山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终第2463号
上诉人（原审原告、被告）赵一凝，女，汉族，1980年12月12日生，晋中市榆次区居民，住晋中市榆次区。
委托代理人温丁浩、申云，山西晋信律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）山西正阳污水净化有限公司，地址晋中市榆次区蕴华西街249号
法定代表人郭明，该公司董事长
委托代理人逯尧、王岩松，山西中吕律师事务所律师。
上诉人赵一凝、上诉人山西正阳污水净化有限公司因劳动争议纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院(2015）榆民四初字第197、199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明，2000年6月，赵一凝来到山西正阳污水净化有限公司从事污水处理工作，月工资1625元。2011年2月11日，赵一凝在工作中晕倒并被山西正阳污水净化有限公司送往医院住院治疗，先后在晋中市第一人民医院、榆次人民医院、山西省第二人民医院治疗，认定“职业中毒”。2011年3月6日，赵一凝情况好转出院，出院医嘱为“继续巩固治疗”。之后赵一凝回到山西正阳污水净化有限公司继续工作，并进行调岗。2011年8月30日，赵一凝恢复至中毒事故发生前的运行值班员岗位，同年9月19日在工作中再次因病住院，××”，2011年10月4日，情况好转出院。赵一凝丈夫为赵一凝向山西正阳污水净化有限公司请假一个月，并提交了“请假单”和“建议休息治疗一个月的医院诊断建议书”，山西正阳污水净化有限公司批准3天假期，双方因此发生争执。2012年2月16日，山西正阳污水净化有限公司以赵一凝未履行任何请假手续长期旷工为由，对赵一凝作出《关于将赵一凝同志除名的决定》，次日将该决定送达赵一凝丈夫。另查明，赵一凝在工作中晕倒事故发生后，山西正阳污水净化有限公司于2012年2月23日向晋中市工伤保险中心申请因工受伤人员备案登记，同年4月20日止西正阳污水净化有限公司介绍刘娜、赵海钊前去山西省第二人民医院为赵一凝办理职业病诊断证明书事宜。2013年9月23日被告再次为赵海钊出具介绍信，××医院为赵一凝办理职业病诊断相关事宜。又查明，赵一凝于2000年6月开始在晋中市第一污水净化厂工作。2006年11月28日，晋中市人民政府作出《关于将晋中市第一污水净化厂资产划转山西省国际电力集团有限公司管理的通知》（市政函[2006]172号），同年9月14日晋中市建设局与山西省国际电力集团有限公司签订《关于晋中市城市污水厂管理建设的合作协议》，决定将晋中市第一污水净化厂全部资产设备、债权债务、企业全体干部职工移交给山西国际电力集团有限公司。2007年2月，晋中市建设局与山西省国际电力集团正阳污水净化有限公司签订《晋中市第一污水净化厂人员移交签字书》，将晋中市第一污水净化厂的包括赵一凝在内的80名职工全部移交给山西正阳污水净化有限公司。山西正阳污水净化有限公司工会早已建立，在去年或今年己经换届；赵一凝在山西正阳污水净化有限公司工作期间，山西正阳污水净化有限公司未安排赵一凝带薪年休假，也未支付其相应的加班工资。庭审中，赵一凝提供《山西国际电力集团正阳污水净化有限公司2011年运行值班表》、《山西省第二人民医院（××医院〉住院病历》，《榆次区人民医院病历》、《诊断建议书》，《关于将晋中市第一污水净化厂资产划转山西省国际电力集团有限公司管理的通知》〔市政函〔2006〕72号〕、《关于晋中市城市污水厂管理建设的合作协议》、《晋中市第一污水净化厂人员移交签字书》、《劳动合同书》等证据，山西正阳污水净化有限公司坚持其主张，并提供《常住人口登记表户籍证明》、《户籍证明》、《山西省第二人民医院的出院证》、《赵一凝申请》、《关于赵一凝工作岗位的调整的请示》、《山西国际电力集团正阳污水净化有限公司考勤报工表》、《关于正阳一厂赵一凝工作岗位安排的通知》、《正阳污水净化有限公司关于将赵一凝同志除名的决定》、《收条》、《企业名称变更核准通知书》，《请假条》、《通知》、《情况说明》。《赵一凝请假期间个人借款、工资发放及社保缴纳情况》、《2011年考勤报工表》、《职工考勤管理办法》、《关于与赵一凝解除劳动合同的告知书》、《榆次区人民医院诊断治疗建议书》、《关于送达关于赵一凝同志除名的决定文件的情况说明》、《收据》、《失业职工怎样办理失业手续》、《山西省人民政府办公厅关于调整我省失业保险金标准的通知》、《劳动仲裁申请书》、《山西省正阳污水净化有限公司三项制度改革之薪酬管理办法》、《企业档案信息卡》、《晋中市因工受伤单位人员备案登记表》，××诊断与鉴定有关材料的函的复函》、《榆次区劳动争议仲裁委员会裁决书》、证人杨某和陈某的证人证言等证据予以证明。还查明，赵一凝于2014年向榆次区劳动争议仲栽委员会提出劳动仲裁申请，要求山西拓阳污水净化有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、未支付经济补偿金的赔偿金；支付应享受的失业保险待遇以及未休年休假、节假日、星期天的加班工资。2015年3月6日，榆次区劳动争议仲裁委员会作出裁决，裁决内容为山西正阳污水净化有限公司支付赵一凝：违法解除劳动合同赔偿金39000元，加付赔偿金19500元；未依法缴纳失业保险费赔偿金32162.88元；应休未休年休假工资报酬8124.99元；依法驳回赵一凝的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，诉至本院。
原审认定，劳动者与用人单位建立劳动关系后，双方应按照法律规定行使各自的权利、履行各自的义务，违反法律规定损害对方权利的，应当承担相应法律责任。赵一凝于2000年6月开始在晋中市第一污水净化厂工作，2007年2月晋中市建设局受晋中市人民政府委托，将晋中市第一污水净化厂全部资产设备、债权债务、企业全体干部职工移交给2006年11月21日工商行政管理局登记成立的山西国际电力集团正阳污水净化有限公司，即现在的山西正阳污水净化有限公司。本院认为，山西正阳污水净化有限公司全部无偿接收了晋中市第一污水处理厂的全部资产、债务、人员，并与之建立了劳动关系，根据权利义务相一致的原则，其作为用工主体依法承接了晋中市第一污水处理厂对职工应尽的权利义务，对职工合法的劳动权益应予以保障，并应承担法律规定的相应义务。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第10条规定，赵一凝的工作年限应从2000年6月份开始计算。本案中，由于赵一凝与山西正阳污水净化有限公司建立了合法的劳动关系，在劳动关系存续期间，山西正阳污水净化有限公司作为用工单位如要解除双方的劳动关系，应当按照法定的程序，且具备法定的事由。山西正阳污水净化有限公司就解除其与赵一凝的劳动关系时，虽然提供了相应的规章制度，但是未能就该规章制度已经经过法定制定程序、公布程序或告知职工相关内容的程序和事实提供充分的证据加以证明，故根据《中华人民共和国劳动法》第4条、《中华人民共和国劳动合同法》第4条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，山西正阳污水净化有限公司提供的有关规章制度由于违反法律规定程序而没有法律效力；且山西正阳污水净化有限公司提供赵一凝的考勤表显示，赵一凝病假手续未健全，旷工栏是空白，由此可知，山西正阳污水净化有限公司并未。认可赵一凝旷工事实的存在；而且山西正阳污水净化有限公司工会早已设立，但对赵一凝除名时，并未就这一事实通知工会，也未为赵一凝出具解除劳动合同通知书或证明书，同样违法了法定程序，故山西正阳污水净化有限公司以赵一凝旷工为由作出除名决定具有法律与事实依据的辩解意见，本院依法不予采信。综上，对于赵一凝主张的因山西正阳污水净化有限公司违法解除劳动合同支付的赔偿金39000元（1625元/月×12个月×2倍=39000元）、未及时支付经济补偿金加付赔偿金50%即19500元（1625元/月×12个月×2倍×50%=19500元），山西正阳污水净化有限公司依法应予支付。赵一凝主张的失业保险费赔偿金32162.88元年至2012年期间，超过10年按10年计算2年，费用组成为每月930元失业金，失业医疗保险补助费每月210.12元，每年取暖费2400元，（930元+210.12元）×24个月+2400元×2年），由于西正阳污水净化有限公司未依法缴纳失业保险，只在2011年5月至2012年么月份交纳了部分失业保险金，且山西正阳污水净化有限公司将赵一凝除名后，并未办理赵一凝失业保险手续的移交，导致赵一凝法享受相应的待遇，故依据《中华人民共和国社会保险法》第44条，《失业保险条例》第14条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第1条之规定，赵一凝的该项请求本院依法予以支持。赵一凝主张的带薪年休假工资8124.99元（1625元/30天×50天×3倍，时间从2001年6月至2011年6月止，年休假每年5天，共50天），虽然赵一凝实际工作年限2000年6月到除名之日2012年2月16日，但赵一凝只主张2001年6月至2011年6月期间的带薪年休假工资，是其对自己实体权利的处分，不违反法律规定，对赵一凝的这一处分行为本院予以确认。山西正阳污水净化着限公司对该项主张提出异议，但其未能导是供相应证据予以反驳，故对其异议本院不予采信。对于赵一凝主张的休息日及节假日加班工资，结合赵一凝提供的证据，山西正阳污水净化有限公司职工杨某和陈某的证言，虽然可以证明加班事实的存在，但是对于加班时间无法确认，而该举证责任在赵一凝，赵一凝也未能举证加以证明，对赵一凝该项主张本院难予支持。
原审判决：一、山西正阳污水净化有限公司于本判决生效后10日内支付赵一凝违法解除劳动合同赔偿金39000元及加付赔偿金19500元。二、山西正阳污水净化有限公司于本判决生效后10日内支付赵一凝失业保险费赔偿金32162.88元。三、山西正阳污水净化有限公司于本判决生效后10日内支付赵一凝年休假工资8124.99元。四、驳回赵一凝的其他诉讼请求。五、驳回山西正阳污水净化有限公司的诉讼请求。
宣判后，赵一凝、山西正阳污水净化有限公司均不服提起上诉。赵一凝上诉的事实与理由是：上诉人从2000年6月份来到被上诉人处工作，直到2012年2月份被无故不让上岗期间，上诉人一直存在节假日加班现象，但是被上诉人既未安排轮休，也未支付加班费用。而且一审中被上诉人的证人也认可存在加班的事实，但是一审法院却判决驳回上诉人的加班费请求，显然违背了案件事实，损害了上诉人的合法权益。请求撤销原判第四项，判决被上诉人支付上诉人节假日加班工资21856.25元，星期天加班工资16412.5元。案件受理费等费用由被上诉人承担。
山西正阳污水净化有限公司上诉的事实与理由是：原判适用法律错误、程序违法。(一）解除劳动关系符合《劳动合同法》的规定。赵一凝在2011年2月21日晕倒，给予其四个多月的休息恢复期，而其回岗工作后消极怠工，并再次提出休假。上诉人根据公司请销假制度，批准其三天假期，并要求及时办理请销假手续。而其假期届满再未回岗上班，旷工近五个月，上诉人依据《职工考勤管理办法》将其除名。因此上诉人与被上诉人解除劳动关系符合《劳动合同法》三十九条及相关规定并未违法解除。(二）上诉人不应承担被上诉人无法享受的失业保险待遇，判决上诉人支付失业保险费赔偿金缺乏事实依据和法律依据，领取失业保险的失业人员需具备以下三个条件。被上诉人最多领取12个月的失业保险金。被上诉人在一审庭审过程中并未提供取暖费的相关证据。一审判决支付被上诉人失业保险费赔偿金、失业医疗保险补助费、取暖费并无法律依据。三、被上诉人要求未休年假和节假日加班工资的要求已过诉讼时效，且从事实上上诉人已在每月的工资中将上述工资予以计算，判决支付应休未休年休假工资报酬缺乏事实依据和法律依据。请求撤销原决、本案诉讼费由被上诉人承担。
经二审查明的基本事实与原审查明一致。
本院认为，赵一凝上诉主张加班工资，但是没有充分证据予以支持，该上诉理由不予采信。山西正阳污水净化有限公司主张解除与赵一凝的劳动关系符合法律规定，但是，没有充分证据否定原审认定的事实；山西正阳污水净化有限公司主张不应承担赵一凝的失业赔偿金等费用，同样没有充分证据予以支持；山西正阳污水净化有限公司主张不应支付年休假工资等，但是没有提供证据可以证明其已经支付了赵一凝该部分报酬。山西正阳污水净化有限公司的三点上诉理由，均不能提供充分证据予以支持。双方上诉理由，依法应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40元，由赵一凝和山西正阳污水净化有限公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 寇永俊
审判员 郝永丽
审判员 许 俊
二〇一六年十一月十一日
书记员 杨 楠