广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第1063号
上诉人（原审被告）：珠海市海龙生物科技有限公司，住所地：珠海市斗门区，组织机构代码：××。
法定代表人：诸清华，系公司总经理。
委托代理人：谭凤云，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省台山市，公民身份号码：×××3579，系公司员工。
委托代理人：李镇男，男，汉族，××年××月××日出生，住广州市番禺区，公民身份号码：×××1411，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：刘明易，男，汉族，住江西省南康市，公民身份号码：×××3830。
委托代理人：王思敏，广东江林律师事务所律师。
原审被告：黄添好，男，汉族，住珠海市斗门区，公民身份号码：×××0030。
原审第三人：广州纬晴大气治理设备工程有限公司，住所地：广州市番禺区。
法定代表人：邓宜锦。
委托代理人：邓志权，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省云浮市新兴县，公民身份号码：×××3718，系公司员工。
委托代理人：邓志健，男，汉族，1992年7月1日，住广州市番禺区，公民身份号码：×××3710。
原审第三人：乔海涛，男，汉族，住河南省上蔡县，公民身份号码：×××8830。
上诉人珠海市海龙生物科技有限公司（以下简称“海龙公司”）因与被上诉人刘明易、原审被告黄添好、原审第三人广州纬晴大气治理设备工程有限公司（以下简称“纬晴公司”）、乔海涛身体权纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第591号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年10月11日海龙公司与纬晴公司签订《环保工程项目合同》，约定海龙公司将其2×15t／h锅炉配套袋式除尘器、活性炭吸附塔、生活废水处理、厨房油烟处国际法程项目发包给纬晴公司承建，交货时间为2014年11月30日前完成。
2014年11月26日，纬晴公司在施工过程中，因运输的设备需吊车装卸，纬晴公司雇请黄添好自带吊车到海龙公司厂区施工现场，为纬晴公司装卸设备。刘明易是黄添好的员工，负责装卸等工作。当天包括刘明易在内的多名员工在现场负责吊车的装卸工作。
乔海涛是海龙公司的员工，2013年6月份入职，负责驾驶叉车工作。事发当天（2014年11月26日）下午4时左右，乔海涛接到原料仓班长工作安排指示后，到指定冰鲜鱼的仓库旁卸冰鲜鱼（桶装），乔海涛将专用油夹安装到叉车的叉齿上，开着叉车朝指定的作业区行走，仓库门口有叉车专用过道，乔海涛在仓库卸完货后原路倒车返回。在倒车回来的路上，乔海涛没有注意到在吊车作业区的刘明易，刘明易当时蹲在叉车专用道上，叉车从刘明易的左足碾过，致其左足第3、4跖骨、骰骨闭合性粉碎性骨折。
刘明易受伤后，海龙公司派车送刘明易到斗门区侨立中医院救治，医疗费9624.77元已经由海龙公司支付，另海龙公司还向刘明易现金支付了5000元复诊费和7905元误工费。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是赔偿责任主体和责任的分担问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，刘明易是黄添好的雇员，被雇佣关系以外的第三人乔海涛造成人身损害，故刘明易可以选择请求乔海涛承担赔偿责任，也可以请求雇主黄添好承担赔偿责任。庭审中，经原审法院释明，刘明易明确表示要求乔海涛的用人单位海龙公司承担赔偿责任，符合法律的规定，原审法院予以准许。
纬晴公司与黄添好之间应属承揽关系，黄添好负责的是装卸设备，交付的工作成果是设备装车和卸车，黄添好是承揽人。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，刘明易是承揽人黄添好的雇员，定作人纬晴公司对定作、指示或者选任没有过失，故不应承担赔偿责任。综上，本案的赔偿责任主体是海龙公司。
关于赔偿责任分担的问题。本案中，刘明易在作业时没有注意安全，在施工现场周围没有设置安全警示标志，且在叉车专用道上作业，没有注意过往的车辆，对造成自身的受伤存在一定的过失，应承担一定的责任，原审法院酌定刘明易承担20%的责任。
参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，刘明易的损失有：1、医疗费：9624.77元，已经由海龙公司支付，刘明易出院之后的自付的复诊费682.10元，合计10306.87元；2、住院伙食补助费：刘明易主张2600元，其住院26天，100元／天，符合法律规定，原审法院照准；3、护理费：刘明易要求按100元／天计算，称是亲属负责护理，参照同行业工资标准计算。原审法院认为，根据医嘱，刘明易住院期间留陪人1名，护理费按100元／天计算没有超过同行业工资标准，原审法院予以支持。刘明易住院26天，护理费为2600元（100元／天×26天），刘明易出院后没有医嘱需护理，故原审法院不予支持；4、交通费：刘明易主张2000元，但没有提供交通票据佐证。原审法院认为，刘明易住院期间必然会产生交通费用，参考刘明易的住院时间、地点等因素，原审法院酌定刘明易的交通费为780元（30元／天×26天）；5、营养费：刘明易主张3000元，但没有提供医嘱需加强营养，海龙公司不同意支付，该项请求没有事实依据，原审法院不予支持；6、误工费：刘明易主张18505元（住院5595元、出院休息2月12910元），庭审中，海龙公司同意按3100元／月计算刘明易的误工费，原审法院予以接纳。刘明易主张工资是3100元／月加900元补贴，但没有证据证实，原审法院不予采信。刘明易住院26天，出院后休息2个月，误工时间86天，误工费为8887元（3100元／月÷30天×86天）；7、残疾赔偿金：刘明易主张72750元，海龙公司称应按农村居民标准计算残疾赔偿金。原审法院认为，刘明易是虽农村居民，但事发前一年已在城镇居住（珠海市斗门区井岸镇好景社区居委会白藤湖环湖北路39号101房），有居住证和居委会、派出所的证明证实，且收入来源于珠海市（2013年5月1日到2014年5月1日在珠海美吉丽商贸有限公司做杂工，之后在家待业，2014年8月初到黄添好处做吊机杂工），可按城镇居民标准计算残疾赔偿金。刘明易伤残10级，疾赔偿金为72750元（36375元／年×20年×10%）；8、鉴定费：刘明易主张1500元，海龙公司没有异议，应按过错比例承担，在总数计算时按比例折算；9、精神损害抚慰金：刘明易主张5000元，参考刘明易的伤残等级，双方的过错比例、经济承担能力和当地的生活水平，精神损害抚慰金5000元在合理的范围内，原审法院予以支持，在总数计算时按比例折算；10、后续治疗费：刘明易主张10000元，海龙公司称事实还未发生，应待实际发生时另行主张。原审法院认为，刘明易的后续治疗费没有医嘱或者鉴定结论确定必然发生的费用，刘明易可以待实际发生后另行起诉；11、残疾辅助器具费：刘明易主张500元，但没有提供相应的票据佐证，该项请求没有事实依据，原审法院不予支持。综上，刘明易的损失合计104423.87元（10306.87元＋2600元＋2600元＋780元＋8887元＋72750元＋1500元＋5000元）。按照过错比例，海龙公司应赔偿刘明易83539元（104423.87元×80%），减除海龙公司已支付的医疗费14624.77元（9624.77元＋5000元复诊费）和误工费7905元，另庭审中，刘明易承认住院后两天后海龙公司支付了500元生活费给刘明易，应予扣减，海龙公司应赔偿刘明易60509.33元（83539元－22529.77元－500元）。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条至第二十六条、第三十一条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审法院判决如下：一、珠海市海龙生物科技有限公司于判决发生法律效力之日起七日内，赔偿刘明易损失合计60509.33元；二、驳回刘明易的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1395元（刘明易已预交），由刘明易负担715元，珠海市海龙生物科技有限公司负担680元。
一审判决后，海龙公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判，由涉案当事人按过错比例承担。事实和理由如下：一、原审关于本案基本事实的认定存在以下错误。（一）黄添好与纬晴公司之间应为承包关系而非承揽关系，黄添好明知己方施工团队不具备相应施工资质而接受纬晴公司的违法分包，应承担赔偿责任；纬晴公司作为分包人，明知刘明易及黄添好等人并无相应工程施工资质及安全施工条件而违法将部分工程分包给黄添好，应承担连带赔偿责任。海龙公司作为发包方，将环保工程发包给纬晴公司，按发包合同约定，该环保工程主要包含加工、安装、运输等几大模块。后纬晴公司将环保工程中的装卸、运输等工程分包给黄添好，并由黄添好雇请刘明易进行具体装卸、运输作业，实质上系将部分工程分包给黄添好，属于承包关系；违法分包过程中产生的人身损害赔偿应由分包人与雇主承担连带赔偿责任。（二）退一步讲，即便黄添好与纬晴公司之间系承揽关系，纬晴公司作为定作人，其未注意审查承揽人即黄添好及刘明易等人的施工资质而加以雇请，在选任上同样存在明显错误，应对刘明易的受伤承担赔偿责任。二、原审判决判令纬晴公司无须承担赔偿责任系适用法律错误。如前所述，黄添好与纬晴公司之间系承包关系而非承揽关系，原审判决错误认定为承揽关系，并适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条有关承揽人、定作人赔偿义务的规定判决纬晴公司作为定作人无须承担赔偿责任，属适用法律错误，请二审法院予以纠正。
刘明易答辩称：一、刘明易为了案件尽快进入执行程序，故未提出上诉。二、本案中，刘明易对造成自身的受伤并不存在任何过错，不应当承担20%的责任。2014年11月26日，海龙公司请求刘明易等人到厂区内利用黄添好所有的吊车将其风机、碳粉料等材料吊至二楼。刘明易在履行起吊工作时充分注意了安全，而且在施工现场周围设置安全警示标志。再者，刘明易并不是在叉车专用道上作业，一审法院在未实地调查取证且海龙公司未提供任何充分有效的情形之下径直认定该错误事实，严重侵害了刘明易的合法权益。三、海龙公司的职工乔海涛在履行职务行为过程当中，将其所驾驶的叉车压至刘明易左足，并导致受伤，故海龙公司依法应当承担侵权责任。本案中，刘明易因海龙公司的侵权等行为而产生的残疾赔偿金、误工费、交通费、营养费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等相关费用依法应当由其承担。故，海龙公司的职工在履行职务行为过程中未按规范操作造成刘明易受重伤并致残疾的行为显然构成侵权，并且直接给刘明易造成了巨大的经济损失及精神创伤，其依法应当承担侵权责任。四、根据《疾病证明书》、《出院记录》等证据，证实刘明易仍需二次手术，且不适随诊，刘明易此后所另行产生的所有医疗费、误工费、护理费等将另行通过法律途径向侵权方主张法律权利。综上所述，请二审法院驳回海龙公司的上诉请求。
黄添好、纬晴公司、乔海涛均未发表任何答辩意见。
二审时，各方均未提供新的证据。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
综合本案的事实和证据，结合各方的上诉请求和答辩意见，本院认为，二审审查的焦点问题在于海龙公司是否应向刘明易的损失承担相应的赔偿责任。经查，乔海涛系海龙公司的员工，负责驾驶叉车工作。事发当天，乔海涛接到工作安排指示后，到指定冰鲜鱼的仓库旁卸冰鲜鱼（桶装），乔海涛在仓库卸完货后倒车返回的途中，没有注意到在吊车作业区的刘明易，乔海涛驾驶叉车从刘明易的左足碾过，致使刘明易左足第3、4跖骨、骰骨闭合性粉碎性骨折。从本案的事实可以得知，乔海涛在驾驶叉车作业的过程中造成刘明易受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故海龙公司作为侵权人乔海涛的用人单位，应对其职务行为造成的他人损害后果，承担相应的赔偿责任。另依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，该法条明确规定如下内容：1、雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇员作为赔偿权利人依法可以请求雇主或者侵权第三人承担赔偿责任，即雇员作为赔偿权利人，享有选择权；2、若雇主承担赔偿责任后，可以向终局赔偿义务人即侵权第三人进行追偿。本案在一审阶段，经法院释明后，刘明易明确其诉讼请求是要求侵权人乔海涛的用人单位海龙公司承担赔偿责任，刘明易作为赔偿权利人，依法行使其选择权，于法有据，应予支持。而原审法院根据刘明易、乔海涛在本次事故中的过错责任比例进行划分，并认定海龙公司应向刘明易承担80%的赔偿责任，并无不当，应予维持。至于海龙公司上诉称纬晴公司将施工项目非法发包给没有施工条件及资质的黄添好，纬晴公司和黄添好应承担相应的连带赔偿责任，对此，本院作出如下评述：首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，应结合该司法解释第十一条第一款的规定一并进行理解，法律规定发包人、分包人在非法发包的情况下应与雇主承担连带赔偿责任，主要针对的是雇员请求雇主承担赔偿责任的情形，而非雇员请求雇佣关系以外第三人承担赔偿责任的情形，故分包人纬晴公司与雇主黄添好之间是否存在非法分包关系，是否应对刘明易承担连带赔偿责任，均属于雇主责任中应确认的法律关系，与本案所涉及的侵权法律关系并不相同，且与本案实体处理结果之间并无关联，故本院对此不予审处；其次，雇主责任与第三人侵权责任在性质上不同，二者之间属于不真正连带责任，而非连带责任，乔海涛因执行工作任务造成他人损害，海龙公司作为乔海涛的用人单位，理应承担终局的赔偿责任，综上所述，海龙公司的此项上述请求缺乏事实和法律依据，不予支持。各方对原审判决未提出上诉的部分，本院径行予以维持。
综上，上诉人海龙公司的上诉请求于法无据，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2790元，由上诉人珠海市海龙生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 艾欣欣
代理审判员 唐育萍
二〇一五年十二月二日
书 记 员 陈宝玲