贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黔东刑终字第277号
原公诉机关凯里市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某某，男，1969年7月15日出生于广东省揭西县，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2012年5月22日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，同年7月16日被取保候审。经贵州省凯里市人民法院决定，于2014年9月22日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
上诉人（原审被告人）任某某，男，1979年10月7日出生于福建省福清市，汉族，初中文化。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪，于2012年5月22日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，同年6月26日被取保候审。经贵州省凯里市人民法院决定，于2014年9月19日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
辩护人余利龙、姚婕，贵州兄弟律师事务所律师。
贵州省凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控原审被告人林某某犯非国家工作人员受贿罪、原审被告人任某某犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2014年9月22日作出（2014）凯刑初字第252号刑事判决。宣判后，原审被告人林某某、任某某不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判根据黔东南州恒信拍卖有限公司批文及经营许可证；证人周某、黄某某、唐某、陈某某、高某某、候某某、甘某的证言；被告人任某某银行账户流水清单；中国建设银行转账凭条；黔东南州公安局搜查证；黔东南州公安局《扣押物品、文件清单》及《发还物品、文件清单》；农行凭证、收据、一般缴款书；到案情况说明；被告人林某某、任某某的供述及户籍证明等证据，认定如下事实：
2008年10月20日，被告人林某某与王某甲、王某乙共同出资注册成立黔东南恒信拍卖有限责任公司，王某甲任执行董事、法定代表人，王某乙任经理，林某某任监事。
2010年11月份，黔东南恒信拍卖有限责任公司在黔东南州中级人民法院经过抽签，获得了州中级人民法院委托拍卖凯里市鸿鑫煤矿的资格。第一次因没有人报名导致流拍。后该公司又于同年12月8日向黔东南州中级人民法院申请重新拍卖。
2010年12月22日，被告人任某某欲购买鸿鑫煤矿，找到林某某询问拍卖该煤矿的有关事宜。林某某谎称自己的一个朋友已经报名参与竞拍，任某某主动要求林某某帮忙，让其朋友退出拍卖，林某某当场答应了，但条件是任某某要给其朋友相应的好处费。因为竞拍必须要有两人以上报名参与，为了保证顺利拍到鸿鑫煤矿，任某某按照林某某所教的方式，当天找来唐某报名假装参与竞拍，同时缴纳了共100万元的报名竞拍保证金给林某某。同月23日，任某某以426万元的价格成功竞拍到凯里市鸿鑫煤矿。次日，任某某从自己交给林某某的100万元竞拍保证金中直接扣除12万元给林某某。
拍卖结束几天后，任某某欲将鸿鑫煤矿转卖给周某，周某让任某某帮忙把该煤矿的买受人变更为黄某某。任某某又找到林某某帮忙，林某某提出要收取手续费，经过商量，任某某答应给18万元。于是林某某安排自己公司的工作人员伪造了一份黄某某全权委托任某某办理鸿鑫煤矿相关事宜的委托书，又补拍了几张任某某与黄某某现场签字的照片，并在竞拍成交确认书“买受人”签字栏上，把任某某改成了“任某某代”，任某某由原来的买受人变为黄某某的全权代理人。2011年1月11日，任某某通过银行转账的方式给了林某某18万元。
案发后，被告人林某某已退缴违法所得30万元，被告人任某某已退缴1448000元，现该款项共1748000元暂存在贵州省锦屏县财政局。
原判认为：被告人林某某利用职务便利，在进行拍卖过程中，收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已侵犯了公司的正常管理活动，干扰了社会经济的正常秩序，构成非国家工作人员受贿罪，依法应当判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，其违法所得依法予以没收，上缴国库。被告人任某某为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额巨大，其行为已侵犯了国家公司的正常管理秩序和市场竞争秩序，构成对非国家工作人员行贿罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人林某某犯非国家工作人员受贿和被告人任某某犯对非国家工作人员行贿罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，指控罪名成立，本院予以确认。被告人林某某在侦查机关立案之前主动交待其收受任某某给予财物的事实，审理中自愿认罪，可认定为自首，依法可以从轻、减轻或者免除处罚，主动退缴全部违法所得，亦可酌情从轻处罚。被告人任某某在被追诉前主动交待了自己向林某某行贿的行为，依法可以减轻或者免除处罚。结合本案案情，本院决定对被告人林某某、任某某减轻处罚。被告人任某某退交的1448000元，经审查，该1448000元，侦查机关是以任某某涉税1148000元和违法所得30万元两项扣押任某某的财物。如果涉税，则属税务机关的职权，侦查机关应移送税务机关办理，不得越权。另30万元是不是任某某通过行贿获取的不正当财产性利益，只有任某某的供述，无其他证据佐证，本院不予认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；二、被告人任某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年；三、被告人林某某退缴的违法所得30万元，予以没收，上缴国库。
上诉人林某某的上诉理由为：一、一审法院参照适用已废止的《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，认定林某某收受贿赂30万元为数额巨大是错误的，该判决缺乏法律依据。二、被告人林某某具有自首情节，一审法院予以减轻处罚是正确的。上诉人的犯罪行为性质对社会的危害性不是很大，且上诉人系黔东南恒信拍卖有限责任公司的主要负责人，如果上诉人因服刑不再管理公司，该公司完全可能倒闭，将会造成100多名职工失业。为了社会稳定，恳请给予上诉人适用缓刑。三、一审法院对上诉人收受他人18万元的定性错误。鸿鑫煤矿的拍卖已经终结，上诉人根据任某某的要求将买受人变更为黄某某，没有发生在鸿鑫煤矿拍卖的活动中，不存在涉嫌不正当竞争行为，不存在为他人谋取利益的情形，同时也没有违背任某某、黄某某、周某的意愿，损害到任何人的利益。因此，上诉人收受任某某的18万元，因无“为他人谋取利益”的客观要件而没有构成犯罪。
上诉人任某某的上诉理由为：一、上诉人任某某支付给林某某所谓的“朋友”的好处费12万元，不应认定为上诉人对非国家工作人员行贿的数额。二、上诉人在办理过户过程中拿给林某某的18万元，其主观上并无将该款送给林某某个人的故意，而是林某某虚构出来的“相关部门”，林某某是否向相关部门进行打点，上诉人不得而知，因此，该18万元也不应认定为上诉人对非国家工作人员行贿的数额。三、虽然上诉人在一审过程中自愿认罪，但是其实质为上诉人对法律的认识错误，并且，上诉人在一审过程中自愿认罪的行为不能改变本案的基本事实及法律适用。综上，请二审法院查清事实，改判上诉人无罪。
其辩护人认为任某某的行为不构成对非国家工作人员行贿罪，恳请二审改判其无罪。理由为：一、任某某支付的12万元不是其行贿的数额，而是任某某被骗取的数额；二、任某某支付给林某某的18万元，同样是被林某某骗取的，任某某仍然是一名被骗的受害人，这18万元也不能认定为是任某某行贿的数额。
经审理查明，原判认定林某某犯非国家工作人员受贿罪、任某某犯对非国家工作人员行贿罪的事实清楚，原审法院判决同时列举了认定事实所采用的证据，所列证据取证程序合法，经庭审举证、质证，查证属实。上诉人二审未提交新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
关于林某某收受任某某18万元是否存在为他人谋取利益的问题。林某某为他人谋取利益的行为，审理查明的事实已表述得非常清楚。即：被告人任某某在成功竞拍到凯里市鸿鑫煤矿后，欲将该煤矿转卖给周某，周某让任某某帮忙把该煤矿的买受人变更为黄某某。任某某找到林某某帮忙，林某某便安排自己公司的工作人员伪造了一份黄某某全权委托任某某办理鸿鑫煤矿相关事宜的委托书，又补拍了几张任某某与黄某某现场签字的照片，并在竞拍成交确认书“买受人”签字栏上，把“任某某”改成了“任某某代”，任某某由原来的买受人变为黄某某的全权代理人。
关于林某某受贿数额30万元属数额较大还是数额巨大的问题。《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》虽然已废止，不应适用；但是，林某某收受他人贿赂，金额高达30万元，其行为严重妨害公司、企业的正常管理秩序，原审判决鉴于司法解释就此尚未作出新的规定，基于被告人林某某所犯罪行，对社会造成的危害，结合审判实践，认定其受贿数额巨大，并无不当。
关于上诉人任某某是否被林某某所骗的问题。经查，上诉人任某某2012年5月14日的自述材料中供述“这个矿山买下后，我还给了姓林的12万元钱，是他那个朋友退出拍卖的好处费，至于有没有这回事我也不清楚，反正如今世道是这样我也想得很通。”及2012年5月15日的调查笔录中供述“林某某说给他朋友12万元的好处费，我分析这是他的一个借口，实际是他本人要的好处费……我们临走之前我又对林某某说‘如果今后我不在凯里，有什么事你就直接找老黄（黄某某），他长期在凯里这边’。我对林某某说这个话的目的就是让林某某相信我这个矿山没有转卖给别人，因为当时我竞买这个矿山的时候，他只从我这里得了12万，如果他知道我把这个矿山转卖出去得了这么多钱，那以后的事情就办不成了。”上述证据表明任某某心中非常清楚林某某所谓的朋友只是一个借口，在此情况下，其为了顺利竞拍到鸿鑫煤矿，而支付林某某12万元，主观上有谋取不正当利益的故意，客观上实施了向非国家工作人员行贿的行为。因此，任某某支付给林某某的12万元并非被骗。任某某支付给林某某的18万元亦是为了将鸿鑫煤矿的买受人变更为黄某某而为之，并非被骗。
关于对林某某是否应适用缓刑的问题。经查，林某某并非一次实施违法犯罪行为，其受贿数额巨大，犯罪情节并非较轻，而且二审期间对部分犯罪并不认罪、不悔罪，原判决对其定罪量刑并无不当，故不应当改判对其宣告缓刑。
本院认为，上诉人林某某系公司的工作人员，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人任某某为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。林某某、任某某主动投案，一审宣判前如实供述犯罪事实，成立自首。一审法院根据二被告人的犯罪情节、罪行、认罪态度，依法对二被告人减轻处罚，分别判处有期徒刑三年、有期徒刑二年，符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 智
代理审判员 罗安武
代理审判员 邓红霞
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 肖 遥