湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆门刑终字第00006号
原公诉机关荆门市掇刀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，无固定职业。2014年7月4日因犯故意伤害罪被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期自2014年7月11日起至2015年7月10日止）。因本案于2013年8月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕，同月16日被取保候审。2014年11月13日被逮捕，现羁押于荆门市看守所。
上诉人（原审被告人）杨某，无固定职业。因本案于2013年9月11日被取保候审。2014年11月13日被逮捕，现羁押于荆门市看守所。
辩护人夏少波，湖北中科律师事务所律师。
原审被告人周某，无固定职业。因本案于2013年9月5日被取保候审。2014年11月13日被逮捕，现羁押于荆门市看守所。
荆门市掇刀区人民法院审理荆门市掇刀区人民检察院指控原审被告人刘某、杨某犯非法生产、销售间谍专用器材罪、原审被告人周某犯非法销售间谍专用器材罪一案，于二O一四年十一月十九日作出（2014）鄂掇刀刑初字第00152号刑事判决。原审被告人刘某、杨某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于二O一五年一月二十一日公开开庭审理了本案。荆门市人民检察院指派代理检察员刘云飞出庭履行职务，原审被告人刘某、原审被告人杨某及其辩护人夏少波到庭参加诉讼。原审被告人周某未提出上诉，无必要到庭，故本院未予传唤。现已审理终结。
掇刀区人民法院判决认定，2012年5月至2013年5月间，被告人刘某伙同被告人杨某在深圳市宝安区生产作弊器材，其中杨某负责提供资金、技术，刘某负责作弊器材生产及销售，获利后双方五五分成。被告人刘某从杨某手中得到资金和仿三利普作弊器生产图纸后，先从深圳市电子市场内购买了IC等原材料，后在深圳找到“铁三角”、“凯旋”等电子厂家代加工生产仿三利普牌考试作弊器材。随后，被告人刘某将销售作弊器材的信息发布到互联网上，并借其同学马晶名义在中国农业银行办理账号收取买家汇款，之后再通过快递公司将作弊器材销售给郑某（另案处理）等买家，销售额共计200余万元。至2013年1月被告人杨某与刘某合作终止。案发后，被告人刘某已向公安机关退缴违法所得25万元，杨某已向公安机关退缴违法所得263500元。
2012年5月至2013年5月间，被告人周某在湖北武汉利用互联网联系到贩卖考试作弊器材的“无敌电子”、“山东伟豪”等QQ账号，并多次购买了三利普发射器。然后再利用互联网将作弊器材转卖给郑某、王某、贺某（均另案处理）等人，销售额共计70余万元。案发后，被告人周某已向公安机关退缴违法所得28万元。
经湖北省特种器材技术鉴定中心鉴定，上述考试作弊器材均属于窃听专用器材。被告人刘某于2013年5月9日因涉嫌故意伤害被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，同年6月4日被取保候审，2014年7月4日因犯故意伤害罪被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
上述事实，有证人证言、扣押清单、扣押决定书、搜查笔录、快件寄收信息单据、快递信息、货运单据、银行交易记录、手机短信记录、记账记录、广东省深圳市宝安区人民法院的刑事判决书及执行通知书、户籍资料、被告人的供述等证据予以证实，足以认定。
掇刀区人民法院认为，被告人刘某、杨某非法生产、销售间谍专用器材，其行为均已构成非法生产、销售间谍专用器材罪；被告人周某非法销售间谍专用器材，其行为已构成非法销售间谍专用器材罪。被告人杨某、周某犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。三被告人如实供述，且已退缴部分赃款，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十三条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人刘某犯非法生产、销售间谍专用器材罪，判处有期徒刑一年四个月；撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法刑初字第2170号刑事判决主文中对被告人刘某判处有期徒刑十个月，缓刑一年的缓刑部分，执行有期徒刑十个月；并罚决定执行有期徒刑一年六个月；被告人杨某犯非法生产、销售间谍专用器材罪，判处有期徒刑一年；被告人周某犯非法销售间谍专用器材罪，判处有期徒刑六个月；二、对被告人刘某、杨某、周某的违法所得予以追缴。
上诉人刘某提出原判量刑过重，其归案后认定态度较好，积极上缴违法所得，有悔罪表现，请求二审依法从轻处罚。
上诉人杨某及其辩护人提出：1、原判认定事实不清，杨某在2013年1月与刘某终止合作，之后刘某生产、销售间谍专用器材的金额不应计入杨某的犯罪数额；2、原判量刑过重，杨某具有自首、积极上缴违法所得，认罪态度较好等从轻处罚情节，请求二审依法从轻处罚并对杨某适用非监禁刑罚。
经二审审理查明，2012年5月至2013年1月，上诉人刘某伙同上诉人杨某在深圳市宝安区生产作弊器材，其中杨某负责提供资金、技术，刘某负责作弊器材生产及销售，获利后双方五五分成。刘某从杨某手中得到资金和仿三利普作弊器生产图纸后，先从深圳市电子市场内购买了IC等原材料，后在深圳找到“铁三角”、“凯旋”等电子厂家代加工生产仿三利普牌考试作弊器材。随后，刘某将销售作弊器材的信息发布到互联网上，并借其同学马晶名义在中国农业银行办理账号收取买家汇款，之后再通过快递公司将作弊器材销售给郑某（另案处理）等买家，销售额共计200余万元。2013年1月，杨某与刘某合作终止，刘某继续生产、销售作弊器材至2013年5月。案发后，上诉人刘某已向公安机关退缴违法所得25万元，上诉人杨某已向公安机关退缴违法所得263500元。
2012年5月至2013年5月间，原审被告人周某在湖北武汉利用互联网联系到贩卖考试作弊器材的“无敌电子”、“山东伟豪”等QQ账号，并多次购买了三利普发射器。然后再利用互联网将作弊器材转卖给郑某、王某、贺某（均另案处理）等人，销售额共计70余万元。案发后，原审被告人周某已向公安机关退缴违法所得28万元。
经湖北省特种器材技术鉴定中心鉴定，上述考试作弊器材均属于窃听专用器材。上诉人刘某于2013年5月9日因涉嫌故意伤害被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，同年6月4日被取保候审，2014年7月4日因犯故意伤害罪被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人郑某证实，其于2011年初开始做考试作弊器材的销售，从深圳一个叫“刘某”的人那里购买仿“三利普”的作弊器材（包括发射器和橡皮显示器），其将全部货款汇到一个账户名为“马晶”的银行卡账号后，刘某便给其发货，然后其通过德邦物流和顺丰物流再将产品出售给王某、王彬、张丙德、郑仕送、魏宗柱等人。其还从周某处购买过作弊器材，每次都是将货款汇入一个账户名为“段延华”的银行账户。其向马晶的账号上打款共计140万元，向段延华的账号上打款共计5万余元；
2、证人王某证实，2012年11月份左右，郑某在桃源数码港以700元的价格与其交易了一套“三利普”仿品的考试作弊器材。其后又交易过几次，都是采取的现金支付方式，其从郑某处购货的货款约有50万元；
3、证人胡某证实，2013年4月份，其与江某一起开始向高考考生出售作弊器材，其以9000元的价格在“华强电子”通过顺丰快递购买了1台发射器和75套橡皮擦接收器（每套120元），以4000元的价格在“山东视创”通过宅急送购买了“三利普”的发射器1台和15套橡皮擦接收器（每套130元）；
4、证人江某证实，2013年4月中旬，其与胡某一起从事出售作弊器材的生意，胡某负责购买设备和找下家，其负责联系下家销售，其二人买进了90个橡皮擦接收器，售出16个；
5、证人田某证实，2013年4月中旬，胡某和江某经常来钟祥各高中联系想要购买作弊器材的学生，在“寿之乡宾馆”为学生家长讲解作弊器材的使用方法并向购买者收取了3000元现金的设备费和订金，然后约定高考每场考后支付答案费3000元。几天后，其在“甲壳虫”网吧上网时发现胡某用QQ在网上与人商谈购买橡皮擦接收器的情况；
6、证人贺某证实，2012年8月，其从王某、王彬处购买“三利普”仿品的考试作弊器材，共帮助他们销售过40套器材。其还从周某处购买过作弊器材，每次都是将货款打入“段延华”或“孙凡”的账户，共计打款10万余元；
7、扣押清单、扣押决定书、搜查笔录，证实公安机关扣押刘某现金25万元，周某现金28万元，郑某现金23万元，杨某现金263500元，王某现金23万元，扣押郑某的三星手机、记账笔记本及作弊器材等物品的情况；
8、顺丰速运有限公司的快件寄收信息单据、宅急送的快递信息、德邦物流有限公司的货运单据、户名为马晶、段廷华、王某、郑某的银行交易记录、郑某手机短信记录、江某的记账本记录、郑某的笔记本记账记录，证实刘某、杨某、周某非法生产、销售作弊器材的情况；
9、广东省深圳市宝安区人民法院的刑事判决书及执行通知书，证实上诉人刘某因犯故意伤害罪于2014年7月4日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年；
10、户籍资料一组，证实上诉人刘某、杨某、原审被告人周某的身份情况；
11、上诉人刘某、杨某、原审被告人周某的供述与上述事实一致。
关于上诉人杨某及其辩护人提出原判认定事实不清，杨某在2013年1月与刘某终止合作，之后刘某生产、销售间谍专用器材的金额不应计入杨某的犯罪数额的上诉及辩护理由。经审查，上诉人刘某、杨某的供述可以证实，2012年5月，刘某、杨某开始结伙非法生产、销售间谍专用器材，杨某负责提供启动资金及生产技术，刘某负责生产、销售间谍专用器材，双方约定获利后五五分成，至2013年1月，杨某因与刘某发生矛盾而退出，刘某继续生产、销售间谍专业器材至2013年5月。结合上诉人刘某关于销售金额的供述以及刘某使用的户名为“马晶”的银行账户交易明细等证据可以确认，刘某、杨某合伙期间（即2012年5月至2013年1月）销售间谍专业器材的销售额已达200余万元，杨某分得赃款263500元。上诉人杨某及其辩护人提出原审判决将杨某退出合伙后刘某生产、销售间谍专用器材的金额计入杨某的犯罪数额的问题，仅系原审判决的表述不同，不属于认定事实错误，亦未影响杨某的定罪量刑。故上诉人杨某及其辩护人提出的该上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘某提出原判量刑过重，其归案后认定态度较好，积极上缴违法所得，有悔罪表现，请求二审依法从轻处罚的上诉理由以及上诉人杨某及其辩护人提出原判量刑过重，杨某具有自首、积极上缴违法所得，认罪态度较好等从轻处罚情节，请求二审依法从轻处罚并对杨某适用非监禁刑罚的上诉及辩护理由。经审查，原审判决根据上诉人刘某、杨某的犯罪情节及悔罪表现，在法定刑幅度内对二人分别处刑，并无不当。上诉人刘某、上诉人杨某及其辩护人提出的该上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某、杨某以营利为目的，违反国家规定，非法生产、销售间谍专用器材，其行为均已构成非法生产、销售间谍专用器材罪；原审被告人周某以营利为目的，违反国家规定，非法销售间谍专用器材，其行为已构成非法销售间谍专用器材罪。上诉人杨某、原审被告人周某犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。上诉人刘某、杨某、原审被告人周某积极退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 水 双
代理审判员 刘 涛
代理审判员 袁达成
二〇一五年三月十一日
书 记 员 曹 川