广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终672号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐双印，男，1997年3月26日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省老河口市。因本案于2016年2月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人尹成宗，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
辩护人杜金星，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
原审被告人史文文，男，1989年1月23日出生，汉族，小学文化，户籍地湖北省襄阳市襄州区。2011年11月17日因犯故意伤害罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑三年八个月，2012年11月28日刑满释放。因本案于2016年2月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人史文文、徐双印犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月22日作出（2016）粤01刑初650号刑事判决。宣判后，原审被告人徐双印不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年2月15日12时许，举报人严某1向广州市公安局天河区分局黄村派出所举报被告人史文文、徐双印有贩卖毒品的行为，并自愿协助公安机关抓捕被告人史文文、徐双印。当日14时许，举报人严某1电话联系被告人史文文，双方商定以每克人民币50元的价格交易毒品甲基苯丙胺100克。商定后，严某1到被告人徐双印租住处广州市天河区X大街X巷X号一楼出租屋。史文文指使徐双印外出向上家“欢子”（另案处理）取毒品回出租屋。徐双印外出取毒品回出租屋后，史文文将毒品贩卖给严某1并收取毒资人民币5000元。交易后，公安人员将被告人史文文、徐双印人赃并获，当场缴获交易的白色晶体1包（经检验，净重74.56克，检出甲基苯丙胺成分）、毒资人民币5000元、手机2台。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交并经法庭质证、认证的书证、物证、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、证人证言及辨认笔录、审讯录像、被告人供述及辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人史文文、徐双印结伙贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人史文文曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人徐双印根据史文文的指使接收毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十六、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人史文文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。
二、被告人徐双印犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。
三、缴获的毒品甲基苯丙胺74.56克予以没收、销毁（由扣押机关广州市公安局天河区分局执行）；扣押二被告人的手机作为其个人财产予以没收。
上诉人徐双印上诉及其辩护人辩护提出：1、徐双印属于不符合计划生育政策而超生，真实出生日期为1998年8月11日，并非户口本登记的1997年3月26日，2016年2月15日案发时实际年龄未满十八周岁，应当从轻或减轻处罚，徐双印因缺乏维权法律意识在本案侦查时未主动告知侦查机关案发时自己的实际年龄未满十八周岁；2、一审判决对徐双印量刑过重，其在本案中是从犯，应从轻或减轻处罚；其认罪态度好，有悔罪表现，无前科，属初犯、偶犯，可从轻处罚。恳请二审法院查明事实后轻判。
经审理查明：2016年2月15日12时许，举报人严某1向广州市公安局天河区分局黄村派出所举报原审被告人史文文、上诉人徐双印有贩卖毒品的行为，并自愿协助公安机关抓捕史文文、徐双印。当日14时许，举报人严某1电话联系史文文，双方商定以每克人民币50元的价格交易毒品甲基苯丙胺100克。商定后，严某1到徐双印租住处广州市天河区X大街X巷X号一楼出租屋。史文文指使徐双印外出向上家“欢子”（另案处理）取毒品回出租屋。徐双印外出取毒品回出租屋后，史文文将毒品贩卖给严某1并收取毒资人民币5000元。交易后，公安人员将史文文、徐双印人赃并获，当场缴获交易的白色晶体1包（经检验，净重74.56克，检出甲基苯丙胺成分）、毒资人民币5000元、手机2台。
上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审示证、质证的下列证据证实：
1、受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案报告证实：2016年2月15日12时30分许，黄村派出所接到群众严某1举报称在天河区沐陂大街有人贩毒，民警邓玉沛与叶荫伟前往上述地点便衣伏击，于2016年2月15日14日14时许，在天河区X大街X巷X号1楼出租屋抓获正在贩卖毒品冰毒的史文文、徐双印，并现场查获白色晶体一包，毒资5000元人民币。
2、手机通话截屏、通话清单证实：举报人严某1持有的188××××5259与史文文持有的177××××9276的电话号码的通话记录，证实2016年2月15日电话联系的情况。
3、户籍证明、前科材料证实：史文文、徐双印的身份情况及史文文的前科情况。
4、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、发还清单、毒品交接清单证实：公安机关依法扣押了涉案的白色晶体1包（经检验，净重74.56克，检出甲基苯丙胺成分）、毒资人民币5000元、手机2台。
5、现场缴获的毒品、毒资、手机照片，分别经史文文、徐双印签认。
6、黄村派出所出具的情况说明证实：侦查人员正在核实本案的毒品上家“欢子”的身份情况，并实施追捕。
7、搜查人身笔录、扣押笔录证实：公安人员从史文文身上搜出毒资5000元、手机1台；从徐双印身上搜出手机1台。并依法对上述财物予以扣押。
8、搜查现场出租屋笔录证实：公安机关从史文文的出租屋现场缴获毒品1包。
9、案发现场、缴获的毒品、毒资、手机的照片、手机通话截屏等材料，分别经史文文、徐双印、证人严某1、程某签认。
10、广东省广州市公安司法鉴定中心穗公（司）鉴（化验）字[2016]471号化验检验报告证实：查获的白色晶体一包净重74.56克，检出甲基苯丙胺成分。
11、现场检测报告书证实：严某1的尿液现场检测结果是甲基安非他明、吗啡、氯胺酮均呈阳性；史文文、徐双印尿检甲基安非他命均呈阳性。
12、现场勘验笔录证实：案发现场的情况。
13、证人严某1的证言：2016年2月15日14时许，我用手机打通“文文”（经辨认即史文文）的电话（177XXXX****）说“有无冰毒卖？”“文文”问我是谁，我说：“我是一个朋友介绍向你买冰毒的，多少钱一克？”他说“50元一克，你要多少？”我说要100克，并与“文文”约好在天河区X大街X巷X号一楼出租屋交易。当天14时15分许，我去到该出租屋，当时房间内有“文文”和另一名男子（经辨认即徐双印）。我和“文文”确认购买100克冰毒后，“文文”就叫另一名男子去拿冰毒。那名男子一会拿回来一包用透明塑料袋装着的白色晶体，我确认是冰毒后将事先准备好的5000元交给“文文”，他收钱了我就开门准备走，这时警察就在门口将“文文”和另一名男子抓获了。
14、证人程某的证言：2016年2月15日12时许，我接到民警通知一起去抓贩毒嫌疑人。当天14时许，我和民警潜伏在天河区X大街X巷X号一楼的出租屋。过了一会，一名男子（经辨认即徐双印）出去了一会又回来。14时30分许，举报人和另一名手里拿着一沓人民币的男子（经辨认即史文文）出门，我们就从潜伏位置冲出来配合民警将两名涉嫌贩毒的男子抓获。民警在那两名男子身上各搜出一部手机，并查获上述现金5000元。
15、原审被告人史文文的供述：2016年2月15日12时许，我在天河区X大街X巷X号的出租屋睡觉，当时我的朋友徐双印（经辨认确认）也在睡觉。有一名男子（经辨认确认即证人严某1）打电话问我有没有货（冰毒）卖，我说有，但要50元一克，对方同意后我就约他到我住处拿货。14时左右，那名男子来我住处，我们谈好价钱是50元一克，他说要100克冰毒。我就联系我老乡“欢子”，让他送货到天河区沐陂村沐陂小学旁的路口处。我是40元一克向“欢子”拿货。然后我叫徐双印去上址拿回一小包用白色塑料袋装着的冰毒，并交给那个男子。那名男子当时给我一沓100元面额的人民币，共5000元。我拿在手上时，警察发现我们正在交易毒品就冲上来抓住我们。徐双印知道帮我拿回来的是毒品，因为我提供毒品给他吸食，所以他帮忙拿毒品。
16、上诉人徐双印的供述：2016年2月15日14时许，我和老乡史文文在天河区X大街X巷X号的出租屋里，当时我听到史文文接电话说“没问题，要多少？”，接着又说“一盒50克，2500元1盒。”史文文接完电话后，我问他是谁的电话，他说是一个老乡，价钱已经谈好了，让我去把毒品拿过来卖给对方。之后有一名男子（经辨认确认即证人严某1）来某与史文文见面后，史文文就叫我去沐陂小学旁边的路口拿毒品，当时有一名男子交给我一小包毒品，我就拿回住处交给史文文。史文文接过毒品后交给买毒品的那名男子，对方拿出一沓钱交给史文文。当他们完成交易后，警察就出现并将我们一起抓获了。史文文提供毒品给我吸食，因此我帮忙拿毒品。
对于上诉人徐双印上诉及其辩护人辩护所提意见，经查：1、关于徐双印年龄认定的问题。①徐双印户籍登记的出生日期为1997年3月26日，系徐某听、张某的长子；②徐双印到案后在侦查机关、公诉机关、审判机关的历次讯问中从未对自己于1997年3月26日出生的日期提出过异议，直至2017年2月24日一审判决宣判时，其对自己的年龄问题仍未曾提出过意见；③徐双印没有提供原始户籍登记依据、出生医学证明、学历登记表等客观证据，其辩护人提供二份证人证言不足以否定徐双印在公安机关户籍登记的出生日期，亦不足以证实徐双印系1998年8月11日出生，故徐双印上诉及其辩护人辩护提出徐双印系1998年8月11日出生、案发时未成年的意见理据不足，不予采纳。2、关于徐双印量刑是否偏重的问题。徐双印参与贩卖毒品甲基苯丙胺74.56克，依法应判处其有期徒刑十五年以上刑罚，一审判决已经认定其在共同犯罪中系从犯，并已经对其减轻处罚；徐双印归案后认罪态度好，有悔罪表现，属初犯、偶犯，可从轻处罚的意见，一审亦在对徐双印量刑时已经综合考虑，故徐双印上诉及其辩护人辩护提出以此再要求轻判的理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人徐双印、原审被告人史文文结伙贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。史文文曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中，史文文起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；徐双印起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；史文文、徐双印归案后认罪态度较好，有悔罪表现，依法可予从轻处罚。上诉人徐双印上诉及其辩护人辩护所提意见经查不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 洪嘉忠
审判员 林铠芳
审判员 孙玟生
二〇一七年六月二十六日
书记员 罗自敏