吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民四终字第00015号
上诉人（原审原告）广发银行股份有限公司上海分行，住所地上海市徐家汇。
负责人莫宝鸿，行长。
委托代理人孙立峰，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春恒巨汽车零部件有限公司，住所地长春经济技术开发区。
负责人王琪，该公司破产管理人负责人。
委托代理人徐锋剑，吉林兢诚律师事务所律师。
委托代理人陈秀丽，吉林兢诚律师事务所律师。
上诉人广发银行股份有限公司上海分行因与被上诉人长春恒巨汽车零部件有限公司抵押权纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2013）长经开民初字第904号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人广发银行股份有限公司上海分行委托代理人孙立峰、被上诉人长春恒巨汽车零部件有限公司委托代理人徐锋剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广发银行股份有限公司上海分行在原审时诉称，2008年1月28日，原告与案外人东普汽车工业（上海）有限公司（以下简称东普公司）签订金额为5000万元的借款合同，约定借款期限为2008年1月28日至2009年1月28日。签约后，原告依约放款。借款到期后，2009年2月1日，原告与东普公司签订展期合同，约定将剩余借款本金4500万元展期至2009年12月28日。2009年1月23日，被告向原告出具承诺书，承诺以其拥有位于长春经济技术开发区洋浦大街5888号土地及地上建筑物（土地证号：长国用2008第0710061**号）为东普公司的上述展期借款提供抵押担保。同期，原告与被告去长春经济技术开发区房地产管理部门就上述土地使用权及地上建筑物办理抵押登记手续时，被告知，该土地上的建筑物尚没有权利凭证，暂不予办理抵押登记。被告遂将抵押地块的土地使用权证交付给了原告。2009年12月23日，由于东普公司没有按约还款，原告将东普公司及被告起诉至上海市第一中级人民法院，要求东普公司偿还借款，要求被告承担担保责任。上海市第一中级人民法院作出（2009）沪一中民三（商）初字第88-3号民事调解书，其中第六项为：“被告长春恒巨汽车零部件有限公司以涉诉抵押物吉林省长春市经济技术开发区洋浦大街5888号土地及地上建筑物（土地证号：长国用2008第0710061**号）对东普汽车工业（上海）有限公司的上述还款义务承担抵押担保责任，并且在取得地上建筑物产权证之时立即为原告广东发展银行股份有限公司上海分行办理抵押登记手续。2011年12月，原告收到长春经济技术开发区人民法院的（2011）长经开民破字第2-8号申报债权通知书，告知原告，长春经济技术开发区人民法院已裁定受理被告破产一案，并指定吉林兢诚律师事务所为破产管理人，通知原告申报债权。原告遂就洋浦大街5888号土地及地上建筑物，向破产管理人申报了抵押担保优先受偿权债权。破产管理人以洋浦大街5888号土地及地上建筑物抵押担保没有办理登记手续，抵押权未设立为由，对该债权不予确认。原告认为，原告与被告就洋浦大街5888号土地及地上建筑物抵为东普公司的借款提供抵押担保达成合意，双方之间的抵押担保合同合法有效。由于长春经济技术开发区房地产管理部门的原因，该抵押担保合同虽然没有办理抵押登记，但是经过了上海市第一中级人民法院民事调解书的确认，根据法律及司法解释的有关规定，原告对洋浦大街5888号土地及地上建筑物享有优先受偿权。为维护合法权益，原告诉至法院，请求判令确认原告对长春经济技术开发区洋浦大街5888号土地及地上建筑物（土地证号：长国用2008第0710061**号）享有优先受偿权。诉讼费由被告承担。
长春恒巨汽车零部件有限公司在原审时辩称，1、本案诉争抵押物为在建工程，没有登记，没有设立抵押权，原告没有权利主张优先受偿权；2、调解书不能作为抵押权设立的依据，调解书明确要求被告在取得地上物权之日办理抵押登记手续，而双方没有按约定办理抵押登记，抵押行为没有生效；3、原告的诉讼请求没有事实和法律依据，不能成立。
原审法院经审理查明，原告广发银行上海分行原名广东发展银行股份有限公司上海分行，经核准于2011年3月22日进行名称变更登记。被告系长春经济技术开发区洋浦大街以东、洋浦一路以北地块的土地使用权人（土地证号：长国用（2008）第0710061**号）。2009年1月23日，被告向原告出具承诺书，内容为：“我司同意将拥有的位于吉林省长春市经济技术开发区洋浦大街5888号土地（125710平方米）及地上建筑物抵押给贵行，为东普汽车工业（上海）有限公司在贵行申请的4500万元流动资金展期贷款提供抵押保证”，并将长国用（2008）第071006119号土地使用权证书交付原告。
2010年，原告、被告及案外人东普汽车工业（上海）有限公司、恒巨汽车配件（上海）有限公司、北泰汽车工业有限公司、中顺汽车控股有限公司、周天宝因金融借款合同纠纷在上海市第一中级人民法院进行诉讼，各方当事人诉讼中达成调解协议，被告在该调解协议中同意以长春经技术开发区洋浦大街5888号土地及地上建筑物（土地证号：长国用2008第0710061**号）对东普汽车工业（上海）有限公司的还款义务承担抵押担保责任，并且在取得地上建筑物产权证之时立即为原告办理抵押登记手续。上海市第一中级人民法院于2010年6月2日出具（2009）沪一中民三（商）初字第88-3号调解书，对该调解协议予以确认。2011年11月24日，上海市第一中级人民法院作出（2011）沪一中执字第1461号执行裁定书，裁定本案被告以涉诉抵押物长春经技术开发区洋浦大街5888号土地及地上建筑物（土地证号：长国用2008第0710061**号）承担抵押担保责任，并且在取得地上建筑物产权证时立即为本案原告办理抵押登记手续。
2011年11月10日，长春经济技术开发区院作出（2011）长经开民破字第2-2号民事裁定书，裁定受理吉林东奥工程有限公司对本案被告的破产清算申请。
原审法院认为，以建设用地使用权、建筑物进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案被告虽然承诺以其拥有的土地使用权及地上建筑物向原告承担抵押担保责任，且在上海市第一中级人民法院的调解书中约定被告承担抵押保证责任，但双方未办理抵押登记手续，依照法律规定，被告提供的土地使用权及地上物的抵押权并未设立，原告对该土地使用权及建筑物不能享有优先受偿权。故原告诉讼请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条之规定，判决“驳回原告广发银行股份有限公司上海分行的诉讼请求。”
宣判后，广发银行股份有限公司上海分行不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由是，上诉人基于两个原因享有优先受偿权。一是上海市第一中级人民法院的民事调解书已经确认本案抵押权的成立，属于《物权法》第28条中，以裁判文书设立、变更物权的情形。上诉人作为抵押权人享有优先受偿权。根据《﹤担保法﹥司法解释》第59条，虽然没有进行抵押权登记，上诉人根据法律规定享有优先受偿权。
被上诉人长春恒巨汽车零部件有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，（一）本案中抵押权未设立，上诉人不能作为抵押权人就该担保财产享有优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第十四条之规定，本案中的抵押权作为不动产物权，其设立应自记载于不动产登记簿时发生效力。双方未就该土地进行抵押登记，故抵押权未设立。本案涉及的（2009）沪一中民三（商）初字第88-3号调解书，仅是基于双方就抵押事项的合意，确认被上诉人以该土地承担担保责任并负有办理登记的义务，不属于《中华人民共和国物权法》第二十八条规定的情形。该抵押权的设立仍是基于双方的意思表示，即民事法律行为，故需要依照物权设立的基本原则，进行登记方可生效。上诉人主张其作为抵押权人享有优先受偿权的上诉理由不能成立。
（二）根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第59条“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”之规定，此种情形下未进行抵押登记时，仅为抵押合同生效，且该抵押对合同关系以外的第三人不发生效力。本案中存在抵押合同关系外的其他债权人，故上诉人亦不能依据此规定，对该块土地及地上物的价值享有优先受偿的权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费266800元，由上诉人广发银行股份有限公司上海分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
代理审判员 李雨萍
代理审判员 闫 冬
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 张 宇