四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第717号
上诉人（原审被告）付某某，男，汉族，生于2008年4月30日，四川省武胜县人。
法定代理人付海平（付某某之父），汉族，生于1982年8月10日，四川省武胜县人。
法定代理人古平（付某某之母），汉族，生于1987年9月4日，南充市嘉陵区人。
委托代理人刘光琦，武胜县万众法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）周世明，男，汉族，生于1984年4月5日，四川省武胜县人。
被上诉人（原审原告）杨艳（周世明之妻），汉族，生于1986年9月23日，四川省武胜县人。
原审被告周某某，男，汉族，生于2007年3月20日，四川省武胜县人。
法定代理人罗辉兵（周某某之父），汉族，生于1983年11月10日，四川武胜县人。
原审被告夏某某，男，汉族，生于2007年6月17日，四川省武胜县人。
法定代理人陈红萍（夏某某之母），汉族，生于1976年1月19日，四川省武胜县人。
委托代理人胡秀芬（夏某某的外祖母），汉族，生于1949年10月14日，四川省武胜县人。
原审被告舒某某，男，生于2007年7月29日，汉族，四川省武胜县人。
法定代理人舒辉（舒某某之父），汉族，生于1986年8月10日，四川省武胜县人。
原审被告熊某某，男，汉族，生于2007年10月6日，四川省武胜县人。
法定代理人熊状（熊某某之父），汉族，生于1989年1月25日，四川省武胜县人。
委托代理人熊燕明（熊某某的祖父），汉族，生于1964年12月21日，四川省武胜县人。
委托代理人李伟，四川君尊律师事务所律师。
上诉人付某某因与被上诉人周世明、杨艳、原审被告周某某、夏某某、舒某某、熊某某等生命权纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2015）武胜民初字第498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人付某某及其法定代理人古平、委托代理人刘光琦、原审被告夏某某的委托代理人胡秀芬、原审被告熊某某的委托代理人熊燕明、李伟到庭参加了诉讼。被上诉人周世明、杨艳、原审被告舒某某及其法定代理人舒辉、原审被告周某某及其法定代理人罗辉兵经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
经审理查明，2014年8月1日，付某某（时年6岁）、周某某（时年7岁）、夏某某（时年7岁）、舒某某（时年7岁）、熊某某（时年6岁）、周某某（时年5岁）在武胜县烈面镇小南海市场内玩耍时，付某某提出一起到嘉陵江边去玩。在去的路上，周某某捡到20元钱交还给失主后，失主奖励了周某某一元钱，付某某要求周某某将钱给自己未果。几人到江边玩耍时，付某某趁周某某不备，从身后将其推入江中便跑走了。周某某、舒某某前往施救未果，遂跑到附近守污水处理厂工棚的李吉贵处叫“淹水了”，李吉贵以为有人在游泳而没前往查看，周某某、舒某某等见状便走开了。后附近钓鱼的人发现周某某溺水身亡遂报警。
经公安机关对周某某的死亡原因进行鉴定，结论为溺水身亡。
2014年12月，周世明、杨艳向四川省武胜县人民法院起诉，要求赔偿因周某某死亡产生的丧葬费20897.5元、死亡赔偿金447360元，交通费2000元，精神抚慰金25000元，共计495257.5元，其中周世明、杨艳自己承担30%，其余五人承担70%。
同时查明，周某某溺水身亡后，武胜县公安局烈面派出所在调查时，当时在场的周某某、夏某某、舒某某、熊某某均证实是付某某将周某某推进江里导致其死亡。
一审法院为了核实上述事实，在第一次开庭后，再次询问了周某某、夏某某、舒某某、熊某某。周某某、舒某某、熊某某均证实是付某某将周某某推进江里导致其死亡。
上述事实，有双方身份信息复印件、武胜县公安局烈面派出所调查笔录、结婚证、营业执照、收款收据、死亡证明、遗体火化证明、鉴定文书、证人敖龙康、李吉贵、覃运鑫、韦东昆、邓玉琼、周承红、胡承芬、何小利等证人证言和一审法院对熊某某、舒某某、周某某、夏某某的询问笔录等证据在卷佐证。且证据经庭审举证、质证，足以证明案件事实。
四川省武胜县人民法院经审理认为，公民的生命权受法律保护。本案系未成年人玩耍过程中发生的损害行为，付某某在玩耍过程中，将周某某推入嘉陵江中致其溺水身亡，具有过错行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的规定，付某某的法定代理人未举证证明其尽到了监护责任，因此，付某某及其法定代理人对周某某之身亡造成的损失应承担主要赔偿责任。其他四人虽到现场一起玩耍，但无过错行为，且均为无民事行为能力人，相互之间没有相互救助的法律义务，因此，不应承担民事赔偿责任。周世明、杨艳作为周某某的监护人，未尽到监护之责致周某某在危险地带玩耍，存在一定的过错，也应承担相应的责任。
周某某死亡时户籍为城镇居民，损失为⑴丧葬费41795元÷12×6=20897.5元；⑵死亡赔偿金22368×20年=447360元；⑶交通费酌情认定500元；⑷精神抚慰金25000元，合计493757.5元。由付某某及其法定代理人承担70%，周世明、杨艳自己承担30%。
夏某某、熊某某二人提供的当天不在现场的证人证言，因多数证人未直接看到夏某某、熊某某不在现场，且证人与夏某某、熊某某之间存在亲戚关系，因此，证人证言的证明力较差，夏某某、熊某某提供的不在现场的证据不予采信。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第二十二条、第二十六条、第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，遂判决，一、付某某的法定代理人付海平、古平赔偿周世明、杨艳因周某某死亡的各项损失345630.25元；周世明、杨艳自行承担148127.25元；二、驳回周世明、杨艳的其他诉讼请求。
上述债务，义务人应于判决生效之日起十日内履行给付完毕，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省武胜县人民法院申请执行。
案件受理费2568元，由付某某的法定代理人付海平、古平负担1798元（周世明、杨艳已垫付，付海平、古平履行义务时一并给付），周世明、杨艳负担770元。
付某某不服上述判决，向本院提起上诉称，1、一审认定是付某某将周某某推下江导致溺水身亡的事实错误；2、周某某未出庭，周某某的辩称事实系一审编撰的；3、一审适用法律不当，五个未成年人对实施的共同危险行为应当承担连带赔偿责任；4、一审法院2015年6月3日开庭，上诉人未收到传票，也未接到电话通知，一审审理程序违法。请求二审法院依法改判。
在二审中，付某某的委托代理人刘光琦调查了付某某、付某某的母亲古平、付某某的祖母蒋素珍、当时在场的证人舒某某。（1）付某某称，周某某溺水身亡那天，他在家睡觉，他不认识熊某某、周某某，认识夏某某、舒某某。（2）古平称，2015年6月3日开庭，她没有得到开庭传票，也没有接到电话通知。事发当天，她儿子付某某9点至11点在家睡觉。（3）蒋素珍证实，2014年8月1日10时许，她丈夫付文才、孙子付某某、儿媳古平在家。（4）舒某某证实，当时有他本人、周某某、夏某某、熊某某4人在玩，是夏某某、熊某某推的周某某下江（舒某某系无行为能力人，在接受询问时无法定代理人在场）。
同时查明，2015年5月23日，一审法院询问了周某某，周某某称他们几个小朋友玩耍时，周某某被付某某推下江溺水身亡。
2015年5月28日，一审法院向付某某的外祖母申秀碧送达了合议庭组成人员通知书、开庭传票、民事裁定书，因申秀碧拒绝签字，法院予以留置送达。二审中，付某某的法定代理人古平对一审相关法律文书已留置送达的事实表示无异议。
本院认为，关于二审中付某某的委托代理人刘光琦提供的付某某、付某某的母亲古平、付某某的祖母蒋素珍三份调查笔录的问题。因该组证言系与本案有直接利害关系的当事人及当事人的近亲属所提供，且与公安机关及人民法院依法及时收集的案发时在现场的其余小孩的证言相矛盾，亦无其他充分证据证实付某某不在案发现场的事实，故对该组证言本院不予采信。
关于舒某某的证言问题。事故发生后，舒某某向武胜县公安局烈面派出所及一审法院均证实是付某某将周某某推下江导致其身亡。二审中，付某某的委托代理人刘光琦在调查舒某某时，舒某某称是夏某某、熊某某将周某某推下江的；因舒某某系无民事行为能力人，其改变证言并无充分理由及事实依据，且舒某某在接受刘光琦询问时无其法定代理人在场，刘光琦的取证程序不合法。因此，相比较公安机关及人民法院依法收集的舒某某的证言而言，刘光琦收集的舒某某的证言没有证据效力。因此，对舒某某在二审中所作的证言，本院依法不予采信。
关于周某某的证言问题。周某某虽未出庭，但一审法院于2015年5月23日询问了周某某，周某某称他们几个小朋友玩耍时，周某某被付某某推下江溺水身亡。因此，付某某上诉称周某某未出庭，周某某的证言是一审法院编撰的理由不能成立。
关于一审事实认定的问题。周某某溺水身亡后，武胜县公安局烈面派出所在调查时，与周某某当时一起玩耍的周某某、夏某某、舒某某、熊某某均证实是付某某将周某某推进江里导致其身亡。一审法院为了核实该事实，在第一次开庭后，对周某某、舒某某、熊某某分别询问时，他们亦均证实是付某某将周某某推进江导致其死亡。因此，一审法院据此认定周某某溺水身亡是付某某推下江所致的事实是正确的。付某某上诉称一审认定是付某某将周某某推下江溺水身亡的事实错误的理由不能成立。
关于一审法律适用的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。本案虽六个小孩在江边一起玩耍，但能够确定周某某溺水身亡系付某某的个人行为所致，并非其余几名小孩存在共同危险行为造成，因此，一审判决付某某对周某某死亡造成的损失承担主要赔偿责任是正确的。付某某提出的一审适用法律不当的上诉理由不能成立，其提出的其余未成年人应当承担连带赔偿责任的请求，本院不予支持。
关于一审审理程序是否合法的问题。2015年5月28日，一审法院向付某某的外祖母申秀碧送达合议庭组成人员通知书、开庭传票等相关法律文书时，因申秀碧拒绝签字，法院予以留置送达，且在二审中，付某某的法定代理人古平对一审相关法律文书已留置送达的事实表示无异议，因此，一审法院的送达程序合法。付某某上诉称2015年6月3日开庭未收到开庭传票及电话通知系审理程序违法的理由不能成立。
综上，上诉人付某某的上诉请求，经本院审查均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1467元，由上诉人付某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 昀
审 判 员 伍素萍
代理审判员 任绪军
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 周甜甜
附《中华人民共和国民事诉讼法》相关法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。