湖南省株洲市石峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）株石法刑初字第14号
公诉机关株洲市石峰区人民检察院。
被告人罗某甲，女；现因涉嫌开设赌场罪，于2014年5月23日被株洲市公安局石峰分局刑事拘留，于2014年5月30日被株洲市公安局石峰分局取保候审，经本院决定，于2015年1月13日被株洲市公安局石峰分局执行逮捕，经本院决定，于2015年4月17日被株洲市公安局石峰分局取保候审；现在家。
辩护人文铁军，湖南中兴律师律师事务所律师。
被告人周某甲，男；因涉嫌开设赌场罪，于2014年5月23日被株洲市公安局石峰分局取保候审，经本院决定，于2015年1月13日被株洲市公安局石峰分局执行逮捕，经本院决定，于2015年4月17日被株洲市公安局石峰分局取保候审；现在家。
辩护人余雷，湖南东盛律师事务所律师。
被告人汤某甲，男；因涉嫌开设赌场罪，于2014年5月23日被株洲市公安局石峰分局刑事拘留，经本院决定，于2015年1月13日被株洲市公安局石峰分局执行逮捕，于2015年2月2日被本院取保候审；现在家。
被告人李某甲，男；因涉嫌开设赌场罪，于2014年6月4日被株洲市公安局石峰分局取保候审，经本院决定，于2015年1月13日被株洲市公安局石峰分局执行逮捕，于2015年2月9日被本院取保候审；现在家。
辩护人郭华，湖南天桥律师事务所律师。
辩护人黄赛，湖南天桥律师事务所律师。
被告人田某，女；因涉嫌开设赌场罪，于2014年5月27日被株洲市公安局石峰分局取保候审，经本院决定，于2015年1月13日被株洲市公安局石峰分局执行逮捕，于2015年1月22日被本院取保候审；现在家。
被告人凌某，女；因涉嫌开设赌场罪，于2014年5月30日被株洲市公安局石峰分局取保候审，经本院决定，于2015年1月13日被株洲市公安局石峰分局执行逮捕，于2015年1月21日被本院取保候审；现在家。
被告人杨某甲，女；因涉嫌开设赌场罪，2014年5月23日被株洲市公安局石峰分局取保候审，经本院决定，于2015年1月13日被株洲市公安局石峰分局执行逮捕，于2015年1月21日被本院取保候审；现在家。
株洲市石峰区人民检察院以株石检刑诉[2014]187号起诉书指控被告人罗某甲、周某甲、汤某甲、田某、李某甲、杨某甲、凌某犯非法经营罪，于2015年1月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成由审判员文米娜担任审判长，审判员周亚兰、人民陪审员王敬军参加的合议庭。因案情较复杂，本院于2015年2月11日变更适用普通程序，于2015年3月13日在本院第九审判庭公开开庭进行了审理。书记员胡翔担任记录。株洲市石峰区人民检察院指派检察员刘慧琴出庭支持公诉。被告人罗某甲、周某甲、汤某甲、田某、李某甲、杨某甲、凌某及被告人罗某甲的辩护人文铁军、被告人周某甲的辩护人余雷、被告人李某甲的辩护人黄赛到庭参加诉讼，被告人李某甲的辩护人郭华未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
株洲市石峰区人民检察院指控：2012年7月至2014年5月间，被告人罗某甲为“六合彩”佳顺网站、ABC网站的株洲市代理（代理账号AK10×××88），先后发展被告人周某甲、汤某甲、田某、李某甲、杨某甲、凌某等人为其下线会员，佣金比例为特码投注金额的10%至11%。被告人罗某甲伙同被告人周某甲等6人，利用“六合彩”设置赔率，采用电话、网络等形式收受投注。
2012年7月至2014年5月间，被告人罗某甲所发展的下线会员共接受参赌人员投注，金额累计达1900万余元，并从中抽得佣金约38万元。在此期间，被告人罗某甲分多次将人民币170万转账给上线“生弟”（身份不详）。
2012年10月至2014年5月间，被告人周某甲接受李某乙、罗某乙、陈某乙等参赌人员投注总额约480万元，从中抽得佣金约5.7万元。
2013年12月至2014年5月间，被告人汤某甲接受蒋某、刘某、周某乙等参赌人员投注总额约80万，从中抽得佣金约5万元。
2013年5月至2014年5月间，被告人田某接受易某甲、易某乙、李某丙等参赌人员投注总额约80万，从中抽得佣金约4.8万元。
2013年10月至2014年5月间，被告人李某甲接受康某、缪系平、黄某等参赌人员投注总额约48万元，从中抽得佣金约4.2万元。
2013年9月至2014年5月间，被告人杨某甲接受龙某、罗某乙、杨某乙等参赌人员投注总额约20万，从中抽得佣金约2.1万元。
2014年1月至2014年5月间，被告人凌某接受龙某、江某、陈某丙等参赌人员投注总额约15万元，从中抽得佣金约1100余元。
案发后，被告人田某、李某甲、凌某主动到公安机关投案，并如实交待了以上犯罪事实；被告人罗某甲、周某甲、汤某甲、杨某甲到案后向司法机关如实交代了上述事实。被告人罗某甲已退缴赃款38万元，被告人周某甲已退缴赃款5.7万元，被告人汤某甲已退缴赃款5万元，被告人杨某甲已退缴赃款2.1万元，被告人田某已退缴赃款4.8万元，被告人李某甲已退缴赃款4.2万元，被告人凌某已退缴赃款3万元。
公诉机关认定上述事实的证据有：1.笔记本电脑、台式电脑主机、六合彩宣传资料及码单等物证；2.网页电脑截屏记录、银行账户交易记录、行政处罚决定书、扣押决定书、到案经过等书证；3.证人陈某甲、李某乙、罗某乙、陈某乙、龙某等19人的证言；4.被告人罗某甲等七人的供述与辩解；5.辨认笔录、提取笔录。
公诉机关认为，被告人罗某甲、周某甲、汤某甲、李某甲、田某、杨某甲、凌某违反国家规定，利用“六合彩”设置赔率，采用电话、网络等形式收受投注，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人罗某甲起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款。被告人周某甲、汤某甲、李某甲、田某、杨某甲、凌某起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定。提请本院依法判处。
被告人罗某甲、周某甲、汤某甲、田某、李某甲、杨某甲、凌某对公诉机关指控的罪名和主要犯罪事实均不持异议。
被告人罗某甲的辩护人文铁军提出如下辩护意见：1.被告人罗某甲并未发行、出售彩票，应构成开设赌场罪，不构成非法经营罪；2.公诉机关指控被告人罗某甲涉案投注金额事实不清，证据不足，应以侦查机关有电脑截屏的交易流水记录等客观证据认定犯罪事实；3.被告人罗某甲认罪态度较好，如实供述了自己的犯罪事实，可从轻处罚；4.被告人罗某甲积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。综上，请求法院对被告人罗某甲宣告缓刑。
被告人周某甲的辩护人余雷对指控的罪名和部分犯罪事实均提出异议，并提出如下辩护意见：1.被告人周某甲应构成开设赌场罪，而非非法经营罪；2.认定被告人周某甲的涉案金额为480万元证据不足；3.被告人周某甲认罪态度较好，积极退缴非法所得，具有从轻处罚的情节，可宣告缓刑。
被告人李某甲的辩护人黄赛对指控的犯罪事实不持异议，但提出如下辩护意见：1.本案不属于共同犯罪，被告人李某甲仅对自己的犯罪金额负责；2.被告人李某甲具有自首的情节，可从轻或减轻处罚；3.被告人李某甲自愿认罪，具有悔罪表现，请求判处缓刑。
经审理查明：2012年7月至2014年5月间，被告人罗某甲为“六合彩”佳顺网站、ABC网站的株洲市代理（代理账号ak10×××88），先后发展被告人周某甲（代理账号as3×66）、汤某甲（代理账号as1×66）、田某(代理账号as12×××86)、李某甲(代理账号as6×63)、杨某甲（代理账号as33×××86）、凌某(代理账号as6×68)等人为其下线会员，佣金比例为特码投注金额的10%至11%。被告人罗某甲伙同被告人周某甲、汤某甲、李某甲、田某、凌某、杨某甲等六人，利用“六合彩”设置赔率，采用电话、网络等形式收受投注。
2012年7月至2014年5月间，被告人罗某甲通过其所发展的下线会员接受参赌人员投注。在此期间，被告人罗某甲分多次将抽佣后的结账款转账给上线“生弟”（身份不详）。其中，被告人罗某甲于2014年3月至5月期间，接受投注的部分金额为人民币2597064元。
2012年10月至2014年5月间，被告人周某甲接受李某乙、罗某乙、陈某乙等参赌人员投注。其中，被告人周某甲于2014年3月至5月期间，接受投注的部分金额为人民币559395元。
2013年12月至2014年5月间，被告人汤某甲接受蒋某、刘某、周某乙等参赌人员投注。其中，被告人汤某甲于2014年3月至2014年5月期间，接受投注的部分金额为人民币166408元。
2013年10月至2014年5月间，被告人李某甲接受康某、缪系平、黄某等参赌人员投注。其中，被告人李某甲于2014年3月至5月期间，接受投注的部分金额为人民币156511元。
2013年5月至2014年5月间，被告人田某接受易某甲、易某乙、李某丙等参赌人员投注。其中，被告人田某于2014年3月至5月期间，接受投注的部分金额为人民币131100元。
2014年1月至2014年5月间，被告人凌某接受龙某、江某、陈某丙等参赌人员投注。其中，被告人凌某于2014年3月至5月期间，接受投注的部分金额为人民币114120元。
2013年9月至2014年5月间，被告人杨某甲接受龙某、罗某乙、杨某乙等参赌人员投注。其中，被告人杨某甲于2014年3月至5月期间，接受投注的部分金额为人民币87435元。
案发后，被告人田某、李某甲、凌某主动到公安机关投案，并如实交待了以上犯罪事实。被告人罗某甲、周某甲、汤某甲、杨某甲到案后向司法机关如实交代了上述事实。
另查明，在侦查阶段，公安机关扣押了部分被告人用于接受参赌人员投注的电脑以及“六合彩”宣传资料、码单：其中被告人罗某甲的电脑主机1台；被告人周某甲的电脑主机1台；被告人汤某甲的电脑主机及显示器各1台、笔记本电脑1台；被告人田某的笔记本电脑1台；被告人杨某甲的笔记本电脑1台。
又查明，在侦查阶段，被告人罗某甲主动退缴赃款380000元，被告人周某甲主动退缴赃款57000元，被告人汤某甲主动退缴赃款51100元，被告人杨某甲主动退缴赃款21000元，被告人田某主动退缴赃款48000元，被告人李某甲主动退缴赃款42000元，被告人凌某主动退缴赃款30000元。
再查明，本院委托各被告人户籍所在地（经常居住地）所在县（区）司法局分别对被告人进行社区矫正社会调查评估。各被告人所在地的县（区）司法局的评估意见均为同意接收社区矫正。
上述事实各被告人在开庭审理中均无异议，且有经庭审举证质证属实，本院予以确认的下列证据证实：1.笔记本电脑、台式电脑主机、六合彩宣传资料及码单等物证；2.网页电脑截屏记录、银行账户交易记录、行政处罚决定书、扣押决定书、到案经过等书证；3.证人陈某甲、李某乙、汤某乙、罗某乙、陈某乙、龙某、蒋某、刘某、周某乙、张某、易某甲、易某乙、李某丙、康某、缪系平、黄某、杨某乙、江某、陈某丙的证言；4.被告人罗某甲、周某甲、汤某甲、李某甲、田某、凌某、杨某甲的供述与辩解；5.辨认笔录、提取笔录。事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
针对控辩双方的争议焦点，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1.关于罪名的确定。被告人罗某甲、周某甲的辩护人提出被告人的行为应构成开设赌场罪，而非非法经营罪。
本院认为，因地下“六合彩”是未经国家允许在国内以香港“六合彩”开奖结果、设置赔率、接受投注的地下违法经营活动，其侵害的客体是国家发行彩票的专营秩序，是市场管理秩序。被告人通过计算机网络接受和报送“六合彩”投注，是一种非法销售彩票的具体销售方式，侵犯了国家彩票市场秩序，而非社会管理秩序和社会风尚，因此被告人的行为不应构成开设赌场罪，而是非法经营罪。本院对被告人罗某甲、周某甲的辩护人提出的被告人的行为应构成开设赌场罪的辩护意见，不予采纳。
2.关于犯罪金额。被告人罗某甲、周某甲的辩护人均提出公诉机关指控被告人涉案投注金额认定的事实不清、证据不足。
本院认为，公诉机关认定各被告人的犯罪金额绝大部分是根据各被告人的供述予以类推，并无其他证据予以充分证实。故本院依照公安机关从被告人电脑上提取的网上投注流水记录的电脑截屏，结合各被告人的供述，分别认定各被告人的犯罪金额，对起诉书指控各被告人的犯罪金额不予认定。
3.关于共同犯罪的认定。被告人李某甲的辩护人提出本案并非共同犯罪，被告人李某甲仅对其自己的投注金额负责。
本院认为，被告人罗某甲分别与被告人周某甲、汤某甲、田某、李某甲、杨某甲、凌某合谋经营地下“六合彩”，是共同犯罪。被告人周某甲、汤某甲、田某、李某甲、杨某甲、凌某的犯罪金额认定分别以其与被告人罗某甲共同接受投注的金额计算。
4.关于被告人及其辩护人的其他辩护意见。1）关于被告人罗某甲的辩护人提出的被告人罗某甲到案后如实供述自己的犯罪事实、积极退缴赃款，可从轻处罚的辩护意见，经查，与事实、法律相符，本院予以采纳；2）关于被告人周某甲的辩护人提出的被告人周某甲积极退缴赃款，认罪态度较好，可从轻处罚的辩护意见，经查与事实、法律相符，本院予以采纳；3）关于被告人李某甲的辩护人提出的被告人李某甲具有自首情节、积极退缴赃款，可减轻处罚的辩护意见，经查，与事实、法律相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人罗某甲、周某甲、汤某甲、李某甲、田某、凌某、杨某甲违反国家规定，利用“六合彩”设置赔率，采用电话、网络等形式收受投注，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。株洲市石峰区人民检察院指控被告人罗某甲、周某甲、汤某甲、李某甲、田某、凌某、杨某甲犯非法经营罪的罪名均成立。公诉机关认定被告人罗某甲、周某甲、汤某甲、李某甲、田某、凌某、杨某甲非法经营，“情节特别严重”的公诉意见并无法律依据，与事实、法律不符，本院对该公诉意见不予采纳，认定各被告人非法经营“情节严重”。被告人罗某甲与被告人周某甲、汤某甲、李某甲、田某、凌某、杨某甲是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人罗某甲起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人周某甲、汤某甲、李某甲、田某、凌某、杨某甲起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚或免除处罚。被告人李某甲、田某、凌某在案发后，主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，是自首，依法均可减轻处罚。被告人罗某甲、周某甲、汤某甲、杨某甲到案后，如实供述了自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人罗某甲、周某甲、汤某甲、李某甲、田某、凌某、杨某甲均积极退缴赃款，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人罗某甲、周某甲、汤某甲、李某甲的犯罪情节和悔罪表现，符合宣告缓刑的条件，依法可对其宣告缓刑。被告人田某、凌某、杨某甲的犯罪情节相对轻微，均可以免予刑事处罚。
综上所述，本院对被告人罗某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人周某甲、汤某甲均依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定；对被告人李某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人田某、凌某均依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条之规定；对被告人杨某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条之规定，分别判决如下：
一、被告人罗某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币四十万元。
二、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
三、被告人汤某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元。
四、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
五、被告人田某犯非法经营罪，免予刑事处罚。
六、被告人凌某犯非法经营罪，免予刑事处罚。
七、被告人杨某甲犯非法经营罪，免予刑事处罚。
八、被告人罗某甲犯罪所得赃款380000元，被告人周某甲犯罪所得赃款57000元，被告人汤某甲犯罪所得赃款51100元，被告人杨某甲犯罪所得赃款21000元，被告人田某犯罪所得赃款48000元，被告人李某甲犯罪所得赃款42000元，被告人凌某犯罪所得赃款30000元，均予以追缴，上缴国库。
九、公安机关扣押的作案工具被告人罗某甲的电脑主机1台，被告人周某甲的电脑主机1台，被告人汤某甲的电脑主机及显示器各1台、笔记本电脑1台，被告人田某的笔记本电脑1台，被告人杨某甲的笔记本电脑1台，予以没收，上缴国库。
（被告人罗某甲、周某甲、汤某甲、李某甲的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。上述罚金、犯罪所得赃款限在本判决生效后十日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 文米娜
审 判 员 周亚兰
人民陪审员 王敬军
二〇一五年四月十七日
书 记 员 胡 翔
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。