贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔东刑终字第29号
原公诉机关黎平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴邦珍，男，1966年4月6日出生于贵州省黎平县，侗族，大学专科文化，中共党员，黎平县水口镇财政所原所长，户籍地黎平县，现住黎平县。因本案于2014年6月23日被刑事拘留，于2014年7月4日被取保候审。经黎平县人民法院决定，于2014年10月16日被逮捕。经本院决定，于2015年1月13日被取保候审。现在家。
辩护人田再建，贵州七律律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴永胜，男，1966年9月16日出生于贵州省黎平县，侗族，大学专科文化，中共党员，黎平县水口镇财政所出纳员，住黎平县。因本案于2014年6月23日被取保候审。现在家。
辩护人罗永豪，贵州宏强律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李万华，男，1955年5月14日出生于贵州省黎平县，侗族，中专文化，中共党员，黎平县水口镇卫生院职工，住黎平县。因本案于2014年6月26日被取保候审。现在家。
辩护人陈治冰，贵州通衢律师事务所律师。
原审被告人易江，男，1987年8月26日出生于贵州省黎平县，侗族，大学专科文化，中共党员，黎平县水口镇财政所副所长，户籍地贵州省黎平县，现住黎平县。因本案于2014年6月26日被取保候审。现在家。
原审被告人吴丕昌，男，1964年9月23日出生于贵州省黎平县，侗族，大学专科文化，中共党员，黎平县水口镇财政所职工，住黎平县。因本案于2014年6月26日被取保候审。现在家。
黎平县人民法院审理黎平县人民检察院指控原审被告人吴邦珍、吴永胜、李万华、吴丕昌、易江犯贪污罪一案，于2014年12月2日作出（2014）黎刑初字第200号刑事判决。原审被告人吴邦珍、吴永胜、李万华不服，均提出上诉；原审被告人吴丕昌、易江服判。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南州人民检察院检察员钱小方出庭履行职务，原审被告人吴邦珍及其辩护人田再建，原审被告人吴永胜及其辩护人罗永豪，原审被告人李万华及其辩护人陈治冰，原审被告人易江、吴丕昌等到庭参加了诉讼。案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判查明，2011年3月30日，黎平县水口镇退休职工张某1因病死亡。在张某1死亡后，黎平县水口镇财政所所长吴邦珍提出要隐瞒张某1已死亡的事实，并与被告人吴永胜（财政所出纳员）、易江（财政所会计）商量后，由吴永胜用其他资金向张某1的家属支付张某1的死亡抚恤金、丧葬费人民币22470.00元，然后收回张某1的工资存折交给吴邦珍，这样隐瞒张某1已经死亡的事实，在黎平县水口镇人民政府离退休人员工资册上继续申报虚列张某1的退休工资到2013年7月份，共计套取退休工资人民币102348.50元。到2014年1月，黎平县水口镇财政所按现行政策规定，向相关部门申报了张某1的死亡抚恤金和丧葬费共得人民币92470.00元，扣除原已经支付给张某1家属的抚恤金和丧葬费人民币22470.00元，共虚报得抚恤金和丧葬费差额人民币70000.00元。这样，被告人吴邦珍、吴永胜、易江共计虚报得张某1的退休工资、死亡抚恤金和丧葬费共计人民币172348.50元，此款全部打入由吴邦珍保管的张某1工资存折里，后吴邦珍将其中的20000.00元分给吴永胜，将2400.00元分给易江，剩下的人民币149948.50元吴邦珍从张某1的存折里取出转存入到吴邦珍的个人账户，据为已有。
2011年12月21日，黎平县水口镇退休职工李某因病死亡。在2012年1月份，黎平县水口镇财政所所长吴邦珍提出并与被告人吴永胜、吴丕昌商量后，由吴丕昌出面跟李某的大儿子李万华（被告人）商量，要求一起隐瞒李某已经死亡的事实，继续造册虚列李某退休工资，然后将所得的工资40%分给李万华，60%交给水口财政所作为职工福利，李万华同意，吴邦珍将这情况告知被告人易江，并让易江继续造册发放李某死亡后的退休工资，这样，黎平县水口镇财政所就一直虚报李某的退休工资到2013年7月份，共计人民币69687.50元，李万华得到此款后，将虚报得的2012年度李某退休工资的60%即26574.5元交给吴丕昌，李万华自己留40%即17716元。由于李万华的父亲李某死亡时，水口镇财政所还没有向李万华支付其父亲的抚恤金和丧葬费（按照水口财政所当时与李万华计算，李某的抚恤金和丧葬费共计22770.00元，），于是从2013年1月份至7月份所虚报得的李某的退休工资全部拿给李万华作为抵扣李某的抚恤金和丧葬费，这样，李万华共得到虚列其父亲的工资款共计人民币43113.00元。吴丕昌在收到李万华这26574.5元后，根据吴邦珍安排，将其中的人民币24000元平均分给黎平县水口镇财政所全体职工即吴邦珍、吴永胜、吴丕昌、易江、石某先、张某2每人人民币4000元，剩下2574.5元吴丕昌用于黎平县水口镇财政所的其他开支。到2014年1月，黎平县水口镇财政所按照民发（2011）192号文件“关于国家工作人员及离退休人员死亡一次性抚恤发放办法的通知”的规定，向相关部门申报了李某的死亡抚恤金和丧葬费共得人民币93070.00元，然后将该款项打到李某的工资存折后，李万华根据吴邦珍等人的安排，自己留下人民币13070.00元后，将余下的人民币80000.00元取出来交给财政所的吴永胜，吴永胜根据吴邦珍的安排，将这80000.00元分给吴永胜、易江、吴丕昌、石某先每人15000.00元，吴邦珍分得人民币20000.00元，因为张某1死亡后，吴永胜垫付张某1的死亡抚恤金用去人民币22470.00元，虚报得张某1的工资、死亡抚恤金和丧葬费均在吴邦珍的手中，吴邦珍应当补22470.00元给吴永胜，但一直没有补，故这次吴邦珍就不再从吴永胜手中领这20000.00元钱。
原判同时查明：按照民政部、人事部、财政部的民发（2007）64号、民发（2011）192号文件“关于国家工作人员及离退休人员死亡一次性抚恤发放办法的通知”规定，黎平县水口镇退休职工张某1在2011年3月30日因病死亡，应得到的一次性抚恤金和丧葬费共计为22470.00元，黎平县水口镇退休职工李某在2011年12月21日因病死亡，应当得到一次性死亡抚恤金和丧葬费共计93070.00元（说明：按照上述文件的规定，从2011年8月1日起，因病死亡的退休人员，其抚恤金补助标准比原来大幅度的上调，所以张某1和李某的死亡抚恤金数额不同）。案发后，吴邦珍向检察机关上缴涉案赃款141000元；李万华向检察机关上缴涉案款33133.00元；吴永胜向检察机关上缴涉案款138000元；吴丕昌向检察机关上缴涉案款70000元；易江向检察机关上缴涉案款23400元。
原判依据上述事实及相关证据认为，被告人吴邦珍、吴永胜、易江身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，在水口镇退休职工张某1死亡后，弄虚作假，继续虚报张某1的退休工资共计102348.50元以及采取延迟申报张某1的死亡抚恤金多套取国家补助资金70000元，共计人民币172348.50元；还有被告人吴邦珍、吴永胜、易江、吴丕昌伙同被告人李万华，用职务上的便利，在水口镇退休职工李某死亡后，弄虚作假，继续虚报其退休工资共计人民币69687.50元；其中被告人吴邦珍得到赃款153948.50元、被告人吴永胜分得赃款24000元、被告人易江分得赃款6400元、被告人吴丕昌分得赃款4000元、被告人李万华分得赃款43113.00元。被告人吴邦珍、吴永胜、易江、吴丕昌、李万华的行为已构成贪污罪，依法应追究其刑事责任，公诉机关指控被告人吴邦珍、吴永胜、易江、吴丕昌、李万华犯贪污罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。在共同贪污犯罪中被告人吴邦珍起组织决定作用，应认定为主犯，被告人吴永胜、易江、吴丕昌、李万华起到辅助作用，属于从犯；同时被告人吴邦珍、吴永胜、易江、吴丕昌、李万华在检察机关立案侦查前，经口头或者电话传唤后，主动到检察机关接受调查，如实交代其主要犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；五被告人在案发后已经全部退清赃款，认罪态度好，可以对其从轻处罚。被告人吴邦珍系本案的主犯，应对参与或者组织、指挥共同贪污的数额确定量刑幅度，考虑到吴邦珍有自首情节，且已退赃，认罪态度较好，对其减轻处罚；被告人吴永胜、李万华系从犯，有自首情节，且全部退赃，认罪态度好，有悔罪表现，依法对其减轻处罚并适用缓刑；被告人易江、吴丕昌是从犯，有自首情节，且实际分得赃款数额较小，并已全部退赃，犯罪情节轻微，对其二人免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第三十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人吴邦珍犯贪污罪，判处有期徒刑七年。二、被告人吴永胜犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。三、被告人李万华犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。四、被告人易江犯贪污罪，免予刑事处罚。五、被告人吴丕昌犯贪污罪，免予刑事处罚。六、被告人吴邦珍得到赃款人民币153948.50元、被告人吴永胜分得赃款人民币24000元、被告人易江分得赃款人民币6400元，吴丕昌分得赃款人民币4000元，李万华得到赃款人民币人民币43113.00元，共计人民币231461.50元，依法予以没收，由黎平县人民检察院上缴国库。七、李某的死亡抚恤金及丧葬费共计人民币93070.00元（注：此款李万华已在水口财政所领走13070.00元），由黎平县人民检察院返还给李某的家属。
宣判后，原审被告人吴邦珍、吴永胜、李万华不服，均提出上诉，请求依法撤销一审判决，改判上诉人免予刑事处罚。
其中，吴邦珍的上诉理由为：一、一审判决认定事实错误，上诉人实际分得4000元，原判却认定贪污金额为153948.5元与事实不符；二、一审法院对上诉人提出的辩解和提供的证据未经庭审查实，仅以公诉机关提供的证据认定本案，使用证据不当，属程序违法。
吴邦珍的辩护人的辩护意见是：一、一审判决认定吴邦珍套取张某1退休工资和死亡抚恤金事实不清，证据不足，认定个人贪污数额错误，且以个人名义保存的剩余款项确属单位小金库；二、一审判决认定吴邦珍等人套取李某退休工资及死亡抚恤金等存在定性错误，不符合贪污的构成要件。
吴永胜的上诉理由为：一、一审判决认定事实不清，上诉人实际得赃款20000元；二、一审判决量刑过重，上诉人在共同犯罪中处于从属地位，是从犯，是不得已而为之。其辩护人亦以同一理由作为其辩护意见。
李万华的上诉理由为：一、上诉人是受邀被动参与，没有积极追求犯罪结果发生的主观故意；二、上诉人分得的款项当中，有部分属于国家应给予其已故父亲李某的亲属的死亡抚恤金和丧葬费，上诉人有继承部分财产的份额，主观恶性明显较小；三、上诉人系从犯，又有自首、自愿认罪、积极退赃等从轻、减轻处罚情节。
李万华的辩护人陈治冰以同一理由作为其辩护意见，并提出在李万华所分得的款项当中，大部分已分配给胞弟胞妹等，不能认定为李万华的贪污数额。
经审理查明：原审判决查明的本案事实清楚，据以认定的证据，原判已经列述，并经庭审举证、质证、查证属实。二审中，原审被告人吴邦珍提交的一些用餐开支等费用的单据（复印件），经查，无证据证实该费用属公务开支，且没有证据证实该支出是以套取的款项支付的，故与本案没有关联性，本院不予采纳。其他原审被告人及其辩护人均未向本院提交新的证据，故本院对原审法院查明的事实及其所列的证据予以确认。
关于上诉人吴邦珍提出一审判决认定事实错误，上诉人实际分得4000元，原判却认定贪污金额为153948.5元与事实不符的上诉理由。经查，上诉人吴邦珍组织、参与贪污的涉案数额为人民币216639元，至于其实际分得多少，不影响贪污数额的认定。原判仅以吴邦珍实际分赃的数额来确定其贪污数额并据此定罪量刑亦于法不符，应予以纠正。
关于上诉人吴邦珍提出一审法院对上诉人提出的辩解和提供的证据未经庭审查实，仅以公诉机关提供的证据认定本案，使用证据不当，属程序违法的上诉理由。经查，上诉人吴邦珍提交的材料没有关联性不应采纳已见前述，故而一审法院办案程序合法，上诉人该上诉理由不能成立。
关于上诉人吴邦珍的辩护人提出一审判决认定吴邦珍套取张某1退休工资和死亡抚恤金事实不清，证据不足，认定个人贪污数额错误，且以个人名义保存的剩余款项确属单位小金库的辩护意见。经查，吴邦珍以其名义存入个人账户的剩余款项不属于单位小金库款项，因其在套取之前均经商定，得款后由吴邦珍、吴永胜、易江三人私分；另外，贪污的数额不以个人分得的数额处理，已见前述，因此，辩护人该意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴邦珍的辩护人提出一审判决认定吴邦珍等人套取李某退休工资及死亡抚恤金等存在定性错误，不符合贪污的构成要件的辩护意见。经查，李某死亡后，原审被告人吴邦珍与吴永胜、吴丕昌、易江、李万华合谋，共同虚套其退休工资人民币44290.5元，按约定比例分赃后，李万华分得17716元；剩余的26574.5元分给财政所的吴丕昌保管，其中有2574.5元被吴丕昌用于黎平县水口镇财政所的其他开支，其余的被财政所职工均分。一审判决除了用于财政所其他开支的2574.5元不认定为贪污数额外，将其余的虚套取的李某退休工资以贪污论处符合本案事实；将申报得的李某死亡抚恤金和丧葬费人民币93070元不以贪污论处的定性亦正确；而辩护人以上诉人等多数单位职工参与实施贪污行为，全体职工参与分钱，辩称不符合贪污罪构成要件的辩护意见于法不符，此举恰是贪污罪共同犯罪。因此，辩护人提出的上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴永胜及其辩护人提出一审判决认定事实不清，上诉人实际得赃款20000元的上诉理由及辩护意见。经查，根据法律规定，贪污罪中特别是共同贪污犯罪中，个人贪污数额不等同于个人实际分赃数额，本案中，吴永胜贪污涉案数额应为人民币216639元，吴永胜应对其所参与的全部犯罪数额承担相应责任，而不仅是以其个人实际分赃数额定罪量刑，因此，一审判决仅按其实际分得的赃款数额来认定贪污犯罪数额不符合法律规定，本院依法予以纠正。
关于上诉人吴永胜及其辩护人提出一审判决量刑过重，上诉人在共同犯罪中处于从属地位，是从犯，是不得已而为之的上诉理由及辩护意见。经查，一审判决均已考虑上诉人是从犯等从轻、减轻处罚情节，给予上诉人处以相应的刑罚，由于一审法院当时仅按吴永胜分得的数额来处理本身存在错误，导致量刑偏轻，但根据上诉不加刑的法律原则，本判决不再加重上诉人的刑罚。因此，上诉人吴永胜及其辩护人提出一审判决量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李万华及其辩护人提出上诉人是受邀被动参与，没有积极追求犯罪结果发生的主观故意的上诉理由和辩护意见。经查，李万华的父亲李某死亡后，上诉人确属被动受邀参与虚套李某退休工资的非法活动，但吴丕昌等人告知其共同虚套事项后，李万华在明知的情况下，积极配合虚报套取，并参与分赃，其积极追求犯罪结果发生的主观故意明显。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李万华及其辩护人提出上诉人分得的款项当中，有部分属于国家应给予其已故父亲李某的亲属的死亡抚恤金和丧葬费，上诉人有继承部分财产的份额，主观恶性明显较小的上诉理由和辩护意见。经查，从李万华分得款项的构成来看，确实有部分属于应分给李某亲属的死亡抚恤金和丧葬费，对该部分款项原审已不作犯罪处理。另外，吴邦珍等人套取李某2012年退休工资后，打算就此结束虚套行为，李万华找到财政所吴邦珍和吴丕昌，提出如何解决其父亲的抚恤金及丧葬费问题，于是又采取继续虚报的方式，套取李某2013年1月至7月的退休工资（25397元），不再按事先约定的比例分取，而是全部交给李万华，作为充抵李某的抚恤金和丧葬费。该部分款项，因李万华没有贪污的犯罪故意，故不宜以犯罪论处，但是，虽不认定该笔款项是犯罪金额，但仍属于李万华违法所得的财物，应予退缴。因此，李万华参与贪污数额为44290.5元。上诉人及其辩护人该意见部分成立，本院部分予以采纳。
关于李万华的辩护人提出在上诉人所分得的款项当中，大部分已分配给胞弟胞妹等，不能认定为李万华的贪污数额的辩护意见。经查，上诉人实际参与贪污数额是44290.5元，实际分得赃款数额为17716元。至于在其实际分得的款项中，有多少分给其胞弟胞妹，是犯罪既遂后赃款的处理问题，不能因此减少本案贪污数额的认定，亦不能以此否定该款项的性质及其行为性质。故辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李万华及其辩护人提出上诉人系从犯，又有自首、自愿认罪、积极退赃等从轻、减轻处罚情节的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人参与贪污数额为人民币44290.5元，在参与过程中确属于从犯，并且有自首等从轻、减轻或者免除处罚的情节，综合本案实际，且特别是新司法解释实施后，其所犯罪行本身较轻，故本院决定对其免予刑事处罚。
本院认为，原审被告人吴邦珍、吴永胜、易江、吴丕昌身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取骗取的手段非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪，且属共同犯罪，应依法追究其刑事责任；原审被告人李万华与吴邦珍等人勾结，伙同贪污，应以共犯论处，亦应以贪污罪追究相应的刑事责任。其中，原审被告人吴邦珍、吴永胜、易江参与贪污犯罪数额为人民币216639元；原审被告人吴丕昌参与贪污犯罪数额为人民币44290.5元；原审被告人李万华参与贪污犯罪数额为人民币44290.5元。在共同犯罪中，原审被告人吴邦珍是犯意提起者、组织者、赃款分配的支配者，在本案中起主要作用，是主犯；二审期间，因刑法修正案（九）的颁布实施以及相关司法解释发生新的变化，对贪污受贿犯罪的定罪量刑作出了重大调整，本院结合新的量刑标准，对吴邦珍的量刑部分依法改判。原审法院仅以原审被告人吴永胜、易江实际分得的数额作为的贪污数额处理不当，但根据上诉不加刑的原则，本院不再加重被告人刑罚。另外，原审被告人吴丕昌参与贪污数额为44290.5元，在共同犯罪中起次要作用，是本案的从犯；且其具有自首等从轻、减轻或者免除处罚情节，一审判决对吴丕昌判处免予刑事处罚并无不当之处。至于本院决定对李万华改判免予刑事处罚的理由，已见前述。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款的规定，判决如下：
一、维持黎平县人民法院（2014）黎刑初字第200号刑事判决第二项，即被告人吴永胜犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；第四项，即被告人易江犯贪污罪，免予刑事处罚；第五项，即被告人吴丕昌犯贪污罪，免予刑事处罚；第六项，即被告人吴邦珍得到赃款人民币153948.50元、被告人吴永胜分得赃款人民币24000元、被告人易江分得赃款人民币6400元，吴丕昌分得赃款人民币4000元，李万华得到赃款人民币人民币43113.00元，共计人民币231461.50元，依法予以没收，由黎平县人民检察院上缴国库；第七项，即李子才的死亡抚恤金及丧葬费共计人民币93070.00元（注：此款李万华已在水口财政所领走13070.00元），由黎平县人民检察院返还给李子才的家属。
二、撤销黎平县人民法院（2014）黎刑初字第200号刑事判决第一项，即被告人吴邦珍犯贪污罪，判处有期徒刑七年；第三项，即被告人李万华犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
三、上诉人（原审被告人）吴邦珍犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期的起止日期，由一审法院交付执行时依法计算。）
四、上诉人（原审被告人）李万华犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文豪
审 判 员 罗安武
代理审判员 吴 萍
二〇一六年八月九日
书 记 员 肖 遥