江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民初字第0011号
原告（反诉被告）贺宇（无锡）五金制品有限公司，住所地江苏省无锡市锡山经济开发区工业园。
法定代表人陈章国，该公司董事长。
委托代理人包杰、刘念，江苏行德律师事务所律师。
被告（反诉原告）安徽义银建筑工程有限责任公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区龙飞路以南义银公司综合楼。
法定代表人陈传凯，该公司总经理。
委托代理人吴学文，江苏太湖律师事务所律师。
被告江苏超一装璜工程有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道解放东路317号。
法定代表人薛光辉，该公司总经理。
委托代理人吴学文，江苏太湖律师事务所律师。
贺宇（无锡）五金制品有限公司（以下简称贺宇公司）与安徽义银建筑工程有限责任公司（以下简称义银公司）、江苏超一装璜工程有限公司（以下简称超一公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭审理了本案，贺宇公司的委托代理人包杰、义银公司与超一公司的共同委托代理人吴学文到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
贺宇公司诉称：2011年3月，贺宇公司与义银公司签订建设工程施工合同，约定贺宇公司将锡山开发区内的厂房交给义银公司施工，后进场开始施工，但截止目前，义银公司承建的工程仍未完工并交付验收，为防止损失进一步扩大，贺宇公司多次要求义银公司清场，但其不予配合。装饰工程由义银公司委托超一公司负责施工，施工队伍实际是混同的，故超一公司与义银公司共同承担责任。综上，请求判令：1、解除双方的建设工程施工合同关系并判决义银公司、超一公司退出施工场地；2、义银公司、超一公司赔偿损失（自2011年8月28日起至判决解除合同之日止按照同地段同类房屋的租金损失计算）；3、续建未完工程所增加的费用，待审计后确定数额；4、本案诉讼费由义银公司、超一公司负担。审理中，贺宇公司撤回了上述第三项请求。
义银公司、超一公司辩称：1、贺宇公司单方擅自解除合同，应承担赔偿损失的责任；2、工程拖延的原因，责任在于贺宇公司；3、涉案工程实际已经基本完工，义银公司也提出验收的要求，由于贺宇公司迟迟不办理施工许可证及主观拖延，致使工程无法验收。综上，请求驳回贺宇公司的诉请。
义银公司反诉称：贺宇公司与义银公司签订施工合同，约定由义银公司承建贺宇公司的厂房工程，工程造价为1030万元，工程签证增量7049103.68元，按合同约定，贺宇公司应于2012年底前付清所有工程款，但仅付工程款356万元及其他款项379万元，剩余款项经催讨一直未付。土建工程施工时，贺宇公司提出追加装饰工程，后义银公司将装饰工程交由超一公司施工，土建与装饰部分的工程款同意一并结算。虽然工程未验收，但基于贺宇公司要求解除施工关系，故要求对已完工程进行结算。综上，请求判令：1、贺宇公司支付工程款999.910368万元及支付工程增量款226.11万元；2、贺宇公司支付逾期付款违约金140万元（以逾期付款1274万元为基数，按每日万分之三计算）；3、支付工程后期费用（自2013年1月起，每月按管理人员2人，月工资10000元，辅助人员3人，月工资3500元计算，每月合计30500元）；4、本案诉讼费由贺宇公司负担。
贺宇公司辩称：1、涉案工程至今尚未完工，更没有竣工验收和审计，因此义银公司要求支付工程款的条件未成就；2、工程至今未完工的原因系义银公司自身资金链断裂，无法按约施工导致，因此贺宇公司不存在违约行为，请求驳回义银公司的反诉请求。
经审理查明：
2011年3月1日，贺宇公司与义银公司签订施工合同一份，约定由义银公司承建贺宇公司的厂房工程，工程建筑面积约12000平方米，土建工程造价为1030万元，工期为160天，自2011年3月18日开工至2011年8月28日竣工验收。合同还约定：本工程材料和设备差价的处理办法按当月市场信息价……工程价款的支付和结算应根据“基本建设工程价款结算办法”执行。本合同签订后，发包方支付不少于合同总价的20%备料款，计206万元；发包方收到承包方的工程进度月报后必须在7日内按核实的工程进度，工程完工时甲方支付给乙方的进度款达到总承包价的50%，工程价款支付达到合同总价款的95%时，不再按进度付款，交工验收后，待保修期满连本息一次支付给承包方。本合同造价结算方式：固定价。承包方不能按合同规定的工期将工程交付使用的，按合同中关于建设工期提前或拖后的奖罚规定偿付逾期罚款；发包方未能按照合同的规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿承包方由此造成的实际损失；工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此发生的质量或其他问题由发包方承担责任；承包方验收通知书送达7日后发包方不进行验收的，按规定偿付逾期违约金；发包方不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定按每日万分之三偿付赔偿金。付款方式：人员进场施工7日内付总承包价的20%，即206万元的备料款；工程完工时，甲方支付进度款达到总承包价的50%；当年年底前付到决算总价的70%；余款在2012年年底付清。
2012年1月4日，贺宇公司与超一公司签订一份建设工程施工合同，约定由超一公司承包贺宇公司宿舍、办公楼装饰工程，合同价款为360万元，开工日期为发出开工令后7天，工期为90天。此后贺宇公司与超一公司签订补充协议，约定：双方于2012年1月签订的工程名称为“贺宇公司装饰工程、合同金额为叁佰陆拾万整的合同，其仅为方便超一公司开发票的形式合同，并不需实际履行”。
审理中，本院根据义银公司申请，委托江苏宏翔工程造价咨询有限公司（以下简称宏翔公司）对涉案工程造价进行鉴定，宏翔公司于2014年1月6日作出工程造价鉴定报告，鉴定结论为：贺宇公司造价鉴定总价为14871760.17元，由合同总价10300000元、土建签证变更工程3735952.51元、水电安装变更工程290803.79元、扣除合同内未完工程-630790.19元（土建、绿化、照明）、装饰工程979917.22元（合同内、变更工程）、增加二次运输费用195876.84元六个单项工程组成。贺宇公司、义银公司分别对鉴定报告提出了异议，鉴定人员到庭对双方提出的异议进行了答复，未采纳双方的异议意见。
审理中，贺宇公司提出对涉案厂房的租金进行鉴定，本院向其释明，如贺宇公司坚持要求鉴定租金标准，则本院可以同意其鉴定要求，但鉴定结果不必然作为认定案件事实的依据，贺宇公司表示理解并向本院提出鉴定申请，本院委托宏翔公司进行鉴定，并于2014年1月6日作出鉴定报告，鉴定结论为：一、根据我公司所掌握的相关数据，包括对锡山开发区附近厂房租金信息统计，厂房每平米日租金约0.39／M2＊天，贺宇公司厂房建筑面积合计11891.8M2，照此计算每日4637.8元租金（贺宇公司因厂房延期交付损失的预期租金收入）。二、根据贺宇公司提供的该公司租用江苏东圣电力建设有限公司厂房租赁合同，每日租金717.81元（贺宇公司因施工方延期交付厂房，导致另行租用厂房的租金损失为717.81元每日）。鉴定情况说明：一、施工合同第三页第九条违约责任中，承包方责任第二点“工程不能按合同规定的工期交付使用的，按合同中第九条关于建设工期提前或落后的奖罚规定偿付逾期罚款”，但合同第九条没有明确约定逾期罚款的计算标准，以何种方式计算逾期罚款须由法院裁定。二、鉴定委托书未要求延误工期鉴定，但要告知法院，本案涉及的工程现场签证单中，有多条非承包人原因造成的工期延误，包括因地质情况不明增加的基础超深处理工作量、增加工程范围、其他原因等，供法院裁定延误工期作参考。三、由于厂房的地段、总面积大小、楼层高低、市场供需变化等因素，因此没有完全相同的厂房，也导致厂房租金没有完全统一的标准，我公司调查统计的厂房租金信息，只能选取地段相对接近、面积大小相近的厂房租金信息，且统计数量有限，该鉴定结果仅供法院参考。
审理中，贺宇公司主张其于2013年1月10日之前已支付工程款7311656.39元，具体明细为：1、2011年4月11日向义银公司付206万元；2、2011年11月11日向义银公司付150万元；3、2012年1月6日向超一公司付100万元；4、2012年1月19日向超一公司付80万元；5、2012年5月15日向薛光辉、仲莉萍、仲惠萍等人付94.344万元；6、2012年6月18日向韩顺伟、顾霞等人付50.821639万元；7、2012年7月6日向薛萍等人付50万元（上述5-7笔付款合计为195.165639万元）。另外贺宇公司于2013年农历年底前经政府协调支付工程款200万元，共计付款931.165639万元。
义银公司认可于2013年1月10日前收到工程款486万元，经政府协调收取工程款200万元，合计收款686万元，对贺宇公司支付给薛光辉等个人的款项不予认可。
另查明，2010年12月1日，锡山经济开发区管委会作出锡开纪（2010）49号《关于太湖大道以南拆迁企业施工协调会议纪要》，载明“无锡柯柯电器元件有限公司等四家太湖大道以南待拆迁企业，对异地重建厂房碰到的困难及待协调的问题进行了汇报，参加此次会议的相关部门负责人对企业所提出来的各项问题进行解答和提出了解决办法，现将会议主要精神纪要如下：……四、会议明确无锡贺宇公司于11月底确定施工队伍，12月15日进场施工，经发局于12月10日前完成立项。”2013年5月9日，锡山经济技术开发区建设局出具情况说明，证明贺宇公司的涉案工程经锡山经济开发区管委会同意，允许该工程先开工后补办施工许可证及其他证书。
贺宇公司于2011年8月17日办理了建设用地规划许可证，于2011年9月13日取得了土地使用权证，但至今未办理施工许可证。涉案工程至今未进行竣工验收，也未实际交付使用。
审理中，义银公司主张2011年4月11日虽已开工，但因规划原因，施工范围调整，正式施工时间应为2011年4月28日；涉案工程的车间、办公楼、宿舍楼主体在2012年1月底完成，装修工程主要在2012年6-7月份完成，后来所做的都是根据贺宇公司要求进行的调整和变更；装修当时没有图纸，是边设计边施工的；在贺宇公司提起诉讼后就开始停工，由义银公司派人看护工地。
贺宇公司主张实际开工日期为2011年4月11日，主体工程的具体完工时间不清楚。
义银公司为证明施工过程中非施工单位原因导致工期延误的情况，提供了相关的签证单：1、2011年4月12日签证单，证明因职工中心设计变更，红线前移导致义银公司临时建筑需要拆除，实际开工日在2011年4月28日；2、因地质情况不明增加基础超深处理，顺延20日；3、2011年6月22日，因政府对全市的工程检查，由于施工手续不全，导致暂停施工2个月；4、2011年9月25日甲方厂区内高压线路改造，施工用的塔吊拆除，改为半机械施工，导致工期顺延，签证注明顺延120日。以上情况说明非因施工方因素导致工期顺延6个月，且实际施工过程中，甲方存在很多的变更及调整，致使工期顺延。装修工程的实际施工方为义银公司，超一公司只是代为签订合同和接受付款。装修施工过程中非施工方原因导致工期顺延：2012年5月，甲方工地外围主干道市政施工，导致工程材料无法机械运输进场，改为半人工方式；装修按照甲方要求进行，且有边设计边施工、甲方随意变更设计、发布指令等情形。
上述事实有建设工程施工合同、补充协议、造价鉴定报告、租金鉴定报告、付款凭证、土地使用权证、建设用地规划许可证、双方当事人的陈述等证据在卷佐证。
本案的争议焦点为：1、涉案工程的造价应当如何认定，贺宇公司实际支付的工程款数额如何确定；2、贺宇公司主张逾期完工的损失赔偿是否应予支持；3、义银公司主张的逾期付款违约金是否应予支持。
本院认为：贺宇公司的涉案工程所在地块取得了土地使用权证及建设用地规划许可证，且义银公司具备相应的施工资质，故双方签订的建设工程施工合同为有效，涉案工程未办理施工许可手续不影响合同效力。关于贺宇公司与超一公司签订的装饰工程施工合同，虽然双方签订补充协议约定无需实际履行，但因超一公司实际收取了工程款，且施工队伍混同，故仍应认定为系超一公司履行装饰施工合同，鉴于义银公司、超一公司同意在本案中一并结算，本院予以准许。涉案工程未全部完工，也未进行竣工验收，贺宇公司要求解除施工合同，义银公司与超一公司均同意解除，故本院确定贺宇公司与义银公司、超一公司之间的施工合同均可解除。根据法律规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，贺宇公司对工程质量未提出抗辩，故在贺宇公司行使解除权的同时，义银公司、超一公司主张结算工程款的请求应予支持。
关于第一个争议焦点，根据造价鉴定报告，涉案已完工程（含装饰工程）的造价为为14871760.17元，虽然双方对鉴定报告均提出了异议，但鉴定人员均作出了答复，对异议未予采纳，故本院确定应当按鉴定价为结算依据。
关于已付款，贺宇公司主张已付款为9311656.39元，义银公司对向薛光辉等个人支付的款项不予认可。本院经审查认为，首先，义银公司反诉理由中认可义银公司收到工程款356万元和其他款项379万元，加上审理中经政府协调支付的200万元，合计约为935万元，与贺宇公司主张的金额基本相符，其中已包含薛光辉等个人收取的款项，义银公司反诉意见中所作陈述应当属于自认。其次，薛光辉系超一公司的法定代表人，其收取的款项应当视为系贺宇公司向超一公司支付的工程款；关于贺宇公司向仲莉萍等个人的付款，根据贺宇公司提供的跨境汇入汇款信息提示卡及银行汇款凭证等证据，形式上与向薛光辉付款的方式完全一致，且超一公司认可义银公司向个人付款，均是根据薛光辉的指示付款，虽然超一公司认为薛光辉与贺宇公司负责人之间有其他业务往来，但薛光辉未按本院规定的期限到庭说明情况，也未提供相应证据，故对义银公司与超一公司的抗辩意见不予采信。综上，本院结合现有证据，采信贺宇公司的意见，认定已付款金额为9311656.39元，因此，贺宇公司结欠工程款为5560103.78元。其中包含的装饰工程价款占比例较小，且装饰合同中对付款时间未作明确约定，故该部分价款的付款方式与时间均参照土建施工合同，不再单独结算。
施工合同约定了两种进度款支付方式，一是“本合同签订后，发包方支付不少于合同总价的20%备料款，计206万元；发包方收到承包方的工程进度月报后必须在7日内按核实的工程进度，工程完工时甲方支付给乙方的进度款达到总承包价的50%，工程价款支付达到合同总价款的95%时，不再按进度付款，交工验收后，待保修期满连本息一次支付给承包方”；二是“工程完工时，甲方支付进度款达到总承包价的50%；当年年底前付到决算总价的70%；余款在2012年年底付清”。上述约定中关于最后一期付款存在差异，本院考虑到涉案工程尚未验收并交付，在双方解除施工关系后，必然还涉及工程验收及质保问题，也需要施工单位给予配合，因此本案中按前一种方式扣除5%质保金进行结算较为合理，质保金待工程验收并交付后再行处理。综上，贺宇公司在本案中应付款为4816515.77元（14871760.17元×95%-9311656.39元）。
关于第二个争议焦点，首先，根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。本案中，虽然锡山经济开发区管委会表示同意该工程先开工后补办施工许可证及其他证书，但涉案工程至今未办妥施工许可证，锡山经济开发区管委会的意见不得对抗法律法规的规定，故至目前义银公司、超一公司的施工行为仍属违法，且贺宇公司、义银公司、超一公司对该违法施工行为均有过错，因此违法施工行为产生的工期问题理应不受法律保护。其次，审理中，义银公司主张主体工程于2012年1月底完工，贺宇公司则对主体工程完成时间不清楚，双方也未对主体工程完工形成书面记录，因此，现有证据无法证明土建部分的确切完工时间。即使根据现有证据分析，涉案工程土建部分虽于2011年4月11日进场施工，但根据签证单反映因设计变更、政府检查暂停施工、高压线路改造等确实对工期产生影响，延误工期至少在6个月以上，与鉴定单位的分析意见相吻合，且上述延误原因均属于贺宇公司的责任，因此贺宇公司主张土建部分工期延误依据不足，本院不予支持。关于装饰工程，根据合同约定开工日期为发出开工令后7天，但双方均未提供开工令，无法证明实际施工期限，且双方均认可存在边设计边施工的情况，因此，装饰工程是否逾期无法认定。综上，贺宇公司主张工期延误的依据不足，故其要求赔偿逾期完工损失的意见，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，根据合同约定，工程完工时，应付款为总承包价的50%，因当时工程未进行审计结算，故应以合同价1030万元为基数，即应付515万元，根据贺宇公司提供的付款明细，截止2012年1月19日，其累计付款536万元，而结合义银公司陈述主体工程于2012年1月底完工的情况，贺宇公司在该付款节点并未逾期付款。合同另约定当年年底付到决算总价的70%，因工期顺延，该付款节点应顺延至2012年7月，合同价的70%为721万元，根据已付款明细，截止2012年7月6日贺宇公司共计付款7311656.39元，贺宇公司在该付款节点也不存在逾期付款的情形。关于之后的付款节点，本院在上述第一个争议焦点中已作阐述，因合同约定的两种付款方式在时间上存在差异，属约定不明，另考虑工期顺延导致付款时间顺延及贺宇公司经政府协调又支付200万元等情况，本院确定贺宇公司不构成逾期付款。本院根据实际情况酌情考虑欠付工程款的利息，按照法律规定，当事人对应付工程价款之日没有约定或者约定不明，且建设工程未交付，工程价款也未结算的，以当事人起诉之日作为应付工程价款之日。义银公司于2013年1月10日提起反诉，故本院认定的应付工程款4816515.77元自2013年1月10日起计算利息。
关于义银公司主张的工程后期费用，主要是管理人员及辅助人员工资，本院经审查认为，涉案工程未验收并交付主要是因无施工许可证无法办理竣工验收所致，义银公司对违法施工行为也负有责任，故其应当对工程负有看管义务。另外，义银公司主张该部分费用是其自行计算所得，未提供相应的证据证明，故本院对义银公司的该项主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：
一、解除贺宇公司与义银公司、超一公司签订的建设工程施工合同；
二、义银公司、超一公司于本判决生效之日起十日内退出施工场地；
三、贺宇公司于本判决生效之日起十日内向义银公司、超一公司支付工程款4816515.77元及利息（自2013年1月10日至判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
四、驳回贺宇公司的其他本诉请求；
五、驳回义银公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费83600元、造价鉴定费20900元，合计104500元（贺宇公司预交），由贺宇公司负担62700元，由义银公司、超一公司负担41800元；反诉案件受理费45097元、诉讼保全费5000元、造价鉴定费79875元，合计129972元（义银公司预交），由义银公司、超一公司负担70597元，由贺宇公司负担59375元；上述费用经抵算后的差额部分由应负担方于本判决生效之日起十日内直接支付给对方。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》同时向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10-113301040002475。（户名：江苏省高级人民法院，开户银行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10-113301040002475）
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一四年七月七日
书 记 员 杜凤君
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对该造成的损失。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。