广东省阳西县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）阳西法行初字第28号
原告阳西县沙扒镇华隆网吧，住所地：阳西县。
投资人杨康来。
委托代理人黄瑞意，男，汉族，1979年1月26日出生，住阳西县。
委托代理人王木辉，男，汉族，1969年12月20日出生，住阳西县。
被告阳西县公安局，住所地：阳西县城。
法定代表人蔡德业，该局局长。
委托代理人姚尹岳，男，阳西县公安局法制室工作人员。
委托代理人谭庆健，男，阳西县公安局法制室工作人员。
原阳西县沙扒镇华隆网吧（以下简称华隆网吧）不服被告阳西县公安局西公行罚决字（2014）01134号行政处罚决定向本院提起诉讼。本院受理后，于2014年8月26日向被告送达应诉通知书、起诉书副本，于2014年9月10日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华隆网吧的负责人杨康来及其委托代理人黄瑞意、王木辉，被告阳西县公安局的委托代理人姚尹岳、谭庆健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告阳西县公安局于2014年5月16日对原告华隆网吧作出西公行罚决字（2014）01134号行政处罚决定：华隆网吧于2014年5月15日在经营中未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件，违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条之规定，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第（三）项之规定，决定对华隆网吧处以警告并罚款8000元。
被告在举证期限内对被诉具体行政行为向本院提交证据、依据有：证据一、《行政处罚决定书》，证明被告于2014年5月16日以未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件行为，根据《条例》第三十一条第（三）项之规定，对华隆网吧决定警告并处8000元罚款的事实；证据二、《受案登记表》，证明阳西县公安局沙扒派出所依法受理案件的事实；证据三、《查获经过》，证明查处华隆网吧违法行为的有关情况；证据四、《告知笔录》，证明办案民警依法告知被处罚人拟处罚的事实、理由、依据、陈述申辩权；证据五、《何秋月询问笔录》，证明何秋月是华隆网吧的管理人员，其网吧在2014年5月15日经营中没有按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件，采取前台总机电脑操控方式让消费者上网的事实；证据六、《杨康来询问笔录》，证明其是华隆网吧的法人代表，沙扒派出所检查网吧发现2号、3号、5号机的上网消费者没有上网卡和有效证件在上网，是前台工作人员在前台总机操控解锁让上述三台机上网的；证据七、《冼某某询问笔录》，证明其到华隆网吧上网，网吧工作人员没有要求其出示有效身份证件进行核对登记，让其上网的事实；证据八、《王某某问笔录》，证明其到华隆网吧上网，网吧工作人员没有要求其出示有效身份证件进行核对登记，让其上网的事实；证据九、《向某某询问笔录》，证明其到华隆网吧上网，网吧工作人员没有要求其出示有效身份证件进行核对登记，让其上网的事实；证据十、《现场笔录及照片》，证明现场发现查处华隆网吧未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件违法行为情况的事实；证据十一、《户籍证明》，证明杨康来的身份情况；证据十二、《营业执照》，证明华隆网吧是互联网上网服务营业场所经营单位的事实。
原告华隆网吧诉称：2014年5月15日，被告下属民警数人，未出示检查通知书、检查证，进入原告经营场所进行“检查”，称原告网吧“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件”。2014年5月16日，被告向原告送达了西公行罚决字（2014）01134号阳西县公安局行政处罚决定书，对原告处以罚款8000元的行政处罚。原告认为，被告对原告的上述行政处罚违法，理由如下：
被告没有“管理”原告日常经营活动的行政管理主体资格。原告系互联网上网服务营业场所，其日常经营活动由国务院颁布的《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《条例》）调整。根据《条例》第四条的授权，文化行政部门向原告颁发“网络文化经营许可证”，是原告法定的行政主管部门，对原告的日常经营活动、企业运作享有监督管理主体资格。被告与原告之间不存在主管部门与下属企业、许可机关与被许可企业之间的行政隶属及管理与被管理的关系。被告除依照《条例》第四条的规定履行对原告经营场所的信息网络安全、治安的监管职责为原告经营活动保驾护航外，对原告的日常经营活动、企业运作，无法定监管主体资格。被告对上网消费者身份证等有效证件核对、登记事项无监管主体资格。《条例》第四条规定文化行政部门对网吧的经营活动实施监督管理。《条例》第二十三条规定，上网消费者身份证等有效证件核对、登记事项属原告经营活动的内容。文化部规章《文化市场日常检查规范》第四节进一步规定：“互联网上网服务营业场所日常检查”第二十二条第（6）项：检查其是否未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息，其登记内容是否留存60日备查且无删改记录。即《条例》、文化部规章均明确规定上网消费者身份证等有效证件核对、登记事项亦由文化行政部门监管，被告无监管职责。《条例》第四条规定被告对网吧的法定职责是对“信息网络安全、治安及消防安全的监督管理”，这三项职责的法定内容均不包含上网消费者身份证等有效证件核对、登记事项。故被告对此事项实施检查、处罚，属超越其法定职权越权执法、越权处罚。
二、程序违法。检查程序及内容违法。《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条第二款明确规定：对机关、社会团体、企事业单位的日常监督检查，依照有关法律、法规和规章进行。但迄今为止，并没有任何一部法律、法规或者规章规定被告可以对原告的经营场所、原告的经营活动进行“日常监督”检查。国务院颁布的行政法规《关于控制对企业经济检查的规定》中明确规定，行政机关对企业实施检查，应当出具在同级人民政府备案的检查通知书（且一年不得超过一次）。通知书必须列明检查的法律、法规依据。该规章第十九条规定：其他行政机关对企业的检查，参照本规定执行。即该规章适用于所有行政机关对企业的检查行为而不仅限于“经济检查”，对被告有无可置疑的约束力。如本诉状第一条所列举的法规、规章所述，原告经营场所的监督管理、日常检查的职权属文化行政部门，与被告无任何关系。因此，被告对原告的检查，无法可依，且未出示检查通知书等相关程序性文件，属于违法擅自到企业检查，其取得的所谓“证据”均属无效证据，不能作为认定事实及行政处罚的依据。被告对原告的检查的惟一内容是查验上网消费者的身份证件。《中华人民共和国身份证法》第十五条明确规定，只有在五种法定情形下，人民警察才可以依法查验公民身份证。但正在上网消费者的上网消费者，不符合这五种法定情形之一。《条例》第二十三条明确规定公安机关获取上网消费者身份及上网信息的方式是依法查询时由经营者“予以提供”，即明确规定执法人员不得直接查验上网消费者。因此，被告的行为违反了《身份证法》第二十条第（四）项之规定，涉嫌违反规定查验身份证，属违法行为。
三、无事实依据。《条例》第二十三条规定“互联网上网服务营业场所经营单位应当核对、登记上网消费者的身份证等有效证件……”，但这一义务，系对企业及全体上网消费者的总体要求。个别消费者身份证登记不规范与上述规定不是同一概念。原告安装了管理软件，制订了管理制度，对所有的上网消费者都进行核对登记，足以证明原告已经全面履行了《条例》所规定的核对登记上网消费者身份证等有效证件的义务。仅存在个别消费者登记不规范的现象，足以证明原告已经较好的的履行了这一义务而不是相反。被告以个别消费者身份证登记不规范指控原告企业“未按规定核对、登记上网消费者身份证”，与法无据，与事实不符。
四、适用法律法规错误。被告认定原告违规的依据是《条例》第二十三条、第三十一条及第（三）项。但根据最新颁布生效的《消费者权益保护法》，这两个条款与上位法相抵触，已经属于无效条款。《消费者权益保护法》第二十九条规定：经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。根据上述法律规定，网吧经营者未经消费者本人同意，无权核对、登记其身份信息，无权记录其上网信息，更无权利用技术手段将这些信息向公安机关提供，更不能对消费者进行监控随时随地搜集其身份及上网信息。即对网吧经营者而言，“核对、登记上网消费者有效身份证件并记录其上网信息”已经成为违法行为。而“未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件”则是合法行为，而不是违法行为。综上，被告认定我单位存在“未按规定核对、登记上网消费者身份证”的行为，无论其事实存在与否，我单位都不涉及违法。而被告强迫我单位核对、登记上网消费者的有效身份证件，才是真正违法。
五、涉嫌滥用职权。即使不谈被告的执法主体、程序、适用法律和事实依据，被告对原告处以罚款8000元的行政处罚亦属滥用职权（滥用自由裁量权）严重违法。《行政处罚法》第四条规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第二十七条第二款规定：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。根据上述规定，从本案所谓事实来看，仅是个别消费者登记不规范，已及时纠正，没有造成任何危害后果。根据上述法律规定，应当不予行政处罚。而被告竟对原告处以罚款8000元的重大行政处罚，明显违反了《行政处罚法》上述刚性规定，亦足以说明被告依法监管网吧是假，滥用职权罚款创收与民争利是真。
综上，被告对原告的行政处罚，主体不合法，程序违法，适用法律、法规错误，无事实依据且涉嫌滥用职权，确系违法行使职权，故请求人民法院依法裁决，并判如所请，以维护原告的合法权益，维护法律尊严！
原告在举证期限内向本院提供的证据有：证据1、阳西县公安局行政处罚决定书，证明被告对原告作出行政处罚的事实；证据2、工商营业执照，证明原告诉讼主体适格；证据3、网络文化经营许可证，证明文化行政部门是原告的主管部门，对原告的经营活动负有监管职责，排除被告的职责；证据4、业主身份证，证明原告主体适格；证据5、中华人民共和国文化部信息公开网站关于《项目23对互联网尚未服务营业场所违法行为的处罚》的原文打印件，证明《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条、第三十一条第三项是文化部门职权，排除了被告的执法主体。
被告阳西县公安局辩称：一、原告存在未按《互联网上网服务场所管理条例》第二十三条规定核对、登记上网消费者的身份证等有效证件行为。2014年5月15日16时许，我局民警依法对原告进行日常监督检查，发现原告存在未按《条例》第二十三条规定核对、登记上网消费者的身份证等有效证件行为。经询问调查，3名上网消费者均证实网吧管理人员没有对他们的有限身份证件进行核对、登记，即让他们上网。另外原告管理人员亦承认自己没有按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件，即直接在前台的总机电脑操控让消费者他们上网。上述证据足以证实原告存在未按《条例》第二十三条规定核对、登记上网消费者的身份证等有效证件违法行为。我局对原告作出的行政处罚决定证据确凿，认定事实清楚。原告认为：《条例》第二十三条“核对、登记上网消费者的身份证等有效证件”规定系对企业及全体消费者的总体要求。上述理解明显是错误的，该规定仅是对互联网上网服务营业场所经营单位的义务性要求，对上网消费者都要进行身份证等有效证件核对、登记工作。二、我局对辖区内互联网上网服务营业场所经营单位具有检查监督管理和行政处罚职权，对本案具有执法主体资格。《条例》第四条规定，公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理。第三十一条规定了公安机关对未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件违法行为的处罚权限。而且第十四条、第十五条、第十八条、第二十三条、第二十四条规定经营者不得从事危害网络安全、治安、消防安全以及其他违法犯罪行为。所以，原告认为自己的日常经营活动只能由文化行政部门监督管理，公安机关不具有执法监管主体资格的主张是错误的，不符合《条例》的相关规定。我局对辖区内互联网上网服务营业场所经营单位具有检查监督管理和行政处罚职权。三、我局作出的西公行罚决字（2014）01134号行政处罚决定符合法定程序，适用法律、法规正确，处罚适当。（一）检查和处罚程序合法。检查程序合法。2004年2月17日国务院办公厅转发文化部等部门《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见》的通知中明确要求公安等各有关部门要各司其职、相互支持、密切配合、及时督促检查，严厉打击网吧等互联网上网服务营业场所中存在的违法违规行为。并且《条例》第四条规定，对网吧的监督管理是公安机关日常工作的一部分。对日常监督管理工作公安机关既可定期检查，也可以不定期检查。另外，《公安机关办理行政案件程序规定》第六十二条第二款规定，公安机关及人民警察对机关、团体、企业、事业单位或者公关场所进行日常监督检查，依照有关的法律、法规和规章执行，无需开具检查证。《中华人民共和国行政处罚法》则规定，行政机关发现公民、法人或者其他有依法应当给予行政处罚的行为的，可以进行调查或者检查。依照上述规定，公安机关及其人民警察进行日常监督检查无需开具检查证，更无需出具检查通知书。因此，原告认为我局检查程序及内容违法是没有法律依据的。处罚程序合法。我局在作出处罚决定前已依法履行告知义务，告知原告拟处罚的事实、理由、依据和陈述、申辩权，因此处罚程序是合法的。（二）适用法律、法规正确。《条例》第四条、第十四条、第十五条、第十八条、第二十三条、第二十四条、第三十一条明确规定，公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理，对存在未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的违法行为完全有职权作出处罚决定。凡涉及到规定公安机关应当履行行政管理职责的法律、法规都属于《中华人民共和国人民警察法》第七条规定所指的“其他公安行政管理法律、法规”，《条例》当然属于公安行政管理法规。原告认为《条例》不是公安行政法律法规的观点是错误的。我局依据《条例》作出处罚决定、适用法律、法规完全正确。（三）处罚适当。原告认为本案仅是个别消费者登记不规范，已及时纠正，没有造成任何危害后果，应当不予行政处罚，对其作出警告并处8000元罚款决定是滥用职权。我局对本案认定的事实是：网吧管理人员对没有出示上网卡和有效身份证件的上网消费者根本没有核对、登记其有效身份证件，相反还积极主动安排这些上网消费人员上网。原告的这种行为绝不是其管理不规范，而纯属是为了追求金钱利益而罔顾有关法律法规规定的故意行为，主观恶性较大。而且根据《条例》第三十一条规定：“公安机关对互联网上网服务营业场所经营单位“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》、、、、、、”，根据上述规定，情节严重的处罚，是责令停业整顿和吊销许可证，并没有规定罚款属于较重处罚范围或处以多少金额的罚款属于较重处罚，也没有要求造成具体的危害后果才可以进行处罚。而且我局作出的处罚决定在《条例》规定的罚幅范围内，这属于公安机关行使自由裁量权的范畴，适用法律、法规和处罚并无不当，我局作出的处罚决定是正确适当的。综上所述，我局对原告作出的西公行罚决字（2014）01134号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分，符合法定程序，适用法律、法规正确，处罚适当，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求，维持我局处罚决定。
经庭审质证，本院对以下证据作出如下确认：被告提交证据一至证据十二的证据形式合法，证据来源真实，相互之间形成证据链，能够证明其作出的行政处罚决定所认定事实，本院对被告提交的证据一至证据十二的真实性、合法性、关联性予以确认。本院对原告提交证据1、2、4的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据3、5的合法性、真实性予以确认，对关联性不予确认。
本院经审理查明，2014年5月15日，被告阳西县公安局沙扒派出所对原告进行日常监督检查时，检查人员出示了警察证。被告执勤民警在检查中发现原告未按规定对冼某某、王某某、向某某三名上网消费者进行核对、登记有效身份证件，当场对冼某某、王某某、向某某和网吧管理人员何秋月、网吧负责人杨康来进行询问调查，制作《询问笔录》和《现场笔录》。冼某某、王某某、向某某三名上网消费者在《询问笔录》中证明网吧管理人员没有核对、登记有效身份证件让其上网的；网吧管理人员何秋月在《询问笔录》中承认自己没有按规定核对、登记冼某某等三名上网消费者的有效身份证件而让其上网的；网吧负责人杨康来在《询问笔录》中承认2号、3号、5号机的上网消费者是没有实名登记卡和有效证件进行上网的。2014年5月16日，被告阳西县公安局制作了行政处罚告知笔录，将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据告知原告，拟对原告处予警告并罚款8000元，并告知原告有陈述、申辩的权利。原告的负责人杨康来在告知笔录中回答：“我不提出陈述和申辩。”同日，被告阳西县公安局依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第（三）项之规定，作出了西公行罚决字（2014）01134号《行政处罚决定书》，决定对原告华隆网吧处予警告并罚款8000元，并将行政处罚决定书当日送达给原告。原告不服该行政处罚决定，于2014年8月11日向本院提起行政诉讼。
本院认为，本案争议的焦点是：一、被告作出行政处罚决定的执法主体是否适格；二、被告作出行政处罚决定是否有事实依据；三、被告作出行政处罚决定的程序是否违法；四、被告作出行政处罚决定是否滥用职权。
一、关于被告作出行政处罚决定的执法主体是否适格。国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理……”因此，公安机关具有对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安等进行监督管理的职权。该《条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》：……（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的……”也明确文化行政部门、公安机关依据各自职权对互联网上网服务营业场所经营单位“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”进行处罚。综上，《条例》明确公安机关对辖区内互联网上网服务营业场所经营单位具有检查监督管理和行政处罚的职权。
二、关于被告作出行政处罚决定是否有事实依据。被告认定原告华隆网吧于2014年5月15日在经营中未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件的事实，提交的对上网消费者冼某某、王某某、向某某的《询问笔录》，对原告网吧管理人员何秋月、杨康来的《询问笔录》及现场笔录、照片所证实。因此，被告对原告作出的行政处罚依据的事实清楚，证据确凿。
三、关于被告作出行政处罚决定的程序是否违法。被告执法人员对原告进行监督检查时，向原告出示证件，调查、收集有关证据，在查明原告存在“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件”的违法事实后，在处罚前将拟作出处罚的事实、理由、依据和陈述、申辩权利告知了原告，作出行政处罚决定及时送达给原告。被告在行政管理活动及作出行政处罚的过程中符合《公安机关办理行政案件程序规定》，程序合法。
四、关于被告作出行政处罚决定是否滥用职权。根据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条的规定，公安机关有权对互联网上网服务营业场所经营单位“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”行为给予警告，并可以并处15000元以下的罚款。被告对原告处以警告并罚款8000元，在该条文规定的处罚幅度范围内，属于公安机关行使自由裁量权的范畴。原告主张被告作出行政处罚决定属于滥用职权行为，理据不足，本院不予采纳。
综上所述，被告阳西县公安局作出的西公行罚决字（2014）01134号行政处罚决定，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，应予维持。原告请求撤销被告的行政处罚决定，理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：
维持被告阳西县公安局于2014年5月16日作出的西公行罚决字（2014）01134号行政处罚决定。
本案受理费50元由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。
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审 判 长 陈伟强
审 判 员 关水考
人民陪审员 黄思伦
二０一四年九月十一日
书 记 员 麦家宝
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