广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第487号
上诉人（一审被告）陆仕龙。
委托代理人阳映红，桂林市佳诚法律事务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）刘如兵。
委托代理人文毅，灵川漓江法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）容利明。
被上诉人（一审被告）陶小明。
上诉人陆仕龙因健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2013）灵民初字第566号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年8月20日受理后，依法组成由审判员李平担任审判长，审判员邹高林和代理审判员李艳参加的合议庭，于2013年10月9日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人陆仕龙及其委托代理人阳映红，被上诉人刘如兵及其委托代理人文毅，被上诉人容利明与被上诉人陶小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年8月，被告陆仕龙以包工不包料的方式承建陶小明的四层半房屋，雇请原告刘如兵和容利明装模，报酬按计件支付。2013年3月13日，原告在做最后一层装模，扛着木板在楼顶走动时，受风力的影响不慎从楼顶摔到下一层的楼面上，导致原告腰椎骨折。原告受伤后到医院住院治疗41天，被告陆仕龙已支付给原告7500元。2013年5月10日，原告的伤情经桂林市华源司法鉴定所鉴定为九级伤残。现原告诉至法院，要求被告陆仕龙、陶小明连带赔偿原告因受伤而遭受的经济损失127636.9元（包括医疗费15088.9元、误工费19637元、伙食补助费1640元、营养费1640元、护理费4215元、伤残赔偿金75416元、精神抚慰金10000元），诉讼费由被告负担。在一审庭审中，原、被告对医疗费数额及按服务业每年25703元的标准计算误工费、护理费无异议。
一审法院审理认为：本案争议的焦点是：一是责任承担的问题。根据本案实际情况，被告陆仕龙承建陶小明的房屋雇请原告刘如兵和容利明装模，雇佣关系存在，陆仕龙为雇主，原告刘如兵和容利明为雇员。根据有关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此，被告陆仕龙对原告的损失应承担赔偿责任。作为本案的发包人陶小明，将自己四层半的房屋建筑发包给不具备建筑资质的被告陆仕龙承建，对原告损失的赔偿应承担连带责任。由于被告陆仕龙无证据证明与容利明存在承揽关系，因此，被告容利明不承担赔偿责任。原告在从事雇佣活动中，没有过错，不承担相应的责任。二是原告合理损失的确定。根据本案实际情况，原告的合理损失为：1、医药费15088.9元，原、被告无异议，该院予以确认；2、误工费计至定残前一天，确定为4084.3元（25703元／年÷365天×58天）；3、住院伙食补助费为1640元（住院41天×40元／天）；4、护理费确定为2887.1元（25703元／年÷365天×住院41天）；5、营养费，原告住院41天适当确定为820元（41天×20元／天）；6、伤残赔偿金问题，由于原告提供的城镇经常居住地的证据不足，其伤残标准应按农村标准计算为20924元（5231×20×20%）；7、关于精神抚慰金的问题，因原告受伤构成九级伤残，造成了精神上的痛苦，应予赔偿，其精神抚慰金适当确定为5000元。以上原告的合理损失为50444元，由被告陆仕龙承担赔偿责任，被告陶小明承担连带赔偿责任。原告的其他诉请，证据不足，不予支持。被告陆仕龙认为与原告不存在雇佣关系、不完全承担赔偿责任和被告陶小明认为不承担责任的辩称意见，理由不成立，不予支持。
综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、由被告陆仕龙赔偿原告刘如兵经济损失50444元，扣除已支付7500元，还需赔偿42944元。被告陶小明对上述债务承担连带赔偿责任；二、驳回原告刘如兵的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2852元，减半收取1426元，由被告陆仕龙负担（此费用原告已预交，被告在履行义务时一并给付原告）。
上诉人陆仕龙不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清。上诉人承建被上诉人陶小明的房屋后，将装模项目分包给被上诉人容利明承揽，被上诉人刘如兵由容利明雇请，与上诉人不存在雇佣关系，一审判决判令分包人容利明不承担赔偿责任，显失公平。事发当日风雨大作，上诉人早一天从天气预报中得知后，已提前电话通知容利明停工，一审判决认定刘如兵没有过错是错误的。二、一审判决对赔偿责任主体的责任划分不清。根据《侵权责任法》第十四条的规定，存在选任过错的房主陶小明，应承担相应的赔偿责任，而不是连带责任。一审判决未合理划清本案房主、承包人、分包人各自的过错责任大小，公平分担责任，而判决由上诉人个人全额赔偿，房主只承担连带赔偿责任，没有法律依据。三、一审判决仅适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而没有适用《侵权责任法》，适用法律依据不足。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判由上诉人、被上诉人陶小明、容利明共同平均承担被上诉人刘如兵70%的经济损失；改判驳回被上诉人刘如兵对精神抚慰金的诉请；本案一、二审诉讼费由上诉人、被上诉人陶小明、容利明共同承担。
被上诉人刘如兵答辩称：一、被上诉人和容利明受上诉人陆仕龙雇请，为其承建的被上诉人陶小明的房屋装模，与上诉人形成雇佣关系。上诉人对被上诉人的损失应承担赔偿责任，被上诉人陶小明应承担连带赔偿责任。二、被上诉人作为雇员在从事装模作业时受伤，遭受了精神上的痛苦，上诉人依法应赔偿被上诉人的精神抚慰金。三、被上诉人的损失应按城镇居民标准计算，但一审法院未予认定，请二审法院予以纠正。综上，一审判决对本案事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实理由不能成立，于法无据，请二审法院依法维持原判。
被上诉人容利明口头答辩称：我只是做事，不应当承担责任。
被上诉人陶小明口头答辩称：其与被上诉人容利明没有签合同，没有发生劳务关系，在本案中不应当承担责任。
综合诉辩各方的意见，当事人对一审查明的以下事实有争议：上诉人陆仕龙对一审查明的由其雇请被上诉人刘如兵、容利明装模有异议，认为其是将讼争装模作业发包给被上诉人容利明承揽，被上诉人刘如兵由容利明雇请；被上诉人刘如兵、容利明则认为一审查明的上述事实属实。
上诉人在二审诉讼中提供了以下新证据：1、2010年10月11日上诉人与被上诉人容利明签订的承包模板协议；2、上诉人与被上诉人容利明就8家建房工程的装模项目的结算清单；证据1、2以证明近年来上诉人都是将承接的建房工程的装模项目发包给被上诉人容利明承揽，由被上诉人容利明一个人完成；3、上诉人支付给在涉案建房工程中自己雇请的工人工钱的结算清单，以证明上诉人没有直接雇请被上诉人刘如兵；4、证人盛某的证人证言，以证明上诉人已经提前电话通知事发当天不用到涉案建房工地做事；5、桂林市气象局、灵川县气象局的两份证明，以证明事发当天是风大雨大的天气。被上诉人刘如兵在二审诉讼中提供了一份工资结算单作为新证据，以证明上诉人支付给被上诉人容利明和刘如兵两个人的工资28000元。被上诉人容利明和陶小明在二审诉讼中均没有提供新证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：根据上诉人陆仕龙在二审诉讼中提供的其于2010年10月11日与被上诉人刘如兵签订的承包模板协议、其与被上诉人容利明就另外8家建房工程的装模项目的结算清单，以及上诉人在一审诉讼中提供的其与被上诉人容利明就涉案建房工程的装模项目的结算清单，在所有的结算清单上的领款人均为被上诉人容利明，上诉人按照被上诉人容利明完成的装模作业面积及双方约定的每平方米包干价结算劳动报酬，即按被上诉人容利明完成的工作量支付劳动报酬，可以证实上诉人所述其将承接的建房工程包括涉案建房工程的装模项目发包给被上诉人容利明承揽的事实属实；上诉人提供的支付给在涉案建房工程中自己雇请的泥工、副工、钢筋工、倒砼工等工人工钱的结算清单上，有其他工人签名领款，而没有被上诉人容利明与刘如兵签名领款，亦可佐证这一事实。至于被上诉人刘如兵在二审诉讼中提供的一份签名为上诉人的“结算单”，因不具备付款凭证所应具有的由领款人签名表示认领款项的特征，不是付款凭证，被上诉人容利明也承认该“结算单”最初是由上诉人交给其本人而并非直接交给被上诉人刘如兵，不能证明被上诉人刘如兵所主张的上诉人向其与被上诉人容利明一并支付了工资的事实。被上诉人刘如兵和容利明都否认刘如兵为容利明所雇请，认为两人是在一起共同做事；上诉人亦没有充分的证据可以证实被上诉人刘如兵由容利明雇佣。故本院认为，被上诉人容利明从上诉人手中承揽下讼争装模作业后，找到被上诉人刘如兵共同完成承揽工作，尚无证据证明被上诉人容利明与被上诉人刘如兵存在雇佣关系。因证人盛某系上诉人雇佣的工人，与上诉人存在利害关系，在没有电信部门的通讯查询单等更具客观性证据佐证的情况下，其所提供的证人证言不足以证明上诉人已经提前电话通知被上诉人刘如兵和容利明事发当天不用到涉案建房工地做事，本院对上诉人此一上诉主张事实不予采信。结合被上诉人陶小明、刘如兵和容利明对天气问题作出的相同陈述以及被上诉人刘如兵和容利明事发当天坚持在涉案建房工地装模作业的事实来看，涉案建房工地所在地事发时仅仅是刮大风而没有下雨，上诉人根据市、县两级气象局的气象证明，上诉主张事发地事发当天是风大雨大的天气，其主张事实部分属实，本院予以采信，部分不属实，本院不予采信。
综上分析，一审认定的事实除上诉人陆仕龙雇请被上诉人刘如兵和容利明为所承建的陶小明房屋装模有误之外，其他事实属实，本院予以确认。本院另查明：上诉人陆仕龙在承建陶小明的房屋之后，将该房屋的装模作业交由被上诉人容利明承揽，被上诉人容利明自行找到被上诉人刘如兵共同完成所承揽的装模作业。
本院综合诉辩各方的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：一、上诉人陆仕龙与被上诉人刘如兵、容利明三人之间存在何种性质的劳务关系（雇佣关系还是承揽关系）；二、本案各方责任主体的责任应当如何划分。
本院认为：关于争议焦点一。上诉人陆仕龙自2010年10月以来，多次将自己承建的私人楼房的楼面装模作业交由被上诉人容利明承揽。上诉人在承揽了被上诉人陶小明的私人楼房建房工程后，再次将该建房工程的楼面装模作业交由被上诉人容利明承揽。上诉人在一审中提供的其与被上诉人容利明就讼争装模作业的结算清单，载明被上诉人容利明在完成了涉案楼房的每一层楼面的装模作业后，均以其本人名义与上诉人按照其所完成的装模作业施工面积以及每平方米30元的包干价结算并领取了劳务报酬，即按完成的工作量领取劳动报酬，与承揽关系中根据完成的工作成果计付劳动报酬的特征相符，而与雇佣关系中按照工作时间计付劳动报酬的特征有别，可以证明在讼争装模作业中上诉人与被上诉人容利明仍为承揽关系，上诉人在二审诉讼中提供的其他证据亦可佐证这一事实。另外，被上诉人容利明在二审庭审中自行陈述，其除了跟上诉人从事装模作业之外，有空的时候还去外面从事装模作业，亦即被上诉人容利明可以自行安排自己的工作，与雇佣关系中雇员对雇主有人身依赖性，雇员的工作要完全听从雇主的指挥和安排不同。故一审判决认定上诉人与被上诉人刘如兵存在雇佣关系，认定事实有误，并由此导致适用法律有误，本院予以纠正。被上诉人容利明在承揽了讼争装模作业后，自行找到被上诉人刘如兵共同完成所承揽的装模作业，上诉人上诉主张被上诉人容利明与刘如兵存在雇佣关系的证据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。被上诉人陶小明将自己的私人楼房建房工程交给上诉人承揽，以及上诉人将该楼房的楼面装模作业交由被上诉人容利明承揽，并任由被上诉人刘如兵参与完成装模作业，承揽人均不具备相应的建筑施工资质，被上诉人陶小明作为承揽关系中的定作人，均应当对本案人身损害事故的发生承担选任不当的过错责任。但是，本案人身损害事故发生的主要原因，仍在于作为实际承揽人之一的被上诉人刘如兵自身忽视安全生产，在事发当天施工现场刮大风的情况下，仍然扛着装模木板在五楼楼顶高处上走动，造成在风力的作用下坠落受伤的后果。因被上诉人刘如兵作为本案一审原告，并未主张被上诉人容利明是自己的雇主，亦并未要求被上诉人容利明对其损害后果承担赔偿责任，故被上诉人刘如兵对其自身受伤，应自行承担70%的责任。上诉人因其选任用人过错对引发本案人身损害事故起到一定作用，应对被上诉人刘如兵受伤承担次要责任，本院根据本案案情确定其承担30%的赔偿责任。被上诉人陶小明因其与上诉人同样的选任过错相结合才导致引发本案人身损害事故的发生，故应与上诉人承担连带赔偿责任。本案是因被上诉人刘如兵提起的人身损害赔偿诉请而引起，要解决的是其他赔偿责任人包括连带责任人对被上诉人刘如兵应如何赔偿的外部责任问题，至于如何根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定确定连带责任人内部责任分担的问题不是本案的诉请内容和审理范围，因此，上诉人上诉要求根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，直接判令被上诉人陶小明承担相应的赔偿责任，而不是连带责任，超出了本案的诉请范围和审理范围，本院不予支持。被上诉人刘如兵因本次人身损害事故受伤构成九级伤残，确实遭受到了一定的精神痛苦，其要求上诉人赔偿精神抚慰金有事实依据和法律依据，本院对上诉人就此提出的上诉异议不予支持。
被上诉人刘如兵虽然在上诉答辩中对一审判决提出异议，要求二审改按城镇居民标准计算其人身损失，但其并未就此提出上诉，故本院依法不予纳入本案的二审审理范围。上诉人和被上诉人陶小明并未对一审判决确定的被上诉人刘如兵各项人身损害费用的数额及其总额50444元提出异议，故本院对该总额予以确认。该总额的30%即15133.20元，扣除上诉人在本案诉讼前已经支付的7500元，尚余7633.20元，应由上诉人赔偿，并由被上诉人陶小明承担连带赔偿责任。
综上所述，由于在二审中出现新证据的原因，一审判决对本案部分事实认定错误，导致实体处分部分错误，本院予以纠正。上诉人陆仕龙的主要上诉主张有事实依据和法律依据，本院予以采纳；其他上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区灵川县人民法院（2013）灵民初字第566号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区灵川县人民法院（2013）灵民初字第566号民事判决第一项为：上诉人陆仕龙赔偿被上诉人刘如兵各项人身损害费用合计7633.20元，被上诉人陶小明对该款承担连带赔偿责任。
本案一审案件受理费1426元，二审案件受理费874元，合计2300元，由上诉人陆仕龙、被上诉人陶小明共同负担690元，由被上诉人刘如兵负担1610元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 邹高林
代理审判员 李 艳
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 杨炜玮