新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民二终字第76号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海慕士塔格冰川矿泉水销售有限公司。住所地：上海市静安区延安西路***弄*号***室。
法定代表人：徐建忠，该公司董事长。
委托代理人：曹宏，新疆北方律师事务所律师。
委托代理人：王辉，新疆北方律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：帕米尔天泉有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区喀什地区塔什库尔干县先伯巴路66号。
法定代表人：张健，该公司董事长。
委托代理人：赵磊，新疆万和律师事务所律师。
委托代理人：王新安，北京市中凯律师事务所律师。
上诉人上海慕士塔格冰川矿泉水销售有限公司（下称慕士塔格公司）因与上诉人帕米尔天泉有限公司（下称帕米尔公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院2013年11月25日作出的（2013）喀民初字第31号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月22日依法开庭审理了本案。上诉人慕士塔格公司委托代理人曹宏、王辉，上诉人帕米尔公司委托代理人赵磊、王新安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：（一）2011年3月30日，慕士塔格公司作为乙方与帕米尔公司作为甲方签订了《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》，合同约定：甲方根据乙方要求，设计、生产标识为“帕米尔远古”品牌的冰川矿泉水产品，以供乙方市场销售的定制合作事宜。定制产品的规格为330ML×24瓶／箱、500ML×24瓶／箱，箱内每24瓶进行塑封；定制产品规格为1.5L×12瓶／箱，箱内每12瓶进行塑封；定制产品包装箱内外印刷内容需符合国家有关规定。瓶身用料（手感）达到一定硬度，不得发生瓶身发软现象。三年总产量为140万箱，第一年20万箱，第二年40万箱，第三年80万箱。合同中还约定：在定制产品销售过程中，乙方依据市场情况提出对定制产品标识进行修改，经双方确认后方可使用，产生的费用由乙方承担。甲方生产的定制产品质量须达到国家标准规定。所有定制产品都须按国家GB8537-2008的要求进行监测，并出具相应的检测报告。乙方应在每月5号前向甲方下达次月的订单，包括产品名称、规格、数量、单价、交货时间等。订单经乙方授权人书面确定后，方为有效。甲方在一方下达订单3天内，向乙方提供生产安排计划。供货价为330ML的3.10元／瓶，500ML的3.47元／瓶，1.5L的5.06元／瓶。在双方确认生产安排计划后，乙方首先支付该批次订货价款的30%为预付款，乙方每批次第一次提货时付订货价款的20%，剩余50%货款在第一次提货日起60日内结算完毕。逾期付款甲方有权取消乙方该批次的销售奖励。乙方代表在接受产品进行验收时若有异议，经双方确认后确系产品包装问题，则乙方有权依据本合同定制产品标准要求甲方退换货。甲方同意保持定制产品的差异化，以避免雷同产品在市场渠道和价格上的同质给乙方造成损失。甲方在运作自己的产品市场时在规格、型号、标识等方面不得与提供给乙方的定制产品相似。定制产品在市场流通中因质量问题导致的客户投诉由甲方负责，乙方应协助解决。自甲、乙双方签订合同后十个工作日内，乙方向甲方支付履约保证金共计2500000元。在合同有效期内，乙方未完成合同约定的任何一个年度周期的购货数量，甲方酌情处置履约保证金。保证金的利息按照人民银行同期存款的活期利率计算。合同履行完毕后，如乙方在合同履行期间未发生违约情况，则甲方将履约保证金及利息退还乙方。同时，双方还对合同的变更、解除以及终止、争议解决与法律适用、合作期限等内容做了约定。合同签订后，帕米尔公司认可收到慕士塔格公司履约保证金1500000元，对2007年9月11日上海吉昊投资发展有限公司给帕米尔公司汇款1000000元属于代慕士塔格公司支付的履约保证金的主张不予认可。合同签订后，2011年7月双方开始正式履行合同。在履行合同过程中，慕士塔格公司的经销商山东九通明进出口有限公司、天津商族投资发展有限公司、北京龙脑传奇生物技术开发有限公司分别致函慕士塔格公司，反映其定制的帕米尔远古冰川矿泉水存在水质有异味、外包装箱规格不统一并且有破损、瓶体标签粘贴不平整并且有气泡、瓶身变形等质量问题，并提出退货请求。2012年5月21日，慕士塔格公司针对上述问题致函帕米尔公司，提出：“根据经销商及会员反映，部分产品存在不同程度的异味及塑料味，导致无法对外销售。因贵公司私自改动外包装箱，导致产品在运输、堆放时发生积压情况，造成严重的外包装箱破损。并从经销商处统计了46618箱存在质量问题的产品，建议召回并在双方人员监控下处理问题产品”。2012年6月8日，慕士塔格公司与帕米尔公司签订《补充协议》，约定：甲方（帕米尔公司）同意将2012年3月生产的规格为330ML、500ML和1000ML共计46610箱的帕米尔远古矿泉水全部召回，由双方派专人到现场销毁。截止至今乙方（慕士塔格公司）尚有2822727.72元货款未支付给甲方，处理协议生效后，乙方同意先期支付部分货款1200000元给甲方。甲方以2.45元／瓶的价格销售给乙方15万箱（500ML）矿泉水。乙方同意甲方的补偿方式。在乙方订购帕米尔远古冰川矿泉水达到7万箱时，乙方将支付全部剩余货款，具体金额为1622727.72元。甲方严格按照合同条款及产品封样的前提下生产远古矿泉水及采购包装材料。根据市场需要甲方同意乙方安排检验人员驻厂，并尽快开始生产合格的帕米尔远古冰川矿泉水，以满足市场的供应需求。甲方出厂时提供具有质检部门检验合格证书，乙方可对该批次产品进行复检。同时还约定，补充协议与定制合同具有相同的法律效力。协议签订后，慕士塔格公司于2012年6月13日向帕米尔公司支付了1200000元货款。2012年6月至7月期间，在慕士塔格公司、帕米尔公司、经销商三方代表签字确认下共召回并销毁46610箱帕米尔远古冰川矿泉水。2012年6月后帕米尔公司根据上述补充协议以2.47元／瓶（协议约定为2.45元／瓶，实际按2.47元／瓶结算）的价格仅向慕士塔格公司交付了86613箱500ML的远古冰川矿泉水。2012年12月31日，慕士塔格公司再次向帕米尔公司致函，提出：远古冰川矿泉水瓶标不符合国家标准，建议帕米尔公司完善瓶标并在2013年1季度前完成，瓶标必须符合国家标签法的规定。同时还提出2012年8月生产的远古冰川矿泉水外包装箱普遍尺寸偏大，瓶片变薄、瓶身偏软，导致严重造成瓶体变形，要求其整改。帕米尔公司认可收到该函件，并于2013年1月5日致函慕士塔格公司，认可采购的部分纸箱过大，但认为通过与对方协商后已采取了及时处理措施，增加了垫板，对其他质量问题不予认可。对瓶标问题表示需用完原未用完标签才可重新制作。另建议慕士塔格公司可以增派一名出厂检验人员。2013年1月23日，慕士塔格公司再次致函帕米尔公司要求修改瓶标，后因双方就是否能使用原未用完标签一事未能达成一致意见而未能修改瓶标。故慕士塔格公司诉至法院要求解除双方签订的定制合同及补充协议。另，2012年11月22日，慕士塔格公司与帕米尔公司就欠付货款问题达成了《上海慕士塔格冰川矿泉水销售有限公司付款支付流程》协议，该协议约定：截止2012年10月23日应付5594378.44元（具体数据经双方财务再次确认），慕士塔格公司同意在2012年11月23日支付货款300000元，帕米尔公司在收到以上货款后，即安排生产与同意慕士塔格公司派车至生产基地提货。慕士塔格公司同意在本年度末（2012年12月31日）支付总金额货款为2000000元整，具体支付时间流程为：12月5日支付货款700000元，12月15日支付货款500000元；12月31日支付500000元，合计2000000元。帕米尔公司承诺收到以上付款流程及款项后，保证慕士塔格公司订单生产并能及时至生产基地提货。有关帕米尔公司预付北京展会、亚欧博览会合计费用145676.5元，此费用是摊派费用，帕米尔公司同意慕士塔格公司在资金许可情况下予以支付。2012年11月28日，双方再次对所欠货款进行确认，内容为：截止2012年11月28日慕士塔格公司欠货款6141576.58元。慕士塔格公司备注“2012年3月北京展会和2012年8月新疆展会共计145676.5元，待我司市场部与贵司沟通后在予确认，其他数据我司认可”。按照支付流程的约定，慕士塔格公司分别于2012年11月23日付款300000元，2012年12月5日付款700000元，12月18日付款500000元，2013年1月16日付款200000元，1月18日付款200000元，合计付款1900000元。同时，在合同履行过程中，慕士塔格公司亦向帕米尔公司另行购买了其公司生产的“帕米尔冰川矿泉水”420ML，共计272408元。（二）定制合同签订后，慕士塔格公司为了履行合同，分别与北京龙脑传奇生物科技开发有限公司、天津商族投资发展有限公司、山东九通明进出口有限公司、呼和浩特市新源域商贸有限公司、上海沪冶物资发展有限公司、深圳市源兴实业股份有限公司、贵州慕士塔格冰川矿泉水销售有限公司、浙江慕士塔格商贸有限公司等签订了《帕米尔远古冰川矿泉水总经销协议》，建立了13个省级经销总代理，并由省级代理发展地市级代理。根据经销协议的约定，慕士塔格公司同意经销商在指定的区域按照协议开展营销活动，其提供的“帕米尔远古冰川矿泉水”质量以及包装标准符合生产企业标准。并根据经销商市场开发进度，协助其进行市场品牌宣传，包括产品特性、销售技巧、活动推荐等。同时在销售商完成协议约定的阶段进货目标和年度销售进货目标时，慕士塔格公司按照销售商的实际购货金额进行销售奖励，奖励方式为货补本品方式。根据该约定，慕士塔格公司分别给贵州慕士塔格冰川矿泉水销售有限公司、内蒙古新源域销售有限公司、山东九通明进出口有限公司、浙江慕士塔格商贸有限公司进行销售奖励，货补金额总计为584042.40元。同时，为了推广帕米尔远古冰川矿泉水，慕士塔格公司通过制作广告、水卡、印刷品、航空杂志、宣传单、产品手册、礼盒、开办展会等方式进行宣传，其中支出的设计费、制作费、广告宣传费等各项费用支出为4035094元。另，2013年3月期间，帕米尔公司向慕士塔格公司的经销商推销该公司生产的“帕米尔冰川矿泉水”420ML的产品。（三）经双方当事人对账后确认，截止2013年3月，帕米尔公司给慕士塔格公司共计交付了199371箱远古冰川矿泉水，其中包含销毁的46610箱矿泉水，实际交付152761箱矿泉水（其中包含补充协议中约定的86613箱矿泉水）。199371箱水的总价值为13838794.44元，慕士塔格公司已付货款为8465071.68元，扣减被销毁的46610箱水的价值3614141元，尚欠货款1759581.76元。
原审法院认为，根据慕士塔格公司、帕米尔公司陈述及答辩意见，本案的争议焦点为：（1）双方当事人在履行定制合同及补充协议时是否存在违约行为；（2）双方签订的定制合同及补充协议是否应当解除；（3）帕米尔公司是否应赔偿慕士塔格公司各项经济损失共计16009400元；（4）慕士塔格公司是否应支付帕米尔公司尚欠货款5853090.26元及利息199956.61元；（5）慕士塔格公司是否应赔偿帕米尔公司原材料款821337.92元及成品水损失25259.64元；（6）定制合同中约定的2500000元保证金是否完全履行，以及该保证金帕米尔公司是否应退还慕士塔格公司。
一、关于合同双方是否存在违约行为问题。慕士塔格公司与帕米尔公司签订的《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》及补充协议是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效合同，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。首先，在合同履行过程中，帕米尔公司给慕士塔格公司提供的定制产品因出现质量问题，经双方协商后签订了补充协议并将问题产品做销毁处理。虽帕米尔公司辩称销毁产品不能证实其产品存在质量问题，但根据慕士塔格公司提供的经销商提出的质量异议的函件、慕士塔格公司向帕米尔公司提出的质量异议函件，及双方当事人签订的补充协议和销毁产品记录等证据能够相互印证，可以认定帕米尔公司提供的定制产品确实存在质量问题。故帕米尔公司的上述辩解理由不能成立，不予支持。其次，按照补充协议的约定，帕米尔公司亦未能向慕士塔格公司足额提供15万箱500ML的矿泉水。并且按照合同及补充协议的约定，帕米尔公司应向慕士塔格公司提供定制产品的相关质量合格检测报告，但在合同履行过程中，帕米尔公司未能够提供证据证实其履行了合同的上述义务。另，对慕士塔格公司提出的包装箱不符合要求的主张，虽双方均认可对包装箱的规格进行过确认，但均未能向法庭提交书面证据。但慕士塔格公司提供了证据证实帕米尔公司提供的产品包装存在三种不同的规格，对此帕米尔公司予以认可，表示与对方进行了沟通并采取了积极处理措施，但未能提供双方确认的相关证据，且慕士塔格公司对此亦不予认可。故应认定帕米尔公司提供的定制产品的包装箱存在不符合约定的质量问题。第三，根据合同中“甲方同意保持定制产品的差异化，以避免雷同产品在市场渠道和价格上的相同给乙方造成损失”的约定，帕米尔公司在与慕士塔格公司合作期间，未经慕士塔格公司的同意，擅自向其经销商推销并销售自己生产的42OML“帕米尔冰川矿泉水”，造成市场对“帕米尔冰川矿泉水”和“帕米尔远古冰川矿泉水”两种水的混淆，给慕士塔格公司发展的各地经销商的销售造成了不良影响。帕米尔公司的行为属违反合同行为，亦不符合《合同法》有关诚信原则的规定。第四，2012年4月20日，中华人民共和国卫生部发布并实施的《食品安全国家标准预包装食品标签通则》规定“预包装食品的标签上应标示配料表，配料表中的各种配料应按要求标示具体名称，食品添加剂按照要求标示名称”，并表明“在标准实施日期之后，食品生产企业必须执行本标准，但在实施日期前使用旧版标签的食品可在产品保质期内继续销售”。根据该规定，帕米尔公司应当在2012年4月20日之后按照新的标准修改标签，但帕米尔公司拒绝修改标签致使双方无法继续履行合同。同时，帕米尔公司仅提供了截止2011年12月16日之前的产品标签标识审查合格证书，对其后的标签是否符合国家标准未能提供相应的证据证实。因此，帕米尔公司未能按照合同的约定履行相关义务应属违约行为。按照合同的约定，慕士塔格公司应“首先支付每批次订货价款的30%为预付款，在每批次第一次提货时付订货价款的20%，剩余50%货款在第一次提货日起60日内结算完毕”，慕士塔格公司未能按照该约定付款。同时，根据《补充协议》及2012年11月22日双方对欠付货款达成的支付协议的约定看，慕士塔格公司亦未能按照合同约定及补充协议的约定支付相关货款，故慕士塔格公司的该行为亦构成违约。二、关于定制合同及补充协议是否应当解除问题。因帕米尔公司的违约行为导致合同目的无法实现，双方无法再继续履行合同，故慕士塔格公可要求解除双方签订的定制合同及补充协议。同时，在帕米尔公司反诉请求中其亦要求解除双方签订的定制合同及补充协议。故对双方解除合同的请求，予以支持。三、关于帕米尔公司是否应赔偿慕士塔格公司各项经济损失共计16009400元的问题。根据审理查明的事实，46610箱远古冰川矿泉水因质量存在问题被销毁，后双方针对46610箱被销毁的矿泉水的补偿问题签订了《补充协议》，协议约定由帕米尔公司以2.45元／瓶（实际结算价格为2.47元／瓶）给慕士塔格公司销售150000箱500ML的远古冰川矿泉水以补偿慕士塔格公司的损失，双方签字确认。慕士塔格公司、帕米尔公司对该补充协议的效力均予以认可。因此，应认定对该46610箱被销毁的远古冰川矿泉水的损失问题应以双方达成的新的补偿协议进行处理。因在实际履行过程中帕米尔公司仅交付了86613箱500ML的远古冰川矿泉水，尚有63387箱远古冰川矿泉水未交付，故慕士塔格公司请求被告帕米尔公司赔偿尚未交付的63387箱远古冰川矿泉水损失的请求应予支持。因46610箱被销毁的远古冰川矿泉水的销售价格为7616563元，扣除产品本身成本3614141元，其销售利润为4002422元。根据慕士塔格公司提供的证据，尚未交付的63387箱远古冰川矿泉水的销售利润应为5370146.64元（63387箱×24瓶×（7元-3.47元）］，其公司的利润率为58.38%，故其可得利益为3135091.64元。因此，对慕士塔格峰公司提出的利润损失共计4002422元，其中可得利益损失共计2336613.96元（4002422元×58.38%）的诉讼请求应予支持，对超出的部分不予支持。对慕士塔格公司请求的广告宣传等费用4035094元因该部分费用为慕士塔格公司为履行合同而实际支出的费用，并提供了有效发票及记账凭证予以证实，故对该部分损失应予认定。对慕士塔格公司请求的货补损失584042.40元，慕士塔格公司提供了其与经销商签订的经销协议及给经销商的发货记录，以证实慕士塔格公司为履行合同向各经销商所发货补的事实，对该事实予以确认。上述两项损失共计4619136.4元是慕士塔格公司在履行合同过程中所实际产生的直接损失。根据《合同法》第97条“合同解除后，已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，在合同解除后，慕士塔格公司有权要求帕米尔公司赔偿相关损失。故慕士塔格公司的上述请求符合法律规定，应予支持。但同时，该部分损失应是慕士塔格公司为全面履行合同而支出的费用。根据合同的约定，帕米尔公司应在三年的合同履行期限内给慕士塔格公司提供1400000箱远古冰川矿泉水，已经履行152761箱远古冰川矿泉水。故对上述损失，慕士塔格公司应在帕米尔公司实际交付货物的范围内承担相应的责任，即503947.78元（4619136.4元×152761箱／400000箱）。帕米尔公司应当承担4115188.62元损失（4619136.4元-503947.78元）。对慕士塔格公司请求2012年的会务费用365911元、给各经销商参加各种活动的赠水损失2310874.45元及其请求的帕米尔公司销售雷同产品造成的损失3175627元，因其未能提供充分的证据，也未能提出充分的理由及事实依据，双方对此也未有明确的约定，故对慕士塔格公司的上述请求不予支持。四、关于慕士塔格公司是否应支付帕米尔公司尚欠货款5853090.26元及利息199956.61元的问题。根据当事人双方的对账结果，慕士塔格公司尚欠帕米尔公司因购买帕米尔远古矿泉水的货款为1759581.76元。对帕米尔公司代慕士塔格公司垫付的运费8339元，慕士塔格公司予以认可。故原审法院对上述两项请求予以支持。对帕米尔公司请求慕士塔格公司支付购买“帕米尔冰川矿泉水”（240ML）共计296992元的诉讼请求，慕士塔格公司不予认可，认为与本案无关。对此，虽慕士塔格公司购买的是定制合同之外的产品，但二者均属于基于买卖合同关系形成的购销行为。帕米尔公司仅提供了价值272408元矿泉水的证据，故对帕米尔公司请求慕士塔格公司支付购买“帕米尔冰川矿泉水”共计272408元的诉讼请求予以支持。因慕士塔格公司未能按期支付货款，故应承担尚欠货款的相应利息，按照人民银行同期贷款利率计算从2013年1月至2013年11月30日止，即111759.34元，对超出的部分不予支持。对帕米尔公司提出请求慕士塔格公司支付代其垫付的两个会展费用145676.5元，因双方在2012年11月28日欠款明细单中，慕士塔格公司对该笔费用表示与帕米尔公司沟通后在予确认，后双方未就该笔费用再进行确认，也无相关的约定，在诉讼过程中慕士塔格公司亦不愿承担该笔费用，故帕米尔公司的该项诉讼请求因缺乏依据而不予支持。对帕米尔公司提出请求慕士塔格公司赔偿其为定制产品采购的专用原材料款821337.92元的诉讼请求。在审理过程中，双方对该部分材料进行了现场确认，其中的大部分材料质量存在问题，并且因帕米尔公司的违约行为导致合同无法继续履行，故其对该损失应当自行承担相应的责任。对帕米尔公司提出请求慕士塔格公司赔偿库存成品水价值25259.64元的诉讼请求。在审理过程中，双方当事人对此进行了核实，慕士塔格公司对其中符合质量要求的l000ml的67箱、价值4060.20元的远古冰川矿泉水同意接收，对剩余价值13599.44元的远古矿泉水，因标签不符合质量要求而不予接收。帕米尔公司对此亦无异议。故对帕米尔公司请求支付成品水价值4060.20元的请求予以支持。帕米尔公司将1000ml的67箱远古矿泉水交付慕士塔格公司。五、关于合同约定的2500000元保证金是否履行完毕及帕米尔公司是否应退还慕士塔格公司问题。双方当事人对已交付的1500000元保证金均无异议。但帕米尔公司认为合同履行至今尚有1000000元保证金未交付，请求慕士塔格公司予以补交。慕士塔格公司提供证据证实该1000000元保证金在2007年7月10日由上海吉昊投资发展有限公司代其交付。经查，慕士塔格公司与上海吉昊投资发展有限公司均为乌鲁木齐创天物业发展有限公司的子公司。2007年，慕士塔格公司与帕米尔公司签订了销售“帕米尔冰川矿泉水”合同，并授权慕士塔格公司在上海、浙江两地享有帕米尔商标独家使用权，期限为2007年7月1日至2012年9月1日止。为此，上海吉昊投资发展有限公司代慕士塔格公司交付了1000000元保证金。后双方终止合同后，经双方协商将该1000000元转为订制合同的保证金。2007年9月11日，上海吉昊投资发展有限公司致函慕士塔格公司，要求其归还代其垫付的1000000元保证金。帕米尔公司对收到上海吉昊投资发展有限公司1000000元保证金没有异议，但认为与本案无关。对此，虽帕米尔公司不认可是第三方代慕士塔格供公司垫付的保证金，但其未能提供上海吉昊投资发展有限公司与帕米尔公司有其他的业务往来的证据。同时，慕士塔格公司提供的证据能够相互印证。因帕米尔公司的违约行为导致合同无法继续履行，故对慕士塔格公司请求退还2500000元保证金及支付利息301500元（2500000×6.03%×2年）的请求予以支持，对帕米尔公司补交保证金的请求不予支持。遂根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条第一款（四）项、第九十七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决如下：一、解除慕士塔格公司与帕米尔公司签订的《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》及补充协议；二、帕米尔公司赔偿其违约行为给慕士塔格公司造成的损失为6451802.58元（2336613.96元＋4115188.62元）；三、帕米尔公司应返还慕士塔格公司保证金2500000元及利息301500元，共计2801500元；四、慕士塔格公司支付帕米尔公司货款2036049.96元（1759581.76元＋272408元＋4060.20元）、利息111759.34元及垫付的运费8339元，以上共计2156148.3元；五、驳回慕士塔格公司的其他诉讼请求；六、驳回帕米尔公司的其他诉讼请求。一审案件受理费本诉部分为134660元，保全费5000元，由慕士塔格公司负担68433.4元，由帕米尔公司负担71226.6元；反诉部分诉讼费为38799元，由帕米尔公司负担28323.27元，由慕士塔格公司负担10475.73元。
慕士塔格公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定我公司违约错误。合同约定“剩余货款在第一次提货日起结算完毕”，但帕米尔公司并未提供证据证明50%的剩余货款没有支付。帕米尔公司至2012年6月3日签订《补充协议》时共提供了84277箱远古冰川矿泉水，其中46610箱为废水，其余37667箱远古冰川矿泉水价款应为3042415.68元，但我公司已实际支付了396万余元，早已超出合同约定的50%。帕米尔公司的货物质量不断发生问题，首先是46610箱在我公司已销售的情况下因质量存在严重问题被召回并销毁，后又利用我公司渠道销售雷同产品等行为，我公司作为后履行的一方，在帕米尔公司交付货物不符合约定并给我公司造成了重大直接损失的情况下，有权拒绝继续付款，该拒绝付款行为属于履行抗辩权。二、由于帕米尔公司的多次违约，给我公司造成了巨大的损失，使我公司被各经销商追究违约责任，由于该部分损失是实际已经发生，且帕米尔公司的违约致使合同无法继续履行产生的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第113条规定，原审判决对因帕米尔公司违约所造成的实际发生的直接损失不予支持不符合法律规定，应予纠正。请求撤销原审判决对慕士塔格公司构成违约的认定，改判帕米尔公司赔偿全部损失。
帕米尔公司答辩称，双方签订的《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》及《补充合同》约定慕士塔格公司应支付剩余货款，但其并未按约履行，慕士塔格公司称其已超付货款与事实不符，原审法院对慕士塔格公司未按约付款构成违约的认定正确。慕士塔格公司对我公司提供的全部货物均已接收，双方签订的合同亦约定交易方式为先款后货，故慕士塔格公司称其拒绝付款行为属于履行抗辩权的理由不能成立。我公司销售的矿泉水与慕士塔格公司销售的矿泉水不属于相同商标的矿泉水，不影响本案合同的履行，我公司并不构成违约，故慕士塔格公司要求我公司承担全部违约责任的理由不能成立。
帕米尔公司上诉称：一、原判认定我公司违约缺乏事实根据：1、定制产品不存在质量问题。按照《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》约定的对质量问题判断依据是“双方认可的具有相关资质的第三方机构抽样确认”，而本案所涉的46610箱已销毁的远古冰川矿泉水没有按照上述约定由第三方机构抽样确认，而仅有个别经销商的异议函件，该异议函件不符合合同约定；其次，销毁产品记录也不能证明质量问题，我公司同意销毁，是因为在没有确定这批水确实存在质量问题的情况下，为维护定制合同的履行所采取的妥协措施。2、关于向慕士塔格公司提供质量检测合格报告及包装箱规格问题，喀什地区质量技术监督局颁发的产品合格证书及对纸箱规格改进的口头协议证明，并且包装箱规格问题慕士塔格公司也未向法庭提供足以影响合同正常履行、使其无法实现合同目的的证据，故我公司不构成违约。3、我公司向慕士塔格公司之外的客户销售的420ML远古冰川矿泉水，其规格、标识及瓶型等各方面都与慕士塔格公司的定制产品有着明显区别，原审法院在慕士塔格公司未提供任何证据的情况下，认定上述产品与定制产品造成市场对两种水的混淆错误。4、我公司为慕士塔格公司定制的旧版标签未超出两年的保质期，而慕士塔格公司明知标签未超期却强令我公司修改，不符合约定。5、原审判决认定双方补充协议上约定的向慕士塔格公司供货15万箱，我公司仅交付了86613箱属违约错误。补充协议第3条约定“甲方以2.45元／瓶销售给乙方15万箱，乙方同意甲方的补偿方式，在乙方定购甲方的帕米尔远古冰川矿泉水达到7万箱时，乙方将支付全部剩余货款，具体金额1622727.72元”。第4条约定“……乙方每次下单后，付款进度严格按2011年3月31日签订的《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》执行”，定制合同第五条约定的付款方式为：在双方确认安排生产计划后，乙方首先支付该批定货价款30%为预付款，提货再付20%……。基于上述约定，慕士塔格公司既没有支付预付款，也未按补充协议约定的欠款支付。因此，我公司未提供够15万箱水的行为不应认定为违约。二、原审法院判令我公司赔偿慕士塔格公司各项经济损失没有事实根据和法律依据。1、销毁的46610箱矿泉水双方以补充协议的形式已最终解决，原审法院判令我公司赔偿其可得利益损失2336613.96元错误。2、慕士塔格公司主张的广告宣传及货补费用损失，是其用于企业的营销而发生，与我公司无关。三、慕士塔格公司拖欠的货款5853090.26元及利息199956.61元应全部偿还，原审判决仅支持了1759581.76元，对销毁的46610箱的价值未计算在内，显属不公。四、慕士塔格公司长期拖欠货款构成违约。由于慕士塔格公司违约，根据《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》约定，保证金1500000元不应退还，且慕士塔格公司应补交拖欠的1000000元。上海吉昊投资发展有限公司于2007年9月11日向我公司交纳的1000000元保证金，是该公司与我公司发生业务的保证金，与慕士塔格公司无关，原审判决仅凭其两家的函件认定该款即视为慕士塔格公司的保证金有失客观公正。我公司为履行合同采购的专用原材料及库存定制水，应由慕士塔格公司承担。请求：1、撤销原判决第二项、第三项；2、改判慕士塔格公司支付原判少判的货款3817040.30元及利息88197.27元；3、判令慕士塔格公司赔付定制产品采购的专用原材料款、库存成品水款25259.24元。由慕士塔格公司负担一、二审诉讼费及反诉费。
慕士塔格公司答辩称，帕米尔公司认可销毁了存在质量问题的水，却称销毁产品记录不能证明质量问题，与事实不符。帕米尔公司出具的质检报告是2012年前作出的，2013年没有进行质检，我公司提供的证据及帕米尔公司给我公司出具的函件，也确认了其包装箱不符合要求影响产品质量。双方签订的合同为定制合同，我公司有权要求改瓶标，帕米尔公司未改瓶标致使我公司在销售产品中造成损失，应予以赔偿。帕米尔公司未与我公司协商销售与我公司产品名称相似的产品，构成违约。帕米尔公司仅对部分事实提起先履行抗辩权没有依据。销毁的46610箱远古冰川矿泉水客观存在，但双方签订的《补充协议》没有约定对销毁的46610箱远古冰川矿泉水如何赔偿的问题，原审法院未按我公司的诉讼请求作出判决。我公司对外支付的广告费系履行定制合同的支出，现在由于帕米尔公司违约导致合同无法履行，在双方均同意解除合同的情况下，帕米尔公司应赔偿我公司广告支付的损失。5850000元款项中包含了已经销毁的矿泉水的款项，帕米尔公司要求我公司支付该部分款项没有依据。我公司已出具证据证明上海吉昊投资发展有限公司代我公司支付1000000元保证金，双方在履行合同期间，帕米尔公司从未对我公司的保证金提出异议，故其认为我公司保证金不到位的理由不能成立。应驳回帕米尔公司的上诉请求。
二审期间，帕米尔公司提供以下证据：1、2014年5月15日喀什地区质量技术监督局出具的《证明》，拟证明帕米尔公司具备产品出厂检验能力，帕米尔公司产品没有质量问题，帕米尔公司按照质量管理体系要求进行生产，符合合同约定；2、2012年喀检FX字第366号、2012喀检FX字第367号、2012喀检FX字第301号喀什地区质监局检验报告，拟证明双方在《补充协议》发生质量争议时生产的三个规格的产品均检验合格；3、编号为W05251064705D谱尼测试报告，拟证明帕米尔公司产品没有质量问题；4、帕米尔公司成品水检验报告单（2011.07-2012.12），拟证明帕米尔公司按国家产品质量管理规范履行了产品质量监控义务，对每批次产品均进行了质量检验，帕米尔公司具有符合国家规定的质量检测能力且已随货提供了相关检测报告；5、2014年5月15日《中国民族卫生协会关于延用原印预包装天然矿泉水标签的答复》，拟证明：经国家卫生部同意，《食品安全国家标准预包装食品标签通则》实施后，原库存标签可以用加贴补充内容的方式使用，并非禁止使用，不能作为慕士塔格公司单方提前解除合同的理由；6、2011年6月7日、2011年7月1日标签确认函三份，拟证明慕士塔格公司在2011年7月1日对标签样本已经确定，慕士塔格公司明知国家标准要修改，同意按照旧版标签印制；7、2012年4月后供货数量统计表，拟证明标签问题并未影响慕士塔格公司的产品销售；8、2007年8月24日帕米尔公司产品分销合同书，拟证明帕米尔公司2007年就在销售其公司自产的产品，不存在与慕士塔格公司销售的产品类似问题，慕士塔格公司否认帕米尔公司与上海吉昊投资发展有限公司之间有合同关系的陈述与客观事实不符，本合同约定了上海吉昊投资发展有限公司支付保证金的义务，帕米尔公司收取100万元保证金与慕士塔格公司无关；9、慕士塔格公司工商档案，拟证明上海吉昊投资发展有限公司于2007年9月11日出具的保证金的函系伪证，乌鲁木齐市创天物业发展有限公司与慕士塔格公司非母子公司关系；证据10、乌鲁木齐市创天物业发展有限公司工商档案，拟证明乌鲁木齐市创天物业发展有限公司股东情况；证据11、上海吉昊投资发展有限公司工商档案，拟证明上海吉昊投资发展有限公司与乌鲁木齐市创天物业发展有限公司没有直接法律关系，慕士塔格公司提供的2013年7月的说明系伪证；证据12、慕士塔格公司正在销售产品的实物照片；证据13、慕士塔格公司代理商开具的销售发票，拟证明慕士塔格公司在双方发生争议停止合作后，以帕米尔公司产品名义继续从事冰川水的销售，双方解除合同并未影响对方的经营活动，慕士塔格公司定制产品与帕米尔公司自销产品存在明显差异。
慕士塔格公司质证称，对证据1真实性没有异议，但该证据并不能证明产品没有问题；证据2、3只能证明送检的产品质量没有问题，不能证明履行合同中所有产品均没有问题；证据4系帕米尔公司出具的检验报告，不属于证据；证据5真实性、合法性认可，证明问题不认可；证据6真实性认可，但不能证明帕米尔公司的标签符合要求；证据7系帕米尔公司单方制作，不能作为证据；对于证据8真实性认可，但该合同尚未正式成立，且帕米尔公司亦未提供证据证明该合同已实际履行；证据9、10、11真实性无异议，但对其证明的内容有异议，慕士塔格公司提供的2008年10月16日《代理分销商授权书》能够证明双方当事人于2007年开始合作，2008年帕米尔公司向慕士塔格公司出具分销授权书，授权慕士塔格公司自2007年7月1日至2012年9月在上海、浙江销售帕米尔公司生产的产品，说明帕米尔公司明知慕士塔格公司自2007年7月已开始以慕士塔格公司的名义活动并同意此类活动；对证据12、13真实性无异议，但对其证明的内容有异议，但认为双方之间发生争议后慕士塔格公司仍有权继续销售，且不能证明未影响慕士塔格公司的经营活动。由于慕士塔格公司对证据1、5、6、8、9、10、11、12、13真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认。
庭审期间，帕米尔公司向本院提交调查取证申请书，认为慕士塔格公司曾将定制水样品送到国家检验监督局委托检验，要求对法院向国家食品检验监督局调取该检验报告；认为慕士塔格公司举证其每年利润率为58.53%，请求法院到上海市国家税务局调取慕士塔格公司2012年度《所得税汇算清缴申报表》及实际缴税凭证。对此，本院认为，一、帕米尔公司要求调查的内容可以自行调取，其提交的该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的情形。帕米尔公司所要求查明的检验报告并不能证明其向慕士塔格公司所供的其他产品没有质量问题，故其该申请所要求调查的结果与本案无关联性。二、原审法院在双方均认可500毫升水单价为7元的情况下，依据当事人提供的销售价格计算出可得利润为58.53%，并不是依据慕士塔格公司提供的证据认定的可得利润为58.53%，帕米尔公司要求向上海市国税局调取慕士塔格公司2012年度《所得税汇算清缴申报表》及实际缴税凭证，与本案无关。故，本院认为对于帕米尔公司的调查取证申请不予以准许。
二审查明事实与原审查明事实一致。另查明，慕士塔格公司于2007年11月19日成立。
本院认为，一、关于本案案由问题。买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工合同、定作、修理、复制、测试、检验等工作。定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同。本案中，双方当事人签订的《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》约定“甲方根据乙方要求，设计、生产标识为'帕米尔远古'品牌的冰川矿泉水产品，以供乙方市场销售的定制合作事宜”，并约定了定制产品的规格、数量、价款及质量标准及检测要求，符合承揽合同的构成要件，并不属于买卖合同，故本案案由应定为承揽合同。原审法院将本案案由定为买卖合同不妥，本院予以纠正。
二、关于慕士塔格公司是否存在违约行为问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。双方签订的《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》约定：“在双方确认生产安排计划后，慕士塔格公司应首先支付每批次订货价款的30%为预付款，在每批次第一次提货时付订货价款的20%，剩余50%货款在第一次提货日起60日内结算完毕”，《补充协议》约定“截止2012年6月慕士塔格公司尚有2822727.72元欠付货款”。双方于2012年11月22日达成的支付协议约定“截止2012年10月23日应付5594378.44元”。据此，慕士塔格公司未能按照合同约定及补充协议的约定支付相关货款。双方签订《补充协议》后，即销毁了46610箱矿泉水，但慕士塔格公司却未按《补充协议》“付款进度严格按《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》执行”的约定履行，至本案诉讼时仍有部分货款未支付，其行为不属于行使先履行抗辩权的行为。故原审法院认定慕士塔格公司构成违约并判令其承担相应的货款利息并无不当，慕士塔格公司称其系先履行抗辩权不存在违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于帕米尔公司是否存在违约的问题。第一，慕士塔格公司与帕米尔公司在《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》履行过程中，经双方协商后签订的《补充协议》约定“帕米尔公司同意将46610箱帕米尔远古水全部召回，由双方派专人到现场销毁”。慕士塔格公司提供的经销商提出的质量异议的函件、慕士塔格公司向帕米尔公司提出的质量异议函件，及双方当事人签订的《补充协议》和销毁产品记录等证据形成完整的证据链，证明帕米尔公司给慕士塔格公司提供的定制产品系出现质量问题后才协商进行销毁，违反了合同约定。帕米尔公司虽然认为销毁的46610箱矿泉水不存在质量问题，但并不能提供证据予以证实。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。本案中，帕米尔公司提供的订制远古冰川矿泉水不符合质量要求，应向作为定作人的慕士塔格公司赔偿损失。第二，《补充协议》内容反映出帕米尔公司未能向慕士塔格公司足额提供15万箱500ML的矿泉水，亦未按照《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》及《补充协议》的约定向慕士塔格公司提供定制产品的相关质量合格检测报告，违反了合同约定。第三，双方签订的《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》约定“甲方同意保持定制产品的差异化，以避免雷同产品在市场渠道和价格上的相同给乙方造成损失”，但帕米尔公司在与慕士塔格公司合作期间，未经慕士塔格公司的同意，擅自向其经销商推销并销售自己生产的420ML“帕米尔冰川矿泉水”，造成市场对双方合同约定的“帕米尔远古冰川矿泉水”与帕米尔公司自行销售的“帕米尔冰川矿泉水”的混淆，给慕士塔格公司发展的各地经销商的销售造成了不良影响，亦构成了违约。综上所述，帕米尔公司未能按照合同的约定履行相关义务，导致合同无法继续履行，其违约行为具有更大过错和主要的影响，应承担主要责任。帕米尔公司称其不违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于帕米尔公司应否向慕士塔格公司支付会务费、给各经销商参加各种活动的赠水损失的问题。双方当事人之间的《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》及《补充协议》均未对会务费及赠水损失作明确的约定，慕士塔格公司亦未提供充分的证据予以证明，故慕士塔格公司要求帕米尔公司承担上述损失没有依据，本院对其该上诉请求不予支持。
四、关于帕米尔公司是否应赔偿慕士塔格公司46610箱矿泉水及广告宣传、货补费用损失的问题。双方签订的《补充协议》约定“由帕米尔公司以2.45元／瓶（实际结算价格为2.47元／瓶）给慕士塔格公司销售150000箱500ML的远古冰川矿泉水以补偿慕士塔格公司的损失”，而帕米尔公司对慕士塔格公司销售500毫升矿泉水单价为7元不持异议，原审法院依据该单价计算出尚未交付的63387箱矿泉水的销售利润应为5370146.64元（63387箱×24瓶×（7元-3.47元）］，有合同合依据。46610箱被销毁的矿泉水的损失问题应以双方达成的新的补偿协议进行处理。因在实际履行过程中帕米尔公司仅交付了86613箱500ML的远古矿泉水，尚有63387箱矿泉水未交付，故被告帕米尔公司应赔偿慕士塔格公司尚未交付的63387箱矿泉水损失。原审法院依据销售价格及销售利润计算出利润率为58.38%及其可得利益为3135091.64元，46610箱被销毁的矿泉水的销售价格为7616563元，扣除产品本身成本3614141元，其销售利润为4002422元，可得利益损失共计2336613.96元（4002422元×58.38%）的计算方式较为公平合理，本院予以维持。
对慕士塔格公司请求的广告宣传等费用4035094元及货补损失584042.40元。该广告宣传费用及货补损失系双方当事人在签订合同时应当预见的，且该部分损失为慕士塔格公司为全面履行合同而支出的费用，故在双方签订的合同解除后，主要违约方帕米尔公司应向慕士塔格公司赔偿该部分损失。根据合同的约定，帕米尔公司应在三年的合同履行期限内给慕士塔格公司提供1400000箱远古矿泉水，已经交付152761箱。故原审法院按帕米尔公司实际交付货物的数量与合同约定的供货总量之间的比例，计算出帕米尔公司所承担的相应损失即4115188.62元（4035094元＋584042.40元-（4619136.4元×152761箱／400000箱）），有理有据，本院予以维持。帕米尔公司称慕士塔格公司请求的广告宣传费及货补费用损失应自行承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。
五、关于慕士塔格公司应支付帕米尔公司尚欠货款及利息的具体款项问题。原审庭审期间双方当事人对尚欠货款已经进行了对账并认可对账结果，原审法院依据双方的对账结果作出判决并无不当。对于被销毁的46610箱远古冰川矿泉水的相应货款，因销毁该部分被远古冰川矿泉水主要是因为帕米尔公司所造成，故应由帕米尔公司自行承担该部分损失，，因此帕米尔公司称被销毁的46610箱远古冰川矿泉水的相应货款应由慕士塔格公司支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。
六、关于帕米尔公司应否返还慕士塔格公司2500000元保证金的问题。双方当事人对已交付的1500000元保证金均无异议。对于上海吉昊投资发展有限公司向帕米尔公司交付的1000000元。帕米尔公司认为慕士塔格公司提供的2013年7月的说明系伪证，并提供慕士塔格公司工商档案、乌鲁木齐市创天物业发展有限公司工商档案、上海吉昊投资发展有限公司工商档案予以证明。但2008年帕米尔公司向其出具的《代理分销商授权书》载明“慕士塔格公司授予权期限为2007年7月1日至2012年9月1日止”，该授权书表明，帕米尔公司认可慕士塔格公司于2007年7月即以其未正式成立的公司的名义进行分销活动。虽然慕士塔格公司于2007年11月19日正式成立，但帕米尔公司授权慕士塔格公司自2007年7月1日至2012年9月在上海、浙江销售帕米尔公司生产的产品，说明帕米尔公司明知慕士塔格公司未成立仍然同意其自2007年7月已开始以慕士塔格公司的名义进行代理分销活动。而上海吉昊投资发展有限公司亦未对其代慕士塔格公司向帕米尔公司支付该1000000元提出过异议。故，帕米尔公司提供的上述证据不足以证明上海吉昊投资发展有限公司于2007年9月11日向慕士塔格公司的致函系伪证。帕米尔公司虽然不认可是第三方代慕士塔格公司垫付的保证金，但双方在签订《补充协议》及其他的对帐过程中从未对保证金提出异议，帕米尔公司亦未提供证据证明其在履行合同过程中要求慕士塔格公司再支付1000000元保证金。帕米尔公司提供证据证明慕士塔格公司与上海吉昊投资发展有限公司均不是乌鲁木齐市创天物业发展有限公司的子公司，但并不影响上海吉昊投资发展有限公司同意代慕士塔格公司支付1000000元保证金的事实。因此，慕士塔格公司并无欠付帕米尔公司保证金情形。原审法院在认定帕米尔公司的违约行为导致合同无法继续履行的情况下，判令帕米尔公司返还慕士塔格公司请求退还2500000元保证金及支付利息并无不当，帕米尔公司要求不予退还慕士塔格公司保证金2500000元及相关利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。
七、对慕士塔格公司应否赔偿帕米尔公司为定制产品采购的专用原材料款821337.92元的问题。双方当事人已对定制产品的材料进行了现场确认，其中部分材料质量不合格，而帕米尔公司的违约行为导致合同无法继续履行，故原审法院判令帕米尔公司对定制产品材料损失自行承担并无不当。对于库存成品水，双方当事人进行核实后，慕士塔格公司对符合质量要求的矿泉水同意接收，对因标签不符合质量要求的矿泉水不予接收，帕米尔公司对此亦无异议。故原审法院判决帕米尔公司将1000ml的67箱远古矿泉水交付慕士塔格公司，未支持帕米尔公司请求支付成品水价值25259.24元并无不当。帕米尔公司称应由慕士塔格公司支付专用原材料及库存定制水的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
第二审案件受理费207280.59元（慕士塔格公司预付78703.00元，帕米尔公司预付128577.59元），由慕士塔格公司负担78703.00元，帕米尔公司负担128577.59元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄竹玲
代理审判员 毛惠娟
代理审判员 李东风
二〇一四年十二月九日
书 记 员 华玉洁