江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣11民终1612号上诉人（原审原告）：郑宏明，男，1960年10月3日出生，汉族，木工，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：叶阳、董昌巍，江西帝经律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：江西永旭建设有限公司（原为上饶市建筑工程有限公司），住所地江西省上饶市信州区龙潭路62号永利热电办公区6幢1-3，统一社会信用代码9136110049219121X4。法定代表人：周国龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李有军、谢靖宇，江西瀛赣律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：江西佳家置业有限公司，住所地江西省上饶县旭日中大道，统一社会信用代码91361121664750533A。法定代表人：彭香安，该公司执行董事。委托诉讼代理人：龚小剑，男，1978年10月3日出生，汉族，现住，该公司法务部员工，特别授权。上诉人郑宏明因与被上诉人江西永旭建设有限公司、江西佳家置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2016）赣1121民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方当事人没有提出新的事实、证据和理由，合议庭认为可不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人郑宏明上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、本案所发生的一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定郑宏明不是实际施工人是错误的。上诉人接受分包，上诉人是违法分包合同的承包人，承包的事项也是建设施工合同的组成部分，同时被上诉人江西永旭建设有限公司向上诉人出具了委托书，表明已经认可上诉人的实际施工人的法律地位。且上诉人与承包人对账，承包人出具了欠款凭证，注明尚欠189,000元，并明确了该款在该标段未付工程款中扣除，故被上诉人江西永旭建设有限公司为该笔债务直接承担主体。虽然上诉人是与郑清淞结算，但被上诉人江西永旭建设有限公司在结算单中已经盖章，表示认可。二、退一步讲，上诉人郑宏明不是清水湾项目的实际施工人，但根据被上诉人江西永旭建设有限公司出具的委托书及结算单，表明其系债务的承担人，自愿承担该笔债务，即使法院不判决被上诉人江西佳家置业有限公司承担责任，也应在本案中判决被上诉人江西永旭建设有限公司承担责任。三、一审法院程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。即使一审法院认定上诉人诉发包人的理由不成立，也应向上诉人释明，只能向被上诉人江西永旭建设有限公司主张权利。事实上，上诉人诉求的法律关系是正确的，一审法院可以判决江西永旭建设有限公司承担。被上诉人江西永旭建设有限公司辩称，上诉人郑宏明是劳务作业者，不是涉案工程的实际施工人，清水湾项目工程实际施工人是郑清淞。依据上诉人提供的结算单，上诉人与实际施工人郑清淞进行工程结算，结算人与欠款人均是郑清淞，被上诉人上饶市建筑工程有限公司未参与任何结算，上诉人主体不适格。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人江西佳家置业有限公司辩称，其与上诉人之间没有直接的经济往来，被上诉人江西佳家置业有限公司只与被上诉人江西永旭建设有限公司签有协议，并且合同中明确约定禁止分包和转包，被上诉人江西佳家置业有限公司不是适格主体。郑宏明向一审法院起诉请求：1、由被告上饶市建筑工程有限公司清偿所欠工程款189,000元，并从2015年7月11日开始支付利息直至清偿止；2、被告江西佳家置业有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2012年，被告上饶市建筑工程有限公司与被告江西佳家置业有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告江西佳家置业有限公司将位于上饶县罗桥街道办横山村清水湾别墅项目发包给被告上饶市建筑工程有限公司进行施工建设。庭审中被告上饶市建筑工程有限公司表示清水湾别墅项目工程只是以公司名义签订了合同，实际上转包给了郑清淞，该项目工程实际施工人是郑清淞，被告江西佳家置业有限公司表示认可也知道实际施工人是郑清淞。原告郑宏明承认清水湾别墅项目58、59、61、62、63号楼木工作业是从郑清淞处分包的，木工工程款项的支付和结算均与郑清淞联系。2015年7月10日，原告与郑清淞进行结算并书写一份“清水湾木工郑宏明结算单”，经结算为339,580元，已付15万元，原告郑宏明签字，郑清淞在欠款人及结算人处签名。为催要所欠款项，原告多次找被告上饶市建筑工程有限公司要求付钱。2016年2月1日，原告与其他多名工友再次到被告上饶市建筑工程有限公司催要款项，被告上饶市建筑工程有限公司要求原告出具情况说明后向原告出具了一份授权委托书，情况说明的内容为“兹有郑宏明，身份证号码，在清水湾从事木工清工施工及清理点工等全部人工（58#、59#、61#、62#、63#），均价每平方105元。对清水湾郑清淞标段木工清工及点工施工，施工费用总共33.9万元，已付15万元，目前还有18.9万元未收。本人承诺上述所写真实有效，如有虚假，本人愿意承担一切经济与法律责任！农历今年不再另找上饶市建筑工程有限公司，特此说明！说明人：郑宏明二O一六年二月一日”，授权委托书内容为“江西佳家置业有限公司：兹有郑宏明，身份证号码，在清水湾从事木工清工施工及清理点工等全部人工（58#、59#、61#、62#、63#），对清水湾郑清淞标段木工清工及点工施工，施工费用总共33.9万元，已付15万元，目前尚欠18.9万元。请贵司予以核对支付解决！所支付款项在该标段未付工程款扣除！此致上饶市建筑工程有限公司二O一六年二月一日”，在授权委托书上加盖公章的同时，也在授权委托书和清水湾木工郑宏明结算单并排骑缝加盖了被告上饶市建筑工程有限公司的公章。2016年2月2日，郑清淞出具情况说明一份，情况说明的主要内容为“清水湾二期木工班：71#、72#、67#、70#、68#、69#、60#楼木工工资已结清。2#会所65#、66#楼木工还欠壹拾柒万元正（徐新民），62#、63#、61#、58#、59#木工工资郑宏明欠款壹拾捌万玖仟伍佰元正。说明人：郑清淞2016.2.2”。原告因一直未能催要到欠款，故诉至法院。一审法院认为，原、被告争议的焦点在于原告是否系涉案工程的实际施工人，是否可以向两被告主张要求支付欠付工程款。《最高人民法院》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该《解释》的规定，实际施工人应当理解为是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括劳务作业承包人、承包人的履行辅助人。实际施工人应当与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。从本案查明的事实来看，清水湾别墅项目的实际施工人是郑清淞，原告在庭审中也承认其只是清水湾郑清淞标段58#、59#、61#、62#、63#的木工，而清水湾58#、59#、61#、62#、63#楼系由郑清淞实际承包建设项目中的部分，因此原告只是从郑清淞处劳务分包了部分木工工程施工的劳务作业者，不是涉案工程的实际施工人。原告与郑清淞之间进行结算，欠款人系郑清淞，也就是说原告系郑清淞的债权人。根据合同相对性原则，原告应向合同相对方主张权利，故本案被告主体不适格，应驳回原告起诉。依法裁定驳回原告郑宏明的起诉。案件受理费4,080元，减半收取2,040元，依法予以退回原告郑宏明。二审中，当事人未提交新证据。经二审审理查明，2016年8月5日，被上诉人上饶市建筑工程有限公司企业名称变更为江西永旭建设有限公司。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人主体是否适格。从本案查明的事实来看，上诉人郑宏明在其2016年2月1日出具的情况说明里自认其只是清水湾郑清淞标段58#、59#、61#、62#、63#的木工，且“清水湾木工郑宏明结算单”也是欠款人郑青淞与上诉人郑宏明进行结算。被上诉人江西永旭建设有限公司、江西江西佳家置业有限公司与上诉人郑宏明在本案的建设工程施工合同中没有直接的法律关系，上诉人郑宏明并不是本案中涉案工程的实际施工人，故其在本案中的主体不适格。据此，上诉人郑宏明的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 付 强审判员 程 锐审判员 周立峰二〇一七年二月二十七日书记员 余 越