内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内04刑终17号
原公诉机关内蒙古自治区赤峰市红山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于生金，男，1975年3月26日出生于内蒙古自治区翁牛特旗，汉族，初中文化，农民，捕前住赤峰市红山区西城街道办事处八里铺村小学西侧出租房。无前科。因涉嫌犯故意杀人罪于2015年1月30日被赤峰市公安局红山区分局刑事拘留，同年2月12日被赤峰市公安局红山区分局执行逮捕。现羁押于赤峰市红山区看守所。
赤峰市红山区人民法院审理赤峰市红山区人民检察院指控原审被告人于生金犯故意杀人罪一案，于二O一五年十二月八日作出（2015）红刑初字第354号刑事判决。原审被告人于生金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人于生金，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：2015年1月29日17时许，在赤峰市红山区八里铺小学西侧被告人于生金的家中，被告人于生金因其妻子刘某某有外遇一事双方发生争吵，争吵中被告人于生金产生杀死刘某某的想法，遂持菜刀向被害人刘某某头、面部砍数刀，因刘某某用手阻挡，手部亦被砍伤，致被害人刘某某急性开放性颅内损伤，右额叶脑挫裂伤、右额骨凹陷性骨折、左手刀砍伤、拇指远端缺失、腕骨骨折、示、中、环、小指申指肌腱断裂、桡侧腕长伸肌腱断裂。经法医鉴定，被害人刘某某头部损伤构成重伤二级，左拇指损伤构成重伤二级，左环指损伤构成轻伤二级。案件审理过程中，被害人刘某某向公诉机关递交了谅解书一份，对被告人表示了谅解。
上述事实，有被害人刘某某的陈述，受案登记表，立案决定书，证人姜某某、于某甲等人的证言，现场勘查笔录、现场图及现场照片，提取笔录，物证检验报告，人体损伤程度鉴定书，旅客信息查询单，手机信息情况及语音通话详单，谅解书，户籍证明，被告人于生金的供述等证据予以证实，足能认定。
原审法院认为，被告人于生金因被害人刘某某有外遇一事发生争吵，用菜刀反复砍击刘某某的头部，致刘某某头部重伤二级、左拇指重伤二级、左环指轻伤二级，主观上具有剥夺刘某某生命的故意，其行为侵犯了刘某某的生命权，已构成故意杀人罪。被告人于生金已着手实施犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人取得被害人刘某某的谅解，且刘某某在案件的起因有一定的责任，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人于生金犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。
上诉人于生金以其有自首情节，并且已经取得被害人的谅解，请求二审法院对其判处十年以下有期徒刑为由，提出上诉。
经二审审理查明：2015年1月29日17时许，在赤峰市红山区八里铺小学西侧上诉人于生金家中，于生金认为其妻子刘某某有外遇，而与刘发生争吵，争吵中于生金产生杀死刘某某之念，遂持菜刀向刘某某头、面部等部位砍击数刀，致刘某某急性开放性颅内损伤、右额叶脑挫裂伤、右额骨凹陷性骨折、左手刀砍伤、拇指远端缺失、腕骨骨折、示、中、环、小指申指肌腱断裂、桡侧腕长伸肌腱断裂。经法医鉴定，被害人刘某某头部损伤构成重伤二级，左拇指损伤构成重伤二级，左环指损伤构成轻伤二级。在案件审理过程中，被害人刘某某对于金生表示了谅解。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、被害人陈述
被害人刘某某的陈述证实：她是于生金的妻子。2015年1月29日下午，于某乙给她发短信“咱们用短信联系吧，让他知道不好”。于生金发现短信后问她是谁发的，让她说出发短信的是谁，她不告诉于生金，于生金就用自己的手机往那个号码拨了回去，问对方认不认识刘某某，对方说不认识，于生金骂了对方几句就挂了电话。于生金后来把两个孩子赶了出去，把房门插上，去厨房拿了菜刀，把她推倒在床上，用左手摁住她的上身不让她动，右手握着菜刀使劲朝她头部砍，她用手护着自己的头部，手和胳膊也被砍伤。她感觉头部流了很多血，动弹不了。于生金说咱们一起死吧，就向自己头部砍了两刀，也流了血，后来她就昏过去了。听见有人大声说话，她才睁开眼，于生金的妹夫姜某某打了120和110电话，把她送到了医院。她和于某乙是情人关系。
二、证人证言
1、证人姜某某的证言证实：他是于生金的妹夫。2015年1月29日17时许，于某甲给他打电话说于生金和刘某某打架了，让他赶紧去看看，他就往于生金家跑，到于生金家门口，于某甲和于某甲的三姨李某甲也到了。他看见于生金家屋门关着，敲了几下没人开门，就使劲把门拽开了。刘某某仰面躺在床上，于生金侧身躺在刘某某旁边，两个人头挨着，二人的头、脸、衣服上都是血。于生金嘴里嘟囔着：“活不了了、活不了了。”他就拨打了120电话，于说其要到公安局自首。过了一会儿，救护车到了，他和于某甲跟着救护车把刘某某送到了医院。在救护车上，他拨打了110电话报警。
2、证人于某甲的证言证实：她是于生金的妹妹。2015年1月29日17时许，于生金的两个儿子来到她开的理发店，说于生金和其妻子又在家里吵起来了，于生金把他们撵出来了。她想去给调解一下，就给她三姨李某甲打电话，让李一块儿去说说。她们到了之后推门没推开，她从窗户往屋里看，于生金在床上抱着刘某某，她让于生金开门，于生金说：“不用开了，活不了了，没救了。”她就赶紧给她丈夫姜某某打电话，姜某某到了把门弄开了。他们进屋看见满地是血，于生金和刘某某身上也都是血。姜某某在屋外打了120电话，姜打完电话就出去等车，她也跟着去了。过了一会救护车到了，她和姜把刘某某坐着救护车把刘某某送到了医院。姜某某在救护车上拨打了110电话报的警。
3、证人李某甲的证言证实：她是于生金的三姨。2015年1月29日17时许，于某甲给她打电话，说于生金和媳妇刘某某打起来了，让她过去看看。她到于生金家时，于生金家门关着，她推一下没推开，就敲窗户，透过窗户看见于生金抱着刘某某在床上躺着。她用力敲窗户，于生金和刘某某也没有反应，姜某某就把门拽开了。进屋后她就去扶于生金和刘某某，二人的衣服上和床边地上都是血，于生金嘴里一直嘟囔着：“活不了了，活不了了。”于生金和刘某某都要喝水，她就给他们弄水喝，喝完水于生金和刘某某在床边坐着，姜某某拨打了120电话，过了10分钟左右，120急救车就到了，把刘某某送医院去了。她打车把于生金也送赤峰市医院去了。
4、证人于某丙的证言证实：他是于生金的大儿子。一天下午5点多钟，他妈妈刘某某要去上班，他爸爸于生金拿着刘某某的手机突然很生气地说：“这条短信是谁发来的”，刘某某看了看手机说不知道，于生金和刘某某就吵了起来。刘某某要去上班，于生金不让去。于生金让他领着他弟弟去他大姑于某甲家玩，他就拉着他弟弟走了。他们到了于某甲开的理发店，他和于某甲说于生金和刘某某吵起来了，于某甲就去看于生金了。
5、证人于某乙的证言证实：他是远联钢铁厂的工人。2015年1月初，他通过QQ聊天认识了同为远联钢铁厂工人的刘某某，两人见面并发生过性关系。2015年1月29日下午，他用手机给刘某某发过一条短信，内容是：“以后我们用短信联系吧，让他看见不好。”
三、现场勘验、检查、提取等笔录
1、现场勘验笔录、现场图、现场照片、现场勘验录像光盘、辨认现场录像光盘证实：案发现场位于赤峰市红山区八里铺村一组26号出租平房内，进入北屋，北屋门口西侧靠墙摆放有棕色木质桌子，桌子面上见有手机、茶杯、茶壶等物品，距西墙53cm，距南墙88cm的桌面上发现刀柄为塑料材质黄黑图案相间的菜刀一把，该菜刀长30.5cm，刀刃长19cm，刀宽9.5cm，刀柄长11.5cm；在菜刀上发现有红色斑迹，刀刃有明显的缺口；在位于该桌子下方的地面上有一粘有红色斑迹的蓝色手提包，该蓝色手提包距西墙48cm，距南墙73cm。桌子北侧摆放有椅子及电脑桌。该屋靠北墙东西向摆放有一双人床，床上铺有一粉底带花色图案的床单，在床上北侧摆放有裤子、枕头等物品。在距离北墙96cm，距离西墙112cm的床单上有一面积为38cm×25cm的血泊；在距离北墙102cm，距离西墙215cm的床单上有一面积为89cm×53cm的血泊，在该血泊中发现一块肌肉组织，该肌肉组织距离北墙111cm，距离西墙229cm。北屋地面上有一面积169cm×116cm的血泊，该血泊距西墙86cm，距离南墙12cm。
2、赤峰市公安局红山区分局刑事科学技术室提取笔录证实：2015年1月30日，在见证人李某乙的见证下，在案发现场距西墙53cm、距南墙88cm的桌面上提取刀柄为黄黑图案相间的菜刀一把；提取桌子下方的地面上粘有红色斑迹的蓝色手提包一个；剪取距北墙96cm、距西墙112cm的床单上的血泊；剪取距北墙102cm、距西墙215cm的床单上的血泊；提取距北墙111cm、距西墙229cm的床单上的肌肉组织一块；棉签擦取北屋距西墙86cm、距离南墙12cm处地面上血泊血迹一份。
四、鉴定意见
1、赤峰市红山区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书证实：被害人刘某某的头部损伤构成重伤二级；左拇指损伤构成重伤二级；左环指损伤构成轻伤二级。
2、赤峰市公安局司法鉴定中心物证检验报告证实：所检菜刀刀刃处血迹、案发现场床面上部分血迹、床面上提取的人体组织、地面上的血迹来源于刘某某的可能性大于99.999999%；所检菜刀刀刃处血迹、于生金黑色外套上的血迹、于生金灰色毛衣上的血迹和于生金所穿休闲鞋右脚鞋面上的血迹均来源于于生金的可能性大于99.999999%；所检菜刀刀柄附着物、手提包上的血迹和于生金所穿休闲鞋左脚鞋面上的血迹均检出混合DNA峰谱，其中包含于生金和刘某某的DNA分型。
五、书证
1、受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人归案说明证实：2015年1月29日18时许，姜某某报案称当日17时许，于生金在位于红山区八里铺小学附近租住的平房内，因感情纠纷将妻子刘某某砍伤，后用刀将自己砍伤自杀未遂。赤峰市公安局红山区分局当日决定立案侦查。侦查人员赶到赤峰市医院，发现刘某某在进行抢救，于生金在急诊处置伤口。侦查人员向其询问受伤原因，于生金称因怀疑妻子刘某某有外遇，欲杀死刘某某后自杀。次日，赤峰市公安局红山区分局将于生金依法刑事拘留。
2、旅客信息查询单证实：被害人刘某某曾于2015年1月24日在红山区公安分局东城派出所辖区国秀旅店二部开房，1月25日退房。
3、机主信息情况及语音通话详单证实：于生金使用的号码为132XXXX****的手机于2015年1月29日17时25分49秒与于某乙使用的号码为139XXXX****的手机通话1分20秒；姜某某使用159XXXX****的手机分别于2015年1月29日17时46分26秒拨打了120电话，同日18时06分16秒拨打了110电话。
4、谅解书证实：被害人刘某某对于生金表示谅解。
5、户籍证明证实：上诉人于生金及被害人刘某某的身份情况。
六、被告人的供述与辩解
上诉人于生金的供述证实：他和被害人刘某某是夫妻关系。刘某某想跟他离婚，还总是偷偷摸摸给别人打电话，他怀疑刘某某有外遇了。他趁刘某某不注意，记住了经常跟刘某某联系的电话号码。2015年1月29日17时许，他和刘某某及两个孩子在家，刘某某换衣服要去上夜班。他拿刘某某手机看到了一条未读短信，内容大概是：咱俩短信联系吧，别让他发现了。发短信的号码就是经常和刘某某联系的号码，他就很生气，就不让刘走，让刘某某说明白了。他把刘某某推倒在床上，并喊着让两个儿子走，两个儿子就哭着走了。他把房门插上，然后用自己的手机给那个号码打过去，是一个男的接的电话，他通过对话确认这个男的也在远联钢铁厂上班，并且那个男的说是别人用他手机给刘某某发的短信。他觉得刘某某背叛了他，就更加生气，拿起菜刀威胁刘某某，让刘说出那个男的是谁，但是刘某某不承认其有外遇，他想宁可和刘某某一起死，也不能让刘和那个男的过日子去。他握着菜刀朝刘某某头部砍去，记不清砍了多少刀，就是想砍死刘某某。刘某某用手护着头部，头上、脸上都是血，刘的身上、床上、地上也是血，刘某某的手也被他砍伤了。他感觉砍了那么多刀，刘某某肯定要不行了，就停了下来。过了一、二分钟，刘某某睁眼看了看他，说：“咱俩都死吧。”他认为刘某某肯定活不了了，他也不想活了，又捡起菜刀朝自己头顶砍了几刀，感觉被砍部位出了很多血，觉得也活不了了，就扔下刀，趴在了刘某某身边等死。后来听见有人敲门和窗户，还有人进了屋，他看见是他三姨李某甲、他妹妹于某甲和妹夫姜某某，有人打120电话，谁打的记不清了。他还说让姜某某打110报警，后来又怕姜某某打110不算他投案自首，就跟姜某某说其别打110了，他自己打吧。过了一会，救护车到了，把刘某某抬走了，李某甲打出租车把他送到了赤峰市医院。
本院认为，上诉人于生金因怀疑其妻子刘某某有外遇与刘发生争吵，产生杀死刘某某之念，持菜刀多次砍击刘某某的头面部，致刘某某头部重伤二级、左拇指重伤二级、左环指轻伤二级，其行为已构成故意杀人罪。上诉人于生金已着手实施犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚；上诉人于生金归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；上诉人于生金取得被害人刘某某的谅解，且刘某某在案件起因方面有一定的责任，可以酌情从轻处罚。上诉人于生金提出其有自首情节，并且已经取得被害人的谅解，请求二审法院对其判处十年以下有期徒刑的上诉理由。本院审查认为，上诉人于生金案发当时虽有自首的意思表示，但其并未自首，亦未委托他人代为投案，不符合自首条件，不构成自首。上诉人于生金持菜刀多次砍击刘某某头面部，致刘急性开放性颅内损伤、右额叶脑挫裂伤、右额骨凹陷性骨折、左手刀砍伤、拇指远端缺失、腕骨骨折、示、中、环、小指申指肌腱断裂、桡侧腕长伸肌腱断裂，手段残忍，后果严重，原审法院量刑时已充分考虑犯罪未遂、刘某某在案件起因方面有一定的责任、取得被害人谅解等情节，判处刑罚适当。故该上诉理由不予采纳。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郝剑辉
代理审判员 王金海
代理审判员 徐秀娟
二〇一六年三月一日
书 记 员 孟宪宁