内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）呼刑终字第30号
原公诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1970年2月12日出生于重庆市，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地重庆市江北区，捕前住四川省成都市双流县。2009年7月1日因吸毒被四川省双流县公安局行政拘留7日。2011年12月9日因涉嫌犯盗窃罪被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局取保候审。2013年6月13日被刑事拘留，同年7月19日被执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区鄂温克族自治旗看守所。
内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院审理内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院指控原审被告人张某甲犯盗窃罪一案，于2014年1月20日作出（2014）鄂温克刑初字第2号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月14日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员青春、乌兰出庭履行职务，上诉人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2011年1月8日23时许，被告人张某甲与刘某某（已判决）、王某某从内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区乘出租车到内蒙古自治区鄂温克族自治旗巴彦托海镇张某家，趁张某在家休息之机，利用张某家院内的三轮车将张某替马某某收购的31袋牛百叶盗走，拉到海拉尔区一个租赁的房屋内，后张某甲、刘某某打电话给黑龙江省哈尔滨市阿城区的张某乙，让其到配货站雇车到海拉尔区致富路张某甲租赁的房屋内，在此处被告人张某甲与张某乙、王某某将拉来的31袋牛百叶换了包装袋后成为33袋，后将这33袋牛百叶发运到浙江省慈溪市。经鄂温克族自治旗价格认证中心鉴定，被盗31袋牛百叶的价格为74400元。案发后被告人张某甲主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，并积极退赔失主马某某25000元。
原审法院认为，被告人张某甲以非法占有为目的，伙同刘某某秘密窃取他人财物，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪，属共同犯罪，均系主犯。公诉机关指控的事实和罪名成立。案发后被告人张某甲主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款之规定，认定被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，被告人张某甲不服，以“不知道是盗窃，不是主犯，具有自首与退赃情节，家中有患病妻子需要照顾”为由提出上诉。
经审理查明，张某与马某某在内蒙古自治区鄂温克族自治旗合伙做牛百叶生意，刘某某（已判决）受雇于马某某清洗牛百叶。2011年1月初，被告人张某甲在内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区致富路租赁了一处房屋，之后刘某某与张某甲打电话给受雇于刘某某在黑龙江省哈尔滨市阿城区洗牛百叶的张某乙，让其在哈尔滨市阿城区租赁一处房屋，同时去配货站雇一辆货车到呼伦贝尔市海拉尔区载货。2011年1月8日23时许，被告人张某甲与受雇于其的王某某（又名王某）伙同刘某某从呼伦贝尔市海拉尔区乘出租车来到鄂温克族自治旗张某家，借院内没有开灯之机，用张某家院内的三轮车将张某替马某某收购的31袋牛百叶盗走。其后刘某某与张某甲将31袋牛百叶运往哈尔滨市阿城区，存放在张某乙租赁的房屋处。在此处被告人张某甲与张某乙、王某某将31袋牛百叶重新包装为33袋，发运到浙江省慈溪市。经内蒙古自治区鄂温克族自治旗价格认证中心鉴定，被盗31袋牛百叶价值人民币74400元。案发后被告人张某甲主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，并主动退赔被害人马某某25000元。
证明以上事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表，证实2011年1月9日4时30分内蒙古自治区鄂温克族自治旗巴彦托海镇北街派出所接到辖区居民张某报案称其家院内失窃初步加工好的牛百叶32袋，总价值约十万余元。
2、现场勘验笔录，证实现场位于内蒙古自治区鄂温克族自治旗居民张某家院落以及现场情况。
3、被告人张某甲归案情况说明、到案经过，证实2011年12月9日张某甲到重庆市公安局江北区分局复盛派出所投案，2013年6月1日经口头传唤到内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局接受讯问。
4、证人张某、华某某证言，证实2011年1月9日早上4点多，发现放在鄂温克族自治旗巴彦托海镇西二马路林海浴池对面胡同东100米左右道北家中仓库的牛百叶被盗了，一共是30多袋，黄色编织袋。
5、证人马某某（失主）证言，证实我和张某合伙收牛百叶，2011年1月9日凌晨4点30分，张某给我打电话说30多袋牛百叶被盗，已经报警了。
6、证人刘某某（同案犯，已判决）证言，证实马某某雇我在他租张某的房子做牛百叶。2011年1月初，张某甲给我打电话说做生意亏钱了，要偷张某家的牛百叶。2011年1月9日凌晨一点左右，我和张某甲、王某（不知道真名）到张某家院里，看见仓库门没锁，我们三个人就到仓库里把装着牛百叶的黄色袋子搬到门口的三轮车上。张某甲领着我们到一个平房，我们把牛百叶卸到院内，然后我们一起把偷来的牛百叶装上大货车，王某坐着大货车一起走了。张某甲说拉货的车是他让他侄子找的，我知道他侄子叫张某甲。张某甲告诉我，大货车是他从阿城找来的，这些牛百叶运往阿城。第二天上午，我和张某甲坐火车去哈尔滨，我从哈尔滨回重庆，张某甲说去阿城。
7、证人张某乙证言，证实刘某某和马老板在哈尔滨阿城倒卖牛百叶，我给刘某某打工，在阿城一个屠宰场清洗牛百叶。2011年1月的一天晚上22时30许，刘某某和张某甲打电话让我找一辆四五吨的货车到海拉尔拉点货，再租一间屋。第二天刘某某往我邮政储蓄卡里打了三千元钱，我在阿城火车站附近租了一间屋。当天晚上后半夜2点多大货车到海拉尔，第二天晚上23时50分许拉货回到阿城。当时货车上有两个司机和张某甲的朋友王某。货是处理好的牛百叶，用黄色丝袋子装的，每袋100斤左右，大约30多袋。货到后第二天，张某甲给我打电话，让我去租的房子给货换包装，把黄色丝袋子撤下来换上新的白色丝袋。换袋子的有我、王某、张某甲和房东。换完袋子第二天，张某甲让我和王某去配货站找车，把货发到浙江，又用陌生号把收货人名字和电话发给我。我和王某到阿城万利达配货站找车到出租屋，我、王某、张某甲和五六个装运工把30袋左右的牛百叶装上大车发往浙江。
8、证人王某某证言，证实2011年冬天，我在黑龙江省阿城干活，我老板张某甲让我到海拉尔附近搬牛百叶。我俩在海拉尔住了两天，一个姓刘的给张某甲打电话让我们到一个租的房子住，说货还没好。过两天姓刘的给张某甲打电话说，让我们把货搬到车上。车来后，姓刘的男的半夜过来让我们跟他走到一个带颜色的铁大门，姓刘的把门打开，把院子里停的三轮车开过来，我们三个装满货，姓刘的开车，把车拉到我们事前租好的出租屋附近，然后装上大货车，装完后张某甲让我跟大货车到阿城。
9、证人沈某某证言及辨认笔录，证实我在呼伦贝尔市海拉尔区富华小区开足疗店。2010年12月份足疗店来过三个四川人，有一个秃头2010年11月份曾租过我家在南屯的一个土房。这个男子自称是成都来这倒牛百叶的，他给我打电话说让我找个房子租。2011年1月这个人告诉我他在南门外找到房子了。
证人沈某某从12张不同男性照片中辨认出6号照片上的人（张某甲）就是经常来足疗店自称是倒牛百叶的四川秃头人，7号照片上的人（刘某某）就是2011年1月期间张某甲领来做足疗的较瘦、岁数较大的四川男子。
10、证人黄某甲证言及辨认笔录，证实2011年1月初的一天下午四点多，阿城三利配货站老板让我去海拉尔拉货说是羊肉。我和我父亲黄某乙两个人去的，2011年1月9日凌晨3点30分左右到海拉尔，接车的人把我们领到一个全是平房的居民区。他们三个人装货，是黄色的100斤袋子，30多袋，共计两吨多，我看到袋子里面全是白色的肚子。1月9日23时许，我们回到阿城。
证人黄某乙证言证实内容与上述内容基本一致。
证人黄某甲、黄某乙从12张不同男性照片中辨认出8号照片上的人（刘某某）就是在海拉尔区居民房装货的人，5号照片上的人（张某乙）就是在哈尔滨市阿城区雇车去海拉尔装货的人，6号照片上的人（张某甲）就是在海拉尔接车到民房装货的人。
11、证人董某某证言及辨认笔录，证实2011年1月6号左右，一个20多岁的四川口音的男子要租房子放牛下水，他给了我三百元钱，租了两个月。1月9日晚上23时许，一个蓝色的带箱板的农用货车到了，租房的男的和一个男孩往屋里抬货。我数着是30多袋，100斤浅黄色的袋子的货物。过了两夜的一个白天的早上，租房的男子和那小孩、一个40多岁的人在屋里用刀将装牛百叶的黄袋子打开，装到一个浅绿色的袋子中。
证人董某某从12张不同男性照片中辨认出5号照片上的人（张某甲）就是在哈尔滨市阿城区在租房内换袋子岁数较大的男子，从12张不同男性照片中辨认出5号照片上的人（张某乙）就是在哈尔滨市阿城区租房的人。
12、证人舒某某证言及辨认笔录，证实我是大货车司机，我的车是车牌号为黑A626**的蓝色解放车。2011年1月11日下午14时左右，两个南方口音的年轻人用我的车到阿城火车站立交桥南面一个胡同一家靠北的房子里拉了33袋货，脏乎乎的好像是白色袋子，外面像有盐包着，里面像肉似的。我把货发到哈尔滨久富货站再中转发往慈溪，单子上是一个叫高某某的收货，收货电话是138588310217。
证人舒某某从12张不同男性照片中辨认出5号照片上的人（张某乙）就是在大鹏货运站的发货人。
13、证人陈某某证言及辨认笔录，证实2011年1月中旬的一天下午16时许，有个男子到我家配货站说要发腌制的牛下水，我把他介绍给阿城大鹏物流公司了。
证人陈某某从12张不同男性照片中辨认出5号照片上的人（张某乙）就是在哈尔滨市阿城区钱雨货站要配送牛下水的人。
14、证人修某某证言及辨认笔录，证实2011年1月初的一天15时许，有个四川口音的小伙子来到我的配货中心说让我找车去海拉尔拉羊肉卷。黄某甲说去。过了几天那个小伙子来我这交的3000元定金。
证人修某某从12张不同男性照片中辨认出5号照片上的人（张某乙）就是在哈尔滨市阿城区三利配货站要配送牛下水的人。
15、鄂价认鉴字（2011）31号鉴定意见书，证实被盗腌制牛百叶31袋，50公斤装，总价74400元。
16、公安机关扣押物品、文件清单，证实公安机关扣押、物品文件的情况。
17、收条，证实2011年12月15日马某某收到退还款项25000元。
18、物流及货运单据，证实发货情况。
19、（2011）鄂刑初字第97号刑事判决书，证实刘某某犯盗窃罪被内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院判处有期徒刑十年，罚金人民币二万元。
20、张某甲前科材料，证实2009年7月1日张某甲因滥用毒品被成都市双流县公安局行政拘留7日。
21、常住人口信息，证实被告人张某甲犯罪时已达到刑事责任年龄。
22、被告人张某甲供述，与上述事实相互印证。
上列证据，经原审法院庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某甲以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，伙同刘某某盗窃他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。对于上诉人提出“不知是盗窃，不是主犯”的上诉理由，经查，上诉人张某甲伙同刘某某半夜进入他人院内将牛百叶运走，从院内没有开灯且无货主交接等情况来看，其行为具有隐秘性，上诉人张某甲非法占有他人财物目的明显，其上诉理由与事实不符，不予采纳。对于上诉人提出“具有自首与退赃情节”的上诉理由，因原审法院已经根据案件事实与情节作出了适当量刑，本院二审不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姜有权
审 判 员 吴春暖
代理审判员 李 鹏
二〇一四年四月十七日
书 记 员 双胡尔
本裁定所依据的相关法律
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。