湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘01刑终21号
原公诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗方，男，1976年4月26日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，无业，户籍地长沙市望城区，租住长沙市芙蓉区。因本案于2017年1月12日被刑事拘留，同年1月25日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人黄昌祥、龚智勇，湖南昌祥律师事务所律师。
长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人罗方犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月30日作出（2017）湘0111刑初829号刑事判决。宣判后，原审被告人罗方不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市人民检察院指派副检察长李某1、检察员余某出庭履行职务，上诉人罗方及辩护人龚智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市雨花区人民法院审理查明，被告人罗方系吸毒人员，购得毒品甲基苯丙胺（冰毒）、甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）与氯胺酮（俗称K粉）后除自己吸食外，还于2017年1月10日与次日2次共贩卖9.68克的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。后被查获甲基苯丙胺46.62克、甲基苯丙胺片剂25.15克（以上合计81.45克）、氯胺酮25.31克，得毒资6600元（其中600元未实际收到，案发后已追缴5000元）。具体事实如下：
1.2017年1月10日23时许，被告人罗方在位于湖南省长沙市雨花区的名都花园小区9栋1401房内将约净重7克的70粒甲基苯丙胺片剂贩卖给吸毒人员董某（已行政处罚），得毒资6000元。案发后已追缴被告人罗方毒资5000元。
2.2017年1月11日1时许，被告人罗方在所租住的上东某北3栋820房内以600元的价格向吸毒人员胡某（已行政处罚）贩卖净重0.57克的甲基苯丙胺片剂6粒和甲基苯丙胺2.11克。被告人罗方因随即被抓获而未收到胡某通过转账支付的该600元。
公安机关随即在上东某北3栋820房内将被告人罗方抓获，当场扣押毒品冰毒46.62克、麻古25.15克、K粉25.31克。
原审法院认定事实的证据有：受案登记表、抓获经过、检查笔录、扣押经过、清点笔录、证据保全清单、疑似毒品称量登记表、称重笔录与照片、收缴物品清单与缴款书、聊天与转账手机记录、微信转账记录、照片、租房合同、行政处罚决定书、身份信息、现实表现材料；物证检验报告；证人董某、孙某、胡某、刘某、朱某的证言；被告人罗方的供述等。
原审法院认为，被告人罗方违反国家毒品的管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上和其他少量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人罗方有吸食情节，可酌情处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人罗方犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产五万元。二、已被扣押的被告人罗方毒资5000元予以没收，继续追缴被告人罗方毒资1600元，上缴国库。已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理。
判决后，原审被告人罗方提出上诉称，麻古不是自己的，系为孙某代购麻古，胡某微信转账的600元系偿还借款，没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪，请求二审法院依法改判。
辩护人辩称：一、本案的多份言词证据不具有合法性，不能作为定案依据，具体如下：1.罗方在侦查阶段遭受刑讯逼供，收押看守所时身体有伤，被告人罗方的有罪供述应作为非法证据予以排除；2.证人胡某、董某的证言与被告人罗方供述在取证时间上存在重合，侦查人员蔡某在三份笔录上均有签名，蔡某同时对被告人进行讯问和对证人进行询问违反法律规定；3.讯问笔录没有侦查人员的签名，笔录首部事先填写的讯问人名字不能视为侦查人员的签名；4.只有一名侦查人员对证人刘某进行询问。二、关于第一笔贩卖麻古给董某的事实，没有证据证明麻古是罗方所有，即便麻古是罗方所有，罗方没有赚取差价，行为性质属代购,不是贩卖。三、关于贩卖毒品给胡某的事实，毒品系赠与胡某吸食，微信转账是胡某偿还罗方的借款，且罗方没有实际收取转账款，不是贩卖。四、从罗方租住处查获的毒品冰毒、K粉只构成非法持有毒品罪。请求二审法院依法改判。
湖南省长沙市人民检察院认为，上诉人罗方的行为构成贩卖毒品罪。本案一审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议本院驳回上诉、维持原判。
经审理查明，上诉人罗方系吸毒人员，2016年年初开始与情人刘某租住在长沙市芙蓉区上东辛顿北3栋802房。两人同居期间，罗方从他人处购得毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）、甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）与氯胺酮（俗称K粉）后除自己吸食外，还2次贩卖冰毒及麻古共9.68克。案发后，公安机关从罗方的租住房查获冰毒46.62克、麻古25.15克、K粉25.31克。具体事实如下：
1.2017年1月10日23时许，罗方在长沙市雨花区孙某家中玩时，孙某的朋友董某（已行政处罚）向罗方求购毒品麻古，罗方电话联系刘某送货，不久，刘某将一包重约7克（70粒）的麻古送至孙某家楼下交予罗方。尔后罗方将该包麻古贩卖给董某，董某支付毒资6000元。
2.2017年1月11日1时许，吸毒人员胡某（已行政处罚）到罗方的租住房求购毒品冰毒和麻古，罗方将重2.11克的冰毒和0.57克的麻古交给胡某，胡某通过微信向罗方转账600元。胡某准备离开时，被公安机关抓获。罗方未实际收取胡某的转账款。
随即，公安机关将罗方抓获，并在罗方租住房内查获冰毒46.62克、麻古25.15克、K粉25.31克。
本院认定上述事实的证据有：
1.受案材料、抓获经过材料、检查笔录、扣押经过、清点笔录、证据保全清单、疑似毒品称量登记表、称重笔录与照片、物证检验报告，证明2017年1月11日1时许，公安民警接到群众报警称上东某北3栋820房内有人吸毒，遂赶往现场，抓获涉嫌吸毒的刘某、胡某与罗方，罗方在被抓获前将1袋麻古与1袋K粉扔到窗外，民警随即找回。民警在该房内查获1袋冰毒、1袋麻古及吸毒用的水烟壶1只等物品。后经称量，被查获的冰毒重46.62克；被查获的2袋麻古重18.51克与6.64克；被查获的1袋K粉重25.31克。
胡某被抓获时，公安民警从胡某处搜出1袋重2.11克的冰毒和1袋重0.57克的麻古，胡某交代该毒品是从罗方处购买。
2.检查笔录、扣押经过、证据保全清单、疑似毒品称量登记表、称重笔录与照片、物证检验报告，证明2017年1月11日4时许，公安机关在名都花园小区9栋1401房将涉嫌吸毒的董某、孙某抓获，并搜出董某持有的6.5粒麻古，经称量重0.65克。
3.扣押经过、证据保全清单、收缴物品清单与缴款书，证明2017年1月12日公安机关从刘某处扣押罗方贩毒所得毒资5000元。
4.聊天与转账手机记录、公安机关调取的微信转账记录光盘，证明罗方的账户于2017年1月11日0时许收到微信转账1000元，胡某向罗方转账600元，罗方未收取该款。
5.罗方指认毒品交易地点名都花园小区9栋1401房以及指认租住房内存放毒品的杂物柜的照片。
6.罗方的居民身份证复印件与房屋租赁合同、证人朱某的证言，证明罗方租用房主朱某的上东某北3栋820房的事实，租期自2016年1月22日至2017年1月21日止。
7.湖南省长沙市公安局开福分局开公（伍）决字[2017]第0042、0044-0046号公安行政处罚决定书，证明刘某、胡某、孙某、董某均因吸毒被行政拘留。
8.罗方的身份、现实表现材料，证明罗方的年龄、住所等基本信息，案发前无犯罪记录。
9.证人董某、孙某的证言，证明2017年1月8日董某来到孙某位于名都花园小区9栋1401房的家中，问孙某有没有麻古，孙某说罗方有，2017年1月10日晚22时许罗方来到名都花园小区9栋1401房，孙某问有没有麻古，罗方说要别人送过来，便打了个电话。当晚23时左右罗方从房间出去不到10分钟就拿了1袋麻古回来丢在客厅茶几上，说是100粒麻古。董某找孙某借了10000元，孙某拿了10000元丢在客厅茶几上，董某要罗方自己数钱，罗方拿了6000元，董某还用微信转了1000元给罗方。之后3人就在房内一起吸食了麻古，后罗方离开。2017年1月11日4时许民警前来敲门，董某将所买的放在茶几上的麻古丢到厕所里冲走了，但忘记了包内还放了5粒麻古。民警进来后找到了。孙某没有委托罗方购买过毒品。
10.证人刘某的证言，证明自己与罗方系情人关系，由罗方出钱租住在上东某北3栋820房。2017年1月10日晚23时左右，罗方打来电话，要求从该房内的杂物柜里拿1袋麻古（约七八十粒）到名都花园小区。刘某拿了这袋麻古到该小区的岗亭与罗方见面，罗方将那袋麻古拿走了，要刘某在车上等，过了约1小时，罗方回到车上给了自己几千元钱，2人一起回了租住房。
11.证人胡某的证言，证明自己以前和罗方一起吸过毒。2017年1月11日1时许，到上东某北3栋820房找罗方买麻古和冰毒。胡某因为身上没有现金，就加了罗方的微信，转了600元，罗方拿出冰毒和麻古包装好，其中麻古是从桌上的1大包麻古中倒出五六粒，再用塑料纸包好给了胡某。胡某买了毒品一开门，就被民警抓获了。民警又冲到另一个房间去抓罗方，罗方往窗户边冲，要从窗户边跳下，还扔了毒品到楼下，在民警控制罗方的时候，罗方激烈反抗，不断挣扎，民警用警棍和手铐控制罗方。
12.被告人罗方在侦查阶段的供述，供认了向董某、胡某贩卖毒品的事实，与上述证据相互印证。
针对上诉人罗方的上诉意见及辩护人的辩护意见，分析评判如下：
第一，辩护人辩称本案多份言词证据不具合法性，不能作为定案依据。1.关于被告人的审前供述系公安机关刑讯逼供取得，应作为非法证据予以排除的问题。经查，公安机关提交了情况说明，证明在抓捕罗方的过程中，罗方有企图跳窗等抗拒抓捕的行为，其体表淤伤由此形成，证人胡某证言印证了该内容，客观上罗方体表的淤伤可以在抗拒抓捕过程中形成，公安机关作出的解释具有合理性，相关证据能够排除被告人审前供述系非法取得，被告人的审前供述具有合法性。2.关于侦查人员蔡某同时审讯证人及被告人的问题，经查，公安机关在审查起诉阶段已作说明，蔡某在罗方的第一次讯问笔录上的签名系误签，该次讯问实际由侦查人员李翼和李某3进行。解释具有合理性，且公安机关已对上述瑕疵进行了补正，罗方的供述及证人胡某、董某的证言具有合法性。3.关于侦查人员在笔录首部填写的姓名不能视为签名的意见，本院认为，侦查人员在笔录首部签名没有违反法律规定。4.关于对证人刘某的询问只有一名侦查人员的问题，经查，询问刘某的笔录上有两名侦查人员签名，其中一名侦查员签名在记录人员位置。综上，对辩护人提出的本案证据不具有合法性的辩护意见本院不予采纳。
第二，关于上诉人及辩护人提出的涉案麻古不是罗方的，没有赚取差价，提供麻古给董某的行为性质属代购毒品的问题。经查，其一，涉案麻古系在罗方的租住屋内查获，该房屋只有罗方及情人刘某居住，罗方在侦查阶段和一审庭审中均认可麻古是其本人所购买，罗方在二审审理期间提出麻古不是其本人所有，翻供没有作出合理解释，且未提供相反证据证明麻古所有者另有其人；其二，代购毒品只是罗方单方辩解，并没有得到孙某、董某的印证；其三，从罗方与董某之间的毒品交易过程来看，董某通过孙某的介绍找罗方购买毒品，罗方表示同意并联系刘某将毒品送至指定地点进行交易，罗方对其租住屋内的麻古有绝对的控制权和管理权，其在毒品交易过程中是处于主动地位，罗方将事先购进的毒品售卖给董某，并当场收取毒资，是正常的毒品交易行为，是否营利不影响贩卖毒品罪的成立；其四，罗方辩解孙某案发前十余天要其代购毒品，但罗方购买毒品后，并未携带毒品前往孙某家交付，而是在孙某、董某提出需要毒品时电话联系刘某送货，明显不符合代购交易习惯。综上，上诉人的该点上诉意见及辩护人的该点辩护意见本院不予采纳。
第三，关于上诉人及辩护人提出的罗方没有贩卖毒品给胡某，系赠与毒品给胡某吸食，胡某微信转账600元系偿还借款的问题。辩护人为支持该点辩护意见，二审期间对证人胡某进行调查，胡某称在罗方处吸过两次毒，案发当日从罗方处拿了毒品，通过微信转账支付了600元。本院认为，胡某在侦查阶段证明转600元是购买毒品，胡某向侦查机关和辩护人提供的证言均没有否认微信转账购买毒品这一基本事实，胡某向辩护人提供的证言不能支持罗方赠与毒品给胡某，以及胡某微信转账是偿还罗方借款的辩护观点。罗方在侦查阶段供认了胡某系向其购买毒品，与证人胡某的证言相互印证，且有微信转账记录等证据佐证，罗方未实际收款不影响毒品交易的成立。上诉人的该点上诉意见及辩护人的该点辩护意见本院不予采纳。
第四，辩护人辩称查获的毒品冰毒、K粉只能以非法持有毒品罪定罪。本院认为，从贩毒人员的住所查获的毒品，一般应认定为贩卖的毒品，确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖的除外。本案中，罗方有贩卖毒品的行为，毒品是从其租住房查获，且无证据证明查获的毒品仅用于个人吸食，故查获的毒品应计入其贩卖毒品的数量。辩护人的该点辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人罗方贩卖毒品甲基苯丙胺、氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人罗方的上诉意见及辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 兰志龙
审判员 刘 刚
审判员 余 丹
二〇一八年四月二十日
书记员 许 瑶