青岛市市南区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0202民初2384号原告青岛佳诚机械化施工有限公司，住所地青岛市四方区抚顺路15号1栋3单元402户。组织机构代码证代码：78036833-1。法定代表人徐联涛，男，1972年3月2日出生，汉族，职务总经理，住青岛市市北区。委托代理人刘勇，山东友华律师事务所律师。委托代理人贾淑玉，山东友华律师事务所律师。被告青岛澳华投资发展有限公司，住所地青岛市市南区岳阳路10号8号楼4层。组织机构代码证代码：72783012-8。法定代表人张维成，职务执行董事。委托代理人张泽清，男，1965年3月13日生，汉族，系被告公司员工，住青岛市市南区。委托代理人谢钰鑫，山东德衡律师事务所律师。第三人青岛德和机械工程有限公司，住所地青岛市市南区香港西路43号海悦楼302室。法定代表人苏君，职务董事长。第三人青岛市市南区人民防空办公室，住所地青岛市宁夏路***号。组织机构代码证代码：00513027-7。负责人都志宝，职务主任。委托代理人张翠英，山东汉通律师事务所律师。委托代理人朱延宁，山东汉通律师事务所律师。第三人青岛市崂山区沙子口永春土石方工程队，住所地青岛市崂山区沙子口办事处彭家庄村。负责人宋成胜，男，1960年9月25日出生，汉族，住青岛市崂山区。原告青岛佳诚机械化施工有限公司与被告青岛澳华投资发展有限公司、第三人青岛德和机械工程有限公司（以下简称第三人德和机械公司）、第三人青岛市市南区人民防空办公室（以下简称第三人市南区人防办）、第三人青岛市崂山区沙子口永春土石方工程队（以下简称第三人永春工程队）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年9月25日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月5日、2015年1月29日、4月21日、2017年1月25日、4月17日、6月9日公开开庭审理了本案。原告青岛佳诚机械化施工有限公司的委托代理人刘勇、贾淑玉，被告青岛澳华投资发展有限公司的委托代理人张泽清、谢钰鑫，第三人市南区人防办的委托代理人朱延宁均到庭参加诉讼。第三人德和机械公司、第三人永春工程队经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告、第三人德和机械公司与被告于2009年6月29日签订《土石方承（分）包施工合同》一份，约定：原告和第三人德和机械公司承包由被告投资开发的青岛金街购物广场湛山分店工程土石方工程。第三人德和机械公司未参与实际施工。施工过程中，被告要求原告停工，并对已完工部分工程审价完毕。但被告至今拒不支付涉案工程款。原告诉至法院，请求依法判令：1、被告与第三人青岛市市南区人民防空办公室向原告支付工程款20478942.96元；2、被告与第三人青岛市市南区人民防空办公室向原告支付欠付工程款的利息和违约金，按照银行同期贷款利率的四倍计算；3、本案诉讼费由被告及第三人青岛市市南区人民防空办公室承担。被告辩称，1、第三人德和机械公司实际履行了案涉施工合同，原告的法定代表人徐联涛以第三人德和机械公司项目经理、副总经理的身份参与第三人德和机械公司履行合同的事实，原告未实际履行合同，原告不具有主张结算工程款的主体资格。2、原告诉请的工程款无事实和法律依据。2010年12月21日，涉案工程由市南区人防办责令停工整改，至今未恢复施工；2011年9月8日，第三人德和机械公司向被告提报湛山广场人员掩蔽工程和金街购物广场工程的工程款合计为32693576.02元，被告已经支付第三人德和机械公司工程款3140万元。3、第三人德和机械公司至今未给付被告任何工程款发票，已经构成违约；被告不存在违约行为，不应向原告支付违约金。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人德和机械公司述称，1、2009年6月29日，原、被告及第三人签订的《土石方承（分）包施工合同》约定由原告及第三人承包金街购物广场湛山分店工程土石方工程。合同签订后，第三人未实际参与该工程的施工。因在签订三方合同之前，第三人与被告已经签订佳世客金街项目的施工合同并正在施工，由于无法保证湛山工程的施工工期及工作内容，所以第三人与原告做为联合体与被告签订三方合同。湛山工程在施工前三方已约定由原告和第三人联合施工，合同文本在2009年6月份已送至被告，在湛山工程施工期间因被告的原因造成多次停工，直至2011年12月份左右三方才签订正式书面合同。2、由于技术、人员及需要垫付大量资金等原因，鉴于第三人正在进行的金街佳世客项目，涉案湛山工程第三人并未实际参与施工，全部由原告进行施工。3、第三人成立于2009年6月初，任东升于2010年1月份加入公司，任经理职务。截止目前，被告共向第三人支付2095万元工程款，但其中包含涉案湛山工程的工程款100万元，其它均为金街项目佳世客工程的工程款。2011年9月8日，因临近中秋，第三人面临向工人支付工资的压力，为主张工程款，向被告报送过部分工程量及产值。虽然未实际参与湛山项目施工，但作为合同中两个施工方之一，第三人为向被告索要工程款，在报表中加入涉案湛山工程项目的部分产值。4、徐联涛系原告的法定代表人，并非第三人公司员工，因其在土石方施工技术方面的专长，在佳世客金街项目任技术负责人。湛山项目的土石方工程，在施工过程中数次停工；2013年6月份，被告通知第三人及原告，湛山工程因各种原因无限期停工，提出终止履行合同，并要求进行最终结算。被告委托审价机构对已经完工部分进行审价，并将审价结果报给第三人市南区政府人防办。第三人市南区人防办述称，1、第三人是涉案工程项目的所有权人。涉案工程在施工过程中导致新湛三路9号楼楼体开裂，处于危楼状态，湛山居民连续上访，被青岛市人防办责令停工。原、被告之间的土石方承包协议，没有完全履行完毕。该工程停止至今，作为工程的所有者，有理由参与原、被告之间的工程结算。2、原告的主体资格无法确定。第三人并非土石方合同的签订方，无法确定原告是否实际履行土石方承包合同。被告提交的工程进度款报审表，金街购物广场工程汇总表等，证明第三人德和机械公司为土石方实际的施工方，原告应当提供证据证明自己的主体资格。3、原告的诉讼请求数额未分项明细，不利于工程结算。4、原告的诉讼请求不符合事实，缺少证据支持。原、被告商定的石方工程量与事实不符，第三人不予认可。湛山项目于2010年12月份被责令停工，土石方合同未能完全履行完毕，应当由工程的所有权人及施工方、被告三方共同进行工程量的交接结算。5、原告提交的证据不足以证明采用静力爆破，也没有证据证明实际产生静力爆破的费用。土石方施工爆破分为电雷管普通爆破、静力爆破两种，两种方式费用相差巨大，静力爆破的费用是前者的7-8倍，产生破坏也小得多。湛山基坑西侧，距离居民楼不足800米，普通爆破震动巨大，势必对楼体造成破坏。根据相关证据，原告在实际施工中采用的是普通爆破，导致新湛三路9号楼体开裂，也是工程停工的原因。6、原告未完全履行合同约定义务，在合同履行过程中存在违约和侵权。2010年9月份，施工方在基坑爆破工程中，采用电雷管爆破致使附近楼体开裂，同时，发生了业主、居民集体上访事件。2010年12月20日，青岛市人防办公室责令停止施工，施工方没有完全履行合同约定的义务，且存在重大侵权责任，导致土石方合同无法履行。原告不按照要求爆破，致使楼体开裂，原告作为施工方，应当承担赔偿责任。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人沙子口工程队述称：1、2009年，第三人到涉案工程处施工，施工内容包括打眼、爆破、静力爆破，工程队无爆破资质，主要负责打眼，经与原告协商，由案外人庄威公司负责进行爆破施工，第三人与庄威公司进行结算。2010年10月份，涉案工程停工，第三人撤场。每次测量标高数据的时候，第三人均在场。2、双方之间未进行最终结算。施工过程中，为防止周围楼体受影响，第三人实施静力爆破，过程为先打眼，然后灌入静力爆破剂。土石方工程造价约定的是15元/立方米，静力爆破是约定的350元/立方米，原告已经支付410万元，尚欠281万元未付。3、进行静力爆破测量爆破方量时，原告及第三人在场，第三人不清楚是否有监理及被告的工作人员。工程队施工配备一台钻机两名技术员，最多的时候6至8台钻机共同施工，静力爆破工程全部都是第三人施工。4、第三人对原告的诉讼请求无异议，认可鉴定报告中静力爆破的工程量。经审理查明，一、青岛金街购物广场湛山分店工程土石方工程的合同签订及施工过程。2009年6月26日，青岛地矿岩土工程有限公司受被告委托，出具《岩土工程勘察报告》一份，载明涉案工程的岩土勘察情况，载明岩土层及其工程特性、地质构造，并附有工程地质剖面图。2009年6月29日，原告、第三人德和机械公司、被告签订《土石方承（分）包施工合同》一份，约定：原告及第三人承包青岛金街购物广场湛山分店工程土石方工程，工程范围为土石方开挖外运、石方爆破、室外土方回填；本合同单价为综合单价：土方、建筑垃圾开挖外运价格为49元/m3，石方爆破开挖外运价格为79元/m3，石方静力爆破开挖外运价格为550元/m3，室外土方回填价格为35元/m3，以上综合单价内容包含土石方开挖、石方爆破、外运、机械碾压、整平、基坑排水、垃管费、环保费、税金等全部工作内容；本合同工程量约为25万m3，全部工程造价约2100万元；工程总价款为完成工程量乘以各分项对应的综合单价，工程量按实结算；工程价款结算方式：工程完工拨付总产值的95%，回填完成且主体封顶后并经审计完成后三日内付款至100%；当月25日原告上报当月工程量和产值，被告经审核后于次月5日前拨付核准后的工程款；不按合同规定预付或结算工程款，除支付合同规定的预付或结算工程款外，还应按逾期天数，以每天按逾期款项的千分之三支付滞纳金；工程期限自2009年6月30日至2009年10月30日，若施工过程中发生不可预见或不可抗力时，工期可以顺延；原告根据被告提供的图纸及资料进行施工，因被告提供的施工图纸、地质勘察资料及地下隐蔽设施与实际不符，除工期得以顺延外，还应偿付给原告造成的实际损失；被告派驻代表在工地进行技术、质量监督、检查，办理有关施工签证、验收手续等；本合同履行过程中，任何一方无故解除合同造成合同不能履行的，应支付对方合同总造价2100万元的20%作为违约金，双方约定不可抗力原因造成的停工或者合同解除不在此限。原告具备土石方工程施工资质。2009年7月2日，原、被告确定并出具《湛山广场高程测量表（土方顶标高）》；8月24日，原、被告确定并出具《湛山广场高程测量表（石方顶标高）》。被告的工作人员魏茂鸿在测量表上签字确认。2009年9月10日，案外人青岛庄威工程爆破有限公司作为爆破实际作业单位，向青岛市公安局出具《使用爆炸物品申请表》一份，载明：爆破工程承包单位为第三人永春工程队，建设单位为第三人市南区人防办，申请对涉案工程实施爆破作业，青岛市公安局予以审批同意。第三人市南区人防办、第三人永春工程队盖章确认。该申请表附有：《基坑开挖石方爆破设计与施工方案》，载明原湛山广场占地面积约14000平方米，基坑开挖深度约10米—16米之间，西侧距最近居民楼11米。2009年12月16日，青岛市爆破协会出具《基坑开挖爆破振动测试报告》，载明：距离居民楼15米范围内不宜使用爆破方法进行开挖，为了确保西侧居民楼的安全及边坡的稳定，建议涉案工程西侧居民楼15米内的岩体开挖采用静态破碎的方法进行。2010年9月15日，原告向被告出具《工作联系单》一份，载明：原告向被告提出在西侧9号楼区域长约80米，宽15米范围内进行静力爆破，以保证该楼安全。被告予以盖章确认。9月20日，原告向被告出具《工作签证单》一份，载明：对西侧静力爆破区域进行高程及范围测量的相关数据。被告予以盖章确认。2010年10月30日，青岛市勘察设计协会出具《关于对青岛湛山广场人员掩蔽工程基坑支护工程现场回访的意见》，载明：基坑周边及墙体裂缝为基坑边坡产生位移沉降及爆破震动所致，已对居民楼造成影响；下阶段开挖时，应改进爆破方式。2010年11月7日，被告通知原告及基坑支护施工人停止施工涉案工程，改进爆破方式，尽快提报经爆破协会论证通过的爆破方案；基坑检测数据应准确，按要求重新检测。2010年12月21日，青岛市人民防空办公室向第三人市南区人防办出具《关于湛山广场人员掩蔽工程立即停工整改的通知》，载明：涉案工程沿线部分道路地段有裂缝和沉陷现象，影响到工程基坑周边居民楼房的安全，存在严重安全隐患；责令立即停止施工作业。2010年12月29日，第三人市南区人防办向被告出具停工通知，要求被告全面停止施工，采取措施确保施工现场和周边居民楼的安全。原告称，其就涉案工程的施工期间为2009年6月份至2010年11月份，但并非连续施工；2009年10月份至2010年4月份曾经停工，系因被告未协调好供热管道迁移而暂停；后因新湛三路9号楼出现裂缝，直至2010年8月份才继续启动爆破施工至2010年11月份；扣除停工时间，原告实际施工时间大约为8至10个月。二、涉案工程施工过程中的相关事实。1、与第三人市南区人防办相关的事实。被告与第三人市南区人防办对湛山广场人员掩蔽工程系合作开发关系，双方于2008年11月19日签订《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》；2013年9月27日，第三人市南区人防办曾向被告发函表示解除双方签订的协议，之后双方就涉案工程的项目清算进行过协商，现双方合作协议书的解除纠纷正在诉讼过程中。第三人市南区人防办提交《建设工程委托监理合同》一份、监理日志两本、监理单位出具的《湛山人员掩蔽工程基坑安全分析报告》，证明涉案工程的监理单位山东省三益工程建设监理有限公司记录2010年6月1日至12月23日期间的施工情况及因爆破对周边造成的影响，楼房及基坑裂缝应与爆破关系较大，与楼房被改造过也有一定关系。原告质证称，监理日志记录的尺寸为设计尺寸，与实际尺寸差距较大，且监理日志日期不连续，对其真实性不予认可，监理公司无资格对裂缝原因进行分析认定；监理日志仅有白天的记录，无晚间的记录，与客观事实不符。2011年1月18日，青岛理工大学建筑设计研究院受被告委托对“湛山三路9号楼三单元及地面裂缝进行检测鉴定，并出具初步加固意见”事项出具《检测鉴定报告》一份，载明：裂缝原因为基坑深度较大、接近垂直开挖，基坑检测未及时跟进，基坑地质情况复杂，部分锚杆水平角度有出入，该建筑物属砖混结构、抗变形能力较差，腰梁采用喷射混凝土，未起到应有作用。2011年1月29日，原告、被告、第三人及相关专家讨论并出具《青岛湛山广场人员掩蔽工程基坑支护专家意见》，载明：该工程基坑支护加固方案总体可行，建议进一步完善；施工单位应严格执行设计文件，做好应急预案；加强对居民楼的监测；编制居民楼的加固方案。2011年2月15日，新湛三路9号楼全体业主因墙体开裂严重，存在安全隐患而上访。2011年9月20日，被告向市南区人民政府出具《关于实施新湛三路九号楼翻建的申请报告》，载明其拟对新湛三路九号楼进行翻建。2013年12月30日，青岛理工大学建筑设计研究院受第三人市南区人防办委托就“新湛三路9号楼安全隐患及程度和处理建议”出具《鉴定意见书》，载明：其原因包括涉案工程基坑开挖至风化岩位置需要采用爆破方式进行开挖施工，风化岩层振动传导力度大，容易造成9号楼基础坐落在基坑西侧回填土的中粗沙置换层受力重新分布，对建筑地基基础极为不利；处理建议为：9号楼居民搬出、对该楼进行沉降观测、采取有效加固措施、基坑回填后进行加固处理。2、与第三人德和机械公司和第三人永春工程队相关的事实。第三人德和机械公司系被告发包的青岛市东海路人员掩蔽工程（南区）土石方工程施工方，被告称其与第三人德和公司就东海路工程的土石方合同已经履行完毕。被告提交2009年6月30日，其与第三人德和机械公司签订的涉案工程《土石方承（分）包施工合同》复印件一份，证明第三人德和机械公司系涉案工程的施工方，三方施工合同是为了后期开具发票而将原告加入合同中来，且至今原告未开具发票。原告质证称，对复印件不予认可，且不能证明被告的主张。第三人永春工程队提交收款收据、结算书一份，证明2010年9月24日，第三人购买静力爆破剂80吨；2013年5月8日，原告与第三人进行结算并出具结算书，其中静力爆破的工程量为1.1万立方米，原告已付第三人工程款410万元，余款281万元。原告对该证据无异议。被告质证称，结算书的时间是2013年5月8日，而实际施工期间为2009年，对证据的真实性无法确认。被告提交申请申请书一份，申请对《土石方承（分）包施工合同》的签字、盖章的形成日期进行鉴定，被告认为该合同于2013年10月份左右补签。原告称，合同的形成时间不影响对其内容和效力的认定，该合同于2011年年底至2012年年初签订，该合同系三方的真实意思表示，不同意被告的鉴定申请。三、涉案工程的工程量及工程款支付的相关事实。2010年11月8日，原告的法定代表人徐联涛向被告提交《工程进度款报审表》，载明：申报截至2010年10月份完成的工程量12620565元。第三人德和机械公司在报审表上盖有项目专用章。2011年1月28日，第三人德和机械公司向被告出具《青岛湛山广场人员掩蔽工程土石方工程工程量清单》，载明2009年7月份至2011年1月28日，土石方总量为24.8万立方米，其中石方147250立方米，土方100750立方米，工程款合计14089500元。第三人德和机械公司盖有项目专用章。2011年9月8日，第三人德和机械公司向被告出具《青岛金街购物广场工程土石方工程量汇总表》，载明：湛山广场工程产值12967103.19元；佳世客工程产值19726472.83元，合计32693576.02元。第三人德和机械公司在该汇总表上盖有公章。被告提交《青岛金街购物广场工程完成土石方工程量审核汇总表》、《湛山广场土石方工程量审核汇总表（前期审核记录）》各一份，其中前者列明22项工程项目，总计19726472.83元；后者列明土方和石方两项工程项目，总计12967103.19元。原告称，徐联涛系涉案项目实际施工方负责人，原告的证据已经证明原告系涉案工程的实际施工人；工程量汇总表上并无工程量，只有施工过程中的阶段性产值，不能代表涉案工程的最终工程量；涉案合同的实际签订日期为2011年年底，上述汇总表只是阶段性的进度报告，不能作为工程款价格结算的依据。被告提交付款一览表及借款单、收款收据、收据、转账支票存根一宗，证明2009年4月18日至2013年6月20日期间，被告已经支付第三人德和机械公司工程款共计3140万元；被告明确其中十二笔款项系支付给涉案工程，共计1200万元；其中2009年9月29日借款单上载明涉案工程借款100万元，其他借款单、收款收据上均载明系东海路人员掩蔽工程土石方施工单位的借款；借款单上均有任东升签字；原告的法定代表人徐联涛以第三人德和机械公司名义签收支票145万元。原告称，该100万元借款单原告认可作为涉案工程的工程款，145万元的支票系空头支票，并未实际付款；对于其他借款单和收款收据不予认可。被告称，最后一笔款项系2013年6月20日支付的145万元支票；被告与德和机械公司已经结算完毕，东海路人员掩蔽工程的工程款为19726472.83元，即工程量汇总表载明的工程款。原告提交（2014）青金商终字第200号民事判决书，载明：145万元的支票系空头支票被退回，且该145万元与本案工程款无关。被告质证称，对判决的事实无异议，证明三方施工合同系补签，目的是为了开具发票。被告提交2011年4月14日，被告、第三人德和机械公司、审计单位青岛元禾工程顾问有限公司出具《青岛金街购物广场工程土石方截至2011年4月14日完成工程量汇总表》，载明立方量共计225455.293立方米；现场签证部分另行核实，证明被告与第三人德和机械公司进行最终决算。原告质证称，该证据与涉案工程无关。2013年12月4日，青岛元禾工程顾问有限公司经被告委托，出具《关于青岛市湛山广场人员掩蔽工程土石方工程结算报告》，载明：涉案工程土方量为22558.14立方米，石方量为192022.56立方米，静力爆破量为11540.4立方米，涉案工程结算总造价为26822351.1元。原告法定代表人徐联涛在核定总表上签字，被告予以盖章确认。被告称，该报告系被告应第三人市南区人防办的要求单方委托审计，但并未最终确认，该报告已经报给第三人市南区人防办。第三人称，对于报告中土方部分无异议，对于石方部分和静力爆破部分有异议；第三人收到过该报告。经第三人市南区人防办申请，本院依法委托青岛市勘察测绘研究院对涉案工程的基坑底标高进行测绘，2016年5月份，青岛市勘察测绘研究院出具测绘报告一份。鉴定过程中，原告提供两台挖掘机为测量底标高提供条件，挖掘机台班费原告保留相关权利。第三人市南区人防办预付鉴定费8640元。经第三人市南区人防办申请，本院依法委托鉴定机构对涉案工程石方及静力爆破工程量进行鉴定。2016年12月12日，青岛公信永和工程咨询事务所出具《工程造价咨询报告书》一份，载明：本鉴定意见对涉案工程不采用静力爆破和采用静力爆破两种方案分别核算工程量、单价及费用。1、若该工程不采用静力爆破，对涉案工程石方工程量及费用进行鉴定的鉴定意见为：涉案工程石方爆破工程量为183823.33立方米，综合单价为67.95元/立方米，该单价包括石方爆破、开挖、外运10公里、环保、税金等全部费用，石方爆破开挖外运10公里总费用为12380308.57元。2、若该工程采用静力爆破，对涉案工程石方工程量及费用进行鉴定的鉴定意见如下：静力爆破区域外的石方爆破工程量为169496.4立方米，石方爆破综合单价为67.95元/立方米，该单价包括石方爆破、开挖、外运10公里、环保、税金等全部费用，费用为11515445.73元；静力爆破工程量为12700.93立方米，静力爆破综合单价为511.75元/立方米，该单价包括石方爆破、开挖、外运10公里、环保、税金等全部费用，费用为6499700.93元。上述总费用为18015146.66元。3、综合单价和费用是在不执行合同价的前提下参考，若合同有效，工程量按鉴定数量，单价应按合同约定，合同是否有效由法院裁判。该鉴定结果不包含土方开挖外运工程量及费用。本鉴定中综合单价考虑了10公里运费，按定额组价每增运1公里综合单价增加2.82元，若判定涉案施工合同有效，原、被告签订的施工合同可以作为鉴定依据，结算单价执行合同单价，无需再按定额重新组价，无需确定实际运距。本鉴定中的总费用未考虑已付工程款及违约金；鉴定机构无法确定涉案工程是否采用静力爆破方式施工。鉴定费143940元，由第三人市南区人防办预交。经原告申请，两位专家辅助人出庭接受质询。一位系中国爆破协会专家委员、青岛市爆破协会专家组组长张可玉；一位系青岛市爆破协会专家教授许明清。张可玉称：1、其对涉案工程基坑现场有所了解，曾作为青岛市爆破协会的专家到现场进行爆破之前的安全评估工作，涉案基坑环境复杂，呈现刀把子形状，因为离周边房屋太近，居民楼所在位置为基坑走势进行收缩的阳角，基坑开挖时会导致很大的变形量，开挖时水会流失，造成边坡下沉，导致房屋产生位移和变形，保证安全的办法就是不采用爆破以减少扰动；为了防止危险的发生在施工过程中打一层就支护一层以防止失水，并且要防止振动的效应，为了保证安全必须进行基坑监测。2、静力爆破：打很密孔之后灌入静态破碎剂（水泥和生石灰），将孔封闭，凝固后遇到二氧化碳会膨胀，膨胀后会碎裂周围的岩石因此不会产生振动，基坑开挖前根据国家爱爆破安全规程离房屋十五米不允许使用振动爆破；其第二次系由基坑支护协会邀请去现场查看基坑，当时基坑已经开挖，楼房存在静态蠕动，楼房的岩石遇水膨胀，将基坑切面的岩土向坑内挤压外顶，造成岩石蠕动现象，使坑边坡持续变形。3、其一共到涉案基坑看过三次，第一次系爆破安全评估，当时爆破公司、公安人员一同前往，第二次是爆破测振，爆破振动检测是爆破协会自己前往进行测振，第三次是发生楼梯裂缝事故后。许明清称：涉案工程基坑现场有所了解，基坑之前是平衡状态，在开挖后破坏平衡状态，振动源会加快静态蠕动，距离楼房十五米需要采用无振动的静力爆破。原告称，1、原告的法定代表人徐联涛是第三人德和机械公司在东海路人员掩蔽工程土石方施工项目的技术人员，负责提供技术咨询。2、原告不同意第三人市南区人防办参加诉讼，其并非合同相对方，亦非施工人，参加本案诉讼无法律依据。3、被告支付过部分涉案工程款，但双方未进行对账。4、依据合同约定，被告应按照每天按逾期款项的千分之三支付滞纳金并且应支付被告违约金420万元，现原告据此要求被告支付涉案工程款的利息及违约金，按照银行同期贷款利率的四倍计算。被告称，1、涉案工程的产值应为12967103.19元，第三人德和公司系涉案工程的承包人和施工人，被告与第三人德和机械公司经过对账，被告已经支付金街项目和湛山项目工程款共计3140万元，原告未在涉案工程中施工；2、涉案工程在施工过程中被告未组建项目公司，无股东工作人员，也没有监理单位在场，施工双方对标高进行过测量；3、原告提交的施工合同系事后补签，大约在2013年10月份签订的，目的是为了由原告开具发票，被告申请对施工合同上签字、盖章的形成日期进行鉴定；原告无诉讼主体资格，应依法驳回原告的诉讼请求；涉案工程现由被告管理。被告提交中止审理申请书，以本案应以其他案件审理结果为依据，申请中止本案审理。第三人市南区人防办称，1、原告未提交在涉案工程中使用静力爆破的照片和影像资料，不足以证明涉案工程使用了静力爆破；监理日志记载了施工的过程，并未载明存在静力爆破。2、被告称已经向第三人德和机械公司支付工程款3140万元，法院应依法查明佳世客金街工程的工程款结算金额，超出的部分应视为被告支付湛山工程的工程款。3、对于青岛勘察测绘院测量的基坑底标高无异议，但土方与石方接触面的标高应以《岩土工程勘察报告》为准。原、被告签字确认的顶标高系补签的，司法鉴定报告未采用《岩土工程勘察报告》为依据的数据不应采信。上述事实，有合同、测量表、工作联系单、结算报告、申请表、方案、测试报告、民事判决书、工程量清单、报审表、会签表、专家意见、通知、协议书、监理合同、日志、分析报告、申请报告、通知等及原、被告、第三人当庭陈述在案为凭，本案涉及的全部证据均已经过本院庭审质证及审查。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告、第三人德和机械公司与被告签订的落款日期为2009年6月29日的《土石方承（分）包施工合同》效力及涉案工程的承包方；二、涉案工程是否实施静力爆破；三、被告应支付的涉案工程工程款数额；四、被告应承担的工程款利息和违约金的责任范围。一、原、被告及第三人德和公司签订的《土石方承（分）包合同》，系当事人真实意思表示，原告具备土石方工程施工资质，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的。依据第三人德和公司的陈述、原告提交的证据可以看出，涉案合同的实际履行主体为原、被告，第三人德和公司并未参与涉案工程施工，原告系涉案工程的实际承包方，因此，原、被告作为涉案合同的发包人与承包人，就涉案工程成立建设工程施工法律关系，涉案合同的内容体现出原、被告对于工程范围、合同价格、施工期限、工程款支付、违约责任等约定；该合同的签订日期虽晚于施工期间，但并不影响合同效力及对原、被告的合同约束力。被告称签订涉案合同仅是为开具发票的答辩意见，本院认为，被告提交的证据未证明其主张，原告并未向被告出具过涉案工程的发票，且被告曾依据涉案合同委托青岛元禾工程顾问有限公司对工程进行过审计，对此，本院不予采信。被告申请对施工合同盖章的形成日期进行鉴定的申请，因合同的形成日期不影响本案的实体审理结果，本院不予准许。二、静力爆破技术指的是在岩体上钻孔，在钻孔中灌装静力爆破剂，依靠其膨胀力使岩石产生裂隙或裂缝，从而达到破碎目的，可在无振动、无飞石、无噪音、无污染的条件下破碎或切割岩石或混凝土构筑物；与传统爆破相比，静力爆破剂为非爆炸危险品，施工时无需雷管炸药，无需办理常规炸药爆破所需许可证。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，原告的施工期间为2009年6月份至2010年11月份，原告停工并撤场的原因系由于第三人市南区人防办及被告通知。依据合同约定，原告施工的项目包括静力爆破，依据青岛市爆破协会出具的测试报告，载明西侧居民楼15米内的岩体开挖采用静力爆破方式；两位专家辅助人的陈述证明涉案工程部分区域使用静力爆破的必然性；原告于2010年9月15日向被告出具的《工作联系单》，载明原告在9号楼区域长约80米、宽15米范围内实施静力爆破，被告予以认可；9月20日，双方对静力爆破区域的相关数据予以确认；第三人沙子口工程队于2010年9月24日购买过静力爆破剂，且第三人沙子口工程队提交的结算书与本案司法鉴定报告均载明静力爆破工程量约为1万多立方米。上述证据形成完整的证据链，依据优势证据规则，本院认定原告在涉案工程中施工了静力爆破工程。涉案工程在施工过程中出现的湛山三路9号楼墙体及地面裂缝的原因，应由具备鉴定资质的鉴定机构出具专业化意见。依据青岛理工大学建筑设计研究院出具的鉴定报告，该楼房的裂缝现象并非可归责于原告爆破施工方面的原因。因此，第三人市南区人防办据此称原告未施工静力爆破，依据不足，本院不予采信；第三人提交的监理日志和监理单位出具的意见，该监理日志并非连续记录，其内容亦未否认原告进行了爆破施工，且监理单位无资质就爆破与裂缝之间的关系进行认定，对此，本院不予采信。第三人市南区人防办称原告未提交在涉案工程中使用静力爆破的照片和影像资料的答辩意见，本院认为，照片和影像资料并非实施静力爆破的必要施工步骤，原告已提交其实施静力爆破的直接证据，对此，本院不予采信。三、涉案工程的工程量及工程总价款由三部分组成：土方工程量、石方工程量、静力爆破工程量及各自相对应的工程价款。在涉案合同有效的情况下，依据合同自由及意思自治原则，土方、石方、静力爆破的综合单价应依照合同约定的价格予以确认。原告于2010年11月份接到被告通知撤场并将涉案工程交付给被告，被告现对涉案工程进行管理，被告应按照合同约定的标准向原告支付已完工工程的价款。1、土方工程量及价款。依据青岛元禾工程顾问有限公司《关于青岛市湛山广场人员掩蔽工程土石方工程结算报告》，载明涉案工程土方量为22558.14立方米，原、被告及第三人市南区人防办对该结算报告上土方工程量均未提出异议，视为原、被告之间对土方工程量的认可，本院对此予以准许。合同约定土方价格49元/立方米，共计1105348.86元（49元/立方米*22558.14立方米）。2、石方工程量及价款。依据青岛公信永和工程咨询事务所出具的《工程造价咨询报告书》，石方爆破工程量为169496.4立方米，合同约定石方价格79元/立方米，共计13390215.6元（79元/立方米*169496.4立方米）。3、静力爆破工程量及价款。依据青岛公信永和工程咨询事务所出具的《工程造价咨询报告书》，静力爆破工程量为12700.93立方米，合同约定静力爆破价格550元/立方米，共计6985511.5元（550元/立方米*12700.93立方米）。上述1、2、3项工程款共计21481075.96元。关于被告已经支付给原告工程款的数额，本院认为，被告提交的收款收据、借款单、收据、转账支票存根，证明被告已经支出佳世客金街工程和涉案工程的工程款共计3140万元。依据2011年9月8日，第三人德和机械公司向被告出具的《青岛金街购物广场工程土石方工程量汇总表》，载明佳世客工程产值19726472.83元，第三人德和机械公司在该汇总表上盖公章确认，证明第三人德和机械公司认可佳世客工程的工程款为19726472.83元。由此可见，被告已经支付的款项3140万元扣除第三人德和机械公司的工程款19726472.83元，剩余款项11673527.17元（3140万元-19726472.83元）为被告支付给湛山工程项目的款项。依据被告提交的《湛山广场土石方工程量审核汇总表（前期审核记录）》，涉案工程并未最终确定工程量，仅进行过前期审核，因此，涉案工程的工程量及工程款应依据本院委托的青岛公信永和工程咨询事务所出具的《工程造价咨询报告书》作为审价依据。依据咨询报告书及合同约定，涉案工程款共计21481064.96元，被告已经支付给原告工程款11673527.17元，尚欠原告工程款9807548.79元（21481075.96元-11673527.17元）未付。原告要求按照银行同期贷款利率的四倍由被告支付工程款利息及违约金的请求，本院认为，首先，原告自2010年12月份接到被告通知停工并撤场，当时涉案工程的工程量已经确定，原告将结算资料提交给被告后，被告应及时与原告进行结算并支付工程款，但被告至今拖欠原告工程款9807537.79元未付，被告应自2011年1月1日起向原告支付欠付工程款的利息，依据合同约定，未按合同规定预付或结算工程款，应按逾期天数按逾期款项的千分之三/日支付滞纳金，该项约定的滞纳金数额过高，综合本案案情，本院支持被告向原告支付欠付工程款9807537.79元的利息，自2011年1月1日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算。原告要求被告支付违约金420万元的请求，本院认为，涉案工程的停工系由于政府部门的通知所致，被告并非恶意阻止原告继续施工，原告的撤场行为不可直接归责于被告，对此，本院不予支持。第三人称涉案工程土石方顶标高系双方事后补签，应以《岩土工程勘察报告》载明的顶标高为划分土石方工程量依据的意见，本院认为，《岩土工程勘察报告》系涉案工程在开工前对岩土层及地质构造进行初步勘察的结论，并非确定土石方标高的直接证据；原告作为有施工资质的土石方工程施工人，其对于标高测量具备合格资格和设备条件，标高测量也是土石方施工过程中的必备步骤；且无证据证明原、被告达成的标高数据系事后补签，对此，本院不予采信。鉴定费共计152580元，系第三人预交，鉴定的事项包括基坑底标高测量、石方工程量和工程价款的审计、静力爆破的相关审计等项目，该鉴定事由本应由原、被告双方予以确认，原、被告各承担鉴定费的50%即76290元为宜。原告要求第三人市南区人防办承担支付工程款及利息责任的请求，本院认为，第三人市南区人防办并非合同的相对方，对此，本院不予支持。被告申请中止本案审理的请求，本案的审理结果并非以其他案件的审理结果为依据，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告青岛澳华投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告青岛佳诚机械化施工有限公司工程款9807548.79元。二、被告青岛澳华投资发展有限公司向原告青岛佳诚机械化施工有限公司支付工程款的利息，自2011年1月1日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算。三、驳回原告青岛佳诚机械化施工有限公司的其他诉讼请求。四、驳回原告青岛佳诚机械化施工有限公司对第三人青岛市市南区人民防空办公室的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144995元，原告负担75556元，被告负担69439元。因被告负担部分，原告已经预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告。鉴定费152580元，原告负担76290元，被告负担76290元。因第三人市南区人防办已经预交，原、被告于本判决生效之日起十日内给付第三人市南区人防办。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  许 枫人民陪审员  卓晓明人民陪审员  蒋 苓二〇一七年六月二十七日书 记 员  杜牧遥