湖北省武汉市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）鄂武汉中民终字第00789号
上诉人（原审原告）：宋立刚，男，1957年8月10日出生，汉族。
委托代理人：杨义，北京市立方（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：杨洁，北京市立方（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉汉口北现代工业园开发有限公司，住所地黄陂区湖农场青龙分场。
法定代表人：周春荣，该公司董事长。
委托代理人：周俊，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：湖北安悦建设工程有限公司，住所地武汉市汉南区纱街汉南大道353号。
法定代表人：周明光，该公司总经理。
委托代理人：左长风，湖北中品律师事务所律师。
宋立刚因建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2012）鄂黄陂民商初字第00372号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
2012年10月30日，宋立刚向一审法院起诉称：2010年6月23日，宋立刚接受武汉汉口北现代工业园开发有限公司（以下简称汉口北公司）指定，借用湖北安悦建设工程有限公司（以下简称安悦公司）的建筑资质与汉口北公司签订了《武汉汉口北物流大市场工程总承包合同》，承建位于黄陂区汉口北的华中企业城1-7#商铺工程项目。合同签订后，宋立刚支付给汉口北公司工程保证金20万元，并作为实际施工人以安悦公司项目部的名义组织施工。工程于2011年8月12日通过验收，核算工程总造价为21107171.41元。期间安悦公司、汉口北公司支付工程进度款6965214.47元，同时以工程进度款的形式拨付了价值为6132445.98元各种材料，此外宋立刚应承担的费用为822910.08元，扣除以上三项，安悦公司、汉口北公司仍欠工程款7186601.88元（不含保证金）。请求判令安悦公司、汉口北公司支付所欠工程款7186601.88元并返还保证金20万元，并由安悦公司、汉口北公司承担诉讼费用。
汉口北公司辩称：1、汉口北公司是与安悦公司签订的工程总承包合同，合同附件中有安悦公司对宋立刚的授权委托书，宋立刚只是安悦公司的代表，是华中企业城1-7#商铺工程项目的负责人。汉口北公司与宋立刚本人无任何合同关系。汉口北公司将工程发包给安悦公司，不是对个人发包。2、合同履行中，汉口北公司向安悦公司收取履约保证金20万元，向安悦公司账户支付工程进度款。3、汉口北公司于2012年5月25日与安悦公司进行了项目结算，并依约支付了工程款，已不存在任何纠纷。4、汉口北公司不可能插手安悦公司内部事务，也没有指定安悦公司将资质借给宋立刚使用。请求驳回宋立刚的诉讼请求。
安悦公司辩称：1、项目是安悦公司承包，宋立刚只是安悦公司委派管理的项目经理，安悦公司从未与宋立刚签订挂靠、借用资质的协议。2、20万元保证金是安悦公司通过对公账户支付给汉口北公司的，更证明该项目是安悦公司承建的，不是宋立刚个人承包的。3、项目完工后，安悦公司多次要求宋立刚接受公司相关部门审计，以审核项目盈亏状况均被其拒绝。就该项目安悦公司与汉口北公司已办理了结算，对方也依约支付了工程款，该项目不存在任何结算纠纷。请求驳回宋立刚诉讼请求。
一审法院认为，《武汉汉口北物流大市场工程总承包合同》是发包方汉口北公司与承包方安悦公司所签订，合同盖有两公司的印章，宋立刚仅作为安悦公司的代表在合同上签名，且总承包合同附件五《授权委托书》中明确注明：安悦公司法定代表人周明光授权项目部的宋立刚为其代理人，办理收款事宜，宋立刚签署的一切有关文件和处理与之有关一切事物，周明光均予以承认。合同签订后，安悦公司专门成立了第十项目部从事案涉项目的开发建设。施工过程中，工程增加及变更手续、申请支付进度款、工程完工验收等行为均由宋立刚作为安悦公司项目负责人与汉口北公司接洽处理相关事宜，书面文件均有安悦公司及宋立刚本人签章。上述事实足以表明宋立刚是代表安悦公司从事与案涉工程相关的一切行为。本案的发包方汉口北公司和承包方安悦公司都认为宋立刚只是安悦公司在该项目的负责人，其行为代表安悦公司，是职务行为。宋立刚在本案中的身份为安悦公司派驻该项目的负责人，其代表安悦公司进行工程建设属职务行为，合同双方即使有工程款结算纠纷也应当是安悦公司向汉口北公司主张，宋立刚不构成实际施工人，其作为安悦公司项目经理无权以个人身份向汉口北公司和安悦公司主张支付工程款。故本案中宋立刚不具备原告的主体资格，宋立刚的起诉不符合法定的起诉条件，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定：驳回宋立刚的起诉。案件受理费63600元退还宋立刚，保全费5000元由宋立刚负担。
宋立刚不服一审裁定，向本院提起上诉，请求撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。理由：1、一审裁定认定事实不清。一审未对证据进行深入审查，错误认定宋立刚不是实际施工人。从宋立刚个人向汉口北公司支付了20万元的保证金，宋立刚以个人名义进行劳务分包、购买施工材料、组织施工管理，向各不同工作班组和个人支付工作报酬及租金，工程进度款也是全部支付到宋立刚指定并控制的武汉市汉阳区青华五金建材店、武汉市东西湖程胜建材店账户内，由宋立刚完全支配的基本事实，完全可以判断宋立刚是实际施工人。2、一审裁定适用法律错误。宋立刚作为实际施工人，以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
汉口北公司、安悦公司辩称，1、案涉工程由安悦公司承包，宋立刚只是安悦公司委派管理的项目经理，安悦公司从未与宋立刚签订挂靠、借用资质的协议；2、承接该工程的20万元保证金是安悦公司支付给汉口北公司的；3、工程完工后，安悦公司与汉口北公司已办理了结算，该项目不存在任何结算纠纷。请求驳回宋立刚的上诉，维持一审裁定。
经审理查明，2010年6月23日，宋立刚以安悦公司名义与汉口北公司签订《武汉汉口北物流大市场工程总承包合同》，承包华中企业城1-7#商铺工程，该合同书上有安悦公司、汉口北公司的签章，宋立刚作为安悦公司代表在合同上签名。在该合同附件五《授权委托书》中记载：安悦公司法人代表周明光授权委托汉口北物流大市场工程建设项目部的宋立刚为其代理人，并以周明光的名义办理收款事宜；收款人——，收款银行及账号——，汉口北公司支付给上述单位和银行账号的资金视同安悦公司收款；代理人所签署的一切文件和处理与之有关一切事务，安悦公司均予以认可。合同约定合同价款的定额依据为：建（2003）43号文颁发的《湖北省建筑、装饰工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》及武建（2006）202号文和鄂建（2005）11号文。取费标准：土建部分按定额直接工程费（其中不计构建增值税）＋施工技术措施费（扣除大型机械设备进出场及按拆、程及设备保护）＋价差后计取10％的综合费率，安装部分按定额人工费计取人工价差，按人工费的50％计取综合费率，未约定的材料价执行定额价，人工费安装工按44元／工日调整，上缴工程总价（不含甲方分包包干工程价款）6％管理费，不缴纳税金。具体说明：1、包干部分（包干价项目不计取任何税费，直接进入工程造价）；2、甲供材料；3、土建部分；4、安装部分。合同还对工程内容，工程款结算、工期、工程质量与检验、工程变更及验收、内容进行了约定。
2010年7月14日，宋立刚通过安悦公司以转账方式向汉口北公司支付履约保证金20万元，汉口北公司开具的收取保证金的收据原件一直由宋立刚个人持有。之后，宋立刚依据合同组织了全部施工。施工过程中，安悦公司向宋立刚指定并由宋立刚个人控制的武汉市汉阳区青华五金建材店及武汉市东西湖程胜建材店两账户内支付工程进度款共计6132445.98元。2011年8月12日，该工程经过验收并交付给汉口北公司使用至今。
在建设华中企业城1-7#商铺工程项目过程中，宋立刚个人分别同黄孝平、余长江、方长福签订了《泥工工程劳务承包合同》、《模板工程劳务承包合同》、《钢筋制作及绑扎劳务承包合同》，宋立刚前后多次向前述各班组的工人余长江、张怀新、黄孝平、余传友、方长福、冯迎辉等人发放工资。施工期间，汉口北公司以甲方供材的方式提供各种材料价值为4150029.70元。
工程完工后，安悦公司向汉口北公司报送结算书，报送结算金额为15412535.69元。经汉口北公司与安悦公司双方确认该工程项目最终实际结算金额为12625261.03元。其中应在总工程款中扣除的项目有：甲方供材4150029.70元，垫付政府费用252505.22元，代扣管理费（税金）757515.66元，代扣水电费133813.41元，代扣贸易货款4000元，代扣配合费1232.46元，甲方代付款项（施工费分摊及防水工程）325381.45元，甲方供材超量100327.02元，工程质量处罚7万元，安全、文明处罚45000元，工程质量处罚55万元，以上各项共计扣款6389804.93元。汉口北公司已付工程款为6212841.06元，质保金为631263.05元，应付剩余工程款为－608648.01元。结算表经汉口北公司及安悦公司盖章，安悦公司法定代表人周明光也加盖私章予以确认。该结算过程未让宋立刚参与。
上述工程没有施工许可证和规划许可，也没有建筑工程用地批准手续及相关批文。
本院认为，案涉工程总承包合同虽有汉口北公司与安悦公司盖章，宋立刚作为安悦公司代表人签名，但宋立刚本人并不是安悦公司的职员，其个人与安悦公司之间不存在雇佣关系；合同签订后实际由宋立刚个人在履行：在总承包合同签订后，宋立刚个人向汉口北公司支付了20万元的保证金，为完成工程施工，宋立刚以个人名义进行劳务分包、购买施工材料、组织施工管理及申请工程进度款支付、租赁建筑设备，并向各不同工作班组和个人支付工作报酬及租金；工程进度款也是全部支付到宋立刚指定并控制的武汉市汉阳区青华五金建材店、武汉市东西湖程胜建材店账户内，由宋立刚完全支配；安悦公司仅与发包方签订了合同并以公司名义办理工程结算，并没有实际组织或参与施工，也未向施工现场派驻监督管理人员。上述事实足以证明宋立刚所称借用安悦公司建筑资质承建工程，宋立刚是实际施工人的主张成立，故本院对宋立刚上诉理由予以支持。
汉口北公司、安悦公司虽辩称工程由安悦公司承包，宋立刚只是安悦公司委派管理的项目经理，承接该工程的20万元保证金是安悦公司支付给汉口北公司的，且工程完工后，安悦公司与汉口北公司已办理了结算，该项目不存在任何结算纠纷，但安悦公司并无证据证明宋立刚是安悦公司的员工，安悦公司也未向施工现场派驻监督管理人员，工程实际由宋立刚个人组织施工，安悦公司未在项目部设立财务管理，所有款项由宋立刚个人控制，且汉口北公司开具的收取保证金的收据原件一直由宋立刚个人持有，而安悦公司与汉口北公司独自进行结算，未让具体组织施工的宋立刚参与，结算工程款为－608648.01元，不符合常理。因此，本院对汉口北公司、安悦公司的上述辩称意见，不予支持。
综上，上诉人宋立刚的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审裁定认定事实不清，程序处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2012）鄂黄陂民商初字第00372号民事裁定；
二、指令湖北省武汉市黄陂区人民法院对本案进行审理。
审判长 李斌成
审判员 叶玉宝
审判员 张 红
二〇一四年九月一日
书记员 于 宁