江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淮中刑二终字第0063号
原公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王健，男，1979年9月8日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，无业。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年7月5日被刑事拘留，7月27日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
上诉人（原审被告人）陈军，男，1984年2月1日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2013年7月5日被刑事拘留，因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年7月27日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人王桂芹，湖北仁贤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高伟，男，1982年10月23日出生于山东省淄博市，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2013年6月21日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人张文理，江苏益淮律师事务所律师。
淮安市淮阴区人民法院审理淮安市淮阴区人民检察院指控原审被告人王健、陈军、高伟生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2014年5月16日作出（2014）淮刑初字第0007号刑事判决。宣判后，原审被告人王健、陈军、高伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月31日公开开庭审理了本案，淮安市人民检察院指派检察员潘凌云、代理检察员任远出庭履行职务，上诉人王健、上诉人陈军及其辩护人王桂芹、上诉人高伟其辩护人张文理到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报请本院审判委员会研究决定，现已审理终结。
原审判决认定，2009年10月10日，余杰注册成立武汉亿福医药科技公司（以下简称亿福公司），法定代表人为余杰，公司注册资本为10万元，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为保健食品、医药产品等。2012年7月，余杰将该公司转让给被告人王健和被告人陈军，并将公司法定代表人变更为崔政国。二被告人接收公司后，共同商定生产、销售“奥力士”保健食品，并在其中添加西药成分。2012年10月至2013年4月间，被告人王健向武汉元大生物科技有限公司的彭某提供女贞子、淫羊藿、他达拉非等成分，委托彭某加工生产“奥力士”，并伙同被告人陈军以亿福公司的名义，通过网络等方式宣传，声称该产品主要原料为鲨鱼软骨，可以增强免疫调节、治疗前列腺和提高性功能，以发展销售代理商等方式向全国25个省、市、自治区销售，销售金额共计人民币599358.50元。
被告人高伟通过网络方式联系了被告人王健，从被告人王健处购买“奥力士”保健食品，货款打给被告人陈军，后通过在报纸上刊登广告的形式宣传该产品为“深海伟哥”，能够改善夫妻生活、对治疗前列腺疾病等具有功效，以委托顺丰速运、安捷快运和宅急送快运三家快递公司发货并代收货款的方式对外销售。自2012年10月至2013年6月20日，被告人高伟销售“奥力士”共计人民币1258127元。
2013年4月9日，淮安市淮阴区居民ＸＸ通过物流送货方式从被告人高伟处购买“奥力士”保健品后，怀疑该产品质量有假，向淮安市食品药品监督管理局报案。经淮安市食品药品检验所鉴定，被告人王健、陈军委托加工生产的121201、120801、130201、130401四个批号的“奥力士”保健品中含有他达拉非成分。
2013年6月20日，被告人高伟被传唤到案。2013年7月5日，被告人王健被抓获归案。同日，被告人王健协助公安机关将被告人陈军抓获归案。
2012年3月16日，国家食品药品监督管理局发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》中记载：在声称增强免疫力（调节免疫）功能的产品中可能添加他达拉非。
上述事实，有下列证据证实：
1、淮安市食品药品监督管理局提供的投诉举报登记表、调查笔录，移送涉案物品清单，证实淮安市淮阴区居民王某向淮安市食品药品监督管理局举报其通过淮海晚报的广告电话联系购买的山沐鲨鱼软骨精胶囊有质量问题，并将购买的产品提供给淮安市食品药品监督管理局进行检验。
2、药品抽样记录及凭证、淮安市食品药品检验所出具的药品检验报告、情况说明，证实从121201、130201、120801、130401四个批号的“奥力士”中均检测出他达拉非成分。
3、国家食品药品监督管理总局网站批准文号查询信息，证实涉案的“奥力士”产品外包装上标示的卫进食健字（1998）第003号的批准文号相对应的产品其中文名为“山沐鲨鱼软骨精胶囊”，申请人为广州山沐连锁专卖店有限公司，产品的保健功能为免疫调节。
4、被告人王健邮寄给被告人高伟的亿福公司的相关手续：授权委托书，亿福公司营业执照，组织机构代码证，国家工商总局商标局受理奥力士商标注册的受理通知书，空白产品购销合同，质量保证协议书，广东山沐专卖店有限公司的营业执照复印件、税务登记证、卫生许可证、组织机构代码证，山沐鲨鱼软骨精胶囊进口保健食品批准证书，进出口食品标签审核证书，检验报告，卫生证书，湖北省价格认证中心关于山沐鲨鱼软骨精胶囊的价格认证证书，授权委托书（广东山沐公司委托亿福公司为该产品全国总代理商，并同意使用奥力士为产品商标），授权委托书（新西兰山沐公司授权广东山沐公司为山沐牌鲨鱼软骨精胶囊的中国总经销）证实被告人王健生产、销售“奥力士”时所出具的相关手续。
5、广州市天河区食品药品监督管理局出具的复函，证实经协查，该辖区内没有名为“广东山沐专卖店有限公司”的保健食品生产企业，亦没有该企业的注册信息。
6、亿福公司的企业信息咨询报告、信息查询表、股东协议，证实该公司于2009年10月10日注册成立，注册资金10万元，法定代表人为余杰，2012年7月26日变更为崔政国，2012年8月10日被告人王健和被告人陈军签订了股东协议，协议规定公司核定资产为20万元，被告人王健与被告人陈军各占50%的股份，被告人王健负责公司全面经营管理工作，被告人陈军配合各项工作开展。
7、亿福公司缴纳国税、地税情况表，证实该公司从2012年9月17日至2013年7月15日共缴纳国税2751.48元；从2012年9月14日至2013年7月16日共缴纳地税441.95元。
8、公安机关依法从被告人王健处扣押的u盘，该u盘内记载了亿福公司生产经营情况的原始数据，证实被告人王健、陈军销售“奥力士”的详细情况，包括购买人及所在省份、联系方式、购买数量、总价款及负责的销售人员等。
9、中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行、中国光大银行出具的银行交易记录，证实被告人王健、陈军销售“奥力士”后通过银行转账的方式收取货款，销售数额为人民币599358.50元。
10、顺丰速运（济南）有限公司、北京宅急送快运股份有限公司、青岛安捷快递有限公司出具的代收货款明细单及部分快递单据，证实被告人高伟从2012年10月份至案发时通过快递公司以货到付款的方式销售“奥力士”，并且证实三家公司为被告人高伟代收的货款总数额为人民币1258127元，同时证实2013年4月4日淮安市淮阴区居民王某从被告人高伟处购买了“奥力士”产品。
11、证人彭某证言，证实2011年底自己承包了武汉元大生物科技公司，主要为别人代加工保健品。2012年8月下旬，亿福公司的王姓男子给自己打电话，要求自己给他代加工胶囊，由该男子提供药材、胶囊壳、PVC、PTP药板等，加工费2分钱1粒，打到陈明昌账户上。从2012年9月份开始，自己一共为该男子加工4次，一共130万粒左右的“奥力士”保健品。
12、证人杜某、钱某、谢某等人证言，证实自己是亿福公司业务员，公司主要销售“奥力士”，自己负责招商和销售，根据王健和陈军的安排跟客户电话联系，主要接受咨询并商谈价格、付款方式、发货方式，谈好之后告诉王健或者陈军，由他们发货；同时证实从被告人王健处扣押的u盘里记载的自己的销售情况都是真实的。
13、证人孙某证言，证实自己在济南市市中区金润花园8号楼车库给人兼职打包货物，打包的是“山沐鲨鱼软骨精胶囊”产品。
14、证人刘某某（系被告人高伟妻子）证言，证实被告人高伟在网上搜索到“奥力士”产品，购买试用之后感觉不错，就开始做代理销售该产品；自己听高伟讲该产品是从武汉进的，在报纸上做广告宣传，并通过顺丰、宅急送、安捷三家快递公司发货并代收货款，同时证实武汉的公司在销售奥力士给高伟时也同时邮寄了“奥力士”产品的相关文件共19份。
15、证人徐某甲、王某、张某、胡某等人证言，证实被告人高伟在自己报社的报纸上刊登保健品广告，广告主要内容是绿色深海伟哥，将爱情进行到底等。
16、证人申某、边某、周某、游某等人证言，证实自己通过网络或者报纸看到类似补肾、提高性功能的保健品广告，后根据联系方式与销售方取得联系并购买“奥力士”产品的情况，同时证实部分没有销售或者使用的“奥力士”被公安机关依法扣押。
17、扣押物品清单、扣押笔录等证据，证实公安机关依法扣押了涉案的“奥力士”产品，被告人王健所有的U盘，被告人高伟在报社做的广告样报等证据。
18、发破案经过及情况说明，证实本案是由淮安市淮阴区一居民报案至淮安市食品药品监督管理局而案发，并证实被告人王健、高伟系被抓获归案，被告人王健归案后协助公安机关抓获被告人陈军的情况。
19、被告人王健供述，证实2012年7月份，自己和陈军从余杰手中接手亿福公司，但因为自己准备销售“奥力士”并在里面添加“伟哥”，害怕出事被查到，就让余杰把公司的法定代表人变更为崔政国。后来自己和陈军签订了股东协议，约定二人各占公司50%的股份。接手公司之后，自己与陈军商量生产、销售“奥力士”产品，自己负责生产，陈军负责销售。正宗的“奥力士”里面应该有鲨鱼软骨，而自己生产的里面只有女贞子、淫羊藿，如果不添加伟哥就没有效果，虽然伟哥是化学物品，是国家禁止在保健食品中添加的药物，但自己为了吸引顾客，增加销量，还是决定添加伟哥。自己在生产之前也跟陈军提过要添加西药，陈军也同意了。之后自己就联系了武汉元大公司的彭某，由自己提供药材、胶囊、药板、包装箱、包装盒、说明书等材料，委托彭某代为加工“奥力士”，并委托刘艳俊包装。产品每小盒有6粒胶囊，5小盒为1大盒，128大盒为1件货，自己是以每小盒3.5元-5元不等的价格销售的，每1件货是2560元。产品生产好之后，自己就采用网络宣传，以武汉亿福医药公司的名义打出“深海伟哥”的广告，主要内容是治疗前列腺和提高性功能之类的宣传，并以发展销售代理的方式进行销售。自己销售“奥力士”的回款都是打到以陈军名义办理的3张银行卡及公司1个对公账户的银行卡上。自己会向代理商提供产品的卫生许可证、企业法人营业执照、产品检验报告、税务登记证、保健品食品广告审查表、“奥力士”商标注册申请受理通知书，委托书等手续，这些都是余杰留下的，除了企业法人营业执照、税务登记证外都是假的。济南有一个叫高伟的是自己的代理商，从2012年8月20日至2013年4月7日自己一共销售给高伟54件货，赠送24件，每件货价格是人民币2560元。自己一开始就知道是违法的，2013年4月份，自己从网上知道国家食品药品监督管理总局要严厉打击在食品中添加违禁药物的行为，同时看到法律规定对在保健食品中添加违禁药物的行为的处罚力度要加大，2013年5月份，自己就跟陈军商量把剩余的产品烧毁了。
20、被告人陈军供述，证实2012年7月份，王健邀请自己和他一起经营亿福公司，自己出资8万元人民币，公司股份是和王健平分的，各占50%。2012年8月份开始，自己和王健一起销售“奥力士”，公司采用网络宣传，以亿福公司的名义打出“深海伟哥”的广告，主要内容是治疗前列腺和提高性功能之类的宣传，并以发展销售代理的方式进行销售。王健负责公司的全面工作，具体销售额都是王健统计的，自己只负责销售。用自己的名义办理了3张银行卡，公司还有1个对公账户，销售“奥力士”的回款都是打到这4张银行卡上的。一开始生产“奥力士”时，王健就和自己商量好要添加西药，但“奥力士”中具体有哪几种成分自己不清楚。2013年5月，王健说帮我们加工“奥力士”的公司被查处了，因为我们的产品里含有违禁成分，不能再销售了，我们就一起把仓库里的产品烧毁了。
21、被告人高伟供述，证实在2012年7月份，自己通过网络搜索“伟哥”方面的资料时发现亿福公司做的海洋伟哥的广告。自己就根据联系方式与对方联系，王健向自己介绍了海洋伟哥“奥力士”这个产品，称其可以改善夫妻生活，对治疗前列腺疾病也有一定功效。自己便购买了1盒，试用之后发现很有效果，就提出要做代理，并开始从王健处购进“奥力士”产品，以每盒198元的价格向外销售。自己在多家报社做广告，主要内容是“绿色深海伟哥”等，宣传深海伟哥有提高夫妻生活质量，对前列腺有疗效。自己与顺丰、安捷、宅急送三家快递公司签订代收货款协议，以委托三家公司代收货款的方式向外销售“奥力士”产品。经过统计三家快递公司的代收货款明细，从2012年10月份至案发，自己销售“奥力士”的销售金额为人民币1258127元。对自己销售的“奥力士”产品中具体含有什么成分并不清楚，但自己试用之后感觉有效果，就知道这里面应该添加了伟哥，因为保健品不可能有这种功效，但自己并不知道保健品里不能添加伟哥。2013年5月初，国家出台司法解释说保健品里不能添加国家禁用的伟哥等药物，自己才知道这是不能添加的，但为了赚钱，自己还一直在经营。
原审法院认为，被告人王健、陈军违反国家法律法规，无视消费者的生命、健康安全，在生产的保健食品中非法添加国家禁用药物并对外销售，情节特别严重，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，属共同犯罪；被告人高伟明知保健食品中非法添加了国家禁用药物仍然对外销售，情节特别严重，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人王健归案后协助公安机关抓获同案犯，系立功，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十八条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款、第二十条、第七条、第十七条之规定，判决被告人王健犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九年，并处以罚金人民币六十万元；以被告人陈军犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元；以被告人高伟犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二百五十二万元。
王健所提上诉理由为：1、“奥力士”不能认定为有毒有害食品；2、其涉案案值没有判决书认定的多，以U盘数据与银行卡比对得出的销售数额的计算方法不当；3、生产销售“奥力士”的行为是公司行为，应是单位犯罪。
陈军所提上诉理由及辩护人的辩护意见为：1、“奥力士”不能认定为有毒有害食品，应认定为假药或其他伪劣产品，构成生产、销售假药罪或生产、销售伪劣产品罪；2、以U盘数据认定陈军涉案案值不准确，有退换货、损耗，还有其他价格相同的产品；3、生产销售“奥力士”的行为是公司行为而非个人行为，应是单位犯罪；4、陈军不知道“奥力士”中含有他达那非，只知道含有西药；5、陈军在共同犯罪中起次要作用应认定为从犯；6、“奥力士”是被陈军和王健主动销毁的，应成立犯罪中止；7、批号为120801的“奥力士”是陈军加入公司前生产的，不应算入其案值。
高伟所提上诉理由及辩护人所提的辩护意见为：高伟主观上不明知“奥力士”中掺入非食品原料，无损害他人生命健康的故意。高伟还提出一审法院认定销售数额有误，其在2013年5月国家出台司法解释时才知道保健品里不能添加药物，即使构罪也应以两高司法解释生效之后的数额认定的上诉理由。
二审出庭检察员认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与一审一致，认定上述事实的证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人及其辩护人均未提供新证据。
对于上诉人王健、陈军及其辩护人所提的“奥力士”产品不能认定为有毒有害食品，应认定为假药或其他伪劣产品，构成生产、销售假药罪或生产、销售伪劣产品罪的上诉理由，经查，王健、陈军二人生产、销售的“奥力士”产品的外包装上印有保健食品标志，批准文号为卫进食健字（1998）第003号，产品说明书上记载其主要原料为鲨鱼软骨，且产品功能为免疫调节。王健、陈军向外发展代理商时也提供给对方进口保健食品批准证书、进出口食品标签审核证书、检验报告、卫生证书、授权委托书等材料。外包装及相关书证上都说明“奥力士”是保健食品。根据相关司法解释规定，“在保健食品或其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的”，属于“掺入有毒、有害的非食品原料”，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。王健、陈军二人在其生产、销售的保健食品“奥力士”中添加国家禁止在保健食品中添加的他达拉非，属生产、销售的行为，依法应当认定为生产、销售有毒、有害食品罪，该行为不构成生产、销售假药罪，亦不构成生产、销售伪劣产品罪，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人王健、陈军及其辩护人针对涉案案值所提的上诉理由及辩护意见，经查，本案的销售金额是公安机关依据依法从王健处扣押的U盘中记载的数据同陈军的中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行及亿福公司的对公账户中国光大银行的银行交易记录相比对得出的，U盘中记载的数据是其被抓获前所做，王健在侦查阶段多次对U盘数据予以认可，且公安机关对部分购买方进行调查，U盘数据真实性得到购买方证言的印证，也得到了亿福公司员工证言印证，故该U盘数据具有客观真实性；此外，原审判决仅将U盘与银行记录能对应的部分作为其销售额，对U盘内存在销售数据，但银行记录没有显示的部分已作扣除，并且从有利于被告人出发，对证人徐某乙、游某证实退货部分的销售额亦予以扣除。因此，该上诉理由及辩护意见没有事实依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人王健、陈军及其辩护人所提的本案应是单位犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，王健和陈军在接手公司时，一套虚假手续都是从余杰处承继，公司没有召开正规的股东会议，没有设立规范的会计账目，实际经营地点与注册地址也不一致，公司的法定代表人为崔政国，但崔政国并没有实际参与公司的生产、经营，且与王健、陈军都不认识，二人接手后的公司只有公司之名，而无公司的实质。公司的实际经营者王健、陈军生产、销售“奥力士”目的不是为公司而是为其个人谋取非法利益，收益并不是归公司，而是归王健、陈军个人所有。且两上诉人接手亿福公司后主要从事的是有毒、有害保健食品“奥力士”的生产、销售的违法活动。综上，本案不应以单位犯罪论处，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人陈军及其辩护人所提的陈军不知道奥力士中含有他达那非，只知含有西药成分，不具有生产、销售有毒有害食品的故意的上诉理由与辩护意见，经查，根据《中华人民共和国食品安全法》第八十六条规定，“食品生产经营者禁止在食品中添加药品”，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，故食品的生产经营者在食品的生产经营活动中添加药品成分属生产有毒、有害食品，而陈军在明知“奥力士”保健食品添加西药的情况下仍予以生产、销售，其具有生产、销售有毒、有害食品的主观故意。该上诉理由及辩护意见没有法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人陈军及其辩护人所提陈军在共同犯罪中起次要作用应认定为从犯的上诉理由，经查，陈军与王健共同经营亿福公司，二人各占公司50%的股份，股东协议规定王健负责公司全面经营管理工作，陈军全面配合各项工作的开展，公司员工也证实二人均为公司负责人，虽然陈军未具体负责“奥力士”保健食品的生产，但负责网络宣传、发布广告、接听订货电话、产品销售发货，收取货款，且销售货款多是打入陈军个人三个银行账户后再由二人均分，二人在共同犯罪中相互配合、分工合作，作用相当，因此对陈军不能认定为从犯。该上诉理由及辩护意见没有事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人陈军及其辩护人所提的其和王健主动销毁“奥力士”，应成立犯罪中止的上诉理由，经查，犯罪中止必须发生在“犯罪过程中”，而陈军已经将生产的“奥力士”产品对外销售并收取了货款，该生产、销售行为已经完成，构成既遂，且原审认定的销售数额也是陈军已经销售的“奥力士”的数额，其销毁的数额并未指控和认定，因此，陈军的行为不构成犯罪中止。该上诉理由及辩护意见没有事实依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人陈军及其辩护人所提批号为120801这批货是2012年8月以前生产的，陈军是2012年8月10日签了股东协议才正式加入公司，对这批货不知情，不能算在其犯罪案值内的上诉理由和辩护意见，经查，王健、陈军多次供述二人在加工生产第一批“奥力士”前就进行了共谋，王健证实其共生产了包括120801在内的四批“奥力士”产品，第一批委托加工的产品是2012年9月18日生产出来的，10月份才开始销售。陈军交代其虽然不负责生产，但会帮助王健清点产品，同时证明其共生产了四批“奥力士”产品。且接受委托加工生产“奥力士”的彭某证言也证明其是自2012年9月开始为亿福公司代加工的，陈军辩解“120801”批次“奥力士”是在其加入公司前生产得不到其他证据的印证。该上诉理由和辩护意见没有事实依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人高伟及其辩护人所提的高伟主观上不明知“奥力士”中掺入非食品原料的上诉理由和辩护意见，经查，高伟归案后曾两次向公安机关供述其“有前列腺和性功能方面的疾病，通过网络搜索伟哥方面的资料时看到了“奥力士”产品，用了之后感觉很好，而且明显有改善夫妻生活的效果，就知道里面添加了伟哥成分，因为保健食品是不可能有这种功效的，考虑到'奥力士'产品效果好，价格合理，就开始做代理”。该供述能够证明高伟在销售保健食品“奥力士”产品之初就已经认识到其中可能添加了“伟哥”等药品成分。此后其将该产品以“绿色深海伟哥”的名义对外进行宣传、销售，该行为印证其所供述的主观明知。此外，高伟从王健处购进奥力士产品的价格为每盒20元，售出价格为每盒198元，中间存在巨大的利润空间，亦可印证其主观上具有明知“奥力士”中可能掺有有毒、有害的非食品原料，为追求巨额利润仍予以销售的犯罪心态，而客观上其所售“奥力士”保健食品，经鉴定，检出国家禁用药物的有毒、有害成分，故其行为依法应认定为销售有毒、有害食品罪。至于高伟主观上有无损害他人生命健康的意图并不影响其构成销售有毒、有害食品罪。该上诉理由和辩护意见没有事实依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人高伟所提的一审法院认定销售数额有误，即使构罪也应以两高司法解释生效之后的数额认定的上诉理由，经查，《中华人民共和国刑法》自1997年10月1日起施行，该法对销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品的行为明确规定为犯罪行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》虽于2013年5月2日公布，但该司法解释的效力适用于上述刑法施行期间，即对该司法解释实施前的行为，亦应依该司法解释和刑法的规定办理。根据上述法律及司法解释的规定，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，即构成销售有毒、有害食品罪，而行为人实施上述行为时对于其行为违法性的认知程度并不影响其构成犯罪，因此，本案不应以上诉人高伟供述两高司法解释生效后其才知道保健品中不可以添加药品为时间点认定其销售数额。该上诉理由没有事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王健、陈军违反国家法律法规，无视消费者的生命、健康安全，在生产的保健食品中非法添加国家禁用药物并对外销售，情节特别严重，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，属共同犯罪；上诉人高伟明知保健食品中可能非法添加了国家禁用药物仍然对外销售，情节特别严重，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。上诉人王健归案后协助公安机关抓获同案犯，系立功，可以减轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持，对二审出庭检察人员建议维持的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 燕
代理审判员 马晓明
代理审判员 梁新星
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 张 蓉