湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民一终字第17号
上诉人（原审被告）张家界永兴玻璃有限公司。
法定代表人屈国聪，该公司董事长。
委托代理人王光华，张家界市永定区法律援助中心法律援助律师。
被上诉人（原审原告）田金前，男，1959年1月18日出生，土家族，文盲，农民。
委托代理人张玉锋，湖南天门律师事务所律师。
上诉人张家界永兴玻璃有限公司（以下简称永兴公司）因与被上诉人田金前劳动争议纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院于二〇一四年十二月十一日作出的（2014）张定民一初字第1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法组成由审判员黄勇芳担任审判长，审判员田洪山，代理审判员盖景阳参加的合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人永兴公司的委托代理人王光华，被上诉人田金前及其委托代理人张玉锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：自2003年起，原告田金前进入被告永兴公司从事玻璃搬运工作。2013年9月15日，田金前在上班时被玻璃划伤。2013年9月25日，经张家界市永定区人力资源与社会保障局认定为工伤。2013年12月31日，张家界市劳动能力鉴定委员会认定田金前的伤残未达标级。田金前对此认定结果不服，遂向湖南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定。2014年4月11日，湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定田金前的工伤构成十级伤残。2014年7月18日，田金前向张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：（1）责令被申请人（被告永兴公司）赔偿申请人（原告田金前）一次性伤残补助金、工伤医疗补助金及伤残就业补助金76000元；（2）责令被申请人支付申请人工伤治疗期间工资、护理费、交通费、鉴定费、检查费等共计33534.5元；（3）依法解除双方的劳动关系并责令被申请人支付申请人经济补偿金48000元。2014年9月19日，张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会作出张定劳人仲案字（2014）第50号仲裁裁决书，裁决被申请人（被告永兴公司）支付申请人（原告田金前）一次性伤残就业补助金21751.68元、停工留薪期间工资待遇25376.96元、解除劳动关系经济补偿金21751.68元。田金前对该仲裁裁决不服，诉至人民法院。另查明，田金前自2013年以来的月平均工资为3625.28元。又查明，永兴公司为田金前缴纳了工伤保险，未缴纳其他社会保险费用。
原判认为：关于原告田金前与被告永兴公司之间从何时开始存在劳动关系的问题。田金前主张其自2001年9月起进入永兴公司上班，但提交的有效证据只能认定自2003年开始，田金前到永兴公司上班，对于2003年以前是否在永兴公司上班，没有充分有效的证据予以证实。永兴公司辩称田金前的入职时间为2009年1月，但提交的田金前于2009年1月23日填写的《员工登记表》并不足以反驳田金前已于2009年之前就在永兴公司上班的事实，且永兴公司承认田金前自2005年开始曾到公司工作，只是认为2005年至2009年期间，双方系劳务关系而非劳动关系。故综合双方的陈述及田金前提交的有效证据，可以认定田金前自2003年开始到永兴公司上班。而田金前自到永兴公司上班以来，当时虽未签订劳动合同，但双方的主体资格均符合《中华人民共和国劳动法》的有关规定，且田金前在永兴公司工作多年，按月领取劳动报酬，遵守公司的劳动纪律，接受公司的管理，双方已经形成了一种较稳定的管理与被管理的关系，即成立事实上的劳动关系。对于永兴公司提出的双方自2005年至2009年之间系劳务关系而非劳动关系的辩称意见，不予支持。故双方当事人自2003年起存在劳动关系，对于2003年之前是否存在劳动关系，因田金前未提出有效证据予以支持，不予认定。
关于永兴公司应否赔偿田金前伤残就业补助金21751.68元的问题。因田金前起诉请求的伤残就业补助金数额与仲裁裁决的数额一致，永兴公司对该项诉讼请求也予以认可，且未违反法律规定，故对田金前的该项诉讼请求予以支持。
关于永兴公司应否支付田金前停工留薪期间的工资待遇25376.96元的问题。对于永兴公司是否应支付田金前停工留薪期间的工资待遇，双方并无争议，永兴公司承认应当给田金前支付停工留薪期间的工资待遇，但认为仲裁裁决认定的支付停工留薪期间工资待遇的计算期间多算了4个月，应自受伤之日算至2013年12月31日即张家界市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结果之日，而非2014年4月11日湖南省劳动能力鉴定委员会作出鉴定结果之日。根据《工伤保险条例》第三十三条“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”的规定，停发停工留薪期间的工资应在“评定伤残等级后”，而本案中虽然张家界市劳动能力鉴定委员会于2013年12月31日作出了鉴定结论，但鉴定结果为伤残未达标级，田金前对此鉴定结论不服，向湖南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，张家界市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论因此未生效。而2014年4月11日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出了十级伤残的等级评定，故田金前的停工留薪期间工资应算至十级伤残等级的作出之日即2014年4月11日。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，田金前的停工留薪期间工资待遇计算期间为2013年9月15日受伤之日至2014年4月11日评定伤残等级之日，应享受的停工留薪期间工资待遇为25376.96元（3625.28元×7个月）。
关于双方的劳动关系应否解除及永兴公司应否支田金前解除劳动合同的经济补偿金的问题。田金前自2003年进入被告永兴玻璃公司工作，双方之间的劳动关系成立。在劳动关系存续期间，永兴公司未给田金前缴纳社会保险费用，田金前要求与永兴公司解除劳动合同，并要求支付解除劳动合同的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，田金前请求解除劳动合同的理由充分，予以支持。在庭审中，双方当事人对于原仲裁裁决中确认的双方于2014年8月15日解除劳动关系的认定均无异议，应予以认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，永兴公司应当向田金前支付解除劳动合同的经济补偿金。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日开始实施，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”的规定，田金前应享受的经济补偿金计算年限自2008年起算至双方劳动合同解除之日即2014年8月15日，故田金前应享受的解除劳动合同经济补偿金为25376.96元（3625.28元×7个月），对于田金前诉讼请求中的超出部分，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第九十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告田金前与被告张家界永兴玻璃有限公司自2003年至2014年8月15日存在劳动关系；二、自本判决生效之日起十五日内，被告张家界永兴玻璃有限公司支付原告田金前一次性伤残就业补助金21751.68元、停工留薪期间工资待遇25376.96元、解除劳动关系经济补偿金25376.96元；三、驳回原告田金前的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告张家界永兴玻璃有限公司负担。
宣判后，上诉人永兴公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定上诉人与被上诉人自2003年起存在劳动关系错误。2009年1月23日前，双方当事人既未订立合同，亦未形成相互约束的责任义务关系，双方属于劳务承包关系；2、被上诉人停工留薪期为2013年9月15日至2013年12月31日；3、上诉人应向被上诉人支付的解除劳动合同经济补偿金应从2009年1月23日起计算。请求二审法院：1、依法撤销原判决；2、改判上诉人与被上诉人自2009年1月23日起建立劳动关系；3、对被上诉人的停工留薪期间工资和解除劳动合同的经济补偿金作出新的判决；4、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人田金前辩称：1、原审证据能够证明被上诉人自2003年就已经与被上诉人建立事实劳动关系的事实；2、被上诉人的伤残等级于2014年4月11日最终评定，故停工留薪期工资依法应计算至2014年4月；3、被上诉人的解除劳动合同经济补偿金应从劳动关系确立时即2003年起算。
二审中，上诉人永兴公司与被上诉人田金前在均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，在用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的情况下，应以劳动者与用人单位之间是否存在符合劳动关系的用工事实，作为评判双方是否存在劳动关系的依据。本案中，被上诉人田金前自2003年起就在上诉人永兴公司处做工，田金前服从永兴公司的安排从事永兴公司业务范围之内的劳动，永兴公司向田金前支付劳动报酬，双方当事人已形成事实劳动关系。故上诉人永兴公司认为2009年1月23日前，双方当事人属于劳务承包关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
双方当事人自2003年至2014年间存在劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《中华人民共和国劳动合同法》实施之日存续的劳动合同在该法实施后解除的，经济补偿金的支付年限应自该法施行之日即2008年1月1日起计算。故上诉人永兴公司认为田金前的经济补偿金应从2009年1月23日起算的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《工伤保险条例》第二十六条规定，申请伤残鉴定的单位或个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，此次的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，田金前因对张家界市劳动能力鉴定委员会于2013年12月31日所作出的鉴定结论不服，依法向湖南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定并得出最终结论，可见，2013年12月31日的鉴定结论并未确定生效，不能作为认定田金前停工留薪期截止时间的依据。故上诉人永兴公司认为被上诉人田金前的停工留薪期期间应计算至2013年12月31日的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张家界永兴玻璃有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄勇芳
审 判 员 田洪山
代理审判员 盖景阳
二〇一五年四月十日
书 记 员 刘晓燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。