山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第1764号
上诉人（原审原告）马连则，女，汉族，无业，住古交市。
委托代理人张月亮，山西神角律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）古交市马兰镇人民政府，住所地古交市马兰镇。
法定代表人闫伟，镇长。
委托代理人姚志英，山西世锦律师事务所律师。
上诉人马连则因与被上诉人古交市马兰镇人民政府人身损害赔偿责任纠纷一案，不服古交市人民法院（2014）古民初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人马连则委托代理人张月亮，被上诉人古交市马兰镇人民政府委托代理人姚志英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告马连则之夫赵所奎，男，。2008年3月19日，古交市机构编制委员会作出古编字（2008）4号文件。题目为古交市机构编制委员会关于组建乡镇街道环卫管理清洁机构的通知。其内容主要为依中共古交市委、市政府《关于实施城乡清洁工程的意见》的精神，决定在乡镇、街道，行政村、社区组建环卫管理清洁机构。并在具体内容中明确规定：本次组建的所、站机构人员，不列入事业编制，不列入财政供养序列、不核定编制、不纳入机构编制管理。按照“以钱养事”的原则，将公益性服务项目实行定向委托，按单位承办政府交办服务事务的多少给予专项补助，实现政府以“钱”养事，花钱买服务的市场运行模式。其确定的人数仅做为政府专项补助的依据。具体人员的使用由各乡镇、街道自行雇佣或解聘。引入竞争机制，变“养人”为“养事”。据此，马兰镇姬家庄村环境管理站成立时，赵所奎被招为古交市马兰镇姬家庄村环境管理站清洁人员，其清扫范围为燎原铁厂至红大门公路。其每月870元工资系财政专项补助，由古交市马兰镇政府代为发放。2012年11月12日7时50分，高海军驾驶晋A×××××号“五菱宏光”牌小型普通客车行驶至古岔路姬家庄村路段时，将正在打扫马路的赵所奎撞伤，经医院抢救无效于2012年11月13日死亡。2013年4月2日，原告马连则及其子女以机动车交通事故责任纠纷为由诉至本院，2013年9月11日，古交市人民法院作出（2013）古民初字第199号民事判决书，判决肇事车辆所投保的中国平安财产保险股份有限公司赔偿原告马连则及其子女264390.8元。后原告在古交市人力资源和社会保障局申请工伤认定。古交市人力资源和社会保障局对原告申请工伤认定作出不予受理的通知。原告将古交市人力资源和社会保障局行政起诉后，古交市人民法院作出（2013）古行初字第5号行政判决书，判决撤销被告古交市人力资源和社会保障局于2013年9月2日作出的编号为2013009号工伤认定申请不予受理通知的行为；古交市人力资源和社会保障局在本判决生效后六十日内对赵所奎的工伤认定申请重新作出具体行政行为。为顺利认定赵所奎为工伤，2014年4月2日，原告申请古交市劳动人事仲裁委员会进行仲裁，请求确认赵所奎和古交市马兰镇政府（环卫管理所）之间存在劳动关系。同日，古交市劳动人事争议仲裁委员会作出古劳人仲字（2014）第10号不予受理案件通知书，以不属于劳动争议范围为由，对原告申请不予受理。原告马连则与被告古交市马兰镇人民政府因协商未果，诉至本院，请求确认赵所奎和被告存在劳动关系，由被告赔偿原告30万元并承担本案的诉讼费用。
原判认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。要确认双方是否具有劳动关系，首先要确定原告马连则丈夫及被告古交市马兰镇人民政府是否具备劳动关系主体。被告古交市马兰镇人民政府作为地方政府，其职权为执行上级国家行政机关的决定和命令，管理本行政区域内的行政工作。依据古交市编制委员会作出的古编字（2008）4号文件，明确规定本次组建的环卫管理所、站机构人员，不列入事业编制，不列入财政供养序列、不核定编制、不纳入机构编制管理。按照“以钱养事”的原则，将公益性服务项目实行定向委托，按单位承办政交办服务事务的多少给予专项补助，实现政府以“钱”养事，花钱买服务的市场运行模式。其确定的人数仅做为政府专项补助的依据。具体人员的使用由各乡镇、街道自行雇佣或解聘。被告古交市马兰镇人民政府为完成城乡清洁工作而设立的乡镇环卫管理所、环卫站是临时性的办事机构，不属于行政机关内设的有编制的机构或事业单位。其招聘的清洁人员，仅是花钱买服务的定向委托，并非是依法公开招聘行政机关或事业单位的工勤人员。故被告不具备法律上所称的用人单位资格。况且，全民所有制企业、事业单位和党政机关实行劳动合同制度的工勤人员，依法实行退休制度。法定行政机关工勤人员的退休年龄为60岁。赵所奎2008年受聘时年龄为67岁，不具备被招聘为国家工勤人员的条件。因此，原告马连则丈夫赵所奎与被告古交市马兰镇人民政府均不具有劳动法意义上的主体资格。故双方关系并非劳动关系。本院对原告的主张不予支持。原告主张赔偿30万元的损失于法无据不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第二款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条，《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号）的规定，判决如下：驳回原告马连则的诉讼请求。案件受理费10元，由原告马连则负担。
判决后，原告马连则不服上诉本院称，一、一审认为根据《劳动法》第二条规定，被上诉人古交市马兰镇人民政府不具有劳动法意义上的主体资格是错误的。被告古交市马兰镇政府虽然是国家行政机关，但可以作为劳动关系的主体。二、一审判决根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》不确立古交市马兰镇人民政府和赵所奎劳动关系是错误的。1、用人单位马兰镇人民政府和劳动者赵所奎符合法律、法规规定的主体资格。（1）、马兰镇政府符合劳动法主体资格。（2）、原告的丈夫赵所奎具备劳动关系主体资格。劳动法仅规定了劳动者资格的最低年龄标准。即用人单位不能使用童工，并没有规定不能使用超过60周岁的劳动者。被告不受理超过60岁工伤认定的受害者劳没有法律依据。最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》请示的答复〖（2010）行他字第10号〗规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”2、用人单位马兰镇人民政府给依法规定的各项劳动规章制度适用于劳动者赵所奎，劳动者赵所奎受用人单位马兰镇人民政府的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，马兰镇人民政府每月给赵所奎发放工资。3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。马兰镇人民政府根据古交市编制委员会古编字〖2008〗4号文件成立马兰镇环卫管理所。根据该文件“具体人员的使用由各乡镇、街道自行雇佣或解聘”马兰镇政府雇佣赵所奎后，没有解聘。直到赵所奎在工作时受伤而亡。赵所奎虽然是一名清洁工，但将生命贡献在工作岗位，如果连劳动关系都不能确认，不仅死者不能瞑目，亲属无法接受，而且社会效果也很不好，更不能维护法律的尊严。故特此上诉，请求二审依法裁决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人古交市马兰镇人民政府辩称，一、一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决；二、被上诉人在本案中并不具备法律上所称的用人单位资格。虽然国家行政机关在一定条件下可以成为劳动关系的主体，但在本案中所涉及到的具体事项依古交市机构编制委员会古编字（2008）4号文件内容和实际执行情况来看都能说明被上诉人不具有用人单位的主体资格。1、依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005）12号：劳动关系成立须同时具备下列三种情形看：赵所奎在2009年为古交市马兰镇姬家庄环境管理站提供清洁服务时年龄为67岁，发生交通事故时年龄为70岁，早已超过规定的法定退休年龄，因此不具备劳动者的主体资格，故不属于劳动法律关系的调整范围。2、被上诉人认为本案不适用最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（（2010）行他字第10号）：赵所奎的情况不属于该答复的适用范围。3、上诉状中第二点第二项所称不是事实，赵所奎属于姬家庄村委设立的环卫站的清洁人员，为本村提供清洁服务，从环卫站所领取的是专项补助资金，而不是劳动法意义上的工资。4、被上诉人对辖区内的卫生工作有监督、管理、协调的职责，但不能因为被上诉人在其辖区内行使行政职责就得出的其辖区内街道办、村委从事清洁环卫服务的人员都是被上诉人的工作人员这一结论。且从客观事实来看，被上诉人与上述人员也不存在雇佣和聘任的情况。三、被上诉人一审中提供的古交市社会养老保险中心出具的书面证明及从社保中心调取的赵所奎领取养老保险金的凭证证明：赵所奎享受养老保险待遇，那么依据最高院《劳动争议解释三》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。赵所奎所提供的清洁服务受益人亦是姬家庄村，一审上诉人出具的赵爱兵的证明也证明赵所奎是环卫站的工人，故应由姬家庄村委来承担相应责任，而不是由行使行政职能的被上诉人承担责任。四、从2013年9月11日的古民初字第199号民事判决书也表明，上诉人一方已从保险公司和高海军处得到足额赔偿，其损失已得到弥补。综合上述意见，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案中，根据中共古交市委、市政府《关于实施城乡清洁工程的意见》，按照“以钱养事”的原则，将公益性服务项目实行定向委托，按单位承办政府交办服务事务的多少给予专项补助，实现政府以“钱”养事，花钱买服务的市场运行模式。其确定的人数仅做为政府专项补助的依据。具体人员的使用由各乡镇、街道自行雇佣或解聘。马兰镇姬家庄村环境管理站雇佣赵所奎为古交市马兰镇姬家庄村环境管理站清洁人员，由古交市马兰镇环境管理所发放工资。赵所奎与古交市马兰镇环境管理所之间是雇佣关系，故上诉人所称古交市马兰镇政府是国家行政机关，可以作为劳动关系的主体，原审判决不确立古交市马兰镇人民政府和赵所奎劳动关系是错误的理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人马连则负担。
本判决为终审判决
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 赵文林
二〇一四年十二月十日
代理书记员 张煜婧