广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）肇中法行终字第94号
上诉人（原审被告）肇庆高新技术产业开发区劳动和社会保障局，住所地：肇庆高新区。
法定代表人陈庆昌，局长。
委托代理人周燕萍，广东天诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安友全，男，汉族，住贵州省湄潭县马山镇。
委托代理人梁剑华，广东余黎张律师事务所律师。
原审第三人广东长宏公路工程有限公司，住所地：广东省增城市。
法定代表人林田夫，董事长。
委托代理人郭名成，男，该公司职员。
委托代理人潘先琪，男，该公司职员
上诉人肇庆高新技术产业开发区劳动和社会保障局（以下简称“肇庆高新区劳社局”）与被上诉人安友全、原审第三人广东长宏公路工程有限公司（以下简称“广东长宏公司”）工伤认定纠纷一案，不服四会市人民法院（2014）肇四法行重字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原审查明，安友明又名安有明。原审第三人广东长宏公司在2006年因承建二广高速公路第四合同段，组建了广东长宏公路工程有限公司二广高速公路第四合同段项目经理部，该项目部与李德山达成劳务施工协议，工程项目中的上部结构工程现浇箱梁的劳务作业交由李德山组织施工。李德山施工期间，在2006年农历11月雇请安友明到其施工队工作，安友明的具体工作没有固定，属杂工类，主要看管工地设备和材料，住在工地附近的工棚。2007年2月27日零时10分左右，彭×成驾驶粤H012**牌号小汽车由西往东行驶至广贺高速4标段即大旺区1号线高架桥路段时，遇安友明由北往南横过公路，粤H012**牌号小汽车与安友明发生碰撞，造成安友明当场死亡、小汽车部分损坏的道路交通事故。事故经肇庆市公安局交通警察第二大队调查后，该大队于2007年4月3日作出事故责任认定，确定粤H012**牌号小汽车的驾驶人彭×成与死者安友明负事故的同等责任。2007年9月20日，安友明的亲属推举安友全作为代表人向上诉人肇庆高新区劳社局提出了工伤认定申请。2007年11月20日，上诉人肇庆高新区劳社局作出肇高劳社工认字（2007）158号《工伤认定决定书》，认为安友明是广东长宏公路工程有限公司广贺高速公路第四合同段（标段）大旺项目部工人，安友明在发生交通事故当晚该公司项目部没有开夜班也未安排安友明看夜或加班工作，其情形因不符合《广东省工伤保险条例》第九条及第十一条的有关规定，认定安友明于2007年2月27日发生的道路交通安全事故造成的死亡不属工伤或不视同工伤。安友全不服上述工伤认定，于法定期限内向肇庆市人民政府申请复议。2008年5月11日，肇庆市人民政府作出肇府复决字（2008）10号《行政复议决定书》，维持上诉人作出的肇高劳社工认字（2007）158号工伤认定决定。被上诉人收到上述复议决定后，于2008年6月24日以肇庆高新技术产业开发区管理委员会为上诉人，向本院寄送行政起诉状，提起行政撤销之诉。后经释明，被上诉人变更上诉人为肇庆高新技术产业开发区劳动和社会保障局，由原审法院立案受理。
原审法院认为，安友明因发生交通事故死亡，其死亡是否属于工伤，应当按照《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定进行认定。根据查明的事实，安友明是李德山雇请到广东长宏公路工程有限公司广贺高速公路第四合同段（标段）大旺项目部工作。李德山是项目部施工负责人。安友明2007年2月27日零时10分左右在项目部附近道路发生交通事故死亡，被上诉人认为安友明的死亡属于工伤而向上诉人提出工伤认定申请。上诉人调查后，认为事发当晚原审第三人项目部没有开夜班也未安排安友明看夜或加班工作，被上诉人的申请不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条的规定，认定安友明的死亡不属工伤或不视同工伤。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。李德山是项目部施工负责人，其招用安友明在春节期间到工地工作，当时工地没有开工，因此，安友明的工作很大程度上是看管工地的设施、财物等。李德山称事发当晚没有安排安友明值班，但除了其所述外，没有其他证据证实。另一方面，受伤害人与用人单位是否具有劳动关系是构成工伤的前提条件。《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。上述法规表明，只有职工或雇工才能享有工伤保险待遇。上诉人在所作出的肇高劳社工认字（2007）158号《工伤认定决定书》中，认为安友明是广东长宏公路工程有限公司广贺高速公路第四合同段（标段）大旺项目部工人，而被上诉人在起诉书及庭审中均认为安友明是李德山雇请到李德山于二广高速公路第四合同段项目施工工地工作，李德山在上诉人向其调查时亦确认安友明是其雇请来的工人。二广高速公路第四合同段项目经理部是原审第三人广东长宏公司临时组建的。对于原审第三人广东长宏公司及该公司所属二广高速公路第四合同段项目经理部与李德山之间的关系，原审第三人提出其二广高速公路第四合同段项目经理部与李德山是劳务施工合同关系，李德山施工队负责工程项目中的上部结构工程现浇箱梁的劳务作业，对此原审第三人没有提供有关与李德山的劳务施工合同等进行充分证实，但李德山已确认安友明是其雇请的杂工，没有劳动合同、工资表等证据证明安友明是受原审第三人雇请工作，不能证实安友明与原审第三人存在劳动合同关系，原审第三人亦一直辩称与安友明不存在劳动合同关系。安友明在李德山施工队工作，有可能只是李德山个人雇请的雇工，也有可能属于原审第三人长宏公司的员工。如果安友明只是李德山的雇工，而李德山与原审第三人属于劳务施工合同关系，则安友明与原审第三人没有劳动关系，被上诉人以原审第三人为安友明的用人单位而申请工伤认定没有法律依据，而应请求安友明的雇主即接受劳务方承担相应法律责任。上诉人在没有查明李德山与原审第三人之间的关系，没有充分证据证明安友明与原审第三人存在劳动合同关系的情况下，就认定安友明是广东长宏公路工程有限公司广贺高速公路第四合同段（标段）大旺项目部工人，并以项目部在事发当晚没有安排安友明值班，安友明的死亡不属于工伤为由，作出工伤认定决定。上诉人未查明李德山施工队与原审第三人之间的关系，其所作的调查及提供的证据不能充分证实安友明与原审第三人存在劳动合同关系，其对安友明不属工伤的认定证据亦不充分，上诉人所作出的工伤认定决定事实不清，证据不足，适用法律不当，应予撤销，并重新作出认定。原工伤认定被撤销的，复议决定自然无效。对于上诉人及原审第三人辩称的被上诉人的起诉超过诉讼时效，经查明，被上诉人在2008年6月14日收到肇庆市人民政府作出的肇府复决字（2008）10号《行政复议决定书》后，于同年6月24日以邮政速递方式向本院递交起诉状，其起诉并未超过诉讼时效。上诉人及原审第三人的上述抗辩意见不成立，原审法院不予采纳。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条、第五十四条第（二）项、《工伤保险条例》第二十条第一款的规定，判决撤销上诉人肇庆高新区劳社局于2007年11月20日作出的肇高劳社工认字（2007）158号《工伤认定决定书》、上诉人肇庆高新区劳社局应在判决生效之日起六十日内，对安友明受伤害事故重新作出工伤认定决定。
上诉人肇庆高新区劳社局不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决在认定劳动关系方面事实不清。﹤劳社部发（2005）12号﹥《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”；第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案原审第三人将项目的部分劳务作业发包给自然人李德山，李德山雇请安友明为其杂工，李德山不具备用人单位资格，亦不属个体工商户。在安友明工作中，原审第三人通过李德山间接管理安友明和发放工资，安友明从事的工作属于原审第三人的业务组成部分，所以安友明与原审第三人存在劳动关系。原审法院认为上诉人在没有调查清楚安友明与原审第三人之间关系的情况下，就认定安友明是原审第三人项目部工人并作出工伤认定决定属于事实不清、证据不足、适用法律不当的定性是没有事实和法律依据的。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《工伤保险条例》第二条第二款是错误的。虽然安友明不是原审第三人直接招用的劳动者，但原审第三人自始至终均未提供证据证明李德山具备用工主体资格，包括李德山属于个体工商户资质，并且原审第三人均未对安友明的劳动关系归属提出异议。因此，上诉人在审查与确认安友明与原审第三人是否存在劳动关系情形下，按照﹤劳社部发（2005）12号﹥《关于确立劳动关系有关事项的通知》的精神来审查是正确的。综上所述，上诉人认为其作出的肇高劳社工认字（2007）158号《工伤认定决定书》事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确，程序合法，内容适当，依法应予维持，请求二审法院撤销原审法院的（2014）肇四法行重字第1号行政判决。
被上诉人安有全答辩认为：安友明与原审第三人广东长宏公司存在劳动关系，安友明在工作期间发生事故当属工伤。
原审第三人广东长宏公司答辩认为：原审法院认定事实不清，肇庆高新区劳社局已依法查明安友明的用工情况，作出的肇高劳社工认字（2007）158号《工伤认定决定书》依据事实清楚，程序合法，依法应予维持。
经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为工伤认定纠纷。本案是对肇庆高新区劳社局作出的肇高劳社工认字（2007）158号《工伤认定决定书》是否合法进行审理，其中焦点问题是作出上述工伤认定决定书依据的事实是否清楚、证据是否充足。肇庆高新区劳社局是其辖区的劳动行政主管部门，进行工伤认定是其法定职责，为本案的适格主体。肇庆高新区劳社局受理被上诉人的工伤认定申请后，经依法调查作出的肇高劳社工认字（2007）158号《工伤认定决定书》并将该决定书送达给本案被上诉人及原审第三人，程序合法。对于上诉人认为原审法院在认定安友明与原审第三人广东长宏公司劳动关系方面存在事实不清和适用法律错误的上诉主张。根据﹤劳社部发（2005）12号﹥《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，上诉人肇庆高新区劳社局作出的肇高劳社工认字（2007）158号《工伤认定决定书》认定“安友明是广东长宏公司广贺高速公路第四合同段（标段）大旺项目部工人”并无不当；同时，原审第三人广东长宏公司在工伤认定过程中并未对此提出异议。故，原审法院根据《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”，以上诉人未查明安友明与原审第三人广东长宏公司存在劳动合同关系和上诉人所作的调查及提供的证据不能充分证实安友明与原审第三人存在劳动合同关系为由，认为上诉人作出的工伤认定决定存在事实不清，证据不足，适用法律不当的认定有误，本院予以纠正。另外，上诉人作出的肇高劳社工认字（2007）158号《工伤认定决定书》中以安友明在发生交通事故当晚原审第三人广东长宏公司项目部没有开夜班也未安排安友明看夜或加班工作为由，认为该事故不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条的有关规定，作出不属于工伤或不属视同工伤的决定。经审查，上诉人在工伤认定过程中仅向原审第三人职员张永正，施工班主李德山进行调查取证，同时仅采用原审第三人提供的保安员聘用协议书、工资表、考勤表等证据。因上述的证人证言及相关证据与原审第三人广东长宏公司具有利害关系，且上述证据并未能直接证明安友明发生事故是与工作无关，按照证据规则，上诉人应该全面收集证据予以补强，如调查工地的其他工人或其他知情人，或到事故现场进行勘查等尽可能全面反映安友明当时工作生活情况，以分析安友明发生事故的前因后果，方能查清事实。现上诉人肇庆高新区劳社局仅依据上述证据作出不属工伤认定的决定明显存在事实不清、依据不足。原审判决撤销肇庆高新区劳社局作出肇高劳社工认字（2007）158号《工伤认定决定书》并判令其在判决生效之日起六十日内重新作出工伤认定决定的处理并无不妥，依法应予维持。原审法院的部分认定不当，本院予以纠正。上诉人肇庆高新区劳社局上诉主张撤销原审法院的（2014）肇四法行重字第1号行政判决，维持肇高劳社工认字（2007）158号《工伤认定决定书》，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人肇庆高新技术产业开发区劳动和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭卓腾
审 判 员 潘启智
代理审判员 陈卓杰
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 何剑锋