天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民四终字第0142号
上诉人（原审被告）北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路4号。
法定代表人胡家奇，董事长。
委托代理人关贺秋，该公司项目经理。
委托代理人孟晓海，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津森岛瑞泰置业投资有限公司，住所地天津市宝坻区广川路8号。
法定代表人丁宝刚，总经理。
委托代理人童斐，该公司成本部经理。
委托代理人刘洪彦，天津宝信律师事务所律师。
上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称北京建磊公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2012）宝民初字第2185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京建磊公司的委托代理人关贺秋、孟晓海，被上诉人天津森岛瑞泰置业投资有限公司（以下简称天津森岛公司）的委托代理人童斐、刘洪彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年4月1日天津森岛公司与北京建磊公司签订《紫庭名苑住宅小区一期项目23#楼（会所）外檐装饰工程施工合同》，约定：天津森岛公司为甲方，北京建磊公司为乙方。一、由乙方承担位于天津市宝坻区大白庄镇宝白公路东侧紫庭名苑住宅小区一期项目23#楼（会所）外檐装饰工程的施工；二、承包方式为包设计、包施工、包工包料；三、工程施工总期限为80天，开工日期为2011年4月2日，竣工日期为2011年6月20日；四、工程暂定总造价为3154800元；合同价款中已包括深化设计费、设计审核费等；五、付款方式为在双方签订合同后，乙方进场开始施工，甲方支付乙方全部工程总造价的30%，外延全部骨架完成后，甲方累计支付至全部工程总价款的40%，工程竣工验收合格后，甲方累计支付至全部工程总价款的80%，工程结算完成后，甲方累计支付至全部工程总价款的95%，结算价款的5%作为质保金。质保期届满后，扣除中标人应付的修理费、违约金、赔偿金后将剩余保修款一次性不计利息支付乙方。甲方付款前乙方须提供与付款金额一致的天津税务部门认可的合法、等额有效发票。若乙方不能及时提供发票，则甲方有权拒绝付款。该合同第十四条违约责任条款约定，甲方逾期支付合同价款的，每逾期一天向乙方支付逾期部分同期贷款利率的违约金，逾期三十日的，乙方有权要求甲方加倍支付逾期部分的违约金；由于乙方原因合同工期每延误一天按2000元计算违约金。如工程工期迟延超过5天，甲方有权单方解除合同，乙方应按照合同总价款的20%向甲方支付违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。合同订立后，北京建磊公司于2011年4月2日进场施工，2011年4月28日天津森岛公司向北京建磊公司预付工程款946440元。北京建磊公司于2011年5月18日未经天津森岛公司同意中途撤场。北京建磊公司撤场后，涉诉工程由北京荔恒元装饰有限公司承接并施工。一审庭审中，天津森岛公司称依据施工合同的约定，天津森岛公司付款前北京建磊公司须提供与付款金额一致的天津税务部门认可的合法、等额有效发票。若北京建磊公司不能及时提供发票，则天津森岛公司有权拒绝付款。为了不影响施工的进度，在北京建磊公司没有提供发票的情况下，天津森岛公司依据合同约定向北京建磊公司预付工程款的30%，即946440元。但北京建磊公司却完全不顾天津森岛公司的工期，于2011年5月18日擅自撤场。由于北京建磊公司中途单方解除合同，导致工程不能按期完工，天津森岛公司错过了7至10月份楼房的销售旺季，造成了巨大损失。北京建磊公司至今未提供发票。北京建磊公司主张的深化设计费不成立，北京建磊公司只是在天津森岛公司已经设计完成的基础上进行深化，在工程的总价款中已包括在内。北京建磊公司辩称，因合同是天津森岛公司邀请其进行招投标，故未办理招标备案手续，导致北京建磊公司近期不能在天津施工队伍管理站开出付款发票。根据北京建磊公司实际的完工量，工程款应为880565元，深化设计费应为667200元，合计1547765元，已超出天津森岛公司预付给北京建磊公司的工程款946440元。由于天津森岛公司多项违约，如果北京建磊公司继续履行合同，将不能按照合同约定完工，无法实现合同目的，同时也将造成北京建磊公司超出预算支出，造成亏损。经双方协商在互不追究对方责任的情况下，北京建磊公司向天津森岛公司发出解除合同通知。
本案在诉讼过程中，依据天津森岛公司的申请，一审法院委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对紫庭名苑住宅小区一期项目23#楼（会所）工程中北京建磊公司已完成工程量进行工程造价鉴定，工程造价为284271.11元。天津森岛公司对该鉴定意见无异议。北京建磊公司对该鉴定意见不认可。天津森岛公司支付鉴定费120000元。
原审原告天津森岛公司一审诉称，天津森岛公司与北京建磊公司于2011年4月1日签订《紫庭名苑住宅小区一期项目23#楼（会所）外檐装饰工程施工合同》，约定由北京建磊公司承担位于天津市宝坻区大白庄镇宝白公路东侧紫庭名苑住宅小区一期项目23#楼（会所）外檐装饰工程的施工，工程暂定总造价为3154800元。开工日期为2011年4月2日，竣工日期为2011年6月20日。合同订立后，北京建磊公司未依约进场施工，天津森岛公司在北京建磊公司迟延开工以及未完成合同约定义务的情况下，通过第三方于2011年4月28日向北京建磊公司预付工程款946440元。但北京建磊公司却于2011年5月18日以《关于终止紫庭名苑一期会所外檐装饰施工合同的说明》的书面形式单方要求解除合同并擅自撤场。2011年5月26日双方对北京建磊公司已施工部分工程以《会所外檐装饰已完形象部位统计表》的书面形式进行了确认。经核算，北京建磊公司已完成施工部分价款为278305元，故北京建磊公司应提供已完成施工部分工程款的合格发票，并返还天津森岛公司多支付的工程预付款668135元。北京建磊公司未按照合同约定进行施工且擅自解除合同的行为，给天津森岛公司造成了巨大损失。故天津森岛公司起诉请求判令：1、北京建磊公司返还天津森岛公司多支付的工程款668135元以及其余部分的合格发票；2、北京建磊公司向天津森岛公司支付违约金630960元，并赔偿因此给天津森岛公司造成的损失。
一审庭审中，天津森岛公司变更诉讼请求为：1、北京建磊公司返还天津森岛公司多支付的工程款662168.89元以及其余部分的合格发票；2、北京建磊公司向天津森岛公司支付违约金630960元，保留要求北京建磊公司赔偿损失的权利。
原审被告北京建磊公司一审辩称，请求驳回天津森岛公司的诉讼请求。首先，合同的解除是天津森岛公司的原因造成的，北京建磊公司没有任何过错。合同签订后，北京建磊公司按天津森岛公司的要求如期进场施工并未迟延。合同约定工期80天，干挂石材的样板及价格由天津森岛公司确定，但是干挂石材的加工周期就需要40天且不含石材的安装周期。在工期十分紧张的情况下，北京建磊公司为确保如期完工多次催告天津森岛公司确定石材品种及粉末喷涂颜色，天津森岛公司却无故拖延，从而导致北京建磊公司无法在约定的工期内完工，北京建磊公司面临继续施工将承担不按期交工的违约责任，合同目的无法实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定和《施工合同》的约定，北京建磊公司有权解除合同；其次，虽然合同不能履行的原因是天津森岛公司造成的，但是双方已经协商一致，在互不追究对方责任的前提下终止合同，并办理了交接手续。合同解除后，只是对北京建磊公司已经完成的工程量和现场部分物资的价款没有确定，北京建磊公司经过核算已经完成的工程量价款为1069624元（包括设计费250000元），已经远远超过了天津森岛公司支付给北京建磊公司的工程款；再次，假设北京建磊公司存在违约，天津森岛公司诉请的违约金也明显过高。此外，违约金和实际损失只能择一主张，且违约金不能超过实际损失的30%。
一审法院认为，天津森岛公司与北京建磊公司于2011年4月1日所签紫庭名苑住宅小区一期项目23#楼（会所）外檐装饰工程施工合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，一审法院确认该合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，因北京建磊公司在未经天津森岛公司同意的情况下中途擅自撤场，其行为表明不再履行合同义务。在北京建磊公司单方终止合同的情况下，天津森岛公司委托其他公司进行施工，双方的合同就此解除。合同解除后，天津森岛公司与北京建磊公司双方就合同履行中的相关问题未能达成一致意见。本案在诉讼过程中，一审法院依据天津森岛公司的申请，就北京建磊公司已完成的工程量委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，鉴定意见认定工程造价为284271.11元。北京建磊公司对该鉴定意见虽不予认可，但该鉴定意见程序合法、鉴定结论依据充足，一审法院予以采信。据此，一审法院确认北京建磊公司已完成工程量的工程价款为284271.11元。此款应从天津森岛公司已预付的工程款946440元中扣除后，剩余预付工程款662168.89元北京建磊公司应返还天津森岛公司。故对北京建磊公司主张的其享有的工程款为880565元，一审法院不予采信。依据双方合同的约定，北京建磊公司应向天津森岛公司提供金额为284271.11元的天津税务部门认可的合法有效发票。因北京建磊公司在施工过程中擅自撤场，加之北京建磊公司至今未向天津森岛公司提供有效发票，均违反了合同约定，属违约行为，北京建磊公司应承担违约责任，但天津森岛公司诉请北京建磊公司支付违约金630960元明显高于法律强制性的规定。天津森岛公司诉请违约金的计算应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，以适当补偿为宜。一审法院根据本案的实际情况确定北京建磊公司向天津森岛公司支付违约金100000元。关于北京建磊公司主张的深化设计费的问题，天津森岛公司与北京建磊公司所签施工合同第四条明确约定了合同价款中已包括深化设计费、设计审核费等，故对北京建磊公司主张的深化设计费，一审法院亦不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告北京建磊国际装饰工程股份有限公司返还原告天津森岛瑞泰置业投资有限公司多预付的工程款662168.89元；二、被告北京建磊国际装饰工程股份有限公司向原告天津森岛瑞泰置业投资有限公司开具金额为284271.11元的天津税务部门认可的合法有效发票；三、被告北京建磊国际装饰工程股份有限公司向原告天津森岛瑞泰置业投资有限公司支付违约金100000元；四、驳回原告天津森岛瑞泰置业投资有限公司的其他诉讼请求。上列一、二、三项于判决生效后十日内执行。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16491元，鉴定费120000元，合计136491元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担（给付时间同上）。
一审判决后，上诉人北京建磊公司不服，向本院提出上诉，认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，应驳回被上诉人的一审诉讼请求。一审法院认定上诉人擅自撤场系事实错误，合同解除系由被上诉人的过错导致，上诉人不存在过错。首先，上诉人按照合同约定按时进场施工，被上诉人却未按合同中约定的付款日期付款，其行为已经构成违约，且被上诉人对该工程未向有关行政监督部门备案，导致上诉人暂不能开具天津市当地的发票，责任不在上诉人一方。被上诉人才是真正的违约方。其次，上诉人在一审时已有证据证实被上诉人迟延确定干挂石材的品种和价格，上诉人为了防止损失扩大，及时与被上诉人积极协商，双方在互不追究责任的前提下，上诉人进行工程交接并撤场，即表明双方已经协议解除合同，现被上诉人的诉讼已经违背当初约定。根据《中华人民共和国合同法》解释二的规定，被上诉人的诉讼已经超过法定的三个月的异议期间，人民法院应当驳回其诉讼请求。合同附件2中约定浅褐色石材产地为福建，但被上诉人最终确定的诺尔玫瑰石材的产地为内蒙古，擅自变更工程材料的行为，也构成合同违约。上诉人提供的监理单中证实由于被上诉人工程的墙体西立面出现严重偏差，上诉人通知其要求解决并确定施工方案，但被上诉人迟迟不予处理，导致无法正常施工，影响工程进度。本案实际上由于被上诉人的种种违约行为严重影响上诉人的施工进度，无法按时完工，如不及时解除合同将严重超出工程预算，造成严重亏损。双方协商在互不追究责任的前提下解除合同，而非单方解除及未经同意擅自撤场。上诉人举证证明所付预付款的支出情况证明，施工中除去材料费、人工费外还有其他大量费用支出，虽然在工程报价中单独列项的设计费为0元，但在上诉人的工程预算和实际花费中却有该笔费用支出。上诉人将剩余的施工材料已转交至继续施工的北京荔恒元装饰有限公司，这部分工程材料也已用在此工程中，一审法院对此并未查明，故请求撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人天津森岛公司辩称，一审认定事实正确，请求维持一审判决。虽然上诉人按时进场，但所需原材料4月11日才陆续进场，不具备开工条件。关于发票问题，上诉人首先应自己到天津施工队伍管理站备案，再依据合同到税务部门开具发票。作为工程承包方，上诉人有义务提供石材样板供被上诉人选择确定，上诉人迟迟未履行该义务。5月17日双方已对石材及价格进行确定，确定实际价格高于市场及各厂家报价，上诉人中途撤场，主张被上诉人同意解除合同，与事实不符，双方并无书面协议确认。关于完成部分工程的价款问题，经被上诉人要求，上诉人对已完成施工量进行了确认，但对工程量造价及其他损失不予认可，一审已进行工程造价鉴定。上诉人虽有异议，但未提出重新鉴定，应视为默认。上诉人主张其将部分原材料交给被上诉人，并无证据，与事实不符。被上诉人并未委托上诉人对1号大门石材设计并提供预埋件。
经审理查明，一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。上诉人提交两份证据：证据一、2011年5月11日或12日从guanheqiu72@126.com发至被上诉人员工李琰QQ邮箱的电子邮件，内容为工程监理会议纪要，用以证明2011年5月18日停工前双方当事人已发现立面倾斜、确定石材时间过晚，石材确定品种超出范围，势必导致工程超期；证据二、上诉人在停工前就撤场原因确认一节与被上诉人进行口头沟通的录音材料。被上诉人质证称证据一中李琰是其公司工程部的工程师，早已离职。被上诉人在施工现场的工程代表是李健，且上诉人一审未提交该证据，无法确认是否系李琰的签字，对其真实性不予认可。证据二是上诉人自行录制的录音材料，对其真实性、合法性不予认可。本院认证，李琰不是涉诉工程的被上诉人的驻现场工程师，且早已离职，上诉人自行录制的录音材料证据来源不符合证据规则的合法性原则，且未能提交其他证据佐证自己的主张，上述证据不属于二审新证据，本院不予采信。
本院认为，法人的合法权益受法律保护。本案系装饰装修合同纠纷。一审法院确认双方所签合同是真实有效的，双方均应依约完全履行是正确的。合同实际履行过程中，上诉人单方撤场。双方当事人及监理公司三方签订书面的形象节点确认书对已完成工程量进行了确认，一审法院予以照准是正确的。一审诉讼期间，一审法院对外委托对已完成工程量进行造价鉴定，鉴定意见为涉诉工程已完成工程量为284271.11元，鉴定报告已送达双方当事人。现上诉人以一审时没有足够时间为由再次提出异议，认为在合同价款外设计费应另行给付，但未提交证据予以证明，本院对该项上诉请求不予支持。
上诉人上诉主张一审鉴定报告有漏项，设计费、人工费、现场所有材料包含未完工剩余材料未包括在鉴定意见内，一审鉴定报告已向双方进行了送达，上诉人二审主张对鉴定报告有异议，但称一审时没有足够时间提出异议，且未能提交证据予以证明，本院对该异议不予采信。
关于设计费问题，因原设计图纸是由被上诉人负责设计，深化设计费包含在工程造价中，双方所签合同第4.2条款明确约定“归零”，一审法院予以确认并无不妥。现上诉人上诉主张该项报价归零系其将让利含在其他项目中，被上诉人应支付上诉人250000元设计费一节，被上诉人以设计费包含在合同价款中，单独列项，报价0元，是上诉人根据自身企业情况，报价让利进行抗辩，故该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于石材确定的责任一节，2011年5月17日双方以负责人签字的形式确认石材和价格。双方所签合同约定上诉人包工、包料、包设计，由被上诉人选定石材品种及报价，由上诉人负责采购。上诉人主张实际履行过程中，被上诉人未选送石材，最后是上诉人自行选取石材。现上诉人主张被上诉人迟延选定石材品种及决定报价是造成上诉人提前撤场的原因，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
有关剩余材料问题，双方所签装饰装修合同中并未约定一号大门及预埋件的费用的内容。上诉人主张一号大门及预埋件是应被上诉人要求所做，被上诉人不予认可，辩称一号大门是被上诉人委托案外人进行施工的，有合同为证，上诉人是帮案外人施工的，被上诉人只是替上诉人出具了一个证明。对该项上诉请求，上诉人也未提交证据证明自己进行了一号大门的施工并提供了预埋件的事实，故该项上诉请求，本院予以驳回。
双方当事人对已付工程款数额并无异议，但上诉人主张被上诉人未按约定时间付款。根据合同约定，2011年4月2日上诉人进场后即应支付该款项。被上诉人抗辩称根据合同5.1条款，上诉人开始施工被上诉人才应付款。被上诉人一审提交施工日志和监理日志，证明上诉人2011年4月11日进原材料，2011年4月11日以后才入场。二审审理过程中，上诉人对入场时间一节称虽有证据但未带，不能提交证据，故对上诉人该项诉请，本院不予支持。
对2011年5月18日停工一节，上诉人主张被上诉人未按时盖章，确定石材品种超出合同约定，石材确定时间较晚，造成采购加工困难，势必造成上诉人晚交工及承担逾期违约造成的损失，且西立面倾斜造成石材安装困难，为避免损失扩大，故上诉人单方停工撤场。
上诉人主张双方所签合同约定工程总造价暂定为3154800元，分阶段给款。本案中涉诉工程共18项，上诉人完成了17项的全部图纸设计工作。上诉人干了第4项、第7项，断桥铝做了钢付架，前期准备所有材料的购买，第2项铝合金装饰格栅做了个样品，被上诉人应承担上述费用。上诉人对其单方停工后的交接问题提交其与被上诉人的通话录音，内容为“因西立面倾斜的误差已超出国家规定，被上诉人要求上诉人将剩余材料交接给新施工队，被上诉人承诺扣减新施工队北京荔恒元装饰有限公司相应的工程款”，证明双方已就解除合同达成一致意见，上诉人不存在违约问题，剩余材料及上述已完成工作由被上诉人负责结算。对该录音证据，被上诉人表示一审时已进行质证，辩称西立面不是倾斜，是有误差，依照合同约定上诉人应自行调整。新的施工队是被上诉人找的，上诉人单方撤场后新施工队进场，但交接工作是上诉人与新施工队北京荔恒元装饰有限公司两方进行的，被上诉人对上诉人与新施工队之间签订的交接单无认定的必要。被上诉人只是起证明作用。本院认为，上诉人与新施工队之间签订的交接单上并无被上诉人的确认字样，上述两方对权利义务的约定不能处分第三方即本案被上诉人的权益，且未经对方允许私自录音的证据不属于民事诉讼的合法证据来源，故上诉人就其单方撤场后剩余材料及上述已完成工作由被上诉人负责结算的上诉请求，本院不予支持，上诉人可另行解决。综上，一审人民法院据情分析、确认后所作判决并无不妥。上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11422元，由上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭萍惠
代理审判员 李艳梅
代理审判员 赵 盈
二０一四年十月十日
书 记 员 闫 飞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；