浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭江民初字第584号
原告浙江迈达商贸有限公司，住所地杭州市江干区艮山东路128号。
法定代表人郑定贵，董事长。
委托代理人姚振松、郭超，浙江天册律师事务所律师。
被告庞勤勇。
委托代理人马幼蓝、李敏娇，浙江浙联律师事务所律师。
原告浙江迈达商贸有限公司为与被告庞勤勇租赁合同纠纷一案，于2015年3月31日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭进行了审理。原告浙江迈达商贸有限公司的委托代理人姚振松、郭超，被告庞勤勇的委托代理人马幼蓝、李敏娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江迈达商贸有限公司诉称，2014年7月21日，原被告就迈达商业中心一号楼西北向大厅4F-12F全部楼层以及停车位（以下统称“租赁物业”）的租赁事项达成一致意见。被告通过转账方式分两笔向原告缴纳了660万元定金，原告就该660万元定金向被告出具了收据，并在收据中明确了租赁范围、租金、物业费、定金等相关事项。同时，原告向被告提供了租赁合同文本，但被告迟迟未与原告签约，导致租赁物业一直处于空置状态，给原告造成了巨大的租金损失。为避免损失的扩大，原告于2013年10月14日、11月7日两次委托浙江金道律师事务所发函催促被告签约，但被告拒不签约，反而向原告提出降低租金、修改租赁物业结构等不合理要求。原被告无法就修改合同条款达成一致意见，故原告于2015年2月9日委托浙江天册律师事务所再次发函，函告被告即刻解除双方的租赁定金合同、没收被告支付的660万元定金及要求被告赔偿原告因此造成的损失。故诉至法院。诉讼请求：1、确认双方的租赁定金合同已于2015年2月9日解除；2、原告没收被告支付的定金660万元；3、本案诉讼费用全部由被告承担。
被告庞勤勇答辩称，1、本案诉讼主体存在问题。虽然定金收据是交付给庞勤勇。但是后来双方在协商签订正式租赁合同过程中，庞勤勇已经向原告说明，庞勤勇是受杭州业达酒店管理有限公司全体股东委托代为交付租赁定金。而且原告在律师函中也明确承认了杭州业达酒店的合同主体地位。所以，被告认为本案适格的被告应该是杭州业达酒店有限公司的全体股东。2、原告与被告签订租赁定金合同时，原告并没有将租赁合同交付给被告。所以，原告在诉状中所谓的其在签订定金合同时候就已经向被告交付正式租赁合同不是事实。3、原、被告早在签订定金合同之前，双方就房屋装修格局问题基本达成一致。被告在交付定金之前，被告2014年6月初就已委托如家酒店总部就本案租赁房屋给出装修意见，而且就根据该意见委托设计单位进行了相应的设计。所以，原告起诉认为被告要求修改租赁物业格局是不想签订正式租赁合同的借口，这与事实不符。4、实际上，被告在交付定金之后，一直在积极与原告协商签订正式租赁合同，但是原告却一直在回避、拖延。被告以及杭州业达酒店管理有限公司股东一而再、再而三地到原告法定代表人郑定贵办公室要求协商，郑定贵却常常避而不见。后来被告得知，原告在收受被告定金之前，已经就本案租赁房屋向另外第三人许金富收取了定金，并且该定金合同还没有解除。而且该租赁物业消防验收一直没有通过，一直到2014年11月14日。综上，被告认为，原告提出被告单方面不愿意履行定金合同，不愿意签订正式租赁合同与事实不符，原告提出的诉讼请求没有事实与法律依据。
为了证明自己的主张，原告浙江迈达商贸有限公司提交了以下证据：
1、竣工验收资料一份，2、新风村经济合作社与浙江万邦置业有限公司以及原告之间的租赁合同及补充协议各一份，共同证明原告有权出租租赁物业的事实。
3、收据一份，4、待签约租赁合同文本一份，共同证明原被告就租赁物业达成一致意见，被告于2014年7月21日交纳660万元定金的事实。
5、律师函及邮寄凭证一组，证明原告催促被告签约以及于2015年2月9日发函解除租赁定金合同的事实。
6、消防验收意见书一份，证明案涉房屋在2014年5月30日通过消防验收的事实。
7、租赁物业房屋平面图以及空调平面图各一份，证明案涉房屋一共是面对面两排房屋。
8、公司基本情况、变更登记情况一组，证明赵贤汀是杭州方湖假日酒店有限公司的股东，也是本案被告所称的杭州业达公司的股东。
9、谯腾飞社保记录1份，证明证人谯腾飞于2015年4月入职杭州方湖假日酒店有限公司，与本案存在利害关系。
以上证据经被告庞勤勇质证，对证据1竣工验收资料三性有异议，被告曾去杭州市城建档案馆调查竣工验收备案表，但是档案馆告知没有相关信息。原告提供的备案表显示，竣工验收单位包括建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位等单位均只有在最后一页盖章而没有落款时间。被告无从得知竣工验收具体时间，而且原告提供的证据原件不符合证据原件的条件，仅有新风经济社加盖的公章。对证据2租赁合同以及补充协议三性有异议。两个合同均没有落款时间，不符合签订合同的一般习惯，盖章是否属实，无法考证。另外，从该租赁合同第三条约定可以看出，原告与新风村的租赁合同起租时间是以租赁物业消防验收、环保验收、规划验收最终完成的次日开始。现在原告没有提供消防验收、环保验收、规划验收通过的书面材料。本案租赁物业是否已具备租赁条件尚不清楚。对证据3收据的真实性有异议，该收据与原告在签订定金合同时交付给被告的收据不一样，这张收据是原告事后单方面制作的。对证据4待签约租赁合同的三性有异议，但是从该租赁合同可以看出，原告是认可杭州业达酒店管理有限公司的合同主体资格的。对证据5中落款时间为10月份第一份律师函三性有异议，被告没有收到过该份律师函；第二份律师函真实性无异议，但是关联性和证明对象有异议。从该份律师函可以看出，原告认可庞勤勇是受杭州业达酒店管理有限公司委托的事实。同时该律师函也明确了原告提供给被告租赁合同是在交付定金之后，而不是原告在诉状中所陈述的在签订定金合同的同时。另外，该律师函还明确了一个事实，即双方在协商签订正式租赁合同时，双方对于租金递增、保证金以及付款方式等方面存在分歧的事实。对这份律师函的里面谈到被告对租赁递增、保证金等商业条款协商一致被告不予认可；第三份律师函的真实性无异议，关联性和证明对象有异议，该律师函明确了被告一直在与原告协商签订租赁合同的事实，并且该律师函也表明了被告希望尽快与原告签订正式租赁合同的意思；最后一份律师函真实性无异议，关联性及证明对象有异议。原告一直声称被告要求改变定金合同约定的商业条款与事实不符。根据原告提供的其他的律师函也可以看出，双方实际上是对定金合同未约定的商业条款产生了分歧，并不是被告希望变更原先约定的商业条款或者内容。所以，该份律师函提出解除合同并没收定金无事实依据。邮寄回单以及快递查询真实性无异议。对于证据6因未提供原件，三性均有异议，盖章的认可单位应该是消防验收部门，不能证明涉案物业已经消防通过，1-3号楼4-12层201室验收成功，即便这份消防意见书是属实的，也不能证明原告的房屋当时已经符合验收条件。对于证据7超过举证期限，被告庞勤勇不予质证。对证据8、9真实性无异议，对原告想要证明的对象有异议，不能仅凭社会保险证明一份，就证明证人谯腾飞在杭州方湖假日酒店有限公司工作，实际上证人谯腾飞与杭州方湖假日酒店有限公司没有关系，也没有在杭州方湖假日酒店有限公司在工作，只是让赵贤汀帮忙通过公司缴纳社保，费用也是证人谯腾飞自己支付。证人作证是基于对所知道事实的客观陈述。原告认为证人与业达公司股东赵贤汀有利害关系理由是不充分的，需要法院核实。
本院认为，证据1、6加盖杭州市江干区新风村经济合作社公章，本院对该份证据形式真实性予以认定；证据2、4以及证据5中落款时间为2012年10月14日的律师函真实性无法核实，故本院不予认定；证据3与被告提交的证据1略有出入，考虑到收据系原告出具给被告，故收据内容应以被告持有的证据1内容为准；原告对证据5中其他三份律师函及邮寄回单以及快递查询以及证据7真实性无异议，本院认为，上述证据能够证明原告就合同签订问题致函被告的事实；证据8、9内容形式合法，能够证明本案相关事实，故本院予以认定。
为了证明自己的主张，被告庞勤勇提交了以下证据：
1、定金收条一份，证明原告提供的定金收据不是真实的定金收条，与原告提供给被告的收据不一致，原被告就租金递增、租赁保证金以及付款方式等租赁合同条款并未在定金合同中约定的事实；
2、邮件照片一份、邮件附件文本一份、消防设计文本以及蓝图一组，共同证明被告为承租本案标的物即天城银座1号楼经营如家酒店，而由如家酒店总部于2014年6月10日向被告提供房间设计方案的事实；证明被告为承租本案标的物即天城银座1号楼经营如家酒店而于2014年7月根据如家总部提供的装修方案委托设计单位进行内装修消防设计的事实；证明被告在交付定金前就对本案标的物内部装修布局有了明确的意思表示，即采取每层三排房间布局。
3、律师函两份、邮寄凭证两份，证明被告催促原告尽快与被告签订正式租赁合同的事实。
4、参会人员签到表一份，证明原被告于2015年1月29日仍在继续协商租赁合同签订事宜的事实。
5、租赁合同三份，证明被告在其房屋租赁实务中存在房屋租金零递增情况的事实。
6、录音两份，证明原、被告在协商签订正式租赁合同时就房屋租金递增、租赁保证金、付款方式以及房间布局等问题存在分歧的事实；被告一直积极与原告协商房屋租赁合同具体条款事宜但原告一直回避被告的事实。
7、录音一份，证明原、被告在2015年3月6日还在继续协商且原告同意双方达不成一致意见无法签订合同，原告返还被告定金的事实。
8、消防验收意见书一份，证明原告租赁物于2014年11月14日才通过消防验收的事实。
9、收据一份，证明原告在交付定金之前已经和许金富签订合同的事实。
10、公证书以及情况说明一组，证明被告为承租本案标的物即天城银座1号楼经营如家酒店于2014年6月根据如家总部提供的装修方案委托设计单位进行内装修消防设计的事实。
以上证据经质证，原告对证据1三性无异议，但是证明对象有异议。对证据2三性均不予认可，是被告与第三方的往来凭证，原告没有对此进行确认，也不能证明原、被告已经就装修方案达成一致意见。对证据3真实性无异议，可以看出被告要求原告对租赁合同条款进行协商，但是在交付定金的时候合同条款已经协商完毕，是由于被告导致合同文本一直不能签订。邮寄凭证复印件无异议，确实收到。对证据4三性不予确认，会议的内容部分是被告事后添加的，签到的时候没有这方面内容，尤其是最后一句当时会议中没有这方面内容。关于口头承诺，原告代表人从未做过口头承诺，从被告提交的该份证据可以看出双方未签订合同的分歧在于被告要求提供1000万的空调，原告认为该证据充分说明了本案之所以产生纠纷的核心矛盾是因为原告方要提供价值1000万元的空调并且将房间拆除重割，但这些并非原告之前承诺的内容，被告在交付定金有提出了双方约定之外的条件，导致原告方无法进行承诺。对证据5三性均不予认可，系案外人签订的，真实性无法确认，与本案无任何关联。对证据6录音与文字内容是不一致的，录音的真实性无异议。在双方协商时，本案被告并未到场，可以证明其实本案被告对租赁合同条款并无异议。谈话中写有业达公司全部股东但是实际被告没到场，也可以证明双方争议就是被告提出了合同约定之外的原告无法履行的条件导致租赁合同无法签订。对证据7没有听到录音内容。原告不予认可，文字内容前面谈话中被告也是没有到场的，被告对合同条款其实也是没有异议的，文字内容也是不全的，原告的法定代表人在谈话中的意思也和被告声称的不一致。原告法定代表人从来没有承诺过可以退还定金，从录音中可以看出被告认可原告在合同签订方面是没有责任的，也可以证明被告所称的业达股东对合同的解除是没有异议的。第二页上面很明确表示对租赁合同双方没有异议，但双方没有责任原告是不认可的，导致无法签订是由于被告提出不合理的要求。原告在庭后对证据6、7发表补充意见为对于证据6、7认为录音不完整，文字整理资料与录音不一致，且故意断章取义，混淆视听。对文字整理资料的真实性不予确认，对录音的证明对象有异议。录音证据6谈话人均无被告本人，无其他证据证明被告本人对原告提供的合同提出过异议。证据6恰恰证明案外人业达股东对被告本人已与原告达成一致意见的商业条款反悔的事实；证据7中案外人多次表达双方没有责任，从这点上可以证明案外人及被告对原告在合同无法签订上没有责任是确认的，但原告法定代表人在录音中从未确认过被告没有责任，也未表达过退还660万元定金。从3份录音中，证据6中原告2份录音原告均表达了定金合同及原告提供的租赁合同商业条款是经双方协商确定的，该部分条款无法修改。如要修改，需要原告上级总公司来协商确定，证据7是在原告已发函解除定金合同并要求没收定金的情况下，被告及案外人至原告处希望协商解决。双方就进行协商这一点达成共识，原告法定代表人在录音中表达的也是保证他们（总公司来人）来与被告协商处理后续事宜，并表示在总公司来人协商之前，双方没必要纠缠对错。对证据8没有提供原件，原告不予认可。对证据9关联性有异议，与本案没有任何关联，双方签订合同是原告与许金富之间的定金合同早已经依法予以解除。对证据10中邮件，原告对形式真实性认可，内容以及证明对象不予认可，邮件是本案案外人与其他第三方的邮件往来，与本案没有关系。对情况说明三性均不予认可，从证据形式上看是一个法人证明，应该由法人签名并出庭作证，也是和案外人的往来，与本案没有往来。显然情况说明也是不严谨的，不真实的。
本院认为，原告对被告提供证据1、3、10、真实性无异议，故本院对上述证据予以认定。证据2、8、9真实性无法核实，故本院不予认定。证据4能够证明原被告于2015年1月29日协商租赁合同签订事宜的事实。证据5与本案无关，故本院不予认定。证据6、7能够证明原、被告就房屋租金递增等问题存在分歧并多次协商签订正式租赁合的事实。
本院依据被告庞勤勇的申请，准许证人谯腾飞出庭作证。证人谯腾飞在庭审中陈述：证人原系原告浙江迈达商贸有限公司招商部员工，参与了原被告协商签订租赁定金合同的整个过程。
上述证人证言经质证，原告浙江迈达商贸有限公司对真实性有异议，讲的很多是基于其自己的推测。证人因其他原因离开了原告公司，到劳动部门进行投诉，和本案原告存在着利害关系的，不排除他为了达到一些个人目的，进行了虚假陈述。有关定金交付的时间，原告在询问的时候证人也是明确说不知道，从原告要求证人确认的资料上看是一个星级酒店，证人说是如家快捷酒店与招商资料不符。有关空调问题，证人非常明确按照村里面交付的中央空调，被告如果要单独使用的话，费用要由被告承担，也可以证明之后被告要求原告承担1000万元的空调费用是不合理的，超出了合同约定。有关装修方案，原告至今没有收到过被告的装修方案，从法律上讲房屋也是不允许割成三排，因为有一面是承重墙，原告不可能认可这个方案。合同在定金交付之前是定的，原告没有修改的权利，协商的时候被告也是知道的，合同是双方达成一致意见由证人向原告代理人郭律师提出要求后返还给证人。合同文本不能修改证人也是明知的，所以证人证言可以证明双方合同一直未能签订的原因是被告对合同的条款之外提出了不合理的要求。另外，证人之所以跟公司解除劳动合同主要原因是证人保某的一份材料遗失了，原告法定代表人就此事和证人争吵过几次，并最终做出解除劳动合同的决定。证人之后也有去劳动监察局投诉，与原告法定代表人有几次不愉快的交涉。原告认为证人与原告之间存在负面的利害关系，他的证言能否得到采信值得商榷。
被告庞勤勇认为证人的证言真实可靠，可信度强。证人是原告招商部的工作人员，对整个过程是非常清楚的，原告偷换概念，证人只是对定金交付的具体哪一天时间记不起来，定金交付时证人在现场，同时也明确了设计图纸是要原告法定代表人同意后进行了定金交付，被告在收到收条后对递增有异议后也马上证人提出的，不是像原告所说有递增的内容。被告在看到合同文本有增加的内容，对此提出异议，原告才说合同是总公司定的不能修改，是在定金交付之后，时间节点证人讲的很清楚。另外，原告提到的证人离职原因是原告律师单方面陈述，根据证人证言和其他证据是可以相互印证的，装修方案是原告要求才交付的，时间是在交付定金之前，本案交付合同的时间是在交付定金之后几天，对于租金的是否递增当时没有达成一致意见，鉴于以上几个基本事实，原告提出解除合同的理由是不够充分的。
本院认为，经庭审核实，结合原告提交证据8、9，证人与被告存在利害关系，证人证言的证明力不足，故就证人所述，本院不予采信。
综上，结合原、被告双方当事人的有效陈述及本院认定的有效证据，本案事实认定如下：
2014年7月21日，原告浙江迈达商贸有限公司作为收款人出具收据一份，言明：“今收到庞勤勇租赁杭州天城银座即迈达商业中心一号楼一楼西北向大厅约500平方米，详见附图。4F-12F全部楼层，总建筑面积约9800平方米，租金为2.8元／平方米／天，物业费6.8元／平方米／月，停车位40＊9600元／个／年。（房屋租金和、停车位租金递增详见合同）。今收到定金660万元”。
2014年11月7日，浙江金道律师事务所接受原告浙江迈达商贸有限公司委托，向杭州业达酒店管理有限公司（筹）及被告庞勤勇致律师函一份，言明：“2014年7月21日，庞勤勇先生与迈达公司就与标的房屋租赁事宜有关的租赁范围（即标的房屋，总建筑面积约9800平方米）、租金（2.8元／平方米／天）、物业费（6.8元／平方米／月）、车位使用费（9600元／个／年）及上述费用的递增、保证金400万元等商业条款协商一致，而且向迈达公司支付定金，迈达公司也出具了《收条》。此后，迈达公司根据双方协商的内容起早《房屋租赁合同》及《物业管理合同》并递交给贵方履行签约手续。贵司收到合同后，对其他条款没有异议，却多次提出变更此前已协商一致的商业条款。对此迈达公司无法同意，并于2014年10月14日委托本所发函敦促贵方签约。在此后的协商中，贵方仍要求免除递增，保证金甚至要求“先用后付”，对此迈达公司无法接受，致使双方至今未履行签约手续。根据上述事实，……，请庞勤勇先生在收到本函之日起7日内，亲自与迈达公司再次协商。”2014年11月12日，浙江天复律师事务所接受被告庞勤勇委托，向原告浙江迈达商贸有限公司致律师函，言明：“本次租赁是业达公司的行为，非庞勤勇先生的个人行为，其不能迳行代表业达公司全体股东，故双方的谈判应以业达公司的股东意见为准；我方和贵公司经多轮谈判未达成协议，均是贵司缺乏诚意所致，贵方应承担由此产生的全部不利后果”。2015年2月9日，浙江天册律师事务所接受原告浙江迈达商贸有限公司委托，向被告庞勤勇致律师函一份，言明：“贵方在支付定金之后，拒绝按照支付定金时双方在定金收据中约定的事项来签订租赁合同，实际上已经构成对定金合同的严重违约，迈达有权立即解除定金合同；此外，在经迈达数次催告后贵方仍未切实履行签订合同义务，进一步损害了迈达的利益……，通知如下：贵方与迈达之间的定金合同已即刻解除；迈达没收贵方所缴纳的全部定金计660万元”。后原被告就签订租赁合同一直协商未果，故诉至本院。
本院认为，首先，针对主体问题。被告辩称庞勤勇是受杭州业达酒店管理有限公司全体股东委托代为交付租赁定金，考虑到庞勤勇系杭州业达酒店管理有限公司的发起人及股东之一，且杭州业达酒店管理有限公司并未依法成立，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定，原告浙江迈达商贸有限公司有权起诉被告庞勤勇。其次，针对原告浙江迈达商贸有限公司主张解除租赁定金合同并没收定金问题。本案中，被告出具了定金收条，原告也交付了定金，该定金系为保证双方签订正式租赁合同而交付的定金，性质为立约定金。立约定金是订立主合同的一种担保形式，其作用是保证给付定金一方和接受定金一方互相遵守签订主合同的约定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同，无权要求返还定金，收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。因此立约定金合同双方当事人是否违约判断的依据是哪方以明示或以默示的实际行动拒绝签约，并对违约方适用定金罚则。在本案中，原告提供证据证明多次向被告发函和到现场磋商的形式表明了其要求订立合同的意愿。而被告亦提供证据证明其愿意与原告签订正式合同。根据双方在庭审中的陈述，本案合同未能最终订定的原因系双方对合同中关于租金递增幅度、装修内容、是否提供价值人民币1000万元的空调等主要问题均未能达成一致的意见。综上，本院认为原、被告双方对于定金协议的履行均没有违约，故不能适用定金罚则。同时，因原告主张被告违约理由不成立，就原告根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，主张解除租赁定金合同，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决如下：
驳回原告浙江迈达商贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币58000元，由原告浙江迈达商贸有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币58000元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 叶文军
代理审判员 韩 涛
人民陪审员 徐 涵
二〇一五年九月二十一日
代书 记员 韩 婷