浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第954号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）金彩平。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月29日被刑事拘留，同年11月22日被取保候审，2014年7月9日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人刘俊。
上诉人（原审被告人）金某。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月29日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人陈夏静。
原审被告人王某甲。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月24日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人金彩平、金某、王某甲犯非法经营罪一案，于二○一四年七月十四日作出（2014）温永刑初字第629号刑事判决。原审被告人金彩平、金某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年下半年至2012年5、6月份，被告人金彩平、金某通过打电话或当面联系的方式在永嘉县瓯北镇清水埠自家复印店内收受程武、吕小秋等人的香港六合彩投注，后上报给吴建芬、邵容容等人，从中赚取2%的头薪。经计算，被告人金彩平、金某二人接受他人香港“六合彩”投注的累计数额达人民币96万余元。
2013年3月至同年8月，被告人王某甲通过电话联系的方式在永嘉县黄田街道千石村家中收受尤某、王某乙等人的香港六合彩投注，后上报给胡陈国。经计算，被告人王某甲接受他人香港“六合彩”投注的累计数额达人民币86000余元。
原审法院以非法经营罪分别判处被告人金彩平有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币12万元；被告人金某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币6万元；被告人王某甲有期徒刑九个月，并处罚金人民币2万元。
原审被告人金彩平、金某的上诉意见及辩护人的辩护意见可概括为：（1）原判定性错误，金彩平、金某二人只是参与六合彩形式的赌博活动，并非从事销售香港六合彩彩票活动，不符合有关非法从事彩票发行、销售构成非法经营罪的规定；（2）金彩平、金某收取的投注额仅10万余元，向吴建芬、邵容容只上报了28万余元，与下家程武之间存在借款，转账明细不能证明全部系投注款，故原判违法刑事诉讼规定，主观归罪，草率地以银行交易记录推定本案犯罪金额为96万余元，事实不清、证据不足，导致量刑畸重。请求二审查明事实并予改判；（3）金某在本案中作用小，系从犯、初犯，请求二审对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人金彩平、金某在侦查阶段的部分供述，被告人王某甲的供述，同案人邵容容、吴建芬的供述，证人王某乙、尤某的证言，尤某手机短信照片，农行卡交易明细，金彩平对吴建芬、邵容容（即“阿云”）的辨认笔录，金某对吴建芬的辨认笔录，尤某对王某甲的辨认笔录，情况说明，抓获经过，人口信息表。以上证据与二审审理查明的证据一致。
关于金彩平、金某的上诉意见及相关辩护意见，本院综合评析如下：
第一，上诉人金彩平、金某辩称与程武之间存在借款关系，原判将全部金额认定为投注额的依据不足，经查，金彩平、金某二人在侦查阶段前期均稳定供称接受下家程武等人的投注，其中与程武之间的资金往来均通过农行转账，且彼此间不存在其他经济往来，在侦查后期二人虽然翻供辩称与程武间有借款往来，但转账明细显示，程武向金某农行卡转入的资金均为一至四万元不等的小额，且时间间隔仅为数天，次数多达50次，上诉人如此频繁向他人借款又不出具借条，且对借款数额、用途、时间、利息、归还情况等均未能作出合理说明，其辩解不足以采信。原判根据二被告人能相互印证的供述内容并结合书证银行转账明细来认定本案犯罪事实，并非主观归罪，也不违反刑事诉讼规定，辩护人的相关意见理由不成立，不予采纳。
第二，关于本案的定性，尽管现有证据无法查明本案所涉“六合彩”买码活动与香港六合彩有无实质联系，但即使是利用了香港六合彩的名称和开出的号码而非法进行的地下私彩，其表现出的定期开奖、上下层级以及开放性和涉众性等特征，也与一般赌博行为存在区别。在整个“六合彩”的庞大营销体系当中，除了押注者外，各层级中参与接受他人投注、甚至暗中坐庄者，均属于从事脱离监管的非法经营活动，侵害了正常的市场管理秩序。当然，无论合法还是非法的六合彩，其本质均为赌博形式，如果行为人同时触犯赌博或开设赌场罪与非法经营罪，应依想象竞合犯的原则从一重罪处断。辩护人所提上诉人的行为属于赌博，不构成非法经营罪的观点，虽未提供相应依据，但浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》（浙公发（2004）7号）的确规定，以营利为目的，组织、召集、引诱他人进行“六合彩”赌博活动的庄家、赌头等首要分子，接受3人以上投注或接受3次（期）以上投注，且收受投注额累计在2万元以上的，以赌博论处；然而，省公检法三家在之后的《关于执行〈关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见〉有关问题的通知》（浙检会（研）（2005）4号）中又指出，发行、销售“六合彩”，数额达到非法经营罪起点的，依照刑法第二百二十五条第（四）项和《解释》第六条的规定，以非法经营罪定罪处罚；数额尚未达到非法经营罪起点，符合浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》关于赌博犯罪构成规定的，以赌博罪定罪处罚。由此，浙江省的司法实践对此类案件的定性已逐步统一，对辩护人的相关意见不予采纳。
第三，关于本案的犯罪数额，“六合彩”属于塔式赌博经营模式，即上家接下家电话投注并经汇总后，再报给更高的层级，每个层级从上一层级中抽取一定比例的“返水”，在开奖后，每个层级根据输赢情况分别向上下层级兑付；在此过程中，上家可以选择“吃”掉下家的投注，即由自己坐庄而不将该投注上报给更高层级。因此，每个层级的经营数额，主要是指接受下家的投注额，由于下家按倍率赢取后的金额难以推断出投注额，而下家所输金额必然是投注额，故以此认定经营数额更能体现刑法谦抑性。另外，在“六合彩”赌博及经营过程中，下家投注时为便于计算，往往选择整数，在开盘确定赌输后，上家赢取下家投注后会给予下家“返水”收益，支付的方式则既可以让下家在所输金额中扣除“返水”，也可以在下家支付所输投注额后另行给予。
本案中，虽然根据转账明细能够计算出程武累计汇给金某879100元，金某累计汇给程武553300元，但因侦查机关未能查明程武所汇每笔资金是否均已扣除10%的“返水”，且所汇金额多为万元整数的特征更符合一般投注习惯，同时金某、金彩平汇给程武的55万余元中是否包括“返水”部分亦未查清，根据“疑点利益归被告”的诉讼原理，宜就低认定879100元为程武所投注额，公诉机关及一审法院的计算方法有误，予以纠正。另由于现有证据无法查明金彩平、金某除程武外，还向吕小秋等人接受多少投注额，故只能认定金彩平、金某非法经营的犯罪金额至少在87万余元以上。
本院认为，上诉人金彩平、金某，原审被告人王某甲未经国家批准，以接受他人投注并报给上家的方式销售“六合彩”，其中金彩平、金某犯罪数额至少在87万余元以上，情节特别严重，王某甲犯罪数额达86000元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原判定罪及适用法律准确。根据浙江省司法实践，个人非法经营数额在50万元以上，属“情节特别严重”，法定最低刑期为五年，二上诉人犯罪数额远超这一标准，且对犯罪事实供述不一、前后反复，不具有酌情轻判情节，一审已鉴于金某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，予以减轻处罚，量刑并无过重，对其要求适用缓刑的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁骁乐
代理审判员 夏宁安
代理审判员 方彬微
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 蒋 罕