上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闵民五（民）初字第619号
原告（反诉被告）温李英。
委托代理人庞亦翡，上海市光大律师事务所律师。
委托代理人吴燕华，上海市光大律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海露峰商贸有限公司。
法定代表人陆连明，该公司总经理。
委托代理人董旭东，上海市君和律师事务所律师。
原告温李英与被告上海露峰商贸有限公司（以下简称露峰公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年3月6日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员刘锋独任审理。诉讼中，露峰公司向本院提起反诉，本院依法受理后与本诉合并审理，并分别于2015年4月21日、5月11日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）温李英及其委托代理人庞亦翡、吴燕华，被告（反诉原告）露峰公司的委托代理人董旭东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）温李英诉称，2014年3月10日，在案外人上海富顺房地产经纪有限公司（以下简称“富顺公司”）介绍下，双方就上海市某区某路3399弄181号房屋签订《房地产买卖协议》，根据该协议约定，其应于2014年3月31日之前向露峰公司支付定金人民币（以下币种相同）300，000元，双方应于2014年12月31日之前网签该房屋的买卖合同。《买卖协议》签署后，其按约向露峰公司支付定金300，000元，嗣后其获知涉讼房屋上有银行的抵押贷款，富顺公司承诺露峰公司将予以撤销抵押，之后其发现露峰公司确实撤销了原抵押但在《买卖协议》签订后露峰公司又设定了两个新的抵押，债务履行期限分别是2014年4月25日至同年9月24日、2014年11月12日至2015年1月11日止，而该两个债务在债务履行期限届满之日并未被撤销。为此，其于2014年12月18日向露峰公司发函，督促露峰公司应于同年12月31日之前撤销该房屋上的抵押，然露峰公司接函后并未处理亦未与其联系沟通，至2015年1月16日，露峰公司在涉讼房屋上设定的抵押仍没有撤销。
原告温李英认为，在签署《买卖协议》之前，露峰公司隐瞒了涉讼房屋上设定有银行抵押的事实，更在签署《买卖协议》且收到其支付的定金后又擅自设定两个新的抵押权且至起诉时仍未撤销，系露峰公司的行为导致《买卖协议》不能履行，故其特向法院提起诉讼，诉请要求：1、解除双方于2014年3月10日签订的《房地产买卖协议》；2、判令露峰公司向温李英退还定金300，000元；3、判令露峰公司向温李英支付违约金300，000元。
原告温李英为证明其诉讼主张，向法院提供如下证据：
1、微信信息及房地产登记信息一组，旨在证明在签署买卖协议之前，中介并未告知原告在系争房屋上有抵押，只告知了房屋的基本信息；
被告露峰公司对该份证据经质证后认为，对该证据真实性、合法性无异议，但对证明内容有异议，登记信息调取时间系2014年2月28日，从发微信时间看，从而得知案外人富顺公司在调取房产信息后第一时间就告知了温李英，不能证明案外人富顺公司或者露峰公司对涉讼房产信息有隐瞒。
2、房地产买卖协议一份，旨在证明双方于2014年3月10日签订该协议，双方约定网签时间为2014年12月31日。
被告露峰公司对该份证据经质证后认为，真实性、合法性无异议。但其认为网签时间应该是在2014年3月10日起至2014年12月31日止期间的任何一天。
3、转账凭证及定金收据一组，证明原告温李英分两次支付定金共计300，000元，分别为2014年3月10日支付200，000元和同年3月30日支付100，000元。
被告露峰公司对该份证据经质证后认为，对真实性合法性均没有异议，但其认为第二笔100，000元付款是在2014年4月2日才收到。
4、房地产登记簿一组，旨在证明截止至2015年1月16日仍有两个抵押在涉讼房屋上，分别为：抵押权人陈某，债权金额3，150，000元，债务履行期间为2014年4月25日至2014年9月24日；抵押权人顾某，债权金额500，000元，债务履行期间为2014年11月12日至2015年1月11日。
被告露峰公司对该组证据经质证后认为，对真实性、合法性均无无异议，但其认为这是发生在买卖协议签署及定金支付之后，由于此前的抵押已到期，而在续贷时未得到银行同意，故其先行还贷后变更了抵押权人。而且在双方达成买卖协议后，原告温李英直至2014年9月也未支付首付款，故其公司只能再次办理抵押借款，截止目前涉讼房屋上只有两个自然人的抵押权未撤销。
5、2014年12月20日原告寄至被告露峰公司的通知书及邮寄凭证一组，旨在证明温李英要求露峰公司于2014年12月31日前涤除涉讼房屋上的抵押。
被告露峰公司对该组证据经质证后认为，其确实收到过该通知书，但对其内容不予认可。
6、2015年1月20日的解除函及挂号信凭证一组，证明温李英委托律师发函给露峰公司要求解除双方买卖协议。
被告露峰公司对该组证据经质证后认为，其收到过该解除函，但不同意温李英所述的解除买卖协议。
被告露峰公司辩称，不同意原告温李英的全部诉求。首先，其公司并不存在任何违约行为，是原告温李英无故拒绝履行生效的买卖协议，其有权不予退还原告温李英已付的购房定金；其次，原告温李英解除买卖协议的真实原因在于其所有的某路的房屋无法按时出售，原告温李英属于限购情况所以无法购买涉讼房屋；再次，关于涉讼房屋有抵押的问题并不是原告温李英要求解除买卖协议的理由，且涉讼房屋上有抵押及贷款，双方是明知的。被告露峰公司认为其基于对生效的买卖协议的信赖，严格按照双方约定的协议履行，但由于原告温李英的违约行为导致其错过最佳卖房时机而遭受了重大损失。故被告露峰公司认为，原告温李英的行为严重损害其利益，根据我国相关法律，为维护其合法权益，其向本院提起反诉，要求法院判令：1、判令温李英已支付的购房定金不予返还；2、判令温李英支付露峰公司损失394，050元。诉讼中，被告露峰公司认为因反诉诉请1与原告的本诉诉请有重叠，若最终法院经审理认为温李英存在违约，则定金不再返还给温李英的诉请可以在本诉中一并处理，故在反诉中撤回反诉诉请1。
原告温李英针对被告露峰公司提出的反诉请求辩称，不同意反诉诉请。其认为，被告露峰公司在出售房屋时并未告知房屋上存在抵押，在签订协议并支付首付款后其才得知有抵押存在，鉴于富顺公司称要没收定金，其就想协商后续操作事宜，富顺公司表示可以续约贷款，但其并不同意续约贷款，但被告露峰公司擅自从富顺公司处拿了产证去进行了续约贷款。2014年7月，原告将自有的一套房屋出售后具备了首付款的付款能力，但由于被告露峰公司再次设定了抵押，为合同能否继续履行设置了困难。另被告露峰公司续约贷款完全是其自己的行为，造成最终双方未履行买卖协议的损失也应由其自己承担。
被告露峰公司为证明其反诉主张，向法院提供如下证据：
1、微信截图及手机截图一组，系其与富顺公司的来往记录，旨在证明原告温李英是知晓系争房屋产权情况及抵押情况、以及被告露峰公司要求续贷抵押情况，另证明原告温李英是需要出售自有的本市某路的房屋后才能支付首付款3，900，000元。
原告温李英对该份证据经质证后认为，真实性无异议，但从微信截图及手机截图可看出，2014年2月28日富顺公司给其看的涉讼房产信息上是没有抵押信息的，是其支付了第一笔定金后，富顺公司才告知其有续约贷款，但可以注销且不影响交易，故在此情况下其又付了第二笔定金。直至2014年5月21日时富顺公司又拉了产权登记信息，显示银行贷款已注销，但在涉讼房屋上又设定了新的抵押贷款，其一直在和富顺公司协商新产生的抵押如何撤销。
2、上海东方公证处公证书二份及中国银行交易明细、房地产抵押借款合同等一组，证明被告露峰公司由于原告温李英的违约行为造成实际损失为694，050元；
原告温李英对该份证据经质证后认为，对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议。其认为被告露峰公司向案外人借款续贷的事情与双方之间房屋买卖无关，双方约定2014年12月31日是最后付款时间，在被告露峰公司撤销抵押的前提下，其只要在该日期前与露峰公司继续履行合同即不算违约，故其不存在违约行为。
3、2014年2月28日调取的涉案房地产登记簿一组，证明涉案房屋在2014年2月28日调取登记簿之时已经记载了房屋存在抵押的事实。
原告温李英对该组证据经质证后认为，对证据的真实性无异议。
4、2015年5月8日调取的上海市房地产登记簿一份（房屋位于本市某路420弄20号602室），旨在证明温原告李英名下位于某路420弄20号602室的房产信息，在共有人及共有情况栏下其作为共有人，可以证明原告温李英不具备购房资格，而在2014年12月30日之前，原告温李英须出售自己名下的一套房屋才能与被告露峰公司进行交易。
原告温李英对该份证据经质证后认为，对该证据的真实性无异议，原告温李英名下的确有两套房屋，但对被告露峰公司的证明内容有异议。限购政策不影响其购买房屋，唯一影响的是房屋产权过户问题，其是可以想办法来处理过户事宜。
5、告知函及邮寄凭证一组，旨在证明原告温李英通过书面告知富顺公司要求被告露峰公司注销抵押登记后，被告露峰公司要求富顺公司出具告知函，要求原告温李英按约签订正式合同，否则将承担法律责任。
原告温李英对该份证据经质证后认为，对告知函的真实性、合法性没有异议。由于涉讼房屋抵押情况，其一直在和被告露峰公司及富顺公司进行协调，在收到该告知函后，其随后也函告要求被告露峰公司涤除抵押。
6、上海市房地产登记簿一组（本市某区某路1111弄29号201室），旨在证明该房屋系原告温李英的自有房屋，且原告温李英必须在出售了该房屋后才能消除限购情况并拥有支付涉讼房屋的首付款金额来源。
原告温李英对该份证据经质证后认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但对证明内容不认可。当时其的确是要卖掉房屋再买房屋，但与涉讼的合同解除无关。
7、被告露峰公司的律师及富顺公司的业务员樊某的微信来往记录，现此业务员樊某已离职，旨在证明温李英在上海有三套房产，市区的一套已出售，现还有两套房产，故其是限购对象，且其房产还涉及房产税。
原告温李英对该份证据经质证后认为，对微信来往的真实性无异议，但由于其此后并未再与富顺公司的业务员樊某有来往，所以对其此后又售出自有房屋并已经符合购房资格的情况，该业务员不知情。
针对被告露峰公司的反诉，温李英为证明其辩称主张，向法院提供如下证据：
1、房屋买卖合同一份、房屋交接书一份、原告温李英的银行存折一份，旨在证明原告温李英将自有的位于本市某区某路99弄27号201室的房屋出售掉，得到的房款为3，500，000元，足以支付系争房屋的首付款。
被告露峰公司对该组证据经质证后认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议。虽然原告温李英的房屋出售后得到房款为3，480，000元，但其还有名下债务需偿还，原告温李英出售该房屋的行为不能证明其已经满足支付首付款的条件，从双方联系的内容来看，其还一直表示要卖掉某路的房屋后才能支付首付款。
本院认为，双方提供的证据均具有真实性，且与本案待证事实相关联，本院对上述证据对本案的证明效力予以确认。
根据本院认定的证据，并结合双方在庭审中的陈述，本院查明事实如下：
2014年3月10日，露峰公司作为出卖方（甲方）与温李英作为买受方（乙方）通过富顺公司（居间方）的居间介绍就上海市某区某路3399弄181号签订《房地产买卖协议》。协议约定：一、总房价款：该房地产转让价款为6，500，000元，上述房价款包括房屋固定装饰装修、车位车库（如有）。二、签订示范文本买卖合同：为办理交易过户手续之需，甲、乙双方同意于本协议签署后—日内共同委托居间方进行该房地产的网签备案锁定合同、并于2014年12月31日前往居间方签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》。签署约定期限届满日为甲、乙双方签订示范合同的最后日期。三、付款方式：1、首期房价款：乙方应于签订示范合同并申请办理公证手续（若需）后当日，支付甲方首期房价款（含甲方已实际收到的定金）3，900，000元。甲方应将收到的首期房价款优先用于偿还银行贷款（若有），并应于收到该笔房款同时偿还尚欠借款余额（若有不足，甲方自行补足），办理抵押注销手续。《房地产买卖协议》另约定了双方其他相关权利义务。同日，温李英向露峰公司支付定金200，000元。同年3月30日，温李英向露峰公司支付定金100，000元。
同年12月18日，富顺公司向温李英寄送《友情告知函》一份，告知函中记载：“您于2014年3月2日通过居间方上海富顺房地产经纪有限公司与上海露峰商贸有限公司签订购买某路3399弄181号小区的《房地产买卖居间协议》（编号：FSJJ000076）和2014年3月10日签订《房地产买卖协议》（编号：FSMM000076），根据该买卖协议第3条规定，现友情告知您于2014年12月31日之前于上海富顺房地产经纪有限公司总部（上海市某区都市路3810号）签订为了过户之需的网签版的《上海市房地产买卖合同》……”嗣后，该《友情告知函》被温李英签收。
同年12月20日，温李英向露峰公司寄送《通知书》一份，上载：“……你公司未经过我的同意在房屋上设定了抵押，影响了房屋的买卖。请你公司在2014年12月31日前注销房屋上的抵押登记，以便我与你公司网签房屋出售合同。如已完成前述工作，请尽快告知我，谢谢。”该通知书于同年12月31日签收。
2015年1月20日，温李英向露峰公司发出《解除函》，上载：“……本律师认为，在与温李英女士签订买卖协议后，贵司未如实告知该房屋上的贷款抵押信息，且擅自又增设抵押的行为，不但违背诚实信用原则，而且已经导致双方无法按约履行买卖协议。鉴于贵司的严重违约行为，根据买卖协议第3条以及第12条等约定，本律师受托正式函告贵司如下：一、温李英女士于2015年1月22日正式解除买卖协议；二、买卖协议解除后，贵司应当立即返还（或要求富顺公司返还）双倍定金，共计600，000元；三、买卖协议解除后，贵司应当自行承担由此产生的所有其他法律责任，包括但不限于支付富顺公司居间服务费用等。”
另查明，2014年2月28日之时涉案房屋存在两项抵押登记，分别记载的抵押权人是中国银行股份有限公司上海市某支行，债权金额为3，000，000元，债务履行期限从2013年3月12日至2014年3月12日；另有抵押权人钱进，债权金额为400，000元，债务履行期限从2014年1月21日至2014年3月20日。嗣后由于原告温李英未支付其他房款，而被告露峰公司考虑到上述贷款履行期限已至，被告露峰公司称由于办理贷款的续贷手续未能得到银行同意，故在归还之前贷款基础上，重新办理借款抵押手续，故在2015年1月16日调取的涉案房屋抵押登记信息中载明有两项抵押登记，分别是抵押权人陈某，债权金额为3，150，000元，债务履行期限从2014年4月25日至2014年9月24日；另有抵押权人顾某，债权金额为500，000元，债务履行期限从2014年11月12日至2015年1月11日。嗣后原告温李英亦未再支付露峰公司其他房款，双方亦未于2014年12月31日前签订网上备案之《上海市房地产买卖合同》，遂涉讼。
另查明，温李英名下所有房屋包括：上海市某区某路1111弄29号201室、上海市某区某路99弄27号201室、上海市某区某路420弄20号602室。原告温李英与案外人余某就上海市某区某路99弄27号201室房屋于2014年7月26日签订《上海市房地产买卖合同》（合同编号：2053214），原告温李英以3，500，000元价格出售给案外人余某。
本院认为，原告温李英与被告露峰公司之间所签订的房地产买卖协议系双方当事人真实意思表示，合法依法成立、且未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，合同当属有效，对双方当事人均具有合同约束力，双方均应依照买卖协议之约定全面善意地履行各自的合同义务。鉴于现在原告温李英诉请要求解除上述买卖协议，露峰公司亦表示同意，且反诉要求解除合同，即双方当事人均对解除系争买卖协议经协商达成一致，故本院确认双方于2014年3月10日签订的房地产买卖协议自露峰公司签收本案起诉状副本之日即2015年4月1日为系争协议解除之日。上述合同解除之后，尚未履行的终止履行，已履行的，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿。目前本案的争议焦点为导致上述买卖协议解除的违约责任方的确定。
针对上述争议焦点，双方为了合同的顺利履行虽经多次协商及往来信函，且在被告露峰公司书面明确主张要求原告温李英签订正式买卖合同后，原告温李英始终未能与被告露峰公司签订正式的买卖合同。而对于上述买卖合同未能履行的原因：温李英认为，其虽名下拥有多套房屋，但在上述合同履行过程中，其已出售一套自有房屋，故其不存在限购的情形，且认为其有充足的首付款资金。故认为是由于被告露峰公司在双方签订《买卖协议》后仍对涉讼房屋进行多次抵押导致了最终合同未继续履行；然被告露峰公司则认为其可以在原合同约定的网签合同签订前撤销抵押，其在合同履行过程中的抵押行为并不是导致合同无法继续履行的原因。真实的原因在于温李英存在限购情况，无法对房屋进行实际过户导致合同无法继续履行。经本院审理查明，温李英名下原有三套自有房屋，在双方签订《买卖协议》后，在双方约定的网签合同日之前，其出售了三套房屋中的一套，但即便如此，由于其名下仍有两套房屋，实际根本不可能对涉讼房屋进行过户。而对原告温李英提出的，被告露峰公司存在多笔抵押导致合同无法继续履行的陈述，本院认为根据《买卖协议》之约定，在2014年12月31日网签合同当日，由原告温李英支付被告露峰公司首付款后，再由被告露峰公司涤除涉讼房屋上的抵押。且合同约定被告露峰公司应在收到首付款之后优先用于偿还银行贷款，再行办理抵押注销手续，故原告温李英负有在2014年12月31日之前先行支付给被告露峰公司首付款3，900，000元的合同义务，然后再由被告露峰公司履行涉案房屋的抵押涤除义务，双方的合同义务之间存在履行的先后顺序，且原告温李英支付房屋首付款的合同义务在先，在原告温李英未能履行先合同义务即签订正式买卖合同并支付合同首付款的情况下，后履行义务的被告露峰公司有权拒绝其履行要求。另外结合原告温李英的陈述，其虽然在上述合同履行过程中出售了一套其名下的位于某区某路99弄27号201室的房屋，即使其已经获得相应的房屋出售款，但是其在与中介公司人员樊某的信息沟通过程中，从未提及过其要求将该套房屋的出售款用于支付系争房屋的首付款。且即使原告温李英出售了上述房屋，目前原告温李英名下仍有两套房屋，并不具备购房的资格。且在原告温李英与中介公司人员樊某的沟通过程中，并未披露过其已经将某区某路99弄27号201室房屋出售获得房款具备首付款的条件，而是一再要求待其名下的某区某路1111弄29号201室的房屋以较高的价格出售之后再支付涉案合同中的首付款，事实上只有原告温李英在顺利出售该套位于某区某路1111弄29号201室的房屋之后，其才具备购买系争房屋的资格。更何况在二手房买卖过程中，房屋存在抵押的情况是较为普遍的，即使中介公司业务员在第一时间未披露涉案房屋存在抵押的事实，但是在之后的合同履行过程中，中介公司业务员已经将系争房屋存在抵押的事实予以明示，且原告温李英对于系争房屋存在抵押的事实也是知晓的，故综上所述，本院认为原告温李英仅因为涉讼房屋上有抵押为由要求解除合同且据此认为被告露峰公司存在违约行为，缺乏相应的事实与法律依据。而原告温李英作为具有完全民事行为能力的成年人，且在本市购买过多套住房，其对上海市相关的房地产政策及规定应当是较为熟悉的，本院有理由相信其在购买涉讼房屋前已经对相关购房政策和规定做到充分了解，事实上从原告温李英与中介公司业务员沟通的信息内容中也可以得知，其对目前本市的限购政策是了解的，其对如何正当、顺利、合法购买系争房屋所应当采取的措施也是明知的，中介公司业务员在整个过程中，也是提供了合理的建议及措施，但截至目前原告温李英仍不具备购房的资格，其属于本市房地产政策所限购的对象，虽然原告温李英认为其可以通过变更购买方的方式进行规避政策，但是这些规避措施完全有待于得到被告露峰公司的认可，故本院认为涉案合同无法继续履行的责任在于原告温李英，原告温李英在收到被告露峰公司发出的签订正式买卖合同的函件后理应及时与被告露峰公司签订正式的买卖合同，并且在签订正式买卖合同之后及时履行支付首付款的合同义务，事实上原告温李英违背了上述合同义务，其行为显然构成违约，其应对涉案合同无法继续履行承担违约责任。本案中原告温李英已经按约支付了定金，但由于原告温李英系违约方，根据定金罚则的规定，被告露峰公司作为守约方可以没收违约方原告温李英所支付的上述定金，本院对被告露峰公司的要求没收定金的辩称予以支持。由于最终认定的违约方仅是原告温李英，被告露峰公司并不存在违约行为，故原告温李英主张要求被告露峰公司承担其他违约责任缺乏相应的事实及法律依据，本院对原告温李英的其他本诉诉请不予支持。
另针对被告露峰公司所提出的反诉诉请，从其列出的损失明细可见，其主张损失的均为其在涉讼房屋上所做的抵押登记产生的借款利息。本院认为上述损失即使确实存在也是被告露峰公司为了自身资金需求所进行的对外借款，且依据买卖合同的约定其理应在收取原告温李英支付的首付款之后负有涤除上述抵押权的义务。但是在其尚未与原告温李英签订正式的买卖合同并由原告温李英支付房屋首付款的情况下，被告露峰公司仍然具有对涉案房屋的处分权，自然包括进行对外抵押的处分权，被告露峰公司所进行的抵押担保行为并无不当，但是这些抵押行为与涉案的房屋买卖合同的履行并无直接关联，且被告露峰公司进行上述抵押行为更多是出于自身公司的资金需求，故被告露峰公司要求温李英承担自身公司借款所产生的利息损失实于法无据，本院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、确认原告（反诉被告）温李英与被告（反诉原告）上海露峰商贸有限公司于2014年3月10日签订的《房地产买卖协议》于2015年4月1日解除；
三、驳回原告（反诉被告）温李英其余诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）上海露峰商贸有限公司反诉诉讼请求。
本诉案件受理费减半收取计4，900元，由原告（反诉被告）温李英负担；反诉案件受理费减半收取计3，605.38元，由原告（反诉被告）温李英负担2，900元，由被告（反诉原告）上海露峰商贸有限公司负担705.38元（原告温李英负担之款于本判决生效之日起十日内支付给被告露峰公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 刘 锋
二〇一五年五月二十五日
书记员 谭静贤
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。……
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。