辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01188号
上诉人(原审被告):冯万全。
委托代理人：马飞，辽宁见道律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：何单单。
委托代理人：陆敬超，辽宁大东律师事务所律师。
原审被告：大连名成广隆建设集团有限公司，住所地大连市甘井子区中华西路25#-1-21-8、9。
法定代表人：王孝爱，该公司董事长。
委托代理人：王文仑，辽宁志方联合律师事务所律师。
原审被告：杜亭。
原审被告：大连持明建筑劳务有限公司，住所地庄河市桂云花乡桂云花村（乡政府办公楼108室）。
法定代表人：刘乃凤，该公司董事长。
原审原告何单单与原审被告大连名成广隆建设集团有限公司（以下简称名成广隆公司）、冯万全、杜亭、大连持明建筑劳务有限公司（以下简称持明公司）建设工程施工合同纠纷一案，冯万全不服大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第3886号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯万全委托代理人马飞，被上诉人何单单委托代理人陆敬超，原审被告名成广隆公司委托代理人王文仑，原审被告杜亭到庭参加诉讼。原审被告持明公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何单单一审诉称:大连市甘井子区华润置业工程项目施工方系名成广隆公司，名成广隆公司将华润置业工程模板部分，违法转包给没有资质的冯万全及杜亭，冯万全及杜亭又将该工程转包给原告。原告工程完成后，杜亭为原告出具了结算单，应付工程款为163691元，现冯万全及杜亭仅支付原告工程款100000元，尚有63691元工程款未付。原告向被告冯万全、杜亭索要工程款，二被告以名成广隆公司拖欠工程款为由，拒不支付剩余款项。在庭审过程中，为确认责任主体，原告请求一审法院追加持明公司为被告。综上，原告要求被告冯万全支付工程款63691元，要求被告名成广隆公司、杜亭、持明公司对上述工程款承担连带给付责任。
被告名成广隆公司一审辩称:不同意原告的诉讼请求，因为其已将案涉工程分包给有资质的持明公司，其与原告没有关系。
被告冯万全一审辩称:不同意原告的诉讼请求，因为工程款已经结算完毕，被告冯万全承认原告确实是其找来进行工程施工的。
被告杜亭一审辩称:不同意原告的诉讼请求，因为其只是干活的班长，没有参与工程的承包。
被告持明公司一审辩称:不同意原告的诉讼请求，其认为其只是给名成广隆公司开具劳务费票据，实际工程都是冯万全施工，该工程与被告持明公司无关。
一审法院查明:被告冯万全分别将大连市甘井子区华润置业工程项目（以下简称“华润项目”）及大连市甘井子区泉水居住区项目（以下简称“泉水项目”）的模板工程转包给原告何单单及其父何国成，被告杜亭受雇于被告冯万全，在施工工地系代表冯万全的工作组长。对于泉水项目工程，2012年6月21日，经原告及其父亲何国成与被告杜亭核算，确认原告及其父亲的施工面积为：地下室是3747平方米，9#楼是4282平方米。2011年12月18日，何国成在进行泉水项目施工前与被告杜亭签订了一份协议，该协议书对施工单价约定为32元/平方米。虽然被告冯万全称，泉水项目工程后期施工单价已降低为30元/平方米，且该泉水工程款还应扣除拆除模板的费用，但被告冯万全并未提供证据证明其主张，因此对于被告冯万全所主张的该节事实，一审法院不予认定。
对于华润项目工程，2012年6月-7月，经原告与被告杜亭核算，确认由原告施工的华润项目模板部分的总工程款为163691元。虽然被告冯万全称上述结算单已作废，且提出了由案外人连启岳签字的重新计算的工程量计算单，但原告所提的计算单系原件且有被告杜亭的签字，而被告冯万全所举出的工程量计算单并没有原告何单单或其父亲何国成的签字，因此，一审法院对被告冯万全主张的该节事实不予认定。被告冯万全还主张，该华润项目工程的单价应为27元/平方米，并非原告主张的30元/平方米，但被告冯万全对其主张并未提供证据证明，因此对于被告冯万全主张的该节事实，一审法院亦不予认定。
被告冯万全自2012年3月1日起陆续向原告何单单及其父亲何国成支付案涉两项目（泉水项目、华润项目）的工程款。被告冯万全分别于2012年3月1日、2012年3月5日、2012年3月15日、2012年3月29日、2012年4月1日、2012年4月26日、2012年4月28日、2012年7月12日及2013年2月6日支付给原告的父亲何国成4000元、6000元、10000元、20000元、10000元、30000元、20000元、100000元及100000元，何国成合计共收到300000元。原告何单单分别于2012年5月1日、2012年5月15日及2012年5月26日收到被告冯万全支付的工程款5000元、3000元及30000元，合计38000元。对于被告冯万全提出的其于2012年5月3日支付给原告5000元工程款的主张，虽然原告不予认可，但其并未在一审法院限定的期限内向一审法院提出笔迹鉴定申请，因此原告应承担举证不能的责任，故一审法院对被告冯万全提出的该节事实予以认定。对于被告冯万全提出的其于2012年9月向原告的父亲何国成的银行卡汇款30000元工程款的主张，因被告冯万全在一审法院限定的期限内提供了汇款证明，故一审法院对被告冯万全主张的该节事实予以认定。综上，对案涉两项目的工程款，被告冯万全支付给原告何单单43000元、支付给原告的父亲何国成330000元，被告冯万全已支付的工程款合计为373000元。
另查，被告名成广隆公司以发包人的名义与被告持明公司于2011年12月15日就泉水项目签订了模板分项工程劳务分包施工协议书，同日，被告持明公司就该工程的施工过程向被告冯万全出具了授权委托书。被告名成广隆公司以发包人的名义与被告持明公司就华润项目于2012年3月29日签订了模板分项工程劳务分包施工协议书，2012年3月26日，被告持明公司就该工程的施工过程向被告冯万全出具了授权委托书。
一审法院认为：本案原告系案涉工程的实际施工人，原告何单单与其父何国成自被告冯万全处承包工程，实际共同对案涉两项目工程进行施工。案涉泉水项目的工程款为256928元【（3747+4282）㎡×32㎡/元】，案涉华润项目的工程款为163,691元，两工程款合计为420,619元，被告冯万全已向原告何单单及其父何国成支付工程款373000元，尚余47619元工程款未支付，原告要求被告冯万全承担支付剩余工程款的责任，予以支持，一审法院认为被告冯万全应向原告支付工程款47619元。
关于原告要求被告持明公司对工程款承担连带清偿责任的主张，一审法院认为，被告持明公司就案涉工程与被告名成广隆公司签订模板分项工程劳务分包施工协议书，后实际又将该工程转包给冯万全，根据相关法律规定，被告持明公司应对工程款承担连带清偿责任，故对原告的该项主张，一审法院予以支持。
关于原告要求被告杜亭对工程款承担连带清偿责任的主张，一审法院认为，被告杜亭系工作组长，其代表被告冯万全与原告及其父签订各项协议或对账单的行为属履行职务行为，其后果应由雇佣人被告冯万全承担，故对原告的该项主张，不予支持。
关于原告要求被告名成广隆公司对工程款承担连带清偿责任的主张，一审法院认为，被告冯万全认可其已与被告名成广隆公司结算完毕工程款，且原告亦未举出证据证明被告名成广隆公司欠付工程款，故对原告的该项主张，不予支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告冯万全自判决发生法律效力之日起十日内向原告何单单支付工程款47619元;二、被告大连持明建筑劳务有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1390元，其他诉讼费50元，合计1440元（原告已预付），由被告冯万全及被告大连持明建筑劳务有限公司连带负担1080元，由原告负担360元，被告负担部分自判决发生法律效力之日起十日内向原告给付。
宣判后,冯万全不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：撤销原判，发回重审。其基本上诉事实和理由为：原审判决程序违法，超出何单单的诉讼请求范围审理，泉水项目是何单单的父亲何国成施工，而何单单施工的是华润项目，何单单仅就其施工的华润项目工程款起诉，并未起诉泉水项目，原审将两个诉讼主体不一致的法律关系合并审理显然违反法定程序。原审法院在认定冯万全未支付何单单华润项目剩余工程款时，未将何单单未完成的收尾工作即拆除施工搭建的模板、清除施工现场废料发生费用1万元未予扣除，以及未完成维修、返工工作而发生人工费17003.46元未予扣除。未将何国成施工的收尾工程所发生的费用予以扣除，何国成未完成收尾，导致冯万全发生拆模费11241元以及清理施工现场的废料、场地发生费用3450元，合计14691元未予扣除。
何单单二审答辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求依法维持原判。在一审中，上诉人为了证明其主张积极向法庭提供了泉水工程和华润工程的相关证据来证明其主张的事实，一审法院为了查明事实经过两次开庭审理，对证据进行质证，一审法院审理本案程序合法。泉水项目的工程款为256928元,何国成实际领取的工程款为33万元,而何国成领取的款项已经超过了泉水项目的工程款,误以为泉水项目的工程款已经支付完毕,故在起诉状中未就泉水项目的欠款进行主张,而冯万全在一审诉讼过程中表示其未区分泉水工程和华润工程,两个项目合在一起支付的工程款,此时，何单单父子才知道泉水工程款未全部结清，于是要求冯万全按结算单上的欠款数额把两项工程欠款全部结清，冯万全同意支付工程欠款，但表示不清楚前述两项工程具体的工程量和工程款，为此，冯万全提交证据，经调查、核实，最终确认冯万全欠付工程款47619元，基于此,为减少诉累,何单单提起诉讼的目的实际是就泉水项目和华润项目一起结算工程款。
名成广隆公司二审辩称，同意原审判决中有关名成广隆公司的认定。
杜亭二审辩称，不同意上诉人的上诉请求。
持明公司二审未到庭陈述意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
另查明，二审庭审中，冯万全与何单单双方对于载明时间为2012年6月16日华润置地工程结算单中何单单施工的华润置地工程的工程量以及经计算的总工程款为163691元均无异议，该结算单中载明：总款合计175226.6元、扣款合计14535元（衣服20套×50元＝1000元、安全帽20个×20元＝400元、饭卡5张×400元＝2000元、扣借支款8000元、扣模板未撤1045㎡×3元＝3135元）、补3000元。按照上述结算单计算工程款应为163691.6元＝175226.6元+3000元-14535元，冯万全与何单单均认可上述华润置地项目工程款为163691元。何单单表示其领取的款额为4.3万元款项中包含了分别于2012年5月1日、2012年5月15日以借款的方式支付的工程款3000元和5000元合计8000元，而华润项目结算后的工程款163691元中已经扣除了该8000元借支款项，该8000元存在重复扣除，冯万全实际应支付的华润项目和泉水项目欠款合计应为55619元（420619元+8000元-373000元），一审法院判决冯万全支付47619元，低于前述应付款项，但其并未就此提起上诉，现放弃向冯万全主张该8000元款项。
二审中，本院询问了何国成并制做了笔录，何国成陈述“如果法院判决冯万全给付47619元工程款，我不再以任何理由向冯万全主张泉水工程包括华润工程（工程款）的权利”。
本院查明的上述事实有华润置地“结算单”、询问笔录以及当事人陈述等在案为凭，业经本院审查，可以采信。
本院认为，冯万全对于何单单及其父亲何国成分别施工的华润项目和泉水项目的模板工程无异议，从现有的证据和本院查明的事实看，泉水项目的工程量为8029平方米，工程款为256928元；华润项目的工程款为163691元，泉水项目和华润项目总工程款为420619元（256928元+163691元），何国成领取的款额为33万元，何单单领取的款额为4.3万元，前述4.3万元款项中包含了分别于2012年5月1日、2012年5月15日以借款的方式支付的工程款3000元和5000元合计8000元，而华润项目结算后的工程款163691元中已经扣除了8000元借支款项，该8000元存在重复扣除，因此，冯万全应支付的华润项目和泉水项目欠款合计应为55619元（420619元+8000元-373000元），一审法院判决冯万全支付47619元，低于前述应付款项，但何单单并未就此提起上诉，二审中，何单单表示放弃向冯万全主张该8000元款项，是其对自身权益的处分，本院予以确认。
关于冯万全主张华润项目和泉水项目分别由何单单与何国成施工，而一审法院将两个项目的工程款合并处理，程序违法一节，本院认为，华润项目和泉水项目虽然由何单单与何国成施工，但冯万全在一审庭审中表示基于何单单与何国成系父子关系，前述两个项目的工程款是合在一起计算的，也是合在一起支付的。二审中,何单单表示泉水项目的工程款为256928元,何国成实际领取的工程款为33万元,而何国成领取的款项已经超过了泉水项目的工程款,泉水项目的工程款已经支付完毕,故在起诉状中未就泉水项目的欠款进行主张,而冯万全在一审诉讼过程中表示其未区分泉水工程和华润工程,两个项目合在一起支付的工程款,基于此,为减少诉累,何单单提起诉讼的目的实际是就泉水项目和华润项目一起结算工程款。从前述冯万全以及何单单在诉讼过程中的陈述看，冯万全将泉水项目和华润项目承包给何国成和何单单施工，其作为工程款的支付人对于如何支付工程款以及工程款的支付情况应该更为清楚，而其在一审诉讼过程中的前述陈述表明其仅仅对于泉水项目和华润项目两项工程款的支付总额是明知的，对于泉水项目和华润项目各款项的支付情况却又区分不清，在诉讼中则主张泉水项目和华润项目应分别结算工程款，却又未能提供充分证据证明其所支付的款项中哪一部分是支付华润项目的工程款，哪一部分是支付泉水项目的工程款。而何单单根据何国成领取的款项总额已经超过了泉水项目的工程总价款,从而认定泉水项目的工程款已经支付完毕,其在起诉状中未就泉水项目的欠款进行主张，并主张其起诉的目的实际是就泉水项目和华润项目一起结算工程款，何单单该陈述相对客观，符合常理。二审中，何国成亦表示其不再就泉水项目包括华润项目向冯万全主张工程款，故在工程款无法区分且亦无其他充分证据证明的情况下，一审法院将前述两个项目的工程款合并处理，并无不当，冯万全该主张，无充分事实根据和法律依据，本院不予支持。
关于冯万全主张应扣除何单单未完成的收尾工作即拆除施工搭建的模板、清除施工现场废料发生费用1万元以及维修、返工工作而发生人工费17003.46元一节，本院认为，从何单单提交的华润项目结算单中可以看出，冯万全已经扣除了华润项目模板未撤的费用3135元，冯万全在一审中并未提供充分证据证明发生了模板维修费17003.46元，二审中，冯万全虽然申请证人冯某出庭作证，以证明发生了模板维修费17003.46元，但何单单对此不予认可，且冯某与冯万全存在亲属关系，在无其他充分证据予以佐证的情况下，仅凭证人证言，不足以证明其该项主张。对于其他费用冯万全未提供充分证据予以证明，故冯万全上述主张，缺乏充分事实根据和法律依据，本院不予支持。
关于冯万全主张何国成未完成收尾，导致发生拆模费11241元以及清理施工现场的废料、场地发生费用3450元，合计14691元应予扣除一节，本院认为，冯万全并未向法庭提交充分证据证明前述费用，故本院对于该项费用是否发生，无据认定。
综上，冯万全的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1390元（上诉人已预交），由上诉人冯万全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李奎哲
审 判 员 阁成宝
代理审判员 季 烨
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 宋 敏