广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第432号
上诉人（一审原告）林伟，个体工商户。
委托代理人蒋俊才，广西务诚律师事务所律师。
上诉人（一审被告）张燕京，1952年7月7月出生，个体工商户。
委托代理人温国光，广西昊旺律师事务所律师。
上诉人林伟与上诉人张燕京因承包合同纠纷一案，均不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2012）兴民初字第319号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月19日受理后，依法组成由审判员李平担任审判长，审判员邹高林和代理审判员李艳参加的合议庭，于2013年9月10日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人林伟的委托代理人蒋俊才，上诉人张燕京及其委托代理人温国光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年7月27日，覃进华、被告张燕京与隆安县平山汉城砖厂签订了一份《租赁经营合同》，双方在合同中约定：覃进华、张燕京租赁隆安县平山汉城砖厂四年即从2006年12月1日起至2010年11月30日止，四年的租金为576000元。2006年8月2日，覃进华、张燕京、肖振权三人又签订了一份《合伙租赁企业合伙协议》，载明：合伙人覃进华（代）占出资额30%，覃进华占出资额10%，张燕京占出资额30%，肖振权占出资额30%。该合同签订后，覃进华并未履行合同的义务，其在合同中约定的权利义务由林伟（时为覃进华的女朋友的母亲）享有和实际履行。2006年12月1日，原告林伟、肖振权与被告张燕京另行签订了一份《合伙租赁企业合伙协议》，三方在该协议中约定：三方共同承租隆安县屏山汉城砖厂，租赁期限为4年即从2006年12月1日起至2010年11月30日止，合伙人林伟占总出资额40%，合伙人张燕京占总出资额30%，合伙人肖振权占总出资额30%，盈利按出资比例分配，债务先以合伙财产偿还，不足部分按出资比例承担，并约定原合同即2006年8月2日覃进华、被告张燕京、肖振权签订的《合伙租赁企业合伙协议》作废，肖振权、张燕京均在协议上签了字，林伟则由其丈夫袁小林代为签字。合同签订后，三方均履行了合同义务，并对该砖厂进行了经营。2007年7月15日，为方便管理，张燕京、肖振权、林伟签订了一份《合伙砖厂承包协议》，该协议约定：将三人共同承包的隆安县屏山汉城砖厂交由一人承包，承包期从2007年8月1日至2010年11月30日，承包人每年支付承包金40万元，三人均在协议上签了字。2007年7月19日，三人经协商一致，内部签订了一份《合伙砖厂承包合同》，该合同约定：肖振权、林伟（甲方）将合伙承租的隆安县屏山汉城砖厂交由张燕京（乙方）一人承包，承包期限从2007年8月1日起至2010年11月30日止，由张燕京每年支付40万元承包金（该承包金按原、被告及肖振权的投资比例分配），并约定每三个月支付10万元承包金，第一期10万元承包金于2007年10月底交清，依此类推，今后每三个月按规定时间交纳，砖厂于2007年7月20日交付给张燕京（乙方）单独经营管理，乙方每逾期交付承包金一天则按3‰交付滞纳金，张燕京（乙方）承包一年内将肖振权、林伟（甲方）垫支的流动资金还给肖振权、林伟（甲方），未尽事宜，另行补充。肖振权、张燕京均在协议上签了字，林伟则由其丈夫袁小林代为签字。合同签订后，被告张燕京按合同约定对隆安县平山汉城砖厂进行了合伙内部承包经营。2008年3月14日，隆安县人民政府办公室发布隆政办发（2008）33号文件，将原、被告和肖振权共同合伙租赁的屏山汉城砖厂列为淘汰落后砖厂，并要求其进行整改。2008年8月27日，隆安县工商行政管理局（以下简称隆安县工商局）古潭工商所向原、被告和肖振权共同租赁的隆安县屏山汉城砖厂发出隆工商古改字（2008）1号责令改正通知书，要求隆安县屏山汉城砖厂在收到通知之日起停业改正。被告张燕京收到隆政办发（2008）33号文件后，遂与原告及肖振权进行协商，要求共同出资对其承包的屏山汉城砖厂进行整改（主要是对该砖厂开口窑工艺进行技术改造），但原告与肖振权认为该厂已承包给被告，应由被告个人出资进行整改，三方对此未达成一致意见。被告张燕京遂于2008年7月起个人出资对该厂进行了整改，并于2008年10月底完成整改，改造期间该厂完全处于停产状态即停产四个月，被告为改造共花费150600元，整改完成后被告继续经营该厂。在2009年5月12日前，被告张燕京陆续分别支付给肖振权、林伟承包金108000元和152000元。此后，双方因剩余承包金给付问题产生纠纷。2011年5月11日，原告林伟诉至该院，本案受理后第二天被告张燕京分别付给肖振权、林伟承包金5000元。
一审法院审理后认为：本案的争议焦点有以下几点：
一、原、被告及肖振权在2006年12月1日签订的《合伙租赁合伙协议》及在2007年7月19日签订的《合伙砖厂承包合同》是否有效，原告林伟主体是否适格问题。
该院认为，原、被告及肖振权三人签订上述两份合同（协议）系三方当事人的真实意思表示，虽林伟自己未在上述两份合同（协议）上签字，但其丈夫袁小林代为签字，构成表见代理，且另两方当事人即原、被告当时并未提出异议，应视为原、被告同意林伟委托袁小林代其签订合同（协议），双方已按合同实际履行了相应的义务，且上述两份合同（协议）未违反相关法律规定，合同履行期限已满，故该院认为上述两份合同（协议）为有效合同，应受法律保护。
虽然被告张燕京与肖振权、覃进华在2006年8月2日签订了《合伙租赁合伙协议》一份，但由于此后覃进华没有履行合伙义务，而其在合同中应尽的义务全部由林伟代为履行，覃进华实际已退伙，林伟加入合伙组织。原、被告及肖振权于2006年12月1日另行签订的《合伙租赁合伙协议》废除了原与覃进华签订的协议，且三人均履行了合同规定的出资义务，并参与共同经营，林伟以原告身份提起诉讼，符合法律规定。被告辩称，三人另行签订的协议未经原合伙人覃进华的同意而主张协议无效，抗辩理由不能成立，另提出原告林伟不是合伙人不具备本案原告的诉讼主体资格，理由不能成立，于法无据，该院均不予支持。
二、原、被告及肖振权在2007年7月19日签订的《合伙砖厂承包合同》是否存在终止的情形问题。
《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵消；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债务人免除债务；（六）债权债务同归一人；（七）法律法规或者当事人约定终止的其他情形。”本案中原、被告在2007年7月19日签订《合伙砖厂承包合同》后出现了2008年3月14日，隆安县人民政府及相关部门下文要求原、被告共同承包的屏山汉城砖厂停产整改（主要是对该砖厂开口窑工艺进行技术改造），而原告及肖振权拒绝出资整改，被告个人出资对该厂进行了停产整改，并于2008年10月完成整改，后才继续生产的情形，上述情形并未实际导致原合同不能继续履行，因此，被告提出的因原告等人拒绝对淘汰落后产能整改，原、被告及肖振权在2007年7月19日签订的《合伙砖厂承包合同》已经终止的辩称意见，并不属于《中华人民共和国合同法》第九十一条规定终止情形，该院不予支持。但由于被告在整改期间（即2008年7月至2008年10月四个月）完全处于停产状态，期间的承包费应当予以减除。
三、被告是否构成违约，是否应当承担违约责任以及原、被告约定的滞纳金是否合法适当问题。
原、被告及肖振权在《合伙砖厂承包合同》中约定：被告张燕京承包屏山汉城砖厂的承包期为3年零4个月（即以2007年8月1日起至2010年11月30日止），被告每年交纳承包金40万元（该承包金按原、被告及肖振权的投资比例4∶3︰3分配），并约定每三个月交纳承包金10万元。故按合同约定，被告在2010年11月30日前应交承包金133.33万元［（40万×3年）＋（40万÷12个月×4个月）］，原告林伟应获得133.33万元×40%=53.332万元，被告因整改停产四个月的承包费13.33万元（40万÷12个月×4个月）应从中减除。对于被告整改花去整改费150600元，生产设施的改造应属于追加投资，由于原、被告在合同中未约定被告在独自经营期间对生产设施改造的费用承担问题，原告及肖振权亦应当按2006年12月1日签订的合伙租赁企业合伙协议确定的投资比例（即林伟、张燕京、肖振权按4∶3∶3比例）承担，因此，应给付林伟的承包费应为419760元［53.332万元-（13.33万元×40%）-（15.06万元×40%）］但至今被告只支付给林伟157000元，剩余承包金262760至今未付，故被告张燕京未按合同约定支付承包金的行为已构成违约，依法应当承担相应的违约责任。
虽然按相关法律规定，当事人之间不能约定滞纳金，但本案中当事人在合同中表述的滞纳金实为不履行合同义务的违约金。但双方约定按每天3‰计付违约金，原告请求被告按合同约定支付其违约金644034元（即按每逾期一天按承包金的3‰支付滞纳金计算），过分高于违约方给守约方造成的损失，被告在庭审中提出了抗辩，人民法院可以根据当事人的请求适当予以减少，该院酌定按未交付承包金的20%计付违约金即为262760元×20%=52552元。因此，原告林伟请求被告立即支付其剩余承包金的262760元以及请求支付违约金的合理部分即52552元，理由正当，于法有据，该院予以支持；过高部分，该院不予支持。被告辩称认为，其未构成违约不应承担违约责任，以及双方约定滞纳金过高且违法，理由不正当，于法无据，该院不予支持。
四、原告要求被告返还其垫支的流动资金22966.8元是否有事实和法律依据。
本案中，原告提供了2007年7月20日止的移交清单复印件证实袁小林垫付了流动资金22966元，但被告对此予以否认，原告不能提供原件当庭质证且又无其他证据佐证，故该院认为原告要求被告返还其流动资金22966元，证据不足，该院不予支持。
综上，本案经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条、第一百零七条、第一百十三条、第一百十四条之规定，判决：一、被告张燕京给付原告林伟剩余承包金262760元及违约金52552元，以上两项合计315312元；二、驳回原告林伟的其他诉讼请求。本案一审案件受理费14000元（原告已预交），原告负担7970元，被告负担6030元。
上诉人林伟不服一审判决，上诉称：一、一审判决被上诉人在承包砖厂期间的砖厂整改费用由上诉人共同承担，没有事实和法律依据，并且违背合同约定。没有任何有效证据证明砖厂改造费用为150600元。《含伙砖厂承包合同》第4条约定承包期间砖厂的债权债务由被上诉个人承担，即由被上诉人承担承包期间的所有费用包括整改义务。二、一审判决认定砖厂完全停产改造4个月，判决被上诉人不需支付改造期间的承包金，亦无事实和法律依据。三、被上诉人应支付上诉人垫付的流动资金22966元有合同约定和移交清单为证，足以证实。四、违约金计付比例系双方自愿约定，被上诉人未提出减少的抗辩，一审法院所判数额与法相悖，显失公平。综上所述，一审判决错误，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人承包金533000元、违约金644034元以及上诉人垫付的流动资金22966元；本案诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人张燕京答辩称：一、砖厂不能正常生产系技术被淘汰所致，应由负责技术投资并拒不出资改造的上诉人林伟承担主要责任，且被上诉人此后不应当再支付相关费用。二、上诉人在一审提交的所谓垫资资金的证据无法质证，一审不予支持，符合证据规则。三、一审关于违约金数额的判决有依据，符合最高人民法院《合同法解释（二）》第二十九条的规定。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
上诉人张燕京亦不服一审判决，上诉称：一、涉讼砖窑是按被上诉人林伟提供的技术（已作价8万元入股），由上诉人与被上诉人合伙投资新建，上诉人承包是以该砖窑能够正常生产作为前提条件。后该砖窑被政府管理部门认定为淘汰生产设施，并被责令停产整改，而被上诉人拒绝共同投资改造。因被上诉人提供的技术不过关，承包合同所依赖的物质基础已经灭失，承包合同无法履行，已实际终止，上诉人不应再承担给付承包费的义务。二、对于承包合同终止前尚欠的承包费，上诉人愿意支付，被上诉人请求按3‰支付违约金，过分高于其实际损失，请求予以减少。综上所述，一审判决认定承包合同未实际终止不当，判令上诉人继续支付承包金错误，判令支付违约金过多，请求二审法院撤销一审判决第一项，承包费按2008年7月前实欠费用支付给被上诉人；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人林伟答辩称：上诉人张燕京的上诉理由没有事实依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：一、上诉人林伟认为一审判决认定被上诉人张燕京20**年对涉讼砖厂进行整改，停产整改期为4个月、整改费用为150600元不实；上诉人张燕京则认为一审判决认定的上述事实属实。二、上诉人林伟认为一审判决遗漏了被上诉人张燕京尚未返还其垫支的流动资金22966.8元的事实未予认定，上诉人张燕京则认为一审判决未予认定上述事实正确。双方当事人在二审诉讼期间均未提供新证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：上诉人张燕京为证明其为涉讼砖厂整改支付了费用150600元，已提供了整改工程承包人倪业文出具的收条，上诉人林伟对此予以否认，却未能提供证据予以佐证，依法应当承担举证不能的法律后果。一审判决认定涉讼砖厂停产整改期为2008年7-10月共4个月，仅依据隆安县国家税务局出具的这4个月涉讼砖厂纳税申报为零的涉税证明。但根据隆安县工商局古潭工商所隆工商古改字（2008）1号责令改正通知书，到2008年8月27日，古潭工商所尚未正式发文要求涉讼砖厂在接到该通知之日起停产整改。上诉人张燕京在本案二审庭审中承认了在该通知书下发前涉讼砖厂一直在生产。倪业文出具的收条亦证明整改实施期间为自2008年10月10日起至2008年11月20日止。故本院认为，涉讼砖厂停产整改期为2008年10-11月共2个月。上诉人林伟在一审庭审中，为证实上诉人张燕京尚欠其垫支的流动资金22966.8元未予返还，已提供了本院作为本案原二审法院的原二审庭审笔录复印件（加盖有本院档案材料专用章），以证明2007年7月20日止双方的移交清单原件已在原二审诉讼中提交本院。一审法院认为上诉人林伟不能提供移交清单原件当庭质证且又无其他证据佐证，故其诉请证据不足，与上诉人林伟的举证事实不符，认定有误。经本院查明，上诉人林伟能够提供移交清单原件，且移交清单上有上诉人张燕京一方工作人员的签名，双方签订的承包合同亦明确载明上诉人张燕京承诺承包后一年内将上诉人林伟及肖振权垫支的流动资金予以清还，结合本案其他相关案件事实，足以证实上诉人张燕京尚欠上诉人林伟垫支的流动资金22966.8元未予返还。
综上分析，一审认定的事实除屏山汉城砖厂停产整改期为2008年7-10月共4个月有误，应为2008年10-11月共2个月之外，其他事实属实，本院予以确认。本院另查明：截止到2008年6月10日，上诉人张燕京向上诉人林伟支付了头三期（每期三个月）的承包金120000元；后截止到一审法院受理本案后的第二天，上诉人张燕京分三次向上诉人林伟支付了承包金37000元。上诉人张燕京至今尚欠上诉人林伟垫支的流动资金22966.8元未予返还。
本院综合诉辩双方的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：一、2008年涉讼砖厂是否花费150600元进行整改，停产整改期时间有多长，上诉人林伟是否应当承担整改费用，本案双方当事人之间的承包合同是否因涉讼砖厂进行整改而终止；二、一审判决确定的上诉人张燕京承担的违约金是否恰当；三、上诉人张燕京是否应当返还上诉人林伟垫支的流动资金22966.8元。
本院认为：关于争议焦点一。上诉人张燕京提供了证据以证明2008年其为涉讼砖厂整改支付了相关费用150600元，上诉人林伟对此予以否认，却未能提供出证据证实自己的主张，依法应当承担举证不能的法律后果，一审判决认定上诉人张燕京支付了砖厂整改费用150600元并无不当。根据全案证据和上诉人张燕京在本案二审庭审中的自认，本院认为，涉讼砖厂停产整改期为2008年10-11月共2个月，一审判决认定为2008年7-10月共4个月，认定事实有误，本院予以纠正。涉讼砖厂于2008年按照政府的要求必须整改，是由于国家实行墙改节能减排政策，将原来允许采用的开口窑生产工艺重新调整列为落后产能予以整改淘汰，涉讼砖厂原生产设施在支出少量费用进行整改后实际上仍然继续使用，上诉人林伟与上诉人张燕京之间原签订的承包合同实际上完全可以继续履行。上诉人张燕京上诉称因上诉人林伟拒绝出资整改导致原承包合同实际已终止，不仅与事实不符，也不属于《中华人民共和国合同法》第九十一条规定的合同终止的情形，本院不予支持。涉讼砖厂未经整改，按照政府的要求将被强行淘汰，故出资整改是涉讼砖厂原生产设施继续发挥效用的前提条件，而且不属于双方当事人在承包合同中约定的承包期内涉讼砖厂对外债权债务的范畴，而属于涉讼砖厂追加投资的范畴。为确保承包合同能够继续履行，上诉人林伟应当保障发包的涉讼砖厂资产可以继续使用，因此，为保障发包的涉讼砖厂资产可以继续使用而必须支出的整改费用，应当属于作为发包人的上诉人林伟必须按投资比例承担的费用范围。故本院对于上诉人林伟提出的不应当承担砖厂整改费用的上诉主张不予支持。
根据双方当事人在承包合同中约定，上诉人张燕京承包期为3年4个月，至2010年11月30日承包期届满，应向上诉人林伟交纳承包金［（40万×3年）＋（40万÷12个月×4个月）］×40%=53.332万元。上诉人张燕京因整改停产2个月的承包费6.667万元（40万÷12个月×2个月）及所支出的整改费150600元应按上诉人林伟在涉讼砖厂的投资比例从中予以减除，因此，上诉人张燕京应给付上诉人林伟的承包费应为446410元［53.332万元-（6.667万元×40%）-（15.06万元×40%）］，但至今上诉人张燕京只支付给上诉人林伟157000元，剩余承包金289410元（53.332万元－157000元）至今未付，依法应当承担相应的违约责任。
关于争议焦点二。双方当事人在承包合同中约定的上诉人张燕京逾期交付承包金的滞纳金，实为上诉人张燕京不履行合同义务的违约金。双方在承包合同中约定按每天3‰计付违约金，过分高于上诉人张燕京的违约行为给上诉人林伟造成的实际损失，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，人民法院可以对双方约定的违约金进行调整。但一审判决上诉人张燕京只承担逾期未交承包金的20%的违约金，不仅与双方当事人在承包合同中自愿约定的违约金计付比例相差悬殊，且上诉人张燕京从2007年8月1日起开始个人承包涉讼砖厂以来，只向上诉人林伟支付了不足一年的承包金157000元，至今为止，其他承包金已经拖欠多年未付，按逾期未交承包金的20%计付违约金，已经不足以弥补上诉人林伟受到的实际损失，故本院根据上述最高人民法院司法解释的规定，结合本案的具体案情（即整改费可以冲抵承包金及停产整改期间可以停交承包金），酌情确定上诉人张燕京以未给付的剩余承包金289410元给付上诉人林伟违约金；对欠付所应给付违约金的起算时间，按每期（每3个月）4万元，分别从2009年5月1日、2009年8月1日、2009年11月1日、2010年2月1日、2010年5月1日、2010年8月1日、2010年11月1日起；最后一期按9410元，从2010年12月1日起，分别计至本判决规定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期同类银行贷款利率的四倍向上诉人林伟分段计付逾期付款违约金。
关于争议焦点三。上诉人林伟能够提供上诉人张燕京20**年7月20日止接收涉讼砖厂资产的移交清单原件及其线索证据，结合双方签订的承包合同及本案其他相关案件事实，足以证实上诉人张燕京尚欠上诉人林伟垫支的流动资金22966.8元未予返还，上诉人张燕京应予返还。一审判决认定上诉人林伟该项诉请证据不足，不予支持不当，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定的部分案件事实错误，适用法律部分有误，导致实体处分部分错误，本院予以纠正。上诉人林伟的部分上诉主张能够成立，本院予以支持；上诉人林伟的其他上诉主张及上诉人张燕京的上诉主张，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百十三条第一款、第一百十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区兴安县人民法院（2012）兴民初字第319号民事判决；
二、上诉人张燕京支付上诉人林伟剩余承包金289410元；
三、上诉人张燕京按每期（每3个月）4万元为本金，分别从2009年5月1日、2009年8月1日、2009年11月1日、2010年2月1日、2010年5月1日、2010年8月1日、2010年11月1日起；最后一期按9410元，从2010年12月1日起，分别计至本判决规定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期同类银行贷款利率的四倍分段计付违约金给上诉人林伟；
四、上诉人张燕京返还上诉人林伟垫支的流动资金22966.8元；
五、驳回上诉人林伟的其他上诉请求；
六、驳回上诉人张燕京的上诉请求。
本案原预收上诉人林伟一审案件受理费14000元、二审案件受理费15600元，合计29600元，由上诉人林伟、上诉人张燕京各负担14800元；原预收上诉人张燕京二审案件受理费6030元，由上诉人张燕京负担。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 邹高林
代理审判员 李 艳
二〇一三年十月十五日
书 记 员 杨炜玮