天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨塘民初字第5167号
原告庞高月。
被告易云鹏。
委托代理人赵楠，天津石金律师事务所律师。
被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区白堤路1号。
负责人王然，副总经理。
委托代理人耿晓冬，天津理铭律师事务所。
原告庞高月与被告易云鹏、中国平安财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称“平安财险”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年8月25日受理后，依法由代理审判员耿亮独任审理，于2014年9月11日公开开庭进行了审理。原告庞高月、被告易云鹏的委托代理人赵楠、被告平安财险的委托代理人耿晓冬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告庞高月诉称，2014年3月16日14时40分，被告易云鹏驾驶丰田牌津K×××××号小客车沿宝山道由西向东行驶至宝山道菜市场附近时，因操作不当，其车右前部与顺行行驶的原告庞高月驾驶助力车发生碰撞，造成双方车损及庞高月摔倒受伤的交通事故。经公安交通管理部门认定，被告易云鹏承担事故的全部责任，原告庞高月无责任。事故发生后，原告于天津市第五中心医院进行治疗。后经天津市天通司法鉴定中心鉴定，原告左下肢损伤为十级伤残。津K×××××号小客车系被告易云鹏所有，事故发生时由其本人驾驶，该车在被告平安财险投保了机动车交强险及商业三者险，事故均发生在保险期内。现原告要求被告赔偿医疗费45490.03元、住院伙食补助费1150元、营养费2700元、护理费7100元、误工费11182.6元、交通费600元、残疾赔偿金65316元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费18279元、鉴定费1820元、残疾辅助器具费99元，共计158736.63元；要求被告保险公司在机动车交强险责任限额内先行赔付，不足部分由被告保险公司在商业三者险限额内按照保险合同赔偿，仍有不足的由被告易云鹏承担赔偿责任；本案诉讼费由被告承担。
原告提交如下证据：
1、事故认定书，证实事故经过及责任比例；
2、被告驾驶证、行车证、保单，证实被告车辆权属及投保情况；
3、诊断证明信、住院病案、医疗费票据、医疗费清单，证实原告伤情、就医情况及医疗费损失；
4、建休证明，证实医疗机构建议原告休息；
5、护理费发票、陪护协议书、护理人员身份证，证实原告住院期间护理费损失；
6、交通费票据，证实原告交通费损失；
7、鉴定报告，证实原告系十级伤残，误工期为损伤至伤残评定日、营养期90日、护理期60日；
8、鉴定费发票，证实原告鉴定费损失；
9、易县公安局和易县高村镇西高村民委员会开具的证明，证实被扶养人庞金奎仅有原告一子，且无劳动能力、无生活来源；
10、原告户口页及被扶养人户口页，证实原告系城镇户籍，原告被扶养人庞金奎系农业户籍；
11、残疾辅助器具费发票，证实原告残疾辅助器具费损失。
被告易云鹏辩称，对原告所诉事实及责任认定没有异议，津K×××××号车是易云鹏本人所有，该车在被告平安财险投保了机动车交强险及30万元商业三者险，包含不计免赔，因投保了保险，故被告认为原告的所有合理合法损失均应由保险公司在保险责任内赔偿，被告在本案中不同意承担赔偿责任。事故发生后，曾给付原告现金44000元，要求在赔偿总额中扣减或返还。
被告易云鹏提交如下证据：
1、机动车交强险保单、商业三者险保单、保险合同及条款，证实被告易云鹏投保了机动车交强险一份及30万元商业三者险，包含不计免赔，事故发生在保险期内，保险合同及条款证实原告主张的赔偿项目均在保险公司理赔范围内；
2、收条二张，证实事故发生后被告易云鹏给付原告现金44000元。
被告平安财险辩称，对原告所诉事实及责任认定没有异议，津K×××××号车在我公司投保机动车交强险一份及30万元商业三者险，包含不计免赔，事故发生在保险期内，同意在机动车交强险及商业三者险责任限额内赔偿原告合理合法的损失。不同意承担鉴定费、本案诉讼费及非医保用药。对原告提交的证据1、2、4、10均没有异议，对证据3真实性没有异议，但不同意赔偿非医保用药产生的费用，对证据5真实性不认可，对证据6关联性有异议，对证据7不认可，对证据8的真是性没有异议，但根据保险合同不属于保险理赔范围，不同意承担赔偿责任。对证据9不认可，对证据11的真实性没有异议，但因原告未能提供相关医嘱证实其需要佩戴辅助器具，故不同意承担。
被告平安财险提交机动车辆保险条款（2009版）一份，证实根据商业保险条款第一条、第十七条的约定，医疗费中非医保用药及鉴定费不属于商业三者险的理赔范围。
经审理查明，2014年3月16日14时40分，被告易云鹏驾驶丰田牌津K×××××号小客车沿天津市滨海新区宝山道由西向东行驶至宝山道菜市场附近时，因操作不当，其车右前部与顺行行驶的原告庞高月驾驶的助力车发生碰撞，造成双方车损及庞高月摔倒受伤的交通事故。2014年3月16日天津市公安交通管理部门作出责任认定，认定被告易云鹏承担事故的全部责任，原告庞高月无责任。事故发生后，原告于2014年3月16日至2014年4月8日在天津市第五中心医院住院治疗，经诊断其伤情为：1.左踝关节骨折；2.左踝关节脱位；3.左腓骨骨折；4.左足部1-4跖骨基底部骨折、第5跖骨基底部撕脱骨折、左足第3楔骨骨折；5.左膝部外伤。2014年8月5日经天津市天通司法鉴定中心鉴定原告庞高月的左下肢损伤为十级伤残；庞高月伤后误工期为损伤至伤残评定日，营养期为90日，护理期为60日。
经查，原告庞高月于1980年11月26日出生，系城镇户籍，原告庞高月之父庞金奎于1952年11月7日出生，系农村户籍。河北省易县公安局高村派出所及易县高村镇西高村民委员会出具证明证实庞金魁仅有原告庞高月一名子女。
另查，津K×××××号丰田牌小客车系被告易云鹏所有，事故发生时由其本人驾驶，该车在被告平安财险投保了机动车交强险及30万元商业三者险，包含不计免赔，事故均发生在保险期内。其中商业保险合同为格式条款，第一章第一条约定：“在保险期内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁、依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人对于超过机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）各分项赔偿限额以上的部分，按照本保险合同的规定负责赔偿。”、第十七条约定：“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”。事故发生后，被告易云鹏给付原告庞高月现金44000元。
上述事实，有原告提交的事故认定书、被告驾驶证、行车证、保单、诊断证明信、住院病案、医疗费票据、医疗费清单、建休证明、护理费发票、陪护协议书、护理人员身份证、交通费票据、鉴定报告、鉴定费发票、易县公安局和易县高村镇西高村民委员会开具的证明、原告户口页及被扶养人户口页、残疾辅助器具费发票、被告易云鹏提交的机动车交强险保单、商业三者险保单、保险合同及条款、收条、被告平安财险提交的机动车辆保险条款（2009版）及双方当庭陈述等证据证实。
本院认为，公安交通管理部门所作的事故责任认定，双方均无异议，本院予以确认。被告应根据事故责任承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，原告的损失应当由被告平安财险在机动车强制保险责任限额范围内先行赔偿，不足部分由被告平安财险在商业三者险责任限额内根据保险合同赔偿，仍有不足的由被告易云鹏赔偿。
关于医疗费，被告对原告提交的证据均无异议，但被告平安财险辩称对超出机动车交强险限额的医疗费应根据商业保险条款的约定免除非医保用药部分的赔偿责任。被告易云鹏辩称保险条款中并未明确约定对第三者产生的非医保用药保险人在商业险范围内免除赔偿责任，故不同意被告平安财险的抗辩意见，认为保险公司应根据保险条款进行理赔。本院认为，被告平安财险未能提供证据证明在订立商业保险合同时已对免除责任条款的概念、内容及法律后果向被保险人作出了明确的说明和提示，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，对被告平安财险的抗辩理由不予采纳，原告为证明其主张提交了合法有效的证据，能够证实其医疗费损失，对原告主张的医疗费本院予以支持。关于住院伙食补助费，原告主张按每天50元的标准计算住院期间共23天即1150元，被告对此均无异议，原告的主张符合法律规定，本院予以确认。关于营养费，原告主张按每日30元的标准根据鉴定的营养期90日计算共计2700元，被告平安财险不认可原告主张的计算标准，同意按照每日15元的标准计算90日，本院认为，原告主张90日的营养期，双方均无异议，本院予以确认，对于营养费的计算标准原告未能提供医疗机构的建议，故根据原告伤情，本院酌情按25元／天的标准支持其营养费为25元／天×90天=2250元，对原告主张的超出部分不予支持。关于误工费，因原告无固定收入，故按照上一年度天津市居民服务行业在岗职工平均工资的标准，根据鉴定的误工期主张143天，即从原告受伤之日至定残日。被告平安财险对原告主张误工费的计算标准没有异议，但认为应计算至原告定残前一日，本院认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。被告的抗辩理由于法有据，本院予以采信，故本院支持原告的误工费为28559元／年÷365天×142天=11110元，对原告主张的超出部分不予支持。关于护理费，原告住院期间23天，每天按180元的标准雇佣护工进行护理，根据鉴定的护理期60天，对出院后37天的护理费按照每天80元的标准主张。对此被告平安财险对原告提交的护理费发票不认可，仅同意按照上一年度天津市居民服务行业在岗职工平均工资的标准计算60日的护理费，本院认为，原告对其住院期间产生的护理费提交了护理协议、护理费发票及护理人员的身份证复印件，能够证实其护理费损失，被告平安财险虽对以上证据不予认可，但未能提供相反证据予以反驳，故对被告平安财险的抗辩意见不予采信，对原告住院期间23天的护理费4140元本院予以确认，但对于出院后37天的护理，原告对其主张的计算标准未能提供证据予以证明，故本院按照上一年度天津市居民服务行业在岗职工平均工资的标准支持其出院后37天的护理费为28559元／年÷365天×37天=2895元，综上本院支持原告的护理费为4140元＋2895元=7035元，对原告主张的超出部分不予支持。关于交通费，被告平安财险认为原告主张过多，根据原告门诊就医次数，认为其交通费不应超过100元。根据庭审中原告的陈述，其提交的交通费票据并非全部因就医产生，其中还包括亲属探望及处理事故时产生交通费用。本院认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，原告虽提交了交通费票据，但其中部分票据并非因原告就医而产生，故本院根据原告就医时间、次数及伤情，酌情支持交通费300元，对原告主张的超出部分不予支持。关于残疾赔偿金，被告平安财险虽对原告提交的伤残鉴定报告有异议，但未能提供相反证据予以反驳，原告的主张于法有据，且计算标准和计算方式均符合法律规定，故对原告主张的残疾赔偿金65316元本院予以支持。关于精神损害抚慰金，被告认为原告主张的数额过高，结合原告的伤残等级本院认为原告的主张符合给付条件，对其主张的精神损害抚慰金5000元予以支持。关于被扶养人生活费，被告平安财险认为被扶养人庞金奎系大田作物生产人员，有生活来源，不同意给付被扶养人生活费。本院认为，被告平安财险虽对原告提交的证据不认可，但未能提供相反证据予以反驳，原告之父庞金奎系农民，且已满六十周岁，应视为无劳动能力，原告的主张符合法律规定，本院予以支持，但根据法律规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金。关于原告所主张的残疾辅助器具费，实际上是原告为康复锻炼而购买拐杖产生的费用，对此原告提交了购买拐杖的合法发票，根据原告出院医嘱中的记载“术后2个月患肢可负重10-15kg拄拐下地活动”，原告购买拐杖的费用应视为《中华人民共和国侵权责任法》第十六条所规定的为治疗和康复支出的合理费用，故原告的主张有事实和法律依据，对原告为治疗和康复支出的合理费用99元予以支持。关于鉴定费，被告平安财险对原告提交证据的真实性没有异议，但认为不属于保险理赔范围，根据被告平安财险提交的商业保险条款，对鉴定费不属于商业保险理赔范围并没有作出明确的约定，故对被告平安财险的抗辩理由不予采纳，对原告主张的鉴定费1820元予以支持。事故发生后，被告易云鹏给付原告现金44000元，对此原告表示认可并同意在赔偿总额中予以扣减或返还，本院予以照准。由于原告的赔偿数额在被告平安财险保险限额内，故被告易云鹏在本案中不承担赔偿责任。综上依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司自本判决生效之日起十日内在机动车交强险责任限额内赔偿原告庞高月医疗费10000元、误工费11110元、护理费7035元、交通费300元、残疾赔偿金83595元、精神损害抚慰金5000元，共计117040元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司自本判决生效之日起十日内在机动车商业三者险责任限额内赔偿原告庞高月医疗费35490.03元、住院伙食补助费1150元、营养费2250元、治疗和康复支出的合理费用99元、鉴定费1820元，共计40809.03元；
三、原告庞高月自本判决生效之日起十日内返还被告易云鹏给付的现金44000元；
四、驳回原告庞高月的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼受理费1094元，减半收取547元，由被告易云鹏负担。（原告已预交，被告易云鹏于本判决生效之日起十日内给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
代理审判员 耿亮
二〇一四年九月十九日
书 记 员 陈荔