江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第3470号
上诉人（原审被告）徐夫威，农民。
委托代理人汤波，江苏尊鼎力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张遵峰，农民。
原审被告梁龙河，农民。
原审被告张培照，居民。
原审被告周静。
原审被告彭满意，农民。
上诉人徐夫威因与被上诉人张遵峰，原审被告梁龙河、张培照、周静、彭满意民间借贷纠纷一案，不服邳州市人民法院（2015）邳碾民初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人徐夫威的委托代理人汤波、被上诉人张遵峰到庭参加诉讼。原审被告梁龙河、张培照、周静、彭满意经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月25日，徐夫威向张遵峰亲属张德银借款40万元，月利率2%，半年付息一次，如不按约定付息，则按月利率2.8计息，梁龙河、张培照、周静、彭满意对上述借款提供担保，未约定保证方式、范围及期限。借款到期后6个月内，张遵峰向借款人及担保人主张了权利，徐夫威支付了张遵峰1年利息，余款至今未付，张遵峰遂诉至法院，请求判令徐夫威、梁龙河、张培照、周静、彭满意偿还借款本金40万元及相应的利息（自2012年10月24日起至借款还清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）。
另查明，原债权人张德银于2014年9月15日死亡，张遵峰及张尊慧系其子女，ＸＸ系其妻子，ＸＸ及张尊慧均同意将其继承权转让给张遵峰。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。张德银借款给徐夫威使用，梁龙河、张培照、周静、彭满意提供保证，双方形成民间借贷及担保法律关系，除利率约定过高，并不违反法律、法规的禁止性规定，应合法有效。因债权人张德银去世，张遵峰及张尊慧、ＸＸ作为第一顺位继承人，依法对张德银的债权享有继承权，张尊慧、ＸＸ明确表示将继承权转让给张遵峰，系其对权利的处分。张遵峰要求徐夫威偿还借款40万元并按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计息，理由成立，予以支持。又因双方未约定保证方式、范围及期限，梁龙河、张培照、周静、彭满意依法应于借款到期后6个月内对借款本金、利息承担连带保证责任。张遵峰已于保证期限内行使了保证权利，作为保证人的梁龙河、张培照、周静、彭满意仍应承担保证责任。徐夫威、梁龙河、张培照、周静、彭满意经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，依法承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、中华人民共和国继承法》第三条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐夫威应于判决发生法律效力之日起十日内向张遵峰支付借款本金40万元及逾期利息（自2012年10月24日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）。二、梁龙河、张培照、周静、彭满意对上述债务负连带责任。梁龙河、张培照、周静、彭满意承担保证责任后，有权向徐夫威追偿。案件受理费7300元，减半收取3650元，由徐夫威、梁龙河、张培照、周静、彭满意负担。
上诉人徐夫威不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、徐夫威未收到一审法院的应诉材料，一审认定徐夫威无正当理由拒不到庭无事实和法律依据。2、张德银与案外人魏忠洋是亲属，系合伙关系，徐夫威分别于2013年8月30日、2013年9月18日两次经魏忠洋之手已偿还张德银本金8万元；徐夫威、魏忠洋、张德银曾达成过执行和解协议，徐夫威又给付了张德银19万元；张德银去世时，徐夫威经魏忠洋之手给付1万元；徐夫威实际应欠张德银本金12万元。综上，一审认定事实不清，程序违法，请求二审法院撤销原判，依法改判徐夫威承担12万元。
被上诉人张遵峰答辩称：1、徐夫威及梁龙河、张培照、周静、彭满意经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃抗辩的权利，依法承担不利后果。2、张德银与魏忠洋之间不存在合作关系，徐夫威与魏忠洋之间的债权关系与本案无关；执行和解协议不清楚；张德银去世时徐夫威给的1万元是丧葬费，与本案无关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回徐夫威的上诉，维持原判。
原审被告梁龙河、张培照、周静、彭满意未到庭发表答辩意见。
经双方当事人确认，二审争议焦点为：1、一审程序是否违法。2、徐夫威是否已偿还28万元借款本金。
二审中，徐夫威提交以下证据：1、从邳州市人民法院档案室调取的邳州市人民法院（2013）邳民初字第5140号、（2014）邳民初字第854号民事调解书复印件，邳州市人民法院（2014）邳执字第577号执行裁定书复印件，证明魏忠洋起诉徐夫威的民间借贷案件进行了调解，且民事调解书进入执行程序。2、从上述案件执行卷宗中调取的张德银、魏忠洋出具的还款说明一份，主要内容为“徐作刚将闫家村城西商贸城B16两间两层房屋，价值五十六万元整，经徐作刚、张德银、魏忠洋三人共同协商，于2014年4月29日中午将房产权转到周广芳名下，以徐夫威、庄根柱、担保人徐作刚于2012年4月份在魏中洋手借款计43.3万元，剩余款从魏忠洋手中转给张德银，以抵2012年徐夫威借张德银的款子。”证明徐夫威将价值56万的一套房子抵偿魏忠洋43.3万元，多余的12.7万元抵给了张德银，房屋过户给张德银确认的周广芳名下。3、魏忠洋向邳州法院提交的撤回执行申请书，证明执行结束。4、魏忠洋于2013年8月30日、9月18日两次分别收取徐夫威3万元、5万元的还款收条两张，证明已还款8万。张遵峰质证认为：1、以上证据在一审中未举证，应视为放弃举证的权利。2、以上证据均是徐夫威与魏忠洋的债务关系，与本案无关。据听说徐夫威欠魏忠洋的款项远不止徐夫威举证的这些往来，他所抵的房款远远不够。3、对两张收条的真实性有异议，系两种字体形成。二审庭审后，张遵峰接受法庭询问时认可徐夫威在其父亲去世时给付的1万元系偿还本案借款，但认为是偿还的利息。
二审查明，徐夫威在张德银去世时给付其家属1万元。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，一、关于一审程序是否违法的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本院认为，一审卷宗第29页送达回证上载明一审法院在向徐夫威送达开庭传票等应诉材料时，徐夫威不在家，徐夫威之妻拒绝签收，一审法院遂进行留置送达，并拍照记录送达过程，应视为送达，该送达程序符合法律规定。徐夫威认为一审程序违法的上诉主张，不能成立。
二、关于徐夫威是否已偿还28万元借款本金的问题。首先，（2013）邳民初字第5140号、（2014）邳民初字第854号民事调解书及邳州市人民法院（2014）邳执字第577号执行裁定书均系处理的徐夫威与魏忠洋之间的债权债务关系，与本案张德银的借款无关。徐夫威主张张德银、魏忠洋出具的还款说明中提及的“剩余款从魏忠洋手中转给张德银，以抵2012年徐夫威借张德银的款子”，故该剩余款12.7万元应予抵扣本案借款。但本案借款时间为2011年10月25日，与说明中提及的“抵2012年徐夫威借张德银的款子”在时间上不吻合，不能确认是同一笔借款。即便如徐夫威主张是同一笔借款，日期写错了，但魏忠洋在本案一审接受法院调查时明确陈述：“徐夫威还过一年利息，其他没有还过。”徐夫威亦未提供证据证明魏忠洋已将12.7万元按照上述约定转给了张德银，故对其该主张不予支持。其次，魏忠洋于2013年8月30日、9月18日给徐夫威出具的3万元、5万元两张收条，即便真实，仅能证明魏忠洋收到徐夫威8万元的款项，不能证明徐夫威将该款给付魏忠洋系用于偿还张德银本案借款，故对其该主张，不予支持。再次，关于张德银2014年去世时徐夫威经魏忠洋之手给付的1万元，张遵峰认可其给付了1万元，但认为是偿还的借款利息。本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”徐夫威未提供证据证明双方约定先偿还本金，故该1万元应是徐夫威偿还的借款利息。徐夫威已偿还28万元借款本金的上诉主张，本院不予支持。
综上，基于二审中出现新的证据和事实，本院对一审判决依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持邳州市人民法院（2015）邳碾民初字第314号民事判决第二项；
二、变更邳州市人民法院（2015）邳碾民初字第314号民事判决第一项为：“徐夫威于本判决发生法律效力之日起十日内向张遵峰支付借款本金40万元及逾期利息（自2012年10月24日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算，扣减已给付的1万元。）”
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元减半收取3650元，由徐夫威、梁龙河、张培照、周静、彭满意负担；二审案件受理费5500元，由上诉人徐夫威负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 周东海
代理审判员 田 原
二〇一五年十二月七日
书 记 员 吴雨臻