江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）锡刑二终字第00014号
原公诉机关无锡市北塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戈培坤，曾任无锡市北塘区XX街道农业服务中心畜牧兽医站站长（已退休），住本市北塘区，户籍在北塘区。2013年7月9日因本案投案，同月12日被取保候审，2014年10月24日经无锡市北塘区人民法院决定逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人盛农，江苏恒茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）顾伟军，原无锡市北塘区XX街道农业服务中心畜牧兽医站站长，住本市北塘区，户籍在北塘区。2013年7月9日因本案投案，同月12日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，2014年10月30日经无锡市北塘区人民法院决定逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人奚安娜，江苏高志平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈惠芳，原无锡市北塘区XX街道农业服务中心畜牧兽医站主办会计，住本市北塘区。2013年7月9日因本案投案，同月12日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，2014年10月25日经无锡市北塘区人民法院决定逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人袁国清，江苏中智律师事务所律师。
无锡市北塘区人民法院审理无锡市北塘区人民检察院指控原审被告人戈培坤犯贪污罪、原审被告人顾伟军、陈惠芳犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2014年12月15日作出（2014）北刑二初字第0054号刑事判决。原审被告人戈培坤、顾伟军、陈惠芳均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月5日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员吴刚、代理检察员杨国华出庭履行职务，上诉人戈培坤、顾伟军、陈惠芳及辩护人盛农、奚安娜、袁国清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：无锡市北塘区XX街道农业服务中心畜牧兽医站（以下简称兽医站）的前身系无锡市郊区XX乡畜牧兽医站，1997年登记为自收自支的全民事业单位法人。2001年合并组建机构，兽医站并入无锡市滨湖区XX镇农业服务中心，2003年因区辖调整，无锡市滨湖区XX镇农业服务中心变更登记为无锡市北塘区XX街道（以下简称XX街道）农业服务中心，兽医站为其下属机构。2012年6月，XX街道农业服务中心登记注销，同时成立XX街道经济管理服务中心（XX街道农业服务中心），属事业法人，兽医站隶属于该单位管理。被告人戈培坤、顾伟军系事业编制人员，被告人陈惠芳与兽医站签订了劳动合同，属大集体编制人员。
1987年，经无锡市郊区计划委员会批准，原无锡市郊区XX乡畜牧兽医站支付补贴费后，使用集体土地建造了实验用房。1996年经无锡市郊区房地产管理局登记，房屋所有人为XX乡人民政府畜牧兽医站，所有权性质为全民事业单位。
一、贪污事实
1.2007年底，兽医站使用的房屋拆迁，所得拆迁补偿款189万余元由XX街道办事处集中管理。2008年1月，时任兽医站站长的被告人戈培坤指使时任主办会计的被告人顾伟军及时任现金出纳的被告人陈惠芳，编造虚假的租住户明细表，以“补偿租住户”的名义从XX街道办事处骗取拆迁补偿款人民币（以下币种相同）25.7632万元，并将该款从兽医站账户取出后，存于顾伟军的个人银行卡上。2011年7、8月的一天，戈培坤提议并经与顾伟军商量后，决定以补发三被告人的“住房公积金”、报销戈培坤转编时缴纳的养老金以及顾伟军的学费名义，将上述款项中的15万元予以侵吞。其中，戈培坤分得5.5万元，顾伟军分得5.5万元，陈惠芳分得4万元。
2.2011年12月至2012年12月间，时任兽医站站长的被告人顾伟军伙同时任主办会计的被告人陈惠芳利用职务上的便利，采用虚列餐费、食品费的方法，从兽医站账上套取公款5.2万元，以“交通补贴、通讯补贴”等名义予以侵吞。其中，顾伟军分得2.9万元，陈惠芳分得2.3万元。
二、挪用公款事实
2010年7月20日，时任兽医站主办会计的被告人顾伟军伙同时任现金出纳的被告人陈惠芳利用职务上的便利，从兽医站账上挪用公款8万元给陈惠芳的妹妹陈某使用，至2010年12月归还。
2013年7月9日，被告人戈培坤、顾伟军、陈惠芳向无锡市北塘区检察院反贪污贿赂局自动投案，如实供述了自己的罪行，随后又退出了全部赃款。
案发后，被告人顾伟军提供了他人犯罪的重要线索，经查证属实。
上述事实，原审判决有干部履历表、职务变动登记表、劳动合同、政府文件、无锡市北塘区国有资产管理局出具的《关于XX街道畜牧兽医站房屋所有权性质的情况说明》、无锡市市区集体土地非住宅房屋补偿协议书、房屋产权登记资料、用地协议及政府批文、XX街道畜牧兽医站因拆迁补偿租住户明细表、XX街道集体资产管理委员会账册资料、兽医站账册资料、银行卡交易资料、被告人顾伟军、陈惠芳退出的加油卡、三被告人的供述、XX街道工作人员蒋某甲、严某甲、张某甲、蒋某乙、陈某丙、陈某戊的陈述笔录、证人王某、伍某、顾某甲、顾某乙、耿某、郁某、朱某、陈某的证言笔录、无锡市北塘区人民检察院出具的扣押清单、检验鉴定文书以及无锡市北塘区人民检察院关于顾伟军检举他人犯罪的立案材料等证据证实，三被告人在开庭审理过程中均无异议。
原审法院认为：被告人戈培坤、顾伟军、陈惠芳身为国家工作人员，合伙利用职务之便，共同侵吞公共财产，其行为均已构成贪污罪；顾伟军、陈惠芳利用职务之便，挪用本单位公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为均构成挪用公款罪。顾伟军、陈惠芳犯贪污罪及挪用公款罪，应当两罪并罚。戈培坤在伙同顾伟军、陈惠芳共同贪污犯罪中，起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；顾伟军、陈惠芳是从犯，应当从轻或者减轻处罚；三被告人均能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；顾伟军提供他人犯罪的重要线索并经查证属实，是立功，可以从轻或者减轻处罚；顾伟军、陈惠芳挪用公款超过三个月，但在案发前已全部归还，可予从轻处罚；三被告人犯罪后积极退赃，可酌情从轻处罚。综合三被告人的量刑情节，决定对三被告人犯贪污罪减轻处罚，对顾伟军、陈惠芳犯挪用公款罪从轻处罚。
根据罪责刑相适应原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条以及《最高人民法院关于审理挪用公款案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，以贪污罪，判处被告人戈培坤有期徒刑五年，并处没收财产人民币四万元。以贪污罪，判处被告人顾伟军有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；以挪用公款罪，判处被告人顾伟军有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑五年二个月，并处没收财产人民币三万元。以贪污罪，判处被告人陈惠芳有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；以挪用公款罪，判处被告人陈惠芳有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑五年二个月，并处没收财产人民币二万元。
上诉人戈培坤及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、原判认定的第1笔贪污事实在作为管理层的三上诉人中是公开的，该笔犯罪应定性为私分国有资产罪。2、兽医站应当为戈培坤、顾伟军、陈惠芳交纳公积金，15万元是公积金和转编制费用，不构成贪污；即便构成贪污，戈培坤也只应对分得的5.5万元承担责任。3、15万元来源于拆迁补偿款，拆迁的房产属兽医站所有，戈培坤作为兽医站站长，有权处置该15万元。
上诉人顾伟军及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、原判认定的第1笔贪污事实构成私分国有资产罪，由于顾伟军和陈惠芳不是兽医站负责人，二人不应为私分15万元承担刑事责任。2、顾伟军没有共同贪污15万元的主观故意，其接受领导分配的公积金和报销的学费5.5万元，不构成犯罪。3、原判认定的第2笔贪污数额应扣除合理的交通补贴。4、顾伟军在挪用公款中起次要作用，挪用的公款案发前已归还，属于情节显著轻微的情形，对其挪用公款行为应当免予刑事处罚。
上诉人陈惠芳及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、陈惠芳不是国家工作人员。2、原判认定的第1笔贪污事实应定性为私分国有资产罪；即便认定构成贪污罪，因分15万元前，戈培坤、顾伟军未与陈惠芳商量，是给钱后才告诉陈惠芳情况的，不能认定陈惠芳参与第1笔共同贪污，陈惠芳只应对实得的4万元承担责任。3、陈惠芳在第2笔贪污过程中是从犯。
江苏省无锡市人民检察院出庭检察员认为：原审判决认定的事实清楚，定罪正确，量刑在法定刑幅度内，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经审理查明，认定上诉人戈培坤犯贪污罪、上诉人顾伟军、陈惠芳犯贪污罪、挪用公款罪的证据已在原审判决书中列举，列举的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。本院对一审判决书中所列证据予以确认。
本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人戈培坤、顾伟军、陈惠芳及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
1、私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。其特点是单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施，非法为单位的大多数人谋取利益，体现的是单位意志，私分行为在单位内部是相对公开的，具有较大程度和范围的公开性，受益人是单位多数员工或所有员工，在数量上具有多数性；有权决定者获取的只是私分的国有资产中数额较小的一份，单位其他人员获取的则是私分的国有资产中的大多数。而贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。共同贪污的特点是决策者与极少数知情者或具体经办的财会人员相勾结，采用侵吞、窃取、骗取等不为人知的方式共同瓜分公共财产，是单纯为自己或极少数人非法谋利，除共同行为人外，其他人并不知情，具有一定的秘密性和隐蔽性，受益人局限于决策者、执行者等少数人员。本案中三上诉人的行为，不符合私分国有资产罪中单位统一组织实施、体现单位意志、私分行为在单位内部相对公开、受益人在数量上具有多数性、单位其他人员获取私分利益的大多数等基本特征，而是符合共同贪污行为所具有的秘密性、隐蔽性、受益人局限于决策者、执行者等少数人员的基本特征。故对三上诉人的行为，应当以贪污罪追究其刑事责任。
2、戈培坤作为兽医站站长，虽然有权决定兽医站款项的用途，但仅限于合法款项及合法用途和使用方式，没有权力违反法律、法规，决定共同瓜分骗取的拆迁补偿款。
3、戈培坤、顾伟军、陈惠芳三人虽然是以发放公积金等名义瓜分了骗取的拆迁补偿款，但并未以上述名义入账，账目反映的情况仍然是兽医站未为三人交纳公积金或报销相关费用；相应钱款也只是在三人内部秘密的分配，单位其他人员并不知情；三人所得钱款的实际用途也均为家庭及个人消费支出。其中，顾伟军给陈惠芳4万元时，即告知陈惠芳是拆迁补偿款，但陈惠芳并未拒收该4万元，即陈惠芳当场以自己的实际行动表明其认可并参与同戈培坤、顾伟军共同瓜分15万元拆迁补偿款的犯罪行为，并非法占有其中的4万元。故三上诉人对于15万元拆迁补偿款主观上均具有非法占为己有的故意，客观上实施了共同侵吞15万元拆迁补偿款的行为，构成贪污的共犯，三上诉人应当按照其在共同贪污行为中的地位、作用对全额承担相应责任，而不是只对其分得的部分承担责任。
4、合理的补贴应当根据规定在兽医站的账面列支，通过正当的途径享受补贴。顾伟军、陈惠芳采用虚列餐费、食品费的方式从兽医站账上套取公款，以交通费、通讯费补贴名义非法占有，已构成贪污罪，不应扣减犯罪数额。
5、上诉人陈惠芳在实施贪污5.2万元行为中的地位、作用虽稍次于顾伟军，但其作为积极实施者，与顾伟军紧密配合，两人的行为密不可分、缺一不可，尚不足以认定其是从犯，但可在量刑时予以考虑。
6、兽医站系全民事业单位，上诉人陈惠芳在兽医站担任财务人员，履行经手管理公款的职能，属于在事业单位中从事公务的人员，不论其属于何种编制，均应以国家工作人员论。
7、上诉人顾伟军时任兽医站领导，在挪用公款过程中起拍板决定的决策作用，不是从犯。根据其在挪用公款犯罪中的地位、作用，尚不足以对其免予刑事处罚。
综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，因无事实与法律依据，均不能成立，本院均不予采纳。江苏省无锡市人民检察院出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人戈培坤犯贪污罪、上诉人顾伟军、陈惠芳犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑在法定刑幅度内，诉讼程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范莉
审 判 员 华栋
代理审判员 陆启
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 房凯
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；