江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）皋民初字第1613号
原告：南通睿翼建筑工程有限公司，住所地：如东县袁庄镇姚庄村2组。
法定代表人：曹宏，董事长。
委托代理人：李晓霞，江苏如一律师事务所律师，特别授权。
被告：如皋市花海艺术盆景园有限公司，住所地：如皋市长寿园。
法定代表人：许金如，总经理。
委托代理人：张旭，北京市汉卓（南通）律师事务所，特别授权。
被告：南通市中冶文化发展投资有限责任公司，住所地：如皋市如城镇城西村1组。
法定代表人：丁俊华，董事长。
委托代理人：段俊茹，北京市中洲律师事务所律师，一般代理。
南通睿翼建筑工程有限公司与如皋市花海艺术盆景园有限公司、南通市中冶文化发展投资有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院于2012年2月10日立案受理后，依法由审判员许夕坤独任审判，后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2012年11月9作出判决。后被告花海公司、中冶公司不服，上诉于江苏省南通市中级人民法院。该院于2013年3月19日裁定撤销本院（2012）皋民初字第0386号民事判决书，发回本院重审。本院于2013年7月16日再次立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告睿翼公司的法定代表人曹宏、特别授权委托代理人李晓霞，被告花海公司的特别授权委托代理人张旭，被告中冶公司的特别授权委托代理人段俊茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告睿翼公司诉称：2010年1月，原告与被告花海公司签订建设工程施工合同一份，约定由原告为被告承建位于长寿园内的寺庙，合同暂定价为每平方米6600元，该工程由原告垫资。合同订立后，原告于2010年5月28日开工建设，于2011年6月27日竣工交付。被告接管工程后并未组织验收即投入使用，经原告催讨，被告花海公司仅给付41万元工程款，其余款项均未能给付。2011年4月21日两被告的拆迁补偿协议，明确中冶公司以总价1.3亿取得花海公司所有的固定资产，同时明确花海公司所有在建工程的未付工程款由中冶公司支付，该协议明为拆迁补偿协议，实为转让协议，中冶公司应当作为花海公司原在建工程的债务加入人，与花海公司共同承担给付工程款的责任。此外，花海公司将公司所属资产全部出让给被告中冶公司，且在转让协议中约定由中冶公司支付在建工程的工程款，其中就包括原告所建寺庙，对该工程原告享有法定的优先受偿权，两被告的行为已严重侵犯原告的合法权益。2011年4月23日花海公司的告知书一份以及中冶公司招聘启示摘录一份，能够证明两被告均在积极履行2011年4月21日签订的协议，中冶公司已经接手并着手经营。故起诉要求两被告立即给付工程款7764502.5元，返还保证金20万元，合计7964502.5元，并按银行贷款利率计算利息，原告对所建工程享有优先受偿权，诉讼费用由被告负担。
被告花海公司辩称：第一、工程没有经过竣工验收，付款条件并不成就；第二、工程款应当按照审计确定的价格给付，审计的条件是原告给被告的承诺书，该承诺书实际上是解决双方争议的条件；第三、原被告之间签订的建筑工程施工合同是无效合同。
被告中冶公司辩称：中冶公司不是本案适格的被告，中冶公司与原告之间并不存在建设工程施工合同关系，原告对中冶公司的诉讼没有事实和法律依据，依法应驳回其对中冶公司的起诉。
经审理查明，2010年1月23日，原告睿翼公司与被告花海公司签订建设工程施工合同一份，载明：一、工程名称：中华长寿园内寺庙（以滴水总面积约900平方米，不包括栏杆建筑面积、广场）。三、开工日期：2010年正月二十八（暂定），合同工期总日历天数240天。四、工程质量标准：无。五、合同价款：金额：暂定预算价，按实际量计算，￥：暂定6600元∕㎡。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。该协议书分别由许宏兵、曹宏签名并由花海公司和睿翼公司盖章。在协议的专用条款：23.2合同价款及调整中明确，本合同采用按江苏省最近园林定额结合南通地区的现行指导价下浮3%的方式确定。第24条工程预付款明确，施工到工程竣工验收合格第一次付款后付工程款的90%，六个月内付5%，留5%作为工程维修金。47条补充条款，经双方协商一致，合同签订时乙方须交质量、工期履约金壹十万元，否则视为无效合同。合同签订后，原告当天即缴纳被告花海公司工程质保金10万元，被告花海公司出具了收款收据，收据上加盖花海公司财务专用章。2010年3月13日，花海公司原法定代表人许宏兵收取原告翼睿公司法定代表人曹宏质保金10万元，由许宏兵出具收条交曹宏。2010年5月28日，原告组织人员进场施工，被告委派石来云参与施工现场管理，至2011年6月中旬，原告施工基本结束。2011年6月18日，许宏兵到施工地对寺庙举行了挂牌仪式。6月27日，原告将工程结算总价报告交被告花海公司后撤离施工现场。此后，经原告追要，2011年元月30日，被告花海公司出具承诺书一份交原告，内容载明：“因我公司资金困难，现无力支付曹宏工程款，现承诺于2011年2月28日前支付工程款。”承诺人花海公司加盖该公司财务专用章，见证人石来云签字。此后，被告花海公司未能按约履行。2011年9月6日，原告方也出具承诺书一份交被告，内容载明：“南通睿翼建筑有限公司要求对其承建的长寿园庙宇工程进行审计。南通睿翼建筑有限公司现确认由具有审计资格的南通皋审工程项目管理有限公司对此工程进行审计。南通睿翼建筑有限公司承诺该公司的审计价格为最终结算价格，不再以任何理由作为异议，若有异议，后果由本公司负责。承诺方：南通睿翼建筑有限公司”。承诺书上加盖公司及法定代表人曹宏个人印章。原告索要未果，遂于2011年11月5日向本院起诉，诉请同前所述。审理中，原告自认已付被告工程款410000元。
原审审理中，经原告申请，本院委托如皋市勘测院对原告承建的南极宫、三清殿进行了建筑面积测算，南极宫建筑面积为475.60平方米，三清殿建筑面积380.68平方米，合计建筑面积856.28平方米。
另查明，2011年4月21日，甲方中冶公司与乙方花海公司签订拆迁补偿协议一份，内容载明：“一、拆迁补偿：1、甲方开发建设如皋市长寿城项目，项目涉及乙方原长寿园景区及乙方在长寿城区域内所取得的土地。2、甲方愿以壹亿三千万元人民币拆迁补偿长寿城项目区域内乙方所有固定资产（包括土地、地上、下建筑物及园林苗木等属于乙方的全部固定资产）。二、支付方式：甲方以六千万元人民币现金分批支付给乙方，以缓解乙方债务压力和债务纠纷，至2011年底前支付完毕。……以上交易工作完成过程中，乙方应逐步将原大寿星园区（土地及全部固定资产含建筑物、构筑物、植被苗木等）移交甲方，同时除乙方在建工程（别墅、道观、商业等合计约5000多平方米，以实际测量和工程清单为准，详见清单）的未付工程款由甲方支付外，原大寿星园及99亩有证土地在正式向甲方移交前的任何债务及民事纠纷均由乙方承担”。协议签订后不久，花海公司将原长寿园景区及其区域内的财产交中冶公司，中冶公司对原花海公司所有的长寿园区域进行了商业开发。
2011年4月23日，被告花海公司对员工发出告知书，告知员工因中冶公司开发其公司及周围地段1500亩土地，其公司属于拆迁户，政府对公司所有员工不进行安置，提前正式通知各位员工。
被告花海公司自行委托如皋市建筑工程质量检测中心进行了相关数据的部分采集，所采集的数据并未表明房屋质量合格与否。原告对此予以否认。
又查明，原告虽有仿古建筑、园林建筑工程施工的营业执照，但无建设仿古建筑等工程的相关资质，被告花海公司对原告所建寺庙工程也未取得任何合法的建设审批手续。
本次审理中，被告花海公司申请对涉案工程造价鉴定，本院委托南通皋审工程项目管理有限公司进行鉴定，于2013年12月12日作出工程造价咨询报告书，结论为三清殿工程造价1833863元、南极宫工程造价2281459元，合计为4115322元。
以上事实，有原、被告当庭陈述、施工合同、承诺书、鉴定结论、拆迁补偿协议等证据在卷佐证。
本院认为：2010年1月23日，原告睿翼公司与被告花海公司签订的建设工程施工合同，虽睿翼公司具有仿古建筑、园林建筑工程施工的营业执照，但因其无建设工程施工相关资质，所建工程亦未经审批，故双方所签建设工程施工合同无效。合同签订后，原告已实际组织人员进行了施工，工程已经完工并交付被告方，且被告花海公司在工程竣工前即将在建工程转让给被告中冶公司，中冶公司在与花海公司签订协议后不久即接受工程，并在未经验收情况下擅自使用原告所建工程并进行商业开发，可视为原告所做工程质量合格。现被告再以工程未经竣工验收，提出质量抗辩，人民法院不应支持。因花海公司与中冶公司管理上的原因，对原告所建工程未能组织质量验收，责任不在原告。从花海公司提交的证据中，原告出具的承诺书内容也可看出，被告已同意对工程造价进行鉴定，并作为付款依据，该行为亦表明被告花海公司并未对工程质量提出异议。同时，又因双方在合同中未约定工程的质量标准，审理中，被告花海公司也未能向本院提供证据证明原告所完工工程主体结构质量不合格。故被告应当退还收取原告的工程质量保证金200000元，同时原告也有权就已实际完成的工程量向被告主张工程款项。
关于本案工程款的认定。原审过程中，经原告申请，本院委托如皋市勘测院对原告承建建筑面积测算，合计建筑面积856.28平方米，双方无异。合同中约定的6600元∕㎡为暂定价，专用条款约定：本合同采用按江苏省最近园林定额结合南通地区的现行指导价下浮3%的方式确定，留5%作为工程维修金。经被告花海公司申请，本院委托南通皋审工程项目管理有限公司按合同约定的方式对工程造价进行鉴定，结论为三清殿工程造价1833863元、南极宫工程造价2281459元，合计为4115322元。综合上述两种计价方式，本院认为按南通皋审工程项目管理有限公司所作的造价咨询报告更为合理，也符合合同约定，原告也在提交给被告花海公司的承诺书中同意按此方案计价。因合同专用条款中原被告只约定了扣除5%的工程维修金并未约定具体保修时间。综合本案的实际情况，花海公司于2011年6月18日举行挂牌仪式，原告于同年6月27日将工程结算总价报告交被告花海公司后撤离施工现场。本院认定竣工日期为2011年6月27日。根据建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第一款第二项规定，屋面防水等防渗漏最低保修期限为5年。参照适用该规定，保修期未届满，扣除5%的工程保修金为4115322×5%＝205766元。花海公司应给付的工程款为4115322－205766－410000（已付工程款）＝3499556元。保修金可在到期后另行主张。原告主张逾期付款利息，涉案工程基本由原告垫资，约定的付款时间为竣工验收后付90%，即从2011年6月28日起至2011年12月27日，按本金3293789元计算；自2011年12月28日起按本金3499555元，至本判决书确定的履行之日止。均按同期银行贷款利率计算利息。原告仅主张自2011年11月5日起计算利息，本院无异。
2011年4月21日，中冶公司与花海公司签订协议名为拆迁补偿协议，其实质为转让协议。被告花海公司将原告在建尚未完工工程转让给被告中冶公司，根据两被告协议约定，在建工程未给付的工程款由中冶公司负担，并且明确在建工程含“道观”即本案原告施工工程，是单独列举的一项，两被告作了特别约定，本院尊重其意思表示。此可视为中冶公司债务加入，中冶公司自愿承担花海公司未给付原告工程款的法律责任。两被告的此协议条款并不违背法律禁止性规定，也有利于原告权益的实现，应当照准并采信，故中冶公司应当对花海公司承担连带给付工程款的责任。关于工程款优先受偿权，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案建设工程合同无效，建设工程价款的优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效。作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效。建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。故对原告该主张，依法应不予采信。
对被告花海公司所辩的工程没有经过竣工验收，付款条件未成就。本院认为，工程没有经过竣工验收，系被告未组织验收即擅自使用，被告花海公司已将工程转让，责任不在原告。花海公司于2011年元月30日出具给承诺书给原告，承诺于2011年2月28日前支付工程款。被告辩称工程未经审批，存在拆除的可能。未经审批的责任不在原告方，建筑物已在被告的控制中，原告施工结束后即不再对建筑物享有权利，花海公司已与中冶公司达成转让协议，对建筑物的权属进行了处分，现被告再以上述理由拒付工程款，本院不予支持。据此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，第十三条，第十六条之规定，判决如下：
一、被告如皋市花海艺术盆景园有限公司给付原告南通睿翼建筑工程有限公司工程欠款3499556元。
二、被告如皋市花海艺术盆景园有限公司给付原告南通睿翼建筑工程有限公司逾期付款利息。自2011年11月5日起至2011年12月27日，按本金3293789元计算；自2011年12月28日起按本金3499555元，至本判决书确定的履行之日止。均按同期银行贷款利率计算利息。
三、被告南通市中冶文化发展投资有限责任公司对上述款项承担连带责任。
四、被告如皋市花海艺术盆景园有限公司返还原告南通睿翼建筑工程有限公司质保金200000元。
上述款项均于本判决书生效后5日内履行完毕。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回原告南通睿翼建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费67550元，由原告负担33775元、由被告花海公司负担33775元（此款已由原告垫付，被告于履行上述款项时给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费67550元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行；户名：南通市财政局；账号：471558227682）。
审 判 长 宗卫明
人民陪审员 单祝友
人民陪审员 许建国
二〇一四年一月八日
书 记 员 李菲菲