陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民一终字第00672号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司。住所地汉中市汉台区劳动西路南侧。组织机构代码证：70999109-1。
负责人王瑞，公司经理。
委托代理人邵亚刚，公司员工。
被上诉人（原审原告）胡晓菲，女，汉族。
委托代理人张建泉，陕西汉钟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄晓莉，女，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第01091号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司委托代理人邵亚刚、被上诉人胡晓菲及其委托代理人张建泉、被上诉人黄晓莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年10月10日17时50分，被告黄晓莉驾驶陕FF90**号小轿车沿汉台区莲湖路由东向西行驶至汉台区东塔路路口，与原告胡晓菲骑电动自行车由南向北行驶至该处发生碰撞，致原告胡晓菲受伤。原告受伤后被送往汉中市人民医院救治，经诊断为：右肱骨外髁粉碎性骨折AO分型13-C3型。后原告在该院住院治疗96天。2013年10月18日，汉中市公安局交通警察支队一大队做出公交认字（2013）第00129号《交通事故认定书》，认定：黄晓莉负本次事故全部责任；胡晓菲无责任。2014年1月26日，原告胡晓菲经陕西汉中汉辉法医司法鉴定所陕汉辉司所（2014）法临鉴字第37号《司法鉴定意见书》鉴定为：胡晓菲右肱骨外髁粉碎性骨折，其伤残等级评定为拾级伤残；后续治疗费用评估为伍仟元；后续治疗住院天数评估为贰拾日。因被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司认为该鉴定意见书未达到规定的鉴定时间，2014年4月25日，原告胡晓菲再次经陕西汉中汉航法医司法鉴定所陕汉航司所（2014）法临鉴字第332号《司法鉴定意见书》鉴定：伤者胡晓菲右肱骨外髁骨折内固定术后，其伤残等级评定为十级伤残；二次手术费用评估为伍仟元，住院时间评估为贰拾天左右。原告遂起诉，请求：1、判令被告赔偿护理费、误工费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计98100元；2、判令被告保险公司对上述赔偿总额在保险范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。
原审法院另查明，陕FF90**号小轿车车主为被告黄晓莉，该车在被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司投保了机动车交通事故责任强制险和第三者责任险（20万元）及不计免赔险，本次交通事故发生在保险期内。被告黄晓莉垫付原告医疗费21407.44元，另支付原告两次鉴定费合计3100元。原告系汉中市公安局汉台分局北关派出所协警，月工资1250元，其受伤前在汉中市御臻农业开发有限责任公司兼职财务人员，每月工资为1800元左右。
原审法院审理中，被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司对陕西汉中汉航法医司法鉴定所陕汉航司所（2014）法临鉴字第332号《司法鉴定意见书》提出异议，于2014年5月20日提交《鉴定人复函申请书》，认为原告胡晓菲达不到十级伤残的评残标准，申请司法鉴定人对本案原告右肘关节活动度的测量值，及右肘关节活动丧失的计算方法复函。2014年6月10日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所提交《补充说明》一份，载明：胡晓菲右上肢提举重物功能的丧失应大于4%，合计大于10%，符合“一肢丧失功能10%以上”之规定，属十级伤残范畴。原审庭审中，被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司仍对陕西汉中汉航法医司法鉴定所陕汉航司所（2014）法临鉴字第332号《司法鉴定意见书》及《补充说明》提出异议，但未在原审法院规定的时间提出重新鉴定申请。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告黄晓莉驾驶机动车与原告胡晓菲发生交通事故。汉中市公安局交通警察支队一大队做出《交通事故认定书》，认定被告黄晓莉负本次事故全部责任，予以采信。因陕FF90**号小轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司投保了交强险和第三者责任险，原告胡晓菲的各项损失应先由承保交强险的保险公司在责任险限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍不足的，由被告黄晓莉承担赔偿责任。原告主张的营养费、住院伙食补助费计算标准符合法律规定，予以确认。被告黄晓莉垫付原告医疗费21407.44元，另支付原告两次鉴定费合计3100元，予以确认。原告主张按每天100元计算护理费，因该标准未超出当地护理人员实际收入标准，予以支持。被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司对陕西汉中汉航法医司法鉴定所陕汉航司所（2014）法临鉴字第332号《司法鉴定意见书》提出异议，但未在规定的时间提出重新鉴定申请，故依法采信该鉴定意见。原告主张其误工费按二份工资计算，因其提交的工资证明为1250元和1800元左右，综合认定其误工费为每天101元，误工时间198天，共计19998元。原告在审理中对其主张的交通费虽未提供证据证实，但在原告受伤治疗过程中，发生一定的交通费用是客观存在的，结合原告受伤住院的时间长短及其居住地和医院之间的距离等因素综合考虑按300元计算。对于原告要求被告支付2000元精神损害抚慰金之请求，因原告伤情构成十级伤残，确实对本人在精神上带来一定痛苦和生活中的不便，对该项请求，结合其伤情及本案实际情况，予以支持。被告中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司主张自己不承担鉴定费，依法支持。综上，原告胡晓菲因道路交通事故造成的各项损失为：医疗费21407.44元、营养费1920元（96天×20元／天）、住院伙食补助费2880元（96天×30元／天）、护理费9600元（96天×100元／天）、误工费19998元（198天×101元／天）、残疾赔偿金45716元（22858元／年×20年×10%）、鉴定费3100元、交通费300元、精神抚慰金2000元、二次手术费5000元，二次手术护理费2000元（20天×100元／天）、二次手术营养费400元（20天×20元／天）、二次手术住院伙食补助费600元（20天×30元／天）、二次手术误工费2020元（20天×101元／天），合计116941.44元。其中被告黄晓莉垫付原告胡晓菲医疗费21407.44元、鉴定费3100元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在陕FF90**号机动车交通事故责任强制保险限额和第三者责任险限额范围内赔偿胡晓菲各项损失共计113841.44元（胡晓菲在受偿后应当返还黄晓莉垫付的医疗费21407.44元）；二、驳回胡晓菲的其他诉讼请求。上述给付内容限判决生效后三十日内履行清结。本案受理费982元、鉴定费3100元，由黄晓莉负担。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司上诉称，1、原审法院认定胡晓菲伤残赔偿金45716元错误。根据陕西汉中汉航法医司法鉴定所出具的复函，胡晓菲肘关节功能丧失度占一上肢功能的6.664%，没有达到鉴定报告采用的“一肢丧失功能10%以上”的评定标准。同时，复函采纳了附录的评残标准，但原鉴定报告并未提及采用该标准，而且引用附录评定也不合理。因此，胡晓菲的《司法鉴定意见书》缺乏科学依据，鉴定结论明显不合理，该鉴定结论不能作为定案依据，不应赔付胡晓菲伤残赔偿金；2、原审法院认定胡晓菲医疗费21407.44元错误，应当认定为18196.32元。交强险条款第七条和商业险条款第一章第十七条中明确约定“参照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，采取必要的处理措施所发生的医疗费用”，因此胡晓菲的医疗费21407.44元应扣除15%的非医保用药，实际给付18196.32元；3、原审法院认定胡晓菲误工费19998元、二次手术误工费2020元错误，误工费应认定为4833.72元。按照公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，胡晓菲“肱骨髁骨折”的误工时长应为90天，胡晓菲实际住院96天，再加上二次手术住院时长20天，误工时长应按116天计算，原审法院计算至定残前一日即198天，并且又计算二次手术误工20天，明显不当。另外，胡晓菲提供了两个单位的工作证明和工资表，原审法院对此予以采信不当，并按此标准计算误工费不当。对胡晓菲的误工费，应按协警标准即月工资1250元计算，共计1250元／30天＊（96天＋20天）＝4833.72元；4、原审法院认定胡晓菲护理费9600元、二次手术护理费2000元错误，两项护理费应认定为9280元。原审法院在胡晓菲未提供任何证据的情况下认定护理费每天100元过高，应按每天80元计算，即116天＊80元／天＝9280元；5、胡晓菲的伤情不构成伤残，不应当计算精神损害抚慰金，原审法院认定胡晓菲精神损害抚慰金2000元错误。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判决中伤残赔偿金45716元、医疗费21407.44元、误工费19998元、护理费9600元、二次手术误工费2020元、二次手术护理费2000元、精神损害抚慰金2000元，合计102741.44元的判处，改判赔偿胡晓菲损失32310.04元。
被上诉人胡晓菲答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄晓莉答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
经审理查明，本案所涉的两次鉴定费共计3100元，其中1800元由黄晓莉支付，1300元由胡晓菲支付。
本院审理中查明的其他事实与原审一致，故对原审认定的其他事实予以确认。
本院认为，机动车发生交通事故造成损害的，应由责任人按法律、法规的规定承担相应责任。本案中黄晓莉驾驶机动车与胡晓菲发生交通事故，致胡晓菲受伤，对胡晓菲的各项损失，应先由保险公司在承保的交强险责任险限额内予以赔偿，不足部分，由保险公司在承保的商业险限额内予以赔偿，原审法院对本案的判处原则上是正确的。
对上诉人认为原审法院判处伤残赔偿金和精神损害抚慰金错误问题。上诉人在原审庭审中即对陕西汉中汉航法医司法鉴定所出具的鉴定意见书和补充说明提出异议，原审法院明确告知其如对胡晓菲的伤残情况有异议可申请重新鉴定，但直至本案二审开庭，上诉人并未申请重新鉴定，应承担举证不利的后果，其认为胡晓菲的伤情不构成伤残，不应赔偿伤残赔偿金的理由不能成立。胡晓菲的伤情既构成十级伤残，必然会对其精神上带来痛苦、生活上带来不便，原审法院酌情判处精神损害抚慰金是适当的。
对上诉人认为胡晓菲的医疗费21407.44元，应扣除15%非医保费用问题。胡晓菲因交通事故受伤，理应进行适当的诊疗，其支出医疗费21407.44元属实。上诉人如认为胡晓菲诊疗中有超出基本医疗保险范围外的诊疗项目，不应当由其赔付，应对胡晓菲诊疗过程中的哪些诊疗项目不属于必需的诊疗行为承担举证责任，其在一、二审过程中并未对此提交相应证据，应承担举证不利的后果，其要求按15%的比例扣除医疗费的请求不能成立。
对上诉人认为原审法院判处的误工费和护理费时间过长、标准过高问题。首先对误工费问题，胡晓菲因伤致残，原审法院将其误工时间计算至定残前一日即按198天计算，符合法律规定，并无不当，同时，鉴定机构出具的鉴定意见中明确了二次手术期间的误工时间为20天左右，原审法院对此期间的误工损失一并保护，也是合理的；对误工费计算标准问题，胡晓菲提供了其在汉中市公安局汉台分局北关派出所任协警，月工资1250元，及其受伤前在汉中市御臻农业开发有限责任公司兼职财务人员，月工资1800元的相应证据，上诉人虽提出异议，但并未提交任何证据证实，原审法院按胡晓菲主张的两份工资水平计算误工费并无不当。其次对护理费问题，上诉人对护理时间没有提出异议，仅就护理标准按每天100元计算提出异议，认为应按每天80元计算，但并未提交该方面的证据，原审法院根据当地经济发展水平酌定每天100元，与上诉人主张的每天80元相差不大，并无不当。
综上，原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。至于本院二审查明的本案所涉的两次鉴定费共计3100元，其中1800元由黄晓莉支付，1300元由胡晓菲支付问题，原审法院虽在查明事实部分认定不当，但判决3100元由黄晓莉负担是正确的，双方可在执行时相应予以折抵。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费730元，由中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘际勇
代理审判员 李小艳
代理审判员 岳 媛
二〇一五年二月十一日
书 记 员 胡新一