安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终302号
上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司，住所地安徽省安庆市菱湖南路553号。
负责人：施亚东，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：曹菲菲，安徽益勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伍国忠，男，1970年1月18日出生，汉族，现住安徽省安庆市。
委托诉讼代理人：李平，安徽国誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:鄢艳，女，1977年10月11日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司（以下简称人保安庆市分公司）因与被上诉人伍国忠、鄢艳机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院(2017)皖0803民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保安庆市分公司上诉请求：一、撤销原判，改判人保安庆市分公司赔偿伍国忠各项损失76757.9元；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于医疗费问题。应扣除10%的非医保用药。该项损失请求二审法院核减2493.13元，由于伍国忠提供的腿部护具费180元没有医嘱，不予认可，故医药费项目请求二审法院核减2673元。二、关于误工费。一审中伍国忠没有提交相应的劳动合同及工资表，所在的单位也没有出具相关证明材料证明其因交通事故扣发了工资，且伍国忠与其所在单位是否存在劳动关系截止一审庭审结束前其并未提供相关证据予以证明。伍国忠在一审中提供的银行流水可以看出其从2017年1月17日到4月7日均有工资收入，其伤后工资每没有减少且从流水中可以看出伍国忠的月平均收入在2000元以下，即使伍国忠因交通事故存在误工，一审法院仅以伍国忠提供的建筑施工特种作业资格证一份孤证认定伍国忠从事建筑业，按140.82元/天行业标准计算，没有事实根据。故结合伍国忠提供的银行流水等有效证据，应按其实际减少的收入计算，该项请求二审法院核减23622.2元。三、关于残疾赔偿金。一审中伍国忠提供的其按照城镇居民的赔偿标准计算残疾赔偿金的证据是两份租房协议和一份居委会出具的证明，伍国忠一审中并未提供其承租房屋的房产证及产权人的身份证无法证明该房屋的真实存在，居委会出具的证明没有负责人的签字不能作为证据使用，另若伍国忠真是在该居委会辖区内居住应该提供流动人口登记表。故结合一审的证据，一审法院认定被上诉人在城镇工作生活没有事实依据，故其残疾赔偿金标准应按照农村标准计算。该项损失请求二审法院核减34872元。四、关于精神抚慰金。一审法院认定伍国忠的精神抚慰金为8000元过高，不符合当地的司法判例，请求二审法院予以酌减2000元。五、关于诉讼费。一审法院判决承担诉讼费过多，不符合安徽省高院的相关指导意见，请求二审法院予以纠正。
伍国忠公司辩称，一、伍国忠支出的腿部护具费理应由侵权人赔偿，人保安庆市分公司应在理赔范围内赔付。关于扣除10%非医保用药，一审时人保安庆市分公司未提供约定依据，其主张不能成立。二、伍国忠系从事建筑行业务工人员，误工损失按行业标准计算符合实际。伍国忠受伤时在南通六建建设集团安庆大发宜景项目工地从事外墙扎架工作，虽然雇主为规避用工责任，未与伍国忠签订劳动合同，但该务工事实已被安庆市劳动人事争议仲裁委员会裁决认定存在事实劳动关系。伍国忠入职时，工地负责人承诺每天工作九小时，每日支付260元工资。伍国忠受伤时，已在工地工作了二十多天。尽管在伍国忠受伤后雇主单位怕承担工伤责任，但其陆续通过工资发放卡打了六千多元，伍国忠也进行分批领取，不存在受伤后雇主仍支付工资。三、伍国忠长期工作生活在城镇，按城镇标准理赔有事实和法律依据。伍国忠于2006年8月就租住在安庆市黄土坑西路北巷22号，且入城以来一直从事建筑行业外墙扎架工作。当时租房时，按公安部门的要求办理了暂住证。2016年3月，伍国忠租住的房屋被纳入棚户区改造范围，随迁租住与迎宾小区。在涉案诉讼时，租住房屋早已征迁完毕，房产证也已注销。四、伍国忠构成伤残，且需二次手术，精神损害抚慰金适当。五、诉讼费的负担由法院依法裁判。
鄢艳未到庭发表答辩意见。
伍国忠向一审法院起诉请求：1.判令鄢艳赔偿伍国忠因交通事故致人身损害、精神损害抚慰金和财产损失227511.24元;2.判令人保安庆市分公司在保险范围内承担赔偿责任并在交强险范围内优先赔付精神损害抚慰金40000元;3.本案的诉讼费、律师代理费、鉴定费由两被告承担。
一审法院认定事实：2016年12月27日17时20分，鄢艳驾驶车牌号为皖Ｈ×××××的小型客车，沿振风大道行驶至振风大道公安局附近路段时，与伍国忠驾驶的电动自行车发生碰撞，致伍国忠受伤车辆受损的道路交通事故。该事故经安庆市公安局交通警察支队道路交通事故认定书认定：鄢艳负全部责任，伍国忠无责任。伍国忠受伤后，即被送往安庆市第一人民医院治疗，诊断为左胫腓骨骨折，于2017年1月20日出院，住院24天，出院医嘱：1.糖尿病饮食，禁饮酒，建议休息三个月。2.门诊监测血糖变化。3.抬高患肢，加强患肢功能锻炼，左下肢禁负重三个月。4.定期换药,术后两周拆线。5.定期复查（一个月，三个月，六个月）。6.我科、内分泌科随诊，每周一上午许海骨科专家门诊。用去住院医疗费24496.9元。伍国忠分别于2017年3月1日、2017年4月14日、2017年4月17日、2017年6月23日前往安庆市第一人民医院复查，共计花费门诊费用434.4元。另伍国忠因伤情购买护具用去180元。皖Ｈ×××××号车辆的所有人为鄢艳，该车在人保安庆市分公司投保了交强险及商业第三者责任险（保险限额为50万元，含不计免赔），保险期间均自2016年5月7日0时起至2017年5月6日24时止，事故发生在保险期内。经伍国忠申请，法院依法委托安徽同德司法鉴定所对伍国忠的伤残等级、后续医疗费用及误工期、护理期、营养期进行了鉴定，鉴定意见为：（一）被鉴定人伍国忠因交通事故致左下肢丧失功能10%以上，属十级伤残。（二）被鉴定人伍国忠伤后误工期以210日、护理期以105日、营养期以105日为宜。（三）被鉴定人伍国忠后续医疗费用约需人民币9000元。被鉴定人伍国忠花费鉴定费3300元。鄢艳垫付伍国忠安庆市第一人民医院住院医疗费7000元，但不在伍国忠诉讼请求内。案件审理过程中，伍国忠申请先予执行人保安庆市分公司1万元，法院于2017年10月20日作出（2017）皖0803民初838号民事裁定书，裁定人保安庆市分公司先行支付伍国忠1万元，庭审中，伍国忠自认已收到先予执行的1万元。伍国忠在城镇工作生活，赔偿标准应按城镇居民计算。
本案争议焦点：伍国忠主张的赔偿项目及数额的确定。1、伍国忠主张医疗、康复费20849.24元，根据伍国忠提交的住院医疗费票据、门诊票据、购买护具票据，又因鄢艳垫付伍国忠住院医疗费7000元不在伍国忠诉讼请求内，故该费用认定为18111.3元。2017年5月9日的门诊票据没有加盖医疗机构公章且无法证实与本案的关联性，故不予认定。人保安庆市分公司辩称应扣除非医保用药，因未能提交证据证实，不予采纳。2、伍国忠主张护理费15750元，结合鉴定意见认定护理期为105天，护理费认定为12759.6元[105天×121.52元/天（服务业）]。3、伍国忠主张住院伙食补助费2500元，因其提出的住院伙食补助费标准过高，酌定按照30元／天计算，根据住院天数24天，住院伙食补助费认定为720元（24天×30元／天）。4、伍国忠主张营养费10500元，因其提出的营养费标准过高，酌定按照30元／天计算，结合鉴定意见认定营养期为105天，营养费认定为3150元。5、伍国忠主张交通费500元，根据住院天数及复查次数，交通费酌定为300元。6、伍国忠主张误工费61100元，伍国忠提交的证据不足以证明日工资260元，结合鉴定意见认定误工期为210天，故误工费认定为29572.2元[210天×140.82元/天（建筑业）]。7、伍国忠主张残疾赔偿金58312元，伍国忠在城镇工作生活，结合鉴定意见构成十级伤残，残疾赔偿金认定为58312元（29156元／年×20年×10%）。8、伍国忠主张精神损害抚慰金40000元，结合伍国忠伤情及责任认定，精神损害抚慰金酌定为8000元。9、伍国忠主张后期治疗费9000元，根据鉴定意见后期治疗费约9000元，伍国忠的主张符合法律规定，予以认定。10、伍国忠主张车辆损失3200元，因其提交的证据无法证明其损失，故不予认定。11、伍国忠主张律师代理费2500元，并提供律师费发票为证，因伍国忠未提供实际支付凭证，且律师费并非必要损失，不予认定。综上，伍国忠各项损失中的合理部分共计139925.1元，予以认定。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。伍国忠在交通事故中受到伤害，相应损失依法应获得赔偿。皖Ｈ×××××号车辆在人保安庆市分公司投保了交强险和第三者责任险及不计免赔，事故发生在保险期内，伍国忠的上述损失应由人保安庆市分公司在保险限额内负责赔偿，人保安庆市分公司应当赔偿伍国忠各项损失共计139925.1元，人保安庆市分公司先行支付的1万元，应予以扣除，故人保安庆市分公司应赔付129925.1元。鄢艳垫付伍国忠住院期间医疗费7000元，因伍国忠在本案中并未主张前述费用，故对该部分费用本案不予以处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《安徽省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十四条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于本判决生效后五日内赔偿原告伍国忠各项损失共计129925.1元；二、驳回原告伍国忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4713元，鉴定费3300元，合计8013元，由原告伍国忠负担1813元，被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担6200元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、医药费部分是否应当扣除10%非医保用药费用及腿部护具费用；二、原判按建筑业行业标准计算误工费是否正确；三、原判残疾赔偿金按城镇居民标准计算有无事实及法律依据；四、原判精神损害抚慰金是否过高。
关于争议焦点一，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，人保安庆市分公司虽主张在医药费中扣除10%非医保用药费用，但并未举证证明非医保用药的具体使用情况及金额。关于腿部护具费用，该费用虽无医嘱，但系伍国忠伤后为诊疗所必要支出，应予支持，故对人保安庆市分公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，伍国忠在一审中提交了建筑施工特种作业操作资格证作为证据，该证据足以证明伍国忠从事建筑业，故一审法院按建筑业行业标准计算其误工费符合上述司法解释相关规定，故对人保安庆市分公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。
关于争议焦点三，伍国忠在一审中提交了暂住证、社居委证明及工资卡发放单等证据，上述证据能够形成证据链，证明其在城镇居住生活满一年以上且收入来源于城镇的事实，故一审法院按城镇居民标准计算其残疾赔偿金符合法律及司法解释的相关规定，故对人保安庆市分公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。
关于争议焦点四，本案中，伍国忠因交通事故受伤构成十级伤残，一审法院根据其受伤情况、侵权人过错程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定精神损害抚慰金为8000元适当，对人保安庆市分公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。
关于一审诉讼费的负担，系一审法院根据国务院《诉讼费用交纳办法》的相关规定确定，对人保安庆市分公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。
综上所述，人保安庆市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1380元，由中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 毅
审判员 陈庆中
审判员 崔 智
二〇一八年二月二十七日
书记员 程 延
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；