新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新27民终287号
上诉人（原审原告）：博尔塔拉蒙古自治州国有资产投资经营有限责任公司。住所地：博乐市青德里大街140号。
法定代表人：李宏伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王杰，女，1992年6月11日出生，汉族，该公司员工。住博乐市。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：刘宏波，新疆爱博律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：邵志刚，男，1970年7月18日出生，汉族，住博乐市。
委托诉讼代理人：顾宗奎，博乐市宏维法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
上诉人博尔塔拉蒙古自治州国有资产投资经营有限责任公司（以下简称博州国投公司）因与被上诉人邵志刚土地承包经营权纠纷一案，不服精河县人民法院（2016）新2722民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博州国投公司的委托诉讼代理人王杰、刘宏波，被上诉人邵志刚的委托诉讼代理人顾宗奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博州国投公司上诉请求：一、撤销精河县人民法院（2016）新2722民初1805号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，或发回重审。二、由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、原审法院认定上诉人在2011年之后不享有争议土地使用权错误。首先，原审法院已认定《土地承包合同》合法有效，对此上诉人并无异议，但原审法院按时间阶段确认上诉人对土地享有使用权，即仅确认上诉人在2010年12月之前享有土地使用权，未认定在2011年之后依然享有争议土地使用权，明显依据不足，观点矛盾。该《土地承包合同》第六条明确约定”被上诉人承包经营期满后，将土地退还给上诉人。”结合被上诉人签字认可的《公证谈话笔录》中”此地属博州国有资产经营公司，要求公证”内容，完全能够证实上诉人一直对土地享有使用权。且法院已经认定合法有效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：”主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”在被上诉人未出具任何双方约定变更、终止、解除该承包合同的情况下，没有任何证据证实上诉人自2010年12月之后便失去了土地的使用权。其次，对于被上诉人出具的2008年4月由精河县国土资源局颁发的土地使用权证，因为上诉人没有看到原件，对其真实性一直持有异议。被上诉人持有的涉案土地使用权人为邦尼公司的土地使用权证与双方签订的土地承包合同是相矛盾的，从证明力上来说，合同系经过双方确认并有其他书证佐证的，而该土地使用权证来源的合法性及有效性却值得怀疑。该证的办理时间是2008年4月，尚在合同履行期间内（2001年1月1日至2010年12月30日），被上诉人欲办理属于上诉人享有使用权的土地归其使用，无论从程序还是实体都应当经过上诉人同意，签署土地转让合同，支付对价等，并对双方之间的《土地承包合同》如何继续履行进行约定，但事实上并没有。庭审中，被上诉人称其自始至终都是土地的实际使用权人，却无法回答或刻意回避上诉人”为何会签署土地承包合同？””土地证是如何办理的，履行了哪些手续？”的发问，可见该证即便真实也来源不合法。被上诉人欲以其对抗有效的土地承包合同、欠条、公证处谈话笔录、公证申请书等书证，应当进一步承担举证责任，否则应当承担不利后果。二、原审法院将本案定性土地承包合同经营权纠纷引发的债权纠纷，并据此适用诉讼时效规则驳回诉讼请求，系认定法律关系错误，进而适用法律错误。首先，上诉人性质为国有独资有限责任公司，受委托对国有土地进行处置和管理。适用《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》中第198条规定：”未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效的限制”的规定，故本案甚至不受诉讼时效的限制。其次退一步讲，即便如原审法院认定的不是国家财产，本案应当是侵权纠纷引发的赔偿损失纠纷，并非单纯土地承包经营权纠纷引发的债权纠纷，故不应当适用《合同法》、《民法通则》的一般性诉讼时效的规定。本案被上诉人当庭承认其占用土地至今，而该土地使用权系上诉人所有（原审法院已经确认，只是未全面确认），即被上诉人一直实施侵占土地的行为，从而对上诉人持续、不间断地进行侵害。因持续性侵权行为给上诉人造成的侵害是不断延续的，权利受侵害的状态也是不固定的，因为上诉人无法判断该持续性侵权行为何时会结束，所受的侵害也就随着侵权行为的持续而不断增加，故《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》第194条规定：”侵权行为是持续发生的，诉讼时效从侵权行为实施终了之日起计算。”可见，对于持续性侵害行为，诉讼时效应当自侵权行为实施终了起算，而被上诉人至今未终了侵权，仍在实施中，故诉讼时效并未起算，更不可能超过，原审法院未考虑本案性质特殊性，适用一般诉讼时效规则适用法律不当。第三、土地承包经营权是《民法通则》第五章第一节第八十条第二款：”公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”以及《物权法》第十一章所直接规定的权利，是具有排他性的财产权，该章节是对物权制度所作的规定，本案上诉人除了请求支付承包费，还要求返还原物的物上请求权，而物权纠纷是不适用诉讼时效的，原审法院既然已经认定上诉人在2010年12月之前享有土地物权（土地使用权），又以超过诉讼时效驳回明显错误。综上所述，原审法院未全面认定上诉人自合同签订之日至今享有涉案土地使用权有误，以合同纠纷定性不当，进而使用一般诉讼时效规则驳回诉请依据不足，请求二审法院依法查清事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。
邵志刚辩称，本案是一起土地经营权承包合同纠纷，上诉人首先需向法庭证实涉案土地是上诉人所有或具有发包权。上诉人和被上诉人即便签订了相应的合同，也需向法庭举证已经履行了合同，才能主张相应的权利，从一审到二审上诉人均未向法庭举证该土地归上诉人所有或已经履行了合同，反而在上诉中一直否认精河县国土资源局颁发的土地使用权证的真实性，其论点和主张均是推断得来，不应得到支持，请求驳回上诉，维持原判。
博州国投公司向一审法院起诉请求：要求被告返还侵占的170亩土地，要求被告给付承包期间承包费85000元、赔偿非法占用土地实际损失297500元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2001年3月2日，博尔塔拉蒙古自治州国资经营有限责任公司（以下简称博州国资经营公司）作为发包方与被告邵志刚作为承包方签订土地承包合同，约定博州国资经营公司将位于精河县托里镇三牧场由东向北数第三块条田170亩土地转包给邵志刚种植，期限为10年（从2001年1月1日至2010年12月30日止），前五年不收取承包费，承包期后五年（2006年1月1日至2010年12月30日）每年年底一次性交纳承包费17000元（100元/亩×170亩）。合同还约定其他事宜。同日，邵志刚、博州国资经营公司员工王江伟共同向公证处申请对上述合同进行公证，双方填写公证申请表一份，载明：”申请公证内容：此地属博州国有资产经营公司，要求公证。”公证处作谈话记录一份，载明：”2001年3月2日下午，在博州国有资产经营有限责任公司内，有博州国资经营有限责任公司位于精河县托里乡土地170亩，按双方合同为准，经双方同意，要求公证。”同日，邵志刚向博州国资经营公司出具欠条一份，载明：”现欠国有资产经营有限公司土地承包款（押金）伍仟元正，定于2001年6月30日前付清。”另查明：1997年4月16日，精河县土地管理局与新疆博乐市邦尼有限总公司签订国有土地使用权出让合同，依据该合同邦尼公司取得位于精河县托里镇三牧场3000亩国有土地使用权，期限为20年（1997年1月1日至2017年12月31日止）。2008年3月21日，精河县国土资源局与博乐市邦尼有限责任公司（以下简称邦尼公司）签订土地使用权出让合同补充协议，载明：”第二条：甲、乙双方同意解除于1996年11月5日[编号CF1096-0146]签订的农业综合开发土地租赁合同，该合同项下的国有土地使用权证[证号：精国有（1996）字第0088号]，由乙方交给甲方，甲方注销土地证书。第三条：为解决双方解除上述土地租赁合同给乙方造成的经济损失，经双方协商，对1997年4月16日签订的合同内容中的租赁期限延长到2027年12月31日止；土地出让金（租赁金）从2011年按年开始缴纳，每年10万元人民币，缴纳日期为每年12月31日前。”合同还约定其他事宜。2008年4月10日，精河县国土资源局依据上述补充协议，为邦尼公司颁发精国用（2008）第0134号国有土地使用证。本案争议170亩土地包含在该国有土地证项下土地范围内。再查明：博州国资经营公司于2016年11月4日更名为博州国投公司。被告邵志刚为邦尼公司法定代表人。一审法院认为，原、被告签订的土地承包合同，当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当全面履行。被告辩称原告对涉案土地不享有承包经营权，所以合同无效。根据”区分物权变动的原因与结果”的原则，无论原告是否享有土地承包经营权并不影响双方土地承包合同的效力。根据《中华人民共和国物权法》第十五条：”当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，原、被告之间合同并不存在法律规定未生效和无效或合同约定未生效的情形，故双方合同自成立时生效，被告辩称合同无效，缺乏依据，不予采信。关于原告要求被告给付承包费85000元能否成立的问题。本案涉案170亩土地包含在1997年案外人邦尼公司取得的3000亩国有土地范围内（期限为1997年1月至2017年12月）。2008年4月，精河县国土资源局向邦尼公司颁发国有土地使用证是对原国有土地使用期限的延长，并非重新取得国有土地使用权的确权。原告主张1999年邦尼公司将上述3000亩土地中170亩土地（1999年至2017年12月期间）的承包经营权以抵账的形式转包给博州水利物资公司，后水利物资公司破产清算将该170亩土地使用权交给博州国资经营公司。2001年博州国资经营公司将其中10年承包经营权转包被告，被告对原告主张的以上事实不予认可。根据原告提供土地承包合同、欠条、公证处谈话笔录、公证申请书，尤其是公证处谈话笔录明确载明邵志刚认可博州国资经营公司对涉案170亩土地享有使用权。根据民事诉讼证据的高度概然性原则，原告提供的证据足以证实其对涉案170亩土地2001年1月至2010年12月期间享有使用权，故被告理应根据合同约定向原告支付2006年1月至2010年12月期间土地承包费85000元（100元/亩×170亩×5年）。原告未提供证据证明其对涉案土地2011年至2017年期间享有使用权，故原告要求被告返还170亩土地、赔偿非法占用170亩土地2011年1月至2016年12月期间的损失297500元，缺乏依据，不予支持。原告申请对170亩土地2011年1月至2016年12月期间平均承包价进行价格评估，亦缺乏依据，不予支持。被告辩称原告的起诉已经超过了法律规定的两年的诉讼时效，原告主张根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百七十条：”未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。”的规定，本案不受诉讼时效期间的限制。涉案土地并不是”未授权给公民、法人经营、管理的国家财产”，原告主张本案不受诉讼时效期间的限制，无法律依据，不予支持。原告要求被告给付承包费属于债权请求权，适用法律规定的一般债权关于诉讼时效的规定。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”和第一百三十七条”诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算......”的规定，本案中，双方合同约定2006年1月至2010年12月期间承包费于每年年底前一次性付清，被告逾期未向原告给付承包费，合同约定的应付承包费日期经过后原告就应当知道其权利被侵害，故确认从2007年1月至2011年1月每年的1月开始分别计算每年应付承包费的诉讼时效。原告提供的2010年3月、2011年7月向被告催收承包费的催款通知书，因该通知书并没有直接送达给被告，且被告不予认可，不足以证实原告向被告主张了承包费并产生诉讼时效中断的法律后果。即便是原告在2010年3月、2011年7月向被告催收了承包费，从2011年7月至2016年9月本案立案也已经超过了两年的诉讼时效，故被告关于原告的起诉已过诉讼时效的抗辩意见，依法有据，予以采纳。原告要求被告给付85000元承包费的请求已经超过了向人民法院请求保护民事权利两年的诉讼时效，对原告相应的民事权利不再予以保护。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第十百七十条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告博尔塔拉蒙古自治州国有资产投资经营有限责任公司的诉讼请求。案件受理费7138元，由原告博尔塔拉蒙古自治州国有资产投资经营有限责任公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定：”单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”，博州国投公司虽与邵志刚签订了《土地承包合同》，该合同不能证实博州国投公司享有涉案土地使用权或经营管理权，以及其提供的欠条、民事判决书、裁定书等证据亦不能证实该主张。根据精河县国土资源局与新疆博乐市邦尼有限总公司签订的《国有土地使用权出让合同》以及精国用（2008）第0134号国有土地使用权证，可以证实涉案争议土地的使用权人为新疆博乐市邦尼有限总公司。因博州国投公司并不享有争议土地的使用权或经营管理权，虽然涉案土地由邵志刚所经营，但不能认定系博州国投公司履行了合同义务将土地交付于邵志刚，故，博州国投公司要求邵志刚返还土地、支付土地承包费及赔偿经济损失的请求缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。一审法院认定博州国投公司享有2001年1月至2010年12月期间的土地使用权依据不足，本院予以纠正。博州国投公司不享有请求支付承包费及赔偿损失的权利，本案是否已过诉讼时效，不在审理范围内。
综上所述，一审判决认定事实及适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对博州国投公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7037.5元，由上诉人博州国投公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓雷
审 判 员 赵 鑫
代理审判员 杜 娟
二〇一七年八月八日
书 记 员 岳晓桐