新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吐中民一终字第100号
上诉人（原审原告）马俊成，男，回族。
委托代理人袁金成，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）托克逊县顺华房地产开发有限责任公司。
法定代表人黄瀚民，该公司董事长。
委托代理人李志明，男，回族，该公司副经理。
委托代理人陈铁兵，男，回族。
上诉人马俊成因与被上诉人托克逊县顺华房地产开发有限责任公司（以下简称顺华房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服托克逊县人民法院（2012）托民二初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人马俊成及其委托代理人袁金成，被上诉人顺华房地产公司的委托代理人李志明、陈铁兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年9月5日，原、被告双方签订了协议书，被告将位于托克逊县始昌驿步行街室内外管网工程承包给原告施工，工程包括室内外排水管道、暖气管道、消防管道、自来水管道、以及热水管道连接、沉淀坑以及图纸设计的一切设备。协议第二条约定承包方式：包工包料，按图纸施工，如甲方（被告）要求图纸以外增加工程量，竣工后按实际发生的工程量结算；协议第三条约定工程总价：一次性包死价1200000元整。原告干了排水管道、消防管道、自来水管道等部分工程，没有将该工程干完。2010年5月便离开了托克逊县，以后原告再没有施工。2010年6月，后期工程由方勇继续施工，该工程已投入使用。原、被告双方没有对该工程进行验收、决算，被告已从原告处领取了工程款715000元。另查明，原告主张的从热力公司至顺华公司换热站该部分工程不在原设计图纸内，应为追加工程，对该部分工程，原、被告双方没有签订协议，无设计图纸，也没有进行验收。2010年6月1日，由原告单方提供相关资料委托建设工程造价员孔令萍作出了建设工程预算书（追加），工程造价226687.53元。
原审认为，原告马俊成与被告顺华房地产公司签订的协议书，系双方当事人真实意思的表示，该协议合法有效，对双方具有法律约束力，双方应当按照约定严格履行各自的义务。被告依约支付了工程款，原告应当按照协议将该工程施工完毕。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依协议第二条约定承包方式：包工包料，按图纸施工，如甲方（被告）要求图纸以外增加工程量，竣工后按实际发生的工程量结算。原告主张的从热力公司至顺华公司换热站该部分工程不在原设计图纸内，应为追加工程。对该部分工程，原告在庭审中未能提供双方签订的相关协议及设计图纸，也未能提供被告对该工程量确认并验收的相关证据，无法证明该工程为追加工程。原告提供的建设工程预算书（追加），工程造价为226687.53元，是根据原告单方提供的数据作出的，并且部分项目费用计算与原告的主张明显不符，本院不予采信。故原告马俊成要求被告顺华房地产公司给付工程款226687.57元及利息25417元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告马俊成的诉讼请求。
宣判后，原审原告马俊成不服，向本院提出上诉称：一、原判认为“对该部分工程，原告在庭审中未能提供双方签订的相关协议及设计图纸，也未能提供被告已对该工程量确认并验收的相关证据，无法证明该工程为追加工程”，该认定明显错误。在原审庭审中，上诉人出示了双方签订原合同时的工程图纸，经法庭查实，该图纸中并不包括本案起诉的追加工程部分。在原审法院就本案查明事实部分也明确记载“另查明，原告主张的从热力公司至顺华公司换热站该部分工程不在原设计图纸内，应为追加工程”。因此，本案已查明上诉人起诉部分工程属于追加的工程，不在原合同图纸内。按照双方原合同约定，应按实际发生的工程量结算。上诉人施工的追加部分，被上诉人已投入使用，原审认定该部分工程没有进行验收也与事实不符。二、原判适用法律错误。原判认为，上诉人提供的“建设工程预算书（追加），工程款226687.57元，是根据原告单方提供数据作出的，并且部分项目费用计算与原告的主张明显不符”。实际上上诉人提供的建设工程预算书（追加）是经被上诉方同意后才施工的。即便庭审中被上诉人不认可预算书，上诉人还有鉴定的权利，法庭也应对此予以释明，而原审法庭却直接认定证据不足。被上诉人使用上诉人的施工成果，却不用履行支付义务，这明显有悖于我国民法的基本原则。综上，原审查明事实不清，判决显失公平。请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人顺华房地产公司辩称：一、双方2009年9月签订协议书，其中约定工程总价一次性包死120万元。之后，被上诉人为提高工程进度和不影响施工，已陆续让上诉人从被上诉人处拿走71.5万元（超出协议约定的前期给付价款），上诉人理应按协议约定干完全部工程。但上诉人却在2010年5月19日拿走最后一笔10万元后，丢下工地，不知所踪，至一审诉讼时才现身。上诉人拿走的71.5万元比协议约定多拿很多，工程却未干完，至少连71.5万元的活都未干到。上诉人说要按实际发生的工程量结算，却并未找被上诉人结算过。至于上诉人所说追加工程，更无从谈起。二、上诉人一审中没有证据证明建设工程预算书（追加）经被上诉人同意后施工，既没有追加工程的补充协议书，也没有被上诉人对此认可同意的书面证明。追加工程预算书只是上诉人单方虚构的。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：2009年9月，上诉人与被上诉人签订协议书一份，被上诉人将位于托克逊县始昌驿步行街室内外管网工程承包给上诉人施工，工程包括室内外排水管道、暖气管道、消防管道、自来水管道、以及热水管道连接、沉淀坑以及图纸设计的一切设备。协议约定“二、承包方式：包工包料，按图纸施工，如甲方（被上诉人）要求图纸以外增加工程量，竣工后按实际发生的工程量结算……六、合同价款及支付方式：工程总价实行一次性包死，共计120万元，前期付款25万元；工程验收合格后，一次性付清，预留5%的保证金，一年内结清……”。上诉人干了排水管道、消防管道、自来水管道等部分工程后，便离开了工地，后期工程由方勇继续施工，该工程已投入使用。当事人双方没有对该工程进行验收、决算，上诉人至2010年5月19日已从被上诉人处领取了工程款715000元。
本院认为：2009年9月，上诉人与被上诉人签订的协议书，是双方的真实意思表示，本院对此予以认定，双方当事人应按该协议予以履行。上诉人马俊成干了部分工程之后离开工地，被上诉人顺华房地产公司已支付其工程款715000元，超出协议约定的工程验收合格前应给付款项。上诉人主张托克逊县始昌驿步行街上“热力公司至顺华公司换热站”该段工程不在2009年9月协议书约定范围内，也不在该协议相关设计图纸内，应为追加工程。上诉人提供2010年6月1日其单方委托建设工程造价员孔令萍作出的建设工程预算书（追加），以证明该部分工程属于追加部分，造价为226687.53元，要求被上诉人给付。被上诉人对此不予认可，并提供协议书所依据的《建设工程预算书》（2009.8.19），证明上诉人所谓追加的“热力公司至顺华公司换热站”工程已包含在协议书内，并在上诉人提供的设计图纸内有所印证；上诉人对该预算书认可，只是质证认为虽然看起来两份预算书中内容有重复部分，但实际不是同样的施工内容。因上诉人提供的建设工程预算书（追加）与原协议预算书存在重复计算之处，2010年8月11日的试验记录（追加部分）亦无被上诉人公司人员签字或盖章确认，其单方造价226687.53元部分项目费用也与上诉人主张明显不符，上诉人也未提供其他证据证明“热力公司至顺华公司换热站”工程属追加工程，应承担举证不能的不利后果。故本院对上诉人的诉讼请求，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5081.60元，由上诉人马俊成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建红
代理审判员 尚要强
代理审判员 南 斐
二〇一三年八月三十日
书 记 员 吕 峥