北京市大兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民初字第16214号
原告何树堂，男，1978年4月29日出生。
委托代理人陈罡，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
被告拜耳医药保健有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣京东街7号。
法定代表人江维，中国区总裁。
委托代理人张斌，上海蓝白律师事务所律师。
原告何树堂与被告拜耳医药保健有限公司（以下简称：拜耳医药公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员毛希彤适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何树堂的委托代理人陈罡，被告拜耳医药公司的委托代理人张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何树堂诉称：我于2005年12月19日入职拜耳医药公司，任销售部地区主管，双方共签订过三次劳动合同，最后一份劳动合同于2014年12月31日期满，拜耳医药公司在应与我签订无固定期限劳动合同的情况下，于2014年12月29日向我送达了终止劳动合同通知书，且对我提出的续签劳动合同的请求置之不理，故拜耳医药公司应承担违法与我终止劳动合同的法律责任，向我支付赔偿金。我离职时，尚余延时加班及年休假未予以调休、补偿，故拜耳医药公司应向我支付加班费及未休年休假补偿金。我不服北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称：开发区劳仲委）作出的京开劳仲字[2015]第399号裁决书，请求法院判决：1、拜耳医药公司向我支付违法终止劳动合同赔偿金368391元；2、拜耳医药公司向我支付2013年度（7天法定年休假）、2014年度（10天法定年休假、9天公司福利年休假）的未休年休假工资91650元；3、拜耳医药公司向我支付2014年11月1日至11月30日期间（36小时）的延时加班费7938元；4、本案诉讼费用由拜耳医药公司承担。
被告拜耳医药公司辩称：何树堂在担任我公司佛山地区销售经理之后，长期未完成销售任务，且销售成本费用一直超标，不能胜任工作，在我公司对何树堂进行培训后，何树堂仍不能完成指标，故我公司在双方劳动合同到期后与何树堂终止劳动合同的行为是合法的。何树堂在2013年度有7.5天的法定年休假未休，在2014年度有10天法定年休假未休、有9天的公司福利年休假未休，我公司已经按照相应的标准向何树堂支付了未休年休假工资，且高于了我公司福利年休假不予补偿的政策。何树堂的工作岗位执行不定时工时制，平时无需考勤，我公司也无法确定何树堂的出勤情况，何树堂所主张的36小时延时加班，并非因何树堂的加班产生，而实际上是我公司额外给予员工的全薪假期额度，员工可以据此申请全薪事假，何树堂没有加班，我公司无须向其支付加班费。我公司同意开发区劳仲委的裁决，不同意何树堂的诉讼请求。
经审理查明：何树堂于2005年12月19日入职拜耳医药公司，任销售部医药代表，双方签订了起止期限为2005年12月19日至2008年12月31日的劳动合同。2009年1月1日，拜耳医药公司与何树堂签订了起止期限为2009年1月1日至2011年12月31日的劳动合同，约定何树堂的工作岗位为普药事业部高级医药代表，执行不定时工作制；2012年1月1日，拜耳医药公司与何树堂签订了起止期限为2012年1月1日至2014年12月31日的劳动合同，约定何树堂的工作岗位为战略市场（南中国）地区主管，执行不定时工作制。拜耳医药公司在其与何树堂签订的三份劳动合同中均约定员工手册为劳动合同的附件；拜耳医药公司于2013年4月19日向何树堂送达的员工手册中规定：“……5.3，补充福利。5.3.1，补充福利是公司在法定福利以外提供给员工的福利。……5.3.3，……公司节假日、公司年假和全薪病假等假期以及新婚礼金和新生子女礼金：具体规定和流程详见本员工手册第六章和公司《假期政策》”。
何树堂的工作地点为广东省佛山市，其工作内容为外出联络客户、销售药品以及做主管之后的部分行政工作，何树堂无需考勤。何树堂在2013年度和2014年度的主管区域为广东省佛山市。拜耳医药公司曾以何树堂“在2014年度上半年工作表现优异，带领团队取得了良好的成绩”为由，授予何树堂“优秀管理奖”。
2014年12月29日，拜耳医药公司向何树堂送达终止劳动合同通知书，决定在双方的劳动合同于2014年12月31日到期后不再与何树堂续订劳动合同。何树堂离职前12个月的平均工资为25559.78元，拜耳医药公司和何树堂均认可何树堂补偿金的计算基数为北京市2013年度职工月平均工资的三倍。
何树堂在2013年度有7天法定年休假未休，在2014年度有10天法定年休假未休、9天公司福利年休假未休。何树堂2013年度和2014年度的法定年休假的计算基数为1175元/天。何树堂2014年的月基本工资为14835.38元。
拜耳医药公司在与何树堂终止劳动合同后向何树堂支付了182839.29元。拜耳医药公司称上述款项中包括终止劳动合同经济补偿金和代通知金136488.38元，2013年的法定年休假、2014年的法定年休假和公司福利年休假工资46350.91元；何树堂称拜耳医药公司未足额支付其相关款项。
2015年3月24日，何树堂到开发区劳仲委申请劳动仲裁，要求：拜耳医药公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金330201元、2013年度7天以及2014年度19天未休年休假工资91650元、2014年11月1日至30日期间平日延时加班工资7938元。2015年10月12日，开发区劳仲委作出京开劳仲字[2015]第399号裁决书，裁决：驳回何树堂的全部申请请求。拜耳医药公司同意开发区劳仲委的裁决；何树堂不同意该裁决，诉至本院。
庭审中，何树堂提交加班时间及未休年休假统计表网页打印件，其上显示何树堂在2014年11月1日至2014年11月30日期间存在36小时的“剩余”“加班”，证明其在相应期间存在36小时的延时加班。拜耳医药公司对上述证据的真实性认可，但对其证明目的不认可，称何树堂所主张的36小时延时加班，并非因何树堂的加班产生，而实际上是其公司额外给予员工的全薪假期额度，员工可以据此申请全薪事假，何树堂没有加班。
拜耳医药公司提交以下证据：1、佛山地区销售数据汇总网页打印件（2013年、2014年）、完成情况汇总表（2013年、2014年、2015年上半年）、电子邮件打印件，证明何树堂在2013年度和2014年度无法完成其公司的销售指标；2、费用完成率统计打印件（2013年、2014年），证明何树堂在2013年度和2014年度无法控制销售预算（预算超标），无法胜任工作；3、绩效改进计划（2014年10月9日）、团队管理和代表辅导签名页（2014年10月9日）、绩效回顾结果（2014年10月24日、2014年11月14日、2014年11月28日、2014年12月9日），上述证据中绩效改进计划（2014年10月9日）第二页和其他证据上均有何树堂和其直接主管的签字，2014年10月24日和2014年11月14日的绩效回顾结果均为满意，2014年11月28日和2014年12月9日的绩效回顾结果均为需要改进，证明何树堂认可其在2013年和2014年未完成销售任务，且销售成本费用一直超标，不能胜任工作，其公司在2014年10月9日对何树堂进行了面谈，并提出了绩效改进计划，并于该日对何树堂进行了培训，而何树堂在培训之后仍未能完成销售指标；4、北京经济技术开发区人事劳动和社会保障局企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书及其审批表，证明何树堂的工作岗位执行不定时工作制已经得到了行政部门的批准；5、工作时间和考勤管理规定、假期政策、会议纪要、关于针对拜耳医药公司2013年福利政策工会意见的说明，其中假期政策中的第5.2.7条规定：“……iii，员工离职时未休的公司年假，不进行工资折算。如遇特殊情况，经与人力资源业务伙伴商议，由资源管理经理确定是否发放。……v，公司年假工资折算标准基数为=员工本人月工资÷21.75天。员工本人月基本工资是指劳动合同或最近一次调薪信上所载明的月基本工资”，会议纪要显示拜耳医药公司于2012年11月27日与工会就包括工作时间和考勤管理规定及假期政策在内的一些列政策的制定问题与工会进行了协商，证明员工离职时公司福利年休假未休的，其公司不予补偿，员工加班需要审批。何树堂对证据1的真实性和证明目的均不认可；对证据2的真实性不认可，称上述证据载明的内容不属实；对证据3的真实性不认可，称该组证据上的其姓名不是其本人所签，但不申请笔迹鉴定，拜耳医药公司没有对其进行实际意义上的培训，也没有对其调岗；对证据4的关联性不认可，称其工作地点一直在广东，而该证据是北京的相关行政部门作出的；对证据5的真实性认可，但对其证明目的不认可。
以上事实，有劳动合同书、终止劳动合同通知书、工资单、个人活期明细查询、加班时间及未休年休假统计表网页打印件、荣誉证书、佛山地区销售数据汇总网页打印件（2013年、2014年）、完成情况汇总表（2013年、2014年、2015年上半年）、电子邮件打印件、费用完成率统计打印件（2013年、2014年）、绩效改进计划（2014年10月9日）、团队管理和代表辅导签名页（2014年10月9日）、绩效回顾结果（2014年10月24日、2014年11月14日、2014年11月28日、2014年12月9日）、北京经济技术开发区人事劳动和社会保障局企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书及其审批表、员工手册及其确认书、工作时间和考勤管理规定、假期政策、会议纪要、关于针对拜耳医药公司2013年福利政策工会意见的说明、离职补偿数据清单、京开劳仲字[2015]第399号裁决书及双方当事人陈述笔录等证据材料在案佐证。
本院认为：本案中，何树堂于2005年12月19日入职拜耳医药公司，双方签订的最后一份劳动合同的截止日期为2014年12月31日，拜耳医药公司于2014年12月29日通知与何树堂到期终止劳动合同。拜耳医药公司在与何树堂终止劳动合同后向何树堂支付了182839.29元，拜耳医药公司称上述款项中包括终止劳动合同经济补偿金和代通知金
136488.38元，2013年的法定年休假、2014年的法定年休假和公司福利年休假46350.91元。何树堂主张拜耳医药公司未足额支付其相关款项。何树堂2014年的月基本工资为
14835.38元，其离职前12个月的平均工资为25559.78元，拜耳医药公司和何树堂均认可何树堂补偿金的计算基数为北京市2013年度职工月平均工资的三倍；拜耳医药公司所称的其公司向何树堂支付的终止劳动合同经济补偿金和代通知金的数额与本院核定的数额相一致。
作为拜耳医药公司和何树堂之间的劳动合同的附件，拜耳医药公司已送达给何树堂的员工手册中规定：“……5.3，补充福利。5.3.1，补充福利是公司在法定福利以外提供给员工的福利。……5.3.3，……公司节假日、公司年假和全薪病假等假期以及新婚礼金和新生子女礼金：具体规定和流程详见本员工手册第六章和公司《假期政策》。拜耳医药公司主张员工离职时公司福利年休假未休的，其公司不予补偿，并提交假期政策、会议纪要、关于针对拜耳医药公司2013年福利政策工会意见的说明等证据加以证明，其中假期政策中的第5.2.7条规定：“……iii，员工离职时未休的公司年假，不进行工资折算。如遇特殊情况，经与人力资源业务伙伴商议，由资源管理经理确定是否发放。……v，公司年假工资折算标准基数为=员工本人月工资÷21.75天。员工本人月基本工资是指劳动合同或最近一次调薪信上所载明的月基本工资”，会议纪要显示拜耳医药公司于2012年11月27日与工会就包括工作时间和考勤管理规定及假期政策在内的一些列政策的制定问题与工会进行了协商，何树堂亦认可上述证据的真实性。结合员工手册的相关规定，本院对拜耳医药公司员工未休公司福利年假的计算标准予以确认，并对拜耳医药公司有权不向何树堂支付未休公司福利年假的主张予以支持。结合何树堂在2013年度有7天法定年休假未休，在2014年度有10天法定年休假未休、9天公司福利年休假未休，何树堂2013年度和2014年度的法定年休假的计算基数为1175元/天，何树堂2014年的月基本工资为14835.38元等事实，经本院核算，拜耳医药公司所称的其公司向何树堂支付的2013年未休法定年休假工资、2014年未休法定年休假和公司福利年假工资的数额与本院核定的数额基本一致，故对何树堂关于拜耳医药公司向其支付2013年度未休法定年休假工资、2014年未休法定年休假和公司福利年假工资的诉讼请求，本院不予支持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向书以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。拜耳医药公司与何树堂在2008年之后签订过两次劳动合同，即于2009年1月1日与何树堂签订了起止期限为2009年1月1日至2011年12月31日的劳动合同，于2012年1月1日与何树堂签订了起止期限为2012年1月1日至2014年12月31日的劳动合同；拜耳医药公司于2014年12月29日通知与何树堂到期终止劳动合同。拜耳医药公司主张其公司系以何树堂在2013年度和2014年度无法控制销售预算（预算超标），销售成本费用一直超标，无法胜任工作，且在培训后仍未能完成销售指标为由与何树堂终止的劳动合同，并提交佛山地区销售数据汇总网页打印件（2013年、2014年）、完成情况汇总表（2013年、2014年、2015年上半年）、电子邮件打印件、费用完成率统计打印件（2013年、2014年）、绩效改进计划（2014年10月9日）、团队管理和代表辅导签名页（2014年10月9日）、绩效回顾结果（2014年10月24日、2014年11月14日、2014年11月28日、2014年12月9日）等证据加以证明，其中绩效改进计划（2014年10月9日）第二页和团队管理和代表辅导签名页（2014年10月9日）、绩效回顾结果（2014年10月24日、2014年11月14日、2014年11月28日、2014年12月9日）等证据上均有何树堂和其直接主管的签字，2014年10月24日和2014年11月14日的绩效回顾结果均为满意，2014年11月28日和2014年12月9日的绩效回顾结果均为需要改进。何树堂对上述证据的真实性和拜耳医药公司的相应主张均不认可，称拜耳医药公司没有对其进行实际意义上的培训，绩效改进计划（2014年10月9日）第二页和团队管理和代表辅导签名页（2014年10月9日）、绩效回顾结果上的其姓名不是其本人所签。虽然何树堂不申请对上述证据上的其姓名进行笔迹鉴定，但上述证据并不足以证明何树堂构成不胜任工作；同时，拜耳医药公司曾以何树堂“在2014年度上半年工作表现优异，带领团队取得了良好的成绩”为由授予何树堂“优秀管理奖”，而拜耳医药公司不能就此与其关于何树堂不胜任工作的主张之间的矛盾之处作出合理解释；结合以上事实，本院对拜耳医药公司关于何树堂存在不胜任工作的情况的主张不予支持。退一步讲，即便何树堂存在不胜任工作的事实，结合拜耳医药公司在2014年10月9日短短的一天之内，对何树堂开展包括绩效改进问题进行谈话、提出改进意见、进行团队管理和代表辅导等诸多工作的情况，亦不足以证明拜耳医药公司对何树堂进行了实质意义上的培训，更不足以证明经过培训何树堂仍不能胜任工作。综上，可以认定拜耳医药公司在何树堂有权要求签订无固定期限劳动合同的情况下，未征求何树堂续订劳动合同的意见而直接与何树堂终止双方的劳动合同的行为违反法律规定，拜耳医药公司应向何树堂支付违法终止劳动合同赔偿金，但应从该款项中扣除拜耳医药公司已向何树堂支付的终止劳动合同经济补偿金和代通知金，故对何树堂相关诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。
拜耳医药公司在其与何树堂签订的劳动合同中约定何树堂的工作岗位执行不定时工作制。何树堂的工作地点为广东省佛山市，其工作内容为外出联络客户、销售药品以及做主管之后的部分行政工作，何树堂无需考勤。何树堂主张其在2014年11月1日至2014年11月30日期间存在36小时的延时加班，并提交加班时间及未休年休假统计表网页打印件加以证明，该证据上显示何树堂在2014年11月1日至2014年11月30日期间存在36小时的“剩余”“加班”。拜耳医药公司对上述证据的真实性认可，但对其证明目的不认可，称何树堂所主张的36小时延时加班，并非因何树堂的加班产生，而实际上是其公司额外给予员工的全薪假期额度，员工可以据此申请全薪事假，何树堂没有加班。拜耳医药公司为证明其公司员工加班需要审批，何树堂不存在加班，其公司无需向何树堂支付延时加班费，提交了北京经济技术开发区人事劳动和社会保障局企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书及其审批表、工作时间和考勤管理规定、会议纪要、关于针对拜耳医药公司2013年福利政策工会意见的说明等证据。虽然何树堂对上述证据的关联性或证明目的不予认可，但双方劳动合同中约定何树堂的工作岗位执行不定时工作制，且何树堂所从事的销售工作及其工作方式、无需考勤等情况亦符合不定时工作制的特征，拜耳医药公司据此不向何树堂支付延时加班工资并无不当，何树堂的相关诉讼请求没有依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告拜耳医药保健有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何树堂违法终止劳动合同赔偿金差额十九万三千七百一十二元六角二分；
二、驳回原告何树堂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费五元，由被告拜耳医药保健有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 毛希彤
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 李剑萍