辽宁省沈阳市沈河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈河审民初再字第1号
原审原告：安建，男，1988年5月1日出生，锡伯族，无职业。
委托代理人：王春杰（安建母亲），1964年6月5日出生，汉族，无职业。
委托代理人：安玉江（安建父亲），1956年10月21日出生，锡伯族，无职业。
原审被告：沈阳瑞莱渤保温工程有限公司。
法定代表人：孙桂荣，该公司董事长。
委托代理人：张兴武，该单位法务人员。
第三人：河南红旗渠建设集团有限公司。
法定代表人；李林安，该公司董事长。
委托代理人；侯贵臣，该公司项目经理。
原审原告安建与原审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司、第三人河南红旗渠建设集团有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2013年7月30日作出（2013）沈河民一初字第424号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2013年10月14日作出（2013）沈河审民监字第5号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告安建及其委托代理人王春杰、安玉江，原审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司委托代理人张兴武，第三人河南红旗渠建设集团有限公司委托代理人侯贵臣均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2013年1月17日原审原告安建诉称，原告系河南红旗渠建设集团有限公司建筑工人，2010年5月起在沈阳市沈河区水晶城工地进行建筑施工，8月30日原告在帮助被告排除机械故障的时候，被告员工违规开动卷扬机的电闸，致使卷扬机将原告的左手手指轧断4个，原告被送至沈阳市第八人民医院治疗至今，被告仅仅支付了部分医药费，原告多次与被告协商未果，原告起诉到法院。诉讼请求：1、判令被告给付医疗费40，089.24元（其中原告支付4637元），护理费12600元，交通费8，000元，伙食补助费9，000元，鉴定费860元，精神损失费20，000元，假肢费40，000元（假肢费计算20年，每年2，000元）；2、诉讼费由被告承担。
原审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司原审辩称，安建系红旗渠公司员工，涉案卷扬机为红旗渠公司所有，属于未经管理部门批准的违规设备，安建未举证证明其本人及红旗渠公司在维修时已经采取了安全防护措施，安建与红旗渠公司有过错，应承担全部责任。安建未举证证明我公司员工存在违规操作，不应由我公司承担责任。伤残等级标准错误，应重新鉴定。安建已提起工伤索赔，故我公司赔偿项目仅限于残疾赔偿金，不应负担精神损害抚慰金。
原审查明，原告经张英学介绍到河南红旗渠建设集团有限公司做建筑工人。2010年8月30日，原告在沈阳市沈河区水晶城工地帮助被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司排除机械故障时，被告单位员工违规开动卷扬机的电闸，致使原告的左手手指被卷扬机轧断4个，原告被送到沈阳医学院奉天医院治疗，诊断为：左手2-5指离断。原告住院180天，住院期间二级护理。此次事故花费医疗费40，089.24元，其中沈阳瑞莱渤保温工程有限公司支付35，452.24元，原告自行支付4，637元。沈阳医学院法医司法鉴定所于2013年6月13日出具沈阳医学院法医司法鉴定所（2013）沈医鉴字第336号鉴定意见书，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，安建左手的伤残程度为九级。
原告就工伤待遇一事，向沈阳市铁西区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2011年12月30日作出沈西劳裁字（2011）106号裁决书，裁决河南红旗渠建设集团有限公司及河南红旗渠建设集团有限公司辽宁分公司给付原告一次性伤残补助金51，392元，一次性工伤医疗补助金51，392元，一次性伤残就业补助金77，088元，工伤后停工留薪工资35，332元，住院伙食补助费1，322元（已支付的2，500元已扣除），住院期间护理费12，740元，8月份工资3，212元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，被告雇佣人员违规操作造成原告受伤，被告应承担侵权赔偿责任。原告的合理损失为原告自行支付的医药费4，637元。关于误工费，根据已生效的裁决书，原告月工资按照2010年沈阳市职工平均工资3，212元计算，误工费为19，272元（3，212元×6个月）。关于护理费，原告住院180天为二级护理，护理人员工资标准参照辽宁省上一年度居民服务业平均工资计算，护理费为12，425元（25，196元÷365天×180天）。住院伙食补助费9，000元，交通费酌情给付2，500元，鉴定费860元。伤残赔偿金，根据原告的伤残等级及户口性质，残疾赔偿金应为27，632元（6，908元×20%×20年）。精神损害抚慰金根据原告的伤残情况酌情给付10，000元。关于假肢费，根据医嘱，每年更换一次，每次需2，000元，本院判决先行给付5年10，000元。关于被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司主张安建的雇主张英学、施工建设单位河南红旗渠建设集团有限公司在本起事故中也应承担责任问题，因本案为侵权纠纷，被告是直接侵权人，张英学是雇主，河南红旗渠建设集团有限公司是施工单位，与本案不是同一法律关系，故对被告此项主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条之规定，判决：一、被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效后七日内，赔偿原告安建医疗费4，637元；二、被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效后七日内，赔偿原告安建误工费19，272元；三、被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效后七日内，赔偿原告安建护理费12，425元；四、被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效后七日内，赔偿原告安建住院伙食补助费9，000元；五、被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效后七日内，赔偿原告安建交通费2，500元；六、被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效后七日内，赔偿原告安建残疾赔偿金27，632元；七、被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效后七日内，赔偿原告安建精神抚慰金10，000元；八、被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效后七日内，赔偿原告安建鉴定费860元；九、被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告安建5年假肢费10，000元；十、驳回原告安建其他诉讼请求；案件受理费1，250元，由被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司负担。
本院于2013年10月14日作出（2013）沈河审民监字第5号民事裁定，裁定：一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原判决的执行。
本院再审过程中，于2014年8月13日依法追加河南红旗渠建设工程公司为本案第三人。
本院再审过程中，原审原告安建诉称，原审原告系河南红旗渠建设集团有限公司建筑工人，2010年5月起在沈阳市沈河区水晶城工地进行建筑施工，8月30日原审原告在帮助原审被告排除机械故障的时候，原审被告员工违规开动卷扬机的电闸，致使卷扬机将原审原告的左手手指轧断4个，原审原告被送至沈阳市第八人民医院治疗，住院182天，原审被告仅仅支付了部分医药费，大概3万余元，我们自己拿了医药费4，637元。原审原告多次与原审被告协商未果，原审原告起诉到法院。最早起诉是2011年5月12日，2011年12月2日判决以后，原审被告上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院发回沈河法院重审，发回原因是未质证，发回后，沈河法院继续审理，2013年8月27日判决，判决以后原审原、被告均未上诉。现在案件再审，我要求原审被告瑞莱渤公司承担责任，我们没有告红旗渠公司，我现在不要求第三人红旗渠公司承担责任。请求：1、判令原审被告给付医疗费40，089.24元（其中原审原告支付4，637元），护理费15，110元（其中一级护理15天，每天120元，二级护理167天，每天80元，这个是根据病历算的），交通费8，000元，伙食补助费9，100元，鉴定费860元，鉴定人出庭费500元，精神损失费28，152元，假肢费40，000元（假肢费计算20年，每年2，000元），残疾赔偿金93，840元（按照人均收入乘以20年，六级伤残），住宿费1，600元，复印费200元，安建2个代理人误工费12，800元（每天每人按小工工资计算80元／天，每次按2个人计算，每次2天，共计40次），诉讼费1，250元。
原审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司答辩称，一、关于本案性质及举证责任。（一）本案为适用《侵权责任法》的健康权纠纷案件。侵权损害赔偿实行的是民法的过错原则。按《侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，我公司承担责任的前提是我公司有足以造成安建受伤的“过错”。故查明相关事实，判明涉案各方的过错，是划分侵权责任的前提。（二）认定我方有“过错”的举证责任在原告安建方。二、关于事故责任。（一）事故责任在原告安建与红旗渠公司。1、原告安建系红旗渠公司员工，排除卷扬机故障的行为属于为红旗渠公司服务的职务行为。关于此节，原告安建已向红旗渠公司提起工伤索赔可以佐证。2、涉案卷扬机为红旗渠公司所有，且为未经相关管理部门批准使用的违规设备；其维修责任及维修时的安全保障义务均应由红旗渠公司承担，原告安建致伤时红旗渠公司未派人看护、未设警示标志，存在过错。3、原告安建并未举证证明，其本人及红旗渠公司在维修时已经采取了安全防护措施；故应视为红旗渠公司及原告安建并未采取有效的安全防护措施。原告安建与红旗渠公司存在重大过错，应承担全部责任。（二）我公司及所属员工无责任。1、原告安建主张是为我公司排除机械故障，其该项主张与涉案卷扬机为红旗渠公司所有的事实相悖，且未举证证明，不应采信。2、原告安建主张我公司员工违规操作，且未举证证明，不应采信。3、致伤设备日常无专人操作，谁来谁用。我公司员工在红旗渠公司未派人看护、未设警示标志情况下，操作使用，无任何过错；按《侵权责任法》的规定，我公司不应当承担任何责任。三、关于赔偿项目与金额。（一）不应担负精神抚慰金。红旗渠公司及原告安建未采取有效的安全防护措施，存在主要过错，应承担全责；即便我公司应承担一定责任也是次要责任。故我公司不应承担精神抚慰金。（二）原告安建重复索赔。侵权损害赔偿实行的是民法的填平原则。因原告在2013年重审一审中未提出安建工资索赔，贵院超诉请判决，请予纠正。且在工伤索赔中已经获得停工留薪工资35，322元、住院伙食补助费3，822元、护理费12，740元。故不应在额外索赔。（三）关于医疗费金额。现有收据显示的金额为39，589.24元，原告将一张500元的预交款票据充作医疗费不应支持。并应扣除我公司已经垫付的医疗费用35，452.24元，该项金额应为4，137元。（四）关于交通费。应有明细，应不超过1，000元为宜。（五）关于假肢费。原告伤愈至今也没有第二次安装假肢。金额应为实际发生的2，000元。（六）本次审理应是再审，安建方超出（2013）沈河民一初字第424号的诉讼请求不应列入审理范围，请不予支持。即便我公司应承担一定责任，我公司也只应承担以上（二）至（五）项及“残疾赔偿金”一项数额之和与我公司“过错”比例相对应的金额。我们对原审判决均有异议。但是原审判决的残疾赔偿金虽然没有将九级的鉴定结论质证，但是结论是按九级的标准判的，对鉴定级别无异议。
第三人河南红旗渠建设工程公司述称，安建是我公司的工人，原审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司和我们没有关系，我们互相配合工作，在工作当中，原审被告高空作业需要用我们的卷扬机，在安建维修卷扬机的过程中，沈阳瑞莱渤保温工程有限公司的工人违规操作卷扬机，造成安建受伤的后果，维修的时候告示牌、警戒线都有，也没有安监部门的鉴定，但是我们向安监部门报案了，最后是否属于安全生产事故结果我们不清楚，卷扬机应该由专职人员操作，这个机器是我们公司所有的，应该由我们公司员工操作，沈阳瑞莱渤保温工程有限公司只是借用不可以操作，因为我们进行过安全教育，沈阳瑞莱渤保温工程有限公司在我们工地没有有证人员，违规操作的人我们当时找到了，原审被告当时不负责任，所有人不出头，安监部门没有来，我们向派出所报案了，派出所的证明我们也拿不到。
本院再审查明，原审原告系河南红旗渠建设集团有限公司建筑工人。2010年8月30日，原审原告在沈阳市沈河区水晶城工地工作期间为帮助第三人河南红旗渠建设集团有限公司排除卷扬机的机械故障时，原审被告单位员工违规开动卷扬机的电闸，致使原审原告的左手手指被卷扬机轧断4个，原审原告被送到沈阳医学院奉天医院治疗，诊断为：左手2-5指离断。原审原告住院182天，住院期间一级护理15天，二级护理167天。原审原告就工伤待遇一事，向沈阳市铁西区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2011年12月30日作出沈西劳裁字（2011）106号裁决，河南红旗渠建设集团有限公司辽宁分公司不服该裁定，向沈阳市铁西区人民法院提起诉讼，该院于2012年3月9日作出（2012）沈铁西民一初字第841号民事判决书，判决：一、原告河南红旗渠建设集团有限公司辽宁分公司给付被告安建一次性伤残补助金51，392元（沈阳市2010年职工月平均工资3，212元×六级伤残应享受标准16个月）；二、原告河南红旗渠建设集团有限公司辽宁分公司给付被告安建解除劳动关系一次性工伤医疗补助金51，392元（沈阳市2010年职工月平均工资3，212元×六级伤残应享受标准16个月）；三、原告河南红旗渠建设集团有限公司辽宁分公司给付被告安建解除劳动关系一次性伤残就业补助金77，088元（沈阳市2010年职工月平均工资3，212元×六级伤残应享受标准24个月）；四、原告河南红旗渠建设集团有限公司辽宁分公司给付被告安建发生工伤后未支付的停工留薪工资35，332元（3212×11个月（原告发生工伤之月2010年9月起至2011年7月鉴定之月止）］；五、原告河南红旗渠建设集团有限公司辽宁分公司给付被告安建住院伙食补助费1，322元（2010年沈阳市最低工资900元×70%÷30天×原告住院天数182天一住院时已支付2，500元）；六、原告河南红旗渠建设集团有限公司辽宁分公司给付被告安建住院期间护理费12，740元（比照沈阳市家庭护理人员日工资标准70元×住院天数182天）；七、原告河南红旗渠建设集团有限公司辽宁分公司一次性给付被告安建2010年8月份工资3，212元。该判决已执行完毕。
另查明，涉案的卷扬机系河南红旗渠建设集团有限公司所有，原审被告与第三人共同使用，且该公司配有专职的卷扬机操作人员。原审原告经过两次伤残鉴定，第一次是在（2011）沈河民一初字第1389号案件审理期间，依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准进行的鉴定，鉴定结果为：安建左手的伤残程度为七级。宣判后，原审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司不服该判决，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院以（2012）沈民一终字第850号民事裁定，发回本院重审。本院在重审期间，应沈阳瑞莱渤保温工程有限公司的申请，依照《道理交通事故受伤人员伤残评定》的标准进行鉴定，鉴定结论为：安建左手的伤残程度为九级，并于2013年7月30日作出（2013）沈河民一初字第424号民事判决。
此次事故花费医疗费39，589.24元，原审原告实际支出医疗费用为4，137元，沈阳瑞莱渤保温工程有限公司支付35，452.24元。原审原告支出假手指费用2000元，原审原告原审支出鉴定费860元。原审原告安建及其委托代理人再审期间发生的住宿费为630元，复印费为53.50元，交通费为932元，鉴定人员出庭费500元。
上述事实，有当事人的陈述、110报警记录、门诊病历、住院病历、医疗费收据、交通费收据、住宿费收据、鉴定委托受理合同、购买假手指发票、假肢评估鉴定、出庭费收据、复印费收据等证据在卷佐证，经当庭质证，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，原审被告雇佣人员违规操作，造成原审原告受伤，原审被告应承担主要的侵权赔偿责任，以承担70%的赔偿责任为宜。关于本案第三人的责任问题，尽管河南红旗渠建设集团有限公司因劳动争议纠纷一案已承担了相应的民事责任，但由于本案原审原告工作时第三人并未采取相应的安全防范警示措施致原审被告工作人员操作设备造成原审原告的损害后果，因此在本案中应承担次要责任，以承担30%的赔偿责任为宜。但由于侵权责任与工伤保险赔偿责任主体竞合，而其已经履行了工伤保险责任主体应承担的义务，故其除医疗费外无需再行赔偿。就本案而言，原审原告对原审被告的侵权行为有独立的请求权，因他人侵权赔偿与工伤赔偿机制目前在法律上是并行不悖的，原审被告以原审原告已获得工伤赔偿为由减少其应承担的责任，无法律依据，本院不予支持。关于原审原告的诉讼请求，其有证据证明的合理部分本院予以支持。关于原审原告请求的医药费40，089.24元，因其中500元的预交款票据不应重复计算，故原审原告发生的医药费为39，589.24元。原审被告应赔偿原审原告医疗费为27，712.47元（39，589.24×70%）。原审被告已支付原审原告的医药费35，452.24元，在赔偿总额中应予扣除。关于护理费问题，原审原告安建住院182天，其中15天为一级护理，167天为二级护理，护理人员工资标准参照辽宁省上一年度居民服务业平均工资计算，护理费为9519.26元（25196÷365×（15×2＋167）×70%）］。关于交通费考虑原审原告及委托代理人参加诉讼的次数及实际支出，酌定给付2，100元（3000×70%）。关于原审原告安建主张的误工费，应按照沈阳市2010年职工月平均工资3，212元为标准，以误工天数182天计算，为13640.29元（3212÷30×182×70%）。关于残疾赔偿金应根据原审原告的伤残等级为九级，以及其户口性质，应为19342.40元（6，908×20%×20×70%）。关于住院伙食补助费，原审原告安建住院182天，按照每天50元的标准为6370元（182×50×70%）。关于精神抚慰金，考虑原审原告的伤残程度为九级，酌情给付8，000元为宜。关于原审原告要求原审被告赔偿假手指费4万元，因证据充分，本院予以支持，原审被告应赔偿28000元（2000×20×70%）。关于再审期间，原审原告及其委托代理人发生的住宿费、复印费，为节约当事人的诉讼成本，本院一并审理，原审被告应予赔偿住宿费441元（630×70%）、复印费37.45元（53.50×70%）。关于原审鉴定费和再审鉴定人员出庭费用应由原审被告赔偿952元（860×70%＋500×70%）。关于诉讼代理人误工费的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。原审判决因为审判组织的组成违反《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款的规定，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）沈河民一初字第424号民事判决；
二、原审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原审原告安建医疗费27，712.47元（原审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司已支付原审原告安建医疗费35，452.24元）；
三、原审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原审原告安建护理费9，519.26元；
四、原审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原审原告安建交通费2，100元；
五、原审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原审原告安建误工费13，640.29元；
六、原审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原审原告安建残疾赔偿金19，342.4元；
七、原审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原审原告安建残疾辅助具费（假手指费）28，000元；
八、原审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原审原告安建住院伙食补助费6，370元；
九、原审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原审原告安建住宿费441元；
十、审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原审原告安建复印费37.45元；
十一、原审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原审原告安建精神损害抚慰金8，000元；
十二、原审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原审原告安建原审鉴定费及再审鉴定人员出庭费952元；
十三、上述赔偿款总计为116，114.87元，扣除原审被告已支付的医疗费35，452.24元，实际应支付80，662.63元；
十四、驳回原审原告及原审被告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审诉讼费人民币1，250元，由原审被告沈阳瑞莱渤保温工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 李振国
审 判 员 赵秋勋
人民陪审员 王唤平
二〇一四年十二月九日
书 记 员 王蕊娇
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第四十条人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。
发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。
审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。