山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁05民终1267号上诉人(原审被告)：陈士华。被上诉人（原审原告）：韩海明。上诉人陈士华因与被上诉人韩海明民间借贷纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈士华、被上诉人韩海明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈士华上诉请求：1.撤销（2016）鲁0502民初916号民事判决，依法改判陈士华不承担担保责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人对涉案借款约定承担一般保证责任，并非连带保证责任，保证期间为主债务履行期满之日起六个月，并非两年；2.借款人徐文涛称已将涉案借款还清，陈士华不应再承担保证责任；3.韩海明明知借款人徐文涛不按时还款，又向徐文涛出借650000元，该笔借款应先偿还陈士华所担保的涉案借款。4.借款人徐文涛作为主要当事人应当出庭作证。韩海明答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。韩海明向一审法院起诉请求：1.判令陈士华偿还韩海明借款300000元，支付违约金60000元，并按银行同期贷款利率支付自起诉之日起至判决生效期间的债务利息；2.判令陈士华支付本案律师代理费16900元；3.诉讼费用由陈士华承担。一审法院认定事实：2014年6月30日，借款人徐文涛向韩海明出具借据1份，载明：今借到韩海明300000元，用于资金周转，期限自2014年6月30日起至2014年9月30日止，如逾期则按借款金额的20%支付违约金，逾期最长不得超过3天，担保人陈士华、陈莹莹。同日，韩海明向借款人徐文涛账户转账260000元，剩余借款40000元以现金方式向借款人徐文涛交付，借款人徐文涛向韩海明出具收条，确认收到韩海明交付的借款300000元。陈士华于同日向韩海明出具担保人共同还款承诺书1份，载明：本人与借款人徐文涛是朋友关系，因借款人向韩海明借款300000元，期限自2014年6月30日至2014年9月30日，为期3个月的个人借款，并签订了借款借据，本人自愿作为借款人的共同还款人，承担无期限担保责任，并承诺当借款人不按上述借款合同约定履行义务时，本人对该笔贷款的本金、利息、借款人应支付的违约金以及出借人实现债权而发生的一切费用（包括代理费）无条件承担清偿责任，并在逾期第一时间内支付。2014年6月30日，借款人徐文涛另向韩海明出具收条1份，载明：今收到韩海明现金400000元，韩海明就该笔借款于2014年7月1日向借款人徐文涛转账329000元。2014年11月6日，韩海明与借款人徐文涛签订民间借款抵押合同，约定借款人徐文涛向韩海明借款650000元，借款期限自2014年11月6日起至2015年2月6日止，借款期限内的月利率为1%，借款人徐文涛以位于东营市河口区海盛路133号5幢139#房屋提供抵押，并办理了抵押权登记，房屋他项权证号：东房他证河口区字第0571**号，他项权利种类为一般抵押，债权数额650000元，债务履行期限为2014年11月6日至2015年2月6日。2014年11月7日，韩海明向借款人徐文涛转账170000元。韩海明主张上述650000元借款包括其于2014年6月30日向借款人徐文涛出借的400000元、2014年11月7日向借款人徐文涛转账的170000元及借款人徐文涛所欠韩海明的修车费80000元，与本案并非同一笔借款。截至2014年8月，借款人徐文涛共向韩海明还款30000元，此后未再向韩海明还款。韩海明在庭审中主张该30000元系借款人用于偿还金额为400000元的借款产生的利息。因本案诉讼，韩海明支出律师代理费16900元。一审法院认为，韩海明与借款人徐文涛之间存在借贷关系，韩海明提供的借据、收条及账户明细清单能够证明其与借款人之间达成民间借贷合意并向其交付借款300000元，陈士华自愿对上述借款提供保证担保，应对上述借款产生的全部债务承担保证责任。关于保证方式及保证期间，根据涉案借据及担保人共同还款承诺书所载内容，对于保证方式及保证期间约定不明，陈士华依法应按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为涉案借款期限届满之日起二年，即自2014年10月1日起至2016年9月30日止。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼，故韩海明仅将陈士华作为被告提起诉讼并无不当。关于2014年11月6日韩海明与借款人徐文涛签订的民间借款抵押合同约定的650000元借款是否包含涉案借款的问题，韩海明提供的房屋他项权证记载的债权数额、债务履行期限均与涉案借款不一致，韩海明亦提供了借款人徐文涛另行出具的收条、韩海明向借款人转账的账户交易明细等予以证实上述650000元借款的部分履行情况，足以排除涉案借款与上述650000元抵押借款的关联性，陈士华抗辩本案借款已被650000元抵押贷款冲抵没有事实依据，不予采信。关于借款人徐文涛已向韩海明偿还的30000元，韩海明虽主张系支付的另一笔金额为400000元借款的利息，但韩海明未能提供证据证明该笔金额为400000元借款的利息情况，且该笔借款已包含在2014年11月6日韩海明与借款人徐文涛签订的民间借款抵押合同约定的650000元借款之中，故上述30000元还款应认定为借款人用于偿还本案借款，韩海明未提供证据证明其与借款人就涉案借款约定了利息，上述30000元应认定为用于偿还借款本金。综上，涉案借款的未还本金应为270000元，被告依法应承担连带清偿责任。涉案借条明确载明如逾期则按借款金额的20%支付违约金，结合借款交付及借款人还款的具体情况，韩海明主张的违约金60000元未超出法律规定的限度，予以支持；韩海明另要求陈士华按银行同期贷款利率支付自起诉之日起至判决生效期间的债务利息，没有事实及法律依据，不予支持。关于韩海明因本案诉讼支出律师代理费16900元，陈士华自愿承诺对出借人实现债权而发生的一切费用（包括代理费）承担清偿责任，故陈士华应按约支付韩海明。综上所述，韩海明要求陈士华偿还借款本金270000元、支付违约金60000元及律师代理费16900元，理由正当，证据充分，予以支持；韩海明的其他诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。作为涉案借款的连带责任保证人，陈士华承担保证责任后，有权向借款人徐文涛追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、第一百二十六条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、陈士华于判决生效之日起十日内向韩海明偿还借款本金270000元，并支付逾期还款违约金60000元、律师代理费16900元，共计346900元；二、陈士华承担保证责任后，有权向借款人徐文涛进行追偿；三、驳回韩海明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6954元，减半收取3477元，由韩海明负担277元，陈士华负担3200元。二审中，陈士华提交其与韩海明微信聊天记录一份，证明韩海明是从事金融行业的社会人员，韩海明找陈士华追偿债务的时间是2015年7月23日。韩海明质证认为，对证据的真实性无异议，但是对追偿债务的起始时间不认可，之前也到陈士华家去过。本院认为，韩海明对该证据的真实性无异议，本院予以认可，但该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与原审认定的事实一致。二审争议焦点问题为：一、上诉人陈士华为涉案借款承担保证责任的方式是一般保证还是连带责任保证。二、保证期间约定是否明确。三、上诉人所担保的款项是否已经清偿。四、本案是否必须追加借款人徐文涛参加诉讼。本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。在2014年6月30日韩海明与借款人徐文涛所签订的借据上，陈士华在担保人处签字并捺印，同日陈士华向韩海明出具《担保人共同还款承诺书》，承诺“本人自愿作为借款人的共同还款人，当借款人不按上述借款合同约定履行义务时，本人对该笔贷款的本金、利息、借款人应支付的违约金以及出借人实现债权而发生的一切费用（包括代理费）无条件承担清偿责任”。陈士华与韩海明并未明确约定保证方式，根据相关法律规定，陈士华应就涉案借款承担连带责任保证。关于争议焦点二，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。2014年6月30日陈士华向韩海明出具《担保人共同还款承诺书》约定“承诺无期限担保责任”，应视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即自2014年10月1日起至2016年9月30日止。关于争议焦点三，关于涉案借款，借款人徐文涛与韩海明签订了《民间借贷抵押合同》、徐文涛为韩海明另行出具了收条、韩海明向徐文涛转账的账户交易明细等予以证实。而2014年11月6日双方签订的650000元借款与陈士华所担保的涉案借款，没有证据证明两笔借款有关联，不能证实该650000元借款包含陈士华所担保的涉案借款，陈士华也没有提供证据证明涉案借款已全部清偿。关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款规定，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。“可以”并非必须，人民法院需要结合案件情况综合判断决定是否追加，本案中陈士华为借款人徐海涛提供连带责任保证，韩海明仅起诉陈士华并无不当。综上所述，上诉人陈士华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6954元，由上诉人陈士华负担。本判决为终审判决。审 判 长  张江涛代理审判员  袁永林代理审判员  王继印二〇一六年十二月五日书 记 员  董文龙