安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民二终字第00763号
上诉人（一审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司。
法定代表人：杨海生，该公司董事长。
委托代理人：宋文革，�公司员工。
委托代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：魏长东。
被上诉人（一审原告）：孙涛。
上列两被上诉人的共同委托代理人：张海峰，安徽公德律师事务所律师。
上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（简称陕西六建公司）为与被上诉人魏长东、孙涛建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院2014年10月15日作出的（2014）亳民二初字第00035号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年12月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月29日公开开庭审理了本案。陕西六建公司的委托代理人刘荣春、宋文革，孙涛及其与魏长东的共同委托代理人张海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年7月29日，魏长东、孙涛（承包乙方）与陕西六建公司涡阳县教育园区项目部（甲方）签订了《脚手架承包合同》，约定由魏长东、孙涛承包陕西六建公司承建的涡阳县教育园区脚手架工程，该工程名称为涡阳县教育园区（1#、3#教学楼，1#、2#、3#、4#宿舍楼及食堂）；地点为涡阳县将军大道路南；承包价格42元／平方，按实际建筑面积结算（此单价不包含税收）；承包工期约定220天，超出按每天每平方0.2元追加工程款，此款竣工验收后结算；工程内容为所有脚手架搭设中的钢管、扣件、网片、竹笆及木工用内排架钢管与扣件的供应；承包方式为脚手架工程和木工排架的所有材料包料供应，现场看守材料由乙方负责，丢失损坏责任乙方承担；付款方式为按本月所完成的工程量的70％付款，以后每月20号之前按所完成工程量工程款的70％结算，结构封顶付到总工程量的70％，外架拆到一半时付总工程款的80％，拆除完毕钢管一个月内结算清账。甲方有权支付钢管扣件租赁费，从总承包�中扣除。违约责任按甲方供料通知时间要求及时供应，乙方不得（除双方事先达成书面协议外）以任何理由拖延工期，如乙方逾期超过2天后，每天赔偿2000元给甲方。由魏长东、孙涛对陕西六建公司工地进行搭设钢管、管扣等工程。合同签订后，魏长东、孙涛依约履行了合同义务，陕西六建公司仅支付了部分搭设工程款，下欠220万元未付。2014年1月15日双方对魏长东、孙涛所涉脚手架工程项目的开工日期和拆除日期进行确认，即2012年7月30日为第一次开工日期，2013年10月31日为最后一次拆除日期，双方签订“确认单”，陕西六建公司在该“确认单”中加盖“陕西建工集团第六建筑工程有限公司涡阳县教育园区工程项目部”印章。
2014年5月27日，魏长东、孙涛诉至一审法院，请求判令：陕西六建公司支付下欠租赁费220万元及违约金19.8万元（暂计至起诉日，此后违约金计�至实际还款日）。
陕西六建公司一审中辩称：1、魏长东、孙涛不具有建筑工程施工资质，不是本案适格的诉讼主体。且根据建筑法的相关规定，因魏长东、孙涛无承包建设工程资格，其与陕西六建公司之间签订的合同属无效合同。另，合同中对工期约定不明，计算方式约定不明，实际损失明显低于约定损失，显失公平。2、双方之间签订的是脚手架承包合同，不存在租赁费。3、陕西六建公司已向魏长东、孙涛支付工程款577万元，且该二人所租用的钢管等材料均由陕西六建公司提供担保，该二人未作任何投入。魏长东、孙涛故意不拆除脚手架、工程质量不合格进行整改造成了工期延长。该二人已获得了非法的高额利润，依法应将上述款项退回陕西六建公司。4、案涉工程尚未竣工验收，双方也未结算，魏长东、孙涛目前起诉陕西六建公司缺乏事实依据，其诉请应予�回。
2014年7月11日，陕西六建公司提起反诉，请求判令：魏长东、孙涛退赔陕西六建公司300万元。对该反诉，因超过举证期限，且魏长东、孙涛不同意，一审法院未予受理。
一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼”的规定，本案魏长东、孙涛是合同的一方当事人，是合同的签约人，且陕西六建公司向魏长东、孙涛支付了577万元脚手架租赁费的事实，足以证明陕西六建公司对魏长东、孙涛作为本案诉讼主体资格是认可的。陕西六建公司对双方签订的《脚手架承包合同》中加盖的项目部印章的真实性并无异议，对双方实际履行了合同约定内容的事实及陕西六建公司依据合同约定支付魏长东、孙涛577万元外架搭设工程款的事实�无异议，故魏长东、孙涛是本案的适格主体。
2012年7月29日，魏长东、孙涛与陕西六建公司在自愿的基础上签订了《脚手架承包合同》。合同签订后，魏长东、孙涛按照合同约定实施涡阳县教育园区（1#、3#教学楼，1#、2#、3#、4#宿舍楼及食堂）外墙架子工程，所有脚手架搭设中的钢管、扣件、网片、竹笆及木工用内排架钢管与扣件的供应工程。陕西六建公司按照合同约定支付了魏长东、孙涛577万元脚手架搭设工程款；双方因脚手架的拆除时间发生矛盾后，于2014年1月15日对争议的外架开工日期、拆除日期在“确认单”进行确认，该“确认单”中加盖有“陕西建工集团第六建筑工程有限公司涡阳县教育园区工程项目部”印章，故魏长东、孙涛承建脚手架工程的开工日期和拆除日期应以“确认单”中确认的时间确定，即2012年7月30日为第一次开工日期，2013年10月31日为最�一次拆除日期，并据此计算出魏长东、孙涛所承建脚手架搭设工程产生的工程款；根据魏长东、孙涛提供的陕西六建公司所欠租赁费的清单，约定工期内价款4423101.48元（42元／平方×105311.94平方），超工期价款3496851.88元（1404910.48元＋1093553.4元＋998388元），脚手架搭设工程租赁费用应为7919953.36元（4423101.48元＋3496851.88元）；故陕西六建公司所欠款应为2149953.36元（7919953.36元（总的租赁费）－5770000元（已支付的租赁费）］。陕西六建公司以双方签订的《脚手架承包合同》内容显失公平，该工程未竣工验收，所支付魏长东、孙涛的577万元工程款属于非法利润，应予退回的答辩意见，因缺乏证据支持，不予采纳。虽双方约定违约金逾期每天赔偿2000元，但该约定明显违反法律规定，不予支持。
综上，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条�《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、陕西六建公司于判决生效后十日内支付魏长东、孙涛脚手架租赁费2149953.36元。二、驳回魏长东、孙涛的其他诉讼请求。案件受理费25984元，由陕西六建公司负担。
陕西六建公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清。首先，对于魏长东、孙涛提交的确认单，陕西六建公司在质证时仅认可形式上的真实性，对其内容的真实性、关联性、合法性均持有异议，一审法院依据该确认单认定相关事实错误。该份确认单系陕西六建公司在魏长东、孙涛一直拒绝拆除、并多次阻挠陕西六建公司自行拆除外架的情况下，被迫于2014年1月15日在该二人事先准备好的材料上盖章的，该确认单的内容不真实、不合法。事实上，魏长东、孙涛未按要求的日期拆除外架，其中�食堂外架直到2014年1月14日仍未拆除，给陕西六建公司造成巨大损失，魏长东、孙涛应予赔偿。其次，一审中陕西六建公司提交了魏长东、孙涛未能及时拆除外架、所搭外架不符合质量要求被要求整改以致陕西六建公司不能正常施工等证据的原件，但一审法院却以证据是复印件且超过举证期限为由不予采信。上述证据可以证明，魏长东、孙涛的外架开工时间迟于确认单载明的时间，而实际要求拆除的时间又早于确认单上载明的时间，因魏长东、孙涛的原因耽误工期114天，此114天应从约定工期中扣除，并应由魏长东、孙涛承担赔偿责任。再次，一审判决关于超期费的认定不符合客观事实。即便确认单上载明的时间属实，但魏长东、孙涛早已根据工程进度将部分外架自行拆除，并将拆除后的管件等归还租赁单位，此部分不应再计算超期费。2、一审判决适用法律错误。从合同名称、合同内容看，本案的案由应为施工合同纠纷，而非租赁合同纠纷。因此，鉴于魏长东、孙涛无从事架业搭设分包的施工承包资质，案涉合同无效。3、案涉工程至今未竣工验收，根据案涉合同第四条“此款竣工验收后结算”的约定，一审法院判决超期费缺乏依据。陕西六建公司实际支付工程款577万元，而魏长东、孙涛应得工程款为4423101.48元，超出部分应无条件退还。另，魏长东、孙涛租赁用于涡阳一中新区工程的钢管、扣件均由陕西六建公司项目部提供担保，该二人至今仍拖欠该租赁费及部分钢管、扣件。综上，请求撤销原判，驳回魏长东、孙涛的诉讼请求。
魏长东、孙涛庭审中辩称：1、其提交的确认单系陕西六建公司向魏长东、孙涛出具的，是双方当事人对于开工日期和拆除日期的共同确认，且一审庭审中，陕西六建公司对该确认单的真实性并无异�。一审法院认定该证据符合法律规定及客观事实。2、陕西六建公司未在举证期限内提交证据，且当庭提交的证据均系复印件，一审法院未予采信合法。3、双方在合同中明确约定了超期费的计算标准，一审法院据此标准并根据开工日期和要求拆除日期计算超期费具有事实和法律依据。陕西六建公司主张实际拆除的时间早于要求拆除的时间，与其上诉主张“魏长东、孙涛一直拒绝拆除、迟延拆除外架……未按照陕西六建公司要求的时间拆除外架，给其带来损失”相矛盾。另，案涉合同第七条约定了付款方式为拆除钢管完毕后一个月内结算清账，现魏长东、孙涛拆除钢管已逾一年，陕西六建公司主张工程未竣工结算、超期费不应支付的理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，陕西六建公司提交下列证据：
证据一：出警说明、监理工程师通知单、安徽省涡阳县第一中学新区建设办公室《情况说明》、脚手架拆除安全技术交底、项目部安全隐患整改通知单、工程监理例会会议纪要。证明：魏长东、孙涛拖延搭设，实际开工时间远迟于确认单上载明的时间。搭设质量不符合安全技术要求，多次被要求整改，导致工程被迫停工，严重影响了整体工程进度，对陕西六建公司造成了损失，工期开始时间应以搭设整改的完成时间为准。陕西六建公司早在2013年7月3日前即要求魏长东、孙涛拆除外架，并对其作了技术交底。但该二人为多获取工程款，故意拖延部分外架的拆除。其行为影响到工程的实际结算时间，更影响到后续工序进度，拖延了整个工程的竣工时间。后陕西六建公司自行拆除外架又遭魏长东、孙涛阻挠。为了工程早日竣工，陕西六建公司被迫于2014年1月15日在魏长东、孙涛事先制作好的确认单上盖章，才换得该二人拆除剩余外架。因此确认单不具真实性，应以脚手架实际搭建和拆除日期为准。
证据二、财产租赁合同、阜阳广顺建设周材租赁部租金计算清单。证明：魏长东、孙涛所租用于案涉工程搭架的材料系由陕西六建公司提供担保。案涉工程早已结束，但魏长东、孙涛挪用部分租赁物，至2014年8月22日仍有部分未还，欠付租金，陕西六建公司承担了魏长东、孙涛不履约的担保风险。且从二人归还材料的时间反映，至陕西六建公司要求拆架时，二人已归还大部分材料，此部分相应款项应予扣除。
证据三、安徽省涡阳县第一中学新区建设办公室《证明》。证明：因魏长东、孙涛的原因使工程工期延迟，至2014年7月19日涡阳县教育园区（一中新区）工程尚未竣工验收。
证据四、陕西六建公司涡阳县教育园区工程项目部《证明》、《说明》。证明：陕西六建公司已向魏长东、�涛支付577万元，应付款4423101.48元，多支付、应退回的款项为1346898.52元。
魏长东、孙涛庭审中认为上述证据不是新证据，不予质证。
对于陕西六建公司提交的上述证据，本院经审查认为：鉴于该公司提交的上述证据不是二审新证据，故对上述证据不予采纳。
二审中，魏长东、孙涛未提交新证据。
二审除对双方当事人争议的事实另行分析认定外，对一审法院查明的其他事实予以确认。
二审另查明：2014年1月15日，由陕西六建公司涡阳县教育园区工程项目部盖章的《确认单》载明：涡阳县教育园区一期工程外架开工日期，项目部要求拆除日期：1﹟宿舍楼的开工日期为2012年7月30日，要求拆除日期为2013年8月4日；2﹟宿舍楼开工日期为2012年7月31日，要求拆除日期为2013年7月19日；3﹟宿舍楼开工日期为2012年8月5日，要求拆除日期为2013年8月5日；4﹟宿舍楼开工日期为2012年8月6日，要求拆除日期为2013年7月31日；1﹟教学楼开工日期为2012年8月8日，要求拆除日期为2013年8月4日；3﹟教学楼开工日期为2012年8月10日，要求拆除日期为2013年9月20日；食堂的开工日期为2012年8月12日，要求拆除日期为2013年10月31日。另，双方当事人庭审中一致认可，案涉工程的总建筑面积为105311.94㎡。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、双方当事人之间签订的《脚手架承包合同》的性质及效力应如何认定。2、一审判决依据2014年1月15日的确认单认定案涉工程脚手架搭设及要求拆除时间是否正确。
关于争议焦点1。认定合同性质应当从合同的标题、内容、合同约定的双方权利义务及合同目的等综合审查。本案中，陕西六建公司以其涡阳县教育园区工程项目部的名义与魏长东、孙涛签订了《脚手架承包合同》，合同�标题和内容多处用词为“承包”，合同中约定了承包价格、承包工期、工程内容、承包方式、付款方式等等，该合同反映出双方当事人的主要权利义务为魏长东、孙涛承包陕西六建公司承建的涡阳县教育园区工程的外墙架子工程，所有脚手架搭设中的钢管、扣件、网片、竹笆及木工用内排架钢管与扣件的供应，陕西六建公司应当支付相应的工程款。由此，《脚手架承包合同》的合同目的是由魏长东、孙涛完成脚手架搭设承包工程，陕西六建公司支付工程款。该合同符合建设工程承包合同的特征，应认定为建设工程分包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。该法第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。�止分包单位将其承包的工程再分包。建设部《建筑施工附着升降脚手架管理暂行规定》第五十五条规定，建设部对从事附着升降脚手架工程的施工单位实行资质管理，未取得相应资质证书的不得施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。依据上述规定，本案陕西六建公司与魏长东、孙涛签订的《脚手架承包合同》应认定为无效合同。对此，魏长东、孙涛在没有相关资质的情况下承包脚手架搭设工程，陕西六建公司在明知魏长东、孙涛没有资质的情况下仍与其签订《脚手架承包合同》，双方当事人对合同无效均存在过错。
关于争议焦点2。如上所述，双方当事人签订的《脚手架承包合同》是无效合同，但鉴于魏长东、孙涛已经实际完成了脚手架承包工程，且脚手架搭设也不影响整体工程的建筑质量，故该二人要求陕西六建公司支付承包工程款的请求应予支持。鉴于双方当事人均认可总建筑面积为105311.94㎡，因此约定工期内的工程款应为4423101.48元（42元／㎡×105311.94㎡）。关于魏长东、孙涛主张的超期费，该超期费系陕西六建公司未能在约定期限（220天）内返还钢管等材料给魏长东、孙涛造成的租赁费损失，对该损失，鉴于双方当事人对合同无效均存在过错，本院酌定由陕西六建公司按60%的比例予以赔偿。关于该超期费应如何计算，陕西六建公司上诉认为2014年1月15日的确认单不能作为认定开工日期�拆除日期的依据，并提出魏长东、孙涛实际开工时间远迟于确认单上载明的时间，实际拆除时间又早于确认单上载明的要求拆除的日期，且因魏长东、孙涛搭设质量不合格、延误工期，给陕西六建公司造成损失。对此，经审查，2014年1月15日确认单系魏长东、孙涛在一审中提交的证据，该确认单上加盖了陕西六建公司涡阳县教育园区工程项目部的印章，对该印章的真实性陕西六建公司予以认可。二审中，陕西六建公司提交了有关脚手架未能及时搭设、搭设质量不合格、需要整改等方面的证据，但首先，上述证据的发生时间均在陕西六建公司签署确认单之前；其次，脚手架搭设有一个施工过程，其开工日期与搭设全部完工日期有差异属正常现象；再次，2014年1月15日确认单是双方当事人对开工时间和要求拆除时间协商一致的结果，即便与实际情况不符，但因陕西六建公司已盖章确认，其亦未能提交证据证明签署确认单时受到胁迫或欺诈，故现否认确认单是其真实意思表示不能成立。一审法院依据确认单确定超期时间，并根据相应的建筑面积计算超期费为3496851.88元并无不当。据此，陕西六建公司应支付给魏长东、孙涛工程款4423101.48元，并赔偿魏长东、孙涛超期费损失2098111.13元（3496851.88元×60%），扣除陕西六建公司已经支付的577万元，该公司尚应支付给魏长东、孙涛751212.61元（4423101.48元＋2098111.13元－5770000元）。另外，陕西六建公司上诉称魏长东、孙涛搭设的外架质量不合格、延误工期给其造成损失问题，因一审中该公司未能在法律规定的期限内提出反诉，本案不作处理。
综上，一审法院认定事实基本清楚，但对合同性质、效力的认定及超期费的处理不当，本院予以纠正。陕西六建公司上诉理由部分成立，本院依法予以部分支�。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2014）亳民二初字第00035号民事判决；
二、陕西建工第六建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付魏长东、孙涛751212.61元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25984元，由陕西建工第六建设集团有限公司负担10400元，魏长东、孙涛负担15584元；二审案件受理费25984元，由陕西建工第六建设集团有限公司负担13000元，魏长东、孙涛负担12984元。
本判决�终审判决。
审 判 长 王文友
代理审判员 卢玉和
代理审判员 吕巍巍
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 苏 萍
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程�承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法�正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。