福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第413号
抗诉机关（原公诉机关）泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1971年2月7日出生于江西省广丰县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯非法行医罪于2012年12月25日被抓获，同日被刑事拘留，2013年1月24日被取保候审，同年12月2日被逮捕，2014年1月6日又被取保候审，同年2月25日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人黄志鹏、蔡亚真，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师、实习律师。
泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人陈某甲犯非法行医罪一案，于2014年3月1日作出（2013）鲤刑初字第798号刑事判决。宣判后，在法定期限内，泉州市鲤城区人民检察院提出抗诉，原审被告人陈某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员吴景波、黄博出庭履行职务，上诉人陈某甲及其辩护人黄志鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2010年9月份以来，被告人陈某甲在未取得医师执业证书和《医疗机构执业许可证》的情况下，私自在鲤城区东街10号区1号楼204室开办诊所，非法行医。
自2012年10月11日起，被害人陈某乙因感冒气喘在被告人陈某甲处多次进行针灸治疗。2012年12月21日，陈某乙再次感冒、哮喘复发至陈某甲处连续治疗四天。2012年12月24日下午，治疗过程中被害人陈某乙支气管哮喘病发作，陈某甲给予陈某乙异丙托溴铵气雾剂治疗。由于被告人陈某甲对被害人陈某乙的病情观察不仔细，评估不足，未及时转诊，且抢救措施不完善，造成被害人陈某乙在患冠心病的基础上，因支气管哮喘病发作后致急性呼吸，循环功能衰竭送医院抢救无效死亡的后果。经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定：被告人陈某甲对被害人陈某乙的医疗行为存在一定过失，该过失与被害人陈某乙最终死亡后果间存在一定的因果关系，建议参与度为20%-30%。
2012年12月24日下午，被告人陈某甲拨打120并随救护车将被害人陈某乙送往泉州市第一医院抢救。后陈某甲拨打110报警。2012年12月25日，泉州市公安局鲤城分局对该案立案侦查并对被告人陈某甲采取拘留的强制措施。被告人陈某甲归案后如实供述自己的犯罪事实。
2013年3月1日，被告人陈某甲的家属赔偿给被害人陈某乙的亲属陈财某、陈贤某、陈武某、陈某干人民币共计55000元。被害人陈某乙的亲属均对被告人陈某甲的行为表示谅解。
在本案审理期间，被告人陈某甲预先缴纳罚金人民币100000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人陈财某的证言，证实其是被害人陈某乙的姐姐。陈某乙尚未结婚，父母均已过世。陈某乙现有亲属除其外，还有陈贤某、陈武某、陈某干三兄弟。案件发生前其知道陈某乙得了哮喘病正在进行针灸治疗。案件发生后，陈某甲的亲属赔偿其这方亲属共计人民币55000元。其以及被害人陈某乙的其他亲属对被告人陈某甲表示谅解。
2、证人黄某某的证言，证实其与被害人陈某乙是老乡，案发前一年多二人相识。经其介绍，被害人陈某乙在被告人陈某甲处进行针灸治疗哮喘病。其认识陈某乙的时候，陈某乙已经得了哮喘病。2012年12月23日中午其去找陈某甲开中药时有见到陈某乙正在陈某甲处进行针灸治疗。
3、证人林某某的证言、租赁合同，证实其将鲤城区东街10号区1号楼204室租给被告人陈某甲用于生活居住，其在案发前并不清楚被告人陈某甲有在该租房从事非法针灸诊疗活动。
4、抓获经过、常住人口信息、身份证复印件，证实本案的案发经过及被告人陈某甲的身份等基本情况。
5、泉州市急救指挥中心随车诊疗记录单，证实被害人陈某乙的救治情况。
6、鲤城区卫生局关于陈某甲非法行医犯罪案件移送书、调查报告、现场检查笔录、陈某甲询问笔录、证据先行登记保存决定书、相片、针灸工作时间安排表、陈某甲课程毕业证书、职业资格证书、中医行业专业资质证书、陈某乙针灸治疗档案，证实被告人陈某甲在无医师执业资格的情况下为被害人陈某乙进行针灸诊疗的事实。
7、湖北同济法医学司法鉴定中心法医学鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实经鉴定人分析：①死者陈某乙符合在患冠心病的基础上，因支气管哮喘病发作后致急性呼吸，循环功能衰竭而死亡；②死者死亡后果的发生与个体医生陈某甲针灸治疗行为无直接因果关系；③死者死亡的发生主要系其自身疾病转归所致，个体医生陈某甲在对其进行针灸治疗过程中，由于对病情观察不仔细，评估不足，未及时转诊，患者支气管哮喘病发作后，抢救措施也存在不完善，医疗行为存在一定的过失，该过失与陈某乙最终死亡后果间存在一定的因果关系，建议参与度为20-30%。综合上述分析，得出如下鉴定意见：被害人陈某乙符合在患冠心病的基础上，因支气管哮喘病发作后致急性呼吸，循环功能衰竭而死亡。被告人陈某甲对患者的医疗行为存在一定的过失，该过失与陈某乙最终死亡后果间存在一定的因果关系，建议参与度为20-30%。该鉴定意见已通知被告人及被害人家属。
8、收条、谅解书，证实被告人陈某甲已赔偿被害人家属的损失，且取得被害人家属的谅解。
9、被告人陈某甲的供述，证实其对犯罪事实供认不讳。
原审法院认为，被告人陈某甲在不具备医生执业资格，且未取得医疗机构执业许可证的情况下，擅自从事诊疗活动，造成被害人陈某乙死亡，其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。根据审理查明的事实，结合湖北同济法医学司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见：被害人陈某乙在被告人陈某甲处治疗哮喘已两个月有余，被告人陈某甲在对被害人陈某乙进行治疗时应当预见哮喘病发可能导致的损害后果；被告人陈某甲在针灸过程中对被害人陈某乙病情观察不仔细，评估不足，未及时转诊；在被害人陈某乙哮喘病发作时，陈某甲没有相应的医疗设备和医疗技术对被害人陈某乙予以实施及时、有效的抢救措施；因此，被告人陈某甲的医疗行为存在一定过失，该过失行为客观上又造成被害人陈某乙死亡的加重后果，且该过失与被害人陈某乙的最终死亡后果间存在一定的因果关系。故被告人陈某甲的犯罪情节应适用“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”的法律规定。公诉机关指控的被告人陈某甲的犯罪属“情节严重”与事实和法律规定不符，予以纠正。被告人陈某甲案发后能投案自首，予以减轻处罚；被告人陈某甲对被害人的医疗行为存在一定过失，该过失与陈某乙最终死亡后果间存在一定的因果关系，参与度为20-30%，可对被告人陈某甲酌情从轻处罚。被告人陈某甲案发后已赔偿被害人家属的经济损失，并得到被害人家属的谅解，予以酌情从轻处罚；被告人陈某甲能主动预缴罚金，有悔罪表现，予以酌情从轻处罚。综合被告人陈某甲的情节，对被告人陈某甲予以大幅度减轻处罚。但是本案系危害公共卫生犯罪，被告人陈某甲私设诊所时间跨度长，且已造成1人死亡的后果，社会危害性较大，不宜适用缓刑。据此依法判决：被告人陈某甲犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
泉州市鲤城区人民检察院抗诉提出：原审判决认定的犯罪事实和罪名与指控的一致，但判决认为被告人陈某甲的行为不属“情节严重”，而适用其具有“造成就诊人死亡”的情节，处十年以上有期徒刑的法定刑，结合其具有自首等情节，以被告人陈某甲犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。该判决确有错误，原判认定被告人陈某甲具有“造成就诊人死亡”的情节，属认定犯罪情节错误，导致适用刑罚明显不当；且原判处罚金人民币十万元畸重，于法无据。（一）、原判在采信湖北同济法医学司法鉴定中心的法医学鉴定意见而认定犯罪情节时存在片面性，原判仅以第③条分析意见作为认定被告人陈某甲“造成1人死亡”的依据，而忽视了第②条分析意见，属认定犯罪情节错误。（二）、被告人陈某甲没有“造成就诊人死亡”，也没有证据证实其医疗行为“严重损害就诊人身体健康”，根据该鉴定意见，其行为当属刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”的量刑幅度，其还具有自首情节，并已全额缴纳罚金，且已经赔偿被害人家属的经济损失，取得谅解，具有悔罪表现，化解了社会矛盾，相对减小了社会危害性，对其适用缓刑符合刑法的规定，也符合宽严相济的刑事政策。原判显然适用法律错误，导致适用刑罚明显不当。（三）、根据《人民法院量刑指导意见（试行）》（2004.10.1）第三十五条第（二）项之规定：“宣告刑为并处罚金，而法条未作数额幅度规定的，基准刑为三年以上有期徒刑的，以有期徒刑三年并处罚金5500元为基数，每增加一年，罚金增加2000元......”可见原判对被告人陈某甲并处罚金人民币十万元于法无据，也是错误的。故请依法判决。
泉州市人民检察院支持抗诉意见认为，湖北同济法医学司法鉴定中心分析意见明确载明“死者死亡后果的发生与个体医生陈某针灸治疗行为无直接因果关系”，“医疗行为存在一定的过失，该过失与陈某乙最终死亡后果间存在一定的因果关系，建议参与度为20-30%”，意即被告人陈某甲的医疗行为无法直接导致被害人的死亡后果，但对于被害人最终的死亡后果确有一定的参与度，因此，原判认定被告人陈某甲构成非法行医罪中“造成就诊人死亡”这一情节依据不足，而应当依据其过失行为所应承担的责任，结合其长期非法行医的行为，认定其构成非法行医罪中“情节严重”这一情节。故泉州市鲤城区人民检察院的抗诉正确，应予支持，泉州市鲤城区人民法院对被告人陈某甲的刑事判决适用法律错误，请求我院依法纠正。
上诉人陈某甲诉称：原判认定“被告人陈某甲的医疗行为存在一定过失，该过失行为客观上又造成被害人陈某乙死亡的加重后果，且该过失与被害人陈某乙的最终死亡后果间存在一定的因果关系。故被告人陈某甲的犯罪情节应适用‘造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金’的法律规定”系认定事实不清、适用法律错误；对其量刑应适用非法行医情节严重的量刑幅度，且其有自首情节，并已赔偿被害人家属的经济损失取得谅解，也主动缴纳罚金，有悔罪表现，原判决其有期徒刑三年的量刑不当，建议改判缓刑。故请求二审查明事实、正确适用法律，对其依法适用缓刑。其辩护人提出：1、上诉人陈某甲“非法行医”的基本犯罪行为与“造成就诊人死亡”的加重结果之间不具有直接因果关系。只有当基本犯与加重结果之间具有“直接性关联”时，才能认定为结果加重犯。根据法医学鉴定意见分析，被害人的死亡原因系其自身疾病所致，并非上诉人的针灸行为所致。即使上诉人确实存在一定的医疗过失，但该过失并非导致被害人死亡的全部或主要、对等原因，即所造成的死亡后果并不是该过失所导致的必然结果，其非法行医行为应当属于该犯罪中的“情节严重”的刑罚幅度。2、上诉人陈某甲主观恶性较小，社会危害性不大，其具有自首情节，已赔偿被害人家属的经济损失并取得谅解，且预缴罚金，有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，建议对其改判缓刑。3、原判的罚金数额与2004年的人民法院量刑指导意见（试行）第三十五条第（二）的规定不符，明显不当。
经审理查明的事实和证据与一审判决的认定相同。
本院认为，上诉人陈某甲在不具备医师执业资格，且未取得医疗机构执业许可证的情况下，擅自从事诊疗活动，在对一名支气管哮喘病的患者进行针灸治疗过程中，由于对患者的病情观察不仔细，评估不足，未及时转诊，且该患者的病情发作后，抢救措施也存在不完善，其医疗行为存在一定的过失，该过失与患者的最终死亡后果间存在一定的（参与度为20-30%）因果关系，情节严重，其行为已构成非法行医罪。上诉人陈某甲在案发后能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，予以从轻处罚；其案发后已赔偿被害人家属的经济损失，并得到谅解，予以酌情从轻处罚；且其能主动交纳罚金，予以酌情从轻处罚。综合上诉人陈某甲的上述事实情节和悔罪表现，对其予以从轻处罚并适用缓刑。原判认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但适用的量刑情节、确定的主刑及适用法律部分不当，依法予以纠正。从本案的法医学鉴定意见体现，死者死亡后果的发生与上诉人陈某甲的针灸治疗行为无直接因果关系，主要系死者自身疾病转归所致，但上诉人陈某甲对死者的医疗行为存在一定的过失，该过失与死者最终死亡后果间存在一定的因果关系，参与度为20-30%。由此可见，并非上诉人陈某甲的诊疗活动造成被害人的死亡，其医疗行为对被害人死亡后果的发生仅相当于较为次要的因素，故不应适用非法行医罪中“造成就诊人死亡的”的量刑情节，应适用非法行医罪中“情节严重”的量刑情节，原公诉机关对该量刑情节的指控意见并无不当，抗诉机关对此部分所提出的抗诉意见及上诉人陈某甲和其辩护人的该部分诉辩意见均可以成立，予以采纳。抗诉机关、上诉人陈某甲及其辩护人分别提出对陈某甲适用缓刑的理由与意见也均具有事实和法律依据，可以成立，予以采纳。相关的法律及司法解释并未对非法行医罪并处罚金的最高数额作出限定，故原判对上诉人陈某甲确定的罚金数额并无不当，抗诉机关及上诉人陈某甲的辩护人分别提出原判处罚金人民币10万元畸重，于法无据的抗诉和辩护意见均缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（五）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销泉州市鲤城区人民法院（2013）鲤刑初字第798号刑事判决中量刑部分的判决。
二、上诉人陈某甲犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期自本判决确定起计算。罚金已交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春荣
代理审判员 张小燕
代理审判员 傅唤昌
二〇一四年七月三十日
书 记 员 叶昭杰
附：判决书引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：
（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（五）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。