四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）绵刑终字第2号
原公诉机关江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田甫，男，生于1989年6月4日，汉族，四川省江油市人，初中文化，无业。2008年因犯故意伤害罪被江油市人民法院判处有期徒刑4年6个月，2012年12月8日假释期满。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年7月8日被刑事拘留，2014年8月14日被逮捕。现羁押于江油市看守所。
辩护人叶茂，四川太白律师事务所律师。
原审被告人李某，男，生于1985年6月17日，汉族，四川省江油市人，初中文化，农民。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被取保候审。
江油市人民法院审理江油市人民检察院指控原审被告人田甫、李某犯敲诈勒索罪一案，江油市人民法院于2014年11月24日作出（2014）江油刑初字第490号刑事判决。原审被告人田甫不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月15日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员苏燕出庭履行职务，上诉人田甫及其辩护人叶茂、原审被告人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：2014年6月29日至7月5日期间，被告人田甫认识被害人吴某某后多次与其打牌，被告人李某亦有参加、组织。2014年7月5日晚，田甫、吴某某等人在李某的组织下在江油宾馆501房间打牌“炸金花”。期间，田甫怀疑吴某某打牌出老千，叫李某在房间内看住吴某某，便出门打电话。后吴某某在下楼离开时被田甫拦住并带至江油宾馆旁旺角茶楼。吴某某趁上厕所之机，将所携带现金人民币4000元钱藏在茶楼过道垃圾桶，被田甫发现后搜出。后李某从江油宾馆501房间赶到旺角茶楼，田甫将搜到吴某某现金人民币4000元钱的事情告知李某后，李某以吴某某打牌出老千为由威胁要剁其手，叫吴某某拿人民币50000元解决此事。吴某某拒绝后，田甫提议要吴某某拿人民币20000元。李某在田甫处拿了人民币700元钱后离开现场。后田甫将吴某某带到李某所在的江油宾馆501房间，在李某的要求下让吴某某打了一张借田甫人民币20000元的借条。田甫便安排人员跟随吴某某及其朋友王代某至战旗取钱。吴某某趁跟随人员不备逃离，跟随人员遂将王代某带回江油城区不准王代某离开。田甫、李某以王代某在其手中及要找吴某某家人为由通过打电话和发短信对吴某某进行威胁。
2014年7月6日晚21时30分，被害人吴某某到江油市公安局中坝派出所报案。当晚，公安机关在江油宾馆附近将田甫、李某抓获。
案发后，被告人田甫亲属向被害人吴某某退赔人民币4000元。吴某某出具了谅解书，请求对田甫从轻处罚。
上述事实，有下列原审庭审质证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证明案件来源及被告人的归案经过；2、辨认笔录及照片，证明被告人田甫、李某辨认出被害人吴某某及辨认作案现场，被害人吴某某辨认出被告人田甫、李某；3、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明公安机关扣押被告人田甫持有的白色小米3手机并发还，在手机中存有借条照片；4、调取证据通知书及清单，证明被告人田甫、李某在江油宾馆开房情况；5、手机所存短信、通话记录及照片，证明被告人田甫、李某以多个电话号码与被害人吴某某联系情况及证人王代某手机存有借条照片；6、被害人吴某某的陈述，证明其被敲诈勒索的经过；7、证人王代某的证言，证明被告人田甫、李某与被害人吴某某打牌经过及被害人吴某某被田甫、李某敲诈勒索的经过；8、证人冉某、何某的证言，证明其与被告人田甫、李某等人打牌情况；9、证人田甫的证言，证明被告人田甫等人说被害人吴某某打牌耍诈，要吴某某把赢的钱退出来等情况；10、证人王金某的证言，证明被告人田甫借钱、还钱的情况；11、证人梁某某的证言，证明被害人吴某某向其借钱、还钱情况；12、被告人田甫、李某的多次供述；13、欠条、谅解书，证明被告人田甫取得了被害人吴某某的谅解；14、（2008）江刑初字第260号刑事判决书、（2011）广假字第63号刑事裁定书、假释告知书、假释证明书、人口基本信息、拘留证、延长拘留期限通知书、取保候审决定书、逮捕证等，证明被告人田甫前科情况，田甫、李某个人基本信息及被采取强制措施的时间等情况。
原判认为，被告人田甫、李某以非法占有为目的，采取威胁手段敲诈他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪，依法应予惩处。被告人田甫在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人田甫、李某敲诈勒索人民币2万元系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人田甫、李某归案后认罪态度较好，可酌定从轻处罚。被告人田甫积极退赔并取得了被害人的谅解，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款之规定，判决如下：一、被告人田甫犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万二千元；二、被告人李某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人李某分得的人民币七百元，予以追缴。
宣判后，原审被告人田甫不服，提出上诉，称，1、上诉人无敲诈勒索的主观故意，是吴某某打牌出老千被揭穿后，自愿归还钱款；2、关于那4000元，是自己从垃圾筒捡拾，不是敲诈勒索，所打2万元欠条并未收到钱款，属于未遂，；3、被害人出具了谅解书；4、在犯罪中处于从犯地位。综上，请求二审改判。其辩护人提出相同辩护理由。
二审审理查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）田甫、李某以非法占有为目的，采取威胁手段敲诈他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪，依法应予惩处。被告人田甫在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人田甫、李某敲诈勒索人民币2万元系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人田甫、李某归案后认罪态度较好，可酌定从轻处罚。被告人田甫积极退赔并取得了被害人的谅解，可酌定从轻处罚。关于上诉人田甫及其辩护人所提“1、上诉人无敲诈勒索的主观故意，是吴某某打牌出老千被揭穿后，自愿归还钱款；2、关于那4000元，是自己从垃圾筒捡拾，不是敲诈勒索，所打2万元欠条并未收到钱款，属于未遂，；3、被害人出具了谅解书；4、在犯罪中处于从犯地位”的辩解、辩护理由，本院认为，1、关于本案起因，是田甫等人怀疑被害人吴某某打牌出千，遂对其语言危胁，要求其拿钱出来。因此，不存在被害人吴某某自愿归还钱款的情况；2、关于本案中田甫所提的4000元钱。是被害人吴某某在先受到危胁后，将随身携带的4000元藏于垃圾袋中，被田甫发现后搜出后占为已有，吴某某迫于危胁不敢要回。该事实有上诉人田甫的供述和被害人吴某某的证言予以证实，应认定为敲诈勒索金额。而关于2万元的欠条，原判已认定为敲诈勒索未遂，不再赘述；3、被害人出具谅解书属于酌定情节，原判已予认定，不再赘述；4、关于本案中，上诉人田甫的主、从犯认定。本院经审查，上诉人田甫怀疑吴某某出千后，遂电话叫人过来将其拦住，事后与李某一起对其进行语言危胁，并全程对其控制，在犯罪中起了主要作用，其所辩解是从犯的理由与查明的事实及证据不符。综上，上诉人田甫及其辩护人的辩解、辩护理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋明文
审判员 代 艳
审判员 周 坚
二〇一五年二月二日
书记员 甘 霖