河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第1989号
上诉人（原审被告）：王庆丹，男，汉族。
委托代理人：杜顺星，河南洛神律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）蒯治强，男，汉族。
委托代理人：肖庆喜，河南开物律师事务所律师。一般代理。
原审被告：祝林云，女，回族。
上诉人王庆丹因与被上诉人蒯治强、原审被告祝林云人身损害赔偿纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2011）涧民二初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年4月30日下午，被告王庆丹指派原告蒯治强到其经营的洛阳市涧西区同乐建材市场晶玉玻璃店拆墙现场工作。施工拆墙时原告蒯治强突然被倒塌的墙体砸伤，当即由被告王庆丹送往洛阳市第一人民医院治疗，后又于2009年5月4日转至洛阳市回民医院诊治，原告病情稳定后于2009年5月26日出院。洛阳市回族医院出院医嘱载明：继续卧床休息一个半月。原告出院后于2011年4月6日向法院提出伤残鉴定，法院于2011年6月28日委托河南金剑司法鉴定中心豫金剑司鉴中心对原告蒯治强的伤情进行鉴定，（2011）临鉴字第479号《河南金剑司法鉴定中心蒯治强伤残鉴定意见书》认定原告伤情定为四级伤残。庭审中，法院查明原告蒯治强各项诉求如下：1、营养费260元，2、护理费1586元，3、残疾赔偿金223804元，4、误工费53111元，5、交通费500元，6、鉴定费700元，7、精神抚慰金60000元，8、被抚养人生活费53713元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，被告王庆丹雇原告蒯治强在其经营的洛阳市涧西区同乐建材市场晶玉玻璃店拆墙现场施工时受伤，双方存在有雇佣关系，原告蒯治强与被告王庆丹的通话录音可以证实，雇佣事实清楚。蒯治强从事的拆墙活动系雇佣活动，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故被告应当对原告因受伤产生的合理费用理应进行赔偿。原告主张被告祝林云承担责任的请求，证据不足，不予支持。被告关于原告诉讼超过诉讼时效的辩解意见与事实不符，理由不能成立，其辩解意见，不予采纳。依据原告诉求和认定的相关证据，确定其各项损失如下：一、营养费260元，予以认定，原告2009年4月30日住院，2009年5月26日出院，计26天，有住院证、病历及住院证予以证明，计算方法：26×10=260；二、护理费1586元，原告蒯治强住院期间的护理事实及天数有医院护理记录和护理证明作证。依据河南省居民服务业在岗职工平均工资计算，其护理费计算方法为22438／365元／天x26天x1人=1586元；三、残疾赔偿金223804元，计算方法：15986元／年x20年×70%=223804元；四、误工费3098元，洛阳市回族医院出院医嘱载明：继续卧床休息一个半月。计算方法：15930.26元／年／365天x（26＋45）天=3098元；五、交通费200元，由于原告确需交通费用，但500元过高，酌定为200元；六、鉴定费700元；七、精神抚慰金5000元，原告主张的精神抚慰金过高，酌定为5000元；八、被抚养人活费53713元，原告蒯治强生有一女儿名叫蒯昊宁，生于2009年12月2日，不满二周岁，计算方法：15986元／年x16年x30%x70%=53713元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十八条，判决：一、被告王庆丹赔偿原告蒯治强营养费260元。二、被告王庆丹赔偿原告蒯治强护理费1586元。三、被告王庆丹赔偿原告蒯治强残疾赔偿金223804元。四、被告王庆丹赔偿原告蒯治强误工费3098元。五、被告王庆丹赔偿原告蒯治强交通费200元。六、被告王庆丹赔偿原告蒯治强鉴定费700元。七、被告王庆丹赔偿原告蒯治强精神抚慰金5000元。八、被告王庆丹赔偿原告蒯治强被抚养人生活费53713元。九、驳回原告蒯治强的其他诉讼请求。十、上述一、二、三、四、五、六、七、八项于判决生效后十日内履行完毕，逾期，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定执行，即加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费500元由被告王庆丹承担。
宣判后，王庆丹不服原审判决并向本院提起上诉称，一、被上诉人在2008年11月26日到上诉人的玻璃店来干学徒，2009年1月16日就离开了上诉人的玻璃店不干了，2009年4月18日被上诉人来上诉人的玻璃店找上诉人玩，看见上诉人的玻璃店从旧墙上拆下来有很多旧砖头，被上诉人说：“这砖头你要是不要，让我拉回去建房用”。然后上诉人与被上诉人闲聊了一会儿，被上诉人就走了。2009年4月30日下午，被上诉人来上诉人的玻璃店拆墙，并且还是从下打空向上拆，上诉人看到被上诉人这样拆墙，还告诉上诉人，不敢这样拆，这样拆很危险。当时被上诉人说没事，结果墙体突然倒塌把被上诉人砸伤。因上诉人和被上诉人是熟人，就赶快把被上诉人送到洛阳市第一人民医院救治。作为上诉人的玻璃店是在被上诉人村的地皮上，再加上被上诉人的家人还在村里当干部，上诉人在没有办法的情况下，只好按照被上诉人要求到医院支付了各项医疗费用。之后被上诉人又叫人威胁上诉人，让上诉人每月向其支付生活费，上诉人一直支付到2011年4月份。上述事实有上诉人提供的证人证言和其他相关证据，一审法院对此一字不提，作出了错误的判决。二、2011年6月16日开庭时，被上诉人始终没有出示过录音证据。2011年11月1日开庭时，被上诉人当庭向法庭出示了录音资料，但该录音声音是非常不清楚的，也与上诉人的声音不一样，且与被上诉人所写好的书面资料也不相符。故一审法院依次认定双方存在雇佣关系是不当的，应撤销一审判决，发回重审。三、2011年6月16日开庭时，原审被告祝林云向法庭提出了书面的管辖权异议，原审法院称当庭提出管辖权异议不成立，书面东西也不要了。2011年11月1日开庭时，上诉人对河南金剑司法鉴定中心作出的豫金剑司鉴中心（2011）临鉴字第479号伤残鉴定意见书提出了书面的、并且也是符合法律条款规定的重新进行司法鉴定的申请，一审法院未对此作出处理，就做出了判决，程序存在错误。四、2011年8月17日洛阳市涧西区人民法院委托河南金剑司法鉴定中心对被上诉人受到的伤进行司注鉴定。2011年9月16日该鉴定中心作出了豫金剑司鉴中心（2011）临鉴字第479号司法鉴定意见书。该司法鉴定书在进行司法鉴定时没有通知上诉人和原审被告祝林云参加，不符合最高人民法院规定的鉴定条件。鉴定程序不当。该司法鉴定意见书以蒯治强右尺挠N、正中N损伤，确定为四级伤残。根据该司法鉴定中心适用的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残的等级分级》（GB／T16180-2006》，是明显错误的。根据该标准d级5条之规定为全部损伤一手全肌瘫肌力运≤2级时才构成四级。而本案中的蒯治强受到的伤，只是右臂丛N，右尺桡N，正中N不完全的损伤，并且右侧肌皮神经、肩胛上神经未见明显异常。这说明被上诉人受到的伤不但构不成四级，而且五级伤残也够不上。该司法鉴定意见书结论是错误的。因上述鉴定意见书程序不当，鉴定结论错误，且上诉人也提出了重新鉴定申请，一审法院采信该鉴定意见书并作出判决是错误的。综上，请求依法撤销或改判一审判决，本案一、二审诉讼费完全应由被上诉人来承担。
被上诉人蒯治强答辩，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
原审被告祝林云未陈述意见。
本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，王庆丹认可蒯治强于2008年的11月-2009年的1月在其经营的晶玉玻璃店工作。蒯治强称事故发生时其仍在晶玉玻璃店上班。蒯治强受伤后，其医疗费由王庆丹支付。
本院认为，被上诉人蒯治强在上诉人王庆丹经营的洛阳市涧西区同乐建材市场晶玉玻璃店拆墙现场施工时受伤，依据蒯治强与王庆丹的通话录音及事故发生后王庆丹支付蒯治强医疗费的事实，一审法院认定蒯治强与王庆丹之间存在雇佣法律关系并无不当。上诉人王庆丹称事故发生时被上诉人蒯治强已不在其经营的晶玉玻璃店工作，双方不存在雇佣关系，证据不足，理由不充分，本院不予支持。根据相关法律规定，王庆丹应对蒯治强在雇佣活动中受到的伤害应承担赔偿责任。王庆丹上诉称其不应承担责任，于法无据，本院不予支持。王庆丹虽对河南金剑司法鉴定中心豫金剑司鉴中心（2011）临鉴字第479号《河南金剑司法鉴定中心蒯治强伤残鉴定意见书》提出异议，但未提交足以反驳的证据，一审采信该鉴定意见书并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人王庆丹负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴爱国
审判员 于 磊
审判员 索如意
二〇一五年一月十五日
书记员 周 颖