浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙甬刑二终字第26号
原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲。2008年8月因盗窃被行政拘留5日；2010年12月因犯故意伤害罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑八个月，于2011年3月刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年6月26日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，现押于宁波市看守所。
上诉人（原审被告人）胡某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年8月16日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年9月7日被逮捕，现押于宁波市看守所。
原审被告人邱某。2008年6月因赌博被宁波市公安局鄞州分局罚款人民币500元；2010年12月因赌博被宁波市公安局海曙分局行政拘留10日，并处罚款人民币500元；2012年5月因赌博被宁波市公安局海曙分局罚款人民币500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年3月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月12日被取保候审，又因涉嫌犯开设赌场罪于2012年6月26日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，现押于宁波市看守所。
原审被告人谢某。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年6月26日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，现押于宁波市看守所。
原审被告人吴某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年6月26日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年6月28日被取保候审。
原审被告人朱某。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年6月26日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审。
宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人邱某、刘某甲、胡某甲、谢某、吴某甲、朱某犯开设赌场罪一案，于2012年12月13日作出（2012）甬海刑初字第657号刑事判决。原审被告人刘某甲、胡某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对原审被告人邱某、谢某、吴某甲、朱某进行书面审理，对上诉人（原审被告人）刘某甲、胡某甲于2013年1月25日公开开庭审理。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员洪慧蓉、曾菲出庭履行职务，上诉人刘某甲、胡某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年3月初开始，赵某、陈某（均已判刑）等人多次在宁波市海曙区的西湾路204号金雀棋牌室、西湾路112号西湾旅馆211房间、永丰西路11号乐子棋牌室、孝闻街102号君慧棋牌室等场地开设赌场、聚众赌博、抽头获利，并雇佣刘某乙、吴某乙（均已判刑）等人负责抽头，雇佣韩某、梁某甲、敖某、聂某、黄某（均已判刑）等人为赌场望风，雇佣被告人邱某和胡某乙、王某甲（均已判刑）等人为赌场服务、拉客聚赌。苏某（已判刑）明知上述人员开设赌场，为获取非法利益，仍将自己经营的西湾路204号金雀棋牌室提供给陈某等人作为赌场使用。同年3月15日在海曙区西湾路112号西湾旅馆内赵某、陈某等人在开设赌场时被当场抓获，并查获赌具若干，各类赌资等共计人民币约5万元，其中被告人邱某被查扣人民币225元。
2012年5月初开始，被告人刘某甲、邱某、胡某甲等人在宁波市海曙区桂芳巷1号的院子内开设赌场，组织多人在此进行赌博，从中获利，并雇佣被告人谢某、吴某甲等人负责抽头，雇佣被告人朱某负责望风，后于同年6月26日被告人邱某等人被当场抓获，并查获赌具和赌资等若干。现查明在开设赌场期间，被告人邱某等人抽头获利共计人民币1万余元。
原审法院根据以上犯罪事实和相关法律规定，判决：一、被告人邱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；二、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万五千元；三、被告人胡某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币九千元；五、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人朱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币九千元；七、作案工具牌九一付予以没收；被告人邱某、刘某甲、胡某甲、谢某、吴某甲、朱某违法所得人民币一万元予以追缴；从被告人邱某处扣押的赌资人民币225元予以没收。
上诉人刘某甲上诉称，其不是桂芳巷1号院赌场的老板，只是帮朋友邱某的忙在赌场扫扫地而已，原判对其量刑过重。
上诉人胡某甲上诉称，其参与开设桂芳巷1号院赌场的作用轻，总共也只拿了500元生活费；其在老家主动到派出所投案，后主动坦白自己的犯罪事实。要求二审从轻处罚。
宁波市人民检察院出庭检察员出庭意见认为，原判认定上诉人刘某甲、胡某甲开设赌场的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人胡某甲投案后没有如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首。建议合议庭驳回两人上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人邱某参与第一节开设赌场的事实，有证人赵某、陈某、韩某、刘某乙、吴某乙、梁某甲、敖某、聂某、黄某、胡某乙、王某甲、苏某及梁某乙、卢徉彼的证言，公安机关出具的到案证明及情况说明，邱某等人的供述等证据证实。
原判认定上诉人（原审被告人）刘某甲、胡某甲和原审被告人邱某、谢某、吴某甲、朱某参与第二节开设赌场的事实，有证人顾某、董某、王某乙、邵某、毕某、童某的证言，公安机关出具的暂扣物品专用票据、预收款票据、到案证明及情况说明，各上诉人和原审被告人的供述及其户籍证明、相关人员的前科材料等证据证实。
认定以上两节犯罪事实的证据，均经庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，二审依法予以确认。
关于上诉人刘某甲、胡某甲提出是从犯的上诉理由。经查，根据原审被告人朱某、吴某甲、谢某的供述、参赌人员即证人顾某等人的陈述，上诉人刘某甲、胡某甲和原审被告人邱某等人系开设赌场的人员，刘某甲、邱某为男女朋友关系，负责赌场日常事务，胡某甲等人主要负责赌场秩序的维护，三人从中获得非法利益，依法均应认定为主犯。上诉人刘某甲、胡某甲提出作用小均为从犯的上诉理由，与查明的事实和法律规定不符，不能成立。
关于上诉人胡某甲提出有自首情节的上诉理由。经查，从第一份讯问笔录的内容看，上诉人胡某甲被通缉后，自行到户籍所在地的公安机关投案，仅承认参与赌博活动，而否认参与开设赌场的犯罪事实，后来供述存在反复，依法不能认定为自首。故上诉人胡某甲提出其有自首情节的上诉理由于法无据，不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某甲、胡某甲与原审被告人邱某、谢某、吴某甲、朱某等人合伙开设赌场，聚众赌博、抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人刘某甲、胡某甲和原审被告人邱某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人谢某、吴某甲、朱某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人邱某还在部分同类犯罪中起帮助作用，可以在量刑时予以考虑。原审被告人谢某、朱某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人刘某甲、胡某甲及原审被告人邱某、吴某甲能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。上诉人刘某甲在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意之罪，系累犯，依法应当从重处罚。违法所得应当予以追缴，供犯罪所用本人财物应当予以没收。原审被告人吴某甲、朱某犯罪情节较轻，有悔罪表现，对两人应当宣告缓刑。上诉人刘某甲、胡某甲提出原判量刑过重等上诉理由，均不能成立，不予采纳。宁波市人民检察院出庭检察员提出原判认定上诉人刘某甲、胡某甲开设赌场的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法等出庭意见依法成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟培红
审 判 员 陈吉林
审 判 员 陈 靖
二〇一三年一月二十八日
代书记员 陈礼鸣