贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第01080号
上诉人（原审原告、反诉被告）汪福山。
特别授权委托代理人袁明江，贵州勤维律师事务所律师，执业证号15202200410682267。
特别授权委托代理人王岳，贵州勤维律师事务所律师，执业证号15202201410383233。
被上诉人（原审被告、反诉原告）广西现代路桥工程有限责任公司。
法定代表人李滔。
特别授权委托代理人李俊，贵州纵贯律师事务所律师，执业证号15201199910146861。
特别授权委托代理人刘光欢，贵州纵贯律师事务所律师，执业证号15201200711497715。
原审第三人罗晓灿。
上诉人汪福山因与被上诉人广西现代路桥工程有限责任公司、原审第三人罗晓灿承揽合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2014）黔盘民初字第3231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审审理查明，2010年5月10日，广西现代路桥工程有限责任公司被确定为盘县平关至迤车公路一阶段工程（第三标段）的中标人。随后，广西现代路桥工程有限责任公司与罗晓灿、汪福山签订了《工程劳务承包合同》，后因罗晓灿退出该工程，广西现代路桥工程有限责任公司作为甲方与汪福山作为乙方于2010年6月21日签订了《劳务合同补充协议》，合同中加盖了广西现代路桥工程有限责任公司平关至迤车公路工程项目经理部的公章，将广西现代路桥工程有限责任公司中标的平关至迤车公路K5-K14＋249.099段全部工程承包给汪福山，该补充协议第3条约定，“工程投资：甲方按工程进度款每次扣出（除）13.82%的管理费，税收按国家要求由乙方扣除。乙方收到工程进度款后必须专款专用确保工地民工工资、工程材料等发生在工程上的任何费用。且每次支付完后必须上报民工工资发放表，项目部有权随时掌握乙方与工程材料供应商支付情况。……。增加工程量甲方按工程进度款每次扣出（除）16%的管理费。”。第4条约定，“工程协调费及项目管理人员到建设方、监理方一切费用等全部由乙方负责。”。第5条约定，“工程资料、现场施工管理等与工程有关的管理工作……全部由乙方负责。”安全管理也由汪福山负责。第7条约定，“工程完工后必须扣出（除）50000.00元竣工资料费，待工程全部移交完成、资料交接清楚后扣出（除）50000.00元全部退还乙方。如乙方没按建设方要求交接资料，甲方将找技术人员完成工程资料交接工作，费用全部归甲方。”。2010年6月22日，广西现代路桥工程有限责任公司与盘县交通局签订了《合同协议书》，由广西现代路桥工程有限责任公司承建鸡场坪至顺场运煤公路、大水公路羊场至大坪地段、平关至迤车公路第三标段，第三标段起点于镇胜高速公路联络线K0＋800米处，途经平关、彭家屯、石脑、大箐、迤车，终点小岔河接庆云至落冲公路终点，即平关至迤车公路，全长14.50公里，合同总价为16320041.12元。合同对该路段的路基、路面、桥梁和涵洞、安全设施及预埋管线等工程量及单价分别进行了约定。2010年7月，原告汪福山遂根据广西现代路桥工程有限责任公司与其签订的《劳务合同补充协议》进场施工。在汪福山施工过程中，汪福山又将其施工路段的护栏交由方华施工。广西现代路桥工程有限责任公司在汪福山施工期间，先后向汪福山支付了7541779.43元工程款，退还了汪福山质保金526044.04元，税费140207.00元，另外盘县交通局从广西现代路桥工程有限责任公司应得工程款中向方华支付了道路护栏工程款342629.44元，汪福山向广西现代路桥工程有限责任公司负责人借款5000元。工程完工后，因汪福山未向广西现代路桥工程有限责任公司提供竣工资料，广西现代路桥工程有限责任公司请方华做汪福山所完成的路段工程竣工资料，向方华支付工程竣工资料费50000.00元。2011年12月1日，经盘县交通局组织验收，平关到迤车公路被评定为合格工程。后因平关到迤车公路路面部分出现损毁，经盘县交通局与监理方、施工方到现场查看，于2012年7月20日确定为工程缺陷责任，并明确由盘县县乡公路管理所进行修复，盘县县乡公路管理所遂于2012年8月1日对平关至迤车公路K6-K15段缺陷部分进行维修，验收后，盘县交通局从广西现代路桥工程有限责任公司的质保金中向盘县县乡公路管理所支付了工程款258181.51元。2013年7月，盘县审计局对盘县平关至迤车运煤公路建设工程竣工决算进行审计，确定应付工程款16267475.15元，已付15756399.48元，下欠广西现代路桥工程有限责任公司工程款511075.67元。在该审计报告中，并未单独注明平关至迤车段K5＋000-K14＋249.099之间的工程量和工程价款。
2014年8月，汪福山以其施工工程总金额为10875249元，扣除广西现代路桥工程有限责任公司提取的管理费1833768元、已经支付给其的工程款8264285元、油层费用67224元、水稳层费47249元、底层费15301元，广西现代路桥工程有限责任公司还应当支付其工程款727232元为由，向盘县人民法院提起诉讼，请求判令广西现代路桥工程有限责任公司支付其工程款727232元。
一审中，广西现代路桥工程有限责任公司提起反诉，认为经审计，实际工程总价款应该为10630249元，广西现代路桥工程有限责任公司应支付给汪福山的全部工程款项为8438291.65元，现广西现代路桥工程有限责任公司已向汪福山支付工程款7541779.43元，质保金526044.04元、代付护栏款342629.44元，即汪福山已收到的款项为8410452.91元。此外，在施工过程中，汪福山资金紧张，广西现代路桥工程有限责任公司借支给汪福山工程款5000元，以退还税款方式借支给汪福山140207元，垫付沥青款140000元，实验费20190元，汪福山未完成资料交接，广西现代路桥工程有限责任公司支付50000元竣工验收资料费用，目标工程出现质量问题后，盘县县乡公路管理所进行修复，支出工程费270000元，盘县交通局从质保金中扣除了该款，上述广西现代路桥工程有限责任公司垫付的款项共计625397元，根据双方签订的《劳务合同补充协议》的约定，应由汪福山承担。因此，汪福山收到广西现代路桥支付的各种款项共计达9035849.91元，与汪福山依合同约定应得款项8438291.65元相减，并抵扣汪福山向广西现代路桥工程有限责任公司提供发票减少税款25600元，故请求判令汪福山应退还反诉原告工程款571958元。
原判认为，本案的争议焦点是，1、广西现代路桥工程有限责任公司与汪福山签订的《劳务合同补充协议》是否有效？2、K5＋000-K14＋249.099段的工程价款为多少？广西现代路桥工程有限责任公司是否应向汪福山支付工程价款？3、广西现代路桥工程有限责任公司是否还欠汪福山工程价款？
广西现代路桥工程有限责任公司与汪福山签订的《劳务合同补充协议》是否有效的问题。广西现代路桥工程有限责任公司取得盘县平关至迤车公路油路施工工程后，广西现代路桥工程有限责任公司作为该路段的承包人，与汪福山签订劳务合同补充协议，将该工程中的K5＋000-K14＋249.099段的油路工程分包给不具备油路施工质资的个人汪福山进行施工而产生纠纷，该纠纷属建设工程分包合同纠纷，并非承揽合同纠纷，广西现代路桥工程有限责任公司将工程分包给汪福山的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、中华人民共和国交通部《农村公路管理办法》第二十八条，“沥青（水泥）混凝土路面、桥梁、隧道等工程，应当选择持有国家规定的资质证书的专业队伍施工。路基改建和公路附属工程在保证工程质量的条件下，可以在专业技术人员的指导下组织当地农民工施工”的规定，广西现代路桥工程有限责任公司与汪福山签订的《劳务合同补充协议》属无效合同。
针对工程总价款是多少及广西现代路桥工程有限责任公司是否应支付汪福山工程款的问题。本案中，广西现代路桥工程有限责任公司与汪福山均未向法院提供汪福山完成分包路段的各工程项目的工程量及工程价款，汪福山作为分包路段的施工方也未申请对所施工的工程量及总价款进行鉴定，但广西现代路桥工程有限责任公司在反诉状中自认汪福山分包路段的工程总价款为10630249元，庭审中，广西现代路桥工程有限责任公司虽更改了反诉状中陈述的工程价款总额，但并未提供证据予以佐证，故对双方争议路段的工程总价款以广西现代路桥工程有限责任公司在反诉状中的自认进行确认，即汪福山施工路段的工程总价款为10630249元。因原被告双方所订立的合同属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，汪福山所施工的工程已经验收合格，且不能返还，因此广西现代路桥工程有限责任公司应按合同约定的价格向汪福山支付工程价款，因本案合同中未明确约定工程总价款，故应广西现代路桥工程有限责任公司自认的工程价款进行支付。
关于广西现代路桥工程有限责任公司是否欠汪福山工程价款的问题。广西现代路桥工程有限责任公司已向汪福山支付了7541779.43元工程款，还以退还汪福山质保金的方式向汪福山支付526044.04元，同时，盘县交通局代扣工程款向方华支付了道路护栏工程款342629.44元，系从汪福山分包的路段的工程款中扣除，且该部分工程系汪福山交由方华施工，故该笔款仍应视为广西现代路桥工程有限责任公司向汪福山支付的款项。广西现代路桥工程有限责任公司反诉提出，汪福山向广西现代路桥工程有限责任公司负责人借款5000元，以退税方式向汪福山支付140207.00元，应作为广西现代路桥工程有限责任公司支付的工程款的诉请，汪福山认可收到该两笔款项，故该两笔款项应抵扣汪福山的工程款。此外，广西现代路桥工程有限责任公司与汪福山签订的《劳务合同补充协议》被确认属无效合同后，广西现代路桥工程有限责任公司收取汪福山的管理费缺乏法律依据，汪福山所施工的路段验收合格投入使用，工程款应支付给汪福山，但汪福山放弃管理费1833768元，故该款项亦应从广西现代路桥工程有限责任公司支付给汪福山的款项中扣除。对于工程验收过程中广西现代路桥工程有限责任公司支出的做资料费用50000元，及工程验收合格后，汪福山所施工的路段存在瑕疵，广西现代路桥工程有限责任公司为修复该路段支出的258181.51元，均应属汪福山所施工路段的损失范畴，该损失系由广西现代路桥工程有限责任公司与汪福山双方的过错所造成，广西现代路桥工程有限责任公司明知汪福山不具有相应的施工资质，仍将工程分包给汪福山，是造成损失的主要原因，应承担该损失的主要责任，承担60%为宜，由汪福山承担40%，即汪福山应承担123272.60元，汪福山提出该维修款项不应由其承担的理由，因该维修损失与汪福山的施工行为存在关联，应按责任比例由汪福山承担相应损失，因此汪福山的辩解理由不能成立，对于广西现代路桥工程有限责任公司提出该笔款项应全部抵扣汪福山的工程款的理由亦不能成立，不予支持。对于广西现代路桥工程有限责任公司提出为汪福山垫付沥青款140000元和实验费20190元，广西现代路桥工程有限责任公司并未提供相应证据证明；广西现代路桥工程有限责任公司提出应扣除工程进度款6.8%的税金，因双方签订的合同属无效合同，扣税款的理由缺乏法律依据，故对广西现代路桥工程有限责任公司提出的该意见不予支持。上述汪福山已得到的工程款和汪福山应承担的损失款项合计10512700.51元，广西现代路桥工程有限责任公司还应向汪福山支付117548.49元。汪福山起诉超过117548.49元部分的诉讼请求，不予支持。广西现代路桥工程有限责任公司要求汪福山退还多支付的工程款571958元的诉讼请求，不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条的规定，作出如下判决：一、由被告（反诉原告）广西现代路桥工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告（反诉被告）汪福山支付工程款117548.49元。二、驳回原告（反诉被告）汪福山的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告广西现代路桥工程有限责任公司的诉讼请求。本诉案件受理费11072元，由广西现代路桥工程有限责任公司承担1789元，汪福山承担9283元；反诉案件受理费4760元，由广西现代路桥工程有限责任公司自行承担。
一审宣判后，上诉人汪福山不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销（2014）黔盘民初字第3231号民事判决，改判被上诉人支付上诉人工程款566054.59元。理由：（一）一审法院认定事实不清，判决错误。1、上诉人与被上诉人签订合同时约定，汪福山包工包料承建盘县平关至迤车K5-K14＋249.099公路全段施工工程，施工价款以双方签字认可金额为准。上诉人施工完毕后，双方认可其施工价款为10875249元，但一审法院以被上诉人反诉状认可的10630249元作为施工价款，属认定事实不清。2、一审法院认定管理费错误。上诉人与被上诉人签订合同时约定，被上诉人根据上诉人施工量提取13.82%作为管理费，税收从上诉人工程款内扣除。上诉人在民事诉状中称管理费为1833768元，其中就包括工程管理费1502959元、税收330809元，因管理费、税收是同一合同条款约定，故起诉时未将两笔费用分开。一审认定的管理费为1833768元错误。虽然上诉人与被上诉人签订的合同无效，但是被上诉人确实履行了部分管理职责，管理费1469100.41元请求二审法院综合全案证据予以降低或者不予从上诉人工程款中扣除。（二）上诉人汪福山（包括汪福山施工路段其他施工方领取费用）从被上诉人单位收到各项费用为8264285元。一审法院认定被上诉人向上诉人支付7541779.43元不当。汪福山施工期间，共收到被上诉人支付各项费用8264285元（其中包括质保金526044.04元、方华工程款342629.44元、借款5000元、退税方式支付工程款140207元），一审法院在认定7541779.43元的同时，与质保金526044.04元、方华工程款342629.44元、借款5000元、退税方式支付工程款140207元相加后从汪福山工程款中扣减，明显错误。（三）50000元资料费不应由汪福山分担。被上诉人与上诉人约定，工程完工后扣除50000元资料费，该费用待全部工程完工、资料交接清楚后全部退还上诉人。现上诉人施工工程经盘县交通局于2011年12月1日验收合格，被上诉人应退还上诉人50000元资料费。一审法院判令上诉人分担该费用无事实和法律依据。（四）道路维修费应由被上诉人承担。上诉人承建路段于2011年12月1日经盘县交通局验收合格，盘县平关至迤车道路损毁前，上诉人已经施工完毕且经过验收，竣工验收后道路损毁与上诉人无关，并且道路质量保证期间是被上诉人与盘县交通局约定，维修费用应由被上诉人承担。
被上诉人广西现代路桥工程有限责任公司二审未作书面答辩，但其口头答辩认为，结合一审查明的事实及其在二审中提交的新证据，可以证实其已向上诉人支付9466713.51元工程款，已实际多支付给对方100多万元工程款。但出于息诉的目的，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人汪福山未提交新证据，被上诉人广西现代路桥工程有限责任公司提交了以下证据，拟证实其通过借款、汇款等方式支付给汪福山工程款：1、2010年6月12日汪福山所写收到陈声涛16000元款项借条一份（复印件）；2、2010年9月14日汪福山收到20000元银行转账；3、2010年9月26日汪福山收到300000元汇款；4、2010年9月17日汪福山收到30000元汇款；5、2010年9月28日汪福山的合伙人肖云杰收到250000元汇款；6、2010年10月15日汪福山收到73200汇款；7、2010年10月23日汪福山收到70000元汇款；8、2010年12月30日汪福山收到100000元汇款；9、2011年4月15日汪福山收到521075元汇款；10、2011年1月28日陈爱阳汇款469056元；11、2011年6月20日汇款1045700元给李仕军；12、2011年8月25日王育刚收到50000元汇款；13、2011年8月25日陈爱阳汇款149700元；14、2011年8月25日汇款10000元给李仕军；15、2011年8月27日王育刚收到400000元汇款；16、2011年9月7日汪福山收到115000元汇款；17、2011年9月10日汪福山收到960000元汇款；18、2011年11月15日肖云杰领款620000元；19、2012年1月18日汪福山收到200000元汇款；20、2012年1月18日汪福山取款1121166.07元；21、2012年1月18日汇款480000元给李仕军；22、2014年10月23日盘县交通局代被上诉人广西现代路桥工程有限责任公司支付给民工工资等共计1780187元的工资明细。
经质证，上诉人对证据9、11、13、14、19、20、21称没有收到，称证据19收条的签名不是其所签，对工资支付明细的真实性没有异议，但认为超过举证期限，且该款项已包含在一审起诉的金额内。被上诉人并申请广西现代路桥工程有限责任公司贵阳分公司的陈爱阳、陈声涛出庭作证，陈爱阳证实一些工程款是汇给汪福山指定的人员，如李仕军、肖元杰等。陈声涛证实证据9，即2011年6月20日汇给李仕军的1045700元款项是支付给汪福山的工程款。上诉人对证人证言的三性均有异议。被上诉人对证人证言均无异议。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院对原审法院查明的事实予以确认。
综合当事人二审诉辩，归纳本案争议焦点为：1、上诉人汪福山施工工程价款应为多少？2、原判对工程管理费是否认定错误？3、道路维修费应由谁承担及5万元资料费是否由双方分担？4、上诉人汪福山共收到被上诉人多少工程款？5、被上诉人是否应再支付给上诉人工程款？
关于上诉人汪福山施工工程价款应为多少的问题。本案中，广西现代路桥工程有限责任公司与汪福山均未提供汪福山完成分包路段的各工程项目的工程量及工程价款，汪福山作为分包路段的施工方也未申请对所施工的工程量及总价款进行鉴定，但广西现代路桥工程有限责任公司在反诉状中自认汪福山分包路段的工程总价款为10630249元，一审庭审中，广西现代路桥工程有限责任公司虽更改了反诉状中陈述的工程价款总额，但并未提供证据予以佐证，故一审对双方争议路段的工程总价款以广西现代路桥工程有限责任公司在反诉状中自认的10630249元进行确认，本院予以认定。
关于原判对工程管理费是否认定错误的问题。根据双方《劳务合同补充协议》约定，每次按工程进度款的13.82%扣除被上诉人管理费。现确认工程总价款为10630249元，管理费应为10630249元×13.82%为1469100.41元。原判认定管理费为1833768元无依据，本院不予认定。上诉人认为原判管理费认定错误，本院予以支持。
关于5万元资料费及道路维修费是否由双方分担的问题。本案中，工程验收过程中被上诉人广西现代路桥工程有限责任公司支出的做资料费用50000元，根据双方的合同约定，资料费应由上诉人汪福山承担，故原判判决该费用由双方分担不当。工程验收合格后，汪福山所施工的路段存在瑕疵，广西现代路桥工程有限责任公司为修复该路段支出的258181.51元，应属汪福山所施工路段的损失范畴，原判认为该损失系由广西现代路桥工程有限责任公司与汪福山分担亦不当。
关于上诉人收到多少工程款的问题。二审中，被上诉人提交大量的汇款单据、借条等，证实其支付给上诉人的工程款已达7541779.4元，加上被上诉人广西现代路桥工程有限责任公司以退还汪福山质保金的方式向汪福山支付526044.04元，同时，盘县交通局代扣工程款向方华支付了道路护栏工程款342629.44元。汪福山向广西现代路桥工程有限责任公司负责人借款5000元，以退税方式向汪福山支付140207.00元，汪福山认可收到该两笔款项，故该两笔款项应抵扣汪福山的工程款。另外，被上诉人支出的做资料费用50000元，汪福山所施工的路段存在瑕疵，广西现代路桥工程有限责任公司为修复该路段支出的258181.51元，该两笔费用也应由上诉人汪福山负担，应从总工程款中予以扣减。
关于被上诉人是否欠上诉人款项的问题。本案中，被上诉人应提取管理费为1469100.41元，而上诉人的总工程款为10630249元，则被上诉人应付给上诉人的款项应为上诉人的总工程款10630249元减去被上诉人应提取管理费1469100.41元，为9161148.59元。而上诉人收到的款项及其应承担的损失费用合计8863841.42元，故被上诉人应再支付诉人汪福山工程款297307.17元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但计算工程款项错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省盘县人民法院（2014）黔盘民初字第3231号民事判决第三项，即驳回反诉原告广西现代路桥工程有限责任公司的诉讼请求；
二、撤销贵州省盘县人民法院（2014）黔盘民初字第3231号民事判决第一、二项，即由被告（反诉原告）广西现代路桥工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告（反诉被告）汪福山支付工程款117548.49元；驳回原告（反诉被告）汪福山的其他诉讼请求；
三、由被上诉人广西现代路桥工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付上诉人汪福山工程款297307.17元；
四、驳回上诉人汪福山的其他诉讼请求。
如义务人广西现代路桥工程有限责任公司未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的利息。
一审本诉案件受理费11072元，二审案件受理费9461元，共计20533元，由汪福山负担12139元，由广西现代路桥工程有限责任公司负担8394元。一审反诉案件受理费4760元，由广西现代路桥工程有限责任公司自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 林 波
审判员 张 荣
审判员 朱会峰
二〇一五年十月三十日
书记员 张 莉