山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第444号
上诉人（原审原告）：李同超，工人。
委托代理人：韩维利，山东运策律师事务所律师。
委托代理人：王兵，山东运策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海阳市金泰置业有限公司。住所地：海阳市开发区埠南村南。
法定代表人：王再琴，该公司经理。
委托代理人：吕建坤，男，1969年1月19日出生，汉族。
上诉人李同超因与被上诉人海阳市金泰置业有限公司（以下简称金泰公司）商品房预约合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2013）海民初字第1892号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年8月19日，李同超签署《胶东·义乌小商品物流城定房协议书》，预定房产编号为43-35号，建筑面积为56.51平方米，单价为6472元／M2，总价款为365733元。李同超以刷卡方式支付定金20000元，约定于2012年8月21日前签订合同，付款方式为一次性付款。定房协议书中的附注内容约定：1、定房者应于本协议所规定之签约时间携带本协议书、首付款、夫妻双方身份证、户口本、印章、结婚证。2、双方签订《定房协议书》后，定房者已付的定金全部作为定房者购房总款的一部分，若定房者放弃购买该物业或在本协议约定的签约、支付首付款时间内，定房者未能与开发商签订《商品房买卖合同》并办理相关购买手续，视为定房者违约，开发商不予退还定房者已付全额定金，所定房源不再保留。3、开发商和定房者双方在签订本定房协议书后，在本协议约定的签约、支付首付款时间内，开发商不得将该物业出售给他人，以确保定房者的购房权。否则视为开发商违约，开发商应双倍退还定房者已付定金。4、详细建筑面积以所签订《商品房买卖合同》为准。该定房协议书中预定者处有李同超的签名，开发商承办人处有孙宁签字。双方未能签订正式合同，李同超诉至法院。
李同超诉称，2012年8月19日，金泰公司的销售人员曾许诺在2年内办理房产证，于是买卖双方签订定房协议书，约定购买胶东·义乌小商品物流城43-35号商铺，并当场缴纳20000元定金，定于8月21日签订买卖合同。但是，当签订购房合同时，合同约定需要三年半的时间才能办理房产证，因此，导致购房合同未能签订。李同超多次找金泰公司协商处理此事，金泰公司不予理会。现请求判令金泰公司返还李同超定金20000元，并支付自2012年8月19日至判决生效之日的同期银行贷款利息。金泰公司辩称，李同超的主张不能成立，理由为：1、办理房产证仅是购房合同的随附义务。办理房产证的时间不能导致完全违约，李同超依据办理房产证时间延迟作为解除合同的依据不能成立。2、李同超购买的房屋办理房产证不受任何限制，李同超签订合同及交清房款后即可以办理房产证，没有“需要2-3年后才能办理房产证”这个说法。所以李同超要求解除预约合同的诉请不能成立，要求李同超继续履行。
李同超向法庭提供收款收据一张，证明定金20000元已支付。李同超向法庭提供认购协议书复印件一份、收款收据一份。金泰公司对李同超提供的证据的真实性没有异议。李同超向法庭提供三份录音证据（证据尾号分别为3900、4200、4600），证明李同超与金泰公司签订定房合同时约定2年办理房产证，后改为3年，并且金泰公司没收了定金。金泰公司对李同超提供的尾号为4600的证据提出异议称，录音中女的声音是否是孙宁的不确定。假如是孙宁的，孙宁没有陈述与李同超签订协议时约定2年办理房产证。且孙宁这种说法与金泰公司的房屋事实不符，该房屋现在就能办理房产证，而不是录音里说的3年或3年半。金泰公司对李同超提供的尾号为3900的录音证据提出异议，称，1、无法确认录音中的女声是否是我单位的工作人员。2、假如是我方的工作人员，该证据证明不了原定的2年办理房产证后变成3年或3年半。且该房屋没有出卖。3、这份证据同时证实是李同超违约了，金泰公司通知李同超来解决，李同超一直没有来，而且没有按照购房协议的约定签订购房合同。金泰公司对尾号为4200的录音证据提出异议，称，刘伟（音译）不是我公司的销售人员，该公司没有这个人。从录音的内容来看没有李同超所主张的办理房产证的时间。这三份录音证据都是我方打电话给李同超协商签订合同时录音的，李同超不是主叫方。说明李同超没有按照约定到金泰公司签订合同。这三份证据如果真实的话，能够证实李同超违约。
李同超主张当时刘伟在青岛发销售房屋的传单，其中一张传单塞到李同超手里，李同超看到传单之后，打电话给刘伟，然后刘伟带李同超到卖场之后签订了定房协议书并交付定金。李同超主张，当时刘伟自称是金泰公司的销售顾问。在签订协议书时，刘伟和孙宁都在现场，他们均承诺2年办理房产证。金泰公司对李同超的主张有异议，称李同超是否是经刘伟介绍，我方不清楚。孙宁当时是负责销售的，在与李同超签订协议后，孙宁领着李同超到财务交的定金，然后公司给盖章确认，该房屋只要房款交齐之后就可以办理房产证。
李同超主张金泰公司已将房子卖给他人，但未提供证据。李同超主张其于2012年8月21日到现场去了，是刘伟和孙宁接待的，在要签订合同时，李同超首先看了合同的内容，在合同中明确约定办理房产证的时间大约为3年半，所以当时没有签订合同。金泰公司对李同超的上述主张提出异议，称，2012年8月21日李同超没有到现场，李同超提交的录音能够证实，录音都是通知李同超来签订合同的，李同超都没有来。
关于孙宁、刘伟是否为金泰公司的工作人员，金泰公司主张孙宁当时是其公司负责销售的，每卖出一个房子收取一部分佣金，收取佣金后就走了，孙宁现在已经不在其公司了，具体在哪儿不清楚。刘伟不是其公司的，其公司没有委派人员到外地去做销售广告。
金泰公司向法庭提供预售许可证、工程竣工验收报告、竣工验收备案表，证明金泰公司的房屋已具备交付条件，已取得相关手续，且这些手续已经提交到房管局，如果需要办理房产证，随时都可以办理。金泰公司向法庭提供胶东义乌小商品物流城43号楼房屋所有权证，证明43号楼已于2013年3月16日取得大房权证，购房者随时可以去办理其所购房屋的房权证。李同超对金泰公司提供的证据均无异议。
对于利息的具体数额，李同超主张按照年利率6.15%计算。金泰公司对李同超的主张有异议，认为没有违约，不应支付利息。
原审法院依据定房协议书、收款收据、竣工验收报告、预售许可证、竣工验收备案表、调查笔录及双方当事人陈述笔录等证据认定上述事实。
原审法院认为，李同超与金泰公司签订了定房协议书，李同超向法庭提供了协议书、定金收款收据，金泰公司均无异议，对此予以采信，双方应按定房协议书的内容履行各自的义务。本案争议的焦点问题是，导致合同未签订的原因事实是否存在。李同超主张导致合同未签订的原因是原定于合同签订后2年办理房产证，后改为3年办理房产证，李同超认为办理房产证的时间过长。金泰公司主张该事实不存在，金泰公司的房屋随时都可以办理房产证。李同超向法庭提供三份录音证据，金泰公司向法庭提供预售许可证、工程竣工验收报告、竣工验收备案表。从李同超提供的证据来看，首先李同超未提供证据证明该录音证据的取得形式合法；其次李同超未提供证据证明该录音中的声音系孙宁、刘伟（音译）的声音；再次假使该声音系孙宁、刘伟（音译）的声音，也不能证明办理房产证的时间由2年变更为3年。从金泰公司提供的证据来看，李同超、金泰公司签订协议时，金泰公司已取得预售许可证，且涉案的胶东义乌小商品物流城43号楼于2012年11月19日经过五部门验收，验收评定结论为质量合格。该房屋于2013年1月10日经海阳市建筑工程质量监督站备案，备案文件齐全。从金泰公司提供的胶东义乌小商品物流城43号楼的房权证可以看出，涉案房屋已于2013年3月16日取得43号楼的大房权证，李同超主张的“签订合同后三年半才能办理房产证”的理由，不能成立。综上，李同超预定的商品房已具备签订商品房买卖合同的条件，金泰公司不存在违约事实，也无“不可归责于当事人双方的事由”。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。因此李同超主张要求金泰公司返还定金的诉讼请求于法无据，不应支持，依法应驳回李同超的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，原审法院于2013年12月9日判决：驳回李同超要求返还定金20000元及支付同期银行贷款利息的诉讼请求。案件受理费300元，由李同超承担。
宣判后，上诉人李同超不服，提起上诉称，原审认定事实不清，证据不足，适用法律有误。首先，上诉人提交的三份通话录音，取得形式合法。至于录音是否经过对方当事人同意不能作为判断证据合法性的标准和依据。上诉人提交的录音有被录音人的全称，其也承认商品房预售合同主要条款变更一事。并且，被上诉人承认录音中的孙宁系其工作人员，上诉人无法确认孙宁现在的就业情况，举证责任应由被上诉人承担。其次，上诉人缴纳定金的时间是2012年8月19日，被上诉人于2013年3月16日取得涉案房产的大房产证，何时能办理涉案房屋的产权证时间无法确定，这也符合孙宁录音关于由2年变更为3年半办证的承诺。再者，上诉人在约定期限内履行了到开发商处签订商品房买卖合同的约定。导致未能签订商品房买卖合同的原因系双方对主要条款未能达成一致。被上诉人未能提供已让上诉人知悉买卖合同具体内容的证据，只有上诉人提交的房产证办证时间变更的事实，双方未能签订买卖合同不存在违约。退一步讲，在无法确认是否有一方当事人存在故意的情况下，也应适用最高人民法院关于商品房买卖合同的司法解释第四条关于不可归责于当事人双方的事由导致买卖合同未能订立的，应当退还定金的规定。综上，请求撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人金泰公司答辩称，双方签订定房协议后并未约定2年以后办理房产证，此后也没有变更为3年。事实上，被上诉人在2013年3月16日已经取得了大房产证，可以随时办理房产证。因此，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，上诉人李同超主张在签订定房协议前，被上诉人的工作人员孙宁、刘伟承诺2年内办证，且该2年是从签订商品房买卖合同之日起算；其在2012年8月21日到过售楼处，由孙宁、刘伟和赖维维接待，因办证时间与承诺不同而未签订合同。被上诉人金泰公司对上诉人的主张有异议，否认双方曾约定2年内办证，主张上诉人未按定房协议的约定到被上诉人处协商签订正式合同。上诉人李同超称2年内办证的约定是口头承诺，其提交的录音可以证明。上诉人李同超在原审提交了孙宁（简称孙）与上诉人李同超（简称李）的录音，其中的主要内容概括如下：孙：…你定的这个房子快2个月了，1个半月了，必须在9月底前把它签掉，…所以我寻思和你商量一下，要不我们就安排车单独给你发个小车，…签合同很快的，半个小时就签完了，然后立马把你送回去。……李：你们承诺合同是2年给我办房产证。孙：嗯。李：怎么我要签合同了就出来个3年半了，对不对。孙：嗯。李：她（指李的对象）本来觉得2年就有点长了，说实话，我当时就跟她说无所谓了，2年长点就长点吧，反正签合同后房子就是咱们的。孙：嗯。李：就勉强同意了，你在签合同了怎么就出来个3年半，她确实觉得有点接受不了，你知道吧。孙：我知道我知道，你跟她好好说说。李：你们当时告诉是2年，好了，我交定金了，那后来签合同了，我一看合同是就3年半了。3年半以后给办这个房产证，这个时间有点太长了。孙：你好好跟她说说。李：这个房子照你们这个说法，我不要还不行，钱还不退，那这个全你们说了算是吧。孙：不是全我们说了算的。我不是说了吗，我给你协调了，可以在价钱再给你优惠一点，是不是。……孙：……我不是说了吗，事情已经出了，房子也已经买了，咱们这边很多客户都这个样子，都3年半之内，签合同你是第一个要求改在3年的。李：你要是当时3年半签合同，我肯定考虑一下，对不对。孙：嗯。李：你们当时销售的，我当时在案场签这个交这个定金时，你也在案场。孙：嗯。李：这刘伟告诉我就2年给我办房产证。孙：嗯。李：哪么在签合同时又出来个3年半。孙：我知道3年半，我不是跟你说了吗，你是咱这个胶东·义乌小商品物流城第一个给你改成3年，……。李：这个2年和3年又差了1年，里面变数很大，所以我要回去做一下工作，我跟我对象商量一下，再说我十·一前没时间。……孙：你跟嫂子说，虽然3年办产证，但是说在总房款上给你优惠个万八千的，你说是不是，总归是能办出证来，优惠不是更好吗。
上诉人李同超在本院审理过程中递交申请，表示放弃要求被上诉人金泰公司支付利息的诉讼请求。
本院查明的其他事实与原审认定的一致。
本院认为，2012年8月19日双方签订定房协议书后，上诉人按协议约定交纳了定金20000元，但双方未能签订正式的商品房买卖合同。对未能签订合同的原因及责任双方各执一词，上诉人主张其去签订正式合同时，被上诉人未按其工作人员在签订定房协议时所做的“2年内办理房产证”的承诺执行，而是将办证时间约定为3年半。被上诉人不认可上诉人的主张，否认其工作人员曾做过相关承诺，且否认上诉人曾按定房协议书的约定到过被上诉人处签订正式合同。针对双方争议的上述事实，上诉人在原审诉讼中提交了录音资料来证明存在签订定房协议时被上诉人的工作人员曾做过相关承诺且其曾依约定去签订正式合同的事实，上诉人提交的录音资料包括其与孙宁通话时的录音。被上诉人在质证时虽对该录音证据的真实性不认可，但被上诉人认可孙宁曾是其公司的工作人员，因此，被上诉人对其否认该录音真实性的主张负有提供证据予以反驳的义务。被上诉人未提供证据予以反驳，对此应承担不利后果。上诉人提交的其与孙宁间的录音未违反相关法律规定，应予采信。根据该录音所体现的上诉人与孙宁的谈话内容来看，在签订定房协议时双方对何时办理房产证应是有协商意见，但该意见也并非明确具体，而在此后双方为此问题又产生了分歧，未能协商一致，导致双方未能签订商品房买卖合同。在此情况下，被上诉人以定房协议书附注中约定的“若定房者放弃购买该物业或在本协议约定的签约、支付首付款时间内，定房者未能与开发商签订《商品房买卖合同》并办理相关购买手续，视为定房者违约，开发商不予退还定房者已付全额定金”内容为据，拒绝返还上诉人交纳的定金，理由不成立，亦不符合公平原则。上诉人要求返还交纳的定金，应予支持。原审判决欠妥，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省海阳市人民法院（2013）海民初字第1892号民事判决。
二、被上诉人海阳市金泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人李同超人民币20000元。
三、驳回上诉人李同超的其他诉讼请求。
如果被上诉人海阳市金泰置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，合计600元，由被上诉人海阳市金泰置业有限公司负担400元，由上诉人李同超负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 王家国
审判员 于 慧
二〇一四年六月三日
书记员 陈蒙蒙