吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民三终字第338号
上诉人（原审被告）：王杰，住磐石市。
委托代理人：汤世海，磐石市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：邓喜华，住磐石市。
委托代理人：马海峡，吉林洁廉律师事务所律师。
上诉人王杰因与被上诉人邓喜华民间借贷纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2013）磐民二初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王杰及其委托代理人汤世海，被上诉人邓喜华及其委托代理人马海峡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月2日，王杰与邓喜华经中间人杨某某及张艳梅介绍，签订了借款协议一份。约定王杰将坐落于磐石市北亚新村18号楼332号住宅作为抵押向邓喜华借款人民币80，000.00元，借款期限为六个月。办理完抵押手续后，邓喜华将款项以现金方式交给王杰。协议另约定，借款到期后，王杰如不能及时、足额偿还借款本息，则必须将抵押物无条件转给邓喜华，并协助办理好过户手续。因抵押房屋属回迁房，五年内不予过户，如出现借款到期违约不还情况，王杰须将抵押物移交邓喜华，并须在期满后协助办理过户手续。同日，邓喜华、王杰及中间人杨某某、张艳梅共同在房地产登记部门办理了抵押登记手续，邓喜华将现金80，000.00元交付王杰。邓喜华取得了磐房他证磐石字第2012-14**号房屋他项权证。借款到期后，邓喜华经多次催要未果，故起诉至人民法院，请求判令：1、抵押有效，王杰偿还借款80，000.00元；2、如不能还款，以拍卖、变卖抵押物后所得款项优先受偿；3、诉讼费由王杰承担。
原审法院经审理认为：邓喜华与王杰签订的抵押借款协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该抵押借款协议合法有效。该协议中所涉房屋抵押部分已在房地产交易部门办理了抵押登记，抵押有效。王杰虽然抗辩称邓喜华未履行向其交付借款的义务，但作为借款中间人的杨某某出庭证明邓喜华已将借款交付给王杰，且王杰自称对方多次找到她，而非她找邓喜华。按常理，如果邓喜华未向王杰交付借款，且王杰又已经办理了房产抵押登记，王杰应多次找到邓喜华要求交付借款或撤销抵押，而非邓喜华多次找王杰。至本案起诉时，抵押登记已经办理了八个月之久，王杰却未能提供证据证明其向邓喜华要求交付借款或撤销抵押。综上，可以认定邓喜华已履行了交付借款的义务。邓喜华作为抵押权人，在王杰未能履行还款义务时有权以抵押财产折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿。邓喜华的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条之规定，判决如下：一、被告王杰于本判决发生法律效力之日起十日内偿还给付原告邓喜华借款人民币80，000.00元；二、如被告王杰在本判决第一项指定的期限内未能履行还款义务，原告邓喜华可就抵押财产（磐石市河南街民政局综合住宅楼1号-242）折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，800.00元，由被告王杰承担。
上诉人王杰不服吉林省磐石市人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要事实和理由为：2012年7月2日，双方经人介绍签订了一份抵押借款协议，约定上诉人以住宅楼作为抵押向被上诉人借款80，000.00元，借期6个月，在房产部门办理完抵押手续后，被上诉人以现金方式支付借款。但在办理完抵押手续后，被上诉人并没有将借款实际交付给上诉人，及没有实际履行。上诉人曾多次找被上诉人催要借款，可被上诉人总以各种理由推拖，至今没有履行借款义务。一审判决仅凭借款协议和他项权利证及一个含糊其辞的证人证言就认定被上诉人履行了借款义务，显然证据不足。最关键的是被上诉人不能提供上诉人收到款项的凭证，上诉人又不认可，一审判决在这种情况下判令上诉人承担还款责任错误。
被上诉人邓喜华答辩称：一、上诉人主张被上诉人没有实际履行借款义务没有事实和法律依据，在办理抵押登记时，被上诉人已经将借款交给了上诉人；二、上诉人称多次找被上诉人索要借款，没有证据证明，被上诉人已经收到上诉人给付的多笔利息，足以证明借款协议已经实际履行。上诉人主张没有收到款项，却在长达半年的时间里不起诉要求被上诉人履行协议，也不申请解除合同及撤销抵押登记。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人邓喜华提供了一份中国农业银行磐石阜康支行的账户历史明细查询单，证明2012年7月2日在农行阜康支行取款78，000.00元，并于当日在政务大厅将此款交给了上诉人王杰。上诉人王杰质证认为，对证据的真实性没有异议，但是该证据不属于新证据，且只能证明确实取款，不能证明将款项交给上诉人。本院认为，因上诉人王杰对该证据的真实性没有异议，故对该证据的真实性予以确认。
为了查明案件事实，本院在二审期间依职权传唤了证人杨某某，并对其进行了询问。杨某某证实称：2012年7月2日，我给邓喜华打电话，要求其把钱带来，由于邓喜华没有办理预约取款手续，我给阜康支行打电话，为其联系了取款事宜。当日，邓喜华在政务大厅二楼将钱给了王杰。大约在8、9月份，张艳梅分两次送来1，200.00元和1，600.00元，说是给邓喜华的利息。上诉人王杰对杨某某的证言提出异议，认为杨某某的证言是虚假的，与事实不符。被上诉人邓喜华对杨某某的证言没有异议。本院认为，杨某某是双方借款的中间人，既代为起草了协议，又亲历了整个借款过程，其所述内容客观、真实。虽然王杰对证言的真实性提出异议，但是没有提供相反的证据予以反驳，故本院对杨某某的证言予以采信。
本院在二审中查明以下事实：2012年7月2日，邓喜华在中国农业银行磐石阜康支行从自己的账户中取款78，000.00元。同日，在办理完借款抵押手续后，邓喜华将78，000.00元交给王杰，并预扣了2，000.00元利息。其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案系民间借贷纠纷，双方签订了借款协议，并办理了抵押登记手续，故借贷关系成立并有效，双方均应按照约定履行自己的合同义务。邓喜华起诉要求王杰偿还借款，王杰抗辩没有收到所借款项，故本案的争议焦点为，邓喜华是否实际履行了交付款项的义务。
一、邓喜华应当对实际交付款项的主张承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，邓喜华是债权人，在双方因款项是否实际交付产生争议的情况下，应当由其承担举证责任。
二、邓喜华主张的给付事实成立，王杰应当承担还款责任。本案中，双方当事人在中间人杨某某及张艳梅的见证下，签订了抵押借款协议，并办理了抵押登记手续。杨某某作为中间人，亲身经历并见证了整个借款过程，并代为转交了其中的两笔利息，故其证言具有很强的证明力，能够证明给付借款的事实客观存在。虽然王杰对证言的真实性提出异议，并主张曾与另外一位中间人张艳梅共同找邓喜华索要款项，但其未能提供合法有效的证据加以证明，故其抗辩主张不能成立。反过来讲，如果邓喜华拒绝履行给付义务，则王杰应当主动起诉要求履行，或请求法院解除抵押借款协议，并申请撤销他项权利，但王杰在签订协议后，至邓喜华起诉前，长达八个多月的时间里，既没有通过民事诉讼途径主张自己的权利，也没有向公安机关报案，其行为明显违背常理。因此，邓喜华主张的交付事实成立，王杰应当承担还款责任。
三、关于借款本金数额问题。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案中，虽然双方约定的借款金额为80，000.00元，但是根据邓喜华在二审中提供的新证据及其自认，其实际给付金额为78，000.00元，另外2，000.00元作为利息预先扣除。因此，邓喜华要求王杰偿还80，000.00元借款的主张不能得到支持，王杰应当按照实际借款数额78，000.00元偿还借款。
综上，因本案在二审期间事实发生变化，故对一审判决结果予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持吉林省磐石市人民法院（2013）磐民二初字第217号民事判决第二项；
二、撤销吉林省磐石市人民法院（2013）磐民二初字第217号民事判决第一项；
三、上诉人王杰于本判决生效后十日内偿付被上诉人邓喜华借款7，8000.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计3，600.00元，由上诉人王杰负担3，500.00元，被上诉人邓喜华负担100.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
代理审判员 李 萍
代理审判员 王 浩
二〇一三年九月九日
书 记 员 卫 如