湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终287号
上诉人（原审被告）：谢亚平，男，1961年7月6日出生，汉族，湖北民族学院发展规划处职工，住湖北。
委托诉讼代理人：吴林霖，湖北勇鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：冯炳英，女，1964年9月12日出生，土家族，湖北民族学院民大附属医院职工，住湖北。
委托诉讼代理人：陈超，湖北勇鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：游红明，女，1975年11月7日出生，土家族，住湖北省恩施市。
委托诉讼代理人：沈永胜，住湖北省恩施市。系游鸿明之夫。
上诉人谢亚军、冯炳英因与被上诉人游红明民间借贷纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初3845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谢亚平的上诉请求：1.依法撤销（2016）鄂2801民初3845号民事判决，发回湖北省恩施市人民法院重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由游鸿明承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.谢亚平与游鸿明之间名为借贷，实为合伙做生意。根据2009年7月13日谢亚平向游鸿明出具借条约定的内容来看，谢亚平与游鸿明共同投资，以谢亚平的名义向鹤峰县荣阳半岛小区项目投资，游鸿明不承担投资风险，仅享受项目分红。2.一审判决认定谢亚平还款20万元应从利息中抵扣错误，不符合事实。2009年7月13日的借条约定“投资者不承担任何风险，若有风险按2分计息”，应视为利息约定不明，2011年3月2日谢亚平向朱清珍出具的借条没有约定利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。故在谢亚平与游鸿明对利息有明确约定之前，游鸿明不能主张利息。游鸿明在一审时提交的关于债权转让的《情况说明》，谢亚平不知情，根据《中华人民共和国合同法》的规定，债权人转让债权，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。故谢亚平于2014年10月偿还给游鸿明的20万元应视为偿还2009年7月13日的借款。
冯炳英的上诉请求：1.（2016）鄂2801民初3845号民事判决，发回湖北省恩施市人民法院重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由游鸿明承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.谢亚平与游鸿明之间名为借贷，实为合伙做生意。根据2009年7月13日谢亚平向游鸿明出具借条约定的内容来看，谢亚平与游鸿明共同投资，以谢亚平的名义向鹤峰县荣阳半岛小区项目投资，游鸿明不承担投资风险，仅享受项目分红。2.一审判决认定谢亚平还款20万元应从利息中抵扣错误，不符合事实。2009年7月13日的借条约定“投资者不承担任何风险，若有风险按2分计息”，应视为利息约定不明，2011年3月2日谢亚平向朱清珍出具的借条没有约定利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。故在谢亚平与游鸿明对利息有明确约定之前，游鸿明不能主张利息。游鸿明在一审时提交的关于债权转让的《情况说明》，谢亚平不知情，根据《中华人民共和国合同法》的规定，债权人转让债权，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。故谢亚平于2014年10月偿还给游鸿明的20万元应视为偿还2009年7月13日的借款。3.一审判决认定涉案债务为夫妻共同债务错误。冯炳英对涉案借款自始不知晓，谢亚平在外投资从不与冯炳英协商，并且经营所得也未用于夫妻共同开支。冯炳英有固定收入，有社会保险和住房公积金，能够让自己过上优越的生活并购置不动产。涉案借款不应认定为夫妻共同债务。
游红明针对谢亚平和冯炳英的上诉辩称：谢亚平、冯炳英的上诉理由不能成立，谢亚平是主动找游鸿明借钱，双方之间应为借贷关系，当时是以谢亚平所开发房地产项目作为履约担保。冯炳英分享了该笔借款的投资收益，涉案借款属于夫妻共同债务。谢亚平、冯炳英上诉关于2014年10月偿还给游鸿明的20万元应视为偿还2009年7月13日的借款的意见不成立，请求驳回谢亚平、冯炳英的上诉请求，维持原判。
游红明向一审法院起诉请求：1.判令冯炳英、谢亚平偿还欠款121万元及利息（利息按借条注明的月息2分从2016年1月10日至还款之日止）；2.判令冯炳英、谢亚平承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：谢亚平与冯炳英于1986年3月3日登记结婚，2015年4月22日登记离婚。二人在离婚时约定，双方在婚姻关系存续期间所发生的任何债权债务全部归谢亚平享有和负责偿还，冯炳英不承担任何责任。
2009年7月13日，谢亚平向游红明出具借条一份，内容为：“借条借到游红明人民币贰拾万元整（200000.00元）用于投资鹤峰县荣（容）阳半岛房地产开发（注原林业局办公地址），投资者不承担任何投资风险，若有风险按2分计息。（投资参与分红）此据借款人：谢亚平（签名）2009年7月13日（下方注明）信用社卡号：62×××38谢亚平”。2011年3月2日，谢亚平再次出具借条一份，内容为：“借条借到朱清珍人民币贰拾伍万元整（250000.00元）用于鹤峰容阳半岛林业局小区房产开发，借款人不承担任何投资风险，此据借款人：谢亚平（签名）2011年3月2日”。2014年10月，因游红明购房需要资金，谢亚平向游红明支付20万元（游红明称该款在2015年1月10日结算时已从利息中抵扣）。
2015年1月10日，谢亚平与游红明及朱清珍（游红明之母）结算后，谢亚平向游红明出具借条一份，内容为：“借条借到游红明人民币玖拾柒万元整（970000.00元）（原借据2011年3月2日25万、2009年7月13日20万作废），按月息2分计息一年一结。从2015年元月10日开始计息。同意在鹤峰容阳半岛开发项目中抵扣。此据借款人：谢亚平（签名）2015年元月10日”。2015年7月10日，游红明（乙方）与谢亚平（甲方）签订《协议》一份，载明：双方就2015年1月10日借款债务问题协商，甲方同意97万元借款在鹤峰县容阳半岛A、B项目中抵扣，乙方可以优先选择B-0106商铺作为抵扣借款，价格按2015年7月10日前的商铺价格表即销售方案执行，且可以随时办理商铺购买手续。协议签订后，双方至今未能按《协议》约定履行。
2016年1月10日，游红明与谢亚平就2015年1月10日出具的借条结算后，谢亚平向游红明出具借条一份，内容为：“借条借到游红明人民币壹佰贰拾壹万元整（121万元）。按月息2分计息，从2016年元月10日开始计息。同意按2015年7月10日协议抵扣。此据借款人：谢亚平（签名）2016年元月10日”。
2016年9月9日，游红明具状诉至法院，请求判准前述诉讼请求。
另查明，鹤峰县容阳半岛（原林业局小区）开发项目由湖北省咸丰县博雅置业有限公司（乙方）开发，该项目的甲方为湖北省鹤峰县人民政府，合同签订时间为2011年5月15日。
审理中，朱清珍及其丈夫游家成（游红明之父）于2016年11月17日向一审法院出具情况说明一份，载明：谢亚平于2011年3月2日向朱清珍借款贰拾伍万元，该笔借款及利息由谢亚平归还给游红明。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点是：游红明与谢亚平之间是合伙投资还是民间借贷关系。谢亚平最初向游红明及朱清珍出具的借条虽载明借款用途为投资鹤峰县容阳半岛房地产开发，即谢亚平主张的双方为合伙投资关系，但借款时双方又明确约定，投资者（出借人）不承担投资风险，若有风险按2分计息，即游红明仅负责出资，不参与管理，亦不承担任何经营风险，游红明的出资与谢亚平的经营利益及商业风险没有直接的法律关系。故，谢亚平与游红明、朱清珍之间虽名为“合伙投资”关系，但实质为民间借贷关系。故，本案案由应为“民间借贷纠纷”。
关于本案原告主体的问题。虽然谢亚平最初是向游红明、朱清珍借款，但在后来双方进行结算时，从谢亚平出具给游红明的借条来看告谢亚平和游红明均已确认朱清珍名下的债权已转移给游红明，且朱清珍及其丈夫游家成亦在本案审理中书面说明，案涉25万元借款本息由游红明主张权利，故，游红明作为本案原告主体适格。
关于涉案借款是否属于夫妻共同债务，冯炳英是否应当偿还案涉借款的问题。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间资金融通的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”游红明为主张债权，向人民法院提交了谢亚平出具金额为121万元的借条，该借条系谢亚平与游红明对2009年7月13日及2011年3月2日的借款本息结算后形成的，谢亚平应当按照约定偿还借款并支付利息。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”现冯炳英与谢亚平虽已于2015年4月22日登记离婚，但该笔借款发生在借款人谢亚平与冯炳英夫妻关系存续期间（借款时间分别为2009年7月13日和2011年3月2日），在冯炳英未举证证实其与谢亚平实行分别财产制以及谢亚平借款时与游红明明确约定为个人债务的情况下，案涉债务应为夫妻共同债务，谢亚平、冯炳英应当共同偿还借款本金并支付利息。故，游红明请求冯炳英与谢亚平对该笔债务承担共同偿还责任，予以支持。对冯炳英抗辩案涉债务不属于夫妻共同债务，与冯炳英无关的抗辩意见，不予采纳。
关于游红明主张的借款本金及利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案游红明、谢亚平就案涉借款不论是否约定了期内利率或者明确约定了利率，但从谢亚平与游红明就案涉借款进行结算的情况来看，游鸿明、谢亚平双方是有利息约定的，且双方的结算利率不低于月利率2%（20万元×月利率2%×66个月+25万元×月利率2%×46个月=494000元＜117万元-45万元），故，游红明主张按月利率2%支付利息的请求，应予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”故，游红明主张偿还借款本金121万元的请求，一审法院据实支持按实际借款本金45万元予以偿还，对超过部分的本金不予支持。基于上述理由，游红明主张以借款本金121万元为基数，按月利率2%从2016年元月10日至还款之日止支付利息的请求，不予确认，但基于游红明主张利息的请求，据实以借款本金45万元为基数，分别从2009年7月13日和2011年3月2日起按月利率2%予以支持计付利息。对游鸿明、谢亚平双方在结算时就已支付的20万元从应付利息中扣抵的意思表示，予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决：一、谢亚平、冯炳英于本判决生效后三日内偿还游红明借款450000元，并自借款之日（其中，20万元自2009年7月13日起计息，250000元自2011年3月2日起计息）起按年利率24%计付利息至本判决确定的履行期限届满之日（谢亚平已支付的20万元利息从中抵扣）。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回游红明的其他诉讼请求。案件受理费15690元，减半交纳7845元，由谢亚平、冯炳英负担。
本院二审期间，谢亚平、冯炳英、游鸿明均未提交新证据。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合谢亚平、冯炳英的上诉理由及游鸿明的答辩意见，本案争议的焦点为：1.游红明与谢亚平之间是合伙投资还是民间借贷关系；2.涉案借款是否属于谢亚平、冯炳英夫妻共同债务；3.谢亚平与游鸿明就涉案债务是否约定利息及谢亚平于2014年10月偿还的20万元属于本金还是利息。对此，分析评判如下：
关于游红明与谢亚平之间是合伙投资还是民间借贷关系的问题。谢亚平分别于2009年7月13日、2011年3月2日向游红明、朱清珍出具的借条均载明借款用途为投资鹤峰县容阳半岛房地产开发，但借条中同时又约定，投资者（借款人）不承担任何投资风险，若有风险按2分计息。即游红明仅负责出资，不参与管理，亦不承担任何经营风险，游红明的出资与谢亚平的经营利益及商业风险没有直接的法律关系。另外，从谢亚平于2015年1月10日、2016年1月10日给游鸿明出具的借条的情况来看，双方之间应为民间借贷关系。谢亚平、冯炳英上诉主张谢亚平与游鸿明之间名为借贷，实为合伙做生意没有提供充分、有效的证据予以证实，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于涉案借款是否属于谢亚平、冯炳英夫妻共同债务的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本案中，冯炳英与谢亚平虽于2015年4月22日已登记离婚，但谢亚平分别于2009年7月13日、2011年3月2日向游红明、朱清珍借款时发生在谢亚平与冯炳英婚姻关系存续期间，谢亚平于2015年1月10日、2016年1月10日向游鸿明出具的借条均是对2009年7月13日、2011年3月2日的借款经双方结算后的换据行为。冯炳英在本案一、二审中既未提供证据证明游鸿明与谢亚平就涉案借款明确约定为谢亚平的个人债务，也无证据证明冯炳英与谢亚平之间有婚姻关系存续期间所得财产归各自所有的约定且游鸿明知道这一约定。另外，冯炳英亦未提供证据证明谢亚平向游鸿明所借涉案债务或投资后收益未用于家庭共同生活。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在法院作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。冯炳英对其上诉主张未提供充分、有效的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。因此，谢亚平所借游鸿明的涉案债务应为谢亚平与冯炳英的夫妻共同债务。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”虽然冯炳英与谢亚平离婚时已协议双方在婚姻关系存续期间所发生的任何债权债务全部归谢亚平享有和负责偿还，冯炳英不承担任何责任。但该约定仅对冯炳英与谢亚平具有约束力，游鸿明有权要求冯炳英、谢亚平共同偿还涉案借款。如冯炳英偿还涉案借款后，可以基于离婚协议向谢亚平主张追偿。
关于谢亚平与游鸿明就涉案债务是否约定利息及谢亚平于2014年10月偿还的20万元属于本金还是利息的问题。谢亚平于2009年7月13日给游鸿明出具的借条中约定“若有风险按2分计息”，于2011年3月2日给朱清珍出具的借条中没有约定利息，但从谢亚平与游红明就案涉借款于2015年1月10日和2016年1月10日的结算情况来看，双方是有利息约定的，且双方的结算利率不低于月利率2%（20万元×月利率2%×66个月+25万元×月利率2%×46个月-20万元=294000元＜97万元-45万元）。故，一审判决对游红明主张按月利率2%支付利息的请求予以支持并无不当。谢亚平截止2014年10月至少应向游鸿明支付利息45.8万元（20万元×月利率2%×62个月+25万元×月利率2%×46个月）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据上述法律规定，谢亚平于2014年10月向游鸿明偿还的20万元应抵充利息，并且事实上谢亚平与游鸿明于2015年1月10日进行结算时就已将支付的20万元从应付利息中予以抵充。故谢亚平、冯炳英上诉主张谢亚平于2014年10月偿还给游鸿明的20万元应视为偿还2009年7月13日的借款的理由不能成立，本院不予支持。
综上，谢亚平、冯炳英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由上诉人谢亚平、冯炳英负担。
本判决为终审判决。
审判长 王朝友
审判员 吴 卫
审判员 侯著韬
二〇一七年五月九日
书记员 陈 乾