山东省聊城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）聊刑二终字第42号
原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某甲（又名宋某乙），女，汉族，大专文化，农民，住聊城市。2013年8月29日被抓获，同年8月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于聊城市看守所。
辩护人李又强、刘芳，聊城市东昌府区法律援助中心律师。
山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人宋某甲犯诈骗罪一案，于2014年5月21日作出（2014）聊东刑初字第96号刑事判决。原审被告人宋某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年7月至8月期间，被告人宋某甲在聊城市东昌府区铁塔商场租赁房间并安装网络电话，购买公民个人信息后利用仿冒的“苹果”牌手机，雇佣李某甲（另案处理）等人打电话对不特定多数人实施诈骗活动。经查证，累计拨打电话1****人次，骗取被害人黄某某等38人现金共计19169元（个人获利6800余元）。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人宋某甲的供述，被害人黄某某等38人的陈述，证人泮某某、王某某、李某乙等人的证言，物证台式电脑、电话机照片，书证宋某甲网络聊天通话记录、宋某甲给泮某某的汇款记录、拨出电话记录清单、发货清单、宋某甲给雇佣话务员的话术、发破案经过、抓获经过等。
原审法院认为，被告人宋某甲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且情节特别严重。因本案被害人人数众多，涉及全国十余省、市的偏远地区，应认定诈骗数额难以查证，被告人累计拨打电话1****人次，应根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项、第三款规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。被告人宋某甲归案后认罪态度较好，能够如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪判处被告人宋某甲有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，被告人宋某甲不服，以“一审认定的拨打诈骗电话的人次中包括给同一人多次打电话的情况，应予以扣除；本案不应以拨打电话的人次对上诉人量刑，应以一审查证的诈骗既遂数额对上诉人量刑，并判处缓刑”为由，提出上诉。其辩护人还认为上诉人二审期间积极退赃，应予以从轻处罚。
经二审审理查明：2013年7月至8月期间，上诉人宋某甲在聊城市东昌府区铁塔商场租赁房间并安装网络电话，通过互联网购买公民个人信息，并雇佣李某甲（另案处理）等人冒用“北京电视购物中心”的名义，以感恩回馈客户赠送苹果手机、电视棒（均为仿冒品），货到付款仅需支付运费、易碎保价费等费用为诱饵，打电话对不特定多数人实施诈骗活动。经查证，累计拨打诈骗电话1****人次，其中骗取被害人黄某某等37人现金共计18671元。
二审审理期间，宋某甲亲属代其向本院退缴赃款18671元，并缴纳20000元财产刑保证金。
认定上述事实的证据有：
（一）物证
台式电脑、电话机的照片，系宋某甲实施诈骗所用工具。
（二）书证
1、宋某甲网络聊天通话记录、给泮某某的汇款记录、给雇佣话务员的话术，证实宋某甲实施诈骗行为所采用的手段。
2、拨打电话清单、聊城市公安局东昌府分局出具的办案说明，证实宋某甲共拨通诈骗电话1****次，其中重复2999次，涉及云南、四川等二十余省、市及偏远地区。
3、宋某甲电脑中记录的发货清单，记载394名同意发货人的联系方式等情况，并显示63人已签收，涉及内蒙古、云南、四川等二十余省、市及偏远地区，其余为在途中或者待发货情形。
4、聊城市公安局东昌府分局出具的发破案经过、抓获经过，证实宋某甲被抓获的情况。
5、聊城市公安局道口铺派出所出具的户籍证明，证实宋某甲的自然身份情况。
6、收据，证实宋某甲亲属代其退赃及缴纳财产刑保证金的情况。
（三）证人证言
1、证人泮某某、王某某、李某乙的证言，证实宋某甲在聊城市前线通讯器材有限公司购买并安装涉案网络电话的情况。
2、同案犯李某甲的证言，证实其受宋某甲雇佣及安排，利用电话冒用“北京电视购物中心”的名义，以回馈客户赠送价值3980元的苹果手机、价值1980元的电视棒，仅需支付运费、保价费、海关检测费的方式实施诈骗，每天把同意要货的客户名单报给宋某甲，宋某甲在第二天会向客户核实并安排发货。给客户打电话用的座机显示的是“010”开头，电话只打不接，客户来电会转到宋某甲的手机上，宋某甲查看客户资料后会给客户回过去，看看客户有什么事情，然后进行解释，一般都是客户说收到的手机打不开或者在邮包内找不到电视棒等情况。
（四）被害人陈述
被害人黄某某、李某丙、曾某某等38人的陈述，证实曾接到过自称“北京电视购物中心”的中奖电话，说送一部苹果四代手机、电视棒，收到货物后仅需支付部分手续费。其中，黄某某、李某丙等37人收到货物付款（共计18671元）后，发现手机、电视棒无法正常使用；曾某某至案发尚未收到货物。
（五）上诉人供述与辩解
上诉人宋某甲的供述与辩解，证实其招聘李某甲等话务员，通过网络电话冒用“北京电视购物中心”名义，以让客户支付邮寄费等即赠送苹果手机、电视棒的方式实施诈骗，话务员和客户谈妥后，其再给客户打电话核实，并安排一家物流公司通过邮局给客户发货，货到付款，货物是从网上花200元左右买的，客户收到的货物会出现不同的毛病，会来电反映产品质量的情况，但诈骗用的网络电话只打不接，客户来电会转到自己的手机上，其再用网络电话给客户回过去。
上述证据已经一、二审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人宋某甲及其辩护人所提“一审认定的拨打诈骗电话的人次中包括给同一人多次打电话的情况，应予以扣除”的上诉理由和辩护意见。经查，根据在案证人李某甲的证言、宋某甲的供述能够证实在实施诈骗过程中，话务员电话联系客户确认要货后，宋某甲需向客户去电核实，以及需要就客户来电反映的产品质量等问题予以回电答复的情况，即本案存在宋某甲为完成一笔业务需给同一被害人多次打电话的情况，在认定宋某甲拨打诈骗电话的人次时应从二审查证的19808人次中扣除重复拨打的2999次，宋某甲拨打的诈骗电话应为1****人次。因此，上诉人宋某甲及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人宋某甲及其辩护人所提“本案不应以拨打电话的人次对上诉人量刑，应以一审查证的诈骗既遂数额对上诉人量刑”的上诉理由和辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项、第三款规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，具有发送诈骗信息50000条以上或者拨打诈骗电话5000人次以上情形之一的，应认定为刑法第二百六十六规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。本案中，在案书证拨打电话清单、证人证言、上诉人供述等证据证实上诉人宋某甲拨打诈骗电话1****余人次，涉及内蒙古、云南、四川等二十余省、市及偏远地区，上诉人宋某甲的行为属于利用拨打电话的电信技术手段对不特定人实施诈骗，且诈骗未遂数额难以查证，应根据上述司法解释的规定以诈骗罪（未遂）定罪处罚。因此，上诉人宋某甲及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人宋某甲以非法占有为目的，雇佣他人利用电信技术手段，通过拨打电话虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取不特定多数人财物，其行为已构成诈骗罪。上诉人宋某甲拨打诈骗电话1****余人次，未遂数额难以查证，属于具有“其他特别严重情节”，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚，并依法可予以减轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，但未将宋某甲重复拨打诈骗电话的次数扣除不当，应予以纠正，且二审期间上诉人宋某甲亲属代其退赔赃款，并缴纳财产刑保证金，对上诉人可予以从轻处罚，据此依法予以改判，但根据上诉人犯罪的事实、情节及社会危害程度，对其不宜适用缓刑，上诉人宋某甲及其辩护人所提应适用缓刑的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳，辩护人所提上诉人二审期间积极退赃，应予以从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东刑初字第96号刑事判决定罪部分，即被告人宋某甲犯诈骗罪。
二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东刑初字第96号刑事判决量刑部分，即判处被告人宋某甲有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人（原审被告人）宋某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月29日起至2016年8月28日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 蕾
审 判 员 户凤英
代理审判员 何林林
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 王相敬
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