甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘04民终807号
上诉人（原审原告）：苏强，男，汉族，1988年6月18日出生，住甘肃省靖远县。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司白银中心支公司，营业场所白银市白银区工农路127号1#楼。
负责人：王凌佩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李积多，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：李希勤，男，汉族，1971年10月27日出生，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审被告）：靖远县华兴安保有限公司，住所地甘肃省靖远县南大街春光巷昌泰源9号楼。
法定代表人：陈俊名，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋正红，甘肃仁泽律师事务所律师。
上诉人苏强、中国平安财产保险股份有限公司白银中心支公司（以下简称平安财险白银中心支公司）因与被上诉人李希勤、靖远县华兴安保有限公司（以下简称华兴安保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服靖远县人民法院（2015）靖民一初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人苏强、上诉人平安财险白银中心支公司的委托诉讼代理人李积多，被上诉人李希勤、被上诉人华兴安保公司的法定代表人陈俊名及委托诉讼代理人宋正红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人苏强上诉请求：请求二审法院依法改判李希勤、平安财险白银中心支公司、华兴安保公司共同赔付各项损失266353.2元。事实和理由：第一，一审判决赔偿的精神抚慰金太低。上诉人苏强在本次事故中受伤严重，鼻梁变形，嘴巴歪斜，失去嗅觉，以后无法修复，继续从事餐饮行业必然给上诉人苏强的生活和就业造成很大的负面影响，带来极大的精神痛苦，但一审仅仅判决1000元精神抚慰金太低，无法补偿所受精神损失，请求二审法院依法判令赔偿5万元精神抚慰金；第二，一审判决的误工费太低。上诉人苏强事故前一直在兰州从事餐饮行业，平均月工资在两万以上，一审已经提交的相应证据，但一审法院仅仅以每天87元的平均工资标准判决赔偿显然太低；第三，一审判决未支持被抚养人生活费36904元不当。上诉人苏强构成伤残，又有两个未成年孩子需要抚养，父亲也是残疾人，需要抚养，根据法律规定，应当判决赔偿被抚养人生活费36904元；第四，一审判决未赔偿上诉人苏强伙食补助费1560元没有道理。一审判决只给上诉人苏强赔偿营养费1560元，没有判决伙食补助费1560元。根据法律规定，住院期间的伙食补助费应当赔偿。
上诉人平安财险白银中心支公司辩称，一审判决的精神抚慰金判决得当，一审中上诉人苏强的工资证明不能作为判决依据，只能作为参考，误工费一审判决也正确的，上诉人苏强虽有伤残，但并未丧失劳动能力，对被抚养费生活费不予认可，一审判决的营养费就是伙食补助费。
被上诉人李希勤辩称，关于精神抚慰金、误工费、伙食补助费一审判决合适，一审判决未支持被抚养人生活费也合适。
被上诉人华兴安保公司辩称，住院伙食补助费苏强一审未主张，故本案二审不应当支持。精神抚慰金、误工费、被抚养人生活费一审判决得当。
上诉人平安财险白银中心支公司上诉请求：撤销一审判决，改判平安财险白银中心支公司不承担赔偿责任。事实和理由：一审判决对作为保险合同重要内容的保险条款效力未认定，却又判决平安财险白银中心支公司承担赔偿责任，自相矛盾。一审判决在否定保险合同的同时判决平安财险白银中心支公司承担赔偿责任，实际上是应将侵权人李希勤应当承担的赔偿责任强加到平安财险白银中心支公司，混淆了侵权法律关系和保险合同法律关系。本案中侵权人李希勤肇事逃逸，不应当平安财险白银中心支公司承担责任，平安财险白银中心支公司已经将免责事由在保单上予以提示，但一审法院将李希勤承担的责任转嫁到平安财险白银中心支公司一方，对李希勤而言，其恶意违法却不承担责任，对平安财险白银中心支公司而言是对公司权利的损害。
上诉人苏强辩称，保险公司应当赔偿。
被上诉人李希勤辩称，其不存在逃逸，事故发生后其去找钱，车是华兴安保公司的车，车上投保了保险，应当由保险公司承担赔偿责任。
被上诉人华兴安保公司辩称，上诉人平安财险白银中心支公司未告知投保人其公司的免责事由，也未对免责条款作出明确、详细的说明或提示，不能够引起投保人对免责条款的注意，因此，该免责条款对华兴安保公司不产生效力。李希勤在事故发生后并未逃逸，而是其找钱，钱没找上便主动去县公安局自首，在县公安局门前碰见交警后被带到县交警大队。李希勤虽然离开现场，但将事故信息传递给同事，由他的同事立即赶赴医院，为伤员救治垫付了医疗费用，所以，李希勤未逃逸。另外，本案事故责任认定是认定李希勤驾驶机动车行进中未按照交通信号通行，事故发生后弃车逃逸是造成事故的直接原因与事实不符。
上诉人苏强向一审法院起诉请求：1、请求判令平安财险白银中心支公司在其承保的交强险责任限额内赔偿精神抚慰金5万元、伤残赔偿金58251.2元、后续治疗费1万元、车辆修理费1700元，共计119951.2元；2、请求判令被告李希勤、华兴安保公司、平安财险白银中心支公司共同赔偿后续治疗费29000元、被抚养人生活费36904元、种牙费4万元、误工费26800元、护理费3412.5元、营养费1560元、交通费2000元、复诊费3725.5元、鉴定费3000元，共计146402元。
一审法院认定的事实：原告提交的交通事故认定书、户口登记证和残疾证、劳动合同等证据客观真实、来源合法，与本案原告民事权益所受到侵害的事实具有法律上的关联性，对其证明效力予以认定；对于原告提交日用品收据及摩托车购置费用因不符合证据的构成要件，本院不予认定；对于收入证明因无单位工资扣发的财务证明，不予认定；对于交通费票据部分予以认定。被告李希勤提交的合营公司合同、股东会决议和公司章程证明其身份为华兴安保公司的股东，但并不能证明其出车系职务行为，故对该证据证明效力不予认定。被告平安财险白银中心支公司提交机动车辆保险条款真实性予以认定，但不能证明其已明确履行了告知义务。
一审法院认为，公民身体健康权应受法律保护。行为人因过错侵害他人身体健康权的，应当承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。侵害他人造成身体伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治病和康复支出的合理费用，及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。本案中，被告华兴安保公司履行了自己做为车主应尽的义务，购买了交强险及商业三者险，且在事发当天，对该车的驾驶人员已做了应有的安排，在该起事故中并无过错。被告李希勤虽系华兴安保公司股东之一，但对其从驾驶员梁根成手中拿走钥匙的行为应视为一种借用行为。根据证人梁根成的证言可以证实，在事故发生当天，公司为甘DS25**号车辆配备了专门的驾驶员，被告李希勤没有相关证据证实其行为系职务行为，对其抗辩意见不予采信。被告李希勤从驾驶员梁根成手中要走钥匙私自送人，在事故发生后，弃车逃逸，交警认定逃逸是造成的事故的直接原因，事后虽未耽误原告医治，但该行为导致华兴安保公司所投的保险不能顺利地转稼风险，对于该起事故，被告李希勤存在重大过错，应承担相应的责任。另外，保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立，依法成立的保险合同，自成立时生效；保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的先由承保机动车第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保机动车第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。关于本案赔偿责任问题，被告平安财险白银中心支公司认为被告李希勤肇事后逃逸，按照保险条款和相关法律规定，其公司在第三者责任商业险内不承担赔偿责任。但是，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附保险条款，保险人应当向投保人说明合同的内容，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者说明的，该条款不产生效力。”被告李希勤提供的13403013900084829913号机动车商业保险单中并未对免责条款作出明确、详细的说明或提示，不能够足够引起投保人的注意，故该条款对原告不产生效力。据此，被告平安财险白银中心支公司该抗辩意见本院不予采信。肇事车辆甘DS25**号车辆在平安财险白银中心支公司投有交强险与商业第三者责任保险，被告李希勤负交通事故全部责任，故原告的损失首先应该由平安财险白银中心支公司在第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由平安财险白银中心公司在第三者商业险责任限额范围内予以赔偿，仍有不足部分再由被告李希勤补充赔偿。原告苏强各项的合理损失确定为：1、医疗费认定144510.68元（其中苏强自付41897.08元，被告华兴安保公司垫付102613.60元）；2、误工费7000元（误工期限计算至定残前一日2015年9月20日，共80天，87.5元/天×80天＝7000元）；3、护理费3412.5元（87.5元/天×39天）；4、营养费1560元（40元/天×39天）；5、后续治疗费认定34000元；6、伤残赔偿金49929.60元（20804元/年×20年×12%）；7、交通费酌定1500元；8、鉴定费3000元；9、车辆修理费1700元，10、精神损害抚慰金酌定1000元，以上合计247612.78元。对于被告华兴安保公司已垫付苏强的医疗费及住院伙食补助费等107303.60元，应由苏强在收到理赔款后，向其退付。对于被告华兴安保公司垫付的其他费用，可另案主张。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十六条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条、第二十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险有限公司白银中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告苏强医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、交通费、精神损害赔偿金、车辆修理费等共计76102.10元，于本判决生效后30日内赔付完毕。二、被告中国平安财产保险有限公司白银中心支公司在第三者责任险限额内赔偿原告苏强医疗费、后续治疗费共计168510.68元，于本判决生效后30日内赔付完毕。三、原告苏强在收到上述理赔款后向被告华兴安保有限公司退付其已垫付的医疗费及其他费用共计107303.60元，于本判决生效后30日内赔付完毕。
四、鉴定费3000元，由被告李希勤承担。五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1480元，由被告李希勤负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中上诉人苏强提交兰州蜀味真龙记斑鱼庄有限公司出具的菜品清单89张，证明其月平均收入1万元。上诉人平安财险白银中心支公司质证认为，对真实性无异议，但兰州蜀味真龙记斑鱼庄有限公司与苏强是承包合同关系，苏强不参实际工作，只参加分红，本身并无损失。被上诉人华兴安保公司质证认为，证据的真实性无法确认，也不属于新证据，不予认可，被上诉人李希勤质证意见同华兴安保公司。二审中上诉人平安财险白银中心支公司提交商业三者险保单副本一份及商业保险条款一份，证明李希勤肇事逃逸，其公司商业险免责赔偿，其公司尽到了提示投保人免责条款的注意义务。上诉人苏强质证认为，李希勤参与了救治，保险公司应承担赔偿责任。被上诉人华兴安保公司质证认为，该证据不是新证据，从证据上也看不出平安财险白银中心支公司就免责事项进行了告知。被上诉人李希勤质证认为平安财险白银中心支公司未明确告知免责事项。本院经审查认为，上诉人苏强提交的证据真实性无法确认，本院不予采信，上诉人平安财险白银中心支公司提交的证据机动车辆保险单（副本）未载明免赔事项，机动车辆保险条款中虽载明的免赔事项，但无证据印证已向投保人告知，故本院不予采信。
二审中被上诉人华兴安保公司、李希勤未提交新证据，二审查明的事实与一审相同。
本院认为，第一，关于上诉人苏强主张一审判决认定精神抚慰金太低问题。上诉人苏强主张受伤给其生活就业造成很大负面影响，带来极大的精神伤害和痛苦，请求5万元精神损害赔偿金。一审判决综合其受伤程度、当地平均生活水平酌情认定精神损害赔偿金1000元符合精神损害赔偿金的立法精神，并无不当；第二，关于上诉人苏强主张一审判决认定误工费太低问题。上诉人苏强虽在一审中提交证据证明其月收入8千元，二审中又提交证据主张其月平均收入1万元，但一、二审中上诉人苏强均未提交税务机关出具的纳税证明等有效印证，故一审判决结合上诉人苏强无固定工作的事实，以《甘肃省2015年道路交通事故及人身损害赔偿标准》确定的农、林、牧、渔行业年人均工资31950元，确定上诉人苏强平均日收入87.5元，误工天数80天，进而认定误工费7000元不无不当；第三，关于上诉人苏强主张一审判决未判决赔偿被抚养人生活费36904元的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”，上诉人苏强一审诉请被抚养人生活费36904元，一审判决并未将被抚养人生活费计入伤残赔偿金，本院予以纠正，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”，上诉人苏强主张的被扶养人有1967年9月29日出生的其父亲苏连宏，2013年11月5日出生的苏子萱，2010年11月24日出生的苏馨悦，上诉人苏强主张其父亲苏连宏为残疾人，但未提交其父亲完全丧失劳动能力的证据，故被扶养人为2013年11月5日出生的苏子萱，2010年11月24日出生的苏馨悦，被扶养人生活费计算如下：苏子萱5061.12（5272÷2×16×12%），苏馨悦4112.16（5272÷2×13×12%），被扶养人生活费总计9128.28元。第四，关于上诉人苏强主张一审判决未支持其伙食补助费1560元的问题。本案一审中上诉人苏强并未诉请伙食补助费1560元，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”，由本案中上诉人平安财险白银中心支公司不同意调解，故上诉人苏强主张的伙食补助费1560元其可另行起诉；第五，关于上诉人平安财险白银中心支公司主张被上诉人李希勤属肇事逃逸，根据本案保险条款内容其公司在第三者商业保险内不承担赔偿责任的问题。本案中上诉人平安财险白银中心支公司主张其公司的机动车保险条款是保险合同的组成部分，该条款规定“事故发生后，被保险人或驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶保险车辆或者遗弃保险车辆逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的”其公司不承担保险责任。但经本院审查本案一、二审证据，上诉人平安财险白银中心支公司提交的机动车保险条款属于单方制作的格式条款，本案无证据证明上诉人平安财险白银中心支公司向投保人告知、提示过，故一审判决根据《中华人民共和国保险法》第十七条认定上诉人平安财险白银中心支公司提交的机动车保险条款不产生效力并无不当。
综上所述，上诉人苏强的上诉请求部分成立，予以支持。上诉人中国平安财产保险股份有限公司白银中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持靖远县人民法院（2015）靖民一初字第189号民事判决第二项即被告中国平安财产保险有限公司白银中心支公司在第三者责任险限额内赔偿原告苏强医疗费、后续治疗费共计168510.68元，于本判决生效后30日内赔付完毕，第三项即原告苏强在收到上述理赔款后向被告华兴安保有限公司退付其已垫付的医疗费及其他费用共计107303.60元，于本判决生效后30日内赔付完毕，第四项即鉴定费3000元，由被告李希勤承担；
二、撤销靖远县人民法院（2015）靖民一初字第189号民事判决第五项即驳回原告的其他诉讼请求；
三、变更靖远县人民法院（2015）靖民一初字第189号民事判决第一项为：上诉人中国平安财产保险有限公司白银中心支公司在交强险责任限额内赔偿上诉人苏强医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金（包含被扶养人生活费9128.28元）、交通费、精神损害赔偿金、车辆修理费等共计85230.38元；
四、驳回上诉人苏强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1480元，由被上诉人李希勤负担，二审案件受理费4440元，由被上诉人李希勤负担1480元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司白银中心支公司负担2960元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘雪莲
代理审判员 魏晓龙
代理审判员 张霞明
二〇一六年十二月十七日
书 记 员 王杏花