江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第746号
上诉人（原审被告）史国强。
委托代理人曹兆飞，江苏致达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史正松。
委托代理人史建贞（系被上诉人史正松之子）。
委托代理人吴群浩，江苏立洋律师事务所律师。
上诉人史国强因与被上诉人史正松农村土地承包合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2013）溧埭民初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审情况：
史正松诉称，史正松于1980年左右取得所在村委发包的新圩地块1.66亩的土地承包经营权。1998年5月30日，史正松、史国强签订了《协议书》一份，协议约定史正松将其承包的该地块转包给史国强用于经营养殖。2010年5月27日，史正松所在的溧阳市埭头镇埭西村委湖一村民小组（以下简称湖一组）作为甲方，与史国强签订了《鱼塘承包协议》，该协议约定将史正松具有承包经营权的新圩地块的鱼塘继续发包给史国强从事渔业养殖，同时还约定：对没有订立转包协议（小协议），也没有置换面积的农户确定为每年每亩700元承包金；对已订立转包协议（小协议）和存在置换面积的农户定于下轮协商确定，并重新签订承包协议。没有签订转包协议（小协议）和置换面积的田亩承包期限自2010年6月1日至2015年12月30日止，合同期满后招标承包。关于土地流转收益，因双方多次协商未果，现诉请法院判令史国强支付土地流转费1839.80元，并承担本案的诉讼费。
史国强辩称：一、虽然史正松曾在1980年左右取得新圩地块1.66亩土地的承包经营权，但在1998年5月30日，史正松已将该地块转包给了史国强，史国强已取得含该地块在内的39.66亩的承包经营权证书。史正松、史国强之间的纠纷属于土地权属纠纷，依照相关规定，该纠纷也不属于人民法院的受理范围。二、鱼塘承包协议中明确载有：“对已订立转包协议（小协议）和存在置换面积的农户定于下轮协商确定，并重新签订承包协议”。该约定应理解为，在我国农村土地实行第三轮承包时，双方再协商，故在第二轮承包期间双方协商的时间条件并未成就。三、先前的生效判决与本案并无法律上的关系，且史正松及其他十户村民曾以湖一组的名义于2012年7月诉至法院，后又撤回起诉。综上，史国强已经取得该诉争地块在第二轮土地承包期间的经营权，与此同时史正松已丧失了该土地在此期间的相关权益、双方协商的时间条件未成就，且本案也不属于法院受理案件的范围，故应驳回史正松的起诉。
一审经审理查明，1998年2月26日，史国强与原溧阳市埭头乡湖头村委湖一组、湖三组签订《承包合同》一份，合同约定湖一组、湖三组将相关组内农田发包给史国强经营养殖，承包期限自1998年1月1日起至2010年5月30日止，承包合同中对双方的权利义务进行了约定。后因行政村优化合并，湖头村委与埭西村委合并为埭西村委。2010年5月27日，湖一组的农户代表作为甲方、史国强作为乙方又签订《鱼塘承包协议》一份，约定甲方愿意将座落于新圩地块的鱼塘继续发包给史国强养殖经营，同时还约定：（一）、对没有订立转包协议（小协议），也没有置换面积的农户确定为每年每亩700元承包金；（二）、对已订立转包协议（小协议）和存在置换面积的农户定于下轮协商确定，并重新签订承包协议。……没有签订转包协议（小协议）和置换面积的田亩承包期限自2010年6月1日至2015年12月30日止，合同期满后招标承包……。2010年7月14日，湖一组以史国强为被告诉至法院，要求其对没有订立转包协议（小协议）的土地支付土地流转费用，经溧阳市人民法院判决确认，没有订立转包协议（小协议）的土地面积为13.09亩，并判决史国强以每年每亩700元的标准，向该案原告支付土地流转收益5345.08元（自2010年6月1日起至2010年12月30日间）。后史国强不服该判决向上一级法院提起了上诉，上一级法院终审维持原判。现史正松以与史国强存在转包协议（小协议）为由，要求史国强支付土地流转费用1839.80元，并承担本案的诉讼费。
一审另查明，1998年5月30日，史正松、史国强签订了协议书一份，协议书载明：“兹有湖一队社员史国强与史正松一致商量，定此协议。原新圩史正松承包面积1.66亩，在国家政策不变的情况下，由史国强永久性使用（但不能转让给其他人，如转让给其他人，每亩要补贴原承包户史正松壹佰伍拾元）。因考虑史正松种田的实际情况，史国强愿意将下沙地原三队社员田块与史正松北圩塘底田块永久性对调。如果三队社员方面田亩变动，与史正松无关，由史国强本人与三队社员交涉处理。甲方史国强乙方史正松证明人史松俊1998.5.30”。
上述事实由协议书、鱼塘承包协议、（2010）溧商初字第517号、（2011）常商终字第222号民事判决书复印件等证据附卷佐证。
一审经审理认为，国家实行农村土地承包经营权制度，国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定，依法保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。土地承包经营权是农民的基本生产资料和基本生活资料。法律对农村土地流转形式分为转包、转让、互换等形式。在土地承包经营权转让时，必须签订书面流转合同，并遵循自愿、公平、等价有偿等原则。在本案中，史正松、史国强所签订的协议虽未明确该诉争土地的流转方式，但是根据史正松对该土地的控制及要求史国强不得将该土地转让给他人的要求，应确认该流转方式为转包而非转让。现史国强主张该流转为转让，但未提供证据证明该转让经发包方的同意，并在嗣后办理了承包经营权的变更手续。因此，该土地流转不符合转让的条件，应认定为转包。根据相关规定，承包方不收取流转费用，继续履行又显失公平的，可基于客观情况予以变更，基于变更合同的效力溯及当事人主张权利之日，故史正松可从主张权利之日起要求史国强支付相关流转收益。就土地流转收益的标准，依其他农户的相同标准确定每年每亩700元。故史国强应向史正松支付2012年7月至2013年10月期间的流转收益1452.50元。综上，一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四条、第十条、第十六条、第三十二条、第三十四条之规定，作出如下判决：一、史国强于本判决生效之日起5日内向史正松支付土地流转收益1452.50元；二、驳回史正松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由史正松、史国强各半负担。
上诉人史国强不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决错误。一、本案属于土地权属纠纷，应经过人民政府处理的前置程序。包括本案1.66亩在内的39.66亩土地的承包经营权，系上诉人合法取得，溧阳市人民政府于1998年9月30日给上诉人签发了农村集体土地承包经营权证书。而被上诉人史正松要求上诉人支付土地流转收益，本质上是主张对涉案的1.66亩土地拥有土地承包经营权，是土地管理法第十六条规定的土地使用权争议，应当由人民政府处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，才可以向法院起诉。二、一审认定上诉人与被上诉人之间的协议是转包与事实不符，也与当事人的意思表示不符。协议条款约定的很清楚，是将土地承包经营权转让给上诉人，是附条件的转让。如果按照一审的逻辑，被上诉人不同意转让为何要约定“如转让给其他人，每亩要补贴原承包户史正松壹佰伍拾元”？在协议上签字的史松俊本人就是湖一组组长，是该村民小组的负责人，可见转让是得到村民小组同意的，也是被政府所认可的。在该村民小组作为当事人的（2010）溧商初字第517号、（2011）常商终字第222号民事案件中，法院都没有否认上诉人的承包经营权证书的效力。三、即使一审不认为双方的争议属于土地权属争议，也不能仅仅依据所谓的协议判令上诉人支付土地流转收益。一审判决的前提应是被上诉人拥有合法的土地承包经营权且双方存在尚未履行完毕的转包合同。上诉人认为，在1998年9月30日上诉人取得土地承包经营权证书之日止，双方之间的协议已经履行完毕（该协议本质上是转让协议）。被上诉人从未提供相关证据证明自1998年9月30日之后其对讼争土地拥有承包经营权。即使上诉人没有承包经营权，也不能得出被上诉人在2012年7月仍拥有讼争土地承包经营权的结论。四、（2010）溧商初字第517号、（2011）常商终字第222号民事判决书不能作为本案判决的依据。在该两个案件中法院审查的《鱼塘承包协议》的签订日期是2010年5月27日，是在上诉人取得土地承包经营权之后。法院判决所依据的是合同法，并非基于土地承包法，这是两个完全不同的法律关系。五、一审程序违法，严重损害了上诉人的合法权益。本案一审法院在没有审查前置程序的情形下，于2013年4月17日立案受理，开庭时间却在2013年10月8日，判决时间在2014年1月26日，严重违反我国法律的规定。六、一审适用法律错误。一审根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定作出判决，属适用法律错误。该法是2002年8月29日通过、公布，自2003年3月1日起施行的，而上诉人取得常溧98的农村集体土地承包经营权证书时，该法还没有立法，一审审理本案应当适用1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》。上诉人认为，物权法明确将农村土地承包经营权界定为物权，物权以登记为要件，一审依职权向相关部门（乡经管站）调取了物权登记情况，与现上诉人向一审法院提交的相关权证一致，但一审对此只字未提。退一步讲，即使根据《中华人民共和国农村土地承包法》处理，也应认定承包经营权转让成立并生效，上诉人已经取得土地承包经营权，被上诉人无权要求上诉人支付土地流转收益。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人史正松口头答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人对一审判决查明事实部分均未提出异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。
二审中，上诉人史国强提出，一审遗漏了相关事实：1998年9月30日上诉人取得了包括本案讼争土地在内的常溧98号土地承包经营权证书，一审中法院也依职权向乡经管站调取了物权登记的情况即承包土地登记表。
二审中，上诉人史国强为证明其拥有讼争土地的承包经营权，向本院提交承包土地登记表复印件二张。经质证，被上诉人史正松认为，对该登记表的来源不清楚；登记表反映的内容与上诉人一直强调的承包经营权证书的内容是基本一致的。关于承包经营权证书，因为上诉人承包鱼塘，当时村委不知何人将湖一组和湖三组的土地都登记在上诉人名下。上诉人是湖一组村民，显然不能得到湖三组土地的承包经营权。另外，关于讼争土地双方已经达成一致意见，另行协商处理，上诉人反复无常，一直拖延，导致讼争。登记在经营权证书上的没有协议的农户双方已经达成了一致的意见。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉；《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。本案被上诉人史正松的一审诉请系要求上诉人史国强支付土地流转收益，系土地承包经营引发，属于承包经营权流转纠纷，人民法院对本案应当依法受理并作出裁判。关于本案承包经营权流转的性质，本院认为，1998年5月30日上诉人与被上诉人签订的《协议书》未明确双方之间是土地承包经营权的转包还是转让，但从2010年湖一组作为甲方与上诉人作为乙方签订的《鱼塘承包协议》来看，该协议中载明：“一、甲方承包给乙方的鱼塘内有总面积亩，其中甲方在鱼塘内有一部分农户与乙方另外签订了农田转包协议亩（属小协议）。另外还有部分鱼塘内有田的农户，直接与乙方置换了土地面积亩。还有一部分农户既没有签订小协议，又没有被置换面积亩。二、……2、对已订立了小协议的农户和置换面积的农户定于下轮协商确定，并重新签订承包协议。3、在下轮调解协商过程中必须由镇村干部组织，农户代表积极配合好工作。”上诉人明确表示本案讼争的1.66亩土地包含在2010年的《鱼塘承包协议》中，故虽然上诉人持有土地承包经营权证书，但《鱼塘承包协议》载明的内容表明上诉人也认可其与被上诉人签订的是转包协议，该协议系当事人的真实意思表示，故一审认定上诉人与被上诉人之间的流转方式为转包而非转让并无不当。关于上诉人上诉提出的一审程序违法的问题，本案一审虽然超过了六个月法定审限，但查明事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，故本院对一审判决结果予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人史国强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢唯立
审 判 员 许 轲
代理审判员 是飞烨
二〇一四年十二月五日
书 记 员 包 澍