甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第259号
上诉人（原审原告）马润琴，女，汉族，1972年6月28日出生，甘肃省镇原县人。
上诉人（原审被告）庆阳市峰华房地产开发有限公司，住所地：甘肃省庆阳市西峰区西大街99号。
法定代表人张光元，该公司总经理。
委托代理人白宗礼，甘肃凌东律师事务所律师。
上诉人马润琴与上诉人庆阳市峰华房地产开发有限公司（以下简称峰华公司）合同纠纷一案，庆阳市西峰区人民法院于2013年11月19日作出（2013）庆西民初字第1747号民事判决，宣判后马润琴不服，提起上诉。本院于2014年3月5日以（2014）庆中民终字第132号民事裁定撤销原判，发回重审。原审重审后作出（2014）庆西民初字第1049号民事判决。宣判后双方不服提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月17日在本院公开开庭进行了审理。上诉人马润琴和上诉人峰华公司法定代表人张光元、委托代理人白宗礼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年7月19日，原西峰市开发区寨子乡土地资源规划建设管理所向庆阳市西峰峰华工贸有限公司颁发建设工程规划许可证，准予庆阳市西峰峰华工贸有限公司建造综合楼一处。2008年1月21日，该公司名称变更为庆阳市峰华房地产开发有限公司。2010年4月12日，峰华公司（甲方）在未取得商品房预售许可证明的情况下，与马润琴（乙方）签订《商品房认订合同》一份，约定“一、乙方认订坐落于西峰区永平西路北侧民族南路沿路西侧集贤村9号楼1单元六层601号房屋。三、2009年8月1日开工，计划竣工交钥匙日期2010年12月30日。四、该商品房甲乙双方约定单价为（人民币）2180元每平方米，建筑面积约为100平方米。五、乙方同意签订本合同时，支付定金人民币175000元，作为双方当事人订立商品房出售合同的担保，签订商品房出售合同后，乙方支付的认定金转为房价款。地下室1单元2号认定金10000元整。六、甲、乙双方约定，乙方应于2010年12月30日前到峰华公司与甲方签订《商品房买卖合同》，甲方应积极配合乙方完善《商品房买卖合同》及相关手续。八、乙方应当在甲乙双方约定的期限到期时间不超过三十天内主动前来签订《商品房买卖合同》，约定的期限内未签订的，本合同自动失效，视为乙方自愿放弃该房屋认订权。甲方有权将乙方的认订金退还乙方，并不承担任何责任。九、双方无论哪方违约，均处以10%的违约金。”合同签订之后，马润琴于2010年4月12日给峰华公司交纳了185000元；于2012年6月3日给峰华公司交纳了20000元。2011年8月26日，庆阳市人民政府给峰华公司补发了庆市国用（2011）第4366号《国有土地使用权证》，该证载明地类（用途）为工业。2013年元月份，峰华公司在该宗土地上修建的楼房竣工后，峰华公司通知马润琴等住户验收房屋，并提出每平方米加价1180元，方可签订正式商品房买卖合同、交付房屋。马润琴不同意，遂诉至法院。
另查明，2014年5月27日，庆阳市规划局给峰华公司补发地字第2008042号《建设用地规划许可证》，本案所涉房屋用地性质一栏注明：道路、商住用地。2014年5月29日，庆阳市人民政府给峰华公司颁发了庆市国用（2014）第4837号《国有土地使用权证》，该证载明地类（用途）为住宅。中国人民银行公布的人民币贷款基准利率中，2008年12月23日至2010年10月20日期间，三至五年期贷款年利率为5.76%；2011年7月7日至2012年6月8日期间，一至三年期贷款年利率为6.65%。
原审法院审理认为，《中华人民共和国土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”2011年8月26日，庆阳市人民政府给峰华公司补发的庆市国用（201l）第4366号《国有土地使用权证》载明地类（用途）为工业，应为建设生产性用房，峰华公司未经审批，擅自在工业用地上建设、出售商品房，并与马润琴签订了《商品房认订合同》，违反了法律的强制性规定；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。峰华公司与马润琴签订商品房认订合同，属于法律规定的商品房预售合同范畴，双方在签订该预售合同时，作为出卖人的峰华公司未取得商品房预售许可证明，至马润琴起诉前，峰华公司亦未提交商品房预售许可证明。2014年5月29日，庆阳市人民政府给峰华公司颁发的庆市国用（2014）第4837号《国有土地使用权证》虽已将该宗土地用途变更为住宅用地，但并不影响当初双方所签合同的效力。因此，峰华公司与马润琴签订的商品房认订合同属无效合同，无效合同自始无法律约束力，故马润琴要求确认双方签订的《商品房认订合同》无效的诉讼请求成立，应予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；”因此峰华公司应当向马润琴返还购房款205000元，并按照中国人民银行公布的人民币同期贷款利率向马润琴支付已付购房款的利息，故对马润琴请求峰华公司返还购房款并支付利息的诉讼请求，予以支持。其中马润琴于2010年4月12日交纳的185000元购房款及地下室款，利息应按照年利率5.76％的标准计算至购房款返还之日；2012年6月3日交纳的20000元购房款利息应按照年利率6.65％的标准从2012年1月14日计算至购房款返还之日。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”峰华公司未取得商品房预售许可证明、且改变土地使用性质，主观上有明显过错；马润琴在购买房屋时未尽到对房屋合法性审查之义务，亦有一定过错；双方在该房屋买卖的过程中均有过错，但峰华公司应承担主要过错责任，马润琴要求赔偿的损失应根据各自的过错比例承担相应的责任。对于损失的确定，应结合本地2010年4月以来本地市场房屋价格变化、峰华公司占有马润琴资金时间及马润琴丧失购买其他房屋的机会等因素合理确定。本案中，马润琴陈述其无法接受峰华公司在原有价格基础上每平方米上涨1178.18元；峰华公司认为涉案房屋增加了部分附属工程，因土地置换费用大幅增加，导致每平方米建筑成本上升1180元，要求每平方米上涨1180元；故在马润琴当前再无其他证据证明给其造成具体损失数额的情况下，将本案的损失确定为118000元（1180元×100㎡）较为合理。关于马润琴要求峰华公司支付迟延交房违约金的请求，因双方所签订《商品房认订合同》无效，无效合同自始无法律约束力，故马润琴的该项诉讼请求不成立，应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四条四款、第十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、马润琴与庆阳市峰华房地产开发有限公司于2010年4月12日签订的《商品房认订合同》无效；二、庆阳市峰华房地产开发有限公司返还马润琴购房款205000元，并自2010年4月12日起按年利率5.76%支付185000元的利息至返还之日止的利息，自2012年6月3日起按年利率6.65%支付20000元的利息至返还之日止；三、马润琴的购房损失118000元，由庆阳市峰华房地产开发有限公司赔偿70%即82600元，马润琴自负30%即35400元；四、驳回马润琴要求庆阳市峰华房地产开发有限公司支付迟延交房违约金的诉讼请求。上述给付内容，限在本判决书生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9900元，由马润琴负担2970元，庆阳市峰华房地产开发有限公司负担6930元。
上诉人马润琴不服庆阳市西峰区人民法院上述判决提出上诉称：1、原判认定上诉人对合同无效应负过错责任并应承担相应责任的裁决没有事实根据和法律依据。被上诉人作为房地产开发企业，明知自己不具备商品房预售的法定条件，故意隐瞒真相收取近百户购房者的房款违法签订预售合同，显然属于欺诈行为，其行为已经违反法律强制性规定，不单是一审法院认定的对合同无效“负有主要过错责任”。而法律、法规均没有规定买受人作为普通消费者要求在房地产企业订购商品应负有对房屋合法性进行审查的义务。2、原判裁决被上诉人按照每平米赔偿上诉人1180元的裁决不符合法律规定。因出卖人未取得商品房预售许可证导致合同无效，房地产开发企业应当返还买受人已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。3、原判以中国人民银行公布的同期贷款利率判决被上诉人支付上诉人已付购房款的利息没有按照司法解释规定充分考虑上诉人的实际损失。上诉人2010年4月份所交付房款均是通过农村信用社贷款方式筹集的，年利率为10-12%，远远高过判决认定的5.76％。判决没有支持和考虑庆阳市房地产商品房价格上浮较大的情形，现住的房价是每平米5千多元，超过了原定价格的一倍。请求：1、依法维持庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字1049号民事判决第一项、第二项中返还上诉人房款的裁决；2、依法判决由被上诉人赔偿上诉人已付房款一倍的损失205000元；3、依法判决被上诉人按照年利率12%的标准赔偿收取上诉人房款至实际返还期间房款期间的利息损失；4、依法判令被上诉人按照每平方米2000元房屋差价赔偿上诉人损失200000元；5、本案的一二审诉讼费用均由被上诉人承担。对峰华公司的上诉马润琴答辩认为，峰华公司的上诉请求和理由无事实和法律依据，应予驳回。
上诉人峰华公司不服庆阳市西峰区人民法院上述判决上诉称：1、原审判决的根本错误之处在于将本案买卖标的物认定为商品房。有证据证实本案买卖的标的物不属于商品房。2002年12月15日原西峰市示范区管理委员会批准本案所涉工程立项为自建项目。2003年7月19日原西峰市开发区向庆阳市西峰峰华工贸公司颁发了《建筑物建设工程规划许可证》，规划建筑内容为综合楼一处，非房地产开发项目。2、2014年5月29日庆阳市人民政府将用地性质变更为住宅。本案所涉房屋从立项、规划、用地性质、建设主体等各方面均不符合商品房开发所要求的依法开发、自由流转，根据《城市房地产管理法》的规定，本案买卖的标的物不属于商品房。3、对买卖标的是否属于商品房这一基础事实认定错误，导致原审判决适用法律错误，不能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条。原审判决判令返还房款、支付利息、赔偿损失适用法律错误，不得适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》判决。不存在上诉人的“故意隐瞒”行为。4、本案系普通房屋买卖合同纠纷，即便合同无效，原判同时支持赔偿利息损失与赔偿购房损失于法无据。请求：1、撤销原审判决；2、依法改判为驳回马润琴的诉讼请求；3、本案一二审诉讼费由马润琴承担。对马润琴的上诉峰华公司答辩认为，马润琴的上诉请求和理由无事实和法律依据，应予驳回。
二审查明的事实与原审查明认定的事实一致。
有一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、双方当事人的陈述；
2、《商品房认订合同》；
3、收款收据；
4、《私营企业变更通知书》；
5、《国有土地使用权证》；
6、《建筑物建设工程规划许可证》；
7、《庆阳市人民政府关于公布2009年度市区住房建设计划的公告》；
8、《规划管理违法案件行政处罚告知书》；
9、建筑规费收费票据；
10、《建设用地规划许可证》。
二审中，上诉人峰华公司提交以下证据，用以证明其所建楼房系自建房并非商品房：
1、庆阳市西峰区经济开发区管委会2014年12月26日给庆阳市西峰区消防支队的便函；
2、庆阳市西峰区经济开发区管委会2013年9月22日给庆阳市建设局、庆阳市规划局出具的《关于峰华工贸公司综合楼项目前期办理手续情况的证明》。
对以上证据，上诉人马润琴的质证意见为，对证据的真实性、合法性不清楚，对证明目的有异议，认为与本案无关。
上诉人马润琴提交以下证据，用以证明一审判决利率太低，应按农村信用社贷款利率12%计算：
马润琴2009年至2015年在镇原县农村信用社贷款本金、利息收回凭证及贷款扣息回单。
对以上证据，上诉人峰华公司的质证意见为，对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，不属于新证据，与本案无关。
本院认为，本案的争议焦点为：1、关于本案的定性，是普通房屋买卖合同纠纷还是商品房买卖合同纠纷；2、关于本案的判处，合同是否有效，能否继续履行，已付的购房款损失和购房损失应如何计算。
关于本案的定性。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《中华人民共和国土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”2011年8月26日，庆阳市人民政府给峰华公司补发的庆市国用（201l）第4366号《国有土地使用权证》载明地类（用途）为工业，应为建设生产性用房，峰华公司未经审批，擅自在工业用地上建设、出售商品房，并与马润琴签订了《商品房认订合同》，其行为虽违反了法律的强制性规定，但仍属于法律规定的商品房预售合同范畴。峰华公司上诉提出本案属于普通房屋买卖合同纠纷的理由不能成立。
关于本案的判处。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。峰华公司与马润琴签订的商品房认订合同为商品房预售合同，双方在签订该预售合同时，作为出卖人的峰华公司未取得商品房预售许可证明，至马润琴起诉前，峰华公司亦未提交商品房预售许可证明。2014年5月29日，庆阳市人民政府给峰华公司颁发的庆市国用（2014）第4837号《国有土地使用权证》虽已将该宗土地用途变更为住宅用地，但并不影响当初双方所签合同的效力。因此，峰华公司与马润琴签订的商品房认订合同属无效合同，无效合同自始无法律约束力，不能继续履行。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；”因此峰华公司应当向马润琴返还购房款205000元，并按照中国人民银行公布的人民币同期贷款利率向马润琴支付已付购房款的利息，马润琴上诉提出应按信用社贷款利率计算利息的理由无法律依据。其中马润琴于2010年4月12日交纳的185000元购房款及地下室款，利息应按照年利率5.76％的标准计算至购房款返还之日；2012年6月3日交纳的20000元购房款利息应按照年利率6.65％的标准从2012年1月14日计算至购房款返还之日。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”峰华公司未取得商品房预售许可证明、且改变土地使用性质，主观上有明显过错；马润琴在购买房屋时未尽到对房屋合法性审查之义务，亦有一定过错；双方在该房屋买卖的过程中均有过错，但峰华公司应承担主要过错责任，马润琴要求赔偿的损失应根据各自的过错比例承担相应的责任。对于损失的确定，应结合本地2010年3月以来本地市场房屋价格变化、峰华公司占有马润琴资金时间及马润琴丧失购买其他房屋的机会等因素合理确定。本案中，马润琴陈述其无法接受峰华公司在原有价格基础上每平方米上涨1178.18元；峰华公司认为涉案房屋增加了部分附属工程，因土地置换费用大幅增加，导致每平方米建筑成本上升1180元，要求每平方米上涨1180元；故在马润琴当前再无其他证据证明给其造成具体损失数额的情况下，将本案的损失确定为118000元（1180元×100㎡）较为合理，马润琴要求峰华公司按每平方米2000元赔偿损失的上诉请求无相关证据支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，峰华公司和马润琴上诉请求和理由无法律和事实依据，不予支持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费9900元，由庆阳市峰华房地产开发有限公司和马润琴各负担4950元。
本判决为终审判决。
审判长 李保国
审判员 沈晋芳
审判员 郭闯君
二〇一五年三月二十五日
书记员 章亚丽