陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕10民终21号上诉人（原审被告）：陕西凯旭房地产开发有限公司，曾用名：陕西凯旭房地产开发有限责任公司，住所地：陕西省西安市。法定代表人：孙鹏，公司总经理。上诉人（原审被告）：陕西凯旭房地产开发有限责任公司山阳县分公司，住所地：陕西省山阳县。代表人：杨小刚，公司负责人。委托诉讼代理人：雷小凯，陕西鹏鲲律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯，陕西凯旭房地产开发有限公司员工。被上诉人（原审原告）：吴庆文，男，汉族，1968年3月24日出生，住陕西省山阳县。被上诉人（原审原告）：吴瑞芳，女，汉族，1966年4月4日出生，住陕西省山阳县。委托诉讼代理人：周星凯，陕西君勤律师事务所律师。上诉人陕西凯旭房地产开发有限公司（以下简称“凯旭公司”）、陕西凯旭房地产开发有限公司山阳分公司（以下简称“凯旭山阳分公司”）因与被上诉人吴庆文、吴瑞芳商品房买卖合同纠纷一案，不服山阳县人民法院（2017）陕1024民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。凯旭公司、凯旭山阳分公司上诉请求：1、撤销山阳县人民法院（2017）陕1024民初765号民事判决；2、驳回吴庆文、吴瑞芳的诉讼请求。事实和理由：1、经凯旭公司、吴庆文、吴瑞芳以及高嘉良三方协商后，高嘉良出具了欠条，已构成新的债权债务关系，债务已转移至高嘉良。况且，本案房款客观上也是被上诉人交付给高嘉良的，因此，应当由高嘉良退还购房款。2、本案中，吴瑞芳并未与高嘉良签订合同，但一审法院认定吴瑞芳也是合同的当事人违反了合同的相对性原则。3、高嘉良系盗用、假冒、伪造他人名义和吴庆文签订的购房合同，上诉人依法不承担责任；4、上诉人二审申请对吴庆文、吴瑞芳提供的《商铺买卖协议书》及收款收据中的公章进行鉴定。吴庆文、吴瑞芳辩称，根据一审法院对高嘉良父亲调查笔录中记载的内容，当时被上诉人并不同意由高嘉良给被上诉人还款。上诉人没有取得商品房的预售许可，房屋买卖合同是无效的，作为共同购房人吴瑞芳有权利起诉要回房款。上诉人在一审时向法庭申请对《商铺买卖协议》及收款收据中的公章进行鉴定，但随后又撤回了申请，二审中又申请鉴定应当不予准许。吴庆文、吴瑞芳向一审法院诉讼请求：1、确认商品房买卖协议无效，并由二被告返还原告购房款149600元；2、由二被告支付自2015年1月12日起至商品房购房款清偿之日止的同期同类银行贷款利息；3、本案的诉讼费用由二被告承担。一审法院认定，陕西凯旭房地产开发有限公司是在陕西省工商行政管理局登记注册的有限责任公司，经营范围为房地产开发、商品房销售等，凯旭山阳分公司属凯旭公司的分公司。2015年12月28日，凯旭公司经山阳县住房和城乡建设局许可，在山阳县卜吉河西路北段西侧开发建设“隆昌商厦二期（阳光尚都）”项目。2014年9月17日，二原告为乙方（购房者）与甲方委托人高嘉良签订《商铺预缴订金协议书》，约定“本工程为山阳县隆昌食品公司锦园二期项目，出售临街商铺面积为80平方米，因本公司规定需收取购房者定金三万，如购房者违约退定，甲方则不退还定金。本协议直至于甲方正式开盘时，签订正式购房协议后作废。本协议自签订即时生效”，协议上甲方加盖有陕西凯旭房地产开发有限责任公司山阳县分公司公章，有被告工作人员高嘉良签名，乙方有二原告签名；同日，高嘉良向二原告出具收条一张，载明“收条今收取吴瑞芳、吴庆文商铺预定金30000元（叁万）收取公司：陕西凯旭房地产开发有限责任公司高嘉良2014.9.17”。2015年1月12日，甲方陕西凯旭房地产开发有限责任公司与乙方吴庆文签订《商铺买卖协议书》，约定：甲方自愿将商铺（编号）1号，建筑面积80平方米出售给乙方，单价为7800元∕平方米，总价624000元，乙方在2016年9月17日前分期付清，违约责任约定甲方违约要求解除合同应向守约方支付银行3%利息支付违约金，乙方不能按期向甲方付清购房款每逾期一日应向甲方支付总价款2%的违约金。协议书上甲方加盖有陕西凯旭房地产开发有限责任公司山阳县分公司公章，有被告工作人员高嘉良签名，乙方有原告吴庆文签名；同日，高嘉良向原告出具收条一张，收到原告商铺定金70000元。2015年11月4日，原告交纳149600元，高嘉良出具收据一张，加盖有陕西凯旭房地产开发有限公司公章，载明商铺首付款。后原告因所购商铺被被告已出卖他人，找被告公司要求退还房款，2016年12月13日，原告吴瑞芳、被告凯旭公司法定代表人孙鹏、高嘉良及高德寿三方当面，由高嘉良出具欠条一张，载明“欠条今因高嘉良于2015年4月在凯旭地产在职期间将阳光尚都房产商铺私自出售于吴庆文手中，收取房款249600（贰拾肆万玖仟陆佰元整）经双方达成协议将2016年12月31日还款，如有未还则承担一切法律责任。（阳光尚都1号商铺）欠款人：高嘉良2016年12月13日”，高德寿在欠条上签名捺印并注明“由我本人还款”，现各方当事人均否认自己持有该欠条原件。2016年12月29日，高嘉良父母筹款15万元转账给另一买房人李仕宏，由李仕宏给原告转款5万元，另由孙鹏提供5万元现金，交付原告，共已退还原告10万元，现尚欠二原告房款149600元未退付，原告诉至本院。第二次开庭审理时，原告变更诉讼请求第二项为：由二被告支付自2016年12月30日起至商品房购房款清偿之日止的同期同类银行贷款利息。一审法院认为,《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》５８条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”，本案中，凯旭公司是“隆昌商厦二期（阳光尚都）”项目的开发建设企业，高嘉良与原告签订合同时是凯旭公司员工，在《商铺预缴订金协议书》、《商铺买卖协议书》上均加盖有凯旭山阳分公司公章，原告有理由相信高嘉良的行为是代表被告公司的行为，至于高嘉良在被告公司是什么职务、高嘉良经手收取的房款是否交给被告公司应属被告公司内部管理事务，被告不能以此对抗其对外应当承担的民事责任。在2016年12月13日，虽有高嘉良父子出具欠条一张，承诺由高嘉良父子对剩余房款承担还款责任，但因原告及被告并未在该欠条上签字，被告亦未提供充分证据证明原告同意应由被告公司承担的义务转由高嘉良父子承受，故该欠条不能必然产生债务转移的法律后果。因此原告要求二被告承担民事责任符合法律规定。被告辩解高嘉良盗用、假冒被告名义是无权代理行为，该行为未得到被告事后的追认，原告的损失应由侵权人高嘉良承担赔偿责任的理由，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，本案被告在原告起诉前仍未取得商品房预售许可证明，因此原、被告签订的《商铺买卖协议书》应属无效协议，原告要求二被告返还购房款149600元的诉讼请求，本院予以支持；原告要求被告支付自2016年12月30日起至商品房购房款清偿之日止的同期同类银行贷款利息，因被告未取得商品房预售许可证明即与原告签订的《商铺买卖协议书》被确认无效，被告应承担主要责任，应承担原告利息损失的70%，原告在与被告签订合同时未尽到审慎注意义务，亦应承担相应责任，应承担利息损失的30%。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十四条一款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，判决：1、原、被告签订的《商铺买卖协议书》无效,由被告陕西凯旭房地产开发有限公司、陕西凯旭房地产开发有限责任公司山阳县分公司返还二原告购房款149600元；2、陕西凯旭房地产开发有限公司、陕西凯旭房地产开发有限责任公司山阳县分公司赔偿二原告自2016年12月30日起至购房款清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的70%的损失，其余损失原告负担。二审中双方没有提交新证据，本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、吴瑞芳是否能够成为本案的当事人；2、2016年12月13日高嘉良书写欠条的事实是否可以视为吴庆文、吴瑞芳同意该笔债务由高嘉良偿还，并免除凯旭公司、凯旭山阳分公司的责任；3、一审判决适用法律是否正确；4、二审中，凯旭公司、凯旭山阳分公司申请对公章鉴定是否准许。关于焦点1、尽管高嘉良以凯旭公司名义与吴庆文签订了商铺买卖协议，但是在2015年1月12日签订该协议之前的2014年9月17日高嘉良收取的商铺预缴定金协议上明确载明购房者是吴瑞芳和吴庆文二人，签订商铺买卖协议的当日又收取吴瑞芳和吴庆文定金7万元，收据中还注明已收取吴瑞芳和吴庆文各5万元。说明高嘉良对吴庆文和吴瑞芳共同合伙购买商铺的事实是明知的，因此吴瑞芳也是商铺买卖合同的一方主体，可以成为本案的当事人。2、高嘉良作为凯旭公司的职工以凯旭公司的名义与吴庆文签订了商铺买卖合同并加盖了公章，那么吴瑞芳和吴庆文有充分的理由相信其是与凯旭公司签订的商铺买卖合同，高嘉良的行为构成表见代理。由于凯旭公司在起诉前没有取得房屋预售许可证，双方订立的买卖合同无效。因此，凯旭公司应当承担返还吴瑞芳、吴庆文购房款的责任。尽管高嘉良在凯旭公司法定代表人和吴庆文、吴瑞芳当面写下了欠条，表示由自己来返还这笔购房款，但是该欠条并没有注明吴庆文、吴瑞芳放弃向凯旭公司主张的权利。实际上，高嘉良承诺由自己退还购房款的行为并不是债务的转移，而是一种债务加入的情形，不产生凯旭公司、凯旭山阳分公司从与吴庆文、吴瑞芳的债权债务关系中退出的法律后果。关于焦点3、尽管高嘉良是假冒凯旭公司的名义和吴庆文签订的房屋买卖合同，但是高嘉良的行为构成表见代理，《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》第149条：“盗用、假冒他人名义，以函、电等方式进行欺骗或者愚弄他人，并使其财产、名誉受到损害的，侵权人应当承担民事责任”的规定是在不能构成表见代理的情形下承担责任的规定并不适合本案。关于焦点4、一审庭审中，凯旭公司明确提出撤回对公章的鉴定申请，二审中没有充分的理由又重新提出申请鉴定，不予准许。综上，上诉人凯旭公司、凯旭山阳分公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3292元由上诉人凯旭公司、凯旭山阳分公司承担。本判决为终审判决。审判长  尤永刚审判员  卢洛军审判员  文改云二〇一七年二月四日书记员  张铭博