安徽省凤台县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）凤民一初字第02119号
原告：曹国敏，男，1960年3月4日出生，汉族，皖凤台县人，农民。
委托代理人：谢晓艳，凤台县法律援助中心指派律师。
被告：李玉学，男，1976年3月10日出生，汉族，皖凤台县人，农民。
被告：吴启成，男，1969年7月4日出生，汉族，皖凤台县人，农民。
被告：王启山，男，1962年7月20日出生，汉族，皖凤台县人，农民。
上述两被告共同的委托代理人：缪保安，凤台县顾桥镇法律服务所法律工作者。
被告：凤台县硖石公交客运有限责任公司，住所地安徽省凤台县。
法定代表人：高丽，经理。
被告：中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司，住所地安徽省淮南市田家庵区。
负责人：唐扬彪，该支公司经理。
委托代理人：吴洁，该公司职员。
委托代理人：崔勇，安徽州来律师事务所律师。
原告曹国敏与被告李玉学、吴启成、王启山、凤台县硖石公交客运有限责任公司、中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年12月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭进行了审理。原告曹国敏及其委托代理人谢晓艳，被告王启山及被告吴启成、王启山的委托代理人缪保安，被告中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司的委托代理人崔勇到庭参加诉讼。被告李玉学、凤台县硖石公交客运有限责任公司的法定代表人高丽经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹国敏诉称：2009年8月9日19时许，其乘坐李玉学驾驶的摩托车，与吴启成驾驶的皖D720**号中型普通客车相撞，致其受伤。经凤台县公安局交通管理大队认定，吴启成应承担事故的主要责任，李玉学应承担事故的次要责任。其因腿部骨折严重，经多次治疗未能痊愈，经鉴定已构成伤残，故请求依法判令几被告共同赔偿其医疗费10009.24元、后续医疗费6000元、后续关节置换费用8万元、住院伙食补助费1170元、营养费11100元、误工费182445元、护理费55894.80元、残疾赔偿金142395元、精神损害抚慰金55000元、交通费9702.60元、住宿费300元，被扶养人生活费21755元、鉴定费3394.60元，以及应由李玉学赔偿的医疗费7888.24元，合计587054.48元。
曹国敏就其主张的诉讼请求、事实和理由，在举证期限内提交了以下证据：
1、曹国敏的居民身份证；
2、道路交通事故认定书；
3、门诊病历2份、住院病历3份，以证明曹国敏的伤情及经多次治疗的事实；
4、医药费收据10份，金额10009.24元，以证明曹国敏花费医疗费的事实；
5、凤台县钱庙乡郑楼社区村民委员会出具的证明1份、凤台县公安局钱庙派出所出具的证明1份、曹某甲、李某某的居民身份证，以证明被扶养人的身份；
6、民事判决书2份，以证明此次交通事故已经本院处理过的事实；
7、安徽朝阳司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费票据3份，金额3394.60元，以证明曹国敏的伤残等级及鉴定费用；
8、安徽广厦建筑（集团）股份有限公司淮南分公司劳动合同书1份、证明1份、淮南市田家庵区公园街道办事处东苑社区居民委员会证明1份，以证明曹国敏在城镇务工、居住的事实；
9、交通费票据，以证明曹国敏支付交通费的事实；
10、住宿费票据2份，金额300元，以证明支付住宿费的事实。
经当庭质证，吴启成、王启山、中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司对曹国敏提交的证据1-7的真实性不持异议，但对证据8-10的真实性均持有异议。
吴启成、王启山辩称：肇事车辆投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，曹国敏的损失应由保险公司予以赔偿。并且曹国敏主张的诉讼请求过高，对于超出法律规定的部分应不予支持。并要求从赔偿款项中抵付先行垫付的15000元。
吴启成、王启山就其辩称的事实和理由，当庭出示了以下证据：
1、2009年8月10日曹某乙（曹国敏的儿子）收到刘某某（王启山的女婿）5000元的收条1份，以证明王启山先行垫付医药费5000元的事实；
2、2013年4月24日曹国敏借吴启成1万元的借条1份，以证明吴启成已经支付1万元赔偿款的事实。
经当庭质证，曹国敏对吴启成、王启山提交的证据1、2持有异议，认为王启山先行垫付医药费5000元已经扣除，吴启成给付的1万元是借款，不是赔偿款。
中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司辩称：曹国敏的部分诉讼请求没有法律依据，应不予支持，部分费用已经给予了赔偿，对于重复计算的部分，应不予支持。另外，保险公司仅在保险责任限额内承担赔偿责任，且商业第三者责任保险按事故责任比例保险公司承担不超过70%的责任，并且不承担本案的诉讼费用。
中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司就其辩称的事实和理由，当庭出示了以下证据：
1、营业执照、组织机构代码证；
2、机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险保险单抄件及保险条款。
经当庭质证，曹国敏、吴启成、王启山对被告中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司提交的证据不持异议。
对于上述各方当事人持有异议的证据，经本院审查后分析认证如下：对于曹国敏提交的证据8所证明的事实，与曹国敏曾经所称其是在李玉学承包的当地的建筑工地务工的事实不符，且该几份证据均是事后取得，没有原始证据相印证，故证据8不足以采信，本院不予认定。证据9、10中部分费用与其治疗无关，对于无关的部分不予认定。对于吴启成、王启山提交的证据1，由于本院此前已经扣除了吴启成、王启山先行支付的5万元，该5000元已经扣除的可能性较大，现吴启成、王启山不能证明该5000元未予扣除，故对其关联性不予认定。对于吴启成、王启山提交的证据2，因曹国敏出具的是借条，双方明确约定该1万元是借款，故对其关联性不予认定。本院对其余双方不持异议的证据经审核后予以认定。
经审理查明：2009年8月9日19时50分许，吴启成驾驶皖D720**号中型客车，由东向西行驶至X022线17KM＋50M处时，与相对方向行驶李玉学驾驶的无牌号普通二轮摩托车相撞，致摩托车驾驶人李玉学及乘坐人曹国敏受伤。该事故经凤台县公安局交通管理大队调查，认定吴启成驾驶机动车未按规定会车是导致事故发生的主要原因，应负此事故的主要责任，李玉学无证驾驶无号牌机动车上道路行驶，应负此事故的次要责任，曹国敏无责任。曹国敏受伤后即被送往凤台县人民医院救治，因伤情较重，于同年8月13日转到淮南新华医疗集团新华医院住院治疗，经诊断，系：1、左股骨下段开放性粉碎性骨折；2、左胫腓骨骨折；3、气胸；4、迟慢性脾破裂。曹国敏于同年8月20日在该院行脾切除术、于同年9月1日行左股骨粉碎性骨折、左胫腓骨切开复位＋内固定术＋植骨术，共住院治疗39天，于同年9月17日出院。
曹国敏于2010年1月18日向本院提起诉讼，并申请对其伤残等级进行鉴定，本院委托安徽求实司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心于同年4月22日作出鉴定结论：曹国敏的伤情符合车祸外力所致，现系脾切除术后，属八级伤残；左下肢大部分功能丧失，属八级伤残。本院于2011年5月6日作出（2010）凤民一初字第00311号民事判决书，对曹国敏实际支付的医疗费63064.97元、误工费12750元（误工时间计算至2010年4月21日）、护理费460.20元（护理时间计算至2009年9月17日，共39天）、住院伙食补助费600元、营养费600元、交通费1000元、残疾赔偿金27025.80元（对因脾切除构成的八级伤残予以认定，对左下肢的八级伤残因治疗尚未终结，未予认定）、精神损害抚慰金2万元，合计125500.97元的诉讼请求予以支持。
曹国敏因左股骨下段开放性骨折术后骨缺损，于2010年6月8日在安徽省立医院住院治疗16天，于同年6月24日出院，并多次在门诊进行了检查、治疗，支付医药费26294.15元。曹国敏于2013年1月29日再次提起诉讼，本院于同年3月11日作出（2013）凤民一初字第00303号民事判决书，判令由中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司在商业第三者责任保险的赔偿限额内赔偿医药费26294.15元的70%，计18405.91元，对于其余应由李玉学承担的30%，计7888.24元，因曹国敏申请另行主张，本院未作处理。
曹国敏因左胫腓骨陈旧性骨折（取内固定）、左股骨陈旧性骨折（迟缓愈合），于2013年9月3日至9月4日在凤台县人民医院住院治疗2天，支付住院治疗的医药费540.30元，于同年9月23日至9月30日在淮南新华医疗集团新华医院住院治疗7天，支付住院治疗的医药费4441.93元，另外支付凤台县钱庙乡卫生院门诊医药费45.41元、淮南朝阳医院门诊医药费212.60元、淮南新华医院门诊医药费240元、北京金玉良方中医门诊部有限公司外购药品费用4317元及4次门诊费用212元，以上费用合计10009.24元。曹国敏于2013年12月13日向本院提起诉讼，并申请对其伤残等级重新进行鉴定，本院于2014年2月25日委托安徽朝阳司法鉴定所对曹国敏的伤残等级等项目进行了鉴定，经鉴定，曹国敏因交通事故致脾破裂切除属八级伤残；双下肢长度相差6厘米以上属八级伤残；左下肢功能障碍属九级伤残；左侧肋骨骨折并邻近胸膜粘连后遗症属十级伤残；劳动能力丧失程度为大部分丧失劳动能力。营养期为360天，在受伤后的前39天需要2人护理，此后470天需要1人护理。后续手术取左股骨下段骨折内固定费用为6000元，需住院30天，1人护理，加强营养。
另查明，王启山系皖D720**号中型普通客车的实际车主，吴启成系王启山雇佣的驾驶员，该车挂靠在凤台县硖石公交客运有限责任公司名下运营，向中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险责任限额为20万元的商业第三者责任保险，并附加不计免赔率条款，保险期限自2009年1月22日0时起至2010年1月21日24时止。其中机动车交通事故责任强制保险的医疗费用的赔偿限额1万元已经全额赔付，中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残的责任限额内已经赔偿李玉学36024元、赔偿曹国敏46221.48元、支付王启山垫付的15014.52元，尚余死亡伤残的保险责任限额12740元未使用。在商业第三者责任保险的责任限额中已经赔偿李玉学19426元，赔偿曹国敏18405.91元，支付王启山垫付的32605.48元，尚余保险责任限额129562.61元未使用。
再查明，原告曹国敏的父亲曹某甲生于1938年5月10日、母亲李某某生于1939年1月25日，均系安徽省凤台县钱庙乡农村居民。曹某甲、李某某共生育有5个子女。
本院认为：本案交通事故造成曹国敏腿部受伤严重，曹国敏经治疗后未能痊愈，其在后续治疗实际发生后继续向责任人主张权利，符合法律的规定，本院予以支持。本案机动车交通事故责任强制保险医疗费用的责任限额已经足额赔付，对于曹国敏继续治疗的医药费及后续治疗的费用合计16009.24元，有医药费票据及鉴定结论予以证实，本院予以支持。曹国敏主张于2013年9月住院治疗两次共9天及后续治疗30天的住院伙食补助费1170元，符合法律规定的标准，本院予以支持。曹国敏的营养期为360天，加上后续治疗期间的30天共计390天，在扣除已经处理过的600元营养费后，其主张其余的营养费11100元，也符合法律规定的标准，本院也予以支持。上述费用合计28279.24元，应当按照事故各方的过错责任比例予以赔偿，吴启成应负事故的主要责任，王启山作为雇主依法应当按过错责任比例赔偿曹国敏上述损失的70%，计19795.47元，因肇事车辆投保了商业第三者责任保险，该赔偿款项应当由被告中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司在商业第三者责任保险的责任限额内予以支付。其余30%计8483.77元，应当由李玉学予以赔偿。对于曹国敏主张的后续关节置换费用8万元，因未能提交有效证据加以证明，本院不予支持。曹国敏在受伤住院治疗及出院休息期间持续误工，其误工期应当自2010年4月22日起连续计算至2014年3月24日，共计1433天，对于之前已经本院生效判决处理的误工期不再重复计算，并且经本次鉴定确定伤残等级及丧失劳动能力程度之后，即不再按误工时间计算误工损失。曹国敏不能证明其因误工实际减少的损失，故对其主张的误工费，应参照安徽省2013年度农牧渔业的平均工资标准计算，计24302元／年÷365天×1433天×100%＝95409.14元。对于曹国敏主张的护理费，因其受伤后前39天的护理费已经本院生效判决作出了处理，故该部分护理费在本案中不再重复处理，对于此后470天及后续治疗30天共计500天的护理费，因其不能证明护理人员的实际误工损失，故应当参照当地同等级别护工劳务报酬的标准计算1人，计37074元／年÷365天×500天×1人×100％＝50785元。对于曹国敏主张的残疾赔偿金，应当根据其伤残等级，按照安徽省2013年农民人均纯收入的标准计算20年，计8098元／年×20年×（30%＋3%＋2%＋1%）×100%＝58305.60元。由于在本次鉴定伤残之前已经按误工时间计算了曹国敏的误工费，故被扶养人曹某甲、李某某的被扶养人生活费应从本次鉴定伤残之后计算，现曹某甲、李某某均已年满75周岁，其被扶养人生活费应根据曹国敏丧失劳动能力的程度及其应负担的份额，参照安徽省2013年农村居民人均年生活消费支出的标准计算5年，计5725元／年×80%×5年÷5人×2人×100%＝9160元，其残疾赔偿金合计67465.60元，扣除本院生效判决已经处理的残疾赔偿金27025.80元，余款计40439.80元。对于曹国敏提出应按城镇居民的标准计算残疾赔偿金的主张，因其提交的有关在城镇工作、居住的证据均是事后取得，可信度不高，在没有相应的原始证据加以印证的情况下，仅凭安徽广厦建筑（集团）股份有限公司淮南分公司的劳动合同书、证明及东苑社区居委会的证明，不足以证明其所主张的事实成立，故对被告的抗辩予以采纳，曹国敏所举证据不充分，应由其承担举证不力的法律后果，故对其提出应按城镇居民的标准计算残疾赔偿金的主张不予支持。曹国敏主张的交通费、住宿费数额过高，且部分票据明显与治疗无关，其又未能作出合理解释，本院根据其实际需要予以部分支持6000元。鉴定费用3394.60元有鉴定费票据证实，本院予以支持。曹国敏因伤致身体多处伤残，给其精神上造成了巨大的痛苦，故对其要求给付精神损害抚慰金的请求予以支持，但其主张的数额过高，本院根据侵权人的过错程度、侵害的手段、损害后果及当地的平均生活水平等因素酌情予以部分支持3万元，但应扣除已经本院生效判决处理的2万元，其余1万元优先在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残的责任限额内予以赔偿。上述误工费95409.14元、护理费50785元、残疾赔偿金40439.80元、交通住宿费6000元、精神损害抚慰金1万元，合计202633.94元，由中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残的责任限额内赔偿12740元，并优先赔偿精神损害抚慰金1万元。其余超出机动车交通事故责任强制保险死亡伤残责任限额的189893.94元，按照事故各方的过错责任比例予以赔偿，其中，王启山作为雇主应当承担的70%，计132925.76元，由中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司在商业第三者责任保险的责任限额内赔偿109767.14元，余款23158.62元及鉴定费3394.60元，合计26553.22元，由王启山予以赔偿。对于其余的30%，计56968.18元，由李玉学予以赔偿。对于曹国敏主张应由李玉学承担的医药费7888.24元，已经本院（2013）凤民一初字第00303号民事判决认定，本院予以支持。李玉学与吴启成实施了共同侵权行为，故李玉学与王启山应当承担连带责任。凤台县硖石公交客运有限责任公司允许王启山所有的机动车以挂靠形式从事道路运输经营活动，未尽到管理职责，应当与王启山承担连带责任，吴启成作为雇员在本案中不承担赔偿责任。对于吴启成、王启山提出应当在本案中扣除先行垫付的15000元的主张，经查，曹国敏向吴启成借款1万元与本案不属于同一民事法律关系，且吴启成在本案中不承担赔偿责任，故对其要求抵付赔偿款的请求不予支持。刘某某是在事故发生的次日垫付的医药费5000元，该款在第一次诉讼中予以抵付的可能性较大，且王启山未能提交证据证明该款项未予抵付的事实存在，故应当承担举证不力的法律后果，本院对其要求抵偿的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、原告曹国敏的医药费及后续治疗费用16009.24元、住院伙食补助费1170元、营养费11100元，合计28279.24元，由被告中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司在商业第三者责任保险的赔偿限额内赔偿70%，计19795.47元，其余30%计8483.77元，由李玉学予以赔偿，于本判决生效之日起5日内履行；
二、原告曹国敏的误工费95409.14元、护理费50785元、残疾赔偿金40439.80元、交通住宿费6000元、精神损害抚慰金1万元，合计202633.94元，由被告中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残的责任限额内赔偿12740元（优先赔偿精神损害抚慰金1万元），其余189893.94元的70%计132925.76元，由被告中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司在商业第三者责任保险的责任限额内赔偿109767.14元，余款23158.62元及鉴定费3394.60元，合计26553.22元，由被告王启山予以赔偿，于本判决生效之日起5日内履行。
三、上述189893.94元的30%，计56968.18元及已经本院认定的医药费26294.15元的30%，计7888.24元，合计64856.42元，由被告李玉学赔偿，于本判决生效之日起5日内履行；
四、被告王启山与被告李玉学、被告凤台县硖石公交客运有限责任公司相互承担连带责任；
五、被告吴启成在本案中不承担赔偿责任。
案件受理费9671元，由原告曹国敏负担5706元，由被告王启山、凤台县硖石公交客运有限责任公司负担483元，由被告李玉学负担1161元，由被告中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司负担2321元。其中应由原告曹国敏负担的5706元，本院予以免收。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审 判 长 许 波
代理审判员 郑 虹
人民陪审员 桂春树
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 李 辉