浙江省仙居县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）台仙行初字第15号
原告余勿火，农民。
原告余国平，农民。
被告仙居县民政局，住所地仙居县福应街道县东岭。
法定代表人郑晓军，局长。
委托代理人滕军杰，浙江金舟律师事务所律师。
第三人余建平，农民。
委托代理人应金龙，浙江金舟律师事务所律师。
原告余勿火、余国平要求被告仙居县民政局履行法定职责一案，于2014年7月8日向本院起诉。本院同日受理后，分别于2014年7月10日和7月11日向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年8月8日公开开庭审理了本案。原告余勿火、余国平、被告仙居县民政局委托代理人滕军杰、第三人余建平及其委托代理人应金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余勿火、余国平诉称：两原告系兄弟。2012年3月14日，第三人余建平的父亲死亡。2012年4月12日，第三人余建平擅自在离两原告住宅8.2米处的本村住宅区内的自家自留地上建造父亲的坟墓。两原告及家人一出门就看见坟墓，导致两原告及家人生活压抑、精神恍惚。原告多次向被告仙居县民政局反映。2012年12月28日，被告经过听证作出了仙民罚（2012）第03号行政处罚决定，要求第三人余建平户在四个月内将坟墓迁移至余坑村公益性墓地，并承担迁移费用。2013年3月12日，第三人余建平不服被告作出的处理决定，向法院提起行政诉讼。2013年6月6日，三门县人民法院作出（2013）台三行初字第5号行政判决，驳回余建平的诉讼请求。余建平不服向台州市中级人民法院上诉。2013年8月2日，台州市中级人民法院作出（2013）浙台行终字第110号行政判决，撤销一审判决并撤销了被告作出的行政处罚决定，认定第三人余建平建造坟墓行为是违法的。终审判决后，虽经原告多次请求，被告对第三人违法建造坟墓行为置之不理。原告认为，被告仙居县民政局作为殡葬管理的行政管理部门，对第三人的违法建造坟墓的行为具有查处的法定职能。现要求确认被告未履行依法查处第三人余建平建造坟墓的法定职责行为违法；判令被告依法立即履行查处第三人余建平违法建造坟墓的法定职责。原告向本院提交的证据有（2013）浙台行终字第110号行政判决书。
被告仙居县民政局辩称，据仙县委办（2012）31号文件，对私修乱建坟墓行为、违规坟墓的清查治理的职责不在被告。第三人余建平为其父亲违法建造坟墓一事，被告接到举报后于2012年5月12日进行立案查处，并于2012年12月28日作出仙民罚（2012）第03号行政处罚决定，要求第三人余建平户在四个月内将坟墓迁移至余坑村公益性墓地，并承担迁移费用。因此，被告不是不履行而是已经切实履行职责。2013年8月2日，台州市中级人民法院作出（2013）浙台行终字第110号行政判决书后，因余坑村公益性墓地审批手续至今没有完成，被告不是不履行，是确实无法履行查处的职责。请求驳回原告的诉讼请求。被告向本院提供的证据有：
第一组证据：1、案件受理登记表、立案审批表；2、询问笔录；3、现场照片；4、行政处罚事先告知书；5、听证申请书；6、听证笔录；7、仙民罚（2012）第03号行政处罚决定书；8、送达回证。证明被告已就本案履行了相应的法定职责。
第二组证据：（2013）台三行初字第5号行政判决书、（2013）浙台行终字第110号行政判决书。
第三组证据：协议书。证明原告与第三人就建坟达成协议。
第四组证据：会议签到单、会议纪录、申请报告。证明余坑村公益性墓地未建成。
第五组证据：信访答复意见书。证明履职情况。
第六组证据：仙县委办（2012）31文件。证明职责归属。
第三人余建平述称，第三人父亲亡故后，经原告方同意并签订《协议书》的情况下，于2012年4月12日在原告方屋后的自家自留地上建造父亲的坟墓。由于父亲的坟墓高于原告方房屋，在原告的家门口根本看不到坟墓。建造的坟墓没有侵害原告方的合法权益，两原告并不具备原告的主体资格。且认为，当地没有公益性墓地，第三人是按照当地风俗习惯建坟，这种行为具有普遍性、合理性。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条、第44条之规定，请求驳回两原告的起诉。
经庭审质证，各方当事人对原、被告提交的上述证据没有提出实质性异议。本院认为，被告提供的第四组证据中的在政法委会议室召开的会议签到单和会议决议、第五组证据民政局向县委活动办的信访事项答复意见，属行政机关内部工作事项，不符合证据要件，不予采纳。其他证据，本院予以采纳。根据以上证据及当事人陈述认定以下事实：
两原告系兄弟。2012年3月14日，第三人余建平的父亲死亡。2012年3月21日，第三人余建平与原告余勿火签订建坟《协议书》。2012年4月12日，第三人余建平在原告屋后的自家自留地上建造父亲的坟墓。事后，因第三人未按《协议书》撤除台阶，原告多次向被告仙居县民政局反映。2012年5月12日，被告进行立案查处。2012年12月28日，被告经过听证作出了仙民罚（2012）第03号行政处罚决定，要求第三人余建平户在四个月内将坟墓迁移至余坑村公益性墓地，并承担迁移费用。2013年3月12日，第三人余建平不服，向法院提起行政诉讼。2013年6月6日，三门县人民法院作出（2013）台三行初字第5号行政判决，驳回余建平的诉讼请求。余建平不服向台州市中级人民法院上诉。台州市中级人民法院审理认为，被告作出仙民罚（2012）第03号行政处罚决定要求余建平户将坟墓迁移至仙居县淡竹乡余坑村公益性墓地，因该墓地自2013年3月选址后至今尚在审批中，处罚决定对迁移地点是否合法存在这一事实认定不清，处罚决定无法履行。2013年8月2日，台州市中级人民法院作出（2013）浙台行终字第110号行政判决书，撤销一审判决并撤销被告作出行政处罚决定。终审判决后，原告多次要求被告对第三人违法建造坟墓行为进行查处，被告仙居县民政局未作处理。原告遂于2014年7月8日向本院提起本案诉讼。
本院认为，国务院《殡葬管理条例》第三条规定，“县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作”；第二十条规定，“在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正”；《浙江省殡葬管理条例》第三十六条规定，“在公墓、乡村骨灰存放处、乡村公益性墓地以外的地方建造坟墓的，由民政部门责令当事人限期改正，逾期未改正的，组织平毁、迁移，当地乡（镇）人民政府应当配合进行工作”。被告仙居县民政局作为殡葬管理部门，对违法建造坟墓行为具有依法查处的法定职责。被告仙居县民政局辩称，据仙县委办（2012）31号文件，其不负有该项职责。本院认为，该项查处职责是法规规定，仙县委办（2012）31号文件也没有否定法规赋予被告的职责，该文件规定了各乡镇街道应尽的职责并不与《浙江省殡葬管理条例》第三十六条相冲突。故被告的该辩解，本院不予采纳。（2013）浙台行终字第110号行政判决书认定，余建平及其家人建造坟墓的行为属违法。该坟墓建在原告余勿火、余国平屋后附近，对二原告的居住有一定的心理影响。被告不履行查处职责，与二原告有法律上的利害关系，故二原告诉讼主体适格。第三人认为二原告与本案没有法律上的利害关系，要求据此驳回原告的起诉，本院不予支持。被告仙居县民政局辩称，其已依法履行了法定职责，作出了仙民罚（2012）第3号行政处罚决定，要求余建平户四个月内将坟墓迁移至余坑村公益性墓地。本院认为，虽然仙居县民政局就余建平户的违法建造坟墓行为作出了仙民罚（2012）第3号行政处罚决定，但该决定已被判决撤销。仙民罚（2012）第3号行政处罚决定被撤销，不等于免除被告的法定职责。被告负有继续依法履行查处的职责，但至今没有履行。被告辩称已切实履行，本院不予采纳。被告辩称，其在法院判决撤销处罚决定后，不是不履行职责，而是无法履行，因为余坑村公益性墓地审批手续至今没有完成。本院认为，判决撤销被告作出的行政处罚决定的理由是该处罚决定规定的迁移地点（即余坑村公益性墓地）是否合法存在这一事实认定不清，处罚决定无法履行。余坑村公益性墓地是否合法存在，不等于仙居县没有可安葬的墓地，也不能据此免除被告的职责。故被告的该辩解，本院不予采纳。综上所述，原告要求被告依法履行查处第三人违法建造坟墓行为的法定职责的诉讼请求，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项之规定，判决如下：
限被告仙居县民政局于本判决生效之日起二个月内对第三人余建平户建坟墓行为作出具体行政行为。
案件受理费50元，由被告仙居县民政局负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至浙江省台州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省台州市中级人民法院。（开户行：中国农业银行台州分行营业部；户名：台州市财政局；帐号：19-900001040000225089001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 卢 明
人民陪审员 蒋朝旺
人民陪审员 应舜朝
二〇一四年九月二十九日
代理书记员 陈巧英
附录：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
《殡葬管理条例》
第三条国务院民政部门负责全国的殡葬管理工作。县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作。
第二十条将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正。
《浙江省殡葬管理条例》
第三十六条违反本条例规定，将骨灰装棺土葬或者建造宗族墓地、家族墓地，在公墓、乡村骨灰存放处、乡村公益性墓地以外的地方建造坟墓的，由民政部门责令当事人限期改正，逾期未改正的，组织平毁、迁移，当地乡（镇）人民政府应当配合进行工作。
迁移、平毁坟墓所需费用由当事人承担。