北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第09237号
上诉人（原审被告）北京东方美莱医疗美容门诊部有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街227号1幢。
法定代表人陈文良，总经理。
委托代理人刘晨曦，女，1990年1月22日出生，北京东方美莱医疗美容门诊部有限公司职员。
被上诉人（原审原告）孟倩，女，1984年9月9日出生。
委托代理人王伟香，北京市华泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海美莱投资管理有限公司，住所地上海市闵行区合川路3051号21幢906室。
法定代表人陈金秀，董事长。
委托代理人李子潇，内蒙古蒙宁律师事务所律师。
上诉人北京东方美莱医疗美容门诊部有限公司（以下简称北京美莱）因与被上诉人孟倩、上海美莱投资管理有限公司（以下简称上海美莱）肖像权、名誉权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第01426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
2013年11月，孟倩起诉至原审法院称：2012年12月，孟倩发现北京美莱在其运营的网站www.bjmylike.com中刊登了文章“解析自身脂肪移植丰胸优缺点”、“不适合脂肪移植丰胸的几类人”、“乳头缩小让乳房更加妩媚”、“乳头变大的原因是什么？”、“乳晕大是什么原因引起的？”、“有腋臭怎么办？选择美莱腋臭祛除术”、“吸脂最好的医院美莱吸脂术打造中国好身材”、“腹部吸脂手术轻松成就小蛮腰”。北京美莱未经孟倩同意擅自使用孟倩的照片作为文章插图，且在涉嫌侵权页面中设有多处在线咨询窗口以及医院其他整形类项目的介绍。孟倩系国内著名演员、模特，2008年因拍摄“婷美内衣”广告在八大卫视同时播出成为风靡一时的婷美广告女。2009年单曲《傻喇喇D》荣获“新锐音乐奖”，成为2009年度各大榜单的冠军歌曲。2010年全新大碟《当你牵着我的手》再次引爆华语流行乐坛，备受媒体关注与歌迷的爱戴。一直以来，孟倩都将维护个人形象作为工作的重点之一。北京美莱未经孟倩允许擅自使用其照片用于商业性网站的宣传，涉嫌侵犯孟倩的肖像权；同时，北京美莱使用孟倩照片的位置，以及涉嫌侵权网页的内容，会使浏览该网站的网友误认为孟倩曾接受过类似的手术，甚至误以为孟倩在北京美莱处接受过此类手术，这与事实严重不符，对孟倩的商业形象和个人声誉造成了极大的负面影响，降低了孟倩的社会评价，严重侵犯了孟倩的名誉权。现孟倩诉至法院，要求上海美莱、北京美莱负连带责任：1.在《法制日报》等全国公开发行的报纸以及网站www.bjmylike.com中连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向孟倩公开道歉；2.向孟倩赔偿经济损失9万元和精神损害抚慰金6万元，共计15万元；3.承担公证费1000元和其他律师费、交通费、通讯费共计1000元（具体各项数额未细分）。
北京美莱在原审法院辩称：第一，北京美莱不是本案适格主体，根据孟倩提交的《公证书》最后一页显示，涉案网站主办单位为上海美莱，我公司在2013年3月左右与上海美莱进行交接，之后也立即删除了涉案照片。第二，孟倩不是适格主体，从孟倩提交的四张涉案图片来看，我公司难以辨认其是否确为孟倩本人，事实上任何人，即使是认识孟倩的人都不能辨认这几张照片上的到底为何人，其与孟倩微博上的官方头像图片也有一定差距。孟倩如果不能提交相应证据证明这一点，应该承担举证不能的责任。
上海美莱在原审法院辩称：除同意北京美莱意见外，我公司补充以下意见：第一、暂且不论双方主体是否适格，仅就涉案网页而言，仅有部分网页可能侵犯孟倩肖像权，但情节极其轻微，其余部分网页并未侵犯孟倩肖像权。对于可能构成侵权的五个网页而言（包括“乳头缩小让乳房更加娇媚”、“乳头变大的原因是什么”、“有腋臭怎么办？选择美莱腋臭祛除术”、“吸脂最好的医院美莱吸脂术打造中国好身材”，“腹部吸脂手术轻松成就小蛮腰”），侵权情节极其轻微。从五张网页的情况上来看，网页制作者在主观上可能仅仅是为了网页美观、完整、不单调而配上涉案图片，是为了向浏览者告知美丽的标准；更重要的是，孟倩名气确实比较小，影响也较小，制作者不可能有选取明星照片来提升网页人气、吸引受众的故意，如果确实是故意想要吸引浏览者，应该配上更具名气的明星照，而非孟倩的照片；因此，涉案网页体现的主观过失十分轻微。这五个网页的违法性极小，因其营利性目的体现的并不明显。文章大部分内容皆为医学常识，以文化教育为主要目的，并非营利目的。不能因为个别的文字而忽视整篇文章的科学教育目的，更不能因为网页两侧小小的咨询窗口等而认定该网页为营利性内容。涉案行为时间短（2012年12月13日至2013年3月上海美莱与北京美莱网站管理交接时期），该网页在交接时期就已经撤下，总浏览量极小。再者，孟倩名气较小，作为“艺人”却鲜少有人知晓，其影视作品和音乐作品影响范围小，综合商业价值小，即便网站制作者当时使用了她的图片，其获利也相应极小，因此侵权损害后果小。其余三个涉案网页（“解析自身脂肪移植丰胸优缺点”、“不适合脂肪移植丰胸的几类人”、“乳晕大是什么原因引起的”）并不构成侵权，涉案文章为科普性文章，是医学常识的普及，以文化教育、社会公益为目的，通篇未提及美莱整形项目或是有任何对我单位技术或产品的宣传，因此不具有营利目的。第二，暂且不论双方主体是否适格，仅就涉案行为而言，我公司并未侵犯孟倩名誉权。孟倩并无证据证明其名誉权遭到了何种损害，即无法证明众人误解其接受过整形或是为我公司代言，也无法证明其社会综合评价因此而有所降低。事实上，涉案网页通篇未提及孟倩姓名，亦没有任何文字足以让他们认为孟倩曾接受相关整形治疗或者曾在北京美莱处接受过治疗。孟倩的社会综合评价并未因此降低，事实上，孟倩的社会形象因其大胆言论而颇受争议。第三，孟倩的损失赔偿计算标准没有法律与事实依据。对于孟倩的经济损失，其无证据证明，应承担举证责任，而实际上孟倩也没有任何损失；其次，孟倩的商业价值小，涉案行为时间极短，影响到的受众范围极小，即使我公司获利，其获利程度也是极小的，更何况我公司根本无获利。对于孟倩的精神损失，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。而本案中，孟倩并未受到严重精神损害。综上，请求法院驳回孟倩的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年12月28日，北京市公明公证处做出（2012）京公明内民证字第1467号《公证书》，证明登陆域名为“www.bjmylike.com”的网站，进入其中若干页面，看到有标题分别为《解析自身脂肪移植丰胸优缺点》、《不适合脂肪移植丰胸的几类人》、《乳头缩小让乳房更加妩媚》、《乳头变大的原因是什么？》、《乳晕大是什么原因引起的？》、《有腋臭怎么办？选择美莱腋臭祛除术》、《吸脂最好的医院美莱吸脂术打造中国好身材》、《腹部吸脂手术轻松成就小蛮腰》的文章八篇。该八篇文章中各附有女性全身或半身像配图一张（分属四张人物照片），与孟倩另行提交的以“孟茜”在百度图片搜索中的照片四张一致。涉案网页同时显示有“北京美莱医疗美容机构”、“整形美容、皮肤美容、无创美容、口腔美容、中医美容”、“接通免费电话”、“QQ咨询”、“整形美容全项目8.8折”、“美丽热线”、“专家预约”、“在线医生咨询”、“经典项目（包括美莱四维动感丰胸、美莱3D美鼻雕塑、美莱360°青春抗衰老、美人鱼纤体术、CAL自体活细胞丰胸、光量子动力美肤祛斑、美莱电眼成型术、无痕塑颜瓜子脸）”等链接，以及“4008980000”和“01056935555”的电话号码。为此，孟倩支付公证费1000元。北京美莱称公证书的制作违反法律程序，但在合理期限内未能提交其向北京市公证协会举报的相关证据。
查，2013年10月23日，霸州市城区中原商厦（甲方）与孟倩（乙方）签订《艺员商业活动合同》，约定：“甲方邀请乙方艺人孟倩，艺名孟茜（身份证号码：×××）参加甲方定于2013年10月26日10点在河北霸州市举办的中原商厦开业商业活动，甲方向乙方支付出席活动总费用（税后实收款）贰拾万元。”上海美莱、北京美莱均认可证据的真实性。
再查，《公证书》中域名为“www.bjmylike.com”的网站主办单位为上海美莱，审核通过时间为2012年11月15日；庭审中，北京美莱提交ICP／IP地址／域名信息系统查询备案管理系统网页查询结果显示，其主办单位名称为北京美莱，审核通过时间为2013年5月28日，但同时孟倩表示认可上海美莱、北京美莱主张的涉案网站实际于2013年3月交接。
庭审中，上海美莱、北京美莱称已将涉案照片删除，孟倩予以认可，但上海美莱、北京美莱未就照片删除的具体时间举证。就律师费、交通费、通讯费，孟倩均未举证。
原审法院经审理认为：公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，上海美莱、北京美莱认可孟倩曾以本名“孟倩”以及艺名“孟茜”签订商业合同，应视为上海美莱、北京美莱对“孟茜”与孟倩系同一人的认可。从孟倩提交的以“孟茜”在网络上搜索照片可见，上海美莱、北京美莱在其经营、管理的网站发布的八篇文章中，未经孟倩同意使用了孟倩的照片；而从八篇文章的标题和内容看，系对北京美莱美容整形项目进行的宣传和推广，具有营利目的，构成对孟倩肖像权的侵犯。上海美莱、北京美莱使用孟倩照片的相关文章涉及“吸脂塑身”、“乳房美容”等美容医疗项目，其使用行为容易使受众误以为孟倩曾接受过相应的治疗修复，故亦构成对孟倩名誉权的侵权。现孟倩认可上海美莱、北京美莱已将照片删除，要求上海美莱、北京美莱赔礼道歉，有事实及法律依据，本院予以支持。对于赔礼道歉的形式，法院将综合考虑上海美莱、北京美莱使用孟倩照片的形式和范围予以决定。
关于经济损失，孟倩系演艺行业从业人员，其肖像较之常人更具经济价值，但上海美莱、北京美莱使用的孟倩网络公开的照片，网页上并未注明孟倩系其代言人，使用的方式也并不足以让公众误认为孟倩系北京美莱美容整形医疗项目的代言人，故本院将综合考虑孟倩肖像的经济价值、上海美莱、北京美莱使用孟倩照片的时间、上海美莱、北京美莱的主观恶意程度、可能的获利等因素，酌定上海美莱、北京美莱赔偿孟倩的经济损失。
上海美莱、北京美莱在涉及美容整形的文章中使用孟倩照片的行为侵犯了其名誉权，该侵犯名誉权的行为足以致使孟倩受有精神损害，孟倩可以据此要求上海美莱、北京美莱支付精神损害抚慰金。但孟倩主张精神损害抚慰金数额过高，法院依据上海美莱、北京美莱的过错程度，侵权文章的内容等实际情况予以酌定。
鉴于上海美莱、北京美莱的侵权行为方式，孟倩采取公证途径保存证据，并由此产生了公证费用，应视为其正常维权的合理开销，与经济损失和精神损失一并由侵权责任人负担。就律师费、交通费、通讯费，孟倩均未举证，法院不予支持。
网站登记备案信息、网站中标示的信息载明的经营者，是网站经营者。网站登记备案信息、网站中标示的信息所载明的经营者不一致的，除有相反证据证明外，可以认定网站登记备案信息、网站中标示的信息所载明的经营者为共同经营者。本案中，尽管涉案网页中宣传的均系北京美莱，但上海美莱在孟倩取证阶段仍是涉案网站的主办方，且现上海美莱、北京美莱均无证据证明双方交接的具体时间以及侵权照片删除时间与涉案网站交接时间先后关系，故上海美莱、北京美莱应负连带责任向孟倩赔礼道歉以及赔偿孟倩各项损失。
据此，原审法院于2014年5月作出判决：一、北京美莱和上海美莱于判决生效之日起三十日内在北京美莱经营的网站（域名www.bjmylike.com）上发布声明向孟倩致歉，所发布声明需于发布前送交法院审核，如逾期不执行上述内容，则由法院选择一家全国发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由北京美莱和上海美莱负担。二、北京美莱和上海美莱负连带责任于判决生效之日起十日内赔偿孟倩经济损失四万元。三、北京美莱和上海美莱负连带责任于判决生效之日起十日内赔偿孟倩精神损害抚慰金二万元。四、北京美莱和上海美莱负连带责任于判决生效之日起十日内赔偿孟倩公证费一千元。五、驳回孟倩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，北京美莱不服，上诉至本院，请求撤销原审判决，驳回孟倩的全部诉讼请求。上诉事实与理由为：涉案网页原主办单位为上海美莱，其在成为网页主办单位前涉案照片已被删除，同时其亦非涉案网页域名的所有人，故其并非本案适格被告；孟倩提供证据不足以证实其与“孟茜”系同一人，故其亦非适格原告；原审认定侵害孟倩肖像权及名誉权没有事实和法律依据；原审认定损失赔偿数额过高；孟倩所提交证实其居住在本市朝阳区×号的居住证据系虚假证据，孟倩住所应为其户籍地，原审法院对本案无管辖权等。孟倩同意原判，上海美莱不同意原审判决，但未提起上诉。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有照片、《公证书》、发票、网站查询截图及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：依据当事人的诉辩主张以及本院查明的事实，本案争议焦点为：一、孟倩及北京美莱诉讼主体是否适格；二、使用涉案照片是否存在构成对孟倩肖像权及名誉权的侵害，进而损害赔偿数额应如何确定；三、原审法院对本案是否享有管辖权。
对于焦点一，北京美莱虽主张孟倩未能证实其与“孟茜”系同一人，但该公司及上海美莱在原审庭审中均对孟倩提交的《艺员商业活动合同》的真实性予以确认，依据该合同内容，“孟茜”系孟倩艺名，故应视为该二公司认可孟倩与“孟茜”系同一人，故北京美莱关于孟倩并非本案适格原告的上诉主张不能成立。关于北京美莱诉讼主体资格问题，本案中孟倩取证阶段涉案网站的主办方虽登记为上海美莱，但一方面涉案网页中宣传的均系北京美莱，另一方面北京美莱及上海美莱亦均未提供证据证明涉案侵权照片删除的时间与双方网站交接时间上的先后关系，即现有证据不能证实相关照片已于北京美莱接手网站管理之前或与此同时亦已删除，故因涉案照片造成对他人侵害的，北京美莱应与上海美莱共同承担相应民事责任，北京美莱系本案适格被告。
对于焦点二，肖像是指通过绘画、照相、雕塑、录像等形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像权是公民对自己的肖像享有利益并有权排除他人损害的人格权利。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，涉案网站的主要内容系宣传、介绍北京美莱的相关情况，而从上述网站中使用孟倩照片的文章的标题及内容来看，亦均系对北京美莱整形项目进行宣传和推广，具有明显的营利目的。北京美莱及上海美莱未经孟倩许可，以营利为目的使用其照片，已经构成对孟倩肖像权的侵犯。
同时，因上海美莱及北京美莱将孟倩的照片配以内容涉及丰胸、吸脂、腋臭祛除术等美容项目的文章，其在上述文章中使用孟倩照片的行为易使受众产生孟倩曾接受过相应治疗的错误理解，确会对孟倩造成一定不良影响，在一定程度上构成了对孟倩名誉权的侵害。
原审法院在判令上海美莱及北京美莱在涉案网站上向孟倩赔礼道歉的同时，综合考虑孟倩肖像的经济价值、上海美莱与北京美莱可能的获利、侵权程度、侵权行为的持续时间、造成的损害后果等因素，酌定该二公司向孟倩赔偿经济损失4万元及精神损害抚慰金2万元，并无不当，本院予以维持。另，鉴于涉案侵权照片系使用于网站上，孟倩采取公证途径保存证据，系其维权的正常合理支出，上海美莱及北京美莱亦应一并赔付。
对于焦点三，依据我国民事诉讼法的相关规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案被告之一的北京美莱住所地位于北京市朝阳区，故无论孟倩经常居住地是否位于北京市朝阳区，原审法院亦同样对本案享有管辖权，北京美莱关于原审法院对本案无管辖权的上诉主张不能成立。
综上所述，北京美莱上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审认定事实及适用法律均无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费430元，由孟倩负担257元（已交纳），由北京东方美莱医疗美容门诊部有限公司及上海美莱投资管理有限公司共同负担173元（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费430元，由北京东方美莱医疗美容门诊部有限公司负担（已交纳410元，余款20元于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
代理审判员 李春香
代理审判员 程 磊
二〇一四年七月十八日
书 记 员 王 艳