重庆市石柱土家族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）石法刑初字第00271号
公诉机关重庆市石柱土家族自治县人民检察院。
被告人谭进，男，1980年2月2日出生，重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人，汉族，高中文化，石柱县农业委员会驾驶员。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年5月15日被石柱县公安局刑事拘留，同年6月17日被石柱县公安局决定取保候审，2014年9月24日被石柱县公安局执行逮捕。现羁押于石柱县看守所。
辩护人刘明，重庆舒义律师事务所律师。
重庆市石柱县人民检察院以石检刑诉（2014）264号起诉书指控被告谭进犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。石柱县人民检察院指派检察员汪祈武出庭支持公诉，被告人谭进及其辩护人刘明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
石柱县人民检察院指控：2014年5月2日20时许，冉某甲（另案）邀约被告人谭进到其家中吸食毒品。期间，谭进称自己能够从重庆买到毒品，冉某甲便委托谭进购买50克冰毒和100颗麻古。5月3日，谭进电话告诉冉某甲冰毒价格为9000元／50克，麻古价格为37元／颗，冉某甲承诺以该价格购买。5月4日上午，谭进电话联系冉某甲，谎称当天要送领导到重庆开会，可以帮冉某甲购买毒品，冉某甲叫谭进到其家中拿毒资，谭进到冉某甲家后，冉某甲给谭进毒资人民币13000元用于购买50克冰毒和100颗麻古。
5月6日，谭进电话联系李某某（另案）购买50克冰毒，李某某要价8000元，谭进要求降价，李某某表示同意。18时许，谭进到南宾镇城东路李某某入住的蚬木酒店8401房间，支付毒资7500元给李某某，李某某用一张100元面值的钞票包了半颗麻古提供给谭进吸食。
5月13日20时许，李某某电话告诉任某某（另案），称23时许将冰毒带到任某某家，叫任某某通知谭进取冰毒。接到电话后，谭进于22时许到任某某家等李某某送冰毒，因李某某未及时将冰毒送到，谭进委托任某某将李某某送来的冰毒交给冉某甲。
23时许，李某某将冰毒送到任某某家，让任某某交给谭进。
5月14日凌晨3时许，任某某将47.2克冰毒送到南宾路29号5幢5-3交给了冉某甲。
5月15日9时许，民警将冉某甲抓获，在其家中和经营的XX餐馆内查获疑似冰毒晶体和疑似麻古的红色药丸。
经称量，疑似冰毒晶体重38克，疑似麻古红色药丸重0.29克。经检验，疑似冰毒晶体中含有甲基苯丙胺成分，疑似麻古红色药丸中含有甲基苯丙胺和咖啡因成分。
5月15日，谭进被公安民警抓获。
石柱县人民检察院认为，被告人谭进明知冰毒属于毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，建议判处被告人谭进有期徒刑十五年，并处没收财产。
被告人谭进对指控的事实有异议，辩解：1.是冉某甲要求他帮忙联系买毒品，不是他主动提出。2.毒品不是他从任某某那里拿给冉某甲的，他没有看到毒品。也没有委托任某某将毒品交给冉某乙。3.在冉某甲家及餐馆搜出来的毒品不是他拿的，麻古也不知道哪里来的。总之，他只是帮朋友联系购买毒品，从未想过谋利，毒品也从未经过其手，不应构成犯罪。
辩护人的辩护意见：一、被告人谭进在本案中的行为不构成贩卖毒品罪，请求人民法院宣布其无罪。1.谭进受冉某甲委托帮其购买毒品，未以牟利为目的。冉某甲购买毒品只是用于自己吸食，在支付毒资时也是按所需价格如数支付给谭进，没有另给谭进报酬，谭进也没有索取报酬。冉某甲支付的13000元毒资有12700元，另300元赠送给谭进，是基于朋友间无私的表现。谭进给冉某甲的报价是根据自己对市场情况的判断，冉某甲未还价。谭进与李某某讲价完全是基于朋友关系，为冉某甲节省。谭进对已付毒资7400元后剩下的钱是要全部退还给冉某甲，谭进承诺在发工资后退还，仅是因为案发未能退还。2.任某某不是受谭进的委托将毒品交给冉某甲，任某某说是委托只是为了推脱自己的责任。谭进在李某某一再拖延交付毒品，而冉某甲又催促的情况下，心里感到很累，早有退出之意。在交付毒品当晚，李某某迟迟未到，谭进就彻底退出。3.谭进的行为应属非法持有，但因未接触到毒品，非法持有未实现，因此不构成犯罪。二、公诉机关指控谭进“非法销售”毒品，是错误的，谭进没有实施销售毒品的行为，该指控不成立。三、公诉机关指控本案犯罪毒品的数量错误。公诉机关指控谭进作案冰毒数量达50克，但从李某某将毒品交给任某某，任某某将毒品交给冉某甲，称量只有40多克，公安机关查获时也只有38克。因此，应以实际查获的38克认定。
经审理查明，2014年5月初的一天，冉某甲委托谭进购买50克甲基苯丙胺（冰毒）和100颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。谭进告诉冉某甲甲基苯丙胺价格为9000元／50克，甲基苯丙胺片剂价格为37元／颗，冉某甲承诺以该价格购买。第二天上午，谭进到冉某甲家，冉某甲给谭进毒资现金13000元用于购买50克甲基苯丙胺和100颗甲基苯丙胺片剂。
5月6日，谭进电话联系李某某购买50克甲基苯丙胺，李某某要价8000元，谭进要求降价，李某某表示同意。谭进到石柱县南宾镇城东路李某某入住的蚬木酒店8401房间，支付7400元现金给李某某。
2014年5月13日19时许，李某某拿到毒品后，将毒品分装，并电话告诉任某某，叫任某某通知谭进取毒品。接到电话后，谭进于22时许到任某某家等李某某送毒品，因李某某未及时将毒品送到，谭进委托任某某将李某某送来的毒品交给冉某甲，然后离开任某某家。
当晚，李某某将毒品送到任某某家，让任某某将毒品交给谭进。
5月14日凌晨，任某某将谭进联系李某某购买的毒品送到冉某甲的家中，冉某甲用电子秤称重，甲基苯丙胺连同包装重49克多，净重47克多。冉某甲得到毒品后，与他人共同吸食并赠送他人部分毒品。5月15日9时许，公安民警将冉某甲抓获，并在冉某甲家中和其经营的XX餐馆内查获甲基苯丙胺38克、甲基苯丙胺片剂0.29克。
5月15日12时许，民警将谭进抓获。
认定上述事实的证据有：
1.立案决定书。证明：公安机关于2014年5月14日对谭进涉嫌贩卖毒品案立案侦查。
2.被告人的户籍信息，证明：被告人系成年人，已达完全刑事责任年龄。
3.抓获经过的说明，证明：2014年5月15日12时许，谭进被民警抓获。
4.通话及短信记录，证明：为联系毒品，谭进与冉某甲、李某某等相互通话、短信频繁。其中谭进与冉某甲的短信显示：2014年5月9日短信“东哥我也不想再瞒你了，本来前两天就可以给你的，但不小心被我老婆看见了，她要去交公安局，我这几天正在努力跟她解释，她答应明天给我，明天我就给你送过去，确实不好意思”；谭进2014年5月13日发给李某某手机的短信“兄弟伙等你救命哟”“回个电话让我有个底嘛大哥”“半小时有了哟大哥”等。李某某手机短信显示“尊敬的用户，重庆移动提醒您：用户1852370****（即谭进手机号码）在2014年5月13日20：04：36至2014年5月13日22：13：15呼叫您12次”。
5.银行交易记录，证明：谭进的农业银行卡、建设银行卡在2014年5月1日至5月14日之间交易明细。
6.开房记录。证明：李某某于2014年5月6日16时02分入住石柱县南宾镇蚬木酒店开房，5月7日21时56分退房。
7.搜查笔录、提取笔录、称重笔录、提取检材经过说明及相关视频。证明：（1）2014年5月15日，石柱县公安局民警依法对冉某甲的住房内以及冉某甲经营的XX餐馆内的搜查情况，并搜出疑似甲基苯丙胺和疑似甲基苯丙胺片剂；（2）公安民警依法对搜查出的疑似毒品提取，根据提取位置分别编号为1至7号；（3）公安民警当着冉某甲的面，在见证人的见证下，对提取的疑似毒品进行称重，并称得疑似甲基苯丙胺38克，疑似甲基苯丙胺片剂0.29克；（4）公安民警当着冉某甲的面，在见证人的见证下，对编号为1至7号的疑似毒品分别提取检材，送检物证袋由冉某甲签名确认。
8.辨认笔录。证明：在侦查人员提供的十二张不同的免冠照片中，谭进、任某某辨认出冉某甲。
9.毒品检测样本提取笔录及现场检测报告书。证明：2014年5月14日、15日，经检测，李某某、温某某、冉某乙、谭进、任某某的尿液中甲基苯丙胺类物质均呈阳性。
10.物证检验报告。证明：从冉某甲的住房和经营的餐馆处查获的1-7号毒品经提取检材，送重庆市公安局毒品检测中心检测，2号检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其余编号检材均检出甲基苯丙胺成分。
11.涉案关系人冉某甲的供述。证明：2014年5月初的一天，因谭进说能在重庆找熟人拿到毒品，他让谭进帮忙购买50克冰毒和100颗麻古，并给了谭进现金13000.00元，其中9000元买50克冰毒，3700元买100颗麻古。谭进拿钱走时，说第二天从重庆回来就将毒品交给他。第二天，他打电话给谭进，谭进说要在重庆开两天会。过了两天，他打电话催谭进，但谭进未接电话，他只好跟谭进用短信交流。他在短信里问谭进究竟怎么回事，谭进本来还说东西肯定当天能给他，后来却说“东西遭他老婆发现，要去交公安局”，还说正在尽力跟其老婆解释，等东西拿回来了就给他。等到星期一，即5月12日，他又电话催谭进，说如果毒品拿不到，就退钱给他，否则就到谭进的单位去找谭进。5月13日晚上8时左右，他打电话催谭进，谭进告诉他说毒品已经在路上。10时许，他又电话催谭进，谭进说毒品快到了，并说因其老婆催其回家，如果谭进本人不来，就喊任某某将毒品拿给他。
2014年5月14日3时许，任某某打电话告诉他准备将毒品拿给他，他让任某某直接到他家里去。不久，任某某将毒品拿到他家里，毒品是用药盒装在透明塑料封口袋里，药盒外是用胶口袋包着，只有冰毒。他当着任某某的面对冰毒称重，加上透明塑料袋共重49点几克。后他拿出半克左右毒品和任某某一起吸食，在任某某离开时，他送给任某某1克左右的冰毒。之后，他把冰毒从包装袋里倒出来，用电子秤称了装冰毒的透明塑料封口袋的重量，重1.8克。早上9时左右，谭进打电话问他东西到手没有。他说拿到了，但只有“白的”，没有“红的”。谭进说到他家来解释。谭进到他家后，说只拿到“白的”，过两天把“红的”找到，如果拿不到就把剩的4000元退给他。并说20号发工资，拿不到毒品就退钱给他。
他不知道谭进找谁买，一直以为这些冰毒是谭进去重庆找别人购买的。谭进未对他说过冰毒买成多少钱，只知道这些冰毒是9000元买回来的。有天晚上，几个朋友在他家玩，其中有任某某。他在发牢骚，说给谭进13000元买毒品，这么久没有买来，也不还钱，他要去单位找谭进。
12.涉案关系人任某某的供述。证明：他和谭进是亲戚关系，他和李某某是同事关系。2014年5月的一天，谭进告诉他给了李某某钱让李某某帮忙拿毒品。后李某某告诉他，谭进给了李某某7500.00元钱，让李某某帮忙联系毒品，谭进是帮一个叫“东东”（冉某甲）的人联系的，李某某当时找不到毒品，称如果谭进要钱，随时可以把7500.00元钱还给谭进，但谭进要毒品。之后他去过冉某甲家，才知道冉某甲给了谭进13000.00元去购买毒品。
2014年5月13日晚上10时许，李某某打电话称晚11时许到他家，让他告诉谭进到他家拿毒品，他将该情况告诉了谭进。谭进到他家不久，谭进的妻子打电话让谭进回去，谭进离开时让他将毒品拿到后帮忙给冉某甲。14日2时许，李某某提着一个纸口袋到了他家，他和李某某在他的卧室吸食从李某某身上拿出的冰毒。之后，李某某从纸口袋中拿出一个用塑料口袋包着的药盒放在凳子上，说这是谭进要的毒品，让谭进自己来拿，后李某某离开。他给冉某甲打电话称谭进带的毒品他一会送过去。
过了一会，他将装着冰毒的塑料口袋送到冉某甲家的麻将房内给了冉某甲。冉某甲将盒子打开拿出里面用透明塑料口袋包着的淡黄色的冰毒用电子秤称重，边称边对他说数量还差几克，根本没有50克，只有47点几克。冉某甲让他去看秤，但他没去。后冉某甲从中拿出一点冰毒和他一起吸食，他离开时冉某甲还从中拿了一点冰毒给他。
李某某将冰毒塑料口袋拿给他后，他没有打开过，直接拿去给了冉某甲，是冉某甲将毒品包装打开的。
13.涉案关系人李某某的供述。证明：2014年5月6日，谭进电话让他帮忙联系50克冰毒，他答应并告诉谭进50克冰毒要8000.00元，谭进要求降点价，就7500元。后谭进到其入住的石柱县南宾镇蚬木酒店房间，给了他7400.00元钱。后谭进催促他提供毒品，他让谭进将钱拿回，但谭进说只要东西不要钱，毒品给东东拿的。且他的同事任某某告诉他谭进已经把东东买毒品的13000.00元钱用了只剩7500.00元，要是拿不到毒品就去谭进的单位闹，因此他答应帮忙联系毒品。
2014年5月13日晚上，他到冉某乙家拿到毒品后，称了一份连同袋子共重49克多的冰毒并用药盒包装好，剩下的冰毒就用口袋装好放在身上。后打电话给任某某，让任某某告诉谭进东西到了，但任某某说谭进出不来，并让他将毒品拿到其家里。他去了任某某的家里，将称的那包49克多的冰毒放在任某某家的卧室，让任某某交给谭进。然后由从身上的口袋里拿了点冰毒出来和任某某一起吸食，任某某提出要点冰毒，他还送了任某某1克左右的冰毒。
14.被告人谭进的供述和辩解。证明：2014年5月初的一天，他在冉某甲家吸食毒品，冉某甲说毒品不多了，叫他帮忙购买毒品。他当时问了冉某甲以前购买毒品的价格，冉某甲说麻古30多元1颗，冰毒价格没说。他想既然冉某甲能够以30多元的价格买到，他找李某某应该也能买到。第二天早上，他到冉某甲家拿钱，就告诉冉某甲说麻古37元1颗，冰毒9000元50克。冉某甲给了他13000元，其中9000元买50克冰毒，3700元买100颗麻古，多的300元没说什么。拿到钱当天他打电话问李某某毒品的价格，李某某告诉他说冰毒50克8000元，麻古1颗50元。他觉得麻古的价格太高，就告诉李某某说不要麻古了，只要冰毒。当天17时许，李某某打电话喊他去万朝，他当时在冷水下乡，说没有时间过去，李某某就说电话里不方便，回石柱县城后再说。当天他在网上玩赌博游戏，输了4000多元钱，冉某甲给的13000元还剩下8000多元。第二天，李某某打电话叫他去砚木酒店。开始李某某要他给8000元，他叫李某某少点，后来商量好给李某某7500元买50克冰毒。李某某拿到钱后，从中抽出一张面值100元的纸币包了半颗麻古给他，然后他离开酒店。
2014年5月13日22时许，他接到任某某的电话，说李某某打电话，东西23时左右可以拿了，李某某说把东西拿到任某某家里来。他叫东东和任某某联系，任某某叫他不用给东东打电话，说自己直接和东东联系。他没有给冉某甲说过50克冰毒是多少钱购买来的。2014年5月14日早上他到冉某甲家里去，冉某甲说只收到46克多冰毒，知道他是用7400元钱买的，并说不管冰毒他是用多少钱买来的，但是剩下买麻古的钱要归还，当时他也答应了尽快还冉某甲买麻古的4000元钱。
本院认为，被告人谭进违反国家对毒品的管理规定，为他人代购毒品，并从中牟利，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的主要事实和罪名成立，本院予以支持，被告人应受到刑罚处罚。
关于被告人及辩护人提出被告人为朋友代购毒品，并未牟利，被告人实际亦未持有到毒品，故其行为不应构成犯罪的辩解、辩护意见。经查，从冉某甲的供述可以证明，冉某甲委托谭进购买毒品，并不知道谭进找谁购买，以为谭进是到重庆找别人购买，才有一直催促谭进交付毒品的情况。冉某甲的供述与手机短信内容能够相互印证，证明谭进未向冉某甲说实话，在李某某迟迟未交付毒品给谭进时，谭进骗冉某甲说毒品已经买到，只是被其妻子发现了扣下。谭进在公安机关的供述，证明他向李某某以7400元购买50克冰毒，而收冉某甲9000元为其购买50克冰毒，中间有1600元的差价，且谭进拿到冉某甲的13000元钱后，已经用了4000多元。谭进与冉某甲的供述均证明，谭进承诺还冉某甲钱是买麻古的4000元钱，并不包含购买冰毒所赚取的差价。故可以认定谭进在为冉某甲购买毒品的过程中，赚取了差价，牟了利。根据任某某和冉某甲的供述，结合谭进、任某某、冉某甲三人的通话记录，证明谭进委托任某某将毒品交给冉某甲的事实。至于谭进提出“是冉某甲要求他帮忙购买毒品，不是其主动提出”以及“毒品未看到，也未经过其手”的辩解意见，不影响本案的定罪。综上，被告人谭进的行为构成贩卖毒品罪，对该辩解、辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出公诉机关指控被告人“非法销售毒品”的事实不成立的辩护意见。经查，被告人谭进为朋友代购毒品，并从中赚取差价谋取利益。根据相关司法解释，对代购者应以贩卖毒品罪定罪，贩卖即指非法销售。故对该辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出指控的毒品犯罪数量错误，应以实际查获的38克甲基苯丙胺认定的辩护意见。经查，虽然冉某甲委托谭进代购50克甲基苯丙胺，谭进亦向李某某购买50克甲基苯丙胺。由于李某某交付毒品时，只交付连包装共重49克多的甲基苯丙胺。通过冉某甲的供述，证实实际交付的毒品净重47克多，根据主客观一致原则，应以实际交付的毒品数量认定。故指控被告人犯罪的毒品数量错误，应为47克多。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人谭进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月24日起至2023年8月20日止，已减除原被羁押34天。罚金在本判决生效后十日内一次性向本院缴纳。）
二、犯罪所得赃款予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第四中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨晓蓉
人民陪审员 张道武
人民陪审员 龙文富
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 陈丽华