江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏商再提字第0019号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：徐州徐工轮胎有限公司。住所地：江苏省徐州市马场湖南路。
法定代表人：谢凤开，该公司总经理。
委托代理人：陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。
委托代理人：曹正林，江苏淮海正大律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：徐州热电有限公司。住所地：江苏省徐州市二环北路***号。
法定代表人：王碎虎，该公司经理。
委托代理人：王庆卫，江苏恒毅律师事务所律师。
申诉人徐州徐工轮胎有限公司（以下简称徐工轮胎公司）因与被申诉人徐州热电有限公司（以下简称热电公司）担保追偿权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2011）徐商终字第0252号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2013年1月31日作出苏检民抗（2013）9号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年4月19日作出苏商抗字第0010号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员封钦行、许可出庭。徐工轮胎公司的委托代理人陈自忠、曹正林，热电公司的委托代理人王庆卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年9月17日，热电公司以徐工轮胎公司为被告起诉至徐州市贾汪区人民法院。2008年11月21日，徐州市贾汪区人民法院以该院无管辖权为由将该案移送至徐州市鼓楼区人民法院审理。热电公司向徐州市鼓楼区人民法院起诉称：2003年2月28日，徐州海鹏轮胎有限公司（以下简称海鹏公司）向中国建设银行徐州分行（以下简称徐州建行）申请贷款260万元，由热电公司提供连带责任担保。因贷款到期后海鹏公司未能归还，徐州建行提起诉讼。江苏省徐州市中级人民法院审理后作出（2005）徐民二初字第207号民事判决书，判决海鹏公司偿还徐州建行借款本金260万元、利息314623.19元，热电公司承担连带责任。判决生效后，徐州建行申请强制执行，江苏省徐州市中级人民法院查封了热电公司TQC5466／2汽轮发电机组一台，并于2006年9月18日作出（2006）徐执字第258号民事裁定书将汽轮发电机组以3070080元折抵给徐州建行所有。2006年6月19日，徐工轮胎公司向热电公司致承诺函，称如因银行追索担保债务造成热电公司实际损失，由徐工轮胎公司承担。为此，请求依法判令徐工轮胎公司偿还热电公司损失3070080元及自2006年9月18日开始至还款日止的滞纳金464000元（按银行同期贷款利率计算）。
徐州徐工轮胎有限公司经徐州市鼓楼区人民法院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提供证据材料。
徐州市鼓楼区人民法院经审理后，于2009年4月13日作出（2009）鼓民二初字第0166号民事判决：徐工轮胎公司于判决生效后三日内一次性支付热电公司3070080元，同时支付逾期付款利息（自2006年9月19日起至本判决确定履行义务之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费35070元由徐工轮胎公司负担。
徐工轮胎公司不服一审判决，向江苏省徐州市中级人民法院申请再审。江苏省徐州市中级人民法院于2010年11月5日作出（2010）徐商申字第41号民事裁定，以徐工轮胎公司送达地址有误致使其未按时参加庭审，可能影响案件的公正审理为由，提审本案。江苏省徐州市中级人民法院对该案再审期间，双方当事人达成调解协议：热电公司与徐工轮胎公司之间的债权债务不再按照徐州市鼓楼区人民法院（2009）鼓民二初字第166号民事判决履行；热电公司与徐工轮胎公司之间的纠纷另案诉讼解决。
2010年11月23日，热电公司再次诉至徐州市鼓楼区人民法院，请求判令徐工轮胎公司偿还307.008万元及100万元利息损失（以479.7万元为本金，从2006年9月18日开始计算至2010年12月15日，按每日万分之二点一计算）。
徐工轮胎公司辩称，从承诺函的内容及案件的相关事实看，该承诺函只是构成反担保的意思表示，双方之间只存在反担保合同，双方未约定保证期间，保证期间应为主债务到期后六个月，但热电公司没有在保证期间内向徐工轮胎公司主张过权利，至2007年3月17日已过保证期间，保证人应免除责任，因此，请求驳回热电公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2003年2月28日，海鹏公司向徐州建行贷款人民币260万元，由热电公司提供连带责任保证。贷款到期后海鹏公司未能归还，徐州建行遂提起诉讼。2005年12月13日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2005）徐民二初字第207号民事判决，判决海鹏公司偿还徐州建行借款本金260万元、利息314623.19元，热电公司承担连带清偿责任。判决生效后，由于借款人海鹏公司未能按照判决书履行还款义务，徐州建行申请强制执行。2006年2月22日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2006）徐执字第0040号民事裁定书，查封了热电公司的TQC5466／2汽轮发电机组一台。
2006年6月19日，徐工轮胎公司向热电公司致承诺函一份，内容为：“贵公司为我公司（含徐州海鹏轮胎有限公司）担保贷款780万元，其中：农行220万元（徐工贷款），建行260万元（海鹏贷款），工行300万元（海鹏贷款）。如因银行追索造成贵公司实际损失，由我公司承担，三日内清偿，否则，转为当月汽款。”
2006年9月18日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2006）徐执字第258号民事裁定书，确认热电公司的TQC5466／2汽轮发电机组一台，经评估价值为479.7万元，但经二次拍卖无人竞买而流拍，徐州建行愿以第二次的拍卖保留价307.008万元接受该汽轮发电机组抵偿其本金、利息及实际执行费用，并同意结案。江苏省徐州市中级人民法院裁定热电公司所有的TQC5466／2汽轮发电机组一台折价人民币307.008万元归徐州建行所有，并采取挂号邮寄方式送达该裁定书，但该院执行卷宗中无邮寄回执。诉讼中，热电公司述称，其一直未收到过（2006）徐执字第258号民事裁定书，直至2008年5月徐州建行通知其要拍卖汽轮发电机组时，才知晓此事并从法院复印了该裁定书。
另查明：2009年9月25日，徐州建行委托徐州九州拍卖有限公司拍卖TQC5466／2型汽轮发电机组拍卖成交，买受人为牛敬东。
一审法院认为：一、徐工轮胎公司的承诺构成债务承担，而非担保。承诺构成反担保还是债务承担，必须从承诺的内容进行分析，如果构成反担保，其担保的意思必须明确表明，否则即为债务承担。徐工轮胎公司向热电公司出具承诺函，承诺“因银行追索造成贵公司实际损失，由其公司承担”，由此可知，只要热电公司因银行追索产生损失，该损失即由徐工轮胎公司承担，而不以海鹏公司无力向热电公司赔偿为前提，故该承诺构成债务的承担。法律不禁止当事人给自己设定义务，因此在热电公司认可了该承诺并产生实际损失后，徐工轮胎公司即成为了热电公司的债务人，且为一般债务人。二、徐工轮胎公司应当承担给付款项及利息损失的责任。1.热电公司的汽轮发电机组一台被江苏省徐州市中级人民法院折价为3070080元归徐州建行所有，此价为该发电机组的实际交易价，故热电公司的实际损失为3070080元，因此热电公司要求徐工轮胎公司给付3070080元的诉讼请求应该予以支持。2.对热电公司的利息诉讼请求，应以其实际损失3070080元为本金，从（2006）徐执字第258号民事裁定生效之日（即汽轮发电机转移所有权转移之日）起算。因卷宗中无邮寄回执，且徐工轮胎公司无证据证明热电公司在此前即知晓该裁定，而热电公司自认2008年5月知晓裁定书，应认定此时裁定书生效、所有权转移，所以应从2008年6月1日起按照同期人民银行贷款利率计算利息损失。热电公司主张按照479.7万元计算利息损失，与汽轮发电机实际折抵的金额不符，不予支持；热电公司要求按照日万分之二点一计算利息损失，没有法律依据，也不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条、第一百零六条、第一百零八条的规定，于2011年3月15日作出（2010）鼓商初字第1153号民事判决：本判决生效后十日内，徐工轮胎公司一次性给付热电公司3070080元及利息（以3070080元为本金，从2008年6月1日起至2010年12月15日止，按照同期银行贷款利率计算）。案件受理费39360元，财产保全费5000元，合计人民币44360元，由徐工轮胎公司负担。
徐工轮胎公司不服一审判决，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉称：（一）承诺函是向热电公司提供的一种保证方式反担保，而非债务承担，一审法院定性错误。（二）热电公司向徐工轮胎公司主张权利已超过法定除斥期间。一审法院以热电公司的自认推定其从2008年5月才知道（2006）徐执字第258号民事裁定，属认定事实错误。（三）如果热电公司自认实际收到（2006）徐执字第258号裁定时间是2008年5月被认可，热电公司的实际损失应以2008年5月TQC5466／2型汽轮发电机组当时的实际价值计算。对于其故意扩大的损失，徐工轮胎公司依法不应承担。（四）本案存在案外人徐州苏洋环保热电有限公司以热电公司名义诈骗国有资产的事实和情节，一审法院对此没有充分关注并将本案移交相关部门查处。综上，请求二审法院充分查明事实，依法撤销一审判决予以改判或暂时中止审理程序将本案移交有关部门查处。
热电公司答辩称，一审法院对徐工轮胎公司所出具承诺函认定为债务承担并无不当，对热电公司实际损失数额认定正确，请求维持一审判决。
二审法院查明的事实和一审法院认定的事实一致。
二审法院认为：一、关于承诺函的性质问题。从2006年6月19日徐工轮胎公司出具的承诺函内容来分析，徐工轮胎公司认为该函性质是反担保不能成立。该函载明的担保贷款780万元中，海鹏公司作为主债务人的占到72%，从“如因银行追索造成贵公司实际损失，由我公司承担”分析，表明徐工轮胎公司愿意承担因银行追索给热电公司造成的损失，但该函并未明确免除原债务人海鹏公司履行义务，明显符合“债务加入”特征。故该承诺函性质应为债务加入。
二、关于热电公司的实际损失问题。在承诺函中，徐工轮胎公司表明愿意承担的是热电公司的实际损失，因海鹏公司未偿还借款被徐州建行起诉并拍卖了被查封的汽轮发电机组，经过两次拍卖未果保留价为307.008万元，该数额已经生效民事裁定书予以确认；按照承诺函的内容，对该实际损失，徐工轮胎公司应该承担。徐工轮胎公司认为热电公司的实际损失为50万元，该50万元系2009年9月25日，即该发动机组在闲置三年以后，由徐州建行委托拍卖的价款，购买人为牛敬东，徐工轮胎公司没有提供证据证明牛敬东与热电公司之间存在何种关系，故不能以此认定热电公司的实际损失仅为50万元。关于热电公司请求的利息损失，一审法院按照307.008万元的本金，从2008年6月1日开始计算，热电公司的利息损失亦未违反法律规定。
三、关于徐工轮胎公司主张的本案案外人涉嫌诈骗国有资产的问题，由于徐工轮胎公司没有提供相应证据来支持其主张，故对该上诉请求，亦不予支持。
综上，江苏省徐州市中级人民法院于2011年9月15日作出（2011）徐商终字第0252号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费31360元，由徐工轮胎公司负担。
江苏省人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本案件事实缺乏证据证明，适用法律错误。本案中，热电公司据以向徐工轮胎公司主张权利的依据为承诺函，该函明确记载：如因银行追索造成热电公司的“实际损失”由徐工轮胎公司承担。据此，如何认定热电公司的“实际损失”是审理本案的关键。实际上，热电公司因承担保证义务遭受的实际损失是减少了TQC5466／2汽轮发电机组一台，因此徐工轮胎公司向热电公司承担的民事责任，应当以该台汽轮发电机组所有权由热电公司转移至徐州建行时的实际价值为限。
（一）热电公司的实际损失发生于2008年5月，应以此时发电机组的实际价值确定徐工轮胎公司的民事责任。本案中，热电公司遭受的实际损失是丧失了一合TQC5466／2汽轮发电机组的所有权，其所有权消灭的时间即是热电公司实际损失具体发生的时间。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生法律效力。”据此，热电公司对于发电机组所有权灭失的时间应为（2006）徐执字第258号民事裁定书生效的时间。根据法律规定，法院裁判文书送达当事人后生效，且（2006）徐执字第258号民事裁定书中亦明确记载该裁定送达后生效，故送达时间是判断该裁定书的是否生效的依据。经查，（2006）徐执字第258号执行案件卷宗中并没有该裁定书的送达回执。在一审庭审中以及针对上诉状提交的书面答辩意见中，热电公司均自认其于2008年5月收到（2006）徐执字第258号民事裁定书，在牛敬东竞买成功拆除前涉案发电机组始终由其占有使用。故应当认定（2006）徐执字第258号民事裁定书在2008年5月生效，由此涉案发电机组的所有权于2008年5月由热电公司转移至徐州建行。据此，热电公司因银行追索于2008年5月产生了实际损失，即失去了涉案发电机组的所有权，应当将此时发电机组的实际价值而不是2006年评估时的价值作为热电公司的损失额，要求徐工轮胎公司承担责任。一、二审判决对于裁定书的生效时间和发电机组所有权转移时间所作认定是正确的，但却以2006年评估时的价值作为热电公司的损失额判令徐工轮胎公司承担责任，显然错误。
（二）二审判决认定热电公司的实际损失为307.008万元缺乏证据证明。热电公司于2008年5月丧失了涉案发电机组的所有权，于同年9月丧失了使用权，应当以2008年5月时汽轮发电机组的市场价值确定热电公司的实际损失。二审判决依据苏华彭会徐鉴（2006）7号《资产评估报告书》（以下简称《评估报告》）确定热电公司的实际损失为307.008万元错误。l.《评估报告》不能作为认定热电公司实际损失的证据。首先，该《评估报告》是2006年3月15日作出的，有效期一年，2008年5月早已超过有效期，已经没有法律效力，显然不能作为认定涉案汽轮发电机组市场价值的依据，应当依法重新予以评估。其次，该《评估报告》系江苏省徐州市中级人民法院在执行中国工商银行徐州分行与热电公司借款合同案时委托评估所形成，在这一案件最终做出的（2006）徐执字第26号裁定书中并未予以采用，也未进行任何形式的质证，证据效力没有得到确认。本案执行时并未对汽轮发电机组的实际价值重新委托评估，而是直接引用了未经确认效力的《评估报告》作为依据，显然不当。再次，海鹏公司是案件当事人，涉案发电机组价值的多寡与其具有利害关系，江苏省徐州市中级人民法院并未将该《评估报告》送达海鹏公司，未经海鹏公司质证，依法不得作为认定事实的依据。最后，307.008万元是徐州建行和热电公司双方协商的结果，（2006）徐执字第258号民事裁定书仅仅是确认徐州建行以307.008万元的价格接受热电公司汽轮发电机组抵债这一事实，确认的是涉案发电机组的交易价格，而非实际的市场价值。不能以双方协商的交易价格作为向第三人徐工轮胎公司主张赔偿的依据。2.有证据表明涉案发电机组价值与307.008万元有较大差距。2008年9月25日，徐州建行委托徐州九州拍卖有限公司对该发电机组进行了拍卖，最终拍卖成交价仅50万元，远远低于二审判决认定的307.008万元。此时与热电公司丧失涉案发电机组所有权的时间仅仅相差四个月左右，故二审法院认定热电公司的实际损失为307.008万元，没有事实依据。
本院再审过程中徐工轮胎公司述称，同意检察机关抗诉意见，另主张：1.原审法院对热电公司主体资格认定错误。2005年12月31日热电公司作为徐州市国有企业进行整体改制时，本案诉争的担保债务已于改制前的2005年12月13日形成，并作为整体改制时的债务，已由徐州市国资委在改制时承担。与该债务相关的权利亦应由徐州市国资委享有，热电公司无诉讼主体资格。2.承诺函应构成“保证”式反担保，而非一、二审认定的债务承担。3.假设涉案发电机组在2008年5月时的实际价值超过50万元，超出部分也系热电公司故意扩大的损失，应由其自行承担。热电公司在2008年5月知道该发电机组将要被再审拍卖时，为防止损失扩大，其有义务参与竞买，也有义务通知徐工轮胎公司参加竞买，争取以最小的代价回购设备避免损失扩大。
热电公司辩称：1.江苏省徐州市中级人民法院（2006）徐执字第258号民事裁定并非是对涉案发电机组交易价格的确定，而是人民法院依据《最高人民法院关于人民法民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条、第二十七条之规定所作出的执行行为。该裁定一经生效，即应产生相应法律效力。热电公司损失307.008万元的事实已经生效民事裁定书予以确认。2.热电公司无故意扩大徐工轮胎公司损失的行为。热电公司以发电机组承担了保证责任，有权向包括徐工轮胎公司在内的债务人追偿。因此，对热电公司损失的认定，不应以发电机组所有权由热电公司转移至徐州建行时的实际价值为限作出认定，而是应以热电公司承担保证责任的范围为限作出认定。3.徐工轮胎公司提出的关于主体不适格、承诺函性质问题超出原审审理范围以及检察院抗诉意见范围，再审不应予以审理。热电公司至今仍然具备独立法人资格，具备诉讼主体资格。担保债务是否是改制前债务与本案无关，不影响热电公司向徐工轮胎公司主张权利，事实上该担保债务未纳入企业改制债务总额中，未获得补偿。承诺函性质为债务加入，原一、二审判决认定正确。
本院再审查明，原一、二审判决查明事实属实，现予以确认。
本院另查明，在徐州建行申请强制执行一案中，江苏省徐州市中级人民法院于2006年9月14日召集徐州建行及热电公司谈话，徐州建行同意以涉案发电机组抵债，并且言明在热电公司搬迁时才能处置，热电公司亦同意以涉案发电机组抵债，只是提出设备价值高于担保的260万元。2006年9月18日江苏省徐州市中级人民法院告知徐州建行将发电机组折价307.008万元归徐州建行所有，徐州建行表示同意并接受。
本案再审争议焦点为：原审判决对热电公司实际损失数额的认定是否正确。
本院认为，热电公司因承担担保责任而受到的实际损失是在法院强制执行期间，由法院采取查封、拍卖直至以涉案发电机组抵债等执行措施所导致，其损失应以法院执行裁定所确认的数额为准。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条“动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”的规定，在法院两次组织拍卖均流拍的情况下，涉案发电机组由徐州建行、热电公司协商同意抵偿热电公司担保债务，且徐州建行亦明确表示待热电公司搬迁时再行处置，该抵债行为由江苏省徐州市中级人民法院（2006）徐执字第258号民事裁定书所确认并送达徐州建行，因此涉案发电机组在该抵债裁定送达徐州建行后所有权即发生转移，热电公司担保债务已经履行完毕，其损失已然发生。至于热电公司其后仍使用已抵债给徐州建行的发电机组的行为，则涉及热电公司与徐州建行之间另一法律关系，与本案无涉。因此，原审法院以（2006）徐执字第258号民事裁定确认的307.008万元认定为热电公司的实际损失数额，并无不当。由于徐州建行直至2008年5月份才处置该发电机组，因此热电公司在此之前并未因丧失发电机组所有权而直接产生利息损失，原审判决从2008年6月1日起计算相应损失利息并无不当，符合公平原则。
至于本院再审期间，徐工轮胎公司提出热电公司无诉讼主体资格问题，该主张超出了检察机关抗诉支持其申诉请求的范围，且热电公司从起诉至今一直具备独立法人资格，其因承担担保债务而向徐工轮胎公司追偿，具备诉讼主体资格，热电公司在改制时如何处置该担保债务涉及另一法律关系，与本案诉争无关，因此对徐工轮胎公司提出热电公司主体不适格的主张，本院不予支持。关于徐工轮胎公司提出承诺函系“保证”式反担保而不构成债务承担的主张，由于该主张亦超出了检察机关抗诉支持其申诉请求的范围，且原一、二审法院依据该承诺函内容认定该承诺函性质为债务加入并无不当，故对该主张，本院亦不予支持。
综上，原一、二审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二零七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持江苏省徐州市中级人民法院（2011）徐商终字第0252号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 振
代理审判员 傅志成
代理审判员 何春兰
二〇一四年九月四日
书 记 员 刘晓清