福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第72号
上诉人（原审原告）董映旗，男，1984年1月20日出生，汉族。
委托代理人符严冰，福建九信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）厦门新乐美服饰有限公司。
法定代表人陈年发，总经理。
委托代理人吴钟灵、方志雄，福建磊达律师事务所律师。
上诉人董映旗、厦门新乐美服饰有限公司（以下简称新乐美公司）因劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第2997号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
董映旗向原审法院起诉，请求判令：1、确认董映旗与新乐美公司自2013年2月19日至2014年6月3日期间双方存在劳动关系；2、新乐美公司向董映旗支付2013年3月19日至2014年2月18日期间、2014年3月19日至2014年6月3日期间未签订劳动合同的两倍差额工资总计49076元；3、新乐美公司向董映旗支付经济补偿金5166元。
原审法院查明，董映旗于2013年2月19日入职新乐美公司，新乐美公司未与董映旗签订劳动合同也未缴纳社会保险。董映旗的工作地点在厦门市集美区杏西路46号A幢厂房4楼，工作部门为样衣组，上下班有指纹打卡，有工资条，新乐美公司以银行转账方式支付董映旗工资。董映旗2013年2月起各月工资收入明细如下：2013年2月2000元（付现）、3月3600元（付现）、4月3725.04元、5月3607.67元、6月3585.8元、7月3637.74元、8月3658.11元、9月3617.37元、10月3792.94元、11月3756元、12月3415元、2014年1月2899元、2月165元、3月3985元、4月3748元。庭审中，双方均确认，扣除2013年6月10日至2014年2月18日期间的加班费，自2013年6月10日起至2014年2月18日新乐美公司应支付董映旗的未签劳动合同双倍工资差额27032.88元。2014年6月3日，董映旗向新乐美公司书面提出辞职，离职申请书上的辞职原因写“改行”。
原审法院另查明，2014年6月9日，董映旗向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认董映旗与新乐美公司之间存在劳动关系；2、新乐美公司支付董映旗未签订劳动合同的二倍工资差额49076元；3、新乐美公司向董映旗支付应由单位承担的社会保险费5347元；4、新乐美公司支付经济补偿金5166元。2014年7月30日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案（2014）474号仲裁裁决书，裁决：一、董映旗与新乐美公司之间存在劳动关系；二、自本裁决书生效之日起七日内，新乐美公司应当支付董映旗2013年3月19日至2014年3月18日期间的二倍工资差额人民币贰万柒仟零叁拾贰元捌角捌分（￥27032.88元）；三、驳回董映旗的其他仲裁请求。董映旗不服仲裁裁决，提起诉讼。
原审法院认为，一、关于确认董映旗、新乐美公司之间是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，以及第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”董映旗、新乐美公司均符合法律、法规规定的主体资格。2013年2月19日，董映旗入职新乐美公司，工作部门为样衣组，工作地点在新乐美公司住所地，上下班有打卡记录，新乐美公司通过银行转账方式向董映旗发放工资，且董映旗于2014年6月3日书面向新乐美公司提出辞职，根据以上事实可以认定，董映旗、新乐美公司之间存在劳动关系。新乐美公司辩称，董映旗、新乐美公司于2014年3月底才建立劳动关系，但新乐美公司提供的证据不足以证明新乐美公司的主张，对新乐美公司的辩解不予采纳，对董映旗主张确认双方自2013年2月19日至2014年6月3日期间存在劳动关系的诉求予以支持。
二、关于未签劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”董映旗于2013年2月19日进入新乐美公司处工作，2014年6月3日离职，期间未签订劳动合同，并于2014年6月9日向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁时效为一年，董映旗请求的二倍工资差额应当逐月计算，因此，董映旗关于2013年2月19日至2013年6月9日期间二倍工资差额的诉求已超过时效。新乐美公司应支付董映旗2013年6月10日至2014年2月18日期间的二倍工资差额。董映旗、新乐美公司在庭审中均确认，扣除2013年6月10日至2014年2月18日期间的加班费，若计算双倍工资的期间是2013年6月10日至2014年2月18日，则新乐美公司应支付董映旗的双倍工资差额是27032.88元。用人单位依法应当在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，超过一个月用人单位没有与劳动者签订劳动合同就属违法用工。因此，假如用人单位自用工之日起一直未与劳动者签订书面劳动合同，就应当从用工第二个月起向劳动者支付双倍工资。但是，如果用工满一年，法律规定视为双方已经签订无固定期限劳动合同，此时用人单位支付未签订劳动合同双倍工资的责任已经被新的法律责任形式所取代，劳动者亦可以通过无固定期限劳动合同保护制度维护其权利，故自用工一年以后，用人单位不必再承担向劳动者支付未签订劳动合同双倍工资的责任。董映旗主张的2014年3月19日至2014年6月3日期间未签订劳动合同的两倍差额，缺乏事实和法律依据，不予支持，新乐美公司应支付董映旗的未签劳动合同双倍工资差额为27032.88元。
三、关于新乐美公司向董映旗支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”2014年6月3日，董映旗向新乐美公司书面辞职，离职申请书上的离职原因为“改行”，并非以未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动关系。董映旗系主动辞职，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故董映旗的该项诉求无法律依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、董映旗与新乐美公司自2013年2月19日起至2014年6月3日期间存在劳动关系；二、新乐美公司应于判决生效之日起十日内支付董映旗2013年6月10日至2014年2月18日期间二倍工资差额27032.88元；三、驳回董映旗的其他诉讼请求。
宣判后，董映旗、新乐美公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人董映旗上诉称，一、董映旗和新乐美公司的劳动关系存续期间为2013年2月19日至2014年6月3日。新乐美公司自始至终未与董映旗签订劳动合同。董映旗不知道劳动关系存续期间用人单位没有签订劳动合同已经产生了劳动争议，直至工伤发生后才知道用人单位没有签订劳动合同侵害了董映旗的合法权利。根据法律规定，董映旗有权自知道权利被侵害之日或者自劳动关系解除、终止之日起一年内提出仲裁申请，因此，新乐美公司应当支付董映旗2013年2月19日至2014年2月18日未签订劳动合同的两倍工资差额39457元，2014年2月19日至2014年6月3日期间未签订书面无固定期限劳动合同的两倍工资差额9619元，合计49076元。二、新乐美公司应当支付董映旗2013年2月19日至2014年6月3日享有的社保福利费5347元。三、新乐美公司应当支付董映旗经济补偿金。综上，请求二审改判支持董映旗原审的诉讼请求，并判决新乐美公司向董映旗支付应当由单位承担的社会保险福待遇5347元。
被上诉人新乐美公司答辩称，在2014年3月8日董映旗受伤之前（含3月8日），双方的关系为劳务关系。2013年2月19日至2014年2月18日，董映旗和新乐美公司之间为劳务关系，董映旗主张该期间未签订书面劳动合同的二倍工资的差额缺乏事实与法律根据，不能成立。双方在2014年3月中旬后才建立劳动关系，因此在2014年2月19日至2014年6月3日间，不存在视为双方成立无固定期限劳动合同关系的问题，董映旗并以此为由请求二倍工资差额，缺乏事实与法律根据，不能成立。董映旗请求从离职之日起计算仲裁时效，以及请求新乐美公司向其支付保险费缺乏法律依据。董映旗离开新乐美公司，理由为“改行”，其请求经济补偿金缺乏事实与法律根据。综上，请求法院依法驳回董映旗的全部上诉请求。
上诉人新乐美公司上诉称，根据仲裁的庭审笔录、董映旗提交的银行记录和出勤记录可以证明，2014年3月8日董映旗受伤之前（含3月8日），双方的关系为劳务关系。原审认定董映旗自2013年2月19日起与新乐美公司成立劳动关系与事实不符。原审判决新乐美公司向董映旗支付2013年6月10日起至2014年2月18日期间未签订劳动合同二倍工资缺乏事实和法律依据。董映旗拟以《完税证明》证明双方从2013年2月19日起就存在劳动关系没有依据，因为，根据《个人所得税法实施条例》的规定，无论劳务关系还是劳动关系，都应按照“工资薪金所得”来缴交个人所得税。尽管董映旗的银行卡记录中有备注工资字样，但劳务报酬也统称为工资，因此，依据《银行记录》不能证明双方存在劳动关系。由于双方不存在劳动关系，原审判决新乐美公司支付董映旗未签订劳动合同二倍工资差额缺乏事实和法律依据。综上，请求二审撤销原审判决，改判驳回董映旗的全部诉讼请求。
被上诉人董映旗辩称，新乐美公司的上诉请求不能成立。双方一直存在劳动关系，有工资单证为据。关于二倍工资的起算点，应当自双方劳动关系成立之日起开始计算。新乐美公司没有为董映旗缴纳社保，董映旗有权获得经济补偿。
经审理查明，对原审法院查明的事实，董映旗认为，辞职原因写成“改行”不是其本意，二倍工资差额的起算点应为2013年2月19日；新乐美公司认为，自2014年3月董映旗才与新乐美公司建立劳动关系，自此才开始有工资条，之前董映旗做临时工是按时计酬的，原审时，新乐美公司并未确认应当支付董映旗27032.88元，原审法院只是让新乐美公司确认一个数额，但新乐美公司没有确认应该支付董映旗该项费用。此外，双方当事人对原审查明的其他事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
另查明，董映旗请求判决新乐美公司向其支付社会保险费5347元的诉讼请求未经过劳动仲裁，经原审法院释明后，董映旗已经当庭撤回该项诉求。
本院认为，董映旗2013年2月19日进入新乐美公司工作，虽然双方未签订书面劳动合同，但新乐美公司对董映旗进行考勤管理，并按月向董映旗发放工资，双方之间的关系符合劳动关系的特征，原审认定双方自2013年2月19日起存在劳动关系是正确的。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，据此，新乐美公司至迟应当在2013年3月19日前与董映旗签订书面劳动合同。新乐美公司没有与董映旗签订书面劳动合同违反了法律规定，应当承担相应的法律责任，向董映旗支付2013年3月20日至2014年2月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。由于未签订劳动合同二倍工资系用人单位根据法律规定所应承担的责任，其仲裁时效应适用申请普通劳动仲裁1年的时效规定，从非法用工的违法状态消除之日起计算，即从用人单位与劳动者签订劳动合同之日起或者法律规定的用工一年期满视为双方签订无固定期限劳动合同之日起计算。董映旗于2014年6月9日申请劳动仲裁，并未超过上述时效期间，新乐美公司应当支付董映旗2013年3月20日至2014年2月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。董映旗和新乐美公司在原审中确认，扣除加班费后2013年6月10日至2014年2月18日的二倍工资差额为27032.88元，本院对该金额予以确认。2013年3月20日至2013年6月9日的二倍工资差额，因新乐美公司未能举证证明董映旗在该期间的工资明细，该期间的二倍工资差额应根据双方确认的实发工资数额予以认定，其中，2013年3月为3600元÷21.75×8天=1324.14元，4月为3725.04元，5月为3607.67元，6月为3585.8元÷21.75×5=824.32元，合计9481.17元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，因此，2014年2月19日以后应视为新乐美公司和董映旗已经签订无固定期限劳动合同，此时新乐美公司支付未签订劳动合同双倍工资的责任已经被新的法律责任形式所取代，原审对董映旗主张的2014年2月19日以后的双倍工资不予支持是正确的。
董映旗向新乐美公司书面提出辞职的理由为“改行”，原审据此认定董映旗系主动辞职并无不当。董映旗辞职后又以新乐美公司未依法为其缴纳社保为由主张经济补偿金无法律依据，本院不予支持。董映旗在原审庭审中已经撤回有关社会保险费的诉讼请求，故该项诉讼请求未经一审审理，本院不予审理。
综上所述，原审判决除未签订劳动合同二倍工资的金额认定不当外，其余判决认定事实基本清楚，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第2997号民事判决第一项；
二、撤销厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第2997号民事判决第二项、第三项；
三、厦门新乐美服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付董映旗2013年3月20日至2014年2月18日期间的二倍工资差额36514.05元；
四、驳回董映旗的其他上诉请求和原审的其他诉讼请求；
五、驳回厦门新乐美服饰有限公司的上诉请求。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由厦门新乐美服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘友国
审 判 员 张南日
代理审判员 袁爱芬
二〇一五年五月十一日
书 记 员 张 艳
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。