苏州工业园区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）园刑二初字第0126号
公诉机关江苏省苏州工业园区人民检察院。
被告人万科，农民。2014年9月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同年11月1日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。
辩护人高博，江苏谐达律师事务所律师。
被告人万从强，男，1984年9月27日出生于湖南省宁乡县，居民身份证号码4301241984********，汉族，高中文化，农民，住湖南省宁乡县煤炭坝镇楠竹山村巴家咀组**号。2014年9月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同年11月1日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。
辩护人周仲生，江苏谐达律师事务所律�。
被告人陈雄余，男，1990年5月1日出生于湖南省醴陵市，居民身份证号码4302811990********，汉族，小学文化，农民，住湖南省醴陵市黄泥坳办事处石塅村东毛组**号。2014年9月29日归案，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。
辩护人赵鲁苹，江苏简文律师事务所律师。
江苏省苏州工业园区人民检察院以苏园检诉刑诉〔2015〕229号起诉书指控被告人万科、万从强、陈雄余犯诈骗罪，于2015年5月14日向本院提起公诉。本院审查后，认为不宜适用简易程序，遂决定中止审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，公诉机关以补充侦查为由，申请延期审理，本院予以准许。江苏省苏州工业园区人民检察院指派检察员王君出庭支持公诉，被告人万科及其辩护人高博、被告人万从强及其辩护人周仲生、被告人陈雄余及其辩护人赵鲁苹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年7月至8月，被告人万科、万从强、陈雄余采用租用虚假的贵金属交易平台，诱导投资人将资金投入指定炒作账户随后转帐的手段，骗得被害人林某人民币50万元。被告人陈雄余自动投案并如实供述自己的罪行，被告人万从强如实供述自己的罪行。
为证实上述指控，公诉人当庭宣读和出示了被告人万科、万从强、陈雄余的供述笔录，被害人林某的陈述笔录，证人李某、张某的证言笔录，辨认笔录，接受证据清单，调取证据清单，协助查询财产通知书，开户通知单，银行帐户交易明细，商户入帐及出帐记录、登陆IP记录、管理信息、开户资料，QQ聊天记录截图，域名备案查询截图，搜查笔录,扣押决定书、扣押清单、发还清单，退赔谅解协议书、收据、委托书、�民身份证复印件，情况说明，协助查询函，抓获经过、到案经过、发破案经过，户籍资料等证据。
公诉机关认为，被告人万科、万从强、陈雄余诈骗数额特别巨大，均应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人万科系主犯，被告人万从强、陈雄余均系从犯；被告人万从强如实供述罪行，被告人陈雄余系自首。提请依法予以惩处。
被告人万科当庭提出其等人并未预谋诈骗、而是共同出资创业、其在被害人林某将人民币50万元汇入其等人租用的贵金属交易平台的关联帐户后才产生侵吞钱款的想法并利用密码转出上述钱款，故其行为不构成诈骗罪；本案计算犯罪金额时应扣除千分之六的手续费的辩解意见。
被告人万从强对起诉书指控的基本事实及罪名无异议，提出其不清楚骗得钱款的具体数额的辩解意见。
被告人陈雄余对起诉书指控的�本事实及罪名无异议，提出其仅知道骗得被害人林某人民币10万元的辩解意见。
被告人万科的辩护人提出无充分证据证实被告人万科具有诈骗故意、直接实施了诈骗行为；本案应认定构成合同诈骗罪或侵占罪；本案计算犯罪金额时应扣除千分之六的手续费；被告人万科无前科劣迹、已退出部分赃款并取得被害人林某的谅解，请求对其从轻处罚的辩护意见。
被告人万从强的辩护人提出无充分证据证实被告人万从强直接实施了诈骗行为、其对被害人林某最初汇入该交易平台关联帐户内的人民币10万元无犯罪故意；本案应认定构成合同诈骗罪；被告人万从强系从犯、如实供述罪行、无前科劣迹、已退出部分赃款并取得被害人林某的谅解，请求对其减轻处罚的辩护意见。
被告人陈雄余的辩护人提出被告人陈雄余仅知道骗得被害人林某人民币10万元，对其余人民币40万元并不知情、应构成犯罪中止；被告人陈雄余系从犯、自首、无前科劣迹、已退出部分赃款并取得被害人林某的谅解，请求对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。
经审理查明，2014年6月，被告人万科、陈雄余预谋共同出资租用虚假的互联网贵金属交易平台以吸引客户、欺骗客户汇入大笔操作资金后再关停平台、卷走资金；后被告人万科又找到被告人万从强入伙；三被告人遂共同出资并以捡得的他人身份证件租用了办公用房、开通了宽带业务、配备了电脑等办公用品；被告人万科通过互联网租用了“天津创信贵金属”交易平台（网址http://www.CXGJS.com）、办妥该平台关联第三方支付帐户的相关手续并掌握密码、负责该平台的维护运营工作；被告人万从强、陈雄余负责通过网络发布消息、寻找潜在客户等工作。2014年7月，被害人林某经被告人万科通过QQ联系到的代理人“桑葚”介绍，申请成为该交易平台的客户，并先后于2014年7月31日、8月5日、11日将共计人民币50万元的操作资金汇入该平台关联的第三方支付帐户内；被告人万科在后台观察到上述款项中的人民币10万元入帐后就告知被告人万从强、陈雄余准备关停平台、卷钱逃跑，其在上述款项人民币50万元全部到位后就利用所掌握的密码在2014年8月期间陆续转帐至其等人用捡得的他人身份证件办理的银行帐户内；后被告人万科告知被告人万从强仅骗得人民币40万元并分给其人民币18万余元、告知被告人陈雄余仅骗得人民币10万元并分给其人民币3万余元，从而占有了剩余款项。
另查明，被告人万从强归案后如实供述了自己的主要罪行；被告人陈雄余犯罪后自动投案并如实供述了自己的主要罪行。
再查明，被告人万科、万从强、陈雄余与�害人林某达成赔偿协议，分别赔偿了被害人林某人民币224000元、126900元、33300元，并取得被害人林某的初步谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、被告人万科的以往供述笔录、辨认笔录，供述2014年6月，其与陈雄余商定租用虚假的贵金属交易平台以吸引客户、待客户汇入的操作资金积累到一定程度就关停平台、卷钱逃跑，后因启动资金不够，其又找来哥哥万从强入伙；其等人用捡得的他人身份证件租用了办公用房、开通了宽带业务、配备了电脑等办公用品；其又通过互联网租用了“天津创信贵金属”交易平台、办妥该平台关联第三方支付帐户的相关手续并掌握了密码、负责该平台的维护运营工作，万从强、陈雄余负责发布信息、寻找客户等工作；其通过互联网联系上QQ昵称为“桑葚”的代理，后该“桑葚�介绍了客户林某申请成为该平台的会员；其在后台观察到林某已将前期操作资金人民币10万元汇入该第三方支付帐户后，明确告知万从强、陈雄余准备关停平台、卷钱逃跑；在林某将人民币50万元全部汇入后，其利用所掌握的密码陆续将款项转至其等人用捡得的他人身份证件办理的银行帐户内，后其告知万从强仅骗得人民币40万元并分给他人民币18万余元、告知被告人陈雄余仅骗得人民币10万元并分给他人民币3万余元，其本人分得人民币28万余元的经过；其辨认出陈雄余。
2、被告人万从强的供述笔录、辨认笔录，供述2014年6月，其弟弟万科邀约其投资入伙贵金属交易平台，并告知其在该平台的客户汇入较多操作资金时就卷钱逃跑；其等人为隐藏真实身份、逃避追查使用他人的身份证件租用了办公用房、开通了宽带业务、配备了电脑等办公用品；万科又通过�联网租用了“天津创信贵金属”交易平台并负责维护运营工作，其负责日常伙食等后勤工作、偶尔也通过网络发布信息；2014年8月初，万科告知其骗得一个客户的操作资金人民币40万余元，其等人遂关停平台、卷钱逃跑，后万科分给其人民币18万余元、分给陈雄余人民币3万余元；其辩认出陈雄余。
3、被告人陈雄余的供述笔录、辨认笔录，供述2014年6月，万科提议共同出资租用虚假的贵金属交易平台以吸引客户、待客户汇入的操作资金积累到一定程度就卷钱逃跑，后因启动资金不够，万科又找来万从强入伙；其等人为逃避追查就用捡得的他人身份证件租用了办公用房、开通了宽带业务、配备了电脑等办公用品；万科通过互联网租用了“天津创信贵金属”交易平台、负责该平台的维护运营，其、万从强也在网络上发布信息、寻找客户；2014年8月初，万科告知其�得一个客户的操作资金人民币10万元，其等人遂关停平台、卷钱逃跑，后万科分给其人民币3万余元的经过；其辨认出万从强。
4、被害人林某的陈述笔录，开户通知单，QQ聊天记录截图，证实其通过QQ结识做白银的老师“桑葚”，又经“桑葚”介绍登陆了名为“天津创信贵金属”的网站（网址http://www.CXGJS.com），其点击下载客户端、根据对方通过QQ发送的“天津创信贵金属开户通知单”载明的操作账号及密码进行登陆操作，再通过网银进行入金操作，其在2014年7月31日至8月11日期间先后入金共计人民币50万元，其在客户端能够看见其帐户对应的入金金额；2014年8月19日其发现该操作客户端被关停、也无法登陆该网站，其感觉被骗遂报警的事实；该交易平台从未与其签订过风险提示书、协议或合同。
5、证人李某、张某的证言笔录，证实2014年7至8月，李�、张某与万科、万从强、陈雄余等人共同租住在办公用房内、万科、万从强、陈雄余每天使用电脑的情况。
6、接受证据清单，调取证据清单，协助查询财产通知书，银行帐户交易明细，商户入帐及出帐记录、登陆IP记录、管理信息、开户资料，搜查笔录,扣押决定书、扣押清单、发还清单，协助查询函，情况说明，证实被告人万科等人租用“天津创信贵金属”交易平台及办理关联的第三方支付帐户相关手续情况；被害人林某陆续将人民币50万元汇入该交易平台关联的第三方支付帐户内情况；被告人万科利用所掌握的密码将被害人林某所汇款项转帐至其等人用捡得的他人身份证件办理的银行帐户内并支取等情况。
7、域名备案查询截图、情况说明，证实公安机关在ICP备案查询网输入“天津创信贵金属”交易平台的网址http://www.CXGJS.com，显示无该网址�备案信息，属非法网站的情况。
8、退赔谅解协议书、收据、委托书、居民身份证复印件，证实被害人林某获得三被告人的部分赔偿并对三被告人表示初步谅解等情况。
9、抓获经过、到案经过、发破案经过，证实本案发破案及三被告人的归案情况。
10、户籍资料，证实三被告人的身份情况。
关于被告人万科提出其等人事先并未预谋诈骗、而是共同出资创业、其在被害人林某将人民币50万元汇入其等人租用的贵金属交易平台的关联帐户后才产生侵吞钱款的想法并利用密码转出上述钱款，故其行为不构成诈骗罪的辩解意见及其辩护人提出无充分证据证实其具有诈骗故意、直接实施了诈骗行为的辩护意见；被告人万从强提出其不清楚骗得钱款的具体数额的辩解意见及其辩护人提出无充分证据证实其直接实施了诈骗行为、其对被害人�某最初汇入该交易平台关联帐户内的人民币10万元无犯罪故意的辩护意见；被告人陈雄余提出其仅知道骗得被害人林某人民币10万元的辩解意见及其辩护人提出其仅知道骗得被害人林某人民币10万元、对其余人民币40万元并不知情、应构成犯罪中止的辩护意见。经查，被害人林某的陈述、开户通知单、QQ聊天记录截图、银行帐户交易明细等证据能够证实被害人林某因相信被告人万科等人租用的“天津创信贵金属”交易平台的合法性、安全性而申请成为会员并汇入操作资金人民币50万元的事实；被告人万科、陈雄余分别多次稳定供述了其二人商定租用虚假的贵金属交易平台以吸引客户，在客户汇入大量资金后就关停平台、卷钱逃跑的预谋过程，后被告人万科邀约被告人万从强入伙及三被告人为诈骗犯罪制造条件、具体实施的经过；被告人万科、万从强亦分别供述过被告人万科在被害人林某汇入大笔款项后曾明确告知被告人万从强资金到位后就关停平台、卷钱逃跑，被告人万从强亦未反对的经过；在案大量书证亦证实被告人万科等人为诈骗成功、逃避追查而实施了使用捡得的他人身份证件办理银行帐户、开通宽带业务等一系列为犯罪制造条件的行为以及租用虚假的交易平台、发布信息、吸引客户等具体实施行为；综上，上述证据在细节上相互印证，足以证实三被告人事先精心预谋并为诈骗犯罪制造条件、骗得被害人林某钱款人民币50万元的事实，三被告人应以诈骗共犯论处、应共同对犯罪后果担责，其各自的分赃数额情况并不影响本案犯罪数额的认定，但被告人万从强、陈雄余在诈骗共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯；被告人陈雄余虽被被告人万科等人欺骗以为共骗得部分犯罪数额，但其作为共犯共同预谋并促成了相关犯罪�期间并无主动放弃犯罪及有效阻却本案犯罪后果的行为，依法不能认定构成犯罪中止。相关辩解、辩护意见无事实依据，不予采信。
本院认为，被告人万科、万从强、陈雄余目无法制，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人万科积极实施诈骗行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人万从强、陈雄余在诈骗共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法分别予以减轻处罚。被告人万从强归案后如实供述了自己的主要罪行，依法予以从轻处罚。被告人陈雄余犯罪后自动投案，并如实供述了自己的主要罪行，系自首，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人万科、万从强、陈雄余犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，本院予以支持。关于被告人万科、万从强的�护人分别提出本案应认定构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，诈骗罪与合同诈骗罪的主要区别在于所侵犯的客体、所保护的法益不同：诈骗罪旨在保护的法益是他人财产所有权，而合同诈骗罪旨在保护的法益是他人财产所有权和市场秩序；行为人主要利用合同进行诈骗，扰乱了正常的市场秩序，当以合同诈骗罪论处；反之，行为人非法占有他人财物并未主要利用合同因素，未扰乱正常的市场秩序，而是采用其他虚构事实、隐瞒真相的方式令相对方陷入错误认识从而骗得财物的，该行为侵犯的法益仅仅是他人的财产所有权，应以诈骗罪论处。本案中，从骗取财物的主要方式而言，三被告人并未利用合同的签订、履行来实施诈骗，而是采用合同之外的其他诈骗方法，即诱使被害人向其等人在后台利用已掌握密码并实际控制的所谓第三方支付帐户汇款实现了非法占有被�人钱款的目的；被害人林某也非基于合同关系将钱款交付被告人占有、使用，其系根据自己所掌握的操作账号、密码登陆该平台客户端、将钱款汇入自己的帐户内进行操作，其主观上陷入了相信相关帐户为其个人控制的错误认识而导致被骗。综上，三被告人的行为应当以诈骗罪论处，相关辩护意见无法律依据，不予采信。关于被告人万科的辩护人提出本案应认定构成侵占罪的辩护意见。本院认为，合法持有他人财物是侵占罪成立的前提，而本案三被告人系通过虚构事实、隐瞒真相的手段直接骗得被害人钱款，故三被告人不构成侵占罪，该辩护意见无法律依据，不予采信。关于被告人万科及其辩护人分别提出本案计算犯罪金额时应扣除千分之六的手续费的辩解、辩护意见。本院认为，在认定诈骗犯罪数额时，应以行为人实际骗取的金额计算，但为实施诈骗活动而支付的相关费用，均应计入犯罪数额。相关辩解、辩护意见无法律依据，不予采信。关于被告人万科的辩护人提出其无前科劣迹、已退出部分赃款并取得被害人林某的谅解，请求对其从轻处罚的辩护意见。经查属实，予以采纳。关于被告人万从强的辩护人提出其系从犯、如实供述罪行、无前科劣迹、已退出部分赃款并取得被害人林某的谅解，请求对其减轻处罚的辩护意见。经查属实，予以采纳。关于被告人陈雄余的辩护人提出其系从犯、自首、无前科劣迹，请求对其减轻处罚的辩护意见。经查属实，予以采纳。关于被告人陈雄余的辩护人提出对其适用缓刑的辩护意见。经查，本院综合全案情节及被告人陈雄余的犯罪情节，认为不能对其适用缓刑。据此，本院为保护他人的财产权利不受侵犯，对被告人万科依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款�第二十六条第一款、第四款，第六十四条的规定；对被告人万从强依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定；对被告人陈雄余依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人万科犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月27日起至2024年9月26日止。罚金自判决生效后第二日起一个月内缴纳并上缴国库）。
二、被告人万从强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014�9月27日起至2019年9月26日止。罚金自判决生效后第二日起一个月内缴纳并上缴国库）。
三、被告人陈雄余犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月29日起至2019年6月28日止。罚金自判决生效后第二日起一个月内缴纳并上缴国库）。
四、责令被告人万科、万从强、陈雄余继续退赔被害人林扬未追缴的赃款人民币十一万五千八百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王 莉
人民陪审员 刘义文
人民陪审员 沈永年
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 姚宇辰