上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪高民三（知）终字第94号
上诉人（原审原告）上海风炫动画设计制作有限公司。
法定代表人闫华。
委托代理人皮岗升，上海君澜律师事务所律师。
委托代理人胡志刚。
被上诉人（原审被告）湖南天使文化传媒有限公司。
法定代表人邹辉。
委托代理人陆刚，湖南智术律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南少年儿童出版社有限责任公司。
法定代表人胡坚。
委托代理人陆刚，湖南智术律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海邦尔文文化图书有限公司。
法定代表人闫冬。
原审原告湖北知音动漫有限公司。
法定代表人胡勋璧。
上诉人上海风炫动画设计制作有限公司（以下简称风炫公司）因侵害著作权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民五（知）初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人皮岗升、胡志刚，被上诉人湖南天使文化传媒有限公司（以下简称天使公司）、湖南少年儿童出版社有限责任公司（以下简称少儿出版社）的共同委托代理人陆刚到庭参加诉讼。被上诉人上海邦尔文文化图书有限公司（以下简称邦尔文公司）、原审原告湖北知音动漫有限公司（以下简称知音公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年8月14日，《斗罗大陆》文字作品原作者张威（笔名“唐家三少”，甲方）与风炫公司（乙方）签订《著作权转让协议》，双方约定，甲方将《斗罗大陆》文字作品的漫画改编权独家转让给乙方，乙方对该漫画作品（包括图形和文字）享有著作权。后风炫公司组织钱炜（笔名“穆逢春”）、闫华、邢琦、刘韶娟、董瑾、欧阳志和等人创作完成《斗罗大陆》系列漫画，该系列漫画共计14册，其单行本的第1册于2011年4月第1次出版，第14册于2013年3月第1次出版。在该系列漫画单行本第1册的封面载明，“编绘／穆逢春”、“原作／唐家三少”、“知音漫客丛书”；封面折页载明，“穆逢春现任上海风炫动画设计制作有限公司艺术总监，其公司出品作品有《九鼎记》漫画版、《斗罗大陆》等”；版权页载明，“出品知音传媒集团知音动漫有限公司（武汉市东湖路XXX号）”、“装帧设计余璐杉张婧”、“版次2011年4月第1版”、“印次2011年4月第1次印刷”。
2011年5月，风炫公司（甲方）与案外人湖北知音传媒股份公司（以下简称知音股份公司）（乙方）就《斗罗大陆》系列漫画作品签订了《图书出版合同》。该合同第一条约定，“授权地区及版本：甲方授予乙方在本合同有效期内，在中国大陆地区专有出版作品的中文简体。在有效期内乙方获得的授权是独占的，甲方不得自行或许可第三方使用授权作品，否则乙方有权要求甲方承担违约责任并赔偿经济损失。甲方保证在合同有效期内，乙方可将上述获得的授权许可第三方使用；但乙方保证第三方仅在前述授权范围内使用作品，并应就该第三方之使用行为向甲方承担连带责任”；第九条约定，“编排确认：封面、扉页、编辑页等由乙方依照甲方所交稿件自行企划设计，唯出版前需要向甲方提交每册完整电子档文件，甲方签字确认后才能出版……”；第十七条约定，“在本协议内，对侵权授权作品所有合同内授予乙方权利的所有行为，乙方有在全球范围内的追究法律责任的权利，有权自行决定对全球范围内有侵权行为的公司、团体、个人或组织采取法律评价、索赔、和解、谈判或者协商等方式进行处理”。
2011年6月2日，知音股份公司向知音公司出具《授权书》载明，“1.授权知音公司在中国大陆地区专有出版《斗罗大陆》系列漫画作品的中文简体，并在《斗罗大陆》系列漫画作品中作为出品人署名。2.授权知音公司在全球范围内追究侵犯《斗罗大陆》系列漫画作品专有出版权行为者的法律责任，有权自行决定对全球范围内有侵权行为的公司、团体、个人或组织采取法律评价、索赔、和解、谈判或者协商等方式进行处理。3.以上授权是独占性的”。知音股份公司原名湖北知音期刊出版实业集团有限责任公司，于2011年1月18日变更为现名。知音公司于2008年8月22日成立，系知音股份公司的全资子公司。上述两公司住所地均为湖北省武汉市武昌区东湖路XXX号。
2012年11月27日，中华人民共和国国家版权局（以下简称国家版权局）颁发的《著作权登记证书》载明，“申请者上海风炫动画设计制作有限公司（中国）提交的文件符合规定要求，对钱炜、闫华、邢琦、刘韶娟和欧阳志和于2012年5月11日创作完成，并于2012年6月10日在中国上海首次发表的美术作品《斗罗大陆》（漫画单行本1-8册），申请者以职务作品著作权人身份依法享有著作权”。2013月8月28日，国家版权局颁发的《作品登记证书》载明，“作品名称：《斗罗大陆》漫画单行本9-14册，作品类别：其他作品，作者：钱炜、闫华、邢琦、董瑾、欧阳志和，著作权人：上海风炫动画设计制作有限公司，创作完成时间：2012年12月5日，首次发表时间：2012年12月26日……”。
2013年4月，《斗罗大陆Ⅱ-
绝世唐门》中文小说原作者张威（甲方）与天使公司（乙方）签订《漫画改编合作及出版运营协议书》，双方约定，甲方向乙方转让《斗罗大陆Ⅱ-
绝世唐门》中文小说的漫画改编权，授权期限为2013年4月8日至2023年4月8日，该改编作品著作权（含漫画版人物形象衍生开发权）由乙方独立拥有，甲方有权获取收益。后天使公司组织《绝世唐门》漫画创作组编绘《斗罗大陆Ⅱ-
绝世唐门》系列漫画，该系列漫画单行本第1册于2013年11月第1次出版，截止2014年3月，已出版至第3册。在该系列漫画单行本的第1册封面载明，“原著／唐家三少”、“编绘／《绝世唐门》漫画创作组”、“湖南少年儿童出版社”；版权页载明，“出版发行：湖南少年儿童出版社”、“装帧设计：周勤张艳琼”。
2013年10月，天使公司（甲方）与少儿出版社（乙方）就《斗罗大陆第二部绝世唐门》（漫画版）全套漫画单行本作品事宜签订《图书出版合同》。该合同第二条约定，“甲方授权乙方在本合同有效期内，有在中国大陆以图书形式出版发行上述作品（中文简体）的专有使用权……”；第九条约定，“双方合作出版的作品的包装设计方案包括开本、定价、用纸、工艺、装帧设计等均由甲方提供方案……”；第十条约定，“双方合作出版的作品由甲方完成书稿的文字、插画绘制、封面、装帧设计，排版设计与制作，编校样排版文件修改及出纸样等出片前所有设计制作环节工作……”。
2013年12月16日，上海市东方公证处出具了（2013）沪东证经字第22680号公证书。该公证书记载，2013年12月11日，该处公证员章彧甲、公证人员李嘉祺与风炫公司代理人胡志刚共同来到上海市大宁路XXX号上海书刊交易市场二楼一间标有“226”的房间内，由胡志刚购得共二十本书刊并支付价款人民币壹佰伍拾元整后收到发票一张（盖有被告邦尔文公司印章）。在该公证处，由公证员章彧甲将上述购得的二十本书刊及取得的发票一起装箱并加贴封签条；并由公证人员李嘉祺对上述购物过程进行拍照。
一审庭审中，原审法院对上述（2013）沪东证经字第22680号公证书所附封存的书刊实物进行现场拆封，并进行了比对。上述公证封存的20本书刊中，10本为《斗罗大陆》系列漫画单行本第1至10册，另10本为《斗罗大陆Ⅱ-
绝世唐门》系列漫画单行本第1册。上述《斗罗大陆》系列漫画封面的正上方印有“斗罗大陆”四个美术字，字形笔画灵巧细致，整体略向右倾斜，在起止和转折处强调斜角形状；“斗罗”、“大陆”采用连写设计，中间以一横贯通两个字；字体的色彩采用金黄色，并添加纹理和立体效果；在“大”和“陆”之间插入一个橙红色的火焰形状图案，寓意漫画故事中的重要元素“武魂”，在“斗罗大陆”文字笔画转折处有明显的星光处理效果。上述《斗罗大陆Ⅱ-
绝世唐门》系列漫画单行本第1册的封面正上方印有“斗罗大陆Ⅱ”，其中“斗罗大陆”四个美术字为土黄色，使用斜面和浮雕的效果增强立体感，字形笔画粗犷饱满；“斗罗”、“大陆”采用连写设计，中间以一横贯通两个字，人物头像遮挡住“大”字下半部分；在该行美术字的左下方印有“绝世唐门”四个美术字，与“斗罗大陆”相比，字体略小，并采用牌匾式的设计；“Ⅱ”与“绝世唐门”均为红色。另，原告提交《斗罗大陆Ⅱ-
绝世唐门》系列漫画单行本第2册、第3册，其封面印制的“斗罗大陆”四个美术字，除没有对“斗罗”、“大陆”采用连写设计外，其余设计均与第1册一致。
2013年12月10日，上海市东方公证处出具了（2013）沪东证经字第22239号公证书。该公证书记载，2013年12月5日，在该处公证员的现场监督下，风炫公司代理人访问了www.tswh.cc网站，点击进入“神漫论坛”链接，显示有“《斗罗大陆Ⅱ-
绝世唐门》漫画第1册精装本11月火热上市！”链接，再次点击进入该链接，显示的《斗罗大陆Ⅱ-
绝世唐门》系列漫画第1册封面与（2013）沪东证经字第22680号公证书所附封存的《斗罗大陆Ⅱ-绝世唐门》系列漫画第1册实物的封面一致。
2014年1月5日，上海市东方公证处出具了（2013）沪东证经字第23738号公证书。该公证书记载，2013年12月26日，在该处公证员的现场监督下，风炫公司代理人访问了工业和信息化部网站www.miitbeian.gov.cn，并使用“备案信息查询”功能进行查询，查询所得网站域名tswh.cc的主办单位为天使公司。
一审审理中，原告向原审法院提交由钱炜出具的《“斗罗大陆”美术设计创作说明》、《“斗罗大陆”美术设计著作权归属的说明》及“斗罗大陆”美术设计底稿（含CD光盘）。其中，《“斗罗大陆”美术设计创作说明》载明，“‘斗罗大陆’美术设计是本人（钱炜，笔名穆逢春）在2010年为《斗罗大陆》系列漫画书设计的。当时，我们上海风炫动画设计制作有限公司从唐家三少获得小说《斗罗大陆》的漫画改编权，准备推出《斗罗大陆》系列漫画书，公司指定我负责完成该系列漫画的编绘工作……”；《“斗罗大陆”美术设计著作权归属的说明》载明，“本人（钱炜，笔名穆逢春）于2009年10月与上海风炫动画设计制作有限公司签订劳动合同，成为公司员工，从事漫画编绘工作，‘斗罗大陆’美术设计是本人在2010年5月为《斗罗大陆》系列漫画书设计的，该美术设计用作漫画书书名。本人确认，‘斗罗大陆’美术设计系本人职务作品，著作权属于上海风炫动画设计制作有限公司所有……”。截止2013年10月，风炫公司与钱炜共签订了四份劳动合同。
原审法院认为，本案中，各方当事人的主要争议焦点为：一、原告是否享有涉案作品的著作权；二、被告是否构成侵权及其应否承担相应的法律责任。
关于第一个争议焦点。原审法院认为，首先，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，其中的美术作品，是指反映绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，原告主张的“斗罗大陆”四个美术字，“斗罗”、“大陆”采用了连写的设计手法，字形笔画灵巧细致，整体略向右倾斜，并在“大”和“陆”之间插入一个火焰形状的图案，寓意漫画故事中的重要元素“武魂”，在“斗罗大陆”文字笔画转折处有明显的星光处理效果，上述设计符合作品独创性的要求，故原告在本案中主张的“斗罗大陆”四个美术字属于我国著作权法所保护的美术作品。
其次，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，根据两原告提供的《斗罗大陆》漫画书实物、著作权登记证书、著作权转让协议、“斗罗大陆”美术设计底稿、创作说明及著作权归属的说明、劳动合同、图书出版合同、授权书等一系列证据，可以认定原告风炫公司以职务作品著作权人的身份享有涉案作品的著作权，原告知音公司作为《斗罗大陆》系列漫画的专有出版权人，根据原告风炫公司的授权享有涉案作品的复制权和发行权。
关于第二个争议焦点。原审法院认为，根据查明的事实，《斗罗大陆》、《斗罗大陆Ⅱ-
绝世唐门》中文小说的原作者均为张威，风炫公司、天使公司分别从张威处取得了将《斗罗大陆》、《斗罗大陆Ⅱ-
绝世唐门》改编为漫画作品的权利，因此在对原告主张的美术作品“斗罗大陆”与被告实际使用的“斗罗大陆”进行侵权比对时，首先应剔除“斗罗大陆”四个字本身，重点对两者在字形、字体、色彩、构图等方面是否构成相同或相似进行比对。将原告主张的“斗罗大陆”四个美术字与被告的《斗罗大陆Ⅱ-
绝世唐门》漫画单行本第1册封面印制的“斗罗大陆”四个美术字进行比对，两者均采用了横排的排列方式，使用了“斗罗”、“大陆”连写的设计手法，但两者在以下几个方面存在不同：1.在字形、字体方面，前者字形笔画灵巧细致，字体偏瘦，整体略向右倾斜，并在起止和转折处强调斜角形状；而后者字形较为粗犷饱满，在起止和转折处的处理较为圆润。2.在色彩方面，前者采用金黄色，整体色彩明亮，并添加了纹理和立体效果；而后者采用土黄色，整体色彩偏暗，并使用斜面和浮雕的效果增强立体感。3.在构图方面，前者在“大”和“陆”之间插入一个橙红色的火焰形状图案，寓意漫画故事中的重要元素“武魂”，在“斗罗大陆”文字笔画转折处有明显的星光处理效果；而后者则无此设计。4.在整体效果方面，前者的设计简洁、灵动、细致；而后者的设计粗犷、厚重、立体感强。将原告主张的“斗罗大陆”四个美术字与被告的《斗罗大陆Ⅱ-
绝世唐门》漫画单行本第2、3册封面印制的“斗罗大陆”四个美术字进行比对，两者除上述差异外还存在后者没有对“斗罗”、“大陆”采用连写设计的差异。因此，原告主张的“斗罗大陆”四个美术字与被告的《斗罗大陆Ⅱ-
绝世唐门》系列漫画封面印制的“斗罗大陆”四个美术字，在字形、字体、色彩、构图、整体观感等方面均存在明显差异，两者既不相同，亦不相似。
综上，原审法院认为，原告主张的涉案作品与被告的《斗罗大陆Ⅱ-绝世唐门》系列漫画封面印制的“斗罗大陆”四个美术字，既不相同，亦不相似，故被告的《斗罗大陆Ⅱ-
绝世唐门》系列漫画封面印制的“斗罗大陆”四个美术字，不构成对原告主张的涉案作品的抄袭。原告关于天使公司侵犯了其对涉案作品享有的修改权、保护作品完整权、复制权、发行权和信息网络传播权，少儿出版社、邦尔文公司与天使公司构成共同侵权的诉讼主张不成立，法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第（四）项、第九条、第十六条第二款第（二）项、第三十一条、第四十七条第（四）项、第（五）项、第四十八条第（一）项、第（二）项之规定，判决：驳回原告风炫公司、知音公司的诉讼请求。本案一审案件受理费人民币11，659元，由原告风炫公司、知音公司共同负担。
判决后，风炫公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审，并判决由三被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。其主要上诉理由为：一、一审法院针对“斗罗大陆”四个美术字体的比对采取了主观判断标准，由此做出的被上诉人作品不构成对上诉人主张之涉案作品的抄袭之判定与事实不符，定性不准确。二、一审法院对涉案作品中“斗罗大陆”四个美术字直接做出判定，并未采取任何技术手段进行比对，同时剥夺上诉人主张证据之权利，程序违法。三、一审法院未要求被上诉人履行举证义务，举证责任分配不公，适用法律错误。
被上诉人天使公司和少儿出版社共同答辩认为：一、一审法院就两幅美术作品进行比对，系建立在双方均拥有“斗罗大陆”漫画改编权基础之上。其事实认定符合客观实际，不存在定性不准的问题。二、两幅美术作品是否构成相同或近似，系属专门法律问题，法官可自由裁量，上诉人亦未申请鉴定，一审法院给予了充分的举证期限，不存在剥夺上诉人主张证据的权利及其他程序违法情形。三、本案应由上诉人承担举证责任，被上诉人也已向法院提交了相关创作思路方面的证据，不存在举证责任分配不公的问题。综上，一审事实认定无误，适用法律准确，故请法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人邦尔文公司和原审原告知音公司均未提交答辩意见。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，本案中，上诉人据以提起上诉之焦点主要在于：一、涉案双方之作品是否构成相同或近似；二、原审法院在审理过程中程序是否存在违法；三、原审法院举证责任分配是否不公。
就其一，本院认为，上诉人主张之涉案作品与被上诉人《斗罗大陆II-
绝世唐门》漫画单行本第1册封面印制之“斗罗大陆”四个美术字固然采用了相同的排列方式及笔划连写设计，然确在字体、字形、色彩、构图等方面存在明显不同，在美术字体之整体效果上存显著差异。原审法院依法认定二者不构成相同或近似之理由详尽清晰，完整充分，本院予以认同。
就其二，上诉人主张原审法院之认定系主观臆断，就涉案双方之作品未采取任何技术手段予以比对。本院认为，美术作品作为作品之一类，系以线条、色彩或其他方式构成的具有审美意义之平面或立体造型之艺术作品，其比对过程应结合作品之细节及整体效果予以开展，其比对结果本具一定主观性。上诉人于本案一审审理期间既未提供具有此类技术比对手段且具有相应资质之专业机构之比对意见，又未向原审法院提交技术比对之申请；鉴于著作权侵权之认定并非以专业机构比对结论为必要前提，故原审法院通过比对涉案双方之作品的整体效果及细节，得出原审比对结论之做法与法不悖，本院依法予以支持。上诉人主张一审法院剥夺其主张证据之权利，但并未提供相应证据予以证明，经本院审查该主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
就其三，本院认为，本案一审之争议焦点主要在于上诉人是否享有涉案作品之著作权，以及被上诉人是否构成侵权及其应否承担相应之法律责任。对此，上诉人作为一审原告，理应承担相应之举证责任。现被上诉人已就其作品之创作思路提交了相应证据，故上诉人就原审法院未要求被上诉人履行举证义务之主张，与事实不符，本院不予支持。
综上所述，上诉人之主张皆因缺乏事实及法律之相应依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币11，659元，由上诉人上海风炫动画设计制作有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
代理审判员 陶 冶
代理审判员 徐卓斌
二〇一四年十二月十日
书 记 员 董尔慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。