湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终2273号上诉人（原审原告）：李运英。委托诉讼代理人：刘志军。委托诉讼代理人：李智勇，湖南锐鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州市新天地房地产开发有限公司。法定代表人：夏国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：周乘宇，湖南奋斗者律师事务所律师。原审第三人：陈新华。上诉人李运英因与被上诉人郴州市新天地房地产开发有限公司（以下简称新天地公司）及第三人陈新华商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人李运英及其诉讼代理人李智勇，被上诉人新天地公司的诉讼代理人周乘宇到庭参加诉讼，原审第三人陈新华经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李运英上诉请求：撤销原判；判令新天地公司履行交房义务并承担逾期交房的违约金92,193.71元[从2011年12月31日暂计至2016年11月17日，期后另计。92,193.71=246,283.70元×（1783-60）÷365×6.1%×1.3]，庭审中上诉人变更为48,826元（计算32个月）；一、二审诉讼费由新天地公司承担。事实和理由：本案为商品房买卖合同，一审法院却当成商品房预售合同来审理，致使原审判决认定事实不清，法律关系不明，最终导致适用法律错误。1、原审判决未厘清法律关系和法律事实，错误地将完全具有商品房买卖合同性质的《商品房认购合同》认定为商品房预售合同。本案曾经二审法院裁定发回重审，但一审法院竟又作出与原判决完全相同的判决。上诉人与被上诉人2010年7月签订的《商品房认购合同》已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且上诉人依约已缴纳了购房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第五条的规定，该认购合同应当认定为商品房买卖合同。2、一审法院依职权强行认定合同已明确约定的交房时间不能约束被上诉人，合同双方需就交房时间另行约定。一审法院已表明认购合同“是合法有效的合同，双方均应按照合同的约定履行”，却偏偏认定“交房时间为2011年12月31日”的约定对被上诉人没有约束力，甚至前后矛盾的判决交房时间应在原、被告正式签订《商品房预售合同》或《商品房销售合同》时予以确认。所诉房屋直到2012年底才竣工验收合格，上诉人依法采取迟延付款的手段自救，却被认定为双方“达成了延期交房的共识”。3、上诉人请求被上诉人支付违约金合理合法。被上诉人延迟交房依法应承担违约责任。考虑到约定违约金偏高，上诉人降低标准拟按延期办理房屋权属证书法定违约责任，即加收30%计算违约金。新天地公司辩称：1、新天地公司于2010年5月31日与郴州市质量监督局团购委签订《商品房委托代建协议》后，即着手进行施工，因施工遇到罕见溶洞导致工程延期。2、按照合同约定，上诉人在主体工程竣工验收时付清全部款项，被上诉人才履行交房手续，但团购委直到2014年12月26日才依约定的价格付清购房款。3、考虑到上诉人系无房户，在上诉人未付清全部款项时，被上诉人就于2014年8月25日交房供其装修使用。综上，被上诉人不应承担违约责任，请求驳回上诉。陈新华未到庭，也无书面陈述。一审法院认定的事实：2010年5月31日，郴州市质量技术监督局职工团购爱莲花园业主委员会（以下简称团购委）与新天地公司签订《商品房委托代建协议》，订购了新天地公司拟建的爱莲花园商品房250套左右，约定交房日期为2011年12月31日。同年7月13日，李运英作为团购委的购房业主与新天地公司签订了《商品房认购合同》，约定的交房时间为2011年12月31日，购房总价为323,800元。合同签订后，李运英陆续将房款交给第三人陈新华，由其按工程进度将众购房户的款项转入新天地公司的银行账户。2012年3月，新天地公司取得了爱莲花园6、7、8栋预售许可证。截止2012年11月8日，众购房户已将购房款共计85,540,111元交给了陈新华，陈新华依约按工程进度转款81,263,106元至新天地公司银行账户，留了5%尾款，待全部办好交房手续后再支付。因房屋主体工程至2012年5月22日才经郴州市质检站验收，且至今未交房给原告，众购房业主于2013年7月27日自行组织选房会议，将团购委认购的253套房屋分到各购房户，并将名单及房屋编号于2013年8月7日告知新天地公司。因新天地公司坚持认为所建房屋遇罕见地质情况，导致工期顺延一年，属不可抗力，且导致开发成本增加，众购房业主应承担增加的开发成本而发生争议。双方协商未果，李运英向法院提起诉讼。一审法院认为，本案属商品房预约合同纠纷。本案团购委虽与新天地公司签订了《商品房委托代建协议》，但委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向其支付酬金的协议。委托人应当享有土地使用权并承担立项等建设成本，代建人应当具有相应资质。代建人的主要义务是利用自己的资质代建房人依法进行相关建设活动，建房人的主要义务是支付酬金。本案团购委并不具有爱莲花园项目的国有土地使用权，也不承担立项等建设成本，只是作为团购房众户主的代表与新天地公司谈判购房事宜，故此，本案不属委托代建合同纠纷。而商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”、“订购单”、“意向书”等形式表现，且多约定了定金。商品房预约合同一般包括双方当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。本案中，李运英与新天地公司签订的是《商品房认购合同》，故本案的案由应为商品房预约合同纠纷。双方所签订的商品房预约合同系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，是合法有效的合同，双方均应当按照合同的约定履行。合同约定：工程应于2010年6月底开工建设，2011年9月完成主体工程，2011年12月竣工交付。付款方式为合同签订生效后十个工作日每户购房户交首付款97,000元，占总房款的30%，用于支付土地款和办理报建相关手续；桩基工程完工后每户购房户付49,000元，占总房款的15%；住宅土建完成三层楼面时付65,000元，占总房款的20%；住宅封顶时付49,000元，占总房款的15%；主体工程竣工验收时付清5%的尾款。第三人陈新华受李运英委托陆续按工程进度向新天地公司支付了95%的购房款。若双方严格履行合同约定，新天地公司应于2011年12月主体竣工交付，第三人在同年12月底以前就应支付全部购房款，但第三人作为购房户的代表直至2012年11月8日仍在付款，可见工程因地质原因而延期是双方达成的共识。至此，双方已用实际履行的行为对原合同所约定的交房时间予以了变更，交房时间应在原、被告正式签订《商品房预售合同》或《商品房销售合同》时予以确定。故此，原告诉请按《商品房认购合同》所约定的交房时间确认本案开始计算逾期交房违约金的时间，无事实和法律依据。因本案中的交房时间需双方签订正式的商品房买卖合同重新约定，才可计算逾期交房的具体时间。若双方无法达成一致意见，未能按现行国家规定，在房产登记部门网签商品房买卖合同，则李运英有权提出解除合同或要求新天地公司继续履行合同，并赔偿相应的损失。但李运英的诉讼请求是“判令被告支付延期交房违约金”，如前所述，本案中尚不具备计算延期交房违约金的条件，故其诉讼请求不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第六十一条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回李运英的诉讼请求。案件受理费933元由李运英承担。本院二审期间，被上诉人新天地公司依法提交了新证据：承诺书及收据，拟证明新天地公司于2014年8月25日已将上诉人李运英购买的房屋交付给其装修使用。经质证，上诉人李运英对该证据无异议，认为是自己记错了交房时间，并更改诉请为被上诉人延期交房32个月，应计算违约金为48,826元。对被上诉人新天地公司提交的李运英的收房承诺书和缴纳的装修保证金、管理费及装修人员出入证工本费等收据，本院予以采信并认定：上诉人李运英购买被上诉人新天地公司的爱莲花园6栋203室已于2014年8月25日交付。对一审查明的其他事实本院予以确认。对本案二审争议的焦点，本院认定如下：1、关于本案定性的问题。李运英与新天地公司签订的《商品房认购合同》就诉争房屋基本情况、销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、供水、供电等设施、违约责任等已作了具体明确的规定，该认购合同具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且新天地公司按约定已收受购房款，李运英所购房屋也已交付，故双方所签订的《商品房认购合同》具有商品房买卖合同性质，且合法有效。新天地公司根据二审查明的交房事实，也同意上诉人主张将本案定为商品房买卖合同纠纷。据此，本案应定性为商品房销售合同纠纷，李运英对此上诉的理由成立，应予支持。一审法院认定新天地公司“至今未交房”给李运英确属认定事实不清，定性为商品房预约合同纠纷不准，并导致适用法律不当，本院依法予以纠正。2、关于新天地公司是否延期交房并承担违约责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案中，团购委是郴州市质量技术监督局所有自愿团购爱莲花园商品房职工共同设立的组织，陈新华是团购委推选的代表，代理众团购业主与新天地公司协调该房屋买卖过程中的相关事务。李运英作为其中的业主，对团购委和陈新华在代理权限内代理其实施的民事行为，即团购房买卖相关事宜，应承担民事责任。在合同签订和履行的过程中，正是由于团购委与新天地公司签订了《商品房委托代建协议》，李运英作为团购户的一员，才得以按《商品房委托代建协议》约定的基本内容与新天地公司签订《商品房认购合同》，同时李运英缴纳房款（含交款时间）、确定房号、房屋交付等行为也均是通过团购委及其代表实现的，在享受相应的民事权利的同时，自然要承担相应的民事义务。故团购委与新天地公司签订的《商品房委托代建协议》及有关处理团购房买卖事宜的行为跟李运英与新天地公司签订的《商品房认购合同》一样，均是所诉房屋买卖法律关系的有机组成部分，对当事双方均依法具有约束力。团购委于2014年12月26日才代李运英及其他团购户按约定交清全部购房款，而李运英于2014年8月25日就通过团购委提请新天地公司同意先行办理了交房手续并装修使用。故新天地公司未延期交房，不应承担违约责任的主张，本院予以采纳。李运英要求新天地公司支付延期交房违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，李运英的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第七十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初241号民事判决；二、驳回李运英的诉讼请求。一审案件受理费933元，由李运英负担840元，由郴州市新天地房地产开发有限公司负担93元；二审案件受理费2104.8元，由李运英负担1262.88元，由郴州市新天地房地产开发有限公司负担841.92元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 军审 判 员  林海波审 判 员  朱国均二〇一七年四月六日法官助理  黄 慧书 记 员  李荷花附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。