长春市宽城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宽民初字第1334号
原告关艳辉，现住长春市绿园区。
委托代理人丛培莲，吉林常春律师事务所律师。
被告孙阳阳，现住长春市宽城区。
委托代理人宫勋。
原告关艳辉与被告孙阳阳提供劳务者致害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告关艳辉及其委托代理人丛培莲，被告孙阳阳及其委托代理人宫勋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告关艳辉诉称，2015年4月19日，原告受雇于被告在保利林语从事拆墙工作，在拆墙过程中，由于墙体倒塌将原告砸伤，伤后被送往吉林大学第一医院二部住院治疗，共花住院费12，017.96元，被告仅支付了4，217.96元后就不再支付，原告由于无钱医治，住院9天之后只好出院。出院后原告为进一步养骨花费了104.00元费用。原告一直向被告要求赔偿，被告始终不予支付，迫于无奈，原告于2015年5月28日委托吉林常春司法鉴定所对原告伤残等级、误工费、护理费、营养费及二次手术费进行鉴定，经鉴定，原告本次伤害构成两处十级伤残，二次手术费为25，000.00元，护理期限为75天，误工期限为5个月，营养费为3，000.00元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条规定，特向法院提起诉讼，请求人民法院依法判令被告赔偿原告医疗费7，800.00元、鉴定费5，000.00元、住院伙食补助费800.00元、护理费8，144.25元、误工费14，887.50元、残疾赔偿金66，823.80元、营养费3，000.00元、二次手术费25，000.00元，交通费196.00元，精神损害抚慰金10，000.00元，律师代理费7，400.00元，合计人民币149，051.55元；诉讼费用由被告承担。
被告孙阳阳辩称，本案被告不应当承担原告主张的全部费用。1、关于事实部分，原告与被告之间形成的是承包、承揽关系，而非原告主张的雇佣关系，在此基础上，由承包人自行造成的损害，应当由其自行承担，作为发包人不承担任何责任；2、原告主张适用关于人身损害赔偿司法解释，我方认为本案符合合同法第251条的承揽合同关系，原告适用法律错误，不应当予以支持。本案原告在施工过程中，由于自己技术原因，导致的墙体倒塌本身存在过错，原告主张的全部请求费用系由其过错导致，所以被告不应当承担任何赔偿责任；3、被告在原告受伤后，给付原告的价款，不属于赔偿款，而是基于原、被告间多年的合作关系，在情理中借给原告的急需的医疗费用，并非赔偿或补偿。
经审理查明，被告孙阳阳是一个沙子、水泥经营点的老板，原告在被告的经营点干活。2015年4月18日，被告给原告打电话说有个保利林语售楼处拆墙的活问原告干不干，原告同意，后原告又找来冯某某等其他三个人一起干活。2015年4月19日，原告等四人分别在不同的房间内砸墙，原告在砸墙的过程中，由于墙体倒塌将原告砸伤。事故发生后，原告被送往吉林大学第一医院住院治疗8天，花费住院费12，017.96元。原告于2015年4月27日出院，出院诊断为：右尺桡骨骨折、右髂前上棘骨折，左侧坐骨支骨折。出院医嘱：1、全休叁个月；2、每月定期门诊复查单前臂正侧位、骨盆正位，复查后遵医嘱行进一步康复功能锻炼，术后14天视切口愈合情况拆除缝合线，隔日换药；3、病情有变化随诊。2015年5月28日，原告委托吉林常春司法鉴定所对伤残等级、二次手术费、护理期限、误工期限、营养费用进行鉴定。2015年6月1日，该司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、关艳辉此次外伤致骨盆骨折畸形愈合伤情构成十级伤残；致右上肢外伤术后伤情构成十级伤残。2、关艳辉此次外伤二次手术费约需贰万伍仟元人民币。3、关艳辉此次外伤护理期限约需七十五天。4、关艳辉此次外伤误工期限约需五个月。5、关艳辉此次外伤营养费用约需叁仟元人民币。原告花费鉴定费5，000.00元。庭审中，被告出具由高华给原告出具的收条，内容为：收到孙阳阳治疗费10000元（壹万元）。原告对该收条的真实性有异议，并申请鉴定，但未在法庭指定的期限内提交书面鉴定申请，且原告在后来的庭审中又承认系其妻子所写，对该收条的真实性予以认可。原告提供录音证据一份，内容为原告与被告协商赔偿事宜，原告用于证明原、被告之间存在雇佣关系。被告申请证人冯某某出庭作证，证明内容为被告孙阳阳将保利林语拆墙的活给了原告关艳辉，关艳辉又找了证人等其他三人干活，被告孙阳阳用于证明原告与被告系承包、承揽关系。
另查明，原告的户籍所在地为吉林省榆树市成发乡石塘村靠山屯3组，长春市绿园区城西镇雁鸣湖社区出具居住证明，证明原告现住址为雁鸣湖山庄23栋3门407室，原告提供房屋产权证，原告为该房屋的所有权人，登记时间为2013年8月23日。
上述事实，有录音及文字资料、住院病历、医疗费票据、交通费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、律师代理费票据、社区居住证明、房屋产权证、收条、证人冯某某出庭作证及庭审笔录等在卷为凭。
本院认为，本案争议的焦点问题为双方之间究竟是雇佣（即劳务）关系还是承包、承揽关系问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽关系中，承揽人所付出的主要是一定技术成果，其次才是一定的劳动力，承揽关系需具备相应的设备条件，蕴含一定的技术成分。本案中，被告孙阳阳找原告关艳辉干保利林语的拆墙工作，该工作不要求由严格的技术及资质，仅为提供一定的劳动力，双方并不符合承揽关系的特征；关于双方是否为承包关系的问题，虽然证人陈述被告将该工程以每平方米15.00元的价格包给了原告，原告又以每平方米14.00元的价格找到证人冯某某等一起干活，但因原、被告未签订书面合同，原告对于存在差价一事亦不予认可，且一起干活的四人均是自己干自己的，不受原告的支配，证人冯某某陈述干活的前一天晚上被告孙阳阳也给他打过电话说有活要干，并且关艳辉与孙阳阳说的都是在保利林语售楼处拆墙的活，故原、被告之间亦不是承包关系；本案中，被告孙阳阳以干活为由打电话给原告，原告亦同意接受该项工作，原告按照被告的授意从事拆墙工作并由被告支付报酬，原告与被告之间形成了雇佣关系，即劳务关系，在劳务的过程中发生损害，应根据双方的过错承担相应的责任。原告作为成年人，在施工过程中，缺乏安全注意意识，没有尽到基本的安全注意义务，应承担20%的责任，被告应承担80%的责任。原告住院期间的医疗费12，017.96元、住院伙食补助费800.00元（100元／天×8天）符合规定，本院予以确认；原告按照2013年度人身损害赔偿居民服务业标准主张的护理费8，144.25元（108.59元／天×75天）不超过法律规定，本院予以确认；原告按照2013年度人身损害赔偿建筑业标准依据鉴定结论主张误工费14，887.50元（2，977.50元／月×5个月），因原告从事的并非建筑行业，应从住院之日起按照2013年度居民服务业标准计算至定残前一日共计43天，经计算应为4，669.37元（108.59元／天×43天）；伤残赔偿金应按照城镇标准计算，原告本次事故造成二个十级伤残，原告计算方法不当，本院予以调整，应为53，459.04元（22，274.60元×20年×12%）；原告主张交通费196.00元，原告提供的票据中只有一张为事发当日的出租车票据，其余两张为出院后的票据，且未提供相应的门诊手册相对应证明系复查时的交通费，但该费用为必然发生的，本院酌情保护100.00元；原告主张的二次手术费25，000.00元、营养费3，000.00元根据鉴定结论予以确认；鉴定费5，000.00元按照鉴定费发票本院予以确认；以上费用被告孙阳阳按照80%的比例进行赔付。原告主张精神损害抚慰金过高，本院酌情保护8，000.00元；律师代理费按照最后实际保护原告的数额和律师收费标准应予保护4，500.00元。被告孙阳阳先行垫付的10，000.00元应在最终赔偿原告的数额中予以扣除。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：
一、被告孙阳阳赔偿原告关艳辉79，752.50元（医疗费12，017.96元、住院伙食补助费800.00元、护理费8，144.25元、误工费4，669.37元、伤残赔偿金53，459.04元、交通费100.00元、二次手术费25，000.00元、营养费3，000.00元、鉴定费5，000.00元，以上费用共计112，190.62元，按80%的赔付比例，扣除被告孙阳阳先行垫付的10，000.00元）；
二、被告孙阳阳赔偿原告关艳辉律师代理费4，500.00元、精神损害抚慰金8，000.00元；
三、驳回原告关艳辉的其他诉讼请求。
上述款项于本判决发生法律效力后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，280.00元（原告已预交），由被告孙阳阳负担2，110.00元，由原告关艳辉负担1，170.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 张成玉
代理审判员 陈 双
人民陪审员 田玉新
二〇一六年二月二日
书 记 员 岳 威