山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1148号
上诉人（原审原告）王建强，居民。
委托代理人王辉。
委托代理人李德军，山东金正义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）董玉朝，居民，
委托代理人杨杰，山东公明政和律师事务所律师。
委托代理人朱磊，山东公明政和律师事务所律师。
上诉人王建强、上诉人董玉朝因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2014）梁民初字第917号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告王建强在组织梁山县城礼仪路排水设施的施工过程中，租赁被告所有的挖掘机为其施工。2013年8月31日上午，原告要求被告挖掘机驾驶员贾振宏驾驶挖掘机向路沟中吊运水泥管子铺设排水管道。同日下午，贾振宏继续操作挖掘机吊运水泥管，原告及另一人在沟内负责指挥吊运水泥管并铺设对接水泥管，在吊运铺设第三根水泥管的过程中，贾振宏向上起吊水泥管，致使站在该水泥管上的原告摔伤。原告受伤后，持续在济宁市第一人民医院住院治疗，其在本案中提交的医疗费票据截止日期为2014年6月10日。2014年4月14日，济宁祥诚法医司法鉴定所作出济祥司鉴所（2014）临鉴字第330号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王建强肢体瘫属三级伤残；需大部分护理依赖；需2人护理；今后行内固定物取出，如无意外情况约需人民币12000元。根据被告对原告的伤残程度、护理依赖程度进行重新鉴定的申请，泰安协和司法鉴定所作出泰协司法鉴定所（2014）临鉴字第255号重新鉴定意见书，鉴定意见为：王建强的损伤符合三级伤残；需大部分护理依赖。原告的居住地为梁山县城城区，其父王显占、母陈丽然由两个孩子。原告因涉案事故所受的经济损失有：医疗费140453.30元，评残前的护理费22500元（50元／天×225天×2），残后护理费438000元（50元／天×365天／年×15年×2×80%），误工费13720元（28264元／年×365天÷225天），住院伙食补助费8490元（30元／天×283天），营养费8490元（30元／天×283天），伤残赔偿金452224元（28264元／年×20年×80%），原告之父王显占的生活费51751元（7393元／年×14年÷2）、之母陈丽然的生活费44358元（7393元／年×12年÷2），继续治疗费12000元，鉴定费6200元，交通费酌定为3000元，精神抚慰金酌定为20000元，共计1221186.30元。
另查明，原告王建强是涉案梁山县城礼仪路道路及排水设施工程的实际施工人之一。事故发生后，被告于2013年9月2日向原告出具承诺书，载明：2013年8月31日下午3时左右，我的挖掘机在礼仪路附近工地施工，王建强在挖掘机附近管子上站着，由于挖掘机的驾驶员操作失误，导致王建强摔倒受伤，现在济宁人民医院住院治疗，董玉朝愿意赔偿王建强因上述事故造成的一切损失（包括医疗费、后续治疗费、伤残赔偿金、护理费、误工费、营养费、伙食补助费、交通费、精神抚慰金等一切法定损失）董玉朝已仔细阅读以上内容。承诺人：董玉朝证明人：梁吉华王其金2013年9月2日。被告已支付原告人民币150000元。
原审法院认为，原告摔倒受伤的事故发生在原告负责指挥、被告雇佣的驾驶员贾振宏具体操作挖掘机吊运水泥管铺设梁山县城礼仪路排水设施的施工过程中，关于原告受伤的原因，根据原告在济宁市第一人民医院的住院病历入院记录记载，原告系在工地不慎后仰摔倒，头颈部碰到硬物致伤；根据被告出具的承诺书记载，由于挖掘机的驾驶员操作失误，导致王建强摔倒受伤；再结合挖掘机本不属于吊运机械，而原告要求并指挥挖掘机驾驶员贾振宏从事吊运水泥管作业，贾振宏亦未拒绝该项工作的案件事实，应当认定挖掘机驾驶员贾振宏对原告的受伤存在过错，原告对其受伤也有过错。因被告董玉朝是贾振宏的雇主，故原告要求被告董玉朝承担赔偿责任，于法有据，应予支持。原告依据被告出具的承诺书，要求被告承担全部赔偿责任，显失公平，本院酌定由被告赔偿本案查明认定的原告各项损失共计1221186.30元的60%，即732711.78元，扣减已经支付的150000元，还应赔偿582711.78元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告董玉朝于本判决生效之日起五日内赔偿原告王建强医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、继续治疗费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等各项损失共计582711.78元；二、驳回原告王建强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19000元，诉讼保全费4500元，合计23500元，由原告王建强负担10870元，被告董玉朝负担12630元。
宣判后，王建强、董玉朝均不服，向本院提起上诉。
上诉人王建强请求改判被上诉人董玉朝赔偿其各项损失1556683.54元。理由是：一、被上诉人董玉朝应对上诉人的损失承担全部赔偿责任。上诉人王建强在工地受伤，被上诉人董玉朝出具承诺书，对责任承担这一实体权利已经做了处分。证人出庭证明了事故发生的原因系被上诉人董玉朝的雇员所致，即使被上诉人没有做出承诺，被上诉人也应承担全部责任。二、上诉人的护理费应按照山东省城镇居民上一年度可支配收入计算。上诉人一家在梁山县城工作、生活，计算护理费时，应按照城镇居民平均收入计算。三、上诉人的护理年限应按照20年计算。上诉人受伤时43岁，三级伤残，需二人护理，上诉人要求20年的护理费，并不过分。四、上诉人遵医嘱在外购药花费的医疗费3000.20元，应由被上诉人董玉朝赔偿。
针对王建强的上诉，被上诉人董玉朝答辩称：一、上诉人的上诉请求没有事实依据，一审法院判决董玉朝承担责任缺乏事实及法律依据。一审判决的认定基本反映了事情发生的经过，王建强的受伤与董玉朝并没有直接的关系，董玉朝作为挖掘机的出租方，或是受雇于王建强的人员，在王建强受伤事件过程中，既不是工作范围内的行为所造成的，也不是与工作范围有关的事件造成的，是王建强在为自己的工作实施某种行为时因失误造成伤害，与董玉朝及其驾驶员的受雇行为无关。二、所谓的承诺是董玉朝误以为自己有责任的情况下作出的，但实际上董玉朝的责任是不存在的，董玉朝存在重大误解，所以承诺是无效的，或是可撤销的。董玉朝一审中也提供了证据证实出具承诺书的背景是为了医保报销，承诺的背景本身也存在不当。三、王建强平时日常生活基本不受影响，构不成三级伤残，且其过去患有股骨头坏死，鉴定也未考虑原有的股骨头坏死对伤残程度的影响。
上诉人董玉朝请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由是：一、一审法院判决上诉人承担赔偿责任，属认定事实不清，显失公平。1、司机贾振宏并非在雇佣活动中造成被上诉人王建强受伤，上诉人不应承担责任。挖掘机是用铲斗挖掘高于或低于承机面的物料，并装入运输车辆或卸至堆料场的土方机械。上诉人将自己的挖掘机租赁给被上诉人王建强，并派司机贾振宏进行挖掘施工，不存在任何过错。吊运水泥管子铺设排水管道超出了挖掘机的施工范畴，不属于上诉人雇佣贾振宏所进行的雇佣活动，上诉人不应承担责任。2、司机贾振宏与被上诉人王建强形成雇佣关系，现场施工是由被上诉人王建强负责指挥，虽然挖掘机司机贾振宏是上诉人派驻，但进行吊运水泥管作业时，贾振宏完全是听从被上诉人王建强的指挥进行的。被上诉人王建强租赁上诉人挖掘机进行作业是租赁合同关系，本质属于物权合同，即承租人取得物的使用收益权，司机是为被上诉人王建强提供的劳务，即在吊运水泥管作业时，司机贾振宏和被上诉人王建强成立雇佣关系，作业中造成被上诉人王建强受伤，责任应由被上诉人王建强自行承担。3、即使按照过错承担责任，被上诉人王建强在施工指挥过程中存在重大过错，应承担主要责任。被上诉人王建强作为施工现场的指挥，明知挖掘机械不能进行吊运工作的情况下，指挥司机贾振宏进行吊运水泥管作业，并站在挖掘机下进行指挥，存在明显过错，且造成自身伤害的原因是其站在水泥管上指挥时未尽合理注意义务，在指挥吊运时踩在吊起的水泥管上向后摔倒造成的，主要过错在其自己。4、承诺书并非上诉人的真实意思表示，且完全排除了被上诉人王建强的责任，应属无效。该承诺书是被上诉人王建强的合伙人梁吉华、王其金在被上诉人受伤住院后为走医保报销而找人写好并催促上诉人签字形成的（梁吉华的录音可证实），应是附条件的承诺，条件未成就，承诺也应无效。5、上诉人提供的录音未经剪接，真实性完全可以确认，录音材料可证实上诉人出具承诺书的过程及目的，也未涉及被录音人的隐私，符合证据的三性，法院应当采信。二、一审法院认定是损失数额过高。1、被上诉人王建强的父母一共有三个子女，村委会的证明不能否定被上诉人父母的女儿与其父母的赡养关系。2、被上诉人王建强系农村居民，据上诉人调查，根本不存在被上诉人王建强提交的房屋所有权证上登记的房屋，不能认定被上诉人王建强常年在梁山县城居住。3、××赔偿金即为精神损害抚慰金，一审法院在判决赔偿××赔偿金的同时不应再支持精神损害抚慰金的诉讼请求。即使支持其请求，一审判决的精神损害抚慰金的数额也过高，应予以降低。三、济南路通市政工程有限公司将工程违法分包给了没有资质的被上诉人王建强，应承担连带责任。
针对董玉朝的上诉，被上诉人王建强答辩称：一、上诉人董玉朝应承担全部赔偿责任。1、双方已经在事故发生后对赔偿问题达成了一致意见，上诉人董玉朝承诺承担全部赔偿责任。2、上诉人董玉朝与肇事司机是雇佣关系，被上诉人是接受劳务的一方，肇事司机是上诉人董玉朝雇佣的挖掘机司机，操作挖掘机是从事的雇佣活动。3、上诉人董玉朝的挖掘机在涉案工地下管子是其承揽的业务的一部分，在本案事故发生前，上诉人董玉朝的挖掘机已经下了相当一段时间的管子，用什么设备下管子是上诉人的事，本案事故的发生与使用什么设备没有直接关系，是因为上诉人董玉朝的驾驶员操作不当，致挖掘机突然摆臂造成的。4、被上诉人没有任何过错。被上诉人在指挥过程中没有过错，用挖掘机下管子不违反任何安全作业操作规范，事故的发生是因上诉人董玉朝的雇员操作失误所致。二、被上诉人在城区购买了住房，在城区居住生活，被上诉人户籍所在地的土地已经被征用，所在位置早已是梁山县城规划区范围，应按城镇标准计算被上诉人的损失。三、事故发生时被上诉人仅42岁，因本次事故致瘫，给被上诉人和被上诉人的妻儿、父母造成了很大的精神损害，一审判决2万元精神损害抚慰金不是过高，而是过低。
二审审理查明，上诉人王建强的父母育有三个子女。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人王建强租用上诉人董玉朝的挖掘机在其承包的工地上施工，挖掘机由上诉人董玉朝的雇员贾振宏操作，贾振宇与上诉人董玉朝系雇佣关系，而非与上诉人王建强形成雇佣关系。贾振宇使用挖掘机吊运水泥管，违反操作规范，上诉人王建强在解吊运到排水沟内的水泥管的钢丝绳时，因贾振宇操作不当，致上诉人王建强摔倒受伤，贾振宇对上诉人王建强的受伤存在过错；上诉人王建强要求贾振宇用挖掘机吊运水泥管，且未佩戴安全帽，未尽到安全注意义务，自身亦存在过错，应减轻侵权人的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”贾振宇系在为上诉人董玉朝提供劳务期间致上诉人王建强受到损害，故上诉人董玉朝对上诉人王建强所受损害，应承担相应的赔偿责任。上诉人王建强要求上诉人董玉朝承担全部责任的上诉理由及上诉人董玉朝要求不承担赔偿责任的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。上诉人王建强主张其在城镇居住，提供了其位于梁山县城水泊南路94号的房屋所有权证，上诉人董玉朝虽不予认可，但未提供证据证实其主张，且该房屋已因上诉人王建强用于本案申请财产保全的担保而被法院查封，足以证明上诉人王建强在事发前已在城镇连续居住一年以上，上诉人王建强的××赔偿金应按城镇居民计算。上诉人王建强的父母育有三个子女，其生活费应由三人均担，其父王显占的生活费应为34500.67元，其母陈丽然的生活费应为29572元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。”上诉人王建强因伤致三级伤残，一审法院酌情确定残后护理期限为15年，并无不当。上诉人王建强主张的在外购药花费3000.20元，因无相关病历相佐证，不能认定为因本次事故给上诉人王建强造成的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”上诉人王建强肢体瘫属三级伤残，一审法院酌情判决上诉人董玉朝赔偿其精神损害抚慰金12000元，亦无不当。综上，上诉人董玉朝应赔偿上诉人王建强各项损失合计713489.98元，扣除已付15万元，应再赔偿563489.98元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持梁山县人民法院（2014）梁民初字第917号民事判决第二项及案件受理费、诉讼保全费的负担。
二、变更梁山县人民法院（2014）梁民初字第917号民事判决第一项为：上诉人董玉朝于本判决生效后十日内赔偿上诉人王建强医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金563489.98元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费17881元，由上诉人王建强负担8354元，上诉人董玉朝负担9527元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
代理审判员 张 芳
代理审判员 韩 飞
二〇一五年七月二十日
书 记 员 李梦琦