湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第08304号
上诉人（原审原告）常稳。
委托代理人王卫郴，湖南闻胜律师事务所律师。
委托代理人谭舒野，湖南闻胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南强强混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市开福区捞刀河镇捞刀河村六组袁家大塘。
法定代表人谭志雄，总经理。
委托代理人肖海龙，湖南万和联合律师事务所律师。
上诉人常稳因与上诉人湖南强强混凝土有限公司（以下简称强强公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2014）开民一初字第02387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭对本案进行审理。上诉人强强公司的委托代理人肖海龙，上诉人常稳的委托代理人王卫郴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：常稳在强强公司从事电工工作。强强公司于每年的农历十二月二十六至正月初八安排常稳在内的职工放假。常稳离职前12个月的平均工资为2310元。强强公司自2013年3月开始为常稳缴纳失业保险费。后双方因加班工资等发生争议，常稳向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月13日出具长劳人仲案字（2014）212号裁决书，裁决如下：一、被申请人强强公司支付申请人常稳经济补偿9716元；二、被申请人强强公司支付申请人常稳失业保险损失4048元；三、对申请人常稳的其他仲裁请求不予支持。后常稳不服该仲裁裁决，遂诉至原审法院，请求判令：一、常稳与强强公司于2010年5月至2014年2月28日期间存在劳动关系；二、强强公司支付常稳日常加班工资94711.4元；三、强强公司支付常稳法定节假日加班工资8065.3元；四、强强公司支付常稳未休年休假的经济补偿3808.6元；五、强强公司向常稳支付终止劳动关系的经济补偿9745.6元；六、强强公司支付常稳未足额缴纳失业保险导致的损失4048元；七、强强公司承担本案诉讼费用。强强公司亦不服该仲裁裁决，诉至法院，请求判令强强公司无需支付常稳经济补偿和失业保险待遇损失。庭审中，常稳主张其入职时间为2010年5月，因强强公司2013年3月之前未为常稳缴纳社会保险，则常稳领取失业保险金时计算的年份缩短了，产生了损失。常稳为证明失业保险损失向原审法院提供失业保险金领取证（上记载领取失业保险金期限为2014年5月至8月）及领取失业保险金的存折。强强公司主张常稳入职时间为2012年3月1日，提供了员工花名册为证。强强公司另主张常稳领取4个月失业保险金后可能已重新就业，但未能向原审法院提供证据予以证明。强强公司提供了2013、2014年春节假期放假的通知，拟证明强强公司于每年的农历十二月二十六至正月初八对常稳在内的劳动者进行了放假，并在上述通知上明确说明了扣除法定节假日之外的假日为带薪年休假。常稳对放假的事实无异议，但提出常稳从未收到过上述放假的书面通知，公司的年底放假系公司的福利，不能视为年休假。2014年2月28日，强强公司向周喜元、肖正宇（与常稳同时起诉的其他劳动者）发出通知书，称因劳动合同于2014年2月28日到期，为配合政府拆迁，公司已经关停，经研究公司不再与上述劳动者续订劳动合同。
原审法院认为：一、入职时间的认定。常稳与强强公司均认可双方存在劳动关系，争议点在于入职时间。对此，常稳只有陈述没有其他证据，强强公司提供了员工花名册为证。根据谁主张谁举证的原则，劳动者对入职时间负有证明责任，故在没有其他证据佐证的情况下，原审法院对常稳的陈述不予采信，认可强强公司单位花名册上的记载，故原审法院认定常稳与强强公司于2012年3月1日至2014年2月28日期间存在劳动关系。二、加班工资的问题。劳动报酬的本质是用人单位的金钱支出与劳动者的劳动力的等价交换，本案中常稳主张要求强强公司向其支付加班工资的主要依据在于其24小时处于待命状态，原审法院认为待命不意味着24小时工作或24小时的实际劳动。若将待命时间完全视为劳动时间明显不符合实际情况，也违背了等价交换和公平原则。故对常稳要求强强公司支付其日常加班工资缺乏法律依据，原审法院不予支持。此外，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握了加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，常稳提供的证据不足以证明其存在法定节假日加班的事实或者强强公司掌握了其存在法定节假日加班事实的证明，故对常稳要求强强公司支付其法定节假日加班工资的诉求，原审法院不予支持。三、年休假的问题。根据《职工带薪年休假》第五条的规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一个年度内可以集中安排，可以分段安排，一般不跨年安排。”常稳在强强公司处工作未满10年，法定年休假为5天。强强公司单位在过年期间为常稳的放假的时间为13天左右（农历十二月二十六至大年初八），剔除法定节假日三天，常稳实际休息的时间超过了5天。故对常稳要求强强公司支付其未休年休假的经济补偿的诉求，原审法院亦不予支持。四、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”常稳虽未提供通知书，但根据强强公司发送给其他劳动者的通知书，结合常稳及其他劳动者在庭审中的陈述，原审法院认可强强公司系因相同原因，不与常稳续订劳动合同。故强强公司应向常稳支付经济补偿4620元（2310元×2月）。五、用人单位应当按时足额为职工缴纳失业保险费，现强强公司未按时为常稳缴纳失业保险费，导致常稳不能足额领取失业保险金，故强强公司应承担常稳的失业保险损失。强强公司主张常稳领取4个月失业保险金后可能已重新就业，但未向原审法院提供证据予以证明，故其就此提出的主张，原审法院不予采纳。失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前累计缴纳失业保险费年限计算：累计缴纳失业保险费满一年但不满二年的，领取失业保险金期限为四个月；以后每增加一年缴费年限，增发二个月的失业保险金，但最长期限不得超过二十四个月。常稳自2012年3月入职，于2014年2月离职，其领取失业保险金的期限最长为6个月，常稳实际领取了4个月的失业保险金，故强强公司应向常稳支付2个月的失业保险损失2024元（1265元×80%×2），原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、常稳与强强公司在2012年3月1日至2014年2月28日期间存在劳动关系；二、强强公司自判决生效之日起10日内向常稳支付解除劳动合同的经济补偿4620元；三、强强公司自判决生效之日起10日内向常稳支付失业保险损失2024元；四、驳回常稳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务的利息。本案受理费10元，由强强公司承担。
常稳不服原审判决，上诉称：常稳有新证据证明其与强强公司从2010年5月至2014年2月28日期间存在劳动关系。因强强公司不与常稳续签劳动合同需向常稳支付的经济补偿金，经济补偿金应按照4个月计算。故强强公司应向常稳支付的经济补偿为9240元。同时，因强强公司未依法如实为常稳缴纳失业保险，致使常稳只领取了4个月失业保险金，故强强公司还应向常稳支付4个月的失业保险金4048元。综上，请求二审法院撤销原审民事判决第一项、第二项、第三项，依法改判为常稳与强强公司在2010年5月至2014年2月28日期间存在劳动关系、强强公司向常稳支付经济补偿9240元（2310元×4个月）、强强公司向常稳支付失业保险损失4048元（1265元×80%×4个月）。本案全部诉讼费用由强强公司承担。
强强公司答辩称：一、假如常稳本案二审中提交的银行存折能证明其入职时间，其存折开户日为2010年11月23日，仅能证明常稳入职时间为2010年11月23日，故常稳主张其2010年5月入职强强公司缺乏事实依据。二、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。”本案中，常稳未提交社会保险经办机构已不能为其补办社会保险及有关损失的证据，故强强公司无需支付常稳失业保险待遇损失。综上所述，请求二审法院驳回常稳的全部上诉请求。
强强公司亦不服原审判决，上诉称：一、常稳系自动离职，强强公司无需支付常稳经济补偿金。其一，常稳系劳动合同到期后自动离职，不愿与强强公司续签劳动合同，故强强公司无需支付常稳经济补偿金。其二，常稳未举证证明系强强公司原因未续签劳动合同，强强公司发送给其他劳动者的通知书与常稳没有关联性。二、常稳不符合领取失业保险金的法定条件，强强公司无需支付常稳失业保险待遇损失。其一，常稳系劳动合同到期后自动离职，不愿与强强公司续签劳动合同而失业，故其不符合领取失业保险金的法定前提条件。其二，《失业登记证》与是否实际失业不具有必然的关联性，《失业登记证》并不能证明常稳实际一直处于失业状态。其三，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。”本案中，常稳未提交社会保险经办机构已不能为其补办社会保险及有关损失的证据，故强强公司无需支付常稳失业保险待遇损失。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律部分错误，请求二审法院依法改判强强公司不支付常稳经济补偿金与失业保险待遇损失。
常稳辩称：双方劳动合同到期后，公司不与常稳续签劳动合同，不是劳动者自动离职，按照法律规定，强强公司应支付常稳经济补偿金与失业保险金损失。故请求二审法院驳回强强公司的上诉请求。
上诉人常稳为支持其上诉请求向本院提交了一组证据：银行存折，拟证明是常稳的入职时间是2010年5月份，存折开户时间是2010年11月23日，其系公司统一开户时间。
强强公司针对常稳提交的上述证据发表质证意见如下：该证据不属于新证据，对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该存折不能证明是强强公司向常稳发工资办理的，该存折也只能证明常稳是2010年11月23日入职，并不能证明其是2010年5月入职的。
作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对常稳提交的上述证据，本院认证如下:根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零二条规定，该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。根据该规定，因常稳并未提交其他证据证明其于2010年5月入职强强公司，该证据仅能证明常稳于2010年11月23日入职强强公司。
本院二审查明：常稳2010年11月23日入职强强公司，与强强公司建立劳动关系。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、强强公司是否应支付常稳经济补偿金。二、强强公司是否应赔偿常稳失业保险金损失。
关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”第四十四条第一款规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”本案中，强强公司上诉称常稳系自动离职，无须支付其经济补偿金。经审查，双方系劳动合同期满终止劳动合同，并非常稳自动离职，并且强强公司未提交证据证明在双方劳动合同期满后其以维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而被常稳拒绝。故根据上述法律规定，强强公司应当支付常稳经济补偿金，强强公司的上述主张不能成立，本院不予支持。因常稳2010年11月23日入职强强公司，与强强公司建立劳动关系。故强强公司应当支付常稳经济补偿金8085元（2310元×3.5个月），原审法院对此认定不当，本院予以纠正。
关于焦点二。《社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”根据上述法律规定，用人单位不按规定参加失业保险或缴纳失业保险费，致使劳动者失业后不能享受失业保险待遇，应当赔偿损失责任。本案中，双方系劳动合同期满终止劳动合同，并非常稳自动离职，常稳与强强公司终止劳动合同后，其办理了失业登记相关手续，领取了4个月的失业保险金，说明常稳与强强公司终止劳动合同后处于失业状态。失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前累计缴纳失业保险费年限计算：累计缴纳失业保险费满一年但不满二年的，领取失业保险金期限为四个月；以后每增加一年缴费年限，增发二个月的失业保险金，但最长期限不得超过二十四个月。根据上述法律规定，常稳自2010年11月23日入职，于2014年2月离职，其领取失业保险金的期限最长为8个月，现强强公司于2013年3月才为常稳缴纳社会保险，致使常稳只领取了4个月的失业保险金，低于其应当依法领取失业保险金的期限，强强公司作为用人单位应依法赔偿其失业保险金的损失4048元（1265元×80%×4），原审法院对此认定不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。因二审中出现新证据，致使本案部分事实认定出现变化，本院予以相应改判。强强公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。常稳的部分上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零二条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第02387号民事判决第四项，即驳回常稳的其他诉讼请求；
二、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第02387号民事判决第一项为常稳与湖南强强混凝土有限公司在2010年11月23日至2014年2月28日期间存在劳动关系；
三、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第02387号民事判决第二项为湖南强强混凝土有限公司自本判决生效之日起10日内向常稳支付解除劳动合同的经济补偿8085元；
四、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第02387号民事判决第三项为湖南强强混凝土有限公司自本判决生效之日起10日内向常稳支付失业保险金损失4048元。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由湖南强强混凝土有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 龙付送
代理审判员 吴世兵
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 周 笑
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国社会保险法》
第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。
第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：
（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》
第一百零二条当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。
当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。
当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。