浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭临刑初字第642号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人高某，个体经商。因本案于2014年11月4日被临安市公安局刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人董文亮，浙江浙临律师事务所律师。
被告人张某甲，个体经商。因本案于2014年11月4日被临安市公安局取保候审。
辩护人余玉豹，浙江浙临律师事务所律师。
被告人张某乙，务工人员。因本案于2014年11月4日被临安市公安局刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人马月娥，浙江浙临律师事务所律师。
浙江省临安市人民检察院以杭临检公诉刑诉（2015）574号起诉书指控被告人高某、张某甲、张某乙犯销售假药罪，于2015年8月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。临安市人民检察院指派检察员金天杼出庭支持公诉，被告人高某及其辩护人董文亮、被告人张某甲及其辩护人余玉豹、被告人张某乙及其辩护人马月娥到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控：2014年4月至2014年11月期间，被告人高某、张某甲夫妇在未取得药品经营许可的情况下，为非法牟利，擅自从网上采购“Vigour”、“枸橼酸西地那非片”、“玛卡浓缩片”、“雪域藏宝”等未依法取得药品批准文号的药品，通过淘宝网店铺及“凹凸成人用品”实体店进行销售，销售金额共计人民币25万余元。在此期间，被告人张某乙受被告人高某雇佣，领取每月固定工资，在上述淘宝网店铺做客服联络卖家并打包、发货，帮助被告人高某、张某甲共同销售假药。
2014年11月3日，临安市食品药品监督管理局在被告人高某、张某乙的网店工作室及上述实体店内查获“Vigour”、“枸橼酸西地那非片”、“玛卡浓缩片”、“雪域藏宝”等药品一批。经杭州市食品药品检验研究院检测，上述查获的药品中，“Vigour”、等9类药品中均检出西地那非，经临安市食品药品监督管理局、杭州市食品药品监督管理局认定，该9类药品均应以假药论处。
针对上述指控，公诉人当庭出示了被告人的供述、证人证言、杭州市食品药品检验研究院检测报告书、现场检查笔录及图片、光盘及制作说明、临安市公安局扣押物品清单、药品抽样记录及凭证、食品性质认定函、情况说明、个体工商户营业执照、顺丰快递单及清单汇总表、销售清单、产品汇总表、假药实物照片、工作情况说明、归案经过、被告人户籍证明等证据，据此认定被告人高某、张某甲、张某乙为牟取非法利益，违反国家药品管理法律法规，销售假药，有其他严重情节，其行为均已构成销售假药罪。本案系共同犯罪。被告人高某、张某甲系主犯，被告人张某乙系从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定予以惩处。
被告人高某辩称：实体店是我在管的，张某甲只是帮我看看店，基本没有参与。张某乙是我雇佣的，她只是按我的要求帮我打包。
被告人张某甲辩称：“凹凸”实体店是高某在经营的，在2014年4月至11月期间，我只是在家带孩子，偶尔给高某到店里送饭，我没有卖过店里的东西。
被告人张某乙辩称：高某卖的是药品，我并不知道所卖的是假药。
被告人高某的辩护人提出：1、被告人高某在2014年11月3日晚上自动到临安市药监局投案，如实交代药监局还未掌握高某涉嫌犯罪的情况下，如实交代其犯罪事实，系自首。2、本案所涉的药品含有的西地那非正是伟哥的主要成分，其是因没有国家批准文号而被认定为假药，这种药不一定能危害人体健康。3、被告人高某系初犯。4、本案的销售金额中，少部分是“取消”、“退回”的情况，“雪域藏宝”后来的售价基本是8元，而《产品汇总》表格中“雪域藏宝”、“藏宝”的价格有8元、9元、10元3种。因此请法庭在认定销售金额时予以注意。
被告人张某甲的辩护人提出：1、被告人张某甲主要是参与实体店的经营，实体店的销售额非常小，网店主要是高某在经营，被告人张某甲在网店中所起作用较小，应认定为从犯。2、张某甲的刑事责任能力问题。虽然没有证据证明，但事实上她是有问题的，初中没能毕业，庭审的环境她是适应不了的，违反了正常的认知。3、本案所涉药品的实际作用还是有的。4、张某甲是初犯、偶犯。其小孩3岁，如果收监，小孩就没有人照顾。希望法庭对其从轻处罚，并对其适用缓刑。
被告人张某乙的辩护人提出：1、被告人张某乙系从犯，其所涉的只是网上销售的部分，实体店的部分与其无关。2、被告人张某乙如实供述罪行，系初犯，主观恶性不大。据此请求法庭从轻处罚。
经审理查明，2014年4月至2014年11月期间，被告人高某、张某甲夫妇在未取得药品经营许可的情况下，为非法牟利，擅自从网上采购“Vigour”、“枸橼酸西地那非片”、“玛卡浓缩片”、“雪域藏宝”等未依法取得药品批准文号的药品，通过淘宝网店铺及“凹凸成人用品”实体店进行销售，销售金额共计人民币25万余元。在此期间，被告人张某乙受被告人高某雇佣，领取每月固定工资，在上述淘宝网店铺做客服联络卖家并打包、发货，帮助被告人高某、张某甲共同销售假药。
2014年11月3日，临安市食品药品监督管理局在被告人高某、张某乙的网店工作室及上述实体店内查获“Vigour”、“枸橼酸西地那非片”、“玛卡浓缩片”、“雪域藏宝”等药品一批。经杭州市食品药品检验研究院检测，上述查获的药品中，“Vigour”、等9类药品中均检出西地那非，经临安市食品药品监督管理局、杭州市食品药品监督管理局认定，该9类药品均应以假药论处。
证明以上事实的证据有：1、顺丰快递单及清单汇总表证实从被告人高某处查获的销售假药的顺丰快递单500余份，上述药品被发往重庆、河北、内蒙古、山东、广东等地，根据查获的快递单上买家信息，公安机关查找了购买假药的人员，有证人贾某、陈某甲、韩某、陈某乙、陈某丙、蔡某、谢某、赖某、娄某、丁某、石某、司某、刘某甲、刘某乙、王某、郭某、梁某、尚某、许某、蒋某、黄某、李某、张某丙、朱某、廖某、张某丁、周某、白某、刘某丙等人的证言，证实其在网上购买“美国黄金”或“美国蓝金”等伟哥类药品的情况。
2、光盘及刻录说明、销售清单证实，侦查机关对被告人高华上电脑进行数据恢复后，对药品销售账单进行统计，并将账单制作成EXCLE文件。销售清单证实公安机关对销售数据进行打印，显示被告人高某在网络销售药品的记录情况（包括药品名、发货地址、价格等信息）。
3、产品汇总表一，根据被告人高某电脑数据统计所得的数据，销售总金额为人民币257049元。产品汇总表二，根据临安市食品药品监督管理局从被告人高某、张某乙、张某甲处扣押的保健品、药品目录、数量、价格等，共计价值人民币4482元。情况说明证实汇总表一的数据均来自于被告人高某电脑硬盘中。产品抽样汇总均来源于实体店及高某住处抽查扣押的物品。
4、光盘及制作说明证实临安市食品药品监督管理局于2014年11月3日对锦北街道凹凸成人用品店进行现场检查的执法过程。现场检查笔录证实对该店进行检查，并对现场的32个批次产品抽样，抽样情况记录于抽样记录及凭证。
5、现场检查笔录及图片说明证实，从被告人高某房间内发现海狗人参丸、虫草鹿鞭等一批台式电脑、照相机、笔记本等物品，并依法予以扣押；从凹凸成人用品店查获玛卡浓缩片，并对32个批次产品进行抽样，依法扣押电脑主机、手机、营业执照；从被告人张某乙房间内发现补王虫草精胶囊、海马参茸胶囊、电脑、账本等物品并依法扣押的情况。
6、物证图片证实从被告人高某处、成人用品店及张某乙处查获的枸橼酸西地那非片、金线减肥胶囊、雪域藏宝等产品的实物照片。
7、药品抽样记录及凭证、药品图片证实对查获的产品进行抽样送检的情况。
8、杭州市食品药品检验研究院检测报告对不同批次的的玛卡浓缩片、金功夫、虫草鹿鞭、雪域藏宝等产品进行检测，均检出西地那非成分。临安市食品药品监督管理局关于枸橼酸西地那非片的有关情况的说明证实，枸橼酸西地那非片是一种处方药，其主要成分是枸橼酸西地那非。临安市食品药品监督管理局、杭州市食品药品监督管理局、杭州市市场监督管理局出具的关于产品性质的认定函认定，“Vigour”、“枸橼酸西地那非片”、“玛卡浓缩片”、“雪域藏宝”、虫草藏鞭宝、“硬到底”、“V8”、“XS特效伟哥”、“金功夫”、“虫草鹿鞭”等均标示了适应症（或功能主治）、用法用量，并检出西地那非药物成分，应认定为药品，且未有药品批准文号，应认定为假药（以假药论处）。
9、个体工商户营业执照证实被告人高某以其名字注册的执照，经营范围为“日用品”。
10、归案经过证实被告人高华上、张某甲、张某乙被抓获归案。
11、户籍证明证实三被告人的自然人身份情况。
12、被告人高某在侦查阶段的供述证实，其开凹凸成人用品店及开网店卖成人用品、壮阳药、保健品生意，实体店主要是其妻子负责管理，其表妹张某乙帮其做客服及负责打包、发货等工作，在庭审中其辩称，实体店也是其在管理的，其妻子张某甲只是有时候帮其看看店，基本没有参与。其所卖的壮阳药是从网络上购买来的，其没有卖药品的资格。
13、被告人张某甲在侦查阶段的供述证实，其知道其丈夫高某在卖假药，实体店由其负责管理，高某主要负责网店，其在庭审中否认其管理实体店，称其只是偶尔到店里去给其丈夫送饭。
14、被告人张某乙在侦查阶段的供述证实，其知道高某所卖的是假药，其仍帮其做客服及打包、发货，领取工资，被告人张某甲负责管理实体店。其在庭审中称，所卖的产品是保健品，产品的具体情况不是很清楚。
上述证据经当庭举证、质证，形成了完整的证明体系，本院予以确认。
关于被告人张某甲是否认定为从犯的问题。张某甲夫妇在本案的犯罪事实涉及“凹凸成人用品”实体店及网店销售两块内容。其中网店的经营基本上是高某操作的，只有退货的部分是退至实体店内由张某甲处理，而网店的销售额达到25万余元。实体店是由被告人张某甲在负责的，实体店里已销售出去的假药无法计算销售额。就整体犯罪而言，被告人张某甲在共同犯罪中所起作用相对较小，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人张某甲的辩护人提出张某甲是从犯的辩护意见本院予以采纳。
关于被告人高某是否自首的问题。审理中查明，被告人高某在得知其妻子张某甲被临安市药品监督管理局带走后，其就赶至药品监督管理局去看看情况，后药品监督管理局将本案移送公安机关，被告人高某被传唤到案，其归案不具有自动性，不能认定为自首。其辩护人提出自首的辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人高某、张某甲、张某乙为牟取非法利益，违反国家药品管理法律法规，销售假药，有其他严重情节，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人高某在共同犯罪中所起作用较大，系主犯。被告人张某乙所起作用较小，系从犯，依法予以减轻处罚。关于被告人张某乙对假药的明知程度的问题，其在侦查阶段的供述证实其明知所卖的是假药，从实际情况看，其负责做客服及打包等内容，其也应当知道药品是假药的情况，因此其在法庭上辩称其所卖的是保健品、不知道具体情况的辩解不能成立。其辩护人提出其如实供述的意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人高某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月4日起至2018年2月3日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人张某甲犯销售假药罪，判处一年六个月，并处罚金人民币5万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月15日起至2017年4月14日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人张某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币4万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月4日起至2016年2月3日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
四、追缴被告人高某、张某甲、张某乙的违法所得，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 陈 飞
人民陪审员 叶 青
人民陪审员 郭建昶
二〇一五年十月十五日
书 记 员 赵东东
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。