山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1548号
上诉人（原审第三人）中国农业银行股份有限公司青岛城阳支行。
负责人赵波，行长。
委托代理人栾栋，山东岛城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牛美芳。
委托代理人崔焕勤，山东海乐普律师事务所律师。
原审被告青岛吉昌房地产开发有限公司。
法定代表人王泽宣，董事长。
上诉人中国农业银行股份有限公司青岛城阳支行（以下简称农行城阳支行）因与被上诉人牛美芳、原审被告青岛吉昌房地产开发有限公司（以下简称吉昌房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第630号民事判决，于2014年1月17日向本院提起上诉，本院于2014年6月19日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长并主审本案、代理审判员安太欣、代理审判员马喆参加评议的合议庭。经阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第188条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年7月1日组织各方当事人进行了证据和事实核对。上诉人农行城阳支行的委托代理人栾栋、被上诉人牛美芳的委托代理人崔焕勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
牛美芳在原审中诉称，2012年9月24日，牛美芳与吉昌房地产公司签订《青岛市商品房出售合同》，牛美芳购买了吉昌房地产公司开发的位于青岛市城阳区正阳路×号“吉昌馨苑”×号楼×单元×层×1户和×2户两处房屋，并支付了全部房款共计1554850元。合同约定吉昌房地产公司应在收到全部房款后90日内向牛美芳交付房屋，现已超过约定的交房期限，吉昌房地产公司仍未交房。同时，合同还约定吉昌房地产公司向牛美芳交房时，应清除原由吉昌房地产公司在该房屋上设定的抵押权，但现在该房屋仍抵押在第三人处，故请求判令：1、吉昌房地产公司履行与牛美芳签订的《青岛市商品房出售合同》中约定的交房义务；2、吉昌房地产公司与第三人解除在牛美芳所购房屋上设定的抵押权；3、吉昌房地产公司支付牛美芳自2012年12月25日起至房屋交付之日止，按房价款日万分之十计算的违约金；4、诉讼费、保全费由吉昌房地产公司承担。后牛美芳变更第一项诉讼请求：确认牛美芳与吉昌房地产公司签订的商品房出售合同有效，并判令吉昌房地产公司协助牛美芳办理该合同中的房屋过户手续；明确第三项诉讼请求为：判令吉昌房地产公司支付牛美芳2012年12月25日起至2013年1月22日按房价款日万分之十计算的违约金。
吉昌房地产公司未答辩，亦未提交证据。
第三人农行城阳支行辩称，牛美芳请求解除抵押权是错误的，依法应予驳回；牛美芳与吉昌房地产公司设置的抵押合法、有效；牛美芳要求解除抵押权没有法律依据；牛美芳、吉昌房地产公司签订的商品房出售合同无效。
原审查明，2009年12月14日，吉昌房地产公司与第三人农行城阳支行签订《中国农业银行固定资产借款合同》，约定吉昌房地产公司向第三人借款1亿元，用于吉昌馨苑开发项目，借款期限为三年，双方约定，借款人即吉昌房地产公司以其财产偿还本合同项下借款本息，包括但不限于销售收入，当租售率达到70%时，借款人应归还全部借款。同时该合同4.5其他约定中双方作出补充约定：“1、该项目按揭贷款业务凡符合我行条件的原则上要求必须在我行办理，中间业务优先在我行办理。2、借款人在我行开立项目资金专户、项目资金实行封闭运行，并与我行签订项目资金监管协议，承诺房屋销售的收入（包括定金、首付、按揭贷款、全额付款等）直接进入项目资金专户，与项目经营有关的资金结算、代收代付等中间业务均在我行办理。3、在满足项目评估所确认建设资金缺口后，销售收入在我行归集作为还款保证金，每半年归还贷款一次，当销售达到70%时，全部收回项目贷款，不论贷款是否到期。”
同日，吉昌房地产公司与第三人签订《抵押合同》，约定被担保的主债权种类为固定资产借款，本金1亿元，抵押物为土地及在建工程，建设用地使用权证号青房地权市字第20082652号，类型为出让国有土地使用权，用途为住宅用地。同日，吉昌房地产公司与第三人在青岛市城阳区房地产管理处办理《在建工程抵押登记证明》，载明在建工程坐落于城阳区正阳路×号×号楼×单元×等，包括涉案房屋在内。因吉昌房地产公司没有偿还全部借款，涉案房屋未解除抵押。
2012年9月24日，牛美芳与吉昌房地产公司签订《青岛市商品房出售合同》，牛美芳购买吉昌房地产公司位于青岛市城阳区正阳路×号吉昌馨苑×号楼×单元×2户，房屋总价款788260元，牛美芳于当日一次性付清房款，并办理了网签；同日，双方再次签订《青岛市商品房出售合同》，约定牛美芳购买吉昌房地产公司位于青岛市城阳区正阳路×号吉昌馨苑×号楼×单元×1户，房屋总价款766590元，牛美芳于2012年10月10日一次性付清该房款，并办理了网签。上述两份合同均载明：吉昌房地产公司依法取得城阳区1400100020017000地块土地使用权（出让合同编号：青城土合字（2005）328号），投资建造的吉昌馨苑商品房已竣工，并办理了房屋初始登记；房屋交付的标志为交钥匙；吉昌房地产公司应在收到全部房价款之日起90天内向牛美芳交付该房屋，吉昌房地产公司保证在交付该房屋时未设定抵押权或已清除原由吉昌房地产公司设定的抵押权；除不可抗力外，吉昌房地产公司如未在合同约定期内将该房屋交付牛美芳使用，应当自合同约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止按已付房价款日万分之十向牛美芳支付违约金。
2012年12月21日，牛美芳与青岛爱康物业管理有限公司签署《吉昌馨苑小区业主手册》，牛美芳接收涉案房屋。2013年1月22日，牛美芳向青岛爱康物业管理有限公司缴纳2013年物业管理费及垃圾清运费2885元，并交纳装修保证金2000元。
原审认为，牛美芳、吉昌房地产公司双方签订的《青岛市商品房出售合同》，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照合同全面履行自己的义务；同时，涉案房屋符合我国法律规定的出售条件，双方在房产登记部门就涉案房屋的买卖办理了网签，牛美芳按约一次性付清全部房款1554850元，该房屋已交付，因此涉案房屋已具备过户条件，吉昌房地产公司应协助牛美芳办理房屋过户手续；根据合同约定，吉昌房地产公司应在2012年12月24日及2013年1月10日前交付房屋，而根据牛美芳陈述，吉昌房地产公司已经于2012年12月21日将房屋交付给牛美芳，故对牛美芳要求吉昌房地产公司支付逾期交房违约金的主张不予支持。根据相关的法律规定，在不动产问题上发生权利冲突时，权利应当得到保护的顺序依次为：消费者的权益、工程价款、抵押权和其他债权。2009年，吉昌房地产公司为贷款将包括涉案房屋在内的在建工程抵押给第三人农行城阳支行并办理了抵押登记，该抵押行为应为有效，第三人对涉案房屋享有抵押权，故牛美芳、吉昌房地产公司签订的商品房出售合同的履行受第三人的约束。但牛美芳作为涉案房屋的买受人，根据付款协议及吉昌房地产公司出具的收据，已经支付全部购房款，相应的合同义务全部履行完毕，第三人并无证据证明吉昌房地产公司不能销售涉案房屋，亦无证据证明牛美芳存在过错，因此牛美芳享有的合同权利，应依法受到保护，故牛美芳要求吉昌房地产公司与第三人解除在涉案房屋上所设定的抵押权，理由正当，予以支持。吉昌房地产公司未到庭应诉，视为对其权利的放弃。综上，原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决如下：一、确认牛美芳与青岛吉昌房地产开发有限公司2012年9月24日签订的两份《青岛市商品房出售合同》合法有效。二、青岛吉昌房地产开发有限公司与第三人中国农业银行股份有限公司青岛城阳支行于判决生效后十日内办理青岛市城阳区正阳路×号吉昌馨苑×号楼×单元×1户、×2户房屋的抵押权解除手续。三、青岛吉昌房地产开发有限公司在办理完毕上述手续后十日内将青岛市城阳区正阳路×号吉昌馨苑×号楼×单元×1户、×2户房屋过户到牛美芳名下。四、驳回牛美芳要求青岛吉昌房地产开发有限公司支付逾期交房违约金的诉讼请求。案件受理费18794元，诉讼保全费5000元，由青岛吉昌房地产开发有限公司负担。
上诉人农行城阳支行不服一审判决，上诉称：一、原审认定事实错误。1、被上诉人不能证明已经支付全部房屋价款。被上诉人证明已经支付全部房屋价款的证据是原审被告吉昌房地产公司出具的购房发票，无银行转账、电汇等凭证。只有购房发票，而无支付款项凭证，不能证明付款的事实。原审法院在被上诉人拒绝提供房屋价款支付凭证的情况下，仅凭购房发票即认定被上诉人已经支付全部房屋价款，属于认定事实错误。2、被上诉人不能证明房屋已经交付并实际入住。被上诉人为证明涉案房屋已经交付并实际入住的证据是物业费收据。以上证据不能证明涉案房屋交付和实际入住的法律事实。因为被上诉人没有向法庭提交房地产公司交付房屋凭证，也没有房屋使用手册，更不能证明相关物业公司与吉昌馨苑小区的法律关系。因此，原审法院认定被上诉人房屋已经交付并实际入住，也属于认定事实错误。二、原审法院认定商品房买卖合同有效错误。2012年9月24日，被上诉人与吉昌房地产公司签订商品房买卖合同时，合同附件房屋信息查询表明涉案房屋已经设定抵押，抵押权人为上诉人。根据担保法、物权法的有关规定，抵押物的处置必须征得抵押权人的同意，否则无效。本案所涉房屋的销售，没有征得上诉人的同意，商品房买卖合同无效。三、原审适用法律错误。原审判令上诉人解除涉案房屋抵押，适用法律错误。在房屋认购过程中，被上诉人至少以下三方面错误：第一，明知所涉房产已经设定抵押，在没有取得上诉人同意的情况下，签订商品房买卖合同；第二，没有将购房款交付给上诉人；第三，也没有证据证明已经向开发商交齐购房款；第四、不能证明已实际入住；第五、不能证明所购房屋用途是用于消费。因此，原审法院依据最高人民法院关于建设工程款价款优先受偿权问题的批复，判令上诉人解除涉案房屋抵押，适用法律错误。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，上诉费由被上诉人负担。
被上诉人牛美芳辩称：一、被上诉人作为善意的第三人，根据吉昌房地产公司已明示的土地使用证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证等法律、法规规定的公示要求，合法购买本案房屋，并且已交纳了全部房款及物业费等费用并及时办理了房屋买卖中的重要环节即网签，且早已接收房屋且已入住至今，被上诉人在整个房屋交易过程中无任何过错，现因本案原审被告的原因导致本案房屋无法正常办理过户，其责任与被上诉人无关，而应由原审被告及上诉人承担。二、原审被告与上诉人约定的是在建工程抵押登记，而非预售房屋抵押登记，吉昌房地产公司向农行城阳支行借款的目的是为了开发本案房屋所在的吉昌馨苑小区，即借款的目的是为了吉昌馨苑小区的正常开发。按照双方的约定，吉昌房地产公司应将房屋销售收入直接进入在上诉人处开立的项目资金专户，而在该小区的销售过程中，由于上诉人的监管不力导致吉昌房地产公司未将房屋销售收入优先偿还借款，上诉人作为完全有能力监管人应承担其监管不力导致借款未及时偿还的责任。并且根据房产部门的要求，房地产开发商要办理商品房预售许可证，需征得商品房或坐落土地的抵押权人的同意方可办理，而在被上诉人购买本案房屋之前，原审被告已取得该预售许可证且卖出近百套房屋，说明原审被告在办理预售许可证时已征得上诉人同意或者上诉人对该预售许可证知情，而在其知情的情况下上诉人应及时向原审被告主张权利或阻止其出售房屋，但事实是上诉人从未这样做，足以说明上诉人对原审被告预售房屋持同意态度。三、被上诉人作为在该房屋买卖中的弱势一方和普通消费者，不可能知悉也无能力知悉本案房地产项目已办理在建工程抵押的事实，并且在办理网签的过程中，房产部门告知房屋未抵押，上诉人办理抵押的是在建工程和土地，而非本案房屋，既然本案房屋未办理抵押，说明该房屋的买卖合法有效，原审被告应解除本案房屋坐落土地的抵押手续，以便被上诉人及时办理房产登记手续。四、上诉人未能证明原审被告是否已经足够偿还借款或者已经偿还借款的比例，据被上诉人起诉后了解，上诉人已经查封了原审被告一百六十余套未销售的房产，该房产已足以偿还上诉人的借款，上诉人再以被上诉人所购房屋存在在建工程抵押等借口不予协助办理解押手续，导致被上诉人无法办理房屋登记，应承担相应的法律责任。综上，请求驳回上诉，维持原审判决。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，被上诉人与吉昌房地产公司签订的购房合同系双方当事人真实自愿的意思表示，内容不违反法律强制性规定，原审认定购房合同合法有效并无不当。合同签订后，被上诉人支付了全部购房款并支付了部分物业费、垃圾清运费、装修保证金等，被上诉人对此已经提交了支付购房款及物业费的相关凭证，被上诉人在购房过程中不存在过错。现吉昌房地产公司的法定代表人不知去向，公司停业，被上诉人作为消费者为维护自身合法权益提起诉讼要求办理过户手续，符合法律规定，应予支持。关于上诉人上诉提出的在建工程抵押权问题，本院认为，根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权，而消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此，原审法院据此认定被上诉人购得涉案房产的相应权益优先于上诉人的在建工程抵押权符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18794元，由上诉人中国农业银行股份有限公司青岛城阳支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 安太欣
代理审判员 马 喆
二〇一四年九月十八日
书 记 员 王 晶