湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衡中法刑二终字第180号
抗诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
原审被告人刘秋成，绰号“盒子”，男，1971年8月28日出生。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2014年3月9日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
原审被告人陆元军，男，1975年5月4日出生。因犯非法持有毒品罪于2012年7月16日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二千元。2013年6月11日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2014年3月9日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人刘秋成犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人陆元军犯贩卖毒品罪一案，于二0一四年七月二十八日作出（2014）耒刑一初字第208号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院对原审被告人陆元军提出抗诉。本院2014年9月9日受理后，依法组成合议庭，于同年9月17日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院10月16日查阅案卷完毕。本院于2014年10月29日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员申云出庭支持抗诉，原审被告人刘秋成、陆元军均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年3月5日17时许，被告人刘秋成在其位于耒阳市蔡子池街道办事处金盆居委会的租住房内卖给吸毒人员李某某100元的冰毒和麻古。3月7日23时许，吸毒人员李�某在上述同一地点给了被告人刘秋成100元钱购买冰毒和麻古，被告人刘秋成要被告人陆元军将冰毒和麻古拿给李某某。3月8日，被告人刘秋成在其租住房先后2次要被告人陆元军将300元的冰毒和麻古拿给肖某某，毒资以打牌抽水的方式支付，被告人刘秋成及蒋某某、肖某某、肖某某、陆某某、何某某六人均在该房里吸食了毒品。耒阳市公安局抓获被告人刘秋成时从其住处扣押了红色颗粒138粒、晶状物5袋。衡阳市公安局刑事科学技术研究所理化鉴定意见：疑似冰毒净重4.30克，从中检出甲基苯丙胺毒品成分；疑似麻古净重13.55克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因毒品成分。
另查明，2012年7月16日被告人陆元军因犯非法持有毒品罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年6月11日刑满释放。
上述事实，有扣押物品清单、毒品照片，收缴毒品专用收据，理化鉴定意见书，犯罪现场方位示意图、照片，耒阳市公安局现场检测报告书，证人李某某、蒋某某、肖某某、肖某某、陆某某、何某某的证言，被告人陆元军的刑事判决书、释放证明书，抓获经过，被告人刘秋成、陆元军的供述等证据证实，足以认定。
据此，原判认为：被告人刘秋成、陆元军无视国家法律，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，被告人刘秋成还容留他人在其租住房内吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人刘秋成犯有数罪，应当数罪并罚。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人刘秋成起主要作用，系主犯；被告人陆元军起次要作用，系从犯。被告人刘秋成、陆元军在公安机关如实供述自己的犯罪事实，在法庭审理时自愿认罪，均可以从轻处罚。被告人陆元军是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。对被告人刘秋成适用《中华人民共和国�法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条之规定；对被告人陆元军适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（四）项之规定，判决：一、被告人刘秋成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币七千元；二、被告人陆元军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
抗诉机关认为，公安机�缴获的甲基苯丙胺（“冰毒”）4.30克，甲基苯丙胺、咖啡因混合物（“麻古”）13.55克系原审被告人刘秋成、陆元军共同贩卖的毒品，一审未将上述毒品计入陆元军的犯罪数量，属认定事实错误，致对陆元军量刑不当，且陆元军是累犯、毒品再犯，一审量刑畸轻。请求二审法院依法判处。
原审被告人刘秋成对原判定罪量刑没有异议，但提出，没有要陆元军保管毒品，并帮助贩卖。
原审被告人陆元军提出，毒品是刘秋成的，他没有帮刘秋成保管毒品。
经审理查明：原审被告人刘秋成、陆元军系亲属关系，二人均吸食毒品。2014年2月左右，原审被告人刘秋成从绰号“阿林”（基本情况不详，在逃）的毒贩处购买了毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）和甲基苯丙胺片剂（“麻古”）。案发十多天前，陆元军来到刘秋成处居住。刘秋成将购买的毒品“冰毒”、“麻古”交陆元军放在陆使用的卧室内保管，并吩咐陆元军按他的指示，将毒品交付给前来购毒的吸毒人员。3月8日17时许，公安机关抓获刘秋成、陆元军，并从刘秋成位于耒阳市蔡子池街道办事处金盆居委会的租住房，陆元军使用的卧室内缴获毒品“麻古”138粒、“冰毒”5袋。经鉴定，缴获的5袋“冰毒”净重4.3克，从中检出甲基苯丙胺毒品成分；138粒“麻古”净重13.55克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因毒品成分。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证实：
1、衡阳市公安局刑事科学技术研究所出具的衡公物鉴（理化）字（2014）089号理化鉴定书、毒品收缴专用收据、现场照片、毒品照片、扣押物品清单、抓获经过等，证明2014年3月8日17时许，公安机关在耒阳市蔡子池金盆居委会一出租房内抓获原审被告人刘秋成、陆元军等人，从该出租房内缴获白色晶状物5袋，净重4.3克，检�出甲基苯丙胺毒品成份；红色药丸138粒，净重13.55克，检测出甲基苯丙胺、咖啡因毒品成分。
2、耒阳市公安局出具的现场检测报告书，证明原审被告人刘秋成、陆元军和李某某、蒋某某、肖某某、肖某某、陆某某、何某某均吸食毒品甲基苯丙胺。
3、证人李某某、蒋某某、肖某某、肖某某、陆某某、何某某的证言及辨认笔录，证明2014年3月8日17时许，他们在刘秋成位于耒阳市蔡子池金盆村的租住屋内吸食毒品时，被公安人员抓获。公安人员当场从房间内搜出毒品“冰毒”、“麻古”。陆元军是帮刘秋成贩卖毒品给他们的人。
4、原审被告人刘秋成的供述，证明他和陆元军系亲戚关系。他们均吸食毒品。2014年2月左右，他从绰号“阿林”的毒贩处购买了毒品“冰毒”和“麻古”。案发前十多天，陆元军来到他位于耒阳市蔡子池金盆村的租住屋居住，他便将购买来的毒品“冰毒”、“麻古”交陆元军放在陆的卧室内保管，并吩咐陆元军按他的安排将毒品交给前来购买毒品的人。2014年3月8日，肖某某、肖某某、陆某某、何某某等人在他的租住屋内打牌、吸食毒品。当日17时许，公安人员至其租住屋将他们抓获，并从房内缴获了毒品“冰毒”、“麻古”。
5、原审被告人陆元军的供述，证明他和刘秋成系亲戚关系。他们均吸食毒品。案发前几天，他来到刘秋成位于金盆村的租住屋居住，刘秋成将一些毒品“冰毒”和“麻古”交给他藏在他使用的卧室内，并吩咐要按其指示卖毒品给他人。案发前，他数次帮刘秋成拿毒品给他人。2014年3月8日17时许，他被公安机关抓获。公安人员从他的卧室内搜出了毒品“冰毒”和“麻古”。
此外，原判认定本案的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：原审被告人刘秋成、陆元�违反国家毒品管理法规，共同贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。刘秋成容留多人在其租住房内吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。对刘秋成应按贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪并罚。在贩卖毒品共同犯罪中，刘秋成系毒品所有人，起组织、指挥作用，是主犯；陆元军帮助刘秋成保管毒品，将毒品送给购毒人员，起次要作用，是从犯，应依法从轻或减轻处罚。刘秋成、陆元军到案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可依法从轻处罚。陆元军曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，是累犯，且系毒品再犯，应依法从重处罚。抗诉机关提出，缴获的甲基苯丙胺（“冰毒”）4.3克，甲基苯丙胺片剂（“麻古”）13.55克系原审被告人刘秋成、陆元军共同贩卖的毒品，一审�将上述毒品计入陆元军的犯罪数量，属认定事实错误，且陆元军是累犯、毒品再犯，一审量刑畸轻及刘秋成、陆元军共同提出，陆元军没有为刘秋成保管毒品。经查，证明陆元军为刘秋成保管被缴获毒品，并与刘秋成就上述毒品已形成贩卖共同犯意事实的证据，有毒品理化鉴定书，现场照片，毒品照片，抓获经过，证人李某某、蒋某某、肖某某、肖某某、陆某某、何某某的证言，原审被告人刘秋成、陆元军在侦查机关及一审庭审时的供述等证据，上述证据能相互印证，已形成完整的证据链条，足以认定。故原判未将被缴获的毒品计入陆元军犯罪数量不当，属认定事实错误，致量刑畸轻，应予纠正。对抗诉机关的上述抗诉意见，本院予以支持。对刘秋成、陆元军的上述辩解意见，本院不予采纳。
综上，原审被告人刘秋成贩卖毒品数量较大，还容留多人吸食毒品，应予严惩，但鉴于其具有坦白情节，大部分毒品被缴获，未流入社会的情况，可依法对其从轻处罚。原审被告人陆元军帮助刘秋成贩卖毒品数量较大，且系累犯、毒品再犯，应予严惩，但鉴于其是从犯，有坦白情节，大部分毒品被缴获，未流入社会的情况，可依法对其减轻处罚。原判审判程序合法，定罪准确，对刘秋成量刑适当，应予维持，但对陆元军认定事实错误，致适用法律不当，量刑畸轻，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院（2014）耒刑一初字第208号刑�判决中对原审被告人刘秋成的定罪量刑和原审被告人陆元军的定罪部分；
二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2014）耒刑一初字第208号刑事判决中对原审被告人陆元军的量刑部分；
三、原审被告人陆元军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月9日起至2018年3月8日止）
四、缴获的毒品“冰毒”4.3克，“麻古”13.55克予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 梁晓亮
审判员 杨丹慧
审判员 李雁宾
二〇一四年十一月十四日
书记员 庞湛玉
打印责任人：梁晓亮校对责任人：庞湛玉
附本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照�列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
…
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
…
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
…
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
…
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同�意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚：因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。