广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑二终字第683号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何运红，男，1990年4月24日出生，汉族，出生地四川省仪陇县，文化程度小学，住四川省仪陇县（身份情况均为自报）。2010年9月25日因犯盗窃罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年五个月，2011年9月5日刑满释放。因本案于2012年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月5日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
上诉人（原审被告人）尹千妹，男，1978年9月27日出生，汉族，出生地湖南省洞口县，文化程度初中，住湖南省洞口县（身份情况均为自报）。因本案于2012年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月5日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
原审被告人黄柳棠，男，1978年5月5日出生，汉族，出生地广东省湛江市，文化程度初中，住广东省湛江市霞山区（身份情况均为自报）。2008年9月10日因犯抢夺罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处拘役五个月。2008年11月19日刑满释放。因本案于2012年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月5日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
原审被告人黄某，男，1975年10月25日出生，汉族，出生地广东省湛江市，文化程度初中，住广东省湛江市霞山区（身份情况均为自报）。因本案于2012年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月5日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人黄柳棠、何运红、尹千妹、黄某犯诈骗罪、妨碍信用卡管理罪一案，于2014年9月25日作出（2013）穗天法刑初字第2118号刑事判决。原审被告人何运红、尹千妹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何运红、尹千妹，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年3月起，被告人黄柳棠、何运红、尹千妹、黄某等人先后加入以“阿赞”、“阿深”等人（均另案处理）为首的电信诈骗团伙，由同案人通过电话使用“猜猜我是谁”的方式冒充被害人的朋友或同事，并虚构事实诈骗被害人的钱款，由被告人黄柳棠、何运红、尹千妹、黄某等人使用同案人提供的他人的居民身份证办理银行卡，提取诈骗款项并转移至指定的账户。经统计，自2012年3月至2012年11月27日，该诈骗团伙共诈骗魏海涛等36名被害人共计人民币409900元。
2012年11月27日，公安机关抓获被告人黄柳棠、何运红、尹千妹、黄某，在被告人黄柳棠处缴获银行卡745张、他人的居民身份证391张、违法所得人民币67600元、银行开户资料1批、作案工具银行U盾4个、手机3部、笔记本3本、手机SIM卡1张、手抄纸1张、电脑主机1台、笔记本电脑1台、读卡器3个等物品；在被告人何运红处缴获银行卡72张、他人的居民身份证2张、手机2部、笔记本4本、银行开户资料材料12张等物品；在被告人尹千妹处缴获银行卡491张、他人的身份证1张、违法所得人民币26500元及手机1部、笔记本1本、银行提款凭证4张等物品；在被告人黄某处缴获银行卡11张、他人的居民身份证1张、违法所得6100元及手机2部、手抄纸2张、银行凭单5张等物品。经核实，上述银行卡均为四名被告人非法持有的他人的银行卡。
原判认定上述事实，有被害人谭军志等36人陈述及银行交易记录，证人刘海燕、陈宁红的证言及辨认笔录，现场照片，抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、作案工具照片、赃款照片，银行取款录像截图，被告人黄柳棠、何运红的手机短信内容照片，从四名被告人处缴获的银行卡的开户资料、交易记录、开户人户籍查询资料，刑事判决书及刑满释放证明书，四名被告人的户籍材料，被告人黄柳棠、何运红、尹千妹、黄某的供述及辨认笔录等证据证实。
原审法院认为：被告人黄柳棠、何运红、尹千妹、黄某明知同案人实施诈骗犯罪，而为其积极提取、转移诈骗赃款，诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人黄柳棠、何运红、尹千妹持有他人信用卡数量巨大，被告人黄某持有他人信用卡数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。四名被告人均一人犯数罪，均应数罪并罚。在诈骗共同犯罪中，四名被告人均起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；其中被告人黄柳棠纠集被告人何运红、尹千妹、黄某作案，其作用略大于其他三名被告人，量刑时予以区别。被告人何运红系累犯，应当从重处罚。被告人黄柳棠有犯罪前科，酌情从重处罚。涉案大部分赃款未缴回，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：
一、被告人黄柳棠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。
二、被告人何运红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。
三、被告人尹千妹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。
四、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
五、缴获的作案工具信用卡1319张、手机8部、手机SIM卡1张、笔记本电脑1台、电脑主机1台、银行U盾4个、读卡器3个、笔记本8本、手抄纸3张，予以没收。
六、追缴本案的违法所得，发还各被害人；缴获的违法所得人民币100200元，按比例发还各被害人。
上诉人何运红上诉提出：1、其不认识同案人“阿赞”“阿深”，诈骗犯罪中黄柳棠是主犯，其是从犯。2、妨碍信用卡管理罪量刑过重。3、其不应对全案的诈骗金额409900元承担责任，应按照取款数额量刑，诈骗罪量刑过重。
上诉人尹千妹上诉提出：1、妨碍信用卡管理罪量刑过重。2、在其身上缴获的信用卡都是黄柳棠从他上线“阿赞”“阿深”处取得，控制权掌握在黄柳棠手上，其只是临时使用，没有长期非法持有。3、其只诈骗5名被害人，金额为36900元，不应对全案诈骗金额409900元承担责任，诈骗罪量刑过重。
经二审审理查明，原判认定上诉人何运红、尹千妹，原审被告人黄柳棠、黄某诈骗被害人人民币409900元，并非法持有他人信用卡，妨碍信用卡管理的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人何运红提出的上诉意见，经查：1、黄柳棠受同案人“阿赞”“阿深”指使，先后纠集何运红、尹千妹等人持他人身份证件去银行办理开户，在拿到银行卡后根据同案人“阿赞”、“阿深”的指示，通过提现或转帐将银行卡中的款项取走并存入同案人指定的银行帐户，个人均获取相应报酬。上述事实有黄柳棠、何运红、尹千妹、黄某的供述及搜查笔录、扣押物品清单、银行取款录像截图、黄柳棠和何运红手机短信内容照片等证据证实。在共同犯罪中上诉人何运红、尹千妹，原审被告人黄柳棠、黄某均只实施诈骗犯罪的一个环节，即帮助同案人积极转移诈骗所得赃款，并未直接参与诈骗，所起作用相对较小，均应认定为从犯。其中原审被告人黄柳棠纠集上诉人何运红、尹千妹及原审被告人黄某作案，其作用略大于其他三人，但不能认定为主犯。何运红提出的诈骗犯罪中黄柳棠为主犯的意见与事实不符，本院不予采纳。2、何运红被抓获时公安人员当场从其随身携带物品中缴获银行卡72张，其非法持有的他人信用卡数量巨大，对其应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金”的幅度内予以处罚，同时其又系累犯，应当从重处罚，原判对其犯妨碍信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元的量刑适当、合理，本院予以支持。
对于上诉人尹千妹提出的上诉意见，经查：1、尹千妹被抓获时公安人员从其随身物品中缴获他人银行卡491张，其非法持有他人银行卡数量巨大，原判对其犯妨碍信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元的量刑适当、合理。2、根据分工和安排，尹千妹等人取得黄柳棠或上线交付的信用卡后，由各人独立持有、控制该信用卡，并随时根据取款通知持信用卡提取款项。信用卡并非交由专人集中保管。所以其提出随身携带的信用卡只是临时使用，并未长期持有的意见与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人何运红、尹千妹提出应按个人取款金额量刑，诈骗罪量刑过重的意见，经查，何运红、尹千妹、黄柳棠、黄某加入“阿赞”“阿深”的诈骗团伙，为该团伙担当“车手”提取诈骗款项，四人是共同犯罪，理应对涉案的诈骗金额409900元承担责任。鉴于尹千妹参与诈骗犯罪时间较黄柳棠、何运红短，量刑时应予以区别。原判对何运红、尹千妹犯诈骗罪的量刑适当、合理。因此，何运红、尹千妹前述上诉意见据理不足，本院不予支持。
本院认为，上诉人何运红、尹千妹，原审被告人黄柳棠、黄某明知同案人实施诈骗犯罪，而为其积极提取、转移诈骗赃款，诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人何运红、尹千妹、原审被告人黄柳棠持有他人信用卡数量巨大，原审被告人黄某持有他人信用卡数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。上诉人何运红、尹千妹，原审被告人黄柳棠、黄某均一人犯数罪，均应数罪并罚。在诈骗共同犯罪中，上诉人何运红、尹千妹，原审被告人黄柳棠、黄某均起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；其中原审被告人黄柳棠纠集上诉人何运红、尹千妹、原审被告人黄某作案，其作用略大于其他三人，量刑时予以区别。上诉人何运红系累犯，应当从重处罚。原审被告人黄柳棠有犯罪前科，酌情从重处罚。涉案大部分赃款未缴回，酌情从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 敏
审 判 员 邵军锋
代理审判员 唐军国
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 梁智杰
陈宇琳