江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1387号
上诉人（原审原告）：吴丽芳，女，1969年6月30日生，汉族，住常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：杨婷，江苏博爱星（江阴）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈放鸣，男，1957年5月24日生，汉族，住常州市天宁区。
被上诉人（原审被告）：陈霞，女，1961年6月16日，汉族，住常州市天宁区。
被上诉人（原审被告）：常州市星明医院，住所地常州市钟楼区花园新村花园桥堍。
投资人：徐彬，该医院院长。
委托诉讼代理人：高山，该院副院长。
被上诉人（原审被告）：常州乔圣医疗投资有限公司，住所地常州市钟楼区中吴大道湖滨路一号绿园2幢乔圣大厦五楼。
法定代表人：陈放鸣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁诚，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：曹文亮，男，1979年12月5日生，汉族，住常州市钟楼区。
被上诉人（原审被告）：徐彬，男，1989年5月8日生，汉族，住常州市钟楼区。
上诉人吴丽芳因与被上诉人陈放鸣、陈霞、常州市星明医院（以下简称星明医院）、常州乔圣医疗投资有限公司（以下简称乔圣公司）、曹文亮、徐彬民间借贷纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院(2015)钟商初字第520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴丽芳上诉请求：发回重审，或依法查明事实后改判支持吴丽芳一审所有的诉讼请求。事实和理由：一、2014年4月10日吴丽芳与陈放鸣、陈霞、星明医院及乔圣公司之间签订并履行的《借款抵押协议》属于“借新还旧”，与2014年之前的资金往来具有明显的关联性。理由是：首先，陈放鸣、乔圣公司已经向法庭作出书面情况说明称“2014年4月10日，经对账，我们欠谢某本金300万、张某本金100万，吴丽芳本金570万元，以及产生的利息131万未还，合计1101万元。”并且陈放鸣在2014年4月10日《借款抵押协议》签订时仍为星明医院的唯一投资人，其陈述是真实客观的，亦是合法有效的。其次，根据吴丽芳向法庭提交的证据表明吴丽芳、张某、谢某与陈放鸣、陈霞、星明医院及乔圣公司也确实存在与之对应的资金往来。因此，双方为了理清账目往来通过“借新还旧”的方式签订并实际履行2014年4月10日的《借款抵押协议》是真实合理的。再次，因为陈放鸣、陈霞、星明医院通过“借新还旧”的方式已将谢某、张某等人的借款还清，因此双方之间的借款手续已被销毁亦属于人之常情，借款经手人陈放鸣对此也不持异议。综上，2014年4月12日实际发生的吴丽芳与陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司之间的借款属于“借新还旧”的事实应当予以认定。二、2014年4月10日吴丽芳与陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司之间的《借款抵押协议》于2014年4月12日实际履行。理由是：首先，2014年4月12日的“借新还旧”转账记录与陈放鸣、乔圣公司向法庭作出书面情况说明是一一对应的。其次，谢某、张某分别借给陈放鸣、陈霞、星明医院的款项本来就是吴丽芳所有的，吴丽芳也将向法院提交相关证据，因此谢某、张某收到该款项后立即归还给吴丽芳是合理的。再次，陈放鸣、陈霞、星明医院采取“借新还旧”的方式本来就不可能实际占有该款项，陈放鸣、陈霞、星明医院应当明知。三、吴丽芳自2012年起与陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司之间存在的借贷关系是客观事实，案外人谢某、张某及常州市汇鹏典当有限公司与陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司之间的借贷关系也均是吴丽芳介绍甚至是借名借款，吴丽芳的目的是分散出借方，并有更多的理由向陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司催要款项，这也是人之常情。并且，在2012年、2013年双方借贷关系存续期间，吴丽芳也将提供证据证明借款人正常按月支付部分借款利息，只在2014年以后陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司由于资金周转困难才未能支付利息，后借贷双方为了理清账目，在确定借款本息金额后通过“借新还旧”的方式进一步明确账目亦是符合常理的。四、本案“借新还旧”的事实发生在2014年4月12日，陈放鸣当时仍是星明医院的唯一投资人，星明医院也分别在2012年1月20日和2014年4月10日两份借款协议上盖章确认，因此应当认定借贷的事实和“借新还旧”的方式星明医院是明知的，理应承担还款责任。至于曹文亮、徐彬作为星明医院独资企业的投资人，根据法律规定应当以个人财产对独资企业所负债务承担无限连带责任。
星明医院辩称，1、不存在借新还旧的事实依据。陈放鸣作为被告之一一直没有出庭，吴丽芳却在诉讼期间能够得到陈放鸣的书面情况说明，有违常理，更能说明虚假诉讼的可能性。2、吴丽芳的自认陈述，更能说明本案的借款完全是空转，没有真实的借款存在。如果有原有借款，完全可以再行确认，民间借贷没有任何必要进行所谓的借新还旧。3、星明医院从未收到任何款项，在本案之前也没有任何借款合意的书面证据。吴丽芳所谓的人之常理，在本案中却完全不寻常。既没有原来凭证，又没有在本案的文件中对前期进行背景陈述，更没有所谓的借新还旧的界定性质。4、不能在没有证据的情况下把个人行为代表法人的独立行为。其次，投资人对企业的连带责任，哪怕是有责任，也应当对应时间和事件。
陈放鸣、陈霞、乔圣公司、曹文亮、徐彬未发表答辩意见。
吴丽芳向一审法院起诉请求：1、陈放鸣、陈霞、星明医院、徐彬、曹文亮向吴丽芳归还借款本金1101万元及利息2642400元（暂计算至2015年4月11日），并按年利率24%自2015年4月12日继续计算至借款还清之日止；2、陈放鸣、陈霞、星明医院、徐彬、曹文亮支付吴丽芳实现债权的费用35万元；3、乔圣公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司、徐彬、曹文亮承担。
一审法院认定事实：星明医院系个人独资企业，该医院原投资人为陈放鸣，于2014年12月3日变更为曹文亮，2015年6月9日变更为徐彬。吴丽芳系常州市汇鹏典当有限公司股东。
2014年4月10日，吴丽芳与陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司签订了一份《借款抵押协议》，约定由陈放鸣、陈霞、星明医院向吴丽芳借款5935000元用于陈放鸣、陈霞、星明医院合法经营资金及归还购房款，借款期限自2014年4月12（11涂改为12）日起至2014年7月11（10涂改为11）日，借款利息为银行贷款利息的四倍（现银行同类贷款年利率为6%），利息金额按实际天数计算，利息支付计划如下：5月10日付息100000元，6月10日付息100000元，6月10日付本金135000元，7月10日付息100000元，7月10日本金5800000元，考虑逾期等因素，利息多退少补。
同日，吴丽芳与陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司又签订了一份《借款抵押协议》，约定由陈放鸣、陈霞、星明医院向吴丽芳借款5075000元用于陈放鸣、陈霞、星明医院合法经营资金及归还购房款，借款期限自2014年4月12（11涂改为12）日起至2014年7月11（10涂改为11）日，借款利息为银行贷款利息的四倍（现银行同类贷款年利率为6%），利息金额按实际天数计算，利息支付计划如下：5月10日付息100000元，5月10日付本金75000元，6月10日付息100000元，7月10日付息100000元，7月10日本金5000000元，考虑逾期等因素，利息多退少补。
上述两份协议均约定由乔圣公司上述借款连带责任担保，并约定以陈放鸣、陈霞、星明医院所有的下列资产为借款提供抵押担保：1、常州绿园2幢一层（常房权证字第××号、建筑面积628.56平方米），常州绿园2幢二层（常房权证字第××号，建筑面积677.27平方米），常州绿园2幢三层（常房权证字第××号，建筑面积749.71平方米），常州绿园2幢四层（常房权证字第××号，建筑面积749.71平方米），常州绿园2幢五层（常房权证字第××号，建筑面积749.71平方米）；2、花园新村花园桥堍，五星汤家村落，地号0207，幢号1-8幢，建筑面积5330.5平方米。但双方就上述抵押财产未办理抵押登记手续。
2014年4月12日，吴丽芳（银行帐号62×××01）和陈放鸣（银行帐号62×××39）之间发生多笔资金往来，具体明细按时间先后列表如下：
转帐支取对象金额（元）转帐存入对象金额（元）吴丽芳11010000吴国龙11010000吴国龙3000000陈放鸣3000000陈放鸣3000000谢某3000000吴国龙1000000陈放鸣1000000陈放鸣1000000张某1000000吴国龙5000000陈放鸣5000000陈放鸣5000000吴丽芳5000000吴国龙2010000陈放鸣2010000陈放鸣2010000吴丽芳2010000张某1000000吴丽芳1000000谢某3000000吴丽芳3000000吴丽芳5075000陈放鸣5075000吴丽芳5935000陈放鸣5935000陈放鸣11010000吴国龙11010000吴国龙11010000吴丽芳11010000在上述转帐往来开始前，陈放鸣的银行帐户（帐号62×××39）余额为零；上述转帐往来结束后，陈放鸣该帐户的余额仍为零，未再发生其他往来。
现吴丽芳以陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司、徐彬、曹文亮未按约归还借款为由诉至法院，要求判如所请。
另查明，2012年1月20日，吴丽芳与陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司又签订了一份《借款抵押协议》，约定由陈放鸣、陈霞、星明医院向吴丽芳借款5200000元用于陈放鸣、陈霞、星明医院合法经营资金及归还购房款，借款期限自2012年1月21日起至2012年1月20日，借款利息为银行贷款利息的四倍（现银行同类贷款年利率为6.1%），利息金额按实际天数计算；由乔圣公司为上述借款提供连带责任担保。同日，吴丽芳向陈放鸣的银行帐户汇入500万元。次日，陈放鸣向吴丽芳出具一份收条，言明吴丽芳汇款500万元、现金20万元。
2013年3月19日，吴丽芳通过网银向陈放鸣帐户汇入300万元。2013年6月25日，吴丽芳向谢某帐户汇入300万元，谢某帐户向陈放鸣帐户汇入300万元，陈放鸣帐户向吴丽芳帐户汇入300万元。
2013年8月16日，吴丽芳向张某帐户汇入100万元，张某帐户向陈放鸣帐户汇入100万元。
2013年7月24日，常州市汇鹏典当有限公司向中国农业银行常州新北支行申请转账签发银行汇票，收款人为乔圣公司，金额为500万元。陈放鸣分别于2013年8月13日、2013年8月16日汇入常州市汇鹏典当有限公司银行帐户200万元、100万元。2013年11月4日，吴丽芳汇入常州市汇鹏典当有限公司银行帐户200万元。
2013年11月11日，吴丽芳帐户收到陈放鸣转帐汇入的150万元。
本案一审的争议焦点为：一、吴丽芳和陈放鸣、谢某、张某、常州市汇鹏典当有限公司、乔圣公司之间自2012年1月20日至2013年11月11日期间发生的资金往来，与2014年4月10日的两份《借款抵押协议》是否具有关联性？二、吴丽芳与陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司于2014年4月10日签订的两份《借款抵押协议》是否实际履行？
关于争议焦点一，一审法院认为，吴丽芳和陈放鸣、谢某、张某、常州市汇鹏典当有限公司、乔圣公司之间自2012年1月20日至2013年11月11日期间发生的资金往来，与2014年4月10日的两份《借款抵押协议》不具有关联性。理由如下：1、吴丽芳与陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司在2014年4月10日签订的两份《借款抵押协议》中并未明确借新还旧，且对双方之间之前的经济往来也未作任何交待，即便陈放鸣对此不持异议，但因星明医院系个人独资企业，并已转让给他人，陈放鸣的自认将对受让人产生重大影响，故仅凭陈放鸣的自认不足以证明两者之间具有关联性。2、吴丽芳提供的2013年6月25日吴丽芳、谢某、陈放鸣之间银行帐户往来记录和2013年8月16日吴丽芳、张某、陈放鸣之间银行帐户往来记录，仅能证明陈放鸣与吴丽芳、谢某、张某之间存在资金往来，并不足以证明陈放鸣与谢某、张某之间存在债权债务关系。3、吴丽芳提供的2014年11月4日其与常州市汇鹏典当有限公司的银行交易凭证，仅能证明双方之间存在资金往来，并不足以证明该笔资金往来与陈放鸣有关；且吴丽芳自认其系常州市汇鹏典当有限公司股东，故双方之间存在利害关系，仅凭该公司出具的情况说明，亦不足以证明该笔款项系吴丽芳代陈放鸣或乔圣公司偿还所欠常州市汇鹏典当有限公司200万元借款。
关于争议焦点二，一审法院认为，根据吴丽芳与陈放鸣2014年4月12日当天的银行帐户往来记录来看，陈放鸣的银行帐户于当天分别收到吴国龙和吴丽芳汇入的1101万元；此后这些款项又于当天分别汇入谢某帐户300万元、张某帐户100万元、吴丽芳帐户701万元、吴国龙帐户1101万元；而此后谢某帐户的300万元和张某帐户的100万元又于当天分别转入吴丽芳的帐户。也就是说，通过上述帐户的循环转让，陈放鸣并未实际取得上述款项。吴丽芳称上述帐户的循环转帐，是因为陈放鸣借新还旧而形成新的借款所致，但吴丽芳的该陈述不具有合理性，故该院不予采信。
综上，吴丽芳提供的现有证据不足以证明其已履行了2014年4月10日两份《借款抵押协议》中借款交付的义务，应由其承担相应的举证不能的责任。因调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回吴丽芳的诉讼请求。本案案件受理费89960元、保全费5000元，合计94960元（吴丽芳已预交），由吴丽芳自行负担。
二审中，吴丽芳申请证人谢某、张某出庭作证。谢某陈述，2013年6月25日其打给陈放鸣的300万元是吴丽芳打给其的，钱是吴丽芳的，吴丽芳怕陈放鸣不守信用不能如期归还，其出面比较好要钱。其与陈放鸣之间的书面借款协议在2014年陈放鸣还款后就处理了，陈放鸣还钱后，其就把款项还给了吴丽芳。张某陈述，2013年8月16日吴丽芳找到其，代吴丽芳借款给陈放鸣，其要款比较方便，吴丽芳打给其100万元后其就打给了陈放鸣，没有形成书面借条，但打款时候写的是借款，后陈放鸣还款了之后其就给了吴丽芳。
本院另查明，2014年4月10日两份《借款抵押协议》均约定，甲方有权按法律规定程序将抵押物及质押物变现，抵偿借款本金，违约金以及甲方为实现债权而发生的费用等，如仍有不足，则继续由乙方、丙方归还；如有多余，则退回权利人。
吴丽芳为主张债权，与江苏致达律师事务所签订委托代理合同，江苏致达律师事务所指派沃小贤参加本案诉讼，吴丽芳为此支出律师费35万元。
本案二审的争议焦点为：2014年4月10日的两份《借款抵押协议》是否实际履行。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有据证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴丽芳主张2014年4月10日的两份《借款抵押协议》系对其与陈放鸣等之前的借款进行结算、归还、重新出借。关于吴丽芳与陈放鸣等2014年4月10日之前的款项往来情况，1、2012年1月20日，吴丽芳与陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司签订了《借款抵押协议》，吴丽芳根据该协议向陈放鸣交付了借款520万元，陈放鸣出具了收条。故2012年1月20日吴丽芳与陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司之间的《借款抵押协议》已经实际履行，陈放鸣等应当按时归还借款。2、2013年3月19日吴丽芳向陈放鸣交付了300万元，该款吴丽芳未提交相应的借条，但是陈放鸣一审的答辩意见认可了该款系借款，故2013年3月19日吴丽芳与陈放鸣之间存在300万元的借款关系。3、2013年6月25日吴丽芳向谢某银行账户汇入300万元，谢某账户向陈放鸣账户汇入300万元，陈放鸣账户向吴丽芳账户汇入300万元。该款的来源为吴丽芳，从款项的流转来看，该款最后流转至吴丽芳，陈放鸣一审的答辩意见认可了该款系借款，该款系归还2013年3月19日吴丽芳向其出借的300万元。结合谢某二审中的证言，2013年6月25日谢某与陈放鸣之间形成300万元的借款关系。4、2013年8月16日吴丽芳向张某账户汇入100万元，张某账户向陈放鸣账户汇入100万元，结合张某二审的证言及陈放鸣、乔圣公司一审的答辩意见，2013年8月16日张某与陈放鸣之间形成了100万元的借款关系。5、2013年11月4日，吴丽芳为乔圣公司向常州市汇鹏典当有限公司代偿了200万元，该款经乔圣公司一审答辩意见确认，且乔圣公司与常州市汇鹏典当有限公司之间存在借款往来，乔圣公司法定代表人陈放鸣亦归还了部分款项，故吴丽芳为乔圣公司代偿200万元款项的事实本院依法予以确认。6、2013年11月11日，陈放鸣向吴丽芳账户汇入150万元。故截止至2014年4月10日两份《借款抵押协议》签订之前，按本金结算，借款人陈放鸣、陈霞、星明医院、保证人乔圣公司欠吴丽芳借款本金520万元，借款人陈放鸣结欠谢某借款本金300万元，借款人陈放鸣结欠张某借款本金100万元，乔圣公司结欠吴丽芳代偿款200万元，扣除2013年11月11日陈放鸣汇给吴丽芳的150万元，陈放鸣等结欠的款项总额为970万元。该款陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司均未有相应的证据证明已经归还。
关于吴丽芳与陈放鸣等在2014年4月10日之后的往来，首先，陈放鸣等人确在2014年4月10日之前与吴丽芳、谢某、张某发生了款项往来，且根据现有证据，该款并未结清。故吴丽芳所谓的2014年4月10日两份《借款抵押协议》签订的背景客观存在。其次，根据吴丽芳提供的2014年4月12日资金往来银行凭证，及吴丽芳、陈放鸣、乔圣公司一致确认的借款利息，吴丽芳的父亲吴国龙合计向陈放鸣汇款1101万元，该1101万元的走向均了结了陈放鸣等与谢某、张某、吴丽芳之间的债务，且债务的金额均能与2014年4月10日之前各方之间的债务金额相对应。吴丽芳根据2014年4月10日的两份《借款抵押协议》向陈放鸣支付了1101万元，陈放鸣收到该款后，向吴国龙归还了上述款项。据此，吴丽芳实际履行了2014年4月10日的两份《借款抵押协议》。
关于利息问题，虽然吴丽芳、陈放鸣、乔圣公司均认可截止2014年4月10日利息为131万元且该131万元已经计算在2014年4月10日两份《借款抵押协议》中，但根据吴丽芳提供的131万元的计算清单，清单中利息计算标准存在以下问题：1、高于2012年1月20日《借款抵押协议》的约定，2、谢某、张某出借的款项及吴丽芳代乔圣公司归还的款项均无借款利息的约定，3、常州市汇鹏典当有限公司的利息与本案无涉，故吴丽芳与陈放鸣等结算截止2014年4月10日的利息，部分不符合法律规定，本院依法认定截止2014年4月10日，陈放鸣等应当支付的利息为以520万元本金为基数自2014年3月16日起至2014年4月10日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算为86666.67元，该部分利息可以计入2014年4月10日两份《借款抵押协议》约定的本金。故陈放鸣、陈霞、星明医院应当向归还借款本金9786666.67元，利息（自2014年4月12日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算），并承担律师费35万元。乔圣公司应当对陈放鸣、陈霞、星明医院的上述债务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，可以向陈放鸣、陈霞、星明医院追偿。
关于曹文亮、徐彬的责任问题，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。星明医院为个人独资企业，徐彬为星明医院的投资人，故如星明医院不足以清偿案涉债务，徐彬应当以其个人的其他财产承担补充清偿责任。吴丽芳要求曹文亮承担清偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人吴丽芳的上诉理由部分成立。原审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市钟楼区人民法院（2015）钟商初字第520号民事判决；
二、陈放鸣、陈霞、常州市星明医院于本判决生效之日起十日内向吴丽芳归还借款本金9786666.67元，利息（自2014年4月12日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算），并承担律师费35万元；
三、常州乔圣医疗投资有限公司对陈放鸣、陈霞、常州市星明医院的上述第二项债务向吴丽芳承担连带清偿责任。在承担保证责任后，有权向陈放鸣、陈霞、常州市星明医院追偿；
四、如常州市星明医院不足以清偿上述第二项债务，徐彬应当以其个人的其他财产向吴丽芳予以清偿；
五、驳回吴丽芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费89960元，财产保全费5000元，合计94960元，由吴丽芳负担2660元，陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司、徐彬负担87620元。二审案件受理费89960元，由吴丽芳负担2660元，陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司、徐彬负担82620元。一审案件受理费、财产保全费、二审案件受理费均由吴丽芳预交，陈放鸣、陈霞、星明医院、乔圣公司、徐彬应于本判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费合计170240元迳付吴丽芳。
本判决为终审判决。
审判长 施 义
审判员 熊 艳
审判员 赵德升
二〇一七年七月十七日
书记员 吴倩楠