北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第07756号
上诉人（原审原告）王金风，男，1970年10月4日出生。
委托代理人虞涛，北京市现代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民武装警察部队总医院，住所地北京市海淀区永定路69号。
法定代表人郑静晨，院长。
委托代理人赵波，北京市华卫律师事务所律师。
委托代理人杜金赞，男，1974年11月4日出生。
上诉人王金风因与被上诉人中国人民武装警察部队总医院（以下简称武警总医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第20528号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
王金风在原审法院诉称：我因患有慢性肾功能不全及糖尿病等病症于2013年6月25日到武警总医院治疗。当日晚，武警总医院仅对我做了“腹部血管彩超（组合）”等部分常规术前检查，即于次日凌晨对我进行了“同种异体肾移植手术”（肾来源不明，武警总医院未给出任何手续，系非法取得）。由于武警总医院在手术前对我缺失了重要的“淋巴细胞毒化验及配点化验”项目检查即配型移植，以致造成术后移植肾与受者出现严重的排斥反应，使得移植肾不得不行二次手术予以摘除，最终导致了肾移植手术的彻底失败。由于武警总医院的明显过错，给我造成了巨大经济损失和精神痛苦，以及终身残疾的严重恶果。故起诉请求：1、判令武警总医院赔偿医疗费183598.81元；2、赔偿肾源费30万元；3、赔偿误工费3440元、护理费6100元、住院伙食补助费3100元、营养费6100元、交通费2000元、鉴定人员出庭费2000元、鉴定费15000元、精神损害抚慰金10000元，上述各项费用共计531338.81元；4、诉讼费由武警总医院承担。
武警总医院在原审法院辩称：我院诊疗行为是按照规范进行的，没有过错，王金风认为我院没有为其做淋巴细胞毒及配型检查不符合事实。我院病历存在记录缺陷，没有留下书面证据。但事实上，由于王金风要做的异体肾移植手术要求尽快完成摘除和完成的过程，所以淋巴毒和配型检查都是在入院前完成的，并告知了王金风，否则患者也不可能签署同意书。根据移植手术的常规和术前告知，可以认定我院履行了相应的检查义务。患者术后出现的急性排斥反应不是由于我院的过失造成的，而是由于患者的特殊疾病原因造成，是术前配型无法避免的。
原审法院审理查明：2013年6月26日，王金风因患有肾功能衰竭并规律透析1年余，到武警总医院住院治疗。入院当日行“同种异体肾移植手术”。移植术后出现急性排斥反应和移植肾破裂，于2013年7月7日行移植肾切除术。于2013年7月26日出院。
诉讼中，王金风向法院提出对本例病例进行医疗司法鉴定并预交了鉴定相关费用15000元，法院经委托北京博大司法鉴定所（以下简称博大鉴定所）进行医疗司法鉴定，该所出具司法鉴定意见书认为：“（一）关于被鉴定人王金风的诊断和损害后果：……被鉴定人王金风因排斥反应导致肾移植手术失败（手术切除移植肾）为其损害后果。（二）关于医方对王金风的治疗过程是否存在过错的分析：1、被鉴定人王金风术前患有慢性肾功能衰竭，并经过一年余规律透析，医方收入院拟行肾移植手术，有收入院指征。根据病历记载的王金风入院时的病史、临床表现和辅助检查结果，有肾移植手术适应症。术前医方对患者及家属有手术知情告知。在患者及家属签字同意手术的情况下，医方为其实施同种异体肾移植手术无过错。在被鉴定人王金风术后发生急性排斥反应和移植肾破裂的情况下，医方根据患者当时的病情为其行移植肾切除的处置无过错。2、肾移植是把一个健康的肾脏植入病人右下腹的骼窝内。为避免或减少肾移植后发生排斥反应，使移植肾长期存活，取得肾移植的成功，在肾移植前应进行包括有血型、淋巴细胞毒试验、人类白细胞抗原（HLA）系统和选择性进行群体反应性抗体（PRA）检查等配型。被鉴定人王金风手术前医方给予其进行了血常规、血型、凝血、血生化和心电图、胸片等检查，但未进行淋巴细胞毒试验（听证会医方陈述，在术前为病人进行了HLA配型和PRA检测配型，但在现有鉴定资料中未见有配型结果的检测报告，目前无证据证明医方为患者进行过配型的情况。），应认为医方术前准备不够完善存在注意义务不到位的缺陷。3、在医方陈述书中和听证会上，医方均陈述：在术前对未做淋巴细胞配型交叉试验的情况及风险已向患方交待，但在患方签字的医方大手术预定书中对未做淋巴细胞毒试验无告知记载；在手术前后准备情况项目中记载的“淋巴毒，HLA配型良好”与事实不符；在病历中未见有供体的体检情况资料。应认为医方告知义务履行不完善、告知义务不到位，存在不足；病历记录不够客观和完整，存在缺陷。综合医方上述缺陷和不足，应认为医方的医疗行为存在过失，其过失与被鉴定人王金风的损害后果之间存在一定因果关系。（三）关于医方的医疗过失与王金风损害后果之间的因果关系及责任度分析：……本案中，被鉴定人王金风入院时存在肾功能衰竭，行规律透析达一年余，具有肾移植手术适应症。肾移植术前医方进行了风险告知，术后出现的急性排异反应为肾移植的并发症。根据其发生机理，分析认为，未做淋巴细胞毒试验与移植肾出现急性排斥反应无必然的联系。但医方存在的上述医疗过失对王金风损害后果有影响，存在一定的因果关系。结合医方的过失情况，综合考虑认为：医方的责任程度应为共同责任。（四）关于伤残：被鉴定人王金风因患有慢性肾功能衰竭并规律透析1年余，该情况属于患者自身疾病，根据医方行肾移植术及手术后移植肾切除的现有病历资料，综合考虑目前无法评定伤残等级。（五）后续治疗费和康复费用：被鉴定人王金风患有慢性肾功能衰竭，是属于患者自身疾病。肾移植术出现排斥反应，医方已行移植肾切除，患者身体内无需肾移植排斥反应的治疗，因此，后续治疗和康复费用目前无法评定。五、鉴定意见。1、武警总医院对王金风的治疗过程存在医疗过失，其医疗过失与王金风的损害后果之间存在因果关系，责任程度建议为共同责任。2、被鉴定人王金风的伤残等级目前无法评定。3、后续治疗费和康复费用目前无法评定。
因不服博大鉴定所的鉴定意见，王金风申请鉴定人出庭接受质询，并预交了鉴定人出庭费2000元。庭审中，双方均对鉴定人进行了质询；鉴定人在质询过程中对双方的质询意见进行了详细的答复和解释，明确了司法鉴定意见书中的鉴定意见，并在最后明确表示经双方质询及答复后仍坚持原来鉴定意见，不对鉴定意见进行修正或补充。王金风对前述鉴定程序无异议，但不认可该鉴定结论，主张武警总医院应承担主要责任；武警总医院亦对鉴定程序无异议，对鉴定结论有异议。双方均未能进一步向法院提交充分证据证明该鉴定结论明显依据不足及不能作为证据使用的其他情形。
王金风主张医疗费，提供了卫生医疗收费专用票据、病人费用清单、门诊收费结算清单等证据，金额共计183598.81元。
王金风主张肾源费，提供了银行取款回单和客户回单，证明其于2013年6月28日分两次分别从银行取款现金270000元和30000元，共计300000元。庭审中，武警总医院表示该证据只能证明其取款，不能证明该款项向医院支付并用于治疗，并否认向王金风收取该费用。
王金风按北京市最低工资标准计算2个月主张误工费，按每天100元标准计算2个月主张护理费，按国家机关工作人员出差补助每人每天100元标准计算31天主张住院伙食补助费，按每天100元标准计算2个月主张营养费，按每人每次往返北京与赤峰花费500元标准计算2人2次主张交通费。王金风就其主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费均未提交证据。
王金风主张精神损害抚慰金10000元。
上述事实，有双方当事人陈述、住院病历、费用票据、鉴定意见书等证据材料在案佐证。
原审法院判决认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因医疗机构的医疗行为而构成侵权的，患者要求医疗机构承担民事责任必须满足以下条件：患者受到损害；患者的损害是由医疗行为引起的或两者之间存在因果关系；医疗机构在实施医疗行为时主观上存在过错；行为具有违法性。本案审理过程中，法院委托了博大鉴定所对本例进行了司法鉴定，该所的鉴定结论指出武警总医院对王金风的治疗过程存在医疗过失，其医疗过失与王金风的损害后果之间存在因果关系，责任程度建议为共同责任。经法院审查，博大鉴定所及其鉴定人员具备相关鉴定资格，且王金风与武警总医院均未能证明鉴定程序违法或鉴定结论有缺陷，该鉴定行为程序合法，鉴定结论依据充分，符合有关鉴定结论审核认定的规定，故法院对博大鉴定所认定的鉴定结论及相应的专家分析意见予以采信。因此，法院认定武警总医院的医疗行为已构成对王金风健康权一定程度的侵犯，武警总医院应当承担相应的侵权民事责任，现王金风要求武警总医院承担相应的医疗损害赔偿责任，理由正当，法院予以支持。法院同时考虑到，王金风入院时存在肾功能衰竭，行规律透析达一年余，且武警总医院已在手术前进行了风险告知，故对武警总医院应当承担的具体责任比例，法院综合考虑武警总医院的医疗过错程度及过错造成损害的原因力，酌情判定为60%。
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。王金风主张的医疗费，证据确凿、于法有据，法院予以支持。王金风主张的肾源费，由于仅能提供银行取款凭证，不能证明取出款项用于此次诊疗行为，故法院对此不予支持。王金风主张的误工费，因未能提交证据证明王金风在手术前的工作及收入情况，且考虑到王金风手术前已患肾功能衰竭并行规律透析1年余的事实，法院不能认定其存在误工损失，故对其该项请求不予支持。王金风主张的护理费和营养费，虽无医嘱，但综合考虑其手术情况，故法院对此予以支持。王金风主张的住院伙食补助费，金额过高，法院参照北京市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，对超出部分不予支持。王金风主张的交通费，虽未提供证据，但考虑其本人和亲属户籍所在地均不在本市，因手术确有交通费用支出的必要，故法院对交通费数额予以酌定。经核实，王金风的合理损失为：医疗费183598.81元、护理费6100元、住院伙食补助费1550元、营养费6100元、交通费800元。法院确定武警总医院对上述费用应承担60%的赔偿责任，具体赔偿数额以法院核定为准。王金风主张的精神抚慰金10000元，数额与损害后果的严重程度以及武警总医院的过错责任相当，法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告中国人民武装警察部队总医院于本判决生效后七日内向原告王金风赔偿医疗费十一万零一百五十九元、护理费三千六百六十元、住院伙食补助费九百三十元、营养费三千六百六十元、交通费四百八十元及精神损害抚慰金一万元；二、驳回原告王金风的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
王金风不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求是：请求撤销原审法院判决，依法改判支持除了误工费之外的一审其他诉讼请求共计527898.81元。上诉理由是：第一，一审判决部分事实认定错误。我方主张的30万元肾源费用系在住院诊疗期间支取，武警总医院在诉讼中未能提供该肾源的合法来源，故可推断该30万元为肾源费。由于肾源来源非法，故武警总医院不可能给我方出具任何收款手续。武警总医院在进行移植手术时未显示有保存和运送人体器官的费用，在病历中对于肾源的来历也无记载以及未让我方支付用于保存和运送人体器官的费用，故可推断武警总医院的医务人员在进行移植手术时收取了肾源费30万元。第二，一审判决在责任比例划分上显失公平。由于武警总医院在手术前缺失了重要的“淋巴细胞毒化验及配点化验”项目检查，导致术后移植肾与受者出现严重排除反应，移植肾不得不行二次手术予以摘除，导致手术彻底失败。武警总医院的医务人员违反了正常的操作规范，明显失职，直接导致肾移植手术失败，而我方无过错，故武警总医院应承担100%的责任。第三，一审判决在赔偿数额上计算有误。北京市国家机关一般工作人员的出差伙食补助费已调整为100元／天，因此伙食补助费应按照这个标准计算。
武警总医院针对王金风的上诉请求和理由答辩称：我方不认可原审判决，但出于人道主义可以接受，故未提出上诉。鉴定意见认为院方的过失是在病历中未找到为患者做淋巴细胞毒实验的记载，淋巴细胞毒交叉试验如果是阳性，器官移植术后将可能发生超急性排斥反应，而王金风出现的是急性反应，鉴定意见同时又认为未做淋巴细胞毒试验与移植肾出现急性排斥反映无必然联系，鉴定机关自己前后自相矛盾。患者妻子出庭作证的证言可以证明我方给患者做了配型实验，法院可以调查这一事实。因为肾源非常宝贵，离开供体后时间长了会坏死，因此在此之前供体和受体均需要进行配型实验，如果配型不合适，肾源是不会送过来的。院方不可能有肾源，至于肾源来自哪里我方不清楚。住院伙食补助费的依据我方没有见过。综上，不同意王金风的上诉请求和理由，请求二审法院维持原审判决。
双方当事人于二审审理期间均未提交新证据。原审法院判决认定的证据真实有效，据此认定的事实无误，本院予以确认。
以上事实，还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：本院仅围绕上诉人的上诉请求和理由进行二审审查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案争议的焦点在于武警总医院对于损害后果所应承担责任的比例以及王金风损失数额的核定。
对于武警总医院的医疗过错与损害后果之间的因果关系以及武警总医院的责任程度，法院委托具有相应合法资质的北京博大司法鉴定所作出司法鉴定意见书，该鉴定意见认为武警总医院对王金风的治疗过程存在医疗过失，其医疗过失与王金风的损害后果之间存在一定因果关系，责任程度建议为共同责任。王金风上诉认为武警总医院在手术前缺失了重要的“淋巴细胞毒化验及配点化验”项目检查，导致手术失败，故应承担全部责任。但鉴定意见明确指出，王金风术后出现的急性排异反应为肾移植的并发症，该反应的发生与未做淋巴细胞毒实验无必然的联系。本院认为，武警总医院所存在的医疗过失对王金风的损害后果有一定影响，但并非导致王金风损害发生的唯一原因，因肾移植手术具有较高的复杂性和风险性，在此类手术中，不能够排除基于患者自身肌体状况以及疾病自然转归等因素发生术后并发症的可能。王金风未能向本院提出充分有效的证据足以推翻该鉴定意见，亦未对鉴定人员和鉴定程序的合法性提出合理质疑，故本院对该鉴定意见的证明力予以确认。原审法院综合考虑武警总医院的过错程度以及过错造成损害的原因力，酌情将院方的具体责任比例判定为60%，并无不当，王金风上诉要求武警总医院对其损害后果承担100%的责任比例，理由不足，本院不予采信。
王金风上诉主要对肾源费的认定和住院伙食补助费的计算标准提出异议。关于肾源费，王金风仅能提供银行取款凭证，不能证明取出款项向武警总医院交纳及用于此次诊疗，亦未能向本院提交其他证据材料予以辅证取款用途，故原审法院对此项请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于住院伙食补助费，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。王金风于2013年6月至7月间在武警总医院住院，原审法院参照其住院当时当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准对王金风的住院伙食补助费按照每天50元的标准计算，并无不妥，本院亦予以维持。原审判决对其他赔偿项目的金额核定无误，本院均予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
司法鉴定费一万五千元，由王金风负担六千元（已交纳）；由中国人民武装警察部队总医院负担九千元（于本判决生效后七日内交纳）。
鉴定人出庭费二千元，由王金风负担（已交纳）。
一审案件受理费九千一百一十三元（王金风已预交四千二百七十七元），由王金风负担三千六百四十六元（已交纳）；由中国人民武装警察部队总医院负担五千四百六十七元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费七千二百八十五元，由王金风负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永钢
代理审判员 白 云
代理审判员 王玲芳
二〇一五年十月二十一日
法官 助理 丁少芃
书 记 员 苏 杭