上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终3043号
上诉人（原审被告）上海止一堂健康管理咨询有限公司。法定代表人蔡元元，执行董事。委托代理人钟海，上海国年律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王鹏，XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人韦保宁（系王鹏丈夫），XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人秦甜甜，上海众华律师事务所律师。上诉人上海止一堂健康管理咨询有限公司（以下简称：止一堂公司）因服务合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第17427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月5日公开开庭审理了本案。上诉人止一堂公司的委托代理人钟海、被上诉人王鹏及其委托代理人韦保宁、秦甜甜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年5月16日，王鹏与止一堂公司签订《止一堂服务合约书》，约定王鹏选择止一堂公司提供的月子调理及产后康复服务，王鹏选择B套餐，金额人民币6,388元，其中个性化月子调理服务3,998元，关键食材2,390元，赠品经络2次、BB煲、玉肌散，月子调理师服务周期56天。个性化月子调理服务的内容为：1、止一堂专家团队针对体质制定个性化月子膳食餐谱及保健方案；2、月子药膳调理服务；3、专属调理师一对一服务，并上门（3次）帮助执行该方案；4、中医师上门服务（1次）内容；5、全程电话咨询；提供方方面面问题专业咨询；6、短信提醒服务；7、赠送56天月子共性药膳。关键食材配送为：米酒5箱、胡麻油2瓶、亚麻油2瓶、冰川水4箱。王鹏需积极配合止一堂公司制定的调理方案，以确保实现纯母乳喂养对母子都大有裨益的方式，产后要及时让宝宝早吸吮，并按需哺乳，不轻易添加奶粉，如系无奶或奶水不足，在调理师的指导下添加奶粉。在调理师服务告知事项中，止一堂公司称有调理师、儿科医生、营养药膳师、中医师和经络师一个团队为王鹏服务。合同签订当日，王鹏与止一堂公司的服务人员建立了微信服务群，并开始接受服务、指导，由蔡元元等七人分别作为调理师、儿科医生、营养药膳师、中医师和经络师为王鹏提供服务指导。当月25日，王鹏的孩子韦某某出生，王鹏按止一堂公司的指导喂养孩子，之后，因医院医生称王鹏的孩子存在营养方面的问题，如不提供足量的奶粉，可能会引起脏器衰竭，王鹏便于同年6月17日起不按止一堂公司的母乳喂养指导喂养孩子。同年7月16日，王鹏孩子经长宁区妇幼保健院诊断患有佝偻病。之后，王鹏与止一堂公司的工作人员进行交涉，但未能达成一致意见。王鹏以止一堂公司欺诈为由，于2015年8月14日诉至原审法院，要求止一堂公司退还合同款6,388元，赔偿三倍合同款19,164元，赔偿护理费15,000元、交通费1,000元、康复费3,600元、误工费45,600元。原审审理中，王鹏称关键食材就是合同中约定的物品，没有约定单价，就确定了总价2,390元，除两瓶米酒未开封外，其他均按止一堂公司指导吃光了；赠送的药膳发现一些生虫，尚有三分之一。上述剩余的可退还止一堂公司。止一堂公司称关键食材，其中米酒每箱350元、胡麻油每瓶118元、亚麻油每瓶138元、冰川水每箱312元，给予王鹏打包价2,390元；共性药膳是赠送的。不同意退还未开封的产品，药膳由王鹏自行处理。原审另查明，止一堂公司在其官网有如下介绍：止一堂纯母乳喂养率高达95%以上；医院官方合作栏目下有上海多家三甲医院：第一妇婴，瑞金医院，市一医院，浦东妇幼，卢湾妇幼，普陀妇幼，闵行妇幼等“产褥期膳食指导”手册内容的制定；专家团队中包括上海中医药大学针推学院讲师、上海中医药大学药学博士、常州市儿童医院中医儿科医生、南京中医药大学中医学博士等人作为止一堂公司的小儿推拿讲师、中医药膳顾问、儿科顾问及中医调理顾问。止一堂公司在其个性化应季月子餐谱宣传单上有如下介绍：上海止一堂，拥有来自南京中医药大学、上海中医药大学、上海市营养协会、上海复旦医学院、上海市母婴健康促进中心等国内权威健康机构的专家共同组建的专家顾问团的健康顾问公司。原审认为，本案的争议焦点为：一、止一堂公司在与王鹏签订及履行合同的过程中是否存在欺诈行为；二、本案是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称：《消法》）规定的“退一赔三”；三、王鹏孩子患佝偻病是否与止一堂公司的服务存在因果关系。关于争议焦点一。1、止一堂公司与王鹏签订合同的过程中行为的性质。王鹏虽然通过熟人了解止一堂公司，之后与止一堂公司签订服务合同，但止一堂公司的自我介绍及宣传应是王鹏最终选择止一堂公司的重要原因。根据止一堂公司网站及提交给王鹏的宣传资料，止一堂公司与上海多家三甲医院有官方合作，多所大学及医疗机构的专家学者系止一堂公司相关方面的专家顾问。止一堂公司介绍宣传的医院官方合作，通常理解应与这些医院有相应的合作协议或共同举办相关的活动，但止一堂公司除自己的陈述外，并未提供这方面的证据；止一堂公司介绍宣传的专家顾问，通常理解应与这些专家学者有相应的协议，或者向他们颁发了聘书，但止一堂公司除了提供了王鹏并不认可的部分人员的毕业证书等复印件外，并未提供所称的这些专家的姓名、工作单位等较为详细的情况，也未提供他们同意成为专家顾问的相应依据。同时，止一堂公司在其官网上载明的上海多家三甲医院中的浦东妇幼、卢湾妇幼、普陀妇幼和闵行妇幼，并不是卫生行政部门认定的三甲医院。因此，止一堂公司的上述介绍宣传，应认定在与王鹏签订合同过程中虚假宣传，涉嫌欺诈。2、止一堂公司履行合同时行为的性质。首先，止一堂公司网站、宣传资料等上面的对企业的介绍、宣传，是向公众发布的，不是向一个或一个以上特定的人提出签订合同的建议，因而相关介绍、宣传不符合要约的构成要求，同时上述内容也未载入双方签订的合同中，不属于合同的组成部分，不能成为止一堂公司对王鹏的合同义务，因此，止一堂公司签订合同时的虚假宣传并不代表止一堂公司在履行合同时存在欺诈行为。其次，专家通常是指在学术技艺等方面有专门研究或特长的人，但国家对专家的认定，没有统一的规定，没有相应的证书，通常由各领域、各行业、各部门甚至各单位自行认定；为王鹏服务的止一堂公司的工作人员，也无证据表明他们不具备相应的月子调理及产后康复等方面的专门知识，至于服务的效果及要达到的程度，一是双方在合同中没有约定，二是服务合同的性质决定了效果与被服务的对象有一定的关系，不能完全根据结果反推前提及过程的错误。因此，止一堂公司在双方合同中约定专家团队以及之后的服务人员作为专家团队为王鹏服务，并不构成欺诈。此外，王鹏认为止一堂公司称四万多妈妈的临床案例、一滴母乳能抵婴儿7个小时的营养（止一堂公司称是“初乳”）、不轻易添加奶粉及缓添少添奶粉、王鹏孩子因营养不良患佝偻病及止一堂公司服务人员未能看出王鹏孩子存在的问题等属于欺诈行为。原审法院认为，四万多妈妈临床证实是就止一堂公司发给王鹏的几篇关于母乳喂养方面的文章而言，当属具有母乳喂养经验母亲的经验总结，在数字上，止一堂公司可能有夸大宣传，但无证据表明文章的内容是完全错误的；一滴母乳抵婴儿7个小时的营养，可能也存在夸大宣传，但止一堂公司想要表明的是母乳营养的丰富性，上述宣传包括止一堂公司让王鹏不轻易添加奶粉及缓添少添奶粉，其目的是为了让王鹏实现母乳喂养乃至纯母乳喂养这种国家卫生部门及世界卫生组织推广的、有利于孩子生长发育和健康成长的喂养方式。至于王鹏未能如愿，可能有原告方面的原因，也可能由于止一堂公司未能根据王鹏的情况提出针对性的服务方案，属于止一堂公司履行合同方面的问题，但据此不能否认不轻易添加奶粉及缓添少添奶粉是实现母乳喂养的有效方法之一。因此，止一堂公司的上述行为，不构成欺诈。止一堂公司作为为许多年轻母亲服务的健康咨询机构，应当具有丰富的经验，对哺乳期内的孩子的健康状况应当能有大致的判断，提出建议，但在王鹏孩子是否患有佝偻病方面，未能及时给出让王鹏欣慰的建议，这也属于止一堂公司履行合同方面的问题。但止一堂公司不是医疗机构，双方在合同中也未约定止一堂公司有诊疗服务，因此，止一堂公司的上述问题，也不能认定为欺诈。综上，止一堂公司在履行合同时不存在欺诈行为。关于争议焦点二。王鹏主张“退一赔三”的法律依据为《消法》第五十五条，该条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。首先，三倍赔偿实为对经营者的惩罚性赔偿，消费者要取得惩罚性赔偿，需经营者提供商品或者服务有欺诈行为，其前提条件一是双方有合同关系，二是合同已履行或已部分履行，三是合同履行的内容与约定不一致，这种不一致构成欺诈。由于止一堂公司在合同履行过程中不存在欺诈，王鹏不能依据《消法》向止一堂公司主张三倍赔偿。其次，虽然止一堂公司在与王鹏签订合同的过程中存在虚假宣传，涉嫌欺诈，但因宣传的内容未写入双方的合同，上述内容不属于止一堂公司的合同义务，因而不构成《消法》规定的欺诈。第三，《消法》第四十五条第一款规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。虚假宣传实际上也是一种欺诈行为。也就是说《消法》已对合同签订前及合同签订过程中经营者的虚假宣传即欺诈行为对消费者应承担的责任作了规定，因此，在虚假宣传内容未成为合同的组成部分的情况下，排除了三倍惩罚性赔偿的适用。综上，王鹏向止一堂公司主张“退一赔三”，缺乏依据。关于争议焦点三。王鹏孩子出生不到两个月即被诊断出患有佝偻病，孩子的健康成长受到了一定的影响，也给孩子的父母及家人带来了很大的精神压力，令人同情，在此祝愿王鹏的孩子早日康复。但止一堂公司对此是否应当承担责任，应当根据止一堂公司是否具有过错、王鹏的孩子患佝偻病是否与止一堂公司的行为存在因果关系等情况进行确定。根据全国高等教育教材《儿科学》的介绍，营养性维生素D缺乏是引起佝偻病的最主要的原因。婴儿维生素D来源有三个途径，一是母体-
胎儿的转运，可满足生后一段时间的生长需要；二是食物中的维生素D，可从强化维生素D的食物中获得；三是皮肤的光照合成，是儿童和青少年维生素D的主要来源。病因包括围生期维生素D不足、日照不足、生长速度过快、食物中维生素D补充不足及疾病影响。根据王鹏提供的病史资料，其孩子患佝偻病也应属于维生素D缺乏，可能是上述一个方面存在问题，也有可能是上述两个或多个方面共同作用的结果。首先，双方合同的目的是为了实现纯母乳喂养，佝偻病并不是纯母乳喂养方式的必然产物，因此，王鹏孩子患佝偻病与双方合同及服务没有直接的因果关系。其次，婴儿出生后，可能会患各种各样的疾病，除相关法规有要求的外，不能苛求相应的服务企业提出预防各种疾病的方法。患佝偻病有多方面的原因，无证据表明权威部门要求实行母乳喂养方式的应特别注意预防此病。因此，止一堂公司在服务中未提醒王鹏给孩子补充维生素D或多进行户外活动以预防佝偻病，不存在过错。第三，在有关孩子健康问题医疗机构与非医疗机构的观点发生冲突时，应无条件服从医疗机构的要求，这是基本的医疗常识。止一堂公司不是医疗机构，在合同中也约定了任何疾病问题请及时就医，以免耽搁病情。在孩子是否健康的问题上，止一堂公司的意见只能作为参考，因此即便止一堂公司在王鹏孩子健康问题上有不当的言论，不能成为不及时治疗的理由，王鹏孩子可能产生的病情加重的后果，不应由止一堂公司来承担。综上所述，王鹏要求止一堂公司赔偿三倍合同款19,164元，赔偿护理费15,000元、交通费1,000元、康复费3,600元、误工费45,600元，缺乏依据，不予支持。但是止一堂公司在其网站及宣传资料上进行虚假宣传，是双方签订合同的重要原因，同时止一堂公司在履行合同时也存在瑕疵，王鹏因孩子患有佝偻病而蒙受了很大的精神压力，王鹏的合同期望落空，因此，王鹏为履行合同支付的款项应认定为其损失，应由止一堂公司赔偿。合同约定赠送的药膳剩余的部分，王鹏称有长虫的现象，止一堂公司也表示由王鹏自行处理，王鹏可不予返还；对于王鹏称已吃完的关键食材，因止一堂公司虚假宣传等方面的原因，王鹏的合同目的没有实现，不应由王鹏向止一堂公司折价补偿，剩余的食材应由王鹏返还止一堂公司。原审法院审理后依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第一款、第五十五条第一款的规定，于2015年12月11日作出判决：一、上海止一堂健康管理咨询有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王鹏损失6,388元；二、王鹏于判决生效之日起十日内返还上海止一堂健康管理咨询有限公司米酒2瓶；三、驳回王鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计539.40元，由王鹏负担472.04元，上海止一堂健康管理咨询有限公司负担67.36元。止一堂公司不服原判，上诉至本院称，在缔约过程中，王鹏是因为受到熟人的成功案例的影响和止一堂公司服务人员的讲解才实现签约的，王鹏称是受到网站的宣传才与止一堂公司签约没有事实依据。止一堂公司提供的服务中包含2,390元的关键食材，签约后止一堂公司已经实际交付，王鹏业已接受，不存在退款和赔偿的问题。月子调理的对象是王鹏，而非王鹏的宝宝，止一堂公司已完成服务，王鹏选择止一堂公司是为了纯母乳的指导，而不是添加奶粉的指导。两个月大的宝宝不能确诊为佝偻病，即便是医生说患有佝偻病，也是缺VD的问题，关于此止一堂公司已明确指导过，并无过错。现止一堂公司上诉要求撤销原判，依法改判驳回王鹏的原审诉请。被上诉人王鹏辩称，不论是通过熟人介绍还是其他方式签订合同，不能否认止一堂公司进行相关宣传的事实，止一堂公司工作人员称有四万个妈妈的临床案例、三甲医院的专家顾问团队等都是子虚乌有，存在欺诈。王鹏是高龄产妇，所以想要专家式的月子服务，其是基于网站信息、宣传单和止一堂公司的承诺，才签订了合同，止一堂公司承诺的专家团队事实上也没有。地段医院两次家访都提出孩子营养不足，如果止一堂公司发现宝宝营养不足就进行善意提醒，宝宝就不会患佝偻病，而且止一堂公司的工作人员一直阻止其补充配方奶粉。故王鹏不同意止一堂公司的上诉请求，要求驳回上诉，并作出依法判决。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，综合在案情况，止一堂公司在与王鹏签订《止一堂服务合约书》过程中，就官方合作医院、专家顾问等内容，确实存在夸大甚至虚假宣传。王鹏虽通过熟人介绍而知晓止一堂公司，但其进一步了解止一堂公司并与其签约，止一堂公司网站及宣传资料上的宣传内容，无疑起到了重要作用。原审法院在此基础上，认定止一堂公司的虚假宣传系王鹏签订《止一堂服务合约书》的重要原因，并考虑到王鹏未能实现纯母乳喂养，且宝宝被诊断出患有佝偻病，王鹏签订合同目的落空等实际情况，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条之规定，认定王鹏为履行合同支付的款项为其损失，应由止一堂公司予以赔偿，并无明显不妥之处，可予认同。至于止一堂公司提出的关键食材已实际交付，王鹏业已接受，不存在退款和赔偿问题的情况，原审法院作出已吃完食材不再折价补偿、剩余的食材由王鹏返还给止一堂公司的处理，亦属合理。因此，止一堂公司上述上诉理由，均缺乏事实和法律依据，不予认可。原审法院认定事实无误，适用法律正确，所作判决予以维持。止一堂公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海止一堂健康管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 单 珏
审 判 员 岑佳欣
代理审判员 潘静波
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 黄 白
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……