浙江省缙云县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽缙刑初字第399号
公诉机关浙江省缙云县人民检察院。
被告人刘国华。
辩护人陈炳军，浙江丽阳律师事务所律师。
缙云县人民检察院以缙检刑诉[2015]364号起诉书指控被告人刘国华犯诈骗罪，于2015年9月2日向本院提起公诉。在本院审理期间，公诉机关于2015年11月27日向本院提出本案需要补充侦查，建议延期审理，本院遂决定延期审理。公诉机关补充侦查完毕后，于2015年12月25日建议本院恢复法庭审理，本院依法恢复审理。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派代理检察员施智威出庭支持公诉，被告人刘国华及其辩护人陈炳军到庭参加了诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
缙云县人民检察院指控，2011年3月份左右，被告人刘国华通过宁波市海曙区古楼大厦1012办公室会计事务所在香港注册“香港九九控股集团有限公司”，未经批准在台州市椒江区章安街道前街村建造广顺道院，并准备以融资形式从事老年养老养生事业赚钱，但该项目因未审批被当地政府拆除。2013年7月9日，被告人刘国华又通过该会计事务所将“香港九九控股集团有限公司”变更名称为“世纪爱心（香港）老年健康管理有限公司”（以下简称爱心老年健康公司）。同年8月8日，被告人刘国华再次以从事老年养老养生事业为名，与缙云县五云街道丹阳村村民主任洪某签订《宗教休闲养生养老合作开发意向协议书》，未经有关部门批准，擅自在缙云县白云山义建失能老人安养院工程。为获取唐某的投资，被告人刘国华对唐某隐瞒项目真实情况，谎称工程审批手续没问题，将该项目发包给了唐某。
2013年9月至2014年1月，唐某作为缙云县白云山义建失能老人安养院工程项目总承包方，以分包工程收取工程保证金的形式分别从架子工、支模架外墙手脚架工程包工头邓某处收取保证金15万元；从木工包工头蒲某、程某、贺某处收取保证金30万元；从泥工包工头罗某、侯某处收取保证金10万元；从泥工包工头应某、刘某处收取保证金20万元。唐某将其中的49万元付给被告人刘国华。同期被告人刘国华又通过胡某将水电工程发包给韩某，并收取30万元工程保证金。期间，被告人刘国华还利用假文件《缙云县五云镇丹阳村建造失能老人医养院请示的批复》，以获取洪某、唐某等人的信任。2013年11月，经缙云县国土资源局制止，该工程停工。工程停工后，除蒲某、程某、贺某从唐某处讨回20万元外，余款被被告人刘国华非法占有。
公诉机关针对上述指控事实，当庭宣读和出示了被告人刘国华的供述笔录，被害人唐某的陈述笔录，证人邓某、蒲某、程某、贺某、罗某、应某、刘某、韩某、胡某、朱某、吴某、竺某、章某、洪某、张某的证言笔录，缙云县城乡建设环境保护局文件复印件，《建立缙云县白云山失能老人医养院申请报告》，《缙云县五云镇丹阳村建造失能老人医养院请示的批复》，《宗教休闲养生养老合作开发意向协议书》、《补充协议》、《协议书》，借条、收条、银行客户回单、转账凭证，证明、申（声）明，缙云县发展和改革局证明，缙云县国土资源局文件及调查报告，丽水市工商局证明，注册说明，公司更改名称证书，世纪爱心集团白云山失能老人医养院工程项目部印章，中国老龄事业发展基金会敬老志愿服务工作委员会的印章及登记复印件，中国敬老志愿服务工作委员会网页，被告人刘国华的信访材料，查获经过、出所登记表及拱北出入境边防检查站在逃人员提解证明、归案经过，户籍信息及照片等证据材料。公诉机关认为，其指控事实清楚，证据确实、充分。被告人刘国华的行为已触犯刑法第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，且数额特别巨大。提请本院依法判处。
被告人刘国华在庭审中对起诉指控的事实基本无异议，但辩称其向唐某出具了200万元的借条，唐某给其的49万元是借款，不是诈骗，故其行为不构成诈骗罪。其辩护人陈炳军的辩护意见是：一、关于本案的事实问题。1、起诉指控被告人刘国华为获取唐某的投资，被告人刘国华对唐某隐瞒真实情况，谎称工程审批手续没问题，事实上是唐某主动找被告人刘国华要求投资，最终项目没批下来是多因一果，不是被告人刘国华单方的原因；2、起诉指控被告人刘国华又通过胡某将水电工程发包给韩某，并收取30万元工程保证金，事实上是胡某与韩某签订合同，被告人刘国华没有参与，被告人刘国华后来知道胡某收到30万元保证金后，胡某汇给被告人刘国华10万元；3、起诉指控被告人刘国华还利用假文件《缙云县五云镇丹阳村建造失能老人医养院请示的批复》以获取洪某、唐某等人的信任。事实上从目前的证据难以证明该文件是假文件；4、起诉指控除蒲某、程某、贺某从唐某处讨回20万元外，余款被被告人刘国华非法占有，事实上被告人刘国华没有占用保证金，其只是从唐某处借款49万元。二、关于本案的定性问题。被告人刘国华主观上没有诈骗的故意，客观上没有虚构事实和隐瞒真相的行为；其与五云街道丹阳村委、唐某签订了合作开发协议、工程承包合同，唐某、胡某与分包人签订了工程分包协议均属民事行为；而且保证金也是唐某、胡某收取，被告人刘国华没有收取。综上，被告人刘国华的行为属民事行为，应由民事法律调整，其行为不构成诈骗罪，请求本院宣告被告人刘国华无罪。其针对上述辩护意见当庭出示了借款协议书一份。
经审理查明，2012年4月，被告人刘国华通过宁波海曙德仁企业策划有限公司委托香港中信会计事务所有限公司在香港注册“香港九九控股集团有限公司”，未经批准在台州市椒江区章安街道前街村广顺道院旁建造“台州市椒江区章安太平山老年医养院”，并以融资形式从事老年养老养生事业赚钱，但该项目因未审批于2013年9月25日被当地政府拆除。2013年7月，被告人刘国华又委托该会计事务所将“香港九九控股集团有限公司”变更名称为“世纪爱心（香港）老年健康管理有限公司”。同年8月8日，被告人刘国华再次以从事老年养老养生事业的名义，作为爱心老年健康公司的法定代表人与缙云县五云街道丹阳村民委员会的法定代表人洪某签订《宗教休闲养生养老合作开发意向协议书》，协议约定：缙云县五云街道丹阳村民委员会负责提供项目建造的可用土地、三通等报批手续和政策处理的一切事务，以有关报批文件为准，保证项目顺利进行；爱心老年健康公司负责解决项目资金、工程质量和完工后开放经营及院内事务管理工作并协助丹阳村委办理审批手续。被告人刘国华称该工程审批手续没问题，未经有关部门批准，擅自建造“缙云县白云山失能老人医养院”工程，并与唐某签订工程总承包协议，协议约定：“缙云县白云山失能医养院”由唐某总承建，由唐某交保证金500万元。由于唐某对该工程心存疑虑没按约缴纳保证金。被告人刘国华又以申报项目缺钱为由向唐某借款200万元，并写了借条，唐某也因有所怀疑不同意出借。2013年10月26日，被告人刘国华与五云街道丹阳村民委员会共同举办“缙云县白云山失能老人医养院”项目开工典礼仪式，并邀请中国老龄事业发展基金会敬老志愿服务工作委员会工作人员朱某及杨凤铭、吴某、唐某等人参加仪式并剪彩，工程正式开始施工。
2013年9月至2014年1月，唐某作为“缙云县白云山失能老人医养院”工程的总承包方，将工程进行分包，并以分包工程收取保证金的形式分别从架子工、支模架外墙手脚架工程包工头邓某处收取保证金15万元；从木工包工头蒲某、程某、贺某处收取保证金30万元；从泥工包工头罗某、侯某处收取保证金10万元；从泥工包工头应某、刘某处收取保证金20万元。被告人刘国华知道后，要求唐某将保证金交给被告人刘国华，唐某将其中的49万元保证金分多次交给被告人刘国华。同期被告人刘国华又叫胡某将水电工程进行发包，胡某以爱心老年健康公司名义将水电工程发包给韩某，胡某收取工程保证金30万元后，按被告人刘国华的要求将其中10万元汇给被告人刘国华，其余20万元留作工程款用。2013年10月30日，被告人刘国华交给洪某《缙云县五云镇丹阳村建造失能老人医养院请示的批复》假文件。2013年11月，经缙云县国土资源局执法大队制止，该工程停工。停工后，除蒲某、程某、贺某于2013年12月31日从唐某处讨回20万元外，余款被被告人刘国华非法占有，用于开工典礼仪式等开支，致使上述钱财无法归还。
上述事实，有公诉机关及辩护人当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人唐某的陈述笔录证实，2013年10月，其与被告人刘国华代表的爱心老年健康公司签订“缙云县白云山失能老人医养院”工程承包协议（协议书已失窃），协议约定：由其承包全部工程，并交保证金500万元，每平方米1041元计算，包工包料，由其垫资三幢楼。其认为该工程没有县领导参加不可靠，保证金暂时不会交，被告人刘国华又提出向其借200万元，并当场写借条，但其也没借钱给被告人刘国华。2014年8、9月，其经胡某联系，其将工程的架子工、木工、泥工分包，并签订协议书，从分包头处收取保证金55万元，其中49万元交给被告人刘国华。2013年10月30日，被告人刘国华和吴某来到缙云，在洪某的办公室，被告人刘国华将批复文件交给洪某，文件内容是：中国老人工作委员会拨款2亿给“缙云县白云山失能老人医养院”工程。不久缙云县国土资源局执法大队工作人员说其工程没有审批手续要求停工。其打电话问被告人刘国华，被告人刘国华说自己会将手续办好，但需要钱，其又给被告人刘国华3万元，但审批手续还是没办好。后其去上海、北京核实，才知道被骗等事实。
2、被害人韩某的陈述笔录证实，2013年10月20日，其因分包“缙云县白云山失能老人医养院”水电工程被爱心老年健康公司诈骗保证金30万元等事实。
3、证人邓某、蒲某、程某、贺某、罗某、侯某、应某、刘某的证言笔录，其因分包“缙云县白云山失能老人医养院”工程架子工、木工、泥工共被唐某诈骗保证金55万等事实。
4、证人胡某的证言笔录证实，被告人刘国华系爱心老年健康公司的法人代表。2013年8月，被告人刘国华代表爱心老年健康公司与缙云县五云街道丹阳村民委员会签订《宗教休闲养生养老合作开发意向协议书》及《补充协议》，由五云街道丹阳村民委员会提供土地，由爱心老年健康公司负责投资开发，由其担任“缙云县白云山失能老人医养院”工程的主管。后经其联系，被告人刘国华代表爱心老年健康公司与唐某签订承包协议，协议约定：由唐某为承包商垫资承建白云山失能老人医养院工程，并由唐某交保证金500万元。唐某实际没按约缴纳保证金，被告人刘国华说办审批手续急需用钱，写了一份借条给唐某要求借款200万元，但实际上唐某也没有借钱给被告人刘国华。后经其联系，唐某与架子工、支模架外墙脚手架包工头邓某，木工包工头蒲某、程某、贺某，泥工包工头罗某、侯某及应某、刘某分别签订分包协议书，收取邓某保证金15万元，蒲某、程某、贺某保证金30万元，罗某、侯某保证金10万元，应某、刘某保证金20万元。其知道2013年9月份唐某给被告人刘国华30万元，其中21万元是银行转账，另外9万元是现金。2014年1月，唐某给其2万元，后其将2万元存入被告人刘国华银行卡里。其代表爱心老年健康公司与韩某签订水电工程分包协议书，收取韩某保证金30万元，其中10万元汇给被告人刘国华，其余20万元留下来支付工程款。2013年10月20日左右，爱心老年健康公司与丹阳村委会举行开工奠基仪式，民政部中国敬老志愿服务工作委员会主任朱某、中国进出口中商贸会的领导杨凤铭、还有吴某、承包商唐某及丹阳村委会全体成员等参加。2013年10月30日，被告人刘国华说从吴某处拿了项目批复文件，中国敬老志愿服务工作委员会同意拨款2亿元，但要申报手续，申报土地面积300亩，还要申报资金，唐某陆续垫付20万元。2013年11月份，缙云县国土资源局执法大队工作人员说该建设工程项目没审批不能建设，要求停工。后被告人刘国华的审批手续一直没办下来，分包工头要求退还保证金，唐某在无奈情况下退还给蒲某、程某、贺某20万元。后其与唐某等人到上海找吴某，到北京找朱某才知被骗等事实。
5、证人朱某的证言笔录证实，其系中国老龄事业发展基金会敬老志愿服务工作委员会的工作人员。其认识中国儿童基金会副秘书长杨凤铭，杨凤铭叫其一起到缙云县帮助一个养老的项目。2013年10月份的一天，其与杨凤铭一起坐飞机到浙江宁波，后和吴某、唐某及被告人刘国华一起分坐三辆车到缙云剪彩，但发现该项目没报批不合法，剪彩后吃过午饭就回北京。敬老志愿服务委员会属社团，不能下文，《缙云县五云镇丹阳村建造失能老人医养院请示的批复》的文件是假的，文件上的公章也是假的等事实。
6、证人吴某的证言笔录证实，2013年6、7月份，经竺某介绍其认识被告人刘国华。同年8月份，被告人刘国华打电话说缙云县可以建一个失能老人医养院，叫其联系朱某主任过来看一下，后其与竺某及被告人刘国华到缙云县的工程现场看了一下，其向朱某主任汇报缙云县白云山适合建一个失能老人医养院。2013年10月20日，“缙云县白云山失能老人医养院”举行开工典礼仪式，朱某主任和杨凤铭秘书长都来参加仪式。当时朱某主任问审批手续有无办好，被告人刘国华说没办好；朱某主任强调说抓紧办好手续。但被告人刘国华一直没有办齐手续。其以前一直没看到过《缙云县五云镇丹阳村建造失能老人医养院请示的批复》文件，该文件是假的，公章也是假。其曾打电话问被告人刘国华有关批复的事情，被告人刘国华说工程队闹的很厉害，应付一下工程队用等事实。
7、证人竺某的证言笔录证实，其介绍被告人刘国华与吴某认识，其曾帮被告人刘国华问过吴某关于“缙云县白云山失能老人医养院”的报告，中央会不会批下来，吴某说先要下级政府报上去，上级才能批下来，被告人刘国华不能直接向中央打报告等事实。
8、证人章某、洪某、张某的证言笔录，其分别系缙云县五云街道丹阳村民委员会原书记、村民主任、会计。经过前期考察后，2013年8月8日，其村委与爱心老年健康公司董事长被告人刘国华签订合作开发白云山意向协议书，由村方提供土地，由对方投资，双方按约分利润。2013年10月26日举行开工典礼仪式，爱心老年健康公司邀请了中央领导朱某、杨凤铭、吴某等五、六人前来参加仪式。同月30日，被告人刘国华给其《缙云县五云镇丹阳村建造失能老人医养院请示的批复》。同年11月，其村村民上访，缙云县国土资源局监察大队下发通知书，停止白云山项目建设等事实。
9、缙云县城乡建设环境保护局文件证实白云山游乐园规划建设需要经有关部门批准的管理规定等情况。
10、《建立缙云县白云山失能老人医养院申请报告》证实被告人刘国华直接向中国敬老工作委员会申报等情况。
11、《缙云县五云镇丹阳村建造失能老人医养院请示的批复》证实，被告人刘国华交给五云街道丹阳村民委员会的假文件，内容为：中国敬老志愿服务工作委员会同意拨款2亿给“缙云县白云山失能老人医养院”项目等事实。
12、《宗教休闲养生养老合作开发意向协议书》及《补充协议》证实爱心老年健康公司与缙云县五云街道丹阳村民委员会签订开发白云山宗教休闲养生养老项目的协议，协议约定：缙云县五云街道丹阳村民委员会负责提供项目建造的可用土地、三通等报批手续和政策处理的一切事务，以有关报批文件为准，保证项目顺利进行；爱心老年健康公司负责解决项目资金、工程质量和完工后开放经营及院内事务管理工作及协助丹阳村委办理审批手续等事实。
13、《协议书》证实唐某、胡某与邓某、蒲某、程某、贺某、罗某、侯某、应某、刘某、韩某签订的分包协议等情况。
14、收条、银行客户回单、转账凭证复印件证实被告人刘国华与被害人、证人之间资金往来情况。
15、借款协议书及借条证实被告人刘国华与唐某于2013年8月28日签订借款协议书，于2013年9月9日被告人刘国华写给唐某借款200万元的借条等事实。
16、缙云县发展和改革局证实，2013年缙云县发展改革局并未受理“缙云县白云山失能老人医养院”项目立项相关材料等事实。
17、丽水市工商局证明证实香港九九控股集团或爱心老年健康公司未在丽水市投资注册外商投资企业等情况。
18、缙云县国土资源局文件及调查报告证实缙云县五云街道丹阳村民委员会未经批准擅自在白云山的地块进行填方，造成土地毁坏等情况。
19、注册说明、公司更改名称证书、世纪爱心集团白云山失能老人医养院工程项目部印章证实，被告人刘国华于2012年4月11日委托香港中信会计师事务所有限公司代办在香港注册“香港九九控股集团有限公司”，2013年7月3日变更为“世纪爱心（香港）老年健康管理有限公司”，并刻制白云山失能老人医养院工程项目部印章等事实。
20、“中国老龄事业发展基金会敬老志愿服务工作委员会”的印章及登记复印件证实该委员会的印章及登记情况。
21、中国敬老志愿服务工作委员会网页证实中国敬老志愿服务工作委员会是属于全国性公益社会团体等情况。
22、证明（被告人刘国华出具），证实胡某系缙云县养老项目开发工程的管理人员，各单位、个人与世纪爱心（香港）老年健康管理有限公司所发生的一切业务的经济往来与胡某没任何关系等情况。
23、申（声）明（韩某出具），证实韩某声明其与胡某于2013年10月23日签订的合同无效等情况。
24、辨认笔录证实胡某、唐某辨认朱某、吴某等情况。
25、被告人刘国华的信访材料证实被告人刘国华对其在“台州市椒江区太平山老年医养院”项目因违章建筑被政府拆除的有关信访情况。
26、查获经过、出所登记表及拱北出入境边防检查站在逃人员提解证明、归案经过说明证实被告人刘国华的归案情况。
27、户籍信息证实被告人刘国华等人的自然身份情况。
28、被告人刘国华在侦查阶段的供述笔录及当庭供述与本院认定的事实基本相符。
关于辩护人陈炳军在庭审中提出被告人刘国华没有参与和韩某签订水电工程合同的辩护意见。经查，证人胡某的证言笔录证实：2013年10月，被告人刘国华说上面领导下来视察费用不够，叫其将水电工程承包出去，其将水电工程承包给韩某，收取保证金30万元，后其按被告人刘国华的吩咐，汇给被告人刘国华10万元，其余20万元留下来用于工地工程开支。《协议书》证实证人胡某代表爱心老年健康公司与韩某签订水电工程承包合同。以上证据足以证实被告人刘国华委托其代理人胡某与韩某签订水电工程合同，视为被告人刘国华与韩某签订合同。故辩护人陈炳军的该辩护意见，本院不予采信。
关于辩护人陈炳军在庭审中提出没有证据证实批复文件系假文件的辩护意见。经查，“中国老龄事业发展基金会敬老志愿服务工作委员会”的印章与批复文件上印章“中国敬老志愿服务工作委员会”明显不一致；证人朱某的证言笔录证实其系中国老龄事业发展基金会敬老志愿服务工作委员会的工作人员，其单位属社团性质，不能下文，《缙云县五云镇丹阳村建造失能老人医养院请示的批复》文件是假的，批复上的公章也是假的。综上，本院认为上述批复文件是假文件。故辩护人的该辩护意见，与事实不符，本院不予采信。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人刘国华以非法占有为目的，明知在椒江太平山的项目没有审批不可能建设的情况下，仍在缙云白云山虚构相同的建设工程项目，并通过签订工程承包合同，要求对方当事人缴纳保证金的方式，骗取保证金共计79万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名有误，本院予以纠正。被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、性质及情节，本院决定对被告人从轻处罚。被告人及其辩护人提出其中49万元是借款及被告人的行为属民事行为不构成犯罪的意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人在宣判前尚未退出的违法所得，依法继续予以追缴。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘国华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币150000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月22日起至2019年4月21日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
二、继续追缴被告人刘国华未退出的违法所得计人民币79万元，返还给被害人唐先法人民币49万元、被害人韩世源人民币30万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李献进
人民陪审员 周云光
人民陪审员 郑苏成
二〇一六年三月十一日
代书 记员 杜淑惠
附：裁判文书适用法律条文依据
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。