山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）青行终字第239号
上诉人（原审原告）青岛凤城置业有限公司。
法定代表人陈玉兰，董事长。
委托代理人齐姣，山东舜翔律师事务所律师。
委托代理人郭晓妮，山东舜翔律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局。
法定代表人杨军，局长。
委托代理人李冬纬，该单位工作人员。
委托代理人王秋英，山东柏瑞律师事务所律师。
上诉人青岛凤城置业有限公司（以下简称凤城置业公司）因诉被上诉人青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局（以下简称黄岛区国土局）不履行法定职责一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄行初字第27号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月29日在第十五审判庭公开开庭审理了本案。上诉人凤城置业公司的委托代理人齐姣、郭晓妮，被上诉人黄岛区国土局的委托代理人王秋英、李冬纬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年3月20日，原告与原青岛经济技术开发区（黄岛区）国土资源局签订国有土地使用权出让合同，约定将位于珠江路以南、滨海公路以北的国有土地一宗出让给原告。合同约定了建筑容积率为≤1.40，建筑密度≤20%等内容。2006年12月26日，双方签订补偿协议一份，约定将土地出让面积由176250平方米变更为90000平方米和86250平方米两宗土地并明确了出让土地的具体坐标位置。2007年6月21日，黄岛区城市建设局给原告的“关于薛家岛商业街用地调整的函”中记载：根据开发区规划，区政府在薛家岛示范居住区内规划设计了一条步行商业街，目前规划方案已获批，需占用……你公司的出让地块中的绿地，……为此，拟对你公司的用地进行调整，……绿地部分收回后，原出让地块（含此绿地）各项规划指标不变等内容。2007年10月22日，原、被告又签订补充合同书一份，约定“因薛家岛示范居住区步行街规划需占用该宗地21489平方米，现经甲乙双方协商，决定由甲方无偿收回乙方欠缴土地出让金的21489平方米土地”，并对土地的具体坐标位置进行了明确。2008年8月21日，原告取得出让土地的房地产权证书。2007年10月15日，原告取得青规黄建管字（2007）137号《建设工程规划许可证》，该证备注注明：用地调整后面积减少，容积率由1.47变为1.68，应按程序办理容积率提高的相关手续并补缴费用。2012年9月12日，原告取得建字第370200201217249号《建设工程规划许可证》，该证载明：请落实以下意见：根据区规划专题会2007年第一次会议纪要，该项目容积率为1.68，超出土地出让合同约定容积率部分应按程序到土地管理部门办理土地出让金补缴等相关手续。2012年10月24日，原告取得建字第370200201217302号的《建设工程规划许可证》，建设项目为“青年公寓楼”，其中亦有应按程序到土地管理部门办理土地出让金补缴等相关手续的记载。2013年12月4日，原告向青岛经济技术开发区房地产登记交易中心出具《承诺书》记载：我公司开发的“凤凰城”二期住宅、网点及青年公寓，2013年10月已具备申领《商品房预售许可证》的条件，我公司按要求备好了申请书及全部材料递交贵中心，贵中心当日向我公司出具受理通知书。因迟迟未颁发，经了解是因电脑系统中有我公司欠缴土地出让金的记录，所谓欠缴土地出让金是因政府原因造成容积率“被动提高”所致，我公司不认同。……我公司现承诺如下：对其中的青年公寓楼，在前述历史遗留问题解决前，我公司承诺暂不进行销售。后原告未解决上述问题，被告未予颁发商品房预售许可证，原告为此诉来法院。
原审法院认为：我国《房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。”国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》第二条第二款规定：“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。……对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。”建设部《城市商品房预售管理办法》第五条规定：“商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。”
本案中，原告主张被告不予颁发商品房预售许可证构成行政不作为的事实与法律依据不成立，理由是：1、按照上述法律、法规、规章的规定，取得商品房预售许可证的条件之一是交付全部土地出让金，而根据本院查明的事实，该建设项目确实存在因容积率提高导致土地出让金增加的情况，但原告一直未按规划部门的要求向土地管理部门补缴土地出让金。2、原告称容积率提高是因政府规划原因导致土地变少，不是原告主观原因和主动申请造成。对此法院认为，政府对城市规划的调整已经规划部门同意，规划部门给原告颁发的规划许可证中注明容积率提高需补交土地出让金，可见原告建设项目的容积率提高已得到规划部门批准，但容积率的提高即使不是原告主观原因造成的，依法也应补缴土地出让金。3、原告称被告对原告申请不予受理，但其出具的“承诺书”中已写明“我公司按要求备好了申请书及全部材料递交贵中心，贵中心当日向我公司出具受理通知书”，可见被告并非不受理原告的申请，而是已出具受理通知书，只是因为原告未补缴土地出让金，被告未予颁发“青年公寓楼”的预售许可证。综上，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告负担。
上诉人凤城置业公司上诉称：上诉人已经向原审法院提交了房地产权证书及土地使用权出让金相关票据，证明上诉人已依法取得开发项目的《房地产权证》，上诉人已经全部支付了土地出让金。“青年公寓楼”已经具备申请商品房预售许可证的条件。目前我国调整土地出让金的法律、法规主要有《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》、《城市房地产管理法》以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，都是土地使用者主动提出改变土地用途，经有关部门批准的情形。而对于政府主动调整规划改变土地用途的，没有规定是否调整土地出让金。本案中容积率的提高并非是上诉人主观原因造成的，而是因政府规划调整使宗地面积变小，在总面积不变的情况下导致的容积率提高，不适用现有的规定。另外，土地出让金与容积率无关。因此，容积率的调整不影响土地出让金，上诉人无需补缴土地出让金。再另外，根据中华人民共和国住房和城乡建设部《建设用地容积率管理办法》，调整容积率的批准权在城乡规划行政主管部门，而不是被上诉人。城乡规划行政主管部门批准调整容积率并告知被上诉人后，受让人才应当依据有关规定补缴土地出让金。《国有土地使用权出让合同》是属于民事合同，受《合同法》调整。本宗地容积率的改变，并不是上诉人主观造成的，是因政府调整用地规划所致，上诉人不应承担不利后果。因此，被上诉人无权以行政管理的方式要求上诉人补缴土地出让金。原审法院认为被上诉人已经接受了上诉人的申请，因上诉人未按规划部门的要求向土地管理部门补缴土地出让金才不予办理预售许可证是错误的。综上，请二审法院查明事实，依法撤销原审判决，判令被上诉人履行颁发“青年公寓楼”商品房预售许可证的法定职责。
被上诉人黄岛区国土局辩称：上诉人没有按照法律规定补缴土地出让金，欠缴土地出让金的情况属实。被上诉人依法不能为其办理涉案商品房预售许可证。原审法院认定事实清楚，判决正确，请二审法院依法维持，驳回上诉人的上诉请求。
各方当事人在原审提交的证据已经庭审中质证和认证，并随卷宗移送本院。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
二审查明，上诉人于2014年11月5日作出了“关于尽快核发凤凰城‘青年公寓楼’预售许可证的申请”；2014年11月27日，被上诉人向上诉人作出了“关于《关于尽快核发凤凰城“青年公寓楼”预售许可证的申请》的回复”。
本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；┄。”本案中，规划部门颁发给上诉人的青规黄建管字（2007）137号规划许可证于2009年9月27日进行了变更，已经载明了容积率提高后上诉人应按程序办理相关手续并补缴费用。另外，上诉人于2013年12月4日向青岛经济技术开发区房地产登记交易中心提交的承诺书可以证明，上诉人在2014年11月5日向被上诉人提交办理涉案房屋预售许可证申请前，对于相关行政部门确定其应补缴土地出让金一事早已是知晓的，只是对此不认同。鉴于上述事实，被上诉人根据上述法律规定，于2014年11月27日向上诉人作出的书面回复并无不当。上诉人主张被上诉人行政不作为证据不足，法律依据错误，其上诉理由不能成立。原审法院依法判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予以维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋金龙
代理审判员 林 桦
代理审判员 姜孝水
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳