吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）四民三终字第40号
上诉人（原审原告）四平维克斯换热设备有限公司。
法定代表人李汝勤，系董事长。
委托代理人尚月平，该公司员工。
委托代理人王丹波，吉林公捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四平维克斯天成热工设备有限公司。
法定代表人邵海军，系董事长。
委托代理人臧志军，吉林至均律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邵海军，男，汉族，住吉林省永吉县。
被上诉人（原审被告）邵海玉，男，汉族，住吉林省永吉县。
上诉人四平维克斯换热设备有限公司（以下简称维克斯公司）因联营合同纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2012）东民二初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人维克斯公司的委托代理人尚月平、王丹波，被上诉人四平维克斯天成热工设备有限公司（以下简称维克斯天成公司）的法定代表人邵海军及委托代理人臧志军，被上诉人邵海军到庭参加诉讼。被上诉人邵海玉经合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
维克斯公司在原审法院诉称，2007年3月8日被告天成公司以“成立时间较短，市场资源不足”为由，请求与原告合作，双方合作意向达成后，天成公司于3月13日派员办理了工商登记手续，将被告邵海军名下的5万元股份变更登记在原告名下，将公司名称变更为现名，3月17日取得变更执照。3月20日双方就议定的合作事宜签署了《关于组建“四平维克斯天成热工设备有限公司”的协议》，协议内容包括：双方共同组建“四平维克斯天成热工设备有限公司”，合作时间为三年（2008年4月至2011年3月），原告负责提供无形资产、生产经营等，天成公司提供生产用房及设备等，天成公司将其5万元股份转让给原告。2008年11月3日双方因无法继续合作，签订了《关于终止“四平维克斯天成热工设备有限公司”经营的协议》，约定：经双方友好协商，一致同意终止“四平维克斯天成热工设备有限公司”生产与经营活动，各自收回投资，双方不存在资产、产权的争议，天成公司不能再以四平维克斯天成热工设备有限公司的名义生产与经营，否则属侵权行为，应负相应法律责任。至此，双方合作终止，原告从天成公司撤出。因被告天成公司未全部履行终止协议，经原告多次主张权利，2010年6月10日，被告向原告出具了《承诺书》，内容为：我公司郑重向贵公司承诺，从2010年6月10日起三个工作日内我公司开始将名称尽快变更为“四平天成换热设备有限公司”，并将“维克斯”字样从我公司的网站、印章、牌匾等一切文字中消除，在变更过程中，对于贵公司提出的我公司需出具的各项手续，我公司积极配合。我公司承诺，从变更为“四平天成换热设备有限公司”之日起，所从事的一切事务均不使用“维克斯”字样。但被告没有按上述协议履行。原告认为，原告与被告之间的合作协议已经中止履行，合作协议约定的权利义务也应终止，被告不应继续享有依合同协议的权利，因协商未果，故起诉至贵院，请求判令解除原告与被告签订的《关于组建“四平维克斯天成热工设备有限公司”的协议》。终止该协议约定的一切权利与义务；判令被告收回登记在原告名下的5万元股份，原告退出四平市天成换热设备有限公司（现名为：四平维克斯天成热工设备有限公司）股东身份；由被告承担本案诉讼费用。
维克斯天成公司在原审法院辩称，一、原告要求解除原告与被告签订的协议，终止该协议没有所谓的意义，原告对被告提起过侵权诉讼，诉讼中明确自认，这是一份无效的协议，合同无效所以不存在解除的理由。2008年3月17日已经由天成公司变成维克斯天成公司了，合同可见已经无效，无效也就不存在解除。协议已经自动终止，所以无需到法院起诉，所以说应驳回起诉。二、原告对被告的起诉没有法律依据，按照原告第二项诉讼请求，应是用公司法来调整，原告要求退股应起诉公司不应起诉股东，原告的请求都应驳回。
邵海军在原审法院辩称，我是法人代表，原告应该告公司而不是我，原告让我买股份是不合理的，转让股份应该召开股东会不能轻易转让，原告的请求没有法律依据应驳回。
邵海玉在原审法院未答辩。
原审法院认定，1、2007年3月8日原四平市天成换热设备有限公司提出合作申请，与四平维克斯换热设备有限公司合作，由原告提供订单，以四平维克斯和四平市天成公司名义与客户签订合同并组织生产，自主经营，独立核算，自负盈亏。双方意向达成后，原天成公司股东邵海军与原告签订股权转让协议，于2008年3月13日由股东会决定，变更公司名称，变更公司股东姓名，同时派员申请办理工商登记变更手续，公司名称变更为四平维克斯天成热工设备有限公司，修改公司章程，原告盖章，被告邵海军、邵海玉签字，被告邵海军将其所持有5万元的1.25%股份共5万元出资额转让给原告名下，邵海军自己持有97.5%股份，被告邵海玉持有1.25%股份。2008年3月17日经过工商部门核准，四平天成换热设备有限公司变更为四平维克斯天成热工设备有限公司，取得了营业执照，2008年3月18日被告收到购买四平市天成换热设备有限公司股权5万元。由维克斯公司和天成公司共同加盖法人印章。3月20日原告与原四平市天成换热设备有限公司签订《关于组建“四平维克斯天成热工设备有限公司”的协议》，合作时间2008年4月至2011年3月，计为三年，期满后双方如解除合作，应作相应的资产评估和审计准备工作。合作期满，如双方同意解除合作，应对组建公司现有资产进行审计，双方各自收回原有的投入。需对合作期间增加的固定资产比例的原辅材料或成品，债权债务，需按审计后的情况平均分配。对合作期间帐目清算。2、2008年11月3日双方因无法继续合作，签订了《关于终止四平维克斯天成热工设备有限公司”经营的协议》约定经双方友好协商，一致同意终止“四平维克斯天成热工设备有限公司”的生产与经营活动，各自收回投资，双方不存在资产、产权的争议。四平市天成换热有限公司不能再以“四平维克斯天成热工设备有限公司”的名义生产与经营，否则属侵权行为，应负相应的法律责任，甲方为四平维克斯换热设备有限公司，乙方为四平市天成换热设备有限公司，甲方代表李汝勤，乙方代表邵海军签字，但乙方仍加盖了“四平维克斯天成热工设备有限公司”印章。终止协议签订后，原告退出管理人员，被告维克斯天成未有履行协议。3、2010年6月10日维克斯天成公司向原告出具了《承诺书》，即我公司郑重向贵公司承诺，从2010年6月10日起三个工作日内我公司开始将名称尽快变更为“四平天成换热设备有限公司”，并将“维克斯”字样从我公司的网站，印章。牌匾等一切文字中消除，从变更为“四平天成换热设备有限公司”之日起，所从事的一切事务均不使用“维克斯”字样，原告出示复印年，原件已被被告收回。4、诉讼中，双方对合作期间的帐目由四平浩天会计师事务所有限公司于2013年7月5日作出四浩天鉴字（2013）第001号司法鉴定意见书，维克斯天成公司利润总额为569，830.57元，净利润455，864.46元。原告提出营业利润103，464.06元，被告提出营业利润504，758.74元存在争议。原告支付审计费用80000元。清算完毕后原告对清算结果没有主张分配。要求：判令解除原告与被告签订的《关于组建四平维克斯天成热工设备有限公司的协议》；判令被告邵海军收回登记在原告名下的5万元股份，原告退出四平维克斯天成热工设备有限公司股东身份。
原审法院认为，1、四平维克斯换热设备有限公司与四平市天成换热设备有限公司签订的《关于组建四平维克斯天成热工设备有限公司的协议》应予解除。天成公司提出《合作申请》，双方达成意向后，2008年3月20日双方签订了《组建协议》，《组建协议》第三条第二项规定了“合作起止时间为2008年4月至2011年3月”。双方组建时间已经超过了约定时间，双方并没有达成继续合作的协议，原告提出解除，被告天成公司当庭承认已经过了合作期限应该自动解除。《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。本院对原告解除合同的诉请予以支持。双方已经四平浩天会计师事务所对合作期间财务帐目进行审计完毕，对双方无争议的审计帐目，本院予以确认。对有争议帐目因原告与被告维克斯天成没有主张分配，本院不予审理。2、原告要求被告邵海军收回5万元股份，原告退出维克斯四平天成换热设备有限公司股东身份，本院不予支持。1）原告与被告邵海军签订《股权转让协议》的时间是2008年3月13日，原告与天成公司签订的《组建协议》的时间是2008年3月20日，也就是股权转让在先，组建协议在后，但《组建协议》第四条约定：“乙方（天成公司）经股东大会研究决定将被告邵海军5万元股份有偿转让给甲方即原告”。原告为此出具了收条，其收条的内容是“四平维克斯换热设备有限公司购买四平市天成换热设备有限公司的股权”。在工商登记中原告投入资金5万元，将天成公司变更为四平维克斯天成热工设备有限公司，原告即成为了维克斯天成公司的股东。而告诉被告邵海军收回5万元股份，被告邵海军作为股东之一不同意收回。依照《民法通则》第一百三十四条规定，被告邵海军没有承担民事责任的方式，原告的诉讼请求没有法律依据。2）原告要求退出股东身份，因其持有维克斯天成热工设备有限公司1.25%股份，原告应申请召开股东会议，要求公司收购股权或股权转让。依据《公司法》有关规定予以解决。
原审法院判决，一、解除原告四平维克斯换热设备有限公司与四平市天成换热设备有限公司签订的《关于组建四平维克斯天成热工设备有限公司的协议》；二、驳回原告四平维克斯换热设备有限公司对被告邵海军、邵海玉的诉讼请求；三、驳回原告四平维克斯换热设备有限公司的其他诉讼请求。
上诉人维克斯公司上诉称，一、原审判决在判令解除上诉人与被上诉人天成公司签订的《关于组建四平维克斯天成热工设备有限公司的协议》的同时，对于上诉人要求“终止该协议约定的权利与义务”的诉讼请求，未予评判，系漏审诉讼请求。二、原审判决以“被告邵海军作为股东之一不同意收回。依照民法通则第一百三十四条规定，被告邵海军没有承担民事责任方式”为由，没有支持上诉人要求被上诉人收回登记在上诉人名下5万元股份的诉讼请求，系错误适用法律。1、原审已查明，虽然上诉人与被上诉人邵海军签订《股权转让协议》的时间在先，上诉人与被上诉人天成公司签订《关于组建“四平维克斯天成热工设备有限公司”的协议》的时间在后。但在2007年3月8日天成公司就已向上诉人书面提出了《合作申请》，上诉人入股天成公司的目的是为双方合作创设条件，履行股权转让协议是履行组建协议的一部分，是为了达到让天成公司使用“维克斯”字号等无形资产的合同目的。现双方已终止合作，并签订了“终止经营协议”，双方同意“各自收回投资”，原审也判决解除“组建协议”。解除了组建协议，也即解除了股权转让协议，同样发生解除合同的法律后果，上诉人有权要求“恢复原状”、“收回投资”、退出天成公司股东身份。2、原审在判决解除上诉人与被上诉人签订的组建协议的同时，应依据《合同法》第九十七条的规定，判令被上诉人收回登记在上诉人名下的股份，上诉人退出天成公司。《民法通则》第一百三十四条也将“恢复原状”作为承担民事责任的主要方式。为此，上诉人的此项诉讼请求，应予支持，本案不存在因没有法定民事责任承担方式而无法下判的情形。3、被上诉人邵海军作为天成公司的控股股东，是基于天成公司与上诉人的合作，将其名下的5万元股份变更登记在上诉人名下的。现两公司的合作已终止，三位被上诉人皆有协助上诉人退出天成公司的义务。原审判决将被上诉人不同意收回股份作为不支持上诉人诉讼请求的理由，是对审判责任的回避。三、原审判决认为上诉人要求退出天成公司股东身份，“应申请召开股东会议，依据《公司法》有关规定予以解决”的观点，脱离本案实际，也无法律依据。1、原审判决将上诉人诉请“判令被告收回登记在原告名下的5万元股份，原告退出四平市天成换热设备有限公司股东身份”，分割开来，没有全面评判上诉人的诉讼请求；2、将上诉人的此项诉讼请求与解除组建协议分割开来，片面认定事实；3、原审判决虽认为“应依据《公司法》有关规定予以解决”，但未释明依据公司法的哪条规定解决。四、原审判决对上诉人垫付的鉴定费用8万元未作出处理。原审法院在审理本案时认为应当对上诉人与被上诉人天成-
公司合作期间的经济往来进行审计清算，按要求应预交鉴定费用10万元，上诉人按照原审法院双方各交一半的要求，预交了5万元，被上诉人天成公司预交了2万元后又将此款要回，导致审计无法继续进行。原审法院决定由上诉人垫付全部鉴定费用，结案后由败诉方负担，上诉人按照法院要求垫付了全部鉴定费用8万元。原审法院在支持上诉人“解除组建协议”这一诉讼请求的情况下，对上诉人按法院要求垫付的鉴定费用未予处理，明显不公。综上，原审判决错误认定事实、错误适用法律，没有全面支持上诉人的诉讼请求，系错判。请求二审法院判令变更原审判决第一项，撤销原审判决第二项、第三项，依法改判。1）判令解除上诉人与被上诉人四平维克斯天成热工设备有限公司签订的《关于组建“四平维克斯天成热工设备有限公司”的协议》，终止该协议约定的权利与义务；1）判令被上诉人收回登记在上诉人名下的5万元股份，上诉人退出四平市天成换热设备有限公司（现名为：四平维克斯天成热工设备有限公司）股东身份。由被上诉人承担本案鉴定费、案件受理费等诉讼费用。
被上诉人维克斯天成公司辩称，1、原审判决不存在漏判的情形。《关于组建“四平维克斯天成热工设备有限公司”的协议》第四项“双方的权利和义务”，甲方（上诉人）的权利和义务有5项，乙方（被上诉人）的权利和义务有7项，《组建协议》中还有散见的带有权利和义务性质的约定。而这些权利与义务事实上在《组建协议》无效或已经届满的情况下，无需再由法院去评判，而且根据《组建协议》约定的内容，法院也无法去评判。原审判决第三项为驳回原告的其它诉讼请求，该判项就是对上诉人“终止权利与义务”的请求审理后的评判。2、原审判决驳回上诉人要求收回登记在上诉人名下5万元股份的诉讼请求，适用法律正确。
本院审理查明事实与原审法院审理查明事实相一致。
本院认为，2008年3月13日邵海军与维克斯公司签订股权转让协议，协议第一条第一款约定，甲方（邵海军）同意将持有四平市天成换热设备有限公司1.25%的股份共5万元出资额，以5万元转让给乙方，乙方同意按此价格及金额购买上述股份。第三条规定，本公司经工商行政管理机关同意并办理股东变更登记后，乙方即成为四平市天成换热设备有限公司的股东，按出资比例及章程规定分享公司利润与分担亏损。2008年3月13日的收条写明：“今收到四平维克斯换热设备有限公司购买四平市天成换热设备有限公司股权的资金，现金5万元。”该收条上加盖了四平市天成换热设备有限公司和四平维克斯换热设备有限公司的公章。虽然维克斯公司称其没有拿出5万元，5万元没有实际支付，但在四平市工商行政管理局的企业档案中的2008年3月30日的四平市天成换热设备有限公司章程修改稿中写明了四平维克斯换热设备有限公司出资5万元，因此对维克斯公司的该项主张本院不予认可。
维克斯公司在2008年3月13日即成为四平市天成换热设备有限公司的股东。该企业档案中企业名称变更核准通知书写明核准四平市天成换热设备有限公司变更名称为四平维克斯天成热工设备有限公司的时间为2008年8月13日。2007年3月8日四平市天成换热设备有限公司的合作申请中写明：“合作的主要方式是由四平维克斯换热设备有限公司（维克斯国际集团）提供订单，我公司以四平维克斯换热设备有限公司（维克斯国际集团）和四平市天成换热设备有限公司的名义与客户签订合同并组织生产，自主经营，独立核算，自负盈亏。纯利润双方按适当比例分成。”从该合作申请中可以看出，四平市天成换热设备有限公司申请合作的方式是协作型联营。2008年3月20日的《关于组建“四平维克斯天成热工设备有限公司”的协议》中写明组建四平维克斯天成热工设备有限公司，新公司自主经营，独立核算，自负盈亏，合作时间为2008年4月至2011年3月。该组建协议已经改变了合作申请中四平市天成换热设备有限公司请求设立协作型联营的内容。且股份转让协议在先，组建协议在后，因此，维克斯公司与邵海军、邵海玉的关系变成有限责任公司股东之间的关系，维克斯公司成为四平维克斯天成热工设备有限公司的股东。
《关于组建“四平维克斯天成热工设备有限公司”的协议》的签订双方为维克斯公司和四平市天成换热设备有限公司，协议上加盖的公章为四平市天成换热设备有限公司的公章，签合同时四平市天成换热设备有限公司已更名为维克斯天成公司，而双方此时对更名的事实均是知情的，因此均应按合同约定承担相应的权利义务。《关于终止“四平维克斯天成热工设备有限公司”经营的协议》签订时间为2008年11月3日，加盖的公章为维克斯公司和维克斯天成公司的公司。该协议已经约定同意终止“四平维克斯天成热工设备有限公司”的生产与经营活动，各自收回投资，双方不存在资产、产权的争议。因此，根据该协议，《关于组建“四平维克斯天成热工设备有限公司”的协议》的合作时间已经被改变了，组建协议已经终止。原审法院再判令解除不当。
维克斯公司是维克斯天成公司的股东，该股权转让协议已经履行完毕，组建协议的解除并不必然导致股权转让协议解除。维克斯公司诉请判令被告收回登记在原告名下的5万元股份，原告退出维克斯天成公司股东身份的请求原审判决没有支持并无不当。维克斯公司是维克斯天成公司的股东，其与邵海军、邵海玉的关系是有限责任公司股东之间的关系，因此上诉人与被上诉人之间的争议应适用于公司法解决。《中华人民共和国公司法》第三十六条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”第七十五条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”因此，维克斯公司诉请第二项不符合公司法的规定，本院不予支持。原审判决已判令驳回原告的其他诉讼请求，因此原审判决不存在漏判。
综上，原审法院适用法律正确，但认定事实部分错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四平市铁东区人民法院（2012）东民二初字第35号民事判决主文第二、三项；
二、撤销四平市铁东区人民法院（2012）东民二初字第35号民事判决主文第一项。
一、二审案件受理费共计2100元，由四平维克斯换热设备有限公司负担。
审 判 长 谭贵林
代理审判员 王国峰
代理审判员 崔巍巍
二〇一四年六月十六日
书 记 员 郝一凝