黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绥中法民一民终字第272号
上诉人（原审被告）王彦峰。
委托代理人段恩力，黑龙江光明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王树财。
委托代理人董惠民，黑龙江省双惠律师事务所律师。
上诉人王彦峰因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海伦市人民法院（2014）海民初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人王彦峰及委托代理人段恩力、被上诉人王树财及委托代理人董惠民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，被告王彦峰系海伦市农机大市场（西门外）某峰农机修理部业主，该修理部兼卖农机具，从事经营活动。原告王树财系被告王彦峰、于某夫妻雇佣的从事卖农机具及安装样机的工人。原告王树财于2012年3月从海伦市东林乡兴海村搬到海伦市海伦镇海鹤小区居住。2014年3月29日19时许，原告王树财在为被告王彦峰加班、安装农机具后，从农机大市场院内到院外鸡讷公路农机大市场门前路北侧，等雇主王彦峰请吃饭时，被海伦市前进乡永安村村民潘茂方酒后驾驶黑MC91**牌号的二轮摩托车由西向东行驶至事故地点，躲避前方转弯车辆时与路北侧原告王树财相撞，造成原告王树财内开放性颅脑损伤，右颞叶脑挫裂伤、颅底骨折、面部擦皮伤、左腓骨骨折。在哈尔滨医科大学第一医院和海伦市人民医院住院治疗16天，花医疗费23，175.43元。经绥化市第一人民医院司法鉴定中心鉴定为，1、原告王树财的损伤特点符合交通事故中形成；2、原告王树财双耳听力下降，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002.4.9.2.h之规定，为九级伤残；3、依据黑鉴【81】2号文件之规定，医疗终结时间为伤后8个月；4、护理时间为1个月，其中住院期间2人护理，余为1人护理；5、无需再行医疗；6、根据黑司鉴协字（2013）1号文件93条之规定，配置耳道式助听器4000.00元／个，最低使用年限6年至终生。庭审中，原告王树财要求被告王彦峰赔偿医疗费23，175.43元，住院期间伙食补助费800.00元，自受伤之日至医疗终结期间的误工工资14，400.00元，护理费4，600.00元，伤残赔偿金78，388.00元（19597.00元x20年x20%），交通费500.00元，配置耳道式助听器8，000.00元，司法鉴定期间到哈医大一院检查费300.00元，鉴定费3，300.00元，以上共计为133，463.43元。被告王彦峰在庭审中承认原告王树财为其雇佣员工，对原告诉请的赔偿数额无异议，但认为在发生交通事故时，并非在被告雇佣原告从事经营活动期间造成的，是在原告下班后，在雇佣活动之外，即工作场所外，由交通肇事方潘茂方造成的伤害后果。原告应起诉潘茂方承担赔偿责任，与雇主王彦峰无关，不同意赔偿原告的经济损失。
原审法院判决认为，原、被告之间系雇佣劳务合同关系，虽无书面合同，但被告王彦峰对其雇佣原告王树财从事劳务活动的事实无异议。原、被告双方形成事实上的雇佣劳务合同的事实清楚。被告妻子于某、证人周某某、刘某某等人证言证实。原告王树财被肇事车主潘茂方撞伤时，即发生在2014年3月29日晚19时许，是在鸡讷公路海伦市农机大市场门前路段北侧公路旁。而此时正是原告王树财在为被告加班后，在等候被告请其吃饭时发生的，应认定为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，其雇主即本案被告王彦峰应承担赔偿责任。对于该事实的认定，在海伦市公安局交警大队于2014年4月11日依职权调查被告王彦峰妻子于某笔录中，于某自认2014年3月29日出事那天，是在晚六点多钟下的班，下班后老板说，下班晚了，要组织大伙吃饭，王树财就去门卫等着，且证人周某某的证言亦证实被告组织大伙吃饭的事实，与于某证言相互印证。足以认定原告是在加班后等候被告宴请时，发生被撞伤这一损害后果的事实。被告王彦峰虽否认2014年3月29日加班和请原告吃饭的事实，但未提供证据证实自己的主张。故本院认为，海伦市公安局交警大队依职权调查被告王彦峰妻子于某笔录真实、合法有效。原告为农村户籍，在海伦镇内连续居住一年以上，应以城镇居民行业在岗职工平均工资认定为宜。被告王彦峰对绥化市第一人民医院司法鉴定书虽有异议，但未申请重新鉴定，应视为放弃权利。被告王彦峰表示对医疗费数额及各项赔偿标准无异议，但不应由其赔偿，因此本院对原告主张的赔偿标准予以认定。关于被告是否是本案诉讼主体问题，原告依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。作为赔偿权利人选择起诉雇主承担赔偿责任的诉求符合法律规定，应予支持。被告王彦峰可在承担赔偿责任后，向第三人即肇事车主潘茂方追偿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告王彦峰于本判决书生效后十日内赔偿原告王树财医疗费等损失130163.43元。案件受理费2970.00元，鉴定费3300.00元，由被告王彦峰负担。
判后，王彦峰不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由如下：1、一审判决认定事实错误。王树财应起诉造成该交通肇事发生的潘茂方为本案被告。原审判决以于某证言认定上诉人请王树财吃饭，王树财在等吃饭时发生交通事故，并判决雇主承担赔偿责任错误。2、一审判决适用法律错误。因该案是机动车交通事故责任纠纷，潘茂方应是赔偿义务人，被上诉人不是在从事雇佣活动中被车撞伤，不适用司法解释中诉讼选择权规定，原审判决适用法律错误。3、一审判决程序违法。王树财是在庭审时提出的鉴定申请，根据证据规则第25条规定，严重超出了法定举证期限，王树财应当承担举证不能的法律后果，属于程序违法。同时，在第二次开庭审理时，一审法院允许王树财增加诉讼请求，违反证据规则及民事诉讼法有关规定。4、一审判决歪曲事实，被上诉人年龄已超过60周岁，残疾赔偿金不应再按20年给付，残疾器具费超过鉴定数额，多支持4000元不当。请求撤销原判，依法改判。
经本院审理查明，二审法院确认一审法院判决查明的事实。
本院认为，第一、关于一审判决是否存在认定事实错误的问题。对于被上诉人王树财发生交通事故时，是否应当认定为仍在从事雇佣活动问题，在一审法院审理此案时，法院调取了交警部门对上诉人妻子于某的询问笔录，于某承陈述事发当天晚上下班后，组织包括被上诉人王树财等人出去用餐，对于该事实同时有证人周某某等人的证言证实，证实当晚上诉人予组织工作人员出去用餐。应当认定被上诉人王树财事发当日是在合理的时间、合理的上下班路途发生的交通事故，被上诉人王树财是在继续履行工作职责、受用人单位指派、与工作职责有关，仍在从事雇佣活动。第二、关于一审判决是否存在适用法律错误的问题。﹤最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》﹥第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因被上诉人王树财是上诉人王彦峰的雇员，上诉人王彦峰是被上诉人王树财的雇主，被上诉人王树财受到第三人侵害后，选择请求雇主即本案上诉人王彦峰承担赔偿责任有法律依据。第三、关于一审判决是否存在程序违法问题。原审法院在审理此案时，因被上诉人王树财请求的部分赔偿数额没有依据，因此原审法院依据被上诉人王树财提出的鉴定申请进行鉴定作为判决依据，程序合法。第四、关于一审法院判决是否存在歪曲事实问题。对于被上诉人王树财是否超过60周岁问题，该案发生交通事故的时间为2014年3月29日，被上诉人王树财出生时间为1953年8月10日，至2013年8月10日被上诉人王树财满60周岁，从2013年8月10日至2014年3月29日并未满一岁。﹤最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》﹥第二十五条规定：…..六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。因在发生交通事故时，被上诉人王树财满60周岁，但未满61周岁，原审法院判决按60周岁计算支持20年残疾赔偿金适用法律正确。对于残疾器具耳道式助听器原审法院判决按8，000.00元计算是否超出鉴定数额问题。因鉴定意见书第5项写明，耳道式助听器4000／个，最低使用年限6年至终生，按被上诉人王树财至75周岁计算，原审判决支持两个耳道式助听器8000元并无不当。原审法院判决认定事实清楚，证据充分。上诉人王彦峰所提的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2903.00元，由上诉人王彦峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜再民
审 判 员 赵 明
代理审判员 杨晓涵
二〇一五年八月十日
书 记 员 李美红