青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民三终字第284号
上诉人（原审被告）：何胜，男，汉族，无职业，住西宁市城北区小桥村。
委托代理人：王敏、李昕，青海昆宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆建安建设（集团）有限公司，住所地：重庆市万州区周家坝福建大街。
法定代表人袁安明，该公司董事长。
委托代理人熊威，男，汉族，重庆建安建设（集团）有限公司员工，住西宁市城东区五一文化宫施工工地。
委托代理人王红妍，青海勤云律师事务所律师。
上诉人何胜与被上诉人重庆建安建设（集团）有限公司（以下简称重庆建安公司）劳务合同纠纷一案，重庆建安公司于2013年1月9日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，要求解除双方签订的《外墙保温合同》，判令何胜退还超付的工程款296843.77元，并支付延期交工违约金200000元整。西宁市城东区人民法院于2013年6月25日作出（2013）东民一初字第59号民事判决。宣判后，何胜不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人何胜及委托代理人王敏、李昕、被上诉人重庆建安公司的委托代理人熊威、王红妍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年6月8日，重庆建安公司与何胜签订了《外墙保温合同》，合同主要内容：由何胜承包五一文化宫1标项目部外墙阻燃苯板外保温施工工程，外保温38元／平方米，（含刮腻子和吊篮），竣工验收后按实际工程量结算，合同工期为50天。结算方式：工程施工人员全部进入施工现场，一次保温板铺贴及网格布、膨胀钉完成经项目部签字确认后的7日内支付50%，二次保温抹面砂浆完成经项目部签字确认后的7日内支付20%，单位工程竣工验收合格后支付25%，结算值的5%作为质量保证金，单位工程竣工验收满后无质量问题付清。合同签订后，何胜于2012年6月9日带领施工班组入场施工直到2012年7月31日，工程没有按期竣工。2012年9月4日，何胜向重庆建安公司做出承诺保证1、2号楼的外保温工程在2012年9月18日全部完工并达到国家验收标准，截止2012年12月工程冬季停工何胜仍没有完工，在此期间何胜所完成的工程量1号楼为9535.46平方米，2号楼为6455平方米。重庆建安公司向何胜支付工资共计722190元。
原审法院认为，重庆建安公司、何胜签订外墙保温合同后，何胜应严格按照合同保质保量完成其所承包的工程，由于何胜未按合同约定的期限交付工程，致使重庆建安公司、何胜签订的合同无法履行，对此何胜应承担责任，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款之规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”当事人可以解除合同，重庆建安公司要求解除合同应予以准许。何胜未按期完成1、2号楼的外墙保温工程，经重庆建安公司、何胜结算工程量分别为9535.46平方米、6455平方米计15990.46平方米（15990.46平方米×38／平方米x70%＝425346.23元），按照重庆建安公司提供的付款凭证重庆建安公司已支付何胜722190元，超付296843.77元，故何胜应退还给重庆建安公司。重庆建安公司诉求何胜按承诺书承担违约金一项系何胜为了加快工程进度以及为了工人的工资能够按时发放而做出的承诺且劳务工资已由重庆建安公司支付，其再要求何胜承担违约金显失公平，故对重庆建安公司要求何胜承担违约金的诉求不予支持，遂判决：一、解除重庆建安公司、何胜之间订立的外墙保温劳务合同。二、何胜于判决生效后十五日之内退还重庆建安公司超付的劳务款296843.77元。三、驳回重庆建安公司的其他诉讼请求。案件受理费7682元重庆建安公司、何胜各承担3841元。
宣判后，何胜不服，向本院提起上诉，认为原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人未能按期完工是因重庆建安公司欠薪、不能交付可以施工所用的场地所致，上诉人承接的外墙保温工程是整体工程的一部分，整体工程因重庆建安公司的原因至今未竣工，因此“单位工程竣工验收合格后”就根本无从谈起，上诉人已经完成了合同总量的90％，故原审法院按照70％劳务费进行核算判令上诉人退还296843.77元不当，请求二审法院撤销原判，依法驳回重庆建安公司的诉讼请求。重庆建安公司辩称，原判没有支持该公司主张的延期交工违约金不当，但因错过上诉期未能上诉，对于原判认定的退付工程款一节事实清楚、判决结果准确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，重庆建安公司与何胜签订的《外墙保温合同》系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方均应依约履行合同义务，但何胜未按合同约定及承诺期限完工，重庆建安公司依法要求解除合同的主张成立，原判判决解除合同适当，应予维持。何胜离场前双方对完成的工程量予以了核算，根据核算单计算出的劳务费总额607637.48元双方均无异议，本院予以确认。现何胜上诉主张工程量核算单中的涂料面积应当另算，本院认为，何胜承包的工程内容是外墙阻燃苯板外保温施工，根据施工规范，外墙保温体系的组成依次为结构墙体、粘结层、保温层、抹面胶浆、玻璃纤维网格布、饰面层，其中饰面层使用建筑涂料是首选，因此刷涂料是外墙保温项目中的一部分，同时何胜在一审庭审中也认可结算单中确定的工程量，并没有主张涂料面积应当另算，因此何胜上诉要求1、2号楼的涂料面积另算的主张不能成立。关于何胜上诉主张原判漏算了内墙保温面积的理由亦不能成立，其中2号楼的内墙保温面积重庆建安公司认可，已计入了工程量核算单，而何胜主张的1号楼的内墙保温面积其提供的证据不足以证实其主张成立，故原判计算的劳务费总额准确，应予确认。双方在合同中约定了结算方式及付款条件，但基于双方间的合同已经解除，何胜也已实际完成了核算单确定的工程量，故重庆建安公司应当支付扣除5％质量保证金后剩余的劳务费577255.61元，何胜可在质保期届满无质量问题时再向重庆建安公司主张5％的质保金。原判依据合同判令重庆建安公司仅支付70％的劳务费属认定事实错误，应予纠正。何胜上诉主张2012年11月24日的15000元系重庆建安公司支付给他人款项的理由依据不足，本院不予支持。综上，从重庆建安公司已支付给何胜的722190元劳务费中扣除何胜应得的劳务费后，何胜多收取的劳务费144934.39元应当退还给重庆建安公司。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城东区人民法院（2013）东民一初字第59号民事判决的第一、三项，即：“解除重庆建安公司、何胜之间订立的外墙保温劳务合同；驳回重庆建安公司的其他诉讼请求。
二、变更西宁市城东区人民法院（2013）东民一初字第59号民事判决的第二项，即：“何胜于判决生效后十五日之内退还重庆建安公司超付的劳务款296843.77元”为“何胜于本判决送达之日起十五日内退还重庆建安公司超付的劳务款144934.39元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7682元，重庆建安公司负担5441元、何胜负担2241元；二审案件受理费7682元，重庆建安公司负担5441元、何胜负担2241元。
本判决为终审判决。
审判长 韩雪梅
审判员 宋敏芳
审判员 闻 宁
二〇一三年十一月四日
书记员 开凤霞
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
第一百九十九条：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，当事人一方人数众多或者当事人为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条：发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。