黑龙江省红兴隆农垦法院
民 事 判 决 书
（2015）红民初字第271号
原告周广明，男，汉族，逊克县建筑工程公司项目经理。
委托代理人战洪宝，黑龙江泽顺律师事务所律师。
被告邓春秋，男，汉族，职业不详。
被告郑雪峰，男，汉族，无固定职业。
委托代理人白景贤，黑龙江红旗律师事务所律师。
原告周广明与被告邓春秋、郑雪峰建设工程施工合同纠纷一案，于2015年5月5日向本院起诉，本院于当日立案受理，依法适用普通程序由审判员王培铭担任审判长，与审判员刘天昊、代理审判员张文志组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭进行了审理，周广明及其委托代理人战洪宝，郑雪峰及其委托代理人白景贤到庭参加诉，邓春秋经本院合法传唤，无正当理由拒不到。本案现已缺席审理终结。
原告周广明诉称，2011年3月，周广明开发建设了五九七农场红林小区，开发后将该工程施工承包给被告邓春秋和郑雪峰（以下简称被告），双方于2013年7月10日签订了建筑工程施工承包合同，合同约定：被告施工五九七农场红林小区一期工程红林路二层商服一栋2号、5号、8号，建筑面积约12，800平方米，现在实际面积为13，914平方米，承包方式是包工、包料，开工时间是2013年7月15日至2013年10月30日主体封顶，竣工时间是2014年7月15日，被告并没有在约定时间内将主体封顶，也没有在约定时间内将工程竣工。周广明已经按照合同约定支付给被告工程款人民币3，845，060元，由于被告施工延误导致38户的回迁户无法入住，周广明按照约定支付给回迁户居住房屋费用每月200元，现在被告不积极组织施工，致使周广明损失扩大，双方无法协商解决，无奈诉至法院，要求法院按照合同约定判令被告连带给付：一、违约金1，152，000元；二、因被告违约导致回迁户无法入住的租赁费用91，200元；三、诉讼费用由被告承担。
被告邓春秋未答辩。
被告郑雪峰未向本院提交书面答辩意见，但在庭审中口头答辩称：一、本案原、被告间的建设工程施工合同，因原告周广明不具备开发资质无效，违约条款是约定的合同履行过程中的处理方式，因合同无效，该条款无效，周广明依据该条款要求被告承担法律责任没有法律依据；二、即使违约条款独立存在并有效，但本案是周广明违约在先导致所涉工程现在局面，因此应由周广明承担违约责任而不是被告；三、本案周广明列邓春秋为共同被告，诉讼主体错误，郑雪峰与邓春秋之间既不是合伙关系也不是合作关系，邓春秋与本案无关。
原告周广明提供证据及被告郑雪峰质证情况：
1.2013年7月10日周广明与郑雪峰、邓春秋签署的《建筑工程施工承包合同》复印件1份，证明：一、周广明与邓春秋、郑雪峰在2013年7月10日签订合同，合同第四条约定开工时间2013年7月15日到2013年7月30日，竣工时间2014年7月15日，该工程尚未竣工；二、如未按约定日期竣工，即合同第四条第2款约定的，被告要赔偿周广明总工程款每日万分之二的赔偿金；三、该合同第九条第2款，如因被告的原因拖延工期，被告应赔偿给周广明总工程款每日万分之二的赔偿金，在工程款结算时扣除。郑雪峰质证对证据的真实性没有异议，合同第6页乙方签字中邓春秋的签字并不是以施工人的身份签字，当时只是起到一个证明的作用，而郑雪峰手中的合同并没有邓春秋的签字。对证据证明的问题有异议，因合同双方当事人不具备开发及建筑的相关资质，导致本合同无效，周广明适用无效的合同条款主张权利没有法律依据。同时合同第8条第1款明确约定了周广明应当承担办理建设工程等相关的施工手续及提供有效的施工设计图纸、相关文件的义务，但到目前为止，周广明没有履行上述义务，导致本案所涉工程在早已完工的情况下无法正式交付验收，即周广明所说的竣工。
2.2011年3月7日《收据》复印件1张，证明2011年3月7日黑龙江省五九七农场收到周广明工程保证金50万元，同意周广明个人投资进行开发建设，能证明周广明有权利作为本案的诉讼主体起诉被告。郑雪峰质证对票据的真实性没有异议，对证据证明的问题有异议，该收据中并没有标明是收取与本案所涉工程有关联的保证金，票据的出具时间是2011年3月7日，本案所涉工程是在2013年7月开始，从时间上也不能证明与本案所涉工程有关，该份证据不能证实周广明的主张，与本案不具有关联性。
3.2011年3月7日五九七农场开发建设协议复印件1份，证明与交保证金的时间一致。2011年3月7日五九七农场为了小城镇建设，将红林小区187户拆迁施工工程发包给案外人中冶建设高新工程技术有限责任公司，后因该工程拆迁受阻，施工没有全部进行，周广明作为回迁的2号、5号、8号的实际投资人，将工程发包给郑雪峰并进行投资施工。郑雪峰质证对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。该证据是本案的案外人五九七农场与中冶建设高新工程技术有限责任公司签订的，不能证明周广明与该合同有关，也不能证实周广明想证明的问题。该份开发建设协议与本案不具有关联性。
4.2015年6月19日会议纪实1份。证明五九七农场场长以及住建局局长李XX、郑雪峰对周广明作为实际出资人的身份主体不持异议，对郑雪峰延误工期一事进行确认。郑雪峰质证对证据的真实性和证明问题有异议。该证据中没有与会人员的签字，无法证明其真实性、合法性和有效性；从内容看也证实不了周广明待证明的事实成立。
5.2013年4月14日至2015年6月，郑雪峰给周广明出具的178张收到工程款的收据复印件，附计算清单1份（与原件核对无异），证明周广明在与郑雪峰签订合同后，支付给郑雪峰人工费、材料费共计3，845，060元，已经远远超过郑雪峰实际施工的工程款数额，周广明按照合同约定履行了自己的义务，郑雪峰违约。郑雪峰质证认为，对证据的真实性有异议：一、因为周广明提供的明细与给郑雪峰的明细并不一致；二、所附票据中有郑雪峰本人签字的郑雪峰认可收到，没有郑雪峰签字的需要核实，然后确定。依据周广明提供的拨付工程款明细，从时间上看周广明并没有依据合同约定的按工程进度拨款，实际上周广明一直在延期拨款，导致本案所涉工程因周广明的资金不到位影响了工期，实际上是周广明违约在先。
6.从2013年8月20日到2014年10月23日监理通知9份，附现场照片影印件52张，证明郑雪峰施工过程中存在监理通知中所有的施工质量问题，至今仍未整改。郑雪峰质证对证据的真实性有异议。因为通知上面范XX和李XX的签字并非本人所签。对证据证明的问题有异议。一、监理通知的内容、时间能够确定是在施工过程中分项的监理过程，并且监理通知中也说明只有整改完成后方可进行下步施工，本案现在所涉及的工程已全部完工，显然关于分项在监理过程中存在的问题已经解决，否则是不可能完工的。关于其余几份监理通知的内容，均是告知现场安全施工的冬季越冬防护方面的问题，与质量无关。上述证据证实不了周广明想证明的问题；二、关于照片的问题，因为照片均是复印件，不能作为有效证据使用，也不能确定照片所照的物品与本案所涉工程有关，照片没有形成的具体时间，不能证实本案所涉工程的实际状态如何。
被告邓春秋未提供证据。
被告郑雪峰提供证据及原告周广明质证情况：
1.2013年7月10日的《建筑工程施工承包合同》复印件1份，证明：一、该合同第6页乙方签字中，没有邓春秋的签字，邓春秋不是本案的适格被告；二、根据合同第五条的约定，能够证明本案所涉2、5、8号楼房的工程应当是同时开工、施工；三、合同第八条第1款证明了周广明应承担的合同义务，但到目前为止周广明也没有履行该义务，导致已完工程无法正式验收、交工及使用。周广明质证对证据的真实性没有异议，对证据证明的问题有异议：一、邓春秋没有在郑雪峰手中持有的合同中签字，周广明不知情，但周广明手中合同书原件的签字是邓春秋的真实签名，邓春秋不签字并不影响本案邓春秋与郑雪峰作为承包合同承包方的主体地位；二、正如郑雪峰所说，该合同约定2、5、8号楼应当同时施工，郑雪峰故意拖延工期，导致工程无法在约定的时间内竣工，这是郑雪峰的责任。
2.《监理日记》复印件1份共89页，制作日期2013年8月11日开始到2014年10月21日截止，证据系监理制作的现场监理日记，证明本案所涉工程的施工进度及施工的具体情况：一、根据监理日记能够证明本案所涉工程的2、5、8号楼房并没有同时开工，第1页中2013年8月11日2号楼开工，到此时周广明没有交付5号和8号楼的施工现场，原因是周广明方没有完成拆迁工作导致无法向郑雪峰交付施工现场；二、根据监理日记能够证明在2013年10月23日停工时，已完成2号楼三层楼板浇筑，5号楼基础和三个单元车库的墙体砌筑，依据第一组证据即施工合同第五条第2款的约定，此时周广明应拨付郑雪峰工程款90余万元，但实际只拨付了52万元，周广明没有按约定拨款，构成违约。2014年4月16日到2014年5月5日2号楼主体已经完工，也是依据第五条第2款约定，此时周广明应拨付郑雪峰工程款46万元，但在此期间周广明分文未付，构成违约。2014年5月7日到2014年6月24日5号楼主体完工，此时周广明应付工程款115万元，但只付了1，099，364元，扣除2号楼欠付的46万元，5号楼周广明也没有按照约定拨付工程款，构成违约。8号楼中，周广明将8号楼场地交付郑雪峰开始施工的时间是2014年7月份，晚交付场地近一年的时间，严重违约，影响了郑雪峰对于三栋楼同时进行施工的计划，导致建筑材料及人员的浪费，郑雪峰保留诉权。2014年9月，8号楼主体完工，此时应付工程款115万元，但周广明仍旧没有如期给付，构成违约。到2014年10月21日工程结束，周广明仍旧没有依据合同约定，履行自己的付款义务，足以证明周广明违约在先的事实。周广明对证据的真实性和证明的问题有异议：一、监理日记是一人或者是几个人完成的，但该日记中显示不出是监理公司作为日记主体还是由某个人记录完成，无法证实该监理日记是出自于对争议工程的记载；二、监理日记相当于是证人证言，证人不出庭作证，无法核实记载内容的真实性，不应当作为证据使用；三、据周广明所知，郑雪峰延误工期是因其设备及人员不到位，无法正常开工，并不是周广明的责任。当时约定的开工日期，整个现场周广明交给承包方，待施工时郑雪峰先干后干的顺序是由其自己决定的，郑雪峰先开工2号楼，2号楼图纸商服没有施工，至今都没有交付完，周广明已经按照施工完成的部分拨款，不拖欠工程款。关于拆迁的问题，拆迁户已经让出去了，规划的图纸没有下来是因为出现施工位移，但是不影响施工。
3.《红林一期拨付郑雪峰工程款》复印件1份，制作日期是从2013年4月14日到2014年10月17日，证明：一、根据拨付工程款的时间、数额结合上一组监理日记的证据，所记载的完工、交工情况，能够证明周广明没有按合同约定的方式即工程形象进度拨款；二、该明细中2014年6月19日给付的8号楼的工人工资，共计117，743元，这部分工资是周广明在8号楼交付郑雪峰之前周广明自行雇佣工人进入8号楼场地干活所发生的，并不是拨付给郑雪峰的工程款，在上述工人与周广明发生纠纷，撤出8号楼场地后周广明才将8号楼场地交付郑雪峰，郑雪峰开始施工。同时拨款明细还证实了拨款项目中含有756，194元的装修、装饰工程款，进一步证实了周广明没有按工程形象进度拨款的事实。工程款明细中所购材料的性质就能够确定有装修、装饰工程的款项。周广明质证对证据的真实性没有异议，对证据证明的问题有异议。该份证据仅仅是周广明提供给郑雪峰的一部分证据，因周广明账目分成两笔，只给郑雪峰提供了其中的一笔，庭审中周广明提供的证据5才是本案涉及的郑雪峰出具的全部收据，即周广明所拨付的工程款总数。关于郑雪峰说的117，743元工资，此部分工资的人员是周广明帮助郑雪峰，但是原材料、设备的组织都是郑雪峰自己安排的，到8号楼基础结束时郑雪峰不给工人开工资，工人闹事，周广明就给开工资解决了。
4.2014年6月17日《房屋换互协议书》复印件1份，2015年6月3日五九七农场《证明》1份，证明8号楼所在的场地在2014年6月17日周广明才与被拆迁户达成协议，之后才完成拆迁工作将场地交付郑雪峰，周广明没有依据合同将8号楼场地交付郑雪峰，晚交付近一年的时间，这就是8号楼的开工时间为何迟延的原因，周广明在履行合同之初就存在违约的事实。周广明质证对证据的真实性没有异议，对证据证据的问题有异议。王XX作为被拆迁户，在该施工过程中仅因其一户拒不迁走，但不影响工程的整体施工，在施工的过程中，针对王XX已经做出位移的处理，王XX是否拆迁以及拆迁的时间均不影响8号楼整体施工，8号楼没有按期施工是因为郑雪峰人员不够以及施工设备不全。
被告邓春秋经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证权利。
对周广明提供的证据1、2、3，被告郑雪峰质证对真实性无异议，予以采信。证据4，该证据没有制作单位的盖章，也没有任何人员签字，无法核对真实性，郑雪峰对真实性也有异议，故不予采信。证据5中，郑雪峰对本人签字的票据部分没有异议，对没有本人签字的票据并不认可，周广明也未提供其他证据相佐证，故对周广明按照合同约定支付了部分工程款的事实予以确认，其他不予采信。证据6中，《监理通知》加盖了制作单位的印章，也有制作人员签字，与照片可以相互印证，该组证据具备真实性，且与本案有关，郑雪峰虽对真实性有异议，但没有提供反驳证据，故予在采信。
对被告郑雪峰提供的证据1、3、4，原告周广明对真实性无异议，予以采信。证据2，与原件核对无异议，予以采信。
根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下：
2013年7月10日，原告周广明与被告郑雪峰、邓春秋签订建筑工程施工承包合同，合同约定：周广明将五九七农场开发的红林小区一期工程红林路二层商服一栋2号、5号、8号楼工程建筑施工承包给郑雪峰、邓春秋。总建筑面积约12800平方米，开工时间为2013年7月15日至2013年10月30日主体封顶，竣工时间为2014年7月15日（因有不可抗拒的自然灾害，工期顺延）。如按约定日期未能竣工交付，必须按照工程款每日万分之二支付给周广明作为赔偿。
同时查明，该工程未经竣工验收合格，也未投入使用。周广明与郑雪峰、邓春秋均没有相应的建筑工程施工发包和承包资质。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。周广明与郑雪峰、邓春秋双方均没有相应的建筑工程施工发包和承包资质，双方2013年7月10日签订的建筑工程施工承包合同属无效合同。违约责任是当事人不履行或不完全履行合同的责任，是违反有效合同的责任，周广明按照此无效合同的约定，向郑雪峰、邓春秋主张违约金损失1，152，000元，没有法律依据，本院不予支持。周广明主张回迁户无法入住的租赁费用91，200元，没有提供充分证据证实，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
驳回原告周广明的诉讼请求。
案件受理费15，990元，由原告周广明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。
审 判 长 王培铭
审 判 员 刘天昊
代理审判员 张文志
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 张晓蕾