江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第00157号
上诉人（原审原告）杨国平。
委托代理人周小羊，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）常熟市环球针织纬编厂，住所地常熟东南经济开发区珠泾路。
诉讼代表人陈耀兴。
委托代理人苏伟元。
委托代理人陈婷婷。
上诉人杨国平、上诉人常熟市环球针织纬编厂（以下简称纬编厂）因合作经营纠纷一案，均不服常熟市人民法院（2013）熟商初字第0537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨国平一审诉称：杨国平与纬编厂从2009年至2011年11月，共同合作经营美国订单业务，双方约定，按照五五分成的原则，在扣除合理费用后，共同分享盈亏。根据纬编厂该合作项目的账本明细显示，总收入为44253726.94元，总支出为39567991.81元，计算得出纯利润为4685735.13元，故杨国平应分得2342867元。现杨国平多次催要，纬编厂都以各种理由拒绝并想单独私吞与杨国平合作所赚取的全部利润。故起诉要求：纬编厂支付杨国平合作利润2342867元。审理中，杨国平增加诉讼请求，要求纬编厂支付合作利润2390498.67元。
纬编厂一审辩称：双方在合作期间不但没有产生利润，还造成亏损，亏损部分要求双方承担。
原审法院经审理查明：2009年7月，杨国平与纬编厂开始合作经营美国订单业务，以纬编厂的名义对外开展经营，并通过江苏瀛环国际集团有限公司（以下简称瀛环公司）出口或自行出口，合作业务的生产至2011年7月结束，收款至2012年9月。2011年11月15日，双方签订《备忘录》1份，载明：“11年甲方：环球针织纬编厂乙方：杨国平乙方与甲方自2010年1月起合作经营美国订单至2011月15号（指2011年11月15日）共同操作订单合同清单见附件。双方曾就此合作达成协议，按照五五分成的原则，在扣除合理费用后，共同分享赢亏。现经双方协商同意，甲方将于2011年11月底以前将乙方提交给甲方的清单相关账目核对清楚。”陈耀兴与杨国平分别在备忘录上签字。
以上事实，有杨国平提交的《备忘录》等证据、本案庭审笔录、谈话笔录在卷予以佐证。
根据原、纬编厂的诉辩意见，原审法院认为，本案涉及的主要问题为：
一、关于双方合作经营的收入问题。
1、本案在审理过程中，原审法院委托江苏新瑞会计师事务所对双方合作业务的利润进行审计。2013年10月10日，江苏新瑞会计师事务所出具苏新会审（专）字（2013）第561号审计报告，结论为：……二、审计概况1、合作美国订单业务的收入……2009年7月至2012年8月纬编厂向瀛环公司的销售收入含税金额为人民币24890462.91元，其中2009年7月至12月1429509.5元，2010年度18513876.17元，2011年度2802124.26元，2012年度2144952.98元，合计24890462.91元，销售收回现金净额24890462元，与开票销售收入含税金额一致。2011年3月至2012年7月纬编厂向美国SEVENAPPARELGROUP的销售收入为14488370.36元（2233087.68美元），其中2011年3月至12月14241133.62元（2194042.08美元），2012年1-7月247236.74元（39045.6美元），扣除发生坏账及收款过程中的银行手续费、汇兑损失92007.15元，销售收回现金净额14396363.21元。2011年6月至2012年4月出口退税收入2073442.81元。以上三项合计即合作美国订单业务的收入41360268.93元。2、合作美国订单业务的成本费用由于纬编厂账面未将合作美国订单业务的成本费用单独核算，并且未能提供成本费用清单所对应的账簿记录，故本次审计无法确定合作美国订单业务的成本费用。3、合作美国订单业务的纯利润由于合作美国订单业务的成本费用无法确定，故合作美国订单业务的纯利润也无法确认。……合作美国订单业务的收入是指销售现金净流入及由于销售而发生的其他现金净流入；……
双方对上述审计报告中合作美国订单业务的收入41360268.93元均不持异议，法院予以认定。
2、杨国平认为尚有200余万元未入合作经营体收入账的问题，具体为：①瀛环公司于2010年9月18日代纬编厂支付常熟市亚细亚纺织装饰品有限公司加工费299312元；②于2010年9月6日、11月9日代纬编厂分别支付常熟市尚湖镇伊达制衣厂加工费196284.22元、303121元；③由“铃韬公司”代纬编厂支付常熟市亚细亚纺织装饰品有限公司加工费34万元；④“铃韬公司”将股票837000元抵了其欠纬编厂的货款，以上合计1975717.22元。杨国平认为上述款项未进纬编厂账目，应当属于收入范围。
纬编厂对瀛环公司支付常熟市亚细亚纺织装饰品有限公司加工费299312元、“铃韬公司”代纬编厂支付常熟市亚细亚纺织装饰公司加工费34万元及铃韬公司将股票837000元抵作货款无异议，对其余不予认可，且认为杨国平无法证明上述款项是审计报告以外的收入。
原审法院认为：常熟市尚湖镇伊达制衣厂出具的清单表明其收纬编厂的分别为196284.22元、303121元的加工费是由瀛环公司代为支付的，且纬编厂对上述付款的真实性予以认可，故对杨国平的该意见，法院予以采信。上述合计1975717.22元，从审计报告的内容分析，1975717.22元明显不包括在审计收入41360268.93元中，故应当计入合作经营体经营的总收入中。
3、杨国平认为在纬编厂处尚有库存80万元、在常熟市亚细亚纺织装饰品有限公司尚有库存213000元应当计入合作经营体总收入。纬编厂认为库存80万元及在常熟市亚细亚纺织装饰品有限公司的库存213000元与本案无关。
原审法院认为：纬编厂提交的《2010-2011浴袍应收应付及费用统计（第八次修改续）截止2011年12月》（以下简称第八表）中载明库存坯布51吨实际800000元、常熟市亚细亚纺织装饰品有限公司库存13吨实际213000元，故该二项库存明显也应属合作经营体的收入，且不包括在审计收入中，故也应计入合作经营体的总收入中。
4、杨国平将常熟市尚湖镇伊达制衣厂处的库存处理后得款83452元。双方对此均不持异议，该83452元应当计入合作经营体的总收入中。
5、纬编厂认为杨国平通过瀛环公司提留从常熟外贸运输有限责任公司上海分公司领取190000元。杨国平则认为该190000元是用于支付上海外运的赔款，且该件事情是由冯学林一手操办的，该款项亦不是汇至杨国平账上的。
为此，原审法院向公安机关调取相关笔录，其中舒仁在公安机关述称：杨国平要求我多提留运费，总共13笔，入账的金额是190000元，我们分别于2010年7月30日、8月25日、12月28日分三笔将190000元打入常熟外贸运输有限责任公司上海分公司的公司账户内，但其中2010年8月25日的93000元，其中23000元是正常费用，余下70000元是多开发票打给他的费用。
庄惠敏在公安机关述称：190000元是经杨国平的要求，走了一下我们账后给了杨国平现金。由我们开发票给其货物代理费出口的瀛环公司，瀛环公司把多提留部分打到我们公司账上之后，我们一般采用直接列其它现金应付，提取现金给杨国平，或是该部分钱经过其他公司转手过账之后再提现给杨国平，但是具体给了冯学林还是杨国平我不确定。
原审法院认为：上述190000元是将合作业务中的收入进行了提留，故仍应计入合作经营体的总收入。综上，合作业务总收入为41360268.93元＋1975717.22元＋800000元＋213000元＋83452元＋190000元，合计44622438.15元。
二、关于双方合作经营期间的利润问题。
因纬编厂在合作经营期间自身还有其他业务，其未能对合作业务单独建账，故原审法院再次委托江苏新瑞会计师事务所对纬编厂单位的总收入及总支出进行审计。2014年7月21日，江苏新瑞会计师事务所出具苏新会审（专）字（2014）159号审计报告，结论为：……二、审计概况1、收入2009年1月1日至2011年11月30日自营主营业务收入26253870.79元，合作美国订单收入35762270.19元（因美国瀛环、SEVENAPPARELGROUP订单收入至2012年7月，故将2012年美国瀛环、SEVENAPPARELGROUP订单收入2080529.86元包含在内），共计62016140.98元（均为不含税收入）。……三、审计结论经审计，纬编厂与杨国平合作期间（2009年1月1日至2011年11月30日）纬编厂收入合计74172531.13元（主营业务收入62016140.98元、其他业务收入1597306.92元、营业外收入32594.18元、销项税金8453046.24元、出口退税2073442.81元）。纬编厂与杨国平合作期间（2009年1月1日至2011年11月30日）纬编厂支出合计71443542.88元（主营业务成本57904593.83元、其他业务支出1186078.69元、期间费用2664147.82元、营业外支出21750.00元、所得税金及附加235803.29元、进项税金9431169.25元）。四、其他事项说明1、纬编厂与杨国平合作期间（2009年1月1日至2011年11月30日）收入、支出均包括增值税。2、2009年初存货余额423814.31元、2011年11月底存货余额2117318.94元，审计均未取得存货明细。3、2012年美国SEVENAPPARELGROUP订单收入2080529.86元对应成本按照2009年1月1日至2011年11月30日期间成本率计算。……
原审法院认为，上述审计报告中的其他业务收入、营业外收入、其他业务支出、营业外支出与纬编厂正常业务无关，应予以扣除；存货增加，应转入收入中。故纬编厂2009年1月1日至2011年11月30日的期间的总收入为74236134.66元（74172531.13-1597306.92-32594.18＋（2117318.94-423814.31）］，总支出为70235714.19元（71443542.88-1186078.69-21750），得出利润率为5.389%，原审法院据此推算双方合作经营体的利润为2404703.19元（44622438.15×5.389%）。
三、杨国平已从合作经营体领取的款项。
1、纬编厂认为杨国平从纬编厂处于2009年12月28日领取30000元、2009年2月10日领取50000元、2010年5月28日领取30000元、2010年6月21日领取50000元、2010年7月29日领取30000元、2010年9月29日领取35000元、2010年9月30日领取30000元，2010年10月12日从陈耀兴个人卡支付杨国平50000元，合计305000元，杨国平对此表示无异议，应予认定。
2、杨国平将合作经营期间产生的库存处理后得款83452元，应认定该款项属杨国平从合作经营体领取的款项。
3、关于杨国平就合作事项支付常熟市尚湖镇伊达制衣厂加工费问题，纬编厂认为杨国平从纬编厂处领取2张10万元的承兑汇票共计20万元。对此，杨国平在公安机关述称：我总共付给常熟市尚湖镇伊达制衣厂28万元现金，这28万元当中有一笔10万元现金是我拿纬编厂的承兑汇票去钱建国那贴现之后给常熟市尚湖镇伊达制衣厂的，另一笔10万元2010年2月1日从纬编厂会计处领取的承兑汇票记不清给了哪家加工厂，但肯定付给加工厂了，拿了承兑直接付出去的，没有贴现。根据杨国平在公安机关的陈述，认定上述20万元承兑汇票亦应属杨国平从纬编厂处领取的款项。诉讼中纬编厂自认杨国平从纬编厂处领取款项中支付了常熟市尚湖镇伊达制衣厂加工费280000元。
综上，杨国平从纬编厂处已领取588452元，支付了常熟市尚湖镇伊达制衣厂的加工费280000元，杨国平实得308452元。
4、纬编厂认为杨国平为购房直接从陈耀兴的银行卡划了300000元至开发商账户，杨国平对此认为是向陈耀兴的个人借款；纬编厂另认为2010年10月18日杨国平从陈彩芬处取款6万元，并向陈彩芬出具了借条，杨国平对此认为是向陈彩芬的个人借款；纬编厂再认为2011年3月2日从常熟市良启针纺织有限公司公司转入杨国平卡上的50000元，杨国平对此认为与本案无关。对纬编厂提出的上述款项，因涉及案外人，与本案不属同一法律关系，应由双方及案外人另行处理，本案不予理涉。
5、纬编厂认为其为杨国平归还了欠苏州东源化纺有限公司货款348112元，杨国平对此予以否认，而纬编厂对此又未能提供证据证明该款与本案的关联性，故应由双方另行处理，本案不予理涉。
6、纬编厂认为杨国平通过瀛环公司提留并在常熟外贸运输有限责任公司上海分公司领款190000元，杨国平对此认为该款项用于支付上海外运的赔款。虽然提留190000元是事实，并且也已计入合作经营体的总收入，但该款是否确定由纬编厂领取证据不足，且纬编厂在庭审中述称听说冯学林表态将上述190000元退回，故碍难认定该190000元属纬编厂已领取的款项。
综上所述，双方合作期间应分配杨国平利润1202352元（44622438.15×5.389%÷2），杨国平实际已从纬编厂处领款308452元，纬编厂还应给付杨国平893900元。故对杨国平要求纬编厂支付合作利润2390498.67元的诉讼请求，应当支持893900元，其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：常熟市环球针织纬编厂于本判决生效后起十日内给付杨国平893900元。（如采用转帐方式支付，请汇入杨国平指定帐号；或汇入江苏省常熟市人民法院，开户行：中信银行常熟东南经济开发区支行，帐号：73×××17）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25924元，鉴定费103000元（其中杨国平预交35000元，纬编厂预交68000元），合计诉讼费128924元，由杨国平负担80714元，由纬编厂负担48210元。双方各自预交负担的诉讼费相互折抵后，杨国平尚应给付纬编厂19790元，由杨国平于本判决生效后十日内履行（双方各自预交的诉讼费法院不再退还）。
杨国平不服原审判决，向本院提起上诉称：双方合作的美国订单总收入及总支出均有明确的计算总数，两者相减计算总利润是最准确的。但是原审法院却根据包括纬编厂自营业务的所有收入和支出计算利润率，然后将双方合作的美国订单的总收入乘以该利润率计算美国订单的利润。因双方合作的美国订单是出口贸易，而纬编厂的自营业务是内贸，成本开支和利润率完全不一样，因此原审法院的计算方法是不合理、没有依据的。请求二审法院撤销原判决，依法改判。
纬编厂亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于总收入，1、瀛环公司代为支付的加工费299312元、196284.22元、303121元，已包含在纬编厂出具的增值税收入发票中，该三笔费用不应重复计入总收入中；2、库存80万元是案外人常熟市良启纺织品有限公司的库存物资，与本案没有关系。二、关于总支出，遗漏以下项目：1、2009年1月1日至2011年11月30日审计期间的许多支出无法入账，如介绍人的佣金764499.22元、质量赔款422500元、财务贷款中间费259131.63元及其他没有开票入账的加工费4147495.26元和日常费用；2、2011年11月30日以后支付的加工费，如2012年12月30日支付给苏州东源化纺有限公司348112元杨国平的欠款；3、如果瀛环公司代为支付的加工费299312元、196284.22元、303121元及杨国平提取的现金19万元计入总收入，则该989017.22元也应当列入总支出；4、在常熟市亚细亚纺织装饰品有限公司的库存213000元作为应付加工费折抵，应列入总支出中。三、原审判决将企业内的所有业务混合产生的概算利润比例应用到合作体的美国订单中，不具有合理性，合作体的实际亏损达到7763723.9元。四、关于杨国平提取的款项，1、原审判决书第8页第3项的20万元和28万元不能合并计算；2、第6项的19万元确实已被杨国平占为己有。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求法院查明事实后改判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：纬编厂与杨国平以纬编厂名义，共同投资、合作经营美国订单业务，在合作业务结束后，双方应共享收益、共担亏损。
关于合作业务的收入。原审法院根据委托审计的结论，结合审计项目中遗漏的收入，确定总收入为44622438.15元并无不当。因审计报告根据纬编厂的发票确定双方的业务收入，而在发票中并无明确指向杨国平主张的瀛环公司代为支付的加工费299312元、196284.22元、303121元，故纬编厂认为原审法院将该三笔费用重复计入总收入中，缺乏相应依据；纬编厂将80万元坯布作为库存列入统计表，并未注明是案外人的库存物资，纬编厂显然是将该库存作为其自身财产，现纬编厂主张该库存系案外人财产未能提供充分的证据证明，本院不予支持。
关于合作业务的利润。该利润理应以合作业务的总收入与业务成本相减进行计算，但是原审法院委托审计，由于纬编厂账面未将合作业务的成本费用单独核算，并且未能提供成本费用清单所对应的账簿记录，故合作业务的成本费用无法通过审计确定。而双方当事人均不能提供合作业务的具体利润率，在此情况下，原审法院根据纬编厂2009年1月1日至2011年11月30日期间的总收入、总支出，得出的利润率5.389%，计算合作业务的利润为2404703.19元，并无不当。因此，纬编厂应付杨国平的合作利润为1202352元。
纬编厂认为关于该厂总支出的审计中遗漏项目，因其主张的佣金、质量赔款、中间费等支出，纬编厂均未开票入账，故审计报告未予统计并无不当。关于纬编厂主张的三笔由瀛环公司代付的加工费299312元、196284.22元、303121元，原审法院已补充计入合作业务的收入之中，纬编厂要求同时计入纬编厂的支出中，缺乏相应理由。因此，纬编厂关于原审法院错误计算其总支出的上诉理由，证据不足，本院不予支持。
关于杨国平实际提取款项的金额。杨国平自认从纬编厂领取的28万元现金中包含了纬编厂主张的2张汇票计20万元，而纬编厂未能提供证据证明在20万元汇票之外，另行由杨国平提取28万元的相应证据，故纬编厂认为杨国平实际提取了20万元和28万元2笔款项，缺乏证据。原审法院认定杨国平以提取纬编厂28万元支付常熟市尚湖镇伊达制衣厂加工费，证据充分。关于从瀛环公司的提留款19万元，纬编厂并未能提供杨国平提取该款项的直接证据，原审法院调取的舒仁、庄惠敏等人的公安询问笔录均未能明确该19万元由杨国平提取，故原审法院未将该款列入杨国平实际提取款项之中，并无不当。
因双方对于其余的合作业务收入、纬编厂支出及杨国平提取款项的金额不持异议，本院予以确认。综上，纬编厂应付杨国平的合作利润为1202352元，杨国平实际提取款项308452元，纬编厂尚应支付杨国平合作利润893900元。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。杨国平及纬编厂的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25924元，由上诉人杨国平及纬编厂各负担12962元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柏宏忠
审 判 员 蒋毅颖
代理审判员 韩小安
二〇一五年五月十九日
书 记 员 姚 懿