浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）杭拱刑初字第713号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人代世春。2012年3月28日因涉嫌贩卖毒品罪被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年5月4日被依法逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人李峰。
被告人周丹。2010年5月因吸毒行为被杭州市公安局西湖区分局行政拘留十二日，2011年7月因吸毒行为被杭州市公安局拱墅区分局行政拘留十五日，2011年8月被责令接受社区戒毒三年。2012年3月9日因吸毒被浙江省建德市公安局行政拘留十五日。2012年3月24日被浙江省建德市公安局强制隔离戒毒二年。2012年4月6日因涉嫌贩卖毒品罪被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年5月4日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。
被告人姚某。2012年4月1日因涉嫌贩卖毒品罪被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年5月4日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。
被告人黄某。2012年3月28日因吸毒行为被杭州市公安局拱墅区分局行政拘留十五日。2012年4月13日因涉嫌贩卖毒品罪被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年5月17日被依法逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
被告人陈某。2012年4月12日因吸毒行为被杭州市公安局拱墅区分局行政拘留十四日。2012年4月18日因涉嫌贩卖毒品罪被杭州市拱墅区分局刑事拘留，同年5月4日被依法逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人郑胜。
被告人胡某。2012年3月14日因涉嫌聚众斗殴罪被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年4月20日被依法逮捕，同年6月1日因发现另有贩卖毒品罪行，重新计算侦查羁押期限。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人江志钢、解本平。
杭州市拱墅区人民检察院以杭拱检刑诉（2012）546号起诉书指控被告人代世春、陈某、胡某、姚某、周丹、黄某犯贩卖毒品罪、被告人代世春犯聚众斗殴罪，于2012年10月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派代理检察员蔡勤为等二人出庭支持公诉，被告人代世春、陈某、胡某、姚某、周丹、黄某及辩护人李峰、郑胜、江志钢、解本平到庭参加诉讼。2012年11月23日由检察院建议延期审理，2012年12月23日恢复审理，本案现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：一、贩卖毒品部分：1、2012年2月中旬，被告人周丹明知被告人代世春用于贩卖，仍帮助被告人代世春在杭州市拱墅区祥符祥园路新文苑102号305室，向占某（另案处理）购买了100颗毒品麻古，总价人民币7000元。2、2012年3月8日，被告人周丹再帮助被告人代世春，在杭州市拱墅区新青年广场B座1403室以人民币55元每颗的价钱向占某购买了100颗麻古毒品。3、2012年2月下旬，被告人代世春在杭州市上塘路与香积寺路交叉口的阿六头保健中心门口，贩卖价格为人民币500元的毒品冰毒给吸毒人员王某、张某。4、2012年3月初，被告人代世春指使被告人胡某送毒品冰毒至杭州市上塘路与香积寺路交叉口的阿六头保健中心门口，贩卖给吸毒人员王某价格为人民币500元的毒品冰毒。5、2012年3月27日，被告人黄某为贩卖在杭州市余杭区轩怡客栈206房间向被告人代世春购买了2.25克毒品冰毒并支付购毒款1200元，后二被告人在该客栈一楼被民警抓获。民警从被告人代世春身上及被告人代世春驾驶的灰色雪佛兰牌轿车上搜出共计41.59克毒品冰毒、麻古，均鉴定出甲基苯丙胺。6、2012年3月的一天晚上，被告人黄某在杭州市拱墅区祥符街道孔家埭村的一家药店门口贩卖一包价格为人民币500元的毒品冰毒给吸毒人员李某。7、2012年3月27日，被告人姚某在杭州市上塘路与衢州路交叉口，贩卖价格为人民币500元的毒品冰毒给吸毒人员高某。8、2012年3月下旬的一天，被告人姚某在杭州市上塘路与衢州路交叉口，贩卖价格为人民币500元的毒品冰毒给吸毒人员高某。9、2011年12月底一天晚上，被告人陈某在杭州市拱墅区祥符街道孔家埭附近，贩卖了价格为人民币300元的毒品冰毒给被告人黄某。10、2012年3月28日，被告人陈某为吸毒人员倪某在杭州市拱墅区和睦加油站东面方向的水果店门口，向被告人姚某购买价格为人民币350元的毒品麻古、冰毒，并从中赚取一小袋冰毒。
二、聚众斗殴部分：2011年12月18日晚，王某（另案处理）与他人乘坐一辆银白色小轿车途经杭州市拱墅区康桥街道独城社区村道时，因郭某（另案处理）将烟蒂丢到该车挡风玻璃上，王某等人下车与郭某、凡某（另案处理）发生争执并打斗。期间，双方均当场电话联系他人前来帮忙。被告人代世春接到王某电话后，纠集陈某、胡某赶至现场。当晚23时许，被告人代世春手持木棍伙同王某等其他十余人手持铁铲、刀棍等器械，郭某、凡某等人手持关公刀等器械，在独城社区村道上相互进行斗殴，造成王某轻伤，凡某轻微伤。
公诉机关认为上述所控事实有证人王某、李某、高某、倪某等人的证言、搜查笔录、毒品上交清单、毒品检验报告、另案处理的犯罪嫌疑人王某、杜某、郭某、白某等人的供述和辩解、法医学人体损伤程度鉴定书、监控视频、上述各被告人供述和辩解等证据予以证实，认为被告人代世春、陈某、胡某、姚某、周丹、黄某的行为已构成贩卖毒品罪、被告人代世春还构成聚众斗殴罪，要求依法予以惩处。
被告人代世春辩称：周丹没有给其联系购买麻古；其也没有叫被告人胡某送过毒品；聚众斗殴也没有参与，其到现场后，打架已结束了。
其辩护人的辩护意见是：被告人代世春贩卖毒品数量较少，对社会危害性较小，在车上查获的毒品未流入社会，一定程度上减轻了对社会的危害。被告人代世春本身吸食毒品瘾比较大，所以他通过周丹购买的毒品大部分应为自己吸食。被告人代世春没有犯罪前科，请求法庭对被告人酌情从轻处罚。
被告人陈某辩称：其给倪某的毒品不应认定为贩毒行为，其与倪是毒友。
其辩护人的辩护意见是：被告人陈某为倪某购买毒品不是为了获利，其行为不构成贩卖毒品罪，其拿的一小包冰毒应视为倪某赠予。被告人陈某被抓后主动供述尚未被公安机关掌握的其他犯罪事实，部分犯罪事实应视为自首。
被告人胡某对公诉机关的指控没有提出异议。
其辩护人的辩护意见是：在贩卖毒品过程中该被告人主观恶性较小，在犯罪中处从属地位。
被告人姚某、周丹、黄某对公诉机关的指控没有提出异议。
经审理查明：一、贩卖毒品部分：
1、2012年2月中旬，被告人周丹明知被告人代世春用于贩卖，仍帮助被告人代世春在杭州市拱墅区祥符祥园路新文苑102号305室，向占某（另案处理）购买了100颗毒品麻古，总价人民币7000元。被告人代世春实得96颗麻古。
2、2012年3月8日，被告人周丹再次帮助被告人代世春，在杭州市拱墅区新青年广场B座1403室以人民币55元每颗的价钱向占某购买了100颗麻古毒品。
3、2012年2月下旬，被告人代世春在杭州市上塘路与香积寺路交叉口的阿六头保健中心门口，贩卖价格为人民币500元的毒品冰毒给吸毒人员王某、张某。
4、2012年3月初，被告人代世春指使被告人胡某送毒品冰毒至杭州市上塘路与香积寺路交叉口的阿六头保健中心门口，贩卖给吸毒人员王某价格为人民币500元的毒品冰毒。
5、2012年3月的一天晚上，被告人黄某在杭州市拱墅区祥符街道孔家埭村的一家药店门口贩卖一包价格为人民币500元的毒品冰毒给吸毒人员李某。
6、2012年3月27日，被告人黄某为贩卖在杭州市余杭区轩怡客栈206房间向被告人代世春购买了2.25克毒品冰毒并支付购毒款1200元，后二被告人在该客栈一楼被民警抓获。民警从被告人代世春身上及被告人代世春驾驶的灰色雪佛兰牌轿车上搜出共计41.59克毒品冰毒、麻古（43颗，净重4.43克），均鉴定出甲基苯丙胺。
7、2012年3月27日，被告人姚某在杭州市上塘路与衢州路交叉口，贩卖价格为人民币500元的毒品冰毒给吸毒人员高某。
8、2012年3月下旬的一天，被告人姚某在杭州市上塘路与衢州路交叉口，贩卖价格为人民币500元的毒品冰毒给吸毒人员高某。
9、2011年12月底一天晚上，被告人陈某在杭州市拱墅区祥符街道孔家埭附近，贩卖了价格为人民币300元的毒品冰毒给被告人黄某。
10、2012年3月28日，被告人陈某为吸毒人员倪某在杭州市拱墅区和睦加油站东面方向的水果店门口，向被告人姚某购买价格为人民币350元的毒品麻古、冰毒，并从中赚取一小袋冰毒。
被告人胡某于2012年3月13日因聚众斗殴被公安机关抓获。
被告人代世春于2012年3月27日被公安机关抓获，公安机关从其处扣押的毒品已上交，其他还扣押人民币1200元、手机3只、电子称1台，已移送至我院。
被告人黄某于2012年3月28日被公安机关抓获。被告人周丹、姚某分别于2012年3月31日，被公安机关传唤到案，从姚某处扣押手机一只，已移送至我院。
2012年4月11日，被告人陈某被公安机关抓获。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1、被告人周丹在公安机关供述、辨认笔录，证实其帮代世春分两次向占某购买各100颗麻古，代世春第一次实际拿到96颗。
2、证人王某的证言、辨认笔录，证实其和张某向代世春购买了500元钱的冰毒；证人张某的证言、辨认笔录，证实被告人代世春向王某、张某贩卖毒品的事实。
3、证人王某的证言，证实其向代世春购买500元冰毒的事实；被告人胡某的供述、辨认笔录，证实2012年3月初的一天，其跟小文帮代世春送冰毒给王某的事实。
4、证人李某的证言、辨认笔录，证实被告人黄某向他人贩卖毒品的事实。
5、搜查笔录、扣押物品、文件清单、毒品检验报告，证实从被告人代世春身上及行驶的轿车内扣押的可疑晶体一包，净重4.52克，检出甲基苯丙胺；11包可疑晶体净重4.43克，检出甲基苯丙胺；1瓶可疑药丸净重4.05克，检出甲基苯丙胺；可疑粉末2包，净重0.05克，4包可疑晶体净重27.89克，检出甲基苯丙胺；1包可疑晶体净重0.65克，检出甲基苯丙胺。从被告人黄某处扣押的3包可疑晶体净重2.25克，检出甲基苯丙胺。毒品上交清单，证实上交从被告人黄某处扣押的甲基苯丙胺2.25克，上交从被告人代世春处扣押的甲基苯丙胺41.59克。
6、证人高某的证言、辨认笔录，证实被告人姚某向高某两次贩卖毒品的事实。
7、证人倪某的证言，证实被告人陈某帮其向姚某购买了冰毒和5颗麻古。
8、抓获经过，证实被告人代世春、陈某、胡某、姚某、周丹、黄某系被动归案；检查笔录，证实公安机关对益乐新村益星旅馆8305房间进行检查，并将陈某等人带回派出所调查。
9、被告人代世春在公安机关的多次供述、其他各被告人的供述与上列证据基本相吻合，且能相互印证。
以上证据经质证无异本院予以确认。
二、聚众斗殴部分：2011年12月18日晚，王某（另案处理）与他人乘坐一辆银白色小轿车途经杭州市拱墅区康桥街道独城社区村道时，因郭某（另案处理）将烟蒂丢到该车挡风玻璃上，王某等人下车与郭某、凡某（另案处理）发生争执并打斗。期间，双方均当场电话联系他人前来帮忙。被告人代世春接到王某电话后，纠集陈某、胡某赶至现场。当晚23时许，被告人代世春手持木棍伙同王某等其他十余人手持铁铲、刀棍等器械，郭某、凡某等人手持关公刀等器械，在独城社区村道上相互进行斗殴，造成王某轻伤，凡某轻微伤。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1、另案处理人员王某在公安侦查期间的讯问笔录、辨认笔录，证实因琐事发生纠纷，王某纠集代世春、杜某等十余人持械聚众斗殴。
2、另案处理人员候某讯问笔录、辨认笔录，证实王某因琐事发生纠纷，“小明”打电话让候某去帮忙，其这一方有代世春、胡某、王某甲等十余人参与聚众斗殴，对方有十余人均手拿刀具。
3、被告人胡某的讯问笔录、辨认笔录，证实因琐事发生纠纷，王某召集代世春、杜某、候某等人与对方手持器械聚众斗殴的事实。
4、法医学人体损伤程度鉴定书，证实另案处理人员王某头部、背部被锐器砍切，损伤程度评定为轻伤。
5、视频监控录像，证实双方持械聚众斗殴的情形。
其他有各被告人的户籍证明、前科材料在卷。
以上证据经质证无异本院予以确认。
以上事实清楚，证据确凿充分，足以认定。
本院认为，被告人代世春、陈某、胡某、姚某、周丹、黄某明知是毒品，仍共同或单独予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人代世春持械参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。应对其数罪并罚。公诉机关指控罪名成立。在共同贩卖毒品中，被告人代世春系主犯，被告人周丹、胡某系从犯，可依法从轻处罚。被告人代世春辩解周丹未给其联系购买毒品，指使胡某送毒不存在，聚众斗殴其实际未参与。经查，该辩解与证据相违背，且与其在公安机关的供述相违背，也未有相关证据佐证，本院不予采纳。其辩护人认为该被告人贩卖毒品数量少，扣押的毒品未流入社会。经查，被告人代世春为贩卖毒品购进毒品，扣押的毒品应计入贩卖毒品数量，其贩卖毒品数量可计部分为43.84克及麻古196颗，社会危害性大，该辩护人意见不予采纳。被告人陈某及其辩护人均认为帮倪某购毒不构成犯罪。经查，该被告人得知倪某需购毒，其积极联系手中有毒品的被告人姚某，购买成功后从中获得利益，其行为已构成贩卖毒品罪，故被告人及辩护人的辩解及辩护意见不予采纳。被告人陈某系公安机关掌握其贩毒线索后对其进行抓捕，故不构成自首，其辩护人关于自首的意见不成立，也不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人代世春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五万元，剥夺政治权利二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金五万元，剥夺政治权利二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月28日起至2029年3月27日止，罚金限判决生效后一月内缴纳。剥夺政治权利从有期徒刑刑罚执行完毕之日起计算）。
二、被告人周丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月6日起至2017年4月5日止，罚金限判决生效后一月内缴纳）。
三、被告人姚某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月1日起至2015年3月31日止，罚金限判决生效后一月内缴纳）。
四、被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月13日起至2014年2月2日止，罚金限判决生效后一月内缴纳）。
五、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月18日起至2013年6月17日止，罚金限判决生效后一月内缴纳）。
六、被告人胡某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月14日起至2013年3月13日止，罚金限判决生效后一月内缴纳）。
七、扣押的毒资计人民币一千二百元、犯罪工具手机四只、电子称一台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石丽斐
人民陪审员 胡永祥
人民陪审员 徐金宝
二〇一三年一月三十一日
书 记 员 孙 清