新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第82号
上诉人（原审原告、反诉被告）：段雪清
委托代理人：王洪举，新疆众望律师事务所律师。
委托代理人：沈文才，乌鲁木齐市沙依巴克区三元法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘显忠
上诉人段雪清因装饰装修合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2013）水民三初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人段雪清的委托代理人王洪举、沈文才，被上诉人刘显忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月6日，段雪清（甲方）与刘显忠（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同（甲种本）》约定，乙方承包甲方位于水磨沟区华安三巷13号的星月快捷酒店（华凌店）室内装修全部内容；承包方式单包工，所有装修材料甲供；开工日期2012年9月8日，竣工日期2012年12月8日，总工期90天；合同价款100万元；签合同后10天内提供图纸2套；甲方的工作1、提供具备开工条件施工场地，室内原租住人员撤离，报消防和执法局，2、水电、电讯等施工管线材料甲方自购；工期延误一天乙方应赔偿甲方损失1000元；质量评定部门为甲方；付款方式分8次付款，根据施工进度每15天付款一次，甲方每次付款不低于完成工程量80%，第六次甲方须付至85万（即完工时），第七次竣工后3个月内付10万元正，第八次保质期两年满后，甲方付清质保金5万元正；质保期两年，在两年期满后3天内一次性支付完毕，如在质保期内，甲方多次通知乙方，上门维修未到，甲方将扣除乙方相应质保金。合同签订后，双方即按合同约定履行。2012年12月26日，双方在工程进度单上签字，工程进度单内容（摘要）为“1、油漆工二到七层基层，26号到元月10号完成；2、一层元月8号到15号完工…9、门头在定做石材线条到货后8天完工。为确保按期完工，甲方要配合以下事项：1、电梯安装在元月10号前安装要完成；2、成品门套在15号前安装要完成；3、电器洁具在元月15号前要到货；4、卫生间玻璃、大理石基座、洗手台架要在1月15号到位，12月20日按尺寸给甲方加工；5、七层彩钢要在1月5号前做完。装修方案在12月30日前确定（注：如甲方做不到则工期要相应顺延）”。同日，双方在“一增加的工作量”单上签字确认，该工程量单内容（摘要）为：“一、一至六层木工做隔墙145㎡×45=6525，二、室外门厅、门头做造型及装修全部：85000元，三、拆除窗台下口，4-7层32个×80=2560…十一、2012.12.27-2013.1.25日每日14：00刘显忠、段雪清两人必须当面交接。总的工作量在100万上再追加23万，包括所有增加部分，返工工作量，至工地室内、外总的装修完工，不得再做任何增减费用（此工程款已包括六层顶面拆除费用伍万元在内）。即日起甲方每10个工作日付10万，同时乙方的工作量也得在10万以上。至2013.1.25完工时，甲方付总工程款90万，完工三天后，验收合格后付20万，余13万至完工壹年后付清（质保金），如2013.1.25乙方不能按期交工，需每天赔偿甲方损失5000元，并追加前期的违约损失，如顺利完工，甲方不追究乙方前期违约责任，甲方保证施工手续的完善，顺利施工。”同日，双方在“第二部分返工的清单”上签字，该返工清单上记载一至七项，合计66850元（注：七层彩钢房内装没有预算，在方案定完后预算），以上返工的部分全按照上页（即第一部分增加的工作量）十一项执行，不再另外计算工程款。2012年12月30日，段雪清申请新疆维吾尔自治区公证处对其向刘显忠邮寄送达《函》进行公证，函的内容（摘要）为：刘显忠，根据合同约定，请求刘显忠按合同尽快将工程施工完毕，如果在2012年12月25日前不能开工，视为同意解除该施工合同，我方将解除合同并追回已经付超的工程款项；我方保留追究你方延期交工及解除合同造成损失的权利。就段雪清已付刘显忠款项，段雪清提交了总计979999元的凭证或收条。2013年4月20日，段雪清申请乌鲁木齐市公证处对房屋装修现状进行拍照公证。2013年5月，刘显忠完工后撤离装修工地，现段雪清经营的星月快捷酒店已营业。
原审法院认为，本案争议焦点是：1、段雪清、刘显忠双方的装饰装修合同的履行情况，即双方是否存在违约行为；2、争议工程是否存在设计变更、追加等相关情形；3、刘显忠要求段雪清支付劳务费及360000元工程款有无事实依据及法律依据；4、刘显忠要求段雪清支付施工费266000元有无事实依据及法律依据。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效”的规定，刘显忠作为个人，不具备相应装修资质，其与段雪清2012年9月6日签订的建筑装饰工程施工合同应属无效。原合同约定交工日期为2012年12月8日，2012年12月26日原被告双方又对工程进度、增加工程量，以及竣工时间进行了新的约定。但是，鉴于双方在装修过程中边装修边确认，且刘显忠系单包工，在施工过程中所有材料均由段雪清供应，根据双方2012年12月26日确认的工程进度单约定，为确保按期完工，段雪清需配合将电梯、成品门套安装完毕，电器洁具到位，如段雪清做不到则工期要相应顺延。依此，本案争议工程的工期以及完工时间需双方共同配合确认，并非刘显忠单方可控，故段雪清称被告刘显忠未于2013年1月25日完工构成违约，要求刘显忠赔偿630000元损失依据不足，不予支持。另就段雪清主张的公证费3000元，属段雪清为诉讼举证所为并花费的费用，其请求刘显忠负担于法无据，不予支持。同理，就刘显忠要求段雪清支付违约金630000元及滞工费266000元依据不足，不予支持。就刘显忠要求段雪清支付设计变更的劳务费289300元，刘显忠仅提交其单方打印的变更记录，无其他相关证据予以佐证，不足以证明在2012年12月26日增加工程量单之外，存在289300元的变更增加工程量，不予支持。即便存在变更增加部分，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定”的规定，以及《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”的规定，依照双方2012年12月26日就增加工程量单中的约定，总的工作量在100万再追加23万，包括所有增加部分、返工工作量，至工地室内、外总的装修完工，不得再有任何增减费用，依此，扣除段雪清已付款，刘显忠主张1230000中的剩余工程款，有事实依据及法律依据，予以支持。就段雪清已付款数额，刘显忠认可870000元，对其中两份中国银行结算业务申请书不认可，认为系重复计算，但证据不足，对刘显忠的辩称意见不予采信，对段雪清已付款979999元予以确认。故对段雪清应支付刘显忠剩余工程款，计算为250001元（1230000元-979999元）予以支持。据此，原审法院判决：一、驳回段雪清要求刘显忠赔偿损失630000元的诉讼请求；二、驳回段雪清要求刘显忠支付诉讼保全公证费用3000元的诉讼请求；三、驳回刘显忠要求段雪清支付合同违约金630000元的诉讼请求；四、驳回刘显忠要求段雪清支付因变更设计和增加工程量的劳务费289300元的诉讼请求；五、驳回刘显忠要求段雪清支付滞工费266000元的诉讼请求；六、段雪清支付刘显忠工程欠款250001元（1230000元-979999元）。
上诉人段雪清不服原审判决上诉称，我有充分的证据证明我给被上诉人刘显忠的款项不止979999元，被上诉人也未完成施工，远未达到竣工验收的条件。另，原审法院认定双方所签合同无效，就不应象有效合同一样支持被上诉人关于工程款的主张，被上诉人仅能主张劳务费，但被上诉人在本案中并未主张。加之本案中不存在工程经竣工验收合格的证据。原审认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法驳回被上诉人要求我支付工程欠款的反诉请求。
被上诉人刘显忠答辩称，在原审中，我对于上诉人主张已付款979999元就不认可，有两笔费用属于重复计算，也没有我出具的收据。涉案工程如果没有经过验收且质量不合格，就不可能在5月开业经营。装修用的所有材料都是甲方提供的，我向上诉人主张的不是工程款，是劳务费。施工快结束的时候，执法局让我拆除的部分我没有计算工作量。请求二审法院维持原审判决。
经本院审理查明的事实与原审法院认定事实相一致。
二审另查，段雪清在二审庭审中提供了2012年11月21日其向刘显忠在中国银行的帐户汇款50000元的凭证一份、2012年12月31日其向刘显忠在兴业银行乌鲁木齐市青年路支行转账付款50000元的转账凭证一份、2013年2月8日中国银行网上银行电子回单一份，载明收款人为刘显忠，转账金额为50000元。庭审中，刘显忠对上述三份银行凭证均不认可，主张上述三张凭证与其出具的收条系重复计算。经本院核实，段雪清共向刘显忠在新业银行、工商银行、中国银行三个开户银行进行了转账付款，本院遂依职权调取了刘显忠上述收款账户于2012年9月1日至2013年3月31日的交易明细清单。
认定上述事实，有建筑装饰工程施工合同、工程进度单、增加工作量清单、返工清单、公证书、函、结算业务申请书、收条、汇款凭证、网上银行电子回单、银行交易明细清单、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据附卷为证。
本院认为，债务应当清偿。本案中，被上诉人刘显忠依约履行了其与上诉人段雪清签订的装饰装修协议，且上诉人段雪清已实际投入使用，理应依约足额向被上诉人刘显忠支付剩余款项。上诉人段雪清主张合同无效，不应再向被上诉人刘显忠支付剩余款项于法无据，本院不予采信。鉴于双方当事人并未实际进行验收，上诉人段雪清亦已将争议工程投入使用，上诉人段雪清现主张被上诉人刘显忠未完成施工内容，因其并未提供充分有效的证据，本院对其该项事实主张不予采信。二审庭审中，经本院组织双方当事人对账核实，双方当事人对已付款数额仍存在较大分歧，刘显忠主张银行转账凭证与收条存在重复计算的问题，上诉人段雪清主张均系不同笔付款。鉴于被上诉人刘显忠对原审判决认定的已付款数额并未提起上诉，可视为其认可原审判决，故按照举证责任分配规则，本院认为被上诉人刘显忠在二审审理期间对其抗辩主张应负主要举证责任。因被上诉人刘显忠向上诉人段雪清出具的收条所载内容并不能反映出付款形式，亦不能证明银行转账凭证与落款时间在后的收条系同一笔款项，本院对2012年11月21日与12月31日两笔银行转账款100000元予以采信。经查，2013年2月8日的电子回单与原审认定的收条出具时间为同一天，且金额相同，本院对该笔50000元不予采信。据此，本院确认上诉人段雪清已付被上诉人刘显忠款项除原审认定的979999元外，追加认定100000元，合计1079999元。经审查，上诉人段雪清在一审及本案上诉状中并未提出扣减质保金的抗辩，加之质保期已临近届满，本院对其在庭审中抗辩主张扣除质保金不予支持。综上，原审法院认定事实基本清楚，但判决支付工程欠款数额有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2013）水民三初字第350号民事判决第一、二、三、四、五项，即：“驳回段雪清要求刘显忠赔偿损失630000元的诉讼请求”；“驳回段雪清要求刘显忠支付诉讼保全公证费用3000元的诉讼请求”；“驳回刘显忠要求段雪清支付合同违约金630000元的诉讼请求”；“驳回刘显忠要求段雪清支付因变更设计和增加工程量的劳务费289300元的诉讼请求”；“驳回刘显忠要求段雪清支付滞工费266000元的诉讼请求”；
二、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2013）水民三初字第350号民事判决第六项，即“段雪清支付刘显忠工程欠款250001元（1230000元-979999元）”为：段雪清支付刘显忠工程欠款150001元（1230000元-1079999元）。
以上段雪清应给付刘显忠款项合计150001元，限段雪清于本判决生效后十日内付清，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费10130元（段雪清已预交），由段雪清负担；一审反诉案件受理费9353.85元（刘显忠已预交），由段雪清负担9.7%即907.32元，由刘显忠负担90.3%即8446.53元；二审案件受理费5050.1元（段雪清已预交），由段雪清负担60%即3030.06元，由刘显忠负担40%即2020.04元。段雪清多交的案件受理费法院不退，从应给付刘显忠的款项中进行折抵。
本判决为终审判决。
审 判 长 张新远
审 判 员 陈映红
代理审判员 曾 敏
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 白 杨