四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第92号
上诉人（原审被告）湖南园艺建筑有限公司，住所地：长沙市天心区时代阳光大道西99号。
法定代表人贺仲安，公司董事长。
委托代理人刘毅，湖南园艺建筑有限公司职员。
委托代理人陈浩，四川天与律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江油市鑫财石英粉厂，住所地：江油市二郎庙镇新华村。
负责人王建，厂长。
委托代理人任国兵，四川太白律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）颜强，男，生于1985年1月19日，汉族，高中文化。
委托代理人陈东恒，四川川飞律师事务所律师。
原审被告王燕，女，生于1985年6月7日，汉族，大专文化。
上诉人湖南园艺建筑有限公司（以下简称湖南园艺公司）、上诉人江油市鑫财石英粉厂（以下简称鑫财石英粉厂）与被上诉人颜强、原审被告王燕建设工程分包合同纠纷一案，不服江油市人民法院（2013）江油民初字第3543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南园艺公司的委托代理人刘毅、陈浩，上诉人鑫财石英粉厂的负责人王建及委托代理人任国兵，被上诉人颜强及委托代理人陈东恒到庭参加诉讼，原审被告王燕经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：鑫财石英粉厂是其负责人王建登记注册的个人独资企业，成立于2009年10月27日，核准于2013年1月22日。
2012年5月29日，鑫财石英粉厂负责人王建在既未报建、立项、审批，又未设计，也没有足够资金的情况下与湖南园艺公司签订了“鑫财石英粉厂厂房改造扩建、机器设备添加、道路硬化、绿化的建设工程施工合同”一份。合同第一部分约定：一、工程名称为“鑫财石英粉厂技术改造”；工程内容：厂房改造、增添设备、厂区道路。二、工程承包范围：厂房改造、增添设备、道路硬化、绿化。三、合同工期：2012年6月2日开工，同年7月17日竣工，工期45天。四、质量标准：合格。五、合同价款：约210万元人民币。第二部分为“通用条款”（略）。第三部分“专用条款”。一、（4）开工前三天由发包人向承包人提供施工图六套。六、（24）工程预付款：施工进场5个工作日内发包方向承包方预付合同总价款的10%作为备料款。（26）工程款支付：由乙方进场后完成工程所属项目，正式投产。发包方直接支付工程款的88%，余下2%作为质保金待三个月保修期满后一次支付承包人。七、材料设备（27.6）一切材料及设备均由承包方负责采购、运输至现场安装，发包人不提供任何材料及设备。
合同签订后的第三日，即5月31日，王燕将该工程全部内容非法转包给没有任何技术、建筑资质的颜强进行施工建设。为此，王燕以湖南园艺公司（甲方）名义与颜强（乙方）签订了“工程内部承包协议书”，并在“协议”首页左上角处盖有“湖南园艺建筑有限公司”假公章印件。该协议约定：乙方按甲方与业主方签订的施工合同进行施工，施工过程中所需资金、材料及管理人员由乙方自行筹措、调配、组建。甲方负责工程的总体协调，包括工程所有人员的工伤、意外保险的购买、伤残鉴定及理赔工作，购买保险的费用由乙方承担。该工程无论盈亏均由乙方承担风险和受益，甲方只按总金额1.5%收取管理费。甲方应得收益在每次工程拨款中按比例扣付，工程税费由乙方承担。为体现乙方的履约能力，使乙方方便施工和结算，甲方为该工程设立独立的项目部和资金账户，为监督资金使用情况，甲方应开设账户时派员签章。甲方与业主方签订的合同及相关协议依附于本协议组成有效合同文本，双方签字后共同信守执行，如其中一方违约，须向对方支付工程总额3%违约金。
协议签订后的次月即2012年6月5日，颜强即开始组织人员进场实际施工，鑫财石英粉厂分别于当月21日和7月4日向湖南园艺公司支付工程款共计21万元，后湖南园艺公司将此款转付给王燕，王燕将其中20万元支付给了颜强，余下10000元为工程购买了建安险4800元，其余5200元私自占用。在颜强实际施工过程中，除收到上述款项外，鑫财石英粉厂负责人王建还向其支付过工程款20万元。整个施工过程鑫财石英粉厂一直没有提供任何施工图纸，所有工程均由负责人王建口头安排进行施工作业，同时，该厂所安装的机器设备，全部是由王建与相关生产厂家联系好后，再带上颜强一同到厂家签订机器设备的购买合同，并由颜强负责垫付购买、运输、安装及设备调试费用。
2012年9月25日左右，颜强认为自己完成了协议约定的相关工程内容，撤离工地。同年10月9日，颜强与王建双方经过核算后确认鑫财石英粉厂技术改造工程总造价为255万元，由于无法及时付清该工程欠款，王建向颜强出具欠条一张，欠条载明“江油市鑫财石英粉厂扩建工程由颜强（510704198501192814）承建，工程总造价贰佰伍拾伍万元（255万），已支付肆拾万（40万），现欠贰佰壹拾伍万（215万）。欠款人：王建，2012年10月9日”。2013年2月7日（农历腊月廿七）因民工找颜强讨要工资，颜强即电话要求王建支付所欠工程款，王建当日去绵阳找颜强协商，由于无钱支付，便于当日向颜强出具承诺书一份。其内容为：“今因拖欠颜强（510704198501192814）工程款及人工工资小写2150000.00元（大写：贰佰壹拾伍万元正）未如期支付，现经双方协商，本人王建（510781198009286133）自愿承诺如下：江油市二郎庙镇鑫财石英粉厂承诺于2013年4月30日前支付清所欠颜强工程款及人工工资，小写2150000.00元（大写：贰佰壹拾伍万元正）全款到达以下账户为准，户名：颜强。开户行：涪城区信用合作联社永发路分社，卡号：6210990650000039845。若到时未付清，该厂所有权归颜强所有，且该厂所有债权债务与颜强无关。且保证机器设备无变卖、无转移、无损坏。承诺人：王建，2013年2月7日”。之后，王建于2013年5月支付颜强工程欠款20万元，2013年7月初支付颜强工程欠款10万元。至此，根据双方确认的工程价款，鑫财石英粉厂已支付颜强70万元，尚欠185万元。
另查明：承包人湖南园艺公司保存的合同文本所盖的“江油市鑫财石英粉厂”公章系王燕私刻的印章（假章），发包人鑫财石英粉厂保存的合同文本所盖的“湖南园艺建筑有限公司”公章系王燕私刻的印章（假章）。庭审中，王燕当庭承认与王建签订的“鑫财石英粉厂技术改造的建设工程施工合同”是自己用私刻的假章盖上的，“王建”的签名也是自己代签的这一事实。
原审法院认为：鑫财石英粉厂与湖南园艺公司签订的“建设工程施工合同”，由于缺乏合同订立的相关要件（没有施工图，具体施工内容不明确等，）双方亦未进行补充约定，该合同实际是一个无法履行的合同。此种情况下，湖南园艺公司又将该合同的全部内容以内包方式非法转包给毫无建筑、技术资质条件的颜强进行施工，该合同系无效合同。但由于合同签订后，颜强作为实际施工人已经进行了施工，并为其垫资了相应设备购置、运输、安装、调试等费用，鑫财石英粉厂理应根据双方确认的总额支付下欠颜强的工程欠款，并由湖南园艺公司承担连带清偿责任。王燕在本案中的行为是代表湖南园艺公司实施的，其后果应由湖南园艺公司承担，其本人不承担责任。由于非法转包，对湖南园艺公司应当收取的1.5%管理费依法予以没收。
第一次庭审后，鑫财石英粉厂向该院递交书面申请，要求对颜强所做工程及添置的机器设备进行造价及价格的司法鉴定，但其未能按照通知要求提交进行造价及价格鉴定的相关资料，应当视为放弃申请。
湖南园艺公司、鑫财石英粉厂均认为颜强不是适格的诉讼主体的辩解理由与事实不符，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第二百七十二条“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，遂判决：一、限被告江油市鑫财石英粉厂于本判决生效后5日内支付拖欠原告颜强的工程款185万元，利息从2012年11月1日起按照商业银行同期贷款利率计息至付清时止。并由被告湖南园艺建筑有限公司承担连带清偿责任；如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费22590元、财产保全费5000元，合计27590元，由湖南园艺建筑有限公司、江油市鑫财石英粉厂共同负担。
宣判后，湖南园艺公司、鑫财石英粉厂不服一审判决，向本院提起上诉。
湖南园艺公司上诉称：1.一审认定案由错误，本案应是欠款纠纷而非建设工程分包合同纠纷。2.湖南园艺公司不是本案适格主体，欠款纠纷系在颜强与鑫财石英粉厂之间产生。3.湖南园艺公司与鑫财石英粉厂之间的合同无效，湖南园艺公司持有的合同原件中鑫财石英粉厂的章系伪造，鑫财石英粉厂持有的合同原件中湖南园艺公司的章系伪造，王燕的行为不构成表见代理，王燕与颜强之间的内部分包合同无效。鑫财石英粉厂与颜强建立了承包合同关系。本案未构成工程款支付条件，不应当支付工程款。4.被上诉人王燕与被上诉人颜强签订《工程内部承包协议书》的行为应当认定为无权代理，该合同因没有得到上诉人的追认而应认定为无效合同。5.一审判决认定“由于非法转包，对上诉人应当收取的1.5%的管理费依法予以没收”错误，“上诉人向被上诉人颜强收取1.5%的管理费”的约定是在被上诉人王燕伪造的无效合同中，上诉人自始至终均未向被上诉人颜强收取过管理费用。6.一审法院在未进行工程及添置设备造价及价格的司法鉴定，而依据被上诉人颜强提交的欠条来认定本案合同款数额错误。7.一审判决适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
鑫财石英粉厂上诉称：1.一审判决认定事实不清，错误认定了上诉人与被上诉人之间技术改造合同的总造价。2.一审程序违法，适用法律错误，未依法对工程进行司法鉴定，损害了上诉人的合法权益。本案工程应进行审计来确定工程造价。3.鑫财石英粉厂与湖南园艺公司签订的建设施工合同合法有效，颜强与王建签订的欠条及承诺书不具有法律效力，一审不应据此认定工程款并判决鑫财石英粉厂支付工程款。鑫财石英粉厂应与湖南园艺公司而非颜强进行工程款结算，颜强的行为未得到湖南园艺公司的授权也未得到追认，因此王建与颜强确认工程造价的承诺书及欠条无法律效力。颜强应与湖南园艺工程就工程款进行结算。请求依法撤销江油市人民法院（2013）江油民初字第3543号民事判决书的第一项判决内容；依法确认上诉人与被上诉人之间实际工程款并依法改判上诉人应支付的工程款约为80万元或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
对湖南园艺公司的上诉理由，颜强答辩称：1.关于案由问题，赞同湖南园艺公司意见，本案已转化为债务纠纷。2.关于主体问题，湖南园艺公司上诉理由不成立，王燕虽存在私刻公章行为，但湖南园艺公司认可与鑫财石英粉厂签订了合同，建立了合同关系。同时湖南园艺公司收到了鑫财石英粉厂的21万元工程款后，又转给了王燕，其以实际行动履行了合同。王燕收到该款后扣除管理费将剩余款项支付给了颜强。3.就本案事实问题，关于工程款支付，合同约定明确，案涉工厂已经投入生产，本案工程未经过国家相关部门批准立项，由当事人议定价格，各方均无鉴定所需资料，没有鉴定基础。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
鑫财石英粉厂答辩称：关于案由问题，一审认定案由正确。关于主体问题，赞同颜强代理人提出的观点，湖南园艺公司一审时认可了建设施工合同的成立，其收到了鑫财石英粉厂支付的21万元工程款。就工程款支付，认同湖南园艺的上诉理由。工程未竣工结算，未验收合格，未达到工程款支付条件。王燕的行为构成表见代理。鑫财石英粉厂与颜强不构成建设施工合同关系，而是与湖南园艺公司建立的建设施工合同关系。
对鑫财石英粉厂的上诉理由，颜强答辩称：1.关于工程款金额问题，承诺书、欠条写得很明确，本案工程主要是购买设备。工程没有正规报建手续，也没有审计所需材料。2.鑫财石英粉厂认为颜强应与湖南园艺公司结算理由不成立。3.发包方已经使用视为工程合格。请求驳回上诉，维持原判。
湖南园艺公司答辩称：湖南园艺公司与鑫财石英粉厂的合同无效，颜强与王建的承诺书、欠条合法有效。对鑫财石英粉厂的其它上诉理由没有异议。
原审被告王燕未答辩。
二审庭审中，上诉人湖南园艺公司认可“鑫财石英粉厂厂房改造扩建、机器设备添加、道路硬化、绿化的建设工程施工合同”签订时，王燕为湖南园艺公司员工，本案工程系由王燕介绍给湖南园艺公司。
二审另查明：发包方鑫财石英粉厂与承包方湖南园艺公司2012年5月29日签订的建设工程施工合同由湖南园艺公司加盖行政章，王燕作为委托代表人签字。
二审中，上诉人湖南园艺公司、上诉人鑫财石英粉厂向本院提交审计申请，经各方选定，本院司法技术室委托，由四川四强建设项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2014年6月5日，四川四强建设项目管理有限公司出具建设工程造价咨询报告书，该报告书载明“七、鉴定结论经鉴定，委托待鉴定的工程造价在2012年6、7月的鉴定价格：（一）我公司可以准确认定的总价为722969.6元。（二）存在争议的金额为345147.96元。……（三）采购设备费用910000元。以上三项总金额为1978117.55元。”经组织质证，各方当事人未对该报告书提出重新鉴定申请。
二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1.案涉工程工程款金额；2.湖南园艺公司是否应当承担支付工程款责任。
关于案涉工程工程款金额的认定，由于颜强与鑫财石英粉厂对已做工程未进行结算，故王建向颜强出具的欠条无欠款依据，故不予采信。四川四强建设项目管理有限公司系由各方当事人在法院组织下共同选定，对该公司出具的建设工程造价咨询报告书，各方当事人在质证过程均未提出重新鉴定申请，本院对该报告书依法予以采信。报告书中对存在争议金额的认定，在“特别事项说明1、对于争议项目处理”中进行说明，对采信的证据本院予以认定，其说明理由成立，予以采信。据此，本院确认案涉工程工程款总金额为1978117.55元，扣减鑫财石英粉厂已支付的700000元，下欠金额为1278117.55元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在下欠工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人鑫财石英粉厂在下欠湖南园艺公司工程价款1278117.55元范围内对实际施工人颜强承担责任。
关于湖南园艺公司是否应当承担支付工程款责任，鑫财石英粉厂与湖南园艺公司签订的“鑫财石英粉厂厂房改造扩建、机器设备添加、道路硬化、绿化的建设工程施工合同”虽存在王燕私刻公章、伪造签名的情形，但湖南园艺公司当庭认可了合同的建立，该合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，鑫财石英粉厂与湖南园艺公司构成承包合同关系。“鑫财石英粉厂厂房改造扩建、机器设备添加、道路硬化、绿化的建设工程施工合同”签订后，王燕以湖南园艺公司名义与被上诉人颜强签订《工程内部承包协议书》，该协议书上湖南园艺公司印章虽系伪造，但颜强在该承包协议书签订后进场施工，鑫财石英粉厂在颜强进行施工后向湖南园艺公司支付21万元工程款，湖南园艺公司在收到该21万元款项后，未向鑫财石英粉厂提出异议，并将该款项转给王燕，该转款行为是对王燕在案涉工程中所实施行为的追认，其后果应由湖南园艺公司承担。湖南园艺公司将“建设工程施工合同”的全部内容以内包方式非法转包给毫无建筑、技术资质条件的颜强进行施工，《工程内部承包协议书》系无效合同。但由于协议书签订后，颜强作为实际施工人已经进行了施工，并为其垫资了相应设备购置、运输、安装、调试等费用，湖南园艺公司作为工程承包方，应当承担工程款支付责任。上诉人湖南园艺公司主张21万元系退款给王燕并要求王燕解除与鑫财石英粉厂的合同，但并未提供相应证据予以证明，应由其承担举证不能的法律责任，本院对其主张不予采信。湖南园艺公司认为其不是本案当事人，不应当承担付款责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”的规定，判决如下：
一、维持江油市人民法院（2013）江油民初字第3543号民事判决书第二项，即：“驳回原告其他诉讼请求”；
二、撤销江油市人民法院（2013）江油民初字第3543号民事判决书第一项，即：“限被告江油市鑫财石英粉厂于本判决生效后5日内支付拖欠原告颜强的工程款185万元，利息从2012年11月1日起按照商业银行同期贷款利率计息至付清时止。并由被告湖南园艺建筑有限公司承担连带清偿责任；如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”；
三、由上诉人江油市鑫财石英粉厂、湖南园艺建筑有限公司于本判决生效后五日内支付被上诉人颜强工程款1278117.55元，并承担该款从2012年11月1日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算的资金利息。
如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22590元、财产保全费5000元，合计27590元，由湖南园艺建筑有限公司负担10000元，江油市鑫财石英粉厂负担17590元。二审案件受理费33250元、鉴定费42725元，合计75975元，由湖南园艺建筑有限公司负担41450元，江油市鑫财石英粉厂负担34525元。
本判决为终审判决。
审判长 赵毅
审判员 罗琴
审判员 严炎
二〇一四年六月二十四日
书记员 罗婷