安徽省石台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）石刑初字第00072号
公诉机关石台县人民检察院。
被告人曹某某，男，1988年10月8日出生于安徽省砀山县，汉族，初中文化，个体工商户，住砀山县。因本案于2014年4月5日被安徽省桐城市公安局刑事拘留，同年5月9日由安徽省桐城市公安局决定取保候审。同年8月7日被石台县公安局刑事拘留，8月29日经石台县人民检察院批准、9月1日由石台县公安局执行逮捕，现羁押于石台县看守所。
辩护人杨卫强，安徽贾东峰律师事务所律师。
被告人赵某，男，1987年1月24日出生于安徽省砀山县，汉族，初中文化，无业，住砀山县。因寻衅滋事于2013年3月5日被淮北市公安局相山分局网上追逃，因本案于2014年5月30日被石台县公安局刑事拘留，同年7月2日经石台县人民检察院批准、7月4日由石台县公安局执行逮捕，现羁押于石台县看守所。
辩护人程千胜，安徽程千胜律师事务所律师。
被告人袁某某，女，1989年5月10日出生于安徽省萧县，汉族，初中文化，无业，住淮北市。因本案于2014年5月30日被石台县公安局刑事拘留，同年7月2日经石台县人民检察院批准、7月4日由石台县公安局执行逮捕，现羁押于池州市看守所。
辩护人余冰冰，安徽九华律师事务所律师。
石台县人民检察院以石检公诉刑诉（2014）74号起诉书指控被告人曹某某、赵某、袁某某犯诈骗罪、寻衅滋事罪，于2014年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石台县人民检察院指派检察员汪正钧出庭支持公诉，被告人曹某某、赵某、袁某某及其辩护人杨卫强、程千胜、余冰冰等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：1、2014年5月21日至29日，被告人曹某某、赵某、袁某某在池州市贵池区、石台县制作并出售外包装为真，内为已掉包的假硬中华香烟18条，非法获利6840元；
2、2014年4月3日至4日，被告人曹某某雇请束某、孙某某，伙同刘某某、汪某乙（均另案处理），在安徽省桐城市制作并出售外包装为真，内为已掉包的假硬中华香烟23条，非法获利8650元；
3、2013年1月22日0时40分左右，被告人赵某同葛某等人（均另案处理）在淮北市凌辉快捷宾馆内，因未按住宿规定登记身份证，要求入住遭到拒绝，遂对宾馆前台服务员、宾馆保安进行殴打，并砸坏宾馆大厅内物品。经法医鉴定，被害人刘某的损伤程度为轻伤，被害人高某的损伤程度为轻微伤。经价格鉴定，宾馆内财物损失价值2180元。
公诉机关认为：被告人曹某某、赵某、袁某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，结伙流窜作案，以“掉包”手段实施诈骗，骗取他人财物，其中曹某某伙同汪某乙、刘某某（另案处理）骗取8650元，伙同赵某、袁某某骗取6840元，三人系共同犯罪，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究三名被告人刑事责任。在共同犯罪中，被告人曹某某、赵某在诈骗团伙中起组织、主要作用，系主犯；被告人袁某某起次要、辅助作用，系从犯，应分别依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款、第二十七条处罚。另被告人赵某2013年1月22日随意殴打他人、任意损毁公私财物的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人赵某一人犯两罪应依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款规定处罚。
被告人曹某某辩称自己不是主犯，不应列为第一被告人。
被告人赵某、袁某某对公诉机关指控的犯罪事实及证据不持异议，请求对其从轻处罚。
辩护人杨卫强的辩护意见是：1、被告人曹某某在该起共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；2、被告人曹某某当庭认罪，认罪态度好，且愿意立即退赃，可以酌情从轻处罚。建议判处被告人曹某某缓刑。
辩护人程千胜的辩护意见是：1、被告人赵某诈骗数额不大，且在诈骗罪中，三人所起作用相当，不应区分主从犯；2、被告人赵某在寻衅滋事罪中仅参与，所起作用不大，且另案共犯已赔偿了被害人全部损失，可以从轻处罚。综上，建议法庭判处被告人赵某一年以下有期徒刑。
辩护人余冰冰的辩护意见是：被告人袁某某是从犯，应当从轻、减轻处罚；诈骗数额刚达到立案标准，并且没有参与分赃，在庭审中自愿认罪，系初犯、偶犯，主观恶性小，建议法庭对被告人袁某某减轻处罚。
经审理查明：1.2014年5月21日，被告人曹某某伙同被告人赵某到池州市青阳县蓉城镇、木镇镇购买整条有池州烟草编码的硬盒中华香烟，以便掉包之用。5月23日被告人曹某某、赵某携带外包装是真的、内已换为假硬盒中华香烟的整条“掉包”硬盒中华香烟，伙同被告人袁某某三人驾车到池州市贵池区。5月23日、24日，被告人袁某某在贵池区“平平超市”、“百牙超市”出售“掉包”硬盒中华香烟，店主王某某、陶某某看到外包装上有池州烟草编码，确认是真烟，均以380元一条购买6条。5月29日凌晨，被告人曹某某、赵某、袁某某三人携带整条“掉包”硬盒中华香烟，驾驶皖FD92**大众牌轿车窜至铜陵市，入住如家快捷酒店铜陵财富广场店，当天20时许到石台县仁里镇，被告人袁某某在仁里镇“金华东商贸个体商店”出售“掉包”硬盒中华香烟，店主杜某某通过看外包装上有池州烟草编码，确认是真烟，便以380元一条购买6条。石台县烟草专卖局工作人员发现后在石台东柱生活广场将被告人赵某、袁某某二人抓获，被告人曹某某趁乱逃脱。后烟草专卖局工作人员从皖FD92**大众牌轿车上查获“掉包”硬盒中华香烟80条。被告人曹某某等人共销售“掉包”硬盒中华香烟18条，非法获利6840元。
2.2014年4月3日18时许，被告人曹某某雇请束某、孙某某，伙同刘某某、汪某乙（均另案处理）携带100条“掉包”硬盒中华香烟乘坐皖F891**本田思域牌轿车流窜至桐城市。4月4日上午，被告人曹某某、刘某某、汪某乙三人以420余元一条先后在桐城市金鹏超市等商店购买50余条安庆烟草编码真中华香烟，当日中午在桐城市易家快捷酒店8307房间内进行“掉包”，刘某某负责用刀片拆除真烟塑料外包装、汪某乙负责真假烟的调换、被告人曹某某负责用电烫板进行封口。4月4日下午4时许，孙某某在桐城市盛唐便利店出售“掉包”硬盒中华香烟，店主张某看到香烟外包装上有安庆烟草专卖编码，确认是真烟，便以360元一条购买6条付款2160元；4月4日晚6时许，孙某某在桐城市董强烟酒店出售“掉包”硬盒中华香烟，店主江某某看到香烟外包装上有安庆烟草专卖编码，确认是真烟，便以380元一条购买5条付款1900元；4月4日晚8时许，孙某某到桐城市嘉诚烟酒店出售“掉包”硬盒中华香烟，店主蔡某某看到香烟外包装上有安庆烟草专卖编码，确认是真烟，便以390元一条购买了6条付款2340元；4月4日晚6时许，束某到桐城市春兰烟酒店出售“掉包”硬盒中华香烟，店主华某某看到香烟外包装上有安庆烟草专卖编码，确认是真烟，便以380元一条购买了6条付款2250元。被告人曹某某等人共销售“掉包”硬盒中华香烟23条，非法获利8650元。
3.2013年1月22日0时40分左右，在淮北市凌辉快捷宾馆内，被告人赵某伙同葛某等人（均另案处理）因未按住宿规定登记身份证要求入住遭到拒绝，遂对宾馆前台服务员高某进行殴打，随后又将正在报警的酒店保安刘某打伤，并将宾馆大厅内的立柜空调、茶几等物品损毁。经法医鉴定，被害人刘某的损伤程度为轻伤，高某的损伤程度为轻微伤；经价格鉴定，财物损失价值2180元。
认定上述事实的证据如下：
1.物证：在金华东、平平、百牙超市和被告人曹某某、赵某车上扣押的“掉包”硬盒中华香烟；
2.书证：身份信息、淮北市相山区人民法院（2013）相刑初字第00226号刑事附带民事判决书等；
3.证人李某某、胡某某、杨某、郑某、詹某、汪某甲、李某、朱某某、江某和等人及同案犯汪某乙、刘某某、孙某某、束某、葛某的证言；
4.被害人王某某、陶某某、杜某某、张某、江某某、蔡某某、华某某、高某、刘某的陈述；
5.被告人曹某某、赵某、袁某某的供述与辩解；
6.安徽省烟草质量检测站的检测报告及淮北市公安局的鉴定意见；
7.勘验、检查、辨认等笔录；
8.视听资料。
本院认为：被告人曹某某、赵某、袁某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，结伙流窜作案，以“掉包”手段实施诈骗，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。其中，被告人曹某某伙同被告人赵某、袁某某共销售“掉包”硬盒中华香烟18条，非法获利6840元；伙同刘某某、汪某乙，并雇请束某、孙某某（均另案处理）共销售“掉包”硬盒中华香烟23条，非法获利8650元。在共同犯罪中，被告人曹某某、赵某起主要作用，系主犯；被告人袁某某起次要、辅助作用，系从犯。另被告人赵某于2013年1月22日随意殴打他人的行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。
对被告人曹某某及其辩护人杨卫强辩解、辩护称：被告人曹某某在该起共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，建议判处其缓刑。根据书证、同案犯汪某乙、刘某某、孙某某、束某以及证人杨某、詹林、汪某甲、李志、朱兆辉、江佳和的证言、被告人曹某某的供述、辨认笔录，证明被告人曹某某曾伙同刘某某、汪某乙，并雇请束某、孙某某（均另案处理）在安徽省桐城市销售“掉包”硬盒中华香烟，被告人曹某某参与购买、制作以及雇请专人贩卖假烟的整个过程。另根据证人胡旭升、尚美英、徐金明、徐双飞、陆有来、王金根、胡乔云、陈振华、刘四方、包慧玉、同案犯赵某、袁某某的证言、被告人曹某某的供述与辩解，证明其在被安徽省桐城市公安局决定取保候审期间，不思悔改，仍伙同被告人赵某、袁某某赴池州市贵池区、石台县各商店贩卖假烟，亦参与了购买真烟、购买“掉包”工具、制作假烟以及贩卖假烟的全部过程。因此，被告人曹某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，其在取保候审期间仍实施犯罪，无悔罪表现，有再犯罪的危险，不应判处缓刑。对辩护人的此项辩护意见不予采信。
对辩护人程千胜辩称，在诈骗罪中，三人所起作用相当，不应区分主从犯。因在共同犯罪中，应当根据各被告人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用区分主从犯。在本案中，被告人曹某某、赵某出谋划策，直接实施犯罪行为，其行为是犯罪结果发生的主要原因，因此二人在共同诈骗中起主要作用，系主犯；被告人袁某某虽直接实施犯罪行为，但对整个犯罪的预谋、实施和完成，所起的作用不大，并且没有参与分赃，系从犯。故对此项辩护意见不予采信。
对辩护人程千胜辩称，被告人赵某在寻衅滋事罪中仅参与，所起作用不大，且另案共犯已赔偿了被害人全部损失，可以从轻处罚。因根据书证淮北市相山区人民法院判决书、被害人高某、刘某的陈述、另案共犯葛某的证言以及辨认笔录、视听资料等证据，可以认定被告人赵某伙同多人随意殴打他人，其行为已构成寻衅滋事罪；虽另案已对被害人损失作出赔偿判决，但不能因此成为对被告人赵某从轻处罚的理由。因此对此项辩护意见亦不予采信。
对三名辩护人的其他辩护意见予以采纳。
综上所述，本院认为，对被告人曹某某、袁某某应以诈骗罪定罪处罚；对被告人赵某应以诈骗罪、寻衅滋事罪分别定罪，数罪并罚。其中，被告人曹某某、赵某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人袁某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯。鉴于三名被告人积极退出全部赃款，在法庭审理期间认罪态度较好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人曹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月7日起至2015年10月2日止。罚金限于判决生效后三个月内缴清。）
二、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月30日起至2015年7月29日止。罚金限于判决生效后三个月内缴清。）
三、被告人袁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月30日起至2015年1月29日止。罚金限于判决生效后三个月内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈守贵
审判员 朱志庆
审判员 陈 波
二〇一五年一月二十六日
书记员 宁 虹