福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第59号
上诉人（一审被告）东方建设集团有限公司。
法定代表人郦国敏，董事长。
委托代理人俞志伟，福建绎富律师事务所律师。
委托代理人姚宇光。
被上诉人（一审原告）华润混凝土（漳州）有限公司。
法定代表人何友栋，董事长。
委托代理人袁波，福建开元大同律师事务所律师。
委托代理人李杰，男。
被上诉人（一审被告）福建省泷澄建设集团有限公司。
法定代表人陈明伟，董事长。
委托代理人廖惠忠、蔡柳生，福建闽隆律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）吴兴良。
委托代理人林枫。
上诉人东方建设集团有限公司（下称东方公司）因与被上诉人华润混凝土（漳州）有限公司（下称华润公司）、福建省泷澄建设集团有限公司（下称泷澄公司）、吴兴良买卖合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2013）漳民初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人东方公司的委托代理人俞志伟、姚宇光，被上诉人华润公司的委托代理人袁波、李杰，被上诉人泷澄公司的委托代理人蔡柳生，被上诉人吴兴良的委托代理人林枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华润公司在一审的诉讼请求为：1、判决解除华润公司与东方公司签订的合同编号为ZZ×××××RC销字2011-020号《商品混凝土购销合同》；2、判令东方公司立即支付拖欠的货款3475008.5元及逾期付款违约金（自2012年8月16日计至实际付清全部款项之日止，按日5‰计付）；3、判令东方公司承担本案律师费182437.95元。4、要求泷澄公司、吴兴良对上述款项承担连带清偿责任。
一审查明，2011年8月29日，东方公司（甲方、需方）委托吴兴良与华润公司（乙方、供方）签订《购销合同》。合同约定：乙方按甲方的要求，将混凝土提供到漳州市海峡两岸农产品物流城17-22号楼、32号楼、33号楼工程；合同还约定了混凝土的强度等级、单价、数量，预计混凝土数量40000立方米，实际供货量以甲方实际签收的乙方的送货单为准；混凝土货款每二个月结算一次，甲方在第三个月5日对账，第三个月15日内向乙方支付上二个月所供应混凝土货款的100%；甲方未按合同约定向乙方支付货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款5‰的违约金，并且乙方有权暂时停止供应产品；乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由甲方承担。合同落款甲方盖章处盖有东方公司公章及法定代表人郦国敏私章，吴兴良在委托代理人处签字。
另查明，物流城03地块17-22号楼工程建设方为福建海峡两岸农产品物流城发展有限公司（下称物流城公司），泷澄公司系该工程的施工总承包单位。2011年6月24日，吴兴良作为东方公司委托代表人与物流城公司、泷澄公司签订《物流城03地块17-22#楼施工三方协议书》（下称《三方协议书》），约定由东方公司分包03地块17-22#楼施工及三方的权利义务等。该协议书中有吴兴良的签名并盖有东方公司公章。同日，吴兴良作为东方公司代表与泷澄公司签订《物流城03地块17-22#楼施工补充协议》（下称《施工补充协议》），约定由东方公司负责全面履行并承担泷澄公司与物流城公司签订的总承包合同、施工补充合同和《三方协议书》及双方往来书面材料规定的泷澄公司所有职责及合同条款权利义务。2011年7月4日，东方公司将保证金100万元汇入泷澄公司账户。2012年1月11日，泷澄公司将东方公司所交付的施工保证金100万元转还给东方公司。
一审诉讼过程中，东方公司主张由于其最终并未承建上述工程，与华润公司间的买卖合同未实际履行，不存在买卖关系，也从未向华润公司指定任何联系人，认为吴兴良向华润公司提供的“授权委托书”及“授权业务经办人联系卡”上东方公司的印章系伪造，并申请对印章真实性进行鉴定，2014年4月9日，东方公司向一审法院提出撤销司法鉴定申请书，申请撤销司法鉴定。一审法院依法终止鉴定程序。
一审争议焦点为：（一）本案买卖合同主体的认定及是否应予解除？（二）东方公司、泷澄公司、吴兴良对华润公司主张的债务应承担何责任？（三）华润公司主张所欠货款、违约金及律师代理费数额应如何认定？
（一）本案买卖合同主体的认定及合同是否应予解除？
一审认为，东方公司委托吴兴良与华润公司签订《购销合同》的事实双方没有异议，应予确认。根据《购销合同》的落款签名及盖章上看，该合同的供方是华润公司且加盖公司公章，需方是东方公司加盖公司公章及法定代表人郦国敏私章，吴兴良在委托代理人处签名。双方签订的《购销合同补充协议》，吴兴良在代表人处签名，华润公司盖公章确认。因此，可以认定上述签订的购销合同的主体相对人是华润公司与东方公司，且可以认定吴兴良以东方公司代理人身份，以东方公司名义办理购销合同事宜的事实。东方公司主张签订合同后没有实际履行，且主张吴兴良向华润公司提供的授权委托书及授权业务经办人联系卡上东方公司的公章系伪造，并申请对印章真实性进行鉴定，但过后又向一审法院申请撤回鉴定申请，其对该两份证据的异议未能提出反驳证据，不能成立。上述两份证据真实性应予认定，应认定东方公司对履行合同具体事务进行了授权。东方公司对于其委托书及联系卡上指定的委托人签署的《购销合同补充协议》、货款确认单、收取货款发票收据等证据的否认与其前期授权行为不符，所提出的异议不能成立。
东方公司主张因未实际承建工程而未履行合同，但其在签订合同后从未向华润公司要求终止或解除合同，亦未通知华润公司吴兴良的代理权发生变化，华润公司依照吴兴良的要求，按《购销合同》的约定将商品混凝土送至合同约定的工程施工地点，交由东方公司“授权委托书”及“联系卡”指定的联系人吴兴良接收，已履行了合同约定交货义务。履行合同过程中，吴兴良已以东方公司名义已向华润公司付款计200万元，华润公司已开具客户名称为东方公司的发票。从上述合同的缔结时间、签字盖章情况、标的物的交付方式与地点等合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断，华润公司主张东方公司系本案《购销合同》相对人有事实及法律依据。东方公司否认其为《购销合同》的主体及合同未实际履行与事实不符。华润公司履行交货义务的情况下，东方公司未依约付款，华润公司要求解除合同，东方公司亦同意，《购销合同》应予以解除。
（二）东方公司、泷澄公司、吴兴良对华润公司主张的债务应承担何责任？
一审认为，东方公司委托吴兴良联系承揽工程，与物流城公司、泷澄公司签订《三方协议书》、《施工补充协议》，《三方协议书》泷澄公司由其法定代表人陈海瑞签名，符合法定的形式要求，且泷澄公司、东方公司双方同日即签订《施工补充协议》，在《施工补充协议》中除法定代表人陈海瑞签名外还加盖了公司公章，诉讼中泷澄公司对该两份协议的签订及效力均没有异议。因此，东方公司仅以《三方协议书》上泷澄公司未盖章为由认为该协议及相关的补充协议未生效不能成立。泷澄公司与东方公司形成物流城17-22号楼工程分包关系应予认定。吴兴良承认其系物流城17-22号楼实际施工人，各方对此亦无异议，因此应认定吴兴良系该工程的实际施工人，与东方公司存在挂靠事实。本案的《购销合同》系挂靠人吴兴良在实际施工中以被挂靠单位东方公司的名义对外签订合同，由于相对人华润公司对于挂靠事实不明知，被挂靠人东方公司应承担连带民事责任。东方公司主张虽有签《三方协议书》及《施工补充协议》，但泷澄公司退回保证金，没有实际履行分包协议，该主张泷澄公司不予认可。由于双方该争议涉及双方建设工程分包合同的履行，与本案买卖合同系不同法律关系，对双方就履行《三方协议书》及《施工补充协议》的争议本案不予认定，东方公司可另行主张权利。泷澄公司并非本案《购销合同》的相对方，华润公司要求泷澄公司对本案欠付的货款承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据，其该主张不能成立。
（三）华润公司主张所欠货款、违约金及律师代理费数额如何认定的问题。
一审认为，吴兴良在华润公司提供的货款确认单上签名确认：截止2012年7月31日，尚欠的混凝土货款为3475008.5元。各方对该欠款金额均无异议，应予确认。《购销合同》约定，未按合同约定支付货款，每延迟1日应向华润公司支付所拖欠货款5‰的违约金。华润公司要求自2012年8月21日确认欠款之日起计付违约金的请求有合同依据，但合同约定按日5‰计付违约金过高。吴兴良提出调整违约金的要求有理，应当予以调整。华润公司未对东方公司、吴兴良违约造成的损失进行举证。因此，违约金酌情调整为按中国人民银行同类贷款利率的130%计付。《购销合同》明确约定“乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由甲方承担。”吴兴良认为不应承担本案律师费理由不能成立。但华润公司仅提供《代理合同》及《福建省律师服务收费管理暂行规定》作为依据，未提供付款凭证，不能证实其已实际支出律师费182437.95元，因此其要求东方公司、泷澄公司、吴兴良负担律师费的请求证据不足，不予支持。
综上所述，一审认为，华润公司与东方公司于2011年8月29日签订的《购销合同》真实、合法、有效，双方均应依约履行。华润公司按《购销合同》约定将商品混凝土送至合同约定的工程施工地点交由东方公司指定人员接收，已履行了合同约定交货义务，吴兴良作为实际施工人、东方公司作为挂靠单位均未按期交付货款，华润公司请求解除合同，诉讼中东方公司、吴兴良亦同意解除合同，符合法律规定，华润公司该请求应予准许。本案《购销合同》的标的物混凝土实际使用人为吴兴良，其应承担返还尚欠货款的责任，《购销合同》系吴兴良以东方公司的名义与华润公司所签，且华润公司已尽到合理注意义务，东方公司应对吴兴良因本合同所负债务承担连带清偿责任。泷澄公司并非本案《购销合同》的相对方，亦非合同标的物的实际使用人，华润公司要求其一并承担本案欠付货款等的连带清偿责任没有法律依据。华润公司主张的尚欠的混凝土货款3475008.5元有吴兴良签名的对账单确认，各方对该事实亦无异议，可予以认定。华润公司主张自2012年8月21日确认欠款之日起计付违约金的请求有合同依据，但合同约定违约金过高，应当调整为参照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计付。华润公司未提供证据证实其已实际支出律师费，因此其要求东方公司、泷澄公司、吴兴良负担律师费182437.95元的请求证据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除华润混凝土（漳州）有限公司与东方建设集团有限公司于2011年8月29日签订的《商品混凝土购销合同》；二、吴兴良应于判决发生法律效力之日起十日内向华润混凝土（漳州）有限公司支付所欠混凝土货款3475008.5元，并自2012年8月16日至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计付逾期付款违约金。三、东方建设集团有限公司对吴兴良上述债务负连带清偿责任。四、驳回华润混凝土（漳州）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40230元，由吴兴良负担34230元，华润混凝土（漳州）有限公司负担6000元。
一审判决后，东方公司不服，向本院提起上诉称，华润公司未向上诉人提供混凝土，上诉人无需承担混凝土货款的连带责任。1.漳州市建设工程质量监督站出具的《责令改正（整改）通知单》及监理单位福建越众日盛建设咨询有限公司出具的《监理工程师通知单》确认物流城03地块17－22号楼工程实际施工人为泷澄公司。泷澄公司未将工程分包给包括上诉人在内的其他公司。2.工程总承包人泷澄公司未在《三方协议书》上盖章，这也是上诉人未实际分包该工程的重要原因。泷澄公司将保证金100万元退还上诉人，也即上诉人被彻底排除在分包工程之外。本案没有上诉人实际履行（分包）合同的任何证据。3.吴兴良并非上诉人的委托代理人，其挂靠泷澄公司，泷澄公司应为其行为承担连带责任。4.上诉人并未要求华润公司提供混凝土。混凝土是一种特殊商品，由供货商直接运输到施工工地，并浇灌到指定位置，工地的施工人即为混凝土的实际收货人。在一审庭审中，上诉人已证明其并非诉争工程的施工人，因此，一审判决要求上诉人承担连带责任是错误的。请求撤销一审判决第三项，依法改判或发回重审。
被上诉人华润公司答辩称，一、原审认定事实清楚，华润公司与东方公司签订《商品混凝土购销合同》真实有效，华润公司依约提供了混凝土，东方公司亦支付了部分混凝土货款，双方买卖合同关系真实存在，并已实际履行，东方公司应当支付全部混凝土货款及逾期付款违约金。二、吴兴良系东方公司的授权代理人，有权代表东方公司全权处理混凝土买卖事宜。东方公司一审主张《授权委托书》及《授权业务经办人联系卡》中的公章系伪造，要求司法鉴定，是恶意利用法律程序拖延审限的手法。三、本案系买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，故焦点在于东方公司买受华润公司的混凝土应当支付货款，与其是否是实际施工人无关。四、泷澄公司作为涉讼工程的总承包人亦参与实际施工，华润公司的混凝土送至工地时，泷澄公司亦使用了华润公司的混凝土，故其应当对华润公司承担连带清偿责任。五、一审判决将逾期付款违约金调整为银行同期同类贷款利率的130%，华润公司认为偏低，既不能弥补华润公司长期收不到货款的现金流减少、利息损失和效益损失，也没有起到订立合同初衷给予违约方予以惩罚的目的。律师费是实际发生的，从本案2012年起诉时起律师就已经付出时间精力而且要直至本案办结为止，至今已逾三年的时间。华润公司之所以没有上诉，是作为央企本着积极解决案件，尽快收回货款尽量减少损失、节约司法资源、努力创造和谐之举。相较之下，东方公司不顾事实、推脱责任、无理提起上诉。请求驳回上诉，依法裁判。
被上诉人泷澄公司答辩称，一、实际施工单位为上诉人。《责令改正（整改）通知单》、《监理工程师通知单》是有关部门在联系总承包方的泷澄公司，与本案买卖合同无关。2011年8月29日上诉人与华润公司签订了《商品混凝土购销合同》且已在实际履行。二、吴兴良系上诉人的委托代理人，并多次代表上诉人签多份《货款确认单》。上诉人已付货款200万元，尚欠货款3475008.5元。一审认定事实正确，判决上诉人承担债务连带清偿责任是正确的，请求驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人吴兴良答辩称，尊重一审判决。
二审中，除东方公司对2011年6月24日《三方协议书》有异议，各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，对此，本院予以确认。
二审当事人的争议焦点为，东方公司是否应对讼争货款承担连带清偿责任。
本院认为，2011年8月29日东方公司与华润公司签订的《商品混凝土购销合同》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。华润公司提供的《购销合同》、《授权委托书》体现，吴兴良是东方公司的代理人，有权对华润公司供应的混凝土进行结算。
华润公司根据吴兴良的要求，将商品混凝土送至《购销合同》约定的工程施工地点，交由东方公司《授权委托书》、《授权业务经办人联系卡》指定的人员接收。华润公司已履行了合同约定的交货义务。从2011年10月1日至2012年7月31日总货款5475008.5元，均由吴兴良在《货款确认单》上签收。华润公司已收到货款200万元，尚欠货款3475008.5元。华润公司开出200万元税务发票，客户名称为东方公司。
东方公司主张其未实际分包工程，故《购销合同》未实际履行，其不应承担支付货款的责任。但东方公司在签订《购销合同》后，未及时与华润公司协商解除《购销合同》、或将未实际分包工程之事实通知华润公司。相反，华润公司不仅举证证明吴兴良代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。华润公司起诉合同相对人东方公司，其诉求应予支持。
吴兴良作为混凝土货物的实际使用人，同意承担支付货款的责任。一审判决东方公司对讼争货款债务承担连带清偿责任并无不当，予以维持。
综上，东方公司在签订《购销合同》后，未及时采取相应措施，具有明显过错。华润公司诉求有理，一审支持华润公司部分诉求并无不当，予以维持。东方公司在承担责任后，可另行向相关单位、个人主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40230元，由东方建设集团有限公司负担。一审案件受理费的负担按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 忠
审 判 员 詹强华
代理审判员 朱宏海
二〇一五年三月二日
书 记 员 李振云
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。