四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民初字第1450号
原告刘治平，男，1975年2月8日出生，台湾地区居民。
委托代理人晏艳，北京市群益律师事务所律师。
被告诗薇奈化妆品（上海）有限公司。住所地：上海市浦东新区。
法定代表人陈欣康，执行董事。
委托代理人周雪爽，上海市华诚律师事务所律师。
原告刘治平诉被告诗薇奈化妆品（上海）有限公司肖像权纠纷一案，本院于2014年6月25日立案受理后，于2014年11月27日依法公开开庭进行了审理。刘治平的委托代理人晏艳，被告诗薇奈化妆品（上海）有限公司（简称诗薇奈公司）的委托代理人周雪爽到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告刘治平诉称，刘治平是台湾著名造型师，艺名小P老师，是知名的形象设计师，其肖像已具有较高的商业代言价值。2014年3月11日，在位于成都市大科甲巷2号的伊势丹百货二楼的化妆品专柜出现刘治平在“魔法课堂”上的形象截图用于宣传被告诗薇奈公司的产品，诗薇奈公司未经刘治平的许可擅自使用其照片用于商业宣传，侵犯了刘治平的肖像权。同时诗薇奈公司擅自使用原告的肖像用于产品宣传，误导广大消费者认为刘治平为该产品的代言人，阻断了刘治平与其他同类化妆品代言的合作机会。诗薇奈公司以营利为目的，恶意使用刘治平的肖像，构成侵犯肖像权，应依法承担责任，请求法院判令：1、诗薇奈公司停止侵权，将印有刘治平肖像的广告牌下架，2、公开赔礼道歉，3、赔偿经济损失30万元，4、承担公证及交通费共计8638元，5、承担本案诉讼费用。
原告刘治平为证明案件事实和支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料：
1、由成都市公证处作出的（2014）成证内经字第16883号公证书，载明公证人员与刘治平的代理人包德东于2014年4月16日来到“伊势丹百货”二楼化妆品柜台，包德东向该柜台销售人员购买了一件诗薇奈公司生产的商品并取得了发票，公证人员对购买商品的商场及柜台现状及部分陈列商品进行了拍照。照片显示，商品陈列架上有展示插牌，插牌内容为“《魔法课堂》使用分享”字样及刘治平在“魔法课堂”的视频截图。拟证明诗薇奈公司擅自使用刘治平肖像用于宣传的侵权事实。
2、（2014）京方圆内民证字第03373号公证书，内容为刘治平委托包德东就诗薇奈公司使用其形象在商场售卖一事，代为现场取证。
3、（2014）京方圆内民证字第05142号公证书，内容为委托北京群益律师事务所晏艳律师在本案中作为诉讼代理人。
4、（2014）京方圆内民证字第05144号公证书，为刘治平的台湾居民往来大陆通行证公证件。
5、（2014）京方圆内民证字第05143号公证书，为本案民事起诉状的公证件。
6、交通费发票13张，金额共计8538元（再算一次）。
7、公证费发票3张，金额共计3000元。
8、2013年3月29日上海汇丞广告有限公司（甲方）与北京媲美电子商务有限公司（乙方）签订的《媲美网视频植入协议书》，协议书载明，双方合作制作专辑，由甲方提供可靠的产品信息植入乙方节目《魔法课堂》，合作专辑的版权归乙方所有，“未经乙方书面许可的情况下，不得将合作专辑的任何内容（包括但不限于合作专辑的视频、音频内容及专辑中体现的主持人、嘉宾、专家、达人、老师的肖像、形象、影像内容）用作其他任何渠道传播（包括但不限于电视播放、网络播放、IPTV播放、单个终端播放等一切现有及未来可能发明的媒体形式），无论该播放出于其产品宣传、企业宣传、推销其产品等目的。”
9、2013年4月29日杰熙通商（上海）贸易有限公司（甲方）与上海汇丞广告有限公司（乙方）签订的《媲美网视频植入协议书》，该协议书及附件与上述证据8中的协议，除当事人称谓和账号、协议数额和付款方式、账号及选择的仲裁机构名称不同外，其他协议条款、顺序都相同。
10、北京仲裁委员会作出的（2014）京仲裁字第0659号裁决书，内容为北京媲美电子商务有限公司作为仲裁申请人，请求北京仲裁委员会裁决上海汇丞广告有限公司在成都“伊势丹百货”的化妆品柜台将《魔法课堂》中刘治平的形象在实体店用于销售产品的宣传行为违约，应承担违约责任。该份证据拟证明诗薇奈公司为杰熙通商（上海）贸易有限公司全额出资设立的子公司，其作为关联方，明知合作专辑的版权情况，仍擅自使用，属恶意侵权。
11、北京嘉懿和阳文化传播有限公司与北京媲美电子商务有限公司签订的《合作协议书》一份，娇韵诗化妆品（上海）有限公司与北京媲美电子商务有限公司签订的《合作协议》一份，拟证明刘治平肖像的市场价值。
12、诗薇奈公司于2014年4月24日致北京市群益律师事务所晏艳律师的“回函”，载明“我司已接到贵所来函。成都市大科甲巷2号伊势丹百货二楼我司柜台上刘治平先生的形象截图，为我司管理疏忽造成的错误使用。我司发现后已经在3月内及时撤除”，拟证明诗薇奈公司谎称3月已撤除，实际上4月16日公证时仍存在，属恶意侵权。
诗薇奈公司答辩称，第一，成都市大科甲巷2号伊势丹百货二楼我司柜台上印有刘治平先生的魔法课堂的形象截图，为客观事实，确为管理疏忽所致，侵犯了刘治平的肖像权，在此深表歉意，为表诚意，考虑配合原告的1、2、4、5项诉讼请求。第二，答辩人并非恶意使用原告的肖像，原告曾在《魔法课堂》的节目中介绍过我公司产品，因此答辩人使用该视频的截图源自原告推荐过我公司产品的客观事实，展示插牌只是客观陈述了“魔法课堂的使用分享”，且插牌展示品长度不超过9.1厘米，宽度不超过9.8厘米。在意识到展示物使用不当时，答辩人及时作出了撤除的补救措施，现在已撤除。第三，原告陈述其肖像具备较高商业代言价值与事实不符，答辩人2013年12月将含有原告肖像的展示物用于伊势丹百货的销售柜台，当月销售额为2102元。自2013年3月产品上架销售截止2014年7月，销售金额两万余元，远远低于原告要求的经济损失数额。请求法院驳回原告的第3项诉讼请求。
被告广泽公司为支持其答辩理由，向本院提交了以下证据材料：
1、2013年3月29日上海汇丞广告有限公司与北京媲美电子商务有限公司签订的《媲美网视频植入协议书》，同原告提交的证据8。
2、2013年4月29日杰熙通商（上海）贸易有限公司与上海汇丞广告有限公司签订的《媲美网视频植入协议书》，同原告提交的证据9。以上两份证据拟证明柜台放置的展示牌仅是对《魔法课堂》中曾介绍过该产品的客观陈述。
3、《魔法课堂》及《环球时尚手册》视频一套，拟证明该产品在《魔法课堂》节目中做过软性广告植入。
4、杰熙通商（上海）贸易有限公司与璞优（上海）商贸有限公司签订的《2012年度合约》，拟证明璞优（上海）商贸有限公司为诗薇奈品牌的经销商，该品牌2013年10月至2014年4月的销售总额为11272元，并未获得巨大经济利益。
5、情况说明两份，一份为璞优（上海）商贸有限公司致杰熙通商（上海）贸易有限公司的情况说明，一份为杰熙通商（上海）贸易有限公司致诗薇奈公司的情况说明，内容均载明已根据诗薇奈公司的要求撤除展示牌。
6、照片两张，拟证明诗薇奈化妆品专柜上已撤除印有原告肖像的展示牌。
7、上海汇丞广告有限公司与北京媲美电子商务有限公司签订的《合作协议》一份。
8、杰熙通商（上海）贸易有限公司与上海汇丞广告有限公司签订的《合作协议》一份。证据7、8拟证明北京媲美电子商务有限公司、杰熙通商（上海）贸易有限公司、上海汇丞广告有限公司一直保持合作关系，曾邀请原告于2014年3月12日参加诗薇奈品牌推荐会，最终因原告原因未能参加协议中约定的活动，给诗薇奈公司造成巨大损失。
据经庭审质证，诗薇奈公司对刘治平提交的证据材料的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，但认为展示牌的内容仅是对客观事实的陈述。对证2、3、4、5的真实性没有异议，但认为与本案无关。对证据6的真实性没有异议，但认为除购买商品的发票外，其余发票与本案无关。对证据7的关联性不予认可，与本案无关。对证据8、9真实性没有异议，与被告所举的证据1、2一致。对证据10的真实性无异议，但并不能证明是诗薇奈公司擅自使用了视频。对证据11的真实性无法确认。对证据12的真实性没有异议，但其关联性有异议。
刘治平对诗薇奈公司提交的证据材料的质证意见为：对证据1、2的真实性没有异议，但不能证明诗薇奈公司的主张，合约中已约定若要使用视频中的任何形象，必须取得上海汇丞广告有限公司的同意。对证据3予以认可。对证据4、5、6的真实性均不予认可。对证据7的真实性没有异议，该协议没有履行的原因正是原告发现被告侵权，但未履行协议的事实与本案无关。对证据8的真实性不予认可。
以上证据材料，本院经审查后认为，原告刘治平举出的证据1得到诗薇奈公司的认可，故对其真实性、合法性、关联性予以采信。刘治平举出的证据2、3、4、5是经公证机关作出的公证书，对其真实性、合法性、关联性予以采信。刘治平举出的证据6、7中发票的时间与本案纠纷时间吻合，对其真实性、合法性、关联性予以采信。证据8、9与诗薇奈公司提交的证据1、2一致，故对其真实性、合法性、关联性予以采信。刘治平举出的证据10，系北京仲裁委员会作出的裁决书，对其真实性、合法性、关联性予以采信。证据11系案外人的之间的合作协议书，与本案肖像权侵权事实缺乏关联性，故本院不予采信。刘治平举出的证据12，双方均予以认可，故对其真实性、合法性、关联性予以采信。
诗薇奈公司举出的证据1、2已予以采信。证据3双方予以认可，故对其真实性、合法性、关联性予以采信。诗薇奈公司举出的证据4、5、6因系其单方陈述，无其他证据印证，本院不予采信。证据7、8因与本案肖像权侵权事实缺乏关联性，本院不予采信。
经审理查明，2014年3月，刘治平发现诗薇奈公司在其位于成都市大科甲巷的“伊势丹百货”二楼化妆品专柜上使用其在《魔法课堂》上的形象截图制作插牌，用于产品宣传后，于2014年4月16日委托成都市公证处进行了证据保全公证，成都市公证处为此出具了（2014）成证内经字第16883号公证书。刘治平委托北京市群益律师事务所晏艳律师致函诗薇奈公司，要求立即停止侵害，并联系赔礼道歉及侵权赔偿事宜。诗薇奈公司在收函后于2014年4月24日回函称已在2014年3月内撤除。后双方因赔偿事宜协商未果，刘治平将诗薇奈公司诉至法院。
另查明，2013年3月29日上海汇丞广告有限公司（以下简称汇丞公司）与北京媲美电子商务有限公司（以下简称媲美公司）签订了一份《媲美网视频植入协议书》，协议约定双方合作制作专辑，由汇丞公司提供可靠的产品信息植入媲美公司的节目《魔法课堂》，协议第六条对合作专辑的版权作出如下约定：“未经乙方（媲美公司）书面许可的情况下，不得将合作专辑的任何内容（包括但不限于合作专辑的视频、音频内容及专辑中体现的主持人、嘉宾、专家、达人、老师的肖像、形象、影像内容）用作其他任何渠道传播（包括但不限于电视播放、网络播放、IPTV播放、单个终端播放等一切现有及未来可能发明的媒体形式），无论该播放出于其产品宣传、企业宣传、推销其产品等目的”。协议签订后，双方各自履行协议义务，媲美公司按时播放了合作专辑，汇丞公司按时支付了约定款项。2013年4月29日杰熙通商（上海）贸易有限公司（以下简称杰熙通商）与汇丞公司签订了一份《媲美网视频植入协议书》，该协议书及附件与上述汇丞公司与媲美公司签订的协议，除当事人称谓和账号、协议数额和付款方式、账号及选择的仲裁机构名称不同外，其他协议条款、顺序都相同。
本案被告诗薇奈公司为杰熙通商全额出资设立的子公司。2014年12月8日，刘治平向本院出具一份“情况说明”，载明经委托代理人晏艳律师于2014年11月27日确认，涉嫌侵权的展示插牌已经撤除。
本院认为，本案争议焦点之一是诗薇奈公司之行为是否对刘治平构成侵权。首先，双方在庭审中均确认位于“伊势丹百货”二楼的诗薇奈化妆品柜台使用的展示小插牌上印有刘治平在《魔法课堂》专辑中的视频截图形象；其次，诗薇奈公司将刘治平的形象用于其品牌宣传并未取得版权方的书面许可；第三，诗薇奈公司在2014年4月24日的回函及提交本院的答辩状中已经确认，在化妆品专柜上使用刘治平的形象截图，并未获得其同意，侵犯了刘治平的肖像权。根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”，诗薇奈公司以销售产品为目的，在未经刘治平同意的情况下，擅自使用其形象制作展示小插牌用于销售专柜，符合侵犯肖像权的法律特征，应当认定诗薇奈公司侵犯了刘治平的肖像权。关于诗薇奈公司辩称其制作展示小插牌的照片来源是因汇丞公司、媲美公司、杰熙通商的关联协议而拍摄的合作专辑，该专辑确对诗薇奈产品进行过宣传，诗薇奈公司并未播放该视频，只是使用其视频截图，不属于侵犯版权的行为，本院认为，本案为诗薇奈公司擅自使用刘治平肖像而产生的肖像权侵权纠纷，与上述两份关联协议中对合作专辑内容或版权使用的约定分属不同的法律关系，诗薇奈公司的答辩理由不能成立，本院不予支持。
本案的争议焦点之二是诗薇奈公司应当承担的侵权责任。《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”刘治平主张诗薇奈公司应赔礼道歉，符合法律规定，本院应予支持。考虑诗薇奈公司实施侵权的行为现已经停止，且该侵权行为对刘治平的人格权并未造成严重损害或不良影响，故诗薇奈公司以书面向刘治平赔礼道歉为宜，刘治平要求被上诉人在报刊上赔礼道歉，本院不予支持。
有关赔偿数额，诗薇奈公司使用刘治平的肖像系以营利为目的，故有关赔偿数额应考虑刘治平的实际损失及参照肖像使用费的标准酌情予以确定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条之规定，“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”本案中，刘治平举证证明因肖像权被侵犯而产生了证据保全、身份信息的公证费及代理人包德东往返北京、成都的交通费。经审查，其中机票3000元，公证费用5000元，购买诗薇奈产品的费用138元，因发票出具时间与本案查明事实相吻合，可以确认为刘治平因此次纠纷产生的的实际支出，本院予以支持。关于诗薇奈公司因侵犯肖像权而获得的利益，因双方当事人并未举证证明诗薇奈公司因使用刘治平肖像获得的利益，故本院将结合诗薇奈公司之侵权行为的具体情节、过错程度、后果和影响以及刘治平维权的支出等实际情况酌情确定。本案中诗薇奈公司仅在自身产品专柜上使用印有刘治平形象的小插牌，使用范围小，使用时间较短，且亦未造成刘治平社会评价的降低，且诗薇奈公司在事后积极处理，现已将涉诉小插牌撤除，本院酌情确定刘治平的其他经济损失及其他因维权发生的合理费用（含诗薇奈公司已认可的购买其产品的支出138元）共计20000元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第139条的有关规定，判决如下：
一、诗薇奈化妆品（上海）有限公司于判决生效之日起十日内就侵犯刘治平肖像权一事书面赔礼道歉（内容需经法院审核）；
二、诗薇奈化妆品（上海）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿经济损失及其他因维权发生的合理费用20000元，公证费5000元，飞机票费用3000元；
三、驳回刘治平的其他诉讼请求。
本案案件受理费5928元，由诗薇奈化妆品（上海）有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在收到本判决之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 何春梅
代理审判员 于 洋
人民陪审员 向际宪
二〇一四年十二月九日
书 记 员 ＸＸ飞