湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第97号
上诉人（原审被告）益阳利丰农科发展有限公司，住所地湖南省益阳市资阳区汽车路办事处乾元宫社区201号。
法定代表人黄东兵，该公司董事长。
委托代理人尹一华，湖南激扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南麟辉建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭镇。
法定代表人刘帅，该公司董事。
委托代理人文彦辉，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
委托代理人段小强，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
上诉人益阳利丰农科发展有限公司（以下简称利丰公司）与被上诉人湖南麟辉建设集团有限公司（以下简称麟辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省益阳市中级人民法院于2014年11月26日作出的（2014）益法民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月23日公开开庭审理了本案。利丰公司的法定代表人黄东兵和委托代理人尹一华，麟辉公司的委托代理人文彦辉、段小强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2011年11月18日，麟辉公司和利丰公司签订《建设工程承包合同》，约定：利丰公司将利丰大厦综合大楼发包给麟辉公司施工；工程自2011年11月18日开工至2012年6月18日竣工验收；利丰公司在每层完毕时支付工程款20万元（共计200万元），在工程竣工验收之日起3个月内付300万元，余下在9个月内全部付清，除200万元外的剩余全部工程款在工程竣工验收之日起每月按1.5%增加工程款，作为对麟辉公司垫付资金的补偿；在合同履行过程中，如利丰公司不能按合同约定支付进度工程款，或因当地纠纷影响造成误工停工，除工期顺延外，利丰公司应赔偿麟辉公司施工人员的待工工资、机械设备的闲置台班费用，并按合同标的的月率1.5%向麟辉公司给予赔偿。麟辉公司指派刘建卫负责项目的统一指挥管理。2012年12月25日，麟辉公司向利丰公司出具《关于更换益阳利丰大厦项目经理部管理人员的通知》，告知利丰公司益阳利丰大厦项目部负责人由刘建卫更换为陈光前。
合同签订后，麟辉公司组织人员施工。利丰公司亦陆续支付部分工程款。刘建卫分别于2011年11月10日、21日，2012年1月13日、3月26日、4月15日向利丰公司借支20万元、20万元、20万元、10万元、40万元；陈光前分别于2012年11月2日，2013年1月7日、6月11日、7月15日、10月2日向利丰公司借支6万元、5万元、9.6万元、2万元、7万元；2013年3月2日，利丰公司向麟辉公司支付20万元；陈光前分别于2013年9月18日、10月7日出具收条，收到工程款5万元、75万元；2014年4月23日，利丰公司汇入陈光前账户2000元。以上共计239.8万元，麟辉公司对上述款项无异议，并在庭审中认可利丰公司已向其支付工程款280万元。
此外，2011年12月12日，彭淑忠向陈光前账户汇入20万元，2012年12月24日，陈光前代刘建卫收利丰公司工程款40万元。刘建卫于2012年1月15日向利丰公司借支20万元，借支原因注明“应电公司项目”，2012年6月12日、15日分别向利丰公司借支25万元、40万元，借支单上所属部门分别注明“生物质公司创卫办”、“安居工程办”。2012年2月2日，麟辉公司向利丰公司出具4万元收据，上面注明借款利息。上述款项共计149万元，利丰公司认为该149万元是支付给麟辉公司的工程款，但麟辉公司不予认可。
2013年12月7日，麟辉公司和利丰公司签订《关于益阳利丰农科有限公司利丰大厦综合大楼结算、借款事宜的协议》，确认利丰大厦综合大楼工程于2013年4月25日由双方进行竣工验收，工程结算总造价为858万元整；利丰公司于2013年12月25日前归还所借麟辉公司本金200万元整，于2014年1月18日支付麟辉公司利息、违约金、工程尾款200万元整；自2013年4月25日（竣工验收之日）起，扣除利丰公司已支付的工程款，每月按1.5%的利率，利丰公司支付麟辉公司工程款垫付资金补偿。麟辉公司在上述协议上盖章，利丰公司的法定代表人彭剑在上述协议上签字，并注明：“同意三日后回复为准”、“同意工程总造价858万计算含税金”。2013年12月11日，利丰公司向麟辉公司出具《关于利丰农科综合大厦工程建设有关问题的函》，该函载明，鉴于双方就利丰大厦工程已于2013年4月25日验收的事实，根据约定，特函告如下：一、同意确认利丰大厦工程全部工程总造价结算为858万元整；二、因股东意见分歧，目前还款能力不足，草签协议暂无能力履行；三、同意以“分割财产，依法拍卖”抵偿债务。后双方因工程款支付问题，发生纠纷，麟辉公司诉至法院，请求法院判令利丰公司：1.支付麟辉公司工程款5780000元及垫资费、逾期付款利息924800元（暂计至2014年8月25日，顺延照计）；2.支付麟辉公司违约金1673100元（自2013年7月26日起至2014年8月25日止按月息1.5%计算，顺延照计）；3.承担本案诉讼费用。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。麟辉公司和利丰公司于2011年11月18日签订的《建设工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定，全面履行各自的义务。本案争议的焦点是：一是麟辉公司和利丰公司于2013年12月7日签订的《关于益阳利丰农科有限公司利丰大厦综合大楼结算、借款事宜的协议》是否有效；二是利丰公司已付工程款的具体数额；三是利丰公司是否应向麟辉公司支付垫资利息、逾期付款利息及违约金。
一、关于2013年12月7日《关于益阳利丰农科有限公司利丰大厦综合大楼结算、借款事宜的协议》是否有效的问题。利丰公司认为该协议第二条系受到胁迫而签订，违背其真实意思，且该条所指的《借款协议书》已被长沙市岳麓区人民法院的生效判决撤销，故该协议也应被撤销。但利丰公司未提供证据证实其是受到胁迫而签订该协议，且长沙市岳麓区人民法院生效判决撤销的《借款协议书》与本案无关，故利丰公司提出的协议应被撤销的理由不能成立，不予支持。《关于益阳利丰农科有限公司利丰大厦综合大楼结算、借款事宜的协议》盖有麟辉公司的公司印章，利丰公司的法定代表人也在协议上签名并捺印，可见协议系双方真实意思的表示，合法有效。
二、关于利丰公司已付工程款具体数额的问题。对于双方无异议的款项239.8万元，予以认定。双方存在争议的部分：1．2011年12月12日，彭淑忠向陈光前账户汇入的20万元，根据麟辉公司于2012年12月25日向利丰公司出具的《通知》，此时陈光前并非涉案工程项目部负责人，又无其他证据证实该笔款项系涉案工程的工程款，故对该笔款项不予认定；2．2012年12月24日，陈光前代刘建卫收利丰公司工程款40万元，此时陈光前并非涉案工程项目部负责人，又无项目部负责人刘建卫的授权，不能证实该笔款项麟辉公司已收到，故对该笔款项不予认定；3．刘建卫于2012年1月15日借支的20万元，借支原因注明“应电公司项目”，现无其他证据证实该笔款项与涉案工程有关，故对该笔款项不予认定；4．刘建卫分别于2012年6月12日借支的25万元、2012年6月15日借支的40万元，借支单上所属部门分别注明“生物质公司创卫办”、安居工程办”，均与涉案工程即利丰大厦综合大楼工程无关，利丰公司又无其他证据佐证该两笔款项用于支付利丰大厦综合大楼工程的工程款，故对该两笔款项不予认定；5．2012年2月2日的4万元收据上注明是借款利息，并非工程款，故对该笔款项不予认定。综上，麟辉公司认可利丰公司的付款凭据共计239.8万元，但认可利丰公司已实际付款280万元，故确认利丰公司已支付工程款280万元。
三、关于利丰公司是否应向麟辉公司支付垫资利息、逾期付款利息及违约金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”麟辉公司、利丰公司于2011年11月18日签订的《建设工程承包合同》中约定利丰公司在每层完毕时支付工程款20万元（共计200万元），余下部分在工程竣工验收之日起3个月内付300万元，余下在9个月内全部付清，除200万元外的剩余全部工程款在工程竣工验收之日起每月按1.5%增加工程款，作为对麟辉公司垫付资金的补偿；双方于2013年12月7日签订的《关于益阳利丰农科有限公司利丰大厦综合大楼结算、借款事宜的协议》也约定自2013年4月25日（竣工验收之日）起，扣除利丰公司已支付的工程款，利丰公司每月按1.5%的利率支付麟辉公司工程款垫付资金补偿；利丰公司于2013年12月11日向麟辉公司出具的《关于利丰农科综合大厦工程建设有关问题的函》也未否认该项约定。因此，对于麟辉公司提出的利丰公司应支付垫资利息的诉讼请求，予以支持，但对于高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上，利丰公司已支付工程款280万元，还应支付工程款578万元，并自2013年4月25日竣工验收之日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付垫资利息及逾期支付工程款的利息。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、利丰公司于判决生效之日起十日内支付麟辉公司工程款578万元；二、利丰公司自2013年4月25日起至实际支付之日止，以578万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付麟辉公司逾期付款的利息；三、利丰公司自2013年4月25日起至实际支付之日止，以538万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付麟辉公司垫资利息；四、驳回麟辉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70445元，由麟辉公司负担17611元，利丰公司负担52834元。
利丰公司不服该判决，向本院提起上诉称：第一，利丰大厦未经竣工验收。利丰公司仅认可“利丰大厦工程已经双方于2013年4月25日验收”，并没有认可利丰大厦“竣工验收”；是否竣工验收应依照法律规定判断，不能由当事人约定；涉案工程未经法定部门通过法定程序进行竣工验收，麟辉公司也没有提交“竣工验收报告”，又没有证据证明利丰公司擅自使用工程。第二，合同约定工程应于2012年6月18日竣工验收，而工程至今未竣工验收，麟辉公司违约在先，应承担违约责任。第三，一审判决对已付工程款认定错误。2011年12月12日彭淑忠向陈光前支付的20万元，2012年12月24日陈光前代刘建卫收取的40万元，刘建卫分别于2012年1月5日、6月12日、6月15日借支的20万元、25万元、40万元应认定为已付工程款；2013年2月2日麟辉公司收取的4万元利息应当抵作工程款。第四，本案系陈光前挂靠麟辉公司签订建设工程施工合同，该合同应当认定为无效合同。综上，请求二审法院确认利丰公司与麟辉公司于2011年11月18日签订的《建设工程承包合同》无效，并撤销一审判决第一、二、三项，依法改判。
麟辉公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分。双方签订的《建设工程承包合同》，以及关于借款、结算有关问题的协议，都是双方真实意思的表示。双方已经确认工程于2013年4月25日通过验收，并交付给了利丰公司，2013年12月7日双方对工程总造价进行了结算，利丰公司理应按照合同约定履行支付工程款的义务并承担相应利息和违约金。
利丰公司为支持其上诉主张向本院提交了如下证据：证据1，2012年12月18日麟辉公司与陈光前、杨力、陈红伟签订的《湖南麟辉建设集团有限公司工程项目责任合同》一份，拟证明2012年12月18日起陈光前、杨力、陈红伟就是本案项目的负责人，本案是挂靠关系。证据2，2011年11月29日利丰大厦与高春分签订的《工程大包干施工合同》，拟证明陈光前、刘建卫承包了利丰大厦的工程。证据3，2011年10月7日益阳利丰大厦与郑君君签订的《劳务承包合同》，证明刘建卫与陈光前合伙承包本案项目。
麟辉公司对上述证据质证称：对证据1的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，该证据不是新证据，没有在一审的举证期限内提交，且该合同与利丰公司无关，是麟辉公司与陈光前等人签订，且后来麟辉公司已经接手该工程。关于证据2、3，因为麟辉公司不是这两份合同的主体，故对该两份合同真实性无法确认，从合同的形式来看，发包方是利丰大厦，跟麟辉公司没有关联性，所以对于上述两份证据的真实性、合法性、关联性都不能确定。
本院对上述证据认证如下：麟辉公司对证据1的真实性没有异议，故对证据1的真实性予以认定。麟辉公司对证据2、证据3的真实性不能确定，但上述证据来源于湖南省长沙市岳麓区人民法院，盖有该法院调查材料专用章，系麟辉公司在（2013）岳民初字第04166号案件中向法院提交，故对麟辉公司不能确认上述证据真实性的意见不予采信，对上述证据的真实性予以认可。根据上述协议查明，2011年10月7日，陈光前以“益阳利丰大厦”名义与郑君君签订《劳务承包合同》，将利丰大厦人工挖孔桩工程承包给郑君君施工。2011年11月29日刘建卫、陈光前以“利丰大厦”的名义与黎红波、高春分签订《工程大包干施工合同》，约定刘建卫、陈光前将利丰大厦承包给黎红波、高春分，承包方式为包工不包料。2012年12月18日，麟辉公司与陈光前、杨力、陈红伟签订《工程项目责任合同》，约定由陈光前等三人负责利丰大厦综合楼工程的施工建设，并对工程项目承担一切经济及法律责任，同时约定陈光前等三人应向麟辉公司交纳工程造价1%的管理费。
一审中麟辉公司对利丰公司提交的付款凭证，只认可其中的239.8万元，但麟辉公司又认可收到利丰公司工程款280万元。二审中合议庭要求麟辉公司对此进行说明，麟辉公司出具书面说明，认可280万元还应包括2012年12月24日陈光前出具的收条所载的工程款40万元，但该笔收条所载40万元包括彭淑忠于2011年12月12日转账给陈光前的20万元。根据一审提交的证据，本院另查明，2012年12月24日陈光前出具收条，载明：“代刘建卫收利丰公司利丰大厦工程款银行转账两次共计40万元”，利丰公司没有提供上述40万元的银行转账凭证。
经审查，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点：一是利丰公司与麟辉公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题；二是利丰公司已付工程款为多少，是否还应支付麟辉公司剩余工程款的问题。
第一，虽然利丰公司在二审中提交了麟辉公司与陈光前等人签订的《工程项目责任合同》，可以证明麟辉公司实际将涉案工程交由陈光前等人施工，但是利丰公司不能提供证据证明本案系陈光前等人挂靠麟辉公司与利丰公司签订建设工程施工合同，还是麟辉公司与利丰公司签订建设工程施工合同后，将涉案项目转包给陈光前等人施工。如果陈光前等人挂靠麟辉公司与利丰公司签订建设工程施工合同，则该合同属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的情形，涉案合同应当认定无效；如果麟辉公司承包工程后将涉案工程转包给没有资质的陈光前等人施工，则麟辉公司与陈光前等人签订的合同属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定的“承包人未取得建筑施工企业资质”的情形，麟辉公司与陈光前等人签订的《工程项目责任合同》无效，但转包合同无效，不影响麟辉公司与利丰公司之间建筑工程施工合同的效力。在建设工程施工合同关系中，大量挂靠或者整体转包工程均以内部承包合同的形式出现，难以明确区分。本案中，利丰公司不能提供证据证实陈光前与麟辉公司之间系挂靠关系，且从《工程项目责任合同》的签订时间来看，该合同签订时间为2012年12月18日，远远晚于利丰大厦与麟辉公司签订《建设工程施工合同》的签订时间2011年11月18日，故根据现有证据不能证实陈光前与麟辉公司之间系挂靠关系。因此，利丰公司关于其与麟辉公司之间《建设工程施工合同》无效的理由不充分，不予采纳。此外，即使双方《建设工程施工合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，只要涉案工程已经竣工验收合格，麟辉公司亦可请求参照合同约定支付工程价款，故涉案合同是否无效并不必然影响本案中利丰公司应当承担的支付价款的义务。
第二，涉案合同虽然没有正式办理竣工验收手续，取得《竣工验收合格证》，但是2013年12月7日，利丰公司与麟辉公司签订了《关于益阳利丰农科有限公司利丰大厦综合大楼结算、借款事宜的协议》，在该协议中，双方均认可工程已于2013年4月25日进行竣工验收，12月11日，利丰公司向麟辉公司出具的《关于利丰农科综合大厦工程建设有关问题的函》，亦确认利丰大厦工程已于2013年4月25日验收。因为工程是否整体验收，能否取得《竣工验收合格证》，取决于多方面的因素，未能取得《竣工验收合格证》并不必然是施工方施工质量的问题，二审庭审中合议庭询问工程未能正式办理竣工验收手续的原因时，利丰公司亦回答“具体我们不清楚”。现在没有证据证明系因麟辉公司施工原因导致工程未能办理竣工验收手续，且利丰公司亦已两次确认工程已经“竣工验收”，可见，利丰公司已经认可麟辉公司所施工内容符合合同约定，在此情况下，利丰公司理应依照双方结算，向麟辉公司支付工程款。
第三，利丰公司主张其已向麟辉公司支付工程款388.8万元，一审认定为280万元。针对利丰公司上诉提出异议的款项分析如下：1．2011年12月12日彭淑忠向陈光前支付的20万元和2012年12月24日陈光前出具收条载明的40万元。二审中麟辉公司对2012年12月24日收条所载40万元予以认可，故该40万元可以认定为利丰公司已付工程款。麟辉公司在认可陈光前出具的收条上的40万元为利丰公司已付工程款的同时，还主张该40万元中包含了彭淑忠于2011年12月12日汇入陈光前账户上的20万元。根据陈光前收条上注明的“银行转账两次共计40万元”来看，利丰公司除彭淑忠转账给陈光前的银行凭证之外，并没有提供其他两次转账给陈光前的银行转账凭证与陈光前出具的收条相印证，故利丰公司主张彭淑忠转账给陈光前的20万元系独立于陈光前出具的40万元收条之外的已付工程款，证据不足，本院不予支持。2．2012年1月5日刘建卫借支的20万元。因为《借支单》上载明借支原因为“应电公司项目”，而非利丰大厦综合大楼工程，利丰公司亦没有举证证明“应电公司项目”系利丰大厦工程的组成部分，因此，该笔款项不能抵扣利丰公司应当支付麟辉公司的工程款。3．2012年6月12日、6月15日刘建卫分别借支的25万元、40万元。该两笔《借支单》显示借支人为刘建卫，所属部门分别为“生物质公司创业办”、“安居工程办”。利丰公司主张该两笔款项系利丰公司通过其他单位付钱给刘建卫，但是，二审庭审中合议庭询问“生物质公司创业办”、“安居工程办”与利丰公司有何关系时，利丰公司回答“不清楚”。因此，对利丰公司主张系通过其他单位付钱给刘建卫的理由不予采信。4．2013年2月2日麟辉公司收取的4万元利息。经查，在涉案工程施工过程中，利丰公司因缺乏资金，与麟辉公司于2013年2月2日签订借款合同，借款200万元，利丰公司支付了一个月利息4万元。因双方之间的借款合同与本案施工合同系不同法律关系，应分别处理，利丰公司主张的4万元利息不宜在本案中直接抵扣工程款。综上，利丰公司主张2012年12月24日陈光前代刘建卫收取的40万元应认定为已付工程款的上诉理由成立，原审在判决理由部分对陈光前出具收条的40万元不予认定为利丰公司已付工程款系认定事实有误，应予纠正。尽管如此，二审中麟辉公司认可利丰公司已付工程款仍为280万元，其认可该笔40万元为利丰公司已付工程款仍包含在其一审中认可的利丰公司已付工程款280万元总额中，没有增加利丰公司已支付工程款的总额。一审中麟辉公司认可利丰公司已付工程款总额为280万元，但对利丰公司提供证明其已付工程款的相应凭证，麟辉公司认可无异议的仅为239.8万元，其认可的付款额280万元与其认可的利丰公司付款证据并不相对应。二审中，麟辉公司对其一审提出异议的利丰公司据以证明其已付工程款的陈光前出具的收据重新予以认可，这样麟辉公司认可的已付工程款总额为280万元，与其认可的利丰公司据以主张权利的证据证明的付款279.8万元基本对应。除此之外，利丰公司提供的付款证据均不能证明所付款项与本案工程款相关联，麟辉公司也不认可。因此，一审认定已付工程款为280万元并无错误。
综上，一审判决虽然在判决理由中认为陈光前出具收条的40万元不是利丰公司已付工程款与二审中麟辉公司自认不一致，本院予以纠正，但一审判决认定本案的基本事实清楚，适用法律正确，利丰公司的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58733.6元，由益阳利丰农科发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周春梅
代理审判员 肖 芳
代理审判员 梁昕昕
二〇一五年四月二十日
书 记 员 龙 菲