重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终997号
上诉人（原审原告）重庆市永川区东渝家政服务部。
经营者张云洪。
上诉人（原审被告）陈远菊。
委托代理人高文，重庆石松律师事务所律师。
因上诉人重庆市永川区东渝家政服务部（简称东渝家政服务部）与上诉人陈远菊劳动争议纠纷一案，双方均不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第06585号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后。依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明，从2007年开始，联通永川分公司将其清洁服务外包给了渝东家政服务部，并签订保洁承包合同。陈远菊从2012年3月11日开始在渝东家政服务部处工作，并由渝东家政服务部安排到联通永川分公司从事保洁工作。陈远菊工作期间，渝东家政服务部向陈远菊收取了服装押金，并出具了金额为50元的押金收据。渝东家政服务部为陈远菊参加了工伤保险，未参加其他社会保险。渝东家政服务部2013年向陈远菊发放了11个月的工资，其中2013年1月无发放工资的记录，2014年发放了12个月的工资，2015年2月4日、3月7日、3月25日、5月18日、6月29日、7月24日分别发放了工资。陈远菊上班实行倒班制度，每日上半天班，中午12时40分换班，节假日期间轮流值班，其工作期间，渝东家政服务部未单独安排陈远菊休年休假。
2015年6月12日，陈远菊向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以渝东家政服务部未为其参加社会保险、拖欠工资等为由，要求与渝东家政服务部解除劳动关系，由渝东家政服务部支付经济补偿、带薪年休假工资、拖欠的工资、失业保险待遇损失以及退还服装押金等。该委于2015年7月22日向渝东家政服务部送达了仲裁申请书副本，之后作出仲裁裁决，裁决中认定陈远菊解除劳动合同前十二个月的平均工资为1250元,并裁决双方解除劳动关系，由渝东家政服务部支付陈远菊经济补偿3750元、失业保险待遇损失3150元、工资3750元。双方均不服该裁决，陈远菊起诉在后，遂撤诉，将其请求并入本案处理。
庭审中，双方均表示对仲裁裁决认定的解除劳动合同前十二个月的平均工资为1250元无异议。渝东家政服务部方陈述其服务部实行特殊工时制度，但未进行相关审批，陈远菊每日上半天班即是年休假的调休方式，陈远菊还举示了其与联通永川分公司签订的保洁承包合同书，证明合同双方最后一次合同于2015年1月31日已经终止，且渝东家政服务部就此事通知了陈远菊，但并未告知陈远菊不用再到联通永川分公司上班。陈远菊对合同的真实性无异议，称其未接到渝东家政服务部与联通永川分公司终止合同的相关通知。陈远菊举示了仲裁庭审笔录，笔录中记录了证人证言，证明渝东家政服务部收取了200元的服装押金。关于2013年1月无发放工资的记录，渝东家政服务部陈述该月系以现金的形式发放工资，但未举示证据。陈远菊认为按惯例2013年1月应发放2012年12的工资但渝东家政服务部未发放，之后的工资就往后顺延，即2013年2月发放的2012年12月的工资，并以此类推，至2015年7月22日，渝东家政服务部尚欠2015年6月至2015年7月22日的工资未发放。庭审中，双方均陈述工资发放时间为本月发放上月工资。
东渝家政服务部一审诉称，2015年3月双方就已解除劳动关系，陈远菊遂与中国联通网络通信有限公司重庆市永川区分公司（以下简称联通永川分公司）建立了劳动关系，陈远菊是在联通永川分公司上班，渝东家政服务部从2015年3月至今代联通永川分公司向陈远菊发放工资，联通永川分公司停止向渝东家政服务部支付工资后，渝东家政服务部也停止了向陈远菊发放工资，故陈远菊2015年4月至6月的工资不应由渝东家政服务部支付。因陈远菊参加了当地一次性征地养老保险，并自愿放弃渝东家政服务部为其参保，现陈远菊以此为由要求解除劳动关系，应当依照法律规定提前三十日告知渝东家政服务部，但陈远菊未依法提前通知渝东家政服务部，故不应支付经济补偿。陈远菊自己要求解除劳动关系，渝东家政服务部不应支付失业保险金。重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会就双方劳动争议纠纷作出了裁决，渝东家政服务部对该裁决不服，故起诉要求不予支付陈远菊工资、经济补偿、失业保险赔偿金。
陈远菊辩称：其从2012年2月22日起就在渝东家政服务部处工作，至今有2个月零10天的工资未发放，渝东家政服务部没有为其参加各项社会保险，也未支付带薪年休假工资，其亦不服仲裁裁决，并已起诉，要求渝东家政服务部支付拖欠的工资5000元、经济补偿3750元（1250元/年×3年）、2012年2月22日至2015年8月5日的带薪年休假工资2586.20元（1250元/月÷21.75天×5天×300%×3年）、失业保险待遇损失5250元（875元/月×6个月）、工作服押金200元。
一审法院认为，陈远菊系渝东家政服务部的职工，双方具有劳动关系，陈远菊依法享有法律规定的劳动者应当享有的权利。关于双方的各项请求能否得到主张，分别评判如下：
一、关于劳动关系解除时间和经济补偿。渝东家政服务部举示的保洁承包合同并不能证明双方合同已经终止，也不能证明其与陈远菊之间的劳动关系已经解除，故渝东家政服务部诉称其与陈远菊的劳动关已经解除的理由不成立，不予采纳。2015年7月22日，陈远菊提出解除劳动关系的仲裁申请送达渝东家政服务部，此时双方劳动关系解除。为劳动者依法参加社会保险是用人单位的法定义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条规定，渝东家政服务部未为陈远菊参齐社会保险，应当支付经济补偿，陈远菊主张经济补偿的请求符合法律规定，本院予以支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资，陈远菊在渝东家政服务部从2012年3月11日工作至2015年7月22日，其工作时间超过3年不足3年6个月，故渝东家政服务部应向陈远菊支付的经济补偿应为3.5个月工资，由于陈远菊就经济补偿仅主张了3个月的工资，这是陈远菊对自己权利的处分，对此予以确认，即渝东家政服务部应支付陈远菊经济补偿即3750元（1250元/月×3个月）。
二、关于未发放的工资。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据陈远菊举示的工资发放记录以及陈远菊关于工资顺延发放的陈述，渝东家政服务部未向陈远菊发放2015年6月至7月22日的工资。由于此前陈远菊每月工资金额并不完全相同，加之双方在庭审中均对解除合同前十二个月的平均工资为1250元无异议，对拖欠的工资酌情按此标准进行计算。对2015年7月份的工资酌情按7月1日至22日期间工作日天数16天进行计算，每日工资参照计薪天数计算，则渝东家政服务部应支付陈远菊工资2170元(1250元+1250元÷21.75天/月×16天）。
三、关于带薪年休假工资。根据相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。陈远菊在渝东家政服务部处工作已满一年，应当享有带薪年休假。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于加强特殊工时制度审批管理的通知》（渝人社发[2010]205号）的规定，实行特殊工时制度的用人单位须进行相关审批。本案渝东家政服务部不是经过主管部门审批的特殊工时制度用人单位，应当按照正常工时制度安排陈远菊休假并支付休假期间的待遇，若未安排休假，应当按照陈远菊日工资收入的300%支付年休假工资报酬，故本院对渝东家政服务部陈述其已通过安排陈远菊每日上半天班的形式调休了年休假的意见不予采纳。渝东家政服务部应当向本院举示其向陈远菊发放带薪年休假待遇的证据，带薪年休假待遇属于工资范畴，对于工资发放情况，《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。陈远菊于2015年6月申请仲裁，根据上述规定，渝东家政服务部应当保存并举示该月前两年即2013年6月至2015年5月的工资表用以证实其向陈远菊支付了带薪年休假工资，而渝东家政服务部并未举示，故对陈远菊该段时间的带薪年休假工资予以支持，超出该时间段的工资表，渝东家政服务部无保存义务，加之陈远菊在渝东家政服务部处工作的第一年按规定并不享有带薪年休假，故对陈远菊主张的超出该范围的带薪年休假工资不予支持。陈远菊2013年6月至2015年5月的带薪年休假天数，经折算，2013年6月至12月的带薪年休假天数为2天（214天÷365天×5天），2015年1月至5月的带薪年休假天数为2天（151天÷365天×5天），加上2014年的5天，共9天。因陈远菊已经享受正常的工资待遇，故其带薪年休假工资为1035元（1250元÷21.75天/月×9天×200%）。
四、关于失业保险待遇损失。陈远菊在渝东家政服务部处工作已满一年，且陈远菊因渝东家政服务部未为其参加社会保险而解除劳动关系的情形属于在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业，因此陈远菊符合领取失业保险待遇的条件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案渝东家政服务部未为陈远菊办理失业保险手续，同时渝东家政服务部亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，渝东家政服务部的行为造成陈远菊失业后无法领取失业保险待遇，故陈远菊的失业保险待遇损失应由渝东家政服务部负责赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满三年不足四年的为九个月”，陈远菊系农民合同工，根据陈远菊在渝东家政服务部处的工作时间，应缴费年限满3年不足4年，故陈远菊应按照9个月支付渝东家政服务部的失业保险待遇损失，而陈远菊对此仅主张了6个月，这是陈远菊对自己权利的处分，予以确认，即渝东家政服务部应支付陈远菊失业保险待遇损失为3150元（875元/月×6个月×50%×120%）。
五、关于服装押金。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。渝东家政服务部收取陈远菊服装押金应予退还，至于服装押金金额，陈远菊仅举示了50元的押金收据，其陈述渝东家政服务部收取了200元的服装押金，仅有证人证言，无其他证据予以佐证，故本院对陈远菊陈述的服装押金200元不予采信，渝东家政服务部应退还陈远菊服装押金50元，超过部分不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十四条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、原告重庆市永川区东渝家政服务部与被告陈远菊之间的劳动关系于2015年7月22日解除；二、由原告重庆市永川区东渝家政服务部支付被告陈远菊经济补偿3750元；三、由原告重庆市永川区东渝家政服务部支付被告陈远菊工资2170元；四、由原告重庆市永川区东渝家政服务部支付被告陈远菊带薪年休假工资1035元；五、由原告重庆市永川区东渝家政服务部支付被告陈远菊失业保险待遇损失3150元；六、由原告重庆市永川区东渝家政服务部退还被告陈远菊服装押金50元；七、原告重庆市永川区东渝家政服务部不予支付被告陈远菊其他费用。以上二至六项共计1055元，由原告重庆市永川区东渝家政服务部于本判决生效后十日内支付被告陈远菊。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市永川区东渝家政服务部负担。
东渝家政服务部上诉称，陈远菊系在未告知东渝家政服务部的情形下直接主动提出解除劳动合同，是其本人意愿中断就业，不符合领取失业保险待遇的条件，该项损失并不成立。请求撤销原判决第五项。
陈远菊上诉称，其现为非农业户口，一审计算失业待遇损失标准适用错误。单位收取了200元工作服押金，应当退还，另对一审计算年休假天数不服，请求改判由单位支付2015年6月至2015年8月5日工资2170元；经济补偿金3750元；带薪年休假工资2586.2元；失业待遇损失5250元；工作服押金200元。
二审审理过程中，陈远菊举示的其户籍登记上载明，陈远菊系非农业家庭户口。陈远菊明确对一审判决第一、二、三、六项没有异议。
二审查明的其他事实与一审查明事实相同。
本院认为，用人单位为与之建立劳动关系的劳动者依法足额购买各项社会保险，是用人单位的法定义务。东渝家政服务部在与陈远菊劳动关系存续期间未为其参齐社会保险，陈远菊以此为由解除双方劳动关系符合法律规定，应予支持。陈远菊以东渝家政服务部为依法为其参加社会保险为由解除劳动关系，属于非因本人原因中断就业，符合领取失业保险待遇的条件。所以，对东渝家政服务部关于陈远菊不符合领取失业保险待遇的条件的上诉理由，本院不予采纳。因东渝家政服务部未为陈远菊办理失业保险手续，同时东渝家政服务部亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，东渝家政服务部的行为造成陈远菊失业后无法领取失业保险待遇，故陈远菊的失业保险待遇损失应由东渝家政服务部负责赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满七年的为十六个月，以后累计缴费时间增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月”。二审审理过程中，陈远菊举示的户籍登记证明其属城镇居民，故陈远菊关于其失业保险待遇损失不应以农民合同工标准计算的上诉理由成立，本院予以采纳。根据陈远菊在东渝家政服务部处的工作时间，应缴费年限满3年不足4年，故东渝家政服务部应按照6个月支付陈远菊的失业保险待遇损失，即6300元（875元/月×6个月×120%），因陈远菊关于其失业保险待遇损失仅主张5250元，对此，本院予以支持。
关于带薪年休假工资。根据相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。陈远菊从2006年7月26日起在东渝家政服务部上班至2015年7月22日，依法从2008年起每年可享受5天带薪休假。本案中，东渝家政服务部未举示证据证明安排陈远菊休年休假及向其发放带薪年休假待遇，故陈远菊关于东渝家政服务部应支付其未休年休假工资的上诉理由成立。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。陈远菊于2015年6月申请仲裁，根据上述规定，东渝家政服务部应当保存并举示该月前两年即2013年6月至2015年5月的工资表用以证实其向陈远菊支付了带薪年休假工资，而东渝家政服务部并未举示，故对陈远菊该段时间的带薪年休假工资予以支持，超出该时间段的工资表，东渝家政服务部无保存义务，加之陈远菊在东渝家政服务部处工作的第一年按规定并不享有带薪年休假，故对陈远菊主张的超出该范围的带薪年休假工资应不予支持。陈远菊2013年6月至2015年5月的带薪年休假天数，经折算，2013年6月至12月的带薪年休假天数为2天（214天÷365天×5天），2015年1月至5月的带薪年休假天数为2天（151天÷365天×5天），加上2014年的5天，共9天。因陈远菊已经享受正常的工资待遇，其带薪年休假工资为1035元（1250元/月÷21.75天/月×9天×200%）。
综上，东渝家政服务部关于不应支付陈远菊失业保险待遇损失的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。陈远菊关于其应按非农民合同工标准获得失业保险待遇损失赔偿的上诉理由成立，对陈远菊的上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第06585号民事判决之第五、七项，即由原告重庆市永川区东渝家政服务部支付被告陈远菊失业保险待遇损失3150元；原告重庆市永川区东渝家政服务部不予支付被告陈远菊其他费用。
二、维持重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第06585号民事判决之第一、二、三、四、六项。即：重庆市永川区东渝家政服务部与陈远菊之间的劳动关系于2015年7月22日解除；由原告重庆市永川区东渝家政服务部支付被告陈远菊经济补偿3750元；由重庆市永川区东渝家政服务部支付陈远菊工资2170元；由重庆市永川区东渝家政服务部支付陈远菊带薪年休假工资1035元；由原告重庆市永川区东渝家政服务部退还被告陈远菊服装押金50元；
三、重庆市永川区东渝家政服务部支付陈远菊失业保险待遇损失5250元；
四、重庆市永川区东渝家政服务部不予支付陈远菊其他费用。
以上二至三项共计12255元，由重庆市永川区东渝家政服务部于本判决生效后十日内支付给陈远菊。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由重庆市永川区东渝家政服务部承担；二审案件受理费10元，由重庆市永川区东渝家政服务部承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 岳 林
二〇一六年四月十三日
书 记 员 高广宇