内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内07民终1068号上诉人（一审被告、反诉原告）:额尔古纳市远连装饰装璜有限责任公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市拉布大林幼儿园对面。法定代表人：张远连，经理。委托诉讼代理人：毕景涛，内蒙古羽林律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）:郑小平，男，1971年5月9日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：王瑛莉，内蒙古环通律师事务所律师。一审被告：张远连，男，1964年1月20日出生，住内蒙古自治区额尔古纳市。上诉人额尔古纳市远连装饰装璜有限责任公司（以下简称远连装饰装璜公司）因与被上诉人郑小平、一审被告张远连装饰装修合同纠纷一案，不服额尔古纳市人民法院（2017）内0784民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远连装饰装璜公司上诉请求：1.撤销一审法院民事判决，依法改判或发回重审；2.驳回郑小平的诉讼请求；3.判令郑小平给付远连装饰装璜公司因工程多支出的维修费用86000元；4.本案一、二审诉讼费用全部由郑小平负担。事实与理由：一、郑小平清包施工的额尔古纳市宏凡公寓装修工程存在大量质量问题，且拒绝维修，郑小平已经构成违约，无权要求远连装饰装璜公司继续按合同约定支付工程尾款。2013年2月，远连装饰装璜公司承接了宏凡大饭店有限公司发包的额尔古纳市宏凡公寓装修工程，之后将其中的人工清包给了郑小平。为了保证工程质量达到发包方的要求，远连装饰装璜公司与郑小平在双方签订的《装饰装修工程合同书》第五条明确约定了该工程必须按国家建设部行业标准JGJ73-91《建筑装饰工程施工验收规范》规定，及省、市建委、消防部门规定的标准执行，工程质量达到市优”。但是郑小平却没有按约定的质量标准进行施工。导致工程存在多处施工质量问题。达不到双方合同第五条约定的质量要求，也不符合发包方的使用要求。2014年4月6日，发包方宏凡大饭店有限公司专门出具了一份验收意见，对工程所存在的质量问题给予进一步明确。并要求郑小平给予维修。但郑小平无正当理由拒绝维修。上述事实说明，郑小平所施工的工程质量不符合约定标准，且拒绝维修，已经构成违约。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，远连装饰装璜公司有权要求减少工程价款。郑小平自然无权要求远连装饰装璜公司继续按原合同约定支付工程尾款。二、郑小平不履行保修回访义务，已经构成违约。远连装饰装璜公司委托第三方进行维修所支出的维修费用应由郑小平承担。在工程交工后，远连装饰装璜公司曾多次要求郑小平处理一些工程质量问题，但郑小平均置之不理。在发包方宏凡大饭店有限公司出具验收意见。要求郑小平给予维修，后郑小平明确拒绝，不予维修。远连装饰装璜公司和发包人宏凡大饭店有限公司的上述维修要求均发生在一年的质保期内，郑小平拒绝维修，已经构成违约。鉴于郑小平已经明示违约，为不影响发包人对工程的接收和使用，远连装饰装璜公司无奈将工程的维修和回访委托给了马某施工队完成并为此支付了86000元的维修费用。由于该笔费用是因郑小平违约所导致的，故应由郑小平负担。三、一审判决不维护远连装饰装璜公司反诉请求的理由不能成立。1.远连装饰装璜公司一审时提交的工程发包方宏凡大饭店有限公司出具的验收意见已经证明该工程存在诸多质量问题。这些质量问题都属于典型的施工质量问题，与业主的后期使用毫无关联。而一审判决却要求远连装饰装璜公司必须举证证明。上述这些明显的工程质量问题，属郑小平责任。因此，一审判决的该项理由明显不能成立，应予纠正；2.根据合同第五条的约定，郑小平明知其负有保修责任，也应主动进行工程回访。却拒绝履行保修回访义务。一审中郑小平不能提交回访记录，已经证明其没有履行保修回访义务。因此，一审判决要求远连装饰装璜公司举证证明要求郑小平履行保修责任明显不当，应予纠正。四、一审程序存在较大瑕疵。当事人双方的代理律师，来自同一律师事务所，无法保证案件在公正、公平的环境中得到客观审理，依法应发回重审。远连装饰装璜公司在收到一审判决书后，才知道双方的律师都是同一律师事务所的。违法了《中华人民共和国律师法》、《律师执业行为规范》的规定，不排除双方律师暗箱操作本案的可能性。鉴于双方律师违法代理一审法院明知而放任，远连装饰装璜公司认为，本案一审程序存在较大瑕疵，存在两名律师操作案件审理的可能性。综上，请二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，以维护远连装饰装璜公司的合法权益。郑小平辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。张远连未作答辩。郑小平向一审法院起诉请求：1.远连装饰装璜公司、张远连连带偿还本金92000元；2.自2014年6月30日起按月息2分给付利息至给付之日止；3.承担本案的诉讼费用。远连装饰装璜公司向一审法院反诉请求：要求郑小平给付多支出的费用86000元。一审法院认定事实：对双方没有争议的事实，本院予以确认。2013年2月,郑小平与张远连签订了装饰装修工程合同书，郑小平清包工为宏凡公寓进行卫生间、阳台、厨房、餐厅、天棚铝扣板，其余客厅、卧室为石膏板吊顶，天棚刮大白、乳胶漆，墙面贴壁纸；工程造价为378000元；开工日期为2013年2月26日，竣工日期为2013年5月15日。双方认可工程款总额为45万余元，2014年1月20日张远连给郑小平出具欠条一份”欠装饰工程人工费贰拾伍万贰仟元整，春节前付壹拾万元整，余款壹拾五万贰仟元整2014年6月30日前还清。欠款人张远连，如期不还按月息2分计算。”庭审中双方认可此工程为远连装饰装璜公司包给郑小平，远连装饰装璜公司尚欠郑小平92000元。一审法院认为，郑小平与张远连签订的装饰装修合同书，双方均认可发包方为远连装饰装璜公司，因郑小平没有相关资质，故该合同系无效合同。该合同虽系无效合同，但是施工结束后的2014年1月20日张远连给郑小平出具了欠条，该工程也已投入使用，庭审中郑小平、远连装饰装璜公司均认可此笔工程款应由远连装饰装璜公司支付，故远连装饰装璜公司应担按照欠条约定给付郑小平工程款及利息。双方认可2015年2月6日支付最后一笔工程款60000元，故利息计算自2015年2月7日起计算，利率为月息2分。远连装饰装璜公司反诉部分，一审法院认为，根据郑小平与张远连签订的装饰装修合同书第五条约定，属于乙方（郑小平）责任的，乙方无偿保修，保修期为一年，本案中远连装饰装璜公司未提供证据证明工程质量问题属郑小平责任，也未提供证据证明要求郑小平履行保修责任；远连装饰装璜公司与马某签订的协议书约定工期为2014年4月10日至2014年5月10日，结算方式为工人进入现场付40000元，其余等工程完工后，宏凡大饭店有限公司验收合格后一次付清；证人马某称实际工期为一个半月，马某书写的收条显示2014年5月20日收到剩余工程款46000元，此时尚未完工；综上，对远连装饰装璜公司的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）额尔古纳市远连装饰装璜有限责任公司在本判决生效后十日内一次性给付原告（反诉被告）郑小平工程款92000元；二、被告（反诉原告）额尔古纳市远连装饰装璜有限责任公司给付原告（反诉被告）郑小平92000元工程款的利息，利息起算时间为2015年2月7日，给付至本息付清之日止，利率标准为月息2分；三、驳回原告（反诉被告）郑小平的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）额尔古纳市远连装饰装璜有限责任公司的诉讼请求。案件受理费2100元，减半收取1050元，反诉费975元，由被告（反诉原告）额尔古纳市远连装饰装璜有限责任公司负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院二审查明，本案一审时，郑小平的诉讼委托代理人和远连装饰装璜公司的诉讼委托代理人均在内蒙古环通律师事务所执业。远连装饰装璜公司的诉讼委托代理人一审是以远连装饰装璜公司法律顾问的身份参加诉讼的，并未将其执业单位告知一审法院。其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张及本院查明的事实，本案争议的焦点为：1.远连装饰装璜公司是否应当给付郑小平尚欠的工程款及郑小平是否应当承担远连装饰装璜公司工程维修费用；2.一审审理是否违反法定程序。关于远连装饰装璜公司是否应当给郑小平尚欠的工程款的问题。远连装饰装璜公司主张郑小平施工的装修工程存在大量质量问题，且拒绝维修，郑小平已经构成违约，无权要求远连装饰装璜公司继续按合同约定支付工程尾款，郑小平应给付远连装饰装璜公司委托他人维修的费用。郑小平对此不予认可。本院认为，郑小平为远连装饰装璜公司进行装饰装修工程施工，工程完工已交付使用，结算后远连装饰装璜公司为郑小平出具欠据的事实存在，远连装饰装璜公司与郑小平均认可。远连装饰装璜公司应依据欠据上载明的数额支付剩余的工程款。远连装饰装璜公司未提交证据证明其提出的质量问题是郑小平施工造成的，也未提交证据证明其就质量问题要求郑小平履行保修义务。故远连装饰装璜公司提出的不支付郑小平尚欠的工程款及郑小平应当承担其工程维修费用的主张，本院不予支持。关于一审审理是否违反法定程序。远连装饰装璜公司主张一审时当事人双方的代理律师，来自同一律师事务所，违反了《中华人民共和国律师法》、《律师执业行为规范》的规定，不排除双方律师暗箱操作本案的可能性，依法应发回重审。本院认为，《中华人民共和国律师法》第三十九条规定所禁止的是同一律师在同一案件中为双方代理的行为，而并未就同一律师事务所的不同律师在同一案件中不得担任争议双方当事人的委托代理人作出禁止性规定。《律师执业行为规范》基于规范律师执业行为的目的，要求同一律师事务所不同律师不得同时担任原、被告代理人，但该规定是全国律师协会制定的行业性规范，而不属于法律、行政法规的强制性规定。本案一审中，双方代理人均依法履行了代理职责，并未损害任何一方的诉讼权利。远连装饰装璜公司在一审诉讼中对此未提出异议，也未提交有效证据证明两位代理律师恶意串通对其诉讼权利造成实质伤害。故远连装饰装璜公司以《中华人民共和国律师法》、《律师执业行为规范》的规定，主张本案一审程序违法，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，远连装饰装璜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3860元，由上诉人额尔古纳市远连装饰装璜有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 伟审判员 张静超审判员 阿 润二〇一七年九月二十日书记员 陈 蕾