山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民五终字第139号
上诉人（原审原告）：李广尧，男，1964年3月9日出生，汉族，农民，住阳谷县。
委托代理人：唐婷，山东同心达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲁西骨科医院。住所地：聊城市湖南路东首。
法定代表人：高文举，经理。
委托代理人：闫光瑜，山东鲁衡律师事务所律师。
委托代理人：孟萌萌，山东鲁衡律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：聊城市人民医院。住所地：聊城市东昌西路**号。
法定代表人：张彬，院长。
委托代理人：闫光瑜，山东鲁衡律师事务所律师。
委托代理人：郭倩倩，山东鲁衡律师事务所实习律师。
上诉人李广尧因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2011）聊东民一初第2520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2009年9月12日原告因左腿骨折住进鲁西骨科医院治疗，行“左股骨干骨折髓内钉固定术”（植入3枚钢钉）及“皮肤缺损植皮术”，2009年11月13日出院。后经检查发现骨折处骨头不生长，于2010年6月1日住进市医院，次日行“左股骨干骨折术后锁定钉取出术”取出2枚螺钉，后出现软组织局部肿胀，6月12日出院。次月，原告持续发热，去市医院检查、做血培养、胸透、输液等，不见好转。8月16日住进市医院诊断为“左大腿多发脓肿，左股骨骨髓炎”8月18日行脓肿清理置管冲洗术，8月25日出院，支出鲁西骨科医院医疗费12404.48元，支出市医院医疗费6807.21元。诉讼期间原告申请评定二医院的医疗行为是否存在过错，过错与损害事实是否有因果关系，如有确定比例大小及误工、护理时间和后续治疗费用。菏泽德衡司法鉴定所作出德衡司鉴所（2012）临鉴字第55号鉴定书，分析认为，鲁西骨科医院及市医院在被鉴定人李广尧的医疗过程中，根据现有资料未发现医方存在过错行为，根据李广尧损伤部位、程度、治疗过程及目前情况，结合临床医学一般规律，经全面分析，综合评定，李广尧误工时间及护理时间拟为自损伤后至2011年9月15日；现其原发性损伤已治疗终结，继续治疗费用评定依据不足。鉴定意见，被鉴定人李广尧在鲁西骨科医院及市医院的医疗过程中未发现医方存在医疗过错；误工时间及护理时间拟为自损伤后至2011年9月15日；现其原发性损伤已治疗终结，继续治疗费用评定依据不足。原告支出鉴定费10000元。原告得知该鉴定结论后不服，提出重新鉴定请求，转入技术科后，于2012年11月26日召集当事人到技术科2011室选择鉴定机构，申请人李广尧拒不配合工作，造成鉴定无法进行。后又多次通知其前来选择鉴定机构，申请人均未到场，被技术科退回。
原审认为，医疗损害赔偿责任构成要件包括（一）医疗机构及其工作人员主观上必须有过失：（二）医疗机构及其工作人员必须有违法违规行为：（三）必须有损害事实的发生：（四）医疗机构及其工作人员的行为与人身损害后果必须有因果关系。以上四个条件必须同时具备，缺一不可。本案经鉴定鲁西骨科医院及市医院的医疗行为未发现存在医疗过错，不构成侵权。原告要求重新鉴定后，又不予配合鉴定，应视为放弃其重新鉴定的权利。原告的诉讼请求无证据证明，应承担对自己不利的法律后果，其诉讼请求应予驳回。被告辩称其诊疗符合医疗常规，没有任何过错的理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关法律之规定，判决：驳回原告李广尧的诉讼请求。案件受理费29o0元，由原告承担。
上诉人李广尧不服，上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人因医疗过错造成的经济损失。2、上诉费用由被告承担。事实与理由：一审法院认定的事实错误，判决证据不足，严重违反法律程序。2009年9月12日上诉人在被上诉人鲁西骨科医院行“左股骨干骨折髓内钉固定术”2009年11月13日出院后发现骨折处骨头不生长，后于2010年6月1日在被上诉人聊城市人民医院又行“左股骨干骨折术后锁定取出术”。在二被上诉人处手术时，其医务人员并没有向上诉人说明其风险。在出院后上诉人就一直出现持续发热等症状。后经被上诉人诊断为“左股骨骨髓炎”，对病情引起并未对上诉人说明原因，只是要求上诉人去上一级医疗机构进行治疗。后上诉人在山东省中医院治疗过程中得知，原告病症是由于二被上诉人在治疗过程中的过失所致。根据《侵权责任法》第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。根据该条规定，对于未向患者履行说明义务的，不必通过司法鉴定，法院可以直接认定构成侵权责任。在原告申请鉴定医疗过错过程中，一审法院严重违法程序，要求上诉人及被上诉人抓阄决定鉴定机构，况且直至该鉴定报告作出后，法院也未向上诉人说明该鉴定机构是否有医疗过错的鉴定资质。在鉴定报告书也没有显示鉴定机构的鉴定范围。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中提出“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”应当由二被上诉人交纳鉴定费用，但一审法院要求上诉人交纳鉴定费用。并且对于判决书载明系上诉人不配合工作造成鉴定无法进行严重与事实不符，在上诉人对该鉴定不服，要求重新作出鉴定时，一审法院要求双方协商鉴定机构，因双方意见不一致，法院只是说“那回去等信吧”，此后在没有给上诉人下过通知。综上，一审法院认定的事实错误，判决证据不足，严重违反法律程序，请求二审法院依法原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人因医疗过错造成的经济损失。
被上诉人鲁西骨科医院、聊城市人民医院辩称：原审对诉争的医疗行为进行了鉴定，鉴定意见非常明确认定两医院不存在医疗过错，上诉人在原审中没有证据否认司法鉴定所和鉴定人员在程序和鉴定意见上存在错误，也没有证据证实鉴定意见的结论存在与医疗常规或者医疗科学相违背的地方，无法推翻该鉴定书，在这种情况下，原审判决正确，应予以维持，请求二审驳回上诉人的请求，维持原判。
二审中，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就鲁西骨科医院、聊城市人民医院对李广尧的诊疗行为是否存在过错，与李广尧的损害之间有无因果关系，如有则参与度是多少以及误工时间、护理时间、后续治疗费用进行重新鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心研究后认为“本中心难以根据现有鉴定材料出具明确的鉴定意见”，因此，决定不予受理，并进行了退卷。本院查明的其他事实同原审法院认定的事实。
本院认为：菏泽德衡司法鉴定所的鉴定意见明确认定鲁西骨科医院、聊城市人民医院在诊疗过程中未发现医方存在医疗过错。在本院委托重新鉴定后，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心研究后认为难以根据现有鉴定材料出具明确的鉴定意见，即对于鲁西骨科医院、聊城市人民医院是否存在医疗过错无法出具明确的鉴定意见。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，医疗损害责任纠纷中，患者对医方是否存在医疗过错负有举证责任，上诉人没有证据证明鲁西骨科医院、聊城市人民医院在诊疗过程中存在医疗过错，因此，上诉人应承担举证不能的后果。鲁西骨科医院和聊城市人民医院均提交证据证明医方在术前告知内容全面，上诉人称医疗机构未向患者履行说明义务，对此，上诉人没有提供任何反驳证据证明其主张，本院对其所称医方未向患者履行说明义务的主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人李广尧承担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉东
审判员 高兴宇
审判员 李曙霞
二〇一四年十一月二十四日
书记员 王洪燕