浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字334号
上诉人（原审原告）：浙江巨城建设有限公司。
法定代表人：沈培兴。
委托代理人：陈芬娟。
委托代理人：邢玉良。
被上诉人（原审被告）：浙江欧图纺织有限公司。
法定代表人：石兴根。
委托代理人：宋贤明、沈海春。
上诉人浙江巨城建设有限公司（以下简称“巨城公司”）因与被上诉人浙江欧图纺织有限公司（以下简称“欧图公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2013）嘉桐民初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人巨城公司的委托代理人陈芬娟、邢玉良，被上诉人欧图公司的委托代理人宋贤明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明事实如下：2010年6月27日，巨城公司、欧图公司订立《建设工程施工合同（示范文本）》，合同约定：由巨城公司承建欧图公司的2#、3#、4#织造车间工程，承包范围土建工程总承包，工期为275天，价款为13538000元，固定合同价格，风险外按联系单按实调整，工程进度款支付按补充协议。该合同于2010年9月9日备案，其中价款变更为7560000元。2010年6月27日，巨城公司、欧图公司又订立《补充协议》，约定一次性风险定价承包，由于建设方要求设计变更、现场签证引起工程数量的增减，均按实调整，工程造价暂定13538000元（按实际建筑面积㎡×618元／㎡含税金），工期270天。付款方式：分别在打桩工程完成后一星期内、基础工程验收合格后一星期内、每层楼面砼板完成后一星期内、主体结顶验收合格后一星期内、装饰阶段中间、竣工验收合格后一星期内各支付工程款1000000元，在所有资料完整移交监理或建设方后一星期内支付工程款为总造价75%，余款20%二年内以四次（半年一次）付清，包修款5%在竣工验收三年后一星期内付清；室内水电配合费为45000元，在竣工验收时一次性付清；如未能按时付款，延期一天按未付款的2‰计算滞纳金。涉案工程于2010年9月16日开工，2#织造车间于2011年3月22日、3#、4#织造车间于同年4月18日主体结构中间验收合格。涉案工程于2011年8月20日竣工，于2012年2月15日经四方单位验收合格并备案，于2012年5月7日经桐乡市住房和城乡规划建设局验收合格。施工过程中，附属工程和零星工程亦由巨城公司承包施工。
原审法院另认定，涉案工程造价为9035998元，其中涂料工程390000元，110000元由欧图公司直接支付实际施工人谢伟、280000元由巨城公司垫付实际施工人谢伟。欧图公司于2010年10月15日、11月11日、12月2日、12月22日、2011年1月12日、3月14日、4月25日各支付巨城公司600000元；2011年1月27日支付250000元；2011年5月30日、6月17日、7月19日各支付300000元；2012年1月16日支付650000元、9月27日支付250000元，于巨城公司起诉前支付110000元，欧图公司已支付工程款共计6360000元。
原审认为：巨城公司承建欧图公司的2#、3#、4#织造车间工程已竣工验收合格，欧图公司理应按约结算。本案中巨城公司对欧图公司已付工程款6360000元无异议，双方存在的争议焦点：1、涉案工程的《建设工程施工合同（示范文本）》、《补充协议》、《建设工程施工合同（示范文本）》（备案）效力问题；2、竣工时间；3、欧图公司应付工程款数额；4、欧图公司是否承担以及如何承担逾期付款的违约责任。
首先，关于三份合同的效力问题。欧图公司辩称因实际施工与图纸变化过大，故根据建筑面积及外观，涉案工程按照备案合同实际施工。原审法院认为，涉案工程并非必须进行招投标的工程，故三份合同均未违反招投标法的强制性规定，但其中《建设工程施工合同（示范文本）》备案合同与未备案合同不一致，应以备案合同作为工程价款结算依据；《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，根据双方对工程材料、施工配合、付款方式等的陈述可确认该协议系双方在实际施工中具体履行的合同。故《建设工程施工合同（示范文本）》（备案）、《补充协议》均合法有效，双方当事人均应恪守履行。
其次，关于竣工时间，巨城公司主张2011年8月20日为竣工日期，而欧图公司辩称竣工报告上欧图公司签名系伪造，故涉案工程于2012年2月15日竣工。原审法院认为，根据竣工验收的一般程序，在承包人施工完成提交竣工报告后发包人应组织有关单位或自行进行验收，因而发包人在竣工验收工作中掌握主导权，本案巨城公司已于2011年8月20日提交竣工报告，欧图公司于2012年2月进行组织验收，在这期间，欧图公司并未提出质量整改等要求，故2011年8月20日应视为验收条件已成就，后欧图公司无正当理由拖延验收时间对承包人而言显失公平，根据诚实信用原则及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应以巨城公司提交竣工验收报告之日（2011年8月20日）为竣工日期。
关于涉案工程应付工程款，根据认证部分论证意见，原审法院确认涉案工程造价为9035998元，且双方对已付工程款无异议，故欧图公司应当向巨城公司支付工程余款2675998元。鉴于《补充协议》约定了“工程造价包修款5%在竣工验收三年后一星期内付清”，而涉案工程于2011年8月20日竣工，至今尚未满三年，故包修款尚未到期，综上，欧图公司理应支付巨城公司工程余款2224198.10元。
关于欧图公司是否承担以及如何承担逾期付款的违约责任。原审法院认为，从备案合同和《补充协议》来看，对付款方式、工期等方面的变更，应当以后签订的为准。鉴于《补充协议》中明确文本合同与之不符之处按补充协议执行，故应按照补充协议的约定付款。由于双方在协议中暂定金额远远高于在施工中实际发生的工程款，巨城公司自认实际每阶段付款数额为原约定的60%，虽欧图公司对此不予认可，但该付款方式对其有利，故原审法院予以确认。《补充协议》中约定“未按时付款，延期一天按未付款的2‰计算滞纳金”，巨城公司自愿调整逾期付款利息按中国人民银行同期同档次贷款利率的1.3倍计算，不超过合同约定，系巨城公司对权利的自行处分，原审法院予以准许。
关于逾期利息的计算，原审法院认为，按照《补充协议》约定：1、主体结顶验收合格后一星期内支付4800000元，结合双方确认的付款凭证，截止2011年4月25日，欧图公司共支付4450000元，后于2011年5月30日支付300000元、于同年6月17日支付50000元，原审法院确认该阶段的逾期付款利息为2704元（分别以300000元、50000元为本金计算34日、52日）；2、竣工验收时支付配合费45000元，因欧图公司已按约于2011年8月20日前付款，故不存在逾期，对巨城公司要求支付逾期利息不予支持；3、装饰阶段中间支付600000元，因巨城公司未主张该阶段工程款及利息，系对其权利的自行处分，故该阶段逾期利息原审法院亦不作计算；4、竣工验收合格后一星期内支付600000元，截止2011年8月27日欧图公司已付505000元（已扣除到期款），后欧图公司于2012年1月16日支付95000元，故该阶段的逾期付款利息应为2950.62元（以95000元为本金计算141日）；5、所有资料完整移交监理或建设方后一星期内支付工程款总造价的75%，鉴于巨城公司未举证证明交付全部资料时间，故原审法院推定最迟于竣工验收备案之日（2012年2月15日）交付完毕，故欧图公司应于2012年2月22日前支付至总造价的75%，巨城公司自愿请求以主体工程总造价（8737872.86元）作为基准，虽超过鉴定结论中主体工程总造价，但未超过补充协议约定计算逾期利息的基准，故原审法院以8737872.86元为本金计算逾期付款的利息。截止2012年2月22日欧图公司理应支付1108404.65元（8737872.86元×75%-5445000元），欧图公司已付555000元，（已扣除到期款），后于2012年9月27日支付250000元，故该阶段的逾期付款利息应为62416.16元（以250000元为本金计算217日，以303404.65元为本金计算至2014年2月25日计734日）；6、余款20%二年内以四次（半年一次）付清，因双方未约定起算点，根据付款顺序推算，原审法院确认自2012年2月15日起的2年内付清余款20%，每半年各付5%，巨城公司要求以主体工程总造价8737872.86元为本金计算，根据前述意见，原审法院予以准许，故欧图公司应于2012年8月15日、2013年2月15日、8月15日、2014年2月15日前各付436893.64元）。欧图公司已付110000元，但双方均未提供证据证明支付时间，故根据庭审实际，原审法院推定欧图公司起诉前已支付该笔款项，故该阶段的逾期付款利息为100357.05元（以436893.64元为本金分别计算558日、193日、9日；以326893.64元为本金计算374日，均计算至2014年2月25日止）。综上，欧图公司应支付巨城公司逾期付款利息共计168427.83元。对于巨城公司请求的其余逾期付款利息，不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决，一、由欧图公司于判决生效之日起十日内支付巨城公司工程款2224198.10元及逾期付款利息168427.83元，共计2392625.93元；二、驳回巨城公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30805元，由巨城公司负担6161元，欧图公司负担24644元；鉴定费67000元，由巨城公司负担13400元，欧图公司负担53600元。
宣判后，巨城公司不服，向本院提起上诉称，一、对原审判决认定的工程造价有异议。巨城公司提起对涉案工程造价审计，对审计结果也基本认可，但对工程款整体下浮比例和混凝土中所含水泥价格的调整一直持有异议，原审判决仅以施工合同补充协议的文义解释为由否定巨城公司所提异议，有失偏颇。首先，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款理解有争议的，应当按照合同所适用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同解释的方法通常有文义解释、合法解释、公平解释、整体解释等。原审判决所列的文义解释仅为解释方法之一，不是唯一方法。其次，合同条款应是双方当事人意思表示一致达成的，在本案中，对主要建材混凝土中所含水泥价格进行调价不单是巨城公司单方意思表示，欧图公司提交法院作为证据使用的决算汇总表、商品砼信息价等证明其也认可混凝土中所含水泥价调价的真实意思表示，包含钢材、水泥调价条款的施工合同补充协议是由欧图公司起草的，即协议双方均认为混凝土中所含水泥价格应该调价。第三，涉案工程中，原料水泥的总用量仅为区区1220.99吨，商品混凝土中的水泥用量达到1796.24吨，两相相加总水泥用量为3017.23吨，商品混凝土所含水泥占到工程使用水泥总量的60%之多，补充协议对用量少的规定调价，用量多的却不调价，也不符合商业习惯，况且商品混凝土价格波动于原料水泥价格波动呈联动趋势。同理，就工程款下浮比例以卫生间做法为例，亦不能光根据文义解释这一种合同法解释，还是应该考量当事人双方的真实意思表示。结合涉案工程，备案的施工图纸做了大幅修改，巨城公司实际施作和欧图接受的结果显然可以推测双方当事人的真实意思表示为：卫生间做法墙面为水泥砂浆粉刷、地面采用C25细石砼即为完成施工内容。因为，如果按备案施工图纸施作则应包括大便坑及隔断，欧图公司未出具施工联系单要求变更备案图纸，而且欧图公司对于卫生间做法墙面为水泥砂浆粉刷、地面采用C25细石砼的施作结果也未提出过任何工程量异议。就造价审计报告认为无法计量的附属及零星工程（2012年2月至5月第7-9项，11项）的工程量计量，巨城公司和欧图公司各自的结算均有计算，虽然金额不大，但工程量实实在在发生了，应该有个合理估价，一审判决未予处理也属不妥。二、对欧图公司逾期付款违约金的异议。1、将巨城公司提交欧图公司资料时间推定为2012年2月15日有失公平、合理。而原审判决认定涉案工程竣工验收时间为2011年8月20日，未考虑竣工验收的通常程序和涉案工程具体情况，将欧图公司拖延验收的责任、损失由巨城公司一家承受不妥。因为，首先，完整的竣工验收资料包括竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的文件及竣工图，但巨城公司仅能提供其施作的主体工程竣工资料，对于并非巨城公司完成的消防、水电安装工程资料巨城公司无法提供。其次，欧图公司对施工图大幅改动，导致巨城公司无法出具符合技术条件的竣工图蓝图，欧图公司的规划验收直到2012年5月7日才勉强过关。再次，2011年8月20日竣工验收后，欧图公司直到2012年2月15日才组织竣工验收，对欧图公司延付工程款有利，对巨城公司不利，损失不应由巨城公司一方承受。2、逾期付款违约金应算至欧图公司实际支付日。巨城公司起诉诉请是要求欧图公司承担逾期付款利息至欧图公司实际支付日，该诉请未变更过。2013年2月24日，巨城公司因合同约定的工程款到期，变更了到期工程款的诉讼请求，同时为了便于计算诉讼费，将逾期违约金暂计算至2014年2月25日，但并非意味着巨城公司放弃了2014年2月26日至判决确定支付之日间的利息。综上，巨城公司认为原审判决认定部分事实不清，导致判决错误，请求二审法院予以纠正。
二审中，欧图公司口头答辩称，欧图公司基于息事宁人的态度没有提起上诉，对于巨城公司的上诉，其理由是不能成立的，而且在一审中也提出过了，与鉴定人进行了质询。巨城公司认为商品混凝土也应该调价，但补充协议中明确了三大主材进行调价，水泥是否调价欧图公司不精通，巨城公司现对条款作了扩张解释是站不住脚的，巨城公司以欧图公司也有计算为由要求进行调价不正确。如果按照巨城公司的逻辑，巨城公司主张的附属工程才40多万，但鉴定结果反而是50多万，那附属工程也应按低的主张来计算，所以，巨城公司要求对商品混凝土中的水泥进行调价毫无依据和理由。对于下浮比例，巨城公司又作了狭隘的解释，认为鉴定人的下浮比例要扣除大便坑和瓷砖的计算不正确，巨城公司的该项异议早就提出，现又以此理由上诉，不能成立。实际上卫生间确实做了大便坑，由于巨城公司工作做得粗糙，巨城公司也提出来算账时将这块扣除，欧图公司认为下浮比例应以鉴定为准。关于违约金问题，双方连工程量都无法确定，按合同通用条款的相关规定，要按照付款的时间逾期追究违约责任的话，巨城公司也没有按照合同去做，所以提出要求计算违约金的请求不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉。
对原审认定的事实，巨城公司提出异议认为，2012年5月7日仅是规划验收合格；涉案工程的造价应为9411638.56元，包括390000元的涂料工程款。欧图公司则提出异议认为，本案涉案工程实际在是在2012年1月17日竣工验收的。
上述异议，经查，根据巨城公司提供的本案涉案工程规划竣工验收书可知，该工程的规划竣工验收时间确为2012年5月7日，本院对此予以确认。至于2012年5月7日是否属于涉案工程整体竣工验收时间，因双方当事人均未提交证据予以证明，本院不予确认。有关本案涉案工程的工程款数额，根据嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》显示，本案涉案工程造价总额为9035998元，包含390000元涂料工程款，故巨城公司的该项异议不能成立，本院不予确认。有关竣工验收时间，因本案涉案工程《竣工验收备案表》中所载施工、勘察、建设、设计单位等四方出具竣工验收意见时间均为2012年2月15日，故一审认定本案涉案工程于该日竣工验收正确，欧图公司所提异议不能成立，本院不予确认。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理，除2012年5月7日为涉案工程规划验收合格的时间外，对原审法院认定的其余事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为，一、本案涉案工程造价的确定；二、本案逾期付款违约金的计算。
关于焦点一，本案涉案工程造价的确定。1、有关混凝土中的水泥应否调价的问题；首先，根据巨城公司与欧图公司签订的《建设工程施工补充协议》第一条第5款的约定，双方已明确在钢材、木材、水泥三大主要材料的市场价格上下波动幅度超过一定幅度时对工程价款按合同约定进行调整，但双方并未将商品砼或商品砼中水泥价格的波动约定为工程调价的依据。其次，商品砼是由水泥、砂、石、水等多种材料共同组成，商品砼的价格波动取决于上述多种材料市场价格的综合，而非仅由水泥价格决定；而且商品砼中各种原料的比例并非固定，无法根据商品砼的使用量推测出商品砼中水泥的使用量。再次，巨城公司对欧图公司制作的决算汇总表、商品砼信息价（桐乡市）二份证据均不认可，实际上巨城公司也未按上述决算表与欧图公司进行结算，现其又以此作为商品砼调价的依据，本院不予支持。综上，巨城公司认为本案工程价款结算应对商品砼中水泥价格进行调整的上诉理由不能成立。2、有关4#织造车间工程造价下浮比例及部分零星工程款问题。⑴关于4#织造车间工程造价下浮比例问题。巨城公司认为，《建设工程施工补充协议》第一条第4款约定，原有卫生间做法改为墙面为水泥砂浆粉刷、地面采用C25细石砼随捣随抹。双方实际上已经变更了预算，将卫生间隔断、大便坑工程取消，因此，该部分工程巨城公司原本就无需施工，故不应计入下浮比例。本院对此不予认同：单从上述约定来看，仅是对卫生间墙面、地面的做法进行了变更，并未涉及卫生间隔断及大便坑工程的变更；同时，巨城公司也未提交证据证明上述变更足以导致卫生间隔断及大便坑无法施工，进而可以当然的将上述变更解释为是对卫生间隔断及大便坑工程的取消。据此，嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中对该部分工程计入下浮比例是正确的。⑵有关部分零星工程款问题。因巨城公司与欧图公司间就该争议部分工程并无具体的工程签证量，嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中也因无法对该部分工程进行现场勘察，而认定该部分工程造价无法计量。故对该部分工程款，本院难以支持。
关于焦点二，对于逾期违约金问题，欧图公司并未提出上诉，视为服判；而巨城公司也仅对涉案工程资料的移交时间及违约金支付截止时间提出异议，本院就此分述如下：1、有关本案涉案工程资料的移交时间。根据审理查明的事实，本案中，巨城公司所承建的工程部分竣工时间为2011年8月20日，而竣工验收备案时间则为2012年2月15日。巨城公司以其不可能在能够提供资料的情况下不予提供为由，推断其实际交付资料时间应早于工程竣工验收备案时间，但未提交证据证明予以证明，对此，本院不予采信。巨城公司也未能提交证据证明资料的实际交付时间，为此，原审以工程竣工验收备案时间确定为巨城公司交付资料时间并无不妥，本院予以维持。2、有关逾期付款违约金计算的截止时间。原审系根据巨城公司的诉讼请求，将逾期付款违约金暂计算至2014年2月25日止，至于之后至判决确定欧图公司应当付款之日期间的违约金，欧图公司仍应按照原审判决确定的违约金计算方法计算并支付。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，所作出的判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30805元，由上诉人浙江巨城建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一四年七月十八日
书 记 员 邵 洁