河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）焦刑三终字第00063号
原公诉机关焦作市中站区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1970年12月23日出生于河南省武陟县，汉族，大学文化程度。因涉嫌犯滥用职权罪、玩忽职守罪，于2013年4月17日经焦作市中站区人民检察院决定，被焦作市公安局中站分局刑事拘留，2013年5月3日被焦作市中站区人民检察院取保候审，2013年11月18日被中站区人民法院取保候审。
辩护人王志立，河南路通律师事务所律师。
焦作市中站区人民法院审理焦作市中站区人民检察院指控原审被告人赵某某犯玩忽职守罪一案，于2014年8月5日作出（2013）站刑初字第00095号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵某某，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
焦作市中站区人民法院判决认定：
赵某某在2006年8月至2010年8月任焦作市规划局用地规划管理科长，2010年8月至今任村镇规划科科长。
一、2007年焦作市中豪置业有限公司开发的波源花园容积率从1.5调整到1.72，被告人赵某某作为经办人且任焦作市规划局用地规划科科长期间，没有将该项目调整容积率的相关情况通知土地部门。焦作市中豪置业有限公司按照该项目容积率1.52补交了土地出让金20.3万元。经焦作市中地评估咨询有限公司评定，该宗地的现状容积率为2.02，该宗地的容积率从1.52至1.72，应补交土地出让金85.74万元，容积率从1.72至2.02应补交土地出让金95.82万元。
二、2006年焦作市博大豪世置业有限公司开发的华苑新城容积率调整后，被告人赵某某作为经办人且任焦作市规划局用地规划科科长期间，没有将该项目调整容积率的相关情况通知土地部门。2011年在焦作市治理工程领域突出问题专项工作中，被告人赵某某接受领导指派在核算博大豪世置业有限公司开发的华苑新城项目容积率时，玩忽职守，从而使容积率实有的1.72降至1.561并以此上报，导致该公司应当缴纳国家的241.86万元土地出让金流失。
2013年4月17日、4月25日焦作市中豪置业的法人代表毋某某向中站区人民检察院交纳了起诉书认定的流失的土地出让金，2013年5月3日焦作市博大豪世置业有限公司向中站区人民检察院交纳了起诉书认定流失的土地出让金。
上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的证据证实：
（一）波源花园容积率变化的庭审质证证据
1、波源花园项目土地证及国有土地使用权出让合同证实波源花园项目系拍卖取得，原始出让合同容积率为1.5；
2、焦作市中豪置业的波源花园项目变更容积率的相关资料及焦作市检察院检验鉴定文书证实该项目的容积率由1.5变更为1.52；
3、焦作市人民政府土地管理文件（焦政土字2010-171号）及出让合同变更协议、市区房地产项目发现问题整改责任分解表证实2010年11月24日焦作市国土资源局同意中豪置业有限公司所建设的波源花园项目容积率由1.5变为1.52。中豪公司依据合同补土地出让金203000元；
4、波源花园图纸、焦作市监察局监察建议书焦监建（2008）11号、焦作市规划局关于波源花园项目有关情况的说明证实波源花园的修建性详细规划情况，初审者赵某某。2007年3月波源花园的容积率调整为1.86，波源花园项目出让土地范围内的实际容积率为1.72；
5、焦作市中地评估咨询有限公司焦中地（2014）估字第0038号证实波源花园容积率由1.52至1.72，土地出让金差额为85.74万元；
6、焦作市中地评估咨询有限公司焦中地（2013）估字第1070号证实波源花园现状容积率为2.02，容积率由1.52至2.02，土地出让金差额为181.56万元；
（二）华苑新城容积率变化的庭审质证证据
1、华苑新城项目土地证及出让合同、变更容积率的政府文件证实华苑新城项目是焦作市博大豪世置业有限公司通过出让取得的土地，原始出让合同容积率1.48，政府批复同意容积率调整为1.561，这份批复正是根据赵某某提供的《关于调整部分建设项目容积率的函》华苑新城项目容积率为1.561进行的变更；
2、华苑新城图纸证实华苑新城的规划调整，容积率发生变化，初审者为赵某某；
3、焦中地（2013）估字第1069号土地估价报告、华苑新城项目建设工程规划许可证副本、华苑新城项目土地证及出让合同证实华苑新城项目现状容积率为1.72，华苑新城容积率由1.561至1.72；土地出让金差额为241.86万元。
（三）被告人赵某某玩忽职守行为的庭审质证证据
1、人事档案证明、干部履历表、年度考核登记表证实被告人赵某某是国家机关工作人员；
2、任职证明证实被告人赵某某的任职情况；
3、焦作市城乡规划局内设机构职责，其中建设用地科职责为负责城市规划区建设用地范围内的各类新建、扩建、改建、翻建项目的性质和用地规模的审定工作；负责审核修建性详细规划，负责审核建设用地规划许可；
4、焦作市城乡规划管理局主要职责内设机构和人员编制规定证实服务科的成立时间为2010年4月17日；
5、波源花园平面图、华苑新城平面图证实是赵某某对这两个项目的容积率进行了调整，也证实赵某某对两个项目容积率的调整是明知的；
6、关于调整部分建设项目容积率的函及附件证实是2011年6月11日赵某某向焦作市国土资源局出具了华苑新城等六个项目容积率调整情况表，其中华苑新城项目容积率调整为1.561；
7、焦作市国土资源局2013年10月22日出具证明证实在波源花园容积率调整过程中，至今未收到焦作市监察局和城乡规划管理局送达的任何函告及相关图件；
8、焦作市监察局对市规划局国有土地使用权出让情况存在问题的建议证实2007年12月17日，焦作市监察局已经发现焦作中豪置业有限公司所建设的波源花园项目容积率为1.72。属于未完善用地手续，未补缴土地出让金，建议规划部门配合国土部门，将应补缴的土地出让金追缴到位；
9、焦作市监察局监察建议书（焦监建2008-11号）证实2008年11月12日监察局要求”回头看”检查，共有7个项目需要补交出让金，其中中豪置业的波源花园项目，原来的容积率是1.5改变成1.72。博大豪世华苑新城项目容积率是1.48改变成1.53，要求凡增加容积率应补缴土地出让金，不得办理工程规划许可证；
10、焦作市城市规划管理局（焦规文2008-54号）关于执行焦监建2008-11号监察建议书的执行情况报告（2008年11月28日）及市规划局对各科室、二级机构单位通知（2010年1月27日）证实2008年11月28日市规划局回复市监察局报告，波源花园的用地经局业务审批会研究，报市政府同意规划方案。对增大容积率未完善用地手续单位，规划局已告知其到土地部门完善用地手续，尽快补缴土地出让金。今后，凡需补缴土地出让金，我局将以书面形式告知土地部门，在没有取得土地部门关于补齐出让金的书面通知或交纳发票的，不予办理该单位任何申报项目的规划许可手续；2O1O年1月27日规划局通知将焦监建（2008）11号监察建议发至各科室及二级机构各单位，该文件涉及到的建设单位在没有取得土地出让金的书面通知或发票的，不予办理建设单位所有申报项目的规划许可手续；
11、焦作市规划局、焦作市监察局房地产开发领域违规变更规划、调整容积率问题专项治理领导小组及办公室的文件（焦规字2009-23号）证实2009年6月15日房地产开发领域专项治理成立领导小组，人员分工中有赵某某，同时其仍为用地规划科科长；
12、焦作市城市规划管理局文件焦规字2009-46号专项治理工作实施方案及工作领导小组证实2009年10月20日焦作市规划局下文件，赵某某是规划局突出问题专项治理工作领导小组的办公室成员，要求各部门对2007年1月1日至2009年3月31日办理用地规划许可证的房地产项目违规变更用地性质、调整容积率的问题，建立台账，逐一排查，自查报告报局领导专项治理工作领导小组办公室。各单位负责人要对专项治理工作负总责；
13、焦作市治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室人员分工证实赵某某是市规划局治工办的联络员；
14、焦作市规划局焦规字2009-70处理意见报告（关于焦监建2008-11号监察建议书处理意见的报告）证明了在2009年11月6日规划局对华苑新城、波源花园项目继续督促建设单位补交土地出让金，补交后，建议作为历史遗留问题，由相关部门完善相关手续；
15、公诉机关从市监察局调取的焦作市工程建设领域突出问题专项治理整改任务分解表证实波源花园是被整改项目之列。整改情况为已停办该公司所有手续，并催交出让金；
16、证人毋某某证言证实中豪置业公司是其和郝付江一起注册的，波源小区取得土地后，由6层调高到11层，容积率有所调整。1号楼调高后，市规划局在2010年让其补交过20多万的土地出让费外，再没有补交过费用；
17、证人左某某的证言证实博大豪世的华苑新城项目盖了17幢，但有一幢楼至案发前没有验收；
18、证人李某某（规划局副局长，主管法规科）询问笔录证实2008年他负责过市纪委组织工程领域治理的活动，2009年市纪委又成立违规变更容积率、容积率调整专项治理工作小组，这个活动一直持续到2011年结束。以焦规字2009-23号文件为准，他主要负责跟纪委沟通，具体的容积率调整、变更是由主管局长和业务科室处理的。赵某某在2009年的专项治理工作中是小组成员。赵某某向他汇报过情况，他要求按照纪委的要求，实事求是地进行核算；另证实2006年已开始容积率专项治理，其是2008年到规划局工作，2009年规划局成立两个组织，一个是变更容积率专项治理领导小组，后又成立治理工程领域突出问题领导小组；
19、证人孙某某（副局长，主管工程科）证言，证实局里没有成立调整容积率通知土地部门征收土地出让金的专门机构；谁调整谁通知土地部门；
20、票据四张证实波源花园建设单位及华苑新城建设单位已向检察机关补缴土地出让金。
21、到案证明证实被告人赵某某系传唤到案；
22、户籍证明证实被告人赵某某犯罪时已达到刑事责任年龄；
23、被告人赵某某的供述，证实波源花园调整规划总平面图初审是本人签字。容积率调整后，未通知土地部门。在工程领域专项问题整治活动中，其按照纪委电子邮箱下传的表格上报相关数据，该表格未要求上报波源花园项目，其按照要求上报其他相关数据，未漏报波源花园项目的数据。华苑新城局部调整规划总平面图初审是本人签字，其参加了焦作市治理工程领域突出问题的专项工作，对华苑新城项目进行了核算，由于疏忽漏算一幢楼，造成241.86万元的土地差价损失。对华苑小区进行核算时，应该先查规划图，再查工程许可证进行核算，当时图省事认为该小区已全部建设验收完毕，就未到建设档案馆查正式手续，而是直接到局法规科查该小区已验收的楼房数据，丢掉一幢楼未参与核算。李某某局长交待过让他通知国土局，当时想减少工作量，没有认真核对。容积率调整后，其未通知土地部门。对波源花园的容积率调整是从1.5调至1.72。1.72调至2.02的容积率变化和自己无关。
根据以上事实和证据，焦作市中站区人民法院认为，被告人赵某某身为国家机关工作人员，玩忽职守，给国家造成经济损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关关于被告人赵某某玩忽职守，将波源花园的容积率从1.72调整为2.02，未通知焦作市国土资源局，造成相应的土地出让金流失，被告人赵某某在焦作市治理工程建设领域突出问题专项工作中，作为市规划局治工办的联络员及成员有核算义务，漏报波源花园项目容积率调整的指控证据不足，不予采纳。根据《建设部关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》（建规（2002）270号）规定城乡规划行政主管部门依法定程序修改控制性详细规划，并批准变更建设用地规划条件的，应当告知土地管理部门。被告人赵某某作为调整波源花园、华苑新城项目修建性详细规划的经办人，且任焦作市规划管理局用地规划科科长，自己未通知，也未安排其他人通知焦作市国土资源局波源花园、华苑新城项目容积率发生调整，另在容积率专项治理工作中，被告人赵某某接受领导指派对华苑新城项目容积率进行核算，后被告人赵某某向焦作市国土资源局出具了《关于调整部分建设项目容积率的函》及附件，该函及附件载明了焦作市城乡规划管理局对六个建设项目的容积率调整情况，其中华苑新城的容积率是1.561。综上，被告人赵某某的玩忽职守行为与土地出让金的流失有一定因果关系。被告人赵某某经社区矫正部门评估，无再犯危险，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，结合本案被告人赵某某的犯罪情节、社会危害性、被告人的认罪、悔罪态度，涉案的经济损失已全部补缴。对被告人赵某某可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释﹥第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人赵某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；二、焦作市中豪置业有限公司缴纳的土地出让金，焦作市博大豪世置业有限公司缴纳的土地出让金由中站区人民检察院在判决生效之日起十日内上缴国库。
上诉人赵某某的上诉理由是：1、赵某某任焦作市城乡规划管理局用地规划管理科科长，所经办的是修建性详细规划，修改控制性详细规划不是其科室职责。没有法律、法规、规章规定，对于修建设性详细规划的修改需要通知国土部门，规划局领导也没有安排所在科室通知。原审法院认定修建性规划的修改应当通知国土部门没有法律依据。规划部门需要告知土地部门的是规划设计条件，而不是容积率，容积率应当通知土地部门没有法律依据。故其没有职责通知国土部门容积率调整，也不能承担土地出让金流失的法律后果。2、关于第二起犯罪事实，赵某某临时性工作不能代替法定的行政许可程序，其工作行为和土地出让金的损失没有因果关系。在该建设项目还未取得建设工程规划许可证，还未进行规划核实验收，没有进入依法通知建设单位交纳出让金的法程序的情况下，不能认定造成了土地出让金的损失。
辩护人的辩护意见：赵某某不具有向焦作市国土部门告知华苑新城项目容积率发生调整的法定职责；赵某某工作履职行为和华苑新城因容积率调整造成土地流失之间没有因果关系，故其行为不构成犯罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
对于上诉人赵某某及其辩护人提出赵某某对容积率的调整没有职责通知土地管理部门，原判认定土地出让金的流失与其职责行为没有因果关系的上诉理由和辩护意见，经查，赵某某任焦作市城乡规划管理局用地规划管理科科长期间，经办波源花园和华苑新城容积率的调整，容积率调整后，规划管理局应当依法通知土地管理部门。赵某某作为该局用地规划管理科科长和容积率调整事项的经办人，容积率调整后未予通知土地管理部门，国有土地出让金的流失与其不认真履行职责有因果关系。在2011年焦作市治理工程领域突出问题专项工作中，赵某某接受领导指派对博大豪世置业有限公司开发的华苑新城项目容积率进行了核算，赵某某向焦作市国土资源局出具了《关于调整部分建设项目容积率的函》及附件，该函及附件载明了焦作市城乡规划管理局对六个建设项目的容积率调整情况，其中华苑新城的容积率是1.561。由于赵某某严重不负责任，漏算容积率，使该项目容积率从实有的1.72降至1.561并以此上报，导致土地出让金流失241.86万元，直至案发后博大豪世置业有限公司向侦查机关交纳了流失的土地出让金。综上，赵某某作为焦作市城乡规划管理局工作人员，严重不负责任，不认真履行职责，致使土地出让金流失，土地出让金的流失与赵某某不认真履行职责有刑法上的因果关系，故其行为构成玩忽职守罪。赵某某的上诉理由和辩护人的辩护意见，理由不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵某某作为国家机关工作人员，违反职责规定，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家土地出让金的重大流失，其行为已构成玩忽职守罪，且情节特别严重。原判根据赵某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度、悔罪表现等所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，宣告缓刑适当，审判程序合法。赵某某的上诉理由及其辩护人辩护意见，理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐利民
代理审判员 宋德勇
代理审判员 蒋扬眉
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 李 晨