大连市金州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金民再字第00008号
原审原告车春蕾。
委托代理人朱作文，系北京世纪律师事务所大连分所律师。
原审被告马振凯。
第三人周丽华。
第三人于学红。
以上二位第三人委托代理人张广武，系辽宁银信律师事务所律师。
原审原告车春蕾与原审被告马振凯民间借贷纠纷一案，本院于2014年11月28日作出（2014）金民初字第1480号民事判决。双方均未上诉，该判决已发生法律效力。本案经院长提交审判委员会讨论决定，于2015年3月19日作出（2015）金民监字第2号民事裁定，裁定本案另行组成合议庭再审，再审期间中止原判决的执行。本案再审另行组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭审理了本案，原审原告委托代理人朱作文，再审第三人周丽华及第三人周丽华、于学红委托代理人张广武到庭参加诉讼。原审被告马振凯经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称：2009年9月3日，被告因做生意资金紧张向原告借款。经双方协商，原、被告签订了《协议书》，协议约定：被告向原告借款365,000.00元；借款期限一个月；被告用其所有的位于XXX区XX沟XX号X层X号房屋做抵押。原告在催讨还款多次无果的情况下，急于收回借款，又于2010年、2011年向其借款301,300.00元。2011年11月7日，被告向原告出具了还款计划，承诺于2011年11月30日前偿还全部借款，逾期还款按银行贷款利率4倍支付利息并承担违约金。原告认为，原、被告之间签订的借款协议合法有效，出自双方的真实意思表示，理应全面履行。双方签订的抵押担保协议合法有效并办理了抵押登记，原告有权对抵押物拍卖所得优先受偿。为此诉至法院，请法院依法判决：1、被告偿还原告借款本金666,300.00元，并按中国人民银行同期流动资金贷款利率4倍利率支付自2011年12月1日起至起诉之日2014年5月28日止的欠款利息400,000.00元，合计1,066,300.00元；2、确认原告对被告所有的位于XXX区XX沟XX号X层X号房屋（所有权证号：XXX证X私字第XXXXXXX号）享有抵押权，对房屋拍卖所得价款享有在抵押权的优先受偿权；3.诉讼费由被告承担。
原审被告马振凯未提出答辩意见。
原审审理查明：2009年9月3日，原告与被告签订了一份《协议书》，原告作为乙方，被告作为甲方，协议约定：“1、甲方向乙方借款365,000.00元，借款期限为1个月，即从2009年9月3日起到2009年10月2日止。2、在借款期间，甲方自愿将坐落于XXXXXX区XX沟XX号X层X号，建筑面积XXXX平方米的房屋(包括室内设施及装修)及所有权作为还款担保交给乙方并到公证处作委托售房公证及抵押登记。……”2009年9月3日，被告马振凯给原告出具借据一份。2009年9月2日，被告马振凯所有的坐落于XXX区XX沟XX号X层X号房屋，建设面积：XXXX平方米，房证号：XXX证X私字第XXXXXX号，附记中记载：车春蕾抵押2009-9-21个月。同日，原告车春蕾取得了上述房屋的房屋他项权证，他权证号：XXXX字第XXXXX号，房屋他项权人：车春蕾，房屋所有权人：马振凯，房屋所有权号：XXXXX，房屋坐落：XXX区XX沟XX号X层X号房屋，权利种类：抵押，权利价值：365,000.00元，建设面积XXXX平方米，设立日期2009年9月2日，约定期限：1个月。2011年11月7日，被告马振凯给原告出具一份《还款计划》，内容为：“经车春蕾与本人马振凯（身份证号XXXXXX）核实确认，本人马振凯共欠车春蕾人民币陆拾陆万陆仟叁佰元（￥666300.00）整，并已于2009年9月4日将XXX区XX沟XX号X层X号抵押给车春蕾，并办理抵押登记（抵押登记金额为￥365000.00，后又借款￥301300.00整）。经与车春蕾协商，本人马振凯同意在2011年11月30日前还清全部借款，如到期不能还清全部欠款，本人马振凯同意从即日起按同期银行贷款利率四倍向车春蕾支付利息并按日千分之三支付违约金。”2009年9月2日，原告车春蕾从其在中国农业银行股份有限公司大连经济技术开发区分行开户的银行卡（卡号：XXXX）中转入被告马振凯账（卡）号（卡号：XXXX）365,000.00元。另查：2013年8月5日，本院（XXXX）金民初字第XXXX号民事判决已进入执行阶段。
原审本院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告之间的借款关系成立，原、被告之间签订的《协议书》及《还款计划》有效，本院予以确认。对原告要求被告马振凯偿还原告借款本金666,300.00元，并按中国人民银行同期流动资金贷款利率4倍利率支付自2011年12月1日起至起诉之日2014年5月28日止的欠款利息400,000.00元，合计1,066,300.00元，本院予以支持。被告为担保债务的履行，被告将其所有的位于XXX区XX沟XX号X层X号房屋（所有权证号：XXX证X私字第XXXX号）抵押给原告，并办理房屋他项权证，抵押期限1个月。当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。原告在2013年8月5日接受本院另案执行案件询问中已向本案被告主张行使抵押权，因此，原告对涉案房屋享有优先受偿权。对原告要求确认对被告所有的位于XXX区XX沟XX号X层X号房屋（所有权证号：XXX证X私字第XXXX号）享有抵押权，对该房屋享有优先受偿权，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第二百零二条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条第一款之规定，判决如下：一、被告马振凯于本判决生效后十日内偿还原告车春蕾借款本金666,300.00元及利息400,000.00元（利息：自2011年12月1日起至2014年5月28日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率4倍利率计算）；二、确认原告车春蕾对被告马振凯所有的位于XXX区XX沟XX号X层X号（所有权证号：XXX证X私字第XXXX号）房屋享有优先受偿权。
再审原审原告坚持原审诉讼请求。认为本案的指令再审的程序不合法，将周丽华、于学红列第三人没有法律依据。周丽华等人不属于本案的当事人，应提起第三人撤销之诉，第三人撤销之诉是周丽华为原告，马振凯和车春蕾为被告，这是法律规定的正当程序，如果本院按照指令再审，或本院院长认为本案缺有错误，可以提起再审，但不应将周丽华等人列为申诉人，因此本案的程序存在问题。在案件的审理过程中，你院以原告涉嫌伪造私刻印章，将案件移送至金州区公安分局处理，现在刑事案件正在侦查中，根据民事诉讼法的规定，本案应中止审理，待刑事案件审理后再根据结果重新进行审理。
原审被告马振凯再审无答辩意见。
第三人述称，申诉理由：1、XXXX字第XXXX号房屋他项权证项下对应的主债务没有履行，主债权没有产生，抵押权亦未产生。马振凯出具的借据及还款计划是虚假的。马振凯出具的借据不是直接证据，是以直接证据银行卡取款凭条为前提出具，而银行卡取款凭条是伪造的，因此，该借据是虚假的。马振凯出具的还款计划不是直接证据，且在事后出具，不具有真实性。36.5万元款项如果存在的话，当时也已经超过诉讼时效。还款计划涉及的36.5万元的部分是虚假的，新增301300元借款没有任何当时的直接证据予以证明，还款计划是唯一间接证据，新增借款的理由违反常理，综合考虑马振凯与车春蕾签订《借款协议》及《协议书》的目的，还款计划涉及新增301300元借款部分也是虚假的。还款计划涉及新增301300元借款部分，是另一债务关系，不是《协议书》、《借款协议》明确的债务，与XXXX字第XXXXX号房屋他项权证没有任何关联性。车春蕾不享有和XXXX字第XXXX号房屋他项权证对应的36.5万元本金及利息债权，也不享有相应的抵押权。2、《协议书》没有产生对抗第三人的法律效力。车春蕾将马振凯的房屋（XXX区XX沟XX号X层X号）申请抵押登记的全部文件中《借款协议》的借款人、借款时间及抵押内容与《协议书》不同，不是原审中的《协议书》。3、《借款协议》虽然进行了抵押登记，但无效，因此车春蕾也不享有抵押权。《借款协议》中甲方是马振凯，乙方是车春蕾。第一条约定：乙方向甲方借款人民币大写：叁拾陆万伍仟元整；《借款协议》第三条约定：乙方承诺，借款到期时全额返还，如不能及时还清借款，乙方自愿将XXX区XX沟XX号X层X号面积XXX平方米私有房屋转让给甲方，抵还借款。从《借款协议》体现的借款合同内容及抵押合同内容看，借款人是车春蕾，贷款人是马振凯，抵押房屋所有权人也是马振凯，因此，车春蕾不是债权人，不具有取得抵押权的主体资格。车春蕾不能以马振凯的房屋所有权清偿车春蕾对马振凯的债务。马振凯与车春蕾签订该《借款协议》并没有真实的交易关系，其目的是为了恶意串通对抗马振凯的债权人。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第57条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。无论车春蕾是否是债权人，该《借款协议》中涉及的抵押合同内容无效。根据法律的规定，车春蕾不享有抵押权，请法院依法予以确认。因此第三人认为：1、撤销（XXXX）金民初字第XXXX号民事判决书；2、确认车春蕾对XXX区XX沟XX号X层X号房屋不享有抵押权，并判令车春蕾注销XXXX他字第XXXX号抵押证书。
再审查明，本案再审期间，依第三人申请，本院到中国农业银行股份有限公司大连经济技术开发区分行（以下简称开发区农业银行）及大连旅顺口区房屋登记管理中心（以下简称旅顺房屋登记中心）调取证据。原告在原审提供的《协议书》并非是原审原、被告在旅顺房屋登记中心登记的《借款协议》，原审原、被告用于抵押登记的《借款协议》内容为：甲方是马振凯，乙方是车春蕾。第一条约定：乙方向甲方借款人民币大写：叁拾陆万伍仟元整；第三条约定：乙方承诺，借款到期时全额返还，如不能及时还清借款，乙方自愿将XXX区XX沟XX号X层X号面积XXX平方米私有房屋转让给甲方，抵还借款。《借款协议》内容共4条，《借款协议》的落款日期2009年9月2日。原审原告在原审中提供的《协议书》共8条内容，其中借款期限及借款金额与《借款协议》一致，其他条款均系对原审被告马振凯违约责任的约定。本次庭审，原审原告确认《协议书》与用于办理抵押登记的《借款协议》系同一笔借款证据，借款金额为36.5万元。原审原告原审用于证明上述借款提供开发区农业银行银行卡取款凭条的支付凭证，本院调取开发区农业银行关于原审原告车春蕾及原审被告马振凯卡取款凭条中两人在该行的银行卡号，车春蕾卡号XXXXX、马振凯卡号XXXXX于2009年9月1日至2009年12月30日交易记录，马振凯在该行该卡开卡时间是2010年5月22日，在2009年9月2日尚未开户，更无交易记录可言。原审原告车春蕾此卡在2009年9月2日没有出账金额为36.5万元的交易记录。凭条中的钱若云在开发区农行的工作时间为2010年11月。原审原告再审期间仍坚持原审诉讼请求，但再审期间对36.5万元及还款计划中另一笔301300元的借款均以支付现金为由主张。
再审另查明，原审原、被告用《借款协议》，在旅顺房屋登记中心对马振凯所有的XXXXX私字第XXXX号位于XXX区XX沟XX号X层X号、XXXX平方米房屋办理抵押登记，房屋他项权证XXXX字第XXXX号。
另查明，本院于2012年8月14日作出（XXXX）金民初字第XXXX号民事判决，判决被告马振凯返还原告周丽华、于学红购房款42万元并支付违约金，判决后，被告马振凯上诉，市中院作出（XXXX）XXX终字第XXXX号民事判决，判决维持原判。
本院再审所确认的上述事实，有本院调取的开发区农业银行借记卡一卡资料查询表、借记卡明细查询表、工作时间证明、旅顺口区房屋登记申请书、房地产抵押估计报告及庭审笔录存案为凭，并已经庭审质证和本院审查，可以采信。
再审本院认为，原审原告起诉原审被告偿还借款，原审原告要提供确实充分证据加以证明。关于原审原告要求原审被告偿还借款的诉讼请求，本院已查明原审原告伪造银行卡取款凭条，其提供的《还款计划》和《协议书》也存在伪造的可能，在此种情况下，原审原告未能提供其他证据证明借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、以及借贷双方的关系等事实，因此本院对原审原告提供的《还款计划》和《协议书》不予采信，对原审原告要求原审被告偿还借款的诉讼请求本院不予支持。
关于抵押权，抵押权依赖主债权的存在而存在，原审原告与原审被告之间无据认定有合法主债权存在，并且，物权法规定以建筑物抵押的，应当办理抵押权登记，抵押权自登记时设立。因此关于抵押权，当事人提交的合同与登记的合同不一致的，应以登记的合同为准。本案原审原告确认向原审被告马振凯主张偿还欠款36.5万元的《协议书》与原审原、被告在旅顺房屋登记中心办理房屋抵押权登记的《借款协议》系同一笔借款，针对该笔借款，经登记的《借款协议》内容中马振凯是出借人而非借款人，也即原审被告马振凯以其所有的房屋以出借人身份将房屋抵押给借款人原审原告车春蕾，此份《借款协议》明显不合逻辑，因此本院对《借款协议》依法不予采信。原审原告以《协议书》主张权利，《协议书》与办理借款抵押登记的《借款协议》内容不一致，《协议书》未经登记，不能设立抵押权。因此，原审原告车春雷对原审被告马振凯所有的位于XXX区XX沟XX号X层X号面积XXXX平方米私有房屋（XXXX字第XXXX号抵押证书）不享有抵押权。关于原审原告提供（XXXX）西民初字第XXXX号民事调解书证明其向原审被告出借款项而主张权利的请求，本院认为，原审原告出具的调解书只能证明原审原告对案外人享有债权并有出借能力，但该调解书不能证明原审原告向原审被告支付出借款的事实存在。关于原审原告认为本案的指令再审的程序不合法，将周丽华等人列第三人没有法律依据，对本案不应提起再审的主张，《民事诉讼法》第一百九十八条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。本案已经发现确有错误，因此依法提起再审程序审理本案具有法律依据。《民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼。本案第三人系与本案结果有法律上的利害关系人，因此将周丽华、于学红列明本案第三人程序合法。关于原审原告认为本案已经移送公安机关处理，现刑事案件正在侦查中，本案应中止审理，待刑事案件审理后再根据结果重新进行审理的主张，因本院将原审原告涉嫌伪造印章行为移送公安机关侦查处理，而本案定案依据并非以刑事案件的审理结果为依据，本案不具备《民事诉讼法》第一百五十条需要中止的情形，因此对原审原告的以上主张，本院依法不予采信。原审认定事实错误，应予撤销。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销本院（XXXX）金民初字第XXXX号民事判决；
二、驳回原审原告车春蕾要求原审被告马振凯偿还借款本金人民币666300元及利息的诉讼请求；
三、驳回原审原告车春蕾要求确认对原审被告马振凯所有的位于XXX区XX沟XX号X层X号、所有权证号：XXXXX字第XXXX号的房屋享有抵押权的诉讼请求。
诉讼费15296元（含案件受理费14396元、公告费900元，以上原告已预交），由原审原告车春蕾负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院；并于上诉期满后七日内，向本院交纳上诉案件受理费，逾期则按放弃上诉处理。
审 判 长 郑朝晖
审 判 员 许 杰
人民陪审员 刘 娜
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 于 萍