辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终4515号
上诉人（原审原告）：刘宝山，男，1960年7月10日出生，汉族，住沈阳市。
委托诉讼代理人：韩吉，辽宁冠佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳市和平区市场开发服务中心，住所地：沈阳市。
法定代表人：张洪铭，该单位主任。
委托诉讼代理人：马宁，辽宁申扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：巴靖宇，辽宁申扬律师事务所律师。
上诉人刘宝山因与被上诉人沈阳市和平区市场开发服务中心劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初2691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人刘宝山及其委托诉讼代理人韩吉、被上诉人委托诉讼代理人马宁、巴靖宇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘宝山上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人入职被上诉人单位后，签订过三次劳动合同，分别是2007年7月1日至2008年6月30日，2009年6月1日至2009年12月31日，2010年1月1日至2010年12月31日，上诉人在被上诉人处连续工作满10年，连续签订二次固定期限劳动合同，按照法律规定应签订无固定期限劳动合同，而被上诉人未与上诉人签订无固定期限劳动合同，应支付二倍工资。被上诉人依据沈阳市人力资源和社会保障局的文件与上诉人解除劳动合同违法，应支付赔偿金。关于工资基数，在计算赔偿金、加班工资、节假日及未休年假工资基数时应该按照应发工资计算，上诉人离职前12个月的平均工资为2587.5元，一审法院认定2227.30元错误。关于加班费问题不应由上诉人举证，一审法院认定节假日加班3天错误，实际�班天数为25天。本案适用法律错误，不应适用人社局文件，同时未适用劳动合同法第八十二条第二款是侵害上诉人利益的片面适用法律。
沈阳市和平区市场开发服务中心辩称：同意一审法院判决。
刘宝山向一审法院起诉请求：1、依法判决单位支付未签劳动合同二倍工资差额194,400元（自2011年1月1日至2017年1月26日未签劳动合同）。二、依法判决单位支付违法解除劳动合同赔偿金113,400元；三、依法判令单位支付带薪年休假工资51,545.5元。四、依法判令单位支付节假日加班费20,000元；五、依法判决单位支付2006年1月1日至2017年1月26日没有缴纳的住房公积金。事实与理由：刘宝山是单位员工，1995年10月进入沈阳市和平区市场开发服务中心从事水暖工作并签订了《劳动合同》，2008年刘宝山开始从事水暖管理员工作，合同一直签订至2010年12月31。自2011年1月1�至2017年1月26日，单位一直没有与刘宝山签订劳动合同。刘宝山今年57岁，距离法定退休年龄不满五年，按照法律规定刘宝山已经在单位工作满十年且具体法定退休年龄不满5年，单位不能解除与刘宝山的劳动合同，应当签订无固定期限劳动合同。但是2016年12月26日，单位以公司亏损为由，向刘宝山下达《解聘通知书》，且没有向刘宝山支付任何赔偿，刘宝山认为单位未签劳动合同，违法解除劳动合同的行为违反了《劳动合同法》的相关规定，给刘宝山生活造成巨大影响，现向贵院提起诉讼，请求判如所请。
一审法院认定事实:根据工商行政管理机构与所办市场管办脱钩的有关规定，沈阳市和平区市场开发服务中心于2002年2月接收了沈阳市工商行政管理局和平分局开办的六处市场的资产，并于2004年登记为事业单位法人。刘宝山主张1995年10月入职沈阳市和平区市场开发服务中心处，从事水暖工工作，并提供电费收据、录用临时工协议书予以证明。但电费收据的开据时间为2009年及2016年，录用临时工协议书甲方为沈阳北市综合市场联建办，且无该单位公章。沈阳市和平区市场开发服务中心认可2002年2月刘宝山入职单位处。
刘宝山、沈阳市和平区市场开发服务中心先后签订三份劳动合同书，第一份期限为2007年7月1日至2008年6月30日，第二份期限为2009年6月1日至2009年12月31日，第三份期限为2010年1月1日至2010年12月31日。
2009年12月24年，沈阳市人力资源和社会保障局印发《关于加强和规范机关事业单位临时用工管理工作指导意见的通知》沈人社发[2009]62号，通知要求机关、参照公务员管理事业单位除工勤人员以外的岗位及其他事业单位的党务、组织、人事、行政、执法、监督、财务、物资、后勤管理等岗位不得招�临时工。
2016年12月26日，沈阳市和平区市场开发服务中心召开职工大会，宣讲解聘临时用工人员通知及实施方案，刘宝山参加会议。沈阳市和平区市场开发服务中心向刘宝山发出《解聘通知书》，该通知书载明：您于2002年4月份在我单位担任水暖工职务，按照沈阳市人社局《关于加强规范机关事业单位临时用工管理工作的指导意见》沈人社发[2009]62号，第一条规范临时用工管理第三款规定“不得长期招用临时工”的通知要求，同时我单位逐年运营成本加大，今年已经亏损。故决定自2017年1月26日起，本单位解除与您的聘雇劳动关系……
2017年1月13日，刘宝山以沈阳市和平区市场开发服务中心为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、未签订无固定期限合同2005年6月至2016年12月26日的双倍工资赔偿；2、1995年6月至2016年12月26日工作期间缺少的带薪休假；3、2010年至2016年12月26日节假日和休息日加班补助差额；4、1999年至2016年没有住房公积金；5、2005年至2016年应该签订无固定期限合同工作期间的同工同酬工资；6、支付违法解除劳动关系赔偿，标准经济补偿二倍；7、本人距离退休年龄不足五年，按劳动法不应解除劳动合同。2017年1月13日，该委以申请不符合受理范围为由，作出沈和劳人仲不字（2017）90号不予受理通知书。刘宝山不服，诉讼来院。
另查明：刘宝山解除劳动关系前12个月平均工资为2,227.30元。
刘宝山2011年2月工资为646.11元，3月工资为1,109.50元，4月工资为1,372.11元，5月工资为1,322.11元，6月工资为1,302.91元，7月工资为1,222.91元，8月工资为1,222.91元，9月工资为1,352.91元，10月工资为1,352.91元，11月工资为1,172.91元，12月工资为1,222.91元。
刘宝山2016年1月工资为2,404.71元，2月工资为2,436.71元，3月工资为2,154.71元，4月工资为2,154.71元，5月工资为2,554.71元，6月工资为2,278.84元，7月工资为2,126.52元，8月工资为2,102.68元，9月工资为2,377.68元，10月工资为2,178.84元，11月工资为2,277.68元，12月工资为2,227.68元，2016年平均工资为2,272.95元。
刘宝山年休假天数应为10天，2016年已休年休假5天，剩余年休假天数为5天。
沈阳市和平区市场开发服务中心认可刘宝山2015年法定节假日加班6天、尚欠加班费379.20元，2016年法定节假日加班3天、尚欠加班费354元
一审法院认为，关于未签劳动合同二倍工资差额的问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付第二倍的工资。2010年12月31日劳动合同到期后，双方未再续签劳动合同，沈阳市和平区市场开发服务中心应支付刘宝山自2011年2月1日起至2011年12月31日止的未签订书面劳动合同双倍工资差额13,300.20元（646.11元+1,109.50元+1,372.11元+1,322.11元+1,302.91元+1,222.91元+1,222.91元+1,352.91元+1,352.91元+1,172.91元+1,222.91元）。
关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。关于刘宝山的入职时间。刘宝山主张1995年10月入职沈阳市和平区市场开发服务中心处，从事水暖工工作，并提供电费收据、录用临时工协议书予以证明，但电费收据的开据时间为2009年及2016年，录用临时工协议书甲方为沈阳北市综合市场联建办，无该单位公章。故对刘宝山主张的入职时间，一审法院不予采信。但沈阳市和平区市场开发服务中心认可刘宝山的入职时间为2002年2月，故一审法院认定刘宝山的入职时间为2002年2月。沈阳市人力资源和社会保障局印发《关于加强和规范机关事业单位临时�工管理工作指导意见的通知》沈人社发[2009]62号，通知要求机关、参照公务员管理事业单位除工勤人员以外的岗位及其他事业单位的党务、组织、人事、行政、执法、监督、财务、物资、后勤管理等岗位不得招用临时工。据此，为保护劳动者的合法权益，并结合本案实际情况，沈阳市和平区市场开发服务中心应支付刘宝山解除劳动关系补偿33,409.50元（2,227.30元×15个月）。
关于带薪年休假工资的问题。国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”刘宝山年休假10天。沈阳市和平区市场开发服务中心主张2016年刘宝山已休年休假天数为8天，但年休假审批表为5天，另3天根据沈阳市和平区市场开发服务中心提供的证据显示为补休，无法证明系年休假。故对沈阳市和平区市场开发服务中心主张，一审法院不予采信，认定2016年刘宝山已休年休假天数为5天，剩余年休假天数为5天。沈阳市和平区市场开发服务中心应支付刘宝山未休年休假工资报酬为1,045.03元[5天×(2,272.95元÷21.75天)×2倍]。关于2016年前年休假工资报酬的问题，刘宝山于2017年1月13日申请仲裁，其主张的2016年前的未休年休假工资报酬已超过法定的一年仲裁时效期间，一审法院不予支持。
关于节假日加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提�的，由用人单位承担不利后果。刘宝山就主张的节假日存在加班未提供有效证据予以佐证，应承担举证不能的法律责任。但沈阳市和平区市场开发服务中心认可刘宝山2015年法定节假日加班6天、尚欠加班费379.20元，2016年法定节假日加班3天、尚欠加班费354元，一审法院予以支持。
关于住房公积金的问题。住房公积金属应当由其他机关处理的争议，不属于人民法院民事诉讼的受理范围。故对刘宝山的诉讼请求，一审法院不予审理。
一审法院判决：一、沈阳市和平区市场开发服务中心于本判决生效后10日内一次性支付刘宝山未签订书面劳动合同双倍工资差额13,300.20元；二、沈阳市和平区市场开发服务中心于本判决生效后10日内一次性支付刘宝山解除劳动关系补偿33,409.50元；
三、沈阳市和平区市场开发服务中心于本判决生效后10日内一次性支�刘宝山2016年未休年休假工资报酬1,045.03元；四、沈阳市和平区市场开发服务中心于本判决生效后10日内一次性支付刘宝山法定节假日加班费差额733.20元；五、驳回刘宝山其他诉讼请求。如果沈阳市和平区市场开发服务中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，已减半收取5元，由沈阳市和平区市场开发服务中心负担。
本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，上诉人解除劳动关系前12个月平均应发工资为2587.5元。同时，二审庭审中，上诉人明确表示对一审法院认定的未休年假工资予以认可。
本院认为，关于未签劳动合同双倍工资差额的问题。仲裁时，刘宝山的诉求之�为：请求被上诉人支付2005年8月至2016年12月26日期间未签无固定期限劳动合同的二倍工资。一审时，刘宝山变更该项诉求为：请求被上诉人支付2011年1月1日至2017年1月26日期间未签劳动合同双倍工资。一审法院根据刘宝山变更后的诉求予以审理。二审庭审时，刘宝山提出被上诉人应支付其2008年6月30日至2009年6月1日期间未签劳动合同二倍工资差额的诉求，因该诉求系二审新增诉求，故本院不予审理。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。刘宝山与被上诉人之间最后一份劳动合同于2010年12月31日到期。此后，刘宝山继续在被上诉人处工作，双方本应依法重新续订书面劳动合同，但并未实施。根据上述法律规定，一审法院判决被上诉人支付刘宝山2011年2月1日至2011年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额13,300.20元并无不当，且适用法律正确。现刘宝山主张应再给付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额无事实和法律依据。
关于被上诉人应否支付刘宝山违法解除劳动合同赔偿金的问题。沈阳市人力资源和社会保障局印发《关于加强和规范机关事业单位临时用工管理工作指导意见的通知》（沈人社发[2009]62号），通知要求机关、参照公务员管理事业单位除工勤人员以外的岗位及其他事业单位的党务、组织、人事、行政、执法、监督、财务、物资、后勤管理等岗位不得招用临时工。被上诉人据此解除与刘宝山的劳动合同并非违法解除，双方符合因情势变更而解除劳动关系的情形，故单位无需支付赔偿金。一审法院结合案件实际情况为保护劳动者合法权益判决被上诉人支付刘宝山经济补偿�并无不当。但经济补偿金数额应按照解除劳动关系前12个月平均应发工资计算为38812.5元（2587.5元×15个月）。一审判决被上诉人支付刘宝山经济补偿金33,409.50元不当，本院予以纠正。
关于法定节假日加班费问题《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。刘宝山就主张的节假日存在加班未提供有效证据予以佐证，应承担举证不能的法律责任。因沈阳市和平区市场开发服务中心认可刘宝山2015年法定节假日加班6天、尚欠加班费379.20元，2016年法定节假日加班3天、尚欠加班费354元。故，一审法院予以支持正确。
综上所述，上诉人刘宝山的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初2691号民事判决第一、三、四项；
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初2691号民事判决第五项；
三、变更沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初2691号民事判决第二项为：沈阳市和平区市场开发服务中心于本判决发生法律效力之日起10内一次性支付刘宝山解除劳动合同经济补偿金38812.5元；
四、驳回刘宝山其他诉讼请求。
如沈阳市和平区市场开发服务中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计15元，均由沈阳市和平区市场开发服务中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 慧
审 判 员 周海鹏
代理审判员 白晓辉
二〇一七年五月十六日
书 记 员 康 赦