安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一终字第01095号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司望江支公司。
负责人：陆学明，该公司经理。
委托代理人：曹戈，安徽雷城律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：王思佳，女，2011年9月10日出生，汉族。
法定代理人：聂纯来，男，1989年6月15日出生，汉族，农民。
法定代理人：王丽芳，女，1990年9月5日出生，汉族。
委托代理人：吴润年。
被上诉人（原审被告）：陈根波，男，1972年12月16日出生，汉族，驾驶员。
被上诉人（原审被告）：张祝红，男，1978年12月17日出生，汉族，驾驶员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司望江支公司（以下简称“人保财险望江支公司”）、王思佳因与被上诉人陈根波、张祝红机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2014）望民一初字第00500号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，询问当事人，听取代理人意见，认为事实清楚，且各方当事人均未提出新的事实、证据，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月17日16时许，陈根波驾驶皖H×××××号轻型厢式货车沿望江县高士镇高士街高士路由东向西行驶，行驶至高士路388号门前路段时不慎碰撞同向前方胡的娥驾驶载着王思佳的二轮电动车，事故导致胡的娥和王思佳受伤。两车受损。随后王思佳被送往安庆市立医院抢救治疗，经诊断为1、多发伤，2、双肺挫伤，3、右耳廓撕裂伤。4、右胫骨骨折，5、全身多处软组织挫伤。于2013年10月7日出院。住院20天，花去医药费14425.25元，出院医嘱：建休转上级医院五官科就诊。该事故经望江县公安局交通警察大队望公交高认字（2013）年00247号认定书认定：陈根波负事故全部责任，胡的娥、王思佳无责任。陈根波驾驶的张祝红所有的皖H×××××厢式货车在人保财险望江支公司投保了交强险和商业第三者责任险。保险期间为2013年7月20日至2014年7月19日，本次事故发生在保险期限内。安徽同德司法鉴定所司法鉴定意见书认定：王思佳因交通事故致右耳缺失10%以上，属十级伤残。后续治疗费约为人民币8-10万元。事故发生后，陈根波为王思佳垫付医药费19000元。
原审法院认为：公民享有生命健康权。公民因过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。陈根波驾驶的车辆因交通事故致王思佳受伤，且车辆投保了交强险和商业第三者责任险，故本案所涉各项损失应由保险公司在交强险内予以直接赔付，超出部分据实按责在商业险内予以直接赔付。人保财险望江支公司提出应扣除非医保用药没有法律依据，原审法院不予支持；原审法院核定的赔偿范围为：医药费14425.25元，护理费1950元（20×97.5元），精神损害抚慰金7000元，住院伙食补助费400元（20天×20元），营养费2800元（140天×20元），后续治疗费90000元，残疾赔偿金16196元（8098元／年×20年×10%），鉴定费2300元，住宿费及交通费3500元。合计138571.25元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司望江支公司应于本判决生效后十日内赔偿王思佳各项损失人民币138571.25元；二、王思佳获得上述赔偿后返还陈根波垫付款人民币19000元。本案受理费3500元，由王思佳承担500元；人保财险望江支公司承担3000元。
宣判后，人保财险望江支公司、王思佳均不服，分别提出上诉。
人保财险望江支公司上诉称：1、原审法院判决的医疗费用14425.25元过高，应扣除非医保用药2000元。2、原审法院判决的后续治疗费不合理，耳廓损伤对人身健康与听觉功能无大的影响，主要是影响容貌，耳廓修复是属于整容范围，正因为是损伤造成畸形，才给予评定残疾，且法院已判决人保财险望江支公司赔付残疾赔偿金，修复费用实际上是重复赔偿，该项损失应减少90000元。3、原审判决的营养费过高，应参照住院伙食补助费标准400元计算，该项损失应减少2400元。4、原审判决的交通费过高，根据王思佳住院情况，应以500元为宜，该项损失应减少3000元。5、原审判决精神损害抚慰金过高，根据王思佳的伤残等级应以5000元为宜，该项损失应减少2000元。6、原审判决鉴定费由人保财险望江支公司承担不合理，应由实际侵权人承担，该项费用应减少2300元。故请求二审法院撤销原判，依法改判。
王思佳在二审辩称：1、非医保用药条款是人保财险望江支公司的单方行为，该条款为格式条款，非医保用药人保财险望江支公司应当予以赔偿。2、人保财险望江支公司关于后续治疗费的异议没有法律依据，后续治疗费是原审法院委托鉴定的，符合法律的规定。3、营养费符合法律规定。4、交通费原审法院判决公平公正。5、精神损害抚慰金原判7000元并不过高，有法律依据。6、原审法院判决鉴定费由人保财险望江支公司承担有法律依据。故请求二审法院驳回人保财险望江支公司的上诉请求。
王思佳上诉称：王思佳伤情严重，需要家人护理，且安庆市立医院诊断证明书明确记载出院后需护理一人，原审法院未予支持是错误的，原审法院少判护理费11700元。故请求二审法院撤销原判，依法改判。
人保财险望江支公司在二审中辩称：王思佳个人生活可以自理，出院后无需护理。故请求二审法院驳回王思佳的上诉请求。
陈根波、张祝红在二审未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。
各方当事人在二审均未提出新的证据。对原审证据未提出复核意见。二审认证意见与原审一致。
二审经审理查明：王思佳于2013年9月17日住院，2013年10月7日出院，共住院20天，出院医嘱及安庆市立医院诊断证明书记载建议休息壹个月，加强营养，陪护一人，安庆市立医院2013年10月28日诊断证明书记载建议休息贰个月，加强营养，陪护一人，2013年12月31日诊断证明书记载建议休息壹个月，加强营养。由此可见，医嘱及诊断证明书记载的王思佳的护理期限为81天，王思佳的护理期限总计为101天。王思佳的营养期为130天。
二审经审理查明的其他事实与原判查明的事实一致，故本院对原判查明的其他事实予以确认。
本院认为：综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、原审法院未扣除非医保用药是否正确。2、原审法院支持王思佳的后续医疗费是否正确。3、原判营养费是否正确。4、原判交通费是否正确。5、原判精神损害抚慰金是否适当。6、原判鉴定费由人保财险望江支公司承担有无法律依据。7、原判王思佳的护理费是否正确。
（一）关于非医保用药问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，王思佳在原审提交了病人费用清单，人保财险望江支公司虽有异议，但未提供证据证明非医保用药的名称和具体数额，也未举证证明该部分用药缺乏合理性和必要性，其应当承担举证不能的责任。故人保财险望江支公司的该项上诉理由不能成立。
（二）关于后续治疗费问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，安徽同德司法鉴定所认定，被鉴定人王思佳因交通事故致左耳缺失10%以上，属十级伤残。被鉴定人王思佳后续医疗费用约为人民币8-10万元。残疾赔偿金和后续治疗费的赔偿法律有明确的规定，原审法院依法据实认定人保财险望江支公司赔偿王思佳后续治疗费90000元有事实和法律依据。故人保财险望江支公司的该项上诉理由不能成立。
（三）关于营养费问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，王思佳于2013年9月17日住院，2013年10月7日出院，共住院20天，出院医嘱及安庆市立医院诊断证明书记载建议休息壹个月，加强营养，陪护一人，安庆市立医院2013年10月28日诊断证明书记载建议休息贰个月，加强营养，陪护一人，2013年12月31日诊断证明书记载建议休息壹个月，加强营养。由此可见，医嘱及诊断证明书记载的王思佳的营养期限为130天。营养费为130天×20元／天=2600元。
（四）关于交通费问题。王思佳住院20天，原审法院结合王思佳在安庆市立医院就医的实际情况，酌情确定王思佳的交通费及住宿费合计为3500元，并无不当。故人保财险望江支公司的该项上诉理由不能成立。
（五）关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平确定。相关指导意见规定“公民身体权、健康权遭受一般伤害没有构成伤残等级的，精神抚慰金的数额一般为1000元至5000元；公民身体权、健康权遭受伤害已构成伤残等级，精神损害抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但不能高于80000元”。本案中，望江县公安局交通警察大队望公交高认字（2013）年00247号认定书认定：陈根波负事故全部责任，胡的娥、王思佳无责任。安徽同德司法鉴定所认定，被鉴定人王思佳因交通事故致左耳缺失10%以上，属十级伤残。原审法院依据上述事实并结合赔偿义务人的经济能力和安庆地区居民平均生活水平，支持王思佳精神损害抚慰金7000元，符合相关规定，并无不妥。故人保财险望江支公司的该项上诉理由不能成立。
（六）关于鉴定费问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，王思佳为确定其实际损失而进行了鉴定，其所支出的鉴定费是必要且合理的，该费用是王思佳损失的一部分，原判人保财险望江支公司承担鉴定费，并无不当。故人保财险望江支公司的该项上诉理由不能成立。
（七）关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。护理费应根据医疗机构出具的意见确定，王思佳于2013年9月17日住院，2013年10月7日出院，共住院20天，出院医嘱及安庆市立医院诊断证明记载建议休息壹个月，加强营养，陪护一人，安庆市立医院2013年10月28日诊断证明书记载建议休息贰个月，加强营养，陪护一人。由此可见，出院记录、医嘱及诊断证明书记载的王思佳的护理期限为101天。护理费为101天×97.5元／天=9847.5元。
综上，王思佳的损失为：医药费14425.25元，护理费101天×97.5元／天=9847.5元，精神损害抚慰金7000元，住院伙食补助费400元，营养费130天×20元／天=2600元，后续治疗费90000元，残疾赔偿金16196元，鉴定费2300元，住宿费及交通费3500元。合计146268.75元。
据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省望江县人民法院（2014）望民一初字第00500号民事判决第二项，即：“二、王思佳获得上述赔偿后返还陈根波垫付款人民币19000元”；
二、撤销安徽省望江县人民法院（2014）望民一初字第00500号民事判决第一项，即：“一、中国人民财产保险股份有限公司望江支公司应于本判决生效后十日内赔偿王思佳各项损失人民币138571.25元”；
三、中国人民财产保险股份有限公司望江支公司应于本判决生效后十日内赔偿王思佳各项损失人民币146268.75元；
四、驳回中国人民财产保险股份有限公司望江支公司、王思佳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2426元，由中国人民财产保险股份有限公司望江支公司承担2376元，王思佳承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章伏虎
代理审判员 严 正
代理审判员 马文杨
二〇一四年十月九日
书 记 员 陈铜林
附：相关法律条文
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。