浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商初字第165号原告：胡烈民。委托代理人（特别授权代理）：关凌云，浙江金麟律师事务所律师。被告：浙ＸＸ圣实业有限公司。住所地：杭州市江干区丁桥镇新城广场商贸套件********室。法定代表人：俞强。委托代理人（特别授权）：邵东倩、吕建春，浙江丰国律师事务所律师、实习律师。被告：杭州长圣投资有限公司。法定代表人：钱小强。委托代理人（特别授权）：高尔文，浙江九恒律师事务所律师。原告胡烈民与被告浙ＸＸ圣实业有限公司（以下简称华圣公司）、杭州长圣投资有限公司（以下简称长圣公司）合同纠纷一案，本院于2015年7月23日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月21日公开开庭进行了审理。原告胡烈民及其委托代理人关凌云、被告华圣公司的委托代理人邵东倩、被告长圣公司的委托代理人高尔文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告胡烈民诉称：张德山、胡烈民诉长圣公司、华圣公司合作纠纷案已诉至湖北省十堰市中级人民法院，因管辖问题又移送至贵院审理。因张德山与胡烈民之间委托关系中涉及许多问题两人此前并未进行理清，经近几个月的清理，张德山、胡烈民双方一致确认，此案中仅涉及张德山极小部分利益，大部分利益归属于胡烈民。张德山、胡烈民间的事务，待此案终结后，双方自行结算。张德山不参与诉讼，此案诉讼由胡烈民一人继续进行，且一切权益皆归属于胡烈民。2011年12月8日，胡烈民与长圣公司、华圣公司签订了合作建房协议书。协议约定胡烈民出资参与合作建房，并分配1号楼整栋房屋。经调查，合作建房协议书中约定给予胡烈民的房屋已被出售给了第三人，且经胡烈民多次催促，长圣公司、华圣公司均拒绝与胡烈民签订房屋买卖合同。胡烈民与长圣公司、华圣公司在09年4月30日签订借款协议，存在借款合同的法律关系，后因长圣公司、华圣公司无法清偿胡烈民的债务，这样的情况下三方签订协议，之前的借款转为合伙建房的投资款。至此11年12月8日三方签订《合作建房协议》，胡烈民可分配得1号楼整个楼，但是协议签订后长圣公司、华圣公司没有履行合同义务，期间长圣公司将《合作建房协议》中约定的1号楼房屋出售给第三人。因此长圣公司、华圣公司构成根本违约，因此我们要求解除《合作建房协议》，并要求长圣公司、华圣公司退还本金并赔偿相应的损失。请求人民法院解除胡烈民与长圣公司、华圣公司签订的《合作建房协议》；华圣公司、长圣公司返还本金3775.6万元，并赔偿自2011年12月8日截至到2015年6月30日的利息损失20918280元，赔偿自2015年7月1日起至实际履行之日止按照银行同期贷款利率的四倍计算的利息损失（长圣公司承担的责任包括返还并赔偿损失，是基于合同义务相对人的责任和基于承担连带保证担保所承担的赔偿损失的责任。本案长圣公司是合同义务相对人，同时也是连带保证人）；本案诉讼费用、保全费由长圣公司、华圣公司承担。被告华圣公司答辩称：1、胡烈民、张德山、俞强三方从未签订过委托协议。2、俞强曾向公安报案，表明三方从未签订过委托合同。3、三方之间全班赌博个协议时间为12年3月或者4月，并非2011年12月8日，且该《合作建房协议》不是三方的真实意思表示，是为了胡烈民融资所用。该协议不能约束三方。4、胡烈民在融资期间，为长圣公司副总经理。被告长圣公司答辩称：1、一、胡烈民诉请长圣公司归还投入资金的请求不符合事实和法律规定，应予以驳回。首先，本案胡烈民和华圣公司签订合伙建房协议书，并确定彼此间权利义务关系，期间若发生资金往来也是胡烈民和华圣公司之间进行，并非和长圣公司直接建立法律上的合作或投资关系；其次，根据合伙建房协议书，和胡烈民确定到期还款义务的也是华圣公司，并非长圣公司；第三，长圣公司仅在该合伙建房协议书签字栏中的担保方进行盖章和签名，是保证人的身份；因此胡烈民诉请要求长圣公司和华圣公司共同归还胡烈民所诉的投入款（或借款）与事实、法律不符，应当予以驳回。二、长圣公司在合伙建房协议书中以担保人身份出面，但是并不明确为谁担保。无论为谁担保，按照法律规定，胡烈民要求长圣公司提供担保责任己超过担保追诉时效。据此，长圣公司认为胡烈民诉请要求长圣公司承担返还款项的法律责任无事实及法律依据，请求法院予以驳回。原告胡烈民为证明其主张成立，向本院提交了以下证据：证据1、补充协议、合伙建房协议，证明胡烈民与长圣公司、华圣公司签订合伙建房协议，三方确认了所借款项7000万元已全部用于长圣公司开发的长睦商业中心项目，并承诺在项目销售时分配给胡烈民19500平方米的房屋并签订购房协议，华圣公司负责长睦商业中心建设资金的筹集。证据2、长睦商业中心宣传单，证明2013年7月长圣公司开发的长睦商业中心楼盘进行了开盘销售，长圣公司、华圣公司未按协议约定通知胡烈民签订房屋买卖合同。证据3、公证书、律师函，证明2013年8月26日，浙江泽大律师事务所接受胡烈民的委托，以公证送达的方式敦促华圣公司履行合同义务；2013年10月10日，浙江泽大律师事务所接受胡烈民的委托发出律师函，要求长圣公司履行合同义务；长圣公司、华圣公司经胡烈民多次催告仍拒绝与胡烈民签订房屋买卖合同。证据4、司法鉴定项目评估报告，证明长圣公司、华圣公司已经将1号楼的绝大部分房产出售给了第三人，已不可能按协议履行合同义务，应对胡烈民承担赔偿责任。证据5、胡烈民浙江泰隆商业银行汇款记录，证明胡烈民通过浙江泰隆商业银行汇款给华圣公司及其法定代表人俞强80696300元的事实。证据6、胡烈民工商银行汇款记录，证明胡烈民通过工商银行汇款给华圣公司及其法定代表人俞强3250万的事实。证据7、朱丽勇具结书、说明，证明胡烈民通过杭州银行汇款给华圣公司及其法定代表人俞强200万元的事实。证据8、吴晓慧具结书、说明，证明胡烈民通过浙江泰隆商业银行汇款给华圣公司及其法定代表人俞强4536000元的事实。证据9泰隆商业银行的凭证，证明胡烈民汇款295万元。被告华圣公司向本院提交了证据1、俞强与张德山的录音（附件光盘1份），证明张德山未向法院提起本案诉讼，诉状中上所签“张德山”的字迹并非张德山本人所签。证据2、委托借款协议，证明本协议系伪造。证据3、银行转帐凭证49页，证明俞强向胡烈民转帐金额。证据4、谈话笔录（李广瑞），证明《合作建房协议》系胡烈民为融资所用，协议内容非三方真实意思表示，该份合同不成立，不能约束三方。被告长圣公司未向本院提交证据。经庭审质证，对胡烈民提交的证据，华圣公司认为，证据1《合作建房协议》的真实性没有异议，但是对该证据的关联性有异议，该协议系华圣公司与胡烈民在2012年3月、4月所签，不能证明双方之间存在合伙建房关系，仅仅是胡烈民融资所用，且从证据表面看该证据签订于2011年12月8日，从协议第二（三）条约定看，从胡烈民提供的长睦村补充协议看，双方合作的项目约定2012年12月3日前主体项目验收合格，《合作建房协议》签订日项目不可能完工。该合同签订时间是11年12月8日但是结合看第三条内容，协议却是对当天的事情作约定，不符合法律上客观的逻辑性。证据2，真实性没有异议，关联性有异议，与本案无关。证据3，真实性没有异议，关联性有异议，该证据与本案无关。证据4，真实性没有异议，关联性有异议，与本案无关。证据5，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该证据只能证明胡烈民曾向华圣公司及法定代表人俞强打款，但是该款项是否用于项目，有待胡烈民进一步举证。证据6，同证据5的质证意见。证据7的具结书，因该证据没有原件，证据三性均有异议；《说明》虽有原件，但是证据三性均有异议。证据8，质证意见同证据7。证据9，真实性没有异议，关联性有异议，胡烈民向华圣公司汇款是否用于项目融资有待进一步举证。被告长圣公司认为，证据1的补充协议，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该协议是长睦村与华圣公司之间的合作协议，与长圣公司无关。《合作建房协议》真实性没有异议，但是关联性有异议，协议是胡烈民与华圣公司签订的，与长圣公司无关。该《合作建房协议》是签订的销售合同与对象是胡烈民与华圣公司之间进行的。证据2、形式上的真实性没有异议。证据3、律师函至今没有收到，但是胡烈民证明目的不成立，胡烈民把销售合同的责任从华圣公司转嫁给长圣公司不成立。证据4，真实性、合法性没有异议。但是认为以此为由认为长圣公司不履行合同是不成立的，至今还有很多房子。其余证据的质证意见同长圣公司的质证意见，但是胡烈民与华圣公司之间还有哪些关系不清楚。对华圣公司提交的证据，胡烈民认为，证据1、2，与本案无关，涉及的只是程序问题，华圣公司已经表示对张德山的身份没有异议。证据3，因涉及的款项往来太多，需要对账，庭后一周内提交书面质证意见。证据4，真实性有异议，合法性、关联性也有异议。该证据应该是经济合作社的法定代表人笔录，他本身也是长圣公司的法定代表人，与本案有利害关系，该证据不能被采信。长圣公司认为，证据1、2与本案无关。证据3，不清楚，请求法庭查明。证据4，李广瑞原来是长睦经济合作社的董事长，但是在三、四年前已经退休，而且该证据是证人证言，应该由证人出庭作证才有效。对该证据形式上有异议。本院经审查后认为，原告胡烈民向本院提交的证据1、5、6、9，华圣公司、长圣公司对其真实性均无异议，本院对其真实性予以认可。胡烈民向本院提交的证据2、4，与本案缺乏关联性，本院对其不予认可。原告胡烈民向本院提交的证据3，本院对其真实性予以认可。原告胡烈民向本院提交的证据7、8系证人证言，因证人未到庭作证，对其证据效力不予认可。被告华圣公司向本院提交的证据1，因本院已对张德山的撤诉意愿进行了听证，且华圣公司经传唤未能到庭参加听证程序，故该证据不足以实现其证明目的，本院不予认可。被告华圣公司向本院提交的证据2，与本案缺乏关联性，本院不予认可。被告华圣公司向本院提交的证据3，本院对其真实性予以认可。被告华圣公司向本院提交的证据4系证人证言，因证人未到庭作证，对其证据效力不予认可。根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：（一）2009年始，胡烈民与华圣公司俞强发生频繁的款项往来。其中，胡烈民于2009年4月30日向华圣公司俞强银行账户43×××40支付250000元、于2010年11月22日至2011年12月6日向华圣公司俞强银行账户52×××24支付19500000元、胡烈民于2010年7月28日至2011年11月30日期间向华圣公司俞强浙江泰隆商业银行账户62×××67支付114922400元，上述款项共计134672400元；华圣公司俞强于2010年7月28日至2011年11月30日期间通过浙江泰隆商业银行账户62×××67向胡烈民支付41038220元，于2012年2月16日支付220元。胡烈民于2011年12月29日至2012年2月17日向华圣公司俞强银行账户52×××24支付6600000元、于2012年4月5日向华圣公司俞强银行账户62×××67支付3000000元、于2012年6月27日向华圣公司俞强银行账户62×××67支付1000000元、于2012年7月20日至2012年9月20日向华圣公司俞强银行账户62×××12支付2000000元、上述款项共计12600000元。（二）2011年12月8日，华圣公司（甲方）与胡烈民（乙方）签订《合伙建房协议书》，约定：第一条联建项目长圣公司以出让方式取得杭州市江干区丁桥镇长睦村大农港路与勤丰港河交叉口西北角地块，地号为04—006一004—00045，使用面积为22426平方米、规划用途为商业用地、土地使用年限为40年。土地证号：杭江国用（2010）第1001**号；建设工程规划许可证号：建字第330100201100026号；建设工程施工许可证编号：3301002011030030101。其中，甲方占长圣公司49％股份，鉴于甲方在开发建设该项目过程中，需招商引资，经甲、乙双方协商一致，以联建房屋的形式共同投资建设该项目。甲、乙双方对该项目具体投资比例及项目建成后的物业分配方式如下：1、该项目总投资4亿元人民币，其中甲方投入3亿元人民币，乙方投入1亿元人民币。2、物业分配：乙方共计取得大农港路以北的长睦新天地商务中心1号楼整幢房屋(该房屋是指能做出产权证的房屋)，合计面积19500平方米，其余所有物业归甲方所有。第二条甲、乙双方权利和义务1、经甲乙双方确认，乙方已投入资金到上述长睦新天地商务中心项目累计7000万元人民币。依据甲乙双方约定，乙方将继续投资3000万元人民币到上述项目中。2、待联建项目可销售时，双方签订正式的房屋销售合同，本协议约定的总金额不变，物业分配不变。3、如非因乙方原因导致该项目于2011年12月13日无法顺利竣工，则甲方必需保证在2013年12月7日前还清乙方的出资本金和月利率2.13％。华圣公司及俞强在合同落款“甲方”处签字盖章，胡烈民在合同落款“乙方”处签字盖章，长圣公司及李广瑞在合同落款“担保方”处签字盖章。2011年1月28日，杭州市丁桥镇长睦村经济联合社（甲方）与华圣公司（乙方）签订《补充协议》，其中约定了甲、乙双方应于留用地项目建设竣工验收后一年内配合长圣公司，按照协议约定进行房屋（包括地上房屋、地面停车场、地下室等等）产权分割，办理产权证至甲、乙双方指定名下。2013年8月26日，胡烈民以律师函形式要求华圣公司与其签订正式的房屋销售合同。2013年10月9日，胡烈民以律师函形式要求长圣公司与其签订正式的房屋销售合同。本院认为，本案中胡烈民与华圣公司签订《合伙建房协议书》的事实清楚；现胡烈民依据该《合伙建房协议书》主张华圣公司、长圣公司共同违约进而诉请解除该协议书并返还相应款项，对此本院认为，胡烈民于本案中诉请所依据的事实和理由为华圣公司拒绝签订销售合同且存在另行出售案渉协议书项下19500平方米物业的情形，而华圣公司未能于本案中举证证明其已履行案渉协议书项下相应的合同义务，故胡烈民关于解除《合伙建房协议书》的诉讼请求成立，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。审查本案现有证据，案渉协议书记载的胡烈民与华圣公司共同确认胡烈民投入资金累计7000万元具有事实基础，现有证据亦显示胡烈民于协议书签订后仍继续向华圣公司俞强支付款项，而华圣公司一直不能提交充分证据足以反驳胡烈民关于华圣公司尚欠款项37756000元未予返还的事实主张，故华圣公司应当向胡烈民返还37756000元款项。因胡烈民于本案庭审过程中自认案渉协议书中与“月利率2.13％”相关的约定系无效，故相应的违约损失计算标准本院酌定为按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，即华圣公司应当支付以37756000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算的自2013年12月8日起至实际清偿日止违约损失。至于长圣公司的法律责任问题，本案中长圣公司仅在案渉《合伙建房协议书》落款“担保方”处签字盖章，因案渉协议书中关于合同当事人权利义务的约定并未涉及长圣公司，同时依据胡烈民提交的《补充协议》记载内容显示，相应物业的权证应当办理至华圣公司或其指定单位名下，意即案渉协议书所约定的胡烈民与华圣公司签订正式的房屋销售合同在协议签订当时具有履约可能性而并非由长圣公司替代履行，故胡烈民主张长圣公司系合同主要义务承担者显然缺乏事实与法律依据；胡烈民尚依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十三条主张长圣公司应当承担未签订销售合同的赔偿责任，对此本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十三条规定了“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任”，而本案现有情形表明，长圣公司在案渉协议书中仅在“担保方”处签字盖章，担保责任的指向未有明确约定，意即案渉协议书中并未约定长圣公司代为履行签订房屋销售合同的义务，同时，胡烈民所主张的“签订正式的房屋销售合同”是一个双方合意行为，担保双方签订合同显然超出法律意义上的“担保”范畴，故胡烈民的该主张亦缺乏事实与法律依据。据此，胡烈民关于长圣公司承担共同返还亦或赔偿责任的诉讼请求依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除胡烈民与浙ＸＸ圣实业有限公司于2011年12月8日签订的《合伙建房协议书》；二、浙ＸＸ圣实业有限公司向胡烈民返还合同款37756000元、支付违约损失4667092元（暂计至2015年6月30日，自2015年7月1日起至实际清偿日止的违约损失以37756000元为基数按中国人民银行同期贷款利率1.3倍另行计付）。三、驳回胡烈民的其余诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费335171元、财产保全费5000元，共计340171元，由原告胡烈民负担94218元，被告浙ＸＸ圣实业有限公司负担245953元。被告浙ＸＸ圣实业有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行为农行杭州市西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：19000101040006575401001）。审判长  洪悦琴审判员  陈 剑审判员  夏明贵二〇一六年七月十四日书记员  夏吉兰