山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中商终字第115号
上诉人（原审被告）：刘旭章，男，1963年11月7日出生，汉族。
委托代理人：王磊，山东志城律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人：邵兆井，山东志城律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：王建强，男，1978年9月13日出生，汉族。
委托代理人：张保全，山东众成仁和（滨州）律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：滨州市光大置业有限公司。
法定代表人：王丙章，总经理。
委托代理人：苏伟波，山东一衡律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人刘旭章因买卖合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2013）滨商初字第717号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年，案外人滨州市瑞安置业有限公司开发园丁馨苑项目，被告刘旭章借用被告滨州市光大置业有限公司资质与案外人滨州市瑞安置业有限公司签订《滨州市梁才教委老师公寓工程施工合同》。
2009年8月8日，案外人滨州市瑞安置业有限公司与被告滨州市光大置业有限公司签订《滨州市梁才教委老师公寓工程施工合同》，合同主要约定：工程名称为滨州市梁才教委老师公寓（园丁馨苑）；承包范围为，施工图设计中所包括的全部土建、安装、装饰工程；工期自2009年7月6日至2009年12月31日；合同价款9656060.40元；项目经理系被告刘旭章，但被告刘旭章的实际身份系工程实际施工人。项目工程开始施工后，滨州市瑞安置业有限公司将部分工程款支付与被告刘旭章，被告刘旭章用该款支付工程开支。
2010年3月14日，被告刘旭章在施工滨州市梁才教委教师公寓（园丁馨苑）工程时与原告达成口头钢材买卖协议，原告按照约定将钢材送到被告工地，被告刘旭章验收后出具了欠条三张，截止2010年5月29日累计欠原告钢材款352868元，被告刘旭章在该三张欠条上签字，并加盖滨州市光大置业有限公司园丁馨苑项目部印章。
2013年1月29日，被告刘旭章出具证明一张，内容：“今证明钢材款于2010年12月20日至2013年1月29日来催账，因与甲方未结算，故未付”。
另，被告滨州市光大置业有限公司提出该欠款属刘旭章个人行为，没有提交有效证据。此款，原告多次索要未果，诉至法院。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原告与被告达成的口头买卖协议，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，予以确认。原告按照约定将钢材供给被告滨州市光大置业有限公司承包施工的梁才教委教师公寓（园丁馨苑）工地，原告履行了合同义务，两被告未按约定付款，构成违约，原告主张货款符合法律规定，予以支持。原告主张的利息，因未约定付款时间，应以352868元为基数自起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息。被告刘旭章虽然担任被告滨州市光大置业有限公司项目经理，但该工程系因被告刘旭章借用被告滨州市光大置业有限公司资质用施工，故被告刘旭章在该项目名义上系项目经理但实际身份系实际施工人，被告刘旭章在工程施工期间，购买原告钢材后，应及时支付货款，其未付货款的行为，已经构成违约，应承担违约责任。被告刘旭章借用被告滨州市光大置业有限公司资质，以实际施工人身份进行施工，被告滨州市光大置业有限公司对该借用资质行为存在过错，应对被告刘旭章欠款承担连带清偿责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定判决：一、被告刘旭章于本判决生效后十日内支付原告王建强钢材款352868元及利息（以352868元为基数自于2013年11月5日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息，但不超过原告主张的77630.76元）；二、被告滨州市光大置业有限公司对上述第一项承担连带付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7757元、保全费2370元，由被告滨州市光大置业有限公司、被告刘旭章负担。
上诉人刘旭章不服原审判决上诉称，一、一审法院认定刘旭章借用滨州市光大置业有限公司资质施工属于认定事实错误。《滨州市梁才教委教师公寓工程施工合同》签订的双方是滨州市光大置业有限公司与滨州市瑞安置业有限公司，刘旭章是作为该项目的项目部经理，负责项目的建设施工，在项目施工过程中履行的是职务行为。二、一审法院认定上诉人为实际施工人，判决上诉人承担还款责任属于适用法律错误。在园丁馨苑项目的施工建设过程中，因为工程建设的需要，滨州市光大置业有限公司向被上诉人王建强购买钢材，并且钢材用于该项目建设。两被上诉人之间形成买卖合同关系，根据合同的相对性，钢材款应由滨州市光大置业有限公司偿还。即使认定上诉人是实际施工人，基于合同相对性的基本原则，被上诉人滨州市光大置业有限公司也应偿还钢材款。一审法院判决上诉人直接承担还款责任无法律依据。综上，请求二审法院依法改判，驳回王建强对上诉人的诉讼请求。
被上诉人王建强答辩称，一审法院程序合法，认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人滨州市光大置业有限公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，上诉人借用滨州市光大置业有限公司资质与滨州市瑞安置业有限公司签订建设工程施工合同，上诉人与滨州市光大置业有限公司之间系挂靠关系。首先，从园丁馨苑开发商滨州市瑞安置业有限公司出具的领取工程款和代支材料款明细以及工程最终结算表看，园丁馨苑项目工程款全部由上诉人领走并支配，滨州市光大置业有限公司并没有得到任何款项，也没有对其财务管理与支配。其次，上诉人交纳了挂靠费。2011年10月11日，滨州市光大置业有限公司从开发商滨州市瑞安置业有限公司收到其代扣的园丁馨苑项目部挂靠费5万元，当时上诉人出具收据予以认可。再次，从本案工程开发商滨州市瑞安置业有限公司出具的招投标价表、证人于卫阶、董强和张兆洲的证言看，园丁馨苑项目工程招投标时，上诉人是以滨州市财源建工公司名义中标，这一点上诉人在一审庭审时予以认可。最后，上诉人通过关系以滨州市光大置业有限公司名义施工，整个工程从中标到施工，全部由上诉人一人操作，滨州市光大置业有限公司没有参与。综上，上诉人与滨州市光大置业有限公司之间系挂靠关系，上诉人身份为工程实际施工人。二、一审判决适用法律正确。上诉人的身份为实际施工人，与滨州市光大置业有限公司之间的关系为挂靠关系，上诉人在工程施工过程中购买钢材欠款，由上诉人承担偿还责任，滨州市光大置业有限公司承担连带责任符合法律规定。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案中，各方当事人对因买卖钢材欠被上诉人王建强货款352868元的事实均无异议，因此，本案的争议焦点是上诉人刘旭章以滨州市光大置业有限公司园丁馨苑项目部的名义与被上诉人王建强签订钢材买卖合同并出具欠条的行为是否构成代表被上诉人滨州市光大置业有限公司的职务行为，刘旭章是否应对本案债务承担责任。根据本案现有材料，本院认为，刘旭章以滨州市光大置业有限公司园丁馨苑项目部的名义与被上诉人王建强签订钢材买卖合同并出具欠条的行为不能构成对被上诉人滨州市光大置业有限公司的职务行为，刘旭章应对本案债务承担责任。
首先，从涉案建设工程施工合同的签订过程分析，涉案工程建设方负责招标的董强在一审期间出庭作证称“园丁馨园是刘旭章代表财源建工中标。签订合同前，刘旭章说财源公司管理费过高，所以换成了光大置业”。刘旭章在对该证人的证言质证过程中称：“证人1（董强）是瑞安公司副总经理，具体工作是现场和招标，中标单位是财源建工，因合同原因，由光大签的合同。”因此，从合同签订的过程看，是刘旭章以其他公司的名义中标，后因其他原因，临时以被上诉人滨州市光大置业有限公司的名义签订合同。
其次，从涉案工程款的拨付看，一方面，刘旭章在一审庭审过程中陈述，“前期工程款拨到公司，后期向项目部拨款，项目部没有账户，有往我账户上打的，也有往其他人账户上打的”。对于拨到公司的工程款，被上诉人滨州市光大置业有限公司在庭审中自认收到30万元，且当天被刘旭章领走，刘旭章对此无异议。另一方面，对于被上诉人滨州市光大置业有限公司在一审期间提交的有刘旭章签名的收到工程款的收款收据，刘旭章表示对有其签名的，其均认可。因此，从工程款的实际拨付看，刘旭章也实际受领了工程款。
再次，从刘旭章与滨州市光大置业有限公司的关系看，刘旭章与滨州市光大置业有限公司之间并不存在劳动关系，且刘旭章虽然主张是滨州市光大置业有限公司雇佣其作为涉案工地的项目经理，但并未提交相关证据。
综合以上三点，足以认定涉案建设工程施工过程中，刘旭章借用滨州市光大置业有限公司资质签订合同并施工的事实，刘旭章的身份应当界定为涉案建设工程的实际施工人。因刘旭章的身份是实际施工人，其与滨州市光大置业有限公司之间并不存在劳动关系，刘旭章关于其出具欠条的行为系代表滨州市光大置业有限公司的职务行为的主张不能成立，相应的责任应由刘旭章个人承担。同时，滨州市光大置业有限公司将其建筑资质出借给刘旭章使用，二者之间形成挂靠关系，实质是滨州市光大置业有限公司对其建筑资质的滥用，其行为与被上诉人王建强长期无法收回货款存在关联，应对涉案债务承担连带责任。综上，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7757元，由上诉人刘旭章承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐贵学
审 判 员 王合勇
代理审判员 刘 伟
二〇一四年八月一日
书 记 员 宋 廷