广东省珠海市金湾区人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）珠金法执外异字第4号
案外人曹锡进，男，1966年7月13日出生，汉族，香港居民，住珠海市。
申请执行人邓坤良，男，1952年8月23日出生，汉族，住珠海市。
委托代理人甘炯城，男，1970年6月14日出生，汉族，住珠海市。
被执行人刘卿，男，1977年4月3日出生，汉族，住珠海市。现下落不明。
本院在执行申请执行人邓坤良与被执行人刘卿民间借贷纠纷一案中，案外人曹锡进向本院提出异议称，本院（2013）珠金法执字第1303号之一执行裁定书查封的土地使用权及地上建筑物为其所有，请求法院解除查封。本院受理后，另行组成合议庭进行审查，于2014年3月25日举行了听证会。案外人曹锡进、申请执行人邓坤良及其委托代理人甘炯城到庭参加听证，被执行人刘卿经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加听证，现已审查终结。
案外人曹锡进称，珠海市某土地使用权及地上建筑物为曹锡进所有，理由如下：一、珠海市某85号土地使用权系以案外人曹锡进的名义于2010年3月9日以人民币35万元从刘怡、刘福山处购买；二、曹锡进与刘卿签订《合作建房协议》约定案外人曹锡进出地股，刘卿投资建房，建好后85号地股及地上建筑物归刘卿所有，17号地股及地上建筑物归曹锡进。但双方于2010年3月29日签订声明约定，若刘卿在合同履行过程中没有完全履行协议义务，在未建好房屋前85号地股及地上建筑物始终属于曹锡进。现刘卿已卷款潜逃，其没有履行协议义务，85号土地及地上建筑物已为曹锡进所有；三、刘卿于2011年7月1日向曹锡进借款人民币15万元时约定以85号地股作抵押，如到期未还款，85号地股归曹锡进所有；四、85号土地上的建筑物是以曹锡进的名义与珠海高新技术产业开发区建设工程监理有限公司签订监理合同；五、在刘卿潜逃后，案外人曹锡进于2013年1月16日为85号地上建筑物交付了进度款人民币30万元；六、珠海市三灶管理区已签名同意将85号土地使用权过户到曹锡进名下。为此，请求法院解除对上述85号土地使用权及地上建筑物的查封。
案外人曹锡进向本院提交了陈和峰出具的收据、《三灶区围海造地集资地股转让合同书》、《珠海市三灶管理区兴建居民新村集资协议书》、三张地股收款收据、《建设工程委托监理合同》、证明、交通银行付款凭证及收款收据、建设工程委托监理合同、声明书、借条、《合作建房协议书》、《海外华人新村二区地股过户档案》予以佐证。
申请执行人邓坤良辩称，案外人曹锡进的执行异议无法律与事实依据，应予驳回，理由如下：一、案外人曹锡进的执行异议属于重复异议。在诉讼保全过程中，案外人曹锡进已对上述查封财产提起复议，法院以（2013）珠金法三民初字第71号之二民事裁定书裁定驳回。现其又以相同的事实、理由、证据提起异议，违反了“一事不再理”原则；二、85号土地上的建筑物为刘卿投资所建，根据案外人曹锡进与刘卿签订的《合作建房协议》应为刘卿所有；三、案外人曹锡进与被执行人刘卿抵押没有办理登记，抵押不发生法律效力。另双方约定的“绝押”违反了法律禁止性规定；四、案外人曹锡进事后交付工程款人民币30万元等行为属无效处分。为此，申请执行人邓坤良向本院提交了（2013）珠金法三民初字第71号之一、之二民事裁定书、集资地股资料清单、海外华人新村二区各户工程形象进度确认表（17号地股及85号地股）、工程应收应付款项明细表等予以佐证。
被执行人刘卿未向本院提交申辩状及证据。
经本院审查查明，关于申请执行人邓坤良与被执行人刘卿民间借贷纠纷一案，本院（2013）珠金法三民初字第71号民事判决书已经发生法律效力。依据该法律文书，被执行人刘卿应向申请执行人邓坤良清偿人民币434，120.00元。由于被执行人刘卿未履行上述民事判决书确定的义务，申请执行人邓坤良向本院申请执行。
在诉讼过程中，根据邓坤良的财产保全申请，本院以（2013）珠金法三民初字第71号之一民事裁定书查封了刘卿享有权益的位于珠海市某85号用地的土地使用权及地上建筑物（该房产尚未取得房产证，属三灶区围海造地集资地股划地，原始地股登记在刘怡名下）。在执行过程中，本院于2014年1月21日以（2013）珠金法执字第1303号之一执行裁定书续封了上述财产。案外人曹锡进对此提出异议。
又查明，在诉讼过程中，针对本院（2013）珠金法三民初字第71号之一民事裁定书，案外人曹锡进以海85号用地的土地使用权及地上建筑物系其所有为由，向本院申请复议，请求停止原裁定的执行。经审查后本院作出（2013）珠金法三民初字第71号之二民事裁定书，以案外人曹锡进申请停止原裁定执行理据不足为由，裁定不停止对（2013）珠金法三民初字第71号之一民事裁定书的执行。
另在保全复议审查中查明如下事实，且案外人曹锡进与申请执行人邓坤良在听证会均确认：
2009年9月29日，案外人曹锡进与被执行人刘卿签订《合作建房协议书》约定，由案外人曹锡进提供两地块（即海外华人新村二期小区85号地及110号地），由被执行人刘卿出资并负责建设，房屋建成后每人各分一栋房屋，其中被执行人刘卿可以分得85号用地上的房屋。
2010年3月29日，被执行人刘卿出具《声明书》：“由原来本人和曹锡进在2009年9月29日所签的合作建房协议的金海岸海外华人新村2区23号，现本人要求调整到本区32号（后涂改为85号），该地股32号（后涂改为85号）是曹锡进出资35万元购买，以本人名字办理好该地股的公证委托书。但该地在未建好房产前权属始终属曹锡进所有，房屋建成后，因过户产生的后果由本人负责。其它按原合作协议执行。”被执行人刘卿、案外人曹锡进在该声明书上签名确认。
2011年7月1日，被执行人刘卿出具《借条》：“今借到曹锡进人民币105000元，借期（从）2011年7月1日到7月15日，现以海外二区85#地股做抵押，如到期未还，85#地地股归曹锡进所有。”
2011年12月7日，案外人曹锡进和监理单位珠海高新技术产业开发区建设工程监理有限公司分别在《海外华人新村二区各户工程形象进度确认表》上署名或盖章确认，该表显示“地股编号为17#的地块业主为案外人曹锡进，土建工程已经封顶，砌体2、3、4层基本完成，该地块涉及建安费用详见华景公司刘卿与曹锡进签订《合作建房协议书》约定，业主提出以借款抵顶工程款”。
2011年12月7日，案外人曹锡进和监理单位珠海高新技术产业开发区建设工程监理有限公司又分别在另一份《海外华人新村二区各户工程形象进度确认表》上署名或盖章确认，该表显示“地股编号为85#的地块业主为案外人曹锡进，原地股权属人为刘怡，曹锡进于2010年3月19日从陈和峰处转让取得，该地块由曹锡进与华景公司刘卿签订《合作建房协议书》，约定85#、110#（后调整为17#）两地股合作，建成后85#归刘卿，后双方发生借贷行为，刘卿以该地股作抵押（详见刘卿所立借条），业主要求以借款抵顶工程款”。
2013年1月16日，金湾区海外华人新村二区工程项目部出具《收款收据》，确认收到案外人曹锡进交纳的85号地块的工程进度款人民币30万元。
申请执行人与案外人均认可85号地块上的建筑物于2011年11月封顶，主体建筑基本完成，内墙未批灰，外墙未贴石砖，一层和二层之间的楼板还未铺水泥。
还查明，案外人曹锡进提交的《海外二区地股更名呈批表》显示，“截止2012年12月9日85号地上建筑物不欠进度款”。珠海市三灶管理区亦在该表中“同意将85号地股过户至案外人曹锡进名下”。双方当事人在听证中确认，后来鉴于上述地块存在争议，且申请执行人邓坤良向三灶管理区提出异议，三灶管理区已停止办理85号土地使用权过户至案外人曹锡进名下的手续，目前该土地使用权仍登记在刘怡名下。现被执行人下落不明。
本院认为，一、关于案外人曹锡进的本次执行异议是否属于重复异议的问题。对于保全裁定复议后被驳回的，案外人能否再提起执行异议，目前法律并无明文禁止。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，案外人在执行过程中对执行标的提出书面异议的，人民法院应当审查。本案中，针对上述85号土地使用权及地上建筑物的查封，案外人曹锡进在诉讼中曾申请复议，但该复议申请非发生在执行过程中，是针对保全措施而非执行措施。现案外人曹锡进对本院（2013）珠金法执字第1303号之一执行裁定书查封上述财产提起异议，本院立案审查，符合上述法律规定；
二、关于案外人曹锡进异议请求的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定，被执行人未履行生效法律文书所确定义务的，法院有权查封被执行人应当履行义务部分的财产。本案中，案外人曹锡进与被执行人刘卿签订《合作建房协议书》已明确约定案外人曹锡进提供地股，被执行人刘卿负责出资并建设，房屋建成后被执行人刘卿可分得85号用地上的房屋。在被执行人刘卿未履行（2013）珠金法三民初字第71号民事判决书所确定的义务的情况下，本院对被执行人刘卿享有权益的85号土地使用期权及地上建筑物进行查封符合上述法律规定。针对案外人曹锡进以房屋尚未建好、工程系由其负责出资修建、相关部门已同意过户为由主张上述土地使用权及地上建筑物为其所有。本院认为，案外人曹锡进与申请执行人邓坤良均已认可85号地块上的建筑物于2011年11月即被执行人刘卿下落不明前封顶，虽然内墙未批灰，外墙未贴石砖，但房屋的主体工程基本完成。从被执行人刘卿出具的借条看，案外人曹锡进借款给被执行人刘卿时同意以85号土地使用权作抵押，表明案外人曹锡进于主体工程接近完成时亦认可85号土地使用权及地上建筑物属于被执行人刘卿所有。同时，根据案外人曹锡进提交海外华人新村二期更名审批表显示“不欠进度款”可知，2012年12月9日前85号用地上建筑物的相应工程已交清款项，且无证据显示2012年12月9日前交付的工程款属于案外人曹锡进所交纳。虽然案外人曹锡进于2013年1月16日交付人民币30万元，但该款项在更名审批表上确认的“没有欠进度款”之后交付，没有其他证据证明与上述主体工程有关联，不排除该款项为支付非主体工程其他工程款。案外人曹锡进除了提交监理合同外，亦未能提交其他证据证明地上建筑物系其自行负责建设。另虽然相关部门于2012年2月5日在地股更名呈批表上曾注明写同意更名，但目前基于申请执行人邓坤良的异议已停止办理过户手续。因此，案外人曹锡进的上述主张证据不足，本院不予采信。
对于抵押问题，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；第一百八十七条规定：……抵押权自登记时设立。故案外人曹锡进与被执行人刘卿在借款合同中有关以85号土地使用权作抵押及“如到期未还，85#地地股归曹锡进所有”的约定违反了上述法律规定，本院不予采纳。
综上，案外人曹锡进的异议理据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条之规定，裁定如下：
驳回案外人曹锡进的异议。
本裁定送达后立即生效。
如不服本裁定，可在本裁定送达之日起十五日内，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条之规定，向本院提起诉讼。
审判长 刘少鹏
审判员 李雅惠
审判员 邓在闲
二〇一四年四月四日
书记员 伍淑芳
附法律条文：
1．《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。