律依据，违反了《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国反垄断法》、《四川省行政规范性文件制定和备案规定》决定：立即撤销《西昌市商品混凝土管理办法》（西府发（2012）105号），责令重新依法制订相关管理规范性文件并整改由此引发的法律后果。
一审法院经审理认为，2013年10月30日西昌市规建局向西昌市巨鑫公司发出《建设行政处罚事先告知及听证告知书》该告知书拟行政处罚引用的法律依据与2013年11月18日作出了（2013）第36号《建设行政处罚决定书》所引用的法律不一致，导致行政相对人在行政处罚阶段陈述和申辩权利得不到充分保护，且（2013）第36号《建设行政处罚决定书》在行政复议时，复议机关认定所引用的三个行为认定依据中：《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二十五条第二款两个错误，仅《西昌市商品混凝土管理办法》（2012年修�）第二十四条第三项一个正确，西昌市规建局也没有提出异议，也未提起行政诉讼，2014年9月2日凉山州人民政府以凉府监字（2014）1号文件凉山州人民政府撤销《西昌市商品混凝土管理办法》（西府发（2012）105号决定书）决定：立即撤销《西昌市商品混凝土管理办法》（西府发（2012）105号），责令重新依法制订相关管理规范性文件并整改由此引发的法律后果。现西昌市规建局所依据《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二十五条第二款、《西昌市商品混凝土管理办法》（2012年修订）第二十四条第三项的规定作出（2013）第36号《建设行政处罚决定书》的法律依据、及地方规定均已被确认适用错误和予以撤销。故该处罚决定书处罚西昌市巨鑫公司违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项的规定，�决：撤销西昌市规建局2013年11月18日作出了（2013）第36号《建设行政处罚决定书》。一审案件受理费50元由西昌市规建局负担。
西昌市规建局不服一审判决，提起上诉。请求二审依法撤销一审判决，改判驳回西昌市巨鑫公司的诉讼请求，并承担一、二审诉讼费用。理由是：1、一审判决认定事实及定性错误。2、一审判决采信西昌市巨鑫公司的全部证据，而不采信上诉人提供的第一组证据中的第1、3、4、5、6号证据错误。3、上诉人作出的处罚决定认定事实清楚，定性准确，证据充分，适用法律正确，程序合法。
西昌市巨鑫公司答辩称，答辩人不服西昌市规建局作出的处罚决定申请上一级行政机关复议。凉山州规建局作出的复议决定认为处罚决定中适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和《中华人民共和国建筑工程质量管理条例》第二十�条第二款错误。仅认为适用《西昌市商品混凝土管理办法》第二十四条第三项正确。答辩人对复议决定的结果不服后提起行政诉讼。在诉讼中，凉山州人民政府认为《西昌市商品混凝土管理办法》未经法定备案监督程序，将不具有专业技术排他独享性的商品混凝土设定为特许经营权，没有法律依据，违法相关法律规定，决定撤销《西昌市商品混凝土管理办法》。上诉人对此未提出异议，且也未提起行政诉讼。因此，西昌市规建局作出处罚决定依法应予撤销。请求二审依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
西昌市规建局在法律规定的举证期限内，向一审法院提交的证据有：
第一组证据。
1、2013年10月1日《通知》。
2、2013年10月24日《建设执法询问笔录》
3、2013年10月1日《西昌市城乡规划建设和住房保障局关于限期整改的通知》。
4、2008年5月21日《西昌市人民政府第三十一次常务会议纪要》。
5、2013年10月1日《入住园区协议》。
6、光碟一盘。
证明西昌市巨鑫公司资质许可的范围只能在经久工业园区，且多次超范围经营及处罚决定书认定事实清楚，定性准确。
第二组证据。
1、2013年11月11日西规建住罚听告字（2013）第54号《建设行政处罚事先告知及听证告知书》、2013年10月30日《四川省住房和城乡建设行政执法送达回证》2份
2、2013年11月18日西市规建住罚字（2013）第36号《建设行政处罚决定书》的送达回证。
3、2013年11月28日加盖西昌市巨鑫公司合同专用章的《行政处罚听证申请书》。
证明作出的行政处罚决定书程序合法。
第三组证据。
1、《中华人民共和国建筑法》第六十五第二款。
2、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第六十条第一款。
3、《西昌市商品混凝土管理办法》（2012年修订）第二十四条第三项。
4、《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一项；
证明作出的行政处罚决定书适用法律正确。
西昌市巨鑫公司在法律规定的举证期限内，向一审法院提交的证据有：第一组证据：（2013）第36号《建设行政处罚决定书》；西规建住罚听告字（2013）第54号《建设行政处罚事先告知及听证告知书》；西市规建住2013第001、002、008、011、012、014、019《先行登记保存证据通知书》；《暂扣车辆通知单》。
第二组证据：凉规建住行复决2014第1号《凉山彝族自治州城乡规划和住房保障局行政复议决定书》。
第三组证据：凉山州人民政府撤销《西昌市商品混凝土管理办法》（凉府监字2014第1号）、《西昌市商品混凝土管理办法》（西府发2012第105号）。
以上证据证明西昌市规建局作出的行政处罚法律依据被凉山彝族自治州城乡规划和住房保障局、凉山州人民政府撤销，行政处罚违法。
第四组证据：《企业法人营业执照》、《资质证书》、《组织机构代码证》、《税务登记证》。证明企业的合法性。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，西昌市规建局2013年11月18日作出的（2013）第36号《建设行政处罚决定书》中认定西昌市巨鑫公司于2013年9月至10月多次超业务供应区域范围销售供应商品混凝土的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定。但《�华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定的是禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。因此，西昌市规建局认定西昌市巨鑫公司违法行为适用的法律依据不当。《中华人民共和国建筑法》第六十五条第二款和《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第六十条第一款规定的也是针对超越本单位资质等级承揽工程的违法行为作出处罚，而西昌市巨鑫公司实施的是商品混凝土销售行为。因此，西昌市规建局所适用的法律错误。同时，西昌市规建局在处罚决定书中引用的规范性文件西府发（2012）105号《西昌市商品混凝土管理办法》已被凉山州人民政府在2014年9月2日予以撤销。西昌市规建局认为其作出的处罚决定认定事实清楚，定性准确�证据充分，适用法律正确，程序合法的上诉理由，与案件事实不符，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人西昌市规建局负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡智强
审判员 穆少云
审判员 蒋金美
二〇一五年八月二十七日
书记员 杨文娇