湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民三终字第00163号
上诉人（原审原告）袁海华。
委托代理人湖北三雄律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人湖北三雄律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）湖北禹龙水利水电工程有限公司。
法定代表人樊哲。
委托代理人湖北林华安律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人袁海华与被上诉人湖北禹龙水利水电工程有限公司（以下简称湖北禹龙公司）因劳动争议纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院（2013）鄂秭归民初字第01127号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：袁学植生前系秭归县杨林桥镇三渡河村村民，袁海华系袁学植之子。湖北禹龙公司承接了秭归县归州镇周家湾村上马场（小地名）小农水重点县项目四标段工程。2013年3月18日，袁学植经其姐夫向家存介绍，袁学植来到湖北禹龙公司的工地上参与修建蓄水池，从事沙土、碎石搬运工作，与向家存一样，与工地负责人龚万军口头约定做“小工”，管吃管住，工资100元／天。双方没有签订书面合同，未发放上岗证、工作证等证件。用人单位也没有到社会养老统筹部门进行各种保险登记。2013年4月11日上午，袁学植在用撮箕倾倒碎石时，不慎摔倒，工地做饭的师傅屈定雄将其送往归州镇中心卫生院住院治疗，2013年4月12日入院诊断为右侧9、10肋骨骨折，2013年4月14日X线检查报告单诊断为右侧肋骨骨折并少量积液，2013年4月25日好转出院，出院诊断为右侧9、10肋骨骨折，系跌伤。袁学植出院后，先在工地上休息了几天，后回家休养。2013年5月21日，袁学植自行在秭归县人民医院住院治疗，入院诊断：“1、腹痛待查，肝脏疾病？2、液气胸（右侧）”。袁学植住院至同年5月28日，出院诊断：“1、脓胸及气胸（右侧）并右侧胸壁软组织炎；2、急性肾功能衰竭。”出院医嘱转上级医院治疗。同日，袁学植入住宜昌市中心人民医院三峡大学第一临床医学院，经抢救无效死亡，死亡记录“于2013年6月1日晚上20点30分出现神志模糊，血压下降，家属放弃治疗于21点40分死亡出院”。2013年7月1日，湖北同济法医学司法鉴定中心出具法医学鉴定意见书，认为袁学植符合因胸部损伤合并右侧脓、气胸及肺刺创、肺部感染和全身感染致多脏器功能衰竭而死亡。2013年11月6日，袁海华诉至法院，请求判决确认其父袁学植与湖北禹龙公司之间存在劳动关系。
原审认为：认定是否存在劳动关系应看双方之间是否符合劳动关系的实质要件，当事人关系的性质是区分劳动关系与劳务关系的主要因素。劳动关系的当事人之间存在管理与被管理的隶属关系，劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理活动及安排，遵守其规章制度，劳动关系的当事人之间除了存在财产关系外，还存在特殊的身份关系，即劳动者是用人单位的成员，劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。按照劳社部发（2005）12号文件第一条，虽然袁学植与湖北禹龙公司之间的关系形式上符合了该条的多数要件，但并不能因此即认定双方之间存在事实劳动关系。参照该文件的第二条，单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。袁学植经向家存介绍到湖北禹龙公司承建的工地上做工及其在工地上搬运碎石过程中不慎跌倒摔伤、未签订合同的事实可以确认。但根据袁海华提交的证据材料及本院调取的材料，袁学植是作为“小工”进入湖北禹龙公司的工地工作的，口头约定报酬为100元／天，向家存是袁学植的姐夫、同村村民，其介绍袁学植到工地做工，与向家存工作方式、性质相同，按照农民对“小工”的普遍理解，就是临时工、零工，可以随时去留，工地只是记录工时，并无证据证实双方之间建立了相对稳定、固定的管理与约束关系以及身份隶属关系。从双方及证人的陈述来看，袁学植与湖北禹龙公司之间亦无职工名册、上岗证、登记表、报名表、工作证、工资表、考勤记录、社会保险等体现劳动关系特征的情形。并且从向家存是袁学植的姐夫、好意介绍袁学植到工地做工等事实上来看，证人向家存的证言具有客观真实性，且对于袁学植如何来到在工地做工、工作情况如何约定、工作过程中受伤等诸多事实的陈述能够与其他证据相互印证，袁海华对证人的证言也没有异议，故无法认定袁海华之父袁学植与湖北禹龙公司之间存在劳动关系。另，袁学植确系在湖北禹龙公司工地上工作过程中受伤，但其后的治疗过程较为复杂，死亡所造成的损失究竟是否应由湖北禹龙公司承担或者如何承担不属于本案审理范围。袁学植在湖北禹龙公司工地上受伤所造成的经济损失在不能确认劳动关系进而认定工伤获得赔偿救济的情况下，还可以通过其他法律途径予以维权获得赔偿。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条，参照湖北省高级人民法院《关于印发﹤民事审判工作座谈会会议纪要﹥的通知》第30条之规定，判决：驳回袁海华的诉讼请求。案件受理费10元，由袁海华负担。
上诉人袁海华不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉称：1、一审判决认定上诉人父亲袁学植与被上诉人之间不存在劳动关系，于法无据。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，袁学植与被上诉人之间完全符合上述劳动关系的全部要件，一审判决以被上诉人未与劳动者订立劳动合同、未办社会保险、仅是临时雇请为由，不认定劳动关系，与法律规定不符，要求二审法院予以纠正。2、被上诉人否认双方存在劳动关系，应承担举证责任，原审法院对上诉人提供的证人证言不予采信，却依职权收集证人证言，不符合法律规定，其目的就是要否定上诉人提交的证人证言的效力。要求撤销原判，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，确认袁学植与湖北禹龙公司之间存在劳动关系。
被上诉人湖北禹龙公司辩称：我公司与袁学植之间不存在劳动关系，双方系雇佣关系，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。因此，劳动合同是判断当事人之间是否存在劳动关系的首要标志，在双方没有签订劳动合同的情况下，应结合劳动权利义务的实际履行情况及是否存在人身隶属及依附关系等来判断。劳动和社会保障部于2005年就确立劳动关系有关事项下发的通知中明确规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据本案查明的事实，湖北禹龙公司在施工过程中，雇请袁学植从事劳务活动，双方口头约定了具体事项及报酬，袁学植为提供劳务方，双方并非劳动关系。其理由一是劳动关系基本特征之一是劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合。本案中，湖北禹龙公司只是利用袁学植完成施工过程中所必需的体力劳动。二是劳动关系具有显著的人身依附关系。劳动者和用人单位在签订劳动合同或达成劳动关系的协议过程中虽然是平等、自愿的，但是劳动关系一经成立，劳动者就要接受用人单位各项规章制度的约束，否则就可能受到用人单位不同形式的处罚。劳动关系的解除也要符合法定情形和法定程序。本案中袁学植不必知道湖北禹龙公司的各项规章制度，更不可能接受该制度对其的人身约束。袁学植在完成约定的工作任务、湖北禹龙公司支付约定的报酬之后，双方再无任何关系。三是劳动关系还应具备劳动保护、职业培训、作息时间、福利待遇等其他内容。而本案中，湖北禹龙公司与袁学植之间明显不涉及到上述内容。虽然本案的劳务关系与劳动关系存在某些共同点，如湖北禹龙公司符合用工主体、袁学植在履行湖北禹龙公司安排的任务、该任务是湖北禹龙公司的业务组成部分、湖北禹龙公司支付报酬等，但是因缺乏劳动关系成立所必备的本质要件，不符合原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项有通知》第一条第（2）项规定的情形。湖北禹龙公司对袁学植在工作过程中提出的工作内容和作息时间的要求，是袁学植在提供劳务过程中应当做到的基本要求。综上，原审法院判决认定事实清楚，处理结果正确，上诉人袁海华主张其与湖北禹龙公司之间建立了劳动关系的理由不能成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人袁海华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗劲松
审 判 员 赵春红
代理审判员 李 明
二〇一四年七月十六日
书 记 员 赵芯羽