浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1177号
上诉人（原审被告）：西帕机械（杭州）有限公司。
法定代表人：GIANFRANCOZOPPAS。
委托代理人：金伟峰。
委托代理人：杨念。
被上诉人（原审原告）：赵旭岩。
委托代理人：朱登云。
上诉人西帕机械（杭州）有限公司（以下简称西帕公司）因与被上诉人赵旭岩劳动争议纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，赵旭岩自2008年3月10日进入西帕公司从事维修工作，双方签订的最后一份劳动合同期限为2011年3月10日至2015年3月9日。赵旭岩的出勤时间为早上8点30分至下午5点30分。赵旭岩分别于2014年4月迟到11次，同年5月迟到4次，同年9月迟到4次。2014年11月5日下午15点15分左右，赵旭岩在维修车间内有睡觉、玩手机等行为。2014年11月10日，西帕公司作出《解除劳动合同通知书》，载明因赵旭岩自2014年4月起屡次迟到，其中2014年4月迟到8次，5月迟到4次，9月迟到5次，以上行为违反了公司《员工手册》第六十二条第四款的规定，应分别处以三次一级警告，2014年11月5日下午3点左右，赵旭岩在工作期间擅离岗位，在维修间内先后睡觉，玩手机，以上行为违反了公司《员工手册》第六十二条第六款和第七款的规定，应分别处以两次一级警告，综上，赵旭岩的行为已严重违反劳动纪律和公司规章制度，根据公司《员工手册》第六十五条第十三款“工作期间有三次一级警告加上述任一处罚者，予以辞退”的规定，公司现正式与赵旭岩解除劳动合同。西帕公司将与赵旭岩解除劳动合同的决定进行公告，该公告上加盖了工会委员会的印章，并有工会主席的签字。西帕公司于2008制定的《员工手册》第四章考勤第十五条规定，工作时间开始后至三十分钟到岗者为迟到，迟到早退者及未打卡者，每次将减发其年终奖10元，还须按奖惩条例给予处理。第十一章奖惩第六十一条规定，员工的处罚分为一级警告、二级警告、三级警告、辞退四种。第六十二条规定，一个月内有四次（含四次）迟到或早退者，在工作期间内从事与工作无关的事情（偷闲聊天等）者，擅离岗位、怠慢工作者，予以一级警告处分，一次一级警告则减发相当于三天工资的年终奖。第六十五条规定，工作期间累计有三次一级警告加上述任一处罚者或两次二级警告加上述任一处罚者或一次三级警告加上述任一处罚者，予以辞退。第六十七条奖惩程序规定，如需对员工进行惩罚时，由建议人填写《员工奖罚审批表》，同时报经部门经理签字同意，人力资源部会同所在部门调查审核后，报总经理批准后公布，各类奖惩、违纪处分应在调查清楚后一周内作出决定并公布。2008年3月10日，赵旭岩在员工手册签收页上签字，确认已领取了员工手册，并已详细阅读学习，保证在日后的工作中严格遵守员工手册规定的各项规章制度及公司制订的其他规章制度。赵旭岩向仲裁委申请仲裁，2015年1月8日，仲裁委作出杭经开劳仲案字（2014）第0094号仲裁裁决书，裁决西帕公司于裁决生效之日起七日内支付赵旭岩2014年11月工资459.05元，驳回赵旭岩其他仲裁请求。赵旭岩不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求：1.判决西帕公司支付赵旭岩工资2366元及未按时支付工资的赔偿金2366元；2.判决西帕公司支付赵旭岩违法解除劳动合同的赔偿金99372元。原审另查明，赵旭岩解除劳动合同前十二个月的平均工资为6691.08元。赵旭岩在西帕公司处工作至2014年11月7日，西帕公司于2015年1月9日将11月份工资459.05元发放给了赵旭岩。
原审法院认为，本案的争议焦点为西帕公司单方解除与赵旭岩的劳动关系是否为违法解除。赵旭岩主张自己在工作期间并未迟到，玩手机及睡觉也并不是在工作时间，西帕公司也未对赵旭岩事先进行处罚，因此西帕公司单方解除与赵旭岩的劳动关系系违法解除。对此，原审法院认为，根据西帕公司员工手册的规定，各类奖惩、违纪处分应在调查清楚后一周内作出决定并公布，西帕公司提供的考勤记录虽然可以证明赵旭岩在2014年4月、5月、9月每月迟到均超过4次，但其未提供证据证明其在发现赵旭岩上述行为后一周内作出惩罚决定并进行公示或告知赵旭岩，因此不符合其员工手册关于奖惩程序的规定。在西帕公司对赵旭岩作出的警告处分不符合程序，赵旭岩也不知情的情况下，赵旭岩并不符合工作期间累计有三次一级警告加任一处罚者予以辞退的情形，西帕公司据此单方解除与赵旭岩间的劳动合同，应属违法解除。赵旭岩主张西帕公司支付赔偿金，符合法律规定，原审法院予以支持，金额应为93675.12元（6691.08元／月×7个月×2）。关于2014年11月份工资，赵旭岩工作至2014年11月7日，西帕公司计算该月工资为459.50元并无不当，现西帕公司已将该笔工资发放给了赵旭岩，赵旭岩再主张西帕公司按离职前十二个月平均工资标准计发2014年11月份工资于法无据，原审法院不予支持。赵旭岩另主张西帕公司支付未按时支付工资的赔偿金，对此，原审法院认为，本案不存在劳动行政部门曾责令西帕公司限期支付劳动报酬而西帕公司逾期不支付的情形，因此赵旭岩主张西帕公司加付赔偿金，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、西帕机械（杭州）有限公司于判决生效之日起十日内支付赵旭岩赔偿金93675.12元；二、驳回赵旭岩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由西帕机械（杭州）有限公司负担。赵旭岩于判决书生效之日起十五日内来原审法院退费，西帕机械（杭州）有限公司于判决书生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，西帕公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。西帕公司对于赵旭岩的处罚，都已经通过告示形式告知赵旭岩，西帕公司与赵旭岩解除劳动合同，西帕公司还征求了工会的意见，工会认为西帕公司在对于赵旭岩的整个处罚过程中，事实清楚、程序得当，故此工会出具证明，同意西帕公司与赵旭岩解除劳动合同。原审判决认定西帕公司对于赵旭岩的处罚程序不当，从而认定与其解除劳动合同系违法解除，明显存在错误。二、基于原审法院认定的事实错误，所以其在判决书中所适用的法律也错误。综上，请求二审查明事实，依法撤销原审判决，改判驳回赵旭岩的一审诉讼请求。
被上诉人赵旭岩在二审期间辩称：一、原审判决认定西帕公司违法解除劳动合同是正确的。赵旭岩在就职期间，从来没有见到过西帕公司对自己进行处罚的文件，西帕公司在一审诉讼中所提交的《处罚审批表》是事后伪造的，所以无法提供在规定时间内告知赵旭岩的证据材料，违法解除劳动合同的事实是清楚的。二、原审判决在查明事实的基础上所适用的法律是正确的。故原审法院认定事实清楚，适用法律恰当，请求依法驳回西帕公司的上诉请求。
上诉人西帕公司在二审期间提交照片一组、公告一份、光盘一份，欲证明西帕公司对赵旭岩的处罚已经经过公告程序告知赵旭岩的事实。赵旭岩经质证后认为该证据不属于二审新证据，而且存在伪造的嫌疑。本院经审查后认为，该证据形成于一审诉讼之前，不属于二审新证据范围，而且无法证明处罚张贴公示的时间，故对该证据的证明效力，本院不予确认。
被上诉人赵旭岩在二审期间未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点系西帕公司在解除与赵旭岩的劳动合同过程中，是否依据其《员工手册》的规定履行了相应的处罚告知程序。根据证据规则的相关规定，当事人应当对其诉讼主张提供相应的证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，西帕公司系以赵旭岩在就职期间存在三次以上一级警告处分、严重违反劳动纪律和公司规章制度为由，解除与赵旭岩的劳动合同，根据举证责任分配以及西帕公司《员工手册》关于处罚程序的规定，西帕公司应当举证证明其已经根据《员工手册》关于奖惩程序的规定，将赵旭岩的历次警告处分告知赵旭岩并进行公示。现西帕公司并未提供充分有效的证据证明其已经履行了告知及公示程序，故原审法院认定在赵旭岩对警告处分不知情的情况下，西帕公司以赵旭岩存在多次警告处分、违反劳动纪律和公司规章制度为由，单方解除与赵旭岩的劳动合同，属违法解除，并无不当。西帕公司的上诉理由和请求，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人西帕机械（杭州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年六月四日
书 记 员 吴梦姣