浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第62号
上诉人（原审被告）：嘉兴市陈氏房地产开发有限公司，住所地：嘉兴市勤奋路西甪里街14号1-5幢2号楼。
法定代表人：周文新，该公司董事长。
委托代理人：汪青海，浙江凯信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐军。
委托代理人：李亚伟，浙江群策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉兴市陈氏物资有限责任公司，住所地：嘉兴市越秀北路洪兴路口1321号。
法定代表人：周文新，该公司董事长。
委托代理人：陈予杭，系该公司股东。
上诉人嘉兴市陈氏房地产开发有限公司（以下简称陈氏房产公司）为与被上诉人徐军、嘉兴市陈氏物资有限责任公司（以下简陈氏物资公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南民初字第1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭进行了审理。陈氏房产公司的委托代理人汪青海、徐军的委托代理人李亚伟、陈氏物资公司的委托代理人陈予杭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2003年1月，陈氏物资公司经拍卖取得本市勤奋路西、甪里街北的原嘉兴市粮食储运贸易公司的商办综合用地和仓储用地（其中商业用房261.35平方米，办公用房450.80平方米，厂房及仓储面积9138.92平方米），为此双方签订房屋及土地使用权转让合同一份。之后陈氏房产公司成立，系由陈予杭、周文新（亦为陈氏物资公司的两名股东）等多名自然人投资设立的从事房地产开发与经营的企业，陈氏房产公司申报了在上述地块翻建“浦嘉商办综合楼”项目，后于2003年12月获得嘉兴市计委立项批准，但未明确准予住宅的建造。陈氏房产公司进行了该房产项目的前期宣传，制作公司员工购房规定及相关情况说明的文件一份，对员工购房（商铺、公寓）有多项优惠。徐军经咨询得知，虽不是公司职工的也可以按照职工集资建房的优惠价格购买住宅和商铺的信息后，产生购房意愿且陈氏物资公司同意徐军借用其职工身份购买，如此徐军于2003年10月15日到公司售楼处签订员工个人集资建房协议书，约定购买陈氏物资公司建造的12-04号公寓住宅，房屋面积111.8平方米（总价371959元，含车库），徐军按照约定于当日付清了首付款111587元。次日，徐军又与陈氏物资公司签订一份14-05号住宅的协议书，约定该房屋面积56.7平方米，总价169419元，也于当日付清了首付款50825元。协议书实际是2003年付款时达成，于2004年10月补签，上述二套住宅徐军共向陈氏物资公司支付首付款162412元。协议书签订后陈氏物资公司未能按期交付房屋，徐军多次催问，接待人员便以规划调整为由进行搪塞。2006年5月上述房产项目被嘉兴市规划局告知暂缓建设，陈氏物资公司曾安排向购房人退还房款，但徐军一方又因自身原因等客观因素未办妥手续。在此后在10余年中，徐军多次找到陈氏物资公司原法定代表人陈予杭甚至发生冲突，但双方对有关购房问题一直不能达成一致，2014年3月31日陈予杭向徐军出具一份书面方案，提出按本金年息2分结算到（其项目）政府赔偿时止，或者按合同购房的付款数及政府赔偿项目款按比例赔偿。徐军未予接受。徐军认为双方间构成商品房买卖合同关系，陈氏物资公司销售房屋时未取得商品房预售许可证且多年来不能交付房屋，应承担赔偿责任。
原审法院认为，本案徐军与陈氏物资公司之间签订的协议书虽然名为“公司员工个人集资建房协议书”，但经庭审查明，徐军与陈氏物资公司、陈氏房产公司根本不存在劳动关系，足以排除徐军个人是公司员工的这种法律关系；之所以签订该协议，系因徐军看到宣传资料有购房意愿且陈氏物资公司同意徐军借用“公司员工”身份以享受相关价格优惠而达成。从协议内容看，明确约定徐军付款后可以取得公寓住房，有具体的房号、户型和房屋面积，并约定房屋总价（包括车库面积和价格）、建造和交付时间、首付款额度以及余款待工程结顶后可办银行按揭等事项，已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且陈氏物资公司已经收取了徐军支付的二套约定房屋的首付款共162412元，故依法认定双方之间的二份集资建房协议书实质为商品房买卖合同，徐军要求以商品房买卖合同法律关系解决争议问题的主张成立。庭审查明，陈氏房产公司的住房开发项目一直未取得规划准许，系在未取得商品房预售许可证的情况下即与徐军签订商品房买卖合同，故双方的合同缺乏合法的依据，应属无效。本案中，陈氏物资公司因自身原因造成合同无效的过错是明显的，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，陈氏物资公司应当承担返还已付购房款及利息、赔偿损失，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
对于徐军的诉讼请求，依据上述司法解释的规定并根据评估鉴定意见，本案中二套房屋房价总损失为：[7850元（该价格系参考评估的同类地段四个小区的房屋交易价格区间，取其中间值而得出。不采纳评估报告中的原地块房屋直接价7616元）-合同约定房价2844元]×168.5平方米=843511元，但是，徐军交付购房款至今已有十余年，在如此长的时间内完全有条件了解陈氏物资公司不能交房的原因并及时解决纠纷，徐军拖延至今起诉有人为扩大损失之嫌，且需指出，徐军的合同目的虽是购房自住，但并未付足全部购房款。故鉴于以上因素，从陈氏物资公司的过错及全案合理性考虑，确定由陈氏物资公司赔偿徐军房价总损失的60%即506106.60元（843511元×0.6）。同时，陈氏物资公司需返还徐军已付的购房款并赔偿其一倍的损失。另需指出，徐军诉请中主张了利息，且与房价损失并列提出，根据上述司法解释的规定，因合同目的系购房自用，在本案已考虑房价损失的前提下，根据生活常理及公平原则，对徐军的利息主张不予支持。综上，陈氏物资公司应返还徐军已付购房款并赔偿损失总计：506106.60元+162412元×2=830930.60元。
关于承担赔偿责任的主体，本案中签订合同的主体虽系徐军与陈氏物资公司，但陈氏物资公司取得土地使用权后交由陈氏房产公司进行房产项目开发，且陈氏物资公司注册资金仅为50万元，因房产开发其与陈氏房产公司在资产、管理人员等存在一定程度的主体混同，故考虑公平原则，对合同的相对性原则适当突破，确定陈氏物资公司、陈氏房产公司共同承担赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，原审判决：一、陈氏物资公司、陈氏房产公司于判决生效后七日内返还徐军已付购房款并赔偿相应损失共计830930.60元；二、驳回徐军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取9573元，由徐军负担4573元，陈氏物资公司、陈氏房产公司负担5000元；评估鉴定费12000元，由陈氏物资公司、陈氏房产公司负担。均于判决生效后七日内交纳。
判决宣告后，陈氏房产公司不服，向本院提起上诉称，一、原判认定赔偿徐军损失830930.60元缺乏事实和法律依据。根据原判认定的事实，徐军早在2006年就早已明知房屋交付已无可能，即使按商品房买卖合同纠纷处理，在价格上应当说是2006年同类地段的住宅价格。因拖延至今的主要责任是徐军，现原判在计算标准上既采用2014年同类地段的价格，又采用商品房买卖合同司法解释判令陈氏房产公司承担已付房款一倍的赔偿责任，在过错责任上片面减少了徐军的过错；二、原判认定陈氏房产公司是赔偿责任主体没有法律依据。陈氏房产公司和陈氏物资公司是两个不同独立主体，徐军和陈氏物资公司签订合同按照法律规定应当在两者之间解决。即使陈氏物资公司与陈氏房产公司有其他联系，但在法律上是独立的。陈氏房产公司是否应承担责任应由陈氏物资公司主张，而非徐军主张。综上，请求二审依法予以改判由陈氏物资公司承担责任。
徐军在二审中答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案的损失显然不仅是购房款，而是购房机会成本损失。本案出现企业主体混同现象，反映的是家族企业内部管理的不规范，不能成为这种不合法行为的挡箭牌。本案是消费者要求房产商承担法律责任，陈氏房产公司自然应当担责。综上所述，请求二审公正审理，驳回上诉。
陈氏物资公司在二审中答辩称，陈氏物资公司取得地块集资建房，徐军当时也集资162412元。后因政府原因改变用途，使当时签订的集资购房合同不能实现。陈氏物资公司在2006年即通知徐军家属，因其不来取款至今。现原判赔偿847930.60元，陈氏物资公司不能接受。请求法院依法公正判决。
二审中，徐军、陈氏物资公司在本院指定的期限内均未提供新的证据。陈氏房产公司在二审中提供退房协议（复印件）一组，证明该项目停止后陈氏物资公司于2007年10月全部办理完退房手续，因此徐军自2006年以后扩大的损失责任不在公司。徐军质证后认为上述证据产生于2007年，不属于二审期间的新证据，且证据本身与本案没有关联；陈氏物资公司质证后对此没有异议。
本院认证认为，该组材料在原审诉讼之前早已形成，不属于二审期间的新证据，且不能证明待证事实，故本院对此不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，徐军与陈氏物资公司签订的“公司员工个人集资建房协议书”中并没有约定具体交房时间。2003年12月嘉兴市计委批复“浦嘉商办综合楼”项目时，明确为陈氏物资公司与陈氏房产公司联合开发，所需资金由双方共同筹措。该项目停建后，后续事项一直由陈氏物资公司与陈氏房产公司共同出面参与协调、处理，现已经得到解决。陈予杭于2014年3月31日向徐军出具的书面方案中，加盖了陈氏房产公司公章。
本院认为，徐军与陈氏物资公司之间虽然签订的是名为“公司员工个人集资建房协议书”，但徐军并非该公司员工，从协议内容上看，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且陈氏物资公司已经收取徐军支付的首付房款，故原审认定双方之间的二份集资建房协议书实质为商品房买卖合同，并无不当。陈氏房产公司也未就此提起上诉，表示其对此认定没有异议，故二审对此不再繁述。结合诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、徐军的损失数额如何认定；二、陈氏房产公司是否应承担赔偿责任。
关于徐军损失数额的认定的问题。由于涉案住房开发项目未取得商品房预售许可证，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定之情形。按该条规定，陈氏物资公司、陈氏房产公司应当承担返还已付购房款及利息、赔偿损失，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。原判认定陈氏物资公司、陈氏房产公司支付徐军的款项为830930.60元，上述款项中包括应返还已付购房款和损失赔偿两部分。其中已付购房款162412元当然应予返还，不能理解为损失赔偿。因此，原判认定的损失数额实为668518.60元，上述损失包括房屋溢价损失506106.60元和赔偿一倍已付购房款162412元。其中房屋溢价损失部分，由于徐军与陈氏物资公司早在2003年即签订合同，而涉案纠纷迟至2014年才得以解决，确实存在房价升值的现实性，房屋溢价部分可以认定为徐军的损失。原审根据徐军的主张和现实情况，由双方共同选定专业评估机构后，委托评估机构对与涉案地块同类地段的住宅小区2014年6月份之后的房屋市场价格进行估价，估价报告确定了市场价值区间并确定涉案地块同类地段的住宅小区市场均价为7616元/㎡。在此基础上，原审法院参考评估的同类地段四个小区的房屋交易价格区间而得出房价中间值7850元，减去合同约定房价2844元，计算出房屋溢值为843511元。上述计算依据合理科学，并无不当。陈氏房产公司在上诉中认为徐军未及时办理退款手续而人为造成损失扩大，对此原审已经有所考量。应当指出，陈氏物资公司、陈氏房产公司在项目停建后，应当承担及时退款等义务，但正如原审所述，在此后10余年中，徐军多次找到陈氏物资公司原法定代表人陈予杭甚至发生冲突，但双方对此一直不能有效解决。故在履行退款等义务方面，陈氏物资公司、陈氏房产公司存在明显过错。原审法院充分考虑到本案纠纷久拖未决的各种原因，对双方过错进行了归责，确定由徐军自担损失的40%，由陈氏物资公司赔偿徐军房屋溢价损失的60%。在赔偿一倍已付购房款方面，前述司法解释明确规定房屋开发企业应在赔偿损失的同时，承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。说明两项赔偿责任可以并行不悖，原判在处理上也符合上述规定精神。且需指出，上述处理是对全案合理性的综合考量，在过错责任上并没有片面减少徐军的过错。原审根据生活常理及公平原则进行的裁量，是正当行使自由裁量权的结果。原判结果有其现实合理性，二审不宜再进行调整。
关于陈氏房产公司是否应承担赔偿责任的问题。原审认为，本案合同主体虽为徐军与陈氏物资公司，但陈氏物资公司取得土地使用权后交由陈氏房产公司进行房产项目开发，且陈氏物资公司注册资金仅为50万元，因房产开发其与陈氏房产公司在资产、管理人员等存在一定程度的主体混同，故确定陈氏物资公司、陈氏房产公司共同承担赔偿责任。陈氏房产公司在上诉理由中对上述事实没有表示异议，仅认为其与陈氏物资公司是两个独立主体，故不应担责。本院认为，根据嘉兴市计委立项批复，涉案房屋项目变更为陈氏物资公司、陈氏房产公司联合开发，所需资金由两公司共同筹措解决，故陈氏物资公司、陈氏房产公司均应视为涉案房产开发企业，理应共同对外承担责任。另外，根据双方在原审提供的众多证据材料来看，此后所涉及房产开发事宜均由两公司共同出面处理和参与解决，且2014年3月31日由陈予杭向徐军出具的书面方案上也加盖了陈氏房产公司印章，说明陈氏房产公司对其应承担的责任早已明知。因此，原判确定陈氏物资公司、陈氏房产公司共同承担赔偿责任，并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，二审予以维持。陈氏房产公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。陈氏物资公司并未提起上诉，视为服判，对其主张二审不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12109元，由上诉人嘉兴市陈氏房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 ＸＸ芳
代理审判员 章玉萍
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 郑 茜