江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终5116号上诉人（原审被告）：上海棒约翰餐饮管理有限公司，住所地上海市工业综合开发区远东路886号313室。法定代表人：龚克俭，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文，上海中申律师事务所律师。委托诉讼代理人：严巍，上海中申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡星星，女，1993年2月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：高雯，江苏苏砝律师事务所律师。委托诉讼代理人：金明，江苏苏砝律师事务所实习律师。上诉人上海棒约翰餐饮管理有限公司（以下简称棒约翰公司）因与被上诉人胡星星确认劳动关系纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院于2016年3月23日作出的（2015）秦民初字第5093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人棒约翰公司的委托诉讼代理人严巍、被上诉人胡星星的委托代理人高雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。棒约翰公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回胡星星的诉讼请求。事实和理由如下：1.胡星星的身份是在校大学生，不是法律意义上的劳动者。胡星星作为在校大学生，缺少社会实践经验，故其在毕业实习阶段，在实习单位有工作经验的人的指导下积累工作经验，这属于教学过程的一部分，与大四期间普通大学生的教学实习相同。2.胡星星不是以就业为目的签订实习协议，胡星星享有工资、岗位、福利待遇，不代表双方已建立劳动关系。胡星星的求职书和简历中均标明其身份为“在校大学生”、最近工作时间为期2个月、求职意向为“实习”，故胡星星的求职目的为短期实习，基于此，棒约翰公司与其签订了《实习协议》而非《劳动合同》。不能据此直接认定双方之间存在劳动关系。棒约翰公司给予实习生一定的福利待遇，是为了最大程度上保障实习生的权益，这是企业具有社会责任感的体现，并不代表企业与实习生建立了劳动关系。3.胡星星与棒约翰公司客观上不符合劳动关系成立的情形。劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系事项的通知》第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，胡星星是在校大学生，不具有该条规定的“劳动者”身份。其次，实习生虽然并非正式员工，但为了便于实习生锻炼自身的职业技能，维护企业的秩序，其也应当遵守企业的规章制度，服从单位的管理。且胡星星并未完全受到棒约翰公司劳动规章制度的管理。胡星星于2015年4月17日发生交通事故，但胡星星并未以任何方式告知棒约翰公司，并未履行请假手续，棒约翰公司对此也并未将其记为旷工或缺勤，其根本原因是棒约翰公司各项劳动规章制度并不全部适用于胡星星，其对胡星星的管理有别于对一般劳动者的管理。最后，胡星星在棒约翰公司从事的业务是见习，并非棒约翰公司的业务组成部分，棒约翰公司无胡星星亦可正常运转。4.《关于贯彻执行若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”一审法院将其解释为：“该规定应指在校学生不以就业为目的，利用学习之余的空闲打工补贴学费、生活费的情形”错误。只要在校生利用业余时间勤工助学即不视为就业、不存在劳动关系，也不存在所谓的以就业为目的的勤工助学和不以就业为目的的勤工助学之分。被上诉人胡星星辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由如下：1.胡星星虽然为在校大学生，但完全具备劳动关系的主体资格。胡星星与棒约翰公司签订劳动合同时已年满22周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力与责任能力。其在校大学生的身份也非劳动法规排除适用的对象，法律没有禁止临毕业大学生就业的规定。2.胡星星与棒约翰公司签订的《在校生实习协议》虽名为实习协议，但本质是以就业为目的劳动合同。棒约翰公司未向胡星星的学校发布招聘实习生的信息，而是在前程无优网站上向所有不特定公众发布招聘餐厅助理的信息，其目的明确为招聘与其确立劳动关系的劳动者。胡星星在看到棒约翰公司的招聘信息后，向其投递简历，虽简历中的工作性质标注的是“实习”，但求职状态一栏明确标注为“目前正在找工作”，且简历中胡星星写明了其所入读的学校，入读的时间，就自身情况对棒约翰公司无任何隐瞒，棒约翰公司对胡星星的大学生身份，及签订协议时胡星星距离毕业不足三个月的事实明知。胡星星经过了在南京的面试及上海的二次面试，棒约翰公司称正常实习需要三个月，正好胡星星距离毕业还有三个月，故棒约翰公司先与胡星星签订实习协议，待其毕业后再转签正式劳动合同。双方的邮件往来记录中明确记载胡星星“拿到毕业证书后即可换签劳动合同”、“每天工作8小时”、“转正后社保缴纳”等，录用通知中也载明了实习工资、转正工资。因此可以确定胡星星是以就业为目的，且准备在毕业后长期在棒约翰公司工作，同样棒约翰公司对此情况也完全认可。3.胡星星在进入棒约翰公司工作后，完全接受用人单位的管理，按合同约定付出劳动；棒约翰公司也定时向其发放劳动报酬，双方之间形成了真实的劳动合同关系。棒约翰公司以胡星星即使不上班餐厅仍可正常运转为由推定双方不存在劳动关系，既无事实依据，也无法律依据。若如按棒约翰公司所主张，其给付胡星星的工资仅为福利，则棒约翰公司无理由要在协议及录取通知书中明确数额。4.一审对于《关于贯彻执行若干问题的意见》第12条规定的解读正确。棒约翰公司主张胡星星系利用业余时间勤工助学，但在2015年3月的上课期间，胡星星每天在棒约翰公司工作八小时，从早上八九点到下午五六点，并非业余时间。综上，从胡星星的工作时间、工作内容、工作报酬，都可以确定棒约翰公司与胡星星之间就是事实上的劳动关系。胡星星向一审法院起诉请求：确认其与棒约翰公司之间存在劳动关系。一审法院认定事实：胡星星系东南大学成贤学院2011级学生，2015年2月17日棒约翰公司向胡星星发出录用通知，载明胡星星的工作岗位为餐厅见习助理，工作地点为南京，实习期工资为2700元/月，转正工资为2900元/月。双方于2015年3月2日签订《在校生实习协议》，协议约定胡星星从事餐厅见习助理工作，实习期限为2015年3月2日至2016年3月1日止，棒约翰公司每月支付胡星星实习津贴2700元，棒约翰公司不为胡星星缴纳社会保险费。胡星星在棒约翰公司工作期间，棒约翰公司与胡星星及胡星星所在学校间并未签订三方协议，棒约翰公司也没有向胡星星所在学校支付任何费用。胡星星每天工作8小时。棒约翰公司每月通过银行发放胡星星的实习补贴至2015年6月，银行对账单中的摘要标注为“工资”。2015年4月17日胡星星在上班路上发生交通事故，并住院手术，后未再至棒约翰公司处工作。2015年6月22日，胡星星领取到东南大学成贤学院的《毕业证书》。2015年7月15日，胡星星向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与棒约翰公司之间存在劳动关系。2015年7月23日，棒约翰公司作出《终止实习协议通知书》，终止胡星星、棒约翰公司双方签订的《在校生实习协议》。2015年8月27日，南京市劳动人事争议仲裁委员会经审查认为，胡星星至棒约翰公司实习以及发生交通事故时为在校大学生，且胡星星发生交通事故后未再至棒约翰公司处工作，故裁决对胡星星的仲裁请求不予支持。胡星星不服，于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，胡星星与棒约翰公司签订协议时已年满22周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力与责任能力，且法律并未将在校学生排除在外，学生身份并不当然限制胡星星作为普通劳动者加入劳动力群体。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第12条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该规定应指在校学生不以就业为目的，利用学习之余的空闲时间打工补贴学费、生活费的情形。本案胡星星进入棒约翰公司时距离其毕业只剩3个多月的时间，棒约翰公司在录用胡星星时对其学习情况、毕业时间应当清楚，双方签订的协议期限持续到胡星星毕业后近9个月，可以看出胡星星向棒约翰公司明确表达了求职就业愿望，棒约翰公司也认可胡星星的就业目的，双方就此形成真实的劳动关系，而且胡星星在棒约翰公司处每天工作时间8小时，并非利用业余时间勤工助学，而是以就业为目的在棒约翰公司处工作。棒约翰公司主张胡星星为实习生，不具备劳动主体资格，但实习是以学习为目的，到机关、企业、事业单位等参加社会实践，巩固、补充课堂知识，没有工资，不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等的情形。胡星星的情形显然不属于实习。胡星星、棒约翰公司签订的《在校生实习协议》本质上为劳动合同，胡星星、棒约翰公司之间存在劳动关系，该协议属双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法、有效，对双方均具有法律约束力。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：确认胡星星与上海棒约翰餐饮管理有限公司自2015年3月2日起存在劳动关系。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人胡星星提交了一组电子邮件打印件，该组邮件系胡星星于2015年2月6日至2015年2月17日应聘期间，其与棒约翰公司人事部员工许梦丽的电子往来邮件。其中2015年2月17日许梦丽发送给胡星星的电子邮件中，附有一份棒约翰公司给胡星星的录用聘书，聘书上载明“实习协议：一年（拿到毕业证书后即可换签劳动合同）；工作时间：做五休二，每天工作8小时；转正后社保缴纳：苏州当地社保；公积金：委托外企德科代办…”。2015年2月17日胡星星发送给许梦丽的电子邮件中，胡星星就社会保险缴纳地点的问题向许梦丽询问“社保缴纳为什么是苏州不是南京”。胡星星以此证明其至棒约翰公司应聘系以就业为目的，棒约翰公司知晓胡星星即将毕业的事实，双方签订的实习协议具备劳动合同的全部内容，故其与棒约翰公司签订的“在校生实习协议”本质上是劳动关系。棒约翰公司质证认为，对该组证据的真实性不持异议，但与本案不存在关联性。邮件中“拿到毕业证书后换签劳动合同”的表述，恰恰能够证明只有在胡星星拿到毕业证书之后，棒约翰公司才会与胡星星签订劳动合同，而在胡星星拿到毕业证书之前，因胡星星不具备劳动者的主体资格，双方不可能形成劳动关系，所以签订的是实习协议而非劳动合同。双方对社会保险缴纳等问题的沟通，也证明因胡星星的身份关系在学校，缺少身为劳动者的主体资格，所以棒约翰公司才无法为其缴纳社会保险。双方即使存在劳动关系，也应当自胡星星拿到毕业证书之后。本院认定如下：棒约翰公司对胡星星提供的与棒约翰公司人事部许梦丽之间的电子往来邮件的真实性不持异议，本院对该组证据的真实性予以确认。棒约翰公司发给胡星星的录用聘书中，明确载明“拿到毕业证书后换签劳动合同”以及缴纳社会保险等事宜，该内容可以印证胡星星应聘棒约翰公司系以求职为目的，且棒约翰公司应当知晓，故该证据与本案存在关联性。对于一审法院查明的无争议事实，因双方当事人不持异议，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点为胡星星与棒约翰公司之间是否存在劳动关系。关于在校大学生能否成为劳动关系的主体，我国劳动法律法规并未做出禁止性规定。《中华人民共和国劳动法》第十五条规定，“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称《意见》）第4条规定，“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”，该条规定并未将在校大学生包括在内。胡星星应聘棒约翰公司时已满22周岁，是即将毕业的大学四年级学生，具有完全民事行为能力和责任能力，依法具有与用人单位建立劳动关系的主体资格。上诉人关于胡星星是在校大学生、不是法律意义上的劳动者的上诉理由无法律依据。《意见》第12条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。该规定从规范劳动合同制度的角度，将“利用业余时间勤工助学”的在校生排除在劳动关系主体之外。胡星星应聘棒约翰公司时，虽然离毕业还有3个多月，但已基本完成了学业，其在取得毕业证书之前进入劳动力市场的行为并不受法律所限制。其每周工作五天、每天工作8小时的作息时间，符合全日制劳动合同的特点。其与棒约翰公司签订的期限为一年协议，时间跨度至其毕业以后，也与利用学习之余提供短期或不定期劳务的勤工助学情形不相符合。此外，从胡星星与棒约翰公司之间有关应聘事项的电子邮件看，棒约翰公司对胡星星系即将毕业的在校学生身份是明知的，双方就社会保险待遇问题亦有沟通，且棒约翰公司承诺胡星星在“毕业后换签劳动合同”。由此可见，胡星星与棒约翰公司签订“在校生实习协议”的目的，是与棒约翰公司建立稳定的劳动关系，而非“利用业余时间勤工助学”。一审法院对该规定的理解并无不当，上诉人就此提出的上诉理由不能成立。棒约翰公司与胡星星签订的合同名称虽为“在校生实习协议”，但从棒约翰公司发布的招聘信息、胡星星应聘和面试的过程，以及双方所订协议中工作岗位明确、劳动报酬亦不显著低于同行业劳动者的劳动报酬等内容看，胡星星为棒约翰公司提供的劳动，显然不同于在校大学生以学习为目的而进行的社会实践活动。综上，胡星星为棒约翰公司提供的劳动既不属于“利用业余时间勤工助学”，也不属于以学习和教学为目的在校学生实习，胡星星与棒约翰公司之间自2015年3月2日起存在劳动关系。上诉人主张胡星星提供的劳动系在校生实习的上诉理由不能成立。综上，上诉人棒约翰公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  陶 红代理审判员  吴晓静代理审判员  桂 艳二〇一六年八月二十五日书 记 员  尹 琪