山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）菏刑二终字第79号
抗诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建明，无业人员。2002年12月13日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年；2006年4月11日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年；2011年4月22日因犯盗窃罪被判处有期徒刑两年六个月，2013年6月15日刑满释放。因本案于2013年11月7日被刑事拘留，同月16日被执行逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
菏泽市牡丹区人民法院审理菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人刘建明犯抢劫、盗窃罪一案，于2014年4月15日作出（2014）菏牡刑初字第255号刑事判决。牡丹区人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人刘建明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。菏泽市人民检察院指派检察员田明丰、孙琳出庭履行职务。现已审理终结。
原判认定：
一、抢劫罪
2013年11月6日13时许，被告人刘建明窜至菏泽市牡丹区马岭岗镇南周村，翻墙进入被害人周某某家中实施盗窃时，因被周某某的女儿周某甲发现，为抗拒抓捕，刘建明用随身携带的撬杠威胁周某甲，得以暂时逃脱，后被群众抓获。被告人刘建明在周某某家未窃取到任何物品。
原判认定上述事实的证据：
（一）书证
1、身份证复印件及人口信息证实：被告人刘建明于1975年5月21日出生及住址。
2、抓获证明证实：被告人刘建明于2013年11月6日13时许被抓获。
3、扣押物品清单证实：扣押被告人刘建明随身携带的撬杠、尖刀。
4、桓台县人民法院（2002）第176号、淄博市临淄区人民法院（2006）第169号、（2011）第129号的刑事判决书证实：被告人刘建明被判的罪名及刑期。
5、犯罪信息证实：被告人刘建明被关押的期限。
（二）证人证言
证人周某乙的证言证实：今天下午一点多，其在220国道西侧盖房子，看到一个人推着自行车从工地上过，其听到周某某的女儿周某甲在后面喊：“那个人把我家翻了”。其就拦截这个人，他手里拿着一根一尺多长的撬杠，其就用手里的铁掀鎚住他的自行车车把不让他走，后来村里的人过去抓住他，派出所的同志到后把小偷带走。
（三）被害人陈述
1、被害人周某某的陈述：其女儿周某甲告诉其家中被盗了，抓住了小偷。在周某乙新宅基处，其见周某乙和几个妇女围着一个男的，周某乙递给其一根撬杠说：就是拿的它打的周某甲。其回到家见堂屋东间床上两头都被翻动，放在床北头的木柜盖子也被掀开了，但没翻走东西。
2、被害人周某甲的陈述：今天下午约一点多，其发现其家新院门口停放着一辆自行车，车后座上有一个大包裹，其打开老院的大门看到一个戴眼镜的男的从我家堂屋里出来，手里拿着一根一尺多长的撬杠，便知道这个人是小偷。其站在街上喊：“有小偷偷我家的东西了”。小偷从我家老院出来推着自行车往东跑，我过去抓他，他用撬杠朝我从上往下砸了一下，我一闪没有砸住我，他推着自行车继续往东跑，我在后边喊着追，我村的周某乙拿着一把铁掀摁住小偷的车把，后来我村的其他人过去，把他抓住了，后来我们就报了警。
（四）被告人的供述
被告人刘建明的供述：其推着自行车走到一个东西胡同，把车子停放到西边那家门口，其进到院里，这家堂屋门没有锁，其进屋到床上翻了翻，又把靠近墙边的板箱盖子掀开翻了翻里面的东西，没有找到钱。其刚迈出堂屋门口，看到一个二三十岁的妇女进院，她一看我扭脸就出了院子，我从院子出来推着自行车往东走，她在胡同口拦在我自行车前边不让走，我一只手推着自行车，一只手拿着撬杠，举起撬杠朝她打了一下，她一躲就闪开了，没有打住她，我过去顺着这条路往东走，她在后面喊，路口处建房子的一个五十多岁的男人拿着铁掀顶住我的自行车不让我走，那个妇女也追过来，又陆续过来几个人围住我，后来派出所的人赶到把我带到马岭岗派出所。
（五）辨认笔录
被告人刘建明的辨认照片证实：被告人刘建明在公安民警的押解下，指认作案地点。
二、盗窃罪
1、2013年11月6日13时许，被告人刘建明窜至菏泽市牡丹马岭岗镇南周庄村，翻墙进入被害人牛某某家中，趁其家中无人之际，把堂屋门锁撬坏，欲窃取财物未得逞。
2、2013年11月6日13时许，被告人刘建明窜至菏泽市牡丹区马岭岗镇南周庄村，从大门进入被害人段某某家中，趁其家中无人之际，欲窃取财物未得逞。
原判认定上述事实的证据：
（一）书证
1、抓获证明证实：被告人刘建明于2013年11月6日13时许被抓获。
2、扣押物品清单证实：扣押被告人刘建明随身携带的撬杠、尖刀。
（二）被害人陈述
1、被害人牛某某的陈述：其于2013年11月6日下午2时回家，发现当堂屋门上的锁被撬坏，但没有打开屋门，没被盗走东西。
2、被害人段某某的陈述：其于2013年11月6日下午1时回家，看见一个人推着自行车从其家胡同往外走，其回家发现防震床上的枕头被翻过来，没少啥东西。其上街见那个人已被抓住。
（三）被告人的供述
被告人刘建明的供述：其于2013年11月6日上午，骑自行车走到一个临国道的村（南周庄村），便下道进村，看见一家院门锁着，拿一约四十公分长的撬杠，翻墙跳到院内，用撬杠未撬开堂屋门锁，又翻墙跳出。推自行车走到一个胡同口，见一家院门上边挂着一把锁，没有锁死，其打开院门进到院里，见堂屋门也没有锁，便进屋到床上翻了翻，拉了两个抽屉也没有找到钱，就出来推着自行车走了。
（四）辨认笔录
被告人刘建明的辨认照片证实：被告人刘建明在公安民警的押解下，指认作案地点。
原判认为，被告人刘建明入户盗窃被发现，为抗据抓捕当场以暴力相威胁，其行为已构成抢劫罪，公诉机关指控的罪名成立，应根据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条之规定处罚。被告人刘建明以非法占有为目的，乘无人之机，入户盗窃，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，应根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定处罚。被告人刘建明在抢劫、盗窃犯罪中，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，对其可比照既遂犯从轻处罚。被告人刘建明刑满释放后五年内再犯新罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，对其应当从重处罚。被告人刘建明身犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，对其数罪并罚，依照上述法律规定，判决被告人刘建明犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金2000元
宣判后，检察机关以一审执行刑期计算错误为由提出抗诉，原审被告人刘建明以一审判决错误为由提出上诉。
二审审理查明的事实证据与一审相同。
本院认为，原审被告人刘建明，以非法占有为目的，在入户盗窃过程中被发现，其离开被害人住户后，为抗据抓捕当场持撬杠对被害人实施暴力，其行为已构成抢劫罪；刘建明以非法占有为目的，入户盗窃，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的上述罪名成立。刘建明在抢劫、盗窃犯罪中，由于其意志以外的原因而未得逞，均属犯罪未遂，对其可比照既遂犯从轻处罚。刘建明刑满释放后五年内再犯新罪，属累犯，对其应当从重处罚。刘建明犯有数罪，对其应数罪并罚。关于检察机关抗诉的一审执行刑期计算错误的抗诉意见，经查，刘建明犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑三年十个月。刘建明因涉嫌犯抢劫罪于2013年11月7日被刑事拘留，其刑期执行日期应为2013年11月7日起至2017年9月6日止。但一审法院的刑期计算自2013年11月7日起至2017年5月6日止错误。关于原审被告人刘建明以一审判决错误的理由，经查与案件事实不服且无证据支持，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，依法应予维持，但其刑期起止计算日期错误应予纠正，对检察机关的抗诉意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二百六十四条、第二十三条、第六十五条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持牡丹区人民法院（2014）菏牡刑初字第255号判决中定罪、量刑部分，即被告人刘建明犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金2000元
二、撤销牡丹区人民法院（2014）菏牡刑初字第255号判决中刑期计算部分，即刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月07日起至2017年05月06日止。
三、刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月07日起至2017年09月06日止。
本判决为终审判决。
审判长 于 博
审判员 李昌安
审判员 赵圣寅
二〇一四年七月三日
书记员 孟久皓