吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民四终字第00183号
上诉人（原审原告）：谭传聚，男，汉族，1946年11月19日生，无职业，现住农安县。
委托代理人：代滨，黑龙江油城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白登营，男，汉族，1956年7月12日生，无职业，现住黑龙江省大庆市。
委托代理人：付海涛，黑龙江鹏帆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙忠信，男，汉族，1960年6月23日生，无职业，现住农安县。
委托代理人：车军，吉林铸诚律师事务所律师。
上诉人谭传聚因与被上诉人白登营、孙忠信合伙协议纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2013）吉农民初字第963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谭传聚及其委托代理人代滨，被上诉人白登营的委托代理人付海涛，被上诉人孙忠信的委托代理人车军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告谭传聚在原审诉称：2007年9月1日开始，原告和两位被告合伙承建了大庆市萨尔图区万峰大市场20号楼的建设工程。2007年10月18日，三方共同补签了“合伙承建工程协议书”一份，主要明确：每位合伙人先期各投资40万元，由原告2007年9月1日前投资的20万元，借给白登营算做投资20万元，自2007年9月1日起按月息2分计付谭传聚利息。白登营于2007年11月1日至15日再投资20万元。同时还约定2008年春工程所需资金由三方均投，如不投资者按退股处理。2007年度所投资金由继续投资者到工程结算时还本，不负责利息，出现亏损，仍按投资比例承担亏损责任，盈利时只能得到本金。谭传聚、孙忠信均已经按约定投资到位。2007年11月4日，三方又签订了相互确认书一份，约定由谭传聚借给白登营20万元，自2007年10月29日起按月利5分付给谭传聚利息。由于工程需要资金，2008年3月13日，三方又签订了“合伙承建大庆市万峰综合楼20号楼补充协议书”一份，主要约定：合伙人先各出资25万元，2008年5月20日前需要25万元，指定谭传聚借入25万元按月利5分计付并计入成本。但白登营却仅出资20万元，没有按期及时投资。2009年3月1日该工程急需资金，三方再次协商议定了“合伙承建大庆市万峰综合楼20号楼补充协议书”一份，主要约定：合伙人各出资25万元，并且白登营应将2008年出资时欠交的5万元补齐，同时还约定凡不按时足额投资者按退股处理，取消现场管理权，取消到大庆市万峰综合大市场工程指挥部结算、拨款、售房的签字权，保留工程出现亏损的赔偿责任。但是白登营既不在该协议上签字，也不按协议出资，同时也退出了现场管理，而孙忠信在该投资中仅出资20万元，未能足额投资。因孙忠信和白登营未能按约定出资应属违约，该两位被告应属于退伙。此后，该工程全部由谭传聚投资完成并己经竣工验收合格。为此提起诉讼，请求判令被告孙忠信、白登营无权向大庆市万峰综合大市场工程指挥部主张合伙期间的工程款，并且孙忠信还应给付原告谭传聚94000元；白登营应给付原告谭传聚3550393元。
原审被告白登营在原审辩称：一、涉该案的工程实际施工人为白登营，故白登营才有权与发包方结算。二、欠款的事实存在，至于三方各欠多少钱，数额应以共同确认的数额为准，利息亦不应超出法律的规定，且三方协议约定，工程结算后还款，而该工程并未结算，还款条件尚不成熟，原告应在结算后再就欠款部分主张权利。三、就结算事宜，白登营已在工程所在地法院提起诉讼，建议中止审理此案，待工程结算一案判决后再进行审理。
原审被告孙忠信经原审传票传唤未出庭，答辩期内未提交答辩意见，举证期限内未提出任何证据。
本案经原审法院审理查明：2007年10月18日，白登营、谭传聚、孙忠信三人，就合伙承建大庆市万峰大市场20号楼达成“合伙承建工程协议书”。而后投入该工程的建设施工，原本不到一年的工程拖延至两年才完工，在此期间，三方因投资比例，资金到位等情况屡次发生争执，最终因资金到位情况，建筑材料款赊欠情况，是否退伙情况，工程结算主体等情况发生纠纷，至合伙人谭传聚诉至法院，要求合伙人即本案被告白登营给付合伙亏损损失3550393元，要求被告孙忠信给付合伙亏损损失1864065元（经与孙忠信和解，对孙忠信的诉讼请求为9.4万元）。三方从2007年合伙至工程交工，没有明确的投资票据，没有共同认可的支出明细，没有对开发商具体投资数额的共同确认，没有与开发商即大庆市萨尔图区万峰综合大庆市场20号楼进行决算，仅以不完整和三方合伙人不能共同确认的“确认书”来体现三方的投资、退伙和与开发商的决算权利，缺乏足够的合法依据。因白登营、谭传聚、孙忠信只是以个人合伙的方式承建大庆萨尔图区万峰大市场综合楼20号楼工程，因决算问题的资质出现了难题，所以谭传聚于2009年9月1日以个人名义整体将此工程款转让给吉林新龙建筑工程有限公司，并以该公司的名义，其本人作为委托代理人，在大庆市中级人民法院对大庆市万峰综合大市场工程指挥部提起诉讼，要求对工程进行决算，本案仍在中止诉讼中。本案的被告白登营以原告的身份，起诉被告大庆市万峰综合大市场工程指律部及第三人泰州华厦公司，亦要求对20号楼工程进行决算。白登营认为此工程是泰州华厦公司从工程指挥部签的承包合同，由白登营负责施工，其应具有与工程指挥部的决算权利，但此案亦在中止诉讼中。工程无法决算，谭传聚遂以合伙纠纷一案诉至本院，要求合伙人承担合伙建筑工程的亏损责任。
原审法院认为：本案属于个人合伙投资建筑工程，但该合伙工程尚未进行工程最终决算，合伙投入、支出、债权、债务在三合伙人中始终达不成一致，即个人合伙部分账目不甚清楚。在工程尚未决算，退伙无法确认的情况下既先行确定亏损具体数额，缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。在合伙人未经共同决定和认可的情况下，即要求另两位合伙人承担亏损责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。原审法院判决如下：“驳回原告谭传聚的诉讼请求；案件受理费35955元由原告承担。”
宣判后，上诉人谭传聚不服原审判决，向本院提起上诉，理由为：一、原审判决认定事实不清。上诉人和两位被上诉人之间既签订了“合伙承建工程协议书”和相关的补充协议以及相关的确认书，三方又实际按照该协议和确认书实际履行，并且三方对每笔投资情况都非常清楚，从本案中也能看出三方对各方每次要投资的数额并无异议，而只有被上诉人白登营不按期履行投资义务，且已经达到三方协议中约定的退伙条件，并经其他合伙人决定解除白登营合伙人资格。二、原审法院适用法律错误。原审法院在判决中提出本案适用《民法通则》第三十三条规定，该条法律规定是对合伙期间合伙人的权利，并没有说合伙期间关于退伙人也享有该权利。请求：二审法院撤销一审判决，依法作出改判，诉讼费用由两位被上诉人承担。
被上诉人白登营辩称：原审法院事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予以维持。上诉人没有提供三方投资工程支出等相关明细和证据，无法计算出三人投入、支出及盈利、亏损数额，工程现在还没有结算。二审上诉人并未提交相关证据，其上诉请求应予驳回。
被上诉人孙忠信辩称：一审判决认定事实不清，孙忠信一审缺席，事实上孙忠信委托亲属参加诉讼，法院要求提供公民代理手续，开庭前来不及办理，法院没有等孙忠信就开庭了。凡是有孙忠信、张岩签字的票据，孙忠信都认可。通过卷宗事实，可以确认，三方在2007年开始就签订协议约定开发楼盘，2008年孙忠信足额投资，但是2008年白登营没有实际投资，违约出现，2008年后期白登营自动退出了工地现场的管理和监管。孙忠信因为不投资也不满意，最后白登营没有投资是在最后一次协议中约定进电料和暖气片的时候违约，上诉人单独开发征求了孙忠信的意见，孙忠信也同意退伙，实际上20号楼的开发是上诉人最终履行完成的，请求法庭对合伙关系依法作出判决。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，上诉人谭传聚二审中请求确认三方合伙协议于2009年7月已实际解除。2009年3月26日，白登营、谭传聚、张岩（代表孙忠信）共同签字的“协议”一份，约定：一、白登营完成收尾工程的项目有暖气片及电的全部。二、谭传聚完成收尾工程的白钢门及其他一切收尾工程，交工日期在2009年4月25日。三、2009年4月2日，如不开工，双方谁不到位谁自动退出。上诉人主张被上诉人白登营于2009年6月18日将暖气片送至工地，因暖气片不合格，上诉人于2009年7月19日购进新暖气片。白登营购买旧暖气片工地不能使用，指挥部让谭传聚卖了32500元用在工程上；白登营购买电料又被他拉走了；白登营未购买暖气片及电料，违反了2009年3月26日的约定，属自动退伙。被上诉人白登营认为其按照协议约定于4月2日前开工，且并不认可上诉人主张其所购进暖气片不合格，因此认为其没有自动退出合伙。
上诉人主张合伙期间为2007年9月1日开始，合伙工程与指挥部结算。因找不到白登营，没有与其进行决算，但上诉人与孙忠信进行了确认。上诉人认为白登营应该承担合伙亏损为3550393元，并主张白登营对合伙的投入有账，在张岩处保管没有作为证据提交，合伙工程利润为675万元，并且依据该账目记载支出为500多万元，其中2008年4月份之前的支出合伙三方均签字，4月份之后就由上诉人签字，还有暂时没有入账的154万元及2007年9月至2009年11月间431万元未偿还投入的现金。
被上诉人孙忠信对上诉人的主张没有异议，被上诉人白登营认为上诉人不能提供三方共同确认的账目，合伙未经清算。
本院认为，关于上诉人主张被上诉人白登营未按2009年3月26日协议约定完成收尾工程的项目有暖气片及电料的义务，三方合伙协议于2009年7月已实际解除的主张，首先被上诉人白登营对此主张不予认可，上诉人也不能举证证实暖气片存在质量问题及电料被白登营拉走。其次该协议仅约定了“如2009年4月2日，不开工，双方谁不到位谁自动退出”，上诉人也不能举证证实被上诉人白登营未进入工地、未完成开工义务，因此上诉人关于请求本院确认三方合伙协议自行解除的主张没有事实依据，不能支持。
关于上诉人主张被上诉人给付其合伙亏损3550393.00元的主张，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权、债务。”本案中上诉人未能提供经合伙人确认的合伙账目，以证明各合伙人的投入及合伙期间的债权、债务情况。因此其主张被上诉人应承担合伙亏损3550393.00元没有事实依据，本院不予支持。基此，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35995元由上诉人谭传聚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李剑虹
代理审判员 白业春
代理审判员 杨 鹤
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 李 璐