重庆市南岸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南法刑初字第00395号
公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
被告人张某某（绰号“东北”），男，1977年10月9日出生于黑龙江省甘南县，汉族，小学文化，无业，住重庆市南岸区。因本案，于2013年9月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人李某某，重庆智圆律师事务所律师。
被告人鄢玲（绰号“波波”），女，1977年9月6日出生于重庆市南岸区，公民身份号码5102141977********，汉族，初中文化，农民，住重庆市南岸区海棠村斑竹林组***号。因吸食毒品，于2002年12月17日被重庆市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养两年，2004年11月23日解除劳动教养；因犯贩卖毒品罪，于2011年9月22日被本院判处有期徒刑七个月，2012年2月24日刑满释放。因本案，于2013年9月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于重庆市看守所。
重庆市南岸区人民检察院以渝南检刑诉（2014）330号起诉书指控被告人张某某、鄢玲犯贩卖毒品罪，于2013年4月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序分别于2014年5月13日、2014年5月16日两次公开开庭进行了审理。重庆市南岸区人民检察院指派代理检察员王岭、赵理想出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人李某某，被告人鄢玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2013年9月11日20时许，被告人张某某、鄢玲在鄢玲租住的位于重庆市南岸区万达铭邸小区6栋12-14的租赁房内以500元价格将一小包冰毒（净重0.73克）和麻古4颗（净重0.39克）贩卖给简某。交易完成后被民警当场查获。公安民警另从现场茶几上查获毒资500元，从鄢玲身上搜出一小包冰毒（净重0.34克）和3颗麻古（净重0.34克）。并从张某某所坐沙发下方搜出张所扔出的三包冰毒（净重24.13克）。
经鉴定，从现场查获的冰毒中均检查甲基苯丙胺成分，从麻古中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
就以上指控事实，公诉人当庭举示了户籍资料、抓获经过、垫资记录、通话记录、领条、情况说明、前科材料等书证；现场指认笔录、称重记录、提取笔录、扣押笔录、辨认笔录等笔录；证人简某、段某某、何某、王某某等的证言；被告人鄢玲的供述；鉴定意见书等证据。
控方认为，被告人张某某、鄢玲明知是甲基苯丙胺而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，其中，张某某贩卖25.93克，鄢玲贩卖1.12克；鄢玲系累犯和毒品再犯，坦白认罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定依法判处。
被告人张某某在庭审中对自己贩卖给鄢玲500元毒品的事实予以确认，但对其所坐沙发下查获的24.13克毒品的来源持有异议，辩称该毒品不是自己所携带，不应对24.13克毒品承担刑事责任。
辩护人李某某对指控张某某贩卖冰毒1.07克、麻古0.73克的事实及定性为贩卖毒品罪无异议，但对查获的24.13克毒品，提出两种辩论意见，一是认为控方认定被告人张某某对沙发下查获的24.13克毒品系张某某扔出证据不足，理由是只有证人简某一人指认被告人张某某将毒品扔到地上，再用脚踢到沙发下方，证人王某某证言和被告人鄢玲供述均是推断系张某某扔出，并非直接看见；二是若认定24.13克毒品系张某某持有，因未进入交易环节，也不应计入贩卖数量，应以非法持有毒品罪定性。
被告人鄢玲对指控的基本事实及罪名均无异议。
经审理查明，2013年9月11日20时许，被告人张某某来到鄢玲位于重庆市南岸区万达铭邸小区6栋12-14的租赁屋玩耍，期间，鄢玲接到简某欲向其购买500元毒品的电话，鄢玲表示同意，并要求简某上门取货。鄢玲向张某某提出，由张某某提供等价毒品，简某支付的500元毒资归张某某，鄢玲从中“扣出”少量毒品作为回报，张某某予以同意。随后，张将自己随身携带的毒品分出一小包冰毒和7颗麻古给鄢玲，鄢玲便从中“扣出”少许冰毒和3颗麻古归自己占有。
当日21时许，简某来到鄢玲租赁屋，鄢玲以500元价格贩卖了一小包冰毒（净重0.73克）和麻古4颗（净重0.39克）给简某。交易完成后被民警当场查获。民警从简某身上查获了刚购得的冰毒和麻古，并从现场茶几上查获了毒资500元，从鄢玲身上查获一小包冰毒（净重0.34克）和三颗麻古（净重0.34克），另从张某某所坐沙发下方搜出张某某所扔的三包冰毒疑似物（净重24.13克）。
经重庆市公安局毒品检测中心鉴定，从简某和鄢玲处查获的冰毒均检出甲基苯丙胺，从麻古中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，从张某某所坐沙发下搜出的三包疑似冰毒中的一包中检出甲基苯丙胺。
上述事实，有公诉机关举示并经当庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、证人简某证言，证实2013年9月11日20时30分许，他通过电话联系一个外号“波波”的女子购买毒品，得到对方应允后，到该女子位于南岸区万达铭邸小区6栋12-14的租赁房内，当时“波波”家另有两名男子和一名女子，其中一名男子后来得知绰号为“东北”。他用500元现金向鄢玲购买一小袋冰毒、4颗麻古。交易完成后他打开房门，便衣民警冲进来将他们控制，“东北”摸出两袋白色晶体状冰毒疑似物扔在地上，又用脚踢进沙发夹缝里。
2、证人段某某证言，证实2013年9月11日20时许，“东北”带其去到南岸区万达铭邸小区6栋12-14房间，房内另有一胖一瘦两名女子，其看见客厅茶几上放着冰毒和麻古。尔后，有一名戴眼镜的男子进入屋内，将500元钱递给胖女子（鄢玲），“东北”将茶几上用白色透明袋子装着的冰毒和麻古递给了胖妹，胖妹随手拿了个空烟盒，将毒品装进了烟盒，递给了“眼镜”（简某）。“眼镜”接过毒品问：“东西怎么越来越少了”？“东北”说：“少是少了点，质量好，你可以尝一下。”“眼镜”表示不用，随即离开，刚开门就被冲进的警察抓获。
3、证人何某的证言，证实鄢玲接到一个电话之后对“东北”说：“你那里分500元东西给我，等会卖给我的一个小兄弟。“东北”表示同意。之后，看见“东北”拿出一袋用大的透明袋子装着的毒品，拆分一些给鄢玲。
4、证人王某某的证言，证实其系南岸区公安局龙门浩派出所协勤人员，2013年9月11日，跟随民警参与了抓捕张某某、鄢玲等人。抓获过程中鄢玲反抗激烈。他没有直接看到张某某扔掉毒品，只是根据张某某有遮掩的动作推断其扔掉毒品在沙发下。
5、被告人鄢玲的供述，证实2013年9月11日晚七八点钟，“东北”、何艳在她租住的南岸区万达铭邸小区6栋12-14号房内玩耍。期间，“东北”表示自己有毒品并拿出给她看。这个时候，她接到简某要求购买500元毒品的电话。她本来没有毒品，因为看到“东北”有毒品，就答应了，叫简某到自己租赁房内来拿。挂了电话之后，她对东北说：“你分点毒品给我，我有个小兄弟要买，他要三百元冰毒和二百元麻古，我好卖给他，我钱都不赚了，等下你分三颗麻古给我就行了。”东北同意之后，就从他的毒品中分出了一克冰毒和7颗麻古，她又从中分出少量冰毒和3颗麻古留下。同时证实简某来到其租赁房内实际完成了交易后即被民警当场查获。
6、提取笔录、扣押物品清单及照片，证实2013年9月12日7时许，民警对鄢玲家中客厅茶几上的500元现金和一部“三星”手机依法提取并予以扣押。
7、毒品提取笔录、扣押清单及指认照片，证实民警依法对简某和鄢玲持有的毒品（冰毒和麻古）予以提取并扣押，附有简某和鄢玲的指认照片。
8、称重记录及照片，证实民警当着简某和鄢玲对扣押的毒品进行称重。
9、辨认笔录六份，分别为段晓亮、何艳、王承全辨认“东北”（张某某）和胖妹（鄢玲）。
10、通话记录以及录音资料，证实简某通过电话与鄢玲联系购买毒品事宜且该通话记录经公安民警录音取证。
11、南岸区分局龙门浩派出所于2014年3月26日出具情况说明，证实在沙发下提取到的三包冰毒疑似物本拟分别送检，但毒品检测中心工作人员要求只对其中一包毒品取出少许做定性检测，故只从其中一包提取检样进行送检。
12、毒品检测鉴定意见及情况说明，证实从简某和鄢玲处查获的冰毒中均检出甲基苯丙胺，从麻古中均检出甲基苯丙胺和咖啡因，从张某某所坐沙发下查获的其中一包冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺。
13、前科材料（刑事判决书、释放证明、劳动教养决定书、解除劳动教养决定书），证实鄢玲曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，2009年5月11日刑满释放，以及鄢玲曾因吸食毒品被劳动教养的事实。
此外，公诉人还向法庭举示了受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、情况说明等证据，佐证上述事实。
本院认为，被告人张某某、鄢玲违反毒品管制规定，向他人贩卖含有甲基苯丙胺的毒品，其中冰毒1.07克、麻古0.73克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应当依法判处。但公诉机关指控的二被告人贩卖毒品甲基苯丙胺的数量不准确。
现场查获的冰毒疑似物24.13克系张某某持有属实，但公诉机关指控被告人张某某持有冰毒的数量为24.13克的证据不充分。在案证据显示，从现场沙发下查获的三包疑似冰毒共计净重24.13克，但侦查机关没有对三包冰毒疑似物分别编号、称重，也没有分别抽样送检，仅对其中一包（不清楚是哪一包）进行了成份检测。虽从该包提取的检样中检出甲基苯丙胺，不能因此推论另两包冰毒疑似物均含有甲基苯丙胺。故现有证据既不能证明含有甲基苯丙胺的该包毒品重量是多少，也不能证明另两包冰毒疑似物的成份。因此不能认定张某某持有的冰毒净重为24.13克。
公诉机关指控被告人鄢玲贩卖甲基苯丙胺数量为1.12克，与庭审查明的事实不符。诚然，被告人鄢玲贩卖给简某的冰毒为0.73克、麻古为0.39克，总和重量为1.12克，但现场还从鄢玲身上查获冰毒0.34克、麻古0.34克。根据法律规定，为贩卖而持有的毒品应当计入贩卖数量，故本院认定本案贩卖毒品的数量为冰毒1.07克、麻古0.73克。
被告人张某某归案后拒不供述本案事实。庭审中，对贩卖500元的冰毒和麻古给鄢玲的事实予以承认，可酌情从轻处罚。被告人鄢玲曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，且应当被判处有期徒刑，系累犯和毒品再犯，应依法从重处罚；被告人鄢玲还有吸毒劣迹，可酌情从重处罚。归案后，鄢玲如实供述本案犯罪事实，具有坦白情节，应依法从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月11日起至2014年10月10日止。罚金已预缴。）
二、被告人鄢玲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月11日起至2014年11月10日止。罚金限判决生效之日即缴纳。）
三、依法扣押的毒品及作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘宏伟
代理审判员 刘惠敏
人民陪审员 张鼎惠
二〇一四年五月十六日
书 记 员 伏晓波