上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）沪高刑终字第75号
原公诉机关上海市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）杨金艳，系上海运筹进出口有限公司（以下简称运筹公司）、上海连际进出口有限公司（以下简称连际公司）负责人，因涉嫌犯走私普通货物罪于2012年3月12日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，现羁押于上海市黄浦区看守所。
辩护人林东品，上海博和律师事务所律师。
辩护人朱晓寅，上海海颂律师事务所律师。
上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控被告人杨金艳犯走私普通货物罪一案，于二○一三年三月二十一日作出（2012）沪一中刑初字第273号刑事判决。原审被告人杨金艳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年6月28日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员郭某某、代理检察员汪某某出庭履行职务。上诉人杨金艳及辩护人均到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原判认定，2010年12月至2012年3月间，被告人杨金艳在负责经营运筹公司、连际公司从事水产品代理进口业务的过程中，向委托运筹公司、连际公司报关的国内进口商或代理人提供所掌握的海关报关限定价格信息，并要求对方提供据此价格信息制作的虚假发票等单证向海关申报进口。上述两公司以上述方法，分别伙同海洋水产行、阿辉水产行、金海洋水产行、江南水产行、丰盈水产行、伟航发水产行、宁波永斌活鲜行、北京太平洋渔业公司、渔泰水产行、达水产行、缪记水产行、广西姐妹水产行、海星水产行、吉源水产行、海瑞水产行、海利成水产行、深圳金达维水产行等国内进口商的经营人，盛甲、邵乙等中间商以及张甲、吴甲、陈甲等国外供货商的代理人（均另案处理），低报进口水产品2，210票，共计偷逃应缴税额人民币4，100余万元（以下币种均为人民币）。
2012年3月11日，被告人杨金艳被侦查机关抓获。
原判认定上述事实的证据有，证人连际公司出纳孙某、张乙、张丙、报关员徐某的证言，涉案公司及个体工商户工商登记资料、进口货物报关单、装箱单、提单、代理进口协议书、购销合同、真假发票等书证；海关核定证明书及计核资料清单；涉案人国外供货商的代理人或员工吴甲、张甲、曾某、陈甲、陈乙的供述，涉案水产经营人陈丙、江某某、张丁、董某某、缪某某、林某某、薛某某、屈某某、管某、宋某某、王某、何某某、陈丁、张戊、方某某、邵甲、吴乙、蔡某某等人的供述，中间商盛乙、邵乙的供述以及被告人杨金艳的供述等。
原判认为，被告人杨金艳身为运筹公司、连际公司的经营人，在上述公司代理涉案人邵乙、王某、何某某、陈丁、陈丙、江某某、张丁、董某某、缪某某、林某某、薛某某、宋某某、盛乙、张戊、方某某、邵甲、吴乙、蔡某某等进口水产品的过程中，伙同上述涉案人及陈乙、张甲、吴甲等外商代理人，违反海关法规，逃避海关监管，采用低报价格的方式走私进口水产品，共计偷逃应缴税款4，100余万元，其行为已构成走私普通货物罪，系共同犯罪，且情节特别严重。杨金艳身为运筹公司、连际公司直接负责的主管人员，在上述公司与其他涉案人员的共同犯罪中起主要作用，系主犯。综合杨金艳的犯罪数额、在共同犯罪中所起的作用、到案后未主动退缴违法所得以及当庭拒不认罪等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及该条第四款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款之规定，以走私普通货物罪判处被告人杨金艳有期徒刑十四年；违法所得予以追缴。
上诉人杨金艳及其辩护人提出，原判认定杨金艳犯走私普通货物罪事实不清，证据不足，适用法律有误，量刑不当，请求本院依法改判。
上海市人民检察院认为，原判认定杨金艳犯走私普通货物罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实和证据与原判相同。
根据庭审查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：
一、关于杨金艳是否构成走私普通货物罪的问题
杨金艳及其辩护人提出：第一，杨金艳到案之初的四次笔录系在感冒发烧得不到休息的情况下所作，笔录中关于其明知涉案海鲜的实际成交价格高于海关限定价格，仍要求进口商以限定价格制作发票申报的内容其也没有说过，应作为非法证据予以排除，并要求调取当时的录音录像。第二，杨金艳不是进口商，也不是关税实际承担者，不知道海鲜进口实际成交价格，没有必要偷逃税款，没有要求进口商以海关限定价格制作低价发票，且海关对海鲜进口报关实际实行的就是以海关限定价格加收保证金的申报政策，杨金艳认识不到行业内长期以此价格报关的违法性，因此，其没有偷逃税款的动机、故意和行为，不构成犯罪，辩护人并提供了连际公司报关员陈戊关于海关对海鲜进口报关价格申报政策的证言等证据。
上海市人民检察院认为，杨金艳不符合讯问必须录音录像的法定情形，故侦查机关没有对讯问录音录像；其到案之初的四次笔录虽系在感冒的情况下所作，但每次讯问间隔时间较长，期间得到一定休息，且笔录内容得到诸多证据印证，应当作为证据采用；现有证据足以证实杨金艳为了所负责的公司取得代理业务，本人直接或通过其公司员工向委托其公司代理进口及报关的进口商及中间商提供其了解到的海关限定价格信息，并要求对方据此价格提供假发票用于报关，具有偷逃国家税款的动机、故意和行为，构成走私普通货物罪。检察员并提供了上海浦东国际机场海关缉私分局出具的关于杨金艳当时确实感冒的情况说明等证据。
经查，杨金艳到案之初的四次供述以及在此之后在侦查阶段的供述始终称，由于行业竞争激烈，其为了所负责的运筹公司、连际公司获得代理业务，以包税价收取代理进口及报关费用，告诉中间商及进口商所了解到的海关限定价格信息，要求他们提供据此价格制作的低价发票，并以此价格帮助进口商制作虚假外贸合同报关，在此过程中，有时客户会同时发来真假高低价格两套发票，如果以真实成交价格发票申报，其司必然亏本，故按低价发票报关。证人连际公司员工孙某、徐某的证言与杨金艳的供述一致，并称杨金艳告诉她们包税价以及海关限定价格让她们通知客户，价格发生变化也会逐一通知客户；中间商邵乙、盛乙以及部分进口商的供述、从运筹公司、连际公司电脑邮箱内查获的部分真假高低价格两套发票等书证印证了杨金艳的供述以及公司员工的证言。
本院认为，杨金艳到案之初的四次笔录，虽无相关讯问的录音录像，但是每次供述间隔时间较长，杨金艳得到一定休息，且供述内容得到上述证人证言、中间商、部分进口商的供述、查证的书证以及杨在侦查阶段其它供述的印证，笔录中还有多处杨修改后捺印确认的痕迹，说明其阅看过，可见四次笔录的收集程序符合法律规定，内容真实可信，应当作为证据采用。现有证据足以证实杨金艳告诉中间商及进口商海关限定价格信息，要求其提供据此价格制作的低价发票报关。虽然有部分进口商未被问及以及供述到这一细节，但杨负责的公司也是以该部分进口商提供的与本案其它进口商一样按照海关限定价格制作的发票并帮助其以此价格制作虚假外贸合同报关，杨也应当明知该部分进口商低报而为其代理进口及报关。综上，杨金艳具有偷逃税款的动机、故意和行为，构成走私普通货物罪。至于杨金艳及其辩护人提出海关实际执行的就是海关限定价格加收保证金申报政策依据不足。杨金艳及其辩护人关于杨不构成犯罪，其到案之初的四次笔录应作为非法证据排除的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。
二、关于原判犯罪数额的认定是否正确的问题
杨金艳及其辩护人提出，保证金作为税款担保，应当将保证金数额从偷逃税款数额中扣除；杨金艳及其公司为邵乙和盛乙等中间商代理报关是纯代理，不知道其报关单证真伪，相关数额也应从偷逃税款数额中扣除；邵甲实际进口的是象拔蚌，但其在委托杨金艳及其公司代理进口及报关时却谎称自己进口的是水蚌，两者价格相差一倍以上，应以水蚌申报价格计算杨参与偷逃税款的数额。
上海市人民检察院认为，保证金制度的存在，使得此类案件发生后，国家税款能部分予以挽回，是量刑时可以酌情考虑的因素，而非区分罪与非罪的界线，不能将本案中海关核定的偷逃税款数额扣除保证金后的数额作为犯罪数额；原判认定杨金艳分别伙同邵乙、盛甲、邵甲偷逃税款的犯罪数额也并无不当。
经查：1、根据海关法的相关规定，进口货物应如实申报成交价格，保证金制度是在海关认为单证不齐全或者申报价格偏低的情况下，为使货物快速通关而向报关单位收取资金作为担保，以落实税款征收的一种行政措施。杨金艳所负责的公司进口海鲜产品，未如实申报成交价格，走私犯罪已经既遂，故保证金不能从犯罪数额中扣除。2、杨金艳与邵乙、盛甲的供述能分别印证，杨金艳告知邵乙、盛甲海关限定价格信息，并要求邵、盛提供依此价格制作的发票报关，故杨明知邵、盛提供发票等单证的真伪，相关数额不应从偷逃税款数额中扣除。3、杨金艳辩解邵甲欺骗其进口的是水蚌，未得到邵甲供述及相关证据的印证，且水蚌与象拔蚌的关税税率相同，相关数额亦不应扣除。杨金艳及其辩护人的相关上诉理由与辩护意见与查证的事实不符，本院不予采信。
三、关于杨金艳是否应当认定为主犯的问题
杨金艳及辩护人提出，运筹公司、连际公司不知道真实成交价格，没有制作低价发票，在共同犯罪中的作用不及进口商，杨金艳应当认定为从犯。
上海市人民检察院认为，运筹公司、连际公司告知中间商、进口商海关限定价格信息，要求提供依此价格制作的低价发票报关，在共同犯罪中的作用大于进口商，应当认定杨金艳为主犯。
经查，运筹、连际两公司在代理进口及报关过程中，提供或通过中间商提供海关限定价格信息，要求中间商或进口商提供依此价格制作的低价发票，并帮助制定虚假外贸合同，以虚假单证代理进口及报关，帮助部分进口商以真实成交价格支付货款等，在共同犯罪中所处地位较高，作用较大，杨金艳作为两公司直接负责的主管人员，应当认定为主犯。杨金艳及其辩护人相关上诉理由及辩护意见于法无据，本院不予采纳。
四、关于杨金艳是否具有自首情节的问题
辩护人提出，杨金艳在侦查机关立案侦查连际公司犯罪事实之际，主动交代侦查机关尚未掌握的另一主体运筹公司犯罪事实，不属于交代同种余罪，具有自首情节，并提供了案卷材料中侦查机关于2012年3月8日、31日受理刑事案件登记表等证据。
上海市人民检察院认为，运筹公司、连际公司系两块牌子、一套班子，两公司具有承继关系，因此杨金艳因连际公司涉嫌走私普通货物犯罪到案后，交代运筹公司犯罪行为，属交代同种余罪，依法不成立自首。
经查，运筹公司与连际公司虽属不同单位，但涉及的都是同一罪名，杨金艳交代运筹公司的犯罪事实属交代同种余罪，杨金艳一审亦未如实交代主要犯罪事实，依法不成立自首。辩护人的相关辩护意见于法无据，本院不予采纳。
五、关于原判量刑是否过重的问题
杨金艳及辩护人提出，原判量刑没有考虑到进口商已退缴部分税款、运筹公司和连际公司在海关专用账户中有巨额保证金以及两公司及杨金艳个人账户有被冻结的巨额存款等情节，量刑过重，请求本院对其从轻处罚。
上海市人民检察院认为，杨金艳犯罪数额特别巨大，情节特别严重，审判阶段不认罪、亦未主动退缴违法所得，原判量刑并无不当。
本院认为，杨金艳作为单位直接负责的主管人员偷逃应缴税额数额高达4，100余万元，情节特别严重，依法应判处十年以上有期徒刑。原判根据其犯罪数额、在共同犯罪中所起的作用、到案后未主动退缴违法所得以及当庭拒不认罪等情节，所判处的刑罚并无不当。杨金艳及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院确认，原判认定被告人杨金艳犯走私普通货物罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。杨金艳及辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上海市人民检察院建议本院驳回上诉、维持原判的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴志梅
代理审判员 姜云英
代理审判员 万志尧
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 江 晶
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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