湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终341号
上诉人（原审原告）左年标。
上诉人（原审被告）湖北天岸马环境艺术设计工程有限公司，住所地：宜昌市西陵一路50号新世纪广场A座1308室。
法定代表人刘保国，该公司总经理。
委托代理人陈国勇，湖北楚鼎律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）阳军。
上诉人左年标、湖北天岸马环境艺术设计工程有限公司（以下简称天岸马公司）为与被上诉人阳军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2014）鄂西陵民初字第00500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日受理后，依法组成由审判员杨昊担任审判长，审判员邓宜华、王明兵参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月，天岸马公司承揽了联邦电缆公司部分装修项目。2012年3月，天岸马公司将联邦电缆公司卫生间的装修项目发包给没有任何资质的阳军个人。同月，阳军聘请左年标共同进行装修施工，约定日工资150元。2012年3月15日，左年标在做工时从脚手架上摔下，导致受伤。左年标受伤后在宜昌市第五人民医院住院2天，又于次日在宜昌市第一人民医院住院30天，出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，避免剧烈活动；2、定期复查；3、不适随诊。左年标为此共用去医疗费14365.15元、交通费500元。左年标提交医院出具《诊断证明书》，证明其连续休息5个月零5天的事实。阳军未支付左年标工资1051.82元。天岸马公司支付左年标各项费用12000元。左年标在一审庭审中，同意营养费和住院伙食补助费按每天20元计算。审理中，天岸马公司对左年标提交的2014年2月18日常德市岐黄司法鉴定所对左年标右侧枕骨骨折作出的伤残程度评定为拾级伤残的鉴定意见有异议，认为该鉴定是左年标单方委托鉴定，致残等级分级》的鉴定标准，而左年标不属于工伤，不应适用工伤鉴定标准定残，故申请重新鉴定。经天岸马公司申请，原审法院委托宜昌仁和司法鉴定所对左年标右侧枕骨骨折的伤残等级进行鉴定。宜昌仁和司法鉴定所于2014年8月25日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人左年标的损伤结果不构成伤残等级。左年标对宜昌仁和司法鉴定所作出的鉴定意见书有异议，认为左年标是在工作中受伤，不应适用该鉴定标准，且该鉴定也与湖南省高级法院下发的相关规定的精神不一致，不应采用。左年标支付鉴定费1000元，天岸马公司支付鉴定费1800元。
左年标一审诉讼请求：请求判令1、天岸马公司和阳军连带赔偿左年标医疗费5365.15元、残疾赔偿金49704元、误工费16903.80元、护理费2167.30元、交通费1133.90元、住院伙食补助费1600元、营养费1600元、精神损害抚慰金10000元、2012年3月9日至3月15日的工资1051.80元、鉴定费1000元；2、天岸马公司和阳军承担本案诉讼费用。
原审法院认为�左年标受阳军聘用在阳军承接的天岸马公司承揽的联邦电缆公司的工地上受伤的事实，双方当事人均不持异议。阳军作为雇佣左年标的雇主，应对左年标所受伤害承担赔偿责任。天岸马公司违规将施工项目承包给没有资质的个人应对左年标造成的损害承担连带赔偿责任。阳军对其未支付左年标工资1051.82元的事实不否认，也应一并支付。天岸马公司对阳军的该项给付责任也应承担连带赔偿责任。左年标各项费用分述如下：左年标共发生医疗费14365.15元。左年标共住院32天，其住院伙食补助费应为640元（32天20元）、营养费应为640元（32天20元）。左年标的误工期限有医院出具的诊断证明书为证，法院认可其误工5个月零5天，其主张误工费按照湖北省2013年道路交通事故损害赔偿标准中建筑业年收入38766元的标准计算的请求符合法律规定，予以准许，其误工损失应为16683.50元（38766元÷365天5天＋38766元÷12个月5个月）。左年标主张住院期间的护理费未提交相关证据，按照医院一般护工标准计算，应为1920元（32天60元）。左年标自行申请鉴定，由常德市岐黄司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》已被后一鉴定否决，故其主张此次发生的鉴定费1000元，不予支持。但天岸马公司申请鉴定左年标的伤残等级，鉴定机构出具的鉴定结论是左年标不构成伤残，故天岸马公司为此支付的鉴定费应由左年标负担。另左年标主张的交通费，酌情认定为500元。综上，左年标因此次受伤产生医疗费14365.15元、误工费16683.50元、住院伙食补助费640元、护理费1920元、交通费500元、营养费640元，以上费用共计34748.65元，扣除被告已经支付的12000元，还应支付22748.65元。因左年标的受伤程度较轻，故其主张精神损害抚慰金，不予支持。左年标要求按照常德市岐黄司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》进行赔偿，不符合法律规定，不予支持。综上，原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第二十一条第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告阳军赔偿原告左年标各项损失费用34748.65元，扣除被告已经支付的12000元，还应支付22748.65元。二、被告阳军支付原告左年标工资1051.82元。三、原告左年标支付被告湖北天岸马环境艺术设计工程有限公司鉴定费1800元。四、被告湖北天岸马环境艺术设计工程有限公司对上述被告阳军应承担的判决主文一、二项赔偿和支付责任承担连带赔偿责任。五、驳回原告左年标其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行。如果未�本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费604元（原告已预交），减半收取302元，由原告左年标负担100元，被告阳军与被告湖北天岸马环境艺术设计工程有限公司共同负担202元（被告负担的费用在给付上述款项时一并给付原告）。
上诉人左年标不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、（2013）鄂宜昌中民三终字第00043号民事判决，未得到授权，没有法律依据地对劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》进行“解释”，忘记了该规定的标题本身就是对如何确立劳动关系所作的规定，而擅自越权进行解释，认为“该规定所谓的用工主体责任不能等同于存在劳动关系”，从而撤销（2012）鄂西陵民初字第1213号民事判决，错误地认定左年标与天岸马公司不存在劳动关系。2、西陵区法院在委托宜昌仁和司法鉴定所进行重新鉴定时，没有依据地直接指定该司法鉴定所按照最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》对左年标的损伤进行鉴定。其“适用范围”明确规定“本标准适用于人民法院审理刑事、民事和行政案件中涉及的人体损伤残疾程度的鉴定，和道路交通事故所致残疾程度的鉴定，不适用本标准”。显然左年标是属于施工“工作”致残，不是因犯罪，或打架斗殴或行政管理中受到的损伤，不应适用该标准。综上所诉，请求二审法院依法撤销宜昌市西陵区人民法院（2014）鄂西陵区民初字第500号《民事判决书》，依法改判：1、支持上诉人�赔垫付的医疗费5365.15元（原一、二审判决早已认定天岸马公司只交纳医疗费9000元，并非12000）。误工费18206.69元（按2015年5月27日一审法庭辩论终结时湖北省2014年统计年鉴全省建筑业人均年收入41754元计算：41754÷12个月5个月＋41754÷12个月÷21.5天5天）；护理费3571.1元（按2014年度湖北省服务业人均年收入28792元计算：28792÷12个月÷21.5天32天）；住院伙食补助费按鄂财行发（2007）17号文件规定，每人每天50元计算50元32天=1600元；营养费50元32天=1600元；交通费协商为500元，拖欠工资1051.82元。小计31894.76元诉讼请求。2、支持上诉人索赔伤残赔偿金24852元，精神抚慰金10000元。
天岸马公司针对左年标的上诉答辩称：1、上诉人左年标与上诉人天岸马公司不存在劳动关系。2、对于左年标受伤因而所产生的赔偿标准应该依据损害赔偿进行鉴定赔偿，上诉人左年标经申请经西陵区人民法院重新组织双方进行鉴定推翻了十级伤残报告，不存在赔偿之说。3、关于赔偿年限问题，上诉人天岸马公司认定应该以2012年的赔偿标准，因为左年标受伤是在2012年，2012年7月份受伤已经康复，上诉人左年标想多要赔偿金走劳动仲裁程序，所以才导致2015年才下判决，时间过长，这个原因是上诉人左年标造成而不是天岸马公司造成的。
被上诉人阳军答辩称：1、我和左年标都是打工的，左年标与天岸马公司没有签订合同。2、医药费方面我比天岸马公司出的还多，这个钱应该由天岸马公司支付。
上诉人天岸马公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、左年标主张的医疗费14365.15元未提交原件，�应得到法院支持；2、一审判决的误工费过高，应只认可住院31天的误工损失；3、左年标实际住院天数为31天（宜昌市五医院记载住院2天、2012年3月15日至2012年3月17日；宜昌市一医院记载住院30天、2012年3月16日至2012年3月17日；其中重复计算1天），其住院伙食补助费、营养费均应按照31天计算；4、左年标在本案中应支持的各项损失合计为6892.45元，包括阳军已支付的3700元实际已经支付12700元，天岸马公司已支付金额远超出应与阳军共同赔偿的金额，两相冲抵，天岸马公司已经无须再向左年标支付赔偿费用。综上所述，请求二审法院撤销一审判决；改判驳回左年标的全部诉讼请求；判决由左年标承担一、二审诉讼费。
左年标针对天岸马公司的上诉答辩称：我已经完全失去劳动能力，宜昌市第一人民医院、常德市第一人民医院已经作出认定，我现在是十级伤残不能劳动，我的家庭被常德市评定为特困家庭。
被上诉人阳军答辩称：医药费有问题，我出了8000多元的医药费。天岸马公司在谈医疗费的时候不参加，有些权利不行使是自己放弃了自己的权利。
二审过程中，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于能否采用歧黄司鉴（2014）临鉴字第044号鉴定意见来认定伤残等级的问题。该鉴定是上诉人左年标单方委托湖南常德市歧黄司法鉴定所作出的，由于天岸马公司不认可该鉴定，并申请了重新鉴定，原审法院同意了该申请，并委托宜昌仁和司法鉴定所进行了重新鉴定，左年标也配合完成了整个鉴定，整个过程符合法律规定�宜昌仁和司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人左年标的损伤结果不构成伤残等级，依据客观充分，程序合法，适用法律并无不当，对于左年标的伤残等级应采用该鉴定意见予以认定。上诉人左年标主张应采用常德市歧黄司法鉴定所的鉴定意见认定其伤残等级的理由，不能成立。二、关于医疗费数额的计算问题。1、关于误工天数计算标准的问题。左年标提交的休息5个月零5天的医嘱证明，是医生根据左年标的实际伤情作出的，具有客观性，天岸马公司虽不认可但未提交相反证据予以证明，故原审法院认定左年标误工费按照5个月零5天的标准计算并无不当。2、关于误工费是否采用2012年行业年收入计算标准的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费可以参照受诉法院所在地相同或者�近行业上一年度职工的平均工资计算。原审法院于2014年度受理本案，按照上一年度即湖北省2013年道路交通事故损害赔偿标准中建筑业年收入38766元的标准计算并无不妥。3、关于住院天数的问题。住院天数从2012年3月15日至2012年3月17日，2012年3月16日至4月15日，住院天数共为32天，一审法院认定并无不妥，上诉人天岸马公司主张31天并无依据，本院不予认可。三、原审法院根据实际情况，认定左年标因此次受伤产生医疗费14365.15元、误工费16683.50元、住院伙食补助费640元、护理费1920元、交通费500元、营养费640元，以上费用共计34748.65元，扣除阳军已经支付的12000元，阳军还应支付22748.65元，并认定天岸马公司承担连带责任，符合法律规定，并无不当。综上，上诉人左年标、上诉人天岸马公司的上诉请求和理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理�当。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人左年标负担500元，上诉人天岸马公司负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 昊
审判员 邓宜华
审判员 王明兵
二〇一六年四月七日
书记员 张 娟