甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民二初字22号
原告成县开乐商贸有限责任公司，住所地甘肃省陇南市成县。法定代表人金磊，该公司经理。
委托代理人韩成，该公司法律顾问。
被告甘肃建投天水混凝土有限公司，住所地天水市秦州区。法定代表人王军，该公司总经理。
委托代理人汪发柱，男，汉族，住天水市秦州区，该公司副总会计师。
委托代理人王连波，男，汉族，住天水市秦州区，该公司副总工程师。
原告成县开乐商贸有限责任公司（以下简称开乐商贸）诉被告甘肃建投天水混凝土有限公司（以下简称甘肃建投）买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告成县开乐商贸有限公司的委托代理人韩成、被告甘肃建投天水混凝土有限公司的委托代理人汪发柱、王连波到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告与甘肃建投于2014年7月3日签订《甘肃建投天水混凝土有限公司水泥购货合同》，该合同约定由原告给被告供应水泥，交货地点为配送在需方搅拌站，运杂费由原告承担，供方即原告垫资500万元，以后当月所供应水泥货款由需方即被告方于当月30日内一次性付清，如一次性支付不清，剩余款项需方按资金回收的情况陆续支付给供方，否则视为被告违约，原告有权停供，需供双方任何一方如有违约需支付给对方合同总价20%的违约金。合同签订后，原告给被告供应水泥，同时还供应粉煤灰，供货总价值12243243.8元，截止2015年4月8日被告欠原告货款9594234.6元。但被告并没有按照合同约定支付原告货款，被告在原告大量垫资的情况下，又从其他单位和人员处购入水泥和粉煤灰，导致原告利润严重下滑，被告的违约行为导致原告的合法权益受到侵害，为了维护自身合法权益，依法起诉，请求判决由被告支付原告货款9594234.6元，判决被告承担违约金2448648元，由被告承担诉讼费用。
被告当庭答辩称，首先，双方是签订了《水泥购货合同》，且原告也供应了水泥和粉煤灰，但是被告所欠货款并不是原告所起诉的数额，经过我们核对，实际拖欠的货款数额为9441095.4元；其次，关于违约金，合同第六条约定：当月所供货款由需方于当月30日内一次性结清，如一次性支付不清，剩余款项需方按资金回收的情况陆续支付给供方，否则视同需方违约，供方有权停供。依据该条，被告每月都在支付货款。而付款的多少与被告收款的多少有关，合同中也明确约定了剩余款项按被告回收资金的情况支付，所以被告不存在违约。
原告就其主张向法庭提交了以下证据：
1、《甘肃建投天水混凝土有限公司水泥购货合同》一份，证明双方之间的买卖合同关系；
2、水泥对账单复印件12份，证明供应的水泥总货款为10575219.2元，已付1200000元；
3、粉煤灰对账单复印件16份，证明供应的粉煤灰总货款为1668024.6元，已付909009.2元，欠款759015.4元。
被告经过质证，认可上述证据的真实性，对拖欠的货款数额也无异议。
被告就其主张向法庭提交了其向原告支付水泥款的付款收据复印件14张，证明被告每个月都在按照合同约定支付货款，其不构成违约。
原告经过质证，认可14张收款收据的真实性，但认为付款数额还是应以对账单为准。
经法院审查，原告提交的对账单与被告提交的收款收据中关于已支付货款的数额相一致，且因双方对对方提交的证据的真实性均无异议，故对原被告双方提交的证据，本院均予以采信。
经审理查明：原告开乐商贸与被告甘肃建投于2014年7月3日签订《甘肃建投天水混凝土有限公司水泥购货合同》，合同约定“原告给被告供应水泥；交货地点、方式为供方（即原告）配送，在需方（即被告）搅拌站交货，运杂费由供方承担，运费发票由供方提供；结算方式及期限为供方垫资供货，垫资500万元以后当月所供水泥货款由需方于当月30日内一次性结清，如一次性支付不清，剩余款项需方按资金回收的情况陆续支付给供方，否则视同需方违约，供方有权停供；违约责任：按《合同法》相关条款执行，需供双方任一方如有违约，违约方需支付给对方合同总价的20%的违约金。”合同签订后原告给被告供应水泥，截止2015年4月20日原告所供水泥总价款为10575219.2元（其中包含原告所垫资的500万元），被告在2015年2月13日以承兑汇票的方式支付水泥款54万元，在2015年3月13日支付水泥款120万元，即被告共支付水泥款174万元，尚欠8835219.2元；同时原告还给被告供应粉煤灰，总价款为1668024.6元，已付909009.2元（最后一次付款日期为2015年2月13日），尚欠759015.4元，以上水泥款与粉煤灰款共拖欠9594234.6元。
本院认为，双方签订的《水泥购销合同》为双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。关于拖欠的货款数额，在本案的庭审过程中被告认可了原告所主张的数额，即9594234.6元。因此本案的争议焦点只有一个：被告是否构成违约，是否应承担违约责任。被告主张其每个月都在支付货款，且依据合同第六条的规定其不构成违约。首先，关于被告付款的问题，根据双方提交的证据，在原告已经垫资500万元的情况下，被告一共付款16次，其中仅有两次是支付的水泥款，时间分别在2015年的2月13日和3月13日，其余14次支付的为粉煤灰款。故被告关于其每月支付水泥款的主张无事实依据。其次，关于合同第六条，该条约定“剩余款项需方按资金回收的情况陆续支付给供方，否则视同需方违约，供方有权停供”。依据该条，被告支付货款的前提条件是其回收了资金。而对于被告的资金回收状况，作为供方的原告则处于被动了解的地位，故该事实的举证责任应当由被告承担。在庭审中，被告虽然主张其一直没有回收资金，但是并未提供任何证据予以证实。综上，被告拖欠水泥款的行为已经构成违约，其应当承担违约责任。第三，依据合同第七条的约定，违约方需承担合同总价20%的违约金，对此，经过法庭释明，被告认为约定的违约金较高，请求调整。依据《最高院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础进行裁决。在本案中，原告并未就因被告的违约而造成的损失进行举证。在此情况下，根据双方履行合同的情况及双方对违约金的约定，法院酌情将违约金调整为未付水泥款的20%，即为8835219.2元×20%=1767043.84元。第四，关于被告拖欠的粉煤灰款，虽然双方并未就粉煤灰供应达成书面合同，但是已经形成了事实上的买卖合同关系，应当受到法律的保护。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。在本案中，虽然双方没有约定逾期付款违约金，但根据双方提交的证据及庭审查明的事实，被告拖欠粉煤灰款为事实，原告基于该事实要求被告承担违约责任并无不当。故依据上述条款，被告应当承担粉煤灰未付款的逾期利息，计算时间为：从最后一次付款之日（2015年2月13日）起计算至粉煤灰款付清之日止，计算标准为中国人民银行同期贷款利率上浮50%。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决如下：
被告甘肃建投天水混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告成县开乐商贸有限责任公司水泥款8835219.2元及违约金1767043.84元，粉煤灰款759015.4元及利息（从2015年2月13日起计算至货款付清之日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率上浮50%计算）
案件受理费94057.29元，由被告甘肃建投天水混凝土有限公司负担。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 杨宏权
代理审判员 郭子菲
人民陪审员 谢亚文
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 徐 艳