浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第660号
上诉人（原审原告）：谢钦镇。
被上诉人（原审被告）：杭州宏久实业有限公司。
法定代表人：李洁。
上诉人谢钦镇为与被上诉人杭州宏久实业有限公司（以下简称宏久公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第1866号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人谢钦镇到庭参加诉讼；被上诉人宏久公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年9月7日，谢钦镇与宏久公司签订物业委托经营合同，双方约定：谢钦镇将从宏久公司处租得的杭州市下城区永波街170-1号杭州新商汇第一层编号为A-1F-098的商铺委托宏久公司统一经营、统一管理。委托经营内的收益由宏久公司给予谢钦镇固定回报。物业委托经营期限为10年，自物业开业日起计，即自2011年3月1日至2021年2月28日止。宏久公司以固定回率方式支付谢钦镇委托经营收益，其具体回报率按时间先后顺序分别为：第一年为租房款的6%；第2年为租房款的7%，第3、4、5年每年为租房款的10%，第6、7、8、9、10年，为每年租房款的12%回报（租房款为126988元）。年回报收益时间为开业一周年后30天内支付。第六年起，谢钦镇可根据市场情况，作如下选择：1.继续履行本合同；2.谢钦镇可以自行经营、转让或退租；3.终止物业租赁合同，谢钦镇提出书面申请之日起30日内，宏久公司一次性全额退还租房款（不计利息）。合同还对违约责任等做了约定。合同签订后，宏久公司仅向谢钦镇支付了部分经营收益，现谢钦镇诉至法院，请求判令：1.解除谢钦镇、宏久公司签订的《物业委托经营合同》并交付位于杭州市下城区永波街170-1号杭州新商汇第一层编号为A-1F-098的商铺；2.宏久公司支付经营收益共计12678.8元（按照《物业委托经营合同》的经营收益标准，暂计算至2014年3月1日，要求计算至宏久公司实际交付商铺之日止）；3.本案诉讼费用由宏久公司承担。
另查明，宏久公司在2009年12月23日和杭州市下城区石桥街道永丰经济合作社（以下简称永丰经合社）签订了一份房屋租赁协议，协议约定永丰经合社将位ＸＸＸ街170-1、170-2号大院内建筑面积约为4040平方的厂房、新建的建筑面积约为19515平方的新大楼及场地出租给宏久公司。租赁期限从2010年1月1日起至2024年12月31日止，装修期免租四个月（2009年9月1日至12月31日）。协议签订后，宏久公司对上述租赁物进行装修并先后与包含本案谢钦镇在内的众多租赁户签订了涉案房屋租赁合同以及委托经营合同。2013年7月1日起，宏久公司未支付永丰经合社租金以及水电费，2013年12月9日，永丰经合社以宏久公司欠付租金为由，发函给宏久公司解除房屋租赁协议。同日，宏久公司法定代表人李洁签收函件，同意解除合同。2013年12月30日，永丰经合社向该院提起诉讼，请求法院判令宏久公司向其支付房屋租金、违约金、水电费等费用，并要求位ＸＸＸ街170-1、170-2号大院内建筑面积约为4040平方的厂房、新建的建筑面积约为19515平方的新大楼及场地内所有的装饰装修及设备归永丰经合社所有，案件的诉讼费用等由宏久公司承担。2014年9月17日该院作出（2014）杭下民初字第103号民事判决书，判令宏久公司向永丰经合社支付租金2463440元、水电费559033.2元；永波街170-1、170-2号大院内建筑面积约为4040平方的厂房、新建的建筑面积约为19515平方的新大楼及场地的装修（6楼办公房的装修及1-3楼经营用房装修）、设备（观光电梯、自动扶梯、风冷式冷水机组、中央空调机组、配电房、消防喷淋系统、消防防排烟系统、消防报警系统、监控设施设备及1-3楼商场户户到位的电缆）归永丰经合社所有，该判决现已发生法律效力。
原审法院认为：谢钦镇在向宏久公司租得涉案商铺后，又与宏久公司签订《物业委托经营合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人产生拘束力，双方当事人均应遵循诚信原则履行合同。《物业委托经营合同》中明确谢钦镇将案涉物业委托宏久公司经营管理并收取收益，同时，双方约定宏久公司以固定回报率方式支付谢钦镇委托经营收益，由于宏久公司未按合同约定支付租金收益，应承担相应违约责任。同时由于宏久公司未能按时支付出租人永丰经合社租金以及水电费等构成违约，致使出租人已解除了出租人与宏久公司之间的租赁合同，本案谢钦镇、宏久公司之间物业委托经营合同也已经不能实现合同目的，故谢钦镇诉请要求解除物业委托经营合同，该院予以支持。但由于宏久公司与出租人之间所签订的包括案涉商铺在内的租赁合同已经解除，造成宏久公司对于交付商铺的合同义务实际已无法履行，在该院向谢钦镇释明该事实后，谢钦镇依依然坚持原诉讼请求，对此请求该院无法予以支持。此外谢钦镇要求宏久公司支付相应的收益至实际交付商铺之日止的请求，因宏久公司实际已不能交付商铺，且谢钦镇现已要求解除物业委托经营合同，该院也支持了谢钦镇的解除合同请求，故对2014年10月28日前的经营收益该院根据合同约定标准计算，再减去宏久公司已经支付的收益，宏久公司还应支付谢钦镇收益款21084元（126988×10％＋12699×241／365），10月29日之后按合同约定标准计算至该合同解除之日止。合同解除后，谢钦镇再主张相应的经营收益已经缺乏依据，对超出该诉讼请求的经营收益部分该院不予支持。宏久公司法定代表人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，系自动放弃诉讼权利之行为，应承担由此造成的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、谢钦镇与杭州宏久实业有限公司就杭州新商汇第一层编号为A-1F-098商铺所签订的《新商汇商铺合作投资补充合同》解除；二、杭州宏久实业有限公司于判决生效后十日内支付谢钦镇经营收益21084元（计算至2014年10月28日，此后按《新商汇物业委托经营合同》约定标准计算至该合同解除之日止）；三、驳回谢钦镇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币117元（谢钦镇已预交），减半收取59元，由杭州宏久实业有限公司负担（限判决生效后十日内交纳）。
宣判后，谢钦镇不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人认为一审判决对部分事实认定和法律理解、适用存在错误，应予改判更正。一审判决，确认了《租赁合同》和《物业委托经营合同》合法有效，并在下城法院（2014）杭下民初字第1865号判决书确认了永丰经合社同意被上诉人转租行为的事实。故被上诉人交付案涉商铺，并无法律上和事实上的障碍，理由如下：1.法律上不存在着交付的障碍。永丰经合社明知被上诉人将案涉项目用作重新出租，并同意进行转租，出租期限为10年，且上诉人已经交清了10年房租。新商汇项目曾是石桥街道乃至下城区的重大项目，永丰经合社十分清楚项目的运营模式，在此情况下同意转租，应当视为其对物权自我限制，永丰经合社有义务保证案涉《租赁合同》的正常履行，并不能以永丰经合社和被上诉人《房屋租赁协议》的解除为由，免除保证案涉《租赁合同》履行的义务。2.原审法院103号判决本身存在重大错误，不能作为本案判决依据。永丰经合社和被上诉人之间诉讼即（2014）杭下民初字第103号案件（解除两者间《房屋租赁协议》的案件），103案件与本案审理几乎是同时进行，因法院未同意上诉人作为第三人参与诉讼，上诉人只能另行起诉。在103号案件审理过程中，被上诉人以极大的代价，解除了与永丰经合社的《房屋租赁协议》，法院以判决方式确认了将被上诉人不动产全部归永丰经合社所有，此举完全没有考虑到同时诉讼的本案上诉人的权益，可以说被上诉人就算同意这种处分，也是无权处分，因为这是以侵犯上诉人权利为前提的处分。一审法院已经有违法院公正持中的立场。3.事实上也不存在交付的障碍。因被上诉人早已经营不正常，无力维护相关物业的安全，被上诉人只得委托上诉人及其他业主看护相关物业，上诉人及其他业主只能自行支出费用看护相关商铺，实际上商铺已经在上诉人控制之下，不存在任何事实上的交付障碍。4.一审判决完全没有顾及到弱势群体和社会公共利益。上诉人和﻿其他业主将半生积蓄投资到新商汇项目当中去，这样的商户有几百户之多，下城区法院虽然判决《租赁合同》有效，但驳回上诉人的交付请求，实际上等同于收回物业，剥夺了上诉人自行经营降低损失的权利。作为项目参与人的永丰经合社，同意被上诉人按此种商业模式操作，明知案涉《租赁合同》租金为十年付清，而永丰经合社是与被上诉人间是3个月一付，存在巨大的风险，仍未采取任何措施，本身存在重大过错，应当自行承担相应后果。一审判决完全没有考虑这些因素，一味强调生效判决和合同相对性，完全牺牲了上诉人权利，罔顾社会公共利益和基本的公正，有损法律和司法的权威。综上所述，上诉人认为，一审法院在认定事实和适用法律部分均有错误，请求二审法院查明事实，判令撤销下城区人民法院（2014）杭下民初字第1866号民事判决书中驳回“交付位于杭州市下城区永波街170一1号杭州新商汇第一层编号为：A-1F-098的商铺”的判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宏久公司未到庭，也未提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院依据有效证据及当事人的庭审陈述，经审理查明事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于上诉人要求宏久公司返还商铺的上诉请求，首先，从上诉人与被上诉人签订的合同来看，双方当事人在合同中已明确约定委托期间上诉人不得收回物业；其次，由于宏久公司未能按时支付出租人永丰经合社租金以及水电费等构成违约，2013年12月9日，出租人发函解除与宏久公司的租赁合同，同日，宏久公司签收函件，同意解除合同；同时杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第103号民事判决书判决宏久公司支付永丰经合社租金、水电费并判令案涉房屋归永丰经合社所有。第三，上诉人要求与被上诉人解除合同的诉请已经得到原审法院的支持，现宏久公司实际已经无法履行交付商铺的义务，故本院对上诉人要求宏久公司返还商铺的上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费117元，由上诉人谢钦镇负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一五年三月二十日
书记员 何英杰