辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽11刑终54号
抗诉机关（原公诉机关）盘锦市兴隆台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐佳峰（外号“小胖”），男，1972年8月8日出生，捕前住黑龙江省大庆市。因犯故意伤害罪于2008年11月5日被大庆市红岗区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年6月15日被大庆市龙岗区人民法院判处拘役五个月。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得，于2016年2月10日被大庆市红岗区分局刑事拘留，同年2月26日被解回，同年2月27日被刑事拘留，同年4月2日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。
盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人徐佳峰犯诈骗罪一案，于2017年12月4日作出(2016)辽1103刑初298号刑事判决。盘锦市兴隆台区人民检察院提出抗诉。被告人徐佳峰不服，提出上诉。本院审理过程中，盘锦市人民检察院作出撤回抗诉决定书。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年11月21日曹某甲儿子曹某乙因掩饰隐瞒犯罪所得罪，被黑龙江省大庆市公安局抓获。被告人徐佳峰以能为曹某乙办理缓刑或减刑为由，联系曹某甲及其家属，自2013年12月3日至2014年7月15日多次骗取被害人曹某甲、范某某共计人民币530000元。经核实，徐佳峰将该款占为己有。
2016年2月10日，被告人徐佳峰被黑龙江省大庆市红岗区公安分局民警抓获，盘锦市公安局兴隆台分局刑事犯罪案件侦查大队侦查员于同年2月26日将被告人徐佳峰从黑龙江省大庆市第四看守所解回。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、案件来源及抓捕经过证明：本案案发及被告人徐佳峰的到案经过。
2、黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院刑事判决书、刑事裁定书证明：曹某乙的判决情况。
3、银行汇款单、银行卡交易明细、取款凭证证明：被害人向被告人徐佳峰转账的情况。
4、存款业务回单证明：被害人向被告人徐佳峰汇款的情况。
5、刑事授权委托书证明：徐佳峰聘请杨某某律师为曹某乙辩护的情况。
6、刑事判决书证明：被告人徐佳峰的前科情况。
7、孙某某提供的欠条证明：借款人为林某某或徐佳峰的欠条共计6张，2012年9月23日，20万元；2012年8月1日，20万元；2012年5月31日，10万元；2012年6月20日，20万元；2012年7月4日，20万元；2012年8月18日，10万元。
8、杜尔伯特蒙古族自治县看守所的证明证实：2014年2月19日至2014年7月23日曹某乙在杜蒙县看守所羁押，在2014年7月18日大庆市人民法院下达二审裁定之前，曹某乙未会见过办案人员及律师以外的人员。
9、常住人口信息证明：被告人徐佳峰的自然情况及犯罪时达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
10、证人金某的证言证明：她是曹某乙的女朋友。曹某乙的母亲通过她联系上“小胖”。她和曹某乙的母亲去大庆找“小胖”。“小胖”让其妹夫“小伟”开车带着她们见到杨某某律师，杨某某律师说曹某乙最高限能判7年。之后曹某（曹某乙）的父母亲和“小胖”联系的内容她不清楚。曹某（曹某乙）的家人给“小胖”汇款的事情她最后才知道，就知道曹某（曹某乙）家人一共给“小胖”汇款54万元。
11、证人曹某丙的证言证明：他是曹某乙的亲哥哥，认识一个外号叫“小胖”名叫徐佳峰的人。2014年3月下旬他弟弟曹某乙因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，在黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院开庭的时候，他见到了徐佳峰这个人，在这之前他也听父母说过徐佳峰这个人，说是能帮他弟弟曹某乙办出来或者是能办减刑。他父母向徐佳峰汇款帮他弟弟曹某乙办减刑。他父母通过他弟弟的前女友金某联系上了在黑龙江省大庆市的徐佳峰，联系上徐佳峰以后，徐佳峰就和他父母承诺说只要有钱，在大庆市没有办不了的事，他弟弟曹某乙的事在大庆市根本就不算个事。他父母因为相信徐佳峰就陆续向徐佳峰汇款，一共向徐佳峰汇款人民币54万元。他弟弟曹某乙2014年6月11日被黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院判处有期徒刑7年。判完以后，他和父母再想联系徐佳峰的时候就联系不上了。
12、证人杨某某的证言证明：2014年年初的时候，他以前的一个当事人叫徐佳峰的找他，说有个朋友叫曹某乙的因为掩饰犯罪所得罪被抓了，案子已经到黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院了，徐佳峰想让他帮曹某乙出庭辩护。他为曹某乙做辩护，辩护费是一万元钱，曹某乙的母亲委托他做辩护人，她想让曹某乙判缓刑。费用好像是曹某乙的母亲回辽宁后给他汇过来的，曹某乙的母亲在他办公室的时候他对她说掩饰隐瞒犯罪所得不是重罪，如果交罚金的话有可能判缓刑，但具体情况他要看完卷后才能知道，如果想判缓刑的话罚金是必须交的。徐佳峰找他问过曹某乙的案子。他不知道曹某乙的母亲给徐佳峰钱的事，不知道徐佳峰给曹某乙办缓刑的事，曹某乙案子审判后，曹某乙家人没有交罚金。
13、证人曹某乙的证言证明：他被判处有期徒刑7年，入狱之前羁押在黑龙江省大庆市杜尔伯特自治县看守所。他没有和徐佳峰说过因为他欠徐佳峰钱，由于他现在没有办法还钱，他就让徐佳峰欺骗他的父母及家属，以给他办减刑或判缓刑的理由，由徐佳峰向他父母要钱。徐佳峰通过律师（杨某某）和他说过能给他办减刑或能给他办到判缓刑。杨某某律师和他说，他的家属通过他的手机联系上了徐佳峰，徐佳峰委托的杨来处理他掩饰隐瞒犯罪所得的案子，还和他说他的母亲和女朋友也来大庆市了，现在徐佳峰来操办他掩饰隐瞒犯罪所得的事情，他同意让徐佳峰给他办事情，他和杨某某律师说最好是交罚款能判缓刑，但之后徐佳峰是怎么和他家人说的他就不清楚了。直到法院到看守所给他送判决的时候，他问过审判长赵美娜，假如他多交点罚金（100万元或200万元）有没有可能判缓刑，审判长赵美娜回答根本不可能。徐佳峰一直都没有和他说过，他从他家属手中收取54万元给他办减刑或判缓刑的事情，他和徐佳峰之间有债务关系，但是徐佳峰欠过他的钱，他也欠过徐佳峰钱，他们俩一直也没有正式算过这笔账，到现在也说不明白谁欠谁钱。
14、证人卢某某的证言证明：她是黑龙江省大庆市萨尔图区天源典当行的员工，2014年1月份的时候，徐佳峰来天源典当办理借款的时候，她和徐佳峰认识的。她给徐佳峰办理的借款业务，当时徐佳峰将他大庆市红岗区红一村1-8-5-102的房产，抵押给了他们天源典当行借款人民币15万元。在徐佳峰办理抵押借款之前，他的爱人张某以张某单独所有的房产抵押借款人民币70万元。两次借款理由都是徐佳峰的沙石料工厂需要用钱。徐佳峰从2014年1月至10月还款40500元，张某从2014年1月至9月还款151000元。
15、证人孙某某的证言证明：他不认识曹某乙，是通过他的朋友认识的徐佳峰。徐佳峰从2012年5月31日开始从他手里借钱，徐佳峰和他说要和他妹夫林某某合伙干沙场买大车，之后就向他借钱，并承诺他需要钱的话，提前一个月和他说，他就会张罗钱把钱还上。2012年5月31日，2012年6月20日，2012年7月4日，2012年8月1日，2012年8月18日，2013年9月23日，徐佳峰共计从他手里面借了人民币100万元。每次都是他的妹夫林某某过来取钱，每次都是林某某给他打的欠条，之后他就把钱交给林某某了。徐佳峰还过他钱，徐佳峰没有还给他现金，2013年12月份的时候（具体时间他记不清楚了）给了他一辆斯巴鲁傲虎轿车，顶人民币25万元，2015年6-7月份林某某还过他2万元。
16、被害人曹某甲的陈述证明：他是从2013年11月24日至2014年5月7日期间被骗的，一共被骗了人民币54万元。2013年11月21日上午，他和老伴接到徐佳峰（小胖）的电话，称自己是他儿子曹某乙的铁哥们，在大庆认识公检法的人，身边还有高级律师可以帮忙救他儿子。徐佳峰称要用钱帮他儿子办事，说只要有钱，大庆就没有办不了的事，有了钱多大的事都能办。他给徐佳峰一共汇款7次，第一次是于2013年12月3日将筹齐的10万元，在兴隆台区农行辽河支行内汇款到徐佳峰提供的农行银行账号上；第二次是2013年12月5日，徐佳峰再次给他打电话说公检法的人他已经都请吃饭了，再不汇钱的话什么事也办不了，之后他们家就开始向亲属们借了10万元，并在农行兴隆台市场分理处给徐佳峰汇了过去；第三次是2013年12月11日，徐佳峰给他爱人打电话称，现在曹某乙的案子已经到检察院了，急需要5万元办事情，如果没有钱的话，之前汇来的20万元就打水漂了，他爱人一听就着急了，开始到处张罗钱，并于当日上午在工行盘锦润达支行给徐佳峰汇款1万元；第四次是2013年12月11日下午，又张罗到了1万元并在工行盘锦润达支行给徐佳峰汇了过去；第五次是于2013年12月12日，徐佳峰再次给他爱人打电话催促汇款的事情，并再次称钱不到位的话之前的汇款就全部打水漂了，什么事都办不了，还吓唬他爱人说曹某乙的事情还想不想办了，要是不办的话，他就什么事情也不管了，之后他爱人又是到处借钱，并于当日在招商银行给徐佳峰汇款3万元。
2014年3月10日他大儿子曹某丙到了法院，见到了徐佳峰和曹某乙，并在法院得知一审开庭宣判，对曹某乙宣判定为上线是7年。他就给徐佳峰打电话问怎么回事，徐佳峰就告诉他法院的判决必须得需要中级人民法院来批，会去中级人民法院上诉。徐佳峰在这期间就不断的打电话要钱，他就又向亲属和朋友借了26万元，并于2014年3月27日在农业银行盘锦分行给徐佳峰汇款20万元，这是第六次汇款；直到二审判决之前，徐佳峰再次发短信来称：“爷们，最后你再给他汇9万元，他保证曹某乙判四年半，判不了四年半，他保证把钱给你打回去”。他就感觉事情已经花了这么多钱了，判四年半也行，就于2014年5月7日在辽宁省农行大石桥支行给徐佳峰汇款9万元。汇完款以后直到2014年7月15日，他接到二儿子的电话，电话里说二审维持了原判七年，并要将他送到监狱服刑。他听二儿子这么一说才意识到他一直都是被徐佳峰骗了，之后他给徐佳峰打电话也不接，发短信也不回，后来他就报案了。徐佳峰的联系方式是133xxxx****、138xxxx****。徐佳峰的农业银行的银行卡，户名：徐佳峰，卡号：6228xxxxxxxxxxxxx17。
17、被害人范某某的陈述证明：她是曹某乙的母亲，通过她儿子的女朋友金某，联系上大庆的徐佳峰。徐佳峰自称是大庆市本地人，是曹某乙的哥们，他在大庆市认识公检法的人，他的身旁还有高级律师，可以帮忙办曹某乙的事。他们到了大庆市徐佳峰的妹夫林侈伟接的他们。2013年11月25日下午，林侈伟就带他们见到杨某某律师。徐佳峰一直就和他说在大庆市这个地方，有钱就能使鬼推磨，曹某乙的事就交给他办没有问题，徐佳峰没有说具体需要多少钱就告诉他张罗钱，要是没有钱的话曹某乙的事肯定办不了。他一共给他汇款3次，两次1万元，一次3万元，一共汇款5万元。
18、被告人徐佳峰的供述证明：2010年左右，曹某乙去黑龙江省大庆市收购原油的时候他们认识的，他跟曹某乙是朋友关系，他和曹某乙之间有债务关系。他没有拿曹某乙家属的钱帮助曹某乙办减刑的事情，他一共收到曹某乙家属给他汇款他记得是52万元人民币。曹某乙是因为涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被大庆市公安局抓走的。2013年11月27日，曹某乙被大庆市公安局抓住以后，曹某乙的女朋友打电话找到他，向他寻求帮助。曹某乙的母亲和女朋友到大庆的时候，他正在海南办事，他让他的妹夫林某某去接的她们，他帮忙找到杨某某律师为曹某乙辩护。杨某某律师带着她们到看守所得知曹某乙是因为掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被刑事拘留的，之后曹某乙的母亲就通过电话请求帮助，让他帮忙找人办曹某乙的事情。他给曹某乙的母亲打电话，谎称曹某乙在大庆犯的罪根本就不算个事，在大庆市只要有钱什么事情都能办，还谎称说他在大庆市认识公、检、法的人，可以帮忙办曹某乙的事情。他以能为曹某乙从看守所办出来或为曹某乙办减刑为由，开始向曹某乙的家属开始要钱。2013年12月3日，他收到了曹某乙家属给他汇过来的第一笔钱10万元人民币；过了两天2013年12月5日，他以请当地公、检、法吃饭为由向曹某乙的家属要钱，并谎称要是没有钱的话曹某乙的事情就办不了，就这样他收到了曹某乙家属给他汇的第二笔钱10万元；2013年12月12日曹某乙的母亲给他打电话，说给他汇过来3万元人民币，让他给曹某乙在看守所存点东西，还让他给律师填补费用，就这样他收到了曹某乙家属给他汇过来的第三笔钱3万元人民币；2014年3月10日曹某乙要开庭了，他与曹某乙的哥哥在杜尔伯特蒙古族自治县人民法院见的面，当时法院对曹某乙的判决是上线7年有期徒刑，曹某乙的母亲就给他打电话，问他曹某乙怎么会判上线7年，他就告诉她得中级人民法院下最终判决的时候，才是曹某乙最终的判决结果，并告诉她曹某乙还有上诉的机会。之后他就给曹某乙的哥哥发短信谎称需要交150万元的罚金，曹某乙就能判缓刑，要是没有钱就先拿出70万元，剩下的80万元他来交，假如曹某乙不能判缓刑回家，判决下来以后他就将70万元返还给他们。由于曹某乙家属没有那么多钱，2014年3月27日，他收到了曹某乙家属给他汇的第四笔钱人民币20万元；事情一直到曹某乙的案件快到中级人民法院二审判决的时候，他谎称假如不是判4年半就把钱返还给他们，2014年5月7日，他收到了曹某乙家属给他汇的第5笔钱人民币9万元。他和曹某乙的家属联系用的电话号码是133xx****x5、138xxxx****。他留给曹某乙家属的银行卡号是农业银行卡：6228xxxxxxxxxxxxx17，他用曹某乙家属给他汇过来的钱还他自己欠的债务了。
19、勘验、检查、辨认笔录证明：证人曹某丙辨认徐佳峰就是实施诈骗的人；证人曹某乙辨认杨某某就是其聘请的律师；证人曹某乙辨认被告人徐佳峰。
20、视听资料、电子数据证明：被害人与被告人徐佳峰联系的情况。
原审法院认为，公诉机关提交的证据经庭审质证后，能够充分印证被告人徐佳峰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，其行为侵犯了公民私人合法财产所有权，数额特别巨大，已构成诈骗罪。公诉机关对被告人徐佳峰的诈骗罪的指控，罪名成立。经查，因“三子”未到案，对于被告人徐佳峰收购的原油的来源，只有被告人徐佳峰的供述，系单一证据，不能合理排除是被告人徐佳峰通过合法途径所得，或者徐佳峰单独盗窃、徐佳峰事前与“三子”通谋共同盗窃所产生的赃物的可能。公诉机关起诉指控掩饰、隐瞒犯罪所得罪存疑，暂不予认定。
公诉机关出示的经庭审质证、认证的被告人徐佳峰的供述与证人杨某某的证言能够相互印证徐佳峰为曹某乙办理减刑或判处缓刑请律师花费一万元的事实。故对被告人徐佳峰提出的给曹某乙办理减刑或缓刑请律师花一万元的辩解意见，予以认可。鉴于被告人徐佳峰及其辩护人未提出证实为曹某乙办理减刑或判处缓刑的其它花销的证据，故对被告人徐佳峰及其辩护人提出的钱用于为曹某乙减刑或判处缓刑，即用于徐佳峰陪同律师办案、给曹某乙存生活费、送礼、调换监舍等支出的辩解、辩护意见，不予采纳。根据现有的证据无法查清被告人徐佳峰与曹某乙之间是否存在债权债务关系，即使存在债权债务关系，也不能依此为理由骗取曹某甲、范某某钱财，此系两个不同的法律关系。对被告人徐佳峰的辩护人提出的因为曹某乙欠徐佳峰20万元，曹某乙与被害人之间系父子关系，徐佳峰拒不归还应属于民事纠纷，徐佳峰对20万元部分不是非法占有为目的，对于20万元而言不应认定为诈骗犯罪的辩护意见，不予采纳。被告人徐佳峰的原始供述自认其用被害人曹某甲、范某某汇过来的钱用于偿还其个人债务，证人卢某某、孙某某的证言可以佐证该事实。故对被告人徐佳峰及其辩护人提出的徐佳峰让曹某甲、范某某汇钱的目的是帮助曹某乙缴纳罚金，其不具有非法占有被害人财物的主观目的的辩解、辩护意见，不予采纳。被告人徐佳峰在2015年3月27日至2015年8月26日被拘役五个月，但2015年8月26日被释放后至2016年2月10日被抓获期间被告人徐佳峰完全有时间和被害方沟通及返还剩余钱款事宜。故对被告人徐佳峰的辩护人提出的因服刑期间信息不畅耽误与被害方沟通、造成剩余钱款没有及时返还，被告人徐佳峰没有想非法占有钱款目的的辩护意见，不予采纳。被告人徐佳峰以非法占有为目的，虚构为曹某乙办理缓刑或者减刑的事实，骗取受害人53万元人民币的行为符合诈骗罪的构成要件，故对被告人徐佳峰及其辩护人提出被告人徐佳峰的行为不构成诈骗罪及公诉机关对诈骗罪的指控事实不清，证据不足的辩解、辩护意见，不予采纳。被告人徐佳峰有前科，多次诈骗，且诈骗老年人财物，对其应从重处罚。被告人徐佳峰认罪态度较好，对其可酌情从轻处罚，对其辩护人提出从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，做出如下判决：一、被告人徐佳峰犯罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币七十万元。二、依法追缴被告人徐佳峰非法所得赃款五十三万元，退返被害人。
上诉人徐佳峰的上诉理由：上诉人没有虚构事实，确实为曹某乙办事了，不具有非法占有他人钱财的主观目的，另50万元的去向未查清。原审法院认定上诉人犯诈骗罪的事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判上诉人不构成诈骗罪。
经审理查明，原判认定被告人徐佳峰诈骗的事实清楚，证据确实充分，认定事实的证据均经原审法院庭审质证。二审期间，上诉人徐佳峰未提出新的证据，本案事实和证据均未发生变化,故对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人徐佳峰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，其行为侵犯了公民私人合法财产所有权，数额特别巨大，构成诈骗罪。
关于上诉人徐佳峰提出“没有虚构事实，确实为曹某乙办事了，不具有非法占有他人钱财的主观目的，另50万元的去向未查清。原审法院认定上诉人犯诈骗罪的事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判上诉人不构成诈骗罪”的辩解。经查，上诉人徐佳峰的供述与被害人的陈述相吻合，能够证明其虚构能为曹某乙办缓刑或减刑的事实，骗取被害人钱财，主观上具有非法占有的目的。其用被害人曹某甲、范某某汇过来的钱偿还个人债务，亦有证人卢某某、孙某某的证言予以佐证，故对上诉人的上诉理由不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。二审审理期间，盘锦市人民检察院作出撤回抗诉的决定，符合法律规定，应予准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
准许盘锦市人民检察院撤回抗诉。
驳回上诉人徐佳峰的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李玉新
审判员 温 阳
审判员 尹本峰
二〇一八年四月二十六日
书记员 高玉伏