中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1203号
上诉人（原审原告）德国雨果博斯商标管理有限公司（HUGOBOSSTradeMarkManagementGmbH＆Co.KG），住所地德意志联邦共和国梅青根72555，德塞尔大街12号。
授权代表朱迪丝*艾克尔（JudithEckl）。
委托代理人郑燕玲，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人王瑾，北京市正见永申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙侃华，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人潘加锋，男，汉族，1973年1月15日出生，住中华人民共和国浙江省瑞安市。
委托代理人蔡文静，女，汉族，1987年1月13日出生，北京森德尔国际知识产权代理有限公司职员，住中华人民共和国河南省许昌市。
上诉人德国雨果博斯商标管理有限公司（简称雨果公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第1947号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2013年7月4日，上诉人雨果公司的委托代理人郑燕玲、王瑾，原审第三人潘加锋的委托代理人蔡文静到庭接受了本院询问，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）明确表示不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系第3573132号“H30SS”商标（见附图），由潘加锋于2003年5月29日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第3类“化妆品、香水、洗面奶、洗发液、去污剂、鞋油、香精油、芬芳袋（干花瓣与香料的混合物）、动物用化妆品”等，经商标局核准予以初步审定并公告。
引证商标一系国际注册第606620号“BOSSHUGOBOSS”商标（见附图），初次申请国为德国，优先权日为1993年3月8日，国际注册日期为1993年7月20日，核定使用在第3类“精油、洗衣用漂白剂及其他物料、个人用喷雾香水、香料、个人用除臭剂、肥皂、化妆品、发水、牙膏、口腔用非医用产品”等商品上，专用期限至2013年7月20日，原注册人为德国雨果博斯股份有限公司，后转让至雨果公司。
引证商标二系国际注册第782587号“BOSSHUGOBOSS”商标（见附图），初次申请国为德国，优先权日为2001年11月9日，国际注册日期为2002年5月7日，核定使用在第3类“香精油、洗涤和漂白制剂、喷雾香水、香料、个人用除臭剂、肥皂、护肤和美容产品、护发产品包括发水、牙膏、非医用漱口水”等商品上，专用期限至2012年5月7日，原注册人为德国雨果博斯股份有限公司，后转让至雨果公司。
针对被异议商标，雨果公司在法定期限内向商标局提出异议。商标局作出（2009）商标异字第14726号商标异议裁定，认为被异议商标与引证商标构成近似商标，被异议商标部分使用商品与引证商标核定使用商品属类似商品，裁定被异议商标在“化妆品、香水、洗面奶、洗发液、去污剂、鞋油、香精油、芬芳袋（干花瓣与香料的混合物）”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。
潘加锋不服商标局的上述裁定，于2009年10月13日向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由是：被异议商标与引证商标一、二不近似，被异议商标的注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。雨果公司答辩的主要理由：被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。被异议商标是对雨果公司驰名商标的复制模仿，违反了《商标法》第十三条第二款的规定。
2011年11月1日，商标评审委员会作出商评字（2011）第27046号《关于第3573132号“H30SS”商标异议复审裁定书》（简称第27046号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标与引证商标一、引证商标二主要认读部分“BOSS”含义、呼叫有区别，未构成近似商标，被异议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定。本案中，雨果公司用以证明其商标知名度的证据尚不能证明在被异议商标申请注册之前其商标已为公众熟知成为驰名商标。加之被异议商标与引证商标有区别，消费者不易混淆误认。据此，被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在化妆品、香水、洗面奶、洗发液、去污剂、鞋油、香精油、芬芳袋（干花瓣与香料的混合物）上予以核准注册。
雨果公司不服并提起诉讼，请求撤销第27046号裁定。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标“H30SS”与引证商标一、二的显著识别部分“BOSS”在字母构成、整体外观效果、读音、含义等方面均存在较大差异。雨果公司“BOSS”系列商标指定使用的服装商品与引证商标指定使用的化妆品等商品在功能、用途、生产部门、生产原料、消费渠道、消费对象等方面存在较大差异，不构成类似商品。即使雨果公司在服装等商品上的商标具有一定知名度，亦不能证明两引证商标在化妆品等商品上具有知名度，更不能证明被异议商标与引证商标构成近似商标。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一一年十一月一日作出的商评字（2011）第27046号《关于第3573132号“H30SS”商标异议复审裁定书》。
雨果公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第27046裁定。其主要理由为：一、被异议商标与引证商标一、二构成近似商标。二、原审法院对雨果公司第257001号“BOSS”商标的驰名状态未予认定属于漏审。三、被异议商标违反《商标法》第十条一款八项的规定。
商标评审委员会、潘加锋服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标档案、引证商标档案、异议复审申请书、第27046号裁定、雨果公司提交的证据、当事人陈述、笔录等在案佐证。
本院诉讼中，雨果公司提交了如下证据：
第一组证据：包括部分报刊文章及商标评审委员会的部分裁文，用以证明其第3类引证商标具有较高知名度，被异议商标违反《商标法》第二十八条规定；
第二组证据：包括部分媒体报告、商标局裁文、法院判决、台湾经济部中央标准局的裁定，用以证明其25类引证商标已构成驰名商标；
第三组证据：包括部分潘加锋申请商标的档案信息及媒体报道、潘加锋经营企业的信息，用以证明潘加锋注册被异议商标的恶意。
本院认为，上述证据不是第27046号裁定作出的依据，本院不予采信。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，引证商标一、二的字母“BOSS”与“HUGOBOSS”分两行排列，“BOSS”的字体明显大于“HUGOBOSS”，故字母“BOSS”系引证商标一、二的显著识别部分。被异议商标“H30SS”与引证商标一、二的显著识别部分“BOSS”在字母构成、整体外观效果、读音、含义等方面均存在较大差异。原审法院认定被异议商标与引证商标一、二不构成近似商标是正确的，雨果公司关于被异议商标与引证商标一、二构成近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。原审法院已对雨果公司的第257001号“BOSS”商标进行了评述，雨果公司关于原审法院存在漏审的上诉理由缺乏事实依据，本院亦不支持。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在行政诉讼中，人民法院对行政决定合法性进行审查。本案中，《商标法》第十条第一款第（八）项并非第27046号裁定作出的依据，故本院对雨果公司关于被异议商标违反《商标法》第十条一款八项规定的上诉理由不予审理。
综上，雨果公司的上诉主张因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由德国雨果博斯商标管理有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一三年十月十五日
书 记 员 崔馨娜