重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第00639号
上诉人（原审被告）：胡强，重庆市沙坪坝区凤凰镇。
委托代理人：向治冰，重庆德正天泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈群，重庆市沙坪坝区凤凰镇。
委托代理人：向治冰，重庆德正天泽律师事务所律师。
上诉人（原审原告）李大为（曾用名李志刚）：男，汉族，1966年7月25日出生，住四川省井研县研城镇。
委托代理人：张建新，重庆道润律师事务所律师。
上诉人胡强、陈群与上诉人李大为经济补偿金纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年8月29日作出（2013）沙法民初字第01995号民事判决，胡强、陈群与李大为均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月27日、3月10日对本案进行了审理。胡强、陈群的委托代理人向治冰，李大为及其委托代理人张建新均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：李大为曾用名李志刚。2010年10月10日，李大为（乙方）与重庆强盛纺织有限公司（甲方）签订了《承包协议》。协议约定，甲方将车间剑杆机共计51台承包给乙方维护和修理，甲方按照每月每台剑杆机贰佰元计算付给乙方。随后，虽然李大为在重庆强盛纺织有限公司做机修工，但双方签订的《承包协议》并未实际履行。重庆强盛纺织有限公司按月向李大为支付工资，且每月工资数额存在差异。
从胡强、陈群提供的2011年2月至2012年3月的工资表显示，2011年2月，李志刚（李大为）实发工资2805元；2011年4月，李志刚实发工资2300元；2011年5月，李志刚实发工资3002元；2011年6月，李志刚实发工资3300元；2011年7月；李志刚实发工资1600元；2011年8月，李志刚实发工资1608元；2011年9月，李志刚实发工资1860元；2011年10月，李志刚实发工资1570元；2011年11月，李志刚实发工资1620元；2011年12月，李志刚实发工资1790元；2012年1月，李志刚实发工资1579元；2012年2月，李志刚实发工资1562元；2012年3月，李志刚实发工资3300元。李大为离职前12个月（2011年4月至2012年3月）的月平均工资为2090.92元。
2012年3月9日，李大为在工作时被二楼抛下的棉纱原料砸伤。事故发生后，李大为未到重庆强盛纺织有限公司上班。李大为在重庆强盛纺织有限公司工作期间，重庆强盛纺织有限公司并未为李大为购买社会保险。
2012年4月6日，李大为向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与重庆强盛纺织有限公司存在劳动关系。该仲裁委员会裁决驳回了李大为的请求。李大为不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。审理中，重庆强盛纺织有限公司于2012年7月17日被注销，一审法院依法终结该案诉讼。
另查明，重庆强盛纺织有限公司的股东为胡强、陈群。重庆强盛纺织有限公司被注销后，陈群、胡强为清算组成员。
后李大为向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请，要求胡强、陈群支付解除劳动关系一年一个月的经济补偿金。重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会超过五个工作日未作出受理。李大为遂向一审法院起诉要求胡强、陈群支付其经济补偿金11220元。
审理中，李大为坚持认为其月工资为5610元，每月签有两份工资表，并申请证人出庭作证。而胡强、陈群则提供2011年2月-2012年3月由李志刚签字的工资表证明即使李大为就是李志刚，双方签订的《承包协议》并未实际履行，李大为每月的工资只有1600元左右。双方分歧较大，调解未果。
一审李大为诉称：2010年8月25日，李大为经田茂松介绍到重庆强盛纺织有限公司担任机修工作，2010年10月10日正式上班。2012年3月9日23时40分左右，李大为工作时被2楼抛下的棉纱砸伤。因重庆强盛纺织有限公司被注销，主体资格消灭。胡强、陈群作为清算组的成员应当承担赔偿责任。请法院依法判决胡强、陈群支付李大为经济补偿金11220元。
一审胡强、陈群辩称：李大为与胡强、陈群之间并不存在劳动关系，不同意支付李大为经济补偿金。胡强、陈群在清算过程中也不存在过错，请法院驳回李大为的诉讼请求。
一审法院认为：虽然双方签订的《承包协议》并未实际履行，但根据该协议签订时间可以认定李大为从2010年10月10日开始已经在重庆强盛纺织有限公司上班，结合胡强、陈群提供的工资表，可以认定李大为与重庆强盛纺织有限公司从2010年10月10日起至2012年3月9日存在事实劳动关系。
胡强、陈群已经提交了李大为签名的工资表，李大为认为还有一份工资表，举证责任应当由李大为承担。在李大为没有足够证据证明还签有另外一份工资表的情况下，一审法院只能根据胡强、陈群提供了的工资表认定李大为的工资数额。
李大为2010年10月10日至2012年3月9日在重庆强盛纺织有限公司工作，李大为有权要求其支付2010年10月10日至2012年3月9日的经济补偿金3136.38元（2090.92元／月×1.5个月）。
根据《中华人民共和国公司法》第一百九十条第三款的规定，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。重庆强盛纺织有限公司清算组成员即胡强、陈群在组织公司清算过程中，明知公司尚存在劳动债权未清偿的情形下，却未考虑李大为的经济补偿金支付问题，从而给李大为的利益造成了重大损害，此行为明显构成重大过失，故胡强、陈群应当向李大为承担赔偿责任。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款，《中华人民共和国公司法》第一百九十条第三款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告胡强、陈群与本判决生效后立即支付原告李大为经济补偿金3136.38元；二、驳回原告李大为的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告胡强、陈群负担（免交）。
胡强、陈群与李大为均不服一审判决，向本院提起上诉。
胡强、陈群上诉请求撤销原判，改判驳回李大为一审全部诉讼请求，李大为承担本案一审全部诉讼费用。主要事实和理由：1、违反不告不理原则，本案系给付工资支付之诉，而上诉人是股东，不是用工主体，与李大为不存在劳动关系，不应承担支付义务，李大为未诉请按公司法侵权承担赔偿责任，一审适用公司法判承担责任错误。2、一审查明2012年3月9日李大为在工作时被二楼抛下的棉纱原料砸伤错误，无充分证据证明，法院不具有认定工伤事实的主体资格。3、李大为主张经济补偿截止为2012年3月9日，而诉讼时间为2013年1月26日；重庆强盛纺织有限公司注销是2012年7月17日，之前未收到李大为辞职或其他证据表明双方已解除劳动关系；一审认定2012年3月9日双方解除劳动合同并应支付经济补偿无依据，给李大为造成损害且存在重大过失，构成清算成员侵权赔偿严重错误。4、一审判决送达时间严重超过法定期限，程序违法。
李大为辩称：胡强、陈群所述没有事实和法律依据，应按李大为5610元／月计算所欠的工资。
李大为上诉请求撤销原判，改判按工资标准5610元／月计算经济补偿金，本案上诉费用由胡强、陈群承担。主要事实和理由：1、重庆强盛纺织有限公司存在两张工资表，认定2012年4月至2013年3月平均工资为2090.92元／月事实不清，工资表中李大为找人代班的工资为187元／天，与重庆强盛纺织有限公司提出与李大为按220元／台机器计算工资标准印证属实。2、李大为存款记录证明其月工资每月5000元以上。
胡强、陈群辩称：一审中胡强、陈群已提交工资表证明李大为的工资标准，李大为自认的工资标准不成立。
二审中，胡强、陈群提交了重庆强盛纺织有限公司与李大为了2010年11月1日至2012年4月30日的书面劳动合同1份，拟证明因征地拆迁，发现新证据，双方签订有书面劳动合同，不应支付未签书面劳动合同的双倍工资。李大为本人质证表示，重庆强盛纺织有限公司每年都会发空白合同让我们签字，不清楚该合同上的签名和盖手印是否为本人所签及加盖。在法庭说明并分配举证责任后，李大为拒绝申请鉴定。本院认为，该书面合同出示有原件，虽胡强、陈群未举证证明因征地拆迁而不能在一审按时举示，但该书面合同直接与李大为诉讼请求成立与否有关，且李大为反驳未提供证据证明也不申请鉴定确认，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款和最高人民法院《关于发事诉讼证据的若干规定》第四十三条第二款的规定，该证据符合不审理可能导致裁判明显不公，应属新证据的情形，应予采信。
李大为提交了袁志茂证言1份并申请袁志茂出庭作证，拟证明李大为5610元／月工资。胡强、陈群本人质证表示，证人是在李大为受伤后代班，为保证机器正常运转而单独约定的，工资标准必然高于李大为工资标准，不能证明李大为的工资。本院认为，证人证词与证据中李大为签字领取的工资表记载工资不符，袁志茂代班的工资标准不能证明李大为的工资标准，故对袁志茂证人证词不予采信。
二审查明：重庆强盛纺织有限公司与李大为签订了2010年11月1日至2012年4月30日的书面劳动合同。胡强、陈群与李大为均确认重庆强盛纺织有限公司发放李大为2011年2月至2012年3月的工资表是后月发放前月的记录。一审卷宗显示，有向胡强、陈群送达文书困难，曾准备公告送达的笔录记载。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，重庆强盛纺织有限公司在李大为受伤纠纷双方尚未解决，并与李大为在诉讼确认双方劳动关系的纠纷过程中，注销公司，明显存在恶意注销，规避责任。胡强、陈群作为重庆强盛纺织有限公司的股东及清算组成员，依法应承担重庆强盛纺织有限公司注销前的债务。因此，现李大为主张胡强、陈群承担重庆强盛纺织有限公司应支付的解除劳动合同的经济补偿金责任符合法律规定，本院予以支持。
关于李大为提出解除劳动合同时间的确定。李大为在重庆强盛纺织有限公司注销后，对胡强、陈群2012年12月14日再次向仲裁申请主张其权利的申请项目中，明确有主张解除劳动关系一年一月经济补偿金的请求。但李大为在之前2012年4月6日对重庆强盛纺织有限公司向仲裁申请主张本案相关劳动关系待遇和工伤待遇中，是否明确主张了解除劳动关系，需李大为提交其仲裁申请予以确定。因属李大为持有的证据，本院限期李大为提交，李大为在限内未提交，应承担举证不能法律后果。结合，重庆强盛纺织有限公司与李大为签订的书面劳动合同至2012年4月30日到期，及李大为2012年3月9日受伤一直未再到重庆强盛纺织有限公司上班的情况，本院依法确认李大为在第一次主张工伤待遇仲裁请求中已明确提出解除劳动合同，故在李大为在2012年4月6日已提出解除劳动合同。据此，李大为依法应享有1.5个月的解除劳动合同的经济补偿金。胡强、陈群上诉称双方解除劳动合同并应支付经济补偿无依据，和李大为认为应享有2个月的解除劳动合同的经济补偿金，均不能成立，本院不予支持。
李大为认为重庆强盛纺织有限公司发放工资存在两张工资表，无相应证据证明，且其举示的袁志茂代班工资也是全部发放在双方认可的2011年2月至2012年3月的工资表上，故李大为主张重庆强盛纺织有限公司存在两张工资表，证据不足，本院不予采信。李大为主张其工资为5610元／月，与现有工资表记载不符，袁志茂代班的工资标准也不能证明李大为的工资标准，故李大为主张的工资标准不能成立，本院不予支持。一审依据工资表查明李大为离职前12个月平均工资为2090.92元，并无不当。
一审查明李大为受伤经过的事实，是为查明案件事实的需要，并不代表对李大为是否构成工伤的行政认定，并无不当。一审卷宗显示，有向胡强、陈群送达文书困难，曾准备公告送达的笔录记载，故一审判决的送达并未影响胡强、陈群的诉讼权利。
综上所述，胡强、陈群与李大为的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由胡强、陈群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一四年三月十八日
书 记 员 江 波