四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）攀刑终字第3号
原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐平，男，1970年11月12日出生，汉族，小学文化，无业。曾因犯盗窃罪，于1990年1月18日被攀枝花市西区人民法院判处有期徒刑五年；因犯盗窃罪，于2013年12月23日被攀枝花市西区人民法院判处有期徒刑一年，2014年8月14日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，经攀枝花市仁和区人民法院决定，于2014年8月14日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
原审被告人被告人何某，男，1966年6月20日出生，汉族，初中文化，无业。曾因犯诈骗罪，于1996年12月28日被攀枝花市仁和区人民法院判处有期徒刑四年。现因涉嫌犯盗窃罪，于2013年8月16日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
四川省攀枝花市仁和区人民法院审理四川省攀枝花市仁和区人民检察院指控原审被告人唐平、何某犯盗窃罪一案，于2014年11月17日作出（2014）仁和刑初字第143号刑事判决。原审被告人唐平不服，提出上诉。本院于2014年12月10日受理后，依法组成合议庭于2014年12月23日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派代理检察员李俊涛出庭履行职务，上诉人（原审被告人）唐平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，2013年7月25日晚，被告人何某、唐平伙同“杰娃”（具体身份信息不明，在逃）在攀枝花市东区五十四的永晨商务宾馆内预谋使用丢包方式盗取他人财物，并于次日凌晨六时许窜至攀枝花市客运中心汽车站。“杰娃”将刚从外地来攀，准备转乘长途公共汽车前往云南宾川的钟某某骗出站，被告人何某、“杰娃”谎称自己也要前往宾川，邀请钟某某一同乘坐单位的专车回宾川。钟某某同意后，被告人何某便通知事先租用的轿车驾驶员徐某，让其将车开到攀枝花市客运中心汽车站，并电话通知被告人唐平做好准备。按事前预谋，被告人何某、“杰娃”将钟某某骗上车，向攀枝花市仁和方向行驶。当车行至渡仁西线南山路段一小超市时，“杰娃”借口下车买烟，返车时谎称在超市内捡到一个红包，包内有数千元现金。这时，等候在旁的被告人唐平窜出拦住该车，称其在超市内弄丢了一个红包，包内有数千元现金及一张存有十万元的银行卡，有人看见被车内的人捡走了。被告人何某让被告人唐平上车再说。在车上，被告人唐平要求对车内人的物品进行检查，被告人何某、“杰娃”主动将自己身上的物品、银行卡等拿出来给被告人唐平检查，并让钟某某也将自己的行李包裹拿出来检查。“杰娃”以钟某某应当让被告人唐平检查银行卡是否是其丢失的为由，诱骗钟某某将自己邮政储蓄的银行卡密码输入到其手机上。当车行至攀枝花市仁和区五十一公里森林武警支队旁的一巷道内时，被告人何某等人谎称另外有人来接钟某某，将钟某某骗下车。在拿行李的过程中，“杰娃”趁钟某某不备，将钟某某包内的现金1500元、两部手机、银行卡等物品予以窃取。几人将钟某某留在原地后逃跑。随即，被告人何某、唐平等人迅速持钟某某的邮政储蓄卡，在中国银行攀枝花市新宏国际的自动取款点和中国农业银行攀枝花市外贸旅游学校旁的自动取款点，分别多次取走现金20000元，并在攀枝花市邮电大楼手机大卖场的东区万年青健身店罗某经营的手机专卖店，用钟某某的邮政储蓄卡购买苹果4代手机四部，消费金额11596元。
同时查明，在被告人何某、唐平等人逃离后，钟某某随即发现行李包中的现金、手机及银行卡等物品被盗，便立即向公安机关报案。2013年8月15日，攀枝花市公安局西区分局破获一起被告人唐平、周某等人通过谎称丢失红包，进而诈骗他人银行卡密码实施盗窃的案件，其作案手法与本案类似，抓获唐平、周某及何某等人。经侦查，周某及唐平等人实施了在西区的这笔犯罪案件，由西区公安机关查办。因被告人何某未参与西区作案，故攀枝花市公安局西区分局将其移送攀枝花市公安局仁和分局审查。被告人唐平因犯盗窃罪，于2013年12月23日被攀枝花市西区人民法院判处有期徒刑一年。2014年8月14日刑满。
被告人何某经攀枝花市公安局仁和分局审查后，其如实供述了自己伙同唐平等人在市客运中心将被害人钟某某骗至仁和区五十一，采取调包的手段，盗走其银行卡上的资金，及刷卡购买苹果手机的事实。被告人唐平否认参与了本案。
原判认定上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1．受理报警登记表，证实本案系由被害人钟某某报案并经公安机关立案。
2．抓获经过，证实被告人何某系被西区公安局因涉嫌另一起丢包诈骗案被抓获归案。
3．现场指认笔录及照片，证实案发后被告人何某辨认出其伙同唐平等人取走钟秀琼卡内现金的地点在攀枝花大学对面的新宏国际中国银行取款点；用钟某某卡刷卡消费四部苹果手机的地点在攀枝花市邮电大楼手机大卖场；将被害人钟某某骗至何某等人租来的汽车的地点在客运中心外的公路上，在客运中心小件寄存处外找到钟某某；攀枝花市经贸旅游学校旁中国农业银行自动终端取款点取走钟某某卡内现金的地点的情况。
4.人像辨认笔录及照片，证实案发后被害人钟某某辨认出被告人何某、唐平系诈骗其财物的人员。其中，被告人唐平系诈骗钟某某时谎称自己丢了红包及银行卡上有十万元存款的人。手机销售点的工作人员尹某、罗某辨认出被告人何某、唐平均系前来其销售点购买苹果手机的人员。其中，被告人何某系当天刷卡消费的两人中较瘦的人；被告人唐平系刷卡消费较胖的人。被告人何某辨认出同案犯被告人唐平。证人徐某（本案中的驾驶员）辨认出被告人唐平就是在南山转盘前小超市拦车后上车的人。
5．手机质保单及刷卡消费存根复印件，证实被告人何某、唐平在2013年7月26日8时左右，在攀枝花市东区威朗电子经营部有刷卡销售四部苹果4代手机的交易记录。
6．被害人钟某某所有的银行卡交易信息，证实该卡于2013年7月26日所有跨行资金支取情况及所在银行网点详细地址信息，与被告人何某供述的取款、消费地点及指认的现场一致。该银行卡7月26日的交易金额统计，合计取款金额为22500元，消费11596元。
7．被害人钟某某银行卡交易记录清单，证实2013年7月26日钟某某卡内余额原为33895.95元，被取走款及刷卡消费后卡内余额为2179.95元。
8．被告人何某与被告人唐平的通话清单，证实2013年7月26日凌晨6时许，被告人何某陆续与唐平有通话情况。
9.被告人何某在银行取款点取款的监控视频，证实被告人何某在盗取被害人钟某某的银行卡后，在银行取款点取款的情况。
10．被害人钟某某陈述，2013年7月26日晨六时许在渡口桥长途客运站被两名男子以让其搭顺风车回云南宾川为由骗上一辆轿车，其中一人在车行驶半小时后去超市买水，回到车上即称捡到一个红包。随后有一名胖子找到他们说掉了一个红包被车上一人捡到了。几人合伙以检查为由，骗走其银行卡、1500元钱、两部手机及银行卡密码，并将其骗下车后几人逃跑。其中，自称掉了红包的胖子约四十多岁，体型较胖，短发，头发浓密。被害人钟秀琼当庭指认，被告人唐平即是当时上车后谎称自己丢了红包及银行卡上有十万元存款的人。
11．证人证言
（1）证人周某证言，证实其系唐平的妹妹。其与唐平等人在西区采取与本案相同手法实施了一次盗窃。同时证实，在2013年7月10日左右，其回西昌家中了，唐平没有和其在一起。其回攀后与唐平一起被抓时，唐平使用的是一部苹果4代手机，唐平从8月份左右开始使用的这部手机。
（2）证人徐某的证言及作证视频资料，证实2013年7月26日，何某租用了其车，凌晨5时许，何某打电话让其在市客运中心接人。其将车开到客运中心后，接到何某与一名女子，当时没有注意上了几个人。之后，便从西线往仁和走。在南山转盘前一小超市处，何某让停车，他下车买水去了。回车后，正准备走时，一个男性胖子拦住车（后来得知该人姓唐），与何某等人说话。因为其在放音乐，没有听清楚他们说什么。后来，姓唐的胖子就上车了，其便开车往前走。他们一直都在说话，具体说什么没有听清楚。到五十一森林武警办公楼处时，何某让其停车。其看见他把车门打开，那个女的就下车了，何某帮她提包，送了那女的一段后，等了几分钟就回来喊其走了。其等人到炳草岗后他们都下车了，后又一起回到五十四何某住的宾馆，何某介绍姓唐的胖子说，这是唐哥。吃完午饭后，其开车回西区了。
（3）证人尹某、罗某证言，证实二人均是手机大卖场销售点的工作人员，何某、唐平均系2013年7月26日前来其销售点购买四部苹果4代手机的人。其中，何某系当天刷卡消费的两人中较瘦的人；唐平系刷卡消费较胖的人。
12．被告人何某供述，2013年7月25日晚上，其和“杰娃”、唐平住在五十四的永晨商务宾馆，三人共谋第二天早上去攀枝花市长途汽车站诈骗钱。26日凌晨五点半到六点之间，其和“杰娃”先赶到攀枝花市长途汽车站。“杰娃”找准一个女的后就主动上前去搭话，通过暗示，其立即通知了驾驶员徐某和唐平，并让徐某前来接人。其和“杰娃”向这个女的谎称要到云南大理，邀请其同行。三人上了徐某的车后，车走渡仁西线向仁和区方向行驶。到南山转盘前一点的位置，“杰娃”就下车买水，回来时就说捡到一个红包。这时，唐平就上来说自己的红包掉了，还有一张银行卡。唐平上车后，其叫徐某继续开车朝仁和方向走。“杰娃”和唐平就在扯皮，之后，“杰娃”就将自己身上的钱和卡拿给唐平看，那女的也把自己身上的钱和银行卡拿给唐平看。唐平看完说不是他的钱，但要去银行验证这两张银行卡是不是他的。“杰娃”说去银行验证很麻烦，只要有密码在手机上就可以验证了，“杰娃”就假装把自己的银行卡用手机验证，拿给唐平听，唐平听了假装说，卡上是六万多，不是他的卡。那个女的就将自己的银行卡递给“杰娃”，让“杰娃”帮忙验证，“杰娃”假装搞了一会儿手机，把手机调到拨号界面让女的输入银行卡密码，女的输入完密码将手机交给“杰娃”，“杰娃”按了拨号键记录下了女的银行卡密码。这时，“杰娃”和女的都将钱、手机、银行卡拿出来由“杰娃”统一拿着。当车行至仁和区五十一公里森林武警支队旁的一巷道内时，“杰娃”谎称另外找人来接这个女的，将她骗下车。在拿行李的过程中，“杰娃”趁女的不备，将她包内的现金1500元、两部手机、银行卡等物品转移到自己手中。随即，其和唐平等人持女的邮政储蓄卡，在中国银行攀枝花市新宏国际的自动取款点和中国农业银行攀枝花市外贸旅游学校旁的自动取款点，共取走现金20000元，并在攀枝花市邮电大楼手机大卖场的东区万年青健身店罗某经营的手机专卖店，用邮政储蓄卡购买苹果4代手机四部，每部2900元，刷卡消费了接近11600元。至此银行卡上就没有什么钱了，唐平和“杰娃”拿着四部苹果手机回到车上，其叫徐某开车送其等人回五十四永晨宾馆了。赃款及赃物被大家分了。
13．被告人唐平的供述，被告人唐平否认其与何某等人盗窃钟某某银行卡及财物的事实，称案发当时其在西昌。
14．刑事判决书，证实被告人何某曾因犯诈骗罪，于1996年12月28日被攀枝花市仁和区人民法院判处有期徒刑四年。被告人唐平曾因犯盗窃罪，于1990年1月18日被攀枝花市西区人民法院判处有期徒刑五年。因犯盗窃罪，于2013年12月23日被攀枝花市西区人民法院判处有期徒刑一年。
15．户籍证明，证实被告人何某及唐平的身份情况，二人均系完全刑事责任能力人。
原判认定，被告人何某、唐平与他人结伙，采用骗取他人银行卡密码，窃取他人银行卡实施盗窃的方式，盗窃他人人民币33096元，数额较大，其行为构成盗窃罪。本案系共同犯罪，被告人何某、唐平均积极参与，没有明显的主、次之分，依法不认定主、从犯。被告人何某在归案后，即如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人何某、唐平均有犯罪前科，在量刑时予以考虑。被告人何某、唐平所盗窃的33096元，系非法所得，依法应当予以追缴，并发还被害人钟某某。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条的规定，判决：被告人唐平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金10000元；被告人何某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金6000元；对被告人唐平、何某的非法所得33096元予以追缴，发还被害人钟某某。
宣判后，原审被告人唐平不服，提出“原判认定事实错误，适用法律不当，量刑畸重，其没有参与此次盗窃犯罪，被害人的陈述、证人证言、同案的供述均不属实，请求二审法院依法重新判决”的上诉理由。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人唐平、何某犯盗窃罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明原审被告人唐平、何某犯盗窃罪的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。
本院对原判认定原审被告人唐平、何某犯盗窃罪的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐平、原审被告人何某以非法占有为目的，结伙采用骗取他人银行卡密码，窃取他人银行卡的方式，秘密盗取他人现金人民币33096元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人（原审被告人）唐平和原审被告人何某共同预谋，具体盗窃中，行为均积极主动，地位、作用相当，不分主、从。原审被告人何某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。何某、唐平均有犯罪前科，依法酌情从重处罚。上诉人（原审被告人）唐平、原审被告人何某所盗窃的现金33096元，系非法所得，依法应当予以追缴，并发还被害人钟某某。
本案的被害人陈述、证人证言、被告人何某供述、辨认笔录等证据，来源合法，内容客观真实，且相互印证，证据间已形成锁链，足以认定原审被告人唐平伙同他人参与实施了此次盗窃犯罪，故上诉人唐平提出“原判认定事实错误，适用法律不当，量刑畸重，其没有参与此次盗窃犯罪，被害人的陈述、证人证言、同案的供述均不属实”的上诉理由与本案查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
原判认定事实和适用法律正确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文仁寿
审判员 覃 敏
审判员 王 程
二〇一四年十二月二十四日
书记员 肖秋帆
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。