湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂刑二终字第00059号
原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁红，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月19日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
辩护人李尧森、史毓杰，湖北聚力律师事务所律师。
原审被告人柏某，绰号“沙沙”，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月27日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，2014年5月26日被取保候审。
湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人鲁红、柏某犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月22日作出（2014）鄂武汉中刑初字第00027号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人鲁红不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人鲁红和原审被告人柏某，听取相关辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定：2013年5月18日20时许，被告人鲁红在武汉市青山区红钢城建设七路青山七号餐厅内以700元（人民币，下同）的价格向被告人柏某贩卖10颗毒品“麻果”和2袋冰毒。嗣后，柏某在青山区红钢城建设七路良品铺子门口，以800元的价格将其中8颗“麻果”和2袋冰毒贩卖给汪某（另案处理）时，被公安人员当场抓获。公安人员从柏某处搜缴毒品“麻果”2颗；从汪某处收缴毒品“麻果”8颗，冰毒2袋。随后，柏某带领公安人员到武汉市青山区建设七路青山七号餐厅将鲁红抓获，当场从鲁红处搜出用白色透明塑料封口袋装的冰毒8袋和毒品“麻果”20颗。随后，公安人员在鲁红的租住地搜查出各种包装的冰毒和毒品“麻果”。经鉴定：从柏某及汪某处收缴的“麻果”重0.94克，冰毒重0.25克，共计重1.19克，均含有甲基苯丙胺成分。从鲁红随身及其租住处搜查出各种包装“麻果”重301.21克，冰毒重430.1克，共计重731.31克，均含有甲基苯丙胺成分，其中183.27克的甲基苯丙胺的平均含量为83.6%；185.26克的甲基苯丙胺的平均含量为83.20%；237.12克的甲基苯丙胺的平均含量为14.62%，其它毒品未做含量鉴定。
原审判决认定的上述事实，有证人证言、物证、书证、毒品检验鉴定意见等证据证明，被告人鲁红、柏某亦供认不讳。据此，原审人民法院认为被告人鲁红、柏某非法贩卖毒品甲基苯丙胺的行为均已构成贩卖毒品罪，且鲁红贩卖毒品数量大。柏某归案后带领公安人员抓获了同案犯，具有重大立功表现，可予从轻处罚。鲁红、柏某均如实供述了其犯罪事实，认罪态度较好，均可从轻处罚。因此判决：（一）被告人鲁红犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人柏某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。（三）公安机关扣押的毒品予以没收；扣押的面值五十元的人民币一张、面值一百元的人民币七张、仿64式手枪一把、手铐一副、电子秤两个由公安机关予以没收，上缴国库。
上诉人鲁红上诉提出：1、公安机关从其租住地搜出的毒品，其无贩卖的故意，不应计入其贩卖毒品的数量，而应当认定为非法持有毒品。2、本案是“特情”介入破案，对其量刑时应予以考虑，原判量刑过重。其辩护人亦提出了上述相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人鲁红贩卖毒品甲基苯丙胺732.5克和原审被告人柏某贩卖毒品甲基苯丙胺1.19克的事实清楚，有下列证据予以证明：
1、湖北省武汉市公安局青山分局白玉山派出所出具的《抓获及破案经过》、《办案说明》证实：2013年5月18日晚，民警在武汉市青山区建设七路路口抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人柏某，柏交代其毒品源自一个叫鲁红的人。随后，柏某带领民警到青山区建设七路青山七号餐厅，在柏某的指认下，民警在该餐厅内抓获犯罪嫌疑人鲁红。
2、湖北省武汉市公安局青山分局白玉山派出所出具的《扣押物品、文件清单》及《搜查笔录》证实：抓获柏某时当即从其身上搜出毒品“麻果”疑似物2颗，为红色环状颗粒。从汪某身上搜出红色“麻果”疑似物8颗，用面值一百元的人民币包装；冰毒疑似物2袋，为透明塑料封口袋；人民币1张，面值50元。抓获鲁红时，当场从鲁红身上搜出内装固体晶体状物体的白色透明塑料封口袋8袋，内装10颗“麻果”疑似物的银色圆柱体1个，红色环状圆形颗粒的“麻果”疑似物10颗，面值100元的人民币7张。随后从鲁红的租住处主卧电脑书柜第一格隔柜内查获玻璃瓶装灰色粉末状毒品疑似物1瓶；在该电脑书柜第三格隔柜内查获透明塑料袋装白色晶体装毒品冰毒疑似物1袋，3颗用透明塑料袋封装的“麻果”疑似物1袋；在主卧衣物箱内搜查出6袋透明塑料袋封装的白色晶体状冰毒疑似物，5瓶玻璃瓶封装的片剂状“麻果”疑似物，2瓶玻璃瓶封装的冰毒疑似物，2袋透明塑料袋封装的片剂状“麻果”疑似物；在主卧的蓝色塑料盒内搜查出2瓶玻璃瓶封装的灰色粉末状毒品疑似物；在主卧床头暗柜内搜查出白色瓷制瓶封装的红色片剂状“麻果”疑似物1瓶，玻璃瓶封装的白色晶体冰毒疑似物1瓶；在主卧床头物品架铁盒内搜查出玻璃瓶装白色晶体状冰毒疑似物1瓶，电子秤2个；在主卧衣柜内搜查出玻璃瓶装灰白色粉末状毒品疑似物1瓶，玻璃瓶装片剂“麻果”疑似物6瓶，玻璃瓶装白色晶体装冰毒疑似物6瓶，透明塑料袋封装红色片剂状“麻果”疑似物1袋，透明塑料袋封装的白色晶体状冰毒疑似物1袋；在主卧床头暗格内搜查出透明塑料袋封装的白色晶体状冰毒疑似物1袋；在主卧靠窗电脑柜第三格隔板上搜查出透明塑料袋装的黑色固体状毒品疑似物；在主卧床头物品架铁盒内搜查出透明塑料袋封装的黑色固体状毒品疑似物；在主卧衣柜隔板上搜查出透明塑料袋装红色片剂状“麻果”疑似物1袋。
3、湖北省武汉市公安局武公禁毒技检字（2013）第JD1191号、第DL52号毒品检验鉴定书证实：从柏某及汪某处收缴的“麻果”重0.84克，冰毒重0.25克，共计重1.19克，均含有甲基苯丙胺成分。从鲁红随身及其租住处搜查出各种包装“麻果”重301.21克，冰毒重430.1克，共计重731.31克，均含有甲基苯丙胺成分。
湖北省武汉市公安局武公禁毒技检字（2013）第DL52号毒品检验鉴定书证实：从鲁红租住处搜查出的毒品中，183.27克的甲基苯丙胺的平均含量为83.6%；185.26克的甲基苯丙胺的平均含量为83.20%；237.12克的甲基苯丙胺的平均含量为14.62%。
4、证人汪某的证言：2013年5月18日11点多钟，我向“沙沙”买毒品“麻果”，“沙沙”说认识卖“麻果”的人，我们约好当晚7点钟再联系。当晚7点多钟，我和“沙沙”坐车准备到武汉市青山区建设七路的良品铺子门口与“红红”见面，途中，我给了“沙沙”850元钱，让她帮我买10颗“麻果”和200元的“油”（即冰毒），多的50元是作为给她的好处费。当晚8点钟左右，我们到了良品铺子门口，“沙沙”让我等着，她进去拿“麻果”和“油”。等了约10分钟左右，“沙沙”一个人出来，给了我两袋“油”和8颗“麻果”。“沙沙”说她拿走2颗，我不愿意，“沙沙”就退还了50元给我。我买的“麻果”是用人民币1元钱面值包着的，“油”是用两个透明塑料封口袋包装的。
辨认笔录证实，证人汪某从公安机关出示的12张不同女性正面免冠照片中辨认出3号照片上的人（即柏某）是卖给其毒品的“沙沙”，11号照片上的人（即鲁红）是“红红”。
5、证人张某甲的证言：2013年5月18日，我和我妈妈鲁红在武汉市青山区建设七路的良品铺子买吃的，来了一个女的和一个男的，我妈妈就和他们一起走了。后来我看到我妈妈和张乐（张某乙）在建设七路青山七号餐厅吃饭，那个女的跟着过来了。我看见我妈妈用餐巾纸包着什么东西给了那个女的，那个女的拿了东西就离开了。另外，那个女的给过我妈妈东西，好像是钱。我到派出所后，民警当着我的面清查我妈妈的包包，民警清点出了现金、银行卡、两个手机、钥匙、锡纸、手电、透明塑料封口袋，封口袋里面还有晶体状的东西，另从1个圆柱体里面倒出来象红色颗粒状的东西，有好几颗。
6、证人张某乙的证言：2013年5月18日20时左右，我和鲁红、张某甲在武汉市青山区建设七路夜市吃饭，之后我看见鲁红和一个女的说话，过了一会那个女的就走了。后来民警把鲁红带到武汉市武昌区才华名苑11栋3单元1001室去搜查时，发现了我的一把枪。另外，我家里有个保险柜，钥匙和密码都是鲁红管理，保险柜里头有什么，我不知道。后来到派出所后，我才知道保险柜里有毒品和现金。具体有一个蓝色塑料袋装着的“麻果”和白色塑料袋装着的冰毒。我和鲁红都吸食“麻果”，毒品是鲁红买的。
7、上诉人鲁红的供述：2013年5月18日19点半左右，我和女儿张某甲及朋友张某乙在武汉市青山区建设七路青山七号内吃饭时，接到“沙沙”的电话，“沙沙”问我在哪里，我说我在青山区建设七路夜市良品铺子附近。“沙沙”问我身上带了“东西”没有，我说有。“沙沙”就要我给她10颗“麻果”和200元的“油”。过了一会，“沙沙”和一个陌生男子来了，找我要“东西”，还给了我700元钱。我就以每颗50元的价格给了她10颗“麻果”和以每袋100元的价格给了她2袋“油”。“麻果”是红色的片剂颗粒，用1元钱的纸币包着；“油”是白色的晶状冰毒，用白色的透明塑料袋包着的。“沙沙”走后不久，民警就将我和女儿张某甲及张某乙带到了派出所。之后，我带领公安人员到我的租住房搜查。公安人员在室内保险箱中发现了1个红色铁盒和几个蓝色小塑料袋装着的毒品“麻果”，1个圆形的茶叶盒子装着的毒品冰毒，用锡纸包装的冰毒6包，用透明塑料袋包装的冰毒26袋，用蓝色塑料袋包装的毒品“麻果”7袋，用白色瓷瓶装的毒品“麻果”2瓶，用透明玻璃瓶装的毒品“麻果”3瓶，用白色透明塑料袋装的毒品“麻果”2袋。
辨认笔录证实，鲁红从公安机关出示的12张不同女性正面免冠照片中辨认出3号照片上的人（即柏某）是向其买毒品的“沙沙”。
8、原审被告人柏某的供述：2013年5月18日11点钟左右，汪哥（汪某）给我打电话要拿10颗“麻果”和200元的“油”，我说可以。到了晚上7点钟，我俩见面后准备去找红红姐买“麻果”。我打电话给红红姐，她说在武汉市青山区建设七路，我说我要拿10颗“麻果”和200元的“油”，她说好，要我到建设七路再给她打电话。然后我和汪哥前往建设七路。在车上，汪哥给了我人民币850元，要我买10颗“麻果”和200元的“油”，多的50元作为好处费给我，我答应了。当晚7点半左右，我们和红红姐在建设七路夜市内良品铺子门口见了面。见面后，我把700元钱给了红红姐，剩下的150元我作为手续费留下了。红红姐说不认识和我一起去的男子，交易的时候有生人在旁不好，我就要汪哥在良品铺子门口等着，我和红红姐就去旁边的青山七号餐馆内的一楼饭厅交易。红红姐怕她老公和女儿看见，就背对他们将10颗“麻果”和200元的“油”给了我。我拿到后就去找汪哥，在车上把毒品给了他，并说我拿了两颗“麻果”。当时汪哥不同意，我就退了50元钱给他。8颗“麻果”是用人民币1元钱包着的，“油”是用两个透明塑料封口袋包装的，我拿的2颗“麻果”是白色餐厅纸包装的。
辨认笔录证实，柏某从公安机关出示的12张不同女性正面免冠照片中辨认出11号照片上的人（即鲁红）是卖给她毒品的红红姐。
上列证据，均经一审庭审质证，二审审理核实，证据的来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人鲁红和原审被告人柏某违反国家对毒品的管理规定，非法贩卖毒品甲基苯丙胺的行为均已构成贩卖毒品罪。鲁红贩卖甲基苯丙胺732.50克，毒品数量大，应依法惩处。柏某归案后，带领公安人员抓获了毒品上线鲁红，具有重大立功表现，依法可以从轻处罚。鲁红、柏某当庭如实供述犯罪事实，认罪态度较好，均依法可予以从轻处罚。关于鲁红及其辩护人提出“公安机关从其租住地搜出的毒品，其无贩卖的故意，不应认定为其贩卖毒品的数量，而应认定为其非法持有毒品”的上诉理由和辩护意见。经查，鲁红本身吸毒，又贩卖毒品给柏某，其有贩卖毒品的主观故意和行为，根据相关法律的规定，从其租住地搜出的毒品也应当认定为贩卖的数量。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于鲁红及其辩护人提出“本案是特情介入破案，对鲁红量刑时应当予以考虑，原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见。经查，本案虽有特情介入，但鲁红本身持有毒品并予以销售，鲁红贩卖毒品与特情存在与否并无直接关系，不存在犯罪引诱。且一审法院对鲁红量刑时已充分考虑。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第五十七条第一款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙莉
代理审判员 ＸＸ
代理审判员 康江
二〇一四年八月十九日
书 记 员 刘念