云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云03民终799号上诉人（原审原告）沈凯强，男，1978年5月4日生，汉族，罗平县人，住罗平县。上诉人（原审原告）万谷秀，女，1983年9月5日生，汉族，住罗平县。二上诉人的委托代理人杨泽虎，云南卢启云律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）曲靖市海川房地产开发有限公司。住所:曲靖市麒麟区麒麟北路**号。法定代表人王吉祥，系该公司董事长。上诉人（原审被告）云南大红地建筑有限公司。住所：会泽县者海镇范家村。法定代表人彭庆伦，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）曲靖市海川房地产开发有限公司罗平分公司。营业场所：罗平县罗雄镇鲁布革大道（银泰酒店内）。负责人高红仙，系该公司经�。上诉人沈凯强、万谷秀、曲靖市海川房地产开发有限公司（以下简称海川公司）、云南大红地建筑有限公司（以下简称大红地公司）因与被上诉人曲靖市海川房地产开发有限公司罗平分公司（以下简称罗平分公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服罗平县人民法院（2015）罗民初字第910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：原告沈凯强及原告万谷秀共同共有位于罗平县九龙大道馨怡家园的XXX号房屋，该房屋为自建房屋，无抗震设计、无加强构造。该房屋与另案原告徐选朝、马翠琼的33号房屋为双拼连体别墅，同时施工、建盖，中部隔墙共用。被告海川公司2012年11月9日取得紧邻原告沈凯强、万谷秀房屋的罗平县�达商业广场北城印象商住小区项目的施工许可后，通过招投标将罗平县荣达商业广场北城印象商住项目发包给被告大红地公司承建。海川公司与大红地公司于2012年10月28日签订了建设工程施工合同。大红地公司在施工过程中采取了人工挖孔桩、抽取地下水及放炮作业方式。期间，32号房屋及33号房屋出现不同程度受损，原告沈凯强及另案原告徐选朝、马翠琼经与罗平分公司协商后于2013年5月20日签订了一份协议，协议主要内容为：一、由于沈凯强房屋受损，为确保人身安全，沈凯强、万谷秀搬出现住房另租房屋居住，暂定六个月，若到期后仍需租房居住，双方再协调具体事项。六个月的房屋租金6000元由罗平分公司承担，在双方签字后一次性支付。二、对于房屋受损情况，由双方共同委托具有房屋财产鉴定资格、法律认可的中介机构进行鉴定，待鉴定机构初步鉴定后，罗平分公司可就沈凯强、万谷秀房屋外围地面进行防水及预防受损程度再度加严处理。三、待中介机构鉴定结论出具后，罗平分公司根据鉴定结论受损程度对沈凯强、万谷秀进行赔偿。达成协议后，曲靖市海川房地产开发有限公司罗平分公司与沈凯强共同委托了曲靖珠源司法鉴定中心对原告沈凯强、万谷秀共同所有的32号房屋进行了受损原因及受损程度鉴定。曲靖珠源司法鉴定中心于2013年5月24日经现场勘验后认为，32号房屋墙体开裂是因为挖孔桩基础持力层局部未落在地表下第7层中风化石灰岩层上，相邻北城万象商住小区挖孔桩施工抽地下岩溶水导致该房屋少数挖孔桩沉降变形引起的；遂于2013年7月25日作出如下鉴定意见：1.沈凯强的32号房屋墙体开裂，是因罗平分公司北城印象商住小区人工挖孔桩施工，抽取地下水放炮震动导致其房屋局部挖孔桩不均匀沉降变形引�。2.沈凯强家的32号房屋墙体见水平裂缝及斜裂缝，面积较广，局部危险，总体达到C级危房。之后，因原告与被告海川公司未能达成一致赔偿协议，原告沈凯强又自行委托曲靖珠源司法鉴定中心对32号房屋受损价值及市场价值进行评估。曲靖珠源司法鉴定中心经评估于2014年9月2日出具鉴定意见：32号房屋受损程度为C级危房，按照国家的相关规范标准，C级危房为局部出现险情，应进行加固维修。但由于该房屋与徐选朝的33号房屋为双拼连体别墅，同时施工和建盖，中部隔墙共用，结构特殊，而徐选朝的33号房屋受损程度为D级危房，需拆除重建，在具备设计资质的设计单位没有单独针对该受损房屋出具加固维修设计方案的前提下，由于受到专业知识的限制，对沈凯强的32房屋不考虑采用加固维修，而与33号房屋一同拆除重建。32号房屋受损价值评估鉴定意见为613895元。原�沈凯强、万谷秀因两次鉴定共支付鉴定费14000元。本案在审理过程中，被告大红地公司以该两份鉴定意见系原告单方委托，程序不合法，鉴定结论依据不足，鉴定结论错误为由要求重新鉴定。鉴于原、被告双方对房屋受损原因、受损程度、受损价值争议较大，且鉴定事项涉及的专业性较强，为能够比较、权衡，更好地查明事实，体现公平、公正，本院准予重新鉴定，并委托了云南德胜司法鉴定中心对32号房屋的受损原因、受损程度及受损价值进行重新鉴定。2015年9月18日，云南德胜司法鉴定中心出具如下鉴定意见：1.荣达商业广场商住项目施工是房屋受损或加剧主要原因。而受鉴定房屋本身无抗震设计、无加强构造，以及喀斯特地质条件等，为房屋受损或加剧次要原因；2.受鉴定房屋主体联结明显减弱，原结构或现结构缺少整体性措施，受损过程中主体结构未进行有效修补加固，未进行整体设计、整体施工、未进行地基补强、结构圈梁及其他有效措施，从抗震角度出发，房屋鉴定为C级危房（局部危房）；3.沈凯强、万谷秀共有房屋受损价值为109988.51元。被告大红地公司支付了重新鉴定的鉴定费20000元。另，罗平分公司不具有法人主体资格，是否有财产无法查明。原审法院审理认为，原、被告双方争议的焦点是：1.原告房屋受损原因；2.原告因房屋受损而产生的损失是多少；3.海川公司与罗平分公司是否是本案适格被告；4.原告损失应由谁来承担赔偿责任、各自应承担多少赔偿责任。首先，对于原告房屋受损的原因，结合曲靖珠源司法鉴定中心及云南德胜司法鉴定中心出具的鉴定意见来看，原告沈凯强、万谷秀的32号房本身为自建房屋，无抗震设计、无加强构造�加之荣达商业广场北城印象商住小区项目人工挖孔桩施工，抽取地下水及放炮震动才导致32房受损，故荣达商业广场北城印象商住小区的施工是房屋受损的主要原因，32号房本身无抗震设计、无加强构造是房屋受损的次要原因。其次，对于原告遭受损失的价值金额是多少的问题。曲靖珠源司法鉴定中心认为32号房屋虽总体只达到C级危房，但考虑到32号房与已经被鉴定为D级危房的33号房为双拼连体别墅，33号房应拆除重建，故32号房也应拆除重建，拆除、重建费用被评估为613895元。云南德胜司法鉴定中心也认为32号房屋构成C级危房，但应采取加固维修措施，加固维修费用为109988.51元。但正如上文所述云南德胜司法鉴定中心出具的受损价值评估意见正文第十条第1项指明“如对受损区涉及受力部位进行加固，须由具备相应资质部门出具设计文件，严格按相关建设程序、相关法律规定进行”，该中心在未经相应资质部门明确地下地质结构受破坏情况，出具设计文件论证加固修复的可行性，确定加固修复方案，即作出了加固修复意见，并在评估受损价值时未对相关设计费用作估价；且徐选朝、马翠琼所有的33号房屋与本案原告所有的32号房屋系同时施工建盖，两房地基串联一体，中部隔墙共用，结构特殊，徐选朝、马翠琼所有的33号房屋被鉴定为D级危房，需要拆除重建，在此情况下单独对原告方所有的32号房屋采取加固维修难度较大，且在拆除、重建33号房屋时可能会对32号房屋造成次生损害，引发新的纠纷；再者，33号房屋拆除后，两房共用的隔墙归属无法明确。故对云南德胜司法鉴定中心出具的受损价值为109988.51元的评估意见本院不予确认。曲靖珠源司法鉴定中心出具的受损价值意见充分考虑到两房连体的特�性，并作了合理的分析说明，本院予以认定该中心评估的受损价值613895元。原告方主张的交通、食宿费2000元和律师费10000元，因原告方未提供发票予以证明，亦未提供充足证据证明该费用支出的必要性，本院不予支持。综上，本院认定原告因房屋受损造成的实际损失为613895元。再次，对于海川公司与罗平分公司是否是本案适格被告的问题。在北城印象商住小区开发期间，紧邻项目施工工地的原告方房屋受损，原告方对被告海川公司提起财产损害赔偿之诉，而海川公司作为北城印象商住小区的开发商，与本案的诉讼标的之间有着直接联系，且海川公司具有法人主体资格，故海川公司可以作为本案适格被告；罗平分公司是海川公司的分支机构，不具有法人资格，原、被告双方也均未向本院提供证据证明罗平分公司是否有自己的财产，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第一款的规定，罗平分公司不能作为诉讼当事人参与本案诉讼，不具有诉讼主体资格。最后，对于原告损失应由谁来承担赔偿责任、各自承担多少赔偿责任的问题。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”海川公司作为荣达商业广场北城印象商住小区的开发商，大红地公司作为荣达商业广场北城印象商住小区的具体施工者，在项目开发、施工过程中，造成原告沈凯强、万谷秀共有房屋受损，原告沈凯强、万谷秀可以向海川公司及大红地公司要求赔偿损失。因荣达商业广场北城印象商住小区的施工是房屋受损的主要原因，32号房屋本身无抗震设计、无加强构造是房屋受损的次要原因，故本院认为由海川公司、大红地公司对原告方的损失承担80%的赔偿责任，原告方自己承担20%的赔偿责任较为适宜，即应由海川公司、大红地公司赔偿原告491116（613895×80%）元，原告方自行承担122779（613895×20%）元。对于海川公司、大红地公司在80%的赔偿责任范围内，各自应承担多少赔偿责任的问题，在两公司内部，海川公司、大红地公司之间是建设工程施工合同关系，两公司之间的责任大小应按照合同法相关规定处理，在本案中无法作出明确划分，但对于原告方来说，海川公司及大红地公司均是自己物权的损害人，原告方既可以要求海川公司，也可以要求大红地公司在80%的责任范围内全额赔偿，故应由被告海川公司、大红地公司连带赔偿原告沈凯强、万谷秀491116元。据此，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条、第九十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十三条、第十五条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条、第九十条之规定，判决：一、被告曲靖市海川房地产开发有限公司、云南大红地建筑有限公司于本判决生效后30日内连带赔偿原告沈凯强、万谷秀因XXX号房屋受损而拆除重建造成的损失491116元。二、驳回原告沈凯强、万谷秀的其他诉讼请求。本案案件受理费10098元，诉讼财产保全费共计3250元，由原告沈凯强、万谷秀承担2670元，被告曲靖市海川房地产开发有限公司、云南大红地建筑有限公司连带承担10678元。第一次鉴定费用14000元，由原告沈凯强、万谷秀承担2800元，被告曲靖市海川房�产开发有限公司、云南大红地建筑有限公司承担11200元；重新鉴定费用20000元，由原告沈凯强、万谷秀承担4000元，被告曲靖市海川房地产开发有限公司、云南大红地建筑有限公司承担16000元。相互折抵后，被告曲靖市海川房地产开发有限公司、云南大红地建筑有限公司连带给付原告17878元。如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，沈凯强、万谷秀、海川公司、大红地公司均不服，向本院提起上诉，沈凯强、万谷秀上诉的理由和请求是：一、原判认为，上诉人的32号房屋本身无抗震设计，无加强构造，是造成房屋受损的次要原因，应对自己房屋受损承担20%的赔偿责任划分不当。上诉人认为，应认定由三被上诉人承担全部�偿责任。1、在本案纠纷发生区域内，除对已经建好的房屋发生过强烈地震后房屋受损，要求有抗震设计、加强构造措施外，其他地方的自建房屋没有规范要求抗震设计、加强构造等措施，上诉人2006年自建房屋时罗平区域没有发生地震导致房屋受损的案例，也没有规范要求上诉人自建房屋时需抗震设计、加强构造等措施。2、现行《建筑抗震设计规范》(BG50011-2010)附录A)(施行时间2010年12月1日)，该规范总结2008年汶川地震赈灾经验，其精神是为贯彻执行国家有关建筑工程，防震减灾的法律法规并实行以预防为主的方针，使建筑经抗震设防后，减轻建筑物的地震破坏，避免人员伤亡，减少经济损失，制定本规范。针对建造房屋时如何抵御自然灾害(地震)，在原告方建房时该规范根本没有实施，即当时没有参考规范，怎么可以用现在的规范规范以前已经早已完成的行为。3、对于云南德胜(2015)鉴字第1216号鉴定意见书这样一份程序违法；不客观、不科学、不合法、不公正、没有针对性、可操作性；不尊重客观事实、不结合现实；遗漏鉴定事项、适用标准严重错误；鉴定意见不明确，模棱两可，不具有确定性，鉴定人不具有鉴定资质的扰乱司法的无效证据作出这样的说法，确实不能采信。二、被上诉人海川公司及罗平分公司属于荣达商业广场北城印象商住小区的开发商，实际就是该项目的物权所有人，被上诉人为实现自己的物权利益给上诉人的物权造成了侵害，依法应承担法律责任。三、被上诉人海川公司把工程发包给没有企业建筑资质的被上诉人大红地公司承建，故被上诉人海川公司及罗平分公司、大红地公司应对上诉人的损失承担连带赔偿责任。被上诉人大红地公司仅仅出示了过期的建筑企业资质证复印件，连过期的原件至今都没有出示，经过查实，大红地公司的确已经没有了建筑企业资质。故被上诉人海川公司及罗平分公司把工程发包给被上诉人大红地公司承建，属于选任上存在严重过错，且施工程序违法、施工措施缺失，依法应承担法律责任。四、原判除了判令由上诉人承担20%的赔偿责任划分不妥外，对该案的事实认定、证据采信、适用法律综合评判达到了法律效果和社会效果的统一，是符合法律原则和精神的，保护了当事人的合法权益，维护了法律的威严。请求二审法院撤销原判，改判由被上诉人对上诉人的损失承担全部赔偿责任，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。海川公司上诉的理由和请求是：一、一审法院认定事实错误。在判决书第15页(其次，关于受损失的价值金额………加固维修难度大……本院予以认定该中心的受损价值为613895元)事实认定错误。根据《德胜司法鉴定中心》的鉴定结论来看，被上诉人的房屋达到C级危房，应加固维修，加固维修费用为109988.51元。一审法院采纳鉴定程序违法的第一份珠源《鉴定报告》来认定C级危房应当拆除，所以拆除重建费用为613895元，一审法院所依据的证据是不符合法律规定的，所以作出了错误的事实认定。本案一个关键的事实是，正是因为被上诉人单方委托的珠源《司法鉴定意见书》程序违法，没有相关责任人参与，鉴定的资料及依据不充分、不客观，因而鉴定结论是错误的，一审法院才会同意上诉人的重新鉴定申请，也就意味着珠源《司法鉴定意见书》不符合证据的基本要件，不符合证据的三性原则，也就不能作为定案的依据。而重新鉴定的鉴定意见，通过四方当事人共同选定的德胜司法鉴定机构，该机构所采取的鉴定材料是经过多方提交的，并经过多方质证后，依照鉴定程序及规则客观公正的出具了德胜《司法鉴定意见书》。对于同一个案件事实有不同的鉴定结论，两份鉴定结论是互相矛盾的，只能依法以符合证据三性原则的德胜《司法鉴定意见书》作为定案依据。其次，一审法院认定(……海川公司作为北城万象小区的开发商，与诉讼标的之间有着直接联系……海川公司及大红地公司均是自己物权的损害人………故应由被告海川公司、大红地公司连带赔偿原告………)事实认定错误。上诉人是该项目的开发商，上诉人是按照法律规定依法通过招投标发包给具有合法资质的云南大红地建筑公司，因此，上诉人只�该项目的开发商，大红地公司才是该项目的施工方，一审法院认定与该项目有直接关系的上诉人也是物权的损害人，根据侵权行为的构成要件来看，上诉人只是开发商并没有实施侵权行为，也没有与施工方共同实施任何侵害被上诉人的行为，与被损害房屋根本就没有法律上的因果关系，更不可能承担侵权责任。三、一审法院适用法律错误。一审判决适用《物权法》、《侵权责任法》、《民诉法解释》系适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审民事判决，发回原审法院重审或者予以改判，由被上诉人承担本案的诉讼费用。大红地公司上诉的理由和请求是：一、一审法院认定事实错误。首先，在判决书第15页(本院认为“………大红地连带赔偿沈凯强、万古秀491116元”)事实认定错误。根据《德胜司法鉴定中心》的鉴定结论来看，被上诉人的房屋达到C级危房，应加固维修，加固维修费用为109988.51元。而且，在109988.51元内再区分主次责任，但是，一审法院采纳鉴定程序违法的第一份珠源《鉴定报告》来认定C级危房应当拆除，所以拆除重建费用为613895元，一审法院所依据的证据是不符合法律规定的，所以作出了错误的事实认定。本案一个关键的事实是，正是因为被上诉人单方委托的珠源《司法鉴定意见书》程序违法，没有相关责任人参与，鉴定的资料及依据不充分、不客观，因而鉴定结论是错误的，一审法院才会同意上诉人的重新鉴定申请，也就意味着珠源《司法鉴定意见书》不符合证据的基本要件，不符合证据的三性原则，也就不能作为定案的依据。而重新鉴定的鉴定的意见，通过四方当事人共同选定的德胜司法鉴定机构，该机构所采取的鉴定材料是经过多方提交的，并经过多方质证后，依照鉴定程序及规则客观公正的出具了德胜《司法鉴定意见书》。对于同一个案件事实有不同的鉴定结论，两份鉴定结论是互相矛盾的，只能依法以符合证据三性原则的德胜《司法鉴定意见书》作为定案依据。其次，一审法院判决在采用德胜《司法鉴定意见书》中关于因果关系的结论系被上诉人承担次要责任，但是从被上诉人房屋受损的直接原因来看，虽然其承担的是次要责任。可是，被上诉人自建房屋是明显存在缺陷的，没有设计、没有施工图纸等，该房屋损害的直接原因应当是被上诉人自身的原因造成的，因此就责任的划分来看，应当充分考虑被上诉人的责任，被上诉人应当承担40%以上责任。因此，一审法院对该责任的划分显然是错误的。二、一审法院适用法律错误。一审判决根据《侵权责任法�第八条、第十三条，《民诉法解释》第五十二条之规定进行判决，上诉人不可能与本案的开发商连带承担侵权责任。请求二审法院依法撤销一审民事判决，发回原审法院重审或者予以改判，由被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人罗平分公司未作答辩。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的应当恢复原状或者折价赔偿”及第一百三十四条第一款（七）项“承担民事责任的方式主要有：（七）、赔偿损失”之规定，上诉人海川公司在紧邻上诉人沈凯强、万谷秀房�的位置开发建设房地产项目，并发包给大红地公司具体负责施工，在项目建设施工的过程中导致上诉人沈凯强、万谷秀依法享有所有权的房屋受损，经曲靖珠源司法鉴定中心及云南德胜司法鉴定中心鉴定，上诉人沈凯强、万谷秀的房屋属于C级危房，需进行加固维修，但因该房屋与徐选朝、马翠琼的房屋系双拼连体别墅，同时建盖、中部隔墙共用，结构特殊，而徐选朝、马翠琼的房屋经鉴定需要拆除重建，故一审法院认为上诉人沈凯强、万谷秀的房屋也应一并拆除重建并无不妥，但因云南德胜司法鉴定中心所作出的鉴定意见中，仅鉴定了加固的费用，并未鉴定拆除重建的费用，故一审法院依法采信曲靖珠源司法鉴定中心关于拆除重建的受损价值是正确的；关于本案的责任承担问题，由于海川公司系项目的开发建设方、大红地公司系施工方，二公司的行为系导致徐选朝、马翠琼房屋受损的主要原因，依法应由二公司承担连带赔偿责任，关于海川公司与大红地公司之间的具体责任承担等问题，双方当事人可另行主张权利；经鉴定，由于上诉人沈凯强、万谷秀的房屋本身无抗震设计、无加强构造是造成房屋受损的的次要原因，一审法院确定由其自行承担20%的责任亦是正确的；一审法院据此依法判决由上诉人海川公司、大红地公司连带赔偿上诉人沈凯强、万谷秀相应的房屋损失费用并无不当。综上所述，上诉人沈凯强、万谷秀、海川公司、大红地公司的上诉理由依据不足，均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人沈凯强、万谷秀交纳的二审案件受理费2755元，由上诉人沈凯强、万谷秀承担；上诉人海川公司交纳的二审案件受理费10098元，由上诉人海川公司承担；上诉人大红地公司交纳的二审案件受理费10098元，由上诉人大红地公司承担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。审判长  高体所审判员  李桂兰审判员  赵艳绘二〇一�年六月十二日书记员  何雨洁-15-