河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终1570号
上诉人（原审原告）：张喜兰，女，1968年5月7日出生，汉族，住张家口市万全县。
上诉人（原审原告）：李某。
上诉人（原审原告）：李素荣，女，1949年3月1日出生，汉族，住张家口市怀安县。
上述三上诉人的委托代理人：于海忠，河北思洋律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：张家口市华工建设有限公司，住所地张家口市桥东区陵园北街9号。
法定代表人：韩志刚，该公司董事长。
委托代理人：席建军，河北震河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖志东，男，1981年12月21日出生，汉族，住张家口市桥西区。
被上诉人（原审被告）：乔铵，男，1968年6月15日出生，汉族，住张家口市万全县。
委托代理人：王丽华，河北正硕律师事务所律师。
上诉人张喜兰、李某、李素荣因与被上诉人张家口市华工建设有限公司、肖志东、乔铵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张喜兰及其委托代理人于海忠，被上诉人张家口市华工建设有限公司的委托代理人席建军、被上诉人肖志东、被上诉人乔铵的委托代理人王丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张喜兰、李某、李素荣上诉请求：1、一审判决对上诉人提供的五份录音证据以与本案没有关联性不予认定是错误的。该证据虽然不是直接证据，但间接证明了李俊杰的死亡是在履行职务行为或者是与履行职务有内在联系的事务中发生交通事故死亡。2、一审判决在认定李俊杰送赵圣回家这一事实的情况下，而否认其履行职务，认定事实错误。3、一审判决乔铵并非李俊杰的雇主，亦属认定事实错误。上诉人提供其与肖志东的通话录音，该证据证明乔铵与肖志东是合伙关系。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失40万元。
被上诉人张家口市华工建设有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉维持原判。
被上诉人肖志东辩称，我没有雇佣李俊杰接送工人，李俊杰不知从哪里弄来的车，我劝其说现在的车技还不能开车，李俊杰说我得练练车。出于安全，我不会让李俊杰接送工人。关于通话录音，李俊杰与乔铵有经济往来，我以为是乔铵以前拖欠他的钱，我就让他去找乔铵。我认可一审判决。
被上诉人乔铵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对方诉求不成立，请求驳回。
张喜兰、李某、李素荣向一审法院起诉请求：1、各被告赔偿原告丧葬费23119.5元，死亡赔偿金482820元，李素荣的被抚养人生活费113428元，李某的被抚养生活费16204元，处理丧葬支出的交通费1000元，处理丧葬的误工费3000元，以上合计639571.5元，因交通事故是同等责任，减去保险公司交强险赔偿的38174元，再乘以50%等于300698.8元，因肇事司机被判刑原告无法获得赔偿109828.75元，以上共计410527.5元，要求被告承担40万元，并承担连带赔偿责任。2、被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明，被告华工公司与肖志东于2015年3月1日签订施工协议，约定华工公司将阳原县铁塔基站基础机房建设工程分包给被告肖志东，肖志东在阳原县租用了康巨广的民房，用于工作人员的住宿和办公。李俊杰在该工程中受雇于肖志东，负责技术，施工期间有时候在租用的民房居住，有时候回到自己家中。2015年6月5日19时下班后李俊杰回到民房，之后驾驶自己的车辆回家途中与半挂货车相撞，李俊杰与车上人员范荣俊、赵圣均因该交通事故死亡。原告张喜兰、李某、李素荣分别系李俊杰的妻子、女儿，原告陈述赵圣居住于万全县孔家庄镇，李俊杰从阳原县回张家口或从张家口到阳原县均路过孔家庄，事发当天是受雇主乔铵指派送赵圣回家。原告与被告肖志东陈述工地上没有接送工人的强制性规定与约定，原告认为李俊杰实际上经常负责联系并接送工人，肖志东陈述对于短期工，不负责接送。另查，李俊杰1998年开始与乔铵有过有关工程的合作。
一审法院认为，阳原县铁塔基站基础机房建设工程施工协议由华工公司与肖志东签订，李俊杰在该工程中工作，肖志东应为其雇主。因李俊杰与乔铵从1998年就有合作，与乔铵的联系不能证明乔铵系阳原县铁塔基站基础机房建设工程的承包人，故对原告主张李俊杰受雇于乔铵不予支持。李俊杰因交通事故死亡，事故发生于2015年6月5日李俊杰从阳原县的工地下班之后。从事雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。原告主张李俊杰因提供劳务受害，应证明李俊杰当日下班后送木工回家是受雇主指派或经雇主授权。原告提交的证据不能证明事发当日肖志东指示李俊杰下班后送赵圣回家，且原告与被告肖志东均认可工地上没有关于接送工人的约定，故不能将李俊杰驾驶自己车辆搭载赵圣回家的行为认定为履行职务。综上，李俊杰在回家途中发生事故所遭受的损害不应由雇主承担赔偿责任，对原告的主张不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费7300元，依法减半收取3650元，由原告负担。
上诉人张喜兰、李某、李素荣为支持其主张向法庭提供录音光盘一张，拟证明阳原的工程是乔铵与肖志东一起承包，乔铵在李俊杰送工人回家发生事故后，乔铵同意给付上诉人赔偿。肖志东的质证意见为：该证据不符合事实，录音中间的大概意思也不清楚，我不知道这些事，和本案没有关联性。乔铵的质证意见为：二审中提交的录音是2015年6月份采集的，在一审开庭对方没有提交，不具有合法性；录音中人多、说话嘈杂，录音人的身份不明确，怀疑录音的真实性；我们没有听清录音与本案的关联性，对该证据不予认可。张家口市华工建设有限公司的质证意见为：同意乔铵的质证意见。
二审查明的其他事实与一审无异。
本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。张家口市华工建设有限公司与肖志东签订的《施工协议书》约定，张家口市华工建设有限公司将阳原县铁塔基站基础机房建设工程分包给被告肖志东。李俊杰在该工程中工作，肖志东给其发放工资，肖志东是雇主。上诉人主张乔铵与肖志东是合伙承包的该工程，是肖志东与乔铵共同雇佣的李俊杰,与事实不符。上诉人仅凭现有的通话录音，不足以证明其上述主张，因此，对上诉人的该项主张，本院不予采信。关于上诉人主张李俊杰送赵圣回家是在履行职务行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。肖志东承包该工程后，在阳原县租用了康巨广的民房，用于工作人员的住宿和办公，且上诉人与肖志东均认可工地上没有关于接送工人的约定。上诉人提交的证据亦不能证明事故发生当日，李俊杰下班后送赵圣回家是接受了肖志东的指派。故不能认定李俊杰驾驶自己车辆载赵圣回家的行为是在履行职务。因此，李俊杰在回家途中发生事故所遭受的损害不应由肖志东承担赔偿责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人张喜兰、李某、李素荣共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 王万军
审判员 武建君
审判员 雷 鹏
二〇一六年八月二十四日
书记员 张 巍