广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民三终字第361号
上诉人（原审原告）：杨转。
委托代理人：李长前、黄志雄，均为广东伟伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市日鑫塑胶制品有限公司。
法定代表人：王惠民。
委托代理人：吴红华。
上诉人杨转不服惠州市博罗县人民法院作出的（2013）惠博法民一初字第143号判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年3月22日，杨转向原审法院提起诉讼，其诉讼请求为：1、判决被告向原告支付因没有签订书面《劳动合同》而应支付的二倍工资的差额51804.6元（3月份工资1517.24元＋4至10月份工资49000元＋11月份工资1287.36元）。2、判决被告向原告支付加班工资40499.92元（工作日加班费21974.061元＋休息日加班费18525.862元）。3、判决被告向原告支付因违法解除劳动关系而应支付两个月的赔偿金14000元。4、判决本案诉讼费由被告承担。
主要事实和理由：原告认为一、被告因没有签订书面《劳动合同》应支付双倍工资的差额。原告于2012年3月23日入职被告公司，担任总经理助理，3月份工资为人民币5500元。2012年4月1日被告以《任命书》形式要求原告协助总经理负责公司内部事务的处理，月工资人民币7000元。2012年11月6日被告违法单方辞退原告。被告作为用工单位应依法与全体员工签订书面的《劳动合同》，但被告一直不愿与包括原告在内的所有公司员工签订书面的《劳动合同》。公司如此重大的事项只有公司负责人才能决定，原告作为只是协助总经理处理内部事务的所谓高级管理人员，对公司与全体员工签订书面《劳动合同》的事项并无决策权，更无权决定被告公司单独与自己签订《劳动合同》。被告依法应当承担违反《劳动合同法》规定的法律责任，向原告支付二倍工资的差额。博罗县劳动争议人事仲裁委员会（以下简称博罗仲裁委）对被告与全体员工都没有签订书面《劳动合同》的事实视而不见，而认可根本不具备《中华人民共和国劳动合同法》规定的书面《劳动合同》必备条款的《任命书》。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被告应依法向原告支付二倍工资的差额。二、被告应依法向原告支付加班工资。在职期间，被告安排原告正常工作日8小时外及周六加班。依据被告办公室负责此事项员工的邮件统计：3月份工作日加班23.5小时，周六加班17.5小时；4月份工作日加班57.5小时，周六加班44小时；5月份工作日加班61.5小时，周六加班33.5小时；6月份工作日加班46小时，周六加班18小时；7月份工作日加班24小时，周六加班16小时；8月份工作日加班45.5小时，周六加班24小时；9月份工作日加班51.5小时，周六加班40小时；10月份工作日加班49.5小时，周六加班32小时；11月份工作日加班9小时，周六加班9小时；但被告未依法向原告支付加班费。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原告已提供加班事实的初步证据，但被告却未能提供相关证据，依法应承担不利后果。被告在仲裁开庭时提供的《薪资表》中确有原告的签字，但博罗仲裁委却认定为原告的签字是对工作时数及相应工资的确认，是完全不符合事实的；原告的签字只是对当时领取了的多少工资数额的确认，绝非对该表所记载的每月应工作的时数及相应薪酬的认可。被告以每月工作26天才能获得足额工资为由否定原告的加班工作显然不合法的。在没有书面《劳动合同》明确约定工作时日的情况下，应依据我国法律规定的每天工作8小时，月平均工作21.75天计算正常工时及对应的工资，除此之外的工作时数显然应认定为加班，被告安排在法定工作时数外的加班，应依法支付加班费。三、被告违法解除与原告的劳动关系，依法应支付赔偿金。1、2012年11月5日原告因病入院治疗后，被告通过手机短信通知“以后有机会再合作”；2、被告于2012年11月9日结清9、10、11月份工资一次性结清支付给原告；3、被告在原告住院治疗期间并没有支付任何的基本工资或疾病抚慰金。这已经形成完整的证据链证明被告已单方辞退了原告，双方事实劳动关系已被违法解除。被告依法应向原告支付赔偿金。
被告惠州市日鑫塑胶制品有限公司辩称，被告无须向原告支付两倍工资差额。原告于2012年3月23日入职担任被告的总经理助理，同年4月1日原告被任为副总经理职务，属于《中华人民共和国公司法》第二百一十条第（一）项规定的高级管理人员，双方虽未签订书面劳动合同，但被告已通过《任命书》明确双方的劳动权利义务且已实际履行，依据惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》（惠中法发（2012）6号）第二十五条第五款的规定，被告无须向原告支付两倍工资差额。原告作为总经理助理，负责除财务、业务两部门以外的公司其他部门所有内部事务，包括负责公司与劳动者签订书面劳动合同在内的人部事务。原告没有履行好职责，在有被告《任命书》的情况下，仍未办理好公司与原告签订书面劳动合同，原因完全在原告，被告无过错，根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（下称指导意见）第二十一条第二款关于“自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。”的规定，被告无须支付两倍工资差额。这一事实，从原告的任命书可证实。二、被告无须向原告支付加班费。被告支付给原告5500元或7000元的月工资是包含正常工作时间的工资和周六工作时间工资，即原告月工资5500元或7000元，是按月工作26天，每天工作8小时计算，包括此时间段的加班工资。根据《指导意见》第二十七条关于“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。”的规定，原告不能再要求被告支付此时间段的加班工资。原告超过以上工作时段的加班时间，只有2012年3月份16小时和11月23个小时，对此加班工资，被告已根据《指导意见》第二十八条关于“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资”的规定，《广东省工资支付条例》第五十四条第（二）项关于“正常工作时间工资不包括特殊工作环境、条件下的津贴”的规定，已按正常工作时间工资1100元（底薪）的加班工资计算基数，计付了加班费。这一方面的事实，从原告的2012年3至11月的工资单，可以证实。三、原告要求被告支付赔偿金没有任何依据。被告并没有解除与原告的劳动关系了，只是原告因病，向被告请假，被告同意原告的请假。原告主张被告解除与原告的劳动关系没有依据。这一事实从原告的请假单，可证实。综上所述，原告的诉讼请求，没有事实或法律依据，为此希望法院驳回原告对被告的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告是于2009年4月24日经博罗县工商行政管理局核准登记成立的有限责任公司。原告于2012年3月23日入职，担任总经理助理，月工资为5500元。同年4月1日，原告被任命为副总经理，工资调为每月7000元。原告提供《任命书》、《日鑫塑胶制品有限公司人员调职／调薪表》为证。其中《任命书》中记载原告职责为协助总经理负责公司除财务、业务两部门以外的公司其他部门所有内部事务的处理。双方未签订书面劳动合同。2012年11月5日，原告以颈椎骨骼变形错位，需入院治疗为由向被告申请病假，请假时间由2012年11月4日至2012年12月30日，被告总经理于同日批准原告申请。原告提供《请假单》为证。原告诉称2012年11月6月被告通过手机短信通知解聘，提供一封由“曾海英”发给原告的手机短信为证，短信内容为：杨副总：你好！考虑到你身体健康原因，公司研究决定“你暂时不用回公司上班，待身体完全康复后有机会再合作，工资明天会算好汇入你卡里，请知悉”。被告庭审时确认其办公室有一职员名为曾海英。
原告主张加班工资，提供2012年3月23日至11月3日的工作时间表为证，表中记录原告每天上班时间，没有被告盖章或相关管理人员签名。被告对此份证据予以否认，辩称公司只对一般员工进行打卡考勤，原告作为领导层不需打卡考勤按规定时间上班即可，月工资按26天每天8小时计算，如超出工作时间标准则计算加班费，并提供原告2012年3月至11月薪资表为证，其中2012年3月至7月份有原告签名领取确认，2012年8月份起被告通过银行转账方式发放工资。原告委托代理人在庭审质证时对有原告签名的《薪资表》予以确认。
薪资表记载原告月工资由底薪、职务津贴、加班费组成，每月具体情况如下：
2012年3月份：出勤48小时、加班16小时，底薪259元、职务津贴1171元、加班费128元、应发工资1558元。
2012年4月份：出勤22.5天，底薪952元、职务津贴5106元、应发工资6058元。
2012年5月份：出勤21.5天，底薪910元、职务津贴4878元、应发工资5788元。
2012年6月份：出勤18天，底薪762元、职务津贴4085元、应发工资4846元。
2012年7月份：出勤10天，底薪423元、职务津贴2269元、补助269元、应发工资2962元。
2012年8月份：出勤23天，底薪973元、职务津贴5219元、应发工资6129元。
2012年9月份：出勤26天，底薪1100元、职务津贴5900元、应发工资7000元。
2012年10月份：出勤26天，底薪1100元、职务津贴5900元、应发工资7000元。
2012年11月份：出勤3天，加班23小时、底薪127元、职务津贴681元、加班费138元、应发工资946元。
以上事实有庭审笔录、当事人陈述及相关书证为凭，足以认定。
另查明，2012年12月6日原告杨转向博罗县人事劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，博罗县人事劳动争议仲裁委员会于2013年2月26日作出仲裁裁决书博劳人仲案非终字（2013）20号，裁决如下：一、由被申请人在本裁决书生效之日起五日内一次性支付申请人2012年3月加班工资差额599.36元、2012年11月加班工资差额1192.78元。二、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂于2013年3月8日到本院起诉，在本案庭审中被告表示接纳原告回公司上班，但原告明确表示不返回被告公司上班。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为，原告于2012年3月23日入职担任总经理助理，同年4月被任命为副总经理职务，属于《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项规定的高级管理人员，且被告已通过《任命书》明确了双方的劳动权利义务并已实际履行。认为用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位支付双倍工资的，不予支持。
关于加班工资问题的认定。由于原告提供的2012年3月23日至11月3日的工作时间表没有被告盖章或相关人员签名确认，且被告对此证据不予确认，故此证据不能作为计算原告出勤工作时间的依据。而被告提供的《薪资表》除银行转账发放的部分外均有原告签名确认，可以真实反映原告每月工资计发情况，故可作为认定依据。从《薪资表》记载的内容可知，原告是以每月26天为标准计算原告底薪及职务津贴项目，并以正常工作时间工资1100元（底薪）为加班工资计算基数来计付原告加班费。且按月工资为5000元的标准折算后时薪为22.73元（5500元／（21.75天×8小时＋4.25天×8小时×200%）］、按月工资7000元标准折算后时薪为28.93元（7000元／（21.75元×8小时＋4.25天×8小时×200%］，以上折算的两个时薪均不低于本市2012年度最低工资标准折算时薪5.46元／小时。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十七条的规定，虽然被告未与原告书面约定实际支付的工资是否包含加班费，但结合《薪资表》的相关内容仍可以认定被告支付申请人每月26小时每天8小时的工资中已包含正常工作时间工资和加班工资。此外，由于《薪资表》中记载的加班时间项目并未明确列明该加班时间是属于正常工作日延长工作时间还是休息日工作时间，从有利于劳动者的原则出发，本院认为应将其视为休息日工作时间。根据《广东省工资支付条例》第二十条第二项的规定，被告应当按正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬计付原告加班费。据此，被告应给原告补发加班工资差额，加班工资的补发计算情况如下：2012年3月份：22.73元／小时×加班16小时×200%-已付加班费128元=应补加班工资差额599.36元。2012年11月份：28.93元×加班23小时×200%-已付加班费138元=应补发加班工资差额1192.78元。故被告共应给原告合计补发1792.14元加班费。
关于原告主张被告违法终止劳动关系的问题。虽然原告以曾海英所发的手机短信内容为证，但原告未能提供证据证明该短信是由被告授权曾海英所发，且该短信内容并未明确表明被告有终止与原告的劳动关系的意图和相关行为。故原告主张被告违法终止劳动关系要求赔偿金的请求，本院不予支持。
综上所述，根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十一条、二十七条、二十八条；《广东省工资支付条例》第二十条、五十四条的规定，判决如下：（一）被告在本判决生效之日起五日内一次性支付原告2012年3月加班工资差额599.36元、2012年11月加班工资差额1192.78元，合计1792.14元。（二）驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，缓交，由原告承担。
当事人二审的意见
上诉人杨转不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、判决撤销一审法院作出的（2013）惠博法民一初第143号民事判决；二、依法改判：1、被上诉人向上诉人支付因没有签订书面《劳动合同》而应支付的二倍工资的差额51804.6元（3月份工资1517.24元＋4至10月份工资49000＋11月份工资1287.36元）。2、被上诉人向上诉人支付加班工资40499.92元（工作日加班费21974.061元＋休息日加班费18525.862）。3、被告向原告支付因违法解除劳动关系的而应支付两个月的赔偿金14000元。三、本案诉讼费用都由被上诉人承担。
事实和理由：原审法院认定《任命书》可以代替书面劳动合同是错误的。一审法院一方面确认上诉人与被上诉人没有依法签订书面《劳动合同》，另一方面却以根本不具备《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款的《任命书》作为双方已履行的书面“合同”，并以此为由免除被上诉人支付二倍工资差额的法律义务是错误的。《任命书》只能证明双方存在事实的劳动关系，不能代替书面的《劳动合同》。这是因为：被上诉人对上诉人的任命书只是被上诉人单方作出的行为，上诉人并没有任何的选择余地，《任命书》不具备《劳动合同法》第十七条规定的必备条款，如劳动合同期限、劳动报酬、社会保险、工作时间和休息休假等。
另外，一审期间上诉人还提交了《人民法院报》登载的与本案类似的案例，该报的观点也认为任命书不能代替书面的劳动合同，该观点应当看作是最高人民法院的一个倾向性观点，下级法院应当参照执行。一审法院以被上诉人出具的《薪资表》有上诉人的签名，并以此为据认定被上诉人已支付加班工资是错误的。上诉人在《薪资表》上的签名只是对当时领取工资数额的确认，而并非对《薪资表》中表示的每月应出勤天数的确认，更不可能是对《薪资表》中工资已包含加班工资的确认。在上诉人已有初步证据证明有加班的事实后，被上诉人应当举证证明上诉人没有加班或是其已支付了加班费。但被上诉人在劳动仲裁及一审过程中，均未完成举证，对于由其掌握的考勤表也未提交，因此，其依法应承担举证不能的后果，也即应当向上诉人支付加班工资。被上诉人违法解除双方劳动关系，依法应支付补偿金。2012年11月5日上诉人因病需请假治疗一个月并得到批准，2012年11月6日被上诉人却通过办公室人员（曾海英）以短信的方式通知申请人：“公司研究决定，不用回公司上班，之后有机会再合作。”在上诉人按照信息回到单位与被上诉人交涉后，也是被明确告知解除双方的劳动关系。2012年11月9日被上诉人一次性将拖欠两个月的工资连同最后一个月几天没到期的工资一次性结清转入上诉人的银行账户。此后，在上诉人的疾病治疗期，直至今日，被上诉人再没有向上诉人支付任何形式的工资或其他款项。以上事实，已形成完整的证据链，足以证明被上诉人已单方解除与上诉人的劳动关系，应当依法承担赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，希望贵院依法改判，维护上诉人的合法利益。
被上诉人惠州市日鑫塑胶制品有限公司答辩称：一、答辩人无须向被答辩人支付两倍工资差额。二、答辩人除应向被答辩人支付加班工资差额1792.14元外，无须向被答辩人支付其他的加班工资。三、被答辩人要求答辩人支付赔偿金没有任何依据。因此，被答辩人的上诉请求，没有事实或法律依据。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，原审判决后，仅杨转提起上诉，故本院仅对杨转的上诉进行审理。经查，本案双方争议的焦点是：一、被上诉人是否需要向上诉人支付两倍工资差额。二、被上诉人向上诉人支付的加班工资差额应是多少。三、被上诉人是否需要向被上诉人支付违法单方解除劳动合同的经济赔偿金。
关于被上诉人是否需要向上诉人支付两倍工资差额的问题。经查，上诉人于2012年3月23日入职被上诉人处任总经理助理，于2012年4月1日接受被上诉人出具的《任命书》出任副总经理一职，此外，双方当事人未订立其他书面劳动合同。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”的规定可知，上诉人出任副总经理一职属于高级管理人员。被上诉人虽未与其高级人员签订书面劳动合同，但被上诉人向上诉人出具了有效且实际履行的《任命书》，该《任命书》虽为被上诉人单方出具，但是上诉人已经接受，并出任相应职务、履行相应职责、接受相应待遇，由此可见该《任命书》，可以明确确定劳资双方的权利义务关系，上诉人在职期间双方也已经实际履行。因此一审法院认为上诉人作为被上诉人的高级管理人员，以被上诉人未与其签订书面劳动合同为由要求给付双倍工资的请求，没有事实和法律依据不予支持，并无不妥。
关于被上诉人向上诉人支付的加班工资差额应为多少的问题。由于上诉人提供的2012年3月23日至11月3日在职期间的工作时间表没有被上诉人及其相关人员签章确认，故该证据不能作为认定上诉人出勤的依据。被上诉人出具的《薪资表》除了银行转账发放部分均有上诉人的签名确认，属于能够真实反映上诉人月工资计发情况的证据。而上诉人认为其工资应当按照实际的工作时间来计算，而不是按照《任命书》所确定的工资发放，却未能提供相关证据证明其加班时间。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十七条的规定，并结合《薪资表》相关内容，虽然上诉人与被上诉人双方均未约定每月实际支付工资中是否包含每月的加班费用，但结合《薪资表》的相关内容可知被上诉人向上诉人从2012年4月至10月每月实际支付的工资中已经包含了正常工作时间工资（8小时X26天）及加班时间工资。只有在2012年3月加班16个小时，在2012年11月加班23小时，由于从被上诉人提供的《薪资表》的内容未能证明上诉人的加班时间属于正常工作日加班还是休息日加班，因而一审从有利于劳动者的角度考虑，认定为休息日加班并无不当。因此，根据《薪资表》内容以及上诉人3月份的标准工资5000元、11月份的标准工资7000元计算加班工资。3月份应补加班工资为：时薪（5000元／（26天x8小时）=22.73元】22.73元x加班小时数16小时x200%--已付的加班费128元=599.36元。11月份应补足工资为：（7000元／（26天x8小时）=28.93元】28.93元x加班小时数23小时x200%--已付加班费138元=1192.78元。因此，被上诉人应补足给上诉人的3月份及11月份加班工资共计1792.14元，与一审法院认定数额一致，本院予以维持。
关于上诉人是否需要向被上诉人支付违法单方解除劳动合同的经济赔偿金的问题。本院认为，上诉人以颈椎骨骼变形错位，需入院治疗为由向被上诉人申请病假并获得批准，请假时间由2012年11月4日至2012年12月30日。而上诉人于2012年11月6月便收到被上诉人办公室职员曾海英要求上诉人不用回公司上班的手机短信通知，尽管上诉人未能提供证据证明该短信是由被上诉人授权曾海英所发。但是，结合被上诉人的后续行为即2012年11月9日被上诉人一次性将拖欠两个月的工资连同最后一个月几天没到期的工资一次性结清转入上诉人的银行账户。此后，在上诉人的疾病治疗期，被上诉人再没有向上诉人支付任何形式的工资或其他款项，可以认定被上诉人有解除与上诉人的劳动关系的意图和相关行为。被上诉人单方解除劳动合同的行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，应向上诉人支付经济赔偿金即（6058＋5788＋4846＋2962＋6129＋7000＋7000）／7x1个月x2倍=11366.57元。
综上所述，原审认定部分事实和适用法律有误，上诉人杨转的部分上诉主张有事实和法律依据，对有事实和法律依据部分的上诉请求本院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项、第四十七条、第八十七条、广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十一条、二十七条、二十八条；《广东省工资支付条例》第二十条、五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：
（一）维持广东省博罗县人民法院（2013）惠博法民一初字第143号民事判决中第一项的判决；
（二）变更广东省博罗县人民法院（2013）惠博法民一初字第143号民事判决第二项判决为惠州市日鑫塑胶制品有限公司在本判决生效之日起五日内一次性向上诉人杨转支付违法解除劳动合同经济赔偿金11366.57元。
（三）驳回上诉人的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 朱莉娜
代理审判员 刘宇慧
二〇一三年十月三十日
书 记 员 丁晓鹏
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。