湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民三终字第140号
上诉人（原审原告）四川富德森科技有限责任公司，住所地成都市武侯区武侯横街17号附1号2单元14楼5号。
法定代表人孙幸辉，董事长。
委托代理人孙会修，该公司总经理。
委托代理人刘利，四川得邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南普瑞玛新药实验科技有限公司，住所地长沙市国家生物产业基地。
法定代表人陈志高，总经理。
委托代理人周扬，该公司员工。
委托代理人傅练专，该公司员工。
上诉人四川富德森科技有限责任公司（以下简称富德森公司）因与被上诉人湖南普瑞玛新药实验科技有限公司（以下简称普瑞玛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民三初字第000159号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富德森公司委托代理人孙会修、刘利，被上诉人普瑞玛公司委托代理人周扬、傅练专到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年6月20日，原、被告签订了《湖南浏阳工业园开发投资有限公司合同文本》（以下简称《合同文本》），该合同约定的内容为：“一、发包方（即被告方）将湖南动物实验中心第一期安装工程发包给承包方（即原告方）施工，工程内容为净化工程的深化设计、施工、设备安装等，合同价款为6454423.34元。二、工程款的支付：1、发包方在签订合同后约定的开工之日起7天内预付合同价款总额的15%；2、工程完工50%，支付合同价款总额的30%；3、工程全部完工通过验收，支付合同价款总额的25%并退还履约保证金50万元；4、工程结算审计完成后支付合同价款总额的20%；5、保修期满无质量问题，一次性结清余款。三、竣工结算：发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”。此外，该合同还对双方的其他权利与义务作出了详细约定。合同签订后，原告组织施工人员进场施工。2010年7月7日，原告向被告送达了竣工资料。2010年11月18日，原告向被告送达了结算书，该结算书载明结算金额为5155696.26元。被告在收到原告送达的竣工资料及结算书后，未予答复。双方组织对工程进行了验收，2011年11月涉案工程经国家药监局认证后，投入使用。被告至今已支付原告工程款3209845元，其中包括代为支付的部分电费。双方因工程款结算发生争议，原告提起诉讼要求被告支付工程款1947536.26元，赔偿损失1091952.66元及承担本案全部诉讼费用。
本案在审理过程中，经原审法院释明询问双方是否需要对完成的工程造价进行鉴定，原告富德森公司表示对工程价款不需要也不申请进行鉴定，被告普瑞玛公司表示造价鉴定提出的主体应该是原告，认为原告仅提出结算书不申请鉴定没有完成举证责任。
原审法院认为，原、被告签订了《合同文本》系双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。双方合同约定总价款为6454423.34元，原告自行计算的工程结算价款为5155696.26元，被告认为工程发生变更工程量减少故对该金额不予认可，双方没有对工程造价结算达成一致的意见。根据双方合同结算条款中约定，发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。对此原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。最高人民法院（（2005）民一他字第23号）复函规定，适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。本案中双方并未明确约定被告在收到结算资料后不予答复则视为认可工程结算，双方最终结算工程价款无法确定，原告经原审法院释明亦不同意进行鉴定，故原告据此要求被告支付余欠工程款1947536.26元并赔偿经济损失1091952.66元均缺乏事实依据，原审法院不予支持。故驳回原告四川富德森科技有限责任公司诉讼请求。本案受理费31116元，由原告四川富德森科技有限责任公司负担。
原审法院作出一审判决后，上诉人不服向本院提起上诉，要求依法撤销原判，支持上诉人在一审提出的全部诉讼请求。其理由如下：
一、原审法院认为“双方关于明确约定被告在收到结算资料后不予回复则视为认可工程结算”与本案事实不符，实际上双方对此有明确约定。
合同的协议书、专用条款不但未变更或否定通用条款第33条关于价款结算的规定，反而明确约定了如果合同专用条款没有约定，则以通用条款为准，所以通用条款第33条关于价款的结算的规定即为双方的明确约定，对双方具有约束力。该约定内容依文章解释即为：既不确认又不表示异议，提出修改意见（逾期不答复），则视为认可竣工结算文件后无正当理由不支付竣工结算价款情形，为此应当承担违约责任。
建设部发布的《建筑工程施工发包和承包计价管理方法》第十六条第一款第（二）项规定，财政部、建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款规定，财政部、建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十四条第三项规定，上述规章的规定与建设部拟定的通用条款第33条第2、3款所规定的实质内容一致，据此可进一步确定，双方在通用条款第33条第2、3款约定了被上诉人收到竣工结算文件后逾期不答复视为认可。事实上，最高人民法院［（2005）民一他字第23号］复函并不适用本案，本案当事人对于结算已有明确约定，而并非没有约定。此外，该复函并不具备司法解释的效力，仅有个案指导意义，并不适合在判决中作为裁判依据。
二、原审法官并未正确行使释明权。一审法院在判决中称“原告经本院释明，亦不同意进行鉴定不是事实”，一审法官仅仅是询问，而非释明。
三、原审法院的种种不法行为，使上诉人严重质疑一审法院的公信力，合理怀疑一审法院地方保护主义严重。
被上诉人普瑞玛公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的诉讼请求。其理由如下：
湖南省实验动物中心为原长沙国家生物产业基地重点国资投资项目，该项目在施工过程中，由于建设工程根据实际情况进行了设计变更和工程量增减及市场用材变更（见双方往来函）。2010年9月，上诉人单方制作结算书《FADSUN（结）字第20100908号》，通过邮寄方式寄给答辩人，要求答辩人支付工程款5155696．26元，答辩人通过审核结算总价为2994514.98元，答辩人已支付工程款3208160元，不同意上诉人结算要求。2011年1月7日，上诉人重新出具结算书《FADSUN（结）字第20110107号》，结算金额改为4661693．67元。答辩人不同意该结算。2012年9月，上诉人以合同约定答辩人收到第一份结算书未在28天内未提出异议为由，向原审法院提起诉讼，并将答辩人住所地填写为无法送达地址，想以缺席判决方式达到诉讼目的。经原审法院慎重处理，通过多方途径找到答辩人，组织重新开庭，在庭审过程中，被上诉人依据最高人民法院［（2005）民一他字第23号］及原审法院关于有关疑难问题解答（一）及相关法律规定，要求上诉人申请造价鉴定，以第三方权威机构鉴定结论为依据进行结算，上诉人当庭拒绝，故原审法院依法作出判决。
本案在二审中，被上诉人向本院提交了三份证据。
证据1、竣工结算总价表，拟证明涉案工程的实际工程价款，被上诉人已全额支付工程款。
证据2、2011年1月7日结算书，拟证明1、上诉人前后两次结算价款不一致，不能真实反映工程结算事实；2、上诉人自身对工程价款亦不确定。
证据3、会议纪要，拟证明双方对于变更后的工程是明确的，但是价款尚未确定。
上诉人对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据3的真实性、合法性不认可，同时认为证据1、2、3不属于新证据范畴。
本院根据上诉人的上诉请求、理由和被上诉人提交的证据及双方当事人的质证意见综合分析认定如下：
证据1系被上诉人单方编制的竣工结算总价表，竣工结算总价不客观、真实，不予采信。证据2系上诉人编制的工程结算书，且证据2与证据3相互印证，证明了上诉人前后两次因本案工程量变更减少，给被上诉人提交了两份不同的工程结算书，双方就工程结算存在分歧，上诉人最终要求以2011年1月7号结算书进行结算的事实。
本案经庭审询问，上诉人对原审法院原审查明的事实有一处异议即原审法院对工程造价的司法鉴定进行了询问，但是没有“释明”，同时上诉人认为原审法院遗漏了上诉人对工程进行售后维护的事实及上诉人多次向被上诉人催款的事实。被上诉人对原审法院查明的事实没有异议，但认为原审法院已经就司法鉴定作了“释明”，遗漏了涉案工程是进行变更的事实。
本院对原审法院查明的案件事实进行审查后予以确认。本院另查明：一、《合同文本》第二部分《合同通用条款》33.2“发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。”33.3“发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。二、2011年1月10日，富德森公司针对本案工程量发生变更减少的事实，又将其编制的2011年1月7日的结算书，结算金额4661693.67元寄给普瑞玛公司。2011年5月6日，双方当事人及长沙湘博工程造价咨询公司对涉案工程结算开了协调会，形成了会议纪要，对工程结算仍存在较大分歧，富德森公司认为2011年1月7日的结算书仍然有效，要按4661693.67元工程款作为本案的结算依据。
本院认为，上诉人和被上诉人所签订的《合同文本》系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定享有权利和承担义务。
上诉人上诉提出，原审法院认为“双方并未明确约定被告在收到结算资料后不予回复则视为认可工程结算”与本案事实不符，实际上，双方对此有明确约定，要求本院按其自行计算的工程价款5155696.26元作为本案工程结算依据。经查，本案合同签订后，上诉人组织施工人员进行施工，2010年7月7日，上诉人向被上诉人送达了竣工资料。2010年11月18日，上诉人向被上诉人送达了第一份结算书，该结算书载明结算金额为5155696.26元；2011年1月10日，上诉人针对本案工程量发生变更减少的情况又向被上诉人送达了第二份结算书，该结算书载明的结算金额为4661693.67元。2011年5月6日，双方当事人及长沙湘博工程造价咨询公司针对涉案工程结算问题开了协调会并形成了会议纪要，通过协调会后双方当事人对工程结算仍存在较大分歧，上诉人认为要按4661693.67元结算工程价款。从上述事实来看，上诉人在送给被上诉人第一份结算书后，被上诉人因本案工程量发生变更减少而不予结算，上诉人又给被上诉人寄了第二份结算书，双方对第二份结算书仍存在争议才召开了协调会，通过协调会，双方当事人对工程结算仍未达成一致意见，上诉人提出要按第一份结算书结算的理由系《合同文本》第二部分《通用条款》33.2，33.3中双方约定了被上诉人在收到结算资料后28天内不予回复，则视为认可工程结算，而事实上，《通用条款》33.2，33.3不但没有该约定，上诉人还针对本案工程量实际发生变化减少的情况，又给被上诉人寄送了第二份结算书，双方当事人又就第二份结算书的结算情况进行了协调，但最终对工程结算并无协调结果。本案在当事人并未约定在发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复则视为认可竣工结算文件，而事实上在上诉人经过前后两次寄送结算书，被上诉人均不认可后，双方当事人经过最终协调仍未确定工程结算价款的情形下，原审法院将本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定及最高人民法院［（2005）民一他字第23号］复函规定并无不当。因此上诉人上诉提出双方当事人约定了被上诉人在收到结算资料后不予回复则视为认可工程结算，及要求将其自行编制送达给被上诉人的第一份结算书即工程结算金额5155696.26元作为本案的结算依据缺乏事实和法律依据，应不予支持。
本案在工程价款没有确定的情况下，富德森公司提起诉讼要求普瑞玛公司支付工程款，原审法院在一审庭审过程中进行释明要求当事人对于工程价款进行鉴定，富德森公司在原审法院释明的情况下仍不提出鉴定致使本案的工程价款无法确定，富德森公司应承担不利后果。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31116元，由四川富德森科技有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 琳
代理审判员 徐 康
代理审判员 王慧芳
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 罗 浪