山东省临沂市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2013）临行终字第111号
上诉人（原审原告）黄续，男，1985年1月5日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）临沂市教育考试中心。
法定代表人胡顺乾，主任。
委托代理人刘士霞，山东沂州律师事务所律师。
上诉人黄续与被上诉人临沂市教育考试中心行政赔偿纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰行初字第43号行政判决，向本院提起上诉，本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年1月，黄续因报考深圳大学研究生，在临沂九中考点参加由临沂市教育考试中心组织的2011年全国硕士研究生招生统一入学考试政治科目考试中因故迟到，进入考场时携带了手机，被监考人员查收。考试结束后，黄续询问能否拿回手机，监考人员同意让黄续带走。监考人员在黄续的《硕士生入学考试违规考生记录表》违规事实中填写“携带通讯工具入场，手机被带走（抢走）”。后临沂市教育考试中心将黄续试卷及该记录表寄送深圳大学。2011年3月4日，广东省教育考试院做出《关于广东省2011年全国硕士研究生入学考试违纪舞弊考生处理情况的通报》，通报载明：“根据教育部《国家教育考试违规处理办法》，有关考点对报考我省各招生单位2011年全国硕士研究生入学考试中违纪舞弊的68名考生作了严肃处理。现将有关处理决定进行通报，详细情况见附件。”附件中记载，考生黄续违纪作弊事实栏内记载为“携带通讯工具进入试室”，处理决定栏内记载为“取消该科目的考试成绩”。黄续经网上查询，其政治理论初试成绩为-2。该查询注明，单科成绩中，-2表示违规取消单科成绩。2011年3月9日，黄续向临沂市教育考试中心提出请求，以自己没抢手机为由，请求把抢手机的情节去掉。2011年11月2日，临沂市教育考试中心做出《关于考生黄续违规情况的说明》，同意将考场违规记录表中的“手机被带走（抢走）”字样去掉。2012年4月19日再次做出说明，认为：考生是否有抢的情节并不影响其违纪的事实及处理结果，为尊重事实并安抚稳定考生情绪，应考生请求，我中心在2011年5月10日和深圳大学招生办联系并去函同意将考场违规记录表中的“手机被带走（抢走）”字样去掉；7月8日和省教育招生考试院纪检科联系并去函同意将考场违规记录表中的“手机被带走（抢走）”字样去掉。考生于2012年3月28日与我中心工作人员面谈时，再次请求我中心重新给深圳大学和山东省教育招生考试院发函去掉“手机被带走（抢走）”等字样。经研究，同意考生请求。去掉“手机被带走（抢走）”七个字。对于上述两份函，黄续认为其格式不够规范。2012年2月27日，黄续因未获得政治科目成绩，以广东省深圳市教育局为被申请人，向该局提出“去掉申请人被记入国家教育考试诚信档案的违规记录、恢复政治科目成绩和要求监考人员道歉”等行政复议请求。2012年3月1日，该局以其申请不符合行政复议申请及受理的规定为由做出行政复议不予受理决定。黄续不服，向广东省深圳市福田区人民法院提起行政诉讼。该院于2012年6月25日做出（2012）深福法行初字第235号行政判决，驳回黄续的全部诉讼请求。2012年12月15日，黄续具状提起本案行政诉讼。在该行政诉讼案件的指定管辖过程中，黄续于2013年1月4日以临沂市教育考试中心认定其违规携带通讯工具入场、取消其思想政治理论科目的考试成绩并将其违规记录记入国家教育考试诚信档案及考生违规电子档案的行为违法为由，向临沂市人民政府申请行政复议。2013年4月3日，临沂市人民政府做出临政复字［2013］12号驳回行政复议申请决定书，认为黄续的申请明显超过法定申请期限且无正当理由，相关主张缺乏事实根据，相关请求不属于行政复议审查范围、缺乏事实根据和法律依据，以其申请不符合受理条件为由，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项之规定，决定驳回其行政复议申请。另查明，临沂市教育考试中心在签收起诉状副本后十日内向法院提交了硕士生入学考试违规考生记录表复印件，该表除考生基本信息外，设有两栏及备注。在“考生违规事实”栏内，监考人员填写“携带通讯工具入场，手机被带走（抢走）”，监考员签名处被遮挡，该复印件中没有监考人员姓名。临沂市教育考试中心对此的解释是：不提供该表的原件与监考老师的姓名是出于对监考人员的保护，为了不影响其正常工作；且监考老师只是记录了原告携带通讯工具入场，对于该事实，原告已在起诉状及请求书中予以认可。黄续则认为其有知道监考人员是谁的知情权。“处理依据和意见”栏为空白，加盖了临沂市招生委员会办公室考务专用章。该表注明：此表一式三份，由考点或招生单位填写。一份随“报考攻读硕士学位研究生考生情况汇总表”一起寄考生第一志愿报考单位；一份寄考生报考单位所在省级教育考试机构备案；一份由考点所在地省级教育考试机构备案。再查明，因临沂市教育考试中心否认其实施了做出处理决定、取消政治科目成绩、将违规记录计入诚信档案的行为，黄续以其提供的广东省的相关样表、广东省教育考试院的通报及深圳市福田区人民法院的相关诉讼材料作为临沂市教育考试中心实施了处理决定的证据，以临沂市教育考试中心提供的通报、黄续提供的成绩单、《关于考生黄续违规情况的说明》作为临沂市教育考试中心做出取消政治科目、将违规记录计入诚信档案行为的证据。黄续认为临沂市教育考试中心的行为给其精神及名誉造成了损害，要求临沂市教育考试中心予以赔偿。
原审法院认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关做出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案中，黄续于2011年1月参加临沂市教育考试中心组织实施的全国硕士研究生招生统一入学考试，因临沂市教育考试中心未行使告知诉权和起诉期限的义务，黄续以临沂市教育考试中心行使相关行政职权违法为由提起行政诉讼，应当适用最长不得超过2年的规定。故黄续于2012年12月具状起诉，未超过起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第四十一条规定，提起行政诉讼应当符合有具体的诉讼请求和事实根据的条件。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第一项规定，黄续对证明起诉符合法定条件承担举证责任。因此，根据上述规定，黄续首先应当就诉讼请求所依据的事实根据、具体行政行为的存在承担举证责任，再由人民法院对所诉具体行政行为进行合法性审查。本案中，对黄续的诉讼请求，临沂市教育考试中心仅认可在其组织实施的监考行为中，监考人员对考生违纪情况记载于考生记录表，否认其做出了取消原告政治科目成绩的处理决定，同时认为诚信档案只计入作弊的情形，黄续的违纪行为不属于作弊，因此其也未在国家教育考试诚信档案将黄续计入违规记录。对此，法院认为，《国家教育考试违规处理办法》第四条第二款规定，承办国家教育考试的各级教育考试机构负责有关考试的具体实施，依据本办法，负责对考试违规行为的认定与处理。临沂市教育考试中心作为临沂市教育考试机构，具有负责有关考试的具体实施、对考试违规行为予以认定与处理的行政职权。但在本案中，监考人员将黄续的违纪行为记入《硕士生入学考试违规考生记录表》后，临沂市教育考试中心仅将该表连同黄续的试卷一并寄送深圳大学，并未根据上述规定的有关程序对黄续做出相应的处理决定。虽然广东省教育考试院在通报中有有关考点对违纪舞弊考生作了严肃处理的表述，但该通报附件中处理决定栏内“取消该科目的考试成绩”的内容系广东省教育考试院所为，并非临沂市教育考试中心的意思表示。黄续提供的证据，无论是广东省深圳市福田区人民法院已经生效的行政判决书，还是《关于考生黄续违规情况的说明》等，均未认定临沂市教育考试中心做出取消黄续政治科目成绩的处理决定，也不能证明临沂市教育考试中心将其违规记录计入诚信档案，因此，黄续对应由其承担举证责任的待证事实不能证明，应当承担举证不能的法律后果，其国家赔偿请求，缺乏事实根据和法律依据。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项的规定，判决：驳回黄续的诉讼请求。
上诉人黄续不服一审判决上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不当。相关教育考试的法律、法规、规章已明确规定有关考点对考生违规做出认定并进行处理，被上诉人错误认定上诉人擅自携带手机入场并将手机抢走，并以此取消了上诉人该场的考试成绩，并将该处理决定上报给广东省教育考试院进行通报。被上诉人隐瞒事实真相，在违规记录表中将监考人员签名和处理依据及意见掩盖后进行复印，拒不提交违规记录表原件，拒不提交违规处理决定书，拒不提交政治考试视频、录音等原始证据，不能说明相关证据的来源，应当承担对其不利的法律后果。一审中上诉人提交的证据及被上诉人提供的相关证据足以证明被上诉人作为承办国家教育考试的教育机构，负责考试的具体实施并负责对考试违规行为进行认定和处理，具备实施具体行政行为的主体资格，其未送达处理决定书，只能说明被上诉人违反法定程序，剥夺了上诉人的申辩权、知情权和相关诉权。广东省教育考试院已对被上诉人认定上诉人违纪和相关处理决定做出通报，被上诉人的行为严重损害了上诉人的合法权益，对上诉人今后的考研录取等造成了不利的影响。被上诉人在没有认真调查核实的情况下，草率认定上诉人违规并做出取消上诉人考试成绩的行为是错误的，应依法撤销并作出更正，为上诉人恢复原状、消除影响、恢复名誉，并判令被上诉人赔偿上诉人的精神损失。
被上诉人临沂市教育考试中心辩称：一、被上诉人提供的《硕士生入学考试违规考生记录表》中只是记录了上诉人携带通讯工具入场的事实，并未对上诉人的行为做出任何行政处理决定；二、上诉人在2011年1月15日全国研究生招生考试中携带手机入场的行为属于违纪行为，根据《国家教育考试违规处理办法》第21条的规定，对于上诉人在考试中违纪行为的处理决定应由省级教育考试机构做出，被上诉人无权做出。根据第30条的规定，考生诚信档案针对的是作弊的考生，上诉人的行为属于违纪不是作弊，不计入诚信档案，由此可见，被上诉人并未违反法定程序，也未剥夺上诉人的各项权利；三、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第11条的规定，被上诉人在违规记录表中记录上诉人违纪行为不属于具体行政行为，不属于行政诉讼的范围。被上诉人在违规记录表中记录上诉人违纪行为不属于具体行政行为，不属于行政诉讼的范围，上诉人的诉讼请求不能得到法律的支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人除提交了其自行书写的对上诉状的说明、对本案法律关系的说明等数份说明外，双方均未向本院提供其它新证据，本院对一审查明的事实予以确认。各方当事人向原审法院提交的证据材料均随案移送本院。
本院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（四）项规定：赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合“加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认违法”的条件。本院做出的并已生效的（2013）临行终字第110号行政判决书驳回了黄续要求确认被上诉人行政行为违法的诉讼请求，因此，上诉人要求被上诉人给予其行政赔偿缺乏事实根据和法律依据，故对上诉人的诉讼请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 崔岩梅
审判员 王希锐
审判员 杨建义
二〇一四年二月十八日
书记员 孙 云