浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第1877号
上诉人（原审被告、反诉原告）：温州三和酒店有限公司，住所地浙江省平阳县昆阳镇人民政府东侧。
法定代表人：朱荣霞，该公司董事长。
委托代理人：陈孟强，浙江九州大众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中建五局第三建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区井湾路20号。
法定代表人：田卫国，该公司董事长。
委托代理人：余灵，浙江知联律师事务所律师。
委托代理人：陈秋夏，浙江知联律师事务所律师。
上诉人温州三和酒店有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服平阳县人民法院作出的（2014）温平民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2009年9月15日，中建五局第三建设有限公司与温州三和酒店有限公司签订《温州三和酒店工程施工合同》，约定：温州三和酒店有限公司将温州三和酒店工程发包给中建五局第三建设有限公司承建，合同价款为88457293元，竣工日期为2011年4月23日，工程款5%作为工程质量保修金。同日，双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，表明：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏（期）为五年。2011年4月28日，中建五局第三建设有限公司发函温州三和酒店有限公司，表明：经协商，涉案工程因业主分包单位进度影响，双方对工程工期互不索赔。后温州三和酒店有限公司于2011年4月30日对函件盖章确认。2011年7月至2012年5月，温州三和酒店有限公司多次函告中建五局第三建设有限公司屋面、地下室等漏水情况及部分维修费用，但相关维修费用均未得到中建五局第三建设有限公司复函确认。2012年12月12日，温州三和酒店有限公司与中建五局第三建设有限公司签订《温州三和酒店工程施工合同补充协议书（七）》，约定：双方同意工程最终结算金额为86902965元；2013年9月30日前温州三和酒店有限公司付清中建五局第三建设有限公司所有剩余工程结算款（含保修金），但中建五局第三建设有限公司仍应按合同履行保修责任。2012年12月31日，涉案工程经竣工验收合格。2014年6月6日，浙江元本检测技术有限公司出具检测报告，对涉案工程建筑渗漏水情况进行综合评估：屋面防水做法与设计要求不符，造成屋面渗漏现象，不满足屋面防水等级为一级的设计要求；地下室局部部位，如配电房、货梯井道、防爆波电缆等防水做法与设计要求不符，造成渗漏现象，不满足地下工程防水等级为二级的设计要求。温州三和酒店有限公司为此支付鉴定费246438元。2014年9月28日，浙江展诚建筑设计有限公司根据修复方案出具评估书，表明涉案工程的修复工程造价为322179元。温州三和酒店有限公司为此支付了鉴定费80000元。另查明，涉案工程酒店于2012年1月份试营业，同年6月6日正式营业。
中建五局第三建设有限公司于2013年12月23日以温州三和酒店有限公司未支付工程款为由诉至原审法院，请求判令温州三和酒店有限公司支付其工程款8538155.80元及利息损失（利息按银行同期贷款利率从2013年10月1日起计算至实际给付之日止）。其后，在审理过程中，中建五局第三建设有限公司以温州三和酒店有限公司在起诉后支付其工程款1000000元为由，变更第一项诉讼请求为：判令温州三和酒店有限公司立即支付中建五局第三建设有限公司工程款7538155.80元及利息损失（利息按银行同期贷款利率从2013年10月1日起计算至实际给付之日止）。
温州三和酒店有限公司在原审中答辩称：温州三和酒店有限公司所欠工程款未付属实，但是工程尾款未付过错在于中建五局第三建设有限公司，系中建五局第三建设有限公司拒不修复不合格工程所致。中建五局第三建设有限公司要求温州三和酒店有限公司支付利息没有合法依据和正当理由，应不予支持。
温州三和酒店有限公司在原审中以工程在使用过程中出现多处漏水、积水情况致其经济利益受损为由提起反诉，请求中建五局第三建设有限公司赔偿其因工程质量不合格造成的损失2000000元，同时履行维修义务并承担所有费用。其后，变更诉讼请求为：一、判令中建五局第三建设有限公司赔偿温州三和酒店有限公司因工程质量不合格造成损失2157283元（其中物品损失和修复人工费285183元、客房营业收入损失1872000元）；二、判令中建五局第三建设有限公司赔偿温州三和酒店有限公司工程修复费用322179元。
中建五局第三建设有限公司针对温州三和酒店有限公司的反诉答辩称：本案反诉不成立，反诉应当是基于同一法律关系和法律事实。本案本诉是双方的工程施工合同，反诉则属于合同保修责任范围，保修责任不能用于对抗主合同的支付。温州三和酒店有限公司称工程质量不合格没有依据，其提出的漏水问题，大部分原因是其自身造成的，如私自移动排烟井等行为。综上，温州三和酒店有限公司主张2157283元的经济损失没有依据。
原审判决认为，中建五局第三建设有限公司与温州三和酒店有限公司签订的《温州三和酒店工程施工合同》及补充协议书，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，具有法律约束力，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。一、关于中建五局第三建设有限公司起诉要求温州三和酒店有限公司支付工程款及利息问题。涉案工程经双方结算，工程总造价为86902965元。经庭审确认，温州三和酒店有限公司尚欠中建五局第三建设有限公司工程款7538155.80元。双方曾就剩余工程款支付进行了约定，温州三和酒店有限公司同意2013年9月30日前付清所有剩余工程款（含保修金），且涉案工程已于2012年12月31日经竣工验收合格，故温州三和酒店有限公司应按协议约定支付工程款。关于利息计算问题，由于温州三和酒店有限公司逾期支付工程款，必然会造成中建五局第三建设有限公司利息损失，双方对利率标准没有进行约定，故利息应从2013年10月1日起按中国人民银行同期同档次银行贷款利率计算。温州三和酒店有限公司主张因中建五局第三建设有限公司拒不修复不合格工程而未付工程款，涉案工程已经竣工验收合格，并实际交付使用，且工程款支付约定是在温州三和酒店有限公司实际使用之后，该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。二、关于温州三和酒店有限公司反诉要求中建五局第三建设有限公司赔偿因工程质量不合格造成的损失问题。温州三和酒店有限公司在涉案工程竣工验收前已对涉案工程进行使用，使用前也已发现渗漏问题，并多次发函中建五局第三建设有限公司要求修复，后又对涉案工程予以竣工验收合格。可见，温州三和酒店有限公司在明知涉案工程存在渗漏且未修复的情况下，仍在竣工验收前予以使用，所造成的损失应由其自行承担。此外，温州三和酒店有限公司提供票据复印件以证明修复费用，其真实性无法核实，且从票据日期来看，修复费用均在双方对工程款结算之前，温州三和酒店有限公司在工程款结算时未提出修复费用扣除，亦不符合常理。温州三和酒店有限公司主张客房营业收入损失计算依据不足，且其在明知涉案工程存在渗漏问题，仍然予以竣工验收合格，在竣工验收合格后也未向中建五局第三建设有限公司主张任何权利，直至本案中才提起反诉请求，明显属扩大损失，应由温州三和酒店有限公司自行承担责任。综上，温州三和酒店有限公司反诉要求中建五局第三建设有限公司赔偿因工程质量不合格造成损失理由均不能成立，不予支持。三、关于温州三和酒店有限公司反诉要求中建五局第三建设有限公司赔偿修复费用问题。涉案工程在竣工验收合格之前即已由温州三和酒店有限公司实际使用，中建五局第三建设有限公司对此亦应知情。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。温州三和酒店有限公司在明知涉案工程未经竣工验收情况下对工程进行装修并使用，中建五局第三建设有限公司在工程竣工验收合格前交付涉案工程亦负有管理责任，双方在使用未竣工验收工程问题均存在过错。关于渗漏问题，根据鉴定分析，防水工程明显存在不符合设计要求，而且涉案工程也事实上出现渗漏现象。在涉案工程竣工验收前，温州三和酒店有限公司也一直要求中建五局第三建设有限公司进行修复，至今该渗漏现象仍然存在。涉案工程虽然已经竣工验收合格，但确实存在一定的质量瑕疵，中建五局第三建设有限公司应当承担修复责任。温州三和酒店有限公司主张自行修复，中建五局第三建设有限公司对此亦无异议，且双方对修复费用评估均无异议，故温州三和酒店有限公司反诉要求中建五局第三建设有限公司赔偿修复费用322179元应予以支持。从温州三和酒店有限公司函件来看，温州三和酒店有限公司早在其使用涉案工程前即2011年就已发现渗漏问题，鉴定分析中也明确表示防水工程不符合设计要求。可见，涉案工程渗漏问题并不是温州三和酒店有限公司使用所引起。故中建五局第三建设有限公司主张温州三和酒店有限公司擅自使用而不承担修复责任依据不足，不予支持。关于鉴定费问题。涉案工程渗漏问题经鉴定，确属中建五局第三建设有限公司不符合设计要求引起，中建五局第三建设有限公司对其负有修复责任，故修复方案及费用评估的鉴定费应由中建五局第三建设有限公司承担。温州三和酒店有限公司未经竣工验收即对涉案工程进行使用，并在涉案工程仍然存在渗漏情况下，予以竣工验收合格。温州三和酒店有限公司的行为必然会对涉案工程修复造成影响及引发工程质量纠纷，中建五局第三建设有限公司在工程质量问题上亦负有不可推卸的责任。故对涉工程质量鉴定的鉴定费，酌定由温州三和酒店有限公司承担30%，中建五局第三建设有限公司承担70%。综上所述，涉案工程竣工验收合格后，温州三和酒店有限公司应按约定支付工程款，中建五局第三建设有限公司本诉要求温州三和酒店有限公司支付工程款及利息合法有据，予以支持。涉案工程存在质量问题，中建五局第三建设有限公司应予以修复，温州三和酒店有限公司主张损害赔偿依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、温州三和酒店有限公司于判决生效之日起十五日内支付中建五局第三建设有限公司工程款7538155.80元及利息（利息自2013年10月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定履行之日止）；二、中建五局第三建设有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿反诉温州三和酒店有限公司工程修复费用322179元；三、驳回中建五局第三建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回温州三和酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费68128元，由温州三和酒店有限公司负担；反诉案件受理费13317元，由中建五局第三建设有限公司负担1730元，温州三和酒店有限公司负担11587元；鉴定费326438元，由中建五局第三建设有限公司负担252507元，温州三和酒店有限公司负担73931元。
宣判后，温州三和酒店有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉称：1、温州三和酒店有限公司没有扩大损失的行为，自涉案工程出现渗漏水问题后，温州三和酒店有限公司在中建五局第三建设有限公司拒绝修复的情况下，一直不停地自行进行修复，只因中建五局第三建设有限公司对工程建筑的防水做法与设计不符，因而无法彻底修复，不存在温州三和酒店有限公司任由损失结果扩大的情形。2、中建五局第三建设有限公司拒不履行保修义务，其对客房营业收入损失负有不可推卸的责任。如果存在扩大损失，那么扩大部分的损失也是由中建五局第三建设有限公司的行为导致的。原审判决认定温州三和酒店有限公司自行承担客房营业收入损失错误，请求撤销原判，改判中建五局第三建设有限公司对温州三和酒店有限公司的客房营业收入损失承担赔偿责任。
中建五局第三建设有限公司答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。温州三和酒店有限公司上诉请求于法无据，于理不通。中建五局第三建设有限公司从未拒绝修复，自涉案工程竣工验收后，一直有履行保修责任，多次进行维修。温州三和酒店有限公司主张的客房损失没有任何依据。首先，其主张的客房损失并不是实际损失而是臆想的损失，只有在酒店客房入住率每天爆满或至少入住率达到90%以上的情况下才可能产生实际损失，而事实上没有漏水可以入住的客房远远没有住满，故并不存在所谓的客房损失。其次，涉案工程使用前已存在漏水问题，对此温州三和酒店有限公司是明知的，但其仍然在竣工验收前投入使用，并且在验收时又确认合格，因此即使存在损失也应由其自行承担。再则，温州三和酒店有限公司主张的客房损失计算方式错误，计算损失应考量的是营业利润而非营业收入，其要求赔偿营业收入依据不足。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审审理期间均没有提供新证据。
二审经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，工程的竣工验收作为施工工程的必经程序，具有重要的法律意义。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；工程未经验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，除在工程的合理使用寿命内地基基础工程和主体结构存在质量问题之外，不予支持。温州三和酒店有限公司作为发包方，在涉案酒店工程未经竣工验收的情况下，违规擅自进行使用，又主张工程存在渗漏，并以此为由要求中建五局第三建设有限公司赔偿其损失，与法律规定不符，原审判决不予支持，并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费26634元，由上诉人温州三和酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 吴跃玲
代理审判员 潘文舒
二〇一五年三月六日
代书 记员 叶冰夫