连云港市新浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新商初字第0423号
原告李祥珠。
委托代理人付长剑。
被告黄涛。
委托代理人时明皆。
原告李祥珠与被告黄涛合伙协议纠纷一案，本院于2013年2月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李祥珠及其委托代理人付长剑、被告黄涛及委托代理人时明皆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李祥珠诉称：2011年11月份，原、被告协商合伙投资开办体彩销售点，原告出资59500元，被告出资22500元，体彩销售店面交由被告经营管理，利润分成按出资比例分享，被告可从总收入中领取杂物及管理工资2800元。体彩销售点正式营业后，被告按时将2011年11月10至2011年12月10日第一个月的3500元利润分成及2011年2月10日至2012年1月10日的5000元利润分成结算给原告，第三、第四个月两个月原告应分得利润分成4877元，但被告从第三个月起就未再给付，原告不仅催要利润分成，而且要求被告公布账目，可被告总是一拖再拖，至今仍未解决。原告催紧了，被告就叫原告退伙，并愿意退还原告投资款，但被告毫无诚意既不退还原告投资款也不分给原告利润分成，请求法院判令被告退还原告投资款59500元及10月的利润，共计79500元并承担本案的诉讼费用。
被告黄涛辩称：原、被告之间合伙开彩票店事实存在，原告实际投入56000元，加上应分给原告的第一个月利润3500元，共计59500元，被告投入22500元。但原、被告于2012年2月就已经清算退伙，当时清算被告应退还原告投资款56000元，被告打了56000元欠条给原告。2012年3月10日，被告还给原告21000元，原告将56000元欠条销毁，被告重新打了35000元借条，借条是原告书写、被告签的名。2012年6月20日，被告将35000元还给原告，原告又打了35000元收条给被告。2012年7月13日，被告还给过原告3500元，被告投资款已全部结清，请求依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年11月19日，原、被告签订合伙协议，约定共同投资体彩销售点（位于本市天景美地小区门面）1个，原告投资59500元，被告投资22500元，销售点交黄涛经营管理。因体彩销售点日常事务均由被告打理，双方商定被告每月从盈利中领取2800元，双方每月10日结一次帐。分成当月的盈利。2011年12月10日，原、被告结清了第一个月盈利分成。2013年1月10日，被告支付原告第二个月盈利分成5000元。后双方产生矛盾，原告应获得2013年2月、3月两月盈利共4877元没有得到，之后每月均有一定的盈利收入。2012年3月10日，被告向原告出具借条1张，内容为“现有黄涛借李祥珠人民币（现金）叁万伍仟元整，借款日期：2012年3月10日，还款日期2012年9月10日。借款人黄涛。”。同日，黄涛还向原告出具承诺书，约定：“现有黄涛每月支付李祥珠酬劳一千元整，每月10日前付清（2012年3月10日至2012年9月10日六个月）立约人黄涛，2012年3月10日”。借条和承诺书只有签字是被告本人所写，其他内容均系原告书写。2012年6月20日，原告向被告出具35000元收条1张，内容为：“收到黄涛现金叁万伍仟元整。李祥珠。”2012年7月13日，黄涛支付案外人3500元，案外人出具收条1张，案外人签名潦草，被告不能确定此人姓名，认为此人系受原告指派到体彩点要帐的，但原告否认。对2012年3月10日的借条，原、被告意见相佐，原告认为系借款，与合伙无关，如果是欠款就写成欠条了，原告称未过问被告为何需要借款。被告则认为是支付原告的剩余投资款，原告故意写成借条，实际应为欠条，被告是小学毕业，不知道原告写的借条和欠条的区别，就知道反正是欠原告钱，就在借条上签名，被告没有理由向其借款，原告也不可能在当时有矛盾时还借钱给被告。
另查明，2012年12月28日，本院立案受理李祥珠诉黄涛民间借贷纠纷一案（案号：2013新民初字第0417号），该案李祥珠要求黄涛归还借款2万元。2013年1月10日的庭审中，原告举证提供了2份借条，一份是2011年7月17日，黄涛向李祥珠出具了2万元借条，另一份是黄涛2012年3月10日签字的35000元借条。原告未对第二份借条一并提起诉讼，黄涛当庭辩称，原告举证的两笔款项都已经付给了原告，第一笔2万元是2011年国庆节后归还的，有在场证人卞某、孙某证实确已归还，第二笔3.5万元是双方合伙开彩票点闹矛盾，原告撤出，被告欠原告56000元，被告于2012年3月份先付原告21000元，余35000元于2012年6月20日还清的。被告向法庭提供了原告出具的35000元收条，原告开始不认可收条上签字是其本人所签，还要求鉴定，也不主动承认35000元已归还的事实，后来在审判人员再三追问下，才承认出具收条属实。但对借条上的35000元是否为退投资款未当庭直接进行反驳，只是称35000元是借款，并约定了利息，每个月给利息1000元，被告认可原告一共给3810元利息。该案庭审中，证人出庭作证，证明第一笔2万元借款被告已归还原告。2013年3月6日，李祥珠对该案向本院提出撤诉申请。
本院认为，原、被告共同投资经营体彩销售点，并签订了合伙协议，双方形成合伙关系，应为合法有效。
本案的争议焦点是：一、关于原告的出资金额。本院认为，即使原告实际投入56000元，加上被告自认应分给原告的第一个月利润3500元，总额与合伙协议约定的原告应出资金额一致，被告以行为确认了原告的出资金额为59500元，故本院认定原告出资59500元，被告出资22500元。二、2012年3月10日是否存在被告向原告借款35000元的事实？换言之，该35000元是借款还是原告退伙后被告所付的投资款？本院认为，该款虽写成借条，但疑点较多，不能认定为借款。理由如下：1、原告至今仍认为被告没有归还2011年7月17日借款2万元（本案庭审笔录有记载），后双方合伙开店，每月10日结一次帐，如原告所言，被告至2012年3月10日拖欠原告2个月利润分成未付，在原告认为被告既有借款旧帐未还、又有催要利润分成不给、还有账目不公布，已产生种种矛盾之下，再借款35000元给被告有悖常理。2、本院要求原告提供发生实际借款的其它关联证据，如银行取款、证人等，原告不能提供。3、原告专门从事体彩销售点管理，体彩销售点一直是盈利的，无需再有较大投资，在原、被告就合伙产生矛盾的情况下，原告向被告提供借款与常理不符。4、借条除签名是被告所写外，其它内容均为原告所写。被告在庭审中认为，反正是欠原告钱，就没有注意借条和欠条的差别，而原告是清楚的，原告知道“如果是欠款就写成欠条了”，不排除原告故意将欠条写为借条的可能。5、与借条同时书写的承诺书，对酬劳进行了约定，写的是分期给付期间，每月支付酬劳1000元，却没有写成利息，支付金额高于法定的最高利息，正常借款是直接对利息作出约定，也不必分开书写，可以理解是对原告投资的回报。6、原告主张的利润只计算10个月，利润按每月2000元计算，若双方未就原告退伙达成一致，原告应当主张13个月的利润（至起诉时）以及诉讼期间的利润，而且被告每个月可得利润不止2000元，原告的主张不合情理。7、本院（2013）新民初字第0417号案件，原告只起诉20000元借款，并未将35000元的所谓借款一并起诉，原告应当明知35000元已归还，被告向法庭提供了原告出具的35000元收条，原告开始不认可收条上签字是其本人所签，还要求鉴定，也不主动承认35000元已归还的事实，后来在审判人员再三追问下，才承认出具收条属实，原告有不诚信之嫌。综合上述情况，本院认为，2012年3月10日不存在被告向原告借款35000元的事实，该35000元应为被告确认支付原告的投资款。原、被告在2012年3月10日已明确原告退伙，双方实际进行了部分结算。原告应当获得相应的补偿，被告愿意继续经营，且经营有盈利，至少应支付原告投资款59500元以及2012年1月10日至同年3月10日两个月利润4877元。被告支付原告的报酬视为被告迟延给付原告投资款的补偿。被告已退还原告投资款35000元，有收条为证。被告辩称，2010年3月10日退还过原告投资款21000元，其未举证证明，本院对该主张不予采纳。被告称2012年7月13日支付原告3500元，因原告不认可，被告不能说明收款人身份，亦不能证明系原告委托代收款项，故对该主张，本院亦不予采纳。综上，被告尚应给付原告29377（59500＋4877-35000）元。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告黄涛于本判决生效之日起十日内给付原告李祥珠29377元。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1790元（原告已预交），由原告李祥珠负担1130元，被告黄涛负担660元，被告负担部分于给付上述款项时一并付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费1790元，连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。
审 判 长 陈 兵
人民陪审员 李 虹
人民陪审员 唐步萍
二〇一三年八月二十四日
书 记 员 周媛媛