湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终309号
上诉人（原审被告）：中房集团襄阳房地产开发股份有限公司。住所地：湖北省襄阳市。
法定代表人：郭朝晖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡巍，湖北三顾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北杰昆建设工程有限责任公司。住所地：老河口市。
法定代表人：袁海生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑琦红，湖北正音律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张乐乐，男，1991年10月29日生，汉族，住北京市海淀区。系死者张永庆之子。
委托诉讼代理人：彭功平、刘畅，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
原审被告：吴天锋，男，1977年9月12日生，汉族，住襄阳市樊城区。
原审被告：韩建海（曾用名韩军海），男，1975年2月2日生，汉族，住老河口市。
原审被告：李强，男，1989年10月1日生，汉族，住老河口市。
上诉人中房集团襄阳房地产开发股份有限公司（下称中房襄阳公司）、湖北杰昆建设工程有限责任公司（下称杰昆公司）因与被上诉人张乐乐，原审被告吴天锋、韩建海、李强生命权纠纷一案，均不服湖北省老河口市人民法院（2014）鄂老河口民初字第01146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中房襄阳公司的委托诉讼代理人蔡巍，上诉人杰昆公司的委托诉讼代理人郑琦红，被上诉人张乐乐的委托诉讼代理人刘畅到庭参加了诉讼。原审被告吴天锋、韩建海、李强经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。
中房襄阳公司上诉请求：撤销湖北省老河口市人民法院（2014）鄂老河口民初字第01146号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：1.荣绪红于2011年12月16日以死者张永庆之妻的名义代表张永庆与中房襄阳公司签订了和解协议，使张永庆受伤的侵权之债转化为合同之债，合同当事人均已履行义务，该事件已案结事了。张永庆生前违反和解协议约定重新提起诉讼，无事实和法律依据，应予驳回。2.和解协议履行完毕后，张永庆后续伤情与2011年7月的侵权事实之间是否存在因果关系无相关鉴定意见，一审法院认定医疗费、护理费、死亡赔偿金等无事实和法律依据。
杰昆公司上诉请求：撤销湖北省老河口市人民法院（2014）鄂老河口民初字第01146号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，或将本案发回重审；被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1.本案刑事已经判决，民事部分已调解并履行完毕，一审法院受理本案错误。2.一审判决认定赔偿协议有效，协议约定一方违约应支付违约金，被上诉人违约起诉，应承担违约责任。3.张永庆自受伤到死亡期间长达5年多，死亡原因系多因一果，一审判决上诉人支付死亡赔偿金证据不足。4.韩建海的行为并非职务行为，张永庆的证言与杰昆公司无因果关系，侵权人已经判刑并予以赔偿，张永庆的死亡与杰昆公司无因果关系，杰昆公司不应承担赔偿责任。
张乐乐辩称：一审判决符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴天锋未答辩。
韩建海未答辩。
李强未答辩。
张乐乐向一审法院起诉请求：判令赔偿医疗费823074.86元（冲减520000元后剩余303074.86元）、后续治疗费25000元、护理费364400元（1822天×2人×100元）、住院伙食补助费13050元（261天×50元）、营养费91100元（50元×1822天）、误工费114241.9元（1822天×22886元÷365天）、死亡赔偿金541020元（27051元×20年）、丧葬费21608.5元（43217元÷12个月×6个月）、交通费10000元、住宿费5000元、精神损害赔偿金50000元、鉴定费4000元、残疾辅助器具费5000元、近亲属办理丧葬事宜误工、住宿、交通等费用8000元，合计1536703.22元。
一审法院认定事实：2011年7月19日14时许，中房襄阳公司直属三分公司保卫科副科长吴天锋与杰昆公司项目部经理韩建海负责照看“中房公馆壹号”施工场地，杰昆公司司机程斌和老河口市洪山嘴水泥厂销售部推销员李强、王孙喆等人在院内乘凉，技术员高联合在安排工人砌墙。因砌墙妨碍张永庆家通行，当日下午15时许张永庆到院内转了一圈说，你们会砌我会扒。此时高联合劝其回家，约20分钟后，张永庆从家里出来，将正在砌的围墙踢一豁口。吴天锋、韩建海见状前去制止，二人将张永庆推搡到院墙西侧。相互厮打中，张永庆抱住韩建海踢起的腿将其摔倒在地，致韩左胳膊肘处擦伤，吴天锋抓住张永庆的肩膀将其仰面摔倒，导致张永庆后脑勺撞伤和胳膊肘处擦伤。此时，程斌、李强、王孙喆等人从院内朝张永庆跟前走，张永庆爬起来往施工现场南侧园丁××大门口处跑，吴天锋、李强、韩建海等人追撵张永庆，张永庆跑到园丁××大门口处，身体往前搀了一下，低头半蹲在那里。吴天锋撵上后朝张永庆身上蹬了一脚，张永庆左侧身子趴地，吴天锋、韩建海、李强等人往张永庆身上踢踩后转回。之后张永庆被他人扶起来坐在旁边副食店门口。当日下午16时许，派出所接警赶到现场，张永庆再次过去踢墙。
杰昆公司经理袁海生见张永庆受伤即安排公司员工程斌将张永庆送到老河口市第一医院治疗，诊断为：三级脑外伤、左额叶脑挫裂伤伴血肿、左额部枕顶软组织损伤、左额骨骨折。入院行开颅血肿清除术+去骨瓣减压术。于2011年7月28日出院，住院天数9天，支付医疗费35654.80元、门诊医疗费500元，出院医嘱：患者继续上级医院手术治疗。张永庆于出院当日转入襄阳市中心医院住院治疗，诊断为：I颅脑损伤III、左额叶脑挫裂伤并血肿、蛛网膜下腔出血、Ⅱ高血压病3级（极高危组）、III2型糖尿病、急诊行左额叶血肿清除术。于2011年10月9日出院，住院天数73天，支付医疗费45494.95元，出院医嘱：1.注意休息及营养。2.继续语言及肢体功能锻炼、康复治疗。3.一月后来院行颅骨修补术；如有不适随时就诊。2011年10月9日告张永庆入住襄阳市中心医院住院治疗，诊断为：I颅脑损伤（3级）、左额颅骨缺损、II高血压病3级（极高危组）。于2011年10月26日出院，住院天数17天，支付医疗费1974.20元，出院医嘱：1.注意休息及营养。2.一月后门诊复诊：注意保护颅骨缺损区不受撞击，术后3-6个月来院行颅骨修补。3.如有不适随时就诊。2011年11月22日张永庆入住襄阳市中心医院住院治疗，诊断为：左额颅骨缺损、Ⅱ颅脑损伤术后、III高血压病3级（极高危组）、行颅骨修补术。于2011年11月30日出院，住院天数8天，支付医疗费26039.86元，出院医嘱：1.院外加强康复锻炼。2.术后9天来院拆线。3.如有不适随时就诊。2013年3月10日张永庆入住老河口市第一医院住院治疗，诊断为：癫痫持续状态（继发性），多脏器功能衰竭，胸腔积液。于2013年3月12日出院，住院天数2天。2013年3月12日张永庆入住襄阳市中心医院住院治疗，诊断为：1.癫痫持续状态；2.脑外伤术后；3.多器官功能衰竭。于2013年5月16日出院，住院天数64天，支付医疗费471932.55元，出院医嘱：继续康复治疗及间断透析治疗。2013年5月16日张永庆入住襄阳市中心医院住院治疗，诊断为：1.多脏器功能障碍综合症；2.脑外伤术后，癫痫持续状态；3.左侧大脑半球大面积脑梗塞，左枕部血肿；4.肺部感染，急性呼吸衰竭；5.缺血缺氧行脑病；6.泌尿感染；7.气管切开术后。于2013年6月12日出院，住院天数27天，支付医疗费46910.76元，出院医嘱：1.注意休息及营养，建议继续行肢体功能康复训练；2.注意监测肾功能；3.坚持服药，4.如有不适随时就诊。2013年6月12日张永庆入住襄阳市中心医院住院治疗，诊断为：1.左侧大脑半球大面积脑梗塞恢复期；2.多脏器功能障碍综合症；3.脑外伤术后，癫痫持续状态；4.左枕部血肿恢复期；5.肺部感；6.缺血缺氧性脑病；7.气管切开术后。于2013年6月30日出院，住院天数18天，支付医疗费19098.81元。2013年6月30日张永庆入住襄阳市中心医院住院治疗，诊断为：1.左侧大脑半球大面积脑梗塞恢复期；2.多脏器功能障碍综合症；3.脑外伤术后，癫痫持续状态；4.左枕部血肿恢复期；5.缺血缺氧行脑病；6.气管切开术后。于2013年7月26日出院，住院天数26天，支付医疗费15565.24元。出院医嘱：1.注意休息及营养，继续行肢体功能康复训练，避免感冒受凉；2.坚持服药控制癫痫发作；3.如有不适随时就诊。2013年7月26日张永庆入住襄阳市中心医院住院治疗，诊断为：1.左侧大脑半球大面积脑梗塞恢复期；2.多脏器功能障碍综合症；3.脑外伤术后，癫痫持续状态；4.左枕部血肿恢复期；5.缺血缺氧性脑病。于2013年8月12日出院，住院天数17天，支付医疗费9567.50元，出院医嘱：1.建议继续行肢体功能康复训练，注意休息，加强护理，避免感冒受凉；2.坚持服药；3.如有不适随时就诊。
2011年11月4日，张永庆的伤情经襄阳中立法医司法鉴定所作出的[2011]法医鉴字笫4413号法医学鉴定为：一、张永庆颅脑损伤程度，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002标准，分别构成六级、十级伤残。张永庆多等级伤残赔偿附加指数为，一级伤残赔偿总额的52%。二、张永庆后续颅骨修补费用约需人氏币叁万（30000）元左右。张永庆自受伤之日起误工（休息）损失日为210日；护理时间为100日。支付鉴定费1200元。
2011年12月16日，经老河口市公安局主持解决，荣绪红以张永庆之妻的身份作为甲方与乙方韩建海、吴天锋（代理人郑琦红）达成谅解协议：一、本协议签订之日，乙方一次性赔偿甲方伍拾贰万元人民币（含医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通食宿费、住院生活补助及营养费、后续治疗所含的一切费用以及精神抚慰金等所有费用）。二、甲方及家属收到上述赔偿款后，不得再就此事向乙方提出任何要求，不得追究乙方任何责任，甲方不再要求国家行政、司法等部门追究乙方的刑事和民事等任何责任。三、本协议书自签订之日起生效，双方均不得反悔或违约，若一方违约，应当按本协议赔偿金的双倍支付对方违约金。四、本协议一式四份，甲、乙双方各一份，公安及相关部门留存一份。甲方代理人荣绪红签名捺印，乙方代理人郑琦红签名捺印。同日杰昆公司、中房襄阳公司向张永庆出具保证张永庆出入家里通行等书面承诺。
2013年5月27日，张永庆的伤情再次经襄阳中立法医司法鉴定所作出[2013]法医鉴字笫0501号法医学鉴定意见：一、张永庆人身之损伤构成《道标》一个1（一）级伤残.一个III（三）级伤残.一个X（十）级伤残。其多等级伤残综合赔偿指数为一级伤残赔偿总额的111%。二、张永庆自2011年7月19日受伤之日起，所需误工损失日应确定至此次法医学伤残程度鉴定之日的前一日止，即：至2013年5月26日止。三、张永庆自2011年7月19日受伤之日起，需他人护理日数建议确定至此次法医学伤残程度鉴定之日的前一日止，即：至2013年5月26日止，每日需2人护理。自2013年5月27日后需完全护理依赖，每日需2人护理。四、鉴于张永庆人身颅脑严损伤和严重并发症实际情况及现状仍需营养鼻饲进食，张永庆自2011年7月19日受伤后需持续加强营养。五、张永庆自2011年7月19日受伤之日起至2013年5月16日止，先后在老河口市第一医院和襄阳市中心医院神经外科、重症鉴护室共住院6次共173日，其整个病程具有延续性并均与脑外伤直接相关，因此说明张永庆所患继发性癫痫持续状态及其人身脑外伤后遗现状与其在2011年7月19日被致脑外伤存在直接因果关系。六、根据上述张永庆人身颅脑严重损伤和严重并发症实际情况及现状，今后仍需继续进行康复治疗。由于后期康复过程漫长，因目前不能准确预计后期治疗所需医疗费具体数额。张永庆支付鉴定费4000元。
一审中，中房襄阳公司对襄阳中立法医司法鉴定所2013年5月27日作出的[2013]法医鉴字笫0501号法医学鉴定意见书提出异议，要求该鉴定机构鉴定人员出庭质询。法院依据中房襄阳公司的书面申请，于2014年7月1日书面通知襄阳中立法医司法鉴定所指派专业鉴定人员出庭质询。中房襄阳公司对该法医学鉴定意见书中的鉴定时间、地点、鉴定内容等提出质询，襄阳中立法医司法鉴定所主检法医师刘启志、副主任法医师胥连循对该意见书中的鉴定时间、地点、鉴定内容等不能正确释明。2014年11月9日中房襄阳公司书面向法院提出申请，要求对张永庆的伤残程度及护理依赖进行重新鉴定，2015年5月12日一审法院司法技术科组织双方当事人进行抽选鉴定机构，经双方当事人协商选定湖北同济法医学司法鉴定中心进行重新鉴定，经鉴定机构法医学活体检查后，鉴定机构要求被鉴定人张永庆到同济医院或襄阳中心医院住院对其外伤性癫痫进行系统的治疗与观察。其间，因住院医疗费等问题，张永庆未能按鉴定机构要求住院治疗与观察。2016年7月15日张永庆因癫痫，呼吸骤停，经老河口市第一医院抢救无效死亡。2016年7月18日张乐乐以张永庆唯一继承人身份申请参加诉讼并变更诉讼请求。
一审另查明：荣绪红与张永庆于2000年7月离婚。婚生子张乐乐随张永庆生活，婚前婚后财产归张永庆所有。
一审法院认为：公民享有生命健康权，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。本案中吴天锋，韩建海、李强因张永庆为自家门前道路通行问题，将杰昆公司、中房襄阳公司“中房公馆壹号”施工场地围墙踢一豁口，发生相互撕打，造成张永庆受伤致残。吴天锋、韩建海、李强应承担主要责任，张永庆应承担次要责任。吴天锋系中房襄阳公司职工、韩建海系杰昆公司职工，依据侵权责任法规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，李强致伤张永庆人身受到损害，应由其本人承担赔偿责任。2011年12月16日经老河口市公安局主持解决，荣绪红代表张永庆与韩建海、吴天锋达成谅解协议，吴天锋、韩建海一次性赔偿张永庆520000元，该协议系双方当事人的真实意思表示，真实、客观、合法，法院予以采信。因该协议签订是在张永庆治疗过程中，且涉及吴天锋、韩建海是否负刑事责任的情况下签订的，故该协议不影响张永庆的后续治疗及本案的审理。襄阳中立法医司法鉴定所作出[2011]法医鉴字第4413号法医学鉴定意见时系张永庆伤情正在接受治疗过程中，该鉴定意见书，不能作为张永庆损伤程度最终依据。襄阳中立法医司法鉴定所2013年5月27日作出的[2013]法医鉴字第0501号法医学鉴定意见，系张永庆伤情加重反复发作，单方委托作出的鉴定意见书，该鉴定的受托时间、受理日期、鉴定时间及鉴定内容等鉴定人员未作出合理释明，该鉴定意见书效力待定。张永庆于2016年7月15日因癫痫，呼吸骤停，经老河口市第一医院抢救无效死亡。张乐乐作为张永庆唯一法定继承人参加诉讼并变更诉讼请求，符合相关法律规定，故法院对该鉴定意见书不予采信。综上所述，张永庆从受伤后整个病程具有延续性并均与脑外伤直接相关，一直不断连续在医院住院治疗，故张永庆所患继发性癫痫持续状态及其人身脑外伤后遗现状与其被致脑外伤存在直接因果关系。中房襄阳公司、杰昆公司、李强理应给予张乐乐合理、合法的赔偿。张乐乐诉请的各项赔偿应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》参照《2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算。张乐乐诉请的医疗费672738.67元、误工费114241.9元（1822天×22886元÷365天）、住院伙食补助费13050元（261天×50元）、死亡赔偿金541020元（27051元×20年）、丧葬费21608.5元（43217元÷12个月×6个月），交通费和住宿费10000元、鉴定费4000元，符合法律规定，法院予以支持。张乐乐要求赔偿营养费91100元，无法律规定，应每日按20元计算，住院261天，营养费为5220元（261天×20元）。张乐乐要求赔偿护理费364400元（1822天×2人×100元），因未提供护理人员的工资收入证明及医疗机构确定的2人护理的意见，故张乐乐要求赔偿护理费应按1人护理计算，应依据《2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，居民服务、修理和其他服务业计算，护理费为155434.07元（31138元÷365天×1822天）。张乐乐要求赔偿后续治疗费25000元，因系老河口市第二医院住院预收票据，法院不予支持。张乐乐要求赔偿精神损害赔偿金50000元，法院根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为所造成的后果、侵权人获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等酌定20000元。张乐乐要求赔偿残疾辅助器具费5000元，因无证据证明，法院不予支持。张乐乐要求赔偿近亲属办理丧葬事宜误工、住宿、交通费用8000元，因无证据证明，法院不予采信。以上合计1557313.14元，由张乐乐承担20%即311462.63元，中房襄阳公司、杰昆公司、李强承担80%即1245850.51元，冲减韩建海、吴天锋已支付医疗费等费用520000元，剩余款为725850.51元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条、第六条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款、第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定，判决：一、中房襄阳公司、杰昆公司、李强共同承担赔偿张乐乐医疗费等费用725850.51元。于本判决书生效后十日内一次性付清。二、驳回张乐乐的其他诉讼请求。案件受理费8000元，由中房襄阳公司、杰昆公司、李强负担6400元，张乐乐负担1600元。
一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
针对上诉人中房襄阳公司与上诉人杰昆公司的上诉请求和理由，本院归纳二审的争议焦点如下：一、受害人张永庆家属与吴天锋、韩建海签订协议后，是否能向二上诉人主张权利；二、张永庆的死亡后果与吴天锋、韩建海等人的侵权行为是否存在因果关系；三、韩建海的行为是否为职务行为，杰昆公司应否对此承担赔偿责任；四、一审判决认定的医疗费、护理费、死亡赔偿金等是否符合法律规定。
关于受害人张永庆家属与吴天锋、韩建海签订协议后，是否能向二上诉人主张权利的问题，本院认为，上述协议是吴天锋、韩建海为获得受害人谅解、争取刑事部分从轻处罚而与受害人家属自愿协商签订，协议仅对双方当事人有约束力。上诉人中房襄阳公司与上诉人杰昆公司均非上述协议的当事人，且协议未约定受害人不得向二上诉人主张权利，一审判决上诉人中房襄阳公司与杰昆公司对超出协议赔偿金额的部分承担责任不违反法律规定。
关于张永庆的死亡后果与吴天锋、韩建海等人的侵权行为是否存在因果关系的问题，本院认为，张永庆在2011年7月19日与吴天锋、李强、韩建海等人发生肢体冲突，并造成三级脑外伤、左额叶脑、左额部枕顶等部位受伤，此后至2016年7月15日因癫痫、呼吸骤停死亡，期间先后住院数次，治疗过程具有持续性，且诊断治疗部位均与上述脑外伤及受伤部位相关。一审认定张永庆的死亡与其被致脑外伤存在直接因果关系符合本案实际。上诉人中房襄阳公司与上诉人杰昆公司均主张死亡原因与侵权行为不存在因果关系无证据印证，本院不予支持。
关于韩建海的行为是否为职务行为，杰昆公司应否因此而承担赔偿责任的问题，本院认为，本案纠纷发生时，韩建海作为杰昆公司的项目部经理负责照看工地，为制止张永庆拆毁围墙而与张永庆发生肢体冲突。虽然该冲突不是由杰昆公司安排指示，但韩建海是在履行工作任务过程中对他人造成损害，其行为与职务有内在联系，故杰昆公司作为用人单位应当对韩建海的侵权行为承担赔偿责任。
关于赔偿金额问题，本院认为，关于医疗费，受害人提供了张永庆生前住院产生的相关票据，应予支持。关于护理费，张永庆在襄阳市中心医院的就诊记录显示，其在治疗前期存在运动性失语、右侧肢体偏瘫、肢体活动差等症状，治疗后期出现严重智力缺损、癫痫等严重并发症状，病程发展日趋严重，日常生活自理能力必然受限。一审判决结合张永庆的病情支持其护理费并无不当。关于死亡赔偿金，本院认为，吴天锋等人侵权行为直接造成张永庆脑外伤等损害，张永庆的死亡后果与此有直接因果关系，一审判决支持死亡赔偿金既符合本案实际，亦符合法律规定。上诉人中房襄阳公司关于对医疗费、护理费、死亡赔偿金等不应支持的上诉请求本院不予支持。
综上，上诉人中房襄阳公司与上诉人杰昆公司的上诉理由和请求不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7860元，由上诉人中房襄阳公司、杰昆公司各承担3930元。
本判决为终审判决。
审判长 王正臣
审判员 柳 莉
审判员 王定强
二〇一七年六月九日
书记员 王雅迪