湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终27号
上诉人（原审被告）：湖北中天恒瑞建筑工程有限公司，住所地湖北省安陆市凤凰路30号。
法定代表人：李军,该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈鹰，湖北浩法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯海兵，又名冯海斌，男，1967年6月18日出生，汉族，住湖北省安陆经济开发区。
委托诉讼代理人：齐忠东，湖北维天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安陆经济开发区城东社区居民委员会，住所地：湖北省安陆市金秋大道139号。
法定代表人：刘付杰，该社区主任。
委托诉讼代理人：王锡楚，湖北维天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛春明，男，1957年2月16日出生，汉族，住湖北安陆经济开发区。
被上诉人（原审被告）：毛光礼，男，1974年4月28日出生，汉族，住湖北省安陆经济开发区。
被上诉人（原审被告）：徐长庆，男，1955年5月5日出生，汉族，住湖北省安陆经济开发区。
上诉人湖北中天恒瑞建筑工程有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人冯海兵、安陆经济开发区城东社区居民委员会（以下简称城东社区）、毛春明、毛光礼、徐长庆建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院(2016)鄂0982民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中天公司上诉请求：1、一审法院认定的事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决或发回重审，依法驳回冯海兵对上诉人的诉讼请求，或发回重审。2、本案的诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、毛春明借用安陆市金鑫建筑工程有限公司（以下简称金鑫公司）的建筑资质和城东社区签订的建设工程施工合同是无效合同，其随后的转包合同和转包行为也是无效行为，没有得到上诉人的同意和认可，并且毛春明是以安陆市建筑工程总公司开发区分公司的名义转包给冯海兵；2、现在工程没有结算应由城东社区和实际施工人冯海兵进行结算，并给付工程款；3、即使上诉人作为建筑资质出借方，只是应当承担配合挂靠人毛春明和实际施工人冯海兵进行验收结算义务，而不是承担工程付款义务，更不承担垫付义务。综上，恳请二审法院在查明本案事实后，依法支持上诉人的上诉请求。
冯海兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
城东社区、毛光礼、徐长庆辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
毛春明未提交书面答辩意见。
冯海兵向一审法院起诉请求：1、依法判令中天公司、城东社区、毛春明、毛光礼、徐长庆支付冯海兵工程余款561914元，并自2011年1月12日起支付延期履行金（按月息1%计算），中天公司、城东社区、毛春明、毛光礼、徐长庆互承担连带责任；2、依法判令中天公司、城东社区、毛春明、毛光礼、徐长庆退还冯海兵工程质量保证金200000元，中天公司、城东社区、毛春明、毛光礼、徐长庆互承担连带责任；3、由中天公司、城东社区、毛春明、毛光礼、徐长庆承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年12月4日，城东社区与金鑫公司开发区分公司签订建设工程施工合同，金鑫公司确认盖章。城东社区将城东五组安置楼1-10号楼发包给金鑫公司承建。合同约定价款为每平方米530元，桩基合计1800000元，竣工后按实际面积进行结算。合同签订后，金鑫公司将该工程具体交由其分公司承建，该分公司的负责人为毛春明。之后，毛春明以金鑫分公司的名义与毛光礼、徐长庆签订承包合同，将上述工程的6号楼工程分包给毛光礼、徐长庆，双方签订书面内部承包合同，合同内容如下：第一部分为工程概况，工程名称为城东五组安置楼6号住宅楼；工程规范为砖混结构六层建筑面积5000平方米（竣工后按实计算）；工程单价为每平方米490元，金鑫分公司按比例提取5%的管理费。第二部分为双方责任，其中约定车库层层高为2.8米，每平方米按280元结算。第三部分为安全生产责任。第四部分为付款方法，约定一层至四层盖板每层返质量安全保证金50000元，剩余质量安全保证金竣工验收后结清；根据建设单位付款办法主体验收合格付款30%，其余部分竣工验收后三个月内付清；承建方在经营过程中应按时交纳国家规定税费和行业管理对工程有关的各项费用……。2009年6月16日，毛春明收取毛光礼的工程质量保证金120000元。2009年6月26日，冯海斌给付毛光礼40000元现金，并出具10000元的欠条作为工程转让费，毛光礼将6号楼工程转让给冯海兵，冯海兵在同日给付毛光礼200000元的工程质量保证金。双方于2009年7月31日签订书面转让协议,协议内容如下：毛光礼由于财力及其他原因，将安置房第6栋转让给冯海兵，冯海兵一次性给付毛光礼活动金50000元；毛光礼保证合同转让成功，冯海兵正常施工，并协助冯海兵的工程结算，保证价格为五组村民同等价格；冯海兵全面履行毛光礼与金鑫公司签订的承建合同……。2013年8月26日，毛春明收取毛光礼现金75000元。该6号楼工程由冯海斌具体施工建造。2010年11月至2013年间，冯海兵以该工程部分房屋、办证费、材料费抵扣、支付现金等方式共计向毛春明领取工程款2114970元。2016年9月13日，安陆市康居房地产地籍测绘队对本案争议楼号工程量作出鉴定结论，确定6号楼的总建筑面积为5810.16平方米，其中车库层面积为782.6平方米，隔热层面积为154.06平方米，一至六层面积为4873.5平方米。另查明，安陆市经济开发区城东村村民委员会后更名为安陆经济开发区城东社区居民委员会。安陆市金鑫建筑工程有限公司于2011年7月8日名称变更为湖北中天恒瑞建筑工程有限公司。金鑫分公司于2011年4月注销工商登记，其诉讼主体资格已灭失，冯海兵于2016年11月30日申请撤回对该公司的诉求，相关民事责任改由要求中天公司承担，一审法院予以准许。该6号楼工程36套住房已于2016年10月18日一审法院第二次庭审前全部安置入住和抵扣工程款。
一审法院认为，中天公司原分公司金鑫分公司与城东社区签订建设工程施工合同，由中天公司盖章确认，该合同符合法律规定，合法有效，中天公司将工程交由其分公司具体施工也符合其内部管理规定，其分公司将工程分包给毛光礼、徐长庆，两自然人均无施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的为无效合同，故金鑫分公司与毛光礼、徐长庆的分包合同为无效合同。毛光礼与冯海兵签订转让协议将该无效合同的权利义务一并转让，该协议是双方当事人的真实意思表示，且冯海兵已向毛春明领取部分工程款，视为金鑫分公司对合同权利义务转让已认可，冯海兵继受毛光礼与金鑫分公司的分包合同，冯海兵与金鑫分公司成为分包合同主体。2016年10月18日本案第二次庭审时，涉案工程已由冯海兵实际施工建设，现已全部投入使用，根据相关法律规定，视为工程竣工验收，应参照合同约定支付工程款，冯海兵要求合同相对方支付工程款的理由正当，一审法院依法予以支持，金鑫分公司于2011年4月注销，其合同责任应由其总公司金鑫公司即现在的中天公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条相关规定，城东社区应当在未付工程款范围内承担责任，但涉案建筑工程（1-10号楼）未进行竣工验收，未进行工程结算,冯海兵及其他当事人亦未举证证明城东社区未付工程款具体数额，一审法院无法确认，故对冯海兵的该项主张一审法院依法不予支持。冯海兵主张其他涉案当事人承担支付工程款责任无法律依据，一审法院依法不予支持。
根据鉴定结论和双方当事人的合同约定，一审法院确定工程总价款为2682632.40元（782.60平方米×280元/平方米+4873.50平方米×490元/平方米＋154.06平方米×490元/平方米），扣除合同约定的管理费总价款的5%即130357.15元（2607143元×5%）和已付的工程款2114970元，中天公司应当支付冯海兵剩余工程款437305.25元。中天公司未举证证明该工程质量存在问题，因此对冯海兵请求返还工程质量保证金200000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。鉴于毛春明收取冯海兵工程质量保证金195000元未上交中天公司实际情况,为减少诉累,毛春明应返还冯海兵工程质量保证金195000元,毛光礼应返还冯海兵工程质量保证金5000元(200000元－195000元)。双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，冯海兵亦未举证证明其实际交付之日或提交竣工结算文件之日，一审法院依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从当事人起诉之日起计算。综上,判决：一、中天公司于一审判决生效之日起十五日内向冯海兵支付工程款437305.25元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2015年12月15日起至实际给付之日止）；二、毛春明于一审判决生效之日起十五日内返还冯海兵工程质量保证金195000元；三、毛光礼于一审判决生效之日起十五日内返还与中天公司无关联性工程质量保证金5000元；四、驳回冯海兵的其他诉讼请求。本案受理费12419元，由中天公司负担。
本院二审期间，中天公司围绕上诉请求依法提交了3份证据，1、收据5张，证明城东社区以安陆市建筑总公司的名义向毛春明支付了工程款，实际认可了涉案工程系安陆市建筑总公司与毛春明的实际履约关系；2、支条5张，证明城东社区直接向冯海兵付款，没有经过中天公司；3、安陆市建筑工程总公司开发区分公司企业信息，证明安陆市建筑工程总公司开发区分公司的负责人系毛春明，毛春明的转包行为是以该分公司的名义转包的。上述3份证据均用以证明涉案工程与中天公司无关联性，中天公司不应承担支付工程款的责任。城东社区及冯海兵的对上述证据的质证意见为，上述3份证据的真实性无异议，因涉案工程涉及拖欠农民工工资的问题，中天公司不承担支付农民工工资的义务，冯海兵只有向发包方城东社区借支相应款项，先行向农民工支付工资及相应工程款。上述3份证据不能证明中天公司不承担支付工程款的证明目的。本院认为，上述3份证据，不足以证明城东社区与冯海兵存在实际工程承包和结算关系，上述3份证据不能实现其证明目的，本院不予认可。城东社区和冯海兵未向本院提交证据。
经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。
本案二审争议的焦点是：城东社区与原金鑫公司开发区分公司（现中天公司）签订建设工程施工合同是否合法有效，中天公司是否应承担支付工程款的责任。
本院认为，原金鑫公司分公司与城东社区签订建设工程施工合同，由金鑫公司盖章确认，该合同符合法律规定，合法有效，金鑫公司将工程交由其分公司具体施工系其内部管理规定，其分公司将工程分包给毛光礼、徐长庆，两自然人均无施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的为无效合同，故金鑫分公司与毛光礼、徐长庆的分包合同为无效合同。毛光礼与冯海兵签订转让协议将该无效合同的权利义务一并转让，该协议是双方当事人的真实意思表示，且冯海兵已向毛春明领取部分工程款，视为金鑫分公司对合同权利义务转让已认可，冯海兵继受毛光礼与金鑫分公司的分包合同，冯海兵与金鑫分公司成为分包合同主体。经审理查明，涉案工程由冯海兵实际施工建设，现已全部投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。第十四条第（三）项规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故涉案工程视为工程竣工验收，应参照合同约定支付工程款，冯海兵要求合同相对方中天公司（原金鑫公司）支付工程款的理由并无不当。
综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12419元，由上诉人湖北中天恒瑞建筑工程有限公司担。
本判决为终审判决。
审判长 毛峰
审判员 戴捷
审判员 鲍龙
二〇一七年三月十五日
书记员 陈青