广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第616号
上诉人（原审原告、反诉被告）佛山市南海日东工具制造有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人钟宝文，总经理。
委托代理人陈城藩，该司员工。
委托代理人覃世兴，广东华法律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）东莞市俊知自动机械有限公司，住所地广东省东莞市。
法定代表人孔海文，总经理。
委托代理人蒋月仙，广东正念律师事务所律师。
委托代理人杨大战，广东正念律师事务所实习律师。
上诉人佛山市南海日东工具制造有限公司（以下简称日东公司）、东莞市俊知自动机械有限公司（以下简称俊知公司）因承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法里民二初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、解除日东公司与俊知公司于2013年3月5日签订的《全自动焊齿机购销合同》，未履行部分不再履行；二、俊知公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还59600元予日东公司；三、日东公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还俊知公司机器25台（HZ050焊接机－焊丝型11台，HZ025自动焊接机14台）；四、驳回日东公司的其他诉讼请求；五、驳回俊知公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费减半收取10348.51元，财产保全费5000元，合共15348.51元，反诉受理费减半收取10014元，由日东公司负担24744.48元，由俊知公司负担618.03元。
上诉人日东公司上诉提出：一、日东公司与俊知公司之间是买卖合同关系，而非承揽关系。
2013年2月27日，日东公司与俊知公司签订了《全自动焊齿机购销合同》，日东公司系以有偿形式向俊知公司采购机械设备，订立该合同的目的在于转移合同设备的所有权，而非俊知公司所称的劳务成果，而且日东公司采购的合同设备并不具备特定性，俊知公司向日东公司交付的产品属于能够在市场上购买到的通用产品。另外，从合同订立到履行的情况来看，均完全符合买卖合同的构成要件，故原审法院将本案定性为承揽合同纠纷明显不妥。
二、俊知公司没有按照合同约定时间交付货物，构成合同违约，应当依据合同约定承担违约责任。
日东公司与俊知公司签订的合同中明确约定交货时间为2013年3月30日，但在此期间，俊知公司仅仅交货3台，即便经双方调整交货时间后，俊知公司仍有8台设备交货延迟，还有14台设备至今未能交货。俊知公司未向日东公司及时交付合同项下的机械设备，对日东公司的生产秩序造成了严重地破坏，也给日东公司造成了巨额的经济损失。在后来的协商过程中，俊知公司承认存在违约并同意进行退货退款，只是双方未能就赔偿事宜协商一致。俊知公司作为生产全自动焊齿机的专业生产厂家，理应对自己的生产能力有足够的预见，并按时向日东公司交付符合合同质量要求的机器，但俊知公司至今仍未向日东公司完全履行交货义务，致使本合同订立的目的无法实现，也给日东公司的正常生产秩序造成了严重破坏，故俊知公司构成根本违约，应当依法承担有关违约责任。原审判决仅以俊知公司提供了25台类似机器给日东公司暂时使用为由，掩盖了俊知公司不履行交货义务的过错，属认定事实错误。
三、俊知公司交付的11台机器不符合验收标准，原审判决仅以日东公司购买部分耗材为由，推断出俊知公司交付的机器符合验收标准完全属于主观臆断，没有任何事实根据。
《全自动焊齿机购销合同》第三条第3项约定“验收以实际生产产品过程和产品效果为准”；第三条第1项约定“合同设备正常运行30个工作日后确认验收结果。……如甲方（日东公司）验收确认合格，则合同设备正式由甲方接管投产”。事实上，由于俊知公司交付的11台设备不符合质量标准，日东公司在设备试运行的验收过程中，一直存在这样那样的问题，始终无法生产出合格的产品，更加达不到“正常运行30个工作日”的要求。而在此过程中产生一些必要耗材，完全符合实际情况，恰恰证明了俊知公司交付的设备不符合合同约定标准，需要反复调试，当然也需要消耗必要的耗材了。
四、原审判决对25台借用机器的价值核定为1692000元、将折旧费酌定为169200元，没有任何事实和法律依据。
（一）原审判决一方面将俊知公司提供25台机器的行为认定为俊知公司采取了适当措施弥补日东公司损失，另一方面又判定日东公司须承担上述设备的折旧费，属于前后矛盾。
（二）俊知公司由始至终并未对该25台机器的实际价值进行举证，也未对其折旧损失要求赔偿，故原审判决将25台借用机器的价值核定为1692000元，没有任何事实和法律依据。
（三）原审判决判令日东公司向俊知公司支付169200元的设备折旧费，超出俊知公司的反诉请求范围，依法应予撤销。
综上所述，请求二审法院依法改判原审判决第二项为“俊知公司向日东公司退回全自动焊齿机的采购款110万元，并向日东公司支付违约金666336元”，俊知公司承担本案的全部诉讼费用。
俊知公司针对日东公司的上诉提出答辩称：一、本案属于承揽合同纠纷，原审法院定性正确。从双方签订的《全自动焊齿机购销合同》中的第三条第3款第3.1项和第3.2项技术要求的约定进行分析，日东公司对合同的标的物全自动焊齿机-
机械手款（型号HZ043SPR）具有具体详尽的要求和明显的特定性，这些产品的具体规格要求均为日东公司自己确定并且要求俊知公司作为生产参考标准，俊知公司是根据日东公司在合同中的要求进行有针对性的生产，而且最终向日东公司交付机器成品。日东公司所需要的不是俊知公司的单纯劳务，而是其物化的劳务成果，这完全符合承揽合同的要件，故本案双方应当属于承揽合同关系。
二、俊知公司对日东公司所借用的25台机器具有完整合法的所有权，俊知公司向日东公司交付新机器后，日东公司理应将借用的机器返还给俊知公司，但日东公司却一直没有履行返还借用机器的义务，还一直控制并使用俊知公司的25台机器，至今既不支付货款也拒绝返还，严重侵犯了俊知公司的所有权。
（一）双方签订合同后，由于定作设备的工艺程序相对复杂，尤其是一些零部件的装置需要时间，俊知公司认为自己无法满足日东公司短促的交货期限，就立即与日东公司协商，经双方共同协商，俊知公司先交付25台同类型的机器借给日东公司短期使用，然后在俊知公司交货同时再退还这些机器，日东公司如在无偿使用后需要购买这些设备的，可以直接购买这25台机器，并由日东公司支付货款给俊知公司。但是日东公司在俊知公司交付了合同约定的11台机器后，既不退还这25台机器，也拒绝支付货款，使双方陷入了僵局，再加上日东公司一直拒绝支付此前修理50台机器而为其所垫付的新增配件费用，使得俊知公司对日东公司这种无理做法实在无法接受，根本没有信心继续与其合作下去。
（二）俊知公司交付了11台新机器后要求日东公司返还借用的机器，但日东公司拒绝返还借用的机器，故俊知公司拒绝继续交付后续的14台新机器是在行使同时履行抗辩权。按照常理，俊知公司向日东公司交付了生产好的新机器，日东公司理应向俊知公司返还所借用的相同数量的旧机器，这样才符合诚信原则。从这一角度分析，是日东公司的不诚信行为导致双方合作关系遭受破坏，俊知公司不但有权要求日东公司返还全部25台借用的机器，还有权向其主张使用费及损害赔偿责任。如果日东公司拒绝返还，则由日东公司立即支付货款给俊知公司。
三、日东公司在使用涉案已交付的11台新机器长达四个多月的时间后才提出解除合同，严重违背道德与法律，日东公司无权解除已交付使用的该11台新机器并向俊知公司主张违约。
俊知公司向日东公司交付11台新机器后，日东公司又拒绝返还原来所借用的同等数量的机器，即俊知公司向已日东公司总共交付了36台机器，而日东公司仅支付了110万元款项，抵扣完毕之后，俊知公司理所当然有权继续向日东公司主张不足部分。正因为日东公司的拒绝返还行为，导致俊知公司不能也不敢继续向日东公司交付新货，否则损失将继续扩大。日东公司虽然要求解除合同关系，但却长期占用36台机器，意图长期无偿使用该借用的25台机器，此做法完全违背良知，过错主要在于日东公司，故日东公司无权解除已使用的11台机器的合同关系。
四、从俊知公司为日东公司修理50台旧机器开始，日东公司一方面使用已修理好的机器日夜不停地投产使用，另一方面又拒付新增配件费用，不断索要易损件，使俊知公司陷入无奈。在本案中，日东公司长期恶意无偿占用25台机器，既不归还又拒绝付款给俊知公司。虽然余下的14台新机器已全部制作出来，但俊知公司为了不再继续与日东公司这种严重不诚信的企业纠缠下去，同意直接解除其余未交付14台机器的合同关系，但解除合同的主要责任在于日东公司，其无权向俊知公司主张所谓的违约金。
综上所述，请求二审法院维持原审判决第一、四项，撤销第二、三项内容。
上诉人俊知公司上诉称：在合同履行过程中，俊知公司发现日东公司订制的机器制作工艺程序复杂，根本无法按照日东公司要求的时间供货，经过与日东公司协商后，双方约定了新的交货时间，并由俊知公司先提供25台HZ0**焊接机给日东公司试用，算是暂时借用，也同时能够弥补俊知公司无法及时交货所导致的产能问题。如日东公司试用成功，可以在俊知公司提供订制新机器的同时返还，亦可以直接支付货款向俊知公司购买，该约定应视为对《全自动焊齿机购销合同》的实际变更。日东公司既然接受了俊知公司25台焊接机，那么双方约定的新机器交付时间就属于合理时间，不存在违约之说。退一万步说，双方之间的合同之所以不能继续履行，是因为日东公司在收到新机器的同时应当退回所试用的相同数量的机器，但日东公司既接收新机器又拒绝归还试用机器，同时又不愿支付货款，还试图将这25台机器与另案维修合同中所涉及的50台旧机器扯上关系，俊知公司对日东公司的不诚信行为无法接受，更无法继续与其合作下去，最终导致合同被解除。至一审起诉时，俊知公司只交付了合同项下的11台机器，剩下的14台机器尚未交付，这是对日东公司拒绝返还借用机器的行为行使同时履行抗辩权，合法合理，并不存在过错。在整件事上，日东公司存在重大过错，对于25台新机，日东公司已全面投产长期使用并造成巨大损耗，其行为视为日东公司同意购买此批25台机器，其应支付总对价款1692000元予俊知公司。如退回机器，那么日东公司日夜不停使用俊知公司的这些新机器，最终将导致损耗过大，收回的将是一批即将报废且不能使用的机器，退回给俊知公司已无意义。日东公司所支付的10%机器使用补偿款，根本无法弥补俊知公司的损失。
综上所述，请求二审法院撤销原审判决第三项，依法改判日东公司支付该25台新机器的对价款1692000元予俊知公司，本案一、二审诉讼费用由日东公司承担。
日东公司针对俊知公司的上诉提出答辩称：一、涉案的25台机器并不是日东公司向俊知公司借用，更不存在一个月期限的问题，俊知公司的单方陈述没有事实依据。
二、俊知公司要求日东公司支付25台机器价款1692000元没有事实和法律依据。
（一）即便如俊知公司所述，该25台机器是用于弥补因俊知公司无法及时交货而给日东公司带来的产能损失，则表明俊知公司承认其无法及时交货而给日东公司带来了损失，并以此25台机器作为弥补。由此可见，此25台机器是抵偿给日东公司用于减少其部分损失的，既然是弥补损失，则已相互冲抵，如何还能要求退还机器？更不能要求支付1692000元货款。
（二）此25台机器早在2013年7月由俊知公司借口检修而加以锁频，从锁频之日起就没有使用，不存在俊知公司所说的已全面投入使用并造成巨大损耗，其以此为由要求支付1692000元货款没有法律依据。
三、如前所述，因不存在25台机器借用的问题，故根本没有所谓行使同时履行抗辩权的基础，俊知公司不得以此为借口来逃避承担迟延交货的责任。
综上所述，俊知公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。
双方当事人在二审期间没有向本院提交新的证据。
经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：日东公司主张其与俊知公司签订的《自动磨齿机购销合同》为买卖合同，俊知公司迟延交货、所交付的机器存在质量问题且拒不履行余下交货义务已构成根本违约，故日东公司有权行使解除权并要求俊知公司依据合同约定承担违约责任。俊知公司则抗辩称涉案合同为承揽合同，其在交付11台机器设备后要求日东公司返还所借用的25台机器，但日东公司拒不返还，故其有权拒绝交付剩余的14台机器设备。综合双方当事人诉辩，本案争议的焦点为涉案购销合同之性质为买卖合同抑或承揽合同，以及俊知公司是否应当按照合同约定承担违约责任。
关于涉案合同的性质问题。虽然本案合同名称为购销合同，但合同第三条对诉争机器设备所应具备的技术参数及合同第二条对机器所生产的产品应达到的技术标准作出了明确约定，上述合同内容符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条所规定的承揽合同之特性，即由俊知公司按照日东公司的要求完成工作及交付工作成果，并由日东公司给付报酬，原审法院据此认定本案合同为承揽合同并无不当，本院予以维持。
关于日东公司是否有权请求解除涉案购销合同并要求退回全部货款110万元及支付违约金666336元的问题。日东公司称俊知公司在合同约定的交货期间内仅交付了3台机器设备，经双方调整交货时间后仍有8台机器迟延交付，余下的14台机器至今未交付，且已交付的11台机器存在质量问题，故要求解除合同及退回货款。俊知公司在一审时确认其无法按照合同约定的时间供货，但认为其已另行向日东公司提供了25台焊接机（型号分别为HZ050、HZ025）以弥补日东公司的产能损失，且日东公司已接受，故应视为双方经协商变更了交付时间，又由于日东公司拒绝返还该25台焊接机，故其有权就剩余14台机器设备行使同时履行抗辩权。本院对此作如下分析：
一、俊知公司是否存在违约行为的问题。
（一）双方签订的《全自动焊齿机购销合同》约定第一批自动焊齿机的交付时间为2013年3月30日交5台，4月30日交10台，5月30日交10台，后双方于同年4月25日召开会议对交付时间调整为5月10日、15日、20日各交6台，25日交5台，俊知公司的实际交付时间为3月30日前交3台，5月11日交2台，5月29日交4台，7月5日交2台，即俊知公司就其中8台机器设备存在迟延交付的违约行为。
（二）俊知公司交付的25台HZ0**、HZ050机器设备是否用于弥补本案机器设备迟延交付的产能损失问题。首先，日东公司在双方关于设备维修纠纷案［（2014）佛中法民二终字第617号］中所提交的2013年3月22日《俊知公司销售出库单》载明俊知公司于该日向日东公司交付HZ079焊接机2台，备注为“借用，043出货时返还”，该备注内容可反映俊知公司所交付的该型号机器为代替本案HZ043机器的迟延交付。其次，从双方邮件往来情况来看，有关25台机器设备之借用性质最早出现在俊知公司于2013年5月31日发送给日东公司的邮件中，其内容为“A.有关50台维修机器的事项……B.有关25台机械手项目。我司交付完成3台机械手焊机后，为配合贵司生产进度，调配了14台HZ0**，10台HZ0**，6台HZ0**，交付了2台HZ0**机械手，此项调配额外占用我司84＋90＋72=246万……，C.磨齿机项目……”，日东公司在随后6月份的邮件回复中对此并未提出异议，而是直到7月17日发给俊知公司的邮件中才提及“贵司因升级设备未能改善完成，为了降低贵我双司的影响和损失，后期用HZ025和HZ050机台替代升级设备的设计不足留在我司协助生产……”，若日东公司主张属实，其应在5月31日收到上述邮件之后即提出异议，但其直至7月份才对此予以回应有违常理。最后，俊知公司在随后的邮件中一直重申上述25台机器设备是用于弥补本案机器设备迟延交货所导致的产能损失，俊知公司对该问题的主张与其邮件所述内容一直相吻合，其陈述更为可信。
（三）俊知公司已交付的11台机器设备是否符合合同约定的问题。日东公司主张已交付的11台机器设备未进行验收，俊知公司于2013年8月19日向其发出的邮件可反映上述情况。俊知公司则认为上述设备经安装调试后已投入使用，但日东公司拒绝验收。首先，2013年6月30日，日东公司向俊知公司发送邮件称发现其交付的4台HZ0**机器存在的异常问题为“……其中已经发现的最明显问题是机台配件多处生锈、机台有焊膏流出涂到配件和机台配件多处严重划伤等，这些问题将严重影响到这些设备后期的保修和保养……”，并表示已通知其司设备部人员进行细致排查。随后，俊知公司于2013年7月13日向日东公司发送邮件，要求与日东公司于下星期一起验收已在其处使用的各种机型，其中包括升级的旧设备、HZ025、HZ050、HZ043四种机型。日东公司于7月20日再次发邮件说明经初步排查问题点为机器外观生锈及该4台设备与原先其他自动焊接机存在差异，要求俊知公司确认如何统一相同设备应具有相同操作模式。上述邮件内容均可反映日东公司在收取上述设备并经初步排查后仅认为外观及操作模式的差异性存在问题，并未就根本性的质量问题提出异议。其次，2013年8月19日俊知公司向日东公司发送邮件，要求安排人员对11台HZ0**机器进行培训和调试，上述内容可表明双方已着手对机器进行调试。再次，日东公司于2013年8月28日向俊知公司发送邮件告知“1.升级设备和全自动设备共12台以及配件等异常导致无法正常使用，请贵司评估如何处理！2.附件易损件∕配件请贵司安排给予送货，如属于损耗件，我会汇报公司正常请购结算”。次日，日东公司再次发送邮件要求俊知公司“在过来时请一同带上配件清单，届时其中的损耗件部分和上批的耗损件在明天一同安排支付给贵司”。由此可见，若涉案机器设备存在严重质量问题且不符合合同约定，则不可能产生上述大量损耗材，而日东公司也无需为上述损耗负担费用。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，日东公司在一审中并未就涉案11台机器的质量问题提出鉴定申请，故其于二审中申请质量鉴定缺乏法律依据，本院不予准许。综上分析，日东公司认为俊知公司已交付的11台机器存在严重质量问题依据不足，本院不予采信。
二、关于日东公司是否有权请求解除合同及俊知公司是否应承担违约责任的问题。
（一）如前所述，因日东公司未能举证证明俊知公司已交付的11台机器设备存在严重质量问题，故日东公司请求对该部分予以解除没有法律依据，本院不予支持。依照合同约定扣除保修期保障金后，日东公司需支付该11台机器设备的价款即871200元（11台×8.8万元×90%），因日东公司已支付了50%的价款110万元，故俊知公司还需退还228800元给日东公司。
（二）对于俊知公司未交付的剩余14台机器设备，因俊知公司已明确表示同意解除该部分合同，且双方对原审判决解除该部分合同并未提出上诉，故原审法院对日东公司请求对该14台机器设备行使解除权予以认可并无不当，本院予以维持。
（三）如前所述，因俊知公司就8台机器设备存在迟延交付及就14台机器设备存在未交付的违约行为，故其应向日东公司承担相应的违约责任。考虑到俊知公司已采取了向日东公司交付了另25台机器设备予以弥补产能的补救措施，且日东公司已实际收取并使用较长时间，也没有支付相应的机器使用费，在日东公司未能举证证明还存在其他损失的情况下，本院对其要求按合同约定计算违约金的请求不予支持。对于该25台机器设备的处理问题，俊知公司对原审法院判令日东公司向其归还25台机器提出上诉，因俊知公司没有证据证明上述机器存在全损或者双方就此达成买卖关系，故其要求日东公司支付上述机器的全部价款没有事实和法律依据，本院不予支持。俊知公司在一审中并未反诉要求日东公司返还该25台机器设备和承担机器折旧费，故原审法院在当事人并未就此提出诉请的情况下直接判令日东公司归还机器设备和承担机器折旧费不当，本院予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法里民二初字第331号民事判决第一、四项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法里民二初字第331号民事判决第三、五项；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法里民二初字第331号民事判决第二项为：东莞市俊知自动机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还228800元予佛山市南海日东工具制造有限公司；
四、驳回东莞市俊知自动机械有限公司的反诉请求。
一审案件受理费10348.51元，财产保全费5000元，由佛山市南海日东工具制造有限公司负担13360.36元，东莞市俊知自动机械有限公司负担1988.15元；反诉受理费10014元，由东莞市俊知自动机械有限公司负担。二审案件受理费40188.62元，由佛山市南海日东工具制造有限公司负担17549.14元，由东莞市俊知自动机械有限公司负担22639.48元。
本判决为终审判决。
审判长 麦嘉潮
审判员 刘 坤
审判员 王 琰
二〇一四年十月二十四日
书记员 林 静