上海市崇明县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）崇民一（民）初字第408号
原告朱建军。
委托代理人韩迎春，上海方洛律师事务所律师。
委托代理人赵敏飞，上海方洛律师事务所律师。
被告胡家齐。
委托代理人史厚元，上海市君悦律师事务所律师。
被告江苏南通二建集团第八建筑安装工程有限公司。
法定代表人姜明。
委托代理人徐海忠，上海昭胜律师事务所律师。
委托代理人顾明星，上海市中广律师事务所律师。
原告朱建军诉被告江苏南通二建集团第八建筑安装工程有限公司（以下简称南通二建集团）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年1月7日受理。在审理过程中，原告申请追加胡家齐为本案被告，经本院审核予以准许。本案依法适用简易程序于2013年4月10日公开开庭进行了审理，后本案转普通程序于2013年7月19日再次进行了公开审理。原告朱建军及其委托代理人韩迎春、被告胡家齐的委托代理人史厚元、被告南通二建集团的委托代理人徐海忠、顾明星到庭参加两次庭审，被告胡家齐参加第一次庭审。本案现已审理终结。
原告朱建军诉称，被告南通二建集团是某某地块生活区的施工单位，被告南通二建集团将施工范围内的临时房屋的拆除工作转包给没有施工资质的被告胡家齐，后被告胡家齐雇佣原告等人拆除该地块的活动板房。2012年3月4日16时30分许，原告在拆除活动板房时不慎从二楼水泥板坠落至地面受伤。事故发生后，原告被送往上海市某某人民医院，诊断结论为：胸外伤、左多发肋骨骨折、左胸腔积液、左肺挫伤、L1-5横突骨折、迟发性脾破裂，后行脾切除术。经鉴定，原告伤情构成某某伤残；治疗休息期6个月、营养期3个月、护理期2个月。该起事故给原告造成如下经济损失：医药费人民币（以下币种同）30，696.69元、医疗用品费148元、住院伙食补助费840元、营养费3，600元、护理费2，400元、残疾赔偿金289，353.60元、精神损害抚慰金18，000元、误工费8，700元、交通费4，591元、衣物损300元、鉴定费1，800元、律师费5，000元，合计365，429.29元。被告南通二建集团将拆除临时房屋的工程转包给没有施工资质的被告胡家齐，是导致事故发生的根本原因。根据相关法律规定，发包人应当与雇主承担连带赔偿责任。故原告诉至法院，要求被告胡家齐对原告上述损失承担赔偿责任，被告南通二建集团对被告胡家齐的赔偿承担连带责任。
原告对自己的主张向本院提供如下证据：
1、上海市崇明县安全生产监督管理局（以下简称安监局）对姜某某所做的询问笔录、姜某某与胡家齐达成的协议书，用以证明姜某某系南通二建集团项目经理、工作单位是南通二建集团、事故发生地点在某某地块，同时姜某某陈述职工生活区没有及时拆除、安排在2012年准备拆除，可以认定活动房的所有权属南通二建集团及姜某某受南通二建集团的委派与无拆房资质的胡家齐签订拆房协议；
2、安监局对胡家齐、郑某某所做的询问笔录，用以证明胡家齐自认其为南通二建集团拆除活动房，非为姜某某拆除活动房，同时证明胡家齐通过郑某某雇佣原告，郑某某和其他工人均受雇于胡家齐；
3、门急诊就医记录册、出院小结、人体白蛋白发票、简易喷雾器、胸腹带费用发票，用以证明原告治疗情况及支付的相关费用；
4、司法鉴定意见书、鉴定费发票，用以证明原告的伤残等级及误工期、营养期、护理期；
5、车辆通行费发票、停车费发票、交通费发票，用以证明原告为治疗所需支付的交通费用；
6、房屋租赁协议、居委会出具的居住证明及暂住证、健康证、外来人员就业证、自行车上牌证，用以证明原告在事故发生前已在城镇居住满一年，应按城镇标准适用残疾赔偿金；
7、律师费票据，用以证明原告为该起诉讼支付的律师费。
两被告对原告提供的上述证据发表如下质证意见：
证据1：被告胡家齐对证据的真实性无异议，认为姜某某确实是代表南通二建集团签订协议，姜某某的陈述是有意开脱南通二建集团责任，协议的第一条无效，因该条款违反了建筑法、合同法的强制性规定；被告南通二建集团对证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明姜某某与本被告存有劳动关系，协议是姜某某个人与原告所签，该协议是买卖行为，不属于工程发包行为，被告胡家齐在支付对价后活动房的所有权发生转移，即所有权属于胡家齐，与本被告无任何关系。
证据2：被告胡家齐对证据的真实性无异议，认为姜某某代表南通二建集团与本被告签订协议，原告是由郑某某雇佣，而非本被告雇佣，本被告根本不认识原告；被告南通二建集团认为事发地点并不在23号地块红线范围内，根据郑某某陈述，郑某某只是叫了6人一块拆房，连郑某某在内共7人都是为胡家齐干活。
证据3：被告胡家齐对2012年5月23日之前原告因治疗发生的费用均无异议，因原告第二次住院与本起事故无关，故相关费用不予认可，原告在司法鉴定之后发生的费用也不予认可，简易喷雾器及胸腹带费用的真实性无异议，但对关联性不予认定，治疗耳鼻咽喉、胆囊炎费用不予认可，人血白蛋白因没有医嘱不予认可；被告南通二建集团对证据的真实性无异议，但认为原告将治疗其他病的费用作为本案中的损失予以主张是不合理的，原告不合理的费用计20，028.02元。
证据4：两被告对鉴定意见无异议。
证据5：两被告认为费用过高，酌定认可500元。
证据6、7：两被告对房屋租赁协议的真实性无法确认，认为原告应补充房东身份证、房产证及支付房租的证明，且认为这些证据均是2001年、2003年、2005年，距离事发时间较早，原告应提供事发前一年居住和收入情况。
证据7：两被告对证据的真实性无异议，具体数额由法院判定。
被告胡家齐辩称，郑某某承揽本被告的拆房工程，原告是由郑某某雇佣，并由郑某某发放工资给原告，本被告与原告没有关系，郑某某作为承揽人应对原告损失承担赔偿责任。事故发生后，本被告垫付医疗费900元，另支付原告现金500元。
被告南通二建集团辩称，本被告没有侵权事实，不存在赔偿责任，更不存在承担连带责任；原告说是在拆除本被告生活区内的房屋而发生事故这不是事实，本单位确实承接某某地块商品住宅工程，但事发地点离23号地块工地有1公里远，该房屋不属于23号地块的临时房屋，是姜某某自己用废旧材料私自搭设的临时房屋，用来放置多余的物品及出租给他人居住；姜某某将临时房屋卖给胡家齐，而非本被告；事故发生后，姜某某个人向本公司借款148，643.72元，借款后姜某某为原告垫付医疗费125，143.72元及支付原告现金23，500元。被告为证明其辩称提供医疗费发票及四份借条。
根据原、被告提供的证据、当事人的陈述，本院确认如下法律事实：
2012年2月25日，姜某某以某某地块（系被告南通二建集团承建的工程工地）代表的身份与胡家齐签订协议，协议约定：由胡家齐负责拆除活动房，除电线、管子、开关、钢管、消防材料归某某地块外，其余建筑材料归胡家齐所有，胡家齐支付姜某某54，200元。经案外人郑某某联系，被告胡家齐雇佣原告等7人拆除活动房。3月4日16时左右，原告在拆除活动房时从二楼水泥板坠落至地面受伤。后原告被送至上海交通大学医学院附属新华医院某某分院、上海市某某人民医院治疗。诊断结论为：胸外伤、左多发肋骨骨折、左胸腔积液、左肺挫伤、L1-5横突骨折、迟发性脾破裂、双侧硬膜下积液，后行脾切除术。2012年8月21日经上海某某医学交流服务中心司法鉴定所鉴定，原告因高处坠落致脾破裂、四根肋骨骨折、L1-5横突骨折、双侧额颞部硬膜下积液等损伤，经手术切除脾脏等治疗后，目前遗留腰部活动受限，颅脑外伤后神经功能障碍、日常生活能力轻度受限，分别评定为XXX伤残，酌情给予休息6个月、营养3个月、护理2个月。
又查明，被告胡家齐垫付医疗费421.60元，在庭审中被告胡家齐表示对支付原告现金500元不要求在本案中处理。姜某某垫付医疗费125，023.70元、伙食费120元，支付原告现金23，500元。
关于原告损失的核定：
一、医疗费：原告主张医疗费30，696.69元。经审核，原告治疗胆囊炎及无相关病历佐证发生的医疗费，因无法证明与本起事故有关联性，故不予认定；人血白蛋白，系原告在住院期间为治疗所需而购买，与本起事故具有关联性，故予以认定。综上，原告的医疗费为140，888.90元（包括被告胡家齐垫付医疗费人民币421.60元、姜凤兵垫付医疗费125，023.70元）。
二、医疗用品费：原告主张医疗用品费148元。因原告未能提供充分证据证明与本起事故具有关联性，故本院难以认定。
三、营养费、住院伙食补助费：原告主张营养费3，600元（1，200元／月×3个月）、住院伙食补助费840元（20元／天×42天）。本院按照营养费每天20-40元标准，对营养费核定为2，700元；按原告因本起伤害住院35天计算，对住院伙食补助费调整为700元。
四、护理费：原告主张护理费2，400元（1200元／月×2个月）。本院认为，根据原告受伤情况及本市护工市场行业标准，原告的主张并无不当，予以确认。
五、残疾赔偿金：原告主张残疾赔偿金289，353.60元（40，188元／年×20年×36%）。虽原告户籍属农村，但根据原告提供的材料，原告以城镇标准主张残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。根据原告的伤残等级，原告主张的残疾赔偿金289，353.60元予以确认。
六、精神损害抚慰金：原告主张精神损害抚慰金18，000元。本院认为，本起交通事故确实给原告造成了精神上的痛苦，故根据原告的伤残等级，对精神损害抚慰金确定为18，000元。
七、交通费：原告主张交通费4，591元。本院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，凭据应与就医地点、时间、人数、次数相符合。故根据本案实际，本院对交通费酌定为1，000元。
八、误工费：在庭审中，原告将误工费变更为17，280元（2，880元／月×6个月）。两被告认为原告并非建筑工人，不能按照建筑行业标准计算误工费，只能按其户籍所在地标准计算误工费。本院认为，原告确实从事拆房行业，故按行业标准计算误工费并无不当，故误工费核定为15，462元（2，577元／月×6个月）。
九、物损费：原告主张衣物损失300元。因原告对其衣物损失主张未提供相应证据，故本院不予支持。
十、鉴定费、代理费：原告主张鉴定费1，800元、律师费5，000元。本院认为，鉴定是为查清案件事实，属必要，故原告主张的鉴定费1，800元，本院予以确认。代理费系因本起事故原告实际发生的费用，可予以支持，对律师费核定为3，000元。
本案主要争议焦点：
1、活动房是否属于被告南通二建集团所有。
原告认为，姜某某以某某地块代表的身份与胡家齐签订协议，且在安监局的询问笔录中自称是项目管理人员、工作单位是南通二建集团、事故发生地点在某某地块，可以认定活动房的所有权属南通二建集团。同时姜某某陈述职工生活区没有及时拆除、安排在2012年准备拆除活动房，故可以认定姜某某受南通二建集团的委派。南通二建集团辩称，姜某某不是本单位的员工，与本单位不存在劳动关系，活动房不属于23号地块的临时房屋，是姜某某自己用废旧材料私自搭设的临时房屋，用来放置多余的物品及出租给他人。本院认为，姜某某与胡家齐在安监局所作的笔录中均陈述涉案活动房系某某地块生活区职工宿舍，胡家齐同时陈述是南通二建集团有活动房叫其拆除，故可以认定涉案活动房属南通二建集团所有，姜某某的行为代表了南通二建集团，且如姜某某与被告南通二建集团无任何关系，姜某某个人能向南通二建集团借款148，643.72元支付给原告亦有悖常理，故被告南通二建集团辩称该1，000多平方米的活动房系姜某某个人所有，不予采信，该活动房应属南通二建集团。
2、被告南通二建集团是否应承担连带责任。
原告认为协议的真实含义是：南通二建集团将涉案拆房工程交给胡家齐承揽，拆下的旧材料归胡家齐所有，劳务报酬和材料款相抵后，胡家齐支付南通二建集团54，200元。该协议包含两层法律关系：南通二建集团与胡家齐的非法转包关系，其次是拆房废料的买卖关系。被告南通二建集团辩称，姜某某与胡家齐签订的协议是一份买卖合同，姜某某将涉案活动房卖给胡家齐，胡家齐支付54，200元，双方的买卖合同已完成。本院认为，该协议应认定为承揽协议，南通二建集团作为定作人将活动房委托给没有拆房资质的胡家齐拆除，南通二建集团存在选任上的过失，应当承担相应的赔偿责任，而非与胡家齐共同承担连带赔偿责任。
本院认为，公民生命权、健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。被告胡家齐雇佣原告，原告在拆除活动房过程中受伤，被告胡家齐应对损害结果的发生承担民事赔偿责任。但原告在施工过程中，自己未尽到一定的安全注意义务，具有过错，故适当减轻被告胡家齐的责任。被告南通二建集团在选任上存有过错，也应承担相应的责任，但原告要求被告南通二建集团承担连带责任，无相关法律依据和事实依据，故对该项诉讼请求不予支持。姜某某代表南通二建集团和胡家齐签订协议，故姜某某向南通二建集团所借的148，643.72元视为被告南通二建集团支付给原告。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、第十一条之规定，判决如下：
一、被告胡家齐赔偿原告朱建军医疗费人民币140，888.90元、营养费人民币2，700元、住院伙食补助费人民币700元、精神损害抚慰金人民币18，000元、残疾赔偿金人民币289，353.60元、护理费人民币2，400元、交通费人民币1，000元、误工费人民币15，462元、鉴定费人民币1，800元、律师费人民币3，000元，合计人民币475，304.50元中的50%即人民币237，652.25元，扣除被告胡家齐垫付的医药费人民币421.60元，故被告胡家齐于本判决生效之日起十日内再支付原告朱建军人民币237，230.65元；
二、被告江苏南通二建集团第八建筑安装工程有限公司赔偿原告朱建军医疗费人民币140，888.90元、营养费人民币2，700元、住院伙食补助费人民币700元、精神损害抚慰金人民币18，000元、残疾赔偿金人民币289，353.60元、护理费人民币2，400元、交通费人民币1，000元、误工费人民币15，462元、鉴定费人民币1，800元、律师费人民币3，000元，合计人民币475，304.50元中的40%即人民币190，121.80元，扣除被告江苏南通二建集团第八建筑安装工程有限公司垫付的医疗费人民币125，023.70元、伙食费人民币120元及支付原告现金人民币23，500元，故被告江苏南通二建集团第八建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内再支付原告朱建军人民币41，478.10元；
三、原告朱建军要求被告江苏南通二建集团第八建筑安装工程有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币6，781.43元，由原告朱建军负担人民币679.43元，被告胡家齐负担人民币3，390元，被告江苏南通二建集团第八建筑安装工程有限公司负担人民币2，712元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 员 茅玲玲
人民陪审员 陈进修
二〇一三年八月二十二日
书 记 员 李 嫚
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。