广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第389号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市合创展广告有限公司，住所地：深圳市罗湖区南湖路3009号国贸商住大厦8楼CD室，组织机构代码：74122704-2。
法定代表人：张旭，经理。
委托代理人：刘承艺，广东恒和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广西金茂投资集团有限公司，住所地：钦州市金海湾东大街与扬帆大道交汇处，组织机构代码：67501088-0。
法定代表人：陈守查，董事长。
委托代理人：杨南光，广西桂信律师事务所律师。
委托代理人：熊书林，副总经理。
上诉人深圳市合创展广告有限公司（以下简称合创展公司）因与被上诉人广西金茂投资集团有限公司（以下简称金茂公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民二初字第1550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年合创展公司与金茂公司签订了一份《广告传播策划服务合同》，约定金茂公司将其所开发的（xxxx、xxxx）项目由合创展公司进行独家广告整合推广业务，负责项目的广告策划、创意、设计、制作、监控的代理事宜；服务期限壹年，从2010年10月1日起至2011年9月30日止；策划年服务费人民币100万元，自合同签订之日起5个工作日内，金茂公司前2个月（即10月10日前、11月5日前），每月支付合创展公司服务费人民币10万元，剩余10个月金茂公司每月支付合创展公司人民币8万元；合创展公司须向金茂公司提供为本合同约定工作内容服务的具体工作组人员名单，并由金茂公司确认，合创展公司工作组人员未经金茂公司书面确认不得随意变动，小组人员因合理流动，合创展公司应提前10日以书面方式通知金茂公司，并及时补足经金茂公司认可的人员，合创展公司需与金茂公司保持紧密联系，每周与金茂公司交流一次，并保证项目小组核心成员参加；合创展公司派专人驻xxxx项目对接工作；合创展公司应在本合同规定的范围内根据项目的需要或具体工作中双方确认的要求完成工作成果，金茂公司应在收到合创展公司提交的工作成果后3个工作日内作出是否签收确认的决定；金茂公司有权在收到合创展公司提交工作成果的3个工作日内以书面形式提出修改意见；金茂公司有权于每月5日前对合创展公司上月的工作，以书面（包括网络、传真）提出异议，如金茂公司没有对合创展公司的工作提出异议或异议不成立，则视为合创展公司上月的工作符合金茂公司的要求，金茂公司应当按期支付服务费；金茂公司未能按本协议约定付款超过10日，每迟延一日，应向合创展公司支付相当于迟延支付款项千分之三的违约金，如金茂公司延期付款超过25日，合创展公司有权单方面终止合同；对于因本合同产生的争议协商不成，任何一方可向合创展公司所在地人民法院起诉等。合同附件载明项目组人员为：xxxx、xxxx（项目组长）、xxxx、xxxx（设计总监）、xxxx（美术指导）、xxxx（设计师）、xxxx（撰文）、xxxx（资深AE）。
上述协议签订伊始，双方依约履行。在合同期内，合创展公司为金茂公司设计并发布上述涉案房地产的系列广告，并多次在《钦州日报》、《北部湾周刊》、《钦州晚报》等媒体上刊登。金茂公司依约支付了2010年10月至2011年7月的服务费。
2011年2月项目组成员xxxx离职；2011年6至7月，项目组成员xxxx离职。上述人员变动情况合创展公司未能书面告知金茂公司，合创展公司虽主张其在QQ上将人员变动情况告知了金茂公司工作人员，但金茂公司对此不予确认。金茂公司在庭审中，确认其于2011年7月知道上述两名人员离职，但没有向合创展公司提出书面异议。合同期满后，金茂公司以合创展公司违约为由拒绝向合创展公司支付最后两个月的服务费人民币16万元，双方由此发生纠纷。
合创展公司起诉至原审法院，请求判令：1、金茂公司向合创展公司支付服务费人民币160000元；2、金茂公司向合创展公司支付利息（从2011年9月5日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂定为人民币10080元）；3、金茂公司承担本案诉讼费。
金茂公司提出反诉，请求判令：1、合创展公司支付违约金人民币300000元；2、驳回合创展公司的诉讼请求；3、合创展公司负担全部诉讼费用。
庭审中，合创展公司申请证人xxxx出庭作证。xxxx陈述称其作为项目组成员，从2009年9月接受xxxx项目后一直在跟进，根据项目需要，会去钦州，有时常驻钦州；在整个项目服务过程中，项目组成员没有大的变动，只有两人自动离职，但并不影响对该项目的服务。2009年至2010年期间金茂公司曾有一次以传真形式向合创展公司提出过对推进工作不很满意，但在2010年10月1日至2011年9月30日期间金茂公司没有向合创展公司提出过书面异议，仅有口头提出不满以及需要改进的部分。
原审法院审理认为：一、合创展公司和金茂公司签订的《广告传播策划服务合同》及附件是双方真实意思的表示，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应当遵照履行。合创展公司为金茂公司提供xxxx、北部湾建材城项目的广告策划、创意、设计、制作、监控等服务，虽然在后期项目小组的人员发生变化未能取得金茂公司的书面同意，但金茂公司也应当依约支付相应的服务费用。二、合同约定合创展公司须向金茂公司提供为本合同约定工作内容服务的具体工作组人员名单，并由金茂公司确认，合创展公司工作组人员未经金茂公司书面确认不得随意变动，小组人员因合理流动，合创展公司应提前10日以书面方式通知金茂公司，并及时补足经金茂公司认可的人员。但合创展公司在项目组工作人员xxxx和xxxx离职后未能依约以书面方式告知金茂公司项目组人员变动情况并及时补足工作人员，违反了合同的约定，属于瑕疵履行。关于金茂公司主张合创展公司未能履行合同约定的派常驻人员义务以及每周联系的义务，由于其未能举证证明其在履行合同过程中对此提出过书面异议，且合创展公司所提交的租房及差旅费等证据足以证明合创展公司在合同期间频繁派员往来钦州与深圳，并在钦州有驻点，故金茂公司主张合创展公司违反派常驻人员以及每周联系的合同义务，该院不予采信。三、合同约定的项目小组由包括xxxx和xxxx在内的数位专业人员组成，这些项目任务的完成，不仅依赖项目组成员发挥各自的专业特长、集体努力工作，发挥团队精神，还必须依赖合创展公司公司提供的各项物质技术条件才能完成。尽管xxxx和xxxx是合创展公司项目组的重要成员，对上述项目的完成起着重要作用，但将上述合同的履行归结于对xxxx和xxxx的个人信赖，有失偏颇。况且金茂公司在庭审时确认其已经在2011年7月知道项目组工作人员xxxx和xxxx离职，但并没有向合创展公司提出书面异议。也没有在xxxx和xxxx两人离职后对合创展公司的服务依照合同约定提出书面的异议，应视为合创展公司在此期间的工作符合金茂公司的要求，金茂公司应当向合创展公司支付服务费。结合双方在合同中约定的2010年12月至2011年9月每月支付服务费金额为人民币8万元、项目组成员为8人以及xxxx和xxxx的离职时间，该院酌定金茂公司在该年度应付金茂公司的服务费为人民币91万元，扣除金茂公司已经支付的人民币84万元，金茂公司还应向合创展公司支付服务费人民币7万元。四、鉴于本案当事人双方在案件审理前未对双方债务进行结算，故合创展公司要求金茂公司支付自欠款之日起的服务费利息没有事实依据，该院调整为从合创展公司起诉之日2012年7月19日起计算。五、对合创展公司在履行合同过程中未能提前以书面形式告知金茂公司项目组成员的变更情况并及时补足人员的瑕疵履行行为，虽然违反了合同约定，且该院已经酌情扣减了部分服务费，但合同没有对该种违约情形约定违约金，金茂公司也未能举证证明合创展公司违约给其造成的损失金额，对于金茂公司这一违约行为也不宜重复计算违约金，故金茂公司反诉请求合创展公司支付违约金人民币30万元，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、金茂公司应在判决生效之日起十日内向合创展公司支付服务费人民币7万元。二、金茂公司应在判决生效之日起十日内向合创展公司支付服务费人民币7万元的利息（利息按照中国人民银行公布的同期银行短期流动贷款利率计算，从2012年7月19日起算至判决确定的给付之日止）。三、驳回合创展公司的其他诉讼请求。四、驳回金茂公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币3702元，由合创展公司承担人民币2082元，金茂公司承担人民币1620元；反诉受理费人民币2900元由金茂公司承担。
上诉人合创展公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：改判金茂公司向合创展公司支付16万元广告费，支持合创展公司原审诉讼请求。事实与理由如下：第一、合创展公司没有违约，根据合同第五条（一）3、8项的约定，合同全年履行过程中均无重大异常，金茂公司没有向合创展公司提出过任何书面质疑，依据合同视为对合创展公司服务的全面认可。l、如果金茂公司（甲方）认为合创展公司服务和设计策划有问题，应当提出书面的异议，但事实上金茂公司从来没有在服务质量上对合创展公司有根本质疑或服务质量问题。2、合创展公司的广告方案及策划至2011年9月都被采纳发布，而且证据显示，合创展公司至2011年9月份都在为金茂公司提供广告服务。可见，金茂公司的答辩没有事实依据。3、广告公司员工的变动发生在2011年初和6月份左右，在此后很长时间内，合创展公司的主创人员也先后每个月都到金茂公司项目地进行沟通交接，金茂公司没有理由不知道情况，而且在此后仍然继续采纳合创展公司的策划和设计方案，继续支付广告费，继续接受合创展公司的广告服务，可见金茂公司是故意拖延最后两个月的广告费支付。
第二、金茂公司一直采纳合创展公司的有效广告策划方案，直到2011年9月份合同期限届满仍采纳合创展公司广告方案进行发布，对广告服务质量下降一说不属实。金茂公司在过去的10个月仍然与合创展公司接洽业务，采纳方案，合创展公司的方案在2011年9月份都由金茂公司采纳使用，足以证明双方合作关系和服务关系仍然存在。金茂公司从来没有提出关于合创展公司需要服务质量改进或弹劾合创展公司广告服务的书面意见，事实上没有出现服务质量的根本问题，金茂公司也没有证据证明合创展公司的广告服务存在何种问题，到支付广告费的时候才百般刁难。
第三、广告团队个别人员因劳动关系变动，不影响广告公司另行安排相应人员替补，以便保障公司整体服务质量。个别人员的流动本身不是广告公司的过错，也未因此降低广告服务质量，金茂公司也没有任何证据证明广告公司服务质量下降。（1）关于金茂公司对于合创展公司人员变动的知情问题，也未提出异议。金茂公司当庭表示知道合创展公司人员变动的情况，事实上，金茂公司知道合创展公司人员变动的客观情况，而合创展公司是通过日常QQ沟通流转相关服务信息，金茂公司在2011年中旬明确知道合创展公司的人员变更的情况。另外，合创展公司参与例会的人员变化且都会与金茂公司交流创作的各种情况，从证据规则来说，按照日常生活经验法则来讲，金茂公司当然知道合创展公司的相关情况，因此不存在恶意欺诈履行合同的问题。（2）合同主体为双方公司，金茂公司反复称只认xxxx和xxxx为合同履行者，没有法律依据，也没有事实依据。合同中也没有这种条款。双方公司签订合同，由合创展公司提供整合广告服务，合同并没有任何条款指定本项目必须由xxxx和xxxx为专人服务。另外，从广告服务看，广告服务不是一两个人的服务，是一个团队的服务，合创展公司精心组织团队力量服务于金茂公司是公司行为，合创展公司也没有任何承诺说公司必须由xxxx或xxxx专门服务于金茂公司。至于合同条款约定，人员合理流动后补充的人员应得到金茂公司认可。从广告整年的服务过程看，金茂公司知道合创展公司人员变动的事实，合创展公司通过主创人员或新增的客户服务人员与对方对接，都提示新的变动，金茂公司不可能不知道。
第四、原审法院依据合创展公司人员流动认定合同瑕疵履行，进而扣减9万元广告费的判决缺乏法律依据。金茂公司曲解合同条款中关于服务团队人员调整的真实意思表示，个别人员更替不影响服务，合创展公司没有过错，从证据上也表明金茂公司自始至终均采纳合创展公司有效广告方案，不存在合同瑕疵履行与服务质量减损的因果关系，不存在服务质量减损的情况。合创展公司团队保持基本稳定，不存在金茂公司所述的全部更新和不按照合同安排主创人员的情况。合创展公司主创团队的个别人员的辞职行为属于公司员工正常的流动现象，但在整体服务过程中并未恶意调动团队人员，也未对整体广告服务质量有所减损，合创展公司始终保持对金茂公司项目的高度重视，并尽心尽力提供广告创意方案和策划方案。合同约定“乙方工作人员不得随意变动”，其真实意思表示是通过对人员“随意变动”的限制以便防止广告公司内部随意地或恶意地变更主创人员或团队结构，防止随意将主创人员在广告公司内部其他各个项目之间随意变动和任意轮换的情形，目的是保证整体广告服务质量。但事实上，合创展公司主创团队部分员工的流动，不属于金茂公司理解的恶意的流动和不负责任的流动，其实际情况属于个别员工合法依法离职的情形，而这种情形是合同无法约定和加以限制的。
被上诉人金茂公司答辩称：合创展公司的上诉理由不能成立，金茂公司主要是针对合创展公司履行合同不全面，合创展公司没有提供经双方确认，特别是金茂公司确认的专业骨干进行提供广告设计，这是履行合同的缺陷，金茂公司看中的是合创展公司设计团队的主要骨干人员，一个是xxxx，一个是xxxx，合创展公司中途的变动并没有告知金茂公司，后来金茂公司在合创展公司履行过程中发现了一些问题，但是如果金茂公司把合同解除了找其他的广告公司制作的话就需要支付更多的费用，所以金茂公司就没有扣除更多的服务费，仅是扣除两个月的服务费，这是很合理的。由于合创展公司对合同不全面履行的行为，导致金茂公司遭受了很大的经济损失，如广告不到位，广告效果不如意。合创展公司另一违约行为就是合创展公司没有派驻人员到钦州。原审法院认定合创展公司派驻人员来往钦州等证据是不客观的，因为合创展公司先于金茂公司在钦州的另一项目签了广告合同，提供了广告设计服务，该项目就是xxxx，与金茂公司的项目距离不超过两公里，基本在同一个商业圈。对于xxxx来说是违约的，合创展公司一方与其他公司签订了不能在钦州为另一家开发房地产公司进行服务，合创展公司一方的行为是违约了。合创展公司的上诉状不能排除合创展公司履行合同的瑕疵存在。
本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点问题是：合创展公司要求金茂公司支付16万元广告费是否成立。合创展公司根据与金茂公司签订的《广告传播策划服务合同》提供了xxxx、北部湾建材城项目的广告策划、创意、设计、制作、监控等服务，金茂公司应当依约支付与服务内容相对应的费用。金茂公司抗辩合创展公司履行合同义务存在瑕疵：合创展公司在项目组工作人员xxxx和xxxx离职后未能依约以书面方式告知金茂公司项目组人员变动情况并及时将补足工作人员获得金茂公司的认可，违反了合同关于“小组人员因合理流动，合创展公司应提前10日以书面方式通知金茂公司，并及时补足经金茂公司认可的人员”的约定。根据原审法院查明的事实，上述瑕疵均属实，也得到合创展公司的确认。离职的xxxx和xxxx是经金茂公司书面确认的项目组成员，且xxxx还是项目组组长，项目组成员的个人专业能力是决定广告服务质量的重要因素之一，也是合创展公司与金茂公司需要在合同中约定项目组成员变动需要提前通知与书面确认的缘由，因此合创展公司关于上述该两名成员中途离职不影响其服务质量的上诉理由不成立。原审法院根据合创展公司履行合同的瑕疵酌情扣减了部分服务费用，有事实依据，本院予以维持。
综上所述，合创展公司关于金茂公司应当全额支付剩余服务费的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3500元，由上诉人深圳市合创展广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤 武 雄
审 判 员 冼 朝 暾
代理审判员 陈 朝 毅
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 林高峰（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。