广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第247号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈荣，男，汉族，1976年2月18日出生。
委托代理人：付洪文，广东深万鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄焕生，男，汉族，1978年3月18日出生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡金顺，男，汉族，1968年11月10日出生。
委托代理人：谢晓初，广东深君联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：史文荣，男，汉族，1970年8月18日出生。
委托代理人：吴佳曦，广东世纪华人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市海吉星国际农产品物流管理有限公司，组织机构代码：66706993－8。
法定代表人：伍汉文，董事长。
上诉人陈荣因与被上诉人黄焕生、蔡金顺、史文荣、深圳市海吉星国际农产品物流管理有限公司（以下简称海吉星公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法平民初字第177号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈荣在原审中的诉讼请求为：1、解除陈荣与蔡金顺签订的《承包经营协议》。2、黄焕生、蔡金顺、史文荣、海吉星公司共同返还陈荣转让费28万元、已付的保证金、押金171472.6元、租金6.5万元；赔偿陈荣装修、购置经营用品、人员工资、利润等各项经济损失计400万元，以上合计人民币4516472.6元（评估报告出具后，陈荣明确其各项损失为装修损失1360900元、其他财产损失416100元、已付的两押一租金171473元、黄焕生收取租金65000元、转让费280000元、支付员工工资37533元、员工宿舍租金11000元、休闲中心设计费5000元、外墙翻新40**元、履行合同可得利益2160000元，以上合计4511006元）及利息。3、黄焕生、蔡金顺、史文荣、海吉星公司承担本案的全部诉讼费用。
蔡金顺在原审中的反诉请求为：1、陈荣支付拖欠的承包租赁费、水电费等共计人民币559520元（暂计至2013年4月23日）；2、解除与陈荣签订的《承包经营合同》；3、由陈荣承担本案的全部诉讼费用。
原审法院审理查明：2012年3月13日，黄焕生以蔡金顺之名与陈荣签订了《承包经营协议》，约定甲方（蔡金顺）将涉案房屋一层某快餐厅餐饮经营权及二、三、四层某休闲项目经营权交乙方（陈荣）承包经营，合同有效期自2012年3月13日起至2016年12月31日止。合同签订后，甲方给予乙方某快餐厅装修时间20天，给予乙方二三四楼休闲项目装修时间45天，期间免交承包费，其余费用全部自理。关于承包费用，双方约定某快餐厅第一二年按每平方米90元计，第三年开始每年按前一年每平方单价5%递增收取，面积及承包费用详见《承包经营协议附件》。某快餐厅的管理费第一年和第二年由甲方承担，第三年起至第五年合同期内由乙方自行承担应交的管理费。二三四层的休闲项目第一年按每平方米30元计，第三年开始每年按前一年每平方单价5%递增收取，面积及承包费用详见《承包经营协议附件》。二三四层管理费第一年和第二年由甲方承担，第三年起至第五年合同期内由乙方自行承担应交的管理费。根据《承包经营协议附件》，餐厅总面积为177.72㎡，第一年承包费用为15994.80元，第二年为15994.80元，第三年为16794.54元，第四年为17634.27元，第五年为18515.98元。二三四层总面积为1372.0906㎡，第一年承包费用为41162.72元，第二年为41162.72元，第三年为43220.85元，第四年为45381.90元，第五年为47650.99元。该合同签订时蔡金顺不在场，黄焕生代替其签名，陈荣与黄焕生、蔡金顺对此予以认可。合同签订后，蔡金顺依约将涉案房屋交付陈荣使用，陈荣对此进行了装修。陈荣向蔡金顺缴纳两押一租共三个月的租金计171472.6元。陈荣委托其员工黄东旭分别于2012年5月30日向黄焕生支付了涉案房屋费用15000元整、于2012年6月15日向黄焕生支付了50000元整，两次支付合计65000元整。
深圳市龙岗区某潮式快餐厅于2012年6月13日注册，负责人为案外人一，经营场所为某路旁13#独立宿舍102。深圳市龙岗区平湖某休闲会所于2012年7月2日登记注册，负责人为案外人二，经营场所为某旁13#独立宿舍202、302、402。
另查，2010年7月7日，案外人三与本案海吉星公司签订了《物业租赁合同》［房合（2010）-001］，约定将位于某路西侧总共三套物业出租给海吉星公司，该物业未取得房屋所有权证或建设工程规划许可证，其中包括本案的涉案房屋
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某物流园北侧某路旁13#独立宿舍、总体为四层建筑、总出租面积（建筑面积）2733.3㎡的房屋（以下简称涉案房屋）。租赁期限至2028年5月31日止。根据该合同3.1条，海吉星公司可以转租，案外人三对此收取分成租金。
2011年6月27日，海吉星公司与史文荣签订了《某物流园配套物业租赁合同书》。合同约定海吉星公司将涉案房屋出租给史文荣，租期5年，自2012年1月1日起至2016年12月31日止。其中合同第九条第1款约定，“在租赁期限内，禁止乙方对租赁物业部分或全部进行转租。”
2011年5月20日，史文荣与蔡金顺签订了《合伙协议》，约定双方自愿合伙经营涉案房屋休闲及餐饮配套项目，甲方（史文荣）出前期启动资金及首付款，乙方（蔡金顺）负责出资装修及运营资金，各占股份50%。史文荣负责该项目的谈判、公关及前期工作，蔡金顺负责该项目的日常经营管理，在双方同意的情况下以蔡金顺的名义对外签订合同并处理一切事务。合伙企业经营期限为五年，自2011年5月20日起生效。
诉讼中，原审法院依陈荣申请，依法对涉案房产的装修及动产进行了评估鉴定。深圳市永信资产评估房地产估价有限公司作出《龙岗区平湖某休闲会所装修和其他财产价值评估报告》，评估值为1777000元，其中装修部分评估值为1360900元，其他财产部分评估值为416100元。该次评估采用成本法进行，装修部分评估结果包括了主材料、辅料费、人工费、利润、税费等。
原审法院认为，对于合同的性质和效力问题。陈荣与蔡金顺所签的《承包经营协议》名为承包经营合同，但合同标的物为房屋，该房屋并未附加任何经营设施设备，在原审庭审过程中原被告也多次表述相关费用性质为租金，该协议实为房屋租赁合同。因涉案房屋未取得房屋所有权证或建设工程规划许可证，因此蔡金顺将涉案房产出租给陈荣，与陈荣所签订的《承包经营合同》是无效合同。
对于陈荣是否是实际投资人的问题。蔡金顺提出陈荣所提供的证据不能证明陈荣是实际的投资人。但是经原审法院查明《承包经营协议》是由陈荣与蔡金顺所签，为履行该协议而支付的15000元、50000元、171472.6元也是由陈荣实际出资，蔡金顺作为《承包经营协议》当事人以及款项收受人，对此应当是知情的。尽管工商登记资料上显示某潮式快餐厅的负责人为案外人一、某休闲会所的经营者为案外人二，但证人案外人二的证言称“陈荣老板委托并授权我办理营业执照，并用我的身份证办理”，证人谢某的证言称“案外人一是管理餐厅的”。综合以上因素，原审法院认定陈荣是实际投资人。
对于黄焕生是否承担责任的问题。陈荣主张该《承包经营协议》尽管签署的是蔡金顺之名，但实际是由黄焕生所签，租金也是由黄焕生所收取，认为黄焕生与蔡金顺、史文荣是一种合伙关系，故要求黄焕生与其他被告共同承担责任。由于原审庭审过程中黄焕生主张其是受蔡金顺委托，经蔡金顺同意而签字，蔡金顺也承认是其委托黄焕生签署协议，而陈荣也认为其签合同的对象为蔡金顺，因此蔡金顺与黄焕生之间的关系实属委托代理，黄焕生不承担该合同的权利义务，其所收取陈荣的款项为代蔡金顺所收。陈荣要求黄焕生承担法律责任，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
对于史文荣是否承担责任的问题。陈荣根据蔡金顺与史文荣之间的合伙协议，追加了史文荣为被告，并要求史文荣与其他被告共同承担责任。因《承包经营协议》是蔡金顺以个人名义与陈荣签订的，尽管蔡金顺与史文荣之间存在关于涉案房屋的合伙协议，但该协议属于二人的内部法律关系，与《承包经营协议》属于两个不同的合同关系。根据合同相对性规则，史文荣并非《承包经营协议》的合同主体，依法不承担该合同的权利义务。
对于海吉星公司是否承担责任的问题。根据合同相对性规则，海吉星公司并非《承包经营协议》的合同主体，依法不承担该合同的权利义务。
根据《合同法》第五十八条，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。陈荣的财产损失如下：1、因蔡金顺作为出租人，明知涉案房屋未取得房屋所有权证或建设工程规划许可证，对导致合同无效应负一定责任；陈荣作为承租人，在缔约过程中应当尽必要的注意义务，具备一定的商业风险防范意识。而陈荣在缔约过程中，未核实合同相对人的身份信息，未查看关于涉案房屋的任何证件，未了解涉案房屋的权属来源，便签订合同，轻信合同有效并能最终能够得以履行，具有相当的过失，原审法院认定陈荣与蔡金顺对于装修损失应承担同等责任即50%的责任。关于陈荣请求蔡金顺支付动产损失问题（亦即评估报告中的“其他财产部分”），由于动产陈荣在搬离时可自行搬离处理，原审法院不作为损失处理。装修损失经评估价值为1360900元，蔡金顺承担680450元，陈荣承担680450元。陈荣主张蔡金顺赔偿利息无事实及法律上的依据，原审法院不予支持。2、陈荣主张蔡金顺赔偿其支付员工工资37533元、员工宿舍租金11000元，没有法律依据，原审法院不予支持。3、陈荣主张蔡金顺赔偿其支付休闲中心设计费5000元、外墙翻新40**元。由于根据评估报告，本次评估采用成本法进行，装修部分评估结果包括了主材料、辅料费、人工费、利润、税费等，应当认定以上费用已包括在评估价值内，且陈荣明确表示对本次评估结果不申请重新评估，因此对于该项请求原审法院不予支持。4、对于陈荣请求蔡金顺赔偿合同约定的承租期内的履行合同可得利益2160000元，由于合同无效的缔约过失造成的损失必须是已经实际发生的损失，包括在订立合同过程中所遭受的损失和在履行合同过程中所受到的损失，不包括可得利益损失。陈荣在承租期内能否盈利并不确定，营业利润亦属于在合同有效情况下的可得利益，故原审法院不予支持。5、蔡金顺认可分三次分别收取陈荣费用15000元、50000元、171472.6元，但其主张前两次收取的65000元为电费，因蔡金顺不能提供其代陈荣缴交水电费的相关缴费票据，无法证明该款项系用于缴付陈荣产生的水电费用，因此原审法院认定该费用的性质为陈荣向蔡金顺交纳的租金。以上共计236472.6元蔡金顺应予返还陈荣。但陈荣主张蔡金顺赔偿利息无事实及法律上的依据，原审法院不予支持。6、对于陈荣提出的曾向黄焕生交转让费28万元，由于证人余某当庭作证该情况不属实，黄焕生、蔡金顺均表示没有收到过，陈荣又未提供任何收据等证明，故对于陈荣的这一主张，原审法院不予支持。
关于房屋使用费的问题，根据无效合同的处理原则，在陈荣使用期内，陈荣须参照双方约定的租金向蔡金顺二支付房屋使用费。由于合同签订于2012年3月13日，且约定一楼餐厅给予20天装修期免收租金，二三四层给与45天装修期免收租金，因此一楼房屋占有使用费从2012年4月2日起算，二三四层房屋占有使用费从2012年4月27日起算，计至蔡金顺将涉案房屋交还陈荣之日止。房屋占有使用费标准参考双方在《承包经营合同》中关于“承包费”（实为租金）的约定。具体为，一层的房屋占有使用费自2012年4月2日起第一、二年按每月15994.80元计，第三年开始的月租金按前一年每月标准的105％计；二三四层房屋占有使用费自2012年4月27日起第一、二年按每月41162.72元计，第三年开始的月租金按前一年每月标准的105％计。蔡金顺已收取陈荣65000元和第一个月的租金57157.52元，为了便于计算，原审法院将该费用抵扣一层的占有使用费，抵扣后一层的房屋占有使用费自2012年11月22日起计算。
综上所述，依照《中华人民共和同合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈荣与蔡金顺于2012年3月13日签订的《承包经营协议》无效；二、陈荣应于本判决生效之日起十五日内将涉案房屋（某物流园某路东侧13#独栋宿舍第一层某快餐厅及二三四层休闲项目）交还蔡金顺；三、陈荣应于本判决生效之日起十五日内向蔡金顺支付占用房屋期间的房屋使用费（一层的房屋占有使用费自2012年11月22日起计算，第一、二年按每月15994.80元计，第三年开始的月租金按前一年每月标准的105％计；二三四层房屋占有使用费自2012年4月27日起计算，第一、二年按每月41162.72元计，第三年开始的月租金按前一年每月标准的105％计，计至被告将涉案房屋交还陈荣之日止）；四、蔡金顺应于本判决生效之日起十五日内退还陈荣押金人民币114315.04元；五、蔡金顺应于本判决生效之日起十五日内补偿陈荣装修损失人民币680450元；六、驳回陈荣的其他诉讼请求；七、驳回蔡金顺的其他反诉请求。本诉案件受理费人民币42932元（陈荣已预交），由陈荣承担34216元，蔡金顺承担8716元。反诉费人民币4698元（蔡金顺已预交），由陈荣承担3428元，蔡金顺承担1270元。评估费人民币14600元（陈荣已预交），由陈荣承担7300元，蔡金顺承担7300元。
上诉人陈荣不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决改判支持陈荣的全部诉讼请求；2、依法判决驳回蔡金顺的全部反诉请求；3、依法判决黄焕生、蔡金顺、史文荣、海吉星公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审案由定性错误。原审认为本案系房屋租赁合同纠纷是错误的。原审认为“陈荣与蔡金顺所签的《承包经营协议》名为承包经营合同，但合同的标的物为房屋，该房屋并未附加任何经营设备，在庭审过程中原被告也多次表述相关费用为租金，该协议实为房屋租赁合同”。事实是，陈荣承包前一层餐饮就有餐厅、餐具并已营业，这就是蔡金顺收取28万转让费的理由。只是二至四楼休闲部分没有装修，陈荣申请评估鉴定的也是二至四楼。陈荣承包后蔡金顺负责给换领的营业执照，还承诺有四部餐车可以往物流园送餐，原审认定该房屋并未附加任何经营设备显然错误；本案性质是租金还是承包费要看事实及证据不是看庭审中的表述，况且庭审过程中原被告也未多次表述为租金。陈荣认为原审法院对本案中涉及承包的问题没有详细调查就以租赁合同纠纷判决属定性错误。二、原审认为《承包经营合同》（应为协议）无效合同是错误的。如上所述，该协议分两部分：一部分是一楼的餐饮，另一部分是二至四楼的休闲项目。一楼的餐饮合法有效，陈荣承包后一直正常经营到2012年10月左右，由于被黄焕生彻底停掉水电后才被迫离开。蔡金顺违约表现先是四部餐车无法往物流园送袋，后是以欠承包费为由经常被停水停电导致陈荣不能正常经营和预期利润下降。二至四楼由于蔡金顺无法办理消防许可导致陈荣虽装修完毕却无法开业，不能实现合同目的而构成根本违约。但该协议与合同法第52条所规定的合同无效毫无关联。原审法院没有把餐饮与休闲两部分分开，并把合同违约与合同无效两个不同的法律概念混为一谈是错误的。三、原审以合同的相对性判决认定史文荣、海吉星公司不承担责任是错误的。根据史文荣与蔡金顺之间的《合伙协议》，蔡金顺、史文荣之间的关系是不起字号的合伙关系。合伙人之间诉讼地位及法律责任在最高院实施民诉法的意见第47条及民法通则第35条有明确规定，史文荣应与蔡金顺共同参加诉讼并相互承担连带责任。原审以合伙协议是内部协议及合同的相对性规则为由判决其不承担责任明显违反法律规定。同样，海吉星公司虽不是合同的相对人，但海吉星公司在明知房屋性质的情况下将不符合规定的房产出租给史文荣用于经营餐饮、休闲等项目经营，而后史文荣将该房产转包给陈荣是导致本案发生的根本原因，根据相关法律规定及司法实践，海吉星公司应承担共同赔偿的责任。合同的相对性只是一般规则并不是所有合同纠纷都必须适用。四、原审法院认定陈荣与蔡金顺承担同等责任是错误的。原审认为陈荣作为承租人未尽注意义务便签订合同导致损失具有相当的过失应承担同等责任。陈荣认为，过失与过错是两个法律概念，原审以陈荣有过失为由而判令陈荣承担一半责任没有法律依据。原审的上述理由应是海吉星公司转租及蔡金顺转包前应注意的先履行义务，否则就要承担缔约过失责任。即发包方收取承包费就应保证承包的标的物符合合同要求并应承担无法全面履行的法律风险，这是权利与义务对等的根本原则。原审引用过错责任原则本身就是错误，过错责任也要按过错的大小来划分，何况陈荣并无过错，原审判决加重了陈荣的责任。五、原审法院更改蔡金顺的反诉请求并超请求判决系滥用职权枉法判决。原审蔡金顺反诉请求陈荣支付承包费55万余元，鉴于蔡金顺严重违约导致承包合同无法全面履行的事实，原审法院本应依法驳回其反诉，但原审对不符合承包要求且被停水电的涉案房产强行判令陈荣持续按协议分文不少地支付占有使用费，按该判项计算至本判决下发之日（2013年11月），陈荣需支付蔡金顺97万余元，而原审仅支持陈荣累计79万余元，这样算来陈荣400余万的损失不仅无法得到赔偿，还要再赔付违约方蔡金顺18万余元且以后还将以每月5.7万余元累加。
被上诉人史文荣答辩称，1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，史文荣在本案中不应承担责任。2、陈荣自身的过错是导致《承包经营协议》无效的原因之一，一审法院认定陈荣与蔡金顺承担同等责任是正确的。3、陈荣应该向蔡金顺支付实际占有涉案房屋期间的使用费。
被上诉人蔡金顺答辩称，1、一审判决事实清楚，适用法律正确，体现了公平公正合情合理的原则和法律精神。2、请求二审人民法院在依法查明事实的基础上，依法驳回陈荣的上诉，维持原判。
被上诉人黄焕生答辩称，陈荣所述不符合事实。
被上诉人海吉星公司答辩称，同意蔡金顺的意见。1、海吉星公司在2011年6月17日与史文荣签订租赁合同书中，明确规定了在租赁期间内禁止史文荣对租赁物业部分和全部进行转租。2、陈荣主张的损失赔偿与海吉星公司没有任何关联。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。根据各方当事人的庭审陈述，另查明，涉案房屋于2012年10月份停水电，空置至今，陈荣至今未将涉案房屋交还给蔡金顺。
本院认为，关于涉案合同的性质，虽然陈荣与蔡金顺双方签订的合同名称为承包经营协议，但是涉案合同签订时合同所涉某快餐厅、平湖某休闲会所并未注册成立，房屋为合同的主要标的物，且在原审庭审中双方也多次表述相关费用为租金，原审法院据此认定涉案合同为房屋租赁合同并无不当，本院予以确认。涉案租赁物没有办理房地产证，也没有取得建设工程规划许可证书等合法报建手续，为违法建筑物，原审法院认定涉案合同为无效正确，本院予以确认。史文荣、海吉星公司并非涉案合同相对人，陈荣请求其承担责任缺乏合同和法律依据，原审法院未予支持并无不当。双方对涉案合同无效均有过错，原审法院酌情认定蔡金顺对陈荣的装修损失承担50%的责任并无不当，本院予以确认。陈荣上诉主张其对合同无效没有过错理由不充分，本院不予采纳。关于房屋使用费，由于陈荣一直占用房屋而未将其交还给蔡金顺，其应当按照合同约定的租金标准向蔡金顺支付房屋使用费，但是涉案房屋自2012年10月开始停了水电，影响了房屋的使用价值，本院酌定自2012年10月起陈荣按约定租金标准的60%即每月34294.51（57157.52×60%）元承担房屋使用费。故，2012年9月前的房屋使用费，扣除陈荣已支付的第一个月租金57157.52元及65000元，陈荣还应向蔡金顺支付房屋使用费182674.83（15994.80×5＋15994.80÷30×28＋41162.72×5＋41162.72÷30×3－65000－57157.52）元。2012年10月开始的房屋用费，陈荣应按每月34294.51元的标准向蔡金顺支付，至本判决确定返还之日。
综上，陈荣的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持。原审判决实体处理部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法平民初字第177号民事判决第一、二、四、五、六项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法平民初字第177号民事判决第七项；
三、变更深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法平民初字第177号民事判决第三项为：上诉人陈荣应于本判决生效之日十五日内向被上诉人蔡金顺支付2012年9月前的房屋占有使用费182674.83元及2012年10月以后的房屋占有使用费（自2012年10月1日起，按每月34294.51元的标准计至本判决确定上诉人陈荣交还涉案房屋之日止）；
四、驳回被上诉人蔡金顺的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费42932元，由上诉人陈荣负担34216元，被上诉人蔡金顺负担8716元；反诉案件受理费4698元，由上诉人陈荣负担3000元，被上诉人蔡金顺负担1698元；二审案件受理费47630元，由上诉人陈荣负担30000元，被上诉人蔡金顺负担17630元；评估费14600元，由上诉人陈荣负担7300元，被上诉人蔡金顺负担7300元
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 柯 云 宗
代理审判员 吴 思 罕
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 刘尹琳（兼）
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原审决、裁定；
（二）原审决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审决认定基本事实不清的，裁定撤销原审决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原审决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原审决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。