新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）哈垦刑初字第65号
公诉机关新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院。
被告人李×甲，男，汉族，1964年5月21日出生，初中文化，个体。因涉嫌诈骗，于2013年2月7日被哈密垦区公安局刑事拘留，同年3月17日以拒不支付劳动报酬罪被哈密垦区公安局逮捕，现羁押于十三师看守所。
辩护人范胜利，新疆嘉仁律师事务所律师。
新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院以新兵哈垦检刑诉（2013）57号起诉书指控被告人李×甲犯拒不支付劳动报酬罪、诈骗罪，于2013年11月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月25日公开开庭审理了本案。哈密垦区人民检察院指派检察员贺跃飞出庭支持公诉，被告人李×甲及其辩护人范胜利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
哈密垦区人民检察院指控：被告人李×甲与其兄李×乙（在逃）于2012年3月5日与河北盛世建筑工程有限公司（以下简称盛世公司）签订了《承包合同》，负责对盛世公司承包的新疆大安特钢公司（以下简称大安公司）炼钢区域的部分工程进行施工，2012年9月10日又与河北众成工程建筑集团有限公司大安项目部（以下简称众成公司）签订了承包1号转运楼、上料转运楼、J-2、Z-2通廊基础合同。两合同施工期间，还承接了大安公司过跨车基础、风机房污水井、墙皮柱基础等8个零星小工程。李×乙负责所有工地的财物管理和后勤事宜，并在开工前后投资了85.7万元。盛世公司、众成公司、大安公司共支付工程款3319026.51元。另查李×乙名下还有一辆皮卡车，价值43501元，其与李×甲银行卡余额为61527.83余元。据此李×甲、李×乙可支配或抵偿款项金额共计4281055.34元。以上款项李×甲、李×乙用于发放农民工工资、购买辅材及支付租赁费、运费、油票及向李×乙、杨×还款等，共支出3768901元。两项之差为512154.34元。据此被告人李×甲、李×乙仍有51万余元的支付能力。截止2013年2月4日李×甲、李×乙尚欠农民工工资1177954元。部分农民工于2012年12月至2013年1月间，不断向十三师劳动和社会保障局（下称劳动局）投诉。劳动局以电话、短信等方式多次要求李×甲到该局处置拖欠工资事宜，并于同年1月27日、2月4日两次向李×甲下发了《劳动保障监察责令整改决定书》，责令其尽快支付欠款。李×甲、李×乙以发包方未足额支付工程款为由没有履行支付义务。
2013年1月18日，被告人李×甲到劳动局接受调查并投诉贾×，在明知劳动局解决的是农民工工资的情况下，隐瞒了欠朵×班组420394元工资款的事实，向劳动局虚报拖欠朵×工资55万元。劳动局要求李×甲与朵×班组对账核算并上报工资表，李×甲、李×乙与朵×串通，上报了552003元虚假工资表，多报131609元。哈密垦区公安局向上访的农民工核实具体工资数额时，发现了李×甲、李×乙虚报劳务费的事实。2月6日，李×甲、李×乙预料事情将要败露准备逃往乌鲁木齐时，被公安机关抓获。
公诉机关向本院提供证据有承包合同、收条、欠条、工资表、户籍证明等书证；证人朵×等人的证言；被告人李×甲的供述和辩解等证据。认为，被告人李×甲有能力支付而拒不支付劳动报酬，数额较大，经劳动局两次责令整改仍不支付，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款之规定；以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，意图骗取13万余元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以拒不支付劳动报酬罪、诈骗罪追究李×甲的刑事责任。被告人李×甲与李×乙系共同犯罪。诈骗犯罪属未遂，可以比照既遂从轻、减轻处罚。因犯两罪，应当数罪并罚。李×甲归案后如实交代犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人李×甲对公诉机关指控的罪名及主要犯罪事实均有异议，认为自己不构成拒不支付劳动报酬罪，自己没有拿任何钱，还垫资不少；也不认为自己构成诈骗罪，当时工资表上的账没有结算，550000元是大概的数字。
辩护人范胜利辩护认为：被告人李×甲不构成犯罪。一、不构成拒不支付劳动报酬罪；1、本案的事实不清，证据不足。起诉书指控总收入减去总支出是-344846元，不是512154.34元。被告人自己投资857000元，合计是-1201846元，说明没有能力支付工资。皮卡车是用来运送材料，送生活用品的是不能折成价来计算被告人的履行能力。且皮卡车是李×乙的，不是李×甲的，作价评估李×乙不知情，鉴定书是送给李×甲的，程序不合法。认定银行卡有61527.83元与事实不符，被告人李×甲没有银行卡。2、劳动局出具的《责令整改决定书》的内容以及拖欠朵×班组工资数额都不正确。被告人李×甲已经提起行政诉讼，两份行政决定书没有生效，不能作为刑事案件的证据使用。3、被告人李×甲没有转移财产逃匿的行为，也没有与发包方结清工程款，不存在有能力支付而不支付的情形。二、不构成诈骗罪；1、被告人李×甲承包了盛世公司、众成公司、大安公司三家的工程是受法律保护、合法的。工程没有干完，账也未结算，且被告人自己垫付的857000元都没有拿回。多报的130000元并不是非法占有。2、被告人李×甲是想多要点工程款给工人付工资。3、被告人李×甲被超期羁押。因此，被告人李×甲是无罪的。
经审理查明：
（一）2012年3月5日，被告人李×甲与盛世公司签订施工合同，合同约定“甲方：盛世公司，乙方：李×甲，工程名称：新疆大安特种钢有限责任公司，工程地点：新疆哈密农十三师二道湖工业园区，承包范围以任务单为主，建设单位负责用于工程所需的全部主材，包括钢材、水泥、砂石料、红砖、门窗等；乙方提供设备用具周转材料如下：模板，脚手架，所有机械，焊机，切断机，弯曲机，条直机，电锯等消耗性周转材料。施工用主材由乙方提出施工料单，建设单位采购。合同价款：土建工程执行新疆2011定额直接工程费上浮五个点。”即承包了大安公司土建工程。2012年9月26日，被告人李×甲又与众成公司签订施工合同，合同约定“工程名称：新疆大安特种钢有限责任公司660m³高炉系统工程土建项目，工程承包方式：执行新疆自治区《2010年建筑工程预算定额》相应取费标准及配套文件后下浮3%（不含甲供材料）。人、材、机价格调整执行哈密建设局发布的建设工程价格信息，包工包料，不含税金。乙方责任：本工程的土建主材（钢材、水泥、商砼、耐磨材料）由业主提供，乙方负责提前十天提供所需材料的计划交与甲方。甲方材料人员与乙方共同向业主催料。其他材料由乙方自供，材料价格按市场价格调差。价格必须经业主书面批准。”即承包了1＃转运站土建工程，上料转运站土建工程，J-2、Z-2通廊基础工程。除此之外，被告人李×甲还承接了大安其他零星小工程。盛世公司、众成公司、大安公司共计向李×甲支付工程3319026.51元。在以上工程中，李×乙负责工地的财物管理和后勤管理，并为工程投资了857000元。另查，李×乙有一辆价值43501元的皮卡车，其与李×甲银行卡余额共为61527.83元。据此，李×甲、李×乙可支配或抵偿款项金额共计4281055.34元。以上款项李×甲、李×乙用于发放农民工工资、购买辅材及支付租赁费、运费、油票及向李×丙、杨×还款等，共支出3768901元。两项之差为512154.34元。据此，被告人李×甲、李×乙仍有510000余元的支付能力。截止到2013年2月4日，李×甲、李×乙尚欠农民工工资1177954元。2013年1月27日、2月4日，劳动局对被告人李×甲两次下达《劳动保障监察责令改正决定书》。李×甲、李×乙以发包方未足额向其支付工程款为由拒绝履行支付义务。
上述事实，经庭审举证、质证，足以认定的证据有：
1、承包合同一份，证明李×甲与盛世公司法人代表贾×签订承包大安公司土建工程。
2、证人贾×的证言，证明盛世公司将大安公司工地的工程转包给包括李×甲在内的多个施工队。
3、证人芦×的证言，证明盛世公司通过转账和现金的方式共向李×甲支付了2886963元工程款。
4、证人郑×的证言，证明李×甲借过郑×417000元投入到大安钢铁工程中。刘×的工资是李×乙付给我的，李×乙委托我给刘华芝付的25000元。
5、证人王×的证言，证明李×甲与众成公司签订合同，承包了众成公司1号转运站、J-2、Z-2通廊基础工程。工程上组织施工和管理、购买辅材全是由李×甲和李×乙负责。我公司共向李×甲支付工程款474300元。
6、证人刘×、蒋×、周×的证言，证明冶建、众成、大安零星工程都由李×甲和李×乙承包，刘×在三个工地都做过木工模板，工地上的模板、建材和辅材都是互相使用。蒋×在三个工地上都干过活。
7、证人郑×书写的证明材料，证明郑×在冶建、众成及大安零星工程三个工地都干过活，三个工地共拖欠其17800元工资。
8、证人胡×的证言，证明众成、冶建工程上李×甲和李×乙已支付我工资506050元，还拖欠287820元。
9、证人刘×的证言，证明我领过三次钱，一次在劳动局领了12000元，李×甲又拿走2000元。后郑×在老家给我两次钱，共15000元。我从没在李×甲和李×乙那领过钱。李×乙提供15000元的工资收条是假的。
10、（1）证人郭×的证言，证明李×乙在其店内购买过295304元的模板木方，账全部已结清。（2）证人何×的证言，证明李×甲、李×乙和我签订了建筑器材租赁合同，交了50000元租赁押金，尚欠租金32605元。（3）证人张×的证言，证明于2012年6月开始给李×乙租赁建筑设备，已支付了租赁费13950元，尚欠56639元租赁费。（4）、证人孙×的证言，证明2012年3月李×乙在其租赁站租过建材设备，欠租费62811元。
11、（1）收条一份、大安公司出具的李×甲施工队工程量明细单、费用报销单、李×甲收条及转账凭证，证明李×甲收到大安公司直接发包给的零星工程款190000元。（2）2012年众成工程9-11月工程量报表及付款凭证、李×甲保证书，证明众成公司共支付李×甲工程款474300元。（3）、盛世公司支付李×甲工程款及汇款凭证、借款单、借据，证明盛世公司共支付李×甲工程款2886963元。李×乙李×甲收到工程款为2886963元减去贾占印扣除的89273元，再减去冶建支付给王永康的工程款142963.49元，实际为2654726.51元。
12、（1）证人陆华兹证言及借条，证明2012年3月19日李×乙向我借了100000元。（2）李华新的电话记录，证明李华新给李×乙借款150000元。（3）李×乙银行卡存取流水帐，证明郑福喜于2012年8月5日至9月29目给李×乙打款417000元；2012年3月26日杨成河给李×乙卡转入90000元的事实。
13、哈密垦区公安局扣押清单及涉案物品估价鉴定意见，证明哈密垦区公安局扣押李×乙名下汽车一辆，价值43501元。
14、李×乙及李×甲的银行卡明细，证明李×乙、李×甲银行卡余额为61527.83元。
15、收据一份，证实李×乙于2012年8月31日在何路的晨旭租赁站交租赁押金50000元的事实。租赁建材的入库单、租赁合同、租赁物品清单、租赁费用清单，证实2012年8-12月间李×乙、郑×、王×等在晨旭租赁站租赁建材、价格及租费为82605.39元。
16、李×乙提供的172张票据，证明李×乙支付民工工资、租用机械费、装卸费、运费、零工用工费、预借款、预算费等款项，共计2493131元，已含退还李×丙、杨×投资款175000元，退郑×10000元。即2493131元减去虚报李×丙的15000元，加上胡×无条子的300000元，减去刘×虚报收条部分3000元，为2775131元。
17、李×乙提供的542张票据，证明李×乙购买材料、租赁押金、油料、生活用品等共花费962817元，其中有不实票据54047元，共花费908770元。
18、劳动局提供的工资表，证明大安公司零星工程190000元工程款，在李×甲决定发放数额和人员的情况下由劳动局组织向朵×班组和部分农民工发放了共134050元。应减去2000元李×甲从刘×处拿的钱、胡×的47050元不应重复计算。因此应认定支付134050元，减去47050元，减去2000元，即85000元。领款表证明朵×等民工在劳动局组织下领取十三师垫付的部分工资31500元，不计入本案付款数额中。李×乙银行卡转出转入信息清单，证明李×乙转给杨成河银行卡60000元；转给李×丙银行卡100000元的事实，应认定160000元为支出数额，而不是175000元。
19、（1）李×甲与胡×签订的承包合同及李×甲出具的欠条，证明李×甲欠胡×班组287820元。（2）证人朵×的证言，证明李×甲算的还欠370000元多，和李×甲算的还欠37万多，加大工和小工的钱，再加吉×的5万，共6万多，共还欠42万元左右。经查史×系朵×亲属、吉×部分款已由李×甲支付，因此确定37万为欠款数。（3）证人郑×的证言及李×甲出具的欠条，证明李×甲一共欠我和我老婆工资17800元。（4）证人魏×的证言及李×甲出具的欠条，证明在劳动局支付了1500元，还欠29784元。（5）证人汤×的证言及李×甲出具的欠条，证明李×甲欠我25000元。（6）证人张×的证言及李×甲出具的欠条，证明李×甲通过蒋×已支付200000元，尚欠134000元。（7）证人李×的证言及李×甲出具的欠条，证明李×甲已付406000元，还欠92000元。（8）证人王×的证言及李×甲出具的欠条，证明李×甲写的欠条是62500元，付了3000元，还欠59500元。（9）证人周×的证言，证明李×甲已付13000元，还欠20000元。（10）证人刘×的证言，证明众成工地已付26000多元，还欠30000元左右，大安工地欠30000元左右、冶建欠20000元左右，共拖欠我80000元左右。
20、证人裴×的证言，证明李×乙还欠他61300元未付。
21、李×甲工地所雇民工何×、杨×等人的身份证复印件，证明他们的身份证情况。
22、投诉登记表，证明胡×投诉李×甲拖欠工程款205000元未付。李×丁投诉李×甲拖欠工资92000元未付等。
23、《劳动保障监察责令改正决定书》2份，劳动局“关于李×甲拒不支付劳动报酬的情况说明”，劳动局工作人员黄×手机通讯记录及短信内容。证明因李×甲拖欠农民工工资，劳动局分别于2012年1月27日和2013年2月4日向李×甲下达了《劳动保障监察责令改正决定书》，要求其在2013年1月31日、2012年2月7日前支付拖欠的农民工工资，李×甲签收后未履行。
24、被告人李×甲的供述答辩：证明在大安特钢承包若干工程项目。我和李×乙管理和施工，账都在李×乙那。这些工程我又分包给若干班组，支付部分劳务工资。付账情况我都知道，账都在我哥李×乙那里，目前拖欠8个班组民工工资。
25、李×乙的供述与辩解：证明与李×甲共同经营管理在大安特钢承包的工程，李×甲对外签订合同，我负责工地和后勤管理、管理财务。往工程里垫资，资金来源有本人的部分，但大部分是借的。
（二）2012年3月5日，被告人李×甲与盛世公司签订了施工合同，承包了大安公司的土建工程。2012年5月29日，被告人李×甲又与朵×签订了《劳务承包协议》，将模板、混凝土浇筑等工程转包给了朵×。合同签订后，上述土建工程实际由朵×班组施工。2013年2月4日，被告人李×甲到劳动局接受调查，在明知劳动局解决的是农民工工资的情况下，向劳动局虚报拖欠朵×工资55万元（实际42万余元）。劳动局要求李×甲与朵×班组对账核算并上报工资表，李×甲、李×乙与朵某串通，采用伪造虚假考勤表、虚报农民工工资的手段，向劳动局虚报拖欠朵×班组工资552003元，意图骗取他人财物131609元。
上述事实，经庭审举证、质证，足以认定的证据有：
1、承包合同、劳务承包协议书、欠条。证明李×甲与贾×签订承包了大安公司土建工程。朵×和李×甲建立了劳务承包关系。李×甲给朵选出具了550000元虚假的农民工工资欠条。
2、证人朵×的证言，证明2月1日李×甲让我做550000元虚假的工资，我回去让我弟朵×和我叔朵×做55万余元的假工资表。李×甲欠我420000元左右。当时是李×乙让李×甲给我打550000元虚假欠条。
3、证人朵×的证言，证明是我哥朵×和李×乙算的。我知道造的550000元工资表是假的。
4、证人朵×证言，证明与朵×一起配合李×甲虚报民工工资表。
5、证人何×证言，证明2月1日与朵×一起配合李×甲虚报民工工资。在向劳动局上访时记清自己的数字，多领出的钱退给朵×。
6、被告人李×甲供述与辩解。承包大安特钢的若干建筑工程。给朵×班组结算劳务工资的情况。给朵×打550000元的欠条，是我哥李×乙让我给打的。我哥给我打电话说账已经算完了，我相信我哥，所以就打了，完了我哥说朵×明年还要跟我们干，多出来的钱就当是朵×明年的人工工资，明年干他就不要工资了。2月1日，朵×给我说他欠民工工资400000余元，干的活他能挣十几万，让我把他的利润也支付给他，我就让他做550000元的工资表，他就回去做表了。
7、李×乙供述与辩解，2月4日我和朵×在劳动局对的账，朵×说他实际欠工人440000元，但让我们出550000元欠条，他说他应该有100000元的利润，多出的110000元中50000元给我们做质保金，60000元给他。李×甲回来后我把这个情况给他讲了，他就给朵×打了550000元的欠条。
8、假考勤表、真考勤表、部分《工日工资结算》等书证，证明朵×配合李×甲、李×乙诈骗131609元的事实。
9、抓获经过证明，被告人李×甲和李×乙于2013年2月6日在哈密市天山南路豪丽宾馆将欲逃离哈密时被抓获。
10、李×甲的户籍证明、身份证复印件等，证明被告人李×甲已经达到完全刑事责任年龄。
11、哈密垦区公安局在逃证明，证明李×乙因违反取保候审规定，于2013年9月24日被哈密垦区检察院决定逮捕，被哈密垦区公安局网上追逃。
本院认为，被告人李×甲有能力支付劳动者的劳动报酬，经政府有关部门责令支付后仍拒不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李×甲的辩护人提出：固定资产皮卡车为李×乙所有，与李×甲无关，鉴定书仅向李×甲送达，程序不合法的辩护意见，因被告人李×甲与李×乙有明确分工，二人共同经营管理、共同决策、共担风险，属于共同行为，故李×乙的财产应计算在本案之中。辩护人提出对于《责令整改决定书》李×甲不服已提起行政诉讼，两份行政决定没有生效，不能作为证据使用的辩护意见，本院认为于法无据，不予采信。关于公诉机关对被告人李×甲构成诈骗罪的指控，经查，被告人李×甲在其承包的工程尚未竣工、工程款没有结算的情况下，利用劳动部门调查处理拖欠农民工工资的机会，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，采取伪造虚假考勤表、虚报冒领农民工工资的手段骗取他人财物131609元，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，依法应予以处罚。公诉机关指控的罪名成立。辩护人的无罪辩护意见无事实根据和法律依据，本院不予采信。被告人李×甲在实施诈骗的犯罪过程中，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。本案应综合考虑被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依法对被告人李×甲从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款，第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人李×甲犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金壹仟元；被告人李×甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币贰仟元；上述两罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币叁仟元。
（罚金自本判决生效后五日内缴纳）
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 买买提·吾尤甫
审 判 员 胡 旭 东
代理审判员 史 妙 子
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 韩 石 磊