辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）盘中刑二终字第00022号
原公诉机关辽宁省大洼县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张玉伟，男，1962年2月28日出生，汉族，小学文化，无职业，现住盘锦市双台子区。因涉嫌合同诈骗罪于2013年5月14日被刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕，7月4日被取保候审，2014年1月3日被刑事拘留，同年1月14日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。
上诉人（原审被告人）孙国军，男，1956年3月15日出生，汉族，小学文化，无职业，现住盘锦市兴隆台区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年5月14日被刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。
辽宁省大洼县人民法院审理大洼县人民检察院指控原审被告人张玉伟、孙国军犯合同诈骗罪一案，于2014年12月17日作出（2014）大洼刑初字第00212号刑事判决。原审被告人张玉伟、孙国军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盘锦市人民检察院代理检察员张进秋出庭履行职务，上诉人张玉伟、孙国军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2012年12月28日，盘锦辽滨鑫城开发建设有限责任公司（以下简称“鑫城公司”）与江苏神龙海洋工程有限公司盘锦分公司（以下简称“江苏神龙盘锦公司”）签订盘锦辽滨赛格高数产业基地续建工程设计、施工总承包合同，施工范围为：4#公寓楼；专家公寓1#、2#楼；商业A网2#、3#、4#楼；商业B网地上部分；别墅等未施工的结构及内外装修；市政管网（与红外线管网连接）、道路、园林绿化、景观、监控系统等以及原已施工但存在问题需整改的部分，施工地点：盘锦辽滨政府行政中心东侧，暂定工程造价2亿元。2013年1月12日，“江苏神龙盘锦公司”与被告人张玉伟签订了《项目施工内部承包合同》，将上述工程承包给张玉伟进行施工，暂定工程造价1.5亿元。2013年1月14日，工程开始施工。2013年2月8日，“江苏神龙盘锦公司”总经理何某按“鑫城公司”要求，口头通知张玉伟工程暂停施工，2月28日，口头通知张玉伟撤场并终止该工程合同。被告人张玉伟、孙国军商议：由孙国军成立公司，张玉伟借用该公司资质对外签订承包合同，孙国军收取管理费。2013年3月26日，被告人孙国军通过宫某某使用伪造的中航建设开发（海南）有限公司相关手续，在盘山县工商管理局注册成立了中航建设开发（海南）有限公司盘锦分公司。被告人张玉伟与“江苏神龙盘锦公司”终止合同后又无任何工程的情况下伙同孙国军编造与“江苏神龙盘锦公司”的工程是“十二运”运动员、工作人员的休息场所、政府形象工程的谎言，以海南中航建设开发有限公司、中航建设开发（海南）有限公司、中航建设开发（海南）有限公司盘锦分公司的名义与承包商赵某、王某某、王某甲、徐某某、付某某、庞某某签订工程施工合同、协议书，收取工程保证金77万元，此款被被告人张玉伟用于偿还欠款、开工资、个人花销等支出。
2013年12月20日，“江苏神龙盘锦公司”与张玉伟签订“协议书”：双方于2013年2月28日终止工程承包合同，“江苏神龙盘锦公司”给付张玉伟工程款50万元。后经被告人张玉伟委托“江苏神龙盘锦公司”将50万元工程款用于支付农民工工资等费用。
原判认定上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、户籍证明证实：张玉伟、孙国军的自然情况及犯罪时达到刑事责任年龄。
2、总承包合同、内部承包合同、协议书证明：“江苏神龙盘锦公司”与张玉伟于2013年1月12日签订了盘锦辽滨赛格高数产业基地续建工程《建设工程施工承包合同》。1月14日，工程正式破土动工。因业主方“鑫城公司”通知要求，2013年2月8日，“江苏神龙盘锦公司”口头通知张玉伟工程暂停施工，2月28日，口头通知张玉伟撤场并终止该工程合同。2013年12月20日，“江苏神龙盘锦公司”与张玉伟签订“协议书”，给付张玉伟一次性工程款50万元，所签订的《建设工程施工承包合同》所含一切款项结清。
3、证人周某某（“鑫城公司”总工程师）的证言证明：2012年12月左右，“江苏神龙盘锦公司”与“鑫城公司”签订了辽滨赛格高数产业基地续建工程设计、施工总承包合同。后“江苏神龙盘锦公司”将此项工程内部承包给张玉伟。2013年2月8日，因盘锦市政接手该项工程，其打电话找来“江苏神龙盘锦公司”总经理何某到办公室，何某打电话将张玉伟找来，告诉了张玉伟停止施工的事，张玉伟表示接受，并对政府的决定表示同意。赛格科技产业园续建工程与十二运场馆没有任何关系。
4、证人何某（“江苏神龙盘锦公司”总经理）的证言及记账凭证、汇款单、收条、付款委托书证明：2013年1月12日，“江苏神龙盘锦公司”将盘锦辽滨赛格高数产业基地续建工程中部分工程内部承包给张玉伟。2013年2月8日，周某某打电话将其叫到“鑫城公司”办公室，称赛格续建工程被盘锦市政府叫停，由盘锦市政接手施工，让其立即撤出施工现场，其打电话将张玉伟叫来，把工程停工的事情向张玉伟讲了一遍，并告知张玉伟马上撤出施工现场，张玉伟当时没有任何异议，表示服从政府的决定。2013年12月20日，“江苏神龙盘锦公司”与张玉伟经过协商达成协议，公司一次性支付给张玉伟50万元（包括损失费在内）。签订协议后，现场制作了3份付款委托书，由张玉伟委托将工程款支付给冯某某10万元、王某甲23万元、马某20万元，另外由于工程停工过后不久，张玉伟因为涉嫌诈骗被盖州市公安局拘留，其施工队的工人多次来到公司讨要工资款。2013年7月2日，公司聘请律师到盖州市看守所会见张玉伟，张玉伟同意在工程款中支付给工人工资7.1万元，并形成书面材料。2013年7月19日，公司支付了张玉伟拖欠的7.1万元工人工资款。
5、证人张某某的证言证明：中航建设开发（海南）有限公司是2008年6月25日注册登记，徐某甲任法定代表人和总经理，2011年10月31日，由其接任徐某甲职务。该公司没有经营业务，任职期间没有签字下达过任何授权、任命、成立下属分公司，也没有将总公司公章、名章提供给任何人。
6、证人宫某某的证言证明：2013年3月，孙国军打电话让其帮助成立中航公司盘锦分公司。其通过伪造证照、公章、任命书、授权书等手续提供给盘山县工商局帮助孙国军注册成立了中航建设开发（海南）有限公司盘锦分公司。
7、盘锦辽东湾新区管委会出具的“证实材料”、“证明”证实：赛格科技产业园续建工程与“十二运”场馆没有任何关系，海南中航建设开发（海南）有限公司在辽东湾新区没有承包任何工程。
8、工商登记等相关材料及证人王艳静（盘山县工商局注册科科长）的证言证明：2013年3月26日，孙国军、宫某某提交给盘山县工商局的相关虚假手续注册成立中航建设开发（海南）有限公司盘锦分公司及公司更名所使用的相关手续。中航建设开发（海南）有限公司盘锦分公司在盘山县工商局注册登记，工商部门只对申请注册登记材料进行形式审查，不对真实性负责，由申请人对申请材料的真实性负责。
9、证人陈某某的证言、收支明细、移交书等证明：2013年1月13日，张玉伟找其帮忙记几天账。在其帮助张玉伟管理账目期间，记录了具体的收支账目，账上收入计89万元，每次有钱进账，张玉伟只告诉金额不说是什么钱，然后直接把钱支走，但是支钱时，张玉伟会说钱干什么用了。账上进钱由张玉伟、孙国军、张某甲通知，支付给谁都由张玉伟决定。2013年7月10日，其将账本正式移交给张玉伟，双方签了一张移交书，现在手里还留了一份收支明细。
10、被害人庞某某的陈述、收款收据、施工合同等证明：2013年1月15日，张玉伟自称是中航建设开发（海南）有限公司盘锦分公司的副总经理、孙国军是总经理，在辽滨承建的是“十二运”形象工程，是运动员、工作人员的休息场所，其侄子是辽滨开发区的主任，如果想干工程就交70万元保证金。后来张玉伟以该公司的名义与庞某某签订了“建设工程施工合同”，工程内容：综合研发中心1#、2#、3#展示中心演艺中心，土建、内外装修、给排水、电气、消防等全部工程。3月6日，被告人张玉伟收取工程保证金5万元。但事后张玉伟以各种理由拖延进场时间，工程至今未施工，保证金也没有退还。
11、被害人付某某的陈述、收款收据、施工合同、中国农业银行金穗借记卡明细对账单等证明：2013年3月13日，张玉伟自称是中航建设开发（海南）有限公司盘锦分公司的副总经理、孙国军是总经理，二人介绍承包的是“十二运”形象工程，为运动员、工作人员的休息场所，想干就交20万元工程保证金。张玉伟、孙国军以该公司的名义与付某某签订了工程施工合同，工程名称：综合管网。当日付某某以银行汇款方式支付20万元保证金。合同签订后，张玉伟以天冷及修改图纸等理由拖延进场时间，工程至今未施工，工程保证金也未退还。
12、被害人王某甲的陈述、收款收据、承包协议等证明：张玉伟、孙国军向王某甲介绍想要承包的工程是全运会重点项目，是运动员、裁判员的休息场所，政府重点拨款的工程，想承包就交20万元工程保证金，孙国军拿出中航建设开发（海南）有限公司盘锦分公司的企业法人营业执照、税务登记证及与江苏神龙海洋工程有限公司签订的内部承包合同。2013年4月2日，张玉伟、孙国军以该公司的名义与王某甲签订了建设工程施工合同，工程名称：赛格产业基地厂房1#、2#，工程内容：尾工程修建和室内外装修，合同价款：2500万元。当日，王某甲支付了20万元的工程履约保证金，张玉伟承诺2013年5月1日进场施工，后张玉伟、孙国军以工程图纸不全为由不能进场施工，至今工程没有开始，保证金也没有退还。
13、被害人徐某某的陈述证明：2013年3月19日，张玉伟、孙国军介绍想要承包的工程是全运会形象工程，是运动员和工作人员的休息场所，3月25日必须进场，还称张玉伟是中航建设开发（海南）有限公司盘锦分公司的副总经理、孙国军是总经理，想承包就交10万元工程保证金，进场施工后保证金马上退还。当日，徐某某与孙国军签订了一份建设工程施工合同，支付了2万元的工程保证金，后张玉伟以施工图纸没有下来为由拖延进场时间，至今未能施工，保证金也没退还。
14、被害人赵某的陈述、收款收据、承包协议书等证明：2013年3月22日，张玉伟以中航建设开发（海南）有限公司盘锦分公司的名义与赵某签订“盘锦辽滨沿海经济区10号道路工程路灯整体承包协议书”，赵某向张玉伟支付了10万元的工程履约保证金，至今未能施工，保证金也没退还。
15、被害人王某某的陈述、工程草签协议书、收款收据证明：2013年3月27日，张玉伟、孙国军以海南中航盘锦分公司的名义与王某某签订了“工程草签协议书”，王某某向张玉伟支付了20万元的工程履约保证金，至今未能施工，保证金也没退还。
16、被告人张玉伟的供述证明：2013年2月28日，“江苏神龙盘锦公司”何某通知其撤场和终止工程承包合同。之后，其和孙国军以中航建设开发（海南）有限公司盘锦分公司的名义与庞某某、付某某、徐某某、赵某、王某某、王某甲等人签订了工程承包合同并收取了保证金。总共收取保证金89万元，已返还7万元，保证金被用于偿还欠款等支出。
17、被告人孙国军的供述证明：2013年3月初，在其知道“江苏神龙盘锦公司”通知张玉伟撤场和终止工程承包合同的情况下，与张玉伟协商：由其成立公司收取管理费，张玉伟借用公司资质对外签订承包合同。后找到宫某某办的虚假手续，注册成立了由其任总经理中航建设开发（海南）有限公司盘锦分公司，并与张玉伟对外谎称承包的工程是政府拨款的“十二运”工程项目，是运动员和裁判员的休息区，张玉伟是辽滨开发区管委会主任的叔叔，以中航建设开发（海南）有限公司的名义与庞某某、付某某、徐某某、赵某、王某某、王某甲等人签订了工程承包合同并收取了89万元保证金，除返还给魏某某7万元外，尚有82万元保证金未退还。其负责签订合同，保证金都被张玉伟使用。
（二）2011年8月12日，被告人张玉伟在没有任何建设工程的情况下，伪造海南中航天建筑工程有限公司盘锦分公司的公章，假借海南中航建设工程有限公司盘锦分公司的名义与承包商佟某某签订《工程施工合同》，收取佟某某工程保证金25万元，工程保证金被其挥霍。
原判认定上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、海南中航天建筑工程有限公司出具的证明及企业法人营业执照证明：2012年4月14日，经海南中航天建筑工程有限公司核查：未批准成立海南中航天建筑工程有限公司盘锦分公司，也未刻制海南中航天建筑工程有限公司盘锦分公司公章，公司没有叫张玉伟的员工，张玉伟与公司没有任何经济及业务往来。
2、证人邹某的证言、相关书证证明：2011年6月末，张玉伟向其介绍承包的“辽河鑫城”的四条道路排水、两条道路路基施工的工程，工程总造价2300多万元，还拿出工程施工图纸和造价清单，并称签完合同之后其必须交45万元的保证金。其把工程介绍给佟某某，并约定工程保证金由佟某某承担25万元，余款20万元由其承担。由于没有钱，其给张玉伟出具20万元欠条，佟某某通过姚某的银行卡支付张玉伟25万元保证金。2011年8月12日，张玉伟以海南中航天建筑工程有限公司盘锦分公司的名义与佟某某签订了一份建设工程施工合同，但工程没有干上，保证金也没有还给佟某某。
3、被害人佟某某的陈述、取款凭条、明细、工程施工合同、欠据证明：2011年8月12日，张玉伟以海南中航天建筑工程有限公司盘锦分公司的名义与其签订了一份建设工程施工合同。合同签订后，支付给张玉伟保证金25万元，其中19万元通过张玉伟的司机姚某银行卡给付，6万元汇到张玉伟卡上，张玉伟出具了收条，后期改为欠条。当时确实有这项工程，但不知道是否真正承包给了张玉伟，后来发现道路施工图纸与实际施工地点不符，又发现道路工程别人已经施工，才知道被骗了。
4、证人姚某（张玉伟司机）的证言证明：张玉伟自称承揽了“辽河鑫城”道路铺设、排水工程，但他没有对这项工程进行施工。2011年8月，张玉伟与佟某某签订了工程施工合同后，佟某某将19万元保证金存到其农行卡上。之后，张玉伟让其提现将钱转给他人。
5、证人周某甲的证言证明：张玉伟自称承揽了“辽河鑫城”道路铺设、排水工程，其在张玉伟的办公室看过这项工程的图纸，但这项工程没有进行施工。
6、证人白某某（沈阳新元建设集团有限公司盘锦第一分公司项目部经理）的证言、施工合同等材料证明：2011年6月8日，沈阳新元建设集团有限公司与辽宁中珠房地产开发有限公司签订合同，承包“辽河鑫城”8条道路的施工项目。该工程没有任何单位或个人进行转包，施工图纸是单条道路的图纸，没有“辽河鑫城”整体施工的图纸。
7、证人毕某某（海南中航建筑工程公司阜新分公司经理）的证言证明：海南中航建筑工程公司没有在盘锦设过分公司。2011年11月份，其看到一个姓邹的人拿出一份合同找张玉伟要钱，上面的甲方是海南中航建筑工程公司盘锦分公司，才知道张玉伟私刻了海南中航建筑工程公司盘锦分公司的印章。
8、被告人张玉伟的供述证明：2011年8月12日，在没有任何工程的情况下，其以并不存在的海南中航建设工程有限公司盘锦市分公司的名义与佟某某签订工程施工合同并收取25万元保证金，当时由其司机姚某带着佟某某存钱，保证金至今未退还。其实根本没有工程活，也没有海南中航建设工程有限公司盘锦市分公司这家公司，印章也是私刻的。
公诉机关还出示了以下证据，经当庭质证、认证，确认为有效证据：公安机关出具的案件来源、到案经过、情况说明证实：公安机关接到被害人报案后，于2013年5月13日在盘锦市体育场门口将张玉伟抓获。在张玉伟配合下，同日下午，在双台子区正大酒店门口将孙国军抓获。
原审法院认为，被告人张玉伟、孙国军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中被告人张玉伟骗取人民币102万元，被告人孙国军骗取人民币77万元，数额特别巨大，其行为侵犯了国家对经济合同的管理秩序和公私财产所有权，构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关认为“江苏神龙盘锦公司”与被告人张玉伟终止合同的时间为2013年2月8日，辩护人认为2013年的12月20日，经查认为，“江苏神龙盘锦公司”与张玉伟在2013年的12月20日签订的“协议书”中明确记载，“2013年2月8日'江苏神龙盘锦公司'口头通知张玉伟工程暂停施工；2月28日，口头通知张玉伟撤场并终止该工程合同”，故本案终止合同的时间为2013年2月28日。关于辩护人陆长征提出起诉书指控第三起事实中，张玉伟没有收到李正伟交给刘某的10万元保证金，该款已由刘某返还，故不应认定为犯罪的意见，经查认为，刘某称将5万元通过关某某交给张玉伟，现关某某在逃、刘某被释放，故该起指控事实不清，证据不足，不予认定，辩护人的意见予以采纳。关于起诉书指控被告人张玉伟、孙国军骗取付某甲工程保证金5万元的指控，经查认为，虽然被告人张玉伟冒用海南中航建设开发有限公司名义与付某甲签订施工合同，但2013年2月2日签订合同及2月24日给付工程保证金时，张玉伟与“江苏神龙盘锦公司”的承包合同尚未终止，合同承包的工程也事实存在，故不应认定为犯罪。关于辩护人王悦提出孙国军与张玉伟没有进预谋、策划诈骗他人保证金，孙国军除工资外也未分得钱款，其行为不构成犯罪的意见，经查认为，被告人孙国军在得知“江苏神龙盘锦公司”与张玉伟终止合同后又无任何工程的情况下，为取得被害人信任，使用伪造的手续成立中航建设开发（海南）有限公司盘锦分公司，并与张玉伟使用已经终止的合同，将盘锦辽滨赛格高数产业基地续建工程编造成“十二运”工程，被告人孙国军在实施上述行为时主观上已与被告人张玉伟达成犯罪合意，客观上实施了帮助张玉伟骗取了他人工程保证金的行为，故辩护人的此项意见，不予采纳。在共同犯罪中，被告人张玉伟系主犯，被告人孙国军系从犯，对于从犯应从轻或者减轻处罚，结合其未分得赃款的情节，决定对其减轻处罚。被告人张玉伟到案后协助司法机关抓捕孙国军，具有立功表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十八条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，认定被告人张玉伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；被告人孙国军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
上诉人张玉伟的上诉理由：1、涉及佟某某的25万元中，有5万元被参与者艾某某、邹某分走，上诉人并没有实际占有，应从涉案数额中扣除；2、被正式通知撤场前，是存在施工合同和项目的，期间所签合同不存在诈骗的故意；3、上诉人具有立功表现，应减轻处罚。
上诉人孙国军的上诉理由：其与张玉伟在公司成立前是雇佣关系，公司成立后是挂靠关系，不属于共同犯罪。
经审理查明，原判认定上诉人张玉伟、孙国军合同诈骗的事实清楚，证据确实充分。认定事实的证据均经原审法院庭审质证，二审期间上诉人张玉伟及孙国军均未提出新的证据，本案事实和证据均未发生变化，故对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人张玉伟、孙国军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中被告人张玉伟骗取人民币102万元，被告人孙国军骗取人民币77万元，数额特别巨大，其行为侵犯了国家对经济合同的管理秩序和公私财产所有权，构成合同诈骗罪。
关于上诉人张玉伟提出“涉及佟某某的25万元中，有5万元被参与者艾某某、邹某分走，上诉人并没有实际占有，应从涉案数额中扣除”的上诉理由。经查，上诉人张玉伟在侦查机关的供述可以证明，其骗取佟某某25万元保证金后，交给艾某某、邹某共5万元，该行为属于实施合同诈骗后对钱款的支配，不影响诈骗数额的认定。故对该上诉理由不予采信。
关于上诉人张玉伟提出“被正式通知撤场前，是存在施工合同和项目的，期间所签合同不存在诈骗的故意”的上诉理由。经查，江苏神龙海洋工程有限公司盘锦分公司于2013年2月28日口头通知上诉人张玉伟撤场并终止该工程合同，即应认定该合同的终止时间为2013年2月28日，原审判决亦是根据此时间认定的犯罪事实，故对该上诉理由不予采信。
关于上诉人张玉伟提出“上诉人具有立功表现，应减轻处罚”的上诉理由。经查，原审法院在对其量刑时已对该情节予以考虑，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚，原审法院量刑并无不当，故对该上诉理由不予采信。
关于上诉人孙国军提出“其与张玉伟在公司成立前是雇佣关系，公司成立后是挂靠关系，不属于共同犯罪”的上诉理由。经查，江苏神龙海洋工程有限公司盘锦分公司于2013年2月28日口头通知上诉人张玉伟撤场并终止该工程合同后，二人经过商议，由孙国军使用伪造的手续注册成立中航建设开发（海南）有限公司盘锦分公司，并在张玉伟没有任何工程的情况下共同虚构事实，骗取他人信任，签订合同、交纳保证金。该行为符合刑法中对共同犯罪的规定，原审法院在对上诉人孙国军量刑时已考虑到其未分得赃款的情节，并对其予以从轻处罚。故对该上诉理由不予采信。
原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李智琼
代理审判员 郭安福
代理审判员 李 春
二〇一五年三月十九日
书 记 员 马 兰