中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）知行字第21号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：雀巢产品有限公司，住所地：瑞士联邦沃韦·安德列·多·维尔·德佩尔斯大�。
法定代表人：梅德·让-皮埃尔。
委托代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。
委托代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：开平味事达调味品有限公司，住所地：中华人民共和国广东省开平市三埠区新昌立新南路8号。
法定代表人：邹彤，该公司董事长。
委托代理人：左玉国，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人：田龙，北京市联德律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：许建明，该委员会干部。
再审申请人雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）因与被申请人开平味事达调味品有限公司（简称味事达公司）、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决，向本院申请再审。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
雀巢公司申请再审称：一、争议商标（见附图）为数种要素相结合，包括特殊的瓶型与特定颜色，区别于常用瓶型，具有当然的显著性，二审判决对此认定事实错误。雀巢公司非常重视争议商标的注册，在中国商标法2001年修改允许注册立体商标后，即于2002年3月向中国申请领土延伸保护。在此之前确有少部分企业使用与争议商标相近似的瓶型，但均属于抄袭、模仿雀巢公司产品瓶型，不应成为阻碍雀巢公司商标注册的因素。雀巢公司100多年来在世界各地，包括中国大陆，在调味品产品上均唯一使用争议商标瓶型，为广大消费者所熟悉。争议商标瓶型并非是市场上调味品常用瓶型，相反，由于其造价成本较高、运输不便，许多生产商并不选择此种瓶型作为包装。争议商标的注册不会损害任何公众利益。二审判决认定使用涉案瓶型相近似包装的“主体众多、数量庞大”，没有证据支持。二审判决认为“即使雀巢公司在争议商标注册前后对争议商标进行了实际使用，也难以通过该使用行为使争议商标获得注册所需要的显著特征。”该认定实际上排除了雀巢公司通过使用获得显著性的可能性，缺乏法律依据。二、雀巢公司在二审期间提交了多达77份证据以证明争议商标经使用后，显著性被进一步强化，与雀巢公司形成了稳定的对应关系和特定的识别联系。上述证据经过二审法庭调查和质证，在判决中却未作任何评论，违反相关法律规定。三、争议商标本身具有作为商标获得注册的显著性，通过长期大量的使用，已�与雀巢公司形成了稳定的对应关系，二审判决认定其没有显著性属于适用法律错误。综上，请求撤销二审判决，维持商标评审委员会（2010）第15921号重审第00789号《关于国际注册第640537号“三维标志”商标争议裁定书》。
争议商标
味事达公司提交答辩意见认为：一、争议商标本身无法起到区分商品来源的作用，二审判决认定事实清楚。根据中国相关公众的认知习惯，商品包装类三维标志的固有含义是商品的包装，而不是商标来源的标志。故包装即使是新的包装，相关公众也仅会认为该包装较为“新颖”而已，并不会因此而马上将其作为商标来认知。如果按照雀巢公司所主张，只要是独创设计的商品包装本身就具有作为商标保护的显著性，都可以作为立体商标注册，这样立体商标制度就完全取代了外观设计制度，显然颠覆了现有的知识产权制度体系，背离了知识产权制度通过一定期限的保护来鼓励创新的初衷。二、争议商标并未通过使用获得区分商品来源的显著性，二审判决对此的认定有事实根据。味事达公司自1983年即开始在中国大陆使用涉案瓶型，上个世纪90年代中国大陆众多企业使用涉案瓶型，雀巢公司1997年之后才在中国大陆使用涉案瓶型。可见，味事达公司和其他使用涉案瓶型的企业并不侵犯雀巢公司任何合法权利，雀巢公司称为“抄袭、模仿”无事实和法律依据。商标指定使用商品所属行业的实际使用情况是判断商标显著性的重要因素，众多企业的长期合法使用，已经使涉案瓶型成为中高端酱油的常用包装，这一事实进一步强化了相关公众对争议商标所涉瓶型为包装物的固有含义的认知。雀巢公司的少量使用证据不足以证明中国广大消费者已将涉案瓶型与雀巢公司建立起了特定的对应识别联系，不能证明通过使用获得显著性。三、雀巢公司在二审中提交的证据并非商标评审委员会作出具体行政行为的依据，且本案历经多个程序，雀巢公司有足够的时间搜集和提交证据，其怠于履行举证义务，迟至重审二审行政诉讼程序中提交证据且没有任何正当理由，二审法院理应不予采信。且二审庭审调查充分表明雀巢公司二审所提交的证据对于本案判断不产生实质性影响。综上，请求驳回雀巢公司的再审申请。
商标评审委员会提交答辩意见认为：本案一审、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审查认为，根据雀巢公司的申请再审理由，本案争议焦点在于争议商标的注册是否符合《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第十一条的规定，即争议商标是否具有作为商标注册的固有显著性或者经过使用获得了显著性。
关于争议商标是否具有固有显著性的问题。雀巢公司认为涉案瓶型经过特殊设计，且有指定颜色，是雀巢公司独创，已使用100多年，具有当然的显著性。作为商品包装的三维标志，由于其具有实用因素，其在设计上具有一定的独特性并不当然表明其具有作为商标所需的显著性，应当以相关公众的一般认识，判断其是否能区别产品的来源。本案中，争议商标指定使用的“调味品”是普通消费者熟悉的日常用品，在争议商标申请领土延伸保护之前，市场上已存在与争议商标瓶型近似的同类商品的包装，且由于2001年修改前的商标法并未有三维标志可申请注册商标的相关规定，故相关公众不会将其作为区分不同商品来源的标志，一、二审法院认为争议商标不具有固有的显著性是正确的。
关于争议商标是否通过使用获得了显著性的问题。一、二审法院查明的事实表明，味事达公司及其关联公司至迟于1983年即开始使用与争议商标近似的“棕色方形瓶”作为产品的包装，持续使用多年并进行大量广告宣传，使用该包装的“味极鲜”酱油有很高的市场占有率。在争议商标申请日（2000年3月）之前，有不同主体的外观设计专利中亦显示了与争议商标近似的包装瓶。国内多家知名的调味品生产企业使用与争议商标近似的棕色（或透明）方形瓶作为液体调味产品的容器和外包装。雀巢公司提交的证据显示其产品最早在中国大陆地区进行销售是1997年，晚于味事达公司及其他同行业企业。雀巢公司称“在先的使用均属对其争议商标瓶型的抄袭、模仿”，缺乏事实和法律依据。雀巢公司称其争议商标瓶型已使用100多年，但在其他国家和地区的使用不能使得该标志在中国大陆消费者心目中产生可以成为商标的显著性。一、二审法院关于“大量同行业企业使用近似的瓶型作为调味品包装这一事实进一步�化了争议商标瓶型仅是商品包装这一认知”的认定正确。在此基础上，一、二审法院认为雀巢公司所提交的证据不足以克服相关公众的上述认知，从而不足以获得注册商标所需的显著性正确。本案为行政诉讼，雀巢公司在二审提交证据，二审法院不予采信并无不当。况且，在证据中能够体现争议商标瓶型的雀巢公司广告中，其所展示的均为附加了“Maggi美极鲜味汁”标志的产品，并未单独显示争议商标所涉瓶型或者以其他方式向消费者说明该瓶型本身亦为指示商品来源的标志，相关公众难以将所涉瓶型单独认知为商标。雀巢公司另主张涉案瓶型造价成本高、运输不便，并不特别适宜作为产品包装，但并未进行相关举证，不影响对争议商标是否通过使用获得显著性的判断，本院对该主张不予支持。
综上，雀巢公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第�十三条第二款和《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回雀巢产品有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 钱小红
代理审判员 董晓敏
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 曹佳音