广东省蕉岭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）梅蕉法刑初字第25号
公诉机关蕉岭县人民检察院。
被告人赖某某，男，汉族，初中文化，广东省梅州市大埔县人，住广东省广州市。2014年2月9日因涉嫌生产、销售假冒伪劣商品（产品）罪被蕉岭县公安局刑事拘留，同年2月17日蕉岭县人民检察院以生产、销售伪劣产品罪（未遂）批准逮捕，当日被执行逮捕，现羁押在蕉岭县看守所。
辩护人赖家禄，系广东嘉应律师事务所律师。
被告人丘广兵，男，汉族，初中文化，广东省梅州市蕉岭县人，住蕉岭县。2003年6月29日犯故意伤害罪被蕉岭县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；2010年3月15日犯故意毁坏财物罪被蕉岭县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年1月5日刑满释放；2013年9月23日因涉嫌生产伪劣产品罪被蕉岭县公安局刑事拘留，同年10月25日被蕉岭县人民检察院不批准逮捕，当日被蕉岭县公安局取保候审，2014年2月17日蕉岭县人民检察院以生产、销售伪劣产品罪（未遂）批准逮捕，当日被执行逮捕，现羁押在蕉岭县看守所。
辩护人李晓宁，系广东盛世律师事务所律师。
蕉岭县人民检察院以蕉检刑诉（2014）20号起诉书指控被告人赖某某、丘广兵犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），于2014年4月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。蕉岭县人民检察院检察员徐爱岭出庭支持公诉，被告人赖某某及其辩护人赖家禄、被告人丘广兵及其辩护人李晓宁到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年6月份，被告人丘广兵、赖某某伙同郭某某、钟某某（均已起诉）、罗某某（已发协查）等人在蕉岭县城共同商量合伙制造假烟，并选定位于文福镇钟某某的名贵花木场为制假烟场所。2013年7月份，丘广兵、赖某某、郭某某、钟某某、罗某某五人到汕头市和平镇再次商量制假烟的具体事宜，商定由赖某某、钟某某、丘广兵三人为甲方，出资30万元并负责提供场地、打点关系；郭某某、罗某某为乙方，负责购买制假机器、原材料、招揽工人、组织生产和销售，生产后乙方每月返还30万元利润给甲方。同年8月份，郭某某雇请管理人员张某某（已起诉）负责招收工人和生产管理，钟某某负责平整场地、搭建铁棚和后勤工作，原材料和假烟生产机器则由郭某某和小罗负责，8月底开始调试生产假烟。2013年9月2日制假窝点被蕉岭县公安局查获，现场缴获卷烟机、半成品烟支及原辅材料等物品一批。经广东省质量监督烟草检验站检验鉴定，扣押的半成品卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟，价值人民币763651元。
公诉机关提供了被告人的供述及辩解、物证、书证、证人证言、鉴定结论等证据予以证实。公诉机关据此认为被告人赖某某、丘广兵的行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定追究其刑事责任。
被告人赖某某在开庭审理过程中，对公诉机关指控其犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）的犯罪事实没有异议；被告人丘广兵在第一次开庭审理过程中，认为公诉机关指控的事实不实，理由是：第一，其没有和郭某某他们形成合伙关系；第二，从未到过选定的制假烟的场所，其通过起诉书才知道郭某某和罗某某的姓名，且之前和他们没有任何关系，其和赖某某是十分普通的朋友，和钟某某的关系比较好，以前和他互有借贷关系，最近的一次借贷中，钟某某于2013年8月10日通过银行转账借其10万元。其根本没有出资、没有提供场地、没有打点关系。其辩护律师提出：第一，本案根据现有的证据多处存疑，未能形成有效的证据链，不能证明丘广兵构成本罪。（1）、根据本案5名被告人的供述，赖某某和钟某某的供述说丘广兵参与了生产、销售假烟的行为，但被告人自始自终说没有参与，且其行为表明，郭某某是本案的主犯，其和张某某并未指证丘广兵有共同参与的行为。赖某某、钟某某、丘广兵对交款、收款和十万元的供述不吻合，该十万元均用猜测性的语言。罗某某没有归案，所以不能证明谁收了钱。（2）、本案的物证、书证和鉴定结论中并不能指控被告人犯罪，本案的物证并没有被告人指证，本案的鉴定未送达被告人，计算方法错误，抽检的结果并不能推出全部，书证中没有被告人对罪证的指证。第二，郭某某等人的一审判决未下判，即使丘广兵构成犯罪，丘广兵也有从轻、减轻、免除的情节，丘广兵犯罪未遂，系从犯，且属投案自首。公诉机关根据被告人丘广兵及其辩护人的意见，认为有些证据需要补强，请求本院予以延期审理，本院予以同意。本院恢复庭审后，被告人丘广兵认为其在明知他人制造假烟的情况下，仍借款10万元给制造假烟的人，已经认识到自己的错误并自愿认罪，请求从轻处罚。其辩护人在同意被告人丘广兵认罪的情况下，还提出：第一，关于补强证据方面的证明力的问题。（1）、没有告知被告人对鉴定结论如有异议可以申请重新鉴定的知情权。（2）、对物证方面没有被告人的指认。本案属结果犯，这些鉴定结论是核心证据，程序必须合法，对于物证方面仍然欠缺。第二，关于丘广兵认罪需要说明的意见。丘广兵其对事实的经过的供述清楚，其行为的认定由法庭认定，不影响其投案自首，本案证据存疑及暇疵与丘广兵的认罪并不矛盾。若法庭认定被告人罪名成立，由于该案的证据暇疵等问题，应对其加大减轻力度。
经审理查明，公诉机关指控的犯罪事实清楚，且有下列经过法庭举证、质证、认证的证据可以证明：1、书证被告人的户籍证明，扣押物品、文件清单，行政执法机关没收物品清单及处理意见表、没收物品销毁表，接受证据材料清单，随案移送清单，借条，收条，网上追逃表、撤销表、协查通报，抓获经过，人员信息表，收押回执，情况说明，被告人丘广兵曾犯罪的刑事判决书；2、证人涂某平，徐某兰，丘某柱的证言；3、同案人郭某某，钟某某，张某某的供述；4、现场勘验工作笔录，辨认笔录；5、价格鉴定结论书等。证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人赖某某、丘广兵为获取非法利润，伙同他人以假充真共同生产、销售伪劣卷烟，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。公诉机关指控被告人赖某某、丘广兵犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）的犯罪事实清楚，罪名成立，予以支持。被告人赖某某、丘广兵生产伪劣卷烟因意志以外的原因尚未销售，属销售伪劣产品的未遂状态，均依法予以减轻处罚；被告人丘广兵在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。被告人赖某某在归案后能够如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚，缴纳罚金，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，故依法对被告人赖某某适用缓刑。
被告人丘广兵虽在第一次庭审时不认罪，但其在第二次庭审时自愿认罪，仍可酌情予以从轻处罚。被告人丘广兵及其辩护人提出其没有和郭某某他们形成合伙关系，从未到过选定的制假烟的场所，其错误在于在明知赖某某等人生产伪劣卷烟仍借钱给钟某某，在本案中系从犯，且主动向公安机关投案自首。经查，被告人丘广兵在赖某某提出制造假烟后，积极联系钟某某，参与选址及前期准备工作，其行为不能认定为从犯；被告人丘广兵虽然主动向公安机关投案，但未如实供述犯罪事实，不能以自首论。据此，被告人丘广兵及其辩护人提出该两项辩解、辩护意见，理由和依据不足，不予采纳。其辩护人提出证据存疑及犯罪数额计算方法错误，抽检的结果并不能推出全部，书证中没有被告人对罪证的指证等的辩护意见，因有公诉机关后来补强的证据证实，这些证据能够形成完整的证据链，证实的内容完整，结果客观，可予以采信，故对其辩护律师提出的这些辩护意见不予采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赖某某犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六十万元（已缴纳）。
二、被告人丘广兵犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押了三十三日折抵刑期三十三日，即自2014年2月17日起至2016年4月13日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖 国 雄
助理审判员 李 露
人民陪审员 徐 碧 峰
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 黄佳佳（代）