湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4452号
上诉人（原审被告）：大连路明发光科技股份有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区七贤岭火炬路10号。
法定代表人：肖志国，董事长。
委托代理人：赵旭，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：武汉海纳三川广告有限公司，住所地武汉市武昌区水果湖街中北路233号世纪彩城彩城大厦13层11号房。
法定代表人：刘海波，总经理。
委托代理人：桂世昌，湖北多能律师事务所律师。
原审被告：武汉万达东湖置业有限公司，住所地武汉市武昌区水果湖横路3号。
法定代表人：丁本锡，总裁。
委托代理人：余佳奇、谢亚光，均系湖北忠三律师事务所律师。
原审被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。
法定代表人：陈建光，董事长。
委托代理人：高可湖、高思民，均系该公司职员。
上诉人大连路明发光科技股份有限公司（下称路明公司）因与被上诉人武汉海纳三川广告有限公司（下称海纳公司）、原审被告武汉万达东湖置业有限公司（下称万达公司）、中国建筑第二工程局有限公司（下称中建二局）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第00963号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
路明公司上诉请求：撤销一审判决第二项，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：路明公司与海纳公司签订的《合作协议书》是否有效，路明公司欠付工程款及利息是否合理合法一节，一审认定事实及适用法律错误。一审认定《合作协议书》为无效，又按双方约定的利息标准计算利息，前后矛盾。因合同认定为无效，故路明公司不应承担欠付工程款的利息。
被上诉人海纳公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告万达公司述称：一审法院适用法律正确，对判决没有意见。
中建二局述称：对一审判决没有意见，按一审判决执行。
海纳公司向一审法院起诉，请求：1、三被告路明公司、万达公司、中建二局连带支付海纳公司工程款970533.88元及利息58232元；2、上列被告连带返还海纳公司垫付的履约保证金124511.4元；3、由上列被告承担本案诉讼费及保全费用。
一审法院认定事实：2013年5月30日，总承包商中建二局、分包商路明公司和业主万达公司签订《武汉中央文化区K3地块1#2#3#4#写字楼导向标识制作及安装工程合同文件》，合同约定，工程概况，武汉中央文化区K3地块1#2#3#4#写字楼导向标识制作及安装工程合同；工期，163个日历天；质量标准，合格；合同价款，图纸及规范总价包干；本工程履约保函担保金额为合同价款的10%，有效期至合同中约定的竣工验收后28天；结算方式，分包商提交付款申请，经监理和总承包审核确认，提交业主审核。业主按审核金额直接付款给分包商，应被认为总承包商委托业主直接付款给分包商。本项目竣工综合验收合格且完成竣工结算后，分包商向业主提供结算价款全额发票，业主支付至最终结算价款95%，余款5%作为保修金，两年保修期期满后14日内将剩余保修金经结算后无息返还给分包商。合同还对组成合同的文件、工程范围、各方代表等内容进行了约定。合同另约定，“总承包商将委托业主直接与分包商就分包工程进行结算，总承包商认可该结算结果并给予必要的配合”。
2013年5月31日，路明公司与海纳公司就上述工程签订了《合作协议书》，该协议书约定，海纳公司自筹资金完成上述工程项目；海纳公司享有95%的合同决算额，与项目相关的全部费用均由海纳公司承担；路明公司按该工程项目收入（以最终决算的工程总价款为准）的5%提取管理费，扣除管理费后，余款在五个工作日内支付给海纳公司，路明公司超出五个工作日后支付，按每天万分之一支付滞纳金；工程审计决算完毕后，路明公司按实际决算额对管理费进行调整，并于除质保金外其余工程款到账后五个工作日内多退少补。履约保函参照与发包方签订的合同，办理履约保函相应款项由海纳公司垫付，路明公司代为办理。业主退还履约保函或到期后，路明公司应在五个工作日内退还海纳公司。合同还对双方的责任、违约责任、争议的解决等作了约定。
该协议签订后，海纳公司便以路明公司的名义对上述工程实际施工。
2013年7月23日，海纳公司向路明公司缴纳124511.4元，路明公司向万达公司缴纳124511.4元作为工程履约保函担保金。
2013年9月4日，万达公司向路明公司支付工程款408952.5元。
2013年9月22日，路明公司向海纳公司支付工程款388504.88元，海纳公司自认，该款项已扣除了双方合同约定的5%的管理费。
2013年10月30日，上述工程竣工验收合格，并交付万达公司使用。海纳公司的法定代表人刘海波以路明公司的名义在竣工验收报告的施工单位负责人处签字。
2014年1月22日，该工程经万达公司四级审核结算，确认上述工程的结算金额为1379486.38元。该结算款项扣减万达公司已支付的408952.5元，尚欠970533.88元至今未支付给路明公司。
一审另查明，2014年9月16日，辽宁省大连市中级人民法院向万达公司送达（2014）大执一字第274号执行裁定书，认定因万达公司有5373288.68元工程款未向该执行案件被执行人路明公司和大连路明光电工程有限公司给付，根据申请执行人华夏银行股份有限公司大连分行的申请，裁定扣划万达公司5373288.68元工程款至大连市中级人民法院账户。但该裁定并未执行。
2014年9月19日，辽宁省大连市中级人民法院向万达公司送达（2014）大执一字第273、274号协助执行通知书，变更上述裁定内容，通知万达公司暂停向路明公司和大连路明光电工程有限公司支付关于k3项目的三笔工程款，期限一年。
2015年9月16日，辽宁省大连市中级人民法院向万达公司送达协助执行通知书，通知万达公司继续暂停向路明公司和大连路明光电工程有限公司支付上述工程款，期限一年。
上述案件执行过程中，申请执行人华夏银行股份有限公司大连分行以该案暂无财产可供执行为由，申请终结该案的本次执行程序。2015年10月21日，辽宁省大连市中级人民法院作出（2015）大执恢字第143号执行裁定书，终结该案的本次执行程序。
一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。路明公司将其在中建二局承包的武汉中央文化区K3地块写字楼导向标识制作及安装工程转包给海纳公司，双方2013年5月31日签订的《合作协议书》应依法确认为无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。海纳公司有权参照合同约定请求路明公司支付工程价款。
现海纳公司作为实际施工人，在庭审中主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，请求发包人万达公司在欠付路明公司工程价款范围内直接对其承担责任。
完整准确理解该司法解释第二十六条第二款的规定，应当结合该条第一款规定一并解读，只有这样才能正确适用此条文。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”实际施工人与转包人和违法分包人之间是合同相对人，建筑市场上，实际施工人的合同相当人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。合同相当人之间提起诉讼是正当的，符合民事诉讼法规定的案件受理条件，对此根本无需制订司法解释予以明确规定，该司法解释之所以在第一款中对无需解释的内容作出安排，并予以明确，表达的意思就是在于提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。对此，最高人民法院相关负责人和审判业务庭对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的立法目的和适用条件有明确阐述。最高人民法院相关负责人在该司法解释发布之际答记者问时指出，按照合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不准许实际人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。按照最高人民法院相关负责人讲话精神，该款规定是有严格适用条件的，是为保护农民工利益作出的补充规定，是一种特殊情况，不能扩大范围适用，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。最高人民法院民一庭认为，该条款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。
总之，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定在司法解释条文的文义内容、法律规定、法理等诸多方面看，对该条的适用范围是明确的，不能扩大此条文的适用范围和适用条件。从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。合同相对性原则是合同规则和制度赖以建立并存在的前提和基础，属于整个合同规则和制度中最重要、最基础的原则，《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定，债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。即特定的权利和义务关系是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。因此，为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定是受严格条件限制的。人民法院在适用该款时应当结合第一款的规定，尊重施工合同各方已建立的各自独立法律关系，实际施工人突破合同相对性原则行使诉权的，根据上述最高人民法院相关负责人和审判业务庭的阐述以及全国民事审判工作会议纪要的精神，不能随意扩大该条款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼。
本案中，由于各方当事人对审核结算确认上述工程的结算金额1379486.38元均无异议，故应按该结算确定工程价款。关于未付价款数额问题，各方当事人对万达公司尚欠970533.88元未付亦无异议，予以确认。
《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。参照海纳公司与路明公司相关合同条款的约定，海纳公司按工程决算造价的5%向路明公司支付管理费后，海纳公司享有95%决算额，根据庭审查明的事实，路明公司尚欠海纳公司工程价款970533.88元×95%＝922007.17元未付。
万达公司、路明公司、海纳公司之间均约定工程价款5%为保修金，两年保修期期满后14日内无息返还，依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第三条、第十条、第十二条的规定，质保金属于工程款性质，发包人与承包人在合同条款中涉及质保金预留、返还等内容应当进行约定，质保金约定返还的期限或最低保修期届满，发包人应履行返还保修金的义务。本案在作出判决前，当事人约定的质保期限已届满，万达公司未能提供证据证明有约定的不予返还或扣减质保金的情形，应于竣工期2013年10月30日起两年期满后14日内至迟2015年11月13日依约返还质保金，即应支付已全部决算的工程价款。
虽然海纳公司与其违法分包人路明公司签订合同的行为是非法的，但是他们之间的债权却是合法的。实际施工人海纳公司与万达公司之间已经全面实际履行承包人与发包人之间的施工合同并形成事实上的权利义务关系，海纳公司在建设工程中投入了大量的人力、物力，根据我国民法“平等、公平和等价有偿”原则，因海纳公司的劳动而获利的万达公司在一定条件下应当为此付出相应的价款。人民法院即应当坚持合同相对性则有利于市场交易秩序稳定，也应当保护实际施工人的利益有利于社会稳定，在公共政策取舍之间保持平衡。目前万达公司尚欠路明公司工程价款970533.88元，路明公司尚欠海纳公司工程价款922007.17元，万达公司应在此范围内对海纳公司承担责任，万达公司在承担责任后可在与路明公司的结算中对此予以扣除。
关于欠付工程价款利息，路明公司与海纳公司约定，超期支付，按每天万分之一支付滞纳金，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”海纳公司诉请逾期利息58232元，在双方约定的利息计付标准以内，予以照准。如前所述，突破合同相对性的原则应当慎重，在没有法律明确规定的情况下，不宜突破合同的相对性，相关司法解释并未规定发包人应支付迟延支付工程款的利息，因此实际施工人不能要求发包人支付迟延支付工程价款利息。路明公司主张万达公司支付上述利息，不予支持。
海纳公司主张返还履约保证金124511.4元，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十五条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据该司法解释的规定并结合建设工程履约保证金的特征，建设工程履约保证金的法律关系可以看做是承包人以特定化的金钱对合同债务进行担保，发包人就该金钱优先受偿的关系。履约保证金担保的权利对象应是发包人，如发生约定的情形，承包人违约，担保则即全部的、彻底的发生作用，其对整个合同起到的是结果的担保。目前担保期限届满，在没有证据证明承包人违约的前提下，应当按照约定予以返还。虽然履约保证金系海纳公司向路明公司支付，但根据双方的约定，实系路明公司代海纳公司向万达公司交付履约保证金，从履行的情况看，路明公司亦将海纳公司交付的履约保证金124511.4元代为转付给了万达公司，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，委托人可以行使受托人对第三人的权利，该履约保证金系海纳公司实际支付，应由万达公司直接返回给海纳公司。
万达公司辩称由于辽宁省大连市中级人民法院查封了路明公司在万达公司的债权5380735.85元，故万达公司不能向海纳公司支付。经查，辽宁省大连市中级人民法院向万达公司送达的是对路明公司到期债权诉讼保全的协助执行通知书，诉讼保全不同于对实体进行审理的一般诉讼程序，它不是终局的实体权利义务的确认，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十九条规定，“债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。”根据该条法律规定，诉讼中人民法院可以作出裁定和协助执行通知书对被执行人在第三人处的到期债权采取保全措施，冻结到期债权的实质是冻结抽象的债权债务关系，而不是直接冻结第三人所拥有或支配的财产，该冻结对第三人没有实质财产的损害。对第三人到期债权的保全裁定只是要求第三人对债务人在第三人处的到期债权不得清偿，如果第三人未向其清偿即履行了保全裁定确定的义务，第三人此时的法律地位是协助执行人，只要其未支付财产，即视为履行了义务。这种协助执行义务，实际上是一种消极的不作为义务。因此，辽宁省大连市中级人民法院要求万达公司履行的是不向路明公司清偿债务的法定协助义务，本案裁决的是万达公司向海纳公司在欠付路明公司工程价款范围内承担责任的法定支付义务，两者给付债务指向的主体不同，法律关系不同，适用法律不同，因此，万达公司的辩称没有事实与法律依据。
海纳公司主张中建二局承担连带责任，《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”据此，连带之债是承担连带责任的前提，而连带之债是指以同一给付为标的，各债权人或各债务人之间有连带关系的多数人之债，其中数个债务人连带承担以同一给付为标的的债务。本案中建二局与发包人万达公司对路明公司的债务和路明公司对海纳公司的债务基于不同的合同产生，中建二局与路明公司之间承担并非同一债务，不存在承担连带责任的连带之债基础。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条并未赋予实际施工人直接起诉总承包人的权利。本案万达公司为发包人，而非中建二局，中建二局在本案中只是总承包人，不能将总承包人身份理解为发包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中并无总承包人和分包人承担连带责任的规定，海纳公司的主张没有法律依据，综上所述，判决：一、大连路明发光科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付武汉海纳三川广告有限公司工程价款922007.17元；二、大连路明发光科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付武汉海纳三川广告有限公司欠付工程价款利息58232元；三、武汉万达东湖置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还武汉海纳三川广告有限公司履约保证金124511.4元；四、武汉万达东湖置业有限公司对上列第一项在970533.88元范围内向武汉海纳三川广告有限公司承担清偿责任；五、驳回武汉海纳三川广告有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15179元减半收取7589.5元，保全费5000元由大连路明发光科技股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，路明公司将其承包的武汉中央文化区K3地块写字楼导向标识制作及安装工程转包给海纳公司，双方2013年5月31日签订的《合作协议书》，虽系双方当事人的真实意思表示，但协议违反了我国法律、法规禁止性规定，该《合作协议书》无效。
合同签订后，实际施工人海纳公司进场施工，并全面履行了写字楼导向标识制作及安装工程，审核结算确认上述工程的结算金额为1379486.38元，各方当事人对此均无异议，故应按该结算确定工程价款。对于未付价款数额问题，因各方当事人对万达公司尚欠海纳公司970533.88元未付均无异议，一审在扣除5%的保修金后，判决路明公司向海纳公司支付工程价款922007.17元正确，本院予以维持。
关于路明公司是否应承担欠付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此一审判决路明公司向海纳公司支付逾期支付工程款的利息58232元，有事实和法律依据，本院予以维持。路明公司其不应支付逾期利息的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，路明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由大连路明发光科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 更
审判员 张立新
审判员 李 瑜
二〇一六年九月一日
书记员 肖 华