江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02261号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，经理。
委托代理人沈芳，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）季建忠。
被上诉人（原审被告）施森华。
被上诉人（原审被告）南通迪优纺织制品有限公司，住所地南通市通州区川姜镇东圩村21组。
负责人李华，经理。
委托代理人李桂成。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人季建忠、施森华、南通迪优纺织制品有限公司（以下简称迪优公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通高民初字第00658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院另查明，苏F×××××轻型普通货车在被告保险公司投保交强险和限额为50万元的商业三者险，投有不计免赔险，本起事故发生在保险期限内。
原审法院还查明，季建忠的母亲黄玉贞（××××年××月××日生），现健在，其共生育一子一女，儿子季建忠，女儿季守珍（已故）。
原审法院认为，一、关于赔偿责任问题。双方对交警部门出具的交通事故认定书不持异议，法院予以采信并作为划分双方责任及承担赔偿责任的依据。因肇事车辆在保险公司投保交强险和限额为50万元商业三者险（含不计免赔），且事故发生在保险期限间，故季建忠的损失应由保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，超过限额外的损失按商业三者险合同的约定，由保险公司负担，仍有不足，由当事人按责任承担。
二、根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核实季建忠的损失如下：1、医疗费，经审核医疗费票据，季建忠发生的医疗费为10732.72元（含施森华垫付的医疗费），其中票号为0000101692的医疗费发票其他费中含有餐费110元，该费用不属于医疗费范畴，应予剔除。其中如皋黄市空田中医骨伤科诊所的收据，金额为5376.3元，经咨询法医，法医意见为：如皋诊所病历记载门诊二次，建议住院治疗，没有看到出院记录。花费5376.3元没有明细，是否对症治疗难以核实，故法院对于该部分费用不予支持。保险公司认为扣除10%的非医保用药，未能提供证据证明，故该辩解意见不予采信。法院认定季建忠的医疗费为5246.42元。2、营养费600元（10元／天×60天）。3、住院伙食补助费144元（18元／天×8天），季建忠实际住院8天，主张9天，与事实不符合，不予支持，标准18元／天。4、误工费18325元（44591元÷365天×150天），季建忠主张其在南通天成建筑安装工程有限公司（以下简称天成建筑公司）从事材料采购工作，300元／天，提供了其与天成建筑公司签订的劳动合同、天成建筑公司出具的证明、2014年2月至2015年2月的考勤表、天成建筑公司的营业执照，并申请两位证人张某甲、张某乙出庭作证。保险公司对季建忠主张的误工费不予认可。法院认为，季建忠提供的证人证言虽然在细节陈述方面稍有瑕疵，但其陈述的在天成建筑公司工作的基本情况与提供的其他书证可以相互印证，故季建忠提供的证据足以证明其交通事故发生前在天成建筑公司工作。季建忠虽然已经超过法定退休年龄，但因实际仍在从事工作，故对误工损失仍应予支持。但提供的证据尚不足以证明其工资标准为300元／天，故其误工损失参照上一年度土木工程建筑业在岗职工平均工资44591元／年计算，期限根据鉴定意见150天。5、护理费4900元［70元／天×（10天×2人＋50天×1人）］，标准按当地一般护工标准70元／天计算，期限根据鉴定意见2人护理10天，一人护理50天。6、残疾赔偿金58388元（34346元／年×17年×0.1），季建忠主张残疾赔偿金按城镇标准计算，提供的证据同误工损失的证据。法院认为季建忠提供的证据可以证明其发生交通事故前一年在天成建筑公司工作，其残疾赔偿金应按城镇常住居民人均可支配收入34346元／年计算，计算17年，伤残等级根据鉴定意见为十级。7、被扶养人生活费5910元（11820元×5年×0.1），季建忠提供了身份证、户口本、通州市公安局城中派出所和南通市通州区金沙镇街道虹西村村民委员会共同出具的证明，证明季建忠母亲黄玉贞健在，已丧失工作能力，其共生育一子一女，儿子季建忠，女儿季守珍（已故），根据季建忠母亲的年龄应计算5年。保险公司认为季建忠已经退休，每月有退休金850.2元，对被扶养人生活费不予认可。法院认为退休金是黄玉贞自身享受的权益，与被扶养人生活费不存在关联性，对保险公司的该辩解意见不予采信。季建忠主张的被扶养人生活费不超过法定的计算年限，且年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，法院予以支持，该损失纳入残疾赔偿金项目。8、精神损害抚慰金4000元，根据季建忠的伤残等级、年龄及过错程度酌情认定。9、交通费350元，酌情认定。10、车损400元，经保险公司定损，予以支持。11、鉴定费1580元，有正式票据为证，应予以认定，该费用列入诉讼成本由当事人分担。
综上，季建忠因交通事故造成的损失为：医疗费为5246.42元、营养费600元、住院伙食补助费144元、误工费18325元、护理费4900元、残疾赔偿金64298元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金4000元、交通费350元、车损400元，合计98263.42元，未超出交强险限额。
本案中，季建忠因交通事故造成的损失为98263.42元，由保险公司在交强险责任限额内进行赔偿。施森华已垫付的4821.72元，为减少诉累，该款由保险公司直接从赔偿数额中予以扣减并直接返还给施森华。
根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司于本判决书生效后十五日内分别给付季建忠93441.7元、施森华4821.72元。二、驳回季建忠的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取521元、鉴定费1580元，合计2101元，由季建忠负担493元、平安保险公司负担1608元。
判决后，平安保险公司不服，向本院提起上诉称：一、根据保险合同约定，至赔偿《国家基本医疗保险药品目录》规定的范围，原审法院未支持扣除非医保不合法；二、原审认定季建忠的误工费用没有事实依据，对误工费用及期限有异议，季建忠的单位证明及证人证言之间存在瑕疵，不能达到证明事故发生前收入的目的，且不能体现事故发生后季建忠实际收入的减少；三、残疾赔偿金按城镇标准计算不认可，季建忠已退休，判决被扶养人生活费缺乏依据；四、一审判决上诉人承担鉴定费、诉讼费不合理。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人季建忠答辩称：关于误工费，请求法院调查取证，要求按照300元每天计算误工工资。非医保用药费用、残疾赔偿金和被扶养人生活费不同意保险公司的意见，诉讼费和鉴定费应由上诉人承担。
被上诉人施森华、迪优公司同意一审判决。
被上诉人季建忠在二审中补充提交考勤表及申请一份，请求按照300元每天计算误工工资，因其未提起上诉，视为认可一审判决，本院对该主张不予理涉。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、季建忠医疗费中非医保部分是否应予支持；二、原审判决的误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费是否合理；三、原审判决由保险公司承担的诉讼费和鉴定费是否合理。
关于争议焦点一，涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力。况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定合理的医药费，符合法律规定。
关于争议焦点二，对于误工费，季建忠对其主张提供了其与天成建筑公司签订的劳动合同、天成建筑公司的证明、考勤表、天成建筑公司的营业执照等证据，并申请证人出庭作证。虽然证人证言细节陈述有瑕疵，但基本事实与其他证据相互印证，足以证明季建忠虽已经超过法定退休年龄，但其在交通事故发生前有相对固定的工作，故对误工损失应予支持。因季建忠提供的证据尚不足以证明其工资标准，原审法院参照上一年度土木工程建筑业在岗职工平均工资及鉴定结论所确定的期限计算误工费并无不当。保险公司对误工费及标准有异议，但未说明具体理由，亦未提供充分证据佐证，对该上诉理由本院不予采信。
关于残疾赔偿金，季建忠事故发生前长期从事建筑业工作，主要收入来源于非农业，原审法院按照城镇标准判决残疾赔偿金并无不当。关于被扶养人生活费，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。根据上述规定，黄玉贞作为季建忠的母亲，已丧失劳动能力，季建忠扶养母亲的义务不因其已达到退休年龄而终止，保险公司该上诉理由于法无据，本院亦不予支持。
关于争议焦点三，根据保险法规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。保险公司主张依保险合同约定，其不应承担鉴定费及诉讼费，但是其未能提供证据证明其尽到提示和说明义务，因此上述条款不产生效力。根据上述规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院确定由保险公司分担诉讼费用并无不当。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1042元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆燕红
代理审判员 陆炜炜
代理审判员 张晓光
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 瞿秀梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；