新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民二终字第257号
上诉人（原审被告）：刘守东，男，1970年2月4日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。
委托代理人：肖翠平，新疆鼎卓律师事务所律师。
委托代理人：张慧芳，新疆鼎卓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐民惠利源商贸有限公司，住所地：乌鲁木齐市天山区。
法定代表人：张名辉，该公司总经理。
委托代理人：王菁，新疆鸿华律师事务所律师。
委托代理人：张双艳，新疆鸿华律师事务所律师实习律师。
原审被告：张路，男，1985年12月5日出生，汉族，个体户，住乌鲁木齐市。
委托代理人：于卫东，新疆星河律师事务所律师。
上诉人刘守东因与被上诉人乌鲁木齐民惠利源商贸有限公司（以下简称民惠利源公司）、原审被告张路合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民二初字第39号民事判决，向本院提出上诉。本院2015年5月13日受理后，依法组成合议庭于2015年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人刘守东及其委托代理人张慧芳、被上诉人民惠利源公司的委托代理人王菁和张双艳、原审被告张路的委托代理人于卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月28日，乌鲁木齐市天山区经济和发展改革委员会（下称天山区发改委）以天山区社区蔬菜副食品直销点建设工作领导小组（甲方）的名义与民惠利源公司（乙方）签订《乌鲁木齐市失业人员再就业实训基地（天山区便民蔬菜副食品直销点）合作协议》一份，由甲方在天山区范围内不同社区向乙方免费提供设施齐全的经营场地，配备定额的公岗人员，授予乙方经营权，乙方自投经营资金，人员统一管理，独立经营，自负盈亏。协议约定：甲方向乙方免费提供在天山区范围内的20处功能设施齐全的经营用房，作为乙方用于经营社区便民蔬菜副食品直销点；甲方除负责将水、电、暖接入该经营用房外，并配备相关室内设施设备给乙方免费使用，以上甲方提供的资产具体见甲方向乙方的资产移交清单；各直销点必须由具备直销点配送资质的配送企业依法诚信经营，不允许出租或承包给个人经营；甲方向乙方经营的每处社区便民蔬菜副食品直销点配备两名公岗人员，公岗人员的工资、社保均由甲方负责解决；…每个直销点除甲方配备的两名公岗人员外，乙方必须另行配备自身聘用的管理及工作人员；在甲方发放公岗人员正常薪资之外，乙方可根据公岗人员的具体工作情况有支付额外薪资、福利、补贴等待遇的权利；凡违反协议条款均属违约，乙方未履行协议约定义务或未全面、如实履行协议义务，甲方有权扣除乙方的履约保证金直至收回直销点；（协议终止或者解除后）乙方均应将甲方移交给乙方的所有资产进行交割，除在经营中属正常折旧、损耗的资产外，对于丢失、损坏的资产乙方应恢复原状或照价赔偿，…；本协议双方的合作有效期为自本协议生效后36个月。该协议签订前，民惠利源公司以其名义对外预先为20个直销点购置了冰柜、货架、电脑、电子秤等设备，并对各直销点室内进行了装修，相关的发票均由供应商开据给天山区发改委。协议签订后，民惠利源公司自行经营管理上述直销点至2013年1月。后经张路介绍，民惠利源公司将其中的18个直销点统一转交由案外人王兴东经营，王兴东随后又将该18个直销点分包给刘守东等九人具体经营。期间，王兴东分两次向民惠利源公司支付了部分经营费用。
2013年1月17日，民惠利源公司（甲方）与刘守东（乙方）签订《门店经营管理责任协议》一份。协议约定：甲方指定乙方经营管理店面为安博、幸福集店，面积合计130平方米；期限自2013年1月14日起至2015年1月14日止；乙方不得有借用甲方名义与其他公司签订合同、协议或者从事其他经营活动等行为；甲方提供责任经营管理场地、可以正常使用的设施设备（POS机收银系统、货架、菜台、冰柜、冰箱、立封柜等），所需的水电暖及其它相关的照明设备等，乙方不得擅自让渡给他人使用或者改变用途，否则应当向甲方支付违约金2万元，且甲方有权无条件解除本协议；甲方负责对责任经营场地及附着物的定期检查维修，因乙方经营管理使用不善造成房屋及其相连设施设备的损失和维修费用，由乙方承担并负责赔偿；乙方对自己的产品独立定价，但必须保证符合市区两级政府和本企业的要求，若乙方违反此项规定应向甲方支付每次1万元的违约金，并赔偿甲方由此产生的连带责任及经济损失；乙方向店面内派驻营业人员所产生的相关费用，由乙方于每月30日前统一上交甲方，均由甲方统一发放支付；乙方在本协议签订之日起，须接受甲方指导培训和管理，并应在签订本协议时一次性向甲方支付相应的经营管理服务费每年7万元；为了确保门店的经营管理要求，乙方应在签订协议之日起向甲方一次性缴纳5000元的设备保证金及经营管理责任风险保证金，在协议期满后无息退还；乙方每年承担门店内的能源、设施设备及厂家供应的相关设备的折旧费2万元，于协议期满一次性收取；门店现行使用的固定资产设施设备（POS机收银系统、货架、菜台、冰柜、冰箱、立封柜等）共计使用费3万元，所有权归甲方；甲方对乙方负有监管、考核责任，乙方必须保障蔬菜、副食品的充足供应，确保蔬菜质量与商品的价格；乙方应于责任经营管理届满时或者解除之日起三日内，将其自有商品、设备全部撤离经营场地，费用由乙方自行承担，否则甲方有权代为拆除、腾空、保管，所发生的一切费用由乙方负担；乙方在责任经营管理届满时或者责任经营解除之日前五日内，应将甲方提供的固定经营资产和设施设备（POS机收银系统、货架、菜台、冰柜、冰箱、立封柜等），以正常完好、清洁、可正常使用的状态归还甲方，否则按原购买价赔偿甲方。2013年1月12日，民惠利源公司将幸福路街道幸福集社区便民蔬菜副食品直销店（安博店）的商品及资产向刘守东进行了交接。双方签署了作为协议附件的“门店商品、资产交接表”。该交接表载明：商品总金额38785.31元、一般资产总金额35119元、固定资产总金额42227元。上述文件签订后，刘守东进驻幸福路社区便民蔬菜副食品直销店（安博店）经营，民惠利源公司对刘守东的日常经营进行了监管。
2014年11月28日，民惠利源公司与天山区社区蔬菜副食品直销点建设工作领导小组的合作协议履行期限届满，双方未能续签合同。2014年12月25日，民惠利源公司继续为各直销点发放了单价为2800元的射频识别计价秤，刘守东签收了计价秤，并作为直销点的店长参加了使用培训。之后，民惠利源公司要求刘守东撤离幸福路社区便民蔬菜副食品直销店（安博店），遭到刘守东拒绝。
审理中，民惠利源公司于2015年1月15日向刘守东发出催告函，并将催告函张贴在刘守东经营的直销店门外，通知主要内容为：贵方自收到本催告函之日起7日内搬离幸福路社区便民蔬菜副食品直销店，将店内设施设备恢复原状，办理交接工作；截止本函发出之日，贵方已经欠缴我公司于2013年1月至今垫付的各项费用合计93823.85元；贵方应在收到本函之日起7日内纠正上述违约行为，否则将视为双方解除委托合同，我公司将保留追究贵方违约责任的权利。
原审法院认为：承包经营合同关系是指发包人将其经营的商业网点发包给承包人具体经营，承包期内所获利润归承包人享有，承包人同时按照约定缴纳各种税、费，并在承包期间保证商业网点内的各项资产除合理损耗以外均为完好的法律关系。
天山区发改委根据乌鲁木齐市市委、市政府的文件精神，为了解决失业人员的再就业问题，以天山区社区蔬菜副食品直销点建设工作领导小组的名义与民惠利源公司签订合作协议，将其建设的作为失业人员再就业实训基地的天山区便民蔬菜副食品直销点统一交由民惠利源公司经营管理。民惠利源公司据此合法取得了20个便民蔬菜副食品直销点的经营管理资格，但同时亦应当严格按照协议约定行使权力和履行义务。
民惠利源公司在协议履行期间经张路介绍，于2013年1月将其中的18个便民蔬菜副食品直销点一并转包给案外人王兴东经营，虽然违反了协议关于“不允许出租或承包给个人经营”的约定，但天山区发改委对此并未在六个月内提出异议，故应当认定为对民惠利源公司转包行为的认可。基于民惠利源公司当庭承认对介绍人张路提起本案的诉讼，其目的是为了查清事实，且张路与刘守东及民惠利源公司之间就涉案便民蔬菜副食品直销点的经营事项并未发生相应的法律关系，张路不存在占用该直销点或者从中受益的事实。因民惠利源公司对张路的诉讼没有事实和法律依据故不予支持。
案外人王兴东在承包后又将18个直销点分包给刘守东等九人经营，民惠利源公司亦与刘守东直接签订了《门店经营管理责任协议》，可以证明民惠利源公司认可刘守东作为涉案的幸福路区便民蔬菜副食品直销店（安博店）的店长实际经营该直销店的事实，亦同时证明民惠利源公司对刘守东直接行使了监督管理权。由此，民惠利源公司与刘守东之间存在商业网点承包经营合同关系，刘守东的承包经营权利亦应当受到天山区发改委与民惠利源公司之间的合作协议的约束。
由于民惠利源公司对涉案便民蔬菜副食品直销点享有的经营管理权已于2014年11月28日届满，天山区发改委并未与民惠利源公司续签合同，且《门店经营管理责任协议》关于履行期限超出主合同约定履行期限的部分无效，故刘守东对其承包的便民蔬菜副食品直销点的经营权利亦随之终止。据此，民惠利源公司要求刘守东搬离幸福路社区便民蔬菜副食品直销店（安博店）的诉讼请求合理有据应予以支持。刘守东并应当在搬离时对店内的设施设备除合理损耗外予以恢复原状。
关于民惠利源公司要求刘守东返还垫付的各项费用93823.85元的诉求。首先，刘守东在民惠利源公司提供的“门店商品、资产交接表”中签字确认，虽然足以证明刘守东在进驻涉案直销点时已经与民惠利源公司办理了资产交接，并在其与刘守东签订的《门店经营管理责任协议》中约定“乙方每年承担门店内的能源、设施设备及厂家供应的相关设备的折旧费2万元，于协议期满一次性收取。”但是天山区发改委与民惠利源公司签订的合作协议明确约定“甲方除负责将水、电、暖接入该经营用房外，并配备相关室内设施设备给乙方免费使用，以上甲方提供的资产具体见甲方向乙方的资产移交清单。”民惠利源公司针对其提出的天山区发改委实际未向其移交各直销点内的设施设备，而是均由其自行购置的诉讼主张，不能提供证据证实，且民惠利源公司提供的第三方证明亦证实设施设备的购置发票载明的购买人为天山区发改委，故各直销点内的设施设备的所有权应当归属于天山区发改委，民惠利源公司没有证据证明其已经向天山区发改委支付了设施设备等资产的折旧费。鉴于此，民惠利源公司向刘守东提出资产、装修折旧费的索赔主张，缺乏事实依据，故不予采信，但民惠利源公司移交给刘守东的38785.31元商品，刘守东应当给付其等值价款。再次，合作协议同时约定“甲方向乙方经营的每处社区便民蔬菜副食品直销点配备两名公岗人员，公岗人员的工资、社保均由甲方负责解决；在甲方发放公岗人员正常薪资之外，乙方可根据公岗人员的具体工作情况有支付额外薪资、福利、补贴等待遇的权利。”由此表明直销点内配备的公岗人员由政府负责薪酬的发放，民惠利源公司仅有权给予一定的补助，而民惠利源公司管理人员的工资原本就应当由其自行负担，故民惠利源公司要求由刘守东承担该部分赔付责任的诉求没有依据不予支持。据此，原审法院遂判决：一、刘守东于本判决生效后立即搬离幸福路社区便民蔬菜副食品直销店（安博店），并对店内的设施设备除合理损耗外予以恢复原状；二、刘守东偿还乌鲁木齐民惠利源商贸有限公司商品款38785.31元；三、驳回乌鲁木齐民惠利源商贸有限公司对刘守东的其他诉讼请求；四、驳回乌鲁木齐民惠利源商贸有限公司对张路的诉讼请求。
原审法院宣判后，刘守东不服原审判决，向本院提起上诉称：一、2014年3月，民惠利源公司以承包合同纠纷为由向天山区人民法院起诉。之后，因其起诉的案由有误，又撤回起诉。2014年7月，民惠利源公司再次提出相同的诉讼，天山区人民法院作出（2014）天民一初字第1495号民事判决，驳回了民惠利源公司的诉讼请求，该判决已经生效。现民惠利源公司又以同一事实提起本次诉讼，违反了“一事不再理”的原则。二、我与民惠利源公司之间根本没有签订过《门店经营管理责任协议》，也从未与其进行过门店商品及资产的交接。三、我与民惠利源公司所争议的直销蔬菜店是天山区发改委投资兴建的乌鲁木齐市失业人员再就业基地，不允许出租或承包给个人经营。天山区人民法院的判决书中明确认定我与民惠利源公司之间系管理与被管理的关系，我是民惠利源公司聘用的店长。双方间不是承包合同关系。现要求撤销原判，驳回民惠利源公司的诉讼请求。
被上诉人民惠利源公司答辩称：一、本案未违反“一事不再理”的原则。我公司在2014年提起的诉讼是财产损害赔偿纠纷，而本案是合同纠纷，两个案件非同一法律关系，故不存在违反“一事不再理”的情形。二、本案一审中，我公司提交了《门店经营管理责任协议》和《幸福集门店商品、资产交接书》，两份证据中均有刘守东的签名，可以证实双方间存在承包经营关系，且刘守东进驻门店时与我公司进行了资产交接。三、对外称刘守东是直销店的店长，仅是为了符合天山区发改委的管理需要，刘守东与我公司之间不存在雇用或劳动关系。直销店是由刘守东自行经营、自负盈亏，故双方之间是承包合同关系。另，天山区发改委对刘守东承包直销店的行为未提出异议，故其认可刘守东与我公司之间的转包行为。请求二审法院维持原审判决。
原审被告张路陈述称：本案一审中民惠利源公司对我方没有任何诉讼请求，刘守东上诉对我也没有任何请求，故请求驳回刘守东的上诉。
本案二审期间，刘守东提交一份民事判决书。用以证明民惠利源公司已向其主张过权利，被法院判决驳回诉讼请求。双方间系委派关系，刘守东系直销的店长。民惠利源公司对证据的真实性、合法性认可，但对关联性不认可。其认为，该判决是因财产损害赔偿诉讼而作出的，本案是合同纠纷，双方间存在合同关系而非委派关系。本院对该判决书的真实性、合法性予以确认，因该份判决并不能证明该案诉讼与本案诉讼是基于同一法律关系，故对其关联性本院不予确认。
经本院审理确认一审判决认定的事实。
本院认为：围绕刘守东的上诉意见及民惠利源公司答辩意见，针对双方二审诉争的焦点问题，本院认定意见如下：
一、关于本案是否属重复诉讼的问题。民惠利源公司提起本案诉讼是基于其与刘守东之间存在承包经营合同关系而引发的合同纠纷。民惠利源公司在2014年向天山区人民法院提起诉讼是基于侵权法律关系而引发的财产损害赔偿纠纷。因两起案件属不同的法律关系，故刘守东主张本案属于重复诉讼的意见，有悖事实与法律，本院不予采纳。
二、关于本案的事实认定问题。本案二审期间，刘守东认为其与民惠利源公司未签订过《门店经营管理责任协议》和《安博店商品、资产交接书》，并向本院提出司法鉴定申请，要求对《门店经营管理责任协议》和《安博店商品、资产交接书》中其签名的真伪进行司法鉴定。本院依法委托自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行笔迹鉴定。该鉴定中心受理本院委托之后，因刘守东未交纳鉴定费，该鉴定中心退回鉴定材料。本院认为，刘守东在申请鉴定后，不交纳鉴定费，应视为其放弃鉴定申请。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，刘守东否认《门店经营管理责任协议》的签订，同时也否认其进行过门店商品及资产的交接，但其未能提供证据加以证实。鉴于此，刘守东主张原审判决认定事实有误的上诉意见，因缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
刘守东向本院预交的二审案件受理费769.63元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁勇
审判员 何新
审判员 谢彬
二〇一五年七月八日
书记员 严斌