广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）清中法民二终字第597号
上诉人（原审被告、反诉原告）：梁志勇。
委托代理人：薛锡庭，广东平信律师事务所律师。
委托代理人：阮利锋，广东平信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：冯世忠。
委托代理人：罗健章、刘东华，广东法行律师事务所律师。
上诉人梁志勇因与被上诉人冯世忠建设工程分包合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年1月9日，梁志勇（甲方）与冯世忠（乙方）签订《金御酒店土建工程承包合作协议书》，约定梁志勇同意将自己原来承包金御酒店土建工程分包给冯世忠施工，冯世忠承包工程所有内容及要求按《金御酒店土建工程承包商合同》原承包人所承包的一切约定；承包差价17元/平方米作为梁志勇的管理费，冯世忠在第六层梁板浇捣完成后10天内支付100000元给梁志勇作为管理费，其余管理费在工程完工结算后最后一笔结算款一次性付清；签订协议两天内，冯世忠支付梁志勇200000元作为信用金，待基础地下室底板浇混凝土完成时归还给冯世忠；工程开工前及施工过程、工程款支付及结算等均需严格按《金御酒店土建承包商合同》执行；冯世忠组织好前期临设搭设、施工期间人员机械配置及施工进度，梁志勇协调好施工过程中出现的各种问题。
同日，梁志勇向冯世忠出具了金额为200000元的《借条》。冯世忠曾于2012年12月26日向原审法院提起民间借贷纠纷诉讼，要求梁志勇返还借款200000元。该案经过一审、二审，清远市中级人民法院于2013年7月30日作出（2013）清中法民一终字第394号民事判决认定，梁志勇在上述《借条》中确认收到的200000元就是双方合同中提及的工程信用金200000元。
另查明，2010年12月9日，梁志勇作为承包方代表与案外人阮瑞基作为发包方代表签订《金御酒店土建工程承包商合同》。该合同约定，梁志勇承包阮瑞基开发的金御酒店土建工程项目施工，合同价款为4513273.44元，按工程进度支付进度款，其中每三层砌砖及内抹灰完成付一次工程款300000元。2012年7月26日，梁志勇、冯世忠在《结算承诺书》中签名确认工程建筑面积为16972平方米，工程单价为338元/平方米，工程总价为5963240元，扣除保质金80000元、收尾工程造价30000元，已付工程款5100000元，结算实际应付工程款753240元，该应付工程款优先支付工人工资。
工程完工后，冯世忠认为梁志勇没有按双方《金御酒店土建工程承包合作协议书》的约定返还工程信用金200000元，遂向原审法院提起诉讼，要求返还款项并从2012年12月26日起计付利息。梁志勇对收到冯世忠的信用金200000元的事实无异议，但称其已在2012年3月13日已通过银行转账300000元给冯世忠，其中200000元是退回工程保证金，另外100000元借款给冯世忠。冯世忠则反驳，该300000元是发包人阮瑞基本应向冯世忠支付的八至十层砌砖抹灰工程进度款，因梁志勇擅自挪用该款，梁志勇才在2012年3月13日支付给原告。
原审审理过程中，原审法院依法向金御酒店的开发商询问涉案工程工程款支付情况。金御酒店开发商的财务人员吴海燕在询问中陈述，金御酒店的工程款按合同约定应付给冯世忠的妻子卢碧嫦，后因财务会计人员更换，部分工程款支付到了冯世忠或他人账户上，但汇款凭证已经丢失无法提供具体的汇款记录。吴海燕还陈述，由于金御酒店阮瑞基的合同相对方是梁志勇，因此无论工程款支付到谁账户，阮瑞基均要求梁志勇出具收据。原审法院翻查金御酒店的土建工程会计账簿，所有工程款支付均附有梁志勇开具的收据，其中2012年3月11日，梁志勇开具了八、九、十层砌砖抹灰进度款收据，但金御酒店方无法确认该笔款项支付的准确时间及收款方。冯世忠认为该笔款项正是梁志勇擅自收取的工程款后在2012年3月13日再付给冯世忠的300000元款项。为此，冯世忠还提供了落款时间为2012年3月5日的《工程款支付申请单》、请款项目是“八至十层砌砖抹灰”、金额为300000元，以及冯世忠本人开具的“收到梁志勇支付金御酒店第十期进度款（八至十层砌砖抹灰人工）”、金额为300000元的收据，该两份证据冯世忠均持有原件。梁志勇在质证中认为，这两份证据是冯世忠单方伪造的。
再查明，梁志勇反诉称冯世忠向其借款100000元，故在2012年3月13日与返还信用金200000元一并支付了借款，共向冯世忠汇款300000元。梁志勇称与冯世忠是多年的好友，且多有经济往来，故没有要求冯世忠立写借条等借款凭据。
原审中，冯世忠的诉讼请求为：判令梁志勇立即归还信用金200000元，并从2012年12月26日起按银行同期贷款利率支付利息至款项还清之日止，本案诉讼费用由梁志勇负担。梁志勇的反诉请求为：1、判令冯世忠支付梁志勇工程管理费288524元；2、判令冯世忠归还梁志勇借款100000元；3、本案诉讼费用由冯世忠承担。
原审法院认为：冯世忠与梁志勇签订的《金御酒店土建工程承包合作协议书》、梁志勇与金御酒店业主阮瑞基签订的《金御酒店土建承包商合同》均是对金御酒店的土建工程进行发包及分包，冯世忠及梁志勇作为个人均没有承建建筑土建工程的资质，故该两份合同均是无效合同。
冯世忠向梁志勇支付了工程保证金200000元有已生效的法律文书为证，双方对此也无异议，故原审法院对此事实予以确认。本诉中双方争议焦点是，梁志勇在2013年3月13日转账支付给冯世忠的300000元中是否包含应予退还信用金200000元。
根据原审法院到金御酒店调查涉案土建工程的工程款会计凭证，金御酒店业主方在2012年3月初支付了八至十层砌砖抹灰的进度款300000元，梁志勇在2012年3月11日出具了300000元的工程进度款收据。虽然金御酒店业主方未能明确该期工程款付至何人账户，但也没有否认该款支付给梁志勇的可能性。该笔工程进度款的金额和时间与梁志勇汇给冯世忠的300000元相符。退一步说，梁志勇主张其在2012年3月13日转账给冯世忠的300000元是返还信用及支付借款，假设该抗辩成立，即冯世忠从业主处收到工程进度款300000元，又从梁志勇处收到300000元，共600000元。既然梁志勇主张该汇款并非工程进度款而是信用金及借款，梁志勇有举证责任证明冯世忠已经从业主方收到了该笔工程进度款300000元，但梁志勇未能提供相关证据。同时，梁志勇也未能提供证据，佐证汇给冯世忠的300000元款项中的200000元是信用金、100000元是借款。对比本案现有证据，冯世忠的证据优势明显高于梁志勇的举证。因此，原审法院对梁志勇辩称已于2012年3月13日返还该笔200000款项的主张，不予采信。而冯世忠要求梁志勇返还信用金200000元，原审法院予以支持。由于冯世忠在2012年12月26日已向原审法院提起诉讼，要求梁志勇返还该笔200000元款项，因此冯世忠要求梁志勇从2012年12月26日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息的诉讼请求，原审法院予以支持。
反诉部分，由于冯世忠、梁志勇签订的《金御酒店土建工程承包合作协议书》为无效合同，因此梁志勇根据该无效合同而请求冯世忠支付管理费，无法律及合同依据，原审法院不予支持。至于借款100000元，由于本案是建设工程分包合同，梁志勇反诉请求返还借款属另一法律关系，不构成反诉，本案不予处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、梁志勇于判决生效之日起10日内向冯世忠返还工程信用金200000元并支付利息（利息从2012年12月26日起按中国人民银行同期贷款利率给付至款项还清之日止）；二、驳回梁志勇的反诉请求。案件受理费4300元，反诉受理费3564元，合共7864元，由梁志勇负担。
上诉人梁志勇不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回冯世忠的诉讼请求，改判支持冯世忠支付梁志勇工程管理费288524元及借款100000元；一、二审诉讼费用由冯世忠负担。主要事实和理由为：（一）原审判决认定梁志勇汇给冯世忠的300000元是工程款而不是归还200000元的信用金及100000元的借款是错误的。原审法院向金御酒店开发商询问涉案工程工程款的情况，可知金御酒店的工程款一直都是金御酒店开发商按合同约定支付给冯世忠及其妻子卢碧嫦，从来没有经梁志勇之手，但因为金御酒店开发商是与梁志勇签订的建筑劳务合同，即使所有的工程款直接支付给冯世忠及其妻子卢碧嫦，金御酒店开发商也要以梁志勇的名义补开收据，所以金御酒店开发商支付所有的工程款都是以梁志勇的名义开具，梁志勇在2012年3月1日出具的300000元工程进度款收据也是根据金御酒店开发商的要求补开，梁志勇没有真正收到工程进度款。而原审判决中冯世忠提供的落款为2012年3月5日的《工程款支付申请单》以及冯世忠开具的“收到梁志勇支付金御酒店第十期进度款300000元（八至十层砌砖抹灰人工）收据，都是冯世忠单方制作，梁志勇从来没有收到冯世忠开具的收据，且梁志勇按照合作协议书的约定退还信用金时，冯世忠以资金周转困难为由向梁志勇借款100000元，鉴于两人为同学、朋友关系，且平日多有经济往来，所有没有写下借条。因此，原审判决认定梁志勇汇给冯世忠的300000元是工程款而不是归还200000信用金及100000借款是认定事实错误。（二）梁志勇与冯世忠之间的金御酒店土建工程项目实为合作关系，原审认定是分包关系错误。梁志勇于金御酒店业主阮瑞基签订的《金御酒店土建工程承包合作协议书》约定由梁志勇实行建筑劳务承包，梁志勇于冯世忠签订的《金御酒店土建工程承包合作协议书》实际上是两人对金御酒店的建筑劳务进行合作，梁志勇提供建筑劳务工程所需要的机械设备，参与管理，这一事实有建筑工人的证明，而且在工程结算后属于梁志勇的机械设备都给冯世忠拉走至今没有交还给梁志勇。因为梁志勇于冯世忠是建筑劳务合作，冯世忠就应当按约定支付工程管理费。原审判决认定双方的合同均无效是错误的。
被上诉人冯世忠答辩称：(一)梁志勇汇给冯世忠的300000元是冯世忠在承包金御酒店土建工程的工程进度款，并非所谓的信用金及借款。梁志勇主张其在2012年3月13日转账给冯世忠的300000元是返还信用金及支付借款，而冯世忠承包的金御酒店的工程进度款300000元是开发商取得。梁志勇有举证责任证明其汇给冯世忠的300000元款项中的200000元是信用金、100000元是借款，但对此梁志勇均未能提供相关证据，其应当举证不能的不利后果。相反，冯世忠在原审时提供了《工程款支付申请单》、《金御酒店进度款说明》、《收款收据》以及《金御酒店土建工程承包商合同》中关于承包费的组成及支付方式等证据形成证据链证实该300000元实际上是金御酒店第十期抹灰、砌砖，该笔款是梁志勇向金御酒店开发商收取后，再转给冯世忠的工程进度款的事实。因此，根据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，冯世忠的证据优势明显高于梁志勇，梁志勇主张汇给梁志勇的300000元是信用金及借款没有事实和法律依据，应依法予以驳回。(二)梁志勇要求冯世忠支付工程管理费没有事实和法律依据。首先，梁志勇与被梁志勇之间是分包关系，并非合作关系。分包是指承包单位将其承包的一个或若干个单位工程或单位工程分别发包给他人的行为。梁志勇与冯世忠于2011年1月9日签订《金御酒店土建工程承包合作协议书》，约定梁志勇将其承包金御酒店土建工程分包给冯世忠承包施工，冯世忠承包工程所有内容及要求按《金御酒店土建工程承包商合同》梁志勇所承包的一切约定，显然，梁志勇与冯世忠之间是分包关系，并非梁志勇诉称的合作关系。因此，梁志勇没有取得建筑施工企业资质，其以个人名义与阮瑞基签订的《金御酒店土建工程承包商合同》以及与冯世忠签订的《金御酒店土建工程承包合作协议书》均是无效合同，合同中所约定的支付管理费，由于梁志勇不是具有收取属间接费性质的管理费的建筑施工资质的企业主体，属无效约定，不受法律保护。因此，梁志勇要求冯世忠依据合同的约定支付管理费没有事实和法律依据。其次，梁志勇在金御酒店工程项目施工过程中并没有进行任何的管理、投入及支出。在工程施工过程中，冯世忠是自行租赁机械及安排配置人员进行工程施工的，对此，冯世忠在原审时己提供《塔吊租金收据》、《混凝土输送泵服务合同》、《建筑起重机械安装（拆卸）告知表》、《门式架合同》、《钢筋分项工程劳务分包合同》、《室内抹灰及贴砖分项工程劳务分包合同》、《外墙抹灰及贴砖分项工程劳务分包合同》、《配件协议书》、《外脚手架工程分包合同》等一系列证据证明涉案的金御酒店土建工程项目是冯世忠自行租赁机械及安排配置人员进行工程施工的，梁志勇根本没有进行任何施工管理、投入及支出。因此，梁志勇要求冯世忠支付管理费是没有任何事实和法律依据的，维持原审判决。
二审期间，梁志勇提交如下证据：1、《证明》及身份证一组，拟证明陈庆华、罗带娣、陈永财、范桂初、吕慧文、陈武江、周中祥等人均说梁志勇作为施工方负责人一直都是全程参与金御酒店建设工程的施工管理，并且金御酒店土建工程项目建设所需的机械设备全部由梁志勇提供；2、《合同》及《工资清单》一组、收据；拟证明陈庆华、罗带娣、陈永财、范桂初、吕慧文、陈武江、周中祥等人参与金御酒店建设工程中不同工种的施工。3、《证明》及身份证一组，拟证明金御酒店及当时的工程监理人均证明是梁志勇作为施工方的负责人一直都是全程参与金御酒店建设工程的施工管理；4、银行转账凭证一组，拟证明工程款全部是由金御酒店直接支付给冯世忠的。冯世忠质证称：证据1，《证明》的三性均不认可，该部分证人没有公证的文书，无法确认真实身份证，证人的证言必须出庭作证，方可作为证据使用，且不属于新的证据范畴；证据2，该证据没有原件，也不属于新的证据范畴，对其三性均不认可；证据3，《证明》以及身份证，对该证据的三性均不认可，金御酒店公司是有利害关系的当事人，金御酒店公司出具的证明没有法律效力；证据4，该证据不属于新证据，且与本案无关，没有一笔可以证明2013年3月13日发包方已经将300000元工程进度款支付给冯世忠。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：冯世忠提供的本人开具的《收据》（第三联记账）记载：现收到梁志勇支付金御酒店第十期进度款（8-10层砌砖抹灰人工）。该收据显示的时间为2012年3月13日。本院（2013）清中法民一终字第394号民事判决查明“合同签订后，冯世忠向梁志勇支付了300000元，冯世忠在出具给梁志勇的收据中注明，该300000元为金御酒店第十期进度款，而梁志勇称该300000元中，有200000元为退还给冯世忠的工程信用金，另外100000元为借给冯世忠的款项”，该判决已发生法律效力。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕梁志勇上诉请求的范围进行审理。
关于冯世忠应否支付管理费的问题。本案中，梁志勇以其与冯世忠系合作关系为由，提起反诉要求冯世忠按双方签订的《金御酒店土建工程承包合作协议书》支付管理费。该请求成立的前提是《金御酒店土建工程承包合作协议书》合法有效。从协议书的内容来看，所涉及的工程系金御酒店的土建工程，不属劳务分包作业范围，梁志勇、冯世忠均未取得相应的建筑资质，无论是冯世忠单独承包工程，还是梁志勇与冯世忠合作承包工程，均违反了建筑法的强制性规定，原审法院认定《金御酒店土建工程承包合作协议书》无效，进而驳回梁志勇要求支付管理费的请求并无不当，本院予以维持。
关于梁志勇是否已经退还200000元信用金问题。梁志勇于2012年3月13日通过银行转账向冯世忠支付的300000元，对于该款项的性质，冯世忠主张是八至十层砌砖抹灰工程进度款，梁志勇则主张是归还冯世忠200000元信用保证金加100000元借款。对此，本院认为，根据金御酒店财物负责人吴海燕的陈述，八至十层砌砖抹灰工程进度款300000元是在2012年3月份左右支付的；而事实上梁志勇亦针对该笔工程款于2012年3月11日向金御酒店开发商开具了收据。虽然吴海燕表示该300000元工程款不一定支付直接给梁志勇，但同时表示有部分工程款不是支付给卢碧嫦而是支付到冯世忠或他人账上，可见并不能排除支付给梁志勇的可能。该300000元工程进度款的支付时间与梁志勇向冯世忠转账的时间相近，数额一致；结合冯世忠提供《工程款支付申请单》及收据，在梁志勇未能提供反驳证据，亦无证据证明双方存在借款或金御酒店开发商另外将300000元工程进度款直接支付给冯世忠等事实的情况下，原审法院根据优势证据规则采信冯世忠的主张，符合民事诉讼证据审核认定规则，本院予以维持。
综上所述，梁志勇的上诉主张理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费，按原审判决执行；二审案件受理费7864元，由上诉人梁志勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文宇
代理审判员 余允添
代理审判员 林士嵛
二〇一五年七月三十日
书 记 员 冯敏静
附相关法条：
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。