江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00146号
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市莘园路89号莘园大厦六楼。
负责人顾祖平，该支公司总经理。
委托代理人杨云云，该支公司职员。
被上诉人（原审原告）金某甲。
委托代理人费金宣，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。
委托代理人吴立新，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）邓诗军。
委托代理人徐国华，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。
上诉人天安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称天安保险南通公司）因与被上诉人金某甲、邓诗军、原审被告南通泰昌运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通潮民初字第00801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年10月26日7时左右，邓诗军驾驶苏F×××××轻型普通货车沿洋通线由南向北行驶至南通市通州区石港镇志田村七组地段时，该车左前部与前方金某甲驾驶、由北向南左转弯的电动三轮车右前侧发生碰撞，造成金某甲受伤、车辆损坏的道路交通事故。11月8日，南通市通州区公安局交通巡逻警察大队适用简易程序对该起事故作出道路交通事故认定书，认定邓诗军承担事故的主要责任，金某甲承担事故的次要责任。金某甲受伤后，于2013年10月26日被送往南通市通州区第六人民医院门诊治疗，同日转至南通市第一人民医院住院治疗，行开颅血肿清除去骨瓣减压术，右侧胸腔积血清除＋右肺破裂修补术，于2013年12月12日出院，出院诊断为：1.左额颞叶挫裂伤伴硬膜下血肿，2.蛛网膜下腔出血，3.枕骨骨折，4.颅底骨折，5.右侧多发肋骨骨折，6.左侧多发陈旧性肋骨骨折，7.右肺不张，8.两侧胸腔积液，9.房颤。
经金某甲委托，南通三院司法鉴定所于2014年5月19日对其伤情作出司法鉴定意见：1.金某甲因交通事故致多发伤；脑外伤后轻度智能损害评定为交通事故九级伤残，局部颅骨缺损评定为交通事故十级伤残，肋骨骨折评定为交通事故十级伤残，肺破裂修补评定为交通事故十级伤残。2.休息期限至鉴定前一日止；住院期间需2人护理，出院后需1人护理3个月；营养期限为3个月。
另查明，邓诗军驾驶的苏F×××××轻型普通货车行驶证所有人登记为南通泰昌运输有限公司。该车在天安保险南通公司投保了交强险和第三者责任商业保险。第三者责任商业保险赔偿限额为20万元，投保不计免赔。保险期间均为2013年3月21日至2014年3月20日。案涉交通事故发生在保险期间内。
2014年7月29日，金某甲起诉至原审法院，请求判决天安保险南通公司、邓诗军、南通泰昌运输有限公司赔偿其各项损失计269209.43元。审理中，金某甲申请撤回对南通泰昌运输有限公司的起诉，经审查符合法律规定，原审法院已裁定予以准许。
本案争议焦点，金某甲主张的赔偿范围如何确定。
1.金某甲主张医疗费135050.99元。为此，金某甲提供了南通市第一人民医院的医疗费票据5张计622.10元，其余医疗费票据在邓诗军处。邓诗军认为，其为金某甲垫付医疗费共计27070.17元，并提供南通市第一人民医院的医疗费票据1张计134067.39元及用药清单，其中26100元系邓诗军垫付，提供南通市通州区第六人民医院的医疗费票据4张计970.17元，金某甲对此不持异议。天安保险南通公司质证后对上述票据的真实性不持异议，其已为金某甲垫付医疗费1万元，系直接汇入医院账户，金某甲对此不持异议。天安保险南通公司、邓诗军还认为，金某甲的用药中包含“单唾液酸四己糖神经节苷脂钠”计12173元，“神经补片（德国）”计10450元，系进口用药，应当扣除50%的费用。原审认为，金某甲及邓诗军提供的医疗费票据，系金某甲因伤治疗期间医院收取的费用，依法应予赔偿。其中，包含救护车费400元（邓诗军垫付），应列入交通费范围处理。关于天安保险南通公司、邓诗军主张扣除金某甲使用的进口用药50%的费用，原审认为，相关费用系医院为金某甲治疗而实际收取，系其因交通事故造成的实际损失。对方对相关费用的必要性和合理性持有异议，应当承担相应的举证责任。现无证据证明“单唾液酸四己糖神经节苷脂钠”系进口药品，“神经补片”虽注明系德国产，但并无证据证明金某甲对进口药品的选择具有主动性，存在违背医疗机构医嘱或通常治疗方法而故意选择价格较高的进口药品的情形，即金某甲存在扩大损失的主观故意。故对天安保险南通公司、邓诗军要求扣除上述两项用药50%的费用的主张不予支持。为此，确定金某甲的医疗费135259.66元（金某甲支付98589.49元，邓诗军支付26670.17元，天安保险南通公司支付1万元），列入本案赔偿范围。
2.原审认定金某甲住院伙食补助费846元（住院47天，标准18元／天），营养费900元（期限90天，标准10元）。
3.原审确定金某甲的护理费为13130元（70元／天×47天＋70元／天×90天＋3540元）。
4.金某甲主张误工费21730元，误工时间根据鉴定意见为205天，按照零售业标准106元／天计算；主张残疾赔偿金149674.80元，金某甲构成一个九级伤残、三个十级伤残，系数为0.23，按照城镇居民标准32538元／年，计算20年。为此，金某甲提供如下证据：（1）南通市通州区石港镇四港村村民委员会于2014年6月30日出具的证明，载明：“兹证明本村村民金某甲多年来一直从事豆制品加工，加工后的豆制品在南通市通州区石港镇金庄农贸市场出售，交通事故受伤后就一直在家休息”。（2）南通市通州区石港镇金庄农贸市场于2014年6月20日出具的证明，载明：“兹证明金某甲多年来一直为南通市通州区石港镇金庄农贸市场豆制品经营户，有固定的摊位，交通事故受伤后就一直在家休息至今”。（3）南通市通州区石港镇金庄农贸市场经营者金某乙的个体工商户营业执照复印件。（4）经营者为金某甲、经营场所为南通市通州区石港镇金庄农贸市场的个体工商户信息查询资料。（5）照片打印件1组，系金某甲从事豆制品加工的相关工具。（6）证人何某的出庭证言，证人陈述：证人与金某甲系邻居，金某甲从事豆制品加工、售卖已经有十四五年，平时在家进行豆制品的加工，加工后拿到金某乙老板经营的农贸市场去卖，其在农贸市场有固定的摊位，一般早上五点多去，中午回来，金某甲发生交通事故前一直在从事该工作。（7）证人金某乙的出庭证言，证人陈述：证人系石港镇金庄农贸市场的经营者，金某甲在市场从事豆制品销售已有十多年，有固定的摊位，缴纳管理费10元／天，由证人进行记账。金某甲在家中加工豆制品，再拿到市场卖，基本每天出摊，一般早上五点多出摊，中午收摊。近几年其没有检查金某甲的营业执照、卫生许可证等证照。金某甲突然不来出摊，后证人得知其发生了交通事故。（8）证人卢某的出庭证言，证人陈述：证人系石港镇金庄农贸市场内的经营户，卖鸡，已经营20多年，有固定摊位，需缴纳10元／天的管理费，市场老板金某乙记账，但没有票据。证人领取有营业执照，营业执照有效期已过，但工商所未进行验证。金某甲在市场从事豆制品的销售，豆制品系其自己在家加工，发生交通事故前基本天天出摊，早上四点半到五点左右出摊，中午十二点左右收摊，发生交通事故后未再来出摊。证人同时向法庭出示了其营业执照，有效期为2005年1月1日至2008年12月31日。（9）证人季某的出庭证言，证人陈述：证人系石港镇金庄农贸市场内的经营户，销售海产品，需向老板金某乙缴纳10元／天的管理费。证人曾领取有营业执照，但后来没有换证。金某甲在市场从事豆制品销售已有很长时间，事故发生前基本每天出摊。发生事故后，金某甲未再来出摊。
天安保险南通公司、邓诗军质证后认为，金某甲的营业执照已于2010年5月27日已被注销，村委会对金某甲从事何种行业无权管理。金某乙的个体工商户营业执照系复印件，且与本案无关联性。金某甲提供的照片的真实性、与本案的关联性无法确认。对南通市通州区石港镇金庄农贸市场出具的证明不予认可，该农贸市场是否存在及其经营范围无法确认。关于证人证言，何某的证言存在自相矛盾之处，市场其他经营者对金某甲是否一直在该市场从事豆制品销售，只可能有大概的了解，其是否一直连续不断地进行经营只有市场的管理者金某乙最为清楚。卢某、季某均陈述其向金某乙缴纳管理费，由金某乙进行记账，金某乙出庭时也表示有记账的本子，后又表示找不到。为核实金某甲的工作情况，天安保险南通公司委托江苏保险业反保险欺诈中心南通工作站进行了调查，并向金某乙做了询问笔录，其反映：金某甲原先在市场卖豆腐，持有营业执照、健康证、卫生许可证，前几年也按规定每月交10元摊位费；近几年金某甲一直没有交，金某乙也没有记录，因近六七年来政府部门不收费，所以金某乙也不收费了；金某甲的营业执照没有换证，也没有卫生许可证和健康证，是无证经营。金某乙的陈述存在前后矛盾，与其他证人的证言也存在出入。且在事故发生后，天安保险南通公司于2013年10月28日向金某甲了解情况，其家属反映其平时在家务农，因金某甲昏迷，家属不会写字，故由何亚飞代为签字。在事故发生后，邓诗军曾在春节期间去探望金某甲，金某甲及其妻子反映其平时在家务农，遇农村有红白喜事时，去帮忙蒸饭，而未提及从事豆制品加工、销售一事。综上，金某甲主张其在事故发生前从事豆制品加工、销售与事实不符，其误工费应当按照农业标准计算，且误工期限过长，残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算。为此，天安保险南通公司提供如下证据：（1）江苏保险业反保险欺诈中心南通工作站于2014年8月24日出具的“关于金某甲务工情况的调查报告”，并附有2014年8月19日对金某乙所做的询问笔录复印件。（2）金某乙提供的金某甲个体工商户营业执照正本、副本，以及工商信息查询资料，证明该营业执照已于2010年5月27日被注销。（3）2013年10月28日的机动车保险事故受伤害人员调查报告。金某甲质证后对营业执照的真实性没有异议，江苏保险业反保险欺诈中心的调查报告和金某乙的询问笔录均未反映金某甲在事故发生前不在从事豆制品加工和销售，金某乙在询问笔录中反映的是金某甲出事故后就不来了，并没有说以前不来。对机动车受伤害人员调查报告的真实性持有异议，不能达到其举证目的。
原审认为，南通市通州区石港镇四港村村民委员会作为基层组织，对其辖区内村民的工作情况有一定的了解，其出具的关于金某甲工作情况的证明具有一定的证明效力。证人何某、卢某、季某的证言均反映了金某甲在事故发生前多年在农贸市场从事豆制品的加工、销售，且其经营活动较为连续、稳定。证人金某乙的出庭证言与其在询问笔录中的陈述确实存在相互矛盾之处，即在关于金某乙是否向金某甲收取摊位费以及金某乙有无记账的问题上存在不一致，但其始终并未否认金某甲发生交通事故前在市场从事豆制品销售的事实，其在询问笔录中亦陈述“去年事故后金某甲就不来了”。虽然金某甲的营业执照已被注销，其经营行为是否合法应由行政管理机关进行管理，并不能据此否认其从事豆制品加工、销售的事实。天安保险南通公司提供的机动车保险事故受伤害人员调查报告中关于金某甲务工情况的记载，并未得到金某甲确认，不足以证明其主张。对方认为金某甲在事故发生前系在家务农，遇红白喜事时帮忙蒸饭，仅系对方的口头陈述，并无相应的证据佐证，难以采信。综上，原审认为，金某甲所举证据可证明其在事故发生前较为连续、稳定地从事豆制品加工、销售，天安保险南通公司、邓诗军对该事实不予认可，但所举证据不足以证明其主张。关于误工期限，金某甲主张为205天，有司法鉴定意见为据。关于误工费标准，根据金某甲工作的性质，可参照农、林、牧、渔服务业的行业标准35513元／年计算。原审确定金某甲误工费19945.66元（35513元／年÷365天／年×205天），列入本案赔偿范围。
关于残疾赔偿金的适用标准，虽金某甲的户籍地为农村，也生活在农村，但现有证据证明其在农贸市场相对连续、稳定地从事豆制品加工、销售多年，其主要收入来自于销售活动，而非农业生产，故金某甲符合适用城镇居民标准计算残疾赔偿金的情形。为此，对金某甲主张的残疾赔偿金149674.80元（32538元／年×20年×0.23）予以支持，列入本案赔偿范围。
5.原审确定金某甲精神损害抚慰金1万元，列入交强险范围优先赔付。
6.原审酌情确定金某甲交通费300元，加上救护车费400元（邓诗军垫付），交通费合计700元。
7.原审确定金某甲车损费1000元。
8.原审确认金某甲鉴定费2810元，列入诉讼费用范围处理。
原审认为，公民的健康权、财产权受法律保护。邓诗军驾驶轻型普通货车与金某甲驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成金某甲受伤、车辆损坏，金某甲依法有权获得赔偿。事故发生后，公安交警部门认定邓诗军承担事故的主要责任，金某甲承担事故的次要责任，双方当事人不持异议，予以采信。邓诗军驾驶的轻型普通货车在天安保险南通公司投保了交强险，故天安保险南通公司应在交强险限额内先行赔偿。金某甲的医疗费、住院伙食补助费、营养费合计137005.66元，已超过交强险医疗费用1万元的限额，故由天安保险南通公司在交强险医疗费用限额内承担1万元。金某甲的护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计193450.46元，已超过交强险伤残赔偿11万元的限额，故由天安保险南通公司在交强险伤残赔偿限额内承担11万元（含精神损害抚慰金1万元）。金某甲的车损费1000元，未超过交强险财产损失赔偿2000元的限额，故由天安保险南通公司全额赔偿。天安保险南通公司共应在交强险限额内赔偿121000元。
邓诗军驾驶的轻型普通货车在天安保险南通公司投保了限额为20万元的第三者责任商业保险，事故发生在保险期间内。故依照相关法律规定，超出交强险限额的损失，由天安保险南通公司根据保险合同的约定在第三者责任商业保险限额内按邓诗军在事故中的责任对金某甲进行赔偿。本案中超出交强险限额的损失为210456.12元［（137005.66元-1万元）＋（193450.46元-11万元）］，邓诗军在事故中承担主要责任，本案系邓诗军驾驶的机动车与金某甲驾驶的非机动车发生的交通事故，依据《江苏省道路交通安全条例》第五十二条第一款第（二）项的规定，非机动车、行人负事故次要责任的，减轻机动车一方百分之二十至三十的赔偿责任。本案中，按25%的比例减轻机动车方的赔偿责任，由机动车方承担75%的赔偿责任。天安保险南通公司、邓诗军认为，金某甲驾驶的系电动三轮车，属于机动车，对方仅应承担70%的赔偿责任，该观点缺乏法律依据，不予采纳。故天安保险南通公司应在其承保的第三者责任商业保险限额内赔偿157842.09元（210456.12元×75%）。上述合计，天安保险南通公司共应赔偿金某甲278842.09元（121000元＋157842.09元），扣除已支付的1万元，尚应赔偿268842.09元。
事故发生后，邓诗军为金某甲垫付医疗费26670.17元、救护车费400元，合计27070.17元，应由金某甲返还邓诗军。为减少当事人讼累，方便执行，由天安保险南通公司代金某甲返还邓诗军，此款从前述天安保险南通公司应赔偿金某甲的268842.09元中扣除。因本案中金某甲的损失均在天安保险南通公司交强险和第三者责任商业保险限额内，故邓诗军在本案中不再承担赔偿责任。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、金某甲因道路交通事故造成的损失：医疗费135259.66元、住院伙食补助费846元、营养费900元、护理费13130元、误工费19945.66元、残疾赔偿金149674.80元、精神损害抚慰金1万元、交通费700元、车损费1000元，合计331456.12元。由天安保险南通公司在交强险限额内赔偿121000元，在第三者责任商业保险限额内赔偿157842.09元，合计278842.09元，扣除已支付的1万元，尚应赔偿268842.09元。其中，赔偿金某甲241771.92元，返还邓诗军27070.17元。天安保险南通公司对上述赔偿款的履行期限为判决发生法律效力后十日内。二、驳回金某甲对邓诗军的诉讼请求。三、驳回金某甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取873元，鉴定费2810元，合计3683元，由金某甲负担791元，由天安保险南通公司负担2892元（该公司负担部分金某甲已垫付，待执行时由该公司一并给付金某甲）。
宣判后，天安保险南通公司不服，向本院提起上诉称：1、其公司一审时对金某甲的工作情况提出重大异议，认为其出庭作证的证人间证言存在矛盾，主要证人金某甲的所谓老板金某丙证言与其公司委托经侦调查的情况不一致，存在重大矛盾，且金某丙开庭时陈述其有相关书证而庭后未能提供，基层村委会对金某甲的工作情况无证明力，其他证人就其工作情况并不能清楚陈述，相关证明材料不能证明金某甲交通事故发生前一年内连续不断地在从事某项工作。原审对上述事实并未明确查清即判决不当。因此，金某甲残疾赔偿金和误工费标准不应适用城镇标准，应按农村标准计算。2、金某甲系驾驶摩托车，公安部答复江苏省公安厅的文件明确指出电瓶三轮车属于机动车，本案应是机动车之间发生的交通事故，对于超出交强险责任的损失金某甲应按责任比例30%计算，而不是25%计算。3、原审程序不合法。其公司在一审中对金某甲的用药情况提出异议，一审法院在未经相关专业鉴定机构或者人员咨询径行判定有违合法公正。根据交强险条例、条款以及商业险合同纠纷，其公司仅承担国家基本医疗保险标准赔付。一审法院对涉案车主南通泰昌运输有限公司裁定撤回不能查明相关事实，该公司作为投保人和被保险人主体，其营运用车等相关事实未查明，避开被保险人判决，剥夺了其公司作为保险人与投保人南通泰昌运输有限公司相关权益义务之争的权利。请求二审法院依法改判。
金某甲答辩称：1、金庄市场是金某乙承包的，是金庄市场的负责人（老板）。金某甲长期从事豆制品加工和销售，在南通市通州区石港镇金庄市场是众所周知的事实，其事发前职业是豆制品加工和销售，其主要收入来自于非农，因此残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，误工费应当按照同行业计算。2、金某甲驾驶的电动三轮车，不属于机动车，原审判决金某甲承担25%的事故责任并无不当。3、原审程序合法。邓诗军驾驶的车辆在天安保险南通公司投保，金某甲的损失并未超出保险限额范围，因此，判决天安保险南通公司承担责任符合法律规定。就非医保用药，天安保险南通公司未能够提出相应的证据证实，同时也未能提供相应的保险条款告知义务。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
邓诗军答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉。
本院经审理查明，原审查明的基本事实正确，本院予以确认。
二审中本案的争议焦点是：1、原审认定金某甲在事故前连续稳定地从事豆制品加工销售工作，并据此以行业标准计算误工费，以及按照城镇居民标准计算残疾赔偿金是否正确？2、对超出交强险责任限额的赔偿，原审判决确定金某甲自行负担25%是否正确？3、原审程序是否合法？
本院认为：原审认定金某甲在事故前连续稳定地从事豆制品加工销售工作，并据此以行业标准计算误工费，以及按照城镇居民标准计算残疾赔偿金是否正确的问题。金某甲在一审庭审中提供了南通市通州区石港镇金庄农贸市场于2014年6月20日出具的证明等证据，并由证人该市场经营者金某丙、在该市场从事经营的卢某等人出庭作证。根据以上证据基本可以证明金某甲在上述市场从事豆制品加工销售多年。各证人陈述亦基本一致，金某丙的出庭证言与天安保险南通公司提供的询问笔录中金某丙的陈述在基本事实方面亦不矛盾，虽然其开庭作证时陈述收费记录还在，后来金某甲开庭讲其称向金某丙拿取该记录时，金某丙又称找不到了，并不能据此推断金某丙的证言不实。因此，原审参照省有关行业在岗职工平均工资计算金某甲的误工费基本合理。最高人民法院在《关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（（2005）民一他字第25号）明确，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。原审根据金某甲的职业等情况确定其残疾赔偿金按照城镇居民标准基本合理。
关于对超出交强险责任限额的赔偿部分，原审判决确定金某甲自行负担25%是否正确的问题。公安交警部门认定邓诗军承担事故的主要责任，金某甲承担事故的次要责任，各方当事人均无异议，应予采信。根据事故责任，考虑到邓诗军所驾机动车的危险程度及危险回避能力等危险负担能力大于或者优于金某甲所驾电动三轮车，以优者负担的责任更重（即优者危险负担规则），原审因此对损害超出交强险责任限额赔偿的部分，确定由金某甲自行负担25%，邓诗军承担75%的赔偿责任，并判决由承保商业三者险的天安保险南通公司对邓诗军承担的赔偿责任根据保险合同予以赔偿，并无不当。
关于原审程序是否合法的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”天安保险南通公司对用药情况提出异议，应当承担相应的举证责任，如认为需要鉴定的，可以向人民法院申请鉴定，该公司以原审未经咨询即判决有违合法公正，剥夺了其提出鉴定的权利，缺乏依据。至于是否应扣除非医保医疗费的问题，天安保险南通公司在一审并没有提出扣除非医保医疗费，更未提供相应的保险条款，天安保险南通公司上诉称原审法院剥夺了其按照基本医疗保险标准赔偿的权利没有依据。关于原审法院裁定准许金某甲撤回对南通泰昌运输有限公司的起诉问题，金某甲撤回对南通泰昌运输有限公司系其诉讼权利的行使，于法不悖，原审裁定予以准许，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。天安保险南通公司的上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1746元，由上诉人天安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年三月二十日
书 记 员 王邵君