广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第373号
上诉人（一审原告）柳州丽笙酒店有限公司，住所地：广西柳州市桂中大道南端2号阳光100城市广场1号楼（负2至5层、14-26层）。
法定代表人刘朝晖，该公司董事长。
委托代理人黄锐，广西景耀律师事务所律师。
委托代理人兰齐，广西景耀律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）王易玲，1977年l1月19日出生，
委托代理人周县鼎，广西正泰和律师事务所律师。
上诉人柳州丽笙酒店有限公司因劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2014）城中民一初字第2030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法组成由审判员王智勤担任审判长，代理审判员余深、李枚参加的合议庭，于2015年10月22日公开开庭审理了本案。代书记员曾金泉担任记录。上诉人柳州丽笙酒店有限公司的委托代理人黄锐、被上诉人王易玲的委托代理人周县鼎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结.
一审法院经审理查明，2011年9月1日至2014年4月22日期间双方存在劳动关系，2014年4月22日双方终结劳动关系。双方对终结劳动关系的原因存在争议，王易玲认为柳州丽笙酒店有限公司单方违法解除与其劳动关系，柳州丽笙酒店有限公司则认为系合法解除与王易玲的劳动关系。双方劳动关系存续期间，签订有合同期限自2011年9月1日至2013年9月1日的劳动合同，合同的第四条第（一）项约定王易玲正常工作时间的工资按第1种形式执行，王易玲的工资为税前月薪人民币6000元；第十二条第（三）项第（C）款约定合同期内，严重失职，营私舞弊，给甲方（柳州丽笙酒店有限公司）造成重大损害的，甲方（柳州丽笙酒店有限公司）可终止合同或辞退乙方（王易玲）。2013年1月起王易玲工资调整为6300元。2013年9月5日双方签订续订劳动合同，约定合同期限自2013年9月1日至2015年8月31日，并约定续订劳动合同条款参照前劳动合同条款执行。2013年12月3日王易玲非因工受伤，该日至12月10日在柳州市人民医院住院治疗，出院后亦在家养伤，一直未为柳州丽笙酒店有限公司提供劳动。柳州丽笙酒店有限公司认为王易玲将其个人销售额并入证人王某销售帐上，王某得到该部分提成后再返还给王易玲，严重违反了柳州丽笙酒店有限公司的员工手册的规定，故柳州丽笙酒店有限公司向王易玲发出解除劳动合同的通知，以王易玲个人销售提成存在弄虚作假、营私舞弊的严重问题，并给柳州丽笙酒店有限公司造成损失为由，依据《劳动法》第三十九条第三款及双方签订的劳动的劳动合同第十二条第（三）款（C）条款约定解除与王易玲劳动关系，生效日期为2014年4月22日。柳州丽笙酒店有限公司提供的王易玲本人所写的关于提成事宜说明王易玲亦自述其为了持平本部门会籍顾问手上所管理的顾客达到均衡，其把接手的会员给到王某管理，但业绩与提成均是王某的。柳州丽笙酒店有限公司未发放王易玲2014年1月至4月22日期间的工资。王易玲提供的2013年12月工资单记载柳州丽笙酒店有限公司该月应发工资为8022.54元，实发工资为6854.49元；2013年王易玲各月份到账工资一览记载其2013年4月至12月的工资分别为8314.6元、10007.6元、11245元、9490.4元、9239元、9106元、7557.7元、12119.2元、8022.54元。柳州丽笙酒店有限公司提供的2013年12月工资发放记录打印件记载柳州丽笙酒店有限公司发放王易玲该月工资6854.49元，王易玲认可该记录的真实性，但不认可收到2013年12月工资。另查明，王易玲于2014年5月30以柳州丽笙酒店有限公司为被申请人向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、被申请人支付申请人2013年12月2014年5月底薪工资37800元，并加付100%赔偿金37800元；2、被申请人支付申请人2013年12月至2014年5月期间会所整月会籍总额提成29837元；3、确认被申请人向申请人作出的《解除劳动合同的通知》违法；4、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金50940元；5、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金25470元；6、被申请人支付申请人2013年12月2014年5月期间失业保险赔偿金5040元（劳动仲裁中王易玲撤回上述第5、6项）。2014年10月22日柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）柳劳人仲裁字第524号裁决书，裁决1、确认被申请人向申请人发出的解约通知书违法。2、被申请人应在本裁决生效之日起五日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金46752.4元。3、被申请人应在本裁决生效之日起五日内支付申请人2014年1月至2014年3月3日期间的病历假期工资合计9022.76元。4、申请人提出的其他仲裁请求均缺乏依据，不予支持。柳州丽笙酒店有限公司不服（2014）柳劳人仲裁字第524号裁决书诉至法院酿成本诉，王易玲未在法定期限内诉至法院.
一审法院审理认为，劳动关系的建立和解除应当严格按照法律法规和双方劳动合同进行。本案中，柳州丽笙酒店有限公司以王易玲在销售提成中弄虚作假，营私舞弊为由，依照《劳动合同法》第三十九条第三款、双方《劳动合同》第十二条第（三）款的约定解除与王易玲的劳动关系。该院认为柳州丽笙酒店有限公司以上述理由和法律依据发出《解约通知书》，解除与王易玲的劳动关系不符合法律规定和双方《劳动合同》约定，属违法解除，理由如下：1、王易玲将自身业绩归至证人王某名下，证人王某取得王易玲发放的提成后再与王易玲进行分配属于其处分自身财产的个人行为，法律和柳州丽笙酒店有限公司自行制定规章中并未明确禁止上述行为，法无禁止即自由；2、双方《劳动合同》第十二条第（三）款约定“严重失职，营私舞弊，给酒店利益造成重大损害的，可以辞退”，根据该约定，辞退劳动者需同时满足失职舞弊和给酒店利益造成重大损害两个条件，柳州丽笙酒店有限公司称王易玲在提成中存在舞弊，提成来自于酒店收益，劳动者得到的提成只是酒店收益的极小部分，无收益则无提成，酒店在有收益发放提成的情况下并不存在损失。关于违法解除劳动关系赔偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，柳州丽笙酒店有限公司违法解除与王易玲的劳动关系，应以王易玲解除劳动关系前12个月的月平均工资为基数支付王易玲违法解除劳动合同赔偿金46752.40元［（8314.6元＋10007.6元＋11245元＋9490.4元＋9239元＋9106元＋7557.7元＋12119.2元＋8022.54元＋8402.76元）÷12个月×3个月×2倍］。关于王易玲病伤假期工资问题，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗规定》第三条第（一）项，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题》第59条和《中华人民共和国劳动保险条例实施细则》第十六条的规定，王易玲在柳州丽笙酒店有限公司处享有的非因工负伤医疗期为三个月，2013年1月起王易玲的月工资调整为6300元，因此，2013年12月3日至2014年3月3日期间柳州丽笙酒店有限公司应以6300元为基数支付王易玲病假期工资，柳州丽笙酒店有限公司已支付王易玲2013年12月工资，故柳州丽笙酒店有限公司还应支付王易玲2013年1月至2014年3月3日期间的病伤假期工资9022.76元（6300元×70%×2个月＋6300元×70%÷21.75天×1天）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《企业职工患病或非因工负伤医疗规定》第三条第（一）项，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题》第59条和《中华人民共和国劳动保险条例实施细则》第十六条的规定，判决如下：一、柳州丽笙酒店有限公司向王易玲发出的《解约通知书》违法；二、柳州丽笙酒店有限公司支付王易玲违法解除劳动合同赔偿金46752.40元；三、柳州丽笙酒店有限公司支付王易玲2014年1月至2014年3月3日期间的病伤假期工资合计9022.76元；四、驳回柳州丽笙酒店有限公司的诉讼请求。案件受理费10元（柳州丽笙酒店有限公司已预交），由柳州丽笙酒店有限公司负担。
上诉人柳州丽笙酒店有限公司不服一审判决，上诉称，被上诉人2013年12月3日在家非因公受伤，2013年12月4日至2014年4月22日劳动关系终止之日止未到单位上班，未提供任何劳动。被上诉人未提供劳动期间，上诉人经调查发现，被上诉人在劳动关系存续期间营私舞弊，在个人销售提成中弄虚作假，严重失职，违反《劳动合同法》、单位规章制度及劳动合同约定，对上诉人正常经营管理造成重大影响，以上均有证人及多项证据证实，经多次约谈，被上诉人均拒绝前往上诉人处面谈，医疗期结束后亦拒绝正常上班，无奈之下上诉人只得依法解除劳动合同。上诉人系知名国际品牌五星级大酒店，以诚信为根基，视制度为生命，从上诉人的企业类型、规模、商誉以及被上诉人弄虚作假的不诚实行为对以服务为经营核心的上诉人的日常经营管理所造成的重大冲击及恶劣影响来看，构成重大损害。现请求二审法院依法撤销柳州市城中区人民法院作出的（2014）城中民一初字第2030号民事判决，改判上诉人向被上诉人发出的《解约通知书》合法、上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动赔偿金46752.4元（二审庭审中撤回了对一审判决第三项的上诉请求）；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王易玲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
双方对一审查明的事实均无异议，均未提交新证据，故本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，被上诉人王易玲与证人王某的个人月销售提成标准一致：1-50000元为2%、50001-100000元为3%、100000元以上为5%。
综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：上诉人向王易玲发出的《解约通知书》是否违法，上诉人是否应当支付王易玲违法解除劳动合同赔偿金46752.40元。
本院认为，上诉人向王易玲发出的《解约通知书》所载明的解除劳动合同的理由为《劳动合同法》第三十九条第三款：“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”以及劳动合同中的约定“严重失职、营私舞弊，给甲方（上诉人）利益造成重大损害的”，可见上诉人合法解除劳动合同必须同时满足“严重失职、营私舞弊”和“造成重大损害”这两个条件。根据劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第87条之规定：“……重大损害，应由企业内部规章来规定，不便于在全国对其作统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同……根据企业类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的“重大损害”进行认定”，可见重大损害应由上诉人的内部规章制度来规定并根据企业类型、规模和损害程度等来认定，然而，上诉人所提供的内部规章制度并未对何种情况下造成“重大损害”作出明确的规定。王易玲将自己的业绩合并到他人项下虽然会增加上诉人向其内部员工发放的提成奖励（累进提成比例变化带来的差额），但该提成奖励来自员工业绩给上诉人带来的收益，仅占该收益的极小部分，且上诉人也未能举证王易玲从该行为中多获取的提成奖励数额。此外，并无证据证明王易玲对业绩本身有造假行为，王易玲合并业绩的行为并未对上诉人外部的商誉、营业等方面造成损害。综上，本院认定本案中王易玲将自己的业绩合并到他人项下的行为不当，增加了上诉人向其内部员工发放的提成奖励，但并未给上诉人造成“重大损害”，故一审法院认定上诉人向王易玲发出的《解约通知书》违法并在此基础上判令上诉人支付王易玲违法解除劳动合同赔偿金46752.40元并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人柳州丽笙酒店有限公司已预交），由上诉人柳州丽笙酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王智勤
代理审判员 余 深
代理审判员 李 枚
二〇一五年十一月十七日
代书 记员 曾金泉