浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第269号
上诉人（原审原告）：王清扬。
委托代理人（特别授权代理）：沈文哲，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州百康医用技术有限公司。
法定代表人：朱辉东。
委托代理人（特别授权代理）：李居鹏，上海瀛东律师事务所律师。
上诉人王清扬为与被上诉人杭州百康医用技术有限公司（以下简称百康公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：百康公司自2010年9月16日起注册资本增加为20000000元，由杭州汇高投资有限公司（以下简称汇高公司）、张瑞根、王春祥、徐清娒分别持有65%、5%、15%、15%股权，王箭云任法定代表人，王清扬（与张瑞根系夫妻）任经理。其中，汇高公司所持有的20%百康公司股权的实际股东为王清扬。2013年5月2日，汇高公司、徐清娒与上海纽比医疗科技有限公司（以下简称纽比公司）分别签订《股权转让协议书》，将各自持有的百康公司65%、15%股权转让给纽比公司。同日，百康公司新的股东会选举张忆军、王清扬、马立为董�，崔夏夏为监事；百康公司董事会选举张忆军担任董事长和法定代表人，聘任王清扬任经理。2013年5月8日，杭州市工商行政管理局西湖分局核准百康公司相应的变更登记。后纽比公司与张忆军出现分歧，纽比公司于2013年9月初掌管了百康公司公章，但未能掌控百康公司财务专用章、法定代表人印鉴。2013年9月13日，纽比公司以持有百康公司80%股权的股东身份，根据百康公司章程的规定致函百康公司等，提议召开临时股东会会议，议案为变动董事会成员和制定公司内部管理制度，要求百康公司相关组织机构在收到该提议后十五日内进行召集。因百康公司董事会、监事未召集，纽比公司于2013年10月21日致函百康公司以及另两位股东张瑞根、王春祥，通知于2013年11月6日召开临时股东会会议，审议变动百康公司董事会成员的议案。2013年11月6日，百康公司临时股东会会议召开�纽比公司到会，张瑞根、王春祥未到会，该次会议选举朱辉东、马立、傅威为新一届董事会成员，张忆军、王清扬不再担任董事；选举苏浙为监事，崔夏夏不再担任监事；同日，百康公司新的董事会形成决议，选举朱辉东为新一届董事长，并担任法定代表人，聘任杨立核为经理。2014年1月3日，杭州市工商行政管理局西湖分局核准百康公司相应的变更登记。2013年9月27日，张忆军对百康公司财务何雪芳制作的用款明细予以确认，并向王清扬出具借款确认书（盖有百康公司财务专用章）。用款明细显示百康公司向王清扬借款750000元，用途为：2012年11月至2013年3月的员工工资发放464114.89元，补发员工元旦津贴8100元，支付浙江省医疗器械检验所检验费及转账费73752元，支付杭州光学电子仪器有限公司加工款及转账费25394元，支付上海鑫祁精密机械有限公司加工款及转账费20025�，支付上海瑞欧展览服务有限公司展位费及转账费14325元，转入百康公司账户5000元，员工借款共计134267.4元；借款确认书载明，“兹确认百康公司共拖欠王清扬个人借款人民币柒拾伍万元正（该款2012年10月份至2013年5月陆续借入，用途为员工工资发放及差旅费报销，经手人为何雪芳，相关凭证详见公司财务账簿），月利率2.5分，息随本清。该款保证于2013年10月31日前归还”。另查明，王清扬于2012年12月17日和2013年3月8日分别转账100000元至何雪芳尾数8563建设银行账户；于2013年1月9日、3月18日、4月11日分别将500000元、50000元、100000元转账至何雪芳尾数7736建设银行账户。何雪芳收到的前述款项的去向包括：2013年1月9日转账134179.34元、33557.74元给王清扬，后又于2013年2月5日、3月11日、4月11日分别转账33685.74元、33634.54元、33649.42元给王清扬；2013年1月29日转账给浙江省医疗器械检验所73750元检验费并支出手续费2元、转账给杭州光学电子仪器有限公司25392元加工款并支出手续费2元、转账给上海鑫祁精密机械有限公司20000元加工款并支付手续费25元，2013年2月4日转账给上海瑞欧展览服务有限公司展位费14300元并支出手续费25元；其余款项主要转账至百康公司员工名下。2013年11月，王清扬凭借盖有百康公司财务专用章、张忆军法定代表人印鉴章的出票日期为2013年11月4日的现金支票从百康公司尾数0134建设银行账户支取95000元、363000元；后又以同样方式（现金支票出票日期为2013年11月22日）从前述百康公司账户支取45000元。又查明，2013年9月17日，张忆军从杭州青泰税务师事务所有限公司取回百康公司2012年会计凭证18本、2011年账本7本、2012年账本3本和银行日记账、现金日记账各1本。百康公司于2014年3月3日将张忆军起诉至该院要求返还前述会计资料。目前该院已对该案作出判决支持百康公司的诉讼请求，但判决书尚未生效与履行。王清扬在汇高公司、徐清娒分别与纽比公司、百康公司（标的公司）签订的2013年5月的《股权转让协议书》中代表百康公司签字。该合同第5.1条约定若百康公司除本合同及附件所述债务外仍存在其他未披露的债务（包括或有债务），由百康公司原股东按比例承担；第5.3条约定若百康公司所提供的财务报表或附件确认的资产有不实资产，由百康公司原股东按比例向百康公司按实补足；第6.1.3条约定附件及百康公司向纽比公司提供的所有文件资料所载的各项百康公司的资产及负债等信息是完整和真实的，不存在重大遗漏或者疏忽；该合同附件所披露的百康公司的债权债务中不涉及本案讼争借款，但《已完成合同清单》项下所载合同的相对人包括上海瑞欧展览服务有限公司（合同订立时间2012年7月25日，合同金额28600元）、杭州光学电子仪器有限公司（合同订立时间2012年7月2日，合同金额25392元）、上海鑫祁精密机械有限公司（合同订立时间2012年8月27日，合同金额64700元），同时，百康公司就成立至今对外所签署的重大合同说明“除本公司提供《未完全履行完毕合同清单》、《履行完毕合同清单》、《合同目录清单》、《招投标目录清单》所列合同文件之外，本公司未与任何第三方签署其他未履行完毕的可能对公司权益造成损失的合同文件，也未向任何第三方提供担保或任何可能导致公司承担或有债务的法律文件”。
原审法院审理认为：王清扬没有有效证据证明其作为公司高级管理人员与公司发生借贷关系经股东会同意，用于证明其与百康公司之间存在借贷合意的证据仅为2013年9月27日张忆军确认并盖有百康公司财务专用章的借款确认书和用款明细。但该借�确认书和用款明细不仅与在先的、王清扬代表百康公司签署的《股权转让协议书》中披露的百康公司的债权债务情况矛盾，而且从形成时间和内容看，亦无法予以采信。在借款确认书的落款时间2013年9月27日之时，百康公司大股东纽比公司已经提议召开临时股东会变动董事会成员，张忆军、王清扬均与此有直接利害关系，张忆军在此时确认王清扬对百康公司享有债权明显不当；同时，张忆军在对其未经手的债务进行确认时所述的借款交付时间2012年10月至2013年5月并无充分的依据，与王清扬的主张又不能完全吻合，而王清扬在本案中就其中100000元款项的出借时间为2012年12月17日还是2013年4月11日数次出现反复。故王清扬关于本案讼争款项系其出借的借款的主张缺乏依据，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2014年12月18日作出如下判决：驳回王清扬的诉讼请求。案件受理费12897元，由王清扬负担。
上诉人王清扬不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、王清扬与百康公司之间借款关系明确，证据链条完整，原审法院认为缺乏证据证明借款合意不符合事实。双方之间的借款关系发生在2012年至2013年间，2013年9月27日由百康公司出具的《借款确认书》加以确认。该确认书由时任百康公司法定代表人张忆军签署，并加盖公司财务印章，原审法院对其形式真实性亦予以认定。王清扬在一审中提交了百康公司用款明细和王清扬银行账户明细，三份证据相互印证，充分证明了借款关系的存在。同时也与何雪芳银行账户明细显示的款项用途基本一致，再次印证双方之间的借款关系。�虑当时公司资金周转困难，亟需大量现款，为方便财务操作，王清扬将案涉款项打入何雪芳账户而非公司账户。何雪芳是作为百康公司代表接收借款，应视作百康公司已收到该借款。借款合同属于实践合同，本案中，虽无借款合同，但款项已实际交付并使用，应当认为借款关系存在，借款合意也当然存在。且《借款确认书》是对借款关系的追认。二、原审判决认定案涉借款关系因未经股东会同意而缺乏依据，属主观臆断。王清扬已在一审中提交汇高公司、徐海娒出具的情况证明，证明本案借款已经百康公司原股东一致同意。情况证明中的表述与王清扬在一审中对案件事实的描述相一致。且借款行为发生时，汇高公司持股65%；徐海娒持股15%，二者持股之和已达公司总股本的80%，该两股东有充分资格证明借款行为是基于原股东同意的结果。此外，汇高公司和徐海娒未�庭接受询问，也仅减弱证据证明效力，并不导致证据无效。原审判决中没有“有效”证据的表述显然不正确。三、即便案涉借款未经过股东会同意，也仅因为违反公司法效力性强制规定发生合同无效的法律后果，百康公司在收到75万元借款后，依然负有返还借款本金和赔偿利息损失的义务。四、原审法院以百康公司向王清扬出具《借款确认书》的时间在纽比公司提议召开临时股东会后即认为借款关系不存在，显属不当。纽比公司宣称其在2013年9月13日提出召集临时股东会，但该提议未得到董事会和监事会的响应，后纽比公司于2013年11月6日才自行召开临时股东会。临时股东会的召集与否是董事会、监事会的职权，而不是王清扬或者张忆军所能决定的。在提议不被响应期间，王清扬或者张忆军的职权依然合法有效，这其中包括对案涉债务进行确认的权利。若按原审法院�辑，那么在所有企业内部结构变更期间乃至仅仅是变更动议提出期间的债权债务确认行为均有可能被宣布不存在，影响交易安全，显然不合情理。且董事会成员的变更并不影响在先的债权债务，公司作为一个延续的法人仍然需要对外承担债务。五、原审法院认为王清扬与百康公司之间的借款关系因与《股权转让协议书》内容不一致，故而对借款关系不予认定，不符合《合同法》关于合同相对性的规定。《股权转让协议书》由汇高公司、纽比公司、王箭云以及百康公司四方签署，根据合同相对性原则，该协议对于协议外的王清扬并无拘束力。协议书中关于百康公司债务的承诺仅仅是百康公司对协议其余三方的承诺，并不能证明百康公司实际上是否存在对外债务，更不可依据承诺否认实际存在的债务关系。综上所述，原审法院说理模糊含混、认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院请求撤销原审判决，改判支持王清扬一审诉讼请求，并判令由百康公司承担本案一、二审案件受理费。
被上诉人百康公司辩称：一、王清扬在原审提供的证据只能证明王清扬的个人账户和何雪芳个人账户之间的款项往来，不能证明其性质就是借款。二、王清扬提到之所以用个人账户对个人账户的操作方式是因为公司急需用钱，这是其在二审中提出的新观点，在原审中并未提及，从何雪芳的用款记录看，跨度长达几个月，从而说明该款并非是急需才使用个人账户，故其上诉理由不能成立。三、王清扬主张该借款是因为其已取得百康公司原法定代表人的追认，但应以发生纠纷前的意思表示为准，而非发生纠纷之后的追认，在大股东收购百康公司时，王清扬及公司股东均对外承诺百康公司对外没有负债，当他们对大股东做承诺时，这些款项已经实际发�，王清扬未对大股东披露，由此可见王清扬当时认为这不是借款。现又主张是借款，其做法不利于交易安全，亦有悖诚实信用的交易原则。四、王清扬关于借款不经过股东会同意不必然无效的观点，是不对的。根据公司法规定，高管的交易必须经过股东会同意，尽管其事后提交了部分股东的同意书，但系事后出具，不符合法律规定，且出具证明的部分股东与本案也有利害关系。五、百康公司是在2013年9月13日提议召开临时股东会，旨在罢免张忆军、王清扬的公司职务，然张忆军却在9月17日拿走会计账本至今未归还，9月27日又向王清扬出具借条证明，载明借款详见公司会计账本，然王清扬之前却承认该借款未纳入公司会计账本，故不排除两人恶意串通的可能。六、股权转让书中，王清扬既代表百康公司向大股东承诺没有75万元的借款，又因其控股的汇高公司占有百康公司20%的股份，相当于王清扬作为百康公司股东亦对外承诺百康公司不存在案涉借款，王清扬作为百康公司的隐名股东应当知晓做出这该承诺的相应法律后果。根据禁止反言的原则，王清扬无论作为股东还是公司代表，都对外承诺没有该笔借款。因该承诺发生于案涉纠纷之前，故应认定系双方真实意思表示。关于75万元的性质，王清扬在职期间开办了一家弘恩公司，与百康公司系同业竞争，百康公司的一名员工孙红伦是弘恩公司的总经理，故该笔款项不排除是王清扬为了弘恩公司的利益而支付出去的。且百康公司很多客户的款项均通过王清扬的个人账户走账，未列入公司账户。王清扬、百康公司、弘恩公司的账户存在高度混同，案涉款项也可能是百康公司应收取的货款。
被上诉人百康公司二审期间向本院提交以下证据：
证据1、百康公司2012年8-12月账户明细，用以证�在大股东洽谈收购期间，百康公司账面显示的2012年8月份销售收入为0，9月份销售收入约20万元，10月销售收入26600元，11月份销售收入为0，12月份销售收入38200元。这明显与公司实际财务状况不符，能够间接印证“在收购期间百康公司有大量的收入通过现金和王清扬个人账户走账”这一事实。故王清扬在收购时才没有披露所谓的“借款”，因为该75万元的性质根本不是借款。此外，据百康公司了解，上述付款的客户内部流程都要求只能付到公司账户，其他还有大量的中小客户对收款账户要求不严格的，都没有进到公司账户。
证据2、（2014）杭西商初字第485号民事判决书，用以证明张忆军为配合王清扬的虚假诉讼，也是为了避免百康公司原股东侵占公司资产的行为被发现，将百康公司2012年账本全部拿走至今未还。同时证明原审法院无法联系到张忆军，但王清扬在本案�审诉讼期间，却能联系到张忆军并让其出具《情况说明》，也可以说明张忆军与王清扬恶意串通。
针对上述证据，上诉人王清扬认为均不属于二审新证据，并对关联性有异议，且不能证明待证事实。其中，证据1，应由百康公司掌管，其在一审中就可以提交，且该账户仅为建设银行的交易明细，百康公司还有其他银行账户，故不能达到证明目的；证据2，从落款日期看，该份证据亦能在一审时提供，且张忆军拿走账册并不能推出其与王清扬存在恶意串通。本院经审查认为，该两份证据均不能证明待证事实，故对其证明效力不予确认。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，结合双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为案涉款项是否系百康公司向王清扬的借款。王清扬主张其与百康公司存在借贷合意的证据仅为2013年9月27日张忆军确认并盖有百康公司财务专用章的借款确认书和用款明细。为证明该借款事先已经股东会同意，王清扬一审提交了百康公司时任股东汇高公司、徐清娒出具的情况证明，但该证明均是在原审法院受理案涉纠纷后才产生的，且情况证明上所述的借款期间与王清扬的主张不能完全吻合，两股东与王清扬亦存在利害关系，故无法证明王清扬欲证明的事实。另外，一方面该《借款确认书》与在先的、王清扬代表百康公司签署的《股权转让协议书》中披露的百康公司债权债务情况相矛盾，且该证据上仅加盖百康公司财务专用章，非通常交易中代表公司意思表示的公章，而大股东纽比公司和张忆军出现分歧后，2013年9月初虽掌管了百康公司公章，但未能掌控财务专用章、法定代表人印鉴。王清扬关于其并非《股权转让协议书》的相对方，签名行为仅是职务行为的主张，本院认为，其作为公司高管，�确与百康公司存在借贷关系，理应会对此提出异议，其代表公司在该协议书上签名，应视为对公司意思表示的认可。另一方面，时任法定代表人的张忆军在出具该借款确认书和用款明细时，正值百康公司大股东纽比公司已经提议召开临时股东会变动董事会成员，而张忆军和王清扬均在变动之列，张忆军在此时对其未经手的百康公司债务进行确认显然不合常理。此外，王清扬关于此前张忆军已经出具过一份借款确认书的意见，既无相关证据佐证，又与其一审陈述不符，本院不予采纳。故王清扬关于其与百康公司存在借贷合意的主张，依据不足，本院不予支持。王清扬与何雪芳之间的款项往来，不属于本案审理范围。综上，王清扬的上诉请求缺乏依据，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12897元，由上诉人王清扬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 迎 华
审 判 员 袁 正 茂
代理审判员 王杨沁如
二〇一五年三月三十日
书 记 员 胡 舒 歆