山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法民终字第1100号
上诉人（原审原告）马某甲。
委托代理人马丽波。
上诉人（原审被告）马某乙。
委托代理人李永林，山西晋安律师事务所律师。
上诉人马某甲、马某乙因分家析产、继承纠纷一案，不服和顺县人民法院（2013）和民初字第248-1号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马某甲委托代理人马丽波，上诉人马某乙及其委托代理人李永林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：马某甲与马某乙系姐弟关系，父亲马在田、母亲张玉兰均是和顺县义兴镇北关村人。解放初期，双方父母分得和顺县义兴镇小东关街17号院落一处，占地东西18.1米，南北21.9米。1949年生育马某甲，1965年收养当时2周岁的马某乙为养子，一家四口人共同生活。1972年双方父母在原居住院落内拆除旧房，新建砖木结构北房五间，后又建东房三间。厕所建于宅基地的东北角（五间北房后面）。当时马某乙不满十岁，正在小学上学，马某甲于1973年1月平定师范毕业后回和顺县市民学校任教，××××年结婚，1975年8月9日迁至阳泉市工作、生活。1991年8月双方的父亲马在田去世，丧葬事宜由双方共同办理，之后母亲张玉兰与马某乙在一起共同生活。马某甲给予母亲经济上的照顾，并时常回家探望。1992年1月马某乙在未经其母张玉兰及马某甲同意的情况下私自到房产管理部门领取了位于和顺县义兴镇小东关街17号诉争北房五间及东房三间的房屋产权证，有和顺县建设局房产管理所档案记载所证实，该房产证载明所有权人为“马路庆”，填发时间为1991年10月18日。1992年农历1月10日马某乙结婚成家后与妻子居住诉争北房的东两间，西三间由张玉兰居住。2006年马某乙经马某甲同意拆除了院内的东房三间，在五间北房前，院中心以南又新建北房六间。双方的母亲张玉兰虽在和顺与马某乙一起生活，但马某甲除回和顺探望外，还在母亲病重时接至阳泉市自己家中照顾。2010年11月双方的母亲张玉兰因病去世，马某甲、马某乙曾协商诉争北房五间的西三间由马某甲居住，东两间由马某乙居住。之后北房西三间一直由马某甲管理（马某甲回和顺时短暂居住）。2011年马某乙擅自对诉争北房五间进行了扩建：在北房五间的后墙外向北加宽2.7米，西山墙外向西加建北房一间（东西宽2.7米），并将马某甲居住三间北房的西一间垒墙接出与其加（扩）建的北房一间相通，至此马某甲居住管理房屋变为二间，其余房屋都由马某乙及家人居住管理。2012年6月因马某乙又擅自将马某甲居住房间的水、电故意拆断，致双方发生矛盾，因此马某甲曾于2012年8月15日向原审起诉要求继承父母遗产，随后又撤回起诉。撤诉后因矛盾未能得以解决，马某甲再次诉至原审，请求对坐落于和顺县北关小东关街17号房屋五间（价值45000元）、已拆除的东房三间、院南的宅基地使用权及其上马某乙新建北房六间进行分家析产并依法继承。
本案的争议焦点为：1、现坐落于北关小东关街17号的五间北房是马在田、张玉兰的遗产还是与马某甲的共同共有财产？2、本案中属于马在田和张玉兰的遗产范围？3、马某甲是否有权继承父母遗留的宅基地使用权？4、马某乙以其名义领取诉争房屋产权证是否能认定为马某乙的个人财产？5、马某甲的起诉是否超过诉讼时效？
围绕本案争议焦点马某甲提供如下证据：1、义兴镇北关村村民委员会的证明1份、常住人口登记1份，证明马某甲父亲去世后，母亲张玉兰的户口与马某乙一直未分开，且在和顺居住；2、北关村委员会的证明材料1份、和顺县土地局的证明材料、四邻的证明、和顺县土地局档案（四邻其中一份）证明材料、宅基地有偿使用逐户情况底卡及土地登记收件登记簿、照片四张，证明宅基地是集体分给马在田的，五间房屋为马在田所盖，是祖产；3、和顺县建设局房产局备案存根，证明房产局备案中签字人为“马路庆”而非马某乙，且马某甲依据最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见、最高人民法院的两份批复、建设部的文件（89）建房字第××号国土资源部、住建部紧急通知等法律规定，认为起诉未超过诉讼时效，诉争房产不是马某乙个人财产。4、邮政储蓄银行汇款收据2份、证人15份证明材料、常住人口登记簿及山西省老年人优待证各1份，均证明北关村小东关的房是祖遗房，马某甲尽了应尽的孝道；5、视听材料两张光盘，证明马某乙生父张卯荣及马某乙的养父母的一个真实意愿，房屋是给马某甲、马某乙一半；6、李某当庭证言，证明其与马某甲、马某乙是表姐妹关系，马某乙是在马某甲及母亲的帮助下结婚的，马某甲、马某乙的母亲病时大半年在马某甲家居住由马某甲赡养，财产如何分割不清楚；7、马某甲常住人口登记卡复印件1份，证明马某甲从1975年8月9日从和顺县迁至阳泉市居住；8、马某甲提供自绘图四份，说明宅基地使用权属于马在田，房屋于1972年修建，房屋的现状就是一分为二，一家一半，两串院两个门及马某乙侵权的事实；9、和顺县科技教育局证明原件1份、原校长李乃保证明1份、和顺县科举小学原校长刘玉林证明1份、和顺县原九京小学老师郭福花证明1份，证明马某甲1967年-1973年分别在和顺县北关小学、科举小学、和顺县市民学校、九京小学任教，马某甲月工资27.5元；10、马海珠证明1份，证明1970年马在田盖房时木头的来源，是马某甲给的钱由马海珠买的。
马某乙对马某甲以上证据质证如下：四邻的个人证明材料真实性有异议，不承认；对视频材料真实性有异议，程序不合法，建设局房产的备案存根无异议，但不是马某乙本人所签字的，但是这个证是颁发给马某乙的，并承认1991年以前此房是祖房。但1991年以后父母已把此房给予了马某乙。对马某甲提供的其它证据对我们没有意义，不再进行质证。
围绕本案争议焦点马某乙提供如下证据：1、房产证，证实1991年10月18日马某乙就享有了房屋的所有权；2、公证书，证实该房屋所有权真实、合法、有效，没有权属争议；3、北关村村民委员会证明材料一份，证明马某乙及马路庆系一人；4、和顺县义兴镇人民政府、和顺县公安局义兴派出所、北关村村民委员会证明材料一份，证明马某乙及马路庆系一人；5、照片1张，证明马某甲于1973年在平定师范学校读书。
马某甲对马某乙以上证据质证如下：对马某乙提供的房产证、公证书两份证据真实性有异议，不认可。对和顺县义兴镇人民政府、和顺县公安局义兴派出所、北关村村民委员会证明材料证据有异议，马某乙的第一代身份证、第二代身份证、户口本、医疗保险证、手章都是马某乙，而不是马路庆。对照片无异议，该从1973年1月份回来和顺，同年2月份在市民学校任教，在平定师范学校读书2年。
原审认定：坐落于和顺县义兴镇小东关街17号院落的诉争北房五间系马某甲、马某乙父亲马在田、母亲张玉兰于1972年在解放初期分得的旧房院内拆旧重建房屋，属马在田与张玉兰夫妻生前共同财产。马某甲以1972年重建房时其已学校毕业在和顺县市民学校任教，并将工资投入建房中，所建诉争的五间北房属其与父母共有的主张，虽提供和顺县科技教育局、李乃保、刘玉林、郭福花、马海珠等人的证明材料证明马某甲于1967年-1973年分别在和顺县北关小学、科举小学、和顺县市民学校、九京小学担任教师，平均月工资27.5元，并参与建房购买木材，但马某乙对此证据提出异议，证人也未出庭证实，马某甲也未能提供足以证明其投入建房资金的证据，而且马某乙称建房的过程是，其父亲马在田将该的小东关旧院给了其大爷张世荣，是张世荣给建的五间北房，但马某乙也没有证据予以证明，马某甲、马某乙各执一词，都没有相应证据予以证明，故不能认定诉争房屋属于马某甲与其父、母共同建筑，对马某甲主张的北房五间属其与其父母共有的请求不予支持。马某乙在父亲马在田死亡后，将诉争房屋产权登记在自己名下，并领取房屋产权证，依据《最高人民法院关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹中一人领取了房屋产权证并视为已有发生纠纷应如何处理的批复》“继承人以个人名义领取的产权证，可视为代表共有人登记取得的产权证明。”故不能认定该诉争房产为马某乙个人所有。根据《中华人民共和国物权法》第二十九条规定“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”，第一百零三条“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”该诉争房产从马某甲、马某乙的父亲去世后一直处于共有状态，马某甲从继承开始之日就拥有物之部分所有权，故对马某乙称马某甲起诉超过诉讼时效的抗辩理由不予采纳。因马某乙拆除三间东房，已经过马某甲和马某甲、马某乙母亲张玉兰同意，根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”，所以三间东房物权消灭。而该院落中新建的六间北房和旧房新增建筑，一是这些建筑是马某乙所建，二是这些建筑没有得到权属部门审批产权不明，因而本院不予分割。对马某乙诉称对小东关的宅基地分割继承，因马某甲不是和顺县义兴镇北关村村民，不予考虑分割继承。综上，本案诉争的坐落于和顺县义兴镇小东关街17号院落诉争的北房五间属马某甲、马某乙父母马在田与张玉兰生前共有财产，在马某甲、马某乙母亲张玉兰去世后，应由第一顺序法定继承人马某甲和马某乙共同继承，依法认定为马某甲、马某乙共同共有的财产。在分割时，应按一人一半分割，但考虑到房屋的管理使用和实际需要，从有利于双方当事人角度，应将原由马某甲实际控制的西面三间析产分给马某甲，东面两间房析产分给马某乙，院心、大门、厕所由双方做伙共同使用。本案经主持调解无果，根据《中华人民共和国物权法》第二十九条、第三十条、第一百零三条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第八条、第九条、第十三条第一款的规定，原审判决如下：一、位于和顺县义兴镇小东关街17号的所诉争五间北房，西面三间房屋归马某甲所有，东面两间房屋归马某乙所有。二、驳回马某甲其他诉讼请求。案件受理费3300元，由马某甲负担2930元，马某乙负担370元。
一审宣判后，马某甲、马某乙均不服，均向本院提起了上诉。
马某甲上诉称，
一、撤销一审判决结果。
1、小东关17号宅基地443.43㎡原是1949年北关大队分配给马在田的，因父亲是农民，没有工作，此宅基地原来是一块空地，闲置了23年，因自己1967年-1972年参加工作在和顺小学任教挣了收入，是修建房屋的主要资金来源，这就是这个房子真正的权属来源，我是此房的原始权利人之一，所以理应先析出来，剩余部分双方再依法继承，依法分割，分家析产。
2、马某乙占双方共有院子翻扩建北房11间，是由原来东3间翻建、扩建、添附、转化而来，当时因双方系姐弟关系，家庭关系续存，没有分家，此房屋已转化为双方共同共有财产，应依法分割，分家析产。
3、房屋和院子共443㎡，它的位置处于和顺县中心地带，该块宅基地的价值大约在50万元左右，它的价值远远高于马某乙所翻扩建房子修建成本。宅基地院价格远远高于房子的价格，依法判决时予以重视、参照和考虑。
三、另外一审判决部分认定事实与事实不符，不属实。
1、诉争标的错误：马某甲增加诉求，改扩建房屋11间，而判决书中是6间。
2、诉争房屋判决书中认定是1972年拆旧房建新房，不属实。事实上是在一块原来解放前被日本人放火烧了一座楼而闲置23年的空地上，因父亲是农民，解放后大队分给父亲因父亲是农民，收入少，无钱盖房，是马某甲1967年参加工作攒了6年工资1980元，首次建造房屋8间和小库房1间。
3、判决书认为马某乙和马某甲同样尽了对父母赡养义务不属实，事实上马某乙没工作、没收入、没结婚，没有能力对父母尽义务。
4、马某乙拆东房3间，征得姐姐同意，与事实不符。因当时原马某乙具有家庭关系、姐弟关系，所以没有留有书面协议，而且马某乙也未能提供我放弃3间东房物权的任何证据。
5、一审判决书认定母亲在2010年去世后马某甲、马某乙曾协商诉争北房5间和西3间由马某甲居住，东两间由马某乙居住之后北房3间一直由马某甲管理（马某甲回和顺时短暂居住）。这与事实严重不符。
6、一审判决书中对马某甲提出的关键证据避重就轻，漏掉了庭审中我提供的大量关键性证据，书证，证言，录像、录音光盘这些证据都是本案的知情人，它足以影响到本案的真像解码。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条法官应采取各种措施调查事实真相，进一步提高诉讼质效，切实保护继承人的合法权利，有利于彻底解决社会矛盾。
7、根据《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》，当事人对自己的主张负有举证义务，否则承担不利后果，但一审判决书中仅以马某乙陈述说诉争房屋是其大爷张世荣所盖，不是马在田修建。法院应依职权调查。
8、一审判决书中认定马某乙在共有院子改扩建造的房屋因未得到权属部门的认可，而不予分割是严重错误的。
四、一审判决法律依据没有综合考量。
l、此案属于家庭继承、析产案件，因结合《继承法》赡养义务大小、《民法通则》公序良俗正义原则，《物权法》共同共有财产规定，和《最高人民法院关于父母房屋遗产由兄弟姊妹中一人领取房产证并视为己有发生纠纷应如何处理的批复》、《最高人民法院关于继承开始后遗产未分割继承人无明确放弃继承遗产又未分割的可按析产案件批复》，参照赡养义务，公序良俗，财产来源，管理使用及实际需要等情况，多种因素全方面综合考量，综合判断
2、一审法院仅以马某乙实际控制11间房和不经姐姐同意擅自控制，独吞出租东房2间的霸道行为为据，做出判马某乙13间房，判马某甲3间的判决，显然是极不公平。
因此，请求法院结合我的实际困难和实际需要，综合考虑、综合判断对诉求全部标的，分配比例予以补正、调整，加大对马某甲的分割份额，减少马某乙的分割分额，弘扬尽孝赡养老人这一中华民族的传统美德，弘社会正气、实现公平、正义！
故请求：1、查明1971年建造诉争房屋及院子权属来源，当时建造房屋的出资、出力情况？建房资金来源情况？细化房屋真正的权利人有几个？2、请求人民法院将1971年马某甲和父母共同投资共有的面积444.43平方米院子，及院内8间房及院子依法继承、分家析产。3、马某乙在家庭关系存续期间拆除东房3间，在院子中翻、扩建成11间大套房，我的份额还在里面，应作为共有财产和北房5间，一并统一处理，分家析产。4、查明父亲马在田的临终遗言，和父母真实意思表示“院十分大，一人一半，姐妹俩亲热些”。5、查明母亲去世前房屋现状一一前后2套房，前院马某乙占有居住11间，后院老房马某甲居住3间，2间出租（补贴母亲在和顺避暑期间买菜、生活费）。房屋格局---（前后2串院2个门、2个门牌号码××和23号）。6、实际需要
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面积443.43㎡院子中马某乙已经占了一大半约250㎡（改扩建11间房屋130㎡、院子又占了约100㎡），而自己居住3间约27㎡，2间出租19㎡院子也小，一审判决判给我3间27㎡，不够我和孩子们住。7、因自己对家庭贡献大，为了家庭尽了主要赡养和死葬义务，请求加大分配份额多。8、诉争房屋在父亲去世后，马某乙本应妥善保管遗产，但其挑起矛盾，制造社会不和谐因素，引起诉讼，其行为构成故意侵吞、争抢遗产，故法院应酌情减少他的继承份额。9、443.43㎡宅基地使用权及院子依法继承分割。
马某乙上诉称：
一、一审判决适用法律错误。本案中的房屋产权在政府确权登记时，该父母都在世，只是在领取证件时，父亲不在世，母亲仍健在。因此，本案的事实不符合最高人民法院《关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹中一人领取了房屋产权证并视为已有发生纠纷应如何处理的批复》是错误的。
二、一审判决适用错误法律推定出错误的事实。
上诉人的父母均在人世，并同意将房屋产权登记在上诉人名下，这样的决定是赠与行为，该房屋产权已经归上诉人所有，与遗产没有任何关系。退一步讲，即使是在上诉人父亲去世后才进行发证，那么遗产也只有父亲的那一部分。因为母亲是同意将房屋给予上诉人的，母亲的那一部分已经赠与上诉人，该部分不能算作遗产，进行分割是错误的。
三、不动产的物权归属以登记为准，上诉人所持房屋产权证未经法定程序撤销的情况下，其合法性与有效性不容侵犯。
四、一审判决既然认定遗产为按份共有，但判决却以所谓的“实际控制”为分割的依据，前后矛盾，且如此分割实质是认可和放纵对方侵权事实的合法性。
综上，一审判决适用法律错误，认定事实错误，判决结果错误，请求撤销原审判决第一项，依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
马某乙针对马某甲上诉当庭答辩称，农村宅基地不能作为遗产继承；本案诉争的房产有一部分形成是二上诉人父母1972年所建，但该部分房产在二上诉人父母生前已经同意赠与马某乙，且政府已经进行了确权登记，并于1992年颁发了相关的土地房产所有权证，另一部分房产是马某乙自己出资修建，房产已不是遗产，不存在分家析产的基础；马某甲上诉状中提到的一些诸如抚养、结婚等事实，并未提供证据加以证实，也与客观事实有较大出入，不足以认定；法律适用上，本案不适用最高法院的那个批复，本案的实际情况与批复精神不符，本案中房屋产权登记的时候是在二上诉人父母生前依法确权且征求了父母、四邻、村委各方的意见进行的，不符合该批复适用的条件。请求驳回马某甲的上诉请求。
马某甲针对马某乙的上诉，当庭答辩称，农村宅基地房屋不能作为遗产继承，没有法律规定，对方无土地证、宅基地使用证，房产证实在父母尸骨未寒的情况下领的，对方要提供相应证据，否则提供不利后果。
经审理查明，二审期间：上诉人马某甲申请证人李某、刘某出庭作证，本院审查后依法通知二人出庭。该二人出庭证实的证言内容与一审时给马某甲提供的书面证言基本一致。上诉人马某乙质证时，对两位证人出庭作证的证言内容仍持有异议。
上诉人马某甲还提交加盖有和顺县义兴镇土地矿产管理所公章的证号为NO：E230816185的居民宅基用地登记申请、调查、审批表，该表注明时间为91年5月，土地使用者为马在田，通讯地址为北关街小东关17号，户主为马在田，家庭主要成员为张玉兰、马某甲，建房时间为1970-1971年，独自使用面积为442.69平方米，建筑占地71.68平方米，土地用途为住宅，他项权利为马在田、张玉兰、马某甲共有，申请登记的依据及理由：和（土）039394换证。该表显示的宗地草图四至尺寸面积为南北长21.90米，东西宽18.10米，土地使用面积为442.69平方米，与现马某乙名下的房产所有权证（1991年10月颁发、证号为房字第××号，土地使用证号为土字第039394号）和马在田名下的集体土地建设用地使用证（1991年5月颁发、证号为：和集建（91）字第E230816185号）上标明的一致。上诉人马某乙对此表质证称：此表示在第一页盖了章、签了字，后面的内容没有盖骑缝章，也没有相关人员签字，对后面的内容真实性不予认可；关于申请内容、家庭主要成员中没有自己，本身不真实，建房的时间与查明的72年不符，村委会和承办人的意见在第一页没有，没有经过村委会盖章确认，第二页也无马在田本人署名签字，不属于新的证据。
上诉人马某甲又提供署名冯玉萍、陈丽红、张维芝、田如兰、王晓萍、张秀田、赵永芳、赵忠连、张贵周的书面证言，证明马某乙翻扩建12间房子的时候首先他没有钱，用的是老房子作了抵押进行贷款修的，是孳息，盖好后把房子出租，出租的收益还了贷款，新房子是老房子的孳息产生的，也是遗产的范围。上诉人马某甲并在庭前申请本院对马某乙背着自己和母亲在2004年或2005年6月和2014年6月15日两次将和顺县北关小东关17号院抵押担保质押给和顺县信用联社坪村分社贷款20万元，发放贷款20万元的准确时间及放贷相关资料进行调查。以证实马某乙盖房使用的资金5万元来源于父母遗产的孳息，新盖房屋出租收益7至8万元还了贷款还有结余，11间翻扩建面积130平米的房院属于遗产范围，也应继承分家析产。上诉人马某乙质证认为，盖的新房跟贷款没有关系，自己贷款是有别的用途，翻建新房是2006年，贷款是前三年，以前没有贷过，农村宅基地房屋（贷款）根本不能生效，证人证言主要证明的是租房，与本案无关。经本院审查，上诉人马某甲申请调查的内容，与待证事实关联不大，对之证明待证事实意义不大，本院依法不予准许。
上诉人马某甲还提供了署名刘有善、罗改秀的书面证人证言及现场照片，以证实该对诉争房屋进行了维修保养。马某乙质证认为，对方是进行过修缮，当时自己说是让她用了自己的瓦，墙修了多少钱我给她，对方说是她用了我的瓦，修了墙的钱也不用我出了。马某甲则解释用了的瓦是三十年前的旧瓦。
上诉人马某乙则提供了加盖有和顺县义兴镇北关村委会公章的（证明内容为马某乙房产证发证时间和其父母死亡时间）书面证明，以及署名马奎兰的书面证明（内容为1990年发证调查登记时，马在田夫妇表示要把他家的房产全部给马某乙，1991年发房产证时，马在田家的房产以马某乙名义进行登记发放。当时自己是村委妇联主任）各一份，对自己的上诉主张予以佐证。上诉人马某甲质证认为，已过举证期，马奎兰的身份不明，在建设局档案里没有出现，真实性有异议，内容也是假的，无其他证据相印证，不认可两份证据，父母在的时候，不可能不与自己商量就处分。
另，为查清案件事实，妥善处理案件，本院依职权于2015年12月11日赴现场在双方在场的情况下进行了勘查。现场勘查情况如下：
本案诉争的院落原和顺县义兴镇小东关街17号院已成为新、旧两个院，新院门牌号为××，老院门牌号为××。马某乙现居住在新院，马某甲占用老院北房中间两间，马某乙占用老院北房最西一间及东两间，以及其向西、向后加建的部分。马某乙现居住的新院东西宽15.6米，南北长12.6米，内建有6间北房（12小间），院西南建有小伙房南北长3米、东西宽3.6米、高2米的小伙房一个。
其余事实与原审查明一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、诉争房产及院落的性质应当如何认定，应当是二上诉人父母所留的遗产？还是马某甲与其父母生前的共同财产？还是马某乙的个人财产？二、诉争房产及院落应当如何分割，马某乙拆除东房3间，在院子中翻、扩建成的房屋，是否也应分家析产。三、原审适用法律是否有误。
关于第一个焦点，本院认为，坐落于和顺县义兴镇小东关街原17号院落的诉争北房五间系马某甲、马某乙父亲马在田、母亲张玉兰于1972年在解放初期分得的旧房院内拆旧重建房屋，而马某甲在当初建房时已经成年，并已参加工作有经济收入，其在诉讼中所提供的证据包括和顺县科技教育局、李乃保、刘玉林、郭福花、马海珠等人的证明材料及有关书证足以证实，其主张自己将收入投入建房，合乎正常的逻辑判断和日常生活经验。故该北房五间依法应认定为马某甲与其父母生前共有财产。在其父母死亡后，应首先将马某甲享有的份额析出，剩余份额在马某甲与马某乙间分割。马某乙在父亲马在田死亡后，虽将诉争房屋产权登记在自己名下，并领取了房屋产权证，但依法并不能认定该诉争房产为马某乙个人所有。该诉争房产从双方父母去世后一直处于共有状态，马某甲向原审提出分割、继承，不存在诉讼时效问题。
关于第二个焦点，同理，和顺县义兴镇小东关街原17号院落内原东房三间，也属马某甲与其父母生前共有财产。但在马在田去世后、张玉兰仍在世的2006年，马某乙已经马某甲、张玉兰同意拆除了该三间东房并新建北房六间，原审认定此三间东房物权消灭正确。对于马某乙新建的六间北房和在旧房新增的建筑，因属马某乙所建，且并未经有关政府部门审批登记、产权不明，原审不予分割正确。
马某甲对诉争的原小东关街17号院内所存旧北房及原东房三间本应享有更多份额，但马某乙长期与父母共同生活也系事实，加之马某乙已经拆除原三间东房并新建了北房六间居住，考虑到诉涉院落宅基地使用权的市场价值因素，从有利于房屋的管理使用和实际需要、当事人双方利益衡平的角度，旧北房五间宜均判归马某甲所有，并由马某甲适当补偿马某乙人民币一万元较妥。
而对原小东关街17号院宅基地使用权（现××院和××院）的分割、继承问题，马某甲现虽非和顺县义兴镇北关村村民，但宅基地使用权也属物权的一种，能够通过继承取得，在马某甲对宅基地上仍存在的房屋分割继承的情况下，根据房屋所有权和土地使用权应保持一致的原则，本案诉争的宅基地使用权依法也可由马某甲分割、继承取得部分。考虑到该院旧北房及原东房属马某甲与其父母马在田与张玉兰生前共有，该宅基地包括马某甲、马某乙及其父母生前共同使用，原小东关街17号院已经实际分割为新旧两个院，马某乙已经拆除原三间东房并新建了北房六间所实际占用的新院面积远大于旧院，还有该块宅基地坐落的地理位置和实际的市场价值等因素，结合双方居住现状，宜由马某甲使用旧院（××院）宅基地，马某乙使用新院宅基地（××院）。但双方具体应使用的宅基地四至尺寸、面积，应由当地土地行政主管部门核定。
关于第三个焦点，本院认为，原审适用法律确有不周之处，对诉争的原和顺县义兴镇小东关街17号旧北房五间及原东房三间的权属性质认定不妥，确定马某甲无权分割继承宅基地使用权不当。
综上，上诉人马某甲的上诉理由部分成立，对其相应上诉请求，本院予以支持。上诉人马某乙的上诉理由事实和法律依据不足，本院不予支持。原审查明事实基本清楚，但适用法律有所不当，对诉争的房产权属性质认定不妥，确定马某甲无权分割继承宅基地使用权不当，本院依法予以纠正。
故依据《中华人民共和国物权法》第二十九条、第三十条、第一百零三条、第一百五十二条、第一百五十三条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第八条、第九条、第十三条第一、二款、第十五条、第二十六条、第二十九条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）（三）项之规定，判决如下：
一、维持和顺县人民法院（2013）和民初字第248号民事判决第（二）项。
二、撤销和顺县人民法院（2013）和民初字第248号民事判决第（一）项，改判为：位于和顺县义兴镇小东关街23号院（原和顺县义兴镇小东关街17号院的一部分）双方诉争的旧北房五间均归上诉人马某甲所有，由马某甲补偿马某乙人民币一万元整。
一审案件受理费3300元，二审案件受理费3855元，共计7155元，上诉人马某甲承担3155元，上诉人马某乙承担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 胡晓明
审判员 杨正平
审判员 梁秀梅
二〇一五年十二月二十一日
书记员 许艳玫