四川省宣汉人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宣汉民初字第3053号
原告：宣汉县樊哙金花煤业有限公司。住所地：四川省宣汉县。
法定代表人：席天德，该公司董事长。
委托代理人：冯作贤，该公司安全矿长。
委托代理人：罗燕飞，四川聚鑫律师事务所律师。
被告：王磊（曾用名：王龙陈），男，生于1977年9月1日，汉族，初中文化，住四川省宣汉县。
委托代理人：王晋，四川绥定律师事务所律师。
第三人：四川巴山煤矿工程技术有限公司。住所地：四川省成都市。
法定代表人：于开建，董事长。
委托代理人：刘福清，四川法典律师事务所律师。
原告宣汉县樊哙金花煤业有限公司（以下简称金花煤业公司）与被告王磊、第三人四川巴山煤矿工程技术有限公司（以下简称巴山公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2013年11月6日立案受理后，被告王磊于2013年11月22日向本院提起反诉，本院于2014年4月17日作出宣汉民初字第3053号民事裁定，裁定驳回王磊的反诉。王磊对该裁定不服，向达州市中级人民法院提起上诉，达州市中级人民法院于2014年9月29日作出（2014）达中民终字第605号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案依法由审判员余静担任审判长，与审判员岳丽、人民陪审员金玉明组成合议庭，书记员刘德权担任法庭记录，于2014年1月9日、2014年4月17日公开开庭进行了审理。原告金花煤业公司的委托代理人冯作贤、罗燕飞，被告王磊及其委托代理人王晋，第三人巴山公司及其委托代理人刘福清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金花煤业公司诉称：2013年2月25日，被告王磊到原告处报名，同月26日原告安排被告到达州市疾控中心进行岗前体检，被诊断为：“双肺慢性间质性改变，不宜从事粉尘作业”而未被录用。但被告向承包单位巴山公司求情，以家庭困难为由要求就业，并承诺对今后职业病的加重与发包方（金花煤业公司）和承包方（巴山公司）无关。2013年4月13日，被告与巴山公司签订了劳动合同，2013年5月2日被告自动离岗，在岗时间19天。被告王磊称其从2011年9月1日至2013年5月2日与金花煤业公司存在劳动关系缺乏事实依据和法律依据。巴山公司委托杨大礼承包经营矿山业务具备用工主体资格。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》等文件规定，在承包经营合同中承包人具有用工主体资格，由其聘用的劳动者与承包方形成劳动关系。故请求人民法院依法确认原告金花煤业公司与被告王磊2013年4月13日至2013年5月2日期间不存在劳动关系。
金花煤业公司为支持其主张，向法庭提供以下证据：
1、金花煤业公司企业法人营业执照、法定代表人身份证明书、王磊身份证复印件。用以证明诉讼主体适格；
2、金花煤业公司与巴山公司签订的《施工总承包合同》。用以证明巴山公司对杨大礼代理权限予以追认的事实；
3、巴山公司资质证书、安全许可证、企业法人营业执照。用以证明巴山公司授予金花公司证件使用年限为2009年12月11日至2016年6月20日止的事实；
4、金花煤业公司会议记要。用以证明2011年8月9日巴山公司到金花公司指导工作是对杨大礼代理行为的追认的事实；
5、金花煤业公司与巴山公司项目部签订的《资源整合改扩建工程承包合同》。用以证明金花公司与巴山公司采煤业务系承包关系的事实；
6、金花煤业公司与巴山公司项目部签订的《采煤承包合同》。用以证明金花公司与巴山公司采煤业务系承包关系的事实；
7、职业健康检查表、金花煤业公司金矿发（2013）07号文件。用以证明王磊经健康检查身体不合格，金花煤业公司未予录用，并通知到王磊本人的事实；
8、王磊承诺书、劳动合同、巴山公司工资表、辞退通知书。用以证明2013年4月13日王磊与巴山公司签订劳动合同，并在该公司领取工资，后王磊自动离开，巴山公司出文辞退的事实；
9、宣汉县劳动人事争议仲裁委员会宣劳仲案字（2013）第188号仲裁裁定书一份。用以证明原告不服仲裁裁决而起诉的事实；
10、钟能江、文学地、张宗平的调查笔录及身份证复印件。用以证明王磊在原新兴煤厂和巴山公司务工及务工时间的事实；
11、杨大礼承诺书。用以证明杨大礼是巴山公司的委托人，杨大礼的一切行为应由巴山公司承担的事实；
12、巴山公司向金花煤业公司出具的《委托书》。用以证明杨大礼是受巴山公司委托，行使的是巴山公司的权利的事实；
13、总承包资质备案申请、宣汉县煤矿安全生产日常监督管理办公室证明、瓦斯等级鉴定报告、瓦斯等级鉴定资质证书、协议书。用以证明巴山公司对杨大礼的行为予以追认以及签章是巴山公司提供的三枚印章以外的另一枚公章的事实；
14、杨大礼调查笔录。用以证明杨大礼与巴山公司是委托关系，受巴山公司委托成立的资源整合改扩建工程项目部并担任项目部经理的事实；
15、原新兴煤厂营业执照。用以证明新兴煤厂具备用工主体资格的事实；
16、宣府办（2012）22号文件、资产转让协议。用以证明新兴煤厂于2012年4月23日被金花煤业公司整合的事实；
17、王磊仲裁申请书。用以证明王磊申请仲裁要求确认劳动关系的时间是2011年9月1日至2013年7月8日，与事实不相符的事实；
18、仲裁庭开庭笔录、严奉章、钟能红的调查笔录及身份证明。用以证明王磊在新兴煤厂务工时间是从2011年9月1日至2011年12月止的事实；
19、宣汉县劳动人事争议仲裁委员会宣劳仲案字（2013）第188号仲裁裁定书、仲裁送达回证、金花公司函。用以证明仲裁裁决书送达时间是2013年10月16日的事实。
被告王磊辩称：原告所诉不是事实。王磊于2011年9月1日开始到原告单位吴家湾二号风井从事井下采煤工作。2013年春节后，原告组织被告等人到达州市疾控中心附属医院接受职业病健康检查，检查意见为：不宜从事粉尘作业。2013年5月20日，被告向达州市疾控中心附属医院提出职业病诊断申请，原告却否认与被告之间存在劳动关系。故请求人民法院判令确认原告于2011年9月1日起至2013年11月22日（提起反诉之日）与被告存在劳动合同关系。
被告王磊为支持其抗辩理由，向法庭提供以下证据：
1、王磊身份证复印件。用以证明被告主体资格；
2、闫敦洪、闫敦美、吴长玖、冯成、覃由兵调查笔录。用以证明被告王磊与原告金花公司存在劳动关系的事实；
3、工伤认定决定书、职业病诊断证明书、回复函。用以证明冯成、覃由兵系原告单位职工以及王磊与原告之间存在劳动关系的事实。
第三人巴山公司述称：1、巴山公司与王磊不存在劳动关系。王磊主张是2011年9月1日至2013年5月2日期间与原告存在劳动关系，在时间上与巴山公司委托杨大礼承包工程的时间不符。杨大礼与巴山公司系挂靠关系，2009年12月8日巴山公司委托杨大礼代表该公司成立金花公司（金花煤矿）＋495ｍ＋330ｍ水平改造扩建工程项目部，负责矿井＋495ｍ＋330ｍ水平工程的巷道施工，工程施工时间2009年12月11日至2010年6月30日，授权杨大礼的期限也于2010年6月30日终止。2、巴山公司没有委托杨大礼与金花煤业公司签订采煤合同、与王磊签订劳动合同，其行为不能代表巴山公司，是杨大礼的个人行为。3、巴山公司于2006年成立以来，一直使用的是两枚公章和一枚合同专用章，本案中《采煤合同》、《劳动合同》、《巴山公司掘进项目采煤工资表》上面加盖的公章与巴山公司使用的公章不符，系伪造。故请求人民法院驳回原告对巴山公司的起诉。
第三人巴山公司针对自己的陈述意见，提供以下证据：
1、律师事务所查证函、巴山公司回复函。用以证明巴山公司没有承包过金花煤业公司的采煤工程，是杨大礼的个人行为的事实；
2、巴山公司证明。用以证明巴山公司从2006年成立以来，一直使用的是两枚公章和一枚合同专用章的事实；
3、授权委托书。用以证明巴山公司没有委托杨大礼出庭参加与王磊劳动争议仲裁案的审理，该委托书没有巴山公司法定代表人的签字，所用公章是杨大礼私刻的，其在劳动仲裁代理行为不予认可的事实。
法院依职权调取的2013年8月21日宣汉县劳动人事争议仲裁庭审笔录。
经本院组织原、被告、第三人举证、质证，其质证意见如下：
原告金花煤业公司对王磊提供的证据认为：对证据1没有异议；对证据2的真实性有异议，内容不客观真实。冯成不是王磊的工友，其他几位证人是新兴煤矿工人而不是金花煤矿工人；对证据3的真实性有异议，两位工人都是在新兴煤厂受过伤，回复函是为了逃避责任。
对巴山公司提交的证据认为：对证据1有异议，系第三人与其代理人之间内部的一个书信函，是巴山公司委托杨大礼成立的项目部，杨大礼的行为是代表巴山公司；对证据2、3的真实性没有异议，但证明的关联性有异议，因金花煤业公司与巴山公司还有其他工作关系往来，巴山公司不止三枚公章。
被告王磊对原告金花煤业公司提交的证据认为：对证据1、5、9、12、15、16、17、19的无异议；对证据2的真实性没有异议，但证明内容有异议，《施工总承包合同》第三条工期有所改动，工程项目是改扩建工程，并不是采煤工程；证据3的真实性没有异议，但对加盖公章处的签字有异议；对证据4有异议，没有参加人的签名；对证据6的真实性有异议，合同上的公章是伪造的，且系复印件；对证据7真实性没有异议，但并不能证明被告是在健康检查时才参工，退回职工通知违反了劳动法应提前通知职工的规定，退回名单上的签字不是王磊所签；对证据8的真实性有异议，劳动合同是复印件，不是巴山公司的公章；对证据10的真实性有异议，证人应出庭作证；对证据11的真实性没有异议，但对内容的真实性有异议；对证据13的真实性没有异议，对证明内容有异议，几份证据上的公章与第三人提供的公章是一致的，证明和协议只是原告与新兴煤厂之间内部问题，与被告没有关联；对证据14杨大礼与第三人之间是挂靠关系，且杨大礼应出庭作证。对证据15的真实性没有异议，对证明内容有异议，新兴煤厂营业执照2003年之后就没有年检，失去了招工资格；对证据18有异议，该仲裁庭审笔录是摘抄件，没有双方当事人的认可。证人证言是复印件，且证人均是金花公司的管理人员，与本案有利害关系。
对巴山公司提供的证据1、2、3无异议。
第三人巴山公司对原告金花煤业公司提供的证据认为：对证据1、2、3、5、7、12、15、16、17真实性没有异议。对证据4的真实性没有异议，对证明内容有异议，巴山公司没有派人参加座谈会；对证据6有异议，公司没有委托杨大礼签订采煤合同，第三人没有加盖公章，属杨大礼个人行为；对证据8有异议，王磊没有向巴山公司承诺，巴山公司没有与王磊签订劳动合同，也没有委托杨大礼签订劳动合同，合同上没有巴山公司签字签章，王磊与巴山公司没有劳动关系。工资表是伪造的；对证据9的真实性和仲裁结果没有异议，但对仲裁裁决内容有异议，巴山公司没有委托陈厚荣和杨大礼作为代理人出庭参加仲裁庭审；对证据10有异议，证人应当出庭作证，故不予质证；对证据11有异议，杨大礼的承诺是个人行为，与第三人没有关联；对证据13的真实性没有异议，对关联性有异议，巴山公司许可范围是采掘施工，不是采煤。杨大礼与巴山公司实际是挂靠关系，巴山公司是委托杨大礼对采掘井的施工，并没委托采煤，杨大礼采煤超出了委托范围和委托期限。对瓦斯鉴定与本案无关；协议书只是一个服务合同，几份证据的公章都与第三人提供的三枚公章中的一枚是一致的；对证据14有异议，杨大礼应出庭接受质询，其证言不应采信；证据18有异议，证人应该到庭作证，仲裁庭笔录摘抄不全；对证据19真实性没有异议，只是对仲裁庭开庭审理中的代理人有异议，第三人没有委托代理人出庭。
对被告提供的证据1、2、3无异议。
原、被告对法院依职权调取的仲裁庭开庭笔录无异议，第三人认为巴山公司没有委托代理人出庭参加仲裁庭审。
本院对原、被告、第三人提供的证据分析认证如下：原告对被告提供的证据1和巴山公司提供的证据1没有异议；被告对原告提供的证据1、5、9、12、15、16、17、19以及巴山公司提供的证据1、2、3没有异议；第三人对原告提供的证据1、2、3、5、7、12、15、16、17以及被告提供的证据1、2、3没有异议，对上列证据当事人无异议的，本院予以确认。原、被告、对法院依职权调取的仲裁庭庭审笔录无异议，第三人有异议。对原、被告及第三人提供有异议的证据，将在查明事实的基础上在本院认为中予以综合认定。
经审理查明：2011年9月1日，被告王磊进入李宗相投资开办的原宣汉县三墩乡新兴煤厂（以下简称新兴煤厂）从事井下运输及采煤工作，实行计件制工资，双方未签订书面劳动合同，新兴煤厂未在宣汉县社会保险经办机构为王磊办理社会保险参保手续。
2012年2月23日，根据宣汉县人民政府办公室宣府办（2009）12号“关于推进全县煤矿落实四个一标准促进煤炭行业健康发展的通知”精神，新兴煤厂与金花公司于2012年4月23日签订了《资产转让协议》，协议载明：根据宣汉县人民政府宣府办（2012）22号关于推进煤矿落实“四个一”标准促进煤炭行业健康发展的通知要求，经甲（新兴煤厂）、乙（金花煤业公司）双方共同协商，达成以下意见：一、甲乙双方同意将甲方原井下巷道，井内及地面所属机电设备设施，矿车、变压器、库存物资材料等所有设备设施作价人民币600万元，由乙方对甲方进行补偿，并于2012年4月25日前移交给乙方。二、甲方在2012年5月底前完成安装2台37千瓦对旋式风机，并负责相关一切费用。三、甲方原生产经营活动中所涉及的当地纠纷、工伤人员及职业病人员处理、税费及债权债务等由甲方负责，并由甲方负责相关一切费用。2012年5月12日，因新兴煤厂关闭，王磊离开该厂外出务工。
2013年2月25日，被告王磊到原告金花煤业公司报名，同月26日原告安排王磊到达州市疾控中心进行岗前检查，被诊断为“双肺慢性间质性改变”，不宜从事粉尘作业。为此，王磊未被金花煤业公司录用。王磊经他人介绍到巴山公司项目部找到杨大礼，经双方协商，王磊向巴山公司项目部出具了“承诺书”。2013年4月13日，杨大礼以巴山公司名义与王磊签订《劳动合同》，合同约定：试用期自2013年4月13日至2014年3月31日止。工作内容、地点：巴山公司从事井下岗位。劳动报酬实行计件工资制。合同签订后，王磊便到杨大礼所承包的金花煤业公司所属的吴家湾二号风井采煤。王磊在“巴山公司掘进项目部采煤工资表”签名，并领取工资。2013年5月2日，王磊自动离开吴家湾二号风井，在岗期19天。同月5日，杨大礼以四川巴山煤矿工程技术有限公司巴司发（2013）05号文件《关于辞退王磊的通知》将王磊辞退。
同时查明：2009年6月19日，四川省经济委员会川经煤炭函（2009）737号《关于宣汉县樊哙金花煤业有限公司（金花煤矿）整合工程初步设计（代可行性研究报告）的批复》中明确，金花煤业公司整合新兴煤厂，并改造利用原新兴煤厂＋618ｍ主井作整合后的二号风井。2010年12月21日，四川省经济和信息化委员会（川经信煤炭函（2010）1784号）“关于宣汉县樊哙金花煤业有限公司金花煤矿整合工程初步设计（修改版）的批复”中进一步明确改制利用原新兴煤厂＋618ｍ主平硐作东翼回风井。
2009年12月8日，巴山公司向金花煤业公司出具了委托书，其内容为：“委托书宣汉县金花煤业有限公司（樊哙金花煤矿）：兹委托杨大礼同志，身份证号码：51302219630823833X，代表我公司成立宣汉县金花煤业公司（樊哙金花煤矿）＋495ｍ—＋330ｍ水平改造扩建工程项目部，负责矿井＋495ｍ＋330ｍ水平（上部车场、绞车硐室、提升下山、下部车场、水泵房、变电所、消防材料库、＋350ｍ井底水仓、人行下上下部下部绕道、＋420ｍ中部甩车场、＋420ｍ—＋330ｍ人行下山及回风上山）工程的巷道施工，工程施工时间2009年12月11日—2010年6月30日。该项目部独立承担各项风险，独立核算。希望贵矿大力协助配合，加强监督管理，确保该项工程的安全、文明施工，保证按时、按质、按量完成该项工程”。同时，向杨大礼提供了巴山公司“企业法人营业执照、资质证书、安全生产许可证”三证。同月25日，巴山公司与金花公司签订了《施工总承包合同》。2010年1月22日，杨大礼以巴山公司名义与金花煤业公司签订了《资源整合改扩建工程承包合同》，并加盖了巴山公司掘进项目部专用章。
2013年3月16日，杨大礼以巴山公司掘进项目部名义与金花公司签订了《采煤承包合同》，金花煤业公司将部分掘进工程发包给杨大礼。
本院认为：在本案审理中，原、被告提供的王磊在新兴煤厂务工的管理人员和工友吴长玖、冯成、覃由兵，文学地、张宗平、闫敦洪、闫敦美的证言，仲裁庭庭审笔录，杨大礼以巴山公司名义与被告签订的《劳动合同》，被告领取工资的工资单，原、被告及第三人的陈述，证实2009年9月1日至2012年5月12日期间，被告王磊在新兴煤矿吴家湾二号井从事井下运输和采煤工作，未签订书面劳动合同，双方形成劳动用工关系。2013年2月25日，被告王磊到原告金花煤业公司报名。次日，王磊因岗前检查被诊断为“双肺慢性间质性改变”，不宜从事粉尘作业。王磊未被金花煤业公司录用。2013年4月13日，杨大礼以巴山公司名义与被告王磊签订的“劳动合同”，合同期限为2013年4月13日至2014年3月31日。2013年5月2日，王磊自动离开金花煤业公司吴家湾二号风井。2009年12月8日，巴山公司委托杨大礼承包金花公司＋495ｍ＋330ｍ水平改造扩建工程，委托期限为2009年12月11日至2010年6月30日。2013年3月16日，金花煤业公司将采煤工程发包给杨大礼，杨大礼以巴山公司项目部名义与金花公司签订《采煤承包合同》，因该合同内容已超过巴山公司授权杨大礼委托范围，此协议的签订应视为金花公司与杨大礼个人之间的承包合同。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，杨大礼系自然人，不具备用工主体资格，其所招录用的工人，应认定金花煤业公司为用人单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”和第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：（一）工资凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，2013年4月13日王磊与金花煤业公司建立了劳动关系。2013年5月2日，因王磊自动离开金花煤业公司吴家湾二号风井，原、被告双方劳动关系终止。因此，2013年4月13日至2013年5月2日期间，原、被告之间存在劳动用工关系，原告请求确认该期间与被告王磊不存在劳动关系的理由不成立，本院不予支持。被告王磊辩称其与金花煤业公司自2011年9月1日至2013年11月22日存在劳动关系，没有事实依据，其理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：
原告宣汉县樊哙金花煤业有限公司与被告王磊于2013年4月13日至2013年5月2日期间存在劳动用工关系。
案件受理费10元，由原告宣汉县樊哙金花煤业有限公司负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审 判 长 余 静
审 判 员 岳 丽
人民陪审员 金玉明
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 刘德权