浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第890号
上诉人（原审原告）：何方忠。
委托代理人：王优飞。（系上诉人何方忠之）
委托代理人：马树鹏。（系上诉人何方忠之婿）
被上诉人（原审被告）：宁波华鼎建设有限公司。
法定代表人：屈建设。
委托代理人：金学成，浙江知仁律师事务所律师。
上诉人何方忠因与宁波华鼎建设有限公司（以下简称华鼎公司）劳动争议一案，不服浙江省宁海县人民法院于2014年9月19日作出的（2014）甬宁民初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：�方忠于1950年12月22日出生，至2010年12月22日，何方忠年满60周岁，达到法定退休年龄。2012年11月30日晚上，何方忠发生交通事故，肇事者逃逸。后何方忠在宁海县第一医院住院治疗46天，在浙江省临海市第一人民医院住院6天。2013年11月28日，何方忠向宁海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宁海县劳动人事争议仲裁委员会以何方忠主体资格不适格作出不予受理通知书。
何方忠不服宁海县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知，于2013年12月31日诉至原审法院。起诉称：一、2012年10月1日，何方忠经人介绍到华鼎公司承建的康尔·江南名都华鼎建设（隔水洋）工地从事凿工工作，工资220元/天，负责模板工程的整修施工。双方当事人没有签订书面的劳动合同，华鼎公司也未支付何方忠2012年10月1日至2012年11月30日期间的工资共计13200元。2012年11月30日晚18时30分左右，何方忠在金水路和兴宁路交叉口的康尔·江南名都华鼎建设（隔水洋）工地施工，从北侧工地过马路到南侧工地时发生交通事故致颅脑损伤并当场昏迷，肇事车辆逃逸。何方忠被送往宁海县第一医院抢救，经医院诊断为：右侧额颞顶部硬膜下血肿，右侧额颞叶脑挫伤，外伤性蛛网膜下腔出血，左颞骨骨折、颅底骨折，多处软组织挫伤。在宁海县第一医院住院治疗46天，花费医疗费76741元，出院医嘱门诊复查治疗。因何方忠颅脑损伤严重导致康复缓慢、语言表达受阻、反应迟钝，甚至出现大小便失禁。2013年12月1日，何方忠因突发肢体无力、呕吐等病变在浙江省临海市第一人民医院住院治疗7天，花费医疗费3979.50元。二、何方忠虽已超过法定退休年龄，但并未依法享受养老保险待遇，也未领取退休金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，可以认定双方当事人之间存在劳动关系。三、何方忠因工受伤，根据《工伤保险条例》的规定，应享受工伤相关的待遇，华鼎公司应参照工伤标准支付何方忠因工受伤的医疗费81730.32元、停工留薪期工资79200元（6600元/月×12个月=”79”200元）、住院期间护理费6890元（130元/天×46天+130元/天×7天=”6”890元）、伙食补助费1590元（30元/天×46天+30元/天×7天=”1”590元）、鉴定费2800元、鉴定检查费828元、农民工一次性工伤赔偿待遇684936元（48924元×14倍=”684”936元）、住宿费430元、交通费3000元，共计860404.32元。四、2013年11月28日，何方忠向宁海县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认双方当事人之间存在劳动关系，但宁海县劳动人事争议仲裁委员会以何方忠超出法定退休年龄为由认定何方忠主体资格不适格，并作出宁劳仲不字（2013）第27号不予受理�件通知书。根据《中华人民共和国劳动合同法》和劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》以及相关法律法规、政策的规定，双方当事人之间存在事实上的劳动关系，且何方忠系因工受伤，根据最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否使用《工伤保险条例》请示的答复（2010）行他字第10号的规定，何方忠应享受相关工伤待遇。诉讼请求：一、依法确认何方忠与华鼎公司之间存在劳动关系；二、判令华鼎公司支付何方忠工资13200元（6600元/月×2个月=”13”200元）；三、判令华鼎公司按照工伤标准支付何方忠因工受伤的医疗费81730.32元、停工留薪期工资79200元（6600元/月×12个月=”79”200元）、住院期间护理费6890元（130元/天×46天+130元/天×7天=”6”890元）、伙食补助费1590元（30元/天×46天+30元/天×7天=”1”590元）、�定费2800元、鉴定检查费828元、农民工一次性工伤赔偿待遇684936元（48924元×14倍=”684”936元）、住宿费430元、交通费3000元，共计860404.32元；四、本案诉讼费由华鼎公司承担。
华鼎公司在原审中辩称：一、华鼎公司认为双方当事人之间不存在劳动关系，何方忠是受工地木匠何金顶的雇佣来临时从事凿工工作。二、根据华鼎公司向何金顶的了解，何金顶已经支付何方忠相应的报酬13200元，事故发生之前何方忠已经向何金顶预备借3000元，发生事故后何金顶向宁海县第一医院垫付医疗费10000元，何金顶现在在山东打工，相关凭证可能要庭后才能提供。三、华鼎公司认为何方忠发生交通事故时已超过了法定的退休年龄，按照相关的规定，即使何方忠在华鼎公司工作，那么事故发生时双方当事人之间也仅仅构成的是劳务关系，而非劳动关系，更不应该享受工伤待遇。四、何方忠发生交通事故的时间是2012年11月30日晚上18时45分，而华鼎公司工地下班时间最迟是17：00，发生事故的时候并非在工作时间内，也没有让何方忠去加班；从何方忠发生事故的地点来看，是在工地外面，并非在从事工作时受伤；从起诉的内容来看，可以基本排除何方忠在上下班途中遭遇交通事故。综上，请求法院驳回何方忠的诉讼请求。
原审法院审理认为：劳动者超过法定退休年龄，仍接受用人单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系。本案中，何方忠于1950年12月22日出生，至2010年12月22日，何方忠年满60周岁，达到法定退休年龄。2012年11月30日晚上，何方忠发生交通事故，而此时何方忠已达法定退休年龄，故双方当事人之间不存在劳动关系。经该院释明，何方忠坚持按照劳动关系主张权利，故何方忠要求确认双方当事人之间存在劳动关系的诉讼请求不予支�。何方忠要求华鼎公司支付工资13200元以及何方忠要求华鼎公司按照工伤标准支付何方忠因工受伤的相关费用共计860404.32元是以双方当事人之间存在劳动关系为前提，现基础法律关系不存在，故对何方忠要求华鼎公司支付工资13200元以及何方忠要求华鼎公司按照工伤标准支付何方忠因工受伤的相关费用共计860404.32元缺乏事实以及法律依据，该院不予采纳。据此，原审依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回何方忠的诉讼请求。案件受理费10元，由何方忠负担。
宣判后，原审原告何方忠不服一审判决，上诉至本院。上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.原判认定“劳动者超过法定退休年龄，仍接受用人单位聘用的，与聘用单位之间构成劳务关系”，是错误的。现行法律只对劳动者年龄的下限作出了规定，对劳动者年龄上限没有作规定，不能因是离退休职工就否定其劳动者身份。法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工。最高人民法院行政庭的批复中，明确：离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。因此上诉人认为，我国法律对超过60岁的务工人员进行了区分，以是否享受�老保险待遇或领取退休金为标准区别对待，只要是没有享受养老保险待遇或领取退休金，即使超过法定退休年龄也应认定为劳动关系。2.民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释，原判引用了浙江省高级人民法院的内部指导意见，明显是错误的。而且浙江省高级人民法院的内部指导意见发布于2014年4月14日，而本案工伤发生时间是2012年11月30日，上诉人的起诉时间是2013年12月。因此该内部指导意见对本案无溯及力，依法不应当予以适用。而且原审法院对该指导意见第14条的理解也是错误的。案发时上诉人虽已经达到法定退休年龄，但是尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且被上诉人也已为上诉人缴纳了工伤保险费，上诉人的工伤保险待遇应予支持。如果原审法院认定争议双方存在的是劳务关系，法院就不应该在本案审理过程中同意当事人的鉴定申�。因此，本案应当适用原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，及《劳动法》、《劳动合同法》等法律规定，确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
被上诉人华鼎公司辩称：双方当事人之间不存在事实劳动关系，上诉人不构成工伤，不应当享受工伤保险待遇。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决载明的认定事实一致，予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点在于已超过法定退休年龄的何方忠与华鼎公司之间是否可以存在劳动关系，具体反映在现行法律、行政法规对劳动关系中的劳动者的年龄是否有限定方面。劳动关系与其他非劳动关系的用工关系的区别主要在于国家是否对用工关系进行强制干预。原劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格。正是表明不仅是用人单位而且劳动者也有一定的主体资格限制的。按照《中华人民共和国社会保险法》的规定，通常情况下达到法定退休年龄是社会保险费停止缴费开始享受社会保险待遇的时间。法律法规及社保征缴现状对超过法定退休年龄劳动者的用工关系没有社保征缴的强制性规定。显示超法定退休年龄的劳动者的用工关系与普通劳动关系之间存在差异。因此，现行法律法规对劳动者达到法定退休年龄建立的用工关系一般不予强制干预，因而不属于劳动关系。另外，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。说明达到法定退休年龄是劳动合同终止的法定事由。由于何方忠发生交通事故时已经超过法定退休年龄，因此，不论何方忠与华鼎公司是�存在直接的用工关系，双方之间均不可能属于劳动关系。故何方忠诉请以劳动关系为基础的其他诉讼请求，也缺乏法律依据，原审法院对此不予支持，并无不当。如果聘用单位已为超过法定退休年龄的劳动者缴纳了工伤保险费，由于双方之间存在工伤保险法律关系，则劳动者可以据此主张工伤保险待遇。但本案中，并无证据证明华鼎公司已为何方忠缴纳了工伤保险费，因此何方忠主张的工伤保险待遇，仍无法予以支持。法律、行政法规、地方性法规、自治条例或单行条例及司法解释可以在裁判文书中作为裁判依据予以引用。原审法院直接引用上级法院的规范性文件，缺乏法律依据，应予以纠正。由于该错误引用对判决结果并无影响，故本院对原审判决予以维持。一审期间鉴定申请系由何方忠一方提出，原审法院予以准许，充分保护了何方忠作为劳动者的诉讼利益�何方忠主张原审法院据此拖延审理，理由不能成立。
综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人何方忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
审 判 员 陈士涛
二〇一四年十二月二十二日
代书记员 吴佳易