山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2130号
上诉人（一审原告）：山东宝恒房地产开发有限公司，住所地山东省商河县田园路中段。
法定代表人：李一桥，公司执行董事。
委托诉讼代理人：曹向军，山东舜翔律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：浙江中南建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区滨康路245号。
法定代表人吴建荣，董事长。
委托诉讼代理人苑晓军，山东睿扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人ＸＸ，山东睿扬律师事务所律师。
上诉人山东宝恒房地产开发有限公司（以下简称山东宝恒公司）因与被上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下简称浙江中南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2014）济民五初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东宝恒公司委托诉讼代理人曹向军，被上诉人浙江中南公司委托诉讼代理人苑晓军、ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
山东宝恒公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判浙江中南公司赔偿山东宝恒公司已向购房业主支付的迟延交房违约金3940817.33元；2、由浙江中南公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1、山东宝恒公司与浙江中南公司就本案所涉施工项目共签署了三份合同和四份补充协议，因违反招标投标法的相关规定,应当全部认定为无效；2、浙江中南公司施工进展迟缓,导致无法如期向购房业主交房,山东宝恒公司共计赔偿迟延交房违约金7881634.66元,考虑双方对导致合同无效均有过错,山东宝恒公司自愿承担50%的损失,另外50%应由浙江中南公司承担；3、浙江中南公司拒不交付施工技术资料，导致工程无法正常办理竣工验收手续，山东宝恒公司为防止损失扩大，采取检测的方式进行了竣工验收，为此支付主体检测鉴定费用40万元，该项费用的支出完全是浙江中南公司的原因所致，理应由其承担。
浙江中南公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。理由是：1、本案中双方签订的第二、三、四份《补充协议》均合法有效，山东宝恒公司未依约支付工程进度款及停工窝工损失；2、《补充协议四》系双方签订的最后一份协议，明确约定浙江中南公司对工期延期不承担责任；3、进行主体检测没有必要，即使需要检测，也是山东宝恒公司延期支付工程进度款以及擅自将涉案工程的后续工程分包给他人所致，浙江中南公司不应承担相关检测费用。
山东宝恒公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令浙江中南公司支付因工期延误所致赔付购房业主的违约金损失22708087.16元；2、判令浙江中南公司支付更换施工队伍造成的损失7286440元；3、判令浙江中南公司支付维修费21114元；4、判令浙江中南公司承担主体检测鉴定费用损失40万元；5、判令浙江中南公司提供全部工程技术资料。
一审法院经审理认定的事实如下：2010年12月，商河县建招工程招标有限公司作为招标人山东宝恒房地产开发有限公司的代理机构发布招标文件，对商河县宝恒水木清华G13#-G18#住宅楼施工工程进行招标。2011年1月14日，浙江中南公司对上述工程进行投标。2011年1月16日，山东宝恒公司与浙江中南公司签订了济建合同备案专用2011-A-02号《建设工程施工合同》，约定山东宝恒公司将商河县宝恒水木清华G13﹟-G18﹟住宅楼工程发包给浙江中南公司施工，建筑面积39039.34平方米，合同价款暂定47424841.8元。开工日期为2011年1月30日，竣工日期为2012年1月1日。通用条款中关于工程款（进度款）支付：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。专用条款中工程款（进度款）支付：发包人每月月底前按完成审核价款的80％支付进度款直至竣工；发包人不按约定支付工程款（进度款），工期相应顺延，并从约定应付款日起支付日万分之二的违约金。承包人不得转包，否则视为根本违约，发包人可单方面解除合同，发包人付款义务解除，并追究承包人法律责任。因承包人原因工期每拖期一天按总造价的万分之二罚款，罚款总额不超过总造价的3％。因承包人原因不能按合同约定达到质量标准的，承担总造价的5％的罚款并承担相应损失。
2011年6月，商河县建招工程招标有限公司作为招标人山东宝恒房地产开发有限公司的代理机构发布招标文件，对商河县宝恒水木清华S1＃商业楼、B20＃－B23＃住宅楼施工项目进行招标。2011年7月22日，浙江中南公司对上述工程进行投标。2011年7月28日，山东宝恒公司与浙江中南公司签订了《建设工程施工合同》，约定山东宝恒公司将商河县宝恒水木清华S1＃商业楼、B20＃－B23＃住宅楼工程发包给浙江中南公司施工，建筑面积12488.91平方米，合同价款20433394元。开工日期为2011年7月28日，竣工日期为2012年6月30日。通用条款中关于工程款（进度款）支付：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。专用条款中工程款（进度款）支付：发包人每月月底前按完成审核价款的80％支付进度款直至竣工;…发包人不按约定支付工程款（进度款），工期相应顺延，并从约定应付款日起支付日万分之二的违约金。因承包人原因工期每拖期一天按总造价的万分之二罚款，罚款总额不超过总造价的3％。因承包人原因不能按合同约定达到质量标准的，承担总造价的5％的罚款，并承担相应的损失。合同还约定了山东宝恒公司、浙江中南公司的权利义务、安全施工、争议解决等事项。
2011年9月，商河县建招工程招标有限公司作为招标人山东宝恒房地产开发有限公司的代理机构发布招标文件，对商河县宝恒水木清华D1#-D7#住宅楼、车库、储藏室工程施工项目进行招标。2011年10月14日，浙江中南公司对上述工程进行投标。2011年10月16日，山东宝恒公司与浙江中南公司签订了济建合同备案专用2011-A-53号《建设工程施工合同》，约定山东宝恒公司将商河县宝恒水木清华D1#-D7#住宅楼、车库、储藏室工程施工项目发包给浙江中南公司施工，合同价款62081493.03元。开工日期为2011年10月20日，竣工日期为2012年10月30日。通用条款中关于工程款（进度款）支付：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。专用条款中工程款（进度款）支付：发包人每月月底前按80％支付进度款，发包人不按约定支付工程款（进度款），工期相应顺延，并从约定应付款日起支付日万分之二的违约金。因承包人原因，工期每拖延一天按总造价的万分之二罚款，罚款总额不超过总造价的3％。因承包人原因不能按合同约定达到质量标准的，承担总造价的5％的罚款，并承担相应的损失。
2011年1月17日，山东宝恒公司、浙江中南公司签订《水木清华工程施工补充协议（一）》，约定本协议为该工程正式《建筑工程施工合同》的执行合同，是发包方同承包方在施工、取费、结算、保修等过程中执行的主要依据，如正式备案施工合同有关条文和已约定的条款与本协议相抵触，按本协议执行。工程总建筑面积约400000平方（含高层、小高层、多层及别墅，以及商业和配套公建、幼儿园等）。承包形式为施工总承包。承包范围为本工程图纸范围内的地下工程、主体工程、室内外装饰、外墙保温、防水、安装、弱电、门窗、室外工程等工程均由浙江中南公司以施工总承包形式进行承包施工。开工日期:具体以开工报告为准。竣工日期:开工日期加上双方约定的合同工期签证工期。工程工期:(1)按国家足额工期提前10%作为合同工期,因山东宝恒公司原因造成工期延误相应顺延,不可抗力的因素致使工程不能施工,工期可顺延。(2)第一期开工为田园路东西侧的十二幢小高层及商铺,一幢多层、一幢别墅,面积约130000平方米,预计在2010年11月底进场并进入施工程序,计划在2011年11月底达到五方主体竣工验收条件。第二期施工面积约170000平方米,预计在2011年6月30日开工。第三期施工面积约100000平方米,预计在2011年12月30日开工。(3)一期工程主体结构形象封顶前必须进行第二期施工,二期主体结构形象完成前组织第三期施工,否则双方承担对方的相关经济损失。如果山东宝恒公司不能及时拨付工程进度款和决算款,工期相应顺延,并按银行同期逾期贷款利息计息等。
2012年4月6日，山东宝恒公司、浙江中南公司签订第二份《施工补充协议》，约定截止2012年3月14日，山东宝恒公司尚未支付浙江中南公司工程款504万元，经双方协商分期支付，具体支付时间如下：2012年3月31日前支付200万元;2012年4月10日前支付304万元。如山东宝恒公司未在上述约定时间内支付工程款的,再次导致浙江中南公司所有在建项目全无法施工时,所造成的损失全部有山东宝恒公司承担。在后续的在建工程项目中山东宝恒公司进度款支付按单体建筑已完成工程造价的75%的作为工程进度款，每月25日前浙江中南公司报当月工程量报表,山东宝恒公司在审核后于次月5日前支付上月完成工程造价的75%作为工程进度款(工程款按月支付),如75%的工程进度款山东宝恒公司不能按时足额支付时,山东宝恒公司按照本次月进度款未支付部分超过一个月的按月利率2%作为利息补偿给浙江中南公司直至山东宝恒公司结清该部分款项。由于山东宝恒公司工程款未及时支付，造成工期拖延，应按实签证工期(工期以本协议签字时间为准)。并约定了由于山东宝恒公司未支付工程款及其他原因造成连续五天停工的，山东宝恒公司应当每天按工程总造价的万分之三补偿给浙江中南公司等。
此后山东宝恒公司、浙江中南公司签订了《施工补充协议三》，约定由山东宝恒公司分期支付工程款，具体支付时间：2012年6月27日支付工程款100万元，7月5日支付工程款100万元，7月20日支付工程款100万元，8月5日支付工程款200万元，8月15日支付工程款100万元，8月30日支付工程款100万元。工期要求，1.2012年6月30日前完成G17、G18装饰、安装工程70%工作。2.2012年7月30日前完成G17、G18达到竣工验收条件及交房标准，G13、G14、G15、G16装饰、安装工程的50%工作。3.2012年8月30日前完成G14、G15、G16达到竣工验收条件及交房标准工作。4.2012年9月15日完成G13达到竣工验收条件及交房标准工作。5.2012年9月10日前完成D4和D5达到预售条件（储藏室和标准二层主体结构完成方可达到预售条件）工作。6.2012年10月15日前完成S1商铺达到竣工验收条件及交房标准工作。7.2012年11月30日前完成D6达到竣工验收条件及交房标准工作。同时要求浙江中南公司对第一个单体工程倒排工期计划及材料计划,确保材料到位及时和人员安排充足,机械运转正常。浙江中南公司必须积极配合山东宝恒公司分包分项工程的施工，积极提供垂直运输机械及水源、电源，确保不影响其他专业分项工程的施工进度。
2012年11月17日，山东宝恒公司、浙江中南公司签订了《施工补充协议四》，约定：一、经山东宝恒公司审计施工期间已完成进度款为77005838元，按协议山东宝恒公司还需支付进度款23396560元，按照协议约定山东宝恒公司欠付工程进度款按月息1.6%支付利息，山东宝恒公司应支付利息为2898080元。三、由于山东宝恒公司进度款没有按协议及时付款，造成机械、钢管等设备租赁费用额外付出以及人工的窝工，D1﹟、D2﹟、D3﹟、D6﹟、D7﹟、S1﹟等造成停工，山东宝恒公司一次性补偿浙江中南公司所有损失150万元，以后不再追究山东宝恒公司任何违约责任，浙江中南公司不对工期延期承担责任。四、山东宝恒公司承诺后续每月完成工程量的50%支付给浙江中南公司，另50%工程款与山东宝恒公司剩余没有支付的进度款19336734元山东宝恒公司承担2012年11月30日以后(按月息2%计息)所产生的利息。五、工程节点要求:1.浙江中南公司继续投入资金确保D4#楼工程一个月完成±0.00结构标高能使山东宝恒公司可以销售楼房;2.G17#、G18#配合山东宝恒公司于11月底之前竣工;3.G13#-G16#楼于2013年1月30日前完成竣工验收条件;4.S1#商铺于2012年12月底完成竣工验收条件;5.山东宝恒公司需督促各分包班组做好配合。六、G13-G16#楼间的车库由山东宝恒公司另行安排其他单位施工,浙江中南公司全力配合。其他工程(砖混)抓紧安排施工,保证在2013年5月份达到验收条件。
2013年7月15日山东宝恒公司函告浙江中南公司解除建设工程施工合同及相关协议的函，称浙江中南公司承建的水木清华项目部分工程（D1－D7住宅楼、S1、储藏室、G13-G18#住宅楼），自开工以来，工期严重拖延，早已超过合同约定的竣工日期。更为严重的是，浙江中南公司自2012年12月底起，未与山东宝恒公司协商，未办理停工手续的情况下，擅自撤离现场施工人员。致使项目停工已达半年之久。浙江中南公司擅自撤场行为，给山东宝恒公司方及商品房业主造成了巨大的经济损失，为了避免损失的扩大，山东宝恒公司多次与浙江中南公司商讨复工事宜，尽管浙江中南公司方也曾承诺及时复工并按照约定时间完成项目竣工，事实上浙江中南公司却以种种不当理由拖延复工，并以此为要挟向山东宝恒公司提出多种不合理的主张，经山东宝恒公司多次催告，至今未能复工。浙江中南公司工期延误，已经严重违反了合同约定，而且浙江中南公司不能复工的实际行为已经表明，拒绝继续履行双方签订的建设工程施工合同及相关协议，为此，根据合同法相关规定，现通知如下：1.自浙江中南公司收到本通知之日起，解除双方签署的宝恒·水木清华项目的全部建设工程施工合同及相关协议;2.自收到本函告之日起3日内，浙江中南公司与山东宝恒公司协商合同解除后的工程结算、资料交接等事宜。
山东宝恒公司陈述由浙江中南公司施工的G13-G18#楼已交付业主使用,G17、G18#楼2012年12月交付,G13-G16#楼2013年10月底交付。D1、D2、D3、D5、D7#楼2014年9月交付。D4、D6#楼2014年10月交付。S1#楼2013年11月交付,并提供G17、G18#楼竣工验收报告,时间为2012年12月21日;G13-G16#、S1#楼竣工验收报告没有注明验收时间。山东宝恒公司共支付浙江中南公司工程款40966465元、甲供材1032623.45元。
以上事实，有浙江中南公司提交的三份《建设工程施工合同》，《水木清华工程施工补充协议书》、《施工补充协议二》、《施工补充协议三》、《施工补充协议四》，工程质量保修书、付款明细等证据，以及山东宝恒公司提交的济建合同备案专用2011-A-02号《建设工程施工合同》及投标文件，济建合同备案专用2011-A-53号《建设工程施工合同》及投标文件，监理日志、更换施工队伍造成的费用及损失证明、迟延交房违约金赔付协议、银行转账记录、竣工验收报告、工程质量鉴定费用等证据证实，经一审法院审查确认并在卷佐证。
一审法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同认定无效。浙江中南公司在山东宝恒公司未进行招标之前便进场，在与山东宝恒公司签订第一期《建设工程施工合同》的次日，双方签订了覆盖一、二、三期工程项目的总合同即《补充协议一》。上述建设工程施工合同及补充协议一因违反法律强制性规定，应认定为无效。浙江中南公司在实际履行施工任务中，因山东宝恒公司未按约定足额支付工程进度款，双方为了工程能够正常运转和减少损失，按时达到竣工条件要求和交房标准，针对山东宝恒公司欠工程进度款及浙江中南公司停工及竣工时间等问题，签订补充协议二、三、四，该三份补充协议系当事人真实意思表示，之后山东宝恒公司未按补充协议约定时间向浙江中南公司支付工程款，浙江中南公司停工。山东宝恒公司于2013年7月15日向浙江中南公司发函要求解除水木清华项目的全部建设工程施工合同及相关补充。根据上述三份补充协议，一审法院认定双方在《补充协议四》中已对山东宝恒公司拖欠工程款对浙江中南公司造成的损失等事宜进行了约定即山东宝恒公司一次性补偿浙江中南公司所有损失150万元。山东宝恒公司主张因浙江中南公司延期交房造成其向业主赔付违约金22708087元，要求浙江中南公司予以赔偿，既与双方签订补充协议四不符，也无事实依据，一审法院不予支持。山东宝恒公司更换施工队伍造成的费用及损失与浙江中南公司无关，一审法院不予支持。山东宝恒公司称其替浙江中南公司垫付各项费用，但未提供证据证明支付该款系授浙江中南公司之委托，该部分请求不予支持。关于维修费的问题，山东宝恒公司未提供证据证明该质量问题与浙江中南公司施工有关或要求过浙江中南公司予以维修，该费用不予支持。关于山东宝恒公司主张主体检测鉴定费40万元的问题，一审法院认为，该主体经检测为合格，该费用不应由浙江中南公司负担。对于浙江中南公司认可的其持有的工程资料向山东宝恒公司予以移交，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款之规定，一审法院作出如下判决：一、浙江中南建设集团有限公司于判决生效之日起10日内向山东宝恒房地产开发有限公司移交隐蔽工程验收资料;分项、分部单位工程验收资料;材料进场验收资料;材料进场见证取样;送检、复试试验报告;G17、G18#楼竣工报告;单位（子单位）工程质量控制资料检查记录（质量保证资料审查记录）;单位（子单位）工程安全和功能检验资料及检查及主要功能抽查记录;单位（子单位）工程观感质量检查记录;工程质量保修书;G17#、G18#楼工程竣工图。二、驳回山东宝恒公司山东宝恒房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费193920元，由山东宝恒房地产开发有限公司负担。
本案二审庭审中，双方当事人未提交新的证据。本院对于一审法院认定的事实，予以确认。
本院认为，双方当事人签订的三份《建设工程施工合同》及《补充协议一》均为本案所涉工程项目的建设工程施工合同，而浙江中南公司在工程招标之前便进场施工，且在签订了作为备案合同的第一期《建设工程施工合同》之次日，即与山东宝恒公司签订了覆盖全部建设工程项目的新合同即《补充协议一》，该补充协议名为备案合同的执行合同，实际上则对施工、取费、结算、保修等内容作了实质性变更，据此可以确认山东宝恒公司与浙江中南公司在工程建设招投标过程中存在串标行为，违反了法律强制性规定，涉案三份《建设工程施工合同》及《补充协议一》均系为无效。同时根据合同法原理，相较于建设工程施工合同，有关工程结算条款具有相对独立性，其效力不受建设工程施工合同无效的影响。而本案双方当事人所签订的《补充协议二》、《补充协议三》、《补充协议四》，既为双方当事人在工程建设过程中，就拖欠工程款金额、工程款利息、损失补偿等问题协商一致达成的结算条款，也是当事人就工程结算及有关损失承担等问题达成的独立于建设工程施工合同的协议，系双方真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。而且双方在《补充协议四》中，已对山东宝恒公司未及时拨付进度款，造成机械、钢管等设备租赁费用额外付出、人工的窝工及停工损失，进行了确认，并明确浙江中南公司不对工期延期承担责任。据此，本院对山东宝恒公司关于要浙江中南公司赔偿延期交房违约金的主张，不予支持。关于山东宝恒公司所主张的主体检测鉴定费用承担问题，本院认为检测的建设工程既有浙江中南公司参与前期施工，也有山东宝恒公司更换的案外人参与后续施工，鉴于工程主体经检测为合格，且山东宝恒公司已在协议中自认存在未及时向浙江中南公司拨付进度款款，造成机械、钢管等设备租赁费用额外付出、人工的窝工及停工损失的问题，故该费用亦不应由浙江中南公司负担。
综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。山东宝恒房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41527元，由上诉人山东宝恒房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永生
代理审判员 王 磊
代理审判员 鲁晓勇
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 康 宁