广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2218号
上诉人（原审原告）：东莞市闵川塑胶科技有限公司。住所地：东莞市虎门镇赤岗社区二马工业区。
法定代表人：廖斌贤，总经理。
委托代理人：何小红，湖南澧洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴章伟。
委托代理人：刘清清、曹凯波，分别系广东立慧律师事务所律师及辅助人员。
上诉人东莞市闵川塑胶科技有限公司（以下简称“闵川公司”）因与被上诉人吴章伟劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民一初字第1069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：吴章伟于2012年10月22日入职闵川公司，担任打料员。闵川公司未为吴章伟购买社保，也没有与吴章伟签订劳动合同。吴章伟于2013年10月8日出外送货，在回程途中发生交通事故，于2013年10月24日入住东莞市太平人民医院，2013年11月22日出院，出院记录注明住院天数为29天，医嘱建议出院后全休1个月。2014年2月19日东莞市社会保障局出具《认定工伤认定书》认定吴章伟的该次受伤事故为工伤。2014年5月27日东莞市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论为吴章伟伤残八级，闵川公司申请复查，东莞市劳动能力鉴定委员会于2014年12月13日作出复查鉴定结论为吴章伟伤残八级。吴章伟住院期间由妻子陪护，闵川公司没有支付吴章伟住院期间的护理费和伙食补助费。吴章伟申请劳动能力伤残等级鉴定支出的费用包括检查费505元、鉴定费300元。吴章伟主张在出院后没有回去上班，现要求与闵川公司解除劳动关系。
庭审中，双方确认吴章伟已领取的工资情况如下：2012年12月2557元、2013年1月3231元、2月2040元、3月3250元、4月1856元、5月3360元、6月2783元、7月1643元、8月2834元、9月3253元、10月2879元、11月1350元，其中2013年10月的2879元包括1日至21日的上班时间工资和22日至31日的停工留薪期工资，11月的1350元为停工留薪期工资。双方确认吴章伟工伤前领取的每月工资包括正常工作时间工资和加班工资，其中正常工作时间工资入职时是1310元／月，从2013年8月开始提高为1350元／月。
吴章伟于2014年8月18日申请劳动仲裁，要求闵川公司支付：1.一次性伤残补助金35700元；2.一次性工伤医疗补助金12800元；3.一次性伤残就业补助金48000元；4.2013年10月24日至2014年5月27日停工留薪期工资22826.67元；5.评残鉴定费300元、检查费505元；6.2013年10月24日至11月22日伙食补助费2030元；7.2013年1月22日至12月22日未签订劳动合同的双倍工资35200元；8.2013年10月24日至11月22日护理费3093.33元。劳动仲裁裁决：一、确认双方的劳动关系解除；二、由闵川公司在裁决生效之日起三日内向吴章伟支付如下款项：1.一次性伤残补助金32918.6元，2.一次性工伤医疗补助金11970.4元，3.一次性伤残就业补助金44889元，4.2013年10月24日至11月22日住院期间伙食补助费1015元，5.2013年10月24日至11月22日住院期间护理费3000元，6.2013年10月24日至2014年5月27日停工留薪期工资19241元，7.评残鉴定费300元、检查费505元，2013年8月18日至10月20日期间未签订劳动合同双倍工资6274.8元，以上合计120113.8元；三、驳回吴章伟的其他仲裁请求。吴章伟在收到劳动仲裁裁决书后未在法定期限内提起诉讼。
原审法院认定以上事实的证据，有闵川公司提交的仲裁裁决书及送达回证、劳动能力鉴定书、工资转账记录，吴章伟提交的诊断证明书、出院记录、认定工伤决定书、劳动能力鉴定书、鉴定费发票、检查费发票、两份证明、企业登记查询资料，当事人陈述及庭审笔录等。
原审法院认为：本案为劳动争议，吴章伟未就仲裁裁决提起诉讼，视为其服从仲裁裁决的结果。本案争议焦点为：应以何种工资标准计算吴章伟的各项工伤待遇。对此，原审法院分析如下：
吴章伟于2013年10月8日发生工伤，双方确认吴章伟在受工伤前十个月领取的工资数额为：2012年12月2557元、2013年1月3231元、2月2040元、3月3250元、4月1856元、5月3360元、6月2783元、7月1643元、8月2834元、9月3253元。闵川公司主张按这十个月的工资计算月平均工资；吴章伟主张应剔除2013年2月过年期间和2013年4月、7月请假月份的工资后，以其它月份的工资计算月平均工资。原审法院认为，计算吴章伟受工伤前月平均工资应以正常情况下的工作月份工资为依据，而2013年2月、4月、7月吴章伟上班天数明显减少导致领取的工资显著降低，不应作为计算月平均工资的依据；因此，原审法院以2012年12月和2013年1月、3月、5月、6月、8月、9月这七个月的工资来计算吴章伟受工伤前月平均工资，即（2557＋3231＋3250＋3360＋2783＋2834＋3253）÷7＝3038。原审法院以3038元／月的工资标准计算吴章伟的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。
吴章伟因工伤事故，被鉴定为伤残八级，结合其工资情况，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，其可获得：1.一次性伤残补助金3038元／月×11月＝33418元；2.一次性工伤医疗补助金3038元／月×4月＝12152元；3.一次性伤残就业补助金3038元／月×15月＝45570元。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款规定，因闵川公司未为吴章伟购买工伤保险，由闵川公司向吴章伟支付上述款项。劳动仲裁裁决闵川公司向吴章伟支付一次性伤残补助金32918.6元、一次性工伤医疗补助金11970.4元、一次性伤残就业补助金44889元，吴章伟在收到劳动仲裁裁决书后未在法定期限内提起诉讼，属于对自身权利的合法放弃，原审法院对此予以确认。因此，闵川公司应向吴章伟支付一次性伤残补助金32918.6元、一次性工伤医疗补助金11970.4元、一次性伤残就业补助金44889元。另外，根据《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款第（三）项的规定，闵川公司应向吴章伟支付评残检查费505元和鉴定费300元。闵川公司诉请无需支付以上款项，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于吴章伟住院期间的伙食补助费，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付……”，东莞市同期因公出差伙食标准为50元／天，因此，吴章伟可获得住院期间的伙食补助费为50元／天×70％×29天＝1015元。由于闵川公司未为吴章伟购买工伤保险，该款项应由闵川公司支付。
关于住院期间护理费，《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等基本护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”，东莞地区护工的护理费为50元／天。本案中，吴章伟住院期间由妻子陪护，闵川公司应支付吴章伟住院期间的护理费：50元／天×29天＝1450元。
关于停工留薪期工资待遇，原审法院认为停工留薪期工资待遇是正常工作时间的工资收入，不包括加班费。本案中，吴章伟于2012年11月至2013年7月的正常工作时间工资为1310元／月，于2013年8月至9月的正常工作时间工资为1350元／月，因此，吴章伟在受工伤前的正常工作时间的平均工资为（1310元／月×9月＋1350元／月×2）÷11＝1317元／月。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定，停工留薪期根据医疗终结期确定。吴章伟于2013年11月22日出院，出院医嘱为全休一个月，因此吴章伟的停工留薪期截止至2013年12月22日。双方在庭审中确认闵川公司已向吴章伟支付2013年11月前的停工留薪期工资，因此，闵川公司应向吴章伟支付2013年12月1日至22日的停工留薪期工资，即1317元÷30天×22天＝966元。
关于未签订劳动合同的双倍工资差额，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，吴章伟申请仲裁的时间为2014年8月18日，对吴章伟要求闵川公司支付2013年8月18日前未签订劳动合同的双倍工资，原审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，吴章伟于2012年10月22日入职，双方没有签订劳动合同，闵川公司应向吴章伟支付双倍工资的期间是2013年8月19日至10月21日。其中2013年8月19日至31日期间的13天工资为1188元（注：2834÷31×13＝1188），9月份为工资3253元，10月1日至21日期间的21天工资为1950元（注：2879÷31×21＝1950）；因此闵川公司应支付的二倍工资差额为：1188＋3253＋1950＝6391元。劳动仲裁裁决闵川公司向吴章伟支付未签订劳动合同的双倍工资差额6274.8元，吴章伟在收到劳动仲裁裁决书后未在法定期限内提起诉讼，属于对自身权利的合法放弃，原审法院对此予以确认。因此，闵川公司应向吴章伟支付未签订劳动合同的双倍工资差额6274.8元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条、第五十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认闵川公司与吴章伟之间的劳动关系已解除；二、限闵川公司于判决生效之日起三日内向吴章伟支付一次性伤残补助金32918.6元；三、限闵川公司于判决生效之日起三日内向吴章伟支付一次性工伤医疗补助金11970.4元；四、限闵川公司于判决生效之日起三日内向吴章伟支付一次性伤残就业补助金44889元；五、限闵川公司于判决生效之日起三日内向吴章伟支付住院期间伙食补助费1015元；六、限闵川公司于判决生效之日起三日内向吴章伟支付住院期间护理费1450元；七、限闵川公司于判决生效之日起三日内向吴章伟支付停工留薪期工资966元；八、限闵川公司于判决生效之日起三日内向吴章伟支付评残检查费505元和鉴定费300元；九、限闵川公司于判决生效之日起三日内向吴章伟支付未签订劳动合同的双倍工资差额6274.8元；十、驳回闵川公司的全部诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由闵川公司承担。
一审宣判后，闵川公司不服，向本院提起上诉称：一、闵川公司应按吴章伟受伤前月平均工资2694元支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。依据《工伤保险条例》及《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见，赔偿标准应按吴章伟的实际所得平均工资计算。一审法院将2013年2月、4月、7月不计算入平均工资是错误的。二、吴章伟受伤前的月平均工资为2694元，故未签订劳动合同双倍工资是5648元。三、吴章伟未依法向闵川公司提出离职申请，依据劳动合同法规定，吴章伟应赔偿闵川公司损失为吴章伟一个月的工资2694元。请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，裁决闵川公司只需支付吴章伟一次性伤残补助金29634元、一次性工伤医疗补助金10776元、一次性伤残就业补助金40410元；2.撤销一审判决第九项，裁决闵川公司只需支付未签订劳动合同双倍工资5648元；3.裁决吴章伟向闵川公司赔偿未依法提前30天辞职的损失2694元，并在上述款项中扣除；4.本案诉讼费由吴章伟负担。
被上诉人吴章伟未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。闵川公司主张吴章伟赔偿未依法提前30天辞职的损失，但并未就该主张申请劳动仲裁，本院对此不予处理；闵川公司若认为其合法权益受他人的侵害，可另行主张权利。
双方二审争议的主要焦点为闵川公司支付吴章伟工伤待遇的标准。吴章伟的受伤被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，吴章伟享有相应工伤待遇的标准为其本人工资。双方对于吴章伟2012年12月和2013年9月的工资数额没有异议。吴章伟在2013年2月因过春节放假，2013年4月、9月有请假，均未正常出勤工作，故原审法院在计算月平均工资时将上述月份排除在外并无不当。原审法院以上述月平均工资为标准计算吴章伟的各项工伤待遇是合理的。
双方没有签订劳动合同，闵川公司依法应当支付相应的未签订劳动合同的二倍工资差额。该二倍工资差额依法应当以吴章伟实际领取的金额进行计算，闵川公司主张以月平均工资计算缺乏依据。
综上所述，闵川公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由闵川公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈 龙
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 叶婉珍
第9页共9页