福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽06民终1542号上诉人（原审原告）：林庆涛，男，1985年1月5日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。委托诉讼代理人：黄明贵，福建韦达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漳州永裕隆塑胶制品有限公司（以下简称永裕隆公司），住所地福建省南靖县。法定代表人：吴雪平，董事长。委托诉讼代理人：雷玮芬，福建力衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李馨媛，女，1986年11月22日出生，汉族，该公司职员，住福建省厦门市思明区。上诉人林庆涛因与被上诉人永裕隆公司劳动争议一案，不服福建省南靖县人民法院（2016）闽0627民初823号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林庆涛的委托诉讼代理人黄明贵，被上诉人永裕隆公司的委托诉讼代理人雷玮芬、李馨媛到庭参加诉讼。本案在审理过程中，永裕隆公司以自愿服从一审判决为由，于2016年8月4日向本院申请撤回上诉，本院已作出（2016）闽06民终1542号民事裁定书，裁定准许永裕隆公司撤回上诉。本案现已审理终结。林庆涛上诉请求：1、依法撤销一审第二项判决，并依法改判永裕隆公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金134520元；2、维持一审应休未休年休假工资的判决；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人提供《考勤管理制度》的制定过程未经过民主程序制定，也未向上诉人公示，该制度对上诉人并不具备法律约束力，不能成为审理本案的依据，更不能成为认定上诉人旷工和严重违纪的依据，且被上诉人解除与上诉人间劳动合同所依据的《考勤管理制度》是2014年11月1日才实施的，并非一直存在，故被上诉人应当向上诉人支付赔偿金。2、上诉人未到岗上班并不属于旷工，被上诉人以上诉人构成严重违纪为由解除与上诉人的劳动关系无事实依据，并无制度依据，属于违法解除。对于旷工，需要具备三个要件，一是未按规定提供劳动；二是无正当理由；三是未按规定履行请假手续。根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定，在用人单位拒绝提供劳动条件、违法调岗、违法解除劳动合同或是劳动者发生不可抗力等情形下，劳动者有正当理由不提供劳动。本案中，被上诉人以组织架构调整为由，自2015年8月起按当地最低工资标准向上诉人发放工资，并要求上诉人回家待岗，直至2015年10月28日被上诉人通知上诉人回去上班。上诉人收到被上诉人的上班通知后及时提出异议，但被上诉人并未实际解决上诉人的异议，且对上诉人的异议置之不理，于2015年11月19日以上诉人旷工为由解除劳动合同。自2015年8月份起，因被上诉人的原因导致上诉人停工待岗，要求复工时却无原来的工作岗位，进而导致上诉人无法继续提供劳动，这不符合旷工的条件，因此上诉人的行为不属于旷工。永裕隆公司辩称：被上诉人并未违法解除与上诉人之间的劳动关系，上诉人要求支付赔偿金无任何事实和法律依据的。1、被上诉人的《考勤管理制度》合法有效，并已向上诉人公示，对其具有法律约束力。上诉人在2014年2月签署的《公众承诺书》明确“申请人自愿遵守公司的各项规章制度，若违反公司的相关制度，自愿接受公司对本人的任何处罚，乃至解聘、开除。”《考勤管理制度》在2014年10月27日通过了永裕隆公司工会决议，通过电子文档的形式发至各主要负责人，由主要负责人通知到每位员工，让全体员工知悉，主要负责人均在《文件发放及回收登记表》上签名确认收到该文件；并且公司的考勤内容，如上班、打卡、未打卡等制度均与考勤制度相一致，可见上诉人对该《考勤管理制度》是完全知悉且无异议的。2、被上诉人并未对上诉人进行调岗，上诉人无故旷工的行为严重违反了《考勤管理制度》规定，被上诉人依法通知工会解除与上诉人的劳动关系。上诉人2015年7月仍在公司的原岗位继续上班，被上诉人也正常向上诉人发放工资、加班费并缴交社保费用。因组织架构的调整，被上诉人需对公司的办公场地及基本工作条件、环境重新进行调整和整理。2015年8月份，被上诉人告知上诉人暂时放假，等待公司的返岗通知，并发放了基本薪资。待被上诉人对工作场所及工作条件、环境调整完毕后，电话告知上诉人，让其返岗上班，但均被拒绝或借口拖延。2015年10月28日被上诉人向上诉人寄送《上班通知书》原件及《永裕隆公司考勤制度》复印件各一份，通知上诉人于收到本通知书后三日内返岗上班；2015年11月7日以《上班通知书回函》的书面形式再次通知上诉人返回原岗位上班，岗位和薪资不变，但上诉人仍然无视公司的规章制度，一直未到岗上班。被上诉人于2015年11月16日向工会发出与上诉人解除劳动关系说明的《通知工会函》，在工会无相反意见的情况下，2015年11月19日向与上诉人寄送《解除劳动关系通知单》，故被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同，完全依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条规定，不属于违法解除，无须向上诉人支付赔偿金。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。林庆涛向一审法院起诉请求：1、永裕隆公司应向其支付赔偿金134520元。2、永裕隆公司解除与其的劳动合同无制度依据，属于违法解除。3、其在南靖万利达科技有限公司的工作年限应合并至永裕隆公司处的工作年限。4、永裕隆公司应向其支付2014年应休而未休的年休假工资5154元及2015年应休而未休的年休假工资4638元，共计9792元。一审法院认定事实：林庆涛于2004年3月被南靖县万利达科技有限公司招聘为员工，合同期满后转至永裕隆公司上班。2012年6月1日，双方签订书面劳动合同，期限自2012年6月1日至2015年5月31日止。双方续签了书面劳动合同，期限自2015年6月1日至2018年5月31日止，工作地点在南靖万利达（靖城）工业园，岗位为电火花，月基本工资人民币1050元。永裕隆公司在南靖县社保机构为林庆涛办理社会保险。2014年1月27日，永裕隆公司所在的工会组织在永裕隆公司的建议下作出决议，并与每位员工协商一致后，由员工自愿签署《公众承诺书》，承诺在工作期间应增强责任意识，提高工作能力，服从合理的工作安排与调配（包含职责变动、加班等），属于合法合规的行为，并未侵犯员工权益。林庆涛也于2014年2月8日在《公众承诺书》签上“以上为本人的郑重承诺，若违反公司相关制度，我愿接受公司对本人给予的任何处罚，乃至解聘、开除，并且愿意接受公司同事的监督”。2015年6月间永裕隆公司根据经营状况作出《关于公司组织架构调整通知》，将模具部并入塑胶部，对办公场地及基本工作条件、环境重新进行调整和整理。2015年8月份暂时放假，员工等待返岗上班通知，永裕隆公司向员工发放基本工资。同年10月份，永裕隆公司对办公场地及基本工作条件、环境调整完毕后，告知林庆涛返岗上班，林庆涛未按时返回岗位。永裕隆公司于2015年10月28日向林庆涛寄送《上班通知书》及考勤制度复印件，要求林庆涛收到本通知书后三日内回公司上班，如有异议请与永裕隆公司的人力资源部联系，逾期拒不上班，将根据考勤制度3.3条规定（旷工一天扣罚三天出勤，连续旷工三天属自离职，自离一律无薪）给予解雇处理，解除劳动关系。林庆涛于2015年10月30日向永裕隆公司作了回复提出：“首先，贵公司的模具部并非是并入塑胶部，而是将该部门分包给他人经营，进而影响本人的工作岗位。其次，贵公司的上班通知书中要求本人回公司上班，但并未对工作岗位、劳动报酬等事项事先与本人协商，并达成一致的意见。再次，贵公司的规章制度并未向本人公示，故该规章制度依法对本人无法律约束力，如贵公司将依此规章制度解雇本人，本人将依法申请劳动仲裁”。永裕隆公司在收到林庆涛的回复后于2015年11月7日以书面形式再次向林庆涛发出《上班通知书回函》，答复林庆涛模具部并入塑胶部，模具部原有岗位未发生变动，不会影响任何人的工作岗位，双方签订的劳动合同合法有效，要求林庆涛返回原岗位上班薪资不变，若仍未到岗，则承担违约责任。之后林庆涛仍未返回永裕隆公司处上班，2015年11月16日永裕隆公司向所在的工会组织发出《通知工会函》说明：林庆涛因无故连续旷工超过3日，已严重违反公司规章制度，永裕隆公司决定解除与林庆涛的劳动合同，如工会认为不当，可以提出书面意见。同日，永裕隆公司所在的工会委员会作出书面答复：认为永裕隆公司与林庆涛解除劳动关系符合法律法规，同意予以解除劳动合同关系。2015年11月19日永裕隆公司以林庆涛已严重违反公司管理制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定及公司管理制度，给予解除劳动合同关系处理，并向林庆涛送达《解除劳动关系通知书》。林庆涛于2015年12月向南靖县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、被申请人向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金134520元；2、被申请人向申请人支付2014年应休未休的年休假工资5154元及2015年应休未休的年休假工资4638元；3、被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额8438元。南靖县劳动争议仲裁委员会于2016年2月1日作出靖劳仲案（2015）39号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人自收到本裁决书之日起五日内支付给申请人林庆涛2015年应休未休的年休假工资计2708元；2、驳回申请人的其他请求。林庆涛不服劳动仲裁向原审法院提起诉讼。一审法院认为，林庆涛进入永裕隆公司务工，双方签订书面劳动合同，用人单位与劳动者均应当自觉履行。永裕隆公司根据公司的经营状况对公司架构进行调整后，永裕隆公司多次通知并明确工作岗位和劳动报酬不变，要求林庆涛返回公司上班，但林庆涛接到通知后拒绝返岗上班，系较长旷工，永裕隆公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，予以解除劳动合同关系并不违反法律规定。现林庆涛要求永裕隆公司支付违法解除劳动关系赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，不予支持。林庆涛要求永裕隆公司支付2014年、2015年应休未休年休假工资，依法应予支持。但根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，林庆涛2014年度年休假为10天、2015年度年休假为8天，计算月平均工资应剔除加班工资，林庆涛要求超出部分不予支持。永裕隆公司提出林庆涛2014年未休年休假已经超过诉讼时效的意见，缺乏法律依据，不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十六条、国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十二条、第十六条的规定，判决：一、漳州永裕隆塑胶制品有限公司于判决生效之日起十五日内支付给林庆涛2014年度应休未休的年休假工资4071.8元、2015年度应休未休的年休假工资2708.1元，合计6779.9元。二、驳回林庆涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费10元，减半收取5元，由漳州永裕隆塑胶制品有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据；双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认；二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，上诉人林庆涛提出被上诉人永裕隆公司违法解除劳动合同，主张公司应当向其支付赔偿金134520元。经查，被上诉人永裕隆公司因公司组织架构调整，于2015年10月份通知上诉人林庆涛暂时放假；放假期间，被上诉人永裕隆公司有向上诉人林庆涛发放基本工资和缴交社保；2015年10月28日、11月7日，被上诉人永裕隆公司先后二次通知上诉人林庆涛回到公司上班，并表示其原有岗位、薪资待遇不变；上诉人林庆涛在接到被上诉人永裕隆公司返岗上班的通知后，仅作出书面回复，并未按公司要求实际到岗参加工作。由此可知，被上诉人永裕隆公司在上诉人林庆涛暂时放假期间，未解除与上诉人林庆涛之间的劳动关系，并在随后的《上班通知书回函》中表示保留其工作岗位和待遇；而上诉人林庆涛在先后二次接到被上诉人永裕隆公司返回公司上班的通知后，仍未上班，亦未履行请假手续，其行为属于不服从公司正常管理的具体表现，已构成旷工，故上诉人林庆涛要求被上诉人永裕隆公司支付赔偿金的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人永裕隆公司经工会研究同意，按照公司《考勤制度》规定，单方解除与上诉人林庆涛劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，并无不当。综上所述，上诉人林庆涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林庆涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 华审 判 员  俞志凌代理审判员  曹树伟二〇一六年九月二十八日书 记 员  柯雅惠执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。