浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终1119号上诉人（原审原告）：张利萍，女，1974年10月16日出生，汉族，住丽水市莲都区。上诉人（原审原告）兼上诉人张利萍的委托诉讼代理人：吴高青，男，1972年7月19日出生，汉族，住丽水市莲都区。上诉人（原审被告）：汪淑萍，女，1957年9月22日出生，汉族，住丽水市莲都区东渠弄**号***室，现住丽水市莲都区。上诉人（原审被告）：叶建平，男，1954年9月9日出生，汉族，住丽水市莲都区东渠弄**号***室，现住丽水市莲都区。上诉人汪淑萍、叶建平的委托诉讼代理人：雷王薇、刘邦根，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。上诉人张利萍、吴高青因与上诉人汪淑萍、叶建平民间借贷纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初6652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张利萍、吴高青上诉请求：一、撤销原判，依法改判被上诉人汪淑萍、叶建平支付50万元的利息及律师费用46万元（50万元本金的利息暂计算到2017年8月8日为45万元，律师费用1万元）；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院仅支持上诉人主张的借款本金50万元，而未支持借款利息明显错误。1、（2016）浙1102民初2284号民事判决、（2016）浙11民终924号民事裁定已经确定案涉抵押借款合同不存在合同无效情形，应为合法、有效，双方就应按依法成立的合同履行。2、案涉抵押借款合同明确约定了借款本金及利息，且约定的月利率2%也在法律规定的范围内，一审法院将本金及利息分开评价没有任何依据。3、虽然上诉人与被上诉人均为张秋红集资诈骗案的被害人，但不能仅支持本金不支持利息就达到了利息均衡。上诉人主张的利息也是合法权益，被上诉人以其房产抵押作为其借款的担保，也是其合法权利的行使，只有双方按依法成立的合同履行，才是对各方权利的法律保护，一审法院未支持利息损害了原告的合法权利。二、一审判决未支持上诉人的律师费用明显错误。案涉抵押借款合同明确约定了违约责任，即被上诉人逾期归还借款本金及利息应承担上诉人为实现债权而支出的全部费用。本案中，上诉人曾委托律师代理，并实际产生律师费用，有委托合同以及发票证实，该笔费用应于支持。上诉人汪淑萍、叶建平上诉并答辩称：一、本案的基本事实是：1、被上诉人吴高青与案外人张秋红（原系银行信贷员，后因犯罪被判刑）自2011年起多次发生借贷关系。时至2013年9月20日，张秋红再次向吴高青借款20万元，经双方结算，张秋红累计向吴高青借款100万元。因此，张秋红与吴高青签订了一份《借款合同》，约定：借款金额100万元，借期为一年，自2013年9月20日起至2014年9月19日止，并注明“附房产01222433、01222432担保”（该编号房产证属上诉人登记所有）。同时，张秋红还向吴高青出具了一张收条，其内容为：“今收到吴高青借予我人民币壹佰万元整”。同时，张秋红在未征得上诉人同意的情况下，擅自将上诉人的房产证原件交给吴高青作为该笔100万元借款的抵押担保。此后，张秋红又陆续向吴高青借款，并于2013年10月20日出具了一张20万元的借条给吴高青。2013年11月12日，张秋红再次向吴高青借款60万元，当天，张秋红向吴高青出具了一张60万元的借条，吴高青也于当天借款款项60万元汇入张秋红指定的吴杏娟账户（账号为62×××10）。至此，吴高青共计出借给张秋红180万元。该事实由张秋红出具给吴高青的三张金额分别为100万元、20万元、60万元的借条以及吴高青、张秋红的笔录为据。2、上诉人因办理银行贷款而与信贷员张秋红相识，未料张秋红却利用职务之便，在上诉人的抵押贷款到期后将上诉人的房产证从其工作的银行取出不予返还上诉人，并早在2013年9月20日就已经擅自将上诉人的房产证原件交给吴高青用于其向吴高青1**万元借款的担保，而上诉人却被蒙在鼓里一无所知。后吴高青向张秋红要求办理房产抵押登记，于是张秋红找到上诉人汪淑萍提出借用房产证抵押借款3个月的请求，上诉人碍于情面亦表示同意。2013年11月8日，上诉人、被上诉人以及张秋红五人来到丽水市房管处。鉴于办理抵押登记的需要，吴高青当场填写了一份由房管处提供的格式化的《抵押借款合同》：虚构借款金额为50万元（因为上诉人的房产价值只有50万元左右），月息2%，借期自2013年9月20日（该日期即为张秋红向吴高青实际借款100万元的日期）至2014年9月19日止，并以上诉人的房产作抵押担保。然后，双方持该虚拟的《抵押借款合同》办理了房产抵押登记手续。嗣后，张秋红又指使上诉人汪淑萍手写了一张借条：“今向吴高青借人民币伍拾万元，借款人：汪淑萍”，并要求将落款日期提前到2013年9月20日（该日期即为张秋红向吴高青实际借款100万元的日期），后张秋红又在该借条上添加了“款由张秋红代收”的字样。但实际上并没有50万元借款款项交付的事实。根据上述事实和有关法律规定，上诉人认为：一、原审查明事实不清。由于上诉人与吴高青之间并不存在借贷关系，真实的借贷关系发生在张秋红和吴高青之间，故有必要查明张秋红和吴高青之间的所有借贷关系，而原审却没有涉及。上诉人认为原审并未查明下列主要事实：1、自2011年起至2013年9月20日止，张秋红累计向吴高青借款100万元，双方于2013年9月20日签订了一份《借款合同》，主要内容为：借款金额100万元，借期一年，自2013年9月20日起至2014年9月19日止。《借款合同》上注明“附房产01222433、01222432担保”（即以上诉人所有的房产作担保），另张秋红向吴高青出具了一张100万元的收条。同时，张秋红将上诉人的房产证原件交给吴高青。2、2013年9月20日之后，张秋红又陆续向吴高青借款20万元，并于2013年10月20日出具了一张20万元的借条。3、2013年11月12日，张秋红又向吴高青借款60万元并出具了一张60万元的借条。当天，吴高青以转账方式打给张秋红60万元（收款账户名为吴杏娟，账号：62×××10）。由此可见，张秋红和吴高青之间的借贷关系总共三笔，即2013年9月20日的100万元，2013年10月20日的20万元，以及2013年11月12日的60万元，合计180万元。二、原审认定事实有误。1、关于案涉《抵押借款合同》是否依法成立的问题。原审认定：“原告吴高青、张利萍与被告汪淑萍、叶建平签订了《抵押借款合同》系当事人真实意思表示。原告已经依照双方的约定交付了相应的借贷本金，案涉的借贷关系依法成立”。而上诉人认为，该50万元《抵押借款合同》完全是张秋红与吴高青串通欺诈上诉人签订的虚假抵押借款合同。其理由：2013年9月20日，张秋红与吴高青签订100万元借款合同时，双方就已约定用上诉人的房产进行担保且张秋红也已经将房产证原件交付给吴高青，同时吴高青要求办理抵押登记手续。2013年11月8日，上诉人、被上诉人以及张秋红五人一起来到丽水，因办理房产抵押的需要，吴高青当场虚拟了一份由房管处提供的格式化的《抵押借款合同》，并据此办理了房产抵押登记手续。据此，双方并无借贷的意思表示和借贷合意，而原审却认定案涉50万元《抵押借款合同》依法成立显然错误。反言之，如果案涉的50万元《抵押借款合同》是上诉人和被上诉人的真实意思表示，那么2013年11月8日签订的《抵押借款合同》，吴高青为何要把借款期限约定为“2013年9月20日至2014年9月19日呢？当天，张秋红指使上诉人汪淑萍出具手写借条的时候，又为何要求汪淑萍将落款日期写成2013年9月20日呢？借款后，吴高青为何从来没有向上诉人催讨过利息（按照借款合同的约定，利息应当按月支付），甚至双方都没有联系方式呢？张秋红出事后，吴高青曾第一时间以民间借贷起诉上诉人，当时起诉状又为何称上诉人是2013年9月20日向其借款，并要求从2013年9月20日开始计算利息呢？这一系列的问号，只能反推证实，上诉人和吴高青之间并不存在借贷关系，上诉人只是受张秋红的欺骗以自己的房产为张秋红和吴高青之间2013年9月20日形成的借款提供抵押担保。2013年11月8日，上诉人之所以会和吴高青签订《抵押借款合同》，完全是为了办理抵押借款的需要，只是一份虚拟的《抵押借款合同》，并非当事人的真实意思表示。2、关于案涉借款50万元是否实际交付的问题。原审认定：“原告已经依照双方的约定交付了相应的借款本金”。而上诉人认为原审上述认定缺乏基本的事实依据，显然属于认定事实有误：1、虽然原审中，吴高青提供了一张由张秋红出具的落款时间为2013年11月13日的50万元的收条，但该收条并未注明是案涉借款的收条，在张秋红和吴高青之间还存在诸多其他经济往来，且借条日期（2013年9月20日）和收条日期（2013年11月13日）差距近两个月之久的情况下，不能简单的认定该收条即为本案借款的收条。2、退一步来讲，即使该收条确实为本案借款的收条，但由于50万元属于大额款项，必须进一步结合转账凭证等具体的支付方式来认定款项是否已经实际交付，单凭“收条”一孤证不能证实原告已经支付了50万元借款款项的事实。3、吴高青在原审中提供了其于2013年11月12日向“吴杏娟”账户汇款60万元的转账明细，拟证明本案借款已经交付。然而，该笔转账对应的是张秋红另外想吴高青所借的借款，该事实在张秋红和吴高青的笔录中都有明确的陈述，且张秋红也确实于2013年11月12日向吴高青出具了一张借款金额为60万元的借条，这足以说明该笔转账与本案无关，能够推翻吴高青主张的其于2013年11月12日向“吴杏娟”账户所汇的60万元款项即为本案借款款项的说法。4、吴高青还辩称，其于2013年11月12日向“吴杏娟”账户汇款60万元款项中，有50万元是支付案涉借款，另外10万元才是支付张秋红的借款，但张秋红于2013年11月12日出具给吴高青的借条是60万元，而非10万元。60万元借条这一书证，足以推翻吴高青的上述不真实陈述。5、张秋红2014年5月19日的讯问笔录第2页正数第11行说“因为这笔钱已经包含在之前我向吴高青借来的100ＸＸ了。吴高青又叫我本人在借条上写了一句款由张秋红代收”，故很明确，案涉的50万款项是包含在2013年9月20日的100万元借款中，并不是一笔独立的借贷款项。言外之意就是上诉人和吴高青之间虽然签订了借款合同，但其实是为了2013年9月20日100万借款作抵押担保，并没有相应的款项交付。3、关于案涉借款是否属于上诉人向吴高青借款，后转借给张秋红赚取利差的问题。原审认定：“案外人张秋红于2014年5月12日以及2014年5月19日在公安机关所作的询问笔录中均予以供述其就本案所涉的借款以及相应的房产抵押和被告汪淑萍曾经作过约定，本案所涉的借款因以汪淑萍、叶建平的房产设定相应的抵押，故算作被告汪淑萍借案外人张秋红使用，案外人张秋红以月息2%给被告汪淑萍。”而上诉人认为，原审如此认定不符合客观事实，属错误。其理由：1、上诉人向吴高青借款约定利息为2%，张秋红也称其将按照2%的利息算给上诉人，可见上诉人并不能从中获得利差，这显然不符合日常生活中的通过借贷赚取利差的经验法则。事实上，张秋红从来没有向汪淑萍作过类似“算我向汪淑萍借款50万元，以月息2%利息支付给汪淑萍”的承诺。客观事实也是如此，张秋红至今没有支付过一分利息给上诉人。2、假设上诉人从中转借赚取利差的事实成立，就应有上诉人出借给张秋红50万元款项的借条，且约定的利息应高于2%。但张秋红只向上诉人出具了一张30万元借款的借条，并没有50万元的借条。3、假设上诉人向吴高青借款并转借给张秋红的说法成立，那么就50万元的借款而言，张秋红集资诈骗的对象应当就是上诉人，受害人也只有上诉人一人。然而，（2015）浙丽刑初字第4号刑事判决书却将汪淑萍和吴高青共同列为受害人，这进一步印证了汪淑萍向吴高青借款并转借给张秋红的事实不成立。4、根据张秋红的讯问笔录，侦查机关问：“那你欠汪淑萍一共多少钱？”张秋红回答“我就是借了他这本金30万人民币”。这也能间接证明，汪淑萍并没有从吴高青处借款50万元再转借给张秋红。否则，张秋红向上诉人的借款就应当是80万元，而不是30万元。故一审仅以张秋红单方面的不合常理的陈述即认定“本案所涉借款因以汪淑萍、叶建平的房产设定相应的抵押，故算作被告汪淑萍借案外人使用，案外人张秋红以月息2%给被告汪淑萍”，明显错误。三、原审实体判决错误。由于原审将恶意串通，欺诈虚构的50万元《抵押借款合同》错误认定为依法成立的抵押借款合同，同时将根本没有实际交付的所谓50万元借款错误认定为已经实际交付，从而导致原审判决由上诉人归还案涉50万元借款本息，并以自己房产承担抵押担保责任。综上，原审查明事实不清，认定事实有误，实体判决不当，严重损害上诉人的合法权益，故请二审法院依法撤销丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初6625号民事判决；并依法改判驳回被上述人吴高青、张利萍的诉讼请求；本案一、二审诉讼费应由被上诉人负担。上诉人张利萍、吴高青辩称：本案已经是第五次开庭了，案件事实前面已经反反复复地说过。莲都区法院已经判决过三次了，包括中级人民法院被上诉人你自己也撤回过上诉，是你自己知道没有胜算的才撤诉的。本案这个合同是真实有效的，法院都已经判决过的，中院也已经驳回了你的上诉。本案的事实很清楚，只要看证据就可以了，我不想再多说。实事求是的说，这个房子是你向我借钱抵押给我的，我把钱给你，是你自己叫我把钱直接打给张秋红。当时，正是因为你叫我将钱打给张秋红才会发生这些事情，如果你叫我直接打给你，就什么事都没有了。被上诉人在事实这么清楚的情况下，反复起诉、上诉不仅浪费社会资源，也是对上诉人和你自己时间、精力的浪费。一审原告张利萍、吴高青向一审法院起诉请求：一、判令被告归还原告借款本金人民币500000元并支付利息（利息从2013年11月12日起按月利率2%计算至款清之日止）；二、判令被告支付律师费人民币10000元；三、判令两被告以其所有的坐落于丽水市莲都区的房产对上述借款本金、利息及实现债权费用承担抵押担保责任，两原告有权对该房产折价、拍卖变卖所得的价款享有优先受偿权；四、诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：两原告系夫妻关系，两被告也是夫妻关系。2013年11月8日，原告吴高青、张利萍与被告汪淑萍、叶建平签订了一份《抵押借款合同》，约定两被告向两原告借款人民币500000元，月息为2%，当月利息当月20日付清，每月支付一次。借款期限为一年，自2013年的9月20日起至2014年9月19日止。两被告自愿以二人所共有的坐落于丽水市莲都区的房产抵押给原告吴高青、张利萍，作为上述借款的保证。另外，原告吴高青、张利萍与被告汪淑萍、叶建平于2013年10月8日共同出具承诺书一份，向抵押登记的办理部门承诺：保证抵押借贷、行为合法，保证申请抵押权登记所提交的材料以及申请信息是真实、合法、有效的，如有不实，由我们抵押当事人共同承担一切法律责任。2013年的11月11日，原告与被告正式办妥了前述房产的抵押登记手续，抵押登记的债权数额为人民币500000元。合同签订后，被告汪淑萍就上述借款另行出具了借条一份给原告，并同意上述款项交由案外人张秋红代收。2013年11月12日原告应案外人张秋红要求将案涉借款汇到其指定的帐户，并由案外人张秋红于2013年11月13日出具收条确认收到此款。借款交付后，两被告至今未予归还案涉的借款本息。2015年3月25日，案外人张秋红被丽水市中级人民法院以(2015)浙丽刑初第四号刑事判决判处集资诈骗罪。该份刑事判决已经生效。在该份刑事判决书最后所附的的集资案一览表中，将原告吴高青与被告汪淑萍都认定为案外人张秋红于2013年11月12日作出的数额为人民币500000元的诈骗行为的受害人。而在案外人张秋红于2014年5月12日以及2014年5月19日在公安机关所作的询问笔录中均予以供述其就本案所涉的借款以及相应的房产抵押和被告汪淑萍曾经作过约定，本案所涉的借款因以汪淑萍、叶建平的房产设定相应的抵押，故算作被告汪淑萍借案外人张秋红使用，案外人张秋红以月息2%给被告汪淑萍。此外，2016年4月14日，本案被告汪淑萍、叶建平曾经向法院起诉，要求确认案涉的抵押借款合同无效，2016年7月11日法院以（2016）浙1102民初2284号民事判决驳回本案被告汪淑萍、叶建平的上述诉请，该份民事判决已经生效。一审法院认为，原告吴高青、张利萍与被告汪淑萍、叶建平签订了《抵押借款合同》，系当事人真实意思表示。原告已经依照双方的约定交付了相应的借款本金。案涉的借贷关系已经依法成立。被告汪淑萍、叶建平辩称：被告并没有向原告借款的真实意思表示，原、被告双方也没有借贷合意，根本不存在借贷关系。真实的借贷关系发生在原告与案外人张秋红之间，而被告则是被案外人张秋红欺骗而以其位于莲都区的房产为原告和案外人张秋红之间2013年9月20日形成的1000000元的借款提供抵押担保。《抵押借款合同》和借条的内容与被告的真实意思相违背，不能产生民间借贷的法律效果。且案涉的《抵押借款合同》也由于原告没有实际交付借款款项而未实际生效。结合原、被告双方举证以及庭审陈述，法院认为，两被告在《抵押借款合同》上的借款人栏和抵押人栏先后两次签字并向抵押登记机关出具《承诺书》，之后被告汪淑萍又向原告出具了借条一份，又在借条上按指印确认该笔借款交由案外人张秋红代收。案外人张秋红又向原告出具了收条一份。结合原告吴高青、被告汪淑萍以及案外人张秋红在张秋红集资诈骗案的公安侦查阶段中的询问笔录，法院认为两被告的前述抗辩尚缺乏能使之成立的事实依据，且两被告在《抵押借款合同》中作为借款人签字，之后又出具借条再次予以确认借款人的身份，前述这些义务都是借款人应履行项下的基本义务，被告汪淑萍作为一名退休老师，应当具备针对上述义务的相应基本认知。虽然上述行为是基于被告对案外人张秋红的信任而成立，但依据合同相对性的基本法律原则，由上述行为而产生的相应法律后果还是应由案涉合同的合同当事人予以承担。故被告汪淑萍、叶建平的抗辩主张缺乏事实依据和法律依据，依法不予采纳。被告汪淑萍、叶建平借款后未及时归还案涉借款，属违约，应承担相应的违约责任。由于该借款系在被告汪淑萍与被告叶建平夫妻关系存续期间所发生，属夫妻共同债务。原告诉请要求两被告归还案涉借款，符合法律规定，予以支持。至于原告所主张的案涉借款的利息部分，法院认为本案的原告吴高青与被告汪淑萍都被已经生效的刑事判决认定为张秋红集资诈骗一案的被害人，基于民法中的公平原则，为使本案原、被告双方当事人之间的利益相对均衡，依法对原、被告双方的权利义务作适当的平衡，故对原告所主张的案涉借款的利息部分，依法不予支持。此外，原告诉请要求被告支付实现债权费用，因律师费非本案实现债权所必需，故对原告该项请求，不予支持。被告汪淑萍、叶建平以二人所共有的坐落于丽水市莲都区的房产为案涉借款作抵押担保，抵押物经合法登记，原告依法对该抵押房产的折价、变卖或者拍卖价款享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，判决：一、被告汪淑萍、叶建平于本判决生效后十五日内归还原告吴高青、张利萍借款本金人民币500000元；二、被告汪淑萍、叶建平以其所有的坐落于丽水市莲都区产对上述款项承担抵押担保责任，原告有权以该房产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；三、驳回原告吴高青、张利萍的其它诉讼请求。案件受理费12300元，减半收取6150元，由两被告负担。二审中，当事人没有提交新的证据。二审经审理，除查明原判认定的事实外，另查明：因对（2015）浙丽刑初字第4号刑事判决书中将被告人张秋红集资诈骗中有50万元列为其与上诉人汪淑萍共同借予被告人张秋红的认定不服，上诉人吴高青向本院提出申请。本院经审查认为，原判认定被告人张秋红以非法占有为目的，以支付高额利息为诱饵，使用诈骗方法，向社会公众非法集资3775万元，其中你与汪淑萍共同借予被告人张秋红50万元的事实，有被告人张秋红在2014年5月12日、5月19日的供述、被害人汪淑萍在2014年5月14日、10月10日的陈述、你在2014年1月3日、5月13日、9月23日的陈述、证人吴宗泽、冯某等人的证言、书证有借款凭证、借条、银行凭证等证据证实。故（2015）浙丽刑初字第4号刑事判决认定被告人张秋红集资诈骗的事实清楚，证据充分，适用法律正确，所作判决并无不当。据此，本院于2015年12月10日作出（2015）浙丽刑申字第17号驳回申诉通知书，驳回了上诉人吴高青的申诉。本院认为，案涉落款时间为2013年11月8日的抵押借款合同及落款时间为2013年9月20日的借条系由上诉人汪淑萍方签署事实清楚，现本案当事人之间的争议在于上诉人吴高青方是否已实际、足额交付了约定的出借款。就该款项交付问题，上诉人汪淑萍在案涉借条上所指定的款项代收人即案外人张秋红已出具收条确认收到了50万元款项，同时对于案外人张秋红于2013年11月12日所收到的该50万元款项，业已生效的（2015）浙丽刑初字第4号刑事判决及（2015）浙丽刑申字第17号驳回申诉通知书均明确认定上诉人汪淑萍与吴高青为该款项的共同受害人（共同出借人），故依据现有证据及公平原则，可认定前述50万元款项中的一半份额系上诉人吴高青因履行案涉民间借贷关系而实际交付的出借款。因此，对于该部分款项，上诉人吴高青方有权依约定请求上诉人汪淑萍方归还借款本息，并对已经合法登记的抵押物享有优先受偿权。上诉人吴高青方主张已全额交付案涉民间借贷款项、上诉人汪淑萍方主张案涉借款未实际交付均属依据不足，本院不予支持。至于上诉人吴高青方所主张的律师费问题，由于该费用系因另案诉讼而产生，且非上诉人吴高青主张权利所必需产生的费用，故一审法院未予支持并无不当。综上所述，上诉人吴高青、张利萍及上诉人汪淑萍、叶建平的上诉理由成立部分，本院予以支持；一审判决适用法律有误，应予纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初6652号民事判决；二、上诉人汪淑萍、叶建平于本判决生效后十五日内归还上诉人吴高青、张利萍借款本金人民币250000元及利息（利息从2013年11月12日起按月利率2%计算至款项付清之日止）；三、上诉人汪淑萍、叶建平以其所有的坐落于丽水市莲都区产对上述款项承担抵押担保责任，上诉人吴高青、张利萍有权以该房产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；四、驳回上诉人吴高青、张利萍的其它诉讼请求。一审案件受理费12300元，减半收取6150元，由上诉人吴高青、张利萍及上诉人汪淑萍、叶建平各半负担。二审案件受理费20500元，由上诉人吴高青、张利萍负担8200元，上诉人汪淑萍、叶建平负担12300元。本判决为终审判决。审 判 长 李栽标审 判 员 朱永红审 判 员 程允平二〇一七年十二月二十二日代书记员 杜一涵