北京市顺义区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）顺行初字第100号
原告刘玉山，男，1959年9月28日出生。
委托代理人杨念平，北京在明律师事务所律师。
委托代理人黄艳，北京在明律师事务所律师。
被告北京市顺义区李桥镇人民政府（组织机构代码00009330-7），住所地北京市顺义区李桥镇头二营村。
法定代表人王卫军，镇长。
委托代理人邹慧，北京市青天律师事务所律师。
原告刘玉山不服被告北京市顺义区李桥镇人民政府于2013年11月13日作出的（2013）第44号《限期拆除通知》，于2014年3月18日向本院提起诉讼。本院于2014年3月21日受理后，于2014年3月24日向被告北京市顺义区李桥镇人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2014年5月9日公开开庭审理了本案。原告刘玉山及其委托代理人杨念平、黄艳，被告北京市顺义区李桥镇人民政府的委托代理人邹慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年11月13日，被告对原告作出（2013）第44号《限期拆除通知》，内容是：经规划部门确认，你（单位）于×村北侧所建的砖混结构，建筑面积为3118.5平方米建筑物、构筑物在乡、村庄规划区内未取得北京市规划行政主管部门的许可手续进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款之规定，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令你（单位）于2013年11月17日之前自行拆除，逾期未拆除，将依法组织拆除。被告于2014年4月2日向本院提供了作出该具体行政行为的证据及法律依据，其中证据是：
1.关于刘玉山所建房屋规划审批情况的函，证明原告建房未取得行政许可，所建建筑物属于违法建设；
2.限期拆除通知，证明被告于2013年11月13日作出限期拆除通知；
3.限期拆除通知的送达回证、特快专递详情单及查询情况，证明被告先采用留置送达方式送达限期拆除通知，因为原告妻子不签字，又采用邮寄送达方式进行送达；
4.原告所建房屋测绘平面图，证明被告制作违建的测绘平面图；
5.2006-2020年李桥镇土地利用总体规划（截图），证明原告建筑物占用的土地属于民用机场预留区（土地性质为建设用地，土地现状为农用地），原告建房不符合规划要求。
被告向本院提交的法律依据是：
1.《中华人民共和国城乡规划法》；
2.《中华人民共和国行政强制法》；
3.《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号）。
原告诉称：原告于2001年5月20日与北京市顺义区李桥镇×村村民委员会（以下简称×村委会）签订了《土地使用承包合同》，承包村内一块半废弃土地办养殖场，承包期限为10年，面积为8亩。后原告投入大量人力、物力将土地予以平整，并建设起养殖用房及各种附属设施，成立了北京×养殖场，从事猪、獾等养殖生产经营。2011年5月19日，原告与村委会续签了合同，约定承包价格三年一调整，一年一付款。村委会向原告收取了2011年5月至2013年5月的承包费，2013年5月至2014年5月的承包费由于村内换届选举尚未收取。2013年11月13日，被告作出（2013）第44号《限期拆除通知》，认定原告的北京×养殖场在乡、村庄规划区内未取得北京市规划行政主管部门的许可手续进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款之规定，属于违法建设，故依据该法第六十五条的规定，责令原告自行拆除。但是，被告并未依法在《限期拆除通知》中向原告告知诉权及诉权行使期限。原告一直不服该通知，但于近日方才知道自己有权起诉该通知，遂及时向人民法院提起本诉。原告认为：第一，原告建设养殖场的行为取得了相关合法手续，且不违反2001、2002年的乡及村庄规划，被告认定原告“违反规划”无依据；第二，原告的建设行为远远早于《城乡规划法》的施行时间——2008年1月1日，根据《立法法》第八十四条的规定，被告适用《城乡规划法》强制拆除原告养殖场的行为显然构成法律适用错误；第三，原告建设养殖场的行为无需取得规划许可证，且建设行为已经完成十余年，被告以“违法建设”的名义限拆严重超过了法定2年的处罚期；第四，养殖场是原告唯一生活来源，建设养殖场时亦获得了被告的同意，并受到含被告在内的相关政府部门的政策扶持。然而，现在被告为了招商引资做“平地”准备，毫无根据地将原告养殖场认定为违法建设，其行政执法的随意性程度极高，并严重侵犯了原告的合法权益，导致原告失去了未来生活的保障。综上所述，被告所作限期拆除通知在程序上和实体上均存在违法之处，在客观上亦严重损害了原告的合法权益。故起诉，请求法院：1.判决确认被告作出（2013）第44号《限期拆除通知》的具体行政行为违法；2.诉讼费由被告承担。原告在举证期限内向本院提交的证据是：
1.土地使用承包合同及2012年6月11日村委会通知，证明原告与集体土地经济组织签订承包合同，土地用途为养殖场。被告责令限期拆除时，原告的土地承包依然处于有效状态。建设养殖场的行为合法，并不需要取得规划审批。被告所作具体行政行为侵害了原告合法权益，原告诉讼主体适格。养殖场是原告唯一生活来源。涉案土地是农用地，只有农用地才有承包问题，建设用地没有承包问题。原告没有改变土地用途，属于设施农用地；
2.2011年5月至2013年5月两年承包费交款收据，证明原告一直依约履行土地承包的相关义务。被告责令限期拆除时，原告的土地承包依然处于有效状态；
3.×村委会证明，证明被告责令限期拆除时，原告的土地承包依然处于有效状态。被告责令拆除的事实理由并不符合客观事实。原告建设养殖场的行为合法，被告责令限期拆除不合法；
4.北京×养殖场工商执照，证明原告建设的养殖场取得了工商营业执照。原告建设养殖场的行为合法。
被告辩称：1.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，被告具有责令限期拆除的法定职权。2.经被告调查得知，原告在李桥镇×村北侧的承包地内建造砖混结构建筑物没有办理建房规划及建房审批手续，没有取得规划部门的许可，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款的规定，属违法建设。虽然原告的上述建筑物是在《城乡规划法》实施之前建造的，但其违法状态一直持续至今，所以被告适用《城乡规划法》是正确的。3.被告执法程序合法。2013年11月2日，顺义区全区环境卫生大检查时，查出李桥镇×村北侧环境卫生极端恶劣，所建建筑物存在非常严重的安全隐患，于是被告开始调查该建筑物的情况。经查，该建筑物为原告所建，且没有办理相关建房规划及审批手续，没有取得规划部门的许可，被告遂针对上述建筑物进行测量并制作了平面图，后根据北京市规划委员会出具的关于上述建筑物的规划审批函，于2013年11月13日作出了《限期拆除通知》并依法送达，告知原告相关救济的权利，原告还未执行。2013年11月21日，被告作出拆除通知并依法送达，原告于期限内自行拆除违法建设。4.根据1999年实施的《北京市禁止违法建设若干规定》第五条规定，2001年及2002年乡村土地建房实施规划需要获得相应的规划许可证。原告未向被告出示任何合法的建房规划及建房审批手续，故其在诉状中所称“原告建设养殖场的行为取得相关合法手续，且不违反2001、2002年的乡、村庄规划”的说法是错误的。综上所述，原告所建建筑物系违法建设，其提出异议的理由于法无据，请求法院依法确认被告作出的（2013）第44号《限期拆除通知》合法，驳回原告的诉讼请求。
经原告申请，本院于2014年5月8日向北京市国土资源局顺义分局调取了×村北侧养殖基地2001年至2005年顺义区李桥镇土地利用总体规划（截图）。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告提交的证据2系本案被诉具体行政行为，不是证据，本院在此不予评价。被告提交的证据1、3、4、5内容真实，来源合法，与本案事实具有关联性，能够证明被告对原告所建建筑物进行调查、勘验、作出限期拆除通知并向原告送达的情况，可以作为本案认定事实的依据，本院予以采纳。原告提交的证据1中的土地使用承包合同、证据3、4内容真实，来源合法，与本案事实具有关联性，能够证明原告使用涉诉土地进行建设的来源和用途，可以作为本案认定事实的依据，本院亦予以采纳。但上述证据不能证明涉案土地属于农用地，不需要取得规划审批、原告建设养殖场的行为以及被告责令原告限期拆除养殖场的行为是否合法，对该证明意见本院不予采纳。原告提交的证据1中的2012年6月11日村委会通知和证据2，与本案被诉具体行政行为的合法性不具有直接的关联性，本院不予接纳。本院依原告申请调取的2001年至2005年顺义区李桥镇土地利用总体规划（截图），因无法确定原告养殖场的确切位置，故不能作为本案认定事实的依据。
经审理查明：
原告系北京市顺义区李桥镇×村村民。2001年5月20日，×村委会与原告签订了《土地使用承包合同》。该合同规定：×村委会同意将白房子土地5346平方米，计8亩地承包给原告发展养殖，不得挪作他用。承包期为10年，自2001年5月20日至2011年5月20日。合同还约定了承包费数额、交费期限及双方其他的权利、义务。合同签订后，自2001年至2003年期间，原告在未取得规划许可手续的情况下，在上述承包地内建设了砖混结构的办公室、宿舍、牛棚、料库、猪圈、鸡舍等建筑物，用于养殖猪、鸡、鸭、鹅、狗和鸽子。此后，原告取得了个体工商户营业执照，字号名称为“北京×养殖场”。合同到期后，原告与×村委会未续签书面合同，但×村委会经村两委班子研究决定，养殖地三年调整一次土地使用费，承包费在原来的基础上提高20%。
2013年11月2日，顺义区全区环境卫生大检查时，被告查出原告所建上述建筑物存在非常严重的安全隐患，且环境卫生极端恶劣。2013年11月9日，被告工作人员对原告养殖场内的建筑物进行现场勘验，建筑面积为3118.5平方米。勘验时原告妻子在现场，但未在现场勘测图上签字。因被告向北京市规划委员会查询上述建筑物是否经过规划许可的情况，2013年11月11日，北京市规划委员会向被告作出规（顺）执函（2013）186号《关于刘玉山所建房屋规划审批情况的函》，内容是：经查，位于×村北侧的由刘玉山所建砖混结构房屋、建筑面积3118.5平方米未依法取得建设工程规划许可证，（乡村建设规划许可证）。2013年11月13日，被告对原告作出（2013）第44号《限期拆除通知》，认定原告建设上述建筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款之规定，属违法建设，故根据该法第六十五条的规定，责令原告于2013年11月17日之前自行拆除，逾期未拆除，将依法组织拆除。被告将该限期拆除通知留置送达给原告的妻子，其妻拒绝在送达回证上签字。此后，原告被迫将养殖场内的建筑物予以拆除。
另查明，2006年至2020年顺义区李桥镇土地利用总体规划图显示，涉案土地2006年至2020年的规划用途为建设用地。
本院认为：
《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被告作为顺义区乡镇一级人民政府，对其规划区内违反乡村建设规划进行建设的行为，依据上述规定，具有作出责令限期改正的法定职权。
《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。本案中，涉诉建筑物建于《中华人民共和国城市规划法》实施期间，原告未按该法规定取得建设工程规划许可证；《中华人民共和国城乡规划法》实施后，涉诉建筑物持续存在，原告亦未按规定补办乡村建设规划许可证。因原告未取得规划部门的许可即进行建设，且所建建筑的违法状态一直持续至今，故被告认定原告所建建筑物属违法建设的事实清楚，适用法律亦无不当。
虽然被告对原告的建设行为向北京市规划委员会进行了调查，并对建筑物进行了勘验，但根据现有证据证实，被告在作出被诉的限期拆除通知之前，并未比照正当的法律程序基本原则及要求，对原告本人或其家人进行调查，告知原告依法享有陈述、申辩的权利；作出限期拆除通知时亦未告知原告享有行政复议和行政诉讼的途径和期限。因被告未履行上述义务，故其执法程序违法。
根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政处罚的种类必须由法律和行政法规设定。鉴于现有法律和行政法规并未将乡镇人民政府作出限期拆除违法建设的行为设定为行政处罚，故原告认为被告作出被诉限期拆除通知的行为属于行政处罚，应当适用《中华人民共和国行政处罚法》的规定，该意见缺少法律依据，本院不予支持。原告关于涉案土地属于设施农用地、其建设养殖场的行为取得了合法手续且无需取得规划许可、该行为并不违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，被告作出限期拆除通知的行为超越法定职权、《中华人民共和国城乡规划法》对于2008年以前建设的行为不具有溯及力、被告适用法律错误的意见，缺少相应的事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下：
确认被告北京市顺义区李桥镇人民政府于二○一三年十一月十三日作出的（2013）第44号《限期拆除通知》违法。
案件受理费五十元，由被告北京市顺义区李桥镇人民政府负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 宋 颖
代理审判员 刘琳琳
人民陪审员 马淑贤
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 徐 鹤