江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑二终字第0031号
上诉人（原审被告人）李加政，男，1966年12月20日出生于江苏省宿迁市，汉族，大专文化，宿迁三台山省级森林公园拆迁、社会事业办主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年1月30日被取保候审，同年7月1日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
辩护人时华君，江苏大楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹方美，男，1943年1月21日出生于江苏省宿迁市，汉族，小学文化，宿迁三台山省级森林公园生态园公墓临时工。因涉嫌犯贪污罪于2013年2月1日被取保候审。
辩护人张志华、胡春燕，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹方芹，男，1950年1月26日出生于江苏省宿迁市，汉族，中专文化，宿迁三台山省级森林公园生态园公墓临时工。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月2日被取保候审。
辩护人唐涌，江苏固邦律师事务所律师。
宿迁市宿豫区人民法院审理宿迁市宿豫区人民检察院指控原审被告人李加政、曹方美、曹方芹犯贪污罪一案，于2014年3月14日作出（2013）宿豫刑初字第0251号刑事判决。原审被告人李加政、曹方美、曹方芹均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员吴勇出庭履行职务，上诉人李加政及其辩护人时华君、上诉人曹方美及其辩护人张志华、胡春燕、上诉人曹方芹及其辩护人唐涌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：宿迁嶂山森林公园马陵山公墓（以下简称马陵山公墓）系由全民所有制企业宿迁嶂山森林公园于2001年2月出资设立，隶属于宿迁市湖滨新区嶂山林场，属国有性质经营企业，主营墓地管理、销售。2011年12月，该单位经工商登记更名为宿迁三台山省级森林公园马陵山公墓。
被告人李加政原系宿迁市湖滨新区嶂山林场工作人员，于2010年下半年由嶂山林场调入宿迁三台山省级森林公园马陵山公墓工作，负责单位出纳和协助公墓管理等工作；2012年4月，李加政调回嶂山林场场部工作，任征收办和社会事业办主任，负责创卫、环境整治和信访工作。被告人曹方美从2001年2月开始受聘为马陵山公墓建筑设计顾问兼施工队队长，负责组墓和卖墓等事宜。被告人曹方芹从2001年2月开始受聘为马陵山公墓财务业务顾问，负责墓地销售台账登记、发证等事宜。
2011年六七月份，宿迁市湖滨新区嶂山林场以被告人曹方美、曹方芹已年逾60岁不再聘用，决定对二人按照900元／月标准补发12个月工资。之后，被告人曹方美、曹方芹仍继续留在该公墓工作。被告人曹方美曾找被告人李加政让其向场部领导反映增加补助，但未果。同年八九月份，被告人李加政向曹方美提出套取单位2块墓地分别给曹方美、曹方芹作为补助，曹方美遂在公墓内选择豪华二区8排2号、9排3号2块墓地，曹方芹表示接受9排3号墓地。时隔数日的一天中午，被告人李加政、曹方美、曹方芹在办公室内，使用曹方芹找来的公墓私人承包时期的“墓穴证和发票”，通过修改台账、办理墓穴证等欺骗方法，将公墓豪华二区8排2号和9排3号墓地分别办理在曹方美妹婿张某乙、曹方芹妻弟张某甲的名下，私自占为己有。2012年3月8日，被告人李加政在其朋友请托下，与曹方美将8排2号墓地以7万元的价格出售给马某甲。被告人曹方美因担心事发被追究责任，没有接收该款，该款被李加政以其个人名义存入江苏省民丰农村商业银行。同年4月，被告人李加政将该7万元用于个人购买房屋。经鉴定，上述9排3号墓地价值为人民币7万元。该墓地至案发时，所有权人仍为张某甲。
原判另查明，被告人曹方芹于2013年1月主动向宿迁市湖滨新区嶂山林场负责人交代其伙同被告人李加政、曹方美套取墓地的事实。被告人李加政、曹方美归案后向侦查机关如实供述了自己参与的罪行，李加政已向侦查机关退出上述违法所得。
原审判决认定上述事实的证据，有被告人李加政、曹方美、曹方芹的供述，证人谭某、臧某、李某、许某、姚某、马某甲、张某甲、张某乙、周某、徐某、马某乙等人的证言笔录，宿迁市价格认证中心的价格鉴证结论书，宿迁市宿豫区人民检察院调取的原宿豫县民政局文件、林权证、营业执照等工商登记资料、国有土地使用权证、会议纪要、人员信息采集表、工人转正（定级）审批表、聘书、工资结算表、宿迁市湖滨新区嶂山林场的证明、墓穴证、墓穴证登记表、收据、专用发票、记账凭证、台账、银行储蓄存单、宿迁市宿豫区人民检察院出具的发破案经过、立案决定书、暂扣款专用收据等。
原审人民法院认为，被告人李加政作为国有企业从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同被告人曹方美、曹方芹采取私自篡改账目、套取公共财物的方法，共同侵吞、骗取单位墓地，并占为己有，数额达十万元以上，其行为均已构成贪污罪。被告人李加政、曹方美、曹方芹共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人李加政在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人曹方美、曹方芹在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人李加政归案后能够如实供述自己的罪行，并已退出违法所得，依法予以从轻处罚。被告人曹方美系从犯，且归案后如实供述自己的罪行，依法予以减轻处罚。被告人曹方芹系从犯，且犯罪后具有自首情节，依法予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人李加政有期徒刑十年，并处没收财产四万元；判处被告人曹方美有期徒刑五年六个月，并处没收财产二万元；判处被告人曹方芹有期徒刑五年，并处没收财产一万五千元；被告人李加政已退出的违法所得7万元，由暂扣单位直接上缴国库；追缴三被告人违法所得9排3号墓地，返还宿迁三台山省级森林公园马陵山公墓。
上诉人李加政上诉称：1.宿迁嶂山森林公园马陵山公墓不是合法的国有企业；2.对涉案的9排3号墓地应认定为贪污未遂；3.原判量刑过重。
上诉人李加政的辩护人提出：1.上诉人李加政尚未实际控制涉案的9排3号墓地，应认定为贪污未遂；2.涉案9排3号墓地面积超标，属禁止销售和流通的商品，且该墓地无土地使用权证，价格鉴定报告不能作为认定案件的依据；3.上诉人李加政具有立功表现和坦白情节，能全部退赃，主观恶性较小。请求对上诉人李加政减轻处罚。
上诉人曹方美上诉称：1.自己未实际控制涉案墓地，嶂山林场也未失去对涉案墓地的控制，应属贪污未遂；2.涉案9排3号墓地的鉴定价格过高，自己也未实际占有、使用，不应计入犯罪数额；3.自己认罪态度较好，有悔罪表现。
上诉人曹方美的辩护人提出：1.因嶂山林场未给上诉人曹方美办理社会保险，李加政用墓地作为补偿，上诉人曹方美无非法占有公共财产的主观故意；2.虽然上诉人曹方美、曹方芹持有墓穴证，但加盖的是与以往不同的新印章，且9排3号墓地只是一块空地，二上诉人无法控制涉案墓地，上诉人曹方美无非法占有公共财产的行为；3.涉案墓地系用林地建造，用地手续不全，面积超标，不是合法财产，墓地价格是由民政和物价部门规定，不能通过鉴定来确定市场价值，鉴定结论不具有客观性，认定涉案墓地价值14万元证据不足；4.上诉人曹方美具有从犯、坦白等从宽量刑情节，即便认定上诉人曹方美构成贪污罪，也应适用缓刑。
上诉人曹方芹上诉称：1.涉案9排3号墓地尚未建成，不具备出售条件，不应进行鉴定；2.涉案9排3号墓地鉴定价格过高，涉案8排2号墓地价值不应以转让价格7万元为准，应以符合规定的普通墓地价格认定犯罪数额；3.自己检举揭发同案被告人贪污犯罪行为，属于立功。
上诉人曹方芹的辩护人提出：涉案9排3号墓地的鉴定价格不客观。
出庭履行职务的检察员提出：原审法院认定三上诉人犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人李加政在国有企业马陵山公墓协助公墓管理及负责出纳期间，与分别负责组墓、卖墓及销售台账登记、发证的上诉人曹方美、曹方芹共谋，利用职务之便，通过伪造销售台账、使用以往私人承包时期的票据及墓穴证的方法，套取涉案8排2号和9排3号墓地分别由上诉人曹方美、曹方芹占有，而后上诉人李加政和曹方美将涉案8排2号墓地以7万元价格销售，涉案9排3号墓地经鉴定，价值7万元的事实清楚，原审认定上述事实的证据经一、二审庭审举证、质证，各证据均具有证明效力，本院予以确认。
上诉人李加政上诉称马陵山公墓不是合法的国有企业，经查，营业执照及其他工商登记资料等证明马陵山公墓系由全民所有制企业宿迁嶂山森林公园依法出资设立，其经济性质属国有企业，并无证据证明马陵山公墓系非法成立。故对该上诉理由，本院不予采纳。
三上诉人及其辩护人就涉案9排3号墓地的鉴定意见提出异议，经查，马陵山公墓用地已经原宿豫县政府批准，并经工商登记主营墓地管理、销售，虽然涉案墓地面积超标，但其使用权属财产性利益，本身具有经济价值，不影响鉴定部门依法对其价值进行鉴定，现实中，也客观存在销售此类墓地的行为，宿迁市价格认证中心具有鉴定资质的人员依照鉴定程序，经实地勘验和市场调查，参考马陵山公墓墓地以及同区域其他墓园墓地销售情况，作出的鉴定意见，可予采信。一审庭审中，鉴定人员亦出庭作证，对鉴定的程序、过程、参照物的选择等作出了说明。故对上述相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
上诉人曹方美上诉称自己未实际占有、使用涉案9排3号墓地，该墓地价值不应计入自己犯罪数额，经查，上诉人曹方美共同参与套取涉案两块墓地的预谋及作假套取过程，其个人贪污数额依法应以其所参与的共同贪污数额来认定。故对该上诉理由，本院不予采纳。
上诉人曹方芹上诉称涉案8排2号墓地价值不应以转让价格7万元为准，经查，涉案8排2号墓地被套取后以7万元价格出售，系对犯罪所得赃物的变现处分，可以反映该墓地的价值，结合所属区域相同的涉案9排3号墓地的价格鉴定意见，原审法院以7万元认定该笔贪污数额，并无不当。故对该上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李加政作为国有企业从事公务的人员，伙同上诉人曹方美、曹方芹，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额在十万元以上，其行为均已构成贪污罪。上诉人李加政、曹方美、曹方芹共同故意犯罪，系共同犯罪。上诉人李加政在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人曹方美、曹方芹在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人李加政归案后能够如实供述自己的罪行，并已退出违法所得，依法予以从轻处罚。上诉人曹方美系从犯，且归案后如实供述自己的罪行，依法予以减轻处罚。上诉人曹方芹系从犯，且具有自首情节，依法予以减轻处罚。
上诉人曹方美的辩护人提出上诉人曹方美无非法占有公共财产的主观故意和行为，其不构成贪污罪，经查，上诉人曹方美以往在侦查阶段及一审庭审中对套取墓地的主观故意及事实经过供认不讳，其供述得到同案被告人李加政、曹方芹供述的印证，三上诉人对以往供述的合法性、真实性均不持异议，并有书证销售台账、发票、墓穴证等予以佐证。另，嶂山林场已给予上诉人曹方美补助，而上诉人曹方美也明知上诉人李加政无权私自决定以墓地作为补偿，上诉人曹方美在二审庭审中辩称以为上诉人李加政得到嶂山林场领导的授权，但若系得到林场同意，则不需要通过作假的方式套取，其辩解也不符合常理。即便如其二审所言，在伪造台账时才意识到违法，但其此时仍继续参与造假套取墓地，其行为也已构成贪污罪。故对该辩护意见，本院不予采纳。
三上诉人及其辩护人提出对于涉案9排3号墓地应认定为贪污未遂，经查，上诉人李加政、曹方美、曹方芹三人利用嶂山林场主要依据销售台账掌握墓地销售情况，并不知晓未销售墓地数量的管理漏洞，通过伪造销售台账、使用以往私人承包时期的票据及墓穴证的方法，将涉案9排3号墓地套出登记在上诉人曹方芹亲属的名下，并办理了墓穴证，虽然墓穴证上加盖的系新印章，但嶂山林场正常情况下无法发现三人的违法行为，已然失去了对涉案墓地的控制，而且三上诉人二审庭审中均供述凭墓穴证就可以随时支配使用该墓地，无论从形式上还是实质上，均应认定三上诉人已实际控制涉案9排3号墓地，进而应认定为贪污既遂。固然该墓地尚未组墓，但墓地的主要权益体现在土地使用权上，本案中该项权利在作假手续完成时已归属上诉人曹方芹控制，组墓是墓园的附随义务，组墓与否不足以影响本案贪污的犯罪形态。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
上诉人李加政上诉称原判量刑过重及上诉人李加政的辩护人提出上诉人李加政具有立功表现和坦白情节，能全部退赃，主观恶性较小，请求对上诉人李加政减轻处罚，经查，二审中，检察员提交的宿迁市宿豫区人民检察院反贪局出具的“情况说明”证明上诉人李加政检举揭发他人犯罪行为，尚未查证属实，依法不能认定其具有立功表现。上诉人李加政主动提议套取单位墓地，安排曹方美、曹方芹作假，并占有使用其中一块墓地的销售款项，其主观恶性并非较小。对于上诉人李加政的坦白和退赃情节，原审法院已作出认定。原审法院根据上诉人李加政的犯罪事实和量刑情节，在量刑起点对其量刑，已体现从轻处罚。上诉人李加政暂无减轻处罚的情节，故对上述上诉理由及要求减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。
上诉人曹方美上诉称自己认罪态度较好，有悔罪表现及上诉人曹方美的辩护人提出曹方美具有从犯、坦白等从宽量刑情节，即便认定上诉人曹方美构成贪污罪，也应适用缓刑，经查，上述从宽处罚情节，原审法院均已作出认定，并对其减轻处罚，根据刑法第六十三条的规定，减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，具体到本案，法定量刑幅度为10年以上有期徒刑，减轻处罚后应当在5年以上10年以下有期徒刑幅度内处罚，不符合刑法规定的缓刑适用条件。辩护人要求对上诉人曹方美适用缓刑的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
上诉人曹方芹上诉称自己检举揭发同案被告人的贪污犯罪行为，属于立功，经查，上诉人曹方芹与上诉人李加政、曹方美系共同犯罪，其所知的同案被告人的共同犯罪行为属于其应如实供述范畴，依法不能认定其具有立功表现，原审法院已结合其主动投案事实，认定其具有自首情节，并予以减轻处罚。故对该上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨海峰
审 判 员 罗红兵
代理审判员 戴建军
二〇一四年七月三十日
书 记 员 周 波
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