湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）娄中刑二终字第66号
原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王祥，男，1984年1月26日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化。因涉嫌妨害信用卡管理罪，于2013年4月7日被湖南省双峰县公安局刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现押湖南省双峰县看守所。
辩护人王菊香，湖南国藩律师事务所律师。
湖南省双峰县人民法院审理湖南省双峰县人民检察院起诉指控原审被告人王祥犯敲诈勒索、妨害信用卡管理罪一案，于二0一三年九月十六日作出（2013）双刑初字第224号刑事判决。宣判后，原审被告人王祥不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员肖旭宁担任审判长，与审判员赵永安、周薇共同组成合议庭，代理书记员谢丽秀担任记录，于2014年2月25日依法在湖南省双峰县人民法院对本案进行了公开开庭审理。湖南省娄底市人民检察院指派检察员彭海出庭履行职务。原审被告人王祥及其辩护人王菊香到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院认定：
（一）、敲诈勒索罪
2012年12月份，被告人王祥开始利用电脑PS技术合成淫秽图片寄给全国各地党政机关、事业单位的领导，并谎称已掌握对方生活作风方面的问题，要求对方汇款到其指定的银行帐户，否则就要将淫秽照片公开。2012年12月28日，王祥共寄出27封内含合成淫秽图片的敲诈勒索信。其中收件人分别为李某、李某某的二封敲诈勒索信件因无法送达收件人而退回快递公司。这两封敲诈勒索信件中的敲诈金额分别为160000元、130000元，广州市越秀区城管局被害人罗某收到王祥寄出的敲诈信件后，2次共计向王祥汇款23000元。王祥敲诈勒索金额为313000元，其中敲诈勒索23000元系犯罪既遂，敲诈勒索290000元系犯罪未遂。
原审法院认定事实的证据有：被害人的陈述、证人证言、提取笔录、被退回的快递件、快递单号查询单、存款凭条、情况说明、被告人的供述。
（二）、妨害信用卡管理罪
2011年下半年，被告人王祥开始以买卖二手车的名义实施诈骗，并在互联网上购置了户主为他人的银行卡作为作案工具。2013年4月7日，双峰县公安局民警在王祥处扣押了13张户主为他人的银行卡。
原审法院认定事实的证据有：扣押决定书、扣押物品清单、指认照片、提取笔录、银行卡卡号和户主姓名及账户信息、情况说明、被告人的供述。
原判认为，被告人王祥敲诈勒索他人财物，数额巨大；非法持有他人银行卡，数量较大，其行为分别构成敲诈勒索罪和妨害信用卡管理罪。在敲诈勒索犯罪中，王祥犯罪数额313000元，属数额巨大，其中既逐23000元，未遂290000元，对未遂犯罪，应当比照既遂从轻或者减轻处罚。被告人王祥系一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二百七十四条、第二十三条、第六十九条之规定判决：被告人王祥犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金十一万五千元。
宣判后，被告人王祥不服，以原审法院认定其犯妨害信用卡管理罪错误，是诈骗犯罪的牵连行为，应当被诈骗罪吸收；原审法院认定敲诈勒索犯罪定性错误，应是诈骗犯罪，且诈骗犯罪认定事实有误，诈骗数额应为23000元，原审法院还认定诈骗未遂290000元是错误的；犯罪后认罪态度较好，如实的供述了犯罪事实，且是初犯，请求判处缓刑。
经审理查明：
（一）、妨害信用卡管理罪
2011年年底，上诉人王祥准备以买卖二手车的名义进行短信诈骗活动，于2012年以120元每张的价格在网上购买了薛某某等14张银行卡作为诈骗作案工具，但一直没有诈骗成功。2012年10月，王祥又从亲戚彭某某处拿来5张户主为他人的银行卡。2013年4月7日，双峰县公安局民警在王祥处扣押了18张银行卡（其中薛某某的卡已丢弃），除去其妻子何某甲3张，其妻妹何某乙1张，另有1张杨甲的卡因无法调取资料外，认定王祥非法持有信用卡13张。
以上事实，有检察机关提交并经一审、二审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
（1）户籍资料证明，上诉人王祥的身份、年龄等基本情况；
（2）抓获经过证明，民警于2013年4月6日在双峰县永丰镇城中宾馆将上诉人王祥抓获；
（3）扣押决定书、扣押物品清单证明，2013年4月7日公安机关在上诉人王祥处扣押了银行卡18张；
（4）指认照片证明，王甲指认上诉人王祥于2012年12月份放在其卧室电脑边的邮票和信封；王祥指认其持有的银行卡；
（5）银行卡卡号和户主姓名证明，王祥用笔记本纸张记录的10个银行卡卡号及户主姓名；
（6）提取笔录证明，2013年4月6日侦查人员从上诉人王祥卧室床头柜黑色小包内提取到7张银行卡，在床头提取到6张银行卡，在王祥身上扣押了5张银行卡、手机2台；
（7）提取笔录证明，2013年4月7日民警从上诉人王祥所持有的白色板手机Sunup手机中提取到了信息内容、通话记录等，其中短信发件箱及彩信收件箱的内容涉及买卖车辆，与王祥称其以卖车为名实施诈骗的供述相印证；
（8）银行卡账户信息证明，从上诉人王祥处扣缴的银行卡均非其本人的户主，其中有3张银行卡户主系其妻子何某甲，1张户主系其妻妹何某乙；
（9）双峰县公安局洪山殿派出所出具的情况说明证明，从上诉人王祥处扣押的银行卡，户名均为彭某的2张银行卡系子母卡，户名为孙某某的2张银行卡系子母卡，子卡的开户信息与母卡相同；无法调取户名为杨甲的银行卡的相关开户信息；
（10）证人王甲的证言证明，2012年上诉人王祥在做短信诈骗，2012年底王祥还做过PS裸照敲诈；
（11）上诉人王祥的供述，2011年下半年开始，他看到别人做短信诈骗赚了钱，他就买了手机卡跟亲戚彭某某学做诈骗，但一直没有骗到钱。公安机关在他身上扣押到的白色sunup手机和5张银行卡都是用来诈骗的工具，这5张卡是在彭某某处拿的。另外公安机关在黑色小包里和床头扣押的13张银行卡都是他通过互联网以每张120元购买用于短信诈骗的，另外还有1张户名为薛某某的农业银行卡已被他丢弃。
（二）、敲诈勒索罪
2012年10月份，上诉人王祥的亲戚彭某某因做PS淫秽图片敲诈被江苏省警方抓获。王祥随彭某某妻子去其出租屋整理物品时发现了彭某某留下的5张他人的银行卡、1封打印好的敲诈勒索信、1个U盘及邮票等物，王祥将这些物品带回双峰县。王祥回到双峰后，从U盘中找出一套淫秽图片，利用电脑PS技术合成淫秽图片寄给全国各地党政机关、事业单位的工作人员，并谎称已掌握对方生活作风方面的问题，要求对方汇款到其指定的户名为薛某某的中国农业银行账户，否则就要将淫秽照片公开。2012年12月28日，王祥在衡阳市百世汇通快递公司共寄出27封内含合成淫秽图片的敲诈勒索信。其中收件人分别为李某、李某甲的2封敲诈勒索信件因无法送达收件人而退回百世汇通快递公司，这2封敲诈勒索信件中的敲诈金额分别为160000元、130000元。
2013年1月初，广州市越秀区城管局被害人罗某某收到上诉人王祥寄出的敲诈信件，要求罗某某汇款至户名为薛某某的中国农业银行账户，否则将淫秽图片公开。2013年1月6日、1月10日，罗某某分别汇款3000元、20000元至该账户。
以上事实，有检察机关提交并经一审、二审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人罗某某的陈述，2013年1月初他收到一封快递，里面有一封打印的敲诈信，称掌握了他的生活作风问题，要他往指定的账户汇140000元钱，140000元的打款金额是手写的，另外还有用半张A4纸打印的黑白淫秽图片，上面写着一行字“大家快来看罗某某的风流艳照”。2013年1月6日他到越秀区海珠中路中国农业银行穗西支行的自动存款机上往薛某某的账户上打了3000元。打完款后一二天，他在办公室座机上接到一个自称“阿彪”的电话，对方称要他打140000元，结果他却只打了3000元，对方要求他再打钱。他与对方讨价还价，最后答应再打20000元。2013年1月10日他又到越秀区中国农业银行穗西支行在柜台上往薛某某的帐户上打了20000元；
2、证人陶某某的证言证明，2012年12月底他收到一封快递，里面是一封敲诈信和一张淫秽图片。要他往指定的帐户打120000元钱，如不汇钱就将这些东西公布。后来他得知这些是PS敲诈犯罪，他就将这些东西毁了。快递上的寄信人叫“李生”，快递里面是一个“牛皮”信封，信封上写的“陶某某亲启”，他对指定的账户不记得了；
3、证人刘某某的证言证明，2012年他收到过一份敲诈勒索信，称掌握了一些他的隐私，要他往指定的账户打钱，还有一张模糊的淫秽图片。他收到信后报告了局监察室，然后就把信件毁掉了。对方要的金额是60000元还是80000元，账户记不清了；
4、证人韩某某的证言证明，他收到过多次敲诈信件，基本上都是一个快递件，里面有一封敲诈信和一张淫秽图片组成，他一般看到这样的信就销毁了。具体的敲诈金额和银行账户他都记不清了；
5、证人李某乙证言证明，2012年12月28日她接到客户电话，多次咨询他们公司的地址后到了他们这里。客户手里拿了一叠信，说要寄信。她看了一下信封，问里面是什么东西，客户说是慰问信。他给了客户快递单，她看到这些信寄往全国各地的都有，其间寄出去的信有三封退回来。她将退回来的信拆了一封看，就是这种PS淫秽图片敲诈信。那名客户一共寄了27封信，退回来三封信在她这里。寄出去那些单子她这里都有留底。在快递单上那名客户写的名字是李生，电话写的是687****；
6、证人王甲的证言证明，2012年王祥做短信诈骗，到2012年底王祥还做过PS裸照敲诈。他是做婚纱设计的，是他教会王祥如何使用PS图像处理软件，帮王祥排了敲诈信及信封的版式，便于打印出来在相应的位置，他看见王祥熟练后就离开了，王祥是什么时候做好的他不清楚。第二天还是第三天，王祥就坐车到衡阳去了。王祥使用过他用于婚纱设计的电脑。公安机关在他家搜到的信封和邮票就是王祥做PS敲诈剩下来的；
7、中国农业银行存款凭条证明，罗某某于2013年1月10日往户名为薛某某的账户上存入20000元；
8、银行卡户主信息及账户明细证明，户名为薛某某的银行卡账户的开户信息及交易明细，该账户于2013年1月6日存入人民币3000元，1月10日存入人民币20000元；
9、提取笔录证明，2013年4月17日侦查人员在衡阳市百世汇通快递公司提取到上诉人王祥寄出的27封快递的快递单据，并提取到已退回的3封快递，其中2封完整的收信人为李某甲、李某；
10、上诉人王祥在百世汇通快递寄出后被退回的快递件证明，上诉人王祥给李某、李某甲、韩某某寄出敲诈信件被退回，其中敲诈李某甲160000元、李某130000元，要求汇款的账户均为户名为薛某某的农业银行账户；
11、百世汇通快递单号查询单证明，上诉人王祥寄出的敲诈勒索信件部分被签收，部分因电话错误被退回或没有此人；
12、双峰县公安局洪山殿派出所情况说明证明，民警通过对提取到的快递单上收件人的信息，通过协作平台请求对方公安机关予以协作查找并制作笔录，但回复结果均为邓某某、浦某某、初某某等17人存在该人或没有此事或是不在本辖区；
13、上诉人王祥的供述，他自2012年阴历前两个月开始从事PS淫秽图片进行敲诈勒索的，公安机关从他身上扣押的5张银行卡和1个U盘是他亲戚彭某某用来做诈骗用的。他想要弟弟王甲和他一起搞PS敲诈，但王甲不愿意，他就向王甲请教做PS图像处理，王甲看到他能独立完成之后才离开。做完PS图像后就寄信。信的内容大致是：他是某某侦探社的私家侦探，受他人之托对你进行了调查，以下照片是他调查的部分资料，如果你想花钱消灾的话，就往某某账户上打多少元，到时会将资料寄过来的。信寄出后，他就会时不时打电话查询银行卡余额。
2012年12月28日，他坐车到衡阳，打电话找到百世汇通快递公司的地址，坐车到那后开始填单子。当时是一个女的接待他，她还提出帮他填写，因他只有一张详细资料表，他就自己填写了，那女的问他寄的是什么，他就说是慰问信。公安机关提取到的这二十七份快递单都是他填写的，上面写的寄信人“李生”，电话“687****”。其中退回的来的快递里的敲诈信和PS淫秽图片都是他制作的，信内留有户名为薛某某的农业银行卡是他用来敲诈的银行账号，卡现被他丢弃了。寄出快递后的2013年1月6日，他发现该账户进账3000元，他去银行取了钱，并通过网络查询得知是广东越秀区一农行打的钱，他推断是越秀区城管局罗某某打的钱，于是他打对方办公室的电话，自称“阿彪”，他在电话里提出还要打点，经过一番商讨，对方愿意再付20000元。2013年1月10日，罗某某给他打了20000元，他是在邵东取的钱。因风声紧，他就将户名为薛某某的银行卡丢了，用于敲诈勒索的所有东西都清理掉了。
全案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人王祥敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人王祥上诉提出原审法院定性错误，他所犯的罪是诈骗罪而不是敲诈勒索罪。经查，王祥在其所寄出的信件中均以已掌握他人的生活作风问题相威胁，要求他人往其所指定的帐户上汇款，否则将淫秽照片上传网上，以对他人进行名誉损害相要挟，迫使他人将钱汇往其指定的帐户上，其行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件，应以敲诈勒索罪定罪处罚，原审法院的定性是准确的。王祥上诉提出原审法院认定其犯妨害信用卡管理罪错误，其妨害信用卡管理犯罪行为是敲诈勒索犯罪的牵连行为，应当被敲诈勒索罪所吸收。本院认为，王祥为了实施诈骗犯罪而从网上购买了14张银行卡，除去公诉机关没有起诉的6张银行卡外，此时王祥实际非法持有的银行卡数量为8张，已达到非法持有信用卡的立案标准，其行为已单独构成妨害信用卡管理罪，不能被敲诈勒索罪所吸收。王祥上诉又提出原审法院认定其敲诈勒索犯罪数额有误，其敲诈勒索数额应为23000元，原审法院还认定其敲诈勒索未遂290000元是错误的。经查，王祥所寄出的敲诈勒索信件中有2封因无法送达被害人而退回快递公司，其犯罪行为已实施完毕，只是因其意志以外的原因而未得逞，此行为符合犯罪未遂的构成要件，故原审法院认定其除既遂外另有未遂290000元是正确的。王祥上诉提出他到案后认罪态度好，且是初犯，请求判处缓刑。本院认为，王祥因敲诈勒索和妨害信用卡管理犯罪被原审法院数罪并罚判处有期徒刑三年以上，不符合判处缓刑的条件。故其上诉理由均不能成立，要求从轻处罚的意见本院均不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖旭宁
审 判 员 赵永安
审 判 员 周 薇
二〇一四年五月四日
代理书记员 谢丽秀
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。