江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第611号
上诉人（原审原告）吴明仁，男，1959年1月20日生，汉族，句容市人。
委托代理人傅从华，江苏江成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王玉明，男，1965年10月10日生，汉族。
委托代理人纪争平，江苏巨荣律师事务所律师。
上诉人吴明仁因与王玉明追偿权纠纷一案，不服句容市人民法院（2013）句民初字第2829号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明，2012年6月7日，借款人陆小元与贷款人江苏句容农村商业银行股份有限公司春城支行（以下简称农商行春城支行）签订最高额个人担保借款合同一份。该合同载明“借款人：陆小元；贷款人：农商行春城支行；担保人：严永春、郭某、王某；担保方式：连带责任保证。”吴明仁系农商行春城支行职工，为该笔贷款经办人之一。2013年7月27日，吴明仁向农商行春城支行偿还了陆小元的该笔贷款本息，共计505182.35元。
上述事实，有吴明仁提交的农商行春城支行最高额个人担保借款合同一份、农商行春城支行出具的证明一份、收贷收息凭证复印件四份及诉讼双方的当庭陈述予以证实。
2013年11月27日，吴明仁诉至原审法院，请求法院判令王某向其给付168394.12元。主要起诉理由为：2012年6月7日，陆小元与农商行春城支行签订最高额个人担保借款合同时，王某及案外人郭某、严永春同意为该笔贷款提供担保。王某和严永春在合同担保人一栏签字确认，郭某因不能亲自到场签字，故委托其代为签字。后陆小元因经营不善，未能按时偿还贷款本息，农商行春城支行按约提前催要借款并要求担保人履行担保义务。但是，担保人郭某拒不承认曾委托吴明仁代为签名，担保人王某、严永春拒绝承担担保责任。其是农商行春城支行员工，亦系陆小元贷款的经办人之一，无奈之下作为担保人承担了担保责任，向农商行春城支行代陆小元归还贷款本息计505182.35元。因为王某亦是陆小元借款的连带保证人，特向其追偿其应分担的代偿款。
王某辩称：1、其是在吴明仁与陆小元欺骗之下，才为陆小元提供担保；2、吴明仁并非陆小元借款的连带共同保证人之一，无权向其追偿。
原审法院认为，涉案贷款发生时，吴明仁没有由其个人为贷款提供担保的意思表示。涉案贷款合同对吴明仁不具有法律约束力，因此吴明仁并非涉案贷款的保证人，其偿还涉案借款本息并非基于保证人承担保证责任。为此，对于吴明仁要求王某分担其应承担份额的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回吴明仁要求王某给付168394.12元的诉讼请求。
判决后，上诉人吴明仁不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判并改判为支持其一审诉讼请求。主要理由为：1、其在陆小元贷款时，代替郭某作为担保人签字，后未获郭某追认。为此，其后来的代为还款行为，是作为郭某的无权代理人而承担相应的担保责任。2、其原本不是涉案贷款合同中的保证人，事后系基于担保人的身份来还款。如果银行并非将其还款行为作为担保人还款，则构成不当得利。为此，王某和严永春的担保人责任不能免除。
被上诉人王某辩称，吴明仁未提供证据证明，其曾经接受郭某的委托代为签字，故自始自终都没有取得担保人资格；吴明仁尚未向陆小元进行追偿，也就不存在“就不能追偿部分”要求其他担保人分担的问题。为此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，吴明仁于2013年7月27日向农商行春城支行代偿陆小元贷款的行为，构成涉案贷款保证责任的承担。理由有三：
首先，《中华人民共和国担保法》所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。因此，代为履行还款责任，是保证人承担保证责任的基本形式。不过，根据我国法律规定，代为履行还款责任，还有可能出现于第三人为债务人承担债务的情形之中。本案中，吴明仁为陆小元向农商行春城支行代为偿还借款的行为，究竟是应当认定为承担保证责任行为，还是应当认定为债务承担行为，取决于吴明仁在代为还款时有无为陆小元承担保证责任的意思表示。农商行春城支行要求并接受吴明仁代为还款的原因，一是吴明仁作为该行信贷员负有清收所经手贷款的工作责任，二是吴明仁在发放涉案贷款时虚设了保证人郭某，由此加重另外两个保证人的保证责任、增加司法解决争议的困难。吴明仁同意代为还款的原因归根结底在于，其办理涉案贷款时虚设了担保人郭某；吴明仁实际代为还款的真正目的在于，避免因其虚设担保人而可能引发的工作责任追究。另一方面，民事责任主体自愿领受与代偿他人债务，通常出于其与债务人之间的特殊人身关系，或是基于其与债务人之间的其他经济往来关系。本案现有事实与证据不能反映吴明仁与陆小元之间存在上述两种关系。综上分析可以得出，吴明仁为陆小元代为还款时，承担保证责任的意图明显，承担债务的可能性不大，相应行为应当认定为吴明仁承担保证责任的行为。
其次，《中华人民共和国担保法》第十三条规定：保证合同应当以书面形式订立。《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第2条规定：保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。审判实践中，对于与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，明确表示承担保证责任或代为还款的，一般推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。我国法律并不禁止在债务到期后与相关债权债务无关的第三人出于现实原因，自愿作为保证人承担保证责任。本案中，吴明仁在陆小元债务到期后，出于为陆小元承担保证责任的意思表示，承担了代为还款责任，且农商行春城支行表示接受。在该过程中，吴明仁虽未与农商行春城支行签订保证合同、亦未向农商行春城支行发出保证书、承诺函等，但是根据合同实际履行原则，合同方以自己的行为履行了合同主要或全部义务的且对方予以接受的，仍应认定相关合同关系成立。
第三，保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。本案中，农商行春城支行与王某、严永春之间并未达成免除后者保证责任的合意，后者仍应承担相应的保证责任。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”根据该规定，吴明仁作为已经承担保证责任的保证人，可以选择向债务人陆小元追偿，也可以选择要求其他保证人王某、严永春清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”该规定是有关承担保证责任的保证人追偿权范围的规定，结合《中华人民共和国担保法》第十二条规定应作如下理解：如果已承担保证责任的保证人在要求其他保证人分担保证责任前，曾经选择向债务人行使过追偿权且获部分清偿，则只能就不能追偿的部分要求其他保证人分担保证责任；已承担保证责任的保证人要求其他保证人分担保证责任，并不以其先向债务人追偿并确定不能追偿部分为必要。王某有关吴明仁应先向陆小元追偿、只能就不能追偿的部分再向其追偿的抗辩理由，不能成立。
综上所述，上诉人的上诉理由能够成立。因王某是陆小元贷款的连带保证人，吴明仁要求王某按均分比例承担保证责任的诉讼主张应予支持。原审法院适用法律错误，应当依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国担保法》第三条、第六条、第十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销句容市人民法院（2013）句民初字第2829号民事判决；
二、王玉明于本判决生效后十五日内向吴明仁给付168394.12元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1834元，由王玉明负担；二审案件受理费3668元，由王玉明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
审 判 员 陈开亮
代理审判员 朱云云
二〇一四年七月三日
书 记 员 王思倩