广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0605民初4254号原告：佛山市英信广告有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区五峰三路13号自编1号首层，统一社会信用代码：91440604669834058N。法定代表人：蔡满丹。委托代理人：符彩莲，女，汉族，1978年10月4日出生，住广东省佛山市南海区，系该公司人力资源总监。被告：广东广佛智城商业地产投资有限公司，住所地：广东省佛山市南海区大沥镇岭南路85号广佛智城4号楼16层第41607-41616单元，统一社会信用代码：914406005608727393。法定代表人：黄河。委托代理人：张琳，广东合盛律师事务所律师。原告佛山市英信广告�限公司与被告广东广佛智城商业地产投资有限公司广告合同纠纷一案，本院于2016年3月9日受理后，依法适用简易程序于2016年4月21日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人符彩莲，被告的委托代理人张琳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2014年9月份，被告委托原告发布禅城电视及南海转换台界面广告，签订了发布合同书及补充协议（合同号为FS1409240260(ZH02),FS1409240260(ZH02)BC,FS1409250261(EPG43),FS1409250261(EPG43)补充协议），合同总金额为1953055元，双方约定：1、被告以其开发的与广告额等值的物业作为广告发布费用（物业为位于南海区大沥镇岭南路广佛智城项1号楼9楼1911、1912单位、10楼11010单位），2、原告委托被告于2015年12月30前销售该物业，如该物业未能如期售出，则协议期满后15天内，被告将物业交还原告，并办理过户手续。上述合同及补充协议签订或确认后，原告依约投放了广告，而被告却在协议期间，未经原告同意，与第三方签订租赁合同，将原告的物业租赁出去。（其中1911-1922单位为2015年4月22日签约，租约客户为腾云文化传媒有限公司，11010单位为2015年3月24日签约，租约客户为广东鸿向装饰材料有限公司）。现协议期已过，被告未能成功售出原告物业，也不能将物业归还给原告，视为违约，按照补充协议第三条，被告应支付原告广告费及相应违约金和滞纳金。原告与被告之间的物业和广告费对换合同是无效的。在双方签订的协议中，被告将物业用于置换原告的广告费，通过销售物业以获得售出资金的形式，从而支付原告广告费，但到目前为止，被告没有提供任何足以证明其拥有物业所有权的资料，在产权不明确的前提下，被告无权以相关物业用于置换原告的广告费。《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条第一款第（五）（六）项规定，权属有争议以及未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。由于被告并不拥有相应房产的权属证书，其权属本身也有争议，因此双方所签订的物业置换广告费的协议是无效的。故起诉至法院，请求判令：1、被告付还原告广告费1953055元；2、被告应当自应付未付之日起向原告支付每天千分之一逾期支付滞纳金，1953055元自2016年1月1日起计算至2016年3月31日共为177728元，以后计算至判决生效之日止；3、被告支付应付未付总金额的10%作为违约金，计195305.5元；4、被告承担本案诉讼费。被告辩称，一、涉诉办公物业可以向原告交付，原告请求判令被告付还广告费无合同及事实依据。（一）原告与被告签订的协议书明确约定被告以办公物业折价向原告支付广告费，不是以现金支付广�费。2014年9月份，原告与被告签订《广佛智城电视广告发布协议书》（协议编号FS1409240260(ZH02)）及《补充协议》（编号：FS1409240260(ZH02)BC）、《广佛智城数字电视广告发布协议书》（编号：FS1409250260(EPG43)）及《补充协议》（FS1409250261(EPG43)），根据前述两份协议书及补充协议的约定，被告以佛山市南海区大沥镇岭南路广佛智城项1号楼10楼11010单位（总建筑面积123.04㎡）及广佛智城项目1号楼9楼1911、1912单位（总建筑面积177.43㎡）（前述两个单位合并简称“办公物业”）折价向被答辩人支付广告费。根据契约自由精神，在不违反法律强制性规定的情况下，买卖双方可自由约定合同对价的支付形式，也即说，只要双方认为能体现为有价值的一切标的物均可作为合同的对价。现被告与原告就广告费的支付形式已经明确约定为办公物业，因此，在办公物业可交付的情况下原告�直请求法院判令原告支付现金，没有合同依据。（二）办公物业具备转移交付的条件，且被告一直积极联系原告办理办公物业移交手续，原告拒绝办理移交办公物业手续导致被告无法履行交付义务。办公物业已经通过相关验收、具备合法使用条件，且并未销售给第三人，只要原告与被告按照《补充协议》第2条的约定签署《物业使用权转让合同》并互开发票、办理办公物业移交手续即可。不管被告是否将办公物业出租给第三人，均不影响原告依照《物业使用权转让合同》取得办公物业。事实上从2016年1月1日起，被告即积极联系原告办理办公物业的移交手续，但是原告一直以办公物业已出租给第三人为由拒绝与被告签署《物业使用权转让合同》，并单方要求被告以现金方式支付广告费，导致被告无法履行交付办公物业的义务。二、被告并不存在违约行为，原告请求判�被告支付滞纳金及违约金既无事实依据亦无合同依据。（一）办公物业转移交付前，被告有权将办公物业向第三出租，且被告将办公物业向第三人出租是原告同意的，被告并不存在违约行为。根据《合同法》的规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但当事人另有约定的，则应当依照当事人的约定确定所有权转移的时间。首先，办公物业事实上一直没有交付给原告。其次，被告与原告签订的《广佛智城电视广告发布协议书》及《广佛智城数字电视广告发布协议书》第三条第3款均约定：本协议所涉及的办公物业用作支付广告发布费的支付方法及时间双方另行约定。而双方签订的两份《补充协议》第2条均约定，如办公物业未能在2015年12月30日前对第三方销售，则双方应签订《物业使用权转让合同》。因此，办公物业的转移交付时间应该为双方签订《物业使用权�让合同》并办理相关移交手续之后，在双方移交办公物业之前，被告有权对办公物业进行租赁。事实上，原告是同意原告将办公物业向第三人出租的，导致办公物业出租给第三人也有原告的责任，现原告又主张因办公物业已出租给第三人而导致其无法取得办公物业，无事实依据。鉴于以上事实及法律规定，被告并不存在违约行为。（二）原告请求判令被告支付滞纳金及违约金没有合同依据。原告请求判令被告支付滞纳金及违约金的合同依据是指《补充协议》第3条违约，该条明确约定：如甲方（即被告）售出物业后不按约定向乙方（即原告）支付广告发布费用，每延迟一天，甲方须向按广告发布费总金额的千分之一向乙方支付滞纳金。如甲方逾期付款超过30天，视为甲方违约，甲方除了向乙方全额支付协议总金额外，还应向乙方支付协议总金额的10%作为违约金。�条违约责任关于滞纳金及违约金的适用情形仅仅限于被告售出办公物业后未按约定支付广告费的违约情形，原告将该条违约责任任意扩大适用，不符合合同规定。此外，滞纳金为行政法律概念，违约金为民事法律概念。被告与原告之间签署协议书的行为属民事行为，原告只能向被告主张违约金，而不能主张滞纳金。原告主张滞纳金没有法律依据。三、原告请求判令被告支付的滞纳金及违约金，同属违约金，原告不能同时主张，且违约金数额明显过高。（一）根据《补充协议》第3条的约定，滞纳金与违约金是对答辩人“售出物业后不按约定向乙方支付广告费”这同一违约行为在不同阶段的违约责任的承担方式，属同一性质的违约金，原告不能同时、重复主张。（二）原告主张计算滞纳金的时间明显超过《补充协议》第3条的约定，根据该条约定，滞纳金计算日期应不超过30日。（三）原告并未提供证据证明其实际损失，假使法院认定被告存在违约情形，那么被告迟延交付办公物业或迟延支付广告费所导致原告遭受的实际损失也仅限于银行利息，原告所主张的滞纳金及赔偿金远远高于其实际损失。根据《合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条之规定，被告请求法院减少违约金。庭审中，原告围绕其主张，向本院举证如下：1.原告营业执照复印件、被告组织机构代码证复印件，各1份，用以证明原、被告的诉讼主体资格。2.《广佛智城电视广告发布协议书》协议编号：FS1409240260(ZH02)原件1份，用以证明原、被告之间的广告合同关系并约定以案涉物业用作支付广告发布费的支付方法、滞纳金、违约金。3.《佛山市英信广告有限公司合同附件》原件3份，《佛山电视台广告部广告播出证明》原件7份，《关于停止播放数字电视界面广告的函》原件1份，用以证明原告已履行了广告合同的发布广告义务。4.《补充协议》编号：FS1409240260(ZH02)BC原件1份，《补充协议》编号：FS1409250261(EPG43)）原件1份，用以证明原、被告双方约定在协议期内被告可向除原告外任意第三方出售案涉物业所得款项用作支付广告发布费。5.2016年1月18日《函》原件1份，顺丰速运邮单原件1份，用以证明原告在被告协议期已过仍未能移交案涉物业并过户给原告，要求被告现金支付广告费。6.照片打印件8份，名片原件2份，用以证明案涉物业已被第三人使用。庭审中，被告围绕其主张，向本院举证如下：1.致佛山市英信广告有限公司的函原件（一式三份）及EMS邮单原件，各1份，用以证明被告有积极履行交付案涉物业的义务。2.（2014）佛南法民三初字第第911号民事判决书原件1份，《土地使用权租赁合同》复印件2份，用以证明被告对本案涉案的物业有合法使用权和转租的权利。3.《粤房地权证佛字第××号》复印件，《佛府南集用（2010）第0701670号》复印件1份，《建设工程竣工规划验收合格证》复印件1份，《建设工程消防验收意见书》复印件1份，竣工验收备案表复印件1份，用以证明涉案物业已具备合法的使用条件。4.《广佛智城写字楼租赁合同》复印件2份，用以证明案涉物业已出租给案外人，租期为5年。本院经审查认为，原告提供的证据因被告对证据1、3-5无异议，故本院对上述证据予以采信。被告对证据2的真实性无异议，本院予以采信。证据6，因被告对照片的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；因被告对名片有异议，且无其他证据予以佐证，故本院对名片不予采信。被告提供的证据，证据1、3因原告无异议，本院对证据1、3予以采信。证据2、4，原告对其真实性无异议，本院对证据2、4的真实性予以确认。综合采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：被告委托原告发布广东省佛山市禅城区电视广告及广东省佛山市南海区转换台界面广告。2014年9月份，原告与被告签订了《广佛智城数字电视广告发布协议书》【合同号为FS1409240260（ZH02）】,合同大致内容如下：广告发布总额为799760元，广告发布周期为2014年10月1日至2014年12月31日止，合同有效期为2014年10月1日至2015年12月31日止，被告以其开发的位于广东省佛山市南海区大沥镇岭南路广佛智城项1号楼10楼11010单位（总建筑面积123.04平方米）折算后优惠价总值为799760元的办公物业用作支付本协议约定全部广告发布资源的发布费用；被告用作支付广告发布费用的办公物业总价为799760元，原告提供给被告广告发布资源总值为804531元，存在差额4771元，为原告赠送给被告的媒体投放；原告向被告提供的佛山电视媒体资源，除协议内赠送的广告发布外，超出协议的广告发布由被告负责，每次产生的发布费用，被告在原告发布完毕后7个工作日内一次性以现金（或支票）形式支付给原告，如被告不按期向原告支付的，每延迟一天，被告须按应付金额的千分之一向原告支付滞纳金；任何一方在没有合理充分理由的情况下单方面解除协议的，应向对方支付本协议总额百分之十的违约金。同时，针对上述协议，原告与被告签订了《补充协议》【编号：FS1409240260(ZH02)BC】，合同部分内容如下：在《广佛智城数字电视广告发布协议书》有效期内，协议书书中涉及的办公物业被告有权对除原告外任意第三方进行销售，原告在被告未达成销售意向前，在遵循被告现场销售价格、折扣优惠等条件下，可自行推介意向客户与被告销售负责人洽谈；被告在没售出本协议涉及的办公物业一单元后所得销售款项在扣除销售佣金（销售总金额的2%）与相关税费（溢价部分的8.5%）后全额支付予原告作广告发布费；如在《广佛智城数字电视广告发布协议书》有效期内，被告成功售出前述协议书所涉及的办公物业，在扣除销售佣金与相关税费后的金额少于前述协议书约定的发布费总额的，被告需以现金方�向原告补足差额部分，出售房产超出合同发布费金额的，全部给付原告作为广告发布费；如在有效期内未能成功售出上述协议书中涉及办公物业给除原告以外任何第三方的，原、被告双方在前述协议书履行完毕后十五天内，就约定物业按照本协议书中约定物业价值签署《物业使用权转让合同》；如被告售出物业后不按约定向原告支付广告发布费用，每延迟一天，被告须按广告发布费用总金额的违约金，如被告逾期付款超过30天，视为被告违约，被告除了向原告全额支付合同总金额外，还应向原告支付合同总金额的10%作为违约金，被告须于违约事件发生后三天内向原告支付所欠的款项及违约金；被告保证用于抵偿广告发布费的物业权属清楚，不存在产权及债务纠纷，不存在抵押或其他损害原告权益的事由，否则赔偿因此给原告造成的损失。2014年9月份，原告与被告签订了《广佛智城数字电视广告发布协议书》【合同号为FS1409250261（EPG43）】,合同部分内容如下：广告发布总费用为1050000元，广告发布周期为2014年10月1日至2015年3月31日止，合同有效期为2014年10月1日至2015年12月31日止，被告以其开发的位于广东省佛山市南海区大沥镇岭南路广佛智城项1号楼9楼1911、1912单位（总建筑面积177.43平方米）折算后优惠价总值为1153295元的办公物业用作支付本协议约定全部广告发布资源的发布费用；被告用作支付广告发布费用的办公物业总价为1153295元，原告提供给被告广告发布资源总值为1050000元，存在差额103295元，原告需在协议期内按被告需求免费提供其他与差额等值的公告发布资源为被告进行广告发布，如因原告原因导致协议期内未完成，由原告负责直至发布完毕为止。同时，针对上述协议，原告与被告签订了《�充协议》【编号：FS1409250261(EPG43)】，合同大致内容如下：在《广佛智城数字电视广告发布协议书》有效期内，协议书中涉及的办公物业被告有权对除原告外任意第三方进行销售，原告在被告未达成销售意向前，在遵循被告现场销售价格、折扣优惠等条件下，可自行推介意向客户与被告销售负责人洽谈；被告在没售出本协议涉及的办公物业一单元后所得销售款项在扣除销售佣金（销售总金额的2%）与相关税费（溢价部分的8.5%）后全额支付予原告作广告发布费；如在《广佛智城数字电视广告发布协议书》有效期内，被告成功售出前述协议书所涉及的办公物业，在扣除销售佣金与相关税费后的金额少于前述协议书约定的发布费总额的，被告需以现金方式向原告补足差额部分，出售房产超出合同发布费金额的，全部给付原告作为广告发布费；如在有效期内未能成功售出前述协议书中涉及办公物业给除原告以以外任何第三方的，原、被告双方在前述协议书履行完毕后十五天内，就约定物业按照本协议书中约定物业价值签署《物业使用权转让合同》；如被告售出物业后不按约定向原告支付广告发布费用，每延迟一天，被告须按广告发布费用总金额的违约金，如被告逾期付款超过30天，视为被告违约，被告除了向原告全额支付合同总金额外，还应向原告支付合同总金额的10%作为违约金，被告须于违约事件发生后三天内向原告支付所欠的款项及违约金；被告保证用于抵偿广告发布费的物业权属清楚，不存在产权及债务纠纷，不存在抵押或其他损害原告权益的事由，否则赔偿因此给原告造成的损失。原、被告签订了上述协议后，对于广告发布总额为799760元的《广佛智城数字电视广告发布协议书》【合同号�FS1409240260（ZH02）】,原告已经依约发布完毕。对于广告发布总费用为1050000元的《广佛智城数字电视广告发布协议书》【合同号为FS1409250261（EPG43）】,原告已经发布了价值1050000元的广告，而协议中约定的免费发布的103295元广告，原告未能发布。位于广东省佛山市南海区大沥镇岭南路广佛智城项1号楼10楼11010单位的物业及位于广东省佛山市南海区大沥镇岭南路广佛智城项1号楼9楼1911、1912单位的物业（以下简称案涉物业）的产权所有人为广东省佛山市南海区大沥镇联滘股份合作经济联合社，被告对案涉物业拥有使用权，并有权对案涉物业的使用权进行全部或部分转让、出租或分租等。被告已将案涉物业租赁给第三人，租赁期限从2015年至2020年，为期5年。案涉两份《广佛智城数字电视广告发布协议书》的有效期（2014年10月1日至2015年12月31日）过后，原告于2016年1月18日通过快递发函给被告，要求被告于2016年2月26日前支付广告费，被告确认已收到该函件。本院认为，原、被告之间的广告合同关系合法有效，应受法律保护。原告已履行合同义务，为被告共发布了费用为1849760元的广告，被告对此亦无异议，本院予以确认。原告与被告签订的《广佛智城数字电视广告发布协议书》中已约定以案涉物业的使用权抵作广告发布费，并在双方签订的《补充协议》中，约定如在《广佛智城数字电视广告发布协议书》有效期内未能成功售出协议书中的案涉物业的使用权给除原告以外任何第三方的，原、被告双方在协议书履行完毕后十五天内，就按照协议约定的物业价值签署《物业使用权转让合同》，用案涉物业的使用权价值来充抵广告费用。现《广佛智城数字电视广告发布协议书》的有效期（2014年10月1日至2015年12月30日止）已过，原、被告双方未就案涉物业签订《物业使用权转让合同》，且案涉物业已被被告租赁给了案外人使用，被告亦未支付相应的广告费用，故被告已违反了《广佛智城数字电视广告发布协议书》和《补充协议》的约定，应承担相应的违约责任。现原告请求被告支付广告费1953055元，经本院核实，因原告只发布了价值1849760元的广告，故被告应向原告支付广告费1849760元，对原告的诉请超出本院核实的部分，本院不予支持。原告诉请被告支付以1953055元自2016年1月1日起至判决生效之日止按日利率1‰计付的滞纳金（实为违约金），虽然双方签订的协议书中并未具体约定逾期支付广告费应支付违约金，但因被告逾期未付广告费给原告造成损失，故原告诉请被告支付违约金合法合理，但应自原告请求被告于限期内支付广告费的�限届满次日（即2016年2月26日）起至判决确定付款之日止以1849760元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，对原告的上述请求超出本院核实的部分，本院不予支持。另原告诉请被告支付应付未付总金额的10%即195305.5元作为违约金，因双方签订的协议中约定任何一方在没有合理充分理由的情况下单方面解除协议的，应向对方支付协议总额10%的违约金，但对逾期支付广告费并无此约定，故该请求无合法理据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广东广佛智城商业地产投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市英信广告有限公司支付广告费1849760元；二、被告广东广佛智城商业地产投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市英信广告有限公司支付以1849760元为本金，从2016年2月26日起计至判决确定付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金；三、驳回原告佛山市英信广告有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取12704.35元（原告已预交），由原告负担2564.93元，被告负担10139.42元。被告负担部分应于本判决发生法律效力之日起十日内返还予原告，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送�之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黄春菲二〇一六年五月二十七日书记员  李坤豪