江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）赣刑三终字第3号
原公诉机关江西省景德镇市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴金，男，汉族，1987年12月19日出生，初中文化，无业。因犯故意伤害罪于2007年2月6日被景德镇市昌江区人民法院判处有期徒刑八年，2012年10月14日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月9日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。
辩护人张敏、陈国华，江西驰骋律师事务所律师。
原审被告人吴兴发，男，汉族，1977年2月13日出生，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月9日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。2014年11月7日，经景德镇市中级人民法院决定被取保候审。
江西省景德镇市中级人民法院审理景德镇市人民检察院指控原审被告人吴金犯贩卖、运输毒品罪，吴兴发犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月16日作出（2014）景刑一初字第2号刑事判决。原审被告人吴金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年5月8日，被告人吴金将600余克甲基苯丙胺（冰毒）从南昌市运回景德镇市，并在景德镇市南河小区25栋4单元307室进行分装，后被公安机关抓获，甲基苯丙胺被当场缴获。经鉴定，缴获的甲基苯丙胺净重617.8496克，含量为47.13%。2013年5月7日，被告人吴兴发听从被告人吴金安排，将2克甲基苯丙胺和2粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）送至景德镇市天天渔港大酒店，以700元的价格贩卖给汤某某。
原判认为：被告人吴金贩卖、运输毒品甲基苯丙胺617.496克，并指使被告人吴兴发贩卖毒品甲基苯丙胺2克及麻果2粒，吴金的行为已构成贩卖、运输毒品罪，吴兴发的行为已构成贩卖毒品罪。吴金曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八年，刑满释放后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚的贩卖、运输毒品罪，系累犯，应从重处罚。吴兴发系受吴金指使而贩卖毒品，起次要辅助作用，系从犯，应从轻处罚，且其归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款、第四十八条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人吴金犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人吴兴发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；随案移送的电子秤一台，予以没收。
吴金上诉提出：1、原审判决认定其贩卖617.8496克甲基苯丙胺错误，应认定其非法持有毒品。2、其第一次、第五次讯问笔录部分内容完全一致，侦查机关讯问时存在程序违法和不当之处。3、涉案毒品含量不高，也未流入社会，即使构成贩卖毒品罪也系犯罪预备，应减轻、从轻处罚。4、其在关押期间表现较好，有立功检举他人犯罪的事实，有悔罪表现，应酌情从轻处罚。原判量刑过重，请求改判。
吴金的辩护人提出：1、本案既没有证据证实上诉人以贩卖为目的而非法收买617.8496克甲基苯丙胺，也没有证据证实上诉人对该毒品实际实施了非法销售行为，故不能认定上诉人构成贩卖毒品罪。2、上诉人供认617.8496克甲基苯丙胺系其从南昌取得，没有其他证据印证。上诉人系吸毒人员，其在占有或持有毒品期间携带毒品变更场地的行为，只是转移毒品藏匿的地点，并不因此改变其控制、占有或持有毒品行为的定性。认定上诉人犯运输毒品罪证据不足。请二审法院依法改判或发回原审法院重审。
经审理查明：2013年5月8日，上诉人吴金驾车将一袋甲基苯丙胺从南昌市运至景德镇市欲贩卖。当天下午，吴金在景德镇市南河小区25栋4单元307室将甲基苯丙胺称重分装，后被公安机关抓获，并当场缴获甲基苯丙胺617.8496克。经鉴定，甲基苯丙胺成分含量为47.13%。
2013年5月7日，原审被告人吴兴发听从上诉人吴金安排，将2克甲基苯丙胺和2粒甲基苯丙胺片剂送至景德镇市天天渔港大酒店，以700元的价格贩卖给汤某某。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人汤某某的证言及辨认笔录：2013年5月8日下午，他接到吴金的电话，说有毒品让他过去看一下，他便打车到了南河小区25栋4单元3楼吴金住的地方。吴金拿了包冰毒给他看，后吴金的电话响了，吴金便下楼去了，没多久公安人员过来将他们抓获。2013年5月7日下午，他在浙江路的天天渔港酒店打电话给吴金买毒品，吴金让他等电话，不久吴金回电话让他打一个电话找对方要货，号码尾数是9595。他打通电话后，要了2个麻果和2克冰毒，要对方送到天天渔港大酒店10楼电梯口。约20分钟后，一男子从电梯内走出来问他是不是要货，他说是，那人说要700元，他拿到毒品给了钱后那人就离开了。他的手机号码为131……5678。经辨认照片，汤某某确认2013年5月期间贩卖毒品给他的人系吴金；2013年5月7日在天天渔港大酒店送毒品过来向他贩卖的人系吴兴发。
2、证人曹某某的证言：她和吴兴发姘居在南河小区25栋4单元3楼左边的房屋。2013年5月8日下午，一对年轻男女来到她的住处，男的穿花格子衬衫，手上提有一个印有“中国移动”的红布袋，年轻男女来了不久，吴兴发就出门离开了。之后又有一穿短袖T恤的男青年来到她住处，她看见穿花格子衬衫的男子从布袋子里拿了一袋白色晶体状的毒品给穿T恤的男子看，后穿花格子衬衫的男子接到电话便出门了，没多久公安过来将他们抓获。
3、证人余某的证言：2013年5月7日凌晨，吴金打电话约她去南昌玩，吴金坐他朋友开的一辆黑色越野车接上她来到了南昌。5月8日中午，吴金驾驶一辆黑色越野车于14点左右回到了景德镇南河小区25栋4单元左边的房间。吴金下车时提了一个红色布袋子，吴金叫她也提了一个红袋子上楼。房间内有一男一女，都看到吴金拿出毒品，后来那男的走了，没多久又来了一个男子，之后公安人员过来将他们抓获。
4、证人容某的证言：2013年5月8日12时许，一男子持吴金身份证到其位于南昌市上海路附近的租车公司租了一辆车牌号为赣M430**的黑色起亚狮跑牌SUV汽车，说是开往景德镇。
5、通话记录，证明：吴兴发使用的手机号码中147……7055系其本人身份证登记；183……4991未登记。吴金使用的手机号码中151……9595系其本人身份证登记，187……7717和138……2120未登记或用他人身份登记。187……7717号码与151……9595的号码在5月7日下午（在南昌）、8日有过多次通话，与131……5678（汤某某）有过通话；138……2120与131……5678（汤某某）及151……9595在5月7日下午、8日有过多次通话；151……9595与131……5678（汤某某）在5月7日下午17：28和17：59有过两次通话；147……7055与187……7717及151……9595有过通话。
6、收缴毒品登记表及指认封存疑似毒品照片，证明：景德镇市禁毒支队从吴金处收缴冰毒617.8496克，吴金指认被封存的冰毒系其所有，并在封存袋上签名确认。
7、物证检验报告，证明公安机关将在南河小区经济适用房25栋4单元查获的10袋疑似冰毒送检，净重617.8496克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为47.13%。
8、现场检测报告书及吸毒成瘾认定意见书，证明：2013年5月8日，经甲基安非他明类现场检测，吴金及汤某某、曹某某的尿液均呈阳性，均不认定为吸毒成瘾；吴兴发及余某的尿液均呈阴性。
9、扣押、发还清单及照片、租赁合同及租赁单、收款收据、机动车信息、吴金身份证复印件，证明：2013年5月8日从南河小区25栋4单元307室扣押白色塑料分装袋5个、电子秤1个、疑似毒品10包。扣押吴金从江西信鑫汽车租赁有限公司租来的车牌号为赣M¨¨的黑色起亚牌越野车，该车已发还给租赁公司。
10、上诉人吴金的供述：2013年4月23日，一个叫王某某的男子让他从南昌市古德咖啡店找一个叫“阿明”的男子拿点东西，并说拿了这些东西他就可以少还王发平5000元欠款。当日下午2点多，他来到古德咖啡店，“阿明”交给他一个白色袋子，里面装着用黑色袋子包裹的东西。他在电梯里打开袋子，发现是冰毒，估计有一斤多，他觉得王某某骗了他，自己又想发点意外之财，便打算将这袋冰毒卖掉。他将冰毒藏在古德咖啡店旁边的一个小区的花坛里。他怕王某某找他要冰毒，便躲了几天。2013年5月6日，他打算将冰毒带回景德镇贩卖，便和女友“思思”搭乘朋友的车来到南昌。5月8日他将冰毒找了出来，装在一个印有“中国移动”的红色袋子里。后他花3000元租了一辆黑色越野车，他携带冰毒驾车和“思思”一起回到景德镇，来到南河小区25栋3楼左侧房屋他叔叔吴兴发的租住处。当时，吴兴发和情妇曹某某都在，吴兴发见他来了便离开了。他想让汤某某帮他贩卖冰毒，便打电话叫汤某某过来。后他在房间内分装毒品，袋子里共有6包冰毒，他拆开其中1包，用电子秤称好10克一小袋分装了5袋，剩下的装进另一包冰毒里。他准备找买家贩卖，不能卖出大袋就卖小袋。分装好后，汤某某来了，他下去买饭吃，刚下楼就被公安人员抓获了。2013年5月7日下午，汤某某打电话问有没有毒品，他叫吴兴发给汤某某送了毒品过去，并收取了700元钱。他有三个手机号码，其中号码138……2120和187……7717购买时未用身份证登记，号码151……9595是用他本人身份证登记的，他和吴兴发都使用过。
11、原审被告人吴兴发的供述及辨认笔录：2013年5月7日下午6点左右，吴金打电话让他以700元的价格送2克冰毒和2粒麻果卖给一男子。随后，他接到男子打来电话，将毒品送到天天渔港大酒店，在10楼电梯口和该男子交易收取了700元钱。他帮吴金卖毒品，都是吴金与买毒品的人谈好价钱后，再叫他送货。他的手机号码为183……4991和147……7055，在天天渔港购买毒品的男子的电话号码是131……5678，当天他使用的是吴金的号码为151……9595的电话与买毒品的男子联系。2013年5月8日下午3点多，他接到吴金的电话问他在哪，他说在家，没多久吴金就和一年轻女子到了他租住的南河小区25栋4单元307室，吴金手上提了一个红色布袋子。吴金在房间从红色布袋子里拿出几包用白色塑料袋装着的冰毒，并在“分货”，他向吴金拿了车钥匙驾车离开了。被告人吴兴发在一组照片中辨认出2013年5月7日在天天渔港10楼电梯口购买毒品的男子系汤某某。
12、判决书、裁定书以及释放证明，证明：吴金于2007年2月6日因犯故意伤害罪被景德镇市昌江区人民法院判处有期徒刑八年，二审裁定维持原判，后经减刑于2012年10月14日刑满释放。
13、常住人口信息表，证明吴金、吴兴发的出生年月、籍贯等身份情况。
以上证据，均经一审举证、质证，证据来源合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为：上诉人吴金违反国家毒品管制法律，运输、贩卖617.8496克甲基苯丙胺，并指使原审被告人吴兴发贩卖2克甲基苯丙胺和2粒甲基苯丙胺片剂。吴金的行为已构成贩卖、运输毒品罪，吴兴发的行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。吴金曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八年，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯本案之罪，系累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，吴金指使吴兴发贩卖毒品，起主要作用，系主犯；吴兴发起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。关于上诉人及辩护人提出查获的617.8496克甲基苯丙胺不能认定为贩卖、运输毒品罪的上诉理由及辩护意见，以及即使构成贩卖毒品罪也属犯罪预备的上诉理由，经查：上诉人吴金始终供认其为贩卖牟利而将617.8496克甲基苯丙胺从南昌带至景德镇。同时，其还供认在此前其还指使原审被告人吴兴发贩卖毒品给汤某某，该供述内容与吴兴发的供述及汤某某的证言相吻合。吴金曾贩卖毒品，后又为贩卖而将毒品从南昌携带至景德镇，其行为构成贩卖、运输毒品罪，从其处缴获的617.8496克甲基苯丙胺的毒品，应全部按贩卖毒品罪既遂认定。关于上诉人提出其在侦查阶段的第一次和第五次讯问笔录部分内容完全一致，侦查机关讯问时存在程序违法的上诉理由，经查：在上诉人的二份讯问笔录中，关于查获毒品的来源情况内容相同，系因上诉人对同一事实作出稳定一致的供述，不能由此说明侦查机关讯问时存在程序违法。关于上诉人提出其检举他人罪行，有立功表现的上诉理由，经查：吴金在关押期间检举他人贩卖毒品属实，但检举之事尚不能查实，故不能认定具有立功表现。关于上诉人提出毒品含量较低，且未流入社会的上诉理由经查属实，但毒品被公安机关查缴而未流入社会既不是法定从轻处罚的情节，也不能由此酌定从轻处罚。虽然毒品含量较低，但综合考虑其犯罪数量及累犯等情节，一审量刑并无不当。因此，上诉人请求从轻改判的上诉理由，以及辩护人请求改判或发回重审的辩护意见均与查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百四十九条第一款第（一）项之规定，本裁定即为核准江西省景德镇市中级人民法院（2014）景刑一初字第2号刑事判决以贩卖、运输毒品罪判处被告人吴金死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 孙 毅
审 判 员 彭济晓
代理审判员 万继华
二〇一五年二月十五日
书 记 员 付伟华