陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00660号
上诉人（原审原告）赵永中，男，汉族，农民。
委托代理人齐晓丽，女，汉族，系上诉人赵永中之妻。
上诉人（原审被告）周芝勇，男，汉族，居民。
委托代理人李波，南郑县148法律服务所法律工作者。
委托代理人吴丹，女，土家族，农民，系上诉人周芝勇之妻。
上诉人赵永中、周芝勇因农村建房施工合同纠纷一案，不服镇巴县人民法院（2015）镇巴民初字第00140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。上诉人赵永中及其委托代理人齐晓丽，上诉人周芝勇的委托代理人李波到庭参加了第一次庭审；上诉人赵永中及其委托代理人齐晓丽，上诉人周芝勇的委托代理人李波、吴丹到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原审法院认定，赵永中与周芝勇于2009年10月10日在中证人郑明举见证下于周芝勇家中签订了《建房合同》，合同约定由赵永中承建周芝勇三间三层砖混结构住房一套，未约定工期，承包方式为包工不包料，施工图纸由赵永中提供，人工工资按房屋建成后实际建筑面积352.878平方米计算，每平方米178元。2010年2月所建房屋主体基本竣工，2010年8月双方对建房款支付及建设项目发生争议，赵永中拆走建设用具，后周芝勇搬进新房居住，至今双方未对所建房屋验收结算。2015年4月21日，经现场勘验，双方均认可未完工合同项目中外墙粉水316平方米。2015年5月6日，经现场勘验，双方均认可赵永中承建该房屋外墙（不包括门窗及正面已经由政府出钱统一改造的面积）面积为280平方米，该房屋室内墙面积为1058平方米，该房屋共有小门2个，大门2个，大窗户12个（2.15m＊1.97m），小窗户2个（1.5m＊1.25m）。原审法院另认定，赵永中认可未完工项目为：房屋外墙316平方米粉水、室内楼梯台阶抹面压光、外墙3根水管安装、室内电路管预埋。原审法院再认定，双方在《建房合同》中约定该承建房屋为一板一现浇，实际建成三层均为现浇板。该建房图纸中二、三层设计餐厅与厨房隔断为玻璃隔断，实际建成为12砖墙。双方均认可周芝勇已经支付30000元。
原审法院认为，一、赵永中、周芝勇提供的《建房合同》基本内容一致，但赵永中提供的合同有部分内容被划去，且被划去部分涉及周芝勇工程量问题；赵永中陈述被划去部分内容是周芝勇所为，但周芝勇予以否认，双方均无法联系到中证人予以认定，且周芝勇无证据证实该部分内容系周芝勇划去，对赵永中此陈述不以采信，故双方签订的《建房合同》应该依照未被更改周芝勇所持为准。二、赵永中、周芝勇均认可该房屋承建为包工不包料，建设面积为352.878平方米，每平方米178元计价，该工程人工费总价为352.878㎡＊178元=62812.284元。赵永中认为增加工程量有房屋二、三层玻璃隔断改为12砖墙人工费867.3元，一板一现浇改为三层现浇增加模板费8346元及人工费2000元，周芝勇辩称二、三层玻璃隔断更改是与一楼少修建一面墙抵消，但赵永中否认且周芝勇无证据予以证实。周芝勇辩称三层现浇价格包含在178元内，但赵永中予以否认且合同明确约定是一板一现浇，故对赵永中增加的工程量应该由周芝勇支付对价，赵永中计算增加工程量人工费符合实际，故周芝勇应支付赵永中施工人工费共计74025.584元。三、赵永中、周芝勇均认可周芝勇已经支付给赵永中30000元，周芝勇无证据证明另外支付11000元，且赵永中对此予以否认，故对周芝勇辩称已经支付41000元不予认定。四、本案审理过程中，赵永中认可未完工项目为：房屋外墙316平方米粉水、室内楼梯台阶抹面压光、外墙3根水管安装、室内电路管预埋。依据周芝勇提供《建房合同》，结合其提交的《周芝勇未完成工程明细》及本案实际，确认赵永中承建周芝勇房屋至今未完工项目为：房屋外墙316平方米粉水、室内三层楼梯台阶抹面压光、外墙3根水管安装、室内水电改造及灯具安装、楼梯25米钢管焊接安装、室内（1058㎡）室外（280㎡）涂料粉刷、门（大门2栋、小门18栋）的安装。依据周芝勇提交自己找工人已完工赵永中未完成项目的领条，可以确认房屋外墙粉水人工费为6200元（310㎡×20元），室内三层楼梯台阶抹面压光人工费为1800元（3层×600元），外墙3根水管安装人工费为360元（3×120元）。按照市场行情，结合本案实际，赵永中提出了未完工项目的计算方式，周芝勇不予认可且未提出合理计算方式或证据，经向同在当地包工修建房屋的李君山调查，确定赵永中至今未完工其他项目人工费价值及计算方式如下为宜：室内水电改造及灯具安装人工费为5293.17元（352.878㎡×15元）、楼梯25米钢管焊接安装人工费为300元、室内（1058㎡）室外（280㎡）涂料粉刷人工费为10704元（1058㎡×8元＋280㎡×8元）、门的安装人工费包含在购买门的价值中，且门已经安装好，周芝勇亦未提供安装门的人工费证据，参考李君山的调查笔录，门的安装人工费不计。综上，赵永中未完工项目人工费合计为24657.17元。赵永中、周芝勇矛盾较大，赵永中无法继续给周芝勇完成未完工项目，故将未完工项目折价从周芝勇应支付赵永中款项中扣除。综上，周芝勇应支付赵永中人工费74025.584元减去已经支付的人工费30000元，再减去赵永中未完工人工费24657.17元，周芝勇仍下差赵永中人工费为19368.414元。原审法院判决：一、周芝勇限判决生效后十日内一次性支付赵永中建房人工费19368.414元。二、驳回赵永中其他诉讼请求。案件受理费820元，由赵永中承担220元，周芝勇承担600元。
赵永中不服原审判决，上诉并答辩称，一、原审判决认定以周芝勇所持《建房合同》为准错误。二、原审判决认定的赵永中未完工项目错误、部分人工费计算不合理。1、内外涂料、楼梯钢管焊接增加人工费11004元；2、水管、电路预埋已经完成，当时预埋单价、灯具安装单价均为5元／㎡，赵永中只应承担灯具安装费1764.39元；3、外增316㎡粉水单价应为10元；4、涂料8元／㎡已经包含了材料价格，当时的单价为1.5元；5、政府出钱统一改造的面积280㎡不能重复计算，该笔费用应予扣除；6、周国友领条不能证明未完工项目应付费用。三、周芝勇应为其自己的违约行为承担过错责任。四、周芝勇的上诉请求没有依据，应当予以驳回。请求二审法院撤销原判，依法改判，并驳回周芝勇的上诉请求。
周芝勇不服原审判决，上诉并答辩称，一、周芝勇对原审判决认定的工程总造价62812.28元、赵永中未完工工资24657.17元均无异议。二、原审判决认定基本事实不清。1、三层玻璃隔断改为12砖墙人工费867.3元已与一楼一层抬空两面墙抵消，不应重复计算；2、一板一现浇改为三层全现浇增加模板费8346元及人工费2000元应由赵永中承担；3、6281.23元工程质量保证金应当扣除。三、赵永中的上诉请求不能成立，应当予以驳回。上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判周芝勇支付赵永中劳务费8155.114元，扣除质量保证金6281.23元，在两年后如无质量问题由周芝勇支付，如有质量问题作为修缮处理的费用不支付；2、上诉费由赵永中承担。
二审第一次庭审中，赵永中向法庭提交了如下证据：1、泾阳街道办事处、泾阳村村民委员会证明一份，证明房屋外墙正面贴瓷砖工程已由赵永中完成；2、李君山证明一份，证明农村建房只包内外粉水，不包装修；3、人工费结算明细一份，证明建房合同中没有约定的部分亦由赵永中完成。经周芝勇当庭质证，对赵永中提交的前述证据均不予认可，但认可赵永中当时完成了房屋外墙正面的涂料粉刷。经审核，赵永中提交的第1号证据是由当地镇政府、村民委员会出具，不是待证事实的适格证明主体，且该证据上无法定代表人、证明制作人的签字，本院不予采纳；赵永中提交的第2号证据的证人李君山本人未出庭作证，对方当事人不予认可，本院对该份证据的真实性无法确认，且该份证据无其它有效证据予以印证，本院不予采纳；赵永中提交的第3号证据属于其本人陈述，本院收集在案。
二审第一次庭审中，周芝勇向法庭提交了如下证据：1、周正家笔录一份，证明周芝勇共向赵永中支付工程款41000元；2、郑明举证明一份，证明双方建房时约定的是三层全现浇，并非一板一现浇。经赵永中当庭质证，对周芝勇提交的前述证据均不予认可，并称周正家系周芝勇的父亲、郑明举系周芝勇的姐夫。经审核，周芝勇提交的第1号证据的证人周正家系周芝勇的父亲，双方有利害关系，且其证言无其它有效证据予以印证，本院不予采纳；周芝勇提交的第2号证据的证人郑明举未出庭作证，本院对其真实性无法确认，但考虑到郑明举系双方当事人签订《建房合同》时的见证人，故要求周芝勇在庭审后三日内联系郑明举本人来本院接受调查。
二审第一次庭审后，郑明举接受了本院调查。郑明举称，周芝勇在二审第一次庭审中向法庭提交的证明是其本人所写，《建房合同》上虽写明“本合同一式三份”，但只订立一式两份，其本人并未持有，《建房合同》并未划去任何内容，应以周芝勇提供的合同为准；该合同虽然写的是“一板一橡胶，楼顶采用橡胶混凝土”，但实际约定的是三层全现浇，178元的单价是三层全现浇的价格；郑明举还称，其只看见周芝勇一方给赵永中一方两次工程款，共计2万元，并不知道赵永中、周芝勇是否约定将二、三层玻璃隔断改为12砖墙。经质证，赵永中只认可郑明举给其1万元工程款，对郑明举的其余陈述不予认可；周芝勇对郑明举的前述陈述均予以认可。经审核，郑明举关于《建房合同》份数、《建房合同》未划去任何内容的陈述与周芝勇的陈述一致，赵永中并无有效证据证明郑明举确实持有《建房合同》，更无证据证明郑明举持有的《建房合同》与其持有的一致，故本院对郑明举的该部分陈述予以采纳；郑明举关于“178元的单价是三层全现浇的价格”的陈述与赵永中、周芝勇持有的《建房合同》上载明的内容不一致，且郑明举系周芝勇的姐夫，双方具有利害关系，郑明举的该部分陈述与《建房合同》上载明的内容不一致，并无其它证据与之印证，本院不予采纳；郑明举关于周芝勇已经给付赵永中工程款金额的陈述，未超过赵永中主张的已经收到的工程款金额，本院对其该部分陈述予以采纳。
二审第二次庭审中，赵永中向法庭提交了如下证据：1、录音资料一份（在场人：赵永中、齐晓丽、吴丹、周芝芳），证明郑明举持有一份《建房合同》；2、文裕怀《承包合同》一份，证明该合同并未参照赵永中、周芝勇的《建房合同》。经周芝勇当庭质证，对该两份证据的真实性均无异议，但称，《建房合同》当时虽打印了三份，但郑明举处并没有《建房合同》，第三份《建房合同》交给文裕怀作为参考。二审第二次庭审后，赵永中将录音资料中的相关谈话内容进行整理后，向本院提交了一份书面《录音内容》。经审核，周芝勇对赵永中提交的该两份证据的真实性均无异议，本院予以确认，但是，从录音资料中并不能反映郑明举持有《建房合同》，周芝勇之妻吴丹在与赵永中夫妇的谈话中，亦称第三份《建房合同》交给文裕怀作为参考，故本院对该份证据不予采纳；文裕怀《承包合同》是否与涉案《建房合同》一致，与本案的关联性不足，本院不予采纳。
二审查明的案件事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，针对赵永中的上诉理由。一、《合同法》第七十七条第一款规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，赵永中持有的《建房合同》中部分内容被划去，与周芝勇持有的《建房合同》不尽一致，赵永中并无有效证据证明其与周芝勇对《建房合同》进行过变更，中证人郑明举亦予以否认，故应以周芝勇持有的《建房合同》为准。二、根据周芝勇持有的《建房合同》、原审中赵永中本人认可的其未完工项目，原审判决确定的赵永中未完工项目正确，内外涂料、楼梯钢管焊接、室内水电改造、灯具安装应属赵永中未完工项目。赵永中主张“水管、电路预埋已经完成”与其原审中自认的未完工项目及《建房合同》的约定不符，本院不予支持。因农村建房并不规范，且赵永中亦自认其相关工程并未完工，故原审法院依据周国庆出具的领条以及周国庆、李君山的陈述确定本案中未完工项目的人工费适当，对于赵永中主张的相关人工费计算标准本院不予支持。原审判决确定的外墙涂料粉刷面积为280㎡，在确定该面积时，并未包括房屋正面已由政府出资统一改造的面积，赵永中认为室外涂料粉刷面积重复计算系对原审判决的误读。三、本案中，双方当事人均存在一定程度的违约行为，且赵永中在起诉时并未要求周芝勇承担违约责任，因此，赵永中主张周芝勇承担违约责任不符合法律规定，本院不予支持。
针对周芝勇的上诉理由。一、根据赵永中提供的建房图纸及周芝勇持有的《建房合同》，双方当事人约定所建房屋为“一板一现浇”、“二、三层餐厅与厨房为玻璃隔断”，但实际建成的房屋为“三层全现浇”、“二、三层隔断为12砖墙”，周芝勇并无有效证据证明“一板一现浇”改为“全现浇”的单价仍为178元，亦无证据证明“玻璃隔断改为12砖墙的人工费已与一楼一层抬空两面墙抵消”，故周芝勇应向赵永中支付就此增加的人工费。二、《建房合同》第三条约定，“……剩余10%一切工程完工验收后（两年内出现质量问题，乙方负责修缮）付清。”周芝勇、赵永中虽未对建房工程进行验收，但房屋建成之后，周芝勇已经实际入住，周芝勇并无证据证明赵永中的施工存在质量问题，故周芝勇主张扣除质量保证金与《建房合同》的前述约定不符，本院不予支持。
综上，上诉人赵永中、周芝勇的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人赵永中负担750元，由上诉人周芝勇负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
代理审判员 陈耀斌
代理审判员 张 莹
二〇一五年十二月八日
书 记 员 赵 霞
潘鹏云