浙江省宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬鄞民初字第566号
原告：宁波市鄞州市政园林工程有限公司。
法定代表人：张弥。
委托代理人：诸密特。
委托代理人：王泽波。
被告：南昌市市政工程开发有限公司。
法定代表人：冯常春。
委托代理人：叶世武。
被告：谢红雄。
原告宁波市鄞州市政园林工程有限公司（以下简称鄞州园林公司）为与被告南昌市市政工程开发有限公司（以下简称南昌市政公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2014年3月19日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员徐旭霞适用简易程序审理，后因案情复杂，本案转为普通程序组成合议庭审理。根据被告南昌市政公司的申请，本院依法追加谢红雄为共同被告。本案于2014年5月7日、7月10日、8月29日公开开庭进行审理，原告鄞州园林公司的委托代理人诸密特、被告南昌市政公司的委托代理人叶世武以及被告谢红雄到庭参加诉讼。原、被告在审理期间自行庭外和解，但未能达成协议。本案现已审理终结。
原告鄞州园林公司起诉称：原告原名为宁波市鄞州市政工程有限公司，其与两被告于2010年6月18日、2011年3月21日先后签订沥青工程施工合同，约定两被告将浙江省宁波市瞻歧镇启航南路工程三期第一、二部分沥青路面工程分包给原告施工，承包形式为包工包料包施工。合同还约定两被告在沥青施工设备进场后付款8万元，工程完工后一个月内付款至95%，余款在一年保修期满后付清。原告按约完成施工，两被告却未按时付清工程款。2011年4月7日，双方经结算，涉案的沥青路面工程总价款为1140584元。2012年12月16日，双方对账确认两被告已支付工程款39万元，尚欠750584元。2013年3月20日，原告委托律师发函给被告南昌市政公司催讨工程款，但两被告仍拖延不付。原告认为，两被告系内部承包关系，应对欠原告的工程款承担连带责任，故请求判令：一、两被告向原告支付工程款750584元；二、两被告赔偿自2011年5月8日起至判决确定的履行之日止的利息（以工程总价款1140584元扣减5%质保金后再减去被告已支付的39万元，即以693554.80元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂算至2014年3月16日止为125499元）。审理中，原告以两被告系挂靠关系为由，变更诉讼请求为：一、判令被告谢红雄支付原告工程款750584元；二、判令被告谢红雄赔偿原告自2011年5月8日起至判决确定的履行之日止的利息（以工程总价款1140584元扣减5%质保金后再减去被告已经支付的39万元，即以693554.80元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂算至2014年3月16日止为125499元）；三、判令被告南昌市政工程开发有限公司对上述款项承担连带责任。
被告南昌市政公司答辩称：被告谢红雄与被告南昌市政公司是挂靠与被挂靠的关系，滨海投资创业中心启航南路三期道路排水工程是以被告南昌市政公司名义承包过来，再以内部承包形式交给被告谢红雄施工。被告南昌市政公司不干涉工程进行，仅收取工程管理费。原告与被告南昌市政公司之间并不存在合同关系，沥青工程施工合同系被告谢红雄与原告签订，加盖的公章系被告谢红雄私刻，被告南昌市政公司并不知情。滨海投资创业中心启航南路三期道路排水工程的工程款，除保证金外，被告南昌市政公司已经全部支付给被告谢红雄，无需再向原告承担付款义务，也无需对被告谢红雄的付款义务承担连带责任，故请求法院依法判决。
被告谢红雄答辩称：被告谢红雄因没有施工资质，所以挂靠被告南昌市政公司承包了滨海投资创业中心启航南路三期道路排水工程。沥青工程施工合同由被告谢红雄与原告签订，公章系其下面的人员提供，该合同与被告南昌市政公司无关。被告谢红雄愿意支付拖欠的工程款750584元，也愿意从2011年5月8日开始支付原告利息。被告南昌市政公司收取了被告谢红雄的工程管理费，但没有管理到位，也有一定责任。故请求法院依法判决。
原告鄞州园林公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、沥青工程施工合同2份，拟证明原、被告之间存在合同关系以及双方对权利义务进行约定的事实；
2、工程结账单、欠款证明各1份，拟证明经结算沥青工程总价款为1140584元，以及两被告于2012年12月16日确认尚欠原告工程款750584元的事实；
3、律师函及快递面单各1份，拟证明原告多次催讨工程款的事实；
4、承诺书1份，拟证明原、被告经多次协商，被告南昌市政公司承诺付款的事实；
5、企业名称变更核准通知书1份，拟证明原告企业名称变更的事实；
6、竣工验收资料一套，拟证明涉案施工合同上加盖的被告南昌市政公司公章与竣工验收资料上加盖的公章一致，被告南昌市政公司认可该公章的事实。
被告南昌市政公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、公司内部工程承包责任书1份，拟证明滨海投资创业中心启航南路三期道路排水工程是被告南昌市政公司承包过来后，再内部承包给被告谢红雄的事实；
2、江西省公安厅证明、刊刻通知单、银行证明各1份，拟证明原告提交的沥青工程施工合同中加盖的并非被告南昌市政公司公章的事实。
被告谢红雄未向本院提交证据。
对原、被告提交的证据，双方的质证意见及本院的认定意见如下：
对原告提交的证据，两被告质证后认为：对证据1，被告南昌市政公司认为未签过两份合同，合同上加盖的也非其公司公章；被告谢红雄对真实性无异议，承认合同系其签订。对该证据的真实性本院予以确认，被告南昌市政公司未提供在公安机关备案的公章印文等证据以供比对，其关于合同上加盖的公章并非其公司公章的质证意见，缺乏证据支持，本院不予采纳。对证据2，被告南昌市政公司表示其未在证据上盖章，不清楚情况；被告谢红雄对真实性无异议。对该证据的真实性本院予以确认。对证据3、4、5被告南昌市政公司对真实性无异议，被告谢红雄无异议，本院均予以确认。对证据6，被告南昌市政公司对真实性无异议，对关联性有异议，被告谢红雄对真实性无异议。对该证据本院予以确认。
对被告南昌市政公司提交的证据，原告及被告谢红雄质证后认为：对证据1，原告对真实性无异议，认为该证据显示两被告需承担连带责任；被告谢红雄无异议。对该证据的真实性本院予以确认，对被告南昌市政公司与被告谢红雄之间的关系，本院将结合其他证据在说理部分综合阐述。对证据2，原告对江西省公安厅证明、刊刻通知单的真实性无异议，但认为该证据仅能证明被告南昌市政公司曾刻制过一枚公章，无法证明涉案沥青工程施工合同中加盖的公章系假章；对银行证明的真实性有异议。被告谢红雄对真实性均无异议。该证据均系原件，故本院对真实性予以确认，但银行并非企业公章的法定备案部门，其出具的证明不具有证明公章真伪的效力，且江西省公安厅出具的证明上未有被告南昌市政公司的公章印文，无法就被告南昌市政公司在公安机关备案的公章与加盖在沥青工程施工合同上的公章进行比对，故本院认为证据2无法证明沥青工程施工合同上加盖的公章系伪造的事实。
综上，本院根据原、被告的诉、辩称意见及本院所确认的有效证据，认定本案事实如下：
2009年10月4日，被告南昌市政公司与被告谢红雄签订《公司内部工程承包责任书》一份，约定被告南昌市政公司将宁波市鄞州滨海投资创业中心启航南路三期道路排水工程承包给被告谢红雄，承包性质为包工包料、自负盈亏。被告谢红雄按工程总造价9%向被告南昌市政公司上缴工程管理费。合同还约定，从施工开始至保修期满止的全过程，对外所发生的一起费用，包括材料费、人工费、机械费、临时设施费、质量安全检查费、治安费、夜间施工费、环保监察费、工伤保险费及被告南昌市政公司人员为该工程发生的一切费用均由被告谢红雄负责支付。被告南昌市政公司已向被告谢红雄收取了工程管理费。2010年6月18日、2011年3月21日，被告谢红雄出面与原告鄞州园林公司（原名为宁波市鄞州市政工程有限公司）先后签订编号为1013、1110的沥青工程施工合同，约定被告南昌市政公司将宁波市鄞州滨海投资创业中心启航南路三期道路排水工程第一部分、第二部分的沥青工程分包给原告施工，分包方式为包工包料包施工，付款方式为沥青施工设备进场后支付8万元，完工后一个月内付至95%，余款一年保修期到后付清。上述两份合同上分别加盖了被告南昌市政公司的公章及项目专用章。2011年4月7日，原告与被告谢红雄进行结算，确认滨涉案沥青工程两次施工总价款为1140584元。2012年12月16日，被告谢红雄出具欠款证明一份，载明宁波市鄞州滨海投资创业中心启航南路三期道路排水工程由被告南昌市政公司承建，该公司将沥青工程分包给原告施工，沥青工程已经完成施工并验收合格，截止2012年12月17日，被告南昌市政公司已经支付给原告工程款39万元，尚欠工程款750584元。2013年3月20日，原告向被告南昌市政公司发送律师函，要求被告南昌市政公司在收到函件后七日内与原告协商工程款支付事宜，否则原告将通过司法途径向被告主张权利。被告南昌市政公司于次日收到该函件。2013年4月3日，被告南昌市政公司宁波分公司的负责人蒋长庆向原告出具承诺书，承诺宁波市鄞州滨海投资创业中心启航南路三期道路排水工程最后一笔质保金26万元到帐后，该笔款项用于支付原告的沥青款。
另查明，宁波市鄞州滨海投资创业中心启航南路三期道路排水工程于2011年4月10日竣工，并于2011年7月11日经验收合格。
本院认为，两被告签订的《公司内部工程承包责任书》虽名为内部承包，但被告谢红雄并非被告南昌市政公司员工，被告南昌市政公司亦承认其未在人员、技术、资金等方面向被告谢红雄提供任何支持，故两者之间并非内部承包关系。庭审中，两被告一致确认被告谢红雄挂靠被告南昌市政公司，以被告南昌市政公司的名义参与招投标，承包了宁波市鄞州滨海投资创业中心启航南路三期道路排水工程。工程实际承包人为被告谢红雄，被告南昌市政公司仅按工程总价款一定比例收取工程管理费。结合《公司内部工程承包责任书》内容、两被告陈述，以及涉案沥青工程结算书、欠款证明均系被告谢红雄个人签署等事实，本院认定被告谢红雄系借用被告南昌市政公司的资质承包、分包建设工程。本院认为，被告谢红雄不具备建设工程施工主体资格，却借用被告南昌市政公司的资质，以被告南昌市政公司的名义承包、分包建设工程，已构成没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其将工程中的沥青工程分包给原告，双方签订的编号为1013、1110的沥青工程施工合同应属无效。鉴于原告已经完成了工程，被告谢红雄对工程进行了结算，双方对欠付工程款数额并无异议，现保修期亦已届满，原告起诉要求被告谢红雄支付欠付的工程款750584元，理由正当，本院予以支持。对于原告主张的利息损失，涉案沥青工程施工合同虽然无效，但因宁波市鄞州滨海投资创业中心启航南路三期道路排水工程已经竣工验收合格，故原告请求参照合同约定支付工程价款亦为合理。沥青工程施工合同约定，工程完工后一个月内工程款需付至95%，从双方2011年4月7日进行工程款结算可推断，涉案沥青工程已于结算日前完工，故原告主张按中国人民银行同期同类贷款利率标准从2011年5月8日起算95%工程款的利息，于法有据。以693554.80元为基数，2011年5月8日至2014年3月16日止的利息为125620.79元，原告主张暂算至2014年3月16日的利息125499元，未超出其可主张的权利范围，本院予以支持。被告南昌市政公司虽未直接参与工程建设施工，但违规出借资质，允许他人以自己名义承揽施工，亦有责任承担该施工行为产生的法律后果，其应对被告谢红雄欠付的工程款及利息承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、限被告谢红雄于本判决生效之日后十日内向原告宁波市鄞州市政园林工程有限公司支付工程价款750584元；
二、限被告谢红雄于本判决生效之日后十日内向原告宁波市鄞州市政园林工程有限公司支付从2011年5月8日至2014年3月16日止的利息125499元，2014年3月17日起的利息以693554.80元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至法院判决确定的履行之日止；
三、被告南昌市市政工程开发有限公司对上述判决第一项、第二项内容承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12561元，由被告谢红雄、南昌市市政工程开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为户名宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为浙江省宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 徐旭霞
人民陪审员 陈美娣
人民陪审员 陈俊娥
二〇一四年九月二日
代书 记员 胡王馨