山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第632号
上诉人（原审被告）青岛尚达医药有限公司。
法定代表人李育强，董事长。
委托代理人管益杰，山东诚功（崂山）律师事务所律师。
委托代理人崔忠武，山东诚功（崂山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南省华方通医药有限公司。
法定代表人韩淑云，董事长。
委托代理人王自力，男。
委托代理人尹建民，河南隆辉律师事务所律师。
上诉人青岛尚达医药有限公司（以下简称尚达公司）因与被上诉人河南省华方通医药有限公司（以下简称华方通公司）合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北商初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员盛新国担任审判长，代理审判员刘歆鑫主审本案，与代理审判员温燕共同组成合议庭，于2014年7月1日向各方当事人送达开庭传票，并于2014年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人尚达公司委托代理人管益杰、崔忠武，被上诉人华方通公司委托代理人王自力、尹建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华方通公司在一审诉称：2013年5月7日，华方通公司、尚达公司签订代理协议书，约定由华方通公司代理“尚迪”羟乙基淀粉130／0.4氯化钠注射液，代理期限为：“自河南省2013年新一轮520基药招标执行之日起至本次河南省基药目录招标采购结果执行届满”，并约定华方通公司向尚达公司支付保证金共计60万元整。合同签订后，华方通公司支付足额保证金，但是由于卫生部520基药招标指导细则未出台，招标工作暂缓执行，河南省暂未开始2012年版《国家基本药物目录》的招标工作，在执行该目录之前，该目录中的药品与现行河南省增补200种基本药物中不冲突的品种共同作为基本药物在各级医疗卫生机构配备使用。代理期限的合同条件至今无法成就，华方通公司也无法取得代理权，无法实现合同目的。另外，由于涉案代理成品存在严重风险，被原研发地美国FDA发布黑框警告及欧盟ENA建议退市，华方通公司即使取得涉案产品的代理权，也无法实现合同目的。鉴于以上原因，华方通公司提出解除双方签订的代理合同，并要求尚达公司返还华方通公司已经支付的保证金60万元，尚达公司以种种借口予以拒绝。为此，华方通公司特向法院提起诉讼，请求依法判令1、解除华方通公司、尚达公司签订的代理协议书；2、尚达公司返还华方通公司支付的保证金60万元；3、诉讼费用由尚达公司承担。
尚达公司在一审辩称：华方通公司所诉要求解除合同理由不成立，合同应当继续履行，华方通公司要求返还60万元保证金没有事实和法律依据。华方通公司诉请的两点解除合同的理由均不影响合同的成立和继续履行，不影响华方通公司作为代理商继续销售药品，同时鉴于尚达公司方委托华方通公司代理的药品已经进入了国家基本药物目录，说明该药品在我们国家是允许对外销售的，且证明产品质量是没有问题的，因此该产品不存在严重风险，华方通公司以美国发布的警告为由要求终止代理不符合双方合同约定以及法律规定，所以应当依法驳回其诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是：2013年5月7日，华方通公司与尚达公司签订代理协议书约定，尚达公司授权华方通公司作为尚达公司产品羟乙基淀粉130／0.4氯化钠注射液（商品名：尚迪，规格：500ml：30g，生产厂家：山东华鲁制药有限公司）在河南省唯一总代理商，总代理期限为自河南省2013年新一轮520基药招标执行之日起至本次河南省基药目录招标采购结果执行届满，结算方式为现款结算，款到发货；华方通公司须在协议签订起7天内向尚达公司缴纳基药保标保证金10万元，如华方通公司在河南省2013年新一轮基药招标中，保证代理品种的合理价格中标，没有恶意中标或恶意落标的行为，保标保证金直接转换为标期开始的首批货款；由于不可抗力或者国家政策变动造成的损失，违约方免于承担违约责任；双方还对发货及退货处理、窜货处理等做了约定。双方在协议补充中约定，在河南2013年进行的本次520基药品种招标中，尚达公司品种羟乙基淀粉130／0.4氯化钠注射液500ml：30g所有包装规格的招标报价均由华方通公司负责，品种中标后，乙方可优先选择其中一个规格操作。
2013年5月7日，华方通公司与尚达公司签订代理协议书约定，尚达公司授权华方通公司作为尚达公司产品羟乙基淀粉130／0.4氯化钠注射液（商品名：尚迪，规格：250ml：15g，生产厂家：山东华鲁制药有限公司）在河南省唯一总代理商，总代理期限为自河南省2013年新一轮520基药招标执行之日起至本次河南省基药目录招标采购结果执行届满，结算方式为现款结算，款到发货；在标期首年内华方通公司的销售任务量为240000瓶；华方通公司须在协议签订起7天内向尚达公司缴纳基药保标保证金20万元，销售量保证金30万元；如华方通公司在河南省2013年新一轮基药招标中，保证代理品种的合理价格中标，没有恶意中标或恶意落标的行为，保标保证金10万元直接转换为标期开始的首批货款；由于不可抗力或者国家政策变动造成的损失，违约方免于承担违约责任；双方还对发货及退货处理、窜货处理等做了约定。双方在协议补充中约定，在河南2013年进行的本次520基药品种招标中，尚达公司品种羟乙基淀粉130／0.4氯化钠注射液250ml：15g所有包装规格的招标报价均由华方通公司负责；协议签订之日起，按照协议条款，合同生效后，在河南2013年进行的本次520基药品种的招标前，华方通公司可以全面开发羟乙基淀粉130／0.4氯化钠注射液250ml：15g／塑瓶河南市场。
上述协议签订后，华方通公司向尚达公司缴纳保证金人民币60万元，尚达公司于2013年7月6日向华方通公司开具收据，并在收据上注明钱款入账时间为2013年5月9日。
2013年8月2日，华方通公司通过邮政特快专递向尚达公司发出终止羟乙基淀粉代理协议的通知，该函件尚达公司于次日以单位收发章签收。在通知中华方通公司提出，根据河南省卫生厅有关文件，河南省招标延后，目前无法履行协议，根据河南省卫生厅规定，2012年版《国家基本药物目录》比老版目录多出的品种，可列入直接采购目录，因羟乙基淀粉130／0.4氯化钠注射液（250ml）这一品规在上一个标期由哈尔滨三联药业已经中标（直接采购目录在河南省医药采购平台有公示，医疗机构用密码可以看到），故华方通公司与尚达公司约定的产品不能纳入直接采购目录，无法正常开展营销工作，只能等待2012版基药目录的正式招标开始。华方通公司同时提出，随着网上疯传羟乙基淀粉原研地欧洲学术造假事件愈演愈烈，造成华方通公司与下游客户已经签订的300件合作意向被退订，因羟乙基淀粉存在临床使用风险，FDA发布黑框警告及EMA建议退市。鉴于上述原因，华方通公司提出请求友好终止双方签订的尚未开始执行的羟乙基淀粉代理协议，尚达公司退还招标保证金60万元或者在退还押金后、在不收取保证金的前提下，待河南省基药招标开始时双方继续合作。对于华方通公司提出的终止代理协议书的信函尚达公司没有回复。
原审还查明，在双方签订协议后，华方通公司曾经购买尚达公司的部分产品，并已经付清全部货款人民币142000元。
原审法院认为：华方通公司与尚达公司签订的合同合法有效，双方应当按照合同约定履行。由于华方通公司与尚达公司合同中约定的合同履行期限为“自河南省2013年新一轮520基药招标执行之日起至本次河南省基药目录招标采购结果执行届满”，而2013年河南省未进行新一轮基药的招标，因此双方约定的合同开始履行的条件无法成就，无法实现合同目的，其原因在于2013年河南省的相关政府职能部门没有组织开展新一轮基药招标活动，该原因双方当事人不能预见、不能避免也不能克服，属于合同履行中的不可抗力，根据我国合同法的规定，由于不可抗力导致合同无法履行的当事人可以解除合同，因此华方通公司请求解除合同于法有据，原审法院予以支持。另外，华方通公司在得知河南省卫生部门对新版基药目录不另行招标的消息后向尚达公司发出终止协议的通知，尚达公司收到该通知后也没有提出书面异议，根据我国合同法的有关规定，合同自通知到达尚达公司时解除，尚达公司如有异议可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，但尚达公司并未申请确认华方通公司解除合同的效力。综上，华方通公司与尚达公司签订的代理协议因不可抗力而不能履行，应当予以解除，根据我国合同法的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失，因此华方通公司要求尚达公司返还保证金符合法律规定，原审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项、第九十七条、第一百一十七条的规定，判决如下：一、解除河南省华方通医药有限公司与青岛尚达医药有限公司之间的羟乙基淀粉130／0.4氯化钠注射液500ml：30g、羟乙基淀粉130／0.4氯化钠注射液250ml：15g代理协议；二、青岛尚达医药有限公司返还河南省华方通医药有限公司保证金人民币60万元，于本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由尚达公司负担。宣判后，尚达公司不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人尚达公司上诉称：1、原审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人没有提交任何证明河南省在2013年未进行基本药物招标，原审认定错误。2、原审判决适用法律错误。《代理协议书》解除不合法。首先，原审法院将2013年河南省新一轮基药招标认定为代理协议开始履行的条件系错误。虽然双方代理期限约定为自河南省2013年新一轮520基药招标执行之日起，但是原审已经查明，2013年6月和8月曾向上诉人提货且已经付清款项，可以说明双方已经开始履行代理协议，不再按照河南省2013年新一轮520基药招标之日作为合同的执行之日。第二，本案协议不具备解除的条件。因为河南省2014年基药招标马上开始，即使2013年未开展招标，各厂家继续销售属于市场行情的变化，不属于不可抗力。涉案代理协议已经开始履行，基药招标不是唯一市场、仅是被上诉人开拓市场的手段之一。被上诉人发出终止合同的通知，不能发生合同解除的效果。被上诉人擅自发函解约，是单方违约行为，被上诉人的起诉仍请求解除协议，意味着其已经放弃诉前发函解约的意思表示。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人华方通公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
二审中，双方均未提交新证据。
二审查明的事实同原审法院查明的一致。
本院认为，本案争议焦点是河南省2013年新一轮520基药招标未开始是否导致涉案代理合同的解除。本院认为，涉案合同与520基药招标密切相关。因为《代理协议书》约定的总代理期限即自河南省2013年新一轮520基药招标执行之日起至本次河南省基药目录招标采购结果执行届满。上诉人主张双方已经实际履行合同，被上诉人向上诉人购买药品142000元，因此双方不再按照河南省2013年新一轮520招标之日作为合同执行之日，基药招标不是被上诉人唯一的市场；且河南省2014年基药招标马上开始，2013年基药招标未能如期开始系市场行情变化，不属于不可抗力。本院认为，虽然《代理协议书》第十二条第二款约定“协议签订之日起，按照协议条款，合同生效后，在河南2013年进行的本次520基药品种的招标前，被上诉人可以全面开发药品的河南市场”，但是代理期限以河南省2013年520基药招标起始为限，只是在招标开始前，被上诉人可以进行市场开发。上诉人主张2014河南省520基药招标已经开始，但是截止本院判决之日，上诉人未提交证据证明，应当承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力导致不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违法行为导致不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。2013年河南省520基药招标是履行的条件，至今未组织招标导致合同无法履行、目的无法实现，该原因系双方当事人均无法预见、避免与克服，据此，本案合同《代理协议书》应予解除。本院对于被上诉人要求解除合同的诉请予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方根据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。2013年8月2日，被上诉人在得知政府招标事项变动后向上诉人发出函件、要求解除代理协议。上诉人在收到函件后未表示异议。综上，本院认为双方合同已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被上诉人已经支付上诉人保证金60万元，合同解除后，上诉人应予返还。
综上，上诉人的上诉理由无有效证据支持，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人青岛尚达医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 刘歆鑫
代理审判员 温 燕
二〇一四年八月十一日
书 记 员 徐 慧
书 记 员 彭晓凤