浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙刑二终字第15号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马雪良。因犯合同诈骗罪、诈骗罪于2001年10月19日被判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币8万元；2009年6月16日被假释，假释考验期至2011年8月12日。因本案于2012年11月30日被刑事拘留，2013年1月6日被逮捕。现押浙江省富阳市看守所。
上诉人（原审被告人）卞秀根。因犯敲诈勒索罪于2000年12月14日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年；又因犯诈骗罪于2003年12月19日被判处有期徒刑八年六个月，并撤销原判缓刑，合并执行有期徒刑九年，并处罚金人民币1万元。2009年1月27日刑满释放。因本案于2012年11月30日被刑事拘留，2013年1月6日被逮捕。现押浙江省富阳市看守所。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人马雪良犯合同诈骗罪、抽逃出资罪及被告人卞秀根犯合同诈骗罪一案，于2013年12月19日作出（2013）浙杭刑初字第198号刑事判决。马雪良、卞秀根均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年3月14日，被告人马雪良借款在浙江省嘉兴市注册成立注册资金为人民币180万元（下均为人民币）的嘉兴市祥基贸易有限公司（下称祥基公司），马雪良担任法定代表人，卞秀根担任副总经理。同月18日，马雪良将祥基公司179.8万元注册资金抽逃，用以归还借款。
同年5、6月开始，卞秀根直接以个人名义或为马雪良担保方式，帮助马雪良借高利贷70万元用于经营成品纸业务；同年9月至2012年7月间，马雪良又向多人借高利贷200余万元，并利用上述高利借款支付货款，骗取浙江省富阳市康楠纸业有限公司（下称富阳康楠公司）、广东万江康楠纸业经营部（下称广东康楠经营部）、杭州圣淳贸易有限公司（下称圣淳公司）、浙江飞马纸业有限公司（下称浙江飞马公司）、富阳市飞马纸业有限公司（下称富阳飞马公司）、江苏省南通市永丰纸业有限公司（下称永丰公司）信任后，再改签购销合同并约定货款在交付货物后一个月结算，从而骗取上述被害单位先行交付成品纸，然后低于进价销售给杭州富庆纸业有限公司（下称富庆公司）、杭州福临贸易有限公司（下称福临公司）、浙江美林纸业有限公司（下称美林公司）、杭州文怡彩色印务有限公司（下称文怡公司）、杭州奥成贸易有限公司（下称奥成公司）或用于向银行抵押贷款，所得货款主要用于偿还高利贷本息及供其个人挥霍，实际造成被害单位共计1110余万元损失，其中，富阳康楠公司及广东康楠经营部损失共计581.8万余元、圣淳公司损失195.2万余元、浙江飞马公司和富阳飞马公司损失共计258万余元、永丰公司损失75.2万余元。期间，卞秀根作为祥基公司副总经理在明知马雪良系以正常市场价格从被害单位购入成品纸再低价销售的模式操作，仍帮助马雪良将上述成品纸低价在市场上销售套现，并帮助马雪良以每吨高于进货价格开票，以掩盖犯罪事实，还向被害单位编造借口以逃避付款。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）撤销浙江省湖州市中级人民法院（2009）浙湖刑执字第2886号裁定书对被告人马雪良的假释。（2）被告人马雪良犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8万元；与前罪未执行的刑罚有期徒刑二年一个月二十七天并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（3）被告人卞秀根犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元。（4）在扣除相应仓储费用后，由富阳市公安局查封的位于嘉兴市嘉杭路638号西侧仓库内富阳康楠公司的康楠牌白板纸230个，飞马公司的飞马牌白板纸170个，永丰公司的永丰牌白板纸120个，圣淳公司的鑫源牌、徐氏牌、光明牌白板纸共130个，分别发还各自被害单位；祥基公司的分切机1台拍卖后按比例发还各被害单位。（5）责令被告人马雪良、卞秀根退赔其余违法所得，按比例发还被害单位。
被告人马雪良上诉称其没有诈骗故意，不清楚卞秀根等人低价出售成品纸的行为，原判量刑太重，要求从轻改判。被告人卞秀根上诉提出没有证据证明其与马雪良有共同的诈骗故意，其没有诈骗行为；原判将祥基公司欠广东康楠经营部的378.7万余元正常合同货款认定为诈骗金额不当，要求查明事实，依法改判。
经审理查明，原判认定被告人马雪良抽逃出资的事实，有祥基公司的工商登记材料、银行对账明细、取款和转账凭条及马雪良的供述等证据证实。认定马雪良伙同被告人卞秀根合同诈骗的事实，有胡鑫、戴海星、喻强、余丽云、汪跃飞、骆建中、汪永金、高贤庆、郎水福、王钊德、陶建平、张云江、钱伟林、李二磊、谭建荣、盛浩军、高忠伟、曹喜观、劳蓉芳、曹雪琪等证人证言，产品购销合同、对账单、应收款记账单复印件、增值税专用发票销货方记账凭证、送货单存根联、企业营业执照复印件，富庆公司提供的证明、记账凭证、承兑汇票、增值税专用发票、送货单、销售单复印件，福临公司提供的增值税专用发票购货方记账凭证复印件，美林公司提供的记账凭证、增值税专用发票购货方记账凭证、收据复印件，文怡公司提供的证明及增值税专用发票复印件、现金支票存根，借条、借款合同，动产抵押登记书、富阳市公安局查封决定书等证据证实。马雪良、卞秀根亦供认在案，所供能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。
关于上诉理由，经查：（1）被告人马雪良没有实际履行能力，采用以先履行小额合同骗取被害单位信任，诱骗被害单位继续签订和履行合同，又指使员工低价出售被害单位交付的货物变现，用以偿还高利贷，这种以小搏大、高进低出的行为，显示其主观上有诈骗故意和非法占有目的。汪永金、高忠伟等证人证言、同案被告人卞秀根供述及大量书证证实，作为祥基公司的老板马雪良，掌握控制货品的采购权、低价销售的定价权、变现后资金的控制使用权，现其辩解自己不清楚低价销售，显与查明的事实不符。其上诉理由均不足，不予采纳。（2）卞秀根明知马雪良在借高利贷负债经营、按市场价购入成品纸而以低价销售套现的情况下，仍帮助马雪良借高利贷或为马高利借款担保、以纸张系抵押物资为由低价销售套现，后让购货单位以高于进价开具发票以掩盖犯罪行为、编造借口以拖延或逃避向被害单位支付货款。据此，足以证实卞秀根与马雪良有共同的诈骗故意和诈骗行为。另外，卞秀根参与祥基公司先以市场价通过广东康楠经营部购入富阳康楠公司的成品纸后低价销售，又直接与富阳康楠公司签订购销合同，将欠广东康楠经营部货款变更为欠富阳康楠公司，还骗取富阳康楠公司数额特别巨大的货物，对此，原判将祥基公司欠广东康楠经营部货款亦认定为诈骗数额，于法有据。故卞秀根相关上诉理由均不能成立，亦不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人马雪良、卞秀根以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额特别巨大的财物，其行为均已构成合同诈骗罪。马雪良还违反公司法规定，在公司成立后抽逃数额巨大的注册资金，其行为又构成抽逃出资罪。以上行为依法均应惩处，对马雪良还应予两罪并罚。在共同犯罪过程中，马雪良系主犯；卞秀根系从犯，依法可从轻处罚。卞秀根还系累犯，应从重处罚。马雪良在假释考验期内犯新罪，应当依法撤销假释，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。马雪良、卞秀根要求从轻改判的理由均不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回被告人马雪良、卞秀根的上诉；
维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 金子明
代理审判员 刘建中
代理审判员 张 镇
二〇一四年二月二十日
书 记 员 张琪琳