上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1551号
上诉人（原审被告）王坚。
委托代理人孟建俊，上海汇银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）奥林佩亚实业（深圳）有限公司上海分公司。
法定代表人＊＊＊，负责人。
委托代理人沈剑，上海朝闻律师事务所律师。
上诉人王坚因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第39497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，王坚于2004年11月17日至奥林佩亚实业（深圳）有限公司上海分公司（以下简称奥林佩亚上海分公司）从事销售工作。双方于2011年4月签订无固定期限劳动合同，第二条第4款约定“乙方（王坚）同意在工作时间内全心全意为甲方（奥林佩亚上海分公司）工作，未经甲方事先书面许可，乙方不得直接或间接地受雇于他人从事任何其他工作”、第六条第1款约定“乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的”等，甲方可以解除劳动合同。奥林佩亚上海分公司处2013年营业员目标一览表载明，王坚年销售目标为1，800，000元，月销售目标150，000元，月奖励目标为120，000元，每月回款超过120，000元则按超过部分的3%计发奖金，奖励以回款金额6个月计算；备注第5条为“回收不可能的情况，根据责任及具体情况按回收额50%到100%由担当者承担”，第6条为“在与客户交易时，要缔结供销合同并进行书面对账。尽量采取代收货款或者现款提货，呆账100%由当事人负责。（有对账单及合同除外）”。王坚签字确认上述一览表。王坚2013年度销售总额为4，082，642元，已回款总额为3，676，042元，奥林佩亚上海分公司已于2014年2月和3月支付王坚2013年度销售奖金合计20，000元。
王坚与其妻子甲作为股东，于2010年9月2日注册成立甲公司，甲任法定代表人、执行董事兼总经理，王坚任监事。该公司经营范围为：销售机电设备、五金交电、电子产品、电线电缆、陶瓷制品、电动工具、仪器仪表、金属材料、管道配件、酒店用品、建材、橡塑原料及制品、锅炉及辅助设备、环保设备，机电设备专业技术领域内的技术咨询、技术服务，商务信息咨询等。奥林佩亚上海分公司于2013年7月29日知悉上述情况。2010年9月至2013年12月期间，王坚作为奥林佩亚上海分公司的经办人经手奥林佩亚上海分公司与甲公司之间的设备销售160余笔（含2013年7月29日之后的18笔）；相应的160余份出货单上均有奥林佩亚上海分公司处总经理乙或销售部副经理丙等人签字。甲公司与乙公司存在设备销售往来，甲公司于2013年9月为该公司开具了19张增值税专用发票。2013年11月29日，甲公司的监事由王坚变更为丁，甲仍任执行董事兼总经理。
自2013年3月起，王坚每月工资由基本工资4，200元、职务津贴1，100元、效益工资400元、全勤津贴100元和销售提成构成。自2014年3月起，奥林佩亚上海分公司将王坚工作岗位由销售部调整至品质部，奥林佩亚上海分公司未再按上述工资标准支付王坚工资。
2014年7月4日，奥林佩亚上海分公司书面解除与王坚的劳动合同，解除理由为“1、调动岗位后不开展相应的工作，相关部门领导提出后，拒不改正；2、严重违反公司的规章制度，损害公司利益”。
2014年7月3日，王坚申请仲裁，要求奥林佩亚上海分公司支付2014年2月至2014年6月的工资差额9，160元、2013年1月至2014年3月的销售提成差额64，016.86元、违法解除劳动合同赔偿金205，230元。仲裁庭审中，奥林佩亚上海分公司表示认可王坚上述第一项请求；就甲公司与乙公司的产品购销合同，王坚解释称销售的是奥林佩亚上海分公司的产品，但该业务并非由王坚联络；因为王坚熟悉技术，才把合同经办人写成王坚。仲裁委员会于2014年9月2日作出裁决，裁令奥林佩亚上海分公司支付王坚2014年2月至2014年6月的工资差额9，160元、2013年1月至2014年3月的销售提成45，219.46元、违法解除劳动合同赔偿金181，901.17元。奥林佩亚上海分公司不服裁决，遂诉至原审法院，请求判令不支付王坚2014年2月至2014年6月的工资差额9，160元、不支付王坚2013年1月至2014年3月的销售提成45，219.46元、不支付王坚违法解除劳动合同赔偿金181，901.17元。
原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，奥林佩亚上海分公司于2014年3月将王坚工作岗位由销售部调整至品质部，王坚亦确认实际于该月至品质部上班，但双方未对新岗位的工资标准进行约定。王坚按原岗位工资标准主张2014年2月至2014年6月的工资差额9，160元，奥林佩亚上海分公司在仲裁庭审中表示同意支付，现请求不再支付缺乏依据，原审法院不予支持。奥林佩亚上海分公司称王坚2013年度经手的与甲公司和上海图共机电设备有限公司的设备销售存在85，400元的坏账，应由王坚负担。经审核奥林佩亚上海分公司提供的出货单、增值税专用发票、客户销售明细等证据，即使该些证据真实，也仅能反映王坚经手了该些业务，但不能反映奥林佩亚上海分公司采取了必要的催讨措施，即所涉业务货款已经按奥林佩亚上海分公司处2013年营业员目标一览表备注第5条和第6条的约定，成了“回收不可能”或成了呆账，故奥林佩亚上海分公司提出的相关意见本院不予采纳。王坚2013年度销售总额为4，082，642元，已回款总额为3，676，042元，按奥林佩亚上海分公司处2013年营业员目标一览表约定的计发标准，应得销售奖金67，081.26元。扣除奥林佩亚上海分公司已于2014年2月和3月支付的2013年度销售奖金20，000元，余额47，081.26元奥林佩亚上海分公司应予补付。涉案仲裁裁决确定奥林佩亚上海分公司补付王坚2013年1月至2014年3月的销售提成45，219.46元，王坚予以认可，原审法院予以确认。
劳动者应当按照劳动合同的约定和用人单位规章制度的规定，忠实履行自己的劳动义务，不得从事有损用人单位权益或有违职业操守的行为。根据在案证据，王坚在奥林佩亚上海分公司处从事销售工作期间，与其妻子甲作为股东设立甲公司，并担任甲公司的监事。而且，王坚还以奥林佩亚上海分公司公司经办人名义将奥林佩亚上海分公司处的设备销售给甲公司，再以甲公司经办人名义将购进的设备销售给乙公司。可见，甲公司与奥林佩亚上海分公司存在一定的竞争关系，王坚从事了可能损害奥林佩亚上海分公司利益的与奥林佩亚上海分公司相竞争的行为。出货单等证据显示，奥林佩亚上海分公司2013年7月29日知悉王坚经手奥林佩亚上海分公司与甲公司之间的设备销售后未制止之后的同类交易，奥林佩亚上海分公司处总经理乙亦开设公司从事与奥林佩亚上海分公司类似的业务，但该些事实均不能否定王坚的上述行为违反了双方劳动合同第二条第4款“未经甲方事先书面许可，乙方不得直接或间接地受雇于他人从事任何其他工作”的约定，违背了劳动者对用人单位应负的基本的忠实义务。虽然王坚于2013年11月29日起不再担任甲公司的监事，奥林佩亚上海分公司于2014年3月将王坚工作岗位调整至品质部，但王坚仍然是甲公司的股东，其妻子仍然担任该公司的法定代表人、执行董事兼总经理，故王坚仍然存在违反约定、违背忠实义务的行为。奥林佩亚上海分公司据此于2014年7月4日解除与王坚的劳动合同并无不当，奥林佩亚上海分公司要求不支付王坚违法解除劳动合同赔偿金181，901.17元的请求，原审法院予以支持。奥林佩亚上海分公司对此提供的检查成绩书、来料检验异常单、乙公司情况说明、证人戊和己的证言、管理规定等其他证据，因不影响本案实体处理结果，原审法院不再评述。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，原审法院遂于二〇一五年五月二十七日作出判决：一、奥林佩亚实业（深圳）有限公司上海分公司于判决生效之日起三日内支付王坚2014年2月至2014年6月的工资差额9，160元；二、奥林佩亚实业（深圳）有限公司上海分公司于判决生效之日起三日内支付王坚2013年1月至2014年3月的销售提成45，219.46元；三、奥林佩亚实业（深圳）有限公司上海分公司不支付王坚违法解除劳动合同赔偿金181，901.17元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。
判决后，王坚不服，向本院提起上诉，请求撤销原判主文第三项，依法改判奥林佩亚上海分公司违法向其支付违法解除劳动合同赔偿金181，901.17元。王坚的主要理由为：奥林佩亚上海分公司愿意与王坚担任股东的甲公司发生业务往来，员工成立公司与本公司发生业务往来并不等同于损害公司利益。因经济环境不景气，奥林佩亚上海分公司许可员工与本公司发生设备买卖关系以扩大销量，总经理乙本身就是与奥林佩亚上海分公司经营范围重合的丙公司的股东及法定代表人，且在奥林佩亚上海分公司于2013年7月29日知晓了王坚与其配偶系甲公司股东后，奥林佩亚上海分公司仍与甲公司发生了多达18次的设备买卖。由此可见，奥林佩亚上海分公司对王坚担任甲公司股东并没有异议。奥林佩亚上海分公司对王坚与乙开办经营范围相同公司是认可的。王坚在被开除前，就不是甲公司股东了。奥林佩亚上海分公司从来没有提出原审认定的解除理由，奥林佩亚上海分公司的理由是消极怠工和从事损害公司利益的行为，是指王坚把乙公司的业务放到甲公司去做了，奥林佩亚上海分公司从没有说过解除理由是上诉人或配偶是竞争公司的股东。王坚不存在违背忠实义务的行为。违反忠实义务不包含在单位可以单方解除情形内。王坚不是奥林佩亚上海分公司的股东，也不是奥林佩亚上海分公司的高级管理人员。调岗就是对王坚与他人开设公司的行为的处罚，对人员行使处罚是有时间的，一般是30天，自奥林佩亚上海分公司发现到处罚间隔将近5个月，故对奥林佩亚上海分公司处罚有异议。
被上诉人奥林佩亚上海分公司认为原审认定事实清楚，适用法律正确，王坚的上诉请求不能成立。奥林佩亚上海分公司的主要理由为：王坚开设公司的行为损害了奥林佩亚上海分公司的利益，王坚是奥林佩亚上海分公司业务员，职责是寻找客户，推销产品，王坚利用便利从公司拿到低于市场价的价格，然后在自己开设的公司的以市场价格出售，将奥林佩亚上海分公司的客户优先满足自己开设的公司，是利用奥林佩亚上海分公司的资源为自己公司获取利益，赚取的差价即是奥林佩亚上海分公司的成本价与市场价的差额。王坚作为销售原本是应将这些客户发展为奥林佩亚上海分公司的客户。王坚的行为是违反公司制度的。王坚还将客户介绍给自己的公司，这是非常恶劣的。对王坚的岗位调动是暂时的，不是处罚。
二审中，王坚提供了如下几组证据：1、股权转让协议，内资公司备案通知，证明2013年11月21日起王坚已不是甲公司股东。奥林佩亚上海分公司对内资公司备案通知真实性没有异议，但因为股权转让协议上没有盖章，因此对该证据的真实性有异议。庭审后王坚提供了盖有上海市青浦区市场监督管理局档案室材料证明章的股东会决议和股权转让协议，奥林佩亚上海分公司对此认为并非新证据，不予质证。本院认为，根据盖有上海市青浦区市场监督管理局档案室材料证明章的股东会决议和股权转让协议，可以证明2013年11月21日起王坚已不是甲公司股东。2、丙公司全体股东情况，核发证照情况记录表三份，乙身份证复印件，章程修正案，变更通知书，该公司是奥林佩亚上海分公司的负责人乙在2008年成立的，乙也是股东，经营范围与奥林佩亚上海分公司相同，奥林佩亚上海分公司也没有将此作为侵害公司利益的行为。因此证明开立公司奥林佩亚上海分公司是允许的。奥林佩亚上海分公司对该组证据的真实性无异议。因此本院对该组证据的真实性予以确认。
经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，奥林佩亚上海分公司在庭审中提出的解除依据是奥林佩亚上海分公司管理规定，并认为王坚在上面签收了。对此，王坚不认可，认为该管理规定没有给王坚看过。原审中奥林佩亚上海分公司提供了该管理规定的复印件，但也确认该管理规定的原件已经找不到了。鉴于不能与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的证据，因此本院对该复印件不予采信。
劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。本院认为，劳动者应当按照劳动合同的约定和用人单位规章制度的规定，忠实履行自己的劳动义务，不得从事有损用人单位权益或有违职业操守的行为，这是劳动者应当遵守的劳动纪律和职业道德。王坚认为其不是高级管理人员或股东，所以不需要对公司忠实履行自己的劳动义务的理由，不能成立。《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）、（三）规定，劳动者有严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。因此，王坚认为不对公司忠实履行自己的劳动义务不属于用人单位可以单方面解除的理由，不能成立。而且本案中，双方当事人确认的无固定期限劳动合同第二条第4款约定，王坚同意在工作时间内全心全意为奥林佩亚上海分公司工作，未经奥林佩亚上海分公司事先书面许可，王坚不得直接或间接地受雇于他人从事任何其他工作；第六条第1款约定，王坚同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成奥林佩亚上海分公司的工作任务造成严重影响，或者经奥林佩亚上海分公司提出，拒不改正的等，奥林佩亚上海分公司可以解除劳动合同。因此，王坚认为原审根据双方劳动合同和劳动法对解除行为进行审查不合法的理由，不能成立。
2014年7月4日，奥林佩亚上海分公司书面解除与王坚的劳动合同，解除理由为：“1、调动岗位后不开展相应的工作，相关部门领导提出后，拒不改正；2、严重违反公司的规章制度，损害公司利益”。二审中，奥林佩亚上海分公司认为“严重违反公司制度，损害公司利益”是指王坚在外开设公司，同时利用职务之便，以成本价销售公司产品，再将产品以市场价在自己公司销售；将乙公司客户拉到王坚自己公司。王坚确认奥林佩亚上海分公司的说法与原审一致。根据本案证据，王坚在奥林佩亚上海分公司处从事销售工作期间，与其妻子甲作为股东设立甲公司，并担任甲公司的监事。而且，王坚还以奥林佩亚上海分公司经办人名义将奥林佩亚上海分公司的设备销售给甲公司，再以甲公司名义将购进的设备销售给乙公司。本院认为，这种将奥林佩亚上海分公司设备销售给甲公司，再以甲公司名义将购进的设备销售给乙公司的行为，已经构成了损害公司利益，严重违反了劳动纪律。王坚称其在被开除前，就不是甲公司股东了，然而在将奥林佩亚上海分公司设备销售给甲公司，再以甲公司名义将购进的设备销售给乙公司的时候，其仍然是甲公司股东，因此王坚的该项主张理由，本院不予采纳。
综上，王坚的上诉请求，理由均不能成立。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人王坚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 顾慧萍
代理审判员 郑东和
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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