浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍商终字第298号
上诉人（原审被告）：浙江爱乐实业有限公司。
法定代表人：任克明。
委托代理人：胡卫国。
委托代理人：章春水。
被上诉人（原审原告）：河南省矿山起重机有限公司上虞分公司。
法定代表人：乔学知。
委托代理人：厉海波。
上诉人浙江爱乐实业有限公司（以下简称爱乐公司）为与被上诉人河南省矿山起重机有限公司上虞分公司（以下简称起重机公司）承揽合同纠纷一案，不服上虞市人民法院（2012）绍虞东商初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年4月25日立案受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员薛飞飞参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年7月4日，起重机公司与爱乐公司双方签订设备承揽合同1份，约定由起重机公司向爱乐公司提供并安装LD电动单梁起重机1台，合同对起重机的名称、型号、数量、规格、验收标准进行了约定。合同价款为105000元，合同约定的结算方式及期限如下：合同签订付20%，安装验收合格后付75%，5%质保金在一年内付清。爱乐公司已根据合同约定支付定金2万元。合同签订之后，起重机公司于2011年8月向爱乐公司提供并安装了由河南大方重型机器有限公司设计和制造的LD电动单梁起重机1台，该起重机的名称、型号、数量、规格均符合合同约定。2011年8月16日至9月23日，绍兴市特种设备检测院对该设备的安装进行了监检并验收，验收结论为合格。2011年9月28日，浙江省质量技术监督局核发了起重机械安装改造重大维修监督验收证书。该设备已由爱乐公司申报特种设备普查登记。爱乐公司除支付2万元定金外，其他货款均未支付。起重机公司遂向原审法院起诉，请求判令爱乐公司立即支付承揽款79750元，案件受理费由爱乐公司承担。
爱乐公司在原审中答辩称：2011年7月4日双方签订设备承揽合同是事实。该合同系承揽合同，爱乐公司当时选择起重机公司作为承揽方制造起重机是依据起重机公司提供的相关宣传资料，爱乐公司看重的是起重机公司的品牌质量和科技含量。根据合同法的相关规定，承揽方应当以自己的设备、技术和劳动力完成主要工作，但是该案中起重机公司交付给爱乐公司的产品并非起重机公司自己设计和生产，而是由第三方设计和制造。因双方未约定可由第三方设计和制造设备，依照《合同法》第253条、第262条规定，爱乐公司可解除合同，也可要求减少报酬和赔偿损失。爱乐公司要求解除合同，请求法庭驳回起重机公司的诉讼请求。
原审法院审理认为，该案争议的焦点问题有二：一是爱乐公司是否已经使用起重机公司所提供的起重机，二是爱乐公司能否以起重机公司提供的起重机不符合合同约定为由解除合同和拒付货款。一、爱乐公司是否已经使用起重机公司所提供的起重机。起重机公司认为爱乐公司在起重机安装验收合格后就已经开始使用。爱乐公司认为该起重机基本上未使用。为了查明该案事实，该院前往爱乐公司现场察看了该案涉及的起重机，并拍摄了该起重机的相关照片四张。起重机公司对照片无异议，认为能够证明起重机已经投入使用的事实。爱乐公司对照片的真实性无异议，认为起重机在照片拍摄当天是在使用，但基本上没有使用。该院认为，根据现场对起重机的勘验及对爱乐公司厂房内相关工作人员的询问，可表明爱乐公司已将起重机公司提供并安装后的起重机投入使用的事实。二、爱乐公司能否以起重机公司提供的起重机不符合合同约定为由解除合同和拒付货款。起重机公司认为其提供的起重机符合合同约定，该机器设备已实际交付，爱乐公司也已投入使用，爱乐公司应按合同约定支付货款。爱乐公司认为起重机公司作为承揽方应以自己的设备、技术和劳动力完成主要工作，但实际情况是起重机公司提供的机器设备系由河南大方重型机器有限公司设计和制造，不符合合同约定及相关法律规定，故要求解除合同和拒付货款。爱乐公司为此提供了起重机公司的宣传资料1本及起重机公司在签订合同之前提供给爱乐公司的报价单1份，证明爱乐公司系基于对起重机公司起重机设计制造能力的信赖而与起重机公司签订起重机的承揽合同，起重机公司提供给爱乐公司的设备应当由起重机公司自己设计和制造。起重机公司质证表示上述两份证据均非起重机公司提供给爱乐公司，也均不能达到爱乐公司的证明目的。经审查，起重机公司提供的报价单系向浙江上虞致远画材有限公司报价，与该案不具有关联性；爱乐公司提供的宣传资料不能达到其证明目的。故该院对爱乐公司提供的上述两份证据均不予认定。该院认为，从该院现场拍摄的起重机的照片看，起重机公司提供的起重机单主梁上面已大字写明“大方重机”，表明爱乐公司在起重机安装后就明知该起重机非起重机公司自己制造。结合该院对争议焦点一的分析，爱乐公司在明知诉争的起重机非起重机公司自己设计和制造长达半年的情况下，已使用该设备和申报普查登记，可表明爱乐公司事实上已经默认和接受起重机公司所提供的由第三方设计和制造的起重机。在上述情况下，爱乐公司以起重机公司提供的起重机不符合合同约定为由解除合同和拒付货款于法无据。该院认为，依法成立的承揽合同受法律保护。根据双方无异议的事实及该院对该案争议焦点的分析，起重机公司所提供的起重机符合合同约定，且已经验收合格，并由浙江省质量技术监督局核发起重机械安装改造重大维修监督验收证书。故起重机公司根据承揽合同中的结算条款，要求爱乐公司支付除质保金及已付定金之外的承揽款79750元理由正当，该院依法予以支持。爱乐公司以诉争的起重机非起重机公司自己设计制造为由要求解除合同及拒付承揽款无法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、第二百六十三条之规定，判决：爱乐公司应支付起重机公司承揽款79750元，于该判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1794元，依法减半收取897元，由爱乐公司负担。
上诉人爱乐公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决将设备是否使用作为案件的争议焦点是错误的。其一，在原审法庭调查中并没有明确设备是否使用作为案件的争议焦点。其二，设备是否使用不是判断设备是否符合合同约定的标准，不能因为爱乐公司使用了设备就认定起重机公司交付的设备符合合同约定。二、起重机公司交付的工作成果不符合合同约定，上诉人要求解除合同符合法律规定。其一，爱乐公司与起重机公司签订的是设备承揽合同，根据合同法相关规定，承揽人必须以自己的设备、技术、劳力等完成工作，并对工作成果的完成承担风险。起重机公司作为承揽方通过发布宣传资料的方式发出要约邀请，爱乐公司鉴于起重机公司的知名品牌、强大的生产能力等信赖利益，最终选择了起重机公司作为LD电动单梁起重机的制造单位。但事实上，起重机公司交付的机器设备系河南大方重型机器有限公司设计和制造，并非基于起重机公司自身的设备、技术和劳动力完成的，因此，起重机公司作为承揽人交付的工作成果不符合合同约定。其二，起重机公司交付的设备不是合同约定的设备，也不是符合质量要求的设备，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款和第二百六十二条第二款的规定，爱乐公司作为定作人可以解除合同，也可以减少报酬、赔偿损失。其三，讼争起重机申报普查登记是根据主管部门的要求进行的，申报普查登记不能证明爱乐公司已经默认起重机公司的产品。同时，原审判决以爱乐公司明知讼争起重机非起重机公司产品达半年仍在使用，表明爱乐公司已经默认和接受起重机公司的产品是完全没有事实和法律依据的。其四，特种设备检测院的验收报告只是针对是否达到安全标准作鉴定，并不是对产品是否符合合同约定进行鉴定，该验收报告不能证明起重机公司交付的产品符合合同约定。综上，请求二审法院撤销原判，判决驳回起重机公司原审中的诉讼请求或发回重审。
被上诉人起重机公司在法定期间内未向本院提交书面答辩意见，其在二审组织的庭询中答辩称：一、设备是否投入使用是否作为案件的争议焦点与本案处理没有联系，法院有权根据庭审调查的情况对相关事实作适当的调查取证。二、爱乐公司提出的起重机公司交付的工作成果不符合合同约定没有依据。合同中并没有约定产品的生产单位、产品商标，而只约定具体的规格和型号以及包含的附件。起重机公司提供的产品完全符合合同约定，完全符合技术型号和规格，并且已经通过绍兴质量技术监督局的验收。同时，起重机公司向爱乐公司交付工作成果时并没有隐瞒该产品来源，起重机主梁上写着“大方重机”。2011年8月16日所有配件到位到2011年9月23日绍兴质量技术监督局监督安装完毕，爱乐公司并没有提出任何异议。而且绍兴市特种设备检测院注册登记表上也明确载明设计和制造单位是河南大方重型机器有限公司。爱乐公司如果认为产品不符合合同约定，完全可以拒收成果，而不应该在长达一年之后起重机公司要求付款时才提出异议。并且，爱乐公司事实上已将产品投入使用，也就说明其已经认可起重机公司交付的产品。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉。
二审中被上诉人起重机公司未提交新的证据。上诉人爱乐公司向本院提交了汇款单复印件一份，用以证明上诉人于2011年7月7日支付起重机公司2万元定金。按照合同约定，起重机公司于2011年8月16日交货属违约。起重机公司发表质证意见认为对该证据真实性没有异议，但合同约定是定金交付一个月后履行交货义务，而不是安装验收完毕。本院认为，起重机公司对该证据真实性没有异议，依法予以认定。
二审经审理查明：爱乐公司于2011年7月7日支付起重机公司2万元定金，起重机公司于2011年8月16日之前将所有配件运至爱乐公司。其他查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：起重机公司对合同履行是否符合约定。爱乐公司认为起重机公司交付的起重机不是起重机公司设计和制造的，起重机公司履行合同不符合合同约定。根据原审中查明的事实和二审中双方当事人的陈述，爱乐公司提到的起重机公司的宣传资料并非由起重机公司向爱乐公司提供，而是起重机公司向案外人提供。所以该宣传资料并非起重机公司向爱乐公司发出的要约邀请。双方在合同中并未约定需由起重机公司设计和制造起重机，爱乐公司也未能提供其他证据证明交付的起重机需由起重机公司设计和制造。起重机公司交付的产品经爱乐公司申报，已通过绍兴市特种设备检测院验收。特种设备（普查）注册登记表上明确载明设计和制造单位为河南省大方重型机器有限公司，安装单位为起重机公司。并且，爱乐公司已将产品投入使用。因此，起重机公司对合同履行符合约定。关于爱乐公司在二审中提出的交付设备超过支付定金后一个月属迟延履行的问题，因双方并未约定因迟延履行而应承担的违约责任，爱乐公司也未能提交因迟延履行而造成损失的依据。并且，该违约情节比较轻微，与爱乐公司依约支付报酬这一主合同义务之间并不具有对待给付的特点，爱乐公司不能以此主张其可以不支付报酬。因此，爱乐公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1794元，由上诉人浙江爱乐实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓法
审 判 员 胡春霞
代理审判员 薛飞飞
二〇一二年五月十七日
书 记 员 陈赛赛