新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）霍垦刑初字第44号
公诉机关新疆生产建设兵团霍城垦区人民检察院。
被告人吴志宏，男，汉族，高中文化程度，捕前系第四师六十二团甘露社区治安员，住。2014年8月5日因涉嫌犯诈骗罪被霍城垦区公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于第四师看守所。
辩护人王晓峰，新疆天宇律师事务所律师。
被告人裘允疆，男，汉族，小学文化程度，捕前系第四师六十二团四连职工，住。2014年8月5日因涉嫌犯诈骗罪被霍城垦区公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于第四师看守所。
辩护人王次松，新疆天宇律师事务所律师。
被告人杨润虎，男，汉族，高中文化程度，捕前系第四师六十二团四连土地承包户，住。2014年8月6日因涉嫌犯诈骗罪被霍城垦区公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于第四师看守所。
辩护人李东升，新疆天宇律师事务所律师。
被告人王某甲，女，汉族，中专文化程度，系第四师六十二团职工，住。2014年11月19日因涉嫌犯诈骗罪被霍城垦区公安局取保候审，2015年11月17日经本院决定逮捕，现羁押于伊宁市看守所。
辩护人张超，新疆天宇律师事务所律师。
新疆生产建设兵团霍城垦区人民检察院以霍垦检诉刑诉（2015）18号起诉书指控被告人吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲犯诈骗罪，于2015年4月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭进行了审理。本院于2015年6月15日作出（2015）霍垦刑初字第15号刑事判决书，被告人吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲提起上诉，霍城垦区人民检察院提起抗诉。2015年10月29日，第四师中级人民法院作出（2015）兵四刑终字第0010号刑事裁定书，撤销霍城垦区人民法院（2015）霍垦刑初字第15号刑事判决，发回本院重新审判。本院受理后，另行组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭进行了审理，新疆生产建设兵团霍城垦区人民检察院指派检察员许倩、路浩出庭支持公诉，被告人吴志宏及其辩护人王晓峰、被告人裘允疆及其辩护人王次松、被告人杨润虎及其辩护人李东升、被告人王某甲及其辩护人张超到庭参加诉讼。现已审理终结。
新疆生产建设兵团霍城垦区人民检察院指控，2008年，王某乙与被告人裘允疆、王某甲合伙承包了六十二团四连的541亩退耕还林地，经营种植果树。2013年初，六十二团四连被霍尔果斯经济开发区兵团分区征收。被告人吴志宏（系王某乙丈夫）得知承包的退耕还林地北面被划为征收范围后，为获得更多补偿款，经与被告人裘允疆商量，委托四连职工高某甲从库尔勒购买了40000棵枣树苗欲栽种在承包的退耕还林地中。枣树苗运到退耕还林地后，被告人吴志宏联系被告人王某甲让其到地里监管栽种枣树，王某甲到地中后因身体不适离开。后在被告人裘允疆、杨润虎的监督下，雇佣人员将38450棵枣树苗种到了退耕还林地中。普查组进行普查后，被告人吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲均在树木普查表上签字确认，骗得国家财产。经新疆农林牧司法鉴定中心鉴定，2013年3月，栽种在221.70亩地中的枣树苗为33586株，价值3862390元。公诉机关认为，被告人吴志宏、裘允疆伙同杨润虎、王某甲以非法占有为目的，抢栽枣树，骗取国家财产3862390元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关针对上述指控提供了相应的证据。
被告人吴志宏辩称，被告人吴志宏不知道承包地在征收范围之内，在退耕还林地里栽种枣树苗是正常的补种行为。公诉机关提交的司法鉴定意见书，不能作为认定本案的证据，被告人吴志宏的行为不构成诈骗罪。其辩护人的辩护意见是，2013年2月1日，霍尔果斯经济开发区兵团分区、第四师国土资源局在未收到国务院批准的总体规划及四至范围的情况下发布的征地公告，因违反法律规定的程序，应认定无效；第四师超越征地批准权限，批准征地违法；2013年5月15日，国务院发展改革委关于印发霍尔果斯经济开发区总体发展规划的通知才批准了霍尔果斯开发区总体规划面积及四至范围。其次，征地公告四至不闭合，而根据现场图显示，四至与横七路和四被告人已被征用的土地无关，被告人吴志宏栽种枣树的行为不属于抢栽抢种；再次，被告人吴志宏没有实施虚构事实或者隐瞒真相的诈骗行为，征地补偿单位也没有因吴志宏的行为产生错误认识；公诉机关的所有证人证言均不成立；鉴定意见书中的鉴定人不具有鉴定资质；根据罪刑法定原则，本案被告人吴志宏无罪。
针对上述辩护意见，被告人吴志宏的辩护人提交了下列证据：
1．国发（2011）33号文件；
2．发改地区（2013）915号文件；
3．征收土地公告；
4．伊犁垦区报；
5．鉴定机构名册。
被告人裘允疆辩称，被告人裘允疆在承包地里栽种枣树苗时，不知道承包地在征收范围内，普查组对退耕还林地进行苗木普查时，才知道承包地被征收，被告人裘允疆的行为不构成犯罪。其辩护人的辩护意见是，《征收土地公告》发布的时间为2013年2月1日，2013年5月15日，国务院发展改革委关于印发霍尔果斯经济开发区总体发展规划的通知才批准了霍尔果斯开发区总体规划面积及四至范围，国家发展和改革委员会发改地区（2013）915号文于2013年5月31日才批到开发区。因此，霍尔果斯经济开发区兵团分区和农四师国土资源局提前征地的行为是违法无效的，以无效的征地行政行为追究被告人裘允疆的刑事责任，显然不当。鉴定意见书中的鉴定人员不具有鉴定资质，该鉴定结论不能作为定案的依据。被告人裘允疆是为了应对上级退耕还林检查而补栽枣树，普查组成员在明知有补栽枣树行为的情况下确认了枣树的补偿数量，被告人裘允疆的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件。综上，被告人裘允疆的行为不构成诈骗罪。
针对上述辩护意见，被告人裘允疆的辩护人提交了2008年、2009年、2011年、2012年四连职工家庭农场清单。
被告人杨润虎辩称，被告人杨润虎不是第四师六十二团四连的职工，没有参加有关征收四连土地的大会，也不知道承包的土地在征收范围之内，被告人杨润虎补种枣树的行为不构成诈骗罪。其辩护人的辩护意见是，第四师越权批准征地的公告是违法的，不能作为认定被告人杨润虎抢栽枣树的依据；鉴定意见书中的鉴定人员不具有鉴定资质，该鉴定结论不能作为定案的依据。因此，被告人杨润虎的行为不构成诈骗罪
被告人王某甲辩称，被告人王某甲对承包的退耕还林地只参与投资，没有经营决策权，也没有参与栽种枣树，被告人王某甲的行为不构成诈骗罪。其辩护人的辩护意见是，霍尔果斯经济开发区兵团分区和农四师国土资源局作出的征收土地公告未附规划图，且公告征地位置不具体明确，属违法无效的公告，以无效的公告追究被告人王某甲的刑事责任于法无据；被告人王某甲分得的补偿款是基于共同承包的部分退耕还林地被征收而合法取得的，被告人王某甲没有虚构或隐瞒事实骗取国有财产，新农林牧鉴定意见书不能作为认定王某甲有罪的证据使用，被告人王某甲的行为不构成诈骗罪。
经审理查明，2011年9月30日，国务院下发国发（2011）33号《国务院关于支持喀什霍尔果斯经济开发区建设的若干意见》文件，支持霍尔果斯经济开发区的建设，并对霍尔果斯经济开发区（含新疆生产建设兵团）的区域范围作出规定。2013年5月15日，国家发展改革委关于印发霍尔果斯经济开发区总体发展规划的通知对霍尔果斯经济开发区的规划面积作出规定。
2012年至2013年，被告人王某甲、裘允疆承包了第四师六十二团四连英塔尔边防连的541亩退耕还林地，但该退耕还林地由被告人吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲实际合伙种植经营，被告人吴志宏、裘允疆行使经营决策权。2013年，霍尔果斯经济开发区兵团分区因建设需要，需整体征收六十二团四连土地。2013年2月1日，霍尔果斯经济开发区兵团分区管委会、农四师国土资源局发布了征收土地公告，公告内容为“从2013年2月1日起，由霍尔果斯经济开发区兵团分区管委会、农四师国土资源局、六十二团组成联合调查组，开展对项目地类、附作物进行调查，补偿内容以实地核查登记为准，核查认定后属抢栽、抢种、抢建地上附着物的情形一律不予补偿；四至范围为东至霍都公路、南至开发区规划横七路、西至中哈边境线、北至霍尔果斯口岸配套区。”2013年2月5日，第四师六十二团、霍尔果斯经济开发区兵团分区的相关领导在六十二团四连召开了征迁动员大会并在大会上宣读了征收土地公告的内容。被告人吴志宏得知四被告人承包经营的退耕还林地北面在征迁范围内后，为获得补偿款，遂与被告人裘允疆协商在退耕还林地里栽种枣树苗。2013年3月10日，被告人吴志宏经与高某甲联系，委托高某甲从库尔勒市购买了40000棵枣树苗。枣树苗拉运到六十二团四连后，高某甲从中拉走了1500余棵，其余枣树在被告人裘允疆、杨润虎的监工下由雇佣人员栽种在退耕还林地的北面。栽种过程中，被告人吴志宏打电话让被告人王某甲去监工，被告人王某甲到地里后，因身体不适，返回家中。2013年3月17日，林木普查组成员对四被告人承包种植的退耕还林地进行树木普查时，发现被征收的221.70亩退耕还林地有补栽现象，但仍对包括补栽在内的枣树进行了普查。经普查组确认，四被告人退耕还林地里枣树为192154棵，四被告人在树木普查表上签字确认，并取得了枣树补偿款。经新疆农林牧司法鉴定中心鉴定，2013年3月，四被告人被征收的221.70亩退耕还林地中栽种的枣树苗为33586株，价值3862390元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1．《国务院关于支持喀什霍尔果斯经济开发区建设的若干意见》、发改地区（2013）915号文件、兵建规发（2009）226号文件、新政发（2012）48号文件、新疆生产建设兵团国土资源局关于设立霍尔果斯口岸工业园区意见的复函、新疆生产建设兵团发展和改革委员会关于同意设立兵团级霍尔果斯口岸工业园区的批复、霍尔果斯经济开发区兵团分区管委会与农四师国土资源局发布的征收土地公告，证明国家支持霍尔果斯经济开发区的建设，对霍尔果斯经济开发区的区域、规划面积作出规定；霍尔果斯经济开发区兵团分区因建设需要对第四师六十二团四连土地整体征收及2013年2月1日，霍尔果斯经济开发区兵团分区管委会与农四师国土资源局发布征收土地公告不允许在通告范围内抢栽、抢种、抢建的事实。
2．伊犁花城勘测设计研究有限责任公司出具的证明，证明该单位2012年11月3日至6日在霍尔果斯经济开发区兵团分区进行横七路放线、打桩、定边线的事实。
3．关于成立霍尔果斯经济开发区兵团分区征迁安置（六十二团四连整体搬迁）工作领导小组的通知，证明普查安置组的副组长是冷某、成员为胡能华、董某、代某、李某甲、张某甲等人的事实。
4．2012、2013年承包土地分解花名册，证明以被告人王某甲、裘允疆的名义承包的退耕还林土地的亩数由2012年的541亩降至319.30亩，共减少221.70亩，与2013年被征收土地亩数相一致的事实。
5．六十二团四连搬迁占地补偿明细表、记账凭证、付款通知单、电子银行交易单、搬迁补偿协议，证明四被告人承包的221.70亩退耕还林地被征收后得到补偿的事实。
6．现场照片、方位示意图，证明被征收土地的具体位置和现场情况。
7．证人王某乙的证言，证明被告人吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲共同承包了500余亩退耕还林地，由被告人吴志宏、裘允疆行使经营决策权；被告人吴志宏参加了2013年2月5日召开的全连职工拆迁动员大会及2013年3月上旬，被告人吴志宏和裘允疆经商量决定在该承包地里栽种枣树苗的事实。
8．证人高某甲的证言，证明2013年3月，高某甲曾帮吴志宏从库尔勒购买40000棵枣树苗，该枣树苗拉运到吴志宏的退耕还林地边后其又拉走1500余棵枣树苗的事实。
9．证人高某乙的证言，证明2013年3月初，高某甲曾委托证人高某乙从库尔勒购买40000棵枣树苗的事实。
10．证人吴某、陈某、孙某、赵某、马某的证言与证人高某甲的证言相印证，证明2013年3月，被告人吴志宏购买的40000棵枣树苗，高某甲又从中拉走1500余棵的事实。
11．证人唐某、刘某的证言，证明2013年3月上旬，证人唐某在吴志宏退耕还林地给吴志宏卸过枣树苗的事实。
12．证人冷某的证言，证明2013年2月5日，六十二团及霍尔果斯兵团经济开发区兵团分区的相关领导在六十二团四连召开征迁动员大会，宣读了征迁公告；征收范围边界处栽有木桩，木桩上绑有红布条或者喷了红漆，吴志宏等人的退耕还林地都在界桩内；2013年3月17日，普查组对吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲承包的退耕还林地中征迁范围的土地进行普查时，发现有新栽的枣树苗，为了尽快完成征迁任务，没有提出此事，并将新栽的树苗算进了补偿范围内，得出的系数为1.3，征收土地面积为200余亩的事实。
13．证人董某的证言，证明2013年3月17日，树木普查组对吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲承包的退耕还林地进行普查时，按照1.3的系数计算枣树苗棵数，证人董某在普查中发现有新栽的枣树苗，为了尽快完成征迁任务，没有将此事提出的事实。
14．证人李某甲的证言，证明2013年3月17日，证人李某甲作为普查组成员对吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲承包的退耕还林地中征迁范围的土地进行普查时，发现有新栽的枣树，新栽的枣树也计算在补偿范围内的事实。
15．证人张某甲的证言，证明2013年3月，被告人王某甲、裘允疆、杨润虎承包的退耕还林地中被征迁的土地是221.7153亩，按照1.3系数计算，是192154棵枣树苗，后吴志宏、裘允疆、王某甲、杨润虎四家分摊了枣树赔偿额的事实。
16．证人代某的证言，证明2008年，吴志宏以王某乙名义与裘允疆、杨润虎、王某甲合伙承包了六十二团边境线近600亩退耕还林地；2013年2月5日，六十二团领导在该团四连召开了全连职工搬迁动员大会并宣读了征收土地公告，该公告予以公示的事实。
17．证人冉某的证言，证明2013年3月期间，对吴志宏等人退耕还林地的普查主要由林木普查组董某、胡能华等人进行以及在普查过程中发现个别地方枣树的根部有新翻痕迹的情况。
18．证人邓某的证言，证明2008年，吴志宏以其妻子王某乙的名义在四连承包了500余亩退耕还林地的事实。
19．证人李某乙的证言，证明2012年11月23日至25日，规划霍尔果斯经济开发区时，在横七路、纵西路等九条道路规划区域的中间划定了征迁范围的事实。
20．新疆农林牧司法鉴定中心的司法鉴定意见书、鉴定机构名册，证明经新疆农林牧司法鉴定中心的鉴定人员鉴定，四被告人被征收的221.70亩退耕还林地中，2012年3月补种的枣树苗为33586棵，价值38623390元的事实。
21．新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究室农林牧司法鉴定中心对新农林鉴字（2014）第0937号鉴定意见的说明、新疆维吾尔自治区司法厅司法鉴定管理处关于新疆农林牧司法鉴定中心司法鉴定人张某乙、焦某甲法鉴定执业类别的说明，证实新疆农林牧司法鉴定中心司法鉴定人张某乙、焦某乙有合法的司法鉴定资质的事实。
22．被告人吴志宏的供述，证明2013年2月5日，被告人吴志宏在六十二团四连整体征迁大会召开后得知四被告人承包的退耕还林地的北面在征迁范围内，遂与被告人裘允疆协商补种枣树；被告人吴志宏委托高某甲从库尔勒购买了40000棵枣树，被告人裘允疆雇人将3.7万棵枣树苗栽种在退耕还林地的北面；在退耕还林地的种植过程中，被告人吴志宏、裘允疆行使经营决策权，被告人杨润虎、王某甲只出工出力的事实。
23．被告人裘允疆的供述，证明被告人裘允疆与吴志宏为获得补偿款，协商在退耕还林地中补栽枣树苗一事，后被告人裘允疆、杨润虎与雇佣的人将3.7万棵枣树苗，栽种在退耕还林地的北面；普查小组在普查时，补种的枣树被计算在补偿范围内；在退耕还林地的种植过程中，被告人吴志宏、裘允疆行使经营决策权，被告人杨润虎、王某甲只出工出力的事实。
24．被告人杨润虎的供述，证明2013年3月，被告人杨润虎按照裘允疆、吴志宏的安排，将枣树苗栽种到退耕还林地以北的事实。
25．被告人王某甲的供述，证明2013年3月，征收公告公示后，被告人吴志宏打电话通知被告人王某甲到地里栽种枣树，被告人到地里后看见雇佣人员在退耕还林地北面栽种枣树苗及在普查组测量完后，其在普查表上签字确认并领取补偿款的事实。
26．四师纪委出具的证明、四师纪委收到违纪案款的罚没款收据、四师财务局出具的说明，证明四被告人已经将涉案赃款全部上缴的事实。
27．户籍证明，证明四被告人已达到应负刑事责任的年龄。
28．2008年、2009年、2011年、2012年四连职工家庭农场清单，证明四被告人承包种植的退耕还林地以被告人裘允疆、王某甲名义承包的事实。
对辩护人提交的伊犁垦区报，其证明内容与本案不具有关联性，对其证明效力本院不予采信。
本院认为，被告人吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲以非法占有为目的，在已被征收的退耕还林地里采用抢栽枣树苗的方式虚构枣树苗的数量，骗取国家补偿款3862390元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，应对四被告人依法予以惩处。在共同犯罪中，被告人吴志宏、裘允疆起主要作用，是主犯；被告人杨润虎、王某甲起次要辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人吴志宏、裘允疆、杨润虎主观上有骗取枣树补偿款的故意，客观上实施了以抢栽枣树的方式虚构枣树苗数量的行为，事实上也骗取了枣树补偿款，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，故对辩护人提出的征收公告及征收土地行为无效，被告人的行为不构成诈骗罪的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。被告人吴志宏、裘允疆、杨润虎、王某甲以虚构枣树数量的方式骗取国家补偿款的行为，国家财产权的执行人员并不知情，在不知情的情况下对国家财产进行了处置，符合诈骗罪中让被害人陷于错误认识的认定。故对被告人吴志宏、裘允疆的辩护人提出的，普查组成员没有基于错误认识处分财产，被告人吴志宏、裘允疆的行为不构成诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。征收土地公告对征收土地四至范围作出明确规定，并以公开的方式普遍告知大众，故对被告人吴志宏、裘允疆、杨润虎提出的不知道承包的退耕还林地在征收范围内，栽种枣树是正常的补种行为，不构成诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人王某甲虽然没有直接参与栽种枣树，但其明知有关部门发布征收公告后不得再在征收的土地上抢栽枣树及被告人吴志宏、裘允疆、杨润虎栽种枣树后的结果，且被告人王某甲事实上也实际得到了补偿款，故对被告人王某甲及其辩护人提出的被告人王某甲不构成犯罪的辩解意见和辩护意见，本院不予采纳。因公诉机关提交的证人证言并非非法取得，且与四被告人的供述、鉴定意见书等证据相互印证，证实四被告人构成诈骗罪，故对被告人吴志宏、裘允疆的辩护人提出的证人证言不能作为证据使用的辩护意见，不予采纳。关于鉴定意见书是否能作为证据使用，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究室农林牧司法鉴定中心对新农林鉴字（2014）第0937号鉴定意见的说明、新疆维吾尔自治区司法厅司法鉴定管理处关于新疆农林牧司法鉴定中心司法鉴定人张某乙、焦某甲法鉴定执业类别的说明，证实新疆农林牧司法鉴定中心司法鉴定人张某乙、焦某乙有合法的司法鉴定资质，该鉴定意见书是具有鉴定资质的司法鉴定人员到现场勘查后，作出的客观、公证的鉴定意见，且该鉴定结论中补栽枣树的棵数在被告人吴志宏、裘允疆供述的栽种37000棵枣树的棵数之内，应作为定案证据使用。故对被告人及辩护人提出的鉴定意见不能作为证据使用的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人王某甲的犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对其可宣告缓刑。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人吴志宏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金100000元，于本判决生效后二十日内缴纳；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月5日起至2026年8月4日止。）
二、被告人裘允疆犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金100000元，于本判决生效后二十日内缴纳；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月5日起至2026年8月4日止。）
三、被告人杨润虎犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元，于本判决生效后二十日内缴纳；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月6日起至2019年8月5日止。）
四、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元，于本判决生效后二十日内缴纳；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
五、赃款3862390元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向第四师中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 侯 微
审判员 亚森*亚合甫江
审判员 刘 丽
二〇一六年一月十五日
书记员 张 继 辉