甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）武中刑终字第48号
原公诉机关武威市凉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈文，男，1991年10月4日出生，汉族，武威市凉州区人，初中文化，农民，捕前住武威市凉州区。2010年11月26日因犯寻衅滋事罪、盗窃罪，被判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元。2011年4月7日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2013年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
上诉人（原审被告人）李某，男，1992年11月14日出生，汉族，武威市凉州区人，初中文化，农民，捕前住武威市凉州区。因涉嫌犯盗窃罪于2013年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
武威市凉州区人民审理武威市凉州区人民检察院指控原审被告人陈文、李某犯盗窃罪一案，于2014年3月24日作出（2014）武凉刑初字第94号刑事判决。原审被告人陈文、李某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。武威市人民检察院指派检察员陈瑞出庭履行职务。上诉人陈文、李某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月16日18时许，未成年人张某（另案起诉）在被告人陈文、李某、邱淑超（另案处理）事前多次教唆、授意下将其父亲张某某购买的山东常林ZL30F型装载机在陈文的接应下秘密从自已家中开出后藏匿。同年8月25日16时，被告人陈文、李某伙同张某在武威职业学院对面的巷子内以21000元的价格将装载机卖给他人。被盗装载机经武威市凉州区价格认证中心价格鉴证：价值45000元。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、报案材料证实，陈文等三人盗窃一案，被害人张某某于2013年8月30日报案，凉州区公安局于当日立案侦查。
2、扣押物品清单、购车发票及领条证实，侦查人员从方某某处扣押装载机一台，由被害人张某某领回。
3、指认照片证实，陈文和张某指认了盗窃装载机后藏匿和卖装载机的现场。
4、辨认笔录证实，经购车人方某某辨认，方某某指出第一组照片中6号陈文、8号李某，第二组照片中7号张某，就是向其卖装载机的人。
5、价格鉴证结论书证实，经凉州区价格认证中心价格鉴证，被盗装载机价值45000元。
6、证据保全清单证实，三人以21000元出售赃物的事实及书写借条掩盖盗窃犯罪事实的书证。
7、刑事判决书及释放证明证实，陈文于2010年11月26日因寻衅滋事罪、盗窃罪被武威市凉州区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元。2011年4月7日刑满释放。
8、被告人户籍信息证实，陈文、李某系成年人，张某系未成年人。
9、被害人张某某的陈述证实，2013年8月16日下午，我们全家在外面吃饭时我儿子张某接了个电话独自离开。后来一直没有回来，我们吃完饭回到家里，发现我停放在庄门口的装载机不见了。我问邻居时，邻居说我儿子开走了，我给儿子打电话，他说在高坝工地干活，我就到高坝去找，结果没找到，再给他打电话，他就把电话转到我的手机上，直到现在也没联系上他。我的装载机是2005年买的，是山东造常林牌，型号是N-30。我的想法是把装载机找回来，我儿子该负什么法律责任，就让他负相应的法律责任。我坚决要求追究张某的刑事责任。
10、证人方某某的证言证实，2013年8月20日左右，给我们单位供煤的老板李某某对我说有一台装载机两三万要卖，我说两三万有些贵，问他两万元卖不卖？李某某当时说车绝对没问题，是车主的父亲分给他的车。8月25日我让李某某打听车的事。过了一会儿，他给我打电话说车主卖呢，让我过去看。我就叫了一个装载车司机一起到了武威，车的型号是山东常林N-30型装载机，黄色的，有四五成新。我让司机试了一下，司机建议我两万元以内可以买，超过就别买了。最后谈成21000元。因当时我的银行卡被锁了，我就带着卖车的三个人到金昌取了20900元，加上之前在武威陈文说要买东西向我要了100元，一共21000元交给了陈文（后来知道的名字），陈文给我打了一张条子。我们就各自走了。我当时不知道这辆车的来源，李某某和他司机说是陈文父亲分给陈文的，来路没问题。陈文说这个车时间长了早没手续了。像装载机这样的工程车一般不上路，不办理牌照，所以没有手续。我也再没有向他索要，把车买了。
11、证人唐某某的证言证实，2013年8月16日我们家的装载机不见了，我们联系儿子张某，刚开始他还接电话，后来他的电话也打不通了，我们怀疑装载机是我儿子开走的。直到8月30日，我们还没有联系到张某，也没有见到装载机，我老公张某某到公安局报案。我们家的装载机是2005年花了15万多买的。他偷着把装载机开走后，直到现在再没见到他。我们要求追究张某的刑事责任。
12、证人叶某某的证言证实，2013年5月，我工作的易居商务酒店住着邱淑超、陈文、李某，住了将近一个半月，我们认识了。大概8月份的一天，陈文给我打电话说有台装载机要卖，让我帮他联系买主。陈文说装载机是他的，车上手续也有。8月15日我和李某某、还有一个金昌八冶公司的职工方某某，一起去炭山岭煤矿看煤。在路上方某某说他需要一台装载机装料，李某某说正好他们宾馆住的几个小伙子有一台装载机。方某某就问车上有没有手续，李某某说手续都有。方某某让问一下价格。我就给陈文打电话问装载机的价格，经过协商陈文说20000元也行。2013年8月25日下午2点左右，李某某说方某某要来武威看装载机，让我领过去。当时我就和陈文、李某一起到了武威教育学院对面的巷子里，他们在那儿谈了一会儿价格，最后以21000元达成了协议。装载机是方某某带的司机开走的，钱是陈文和李某跟方某某到金昌取的。
13、证人李某某、陈某某的证言证实，以上二人陈述了方某某买被盗装载机的经过。
14、被告人陈文的供述和辩解证实，我、邱淑超、张某、李某在一起的时候，张某说他没有钱，他们家有个装载机，他要把装载机开出来卖，所以邱淑超就催着张某偷开他们家的装载机。后来我们谁都没钱了，就一直催着张某偷开他们家的装载机，还积极给他联系买主。2013年6月初，有一天我和邱淑超、张某、还有李某在一起的时候，邱淑超对张某说：“你们家的那个铲车对着哩，你能不能开出来”？张某说：“那个事情大着哩，开出来我老爹肯定要报案”。到7月底，我和李某来到张某住的招待所，李某给张某说：“你那个事赶紧做，做出来我们卖掉了到新疆盘个洗头屋还是干个啥正经事，干上两三年把钱挣上，你回来后给你老爹买上一辆新的装载机，你老爹绝对把你看得起”。8月25日下午4点多，张某一个人到他家里把装载机开出来，当时我在他家的巷子口等着，我们把装载机开出来藏下，后来卖给一个金昌人，卖了二万一千元。卖装载机的协议上我签了我的名字。过了两三天，邱淑超让张某给我写了一张张某欠我三万元的欠条，目的是防张某的父亲报案后，查到我们头上，我们就可以拿着这张欠条说事了。卖了装载机的钱让邱淑超拿走了，张某拿了一千元，我和李某、张某三个人住宾馆吃饭花了。
15、被告人李某的供述和辩解证实，2013年8月的一天，张某说他要把他父亲的装载机卖了，过了几天，张某给我打电话说他把装载机开出来了，说要卖了。并让我、陈文、邱淑超给他找个买家，把车卖了。张某把车开出来后就在南湖边的土路上停着。后来我联系了个买主，因为没有手续，没有卖成。我们就把车开到了武威职业学院旁的巷道里。过了几天张某说联系到一个金昌买主，我、陈文、张某就和买主商量价格，金昌人只出两万元，最后我们就同意了。买主让人把车开走了。我们跟着买主到金昌取了两万元，后张某又把卖车的钱给了邱淑超。2013年8月28日凌晨3时许，我开着邱淑超的车和邱淑超去他家拿信纸回到南湖一家宾馆，房间里有邱淑超、陈文、张某、还有我，我在出去买水的时候，张某写了一张欠条。当时在卖装载机的时候，是陈文在协议上签的字，所以，让张某写欠条的时候就让张某写成是欠陈文的三万元，并注明以张某家的装载机作为抵押。写欠条的原因是担心卖装载机的事情被警察知道后追究责任，所以写个欠条把责任都推给张某，我们其他人就没有责任了。这是邱淑超出的主意，邱淑超、陈文和我商量过，觉得可以这么做。卖了装载机的两万元邱淑超拿走了，张某只拿了一千元被我们一起吃喝还有住宾馆用掉了。
16、同案犯张某的供述和辩解证实，2013年5月底，我和邱淑超（超子）、陈文、还有李某在一起的时候，超子跟我说：“你们家的铲车对着哩，你能不能开出来？”我说“那个事情大着哩，我开出来我老爹肯定要报案”。他们就再没说什么。6月中旬的一天晚上，超子问我，我跟你说的事怎么样了，你快点弄出来我们卖点钱了去干个啥，弟兄们都会有出路的。后来陈文和李某来我住的招待所找我，李某跟我说：“你那个事情赶紧做，做出来我们卖掉了到新疆去盘个洗头房还是弄个啥事。干上个啥正经事，干上两三年把钱挣上，你回来后给你老爹买上一辆新的装载机，看你老爹会说个啥，你老爹绝对把你看得起”，我就相信了。8月16日，我们家人在外面吃饭，我刚坐了一会儿陈文就打电话问我，事情办的怎么样了，我就出来了。然后陈文把我接上到我们家门口把我放下让我去开车，他在我们家附近等我。我回到家把铲车开出来后陈文说他知道一个隐秘的地方，让我把车开到北二环路和西二环路接口的拐弯处，我过去的时候超子在那里等我。超子看了一下说：“这个破成啥了，还不如把你爹的保险柜拿出来呢，你们快去找个地方把车藏好”。我们把车开到旁边的工地后边的一个土坑里藏起来。第二天超子开始联系买家，最后联系了一家说是两万，我说太低了。又过了几天，超子跟我说，两万就两万卖掉吧。他和那个买家联系，最后两万元卖了，我也怕被我老爹发现便两万元卖掉了。2013年8月25日，我和陈文、李某把车放到教育学院后面的一个空厂子里等买主。下午五点左右，陈文、李某和我坐着买主的车去金昌取了20900元交给陈文，买车的人走了。我们就回来了。回来后超子把钱全部要走了。我问超子要钱，他说：“你要钱行哩，你总得给我写下个证明”。超子和李某就取来纸，超子让我按他说的写了一张欠条，内容是“今欠到陈文三万元备注：因无法偿还，以我父亲张某某的轮胎式装载机抵与陈文，如出法律责任，本人张某承担一切，与陈文没有任何法律责任”。2013年8月28日超子通过李某给了我1000元，再没有给我钱。
从2013年5月份开始，超子、李某他们就一直不停地给我说把车开出来卖掉之后，要和我到新疆去发展，干两、三年回来再给我父亲买辆新的装载机，我父亲也会高看我。而且他们也说我前脚开出来后脚他们就给我卖掉，本来我也不想去开，但他们说了四、五次，说的我心动了，我就去开出来了。
原审法院认为，被告人陈文、李某以非法占有为目的，教唆未成年人秘密窃取他人财物，数额较大，并积极帮助销赃，其行为已构成盗窃罪，应予刑罚。被告人陈文事先诱导，并积极接应张某实施盗窃行为，事后又积极帮助销赃，系盗窃共犯。被告人李某虽未参与盗窃作案，但其事先诱导、事后又积极帮助销赃，亦属盗窃共犯。二被告人采用事先诱导、事后又积极帮助销赃的手段，教唆未成年人犯罪，依法应当从重处罚。被告人陈文曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕未满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，亦应当从重处罚。被告人李某教唆未成年人盗窃犯罪，系主犯。鉴于二被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十九条、第六十五条之规定，判决：一、被告人陈文犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15000元；二、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金15000元。
宣判后，原审被告人陈文以“原判认定事实不清，定性不准，量刑过重”为由，原审被告人李某以“原判量刑过重”为由，分别提出上诉。
经审理查明，二审认定的事实与一审认定的事实一致。认定上述事实的证据已在一、二审开庭审理中当庭宣读、出示，并经法庭质证、认证审查属实，本院予以确认。二审采信的证据和一审采信的证据一致。
本院认为，上诉人陈文、李某以非法占有为目的，教唆未成年人盗窃自己家庭数额较大的财物，其行为已构成盗窃罪，应予刑罚。上诉人陈文所持“原判认定事实不清，定性不准”的上诉理由，经查，其教唆未成年人实施盗窃犯罪之事实，有报案材料、被告人及同案犯供述、证人证言、价格鉴证结论书、指认笔录、辨认笔录、扣押物品清单等证据在案证实，教唆他人犯罪的应按照其所教唆的罪行定罪，原判认定其行为构成盗窃罪并无不当。上诉人陈文所持“原判认定事实不清，定性不准”的上诉理由，不能成立。上诉人陈文、李某所持“原判量刑过重”的上诉理由，经查，原审法院在对上诉人陈文量刑时，根据其犯罪性质、情节、后果、认罪态度等本案实际，虽予以从轻处罚，但综合考虑全案共同犯罪之事实，体现从宽幅度仍显不够，其在二审庭审中亦能认罪悔罪，故可酌情对其从轻处罚。上诉人李某虽教唆未成年人实施盗窃犯罪，但在共同犯罪中所起作用较小，参与程度较轻，属从犯，依法应对其从轻处罚。故二上诉人所持“原判量刑过重”的上诉理由，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第二十九条、第六十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销武威市凉州区人民法院（2014）武凉刑初字第94号刑事判决。
二、上诉人陈文犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月31日起至2016年2月29日止）。
二、上诉人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月31日起至2014年12月30日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡立斌
审 判 员 康永健
代理审判员 田 杰
二〇一四年八月十一日
书 记 员 张光辉