山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）菏刑一终字第95号
原公诉机关山东省单县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）时某某，农民。系本案被害人。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）秦某某，农民。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）董某（绰号“小民”，××人），农民。因犯故意伤害罪于2010年7月9日被成武县人民法院判处有期徒刑五年，2013年2月1日减刑释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月4日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于单县看守所。
指定辩护人刘雪梅，菏泽市法律援助中心律师。
山东省单县人民法院审理山东省单县人民检察院指控被告人董某犯寻衅滋事罪、附带民事诉讼原告人时某某、秦某某提起附带民事诉讼一案，于二〇一五年六月二十三日作出(2015)单刑一初字第7号刑事附带民事判决。宣判后，被告人董某、附带民事诉讼原告人时某某、秦某某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人董某（由谢凤兰担任手语翻译）、询问了上诉人时某某、秦某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，候某乙与张某、吴某甲共同开发时楼镇曹马北村行政村四街。时某某的大哥时维恩的房子在开发范围内，候某乙从他人处听说时维恩要让其弟媳秦某某去告政府及开发商。为使开发工作顺利进行，候某乙遂产生了找人将时某某、秦某某夫妇打伤的想法。2014年3月9日候某乙打电话给史某，让他找人殴打时某某、秦某某夫妇，并承诺给一万元作为报酬。史某联系了菏泽的吴某乙，吴某乙联系了成武的闫某，当天下午五六点钟史某开车到单县，在单县开发区单州大酒店门前候某乙与史某见面，并告诉史某要打的人是时某某、秦某某夫妇。为实施犯罪史某和吴某乙购卖了作案用的口罩及三根木棍。3月11日凌晨候某乙带史某去时某某、秦某某家踩点，当天下午史某等人到时某某的住处，见时某某、秦某某不在家，便电话告知候某乙，候某乙要史某等人不要动手，史某等人便离开。到晚上八九点时，候某乙见时某某、秦某某在家，又打电话给史某，让史某带人去打时某某、秦某某夫妇。史某开车接上吴某乙，吴某乙开史某的车在菏泽五岔路口接上闫某联系的董某，在成武县的同慧医院附近接上闫某。路上四人商定由吴某乙、闫某、董某去打时某某、秦某某，史某开车接应。3月12日凌晨1时许，吴某乙、闫某、董某持木棍进入时某某、秦某某夫妇住的房间，用木棍将二人打伤。经鉴定，时某某伤情为轻伤二级，秦某某伤情为轻伤一级。
上述事实，有经原审庭审质证下列证据证实：
1、书证：户籍证明，证明被告人董某具备刑事责任能力。
2、证人胡某、刘某、候某甲证言证明，候某乙在开发曹马北村，时维恩的房子在开发拆迁范围内，在给时维恩做工作时，时维恩说谁拆他家的房子，就让弟媳秦某某给谁闹。
3、证人张某、吴某甲证言证明，二人和候某乙共同开发时楼镇曹马北村行政村四街。听说时维恩曾说，只要回迁的房子不满意，就让他弟媳秦某某告政府及开发商。
4、证人候某乙证言证明，其和张某、吴某甲共同开发时楼镇曹马北村，时某某的大哥时维恩有房子在开发范围，听说时维恩说，谁拆他家的房子就让弟媳秦某某去闹。其想在秦某某闹之前，找人把她打伤。2014年3月9日其给史某打电话让他找人，并承诺给一万元钱。当天下午五六点钟其和史某在单县开发区单州大酒店门前见面，2014年3月11日凌晨带史某去时某某、秦某某家踩点。下午见时某某家没人便电话通知史某不要动手，当天晚上八九点钟其见时某某家有人就打电话给史某要他动手。3月12日凌晨一二点钟，史某给其打电话说已把人打了，其开车到单县汽车站北十字路口，给史某5000元钱。
5、证人史某证言证明，2014年3月9日10时许，侯海秀给其打电话，让其找人打人，并承诺事成之后给一万元钱。其当天下午6时许，与吴某乙开车到单县开发区新单州大酒店与侯海秀见面，告诉要打的人是时某某、秦某某。其和吴某乙购卖了口罩和三根木棍。晚上吴某乙找的闫某也到单县。11日凌晨，其跟侯海秀去踩点，确认时某某、秦某某家在时楼镇曹马集村南头，西面是敬老院。当天下午到时某某家附近，见他家没有人，经和侯海秀联系后其回了菏泽。到晚上九点多钟，侯海秀给其打电话说时某某家有人，让现在动手。其联系吴某乙，在菏泽五岔路口接上董某，在成武县的同慧医院接上闫某，在路上共同商量由他们三人去打人，其在车上接应。到曹马后，将车停在离时某某家二十米远的柏油路上，吴某乙他们三人带上口罩，手里拿着木棍进入二人住的房间，约1分钟，他们三人出来，其驾车离开。3月12日凌晨2时许，其给侯海秀打电话告诉他，人已经打了。其和侯海秀在汽车站北边路口见面，侯海秀给其5000元钱，其和吴某乙、闫某各1000元，给董某400元，其余的钱被花掉。
6、证人吴某乙证言证明，2014年3月9日下午在史某的弟弟的门市上，史某让其跟他到单县办点事，路上史某说去单县打两个人，并让其找两个麻利的男孩帮忙。其联系了闫某，又让闫某联系人。其和史某开车来到单县，大约下午五点多在单州大酒店门前，史某上了一中年男子的黑色轿车。史某回到车上后说：“咱不能用手打，去买几个木棍吧。”两人一起去购卖了木棍、口罩。3月11日凌晨3时许其和史某跟着一辆黑色轿车去要打的人家的料场踩点。3月12日凌晨1时许，史某在车上等着，其和闫某、董某进入要打的人家堂屋，看到一男一女，三人用木棍朝他们身上打，一分钟后三人离开现场。事后分了1000元钱。
7、证人闫某证言证明，2014年3月9日下午，吴某乙给其打电话让来单县帮忙打人，其乘车来到单县与史某、吴某乙汇合。3月11日凌晨吴某乙喊其去踩点，当天下午因要打的人家没人便回去。到晚上吴某乙又联系去打人，其让吴某乙从菏泽接上其联系的董某。3月12日凌晨，其和吴某乙、董某用木棍将时某某、秦某某打伤。打人时用的口罩和木棍在经过一条河时扔到了河里。事后分了1000元钱。
8、被害人时某某、秦某某陈述证明，2014年3月12日凌晨1时许，在其家中被三人用木棍将其二人打伤。
9、被告人董某供述和辩解证明，2014年3月份的一天，闫某用短信和其联系去打人，晚上其和闫某、一个胖子三人在单县东边的一个村，有沙子石子的院子里用木棍将有四五十岁的一男一女打伤。另一个胖子开车，打人时没有下车。
10、单县公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定意见书（鲁）公（单）鉴（活）字（2014）0308号、0307号证明，时某某的伤情为轻伤二级，秦某某的伤情为轻伤一级。
11、辨认笔录证明，闫某联系的“小民”为董某。
原审判决另认定，被告人董某因犯故意伤害罪，于2010年7月9日被成武县人民法院判处有期徒刑五年。2013年2月1日被减刑释放。共同犯罪人侯海秀、史某、吴某乙、闫某与被害人时某某、秦某某达成调解协议，赔偿人时某某、秦某某医疗费、后续治疗费、住院伙食费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等共计45万元。单县人民法院于2015年2月10日以寻衅滋事罪，判处侯海秀有期徒刑三年，缓刑五年、史某、吴某乙、闫某分别判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
上述事实，有经原审庭审质证下列证据证实：被告人董某的供述、成武县人民法院（2010）成刑初字第66号刑事判决书、罪犯档案资料证实、单县人民法院（2014）单刑初字第212号刑事判决书、调解协议书证实。
原审判决另认定，附带民事诉讼原告人时某某、秦某某当庭出示单县东大医院住院病历二份、诊断证明二份、损失清单一份、医疗费单据13张共计3773元、交通费发票23张共计1690元、鉴定费发票1张600元、秦某某误工费11539元、护理费4882元、时某某误工费14200元、护理费3217元、二人精神损害抚慰金
156199元。对上述证据，被告人董某不持异议。
原审法院认为，被告人董某受闫某之邀，与史某、吴某乙、闫某持凶器无故殴打时某某、秦某某夫妇，并致二人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪，单县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。被告人董某到案后能如实供述自己犯罪事实，系坦白，且认罪态度较好，系又聋又哑的人，可对其从轻处罚。单县人民检察院及辩护人对其从轻处罚的公诉、辩护意见，有事实和法律依据，予以支持和采纳。被告人董某曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应从重处罚。关于其辩护人所提董某在共同犯罪中起次要或者辅助作用应认定为从犯的辩护意见。经查，被告人董某在闫某约其一起打人时主动参加，在犯罪过程中积极参与实施对被害人的殴打行为，其在共同犯罪中系起主要作用，应认定为主犯。辩护人所提被告人董某应认定为从犯的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于辩护人所提二被害人的经济损失已获得赔偿，应减轻对被告人董某的处罚的辩护意见。经查，二被害人的经济损失是由共同犯罪人侯海秀、史某、吴某乙、闫某赔偿，被告人董某并没有对被害人进行赔偿或者有其亲属代为赔偿，四名共同犯罪人也没有代董某赔偿的意思。责任自负是法律的基本原则，董某不能因为其他四名共同犯罪人对被害人的赔偿行为，获得从轻处罚。辩护人所提的该项辩护意见无法律依据，不予采纳。关于附带民事诉讼原告人时某某、秦某某请求被告人董某赔偿各项损失共20万元的诉讼请求。经查，附带民事诉讼原告人时某某、秦某某与侯海秀、史某、吴某乙、闫某达成调解协议，四人赔偿时某某、秦某某的45万元中包括医疗费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金。附带民事诉讼原告人时某某、秦某某请求被告人董某赔偿各项损失共20万元，其当庭提供的证据证明其医疗费、护理费、误工费、交通费、鉴定费共计39901元。附带民事诉讼原告人时某某、秦某某的经济损失已获得足额赔偿。附带民事诉讼原告人时某某、秦某某请求判令被告人董某继续赔偿医疗费、护理费、误工费、交通费、鉴定费的请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十六条：“共同犯罪案件，同案犯在逃的，不应列为附带民事诉讼被告人。逃跑的同案犯到案后，被害人或者法定代理人、近亲属可以对其提起附带民事诉讼，但已经从其他共同犯罪人处获得足额赔偿的除外。”的规定，依法不予支持。附带民事诉讼原告人时某某、秦某某请求被告人董某赔偿精神损害抚慰金156199元的请求，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”的规定，精神损害不属于物质损失，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围。被告人董某的辩解有事实和法律依据，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）、(四)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十六条之规定，判决如下：一、被告人董某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年八个月。二、驳回附带民事诉讼原告人时某某请求被告人董某赔偿各项损失十万元的诉讼请求。三、驳回附带民事诉讼原告人秦某某请求被告人董某赔偿各项损失十万元的诉讼请求。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉，被告人董某不服，以“其应构成故意伤害罪、应当认定其为从犯、量刑过重”为主要理由提出上诉。指定辩护人的意见是“董某自愿认罪、系××人、应认定为从犯、被害人损失已得到赔偿，建议从轻处罚”。附带民事诉讼原告人时某某、秦某某不服，以“一审对董某量刑过轻，要求改判董某赔偿二人各项经济损失各100000元”为主要理由提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人董某提出的“其应构成故意伤害罪”的上诉理由。经查，董某与被害人时某某、秦某某案发前并不相识，亦无矛盾，没有故意伤害的动机，其受闫某之邀持凶器无故殴打被害人并致二人轻伤，其行为应当构成寻衅滋事罪，故上诉人董某的此项上诉理由本院不予采纳。关于上诉人董某提出“应当认定其为从犯”的上诉理由及指定辩护人的此项辩护意见。经查，董某直接参与对被害人的殴打行为，应认定为主犯，故上诉人董某的此项上诉理由及辩护人的此项辩护意见本院均不予采纳。关于上诉人董某提出“量刑过重”的上诉理由及上诉人时某某、秦某某提出“一审对董某量刑过轻”的上诉理由。经查，原审法院综合考虑了犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，量刑适当；附带民事诉讼原告人时某某、秦某某仅能就民事部分提出上诉，其对刑事部分提出上诉无法律依据，且根据刑事诉讼法上诉不加刑原则，公诉案件在仅有被告人提出上诉、检察机关未提出抗诉的情况下，不得加重被告人的刑罚，故对上诉人董某的此项上诉理由及上诉人时某某、秦某某的此项上诉理由本院均不予采纳。关于指定辩护人提出“董某自愿认罪、系××人、被害人损失已得到赔偿，建议从轻处罚”的辩护意见。经查，董某自愿认罪、系又聋又哑的人等情节一审法院均予考虑，二审不再据此对其从轻处罚，被害人的损失系其它同案犯赔偿，不涉及董某，且被害人对董某不予谅解，故指定辩护人的此项辩护意见本院不予采纳。关于上诉人时某某、秦某某“要求改判董某赔偿二人各项经济损失各100000元”的上诉理由。经查，时某某、秦某某已从本案同案犯处得到足额赔偿，再要求董某继续赔偿于法无据，且赔偿数额系指有证据证实并经审理认定的数额，而并非原告人要求的数额，故上诉人时某某、秦某某的此项上诉理由本院不予采纳。综上，原审判决定罪准确、量刑适当、民事部分判决适当、程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈卫华
代理审判员 徐龙震
代理审判员 单 硕
二〇一五年九月八日
书 记 员 王 君