北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第03647号
上诉人（原审原告）北京中保第一太平戴维斯物业管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门外大街16号中国人寿大厦6层603室。
法定代表人王春光，董事长。
委托代理人刘芬，北京尚孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢伟，男，1981年3月6日出生。
上诉人北京中保第一太平戴维斯物业管理有限公司（以下简称中保公司）因与被上诉人卢伟劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第48268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月13日受理后，依法组成由法官全奕颖担任审判长，法官霍思宇、法官李坤参加的合议庭，于2015年3月4日公开开庭进行了审理，上诉人中保公司的委托代理人刘芬、被上诉人卢伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中保公司在一审中起诉称：卢伟原系中保公司职员。中保公司与卢伟签订的劳动合同中明确约定，卢伟的工作区域或工作地点在北京市城区，而卢伟工作地点即人寿大厦三层和人寿大厦地下二层均在此范围内，其工作内容和工种也并没有产生任何实质上的变动，因此并无任何岗位变动产生。卢伟无故旷工达四日之久，已经严重影响公司正常运行，并在公司内部造成了极为恶劣的影响。中保公司为严肃公司内部纪律，杜绝此等不正之风在公司蔓延，根据《员工手册》第42条第（3）项丙类过失第12款的规定，可以即时解除劳动合同。中保公司据此做出与卢伟解除劳动合同的决定，完全是合理合法的。2014年3月21日，卢伟将中保公司申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳劳动仲裁委）。朝阳劳动仲裁委作出了京朝劳仲字（2014）第05275号裁决，因中保公司不服该仲裁裁决，故诉至法院，要求判令：1.中保公司不支付卢伟违法解除劳动合同经济赔偿金37130.85元；2.中保公司不支付2014年2月21日至2014年3月10日期间工资176.88元及餐费补助124.14元；3.卢伟承担诉讼费。
卢伟在一审中答辩称：卢伟不同意中保公司的诉讼请求。1.中保公司并没有协商调岗，调岗不是中保公司单方说了算，卢伟只负责三层机房范围的工作；2.卢伟的工作地点、工作性质、工作条件应当按照劳动合同约定来认定；3.卢伟的工作性质与其他人员不一样，卢伟一直都是适用的综合计算工时工作制，而中保公司通知卢伟上正常班，所以卢伟认为中保公司的行为就是改变了卢伟的工作条件，而且在未协商一致的情况下对卢伟进行了调岗；4.中保公司对卢伟的调岗行为是中保公司强行作出的，在没有和卢伟协商的情况下直接将卢伟的门禁卡消磁，所以卢伟无法在原岗位工作；5.卢伟在找中保公司工会期间，中保公司也没有具体说让卢伟在原岗位等还是回家等，还没有消息，工会也没有与卢伟协调，卢伟就直接收到了中保公司寄送的解除劳动合同通知书，所以中保公司的解除行为违法。
一审法院审理查明：卢伟于2007年3月12日入职中保公司，担任强电技师一职。双方于2012年3月11日签订了无固定期限劳动合同。中保公司对卢伟打卡记录考勤，卢伟在中保公司正常出勤至2014年3月10日。双方劳动合同于2014年3月14日解除。
卢伟主张其月工资由基本工资2450元、餐费补助300元及金额不固定加班费构成，离职前12个月平均工资2475.39元，中保公司每月5日向其支付上上月21日至上月20日期间的工资，中保公司支付其工资至2014年2月20日。中保公司对卢伟关于月工资构成、支付情况、发薪形式以及周期的主张均予以认可，但表示餐费补助系按照卢伟实际出勤天数计发，并随当月工资一并发放。中保公司、卢伟均确认卢伟所在岗位实行综合计算工时工作制。经一审法院询问，双方均认可仲裁裁决确定的卢伟离职前的十二个月平均工资的数额，但中保公司表示其公司系合法解除与卢伟的劳动合同，故无需向卢伟支付违法解除劳动合同经济赔偿金。
一审庭审期间，就双方劳动关系的解除原因，卢伟否认其存在中保公司向其发出的《关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知》所述“2014年3月11日、12日、13日和14日，无故未到公司上班。……通知后仍未到岗”的情形，并称2013年12月3日其向中保公司反映同工同酬的问题，2014年3月7日，人事部经理温艳秋以短信形式通知其自2014年3月10日起调至地下二层变电室上正常班（8：00-17：00，一周休两天），因其提出的同工不同酬的问题没有解决，且中保公司未出具书面的调岗通知，故不同意去二层变电室上正常班，与此同时中保公司将其原办公门禁卡注销，致使其无法再回原工作地点工作，其将此问题反映至工会后，工会让其等消息，但未说明等消息的地点，故自2014年3月11日起未再出勤。中保公司则主张其公司收到了卢伟要求涨工资的申请，但因同一岗位同一工种的工作内容及强度均不同，经开会决定，先行安排卢伟自2014年3月10日起去变电室上正常班（8：00-17：00，一周休两天），之后再慢慢就此问题进行协商，当日卢伟未到新工作地点上班，且自2014年3月11日起未再出勤，故依据《员工手册》第四十二条第（三）项丙类过失第12款“连续旷工两天以上或年度累计旷工三天以上的”及第四十四条第（三）项“丙类过失：扣发当月标准工资的30%，即时解除劳动合同，不予任何经济补偿或赔偿……”的规定，与卢伟合法解除劳动关系，并向卢伟发出书面解除劳动关系的通知。另，中保公司就卢伟原工作岗位门禁卡被注销一节称：卢伟原工作岗位的门禁卡确实被消磁，但门禁卡消磁的原因系客户的要求，因为考虑到安全问题，所以卢伟所持有的原工作岗位的门禁卡被消磁。
一审庭审中，中保公司向一审法院提交了京朝劳仲字（2014）第05275号仲裁裁决书、《劳动合同书》、《员工手册》、员工手册考试试卷、打卡记录、《关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知》以及工会出具的《关于〈关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知〉的复函》、会议短信通知、强电工作内容核实确认会会议纪要及签到表、2014年2月21日至2014年3月20日期间的工资明细表、社会保险缴费明细表、《向人寿相关领导反应员工薪酬被歧视问题》。卢伟对京朝劳仲字（2014）第05275号裁决书的真实性认可，对裁决结果亦予以认可；对《劳动合同书》的真实性予以认可，并称《劳动合同书》中关于工作时间和休假的规定是：甲方（即中保公司）安排乙方（即卢伟）执行综合工时制度，但是中保公司通知卢伟去大厦B2层工作是执行的标准工时制度，卢伟在作息时间、工资发放的方式上都发生了变更，根据劳动法规定，中保公司应当与工会职工以及员工平等协商决定，但是中保公司没有与卢伟协商，就单方变更了工作条件；对《员工手册》的真实性不认可，并称中保公司此次提交的《员工手册》与仲裁期间所提交的不一致，中保公司每年都有新的《员工手册》，但都没向卢伟发放过，考试时都是中保公司让卢伟抄写答案，并没有让卢伟阅读过完整版本的《员工手册》；对员工手册考试试卷的真实性认可，但称这些都是中保公司要求卢伟抄的，只是走了个形式；对打卡记录的真实性认可，并称该证据恰能证明卢伟适用的是综合计算工时工作制；《关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知》以及工会出具的《关于〈关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知〉的复函》的真实性均认可，并认可中保公司通过快递的方式向其寄送了上述通知，但对中保公司的证明目的不认可；对会议短信通知的真实性不认可，并称其没有收到过该通知，但事后有其他人向其进行了告知，因为当天休息，故请假没有去；对强电工作内容核实确认会会议纪要及签到表的真实性不认可，并称其对此事并不知情，也没参加；对2014年2月21日至2014年3月20日期间工资明细表、社会保险缴费明细表的真实性予以认可，但称中保公司并非足额发放；对《向人寿相关领导反应员工薪酬被歧视问题》的真实性认可，但对证明目的不认可。
卢伟向一审法院提交了录音光盘1份及对应录音文字整理、岗位说明书、《向人寿相关领导反应员工薪酬被歧视问题》。中保公司对录音光盘及对应录音文字整理的真实性不予认可，并称从该证据内容中可以看出卢伟拒绝工作调整的真实原因不是因为未经过协商或工作时间变化，而是由于卢伟认为工资未解决，因此拒绝；另外，通过录音也可以看出卢伟与其他员工单方诱导性的说员工调岗，未协商不同意，态度极其强势；而且录音摘录断章取义，工会主席根本没有说让卢伟回去等消息。中保公司对岗位说明书的真实性不认可，并称不是其给卢伟发送的，且该证据上没有任何领导签字或盖章；对《向人寿相关领导反应员工薪酬被歧视问题》的真实性认可，并称该证据恰恰说明卢伟明知B2层工作内容和三层是一致的，是卢伟向人寿公司交的。
另，一审庭审中，中保公司表示同意向卢伟支付2014年2月21日至2014年3月10日期间工资176.88元及餐费补助124.14元。
一审法院另查，2014年3月21日，卢伟将中保公司申诉至朝阳劳动仲裁委，要求中保公司：支付违法解除劳动合同赔偿金57945元；支付未提前30日通知解除劳动合同代通知金2750元；支付2007年3月12日至2008年3月11日及2014年1月1日至2014年3月10日未休年休假工资1485.63元；支付2007年5月至2014年3月每班吃饭1小时扣除工资34137.9元；支付2013年1月21日至2014年3月10日工资差额9000元；支付2014年2月21日至2014年3月10日饭费200元；支付2011年至2013年克扣奖金7500元。2014年10月13日，朝阳劳动仲裁委作出了京朝劳仲字（2014）第05275号裁决，裁决：中保公司支付卢伟违法解除劳动合同赔偿金37130.85元；支付2014年2月21日至2014年3月10日期间工资176.88元及餐费补助124.14元；驳回卢伟的其它仲裁请求。中保公司对该裁决不服，遂诉至一审法院。卢伟对该裁决予以认可，且未在法定期限内向有管辖权的人民法院起诉。
一审法院判决认定：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”
关于中保公司要求判令不支付2014年2月21日至2014年3月10日期间工资176.88元及餐费补助124.14元的诉讼请求，因中保公司当庭表示同意向卢伟支付，故法院对中保公司该项请求不予支持。另，因卢伟对该仲裁裁决亦无异议，故法院对该项仲裁裁决予以确认。
关于中保公司与卢伟解除劳动合同是否构成违法解除一节。不同的工作岗位通过工作时间、工作地点、工作内容等区分，其中尤以工作内容和工作时间为重。中保公司虽主张卢伟工作的内容没有变化，但卢伟对此不予认可，且中保公司未就其主张提供相应的证据；另，根据相应劳动报酬的支付标准来判断，变更后的工作内容明显的与卢伟原工作内容存在不一致的情况；此外，中保公司安排卢伟由适用综合计算工时工作制变更为标准工作工时制度，亦属于对双方劳动合同内容的变更和调整。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，中保公司变更卢伟的工作内容及适用的工时制度，属于对劳动合同约定内容的变更，应当与卢伟进行协商，并在达成一致意见后签订书面的变更协议。虽然中保公司已经通过口头形式告知卢伟变更工作时间、工作地点等相关事宜，但双方并未就此达成一致，且卢伟亦未以实际行动认可该变更内容。另外，中保公司将卢伟的门禁卡消磁，客观上导致卢伟亦不能到原岗位工作，在此情况下，中保公司以卢伟旷工为由，解除与卢伟劳动合同的行为，不符合相关的法律规定，已经构成违法。因此，法院对中保公司所称其与卢伟解除劳动合同行为合法的主张不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，卢伟未主张要求中保公司继续履行原劳动合同，而要求中保公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，故中保公司应当依法向卢伟支付违法解除劳动合同经济赔偿金。现中保公司要求判令其不向卢伟支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，因依据不足，故法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、第一太平戴维斯物业管理有限公司于判决生效后7日内支付卢伟2014年2月21日至2014年3月10日期间工资176.88元及餐费补助124.14元；二、第一太平戴维斯物业管理有限公司于判决生效后7日内支付卢伟违法解除劳动合同经济赔偿金37138.85元；三、驳回北京中保第一太平戴维斯物业管理有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中保公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：中保公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。中保公司和卢伟发生冲突的根本原因是卢伟要求涨薪，中保公司同意涨薪，但卢伟不同意涨薪后的工作安排。中保公司对卢伟的工作调整，在工作岗位、工作内容上均未发生改变。卢伟即使不同意工作安排也不能旷工。更换三楼机房门禁卡是客户的行为，非中保公司能够决定，且客户留给中保公司一张公用卡用于员工上班用（此卡由值班员工同值班记录本一同交接），三楼机房门卡消磁不影响在一楼大堂公共区域指纹打卡考勤。卢伟连续四天没来公司打卡考勤，旷工己经是不争的事实。关于工时的变更，实际上只是中保公司与卢伟在协商的过程中，并未正式确定，B2层强电岗位也是综合计算工时工作制，通知去上标准班，只是一个临时的过渡。卢伟的行为严重挑战公司的自主经营权和管理权，破坏了公司日常工作秩序的事实。综上，请求二审法院依法改判，支持其诉讼请求或发回重审。
卢伟服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：卢伟反映工资少的问题，中保公司没有告知卢伟是什么原因，没有尽到告知义务。中保公司对卢伟的工作岗位进行了调整，工时发生调整，具体工作内容有变更。卢伟找工会反映问题，工会让等消息，最后等来的是解除劳动合同通知。卢伟请求二审法院驳回中保公司的上诉请求，维持一审判决。
二审审理期间，中保公司提交了照片12张及中保公司楼层平面示意图1张，证明人寿大厦一层为考勤打卡处，三层和B2层为工作楼层，没有门禁卡也不影响卢伟指纹打卡，即便双方就工作安排未达成一致，卢伟应继续在一楼考勤打卡。卢伟认可上述证据的真实性，不认可证明目的，主张考勤打卡地点与具体工作地点不存在关联，即使考勤打卡也没有地方工作。在3月11日已经找过工会主席反映过问题，工会让等消息。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有京朝劳仲字（2014）第05275号裁决书、《劳动合同书》、《员工手册》、员工手册考试试卷、打卡记录、《关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知》以及工会出具的《关于〈关于解除与赵银海等四人劳动关系的通知〉的复函》、会议短信通知、强电工作内容核实确认会会议纪要及签到表、2014年2月21日至2014年3月20日期间的工资明细表、社会保险缴费明细表、《向人寿相关领导反应员工薪酬被歧视问题》、录音光盘、录音文字整理、岗位说明书、照片、楼层平面图及当事人庭审陈述意见等在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
本案的争议焦点在于中保公司与卢伟解除劳动合同是否构成违法解除。工作时间和工作内容是区分工作岗位的重要标准。卢伟原工作岗位实行综合计算工时工作制，调岗后实行标准工时工作制；中保公司虽主张卢伟工作的内容没有变化，但卢伟对此不予认可，且中保公司未就其主张提供充分的证据，故中保公司调整卢伟工作岗位属于对双方劳动合同内容的变更和调整，应当与卢伟进行协商，并在达成一致意见后签订书面的变更协议。但本案中，双方并未就此达成一致，且卢伟亦未以实际行动认可该变更内容。此外，中保公司将卢伟的门禁卡进行消磁，客观上导致卢伟亦不能到原岗位工作，在此情况下，中保公司以卢伟旷工为由，解除与卢伟劳动合同的行为，不符合相关的法律规定。故一审法院对中保公司所称其与卢伟解除劳动合同行为合法的主张不予采纳，本院予以维持。
用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照规定支付赔偿金。本案中，卢伟未主张要求继续履行原劳动合同，而要求中保公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金，故中保公司应当依法向卢伟支付违法解除劳动合同经济赔偿金。现中保公司上诉要求判令其不向卢伟支付违法解除劳动合同经济赔偿金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于中保公司要求判令不支付2014年2月21日至2014年3月10日期间工资176.88元及餐费补助124.14元的诉讼请求，因中保公司当庭表示同意向卢伟支付上述费用，卢伟对该仲裁裁决无异议，本院予以确认。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京中保第一太平戴维斯物业管理有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由北京中保第一太平戴维斯物业管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 全奕颖
代理审判员 霍思宇
代理审判员 李 坤
二〇一五年三月九日
书 记 员 杜 颖