贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔毕中刑终字第432号
原公诉机关贵州省大方县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，2003年至2013年任大方县国土资源局羊场国土资源所副所长（主持工作）、所长，2013年至案发前任大方县国土资源局党组成员、大方县土地矿权征收储备交易局局长（乡科级副职）。因涉嫌受贿罪于2015年2月5日被贵州省大方县人民检察院刑事拘留，同年2月16日经贵州省毕节市人民检察院决定逮捕，同日被大方县公安局执行逮捕。现羁押于大方县看守所。
辩护人张涛，贵州涛闻律师事务所律师。
辩护人张新，贵州涛闻律师事务所律师。
贵州省大方县人民法院审理贵州省大方县人民检察院指控原审被告人刘某犯受贿罪一案，于2015年8月4日作出（2015）黔方刑初字第167号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案，贵州省毕节市人民检察院指派代理检察员梅贵友出庭履行职务，上诉人刘某及其辩护人张涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人刘某自2004年以来，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂103500元。具体犯罪事实是：
一、2004年，刘某利用担任大方县国土资源局羊场国土资源所副所长的职务便利，在为勾某丁办理房屋土地变更手续过程中谋取利益，收受勾某丁贿赂2000元；2011年，刘某利用担任大方县国土资源局羊场国土资源所所长的职务便利，在为勾某丁办理房屋土地登记审批手续过程中谋取利益，分两次收受勾某丁贿赂4000元和6000元。
二、2006年，刘某利用担任大方县国土资源局羊场国土资源所副所长的职务便利，在为唐某办理房屋建设用地手续过程中谋取利益，收受唐某贿赂1000元。
三、2009年，刘某利用担任大方县国土资源局羊场国土资源所所长的职务便利，在为杨某乙办理房屋建设用地手续过程中谋取利益，收受杨某乙贿赂500元。
四、2009年，刘某利用担任大方县国土资源局羊场国土资源所所长的职务便利，在为周某办理房屋建设用地手续过程中谋取利益，收受周某贿赂1000元。
五、2010年，刘某利用担任大方县国土资源局羊场国土资源所所长的职务便利，在为勾某甲办理房屋建设用地手续过程中谋取利益，收受勾某甲贿赂5000元。
六、2010年，刘某利用担任大方县国土资源局羊场国土资源所所长的职务便利，在为李某办理房屋建设用地手续过程中谋取利益，收受勾某丁为李某转送的贿赂6000元。
七、2011年，刘某利用担任大方县国土资源局羊场国土资源所所长的职务便利，在为曹友学办理房屋土地变更手续过程中谋取利益，收受曹友学贿赂2000元。
八、2011年，刘某利用担任大方县国土资源局羊场国土资源所所长的职务便利，在为陈小平及其岳父杨先华、妻弟杨深办理房屋建设用地手续过程中谋取利益，收受陈小平贿赂6000元。
九、2011年，刘某利用担任大方县国土资源局羊场国土资源所所长的职务便利，在为勾某乙办理房屋土地登记审批手续过程中谋取利益，收受勾某丁为勾某乙转送的贿赂1000元。
十、2011年，刘某利用担任大方县国土资源局羊场国土资源所所长的职务便利，在为勾某丙办理房屋土地登记审批手续过程中谋取利益，收受勾某丁为勾某丙转送的贿赂3000元；
十一、2012年，刘某利用担任大方县国土资源局羊场国土资源所所长的职务便利，在为杨贵平办理房屋土地变更手续过程中谋取利益，收受杨贵平贿赂6000元。
十二、2015年2月1日，刘某利用担任大方县土地矿权征收储备交易局局长的职务便利，为郑某在支付其通过拍卖取得的海峰酒店土地使用权出让金过程中谋取利益，收受郑某贿赂60000元。
贵州省大方县人民法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第九十三条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
一、被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币壹万元。
二、对被告人刘某违法所得人民币103500元，继续追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人刘某不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判。主要事实及理由：1、上诉人在承认受贿就可以离开的巨大诱惑下编造了受贿的事实。2、本案证人杨某甲、唐某、周某、勾某甲、李某、勾某乙、勾某丙、勾某丁的证言与上诉人刘某的供述存在套取和造假的非法取证情形，属于不合法、不真实的证据，不能作为定案依据。3、刘某收受郑某60000元中的50000元是否退还存在合理怀疑。
辩护人的辩护意见是：对上诉人刘某构成受贿罪不持异议。对第12宗收受郑某60000元中的10000元没有异议。对第1宗到第11宗及第12宗收受郑某受贿50000元持有异议。主要理由如下：1、上诉人刘某供述与证人证言前后不一，受贿的时间、事实、情节不吻合，具体受贿事实未查清，事实不清，证据不足。2、本案侦查程序部分违法。3、一审辩护人申请调取刘某于2015年4月20日供述的同步录音录像，申请排除证人杨某乙、周某、勾某甲、勾某丁的证言，应启动非法证据排除程序。
二审中，上诉人刘某的辩护人提交了以下证据：
第一组证据：杨婧（刘某之妻）持有的大方县人民检察院查封、扣押物品清单，证明勾廷军、廖兴羽、文贵等八人的《土地使用证》被检察机关从刘某处扣押，勾某丁不可能在领到八个证后行贿。
第二组证据：辩护人从大方县国土资源局羊场国土资源所调取的2004、2006、2008年度的《建设用地批准书登记表》及《国有土地使用证登记表》证明：杨先华建房手续上报时间2004年4月25日，收件人签字栏是杨先华代。唐某办理了《建设用地批准表》，2006年国土所上报，没有证件编号，2007年3月12日郭正东（唐某之夫）领。杨某乙在羊场镇老计生站侧办理《建设用地批准书》，2008年8月19日国土所上报，证件编号0048，2009年4月29日杨某乙领。周某在羊场镇老计生站侧办理《建设用地批准书》，2008年8月19日国土所上报，证件编号0073，2009年6月1日周某领。勾某甲在羊场镇磷肥厂侧办理《建设用地批准书》，2008年2月19日国土所上报，证件编号0047，看不清收件签字人。李某在羊场镇磷肥厂后办理《建设用地批准书》，2008年2月19日国土所上报，证件编号0049，勾文敏签字收件。曹友学在《土地使用证登记表》记载只有“工本费”一栏有其签名，没有《土地使用证》证号，没有领证记录。杨贵平在《土地使用证登记表》办理两个《土地使用证》证号，证号为：340017、340018，权属调查费一栏没有签字，没有领证记录。
第三组证据：2015年6月18日中午杨黔峰与勾某丙通话录音及清单。证实勾某丙在通话中证实没有送钱给刘某，也没有请勾某丁送钱给刘某的事实。
第四组证据：大方县国土资源局《考勤记录》：证实刘某于2015年2月2日至3日上午在单位上班，不排除和郑某见面的可能，不排除刘某还给郑某50000元的可能。
第五组证据：大方县羊场镇人民政府、大方县国土资源局关于刘某工作表现的证明。
第六组证据：刘某荣誉证书、优秀证书。证明刘某一贯表现良好，工作中多次获得奖励。
第七组证据：证明书。。
对上诉人刘某的辩护人二审中提交的证据，本院评判如下：第一组、第二组证据来源合法、客观真实，但达不到证明刘某相关受贿事实存在矛盾，不能排除合理怀疑的证明目的，故不予采纳。第三组证据来源不合法，不具有合法性，不予采纳。第四组证据，证人郑某证实送钱给刘某后确到过刘某单位找过刘某，但未见到刘某，该组证据不能证明刘某退回受贿款50000元的事实，故不予采纳。第五组至第七组证据，不能单独作为对上诉人刘某酌定从轻处罚的依据，应结合其犯罪的事实、性质、情节、退赃等情况综合评判。
经审理查明：一审判决认定上诉人刘某犯受贿罪的事实清楚，据以认定的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人刘某所提在承认受贿就可以离开的巨大诱惑下编造了受贿事实的上诉理由。经查，上诉人刘某在检察机关自书了其受贿的犯罪事实，在检察机关讯问室及看守所如实供述了其受贿的犯罪事实，公诉阶段在看守所亦对主要犯罪事实供认不讳，其供述与证人证言及相关书证能相互印证，形成证据锁链，足以认定。故对其所提编造了受贿事实与查明的事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人刘某所提退还郑某50000元的上诉理由。经查，刘某自书及于2015年2月7日、8日在金沙县看守所均供述收受郑某60000元，且未退还。后在2015年2月13日、16日翻供称退回郑某50000元。在公诉阶段又供述收受郑某60000元。在一、二审庭审中翻供称退还50000元。证人郑某证实送钱给刘某后未见过刘某，没有退还50000元的事实。上诉人刘某庭前供述和辩解存在反复，庭审中亦不供认，但本案证人证言及相关书证等证据与其庭前供述收受郑某60000元的事实能相互印证，足以认定。故上诉人刘某所提退还郑某50000元与查明事实不符，不予采纳。
对于上诉人刘某及辩护人所提本案证人证言在时间结点上存在矛盾，不真实的上诉理由。经查，证人李某虽庭上翻证，但未能作出合理解释，李某送给刘某的钱款是通过证人勾某丁转送，在案证据足以认定其收受李某贿赂的犯罪事实。对于其他证人的证言，上诉人刘某在收受贿赂时间跨度大，次数多，行贿人多的情况下，对收受贿赂时间点所作的供述存在矛盾之处实属正常，符合人的记忆规律。检察机关调取相关书证后，向刘某及证人进行了核实，且能相互印证，故上诉人及辩护人仅以时间前后不一致为由主张证人证言不真实的上诉理由及辩护意见难以成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘某及辩护人所提检察机关侦查程序违法及申请调取刘某于2015年4月20日在金沙县看守所供述的同步录音录像进行质证、申请排除证人证言的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人及辩护人未提出检察机关使用威胁、引诱、欺骗等非法方法进行取证的证据或证据线索。刘某于2015年4月20日向检察机关所作的供述系在金沙县看守所进行，该次笔录内容仅为检察机关根据相关书证向刘某核实其收受贿赂的具体时间问题，并未涉及具体受贿事实。证人证言取证程序合法，客观真实，应予采信。故上诉人的该上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物，其行为构成受贿罪，应依法惩处。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，依照修正前的刑法的规定，对刘某量刑适当，审判程序合法。本案在二审审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》公布实施，根据新规定受贿犯罪的处刑较轻，依照《中华人民共和国刑法》第十二条规定的“从旧兼从轻”原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，刘某受贿数额较大，应依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。一、二审庭审中，上诉人刘某不承认主要犯罪事实，未退缴赃款。综合刘某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省大方县人民法院（2015）黔方刑初字第167号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）刘某犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2017年8月4日止。）
三、对上诉人（原审被告人）刘某的违法所得人民币103500元，扣押于大方县人民检察院的现金人民币9600元，予以没收，上缴国库；继续追缴刘某违法所得人民币93900元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 李安洪
审判员 吴廷杰
审判员 张 伟
二〇一六年五月二十七日
书记员 周 益