贵州省兴义市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔义民初字第02157号
原告何仕兴。
委托代理人黄彦昌，贵州年成律师事务所律师。
委托代理人谭化虎，贵州年成律师事务所律师。
被告贵州顶效开发区北辰特耐有限公司。
法定代表人罗松，该公司总经理。
委托代理人李怡，贵州泳清律师事务所律师。
原告何仕兴诉被告贵州顶效开发区北辰特耐有限公司（以下简称北辰公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院2015年7月6日立案后，依法适用简易程序，由审判员谢贤斌于2015年8月17日公开开庭进行了审理。原告何仕兴之委托代理人谭化虎，被告北辰公司之特别授权代理人李怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何仕兴诉称，原告系被告的职工，主要从事机修工作。2013年4月18日上午9时许，原告在上班期间在安装设备时不慎从设备上摔下受伤，经医院诊断为：“一、闭合性胸部损伤；二、重型开放性颅脑损伤；三、右侧锁骨骨折”等伤情。原告伤后入住兴义市人民医院治疗236天，产生的医疗费已由被告全额支付，被告一直按1800元／月发工资至2015年6月份。
原告所受之伤，经黔西南州人力资源和社会保障局义龙新区分局依法认定为工伤，并经贵州省劳动能力鉴定委员会鉴定为5级伤残。经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定为部分自理障碍。根据《工伤保险条例》等法律法规的相关规定，现起诉要求：一、判决解除原告与被告之间的劳动关系，二、由被告支付原告如下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金54000元（原告的本人月工资3000元／月×18个月），2、一次性工伤医疗补助金134496元（黔西南州2014年度职工月平均工资3736元／月×36个月），3、一次性伤残就业补助金134496元（黔西南州2014年度职工年月平均工资3736元／月×36个月），4、停工留薪期工资43500元（435天×100元／天，即住院期间236天，从2013年4月18日住院至2013年12月10日出院止；2013年12月11日至2014年6月30日止，共6个月零19天计199天。236天＋199天=435天），5、住院期间护理费23600元（236天×100元／天），6、出院后护理费511084.80元（456个月×3736元／月×30%，原告现年42岁，应赔偿38年即456个月），7、鉴定费1000元，8、交通费5000元，9、住院伙食补助费11600元（50元／天×232天），10、残疾辅助器具费20000元，前述1-10项共计人民币938776.80元。
被告北辰公司辩称，原告到被告处工作2个月左右就受伤了，对原告提出的解除原、被告双方的劳动关系无异议。原告受伤后产生的医疗费已由被告全额支付，原告在受伤治疗期间被告一直按照每月2000元发放工资到2015年6月份。被告没有为原告缴纳工伤保险费，双方没有签订书面劳动合同，双方不具备劳动关系，仅系雇佣关系。原告提供的《认定工伤决定书》不合法，黔西南州人力资源和社会保障局义龙新区分局不具备行政主体资格，黔西南州人力资源和社会保障局义龙新区分局自成立以来未经依法审批，不是合法的行政执法主体，故其作出的具体行政行为没有法律效力，故《认定工伤决定书》依法应当撤销。
原告部分赔偿项目计算基数过高，工资基数应为1738.25元／月。原告受伤前为公司提供劳务的时间总计不足两个月，即使原、被告双方之间有劳动关系，根据《贵州省工伤保险条例实施办法》原告工作不足6个月，赔偿基数应为其受伤时上年度统筹地区职工平均工资的60%，即赔偿基数应为1738.25元／月，由此可以得出：1、原告的一次性伤残补助金为31288.50元（1738.25元／月×18个月），2、一次性医疗补助金为62577元（1738.25元／月×36个月），3、一次性就业补助金为62577元（1738.25元／月×36个月），4、出院后生活护理费以国人平均寿命74岁计，应当计算32年即384个月，该项费用为120147.84元（1738.25元／月×384个月×60%×30%）；5、停工留薪期工资应当以原告住院期间的时间计算，即为236天也就是8个月，该笔工资为24000元，被告已经超额支付完毕，6、原告主张的残疾辅助用具费20000元和交通费5000元没有证据证明，依法应当不予支持。
综合双方当事人的诉辩陈述，归纳本案争议焦点为：原告的工资标准如何确定、原告所主张的工伤保险待遇应否获支持？
经审理查明，原告何仕兴系被告北辰公司职工，2013年4月18日原告在工作中受伤，原告伤后入住兴义市人民医院住院治疗236天，经诊断为：“一、重型开放性颅脑损伤；二、闭合性胸部损伤；三、创伤失血性休克；四、失血性贫血；五、右侧锁骨骨折；六、右侧肩胛骨粉碎性骨折；七、全身多处软组织损伤；八、吸入性肺炎；九；ARDS；十、低蛋白血症；十一、外伤性心肌损伤；十二、消化道应激性溃疡出血；十三、低钾低钙低镁血症；十四、侵袭性真菌感染；十五、外伤性癫痫；十六、右侧尺神经损伤”，所产生的医疗费已由被告支付。原告向黔西南州人力资源和社会保障局义龙新区分局申请工伤认定，该局于2013年11月29日作出义人社工伤认字（2013）第01号认定工伤决定书，对原告何仕兴所受伤害认定为工伤。原告所受伤害经贵州省劳动能力鉴定委员会2014年9月4日鉴定构成伤残五级，经黔西南州劳动能力鉴定委员会2015年4月30日鉴定构成部分自理障碍，产生鉴定费770元。原告已购轮椅支付628元，购气垫床支付330元。后因原、被告双方对工伤保险待遇未达成一致意见，原告向义龙实验区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年7月6日该仲裁委员会作出义劳（人）仲字（2015）55号不予受理通知书，原告不服诉提起本案诉讼。
另查明，被告未按规定为原告交纳工伤保险费，原告受伤后，被告以1800元／月向原告发放工资至2015年6月。
认定前述事实，有双方当事人陈述、北辰公司营业执照及组织机构代码证、工伤认定决定书、疾病证明书、出院记录、贵州省劳动能力鉴定结论书、黔西南州劳动能力鉴定结论书，鉴定费收据、义劳（人）仲字（2015）55号不予受理通知书在卷为据。
本院认为，原告在被告公司工作中受伤经黔西南州人力资源和社会保障局义龙新区分局作出《认定工伤决定书》认定为工伤，该《认定工伤决定书》已超过了法定的复议和起诉期限，在该《认定工伤决定书》未被有权机关作出否定性评价前，本院将依法采信该《认定工伤决定书》确认原告所受伤为工伤。原告所受工伤经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级，根据《工伤保险条例》规定，原告提出与被告解除劳动关系，被告亦同意解除劳动关系，应予支持。解除合同后原告因工伤依法可享受的工伤保险待遇为停工留薪期间工资、医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、护理费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，因被告未按规定为原告缴纳工伤保险费，原告依法可享受的工伤保险待遇应由被告全部承担。同时因原告受伤后被告一直向原告以1800元／月发放工资至2015年6月，医疗费已由被告支付，对停工留薪期间的工资被告已超期支付，不再另行支持，同时被告亦未对超额支付工资部分主张计扣，虑及原告伤情较重，被告虽发放工资时间超出停工留薪期，但每月仅发放1800元，故对被告已超期支付原告受伤后的工资不再计算扣除。
关于原告主张的护理费问题，根据《工伤保险条例》规定，受伤职工治疗期间需要护理的，由用人单位负责，原告所受工伤为伤残五级，伤情较重，确有必要护理，用人单位也未为之安排护理，对住院236天的护理费由被告承担，标准参照贵州省上年度居民服务及其他服务业日平均工资计算；对定残后的生活护理费期限及标准，原告生活自理障碍经鉴定为生活部分不能自理。《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。此规定中确定了生活护理费的支付渠道和支付方式，即是从工伤保险基金中按月支付。在本案中，基于双方的劳动关系已解除，被告未为原告缴纳工伤保险费，原告不能按月从工伤保险基金中领取生活护理费，且被告在答辩中自愿表示支付原告384个月的生活护理费，此自认属被告对自己民事权利和期限利益的处分，同时虑及双方解除劳动关系后，若原告长期按月领取生活护理费不利于保护受伤劳动者即原告合法权利，故对原告主张的生活护理费按被告自认的384个月计算一次性支付，计算标准按《工伤保险条例》规定的统筹地区上年度职工月平均工资的30%确定为宜。
对原告主张的交通费、住院伙食补助费问题，《工伤保险条例》第三十条第四款规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。依此规定，工伤职工交通费是指到统筹地区以外就医所需的交通费，原告未举证证明其到统筹地区以外就医及产生了交通费，故对原告主张的交通费不予支持，住院伙食补助费按规定以10元／天计算。
并于原告主张的残疾辅助器具费，结合原告的伤情，以其实际已产生并提供票据的部分确定，原告已购轮椅支付628元，购气垫床支付330元，共计958元。
关于原告的工资标准，因原告在被告处工作时间不长，原告主张按3000元／月计算，在原、被告均未提供证据证明原告的工资标准的情况下，原告主张的该标准低于统筹地区上年度职工平均工资标准，对原告主张的工资标准予以支持，以此标准计算一次性伤残补助金。
根据《工伤保险条例》和贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见规定，对原告因涉案工伤可获的工伤保险待遇计算确定如下：
1、住院期间护理费18594.44元（236天×28758元／365天）；
2、生活护理费430387.20元（384个月×黔西南州2014年度职工年月平均工资3736元／月×30%）；
3、鉴定费770元（凭票确定）；
4、住院费伙食补助2360元（236天×10元／天）；
5、残疾辅助器具费958元（凭票确定）
6、一次性伤残补助金54000元（18个月×3000元／月）；
7、一次性伤残就业补助金134496元（36个月×黔西南州2014年度职工年月平均工资3736元／月）；
8、一次性工伤医疗补助金134496元（36个月×黔西南州2014年度职工年月平均工资3736元／月）。
前述1－8项共计776061.64元，由被告承担。
依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条，第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，拟判决如下：
一、解除原告何仕兴与被告贵州顶效开发区北辰特耐有限公司之间的劳动关系。
二、由被告贵州顶效开发区北辰特耐有限公司本判决书生效后10日内支付原告何仕兴因本次工伤所产生的鉴定费、住院费伙食补助、住院期间护理费、生活护理费、残疾辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共计776061.64元。
三、驳回原告何仕兴的其余诉讼请求；
案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州顶效开发区北辰特耐有限公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
逾期不上诉，本判决即发生法律效力。义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
审判员 谢贤斌
二〇一五年八月十九日
书记员 黄培贵