新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）博中民二终字第21号
上诉人（原审被告）吴耀斌，男，回族，1988年7月1日出生，个体工商户，现住博乐市。
被上诉人（原审原告）黄福生，男，汉族，1965年11月23日出生，无固定职业，住博乐市团结路。
委托代理人黄超（系被上诉人之子），男，汉族，1991年1月4日出生，天津天合众生医疗科技有限公司软件开发工程师，住博乐市团结路。代理权限：一般代理。
上诉人吴耀斌因与被上诉人黄福生合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2013）博民二初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月10日受理后，依法组成由审判员王晓雷担任审判长，审判员多思别克、代理审判员巴音其其克参加的合议庭，于2014年2月21日公开开庭审理了本案，书记员杜娟担任法庭记录。上诉人吴耀斌，被上诉人黄福生及其委托代理人黄超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告与新疆维吾尔自治区福利彩票发行中心于2012月1月1日，签订的《彩票代销协议》中约定，原告缴纳履约保证金后取得1年期的电脑彩票销售权和投注机使用权，彩票投注专用设备的所有权属于福利彩票发行中心的国有资产，原告作为彩票代销者不得抵押、转借、转包、出租、出售，如原告违反协议规定，将投注站转卖、转包、抵押、出租，新疆维吾尔自治区福利彩票发行中心有权单方解除协议并由原告承担违约金20000元。原告在履行上述协议的过程中，于2012年9月22日与被告签订1份《彩票投注机器转让合同》，约定原告黄福生将具有经营权及所有权的博乐市65270123号福利彩票机转让给被告吴耀斌。合同转让后，因被告吴耀斌无法办理福利彩票机转让手续，双方产生纠纷。被告于2013年4月22日诉至法院，要求解除双方签订的彩票投注机转让合同，并返回押金30000元，赔偿利息1053元。博乐市人民法院依法作出(2013)博民二初字第117号民事判决书，认定原、被告双方签订的合同为无效合同，并判令黄福生向吴耀斌返还押金30000元及支付利息1053元。该判决生效后，黄福生已向吴耀斌返还10000元，另20000元已打入原审法院账户，现该彩票机仍在被告吴耀斌处。
另查，2013年11月6日，博州福利彩票发行中心向原告黄福生原经营的65270123号福利彩票机下发通知，按自治区福彩中心要求，对连续2个月未能正常开机销售的投注站进行清理。因65270123号投注站未能正常开机销售，现决定收回投注机及相关设备，上交自治区福彩中心。现该投注机时时彩业务因未开展亦被博州福彩中心停办。庭审中，原审法院依职权向博州福彩中心针对该福利彩票机进行询问，博州福彩中心回复，福利彩票机系国有资产，原告黄福生仅有经营权无所有权，因黄福生已违法将该机转让，博州福彩中心将依法从黄福生处收回福利彩票机。原告所诉称的销售额度，因黄福生交付吴耀斌时存在14426元的销售额度，吴耀斌返还该机时理应恢复该额度，且该机现存在近20000元的欠款未向博州福彩中心支付，因该福利彩票机长时间未开机，故该机已被停机，对于时时彩业务，因该业务采用末位淘汰制度，每月将对销售不好的投注站进行关闭，而该机未进行销售，故而被博州福彩中心停止该业务。现黄福生诉至法院，请求判令吴耀斌返还65270123号福利彩票机，恢复彩票机14426元额度，恢复彩票机常规业务及时时彩业务。
原审法院认为：原告黄福生与新疆维吾尔自治区福利彩票发行中心于2012月1月1日签订的《中国福利彩票(新疆区)彩票2012年代销协议》中明确约定，原告在缴纳履约保证金的前提下仅有2012年为期1年的电脑彩票销售权和投注机使用权，彩票投注专用设备的所有权属于新疆维吾尔自治区福利彩票发行中心的固有资产，原告作为彩票代销者不得抵押、转借、转包、出租、出售。原告黄福生将不具有所有权的博乐市65270123号福利彩票机转让给被告吴耀斌的行为系违约行为，原、被告所签订的《彩票投注机器转让合同》系无效合同。合同无效后，双方财物应恢复原状，原告已向被告返还10000元，另20000元已交至法院账户，被告应将65270123号福利彩票机器返还原告，现被告仍拒绝返还，故对原告要求返还福利彩票机的诉讼请求予以支持。因原、被告均认可在彩票机转让时，该机中存在14426元的销售额度，现该销售额度已不存在，故被告理应予以恢复，对原告要求被告恢复14426元额度的诉讼请求予以支持。因该福利彩票机已被博州福彩中心停机，并将依法收回，故对原告要求被告恢复该福利彩票机的常规业务及时时彩业务已无实际可能性，对该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决:一、被告吴耀斌于本判决生效后三日内向原告黄福生返还博乐市65270123号福利彩票机器;二、被告吴耀斌于本判决生效后三日内恢复博乐市65270123号福利彩票机器的14426元额度;三、驳由原告黄福生的其他诉讼请求。本案受理费80元，由被告吴耀斌负担。
宣判后，吴耀斌不服原审判决，向本院提起上诉称：1、2012年9月22日，被上诉人黄福生与上诉人吴耀斌签订《福利彩票机器转让合同》，约定由黄福生负责将65270123号投注机的经营权及所有权一并转让过户给吴耀斌，但是黄福生一直未将65270123号福利彩票投注机的经营权及所有权过户给吴耀斌实现运营。吴耀斌给黄福生转让福利彩票机时给付黄福生押金30000元及转让费15000元，但黄福生未向博州福利彩票管理中心缴纳30000元的福利彩票运营费；2、被上诉人黄福生在2012年9月22日的福利彩票销售额日报表上亲笔注明14426元的数字，其早已在签订转让合同之日前将14426元销售福利彩票款收走。自双方签订合同后，该65270123号投注机一直由博州福利彩票管理中心强行停机，致使上诉人吴耀斌无法正常经营该机；3、博乐市人民法院作出(2013)博民二初字第117号民事判决，由黄福生返还吴耀斌押金30000元及利息，黄福生实际向吴耀斌支付了10000元，剩余20000元交与博乐市人民法院后，又提出保全申请将该款予以冻结至今未付，属于保全有误。综上，因黄福生并未将65270123号投注机设备的押金30000元及转让费15000元返还给吴耀斌，原判决判令吴耀斌返还黄福生65270123号投注机设备及恢复14426元的额度违背公平原则。原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院撤销原判，改判驳回黄福生的一审诉讼请求。
被上诉人黄福生答辩称：1、转让彩票机时，上诉人吴耀斌共支付黄福生押金30000元，并不存在15000元转让费；2、转让彩票机时，彩票机上有15574元的余额，是可以打票的，上诉人吴耀斌打完票后自己可收取这笔款项。因此，吴耀斌返还彩票机时应当恢复14426元额度。
本院经审理查明：1、2012年1月1日，被上诉人黄福生与新疆维吾尔自治区福利彩票发行中心签订《彩票代销协议》，并缴纳保证金取得一年期的电脑彩票销售权和投注机使用权。2012年9月22日，被上诉人黄福生与上诉人吴耀斌签订1份《彩票投注机器转让合同》，被上诉人黄福生将其享有经营权但无所有权的博乐市65270123号福利彩票机转让给上诉人吴耀斌。后因上诉人吴耀斌无法办理福利彩票机转让手续，双方产生纠纷。2013年4月22日，吴耀斌将黄福生诉至博乐市人民法院，要求解除双方签订的转让合同，返还押金并赔偿利息等损失。同年5月31日，博乐市人民法院作出（2013）博民二初字第117号民事判决书，认定双方签订的转让合同为无效合同，并判决黄福生返还吴耀斌押金30000元及利息1053元。该判决生效后，黄福生已向吴耀斌返还10000元，剩余20000元交到博乐市人民法院账户。后，黄福生又向博乐市人民法院提出保全申请，将20000元予以保全。目前，涉案争议的彩票机仍在上诉人吴耀斌处，黄福生亦未到福彩中心办理退机相关手续。该事实，有黄福生与新疆维吾尔自治区福利彩票发行中心签订彩票代销协议1份、黄福生与吴耀斌签订《彩票投注机器转让合同》1份、博乐市人民法院作出（2013）博民二初字第117号民事判决书以及双方当事人的当庭陈述予以证实。
2、2012年度，被上诉人黄福生从博州福利彩票中心接机后，65270123彩票机销售额度为30000元。至2012年9月22日，黄福生将该彩票机转给吴耀斌时，彩票投注机欠款为14426元。2012年12月7日，博乐市65270123彩票机器投注站违反相关管理规定，由博州福利彩票中心取消时时彩业务，且代销者黄福生未到博州福彩中心办理相关业务，时时彩业务保证金10000元由博州福利彩票中心扣留。至今，未退给代销者黄福生。2012年9月22日，被上诉人黄福生转让福利彩票机给上诉人吴耀斌至停机后，投注机可用余额为404.18元。期间，上诉人吴耀斌共销售彩票5169.82元。该5169.82元是上诉人吴耀斌接被上诉人黄福生经营的福利彩票机器之后销售的金额。计算方式为：（预交押金30000元－福彩中心扣留的金额10000元＝剩余金额20000元；剩余金额10000元－可销售额度404.18元＝剩余额度19595.82元；剩余额度19595.82元－黄福生已销售的额度14426元＝吴耀斌销售的额度5169.82元）。该事实，由本院从博州福利彩票中心调取的关于《65270123福彩投注站2012年销售情况表》予以证实。经质证，黄福生不持异议，但吴耀斌不予认可。
本院认为：㈠关于黄福生要求吴耀斌返还65270123福利彩票机的诉讼请求能否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，黄福生与吴耀斌于2012年9月22日签订的《彩票投注机器转让合同》已由生效的博乐市人民法院（2013）博民二初字第117号民事判决确认为无效合同。因无效取得的财产应当予以返还，故黄福生要求吴耀斌返还65270123福利彩票机的诉讼请求于法有据，原判决判令吴耀斌返还黄福生65270123福利彩票机正确，本院依法予以支持。
㈡关于黄福生要求吴耀斌恢复65270123福利彩票机的14426额度的诉讼请求能否成立的问题。经本院审理查明，黄福生要求恢复14426元的彩票销售额度实质是要求吴耀斌返还其接收彩票机后所销售的彩票款。根据本院从博州福利彩票中心调取的关于《65270123福彩投注站2012年销售情况表》显示的数额，吴耀斌从黄福生处接收彩票机后销售的彩票金额为5169.82元。鉴于该彩票机已由博州福利彩票中心作出停机通知，实际无法恢复额度。原判决判令吴耀斌恢复65270123福利彩票机的14426元额度缺乏可执行性，对此，应依法改判由吴耀斌向黄福生返还彩票销售款5169.82元。
㈢关于吴耀斌上诉称一审法院诉讼保全错误的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条关于：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次”之规定，本案涉及一审法院对2万元押金予以保全的裁定，如上诉人吴耀斌认为保全裁定有误，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，向博乐市人民法院申请复议。上诉人吴耀斌现以原审法院保全错误为由，拒绝返还65270123福利彩票机的上诉理由不能成立，本院不予支持。
㈣关于吴耀斌上诉称要求黄福生返还转让费15000元的问题。因二审案件是基于当事人不服一审判决而提出的上诉进行的审理。因吴耀斌就该项请求在原审中并未主张，故不属于二审审理的范围，本院不予审理。对该问题，吴耀斌可另行解决。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈢项之规定，判决如下：
一、维持博乐市人民法院（2013）博民二初字第206号民事判决的第一项、第三项；即：一、上诉人吴耀斌于本判决生效后三日内向被上诉人黄福生返还博乐市65270123号福利彩票机器;三、驳回原告黄福生的其他诉讼请求；
二、撤销博乐市人民法院（2013）博民二初字第206号民事判决书第二项，即：被告吴耀斌于本判决生效后三日内恢复博乐市65270123号福利彩票机器的14426元额度；
三、上诉人吴耀斌于本判决生效后三日内向被上诉人黄福生返还彩票销售款5169.82元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费80元（黄福生已预交），二审案件受理费160.65元（吴耀斌已预交），均由上诉人吴耀斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 晓 雷
审 判 员 多思 别克
代理审判员 巴音其其克
二〇一四年三月十四日
书 记 员 杜 娟