安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖06民终348号
上诉人(原审原告)：周祥，男，1991年9月1日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。
委托诉讼代理人：徐伟，安徽淮信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：安徽恒源煤电股份有限公司煤矿，住所地安徽省濉溪县刘桥镇。
法定代表人：张义勇，该矿矿长。
委托诉讼代理人：赵存民，男，安徽恒源煤电股份有限公司煤矿人力资源部副部长。
委托诉讼代理人：郝强，男，皖北煤电集团公司法务部法律顾问。
上诉人周祥因与被上诉人安徽恒源煤电股份有限公司煤矿（简称恒源煤矿）劳动争议一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2016）皖0603民初4176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人周祥及其委托诉讼代理人徐伟，被上诉人恒源煤矿的委托诉讼代理人赵存民、郝强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周祥上诉请求：1.撤销安徽省淮北市相山区人民法院（2016）皖0603民初4176号民事判决书，并依法改判为支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为“上诉人在未经单位许可的情况下擅自离岗，不服从单位工作安排，又连续旷工达15日，已经严重违反了恒源煤矿的劳动纪律，恒源煤矿据此解除与上诉人签订的劳动合同，并无不当……，关于连续旷工15日是否包含周六周日问题，煤矿是特种行业，工作时间根据岗位进行调整，月度内不超过制度工作日均是合理安排，即便是周六周日调休，也应该获得单位许可，否则视为旷工，上诉人没有提供证据证明其旷工期间的周六周日进行了调休，确认上诉人系连续旷工”显然认定事实及适用法律错误。1、事实是上诉人到招贤煤矿后，发现该煤矿管理混乱、没有任何安全措施、处于停产状态，且该煤矿属于违法违规建设的煤矿。无奈之下，上诉人于2016年3月8日回到被上诉人处，要求回到原来工作岗位或者重新安排合法合理的工作岗位，但被上诉人坚持要上诉人必须回到招贤煤矿工作，也不许请假，致使上诉人客观上无法工作。可见被上诉人的目的就是迫使上诉人无法工作以达到其可以有理由解除合同。2、根据皖北煤电集团公司皖北煤电劳资【2016】19号文件第七条规定：“对劳务输出后不服或私自离开的，自不报到或私自离开之日起直到回单位报到时为止按旷工处理，返回后在本单位待岗；第二次不服从工作安排的，解除劳动合同。”因此，即使上诉人私自离开招贤煤矿，但上诉人在2016年3月8日离开招贤煤矿，在2016年3月9日就到被上诉人处报到，上诉人旷工的时间只有一天，且上诉人系第一次劳务输出后私自离开，并没有第二次不服从工作安排，上诉人并不符合【2016】19号文件中应当解除劳动合同的条件，而恒源煤电股份有限公司恒源煤电人力【2011】21号文件在【2016】19号文件之前颁布，显然应以最后颁布的【2016】19号文件为准。一审法院“认定上诉人已经严重违反了恒源煤矿的劳动纪律，恒源煤矿据此解除与上诉人签订的劳动合同，并无不当。”显然完全违反了基本的客观事实。3、《劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。《劳动法》规定的很明确，不论是何种行业的劳动者平均每周工作时间均不得超过四十四小时，且每周至少休息一日，其中休息一日不存在任何调整、调休的问题。因此，连续旷工15日应至少去除二天，只有13天。一审法院认为“关于连续旷工15日是否包含周六周日问题，煤矿是特种行业，工作时间根据岗位进行调整，月度内不超过制度工作日均是合理安排，即便是周六周日调休，也应该获得单位许可，否则视为旷工”严重违反法律规定。二、一审法院认定“招贤煤矿具备用工主体资格，虽属在建煤矿，即便存在违法违规建设煤矿情况亦与单位用工无关，不是其离岗的正当理由，更不是旷工的理由”违反法律规定。《劳动法》第五十四条规定用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。第五十六条规定劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。招贤煤矿未取得核准文件擅自开工建设，当然应由有关部门进行查处，但招贤煤矿未提供符合国家规定的劳动安全卫生条件，上诉人有权拒绝执行被上诉人让上诉人去招贤煤矿工作即强令冒险作业的命令。因此，上诉人根本不存在旷工更不存在所谓的无故旷工的行为，是上诉人客观上无法工作，一是被上诉人不让上诉人在被上诉人处工作，二是被上诉人让上诉人必须去无任何安全措施、且处于停产状态等，又属于违法违规建设的招贤煤矿工作。因此，客观上上诉人根本无法实现去工作的目的。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决并依法改判。
恒源煤矿辩称：一、上诉人故意严重违反规章制度事实清楚，答辩人曾对其善意批评并给予其充分机会，但上诉人置若罔闻，性质恶劣。答辩人解除劳动合同事实依据充分，程序合法合规，解除决定依法生效。1、答辩人将包括上诉人在内的83名员工调往招贤煤矿工作后，3月5、6日安排上诉人进行培训，上诉人在还未进行实操培训的情况下，未办理任何请假手续突然离岗离矿，其行为主观故意且未与答辩人进行磋商。尽管上诉人无正当理由旷工，答辩人仍然通过合理方式耐心劝说，上诉人不听劝告连续旷工15日，严重违反答辩人规章制度及劳动纪律，依据《劳动合同法》第39条第2项规定，答辩人解除与上诉人之间的劳动合同合法合规。2、招贤煤矿属在建煤矿项目，其建设主体一直在有条不紊办理核准申报手续，目前已经通过核准，正在加快项目建设速度。项目核准与本案劳动争议纠纷性质无关，不影响答辩人与上诉人之间劳动合同履行。上诉人到招贤煤矿后实操培训都未参加，却称管理混乱、安全无保障等，无丝毫依据。答辩人属国有大型上市煤炭企业，想方设法为员工谋福祉，根本不存在迫使上诉人无法工作的情况。3、一审庭审中要求上诉人提供3月8日离开招贤煤矿证据（或火车票），上诉人并未提供，答辩人提供的考勤表证明，上诉人自3月7日起开始旷工，印证上诉人3月6日晚自行离开招贤煤矿的事实。上诉人曲解皖北煤电集团公司皖北煤电劳资【2016】19号文件第七条规定：“对劳务输出后不服或私自离开的，自私自离开之日起直到回单位报到时为止按旷工处理，返回后在本单位待岗”意思，该规定是指“私自离开的，自私自离开之日起直到回单位（即招贤煤矿）报到时为止按旷工处理，返回后在本单位待岗”。上诉人已经去招贤煤矿报到并参加了培训，其3月6日晚私自离开，至3月21日未返回招贤煤矿，连续旷工15日。恒源煤电人力【2011】21号文件第十三条规定“对于有下列行为之一的员工，应当依法解除劳动合同：（八）连续旷工15日、年度累计旷工30日的”，上诉人自3月6日晚私自离开招贤煤矿至3月21日期间，旷工是连续状态且已达到解除劳动合同天数，上诉人的工作岗位在陕西省招贤煤矿，单位根据煤矿岗位及离家较远的特殊性，对员工月度休息问题作出适当安排，并未违反法律规定。二、招贤煤矿属在建矿井，决定其建设的阶段性过程是必然存在的，每个建设阶段都是在国家监管部门的监督下开展的，并未因劳动安全卫生条件问题受到处罚或员工投诉，几年来有数百人不间断参与建设就是很好例证，上诉人仅参加两天理论培训，既未实际劳动也未下井现场察看，就妄谈答辩人未提供符合国家规定劳动安全卫生条件，相反，答辩人一直在为劳动安全问题对员工进行岗前培训，更谈不上违章指挥，一审时要求上诉人提供答辩人不具备劳动安全卫生条件的证据，上诉人至今未提供。综上，上诉人严重违反劳动合同约定劳动者义务，给答辩人造成重大损失，致使劳动合同目的根本无法实现，请求驳回上诉人诉讼请求。
周祥向一审法院起诉请求：1.判令恒源煤矿支付赔偿金37648元；2.诉讼费用由恒源煤矿承担。
一审法院认定事实：周祥于2012年2月到恒源煤矿工作，双方建立劳动关系，后签订劳动合同，合同期限为2015年3月1日至2018年2月28日。2016年3月3日恒源煤矿将周祥派往陕西金源招贤矿业有限公司工作，3月4日赶赴工作地。周祥到招贤煤矿后以该煤矿是违法违规建设煤矿，管理混乱、没有安全措施且处于停产状态为由，未办理相关请假调休手续，于3月6日晚离开招贤煤矿。恒源煤矿以手机短信通知等方式要求周祥返回招贤煤矿工作，周祥仍未返岗，已连续旷工15天。恒源煤矿在征得该矿工会委员会同意后，于2016年3月22日以周祥无正当理由拒不执行工作安排且严重违反劳动纪律与其解除了劳动关系并向其出具了解除劳动合同的证明书，周祥亦办理了工作交接手续。后周祥向淮北仲裁委申请仲裁，该仲裁委员会于2016年6月10日作出（2016）淮劳人仲案字第110号仲裁裁决书，裁决驳回其申诉请求。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者均应当严格履行劳动合同约定的义务。恒源煤矿将周祥调至招贤煤矿工作，系其正常的工作安排，周祥在未经单位许可的情况下擅自离岗，不服从单位工作安排，又连续旷工达15日，已经严重违反了恒源煤矿的劳动纪律，恒源煤矿据此解除与周祥签订的劳动合同，并无不当。招贤煤矿具备用工主体资格，虽属在建煤矿，即便存在违法违规建设煤矿情况亦与单位用工无关，不是其离岗的正当理由，更不是旷工的理由，周祥对此诉称理由，不能成立。关于连续旷工15日应否包含周六周日问题，煤矿是特种行业，工作时间根据岗位进行调整，月度内不超过制度工作日均是合理安排，即便是周六周日调休，也应当获得单位许可，否则应当视为旷工，周祥没有提供证据证明其旷工期间的周六周日进行了调休，故确认周祥系连续旷工。周祥诉称是2016年3月8日离开招贤煤矿，没有事实依据，亦不予采信。周祥诉称煤矿管理混乱、没有任何安全措施、且处于停产状态等情形，但管理混乱和停产状态不是其离岗旷工的正当理由。关于安全措施问题，劳动合同法规定，劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告，周祥亦没有提交证据证明招贤煤矿存在上述情形且行使了上述权利，故不能成为其离岗旷工的理由，故对其诉称，不予采信。综上所述，周祥诉称恒源煤矿违法解除劳动合同，要求支付赔偿金37648元，没有事实与法律依据，本院不予支持。恒源煤矿的抗辩理由成立，予以采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十二条、第三十九条第一款第（二）项、第四十八条之规定，判决如下：驳回原告周祥的诉讼请求。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取5元，由原告周祥负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，本案的争议焦点，一是上诉人是否严重违反恒源煤矿的劳动纪律；二是恒源煤矿管理人员是否强令冒险作业。关于争议焦点一，上诉人称其3月8日离开工作岗位，但未提供证据证明，被上诉人提交的员工点名册显示上诉人自3月7日至21日期间工作日未到岗工作，应当认定上诉人3月7日起未到岗工作。上诉人称自3月7日至21日期间应当扣除法定的休息日至少2天，只有13天，《劳动法》第三十八条规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。被上诉人称考虑到上诉人工作岗位离家较远，上诉人可以调休把休息时间集中一起休息，但要向单位申请，经单位许可后统一安排交通工具回家。庭审中，上诉人认可单位排班表上安排上诉人每周休息一日，也可以调休集中休息，但要向单位请假并经单位许可。本案中上诉人未提供证据证明其经单位许可离岗休息15日，且上诉人到达新岗位招贤煤矿后仅是在参加岗前培训，尚未上岗提供劳动，故一审法院认为“煤矿是特种行业，工作时间根据岗位进行调整，月度内不超过制度工作日均是合理安排，即便是周六周日调休，也应该获得单位许可”并无不当。皖北煤电劳资【2016】19号第七条规定“对劳务输出后不服或私自离开的，自不报到或私自离开之日起直到回单位报到时为止按旷工处理，返回后在本单位待岗；第二次不服从工作安排的，解除劳动合同。”上诉人自3月7日未经许可未到岗工作，亦并未提供其返回后在本单位待岗的证据，至3月21日未到岗工作已达15日。恒源煤电人力【2011】21号文件第十三条规定“对于有下列行为之一的员工，应当依法解除劳动合同：（八）连续旷工15日、年度累计旷工30日的，”据此一审法院认为上诉人“未经单位许可的情况下擅自离岗，不服从单位工作安排，又连续旷工达15日，已经严重违反了恒源煤矿的劳动纪律”并无不妥。关于争议焦点二，恒源煤矿管理人员是否强令冒险作业，上诉人并未举证证明恒源煤矿哪位管理人员强令其冒险作业、如何强令其冒险作业，因此，该上诉理由不予采纳。
综上所述，周祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 王永进
审判员 葛 侠
审判员 徐建民
二〇一七年五月二十五日
书记员 朱 帅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……