江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1614号
上诉人（原审原告）淮安市正达门窗有限公司。
法定代表人庄业斌，该公司总经理。
委托代理人梁孔建、韩丽丽，江苏引航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通华荣建设集团有限公司。
法定代表人张进荣，该公司董事长。
委托代理人郭圣，江苏启星律师事务所律师。
上诉人淮安市正达门窗有限公司（以下简称正达公司）与被上诉人南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，淮安经济技术开发区人民法院于2014年5月14日作出（2013）淮开民初字第1043号民事判决。上诉人正达公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月27日立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人正达公司的法定代表人庄业斌及委托代理人韩丽丽、被上诉人华荣公司的委托代理人郭圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年4月28日，原告与被告公司琥珀美墅工程项目部签订合同，约定原告承包被告建设的琥珀美墅1－6号楼门窗制作、安装工程，合同价款为110万元，保修期限为2011年7月至2012年7月1日，支付工程款的比例为窗框材料进场付总货款20%，窗框安装完毕后七日内付总货款20%，窗扇材料进场付总货款15%，窗扇安装完毕付总货款15%，验收合格后七日内付总货款15%，2012年2月1日前付总货款10%，验收合格之日起一年内付清5%保修金，违约责任为如不履行合同义务、支付款项或发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，双方约定：每延误一天，被告赔偿原告合同总价的万分之三。王明华作为琥珀美墅项目部代理人在合同上加盖项目部印章并签名。合同签订后，原告实际做了1、2、4、5、6号楼的门窗制作、安装工程。2012年7月，被告曾向江苏荣耀房地产投资有限公司出具委托支付证明，表示被告承建的琥珀美墅工程东区铝合金门窗项目由原告施工，委托该公司支付原告铝合金门窗款40万元，但该公司未支付。2014年1月26日，经王明华核对，原告所做的1、2、4、5、6号楼的门窗制作、安装工程价款总计为985004元。原告诉至法院，要求被告支付剩余工程款495000元，并承担违约金。
审理中，被告主张只欠原告40万元工程款，原告对此予以否认，被告未提供证据证实其已付工程款情况。
原告正达公司诉称，原告承包被告承建的琥珀美墅1、2、4、5、6号楼门窗制作、安装，合同履行后经结算工程款为985004元，被告尚欠495000元未付。故原告诉至法院，要求被告支付工程款，并按合同价110万元从2011年7月1日起承担日万分之三的违约金。
被告华荣公司辩称，双方尚未结算，无法确认工程款和违约金。
原审认为，法律规定，当事人一方不支付价款的，对方可以要求其支付价款。原告与被告公司琥珀美墅项目部所签合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方应按合同履行义务。该项目部不具备承担法律责任的资格，项目部履行合同所产生的法律责任应由被告承担。工程款经结算共计为985004元，现原告主张被告尚欠工程款495000元，而被告主张只欠40万元，但被告未提供证据证实其已付工程款情况，故被告应承担举证不能的不利后果，原审法院认可原告主张的数额。对违约金，可按未付款数额495000元计算，按日万分之三从双方结算之日2014年1月26日起计算至判决生效之日。据此，经调解未果，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告华荣公司于判决生效后十日内支付原告正达公司工程款495000元并承担违约金（从2014年1月26日起按日万分之三计算至判决生效之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8725元，由被告华荣公司负担。
一审判决后，正达公司不服，向本院提起上诉称：一、合同约定了工程款支付的时间节点，每一期的付款时间都早于2014年1月26日，在合同约定的付款之日，被告没有及时付款，应当按照合同约定承担违约金。二、双方之间的工程款在2011年7月1日就已结算完毕。在2011年7月1日前，双方口头结算工程款为985004元。2012年7月25日，被上诉人出具委托支付证明及收据，委托发包人江苏荣耀房地产投资有限公司支付上诉人部分工程款40万元。如果双方之间没有结算，被上诉人不会出具该40万元的委托支付证明。三、王明华在结算单上签名的日期并不是结算日期。王明华签名只是对工程款数额的确认，并非对工程款结算时间的确认。请求依法改判支持2011年7月1日至2014年1月25日期间的违约金277475.63元，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
华荣公司答辩称：王明华作为实际施工人在2014年1月26日与对方进行结算，该天应当作为双方结算的时间。上诉人的上诉请求无事实法律依据。一审判决华荣公司承担付款责任，没有事实和法律依据，根据相关规定，本案门窗施工合同的相对方是正达公司和王明华，一审判决华荣公司承担责任是错误的。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，正达公司与华荣公司琥珀美墅工程项目部在2011年4月28日签订的合同中约定，门窗框在2011年5月15日之前安装完毕，门窗扇在2011年6月10日之前安装完毕。2011年6月15日、9月5日及同年年底，正达公司分别领取涉案工程款20万元、26万元、3万元。2012年5月18日，正达公司向华荣公司出具一份付款委托，载明“由我公司承接的淮安琥珀美墅项目东区塑钢门窗项目，总计造价985000元，已付款49万元，扣除保修金5万元，目前应付款44.5万元，此款我公司已和荣耀房产公司沟通好，由荣耀房产公司直接支付，望贵公司能予以确认，我公司承诺，贵公司出具委托付款手续后，此塑钢门窗款今后与贵公司无关”。2012年6月5日，王明华与正达公司法定代表人庄业斌约定，“……华荣公司出具委托手续后，此塑钢门窗款今后与贵公司无关”。2012年6月7日、7月15日、7月25日，华荣公司向江苏荣耀房地产投资有限公司出具了三份委托支付证明，均委托该公司支付正达公司铝合金门窗款40万元，但该公司并未支付。2012年7月25日，正达公司法定代表人庄业斌向华荣公司出具一份更正声明，载明“……委托证明出具后，此铝合金门窗款项以后与贵公司无关”。
二审中，正达公司主张以合同价110万元为基数计算违约金，并表示即使华荣公司在2011年7月1日前就存在违约情形，相应的违约金亦予放弃，即其只主张从2011年7月1日起计算违约金。华荣公司表示其对王明华认可的工程价款985004元予以确认。
本案争议焦点为：违约金的起算时间及计算基数应如何确定。
本院认为，鉴于华荣公司未能举证证明正达公司存在未按合同约定工期施工的情形，根据正达公司与华荣公司琥珀美墅工程项目部就门窗安装开工、竣工日期及保修期限所作约定，能够认定正达公司在2011年7月1日前即已完成门窗框、扇安装。至此，根据正达公司领取49万元工程款的时间点，能够证明华荣公司琥珀美墅工程项目部并未按合同约定向正达公司支付工程进度款，已构成违约。正达公司主张从2011年7月1日起计算违约金，符合合同约定，亦不违反有关法律规定，应予支持。因正达公司在2012年5月18日向华荣公司出具的付款委托中明确表示，在华荣公司向江苏荣耀房地产投资有限公司出具委托付款手续后，工程款即与华荣公司无关，华荣公司据此于2012年6月7日向江苏荣耀房地产投资有限公司出具了委托支付证明，虽正达公司凭委托支付证明未领取到相应款项，华荣公司亦未支付剩余工程款，仍应视为正达公司已实质上放弃了要求华荣公司承担2012年6月7日之后的违约金，故正达公司主张的违约金应计算至2012年6月7日。正达公司（乙方）与华荣公司琥珀美墅工程项目部（甲方）于2011年4月28日签订的合同中明确约定，甲方不按合同约定支付款项的，每延误一天，甲方赔偿乙方合同总价的万分之三。据此，正达公司主张以合同价110万元为基数计算违约金，符合合同约定，亦不违反有关法律规定，应予支持。一审判决以未付工程款495000元为基数，并从2014年1月26日开始计算违约金，依据不足，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2013）淮开民初字第1043号民事判决；
二、南通华荣建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付淮安市正达门窗有限公司工程款495000元，并承担违约金112860元；
三、驳回淮安市正达门窗有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8725元、二审案件受理费5462元，均由南通华荣建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一四年十月二十日
书 记 员 黄 忠
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……