江苏省海门市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）门刑初字第0350号
公诉机关海门市人民检察院。
被告人王一清，绰号“小黄毛”，农民。2009年8月6日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元，2012年5月4日刑满释放。2013年7月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被海门市公安局刑事拘留，同年8月20日转逮捕。现羁押于海门市看守所。
辩护人姜娟，上海泰瑞洋律师事务所律师。
海门市人民检察院以海检诉刑诉（2013）438号起诉书指控被告人王一清犯贩卖毒品罪，于2013年11月13日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，于2013年12月6日公开开庭审理了本案。海门市人民检察院指派代理检察员麦麦出庭支持公诉，被告人王一清及其辩护人姜娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
海门市人民检察院指控，被告人王一清于2013年1月至7月间，先后在海门市海门街道、三厂街道等地，3次向陈某贩卖毒品共计5.2克。2013年7月15日海门市公安局在被告人王一清驾驶的轿车内及其在海门市余东镇的住址又查获冰毒6袋，共计4.83克。
公诉机关就上述指控，提供了相关的证人证言、鉴定结论及书证等证据，并据此认为，被告人王一清的行为已构成贩卖毒品罪，且其贩卖毒品10克以上，应当处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人因贩卖毒品罪被判刑后，又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。被告人在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。为此，提请本院依法予以惩处。
被告人王一清在庭审中辩称，1、其未贩卖毒品给陈某。2013年1月上旬和中旬陈某两次通过龚某到其处购买的是性用品。2、同年春节后其让陈某在瞿某处拿到的1克冰毒是两人一起吸食的，不是其贩卖给陈某的。3、被查获的4.83克冰毒是其自己吸食的，故查获时冰毒和吸食的器具放在一起。
其辩护人姜娟提出如下辩护意见，陈某在公安机关检举被告人向其贩卖冰毒很多次，侦查机关和公诉机关因为证据不足仅认定3次，但对此3次贩卖毒品的指控也证据不足，不构成贩卖毒品罪，理由是：1、被告人王一清从未承认过自己有贩卖毒品的行为，其一直认为是陈某在陷害他。陈某往其信用卡上打钱是因为陈某向其借过钱和信用卡。2、证人龚某于2013年1月上旬和中旬两次为陈某至余东镇和三厂街道红绿灯处从被告人手中拿到的是装药片的纸盒和黄南京烟盒，陈某未告诉龚某拿的是什么东西，被告人也未告诉龚某给的是什么，龚某认为里面装的是冰毒只是因为知道陈某吸毒而作的猜测。起诉书指控的第1、2节犯罪只有陈某一人的供述，证据不确实、充分，不能作出有罪判决。3、陈某犯诈骗罪后，为取得立功表现而检举揭发本案被告人，但其所作的供述有多处矛盾，属疑点证据，应不予采纳。4、陈某要求其女朋友往被告人信用卡上打钱时，理由是还款，没有说是为购买毒品，与被告人的说法是一致的。5、公诉机关指控被告人第1、2节贩卖冰毒的数量，未扣除塑料包装袋的重量，克数的认定也是错误的，因为这关系到量刑情节。故对双方供述数量不一致的，以数量较小的、有利于被告人的原则认定。另外，本案中关于毒品的克数，也只有陈某一人的陈述，被告人未予认可，故不能认定。6、对于起诉书指控的第3节犯罪，被告人承认是让陈某至瞿某处拿毒品，但拿了以后是一起吸食的。陈某给被告人800元，被告人给瞿某也是800元，被告人并没有贩卖的行为。另外，公安机关从被告人驾驶的轿车内及其家中查获的冰毒，是被告人自己吸食的，根据最高人民法院有关毒品犯罪座谈会纪要的规定，无证据证明是为实施贩卖毒品等犯罪的，不应定罪处罚。
经审理查明：被告人王一清于2013年1月及同年春节后，先后在海门市海门街道、三厂街道等地，3次向陈某贩卖冰毒共计4.45克（已扣除5只塑料包装袋的重量0.75克），非法所得人民币4600元。2013年7月15日，公安机关在被告人王一清的轿车和住处内查获冰毒6袋，共计4.83克。分述如下：
一、2013年1月上旬某日，被告人王一清在其家楼下，以2000元价格向陈某贩卖冰毒1.9克（已扣除2只塑料包装袋的重量0.3克），由龚某代替陈某取走冰毒。
二、2013年1月中旬某日，被告人王一清在海门市三厂街道红绿灯处，以1800元价格向陈某贩卖冰毒1.7克（已扣除2只塑料包装袋的重量0.3克），由龚某代替陈某取走冰毒。
认定上述两节事实的证据有：
1、书证
⑴海门市公安局调取的被告人户籍信息、海门市人民法院（2009）门刑初字第0143号刑事判决书、被告人王一清的释放证明书，证明被告人王一清是完全刑事责任能力人，其曾因犯贩卖毒品罪被判刑的情况、刑满释放的时间。
⑵海门市公安局调取的中国农业银行业务回单、卡号为62×××14、户名为王一清的借记卡明细，证明2013年1月10日、15日分别有人民币2000元、1800元存入该卡的进帐记录。
2、证人证言、辨认笔录及照片
（1）未到庭证人陈某的证言笔录及其辨认证人龚某、徐某、被告人王一清的辨认笔录（均由海门市公安局制作于陈某在海门市看守所羁押期间），证明其于2012年9月开始向绰号“小黄毛”的王一清购买冰毒用于自己吸食。其一开始用号码为187×××的手机与王一清的182×××手机联系购买冰毒，2013年春节其与女友分手后，用139×××手机与王一清联系购买冰毒。其还知道王一清有一个用于称冰毒的电子秤，王一清卖出的冰毒一般是1克或1.1克一包，1克或1.1克是包括包装冰毒的塑料袋的份量。1克的一包冰毒的价格是800元或900元，其还向王一清买过1000元一包的，这样的一包连包装袋大概1.1克。陈某并辨认出了证言中涉及的全部相关人员。其向被告人王一清购买冰毒有以下多次：
①2013年1月某日，其先到王一清家里和王一清一起吸毒，吸毒后其又以2500元的价格向王一清购买了冰毒3包，每包用带封口的小袋子装的，每包1克左右，共计3克左右。这次其到王一清家购买冰毒时，还叫女友宋某开车将徐某接到余东镇，然后其和徐某一起驾乘宋某的轿车至宋某在上海的租房内吸食冰毒。
②2013年1月上旬某日凌晨，其在南通市一游戏机房玩时毒瘾发作，遂电话联系王一清以2000元的价格购买冰毒2包，每包1.1克，共2.2克。其先让女友宋某把2000元汇入王一清农行卡上，宋某知道其吸毒很反对的，所以问其为何汇钱，是否买毒品时，其不敢说实话，骗宋某说是欠王一清钱的。然后其联系龚某，让龚某驾车至余东镇王一清家，帮其拿到了一个装有冰毒的药盒。药盒内的2包冰毒是用透明带封口的塑料小袋子装好的，其拿到冰毒后就吸食掉。龚某那次车钱是其后来补给他的。
③2013年1月中旬某日凌晨，其在南通市一游戏机房玩时毒瘾发作，遂电话联系王一清以1800元的价格购买冰毒2克。其让女友宋某将款汇至王一清农行卡，和王一清确认后，王一清说叫拿东西的人到三厂拿。其联系龚某的，还让龚某顺便到海门市步行街的23456便利店为其购买冰壶和吸管。龚某到三厂从王一清处拿到装有冰毒的一只黄南京烟盒送到南通，其看到烟盒内的2包冰毒也是用透明的带封口的塑料小袋子装好的。其付了200元车费给龚某。后冰毒被其吸掉的。龚某知道其吸毒的，其好几次坐他车去王一清家买冰毒，其让他找王一清拿东西，他肯定知道是冰毒。而且王一清都是用药盒、烟盒装的，其不可能叫他跑一趟送包烟给其。
（2）证人龚某的证言及其辨认被告人王一清的辨认笔录，证明其用自己的苏F×××××号轿车跑海门至上海间客运的，其因生意认识陈某，知道陈某是吸毒人员。2013年1月上旬某日凌晨，陈某电话要求其到余东给他拿东西送到南通去，其知道是叫其到余东人处给他拿冰毒的。其驾车从国强镇岳父家至余东镇幼儿园门口，住那里的这个余东男子交给其一只类似于头孢的药盒，两人之间没有说话。其就开车送到南通，在南通南大街游戏机房门口交给陈某。这次其没有拿到车费，陈某后来补的。同月中旬某日凌晨，其在上海回来的路上，陈某又打其电话要求给他送点东西到南通去，其知道又是给他送冰毒。其驾车至三厂镇第二人民医院东侧红绿灯处，余东的那个男子交给其一只黄南京的烟盒，没说话就走了。陈某还让其到海门市海门镇步行街的23456便利店买一个吸毒用的冰壶和吸管，后因冰壶没有，其就买了2根吸管开车送到南通，交给已等在游戏机房门口的陈某。陈某这次给了200元车费。其虽然未看过盒里的东西，但知道是冰毒，陈某不可能叫其带一盒药或一包香烟去南通的。其辨认出了吸毒人员陈某，两次给其药盒和烟盒的余东镇男子是王一清。
（3）未到庭证人徐某的证言及其辨认被告人王一清、证人陈某的辨认笔录，证明其曾和陈某、王一清一起吸食过冰毒，其去过余东镇两次，其中一次是2013年1月和陈某女友一起去余东接了陈某去上海，在上海其和陈某一起吸毒的。其知道陈某的冰毒是从王一清手上买的。其辨认出王一清和陈某。
（4）证人宋某的证言及辨认笔录，证明其原男友陈某吸毒的，其知道后很反对的。陈某经常去余东镇找王一清，其和徐某2013年春节前去过余东镇接陈某，之后一起去上海的。曾有两次陈某让其往王一清的农业银行卡上汇款，其问陈某为什么汇，是不是买毒品，陈某讲是欠王一清的，不是买毒品。汇款时间第一次是2013年1月上旬的某日，汇款2000元，第二次是之后的4、5天，汇款1800元。其辨认出王一清、陈某和徐某。
3、被告人王一清在侦查阶段的供述、辩解及辨认笔录
被告人王一清称公安机关从其驾驶的苏F×××××轿车内及其家中查获冰毒连袋子共5.72克，车里的冰毒是放在靠垫里的一个黄南京的烟盒里的，是其去昆山购买的，里面还有吸毒工具，用于自己吸食。其刑满释放后一直用182×××的手机号，不知道187×××是谁的号码。陈某来过其家多次，还向其借用中国农业银行的银行卡，陈某自己并让其女朋友往其卡上打钱的，陈某骗其女朋友说他欠其钱的。其没有贩卖过毒品。在公安机关混合放置的几组照片中，其只辨认出陈某，没有辨认出龚某、徐某、宋某。
上述证据均经庭审举证、质证，证据间均能相互印证，具有证明效力，本院经审查对上述证据证明的事实予以确认。
关于被告人王一清及其辩护人就上述两节指控提出的第1点辩解和第1至4点辩护意见，经查，陈某在涉嫌犯诈骗罪被羁押期间检举被告人王一清所作的陈述，证人龚某、宋某的证言，被告人王一清的供述，在陈某汇款给被告人王一清的时间、龚某取走毒品的时间、毒品包装、交接经过等多方面的细节上均是吻合的。陈某称因宋某反对其吸毒而骗其汇款是为归还王一清借款，与宋某的证言一致，且符合情理，本院予以采信。龚某知道陈某是吸毒人员，其对陈某两次在凌晨时间让其开车去海门市辖下的乡镇、然后又立即赶往南通市来回奔走一百多公里所取、送的货物是毒品是明知的。毒品犯罪具有隐蔽性的特点，龚某交接时不当场验看药盒、烟盒内的物品属正常现象。被告人王一清以此为由否认盒里物品是冰毒，称里面是性用品，并称曾将农行卡借给陈某使用，陈某往其卡上打款，均不足采信。故其辩解和辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
三、2013年春节后某日，被告人王一清以600元价格向瞿某购买冰毒0.85克（已扣除1只塑料包装袋的重量0.15克），由瞿某将冰毒放置于海门市海门镇国际车城9号楼对面底楼卫生间内，以800元的价格贩卖给陈某。
认定上述事实的证据有：
1、书证
⑴海门市公安局调取的通话记录单，证明被告人王一清与陈某、瞿某在2013年2月23日中午期间通过手机频繁通话的情况。其中陈某通话手机号码为139×××，瞿某通话手机号码为138×××，被告人的通话手机号码为182×××。
⑵海门市公安局调取的中国农业银行业务回单、卡号为62×××14、户名为王一清的借记卡明细，证明2013年2月23日有人民币800元存入该卡的进帐记录。
2、证人证言及辨认笔录
（1）未到庭证人陈某的证言笔录及其辨认证人瞿某的辨认笔录（由海门市公安局制作于陈某在海门市看守所羁押期间），证明2013年春节后某日，其电话联系好王一清以800元价格购买冰毒1克，王一清叫其把钱汇给其，然后叫其到海门国际车城一幢楼房的电箱内取购买的冰毒。起初其未找到冰毒，等了一会儿后，在这幢楼房内碰到了穿长款厚睡衣的瞿某。瞿某也在电箱里找，没找到。其走了一会儿，王一清打电话说冰毒找到了，让其去这幢楼房的对面一幢楼房的底楼卫生间去拿。后其在王一清指定的地方找到了1包用餐巾纸包好的冰毒，这包冰毒也是用透明的带封口的小袋子装好的，大概1克左右。后其回临江镇家里将冰毒吸掉的。
（2）未到庭证人瞿某的证言及辨认笔录，证明其原住海门市海门镇国际车城9号楼A407。2013年春节后某日，王一清用尾号为“555”的手机打其电话138×××，说有一个朋友要来拿冰毒。其把用小袋子装好的1克冰毒外面再用面巾纸包好，放在国际车城9号楼的一个电箱内。后王一清打电话过来说人家没有找到冰毒。其遂穿着长款厚睡衣从家里出去，看到一个20多岁的来拿冰毒的男子陈某，陈某说没有拿到冰毒。后其找到先前放冰毒的电箱，取出冰毒放在9号楼斜对面的一幢楼的厕所里的窗子上，并告诉了王一清，王一清还责怪其不应与陈某见面的。王一清是什么价钱给陈某的其不知道，其那次给王一清的冰毒是600元一克，其不赚王一清钱的。第二天王一清来国际车城找其买1克冰毒的，并把前一天的冰毒款600元给其的。
3、被告人王一清在侦查阶段的供述、辨认笔录和庭审中的陈述，证明被告人王一清于2013年8月3日侦查机关让其辨认1组女性照片（瞿某在内）时，其称其中没有其认识的人。同月12日的讯问笔录中其承认了认识瞿某，但不知道其住处。庭审中，被告人王一清称，2013年春节后的一天陈某至瞿某处拿过1克冰毒，陈某给其800元，其后来到瞿某车城的住处给瞿800元现金。冰毒事后其与陈某两人共同吸食的。但被告人王一清未提供其与陈某共同吸食该冰毒的证据。
上述证据均经庭审举证、质证，证据间均能相互印证，具有证明效力，本院经审查对上述证据证明的事实予以确认。
关于被告人王一清及其辩护人就上述指控提出的第2点辩解和第6点辩护意见，经查，证人陈某、瞿某的证言和相关书证，足以证明陈某汇款给被告人王一清800元后至瞿某处取走0.85克冰毒，被告人王一清事后支付瞿某600元冰毒款的事实，被告人王一清实施了贩卖毒品的行为。被告人王一清从侦查阶段一开始否认认识瞿某，到后来承认认识瞿某但不知道其住处，再到庭审阶段承认至瞿某住处支付过冰毒款，但仍不承认有贩卖行为，其始终拒不如实交待犯罪事实，供述前后矛盾，故其辩解和辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
四、2013年7月15日，公安机关在被告人王一清的轿车和住处内查获冰毒6袋，共计4.83克。
认定上述事实的证据有：
1、海门市公安局制作的现场勘验检查工作记录、搜查笔录、称重记录及有关照片，证明公安机关于2013年7月15日从被告人王一清驾驶的苏F×××××号轿车内查获疑似冰毒3包，经称重，含包装袋总重2.05克；同日，从被告人王一清在海门市余东镇的居住地查获疑似冰毒3包，经称重，含包装袋总重3.67克。
2、海门市公安局制作的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单和收缴毒品专用收据，证明海门市公安局从被告人王一清的海门市余东镇暂住地家中查获的疑似冰毒物体3包及玻璃斗1个已依法扣押，4.83克冰毒已被收缴。
3、南通市公安局物证鉴定所出具的理化检验报告，证明公安机关于2013年7月15日从被告人王一清驾驶的苏F×××××号轿车内及余东镇的家中查获的6袋冰毒，袋内分别检出甲基苯丙胺0.39克、0.78克、0.43克、0.97克、1.03克、1.23克，共计4.83克。
4、海门市公安局出具的情况说明，证明公安机关从被告人驾驶的轿车内及家中查获的疑似冰毒6包连袋总重5.72克，经检测，扣除包装塑料袋后，实际冰毒重量为4.83克。
5、海门市公安局制作的现场检测报告书，证明经检测，被告人王一清的尿样甲基苯丙胺检测结果为阴性。
6、海门市公安局出具的发破案经过及抓获经过，证明2013年7月15日，公安机关将网上在逃人员王一清抓获，并在其驾驶的苏F×××××轿车内查获冰毒。
上述证据均经庭审举证、质证，证据间均能相互印证，具有证明效力，被告人王一清及其辩护人亦均无异议，本院经审查对上述证据证明的事实予以确认。
关于被告人王一清及其辩护人提出的公安机关查获的冰毒是被告人用于吸食而非贩卖的辩解和辩护意见，本院认为，被告人王一清贩卖毒品已经本院查证属实，其因贩卖毒品被抓获后查获的毒品数量4.83克应计入贩卖毒品的既遂数量，故被告人和辩护人的相关辩解和辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的起诉指控被告人三次贩卖毒品的数量，未扣除包装冰毒的包装袋重量的第5点辩护意见，经查，公安机关从被告人王一清驾驶的轿车及住处查获的6只冰毒包装袋的总重量是0.89克，故经测算，每只包装袋重量为0.14833克。现起诉指控的被告人三次贩卖的冰毒数量5.2克包含了5只包装袋的重量，故应按有利于被告人的原则，从中扣除5只包装袋重量0.75克后，认定被告人实际三次贩卖冰毒数量为4.45克。据此，辩护人的该点辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人王一清向他人贩卖冰毒9.28克，其行为已构成贩卖毒品罪。其贩卖冰毒数量七克以上不满十克，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。海门市人民检察院指控被告人王一清犯贩卖毒品罪，基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予支持，但其指控被告人贩卖冰毒十克以上，且应当处七年以上有期徒刑，认定贩卖毒品的数量和量刑建议有误，本院予以纠正。被告人王一清因犯贩卖毒品罪被判刑后，又犯贩卖毒品罪，从重处罚。其在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。为惩罚犯罪，维护国家对毒品的管理制度，保护公民的生命健康权，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王一清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年七月十五日起至二○二○年四月十四日止。罚金自本判决生效之日起二十日内缴清。）
二、追缴被告人王一清违法所得人民币4600元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 单菊英
人民陪审员 陆建英
人民陪审员 仲家明
二〇一四年一月六日
书 记 员 蔡锋英
附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大
的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。