福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1440号
上诉人（原审被告）曾承家，男，1969年11月5日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）唐兴红，男，1981年11月4日出生，汉族。
委托代理人陈少青，福建汇丰联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龚再树，男，1969年3月17日出生，汉族。
委托代理人王忠东，福建明鼎律师事务所律师。
上诉人曾承家因与被上诉人唐兴红、龚再树提供劳务者受害纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第3299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐兴红向原审法院提起诉讼，请求判决：1、龚再树立即向其支付医疗费329元、住院伙食补助费1680元、护理费7280元（含住院14天及出院后护理费）、误工费20426元（自2013年6月3日起暂计至定残前一日）、营养费5000元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金75152元、后续治疗费10000元、被扶养人生活费42367元、鉴定费1700元；2、曾承家对上述赔偿承担连带赔偿责任。
原审法院查明，唐兴红受雇于龚再树为曾承家翻建其自有的位于厦门市集美区杏林曾营二组119号的房屋。2013年6月3日上午9时10分，唐兴红在粉刷曾承家的房屋第六层天花板时，由于站立的支架木板断裂从支架上摔下来严重受伤。2013年6月3日，唐兴红被送至厦门市第一医院杏林分院救治，入院诊断：“1、右股骨粗隆下粉碎性骨折；2、右桡骨远端骨折。”2013年7月1日，唐兴红出院，住院共28天，出院诊断：“1、右股骨粗隆下粉碎性骨折；2、右桡骨远端骨折；3、股癣。”出院医嘱：“门诊随诊；如有不适，请及时就诊，出院后6周门诊拍片复查，以后要定期门诊拍片复查。积极行患肢功能锻炼；患肢绝对禁负重三月后门诊复查，拍片，根据骨折愈合情况，决定负重方式及时间；术后2年门诊复查，视骨折愈合情况，决定何时拆除内固定（天津金鑫达）；右腕关节小夹板外固定制动4周后门诊复查，视骨折愈合情况，决定何时拆石膏；皮肤科诊治股癣。”唐兴红出院后随诊自己花费医疗费329元。2013年10月22日，福建正泰司法鉴定中心出具正泰司鉴（2013）法临鉴字第1307号司法鉴定意见书认为，唐兴红构成十级伤残，出院后护理期为90日，取出术后固定物的后续医疗费用总共约需1万元。唐兴红为此花费鉴定费1900元。2013年10月9日，贵州省正安县凤仪镇田生村委会出具一份证明，其中载明：“兹正安县凤仪镇田生村双河组村民唐兴勇、唐兴红，二人系亲兄弟，兄弟二人之父亲唐长明，男，70岁，残疾人；母亲姜荣芬68岁，3级残疾。唐长明、姜荣芬夫妇双双残疾，农业人口，无单位、无职业，无经济来源，生活和经常性高额的医疗费用全靠唐兴勇、唐兴红兄弟二人全额负责。”另据户口簿记载，唐兴红有一女唐慧玲，系2007年10月26日出生。
事故发生后，因唐兴红生活较为困难，龚再树已先行垫付生活费2700元、医药费32839元、护理费2100元，上述医疗费、护理费唐兴红未在此次诉讼中主张。
原审法院对唐兴红主张的各项经济损失认定如下：
医疗费。唐兴红主张该项费用为329元，有发票印证，于法有据，故予以支持。
住院伙食补助费。唐兴红主张伙食费为60元／天×28天=1680元，龚再树、曾承家对此不持异议，予以照准。
护理费。唐兴红主张护理费为（14＋90）天×70元／天=7280元，龚再树、曾承家对此不持异议，予以照准。
4、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”2013年6月3日，唐兴红被送至厦门大学附属第一医院杏林分院救治。2013年10月22日，福建正泰司法鉴定中心出具正泰司鉴（2013）法临鉴字第1307号司法鉴定意见书，认为唐兴红唐兴红构成十级伤残，从2013年6月3日至2013年10月21日共计4.6个月（4个月零19天）。唐兴红从事一般的泥水工，其误工费计算标准可参照2012年度厦门市建筑行业在岗职工平均工资39199元／年计算，故唐兴红的误工费为4.6个月×39199元／年÷12个月=15026元。
5、营养费。唐兴红主张5000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”唐兴红就诊的医院作出的医嘱中未注明需要补充营养，故对唐兴红主张的营养费不予支持。
6、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”唐兴红主张500元，龚再树、曾承家均同意支付350元，可酌定交通费为350元。
7、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”2012年厦门市城镇居民人均可支配收入37576元，唐兴红伤残等级为十级，故唐兴红的伤残赔偿金为37576元／年×20年×10％＝75152元，龚再树、曾承家对此没有异议，故予以照准。
8、后续治疗费。唐兴红主张10000元，龚再树、曾承家对此无异议，并有相关票据支持，故予以照准。
9、司法鉴定费。唐兴红主张1700元，龚再树、曾承家对此无异议，并有相关票据支持，故予以照准。
10、被扶养人生活费。唐兴红主张其父亲、母亲及大女儿扶养费用共计13536元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”被扶养人生活费=农村居民人均年生活消费支出×应抚养年限÷抚养人数×残疾系数。唐兴红主张按照厦门市农村居民人均生活消费支出10152元计算，于法有据。唐兴红的被扶养人共三人，分别是父亲唐长明70岁（1943年5月2日出生），母亲姜荣芬68岁（1945年10月22日出生），女儿唐慧玲6岁（2007年10月26日出生），唐兴红伤残等级为十级。因此，唐兴红的被扶养人生活费=10152元／年×［20-（70-60）］年÷3人×10%（被扶养人唐兴红父亲唐长明）＋10152元／年×［20-（68-60）］年÷3人×10%（被扶养人唐兴红母亲姜荣芬）＋10152元／年×（18-6）年÷2人×10%（被扶养人唐兴红女儿唐慧玲）=13536元。
综上，原审法院认定，唐兴红在事故中所受经济损失共计125053元。
原审法院认为，唐兴红与龚再树存在雇佣关系。唐兴红是在从事龚再树授权和指示范围内的劳务活动中受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”龚再树作为接受劳务的一方，应当预见到唐兴红在工作中可能存在的危险，但未采取必要的危险预防措施，也未派员现场监督管理，在事故发生之时也没有采取有效措施避免损害，疏于履行雇主义务，导致唐兴红因事故受到人身损伤，应承担事故的主要责任。唐兴红在事故发生时已具有完全民事行为能力，在工作过程中对自身安全未尽到谨慎的注意义务，也存在一定的过失，应对事故损失自担一定的责任。综合本案情况，酌定龚再树对唐兴红所遭受的经济损失承担80%的赔偿责任即100042元，唐兴红自担20%的责任。
关于精神损害抚慰金，唐兴红主张10000元，龚再树与曾承家认为唐兴红主张的精神损害抚慰金过高，同意支付3000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定，“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”结合唐兴红的伤情，酌情确定唐兴红的精神损失为4000元。因此，龚再树应支付给唐兴红的全部损害赔偿款总计为104042元。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”龚再树作为接受建设房屋业务的承包人，并不具备相应的建筑资质；曾承家作为房屋业主将其房屋建设的业务承包给没有相应建筑资质的龚再树施工，施工现场缺乏必要的安全生产条件，导致唐兴红在从事雇佣活动中遭受人身损害，依法应当与雇主龚再树承担连带赔偿责任。龚再树在庭前已经支付的医疗费32839元及护理费2100元，唐兴红未在起诉中主张，对该部分费用34939元，唐兴红应自行承担20%即6987元，应从龚再树、曾承家连带支付的部分中抵扣，再扣除龚再树在庭前垫付的2700元，最终龚再树、曾承家实际还应连带支付的款额为104042-2700-6987=94355元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、龚再树应于判决生效之日起十日内支付唐兴红各项损失共计94355元；二、曾承家对上述事故赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回唐兴红的其他诉讼请求。
宣判后，曾承家不服，向本院提出上诉。
上诉人曾承家上诉称，其在翻建房屋前曾委托有资质的公司施工，但因工程金额小等现实问题，最终未能委托有资质的公司施工。龚再树长期在村里替村民翻建房屋，施工经验丰富，且翻建前龚再树也向其承诺自己是具备施工条件的。基于上述现实原因，其才委托龚再树对房屋进行翻建。唐兴红系龚再树的雇员，雇员受害，应当由雇主承担责任。其将房屋翻建工程承包给龚再树，在选任施工队伍方面存在疏忽，但鉴于农村建房的现状，其并不存在过错，原审判决其和龚再树承担连带责任过重。唐兴红的误工时间应按照医嘱建议的休息6周计算，共计误工76天，误工费应该按照2012年厦门农村居民纯收入13455元／年的标准计算，金额为2840元。唐兴红来自农村，其残疾赔偿金也应当按照农村居民的收入标准计算。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，改判曾承家无须与龚再树承担连带责任。
被上诉人唐兴红辩称，一、唐兴红在2012年5月份就已经和龚再树一起做泥水工，曾承家在请龚再树之前就已经明知龚再树没有相应的建筑工程承包资质。根据最高人民法院的司法解释规定，曾承家具有非常明显的过错，曾承家主张其无需承担连带责任是完全站不住脚的。二、唐兴红是做泥水工，从事建筑业，泥水工的实际工资比建筑行业的平均工资要高很多，原审认定的误工费已经低于唐兴红的实际损失。三、唐兴红在事发前一年就已经在厦门工作生活，原审时候曾承家对此也没有异议，唐兴红的残疾赔偿金应按城镇标准计算。
被上诉人龚再树辩称，本案是基于工程承包协议所产生的后续人身损害赔偿纠纷，因为龚再树本人没有资质承包该工程，该工程承包协议本身是无效的，所以曾承家与龚再树之间也是劳务关系。基于这样的关系，本案应该由曾承家承担赔偿责任，龚再树承担连带责任。
经审理查明，对原审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。对原审认定的除误工费、残疾赔偿金之外的赔偿项目和金额，各当事人均表示没有异议，本院亦予以确认。
另查明，在原审庭审期间，唐兴红主张其残疾赔偿金为75152元，曾承家、龚再树对此均表示没有异议。
本院认为，房屋翻建依法应当由具有相应施工资质的施工单位进行。龚再树作为自然人，显然不具有从事房屋翻建的施工资质，曾承家将房屋翻建工程发包给龚再树明显属于选任不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的解释，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，原审据此判决曾承家与龚再树对唐兴红的损失承担连带赔偿责任并无不当。
对于唐兴红原审主张的残疾赔偿金，曾承家、龚再树均当庭表示没有异议，应视为其二人承认唐兴红的诉讼请求，原审法院据此对残疾赔偿金金额作出判决并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的解释，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。唐兴红作为个体从业人员，没有固定收入，原审参照相近的建筑业职工平均工资计算其误工费损失未超过司法解释认可的标准，可予以维持。唐兴红因本案事故造成骨折伤残，且出院时医嘱“患肢绝对禁负重三月后门诊复查、拍片，根据骨折愈合情况，决定负重方式及时间”，由此可见，唐兴红的伤势较重，在出院后仍有一段时期无法正常务工，原审参照司法解释的规定将唐兴红的误工时间计算至其定残前一日是合理的，可予以维持。
原审的其他判决，各当事人未提出上诉，可予以维持。综上，曾承家的上诉请求依据不足，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费793元，由曾承家负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 陈文琳
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。