元宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）元民初字第538号
原告：赤峰宝昌建筑工程有限公司。
法定代表人：徐汾儒。
委托代理人：李春民，内蒙古松洲律师事务所律师。
被告：孟凡忠，男，47岁，汉族，赤峰宝昌建筑工程有限公司工人。
委托代理人：张军闻，内蒙古义德律师事务所律师。
委托代理人：孟凡丽，女，42岁，汉族，市民。
原告赤峰宝昌建筑工程有限公司与被告孟凡忠劳动争议纠纷一案，于2014年2月21日诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭进行了审理。原告赤峰宝昌建筑工程有限公司的委托代理人李春民，被告孟凡忠的委托代理人张军闻、孟凡丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赤峰宝昌建筑工程有限公司诉称，一、元劳人仲裁字（2013）120号裁决书认定事实有误。首先，原告所属的项目部没有所谓高丙臣项目部，项目部施工负责人是刘才，并非高丙臣。高丙臣系项目部的安全员，负责施工安全，刘才安排施工，郭佰臣无权安排施工。其次，仲裁认定被告到元宝山火车头附近的看车棚工地进行施工，该工地工程不是原告所属的第九项目部的工程，因此，仲裁认定被告在元宝山火车头附近看车棚工地进行施工与原告无任何关系。
二、仲裁书裁决理由不足。裁决书不顾客观事实，对证据没有进行综合审查判断，片面引用理解法律条款处理此案。因为其他劳动者的证言，是被告的亲戚或同样干私活的利害关系人，据证据规则的规定，其证言不能作为有效证据使用。因为仲裁裁决认定事实、适用法律及裁决理由均错误，故必然导致结果错误，为此，原告诉至法院，请求判决确认原告与被告不存在事实劳动关系。
被告孟凡忠辩称，一、（2013）120号仲裁裁决书认定事实清楚，证据确实充分，应予支持。
1.被告认为原告承建的元宝山鸿利小区工程实际施工经理是高丙臣，有共同工作的工人予以证实。且施工工地现场的项目班子进行了公示。招标书中的项目经理与实际项目经理不一致，一种情况是借用资质，一种情况是内部分工问题，不能否认原、被告之间存在劳动关系。
2.原告在仲裁阶段称不认识高丙臣，而在本次起诉时又称高丙臣是安全员，没有权利安排施工，两次陈述相互矛盾。
二、原告主张被告工作的工地不是原告的工地，该主张不能成立。被告与孟某某等人受工地工长郭佰臣的安排到看车棚工地干两天活，这是劳动者服从用人单位的安排，是履行职务行为。
王宏利（王老四）的陈述是虚假的，没有证据证实且被仲裁裁决书所否定。
三、被告作为原告处的工人在原告的工地工作，原告支付相应的劳动报酬，虽然双方没有签订书面的劳动合同，但是形成了事实上的劳动关系，这一点有共同工作的其他工人予以证实。2013年9月1日—9月2日被告与另外两个工人接受工地的指派到另一工地干活，是劳动者服从用人单位安排的表现。
综上，请求驳回原告的诉讼请求。
在庭审过程中，原告提交证据如下：
1.中标通知书，原告的工程是鸿利小区9号、10号、11号楼住宅楼旧城改造工程，项目负责人是于海才，施工员刘才，技术员王超，质检员高山，安全员郑利祥、高丙臣，证明郭佰臣不是项目部的管理人员，也不是施工人员，其无权安排工作。被告干的是私活，与原告没有任何关系。
2.建设工程施工合同书，承包人是原告的第九项目部。合同书中记载的项目部经理和负责人是于海才。
被告质证为，对两份证据的真实性没有异议。对原告的证明目的有异议。中标通知书仅能体现出9号、10号、11号楼的工程由宝昌公司承建的。中标书中确认的项目经理并不能证实实际施工的项目经理就是于海才，而实际的项目经理是高丙臣。
施工合同是发包人与原告第九项目部签订的，合同本身就存在问题。中标单位主体是宝昌公司，而合同上的承包方是原告第九项目部签订的。
本院认证：被告质证对真实性无异议，予以采信。
3.照片1枚，证明项目部成员的职务。
被告质证有异议。照片是复印件，有待于与原件核对。另外照片不能否认高丙臣是实际的项目经理。安全岗位只是施工过程中负责安全的一部分，应该以现场施工的实际领导班子为准。
本院认证：被告有异议，因系复印件，与原件无法核实，不予采信。
4.被告在交警部门的询问笔录，证明被告是在干私活下班回家发生的交通事故。被告陈述的郭丙臣与原告没有任何关系。被告称其在二处工作，二处是宝昌公司的二公司，而鸿利小区的工程不是二公司的工程。
5.照片2枚，证实被告干的是私活，不是原告的工程。
被告质证为，对询问笔录的真实性没有异议。对原告的证明目的有异议。被告陈述工长是郭丙臣，因为大家平时都这么叫，不能确定其实际的姓名。被告称在火车站附近车棚干活，但是并不能证明是干私活。被告是受工长郭佰臣的指派。其从事的劳动与公司有关。被告陈述的建昌营二处，因为宝昌公司以前的名称分为建昌营一处和二处。
原告提交的照片是复印件，不能反映出是什么地方，也不能证实被告干的是私活。
本院认证：对证据4，被告对真实性无异议，予以采信。对证据5，被告有异议，且不能证明原告要证明的问题，不予采信。
6.证人王某当庭证言，证实2013年夏天的一天，我碰到一个戴着安全帽，穿工作服的人。我问他是干土建活的吗？他说是。我说我要给平房间篦子墙，两天活，商定1200元钱。第二天去了三个人，我又找了一个姓赵的朋友一起干活。三人不知叫啥名，是在鸿利小区施工盖楼房的。把工钱给摔着的那个人了。
原告质证无异议。
被告质证为，有异议。王某陈述孟凡忠等三人干活的事实存在，时间是2013年9月1日和9月2日。但是三人干活是受工地工长的指派。王某认可工人是在鸿利小区施工的工人，且并不认识孟凡忠等三人，说明孟凡忠是受项目部的指派。按照证人陈述两天3人的工钱是1200元，那么每人每天工钱是200元。而实际上孟凡忠在鸿利小区工地每天的工资是270元左右，所以孟凡忠去证人处干活不可能是干私活。
本院认证：被告对证据6中的被告三人去干活，是证人自己找的及给付工钱方面有异议，而该部分证实的内容，无其他证据与之佐证，就该证据中的该部分内容，本院不予采信。
被告提交证据如下：
7.（2013）元劳仲裁字120号仲裁裁决书，证明2013年7月被告在原告处干活。9月1日、2日被告受工地指派去干活，在下班过程中发生交通事故。
原告质证为，对真实性没有异议，我方因为不服该仲裁裁决才进行的起诉。
本院认证：原告对证据7的真实性无异议，对真实性予以采信。
8.仲裁笔录，仲裁开庭时王瑞民作为证人出庭作证，证实2013年他与孟凡忠一同在高丙臣的项目工地施工，9月1日、9月2日孟凡忠等三人受工长指派到另一工地干活。原告在仲裁时称不认识高丙臣也不认识郭佰臣，与本次开庭陈述不一致。
原告质证为，对仲裁笔录的真实性没有异议，但是证明不了被告的主张。
本院认为：原告对证据8的真实性无异议，予以采信。
9.孟凡忠的弟弟孟凡龙（1855922****）与郭佰臣（1394767****）的通话录音1份，证明郭佰臣是鸿利小区项目部的工长。郭佰臣为孟凡龙提供了记工本，并同意孟凡龙对记工本及公式、安全栏进行拍照。
原告质证为，通话录音不具有合法性，属于私自录音，录音的内容没有其他证据佐证，不能作为有效证据使用。录音内容不具有真实性，与本案也没有关联性。
本院认为：该录音与被告提交的其他证据能够形成链条，相互印证，予以采信。
10.孟凡龙与赵某某的通话录音一份，证明原、被告存在劳动关系。
原告质证为，与上一份通话录音的质证意见一致。
本院认证：该录音与被告当庭证言一致，与被告提交的其他证据能够形成链条，相互印证，予以采信。
11.照片34枚，拍摄地点是工地办公室，内容是由郭佰臣提供的记工本及墙上张贴的公式栏及安全栏。证明2013年7月—9月份被告在鸿利小区工地干活，9月1日、9月2日记工本上仍然有被告的工，可以证实被告去干活不是干私活，是受工地指派。工地实际施工经理是高丙臣，郭佰臣是工长。
原告质证为，照片不具有合法性、真实性。照片中与我方提供的中标通知书及照片的内容不一致的地方都是虚假的。照片上是在什么地方照的不清楚。记工本也不真实，与我方的记工单不一致。
本院认证：原告质证有异议，但闭庭后原告亦未提供反证予以佐证，且结合被告提交的其他证据，可相互印证，本院予以采信。
12.交通事故责任认定书1份，被告询问笔录1份，证明被告在下班途中发生交通事故受伤。
原告质证为，对交通事故责任认定书的真实性没有异议，与关联性有异议，不能证明被告是在下班途中发生了交通事故。发生事故的当天被告并没有在原告工地工作。
本院认证：原告对真实性无异议，予以采信。
13.田某某当庭证言，证实2013年3月份我和王瑞民、孟凡忠、孟显飞、丛志广到元宝山大车店附近的鸿利小区工地干活，干了一段时间就不干了。2013年8月我们又到那个小区工地干活，一直干到9月末。9月我出勤是满勤。高丙臣是项目经理，郭佰臣、刘才是工长，负责记工。2013年9月1日、2日，工长郭佰臣说让去两个师傅帮助干活，孟凡忠、孟某某，还有一个力工老赵去的。下午6点半左右下班，宝昌公司给开工资。
原告质证为，有异议。证人是不是宝昌公司的职工不清楚，证人证言相互矛盾，一会儿说工长是刘才，一会儿又说是郭佰臣，相互矛盾，工长只有一个人。
被告质证无异议。
14.孟某某当庭证言，证实2013年3、4月份我和田某某、丛志广、孟凡忠到元宝山钢窗厂前面的工地找活，干了不到半个月就走了。2013年7、8月份我们又到这个工地干活，干了40多天。具体时间记不清楚了。2013年9月1日、2日，工长郭佰臣安排我和孟凡忠去元宝山火车站饭店旁边一个车棚给一个叫王老四的隔一个小屋。当时说干完干不完就两天，工钱是工地支付。高丙臣是项目经理，郭百臣和刘才是工长，负责安排活，郭佰臣记工。
原告质证为，有异议。证言不属实，与原告没有关系。证人在仲裁阶段称与被告是叔侄关系。
被告质证没有异议。证人与被告不是叔侄关系。
15.赵某某当庭证言，证实2013年9月1日我们在工地干活，工地工长郭佰臣安排我们去火车站附近的一个车棚给叫王老四的个人干活，工资由工地支付。因为是工地安排的，我们就得听工长的。工长说就给干两天。我是小工，孟凡忠是大工。孟凡忠在下班回家时发生交通事故。
当时项目经理是高丙臣，工地工长是郭佰臣、刘才，郭佰臣负责记工。
原告质证为，有异议，与事实矛盾。证人称工长是郭佰臣不属实。
被告质证无异议。
本院认证：对证据13、14、15，原告均有异议，但无相反证据予以证实，上述证据与被告提交的其他证据能够相互佐证形成链条，故上述证据，本院予以采信。
根据原告陈述，被告答辩，双方当事人举证、质证，本案开庭审理以及认证情况，本院查明确认如下事实：
2013年4月22日，被告获得了鸿利小区9号商住楼、10号、11号住宅楼旧楼改造项目工程的中标通知书，6月15日被告第九项目部（承包人）与赤峰中兴塑业有限责任公司（发包人）就上述工程签订了建设工程施工合同书。2013年7月份，原告即到鸿利小区建筑工地从事瓦工工作，双方没有签订劳动合同。2013年9月1日、2日，工地工长郭佰臣安排被告孟凡忠、孟某某、赵某某三人去元宝山火车站附近的看车棚给王某（也叫王老四）隔一个小屋，施工工期为两天，工资由工地支付，9月2日下午下班时被告发生交通事故。
2013年11月12日被告向元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认双方存在劳动关系。2014年1月23日，元宝山区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，裁决原、被告之间存在事实劳动关系。原告不服，诉至本院，请求确认原告与被告不存在事实劳动关系。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”另据，原劳保部颁发的劳社部发（2005）12号，即《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”、第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（五）其他劳动者的证言等”。本案中，原告认可元宝山鸿利小区9号、10号、11号楼旧城改造工程是由其公司承建，亦认可被告在此工地提供劳务，只是主张9月1日、2日，被告三人是去元宝山火车站附近的看车棚给王某个人干私活，原告该主张，虽提供了王某的证言，但证据比较单一，原告主张本院不予支持；而通过被告提交的证人证言、照片、责任认定书等证据，能够证实9月1日、2日，被告等人是受工地指派给他人干活，并由工地记工、支付工资，被告发生交通事故的时间亦是刚下班途中，综上，结合上述规定，能够认定原、被告之间存在事实劳动关系。原告请求确认双方不存在事实劳动关系的主张，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：
确认原告赤峰宝昌建筑工程有限公司与被告孟凡忠之间存在事实劳动关系。
案件受理费10元，由赤峰宝昌建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 高贵君
审 判 员 杨 评
代理审判员 孙志玲
二〇一四年五月十九日
书 记 员 郭 颖