广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第1520号
上诉人（原审被告）：钱丰，男，汉族，1973年3月31日出生。
委托代理人：刘成凤，贵州东阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都上岛咖啡餐饮管理有限公司。
法定代表人：游昌胜，董事长。
委托代理人：徐小洪，四川华敏律师事务所律师。
上诉人钱丰因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2009年3月12日，成都上岛咖啡餐饮管理有限公司（以下简称上岛咖啡公司）与钱丰签订了《上岛咖啡装饰工程施工合同》，约定钱丰将位于贵州省都匀市龙山大道48号2栋二楼的上岛咖啡店室内装潢工程发包给上岛咖啡公司，面积约1200平方米（最后依实际面积计算），承包方式为包工包料；单价按建筑面积1500元／每平方米计算（以实际面积结算），工程合同预算包干总造价为180万元；开工日期为2009年3月26日，竣工日期为2009年5月25日；付款方式为施工人员进场付总金额的60%，工程完工（2009年5月28日）付至总金额的97%，余额3%作为工程质保金，在一年工程保修期满之日付清（保修期从工程验收合格之日起计算），合同生效后任何一方违反均应向守约方支付合同总金额10%的违约金，钱丰未如期支付合同约定款项，每逾期一天，钱丰向上岛咖啡公司支付合同总金额5‰的违约金，逾期达15日以上的，上岛咖啡公司除要求钱丰支付违约金外，还有权单方解除合同，同时由钱丰支付上岛咖啡公司赔偿金10万元。
2009年3月23日，上岛咖啡公司与四川德XX建设工程有限公司（以下简称德XX公司）签订了《上岛咖啡装饰工程施工合同》，约定上岛咖啡公司将上述工程以每平方米1，100元的单价发包给德XX公司施工。
2009年8月4日，涉案工程竣工验收并交付钱丰使用。
此后，上岛咖啡公司与德XX公司因涉案工程发生纠纷诉至成都市武侯区人民法院，成都市武侯区人民法院作出（2010）武侯民初字第3758号民事判决书，上岛咖啡公司不服该判决上诉至四川省成都市中级人民法院，四川省成都市中级人民法院作出（2012）成民终字第4418号民事判决书，判决上岛咖啡公司向德XX公司支付工程款及保证金。本案钱丰作为第三人参加了该案诉讼。在上述案件审理过程中各方当事人确认涉案工程面积为1212.97平方米。
2011年5月10日，上岛咖啡公司依据与钱丰签订的《上岛咖啡装饰工程施工合同》向贵阳仲裁委员会申请仲裁。贵阳仲裁委员会向上岛咖啡公司出具了《不予受理通知书》，该通知书载明：因无法认定仲裁条款选定贵阳仲裁委员会，故贵阳仲裁委员会对上岛咖啡公司的仲裁申请不予受理。
原审法院另查明，钱丰向上岛咖啡公司的法定代表人游昌胜支付了1236600元。一审庭审中上岛咖啡公司认可游昌胜收到的款项视为上岛咖啡公司收取。钱丰向王良支付了工程款3万元。一审庭审中上岛咖啡公司认可王良代表上岛咖啡公司。
上岛咖啡公司向原审法院提起本案诉讼，请求：1、钱丰支付工程尾款690855元；2、钱丰赔偿上岛咖啡公司因此遭受的损失10万元；3、钱丰支付违约金136459.12元。
原审法院认为，钱丰将涉案工程发包给上岛咖啡公司，违反了从事承包建筑工程的单位必须具备相应的资质，发包方不得将建设工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的法律规定，上岛咖啡公司不具备相应的资质，故上岛咖啡公司与钱丰签订的《上岛咖啡装饰工程施工合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中涉案工程已竣工验收并交付钱丰使用，故工程款可参照合同约定确定，根据合同约定工程款应为1819455元（每平方米1500元×1212.97平方米），钱丰已经支付工程款1266600元，则钱丰还应向上岛咖啡公司支付工程款552855元。上岛咖啡公司要求钱丰支付工程款的诉讼请求依法有据，原审法院予以部分支持。上岛咖啡公司称钱丰已经支付的1266600元中包含商标使用费108000元，对此钱丰不予认可，上岛咖啡公司亦未提供证据证明，故对其意见原审法院不予采纳。因合同无效，上岛咖啡公司要求钱丰支付违约金及赔偿损失的诉讼请求原审法院不予支持。因上岛咖啡公司曾于2011年5月10日向仲裁委员会申请过仲裁，根据相关司法解释的规定，本案的诉讼时效于2011年5月10日中断，应重新开始计算。钱丰称上岛咖啡公司的诉讼请求已过诉讼时效的意见没有法律依据，原审法院不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、钱丰于本判决发生法律效力之日起三日内向上岛咖啡公司支付工程款人民币552855元；二、驳回上岛咖啡公司的其他诉讼请求。受理费人民币13073元，由上岛咖啡公司负担5073元，钱丰负担8000元。
上诉人钱丰不服一审判决，向本院提起上诉，称：一、“一审判决”认定的“发包事实”与客观事实不符。上岛咖啡公司强迫钱丰将涉案工程发包给上岛咖啡公司，上岛咖啡公司应承担主要过错责任。2009年初，钱丰欲加盟“上岛咖啡”，经与上岛咖啡公司协商同意双方于2009年2月27日签订了《上岛咖啡加盟约定书》（下称“加盟书”）。该“加盟书”内容是上岛咖啡公司提供的格式条款，第一条双方的权利与义务A甲方（指上岛咖啡公司）义务第3项是这样规定的：场地规划（含装修图的绘制）、装修施工工程、场景布置，全套由甲方完成。第4项是这样规定的：装修工程的施工，详细预定以《上岛咖啡装饰工程施工合同》为准。第三条注意事项中第一项规定：装修合同、物料供应合同、储值卡合同、必须与加盟合同同时签订。根据以上条款，可以明确得知一个基本事实，即：钱丰如加盟“上岛咖啡”，就必然满足上岛咖啡公司以上“加盟书”中的条件。就本案而言，就是钱丰必须将涉案的装饰工程无条件的交由上岛咖啡公司完成。而且还必须同时签订“装修合同”，也就是本案的《上岛咖啡装饰工程施工合同》。自然这一合同的文本也是上岛咖啡公司提供的“格式合同”。钱丰为了加盟“上岛咖啡”，不得不答应上岛咖啡公司提出的以上苛刻条件，这才在上岛咖啡公司打印好的《上岛咖啡装饰工程施工合同》上第一页和最后一页的甲方处签了名字。以上事实充分说明，本案涉案工程，不是钱丰主动发包给上岛咖啡公司的，而是上岛咖啡公司强迫钱丰发包给上岛咖啡公司的。因此，上岛咖啡公司理应承担主要过错责任。上岛咖啡公司谎称具备涉案工程的承包资质，欺骗钱丰。上岛咖啡公司提供的格式《上岛咖啡装饰工程施工合同》第五条乙方（指上岛咖啡公司）义务第（一）款规定：上岛咖啡公司应当具备工商行政管理部门核发的营业执照，和建设行政主管部门颁发的具有建筑装饰装修工程承包范围的《建筑业企业资质证书》，并不得超越其证书许可的范围承揽工程。这是上岛咖啡公司自订的合同义务，理应自觉履行。但事实上上岛咖啡公司至今也不具备承接本案涉案工程的资质，这一点，已在一审庭审中得到证实。上岛咖啡公司却自始至终未向钱丰释明，一直让钱丰蒙在鼓里。显然，上岛咖啡公司的以上行为是欺诈行为。以上客观事实，证实了钱丰之所以将本案涉案工程发包给上岛咖啡公司，是因为上岛咖啡公司把承接该工程作为钱丰加盟“上岛咖啡”的条件之一，同时欺骗了钱丰保证其具备承接工程的施工资质。在当时的情况下，钱丰又怎么可能怎么敢不发包呢对如此清楚的事实，“一审判决”在认定的“事实”部分中，其文字及语句表达的意思却是把钱丰认定为主要过错责任方，这与客观实际不符，对钱丰也不公平。
二、“一审判决”认定上岛咖啡公司为涉案工程的“承包人”并适用相关司法解释支持了上岛咖啡公司索要工程款的请求，是错误的。一是，本案涉案工程，系德XX公司施工完成。上岛咖啡公司在本案起诉时向法庭提供了成都市武侯区人民法院（2010）武侯民初字第3758号民事判决书和成都市中级人民法院（2012）成民终字第4418号民事判决书，以证实上岛咖啡公司应付德XX公司的工程款，当然也证实了本案的涉案工程是德XX公司施工完成的。这一不容否认的事实，“一审判决”已予以查明。即本案涉案工程的实际承包人是德XX公司，绝不是上岛咖啡公司，而且是因上岛咖啡公司的“违法转包行为”所导致的。二是，上岛咖啡公司只是合同上的形式上的“承包人”，不是事实上以及法律意义上的承包人。综观本案，上岛咖啡公司虽然与钱丰签订了《上岛咖啡装饰工程施工合同》，但上岛咖啡公司并没有履行装饰工程的施工义务，这一事实上岛咖啡公司已认可，“一审判决”也已认定。也就是说，上岛咖啡公司自然不能也不应成为本案涉案工程的“承包人”。三是，“一审判决”对上岛咖啡公司适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，属曲解立法本意。第二条中的承包人，应指既是签订合同的一方当事人，也是实际施工方。本案中的上岛咖啡公司虽然是签订合同的一方当事人，但不是涉案工程的实际施工方，故自然不是第二条中的承包人。第二条之所以这样规定，是考虑到承包人在实施工程建设中，投入了一定的人力、物力和财力，如因资质问题认定合同无效，不予支持工程款，那么承包人的损失就不可避免，就会损害承包人的合法利益，也会影响社会经济秩序的稳定。换句话说，就是：干活才能得钱。而本案中的上岛咖啡公司，对涉案工程什么也没有做，唯一所做的就是把涉案工程转包给了德XX公司。上岛咖啡公司既然对涉案工程没有投入任何人力、物力和财力（未履行施工义务），又有什么权利要求钱丰向其支付工程款呢。“一审判决”弃本案事实于不顾，视法律为儿戏，任意曲解，主观妄断，将上岛咖啡公司认定为涉案工程的“实际承包人”，纯属故意而为之。四是，上岛咖啡公司诉请的工程款中大部分是违法所得。《中华人民共和国建筑法》第六十七条和国务院《建设工程管理条例》第六十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，均有关于：承包单位或承包人非法转包工程理应受到“责令改正，没收违法所得”的处罚及“收缴当事人已经取得的非法所得”的规定。本案中上岛咖啡公司与钱丰约定的工程单价是1500元／平方米，而上岛咖啡公司转包给德XX公司约定的工程单价是1100元／平方米，上岛咖啡公司在其中每平方米欲求获利400元。按工程总面积1212．97平方米计算，上岛咖啡公司欲求获利485188元。依据以上相关法律、法规规定，以上金额实属上岛咖啡公司实施违法转包行为所追求的违法所得。也就是说，“一审判决”支持钱丰552855元的工程款，其中有485188元是上岛咖啡公司追求的违法所得。一审法院作出如此判决是否意味着判决认可上岛咖啡公司的“违法转包行为”为合法行为，支持上岛咖啡公司的不诚实守信，支持上岛咖啡公司获取非法转包的差价利益。综上所述，钱丰认为“一审判决”让钱丰向上岛咖啡公司支付“违法所得”，是法律所不允许的。
三、钱丰同意向上岛咖啡公司支付由其代付的工程尾款67667元。一是，上岛咖啡公司已代钱丰向德XX公司支付了工程款1334267元。由于钱丰的涉案工程是德XX公司施工完成的，钱丰理应向德XX公司支付工程款。本案诉讼中，上岛咖啡公司称已按总面积1212.97平方米以每平方米1100元向德XX公司付清了全部工程款1334267元。二是，上岛咖啡公司代钱丰支付给德XX公司的工程款1334267元中，有1266600元是钱丰通过上岛咖啡公司支付的。德XX公司对涉案工程施工过程中，由于钱丰当时不知是德XX公司在履行上岛咖啡公司的施工义务，故钱丰已向上岛咖啡公司支付了1266600元工程款。三是，本案涉案工程尾款应为67667元。德XX公司为钱丰完成了本案的涉案工程，应得工程款为1334267元。钱丰已通过上岛咖啡公司支付了1266600元，还剩尾款67667元，已由上岛咖啡公司代钱丰支付。因此，钱丰同意将67667元的工程尾款支付给上岛咖啡公司。
四、“一审判决”未对钱丰提交的“工程价格评估鉴定同意书”有任何评判。本案在2013年3月27日的一审庭审中，审判长问双方当事人的代理人：是否同意对涉案工程进行价格评估上岛咖啡公司的代理人回答：“不需要”，钱丰的代理人回答：“待与钱丰商量后确定”。审判长要求三天内书面答复。2013年3月30日，钱丰的代理人通过特快专递向宝安区人民法院寄交了“工程价格评估鉴定同意书”。但宝安区法院未给予任何答复，在“一审判决书”中对此也只字未提。钱丰认为：既然审判长在一审庭审中询问双方当事人的意见，又要求钱丰三天内书面答复，那么法院在收到钱丰的书面答复意见后总应该有个“态度”，即“鉴定”或“不鉴定”，应该告知钱丰。钱丰之所以提起以上问题，是鉴于钱丰已经按审判长的询问和要求做了，但却未见任何结论，这让钱丰深感疑惑。
为维护钱丰合法的民事权益，请求：一、请求中级人民法院依法撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第105号民事判决书中判决主文第一项“钱丰于本判决发生法律效力之日起三日内向上岛咖啡公司支付工程款人民币552855元”的判决内容，改判为：钱丰向上岛咖啡公司支付其代付的工程尾款67667元。二、本案的一、二审诉讼费用由上岛咖啡公司承担。
被上诉人上岛咖啡公司答辩称：一、关于钱丰的第一点理由“一审判决认定发包事实与客观事实不符”，上岛咖啡公司的意见是：1、其第一个观点是说“上岛咖啡公司强迫钱丰将涉案工程发包给上岛咖啡公司，上岛咖啡公司应承担主要过错责任”，然而一审判决并未支持上岛咖啡公司主张的相关损失赔偿和违约责任，因此其上诉理由不存在过错之说。一审时上岛咖啡公司提出的诉讼请求主要是损失赔偿和违约责任，但是一审判决并没有支持这两项主张，所以也就不存在所谓的过错。2、其第二个观点是“上岛咖啡公司谎称具备涉案工程承包资格，欺骗钱丰”，这也是与事实不符，钱丰加盟上岛咖啡时对上岛咖啡公司的经营范围是非常清楚的，不存在欺骗，上岛咖啡公司发包出的工程装修公司也是具有资质的，这有成都市中级人民法院等相关法院的判决书予以佐证。二、钱丰的第二个上诉理由认为“一审判决认定上岛咖啡公司为涉案工程的承包人并适用相关司法解释支持钱丰索要工程款的请求是错误的”，其第一个理由无可厚非，确实本案工程系德XX公司施工完成，其第二个理由说“上岛咖啡公司仅仅合同上的形式上的承包人，不是事实上和法律意义上的承包人”，这与事实不符，实际上钱丰加盟上岛咖啡，与上岛咖啡公司签订的装修合同实际上是双方基于加盟合同的补充，实际上这个装修合同是对加盟合同关于装修事宜的补充，是现在常见的代建或委托业主代建，并非装修合同，因为在加盟合同上就已经约定了钱丰作为加盟商，其加盟店的装修事宜全部由管理公司，即上岛咖啡公司负责，随后签订了装修合同，实际上这个装修合同是对加盟合同中装修内容的价款和面积的约定。三、关于钱丰第三个上诉理由“一审判决对上岛咖啡公司适用最高人民法院审理建设合同纠纷案第二条是曲解立法本意”，一审法院在适用最高法院的司法解释是基本合适的，认定的事实也比较清楚。四、关于钱丰的第四个上诉理由“上岛咖啡公司诉请的工程款中大部分是违法所得，于情于理于法没有事实依据”。关于加盟合同书和装修合同中关于价款和面积的约定以及后来成都中院到工程当地进行面积核查时钱丰也签了字，对面积增加了12平方米也是钱丰签字确认的，这些都是钱丰和上岛咖啡公司双方的真实意思表示，不存在违法一说。五、其最后一个上诉理由“钱丰同意支付6万多元”，本身在一审中上岛咖啡公司主张的工程目前款是62多万元，钱丰提出了其付款依据，上岛咖啡公司称其中有108000元是商标使用费，一审法院认定上岛咖啡公司没有证据证明这108000元是商标使用费全部作为工程款计算进去，所以到现在为止钱丰实际上拖欠了上岛咖啡公司有108000元的商标使用费。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。由于上岛咖啡公司未取得建筑施工企业资质，其与钱丰签订的涉案《上岛咖啡装饰工程施工合同》因违反了法律法规的强制性规定而无效。根据《合同法》的相关规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，涉案工程于2009年8月4日竣工验收并交付使用，上岛咖啡公司虽可请求参照涉案合同的约定支付工程价款，但该请求权为补偿性质，不得超过涉案工程的实际价值。因已生效的（2012）成民终字第4418号民事判决书确认涉案工程价款为1334267元，本院据此确认钱丰应支付的工程价款为1334267元。由于当事双方在庭审中确认钱丰向上岛咖啡公司支付款项共计1266600元，上岛咖啡公司主张其中包含108000元的商标使用费，但并未提供证据予以证明，故本院确认钱丰已支付工程款1266600元，尚需支付67667元，钱丰的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审法院适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第105号民事判决。
二、钱丰应于本判决生效之日起十日内向成都上岛咖啡餐饮管理有限公司支付工程款67667元。
三、驳回成都上岛咖啡餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费13073元，由成都上岛咖啡餐饮管理有限公司负担12100元，钱丰负担973元。本案二审受理费8578元，由成都上岛咖啡餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚 萍
代理审判员 唐 毅
代理审判员 朱 宽
二〇一三年九月××日
书 记 员 廖冉冉（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。