北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第11135号
上诉人（原审被告）田岐林，男，1966年5月16日出生。
委托代理人李满奎，男，1983年5月19日出生。
被上诉人（原审原告）邓正明，男，1972年8月2日出生。
委托代理人贺孟东，北京市瑞风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）代文波，男，1986年4月21日出生。
上诉人田岐林因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2014）房民初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年12月23日，邓正明起诉至原审法院称：2013年10月8日，我受雇于田岐林，在田岐林处从事装修工程。2013年10月16日，我在施工过程中自脚手架上摔下，造成身体多处骨折，田岐林在支付部分医疗费后，拒不支付后期医疗费用。由于近期病情加重，需要支付相关的医疗费，故诉至法院，要求田岐林支付后续医疗费150000元。另外，我要求追加代文波为共同被告，请求：1、支付残疾赔偿金73348元、鉴定费3100元、交通费1000元、被扶养人生活费44047.25元（其中母亲廖绍香生活费8809.45元、儿子邓祥龙抚养费21684.8元、女儿邓祥凤抚养费13553元）、精神抚慰金15000元、医疗费17000元、拐杖费用155元、支具费用1800元、复印费22.5元、误工费50100元、护理费16510元、营养费9000元、住院伙食补助费6350元，共计237432.3元；2、田岐林与代文波承担连带赔偿责任，并承担诉讼费用。
田岐林辩称：不同意邓正明的诉讼请求。1、我与代文波属于承包关系，我将经营的饭店玻璃门头工程承包给代文波；2、我与邓正明没有雇佣关系，邓正明是代文波雇佣的。代文波作为实际雇主没有尽到监工义务，也未给邓正明上保险，邓正明的损失应由代文波赔偿。邓正明作为实际施工人员未尽到安全义务，没有佩戴安全帽及安全绳，也应承担相应责任。3、邓正明出事时脚手架下堆放大量物品，其没有及时清理也有一定的责任。4、我不应承担任何责任，责任应由邓正明和代文波承担。邓正明受伤后，我与代文波协商过，我出于人道主义同意承担邓正明医疗费的一半，不同意承担邓正明的其他费用。
代文波辩称：我不同意邓正明的诉讼请求，理由：1、田岐林是邓正明的雇主。田岐林于2013年9月22日雇佣我给其位于西潞大街83号-1号玻璃门头做装修，材料费由田岐林负担，我给田岐林带班，并介绍相关施工人员，人员工资由田岐林确认后分工种支付。证人侯×1、侯×2、代×1证实我是介绍人，是田岐林的带班。我不是工程的承包人，不是邓正明的雇主，与邓正明同属于田岐林的雇员。邓正明发生事故受伤后，因邓正明伤情紧急我出于同事情谊找田岐林交涉，要求田岐林承担医疗费，但如果我不承担部分医疗费田岐林拒绝给付，不得以我答应田岐林与其共担医疗费，但该承诺不是我的真实意思表示，更不能因此认定我与邓正明之间属于雇主与雇员的关系。2、邓正明违反安全操作规程，进而导致事故发生，其对伤害后果具有重大过错，应当依据过错程度依法承担相应责任，并相应减轻对方责任。田岐林作为雇主为每个雇员购买了安全帽与安全带。田岐林与我均明确要求工作时系安全带并带上安全帽。事发时邓正明违反安全规程没有系安全带，没有戴安全帽，其对事故发生并造成自身伤害具有重大过错，依法应当承担50%的责任。3、邓正明主张的损失金额过高，没有考虑其因自身过错应当自行承担的部分。另外，田岐林给了邓正明40000元，我已经为邓正明垫付了5975元医疗费，该费用依法应当在邓正明的合理损失中予以扣除。综上所述，邓正明主张的补偿额度应当是其合理损失减去其自身依法应当承担的部分，且我不是邓正明的雇主，其合理损失的赔偿依法应当由其雇主田岐林承担。
原审法院经审理查明：2013年9月13日，田岐林与代文波经协商，将其承租的用于经营饭店的位于房山区良乡西潞大街83-1号房屋玻璃门头工程承包给代文波，并于当日给付代文波定金1000元。2013年9月18日，田岐林给付代文波预付款16000元。代文波组织人员施工。2013年10月8日，邓正明经与代文波联系到该工地从事焊工工作，代文波与邓正明约定每日给付邓正明劳务费300元。2013年10月15日，代文波给付邓正明劳务费1800元。2013年10月16日11时许，邓正明在施工过程中未带安全帽和未系安全绳，从约5米高的脚手架上摔下，造成身体多处骨折。随后田岐林将邓正明送往北京北亚骨科医院治疗，经诊断邓正明所受伤情为外伤致左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折；腰1椎体爆裂骨折；腰1椎体两侧横突骨折等。邓正明于2013年10月16日至2014年2月20日在北京北亚骨科医院住院治疗。期间住院费用总计90543.52元，其中邓正明支付17000元、代文波支付5000元、田岐林支付40000元，尚欠住院费用28543.52元。治疗期间，邓正明花费护理费2600元、购买拐杖一副花费155元和脊柱矫形器花费1800元及复印费22.5元。代文波为邓正明支付检查费用975元。因治疗费用问题，邓正明将田岐林诉至法院。诉讼中，邓正明追加代文波为被告，要求二人进行赔偿。2014年2月25日，因邓正明申请，法院委托北京通达首诚司法鉴定所对邓正明伤残等级及护理期、营养期、误工期进行鉴定。2014年4月2日，北京通达首诚司法鉴定所出具鉴定意见：1、依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（2011年修订稿）》第1.6条之规定，被鉴定人邓正明符合九级伤残，伤残赔偿指数为20%；2、建议被鉴定人邓正明误工期至伤残评定日前一天，营养期为90日，护理期为127日。邓正明交纳鉴定费3100元。
另查明，邓正明为农业户口，具有从事焊条、电弧焊、气焊、气割等特种作业操作资质。母亲廖绍香1936年8月3日出生，农业户口，邓正明兄弟四人。邓正明之妻蔡文明于2005年11月14日因交通事故去世。2000年10月18日生有一女邓祥凤，2003年8月21日生有一子邓祥龙。邓祥凤、邓祥龙均为农业户口。代文波无从事装饰装修工程施工资质。
庭审中，邓正明认可事发之日施工时未佩戴安全帽、未系安全绳。田岐林提交代文波出具的收条二份，辩称其与代文波系装修工程承包关系。代文波不予认可，辩称与田岐林系雇佣关系，并申请证人侯×1、侯×2、代×2到庭作证。田岐林认为证人侯×1、侯×2、代×2与代文波存在利害关系，对证人证言不予认可，并提交事发当日与代文波签订的协议一份，内容为“2013年10月16日因干活出了些事故，田岐林、代文波双方互相承担以后药费，双方承担赔付责任，双方赔付”。辩称其与代文波对邓正明的医疗费有约定，且其愿承担邓正明的50%医疗费。代文波不予认可。经核实，邓正明的合理经济损失为医疗费91518.52元、交通费500元、住院期间伙食补助费6350元、营养费2700元、护理费16510元、误工费43200元、被抚养人生活费33204.65元（其中廖绍香生活费3388.25元、邓祥凤抚养费10842.2元、邓祥龙抚养费18974.2元）、拐杖费用155元、脊柱矫形器1800元、复印费22.5元、伤残赔偿金73348元、精神损害抚慰金10000元，共计279308.67元。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据查明的事实，田岐林将经营的饭店玻璃门头安装工程承包给代文波，通过田岐林提交的代文波书写的收条及2014年5月26日开庭笔录中代文波的自述，可以证实其与代文波之间系安装工程承包关系。代文波辩称其与田岐林之间最初系承包关系，后二人之间系雇佣关系，虽申请证人侯×1、侯×2、代×2到庭作证，但证人均与代文波存在利害关系，且田岐林不予认可。证人证言，法院不予认可。代文波该抗辩理由，法院不予采信。邓正明通过代文波联系到玻璃安装工地施工，劳务费与代文波约定为每日300元，且由代文波给付劳务费，代文波与邓正明之间形成劳务合同关系。同理，代文波辩称田岐林系邓正明的雇主的抗辩理由，缺乏事实依据，法院不予采信。邓正明作为雇员受雇于代文波，在为田岐林的玻璃安装工程施工时受伤，代文波作为雇主应承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任，邓正明作为具有特种作业操作资质的务工人员，违反安全操作规范，施工时未佩戴安全帽、未系安全绳，对事故的发生存在过错，也应承担一定的责任（30%）。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。田岐林作为发包人将玻璃门头施工工程承包给没有建设安装施工资质的代文波，使邓正明在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，应当与雇主代文波承担连带赔偿责任。对邓正明要求代文波、田岐林承担赔偿责任的诉讼请求，法院予以支持。邓正明的合理经济损失为医疗费91518.52元（邓正明治疗期间应支付医疗费90543.52元，其中田岐林支付40000元、代文波支付5975元、邓正明已支付17000元，未支付住院费用28543.52元）、交通费500元（邓正明虽未能提交交通费票据，但考虑邓正明确有交通费用发生，法院酌情考虑）、住院期间伙食补助费6350元（邓正明于2013年10月16日至2014年2月20日住院127天，每人按50元计算）、营养费2700元（鉴定意见营养期为90日，每日按30元计算）、护理费16510元（鉴定意见护理期为127日，依据邓正明提交的护理费票据，每日按130元计算）、误工费43200元（2013年10月16日受伤至2014年3月10日鉴定，期间共计145天，计算至鉴定前1日，共计144天，每日按以代文波约定的300元计算）、被抚养人生活费33204.65元（廖绍香生活费3388.25元，其系邓正明之母，78岁，农民，按照2013年农村居民人均生活消费支出标准13553元给付5年乘以伤残指数20%，因邓正明兄弟共4人，邓正明负担四分之一；邓祥凤抚养费10842.2元、其系邓正明之女，14岁，农民，按照2013年农村居民人均生活消费支出标准13553元给付4年乘以伤残指数20%；邓祥龙抚养费18974.2元，其系邓正明之子，现年11岁，农民，按照2013年农村居民人均生活消费支出标准13553元给付7年乘以伤残指数20%。邓正明之妻已去世，孩子由邓正明抚养）、拐杖费用155元、脊柱矫形器1800元、复印费22.5元、伤残赔偿金73348元（邓正明为农业户口，按照2013年农村居民人均纯收入标准18337元给付20年，乘以伤残指数20%）、精神损害抚慰金10000元，共计279308.67元。上述合理经济损失，代文波应承担主要赔偿责任（70%），应赔偿邓正明各项经济损失共计195516.1元。考虑邓正明治疗期间应支付的医疗费91518.52元，其中田岐林支付40000元、代文波支付5975元。对代文波、田岐林已付医疗费45975元，应予以扣除。代文波应赔偿邓正明各项经济损失共计149541.1元。田岐林对上述费用承担连带责任。邓正明要求赔偿数额过高部分，法院不予支持。代文波辩称与田岐林系劳务雇佣的抗辩理由，缺乏事实依据，法院不予采信。田岐林辩称，已将工程承包给代文波，邓正明摔伤与其无关的抗辩理由，法院不予采信。据此，原审法院于2014年9月18日判决：一、代文波于判决生效之日起十日内赔偿邓正明医疗费、交通费、住院期间伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、误工费、被抚养人生活费、拐杖费用、脊柱矫形器费用、复印费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失共计十四万九千五百四十一元一角；二、田岐林对判决第一项所确定的赔偿款十四万九千五百四十一元一角承担连带责任；三、驳回邓正明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，田岐林不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，发回重审或改判其对邓正明的损害不承担赔偿责任。田岐林的主要上诉理由：我与邓正明之间不存在雇佣关系，原审法院要求我承担连带赔偿责任缺乏法律依据，邓正明的损失应由其本人和其雇主代文波承担责任。原审法院确定的邓正明的误工费和被扶养人生活费过高，请求减少赔偿额。邓正明同意原审判决，不同意田岐林的诉讼请求。代文波不同意原审判决，也不同意田岐林的上诉请求，但未提起上诉。代文波认为其与田岐林之间不是承包关系，而是雇佣关系，其不应在本案中承担赔偿责任。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实无异。
上述事实，有双方当事人陈述、户口簿、麻城市乘马岗镇艾家河村委会证明、（2007）房刑初字第40号刑事附带民事判决书、北京北亚骨科医院病历、医疗票据、鉴定费票据、诊断证明书、护理费票据、拐杖和脊柱矫形器票据、法医临床鉴定意见书、特种作业操作证、协议书、收条、北京北亚骨科医院转账凭条、医院预交款收据等证据在案佐证。
本院认为：本案争议的焦点是：一、原审判决认定的邓正明的误工费及被扶养人生活费金额是否正确；二、田岐林是否应对邓正明的损失承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照其实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据本案查明的事实，邓正明于2013年10月16日受伤，2014年3月10日进行伤残鉴定，故原审判决确认邓正明的误工日期共计144天符合司法解释的规定。原审判决根据邓正明具有从事电焊、气焊等特种作业操作资质，其日常也从事电焊工作，发生本次事故时其劳务费为每日300元等事实，认定邓正明的误工费按每日300元计算，符合北京市电焊行业人员收入情况。因此，原审法院确认邓正明的误工费为43200元，符合司法解释的规定，本院予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人为数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，邓正明的被抚养人有3人，其子邓祥龙需抚养年数最长为7年。原审判决确认被抚养人生活费共计33204.65元，北京市2013年农村居民人均生活消费支出额为13553元。被抚养人生活费按年赔偿金来计算，并没有超出司法解释的规定，故田岐林认为被抚养人生活费过高的上诉理由不能成立。
《中华人民工和国建筑法》规定：从事建筑活动的企业必须取得相应资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。建筑工程发包人应当将工程发包给具有相应资质条件的承包单位。发生安全生产事故，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。田岐林在未审查代文波是否具有从业资质的情况下，将工程发包给没有施工资质的代文波，故原审判决要求田岐林对邓正明的损失与承包人代文波共同承担连带赔偿责任，符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理恰当。田岐林的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费3100元，由邓正明负担930元（已交纳），由代文波负担2170元（于判决生效后7日内交纳）。
一审案件受理费4862元，由邓正明负担1571元（于判决生效之日起7日内交纳），由代文波负担3291元（于判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费3291元，由田岐林负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 高 英
审判员 任淳艺
审判员 林 立
二〇一四年十一月十八日
书记员 郭 爽