浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬知初字第105号
原告：王统和。
委托代理人：陈军杰。
委托代理人：陈冬冬。
被告：宁波市鄞州区腾兴休闲用品有限责任公司。
法定代表人：朱重定。
委托代理人：王基铭。
委托代理人：沈建明。
原告王统和为与被告宁波市鄞州区腾兴休闲用品有限责任公司（以下简称腾兴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2013年4月22日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，根据原告提出的证据保全申请，本院于2013年4月25日作出（2013）浙甬知初字第105-1号民事裁定，并于2013年4月26日采取了证据保全措施，于2013年7月18日进行了证据交换，于2013年7月29日公开开庭进行了审理原告王统和的委托代理人陈军杰、被告腾兴公司的委托代理人沈建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告是专利号为ZL20083024××××.4、名称为“编藤沙发”的外观设计专利的专利权人，专利申请日为2008年10月14日，授权公告日为2010年3月31日。近日，原告发现被告制造、销售、许诺销售与原告的外观设计专利相同的家具，并对被告所有的宣传网站http：／／www.txfurnitures.com网页进行公证证据保全。该网页中被告许诺销售产品“藤家具藤家具TX3113”产品与原告的外观设计专利证书的专利产品外观设计一致，属于外观设计专利侵权。原告认为被告严重侵犯了原告的外观设计专利权，故原告诉讼请求判令被告：一、立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告享有的专利号为ZL20083024××××.4、名称为“编藤沙发”的外观设计专利权侵权产品的侵权行为，并销毁侵权产品及侵权的宣传材料；二、立即删除其所有的宣传网页http：／／www.txfurnitures.com上侵犯原告外观设计专利权的宣传图片；三、赔偿原告经济损失50000元（含为制止侵权支出的合理费用）。
被告答辩称：一、被告在原告申请专利之前已经设计出涉案产品，并已经在制造、销售，构成先用权。二、即使原告的专利申请权成立，在原告申请专利以后，原告作为被告的股东及实际经营人之一，一直负责被告的销售及产品开发，在被告的生产单上签字确认许可被告的制造、销售，故被告也未侵害原告的权益。至于原告指控的网站，该网站并不是被告的官方网站，也非被告所有。三、由于被告没有侵权，故无需赔偿原告的经济损失。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其诉称主张，向本院提供如下证据：
1.企业基本信息一份，拟证明被告主体资格及被告的经营范围；
2.外观设计专利权证书一份，拟证明原告享有涉案专利权及专利的保护范围；
3.专利年费收据一份，证明涉案专利目前处于有效状态；
4.（2013）浙甬业证民字第2620号公证书及网页打印件、被告宣传册各一份，拟证明被告制造、销售、许诺销售被控侵权产品的事实；
5.律师费发票、公证费发票各一份，拟证明原告为制止侵权支付的合理费用。
被告质证认为：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但对专利的权属有异议，被告已经提起了专利权属诉讼，可以证明在原告申请专利之前被告已经开始制造相关的产品；证据3是复印件，对其真实性、关联性不予认可，而且票据上也没有体现涉及本案专利的内容；对证据4的真实性无异议，但原告举证的网页并不是被告的官方网页，被告也不清楚该网页是谁注册的，原告也没有提供证据证明网页上的行为是被告所为，而且网页上也看不出刊登广告的时间，所以该公证书公证的许诺销售行为与被告无关；对宣传册没有异议，该宣传册制作的时间是在2011年，结合被告提供的证据，可以证明原告作为被告的股东，实际参与销售与开发，完全知情这本宣传册的制作，所以被告并不存在侵权行为；对证据5律师费发票真实性没有异议，关联性有异议，律师费不能证明是为本案支付，原告应该提供相应的委托代理合同，对公证费发票的真实性无异议，关联性有异议，原告应提供相应的合同来证明是为本案公证的费用。
本院经审查认为，被告对原告提供的证据1无异议，本院予以认定；证据2具备证据的真实性、合法性及关联性，本院予以认定；证据3虽系复印件，但盖有专利代理机构的公章进行确认，本院予以认定；被告对证据4中的公证书及网页打印件的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但被告否认公证的网页为其所开设，原告亦未提供进一步证据予以证明，对该证据是否能证明被告存在许诺销售的事实，另行分析阐述，被告对宣传册无异议，本院予以认定；证据5公证费用、律师费用在本案中属实际发生的费用，原告亦提供了相关原件进行核对，故本院予以认定。
被告为证明其辩称理由，向本院提供如下证据：
1.工商变更登记情况一份，拟证明原告与朱重定于2009年7月8日成立被告腾兴公司，于2012年12月27日转让股权，离开被告腾兴公司；
2.出口产品生产计划单二份，拟证明原告在申请外观设计专利期间，在被告处负责销售，并与朱重定共同负责新产品研发。涉案专利是被告研发、生产的产品，原告利用被告的产品申请外观设计专利；
3.证人冯某、汤某出庭作证陈述各一份，其中证人冯某陈述：其于2009年开始在被告处工作，主要负责编藤，并对产品设计提出修改意见；原告在2012年前一直在被告处负责市场销售；2009年涉案专利产品开发并投入生产。证人汤某陈述：其于2009年开始在被告处工作，主要负责生产，并与原告、证人冯某共同参与产品设计；原告主要在被告处负责销售，2011年底之前经常出现在被告公司，之后很少来被告公司；涉案3113沙发及4213躺椅由原告王统和与证人冯某从别的公司引进的产品修改而来，5001吧台、4202躺椅、4003S躺床两款产品在被告成立之前就已注册。上述两份证人陈述拟证明原告从2009年到2012年一直负责产品销售、开发，在2011年原告申请外观设计专利之前，被告已经在制造、销售涉案产品，涉案产品是被告的员工根据当时的产品进行改进而来，并不是原告个人开发出来的。
原告质证认为：对证据1工商变更登记材料的真实性、合法性及关联性均无异议，但不能证明王统和是被告的员工，其是公司股东，没有实际参与经营；对证据2中的2010年4月10日出口产品生产计划单认为与本案所诉专利无关联，未涉及到本案的产品；2010年4月15日出口产品生产计划单与涉案专利无关联；对证据3，原告认为证人是被告的员工，与本案有利害关系，不能证明涉案产品系被告研发生产的事实。
本院经审查认为，证据1真实、合法，且与本案关联，本院予以认定；证据2未涉及涉案专利产品，与本案不具有关联性，本院不予认定；证据3中的两位证人均是被告的员工，与本案存在一定的利害关系，涉案专利产品的设计及专利申请日早于两位证人入职被告公司的时间，故对两位证人的证言本院不予认定。
应原告申请，本院于2013年4月26日到被告实际经营地进行了证据保全，在被告的办公室扣押了产品宣传册一本，并制作了证据保全笔录，拍摄了相关照片。经庭审中向双方出示，原告无异议，被告对真实性、合法性无异议，但认为被告没有制造侵权产品。
综合原、被告陈述及本院对上述证据的认证，本院认定如下事实：
原告系专利号为ZL20083024××××.4、名称为“编藤沙发”的外观设计专利权人，该专利申请日为2008年10月14日，授权公告日为2010年3月31日，现仍处于有效期内。专利授权公告图包括主视图、俯视图、后视图、左视图、右视图。
被告成立于2009年7月8日，注册资本50万元，其中法定代表人朱重定占70%的股份，任执行董事兼总经理，原告占30%的股份，任监事。该公司工商登记经营范围为：藤制品、金属家具、塑料家具、木制家具的生产、加工，自营或代理货物和技术的进出口、但国家限制经营或禁止进出口的货物和技术除外。注册地：宁波市鄞州区洞桥镇三李村，实际经营地：奉化市方桥工业园区恒康路1号。
2013年3月20日，原告委托代理人陈军杰向浙江省宁波市信业公证处申请对网址为“http：／／www.txfurnitures.com”的网站上的相关页面内容进行证据保全。在该公证处工作人员的监督下，陈军杰通过该公证处的电脑登陆“http：／／www.txfurnitures.com”网站，并对该网站首页及“关于我们”页面内容进行了打印，从首页点击进入“产品”页面，分别点击该页面上的“藤家具＞藤贵妃椅”、“藤家具＞藤天井集”、“户外家具＞户外藤沙发”、“藤家具＞藤酒吧台”、“藤家具＞藤贵妃椅”，在各自弹出的页面中分别点击进入“藤家具TX4213”、“藤家具TX4003S”、“藤家具TX3113”、“藤家具furniture5001”、“藤家具TX4202”，并打印了网页中的产品图片，产品图片左方均显示有“公司名称：宁波市鄞州区腾兴休闲制品有限公司”信息；“关于我们”页面内容显示有“公司名称：宁波市鄞州区腾兴休闲制品有限公司联系人：薇薇吴传真：86-574-88120887地址：中国，浙江，宁波，奉化方桥Manufacuring区恒康路”等信息。宁波市信业公证处对上述过程进行了公证，并制作了（2013）浙甬业证民字第2620号公证书。
应原告申请，本院于2013年4月26日到被告实际经营地进行证据保全，扣押了产品宣传册一本，在被告生产车间、样品间、仓库均未发现被控侵权产品，并制作了证据保全笔录，拍摄了相关照片。产品宣传册中载有型号分别为3005、4003S、4202、5001等产品的图片，涉案产品图片型号为3005，在宣传册封底印有“宁波市鄞州区腾兴休闲用品有限责任公司”、“地址：中国宁波市鄞州区洞桥镇三李村”、“tel：0086-574-88159071”、“website：www.nbtxfurniture.com”等字样。
将本院保全的产品宣传册中的被控侵权产品图片与涉案专利的外观设计进行比对，二者整体上均呈内方及两侧凸出呈弧形状，整体形状基本相同，区别点在于：1、原告专利底部四角有垫脚，被控侵权产品底部呈平整状；2、原告专利藤编靠背略高于侧边扶手，被告侵权产品藤编背部与侧边齐平。
另查明，原告为制止包含本案在内的（2013）浙甬知初字第103-107号案件中的被控侵权行为共支付了公证费800元、律师费10000元。
还查明，2013年5月23日，被告另案向本院提起诉讼，请求确认涉案专利权属归其所有。
本院认为，原告依法享有的专利号为ZL20083024××××.4的外观设计专利权现仍在有效期内，该专利权受法律保护。本案主要争议焦点为：一、被控侵权产品是否落入原告ZL20083024××××.4号外观设计专利权保护范围；二、被告是否实施了制造、销售、许诺销售侵害原告享有的涉案外观设计专利权产品的行为；三、被告主张的先用权抗辩是否成立；四、本案民事责任的承担。
一、被控侵权产品是否落入原告ZL20083024××××.4号外观设计专利权保护范围。
根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。人民法院认定外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被控侵权产品与原告专利均是编藤沙发，属同类产品，二者整体上均呈内方及两侧凸出呈弧形状，整体形状基本相同，原告专利编藤靠背仅略高于侧边，且被控侵权产品编藤靠背虽与侧边齐平，但沙发靠背也略高于侧边，原告专利底部虽有垫脚，但相对于整个高度而言所占比例较小，故上述差异对产品的整体视觉效果没有显著影响，二者整体上构成近似，被控侵权产品落入原告享有的ZL20083024××××.4号外观设计专利权保护范围。
二、被告是否实施了制造、销售、许诺销售侵害原告享有的涉案外观设计专利权产品的行为。
被告在其产品宣传册中使用了与涉案专利外观设计相近似的产品图片，故被告许诺销售侵权行为成立。本院进行证据保全时，未在被告的生产车间、仓库及样品间发现被控侵权产品，原告也未提供其他证据证明被告存在制造、销售被控侵权产品的事实，故原告主张被告停止制造、销售被控侵权产品的请求，本院难以支持。原告经过公证取得的网页图片经过比对，虽与涉案专利的外观设计相同，网页内容也显示与被告有关，但该网站是否为被告所有，被告不予认可，原告亦未能提供其他证据进行佐证，而且该公证网页的网址与被告产品宣传册中的被告公司网址不一致，故对原告主张被告在“http：／／www.txfurnitures.com”网站上进行许诺销售的事实，本院不予采信。
三、被告主张的先用权抗辩是否成立。
庭审中，被告抗辩其已在先制造涉案产品，并提供了相关的生产计划单和证人证言作为证据，但经本院对上述证据的认证，生产计划单中并未涉及专利产品，申请出庭的证人又系被告腾兴公司的员工，与本案存在一定的利害关系，其证言缺乏佐证，且原告申请涉案专利时被告腾兴公司尚未成立。故被告先用权抗辩的理由难以成立，本院不予采纳。
四、本案民事责任的承担。
被告未经专利权人原告的许可，许诺销售上述落入专利号为ZL20083024××××.4外观设计专利权保护范围的产品，已构成侵害原告的涉案专利权，应承担相应的民事责任。原告要求被告立即停止侵权、销毁宣传册并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，本院应予支持。对于原告要求销毁被控侵权产品的请求，因本院证据保全时未在被告的实际经营地发现被控侵权产品，原告也未能提供证据证明被告有库存被控侵权产品，故对该项诉请，本院不予支持。对于原告要求按法定赔偿方式判令被告赔偿其经济损失50000元的诉讼请求，本院认为，因原告未提供其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，本院综合考虑本案专利权的类别、被告侵权的性质、时间和情节等因素，以及原告为制止被告侵权行为支付了一定的合理费用，本院酌定赔偿额为5000元。
另就被告提出的中止审理请求，本院认为被告在权属纠纷中提交的主要证据均在本案中已作为证据提交，其证据不能证明涉案专利权属归其所有，故被告中止审理的理由不成立。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告宁波市鄞州区腾兴休闲用品有限责任公司立即停止侵权行为，即立即停止许诺销售侵害原告王统和享有的专利号为ZL200830240755.4、名称为“编藤沙发”的外观设计专利权的产品，并销毁产品宣传册；
二、被告宁波市鄞州区腾兴休闲用品有限责任公司赔偿原告王统和经济损失5000元（含原告为制止侵权行为所支付的合理开支），此款于本判决生效后十日内付清；
三、驳回原告王统和的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，证据保全费520元，合计1570元，由原告王统和负担470元，被告宁波市鄞州区腾兴休闲用品有限责任公司负担1100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费1050元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多退少补），应在递交上诉状时预交，缴款汇至浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：39×××01，开户行：农业银行杭州市西湖支行。上诉期届满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 马 洪
代理审判员 刘先霞
人民陪审员 张 盈
二〇一三年九月二日
代书 记员 张伟斌
适用法律：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
二、《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。