辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大审民再终字第63号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）大连创新集团有限公司，住所地大连市金州区三十里堡街道。
法定代表人王贤忠，系公司董事长。
委托代理人郑长红、武炳兰，辽宁新正源律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）大连锅炉集团有限公司，住所地大连市金州区大魏家街道魏兴路73号。
法定代表人刘敏智，系该公司董事长。
委托代理人王增泰，系该公司职员。
委托代理人龙啸波，辽宁衡平律师事务所律师。
大连创新集团有限公司（以下简称创新集团）与大连锅炉集团有限公司（原大连锅炉厂有限公司，以下简称锅炉集团）建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2011年12月1日作出（2011）金民初字第1647号民事判决。锅炉集团不服，上诉至本院，本院于2012年5月23日作出（2012）大民二终字第479号民事判决。锅炉集团仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2013年10月16日作出（2013）辽审四民申字第1165号民事裁定，指令本院再审。本院于2014年3月6日作出（2014）大审民终再字第25号民事裁定，撤销本院（2012）大民二终字第479号民事判决和大连市金州区人民法院（2011）金民初字第1647号民事判决，发回大连市金州区人民法院重审。大连市金州区人民法院重审后，于2014年12月5日作出（2014）金民再字第9号民事判决。创新集团和锅炉集团均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。创新集团的委托代理人郑长红、锅炉集团的委托代理人王增泰、龙啸波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
创新集团一审时诉称：自2005年5月1日起创新集团与锅炉厂分别签订多份《建设工程施工合同》。合同约定由创新集团承建锅炉厂拆迁改造工程第三标段项目，厂区桩基础工程及厂区道路工程等，锅炉厂支付相应工程款。合同签订后，创新集团已全面适当地履行了合同约定的全部义务，但锅炉厂只支付了部分工程款，仍拖欠创新集团工程款及利息。故请求1、判令锅炉厂支付工程欠款3115526.8元及利息64940元（利息按合同约定计算）；2、判令锅炉厂支付违约金1175216元（违约金按合同约定计算）。
锅炉集团一审时辩称：不同意创新集团的诉讼请求。经抵顶后我方欠创新集团的工程款应为2086445.04元，创新集团承包的工程移交后存在严重的质量问题，其承诺维修但没有进行维修。
锅炉集团一审反诉称：案涉工程竣工投入使用后，被创新集团承建的综合办公生活楼等全部建筑的外墙面出现大面积开裂、漏水等质量问题。创新集团进行外墙体砌筑时使用的空心砖不符合合同约定，系不具有生产资质的厂家生产的空心砖。同时根据工程设计施工图要求，暖气填埋土覆盖必须达到900MM以上，创新集团铺设的暖气管道离地基面的高度在400MM至600MM，所以，创新集团应当对其承建的暖气主管道按工程设计图标准重新铺设。由于创新集团拒不履行返工、修理的义务，我方有权按外墙体返工所需工程费扣减相应的工程款后聘请其他单位予以施工。因创新集团的违约行为，应承担违约金，创新集团应向锅炉集团支付工程总造价5%的违约金。综上，提出反诉请求1、判令创新集团支付违约金529926.25元；2、判令创新集团赔偿屋面防水维修费150127元；3、根据鉴定确定的返工或维修所需费用追加反诉请求；4、判令创新集团承担对墙面渗漏、综合楼墙面大白脱落、外墙裂纹等问题进行彻底维修。
创新集团反诉辩称：不同意锅炉集团的反诉请求。案涉工程2005年12月28日完工，2007年12月21日，创新集团将工程移交给锅炉集团，锅炉集团在未竣工验收的情况下使用了案涉工程，工程所产生的一切质量问题，锅炉集团均无权主张。
大连市金州区人民法院一审查明，创新集团与大连锅炉厂有限公司签订两份《建设工程施工合同》，约定由创新集团承建锅炉厂的工程。双方又签订《合同补充条款》，对主合同的工程内容、开竣工日期、工程质量标准等做了详细约定。2006年7月11日，双方签订了《工程移交报告》，确定创新集团于2007年12月21日将承建锅炉厂的所有工程全部移交给锅炉厂。从移交之日起，创新集团只负责合同约定的保修，其他事宜均由锅炉厂负责。工程审计总价为15617500元。2009年7月24日，双方签订《关于偿付施工工程款的补充协议》，协议确定截止2009年5月31日锅炉厂仍欠创新集团工程款4965000元，同时约定锅炉厂自2009年8月28日起，每月还款不低于500000元，并约定了具体的还款日期及数额，如锅炉厂不能按时偿还欠款，应自2009年8月1日起按贷款利率的10%计算利息及按日万分之三支付违约金。嗣后，锅炉厂先后给付创新集团工程款1850000元，尚欠3115000元。
另查明，双方于2010年11月4日签订《抹账协议》，约定锅炉集团向创新集团提供6MM钢板99.96吨，以每吨4630元的价格抵顶给原审原告作为工程款，抵顶工程款为462814.80元。2010年10月15日，创新集团的工作人员乔壮给锅炉集团出具收条一份，收到该笔钢板。2011年3月4日，创新集团工作人员乔壮给锅炉集团出具“收条”一份，内容为“今收大连锅炉厂”送带钢52.68吨。2011年3月5日，创新集团工作人员乔壮给锅炉集团出具“收条”一份，内容为“今收大连锅炉厂送带钢52.66吨”。
大连市金州区人民法院一审认为：依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。原、被告签订的建设工程施工合同及合同补充条款系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为合法有效。现原告已依约完成了施工，将工程移交给被告，被告已经使用，应按期给付工程款。关于被告提出的应当用钢材抵顶工程款的辩解意见，合议庭认为，原、被告双方签订的顶账协议，加盖了双方印章，约定内容明确，与原告工作人员出具的收条相对应，应当予以确认。对被告提供的乔壮书写的收到钢材的收条，因乔壮系原告单位工作人员，且被告提供了相应的发票，收条与钢材的数量吻合，可以认定。故被告给付的钢材价值总计1015849.8元，可以用于抵顶工程款。
关于被告反诉提出要求原告承担违约金的诉讼请求，合议庭认为，2007年12月21日，双方签订的《工程移交报告》，原告将工程移交给原审被告管理使用，被告在案涉工程未经竣工验收的情况下将工程投入使用，其就部分工程质量问题提出异议，不能得到支持。但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对工程主体结构质量承担民事责任。空心砖系构成墙体的组成部分，应当属于主体工程。被告提供的大连市建材产品质量监督检验站的情况说明可以证明原告提交给被告的定期监督检验报告系伪造，原告作为承包方未使用双方合同约定标准的空心砖。故被告作为发包方可以选择要求承包方采取返工、维修等补救措施，如还有损失，可以要求承包方赔偿损失，还可以选择要求承包方承担违约金。现被告要求承包方按照双方合同约定承担违约金，是其对救济方式的选择，予以照准。
关于被告反诉的要求原告承担维修义务，对墙面渗漏、综合楼墙面大白脱落、外墙裂纹等问题进行维修及判令原告赔偿屋面防水维修费等诉请，因被告未经验收擅自使用案涉工程，且被告在案涉工程移交及结算工程价款、确认付款时间及方式并陆续付款的过程中，均未提出以上质量问题，被告亦未提供曾因质量问题向原告提出要求其维修而原告拒绝履行维修义务的相关证据。故对被告的该两项反诉请求不予支持。
关于案涉工程的利息和滞纳金问题，双方对被告不能按时偿还欠款的违约金负担方式约定为“从2008年8月1日起按贷款利率10%计算利息及按日万分之三收取滞纳金”，按照该项约定计算的违约金数额过高，明显带有一定的惩罚性质，也过分高于可能给原告造成的实际损失。因此，对被告应承担的违约金予以适当调整。兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情将被告应承担违约金的方式调整为：按中国人民银行同期贷款利率的10%计算利息及按日万分之二计付滞纳金。由于被告在双方签订付款补充协议后仍陆续向原告支付工程款至2011年3月5日，因此，对起算时间予以调整，即自2011年3月6日。
据此，大连市金州区人民法院判决如下：一、被告大连锅炉集团有限公司于本判决生效后十日内向原告大连创新建设集团有限公司支付工程款2099150.2元，并自2011年3月6日起按中国人民银行同期贷款利率的10%支付利息及按日万分之二支付滞纳金；二、反诉被告大连创新建设集团有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告大连锅炉集团有限公司支付违约金529926.25元；三、驳回原告大连创新建设集团有限公司其他的诉讼请求；四、驳回反诉原告大连锅炉集团有限公司其他的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费47690.5元（原告已预交），反诉费35762.74元（被告已预交），合计83453.24元，由原告大连创新建设集团有限公司负担30822.24元，被告大连锅炉厂大连锅炉集团有限公司负担52631元。
创新集团和锅炉集团均不服一审判决，向本院提出上诉。创新集团的上诉请求是撤销一审判决，依法改判驳回锅炉集团的诉讼请求。其主要上诉理由为：1、锅炉集团已经擅自使用案涉工程，无权对质量问题提出异议；2、原审认定工程主体结构存在质量问题没有事实依据；3、原审认定钢材抵顶工程款证据不足；4、原审主动对欠付工程款的利息和滞纳金进行调整没有法律依据。锅炉集团的上诉请求为维持原审判决对违约金的判项，改判创新集团承担维修义务，赔偿屋面防水维修费用，承担因更换或维修不合格空心砖和暖气主管道所支出的费用。其主要上诉理由为：1、原审没有依据我方的申请对空心砖的质量进行鉴定，剥夺了上诉人进一步请求赔偿的权利；2、创新集团请求的利息和滞纳金不应支持。即便支持，也应从欠付的工程款中扣除违约金后计算利息和滞纳金；3、锅炉集团曾因质量问题向创新集团提出书面的函件，创新集团拒绝履行自己的维修义务，其理应承担维修费用；4、原审适用法律错误，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，没有正确适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为：创新集团与锅炉集团签订的建设工程施工合同及合同的补充条款系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，并已实际履行，一审判决认定合法、有效正确。
关于创新集团提出的“锅炉集团已经擅自使用案涉工程，无权对工程的质量问题提出异议”的上诉理由，本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，双方在订立合同时曾对工程的竣工、验收进行过明确约定，双方在未经竣工验收的情况下，于2007年12月21日对工程进行了移交，锅炉集团将工程投入使用。虽然锅炉集团提出的使用部分工程质量不符合约定的主张，不应予以支持。但是不能就此免除创新集团对地基基础工程和主体结构质量应承担民事责任。故对此点上诉理由，本院不予支持。
关于创新集团提出的“原审认定工程主体结构存在质量问题没有事实依据”的上诉理由，本院认为，空心砖系构成工程墙体的主要建筑材料，双方在合同的补充条款中已对即将使用的空心砖进行过明确的约定，创新集团不仅没有使用符合合同约定标准的空心砖，而且还提供了伪造的定期监督检验报告。案涉工程亦出现墙面大面积开裂等问题，原判认定创新集团已构成违约，并根据锅炉集团的请求判令创新集团承担合同约定的违约金并无不妥。故对此点上诉理由，本院不予支持。
关于创新集团提出的“原审认定钢材抵顶工程款证据不足”的上诉理由，本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但是法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。锅炉集团提供的双方于2010年11月4日签订的《抹账协议》及其创新集团工作人员乔壮出具的三份收条，足以证明双方存在以钢材抵顶工程款的事实。虽然创新集团对此予以否认，但是其未能就其主张提供充分的证据予以证明，故对此点上诉理由，本院不予支持。
关于创新集团提出的“原审对欠付工程款的利息及滞纳金主动予以调整没有法律依据”的上诉理由，本院认为，双方在《关于偿付施工工程款的补充协议》中对欠付工程款的利息及违约金予以约定。上诉人锅炉集团在原一审的庭审中已提出系创新集团的先期违约，导致未付工程款的事实发生的抗辩意见，同时主张锅炉集团不应支付利息和滞纳金。据此可以认定锅炉集团已提出将利息和滞纳金调整归零的主张。原判在此基础上，结合本案合同的实际履行情况，对滞纳金和利息予以调整并无不当。故此点上诉理由，本院不予支持。
关于锅炉集团提出的“原审没有依据我方的申请对空心砖的质量进行鉴定，剥夺了上诉人进一步请求赔偿的权利”的上诉理由，本院认为，如前所述，在原判已经依据锅炉集团提供的关于空心砖的相关证据，判令创新集团承担违约责任的情况下，对空心砖的质量进行鉴定没有实质意义，况且案涉工程已使用多年，故对此点上诉理由，本院不予支持。
关于锅炉集团提出的“创新集团请求的利息和滞纳金不应支持。即便支持，也应从欠付的工程款中扣除违约金后计算利息和滞纳金”的上诉理由，本院认为，在创新集团依约完成了工程施工，锅炉集团承接工程后，锅炉集团依法应按期足额支付工程款。锅炉集团在未履行支付工程款的法定义务时，其理应承担支付利息和滞纳金的违约责任。至于锅炉集团提出的应从未付的工程款中先扣除违约金再计算利息和滞纳金的主张，混淆了二种不同性质的法律责任，于法无据。故对此点上诉理由，本院不予支持。
关于锅炉集团提出的“锅炉集团曾因质量问题向创新集团提出书面的函件，创新集团拒绝履行自己的维修义务，其理应承担维修费用”的上诉理由，本院认为，上诉人锅炉集团要求创新集团承担维修义务的主要是墙面渗漏、综合楼墙面的大白脱落和外墙的裂缝等非主体工程。双方签署的《工程移交报告》已明确从移交之日起，创新集团只负责合同约定的保修。在锅炉集团未能提供充分的证据证明创新集团拒绝履行维修义务的情况下，原审不支持锅炉集团的该项反诉主张正确。故对此点上诉理由，本院不予支持。
关于锅炉集团提出的“原审适用法律错误，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，没有正确适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定”的上诉理由，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条是关于发包人擅自使用未经验收的建设工程，对建设工程出现质量瑕疵，如何认定责任的规定，也是本案双方当事人争议的主要焦点所在，原判适用该条规定正确。而《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金主要体现为以赔偿非违约方损失为主惩罚为辅的一种民事责任形式，原判遵循着此项原则对利息和滞纳金予以调整于法有据。故对此点上诉理由，本院亦不予支持。
综上，二上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费86753.24元，由上诉人创新集团承担83453.24元，由上诉人锅炉集团承担3300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 劲
审 判 员 李 红
代理审判员 王 雍
二〇一五年八月十一日
书 记 员 宋晓娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。