孟州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）孟民谷初字第00235号
原告和国利，男，1980年3月6日出。
委托代理人王国青，河南承通律师事务所律师。
被告赵祥军，男，1976年10月4日出生。
委托代理人霍根明，河南孟洲律师事务所律师。
被告中国人民财产保险股份有限公司温县支公司。
诉讼代表人崔长安，经理。
委托代理人赵振江，河南豫兴律师事务所律师。
被告温县世捷开元汽车运输服务有限公司。
法定代表人李宝利，经理。
原告和国利与被告赵祥军、中国人民财产保险股份有限公司温县支公司（以下简称“人保财险公司”）、温县世捷开元汽车运输服务有限公司（以下简称“运输公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月2日受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告和国利及其委托代理人王国青、被告赵祥军及其委托代理人霍根明、被告人保财险公司委托代理人赵振江到庭参加了诉讼，被告运输公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，被告赵祥军系挂车的实际车主，原告系被告赵祥军雇佣的司机；2013年1月20日22时12分，上述车辆行驶至长济高速公路177KM处时发生追尾事故，造成原告身体多处骨折的严重伤情，后原告被送往解放军第九十一中心医院住院治疗。另该车挂靠单位系被告运输公司，在被告人保财险公司投保有车上人员责任险。原告认为其受雇于被告赵祥军开车，双方形成雇佣关系，原告在完成雇佣工作的过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，所有损失均应由被告赵祥军承担。因该车在被告人保财险公司投保有商业险，保险公司应在保险限额范围内优先对原告的损失进行赔偿。起原告起诉要求：1、判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计140999.86元；2、本案的诉讼费用由被告承担。
被告赵祥军辩称，原告负此次事故的全部责任，原告对自己的损失应承担相应的责任；该车在被告人保财险公司投保有车上人员责任险，保险金额为200000元，原告的损失应由被告人保财险公司承担；原告已获得对方车辆交强险理赔款12000元，应从原告的损失中扣除；被告赵祥军在原告住院期间给付原告6000元，以及被告赵祥军垫付的医疗费98653.33元，均应从被告赵祥军应承担部分予以扣除。
被告人保财险公司辩称，该公司愿意在保险限额内承担赔偿责任，原告也应承担相应的责任，另保险合同约定该公司不承担精神抚慰金、诉讼费、鉴定费。
根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、三被告应否对原告的损失承担赔偿责任？若应承担赔偿责任，责任比例应如何划分？2、原告要求的各项损失计算是否合理？3、因本次交通事故原告在对方车辆交强险无责任限额范围内获赔的具体数额为多少，被告赵祥军已赔偿原告的具体数额为多少？
围绕争议焦点1，原告提交的证据是道路交通事故认定书，证明事故发生的事实及交警队认定的事故责任划分；被告赵祥军质证时称对真实性无异议，但原告负事故全部责任，说明原告有过错，也应承担相应责任，不应让被告全部承担；被告保险公司质证时称，对该证据真实性无异议，并同意被告赵祥军意见，另该公司只应在赵祥军应承担责任之内承担责任。因二被告对该证据真实性均无异议，本院依法予以确认。
围绕争议焦点1，被告赵祥军提交的证据是保险单一份，证明该肇事车辆在被告人保财险公司投保有车上人员责任险（司机），保险金额为20万元；原告和被告人保财险公司质证时称均无异议，本院依法予以确认。
围绕争议焦点2，原告提交的证据有：1、身份证复印件1份，证明原告身份；2、原告的驾驶证及驾驶资格证、肇事车辆的行车证，证明原告在受伤前是从事运输行业工作；3、保险单一份，证明该肇事车辆在被告人保财险公司投保有车上人员责任险；4、解放军第九十一中心医院出入院证、诊断证明及病历共计19页，证明原告的住院期间为2013年1月21日至2013年4月12日，实际住院81天，住院期间及出院后3个月内2人陪护；2014年1月16日复查时诊断医嘱仍需休息3个月；5、户口本及身份证共8页、村委证明2份，证明护理人员及被扶养人的基本情况；6、河南省大地合金股份有限公司证明1份、营业执照及税务证各1份、工资表4页，证明护理人员行彩霞在该公司工作，平均工资每月2500元，因其丈夫和国利受伤从2013年1月21日请假护理期间停发工资；护理人员行丽芬的身份证及常住人口登记表，证明行丽芬在焦作市三阳区居住，为非农业集体户口；7、孟州市中医院票据2张、孟州市第二人民医院票据1张、小仇卫生院票据1张，证明原告出院后支出后期检查费用共计573.5元。
被告赵祥军质证时称，对证据1、2、3、5均无异议；对证据4的真实性无异议，但认为2014年1月16日的诊断证明建议休息3个月不合理；对证据6因原告未提供原件不予质证；对证据7中2013年8月18日的票据，不显示原告姓名，对2013年10月24日的票据，没有病历及处方印证。
被告人保财险公司质证时称，同意被告赵祥军的质证意见，另对医嘱建议休息3个月期间需2人陪护有异议，是否需要陪护应经过司法鉴定来确定，原告的误工期限也应经过司鉴定来确定；对护理人员工资表有异议，认为并不真实，工资表应加盖公司财务章，而不是行政章，护理费应参照农村居民人均纯收入进行计算。
因被告对原告提交证据1、2、3、5无异议，本院依法予以确认；对证据4，虽被告认为医嘱建议休息时间过长及建议2人陪护不当，主张应通过司法鉴定来确定护理人数及误工时间，本院认为医嘱建议休息及陪护的情况是主治医师结合原告病情作出的合理建议，被告既未能提交证据证明医嘱建议不合理也未申请司法鉴定，故被告的异议不能成立，本院对该证据依法予以确认；对证据6，被告称复印件不予质证，原告及时向法庭提交了原件，本院依法予以确认；对证据7中2013年8月18日的60元票据，票据不显示原告和国利的姓名，故本院对该证据依法不予采信，对其余三张票据经审查真实有效，具备证据属性，本院依法予以确认。
围绕争议焦点2，本院依法委托焦作龙源法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度进行鉴定，该所于2014年3月17日鉴定意见为原告和国利被评定为九级伤残，原告支出鉴定费700元；被告质证时均无异议，本院依法予以确认。
围绕争议焦点3，原告提交的证据是（2014）武民一初字第00014号民事调解书，证明原告在对方车辆交强险无责任限额获赔5500元，二被告质证时均无异议，本院依法予以确认。
围绕争议焦点3，被告赵祥军提交的证据是医疗费票据5张，证明其已垫付医疗费92653.33元，并称另给原告6000元；原告质证时对医疗费票据无异议，但否认收到过6000元；被告人保财险公司质证时称，对医疗费票据真实性无异议，但应核减20%；因二被告均对该证据真实性无异议，本院依法予以确认。
围绕争议焦点4，被告人保财险公司提交的证据是保险单抄件及保险责任条款，证明该公司不承担精神抚慰金、鉴定费、诉讼费；被告赵祥军质证时称，对保险单无异议，但保险条款应附在保险单背面且应当向被保险明确告知；原告质证时同意被告赵祥军质证意见；因原告及被告赵祥军对被告人保财险公司所提交证据真实性无异议，本院对该证据依法予以确认。
依据原、被告的庭审陈述、举证、质证及认定后的有效证据，本院确认以下案件事实：原告和国利为被告赵祥军雇佣的司机，被告赵祥军的挂车挂靠于被告运输公司；车辆在被告人保财险公司投保有车上人员责任险（司机），保险金额为20万元，保险期间为2012年3月25日至2013年3月24日；2013年1月20日22时12分，原告和国利驾驶该车行至长济高速公路177KM处时，车辆追尾撞在王陵锋驾驶的车辆尾部，造成原告和国利及该车乘车人杨红亮受伤的交通事故，经焦作市公安交通警察支队事故认定，原告和国利承担本次事故的全部责任，杨红亮、王陵峰不承担事故责任。后和国利被送到中国人民解放军第九十一中心医院住院治疗，住院期间为2013年1月21日至2013年4月12日，住院天数81天，诊断为左股骨中段闭合性粉碎性骨折、右胫骨上段开放性粉碎性骨折、右小腿上段软组织挫裂伤、右侧上眼睑、颌面部软组织挫裂伤、创伤性轻型颅脑损伤、全身多处软组织损伤等，出院医嘱住院期间及出院后3个月陪护2人，定期拍片复查，根据骨折愈合情况决定下床安全负重时间；医疗费共计为92653.33元，由被告赵祥军支付；护理人员为原告妻子行彩霞及行彩霞姐姐行丽芬，行彩霞月平均工资为2550元，行丽芬为非农业集体户口。2014年1月16日，原告复查时，医嘱注意休息、避免下床负重活动、建议继续休息3个月。原告复查期间共支出医疗费573.5元。因车辆投保有交强险，原告和国利在交强险无责任限额范围内经武陟法院调解获赔5500元。经焦作龙源法医临床司法鉴定所于2014年3月17日鉴定，原告和国利被评定为九级伤残，鉴定费为700元。
另查明，原告和国利父亲和兴龙于1952年9月14日出生，母亲刘少荣于1953年4月12日出生，女儿和鑫怡于2000年1月17日出生，原告和国利兄妹三人。
另经调查被告运输公司，该肇事车辆实际所有人为被告赵祥军，挂告在被告运输公司，该车所购买的保险金实际由被告赵祥军支付，由被告运输公司代购保险，在投保过程中，被告人保财险公司并未将保险条款交给被告运输公司，也未以任何形式向被告运输公司声明过免责条款。以上即为本案事实。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；本案中原告和国利作为被告赵祥军雇佣的司机，在从事雇佣活动中受到损害，被告赵祥军应承担赔偿责任；因原告和国利对损害的发生存在过错，本院酌定由被告赵祥军承担80%的赔偿责任为宜；因肇事车辆在被告人保财险公司投保有车上人员责任险（司机），保险金额为20万元，故被告赵祥军应承担的赔偿责任不超出20万元部分应由被告人保财险公司承担；因原告和国利与被告运输公司之间并不形成雇佣关系，被告运输公司对原告和国利的损失不承担赔偿责任；原告主张误工时间计算至定残日前一天，因有复查医嘱证实原告因伤残持续误工，本院依法予以支持；原告要求陪护二人的护理费分别按85元／天和61元／天计算，共计24966元，因要求的护理费标准为（85＋61）÷2=73元／天，并不超出2013年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资29041元／年÷365天=79.56元／天的标准，本院依法予以支持；原告要求住院伙食补助费按30元／天、营养费按20元／天计算过高，本院依法不予支持；被告保险公司辩称，其不应承担精神抚慰金，因其未提交证据证明其向投保人履行了明确说明免除保险责任条款的义务，故本院对该答辩理由不予支持，但因原告对此次事故承担全部责任，故本院对原告要求精神抚慰金的诉讼请求不予支持。原告的合理损失有：1、医疗费93226.83元（92653.33元＋573.5元）；2、误工费51236.28元（2013年度河南省交通运输业职工平均工资44421元／年÷365天×421天）；3、护理费24966元；4、住院伙食补助费1620元（20元／天×81天）；5、营养费810元（10元／天×81天）；6、残疾赔偿金33901.36元（2013年度河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年×20年×20%）；7、被抚养人生活费17447元（按2013年度河南省农村居民平均生活消费支出5627.73元／年计算，其父19年×5627.73元／年×20%÷3人=7129元、其母20年×5627.73元／年×20%÷3人=7504元、其女儿5年×5627.73元／年×20%÷2人=2814元）。以上共计223207.47元，扣除对方车辆交强险理赔偿的5500元，共计217707.47元，被告赵祥军应承担80%的赔偿责任即174165.98元；因被告赵祥军应承担的赔偿责任不超出20万元，故应由被告人保财险公司承担；因被告赵祥军已垫付92653.33元医疗费，故被告人保财险公司应赔偿原告81512.65元，并将被告赵祥军垫付的92653.33元医疗费退还给被告赵祥军。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条之规定判决如下：
一、限被告中国人民财产保险股份有限公司温县支公司于本判决生效后五日内赔偿原告和国利医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计81512.65元；
二、驳回原告的其他诉讼请。
如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3110元，由原告和国利承担1272元，由被告赵祥军承担1838元；鉴定费700元由被告赵祥军承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 王江波
审 判 员 原魁星
人民陪审员 李保荣
二〇一四年八月四日
书 记 员 张欣欣