浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温苍刑初字第13号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人顾某，无业。因本案于2014年4月16日被苍南县公安局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人林才红，北京市京师律师事务所律师。
辩护人张仁，北京市京哲律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检刑诉（2014）2080号起诉书指控被告人顾某犯非法行医罪，于2014年12月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派代理检察员陈少芸出庭支持公诉，被告人顾某及其辩护人林才红、张仁到庭参加诉讼。期间应苍南县人民检察院要求补充侦查，延期审理二次。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2012年至2014年4月份期间，被告人顾某未取得医生执业资格证书，先后与施贞雅、“cici小许”（均另案处理）合作，以抽取孕妇的静脉血，然后过境至香港进行血液DNA检测的方式，非法进行胎儿性别鉴定，并向每名孕妇收取人民币6000元至7000元不等的鉴别费用。经查，在上述期间，被告人顾某通过手机跟孕妇进行电话联系，通过穆琳娜、江某、马骥（均另案处理）等人为蔡某甲49位孕妇抽取静脉血，以鉴定胎儿性别。其中，7位孕妇经胎儿性别鉴定后去医院流产。针对上述事实，公诉机关提供了相关证据，并据此认为，被告人顾某在未取得医生执业资格的情况下，擅自为他人鉴定胎儿性别，情节严重，其行为已构成非法行医罪。建议本院判处被告人顾某有期徒刑二年至三年。
被告人顾某辩称，其只是中介，有几个孕妇的血液是自行采集后交给她的。其辩护人提出：被告人顾某仅采集血液未作医疗诊断，非行医行为，不构成非法行医罪；本案血液检测行为发生在香港，应适用香港的法律，中国内地法院无权管辖；公诉机关以浙江省地方性规定作为起诉顾某非法行医罪的依据，违反了罪刑法定原则；现有证据只能证实11名孕妇通过顾某介绍到医务人员务采集血液，并非起诉书中的49人；现有证据不能证明起诉书指控的流产、引产人数；被告人顾某协助公安机关抓获江某、马骥，构成重大立功表现。
经审理查明：2012年至2014年4月份期间，被告人顾某未取得医生执业资格证书，先后与施贞雅、“cici小许”（均另案处理）合作，以抽取孕妇的静脉血，然后过境至香港进行血液DNA检测的方式，非法进行胎儿性别鉴定，并向每名孕妇收取人民币6000元至7000元不等的鉴别费用。期间，被告人顾某通过手机跟孕妇进行电话联系，通过穆琳娜、江某、马骥（均另案处理）等人为孕妇蔡某甲、蔡某乙、陈某乙、陈某甲、汤某、施某、刘某、胡某、虞某、朱某、吴某、余某、孙某、王某乙、翁某、彭某、李某、黄某甲、金某甲、许某、徐某、林某、金某乙、张瑶瑶、杨恒英、缪显珍、金建箫、黄海平、黄开琴、张雪霞、郑金香、林雅雅、郑晓芳、黄丽漫、柯素霞、贾聪聪、张叶、余曦、叶思思、袁和、曾满春、徐爱德、张丽、金显双、何小雪、尹先梅、黄海云、徐小娟、王雪青等49人抽取静脉血，再将孕妇的静脉血由客车托运至深圳给“cici小许”，然后过境至香港进行血液DNA检测以鉴定胎儿性别。其中，孕妇施某、胡某、陈某乙、朱某、翁某、徐某、林某等7人经胎儿性别鉴定后到医院作了流产手术。
2014年4月15日，被告人顾某归案后协助公安机关抓获同案犯江某、马骥。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证的下列证据证实：
1.证人汤某、陈某甲、施某、翁某、林某、许某、金某甲、李某、徐某、彭某、黄某甲、蔡某甲、虞某、蔡某乙、金某乙、陈某乙、朱某、孙某、余某、王某甲、吴某、王某乙、胡某、黄某乙、刘某的证言，证实2012年至2014年4月份期间，上述证人想知道自己胎儿的性别，而与一位女性介绍人（电话号码138××××6808）取得联系，该女子让其到温州市区东瓯、德溢、长征等医院妇产科照B超和抽血（个别孕妇自找医生抽血），并让她们通过银行转账6000元至7000元到该女子账户（显示账户名为顾某）作为鉴定费用，后其有收到来自香港的胎儿性别鉴定意见；证人汤某、许某、徐某、蔡某甲、虞某、孙某的证言还证实其在登记表、协议书上签的是假名，分别是朱湘怡、许松鹤、徐苏丹、蔡满缎、陈小君、刘燕，证人施某、翁某、林某、徐某、陈某乙、朱某、胡某的证言还证实其得知胎儿性别后，作了流产或引产手术的事实；
2.证人罗某甲、钟某、何某、金某丙、罗某乙、万某、金某丁、王某甲、万某、黄某乙的证言，分别证实罗某甲替其妻施某、钟某替其表妹翁某、何某帮其妻林某、金某丙帮其妹金某甲、罗某乙帮其妻李某、金某丁帮其妻朱某、王某甲帮其妻余某、万某帮其妻吴某、黄某乙帮其妻胡某到银行将鉴定费用存入顾某账号，证人罗某甲、钟某、何某、金某丁还证实施某、翁某、林某、朱某、胡某得知胎儿性别后到医院作了流产、引产手术的事实；
3.证人周某、杨某的证言、周某上岗证、杨某临床医学检验技术初级资格证，证实其系温州市长征医院检验科的医务人员，曾听从科主任马骥的交代为没有提供化验单和交费收据的孕妇抽取静脉血的事实；
4.证人谢某的证言、提货单记录，证实2014年3～4月份，冯少强持本人身份证曾到其工作的深圳银湖汽车站托运部提货的事实；
5.同案犯穆琳娜的供述，供认2013年3～7月份，其由顾某带领到孕妇家中采集血液，或在其工作单位温州市东瓯、德溢医院为非医学鉴定胎儿性别的孕妇抽血，共计抽血十来次的事实；
6.同案犯江某的供述，供认2013年7～9月份，其在鹿城区划龙桥路525号的诊所，先后帮顾某给20多位孕妇采集过血液样本，每采集1次血液收费20元至50元不等，共拿到400多元，血液采集后，由顾某或一男子取走血液管子、协议书、B超单的事实；
7.同案犯马骥的供述，供认2013年10月份以来，其在温州市长征妇产医院检验科帮“小静”（顾某）介绍来的孕妇抽血大概二三十位，一位孕妇支付费用30元，当天中午或下午，“小静”或一男子会过来把血样取走的事实；
8.被告人顾某的供述，供认2012年开始，其联系上家施贞雅、“cici小许”，通过手机138××××6808联系孕妇，开始让孕妇自己想办法抽血，后来在不同时间段雇佣江某、穆琳娜、马骥等人对孕妇采集血液。让孕妇做B超，抽血医生会帮忙收B超单，并给孕妇签订一份同意检测协议书，当天其将血液、B超报告单、检测协议书一起取走，通过温州新南站物流货运公司运往深圳银湖车站（收件人名字为冯少强，登记的联系电话为“cici小许”的手机号），再过境到香港非法进行胎儿性别鉴定，并向每名孕妇收取人民币6000元至7000元不等的鉴别费用，后“cici小许”直接邮寄给孕妇纸张报告单，一共接收过不到100位孕妇以抽血化验的方式进行胎儿性别鉴定的事实；
9.辨认笔录，证实证人汤某、陈某甲、施某、陈某乙、朱某、孙某通过照片辨认出穆琳娜就是为其抽血的护士；证人翁某、余某、吴某、王某乙、胡某通过照片辨认出江某就是为其抽血的医生；证人蔡某甲通过照片辨认出被告人顾某就是介绍人；证人金某丁、王某甲、万某通过照片辨认出抽血的穆琳娜、江某；被告人顾某通过照片辨认出马骥、江某；江某、马骥通过照片辨认出被告人顾某；
10.检查报告单、刘某亲子鉴定检测报告单，证实孕妇汤某、施某、翁某、林某、许某、金某甲、李某、徐某、彭某、黄某甲、蔡某甲、虞某、蔡某乙、金某乙、陈某乙、朱某、孙某、余某、吴某、王某乙、胡某、刘某等人被抽取的静脉血送至香港进行血液DNA检测，鉴定机构对胎儿性别出具鉴定意见的事实；
11.573571621@qq.com邮箱检查笔录，证实公安机关从被告人顾某的邮箱里提取到孕妇血液检测报告单87张，其中86张为胎儿性别鉴定报告，1张为亲子鉴定的事实；
12.顾某银行账户信息，证实需要作胎儿性别鉴定的孕妇按约定通过银行系统将鉴别费用存入顾某账户，顾某再将款项打给其上家的事实；
13.扣押物品清单，证实作案工具苹果5S手机一只、笔记本均被公安机关扣押的事实；
14.笔记本记录内容，证实被告人顾某将部分孕妇贾聪聪、张怡、蔡满缎（即蔡某甲）、张瑶瑶、杨恒英、蔡某乙、叶思思、缪显珍、陈某乙、袁和、曾满青、金建箫、徐爱德、陈某甲、朱湘怡（即汤某）、施某、张丽、林依凡、何小雪、黄海平、尹先梅、刘某、胡某、黄海云、徐小娟、王雪青等人的信息记录在笔记本内的事实；
15.检查单、温州附一医收费明细单、温州中医院人工引产手术登记、苍南妇幼保健院病情处理意见书，证实翁某、徐苏丹（即徐某）、胡某、陈某乙、林某分别到各医院做流产、引产手术的事实；
16.情况说明，证实被告人顾某不具备行医资格的事实；
17.抓获经过情况说明，证实被告人顾某系被抓获归案的事实；
18.立功材料，证实被告人顾某协助公安机关抓获同案犯江某、马骥的事实；
19.身份证明，证实被告人顾某的身份情况。
针对控辩双方争议的焦点，本院评判如下：
一、关于本案的管辖权问题。被告人顾某未取得医生执业资格证书，先后与施贞雅、“cici小许”合作，抽取内地孕妇的静脉血过境至香港进行血液DNA检测，为多名孕妇非法进行胎儿性别鉴定，导致至少7名孕妇随后在内地引产。毫无疑义，抽取血液是DNA检测的前提，属于非医学需要鉴定胎儿性别整体行为的组成部分。综上，本案的部分犯罪行为和犯罪结果发生在内地，故完全可以适用《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国刑法》的规定进行处理。辩护人关于本案应适用香港特别行政区法律的辩护意见，理由不足，不予采纳。
二、本案是否属于非法行医罪中“情节严重”。刑法第三百三十六条将“情节严重”作为非法行医罪的构罪要件，最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条将“造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的”等四种情形认定为“情节严重”外，还将“其他情节严重的情形”作为兜底条款。考虑到非医学鉴定胎儿性别的社会危害性，为统一司法尺度，浙江省高级人民法院根据司法解释规定，在《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》中将“非医学需要鉴定胎儿性别3人次以上，并导致引产的”情形作为认定非法行医罪情节严重的标准，完全合乎法律规定。辩护人认为本案以地方性规定作为起诉依据，违反罪刑法定原则的意见，理由不能成立，不予采纳。
三、关于胎儿性别鉴定的人数问题。经查，孕妇蔡某甲、蔡某乙、陈某乙、陈某甲、朱湘怡（即汤某）等23人的证言能与检测报告单相互印证，而其中陈某乙、施某、刘某等13人另有银行交易记录加以印证。蔡某甲、蔡某乙、陈某乙等8人有笔记本记录加以印证，足以认定。孕妇张瑶瑶、杨恒英、缪显珍、金建箫、黄海平等12人有银行交易记录能与检测报告单相互印证，其中张瑶瑶、杨桓英、缪显珍等5人在笔记本上有记录，证实被告人顾某与之联系进行胎儿性别鉴定的事实，足以认定。孕妇贾聪聪、张怡、余曦、叶思思、袁和等14人有笔记本记录与检测报告单相互印证，证实被告人顾某与之联系进行胎儿性别鉴定的事实。综上，起诉书认定被告人顾某共为49名孕妇非法进行胎儿性别鉴定证据充分，应予认定。
四、关于引产人数的问题。经查，孕妇施某、胡某、朱某、翁某、林某等5人证言能与其亲属的证言相印证，其中胡某、翁某、林某有医院流产记录；而孕妇陈某乙、徐某的证言能与医院流产记录相互印证，足以证实起诉书认定的引产人数为7人的事实。
五、关于被告人顾某是否构成立功的问题。控辩双方对被告人顾某协助公安机关抓获江某、马骥这一事实并无争议，问题的关键在于江某、马骥是否属于犯罪嫌疑人。现有证据表明，江某、马骥明知抽血是作为胎儿性别鉴定之用，仍帮助被告人顾某各抽取二三十名孕妇的血液，且均获得好处费，现已被公安机关采取刑事强制措施。由此可见，江某、马骥的行为已构成非法行医罪的共犯，被告人顾某协助公安机关抓获同案犯，应认定为有立功表现。但江某、马骥的罪行显然不可能判处无期徒刑以上刑罚，故被告人顾某协助抓获的并非重大犯罪嫌疑人，依法不构成重大立功。
本院认为，被告人顾某未取得医生执业资格，非医学需要非法鉴定胎儿性别，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法行医罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。辩护人关于无罪的辩护意见，与查明的事实和法律不符，不予采纳。被告人顾某有立功表现，归案后能如实供述自己所犯的罪行，可从轻处罚。公诉机关因未认定立功情节，故所提的量刑建议偏重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人顾某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月16日起至2015年6月15日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、作案工具苹果5S手机一只，予以没收。
三、追缴被告人顾某的违法所得，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴春雪
人民陪审员 赵典木
人民陪审员 黄道奔
二〇一五年四月九日
书 记 员 林允伟
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。