江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2870号
上诉人（原审被告）严宝明。
委托代理人钱威，江苏信阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈祝英。
委托代理人李晓阳，如皋市下原法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）严宝林。
上诉人严宝明因与被上诉人陈祝英、严宝林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋白民初字第0265号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，严宝林家建围墙，将围墙建筑工程发包给严宝明施工，口头协议做点工，按人头每人每天110元交给严宝明安排。2013年4月27日，严宝明等大小工6人到严宝林家建围墙，脚手架由严宝明等人搭设。陈祝英为小工，主要工作是站在脚手架上接材料给大工使用，施工到上午约十一点时，脚手架倒塌，造成站在脚手架上施工的陈祝英和另一施工人员钱兰芳随脚手架倒塌摔到地面而受伤。钱兰芳造成屁股受伤，用去医疗费约500元由严宝明支付。陈祝英的伤经如皋市博爱医院诊断为：右胫骨平台粉碎性骨折；右腓骨上段粉碎性骨折；左手拇指末节、近节指骨基底部骨折。住院25天用去医疗费36592.10元。严宝明垫付7000元，严宝林垫付3345.07元。陈祝英的伤情经南通市第一人民医院司法鉴定所鉴定结论为：1.被鉴定人陈祝英在从事雇佣劳动时受伤，致右胫骨平台粉碎性骨折；右腓骨上段粉碎性骨折；左手拇指末节、近节指顾基底部骨折，遗有右膝关节、左手拇指活动受限，综合评定为人损八级伤残。2.被鉴定人伤后休息期为六个月，护理期为三个月，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，营养期为二个月。3.被鉴定人二次手术费约7000元，相关的休息期为一个月，护理期为半个月，护理人数为一人，营养期为半个月。陈祝英于2014年2月14日向法院起诉，要求赔偿医疗费43592.10元（含二次手术费7000元），住院伙食补助费720元（含二次手术15天），营养费750元（含二次手术15天）误工费12600元，护理费10400元（含二次手术15天），残疾赔偿金81588元，精神损害抚慰金15000元，交通费2000元，鉴定费2280元，合计164730.10元。审理中，严宝明申请对陈祝英的伤残等级做重新鉴定，但没有缴纳鉴定费用，无法对本案进行鉴定，鉴定终结。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。严宝林将围墙给严宝明施工事实存在，双方形成承揽合同关系，严宝林为定作方，严宝明为承揽方。陈祝英受严宝明雇请事实存在，陈祝英为雇员，严宝明为雇主，双方形成劳务关系。我国法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中各方当事人应负责任作如下认证：陈祝英在施工过程中对自身的安全缺乏一定的防范意识，对事故的发生预见性不够，对事故的发生应负一定的责任。可适当减轻严宝明和严宝林的赔偿责任。严宝林将围墙定作给严宝明施工，未尽审查义务，发现事故隐患，未坚决制止，且是受益人，对陈祝英的损害应承担相应的赔偿责任。严宝明作为雇主，在施工过程中，疏于管理，粗心大意，缺乏安全意识，在施工中未能对施工全过程正确指挥。在他人已指出搭建脚手架中存在事故隐患的情况下，自作主张，麻痹大意，放任了事故的发生，对造成的损害应当承担主要责任。严宝明抗辩认为2013年4月27日到严宝林家施工建围墙没有雇请陈祝英及安排其上脚手架施工，其理由不能成立。第一，根据证人反映到施工的每个工人的工作都是由严宝明安排的，第二，即使严宝明没有雇请陈祝英，在整个施工过程中严宝明也没有叫陈祝英回家。故严宝明的抗辩理由不能成立，不予采信。对陈祝英主张的各项损失依法审核如下：陈祝英主张医疗费43938.17元（含严宝明垫付的7000元，严宝林垫付的3346.07元）。陈祝英为证明自己的主张，提供了如皋市博爱医院的门诊病历，用药清单，发票，南通市第一人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定书，经审核用药符合伤情所需，计算正确，予以确认。陈祝英主张住院伙食补助费720元，陈祝英在如皋市博爱医院住院25天，二次手术需15天×每天18元=720，予以认定。陈祝英主张营养费750元，根据司法鉴定意见计算正确，予以认定。陈祝英主张误工费12600元，根据陈祝英的年龄及事发前主家给付的工资报酬，按每人每天110元及司法鉴定意见。陈祝英仅主张误工180天×70元／天=12600元，予以认定。陈祝英主张护理费10400元，根据陈祝英实际住院天数和司法鉴定意见，认定护理费住院25天×2人＋出院后65天＋二次手术15天=130天×护工标准80元／天=10400元。陈祝英主张残疾赔偿费81588元，根据陈祝英的伤残等级予以认定。陈祝英主张交通费2000元，未提供相关的票据，但事故造成交通费损失客观存在，酌情认定800元。陈祝英主张鉴定费2280元，提供有票据，予以认定。以上陈祝英的损失合计168076.17元，严宝明垫付7000元，严宝林垫付3346.07元，在赔偿费中予以扣减。关于陈祝英的二次手术费用，根据相关法律规定，根据医疗说明或法律鉴定结论确定必然发生费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，为减轻当事人的诉累，对陈祝英的二次手术费用在本案中一并处理。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，第一百一十九条，第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十八条，第十九条之规定，判决：陈祝英因事故损失医疗费43938.17元、住院伙食补助费720元、营养费750元、误工费12600元、护理费10400元、残疾赔偿费81588元、精神损害抚慰金15000元、交通费800元、鉴定费2280元，合计168076.17元，由严宝明赔偿100845.70元，减去垫付的7000元，还应当赔偿93845.70元；严宝林赔偿42019.00元，扣减垫付的3346.07元，还应当赔偿38672.93元，均于判决生效后二十日内履行。其余损失25211.42元由陈祝英自负。
案件受理费1200元，由陈祝英负担180元，严宝明负担300元，严宝林负担720元。
宣判后，严宝明不服，向本院提起上诉称，陈祝英系严宝林指定并非严宝明雇请，严宝明、陈祝英均受严宝林雇请，严宝明充其量只是召集人。陈祝英作为小工只负责辅助性工作，但其麻痹大意，坚持要上脚手架显属重大过失，应对其自身的损害承担主要责任。陈祝英医疗费中合作医疗已经报销的11649.74元应当予以剔除，其事故时已经超过法定的退休年龄，故不应当支持其误工费。严宝明另支付给陈祝英1000元，该款虽没有书面证据，但确系在医院支付，有证人可以证明。一审法院支持了陈祝英的残疾赔偿金，又支持其二次手术费显然错误。严宝明在一审中申请对陈祝英的伤残等级进行重新鉴定，但一审法院未通知严宝明缴费即以未缴费为由终结鉴定程序，违反法定程序。请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或改判严宝明不承担赔偿责任。
被上诉人陈祝英答辩称，陈祝英系严宝明的雇员，陈祝英在从事雇用活动中受到伤害，严宝明应依法承担赔偿责任。原审法院审理过程中，严宝明申请对陈祝英的伤残程度进行鉴定，由于其未能交纳鉴定费用，应视为其对自己权利的放弃，原审法院据此依法审理，程序并无不当。虽然陈祝英通过自己的农保报销了部分费用，但是并不能就此而免除严宝明的赔偿责任。原审法院判决认定事实清楚，程序合法。原审法院认定陈祝英承担该起事故15%的责任，有所不当，请求贵院依法予以纠正。原审法院在诉讼费的承担分配中，严宝明和严宝林所确认的数额错误，应予纠正。综上，请求二审法院依法公正处理。
被上诉人严宝林答辩称，严宝明称严宝林雇请陈祝英不是事实，如果是严宝林雇请陈祝英，严宝林就不会把工钱交给严宝明。请求二审法院按照事实情况公正处理。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，一审中，严宝明申请对陈祝英的伤残进行重新鉴定。2014年5月24日，南通三院司法鉴定所发函称，根据法院委托书中所提供的缴费方多次联系通知缴费，均被拒绝，故目前无法进行鉴定，现将原送检材料退还法院。
二审中，严宝明陈述，严宝林按每人110元向其支付工资，不分大小工，严宝明向工人支付工资时小工每天55元，大工每天120元、160元不等。
本院认为，本案争议焦点为：1、陈祝英与严宝明之间是否存在提供劳务关系；2、陈祝英的各项损失该如何认定；3、案涉伤害事故各方当事人的责任该如何认定；4、原审判决程序是否存在违法之处。
关于陈祝英与严宝明之间是否存在提供劳务关系的问题。根据当事人的陈述及证人证言，可以证明严宝明承揽严宝林的围墙施工工作后，陈祝英在严宝明的组织下从事小工工作，严宝林按照每天每人110元的标准向严宝明支付费用，严宝明按照每天55元的标准向陈祝英支付报酬，双方构成劳务的提供与接受关系。严宝明称其与陈祝英同为严宝林所雇请，与事实不符，本院不予采纳。
关于陈祝英的各项损失该如何认定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。严宝明作为接受劳务的一方，应当对提供劳务的陈祝英在提供劳务过程中受到的伤害承担相应的赔偿责任。虽然陈祝英的医疗费通过农村医疗保险的方式进行了适当的报销，但该事实不能免除严宝明作为接受劳务一方的赔偿责任。至于医疗保险部门对陈祝英已报销部分如何处理，并非本案所应审涉。陈祝英在事故发生时虽其年龄已超过国家规定的退休年龄，但其并非退休人员，且其客观上亦系在提供劳务获取收入过程中受到伤害，故一审法院支持陈祝英的误工费并无不当。陈祝英的伤情经鉴定已构成伤残，应当获得残疾赔偿金的赔偿。且根据鉴定部门的意见，二次手术费用亦为客观需要，故亦应当予以赔偿。严宝明虽对此提出异议，但其未能提供证据证明陈祝英目前的伤残等级与二次手术后伤情状况之间的因果关系及影响程度，故其认为一审法院判决支持残疾赔偿金与二次手术费错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于严宝明所称其另行支付了1000元给陈祝英，但陈祝英对此不予认可，严宝明亦未提供相应的证据，本院不予采纳。
关于案涉事故各方当事人的责任该如何认定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。严宝明作为接受劳务的一方，其在组织施工过程中，未确保设备安全，亦未对陈祝英的不当行为进行有效劝阻以致事故发生，其应当承担事故的主要责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。陈祝英作为从事辅助工作的小工，应当注意自身安全，但因其疏忽大意致损害发生，应当承担相应的责任。原审法院根据各方当事人的过错程度确定了各自的责任比例，并无不当。严宝明认为陈祝英应当承担事故的主要责任，与事实不符，本院不予支持。
关于原审判决是否存在程序违法的问题。根据查明的事实，一审过程中，鉴定机构通知申请方严宝明缴纳费用，但严宝明拒绝缴纳，故作退卷处理。原审法院据此终结鉴定程序并依法裁判，并无不当。
至于陈祝英所述诉讼费的负担问题，根据规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。一审法院根据各自的过错程度，确定了各自应当承担的赔偿责任，故诉讼费用亦应当按照诉讼请求的支持比例进行相应的负担。一审判决对于诉讼费用的负担计算错误，应当予以更正。
综上所述，严宝明的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1200元，由陈祝英负担180元，严宝明负担720元，严宝林负担300元。二审案件受理费1200元，由上诉人严宝明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 郭相领
代理审判员 卢 丽
二〇一五年三月四日
书 记 员 李新珠
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。