山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2442号
上诉人（原审原告）邵某。
委托代理人李某。
上诉人（原审被告）济宁市任城区金色摇篮幼儿园，住所地济宁市任城区古楷园小区内。
法定代表人孙某。
委托代理人赵某。
上诉人邵某、济宁市任城区金色摇篮幼儿园因劳动争议纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第1281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，1990年9月，邵某在刘庄幼儿园工作。2000年7月4日，原告邵某被济宁市市中区机关幼儿园刘庄分园录用为城镇合同制工人。2013年9月2日，原告邵某与被告济宁市任城区金色摇篮幼儿园签订书面劳动合同，劳动合同期限为2013年9月2日至2016年8月31日。
2014年5月15日原告邵某以口头形式向被告请假，2014年5月16日起未在去被告济宁市任城区金色摇篮幼儿园工作。2014年7月16日，被告济宁市任城区金色摇篮幼儿园到红东派出所报案。2014年7月18日，被告济宁市任城区金色摇篮幼儿园以申通专递通知原告邵某。2014年7月22日，被告济宁市任城区金色摇篮幼儿园在齐鲁晚报发布了公告，“…，请你看到公告后于2014年8月1日前到济宁市市中区济宁市××金色摇篮幼儿园（刘庄园）报到，逾期不来报到，我园将与你解除劳动合同关系，由此造成的一切后果均有你个人承担。”另查，被告济宁市任城区金色摇篮幼儿园没有向原告邵某发放2014年6月、7月的工资。并以原告邵某违反规章制度为由，扣发了邵某2014年3月、5月、6月的工资各100元，合计300元。
原告邵某的养老保险缴纳时间为2000年7月至2014年8月，生育保险缴纳时间为2008年1月至2014年8月，工伤保险、医疗保险的缴纳时间为2009年1月至2014年8月。原告邵某的月工资为2129元。
原告邵某向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。在案件仲裁期间，即2014年9月18日，被告单方到劳动部门解除了与原告邵某的劳动合同关系。2015年1月13日，该委员会作出了仲裁裁决书。原告对该裁决书不服，在法定期限内向本院提起诉讼。
原审法院认为，我国《劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”因此，对原告要求被告支付扣发的2014年3、5、6月份的工资300元的诉讼请求，予以支持。被告在仲裁过程中称原告邵某违反了规章制度，但未提交相关证据，该陈述不予采信。2014年7月22日，被告济宁市任城区金色摇篮幼儿园在齐鲁晚报发布了公告，告知原告于2014年8月1日前报到，逾期不来报到，将与原告解除劳动合同关系，因此，被告应向原告支付2014年6、7月份的工资。我国《劳动法》第七十条规定，“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”《劳动法》第七十二条规定，“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”本案中，被告济宁市任城区金色摇篮幼儿园为原告缴纳生育保险、工伤保险、医疗保险的时间均晚于原告邵某的入职时间，且至今未予补缴，因此，被告济宁市任城区金色摇篮幼儿园迟延缴纳社会保险的行为，违反了上述法律规定。在案件仲裁期间，被告即单方到劳动部门解除了与原告邵某的劳动合同关系，违反了相关法律规定，鉴于原告不再要求继续履行劳动合同，因此，作为用人单位的被告当依照规定向原告支付赔偿金。赔偿金年限应自劳动法施行之日起计算，即1995年1月1日，故，其补偿金应为，2129元／月×20个月×2倍=85160元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、第七十条、第七十二条之规定，判决：一、原告邵某与被告济宁市任城区金色摇篮幼儿园自1995年1月至2014年8月存在劳动关系，予以解除；二、被告济宁市任城区金色摇篮幼儿园应于本判决生效之日起十日内支付原告邵某赔偿金85160元；三、被告济宁市任城区金色摇篮幼儿园应于本判决生效之日起十日内支付原告邵某2014年6月、7月的工资共计为4238元；四、被告济宁市任城区金色摇篮幼儿园应于本判决生效之日起十日内支付原告邵某扣发的2014年3、5、6月份的工资300元；五、驳回原告邵某的其他诉讼请求。
上诉人邵某不服一审民事判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决第一项，改判上诉人与被上诉人自1990年9月至2014年8月初存在劳动关系；请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人赔偿金106450元；判决被上诉人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加位支付迟延履行期间的债务利息；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定上诉人从1990年起在刘庄幼儿园工作，却认定上诉人与被上诉人1995年1月才形成劳动合同关系，并从1995年1月开始计算赔偿金，属于适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判，以保护上诉人的合法权益。
上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园针对上诉人邵某上诉意见辩称，双方之间的劳动关系存续期间为2013年9月2日至2014年8月，上诉人邵某主张自1990年9月到2014年8月存在劳动关系没有事实和法律依据；幼儿园不应当支付邵某赔偿金，从本案的仲裁到一审，邵某均没有主张赔偿金，赔偿金的要求没有经过仲裁程序处理，人民法院对此不应予以处理，赔偿金是邵某于本案法庭辩论终结后追加的诉讼请求，违反了民事诉讼法的规定，并且违反了劳动合同法关于经济补偿金与赔偿金不能同时主张的规定；迟延履行金不应列入当事人的诉讼请求，迟延履行金是法律的明确规定，只有在一方不及时履行判决时适用。
上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园不服一审民事判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人在1995年1月至2014年8月期间存在劳动关系，属事实认定不清，法律适用错误。1、2000年7月至2013年8月，邵某是与济宁市市中区机关幼儿园存在劳动关系。根据目前证据显示，2000年邵某与济宁市市中区机关幼儿园分园签订书面劳动合同。济宁市市中区机关幼儿园分园是事业单位，依据《中华人民共和国劳动法》规定，在没有签订书面劳动合同时，双方是雇佣关系而非劳动关系。2、上诉人受让了济宁市市中区机关幼儿园分园的资产，并没有直接接受老师职工。被上诉人与其他单位的劳动关系不能计算到在上诉人的工作时间。上诉人与邵某劳动关系开始时间为2013年9月2日，即从双方签订劳动合同且被上诉人实际任教之日起计算。二、一审判决认定上诉人向被上诉人支付赔偿金，无事实依据，违反法律规定。1、邵某从劳动仲裁开始到本案一审期间一直都是要求解除劳动合同，而不是上诉人违反法律规定解除或终止与被上诉人劳动合同。双方之间系协商解除劳动关系，上诉人没有违法解除劳动合同。2、本案中，邵某是于一审法庭辩称终结后又增加的诉讼请求，要求上诉人支付赔偿金。一审判决上诉人支付赔偿金严重违反程序规定。在劳动争议中，经济补偿金与赔偿金只能选择其一主张，不能同时主张。本案中，被上诉人同时主张经济补偿金和赔偿金，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的实体性规定。劳动争议案件适用仲裁前置程序。本案中，赔偿金的诉讼请求没有经过仲裁处理，判决上诉人支付赔偿金严重违反了法律规定。三、上诉人无需向邵某支付2014年6月、7月的工资。一审判决查明，被上诉人邵某于2014年5月15日以口头形式向上诉人请假，之后一直处于旷工状态，一审判决再要求上诉人支付2014年6月、7月的工资没有事实依据。四、上诉人没有扣发被上诉人工资300元，无需再向其支付。被上诉人个别月份的工资发生变动是奖金多少造成的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
上诉人邵某针对上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园上诉意见辩称，邵某与济宁市任城区金色摇篮幼儿园存在劳动关系，一审判决正确，时间应当于1990年9月开始计算。济宁市任城区金色摇篮幼儿园认为签订书面劳动合同就是建立劳动关系，是不符合法律规定的。依《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款，能够看出建立劳动关系不等同于签订书面劳动合同，邵某是非本人原因被安排到济宁市任城区金色摇篮幼儿园工作，工作场所，工作岗位都没有发生变化，只是劳动合同的主体由原来的刘庄幼儿园变更为济宁市任城区金色摇篮幼儿园。按照法律规定，邵某在计算赔偿金的年限时可以把原用人单位的工作年限合并计算于新用人单位的工作年限。对于济宁市任城区金色摇篮幼儿园主张双方是协商解除劳动合同，是不符合事实的。2014年7月，邵某提起仲裁时，济宁市任城区金色摇篮幼儿园从未与邵某协商过解除的事宜，更没有协商过补发工资和返还无故扣发的工资，以及支付补偿金和缴纳养老保险等相关事项。2014年9月18日，济宁市任城区金色摇篮幼儿园单方违法解除劳动合同，在仲裁过程中和一审过程中从未告知已违法解除了与邵某的劳动关系，也没有履行通知工会或全体职工等相关的程序，邵某要求支付赔偿金符合法律规定。邵某是在一审第一次开庭后，才得知早在2014年9月18日，济宁市任城区金色摇篮幼儿园单方解除劳动合同，才在第一次庭审后增加了要求支付赔偿金的诉讼请求。法院审理案件为了查清事实，可以不止一次组织开庭，邵某变更诉讼请求在最后一次法庭辩论前也符合相关程序规定。邵某与济宁市任城区金色摇篮幼儿园的劳动关系在解除前，邵某是因事假没有上班，并经济宁市任城区金色摇篮幼儿园许可，不是无故旷工。济宁市任城区金色摇篮幼儿园应当发放2014年6月、7月的工资。根据一审时提供的证据，足以认定济宁市任城区金色摇篮幼儿园存在扣发邵某工资的情形，一审法院认定正确。根据以上陈述的事实与理由应当驳回济宁市任城区金色摇篮幼儿园的上诉请求，支持邵某的上诉请求。
二审查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，二审期间争议的焦点问题：一、上诉人邵某工作年限何时起计算；二、一审法院审理邵某支付赔偿金的请求程序是否合法；三、济宁市任城区金色摇篮幼儿园是否应向邵某支付赔偿金；四、济宁市任城区金色摇篮幼儿园是否应向邵某支付2014年6月、7月的工资；五、济宁市任城区金色摇篮幼儿园是否扣发邵某2014年3个月的工资各一百元共计300元。关于焦点一，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。从上述规定，可以看出用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。本案中，上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园接受了济宁市市中区机关幼儿园刘庄分园资产，上诉人邵某的工作地点、岗位均未变化，仅是劳动合同主体变更为上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园，符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，上诉人邵某工作年限应连续计算。一审法院依据查明的事实及本案原用单位济宁市市中区机关幼儿园刘庄分园单位性质，以《中华人民共和国劳动法》实施之日起计算上诉人邵某工作年限并无不妥。关于焦点二，1、依据济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会2014年11月13日的庭审笔录，可以证实上诉人邵某在仲裁程序中，曾主张没有收到上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园的解除劳动合同的通知，属违法解除，上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园应支付赔偿金。虽然上诉人邵某该主张经仲裁机关审理未予支持，但上诉人邵某的该项诉讼请求在仲裁程序中已提出，故对于该项诉讼请求不属仲裁前置的情形。且该项诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，亦可依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定合并审理；2、上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园解除与上诉人邵某劳动关系时间系2014年9月18日，但没有证据表明已向上诉人邵某履行了告知义务。上诉人在一审法院第一次庭审后得知上述事实后变更了的诉讼请求。一审法院为查明本案事实，单独就变更后的诉讼请求进行了第二次庭审，并经过调查、辩论等法定程序，并未侵害上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园诉讼权利。故上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园据以上理由，主张一审程序不当，本院不予采信。关于焦点三，上诉人邵某提起仲裁时虽有请求解除劳动合同的主张，但该请求系基于双方劳动关系存在的前提下。上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园在仲裁机关于2014年9月18日第一次庭审时，就已实际解除了双方的劳动合同，但上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园并未提交书面解除劳动关系的证明，亦未向上诉人邵某履行告知义务。该解除合同的行为，并没有经双方合意，不属于双方协商一致解除劳动合同。用人单位解除劳动合同，应就其解除原因承担举证责任；用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应当就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实及以及企业规章制度经过了民主程序制定并向劳动者公示的事实承担举证责任；用人单位解除劳动合同还应就是否建立工会组织，是否向工会组织履行了通知义务承担举证责任。依据上述规定，本案中上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园于2014年9月18日解除双方的劳动合同，应当向上诉人邵某出具解除或终止劳动合同的书面证明，并就解除的原因及事实，履行相关的法定程序提供证据予以证明。但上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园并未依上述规定，提交充分证据证明其解除劳动合同符合相关法律规定，其应承担举证不能对其不利的法律后果。故一审法院认定上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园于2014年9月18日解除与上诉人邵某的劳动合同属违法解除并无不妥。关于焦点四，工资系劳动者付出体力或脑力劳动所取得的对价。工资分配应遵循按劳分配的原则。虽然，2014年6月至7月期间，上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园与上诉人邵某尚未解除劳动合同，双方的劳动关系仍然存续。但在此期间上诉人邵某并未向上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园提供劳动，且不属于劳动者未提供劳动用人单位仍应支付工资的法定情形。故一审支持上诉人邵某此期间的工资，违反了权利义务相一致及公平原则，本院予以纠正。上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园无需支付上诉人邵某2014年6月、7月的工资。关于焦点五，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。上诉人邵某每月应发工资为2119元，但依据上诉人邵某提供的证据，上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园确实存在扣发工资的情形，且在仲裁程序中上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园代理人亦明确表示认可每月扣发100元的情形，仅是主张违反规章制度而扣发。故对上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园扣发3个月的工资各100元的事实，本院予以确认。虽然，上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园主张上诉人邵某违反规章制度而扣发，但其并未提供证据予以证明，故其主张，本院不予采信。另，依据上诉人邵某发放工资的银行交易明细单，可以看出本案工资系先提供劳动后发放工资，故上诉人邵某主张扣发的工资应为2015年2月、4月、5月其应得劳动报酬。故一审法院对此问题的认定并无不妥。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十六条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八要、第五十条、第八十七条、第八十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第1281号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、撤销济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第1281号民事判决第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园负担；二审诉讼费用20元，由上诉人邵某负担15元，由上诉人济宁市任城区金色摇篮幼儿园负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 金广洋