吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）四民三终字第164号
上诉人（原审被告）中太建设集团股份有限公司。
法定代表人李文健，董事长。
委托代理人孙妍，北京东易（长春）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中太建设集团第十一工程局。
法定代表人李天光，经理。
被上诉人（原审原告）张智，男，1966年5月16日生，汉族，公主岭市人，住公主岭市，个体业主。
委托代理人耿孝，吉林景学律师事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）吉林省三胜汽车零部件有限公司。
法定代表人于阳，经理。
被上诉人（原审被告）陈伟，男，1964年4月16日生，汉族，长春市人，住长春市朝阳区，系工程项目承包人。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、中太建设集团第十一工程局（以下简称中太十一局）与被上诉人张智、吉林省三胜汽车零部件有限公司（以下简称三胜公司）、陈伟买卖合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2013）梨榆民初字第697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中太公司委托代理人孙妍，被上诉人张智及其委托代理人耿孝到庭参加诉讼。被上诉人三胜公司、陈伟经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张智在原审诉称：原告于2013年5月起至10月23日给被告三胜公司工地送混凝土、山皮土、河沙。经工地收料员王朋、李野签收并出具欠条两张，扣除被告三胜公司已付30万元外，余款2，846，595元未给付。故原告诉至法院，要求被告三胜公司给付建筑材料款2，846，595元及利息，诉讼费用由被告负担。诉讼中，原告又称，2013年被告中太十一局承包被告三胜公司建筑工程又将其该工程转包给被告陈伟，被告陈伟与原告达成协议，由原告供应该工地所需的建筑材料混凝土、山皮土、河沙等建筑材料。协议达成后，原告筹集资金为被告供应建筑材料，并由工地收料员王朋、李野二人签收。2013年10月23日收料员王朋给原告出具收料明细及欠材料款为2，291.480元，2013年10月23日收料员李野给原告出具收料明细及欠材料款为855，115元，共计人民币3，146.595元。后被告支付给原告材料款30万元，尚欠2，846，595元未支付原告，原告多次索要无果。中太公司与三胜公司签订的施工合同，由中太公司所属的十一局为实际施工人，十一局又转包给被告陈伟，并为该工程的项目经理。而原告又为该工地提供建筑材料，十一局为中太公司的分支机构，被告三胜公司在该案中是次债务人，被告十一局怠于向次债务人行使债权，损害了原告的利益，为此，对该工程材料款为四被告的共同债务，四被告应承担连带清偿责任，故原告要求四被告三胜公司、中太公司、中太十一局、陈伟立即给付建筑材料款2，846，595元及利息170，795.70元（利息自2013年11月算至2014年5月止，按中国人民银行同期贷款年利率6％计算），诉讼费用由被告负担。
原审被告中太公司在原审辩称，陈伟是实际施工人，是否欠原告的材料款我公司不知情，我公司与原告不存在买卖合同关系，故我公司不应该承担还款义务。
原审被告中太十一局未答辩、未提供证据。
原审被告三胜公司未答辩、未提供证据。
原审被告陈伟未答辩、未提供证据。
原审法院认定：三胜公司和中太公司于2013年4月8日签订施工合同，约定由中太公司为三胜公司建办公楼、厂房。工程费为27，000，000元，工期2013年4月8日至2013年9月5日，并经国家相关部门验收合格（以验收合格为准）工程师查验合格验证方确定承包商实质完工。被告三胜公司在工程监督、工程付款等全部得以承包商代表人陈伟为对象。本工程自全部完工，正式验收合格日起由承包商保修三年，其保修保证金额为工程总结算金额之12％.现被告三胜公司已给付被告陈伟工程款24，000，000元，还有300万元没有支取。
原审法院认为，被告陈伟靠挂中太公司为三胜公司施工建办公楼、厂房。原告为被告陈伟送建筑材料，被告陈伟雇佣的收料员李野、王朋收到原告建筑材料合计3，146.595元。后被告陈伟支付给原告材料款30万元，尚欠2，846，595元未支付原告，上记事实有李野、王朋出具的送料入库单、欠条等证据在卷为凭。原告与被告陈伟虽然至今没有对账，是被告陈伟不和原告对账，责任不在原告，被告陈伟应当承担举证不能的法律后果。况且李野为原告出具送料入库单355张，每张单据均载明了所送建材的品名、数量、单价，在庭前的举证分配中，被告陈伟作为实际施工人，同意找收料员之一的王朋到庭算账，如不到庭，被告陈伟亦同意按原告诉讼请求标的额给付原告，原告与被告陈伟之间的债权债务关系已明确。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，故本院对原告、被告陈伟之间债权债务关系予以确认。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”和第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”，被告陈伟有义务给付原告建筑材料款。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业靠挂集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其靠挂的集体企业为共同诉讼人。”，被告陈伟靠挂中太公司在三胜公司工地施工，作为被靠挂单位中太公司应对被告陈伟以其名义施工进行管理，被告中太公司应对被告陈伟欠原告的这一债务承担连带给付责任，故本院对原告要求被告中太公司给付原告建筑材料款的诉讼请求予以支持。被告中太十一局是中太公司的分支机构，不具有法人资格，依照法律规定被告中太公司应对它的分支机构中太十一局债权债务负责，故被告中太十一局在本案中不是适格的诉讼主体。原告主张中太公司与三胜公司签订的施工合同，中太公司又转包给被告陈伟，而原告又为该工地提供建筑材料，被告三胜公司在该案中是次债务人，被告中太公司怠于向次债务人行使债权，损害了原告的利益，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”，作为债权人的原告在债务人中太公司怠于行使其到期债权，可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，即向被告三胜公司主张债权。但本案被告三胜公司已给付被告陈伟即被告中太公司2400万元，按施工合同约定仅欠300万元，且施工合同约定工程费为2700万元，保修三年，其保修保证金额为工程总结算金额之12％，这300万元不仅不够保修保证金，而且也不是到期债权，况且原告也未能向本院提供证据证实被告陈伟、中太公司怠于行使其债权。因此原告行使代位权向被告三胜公司主张债权于法无据。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四规定，并经审判委员会讨论决定，遂判决：一、被告陈伟于判决生效后一个月内给付原告建筑材料款2，846，595元和利息170，795.70元；被告中太公司负连带给付责任；二、驳回原告要求被告三胜公司给付建筑材料款的诉讼请求；案件受理费29，570元保全费5，000元由被告陈伟负担。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人中太公司上诉称：1、原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。原审认定事实有瑕疵，且在本案中必要参加的诉讼人没有到庭的前提下作出的认定。证据方面（1）提供法院证据中第2份证据欠条：被上诉人张智出具的所有关于材料款的证据都是被上诉人三胜公司出具的，与上诉人中太公司、被上诉人陈伟无任何事实法律关系。（2）第3份证据中太公司承诺书，只能证明被上诉人陈伟与张智存在债权债务关系，但原审张智所提出的主张及提交的证据均是与被上诉人三胜公司发生的债权债务关系和承诺书所指的材料款无任何事实及法律关系。（3）出庭之证人李野说是中太公司副总杨德全雇佣他，但李野无法出具用工合同。中太公司与杨德全之间不存在劳动关系，公司也无其人。2、原审违反法定程序。（1）原审除中太公司到庭外，其他原审被告均未到庭，原审原告出具的证据无法查明事实。（2）原审法院将中太十一局列为被告违反法律规定。中太十一局作为中太公司的一个职能部门，没有领取营业执照。故原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院撤销原判，并依法改判或发回重审。
被上诉人张智辩称：1、被上诉人陈伟挂靠中太公司为三胜公司施工建设办公楼、厂房，张智为陈伟送建筑材料。陈伟雇的收料员李野、王朋是在收料员职责范围内所出具书面欠款手续，施工负责人陈伟对其认可，施工方亦将该建筑材料使用于建设工程中，双方形成的债权债务关系，这是事实。陈伟是中太公司授权的该工程的项目负责人，中太公司应对该债务承担责任。中太公司与三胜公司所签定的施工合同第四条规定“工程费贰千柒佰万元整，总承包价为固定不变价格，除另有约定的外其包括且不仅限于以下所述的所有工作费用”。其中第3项规定，“完成此项工作所需任何直接或间接设备和材料费用”。这条说明中太公司应当承担该债务全部偿还责任。本案承包商是指中太公司，其为该工程施工承揽人。工地收料员王朋、李野是在为陈伟的所承建的工程收发材料，但工地是三胜公司。欠条上虽然写“三胜公司”，但只说明是该工地概念，且没有三胜公司的公章，只有二收料员的签字，故中太公司应对该材料款承担清偿责任。2、中太公司的承诺书，说明中太公司有偿还张智债务的责任。本案最关键是两收料员所收的建筑材料，中太公司使用了，这说明王朋、李野实际上是中太公司的收料员，中太公司对二收料员的工作行为是认可的，他们之间形成事实上的劳动关系。中太公司应当承担支付该材料款的责任。3、被上诉人三胜公司、陈伟在原审中未参加庭审，法院依职权取得陈伟笔录作为证据，是合法的。三胜公司及陈伟并不是必须到庭的被告，本案原审法院依据相关证据就能查清债权、债务法律关系及谁应当承担责任。《民诉法》规定：“被告经传票传唤，无正当理由的拒不到庭的，可以缺席判决。”原审法院在查清事实的基础上做出判决程序是正当。中太公司称将中太十一局列为被告违反法律规定，是不符合事实的。
被上诉人三胜公司提交了答辩状，并提出以下答辩意见：“答辩人在履行与被答辩人中太公司签订的施工合同过程中，虽然中太公司严重违约，但答辩人还是履行了相应的合同义务，且答辩人与原审原告张智之间无任何法律关系，被答辩人上诉无理，原审法院适用法律正确，请贵院依法维持原判”。
被上诉人陈伟未提交答辩意见。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，在上诉人中太公司与原审被告三胜公司签订施工合同主文第七条附则第10项约定：“业主在执行合同时，所有之合同行为或合同行政事宜，包括工程监督、工程付款等，全部得以承包商代表人陈伟（220104196404165012）为对象，业主对承包商代表人所通知之事项，视同亦通知其合作厂商。”在盖有上诉人中太公司公章及法定代表人李文健印章的授权委托书载明：“本人李文健系中太建设集团股份有限公司的法定代表人。现委托杨德全、陈伟为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义办理吉林省三胜汽车零部件有限公司厂房项目合同洽商有关事宜，其法律后果由我方承担。”在公主岭市劳动保障监察大队询问杨德全的笔录中，杨德全称自己单位是中太公司、法定代表人是李文健。在公主岭市劳动保障监察大队询问陈伟的笔录中，陈伟称自己单位是中太公司、法定代表人是李文健，我承包的三胜公司建设工程，挂靠中太十一局，中太给我下的授权委托书，全权负责此项工程。在公主岭市劳动保障监察大队询问三胜公司副总经理于洋的笔录中，于洋称合同上约定，我方付款均以陈伟提供的付款账户为准。2014年2月20日中太公司给张智出具承诺书，承诺三胜公司所欠工程款项支付到中太公司账户后，优先支付张智材料款70％，剩余30％工程款待三胜公司将所欠全部工程款结清后予以支付。所欠款项以票据为准。（现因实际施工人陈伟未予以核对，因此实际施工人陈伟出具的张智收到材料款凭证所涉及的款项将予以扣除）。以上等证据相互印证，已经形成证据链条，证明上诉人中太公司承建原审被告三胜公司工程，中太公司是该工程的承包商。原审被告陈伟挂靠中太公司，是该工程的实际施工人。被上诉人张智为上诉人中太公司承建的原审被告陈伟实际施工的该工程送建筑材料的事实客观存在，且陈伟尚欠张智2，846，595元建筑材料款未予以支付。对此尽管陈伟未出庭参加庭审，但在原审庭前的举证分配中，陈伟同意找收料员之一的王朋到庭算账，并承诺如不到庭，陈伟本人亦同意按张智诉讼请求标的额给付。可见，原审被告陈伟对被上诉人张智诉讼请求标的额已经予以自认，他们之间的债权债务关系明确。尽管陈伟给中太公司出具的承诺书，承诺欠款应该由陈伟个人承担还款义务，与中太公司无关。中太公司也称：“陈伟是实际施工人，是否欠原告的材料款我公司不知情，我公司与张智不存在买卖合同关系，我公司不应该承担还款义务。”但他们之间的约定属内部约定，根据“内不束外”的规定，该约定不能约束第三人，即不能约束被上诉人张智。上诉人中太公司基于该约定而称不承担法律责任，更是与法无据。虽然上诉人中太公司上诉主张原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。但其没有提供充分证据对自己的主张予以支持。上述证据亦证明上诉人的主张不能成立。且上诉人中太公司在原审也承认陈伟是实际施工人。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人中太公司的主张，即没有充分证据予以证实，也没有法律依据予以支持，故上诉人的上诉请求，本院不能予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29570元，由上诉人中太公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 迟守平
代理审判员 崔巍巍
代理审判员 王国锋
二〇一五年二月二日
书 记 员 佟星辰