陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）咸中民初字第00258号
申请人陕西源利房地产开发有限公司，住所地咸阳市东风路28号东旭大厦1号楼2层2号。
法定代表人王军，该公司董事长。
委托代理人任杰，陕西方强律师事务所律师。
被申请人徐永强。
被申请人张铁和。
共同委托代理人何培荣，陕西咸益律师事务所律师。
申请人陕西源利房地产开发有限公司申请撤销咸仲裁字（2014）第289号裁决书一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，申请人的委托代理人任杰，被申请人徐永强、张铁和及共同委托代理人何培荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
申请人陕西源利房地产开发有限公司诉称：咸阳仲裁委员会咸仲裁字（2014）第289号裁决存在以下错误，应予撤销。①仲裁违反法定程序。裁决书中将申请人代理人高某作为证人，将高某的陈述作为证人证言并以该证人证言作为定案依据，明显程序违法。仲裁庭组成人员不足法定人数。仲裁庭的裁决书和数次开庭审理、调解程序及笔录，前后不一致、矛盾重重，将开庭、调解、法庭调查、委托代理、证人证言、质证等程序违法或人为打乱，不仅程序违法而且申请人合理怀疑仲裁庭枉法裁判。②对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。申请人的委托代理人高某，曾于2013年10月29日就《补充协议》致函徐永强、张铁和，要求核算并要求接管项目，该函在徐永强、张铁和处，但其隐瞒没有出示；2014年1月17日，徐永强、张铁和又委托王跃峰向高某催收1200万元，高某又于2014年1月24日通过王跃峰致函徐永强、张铁和，要求接管项目，但是徐永强没有理睬。以上致函，徐永强、张铁和隐瞒没有出示，致使咸阳仲裁委员会认为申请人在裁决时才提出将项目经营管理权交回的要求已不具备条件。该裁决是因徐永强、张铁和隐瞒了足以影响公正裁决的证据造成的。③裁决书违背社会公共利益。徐永强、张铁和在《补充协议》中约定的利润，是在还没有开工，以房屋盖好，而且中间进展顺利，不出现不可抗力的情况下，完全出于估算的利润，但是陕西省机械研究院综合楼项目由于政府有关部门的干预，出现了不可抗力，致使工程又出现延期及与他人合作的情况，显然利润不可能有《补充协议》估算的那么多，而且当时就没有具体计算，是毛估的，投资仅8个月，投资回报100%，利润过高，申请人曾向仲裁庭提出要求进行审计，但是仲裁庭不予理睬。且申请人出具了与陕西女皇实业有限公司合作开发时的审计报告，该报告认为《补充协议》约定的1200万元显失公允，但裁决书对此证据未予理睬。另外，申请人建设的是经济适用房，项目本身是亏损的，如再多余给付徐永强、张铁和利润，会严重影响广大购房户的利益，因此申请人认为该裁决书明显违背社会公共利益。④仲裁裁决书定性错误。本案是申请人公司与徐永强、张铁和两个个人之间，合作开发建设，并非个人合伙，因此本案定性适用法律错误，导致裁决违反社会公共利益。
被申请人徐永强、张铁和答辩称，双方签订的《合作协议》与《补充协议》具有同等法律效力，而申请人不予兑付股本回报利润款1200万元，咸阳仲裁委员会对本案基本事实的认定是正确的。关于仲裁审理中两个委托代理人和证人高某的身份关系问题，仲裁庭已确认任杰、孙昊亮为陕西源利房地产开发有限公司合法的委托代理人，高某是公司总经理，全权负责处理所有涉及该工程的一切事物，是本次工程的直接指挥人、实施经办人，在庭审时高某陈述的事实代表公司，其证明事实真实，质证双方均认可，不损害其利益，仲裁庭要求出庭作为证人，对其证言认定是合法的，在程序上是正确的。本案裁决书公正合法，丝毫没有损害违背社会公共利益，该项目是定向开发，合同约定的利润可控，不存在市场社会风险，按高某总经理庭审时的话说“投资多少，返还多少”，才签订了补偿协议。请求依法驳回陕西源利房地产开发有限公司撤销仲裁裁决的申请。
经开庭审理并经调阅仲裁卷宗，本院查明以下与案件有关的事实：2011年3月11日，陕西省机械研究院与陕西源利房地产开发有限公司签订了《陕西省机械研究院综合楼合作建设合同》。同年9月28日，陕西源利房地产开发有限公司与徐永强、张铁和签订《陕西源利房地产开发有限公司就实施陕西省机械研究院综合楼及后续小区整体规划分步开发建设项目合作协议》，约定三方一期共同出资1800万元用于综合楼建设，三方共担风险，分享利润。《合作协议》签订后，徐永强、张铁和支付给陕西源利房地产开发有限公司1200万元。2012年8月1日，徐永强、张铁和与陕西源利房地产开发有限公司签订《陕西省机械研究院综合楼项目（一期）补充协议》，约定徐永强、张铁和退出该项目，由陕西源利房地产开发有限公司承包并全盘负责，在项目施工正负零完成（除不可抗力因素外）之日起两周内一次性返还徐永强、张铁和项目投入股本投资回报净利润款1200万元，并在项目施工正负零完成之日起两周内返还徐永强、张铁和投资回报净利润1200万元，否则，徐永强、张铁和重新收回项目经营管理权，全面接管项目经营管理，三方商定对外必须统一口径，原合同投资不变。《补充协议》签订后，陕西源利房地产开发有限公司返还了徐永强、张铁和项目投入资金1200万元。2012年11月22日，经咸阳市渭城区人民政府协调，决定该项目由陕西源利房地产开发有限公司与陕西女皇实业有限公司共同合作开发，并要求次日开工建设。因陕西源利房地产开发有限公司未支付利润1200万元，徐永强、张铁和向咸阳仲裁委员会申请仲裁。咸阳仲裁委员会2015年1月7日的《开庭笔录》显示仲裁员郭建刚、张胜利未参加当日庭审，陕西源利房地产开发有限公司本次代理人之一高某的委托权限为调解、和解。
咸阳仲裁委员会认为，陕西源利房地产开发有限公司不履行《补充协议》第三条返还合伙利润款1200万元的义务，又不履行还款承诺之行为实属违约，应承担违约责任，徐永强、张铁和主张合伙利润款1200万元予以支持。关于徐永强、张铁和请求赔偿1200万元之利息507万元，因其未缴纳此项仲裁费，不予支持。关于陕西源利房地产开发有限公司辩称案由错误之理由不能成立，本案申请人请求股本投资回报利润款实质是合伙利润款，两个协议应定性为合伙协议。关于陕西源利房地产开发有限公司辩称《补充协议》系申请人收回本金不参与经营管理，不承担风险，并享受固定收益，实为借贷法律关系之理由不能支持，两申请人已参与了经营管理，故“两个协议”应定性为合伙协议法律关系。关于1200万元利润的计算，被申请人的委托代理人项目部经理高某言明“按谁投资多少，利润回报多少”，三方商定支付两申请人利润为1200万元。本案《合作协议》与《补充协议》没有违反国家法律法规强制性规定，房价合同有约定，且已全部售出，利润可控，三方协商核算，系自愿签订协议，受法律保护。如被申请人认为支付1200万元利润显失公平或重大误解，可行使撤销权但已放弃。关于被申请人辩称将该综合楼交给两申请人之理由不予支持，被申请人独自经营自负盈亏，庭审中被申请人未能举出向申请人提出将综合楼建设项目管理权交给两申请人的证据，被申请人现提出将该项目经营管理权交予两申请人经营，已不具备条件。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国仲裁法》第五十七条规定，裁决如下：一、被申请人陕西源利房地产开发有限公司在收到本裁决书之日起15日内支付申请人徐永强合伙利润款600万元，支付申请人张铁和合伙利润款600万元，共计1200万元。逾期按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回申请人徐永强、张铁和其他仲裁请求。仲裁费87560元，由陕西源利房地产开发有限公司承担。
本院经审查认为，咸仲裁字（2014）第289号裁决书违反法定程序，可能影响案件正确裁决。1、仲裁庭的组成违反法律规定。根据《中华人民共和国仲裁法》和咸阳仲裁委仲裁规则的规定，仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成，由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。一旦确定由合议庭审理，则仲裁庭成员须共同参加开庭审理，这一点与民事诉讼法的立法精神是一致的。本案中，根据双方当事人的选任意见，由首席仲裁员朱效治与仲裁员郭建刚、张胜利组成仲裁庭。然而，仲裁庭2０15年1月7日的《开庭笔录》显示当日开庭时，仲裁员郭建刚、张胜利未参加庭审，仅由首席仲裁员朱效治一人主持，违反法定程序。徐永强、张铁和称，本次笔录为调解，经审查与事实不符，首先，2０15年1月7日的《开庭笔录》明确记载“首席仲裁员称，被申请人今天委托高某前来参加本案调查，申请人是否同意，申请人表示同意”，首席仲裁员遂一人主持对相关案件事实进行了调查询问；其次，仲裁裁决书也明确记载“庭审中调查了被申请人（指陕西源利房地产开发有限公司）的综合楼项目部经理、法人委托处理该项目一切事务的高某”。2、仲裁裁决违反法定程序。表现在：①陕西源利房地产开发有限公司委托高某参加仲裁的授权范围仅为调解、和解，但仲裁裁决却将高某的意见作为当事人陈述认定为案件事实，见仲裁裁决书第8页记载“庭审中调查了被申请人（指陕西源利房地产开发有限公司）的综合楼项目部经理、法人委托处理该项目一切事务的高某，当庭回答了综合楼施工建设进展及有关情况，高某称…”；第12页记载“庭审调查被申请人委托的该项目的负责人高某称，…，其并回答了开工时间、楼层面积、利润分配协议等事实”；第15页记载“被申请人的委托代理人项目部经理高某言明：按谁投资多少，利润回报多少”。②仲裁裁决混淆了委托代理人与证人的法律地位。高某在仲裁庭中的地位为参与调解、和解的委托代理人，并非证人，仲裁裁决将委托代理人的意见作为证人证言认定违反了程序法的基本原则。见仲裁裁决书第8页记载“申请人对高某之证言进行质证…”，第12页记载“申请人和被申请人对高某的证言均进行了质证”。③陕西源利房地产开发有限公司在仲裁庭曾要求徐永强、张铁和对工程利润进行审计，此节事实可能影响公正裁决，而仲裁庭未予审查和答复。
综上，咸仲裁字（2014）第289号裁决书依法应予撤销。当事人就该纠纷可根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可向人民法院起诉。依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第二十条之规定，裁定如下：
撤销咸阳仲裁委员会咸仲裁字（2014）第289号裁决书。
诉讼费400元，由被申请人徐永强、张铁和承担。
本裁定送达后即发生法律效力。
审判长 陈军伟
审判员 王 磊
审判员 张丽艳
二〇一五年十二月二十二日
书记员 汤小娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国仲裁法》
第五十八条：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）、没有仲裁协议的；（二）、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）、裁决所根据的证据是伪造的；（五）、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。
人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释
第二十条：仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。