浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第135号
上诉人（原审被告）：罗冬生。
被上诉人（原审原告）：宁波三星电气股份有限公司。
法定代表人：郑坚江。
委托代理人：施明翔。
委托代理人：陈思慧。
上诉人罗冬生因竞业限制纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2013年12月24日作出的（2013）甬鄞民初字第1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：罗冬生于2008年4月7日进入宁波三星电气股份有限公司（以下简称三星公司）任技术部高级工程师。双方签订有劳动合同，合同期限为2008年4月20日至2013年4月19日，约定罗冬生基本工资1200元、岗位工资1200元、浮动工资9600元，年薪20万元。2011年1月12日，双方签订《保密协议》和《竞业限制协议》。《竞业限制协议》约定：罗冬生在职期间及从三星公司离职后两年内负有竞业限制义务，不得到与三星公司及三星公司关联公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位内任职或以任何方式为其服务，或者自己开业生产、经营同类产品及业务；罗冬生离职时应提前申请与三星公司确认其是否开始离职后的竞业限制义务，罗冬生在离开三星公司时未提出确认申请的，其离职后竞业限制义务自其离开在三星公司的工作岗位之日起自动开始，竞业限制期限内，罗冬生可以向三星公司提出竞业限制确认申请并领取竞业限制补偿金；罗冬生离职后按约定履行竞业限制义务，三星公司应给予竞业限制补偿金（协议未明确约定经济补偿金的支付金额），由罗冬生按月到三星公司所在地领取，三星公司也可以一次性提前支付部分或全部的竞业限制补偿金；如罗冬生违反竞业限制义务的，除应立即与用人单位解除劳动关系外，还应向三星公司支付不少于罗冬生离职前年收入2倍的违约金。无法确定违约时间长短的，按照一年计算，三星公司因此而受到的损失大于该违约金的，应赔偿三星公司因此受到的全部损失。
罗冬生于2013年4月9日离职，未向三星公司提出竞业限制确认申请。同年4月22日，罗冬生进入浙江正泰仪器仪表有限责任公司，在生产部门担任副总经理，负责生产燃气表、工业仪表、电力仪表等。罗冬生自同年4月24日起在该公司持续参保。浙江正泰仪器仪表有限责任公司的经营范围为：仪器仪表、仪器仪表检测设备、IC卡读写机、特种劳动防护用品的配套件的制造、加工、销售、科研、开发、服务；货物进出口、技术进出口。三星公司的经营范围为：仪器仪表、电能表、变压器、开关柜、配电自动化设备及相关配件的研发、制造、加工、销售、维修；自营和代理货物和技术的进出口；电气工程安装；软件开发、销售。两家公司主要在仪器仪表业务上存在竞争关系。2013年6月19日，三星公司向罗冬生发出法律函，认为罗冬生违反《竞业限制协议》的约定，在与三星公司及三星公司关联公司存在竞争关系的公司任职，要求罗冬生立即停止违约行为，并在3日内向三星公司提供任职情况说明、领取竞业限制补偿金的账户及保障双方《竞业限制协议》得以全部合适履行的其他信息资料。罗冬生已收到该法律函。期间，三星公司未向罗冬生支付竞业限制经济补偿。罗冬生离职前通过银行代发的实得年收入为313330元。2013年7月4日，三星公司向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求罗冬生立即停止违约行为，履行竞业限制义务，支付竞业限制违约金880294.90元。该委于同年8月19日作出甬鄞劳仲案字（2013）第963号仲裁裁决，裁决驳回三星公司的全部仲裁请求。
三星公司不服仲裁裁决，于2013年9月2日诉至原审法院，请求判令罗冬生：1.立即停止违约行为，履行竞业限制义务；2.向三星公司支付竞业限制违约金880294.90元。
罗冬生在原审中辩称：双方当事人签订劳动合同，罗冬生原在三星公司技术部担任高级工程师属实。2013年4月9日，罗冬生从三星公司离职，于同年4月22日到浙江正泰仪器仪表有限责任公司任职属实。三星公司所陈述的罗冬生离职前的年收入和事实不符。对三星公司曾向罗冬生寄送法律函的事实没有异议，但罗冬生不存在违反竞业限制的行为，双方当事人之间不存在竞业限制的关系，罗冬生不需要履行竞业限制义务，仲裁裁决正确，理由如下：三星公司的经营产品不存在需要保护的技术性商业秘密，三星公司滥用雇主地位，滥用竞业限制，与罗冬生签订《竞业限制协议》。该《竞业限制协议》非基于罗冬生自愿及双方平等协商下签订的，协议条款违反公平、合理原则，同时也未约定对罗冬生的经济补偿，因此竞业限制条款无效。即使该竞业限制有效，三星公司在罗冬生离职时没有及时与罗冬生通知确认要求履行竞业限制义务，也未协商确定经济补偿金，属于三星公司违约在先，无权要求罗冬生给付高额违约金。综上，要求驳回三星公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者《保密协议》中与劳动者约定竞业限制条款。本案双方的争议焦点之一在于双方签订的《竞业限制协议》是否合法有效。罗冬生在三星公司任职高级工程师，双方签订有《保密协议》，符合竞业限制的主体要求。罗冬生主张三星公司生产经营的产品不存在需要保护的技术性商业秘密，且双方签订《竞业限制协议》是在双方权利义务不对等，非基于罗冬生自愿及双方平等协商的情况下所签订的，但并未就此提供相应的证据予以证实，对罗冬生以此为由主张双方签订的《竞业限制协议》无效的主张，该院不予采信。罗冬生关于双方签订的《竞业限制协议》未约定经济补偿，该竞业限制条款无效的主张，该院认为，双方对于离职后竞业限制的约定，是双方当事人意思自治的体现，罗冬生依法应当履行竞业限制义务，三星公司则负有支付经济补偿金的义务，虽双方当事人签订的《竞业限制协议》未明确约定经济补偿金的数额，但双方可以就经济补偿金进行补充约定，或依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定向三星公司主张要求支付经济补偿金。因此，未约定经济补偿金并不当然导致竞业限制条款无效，故对罗冬生以此为由主张双方签订的竞业限制条款无效的主张，该院亦不予采信。综上，对双方当事人签订的《竞业限制协议》的效力，该院予以认定，罗冬生应依法履行竞业限制义务。浙江正泰仪器仪表有限责任公司与三星公司的经营范围均涉及仪器仪表，存在竞争关系，罗冬生从三星公司离职后于2013年4月22日即任职该公司，在生产部门从事仪器仪表的相关工作，其行为已经违反了竞业限制义务，且三星公司在得知罗冬生的该行为后也已经以书面的形式通知罗冬生停止违约行为、履行竞业限制义务，并要求其提供领取竞业限制补偿金的账户。由此，三星公司要求罗冬生支付竞业限制违约金的请求，依法有据，应予以支持。关于竞业限制违约金的数额，该院认为，双方当事人未对竞业限制经济补偿金的数额进行约定，三星公司也未提供证据证实其因此而受到的实际损失，三星公司要求罗冬生支付违约金880294.90元的请求，金额明显过高，该院综合考虑本案的实际情况，酌情调整确定62666元。双方当事人约定的《竞业限制协议》尚未到期，且该协议亦约定了罗冬生违反竞业限制义务的，应立即与用人单位解除劳动关系，而罗冬生并未提供证据证实其已经与浙江正泰仪器仪表有限责任公司解除劳动关系，三星公司要求罗冬生停止违约行为，履行竞业限制义务的请求，符合法律规定，该院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、第十条之规定，作出判决：一、罗冬生于判决生效后五日内支付宁波三星电气股份有限公司竞业限制违约金62666元；二、罗冬生自判决生效后三十日内与浙江正泰仪器仪表有限责任公司办理劳动关系解除手续，继续履行竞业限制义务；三、驳回宁波三星电气股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由宁波三星电气股份有限公司负担。
宣判后，原审被告罗冬生不服一审判决，上诉至本院。上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人公司具有“区别于上诉人目前就职公司的或同行业其他公司的，并且由上诉人掌握的，需要保护的技术性商业秘密”，故举证责任在被上诉人。上诉人在被上诉人单位工作期间任技术部高级工程师。如果被上诉人公司有所谓的商业秘密，那么上诉人接触的应当是与技术相关的。但是被上诉人公司是一家主要生产电表仪器的公司，该产品的技术已经成熟并为行业所熟知，不存在商业秘密。被上诉人主张上诉人侵犯其合法权益，必须举证证明存在“由上诉人在工作过程中掌握的，属于被上诉人商业秘密的信息”，同时也应举证证明“上诉人使用了属于被上诉人保密的商业技术而对其造成的经济损失”，而上诉人据此应当承担竞业限制的义务。2.被上诉人滥用其雇主地位，与其公司员工签订了《保密协议》和《竞业限制协议》。被上诉人与其大量员工签订了《保密协议》和《竞业限制协议》。从协议签订时间看，签订协议的时间正好是一年一度的考核和年终奖发放时间。如果员工不签，会影响员工的年终考评和年终奖金。而且上述协议未在上诉人签订劳动合同时签订，使上诉人对此没有选择权。上诉人也不持有协议文本。被上诉人滥用其雇主地位，对劳动者增设了不公平的义务，其要求签约的人数远远超过了必要、谨慎的范围。限制了劳动者的自主择业的权利及劳动者凭借其技能劳动生存的权利。3.《竞业限制协议》因其未约定对劳动者的经济补偿，因此竞业限制条款对劳动者无效。竞业限制补偿金是劳动者对履行竞业限制义务的对价，也是用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的前提条件。根据浙江省高级人民法院文件规定，“用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低，不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的‘用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利’情形，该竞业限制条款无效”。被上诉人在《竞业限制协议》中未明确约定竞业限制补偿金，且未实际支付竞业限制补偿，应当认定《竞业限制协议》对上诉人无效。4.《竞业限制协议》因双方对合同主要条款未达成一致意见，而不成立。合同双方未对补偿金的数额作出约定，而双方至今未能对该数额达成一致意见。补偿金作为《竞业限制协议》的必要条款，双方始终未能达成合意。因此，《竞业限制协议》不成立。5.《竞业限制协议》违反公平、合理原则，应当认定无效。该协议条款片面约定了劳动者承担的义务与责任，而对用人单位的约束较小。合同条款中对于竞业限制开始的确认方式、补偿金的领取以及约定了补偿金的自动放弃等，均显示了合同双方的权利义务是不对等的，是显失公平的。6.即便从协议的执行情况来看，也是被上诉人违约在先。被上诉人在上诉人离职时，既没有及时与上诉人联系要求上诉人履行竞业限制义务，也未能主动协商给付上诉人经济补偿金及补偿金的数额。一审法院在上诉人提出诸多疑问，并要求法院依职权核实调查的情况下，并未履行应尽义务，致使对案件的事实调查不清，举证责任分配错误，而作出了错误判决。请求二审查清事实，依法作出公正判决。
被上诉人三星公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决载明的认定事实一致，予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点在于双方当事人签订的《竞业限制协议》是否有效，及上诉人是否应当承担违反竞业限制违约责任。
双方当事人的分歧一在于上诉人是否属于掌握被上诉人商业秘密的劳动者以及在签订《保密协议》和《竞业限制协议》时被上诉人是否存在滥用其雇主地位导致该协议非上诉人的真实意思表示。本案中，双方当事人之间的竞业限制属于约定竞业限制。法律对约定竞业限制的义务人无相关职务的限定，只要负有保密义务的劳动者均可适用约定的竞业限制义务。上诉人与被上诉人签订有《保密协议》，表明上诉人属于负有保密义务的劳动者，被上诉人依法可以与上诉人约定竞业限制条款。关于《保密协议》和《竞业限制协议》签订时间。约定的竞业限制条款根据用人单位和劳动者协议一致确定。劳动合同中未约定竞业限制条款的，双方当事人可以在履行劳动合同过程中签订补充协议，当然劳动者也可以拒绝签订补充协议而不属于违反劳动合同。因此即使在劳动合同履行期间双方当事人协商竞业限制条款，劳动者仍拥有自主权，不影响其真实意思的表达。本案是上诉人与被上诉人之间的劳动争议，被上诉人与其他劳动者签订的《竞业限制协议》不属于本案审查范围。因此，上诉人以《竞业限制协议》等未在签订劳动合同时一并约定及被上诉人与大部分员工签订了《竞业限制协议》等为由，主张被上诉人滥用其雇主地位签订《竞业限制协议》，理由不能成立。
双方当事人分歧二在于未约定经济补偿金是否影响《竞业限制协议》的效力。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，《竞业限制协议》中未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务的，可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。因此，本案中双方当事人签订的《竞业限制协议》中虽未约定劳动合同解除后的经济补偿金，但上诉人也未主张解除竞业限制，上诉人可以按照司法解释规定向被上诉人主张经济补偿金，同时也应当履行竞业限制义务。因此，上诉人以双方未约定经济补偿金为由，主张协议主要条款未达成一致而协议无效，缺乏法律依据，理由不能成立。因此，《竞业限制协议》应当是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有拘束力。
双方当事人分歧三在于从《竞业限制协议》的履行看，哪一方应当承担违约责任。竞业限制是指劳动者不得到与本单位生产同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作及不能自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务的限制。因此，上诉人到与被上诉人单位同样生产经营仪器仪表的公司工作，已经构成对竞业限制的违反。上诉人系在离职后不满一个月就到与被上诉人有竞争关系的企业上班，之前也未主张被上诉人支付经济补偿，故上诉人主张被上诉人违约在先，理由不能成立。
综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人罗冬生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 陈士涛
审 判 员 樊瑞娟
二〇一四年四月二日
代书记员 吴佳易