鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终295号
上诉人（一审被告）山东荷建建筑集团有限公司，住所地山东省菏泽市。
法定代表人李信强。
委托代理人邵凯，内蒙古伊康东律师事务所律师。
委托代理人郑为防，公司员工。
被上诉人（一审原告）王利军，男，1980年7月1日出生，汉族，现住鄂尔多斯市。
委托代理人杨锦程，内蒙古义盟律师事务所律师。
上诉人山东荷建建筑集团有限公司（以下简称山东荷建公司）因与被上诉人王利军建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古东胜区人民法院（2014）东民初字第8163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案后，依法由审判员何艳春担任审判长，与代理审判员高宇柔、王春霞组成合议庭于2016年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人山东荷建公司的委托代理人邵凯、郑为防，被上诉人王利军及其委托代理人杨锦程均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年5月11日，山东荷建公司与王利军签订了一份关于鄂尔多斯市某学院新校区第三标段的《外墙干挂石材、玻璃幕墙工程施工承包合同》，合同约定由王利军从山东荷建公司处承揽鄂尔多斯市某学院新校区第三标段信息电教中心及礼堂工程的玻璃幕墙和交流中心及考试中心工程的外墙干挂施工工程，工程款计算方式为外墙干挂石材每平方米470元，玻璃幕墙每平方米900元，付款方式为交流中心及考试中心工程的干石材主次龙骨进场时，付工程款的30%，石材进场时，付工程款的20%，完工后付到工程款的70%，交工后，付到工程款的95%，剩余5%作为保修金一年后付清；信息中心及礼堂工程的玻璃幕墙主次龙骨进场时，付工程款的30%，玻璃进场时，付工程款的40%，工程完工后，山东荷建公司交工验收合格后，付到工程款的95%，5%作为保修金一年后付清。
另查明，2014年12月23日，王利军所做的上述工程已经完工且已经实际投入使用。经鉴定，其所做工程外墙干挂施工面积为3107.68平方米，玻璃幕墙施工面积为2170.45平方米。
又查明，山东荷建公司作为鄂尔多斯市某学院新校区第三标段工程的承包方，一直与王利军就施工及支付工程款等相关事项进行沟通，王利军自认山东荷建公司已经支付工程款232万元。
一审中，王利军诉请法院判令：1、山东荷建公司给付其工程款1170393元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年12月20日至实际给付工程款之日期间的逾期利息；二、山东荷建公司给付其垫付的税款16470元。
一审法院认为，山东荷建公司认可与王利军签订合同的主体是其项目部，而项目部并非独立法人，其行为应视为是所属公司的行为，故一审法院认定签订涉案合同的主体是山东荷建公司与王利军。山东荷建公司辩称，与王利军签订合同时，其与工程的发包方已解除合同关系，故与王利军所签合同属无效合同。一审法院认为，山东荷建公司与工程发包方的法律关系变化，并不影响其与王利军所签合同的效力，且山东荷建公司一直负责涉案工程的施工，一直与王利军就施工问题进行沟通，工程的发包方也一直就工程的质量及交工事宜与山东荷建公司进行交涉，故一审法院认定山东荷建公司仍然是涉案工程的承包方，具备履行与王利军所签订合同的条件，对其辩称不予采纳。
王利军已对合同约定的工程施工完毕，工程量经鉴定为：工程外墙干挂面积为3107.68平方米，玻璃幕墙面积为2170.45平方米。按双方合同约定的工程款计算方式，上述工程共产生工程款：外墙干挂为1460609.6元，玻璃幕墙为1953405元，合计3414014.6元。合同约定，王利军完工后，山东荷建公司应付至工程款的70%，山东荷建公司交工后，付至工程款的95%，一年后，再付剩余作为保修金的5%的工程款。山东荷建公司辩称，工程存在质量问题，并申请对工程质量进行司法鉴定，但未在法院指定期限内提交书面鉴定材料，视为其撤回鉴定申请。山东荷建公司提交的证据不能证明王利军所施工工程存在质量问题，对其辩称意见不予支持。王利军已对涉案工程施工完毕，且其施工工程所属项目已于2014年12月23日之前实际投入使用，应视为实现了双方在合同中约定的支付95%工程款的条件，故山东荷建公司应向王利军支付95%的工程款，即3243313.87元。对于剩余作为保修金的5%工程款，未到保修期，一审法院不予支持。王利军自认山东荷建公司已付工程款232万元，在山东荷建公司不能确定已付款具体金额的前提下，应以王利军自认为准，山东荷建公司应再向王利军支付工程款923313.87元。
关于王利军要求山东荷建公司以欠款金额为基础，按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年12月20日至实际付款之日期间利息的诉讼请求，根据以上论述，山东荷建公司给付王利军95%工程款的条件系于2014年12月23日具备，但其至今仍欠923313.87元未付，给王利军造成了损失，应依法赔偿，损失以银行同期贷款利息为限，故山东荷建公司应按中国人民银行同期贷款利率支付王利军从2014年12月23日至本院指定其履行付款义务之日期间的利息。
山东荷建公司辩称王利军逾期完工，且未向其交付相关资料，因无证据证明逾期完工的事实，也未明确应交付材料的种类，更未就该事实提起反诉，故一审法院对其辩称意见不予采纳，山东荷建公司可就该事实另行提起诉讼。
关于王利军要求山东荷建公司给付垫付税金的诉讼请求，王利军提交的税务发票可以证明其代山东荷建公司就工程发包方给付山东荷建公司的工程款交纳了16470元税金的事实，山东荷建公司应依法返还王利军该款项。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第二百五十一条之规定，判决：一、山东荷建建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付王利军工程款923313.87元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2014年12月23日至本院指定山东荷建建筑集团有限公司履行付款义务之日期间的利息；二、山东荷建建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付王利军垫付税金16470元。三、驳回王利军的其他诉讼请求。案件受理费7741元，由王利军负担1142元，由山东荷建建筑集团有限公司负担6599元。
一审判决宣判后，山东荷建建筑集团有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销内蒙古东胜区人民法院（2014）东民初字第8163号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担因承揽工程不符合质量要求给上诉人造成的损失（具体损失数额以人民法院委托鉴定机构鉴定后确定的数额为准）；3、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由为：1、上诉人拒绝向被上诉人支付工程款的原因系被上诉人未按合同约定履行义务，导致工期延误，且至一审判决作出时，仍未向上诉人提交关于工程质量的相关资料，导致工程至今无法验收。2、上诉人自2011年2月11日即与发包方解除了工程承包合同，而被上诉人一审提供的与上诉人所签合同系2012年5月份形成，签订合同时，上诉人已不享有分包的权利，故应认定为无效合同。3、涉案工程为政府工程，虽因硬性要求已投入使用，但工程存在诸多质量问题，一审撇开工程质量问题而以实际投入使用判令上诉人支付工程款，缺乏事实依据。
被上诉人王利军答辩认为，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
二审期间，上诉人为证明自己的上诉请求，向法院提交以下证据：
一、《律师函》一份，拟证明：截止2016年3月4日，涉案工程的发包人仍然为鄂尔多斯市基建办，工程并未交付职业技术学校，且工程仍然存在质量问题。经质证：王利军对《律师函》的真实性及证明问题不认可，认为未交付职业技术学校是上诉人作为承包方整体工程的交付情况，与被上诉人施工范围无关，被上诉人施工工程已于2012年投入使用，公证书亦可证实；律师函亦不能证实工程质量有问题，且不能排除上诉人串通伪造律师函的嫌疑。
二、《收据》及借款单共9张，拟证明上诉人及案外人鄂尔多斯市福鑫公司共向被上诉人支付工程款262万元，加上被上诉人代缴的税款94320元，合计已付工程款2714320元。经质证：王利军认为2012年9月14日的借款单30万元与2012年9月17日收据30万元为同一笔款。认可上诉人已付工程款为232万元。
上诉人提交的证据一系发包方委托律师事务所就涉案整体工程向上诉人发送的律师函，在涉案工程未经竣工验收但已实际占有使用的前提下，上诉人仅以该证据证明工程质量存在问题并抗辩拒付工程款，不予采信。上诉人提交的证据二符合证据的“三性”原则，予以采信。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实部分一致，本院予以确认。
另查明，上诉人提交的2012年9月17日30万元收据顶部空白处有记载“此收据已打过借条”等字样，结合王利军的质证意见及王利军自认的款项，应认定2012年9月14日的借款单30万元与2012年9月17日收据30万元为同一笔款。另，王利军在庭审中认可上诉人通过王军给其捎过1万元，此款为现金支付，与王利军自认的232万元银行转账在支付方式上不同，故该1万元现金不应包含在232万元内，山东荷建公司向王利军已付的工程款数额应为233万元。双方所签合同并未就税款承担问题进行约定，王利军作为个人，不具有承担工程税款的主体资格，山东荷建公司依自身计算，要求王利军承担税款94320元并在应付工程款中核减，不予认定。
本院认为，上诉人在一二审中提供的《律师函》、收据等诸多证据均已自证其为涉案工程的实际承包人，该事实亦有被上诉人提供的进账单、发票等证据予以佐证，且工程发包方就工程质量及交工事宜一直与上诉人进行交涉，故一审法院认定涉案合同的主体是山东荷建公司与王利军并无不当。因王利军作为个人并无外墙干挂石材及玻璃幕墙安装的施工资质，故其与山东荷建公司所签《外墙干挂石材、玻璃幕墙工程施工承包合同》应为无效合同。然，涉案工程未经竣工验收已实际投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，王利军诉请支付工程款的请求应于支持，山东荷建公司以工程质量问题抗辩拒付工程款的主张不予支持。一审经委托鉴定，王利军所施工完成的工程量以合同约定应得的工程价款为3414014.6元，扣除5%质保金，山东荷建公司应付工程款额为3243313.87元。山东荷建公司已付工程款总额为233万元，故其本期应付工程款额为913313.87元。
山东荷建公司上诉王利军承担因工程不符合质量要求给其造成损失的请求，经审查，一审经法庭释明，山东荷建公司未在指定期间提出反诉并就质量问题申请鉴定，视为对自身权利的放弃，其该项请求不属于本案二审的审查范围。其主张的工程质量问题所产生的损失可待有相关证据证实后，另案主张。
综上，一审法院认定事实清楚，裁判结果得当，但因出现新证据，需略作调整。适用法律部分有误，予以部分纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古东胜区人民法院（2014）东民初字第8163号民事判决第二、三项；
二、撤销内蒙古东胜区人民法院（2014）东民初字第8163号民事判决第一项；
三、上诉人山东荷建建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人王利军工程款913313.87元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2014年12月23日至本院指定被告履行付款义务之日期间的利息。
四、驳回上诉人山东荷建建筑集团有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费7741元，由王利军负担1142元，由山东荷建建筑集团有限公司负担6599元；二审案件受理费15482元，由山东荷建建筑集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳春
代理审判员 高宇柔
代理审判员 王春霞
二〇一六年四月十五日
书 记 员 刘景然
法条链接：
一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。