四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第1072号
上诉人（原审被告）席庆云。
委托代理人陶云秀。
被上诉人（原审原告）四川空间信息产业有限公司。住所地：四川省成都市武侯区武兴五路**号西部智谷*****楼。
法定代表人崔亚军。
委托代理人田亮。
上诉人席庆云因与被上诉人四川空间信息产业有限公司（简称空间公司）劳务合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第3711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，席庆云为郫县国土局离岗待退人员，于2002年2月根据郫县机构编制委员会《郫机编发（2002）41号》文件通知要求实行离岗待退，其社会再就业为劳务关系。2011年1月1日空间公司与席庆云签订《劳动合同书》以及《竞业限制协议》，约定自2011年1月1日起空间公司聘用席庆云担任高级管理人员，席庆云离职后3年内不得到与空间公司有竞争关系的单位就职、不得自办与空间公司有竞争关系的企业或从事与空间公司商业秘密有关产品的生产，竞业限制补偿费金额为席庆云离职前一年的基本工资，按季支付，每季支付相当于离职前一个月基本工资，席庆云不履行竞业限制义务，应向空间公司支付席庆云离职前一年的基本工资50倍的违约金。席庆云自此担任空间公司分管技术和生产的副总经理。2012年11月28日席庆云递交辞职申请后即未再到空间公司工作。席庆云离职前一年月基本工资6000元，扣税等后实发5855元。席庆云离职后到云南省玉溪丰源测绘有限公司担任总经理，并于2013年1月10日认缴60万元货币出资入股该公司，该公司于2013年2月26日更名为云南鸿图地理信息技术发展有限公司，该公司从事与空间公司同类的测绘业务。2013年5月10日空间公司向席庆云支付竞业限制补偿金12000元。2013年5月14日，席庆云将其在云南鸿图地理信息技术发展有限公司的股权转让。2013年7月17日，空间公司诉至原审法院，要求判令席庆云：1、返还空间公司已经支付的竞业限制补偿金12000元；2、赔偿因违反劳务合同，擅自离职，前往竞业单位任职侵犯空间公司商业秘密，工作交接未尽给空间公司造成经济损失的70万元；3、赔偿空间公司违反竞业限制协议的违约金360万元；4、继续履行竞业限制义务并承担本案诉讼费用。
原审法院认定上述事实，采信了劳动合同、郫县机构编制委员会的文件、竞业限制协议、工作职责、辞职申请书、工商档案登记卡、席庆云工资表、银行流水和回执、整改通知、支付明细及当事人身份信息和陈述等证据。
原审法院认为，空间公司与席庆云虽然签订的是《劳动合同书》，但空间公司、席庆云均认为双方建立的是劳务关系，本案争议不适用《中华人民共和国劳动合同法》关于竞业限制的规定，法院对此予以确认。但空间公司、席庆云签订的《竞业限制协议》是双方当事人真实的意思表示。协议约定席庆云离职后3年内不得到与空间公司有竞争关系的单位就职、不得自办与空间公司有竞争关系的企业或从事与空间公司商业秘密有关产品的生产，该协议合法有效，空间公司、席庆云均应遵守，应当按照约定全面履行自己的义务。但席庆云20**年11月28日离职后即到与空间公司从事同类业务的有竞争关系的其他单位工作并出资，违反了双方约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，席庆云应承担继续履行竞业限制义务并承担相应的违约责任。故对空间公司诉请席庆云继续履行竞业限制义务并承担相应的违约金的请求，法院予以支持。但空间公司、席庆云约定席庆云不履行竞业限制义务，应向空间公司支付席庆云离职前一年的基本工资50倍的违约金，该约定显属过高，因席庆云现已将其在云南鸿图地理信息技术发展有限公司的股权转让，故法院认为违约金以席庆云离职前一年的基本工资（每月6000元）的3倍即21.6万元为宜。空间公司主张席庆云返还已经支付的竞业限制补偿金12000元，无法律依据，法院不予支持；空间公司主张席庆云赔偿因违反劳务合同，擅自离职，前往竞业单位任职侵犯空间公司商业秘密，工作交接未尽给空间公司造成经济损失70万元，未提供充分的证据证实，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、席庆云继续履行与空间公司签订的《竞业限制协议》；二、席庆云于判决生效次日支付空间公司违约金21.6万元；三、驳回空间公司的其他诉讼请求。案件受理费41300元，减半收取20650元，由被告席庆云负担。
原审宣判后，席庆云不服向本院提起上诉称，1、双方在《竞业限制协议》中约定的争议解决方式为仲裁，仲裁地点为苏州，故原审法院没有管辖权，原判程序违法；2、双方只签订过《劳动合同书》，原判认定双方之间系劳务关系无任何证据支持；3、《竞业限制协议》约定的竞业限制期限为三年，违反了劳动合同法第二十四条之规定，应认定为无效；约定的竞业限制补偿金的支付标准不明；4、空间公司未按《竞业限制协议》约定期限向席庆云支付竞业限制补偿金，故席庆云的竞业限制义务随之解除，且空间公司未在席庆云离职后三个月内支付竞业限制补偿金，故席庆云有权依据劳动合同法及相关司法解释提出解除该协议；5、空间公司无证据证明席庆云曾短暂持有股权的公司与空间公司之间存在事实上的竞争关系；6、原判适用合同法来裁判基于劳动关系而来的竞业限制法律关系，属适用法律错误；7、原判关于诉讼费的承担违反法律规定。据此，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人空间公司答辩称，1、席庆云未在原审中提出管辖权异议，原审程序并不违法；2、席庆云与空间公司签订的《劳动合同书》、《竞业限制协议》、《培训协议》等系列合同、协议是双方真实意思表示，且履行多年，因席庆云“离岗待退”的身份使其不受劳动法、劳动合同法的调整，且席庆云的代理人在原审庭审中多次确认双方之间的法律关系为“劳务关系”，故原判认定双方为劳务关系是正确的；3、空间公司与席庆云基于平等法律主体地位签订的上述合同、协议应受合同法调整；4、空间公司已根据《竞业限制协议》约定按时支付席庆云竞业限制补偿金，该协议应继续履行；5、原判确定的诉讼费用分配合法，无违法之处。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
二审审理中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。
二审审理查明的事实与原审查明事实基本一致。二审另查明，原审中空间公司并未提交证据证明席庆云离职后到云南省玉溪丰源测绘有限公司担任总经理。
本院认为，席庆云与空间公司签订的《竞业限制协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦不损害国家、集体或他人的合法权益，故该协议合法有效，双方均应遵照履行。席庆云离职后于2013年1月10日认缴60万元货币出资入股云南省玉溪丰源测绘有限公司，该公司于2013年2月26日更名为云南鸿图地理信息技术发展有限公司（简称鸿图公司），因鸿图公司从事与空间公司同类的测绘业务，与空间公司有竞争关系，故虽空间公司未举证证明席庆云在该公司任职总经理，但席庆云出资入股该公司的行为，应视为“自办企业”行为，其违反了《竞业限制协议》关于“席庆云离职后3年内不得到与空间公司有竞争关系的单位就职、不得自办与空间公司有竞争关系的企业或从事与空间公司商业秘密有关产品的生产”的约定，故席庆云应依照《竞业限制协议》的约定承担违约责任。但因席庆云已于2013年5月14日将其在鸿图公司的股权转让，且空间公司主张席庆云赔偿“因违反劳务合同，擅自离职，前往竞业单位任职侵犯其商业秘密，工作交接未尽给空间公司造成经济损失70万元”的证据不足，故本院认为，《竞业限制协议》关于“席庆云不履行竞业限制义务，应向空间公司支付席庆云离职前一年的基本工资50倍的违约金”的约定过高，原审法院酌情认定违约金以席庆云离职前一年的基本工资（每月6000元）的3倍计算即21.6万元并无不当。另，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故原判确定席庆云继续履行竞业限制义务并无不当；空间公司诉请席庆云返还12000元的竞业限制补偿金于法无据，原判未予支持正确；空间公司据以证明其因席庆云违反竞业限制约定而遭受损失70万元的证据不足，原判未予支持空间公司的该项诉请正确。
关于席庆云所提双方在《竞业限制协议》中约定的争议解决方式为仲裁，仲裁地点为苏州，故原审法院没有管辖权，原判程序违法的上诉意见，经审查，席庆云并未在原审中提出管辖权异议，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”之规定，应视为原审法院有管辖权，故席庆云所提原审法院无管辖权、原判程序违法的上诉意见，本院不予支持。
关于席庆云所提双方只签订过《劳动合同书》，原判认定双方之间系劳务关系无任何证据的上诉意见，本院认为，虽席庆云与空间公司签订的合同名称为“劳动合同书”，但根据合同法的相关规定，合同的性质应从合同内容、特征和主要条款等方面加以理解和认识，而不能以合同名称而定。因席庆云为郫县国土局离岗待退人员，其不能成为与空间公司建立劳动关系的劳动者，故其在空间公司工作期间，与空间公司建立的只能是劳务关系，即该“劳动合同书”实为“劳务合同书”，且双方按该合同约定的权利义务履行多年。故原判认定席庆云与空间公司之间系劳务关系正确，对席庆云的此上诉意见，本院不予支持。
关于席庆云所提《竞业限制协议》约定的竞业限制期限为三年，违反了劳动合同法第二十四条之规定应认定为无效的上诉意见，本院认为，因席庆云与空间公司之间建立的是劳务关系，本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，故对该上诉意见，本院不予支持。关于其所提《竞业限制协议》约定的经济补偿金的支付标准不明的问题，经审核，双方签订的《竞业限制协议》第二条2.2约定“……补偿费金额为乙方（席庆云）离开甲方单位（空间公司）前一年的基本工资……。补偿费按季支付（每季支付相当于离职前一个月基本工资）……”，该约定清楚明确，故席庆云的该上诉意见，本院不予支持。
关于席庆云所提空间公司未按《竞业限制协议》约定期限向席庆云支付竞业限制补偿金，故席庆云的竞业限制义务随之解除的上诉意见，经审查，席庆云的基本工资为6000元／月，双方约定的竞业限制补偿费为空间公司按季支付，每季支付席庆云相当于离职前一个月基本工资。席庆云于2012年11月28日向空间公司递交辞职申请，空间公司于2013年5月10日向席庆云支付12000元。虽原审及二审中席庆云均主张空间公司支付的12000元不是竞业限制补偿金而是空间公司应支付席庆云的工资，但席庆云并未举证证明其离职前，空间公司曾欠付其工资12000元，而该金额与空间公司应支付席庆云2个季度的竞业限制补偿金的金额一致，故本院对席庆云关于该12000元系空间公司支付席庆云的工资的主张不予采信，并认定该12000元系空间公司支付席庆云2个季度的竞业限制补偿金。空间公司在席庆云离职后的第二个季度才支付席庆云竞业限制补偿金，此支付行为虽违背了“按季支付”的约定，但《竞业限制协议》第四条4.1约定：“乙方（席庆云）在任何情况下均无权解除本协议，但甲方（空间公司）在乙方离职后连续二季未向乙方支付竞业限制补偿费，乙方有权认为甲方自行解除本协议。”即只有空间公司“连续二季”未向席庆云支付竞业限制补偿金时，席庆云才能主张该协议已由空间公司自行解除。本案中，因空间公司于2013年5月10日向席庆云支付了12000元竞业限制补偿金，故席庆云不能依据上述约定主张空间公司自行解除了该协议，即席庆云所提空间公司未按季支付竞业限制补偿金故其竞业限制义务随之解除的主张不能成立。至于席庆云所提空间公司未在席庆云离职后三个月内支付竞业限制补偿金，故度庆云有权依据劳动合同法及相关司法解释提出解除该协议的问题，因双方之间系劳务关系，不适用劳动合同法及相关司法解释的规定，故对席庆云的该主张，本院亦不予支持。
关于席庆云所提空间公司无证据证明席庆云曾短暂持有股权的公司与空间公司之间存在事实上的竞争关系的上诉意见，经审查，空间公司在原审中提交了鸿图公司的工商档案登记卡，证实鸿图公司从事的是与空间公司同类的测绘业务，故原审认定其与空间公司存在竞争关系并无不当。因此，对席庆云的此上诉意见，本院不予支持。
关于席庆云所提原判适用合同法来裁判基于劳动关系而来的竞业限制法律关系，属适用法律错误的上诉意见，本院认为，首先，席庆云与空间公司之间建立的是劳务关系而非劳动关系，其签订的《竞业限制协议》并非基于劳动关系而来，故不适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定；其次，席庆云与空间公司签订了名为“劳动合同书”实为确立劳务关系的协议，该协议对双方的民事权利义务进行了具体约定，故根据《中华人民共和国合同法》第二条第一款“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”之规定，席庆云与空间公司之间建立的劳务关系亦为合同关系。因此，在目前我国法律未就劳务关系单独立法的情况下，原审法院依据《中华人民共和国合同法》来裁判劳务关系并无不当。
关于席庆云所提原判关于诉讼费的承担违反法律规定的上诉意见，经审查，空间公司在原审中诉请金额为431.2万元，其胜诉金额为21.6万元，故根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额……”之规定，原审法院确定原审案件受理费20650元全部由席庆云负担确有不当，本院二审将予以酌情调整。
综上，席庆云关于其不应支付竞业限制补偿金的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但对诉讼费用的负担方式确定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费20650元，由上诉人席庆云负担4650元，由被上诉人四川空间信息产业有限公司负担16000元；二审案件受理费4540元，由上诉人席庆云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建敏
代理审判员 何春梅
代理审判员 于 洋
二〇一四年六月六日
书 记 员 李 露