山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3574号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地山东省济宁市。
代表人：任玉宏，总经理。
委托诉讼代理人：来广宁，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王德兵，男，1982年3月10日出生，汉族，住山东省东平县。
委托诉讼代理人：王尚彬，东平县第一法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：姜英奎，山东超然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白建锐，男，1982年2月26日出生，汉族，住山东省邹城市。
委托诉讼代理人：刘广桥，男，1982年3月17日出生，汉族，住山东省汶上县。
被上诉人（原审被告）：刘广可，男，1977年3月20日出生，汉族，住山东省汶上县。
委托诉讼代理人：刘广桥，男，1982年3月17日出生，汉族，住山东省汶上县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司（以下简称人民保险济宁公司）因与被上诉人王德兵、白建锐、刘广可机动车交通事故责任纠纷一案，不服平阴县人民法院（2015）平民初字第1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
人民保险济宁公司上诉请求：依法改判上诉人少承担61903.9元，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未按照保险合同约定扣减非医保用药费用错误。上诉人一审时提交了合同条款，条款中明确约定医疗费中的非医保部分不在保险公司赔付范围内，因此，对于王德兵的医疗费用约有15%的比例即2784.4元不在上诉人赔付范围内，该项多判2784.4元。二、对于营养费，王德兵没有按照司法解释规定提供医疗机构加强营养证明，即使有鉴定报告亦不应采纳，该项多判1400元。三、对于伤残赔偿金，王德兵所提供的鉴定报告虽由法院委托，但该鉴定报告记载“膝关节被动屈曲右15度，左150度”，首先，鉴定报告后所附照片中仅有右膝关节屈曲15度照片，且仅为侧面，看不清活动度数，未见左膝关节屈曲150度照片。其次，鉴定报告后所附照片左下角X光片显示右膝关节的屈曲已达将近100%，与实际测量相关悬殊。因此，仅凭上述材料即可推翻鉴定结论。一审在此情况下应准许上诉人重新鉴定申请而未予准许，明显不当。上诉人认为被上诉人王德兵尚不足以定残，该项多判51720元。四、对于出院后护理，上诉人认为依据王德兵伤情亦无需院外护理，该项多判3607.5元。五、诉讼费2392元同样不在上诉人赔偿范围内。
王德兵辩称，一、关于非医保用药的扣减问题。首先，非医保用药不赔是格式条款，上诉人没有证据证明其已尽到明确说明和提示义务。根据《合同法》规定，该格式条款无效。其次，我在医院接受治疗，由医生根据病情决定用药，我无权决定用药情况，更无法对医保用药和非医保用药进行甄别。退而言之，上诉人如果恶意排除非医保用药，就必须提供疗效相同或相近的医保用药明细。再次，人身损害赔偿司法解释并未将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内，上诉人也未提供有效证据证明所用非医保用药不合理，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人在一审指定的期间内不申请司法鉴定，视为对其权利的放弃，应承担对其不利的后果。二、关于营养费。我右下肢多处骨折，伤情严重，客观上也需要营养补给。根据《人身伤害误工期、护理期、营养期评定规范》，鉴定机构鉴定为70日的营养期符合法律规定。鉴定机构出具的鉴定意见较医疗机构的医生出具的证明，无论在实质内容还是在表现形式上都更为客观真实。因此，上诉人要求医疗机构证明的观点站不住脚。三、关于残疾赔偿金。1、上诉人称“鉴定书第二页照片中仅有右膝关节屈曲15度照片，仅为侧面，看不清活动度数。”在司法鉴定中，鉴定人员具备专业知识，照片只是出具鉴定结论的依据之一，鉴定人员对伤情的客观描述，也是得出鉴定结论的依据，并且鉴定所的异议答复函，已经就此问题做了详尽而明确的答复。2、上诉人对“未见左膝关节屈曲150度照片”有异议。因该鉴定结论的依据是被鉴定人右下肢多处骨折伤害程度得出，与左膝关节屈曲度无关，因此无需附左膝照片。3、一审向上诉人释明申请重新鉴定应当提供证据，上诉人明确答复无任何证据，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，无证据就不能申请重新鉴定，且该鉴定机构是双方当事人共同委托法院选定的，在无任何证据的情况下申请重新鉴定显然于法无据。四、关于出院后的护理费问题。我多处骨折，受伤严重，需进行两次手术，鉴定护理期间150日，即包括两次手术住院及院外护理的时间，上诉人认为护理期限不合理无任何法律依据。五、关于诉讼费的承担问题。《诉讼费交纳办法》第29条规定诉讼费用由败诉方承担。《保险法》第66条规定仲裁或者诉讼费用由保险人承担。因此，上诉人无正当理由拒赔致使诉讼发生且败诉应当承担的诉讼费用。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
被上诉人白建锐辩称，同意上诉人的上诉理由。
被上诉人刘广可辩称，同意上诉人的上诉理由。非医保用药部分应由王德兵承担。
王德兵向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告医药费18562.68元、护理费7117.5元、辅助器材费1500元、误工费11857元、残疾赔偿金51720元、住院伙食补助费2070元、营养费1400元、交通费1000元、摩托车损失费500元、后续治疗费13000元、鉴定费4000元，诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月23日5时50分许，王德兵驾驶标识为“众兴”无牌照二轮摩托车沿105国道由南向北行驶至517KM＋610M处，与逆行的白建锐驾驶的鲁HA89**/鲁H9G**挂号车辆发生交通事故，致使两车不同程度受损，王德兵受伤。平阴县公安局交通警察大队出具平公交认字【2015】第00123号道路交通事故认定书，认定白建锐承担事故全部责任，王德兵不承担事故责任。
事故发生后，王德兵被送往平阴骨科医院住院治疗39天，支付住院费用18273.68元，支付门诊费用289元。王德兵伤后其妻子程家香及其亲属廖冬春对其进行了护理，王德兵系济南中海炭素有限公司职工，该公司出具证明证实其月平均工资为2503.95元，事故发生后工资停发。
白建锐系刘广可的雇佣司机，其在为刘广可提供劳务活动过程中发生本次交通事故。事故车辆鲁HA89**/鲁H9G**挂号车辆登记所有人为刘广可，该车在人民保险济宁公司投保了机动车交通事故责任强制保险以及商业第三者责任保险，主车第三者责任保险限额为100万元，挂车第三者责任保险限额为5万元，均不计免赔，本次事故发生在保险期间。
诉讼中，王德兵申请对其伤残等级、后续治疗费、护理期限、康复训练费用、误工时间进行鉴定，一审法院委托济南平阴县人民医院司法鉴定所进行鉴定，2016年2月15日，该鉴定机构出具济平医司法鉴定所【2016】临鉴字第32号鉴定意见书，认定王德兵右下肢损伤构成九级伤残；误工期限至评残前一日；护理时间150天（含二次手术30日）；住院期间需2人护理，其余为1人护理；营养期70日（含二次手术20日）；后续治疗费13000元，康复费用以实际支出为准。王德兵因本次鉴定支付鉴定费4000元。2016年3月3日，人民保险济宁公司对上述鉴定意见书确定的伤残等级、护理时间及人数提出书面异议。2016年3月17日，济南平阴县人民医院司法鉴定所出具异议答复函，因王德兵右膝关节有直接的损伤基础，法医临床查体有右膝关节活动受限的表现，结合王德兵提交的案情资料进行综合分析，评定伤残等级是客观的。对护理期限及人数的评定系按照相关规定，结合被鉴定人伤情及治疗情况评定的，并无不妥。2016年2月22日，人民保险济宁公司向一审法院递交鉴定人出庭申请书，经一审法院书面通知，人民保险济宁公司拒绝向鉴定机构交纳出庭人员费用，鉴定人员未有出庭接受咨询。
一审法院认为，王德兵驾驶无牌照二轮摩托车与逆行的白建锐驾驶的鲁HA89**/鲁H9G**挂号车辆发生交通事故，致使两车不同程度受损，王德兵受伤。平阴县公安局交通警察大队认定白建锐承担事故全部责任，王德兵不承担事故责任，上述事实清楚，证据充分。
因事故车辆鲁HA89**/鲁H9G**挂号车辆在人民保险济宁公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，故王德兵主张的合理损失应由人民保险济宁公司在机动车交通事故责任强制保险限额内先行赔付，不足部分由人民保险济宁公司依照第三者责任保险合同之约定予以赔偿。仍有不足的由刘广可依据事故责任的划分承担赔偿责任。白建锐系在提供劳务过程中发生本次交通事故，其不承担赔偿责任。
人民保险济宁公司对济南平阴县人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书提出异议，该鉴定机构针对异议出具异议答复函，人民保险济宁公司仍不予认可，遂申请鉴定人员出庭，但拒不支付相应的出庭费用致鉴定人员未有出庭。人民保险济宁公司经异议答复后向一审法院申请重新鉴定，因其无证据证实济南平阴县人民医院司法鉴定所作出的鉴定意见在程序或内容上存有瑕疵，一审法院对其重新鉴定申请不予准许，对济南平阴县人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书予以采信。
王德兵提交的医疗费票据足以证实其支出的医疗费数额为18562.7元，一审法院予以支持。人民保险济宁公司辩称应扣除15%的非医保用药，但其无证据证实，在一审法院指定的期间内亦不申请司法鉴定，不予支持。
王德兵主张护理费按照每日32.5元进行计算，对方当事人予以认可，王德兵该主张不违背法律之规定，予以支持。结合鉴定意见确定的护理期限及人数，王德兵的护理费应为6142.5元（39×2×32.5＋111×32.5）。
王德兵提交的工资表、误工证明足以证实其月平均工资为2503.95元，结合鉴定意见确定的误工期限，王德兵的误工费应为12024元（144×83.5元），王德兵主张误工费为11857元，不高于上述数额，予以支持。
王德兵构成九级伤残一处，王德兵依据上年度山东省农村居民人均可支配收入为标准计算残疾赔偿金为51720元，于法有据，予以支持。
王德兵主张住院伙食补助费为2070元、营养费1400元，符合法律规定，且数额并无不当，予以支持。王德兵主张交通费1000元，结合王德兵的实际住院天数，一审法院酌定支持800元。王德兵主张的后续治疗费13000元、鉴定费4000元，事实清楚，予以支持。
王德兵主张的辅助器具费、摩托车损失费无证据证实，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿原告王德兵医疗费10000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于本判决生效后十日内在第三者责任保险限额内赔偿原告王德兵医疗费8562.7元。三、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于本判决生效后十日内在第三者责任保险限额内赔偿原告王德兵后续治疗费13000元。四、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于本判决生效后十日内在第三者责任保险限额内赔偿原告王德兵住院伙食补助费为2070元。五、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于本判决生效后十日内在第三者责任保险限额内赔偿原告王德兵营养费1400元。六、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿原告王德兵残疾赔偿金51720元。七、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿原告王德兵误工费11857元。八、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿原告王德兵护理费6142.5元。九、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿原告王德兵交通费800元。十、被告刘广可于本判决生效后十日内赔偿原告王德兵鉴定费4000元。十一、驳回原告王德兵的其他诉讼请求。如义务人不依本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2555元，由原告王德兵承担73元，被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司承担2392元，被告刘广可承担90元。保全费520元由被告刘广可承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，对于被上诉人王德兵的医疗费用，上诉人人民保险济宁公司虽然主张应当扣减其中的非医保用药部分，但上诉人人民保险济宁公司既不能举证证明其中非医保用药的金额，也未能举证证明其对该免责条款尽到了提示、说明义务，故对上诉人人民保险济宁公司的该主张，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，被上诉人王德兵右下肢损伤构成九级伤残，参照鉴定机构关于营养期70日（含二次手术30日）的鉴定意见，一审认定被上诉人王德兵的营养费为1400元，符合法律规定。鉴定机构对上诉人人民保险济宁公司关于鉴定意见中被上诉人王德兵伤残等级、护理期限及护理人数的异议在一审中已通过书面答复作出说明，上诉人人民保险济宁公司没有证据证明鉴定意见依据不足，故一审采信该鉴定意见并无不当。上诉人人民保险济宁公司虽主张《机动车第三者责任保险条款》第七条约定诉讼费用属于免责条款，但因其未能举证证明对该条款尽到了提示和说明义务，故一审判决上诉人人民保险济宁公司承担该费用妥当。
综上所述，上诉人人民保险济宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1496元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
代理审判员 陈李丽
代理审判员 宋文华
二〇一六年九月二日
书 记 员 于 颖