福建省泉州市丰泽区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丰刑初字第524号
公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
被告人黄某某，男，1981年7月14日出生于泉州市鲤城区，汉族，小学文化，经商，住泉州市鲤城区。被告人黄某某曾因犯诈骗罪于2002年3月7日被福建省鲤城区人民法院判处有期徒刑十个月，2002年7月24日刑满释放。又因涉嫌犯非法经营罪、持有伪造的发票罪于2014年12月3日被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人郑伟奇、陈燕云，福建闽荣律师事务所律师。
泉州市丰泽区人民检察院以泉丰检公诉刑诉（2015）404号起诉书指控被告人黄某某犯非法经营罪、持有伪造的发票罪于2015年8月5日向本院提起公诉，本院于次日立案后，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市丰泽区人民检察院指派检察员林咚咚出庭支持公诉。被告人黄某某及其辩护人郑伟奇、陈燕云到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，
（一）持有伪造的发票事实
2010年3月份，被告人黄某某在本区泉秀路丰盛假日城堡小区K204室经营泉州市丰泽区翔程信息商务服务公司，主要经营销售机票等业务。2012年7月份以来，被告人黄某某在其经营的公司内，通过QQ聊天联系了在互联网销售虚假的空白航空运输电子客票行程单的浙江人杨某某（另案处理），后分别于2012年7月26日、2013年3月12日，两次向杨某某购买虚假的空白航空运输电子客票行程单共计8000份，并将购票款人民币2796元（以下币种均为人民币）汇至杨某某指定的银行账户。尔后被告人黄某某在购买的虚假空白航空运输电子客票行程单打印相关票务信息，提供给向其购买机票的客户。2014年12月3日，泉州市公安局丰泽分局根据公安部移送的犯罪线索，在市区花巷将被告人黄某某抓获归案，并查获了空白航空运输电子客票行程单185份、银行POS机五台、AOC电脑显示器二部、普易达、金河田型号电脑主机各一台、得实DS-100X电子票打印机一台。经中国民用航空局清算中心鉴定，上述查获的航空运输电子客票行程单均系伪造的。
（二）非法经营事实
2013年以来，被告人黄某某通过QQ聊天联系了在互联网上办理销售点终端机具（俗称POS机）的人员，后提供其母亲陈秀香、其妻子苏少斌及其本人的身份证及银行卡，办理了5台商户名分别为泉州市某加油站、泉州市某百货、某餐厅、某养生馆、某物流的POS机。自2013年12月31日至2014年10月22日间，被告人黄某某在本区泉秀路丰盛假日城堡小区，利用上述5台P**机，以虚构交易的方式为信用卡持有人刷卡套现共计人民币1788301元，并收取刷卡金额2‰左右的费用，获利人民币3577元。
被告人黄某某归案后，如实供述了自己的犯罪事实，并退出违法所人民币3577元。
上述事实，被告人黄某某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人陈某某、苏某某、黄某甲、杨某某的证言、证人宋某某辨认被告人照片的笔录、涉案银行账号交易明细、网上交易相关截图、提取笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、鉴定意见通知书、中国民用航空局清算中心出具的鉴定意见书、部分作案现场的监控录像、被告人辨认作案现场的辨认笔录、刑事判决书、刑满释放证明书、公安机关出具的抓获经过、受案登记表、工作说明、户籍证明等证据证实，足以认定。
辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议。但提出被告人具有自首情节，被告人因持有伪造发票罪被侦查，但并无掌握被告人非法经营的事实，其如实供述司机关未掌握的非法经营的罪行，应认定为自首。被告人的犯罪行为未给国家、金融机构造成经济损失，其社会危害性较小，且能如实供述，认罪态度好，建议对被告人给予从轻处罚。
本院认为，被告人黄某某明知是伪造的发票而非法持有，数量较大，其行为已构成持有伪造的发票罪。被告人黄某某又违反国家规定，利用销售点终端机具为信用卡持有人非法刷卡套现，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄某某在判决宣告前犯数罪，应当对其数罪并罚。被告人黄某某归案后，能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上，对其从轻处罚。被告人黄某某是在公安机关在对其实施抓捕过程中发现其作案工具后，才如实供述其非法经营的犯罪的事实，不能认定其具有自首情节，辩护人相关的辩护意见不予采纳，其他辩护意见给予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百一十条之一第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯持有伪造的发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；被告人黄某某犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币七千元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币九千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月3日起至2015年12月2日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
二、追缴被告人黄某某的违法所得人民币3577元，上缴国库；没收扣押在案的银行POS机五台、AOC电脑显示器二部、普易达、金河田型号电脑主机各一台、得实DS-100X电子票打印机一台，上缴国库；没收并销毁扣押在案的空白航空运输电子客票行程单185份。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 林 劼
人民陪审员 彭和平
人民陪审员 张义安
二〇一五年九月十日
书 记 员 王竹君
附本案引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百一十条盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。
第二百一十条之一明知是伪造的发票而持有，数量较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。