河北省涉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）涉刑初字第44号
公诉机关河北省涉县人民检察院。
被告人张某，群众。2012年12月11日因涉嫌贩卖毒品罪被涉县公安局依法刑事拘留，2013年1月12日由涉县公安局执行逮捕，现押涉县看守所。
辩护人高斌炜、李波，河北常锡太律师事务所律师。
涉县人民检察院以冀涉检刑诉（2013）第32号起诉书指控被告人张某犯贩卖毒品罪，于2013年6月6日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，依法组成合议庭，于2013年7月10日公开开庭审理了本案。涉县人民检察院指派助理检察员张杰出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人高斌炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
涉县人民检察院指控，1、2012年12月9日下午，被告人张某在涉县三联家电旁边的胡同内以500元的价格卖给高某1克毒品“面”（检出咖啡因成份）；
2、2012年12月10日下午，被告人张某在涉县三联家电旁边的胡同内以500元的价格卖给高某0.7克毒品“筋”（检出苯丙胺和咖啡因成份）；
3、2012年12月10日17时30分许，经特情举报，公安干警在涉城镇农林路林业局家属楼将张某抓获，并当场查获了黄色粉末5大包、黄色粉末10小包、白色晶体6包、红色药丸41粒、白色粉末3包等物品，经邯郸市公安局物证鉴定所（邯）公（物）鉴（化）字（2012）115号鉴定，被查获的物品中含有甲基苯丙胺、咖啡因、苯丙胺毒品成份共计80.14克，其中37.48克的毒品中检出咖啡因成份；1.05克的毒品中检出甲基苯丙胺和咖啡因成份；10.47克的毒品中检出苯丙胺和咖啡因成份；0.08克的毒品中检出苯丙胺的成份；31.06克的毒品中检出甲基苯丙胺成份。
针对上述事实，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、物证、鉴定结论、指认现场照片等证据，认为被告人张某第1、2起行为为贩卖毒品。关于第三起行为，在被告人张某的住处查处毒品80.14克，认为被告人持有大量毒品的目的是为了贩卖，其以贩养吸的主观目的明确，结合张某本人家庭条件、经济状况均能反映其贩卖毒品的真实目的，认为被告人的行为属于以贩养吸。因此，被告人张某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第347条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，并建议对被告人张某在八年至十年有期徒刑之间予以量刑。
被告人张某辩称，我觉得我的行为不是贩卖毒品，我和高某从小就认识，我虽然卖给了他毒品，但我也是用钱买的，我不能贴着钱卖给他，我卖给他没有挣钱。而且除了卖给他以外，我没有卖给其他人。希望法庭给我一次机会，回家照顾父母。
辩护人辩称，对查获的80.14克毒品应当认定为非法持有罪并建议判处被告人缓刑。
经审理查明，1、2012年12月9日下午，被告人张某在涉县三联家电旁边的胡同内以500元的价格卖给高某1克毒品“面”（检出咖啡因成份）；
2、2012年12月10日下午，被告人张某在涉县三联家电旁边的胡同内以500元的价格卖给高某0.7克毒品“筋”（检出苯丙胺和咖啡因成份）；
3、2012年12月10日17时30分许，经特情举报，公安干警在涉城镇农林路林业局家属楼将张某抓获，并当场查获了黄色粉末5大包、黄色粉末10小包、白色晶体6包、红色药丸41粒、白色粉末3包等物品，经邯郸市公安局物证鉴定所（邯）公（物）鉴（化）字（2012）115号鉴定，所送检材1净重0.56克，检出咖啡因成分；检材2净重1.05克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；检材3净重0.86克，检出苯丙胺和咖啡因成分；检材4净重2.96克，检出苯丙胺和咖啡因成分；检材5净重0.08克，检出苯丙胺成分；检材6净重6.65克，检出苯丙胺和咖啡因成分；检材7净重31.06克，检出甲基苯丙胺成分；检材8净重3.78克，检出咖啡因成分；检材9净重33.14克，检出咖啡因成分。
认定上述事实的证据如下：
1.情况说明，2012年12月10日17时30分，涉县公安局更乐刑警队在涉县涉城镇农林路林业局家属楼张某租住处抓获张某。
2、情况说明，2012年12月10日17时30分，涉县公安局民警在张某租住处依法将其抓获，并查获疑是毒品的黄色粉末5大包、黄色粉末10小包、白色晶体6包、红色药丸41粒、白色粉末3包等物品。
3、情况说明，涉县公安局刑警大队更乐中队安排特情人员，在张某贩卖毒品案件中提供了重要线索，为侦破张某贩卖毒品案发挥了重要作用。
4、被告人张某家中查获的毒品照片一张、犯罪嫌疑人张某指认毒品照片一张、张某指认毒品交易地点照片一张。
5、涉县公安局扣押文件、物品清单，证扣押被告人张某冰毒40克（白色晶体）、面（咖啡因）27.5克（黄色粉末）、麻古40粒（红色颗粒）、粉36.5克（白色粉末）、秤一台、人民币2700元、冰壶一个。
5、被告人张某户籍证明，证被告人张某已达到刑事责任年龄。
6、物证检验报告，证2012年12月12日在张某家查获扣押毒品：所送检材1净重0.56克，检出咖啡因成分；检材2净重1.05克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；检材3净重0.86克，检出苯丙胺和咖啡因成分；检材4净重2.96克，检出苯丙胺和咖啡因成分；检材5净重0.08克，检出苯丙胺成分；检材6净重6.65克，检出苯丙胺和咖啡因成分；检材7净重31.06克，检出甲基苯丙胺成分；检材8净重3.78克，检出咖啡因成分；检材9净重33.14克，检出咖啡因成分。
7、证人高某2012年12月14日证，我来说一下从张某手里买了一些毒品情况（“冰”和“面”）。我从张某手里最近买过两次毒品，2012年12月9日下午和10日下午，分别从张某手里买了1克“面”和1克“冰”。2012年12月9日下午500元钱买了1克“面”，10日下午500元钱买了1克“冰”。
8、证人王某2012年12月26日证，我最近没有买过，我两个月前在张某家逛过一次“冰”，到现在我没买过也没吸过毒品。我没钱买，两个月前在张某家溜过几口“冰”，（没掏钱的意思）在张某家用他家的“冰壶”溜冰的。
9、证人马某2012年12月29日证，我是张某的妻子。我不知道张某贩卖毒品，只知道他在家中吸毒。我不知道家中有毒品，也不知道张某吸食的毒品从哪里来的。我在家见过张某吸食毒品，但没有去跟前看过，我也不很懂毒品。我没见过有人去我家向张某购买毒品，我知道王某爱去我们家玩，我见他在我家吸过叫“面”的毒品。我见过张某和王某用烟盒里的锡纸用火烤着“面”吸。我去年下半年来到县城和张某住在一起后才知道他吸“面”，之前不知情。我知道他吸“面”后劝过他不要吸了，他说没有瘾，吸也行，不吸也行，后来我就没有劝他。我没见过家中有吸毒用的“冰壶”。
10、被告人张某于2012年12月11日供述，我是因为贩卖毒品被公安机关抓的。2012年12月10日16时左右，在涉县振兴路三联家电旁边的一胡同里卖的毒品。卖冰（俗称冰毒）一包约有1克，约500元，卖给高某。
2012年12月10日16时左右，高某打电话说有个朋友送礼问我有货没有，我说有，我问他要什么货，他说要冰，我告诉他冰每克500元，他说行，高某说他在三联旁边胡同等我。过了几分钟，我骑摩托车自己到了三联家电旁边胡同，把货交
给了高某，他给了我500元，交易后我就骑摩托车回家了，被你们到家中抓获了。高某从我这里拿过二、三次货，昨天下午还从我这里拿过一次面（咖啡因）不到1克，我是500元给他的。今天从我家里查获的毒品是从山西潞城一个叫小军的人手里买的。我从小军手里买来毒品是每克冰是400元，每克面是650元，每粒麻古是30元。我吸冰，从2012年3、4月份我开始吸食冰的。有时每天都吸，有时隔两、三天吸一次，我都在县城我的租住处吸。用自制的冰壶吸的。
我购买毒品的上线，只知道叫小军，潞城的，别的不知道。我从小军手里买过有四、五次毒品，交易地方都是小军带到涉县给我电话联系后见面交易。每次买一般四、五克，有时三、四克。毒品有冰、面、麻古。从我家中查获的冰有二十多克，还有像冰的辅料近二十克，我不记得麻古有多少粒了。我从小军手里购买二十多粒麻古，小军又送了我一包麻古，我没有数送我的一包麻古有多少粒。我对鉴定结论没有异议，不要求重新鉴定和补充鉴定。
被告人张某2013年4月25日供述，2012年12月9日下午，在涉县三联家电旁的胡同里，我以500元卖给高某1克面。次日也是以500元卖给高某0.7克筋，上述毒品都没称过，是估摸的数。当时高某给我打电话要买点面，我跟他说我家里的是我自己吸的不卖，他说给他吸吸吧，我的面也是我买的，给他也得要个成本钱，我是按成本价收他的钱。他当时要冰，但冰的价格高，不能卖。我没向王某卖过毒品。他在我家逛过冰，大多是吸面，我吸毒时他和我一块吸上几口，不知多少克，每次都是逛的，他和我关系不错，他没有上班，没有钱，吃饭也经常在我家逛，我也不给他要钱。
被告人张某2013年4月28日供述，2012年3月份的一天，我拉煤时在高平市马村镇的一个煤矿装煤，见到同是拉煤的小军在驾驶室里吸面。我和小军聊了会就留了小军的手机号。后来又见过几次，我提出让他给我弄些面吸，在他出车路过涉县时给我带了三包面，我给了他1000元。后来我又陆续让小军给我弄了些面、冰和麻古，总共花了有14000元至15000元左右。总共有十来回，面每克650元，冰是每克400元，麻古每粒30元。被查获的毒品我是自己吸的。
以上证据均经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，公诉机关指控被告人张某在第1、2起犯罪过程中向他人非法销售毒品1.7克，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。
公诉机关指控被告人张某在第3起犯罪过程中，认为被告人持有大量毒品的目的是为了贩卖，其以贩养吸的主观目的明确，结合张某本人家庭条件、经济状况均能反映其贩卖毒品的真实目的，认为被告人的行为属于以贩养吸，在其家中查获的毒品80.14克均应作为贩卖毒品的数量。经查，被告人张某系吸毒人员，其供认在其住处查获的毒品是用于自己吸食，且公诉机关提供的证据证明被告人出售的毒品为1.7克，被告人供认贩卖的1.7克是在关系较好的朋友请求下以成本价格转让的，公诉机关未提供证据证明被告人还有其他贩卖毒品行为，也没有提供证明被告人家庭经济状况的证据。由于查明的贩毒数量小，不能确定被告人是以贩养吸人员，根据2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪。因此，根据公诉机关提供的证据应当认定被告人张某被指控的第3起犯罪行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控该起犯罪罪名，本院不予确认。
被告人张某非法持有含咖啡因成份毒品37.48克；含甲基苯丙胺和咖啡因成分毒品1.05克；含苯丙胺和咖啡因成分毒品10.47克；含苯丙胺成分毒品0.08克；含甲基苯丙胺成分31.06克，共计80.14克。辩护人辩称80.14克应认定为非法持有毒品罪、认罪态度较好、系初犯的辩护意见本院予以采信，量刑时予以综合考虑。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第六十九条之规定，判决如下：
被告人张某犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2012年12月11日起至2015年6月10日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向邯郸市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘宝钢
审 判 员 贾全如
人民陪审员 杨书亮
二〇一三年八月二十一日
书 记 员 程秀娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。