浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1437号
上诉人（原审被告）：杭州恒鼎园林建设集团有限公司。
法定代表人：陈灿松。
委托代理人：来波、何亚娟。
被上诉人（原审原告）：虞水欢。
委托代理人：朱志宜。
原审被告：来忠东。
上诉人杭州恒鼎园林建设集团有限公司（以下简称恒鼎公司）因与被上诉人虞水欢、原审被告来忠东建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2003年10月，杭州钱江彩色印务有限公司（以下简称钱江公司）与恒鼎公司签订工程施工协议书，约定将钱江公司新厂市政配套工程发包给恒鼎公司施工，开工日期暂定为2003年10月28日，竣工日期为2003年11月27日，双方还对工程范围、工程质量、合同价款、工程款支付等作了约定。该协议书由来忠东代表恒鼎公司签订。协议书签订后，来忠东代表恒鼎公司将工程发包给虞水欢实际施工，未签订书面协议。工程于2004年完工。总工程决算款为766000元，扣除6.5%的管理费及税费，应支付虞水欢工程款716210元。2003年10月9日，虞水欢出具收据，载明今收到项目部工程款210000元。2003年12月10日，虞水欢出具收条，载明收到钱江公司工程款100000元。2004年8月30日，虞水欢向钱江公司借到50000元，该款已在钱江公司与恒鼎公司结算工程款时扣除。在钱江公司施工过程中，虞水欢从滨文路一标桥梁工程调取波纹管计价11238元；来忠东向“黄立明”支付钱江公司工程材料款31088元。2005年2月5日，虞水欢出具证明，载明詹兴根为钱江公司筑路面计价4900元在本人结算中扣除。2005年10月31日，虞水欢自行从钱江公司收取工程款106000元。2008年7月12日，因原先没有订立协议，为了结算，来忠东（甲方）与虞水欢（乙方）签订工程承包补充协议，约定：1、工程地点：滨江区长河街道钱江公司内；2、工程内容：厂区内道路、排水工程；3、工程价款：甲方与业主签订价为507800元，实际工程量以与钱江公司决算为准；4、工程工期：已完工；5、工程质量：按有关市政施工规范；6、承包性质：包工包料、自负盈亏。甲方向乙方收取总工程决算价的6.5%的管理费（包括税金），其余均归乙方所有；7、工程款支付：按建设方支付进度条件，款到甲方公司后，乙方凭有效发票，与甲方结账，甲方在扣除管理费后，所有余款向乙方全部支付；8、违约责任：如一方违约，乙方需向甲方支付总决算价款5%的违约金，如果甲方违约相应地应向乙方支付工程总决算价款5%的违约金；9、本协议一式四份，双方各执两份，本协议始于开工开始时，工程完工，工程款付清后协议终止；10、本协议未尽事宜，双方协商解决，协议不成通过有关司法程序解决。对钱江公司工程的内容、工期、价款、质量、工程款支付、违约责任等作了约定。2010年7月8日，虞水欢诉来忠东建设工程施工合同纠纷一案向原审法院起诉，于2010年7月28日撤回起诉。虞水欢于2012年7月3日提起本案诉讼，请求判令：恒鼎公司、来忠东共同支付工程款610210元，支付违约金38300元，共计648510元。
另查明：杭州恒鼎市政工程有限公司经工商核准名称变更为﻿恒鼎公司。宁波市政公司将其承建的滨文路一标桥梁工程转包给恒鼎公司施工，来忠东系项目负责人，虞水欢为实际施工人。
原审法院认为，根据各方提供的有效证据及庭审调查，能表明钱江公司的工程由恒鼎公司承建，由来忠东负责，来忠东代表恒鼎公司将工程发包给虞水欢，虞水欢是实际施工人，来忠东的行为应视为恒鼎公司的行为。现工程早已完工，恒鼎公司应支付相应的工程款。虞水欢要求来忠东共同支付工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。应支付虞水欢涉案工程款716210元，对该事实各方均无异议。恒鼎公司抗辩已超过诉讼时效，但从本案的实际情况来看，虞水欢一直在向来忠东催讨工程款，于2008年7月12日与来忠东签订补充协议，于2010年7月8日提起诉讼，后撤诉，又于2012年7月3日提起诉讼，并未超过诉讼时效，对该抗辩该院不予采纳。恒鼎公司抗辩已付清全部工程款，从各方提供的证据来看，2003年10月9日虞水欢出具收据载明的210000元发生在涉案工程发生之前，且虞水欢与来忠东另外有滨文路一标桥梁工程业务关系，该210000元不能视为已支付的涉案工程款；2003年12月10日收条载明的100000元，发生在涉案工程期间，且明确载明是钱江公司的工程款，应视为已支付的涉案工程款；2004年8月30日，虞水欢向钱江公司借到50000元，该款已在钱江公司与恒鼎公司结算工程款时扣除，应视为已支付的涉案工程款；虞水欢从滨文路一标桥梁工程调取波纹管计价11238元、来忠东向“黄立明”支付钱江公司工程材料款31088元、詹兴根为钱江公司筑路面计价4900元，结算时应从工程款中扣除，视为已支付的涉案工程款；另虞水欢认可自行从钱江公司确收取工程款106000元，以上合计303226元为恒鼎公司已支付给虞水欢的工程款。另外的款项恒鼎公司只提供了支付给来忠东的证据，但未提供证据证明已支付给虞水欢，对恒鼎公司已付清工程款的抗辩不予采纳。综上，恒鼎公司还应支付虞水欢工程款412984元，对该项诉讼请求，该院予以支持。对违约金虽然虞水欢与来忠东于2008年7月12日签订的补充协议上作了约定，但恒鼎公司并未授权且至今未追认来忠东有权与虞水欢对违约金进行约定，对该项诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中﻿华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2013年3月18日判决：一、恒鼎公司于判决生效之日起十日内支付虞水欢工程款412984元。二、驳回虞水欢的其他诉讼请求。如果恒鼎公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10285元，由虞水欢负担2790元，由恒鼎公司负担7495元。
宣判后，恒鼎公司不服，向本院提起上诉称：以、原审判决认定部分事实有误，未依法采纳除一审判决认定部分之外的其他已付清被上诉人案涉工程款的证据。1、一审判决认定2003年10月9日被上诉人出具收据载明的210000元不能视为已支付的案涉工程款是错误的。（1）上诉人仅发包给被上诉人两个工程，即滨文路1标段工程及彩印工程，且其实际付款已超过被上诉人所承包的上述二工程的总工程款。双方经过结算，明确滨文路1标段工程款共计3561590元，彩印工程款共计716210元，两项工程合计4277800元。结合上诉人及来忠东提交的付款证据，可以确认被上诉人收到上述两个工程的工程款共计4389524元，明显超额支付工程款。（2）滨文路1标段工程中，恒鼎公司及来忠东已支付工程款共计3671897元，已超过应付工程款3561590元。其中不含2003年10月9日虞水欢出具收条中的210000元。来忠东一审时提交的证据8被上诉人对真实性无异议，仅对其中凭证6、12、20、21等4张凭证款项共计197696元有异议，认为没有其签字无法确认收到工程款。上诉人认为上述四张凭证可确认是支付滨文路1标段工程款。（3）2003年10月9日被上诉人出具收据载明的210000元应视为已支付的涉案工程款即彩印工程款。首先，虽然收据载明该笔款项发生在彩印工程前半个月左右时间，但是根据习惯及实际情况，被上诉人在签订案涉工程合同前双峰早已进行洽谈，商谈施工事宜，合同的签订往往会有延迟，上诉人早几天进行施工准备，提前付款也在常理之中。其次，根据被上诉人与来忠东的交易习惯，双方在滨文路1标段工程中，虞水欢出具的所有借条或者收据均注明“滨文路1标段”字样，恰恰该21万元中未注明，说明并非用于滨文路1标段工程。再次，被上诉人收到该笔款项是事实，若将该款视为支付的滨文路1标段工程款，根据实际付清，会导致被上诉人收到滨文路1标段工程款远远大于双方结算金额，明显不公。2、一审法院认为上诉人主张的已付清被上诉人工程款中，除已认可303226元系支付案涉工程款及上述210000元系支付滨文路1标段工程之外，其他均以上诉人仅提供了支付给来忠东的证据，未提供证据证明已支付给虞水欢，故对已付清工程款抗辩不采纳所依据的事实及理由错误。（1）一审法院对来忠东提交的代被上诉人支付案涉工程水泥款8977元的证据及证明目的认可，但最后未认定属已付案涉工程，认定有误。（2）一审法院对来忠东为被上诉人提供案涉工程款所需600水泥管并支付材料款9214元未予认可，认定有误。（3）一审法院对上诉人于2004年3月5日支付给被上诉人46750元案涉工程款不予认可，认定有误。（4）一审法院对上诉人于2005年1月18日支付给被上诉人139460元案涉工程款不予认可，认定有误。综上，上诉人已将案涉工程款全部支付完毕，无须再付，一审判决认定事实部分有误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人虞水欢答辩称：一、关于2003年10月9日被上诉人出具的210000元工程款收据。上诉人认为其超额支付给被上诉人涉案工程及滨文路1标段桥梁工程，没有事实依据。上诉人认为其超额支付被上诉人滨文路1标段桥梁工程款的理由是：被上诉人对来忠东提供的证据8附件的认可，这与事实完全不符。被上诉人只是对来忠东提供的证据8中有被上诉人签字确认的“滨文路1标段工程虞水欢队工程量”的认可，同时表明该工程量已经包括了210000元工程款。对于附件“滨文路桥梁工程凭证汇总”及凭证1到凭证24，被上诉人对其“三性”都提出了异议，认为在金额上不能自圆其说，自相矛盾，并做出了三点说明。上诉人认为被上诉人出具的210000元的收据应视为案涉工程款，不仅没有证据证明，而且和其他自己提供的证据“工程施工协议书”自相矛盾。上诉人提供的“工程协议书”第5条明确约定“甲方工程不支付预付款……”与其上诉状陈述“提前付款”自相矛盾。而且，上诉人在上诉状中所陈述的关于滨文路1标段桥梁工程虞水欢出具的所有借条或收据均注明“滨文路1标段”字样的说法，也与来忠东提供的相关证据矛盾。二、关于上诉人认为已经支付的其他案涉工程款。（一）关于8977元的桥梁工程款，这是来忠东自行制作的“桥梁付款情况”已经明确的桥梁工程款，即滨文路1标段桥梁工程款。（二）关于9214元桥梁工程款，这也是来忠东自制的“桥梁付款情况”确定的滨文路1标段桥梁工程款，相关证据也没有被上诉人的签字确认。（三）关于46750元的工程款。这笔款项分别由2003年2月24日的17200元的发票组成。这些款项都是桥梁的工程款，其中27000元的票据更是出自2002年3月8日，与后来2003年10月27日合同的涉案工程根本没有任何关联，这进一步说明了这一组工程款就是桥梁工程款，而且来忠东制作的“桥梁付款情况”表也列明了该组46750元的工程款，彼此相互印证。（四）关于139460元工程款。这是上诉人一审提供的证据3涉及139460元的工程款，由一张2004年1月30日有“宁波市政”字样的发票，并有一张2005年1月28日的票据存根，以及几张凭证组成。这组证据恰证明了这139460元为被上诉人滨文路1标段桥梁工程款。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告来忠东对恒鼎公司的上诉表示没有意见。
各方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
对于原审法院认定事实中恒鼎公司上诉未提出异议部分，本院予以确认。另查明，恒定公司与钱江公司之间的《工程施工协议书》签订于2003年10月27日，双方约工程款的支付方式为：钱江公司不支付预付款，待工程完成60%时支付工程进度25万元，全部完成支付20万元，余款待结算后一次性全部付清。
对于恒鼎公司上诉提出异议的事实，根据各方当事人一审中提交的证据及在本案审理中所作相关陈述，本院将在下文统一分析评述。
本院认为，恒鼎公司在承包了钱江公司案涉工程之后，将该工程转包给没有资质的虞水欢个人，虞水欢与恒鼎公司之间的转包合同无效。但是，因案涉工程早已完工并交付使用，故虞水欢主张参照合同约定支付工程价款，应予支持。现各方对原审法院认定的恒鼎公司应付工程款总额为716210元、恒鼎公司已经支付的303226元均无异议，争议的是原审法院并未认定为恒鼎公司支付本案工程款的以下几笔款项：一、2003年10月9日虞水欢出具的收据载明的210000元是否为本案工程款；二、恒鼎公司主张的水泥款8977元是否为本案工程材料款；三、恒鼎公司主张的水泥管材料款9214元是否为本案工程材料款；四、恒鼎公司以现金支付给虞水欢的46750元是否为本案工程款；五、恒鼎公司以转账支票形式支付给虞水欢的139460元是否为本案工程款。对此，本院分析认定如下：第一，关于2003年10月9日虞水欢收到的210000元是否系恒鼎公司支付本案工程款的问题。首先，虞水欢于2003年10月9日出具的收条并未载明其收到该笔款项的性质是案涉钱江公司工程的预付款或工程款。其次，恒鼎公司向虞水欢支付该笔款项时，其与钱江公司的《工程施工协议书》尚未签订。恒鼎公司关于其与虞水欢签订合同签早已洽谈施工事宜、其提前付款的上诉理由，并无证据证明。再次，在恒鼎公司与钱江公司约定钱江公司不支付预付款的情况下，恒鼎公司关于其向虞水欢预付工程款用于购买工程材料的说法，缺乏可信度，也与恒鼎公司付款当时虞水欢尚未进场施工的事实不符。至于恒鼎公司上诉提出的若认定该笔款项系滨文路1标段桥梁工程款，则其已超额支付的理由，若恒鼎公司的该理由成立，也系双方对滨文路1标段工程价款结算的问题；且恒鼎公司自称不包含该210000元的情况下其就滨文路1标段桥梁工程的工程款也已经超额支付。综上分析，原审法院认为该210000元收据与本案无关并对该事实不予确认并无不当。第二，关于水泥款8977元。来忠东提交的两份发货单能够证明其主张的水泥已发往钱江公司工地的事实，且虞水欢在原审中认可发货单中验收人系其在钱江公司工地上的工人，而虞水欢在原审中辩称该笔款项系滨文路1标段桥梁工程中的材料款并无相应证据证明，因此，应当认定该笔水泥款8977元应从虞水欢应得工程款中扣除。第三，关于材料款9214元。原审中，虞水欢虽然对来忠东提交的该项费用证据的三性提出异议，但是，其原审中同时举证主张来忠东提供的9214元砼管款是桥梁工程款；同时，二审中虞水欢也认可收到了9214元的材料，只是认为是滨文路1标段工地的材料款，但虞水欢并无有效的反驳证据证明该笔材料款系滨文路1标段工地产生。据此，本院确认该笔材料款客观上是存在的，故对来忠东原审中提交的证据3予以采纳。该组证据能够证明该批材料转至本案所涉钱江公司工地。第四，关于46750元工程款。恒鼎公司提交的证据2系为了证明虞水欢以发票充抵的形式从该公司领取了案涉钱江公司工地工程款46750元。虞水欢对真实性并无异议，仅对关联性有异议，认为该证据所反映的三笔款项均系其前期承包滨文路1标段工程的工程款，时间上不吻合。本院认为，因虞水欢对该组证据的真实性无异议，也认可该组证据反映的金额系其拿发票充抵领取现金，在其原审中提交的证据8中，该笔款项也是列为“2004.3.6钱江彩印工程款”，与恒鼎公司的主张能够吻合。因此，本院认定该笔款项系恒鼎公司为案涉钱江公司工地支付给虞水欢的工程款。第五，关于139460元工程款。恒鼎公司提交的现金支票存根、记账凭证能够相互印证，证明其所主张的支付案涉工程款的事实；恒鼎公司提交的开票日期为2004年1月30日、客户名称为“宁波市政”、金额为196535元的发票，也能印证恒鼎公司主张的虞水欢是以该发票向恒鼎公司报销的形式领取139460元转账支票的事实。虞水欢对该组证据真实性并无异议，也认可其系以发票报销的形式领取的转账支票，但认为系滨文路1标段工程的工程款。本院认为，首先，既然各方一致确认讼争的139460元转账支票系虞水欢以上述发票报销的形式领取的，故用于报销的发票内容、款项用途与虞水欢领取款项的性质之间本身并无必然联系。其次，结合前述认定的46750元工程款领取时用以充抵的发票内容，可以确认，用于报销的发票记载客户名称为“宁波市政”并不能当然认定虞水欢领取的款项是滨文路1标段的工程款。再次，虞水欢主张该笔款项为滨文路1标段工程款，未能提交相应证据证明；且该笔款项领取发生在案涉工程施工之后，虞水欢主张发生在2004年1月发票开具日期与事实不符。因此，本院认定该笔款项系恒鼎公司支付的案涉钱江公司工程款。综上，结合原审法院已认定的恒鼎公司已付款数额303226元，本院确认恒鼎公司已经支付的工程款总额为507627元，欠付款项数额为208583元。恒鼎公司的上诉理由部分成立。原审判决认定事实存有错误，实体处理存有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第606号民事判决；
二、杭州恒鼎园林建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付虞水欢工程款208583元；
三、驳回虞水欢的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10285元，由虞水欢负担6977元，由杭州恒鼎园林建设集团有限公司负担3308元。二审案件受理费7495元，由虞水欢负担3710元，由杭州恒鼎园林建设集团有限公司负担3785元。杭州恒鼎园林建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费；虞水欢于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的二审诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 王 宓
二〇一三年九月十二日
书记员 毕克来