广东省江门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤07行终66号
上诉人（原审第三人）：江门旺佳纸业有限公司。住所地：广东省江门市新会区。
法定代表人：刘务勤，该公司执行董事。
委托代理人：梁彧健，国信信扬（江门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市新会区人力资源和社会保障局。住所地：广东省江门市新会区。
法定代表人：马坚，局长。
委托代理人：区雄艺、张瑞华。
原审原告：何金荣，女，壮族，住址：广东省江门市新会区。
原审原告：林慧柳，女，汉族，住址同上。
原审原告：林某。
法定代理人：何金荣，资料同上，系林某的母亲。
三名原审原告的共同委托代理人：黄艳春、简秋婵，均系广东华卓律师事务所律师。
上诉人江门旺佳纸业有限公司（以下简称“旺佳纸业公司”）因与被上诉人江门市新会区人力资源和社会保障局（以下简称“新会区人社局”）、原审原告何金荣、林慧柳、林某（以下简称“何金荣等三人”）劳动和社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：林日星出生于1951年12月18日，属农业家庭户口，其于2012年4月3日入职旺佳纸业公司任保安员，并于2014年10月1日签订用工协议，约定服务期限为2014年10月1日至2015年9月30日止。林日星没有享受过城镇职工养老保险待遇。2015年2月26日，林日星从事本职工作期间在保安室晕倒，后送新会区双水镇中心卫生院检查并住院治疗，2月27日11时56分，林日星住院期间在上厕所时突然出现呼吸、心跳骤停，经抢救无效于当日13时15分死亡。何金荣于2015年4月27日就林日星的死亡向新会区人社局提出工伤认定申请，新会区人社局于同日予以受理。2015年5月13日，新会区人社局作出《工伤认定中止审理通知书》并建议何金荣就林日星与旺佳纸业公司是否存在劳动关系的问题向新会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年10月12日，何金荣等三人向新会区人社局提交《恢复审理申请书》，新会区人社局于2015年10月15日作出《工伤认定恢复审理通知书》，恢复案件审理。新会区人社局于2015年10月16日向旺佳纸业公司作出《工伤认定举证通知书》，告知其在期限内提供证据材料，否则将承担相应的法律后果。新会区人社局对何金荣以及旺佳纸业公司提供的材料进行调查核实后，于2015年11月27日作出新人社工不认（2015）A4号《不予认定工伤决定书》，认为林日星超过法定退休年龄与旺佳纸业公司签订劳务用工协议，双方形成的用工关系按劳务关系处理。因此，林日星的死亡不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条可认定为工伤或视同工伤的情形，决定对其死亡不予认定也不视同为工伤，并将该决定书送达给何金荣和旺佳纸业公司。何金荣等三人不服，提起本案行政诉讼。
原审法院认为：本案属劳动和社会保障行政确认纠纷。根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的工伤保险工作。”新会区人社局具有对本辖区内工伤事故作出认定的法定职权。新会区人社局在接到何金荣提出的工伤认定申请后，在法定期限内作出决定，并送达给何金荣等三人与旺佳纸业公司，程序合法。
本案的争议焦点为新会区人社局以林日星已达法定退休年龄为由作出《不予认定工伤决定书》是否合法。《工伤保险条例》第二条规定：“……中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”可见，《工伤保险条例》并未将超过法定退休年龄再工作劳动者排除在《工伤保险条例》调整的范围之外。另外，《中华人民共和国劳动法》对达到法定退休年龄的人员从事劳动亦未作禁止性规定。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”以及参照最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》，用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。具体到本案，林日星出生于1951年12月18日，其死亡时已年满63周岁，虽已达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因此，新会区人社局仅以林日星已达法定退休年龄而认定其与旺佳纸业公司存在劳务关系为由作出新人社工不认（2015）A4号《不予认定工伤决定书》，适用法律法规不当。
综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销新会区人社局作出的新人社工不认（2015）A4号《不予认定工伤决定书》；二、新会区人社局应于本判决生效之日起六十日内对何金荣等三人提出的工伤认定申请事项重新作出处理。一审案件受理费50元，由新会区人社局负担。
上诉人旺佳纸业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、撤销原审判决，改判驳回何金荣等三人的全部诉讼请求；2、一、二审的全部诉讼费用由何金荣等三人承担。主要事实和理由：（一）根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第十条、第十六条、第二十条、第二十一条的规定，新型农村养老保险属于我国法律所规定的养老保险待遇之一，原审法院认定林日星享受的新型农村养老保险不属于养老保险，适用法律错误。（二）原审法院认定林日星与旺佳纸业公司存在劳动关系，适用法律错误。l、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，被用人单位聘用或者被返聘回原单位的离退休人员，与用人单位或者原工作单位之间不存在劳动关系。2、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”。3、最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》仅是对个案的指导性意见，不具有普遍的约束力。4、我国的司法解释不具有法律的效力。该答复只是司法解释，不是法律，不是行政机关作出具体行政行为必须遵守的法律规范，更不能成为撤销具体行政行为的法律依据。5、《广东省工伤保险条例》是地方性法规，在广东省颁布的地方性法规对此有明确规定的情况下，应该适用《广东省工伤保险条例》，而不是适用最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号答复。6、该答复并未将本案的情况的用工关系认定为劳动关系。而且，只有因工作原因所引起的伤亡，才能适用该答复。具体到本案，林日星在保安室自己跌倒，到医院治理后次日在上厕所期间才死亡，不属于“在工作时间内、因工作原因死亡”，并不属于该答复所规定的情形。原审法院是对该答复所限定的情形做扩大解释，适用法律错误。7、广东省高级人民法院在（2014）粤高法审监民提字第55号省检察院抗诉的审判监督案件等判例中，也作出认定：“达到退休年龄的个人与其他用人单位建立用工关系的，不宜按劳动关系处理，应当按照雇佣劳务关系处理”。（三）林日星本人不愿意继续缴费再申请养老保险待遇，申请按月领取基础及个人账户养老金，导致无法享受工伤待遇，应由本人承担不利的法律后果。1、根据《社会保险法》第九十五条以及2011年7月1日起施行的《人力资源和社会保障部关于实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第三条的规定，法律法规已赋予公民通过补缴社保费的方式享受社保待遇。而且，由于林日星属于进城务工的农村居民，且在本案从业时已60岁，死亡时已63岁，超过了法定退休年龄，其属于可购买新型农村社会养老保险的情形。根据新会区人社局提供的《农村养老保险待遇核定表和明细表》等证据可知，林日星本人不同意继续缴费再申请待遇，并自己申请按月领取基础及个人账户养老金，导致无法享受工伤待遇，应由本人承担不利的法律后果。（四）林日星入职旺佳纸业公司工作时已满法定退休年龄，且已开始享受养老保险待遇，旺佳纸业公司根本无法为其缴纳社会保险来降低企业风险。如果认定旺佳纸业公司与林日星存在的是劳动关系而不是劳务关系，并且由此在后续的程序中作出认定属于工伤，显然对旺佳纸业公司是极为不公平的。
被上诉人新会区人社局答辩称：（一）新会区人社局作出的认定决定适用法律法规并无不当。根据《工伤保险条例》第二条的规定，工伤认定的范围，应当以存在劳动关系为前提。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284）中第十一条关于适用《中华人民共和国劳动合同法》的意见，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理，因此对于达到法定退休年龄的职工不适用《工伤保险条例》进行工伤认定。最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》和最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》不是法律法规，不是行政机关作出行政行为应当适用的法律依据，更不能作为撤销具体行政行为的依据。而且《广东省工伤保险条例》第六十五条已经明确规定，对于已达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者，不适用本条例。（二）林日星与旺佳纸业公司不存在劳动关系。旺佳纸业公司于2012年4月3日雇请林日星时，林日星已经达到法定退休年龄，双方签订劳务协议，双方至今已通过书面形式确定属于劳务关系，并非劳动关系。对于达到法定退休年龄的职工与用人单位是否存在劳动关系的问题，广东省无论在立法上还是司法实践中，都已无争议，若对于同一法律事实，通过民事诉讼认定为没有劳动关系，就不能通过行政诉讼让劳动行政部门认定为有劳动关系。（三）工伤认定不是唯一的司法救济途径。达到法定退休年龄的职工与用人单位是否存在劳动关系，是否需要社会保险行政部门进行工伤认定，本质上只是司法救济途径的划分问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十五条第二款的规定，对于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者，其因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用，双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。即当事人取得新会区人社局的不予认定决定后，可提出民事诉讼，直接向用人单位主张权利，根本没必要提起行政诉讼，新会区人社局依法不予认定工伤，并不影响其合法权益的实现。（四）一审判决根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定撤销新会区人社局所作决定并无依据。综上所述，新会区人社局作出的认定决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求撤销一审判决，维持新会区人社局的认定结论。
原审原告何金荣等三人述称：（一）原审判决认定林日星未享受养老保险待遇或领取退休金，认定事实正确。林日星领取的新型农村社会养老保险不属于《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的养老保险。2016年3月28日人力资源保障部颁布的《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见（二）》第二条，明确指出养老保险是指城镇职工基本养老保险，而不是新型农村社会养老保险。而且，社会保险的养老保险待遇与新型农村社会养老保险差距甚大。如果林日星领取新型农村社会养老保险就视为已领取了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的养老保险待遇，那么，企业是否也可以为未达退休年龄的农业人民职工缴纳新型农村社会养老保险，无需购买社会保险。显然，这与实际操作不吻合。（二）林日星与旺佳纸业公司之间存在劳动关系。1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，林日星没有享受养老待遇或者领取退休金，应认定林日星与旺佳纸业公司之间存在劳动关系，而非劳务关系。2、《中华人民共和国劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。3、林日星除年龄超过法定退休年龄外，其与旺佳纸业公司之间的关系与其他职工并无任何差异。若仅仅以其超过法定退休年龄就认定不是劳动关系缺乏法律依据，也不符合平等保护的原则。4、我国目前职工退休年龄有延长的呼声，人社部也在研究延长职工退休年龄，应当认定林日星与旺佳纸业公司之间存在事实劳动关系。（三）原审判决认定应当适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定，适用法律准确。1、最高人民法院及最高人民法院行政庭有对本案这类情况应当认定工伤的明确答复。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的能否认定工伤的答复》中所涉案情与本案一致。2、根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条的规定，旺佳纸业公司主张司法解释不具有普遍效力，没有法律依据。3、《工伤保险条例》没有把超过退休年龄的劳动者排除在职工范围之外。《广东省工伤保险条例》第六十五条规定与《工伤保险条例》不一致的，应以上位法《工伤保险条例》为准。4、《广东省工伤保险条例》第六十五条规定劳动者达到退休年龄，不适用该条例。即《广东省工伤保险条例》只是没有对超过法定退休年龄的劳动者如何进行工伤认定的情形作出规定。但不能据此推断达到法定退休年龄就不能进行工伤认定的结论。（四）旺佳纸业公司主张林日星申请养老保险待遇，导致无法享受工伤待遇，这一主张没有事实根据和法律依据。1、林日星没有享受养老保险待遇或领取退休金。2、旺佳纸业公司作为用人单位，其为聘用的劳动者参加社会保险是旺佳纸业公司的一项法定基本义务。但是，旺佳纸业公司没有为林日星购买社会保险。3、《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”综上所述，原审判决查明事实正确，适用法律准确，请求驳回上诉。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动和社会保障行政确认纠纷。根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，新会区人社局作为县级人民政府社会保险行政部门，负有对本行政区域内的工伤保险工作进行处理的法定职责，其执法主体适格，其对涉案工伤认定申请在法定期限内作出决定并依法送达，程序上并未违反相关法律规定，本院予以确认。
国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休；（一）男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的”的规定，仅是对退休年龄的规定，对退休后重新参加工作并未作任何规定。而我国法律法规对劳动者年龄只有下限16周岁的规定，并没有禁止用人单位聘用达到法定退休年龄的人员工作，也没有禁止超过法定退休年龄的人享有劳动权。《工伤保险条例》也未将超过法定退休年龄人员排除在《工伤保险条例》调整的范围之外。同时参照《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉的请示的答复》中关于“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的意见，也未以超过法定退休年龄作为不予认定工伤的条件。因此，本案中，新会区人社局仅以林日星超过法定退休年龄为由作出涉案不予认定工伤决定，适用法律欠妥，原审判决撤销新会区人社局作出的涉案决定并判令重新作出行政行为的处理，并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人江门旺佳纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 球
代理审判员 陈敏婷
代理审判员 周 奇
二〇一六年九月十二日
书 记 员 区妙莎