上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪一中刑终字第855号
原公诉机关上海市松江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）自报梁某某，＊出生于安徽省肥东县，汉族，高中文化，原系上海好某公司股东，户籍所在地＊＊＊，因本案于2013年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。
上诉人（原审被告人）自报许某，＊出生于安徽省明光市，汉族，大专文化，原系上海好某公司员工，户籍所在地＊＊＊，因本案于2013年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于上海市青浦区看守所。
原审被告人自报梁某某，＊出生于安徽省肥东县，汉族，初中文化，原系上海好某公司员工，户籍所在地＊＊＊＊，因本案于2013年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。
原审被告人自报廖某某，＊出生于安徽省合肥市，汉族，高中文化，原系上海好某公司法定代表人，户籍所在地安徽省合肥市＊＊＊＊，因本案于2013年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于上海市青浦区看守所。
上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人梁某某、梁某某、廖某某、许某犯销售假药罪、销售不符合安全标准的食品罪一案，于2014年5月4日作出（2014）松刑初字第547号刑事判决。原审被告人梁某某、许某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月25日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员潘放伟出庭履行职务，上诉人梁某某、许某到庭参加诉讼。在本院审理过程中，上诉人许某申请撤回上诉。现已审理终结。
一审判决认定：
2012年下半年，被告人梁某某未取得药品经营许可证，以其妻子廖某某的名义注册成立上海好某公司，后在本市松江区＊＊＊＊室对外以“上海凡某公司”名义通过互联网销售各类药品、保健品。
2012年下半年至2013年8月期间，被告人梁某某通过淘宝网低价购买骨康蝮蛇木瓜胶囊、30定喘百合青果胶囊等药品，康安堂美国腰复康康尔健胶囊、稳压静心舒银杏参宝胶囊等保健品，通过陈某某（已判刑）购买黄金生命胶囊等药品，让被告人廖某某、许某等客服人员以厂家直销名义对外加价销售。被告人廖某某、许某等人负责发布产品信息、接受客户咨询、订货。2012年底起，被告人梁某某受雇于梁某某，在本市松江区新桥镇明中路1588弄1061号1504室仓库负责上述产品的仓储及收发货。
2013年8月29日，公安人员将被告人梁某某等人抓获，并查扣到大量未及销售的药品及保健品。经鉴定，骨康蝮蛇木瓜胶囊、30定喘百合青果胶囊、黄金生命胶囊等3，000余粒药品均属按假药论处的假药，康安堂美国腰复康康尔健胶囊、稳压静心舒银杏参宝胶囊等保健品中重金属严重超出标准限量，具有健康风险。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人神某某、陈某某、徐某某、徐某某、夏某某、张某某的证言及相关辨认笔录，房屋租赁合同、收据，公安机关出具的搜查笔录、清点记录、调取清单、扣押清单、照片，上海市食品药品检验所出具的《检验报告书》，上海市食品药品监督管理局松江分局出具的相关《复函》，上海市食品药品监督所出具的《鉴定报告》及《健康风险评估报告》，公安机关调取的被告人廖某某等人工资记录、业绩清单、聊天记录及银行交易记录，公安机关出具的案发经过等。
一审法院认为：被告人梁某某、梁某某、廖某某、许某销售假药，其行为均已构成销售假药罪；被告人梁某某、梁某某、廖某某、许某又销售不符合安全标准的食品，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪。被告人梁某某、梁某某、廖某某、许某犯两罪，均应依法数罪并罚。被告人梁某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人梁某某、廖某某、许某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，均应依法从轻处罚。被告人梁某某、梁某某、廖某某、许某到案后，能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。被告人梁某某、梁某某、廖某某、许某当庭认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定判决：一、被告人梁某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；二、被告人梁某某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；三、被告人廖某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人许某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；五、被告人未退出的违法所得，继续予以追缴；六、扣押在案的涉案物品，均予以没收。
梁某某上诉提出，梁所售均属保健品或食品，而非药品，且未有不良反映；销售系公司行为，对原判认定为个人行为有异议；梁主观上没有销售假药和不符合安全标准的食品的故意，要求本院核实后依法予以改判。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人梁某某、许妙、原审被告人梁某某、廖某某犯销售假药罪、销售不符合安全标准的食品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的本案事实和证据与一审相同。
针对梁某某的上诉理由，经查：原判认定梁某某及梁某某、廖某某、许某销售假药及不符合安全标准的食品的事实，有证人神某某、陈某某、徐某某、徐某某、夏某某、张某某等人的证言及辨认笔录，上海市食品药品检验所出具的《检验报告书》，上海市食品药品监督管理局松江分局出具的相关《复函》，上海市食品药品监督所出具的《鉴定报告》及《健康风险评估报告》以及相关书证予以证实，且有同案犯梁某某、廖某某、许某相应供述印证在案，应予确认。上诉人梁某某等人设立公司，以公司的名义将销售假药及不符合安全标准的食品作为主要活动，因此上诉人梁某某等人的行为均系自然人犯罪，不应以单位犯罪论处。故对梁某某所提上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁某某、许某及原审被告人梁某某、廖某某销售假药，其行为均已构成销售假药罪；上诉人梁某某、许某及原审被告人梁某某、廖某某又销售不符合安全标准的食品，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪，应依法数罪并罚。一审判决认定上诉人梁某某、许某、原审被告人梁某某、廖某某犯销售假药罪、销售不符合安全标准的食品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，依法应予维持。二审检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）许某撤回上诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）梁某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 捷
代理审判员 袁伟民
代理审判员 钱 卫
二〇一四年七月十四日
书 记 员 马扬宁
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。