海南省第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）海南二中刑终字第104号
原公诉机关海南省儋州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）劳××。因本案于2011年10月18日被刑事拘留，同日被儋州市公安局取保候审。2012年6月4日被儋州市人民检察院取保候审，同年10月31日被儋州市人民法院取保候审。2014年2月21日被儋州市人民法院决定逮捕。现押于儋州市第一看守所。
辩护人任渭生，海南新概念律师事务所律师。
辩护人易凯，海南新概念律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙××。因本案于2011年11月28日被刑事拘留，同日被儋州市公安局取保候审。2012年6月7日被儋州市人民检察院取保候审，同年10月31日被儋州市人民法院取保候审。2014年2月21日被儋州市人民法院决定逮捕。现押于儋州市第一看守所。
辩护人王树静，广东博研律师事务所律师。
辩护人李群，海南圣合律师事务所律师。
儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人劳××、孙××犯非法转让土地使用权罪一案，于2014年3月20日作出（2012）儋刑初字第510号刑事判决。原审被告人劳××、孙××不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷和审查上诉人劳××、孙××的上诉状、讯问上诉人、听取辩护人意见并核实全案证据，对原判认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2008年6月11日，李××（已被判刑）代表儋州市那大镇那恁村委会爱图村小组与何星签订《合作协议书》，由何星出资对爱图村小组老村庄儋耳路南面接泰昌路的82.626亩集体土地进行所谓的第一期村庄改造。2009年1月6日，何星将该项目转让给被告人劳××，同年1月8日，劳××与爱图村民小组签订《补充协议》，双方约定劳××每开发爱图村民小组一亩土地，除对村民进行补偿外，还要向爱图村民小组支付人民币10500元作为土地提留款，每对外转让一套宅基地，要支付人民币5000元给爱图村村民小组。之后，劳××对爱图村小组的82.626亩集体土地进行平整、硬化道路，规划出183套宅基地。在未经政府批准的情况下，将其中的46套宅基地（面积约9.4830亩）对外非法转让给骆××等54人（均非爱图村小组村民），从中牟取个人利益，非法转让土地使用权的价额为人民币484万元。
经儋州市国土环境资源局认定，爱图村第一期村庄改造规划项目用地的土地所有权属性质为爱图村民小组集体所有，涉及面积为82.626亩，其中耕地面积10.7415亩，林地面积37.3305亩，村庄建设用地面积34.554亩。
二、2009年6月27日，被告人劳××、孙××与爱图村小组签订协议书（其中劳××是由林小力代签），由孙××和劳××共同出资对那大镇文化北路泰安苑东侧的爱图村小组的105.0195亩集体土地进行所谓的第二期村庄改造。双方约定孙××和劳××每开发爱图村民小组一亩土地，除对村民进行补偿外，还要向爱图村民小组支付人民币10500元作为土地提留款，每对外转让一套宅基地，要支付人民币5000元给爱图村民小组。之后，劳××和孙××对爱图村小组的105.0195亩集体土地进行平整、硬化道路，规划出223套宅基地。在未经政府批准的情况下，将其中的96套宅基地（面积约20.0159亩）对外非法转让给黄××等95人（均非爱图村小组村民），从中牟取个人利益，非法转让土地使用权的价额为人民币1487万元。破案后，被告人孙××退还赃款人民币30万元给被害人黄××，其余赃款未退还。
经儋州市国土环境资源局认定，爱图村第二期村庄改造规划项目用地的土地所有权属性质为爱图村民小组集体所有，涉及面积105.0195亩，其中耕地面积62.5545亩（灌溉水田面积43.1985亩、旱地面积19.356亩），灌木林地面积22.62亩，橡胶园面积9.0105亩，林地面积10.8345亩。
2011年10月18日，被告人劳××主动到儋州市公安局投案；2011年11月28日，被告人孙××在海口市美兰机场向儋州市公安局办案民警投案。
原判认定上述事实的证据如下：
1.书证
（1）《常住人口基本信息》。证实被告人劳××于1955年9月17日出生；孙××于1971年10月8日出生。
（2）《到案经过》。证实2011年10月18日，劳××到儋州市公安局投案；2011年11月28日，孙××在海口市美兰机场向儋州市公安局办案民警投案。
（3）爱图村民小组与何星，爱图村民小组与劳××、孙××、林小力签订的《合作协议书》及《补充协议》、《爱图村改造实施方案》、《爱图村村庄改造及二期改造规划图》等。证实第一期村庄改造，爱图村与劳××签订了协议书。第二期村庄改造，爱图村与劳××、孙××共同签订了协议书。要利用爱图村土地进行村庄改造，并将土地分块规划为宅基地。双方约定，每开发爱图村民小组一亩土地，除对村民进行补偿外，还要向爱图村民小组支付人民币10500元作为土地提留款，每对外转让一套宅基地，要支付人民币5000元给爱图村民小组。
（4）《关于那大镇爱图村村庄改造集体建设用地有关问题请示》、爱图村《关于村庄改造申请》、《关于那恁村委会爱图村村庄二期改造的请示》、《关于确认爱图村村庄改造第一期用地规划面积的函》等。证实爱图村村庄改造项目曾向相关部门申请及请示，但将土地分块规划为宅基地未得到儋州市人民政府批准。
（5）《土地转让契约》、《土地预售合同》、《宗地图》及《收款收据》。证实劳××、孙××及爱图村民小组在未经政府批准情况下，对爱图村一、二期村庄改造土地进行平整、道路硬化及分块规划为宅基地，进行对外出售，与买主签订土地买卖契约，收取土地转让金，非法转让土地使用权。在上述非法转让土地使用权过程中，李××负责在土地转让契约上加盖公章及署名。所谓的第一期村庄改造，劳××对爱图村小组的82.626亩集体土地进行平整、硬化道路，规划出183套宅基地，将其中的46套宅基地（约9.4830亩）对外非法转让给骆××等54人（均非爱图村小组村民），直接参与实施了非法转让土地使用权行为；所谓的第二期村庄改造，劳××与孙××对爱图村小组的105.0195亩集体土地进行平整、硬化道路，规划出223套宅基地，将其中的96套宅基地（约20.0159亩）对外非法转让给黄××等95人（均非爱图村小组村民），直接参与实施了非法转让土地使用权行为。
（6）儋州市国土环境资源局《关于认定爱图村开发土地性质的复函》。证实经该局认定，爱图村一期村庄改造规划项目用地的土地所有权属性质为爱图村民小组集体所有，涉及面积82.626亩，其中耕地面积10.7415亩（灌溉水田面积10.7415亩）、林地面积37.3305亩，村庄建设用地面积34.554亩。第二期村庄改造规划项目用地的土地所有权属性质为爱图村民小组集体所有，涉及面积105.0195亩，其中耕地面积62.5545亩（灌溉水田43.1985亩、旱地19.356亩）、灌木林地面积22.62亩、橡胶园面积9.0105亩、林地面积10.8345亩。
（7）《购置爱图村第一期、第二期宅基地确认情况及统计表》。证实劳××参与爱图村民小组第一期村庄改造项目，非法转让土地使用权给骆××等54人（均非爱图村小组村民），共计46套宅基地（约9.4830亩），非法转让土地使用权的价额为人民币484万元。劳××与孙××参与爱图村民小组第二期村庄改造项目，非法转让土地使用权给黄××等95人（均非爱图村小组村民），共计96套宅基地（约20.0159亩），非法转让土地使用权的价额为人民币1487万元。
（8）（2012）儋刑重字第1号刑事判决书。证实同案人李××因犯非法转让土地使用权罪、挪用资金罪、行贿罪，已被儋州市人民法院判处刑罚的情况。
2.证人证言
（1）符××的证言。证实其于2007年11月任爱图村副村长，负责后勤工作。爱图村村庄改造从2008年5月开始，分为第一期、第二期，第一期开发商原来是何兴（星），何兴没有资金投资，转由劳××投资。村小组与劳××签订了协议书，村庄拆迁安置改造后，腾出的土地，由劳××以宅基地的形式对外销售，同时，支付爱图村小组每亩10500元提留款，每对外转让一套宅基地，要支付人民币5000元给爱图村民小组。第二期村庄项目改造，是由劳××与孙××共同出资开发。村小组与劳××、孙××签订了协议书，村庄拆迁安置改造后，腾出的土地，由劳××、孙××以宅基地的形式对外销售，同时，支付爱图村小组每亩10500元提留款，每对外转让一套宅基地，要支付人民币5000元给爱图村民小组。
（2）骆××、黄××等人的证言。证实骆××、黄××等人购买了爱图村的宅基地。黄××还证实其已收到孙××退回的宅基地转让款30万元人民币。
（3）李××的证言。证实其于2007年11月任爱图村村长，负责爱图村全面工作。爱图村村庄改造从2008年5月开始，分为第一期、第二期，第一期开发商是何兴（星），2009年1月，何兴将项目转给劳××，第一期约80多亩由劳××负责开发。第二期约102亩，由劳××和孙××共同出资开发。村庄拆迁安置改造后，腾出的土地，由开发商以宅基地的形式对外销售，同时，支付爱图村小组每亩10500元提留款，每对外转让一套宅基地，要支付人民币5000元给爱图村民小组。第一期、第二期村庄改造项目经有关单位报批，只差市政府批准，但开发商因为资金紧张，就对外先预售宅基地，其负责在土地转让契约上加盖公章及署名。
3.现场勘查笔录及现场照片。载明涉案土地的位置、概况。
被告人的供述
（1）劳××的原供述。其供述称：2011年10月18日，其主动到公安机关投案。2009年初，何兴与爱图村小组签订了所谓村庄改造项目，约80亩集体土地进行所谓的第一期村庄改造。2009年1月6日，何兴将该项目转让给其，同年1月8日，其与爱图村民小组签订《补充协议》，双方约定劳××每开发爱图村民小组一亩土地，除对村民进行补偿外，还要向爱图村民小组支付人民币10500元作为土地提留款，每对外转让一套宅基地，要支付人民币5000元给爱图村村民小组。第一期村庄改造，其对爱图村民小组的约80亩集体土地进行平整、硬化道路，规划出宅基地，其中的40多套宅基地（面积约8至9亩左右）转让，已全部收取土地转让金。其投资爱图村第二期村庄改造项目约100多亩，协议是由其司机林小力代签，当时，其资金遇到了困难，便叫孙××一起来投资，孙××觉得有利润可赚，便同意参与投资，其和孙××共同与爱图村民小组签订第二期村庄改造项目《补充协议》，除对村民进行补偿外，还要向爱图村民小组支付人民币10500元作为土地提留款，每对外转让一套宅基地，要支付人民币5000元给爱图村村民小组。其与孙××一起对100多亩集体土地进行平整、硬化道路，规划出宅基地，其与孙××分别以各自的名义，将其中的一部分宅基地出售，收取了转让金。
（2）孙××的原供述。其供述称：2011年11月28日，其主动到公安机关投案。2009年6月，劳××与爱图村民小组签订了所谓村庄改造项目，因资金遇到了困难，叫其一起进来参与投资，并约定扣除全部投资款以后，剩下的利润由其和劳××分，觉得有利可图，便参与投资。其和劳××共同与爱图村民小组签订第二期村庄改造项目《补充协议》，双方约定每开发爱图村民小组一亩土地，除对村民进行补偿外，还要向爱图村民小组支付人民币10500元作为土地提留款，每对外转让一套宅基地，要支付人民币5000元给爱图村民小组。由其和劳××共同出资，对爱图村小组约100多亩集体土地进行平整、硬化道路，规划出宅基地，其与劳××分别以各自名义对外出售宅基地。以其名义出售的宅基地有45套。其归案后，已退回宅基地款30万元给黄××。
原判认为，被告人劳××、孙××主观上以牟利为目的，违反土地管理法规，共同参与实施非法转让土地使用权，其行为均已构成非法转让土地使用权罪，依法应追究刑事责任。被告人劳××非法转让土地187.6455亩、价额共计人民币1971万元；被告人孙××非法转让土地105.0195亩、价额共计人民币1487万元；属情节特别严重。鉴于被告人劳××、孙××犯罪后主动到公安机关投案，其在庭上的供述，可视为二被告人对其行为性质的辩解，不影响对自首的认定，依法可对劳××、孙××从轻处罚。在共同犯罪中，被告人劳××作用较大，依法应从重处罚。被告人孙××的作用相对较小，且主动退还30万元赃款给被害人，量刑时可酌情从轻处罚。根据法律规定，应对二被告人分别并处非法转让土地使用权价额20%以下的罚金。经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项的规定，判决：一、被告人劳××犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币390万元。二、被告人孙××犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币290万元。
宣判后，原审被告人劳××不服，提出上诉称：1.原判在检察院补充侦查后，并未再次开庭审理，严重违法。2.原判就土地转让面积的认定事实错误。涉及转让的土地面积总共约29亩，而原判认定为187.6455亩，显然错误。3.其不具备构成非法转让土地使用权罪的主体资格。4.其并未转让爱图村土地，事实上是由爱图村村民同意后由爱图村委会对外转让。5.其积极退还购地款。因原判程序违法，认定事实不清，请求二审法院将本案发回重审。其辩护人提出的辩护意见是：1.原判将平整土地面积认定为非法转让土地使用权面积，显然错误。2.原判不区分二期中劳××与孙××分别实施转让土地使用权的行为，笼统认定面积，事实不清。3.原判以非法获得1971万元为基数计算罚金，与事实不符。4.原判适用“情节特别严重”的法定刑，认定错误。5.劳××构成自首，并揭发同案犯共同犯罪事实，同时，其系初犯、偶犯，积极退赃等，具有多个法定减轻或从轻处罚情节，但原判未体现。为此，请求二审法院依法对劳××改判为三年以下有期徒刑。
原审被告人孙××不服，提出上诉称：1.原判在检察院补充侦查后，并未再次开庭审理，严重违法。2.原判就土地转让面积的认定事实错误。未经政府批准转让宅基地约20.0195亩。3.其与爱图村小组合作开发的土地面积为52亩，而不是105.0195亩。4.其与劳××在土地平整、征地补偿、对外出售上都是各自行为，并不存在共同行为。5.其不具备构成非法转让土地使用权罪的主体资格。6.其并未转让爱图村土地，事实上是由爱图村村民同意后由爱图村委会对外转让。因原判程序违法，认定事实不清，请求二审法院将本案发回重审。其辩护人提出的辩护意见是：1.原判认定劳××、孙××非法转让土地187.6455亩，实际上劳××、孙××共转让土地面积为20余亩，其中孙××仅仅为9亩左右。2.原判对罚金的基数认定错误，应予纠正。原判以劳××、孙××在爱图村二期土地开发共获得非法收入1487万元为基数，判处孙××罚金290万元。孙××在二期开发仅仅转让宅基地46块，收入为661万元，应该按此计算罚金。3.孙××具有多个法定减轻或从轻处罚情节，但原判未体现。4.孙××在本案中属于从犯。为此，请求二审法院依法对孙××判处缓刑或免除处罚。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，且一审采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审查证属实，证据客观真实，来源合法，与本案事实具有关联性，证据之间能够相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
另查明，二审审理期间，2014年8月19日劳××、孙××分别通过亲属向本院各自缴纳罚金人民币90万元；2014年11月25日劳××、孙××又分别通过亲属向本院缴纳罚金人民币205.65万元、133.05万元。其中，劳××通过其亲属共向本院缴纳罚金人民币295.65万元，孙××通过其亲属共向本院缴纳罚金人民币223.05万元。
关于上诉人劳××、孙××的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原判审判程序并不违反相关规定，不存在违法；原判认定上诉人劳××、孙××犯非法转让土地使用权罪的事实清楚，证据确实充分；上诉人劳××、孙××二人独自或共同出资对爱图村小组的集体土地进行平整、硬化道路后，规划出宅基地。在未经政府批准的情况下，将所规划的部分宅基地对外非法转让给骆××、黄××等人（均非爱图村小组村民），其二人的行为符合非法转让土地使用权罪的主客观要件，应构成非法转让土地使用权罪；上诉人劳××、孙××与爱图村小组签订了所谓第二期村庄改造项目后，即共同参与投资，并约定扣除全部投资款以后，剩下的利润由劳××和孙××分，虽然其二人将爱图村的集体土地规划为宅基地后，分别对外出售，但并不影响其二人构成共犯，二上诉人分别销售的“规划”宅基地转让金的总和应为共同犯罪所得。故原判认定上诉人劳××参与非法转让土地使用权价额1971万元、上诉人孙××参与非法转让土地使用权价额1487万元并以此作为基数计算罚金，并无不当；上诉人劳××参与平整土地187.6455亩用于非法转让，上诉人孙××参与平整土地105.0195亩用于非法转让，均属情节特别严重；在共同犯罪中，上诉人孙××的作用相对较小，但并不属于从犯。综上，上诉人劳××、孙××的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人劳××、孙××以牟利为目的，违反土地管理法规，共同参与实施非法转让土地使用权，其中，上诉人劳××参与平整土地187.6455亩用于非法转让，对外非法转让土地使用权价额共计人民币1971万元；上诉人孙××参与平整土地105.0195亩用于非法转让，对外非法转让土地使用权价额共计人民币1487万元，情节特别严重，其二人的行为均已构成非法转让土地使用权罪。鉴于上诉人劳××具有自首情节，主动缴纳其非法转让土地使用权价额百分之十五的罚金人民币295.65万元，确有悔罪表现，故依法可对其从轻处罚；上诉人孙××具有自首情节，主动缴纳其非法转让土地使用权价额百分之十五的罚金人民币223.05万元，确有悔罪表现，同时，其在共同犯罪中参与的程度、所起作用相对较小，且主动退还30万元赃款给被害人，故依法可对其从轻处罚，并可适用缓刑。根据刑法规定，犯非法转让土地使用权罪，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。考虑到量刑时对劳××、孙××从轻处罚，故可分别对其二人并处非法转让土地使用权价额百分之十五的罚金。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销儋州市人民法院（2012）儋刑初字第510号刑事判决。
上诉人（原审被告人）劳××犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币295.65万元（已缴交）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月21日起至2017年8月20日止）。
上诉人（原审被告人）孙××犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币223.05万元（已缴交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴万贤
审 判 员 潘心情
代理审判员 王天琳
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 陈焕杰
附：适用本案的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体
应用法律若干问题的解释》
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
（四）非法获利一百万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
审核：吴万贤撰稿：吴万贤校对：陈焕杰印刷：刘传凤海南省第二中级人民法院2014年12月18日印制（共印35份）