黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佳民终字第248号
上诉人（原审原告）汤原县大宇塑料颗粒加工厂。
负责人马成宇，职务经理。
委托代理人李洪伟，住佳木斯市。
被上诉人（原审被告）岳志勇，住黑龙江省汤原县。
委托代理人杨睿，住黑龙江省汤原县。
上诉人汤原县大宇塑料颗粒加工厂与被上诉人岳志勇劳动争议纠纷一案，汤原县人民法院于2015年6月30日作出（2015）汤民初字第240号民事判决。宣判后，原告汤原县大宇塑料颗粒加工厂不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年11月12日公开开庭审理了本案，上诉人汤原县大宇塑料颗粒加工厂的委托代理人李洪伟、被上诉人岳志勇及委托代理人杨睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告汤原县大宇塑料颗粒加工厂诉称：2013年11月6日被告在原告单位上班时，由于本人操作不当造成机器事故中指挤压伤的后果，但被告属于原告临时雇工，有活就来上班，并没有与原告建立劳动关系，在工作中没有正式的工资条，工资尚不确定。事发后原被告双方于2013年12月23日签订了和解协议书，原告已经一次给付被告医疗费2万元，出院后又给了被告3万元，并由见证人签字即具有法律效力，被告不履行自己签订的协议却做工伤鉴定，到劳动仲裁机构申请仲裁，而劳动仲裁机关受案通过仲裁庭审后下发了汤劳人仲字（2014）第40-1号和汤劳人仲字（2014）第40-2号仲裁裁决书，该裁决书严重违背客观事实，原告给付被告的费用已经超出被告所支出的费用。原告请求：一、要求被告重新鉴定伤残等级。二、被告的工资计算方式有误，应当按实际发生1000元支付。三、要求被告履行双方签订的协议书。四、被告承担诉讼费。
原审被告岳志勇辩称：一、不同意重新鉴定伤残等级。在汤原县劳动人事争议仲裁委员会委托佳木斯市人力资源和社会保障局做的劳动能力鉴定结论书已经给原告送达，在规定的15天内其未向黑龙江省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，现鉴定已发生法律效力。二、关于工资计算问题，2013年9月22日被告开始持续在原告单位上班，至10月22日工作满一个月，期间共生产937袋共计3279.5元。10月22日至11月5日期间停产，11月6日开始生产，7日发生工伤事故，月平均工资为3000元，另外原告没有给付被告工资
3439.5元，要求立即给付。三、关于双方签订的协议书，2013年12月23日双方在没有委托专业机构对伤残评定的情况下，在不了解鉴定人已构成八级伤残的前提下，就工伤赔偿事宜达成协议，存在明显的重大误解，显失公正，该协议无效，请求人民法院予以撤销并解除劳动关系。
原审判决认定，2013年11月7日早上5点左右，在汤原县大宇塑料颗粒加工厂进行塑料条往运输机输入过程中造成被告左手受伤，受伤后被告所花医药费原告已经支付，2013年12月23日住院期间原告大宇塑料颗粒加工厂代表人马成宇的母亲李季芳与被告岳志勇签订一份协议书，原告支付被告2万元及意外伤害赔偿金1万元，共3万元。2014年7月29日，被告向汤原仲裁委员会申请仲裁，经劳动仲裁委员会认定岳志勇为工伤，经佳木斯人力和社会保障局伤残鉴定为八级伤残，被告在原告工厂工作期间4月17日-5月6日的工资为1799元，5月份工资1429元，其中扣除200元保费，实开1229元，9月22日-9月30日工资为985元，10月1日-10月19日工资为2244.5元，11月6日工资70元，11月7日工资140元，原告尚欠被告工资3439.5元。
原审法院认为，原告与被告之间存在事实劳动关系，被告是在原告单位上班工作过程中受伤，被告住院所花药费原告已经支付，另外关于原被告之间签订的协议，因存在明显的重大误解，故本院予以撤销，关于汤原县大宇塑料颗粒加工厂要求重新鉴定伤残等级，因原告没有新的理由及依据，故本院不予支持。关于意外伤害险赔偿金所报的10000元，本院认为，原告为被告所交的意外伤害险费是在被告工资中扣除应为被告所得，故原告实际支付被告20000元。关于被告工资问题：被告4月17日-5月6日的工资为1799元，实际工作20天日平均工资是89.95元（1799元÷20天），5月份工资1429元，日平均工资是65.7元（1429元÷21.75天）。被告9月份工资985元即9月22日-9月30日实际工作9天，日平均工资为109.4元（985元÷9天），10月1日-10月19日工资为2244，5元，实际工作天数为19天，日平均工资为118.1元（2244.5元÷19天），11月6日工资70元，7日工资140元，日平均工资为105元（70元＋140元÷2天）。所以被告在原告工作期间的日平均工资为97.51元（89.95元＋65.7元＋108.8元＋118.1元＋105元÷5），月平均工资为2120.84元（97.51元×21.75天）。被告的伤情经佳木斯人力和社会保障局伤残鉴定为八级伤残，八级伤残一次性伤残补助金11月工资即23329.24元（2120.84元×11个月），一次性医疗补助金15个月工资即31812.6元（2120.84元×15个月），一次性伤残就业补助金10个月工资21208.4元（2120.84元×10个月），被告于2013年11月7日在工作中受伤，2014年5月22日评定伤残八级。根据《工伤保险条例》第三十三条被告停工留薪期为7个月，故其工资为14845.88元（2120.84元×7个月），被告请求应支付拖欠工资的3439.5元，应予支持。原审判决：一、原、被告解除劳动关系；二、撤销原、被告签订的协议书；三、一次性伤残补助金11个月工资即23329.24元，一次性医疗补助金15个月工资即31812.6元，一次性伤残就业补助金10个月工资21208.4元；四、被告停工留薪期为7个月，故其工资为14845.88元；五、原告应支付拖欠被告的工资3439.5元。上述三、四、五项合计人民币94635.62元，扣除原告已经给付被告的20000元，现原告应实际支付被告人民币74635.62元，此款于判决生效后立即给付。案件受理费10元由原告负担。
宣判后，原告汤原县大宇塑料颗粒加工厂不服，向本院提起上诉，其上诉理由是：一、上诉人与被上诉人双方签订的和解协议不存在重大误解，被上诉人不履行协议进行鉴定和仲裁是违约行为。二、原审未支持上诉人重新鉴定的请求是错误的。三、拖欠工资应另案起诉，不能与劳动争议共同审理，而且被上诉人为计件工资，原审认定的工资不准确。
被上诉人岳志勇辩称：一、双方签订的协议赔偿数额与被上诉人八级伤残的工伤待遇相差数额巨大，存在明显的重大误解，应予撤销。二、鉴定书送达上诉人后上诉人在规定的15天内未向黑龙江省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，现鉴定已发生法律效力。三、在申请劳动仲裁时，被上诉人已申请要求仲裁上诉人拖欠工资的情况，而且拖欠工资是事实，原审法院判决是正确的。
在二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新的证据。本院经审理对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，虽然上诉人与被上诉人双方在事故后达成了和解协议，约定了赔偿数额，并约定“自2013年12月23日起岳志勇以后所发生事情与我厂无关”，但是这个约定并不能体现被上诉人放弃其他赔偿权利的意思表示。在赔偿协议约定不明的情况下，不应作出不利于赔偿权利人的推定，即不得推定被上诉人已放弃其他项目的赔偿请求权；而且在签订和解协议之时，双方并不知晓被上诉人构成的伤残等级，故无法就此基础上的赔偿项目作出约定。因此，被上诉人就赔偿协议未涉及的赔偿项目主张权利的，上诉人应依法继续承担赔偿责任。故上诉人要求履行双方和解协议的上诉请求本院不予支持。在一审与二审中，上诉人均提出重新鉴定的请求，但其始终没有提出证据证明本案存在可以启动重新鉴定的情形，故对其该项上诉请求不予支持。通过庭审及对仲裁裁决的审查，被上诉人在申请仲裁时已经提出了对上诉人拖欠工资的行为主张权利的请求，而且劳动仲裁一并予以处理了，不需另案起诉。同时原审法院计算被上诉人工资的方法并无不当，上诉人该项上诉理由不能成立。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人汤原县大宇塑料颗粒加工厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘银冰
审 判 员 姜广武
代理审判员 高 阳
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 蒋婧玮