天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民一终字第0462号
上诉人（原审被告）齐连国。
委托代理人王楠，天津滨郝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津市滨海新区汉沽天发金属结构厂。
经营者李金来。
委托代理人李正双，天津华凯律师事务所律师。
委托代理人梁可畏，天津华凯律师事务所律师。
上诉人齐连国因劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院2014年9月10日受理，2015年3月10日作出的（2014）滨汉民初字第4227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人齐连国的委托代理人王楠，被上诉人天津市滨海新区汉沽天发金属结构厂的委托代理人李正双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告自2012年6月25日开始在原告处从事电焊工作，双方未签订书面劳动合同，原告也未为被告缴纳相应社会保险。2013年1月7日晚8时许，被告在工作时被砸伤。截止到2013年1月7日，被告共计出勤138.6天。2013年7月2日，天津市滨海新区人力资源和社会保障局（以下简称滨海新区人社局）受理被告的工伤认定申请。2013年8月29日，滨海新区人社局认定被告构成工伤，同时劳动能力鉴定机构确认被告停工留薪期为4.5个月（2013年1月7日至2013年5月22日）。2014年4月17日，滨海新区人社局出具了劳动能力鉴定结论书，被告构成十级伤残。工伤事故发生后，原告向被告支付了4000元。2012年4月25日，被告向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称滨海新区仲裁委）提出仲裁申请，请求裁决：原告支付被告自2012年7月至2013年4月的二倍工资及经济补偿金。2013年5月3日，滨海新区仲裁委受理该申请，但因该仲裁需等待劳动行政部门工伤认定结果，遂于2013年6月13日终止该仲裁审理。2014年6月3日，被告申请撤回仲裁申请，滨海新区仲裁委予以准许。
工伤结果作出后，被告再次向滨海新区仲裁委提出仲裁申请，滨海新区仲裁委经审理后，作出津滨劳仲字（2014）第20034号裁决书，裁决：一、原告应在本裁决书生效之日起十日内向被告支付未签订劳动合同二倍工资，计32321.25元整。二、原告应在本裁决书生效之日起十日内向被告支付一次性伤残补助金，计23152.5元整；停工留薪期工资，计14681.25元整；劳动能力鉴定费，计180元整。以上两项给付款项共计70335元整，扣除原告已支付的4000元，原告实际应向被告支付66335元整。三、驳回被告其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求依法判令：1、原告不予支付被告未签订劳动合同二倍工资32321.25元；2、原告不予支付被告一次性伤残补助金23152.5元，不予支付被告停工留薪期工资14681.25元，不予支付劳动能力鉴定费180元。
原审庭审中，原告认可被告的日工资为150元。
原审法院认为，原告系依法取得营业执照的个体工商户，具备用人单位主体资格。被告在原告处工作，服从原告指挥，双方构成劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告2012年6月份出勤4天，7月份出勤26天，原审法院综合认定被告工作第一个月出勤22天。因此，原告应当支付被告116.6（138.6天-22天）天的二倍工资。原告已经支付被告一倍工资，因此，原告应当再支付一倍工资17490元（116.6×150元）。根据《工伤保险条例》第二条的相关规定，有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。原告没有依法为被告缴纳社会保险费，故相应工伤待遇均应由原告承担。原告应依法向被告支付一次性伤残补助金22837.5元（被告7个月工资：150元×21.75天×7个月），停工留薪期间工资14681.25元（计算方式：21.75天×150元×4.5个月）及劳动能力鉴定费180元。上述款项共计55188.75元，扣除原告已经支付给被告的4000元，原告还应向被告支付51189元。因此，原告诉请法院，请求依法判令不予支付上述赔偿款项的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第二条第一款、第三十条第二款、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，判决：一、驳回原告天津市滨海新区汉沽天发金属结构厂的诉讼请求。二、自本判决生效之日起十日内，原告天津市滨海新区汉沽天发金属结构厂向被告齐连国支付未签订劳动合同二倍工资17490元，伤残补助金22837.5元，停工留薪期工资14681.25元，劳动能力鉴定费180元，上述款项合计55188.75元，扣除原告已经支付的4000元，原告天津市滨海新区汉沽天发金属结构厂实际应当向被告齐连国支付51189元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告承担。
上诉人齐连国上诉请求：维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项中被上诉人支付上诉人未签订劳动合同二倍工资17490元的判决内容，依法改判被上诉人支付上诉人未签订劳动合同二倍工资32321.25元，维持原审判决第二项中的其他判决内容；诉讼费由被上诉人承担。主要理由：原审法院判决被上诉人支付上诉人未签订劳动合同二倍工资17490元，是依据上诉人实际工作天数计算而来，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。此项规定是惩罚性规定，不应按照劳动者的实际工作天数计算，而是应计算十一个月的二倍工资。因此，原审判决适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人天津市滨海新区汉沽天发金属结构厂辩称，原审法院计算的未签订劳动合同二倍工资是计算到上诉人发生工伤之前，发生工伤之后上诉人没有相应的工资，享受的是工伤保险待遇，因此原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年4月25日，上诉人向滨海新区仲裁委提出仲裁申请，请求裁决：被上诉人支付上诉人自2012年7月至2013年4月期间未签订劳动合同二倍工资及经济补偿金。2013年5月3日，滨海新区仲裁委受理该申请，但因需等待劳动行政部门工伤认定结果，遂于2013年6月13日中止该仲裁审理。2014年6月3日，上诉人申请撤回该仲裁申请，滨海新区仲裁委予以准许。
工伤结果作出后，上诉人再次向滨海新区仲裁委提出仲裁申请，请求裁决被上诉人支付：1、一次性医疗补助金、一次性工伤就业补助金19360元；2、未签订劳动合同二倍工资42592元；3、一次性伤残补助金23232元；4、停工留薪期工资13424元；5、交通费1683.1元、饭费915元、住宿费720元、药费611元、鉴定费180元。2014年8月26日，滨海新区仲裁委作出津滨劳仲字（2014）第20034号裁决书。
本院查明的其他事实与原审查明的其他事实一致。
本院认为，上诉人于2012年6月25日到被上诉人处工作，双方间形成事实劳动关系，现双方发生劳动争议，应受劳动法律法规所调整。
被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原审庭审中双方均认可上诉人的工资发放形式为每工作一天150元，不上班就不给钱，该约定系双方自愿订立，并无违法之处，对双方均具有约束力。上诉人2013年1月7日发生工伤，并经劳动能力鉴定机构确认停工留薪期为自2013年1月7日至2013年5月22日。原审法院认定被上诉人应支付未签订书面劳动合同的二倍工资的截止日期为2013年1月7日并无不当。双方现均认可上诉人自2012年6月25日至2013年1月7日工作138.6天，减除第一个月工作天数22天后为116.6天。原审法院按双方约定的每日150元工资计算116.6天的未签订书面劳动合同的二倍工资17490元并无不当。上诉人要求增加该二倍工资的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人齐连国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘海东
审 判 员 吴文琦
代理审判员 解 童
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 王玉晓
速 录 员 刘玉姣