浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第768号
上诉人（原审原告）：浙江万达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道大桥路98号。
法定代表人：周伯成，该公司董事长。
委托代理人：倪洛伟、宋晶，浙江浙杭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金银岛国际大酒店有限公司，住所地德清县武康镇北湖东街818号。
法定代表人：蒋宏彬，该公司董事长。
委托代理人：吴玉明，浙江广明律师事务所律师。
上诉人浙江万达建设集团有限公司（下称万达公司）与被上诉人金银岛国际大酒店有限公司（下称金银岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，浙江省德清县人民法院于2015年9月18日作出（2014）湖德民初字第587号民事判决，万达公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，经过调查和阅卷。本案现已审理终结。
原审认定，2009年9月15日，万达公司、金银岛公司签订建设工程施工合同一份，约定由万达公司承建金银岛公司的土建及安装（含消防）工程。合同价款采用固定总价合同方式，为67797310元。合同价款中包括的风险范围：1、施工图纸内工程量和单价均不得调整（暂定价及合同约定的可调整的除外）……5.除本专用合同条款风险范围以外合同价款调整方法中规定的5类情况可调整外，其他内容均不得调整。风险范围以外合同价款调整方法：1.工程变更（包括设计变更和发包人要求的增减工程）……等。2009年9月16日，万达公司、金银岛公司签订工程补充协议一份，约定工程造价为67437621元，付款基数为62437621元。2012年8月1日至2013年8月20日，湖州龙建工程审计事务所对涉案工程的工程造价进行审计，审定工程造价76427312元，其中消防安装材料审计价存在争议，万达公司送审价为2689023元，审核价为810609元，核减1878415元。漏电报警设备中的单回路控制器、温度探测器各设计施工136只、电流探测器HS-
ZL01／100设计施工61只、电流探测器HS-ZL01／225设计施工69只，实际施工为单回路控制器、温度探测器各安装92只、电流探测器HS-
ZL01／100安装44只、电流探测器HS-ZL01／225安装42只。
本工程于2012年7月20日竣工验收。
对于存在争议的消防工程造价，万达公司、金银岛公司申请司法鉴定。浙江新华工程造价咨询有限公司于2015年5月6日出具造价鉴定报告，内容如下：本次鉴定标的为金银岛公司消防工程中消防水泵及控制柜、报警设备、气溶胶设备、水炮设备、消防火灾漏电报警设备的工程造价，共分两部分。1.根据双方提供的资料，按和解协议书及现行计价依据明确得出的鉴定结果：该部分工程造价为849006元（鉴定明细表一）；2.关于消防火灾漏电报警设备工程造价，万达公司认为对于安装数量无争议，但已按图纸及联系单的量购买，多出部分设备将移交给金银岛公司，多购买设备费用应计入本次工程造价鉴定中。金银岛公司认为，《关于消防安装工程价款结算的三方确认情况》中，未提及消防火灾漏电报警设备，该部分不应在本次鉴定范围内。如计入，应按已安装数量计入。鉴定机构意见：如法院认可万达公司意见，则在无争议的工程造价上增加966631元，合计为1815637元（鉴定明细表三）。如法院认可金银岛公司意见，则在无争议的工程造价上增加683760元，合计为1532766元（鉴定明细表二）。鉴定费16024元由万达公司垫付。未安装的44套漏电报警设备单回路控制器、温度探测器一直由万达公司保管，庭审中，万达公司陈述有部分设备遗失，尚存36套。
工程款支付情况：关于万达公司、金银岛公司无争议部分的工程款849006元（鉴定明细表一），金银岛公司已经支付万达公司810609元，关于争议部分的消防火灾漏电报警设备工程造价，金银岛公司已根据湖州龙建工程审计事务所审定的造价691746元支付给万达公司。
另查，2010年12月15日，万达公司、金银岛公司以施工联系单的形式（编号：AZD-04）确定火灾漏电报警系统的购买事宜。2011年8月4日，万达公司以施工联系单形式（编号：AZD-36）向金银岛公司询问如下内容：“由于装饰布局更改，消防电气及火灾漏电系统没有更改图，原图与装饰图不符点位怎么布置，增加房间及走道是否增加消电设备，一层4轴-7轴交P轴-
J轴大厅没有任何消电设备，是否需要请尽快出图拿出方案，请设计明示。一层大厅我方已有一套水泡设计方案请参考见附图。敬请甲方确认尽快回复。以上增加工程量费用进直接费不下浮”。监理单位答复：“请业主确定。此方案可行。”金银岛公司答复：“同意，增加调整，费用记取按双方施工合同内容计算。”
原审认为：万达公司、金银岛公司对于签订的建设工程施工合同及补充协议均认可，上述两份合同合法有效，万达公司、金银岛公司均应依约履行各自的权利义务。本案争议焦点在于消防工程造价。经鉴定，万达公司、金银岛公司对于鉴定报告中的明细表（一）工程造价均无异议，该部分工程造价为849006元，扣除已经支付的810609元，金银岛公司还需支付万达公司工程款38397元。对于鉴定报告中的明细表（二）、（三），万达公司、金银岛公司存在争议，主要涉及未安装的44套漏电报警设备单回路控制器、温度探测器价格是否应当计入工程造价及已经安装的92套漏电报警设备工程款支付情况。原审认为，1.关于已安装的92套消防火灾漏电报警设备工程款支付情况。万达公司陈述金银岛公司对于已安装的设备尚欠工程款128327.02元，但未举证证明。金银岛公司抗辩其已根据湖州龙建工程审计事务所审定的造价691746元支付给万达公司并提交加盖万达公司公章的工程往来款汇总表证明。原审认为，万达公司主张金银岛欠付工程款应举证证明，现有证据不能证明万达公司主张，故原审对万达公司要求金银岛公司支付欠付工程款128327.02元的诉讼请求不予支持；2.关于未安装的44套消防火灾漏电报警设备价款如何计算。原审认为，万达公司作为施工方应当按图施工，如在施工过程中变更原有施工设计的，应当有联系单等书面材料作为依据。根据万达公司提交的施工联系单，无法证明系金银岛公司要求万达公司减少漏电报警设备的安装数量。对于未实际施工的工程量，不应当计入工程造价，故原审采信鉴定报告明细表（二）的结论，既消防火灾漏电报警设备工程造价为683760元，金银岛公司已经支付完毕，无需再向万达公司支付工程款，万达公司所谓的可得利润损失也不应由金银岛公司承担。另，鉴于本案涉诉工程的竣工验收时间为2012年7月20日，距万达公司主张优先受偿权已经超过六个月的法定期限，故原审对于万达公司要求优先受偿的请求不予支持。综上所述，金银岛公司应支付万达公司消防工程款为38397元。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、金银岛国际大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付给浙江万达建设集团有限公司工程款38397元；
二、驳回浙江万达建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8044元，减半收取4022元，鉴定费16024元，由浙江万达建设集团有限公司承担13546元，由金银岛国际大酒店有限公司承担6500元。
万达公司向本院提起上诉称：一、原审法院以万达公司无法证明系金银岛公司要求减少漏电报警设备的安装数量为由，认定未安装的44套漏电报警设备不应当计入工程造价显属认定事实错误。金银岛公司单方变更工程量，从未以任何形式通知万达公司，无联系单，故万达公司无法举证。二、原审认为金银岛公司提供的工程往来款汇总表可以证明金银岛公司已经付清了已安装的92套漏电报警设备工程款，显然属于认定事实错误。金银岛公司仍欠该部分工程款128327.02元未支付。原审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销原审判决第二项判决，改判金银岛公司支付万达公司漏电报警设备92套部分的工程价款128327.02元，改判金银岛公司支付万达公司漏电报警设备44套部分不能退还的材料款损失282871元和可得利润损失，改判金银岛公司承担本案一、二审诉讼费。
金银岛公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。其理由：一、在讼争项目原审核造价内的工程款金银岛公司已经支付结清；二、万达公司要求金银岛公司支付漏电报警设备44套部分不能退还的材料款损失282871元和可得利润损失的上诉请求，于法不符，依法应驳回。漏电报警系统部分工程款，在万达公司起诉前，已经三方签字确认工程价款和工程量，并已支付完毕。三、任何一工程项目在施工过程中对施工图纸进行修改，变更工程量是常事，属于正常范围，符合《建设工程施工合同》第六条的约定，不属于违约情形，无需向对方赔偿损失，该上诉请求依法应予以驳回。
二审期间，万达公司、金银岛公司均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的相同，原审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点一、对已安装的92套漏电报警设备是否存在少支付工程款128327.02元；根据湖州龙建工程审计事务所审计报告书，万达公司对整个工程未异议部分经签字盖章确认，已经确认92套漏电报警设备的工程价款，特别是在2013年8月17日三方签署专门的确认协议书，对包括92套漏电报警设备在内的工程审核后价款为6193361元无异议。对有异议部分送审价为2689023元，审核后价款为810609元，该部分未包括漏电报警设备。为此，万达公司此项上诉理由与自认签署的协议书存在矛盾，本院不予采信。
争议焦点二、未安装的44套漏电报警设备是否应该由金银岛公司赔偿万达公司材料款和可得利润损失。万达公司按图施工是其法定义务，购买材料应与图纸的要求相适应，如金银岛公司单方对图纸进行修改应出具工程联系单，而本案中万达公司未能举证金银岛公司变更44套漏电报警设备工程量而出具的工程联系单，无法证明系金银岛公司要求减少漏电报警设备的安装数量。对于未实际施工的44套漏电报警设备工程量不应计入工程造价。湖州龙建工程审计事务所审计报告书中，万达公司对整个工程未异议部分经签字盖章确认，已经确认92套漏电报警设备的工程价款，未提出44套漏电报警设备工程量。故万达公司要求金银岛公司赔偿万达公司材料款和可得利润损失的上诉理由，本院不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8044元，由上诉人浙江万达建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿延冰
审 判 员 徐 晶
代理审判员 张美琴
二〇一六年一月十四日
书 记 员 鲍 俊