浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1451号
上诉人（原审被告）：林辉。
委托代理人（特别授权代理）：陈宁。
被上诉人（原审原告）：杭州利和娱乐有限公司。
法定代表人：王为兵。
委托代理人（特别授权代理）：孙志闻、卓广平。
上诉人林辉与被上诉人杭州利和娱乐有限公司（以下简称利和公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧商初字第1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：利和公司成立于2007年5月，设立时股东为蒋加根、马根木、何一飞、郑小明、何一鸣、沈和生、王玉净、潘建臣、叶东，后徐碎琴也投资成为股东。2008年12月24日，以上股东召开股东会，决议通过由林辉（代表人陈刚）受让蒋加根持有的700万元股权，其他股东放弃优先受让权。陈刚在该股东会决议中签名。同日，以上股东以及另一出资人张宏（未在工商信息中登记）共同签订特别决议，对十一位出资人的出资额及比例作出确认，并再次确认蒋加根与林辉之间的股权转让金额为700万元。林辉在特别决议中签名。同年12月31日，马根木代表“十股东”与林辉签订协议书，约定：“十股东”同意林辉承包利和公司投资�“一会所”（杭州市萧山区湘湖路92号第一世界大酒店北楼4-5层），林辉以其个人资产承担经营风险；承包经营期限每期五年，首期自2008年12月31日至2013年12月31日，期满可续签；“十股东”出资总额为1770万元，林辉按“十股东”出资总额的以下比例支付承包金：2009年12月前每月为3.5%，2010年1月至2013年12月每月为4%；首月承包金在协议书签订三日内支付，今后在每月28日前支付，以现金方式交指定收款人；林辉延期支付承包金超过三日，每日计收当月承包金5%的滞纳金，逾期支付超过三十日视为单方解除协议，“十股东”有权收回经营权。2009年4月24日，利和公司修订公司章程，并办理工商变更登记，其变更后的股东为陈刚（代林辉持股）、马根木、何一飞、郑小明、何一鸣、沈和生、王玉净、潘建臣、叶东、徐碎琴。马根木为董事长，陈刚为经理兼法定代表人。截至2010年11月，林辉向“十股东”指定的收款人支付承包金共计15817600元，此后未再支付。审理过程中，利和公司认可林辉于2009年上半年代付法院执行款565000元。2011年下半年，“一会所”停业。2012年2月22日，利和公司通过公证方式电话通知林辉、陈刚召开临时股东会议和董事会议。同年3月8日，利和公司召开股东会及董事会，确认“十股东”代表利和公司与林辉签订的协议书有效，决议免去林辉及陈刚在公司的职务、向林辉发送解除协议书的通知。嗣后，利和公司并未发送解除通知。
原审法院审理认为：利和公司的全体股东经协商一致将“一会所”承包给林辉，是公司对经营方式的选择，并未违反公司法第三十八条关于股东会职权的规定。同时，该经营方式的选择也并未排除公司的治理结构。据此，原审法院认定协议书合法有效。但协议书约定林辉向“十股东”交纳�包费，违反了公司法第一百六十七条有关股东利润分配的强制性规定，收取承包费的股东必须将违反规定分配的利润退还公司。“十股东”与林辉签订协议书的主要内容及权利义务均与利和公司有直接的利害关系，且利和公司已于2012年3月8日对协议书予以追认。现由利和公司作为原告提起诉讼，符合法律规定。因此，原审法院认定利和公司作为本案原告的主体适格。对于利和公司与林辉的其他争议，原审法院认为：第一，关于诉讼时效。本案中，林辉自2010年11月后未再支付承包金，利和公司股东马根木在2012年2月曾通过公证方式向林辉发送召开股东会的通知，结合利和公司在同年3月召开股东会免去林辉、陈刚在公司职务的事实，应认为利和公司的行为已产生诉讼时效中断的效力，原审法院对林辉就诉讼时效所提异议不予采纳；第二，关于合同解除及违约责任。林�逾期支付承包金的期限已远超过合同约定，其行为已构成根本违约。利和公司在2012年3月8日通过决议要求解除与林辉的协议书，但此后并未将解除通知送达林辉。利和公司未采取适当措施致使损失扩大，不应就扩大的损失要求赔偿。因此，对利和公司主张的2012年3月之后的承包金及损失，原审法院不予支持。滞纳金实质上是违约金，鉴于协议书对违约金的标准约定过高，参考“一会所”在2011年下半年开始停业的实际状态，原审法院将违约金调整为按每日万分之四计算。本案审理过程中，协议书约定的履行期限已届满，故利和公司要求解除协议书，已无再支持的必要；第四，关于腾退、交还“一会所”。双方在审理过程中对此并无实质争议，原审法院对利和公司的该项请求予以支持。综上，利和公司与林辉之间的企业承包合同关系成立，林辉未按约履行应承担相应的违约责任。利和公司对林辉垫付的565000元无异议，可在欠付的承包金中予以抵消。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十九条第一款之规定，判决如下：一、林辉于本判决生效之日起十日内腾退并向利和公司交还“一会所”；二、林辉于本判决生效之日起十日内支付利和公司截至2012年3月的承包金10167400元，并支付该款自逾期之日起至实际履行日止按每日万分之四计算的违约金；三、驳回利和公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151688元，财产保全申请费5000元，合计156688元，利和公司负担46416元，林辉负担110272元。
上诉人林辉不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审�决关于利和公司作为本案原告的主体适格的认定有误。“一会所”的《承包经营协议书》是由利和公司的出资人代表与林辉签订的，上述两方才是协议书中有直接利害关系的双方当事人，利和公司的出资人代表才是拖欠承包款纠纷诉讼程序中的适格原告，利和公司并非合同一方当事人，不应成为本案原告。《承包经营协议书》关于收益分配的约定违反强制性法律规定。本案中承包协议约定每月的承包金直接以现金方式支付给指定股东代表，也就是说公司的税后利润中未提取法定的公积金就先行向股东分取承包收益，且还约定仅向股东交纳承包款，显然违反了《公司法》第167条第1款、第2款和第5款关于股东分红条件的强制性规定，该条款应当无效。原审判决以利和公司曾于2012年3月8日对《承包经营协议书》予以追认为由认定利和公司作为本案原告的主体适格是错误�。此时利和公司已被十名出资人实际控制，这是该十名出资人为了掩盖其损害公司利益以股东名义发包，并侵吞私分承包所得采取的补救措施罢了。且从实际情况来看，直至本案一审结束，被十名出资人私分的15817600元承包款依旧没有上交给利和公司。由此可见承包是指十名出资人和林辉之间形成的，与利和公司无关。二、原审判决所认定的林辉应当承担的责任依旧过大。虽原审判决认为利和公司未采取适当措施致使损失扩大，不应就扩大的损失要求赔偿，但仅对2012年3月之后的承包金及损失不予支持。林辉认为根据《承包经营协议书》第四条第3款的规定，利和公司有权于2010年12月15日起收回承包经营权。但因怠于行使该权利，直到2012年3月8日才通过决议要求解除和林辉之间的承包协议。因此，对于该15个月的损失不应予以支持，即便考虑给予合理期间行使权利，利和公司在林辉停止支付承包金后的3个月内也足以行使其权利了，原审判决多计算了12个月的承包金。《承包经营协议书》中约定的承包款过高，双方权利义务明显不对等，应当予以调整。根据《承包经营协议书》第四条第1款对承包额度、支付及滞纳金的具体规定，承包第一年每月承包费为59.5万元，以后每年每月的承包费高达70.8万元，根据利和公司出资总额为1770万元计算，第一年的投资回报率就高达45%，第二年则达48%。同时该承包金的分配是在排除林辉以外的十名股东之间进行，不仅损害了利和公司的合法权益，也损害了同为股东的林辉的利益，高额承包费也违反了风险与收益成正比的客观规律，严重违背了合同的权利义务相对称的公平原则。林辉在承包期间为利和公司垫付的13笔共计2448217.3元的法院执行款及33笔共计4435000元的工程款应在承包金中予以扣除。上述�类款项均产生于林辉承包“一会所”之前，即蒋加根经营期间的债务，但该债务在《承包经营协议书》中并未提及，系隐瞒林辉。虽因当时的实际情况所限，林辉为了顺利经营不得不垫付上述款项，但款项最终还是应由利和公司承担，且原审中也已查明林辉系杭州萧山北干凯撒皇宫餐饮娱乐中心、杭州煜翔实业有限公司的实际控制人，该两家公司为利和公司垫付的款项也应视为林辉垫付。原审法院以林辉主张抵消已过诉讼时效的观点不能成立，因林辉是基于承包关系垫付上述款项的，在承包关系未解除前，相互抵消是可以的。三、原审法院关于腾退并向利和公司交还“一会所”的判决过于简单，没有顾及林辉的合法权益。林辉在承包期间对“一会所”进行了再装修，现保守估计尚存装修余值500万元，腾退应当在对装修余值进行评估的基础上由利和公司对林辉进行�偿。综上，请求撤销原审判决，驳回利和公司的起诉，本案的上诉费由利和公司承担。
被上诉人利和公司答辩称：一、林辉关于本案原告主体不当的上诉意见不能成立。十名股东先是代表公司与林辉签订了《承包经营协议书》，此后利和公司对此予以了追认，原审判决也已对本案主体是否适格问题进行充分阐述。二、林辉关于责任承担失当的上诉意见不能成立。协议书中“逾期超过30日，视为乙方单方面解除协议，甲方有权收回承包经营权”的约定是赋予甲方行使选择的权利，并非合同解除的条件性约定。林辉拒绝协商，三次拒收相关通知，是导致损失扩大的直接原因，全部损失应由林辉承担，且原审判决实际已让林辉少承担了两年多的承包费损失。三、林辉关于款项扣减的上诉意见不能成立。林辉主张扣除的款项是杂乱无章且没有合同依据的，原审中三次开庭�门逐项进行审核，并已经认定了其中部分合理款项。四、林辉关于双方合同权利义务不对等的上诉意见不能成立。双方就《承包经营协议书》已实际履行了一年有余，后因林辉转而经营嘉兴的娱乐场所而无心继续履行本合同，并不存在权利义务不平等的问题。五、林辉关于腾退的上诉意见不能成立。因《承包经营协议书》约定的承包期限在原审判决前就已届满，林辉理所当然必须腾退，至于腾退时的资产处理，则由双方根据相关约定另行处理，不宜在本案中解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回林辉的上诉请求。
二审期间，林辉、利和公司均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，上诉人林辉与被上诉人利和公司二审中主要有三个争议焦点：一、案涉承包经营合同关系主体问题。《承包经营协议书》内容明确记载林辉承包经营的“一会所”系利和公司投资经营的娱乐场所，林辉作为利和公司实际股东之一对此应当明知；且协议明确马根木系作为利和公司“十股东”即除林辉外其他所有股东的代表与林辉签订该协议，结合之后利和公司召开股东会对该协议进行追认的情况，足以说明《承包经营协议书》的签订是经过利和公司全体股东一致同意的，各股东包括承包人林辉对于发包方应为利和公司的事实均应当明知，因而案涉承包经营合同关系发包方主体为利和公司，利和公司为本案承包经营合同纠纷适格原告。
二、关于上诉人林辉应付承包款义务是否合理问题。1、上诉人林辉认为2010年12月15日至2012年3月8日期间的承包金系利和公司未及时解除合同而扩大的损失，不应由其承担。本院认为，《承包经营协议书》关于承包人逾期支付�包款超过30日，发包人有权收回承包经营权的内容属于发包人利和公司单方行使合同解除权条件的约定，该约定条件成就，利和公司即享有该协议的单方解除权，但该协议并未约定行使单方解除权的期限，上诉人林辉也未提供证据证明其在欠付承包款之后就合同解除事宜催告过利和公司，原审判决考虑利和公司股东会于2012年3月8日通过决议解除该协议但并未通知林辉的实际情况，认定上诉人林辉应付承包款期限至2012年3月8日并无不当。2、上诉人林辉主张协议约定的承包款数额过高应予调整。本院认为，承包款数额系合同当事人协商的结果，在没有证据证实相关约定违背当事人真实意思情况下应予尊重，上诉人林辉以违背权利义务公平原则为由主张调整缺乏法律依据。3、上诉人林辉提出的垫付款应予抵扣主张，因缺乏相应证据支持，应承担举证不利法律后果。
三、关于上诉人林辉应否腾退问题。上诉人林辉认为应对其装修余值进行评估作出补偿。本院认为，上诉人林辉在原审审理中并未就装修补偿一事提出反诉，不属于本案审理范围，上诉人林辉可另行主张。
另，关于上诉人林辉提出的利和公司股东直接收取承包款系违法分配公司利润相应条款应为无效的主张，本院认为协议约定承包款支付方式本身并不违反法律法规强制性规定，至于是否存在违法分配公司利润问题不属于本案审理范围，上诉人林辉应另行主张。
综上，上诉人林辉的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5269元，由上诉人林辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
�判员袁正茂
代理审判员 崔 姗
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 倪知松