山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）运中刑二终字第82号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王惠，男，汉族，1984年10月13日出生，初中文化，山西省运城市稷山县人。2009年3月27日因交通肇事罪被山西省稷山县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2014年1月27日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2014年1月29日被运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，次日被运城市公安局盐湖分局执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
辩护人柴旭霞，山西弘明律师事务所律师。
运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人王惠犯诈骗罪一案，于二0一五年二月十六日作出（2014）运盐刑初字第326号刑事判决。被告人王惠不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省运城市人民检察院指派检察员范晓霞、王跃出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王惠及其辩护人柴旭霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，一、2013年12月30日左右被告人王惠对张某谎称自己有“关系”能在盐湖区华源小区买下便宜的房子，之后张某得知其亲戚被害人王某某想购房，便让被告人王惠帮忙购房。之后被害人王某某通过张某给了被告人王惠61900元购房款，让王惠帮忙买房，收到王某某61900元购房款后，被告人王惠并未帮王某某找“关系”买便宜房子，而是将该笔钱用于归还自己的银行欠款及个人消费。此后，王某某让王惠退还其购房款，被告人王惠以各种理由推脱。2014年1月16日王某某向公安机关报案。案发后，被告人王惠家属王某A退还被害人王某某购房款61900元。被害人王某某对被告人王惠的行为表示谅解。
二、2013年9月份，被告人王惠虚构自己的身份，谎称自己是“山西晚报运城发行站”主任，利用其从网上下载的“山西晚报运城发行站”的印章和建国饭店签订了“商务协议书”，在盐湖区建国饭店住宿期间，声称自己能够代卖出“鑫源卡”，从被害人杨某某处拿走8万元面值的鑫源卡，具体为：2013年9月4日拿走2万元面值的鑫源卡；2013年9月15日拿走3万元面值的鑫源卡；2013年10月12日拿走1.5万元面值的鑫源卡；另有一次拿走1.5万元面值的鑫源卡没有打条。从被害人田某处拿走14万元面值的鑫源卡，具体为：2013年9月8日拿走4万元面值的鑫源卡，2013年9月15日拿走5万元面值的鑫源卡；2013年9月16日拿走5万元面值的鑫源卡。被告人王惠后直接支付了被害人杨某某22000元人民币抵顶等额面值的鑫源卡，直接支付了被害人田某35000元人民币抵顶等额面值的鑫源卡，被告人王惠还通过建国饭店的文某某和公司的财物，共归还了78000元（包含支付杨某某、田某）人民币抵顶等额面值的鑫源卡。被告人王惠称从杨某某、田某处拿走的鑫源卡给了平陆县常乐镇的贠某某。经平陆县公安局常乐派出所查证，平陆县常乐镇辖区无贠某某户籍登记信息。
认定上述事实的证据有：
1、张某的报案材料及陈述，主要内容：2013年12月11日王惠在我诊所闲聊，称可以把信用卡升级信用额度提高，我就把我的交通银行、浦发银行信用卡及密码给了他。当天中午收到交通银行5000元刷卡提示，当天16：44收到交通银行18500元刷卡提示，还有浦发银行当天9000元刷卡提示。过了约一星期，我问他信用卡欠款是否还上，信用额度是否提高，他说到这个月28号就好了。期间我多次向他要卡，他一直推脱，一直到2014年1月4日最后还款日才给了5500元，现在并没有将信用卡额度提高还欠我27000元。2013年12月30日王某某想买华源小区的房子，我把王惠叫过来，王惠给他朋友打电话说每平米能便宜310元，他们算了后得出首付是61900元。王某某把钱打到我卡上，王惠一直催我汇款，当时我诊所病人多走不了，王惠向我要了卡直接转钱，过了一会我收到转钱的短信，收款人叫黄某某，事后王惠说那是在房产局上班他朋友李某A老公的卡，第二天合同也没签。到2014年1月6日王某某找到我说华源小区售楼部打电话催交款，我们把王惠叫过来说这事如果办不成就不办了把钱退了，我们一起到房产局，过了会没办成，王惠说钱已经通过房产局的人给了华源小区一个工作人员，明天再退钱，之后多次要钱他总以各种理由推脱，现在找不见他人，手机也没人接。
2、王某某的报案材料及陈述，主要内容：我在华源小区看房子，想找熟人便宜一点，就给张某打了电话。张某说有个老乡能找房产局人便宜一点，我就到钟楼小区见了张某和王惠，王惠说每平米可以便宜320元，我们算了一下首付要61900元，之后又去了房产局，我不怎么相信王惠，就把钱打到张某卡上。王惠说第二天就可以签合同，但第二天也没签成，又过了几天我见到王惠，他说这是李某A写的收据，这个收据也让张某看了。2014年1月6日华源小区售楼部给我打电话催要房款，我再次找到王惠提出事情办不好把钱退了之后一起去了华源小区售楼部，王惠和卖房的姑娘吵了起来。之后返回了张某诊所，我们四人说了退钱的事，王惠说钱已经给了房产局李某A，明天才能退钱，第二天也没有给我们，直到现在没还钱人也不见了。
3、杨某某的报案材料及陈述，主要内容：我在建国饭店销售部工作。2013年9月初的一天，来了一个自称叫王辉，是“山西晚报运城发行站”的主任，想与我酒店签订长期入住协议，我就把商务协议书给了他，他说要去盖章，五分钟左右后回来，我见在合同上盖的是“山西晚报运城发行站”的章，就和他签订了协议书。2013年9月份我部门有销售鑫源卡的任务，同时酒店安排谁从财务部拿卡，谁把卡的相应钱交过去，也就是“谁拿走卡，谁负责”。入住后他经常和我套近乎，并称关系广可以帮我卖鑫源卡，之前王惠对我说他是山西晚报运城发行站的工作人员，并用该单位的公章和我们签订了“商务协议书”，我就相信了他。2013年9月4日给了他价值2万元的鑫源卡，他给我打了2万元欠条，名字写为王惠，过了3、4天就把钱给我了。9月8日，我同事田某给了他4万元鑫源卡，拿卡时写了张欠条、名字为王辉，没过几天给了田某3万元卡钱。之后以相同方式在我和田某处拿了四次卡，分别是2013年9月15日在我处拿价值3万元鑫源卡，2013年9月15日在田某处拿价值5万元鑫源卡，2013年9月16日在田某处拿价值5万元鑫源卡，2013年10月12日在我处拿价值1.5万元鑫源卡，这四次名字均为王辉，共计20.5万元，其中给了7.8万元，还欠12.7万元，还有12.5万元从我和田某处拿着没打欠条。现王辉共欠我和田某鑫源卡25.2万元。我向公安机关提供的电话录音，其中有一段话是“我不管你欠田某多少钱，你现在还共欠我16万元的卡钱”，他回答“哦”，指认可的意思。
4、2015年1月7日田某的证言，主要内容我在运城建国饭店任销售经理，2013年9月份我部门工作人员杨某某给我汇报例会期间得知王惠这个人。9月份酒店对我部门下了销售鑫源卡的任务，王惠说可以帮助我卖卡，并称他是山西晚报运城发行站的站长，在聊天期间，还让我看了他的记者证，他要四万元的鑫源卡，我就相信了他，他拿卡后给我打了欠条，上面写有“今欠到田某卡款四万元整，王辉，时间是2013年9月8日”，9月16日王惠还了三万元的卡钱，我已给了酒店财务。后王惠称联系到运城学院给老师发福利每人500元，我就给了他面值500元的卡80张，还有两张5000面值的，说是给校领导。他拿了卡给我打了欠条，上面写有“今欠到田某卡款五万元整，王辉，时间是2013年9月15日”。第三次给王惠卡是2013年9月16日，由于当天他给了我三万元卡钱，同时他又向我要卡，我就又给了他五万元卡，他给我打欠条“今欠到田某卡款五万元整，王辉，2013年9月16日”，这是我给王惠卡的情况。
5、被告人王惠的供述，主要内容：2013年12月28日，我在张某诊所内，张某亲戚想在盐湖区的华源小区买套房子，我说帮忙找关系，看能不能便宜一点。过了两天我见了王某某，王某某让我问一下华源小区，该小区五证全不全，经过联系华源小区的五证齐全。2013年12月30日晚上，张某说王某某给他卡上汇了61900元购房款，张某把银行卡给了我并告诉我密码让我自己取。当晚18时许，在锦绣华城附近建设银行自动取款机上取了11900元现金，之后把50000元转到了黄某某账户上。第二天下午14时许，将该50000元存到我交通银行卡上。2014年1月1日早上10时许，我和张某到华源小区售楼部交了1000元定金。5、6天后售楼部打电话催要交房子的钱，我和王某某还有他老婆三人去了华源小区，我和售楼小姐吵了几句。回到诊所王某某不想买房子了，提出让我退钱。当时天已是晚上，说好第二天退钱，但是王某某发短信骂我，我心中有气现在钱也没有退完。我拿到王某某的61900元房款后第二天，和张某B到华源小区售楼部交了1000元定金，当天用该笔钱中的30240元还了我自己中国银行信用卡的透支卡，生病花了12000元左右，剩下钱丢了。我认识杨某某，她是建国饭店工作人员。建国饭店商务协议书是我写的，协议书上面的单位盖章是我在网上下的，王辉这个名字我在外面一直用着。我在杨某某和田某跟前共拿了约20多万元鑫源福瑞特超市卡，每拿一笔卡都给对方打了欠条。拿杨某某卡时就说帮她卖，别的都没说。这些卡我自己卖了一部分，其中15万元给了贠某某，卖卡所得的钱给了她们7.8万元，剩一部分准备给她们。我从杨某某、田某处拿鑫源卡之前和她们没有经济纠纷，现在我欠她们钱。贠某某欠我15万元卡钱。我拿到鑫源卡后，分四次给了贠某某价值15万元的鑫源卡，我找贠某某看他能否把卡处理了，贠某某说能顶账，我按9.7折给的贠某某。
6、2015年1月7日证人李某B的证言，主要内容：我在运城建国饭店任总经理。2013年9月份鑫源集团给运城建国下了销售鑫源卡的任务，我安排酒店财务部门把该任务分配到酒店的其他各个部门，到2013年年底销售部的田某和杨某某有大部分卖出的鑫源卡钱没收回来。我对她们进行催促让她们想办法把钱要回来，有一个自称是王惠的给我打电话，通话内容大概是，他承认从田某、杨某某跟前拿走了卡，暂时没钱想缓上2、3天，过了元旦把钱交齐，结果过了元旦王惠也没有按他说的履行。之后我还是催田某、杨某某，因为卡是经她们手出去的，所以她们有责任把钱要回来。
7、2015年1月8日证人文某某的证言，主要内容：我2013年8月份开始在运城建国财务部任财务经理，我部门还有财务总监，当时就售卡一事公司具体怎么安排我不清楚，我虽然不清楚公司规定，但是谁拿走了公司的卡，肯定要为该卡负责，把钱要回来，这是肯定的。虽然没有规定，但是他们从财务部拿走卡后都有签字，钱要不回来，至少应该把相应的卡退回来。
8、建国饭店运城财务部明细，主要内容：杨某某、田某领取鑫源卡明细。
9、随案移送光盘三张。
10、收条，主要内容2013年12月30日王惠收张某房款61900元。
11、运城市公安局盐湖分局扣押物品／文件清单、领条，主要内容2014年3月11日从王惠家属王某A处扣押退还被害人王某某买房款61900元，该钱已由被害人王某某领取。
12、谅解书，主要内容王惠家属积极与王某某协商赔偿事宜，王某某对王惠的行为表示谅解，恳请司法机关对王惠从轻处理。
13、山西省运城市盐湖区人民检察院补充侦查决定书、补充侦查提纲、运城市公安局盐湖分局补充侦查报告书。
14、山西省稷山县人民法院（2009）稷刑一初字第42号刑事判决书，证明被告人王惠因交通肇事罪，被判处有期徒刑二年，缓刑三年。
15、建国饭店商务协议书，主要内容被告人王惠以山西晚报运城发行站王辉名义与建国饭店杨某某签订了商务协议书。
16、欠条，主要内容：2013年9月4日王惠欠杨某某鑫源卡款2万元；2013年9月8日王辉欠田某鑫源卡款4万元；2013年9月15日王辉欠田某鑫源卡款5万元；2013年9月15日王辉欠杨某某鑫源卡款3万元；2013年9月16日王辉欠田某鑫源卡款5万元；2013年10月12日王辉欠杨某某鑫源卡款1.5万元；上述欠条均经被告人王惠辨认是其所写。
17、证明，主要内容经平陆县公安局常乐派出所查证，其辖区无贠某某的个人户籍登记信息。
18、常住人口详细信息，主要内容：被告人王惠，男，汉族，1984年10月13日生，山西省稷山县人。
原判认为，被告人王惠以非法占有为目的，骗取被害人王某某人民币61900元的购房款；又虚构其系山西晚报运城发行站工作人员，骗取被害人杨某某、田某面值142000元鑫源卡，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人王惠及辩护人辩解的王惠不构成犯罪的意见与查证的事实不符不予采纳。被告人王惠有犯罪前科，依法可酌情从重处罚，被告人王惠诈骗他人的购房款已全部退还，并取得谅解，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王惠犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。二、责令被告人王惠退赔被害人杨某某、田某共计142000元等额面值的鑫源卡。
上诉人王惠的上诉理由及其辩护人的辩护理由：上诉人王惠与杨某某、田某等人之间是委托代销行为，属民事纠纷，不构成犯罪。
经本院审理查明的事实与一审查明一致，认定的证据与原判所列相同，经一、二审庭审举证、质证，本院予以认定。
关于上诉人王惠及其辩护人所提，上诉人王惠与杨某某、田某等人之间是委托代销行为，属民事纠纷，不构成犯罪的理由，经查，上诉人（原审被告人）王惠虚构其系山西晚报运城发行站工作人员，以代销为名，从被害人杨某某、田某处取得鑫源卡22万元，后虽支付了78000元人民币抵顶等额面值的鑫源卡，但对剩余的142000元鑫源卡，上诉人（原审被告人）王惠既未归还等额现金，也不能将等额面值的鑫源卡退还给受害人。其提出将鑫源卡卖给贠某某，但根据其提供的住址，公安机关并未查出此人。以上事实足以证明上诉人（原审被告人）王惠对142000元的鑫源卡具有非法占有的目的，其行为构成诈骗罪。故上诉人所提不构成犯罪的理由不能成立。
综上，本院认为，上诉人（原审被告人）王惠以非法占有为目的，采用虚构事实或虚构身份等手段，骗取被害人王某某61900元的购房款，骗取被害人杨某某、田某面值142000元的鑫源卡，数额巨大，其行为构成诈骗罪，原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法。上诉人及其辩护人所提理由，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张建峰
审判员 高吉荣
审判员 王旭生
二〇一五年七月八日
书记员 任 珉