浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1436号
上诉人（原审原告）：徐金华。
委托代理人：陶锡金。
被上诉人（原审被告）：武义县履坦镇下泥村村民委员会。
法定代表人：洪国刚。
委托代理人：潘伟萍。
上诉人徐金华为与被上诉人武义县履坦镇下泥村村民委员会（以下简称下泥村村委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2014）金武民初字第424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告徐金华起诉称：原告是武义县履坦镇下泥村村民。早在2004年，原告就承包了坐落在本村“五百坵田下”7.2亩的鱼塘。2009年2月11日，原告又续包五年，合同期至2013年12月30日止。原告承包鱼塘后，在鱼塘里养鱼，在塘塍上建造了简易房，安装了投料机，并在塘塍上种植樟树、桂花树、红叶石楠等苗木。经过十多年的经营和管理，塘塍上种植的苗木均已经生长成林。合同期满后，因原告一直想继续承包鱼塘，并一直等待村委会公开对外承包经营，所以还没有将鱼塘里所养的鱼抓捕，也没有将种植在塘塍上的苗木搬迁。2014年4月24日，原告为了准备鱼塘搬迁，与胡根跃合伙向王军武转包了坐落在下泥村“金钩形”原金平承包里外16.1亩的鱼塘。2014年5月5日，被告突然通知王军武解除承包合同，收回鱼塘，导致原告的转包合同无法履行。2014年5月7日，被告在没有通知原告办理原鱼塘交接手续的情况下，突然雇佣挖机，将原告承包的“五百坵田下”7.2亩的鱼塘塘塍开挖放水，放走了鱼塘里所有的鱼。不仅如此，被告还雇佣铲车将原告种植在塘塍上的苗木以及在塘塍上的简易房、投料机全部铲毁，直接造成原告财物损失96840元。故请求法院依法判令：1、被告赔偿故意毁坏原告承包的鱼塘及简易房、投料机和原告在塘塍上种植的苗木而给原告造成的实际损失96840元、财物损失评估费2500元。
原审被告下泥村村委会在一审中答辩称：原告所陈述的事实非真实。被告并没有故意损毁原告的简易房、投料机及所种植的苗木。原告确实在2004年与被告签订了承包合同，2009年续包。当时合同也有约定，如果碰到这些情况，原告方是要无条件的配合。2012年建设局进行第一期排水排污工程，其中涉及到原告所承包的鱼塘，所以在2013年初原来的下泥村村支书多次上门对原告做思想工作，要求原告对五百坵鱼塘进行搬迁。当时由于原告开价太高，导致这个工程目前做到那一段为止就没有做下去了，排水工程做到了该鱼塘为止。2014年初，因为鱼塘边的乡道底下水土严重流失，存在安全隐患，武义县公路段要求对道路进行拓宽和加固。2014年1月份工程承包出去，现在这个路已加固。2014年春节前原告其实已将鱼抓捕干净了。后被告于2014年4月发布了公告，要求原告进行捞鱼，对鱼塘进行清理，对树木进行搬迁。后对此事村里专门召开村民代表会议，也对原告进行思想工作，因此原告所陈述不属实。目前的桂花树还有好多是处于存活状态，原告如果当天把树苗进行合理移植，完全是可以存活的。对于投料机这一块，当时本来就是歪斜的，被告也没有全部铲毁。挖树木过程中是将树苗连根、泥土一起挖的。综上，被告不应该赔偿原告的财物损失及评估费。
原审法院查明：2004年，被告将村集体所有的“五百坵田下”鱼塘7.2亩发包给原告徐金华。到期后，双方又于2009年2月11日签订《承包合同》，约定“承包时间为五年，即二00九年二月十一日至二0一三年农历十二月二十日止”。同时合同还约定，“如遇国家政策，甲、乙双方无条件服从”。承包期内，原告在鱼塘的塘塍上种了桂花树、樟树、红叶石楠等苗木。合同到期后，被告因该鱼塘所在位置涉及到排水排污工程建设以及武义县公路段需要对鱼塘一侧道路进行拓宽和加固，决定不再继续发包，并在1月中旬进行了公告。后被告于2014年4月13日、4月17日在村里主要路道及原告家附近建筑物显著位置张贴了公告，要求原告如有未捕捞的鱼于4月16日前捞鱼完毕，在25日前将所栽的树木、所建的临时用房清理完毕，逾期后果自负。后被告于2014年5月6日对该鱼塘及投料机、简易房进行清理，对该鱼塘塘塍上的桂花树、樟树、红叶石楠等苗木进行挖掘。
原审法院认为：本案的主要问题有二：一是对原告的财产的损失谁需要承担责任？二是原告财产损失的数额？关于问题一，该院认为双方对“五百坵田下”鱼塘塘塍上所种植树木、树苗、投料机、简易房系原告所有及对塘塍的清理行为系被告雇用挖掘机做出没有异议。争议焦点在于被告的该行为是否系侵权行为以及责任的规则问题。所谓侵权行为，是指行为人由于过错，或者在法律特别规定情形之下无过错，但违反法律规定的义务，以作为或者不作为的加害方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。被告在双方承包合同到期后收回承包物、使承包物恢复原状无可厚非，但清理行为应以合法合理的方式作出。且本案中涉案的财物比较特殊，系有生命的树木、树苗，而树木的移植对挖掘时所应该留存的树根、泥球大小和树木大小之间的比例有一定的专业标准，被告在清理时应该按照标准进行，以保障树木的存活。但本案中被告在移除树木、树苗的时候，采用挖机等机械挖出树木且挖出后对泥球、树木树苗并没有作出保护措施，导致部分树木撞断、死亡，属于方式不当，对此被告有一定过错。原告承包的该鱼塘已于2013年农历年年底到期，到期后原告理应对其承包的鱼塘进行清理、对所种植的树苗进行处理。虽然原告诉称未及时清理是等待被告继续发包，但被告已明确表示不再继续发包且在公告告之限期清理鱼塘的情况下，原告仍然占用鱼塘塘塍，系对集体土地的侵占。从该鱼塘的承包期满到被告采取强制清除行为已有数月，且被告在采取措施前也采用公告等方式告知了原告限期清理，原告理应自行对此进行清理，故被告对鱼塘、塘塍等进行强制清理的行为系原告的过错引起，原告过错在先。虽然庭审中被告对证人证言的真实性提出异议，但该两证人与双方均无利害关系，且其系自愿出庭作证，两证人在接受法庭询问时所做的陈述能基本相互印证，故证人证言有较大的证明力。另外，庭审中原告自认当时挖掘树木时其在现场，且树木树苗等被挖出后，原告亦未采取任何补救措施，未尽到减损义务，导致一些本可以存活的树木树苗死亡。根据侵权民事责任承当中过错相抵原则，当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法应当减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任。综上，为公平合理的分配损害，该院认为，对树木、树苗的损害，双方应根据各自的过错承担责任。对于第二个问题，原告财产损失的数额大小？原告在庭审中就其受到损害财产的价值提供了武义天平资产评估事务所武天平报（2014）041号《资产评估报告书》。对于该报告书，被告在法庭举证质证阶段提出了异议，认为评估报告书中对树木树苗的数量和现场清点的差距较大，且评估价格过高。对此，庭审后，本庭向出具该评估报告的武义天平资产评估事务所调取“现场勘验记录”未果，后又询问了该项目的评估鉴定人员，其陈述并没有对所有树木树苗进行一一清点丈量。后被告提交了重新鉴定申请书，但因被告提交申请书的时间已超过举证期限且因该案现场无法还原，标的物已大部分灭失，重新鉴定已失去基础，故该评估报告成为原告主张损失大小的主要依据，该院将依据查明的事实以及公平原则对评估报告的内容予以部分采信。对树木树苗的损失确定由数量和单价组成，对于数量，因评估人员说明并未对所有树木进行清点，故以被告自认的数量为基础，另外，庭后该院派员到现场进行勘察，发现至今仍有部分树木存活，在认定财产损害数额时应予以考虑；对于树木、树苗单价以及简易房、投料机的损失数额，被告未能提供证据证明鉴定报告的价格明显高于市场价格，对此，应承担举证不利的后果，评估报告中的价格参考可以作为价格认定的主要依据。对于评估报告中鱼塘的补偿，原告没有提供充分证据证明鱼塘中尚有养殖物，故对该部分请求不予支持。综上，该院认为，公民的财物所有权依法受法律保护。侵害民事权益，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。介于本案财产损害双方的过错以及财产损害数额因时间流逝已经难以确定等因素，将结合公平、等价有偿、诚实信用原则对赔偿数额予以酌定。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，判决：一、被告武义县履坦镇下泥村村民委员会于判决生效后十日内赔偿原告徐金华财产损失15000元；二、驳回原告徐金华其他诉讼请求。案件受理费2284元，减半收取1142元，由原告徐金华负担856元（已交纳），由被告武义县履坦镇下泥村村民委员会负担286元，限于判决生效后十日内交纳。
宣判后，徐金华不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定徐金华对财产损失成主要责任不当。下泥村村委会未经合法程序，故意用挖掘机将徐金华承包的鱼塘、房屋以及栽种十多年的苗木进行破坏性的挖掘、填埋，造成其损失96840元，应承担全部赔偿责任。二、一审判决对财产损失数额的认定错误。徐金华依法委托有评估资格的武义天平资产评估事务所对损失情况进行评估，评估结果直接损失为96840元。但原审法院在下泥村村委会未提出重新鉴定的情况下否定徐金华提供的评估结论，认定财产损失的数额不当。三、下泥村村委会采用侵权手段故意毁坏徐金华的合法财产，系村委会主任洪国刚利用职权打击报复，依法应追究其故意毁坏公私财物罪的责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
下泥村村委会在二审中答辩称：苗木的损失因徐金华的放任直接导致，下泥村村委会并没有采用非法手段毁坏徐金华的房屋、苗木等。下泥村村委会为公益事业多次联系徐金华，让其按约定交回承包的鱼塘，因该鱼塘所在地牵涉到武义县北岭新区排水排污工程和乡道加固工程，下泥村村委会的行为合法合理。综上，请求二审法院维持原判。
二审中，徐金华向本院提交以下证据：一、照片四张，证明下泥村村委会陈述的挖鱼塘是为了排水排污工程不属实。至今为止，鱼塘还保持被挖掉后的现状，真正做排水排污工程的是鱼塘对面的地方。下泥村村委会质证后认为，该证据不能达到待证目的。鱼塘所在位置牵涉到两个工程，首先是排水排污工程，正是因为徐金华的阻碍行为导致相关路段至今无法整体完工；其次是乡道加固工程，因水塘的侵蚀，乡道急需加固，但徐金华一直不肯配合，下泥村村委会只好将鱼塘里的水放掉，现已完成乡道加固工程。二、叶华亭的证人证言，证明被毁财物的评估程序合法，客观真实。对证人证言，徐金华质证后认为证言是真实的。下泥村村村委会质证后认为，根据证人的陈述内容，对红叶石楠的数量按照面积进行计算，评估中有关数量的表格也是徐金华自行填写。村委会采取措施对苗木进行清理时很多人在场见证，徐金华损失的财物应以下泥村一审中提供的证据为准。
本院认为，仅根据照片的内容，不能达到徐金华的待证目的，对该证据不予认定。对证人证言，证人陈述评估过程中并没有对所有苗木进行清点丈量的实际情况，故评估结论依据并不充分，不能作为认定损失的依据，本院对该证人证言的证明力不予认定。
下泥村村委会在二审中未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：徐金华在与下泥村村委会签订的承包合同期满后，理应及时交还所承包的鱼塘，但其经下泥村村委会多次通知之后，仍未对承包的鱼塘进行清理、对种植的苗木进行处理。下泥村村委会为公共事业需要并多次通知徐金华自行处理未果情况下，有权采取相应措施对苗木等财物进行清理，且在清理过程中，徐金华一直在现场，但其并未采取有效措施，导致损失扩大。故徐金华自身应对损失承担主要的责任。在涉案损毁苗木的评估过程中，评估人员并未对所有苗木的数量进行清点、对苗木大小进行丈量，故评估结论作为认定财物损失金额的依据并不充分。综上，原审法院依据本案双方的过错以及财产损失等实际情况，酌定由下泥村村委会赔偿徐金华财产损失15000元并无不当。徐金华主张的下泥村村主任利用职权打击报复，构成故意损坏公私财物罪，不属于民事案件审理的范围，其可另行主张权利。徐金华的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1846元，由上诉人徐金华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 楼 俊
代理审判员 叶金龙
二〇一四年十二月九日
代书 记员 盛 菲