广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第965号
上诉人（原审被告）潘美红，女，汉族，1973年12月1日出生，住广东省广州市荔湾区。
委托代理人梁能福，广东天环律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤国强，男，汉族，1962年6月21日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人丛伟华，广东法则明律师事务所律师。
委托代理人邓素玲，广东法则明律师事务所律师。
原审第三人陶文渊，男，汉族，1973年10月12日出生，住广东省广州市海珠区。
原审第三人中国银行股份有限公司广州越秀支行，住所地广东省广州市越秀区。
负责人李俊倩，该行行长。
委托代理人刘增全，该行职员。
上诉人潘美红因与被上诉人汤国强，原审第三人陶文渊、中国银行股份有限公司广州越秀支行（以下简称中行越秀支行）保证合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法良民初字第670号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、潘美红应于判决发生法律效力之日起10日内，对原审法院（2009）顺法民一初字第04269号民事判决所确定的汤国强对陶文渊所享有的债权承担保证责任，向汤国强清偿陶文渊的上述债务（但仅以折价、拍卖、变卖位于广州市海珠区的房屋属于潘美红的50%份额并扣除合理费用后所得的价款为限，且汤国强对上述价款没有优先受偿权）；二、驳回汤国强的其他诉讼请求。案件受理费10449.54元，由汤国强负担2415.54元，由潘美红负担8034元。
上诉人潘美红上诉提出：一、《借款购房合同》不存在关于“借款方不能按本合同约定清偿借款时，贷款方有权处置上述物业”的约定，原审判决是错误的。本案中，各方对《借款购房合同》第五条第二款关于“借款方指定潘美红女士对上述物业享有50%的产权，应签署独立的不可撤销的保证书，保证书的内容包括：在借款方不能按本合同约定清偿借款时，贷款方有权处置上述物业”的约定产生争议。但潘美红没有签署保证书，保证书并不存在，故应驳回汤国强的诉讼请求。
二、本案属于重复起诉。（2009）顺法民一初字第04296号案的起诉理由及诉争的合同条款与本案均相同，两案中，汤国强均以《借款购房合同》第五条第二款的有关约定诉求潘美红承担保证责任。（2009）顺法民一初字第04296号案已认定保证书不存在，故不应再由潘美红承担保证责任。
三、即使《借款购房合同》第五条第二款是担保条款，是从合同条款，但原审对条款的性质认定错误，造成证据运用错误。《借款购房合同》已被广州市中级人民法院（2011）穗中法民五终字第2820号生效判决判令解除。依据合同法的相关规定，主合同解除，从合同条款必然解除。故原审法院以不存在的合同条款作为判决依据，是错误的。
四、即使《借款购房合同》第五条第二款有效，原审法院对上述条款的保证性质没有厘清，从而作出错误的判决。依据《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国物权法》的规定，若是不动产抵押，必须进行抵押登记，否则不发生效力。本案并没有进行抵押登记，故不发生担保效力。若是人的担保即保证，法院应判决保证人承担保证责任，而不能直接判决将诉争房屋拍卖抵偿债务。故原审判决违反法律规定。
五、本案中潘美红的保证责任期间已过诉讼时效。一般保证中，若债权人没有在主债权到期后六个月内向一般保证人主张承担保证责任，则一般保证人的保证责任得以免除，故本案中潘美红的保证责任得以免除。
六、原审及汤国强将债权纠纷和不动产纠纷混淆，导致案件管辖错误，违反了民事诉讼法有关专属管辖的规定。本案应是合同纠纷，由原审法院管辖是适当的。但汤国强诉请拍卖不动产偿债，属不动产纠纷，而原审未予纠正，是错误的。原审直接驳回潘美红的管辖权异议，且在原审判决中未提潘美红提出的管辖权异议，是错误的。
七、原审判决未明析潘美红承担的保证责任是否包括陶文渊延迟履行的罚息，导致执行阶段必生新的纠纷。原审法院认定汤国强对拍卖的房产没有优先受偿权，即其他债权人亦有权受偿，违反了判决的确定性原则。陶文渊向汤国强借款购房，并将诉争房屋的50%让与潘美红，是陶文渊的权利。汤国强已获得了购房款438708.15元，其又以担保为由而获得诉争房屋其余50%的产权，属于不当得利。
综上，原审判决错误，请求：撤销原审判决，改判驳回汤国强的全部诉讼请求。
被上诉人汤国强答辩称：一、《借款购房合同》由借款购房主合同和一般保证从合同两个合同构成，潘美红是从合同的当事人。《借款购房合同》第五条第二款约定：“借款方指定潘美红女士对上述物业享有50%的产权，应签署独立的不可撤销的保证书，保证书的内容包括：在借款方不能按本合同约定清偿借款时，贷款方有权处置上述物业”。该约定是独立于借款购房条款的保证条款。该条款的意思有三：其一，潘美红享有的50%产权是基于主合同中陶文渊的无偿让与所得；其二，潘美红对陶文渊偿还购房款承担保证责任，应当签定保证书确定本条款未明确的保证责任内容；其三，潘美红承担保证责任的内容是确定的，是一般保证。可见，《借款购房合同》第五条第二款载明了潘美红承担保证责任的因果来源，明确了保证责任的内容是一般保证，符合《中华人民共和国担保法》中关于保证合同成立条件的规定，构成《借款购房合同》的从合同。潘美红签署《借款购房合同》成为合同的当事人。至于潘美红未签署保证书的问题。因保证条款已依法成立、有效，未签署保证书不产生保证条款无效后果，仅产生法定保证范围约定不明确的后果，即潘美红对陶文渊的主债务和全部衍生债务承担保证责任的不利后果。
二、本案不属于重复起诉。潘美红的保证责任期间未过。汤国强于2009年7月21日向原审法院起诉陶文渊，案号为（2009）顺法民一初字第4269号，2009年11月13日，该案生效；2011年5月23日原审法院出具《执行情况告知书》，2011年5月30日执行终结。2011年1月4日，汤国强向广州市海珠区人民法院起诉陶文渊、潘美红，案号为（2011）海民三初字第372号，广州市海珠区人民法院于2011年7月1日作出一审判决；后汤国强不服（2011）海民三初字第372号判决，上诉至广州市中级人民法院，案号为（2011）穗中法民五终字第2820号，该案于2012年5月9日生效。2012年5月11日汤国强诉潘美红分家析产一案［（2011）穗中法民五终字第2112号］判决生效。且汤国强与陶文渊、潘美红就保证责任问题曾多次沟通，至2012年11月14日，汤国强的代理律师以短信形式主张权利，故本案诉讼时效因汤国强通过法定形式追索权利而中断，潘美红的保证责任期间未过。
三、主合同解除，担保人仍应承担担保责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外”。本案中，《借款购房合同》无另外约定，故潘美红应承担保证责任。
原审第三人中行越秀支行述称：汤国强已清偿了贷款，对本案没有其他意见。
原审第三人陶文渊在二审期间未作陈述。
各方当事人在二审期间均未向本院提供新的证据。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：依据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”之规定，并结合潘美红提出的上诉理由，本院分述如下：
关于潘美红须否以登记于其名下的涉诉房屋份额对（2009）顺法民一初字第4269号判决确定的债务承担担保责任的问题。汤国强与陶文渊签订的《借款购房合同》性质上属于借款合同。从《借款购房合同》中关于“以贷款方与借款方指定的潘美红女士的名义购置上述物业，各享有50%的产权”，及“第五条保证条款：……2、借款方指定潘美红女士对上述物业享有50%的产权，应签署独立的不可撤销的保证书。保证书的内容包括：在借款方不能按本合同约定清偿借款时，贷款方有权处置上述物业”的约定可知，潘美红在享有案涉房屋50%产权的同时，亦须承担相应的义务，即签订不可撤销的保证书，以其享有的案涉房屋共有权为陶文渊履行清偿借款义务提供担保。前述约定具体、明确，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款的规定，应认定担保成立。双方嗣后虽未另订保证书对相关担保事宜作协议补充，但此并不影响原《借款购房合同》中相关当事人提供担保的真实表意。现因陶文渊未履行清偿《借款购房合同》项下之债款义务，故汤国强诉请潘美红以其所有的涉诉房屋的份额，清偿（2009）顺法民一初字第4269号判决所确定的债务，合法有据，本院予以支持。虽陶文渊与汤国强签订的《借款购房合同》已被法院生效判决解除，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条关于“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外”的规定，结合当事人在《借款购房合同》中对担保人于主合同解除后之担保责任问题未作特约等实情，潘美红的担保责任未得免除。原审已认定潘美红的担保责任范围，并释明若潘美红所有的涉诉房屋的份额经拍卖、变卖、折价后所得价款全额清偿汤国强本案债权后仍有剩余的，由各方当事人另循合法途径解决。至于涉诉房屋另登记于汤国强名下的产权份额性质，因与本案诉请及实体处理无关，故本院对此不作审查及认定，当事人对此若持争议，亦可另诉解决。潘美红以汤国强取得涉诉房屋的50%产权并获得借款债权构成不当得利为由，否定其本案担保责任之承担，理据不足，本院不予支持。
关于本案保证期间是否已过的问题。《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第一款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。案涉《借款购房合同》约定主债务履行期为2012年8月底前，汤国强已先后于2009年7月向原审法院、2011年1月向广州市海珠区人民法院提起相关诉讼，自前述判决生效至汤国强于2013年4月提起本案诉讼，并未超过保证期间及保证债务的诉讼时效。由此可见，潘美红的抗辩依据不足，本院不予采纳。
关于本案是否属于重复诉讼的问题。“一事不再理”是为防止法院对于同一事实作出不同或互相抵触的判决，或为实现诉讼经济的目的，避免浪费诉讼资源，或为维持生效判决的既判力，法律规定的禁止当事人另行起诉的制度。“一事不再理”中的“一事”指前后两个诉讼为同一事件，即同一当事人，基于同一法律关系而提出的同一诉求。本案中，汤国强在主合同纠纷已经审判，且就主债务人陶文渊的财产依法强制执行仍不能履行债务之情形下，要求潘美红承担一般保证责任，与其在前案中要求潘美红承担连带保证责任，所依据的法律事实及所提诉求均不相同，故不属于一事两诉。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。本案中，潘美红于一审开庭时才提出管辖权异议，有违前述规定，且本案属于保证合同纠纷，不属于法定的专属管辖范畴，故原审对潘美红逾期提出的管辖权异议不予接纳，并无不妥，本院予以认可。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。潘美红上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8829元，由上诉人潘美红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林炜烽
代理审判员 黄春英
代理审判员 刘金玲
二〇一四年十二月一日
书 记 员 区翠莹