江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5714号
上诉人（原审被告）：韩进海运（中国）有限公司南京分公司，住所地南京市玄武区长江路188号德基大厦11层B座。
负责人：郑富泳，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨国栋，北京市中伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何云，男，1975年12月23日出生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：夏艳雪，南京市法律援助中心职工权益分部法援律师。
上诉人韩进海运（中国）有限公司南京分公司（以下简称韩进海运（中国）南京分公司）与被上诉人何云经济补偿金纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院(2016)苏0102民初7334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
韩进海运（中国）南京分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回何云一审全部诉讼请求。事实和理由：1.本案何云是在未明确双方之间存在劳动关系的前提下要求韩进海运（中国）南京分公司支付经济补偿金，仲裁委因不能证明双方之间是否存在劳动关系，作出了不予受理通知书。一审中，何云未提出确认双方之间存在劳动关系的请求，一审法院依职权审查并认定双方之间存在劳动关系，超出了何云的诉讼请求。确认劳动关系应作为一项独立的诉讼请求，必须经过劳动仲裁前置程序，一审法院直接进行审查并作出判决，剥夺当事人诉讼权利，严重违反了法定程序。2.韩进海运（中国）南京分公司2004年8月26日才正式成立，2004年之前何云提供驾驶服务的单位是株式会社韩进海运南京办事处。根据《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》的规定，常驻代表机构不能直接雇佣工作人员而要委托第三方代为办理。故1997年10月至2002年9月期间，韩进海运（中国）南京分公司因主体不适格不可能成为劳动合同的主体，双方之间不存在劳动关系。一审法院认为韩进海运（中国）南京分公司应当承担2002年10月之前劳动关系情况的举证责任系适用法律错误。2002年10月至2016年11月期间，何云为韩进海运（中国）南京分公司提供驾驶服务的行为属于劳务外包。在劳务外包用工中，何云系第三方单位的员工，韩进海运（中国）南京分公司按照汽车租赁行业的惯例，每月支付第三方单位相关费用，第三方单位再支付给何云工资。韩进海运（中国）南京分公司与何云间无直接合同关系和劳动关系，不存在故意以劳务外包规避劳动关系的情形。本案中，韩进海运（中国）南京分公司的员工清册、考勤记录、缴纳社会保险记录等均不能证明双方之间存在劳动关系。3.一审法院对经济补偿金计算错误。株式会社韩进海运南京办事处与第三方单位的汽车租赁合同期限是2002年10月1日至2004年9月30日。何云于2005年2月1日才向韩进海运（中国）南京分公司提供服务。2004年10月至2005年1月，何云未提供驾驶服务。一审法院认定何云自1997年10月至2016年11月期间一直连续性地为韩进海运（中国）南京分公司提供驾驶服务系认定事实错误。一审法院认定双方在1997年10月至2016年11月期间存在劳动关系，韩进海运（中国）南京分公司应支付19个月的经济补偿金没有依据。综上，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。
何云辩称：1.关于诉讼程序，经济补偿金的请求权基础源自于劳动关系，一审法院审理程序合法正当。仲裁委因何云没有提供证明与韩进海运（中国）南京分公司具有劳动人事关系及其请求事项相关事实的初步证据，才作出不予受理通知。2.关于双方之间是否存在劳动关系的问题，韩进海运（中国）南京分公司称其2004年8月26日才正式成立，在此之前不能成为劳动法上的用人单位主体。首先，韩进海运（中国）南京分公司一审中明确表示何云自1997年10月以来一直为其提供驾驶服务。其次，《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》只是管理性的程序性规定，而并非效力性的强制规定。株式会社韩进海运南京办事处聘用工作人员，可以认定双方存在劳动关系。韩进海运（中国）南京分公司认为与何云之间是劳务外包关系而不是劳动关系，应当就双方不是劳动关系承担举证责任。3.关于经济补偿金的计算。韩进海运（中国）南京分公司一审中明确认可何云自1997年10月起一直为其提供驾驶服务，一审法院对于经济补偿金的计算具有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
何云向一审法院起诉请求：判决韩进海运（中国）南京分公司支付其经济补偿金合计95000元（5000元/月×19个月）。
一审法院认定事实：1997年10月，何云为韩进海运（中国）南京分公司提供驾驶服务，2016年11月，何云以韩进海运（中国）南京分公司未签订书面劳动合同、未为何云缴纳社会保险费为由告知韩进海运（中国）南京分公司离职。何云工作期间，韩进海运（中国）南京分公司未为何云缴纳社会保险费。
一审法院另查明，2015年12月至2016年7月，何云每月工资均为4500元，2016年8月至2016年11月，何云每月工资均为5000元。
一审中，当事人对双方是否为事实劳动关系存在争议：
何云主张，其一直在韩进海运（中国）南京分公司工作，韩进海运（中国）南京分公司未与何云订立书面劳动合同，双方构成事实劳动关系。何云并提供南京大陆旅行社有限公司2016年10月出具的《证明》证据一份证明其主张：我公司与韩进海运（中国）有限公司南京分公司自2010年8月签订了汽车租赁合同，在2013年8月前该汽车的驾驶员何云（）工资一直由韩进海运（中国）南京分公司直接发于他，从2013年8月后开始应韩进海运（中国）南京分公司的要求，该公司的驾驶员工资4500元由我公司代为转发，该驾驶员与我公司无任何人事关系，特此证明！韩进海运（中国）南京分公司质证意见是，不认可何云证明观点。
韩进海运（中国）南京分公司主张，何云为韩进海运（中国）南京分公司向第三方单位所租用车辆的驾驶员，何云虽为韩进海运（中国）南京分公司提供服务，但双方不构成事实劳动关系。韩进海运（中国）南京分公司并提供与案外人南京市建邺区平捷汽配商店签订的期间为2002年10月1日至2004年9月30日的《汽车租赁合同》一份、与南京金涛汽车服务有限公司签订的期间为2005年2月1日至2007年7月31日《汽车租赁合同》一份、与南京伍钻汽车服务中心签订的期间为2007年8月1日至2010年8月1日《汽车租赁合同》及《附件》各一份、与南京大陆旅行社有限公司签订的期间为2010年8月1日至2013年7月31日《汽车租赁合同》一份、与南京大陆旅行社有限公司签订的期间为2013年8月1日至2016年7月31日《汽车租赁合同》及《补充协议》各一份、与南京大陆旅行社签订的期间为2016年8月1日至2017年7月31日《汽车租赁合同》一份证明自己主张。上述合同均约定，相应案外人根据韩进海运（中国）南京分公司要求提供租车服务，除最后一期合同未约定具体驾驶员外，其他合同均约定驾驶员为何云。韩进海运（中国）南京分公司另提供《南京市劳动合同书》复印件一份证明自己主张。该劳动合同记载，何云与南京大陆旅行社有限公司签订期间为2010年7月31日至2013年7月30日的非全日制劳动合同。何云质证认为，上述《汽车租赁合同》真实性均认可；《南京市劳动合同书》系复印件，真实性不认可，即使该证据真实，也只能证明该期间内劳动关系情况，但何云在其他期间与韩进海运（中国）南京分公司仍应构成劳动关系。
一审法院认定如下：用人单位认可与劳动者存在其他关系，不认可系劳动关系的，用人单位就双方不是劳动关系承担举证责任。本案中，韩进海运（中国）南京分公司未提供2002年10月之前的何云劳动关系情况证据，故一审法院认定何云自1997年10月至2002年9月期间与韩进海运（中国）南京分公司系劳动关系，何云工作岗位为驾驶员。韩进海运（中国）南京分公司以2002年10月起的一系列《汽车租赁合同》及一份《南京市劳动合同书》为据主张何云系第三方驾驶员，实际上系主张与第三方构成劳务外包关系，何云系外包单位的驾驶员。因何云与韩进海运（中国）南京分公司原系劳动关系，何云自2002年10月起安排第三方公司提供租车服务，但基本上均明确约定驾驶员为何云，结合为韩进海运（中国）南京分公司提供租车服务的南京大陆旅行社有限公司出具的《证明》，能够证明韩进海运（中国）南京分公司系以劳务外包方式规避与何云的劳动关系，韩进海运（中国）南京分公司行为在法律上应做否定性评价，因此，一审法院认定何云自2002年10月至2016年11月期间与韩进海运（中国）南京分公司仍构成劳动关系，韩进海运（中国）南京分公司应承担劳动法上的义务。
用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，何云已以韩进海运（中国）南京分公司未缴纳社会保险费为由辞职，现主张韩进海运（中国）南京分公司支付19个月的经济补偿金，理由充分，一审法院予以支持。经计算，何云离职前十二个月平均工资为4666.67元[（4500元/月×8个月+5000元/月×4个月）÷12]，故韩进海运（中国）南京分公司应支付何云经济补偿金为88666.73元（4666.67元/月×19个月）。
综上所述，何云自1997年10月至2016年11月期间与韩进海运（中国）南京分公司为劳动关系，何云部分诉请合理，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，一审法院判决：一、韩进海运（中国）南京分公司于判决生效之日起十日内支付何云经济补偿金88666.73元。二、驳回何云其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由韩进海运（中国）南京分公司负担，予以免收。
本院审理期间，上诉人韩进海运（中国）南京分公司对一审法院查明的“1997年10月，何云为韩进海运（中国）南京分公司提供驾驶服务”持有异议，认为1997年10月起何云在株式会社韩进海运南京办事处提供驾驶服务，并非为韩进海运（中国）南京分公司提供服务。本院认为，根据上诉人陈述及韩进海运（中国）南京分公司的营业执照，2004年韩进海运（中国）有限公司成立韩进海运（中国）南京分公司，接管了株式会社韩进海运南京办事处的业务，注销了株式会社韩进海运南京办事处。本院对上述事实予以确认。被上诉人何云对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明的双方当事人均无异议的事实，依法予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为1.上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系？2.如若存在劳动关系，上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否应当支付经济补偿以及如何确定计算经济补偿的工作年限？对于第1项争议焦点，上诉人提供了汽车租赁合同、补充协议以及劳动合同（复印件），以证明被上诉人与汽车租赁公司存在劳动关系。汽车租赁合同系上诉人与案外人之间的合同，并无证据证明被上诉人知晓并认同汽车租赁合同的相关内容，劳动合同系复印件，并无原件供核实。此外，被上诉人确系为上诉人提供驾驶服务，上诉人不能证明被上诉人与其存在其他关系，结合被上诉人提供的证明等证据，一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不妥。对于第2项争议焦点，上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费，因此，上诉人应当向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿。上诉人虽成立于2004年，但其接管了株式会社韩进海运南京办事处的业务，被上诉人也随之转移为上诉人提供驾驶服务。因此，被上诉人在株式会社韩进海运南京办事处的服务年限应合并计算，因此，一审认定上诉人应当支付被上诉人相当于19个月月平均工资的经济补偿，并无不当，本院予以维持。此外，上诉人所称的一审确认双方存在劳动关系超出了当事人的诉讼请求，且未经劳动仲裁程序，属于严重违法。本院认为，当事人主张解除劳动关系的经济补偿，该请求权的基础是双方之间是否存在劳动关系。因此，一审确认双方存在劳动关系并未超出当事人的请求范围，且不违反仲裁前置程序规定，上诉人该项上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔玉文
代理审判员 桂 艳
代理审判员 李 斐
二〇一七年九月十八日
书 记 员 顾 欢