吉林省白山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）白山民再字第2号
原审上诉人（一审原告）：谭谨霞
委托代理人：林国新
原审被上诉人（一审被告）：崔永怀
委托代理人：李福
原审被上诉人：临江市食品酿造有限公司
谭谨霞与崔永怀、临江市食品酿造有限公司（以下简称酿造公司）因合伙协议纠纷一案，谭瑾霞于2006年12月7日向临江市人民法院起诉，临江市人民法院于2010年12月17日作出（2006）临民一初字第26号民事判决，已经发生法律效力。2011年10月26日，崔永怀向本院提出再审申请，本院于2011年12月29日作出（2011）白山民申字第41号民事裁定书，决定此案由本院提审。本院于2012年12月27日作出（2012）白山民提字第9号民事裁定，撤销临江市人民法院（2006）临民一初字第26号民事判决，本案发回临江市人民法院重审。临江市人民法院于2013年3月27日作出（2013）临民一重字第3号民事判决。谭瑾霞不服，向本院提出上诉。本院于2013年12月26日作出（2013）白山民一终字第5号民事判决。谭谨霞不服，2014年1月16日向本院提出再审申请，本院于2014年2月21日作出（2014）白山民一再字第2号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原审上诉人谭瑾霞的委托代理人林国新，原审被上诉人崔永怀及其代理人李福，第三人临江市食品酿造有限公司法定代表人崔永怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年12月6日，谭谨霞起诉至吉林省临江市人民法院称，1999年10月6日，谭谨霞、崔永怀一起购买了临江市食品酿造有限责任公司院内部分二层楼，总面积为1747.44平方米，2000年1月25日双方签订了书面协议，约定双方出资各半、产权各二分之一。同年6月26日，双方签订《合伙开发协议书》一份。约定：“一是房屋产权共同抵押贷款，按拆一还一原则，面积上保持不变，贷款投资必须专款专用；二是合伙开发投资扣除各种合理基建支出，归还银行本息后，按产权贷款用于基建投资比例，分得利润或资产；三是临江市建安有限责任公司原开发的经济住宅楼，因种种原因，经协商仍由双方合伙开发，经营利润双方各半”。谭谨霞交付崔永怀的房屋873.72平方米，崔永怀只给付谭谨霞新建房屋206.6平方米。崔永怀负责合伙开发的各项事宜，双方合伙清算至今未进行。请求法院对双方合伙开发房屋工程进行清算；崔永怀偿还谭谨霞房屋面积和应得工程开发利润。崔永怀及酿造公司辩称，双方合伙开发房地产是事实，约定是真实的。同意依法进行清算，按照清算双方依据约定和法律规定分配资产或利润，或者承担亏损，谭谨霞所占用的两户房屋也应一并进行清算。谭谨霞还借过崔永怀2万元，也应一并清算。
临江市法院一审查明，1999年10月6日，谭谨霞、崔永怀一起购买了临江市食品酿造有限责任公司院内部分二层楼，总面积为1747.44平方米，2000年1月25日双方签订了书面协议，约定双方出资各半、产权各二分之一。同年6月26日，崔永怀与谭谨霞签订了《合伙开发协议书》一份，双方约定：“一是房屋产权共同抵押贷款，按拆一还一原则，面积上保持不变，贷款投资必须专款专用；二是合伙开发投资扣除各种合理基建支出，归还银行本息后，按产权贷款用于基建投资比例，分得利润或资产；三是临江市建安有限责任公司原开发的经济住宅楼，因种种原因，经协商仍由双方合伙开发，经营利润双方各半”。双方合伙开发的房地产工程以临江市食品酿造有限责任公司厂房改造及综合楼的名义进行。在整个房地产开发过程中，谭谨霞未进行实质参与，所有的工作包括项目施工、资金管理、楼房出售、结算、收款均由崔永怀负责。双方共同拥有产权的总面积为1747.44平方米。在合伙开发时以评估价为2215731.86元在临江市信用社贷款设定抵押。后该房屋部分在合伙开发时拆除，部分被人民法院裁定抵偿银行贷款。2003年工程结束后，崔永怀给付谭谨霞新建房屋206.6平方米。双方合伙未清算。一审期间，白山市中级人民法院委托白山市成华会计师事务所，对双方合伙开发的工程进行了测算。白山市成华会计师事务所有限责任公司于2006年11月6日作出白成华审字（2006）086号审计测算报告，结论为谭谨霞应分得合伙开发的工程利润1007049.31元。崔永怀对审计测算报告有异议，法院委托白山市成华会计师事务所有限责任公司对双方合伙开发房地产的专项审计进行补充鉴定，由于崔永怀不预交鉴定费用，导致鉴定机关不予出具鉴定结论。
临江市人民法院一审认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。在本案中，谭谨霞并未参与合伙开发房地产项目的管理，所有事项均由崔永怀和酿造公司管理，故本案合伙的清算应由崔永怀负举证责任。在崔永怀举证不能的情况下，崔永怀应承担不利的后果。综上，谭瑾霞、崔永怀于2000年6月26日签订的合伙协议合法有效，谭瑾霞、崔永怀合伙以第三人的名义开发房地产，事实清楚，双方应按合伙协议的约定行使权利、履行义务。即崔永怀应在开发工程结束后依约定将谭瑾霞应得的房屋面积，按拆一还一的原则返还谭瑾霞；谭瑾霞、崔永怀合伙所得利润应按投资比例分享。谭瑾霞、崔永怀之间关于两万元借款的问题属另外的法律关系，如有纠纷可另案解决。判决：“一、崔永怀于判决生效后十五日内返还谭谨霞房屋面积（新建楼房）667.12平方米（平均致一至六层返还），如不能返还房屋面积，按双方当事人用房屋贷款时的评估价格计算返还现金。二、崔永怀于判决生效后十五日内给付谭谨霞合伙利润61万元。案件受理费9900元，财产保全费1500元，由原被告各负担一半。鉴定费2万元，原被告各负担1万元。”
一审判决生效后，崔永怀向本院申请再审。本院于2011年12月29日作出（2011）白山民申字第41号民事裁定，本案由本院提审。本案在本院提审过程中，本院委托白山成华会计事务所有限责任公司对临江市食品酿造公司综合楼项目的损益情况进行司法会计鉴定，结论为临江市食品酿造公司综合楼项目开发收入为13，406，775.51元，开发成本为13，723，611.26元，开发利润为－316，835.75元。本院以原审判决认定事实不清，适用法律不当。裁定：一、撤销临江市人民法院（2006）临民一初字第26号民事判决；二、本案发回临江市人民法院重审。
临江市人民法院重审过程中，谭谨霞的诉讼请求与原一审一致。白山市中级法院提审期间双方对涉案证据进行了充分质证。经崔永怀申请，白山市中级法院委托，白山成华会计师事务所有限责任公司于2012年6月12日作出《关于临江市食品酿造公司综合楼项目损益情况的鉴定报告》，经鉴定结果为，开发收入为13406775.51元，平均每平方米造价934.33元，开发利润为-316835.75元。该报告在白山市中级法院进行了质证，谭谨霞没有申请重新鉴定。崔永怀认为，本案清算项目为，按比例负担综合楼项目亏损，即答辩人和被答辩人各承担17.64%，即各55889.83元；第三人承担64.72%，即205055.79元。按比例分割206.4平方米住宅，谭谨霞分得36.4平方米，崔永怀分得36.4平方米，第三人分得133.6平方米，2万元鉴定费由谭谨霞承担。第三人临江市食品酿造有限公司答辩意见与崔永怀一致。
临江市人民法院重审查明，1999年10月6日，谭谨霞、崔永怀双方各出资15万元购买了临江市食品酿造有限责任公司院内部分二层楼，总面积为1747.44平方米。双方约定出资各半、产权各二分之一。2000年6月26日，崔永怀与谭谨霞签订了《合伙开发协议书》。双方实际用于抵押贷款的房屋共4953.50平方米，在信用社贷款360万元。2001年用临江市食品酿造公司综合楼A座门市抵押又贷款200万元。以上总计贷款560万元。谭谨霞、崔永怀共同拥有产权的房屋总面积为1747.44平方米，该房屋部分在合伙开发时拆除，部分被人民法院裁定抵偿银行贷款。谭谨霞、崔永怀合伙开发的房地产工程以临江市食品酿造有限责任公司厂房改造及综合楼的名义进行。在整个房地产开发过程中，谭谨霞未进行实质参与，所有的工作包括项目施工、资金管理、楼房销售、结算、收款均由崔永怀负责。2003年工程结束后崔永怀给付谭谨霞新建房屋206.6平方米。双方合伙未清算。经白山市中级人民法院委托，由白山成华会计师事务所有限责任公司作出白成华鉴字（2012）005号关于临江市食品酿造公司综合楼项目损益情况的鉴定报告，证明双方该项目亏损。
临江市法院重审认为，谭谨霞、崔永怀于2000年6月26日签订的合伙开发协议书合法有效，双方以第三人的名义开发房地产事实清楚。谭谨霞、崔永怀双方应按合伙协议的约定行使权利、履行义务。白山成华会计事务所有限责任公司审计测算报告是根据社会调查，收集证据，采集样本，实地测量，专业分析、判断、测算等代替审计程序进行的测算报告，并未对工程的账目进行审计鉴定，因此不予采信。而由白山成华会计师事务所有限责任公司作出白成华鉴字（2012）005号关于临江市食品酿造公司综合楼项目损益情况的鉴定报告，证明谭谨霞、崔永怀双方该项目亏损，开发利润为-316835.75元。谭谨霞未能提供充分的证据证明合伙开发食品酿造公司综合楼盈利的事实，因此，其主张应分得利润，因证据不足，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回谭谨霞的诉讼请求；案件受理费9900元，财产保全费1500元，原审鉴定费20000元，提审鉴定费20000元，由谭谨霞负担。
谭谨霞不服向本院上诉称，一是原审程序违法。1、原审遗漏当事人。崔永怀与其妻崔艳于2003年7月17日协议离婚，从离婚协议财产处理栏可以看出，崔永怀把与崔艳婚姻关系存续期间已取得所有权的房屋全部归崔艳所有。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十四、十五条之规定，此案发生在崔永怀与崔艳婚姻关系存续期间，应予追加崔艳为共同被告，原审法院开庭时不准许。2、鉴定人不出庭作证。根据《民事诉讼法》第七十八条的规定：“鉴定人在当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭作证的，鉴定人应当出庭作证，经人民法院通知鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”再审时，审判长曾通知鉴定人出庭，而鉴定人拒绝出庭。该案发回重审开庭时，上诉人对该鉴定报告有异议，原审法院不通知鉴定人出庭，不敢面对上诉人的质疑，剥夺了上诉人的质证权。二是原审认定事实错误。1、鉴定报告中声明：“由于接受委托时，我们发现临江市食品酿造公司账本不全，账账不符，部分记账凭证不符，所以我们无法对临江市食品酿造公司综合楼项目财务数据的完整性提供合理保证”。实质上鉴定人对所出具的鉴定报告开始就自我否定了。2、原审法院以原一审测算报告未对工程的账目进行审计为由，不予采信。以谭谨霞未能提供充分证据证明合伙开发盈利的事实，驳回谭谨霞的诉讼请求。首先，未对工程账目审计的责任应由崔永怀承担。原审法院在崔永怀拒不提供账目的情况下，才委托做了测算报告，崔永怀对测算报告有异议，原审法院又委托白山市成华会计师事务所进行补充鉴定，由于崔永怀不预交鉴定费，导致鉴定机关不予出具鉴定结论。其次，整个工程都是崔永怀行使管理权力，所有账目均在崔永怀手里，本案应由崔永怀举证。崔永怀在该案原一审历时五年时间里，拒不提供账目进行审计，而且在补充鉴定时，又拒不预交鉴定费，导致鉴定机关不予出具鉴定报告，崔永怀应对工程的账目未进行审计鉴定承担全部责任。崔永怀应为其在法定举证期限内不尽举证义务承担法律后果。三是适用法律错误，判决依据的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，这条法律应适用在上诉人崔永怀身上才恰如其分。四是法院应采信原一审中的测算报告。原一审判决依据的白成华审字（2006）086号审计测算报告，采取的是就低不就高原则，依据临江市拆迁管理办公室2002年5月2日“关于临江市建筑安装有限责任公司在铸造厂家属楼西侧动迁安置意见的批复”。以五楼为例，销售价是每平方米950元，但测算营业收入每平方米定为800元。每平方米降价测算150元，降幅为15.78%。虽然不十分准确，但还是有据可查、有法可依的报告，是有效的。五是依据合伙协议“房屋产权共同抵押贷款，按拆一还一原则、面积保持不变。”上诉人已尽投资义务。
崔永怀辩称，一是重审程序确实违法。上诉人诉讼请求有两项，一项是对双方合伙开发房屋工程进行清算，一项是偿还谭谨霞房屋面积和应得工程开发利润。自原审时起，崔永怀就同意清算，同意按照清算结果享有权利和承担义务。中院再审时，已查清合伙事实。重审时，崔永怀要求，由谭谨霞、崔永怀、酿造公司按合伙投入比例承担亏损，同时将未出售的谭谨霞非法占有的206.6平方米住宅一并纳入清算。但重审却没有对清算作出判决。二是重审判决认定部分事实错误。重审判决认定，2003年工程结束后崔永怀给付谭谨霞新建房屋206.6平方米，没有根据。综合楼工程实际是崔永怀、谭谨霞、酿造公司合伙完成的。三是上诉人的上诉理由不成立。1、崔艳不是合伙事务当事人，与本案争议没有法律上的利害关系，上诉人起诉时没有列其为共同被告。2、本案提审期间，鉴定人出庭接受了双方质询，（2011）白山民申字第41号，（2012）白山民提字第9号。重审开庭时，上诉人并没有要求鉴定人出庭。上诉人对成华会计公司的鉴定报告虽然有异议，但当庭表示不申请重新鉴定。这是上诉人对该鉴定报告的认可。重审判决只能予以采信。上诉人上诉时对鉴定报告的法律效力提出异议，已经没有任何意义。3、本案再审及重审时，法院分配举证责任符合规定。事实上，崔永怀积极承担了不应承担的举证责任。
本院二审认为，谭谨霞上诉称一审法院不予追加崔艳错误，崔永怀和崔艳离婚协议财产处理栏中，崔永怀把婚姻关系存续期间取得所有权的房屋全部归崔艳所有。此案发生在崔永怀与崔艳婚姻关系存续期间，因此应依法追加崔艳为共同被告参加诉讼。但谭谨霞并没有提交相关证据予以证明。且本案中崔艳不是合伙人，与本案三方合伙开发房地产的事实没有法律上的利害关系。故上诉人主张追加崔艳为共同被告的上诉请求，本院不予支持。
关于谭谨霞上诉所称鉴定人不出庭接受当事人的质询问题，本院于2012年6月25日组织了鉴定人出庭接受质询，谭谨霞无正当理由拒不接收法院开庭传票，仅由崔永怀和酿造公司对鉴定人进行了质询。因此谭谨霞没有对鉴定人进行质询的原因在其拒不接收法院开庭传票。故对谭谨霞该项上诉理由，本院不予支持。
谭谨霞称原审中崔永怀对测算报告有异议，原审法院又委托白山成华会计师事务所进行补充鉴定，由于崔永怀不预交鉴定费，导致鉴定机关不予出具鉴定报告。但本案中，谭谨霞应对合伙开发有利润的事实进行举证，举证责任应由一审原告谭谨霞承担，本案并不适用举证责任倒置，因此原一审中并不应由崔永怀缴纳鉴定费，鉴定机关不予出具鉴定报告的责任不应归责于崔永怀。谭谨霞对白山成华会计师事务所有限责任公司作出的白成华鉴字（2012）005号鉴定报告有异议。理由是该鉴定报告是依据临江市食品酿造公司账本所作出的，鉴定机构在鉴定报告中声明，在接受委托时账本不全，账账不符，部分记账凭证不符，因此鉴定机构无法对临江市食品酿造公司综合楼项目财务数据的完整性提供合理保证。本院认为，崔永怀提供的临江市食品酿造公司会计资料存在账本不全、账目不符、部分记账凭证不符等问题，对双方合伙的实际盈亏情况有一定的差距，但谭谨霞未能提供证据证明该会计资料系伪造或虚假的。白山成华会计事务所有限责任公司对该会计资料依照法律规定，采用相关技术标准和技术规范进行了审计。并且临江市人民法院重审开庭时，谭谨霞代理人明确表示不申请重新鉴定。白山成华会计事务所有限责任公司审计测算报告是根据社会调查，收集证据，采集样本，实地测量，专业分析、判断、测算等进行的测算报告，并未对工程的账目进行审计鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。因此，本院对白山成华会计事务所有限责任公司作出的白成华鉴字（2012）005号《关于临江市食品酿造公司综合楼项目损益情况的鉴定报告》予以确认。
关于谭谨霞要求按照合伙协议，房屋产权共同抵押贷款按拆一还一原则，面积保持不变，要求归还其房屋面积，并分得利润。本案中，谭谨霞是实际投资的合伙人，而不是被拆迁人。同时双方没有约定产权调换内容，谭谨霞以协议“按拆一还一原则，面积上保持不变”主张崔永怀返还同面积新楼依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，谭谨霞的上诉理由不能成立，应予驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9900.00元，由上诉人谭谨霞负担。
本院再审过程中，再审申请人谭谨霞称，1、鉴定人不出庭质证，程序违法。（2013）临民一重字第3号民事判决书、（2013）白山民一再字第5号民事判决均将白山成华鉴字第（2012）005号鉴定报告作为判决依据。依据《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。再审开庭时审判长通知鉴定人出庭，而鉴定人拒绝出庭，该案发回重审开庭，鉴定人又未出庭（不知是否通知）；再审上诉开庭时鉴定人仍未出庭，严重违反程序。2、白山成华鉴字（2012）005号鉴定报告作为判决依据不足鉴定资料已过举证时效，鉴定机构在鉴定结论中声明，“由于接受委托时，我们发现临江市食品酿造公司账本不全、账账不符，部分账证不符，所以我们无法对临江市食品酿造公司综合楼项目数据的完整性提供合理保证”。
该案原审历时五年三次开庭，崔永怀拒不提供账目进行鉴定，临江市法院经过法定程序委托白山市成华会计师事务所作出了审计测算报告，崔永怀对审计测算报告有异议要求补充鉴定，因崔永怀拒不预交鉴定费而导致鉴定结论鉴定部门不予出具，是弃权行为。依据最高人民法院关于诉讼证据的若干规定第三十三条、第三十四条第一款之规定：崔永怀是放弃举证责任及权利。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三条“人民法院应当向当事人说明举证要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”。崔永怀应为其在法定举证期限内不尽举证义务承担法律后果。
原审被上诉人崔永怀辩称，白山成会鉴字第（2012）005号鉴定报告正式出具前，由法院向双方当事人送达征求意见，原审上诉人当庭表示对鉴定报告不重新申请鉴定。是当事人对自己的诉讼权利的正当处分。鉴定报告是合法和司法依据。一、二审法院关于测算报告的评判完全合法。原审上诉人非法占有的206.6平方米住宅，原审被上诉人要求法院将206.6平方米房屋，按三方投资比例纳入清算分配。综上，原审上诉人再审无理，请法院驳回。
本院再审认为：本案系合伙协议纠纷案件，双方合伙投资的工程项目，因对该工程项目的利润分配而产生的纠纷案件，对工程项目的盈亏承担应按双方对该工程项目的投资比例进行结算。综上，原审判决认定事实不清，程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二、四、六项、第二百零六条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）白山民一终字第5号民事判决及临江市人民法院（2013）临民一重字第3号民事判决；
二、本案发回临江市人民法院重审。
二审案件受理费9900元，退还原审上诉人谭瑾霞9900元。
审判长 张 伟
审判员 于延春
审判员 李 楠
二〇一四年十月三十一日
书记员 孙风宏