安徽省黄山市徽州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）徽刑初字第00007号
公诉机关黄山市徽州区人民检察院。
被告人罗某，男，1983年12月9日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，无业，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月13日被黄山市公安局徽州分局刑事拘留，同年10月10日被黄山市公安局徽州分局取保候审。
辩护人刘道生，安徽道同律师事务所律师。
黄山市徽州区人民检察院以徽检公诉刑诉（2015）5号起诉书指控被告人罗某犯诈骗罪，于2015年2月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月31日、2015年4月13日二次公开开庭审理了本案。黄山市徽州区人民检察院指派代理检察员陈晓曼出庭支持公诉，被告人罗某及辩护人刘道生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山市徽州区人民检察院指控：2014年6月底至7月初，被告人罗某受林自金（另案处理）利诱，随其来到广州市，帮助其从ATM自动取款机上取出QQ诈骗得来的钱款。林自金承诺每取1万元支付1千元酬金给被告人罗某，并交给被告人罗某1部手机和1张移动手机卡专门用于二人联络。
2014年7月17日，黄山徽州文化旅游集团有限公司财务总监吴某在QQ上被骗，误将该公司28万元钱款汇至户名为吴明周、卡号为62×××01（简称“尾号9901”）的银行卡。随后该28万元先被转入卡号为62×××75（简称的“尾号5975”）银行卡，再分14次先后被转入卡号分别为62×××75（简称“尾号7575”）、62×××76（简称的“尾号0776”）、62×××72（简称“尾号4472”）、62×××72（简称“尾号5672”）、62×××79（简称“尾号1779”）、62×××70（简称“尾号7070”）、62×××77（简称“尾号0177”）、62×××77（简称“尾号6777”）、62×××79（简称“尾号8179”）、62×××79（简称“尾号6779”）、62×××79（简称“尾号0279”）、62×××73（简称“尾号3173”）、62×××77（简称“尾号9977”）、62×××75（简称“尾号0675”）的14张银行卡内。
同日下午，被告人罗某持林自金交给他的卡号分别为尾号4472、尾号6777、尾号5672、尾号8179、尾号1779的5张银行卡，按照林自金的要求，在中国工商银行广州萝岗区分行、中国建设银行广州萝岗区分行和广州农村信用社银行天河大观分理处的ATM自动取款机上，先后从5张银行卡内取出赃款合计10万元。被告人罗某将其中1万元作为报酬留下，其余9万元交给林自金，随后将林自金提供的手机、手机卡及5张银行卡全部丢弃。
案发后，被告人罗某已向黄山徽州文化旅游集团有限公司赔偿损失14万元。
公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录、视听资料等证据。公诉机关认为被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，应当依法追究被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人罗某是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人退出赃款14万元，已由被害人领回，并获得谅解，被告人亦自愿认罪，均可酌情从轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人罗某及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。但辩护人认为：1.起诉书指控的犯罪数额不明确，应以诈骗10万元予以认定；2.在共同犯罪中，被告人是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；3.被告人具有退赃、获得谅解、认罪态度较好、是初犯等酌定从轻处罚情节。综上，建议法庭对被告人减轻处罚，同时向法庭提交一份黄山徽州文化旅游集团有限公司出具的谅解书。
经审理查明：
2014年7月17日，黄山徽州文化旅游集团有限公司财务总监吴某在QQ上被骗，误将该公司28万元钱款从20×××83（简称“尾号0083”）的账户通过网上转账转至户名为吴明周，尾号9901的银行卡中。随后该28万元先后分6次被转入户名为段振坤，尾号5975的银行卡中。再从户名为段振坤，尾号5975的银行卡分14笔转入户名为黄艳初，尾号0675、尾号3173、尾号0279、尾号6779、尾号7575、尾号7070；户名为官欢欢，尾号9977；户名为王晓杰，尾号1779；户名为曹雯，尾号5672；户名为秦蓓，尾号6777、尾号4472；户名为权俊杰，尾号8179；户名为崔晓峰，尾号0776、尾号0177的14张银行卡内。
同日下午，被告人罗某持卡号分别为尾号4472、尾号6777、尾号5672、尾号8179、尾号1779的5张银行卡，在中国工商银行广州萝岗区分行、中国建设银行广州萝岗区分行和广州农村信用社银行天河大观分理处的ATM自动取款机上，先后从5张银行卡内取出赃款合计10万元。
案发后，被告人罗某已退出赃款14万元，由被害单位黄山徽州文化旅游集团有限公司领回，并获得谅解。
本院依法委托广西壮族自治区宾阳县司法局对被告人罗某是否符合社区矫正条件、是否可以适用非监禁刑等进行调查评估。宾阳县司法局向本院出具评估意见是：被告人罗某适合社区矫正。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、书证
1.户籍证明，证实：被告人罗某的身份基本情况。
2.姓名为吴明周的业务申请书、电子银行个人客户注册申请书，证实：姓名为吴明周的客户在2014年7月7日在中国工商银行股份有限公司上海市周浦支行开通网上银行，卡号的尾号为9901。
3.网上转账汇款电子回单一份，证实：黄山徽州文化旅游集团有限公司于2014年7月17日15时3分从尾号为0083账户转入户名为吴明周，尾号为9901的银行卡内28万元的事实。
4.公安机关从证人吴某处提取的QQ聊天记录，证实：吴某接到公司老总通过QQ传来的信息，要求其汇一笔28万元到62×××01账户，户名为吴明周，开户行为工商银行上海南汇周浦支行。
5.中国工商银行股份有限公司上海市周浦支行出具的户名为吴明周，卡号的尾号为9901的银行卡在2014年6月18日至2014年7月18日的历史明细清单、中国农业银行股份有限公司黄山徽州支行出具的尾号5975的账户明细查询，证实：在2014年7月17日有一笔28万元款项进入该账号，当天通过网上银行分6次将该款汇入尾号为5975的银行卡内，共计279850元。
6.中国农业银行股份有限公司黄山徽州支行出具尾号5975的账户明细查询、电子银行实时转帐交易（个人）回单（付款方）补打，证实：2014年7月17日，通过网上银行将279850元（包含每次交易费50元）先后分14次从尾号5975的银行卡中转进户名为黄艳初，尾号0675、尾号3173、尾号0279、尾号6779、尾号7575、尾号7070；户名为官欢欢，尾号9977；户名为王晓杰，尾号1779；户名为曹雯，尾号5672；户名为秦蓓，尾号6777、尾号4472；户名为权俊杰，尾号8179；户名为崔晓峰，尾号0776、尾号0177的14张银行卡内。
7.银行卡反欺诈服务中心出具的交易明细、中国银联股份有限公司浙江分公司出具的交易明细，证实：2014年7月17日下午尾号4472银行卡持有人在工商银行广东分行广州市萝岗区自动柜员机上支取现金2万元，该卡余款为0；尾号6777银行卡持有人在工商银行广东分行广州市萝岗区自动柜员机上支取现金2万元；尾号5672银行卡持有人在工商银行广东分行广州市萝岗区自动柜员机上支取现金5千元、在中国建设银行广州分行自动柜员机上支取现金1.5万元，该卡余款为0；尾号8179银行卡持有人在中国建设银行广州分行自动柜员机上支取现金2万元，该卡余款为0；尾号1779的银行卡持有人在广州市农信社广州天河区大观分理处自动柜员机上支取现金2万元，该卡余款为0。
8.说明、收条、谅解书各一份，证实：被告人罗某父亲罗世广自愿代罗某退出赃款14万元，由黄山徽州文化旅游集团有限公司领回，并获得谅解。
9.抓获经过、临时羁押证明，证实：2014年9月13日被告人罗某被南宁市公安局五塘派出所干警抓获，临时羁押于宾阳县看守所。
10.宾阳县公安局新桥派出所于2014年9月15日出具的宾阳县公安派出所有（无）违法犯罪记录证明，证实：被告人在该证明出具日之前，未发现其在本辖区有违法犯罪记录。
11.宾阳县司法局制作的《调查评估意见书》，评估意见是：对被告人罗某进行社会调查评估，认为被告人罗某适合社区矫正。
二、证人证言
证人吴某的证言：证实2014年7月17日下午，其从QQ上收到黄山徽州文化旅游集团有限公司老总指令，要求转一笔28万元到开户行为上海南汇周浦支行，账号为62×××01，收款人为吴明周的账户上。其安排财务人员通过网银转账。后其打电话给公司老总确认此事，发现被骗。其立即通知财务停止转款，但财务人员已将该款转出。故其马上报案。
三、被告人的供述与辩解
被告人罗某的供述与辩解：到广州天河区后，其在路边买了一鸭舌帽。因为知道在ATM机都有监控，所以取钱的时候就戴帽子。7月17日，在一家工商银行用两张卡分别取了两万元，用第三张卡取时，ATM机没钱了，取不出两万元钱，记得只取了五千元。其用这张卡到附近的一建设银行取了1.5万元，又用另一张卡取出两万元。在路上将刚才取款的四张卡扔在路边。在农村信用社银行的ATM机用最后的一张卡取出两万元，后又将该卡扔在路边。
四、视听资料、辨认笔录
监控录像及辨认视频截图记录，证实被告人在自动取款机取款时被监控的录像资料，对监控录像制作的截图被告人进行自我辨认的情况。
本院认为：被告人罗某诈骗他人财物，涉案金额达28万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
关于起诉书指控被告人罗某在共同犯罪中起次要作用，是从犯；以及被告人的辩护人提出的在共同犯罪中，被告人是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚的辩护意见。经查，只有归案被告人一人的供述，没有其他证据印证归案被告人在共同犯罪中的地位及所起作用。故本院对公诉机关的这一指控不予支持，对辩护人的这一辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出诈骗数额应以10万元认定的辩护意见。经查，因被告人罗某明知他人实施诈骗犯罪，而为其取款提供帮助，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》之规定，以共同犯罪论处。故辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。
被告人罗某当庭自愿认罪，且其家属积极筹钱代其退出赃款，已赔偿被害人部分损失，并获得谅解，均可酌情从轻处罚。辩护人关于自愿认罪、积极退赃、获得谅解的相关辩护意见，本院予以采纳。结合广西壮族自治区宾阳县司法局的评估意见书对被告人罗某的评估意见，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第七条之规定，判决如下：
被告人罗某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决书生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 频
代理审判员 王南华
人民陪审员 洪瑞萍
二〇一五年四月九日
书 记 员 张 龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。