西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民一终字第01146号
上诉人（原审被告）毛小平，无业。
委托代理人翟阳，陕西融德律师事务所律师。
委托代理人盛秀珍，陕西融德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中建八局第三建设有限公司，住所地南京市栖霞区尧化门。
法定代表人李国，该公司董事长。
委托代理人刘志忠，北京市中咨律师事务所律师。
委托代理人刘俊峰，北京市世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西新型房地产开发有限公司，住所地陕西省咸阳市旬邑县荀东大道北侧。
法定代表人邢雅浩，该公司总经理。
委托代理人张小晟，该公司职员。
上诉人毛小平因与被上诉人中建八局第三建设有限公司（以下简称中建八局三公司）、陕西新型房地产开发有限公司（以下简称新型房地产公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第03088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人毛小平之委托代理人翟阳、盛秀珍，被上诉人中建八局三公司之委托代理人刘志忠、刘俊峰，被上诉人新型房地产公司之委托代理人张小晟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建八局三公司向原审法院起诉称，其与新型房地产公司不当得利纠纷一案经西安市中级人民法院审理并作出维持原判的终审判决。因新型房地产公司未按生效的（2008）碑民三初字第283号民事判决履行义务，故其于2010年12月22日向西安市碑林区人民法院申请强制执行。2010年12月30日，法院向新型房地产公司发出执行通知书，要求新型房地产公司履行生效法律文书确定的义务，但新型房地产公司仍不履行，后法院依法查封了新型房地产公司名下西安市高新区南二环西段银达大厦1幢11××01号房产（权属证号1075106012-20-1-1-11301）。毛小平在执行阶段提出执行异议，法院作出裁定：“中止对本市高新区南二环西段银达大厦1幢11××01号K号房产的执行”，缺乏事实与法律依据。争议房产所有权人为新型房地产公司，非毛小平，毛小平不能提供证据证明自己已实际支付购房款及实际占有争议房屋。现房屋仍空置，未投入使用，毛小平极有可能配合新型房地产公司办理了假按揭。毛小平只是代新型房地产公司持有争议房屋，目的是帮助新型房地产公司获取银行贷款。请求判令：1、对西安市高新区南二环西段银达大厦1幢11××01号K号房屋许可执行；2、确认西安市高新区南二环西段银达大厦1幢11××01号K号房屋归新型房地产公司所有；3、毛小平与新型房地产公司负担本案诉讼费用。
毛小平辩称，争议房产确实登记在新型房地产公司名下，但其系真实购买该房产、交纳房款、办理按揭和备案手续并一直按时偿还贷款，其为该房产所有权人。请求驳回中建八局三公司的诉讼请求。
新型房地产公司辩称，本案争议房产初始登记在其名下，其作为开发商已于2004年5月将房产卖给毛小平，买卖合同经过公证，在房地局进行了抵押登记，在银行办理了按揭贷款。其与毛小平之间的买卖合同已经成立，购房人已将房款全部付清，不构成中建八局三公司所称的假按揭，执行异议裁定认定事实和理由充分，中建八局三公司申请继续执行无法律依据。
原审法院经审理查明，2010年12月22日，中建八局三公司申请执行新型房地产公司名下西安市高新区南二环西段银达大厦1幢11××01号房产，毛小平作为案外人提出执行异议，法院作出（2014）碑执异字第00019号执行裁定：中止对西安市高新区南二环西段银达大厦1幢13层K号房产的执行。2004年5月9日，毛小平与新型房地产公司签订了《商品房买卖合同》，约定由毛小平购买新型房地产公司开发的西安市高新区南二环西段银达大厦1幢13层K号建筑面积为150.95平方米房产，每平方米5900元，总价890605元；毛小平首付30%房款，剩余房款由新型房地产公司协助毛小平办理银行按揭。毛小平实际共计交纳首付款270605元。2004年5月19日，毛小平、新型房地产公司与中国工商银行西安北大街支行签订《个人购房借款合同》，由中国工商银行西安北大街支行向毛小平发放个人住房贷款620000元。2004年7月2日，西安市莲湖区公证处作出（2004）西莲证经字第3372号公证书对该合同进行公证。毛小平与中国工商银行西安北大街支行签订《房地产抵押合同》，以上述房产作为抵押物办理了抵押登记，登记号为高新房地抵备字第2004-0779号，抵押人为毛小平，抵押权人为中国工商银行西安北大街支行。该房屋现登记在新型房地产公司名下。
原审法院另查明，毛小平通过工商银行37×××22、37×××96账号偿还银行贷款，自2006年4月8日起批量还款。中国工商银行西安北大街支行关于毛小平的个人住房贷款档案中有备考表一份，内容为：“盒内文件说明：该笔业务2008年7月21日被陕西省工商银行以‘中国工商银行陕西省分行信贷审批书—工银陕分类（2008）第48号’文件认定为‘假按揭’。立卷人：孙静，监督人：肖晖，立卷时间：2009.6.22”。中国工商银行西安北大街支行称，新型房地产公司在该行开立的保证金账户37×××23，2004年至2005年的银行流水，因年代已久，未查到相关明细。2005年9月16日，郑曼与陕西西部现代物业管理有限公司就银达大厦1幢13层（建筑面积1314.61平方米）签订《前期物业管理服务协议》，并签署房屋交接清单，但毛小平从未交纳过相关物业费用。银达大厦1幢13层K号房屋至今未进行分户，商品房买卖合同中约定的K号经现场勘验无法确定具体位置，该房屋至今仍空置，系毛墙毛地。中国工商银行西安北大街支行的信贷员孙静出庭作证称，其自2008年3月开始每三个月上门催收贷款一次，还款均由郑曼统一支付现金。
原审法院经审理认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。涉案房屋所有权现登记在新型房地产公司名下。新型房地产公司称，其已将涉案房产卖给毛小平，毛小平已支付全部房款。经查，毛小平从未交纳过涉案房屋物业费用，亦未实际占有该房产；毛小平在购房后长达十年的时间里未主张办理房屋所有权证书，也未对涉案房屋进行分户；且该笔贷款业务已被中国工商银行陕西省分行认定为“假按揭”。综上，毛小平与新型房地产公司之间的买卖行为未产生物权变动的法律效力，现涉案房产仍登记在新型房地产公司名下，仍系新型房地产公司所有，故对毛小平与新型房地产公司所称不予采信，中建八局三公司要求对西安市高新区南二环西段银达大厦1幢11××01号K号房屋许可执行及确认西安市高新区南二环西段银达大厦1幢11××01号K号房屋归新型房地产公司所有之诉讼请求，于法有据，依法应予支持。据此，经法院2015第16次审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零八条、第三百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、西安市高新区南二环西段银达大厦1幢11××01号K号房屋归被告陕西新型房地产开发有限公司所有；二、对本院（2014）碑执异字第00019号执行裁定书所涉西安市高新区南二环西段银达大厦1幢11××01号K号房屋准许执行。诉讼费9199元由毛小平、陕西新型房地产开发有限公司共同负担（此款中建八局第三建设有限公司已预交，毛小平、陕西新型房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内直付中建八局第三建设有限公司）。
宣判后，毛小平不服，向本院提起上诉称，其与新型房地产公司签订的《商品房买卖合同》成立且生效，其依约充分履行完毕《商品房买卖合同》全部义务，其系涉诉房屋真实购买人。贷款与还款事实客观存在，至今仍正常还贷，原审认定该笔贷款业务已被中国工商银行陕西省分行认定为“假按揭”，无依据和意义。2004年5月9日，其签订《商品房买卖合同》，按约定于2004年7月交清房款，2005年9月收房，由于新型房地产公司原因未能及时办理产权变更登记。目前，又因新型房地产公司原因致该房产被查封、执行，损害了其切身利益。其系涉案房屋实际占有人和所有权人，法院对此应予以确认。原审认定事实不清，判决有误。请求撤销原审判决，改判为西安市高新区南二环西段银达大厦1幢11301号K号房屋归其所有，对房屋不予查封、执行；或将本案发回重审；一、二审诉讼费由中建八局三公司负担。
中建八局三公司辩称，本案举证责任应由毛小平承担。因银行不配合提供相关文件，故不利后果应由毛小平承担，原审认定“假按揭”正确。房屋权属登记在新型房地产公司名下，毛小平非争议房屋所有人。涉案房屋首付款无银行资金流水凭据佐证，收款收据不能证实毛小平已支付首付款，所还款项不能证明系毛小平偿还。原审中，毛小平未提供任何房屋交付证据，原审法院根据其申请调查取证时，才有《前期物业管理服务协议》，该合同可以后补。期房交付时应有中介公司出具的实测面积结算报告，本案无结算证据。接收房屋时，应交纳公共维修基金，但毛小平未交付。多年来，毛小平亦未交纳物业费与水电费。故毛小平未实际占有涉房屋。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
新型房地产公司辩称，其同意毛小平的上诉请求、事实与理由。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院经审理认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，毛小平上诉主张，其与新型房地产公司签订的《商品房买卖合同》成立且生效，其依约履行完毕该合同的全部义务，其系涉诉房屋真实的购买人、实际占有人和所有权人等，请求撤销原判决，改判为涉案房屋归其所有，对该房屋不予查封、执行等。经查，毛小平与新型房地产公司所签《商品房买卖合同》后，从未交纳过涉案房屋物业费用，未实际占有该房产；毛小平在购房后长达十年的时间里并未积极主张办理房屋权属证书，亦未对涉案房屋进行分户；另，涉案房屋相关贷款业务已被中国工商银行陕西省分行认定为“假按揭”；现涉案房屋权属仍登记在新型房地产公司名下。故原审据此认为毛小平与新型房地产公司之间的买卖行为未产生物权变动法律效力，并无不妥。毛小平上诉主张涉案房屋归其所有，理由并不充分，对其上诉请求不予支持。原审根据查明的案件事实，对中建八局三公司关于对该房屋许可执行的诉讼请求予以支持，判决正确。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十三条“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，中建八局三公司作为申请执行人在本案提起执行异议之诉，仅就是否对执行标的继续执行有诉讼利益，只能提出对执行标的继续执行的诉讼请求。因此，原审对中建八局三公司主张对涉案标的进行确权的诉讼请求作出实体判决，违反上述法律规定。综上，原判决第二项正确，应予维持；第一项不当，应予撤销；对中建八局三公司主张对涉案标的进行确权的诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第03088号民事判决第二项；
二、撤销西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第03088号民事判决第一项；
三、驳回中建八局第三建设有限公司其余诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费9199元，毛小平已预交，由毛小平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张安品
代理审判员 刘 旭
代理审判员 高喜平
二〇一五年十一月四日
书 记 员 骆 敏