江苏省张家港市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张乐民初字第00420号
原告江苏友谊汽车有限公司，住所地张家港市乐余镇兆丰乐红路22号。
法定代表人张永华，董事长。
委托代理人江利平，公司职员。
委托代理人钱建华，江苏易天律师事务所律师。
被告顾忠良，1961年7月16日。
原告江苏友谊汽车有限公司（以下简称友谊汽车公司）与被告顾忠良劳动争议纠纷一案，本院于2015年6月16日立案受理后，依法由审判员蒋晓适用简易程序于2015年7月31日公开开庭进行了审理，原告友谊汽车公司的委托代理人江利平、钱建华、被告顾忠良参加了庭审。本案现已审理终结。
原告友谊汽车公司诉称：被告于1992年2月进入原告处从事冷作岗位，2010年5月，被告因眼疾入院治疗，7月份出院，此后一直旷工在家至2014年6月份，此间被告曾于2012年底经原告多次通知后，进入整修车间从事车辆清洁工作，但其仅出勤数日后长期旷工。2012年5月，被告以眼疾系工伤主张工伤待遇为由，向张家港市劳动仲裁委员会申请仲裁，该委作出《不予受理通知书》，2012年7月，被告又向张家港市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局随后作出《工伤认定申请不予受理决定书》，2013年被告又向法院提起工伤待遇民事诉讼，法院一审裁定驳回起诉，二审驳回上诉，维持原裁定。原告顾念被告是老职工、家庭经济困难、身体有疾，多次通知其上班未果的情况下，仍持道义理念，为其缴纳了数年的社会保险费。2014年6月，原告因多次通知被告上班未果，依据《员工考勤管理制度》作出辞退处理，虽然在解除劳动合同的程序上存在瑕疵，但根据相关规定，原告解除与被告的劳动关系合法。因此，仲裁裁决原告向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金，适用法律错误。即使存在违法解除劳动关系情形，也不能将早已超过法定申请时效1992年2月至1998年1月期间的经济补偿金计算在内，且劳动者依法提供劳动是劳动者获得劳动报酬及社会保险待遇的前提条件，现在被告在旷工长达4年之久的期间内，未提供任何合法劳动，而向用人单位所求劳动报酬待遇，不符合法律规定。因此，请求法院确定原告解除其与被告的劳动关系合法，不予支付赔偿金，诉讼费由被告负担。
被告顾忠良辩称：原告2014年6月停缴我的养老保险，违法解除劳动关系，应当支付赔偿金。
经审理查明，顾忠良于1992年2月进入张家港市客车总厂从事冷作工工作，后张家港市客车总厂改制为友谊汽车公司，原张家港市客车总厂于1998年1月7日注销，友谊汽车公司于1998年1月8日成立。友谊汽车公司成立后，顾忠良继续在该公司工作，友谊汽车公司为其缴纳了城镇职工社会保险。
1994年6月28日，顾忠良至张家港市东莱医院看病，主诉：右眼疼痛、视物不清四日余（曾有外伤史）等。1995年7月8日，顾忠良至江阴市人民医院看病，主诉：右眼被戳伤后视力模糊。2010年6月30日，顾忠良因右眼球穿通伤、外伤性白内障至张家港市第一人民医院住院进行手术治疗，于2010年7月7日出院，出院医嘱休息2周。术后，顾忠良分别于2010年7月22日、8月15日、9月2日、9月9日至张家港市第一人民医院门诊就诊，医嘱均建议休息，其中9月9日门诊医嘱建议休息2周。出院后，顾忠良一直未去友谊汽车公司上班。2012年4月22日，顾忠良到友谊汽车公司报销相关医疗费，友谊汽车公司支付顾忠良部分医疗费5237元，并在《付出凭单》上注明系照顾困难职工。
2012年5月23日，顾忠良向张家港市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求友谊汽车公司支付医疗费、停工留薪期工资、住院伙食费补助及护理费，2012年5月24日，仲裁委以顾忠良送交的材料中没有工伤认定决定书为由作出了《不予受理通知书》。2012年7月30日，顾忠良又向张家港市人力资源和社会保障局递交了工伤认定申请（以下简称社保局），要求认定工伤，同日，社保局以超过规定时效为由作出了《工伤认定不予受理决定书》。2013年2月1日，苏州同济司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，意见为顾忠良构成职工工伤十级伤残等。2013年5月，顾忠良诉至本院，要求友谊汽车公司参照工伤标准支付其医疗费、护理费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等各项损失共计139700.23元，本院以顾忠良未有工伤认定决定书为由，裁定驳回顾忠良的起诉，顾忠良上诉后，二审法院驳回上诉，维持原裁定。
2013年4月1日，友谊汽车公司以顾忠良自动离职为由停缴了顾忠良的城镇职工社会保险，并为顾忠良办理了失业登记，失业原因是与企业解除或终止劳动关系。2013年5月20日，友谊汽车公司又以“失业转就业”的名义为顾忠良办理了参保登记，为其缴纳了城镇职工社会保险。2014年6月10日，友谊汽车公司再次以顾忠良自动离职为由停缴了顾忠良的城镇职工社会保险，并再次为顾忠良办理了失业登记，失业原因是与企业解除或终止劳动关系。
2015年2月，顾忠良向仲裁委申请仲裁，要求确认其与友谊汽车公司自1992年2月至2014年6月10日存在劳动关系，友谊汽车公司支付2010年9月至2014年6月10日拖欠的工资55080元，友谊汽车公司支付违法解除劳动合同的赔偿金68850元，2015年5月18日，仲裁委缺席裁决，确认顾忠良1998年1月8日至2014年6月10日与友谊汽车公司存在劳动关系，友谊汽车公司支付顾忠良违法解除劳动关系的赔偿金67320元，驳回顾忠良的其他仲裁请求。友谊汽车公司认为仲裁裁决适用法律错误，诉至本院。
以上事实，有《仲裁裁决书》、（2013）苏中民终字第2321号民事裁定书、个人就业档案信息及本院庭审笔录等材料予以证实。
本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，友谊汽车公司认为顾忠良严重违反规章制度，遂于2014年6月10日解除了其与顾忠良的劳动关系，对此友谊汽车公司应负举证责任。友谊汽车公司提交了其公司的《员工考勤管理制度》，认为顾忠良违反了其中第9条第4项，即“当月累计旷工超过5日或者六个月内累计旷工超过15日的作辞退处理”，并提交了其公司工会2015年7月18日的《情况说明》，即“江苏友谊汽车有限公司于2014年6月与其员工顾忠良解除劳动关系一事，公司事前（2014年5月）已将解除事实与理由（长期旷工）通知我工会，并获我工会同意”。本院认为：第一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，友谊汽车公司提交的《员工考勤管理制度》，未能证明其已按照法律规定向劳动者公示，故不能作为本案依据。第二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，友谊汽车公司仅提交了工会事后的《情况说明》，不能据此认定其在解除与顾忠良的劳动合同时通知了工会，且该《情况说明》是在审理过程中形成，也不能证明其于起诉前补正了程序。第三，顾忠良自2010年出院后未到友谊汽车公司上班，友谊汽车公司对顾忠良患病休息应当是明知的，之后双方又因顾忠良的眼疾是否属于工伤产生了劳动争议，虽然顾忠良未有相关的请假手续，但从友谊汽车公司连续长达4年为其缴纳城镇职工社会保险来看，友谊汽车公司对顾忠良患病休息期间以及双方处理劳动争议纠纷期间继续保持劳动关系是认可的。因此，友谊汽车公司主张其解除与顾忠良的劳动关系不违法，缺少事实和法律依据，本院不予支持。
关于被告1992年2月至1998年1月期间是否应计入工作年限的问题。本院认为，《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中，被告系企业改制原因导致工作调动，符合《劳动合同法实施条例》第十条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，原告不能举证企业改制时支付了相应的经济补偿，因此被告在张家港市客车总厂的工作年限应当合并计入其在原告处的工作年限。
综上，本院认为，《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”因此，赔偿金应当以被告主张的1530元／月为基数结合其工作年限计算，原告的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决如下：
一、确认被告顾忠良1998年1月8日至2014年6月10日与原告江苏友谊汽车有限公司存在劳动关系。
二、原告江苏友谊汽车有限公司支付被告顾忠良违法解除劳动关系的赔偿金67320元。限于判决生效后十日内履行。
三、驳回原告江苏友谊汽车有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。江苏省苏州市中级人民法院开户银行：农业银行苏州工业园区支行营业部，户名：苏州市中级人民法院，账号：10×××99。
审判员 蒋晓
二〇一五年八月十二日
书记员 黄荔