沈阳市沈北新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）北新刑初字第429号
公诉机关沈阳市沈北新区人民检察院。
被告人徐飞，男。因本案于2014年6月7被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于沈阳市第二看守所。
辩护人任焕宇，辽宁宇嘉律师事务所律师。
沈阳市沈北新区人民检察院以沈北新区检公诉刑诉（2014）401号起诉书指控被告人徐飞犯合同诈骗罪，于2014年12月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市沈北新区人民检察院代理检察员ＸＸＸ出席法庭支持公诉，被告人徐飞及其辩护人任焕宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2010年5月10日，在沈阳市沈北新区被害人秦某某的办公室内，被告人徐飞在没有取得新城子食品公司地块开发权的情况下，用在铁岭县新台子镇开发的金帝花园小区95套商品房做抵押与秦某某签订了500万元的借款合同，秦某某于签订合同当日将500万元款项汇入徐飞提供的银行帐户内。后经查实，徐飞抵押给秦某某的95套房产已经抵押给他人或归他人所有，徐飞已经不享有以上房产的完全产权。徐飞在借款后，并未将以上500万元款项用于房地产开发，其中偿还秦某某借款利息175万元，投资股票240万元，其余款项被徐飞用于还款或个人消费，徐飞通过上述方式骗取秦某某人民币325万元。2014年6月7日，徐飞被公安机关抓获。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被害人秦某某的陈述；证人郑某某、洪某某、杜某等人的证言；案件来源及抓捕经过、人口基本信息表、借款协议、收条等书证；被告人徐飞的供述和辩解等证据材料。
公诉机关认为，被告人徐飞以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人徐飞辩称公诉机关指控的犯罪数额中有二十余万用于设立公司办理手续的花销，此外还有十五万元经秦某某同意后借给杜某，因此其犯罪数额应为二百八十余万元。
辩护人认为，公诉机关指控的犯罪数额中有十五万元是经被害人秦某某同意后借给杜某，因此被告人的犯罪数额应为三百一十万元。
经审理查明：
2010年5月10日，在沈阳市沈北新区被害人秦某某的办公室内，被告人徐飞在没有取得新城子食品公司地块开发权的情况下，谎称开发新城子食品公司地块缺少资金，以其在铁岭县新台子镇开发的金帝花园小区95套商品房做抵押与秦某某签订借款合同，向秦某某借款人民币500万元。合同约定所借款项只能用于食品公司地块的开发，秦某某有权利监督借款的使用。由于被告人徐飞在开发金帝花园小区项目过程中欠债，所以其抵押给秦某某的房产已经被抵押给他人或归他人所有，在向秦某某借款时，被告人徐飞对上述抵押给秦某某的房产已经没有所有权。合同签订当日，秦某某将人民币500万元款项汇入徐飞提供的银行帐户内。此后，被告人秦某某并未将所借款项用于房地产开发，除按约定偿还被害人秦某某借款利息人民币175万元外，其余款项被其投资股票，偿还欠款和用于个人消费等。被告人徐飞通过上述方式骗取被害人秦某某人民币325万元，骗取的款项被其挥霍，至案发前未能偿还。
2014年6月7日12时许，公安机关侦查人员在沈阳市铁西区新玛特超市将被告人徐飞抓获。
上述事实，有公诉机关提供的并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.被害人秦某某的陈述，证实被告人徐飞与其签订借款合同骗取其人民币325万元。
2.证人郑某某证言，证实被告人徐飞与秦某某签订借款合同及偿还利息过程。
3.证人彭某某证言，证实被告人徐飞在与秦某某签订借款合同时，其抵押给秦某某的金帝花园的房产已被查封或抵押给别人。
4.证人夏某证言，证实被告人徐飞已将其开发的金帝花园部分住宅抵押给夏某。
5.证人洪某某证言，证实被告人徐飞在没有取得食品公司地块开发使用权的情况下与秦某某签订借款合同，且徐飞借款时明知其已经没有抵押给秦某某的房产的所有权，徐飞将从秦某某处获取的借款用于投资股市等。
6.证人顾某某证言，证实其在得知食品公司地块不能开发后将被告人徐飞的300万元抵押金退给徐飞。
7.证人杜某证言，证实被告人徐飞与秦某某签订借款合同后借得的款项并没有用于食品公司地块开发。
8.证人刘某某证言，证实食品公司的地块经集团领导决定不与他人合作开发。
9.证人康某某证言，证实被告人徐飞将金帝花园小区北数第7、8个门市抵给康某某。
10.证人孙某某证言，证实2007年被告人徐飞将其开发的5套房产抵押给孙某某，房屋归孙某某所有。
11.证人董某某证言，证实2007年被告人徐飞将其开发的2套门市、4套住宅抵押给董学会，房屋归董学会所有。
12.常住人口信息表，证实被告人徐飞的自然情况及具备刑事责任能力。
13.案件来源及抓捕经过，证实2011年11月28日被害人秦某某报案后，公安机关侦查人员于2014年6月7日将被告人徐飞抓获。
14.借款协议、借据、补充协议，证实被告人徐飞将金帝花园小区部门门市、住宅抵押给秦某某，从秦某某处借款人民币500万元。
15.抵押房产明细，证实被告人徐飞将其开发的金帝花园小区89套住宅、7套门市抵押给秦某某。
16.顾某某提供的收条，证实顾某某从被告人徐飞处借款人民币10万元已经还给徐飞。
17.新城子食品有限公司的收条，证实2010年5月28日，新城子食品有限公司收到中泰房地产开发有限公司地块开发保证金人民币300万元。
18.中国建设银行、中国工商银行交易凭条，证实顾某某、丛培林、杜萍萍及石光银行帐户资金来往情况。
19.声明材料，证实被告人徐飞在辽宁恒瑞有限公司投资人民币150万元，在辽宁胜博投资有限公司投资人民币90万元。
20.徐飞抵押给秦某某的房产合同调查表，证实被告人徐飞抵押给秦某某的房产在借款之前已经被法院查封或被抵押给他人。
21.会议纪要，证实沈北新区政府决定开发食品公司及天龙酒厂地块。
22.建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设项目选址意见书、商品房预售许可证，证实金帝花园小区工程项目合法。
23.金帝花园小区房屋档案目录、未办理产权证回迁户目录、未办证房屋目录，证实抵押给秦某某的金帝花园小区房产已归他人所有，徐飞对抵押房屋没有所有权。
24.沈阳中泰房地产开发有限公司存汇款对账单，杜某、顾某某银行帐户交易明细及存取款凭条，洪某某、彭某某、丛培林、石光银行帐户交易明细，证实上述帐户内资金来往情况。
25.民事判决书、裁定书、划拨商品房明细表等，证实抵押给秦某某的房屋，被告人徐飞已经没有所有权。
26.房屋产权证明，证实金帝花园小区220套住宅已归他人所有，被告人徐飞没有所有权。
27.任晶波、孙某某等人同金帝建设集团房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同，证实金帝花园小区的部分房产已经销售给他人。
28.徐飞与秦某某签订的金帝花园小区商品房买卖合同，证实被告人徐飞将95套商品房销售（实际为抵押）给秦某某。
29.被告人徐飞的供述，证实其在没有实际取得新城子食品有限公司地块开发使用权，且在明知抵押给秦某某的房屋已经没有所有权的情况下与秦某某签订借款合同，并将所借款项的一部分用于投资股市、还款及个人消费。
本院认为，被告人徐飞以非法占有为目的，在签订合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。关于辩护人提出的杜某从徐飞处借款人民币15万元经过了秦某某的同意，因此该笔款项不应认定为被告人犯罪数额的辩护意见，经查，被告人徐飞与秦某某签订借款协议时明确约定徐飞借得的500万元款项只能用于食品公司项目的投资，杜某作为担保人亦明知该事实，被告人徐飞从秦某某处借款后，其便是该款项的所有人，被害人秦某某只是负责监督确保该款项能用于食品公司地块的开发，其对借出的款项已没有所有权，且其同意徐飞从借款中提取款项给杜某使用是因被告人徐飞称杜某要用该笔款项办理食品公司地块开发项目的手续，秦某某只是履行合同约定的监督权而其并非是该笔款项的出借人，因此，杜某借款15万元的出借人是徐飞而非秦某某，故对辩护人关于该点的辩护意见，本院不予采纳；关于被告人所称其犯罪数额是275万元的辩解意见，经查，被告人徐飞虽自称其是为了开发新城子食品有限公司的地块而向秦某某借款，但根据查明的事实，被告人徐飞在借款时没有实际取得食品公司地块的开发权，其也明知抵押给秦某某的房产已不归其所有，在签订合同时被告人刻意隐瞒了该事实，使用欺骗手段获取被害人的信任从而骗取借款，被告人徐飞在签订借款合同时自己并没有开发房地产的资金，其借款时没有偿还债务的能力，因此其在签订合同之时主观上具有非法占有的目的，此后，除偿还借款利息外，被告人将其它款项投资股市、偿还债务和用于个人消费，进一步证实了被告人非法占有的目的，因此应认定被害人的损失数额即是被告人的犯罪数额，对被告人关于该点的辩解，本院不予采信。被告人徐飞到案后自愿认罪，认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人徐飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月7日起至2027年6月6日止。）
二、责令被告人徐飞退赔被害人秦某某经济损失人民币三百二十五万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 夏京源
代理审判员 赵迎娇
人民陪审员 任 燕
二〇一五年四月十四日
书 记 员 张娇娜
本判决所依据的法律
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。