四川省汉源县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉民初字第30号
原告ＸＸ，男，生于1990年10月6日，汉族，四川省汉源县人，农民，住汉源县。
被告汉源县田原歌城，个人独资企业，住所地：四川省汉源县九襄镇红光村*组。
投资人李学林，男，生于1988年3月2日，汉族，四川省汉源县人，农民，住汉源县。
被告李学林，男，生于1988年3月2日，汉族，四川省汉源县人，农民，住汉源县。
委托代理人李小青，系汉源县九襄法律服务所法律工作者。
原告ＸＸ诉被告汉源县田原歌城、被告李学林劳动争议纠纷一案，本院于2013年12月11日受理后，依法由代理审判员张韵波适用简易程序，于2014年1月9日公开开庭进行了审理。原告ＸＸ、被告汉源县田原歌城的投资人暨被告李学林及其委托代理人李小青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ诉称：被告李学林于2009年11月12日投资开办汉源县田原歌城，注册资本40万元，从事歌舞娱乐业务。2011年10月，汉源县田原歌城聘用ＸＸ从事服务员工作。2012年1月6日，在汉源县田原歌城消费的鲍某某要买烟，但嫌歌城内烟价高，便借摩托车外出买烟，歌城安排原告带路。原告便搭乘鲍某某驾驶的摩托车外出。后鲍某某驾驶的摩托车发生交通事故，致原告受伤，该事故经汉源县交警大队作出的道路交通事故认定书认定鲍某某承担全部事故责任。后原告要求工伤申请事宜，经与汉源县田原歌城协商未果，原告向汉源县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与汉源县田原歌城存在劳动关系。劳动争议仲裁委员会以证据不足为由，作出不予受理通知。原告向汉源县人民法院提起诉讼，汉源县人民法院判决原告与田原歌城之间未建立合法有效的劳动关系。原告不服，向雅安市中级人民法院上诉。雅安市中级人民法院经审理后，判决撤销汉源县人民法院的民事判决，依法改判原告与汉源县田原歌城存在劳动关系。原告与被告协商赔偿未果，原告依法向汉源县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院作出不予受理的通知。现原告依法向贵院提出诉讼，恳请依法判决，支持原告的诉讼请求：1、依法判决解除原告与被告之间的劳动关系；2、依法判决被告赔偿原告医疗费18720元、住院伙食补助费1480元、护理费4440元、交通费3000元，停工留薪期工资福利待遇17000元、一次性伤残补助金18000元、一次性工伤医疗补助金16416元，以上共计106416元；3、由被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资22000元；4、后期手术费15000元。
被告汉源县田原歌城、李学林辩称：应该以证据不足为由驳回原告的起诉。原告因交通事故引起的工伤，按照四川省的审判实践，这类案件应当实行补差原则，原告主动放弃交通事故中的赔偿，则应该由原告自行承担，不应该因为原告主动放弃交通事故赔偿而加重被告的赔偿义务。赔偿项目和赔偿标准不符合法律规定，原告提交的医疗发票不符合法律规定，不予认可；住院伙食补助费只认可住院期间，按10元／天计算；护理时间也只认可住院的73天，2012年的标准是55元／天；交通费以实际发生为准，且要与病情相一致；停工留薪福利待遇，只是住院的73天，标准应按1000元／月计算；一次性伤残补助金按9个月计算，标准为1000元／月；一次性工伤补助金按2012年的上一年度月平均工资1922元／月，计算6个月。劳动合同的两倍工资，原告实际做工只有3个月，按1000元／月计算。后期手术费15000元无依据，不应该支持。以上的项目，应该扣除原告在交通事故中应得的赔偿之后才由被告承担。
经审理查明：被告汉源县田原歌城是依法成立的从事歌舞娱乐业务的个人独资企业，投资人为被告李学林。原告ＸＸ自2011年10月起在被告汉源县田原歌城上班，受田原歌城管理，从事服务性质的工作，每月工资为1000元底薪加提成。2012年1月6日，原告ＸＸ在工作期间受歌城安排外出时发生交通事故受伤后被送往汉源县中医医院住院治疗，并于当日转往天全县中医医院住院治疗，于2012年3月19日好转出院，出院诊断为：1、右股骨半段粉碎骨折；2、右髌骨骨折；3、左胫骨上段线性骨折。出院医嘱：1、全休半年，禁负重……。期间共花去医疗费18720.61元。2012年10月10日，经雅安市中级人民法院（2012）雅民终字第458号民事判决书确认，原告ＸＸ与被告汉源县田原歌城在2011年10月至2012年1月6日期间存在劳动关系。2012年12月21日，雅安市人力资源和社会保障局认定原告ＸＸ为因工受伤。2013年9月12日，经雅安市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告ＸＸ的伤残等级为九级。现原告ＸＸ诉至人民法院，提出前述主张。
另查明：2011年雅安市全部单位职工年平均工资为28061元，月平均工资为2338元。
认定以上事实的证据有：（2012）汉民初字第467号民事判决书、（2012）雅民终字第458号民事判决书、认定工伤决定书、天全县中医医院出院病情证明书、劳动能力鉴定表、汉源县中医医院票据、天全县中医医院票据、企业基本情况、交通事故责任认定书及双方当事人的陈述等。
本院认为：原告ＸＸ在被告汉源县田原歌城务工，并在工作期间受歌城安排外出而发生交通事故受伤，并经雅安市人力资源和社会保障局认定为工伤，故被告汉源县田原歌城及其投资人李学林理应根据《工伤保险条例》的相关规定对原告ＸＸ进行赔偿。事故发生后，原告ＸＸ的伤情经雅安市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级。原告ＸＸ的每月工资标准为1000元底薪加提成，但原告ＸＸ并未提供相应的证据证明其提成的情况，故本院依法认定ＸＸ的工资标准为1000元／月；对原告ＸＸ在住院期间所花费的医疗费的具体数额，本院根据其提交的医疗费票据确认支持数额，原告ＸＸ提交的医疗票据虽为病人留存联，但确系ＸＸ治疗产生的费用，本院依法予以确认；对原告ＸＸ要求赔偿交通费的请求，本院根据其伤情酌情认定200元；对原告ＸＸ要求赔偿住院伙食补助费、护理费的诉讼请求，本院根据其受伤住院的具体时间及伤情并参照人身损害赔偿的相关标准依法确认支持数额。根据《工伤保险条例》及《四川省人民政府关于贯彻工伤保险条例的实施意见》的相关规定以及原告ＸＸ的受伤治疗情况和劳动能力鉴定结论，本院确认原告ＸＸ的停工留薪期为8.5个月，标准为1000元／月，即8500元。原告ＸＸ要求解除与被告汉源县田原歌城的劳动关系，符合客观实际和相关法律规定，本院依法予以支持；汉源县田原歌城及其投资人李学林依《工伤保险条例》及《四川省人民政府关于贯彻工伤保险条例的实施意见》的相关规定应支付原告ＸＸ一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算为16个月，即2338元／月×16月，计37408元；对原告ＸＸ请求支付未签订劳动合同的二倍工资的请求，本院依法予以支持，即1000元／月×11月，计11000元；对原告ＸＸ要求赔偿后期手术费的请求，其并未提供相应的证据证实，故本院依法不予支持。汉源县田原歌城及其投资人李学林辩称应扣除原告在交通事故中得到的赔偿之后才由被告承担的理由，无相应的证据证实原告ＸＸ已在交通事故中得到赔偿，该辩称理由本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第二条、第十七条、第三十三条、第三十七条，四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见第八条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告ＸＸ与被告汉源县田原歌城的劳动关系；
二、原告ＸＸ的医疗费18720元、住院伙食补助费1460元（73日×20元／日）、护理费4380元（73日×60元／日）、交通费200元、停工留薪期工资8500元、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金37408元、未签订劳动合同的二倍工资11000元，共计81668元，由被告汉源县田原歌城及其投资人李学林在本判决生效后十日内一次性给付原告ＸＸ；
三、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告汉源县田原歌城及其投资人李学林承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。
代理审判员 张韵波
二〇一四年三月二十日
书 记 员 何 刚
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（一）退休；
（二）患病、负伤；
（三）因工伤残或者患职业病；
（四）失业；
（五）生育。
劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。
劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
《工伤保险条例》
第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》
第八条、工伤职工依照《条例》第五章规定享受工伤保险待遇。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为五级伤残14个月，六级伤残12个月。依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的人员经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定确认需长期治疗的其他工伤人员在上述标准的基础上增加6个月；一次性伤残就业补助金标准为五级伤残60个月，六级伤残48个月。
职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级伤残36个月，八级伤残26个月，九级伤残16个月，十级伤残10个月。
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。