江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）饶中刑二终字第52号
原公诉机关江西省婺源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某；因涉嫌犯受贿罪，于2014年7月1日经婺源县人民检察院决定被取保候审；2014年12月26日经婺源县人民法院决定被逮捕；现羁押看守所。
江西省婺源县人民法院审理江西省婺源县人民检察院指控原审被告人汪某犯受贿罪一案，于2014年12月25日作出（2014）婺刑初字第210号刑事判决。被告人汪某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院指派代理检察员周宗路出庭履行职务，上诉人汪某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人汪某从2005年8月开始担任婺源县浙源乡卫生院院长。2011年�来，南华医药公司经理王某为了更好的销售药品及进行药款结算，根据浙源乡卫生院采购的药品品种和数量制作客户返点单，计算给被告人汪某的回扣。2011年度至2013年度，王某共送给被告人汪某药品回扣款合计116268.5元。2011年至2014年，被告人汪某用于垫付浙源乡卫生院各项开支32787元。个人实际收受药品回扣款79481.5元。被告人汪某于2014年6月9日到婺源县人民检察院投案并如实供述收受南华医药公司所送药品回扣的事实。婺源县人民检察院2014年7月1日扣押被告人汪某12万元。
原审判决认为，被告人汪某为国有事业单位工作人员，利用身为院长主管全院工作及采购药品审核的职务便利，非法收受药品经销商给予的回扣，个人实际收受药品回扣数额为79481.5元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成�，予以支持。被告人汪某案发前主动投案并能如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。被告人汪某涉案赃款已被扣押，可酌情从轻处罚。因被告人汪某个人实际收受药品回扣款为79481.5元，故辩护人提出对被告人汪某免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条，第九十三条第二款，第六十七条第一款之规定，认定被告人汪某犯受贿罪，判处有期徒刑三年。
被告人汪某上诉提出：1、2012年至2013年期间，上诉人借用王某汽车的费用约7000余元以及借用王某汽车为亲戚办喜事的费用约1600余元，这两笔费用王某已从药品回扣款扣除，上诉人实际没有得到该8600元。2、原审判处上诉人有期徒刑三年，量刑畸重。上诉人犯罪情节较轻，有明显的悔罪表现，判处�刑没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住的社区不会产生重大的不良影响。原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院改判，对上诉人适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人汪某在担任婺源县浙源乡卫生院院长期间，从2011年度至2013年度，收受南华医药公司王某药品回扣款合计116268.5元，用于垫付浙源乡卫生院各项开支32787元，个人实际收受药品回扣款79481.5元的事实，有上诉人汪某的供述和自书材料、证人王某的证言和自书材料证明，并有证人俞某和、詹某、方某的证言、南华医药公司客户返点清单、药品购销合同、婺源县卫生局转发增补目的药品使用管理办法的通知、上诉人汪某提供的领条、收据等票据19张，以及上诉人汪某的任职通知、浙源乡卫生院事业单位法人证书、院长职责和南华医药公司资质的有关材�等证据佐证。其中：
上诉人汪某的供述和自书材料，证明从2011年度至2014年3月，浙源乡卫生院从南华医药公司采购药品合计160余万元；他收受南华医药公司王某的药品回扣款11万元左右，其中用于家庭开支有8.2万元左右，用于公务支出的有3.2万元左右。
证人王某的证言及自书材料，证明2011年度至2014年第一季度，浙源乡卫生院从南华医药公司采购药品合计1603063.66元；给予汪某的回扣款合计116268.5元。
证人俞某和的证言，证明南华医药公司自2011年开始给婺源县各个乡镇卫生院院长药品回扣，具体事项由王某经办。王某每个月把各个乡镇卫生院采购利润较高的药品品种数量统计出来确定回扣金额，制成表格交给他审核签字。王某根据表格从出纳处领取现金送到各个乡镇卫生院�长手中。
证人詹某的证言，证明汪某提供17张票据的内容属实，购买的茶叶、鱼、烟酒是用于走访。餐费不是在定点饭店消费、购买的空调没有走政府采购程序，医院电路改造费用、救护车补胎费用都不能报销，钱是由汪某垫付的。他不知道汪某是用什么钱来支付这些费用，这些费用没有入单位的账。
上诉人汪某提供的领条、收据等票据19张，证明票据内容多为购买茶叶、鱼、烟酒、餐饮及购买一台空调、救护车补胎费用、赞助浙源乡中心小学、赞助浙源中学购买打印机等合计36787元。
任职通知证明汪某从2005年8月5日开始任职浙源乡卫生院院长。
浙源乡卫生院事业单位法人证书及院长职责，证明浙源乡卫生院是依法登记的国家事业单位，法�代表是汪某。院长主管全院的人事、财务和重大业务工作。
南华医药公司资质有关材料，证明南华医药公司具有药品经营许可证，并委托王某负责上饶地区的销售。
另查明，2014年5月28日，上诉人汪某向有关领导提交了自书的自首材料，2014年6月9日到婺源县人民检察院投案，如实交代了他收受南华公司药品回扣9.3万元。2014年7月1日，婺源县人民检察院从上诉人汪某处扣押了人民币13万元。原审判决认定12万元错误。
上述事实有上诉人汪某自书的自首材料，婺源县人民检察院的调查笔录、出具的《乡镇卫生院系列受贿案侦破经过》和扣押物品清单缴款单等证据证明。
上诉人汪某上诉提出，2012年至2013年期间，借用王某汽车的费用约7000余元以及借用王某汽车为亲戚办喜事的费用约1600余元，这两笔费用王某已从药品回扣款扣除，其实际没有得到该8600元，有一审期间王某出具的书证证明。
经查，证人王某出具的证明没有其他证据佐证，不足以证明王某已经将这两笔费用从回扣款中扣除，也不能证明上诉人汪某将其中的7000元用于公务活动。上诉人汪某在侦查时对其收受回扣款116268.5元，个人实际所得79481.5元的事实没有异议。以上两笔费用即使有充足的证据证明王某已经从回扣款中扣除，则证明上诉人使用了回扣款支付王某提供的对上诉人的服务价款。
上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人汪某身为事业单位中从事公务的人员，�本单位药品采购活动中，违反国家规定，非法收受药品回扣款合计人民币79481.5元，其行为已构成受贿罪。上诉人汪某提出“原审法院认定事实不清，适用法律错误”的上诉意见，与查明的事实、证据，以及法律不符，本院不予采纳。原审判决认定上诉人汪某犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，本应当予以维持。但是考虑到上诉人汪某主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首的法定从轻、减轻处罚的情节；以及主动退缴了全部赃款，犯罪情节相对较轻，认罪态度好、有明显的悔罪表现等酌定从轻处罚的情节；且上诉人汪某没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，婺源县社区矫正工作领导小组同意对上诉人汪某适用非监禁刑。因此，上诉人汪某请求改判并对其适用缓刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款，第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销婺源县人民法院（2014）婺刑初字第210号刑事判决；
二、上诉人汪某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 林上庆
审判员 许兴江
审判员 周 艳
二〇一五年五月二十六日
书记员 徐 倩