江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终269号
上诉人（原审被告）：徐汉军，男，1966年4月30日生，汉族，住江苏省建湖县。
委托诉讼代理人：邹正美，女，江苏锐智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷桂林，男，1966年7月29日生，汉族，居民，住所地在江苏省建湖县。
委托诉讼代理人：王茂勇，建湖县建湖法律服务所法律工作者。
原审被告：陈爱萍，女，1965年9月24日生，汉族，住江苏省建湖县。
上诉人徐汉军因与被上诉人殷桂林、原审被告陈爱萍买卖合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2016）苏0925民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议进行了审理，本案现已审理终结。
徐汉军上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉请。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
上诉人与被上诉人共签订四次购买豆粕的合同，每次合同，被上诉人均缴纳定金。2014年6月23日，被上诉人交第一笔定金10万元，定货400吨，单价3830元/吨，一个月内提货。同日，上诉人向阜宁县赫宇饲料有限公司以3820元/吨价格定购400吨，支付定金10万元，因市场价格到7月23日提货日只有3510元/吨，每吨净亏320元/吨，400吨亏损12.8万元，且按交易习惯，现款提货，故殷桂林在约定期限内未提货。殷桂林与徐汉军共同到阜宁县赫宇饲料有限公司，经协商退定320吨，承担转让差价8万元。另80吨由徐汉军处理，亏损3万元，故因殷桂林违约，定金未退，徐汉军的损失也未让殷桂林承担。
2014年7月28日，殷桂林又以3400元/吨定货200吨，第二次交定金14万元，2014年12月份提货。徐汉军向徐林定货500吨，交定金17万元。到2014年12月底，市场价仅为3240元/吨，亏160元/吨，殷桂林未提货。故殷桂林再次违约，未要求返还定金。
2014年10月4日，殷桂林第三次定货400吨，价格为2800元/吨，第三次交定金22.4万元，于2015年6月至7月提货。徐汉军向阜宁县赫宇饲料有限公司定货240吨，交定金13.2万元，向徐林定货120吨，交定金4.932万元。至2015年6月、7月，市场价为2550元/吨，亏250元/吨，故殷桂林第三次未提货，亦未要求返还定金。
2014年10月8日，殷桂林第四次定货300吨，价格为2860元/吨，第四次交定金17.16万元，于2015年5-7月提货。徐汉军向项春明定货300吨，交定金15.36万元。至2015年5-7月，市场价位2550元/吨，亏310元/吨，故殷桂林第四次没提货，依法亦无权要求返还定金。
上述事实，徐汉军在一审庭审中，将殷桂林订货后，徐汉军向供货商的定货合同计六份及交付定金的汇款票据均向法庭举证，同时举证了第一笔定金被供货商扣去的合同及殷桂林所订合同提货期的市场价格表等证据，但一审判决对上诉人提供的证据及相关主张不予审查，甚至全部回避，只字不提，最终导致认定事实不清，适用法律错误，判决严重损害了上诉人的利益。
一、在一审中，上诉人的举证目的：殷桂林违约导致合同未履行，被上诉人无权要求返还定金。一审庭审中，被上诉人并未举证证明上诉人无货可供等违约证据，但上诉人的举证，能够充分证明：合同未履行，完全是因市场价格下滑，亏损额超过定金，才导致被上诉人不履行合同。而一审法院对上诉人的举证，在判决中只字未提，故意回避被上诉人举证证明的事实，导致判决错误。
二、一审判决以“双方在收条中没有约定支付货款的时间和提货方式，故对徐汉军辩称要先支付货款后将提货单交殷桂林提货，不予采信。”上诉人认为：一审判决故意回避合同法第一百六十一条的规定。首先，徐汉军与殷桂林所订合同未履行，不是因为支付货款时间及提货方式约定不明导致。在两次庭审中，双方均未提出因约定不明才导致合同未履行，完全是因为市场价格下滑导致合同未履行。其次，做豆粕生意的交易习惯，少量的在门市上提货，量大的通常是支付货款，提取豆粕单据，根据单据上电话，指定供货商将货送至购买人指定地点。第三，合同法第一百六十一条规定，对支付价款时间没有约定或约定不明的，可以补充协议，不能达成协议的，按交易习惯，仍不能确定的，买受人应在收到标的物或提取标的物单证的同时支付。
因此，上诉人的辩称有交易习惯支持，更有法律支持。一审判决置法律规定于不顾，有法不依，损害上诉人的利益。
三、一审判决认为：双方对合同内容约定不明，殷桂林亦没有主张徐汉军违约双倍返还，对殷桂林支付的定金可以认定为预付款，无事实依据和法律依据。1、双方对“合同内容约定不明”，有合同法一百六十一条规定，可以明确合同内容，且关键是双方合同未履行，不是“约定不明”导致，而是市场价格下滑，殷桂林违约导致。2、徐汉军确实没有违约。3、“定金”与“预付款”是两个法律概念，将“定金”认定为“预付款”无法律依据。4、本案殷桂林违约，无权要求返还定金，一审判决偷换两个法律概念，支持殷桂林诉请，损害了上诉人利益。
四、被上诉人殷桂林四次分别支付定金，其行为本身，也证明殷桂林自认违约，无权要求返还定金。
五、一审判决认定“徐汉军仅返还2.5万元”无此事实。这是殷桂林与一审法院造成徐汉军认可返还定金的假象。
六、徐汉军与殷桂林发生往来期间，与前妻已分居，殷桂林的定金均被供货商扣掉，并未用于家庭生活。
综上，一审判决事实不清，适用法律不当，判决错误。请求二审法院依法改判。
殷桂林答辩称：1、上诉人的上诉理由及事实均不能成立，针对上诉人提出的被上诉人四次向上诉人出具收条、收到定金的事实，在一审中被上诉人向法庭提交了相关的收条等证据以及上诉人与被上诉人之间的通话录音，还有证人吴某、孙某1、孙某2等人的证人证言，足以证明被上诉人不存在履行违约，纯粹是上诉人以打收条的形式骗取被上诉人的现金，达到自己经营豆粕生意的目的，对于上诉人抗辩的理由以及在一审提交的相关证据，一审时被上诉人已经对这些证据进行了质证，否认了上诉人提交的相关证据，一审法庭也未认定其证据，因此对上诉人在二审庭审中提出同样的抗辩理由是不能成立的。2、上诉人四次向被上诉人出具收条收到被上诉人的定金，一审法院对这一事实也作出认定，因此，上诉人应当依法返还定金，对于被上诉人未有主张双倍返还的问题，在一审法庭审查时，被上诉人陈述了与上诉人之间不但是亲戚关系也是朋友关系，因此没有主张双倍返还的请求。请求二审法院驳回上诉人上诉，维持一审判决。
殷桂林向一审起诉的请求：判令徐汉军、陈爱萍返还定金610600元，诉讼费用由徐汉军、陈爱萍承担。
一审认定事实：徐汉军与陈爱萍系夫妻关系。2014年殷桂林向徐汉军购买豆粕，自2014年6月起至2014年10月止殷桂林向徐汉军支付4笔定金合计635600元。徐汉军分别向殷桂林出具了4份收条，收条分别载明：“收条今收到殷桂林定金壹拾万元正，益海豆粕肆佰吨价3830元，一个月内提货。收款人徐汉军2014年6月23日”、“收条今收到殷桂林定金拾肆万元正定益海豆粕贰佰吨每吨叁仟肆佰元正，2014年12月份提货（￥200吨×3400元）（￥140000元）收条人徐汉军2014年7月28日”、“收条今收到殷桂林定豆粕定金贰拾贰万肆仟元正，连云港豆粕益海豆粕肆佰吨每吨贰仟捌佰元正，2015年6月至7月提货（￥400吨×2800元）（￥224000元）收条人徐汉军2014年10月4日”、“收条今收到殷桂林定金壹拾柒万壹仟陆佰元正，益海豆粕叁佰吨每吨贰仟捌佰陆拾元正。（￥300吨×2860元）（￥171600元）2015年5月至7月提货收条人徐汉军2014年10月8日”。2015年12月9日、2016年3月21日、2016年4月11日殷桂林和徐汉军因该债务发生纠纷三次报警。此后徐汉军仅返还2.5万元，殷桂林追要剩余款项无着，遂诉至法院。
一审法院认为：殷桂林与徐汉军之间设立的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。徐汉军辩称要先支付货款后将提货单交给殷桂林去提货，因双方在收条中没有约定支付货款的时间和提货的方式，对该项辩称不予采信。陈爱萍辩称其不是买卖合同的双方当事人不承担责任，因该债务发生在徐汉军、陈爱萍夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务，对该项辩称一审法院不予采信。关于殷桂林主张徐汉军、陈爱萍返还定金610600元，因双方对合同的内容约定不明，殷桂林亦没有主张徐汉军违约双倍返还，对殷桂林支付的定金可以认定为预付款，徐汉军、陈爱萍应当予以返还，对殷桂林的诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：徐汉军、陈爱萍共同给付殷桂林人民币610600元。于判决生效后十日内付清。案件受理费9906元，由徐汉军、陈爱萍负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院查明事实与一审相同，对一审查明事实，本院予以确认。
本院认为：被上诉人殷桂林向上诉人交付定金，购买豆粕，上诉人徐汉军出具了收条。从收条内容看，对支付货款的时间和提货方式未作明确约定。上诉人认为，由于豆粕价格下跌，被上诉人不愿提货构成违约，未要求返还定金。但上诉人并未提供在提货期内，要求被上诉人支付货款并提货的证据。在一审审理中，上诉人提供六份合同，以证明在收取被上诉人定金后，其与第三方签订了豆粕买卖合同，上诉人有充足的货源可提供。对该六份合同，被上诉人对真实性不予认可，并认为定货时间均与上诉人与被上诉人约定的时间不相符，也没有上诉人向供货方提取货源的证据。对此，本院认为，第一，该六份合同并非原件，不能确定其真实性。第二，上诉人与第三方签订合同的时间与上诉人与被上诉人的合同时间并不吻合。被上诉人在2014年10月4日、10月8日两次向上诉人交付定金，提货时间在2015年5月到7月。上诉人收取定金后，当时并未与第三方定货，上诉人提供的与第三方签订合同的时间是2015年4月16日、5月12日、6月2日，从合同中的价格来看，豆粕价格已下跌，鉴于此，上诉人完全可以不签订合同，以避免损失，但其仍签订合同，有违交易常规。上诉人于2014年7月28日收取的定金，约定的价格是每吨3400元，按上诉人所称，到约定的提货期2014年12月份，价格仅为3240元，每吨下降160元，故被上诉人未提货。但是，被上诉人在此前的2014年10月4日、10月8日两次支付定金，约定的价格是2800元左右，该价格低于12月份的价格，也就是说被上诉人提货，并不会导致亏损，至少可以止损，在此情形下，上诉人认为被上诉人宁愿不提货放弃定金，则无合理解释。且即使价格下降了160元，该批货的差价损失实际也远低于放弃定金的损失。第三，上诉人与第三方签订的协议，不足以证明是因被上诉人的原因导致定金被扣除，上诉人以被上诉人四次交纳定金的行为，已自认违约的主张，依据不足。因此，上诉人所提供的合同如真实的，亦不足以证明上诉人所主张的是由于被上诉人不愿意提货，构成违约，才导致合同未履行。涉案债务发生在徐汉军、陈爱萍夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务，陈爱萍应承担共同偿还责任，且陈爱萍也未对其承担责任提起上诉。综上，上诉人认为被上诉人违约，无充分证据证实，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9906元，由徐汉军负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓平
审判员 陈素娟
审判员 陈 娴
二〇一七年六月二十日
书记员 吉元昌