河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）承民终字第2015号
上诉人（原审原告）陈库
委托代理人姜广平，河北山庄律师事务所隆化分所律师。
被上诉人（原审被告）兴隆县人民医院。
法定代表人强占坡，院长。
委托代理人刘景瑞，兴隆县兴隆镇正兴法律服务所法律工作者。
上诉人陈库因与被上诉人兴隆县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2013）兴民初字第1924号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明认定的事实，2012年2月8日，原告陈库因右膝外伤到被告处就诊，入院诊断为“右髌骨闭合性骨折”。同年2月10日原告在被告处行“右髌骨骨折切开复位克氏针钢丝张力带内固定术”。2012年2月24日，原告出院，出院时查体：BP120／80mmHg，生命体征平稳，右膝敷料包扎整洁，无渗出，切口已拆线，无开裂，无红肿及渗出，足背动脉搏动有力，末梢血运好，足趾活动自如。术后原告拍片复查，发现“右髌骨骨折端错位，钢丝松动”，于2012年3月24日再次到被告处住院治疗，于同年4月行“右髌骨克氏针、钢丝内固定治疗”。原告此次住院治疗，被告方未建立病案，也没有相关的医疗费单据。2013年3月25日，原告为取出内固定物第三次到被告处，被告以“右髌骨骨折术后骨性愈合”收原告入院治疗。2013年3月26日，原告在被告处行“内固定物取出术”，术中发现关节内粘连严重，予以部分松解，使屈膝达95度，髌韧带挛缩严重。2013年5月2日，被告出具原告在2013年3月25日至2013年5月2日住院期间的住院清单，在此期间原告的医疗费为4，335.84元，已交押金100.00元，尚欠4，235.84元。2013年5月17日，原告因其右髌骨上移，右腿无法正常移动，到北京大学第三医院检查，被诊断为“右膝术后粘连，髌骨断裂”。2013年6月5日，被告就原告的伤情向海军总医院申请远程医疗会诊，海军总医院于2013年6月6日出具专家意见单，初步诊断被告为右髌骨骨折内固定术后右膝关节伸膝装置粘连，建议：1、继续功能锻炼；2、必要时可再次手术松解粘连，但效果不肯定，可能无明显改善。2013年7月11日，被告出具《关于陈库与本院医疗争议的答复》，在该答复中记载：“医院医务科申请远程会诊，组织有关科室医师进行讨论认为：1、患者在我院治疗过程中，存在一定过失，承担相应的责任。2、根据患者目前病情、医疗条件和远程专家会诊意见，可以继续功能锻炼，再次手术松解粘连效果不肯定，可能无明显改善。3、我院同意按照患者目前病情通过权威部门予以伤情鉴定，在公平、公正、合理的基础上协商或通过人民法院诉讼解决，承担相应的责任。”原告认为被告在对其诊治过程中存在错误，且双方就赔偿一事未达成一致意见，遂于2013年9月13日向法院提起诉讼。
在本案诉讼过程中，原告申请对被告诊治行为的医疗过错进行鉴定。经委托，2014年5月12日，北京中衡司法鉴定所出具（2014）临床医鉴字第008号司法鉴定意见书，该鉴定意见书的第四部分为分析说明，包括三个小部分，第二小部分是兴隆县人民医院对被鉴定人医疗行为的评价，并记载：1、被鉴定人于2012年2月8日，因右膝外伤，关节肿痛、活动受限，到医方就诊。根据辅助检查和查体，诊断“右髌骨闭合性骨折”，在腰麻下行“右髌骨闭合性骨折切开复位克氏针、钢丝张力带内固定术”治疗。术后12天切口愈合出院。医方诊断正确，有手术适应征，诊治过程符合医疗常规。2、根据双方陈述，术后两个月拍X线片复查，发现“右髌骨骨折端错位，钢丝松动”，被鉴定人第二次入院，再次行右髌骨克氏针、钢丝内固定治疗。该次住院治疗，医方未建立病案，无法提供被鉴定人临床治疗记录等鉴定资料，不能确定二次住院的诊疗经过是否正确、无误。医方的诊疗行为不符合医疗常规。3、被鉴定人于2013年3月25日第三次入院，专科查体：右膝关节活动受限，屈伸活动0°-15°，医方诊断：髌骨骨折术后骨行愈合，行右髌骨内固定物取出术，术中发现关节内粘连严重，予以部分松解，使屈膝达到95度，髌韧带挛缩严重。医方对于膝关节粘连未予诊断，行粘连松解亦无告知，医方存在不足。4、根据被鉴定人陈述，术后发现“右髌骨上移，右腿无法正常移动”。出院后到北医三院检查，诊断“右膝术后粘连、髌腱断裂”。因医方未提供被鉴定人第三次手术前、后的X线片，故不能排除手术相关因素，被鉴定人膝关节功能障碍与手术有关。第五部分为鉴定意见，该意见为：兴隆县人民医院在对被鉴定人陈库的诊疗过程中，存在医疗过失，对陈库的损害后果承担主要责任（医疗过失参与度理论系数75％）。被告为此次鉴定支付鉴定费10，000.00元。
原审法院认为，（一）关于被告的责任问题。原告因右膝外伤到被告处就诊，在诊疗过程中原告的身体受到损害。依据鉴定意见，被告存在过错，对原告诊疗过程中的医疗过失参与度理论系数为75﹪，应对原告的损失承担主要赔偿责任。被告主张本案的鉴定意见系推断方式作出，不具有客观真实性，但该鉴定系原告申请，法院进行委托，且由原、被告共同选定鉴定机构作出的，被告对其提出的异议没有相关证据证明，对被告的主张，不予采信。（二）关于原告损失的认定问题。1、医疗费。原告第一次、第二次在被告处住院均没有医疗费单据，故只认定第三次住院的医疗费4，335.84元。2、误工费。根据鉴定意见被告对原告第一次诊治的过程符合医疗常规，故误工时间自原告第二次住院时间（即2012年3月24日）起算，截止到开庭之日（2014年7月2日）止共831天。因原告所提供的劳动合同不能证明其收入情况，故按2013年河北省农、林、牧、渔业的年平均工资13，664.00元，日工资37.44元（13，664.00元÷365天）确定误工费，误工费为31，112.64元（37.44元／天×831天）。3、住院期间伙食补助费和营养费。因被告第一次诊疗的过程符合医疗常规，故不将原告第一次住院时间计入损失之中，原告第二次住院，未建立病历，不能确定住院期间，而建立病历系被告方责任，属被告方的过失，应承担不利的后果，故对原告方主张的30天住院期间予以采信。原告第三次住院起始日为2013年3月25日，截止至本案开庭之日，原告虽仍在被告的病房内，但并非原告一直在被告处就诊，且被告方因原告拒不搬出病房已于2014年2月26日向本院提起排除妨害之诉，故以2013年7月11日被告为原告出具答复意见时间为原告第三次住院的截止日期，其天数为109天，故第二次和第三次住院天数确定为139天。原告住院期间伙食补助费为6，950.00（50.00元／天×139天），营养费为2，780.00元（20.00元／天×139天）。4、护理费。原告第三次住院清单记载原告的护理等级为Ⅱ护理，护理时间为原告第二次住院时间30天及第三次住院时间109天，总计139天，护理费为8，340.00元（60.00元／天×139天）。5、交通费和住宿费。原告主张为治疗伤情花费交通费和住宿费共计10，000.00元，但未提供相关票据予以证明，故对此项主张不予认定。原告的损失共计53，518.48元。对原告开庭以后的经济损失，应待确定后另行处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条的规定，判决如下：
一、原告陈库医疗费费等各项损失53，518.48元由被告兴隆县人民医院承担75%的赔偿责任即40，138.86元，扣除原告拖欠被告的医药费4，235.84元，合计给付原告35，903.02元，于本判决生效后十日内给付。
二、鉴定费10，000.00元，被告兴隆县人民医院负担。
三、驳回原告其他诉讼请求。
如未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，陈库不服，上诉称，由于被上诉人为上诉人实施第一次手术，造成了上诉人的右膝盖疼痛，术后骨折移位；不得不实施二次手术，三次手术，最终导致“右膝术后粘连、髌腱断裂”，被上诉人对此应承担全部赔偿责任。即使上诉人没有提交第一次医疗费单据，法院也应依据职权调取上诉人的第一次医疗费。上诉人受伤后发生交通费是不可避免的，原审法院应酌情认定上诉人的交通费。上诉人在原审法院提交了与华芳矿业有限公司签订的劳动合同，每月工资5400元，原审法院认定的误工费过低。请求依法改判原审判决。
本院经审理查明认定的事实与原审法院经审理查明认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人陈库因右膝外伤到被上诉人兴隆县医院就诊，在诊疗过程中陈库的身体受到损害。依据鉴定意见，兴隆县医院存在过错，对陈库诊疗过程中的医疗过失参与度理论系数为75﹪，兴隆县医院应对陈库的损失承担主要赔偿责任。原判依据鉴定意见认定了双方的责任，并无不当。上诉人陈库应对其主张的损失费用，承担举证责任，其医疗费损失，不应属于人民法院调取证据的范围，由于陈库没有举出其第一次、第二次的医疗费收据，原审法院未予认定第一次、第二次的医疗费，亦无不妥。在原审法院审理期间，陈库主张其在兴隆县华芳矿业有限公司从事岩工工作，仅举出了其与该公司所签订的劳动合同及该公司的工作证明，证明陈库月工资5400.00元；在本次审理中，陈库又申请证人陈某某作证，称系兴隆县华芳矿业有限公司的法定代表人，证明其在兴隆县华芳矿业有限公司从事岩工工作，因其没有举出该公司的营业执照、法定代表人身份证明、工资表、纳税证明等相关证据，无法证明兴隆县华芳矿业有限公司的法人身份及陈某某的身份，无法证明陈库从事矿业工作，原审法院依据河北省农村居民收入的标准认定了上诉人陈库的误工费，也无不妥。陈库没有举出其交通费的损失票据，故其交通费无法得到支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4200.00元，由上诉人陈库负担。
本判决为终审判决。
审判长 李慧娟
审判员 张广全
审判员 张 伟
二〇一四年十二月一日
书记员 张 莉