安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖13刑终156号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）武良益，男，1966年3月18日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，原任宿州市埇桥区曹村镇闵贤村村民委员会主任、村总支书记，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪、行贿罪于2015年11月8日被宿州市埇桥区人民检察院决定刑事拘留，当日被宿州市公安局埇桥分局执行拘留，同年11月19日被宿州市人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人倪伟，安徽三联律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人武良益犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2017年2月16日作出（2016）皖1302刑初426号刑事判决。原审被告人武良益不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月31日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员ＸＸ、代理检察员秦鸣出庭履行职务，原审被告人武良益及其辩护人倪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、贪污事实
被告人武良益于2011年始任宿州市埇桥区曹村镇闵贤村村民委员会主任，2014年12月3日任该村党总支书记。2011年7月5日，安徽省住房和城乡建设厅及财政厅、民政厅等七部门联合下发《安徽省2011年农村危房改造工作实施方案》，在全省范围内进行农村危房改造。2012年11月，被告人武良益伙同时任该村党总支书记的王某（已死亡）等人以虚报危房改造农户的办法，套取国家危房改造资金人民币224.8万元，除部分资金发放给农户外，余款约210万元被存入闵贤村会计苏某个人账户。2013年1月，武良益伙同王某在用套取的危房改造资金为闵贤村购买路灯过程中，采取虚列开支的方法，侵吞人民币304575元。其中，武良益分得130575元，王某分得15.4万元，苏某、孙某各分得1万元。2015年11月5日，武良益向宿州市埇桥区监察局退款13万元。
二、挪用公款事实
被告人武良益在担任宿州市埇桥区闵贤村村民委员会主任、村总支书记期间，于2013年8月至2015年1月，先后三次从宿州市埇桥区闵贤村会计苏某（已判刑）处挪用该村套取的危房改造资金计人民币58万元，用于其个人经营活动和偿还债务。具体事实如下：
1、2013年8月8日，被告人武良益以借为名挪用宿州市埇桥区闵贤村套取的危房改造资金人民币15万元，用于个人经营活动。2015年10月1日，武良益将该款归还。
2、2013年12月30日，被告人武良益以借为名挪用宿州市埇桥区闵贤村套取的危房改造资金30万元，用于个人经营活动。2014年4月，武良益将该款归还。
3、2015年1月12日，被告人武良益挪用宿州市埇桥区闵贤村套取的危房改造资金人民币13万元，用于偿还个人借款。2015年7月，武良益将该款归还。
原判根据相关书证、证人吴某、苏某等人证言、被告人武良益供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人武良益身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事危房改造资金管理工作期间，利用职务上的便利，伙同他人侵吞危房改造资金304575元，其行为已构成贪污罪；其又伙同他人挪用危房改造资金58万元用于个人归还借款和进行营利活动，其中用于归还他人借款的13万元超过三个月未归还，其行为又构成挪用公款罪。武良益挪用国家用于扶贫的款项，依法从重处罚。武良益能够如实供述自己的罪行、积极退赃，依法从轻处罚。武良益在案发前已将所挪用的公款58万元全部归还，可酌情从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条、第九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人武良益犯贪污罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十七万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币二十七万元；二、追缴被告人武良益违法所得人民币十三万零五百七十五元。
武良益上诉提出：一、原判认定他犯罪的涉案款系村集体资金，他不具有国家工作人员的身份，不构成贪污罪、挪用公款罪；二、关于贪污事实中王某给的13万余元系武晓艳的购房款；三、关于挪用公款事实系他借用村集体资金；四、他具有自首情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。
其辩护人提出：一、武良益涉嫌两起犯罪所涉及资金为村集体资金，不是危房改造资金，武良益不具有国家工作人员的身份，不构成贪污罪、挪用公款罪；二、王某给武良益的13万元是武晓艳的购房款；三、武良益挪用的三笔资金系借款；四、武良益具有自首情节，原判量刑过重，请求对武良益从轻处罚。
二审出庭检察员意见：原判认定武良益犯罪事实清楚，证据确实、充分，但认定武良益构成贪污罪、挪用公款罪系适用法律错误，定性不当，应以职务侵占罪、挪用资金罪对其定罪处罚。武良益不构成自首。建议二审法院依法判决。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院审理期间，上诉人武良益及其辩护人未提交新的证据。
针对上诉人武良益及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见以及二审出庭检察员的意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人武良益及其辩护人提出武良益涉嫌两起犯罪所涉及资金为村集体资金，不是危房改造资金，武良益不具有国家工作人员的身份，不构成贪污罪、挪用公款罪的上诉理由、辩护意见；二审出庭检察员提出原判认定武良益某成贪污罪、挪用公款罪系适用法律错误，定性不当，应以职务侵占罪、挪用资金罪对其定罪处罚的意见。经查：2012年11月，武良益伙同王某等人以虚报危房改造农户的办法，套取国家危房改造资金人民币224.8万元，除部分资金发放给农户外，余款约210万元被存入闵贤村会计苏某个人账户，用于村集体开支，该款已属村集体控制的资金，其性质转为村集体资金；武良益等人在将套取的危房改造资金转为村集体资金后，利用该资金从事村集体事务工作时，其行为不再属于协助人民政府从事其他行政管理工作，不以国家工作人员论。武良益在从事村务工作中，非法占有及挪用村集体资金的行为应分别构成职务侵占罪、挪用资金罪。故武良益及其辩护人此节上诉理由、辩护意见，以及二审出庭检察员相关意见亦能够成立，本院予以采纳。
二、关于上诉人武良益及其辩护人提出王某给武良益的13万元系武晓艳的购房款的上诉理由、辩护意见。经查，武良益伙同王某在为该村购买路灯过程中，采取虚列开支的方法，非法占有村集体资金304575元，武良益分得130575元的事实，有相关书证、证人苏某、孙某、李某等人证言，上诉人武良益在侦查期间供述等证据证实，足以认定。故武良益及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；二审出庭检察员相关意见能够成立，本院予以采纳。
三、关于上诉人武良益及其辩护人提出武良益挪用的三笔资金系借款的上诉理由、辩护意见。经查，武良益利用担任该村村民委员会主任、村总支书记的职务便利，挪用存放在该村村会计苏某个人账户中的村集体资金归个人使用，数额较大，且超过三个月未还，其行为符合挪用资金罪的构成要件，构成挪用资金罪。故武良益及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；二审出庭检察员相关意见能够成立，本院予以采纳。
四、关于上诉人武良益及其辩护人提出武良益具有自首情节的上诉理由、辩护意见。经查，宿州市埇桥区纪委出具的证明证实，该委在办理宿州市埇桥区曹村镇闵贤村案件时，电话通知武良益来调查核实有关情况，武良益能够积极配合，如实交代了其违法违纪事实，态度较好，并积极退出违纪款。武良益接电话通知到案，能如实供述自己罪行，具有投案的自愿性、主动性，其行为符合自首的构成要件，构成自首。故武良益及其辩护人此节上诉理由、辩护意见能够成立，本院予以采纳；二审出庭检察员相关意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人武良益身为农村基层组织人员，在从事村集体事务工作期间，利用职务上的便利，伙同他人将村集体资金304575元占为己有，其行为构成职务侵占罪，属数额较大；又利用职务上的便利，挪用村集体资金58万元归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为构成挪用资金罪。武良益犯两罪，依法应予数罪并罚。武良益具有自首情节，积极退赃，依法从轻处罚。武良益在案发前将挪用的资金全部归还，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但定性不准，导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十一条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302刑初426号刑事判决的第二项，即“追缴被告人武良益违法所得人民币十三万零五百七十五元（被告人武良益已将违法所得款十三万元缴至宿州市埇桥区监察局）”；
二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302刑初426号刑事判决的第一项，即对被告人武良益的定罪量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）武良益犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年七个月；犯挪用资金罪，判处拘役四个月，合并决定执行有期徒刑一年七个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月8日起至2017年6月7日止。）
本判决为终审判决。
审判长 从 前
审判员 王晓红
审判员 王 鹏
二〇一七年六月一日
书记员 黄延续
附本案适用的相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百七十二第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
第三款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。