山东省威海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁10行终39号
上诉人（原审原告）威海市建源物贸有限公司，住所地威海市齐鲁大道28号。
法定代表人丛某某，经理。
委托代理人宋英华，山东隆润律师事务所律师。
委托代理人宋淑芹，山东隆润律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）威海市城市管理与行政执法局，住所地威海市环翠区安源街5号。
法定代表人王治强，局长。
委托代理人李杰，山东旭杰律师事务所律师。
委托代理人李雪雁，威海经济技术开发区城市管理与行政执法局工作人员。
被上诉人（原审被告）威海市人民政府，住所地威海市环翠区新威路1号。
法定代表人张海波，市长。
委托代理人黄子临，威海市人民政府法制办公室工作人员。
上诉人威海市建源物贸有限公司（以下简称建源物贸公司）诉被上诉人威海市城市管理与行政执法局（以下简称威海市城管执法局）、威海市人民政府（以下简称威海市政府）城市管理行政处理及行政复议一案，不服威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，建源物贸公司于1998年1月20日成立。同年，建源物贸公司购买了原威海建材物资协作公司位于齐鲁大道28号的土地及厂房。2002年4月27日，经建源物贸公司申请，威海经济技术开发区经济发展局（以下简称经区经济发展局）向建源物贸公司作出经技区经基字[2002]45号《关于建设生产厂房的批复》，同意建源物贸公司在公司院内建设生产厂房，总建筑面积7000平方米，并要求建源物贸公司据此办理相关手续。后因资金问题，建源物贸公司只是进行了部分建设。2013年，因角钢搭建的简易库房存在安全隐患，建源物贸公司对库房进行了改造加固，形成了砖混结构。2015年10月10日，威海市城管执法局接到威海市规划局《关于查处2015年规划卫星遥感图斑疑似违法建设的函》，要求威海市城管执法局对包括涉案库房在内的16处未办理规划手续的违法建筑进行查处。2015年11月24日，威海市城管执法局到建源物贸公司进行了勘验检查，向建源物贸公司的工作人员丛某询问了详细情况，并制作了调查询问笔录。丛某承认，2013年，建源物贸公司在未办理建设工程规划许可证的情况下，对存在安全隐患的简易库房进行了改建加固。2016年1月15日，威海市规划局作出了《关于＜关于对建筑物进行认定的函＞的复函》，认定涉案房屋未取得《建设工程规划许可证》，为违法建设，属于无法采取改正措施消除影响的行为。2016年3月4日，威海市城管执法局对建源物贸公司的违法建设行为进行了立案，于3月21日作出了威城执拆决字[2016]第42001号《拆除违法建设决定书》，并于3月22日将该决定书送达了建源物贸公司。2016年5月9日，建源物贸公司不服威海市城管执法局作出的[2016]第42001号《拆除违法建设决定书》向威海市政府提交了行政复议申请。2016年7月8日，威海市政府作出了威政复决字[2016]第32号行政复议决定书，维持威海市城管执法局作出的具体行政行为，并送达给双方当事人。
另查明，丛某某为建源物贸公司法定代表人。丛某在威海市城管执法局调查取证阶段自称为建源物贸公司经理，在威海市城管执法局的陈述申辩也是由其提起，且没有提交建源物贸公司单位的授权委托手续。行政复议阶段，建源物贸公司提交的行政复议申请书中明确载明建源物贸公司的法定代表人为丛某，并加盖建源物贸公司单位公章。
原审法院认为，本案的争议焦点为建源物贸公司能否以经区经济发展局作出的经技区经基字[2002]45号《关于建设生产厂房的批复》作为进行建设的依据及建源物贸公司的该建设行为是否属于依法应予以拆除的情形。
威海市城管执法局在接到威海市规划局《关于查处2015年规划卫星遥感图斑疑似违法建设的函》后，于2015年11月24日到建源物贸公司处进行了勘验检查，向丛某询问了详细情况，并制作了调查询问笔录。丛某虽然不是建源物贸公司法定代表人，但建源物贸公司在威海市城管执法局的陈述申辩及向威海市政府申请行政复议，均是丛某进行处理，而且在行政复议申请书中明确载明丛某系建源物贸公司单位法定代表人。因此建源物贸公司对丛某的行为是知晓的，且认可丛某的相关行为，丛某的相关行为具有法律效力。丛某承认建源物贸公司于2013年对存在安全隐患的库房进行了改建加固。
依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第十一条、第四十条、第六十四条的规定，规划局作为地方政府的建设规划管理部门，建设单位进行建设应当按照法律的规定依法向规划局办理建设审批手续。建源物贸公司于2013年在角钢搭建的简易库房基础上进行的建设活动，运用了新建材并形成了砖混结构，改变了建筑物的原有形态和结构，系一种建设行为。建源物贸公司虽然取得了经区经济发展局的经技区经基字[2002]45号《关于建设生产厂房的批复》，同意其在公司院内建设生产厂房，但是该批复不能代替规划部门的审批手续，而且该批复同时明确载明了要求建源物贸公司据此办理相关手续。因此，建源物贸公司如需进行建设行为仍需按照法律规定到规划部门办理审批手续。现建源物贸公司在未在规划部门办理审批手续的情况下，自行进行建设，违反了法律的规定。根据《山东省城乡规划条例》第七十四条第二款及《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条的规定，建源物贸公司的建设行为应属于无法采取改正措施应限期拆除的情形。
威海市城管执法局于2016年3月4日对建源物贸公司的违法建设行为进行了立案，根据威海市规划局作出的《关于＜关于对建筑物进行认定的函＞的复函》并结合调查，依据《城乡规划法》、《山东省城乡规划条例》及《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的规定，于2016年3月21日作出威城执拆决字[2016]第42001号拆除违法建设决定书，于3月22日将该决定书送达给建源物贸公司。威海市城管执法局的行政行为认定事实清楚，证据充分、程序合法，适用法律正确。威海市政府所做的行政复议程序合法。建源物贸公司的诉讼请求理由不当，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回建源物贸公司的诉讼请求。
上诉人建源物贸公司不服原审判决，上诉称，1、1993年6月4日，威海市政府作出的威政征[1993]64号《关于征用土地并将使用权出让给威海市建材物资协作公司的批复》明确涉案土地用途为建大华汽修厂，上诉人于1998年购买了该土地及厂房。2002年4月27日，经区经济发展局向建源物贸公司作出经技区经基字[2002]45号《关于建设生产厂房的批复》，同意上诉人在院内建设生产厂房，总建筑面积7000平方米。由于资金问题，上诉人只建了一座2200多平方米的简易车间库房和1860平方米的二层办公车间。至2013年，院内中间原有的一座车间库房损坏严重，存在安全隐患，上诉人将该车间库房加固维修，不是建设行为。且涉案建筑用地性质为物流仓储用地，涉案建筑符合该用地性质。上述两份批复是涉案房屋建设的依据，同时能够证明涉案房屋对规划没有影响，不属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。2、上诉人法定代表人为丛某某，非丛某，丛某在询问笔录和陈述申辩笔录中的陈述不能直接约束上诉人。3、被上诉人威海市城管执法局在原审答辩时称依据2016年1月15日威海市规划局作出的《关于〈关于对建筑物进行认定的函〉的复函》，但提交的证据为2014年5月22日威海市规划局作出的《关于〈关于对建筑物进行认定的函〉的复函》，自相矛盾。4、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》不是被上诉人作出行政行为的依据，被上诉人威海市城管执法局在行政复议程序中也没有作为依据提交。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第六十三条，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，该意见不能作为原审法院审理本案的依据。5、被上诉人威海市城管执法局在行政复议阶段提交的法律依据为《城乡规划法》、《山东省城乡规划条例》，但威海市政府将《中华人民共和国城市规划法》《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》作为依据进行审查，违反了《中华人民共和国行政复议法》第二十三条的规定。综上，威海市城管执法局作出拆除违法建设决定书及威海市政府作出行政复议决定书均缺乏合法的证据和依据，原审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判撤销威海市城管执法局作出的拆除违法建设决定书及威海市政府作出的行政复议决定书。
被上诉人威海市城管执法局答辩称，1、在行政复议及一审中，上诉人均自认：2013年因角钢搭建的简易库房存在安全隐患，上诉人对库房进行了翻建，形成了砖混结构的房屋。故上诉人的建设行为改变了建筑物的原有形态和结构，上诉人诉称的仅对车间库房加固维修，非建设行为，这与事实不符。原涉案建筑建设于1991年前后，当时没有钢结构，而根据现场勘验照片可以证明目前存在的涉案建筑不属于加固维修，属于《城乡规划法》规定的建设活动。2、丛某系上诉人的股东及监事，上诉人依据对丛某的询问笔录及陈述申辩笔录作出的决定是正确的。3、上诉人虽然取得了经区经济发展局印发的《关于建设生产厂房的批复》，但该批复不能代替规划部门的审批手续，不能作为上诉人建设的依据。上诉人对房屋进行翻建应当依照相关规定办理建设工程规划许可证，且该批复明确载明要求上诉人据此办理相关的手续。上诉人未办理审批手续，私自建设，违反了法律规定，根据《山东省城乡规划条例》第七十四条第二款及《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条规定，上诉人的建设行为应属于无法采取改正措施应限期拆除的情形。4、被上诉人在复议阶段提交了《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》，该意见属于规章。根据《行政诉讼法》第六十三条第三款，人民法院审理行政案件，参照规章。原审法院参照该意见进行判决，符合法律规定。5、被上诉人在行政复议阶段提交了2016年1月15日威海市规划局作出的《关于〈关于对建筑物进行认定的函〉的复函》原件，在原审中答辩称依据2016年1月15日威海市规划局作出的《关于〈关于对建筑物进行认定的函〉的复函》，被上诉人一审提交的2014年5月22日威海市规划局作出的《关于〈关于对建筑物进行认定的函〉的复函》系误交。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人威海市政府答辩称，建源物贸公司对威海市城管执法局作出拆除违法建设决定书不服，于2016年5月9日提出行政复议申请。经审查，威海市政府于2016年5月16日向建源物贸公司送达了行政复议受理通知书，并于同日通知威海市城管执法局提出书面答复，威海市城管执法局在法定期限内提交了行政复议答复书及相关证据。根据审理查明的事实，威海市政府于2016年6月27日依法作出了行政复议决定，维持威海市城管执法局作出的拆除违法建设决定书。综上，威海市政府作出的行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、内容适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审期间，被上诉人威海市城管执法局提交以下证据、依据：1、威海市规划局《关于查处2015年规划卫星遥感图斑疑似违法建设的函》；2、现场勘验（检查）笔录及照片；3、询问（调查）笔录；4、威海市规划局《关于〈关于对建筑物进行认定的函〉的复函》；5、立案呈批表；6、《拆除违法建设决定书》及送达回证；7、陈述申辩笔录；8、法律依据：《城乡规划法》、《山东省城乡规划条例》、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》。
被上诉人威海市政府提交以下证据、依据证明复议程序合法：1、建源物贸公司提交的行政复议申请书；2、威政复受字[2016]第32号受理通知书、建源物贸公司提交的材料清单及送达回证；3、威政复答字[2016]第32号答复通知书及送达回证；4、威海市城管执法局提交的行政复议答复书及证据材料目录；5、威政复决字[2016]第32号行政复议决定书及送达回证；6、法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第三十一条、第四十条。
上诉人建源物贸公司提交以下证据：1、经技区经基字[2002]45号《关于建设生产厂房的批复》；2、威政征出[1993]64号《关于征用土地并将使用权出让给威海市建材物资协作公司的批复》。
经质证，双方当事人坚持一审期间对一审证据的质证意见。经审查，本院同意原审法院对原审证据的认证意见及查明的案件事实。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”另根据《城乡规划法》第六十四条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）、《山东省人民政府关于在威海市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（鲁政字[2003]536号），山东省人民政府同意威海市开展城市管理相对集中行政处罚权，被上诉人威海市城管执法局对本规划区内未取得建设工程规划许可证、严重影响城市规划的建设行为具有相应的行政处罚权。
《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。根据上述规定，在城市规划区内进行工程建设的，建设单位或者个人未取得建设工程规划许可证进行建设，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。本案中，涉案建筑物位于城市规划区内，未办理建设工程规划许可证，且被威海市规划局认定为严重影响城市规划，事实清楚，证据充分，被上诉人威海市城管执法局作出责令限期拆除决定符合上述法律规定，适用法律正确。
根据《行政处罚法》第三十一条、第三十二条以及程序正当原则，行政机关在作出影响上诉人权利义务的行政行为之前应当告知当事人作出行政决定的事实、理由及依据，并听取当事人陈述和申辩。本案中，被上诉人在履行了立案审批、询问调查、现场勘验等法定程序后，作出拆除违法建设决定书并向上诉人送达，但作出拆除违法建设决定书之前未听取上诉人的陈述与申辩，程序违法，应当确认违法。
上诉人对被上诉人威海市政府作出的行政复议行为程序无异议，本院经审查确定行政复议程序合法。
综上，原审判决错误，依法应予改判。上诉人上诉理由不当，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002行初36号行政判决及被上诉人威海市政府作出的威政复决字[2016]第32号行政复议决定书；
二、确认被上诉人威海市城管与执法局作出的威城执拆决字[2016]第42001号拆除违法建设决定书违法。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人威海市城管与执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕海燕
审判员 马树芳
审判员 宫晓燕
二〇一八年五月八日
书记员 汤静静