山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第181号
上诉人（原审被告）：毕运生，农民。
委托代理人：李学然，东明县创维法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：卢艳杰，农民。
委托代理人：巩海鹏，山东兴鲁明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余付仓，农民。
委托代理人：程惠海，东明蓝天法律服务所法律工作者。
上诉人毕运生、卢艳杰因与被上诉人余付仓提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2014）东民初字第1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人毕运生及其委托代理人李学然，上诉人卢艳杰及其委托代理人巩海鹏，被上诉人余付仓及其委托代理人程惠海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告余付仓诉称，2014年农历6月6日，被告毕运生雇佣原告余付仓等人为其盖楼房。大约八、九点时，原告被吊泥灰的吊车从楼上打了下来，造成原告受伤。原告摔伤后，由被告毕运生送往东明县渔沃卫生院治疗，被诊断为左侧横突多发骨折及多处受伤，可被告只付部分医疗费，其它相关费用拒不赔付。无奈，特具状起诉，请求人民法院查明事实，判令被告赔偿原告各种损失60000元。
原审被告毕运生辩称，原告余付仓是在为被告毕运生建房过程中被吊车撞上摔伤是事实，但原告所受的伤害，是因被告卢艳杰的吊车司机驾驶吊车不当造成，被告卢艳杰的吊车是被告毕运生以每天1200元的价格租用的。与被告毕运生没有关系，被告毕运生不应赔偿原告的损失。在原告受伤后，被告毕运生为其垫付了5292元的医疗费，并给付原告现金300元，共计给付原告5592元费用，保留原告返还的诉权。即使被告毕运生应承担一定的赔偿责任，由于原告的起诉数额过高，对其过高部分，应予驳回。
原审被告卢艳杰辩称，被告卢艳杰与被告毕运生是雇佣关系，原告是撞伤或是摔伤，因管理人是被告毕运生，应由毕运生承担责任；被告卢艳杰的司机在吊车操作中，无不当操作，卢艳杰不应承担责任。
原审法院经审理认定，2014年7月3日，被告毕运生雇佣原告余付仓等人为其盖楼房打一层圈梁，租用被告卢艳杰的吊车，由被告卢艳杰的吊车司机往上吊砂石料灰浆。被告毕运生安排人指挥着吊车司机驾驶吊车吊料运往所需要的位置。被告毕运生安排原告余付仓负责扶吊上来的水泥料斗并放料。水泥料斗被吊到原告身边时，原告未能注意到，被水泥料斗撞了下来，造成原告受伤。原告摔伤后，被告毕运生将原告送往东明县人民医院诊断治疗，检查后又到东明县渔沃卫生院住院治疗，被诊断为左侧11、12肋骨骨折，腰1-3棘突骨折，腰2-3左侧横突骨折。从2014年7月3日到2014年8月16日（45天）在东明县渔沃卫生院住院用药治疗；从2014年8月17日到2014年8月29日不再用药，在此期间卫生院里的治疗医生劝原告出院，原告不出院。原告花去医疗费5845.5元，毕运生在渔沃卫生院为原告垫付医疗费1800元。2014年7月23日，被告毕运生与原告余付仓去菏泽市立医院对原告腰部进行CT和放射检查，检查结果是腰1-3棘突骨折，腰2-3左侧横突骨折，腰椎骨质增生，腰椎间盘突出。在庭审时原告陈述，2014年7月23日在菏泽市立医院检查的相关费用和交通费是被告毕运生支付的。由原告余付仓出示了2014年7月23日在菏泽市立医院挂号费、药费、检查费单据计款439.3元，证明这439.3元是被告毕运生垫付的。2014年8月26日，原告去菏泽市立医院检查，花去挂号费、检查费586元。后经原审法院委托，德衡司法鉴定所鉴定，原告余付仓的外伤致左侧多发肋骨骨折属十级伤残；误工时间拟为自损伤之日起至定残日前一天；护理时间拟为伤后2个月，住院期间护理人员拟为2人，出院后护理人员拟为1人。原告花去检查费480元，鉴定费2400元，交通费200元。原、被告双方对赔偿问题未能达成协议，原告具状起诉，请求被告赔偿原告各种损失60000元。
原审法院另查明，原告的被抚养人有原告父母和一个未成年的女儿，原告弟兄三人。2013年农民人均纯收入10620元，农民家庭人均生活消费支出额7393元，农、林、牧、渔业40500元。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告毕运生雇佣原告为其盖房打圈梁，负责向原告余付仓等人分派任务、发放工资等事项，原告余付仓与被告毕运生双方形成了事实上的劳务关系。被告毕运生未搭建防护架，没有为民工提供安全的施工环境和适当的提示警告义务，对于原告余付仓所受伤害，理应承担赔偿责任。第三人造成劳务者人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。结合本案实际情况，作为第三人卢艳杰也应是赔偿责任的主体之一。卢艳杰雇佣的吊车司机在施工过程中，因为操作吊车不当，致使吊斗将原告从墙体上撞落，并造成原告余付仓受伤，对事故的发生具有一定的过失，卢艳杰理应承担相应的赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告余付仓作为长期从事建筑行业的民工，理应具备相应的安全防护意识，吊车吊斗运行速度较慢，若原告余付仓尽到安全注意义务，则可避免此次事故的发生，因此原告本人对于此次事故的发生具有不可推卸的责任，理应承担相应的责任。综合案情，以被告毕运生承担60%的责任，被告卢艳杰承担20%的责任，原告余付仓承担20%的责任为宜。
原告损失的数额：医疗诊疗费7350.8元；误工费117×110.96=12982元；原告的实际住院天数从2014年7月3日住院开始，到2014年8月16日治疗医生通知原告出院为止，共计45天，故原告的护理费11650.8元（60天＋45天）×110.96；住院伙食补助费45×30=1350元；伤残赔偿金21240元（10620×20×10%）；被扶养人生活费共计4065元（其父亲7393×7年×10%÷4=1293元、其母亲7393×5年×10%÷4=924元、其女儿7393×5年×10%÷2=1848元）；精神损失费1000元；交通费200元；鉴定费2400元。以上共计62238.6元，由被告毕运生承担37343.16元，被告毕运生已垫付2239.3元应从中扣除；被告卢艳杰承担12447.72元；剩余部分由原告自己承担。被告毕运生辩称，原告受伤后，在东明县医院、菏泽市立医院、渔沃卫生院已为原告共垫付了5592元的医疗费，被告毕运生对此未举出证据予以证明，根据查明的事实可认定其为原告垫付了2239.3元。其余垫付的部分也不在原告的起诉范围。故对被告的辩称不能全部采信。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告毕运生于判决生效之日起十日内赔偿原告余付仓35103.86元；二、被告卢艳杰于判决生效之日起十日内赔偿原告余付仓12447.72元；三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由原告余付仓负担270元，被告毕运生负担760元，被告卢艳杰负担270元。
上诉人毕运生不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误。上诉人毕运生与被上诉人余付仓之间是承揽关系而不是雇佣关系，上诉人毕运生对被上诉人余付仓的损害不应当承担赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决上诉人毕运生承担60%的责任不当。被上诉人余付仓的损害是雇佣关系以外的第三人造成的，根据法律规定，上诉人毕运生即使按照雇佣关系承担赔偿责任后，也可向第三人追偿，一审法院直接判令上诉人毕运生承担60%的责任，适用法律错误。三、原审鉴定程序违法，应当发回重审。在进行伤残等级鉴定时，在上诉人未到场的情况下，鉴定机构即作完了鉴定，且鉴定结果与在医院的检查结果差别太大，上诉人申请重新鉴定，一审法院不允许。请求二审法院依法撤销东明县人民法院（2014）东民初字第1014号民事判决，依法改判上诉人毕运生不承担赔偿责任或将本案发回一审法院重审；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
上诉人卢艳杰不服上述民事判决向本院上诉称，一、一审法院认定事实错误。上诉人卢艳杰在本案中不存在过错，吊车的施工作业是在上诉人毕运生的指挥和管理下完成的，上诉人毕运生对此次施工也未提供必要的安全防护设施，存在过错。被上诉人余付仓在施工中未尽到注意义务，自身存在过错。鉴定意见与几家医院出具的检查结果有较大出入，一审法院采信该鉴定意见，属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。上诉人卢艳杰的施工作业是在上诉人毕运生的指挥和管理下完成的，对吊车操作的过失应由管理和指挥的人承担。三、鉴定程序错误。在进行伤残等级鉴定时，在上诉人未到场的情况下，鉴定机构即作完了鉴定，且鉴定结果与在医院的检查结果差别太大，上诉人申请重新鉴定，一审法院不允许。请求二审法院依法撤销东明县人民法院（2014）东民初字第1014号民事判决，依法改判上诉人毕运生不承担赔偿责任或将本案发回一审法院重审。
被上诉人余付仓答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。
上诉人毕运生针对上诉人卢艳杰的上诉答辩称，一审法院认定上诉人卢艳杰承担20%的责任明显过低，上诉人毕运生并未安排指挥吊车，是吊车司机自己观察吊车，被上诉人的损害是由上诉人卢艳杰造成的，上诉人毕运生不应承担责任。设置防护设施并不是上诉人毕运生应尽的义务，上诉人卢艳杰所述与事实不符。
上诉人卢艳杰针对上诉人毕运生的上诉答辩称，上诉人毕运生与被上诉人余付仓是雇佣关系，一审时不应追加上诉人卢艳杰，上诉人毕运生在建房时未设置任何防护设施，且吊车司机在施工作业时听从其指挥，对于被上诉人余付仓的损害，也是由于上诉人毕运生在管理上存在过错，上诉人卢艳杰不应承担责任。
本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实基本一致。
本院在审理本案过程中，上诉人毕运生申请对被上诉人余付仓的伤残等级进行重新鉴定，本院经审查认为，上诉人毕运生的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于申请重新鉴定的情形的规定，本院依法不予准许。
本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人毕运生和被上诉人余付仓是劳务关系还是承揽关系；二、原审法院审理程序是否合法；三、原审判决承担责任比例是否适当。
针对焦点一，被上诉人余付仓等人为上诉人毕运生盖房打圈梁，余付仓按照毕运生的安排进行工作，毕运生和余付仓之间存在着支配与服从的关系，双方约定每天工资130元，毕运生负责发放工资，双方之间符合提供劳务和接受劳务的法律关系特征，因此上诉人毕运生与被上诉人余付仓之间形成劳务关系。上诉人毕运生称其和被上诉人余付仓是承揽关系的理由不能成立，本院不予采信。
针对焦点二，上诉人毕运生未为提供劳务者提供安全防护设施，未尽提示警告义务，存在过错，对被上诉人余付仓的损失应当承担相应的赔偿责任。被上诉人卢艳杰的吊车司机在施工中操作不当，亦存在一定的过错，对被上诉人余付仓的损失亦应承担一定的赔偿责任。原审判决综合本案案情，认定上诉人毕运生承担60%的赔偿责任，上诉人卢艳杰承担20%的赔偿责任，责任比例无明显不当。
针对焦点三，经本院审查，本案中的鉴定机构系当事人共同选定，鉴定时间、地点也依法告知了双方当事人，鉴定程序并无不当。当事人申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于申请重新鉴定的情形的规定，原审法院不予准许，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人毕运生、上诉人卢艳杰的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费789元，由上诉人毕运生负担678元，上诉人卢艳杰负担111元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年五月七日
书 记 员 王 婷