湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中知终字第00053号
上诉人（原审被告）武汉超级玩家科技股份有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区。
法定代表人朱学宝，董事长。
委托代理人祝曌中，该公司职员。
委托代理人胡虹，该公司职员。
被上诉人（原审原告）深圳市玩家文化传播有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。
法定代表人陈如鑫，总经理。
委托代理人张辉旋，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）武汉超级玩家科技股份有限公司（下称武汉超玩公司）因与被上诉人（原审原告）深圳市玩家文化传播有限公司（下称深圳玩家公司）侵害摄影作品《南素柔-图1》信息网络传播权纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开知初字第00028号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员许继学担任审判长并主审，审判员彭露露、审判员刘畅参加评议的合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理本案。开庭审理中，上诉人武汉超玩公司的委托代理人胡虹、祝瞾中到庭，被上诉人深圳玩家公司经本院传票传唤未到庭。本院依法缺席开庭。本案现已审理终结。
原审原告诉称：原告是包括涉案《南素柔-图1》图片在内的《南素柔》系列摄影作品的著作权人，被告未经原告许可，在主办的被控网站（网址：www.sgamer.com）上擅自传播原告享有著作权的涉案作品《南素柔-图1》。被告行为侵害了原告的著作权，造成原告较大的经济损失。原告请求判令：1、被告立即停止侵犯涉案摄影作品享有的著作权；2、被告赔偿经济损失人民币2，500元；3、被告承担维权费用人民币2，500元；4、被告承担本案诉讼费。在一审开庭审理中，被告涉案网站已经删除涉案作品，原告当庭撤回其第一项诉讼请求。
原审被告庭审中口头答辩称：1、原告对涉案《南素柔》摄影照片不享有著作权。《南素柔》照片完全复制游戏《剑灵》中的人物形象，原告作品是对已有作品的复制，不具有独创性。原告提交的证据不能证明其对涉案作品享有著作权，且原告擅自复制游戏《剑灵》中的独创性表达构成侵权；2、原告以侵权照片可获利金额向被告主张损失不应得到法律支持；3、被告与腾讯公司系合作关系，使用该照片宣传游戏《剑灵》的行为不构成侵权；4、原告行为属于滥用诉讼权利的行为，被告请求驳回原告的诉讼请求。
原审查明：涉案《南素柔-图1》是《南素柔》系列摄影图片之一，是对穿着特定服装、佩戴特定配饰的女模特进行拍摄，再进行计算机技术处理后形成的摄影作品。原告与该作品中的模特徐雯倩签署了肖像授权书，也与创作该作品的摄影师陈如鑫签署拍摄委托书，原告委托摄影师创作涉案摄影作品，作品所有权利归属原告。2014年7月10日，原告代理人陈柳燕到广东省深圳市深圳公证处申请证据保全，在该处公证员麦德权和公证人员李伟监督下，利用该处联网系统操作计算机登录被控网站取证。在进入该网站后，操作人员点击游戏《剑灵》、点击图片站、点击其中的2014玩家世界杯、点击《剑灵》南素柔COS美图，再进一步点击、打开内含25张图片，对25张图片网页截图公证。该公证处于2014年7月14日出具（2014）深证字95371号公证书。经比对，该组图片与原告主张权利的作品基本相同。被控网站IP／ICP备案信息显示，被控网站由被告主办。本案庭审中，被告认可被控网站由其主办。审理中，涉案图片已经从被控网站上删除，原告予以确认。原告提供相关发票证明同类照片使用费为人民币2，500元。原告委托北京市盈科（深圳）律师事务所处理被告著作权纠纷系列案中每案支付律师费2，500元。
原审认为：涉案图片是由原告模仿游戏人物南素柔形象，委托摄影师及模特进行的再创作，具有独创性。原告提交涉案摄影作品底片与正片、正片时间戳、模特肖像授权书、拍摄委托书均属创作资料，可以证明原告是涉案摄影作品创作者，原告应为演绎作品的著作权人。涉案摄影作品是对已有作品再创作，形成具有独创性的新作品，创作者对该新作品依法享有著作权。被告抗辩原告作品属非法演绎不受法律保护的理由无法律依据。经比对，原、被告双方均认可原告所诉摄影作品与被控网站上的同名作品相同，被控网站上的涉案作品无证据证实已获原告授权，被控网站由被告开办，被告庭审中对此也予认可，故被告应对被控网站通过网络向公众提供涉案作品侵权复制品的行为承担侵权的民事责任。被告已在涉案网站上删除了涉案摄影作品，原告撤回要求被告停止侵权的诉讼请求，原审法院对此予以准许。原审法院综合考量原告涉案作品批量性商业维权，酌定被告赔偿原告经济损失（含合理费用）人民币1，500元。原审法院判决：一、被告武汉超级玩家科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市玩家文化传播有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币1，500元；二、驳回原告深圳市玩家文化传播有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告武汉超级玩家科技股份有限公司负担。
宣判后，被告不服，向本院提出上诉。上诉人（原审被告）的上诉理由与其一审答辩理由相同。上诉人还当庭对本案侵权责任主体提出质疑，并作为其补充上诉理由，请求判令上诉人不应担责。被上诉人（原审原告）深圳玩家公司二审书面答辩认为，原审事实清楚、适用法律正确、判决结果适当，请求本院维持原审判决。
本案二审期间，上诉人无新证据提交，但书面申请本院对原审原告在一审期间提交的涉案模特肖像许可合同、拍摄委托书中的签名进行鉴定。本院二审庭审中，合议庭审查后认为：第一，需要鉴定的证据原件已在一审中出示并经原审被告质证，原审被告在原审质证中也已明确认可；第二，鉴定申请所涉证据并非新证据，且上诉人在二审中并未提交足以反驳该项证据的相关证据；第三，上诉人的鉴定申请明显超过举证期限，因此，合议庭当庭评议后决定驳回上诉人该项鉴定申请。被上诉人在二审庭审中补充提交模特身份证明及涉案摄影作品创作资料（光盘版）等证据，以对其权利来源进行补强。经合议庭评议，该证据属新证据，准予提交并当庭质证。上诉人对被上诉人当庭提交的上述证据均予认可。经审查，对被上诉人提交的两份证据，合议庭确认其证据效力。
本院二审查明的涉案摄影作品创作、权利归属及被控网站通过互联网络传播涉案《南素柔-图1》在内的系列摄影图片的事实与一审事实一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案争议焦点：1、被上诉人对涉案摄影作品是否享有著作权；2、被控行为是否构成侵权；3、本案民事责任应如何承担。
本院认为：本案属侵犯摄影作品信息网络传播权纠纷。
1、被上诉人对涉案摄影作品依法享有著作权。本案中，被上诉人为证明其权利提交了涉案作品的模特肖像授权书、拍摄委托书、作品光盘文件及相关认证文件。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，上述证据均是涉案作品创作资料，可以作为作品权利认定证据。以上证据显示，涉案摄影图片系通过模特扮相，模仿游戏人物形象、形态，由拍摄者对其进行拍摄、固定制作而成。从创作方法来讲，该类作品创作活动属模仿游戏形象进行的再创作，即通过对特定的被创作对象进行场景设计，形成新的创作对象，并以拍摄方式对其创作对象进行拍摄、固定，再现被模仿游戏人物的不同形象、形态，以表达创作者对被模仿游戏人物形象的特定感知和理解，其创作表达具有个性化的特征。故这种模仿创作结果应认定为个性化的创作表达，具有独创性。涉案摄影作品由被上诉人委托摄影师拍摄，与摄影师签订有委托拍摄协议，并在协议中明确委托创作的作品著作权归属被上诉人。据此，本院可以认定涉案作品为委托作品，著作权依委托协议应归由被上诉人享有。再创作属于演绎创作，依法应经原作品著作权人的同意。本案中，虽无证据证明被上诉人的再创作行为是否已经原游戏作品著作权人的授权这一事实，但被上诉人的演绎创作已然形成新的作品。该作品独立于原作品之外，是否经过原作品著作权人的授权许可并不能改变演绎作品的版权属性。因此，原审法院对涉案作品作品版权属性及其权利归属的认定均属正确。上诉人以涉案作品不具有独创性、未经原作品权利人同意进行非法演绎及原审原告享有著作权的证据不足的上诉理由既无事实依据，也无法律依据，对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。
2、被控网站通过网络传播涉案摄影作品，侵犯了被上诉人对涉案作品依法享有的信息网络传播权。被上诉人提交的侵权公证证据表明，公众可以通过被控网站获得涉案系列摄影作品。被上诉人指控上诉人通过其开办的被控网站向公众提供涉案作品的行为成立。经比对，上诉人、被上诉人均认可被控网站传播的涉案作品与被上诉人主张权利的作品相同，且被控网站不能证明其向公众传播的这些作品已获被上诉人授权许可，被控网站的行为侵犯了被上诉人对涉案摄影作品依法享有的信息网络传播权。根据原审法院查明的被控网站备案信息显示，被控网站由上诉人开办，上诉人庭审中对此也予确认。故此，上诉人应对本案侵权行为承担侵权的民事责任。本案二审中，上诉人并无相反证据证明被控网站非其开办的事实。上诉人提出不应承担被控网站侵权责任的上诉请求，本院不予支持。
3、上诉人应当承担本案经济损失的赔偿责任。关于停止侵权问题，原审已查明被控网站已经删除涉案作品，原审原告撤销要求原审被告承担停止侵权民事责任的诉讼请求，原审法院予以准许正确。本院对此不再审理。关于本案经济损失判赔数额问题，从涉案摄影作品创作过程来看，涉案作品《南素柔-图1》为涉案《南素柔》系列摄影作品之一，均系通过模特造型模仿集中拍摄、制作而成，创作成本、维权成本均应分摊。根据这一创作特点，本院参照国家版权局发布的相关作品版权计酬标准，并考虑被上诉人集中维权所受经济损失，酌定本案上诉人应赔偿被上诉人经济损失（含合理费用）共计人民币700元。原审法院适用我国《著作权法》第四十九条第二款确定本案经济损失判赔数额并无不当，但在处理上未充分考虑涉案作品的创作特点，以致其判赔数额明显偏离了作品的创作价值，本院对此予以纠正。上诉人该部分上诉理由成立。
综上，原审事实清楚，适用法律正确，处理结果欠妥。上诉人部分上诉理由不能成立。经合议庭评议，本院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（五）项、第十条第一款第（十二）项、第十七条、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第二十五条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开知初字第00028号民事判决第二项，即：驳回原告深圳市玩家文化传播有限公司的其它诉讼请求；
二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开知初字第00028号民事判决第一项，即：被告武汉超级玩家科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳市玩家文化传播有限公司赔偿经济损失及维权合理费用共计1500元；
三、上诉人（原审被告）武汉超级玩家科技股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人（原审原告）深圳市玩家文化传播有限公司经济损失（含合理费用）人民币700元；
如上诉人（原审被告）武汉超级玩家科技股份有限公司未按本判决指定期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各50元，均由上诉人（原审被告）武汉超级玩家科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许继学
审判员 彭露露
审判员 刘 畅
二〇一五年十一月十九日
书记员 唐 宁