四川省达州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）达中刑终字第146号
原公诉机关达州市通川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程伟民，男，生于1971年12月21日，汉族，出生地四川省宣汉县，大专文化，无业。因涉嫌合同诈骗，于2014年7月4日被达州市公安局通川区分局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于达州市看守所。
辩护人钟某某，四川天地大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘志红，女，生于1969年5月12日，汉族，出生地四川省宣汉县，初中文化，无业。因涉嫌合同诈骗，于2014年7月4日经达州市公安局通川区分局取保候审，2015年3月16日经达州市通川区人民法院取保候审，2015年9月15日经本院取保候审。
达州市通川区人民法院审理达州市通川区人民检察院指控原审被告人程伟民、刘志红犯合同诈骗罪一案，于2015年6月15日作出（2015）通川刑初字第93号刑事判决。原审被告人程伟民、刘志红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省达州市人民检察院指派检察员余庆川出庭履行职务。上诉人程伟民及其辩护人钟某某，上诉人刘志红到庭参加诉讼。现己审理终结。
原判认定，2012年4月23日，被告人刘志红、程伟民经成都市工商局登记成立四川金宝太农业开发有限公司，法定代表人为刘志红，注册资本人民币500万元，实收资本为0元。2012年5月28日，被告人刘志红、程伟民借款2000万元注册该公司，公司注册后不久，融资公司即收回该借款。从2013年以来，四川金宝太农业开发有限公司先后开展了东岳、天台、宣汉冻库等工程的前期准备工作，但并不具有承担这些项目前期开发所需要的资金实力，这些项目均未获得相关部门的批准手续。其具体事实如下：2013年5月被告人刘志红、程伟民先后收取甘某某工程保证金人民币10万元，收取陈某甲安全保证金人民币6万元。同年9、10月又先后收取了胥某某工程保证金人民币30万元。案发前，被告人刘志红、程伟民退甘某某人民币1万元，退陈某甲人民币4万元；案发后，被告人刘志红退覃某某（胥某某岳父）人民币5万元。
原判认为，被告人程伟民、刘志红以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，共同骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人程伟民、刘志红明知自己无履约能力，在签订履行合同的过程中，收取被害人的财物，数额特别巨大，事后逃避被害人的追偿；程伟民明知其享有的宣汉县茶河乡国山村的山林承包经营权的部分或全部承包经营权流转给第三者，需经国山村同意并签订书面补充协议，但其未征得国山村同意并签订书面补充协议，也未将这一情况如实告知被害人胥某某，其在该补充协议上的签名为“陈某某”，系提供虚假的债权担保。被告人程伟民、刘志红在主观上具有非法占有的故意，客观上实施了骗取被害人财物的行为，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。被告人刘志红在案发后退还了部分赃款，可对被告人程伟民、刘志红酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十四条的规定，遂判决：一、被告人程伟民犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元；二、被告人刘志红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币8000元；三、责令被告人程伟民、刘志红退赔被害人甘某某人民币9万元、退赔被害人胥某某、覃某某人民币25万元、退赔被害人陈某甲人民币2万元。对涉案的作案工具手机二部予以没收。
上诉人程伟民及其辩护人提出，程伟民无诈骗的主观故意和行为，其与甘某某、胥某某、陈某甲之间的纠纷属于民事纠纷，故原判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审改判并宣告程伟民无罪。
上诉人刘志红称，其没有以非法占有为目的的主观故意，故原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判并宣告其无罪。
经审理查明：
一、2012年4月23日，上诉人刘志红、程伟民经成都市工商局登记成立四川金宝太农业开发有限公司，法定代表人为刘志红，注册资本人民币500万元，实收资本为0元。2012年5月28日由成都市工商局将四川金宝太农业开发有限公司的注册资本变更为人民币2000万元，实收资本为人民币2000万元，其余登记事项没有变更。公司股东仍是上诉人刘志红、程伟民。其注册资本金系其向南京银豪融资公司的2000万元借款，公司注册后，南京银豪融资公司即收回了该注册资本金2000万元的借款。2012年9月25日，上诉人程伟民与明某某签订股权转让合同，约定明某某持四川金宝太农业开发有限公司股权51%，转让金人民币1020万元，并在合同签订后15日内以现金方式支付给程伟民。程伟民、刘志红、明某某共同制定了公司章程。但其后明某某并未实际向四川金宝太农业开发有限公司履行出资义务，四川金宝太农业开发有限公司也未进行工商变更登记。2012年5月28日至2014年10月9日该公司发生39笔交易，交易金额最高一笔为人民币1000元，余额最多时人民币1113.20元。2015年5月15日，四川金宝太农业开发有限公司的工商银行账户显示，从刘志红的账户转入人民币500元作为备用金，余额为500元。2013年，四川金宝太农业开发有限公司先后开展了东岳、天台、宣汉冻库等工程的前期准备工作，但并不具有承担这些项目前期开发所需要的资金实力，这些项目均未获得相关部门的批准手续。2013年4月，郑某某被聘用为四川金宝太农业开发有限公司职员。2013年5月6日，达州市工商行政管理局批准设立四川金宝太农业开发有限公司达州分公司，负责人为郑某某。2013年6月2日，四川金宝太农业开发有限公司与郑某某解除了工作关系。
认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书及户籍证明证实：2014年5月13日，被害人胥某某向公安机关报案，同日公安机关决定对该案立案侦查等情况。
2.公司设立登记申请书、委托代理人证明、公司股东出资信息、法定代表人信息、企业法人营业执照副本、企业法人营业执照、税务登记证、分公司登记基本情况证实：2012年4月18日，上诉人刘志红、程伟民向成都市工商局申请注册四川金宝太农业开发有限公司，申请注册资本为人民币500万元，由程伟民出资人民币495万元，刘志红出资金人民币5万元，刘志红为公司法定代表人。2012年4月23日，经成都市工商局登记成立四川金宝太农业开发有限公司，公司住所地为成都市武侯区洗面桥街35号1栋12楼1203号，法定代表人为刘志红，注册资本500万元，实收资本0元，公司性质为有限责任公司（自然投资或控股），经营范围为农业项目开发、蔬菜、园艺的种植、林木的培育和种植、家禽的饲养、房地六开发、投资与资产管理、社会信息咨询（以上范围国家法律、行政法规、国务院决定禁止或限制的除外，涉及资质证的凭资质证经营）。2012年5月28日由成都市工商局将四川金宝太农业开发有限公司的注册资本变更为人民币2000万元，其余登记事项没有变更。2013年5月6日，达州市工商行政管理局批准设立四川金宝太农业开发有限公司达州分公司，负责人为郑某某。
3.投融资协议书证实：2012年5月10日，上诉人刘志红代表四川金宝太农业开发有限公司与南京荣基投资管理有限公司签订投融资协议书，双方约定四川金宝太农业开发有限公司的申请融资额为人民币1.7亿元，资金用途为房地产开发，申请期限为4年，实际融资额及期限以签订的正式合同为准。
4.调取证据通知书、工商银行账户的交易记录证实：2015年5月15日，该账户从刘志红账户转入人民币500元作为备用金，余额为500元；2012年5月28日，从四川金宝太农业开发有限公司账号的账户中转入该账户人民币20000277.78元，余额为人民币20000777.78元，同日该账户分五次各转人民币4000000元给程伟民的招商银行成都分行账户，余额为人民币500.78元。其后，2012年5月28日至2014年10月9日发生39笔交易，交易金额最高的一笔仅有人民币1000元，余额最多时仅人民币1113.20元。
5.提取笔录及手机二部、录音光盘一张（附程伟民手机中的录音内容4页）证实：公安民警在刘志红处提取黑色手机二部，并对手机内的录音该录光盘一张。
6.上诉人程伟民的供述：其是四川金宝太农业开发有限公司的股东，占股99%，担任经理，主要负责工程发包和公司日常事务，公司的一切事务都由其决定。四川金宝太农业开发有限公司注册资本为2000万元，法定代表人是刘志红，经营范围有农业开发、种养殖业、投资与资产管理、社会信息服务等。其和刘志红是恋爱关系。注册资本2000万元是借来的，后来还了。2013年，四川金宝太农业开发有限公司在东岳、天台、酉阳、宣汉有四个工程。酉阳的项目全称叫桃花源九龙公园，是由四川金宝太农业开发有限公司牵头与一个叫雅乐居的公司（全称不清楚）合力打造，双方共同出资，预计投资在2000万元左右，但是当地换了一个县委书记，就停了下来。当时，四川金宝太农业开发有限公司有十二个人。公司的账目一直没有走公司账户。公司的账户上估计有600元到800元钱。平日公司业务往来都是走的其和刘志红的私人账户。其的常用账户是达州商业银行的账户，有两张卡，另外还有工行、农行、邮政和信用社的卡，这么多卡加总到一起，目前的余额应该在2000元到4000元之间。2013年，这几个项目在启动时，其公司就是负债运行。具体地说，从2009年承包了山林后，其和刘志红就没有钱了。2012年成立四川金宝太农业开发有限公司时，其和刘志红一共才二三十万元钱。后来和明某某签订了股份转让协议，但明某某没有支付购买股份的钱，明某某出了几十万元的经营经费。公司成立后，都是借的钱在运转，目前负债111万元，这不包括收取他人交来的工程保证金。虽然是在负债运转，但其认为其公司做前期项目还是有能力的，其有组织资金的能力，靠个人信誉可以借到钱，借几万元还是能行的，还可以找融资公司。但融资公司的投资要项目前期工程做完，经过考察，才会投资。依目前的状况，要将这几个工程全部盘活是不可能的，只能一项一项地来。按照惯例，一个项目的前期工作包括市场调研、项目可行性报告、策划方案、请客吃饭、打通关系，一个项目下来大概需要开支50万元到80万元，这几个项目要重新启动，到融资公司投资之前，估计还需要投入100万元左右。其和南京建信兴业融资公司和南京荣基投资管理有限公司、北京派格萨斯有限公司等多家公司都签订了融资协议，因搬了几次家，有些协议都掉了，刘志红可能只找到了南京荣基投资管理有限公司的这份协议。虽然签订了这么多份融资协议，但目前没有一家融资公司给其打过钱。
7.上诉人刘志红的供述：其是四川金宝太农业开发有限公司的股东，也是法定代表人，占股1%，主要负责工程发包和日常事务。四川金宝太农业开发有限公司注册资本为人民币2000万元，经营范围有农业开发、种养殖业、投资与资产管理、社会信息服务等。其和程伟民是恋爱关系。四川金宝太农业开发有限公司成立于2012年4月23日，成立该公司主要是为了修宣汉县天台乡那个工程，还有经营那3000亩森林。公司的账户开户行是工商银行成都市青阳区东大街支行。公司成立时，其资金是程伟民去找的南京银豪融资公司借的2000万元，没过多久，南京银豪融资公司就收回了1800万元，只留了200万元在公司账户上。大概在2012年10月份，最后的200万元也还给了南京银豪融资公司。现在成都那边已没有人了。明某某是2012年7月参股进来的。明某某给其说可以向公司出资金1020万元，占51%的股权。项目下来后，按照项目的投资金额要求，再按股权比例划分投资。因为项目没有下来，明某某到现在为止还没有实际投资。公司实际上是其和程伟民在打理。东岳的工程，明某某没有提供资金。其公司没有钱。天台乡的工程预计投资要1.8亿元，双峰菌业的冻库工程准备投资900万元，由于其公司启动天台乡的工程只有50万元，凭其公司的实力做不出来天台乡和双峰菌业的工程，但可以找投资公司来投资。2013年，东岳的工程立了项，其已经做了三通一平，修了部分公路和一座桥梁，天台乡的工程和宣汉境内的冻库还没有得到发改委立项。2013年，其的自有资金只有30万元左右，就是启动东岳工程的钱。东岳这边与其解除协议时，其就没有钱了。后面跑天台的工程和冻库工程就没有钱了，是借的钱在维持。郑某某是其公司在达州的负责人。
8.证人郑某某的证言证实：2013年4月份，其到四川金宝太农业开发有限公司上班，并以其名义办的达州分公司营业执照，其担任该公司负责人，其上了一个多月的班，就离开了公司。分公司的地址在达州市通川区珠市街香格兰酒店二楼，现在这个酒店已关门了。公司只有程伟民、刘志红在管其，其一般坐在办公室，负责接待，有人要做工程，其就通知程伟民、刘志红去和他们谈。
接受证据清单、解除通知书证实：2013年6月2日郑某某与四川金宝太农业开发有限公司解除了工作关系。
9.出院医学证明、出院证明书证实：2014年10月24日，刘志红、程伟民生育一子刘某甲。
10.抓获经过证实：2014年7月3日，公安民警分别在达州市通川区西外归楚宾馆、宣汉县州河花园小区将程伟民、刘志红抓获归案。
二、2013年2月26日，四川金宝太农业开发有限公司在未经过达州市通川区东岳乡政府的项目批准和相关部门的审批手续，该公司程伟民、周某甲与达州市通川区东岳乡玉钟村干部夏某某、陈某乙、王某某签订《小城镇综合体打造暨非地震灾区灾后重建合作协议》，2013年5月4日，上诉人程伟民以四川金宝太农业开发有限公司的名义与被害人甘某某签订《合同》，收甘某某工程保证金人民币4万元。由于工地不具备开工条件一直未开工，2013年5月29日，程伟民、刘志红又虚构宣汉县天台乡河道工程，由甘某某承建，并让甘某某把东岳乡的工程保证金4万元转过来，另外再交6万元，共计人民币10万元，作为工程预付金，给甘某某出具10万元的收条。2013年6月25日，因四川金宝太农业开发有限公司资金短缺，无法继续开发修建小城镇项目，达州市通川区东岳乡玉钟村委会、夏某某、陈某乙等人与四川金宝太农业开发有限公司程伟民、刘志红等人签订《解除项目合作协议书》，2013年8月9日，刘志红承诺，甘某某所交保证金10万元及利息，共计135000元，于2013年8月20日付清。案发前，程伟民、刘志红归还甘某某人民币1万元。
认定上述事实的证据有：
1.《小城镇综合体打造暨非地震灾区灾后重建合作协议》、《解除项目合作协议书》证实：2013年2月26日，达州市通川区东岳乡玉钟村委会夏某某、陈某乙、驻村干部王某某与四川金宝太农业开发有限公司程伟民、周某甲签订了《小城镇综合体打造暨百地震灾区灾后重建合作协议》，2013年6月25日，达州市通川区东岳乡玉钟村委会夏某某、陈某乙等人与四川金宝太农业开发有限公司程伟民、刘志红签订了《解除项目合作协议书》。
2.《东岳乡玉钟村建设占地丈量情况统计表》及《4组土地及禾苗补偿表》、《5组土地及禾苗补偿表》、《东岳乡玉钟村耕地、竹木、果树调查统计表》证实：2013年3月，东岳乡玉钟村丈量因开发小城镇需要占用的建设占地的情况及该村4组、5组部分村民领取土地及禾苗补偿费的情况。
3.《合同》、《承诺书》、收条等证实：2013年5月4日，程伟民以四川金宝太农业开发有限公司的名义与甘某某签订《合同》，约定将通川区东岳乡玉钟村小城镇建设桥梁工程承包给甘某某修建。2013年5月29日，程伟民、刘志红承诺将宣汉县天台乡的河道工程交予甘某某承建。2013年5月30日，刘志红向甘某某出具了收取10万元工程预付金收条。2013年8月9日刘志红承诺，原借甘某某工程预付金10万元，拟定于2013年8月20日付清，包括本金、利息及一切费用在内共计135000元，利息及费用计算到8月20日止。
4.证人夏某某的证言证实：其是东岳乡玉钟村的村主任。2012年5月9日的洪灾给其村的民房造成严重损害，村上给乡政府打报告，要求修建安置房。村支部书记陈某乙的朋友周某甲引荐了四川金宝太农业开发有限公司。经社员大会和村干部会议研究，同意四川金宝太农业开发有限公司到其村开发小城镇。2013年2月，其村和四川金宝太农业开发有限公司签订了一个小城镇综合打造协议，其村出土地，四川金宝太农业开发有限公司出资金，共同对玉钟村进行开发。然后，四川金宝太农业开发有限公司就组织工人来施工，平场地。没过多久，大概是2013年4月，由于四川金宝太农业开发有限公司和通川区国土局之间就土地规划及费用问题没有达成一致，通川区国土局就派人阻断了工地施工。再后来，其听说四川金宝太农业开发有限公司四处签施工合同收取保证金，就觉得这个公司没得实力，是个皮包公司。2013年5月份左右，玉钟村和金宝太公司签订了解除协议。
5.证人艾某某的证言证实：其是宣汉县天台乡党委书记。程伟民和刘志红来找其说过修新农村的事情，但是其都没有答应。当初，其就不怎么相信程伟民和刘志红，所以还开玩笑说让程伟民和刘志红押1000万元人民币在这里，再搞工程。因为程伟民和刘志红拿不出来，所以也就没有让他们搞新农村建设。为此，老百姓对其还有点怨言，说其不同意程伟民和刘志红来搞开发。搞这个开发要拿到土地指标，而程伟民和刘志红没有拿到，也没人敢表那个态。程伟民确实给天台乡政府打了一个可行性报告，但报告不正规，没有附上资质证书，所以没有拿出来研究过，更没有形成会议纪要。
证人周某乙（系宣汉县天台乡乡长）的证言印证了证人艾某某的相关证实。
6.被害人甘某某的陈述及辨认笔录证实：其是一个小包工头，主要就是修路、修桥。2013年4月初，魏某某给其打电话说达州有个工程，叫其过去看一下。当月中旬，其到达州找到四川金宝太农业开发有限公司的程伟民，交了2万元定金，后来又去工地现场看了一下，工地现场有很多沟，道路没有硬化。看了之后，就于2013年5月4日签订了一份《合同》，又交了2万元定金，承包东岳乡玉钟村小城镇建设桥梁工程。但是由于工地不具备开工条件一直没有开工，程伟民又叫其到天台乡做工程，2013年5月29日程伟民给其写了一份承诺，承诺将宣汉天台乡的河道工程给其做，叫其把东岳乡的保证金4万元转到这个工程上来，另外再交6万元，一共就是10万元，作为工程预付金。2013年5月30日，其交了6万元给金宝太有限公司的刘志红，刘志红出具了10万元的收据。但是后面一直无法进场。天台乡河道工程做不了的时候，其问程伟民，程伟民开始说手续下来就进场，后来又说工程黄了，让其到重庆去做。天台乡河道工程其看过立项报告，但是没看到政府的批文。其觉得自己被骗了，就一直让程伟民还钱，程伟民写了很多承诺，但是一直没有还钱，在逼得没有办法的时候，程伟民于2013年9月初，给其还了1万元，是通过转账的方式给其的，从这之后就一直联系不上程伟民了，公司也是人去楼空了。经甘某某辨认，指认出上诉人程伟民。
7.上诉人程伟民的供述：2012年7月，其找四川省社科院的冯某某给其做宣汉县天台乡的灾后重建方案，冯某某就给其介绍了周某甲，说周某甲那里有新型砌块，叫其去找周某甲。2013年2月份，东岳乡玉钟村陈某乙邀约周某甲用他的多功能砌块去修新农村，但是周某甲没有公司，周某甲就找到其，和其一起用四川金宝太农业开发有限公司的名义共同去东岳乡搞建设。2013年2月26日，其、周某甲和东岳乡玉钟村夏某某、陈某乙签订了《小城镇综合体打造暨非地震灾区重建合作协议》。签订这份协议后，就叫串串帮忙找人来修道路、桥梁、挖堰塘。2013年4月份，一个姓魏的串串就叫甘某某来，说甘某某最适合修桥，谈了几次，谈好价格后，于2013年5月3日，其和甘某某签订了《合同》，将玉钟村小城镇建设桥梁承包给甘某某修建，当时收了甘某某4万元安全保证金。2013年5月底，东岳乡刘乡长不同意其修小城镇。2013年6月25日，其和东岳乡玉钟村陈某乙、夏某某签订了《解除项目合作协议》，终止了小城镇项目。其就给甘某某说东岳乡桥梁工程做不成了，收他的4万元钱要么退给他，要么以后有工程再给他做。然后甘某某就问其有工程没有，其说宣汉县天台乡非地震灾区灾后重建项目还在跑手续，没有落实，甘某某就叫其带着去看。2013年5月下旬，其就带甘某某去天台乡丁家坝看了这个项目，就是看了一下那里的一个坝坝，是可建设用地。2013年5月29日，其和刘志红共同给甘某某出具了一份承诺，将宣汉天台乡河道工程交给甘某某承建，收甘某某6万元现金，加上以前交的4万元，一并作为工程预付款，刘志红给甘某某出具了10万元预付金收条。甘某某交的10万元工程款只能算是4万，另外6万只相当于借款，等天台工程下来后这6万作为工程定金，后来甘某某找其退过钱，公司当时资金紧张，其没给甘某某退，甘某某就要求付1角的利息，等工程下来后又继续做工程，并且写了承诺。
8.上诉人刘志红的供述：其收取甘某某两笔共10万元钱，其中4万元那笔用在了东岳乡工程付的13.6万元青苗费中，6万元那笔用在了做天台工程方案里面。这个方案是程伟民去重庆做的。虽然当时资金短缺，但是其和南京的一家公司签订了一份《合作协议》，从这家公司融资，协议放在宣汉其住的地方。天台乡的村上、乡政府和其在一起谈的时候就说，要进去搞新农村建设就要其先清理河道，其是想先叫甘某某来修河道工程，手续是边修边办，周某乙乡长、艾某某书记都同意边修边办手续。2012年5月份前后，其、钟某某、程伟民、天台乡政府艾书记、周乡长、王乡长、天台村村长、社长、书记一起开会的时候，艾书记、周乡长说他们派人去跑手续。艾书记还亲自到各政府部门跑手续，最后，这个天台村的新农村建设项目在宣汉县发改委备了案，艾书记到国土部门咨询后，给其说要23万元一亩地，要政府立项，艾书记就叫其自己去跑手续。因为后面政府不出面，其就觉得这个河道工程跑不下来了，其就不管了。其是想等天台乡政府把相关手续跑下来再去做。天台乡的河道工程，其给甘某某说过手续没跑下来，叫他等，如果一个月后还没跑下来就把钱退给他，2013年7月7日左右，甘某某来其公司退钱，因为钱已经用到东岳那边去了，就没退给甘某某。甘某某说现在不退钱的话就要收利息，并提出收1角的利息，他们双方都同意，并且公司还给甘某某写了份《承诺》：“原施工队甘某某所交保证金计划在本月15日付，如果15日不能支付，则承担所发生的费用，并按1毛的利息以此赔偿”，大概8月30日，其给甘某某打了1万元利息。
三、2013年7月，上诉人刘志红虚构丁家坝冷冻库工程项目，与任某某签订《工程承包合同》，收取任某某定金1万元。2013年9月3日，上诉人程伟民经任某某介绍认识被害人胥某某，任某某让程伟民把丁家坝冷冻库工程给胥某某承建，于是程伟民叫刘志红与胥某某签订了《建设工程施工合同》，约定将丁家坝冷冻库工程地点改到宣汉县柳池工业园区，收取胥某某保证金9万元，同日程伟民向覃某某（胥某某岳父）出具10万元收条一张，并发出进场通知书。但未能进场开工。2013年10月8日，程伟民又叫胥某某去承建宣汉县方斗村四川双方菌业开发有限责任公司的冷冻库工程，并与胥某某签订了《合作协议》及《项目建设实施细则及要求》，协议落款时间写为2013年9月2日。并又收取胥某某保证金20万元，由刘志红向重庆傲立进出口贸易有限公司出具30万元收条一张，收条落款时间为2013年9月2日。签订协议后，被害人胥某某等人仍一直没有做到工程。2013年10月26日，程伟民与胥某某签订补充协议，达成退款赔偿协议。程伟民在该协议上的签名为“陈某某”。之后，程伟民、刘志红一直躲避胥某某等人。同时查明，宣汉县柳池工业区和天台乡丁家坝等地均无冷冻库项目建设，更无对外招投标及发包工程。案发后，上诉人刘志红向被害人覃某某退还人民币5万元。
认定上述事实的证据有：
1.四川达州普光经济开发区管委会、宣汉县农业局的情况说明证实：柳池、普光、胡家、南坝四个工业区和天台乡丁家坝无冷冻库项目建设，更无对外招投标及发包工程。
2.宣汉县发展和改革局、宣汉县农业局、宣汉县投资促进局的证明、说明证实：上诉人程伟民、刘志红及其员工未去过宣汉发改局、农业局和投资促进局商谈相关投资建设事宜，未报送过相关文件材料，及未取得任何部门的同意回复。
3.扣押决定书、扣押文件清单证实：公安机关在被害人胥某某、上诉人刘志红处扣押相关文件的情况。
4.《合作意向协议》证实：2012年4月26日，上诉人刘志红代表四川金宝太农业开发有限公司与宣汉县天台乡天台村第五组，签订了《新农村综合体打造暨非地震灾区灾后重建合作意向协议》。
5.《建设工程施工合同》、《合作协议》、《项目建设实施细则及要求》及通知书证实：2013年7月29日，上诉人刘志红与任某某签订《建设工程施工合同》；2013年9月3日，上诉人刘志红与任某某、胥某某、覃某某签订《建设工程施工合同》；2013年9月2日，上诉人程伟民与胥某某签订合作协议，约定在宣汉县城内建设冷冻库房项目。并发出进场通知书。
6.收条二张、中国农业银行业务凭证一张证实：2013年9月3日，程伟民向覃某某出具10万元收条一张；2013年9月2日，刘志红向重庆傲立进出口贸易有限公司工程出具30万元收条一张；2013年10月10日，用户名为刘某乙的中国农业银行账户通过电子汇兑的方式汇款人民币20万元。
7.补充协议证实：2013年10月26日，程伟民与胥某某签订补充协议，证实双方就退款赔偿达成协议。程伟民在补充协议上的签名为“陈某某”。
8.谅解书、收据证实：2014年7月14日上诉人刘志红于向被害人覃某某退还人民币5万元。
9.证人许某某的证言证实：其是四川双方菌业开发有限责任公司的法定代表人。2013年8月，程伟民给其说准备和其合伙修建一个冻库，程伟民出钱，其出地，修好后程伟民占80％，其占20％。2013年9月25日，其就和程伟民签订了一份《意向性协议》，其让程伟民交出设计费和冻库设计图时，程伟民一直未交，其就觉得程伟民的这个公司没有实力，就没有考虑程伟民提出的合作方案，就没有再搞冻库了。
10.证人艾某某、周某乙的证言证实：程伟民和刘志红没有拿到开发土地指标，没有同意他们搞新农村建设。程伟民给天台乡政府打了个可行性报告，但报告不正规，没有附上资质证书，所以没有拿出来研究过，更没有形成会议纪要。
11.被害人胥某某的陈述及辨认笔录证实：2013年，其岳父覃某某得知任某某有工程分包，就告诉了其，其就找到任某某，看了任某某与金宝太农业开发有限公司签订的工程合同，工程地点在宣汉县天台乡丁家坝村，接着就带其去丁家坝看了工地现场，然后其就和任某某签订了一份《合作协议》，交了1万元保证金。2013年9月3日任某某又带其到金宝太公司，说商量进场的时间，结果程伟民就给其说丁家坝冷冻库房工程土地手续不齐，工程地点要改在宣汉县柳池工业园区，要求其再交9万元，其就提出要另外签合同，当日和金宝太公司法人刘志红签订了一份《建设工程施工合同》，通过银行转账到金宝太公司帐户（达州市商业银行）上的方式交了9万元保证金，加上以前任某某交的1万一起转到这个工程上，刘志红给其出的10万元收据并给其写了进场通知书。但2013年9月30日过后，一直未能进场。2013年10月8日，程伟民说柳池工业园区的冷冻库工程由于土地没有落实，又叫其去做宣汉县城内的冷冻库工程，工程造价是2000万元，程伟民要求其交200万元保证金，其没有同意，最后只答应交30万元保证金。2013年10月9日，其就和程伟民签订了《合作协议》及《项目建设实施细则及要求》，但是因为程伟民说任某某在挖金宝太公司在重庆的工程，损害了他们的利益，要求此冷冻库的工程只能由其和其岳父覃某某修建，为了达到将任某某排除在外的目的，就将当时的合同时间改到上一份合同的前一天，所以合同落款时间是9月2日，实际签订是在10月9日，然后就在南门口达州市商业银行通过银行转账到金宝太公司帐户上的方式交了20万元，加上以前的10万元，刘志红一共给其出的30万元收据。其按照约定在10月中旬就去方斗村准备进场并于双方菌业公司衔接，通知程伟民，程伟民却不到场。双方菌业总经理蒋怀民说金宝太只是与他们签订了一个意向协议，再无推动工程的实质进展，未签订任何正式合同。其就明白自己被骗了，然后就给程伟民打电话，但程伟民却避而不见，说在重庆忙工程，给刘志红打电话，刘志红说自己在成都，隔两天打电话，她又说在青岛。程伟民没有给其说过承建工程没有手续和项目。通过辨认，胥某某指认出上诉人刘志红。
12.被害人覃某某的陈述：2013年7月，其通过何某某介绍认识任某某。任某某给其出示了和金宝太公司签订的冻库建设工程施工合同，在宣汉县天台乡丁家坝，工程是政府同意了修的，并给其看了一张冻库施工图纸。2013年8月16日，其女婿胥某某和任某某签订了一份合伙协议。2013年9月3日，任某某带其和胥某某到通川区珠市场街金宝太公司，因任某某签订是草签协议，程伟民要求再交9万元，就签订正式合同。谈好后，程伟民就叫去和刘志红签合同。同日，其、任某某、胥某某和刘志红签订了《建设工程施工合同》，然后去银行打款9万元到金定太公司账户上，程伟民就给其出了一张10万元的收据，这10万元是把任某某交的1万元加在一起的。当天，程伟民就开了一张进场通知书，要求在2013年9月30日进场。进场时间快到了，程伟民说宣汉县丁家坝的冻库手续不齐，带其们去了几个地方，都说不行，最后将工程地点改到宣汉县柳池工业园区。2013年10月，程伟民、刘志红又说柳池工业园区手续批不来，他们和四川双方菌业公司签订了协议书，又叫其们去宣汉县方斗村修冻库。2013年10月，程伟民和胥某某签订了《合作协议》，后胥某某又转款20万元到金宝太公司账户。签订协议后，程伟民给其们开了一张进场通知书，要求在2013年10月22日前到宣汉县方斗村。到了方斗村，双方菌业公司以程伟民和该公司什么手续都没有办好为由，未能进场施工。这时其发现这是个骗局，就要求退保证金。2013年10月26日，其找到程伟民，经过商谈，达成了一份补充协议。到了还款期限，其去金宝太公司找程伟民还钱，发现公司已经没得人了，后来再过几天，又去公司，发现公司的牌子都不见了，办公室的办公用品、电脑都搬走了。打电话打不通，通了也不接。其才发现被骗了，才到公安机关报案。胥某某与金宝太公司签订合同承包工程的时候，任某某、程伟民、刘志红都说工程手续是齐的，在政府。任某某带其和胥某某去签订宣汉县丁家坝冻库合同时，其要求见工程手续，程伟民说工程手续在政府那里，现在看不到，加上任某某说他看过工程手续的，所以就相信了，打了9万元到金宝太公司账户上，任某某先交的1万元，其也是给了任某某的，后面交的20万元也是交的保证金。
13.上诉人程伟民的供述：2012年4月26日，四川金宝太农业开发有限公司和宣汉县天台乡天台村签订了《新农村综合体打造暨非地震灾区灾后重建合作意向协议》，这份协议就包括修建冻库。2013年7月份，任某某说去帮其找人做，于是其和任某某签订了一份《工程承包合同》，将冷冻库工程承包给任某某，工程地点在宣汉县天台乡丁家坝，任某某交了1万元定金。2013年9月份，任某某就介绍其认识了胥某某，给其说冷冻库的工程给胥某某做，于是刘志红和胥某某签订了《建设工程施工合同》，同时将工程地点改到柳池工业园区，收了9万元保证金。2013年10月8日，其给胥某某说柳池工业园区的冷冻库工程土地没有落实，叫胥某某去做方斗村冻库工程，与胥某某签订了《合作协议》及《项目建设实施细则及要求》，收了胥某某20万元保证金。因为项目在申报中，手续一个也没有批下来，所以没有进场开工。其给天台乡政府打了一个可行性报告，但没有得到相关部门的批复。因为天台乡政府的国土、建设等手续都没办下来，所以这个项目没有相关手续，天台乡冻库项目就是这个项目中的一个工程。
14.上诉人刘志红的供述：2013年7月程伟民和任某某签订了一份《工程承包合同》，任某某交了1万元定金。2013年9月，任某某介绍其认识胥某某，其和胥志辉签订了《建设工程施工合同》，将冷冻库工程地点该到柳池工业园区，收了胥某某9万元保证金。2013年10月8日，程伟民和胥某某签订了《合作协议》及《项目建设事实细则及要求》，收了胥某某20万元保证金。这30万元用于去重庆做方斗村冻库的方案和宣汉县西区综合市场冻库的方案以及天台乡丁家坝灾后重建项目的规划图。胥某某后来找到程伟民说他不想做了，程伟民就和胥某某签订了一份《补充协议》，同意退还胥某某交的保证金，以其国山村山林作抵押。在签字的时候，程伟民给其打电话说他签的是“陈某某”，他说是因为胥某某协议上是写的这三个字，他就这么签，他可以补签。2013年7月29日，其与任某某签订合同时，明确告诉任某某手续还没有批下来。
四、2013年4月29日，四川金宝太农业开发有限公司达州分公司负责人郑某某与被害人陈某甲签订了《达州市通川区东岳乡玉钟村小城镇综合体工程桥梁内部承包协议》，约定承建一座桥梁，程伟民也在合同尾页上签字并加盖四川金宝太农业开发有限公司合同专用章。2013年5月8日刘志红向陈某甲出具收取6万元安全保证金收据一张。但陈某甲未能承建该项协议约定的桥梁工程，在陈某甲的多次催促下，2013年7月19日，程伟民以金宝太公司名义承诺一次性给陈某甲退款8万元人民币。2013年8月，程伟民通过银行转账退款4万元到陈某甲账户上，下余2万元拒不退还。
认定上述事实的证据有：
1.《达州市通川区东岳乡玉钟村小城镇综合体工程桥梁内部承包协议》证实：2013年4月29日陈某甲与四川金宝太农业开发有限公司驻东岳乡玉钟村项目指挥部郑某某签订桥梁内部承包协议，程伟民在合同尾页上签字并盖合同专用章。
2.收据证实：2013年5月8日陈某甲向四川金宝太农业开发有限公司交工程保证金6万元。
3.相关证件证实：陈某甲持有四川金宝太农业开发有限公司营业执照复印件及刘志红的身份证复印件，且刘志红的身份证复印件载明，解除与陈某甲的合同，承诺退还陈某甲保证金8万元。
4.证人郑某某的证言证实：2013年4月29日与陈某甲签订了一份《达州市通川区东岳乡玉钟村小城镇综合体工程桥梁内部承包协议》，陈某甲向刘志红交了6万元工程保证金，刘志红盖章出的收据。是刘志红叫其与陈某甲签订合同的。
5.被害人陈某甲的陈述：2013年4月29日与金宝太公司郑某某签订了《达州市通川区东岳乡玉钟村小城镇综合体工程桥梁内部承包协议》，程伟民、刘志红均在场。程伟民于2013年5月8日叫其交工程保证金，其就向刘志红交了6万元钱的工程保证金，程伟民在合同上签字注明该协议仅限一座桥。后其一直催程伟民，程伟民才于2013年7月19日给其写了个字据，承诺在2013年7月30日前解除合同，一次性给付8万元，到期不能支付按违约处理。但程伟民直到2013年8月份才给其转账4万元。之后打电话程伟民要么不接，要么就说给了4万元，那2万元算什么。其要不到钱就只好报案了。
6.上诉人刘志红的供述：2013年4月29日，郑某某与陈某甲签订了《达州市通川区东岳乡玉钟村小城镇综合体工程桥梁内部承包协议》，陈某甲向其交了6万元工程保证金，现在仍有2万元未退。郑某某是四川金宝太农业开发有限公司在达州的负责人。
7.上诉人程伟民的供述：郑某某与陈某甲签订了《达州市通川区东岳乡玉钟村小城镇综合体工程桥梁内部承包协议》，陈某甲交了6万元工程保证金，后来没做到工程，其答应退8万元，后来转账退了4万元。交钱时没有出条子，后来陈某甲到公司来，补了收据，盖了财务专用章。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）程伟民、刘志红以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知其无履约能力，并提供虚假的债权担保，骗取被害人财产46万元，数额巨大，二上诉人的行为均构成合同诈骗罪。程伟民、刘志红在案发前后已退还部分赃款10万元，可酌定从轻处罚。程伟民、刘志红上诉及辩护人提出该二人无实施诈骗故意，原判认定事实不清，适用法律错误的理由和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。原判将程伟民、刘志红于案发前退还的5万元从合同诈骗金额中进行扣减不当，且认定程伟民、刘志红诈骗数额特别巨大不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款的规定，判决如下：
一、撤销达州市通川区人民法院（2015）通川刑初字第93号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）程伟民犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币9000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月4日起至2023年7月3日止）；
三、上诉人（原审被告人）刘志红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币7000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）；
四、对上诉人（原审被告人）程伟民、刘志红尚未退清的赃款依法予以追缴。对供犯罪所用的手机二部依法予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 赵小飞
审判员 许 涛
审判员 陈劲松
二〇一五年九月二十四日
书记员 刘燕平