南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2015)鼓民初字第4642号原告陈华萍，女，汉族，1977年11月4日生。委托代理人冷雪，江苏蓝海律师事务所律师。原告南京罗杰软件发展有限公司，住所地在南京市鼓楼区定淮门12号世界之窗软件园15号楼北一楼。法定代表人胡永国，总经理。委托代理人常开余，南京市经海法律服务所法律工作者。原告陈华萍诉被告南京罗杰软件发展有限公司（以下简称罗杰软件公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年7月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈华萍及其委托代理人冷雪，被告罗杰软件公司的委托代理人常开余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告陈华萍诉称：原告于2007年4月18日进入南京图易网络发展有限公司工作，2008年1月1日，南京图易网络发展有限公司以“商调”方式将原告调入被告处工作，工作地点、工作岗位均无变化，也未支付经济补偿金或赔偿金。同日，被告与原告签订劳动合同，约定原告在QA经理岗位从事软件测试与管理工作。2010年12月2日，双方签订最后一期劳动合同，期限为2011年1月1日至2015年12月31日。2015年4月13日，被告以原告业绩不达标为由，违法解除与原告的劳动关系。为维护自己的合法权益，原告经仲裁前置程序后诉至法院，请求判令被告：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金121835.04元（7614.69元×8个月×2倍）；2、补发2015年4月1日-4月17日工资4551.3元（7614元每月/21.75×13天）；3、支付2014年9月-2015年4月法定节假日加班工资1772.38元（2014年9月8日中秋一天、2014年10月1日-10月3日三天、春节2015年2月18日、19日、20日三天、2015年4月6日清明节，7614.69元/21.75/8小时×13.5×3倍）；4、支付2014年4月-2015年4月延时加班工资2297.54元（7614.69元/21.75/8×35小时×1.5倍）；5、支付2014年4月-2015年4月双休日加班工资2800.8元（分别为2014年8月30日、2014年9月20日，另外两天日期不清楚，共4天。7614.69元/21.75×4×2）。被告罗杰软件公司辩称：1、关于赔偿金问题。本案中，双方系协商一致解除劳动关系，原告以违法解除为由主张赔偿金，无事实和法律依据。被告将含有补偿内容的解除协议交给原告，原告提出修改意见，并提议先邮寄通知书，后商议补偿数额，从而导致双方解除劳动关系。在此期间，双方多次交换意见。因此，双方劳动关系解除并非被告单方行为结果，而是双方协商一致的结果，故被告不应支付赔偿金。2、关于加班工资问题。原告并未举证其存在各种加班，有关加班工资的诉讼请求无事实和法律依据；3、关于2015年4月工资问题。经核算，原告2015年4月1日-17日期间的工资为3598.66元，被告同意支付。综上，请求法院依法判决。审理查明的事实一、双方无争议事实2007年4月18日，陈华萍入职南京图易网络发展有限公司，双方签订了期限自2007年4月18日至2008年4月17日止的劳动合同。2008年1月1日，陈华萍商调至罗杰软件公司工作，南京图易网络发展有限公司在陈华萍调至罗杰软件公司后未向其支付经济补偿金。陈华萍与罗杰软件公司于2008年1月1日签订首份劳动合同，期限为2008年1月1日至2010年12月31日，该劳动合同中约定罗杰软件公司安排陈华萍在QA经理岗位从事软件测试与管理工作，其岗位职责和工作要求按罗杰软件公司的员工手册规定执行。后双方再次签订2011年1月1日至2015年12月31日的劳动合同，该合同约定罗杰软件公司安排陈华萍在软件类岗位从事软件相关工作，加班加点工资的计算基数和标准以南京市最低工资标准为依据。2013年5月28日，陈华萍签收罗杰软件公司的员工手册，并在签收单中确认已于2013年5月27日收到罗杰软件公司员工手册、重要岗位经办尽职承诺书、公司铁律以及奖惩规定、假期制度、保密协议文件并对相关内容全部了解并签收。陈华萍实发工资数额如下：2014年4月工资为7746.11元、2014年5月工资为6251元、2014年6月工资为6250.53元、2014年7月工资为7681.41元、2014年8月工资为6031.4元、2014年9月工资为6152元、2014年10月工资为7591.27元、2014年11月工资为6098元、2014年12月工资为6179元、2015年1月工资为6098元、2015年2月16日发放年终奖7950.44元、2015年2月工资为5936元、2015年3月工资为8491元，之后没有工资发放记录。陈华萍每月个人承担社保部分为262元。陈华萍在罗杰软件公司最后一天上班至2015年4月17日。2015年4月10日，罗杰软件公司主张因陈华萍工作不达标，向陈华萍提出解除劳动合同关系，并向陈华萍出示解除劳动合同协议，文载：“现因乙方（陈华萍）工作不达标，甲方决定解除与乙方的劳动合同，相关事宜约定如下：1、自2015年4月17日双方解除劳动合同，双方的权利义务随之终止。2、甲方在乙方妥善办理完所有工作移交手续后一次性支付乙方（包括但不限于）经济补偿金、代通知金等合计59850元，与2015年4月工资一起发放。”除上述解除劳动关系协议外，罗杰软件公司另拟好收条、解除劳动合同通知书、签收回执等交给陈华萍。后陈华萍与罗杰软件公司人事部经理林梅就上述文件在通讯软件上进行沟通。沟通经过如下：林：好了，来签字吧，到Charlie那边看看吧，看完了现场盖章。陈：盖好章我再签。林：没问题，到Charlie那边去办手续。陈：让Charlie喊我。林：现在签吗？陈：下周再说吧，要不你先给我通知。林：可以，过来拿。陈：分开来。林：过来签。Huamini，我再次郑重的通知你，由于你的utilization过低，原先签订的合同无法继续履行，公司决定与你解除劳动合同，请于4月17日前到人力资源部办理解除劳动合同的手续。陈：lincy，首先麻烦你把刚才那几个改一下，我看看再签也不迟。1、职位要与合同相符；2、条款名称对应要统一用大写或者都用小写；3、还有就是一式两份要是完全一模一样的，给我一份，公司留一份。4、第十点去掉，在上午的草稿中没有出现，不必添加。另外就是把你算的那个工资明细给我一下，公司给我的补偿是什么时间开始，什么时间结束的，这样也方便我去银行查询所要的数据核对。如果方便的话给我一下我的工资明细（构成）。林：说明你看的很仔细，我给你看的就是合同条款，完全遵照法定流程。你要签的话就是上午给你看的那一份，没有其他了，一式两份。陈：不是这个意思，你把刚才那个改一下就可以了。林：至于补偿也是按照法定的办理，你可以咨询下。陈：你改好，我要回去送儿子弹琴，周末愉快。林：确切的说上午做的补偿方案已超过了法定标准，不改了，就用上午做的那份，周末愉快。陈：美女，解除劳动合同通知书单独先给，补偿协议另算。林：可以来拿吧。陈：是解除劳动合同通知书吗？林：你过来吧。陈：你寄我家里吧，今天没时间聊天了。后罗杰软件公司按照陈华萍的要求将解除劳动合同通知书向陈华萍邮寄，该通知书载明：“因你业绩不达标，根据劳动合同法以及公司相关制度的要求，公司与你解除劳动合同。请于2015年4月17日前与公司指定人员完成各项工作交接，并于2015年4月17日前来人力资源部办理解除劳动合同的手续。”2015年4月22日，陈华萍向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求。2015年7月6日，该仲裁委作出仲裁决定书，决定终结审理，陈华萍遂诉至法院。二、双方有争议事实庭审中，双方对陈华萍是否存在加班事实存在争议。陈华萍主张其存在四天双休日加班、延时加班以及法定节假日加班。为证明其主张，陈华萍举证如下：证据一、邮件一组，证明陈华萍存在2015.2.18、2.19、2.20三天和2015.4.6清明节加班。证据二、加班时间统计表，该表由陈华萍填写。证明陈华萍存在2014年中秋节和2014.10.1-10.3国庆节加班。罗杰软件公司对证据一的真实性不持异议，但邮件是陈华萍向项目经理申报的加班申请，并非陈华萍实际加班，亦并非代表罗杰软件公司认可其加班。另一份电子邮件的发送虽然是陈华萍应项目经理的要求所发，但该要求是对所有员工的。陈华萍的申报有待项目经理及公司负责人的审核认定，未经审批的加班不能视为加班。罗杰软件公司对证据二的真实性有异议。证据二是中文界面的EXCLE表格，陈华萍陈述表格数据是其填报，罗杰软件公司用的类似系统都是英文界面。显然这些页面是陈华萍在其私人电脑里面制作生成的。对罗杰软件公司的质证意见，陈华萍解释如下：加班分不同情况：1、节假日加班，公司内部说一下哪些人要加班，将加班时间统计上去，一般都是加班人自己填报时间，并且节假日加班都是在家里，并不去公司加班，不会在公司留下加班痕迹。2、周末加班，一般快到周末，有人没有完成任务时也会在家里加班。之所以要跟老总发邮件，是因为该工作不是陈华萍本部门的本职工作，是其他部门的工作；3、延时加班，陈华萍都是晚一点回去，延时加班并无审批。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，陈华萍主张存在延时加班和双休日加班，但并未就此举证证明，本院对此不予支持。关于法定节假日加班，陈华萍举证的加班统计表是其单方统计，罗杰软件公司亦不予认可，本院对该份证据不予采信。陈华萍举证的邮件实质上是其加班申请，陈华萍亦当庭陈述其法定节假日加班并不在单位加班，而是在其家中，故陈华萍的邮件不能证明陈华萍按照加班申请填写的内容进行了加班。陈华萍主张存在法定节假日加班的意见，本院不予采信。陈华萍主张上述三类加班工资的诉讼请求，本院不予支持。判决理由和结果本案的争议焦点为：1、罗杰软件公司是否应当支付违法解除劳动合同的赔偿金；2、陈华萍2015年4月工资的数额。关于第一个争议焦点。本院认为，首先，从双方解除劳动合同关系方式来看，罗杰软件公司起先因陈华萍工作表现不佳向陈华萍提出解除劳动关系的意见，并拟好解除劳动合同通知书、收条、签收回执等材料。陈华萍在收到上述材料后与罗杰软件公司进行了沟通和交流。双方交流过程可以看出，陈华萍并未拒绝罗杰软件公司提出的解除劳动合同意见，相反还对合同文本的措辞提出了修改意见，可以视为陈华萍已同意双方之间解除劳动合同。双方的劳动关系系经由双方协商一致于2015年4月17日解除。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，但需要支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。其次，关于陈华萍的入职时间。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金的工作年限时，劳动者在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位工作年限。本案中，陈华萍于2007年4月18日入职南京图易网络发展有限公司，后由该公司商调至罗杰软件公司，南京图易网络发展有限公司未支付经济补偿金，故陈华萍与罗杰软件公司解除劳动合同时，陈华萍在南京图易网络发展有限公司的工作年限应当合并计算。故陈华萍的入职时间应认定为2007年4月18日。最后，关于解除劳动合同前平均工资问题。陈华萍2014年4月至2015年3月期间的实发平均工资为7371.35元，陈华萍每月个人缴纳的社保为262元，故陈华萍解除劳动合同前平均工资应为7633.35元（7371.35元+262元）。陈华萍主张以7614.69元作为计算基数，不违反相关法律的规定，本院予以支持。综上，陈华萍应得经济补偿金为60917.52元（7614.69元×8）。陈华萍主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。本院认为，陈华萍工作至2015年4月17日，当月计薪天数为13天，故陈华萍当月工资为4405.86元（7371.35元÷21.75×13）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告南京罗杰软件发展有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告陈华萍2015年4月工资4405.86元；二、被告南京罗杰软件发展有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告陈华萍经济补偿金60917.52元；三、驳回原告陈华萍的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  刘桂占人民陪审员  董 彬人民陪审员  曹小秋二〇一六年一月十一日见习书记员  尹艳芳