北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2516号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人马静雯，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）余衍文，男，1953年7月4日出生。
原审第三人林国斌，男，1970年7月1日出生。
委托代理人李林辉，广东弘新君睿律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4504号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年6月14日，被上诉人余衍文、原审第三人林国斌的委托代理人李林辉到本院接受了询问。上诉人商标评审委员会经本院合法传唤，未到庭接受询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2003年12月26日，余衍文向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第3863039号“古井”商标（简称争议商标）的注册申请，并于2005年10月14日被核准注册，核定使用在第29类“烧鹅、烤鸭、腌肉”等商品上。
2012年2月28日，林国斌向商标评审委员会提出争议商标撤销注册申请，主要理由为：1、古井烧鹅系一种源自广东的特色传统美食，为相关公众所熟知，系该类商品的通用名称；2、“古井”不具有显著性，不得作为商标注册；3、争议商标的注册具有不正当性，违反诚实信用原则。综上，请求撤销争议商标的注册。
林国斌向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、《江门日报》、《南方日报》的相关报道；
2、江门市非物质文化遗产保护网网页；
3、新会区政府信息及新会网的网页。
2013年12月16日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第135796号《关于第3863039号“古井”商标争议裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：争议商标为纯中文商标，由“古井”构成，林国斌称争议商标“古井烧鹅”为通用名称，但其提交的证据为江门市地方报刊对“古井烧鹅”的报道宣传，虽能证明“古井烧鹅”在江门市为特色美食，但尚不足以证明其作为商品名称在行业内广泛使用，成为该商品的规范性称谓或约定俗成的通用名称。林国斌提交的证据可以证明，“古井”为广东省江门市新会区古井镇镇名，“古井烧鹅”是广东省江门市新会区古井镇的特色传统美食，并已列入江门市非物质文化遗产名录，作为一种具有地方特色的食品，为当地及周边地区知晓，将“古井”指定使用在烤鹅、肉等商品上，一般消费者不易将其作为商标加以识别，缺乏商标应有的显著性，争议商标属于2001年《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（三）项所指缺乏显著特征的情形。依照2001年商标法第十一条第一款第（三）项和第四十三条之规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。
在本案诉讼程序中，余衍文提交了30份证据，用以证明争议商标早在2003年开始就持续使用，争议商标本身具有显著性。
北京市第一中级人民法院认为：争议商标为中文“古井”，使用在29类商品上，相关公众会将“古井”认知为商标，能够以其识别商品来源，应当认定其具有商标应该具有的显著特征。争议商标于2003年12月26日申请注册，在十多年的时间内一直持续使用，取得了更强的显著性。商标评审委员会认定争议商标不具有显著性的主要依据为“古井烧鹅被列为市级非物质文化遗产”。但是，“古井烧鹅被列为市级非物质文化遗产”与争议商标“古井”是否具有商标应该具有的显著性并无因果关系；“古井烧鹅被列为市级非物质文化遗产”是指其“传统手工技艺”，而并非“烧鹅”商品本身。“古井烧鹅传统手工技艺被列为市级非物质文化遗产”的时间为2009年，而争议商标早在2003年就开始使用，故“古井烧鹅传统手工技艺被列为市级非物质文化遗产”并非争议商标不具有显著性的合理理由。被诉裁定认定争议商标的注册违反了商标法第十一条第一款第（三）项的规定是错误的，应予撤销。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉裁定。主要理由为：一、“古井”为广东省江门市新会区古井镇镇名，“古井烧鹅”为该镇的特色传统美食，已列入江门市非物质文化遗产名录，作为一种具有当地特色的美食，当地及周边地区的相关公众理应知晓，“古井”商标指定使用在烤鸭等商品上，不易使相关公众将其作为商标标志加以识别，缺乏商标注册应有的显著特征。二、非物质文化遗产应当是当地历史传承下来，具有特定的品质，往往与地名形成紧密联系，原审法院不应割裂“古井”与“烧鹅”二者的联系，而单独认定“古井”的显著性。
余衍文服从原审判决。
林国斌未提起上诉，但提交了书面意见并在二审询问过程中明确主张原审判决在事实认定和法律适用方面存在错误，请求二审法院撤销一审判决、维持商标评审委员会的被诉裁定。
本院经审理查明：原审法院查明事实基本清楚，有争议商标的商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，争议商标核定使用的商品为：“烤鹅、烤鸭、烤鸡、熏猪肉、死家禽、腌肉、肉片、肉、板鸭、香肠”。
2009年3月13日，江门市人民政府江府[2009]9号《关于批准并公布江门市第二批市级非物质文化遗产名录的通知》中，认定“古井烧鹅”为传统手工技艺类的非物质文化遗产。
2010年12月20日，商标评审委员会针对安徽古井贡酒股份有限公司就本案争议商标提出的异议复审申请作出商评字[2010]第37676号《关于第3863039号“古井”商标异议复审裁定书》，认定“古井”二字本身具有固定含义，安徽古井贡酒股份有限公司有关商标法第十三条第二款、第三十一条、第十条第一款第（八）项的复审理由均不成立，因而裁定本案争议商标予以核准注册。该裁定已发生法律效力。
二审期间，林国斌补充提交了下列证据（均为复印件），用以反驳余衍文提交的有关争议商标实际使用情况的证据：
1、加盖江门市工商行政管理局印章的关于江门市江海区森记肉类制品厂的企业机读档案登记资料；
2、加盖江门市工商行政管理局印章的关于江门市新会区平香食品有限公司的企业机读档案登记资料；
3、加盖江门市工商行政管理局印章的关于江门市新会区古井平香烧鹅海鲜酒楼的企业机读档案登记资料；
4、江门市蓬江区人民法院（2012）江蓬法知初字第22号民事判决书。
以上事实，有当事人提交的相关证据在案佐证。
本院认为：虽然2013年8月30日修改的商标法已于2014年5月1日起施行，但本案被诉裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的商标法。
商标法第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。”第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
本案中，争议商标由汉字“古井”二字构成，核定使用在“烤鹅、烤鸭、烤鸡、熏猪肉、死家禽、腌肉、肉片、肉、板鸭、香肠”商品上。争议商标并不属于商标法第十一条第一款各项规定的缺乏显著特征的情形，因此，原审判决有关争议商标的注册并未违反商标法第十一条第一款第（三）项规定的认定并无不当，本院予以维持。在此情形下，争议商标是否经过使用取得显著特征亦无审查的必要，故对余衍文及林国斌提交的有关争议商标使用情况的证据，本院不再予以评述。
《中华人民共和国非物质文化遗产法》（简称非物质文化遗产法）第二条第一款规定：“非物质文化遗产是指被非物质文化遗产主体视为其文化遗产的传统文化表现形式以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。”第四十四条第一款规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”因此，并非被认定为非物质文化遗产的传统文化表现形式及相关实物、场所就必然进入公有领域，不再成为知识产权权利的客体，与知识产权有关的相关事项仍然应当适用相关法律、法规的规定。同时，非物质文化遗产本身并不等同于该传统文化表现形式及相关实物、场所的构成要素或其最终产品。如果上述要素不违反商标法的相关规定，则仍然可以作为商标标志或者商标标志的构成要素申请注册并取得商标专用权。
商标法第一条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”非物质文化遗产法第一条规定：“为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设，加强非物质文化遗产保护、保存工作，制定本法。”因此，商标法与非物质文化遗产法的立法目的各不相同，商标法对商标权的保护亦不同于非物质文化遗产法对非物质文化遗产的保护与保存。商标法旨在通过对商标注册与保护，实现商标的区分商品来源的主要功能，而非物质文化遗产法则旨在通过对非物质文化遗产的保护、保存，增强中华民族的文化认同，维护国家统一和民族团结，促进社会和谐和可持续发展。相应地，为了保护和传承非物质文化遗产，而在相关商品或者服务中使用非物质文化遗产的名称，因其并非是在商标法意义上使用相关标志，并不发挥区分商品或者服务来源的识别作用，当然也不会因相关商标权的存在而受到限制。
本案中，虽然“古井烧鹅”2009年被广东省江门市人民政府认定为传统手工技艺类的非物质文化遗产，但是，该非物质文化遗产所认定的是广东省江门市新会区古井镇地区制作烧鹅的特色手工技艺，而非采用该手工技艺制作的相关商品。而且，“古井”二字本身具有固有含义，并不能直接等同于“古井烧鹅”，当然更不能等同于“古井烧鹅”传统手工技艺这一非物质文化遗产。即使考虑对“古井烧鹅”非物质文化遗产的保护、保存，维持争议商标的注册亦不会影响“古井烧鹅”传统手工技艺这一非物质文化遗产的传承。如果相关市场主体在传承非物质文化遗产层面上使用“古井烧鹅”标志并且未突出“古井”二字，则不属于商标法意义上的商标使用行为。因此，被诉裁定有关相关公众不易将争议商标作为商标加以识别因而缺乏显著特征的相关认定缺乏事实和法律依据，原审判决对此予以纠正并无不当，本院予以维持。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 周 波
代理审判员
樊雪
二〇一六年七月十四日
书 记 员 金萌萌