广东省汕尾市城区人民法院行 政 判 决 书（2016）粤1502行初24号原告海丰县灯之塔西餐厅（个体工商户），地址：海丰县附城镇富之城大酒店楼下东侧。经营者吴利彬，男，1986年12月25日出生，身份证号码：4415021986********，汉族，住汕尾市红海湾开发区田墘街道北山村头**号房。委托代理人郭玉贤，广东善言律师事务所律师。委托代理人胡雪萍，广东善言律师事务所律师。被告汕尾市人力资源和社会保障局，地址：汕尾市区政和路。法定代表人蔡少华，该局局长。委托代理人林少滨，该局科长。委托代理人方振宏，广东宏进律师事务所律师。第三人罗娘坤，男，1998年7月26日出生，身份证号码：4413231998********，汉族，住惠东县黄排芙蓉花园*****房。委托代理人陈疋，广东展业律师事务所律师。委托代理人袁远峰，广东展业律师事务所律师。原告海丰县灯之塔西餐厅（以下简称西餐厅）不服被告汕尾市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）2016年5月16日作出的汕人社工认字（2016）41号《认定工伤决定书》，于2016年11月2日向本院提起行政诉讼。本院于同年11月3日立案后，于同年11月4日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年12月15日组织原、被告及第三人进行了证据交换，并送达了证据清单副本，同年12月21日公开开庭审理了本案。原告经营者吴利彬及委托代理人郭玉贤和胡雪萍、被告委托代理人林少滨和方振宏、第三人委托代理人袁远峰等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告市人社局于2016年5月16日作出汕人社工认字（2016）41号《认定工伤决定书》，认定第三人罗娘坤于2016年2月9日受到的事故伤害，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项的规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原告西餐厅诉称，被告于2016年5月16日作出的《认定工伤决定书》错误，具体理由如下：一、本案的事实采信存在错误：1、第三人不是原告的职工，与原告不存在劳动关系。除食材原料、厨房用具等采购之外的厨房业务是由厨房长周苏仔承包经营，并按月由原告向厨房长支付总费用。其中，厨房相关工作人员的聘请和工资支付由周苏仔全权负责。由原告出具的《灯塔签到表》、《厨房结算工资单》可知，餐厅服务人员和厨房工作人员的人事管理工作分别隶属于原告和厨房长。厨房长是第三人的雇主，第三人的工作范围也仅限于厨房内部。因此，原告和第三人并不适用调整劳动关系的《工伤保险条例》；2、第三人擅自旷工、脱离监管，与同事于非上下班时间、在非工作场所飙车导致发生的交通事故，排除适用《工伤保险条例》的法定情形。第三人在2016年2月9日本应上晚17点至凌晨2点的夜班，但其在当晚22点，未向值班人员请假和批准的情况下私离工作岗位，脱离监管。当晚上班人员的证明和《道路交通事故认定书》可以证明第三人是在当晚22点30分、距离工作场所370米外的海丰县二环西路新金川路段发生交通事故的。因此，第三人自身过错导致在“非上下班时间”、发生在“非工作场所”的交通事故伤害，不属于《工伤保险条例》适用的各种情形。二、本案的法律适用有误。《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项规定，因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明，应当认定为工伤。依照此条规定，事故的发生应当是在第三人“因工外出”期间。但是，由于厨房的食材原料及相关用具均有原告雇佣的专门采购人员张剑民负责准备充足，原告经营的餐厅和厨房当晚也没有因为工作需要有外出购买的必要和理由，况且，厨房长和其他管理人员也无指派第三人外出，作为一般厨房帮工的第三人更无理由“因工外出”，因此，被告据该款规定作出工伤认定书，属法律适用错误。三、第三人的情形排除了适用《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条、第十五条列举的情形，也不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条所列情形。被告所作的《认定工伤决定书》依法应当撤销。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、判令撤销被告作出的汕人社工认字（2016）41号《认定工伤决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。原告向本院提交了以下证据、依据：证据一：海丰县灯之塔西餐厅营业执照（副本）、吴利彬身份证（复印件），证明原告同被诉行政行为有利害关系，系本案原告；证据二：《全国组织机构代码信息核查》、《工伤认定申请受理决定书》、《工伤举证通知书》、汕人社工认字（2016）41号《认定工伤决定书》、汕劳鉴2016年35号《初次鉴定结论书》，证明被告是作出被诉行政行为的行政机关，系本案被告，罗娘坤系本案第三人的主体资格；证据三：灯之塔和厨房长的收款收据、厨房工资结算证明、厨房人员结算签名表、灯之塔签到表，证明西餐厅的厨房业务由厨房长周苏仔承包，并由其负责包含第三人在内的厨房工作人员的工资，第三人不属于西餐厅的签到管理范畴，与原告不存在劳动关系；证据四：灯之塔情况说明、厨房工作人员的证明书、周苏仔、周日强、苏广深、王李祥、钟冠文、戴涌强、周志豪、胡志和林马广等9人身份证（复印件），证明第三人在上班时间内、未向当晚厨房管理人员知会和批准的情况下私离工作岗位、脱离监管，导致其在非上下班时间、非工作场所遭受交通事故损害，厨房管理人员也没有工作需要指派第三人外出，因此第三人的情况并不符合被告作出工伤认定所依据的“因工外出”的事实；证据五：张剑民的身份证（复印件）、证明书，证明西餐厅有负责专门采购的人员，并且在事故发生的春节期间早已准备充足，因此作为一般厨房帮工的第三人没有理由“因工外出”的事实；证据六：证人出庭作证申请书，证明第三人是厨房长聘请的人员，在上班时间内、未向当晚厨房管理人员知会和批准的情况下私离工作岗位，厨房管理人员也没有工作需要指派第三人外出以及第三人不是因为工作原因而受到伤害的事实。被告市人社局辩称，被告根据第三人、原告提供的证据材料以及被告调查掌握的事实和证据，依据《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项之规定，于2016年5月16日作出汕人社工认字（2016）41号《认定工伤决定书》，认定第三人受到的事故伤害为工伤。被告作出《认定工伤决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。原告起诉与事实不符，理由缺乏依据，依法不能成立。根据《行政诉讼法》第六十九条之规定，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。被告市人社局向本院提交了以下证据、依据：证据一：营业执照副本、注册／社会信用代码，证明原告存续且符合用工主体资格；证据二：第三人罗娘坤身份证明，证明第三人已16周岁，符合工伤认定主体资格；证据三:由原告经营者吴利彬和店长黄隆畅联合签名的书证一份、原告《情况说明》、吴利彬.黄隆畅.王李祥.戴涌强.罗娘坤《工伤询问笔录》、餐厅后门监控视频及文字说明一份，证明第三人与原告存在事实劳动关系及事发当晚第三人在上班；证据四：罗进财身份证明、罗进财户口本，证明罗进财是第三人的父亲，有权主张工伤权利；证据五：海丰县交警大队出具的《道路交通事故认定书》，证明第三人发生车祸时间、地点及第三人在这次事故中不承担责任；证据六：海丰县彭湃纪念医院《住院证明书》、海丰县彭湃纪念医院《入院记录》及其他医疗资料，证明第三人因事故伤害在海丰县彭湃纪念医院治疗；证据七：申请书、《工伤认定申请表》，证明第三人向被告申请工伤认定；证据八：《工伤认定申请受理决定书》及送达回执（第三人），证明被告依法受理第三人工伤认定申请；证据九：《工伤认定申请受理决定书》、《工伤举证通知书》及送达凭证（原告），证明被告已将受理工伤认定申请的情况依法告知原告；证据十：原告的《情况说明》、《灯塔签到表》、证明书一份（周苏仔等人签名）、监控视频及文字说明一份，原告提供的证据用以证明第三人不属于原告员工，事发当晚擅自旷工；证据十一：吴利彬、戴涌强的《工伤调查笔录》，证明第三人居住在餐厅三楼、第三人2016年2月9日晚上22:07时离开餐厅后门时穿戴着工服、第三人受厨房长委派外出；证据十二：《关于协助做好工伤认定调查的通知书》（原告）及送达凭证、《关于协助做好工伤认定调查的通知书》（第三人）及送达凭证、《协助调查公告》2份、《寻知情人公告》2份、手机短讯截图1份，证明被告已经尽职调查核实、试图通过多途径寻找本案关键证人、被告通过信函和短信等多种形式要求原告通知周苏仔等人到被告处协助调查，原告存在不配合被告据实提供情况和证明材料的嫌疑；证据十三：《认定工伤决定书》及送达凭证，证明被告依法作出工伤决定，并在法定时限内送达有关当事人；证据十四：《广东省工伤保险条例》、人社部《工伤认定办法》、《劳动合同法》、原劳动保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》、最高法《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示的批复》、《行政诉讼法》，证明适用的法律依据。第三人罗娘坤述称，1、第三人与原告存在劳动关系。第三人2015年12月7日到原告餐厅应聘，被原告安排担任厨房杂工，原告在提起行政诉讼之前从未否定过第三人与其存在劳动关系的事实，2016年2月26日原告经营者吴利彬、店长黄隆畅共同签名出具了一份书证，证明罗娘坤属西餐厅2015年12月7日聘请厨房杂工。此外，原告在提供给被告的情况说明中表明第三人是餐厅厨房职员，黄隆畅在《工伤询问笔录》中承认第三人属于原告厨房管理的员工，其他员工王李祥、戴涌强、陈锦润在协助工伤调查时均承认与第三人属于同事关系。现在原告为了逃避法律责任，却以厨房已经对外承包，其与第三人不存在劳动关系为由提起行政诉讼，不仅与事实相反，更是前后互相矛盾，且原告并未提交承包合同或其他有效证据予以证明原告将其厨房对外承包，原告提交《收款收据》拟证明原告已将厨房承包给周苏仔，而《收款收据》表明周苏仔也是原告的员工之一，《收款收据》最多能证明周苏仔是负责代表原告餐厅厨房中的一个领导阶层员工，就算原告确实把厨房承包给周苏仔，其也不存在用工主体资格，第三人当初是到原告餐厅应聘，是听从原告安排到厨房做杂工，跟第三人建立劳动关系的是原告，第三人与原告存在劳动关系是不可否认的；2、交通事故发生时第三人是受厨房长外派的。2016年2月9日晚第三人被厨房长外派去购买酒，第三人同事陈锦润在工伤调查笔录中也证实其在餐厅后门等弟弟下班，第三人从厨房走出来，告诉陈锦润厨房长叫他去买酒，要陈锦润载他去，原告提供视频材料显示第三人戴着工作帽、穿着工作服于当晚22:07时在餐厅后门乘坐同事陈锦润的摩托车离开，与陈锦润的证言相互对应。原告的餐厅在1月1日刚开张，2月9日为大年初二，食客多，餐厅员工张剑民在《证明》中证实当天生意繁忙，厨房辅料不足，是十分正常的。第三人住在原告餐厅的楼上，就算第三人旷工也不需要到外面去，原告提交了周苏仔、周日强、王李祥、戴涌强、钟冠文、苏广深、周志豪、胡志、林马广等人出具的《证明书》，拟证明第三人擅自旷工，明显与常理不合。厨房长外派第三人去购买酒，不可能在餐厅中大声广播让所有餐厅中的员工知情，对于厨房长周苏仔是否有外派第三人去购买酒，周日强等证明人应当不知情，为何他们一口咬定厨房长周苏仔并没有外派第三人去购买酒，很明显是因为他们都是餐厅员工，与餐厅存在利害关系，其证言明显是为了包庇原告，不应当采信，《证明书》的真实性也严重可疑。综上，原告主张与事实严重不符、前后矛盾重重，为保障第三人的合法权益，恳请法院依法驳回原告诉讼请求。第三人向本院提交了《证明》，证明原告与第三人存在劳动关系。经庭审质证：原告对被告所提交证据一、证据二、证据四、证据七、证据十的证据“三性”（关联性、真实性、合法性）无异议；对被告所提交证据三、证据六的关联性和证明目的有异议；对被告所提交证据五中证明第三人在事故中不承担责任有异议；对被告所提交证据八、证据九、证据十二的关联性、合法性和证明目的有异议；对被告所提交证据十一的合法性和证明目的有异议，认为调查笔录没有调查人签名；对被告所提交证据十三的关联性、合法性有异议，认为没有实事求是及没有在期限内作出；对被告所提交证据十四的法律适用有异议。第三人对被告所提交全部证据的证据“三性”无异议。被告对原告所提交证据一、证据二的证据“三性”无异议；对原告所提交证据三的真实性有异议，认为该份证据在行政程序中没有提供，在诉讼程序中不能作为证据使用；对原告所提交证据四的证据“三性”有异议；对原告所提交证据五的证据“三性”有异议，认为该份证据在行政程序中没有提供，在诉讼程序中不能作为证据使用；对原告所提交证据六《证人出庭作证申请书》有异议，认为不符合要求。第三人对原告所提交证据的质证意见与被告对原告证据的质证意见一致。原告对第三人所提交证据的证据“三性”有异议，认为第三人与原告没有劳动关系。被告对第三人所提交证据的证据“三性”没有异议。本院对上述证据认证如下：原告及第三人对被告所提交证据一、证据二、证据四、证据七、证据十的证据“三性”无异议，本院已当庭确认证明效力；被告所提交证据十四属法律、法规，对于适用法律、法规是否正确，将在本院认为部分加以论述；对被告提交的其他证据，第三人没异议，原告有不同的意见，本院认为这些证据均符合证据“三性”的形式要件，经综合审查全案情况，对这些证据的证明效力，本院予以确认。被告及第三人对原告所提交证据一、证据二的证据“三性”无异议，本院已当庭确认证明效力；原告提交的证据三、证据四、证据五中除“灯塔签到表”、“证明书”、“周苏仔、周日强、苏广深、王李祥、钟冠文、戴涌强、周志豪、胡志、林马广”等人的身份证外，其他证据是在诉讼程序中向法院提交的，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”的规定，对原告在诉讼程序中提交的证据的证明效力不予确认，对原告提交的证据三、证据四、证据五中“灯塔签到表”、“证明书”、“周苏仔、周日强、苏广深、王李祥、钟冠文、戴涌强、周志豪、胡志、林马广”等人的身份证及证据六，本院认为均符合证据“三性”的形式要件，经综合审查全案情况，对这些证据的证明效力，本院予以确认。第三人提交的证据本院认为符合证据“三性”的形式要件，经综合审查全案情况，对其证明效力，本院予以确认。经审理查明：2015年12月7日第三人罗娘坤受聘于原告西餐厅，在厨房任杂工，厨房由原告发包给厨房长周苏仔管理，第三人在厨房长周苏仔的安排和管理下进行工作。2016年2月9日晚上22:07分第三人戴着工作帽、穿着工作服乘坐同事陈锦润的摩托车从餐厅后门离开，22:15时左右，第三人发生交通事故，海丰县公安局交警大队《道路交通事故认定书》（海公交认字〔2016〕第00095号）认定第三人在本次交通事故中不承担责任。第三人的伤势经汕尾市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。2016年3月9日，第三人的父亲罗进财向被告提出工伤认定申请。被告于2016年3月16日依法予以受理，并向罗进财出具了《工伤认定申请受理决定书》，次日向原告送达了《工伤认定申请受理决定书》、《工伤举证通知书》，告知原告应当依法举证。原告在行政程序中向被告提供了《情况说明》（共2页，3月27日出具）、《灯塔签到表》、厨房长周苏仔等人出具的《证明书》、原告经营所在地后门《监控视频》等证据。被告向西餐厅经营者吴利彬、店长黄隆畅以及员工王李祥、戴涌强、陈锦润及第三人罗娘坤进行调查，并制作工伤调查询问笔录。同年5月10日，被告向原告发出《关于协助做好工伤认定调查的通知书》，要求原告通知员工周苏仔、钟冠文等人前来协助调查。向陈坚省（陈锦润的父亲）发出《关于协助做好工伤认定调查的通知书》，要求其通知陈莹莹、陈锦龙（均为原告员工，陈锦润的姐姐、弟弟）前来协助调查。上述人员均未到场协助调查。2016年5月4日、10日被告先后两次到原告经营所在地周围、事故发生地周围张贴《协助调查公告》、《寻知情人公告》，希望找到周苏仔等有关人员或其他知情人前来协助调查。被告通过短信的方式要求原告通知周苏仔、周日强等人到被告处协助调查，但有关人员没有到场。2016年5月16日被告作出汕人社工认字〔2016〕41号《认定工伤决定书》，根据《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项的规定，认定第三人于2016年2月9日受到的事故伤害为工伤，同时告知当事人在收到该通知书之日起60日内向汕尾市人民政府或广东省人力资源和社会保障厅申请行政复议，也可以在6个月内向人民法院提起行政诉讼。2016年11月2日，原告西餐厅不服被告市人社局作出的《认定工伤决定书》，向本院提起行政诉讼，请求：1、判令撤销被告作出的汕人社工认字（2016）41号《认定工伤决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。本院认为：一、关于第三人罗娘坤与原告西餐厅是否存在劳动关系的问题。1、原告虽然没有与第三人签订劳动合同，但是第三人2015年12月7日已经受聘于原告，在原告厨房任杂工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，第三人与原告已经建立了劳动关系；2、第三人在《工伤询问笔录》中表明在原告处打工；事故发生后的2016年2月26日，原告经营者吴利彬、店长黄隆畅共同签名出具了一份书证，证明第三人属西餐厅聘请厨房杂工；经营者吴利彬在“情况说明”中表明第三人是“餐厅厨房职员”，在《工伤询问笔录》中承认第三人是他的员工；黄隆畅在《工伤询问笔录》中承认第三人属于原告厨房管理的员工；原告员工王李祥、戴涌强、陈锦润在协助工伤调查时均承认与第三人属于同事关系。以上是经营者吴利彬、店长黄隆畅及原告的其它劳动者的证言，均证明第三人是原告的员工。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条第一款第（五）项的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，认定双方存在劳动关系时可参照其他劳动者的证言的规定，以上经营者吴利彬、店长黄隆畅及原告员工的证言可以作为认定第三人与用人单位西餐厅存在劳动关系的参照凭证；3、《最高人民法院行政审判庭的批复》明确规定劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系的职权。综上，被告认为第三人与原告存在劳动关系的辩论意见，依据充分，本院予以支持。原告认为厨房业务是由厨师长周苏仔承包经营，并按月由原告向厨师长支付总费用，厨房相关工作人员的聘请和工资支付由周苏仔全权负责，第三人是厨房杂工，由厨师长周苏仔管理，不是原告的员工，原告同时出具了《灯塔签到表》，证明第三人不是原告的员工。本院认为第三人罗娘坤是原告聘请的厨房杂工，厨房的业务由原告发包给厨师长周苏仔管理，第三人在厨师长周苏仔的安排和管理下在厨房进行工作，《灯塔签到表》是原告餐厅部其它工作人员的考勤签到表，该表中没有第三人的签名并不能说明第三人不是原告的员工。原告提出与第三人不存在劳动关系的辩论意见，依据不充分，本院不予支持。二、关于第三人受到的事故伤害是否属“因工外出期间，由于工作原因受到伤害”的情形，以及被告作出《认定工伤决定书》是否合法的问题，本院作以下评判：（一）根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，被告汕尾市人力资源和社会保障局负责本行政区域内的工伤保险工作，具有对工伤申请作出认定的行政职权。（二）本案中，原告经营者吴利彬、店长黄隆畅、员工王李祥、戴涌强、陈锦润等人，均承认事发当晚罗娘坤在上班；原告提供的视频材料，显示第三人戴着工作帽、穿着工作服于当晚22:07时在餐厅后门乘坐同事陈锦润的摩托车离开，因此可以认定事发当晚第三人处于上班状态，原告称第三人当天擅自旷工与事实不符；原告厨房长周苏仔、员工周日强、王李祥、戴涌强、钟冠文等人出具了一份证明书，证明当晚第三人未经任何管理人员允许的情况下，私自离开工作岗位。本院认为该书证未写明出证日期，不符合书证的形式要件；该书证是厨房长周苏仔证明第三人未经任何管理人员允许的情况下私自离开工作岗位，但周苏仔在庭审时自称事发当晚他是没有上班的，证明人员周日强、王李祥、戴涌强、钟冠文等人不可能都同时在场，清楚第三人未经任何管理人员允许的情况下私自离开工作岗位，该书证明显与常理不符；被告在调查取证阶段，要求原告协助通知周苏仔、周日强等人前来协助调查并就有关问题作出说明，但有关人员至今没有出现，也未就有关问题作出说明，该书证的真实性和合法性无法核实。综上,该《证明书》的证明效力较小，不能证明事发当晚第三人不是“因工外出”；第三人的同事陈锦润在《工伤调查笔录》中证实，陈锦润在餐厅后门等弟弟下班的时候，第三人从厨房走出来，告诉陈锦润厨师长叫自己去买酒，要陈锦润载他去。第三人平时居住在餐厅三楼，当晚离开餐厅后门时还穿戴着工作服，结合陈锦润的证言，可以推定第三人是受周苏仔临时差使出去；本案主要证人周苏仔在工伤调查行政程序中经通知没有合法理由不出来作证，在庭审时说其没有让第三人去买酒，其证言证明力较弱,不能推翻陈锦润在行政程序中所作的“陈锦润在餐厅后门等弟弟下班的时候，第三人从厨房走出来，告诉陈锦润厨师长叫自己去买酒，要陈锦润载他去“的证言。本院认为，第三人是原告厨房的杂工，其工作职责就是负责厨房内的所有杂务，第三人受厨师长的指派去买酒，应该理解为从事与本职工作有关的工作；第三人在买酒的途中发生交通事故受到伤害，应该理解为在工作场所以外从事与工作职责有关的活动而受到事故伤害。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条第一款第（一）项的规定，第三人受到的事故伤害应该属“因工外出期间，由于工作原因受到伤害”的情形；同时，第三人受到的事故伤害排除了《广东省工伤保险条例》第十一条所规定的情形，被告认定第三人受到事故伤害为工伤，认定事实清楚，本院予以支持。原告认为第三人受到事故伤害不属工伤的辩论意见，本院不予采纳，依法予以驳回。被告对第三人的父亲罗进财提出的工伤认定申请依法予以受理，按照《工伤认定办法》的程序规定，向罗进财出具了《工伤认定申请受理决定书》；向原告送达了《工伤认定申请受理决定书》、《工伤举证通知书》，告知原告应当依法举证；向原告发出《关于协助做好工伤认定调查的通知书》，要求原告通知员工周苏仔、钟冠文等人前来协助调查；向陈坚省（陈锦润的父亲）发出《关于协助做好工伤认定调查的通知书》，要求其通知陈莹莹、陈锦龙（均为原告员工，陈锦润的姐姐、弟弟）前来协助调查；分别向第三人罗娘坤、原告经营者吴利彬、店长黄隆畅、原告员工王李祥、戴涌强、陈锦润作了《工伤询问笔录》，查明第三人在原告处工作的情况；先后两次到原告经营所在地周围、事故发生地周围张贴《协助调查公告》、《寻知情人公告》，希望找到周苏仔等有关人员或其他知情人前来协助调查；通过短信的方式要求原告通知周苏仔、周日强等人到被告处协助调查。综上，被告按照《工伤认定办法》规定的程序作出汕人社工认字〔2016〕41号《认定工伤决定书》，程序合法。被告在排除了第三人所受到的事故伤害属《广东省工伤保险条例》第十一条所规定的情形之后，根据《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项的规定作出汕人社工认字（2016）41号《认定工伤决定书》，适用法律正确。综上所述，被告市人社局于2016年5月16日作出汕人社工认字（2016）41号《认定工伤决定书》，认定第三人罗娘坤于2016年2月9日受到的事故伤害为工伤，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告海丰县灯之塔西餐厅的诉讼请求。本案受理费人民币50元，由原告海丰县灯之塔西餐厅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汕尾市中级人民法院。审判长  洪海燕审判员  郑淑卿审判员  庄照海二〇一六年十二月三十日书记员  刘蓓蕾附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《工伤保险条例》第五条国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。《广东省工伤保险条例》第九条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。第十一条职工符合本条例第九条、第十条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条社会保险行政部门认定下列情形为“因工外出期间”的，人民法院应予支持：（一）职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；（二）职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；（三）职工因工作需要的其他外出活动期间。职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，社会保险行政部门不认定为工伤的，人民法院应予支持。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、¨服务证“等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；(五)其它劳动者的证言。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》的批复湖北省高级人民法院：你院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》收悉。经研究，答复如下：根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条是规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。