广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5923号
上诉人（原审原告）：黄烈堪。
委托代理人：刘华容，广东力诠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市白云区保安服务公司。住所地：广州市白云区机场路**号*楼。
法定代表人：邓发新，总经理。
委托代理人：李辉泉，公司职员。
委托代理人：胡文飞，公司业务指导。
上诉人黄烈堪因与被上诉人广州市白云区保安服务公司劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第2221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，上诉人1996年7月3日入职被上诉人处工作，任职司机。1998年6月，上诉人职务变更为保安中队副队长。2008年1月1日，双方签订了无固定期限的劳动合同，约定上诉人的工作内容根据工作需要由被上诉人合理安排工作岗位，执行《广东省保安服务管理条例》规定的保安员职责，治安防范工作任务。上诉人工作地点为与被上诉人签订保安服务协议的客户单位或由被上诉人安排。2011年10月7日，被上诉人派上诉人至南粤物流管理处工作，上诉人拒绝接受，找人顶班至2011年10月底，后未再回去上班。被上诉人已支付上诉人2012年1月前工资。
2012年5月22日，上诉人向广州市白云区劳动争议仲裁委员会（以下称白云区仲裁委）提请劳动仲裁，要求解除与被上诉人劳动关系，确认从1996年7月3日起至解除劳动合同时止在被上诉人处工作，被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金72000元，被上诉人支付2011年11月至2012年5月31日的工资25800元。2012年10月10日，白云区仲裁委作出穗云劳仲案字（2012）1656号《裁决书》，裁决驳回上诉人的仲裁请求。上诉人不服裁决结果，诉至原审法院。
原审庭审中，双方对解除劳动关系问题争议较大。上诉人主张被上诉人将其调至南粤管理中心任职保安员，违反劳动合同约定。双方劳动合同约定上诉人是管理职位，且上诉人自1998年开始是保安中队副队长的管理职务。为此，上诉人向法院提供《招聘保安员合同书》、劳动合同、保安部职务晋升报告表、工作证等证据予以证实。被上诉人确认证据的真实性，认为其是根据劳动合同约定调动工作的。被上诉人则陈述因上诉人不服从调岗，擅自持续旷工，其司根据合同约定和规章制度，解除与上诉人劳动关系。为此，被上诉人向法院提供规章制度、介绍信、证明、证人证言、辞退证明等证据予以证明，上诉人对上述证据均不予确认。另双方确认上诉人以下工资发放情况：2010年11月工资3767.53元，2010年12月工资3940.72元，2011年1月工资4303.154元，2011年2月工资3309.52元，2011年3月工资3382.51元，2011年4月工资3292.51元，2011年5月工资3742.51元、2011年6月工资3832.09元，2011年7月工资3779.15元，2011年8月工资4032.59元，2011年9月工资4511.59元，2011年10月工资4081.09元。
原审法院认为，上诉人入职被上诉人处工作，双方建立劳动关系，双方合法劳动权益均受法律保护。
关于劳动关系存续期间问题。关于入职时间，从双方提供合同书显示上诉人签约时间为1996年7月3日，双方对此均无异议，原审法院依法予以采纳，认定上诉人入职时间为1996年7月3日。关于离职时间，上诉人自2011年11月至今未再回被上诉人处上班，双方劳动关系已事实上终止。被上诉人主张于2012年3月5日作出辞退证明时终止双方劳动关系，是其自身权利的处分，原审法院予以支持，依法认定双方自1996年7月3日至2012年5月22日期间存在劳动关系。
关于经济补偿金问题。根据双方签订劳动合同约定，被上诉人可根据工作需要安排上诉人的工作岗位及工作地点。本案中，根据双方劳动合同约定上诉人工作内容为保安员，被上诉人根据工作需要将其从白云区新景街派出所保安中队调至南粤物流管理处，仍任职保安员类工作，并未变更双方的合同约定。且从2011年10月份工资发放情况反映，被上诉人并未因岗位调动降低上诉人的工资水平。因此，被上诉人对上诉人本次岗位调动并未违反法律规定及双方劳动合同的约定。另外，上诉人对被上诉人调动其岗位不满意，应积极与被上诉人协商解决，而非找人顶班或长期旷工不到岗。而上诉人从2011年10月7日调岗至2012年5月22日提请仲裁时长达7个多月时间内，未办理请假手续不到岗，明显违反法律规定和用人单位的规章制度，被上诉人以此解除与上诉人的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定。上诉人主张被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金于法无据，原审法院依法不予支持。
关于工资问题。虽被上诉人自2012年2月后未支付上诉人工资，但上诉人自2011年11月后未提供劳动，且未办理请假手续，根据《广东省工资支付条例》第二十五条规定，劳动者因事假未提供劳动期间，用人单位可以不支付工资。因此，上诉人主张被上诉人支付2011年11月至2012年5月期间工资无事实和法律依据，原审法院依法不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《广东省工资支付条例》第二十五条之规定，判决：驳回黄烈堪的诉讼请求。一审案件受理费10元，由上诉人负担。
上诉人不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院驳回上诉人的诉讼请求没有事实依据。
1、上诉人原任职保安中队副队长，是中队长级保安管理人员。因此，上诉人与被上诉人除了在《劳动合同》第二条第（一）款约定上诉人须执行外保安员职责之外，还在第二条第（二）款再进一步约定上诉人的工作内容为“管理和专业技术类”。上诉人一直是尽职尽责地按照劳动合同的约定，履行作为中队长级保安管理人员的职责。
2、被上诉人未经与上诉人协商一致，将上诉人从新景街派出所保安中队调至南粤管理处工作，虽然工作性质仍然为保安类工作，但在工作内容上就由原保安员管理人员变更为普通保安员，实质上已是对劳动合同内容作出单方面的变更，这样的变更不但有违双方的合同约定，而且有违法律规定。
3、被上诉人未经与上诉人协商一致，降低了上诉人的工资水平。上诉人2011年10月工资不发生下降的原因是，上诉人不同意被上诉人单方面对上诉人的降职岗位调动，而继续留在原工作地点及原工作岗位工作，故该月工资水平与2011年10月以前的工资水平相当，未发生下降。实际上，从被上诉人提供的工资表可看出，任职管理类保安员与任职普通保安员，在职务津贴、综合补贴等实际收入要相差600元左右。
二、一审法院罔顾事实，错误地据以《劳动合同法》第三十九条支持被上诉人解除与上诉人的劳动关系。
1、被上诉人依法有责任、有义务主动地与上诉人协商岗位调动、变更劳动合同。
被上诉人变更了上诉人的工作内容，被上诉人应与上诉人协商。上诉人在获知调岗消息之后，已经向被上诉人表达不同意降职降薪的岗位调动的意见，但是，被上诉人不肯维持上诉人的原工作岗位，亦不肯主动与上诉人解除劳动合同。经上诉人争取，被上诉人叫上诉人回家待岗。但在3个月后又以上诉人擅自持续旷工为由解除劳动合同。
2、上诉人因无法获得被上诉人安排符合劳动合同约定的工作岗位，被迫在家待岗3个月，被上诉人据《劳动合同法》第三十九条辞退上诉人没有事实依据。
按上诉人提交给法庭的《广州市白云区保安服务公司保安服务管理制度实施细则》规定，劳动者无故旷工两小时以上，被上诉人就有权按照《劳动合同法》第三十九条给予辞退。如果上诉人真的存在“擅自无故旷工”的事实，被上诉人无需等到三个月后才辞退上诉人。被上诉人在有制度可依的情况下，在上诉人“擅自无故旷工”长达三个月之后才对上诉人作出辞退处理，是不符合常理的。
至于被上诉人提供的所谓证明上诉人不到南粤物流管理处工作的证人，均是被上诉人的员工或客户，与被上诉人有利害关系，不足以说明事实。而且，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条的规定，这些证人应当出庭作证，接受当事人的质询。但证人在一审庭审时未出庭当面作证。因此，这些证人证言不符合《证据规则》的规定，不具有证明力，依法不应予以采信成为证明上诉人找人顶班或长期旷工不到岗的证据。
3、上诉人有权依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，并依据《劳动合同法》第四十六条获得经济补偿金，同时应获补发待岗期间的工资差额及未付工资。
被上诉人自2011年11月开始没有给上诉人安排符合合同约定的工作岗位，并只发部分工资给上诉人。2012年2月起，被上诉人更是停发上诉人的工资，也停发上诉人的社保。上诉人与被上诉人长期沟通无果的情况下，才迫于无奈于2012年5月22日向白云区劳动仲裁委提出仲裁申请，要求终止劳动关系。因此，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，上诉人有权随时解除劳动合同。故双方劳动关系应自1996年7月3日至2012年5月22日止。
上诉人依据《劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动合同后，依照第四十六条获得经济补偿金。上诉人在被上诉人处工作年限为15年11月，根据被上诉人提供的工资表，上诉人自2010年11月至2011年10月的应发工资应为：2010年11月4299元，2010年12月4499元，2011年1月5000元，2011年2月3800，2011年3月3900，2011年4月3800，2011年5月4300，2011年6月4400元，2011年7月4400元，2011年8月4500元，2011年9月5000元，2011年10月4550元，故，上诉人申请劳动仲裁前的12个月的平均工资为4370.67元。被上诉人应向上诉人支付相当于上诉人16个月工资的经济补偿金69930.72元。
因被上诉人的原因导致上诉人2011年11月至2012年1月期间待岗，被上诉人应全额发放上诉人的工资，故上诉人应获补发的工资为7412元［（4370.67-1900）×3］。此外，被上诉人还应向上诉人支付2012年2月至2012年5月的待岗期间的工资合计17482.68元（4370.67×4）。
综上，一审法院查明事实不清、错误适用法律，上诉人特此提起上诉，请求依法判令：1、撤销原审法院的判决；2、确认上诉人与被上诉人自1996年7月3日至2012年5月22日止存在劳动关系；3、被上诉人向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金69930.72元；4、被上诉人向上诉人支付2011年11月至2012年5月的工资24894.68元。
被上诉人答辩称，同意一审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人因不满被上诉人调整的岗位而与被上诉人进行协商。之后，上诉人既没有回被上诉人处上班，也没有到新岗位报到。对于上诉人没有上班的原因，被上诉人认为是上诉人旷工。但在此期间，被上诉人一直向上诉人发放基本工资，且在长达3个月时间里不行使其管理权，催告上诉人上班，显然与常理不符。而上诉人主张，其没有回去上班，是被上诉人同意就岗位问题继续与其协商，并要求上诉人回家待岗等通知。上诉人该主张相比于被上诉人的理由，显然更具有可信度。故本院确认上诉人在2011年11月至2012年1月期间是在家待岗。2012年2月1日后，被上诉人停止向上诉人发放工资，而上诉人也没有到原岗位或者被上诉人安排的新岗位工作，本院对此视为由被上诉人提出，与上诉人协商一致解除劳动合同。而此后被上诉人作出的《辞退证明》，既没有送达给上诉人，也与事实不符，本院对此不予采信。上诉人据此主张被上诉人应向其支付解除劳动合同的经济补偿金，符合法律规定，本院依法予以支持。上诉人离职前正常工作的12个月，即2010年11月至2011年10月期间的月平均工资为4370.67元，双方劳动关系存续的时间为1996年7月3日至2012年1月31日，则经济补偿金的计算年限为16年，被上诉人应支付的补偿金为4370.67元／年×16年=69930.72元。
因上诉人在2012年11月至2013年1月期间在家待岗是基于其不满被上诉人安排的岗位，并非被上诉人不安排上诉人工作，且上诉人亦没有实际为被上诉人提供劳动，故上诉人要求被上诉人按照其正常工作标准补足其该期间的工资，依法无据。而2013年2月后，双方已经解除劳动合同，上诉人要求被上诉人继续向其发放该段期间的工资，无事实和法律的依据，本院对此不予支持。
综上所述，上诉人部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第三项的规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第2221号民事判决；
二、上诉人黄烈堪与被上诉人广州市白云区保安服务公司于1996年7月3日至2012年1月31日期间存在劳动关系；
三、被上诉人广州市白云区保安服务公司应在收到本判决书之日起五日内向上诉人黄烈堪支付解除劳动合同的经济补偿金69930.72元；
四、驳回上诉人黄烈堪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人广州市白云区保安服务公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年十二月四日
书 记 员 何依然