河北省石家庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）石民四终字第00023号
上诉人（原审被告，反诉原告）：石家庄金璞商贸有限公司，住所地石家庄市桥西区西二环南段空军医院西侧。
法定代表人：李文江，该公司总经理。
委托代理人：丁长征，河北世纪联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：中国银行股份有限公司石家庄市裕华支行，住所地石家庄市裕华区裕华东路68号。
负责人：张立波，该行行长。
委托代理人：焦峰，河北燕赵众诚律师事务所律师。
原审被告：李文江，石家庄金璞商贸有限公司总经理。
委托代理人：丁长征，河北世纪联合律师事务所律师。
原审被告：张桂英，市地质矿产局退休干部。
委托代理人：丁长征，河北世纪联合律师事务所律师。
上诉人石家庄金璞商贸有限公司（以下简称金璞公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司石家庄市裕华支行（以下简称中行裕华支行）以及原审被告李文江、张桂英金融借款合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2013）西民一初字第00967号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。
原审法院查明，2011年10月17日，原告中行石家庄裕华支行与被告金璞公司签订流动资金借款合同。该合同约定：金璞公司（借款人）向中行石家庄裕华支行（贷款人）借款1200万元；借款期限12个月，自实际提款日起算，若为分期提款，则自第一个实际提款日起算，借款人应自2011年10月18日起60日内提清借款；借款用途为企业煤炭采购；借款利率为浮动利率，以实际提款日（若为分笔提款，则为第一个实际提款日）为起算日，每三个月为一个浮动周期，重新定价一次，重新定价日为下一个浮动周期的首日，即起算日在重新定价当月的对应日；就每笔提款的首期（自其实际提款日起至本浮动周期届满之日）借款浮动利率为实际提款日中国人民银行公布施行的一年期贷款基准利率上浮31%；在重新定价日，与其他分笔提款一并按当日中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率上浮31%进行重新定价，作为该浮动周期的适用利率；利息从借款人实际提款日起算，按实际提款额和使用天数计算，日利率计算基数为一年360天；结息方式为借款人按季结息，每季度末月的20日为结息日，21日为付息日，若贷款本金的最后一期清偿日不在付息日，则该贷款本金的最后一期清偿日为付息日，借款人应付清全部应付利息；对逾期或未按照合同约定用途使用借款的，从逾期或挪用之日起，就逾期或挪用部分，按本合同约定的罚息利率计收罚息，以本合同约定的结息方式及罚息利率计收复利；罚息利率按照本合同约定的浮动周期及方式浮动，逾期贷款罚息利率为该浮动利率水平上加收50%；2012年9月18日还款600万元，2012年10月18日还款600万元；本合同属于担保人李文江与贷款人签订的最高额保证合同、最高额动产质押合同项下的主合同，由其提供最高额担保及最高额动产质押担保；借款人未按本合同约定履行对贷款人的支付和清偿义务视为借款人构成违约，贷款人有权要求借款人、担保人限期纠正其违约行为，解除本合同，要求借款人赔偿损失，行使担保物权，要求保证人承担保证责任。
同日，原告中行石家庄裕华支行与被告金璞公司签订最高额动产质押合同。该合同约定：本合同之主合同为中行石家庄裕华支行（质押权人）与金璞公司（质押人）之间自2011年9月26日起至2012年9月26止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充；本合同担保债权之最高本金余额为1200万元，2011年9月26日起至2012年9月26日主合同项下实际发生的债权，构成本合同之主债权，该主债权发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给质押权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体数额在其被清偿时确定，上述费用之和为本合同所担保的最高债权额；如果债务人在主合同项下的任何正常还款日或提前还款日未按约定向质押权人进行支付，质押权人有权依法及本合同的约定行使质押权，对质押物优先受偿；质押权自质押人交付质押物时设立。同日，原告中行石家庄裕华支行与金璞公司、河北中外运久凌储运公司（以下简称久凌公司）签订动产质押监管协议。原告与被告金璞公司均同意将3万吨煤炭质押物交由久凌公司监管，久凌公司接受原告的委托并按照原告的指示监管质押物。同日，原告与被告李文江、张桂英签订最高额保证合同，约定被告李文江、张桂英对被告金璞公司的上述债务承担连带责任，保证期间为主债权发生期间届满之日起两年。
上述合同签订后，原告分别于2011年10月18日和12月15日向被告金璞公司发放贷款800万元和400万元，2012年9月18日被告金璞公司偿还原告借款3557.5元，剩余借款本金至今未还，利息付至2012年11月1日。证人赵某作证称，其原系久凌公司的员工，受公司指派到被告经营的煤场作监管员，2011年10月18日至2012年5月27日期间的账目系其记录的。账目中记载的2012年4月17日拉走2658吨，4月18日拉走2538吨，4月19日拉走1983吨，4月20日拉走2821吨，实际上没有人拉走这些煤。
原审法院认为，原告中行石家庄裕华支行与被告金璞公司签订的借款合同、最高额动产质押合同以及原告中行石家庄裕华支行与被告李文江、张桂英签订的最高额保证合同，均是当事人真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定有效。双方当事人应全面履行合同义务。被告金璞公司在借款到期后未依约偿还原告借款，原告有权依照借款合同要求被告金璞公司偿还借款并支付利息；有权依照上述最高额动产质押合同的约定行使质押权。如果上述质押物尚不足以清偿担保债务，原告有权依照担保法的规定及上述最高额保证合同的约定对未获清偿的债务要求被告李文江、张桂英承担连带责任。
被告金璞公司提出的原告在委托监管其煤炭期间，共拉走其煤炭7191吨，该煤炭应当抵作借款并赔偿剩余损失的反诉请求，不应得到支持。理由如下：首先，双方虽然签订的系《最高额动产质押合同》，但质押物即3万吨煤炭一直存在于被告经营的煤场，没有转移由原告或久凌公司占有，一直由被告金璞公司控制。其次，久凌公司作为监管人，根据证人赵某的证言，久凌公司只是指派赵某到煤场进行记账，煤场的经营是被告金璞公司负责。最后，被告金璞公司没有证据证明其煤场的14728吨煤炭无故灭失，证人赵某作证称账目中记载出库的1万吨煤实际没有出库，现被告金璞公司名下的两个煤场的煤炭总量也不少于3万元吨，其在经营期间煤炭的出入账目只有被告掌握。综上，被告出质的煤炭实际由被告控制，没有转移原告占有且不能证实该煤炭无故灭失，故被告的反诉请求不应得到支持。原告虽主张依据合同约定被告应当支付律师费，但其未提交相关证据证实律师费的数额，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条第一款、《中华人民共和国物权法》第二百一十九条第二款之规定，判决为：一、被告石家庄金璞商贸有限公司于判决生效之日起十日内偿付原告中国银行股份有限公司石家庄市裕华支行借款本金600万元及利息（利息自2012年11月2日起至判决生效之日止按双方上述借款合同约定给付）；二、被告金璞商贸有限公司如不履行上述债务，原告中国银行股份有限公司石家庄市裕华支行有权以被告石家庄金璞商贸有限公司质押的并由河北中外运久凌储运公司监管的30000吨煤炭折价或者拍卖、变卖该煤炭的价款优先受偿；三、原告中国银行股份有限公司石家庄市裕华支行行使质押权后，如果上述质押物尚不足以清偿担保债务，被告李文江、张桂英对未获清偿的债务承担连带责任；四、驳回原告中国银行股份有限公司石家庄市裕华支行的其他诉讼请求；五、驳回被告石家庄金璞商贸有限公司的反诉请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费53800元，反诉费4663元，保全费5000元，由被告石家庄金璞商贸有限公司负担。
一审判决后，石家庄金璞商贸有限公司不服，向本院提起上诉。上诉人的上诉理由是：1、依据《收到质物通知书》、《质押物清单》、久凌公司向质物所在地派驻监管员、被上诉人分别给付上诉人800万元及400万元借款、冀石燕证民字第5374号《公证书》即久凌公司向被上诉人对监管煤炭的日报表等五组证据，原判认定质押物没有转移由被上诉人或久凌公司占有是明显错误的，以上证据足以证明上诉人向被上诉人委托的久凌公司交付了质押煤炭20980吨和11000吨。2、原判把上诉人第二煤场没有质押给被上诉人的煤炭计入质押煤炭，并以此为基础认定“质押煤炭不少于3万吨”是错误的。3、依据（2014）元证民字第092号《公证书》、一审法院《查封清单》、久凌公司监管质物人员客观记录的《账本》，足以证明第一煤场质押煤炭由20980吨变成了约6000吨，即减少了14737吨，而原审法院认定“不能证实质押煤炭无故灭失”是错误的。4、原判采用证人赵某述称“账目中记载出库的1万吨煤炭实际没有出库”是错误的，赵某的口述与客观事实相悖，应采用证据效力较大的监管账本及查封清单，认定质押在第一煤场的煤炭总量已由20980吨减少至6000吨。上诉人请求撤销原判，依法改判支持上诉人的反诉请求。被上诉人答辩称，原判正确，请求维持。
本院认为，被上诉人中行石家庄裕华支行与上诉人金璞公司于2011年10月17日签订《借款合同》、《最高额动产质押合同》，同日被上诉人中行石家庄裕华支行与上诉人金璞公司及案外人河北中外运久凌储运公司签订《动产质押监管协议》。其中，《最高额动产质押合同》第六条约定，“本合同项下的质押物由质押人交由质权人指定的第三方物流企业占有和保管”。《动产质押监管协议》首款约定，“鉴于乙方（上诉人）同意将其享有所有权的质物质押给甲方（被上诉人），甲方和乙方均同意将质物交由丙方（久凌公司）监管，丙方同意接受甲方的委托并按照甲方的指示监管质物”，由此可见，被上诉人与上诉人均同意将3万吨煤炭质押物交由案外人久凌公司监管。《动产质押监管协议》第二条第六款约定，“在质物的转移占有过程中，甲乙双方根据质押合同的约定，向丙方出具《质物种类、价格、最低要求通知书（代出质通知书）》，丙方按照通知书列明的内容核查乙方交付的货物及现有的库存，如经核对，乙方交予的货物及实际库存与《质物种类、价格、最低要求通知书（代出质通知书）》记载相符，丙方接收乙方交付货物，并向甲方签发《收到质物通知书（代动产质押专用仓单）》，质物完成转移占有”，其后该通知书上加盖了上诉人、被上诉人、久凌公司三方的印章。2011年10月17日久凌公司向被上诉人出具的《质押物清单》中载明，名称煤炭、重量20980吨、单价800元／吨、金额1678.4万元，2011年12月15日久凌公司向被上诉人出具的《质押物清单》中载明，名称煤炭、重量11000吨、单价800元／吨、金额880万元。之后，案外人久凌公司出具《收到质物通知书》。以上证据显示，质押物煤炭已转移占有。从元氏县公证处（2014）元证民字第092号《公证书》、被上诉人在一审庭审质证中陈述、一审法院查封物品清单数额、久凌公司监管质物人员客观记录的《账本》关于第一煤场库存数额等证据来看，第一煤场库存煤炭减至6630吨。上诉人向被上诉人质押的第一煤场煤炭是20980吨，现库存6630吨，第一煤场质押煤炭是否灭失了14350吨，一审法院应进一步进行查明。久凌公司向上诉人出具了收到质物通知书，久凌公司对质押煤炭既有监管又有占有，故应追加久凌公司为当事人参加诉讼，以查明事实及确定责任。综上所述，原审判决认定基本事实不清，程序不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）、（四）项，裁定如下：
一、撤销石家庄市桥西区人民法院（2013）西民一初字第00967号民事判决书；
二、发回石家庄市桥西区人民法院重审。
审判长 陈丽娜
审判员 赵 勇
审判员 于 英
二〇一五年四月二十九日
书记员 刘召芬