黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第396号
上诉人（原审被告）董学义，男，1963年4月28日出生，汉族，无职业。
委托代理人秦权，黑龙江九洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘大林，男，1949年12月14日出生，汉族，无职业。
上诉人董学义因与刘大林建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱民初字第351号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人刘大林在原审时诉称：2004年3月3日，董学义将远东小区2号楼电气工程分包给刘大林，约定工程价款为165318.88元，施工过程中董学义给刘大林房屋一处用于抵顶部分工程款（72198.88元）。2004年底工程完工，刘大林找董学义要剩余工程款，董学义拒绝给付。故刘大林诉至法院，要求判令董学义立即给付刘大林剩余工程款93120元，支付利息51210.50元，合计144320.50元。诉讼中，刘大林将利息请求增加为57041.05元，合计150161.05元。
上诉人董学义在原审时辩称：2004年3月31日，新城公司（以下简称新城公司）将其承包的远东小区2号楼电气工程分包给机电工程处（以下简称机电工程处），董学义作为新城公司的现场负责人与机电工程处的负责人刘大林签署了建筑安装工程合同，并分别加盖公章。因此远东小区2号楼电气安装工程应由新城公司与机电工程处进行结算，刘大林与董学义之间不存在拖欠工程款的事实，请求法院查清事实，驳回刘大林的诉讼请求。
原审法院查明：2004年3月31日，刘大林以城乡机电处的名义、董学义以新城安装公司的名义签订了牡丹江市建筑安装工程合同，合同分别加盖了两单位的公章并由刘大林与董学义签字，合同约定远东小区2号楼电气照明安装工程由城乡机电处施工，新城公司以商品房抵顶工程款，商品房价格按开发公司价格计取。刘大林称施工过程中董学义给刘大林房屋一处用于抵顶工程款72198.88元，尚欠93120元。2014年4月22日，董学义为刘大林出具内容为：“欠电气工程款（远东小区2号楼）共计玖万叁仟壹佰贰拾元（93120元）”欠条一份。董学义对欠款的数额、原因以及以房屋抵顶72198.88元工程款的事实均认可，但认为是公司行为，称出具欠条只是证明新城公司欠机电工程处工程款，对此董学义不能举示证据予以证实。（2007）爱民初字第161号已生效的民事判决书认定远东小区2号楼整体建设工程于2005年6月2日已申请验收。刘大林主张根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释，按照中国人民银行同期贷款利率计算从2005年1月份至2014年7月8日的工程款利息。刘大林称本案涉案工程已于2004年12月末结算竣工验收，并已投入使用，但刘大林对竣工验收及投入使用的时间均不能举示证据予以证实。刘大林没有相关建设施工资质，牡丹江远东房地产开发有限公司及机电工程处出具的证明能够证实刘大林与机电工程处系挂靠关系，是本案涉案工程的实际施工人。2004年2月16日，机电工程处申请注销并变更为牡丹江市城乡机电安装工程有限公司，该公司于2012年10月24日被吊销执照。2007年新城公司更名为牡丹江东华建筑安装工程公司，2004年至今牡丹江东华建筑安装工程公司未为董学义交纳职工基本养老保险。
原审法院认为：牡丹江远东房地产有限公司及机电工程处出具的证明能够证实刘大林与机电工程处系挂靠关系，是本案涉案工程的实际施工人，故刘大林主体适格。董学义主张其为新城公司职工，2004年至今牡丹江东华建筑安装工程公司（原新城公司）未为董学义交纳职工基本养老保险，不能核实董学义是否仍为该公司职工，且经法院到牡丹江市工商行政管理局查询，未查到新城公司及牡丹江东华建筑安装工程公司的工商档案，董学义亦未提供公司档案及在该公司的工资证明和职工手续。工程款欠据系董学义本人出具，董学义称系代表公司出具的，是新城公司欠城乡机电处的工程款，不是其本人欠刘大林的工程款，董学义出具欠条是职务行为，但其未举示充分证据证实其说法，与常理不符。刘大林施工的远东小区2号楼电气照明安装工程竣工后，刘大林与董学义进行了结算，董学义出具了欠刘大林93120元工程款的欠条，现刘大林依据欠条要求董学义支付拖欠的工程款，符合法律规定，应予以支持。董学义举示的（2007）爱民初字第161号民事判决书认定远东小区2号楼建设工程于2005年6月2日已申请验收，本案涉案工程作为远东小区2号楼建设工程的一部分，其验收时间亦应在此期限内，鉴于刘大林与董学义对诉争工程的竣工验收及工程交付的具体时间均不能举示证据予以证实，以远东小区2号楼的整体工程验收之日即2005年6月2日起计算利息为宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、董学义给付刘大林工程款93120元、利息56373.09元，共计149493.09元；二、驳回刘大林的其他诉讼请求。案件受理费3303.22元，由董学义负担。
宣判后，董学义不服，向本院提出上诉。
上诉人董学义上诉称：1.远东小区2#楼电气照明安装工程系新城公司与机电工程处签订，并非上诉人与被上诉人签订，被上诉人是该机电工程处的职员，不是实际施工人，不具备诉讼主体资格。2.机电工程处于2004年注销，而其于2014年8月出具的证明不具备真实性。3.牡丹江市远东房地产开发公司与新城公司及上诉人有利害关系，曾经对簿公堂，故该公司的证明不应予以采信。4.新城公司承包了远东小区2#楼电气照明安装工程，职工基本养老保险单可以证实上诉人系该公司的职员，是合同签订履行的经办人及项目负责人，被上诉人代表单位找到上诉人要求证实新城公司尚欠工程款事宜，故上诉人出具欠据证明新城公司尚欠机电工程处工程款。5.原审判决适用法律错误。即使被上诉人是该工程的实际施工人，其施工所获得的利润也应予收缴，不应支持其违法所得。综上，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人刘大林辩称：1.双方当事人借资质挂靠施工，签订的合同是无效合同，上诉人违法分包，被上诉人是实际施工人有权主张给付工程款。2.该工程于2004年年底完工，上诉人按合同约定进行了结算并以个人名义给被上诉人出具欠据，可以证明是上诉人的个人行为而非职务行为。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，确认本案争议焦点为：1.上诉人与新城公司之间法律关系的性质；2.上诉人是否应对被上诉人所施工的工程欠款承担给付义务；3.原审判令上诉人给付被上诉人工程款及利息是否有事实及法律依据。
二审期间，上诉人董学义向本院提供以下证据：
证据一，牡丹江市企业医疗保险证，证明上诉人是新城公司的正式职工，公司为其办理了医疗保险。
此份证据经当庭质证，被上诉人对此份证据提出异议，认为与本案无关。
本院认为，该份证据可以证明上诉人所要证明的问题，故对该份证据证明的问题予以确认。
经审理查明：2004年3月31日，机电工程处与新城公司签订一份分包合同，合同分别加盖了两单位的公章并由刘大林与董学义签字。合同约定远东小区2号楼电气照明安装工程由城乡机电工程处施工，新城公司以商品房抵顶工程款，商品房价格按开发公司价格计取。牡丹江远东房地产开发有限公司出具的证明证实刘大林系该工程的实际施工人。机电工程处出具证明证实刘大林与该机电工程处系挂靠关系。2014年4月22日，董学义为刘大林出具内容为：“欠电气工程款（远东小区2号楼）共计玖万叁仟壹佰贰拾元（93120元）”欠条一份。
另查明：2004年2月16日，机电工程处申请注销并变更为牡丹江市城乡机电安装工程有限公司，该公司于2012年10月24日被吊销执照。2007年，新城公司更名为牡丹江东华建筑安装工程公司。2014年10月20日，牡丹江市社会保障事业管理局打印的职工基本养老保险个人账户显示，被上诉人董学义自1996年作为新城公司的职工参保，2004年至今，牡丹江东华建筑安装工程公司未为董学义交纳职工基本养老保险，董学义目前的养老保险关系及医疗保险关系仍在该公司处。
本院认为：针对上诉人与新城公司之间法律关系的性质的问题。被上诉人虽主张上诉人与新城公司之间存在挂靠关系，但未出示证据证实。故就目前证据而言，不能认定上诉人与新城公司之间存在挂靠关系。
针对被上诉人是否有权对远东小区2#楼电气安装工程主张工程款的问题。机电工程处出具证明证实刘大林与该处系挂靠关系，其实际施工了该工程。牡丹江远东房地产开发公司也已确认刘大林系该电气安装工程的实际施工人，故刘大林作为该工程的实际施工人有权就其施工的工程以个人名义主张该笔工程款。
针对上诉人是否应对被上诉人所施工的工程欠款承担给付义务的问题。上诉人于2014年以个人名义为被上诉人出具欠据一份，载明欠工程款93120元。上诉人作为该远东小区项目负责人在明知该笔债务应由新城公司承担的情况下，未在欠据上载明系该公司所欠工程款，仍以个人的名义为被上诉人出具欠据，应视为对该公司所欠被上诉人债务的加入。上诉人的该行为并不损害其他人的利益，也不违反法律规定，故上诉人负有对该欠据载明的欠款及利息承担责任之义务。
综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实虽有部分不当、但最终判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3303元，由上诉人董学义承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 波
代理审判员 李先平
代理审判员 高玉林
二〇一五年七月十四日
书 记 员 刘 鸿