广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇中法刑一终字第4号
原公诉机关四会市人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫明海，绰号“泰国”，男，因本案于2013年12月11日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，现押于四会市看守所。
辩护人廖国华、何文基，广东兴会律师事务所律师。
四会市人民法院审理四会市人民检察院指控原审被告人莫明海犯诈骗罪一案，于2014年11月17日作出（2014）肇四法刑初字第124号刑事判决，原审被告人莫明海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、肇庆市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年11月至12月间，被告人莫明海已经先后从潘某杰、吴某辉处取走玉器贩卖，从中赚取差价，但交易不成功。后被告莫明海因参赌输钱，便虚构有客人看货，再从潘某杰处取走了57只玉镯，之后将骗得的57只玉镯抵押他人套取现金1.4万元以偿还债务，随后更换手机号码逃离四会。
被告人莫明海逃匿期间将抵押的情况用短信形式告诉了莫某成，莫某成将短信转发给潘某杰并帮助潘某杰用1.4万元赎回了57只玉镯。
另查明：潘某杰赎回的57只玉镯，其中有20只已卖出，余下37只经四会市物价局价格认证中心鉴定，价值人民币85500元。
认定上述犯罪事实，有受案登记表、立案决定书、破案告知书、抓获经过、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、户籍资料、身份证、四会市生辉玉器厂单据复印件、借款协议书、借据复印件、涉案物品指认照片等书证、物证、涉案财物价格鉴定结论书、辨认笔录、被害人陈述、证人莫某成、莫某基、李某兴、漆某军、潘某潜的证言以及被告人的供述证实。
原判认为：被告人莫明海无视国家法律，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，罪名成立，但指控的数额应以查明的为准。被告人莫明海能如实地供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人莫明海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金8000元。二、责令被告人莫明海退赔14000元给被害人潘某杰。
上诉人莫明海上诉提出：1、其骗取被害人的数额应为14000元而不是玉镯的价值，一审判决认定其犯罪数额巨大，属认定事实不清，适用法律不当，量刑过重。2、在受害人没有提起附带民事诉讼的情况下，一审判决上诉人退赔14000元给受害人没有法律依据，应撤销该项判决。综上，请求二审改判其三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
其辩护人辩护称：上诉人莫明海只是挪用玉镯，并没有非法占有玉镯；只是抵押玉镯，并没有出卖玉镯；只是将玉镯抵押取得低价款，并没有出卖取得高价款；将玉镯抵押在四会本地的朋友处，并没有将玉镯在外地销赃以及为避免无法赎回玉镯交还给潘某杰，于是主动委托莫某成并发微信给受害人，帮潘某杰赎回全部玉镯，上述多个行为证实其主观上并没有非法占有玉镯的直接故意，不应以诈骗罪追究其刑事责任，即便构成犯罪，也应当坚持主客观一致的原则认定其非法占有1.4万元而判决三年以下有期徒刑并适用缓刑。因此，一审判决认定事实不清，适用法律不当，量刑过重，第二判项属于越权行为。综上，请求二审依法改判。
肇庆市人民检察院认为：上诉人莫明海的行为构成诈骗罪，原判认定其诈骗数额为85500元是正确的，对其量刑也是适当的，责令上诉人莫明海退赔14000元给被害人亦无越权判决，程序合法，建议维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人莫明海犯诈骗罪的事实清楚，有以下证据证实：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书、破案告知书证实：被害人潘某杰于2013年1月8日到公安机关报案，之后公安机关立案侦查的情况。
2、抓获经过证实：佛山市顺德区公安局伦教派出所民警协助四会市公安局刑侦大队的侦查人员于2013年12月11日在伦教镇永丰工业中路楚五金塑料厂将上诉人莫明海抓获。
3、户籍资料、身份证证实：上诉人莫明海的身份情况。
4、借据复印件一份。借据内容摘要：莫明海因资金周转需要，借款14000元，定于2013年2月24日前全部借款还清，如果逾期未能还清本息，必须将手镯57条无条件转让，借款日期为2012年12月24日。
经被害人潘某杰指认，该借据是其赎回玉器时对方给回其的单据。经上诉人莫明海指认，该借据是其用被害人潘某杰的玉器抵押给他人时其本人签署的借据复印件。
（二）物证
涉案物品照片，被害人潘某杰指认照片上的玉镯就是其被上诉人莫明海骗走的玉镯；上诉人莫明海指认照片上的玉镯就是其第三次从被害人潘某杰处借走的玉镯。
（三）鉴定意见
四会市物价局价格认证中心作出的四价鉴证（2013）G－105号涉案财物价格鉴定结论书证实：涉案玉镯的价值情况。
（四）被害人陈述
被害人潘某杰陈述：我与莫明海是认识的，他先后三次在我这里借走玉石料和手镯。2012年11月份，他找到我说有人要看玉石料，借走了一块冰黄色玉石（值3万元）、一块冰花色玉石（值6万元）、一块紫色玉石（值3.5万元）；12月份，他找到我说有客人要看手镯，借走了40只手镯。我追问莫明海玉石料和40只手镯有无卖出去时，他说之前的客人没有看中，还在家里放着。到了12月中（约16日左右），他来又跟我说有客人要买手镯，借走了57只手镯。借走共97只手镯值20万。他每一次拿走我的玉器，我都会隔几天追问玉器有没有卖出去，叫他还给我，他每次都说有客人还在看货，我催过好多次，2013年1月6日我最后一次见到他还当面催他归还。今晚（2013年1月8日）22时左右才知道莫明海潜逃了，是我的朋友莫某成电话告诉我说：“莫明海将玉石料、手镯抵押给他人且跑了，莫明海还发了一条短信给我说那些玉器抵押在何处，留了三个电话。”莫某成发过一条短信给我说我的玉器押在这些人手里（信息提到的那些人），这条信息我没有保留，但我转发给了吴某辉，吴某辉在我手机里以“阿威”的名字保存。
我于2013年1月8日晚上去派出所报案后，做笔录至1月9日凌晨2时许回家，回到家后我接到莫某成来电说“杰哥，出来吧，我帮你找到货”，我带上现金去到现代城和莫某成接洽后，他带我去沿江路，后转到珠江新城，在珠江新城大中酒店附近停好车，莫某成打电话后叫我拿出1.4万元，他跟典当老板接洽，后来就拿了57只手镯给我，这57个手镯是莫明海骗走我的货。莫明海与莫某成是同村兄弟，一起在德银工厂打工的。莫明海骗走我的货后，将我的货去向告诉了莫某成，所以莫某成知道货的去向。
我是做玉石生意的，这行生意不一定是一手交钱一手交货，就拿我和莫明海来说，我们是朋友，莫明海又是做玉器生意的，他有客户而没货源，而我有货源没有客户，他联系到我，我给好价钱，他就拿走我的货给他客户看，如果他卖出我的货就给我钱。在四会做玉器生意这种模式很普遍的。莫明海向我借玉器没有单据记录，因为大家是朋友，认识三年左右，我信他。
我被莫明海拿去的97只手镯都被我赎回了，因为我是做玉器生意的，有60只手镯卖出去了，剩下37只是莫明海第三次和我借走的其中一部分。
辨认笔录证实：经被害人潘某杰辨认，照片上的12号男子（即上诉人莫明海）就是骗走其玉器的莫明海。
（五）证人证言
1、证人莫某成的证言，主要内容为：莫明海跑路时发了一条信息给我，我将信息转发给吴某辉、潘某杰二人，后来帮潘某杰约了人赎回玉器。1月9日凌晨1点左右我和潘某杰二人到四会珠江新城小区向一名男子赎回57只玉手镯，我交给对方1.4万元。
辨认笔录证实：经证人莫某成辨认，照片上的5号男子（上诉人莫明海）就是莫明海。
2、证人吴某辉的证言，主要内容为：我与莫明海是朋友关系，认识7年左右，他在四会市德银玉器加工场打工，他跟我说他有客户过来四会买玉器，叫我把玉器手镯借给他，他拿给他的客户看，从中牟利。自从他借走玉器，过了几天我就开始催促他归还，共催促了三次，我最后一次在四会市德银玉器加工场见到他时还当场催他。我是今晚（2013年1月8日）22时30分才知道他跑了，是朋友潘某杰电话告诉我莫明海将玉器押到当铺跑路走人了。莫某成发过一条短信给潘某杰，潘某杰转发给我。短信内容：飞度仔2万，马超度1.5万，仲有一个朋友2万，白头七度1.5万，加押左的东西，阿兴度电话押左威哥份厄3万，七哥摆件一件1万！阿吹度押左杰哥一份手厄2.5万，潜哥一份手厄1.5万！阿辉度押左一份手厄杰哥的1.4万！2013年1月9日下午14时左右，潘某杰来电说他已经通过莫某成花钱赎回了被莫明海骗走的玉石。
证人吴某辉提供的信息内容与吴某辉笔录陈述的一致。
3、证人莫某基的证言，主要内容为：我儿子莫明海在2012年12月底时收拾了行李离开了四会，电话显示关机状态。
4、证人漆某军的证言，主要内容为：平时人家叫我“阿军”，我2012年认识莫明海，当时我帮我哥哥漆某某打理“实力旧货行”，莫明海平时都有过来聊天。2012年年底（具体时间记不起），莫明海有2次拿玉器给我看，问我有没有人要，一次是一片玉石，一次是两块石头料，但这两次都没有跟他做成生意。两块石头是切开的，都不是很大，应该可以加工成几个玉镯。当时莫明海是想卖给我，因价钱不适合，才没跟他买。
辨认笔录证实，经证人漆某军辨认，照片上的8号男子（上诉人莫明海）就是莫明海。
5、证人潘某潜的证言，主要内容为：我认识明海，他是四会市大沙镇人，他之前是跟他叔叔莫某初打工的，学做玉器生意。2012年年底一天（具体时间记不起），莫明海拿了几十个手镯（有多少个我没细看，串在一起的）到我档口给我看，我一眼看过去，觉得他拿来的货都是普通的，不合适，没有要，所以没多留意这些货的特征，也没问来源。他就向我兜售过一次。
（六）上诉人供述
上诉人莫明海供述：我是做玉器中介的，即是帮玉器老板售卖玉器，从中赚取差价。我从潘某杰处三次拿货的，第一次是2012年8、9月份，有客人来看货，我就从潘某杰处拿了二块冰花黄石原料，第二次是在2012年12月中旬，有客人看货于是我又向潘某杰处拿走约50只手镯，拿到货一个星期我就拿去一名叫“阿吹”的男子处抵押得一万六、七千元，这些钱我又拿去赌光了，第三次是到2012年12月底时，我因为已经无法偿还赌债了，又想去赢回本钱，就骗潘某杰说有客人要看货，又从潘某杰处拿了57只手镯。这次其实是没客人要看货的，我也没打算帮他卖，是想将他的手镯拿去抵押取得钱后继续参与赌博。拿到57只手镯后第二天，我就拿去一名叫“吴某某”的男子处抵押得一万四千元，抵押款赌博输了。2013年1月6日，我赌钱输了越来越多，也借了很多钱，我觉得我无能力赎回这些手镯了，所以我就收拾行李去了海南，把电话号码也换了。我联系莫某成将抵押玉器抵押的情况发信息给莫某成，叫他让潘某杰赎回这些玉器。
上述证据均经过一审庭审质证，本院予以采信。
上诉人莫明海及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：
1、被害人潘某杰的陈述、证人莫某成的证言、上诉人莫明海的供述以及借款协议书等书证可以证实上诉人莫明海由于无法偿还赌债而虚构有客人要看货这一事实来欺骗被害人潘某杰，使被害人潘某杰信以为真，将57只玉镯交给其，之后其将骗得的57只玉镯抵押给他人，所得款项用于赌博。因此，上诉人莫明海主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了以虚构事实欺骗他人骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应构成诈骗罪。其辩护人认为其主观上没有非法占有涉案玉镯的直接故意，不应以诈骗罪追究刑事责任的意见，不予采纳。
2、上诉人莫明海的诈骗犯罪行为在被害人潘某杰将57只玉镯交给其之后已经完成，其将该57只玉镯抵押，是其对诈骗所得财物的处置，至于其在逃匿之后联系证人莫某成并将抵押的情况以短信形式告知证人莫某成，使被害人潘某杰可以赎回该57只玉镯，也是属于其犯罪后挽回被害人损失的悔罪表现。因此，上诉人莫明海骗取的财物是57只玉镯，原判以玉镯的价值认定其诈骗犯罪数额属于巨大，并无不当。上诉人莫明海及其辩护人认为应以其抵押涉案玉镯所得的14000元，而不是以涉案玉镯的价值来认定犯罪数额的意见，不予采纳。
3、刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案中，由于涉案玉镯是上诉人莫明海实施诈骗犯罪行为所得的，其因抵押涉案玉镯所得的14000元也属于违法所得，且被害人在案发后因赎回涉案玉镯亦造成了14000元的损失，因此，原审判决上诉人莫明海退赔14000元给被害人潘某杰符合法律规定。上诉人莫明海及其辩护人认为原审判决上诉人莫明海退赔14000元给被害人没有法律依据，是越权行为的意见，不予采纳。
4、上诉人莫明海归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚，且其诈骗的玉镯因其在案发后发信息给证人莫某成，已全部被被害人潘某杰根据该信息而赎回，实际造成的损失为14000元，其行为挽回了被害人大部分损失，具有一定的悔罪表现，因此，原判对其判处有期徒刑四年十个月，量刑偏重，上诉人莫明海及其辩护人认为原判量刑过重的意见，可予采纳。
本院认为，上诉人莫明海无视国家法律，以非法占有为目的，采取欺骗手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于其归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚；其在案发后将其抵押涉案玉镯的情况通过短信的方式发给证人，致使被害人因该信息赎回涉案玉镯而挽回了大部分损失，具有一定悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，但量刑偏重，应予纠正。上诉人莫明海及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，上诉人莫明海及其辩护人认为原判量刑过重的意见，可予采纳，其他意见理据不足，不予采纳。肇庆市人民检察院认为原判认定犯罪事实和定性准确的意见，可予采纳，但认为原判量刑适当，建议维持原判的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持四会市人民法院（2014）肇四法刑初字第124号刑事判决第一项中对上诉人莫明海的定罪部分和第二项。
二、撤销四会市人民法院（2014）肇四法刑初字第124号刑事判决第一项中对上诉人莫明海的量刑部分。
三、上诉人莫明海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月11日起至2017年6月10日止。罚金于判决发生法律效力之日起三十日内付清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝燕琴
审 判 员 颜国军
代理审判员 陈鑫鑫
二〇一五年二月十六日
书 记 员 梁锦华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭到不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。