河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）周民终字第968号
上诉人（原审被告）麻永顺，男，1968年2月5日出生，汉族，住太康县。
委托代理人高超，河南阳夏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑州市市政工程总公司。住所地：郑州市。
法定代表人多化勇，该公司总经理。
委托代理人崔荣霄，金博大律师事务所律师。
委托代理人张照芳，男，1968年5月15日出生，汉族，住郑州市二七区。
被上诉人（原审原告）李云齐，男，1962年9月28日出生，汉族，住淮阳县。
被上诉人（原审原告）张洪彬，男，1954年6月11日出生，汉族，住淮阳县。
委托代理人符新晖，河南众望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何永胜，男，1974年8月2日出生，汉族，住周口市川汇区。
上诉人麻永顺、上诉人郑州市市政工程总公司（以下简称郑州市政公司）因与被上诉人李云齐、张洪彬、被上诉人何永胜劳务合同纠纷一案，不服川汇区人民法院（2013）川民初字第00393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人麻永顺及其委托代理人高超、上诉人郑州市政公司委托代理人崔荣霄、张照芳、被上诉人李云齐、张洪彬委托代理人符新晖到庭参加诉讼，被上诉人何永胜经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年5月31日，麻永顺、何永胜及郑伟借用郑州市政公司建设资质以郑州市政公司的名义与洛阳高新区六期开发建设指挥部签订建设工程施工合同一份，合伙承建位于洛阳高新开发区洛阳市高新区河洛路（安康路-
积翠路）改扩建工程（第二标段）的道路、雨、污水管道、路灯基础工程，合同总造价为10361195.03元，审定决算值为10271514.25元。麻永顺、何永胜和郑伟合伙承包上述工程后将其中的劳务工程发包给李云齐和张洪彬进行施工，双方口头约定按施工工程量总价款的10%计算劳务价款。2010年12月14日，麻永顺、何永胜与郑伟达成协议，郑伟自愿退出合伙关系，退出何洛路改扩建工程第二标段的建设工程。在工程施工过程中，麻永顺、何永胜又将其中的部分工程发包给其他几个施工队进行施工。经核实，杨孝宾、蔡辉、李军卫施工队施工部分的工程量总价款为63264元；洛阳天泽道路建筑工程有限公司与李成、张建鹏承接施工部分的工程量总价款为4239954元；郑景智施工部分的工程量总价款为39590元；刘建明施工部分的工程量总价款为497010元；王东在该工程中施工部分的工程量总价款为10057.54元。其中洛阳高新区六期开发建设指挥部作为发包方供给该工程材料款为1866349.04元。后该工程进行了追加，合同外变更签证部分审定决算值为2968814.59元，合同外变更签证部分决算的定额人工费为427319.09元。另查明：郑州市政公司与麻永顺、何永胜双方约定，麻永顺和何永胜借用郑州市政公司建设资质，需按工程决算款减去发包供材料款的百分之三向郑州市政公司交纳管理费，应交管理费365088.87元，2012年2月9日前已经交纳管理费120000元。麻永顺与何永胜于2012年2月9日签订的河洛路工程盈亏情况上显示：何永胜付给麻永顺783299.09元，洛阳河洛路改扩建工程二标的一切债权债务及工程维修等事项与何永胜无关（此款包括亏损款558004.64÷2=279002.32元），何永胜、麻永顺以后再无经济纠纷。2013年3月9日，麻永顺向郑州市政公司所出具的证明显示，郑州市政公司已经把应支付麻永顺的工程款全部支付完。洛阳市高新区河洛路改建工程二标经验收为优良工程。经核实，李云齐、张洪彬共从麻永顺和何永胜处领取劳务款540880元。
原审认为：李云齐、张洪彬参与了本案所涉工程大部分工程的施工，且麻永顺和何永胜也认可向李云齐、张洪彬履行过工程劳务款，李云齐、张洪彬作为本案诉请工程劳务款的主体并无不当。麻永顺和何永胜是洛阳市高新区河洛路改扩建工程二标工程（含变更签订部分）的实际施工人，是该工程施工方权利义务的实际承受者，其作为实际债务人应承担所拖欠李云齐、张洪彬工程劳务款的清偿责任。郑州市政公司违反法律的强制性规定违法出借资质，存在过错，且其作为有建筑资质的企业法人，在出借资质收取管理费、取得利益的同时，应当清楚并承担其出借资质可能带来的风险和不利法律后果。郑州市政公司出借资质的行为与李云齐、张洪彬工程劳务款未得到清偿具有因果关系，其作为法律意义上的债务人应对麻永顺和何永胜因该工程对外所欠债务承担连带清偿责任。何永胜是否退出合伙及何永胜和麻永顺是否约定退伙后一切债权债务与何永胜无关，依法均不能免除何永胜对李云齐、张洪彬工程劳务款的清偿义务，何永胜辩称理由依法不能成立。关于劳务款的计算问题，李云齐、张洪彬主张按合同价的10%计算，麻永顺、何永胜主张按施工工程量价款的10%计算，因该工程除李云齐、张洪彬外还有施工单位和人员进行施工，从公平合理角度考量，应按施工工程量价款部分的10%计算劳务报酬。因工程量是建筑材料与劳务的结合，不能简单地把劳务和建筑材料分开来计算劳务款，麻永顺主张发包方供料款应从工程总造价中扣除后再按10%来计算劳务报酬明显有失公平，也不符合常理。麻永顺、何永胜另主张变更签证部分按杂工计算没有依据，同样的工程，同样的施工人员也应按同样标准给付劳务报酬，故麻永顺上述两项辩称主张，不予支持。李云齐、张洪彬主张其收取的劳务款中的136000元为杂工费，不含在总的工程劳务款中，此部分不在起诉之列，该主张无证据证明，不予支持。李云齐、张洪彬完成的施工工程总价款为8637295.8元（该工程工程量最终造价13487171.34元-其他施工单位和施工人员完成工程总价款4849875.5元），麻永顺、何永胜应给付李云齐、张洪彬工程劳务款为863729.58元，已给付540880元，还应给付322849.58元。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十七条；《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项；《最高人民法院关于适用〈中华人民共国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条、第五十二条的规定，判决：一、麻永顺和何永胜应于判决书生效后十日内共同连带给付李云齐和张洪彬工程劳务款322849.58元及利息（利息从2011年6月9日开始计算，算至付清全部劳务款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、郑州市政公司对上述判决第一项麻永顺和何永胜应向李云齐和张洪彬履行给付的工程劳务款322849.58元及利息承担连带清偿责任。履行期限同上述判决第一项麻永顺和何永胜的履行期限。三、上述判决一、二项，如被告方逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间债务利息。四、驳回李云齐和张洪彬的其它诉讼请求。案件受理费13237元，由李云齐、张洪彬共同承担6994元，麻永顺、何永胜、郑州市政公司共同承担6243元。
上诉人麻永顺不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销川汇区人民法院（2013）川民初字第00393号民事判决，驳回李云齐、张洪彬的诉讼请求。其上诉理由为：一、原审判决认定事实有误。变更签证部分，双方协商的是杂工计算劳务报酬，而原审法院却认为应按合同部分同一计算；认定甲方供材部分不应扣除。二、2012年2月9日三方当事人已把所有的劳务费均清算完毕。三、真正原因是由于何永胜占有了260万元工程款。
上诉人郑州市政公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销川汇区人民法院（2013）川民初字第00393号民事判决，改判郑州市政公司不承担责任。其上诉理由为：一、一审判决没有事实依据。李云齐、张洪彬主张其与何永胜、麻永顺之间约定承包洛阳河洛路改扩建工程的劳务工程，约定劳务款按该工程合同价的10%计算，没有提供任何证据，何永胜、麻永顺对此并不认同。李云齐、张洪彬没有任何证据可以证明参与了那些部分工程。二、判决承担连带责任没有法律依据。借用资质是不参与工程的施工管理，只是将公司资质借用他人，但本案市政公司先后向工地派遣了十几名工程技术人员参与工程的施工管理，并且有部分工程是直接与其他承包方进行直接结算。后来由于麻永顺施工做的很好，市政公司才将整个工程转包给麻永顺。虽然麻永顺当时没有资质，但因为工程完工且验收合格，工程价款的结算应按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款的规定，郑州市政公司已将所有工程款与麻永顺结清，不应承担支付工程款责任。
被上诉人李云齐、张洪彬答辩称：一、麻永顺、何永胜与李云齐、张洪彬之间的口头工程劳务分包合同为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，李云齐、张洪彬作为工程劳务分包合同承包人，是一名个体承包经营户，未取得建筑劳务施工资质，应依法认定双方的口头工程劳务分包合同为无效合同。二、李云齐、张洪彬作为工程实际施工人，已完成工程施工，并经竣工验收合格交付使用，床永顺、何永胜依法应支付工程欠款322849.58元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。建设工程合同无效后，只能使用折价补偿方式。在本案中，双方达成的口头工程劳务合同虽无效，但已实际完成施工，并交付使用多年，应支付相应工程款。本案中，按照该工程发包方和承包方的决算汇总，该工程的最终造价为13487171.34元。在一审庭审中，双方均认可工程劳务款按合同价的10%计算。因此，合同内工程劳务款应按合同价审定决算值10271514.25元计算。对于合同外变更签证部分，由于双方未约定工程劳务价款结算方法，劳务款依法应据实结算。合同内工程款10271514.25元再减除未施工的工程款4849875.5元，余5421638.75元，合同内劳务款按10%计算为542163.87元。加上合同外变更签证劳务款420000元，合计962163.87元。麻永顺已支付工程款540880元，余工程劳务款421283.87元，应由麻永顺、何永胜支付，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。对于合同外变更签证部分据实结算工程劳务款为420000元，明显高于双方合同内约定的劳务款296881.45元（按工程变更签证审定决算值2968814.59元的10%计算），导致双方利益失衡，原审法院为平衡双方当事人的利益，公平处理本案，对合同内和合同外变更签证部分劳务款统一按工程审定造价的10%计算，符合合同目的。三、郑州市政公司违法出借建筑资质给麻永顺、何永胜，并收取3%的管理费，依法应对工程劳务欠款承担连带清偿责任。
本院经审理查明，一审庭审中，麻永顺、何永胜对李云齐、张洪彬完成的劳务量为其他工程队完成工程量后的剩余工程量，结算方式为所完成工程量的10%，予以认可。其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，李云齐、张洪彬为麻永顺、何永胜承包的工程提供劳务，双方认可，且李云齐、张洪彬已完成所承包的劳务工程，其向麻永顺、何永胜主张应得的劳务款，于法有据，应予支持。由于麻永顺、何永胜认可除其他工程队所完成的工程量外，均为李云齐、张洪彬完成的工程量，结算方式为所完成工程量的10%，故对当事人认可的事实，本院予以确认。原审判决据此计算李云齐、张洪彬应得的劳务款，并无不妥。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。麻永顺、何永胜借用郑州市政公司的建筑资质进行施工的行为无效，郑州市政公司对麻永顺、何永胜应承担民事责任。麻永顺的上诉理由与本案事实不符，本院不予采纳。郑州市政公司上诉称其不应承担连带责任的上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。原审判决事实清楚，处理适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费6243元，由上诉人麻永顺、郑州市政公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 贺
审 判 员 涂惠珺
代理审判员 付天军
二〇一四年九月十七日
书 记 员 苏彦坡