内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）内刑抗字第1号
抗诉机关内蒙古自治区人民检察院。
原审被告人张珈玮，男，1989年9月27日出生于内蒙古自治区赤峰市元宝山区，汉族，高中文化，捕前住内蒙古赤峰市元宝山区。2010年4月30日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年5月12日被取保侯审，同年5月14日被执行逮捕。同年7月19日被取保候审。
辩护人马淑云，女，48岁，汉族，住址同上，系被告人张珈玮母亲。
原审被告人张哲楠，男，1990年6月20日出生于内蒙古自治区赤峰市元宝山区，蒙古族，现住内蒙古赤峰市元宝山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2010年4月30日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，同年7月19日被取保候审。
原审被告人翟羽佳，男，l994年1月13日出生于内蒙古自治区赤峰市元宝山区，汉族，现住赤峰市元宝山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2010年4月30日被取保候审。
原审被告人张云翔，别名张宇佳，男，1993年11月22日出生于内蒙古自治区赤峰市元宝山区，汉族，捕前住内蒙古赤峰市元宝山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2010年4月30日被刑事拘留，同年5月12日被执行逮捕，同年7月19日被取保候审。
原审被告人迟鑫宇，男，1992年7月25日出生于内蒙古自治区赤峰市元宝山区，汉族，现住内蒙古赤峰市元宝山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2010年4月30日被取保候审。
原审被告人高杨，别名高猛，男，1993年6月8日出生于内蒙古自治区赤峰市元宝山区，汉族。现住内蒙古赤峰市元宝山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2010年4月30日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，同年7月19日被取保候审。
原审被告人薛超，男，1993年3月29日出生于内蒙古自治区赤峰市元宝山区，汉族，高中文化，无业，现住赤峰市元宝山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2010年4月30日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，同年7月19日被取保候审。
赤峰市元宝山区人民法院审理的赤峰市元宝山区人民检察院指控原审被告人张珈玮犯故意伤害罪，原审被告人张哲楠、翟羽佳、张云翔、迟鑫宇、高扬、薛超犯寻衅滋事罪一案，于2010年7月19日作出（2010）元刑初字第52号刑事判决。宣判后，原审被告人张珈玮不服，提出上诉。检察机关提出抗诉。赤峰市中级人民法院于2010年11月10日作出（2010）赤刑一终字第63号刑事裁定，驳回抗诉、上诉，维持原判。内蒙古自治区人民检察院于2013年12月2日以内检诉一刑抗（2013）1号刑事抗诉书，依照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院检察员吴玲梅、韩宝成、张晓环出庭履行职务。原审被告人张珈玮及其辩护人马淑云到庭参加了诉讼。根据刑事诉讼法关于“对于抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼”的规定，本院未通知原审被告人张哲楠、翟羽佳、张云翔、迟鑫宇、高扬、薛超到庭。本案现已审理终结。
赤峰市元宝山区人民法院一审认定，2010年4月29日21时许，被告人翟羽佳、杨某某（已死亡）、张云翔、迟鑫宇、高杨、薛超、张哲楠七人在饭店喝酒时蓄意寻衅滋事。酒后，约22时许，杨某某、翟羽佳等七人走到平煤中学西墙外旱河橡胶大坝附近时，遇见元宝山区第一中学学生张珈玮、于某某，杨某某将张珈玮喊住，问是否服气，并开始殴打张珈玮，其他人都上前将张珈玮围住，对张珈玮进行拳打脚踢，殴打过程中张珈玮从书包里拿出一把匕首，向杨某某、翟羽佳等人腿部扎几刀后逃离现场，致使杨某某腿部受伤，经抢救无效死亡，翟羽佳、迟鑫宇受伤住院治疗。经法医鉴定，杨某某系因左股深动脉断裂，左股静脉不全断裂导致失血性休克死亡，翟羽佳、迟鑫宇构成轻微伤。案发后本案的民事部分已调解解决，被告人张珈玮赔偿被害人家属经济损失人民币115000元，被告人翟羽佳、张云翔、迟鑫宇、高杨、薛超、张哲楠补偿被害人家属人民币278000元。
证实上述事实的证据有：
1．平顶山煤矿总医院急诊科司机耿某某的证言证实，2010年4月29日，有人打120电话求助，其开车在商城北门外大桥接患者到医院，可能是两人受伤，其随后打电话报警。
2．破案经过证实，2010年4月30日凌晨，被告人张珈玮在家中被抓获。
3．证人于某某的证言证实，2010年4月29日21时55分，其和张珈玮下晚自习后顺着旱河东侧堤�由南向北往家走。在距离旱河橡胶坝十多米时，对面过来几个人，其中一个差点和张珈玮撞在一起，那个人绕过张珈玮后，就问张珈玮服不服，其他人也过来围住二人，其拽张珈玮想走，那些人将二人围住，张珈玮让其先走，其就顺着旱河西往北跑，到张珈玮家楼下其正用借的手机报警时，张珈玮过来说可能出事了，用刀划着对方的腿了，刀扔到旱河里了。
4．现场勘查笔录、现场方位示意图及照片证实，现场位于赤峰市元宝山区平庄镇旱河西东岸，堤坝地面发现面积1.9×1.6米血泊一处，血泊上有签名为姜冬雪字样的数学试卷一张，血泊南侧有连续6.7米条状滴落血迹，在旱河水面上打捞起签名为姜冬雪字样的数学试卷一张，在血泊北侧15米距堤坝上部2.4米坡面上有黑色背包带一条，在哈河桥向北25米处的东岸堤坝面上有杨某某校徽一枚。
5．提取笔录及照片证实，在现场旱河中提取黑把单刃尖刀一把，经张珈玮当庭辨认，系本案作案工具。
6．被害人杨某某所穿衣服、照片证实，案发时杨某某所穿裤子左侧上部有锐器形成的裂口。
7．鉴定书及尸体解剖照片证实，杨某某左大腿前外上部创口符合锐性物体作用所致，系因左股深动脉断裂，左股静脉不全断裂导致失血性休克死亡。翟羽佳、迟鑫宇的损伤程度构成轻微伤。
8.原审被告人张珈玮的供述证实，2010年4月29日晚，其和于某某一同放学回家，当走到平庄旱河橡胶坝时，对面走过来六、七个小伙子，其中一个小个的走到他跟前说：你看什么看，不服啊其说：没有，那伙人就喊其站住。于某某想拉其离开，那伙人上前揪住其头发，对其头面部、腿部、档部等部位踢打，其中一个人让于某某走，那些人将其打到旱河围栏边，差点将其推入旱河。其求那些人别打了，那些人不听�其从书包里将刀子拿出来，举起刀想吓唬吓唬那些人，但那些人还继续打，其弯下腰照着那些人腿部扎了几下，那些人中有个人喊“他有刀”，其趁机跑离。有一个人将其书包带拽断，书包里的试卷掉了出来。其将书包捡起来往北跑出五、六十米，见那伙人没追，就将刀扔到早河水里面，快到家时碰见于某某。其对于某某说把人腿扎了，担心扎着动脉，随后就回家了。
9.原审被告人翟羽佳供述证实，2010年4月29日晚，其和杨某某、薛超、高杨，迟鑫宇、张哲楠、张云翔七人在平庄北环大食客饭店喝酒，快喝完时，有人提议出去抓个人打一顿，大伙儿都同意了。吃完饭将近晚上10点钟了，七个人走到局直中学西墙外旱河坝上，这时过来两个男的，一高一矮，路过杨某某身边时，杨某某问高个的是不是不服，高个没吱声，这时几个人中就有人踢了高个一脚，之后七人就�前对那个人拳打脚踢，高个让矮个那个人跑了。杨某某和那高个撕扯，其跑到杨某某跟前时，杨某某倒在地上，那个高个子就往北跑了。杨某某身上挺多血，其拨打了120电话，到平煤医院急诊科，发现自己的腿动不了，才知道腿受伤了。
10．被告人迟鑫宇的供述证实，2010年4月29日晚，其和杨某某、张云翔、张哲楠、翟羽佳、高杨、薛超在平庄大食客饭店喝酒时，有人提议出去抓个人打一顿，大家都同意。大约九点多吃完饭，走到局直中学西墙外橡胶坝附近，其和张哲楠走在最后面，听到前面边打边骂的声音，其就往前跑，看到杨某某等几人围着一个高个子的人在打，其和张哲楠也上去打，当时旁边还站着一个较矮的没动手，其觉得自已好像被踹了一脚，紧接着看见杨某某大腿出了很多血，杨某某当时喊了一声“他动刀了”，地上全是血，其发现自己也被捅了，等�应过来，高个子和旁边站着的矮个子都跑了。其肚子被高个子的人捅了一刀。
11.原审被告人张云翔供述证实，2010年4月29日晚上，其和杨某某、翟羽佳、张哲楠、翟羽佳、迟鑫宇、薛超在平庄大食客饭店喝酒时，有人提议出去抓个人打一顿，杨某某、翟羽佳等人走时，其也跟着去了，晚上9点40到了旱河大坝，杨某某在前面走，其他人在后面，对面过来两个人，杨某某就叫住他们问他们服气吗，薛超和翟羽佳把他们拉到护栏上就开始打，当时其踢了对方一脚，后来看见杨某某、迟鑫宇他们都受伤了。
12．原审被告人高杨的供述证实，2010年4月29日晚上，其和杨某某、张云翔、张哲楠、翟羽佳、迟鑫宇、薛超在平庄大食客饭店喝酒时，有人提议出去抓个人打一顿，大家都同意了。饭后，大家沿着旱河东侧堤坝由北向南走到距离商城北门大桥大约200米的地方，杨某某在前面走，对面过来两个人，杨某某就故意撞了一下其中的一个高个子的人，然后问那人是不是不服，说完杨某某就上前去踢那人一脚，然后几个人都上去打那个高个子的人，等把高个子拥到旱河护栏的边上时，那高个子说“你们都喝酒了，你们别打了。”杨某某没听，跳着用拳头打那人后背，打完后，杨某某就躺在地上了，听见有人喊了一声“他有刀”，然后那人就跑了。有人捡起高个子掉的书包扔过去，高个子捡起书包继续跑，书包里掉出几张纸。杨某某和迟鑫宇受伤了，是被刀子捅的。
13．原审被告人薛超供述证实，2010年4月29日晚上，杨某某请他和张哲楠、张云翔、迟鑫宇、高杨、翟羽佳到平庄北环的大食客饭店吃饭时，有人提议出去抓个人打一顿，大家都同意了。饭后顺着旱河东坝往南走，杨某某走在最前面，当走到商城北桥北面的橡胶坝附近时对面过来两�人，杨某某把他们喊住并上前拽着其中高个的头发，翟羽佳拽着那人衣服，把那人时按到椽胶坝边的铁栏杆上。随后七人开始对那人拳打脚踢，那个人说“我知道你们喝酒了，你们别打了。”杨某某、张云翔等人不听，继续打，不知道那人从哪拿出一把刀冲着打他的人划拉，接着又扎了杨某某左腿，其看杨某某蹲到地上了，接着张云翔、翟羽佳、迟鑫宇也蹲到地上了。那个人就顺着旱河坝往北跑。其捡起地上的书包向那人砸过去，但没砸着。那人捡起书包继续跑，其和张哲楠追了有二三十米，没追上。被打的那人没有伤，身高有一米八三左右。
14．原审被告人张哲楠的供述证实，2010年4月29日晚上8点多钟，杨某某、薛超、张云翔、迟鑫宇、高杨、翟羽佳和他在平庄北环的大食客饭店吃饭时，有人提议出去抓个人打一顿，大家都同意了。饭后几人到平庄小山公园附近没找着人，就顺着旱河大坝往南走，到局直中学西墙外时，听见前面骂起来了，其跑过去，看到杨某某、翟羽佳、高杨、张云翔、迟鑫宇正在打一个像是高中学生的人，其和薛超也过去踢了那个学生，后来把那个学生从大坝的东边打到大坝的栏杆附近。那个学生拿着一把刀说：“今天这事就这样了，行吧，我知道你们喝酒了，你们别打了”，几个不听，还上前去打那个学生，那个学生就拿刀划拉，其没敢再上前，后来那个学生拿着刀跑了，其和薛超追那个人，薛超抢了那个学生的书包，用书包打那个学生，书包里的卷子掉出来好几张。这时后边的人喊“杨某某被捅了”，其和薛超返回去看到杨某某躺在地上，迟鑫宇、翟羽佳、张云翔身上都有被刀划的伤。
15.刑事附带民事调解书证实，张珈玮赔偿被害人杨某某的亲属杨某甲、孙某某115000元，迟鑫宇、高扬、薛超、�哲楠补偿杨某甲、孙某某各50000元，翟羽佳补偿杨某甲、孙某某40000元，张云翔补偿杨某甲、孙某某38000元，合计393000元。
赤峰市元宝山区人民法院认为，被告人张珈玮在放学后遭到不法侵害，用随身携带的匕首捅刺杨某某等人，造成被害人杨某某死亡，被告人翟羽佳、迟鑫宇轻微伤的严重后果，其行为虽属防卫的性质，但明显超过必要的限度，属防卫过当，其行为构成故意伤害罪，但应当减轻处罚。公诉机关指控被告人张珈玮犯故意伤害罪，依法予以支持。被告人张珈玮的辩护人关于被告人张珈玮的行为属正当防卫，不构成犯罪的观点，依法不予支持。被告人翟羽佳、张云翔、迟鑫宇、高杨、薛超、张哲楠基于共同的犯罪故意，共同实施了随意殴打他人的行为，并且都积极参与，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，系共同犯罪，且均系主犯，辩护人关于被告人迟鑫宇、张云翔、高杨、薛超、张哲楠系从犯的观点不予支持。公诉机关指控被告人翟羽佳、张云翔、迟鑫宇、高杨、薛超、张哲楠犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据充分，应予文持。被告人翟羽佳、张云翔、迟鑫宇、高杨、薛超犯罪时未满十八周岁，应从轻处罚，五被告人的辩护人关于翟羽佳、张云翔、迟鑫宇、高杨、薛超犯罪时未满十八周岁，应从轻处罚的观点及各被告人的辩护人关于被告人积极赔偿和补偿被害人家属经济损失，可酌情从轻处罚的观点，依法予以支持。被告人张云翔、高杨关于其在打架过程中拉架的辩解与庭审查明的事实不符，本院不予支持。鉴于各被告人认罪悔罪，对其适用缓刑不致再危害社会，可依法适用缓刑，故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第一项、第二十条第一款、第二款、第二十五条第�款、第二十六条第一款、第四款、第十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款，第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，认定被告人张珈玮犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。被告人张哲楠犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。被告人翟羽佳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人迟鑫宇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人张云翔犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人高杨犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人薛超犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
宣判后，赤峰市元宝山区人民检察院以对被告人张珈玮量刑畸轻，应在有期徒刑三年至十年幅度内判处刑罚为由，提出抗诉。
原审被告人张珈玮以其行为属于正当防卫，不属于防卫过当，依法不应承担刑事责任为由提出上诉。
赤峰市中级人民法院二审审理查明的事实与一审一致。
赤峰市中级人民法院认为，上诉人张珈玮案发当晚放学回家途中，因遭到被害人杨某某与原审被告人张哲楠、翟羽佳、张云翔、迟鑫宇、高扬、薛超的拦截殴打，用随身携带的单刀尖刀捅刺杨某某、翟羽佳、迟鑫宇，属正当防卫，但防卫过程中致杨某某死亡，明显超过必要限度，造成重大损害，属防卫过当，其行为已构成故意伤害罪，但应依法减轻处罚。原审被告人张哲楠、翟羽佳、张云翔、迟鑫宇、高扬、薛超酒后随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪，且均系主犯。原审被告人翟羽佳、张云翔、迟鑫宇、高扬、薛超犯罪时未满十八周岁，系未�年人犯罪，应当从轻处罚。检察机关提出一审对张珈玮量刑畸轻，应在有期徒刑三年至十年幅度内决定刑罚的抗诉理由。经查，张珈玮的行为构成防卫过当，应当减轻处罚，积极赔偿被害人亲属的经济损失，可以酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人张珈玮的犯罪事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判处的刑罚适当。抗诉机关的抗诉理由不能成立。张珈玮的行为构成防卫过当，应当负刑事责任，张珈玮及其辩护人提出的张珈玮的行为属于正当防卫，依法不应承担刑事责任的上诉理由和辩护观点不能成立。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《申华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。
内蒙古自治区人民检察院的抗诉意见为，原审被告人张珈玮的行为具有正当防卫性质，但其防卫行为明显超过必要限度，属防卫过当，构成故意伤害罪，应当对其减轻处罚。张珈玮的行为造成一人死亡两人轻微伤的严重后果，应当对其判处三年以上，十年以下有期徒刑，原判刑罚畸轻，应依法判处。
原审被告人张珈玮辩解称，其行为是在生命遭受威胁的情况下做出的防卫行为，具有正当性，原审判决认定其构成防卫过当，其服判，应当维持原判。其辩护人提出相同的辩护意见，并提出本案民事赔偿部分已经解决，请求维持原判。
经再审查明，原一审、二审判决认定事实清楚，采信证据正确，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张珈玮在案发当晚放学途中遭到原审被告人张哲楠、翟羽佳及被害人杨某某等七人无端殴打，其在劝说无果的情况下，持刀捅刺对方的行为属防卫行为，但其防卫行为造成一人死亡、二人轻微伤的严重后�，属防卫过当，应当负刑事责任。原一审、二审认定张珈玮的行为属防卫过当，构成故意伤害罪，定罪准确。内蒙古自治区人民检察院提出张珈玮的行为属防卫过当的意见，本院予以支持。本案起因系因被害人杨某某及原审被告人张哲楠、翟羽佳等人酒后滋事殴打张珈玮引起，原审被告人张珈玮在遭到七人无端殴打后，采取口头劝阻等行为无效的情况下，持刀进行防卫，捅刺对方，在对方受伤后即逃离现场。《中华人民共和国刑法》第二十条第二款明确规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”，对防卫过当构成犯罪的，法律规定的最低刑为免除处罚，原一审、二审据此判处张珈玮有期徒刑一年，缓刑一年，系在法定量刑幅度内量刑。根据本案起因，原审被告人张珈玮的犯罪情节、手段及悔罪表现等情节�原判量刑适当。内蒙古自治区人民检察院认为对原审被告人张珈玮应在三年以上，十年以下有期徒刑幅度内量刑的抗诉理由，缺乏事实及法律依据，不能成立，不予支持。原审被告人张珈玮及其辩护人提出的辩解及辩护意见，符合客观事实及法律规定，应予采纳。内蒙古自治区赤峰市中级人民法院二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款、第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十五之规定，裁定如下：
驳回内蒙古自治区人民检察院抗诉，维持内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2010）赤刑一终字第63号刑事裁定及内蒙古自治区赤峰市元宝山区�民法院（2010）元刑初字第52号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朝 霞
审 判 员 李朴慧
代理审判员 范 智
二〇一四年六月四日
书 记 员 杨智勇