湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终1820号
上诉人（原审原告）：陈昌宜，男，1982年4月21日出生，汉族，农民，住宜城市。
委托诉讼代理人：李方武，宜城市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：刘书学，男，1961年11月3日出生，汉族，无业，住宜城市。
委托诉讼代理人：胡义龙，宜城市鄢城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：廖锋平，男，1980年12月4日出生，汉族，农民，住宜城市。
上诉人（原审被告）：胡爱民，男，1970年12月31日出生，汉族，农民，住宜城市。
以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：汪宗保，宜城市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：宜城市华龙建筑安装有限公司，住所地：宜城市汉江路。
法定代表人：李辉锋，宜城市华龙建筑安装有限公司总经理。
上诉人陈昌宜、刘书学、廖锋平、胡爱民因与被上诉人宜城市华龙建筑安装有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2016）鄂0684民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈昌宜上诉请求：撤销原审判决，改判四被上诉人连带赔偿上诉人80%的损失，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：雇佣关系中，雇员受害，雇主应承担无过错责任，上诉人受雇被上诉人刘书学为其提供劳务，在提供劳务过程中受到伤害，雇主应承担全部赔偿责任。
刘书学上诉请求：撤销原审判决发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。事实及理由：上诉人以包工不包料的方式承包工程，每天支付的350元是运费，不是人工工资。上诉人与陈昌宜之间不属于提供劳务服务关系，而符合运输关系。
廖锋平、胡爱民上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担任何责任；本案一、二审诉讼费由陈昌宜承担。事实及理由：上诉人在本案中不是适格的当事人，陈昌宜与刘书学之间系承揽合同关系；廖锋平、胡爱民与刘书学之间系转包合同关系；廖锋平、胡爱民与陈昌宜之间无任何关系。
宜城市华龙建筑安装有限公司未提交书面答辩意见。
陈昌宜向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令刘书学、廖锋平、胡爱民、宜城市华龙建筑安装有限公司赔偿陈昌宜各项经济损失共计197598.33元；2、本案的诉讼费用由刘书学、廖锋平、胡爱民、宜城市华龙建筑安装有限公司承担。
一审法院认定事实：廖锋平、胡爱民分别系宜城市鄢城办事处木渠村三组和一组的农民。2015年12月9日，廖锋平、胡爱民借用宜城市华龙建筑安装有限公司的建筑资质，与宜城市人民政府鄢城街道办事处签订了宜城市大中型水库移民后扶持项目工程施工合同，工程名称为鄢城办事处木渠村4组道路硬化。承包方式为包工包料，工程总造价为189100元。合同签订后，廖锋平、胡爱民又以包工不包料的形式将该工程口头发包给刘书学（无相应资质），工价为每平方米11.5元。刘书学承接到该工程后，便请陈昌宜负责运输工地上搅拌好的水泥和沙石料，口头约定由陈昌宜自带三轮车，负责在施工区域内运送水泥和沙石料，每天的工价为350元，吃住均在工地附近的学校内。2015年12月27日，陈昌宜在施工的区域路段，与其它施工车辆会车避让的时候，驾车侧翻，导致自己受伤。陈昌宜受伤后先后在宜城市人民医院、襄阳市中心医院、宜城市板桥店镇卫生院住院治疗，共花去治疗费用81815.98元，其中刘书学垫付医疗费用共三次，分别为4251.42元、5000元、1000元，共计10251.42元。后经法医鉴定，陈昌宜的主要损伤为：1、左股骨转子间骨折术后，左耻骨上下支骨折耻骨联合分离，双侧髂骨坐骨多发骨折。2、双侧胸腔积液，创伤性湿肺。3、膀胱破裂，阴囊肿胀。其伤残等级分别为X级、X级、X级，综合赔偿指数为14%，后期必然发生的医疗费用为13000元。
原审法院认为，本案争议的主要焦点就在于原、被告双方是雇佣关系还是承揽合同关系。雇佣关系和承揽合同关系存在以下几个方面的区别：一是从合同标的上来看，承揽法律关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果，而雇佣关系的标的是提供劳务的一方按接受的一方指示和要求进行的劳务活动，劳务行为便是合同的标的。本案中，刘书学请陈昌宜运送沙、石料，并不是要求陈昌宜每天运送多少沙石料，即劳动成果是多少，而是原告陈昌宜要按照被告刘书学的要求是每天进行运送，运送一天后才给付劳动报酬，标的是陈昌宜提供劳务的行为。二是从双方当事人之间是否存在控制、支配和从属关系上看，承揽合同关系中，承揽人提供的是一种独立性劳动，与定作人之间没有隶属关系，两者的地位是平等的。而在雇佣关系中，提供劳务方根据用工方的指示从事生产经营活动，双方形成劳动力的支配与被支配关系。本案中，刘书学、廖锋平、胡爱民、宜城市华龙建筑安装有限公司的地位是不对等的，因为在每天的运送沙石料工作中，在一定的时间段内，陈昌宜自己不能决定是否运送，而是只有在沙石料搅拌好或者是刘书学有需要后，陈昌宜才能按刘书学的要求进行运送并运送到什么位置。三是从劳动报酬给付方式分析。劳务关系中一般定期给付劳动报酬。承揽合同关系中一般是根据劳动成果一次性结算报酬。本案中刘书学的支付方式就是根据陈昌宜的要求随时支付劳动报酬或者运送一段时间后再支付，再运送一段时间后再支付的方式。四是从法律责任承担方式分析。雇佣关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽合同关系中，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。通过以上分析，陈昌宜提供劳务的行为，更加符合雇佣关系的法律特征。因此，对于廖锋平、胡爱民、宜城市华龙建筑安装有限公司主张的双方是承揽关系的意见不予采纳。本案中陈昌宜在避让其他车辆的时候，对路况认识不足，在路面不平的情况下，未能确保安全，自已在驾驶车辆的时候发生翻车并致自己受伤，存在重大过错，应当承担主要责任。而刘书学在请陈昌宜运送沙石料时，对陈昌宜所驾驶的车辆是否有行车证未进行审查，存在选任过失，也应承担相应的责任。宜城市华龙建筑安装有限公司将公司的资质出借给无资质的廖锋平、胡爱民使用，存在过错，从而导致廖锋平、胡爱民与自己的名义与发包方签订合同，同时，廖锋平、胡爱民又将该工程再次分包给无资质的刘书学承包，也存在过错行为。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，廖锋平、胡爱民和宜城市华龙建筑安装有限公司应当与刘书学承担连带赔偿责任。对于陈昌宜受伤后的损失，分项审查如下：一、医疗费。有陈昌宜提供的从2015年12月27日至2016年2月24日期间三次住院的医疗费发票及四张门诊发票（有原件和复印件）相印证，予以采信。其费用总计为81815.98元（其中有刘书学垫付的10251.42元）。对于刘书学预交的费用在陈昌宜出院时节余的部分及刘书学交纳的押金由刘书学自行办理退款手续。二、住院伙食补助费2750元。陈昌宜因伤住院共计60天，但陈昌宜自己主张按55天和每天50元计算并未违反相关规定，是对自己权利的处分，对此予以认可。三、误工费。因陈昌宜户口在农村，在庭审中陈昌宜也没有举证证明其具有固定收入或近三年的平均收入，依据相关规定，应参照相近行业即“农、林、牧、渔业”年人均工资收入标准28305元计算。误工时间应参照医疗机构出具的证明来计算至定残前一天（即从2015年12月27日起计算至2016年4月24日止），共计120天，误工费为9304.8元（77.4元/天×120天）。四、残疾赔偿金。陈昌学的综合伤残赔偿指数为14%。依据相关规定，参照公布的“农村居民年人均可支配收入”11844元来计算，陈昌宜的伤残赔偿金为33163.2元（11844元×20年×14%）。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。故陈昌宜的被扶养人陈依琳的生活费为6862.1元；被扶养人陈俊豪的生活费为11665.57元，对被扶养人陈洪才、郑传荟的生活费，陈昌宜按五年主张，是对自己权利的处分，予以认可，故被扶养人陈洪才、郑传荟的生活费均为3431.05元。因此确定陈昌宜的残疾赔偿金为58552.97元（33163.2＋6862.1＋11665.57＋3431.05＋3431.05=58552.97）。五、后期治疗费。鉴定机构评定陈昌宜今后行内固定取出术的后续医疗的费用为13000元，综合医嘱及陈昌宜的当前健康状况，其今后接受治疗具有发生的必然性，且司法鉴定意见评定的后续治疗费金额与当前医疗机构一般收费标准基本相符。为减少当事人诉累，对鉴定意见书评定的后期治疗费予以支持。六、护理费。陈昌宜在审理中未提交证据证明其护理人员的收入状况，其护理费应当参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》公布的相近行业“居民服务和其他服务业”年人均工资收入31138元计算。因此，陈昌宜住院期间的护理费为5118元（85.3元/天×60天）。陈昌宜主张超出的部分，不予支持。七、精神损害抚慰金。本次事故造成陈昌宜身体伤残，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，综合双方当事人的过错程度及其损害后果等因素，酌情支持3000元。八、交通费。综合陈昌宜的就医时间、次数和路程，依据其提供的交通费发票，认定其就医交通费开支为750元。九、鉴定费。陈昌宜因申请伤残鉴定开支鉴定费2200元，有鉴定意见书及其鉴定费发票相印证，予以支持。以上损失共计176491.75元。对于被告在庭审中提出的反诉请求，因刘书学在规定的时间内未交纳反诉案件受理费，因此对于其反诉请求，不予支持，但刘书学为陈昌宜所垫付的费用应该从赔偿款中扣除。
综上所述，对于陈昌宜的诉讼请求依法予以支持，对于超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款、第十七至二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、原告陈昌宜因此次事故受伤所造成的损失共计176491.75元（其中医疗费用81815.98元、住院伙食补助费用2750元、误工费9304.8元、残疾赔偿金58552.97元、后期治疗费用13000元、护理费5118元、精神损害抚慰金3000元、交通费750元、鉴定费2200元），由被告刘书学赔偿52947.53元（30%），扣除已垫付的10251.42元，尚应赔偿42696.11元，于本判决生效后十日内一次付清。被告廖锋平、胡爱民、宜城市华龙建筑安装有限公司承担连带赔偿责任。其余损失由原告陈昌宜负担。二、驳回原告陈昌宜的其他诉讼请求。案件受理费1290元，由原告陈昌宜负担1000元，由被告刘书学、廖锋平、胡爱民、宜城市华龙建筑安装有限公司负担290元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，双方当事人对原判认定事实均无异议。故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：当事人之间的法律关系及责任承担是否合适。现分述如下：
关于当事人之间的法律关系。刘书学一审中主张其与陈昌宜之间系承揽合同关系，二审中又主张系运输关系。本院认为，虽然陈昌宜自带车辆，但其系按天计酬，不存在交付劳动成果，双方也未签订运输合同，未约定违约责任，陈昌宜按照刘书学要求的运送时间送料并以其提供的劳务获取报酬，故双方之间既不是加工承揽关系也不是运输关系，而是个人之间提供劳务关系；胡爱民、廖锋平借用宜城市华龙建筑安装有限公司的建筑资质以包工包料方式与鄢城街道办事处签订工程施工合同，系实际承包人，然后又转手以包工不包料方式将工程转包给无建筑资质的刘书学，按平方米支付工价，从中赚取差价，胡爱民、廖锋平主张其转包未从中获取利益与事实不符，本院不予采信。
关于责任承担。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人陈昌宜要求雇主即接受劳务者承担全部赔偿责任，不符合法律规定，本院不予支持。事故发生主要是由于陈昌宜自己驾驶行为不当所造成，故原审判令其个人承担主要责任70%并无不当，其上诉理由和请求不能成立。此外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，廖锋平、胡爱民和宜城市华龙建筑安装有限公司应当与刘书学承担连带赔偿责任。故原审判决廖锋平、胡爱民和宜城市华龙建筑安装有限公司与刘书学连带赔偿30%是正确的，刘书学与廖锋平、胡爱民关于不承担赔偿责任的理由和请求不能成立。
综上所述，上诉人陈昌宜、刘书学、胡爱民、廖锋平的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计1313元，由上诉人陈昌宜负担683元，刘书学负担330元，胡爱民、廖锋平负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 曹勇
审判员 柳莉
审判员 江涛
二〇一七年八月十六日
书记员 徐佳