扬州市邗江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）扬邗商初字第723号
原告江苏五星富农农资连锁超市有限公司，住所地在江苏省扬州市邗江区扬菱公路2号。
法定代表人周林祥，总经理。
委托代理人杨峻鹏，江苏擎天柱律师事务所律师。
被告安徽大红牛肥料有限公司，住所地在安徽省宿州市砀山经济开发区。
法定代表人张杰，总经理。
委托代理人朱怀良，安徽梨苑律师事务所律师。
江苏五星富农农资连锁超市有限公司（以下简称五星公司）与安徽大红牛肥料有限公司（以下简称大红牛公司）销售代理合同纠纷一案，本院于2013年10月29日受理后，被告大红牛公司对案件管辖提出异议，本院经审理后依法驳回其异议，被告未提出上诉。本案依法组成合议庭，于2014年1月20日、7月9日、8月13日三次公开开庭进行了审理。五星公司的法定代表人周林祥第一次开庭，五星公司的委托代理人杨峻鹏三次开庭，被告大红牛公司的委托代理人朱怀良三次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告五星公司诉：2012年5月15日，原、被告签订为期三年的产品销售代理合同，被告授权原告在扬州泰州各县市独家代理销售被告哥巴德、斗牛牌系列肥料。合同履行过程中，原告发现被告经常违反合同约定，仍私自向原告代理地区直接销售。为此，双方对原代理合同进行了补充约定，如被告以任何方式向原告市场出售同样类型产品，则处罚总代理销售金额的10%赔偿原告的损失，还约定纠纷管辖由原告住所地法院管辖，被告承担原告律师费等。合同继续履行过程中，被告仍私自向原告独家销售地区直接销售，严重扰乱了原告所在地区的肥料销售秩序影响了原告的销售总量，故诉请法院判令被告给付原告违约金1718790元，并承担律师费5万元。
原告五星公司为支持自己的诉讼主张，提供了下列证据：
产品销售代理合同一份，证明原、被告之间存在肥料销售代理合同关系及各方的权利义务；
0001127号兴化昭阳安化被告肥料销售凭证一份，证明被告在与原告签订肥料独家销售代理合同后，自己仍将肥料向原告销售地区销售；
0001707、0001708号被告肥料销售凭证各一份，砀山县伟业货运中心货单、证明各一份，证明被告在合同补充约定后，仍向原告销售地区销售肥料的事实；
2012年、2013年原告销售被告肥料的对账单二份，证明原告销售被告肥料的销量、金额，要求被告开具增值税发票的依据；
原告法定代表人周林祥的银行卡转账凭证及银行卡账单，证明上述证据4对账单中原告向被告购货付款的事实，进一步证明原告对账单的真实性；
委托代理合同及律师费发票，证明原告为本案诉讼支付律师代理费5万元的事实；
被告要求客户将货款打入其指定账户的函，证明被告曾经通知客户，闫红侠农业银行95×××16账号及邮储银行60×××05账号为被告公司指定账号。
被告大红牛公司辩称，原告违背诚实信用原则，采取欺诈手段修改合同，隐瞒事实真相，却试图通过诉讼获得巨额赔偿。被告在合同约定的原告独家销售区域没有串货销售，原告所指的几起销售是征得原告同意的，而是原告未能完成合同约定的销售指标违反了合同的约定。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告大红牛公司为证明自己的诉讼主张提供了下列证据：
产品销售代理合同一份，证明安徽省砀山县绿源生态肥料有限公司（以下简称绿源公司）与原告之间存在产品代理合同关系，合同约定原告三个月不进货，合同自行终止。原告自合同终止时，没有达到合同约定的销售数量，原告违反合同约定；
中国银行扬州分行李某的录音及照片，证明原告证据4即2012年、2013年原告销售被告肥料的对账单二份，当初是为了原告贷款为证明自己业务量之用，不是双方真实交易反映；
2011年度原告工商档案年检报告书，证明原告2012年的利润近10万元，即便被告违约成立，原告损失甚微不应获得所诉的高额违约赔偿；
被告方与原告联系的业务经办人冯某的证言，冯证实了原告对账单形成的过程；原、被告从08年开始建立业务往来，原告经销被告肥料，原告开始销量不大，后逐年增加，最多年销售四千吨；原、被告之间资金结算有原告法定代表人个人账户转账和给付承兑汇票两种方式，未付过现金；被告在合同签订后向原告独家销售区域刘某销售及原告证据3所证实的销售均经原告同意等事实；
针对原告证据2证明事实，被告提供了兴化昭阳安化的证明及营业执照复印件，证明原告证据2所证明的销售无事实依据。
原告对被告证据的质证意见是：关于产品销售代理合同，合同文本由被告提供，绿源公司与大红牛公司系同一法定代表人，在合同补充时大红牛公司也加盖了合同印章，肥料一直由大红牛公司供货，所以产品销售代理合同主体应是本案原、被告；关于中国银行扬州分行李某的录音及照片，从录音中不能确认是李某的声音，且被告的调查表现出被告的主观臆断，有误导被调查人之嫌；被告提供的原告工商档案材料属实，但这样的证据不能真实反映原告的经营状况；被告方证人冯某的证言证实，原告年度销售被告肥料有4千吨左右，与原告提供的对账单证据能够对应，冯也承认其在合同期间向原告独家销售的区域内的刘某销售了肥料。
被告对原告证据的质证意见是：原告的产品销售代理合同是与绿源公司签订的，后来为了贷款欺骗被告在合同上加盖了印章；0001127号兴化昭阳安化被告肥料销售凭证，兴化工商局经济监督检查大队的印章，并说明“此复印件与原件一致，原件由兴化昭阳家化王某某提供，提供日期是2012年9月份”。工商部门加盖的印章不是对外的行政章，而是该局内部部门用章，不具有对外效力。被告向工商部门核查要求提供原件时工商无法提供，被告提供的证据5证实原告的证据不真实；对账单证据，被告已经提供了中国银行扬州分行李某的录音，证明对账单是方便原告向银行贷款，不是双方真实对账；原告法定代表人个人转账给被告的银行账属实，其他付款证据不足，被告不予认可；原告主张的律师费，如被告违约则依法计算。
经审理查明：2012年5月，五星公司与大红牛公司签订《产品销售代理合同》一份，约定大红牛公司授权五星公司在扬州、泰州的各县市，独家代理销售大红牛、斗牛牌系列肥料。大红牛公司保证五星公司市场稳定，杜绝其他代理商恶意串货，保证五星公司在代理区域内的独家代理权，如发现恶意串货行为，大红牛公司负责为五星公司清理市场，并追究串货人或串货单位的责任。合同签订后，五星公司发现在自己独家代理区域内有串货现象，遂与大红牛公司签订补充条款，约定在五星公司代理大红牛公司肥料销售期间，大红牛公司不得以任何方式向五星公司市场出售同样类型产品，违约则处罚总代理销售金额的10%作为赔偿五星公司的损失。协议签订后，2012年底、2013年10月，大红牛公司向五星公司销售区域内的刘某某、戴某某销售了五星公司独家代售销售的肥料。现双方均认为产品销售代理合同终止履行。
另查，2012年5月，原、被告签订产品销售代理合同以来至2013年9月，原告五星公司向被告大红牛公司业务员冯某个人账户汇肥料货款，经原告举证被告质证并经本院核查可确认的汇款总额为6219722元。
又查，原、被告签订合同后，被告向原告发函称可将销售货款打入公司指定的闫红侠农业银行95×××16账号或邮储银行60×××05账号。
再查，原告为本案诉讼支付律师代理费5万元。
上述事实有原告提供的产品销售代理合同、0001707、0001708号被告肥料销售凭证、被告货款汇入指定账户的函、原告银行卡转账凭证、银行卡账单、律师代理费发票，被告证人冯某证言中承认向原告经销区域刘某销售的证言及当事人某
本院采信原告提供的产品销售代理合同的理由是：被告在合同上盖章，原告销售的肥料是被告的产品，被告提供的销售合同没有被告盖章，绿源公司作为合同销售方与客观事实不符。不采信原告提供的0001127号被告肥料销售凭证，是因为被告提供了反证，本院根据原告的申请向工商部门调取时也未能调阅。不采信原告提供的与被告对账单证据，是因为原告不能提供与被告的往来账目；两年份的对账单上被告法定代表人签署的内容一致，明显是同一天所签；被告提供了对账单的形成的相关反证，影响原告证据的真实性。不采信原告证明代理销售金额的购买承兑汇票支付被告货款的银行转账凭证及相关银行往来账证据，是这些证据反映的内容与本案缺少关联性，不能证明原告银行转款是给了被告。
本案争议焦点：1、被告有无违反与原告签订的产品销售代理合同约定？2、如被告违约成立，则原告损失如何计算？
关于争议焦点一，本院认为，被告向在原告独家销售的扬州、泰州各县市区域内的刘某及戴某销售原告代理销售的产品，违反了合同产品销售代理合同的第一条、第五条第五项、第十条的合同约定构成违约。被告辩称其销售是经过原告同意的，被告的辩解除陈述外，未有其他证据证实，原告亦不予认可。被告的辩解与双方签订产品销售代理合同，原告享有独家销售代理权相矛盾，既为独家代理，又同意他人销售，被告的辩解不但有违常理，也无证据证实，故其辩解本院不予采信。
关于争议焦点二，合同约定原告可主张总代理销售额的10%作为其损失。原告对自己销售肥料的数量金额负有举证责任。原告未能提供己方的销售账目，现有的证明代理销售金额的证据就是向被告业务员冯某汇款的银行流水和凭证，故本案只能以此为依据计算。被告方证人冯某虽然也证实原告一年最多销售4000吨，约七、八佰万，但仅是其估算，不能作为准确计算损失的依据。被告辩解并提供证据原告的工商档案材料证明原告的年利润不足十万元，认为合同约定的损失过高要求调整。本院认为，工商档案记载的原告自报的利润为企业年利润，而本案违约金涉及的利润则为销售肥料的单项业务利润，两者非同一概念，不可作为判断违约金过高的依据。原告主张的总代理销售额10%作为赔偿损失，即毛利为销售额的10%符合正常的商业经营利润，不存在过高，被告作为商主体对违约的后果应有充分的预见，被告的辩解本院不予采纳。被告还辩解原告未能完成年销售指标也违反合同约定。本院认为，本案当事人互负履行义务，被告保证原告在指定区域独家销售是先合同义务，原告完成年销售指标为后合同义务，先履行一方未按约履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。
综上，本案双方签订的产品销售代理合同合法有效，被告违反合同约定，事实清楚，证据充分，应承担违约责任。根据合同约定，被告的违约责任为赔偿原告代理销售金额的10%作为原告损失。原告主张其总代理销售金额以付被告现金、银行转账及交付汇票三种方式，经审理可认定的仅为通过银行转账付款。原告通过银行向被告转账支付货款6219722元，被告赔偿原告损失应为621972.2元。原告主张其他方式付款如有新的证据，可另案处理。原告诉求被告承担律师代理费，有合同约定，代理费的收取应依照法律法规规定的律师收费的相关标准计算。原告起诉后还增加诉求要求被告根据销售额开具增值税发票，但在本案判决前又撤回了该起诉，本院已裁定准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
被告安徽大红牛肥料有限公司于本判决生效后十日内，给付原告江苏五星富农农资连锁超市有限公司违约金621972.2元；
被告安徽大红牛肥料有限公司于本判决生效后十日内，赔偿原告江苏五星富农农资连锁超市有限公司律师费39659元。
驳回原告安徽大红牛肥料有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费20719元，诉讼保全费5000元，合计25719元，原告负担16099元，被告负担9620元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费20719元（收款人：扬州市中级人民法院；开户行工商银行扬州分行汶河支行；账号11×××57）。
审 判 长 曹 阳
人民陪审员 朱达山
人民陪审员 马莉萍
二〇一四年九月十一日
书 记 员 魏明霞