天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第33号
原公诉机关天津市东丽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）木乃外尔。2013年7月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2013年8月9日被依法逮捕，现羁押于天津市东丽区看守所。
辩护人吾买尔××，北�同一源（上海）律师事务所律师。
辩护人张××，天津秦天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）热依娜·吐尔松。2007年11月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，罚金人民币5000元，2009年7月11日被释放。2013年7月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2013年8月9日被依法逮捕，现羁押于天津市东丽区看守所。
辩护人郭××，天津天仁律师事务所律师。
原审被告人郭则徽。1996年12月因吸毒被强制戒毒一个月，1997年12月因吸毒被劳动教养一年，1998年9月解除劳教。2013年7月10日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，2013年8月9日被依法逮捕，现羁押于天津市东丽区看守所。
翻译人刘亚飞。
天津市东丽区人民法院审理天津市东丽区人民检察院指控原审被告人木乃外尔、热依娜·吐尔松犯贩卖毒品罪，原审被告人郭则徽犯非法持有毒品罪一案，于二〇一三年十一月十九日作出（2013）丽刑初字第737号刑事判决。原审被告人木乃外尔、热依娜·吐尔松不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）木乃外尔、热依娜·吐尔松，听取天津市人民检察院第二分院及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月10日上午，被告人木乃外尔通过电话事先与被告人郭则徽商定，以人民币40000元的价格贩卖给郭则徽毒品海洛因80克。当日16时许，被告人木乃外尔、热依娜·吐尔松、玉素普江（另案处理）等人携带毒品海洛因从北京乘车来到天津市滨海新区塘沽车站北路兴华里小区，木乃外尔等人在车内等候，热依娜·吐尔松将毒品海洛因82.32克送至该小区13-4-102郭则徽的租住处，以人民币40000元的价格贩卖给郭则徽，乘车返回北京后木乃外尔付给热依娜·吐尔松好处费人民币1000元。当日17时许，郭则徽携带海洛因回家时，在其住处滨海新区广州道新园里5栋1门门前被民警抓获，当场缴获毒品海洛因82.32克。
2013年7月12日上午，被告人木乃外尔通过电话再次与郭则徽商定，以人民币40000元的价格卖给郭则徽毒品海洛因80克。7月13日9时许，木乃外尔在北京市大兴区新发地的暂住处将毒品海洛因80.23克交给热依娜·吐尔松，令其将毒品送至天津市滨海新区贩卖给郭则徽，并答应事成后付给其好处费人民币1000元。7月13日15时许，热依娜·吐尔松携带上述毒品从北京乘车来到本市滨海新区车站北路兴华里小区后，将毒品藏匿于该小区13栋4门1楼楼梯下的杂货内，后敲门欲进入102室与郭则徽交易时，被民警当场抓获，当场缴获其藏匿于楼梯下毒品海洛因80.23克，当日19时许，被告人木乃外尔在本市东丽区武警医院内被民警抓获归案。
上述事实，有案件来源�抓获经过，证人昆都斯·吐尔松、李××、沙××证言，辨认笔录，扣押物品清单，照片，快递单，毒品收缴收据，勘验、检查笔录，鉴定意见，电话清单，前科材料，情况说明，户籍信息及被告人木乃外尔、热依娜·吐尔松、郭则徽供述等证据予以证实。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第二十五条、第六十五条、第六十八条、第三百五十六条、第五十五条、第五十六条、第六十四条的规定，认定被告人木乃外尔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币8万元；认定被告人热依娜·吐尔松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币8万元。认定被告人郭则徽犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币4万元。
原审被告�木乃外尔以原审判决证据不足为由，提出上诉。辩称郭则徽相关供述不实，同案犯热依娜·吐尔松的指认系孤证，其没有参与贩卖毒品。
辩护人吾买尔××认为，一审判决上诉人木乃外尔构成贩卖毒品罪的证据不足，判决错误。一审判决核心证据是被告人热依娜·吐尔松的口供，系孤证，且在一审庭审中，热依娜·吐尔松对此供述当庭翻供，并给出相对合理的解释。被告人郭则徽对上诉人木乃外尔的指控前后矛盾，不合逻辑，该证据不应采信。郭则徽没有见过上诉人木乃外尔，郭则徽称能辨别出与他电话联系的人是上诉人木乃外尔不真实。
辩护人张××认为，一审法院证据运用错误，法律推理错误，导致事实认定错误；一审判决未能对本案“特情破案”的特殊性予以正确分析，亦导致判决错误。请求二审法院宣告上诉人木乃外尔无罪。
原审被告人热依娜·吐尔松以�审判决认定其贩卖毒品162.55克与事实不符，证据不足，判罚不当为由，提出上诉。辩称其没有参与贩卖毒品。
辩护人认为，上诉人热依娜·吐尔松归案后，认罪悔罪态度较好，能如实供述自己的罪行，具有酌定减轻情节，且系从犯，仅只受人指使，犯罪恶意小，应减轻处罚。上诉人热依娜·吐尔松第二次与郭则徽交易时没有成功，事实没有形成，且不应当以贩卖毒品罪论处。上诉人热依娜·吐尔松所处位置明显受人指使的次要位置，应当认定为从犯。
天津市人民检察院第二分院认为，一审判决认定基本犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定2013年7月10日上午，被告人木乃外尔通过电话事先与被告人郭则徽商定，以人民币40000元的价格贩卖给郭则徽毒品海洛因80克。当日16时许，被告�木乃外尔、热依娜·吐尔松、玉素普江（另案处理）等人携带毒品海洛因从北京乘车来到天津市滨海新区塘沽车站北路兴华里小区，木乃外尔等人在车内等候，热依娜·吐尔松将毒品海洛因82.32克送至该小区13-4-102郭则徽的租住处，以人民币40000元的价格贩卖给郭则徽，乘车返回北京后木乃外尔付给热依娜·吐尔松好处费人民币1000元。当日17时许，郭则徽携带海洛因回家时，在其住处滨海新区广州道新园里5栋1门门前被民警抓获，当场缴获毒品海洛因82.32克。
2013年7月12日上午，被告人木乃外尔通过电话再次与郭则徽商定，以人民币40000元的价格卖给郭则徽毒品海洛因80克。7月13日9时许，木乃外尔在北京市大兴区新发地的暂住处将毒品海洛因80.23克交给热依娜·吐尔松，令其将毒品送至天津市滨海新区贩卖给郭则徽，并答应事成后付给其好处费人民币1000元。7月13日15时许�热依娜·吐尔松携带上述毒品从北京乘车来到本市滨海新区车站北路兴华里小区后，将毒品藏匿于该小区13栋4门1楼楼梯下的杂货内，后敲门欲进入102室与郭则徽交易时，被民警当场抓获，当场缴获其藏匿于楼梯下毒品海洛因80.23克，当日19时许，被告人木乃外尔在本市东丽区武警医院内被民警抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、案件来源和抓获经过，证实2013年7月10日，公安机关根据线索得知郭则徽涉嫌非法持有毒品，后将郭则徽抓获。根据郭则徽的供述和配合行动，2013年7月13日公安机关将热依娜·吐尔松抓获归案。后根据热依娜·吐尔松的供述，将木乃外尔抓获归案。
2、证人昆都斯·吐尔松证言，证实其来过天津2次，7月13日来过一次，13日前三天来过一次。第一次来天津是因为其姐姐热依娜·吐尔松要来天津，其跟着来玩。当时一起的有6个人，有热�娜·吐尔松、木乃外尔和他老公（玉素普江）、一个汉族司机，还有其和其姐姐的两个孩子。当时汉族人开车，玉素普江坐副驾驶，其、热依娜、木乃外尔带着两个孩子坐在后面。其平时称呼木乃外尔为“古丽娜尔”。到天津后其不知道去了什么地方，就是在一个地方停了会车，热依娜下车出去了一会，过了不大会就回来了，之后就回北京了，她下车干什么其不知道。
7月13日下午3点多钟，木乃外尔给其打电话说其姐在天津出车祸了，然后其就跟着她到了天津的一家医院，刚到医院不久，几个警察就把其和木乃外尔带到公安局了。来到公安局后，木乃外尔对其说，如果警察问其木乃外尔叫什么名字，你就跟警察说叫“木乃外尔”，不要跟警察说其平时叫她“古丽娜尔”。
3、证人李××证言，证实2013年7月10日那天下雨，其在北京物美超市门口等活，古丽（木乃外尔�、吐尔松（热依娜·吐尔松）抱着孩子，还有一个大肚子的新疆女的也抱着孩子，还有个新疆男的（三十多岁，皮肤黑黑的，中长发，留胡子，身高1.75米）。他们上了其的车，男的坐副驾驶，古丽坐在后排其驾驶位后面，大肚子女的抱孩子坐中间，吐尔松抱着孩子坐副驾驶后面。古丽让其开车拉他们去天津买衣服，其说车费500元，她同意了。其开车拉着他们走京津塘高速公路到天津，到天津出口时，古丽没让其下高速公路说去塘沽，其就拉着他们从塘沽口下的高速公路，到塘沽已下午5、6点钟了。下了高速公路，古丽打了个电话，用汉语说的，说出收费站了，问对方怎么走。她边接电话边告诉其往前走，到了一个高层后让其向右拐，又一直走，过了两三个红绿灯后就到了一条马路上，然后古丽让其掉头停在马路道边上。停好车后古丽在后面指着其车右侧的一个小区里面，用新疆话和吐尔松说了几句，其也没听懂，然后吐尔松就抱着孩子下车了，其看见吐尔松往小区里面走，大约等十分钟，吐尔松抱着孩子就上车了，上车后一起回北京了。古丽给了我700元，其中100元高速费。
7月13日快中午十二点时，古丽给我打电话问其在哪了，其说在物美等活，她让其别拉别人了，她一会过来。后来吐尔松也给其打了个电话，问其是在平时等活的地方吗，其说是，过了十分钟，吐尔松抱着小女孩就来了。她和古丽是一起的，古丽打的电话没说谁来，结果是吐尔松来的。她上车后让其开车去天津塘沽，还是7月10日去的那个小区，其开车拉着她到小区后她抱着孩子下车了，其在车上等她，没几分钟警察来了把其抓了。
其认识古一×一个多月了，她经常用其的车，她告诉其她叫古丽，她的电话是153××××5692、158××××0915，但是158的号不怎么用，�用153的号。吐尔松的电话是153××××5691。其不知道古丽、吐尔松等人来天津干什么。
4、证人沙××证言，证实2013年7月10日，下午三点左右，那天下雨了，郭则徽来其租住处，两人聊天，他接了个电话，他对电话说进来吧，他就去开门了，进来一个维族女的抱着孩子，她进屋后，其看到郭则徽给她一沓钱，其去别的房间换鱼缸水，过了约三分钟左右，其从房间出来时这女的已经走了，不一会郭则徽也走了。其知道这个女的肯定是给郭则徽送毒品的，这个女的就是7月13日其协助警察抓的那个维族女的（热依娜）。2013年7月13日上午十点来钟，郭则徽给其打电话说在其家门口了，其就回兴华里租住的房子，在楼下从路边车上来了两个男的，他们把其叫到车上出示了证件，郭则徽也在车上，郭则徽说他因毒品犯罪被公安机关拘留了，他有立功的机会让其帮帮他，让其配合�察把新疆女的抓住，其就答应了。大约下午三点钟左右，其听见有人敲门，然后警察开门冲出去，其跑到门口看见警察抓住一个新疆女的，旁边还有个维族小孩，其看到警察走到楼道木箱子旁边，把维族女的也带到木箱子旁，警察从木箱子里拿出一白色塑料袋，里面包着一块拳头大小的东西，其想应该是毒品，其以前从郭则徽处看到过毒品。
5、勘验检查笔录、扣押清单、照片、毒品收缴收据、快递单据，证实2013年7月10日当场收缴郭则徽随身携带的毒品可疑物二袋；2013年7月13日当场收缴木乃外尔随身携带的一张EMS快递单据；2013年7月13日当场收缴热依娜·吐尔松放在天津市滨海新区塘沽车站北路兴华里13栋4门1楼楼梯下的毒品可疑物一袋。
6、辨认笔录，证实证人李××辨认出木乃外尔是2013年7月10日乘坐其车辆去天津的古丽；证人李××辨认出热依娜·吐尔松是2013年7�10日和7月13日乘坐其车辆去天津的维吾尔族人；证人李××辨认出昆都斯·吐尔松是2013年7月10日乘坐其车辆去天津的热依娜·吐尔松的妹妹；证人沙秀娟辨认出热依娜·吐尔松是2013年7月10日和7月13日来天津市滨海新区塘沽车站北路兴华里其暂住处送毒品的维吾尔族女子。
7、电话清单，证实郭则徽手机号为186××××5173，该号码在7月13日两次与号码为158××××0915的电话联系，7月12日联系一次，7月10日联系4次；热依娜手机号为153××××5691，该号码在7月13日14点11分、14点37分与号码为158××××0915的电话联系了两次；被叫；号码为158××××0915的北京电话于7月10日与郭则徽的186××××5173号码联系多次，并且在当日16时28分后有天津漫游。
8、前科材料，证实热依娜·吐尔松2007年11月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，罚金人民币5000元，2009年7月11日刑满释放。郭则徽1996年12月因�毒被强制戒毒一个月；1997年11月因吸毒被劳动教养一年，1998年9月16日解除劳动教养。
9、情况说明，证实郭则徽协助公安机关抓获热依娜·吐尔松的情况。
10、天津市公安局毒品检验鉴定中心检验报告，证实2013年7月10日当场收缴郭则徽随身携带的毒品可疑物二袋，其中一袋重量80.10克，另一袋重量2.22克，从中均检出海洛因成分；2013年7月13日当场收缴热依娜·吐尔松放在天津市滨海新区塘沽车站北路兴华里13栋4门1楼楼梯下的毒品可疑物一袋，重量80.23克，从中检出海洛因成分。
11、户籍证明，证实木乃外尔、热依娜·吐尔松及郭则徽基本身份情况。
12、被告人木乃外尔供述，证实其于2013年7月13日晚上6点第一次来天津，同行有其男朋友玉素普江、热依娜的妹妹昆都扎伊，是从北京打车来的，其不认识司机。那天其接到一个男子打电话自称是医生，说热依娜出车祸了�需要做手术，其就来天津了，医院地址其不清楚，是司机接的电话，他是汉族人。对方打来的号码是热依娜的手机号码：153××××5691，其手机号是153××××5692，其除了这个号码没有别的号码了。其在两个月前用过一个号码是158××××0915，用了一个月，其把这个号送给阿依××了，其是从北京的新疆饭店认识她的，但她住哪其不知道。热依娜住在北京大兴区，她从来没跟其一起居住过，双方也没有联系。其没有贩卖过毒品，热依娜·吐尔松贩卖毒品的事情其不知道。其还有个名字叫古丽娜尔，朋友都叫其这个名字。
13、被告人热依娜·吐尔松供述，证实2013年7月13日古丽娜尔（木乃外尔）给其打电话让其找她男朋友玉素普江拿毒品，去天津给那个汉族男子送去（郭则徽）。其坐车去天津，在半路上古丽娜尔给其打电话说让其到了后先不要敲门，先把毒品藏起来再敲门，�到对方后再去取毒品。其到了天津的那个小区后先把毒品藏在一楼楼道放杂物的地方，然后敲门，后被警察抓住了。古丽娜尔说送完后给其1000元好处费，这次是其第二次给这个男的送毒品。第一次是三天前，就是下雨的那天。当天有其、古丽娜尔、玉素普江、其妹妹昆都斯，以及其和其妹妹的两个孩子，当时还有个汉族男子开车，就是第二次送其的这个司机。车开到小区后玉素普江给了其一包毒品让其把这包东西给那个汉族男子送去，然后把钱拿回来。事后古丽娜尔给了其1000元好处费。
古丽娜尔（木乃外尔）有两个电话号码，一个是153××××5692，一个是158的号尾数是0915，中间其记不清了，其自五月份从新疆来北京后她一直用这个尾数是0915的号，直到现在。
14、被告人郭则徽供述，证实2013年7月10日下午2点多钟，那个新疆女子给其打电话问其要不要东西（海洛�），其说要，于是双方约好一会儿她把东西给其送过来，送到兴华里13-4-102号其租的房子。大约3点左右其到兴华里，等了一个多小时，那个女子给其打电话说到了，其就说进来吧，放下电话没两分钟，就有人敲门，其开门一看是一名新疆女子还抱着个孩子站在门外，其就把她领进屋里，进屋后她递给其一个塑料袋，里面装着海洛因，是粉末状和块状的，其接过来后给了她一个红色的塑料袋，里面装着四万块钱，她接过钱就出门走了。大约5点多钟其从兴华里出来打车往家走，在车上其又拿了个小塑料袋从刚才买的毒品里倒出来点粉末状的毒品，包好放在其胸前的口袋里，剩余的其就放在裤子右边口袋里。车到小区后其下车往家走，到家门口时被警察抓获。
给其打电话的新疆女子的手机号是158的号尾数是0915。其打算配合公安机关抓获卖毒品的新疆女子。其可以给她打电话再要毒品，等她给其送来时，警察就可以把她抓获。其就让她给我送毒品到兴华里我租的房子那，这个地方她认识。
2013年7月10日，其从一个新疆女子手里以每克500元的价格买了一包海洛因，共花4万元。交易地点在其租住的房子兴华里13-4-102号，当时交易的时候其女朋友沙××在场，沙××不参合其有关毒品的事情。
2013年7月13日，其戴罪立功配合民警将给其送毒品的新疆女子抓获。当日民警将其从看守所里提出来，民警开车来到兴华里，之后其给沙××打电话让她到兴华里其租的房子，跟她说其想配合民警抓个人，让她配合一下。她回来后和民警交谈了几分钟，民警就带她进屋了，同时告诉其可以与那名新疆女子联系，其拨通电话，问那女子什么时候到，她说快到了，下午一两点钟，那名新疆女子给我打电话说到了，其就说进来吧，后来民警就把她抓了。被抓�这个女的就是7月10日给其送毒品的女子，但她不是和其电话联系的新疆女子。其之前跟电话尾数为0915的手机联系过几次毒品，都买成了，之前给其送货的不是这个被抓的女子，是个新疆的男的，还有另外的新疆女子。
其手机里存着阿露的这个号158××××0915，就是每次我打电话联系买毒品的那个新疆女子的号。大约在一年前的一天，其接到一个电话，是一个讲普通话的新疆口音的女人，她说上次卖给其毒品的男的出车祸了，以后她卖给其毒品。约三四个月前，其接到了158××××0915这个号打来的电话，一听是这个卖毒品的新疆女子，她说这个是她的新号，以后与其用这个号码联系，其说行。最近三四个月就用这个号联系了，其在这个女的那买了很多次毒品，每次都是打这个号定下价格和交易的时间地点，每次来送毒品的人都不固定，还有男的来送过。最后2013年7月10�、7月13日这两次是个新疆带小孩的女的来送的。这个女的和打电话的女的不是一个人，他们说话声音不一样，其能听出来。
以上证据均经原审法院庭审质证后予以确认。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人木乃外尔、热依娜·吐尔松违反国家毒品管理法规，共同故意贩卖毒品海洛因共计162.55克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人郭则徽非法持有毒品海洛因82.32克，其行为构成非法持有毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人木乃外尔的上诉理由及其辩护人的辩护意见，上诉人热依娜·吐尔松的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人木乃外尔与原审被告人郭则徽电话联系并指使上诉人热依娜·吐尔松贩卖毒品海洛因一节，有原审被告人郭则徽、上诉人热依娜·吐尔松供述予以证实，并有电话通讯记录，证人昆都斯·吐尔松、李××证言予以佐证，证据确实充分，足以认定。上诉人木乃外尔否认参与贩卖毒品，上诉人热依娜·吐尔松推翻原供述，没有事实依据。关于量刑。上诉人热依娜·吐尔松曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，亦构成毒品再犯，应当从重处罚。原审被告人郭则徽归案后，协助公安机关抓获被告人热依娜·吐尔松，系立功，可以从轻处罚。原审判决根据上诉人木乃外尔、热依娜·吐尔松的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑在法律规定的幅度之内，并无不当。综上，上诉人木乃外尔的上诉理由及其辩护人的辩护意见，上诉人热依娜·吐尔松的上诉理由及其辩护人的辩护意见，依据不足，本院不予支持和采纳。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 帆
代理审判员 张玉军
代理审判员 宋 菲
二〇一四年二月二十日
书 记 员 仝伟奇