江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2981号
上诉人（原审原告）马明星，男，回族，1958年11月30日生。
被上诉人（原审被告）南京永和迅物流有限公司，住所地南京市雨花台区小行路158号。
法定代表人周峻，该公司总经理。
委托代理人郑建和，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
委托代理人李小平，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
上诉人马明星因与被上诉人南京永和迅物流有限公司（以下简称永和迅公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人马明星、被上诉人永和迅公司委托代理人李小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：马明星2010年10月13日入职永和迅公司，双方签订了劳动合同。马明星的社会保险由南京大地建设集团有限公司缴纳。马明星工资由基本工资＋加班工资＋工龄工资＋考核工资组成，月平均工资1955.9元。2013年9月12日永和迅公司张贴《关于裁撤保安岗位的通知》的公告，公告明确自2013年12月1日起公司不再设保安岗位，现有保安人员可选择到操作岗位任职，不能胜任操作岗位工作的，按公司相关规定处理。马明星不愿到操作岗位工作并于2013年12月1日起未再上班。庭审中，永和迅公司提供了有马明星签名的工资表和考勤表，马明星质证后对上述表格上的签名均予以认可，但对考勤表中记录的出勤天数不予认可，并提供了员工节假日值班统计表，该表载明马明星每天工作12小时，单位支付180元／天加班工资，永和迅公司质证后以该证据没有其单位公章为由不予认可。2013年10月15日，马明星向雨花台区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求永和迅公司：1、支付解除劳动关系双倍经济补偿金。2、支付法定节假日加班工资不足部分；3、补足最低工资标准不足部分。2014年1月7日，该仲裁委作出宁雨劳人仲字（2014）第75号仲裁裁决书。马明星不服，遂诉至法院。
以上事实，有当事人的当庭陈述、仲裁裁决书、劳动合同、马明星提供的《关于裁撤保安岗位的通知》、员工节假日值班统计表、工资表、考勤表等证据予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为：马明星、永和迅公司双方劳动关系建立后签订了劳动合同，马明星、永和迅公司均应按照劳动合同的约定履行各自的义务。一、关于马明星要求依法认定永和迅公司依据2013年9月12日《关于裁撤保安岗位的通知》解除与马明星的劳动合同违法及依法判令永和迅公司双倍支付赔偿金13691.3元的诉求，由于马明星的社会保险由原单位缴纳，其工作年限由原单位计算，因此，马明星不符合享受经济补偿或经济赔偿的条件，故马明星要求认定永和迅公司解除与马明星的劳动合同违法与支付赔偿金13691.3元的诉求无事实和法律依据，原审法院不予支持。二、关于马明星请求支付节假日加班费2656元的诉求，庭审中，马明星主张其法定假日加班，提供了员工节假日值班统计表，但由于该表上没有永和迅公司公章，永和迅公司也不予认可，并提供了有马明星签名的考勤表，而该考勤表中统计马明星离开永和迅公司处一年内法定节日并未加班。法律规定，劳动者对自己存在加班的主张，有责任提供证据，因马明星未能提交该证据，故原审法院对马明星的该诉求不予以支持。三、关于马明星请求支付大中夜班费4598元，补足2011年高温费700元、2012年高温费600元、2013年高温费400元和判令永和迅公司返还扣发带薪休假5天绩效工资83.33元的诉求，因马明星主张的大中夜班费、高温费未经仲裁前置，带薪休假工资的诉求不属于法院审理范围，故原审法院对此诉求不予审理。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十五条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：驳回马明星的全部诉讼请求。一审诉讼费10元予以免收。
原审法院宣判后，马明星不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，改判支持马明星的诉讼请求。上诉理由如下：1.上诉人认为，《关于裁撤保安岗位的通知》证明单位提出解除劳动合同的事实；而一审却认定是上诉人未上班，显然错误，实际是因被上诉人变更合同未达成一致而导致合同解除。2.一审认为上诉人不符合享受经济补偿或赔偿条件，显然错误。上诉人根据涉案劳动合同第九条约定主张诉求合法有据。3.一审对上诉人提供的节假日值班统计表的事实没有查清。根据上诉人保安工作的性质节假日加班是必然的，根据公司管理，节假日值班统计表在公司内部上墙公布，上诉人据此保留该证据并提供符合举证要求。4.一审以加班费、大中夜班费及高温费、带薪休假工资未经仲裁前置不予审理错误。上诉人就涉案合同履行实际的工资性诉求一并主张权利，符合法律规定。
被上诉人永和迅公司答辩称：1、撤岗通知是公司依据客观情况不再设立保安岗位，同时对在岗的保安提供了其他的工作机会供其选择，这与解除劳动合同是两回事，上诉人将撤岗通知作为解除劳动合同的依据没有任何道理。2、上诉人是与南京大地建设集团有限公司保留劳动关系的相关人员，本案双方当事人解除劳动关系，被上诉人不应当支付经济补偿金，并且劳动合同并没有对经济补偿金事项做出另外的约定。3、依据上诉人的仲裁申请书以及仲裁裁决书，证明上诉人并未就大中夜班费、高温费、带薪休假事项申请劳动仲裁。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中双方均无新证据提交。对于原审判决查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
另查明，2011年10月7日马明星与永和迅公司签订的劳动合同书第九条第一款约定：“本合同的解除或终止，应当按照法定的条件、程序和经济补偿规定标准执行。甲方违反法律规定解除或终止本合同，按《劳动合同法》第四十八条规定处理。”
本院认为：一、关于经济赔偿金。首先，依照劳动法律、法规的相关规定，依法订立的劳动合同对用人单位和劳动者均具有法律约束力，变更劳动合同约定应通过双方协商一致的方式进行。根据涉案劳动合同书的约定以及实际履行情况，马明星的工作岗位为保安岗位，永和迅公司于2013年9月12日单方作出《关于裁撤保安岗位的通知》，虽然永和迅公司在诉讼中强调其作出该行为的合理性，但该裁撤保安岗位的行为实际变更了双方在劳动合同书中约定的工作岗位内容，系对原劳动合同的变更。永和迅公司在未与马明星协商一致的情况下单方变更劳动合同，不符合法律规定的劳动合同变更条件，应被确认为违约行为。其次，永和迅公司在劳动合同履行中虽存在违约行为，但其并没有违法解除双方劳动关系，而是提供了其他岗位。马明星关于违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。第三，《江苏省劳动合同条例》第十四条规定：“企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员，同时与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动的，应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况告知新的用人单位。双方应当订立书面劳动合同，但可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外规定。”本案中，双方劳动合同书中并未作出经济补偿金不予适用的例外规定，马明星享受经济补偿的条件。第四，马明星关于经济赔偿金的请求即当然包含了经济补偿金的请求在内，鉴于永和迅公司在双方劳动合同履行中存在违约行为，马明星据此要求解除劳动合同，并主张经济补偿金于法有据，本院予以支持，永和迅公司应支付马明星解除劳动关系经济补偿金6845.65元（1955.9元×3.5）。
二、关于法定节假日加班工资。永和迅公司提供的有马明星签名的考勤表反映马明星不存在法定节假日加班情形，故其关于法定节假日加班工资的诉讼请求因缺乏事实依据而不能成立，本院不予支持。
三、关于夜班费、高温费及带薪休假工资。马明星关于高温费及夜班费的诉讼请求未经过仲裁前置程序，带薪休假工资诉求不属于法院审理范围，人民法院对此不予受理。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第262号民事判决。
二、南京永和迅物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付马明星解除劳动关系经济补偿金6845.65元。
三、驳回马明星的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 韩文利
审判员 袁奕炜
二〇一四年九月二十四日
书记员 顾 欢