重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06622号
上诉人（原审原告）：殷磊。
委托代理人：吕强，重庆永登律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆苏荷房地产开发有限公司。
法定代表人：龚仕平，该公司董事长。
委托代理人：秦大东，重庆华之岳律师事务所律师。
委托代理人：黄学军，重庆万诚律师事务所律师。
上诉人殷磊与被上诉人重庆苏荷房地产开发有限公司（以下简称苏荷公司）商品房预售合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年8月12日作出（2015）沙法民初字第3175号民事判决，殷磊对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日受理本案后，依法由审判员陈孟琼担任审判长，审判员刘家秀主审，与代理审判员赵青组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人殷磊的委托代理人吕强，被上诉人苏荷公司的委托代理人秦大东、黄学军到庭参加了审理。本案现已审理终结。
殷磊一审诉称，2012年12月9日，殷磊、苏荷公司双方签订《重庆市商品房买卖合同》，约定由殷磊购买苏荷公司开发的住房一套，套内面积71.33平方米，总房款475246元。2014年10月，殷磊按苏荷公司通知接房时，发现苏荷公司擅自改变了西城的湖苏荷枫庭小区的部分规划设计，却未按合同约定通知殷磊，构成违约。具体体现在：1、规划变更导致房屋容积率、功能（居委会、幼儿园、物管用房等）位置、面积发生变化，增加商业面积数千平方米；2、规划中的房屋套型面积与合同约定不符；3、合同中约定电梯是“西子奥迪斯”，实际用的是“西子奥的斯”。故殷磊起诉要求法院判决苏荷公司赔偿因违约产生的损失50000元。
苏荷公司一审辩称，1、西城的湖苏荷枫庭小区竣工时规划有部分变更属实，但变更是经规划部门事前批准了的，且小区容积率没有发生任何变化均是2.50；2、根据双方签订的合同第十五条及补充协议第四条“1”的约定，苏荷公司经批准变更规划的行为（功能变化、商业面积增加等），无需书面通知殷磊，未通知不构成违约；3、合同中虽然约定电梯品牌为“西子奥迪斯”，准确品牌名为“西子奥的斯”，“迪”与“的”属音译误差，苏荷公司实际安装的电梯“西子奥的斯”，符合合同约定。综上，苏荷公司在履行合同中不存在任何违约行为，请求法院判决驳回殷磊的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2012年12月9日，殷磊与苏荷公司签订《重庆市商品房买卖合同》一份，合同主要约定：殷磊购买苏荷公司开发的住房一套，套内面积71.33平方米，总房款475246元。合同第十五条约定：（一）甲方（苏荷公司）应当按照批准的规划、设计建设商品房，不得擅自变更。甲方规划变更、设计变更导致下列影响到乙方（殷磊）所购商品房质量、使用功能或使用环境的，甲方应当在有关部门批准同意之日起10日内将变更内容书面通知乙方：（1）该商品房结构型式、户型、空间尺寸、朝向以及提高该商品房项目的建筑容积率。（二）乙方应当在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复，15日内未作书面答复的，视同接受变更。乙方退房的，甲方应在乙方提出退房要求之日起30天内将乙方已付房价款及利息退还给乙方，并向乙方支付已付房价款0.50%的违约金。乙方不退房的，应当与甲方就变更事项另行签订补充协议，给乙方造成损失的，由甲方赔偿。合同附件三“9”约定电梯：日立、三菱、西子奥迪斯、通力等品牌电梯。
同日，双方签订《重庆市商品房买卖合同补充协议》一份，协议第四条约定：1、乙方在购买该房屋前已发生的规划变更、设计变更或乙方购买该房屋后不涉及乙方所购的房屋结构型式、户型、空间尺寸、朝向以及提高该房屋所属项目的建筑容积率的规划变更、设计变更，甲方不需通知乙方，视为乙方同意认可该规划变更、设计变更，乙方不得提出退房。
合同签订后，殷磊按约向苏荷公司支付了购房款，苏荷公司按约于2014年10月通知殷磊接房，殷磊亦按期接了房，并办理了预售后房屋权属登记。
现殷磊以苏荷公司擅自变更规划、设计，导致小区房屋容积率、功能改变未通知殷磊、安装电梯品牌不符合合同约定，构成合同违约为由，要求判如所请。
另查明，重庆市规划局于2011年3月21日向苏荷公司颁发建字第500106201100044号、第500106201100045号、500106201100046号《建设工程规划许可证》，根据该《建设工程规划许可证》的内容及其附图显示，苏荷枫庭小区的各项主要指标如下：居住户数1158（户）、居住人口3706（人）、总建筑面积106529.33（平方米）、居住面积76608.96（平方米）、配套用房4115.47（平方米）、商业9278.03（平方米）、总计容建筑面积90002.46（平方米）、容积率2.50、绿地率31.24%、停车位562（个）。
经苏荷公司申请，重庆市规划局于2013年9月30日向其颁发建字第500106201300125号《建设工程规划许可证》，对原建设工程规划许可证作出变更。根据该《建设工程规划许可证》的内容及其附图显示，苏荷枫庭小区的各项主要指标如下：居住户数1018（户）、居住人口3258（人）、总建筑面积106877.16（平方米）、居住面积75339.07（平方米）、配套用房4134.23（平方米）、商业10584.32（平方米）、总计容建筑面积90160.52（平方米）、容积率2.50、绿地率31.41%、停车位577（个）。
殷磊在庭审中举示了其于2015年5月12日向重庆市城市建设档案馆调取的证据“苏荷枫庭小区2014年8月《建筑总平面布置竣工图》”，该证据显示：“苏荷枫庭小区”的容积率为2.50。
2014年9月11日，重庆市规划局颁发渝规沙坪坝核（2014）0544号《建设工程竣工规划核实确认书》，确认苏荷枫庭2#、3#楼的建设工程符合规划要求。2014年11月10日，重庆市规划局颁发渝规沙坪坝核（2014）0567号《建设工程竣工规划核实确认书》，确认苏荷枫庭4#、5#楼的建设工程符合规划要求。2015年3月11日，重庆市规划局颁发渝规沙坪坝核（2015）0016号《建设工程竣工规划核实确认书》，确认苏荷枫庭1#楼的建设工程符合规划要求。
还查明，苏荷枫庭小区实际安装的电梯品牌为“西子奥的斯”。经一审法院向相关电梯管理部门核实，目前电梯销售市场上只有“西子奥的斯”品牌电梯，并无“西子奥迪斯”品牌电梯的存在。
审理中，因双方对小区容积率是否发生变更、苏荷公司是否存在违约行为、殷磊是否存在违约损失等分歧较大，调解未果。
上述事实，有殷磊提交的《重庆市商品房买卖合同》、《重庆市商品房买卖合同补充协议》、小区照片、档案查询结果证明、《建筑总平面布置竣工图》，苏荷公司提交的重庆市规划局颁发渝规沙坪坝核（2014）0544号、0567号、0016号《建设工程竣工规划核实确认书》，《建设工程规划许可证》及其附图等书证，一审法院调取的证人段某的证言，双方当事人的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经庭审质证和一审法院审查，其证明力足以采信。
一审法院认为，殷磊、苏荷公司双方签订的《重庆市商品房买卖合同》及《重庆市商品房买卖合同补充协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性、禁止性规定，属有效合同，受法律保护。双方当事人理应按约履行自己的义务。针对本案双方当事人争议的苏荷公司在合同履行中是否存在违约行为、是否应当赔偿殷磊损失50000元争议焦点，一审法院评判如下：
苏荷公司是否应当赔偿殷磊因违约产生的损失50000元，首先是要分析苏荷公司在合同履行过程中是否存在违约行为，其次才是分析殷磊是否存在因违约产生了50000元的损失。关于苏荷公司存在违约行为，殷磊主要从以下四点提出主张。
1.关于苏荷枫庭小区容积率是否有变更的问题。殷磊主张苏荷公司变更了容积率构成违约，苏荷公司则认为容积率无变更。庭审查明的事实显示，变更后的规划虽然将总计容建筑面积从90002.46平方米变更为90160.52平方米，但仍符合变更前后两次规划对容积率的限制（小等于2.5），且规划许可证附图及《建筑总平面布置竣工图》均显示该项目的容积率为2.50。故一审法院认定涉讼小区项目的容积率没有发生变化，苏荷公司在小区容积率的问题上不存在违约行为。
2.关于苏荷枫庭小区功能用房（居委会、幼儿园、物管用房等）位置、面积发生变化，增加商业面积1306.29平方米，苏荷公司未通知殷磊构成违约的认定问题。殷磊主张苏荷公司前述的行为构成违约，而苏荷公司则予以否认。一审法院认为：首先，从苏荷枫庭小区规划、设计变更前后的内容对比来看，变更后的规划调减了住宅房屋面积、增加了商业用房面积，对居委会、幼儿园、物管用房、配套用房等功能并无变化，对分布位置作了调整，还对上述房屋面积作了适当调增，小区绿地率有所提高，停车位亦有适当增加。这些公共设施、场所具体分布位置的调整，是经过规划部门审批通过的，并非苏荷公司擅自变更；其面积的增加，不仅不会使殷磊等小区业主们权益受损，反而会使小区的宜居程度有所提高。其次，从双方签订的《重庆市商品房买卖合同》第十五条及《重庆市商品房买卖合同补充协议》第四条的约定内容看，只有当规划、设计变更影响到殷磊所购商品房结构型式、户型、空间尺寸、朝向以及提高该商品房项目的建筑容积率时，苏荷公司才负有通知义务，而居委会、幼儿园、物管用房等的变化、商业用房面积的增加，并非约定通知事项，苏荷公司未通知殷磊不构成违约。
3、关于殷磊主张规划中的房屋套型面积与合同约定不符，苏荷公司构成违约的认定问题。一审法院认为规划附图中使用的套型面积、户型编号与双方签订的商品房销售合同中使用的建筑面积、房屋编号所指的对象不同，不能简单类比。苏荷公司的行为是否违约，关键在于苏荷公司向殷磊交付的房屋套型面积与合同约定是否相符，从庭审查明的事实看，苏荷公司交付的房屋套型与合同约定相符，面积误差也在法律规定的（正负）3%的范围。故苏荷公司不存在违约行为。
4.关于殷磊主张苏荷公司安装“西子奥的斯”电梯与合同约定不符，苏荷公司构成违约的认定问题。一审法院认为，虽然双方签订的合同约定为“西子奥迪斯”电梯，实际安装的是“西子奥的斯”电梯，因目前重庆电梯销售市场上只有“西子奥的斯”电梯，并无“西子奥迪斯”品牌电梯的存在。故苏荷公司关于合同约定中将“西子奥的斯”误写为“西子奥迪斯”，“迪”与“的”属音译误差的辩解成立。一审法院认定苏荷公司安装“西子奥的斯”品牌电梯的行为不构成违约。
综上所述，本案苏荷公司在合同履行中不存在违约行为，殷磊也未提供证据证明其因苏荷公司违约行为产生了50000元损失事实成立。故对殷磊要求苏荷公司赔偿50000元违约损失的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回殷磊的诉讼请求。案件受理费1050元，减半交纳525元（殷磊已预交），由殷磊负担。
殷磊不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决并依法改判支持殷磊的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由苏荷公司承担。主要事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决遗漏了《补充协议》第四条第二款“乙方购买该房屋后涉及乙方所购的房屋结构形式、户型、空间尺寸、朝向以及提高该房屋项目的建筑容积率的规划变更、设计变更，甲方超过规定时限后通知乙方的，乙方有权退房，但乙方应在甲方通知后15日内作出退房的书面答复，乙方逾期未作出退房的书面答复，视为乙方不退房，甲方按照变更后的方案交付房屋”，由于苏荷公司的规划变更及设计变更发生在殷磊购房后，根据《商品房买卖合同》第十五条第一款的约定，苏荷公司应在有关部门批准后10日内将变更内容书面通知殷磊，但苏荷公司未按合同约定履行通知义务。一审法院认定殷磊按期接房不是事实，由于苏荷公司规划变更、设计变更没有通知殷磊构成违约，殷磊于2015年3月左右才接房。2011年3月21日的规划许可证载明的总建筑面积为106046.48平方米，一审判决认定2011年3月21日的规划许可证和附图显示总建筑面积106529.33平方米错误，一审判决认定的2011年3月21日规划许可证载明的总计容建筑面积90002.46平方米错误；2013年9月30日的规划许可证载明可计容建筑面积90160.52平方米错误，这些数据均是苏荷公司瞒报了部分户型的数据，申请法院调取重庆市平正房地产测量事务所对涉案小区项目5栋楼的房屋实测报告，以证明苏荷公司改变小区项目的容积率。2、苏荷公司在双方签订房屋买卖合同后，增加了小区项目容积率，未按合同约定履行通知义务，且增加了商业用房面积，改变了小区使用环境未履行通知义务，亦属违约。3、《补充协议》第四条属于格式条款，免除了苏荷公司的责任、加重了对方责任，排除对方主要权利，该格式条款与《商品房买卖合同》第十五条相矛盾，前述格式条款应为无效。本案双方应当按照《商品房买卖合同》第十五条办理。4、由于合同未对损失计算方法进行约定，因规划变更所造成的损害无法确定，应当按照苏荷公司所获得的利润计算并赔偿损失。
苏荷公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。主要事实及理由：1、规划变更经重庆市规划局审批同意，且没有改变涉案小区项目的容积率，不属于根据《商品房买卖合同》第十五条约定的需要通知的情形，苏荷公司无需书面通知。至于2011年3月21日的规划许可证及附图的内容，以证据证明内容为准，不存在苏荷公司瞒报问题。2、涉案小区竣工验收后出具了竣工验收合格证，证明小区容积率没有变化，该证据可以最终确定小区容积率没有变化。
本院二审查明，涉案项目2、3号楼于2014年10月16日取得竣工验收备案登记证，4、5号楼于2014年12月18日取得竣工验收备案登记证；1号楼于2015年3月25日取得竣工验收备案登记证。涉案项目占地36065平方米。2011年3月21日的《建设工程规划许可证》载明总计容建筑面积为90013.15平方米，附图显示容积率为2.5（保留两位小数点）。涉案小区1、2、3、4、5栋楼的规划核实确认书记载，可计容建筑面积为90161.87平方米，容积率经计算为2.50（保留两位小数点）。
另查明，《商品房买卖合同》第十五条第一款第二、三项内容均打“X”。《补充协议》第四条第二款约定，乙方购买该房屋后涉及乙方所购的房屋结构形式、户型、空间尺寸、朝向以及提高该房屋项目的建筑容积率的规划变更、设计变更，甲方超过规定时限后通知乙方的，乙方有权退房，但乙方应在甲方通知后15日内作出退房的书面答复，乙方逾期未作出退房的书面答复，视为乙方不退房，甲方按照变更后的方案交付房屋”。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，殷磊与苏荷公司双方签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，受法律保护。双方当事人理应按约履行自己的义务。本案的争议焦点为，1、《补充协议》第四条对双方是否具有约束力。2、苏荷公司是否存在违约行为。3、殷磊的诉讼请求是否成立。针对以上争议焦点，本院评判如下：
一、《补充协议》第四条对双方是否具有约束力。合同第十五条约定：（一）甲方（苏荷公司）应当按照批准的规划、设计建设商品房，不得擅自变更。甲方规划变更、设计变更导致下列影响到乙方（殷磊）所购商品房质量、使用功能或使用环境的，甲方应当在有关部门批准同意之日起10日内将变更内容书面通知乙方：（1）该商品房结构型式、户型、空间尺寸、朝向以及提高该商品房项目的建筑容积率。由于第二、三项的内容打“X”，因此，只有当甲方规划变更、设计变更影响到乙方（殷磊）所购商品房质量、使用功能或使用环境符合该条第一项“该商品房结构型式、户型、空间尺寸、朝向以及提高该商品房项目的建筑容积率”的内容，苏荷公司才有义务依照约定履行通知义务。《补充协议》第四条第一款约定，乙方在购买该房屋前已发生的规划变更、设计变更或乙方购买该房屋后不涉及乙方所购的房屋结构型式、户型、空间尺寸、朝向以及提高该房屋所属项目的建筑容积率的规划变更、设计变更，甲方不需通知乙方，视为乙方同意认可该规划变更、设计变更，乙方不得提出退房。该条第二款约定，乙方购买该房屋后涉及乙方所购的房屋结构形式、户型、空间尺寸、朝向以及提高该房屋项目的建筑容积率的规划变更、设计变更，甲方超过规定时限后通知乙方的，乙方有权退房，但乙方应在甲方通知后15日内作出退房的书面答复，乙方逾期未作出退房的书面答复，视为乙方不退房，甲方按照变更后的方案交付房屋”。《补充协议》第4条第一款约定的是苏荷公司规划变更、设计变更等不需要履行通知义务的情形，第二款约定的苏荷公司规划变更及设计变更需要履行通知义务的情形，与合同第十五条的约定指向的涉及规划变更及设计变更苏荷公司需要履行通知义务的情形相同，殷磊作为完全民事行为能力人，理应确认有关协议内容是其真实意思表示的情形下才予签字认可。因此，《补充协议》第四条是双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。
二、苏荷公司是否存在违约行为。殷磊买房后苏荷公司进行了规划变更，根据合同第十五条及补充协议第四条的约定，苏荷公司对小区容积率进行变更需要履行通知义务。本案中，2011年3月21日规划的容积率为2.5，2013年9月30日，苏荷公司进行了规划变更，容积率为2.5。后涉案小区项目规划验收的容积率仍为2.5，因此，苏荷公司规划变更及规划验收的容积率均为2.5，一审法院认定小区项目容积率没有变化正确。殷磊申请本院调取重庆市平正房地产测量事务所对涉案项目5栋楼的房屋实测报告，以证明苏荷公司改变小项目的容积率，根据住房和城乡建设部《建设用地容积率管理办法》第三条第二款规定，容积率计算规则由省（自治区）、市、县人民政府城乡规划主管部门根据国家有关标准规范确定。因此，容积率的计算属于规划局的主管范围，殷磊申请调取的证据与容积率的计算没有关联性，本院不予调取。殷磊主张涉案小区项目容积率提高没有证据证明，因此，其主张苏荷公司没有履行容积率变更通知义务违约，没有事实依据，本院不予采信。殷磊已接房，其对接房时间有异议，该内容与本案的违约赔偿责任没有关联性，本院对此不予审理。
涉案小区项目变更后的规划调减了住宅房屋面积、增加了商业用房面积，但小区绿地率有所提高，停车位亦有适当增加。前述规划变更经规划部门审批通过，并非苏荷公司擅自变更；前述变更不仅不会使殷磊等小区业主权益受损，反而会使小区的宜居程度有所提高。前述规划变更未对小区业主权益造成实质性损害，也不属根据合同约定应履行通知义务的情形，苏荷公司的前述行为未构成违约。
三、殷磊的诉讼请求是否成立。由于殷磊主张苏荷公司违约，没有事实依据，因此，殷磊主张苏荷公司承担赔偿损失，无事实依据及法律依据，一审法院对殷磊的诉讼请求予以驳回，并无不妥。殷磊关于苏荷公司应当赔偿其损失的上诉理由不成立，本院不予采信。
综上所述，殷磊的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由殷磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 刘家秀
代理审判员 赵 青
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 喻 瑜