江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐商终字第00126号
上诉人（原审被告）徐州淮海石膏有限公司。
法定代表人梁龙谭，该公司董事长。
委托代理人孙庆永，该公司办公室主任。
委托代理人张海涛，江苏魏东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邳州市上元煤炭有限公司。
法定代表人徐守松，该公司经理。
委托代理人徐善良，邳州市天成法律服务所法律工作者。
委托代理人徐海，该公司职员。
原审第三人任长青，居民。
上诉人徐州淮海石膏有限公司（以下简称淮海石膏公司）因与被上诉人邳州市上元煤炭有限公司（以下简称上元煤炭公司）、原审第三人任长青买卖合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2013）邳铁商初字第0002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人淮海石膏公司的委托代理人孙庆永、张海涛，被上诉人上元煤炭公司的委托代理人徐善良、徐海到庭接受询问。本案现已审理终结。
上元煤炭公司原审诉称，2004年6月30日，淮海石膏公司因经营需要向上元煤炭公司借款15000元，口头约定口头约定近日归还。上元煤炭公司将15000元给付淮海石膏公司后，淮海石膏公司为上元煤炭公司立下收据一张，并在收据上书写预收石膏款15000元，经办人任长青签名，同时在收据上加盖徐州淮海石膏矿办事处印章。后淮海石膏公司拒不还款，请求判令淮海石膏公司偿还本金15000元、利息按月息1.5%自借款之日起计算至判决确定的给付之日及违约金4500元，并承担诉讼费用
淮海石膏公司原审辩称，淮海石膏公司没有向上元煤炭公司借款，不承担还款责任。
第三人任长青辩称，该笔业务是我以淮海石膏公司矿办事处名义与上元煤炭公司发生，该办事处并不存在，与淮海石膏公司无关。另外，该笔款项已通过发放石膏抵账，债务已经消灭。
原审法院经审理查明：淮海石膏公司前身为徐州淮海石膏矿，系2006年11月13日进行变更登记，第三人任长青系徐州淮海石膏矿职工。2004年6月3日，第三人任长青向上元煤炭公司预收石膏款15000元，并为上元煤炭公司出具了收据一张，该收据加盖了“徐州淮海石膏矿办事处”印章。后淮海石膏公司未按约向上元煤炭公司发放石膏，上元煤炭公司遂提其本案诉讼。
原审庭审中，第三人任长青自认“徐州淮海石膏矿办事处”印章系其私刻，2004年向淮海石膏公司出具收据前其已从徐州淮海石膏矿辞职，并私自以该“办事处”名义经营业务。淮海石膏公司亦向原审法院提交了2000年9月10日淮海石膏公司与第三人任长青签订的“协议书”一份，该协议书载明：“……3、甲方（淮海石膏矿）对乙方（任长青）至2000年9月20日仍不缴纳个人养老保险金，甲方与乙方终止养老保险关系，解除乙方劳动合同，并按乙方自动离矿除名处理。……”，拟证明淮海石膏公司已与第三人任长青解除了劳动关系。审理中，邳州市人民法院就“徐州淮海石膏矿办事处”印章是否备案向徐州市公安局进行了核实，该局未给予书面答复。邳州市人民法院于2013年7月5日就第三人任长青是否办理辞职手续到徐州市劳动局进行核实，未查询到任长青相应资料，但徐州市社保中心为出具“查询情况”一份，内容为：“经查询该人员在我中心参加企业基本养老保险，1988年7月至2008年8月在华润天能徐州煤电有限公司参保缴费，2008年9月至2008年10月在徐州淮海石膏矿参保缴费，现参保状态为暂停参保。”
原审法院认为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第三人任长青系徐州淮海石膏矿职工，其多次以“徐州淮海石膏矿办事处”名义与上元煤炭公司发生业务，故无论该“办事处”是否存在，上元煤炭公司都有理由相信预收石膏款的行为系徐州淮海石膏矿所为，而徐州淮海石膏矿系淮海石膏公司前身，其所欠债务理应由淮海石膏公司偿还。淮海石膏公司虽辩称业务发生时已与第三人解除劳动关系，但其提交的证据不足以证明该项主张，因此，第三人向上元煤炭公司预收石膏款并出具收据行为的法律后果应由淮海石膏公司承担。另外，淮海石膏公司提供的证据不足以证明该笔债务已经消灭，上元煤炭公司要求淮海石膏公司返还石膏款15000元的请求，该院予以支持。因双方未约定利息及违约金，上元煤炭公司要求淮海石膏公司支付违约金的请求不予支持，但逾期利息利息可参照银行同期同类贷款基准利率自上元煤炭公司首次主张还款之日起计算。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、徐州淮海石膏有限公司于判决生效之日起十日内返还邳州市上元煤炭有限公司石膏款15000元；二、徐州淮海石膏有限公司于判决生效之日起十日内支付邳州市上元煤炭有限公司石膏款15000元的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2011年5月10日起计算至判决确定的给付之日）；三、驳回邳州市上元煤炭有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费738元，由徐州淮海石膏有限公司负担。
原审判决送达后，上诉人淮海石膏公司不服，向本院提起上诉称：1、上元煤炭公司从未向上诉人购买过石膏，双方之间不存在买卖合同关系，淮海石膏公司未向上元煤矿公司预收石膏款15000元。自2005年淮海石膏公司企业改制起至2011年5月上元煤炭公司提起本案诉讼的期间内，上元煤炭公司从未向上诉人提起或主张过本案债权。2、庭审中，任长青自认收取上元煤炭公司石膏款15000元，认可“徐州淮海石膏矿办事处”的印章是其为经营业务方便自己刻制的。本案的实际债务人应为任长青，上元煤炭公司应向任长青主张债权。3、第三人任长青的行为不能构成表见代理。第三人任长青曾经是徐州淮海石膏矿的职工，2000年9月10日已与上诉人解除了劳动合同。一审法院认定“第三人任长青系徐州淮海石膏矿职工”没有事实与法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人上元煤炭公司答辩称：1、2004年6月30日，上诉人的法定代表人因经营需要与上元煤炭公司协商借款，上元煤炭公司因双方存有多笔业务关系，同意借款，上诉人由其职工任长青经办此事并立下收据，任长青在收据上写明为预收石膏款。2、被上诉人多次催要该笔款项未果，但上诉人以企业改制为由，拒不还款。上诉人前身为徐州淮海石膏矿，企业改制后的债权债务应由上诉人承担。3、任长青多次以徐州淮海石膏矿办事处的名义与被上诉人发生业务，上诉人为规避债务，与其职工任长青串通，在法庭上所做的陈述系虚假陈述。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求请求依法予以维持。
原审第三人任长青未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。
本案二审期间的争议焦点为：淮海石膏公司应否对任长青的预收货款行为承担责任。
二审期间上诉人淮海石膏公司向本院提供下列证据：一、徐州华兴会计师事务所对徐州淮海石膏矿整体资产评估明细一份，拟证明徐州淮海石膏矿在企业改制时发布过债权申报公告，被上诉人在此期间并未提出过债权申请；
二、上诉人于2005年8月份在江苏经济报处发布的产权转让公告，拟证明：徐州淮海石膏矿产权转让已经公示，被上诉人应当知情。
经质证上元煤炭公司认为上诉人提供的资产评估明细，系上诉人对内债务进行的登记；产权转让公告仅能证明上诉人的产权进行了转让，不能证明上诉人的证明目的。
本院认为，上诉人在企业改制时是否发布过债权申报公告、被上诉人对徐州淮海石膏矿产权转让的事实是否知情，均不必然导致本案债权债务关系的消灭，故上诉人提供的证据与本案不具有关联性。
二审期间被上诉人上元煤炭公司、原审第三人任长青未提供新证据。
本院审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明：上元煤炭公司与淮海石膏公司之间有多笔业务往来，2010年10月20日，双方之间进行对账结算，上元煤炭公司法定代表人徐守松向淮海石膏公司出具校账清单，载明“现欠淮海石膏公司货款56396元，欠款人徐守松2010年10月20日”。另注明“欠款在春节前还清”。上元煤炭公司陈述校账清单所涉货款并不包含任长青经手的借款2万元、预收货款1.5万元，校账清单所涉交易均系淮海石膏公司法定代表人梁龙谭经手办理。
2012年11月淮海石膏公司持该校账清单向邳州市人民法院提出诉讼，要求上元煤炭公司、徐守松支付货款56396元。同年11月23日，双方达成调解协议：上元煤炭公司、徐守松欠淮海石膏公司货款56396元，于2012年12月31日前给付6396元，2013年3月31日前给付20000元，2013年4月30日前给付20000元，2013年5月30日前给付10000元。如有一期逾期付款，另外支付5000元利息，淮海石膏公司可就未还付部分一并申请执行。同日，邳州市人民法院作出（2012）邳商调初字第0020号民事调解书确认上述调解协议内容。
任长青以“徐州淮海石膏矿办事处”名义与上元煤炭公司亦发生多笔交易。货款的发票由任长青以淮海石膏矿的名义开具给上元煤炭公司。上元煤炭公司陈述，与任长青经手的石膏买卖交易除涉案的借款2万元、预收货款1.5万元外，均已经履行完毕。另外关于徐州淮海石膏矿办事处的机构设置，上元煤炭公司陈述，该办事处设在邳州市一家宾馆，具体位置不清楚，办事处人员设置不清楚，办事处无需挂牌，上元煤炭公司亦未到过该办事处办公地点。
本院认为：上元煤炭公司要求淮海石膏公司对任长青的预售货款行为承担责任，应满足以下任一条件：一、任长青的预收货款行为系履行职务行为；二、若非职务行为，应已得到淮海石膏公司的授权或追认；三、若上述两个条件不能满足，需证明任长青的预收货款行为符合表见代理的构成要件。
首先，任长青的预收货款行为并非履行职务行为，且未得到淮海石膏公司的授权或追认。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”职务行为的行为人必须是企业法人的法定代表人或工作人员，以企业法人名义从事经营活动。本案中，任长青以“徐州淮海石膏矿办事处”的名义签订买卖合同、预收货款。而任长青与淮海石膏公司均明确该办事处并不存在，办事处的印章也系任长青私刻。如上元煤炭公司认为该办事处系淮海石膏公司合法设立，应当举证证明，而上元煤炭公司在本案庭审中的举证与陈述，不足以证明该办事处系淮海石膏公司合法设立。故任长青以“办事处”名义签订买卖合同、预收货款，不能认定以淮海石膏公司的名义开展经营活动，且本案中并无证据证明所涉交易系由淮海石膏公司获益，故任长青的行为不能认定为职务行为。此外，本案中没有证据证明任长青预收货款的行为已得到淮海石膏公司的授权，合同签订后亦没有证据证明任长青的预收货款行为获得了淮海石膏公司的追认。
其次，任长青的预收货款行为亦不符合表见代理的构成要件。《中华人民共和国合同法》第四十九规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理不仅要求代理人的行为具有客观表象，而且还强调相对人主观上善意无过失的合理注意义务。首先，本案中，上元煤炭公司与淮海石膏公司于2010年10月20日对账结算时，并未将任长青经手的交易一并纳入结算范围，因此，不能认定上元煤炭公司主张上认为任长青经手的交易主体为淮海石膏公司。其次，上元煤炭公司陈述与任长青、淮海石膏公司均有多笔交易，上元煤炭公司与二者之间的交易方式采取的是单独核算，亦不能证明上元煤炭公司在与任长青经手交易的主体是淮海石膏公司。最后，任长青以“徐州淮海石膏矿办事处”的名义进行交易，涉案交易加盖的同样是该办事处的印章。上元煤炭公司在交易时本应核实该办事处的真实情况，但其既未到该办事处核实，亦未到淮海石膏公司核实是否设立该办事处，直到本案二审庭审中仍对该办事处的组织机构、人员、工作场所等基本信息陈述不清，不能认定上元煤炭公司主观上善意无过失。因此，任长青的行为不能构成表见代理。
综上，原审判决认定事实不清，本院在查明案情事实的基础上依法改判。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省邳州市人民法院（2013）邳铁商初字第0002号民事判决；
二、驳回邳州市上元煤炭有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费738元、二审案件受理费550元，合计1288元，由被上诉人邳州市上元煤炭有限公司承担（其中二审案件受理费550元，由邳州市上元煤炭有限公司于本判决生效后十日内支付给徐州淮海石膏有限公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
代理审判员 赵 涛
代理审判员 单德水
二〇一五年六月十六日
书 记 员 蒋慧娟