河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）石民三初字第00123号
原告交通银行股份有限公司河北省分行。
负责人尹兆君。
委托代理人于宏伟。
被告张金平。
被告孙存根。
委托代理人方进英。
原告交通银行股份有限公司河北省分公司（以下简称交通银行）与被告张金平、孙存根抵押合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人于宏伟、被告委托代理人方进英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2007年7月2日，原告与二被告签订《最高额抵押合同》，约定二被告以其自有的房产为河北三昌纺织有限公司在2007年7月3日至2009年7月3日期间从原告处的借款（最高额为5500万元）提供抵押担保，《最高额抵押合同》第九条规定，如因未办理抵押登记致使抵押权不成立或未生效，抵押人对债务提供连带责任保证。2008年7月4日，河北三昌纺织有限公司与原告签订《借款合同》，从原告处借款1200万元，至今尚欠借款本金9201304元及相应利息和罚息，原告提起诉讼要求包括二被告在内的担保人清偿债务，以抵押物承担担保责任。石家庄市中级人民法院和河北省高级人民法院判决认定二被告签订的《最高额抵押合同》项下的抵押物未办理抵押登记，抵押合同未生效。为此，依据《最高额抵押合同》的约定及法律规定提起诉讼，要求二被告承担连带保证责任，请求，一、判令二被告对河北三昌纺织有限公司欠付原告的9201304元借款本金及相应利息罚息承担连带清偿责任；二、诉讼费用由二被告承担。
被告张金平、孙存根辩称，2007年7月2日所签的《最高额抵押合同》上没有需要承担保证责任的条款，该合同每一页上都有自己的签名，《最高额抵押合同》已被二级法院认定不生效，即使退一步讲该条款存在，因为答辩人在《最高额抵押合同》签订后及时提交了土地证、房产证，并和原告工作人员一道去登记机关办理登记手续，履行了自己的义务，造成合同未生效的原因不在答辩人。本案所涉债权债务到期日为2009年7月3日，而原告向答辩人发出催收通知的时间是2010年5月17日和2011年7月4日，已超过担保法规定的6个月的保证期间。故要求驳回原告无理之诉求。
经审理查明，2007年7月2日，原告交通银行与被告张金平签订最高额抵押合同，张金平及其共有人孙存根以其自有的房地产做抵押，担保河北三昌纺织品有限公司与原告在2007年7月3日至2009年7月3日期间因短期流动资金贷款、开立银行承兑汇票业务订立的合同提供最高额为人民币5500万元整的抵押担保，该抵押合同与本次诉讼相关的条款有四条，即第二条、第四条、第九条、第十一条。其中第二条第四项载明“根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，本合同特别约定如下：本合同效力独立于各主合同，任一主合同或与其有关条款无效均不影响本合同的效力。对债务人在相应的主合同无效后应承担的返还责任或赔偿责任，抵押人应承担连带责任。”第四条载明“抵押人应在本合同签订后立即向登记机关办理本合同项下抵押物的抵押登记手续，并在登记手续办妥后，三日内将他项权利证明、抵押登记证明文件正本及抵押物权属证明正本交抵押权人保管”。合同第九条第一项载明“因下列原因致使抵押权不成立或未生效的，抵押人应对债务人在各主合同项下的债务提供最高额保证。1、抵押人未按第四条约定办理抵押物登记手续，2、抵押人在第六条项下所作陈述与保证不真实，3、抵押人方面的其它原因”。合同第九条第四、第五项明确保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起两年以及本保证条款的效力独立于本合同其余条款，本保证条款的生效条件为本合同项下抵押权因第九条第一项所列原因未成立或不生效。合同第十一条第三项“本合同经抵押人签字，抵押权人负责人或授权代表签字（或盖章）并加盖公章之日起生效，抵押物依法应当办理登记的，本合同自办理登记之日起生效”。2008年7月4日，原告与河北三昌纺织品有限公司签订编号为贷字5080701号的借款合同，贷款金额人民币1200万元，期限自2008年7月4日至2009年7月3日，利率按发放日基准利率上浮20％，借款合同签订后，原告如约发放贷款1200万元。贷款合同到期后，河北三昌纺织品有限公司未能还本付息。后原告向本院起诉，要求河北三昌纺织品有限公司立即偿还借款本金及利息，要求李国豪、陈淑华承担连带清偿责任，要求拍卖张金平、孙存根国有土地使用证，房屋以清偿上述借款本息。张金平、孙存根认为原告出具的抵额字5070701-2号最高额抵押合同是一份因为未办理抵押登记，而未生效的合同，针对原告出具的其持有的巨鹿县房地产交易所、巨鹿县国土资源局出具的张金平、孙存根名下抵押财产，张金平、孙存根否认为原告办理过抵押登记，并出具了办理他项权利的登记机关的证明。对此，原石家庄市中级人民法院（2012）石民三初字第00014案件审理时，我院到巨鹿县房地产交易所及巨鹿县国土资源局进行了调查，经查证，上述房产土地未为以上借款办理抵押登记。本院的（2012）石民三初字第00014号民事判决，认为抵押合同未办理登记，该最高额抵押合同依法成立但并未生效。至于合同第九条的约定除有对抵押物应办理登记的约定外，还有提供担保的意思表示，但一方面由于该合同尚未生效，依民法原理中当事人不诉不理的原则，因原告未提出要求张金平、孙存根承担连带保证责任的请求，也不在须由法院释明的范围内，因此对本部分内容没有评判。因此，石家庄市中级人民法院（2012）石民三初字第00014号民事判决支持原告要求河北三昌纺织品有限公司偿还债权本息，李国豪、陈淑华对借款本息承担连带清偿责任的诉求而驳回了原告的其他诉讼请求。原告对驳回其他诉讼请求不服，以虚假抵押证书涉及刑事犯罪应当移送；以民事审理程序代替刑事侦查程序，错误认定保证条款的效力，错误适用法律，未依法行使释明权等理由向河北省高级人民法院提起上诉。河北省高级人民法院审理中查明，2012年10月18日巨鹿县国土资源局出具的《关于2007年7月份张金平利用自己使用的土地为河北三昌纺织品有限公司在交通银行股份有限公司石家庄分行贷款来我局办理土地抵押登记情况说明》中称“2007年7月份张金平持本人身份证和土地使用证与交通银行股份有限公司石家庄分行工作人员来我局为河北三昌纺织品有限公司办理贷款登记，我局及时进行了他项权证编号巨他项（2007）第49、50号，但在具体审查抵押权人交通银行股份有限公司石家庄分行提供的借款合同、抵押合同、授权委托书及金融许可证过程中发现手续不全，故只在他项权登记册上进行了登记，未能实质办证，这也是将登记册上登记的证号划去的原因。张金平的房产及土地自2007年11月6日起已被多次另行抵押，现抵押给宁晋县农村信用合作社”。河北省高级人民法院认定交通银行与张金平签订的《最高额抵押合同》项下的抵押物未办理抵押登记，合同成立并未生效；对是否构成刑事犯罪向交通银行释明，可就本案当事人或案外人涉嫌伪造他项权证构成刑事犯罪向公安部门报案，但交通银行至今未提供公安部门的立案手续，且涉案土地及房产仍在抵押状态，即使相关人员涉嫌犯罪也不能影响交通银行无法享有抵押权的后果。故判决驳回上诉，维持原判。
上述事实有庭审笔录、双方最高额抵押合同、河北省石家庄市中级人民法院（2012）石民三初字第00014号民事判决书、河北省高级人民法院（2012）冀民一终字第2004号民事判决书可以证实。
本院认为，合同法规定“当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效”，担保法也规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”本案原告要求被告按最高额抵押合同第九条承担保证责任，该条款约定抵押权不成立或未生效时，抵押人承担连带保证责任，但并不是当然的承担保证责任，该条款约定了三个被告承担保证责任的条件即（1）抵押人未按第四条约定办理抵押登记手续（2）抵押人在第六条项下所作陈述与保证不真实（3）因抵押人方面的其他原因。首先，河北省高级人民法院生效的判决查明了被告与原告一起到他项权利登记部门进行登记，履行了自己应尽的义务，非因被告人的原因未能办妥他项权利登记；原告手中持有的虚假他项权利证书也非从被告手中取得；由于原告在与被告订立最高额抵押合同之后的一年才与河北三昌纺织品有限公司签订借款合同，在签订合同及发放贷款时没有按照其行业的规定对抵押物的现状进行调查核实，没有尽到谨慎注意的义务，致使其手中持有的他项权利证书虚假而不自知。故被告没有违反抵押合同第九条约定的条件，从而造成抵押合同不能生效；其次，被告也没有违反合同约定，有虚假陈述，抵押物也不存在瑕疵（被告在2007年11月6日才将上述抵押物向其他金融机构抵押）；原告也没有证据证明抵押不成立是因被告方的原因。在本案中双方当事人明确约定被告以其有权处分的财产为原告享有的债权设定最高额抵押，双方的合同为抵押合同，明确是以房地产作为抵押物（合同约定，抵押财产的详细情况以本合同所附抵押物清单为准），作为专业性的金融机构，对抵押的财产应当进行评估而未作评估，最高额抵押合同中被告的抵押物价值远远不能达到所担保的5500万元，违反了担保法的规定。石家庄市中级人民法院（2012）石民三初字第00014号生效的民事判决已认定该最高额抵押合同抵押条款不生效，所涉经济犯罪问题也已释明。综上，原告要求被告承担保证责任不符合合同约定及法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条判决如下：
驳回原告交通银行股份有限公司河北省分行要求被告张金平、孙存根对河北三昌纺织有限公司的债务承担连带保证责任的诉讼请求。
案件受理费76209元由原告交通银行股份有限公司河北省分行负担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省高级人民法院。
审判长 王秀华
审判员 韩兴振
审判员 胡丽苹
二〇一三年八月二十八日
书记员 哈媛媛