贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民一终字第387号
上诉人（一审原告）：广西贺州市中天物业管理有限公司。住所地：贺州市平安西路**号。
法定代表人：赖学鹏，该公司总经理。
委托代理人：杨和级，广西裕华律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：董文记。
委托代理人：董光英，钟山县法律援助中心律师。
一审原告：广西贺州市中天物业管理有限公司钟山分公司。住所地：钟山县钟山镇兴钟中路丰彩广告*楼。
负责人：何语尘，该分公司经理。
上诉人广西贺州市中天物业管理有限公司（以下简称“中天物业公司”）因劳动争议纠纷一案，不服钟山县人民法院（2015）钟民初字第728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人中天物业公司的委托代理人杨和级，被上诉人董文记及其委托代理人董光英到庭参加诉讼。一审被告广西贺州市中天物业管理有限公司钟山分公司（以下简称“中天物业公司钟山分公司”）经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告董文记于2013年7月15日入职原告中天物业公司钟山分公司工作，中天物业公司钟山分公司隶属于广西贺州市中天物业管理有限公司，承接隶属公司经营的业务，分公司不具有法人资格。被告董文记的工作岗位为保安，工作地点为钟山县城锦绣嘉园，被告董文记与原告中天物业公司钟山分公司签订劳动合同期限至2015年7月16日，劳动合同约定每月休息3天。2013年7月至2014年8月每月基本工资910元，加班费170元，每月工资合计1080元，2014年9月至2015年4月每月基本工资1010元，加班费170元，每月工资合计1180元，工作期间，原告中天物业公司及钟山分公司没有为被告董文记缴纳养老保险费。2015年4月30日，因原告与钟山县锦绣嘉园业主委员会协商，撤出对锦绣嘉园的物业管理，被告的保安工作岗位不复存在，双方实际解除劳动合同。2015年5月5日，被告董文记向钟山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告补办用工期间的养老保险，补足用工期间的加班费，支付解除劳动合同的经济补偿，钟山县劳动人事争议仲裁委员会于同年6月15日裁决原告中天物业公司及钟山分公司向被告董文记支付用工期间加班费不足部分3045.34元、原告为被告董文记补缴用工期间养老保险用人单位应缴部分、原告支付被告董文记解除劳动合同的经济补偿2293.33元。原告不服仲裁裁决，向该院提起诉讼。
一审法院经审理认为：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，可以解除劳动合同。本案原告因撤出对锦绣嘉园的物业管理，原有的保安工作岗位不复存在，该情形属劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，原告解除劳动合同合法，但用人单位需依照法律的规定向劳动者支付经济补偿。依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。故中天物业公司钟山分公司在领取营业执照的经营行为后果，所应承担的民事责任应由广西贺州市中天物业管理有限公司承担。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告中天物业公司应向被告董文记支付2个月工资的经济补偿，即2293.33元（1146.66元／月×2个月）。原告中天物业公司钟山分公司与被告董文记在劳动合同中约定每月休息3天，不符合《中华人民共和国劳动法》关于工作时间和休息休假的规定，该约定无效，按照固定工作时间的计算，每年休息日104天，法定节假日11天，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬，按此计算，被告董文记要求原告按照仲裁裁决支付用工期间加班费不足部分3045.34元，有事实和法律依据，该院予以支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”、第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，社会保险费的征缴由社会保险费征收机构依法征收，不属人民法院受理民事案件的范围，被告董文记要求原告补缴养老保险费，应通过行政途径解决。原告中天物业公司及分公司诉称被告的基本工资包含社会保险费、劳动合同尚未解除，与查明的事实及法律规定不符，原告中天物业公司及分公司主张每月休3天合法，与法律规定不符，因此，其主张的无须再支付加班费、无须补缴养老保险金、无须支付经济补偿金，该院均不予采纳。综上所述，原告中天物业公司及钟山分公司的诉讼请求无理。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第六十三条第一款的规定，判决：一、原告广西贺州市中天物业管理有限公司应支付被告董文记2013年7月15日至2015年4月30日的加班费不足部分3045.34元；二、原告广西贺州市中天物业管理有限公司支付被告董文记经济补偿2293.34元；本案受理费10元（原告已预交），由原告广西贺州市中天物业管理有限公司及其钟山分公司负担。
上诉人中天物业公司不服一审判决，上诉称：一、2015年4月30日，由于一审原告与锦绣花园业主委员会商议，撤出对锦绣花园物业管理。并约定由锦绣花园业主委员会接收在锦绣花园任职的员工，包括被上诉人。上诉人也与一审原告口头约定如锦绣花园业主委员会无法安排，就另外安排其它工作岗位。而被上诉人不愿听从一审原告的安排，于2015年5月7日便在东海岸花园上班且未通知上诉人。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项、第四十六条规定，解除合同的用人单位上诉人不需要支付补偿金。二、根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”在双方签订的《中天劳务合同》中，双方约定了劳动时间每日8小时，每月休3天，是符合法律规定的，并且被上诉人从来没有提出异议。上诉人也按合同约定给付了休息日加班费（每月170元），并且在法定节假日上诉人也按法律规定如实支付被上诉人加班费。因此被上诉人要求上诉人支付加班工资是没有事实和法律依据的。
被上诉人董文记答辩称：上诉人的上诉理由和事实都不成立，请求二审驳回上诉人的上诉，维持一审判决对加班费和经济补偿金的判决。对于养老保险，一审判决没有支持被上诉人的诉求，请求二审依法改判上诉人为被上诉人缴纳养老保险。
上诉人中天物业公司对一审认定的事实的异议意见：一审漏认上诉人已按照法律规定向被上诉人支付了法定节假日加班费；被上诉人的劳动合同实际并未解除，上诉人属于物业公司，在钟山还有四、五个小区。
被上诉人董文记对一审认定的事实无异议。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。
本院对上诉人所提事实异议分析认定：依据上诉人一审提交的工资单，仅2014年9月工资表显示上诉人支付了被上诉人中秋节加班补62元，上诉人以此便主张其已依法支付了被上诉人在岗期间的法定节假日加班工资的事实异议理据不足，本院不予支持；上诉人自2015年4月30日一审原告撤出锦绣园物业管理后即未安排被上诉人新的工作岗位，也未支付被上诉人工资，故一审认定被上诉人与中天物业钟山分公司于2015年4月30日实际解除劳动合同与事实相符，上诉人主张被上诉人的劳动合同实际未解除的异议主张不成立，本院不予支持。
本院经审理查明，一审认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人主张其无需向被上诉人支付经济补偿金及加班费是否理据充分。
关于经济补偿金。2015年4月30日，因中天物业钟山分公司与钟山县锦绣嘉园业主委员会协商，撤出对锦绣嘉园的物业管理，被上诉人的保安工作岗位不复存在，此后，上诉人及一审被告实际并未安排被上诉人新的工作岗位，也未继续发放被上诉人工资，被上诉人与中天物业钟山分公司的劳动合同因该合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，劳动合同解除，依据《中华人民劳动合同法》第四十条、第四十六条规定，被上诉人请求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，一审判决对此予以支持并无不当，本院予以维持。上诉人认为因被上诉人与其它用人单位建立劳动关系导致本案劳动合同解除，故其不需支付经济补偿金的辩驳主张与事实不符，本院不予支持。
关于加班费。依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、第九条规定，中天物业钟山分公司与被上诉人董文记在劳动合同中约定每日工作8小时、每月休息3天不符合法律规定，依法应向被上诉人董文记支付休息日和法定节假日加班费。上诉人主张因其公司具有特殊性，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条可以实行其他工作和休息办法，但上诉人并未能举证证实其公司已经劳动行政部门批准，故上诉人该主张不符合法律规定，本院不予支持。另上诉人主张其已向被上诉人支付了休息日加班费170元／月和法定节假日加班费，但上诉人支付的休息日加班费170元／月不符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条休息日加班费的计算标准，且上诉人也未能举证证实其已向被上诉人支付了法定节假日加班工资，故上诉人该辩驳主张缺乏理据，本院不予支持。如前分析，一审判决上诉人向被上诉人支付用工期间加班费不足部分3045.34元并无不当，本院予以维持。
综上分析，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广西贺州市中天物业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 春
审 判 员 吕小莉
代理审判员 杨 蕾
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 傅 媛