山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终377号
上诉人（原审被告）：厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司。
法定代表人：康志坚，董事长。
委托诉讼代理人：徐大庆，福建知圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李立标。
被上诉人（原审原告）：王加俊。
委托诉讼代理人：王健。
委托诉讼代理人：王进，江苏益和律师事务所律师。
上诉人厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司（以下简称“嘉颐公司”）与被上诉人王加俊建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初6779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人嘉颐公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人同属施工方，龙腾天下城房屋销售方即青岛佳龙腾置业有限公司才是工程款支付方（以下简称甲方），本案因甲方严重违约造成停工。基于甲方与被上诉人同意用房屋抵顶工程款，上诉人在被上诉人同意的基础上与甲方签订用房屋抵顶工程款协议，被上诉人就有义务去签订相关协议，完成同意用房屋抵扣工程款的诺言。被上诉人因与甲方签订的认购单具有效力，其在履行中享有房产权益，其同时追索工程款，将会使其具有双重权益。故被上诉人索偿工程款之前，应当解除认购单，解除之前不能向上诉人主张工程款。判决书认定上诉人并非认购单一方，故认购单在上诉人与被上诉人之间不发生法律效力，逻辑错误。被上诉人诉求是讨要工程款，工程款的付款方是甲方，甲方与被上诉人一致同意用房屋抵顶工程款，问题基本能解决且争议范围缩小，其该表述不但多余，且是变相支持被上诉人毁约。2、上诉人与被上诉人因甲方违约未按照《建设工程施工合同》支付工程进度款而造成停工。在结算依据上，上诉人主张以甲方、监理审定的签证工程量价款为依据，再按分包合同约定降点后，为被上诉人应得的工程款。若达不成一致可通过第三方造价鉴定来确定，但原审却采信没有代理权的钟武志签字的结算协议。该结算协议既有打字部分又有手写部分，数字存在猫腻，不应采信。二、原审将没有原件的材料认定为有效证据，违反法律规定。1、原审判决书第5页第2行认定的的内部责任制承包协议书，被上诉人未提供原件，上诉人也未认可，不应作为定案依据。2、原审判决第8页倒数第16行引用未经质证的录音资料违反法律规定。三、原审判决存在诸多文字性错误，不严谨、不规范。
被上诉人王加俊答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。2、原审对双方约定工程款的利息的认定不当，因被上诉人和上诉人之间在施工合同中约定了违约金为万分之四，并不违反法律，也没有过当的约定，违约金为万分之四比较妥当，请求二审法院依法改判。3、上诉人与服务销售单位以房抵款的约定与被上诉人没有法律关系，被上诉人与销售商签订的房屋购房确认书也与本案上诉人无关，且被上诉人没有履行该认购书，被上诉人当庭表示不再履行该认购书，故上诉人要求以房抵款的行为我方不予认可。被上诉人并未对房屋拥有产权，无权销售房屋。被上诉人与开发商的认购单与本案无关。工程款的给付数额不影响工程总价的确认，钟武志在本案的作用和地位原审已查明，系上诉人分公司法定代表人，涉案工程合同履行的具体负责人，其与被上诉人签订的结算协议合法有效。被上诉人与上诉人有建筑工程分包合同，该合同有钟武志参加签订，日期为2014年1月1日。上诉人诉称钟武志在总公司注册了解除权利义务关系的行为，必须有公示程序，必须对被上诉人履行告知义务，被上诉人不清楚钟武志与上诉人解除了权利义务关系，上诉人与钟武志解除权利义务关系对被上诉人没有法律效力。一审法院的笔误已在裁定书中更正。
王加俊一审中诉讼请求：1、判决嘉颐公司立即支付王加俊剩余工程款计人民币1185968元、支付本工程违约金每天为剩余工程款的万分之四，违约金从2015年2月1日起计算到嘉颐公司付款为止；2、嘉颐公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年1月1日，王加俊与嘉颐公司青岛分公司签订建筑工程施工分包合同一份，王加俊签订该合同的代表为王加俊，嘉颐公司签订该合同的代表为钟武志。合同约定：嘉颐公司将青岛平度市龙腾天下城C区11#、12#楼及地下车库水、电安装工程分包给王加俊施工。嘉颐公司与王加俊签订施工安全生产协议、施工治安、防火安全协议书的负责人为郑明芳。2013年10月21日，嘉颐公司与钟武志签订了嘉颐公司单位工程内部责任制承包协议书。2017年5月10日，钟武志与王加俊签订结算协议，内容为：一、该工程施工上报甲方（嘉颐公司）至2014年12月份审核的工程量进度款为：1、地下车库及人防部分为277982元x78%=216826元；2、11#楼12#楼为1955266元x78%=1525107元；3、空调套管安装费30960元；4、停工补偿工资为3人x5000元x2月=30000元；5、工程款延期支付违约金：1741934-810000=931934x万分之1.5x763天=106659元（2015年2月1日-2017年3月4日）。二、由于上报建设单位的形象进度只截止到2014年12月份，2015年1月-5月之间水电安装工程量由于工地未能复开工，在此期间水电安装所完成的工程量未能上报，双方约定按实结算。三、地下车库及地下人防水电安装工程部分11#、12#楼的预埋及安装实际面积计算，现结算价暂按地下室完成总产值的50%划分。四、工程量超出建设单位审核部分按双方以后核对确认后按实调整（双方约定于2017年3月9日-2017年5月31日前核对完成）。五、临时水电施工，经双方协商确认后按实计算。六、双方约定在工程移交第三方工程中如有质量问题由乙方（王加俊）承担全部责任，并返修至合格移交，以上经双方签字生效。王加俊与嘉颐公司签订合同的代表钟武志在协议上签字确认。在双方签订的该协议后面，王加俊与钟武志又签字确认了审核后的工程量如下：地下室及地下人防部分为295292元x78%，计230327元；11#楼部分为1177103x78%，计918140元；12#楼部分969108x78%，计755904元；临时水电用工双方各承担50%人工费，61275元x50%，计30637元。嘉颐公司青岛分公司成立于2011年9月29日，成立时负责人为林毅坚，2012年9月17日，该公司将负责人由林毅坚变更为张文元，2014年5月26日，该公司将负责人变更为钟武志，2016年5月19日，该公司负责人变更为张文元。王加俊、嘉颐公司均提供了龙腾天下城认购单两份，该两份认购单为工程款抵账，约定：以工程款抵账认购房屋两套，均为一次性付款，一套为龙腾天下城A区6-3-1402号，价款为441971元，一套为龙腾天下城A区3-1-2304号，价款为456597元；还约定：认购需于2016年9月23日前缴清房款，并于2016年10月23日，携带身份证、户口本、结婚证前往营销中心签订商品房预售合同。认购单系青岛佳龙腾置业有限公司营销中心的置业顾问、销售经理与王加俊签订。王加俊认为该认购证未办理网签已无效，嘉颐公司认为该认购证有效，应当以房抵款。嘉颐公司对王加俊提供的建筑工程施工分包合同予以认可；对王加俊提供的嘉颐公司单位工程内部责任制承包协议书，嘉颐公司称王加俊没有提供原件，不予认可；对王加俊提供的结算单，嘉颐公司认为钟武志不是其公司的员工，对其没有约束力；对王加俊提供的拖欠农民工工资信访登记复印件，认为该不属于“新证据”，不予质证；对王加俊提供的王加俊和周玉琴两人与钟武志、郑明芳、纪春涵三人的谈话录音，嘉颐公司认为该录音资料形成的时间、地点说明是私下交谈，不代表嘉颐公司意见，且书面说有纪春函录音却没有，据纪春函证实，王加俊张冠李戴、谎话连篇，他始终未到酒店参与讨论王加俊结算事宜，所以，录音资料的真实性不予确认，不予质证。王加俊对嘉颐公司提供的营业执照予以认可；对嘉颐公司提供的付款审批表，王加俊予以认可，但认为约定的22%税费已经扣除；对嘉颐公司的刑事判决书没有异议，但认为分包协议上主要负责人为钟武志，且该协议上的公章系真实的；对嘉颐公司提供的三方商品房抵付工程款协议，认为上面没有王加俊的签字，不清楚。对于一审法院调取的嘉颐公司企业变更信息查询结果三份及私营企业登记信息查询结果真实性，双方均予以确认。但嘉颐公司认为上述信息恰恰证明了双方签订分包合同时钟武志系嘉颐公司分公司的负责人，签字是职务行为，2017年5月10日钟武志签结算协议时已经不是嘉颐公司分公司的负责人，也不是嘉颐公司的职工，所以不具有约束力。一审核对该录音的内容，主要是王加俊与郑明芳、钟武志两人的谈话，而嘉颐公司对该内容未提出予以否认的质证意见，一审法院予以认定。
一审法院认为，本案的焦点有两点：一是两份龙腾天下城认购单的效力；二是钟武志与王加俊所签订的结算协议的效力。第一，关于两份龙腾天下城认购单的效力。该两份认购单系龙腾天下城房屋销售方即青岛佳龙腾置业有限公司与王加俊签订，并非三方协议，因此对于销售方和王加俊之间有效，而嘉颐公司并非该认购单的一方，故对于王加俊和嘉颐公司之间不发生法律效力。该认购单附时间和条件限制，即王加俊必须于2016年9月23日前付清房款，才发生法律效力。该认购单系以工程款抵房，所以该认购单是否履行、是否发生法律效力取决于嘉颐公司是否同意将所欠王加俊的工程款抵房，即嘉颐公司方向房屋销售方出具抵房证明。但是嘉颐公司没有提供证据证明已经向销售方出具了抵房证明。该两份认购单还约定，认购人未在约定的时间签订商品房预售合同，青岛佳龙腾置业有限公司可以将王加俊所预定的房源重新公开销售。综上，因双方与青岛佳龙腾置业有限公司未在约定的期限内签订三方协议，且原因不在王加俊，该两份认购单对于王加俊和嘉颐公司之间不具有约束力。第二，钟武志与王加俊所签订的结算协议的效力。2014年1月1日，嘉颐公司青岛分公司与王加俊签订合同时，钟武志作为公司的代表在合同上签字确认，2014年5月26日，该公司将负责方人张文元变更为钟武志后，钟武志不仅是该合同所涉工程项目的代表，且系该合同所涉项目的负责人。从王加俊提供向嘉颐公司索要工程款时的录音内容可以看出，在钟武志和王加俊谈到工程量结算时，代表嘉颐公司的郑明芳说，“你现在对我说没有用，既然钟总说对工程量那就对工程量”、“结算钟总（钟武志）说了算，我现在认了他们不认没有用，所以不要和我说”。嘉颐公司称2016年6月嘉颐公司解除了与钟武志的权利义务关系，王加俊与钟武志签订的结算协议对嘉颐公司没有约束力，但钟武志曾经系签订合同的代表，后又是嘉颐公司分公司的负责人，嘉颐公司未提供证据证明已经通知王加俊其与钟志武终止了权利义务关系，且在王加俊索要工程款时，钟武志在场，嘉颐公司仍未告知王加俊，且让王加俊跟钟武志结算，此后钟武志与王加俊结算并签订结算协议，王加俊有理由相信钟武志与王加俊签订结算协议时有代理权，故应认为该结算协议有效。因王加俊系自然人，不具有承揽建设工程资质，故其与嘉颐公司青岛分公司签订的建筑工程施工分包合同无效，但因双方已经结算，故其根据该结算协议向嘉颐公司追索工程款，应予以支持。按照上述结算协议，嘉颐公司应当向王加俊支付的工程款为：一、地下室及地下人防部分为295292元x78%，计230327元；11#楼部分为1177103x78%，计918140元；12#楼部分969108x78%，计755904元；临时水电用工双方各承担50%人工费，61275元x50%，计30637元，合计1935008元。二、套管安装费30960元，停工补偿工资30000元。以上共计1995968元，兑除嘉颐公司已付810000元，尚欠1185968元。关于王加俊所诉嘉颐公司支付剩余工程款每日万分之四的违约金。双方结算协议约定，嘉颐公司向王加俊支付自2015年2月1日至2017年3月4日工程款延期支付违约金：1741934-810000=931934x万分之1.5x763天=106659元，不违反法律规定，双方应当依约履行，故其要求嘉颐公司支付每日万分之四的工程延期支付违约金的诉讼请求，予以部分支持，即支持按照约定的每日万分之一点五计算的106659元，其余不予支持；关于王加俊所诉自2017年3月5日以后的违约金，应当按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率为标准计算利息，其余不予支持。嘉颐公司所主张的其与王加俊之间没有结算、用房屋折抵工程款、钟武志与王加俊之间的结算协议没有法律效力，并要求对王加俊施工的工程造价进行鉴定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第十七条的规定，一审判决：一、嘉颐公司于判决生效之日起10日内付给王加俊工程款1185968元及利息（利息以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准，自2017年3月5日起至判决付款之日止）；二、嘉颐公司于判决生效之日起10日内付给王加俊自2015年2月1日至2017年3月4日期间的工程款延期支付违约金106659元；三、驳回王加俊的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15474元，减半收取7737元，由嘉颐公司负担，因王加俊已预交，嘉颐公司于判决生效后10日内直接付给王加俊。
二审中，上诉人提交新证据：证据1、收到商品房预售合同的收据五份，开立人分别是倪平、王强、王亚栋、孙信彦、张永华。证明与被上诉人一起签订的以房抵款协议的其他人都履行了抵房协议，收到了商品房合同，被上诉人单方要求不履行以房抵款协议无理。证据2、商品房预售合同，证明与被上诉人一起签订工程款抵款协议以及认购单的七个项目负责人都顺利履行认购单和工程款抵房协议。故被上诉人应继续履行原认购书及工程款抵房协议，履行该工程款支付程序。上诉人向商品房销售方即建设工程发包人抵偿了15套商品房工程款，上述房款已经从上诉人与发包方结算的工程款里全部扣除，且商品房销售方即发包人已经通知被上诉人办理商品房预售合同的签订顺序。
被上诉人质证称：五份收据中四份无落款时间，形成时间不明，签收人是否本人签收无法证明，故该证据与本案无关且不真实。一份收条的日期是2018年1月4日，无法证明是张永平本人所签，无任何证明力，与本案无关。证据2亦与本案无关。上诉人已用15套房屋抵顶工程款的主张是否成立不能确定，也与本案无关，被上诉人未与上诉人达成以房抵款协议。
因上诉人提交的上述证据真实性无法确定，且即使真实，也仅能证明上诉人与案外他人发生的其他法律关系，无法证明与本案存在关联性，故本院对上诉人二审中提交的新证据不予采信。本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，被上诉人主张上诉人向其支付的违约金应按日万分之四标准计算并请求对一审改判，因该请求系其在二审答辩中提出，并未对此提起上诉，且与其要求维持原判的意见相矛盾，故对其该请求本案中不予处理。根据双方的其他诉辩主张，本案二审争议焦点问题有三个：一、上诉人主张应以以房抵款方式支付被上诉人工程款的上诉理由是否成立；二、上诉人主张的钟武志与被上诉人签订的结算协议效力不及于其的上诉理由应否得到支持；三、上诉人的其他上诉理由是否成立。
关于第一个焦点问题。根据我国法律规定，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。但在本案中，对涉案诉争的工程款而言，债权人系被上诉人，债务人系上诉人，被上诉人虽与案外人青岛佳龙腾置业有限公司签订了房屋认购单，但并未签署有直接债务人即本案上诉人加入的三方协议，应视为上诉人与被上诉人最终并未达成以物抵债协议，故原审对上诉人要求以房抵顶被上诉人工程款的请求不予支持，并无不当，上诉人主张应以房抵顶所欠被上诉人工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。被上诉人追索工程款所依据的工程施工合同显示，上诉人青岛分公司系该合同的签订者和履行者，钟武志作为该公司的负责人和代表在该合同上签字，上诉人虽主张钟武志与被上诉人签订工程款结算协议时，其已与钟武志终止了相关权利义务关系，但未提交证据证明其已将该事实通知被上诉人，故，即使上诉人主张的其已与钟武志终止了相关权利义务关系的事实成立，也应认定被上诉人善意无过失的相信钟武志有代理权，符合表见代理的特征，故原审认定钟武志与被上诉人签订的结算协议的效力及于上诉人，并将其作为定案依据，并无不当，本院予以维持。
关于第三个焦点问题。结合对第一、二个焦点问题的分析，上诉人就原审判决对上诉人单位内部责任制承包协议书、有关录音材料等证据的认定及原审判决存在的文字性错误所提出的上诉理由，不影响本案的最终裁判结果，本院对该上诉理由均不予采信。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15474元，保全费5000元，由上诉人厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王楷
审判员 龙骞
审判员 马喆
二〇一八年三月二十三日
书记员 孔怡
书记员 魏威