陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）榆中民一终字第00315号
上诉人（原审原告）汪守平。
委托代理人陈丽华。
委托代理人黄婧。
被上诉人（原审被告）汪文田。
委托代理人强作胜。
上诉人汪守平因返还原物纠纷一案，不服绥德县人民法院（2012）绥民初字第00490号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，汪守平之父汪某丁经审批后在后街村徐家渠上面修建窑洞三孔，靠近公路边修建窑洞一孔。1982年，汪某丁将四孔窑分在两个儿子汪守平和汪文田父亲汪某A名下，上渠的前后窑两孔分给了汪守平，靠汪某B的一孔及公路边的一孔分给了汪某A，分单中写明：待三到五年间汪守平给汪某A在公路边砌一孔中窑作为兑换。当年冬天，汪守平一家去了宁夏居住，窑洞由其父母居住。1993年，汪某A经审批在公路边修了两孔窑洞。1999年，汪守平的父亲去世。汪守平将自己所分的两孔窑赠与汪某A后，2006年，汪某A对上渠的三孔窑洞进行整修，并在院子里盖了四间平房。2006年10月份，汪文田结婚时，汪守平回家对窑洞整修居住未提出任何异议。2009年，汪文田之弟结婚，汪守平再次回家，亦未对此窑洞提出异议。2011年汪守平之母去世后，双方发生纠纷。为此，汪守平涉诉法院，请求判令汪文田停止侵害，立即返还非法占用的三孔窑洞，并支付窑洞占用费每月600元，从2011年11月2日起至搬出之日止。
原审法院认为，汪守平之父汪某丁将家中的四孔窑洞分给汪守平与汪文田之父汪某A各两孔，并立有分单，是对物权的变更，根据物权法第十五条的规定，其分单自成立时生效，应确认其上渠的三孔窑洞中前后窑两孔归汪守平所有，另一孔归汪某A所有。虽然在分单中约定“待三到五年间汪守平给汪某A在公路边修一孔中窑作为兑换”，可汪守平并未按分单约定在三到五年间给汪某A修窑，而汪文田之父汪某A于1993年又经审批修了两孔窑洞。虽然汪守平诉称汪文田之父1993年修窑时其给了2000元作为砌窑的费用，但没有相应的证据来证明，该理由不予支持，故其关于第三孔窑洞已兑换的事实不成立。汪守平请求返还三孔窑洞，实际上是两孔属其所有，根据物权法第三十九条的规定，所有权人对自己的不动产，依法享有处分的权利。证人汪某甲、汪某乙、汪某丙均证明汪守平将自己所有的两孔窑洞赠给了汪文田之父汪某A，且2006年汪文田之父将窑洞整修，由汪文田结婚居住，汪守平回来见其旧窑已整修，未提出任何异议，可见汪守平将自己的两孔窑洞赠与了汪文田之父。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条的规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的赠与的合同。赠与人在赠与财产转移之前，可以撤销赠与。本案中汪守平将自己所有的两孔窑洞赠与汪文田之父，汪文田之父对此窑洞进行整修后管理使用，故赠与合同有效。汪文田之父将自己的窑洞交由汪文田居住，汪文田有权占有使用，故汪守平请求返还不予支持。因汪守平的窑洞已赠与了汪文田之父，故请求汪文田支付占窑费用不予支持。故根据《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十九条、《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回汪守平的诉讼请求。案件受理费2000元，由汪守平负担。
汪守平不服一审判决，上诉称：一、一审程序违法。一审中传票定于2012年11月2日早晨9点开庭，由于被上诉人未按时到庭，故法庭一直推迟到下午四点被上诉人到庭后才开的庭，按照法律规定，应当缺席审理。而且在庭审过程中，审判人员多次阻止上诉人陈述起诉事实及辩解理由，庭审结束后，也未告知上诉人有核实庭审笔录的权利，所以一审法庭程序严重违法。二、一审法院认定事实错误，证据采信不合法。被上诉人父亲在1993年经审批修窑时，上诉人给付2000元作为对分单约定的履行，因此取得上渠靠汪某B的另一孔窑洞所有权的事实不予认定及认定上诉人于2005年将两孔窑洞赠与被上诉人父亲的事实是严重错误的。事实是被上诉人父亲在1993年准备修建窑洞时上诉人立即给付了1000元修窑费用，1994年动工修建时，上诉人又寄回1000元，共2000元作为履行分单的约定，据此上诉人取得了上渠的三孔窑洞的所有权。1999年上诉人父亲去世，母亲一人占用一孔，另外两孔上诉人一直锁着。2006年10月，被上诉人结婚时上诉人回绥德才得知其母私自将锁打开，让被上诉人父亲搬进居住，上诉人考虑到结婚大喜，而且母亲同住一院，方便照顾母亲，又念及亲兄弟情面就没有提出异议，但这并不表示上诉人将窑洞赠与被上诉人父亲。2011年母亲去世后，上诉人打算回绥德居住，便要求被上诉人腾出房子。但被上诉人及其父亲称上诉人在2005年就将所有窑洞送给了他们，被上诉人及其父亲所述不是事实。一审对被上诉人提供的证据全部予以采信不合法。第一组证据：窑房审批表及四十里铺人民政府收款收据复印件各一份，1、该证据不符合证据规则，没有提供原件，无法核实真实性。2、1993年被上诉人汪某A时任四十里铺人民政府办公室主任，其利用职权，给自己审批的窑房。第二组证据：证人汪某甲：1、汪某甲无法说出赠与时间。2、汪某甲称是与上诉人上坟时，上诉人告诉她将窑洞赠与被上诉人父亲，事实是上诉人根本没有说过，证人汪某甲的证言是虚假的。第三组证据：证人汪某乙：1、汪某乙也不知赠与的具体时间。2、汪某乙称2006年听其母亲说过上诉人将窑洞送给了被上诉人父亲，该证据属于传来证据，真实性无法核对。3、汪某乙证言明显存在逻辑错误，是虚假的。第四组证据：证人汪某丙：1、汪某丙也不知赠与的具体时间。2、2008年汪某丙住院期间，上诉人之妻没有说过赠与窑洞的事，证言是虚假的。第五组证据：证人汪某A：汪某A系被上诉人汪文田之父，亲属有远近之分，汪某A的证言有明显的倾向性，也是虚假的。故根据上述证据，无法证明被上诉人所说的在2005年上诉人将窑洞赠与了被上诉人父亲汪某A一事。被上诉人提供的证人，虽均属上诉人与被上诉人亲属，但证人均与被上诉人居住较近，来往较多，而上诉人长久远居宁夏，关系疏远，所以证言有倾向性，且证言之间无法形成证据链，既不能证明赠与时间，又不能证明赠与细节，故无法证明上诉人将自己的窑洞赠与被上诉人父亲的事实。一审中上诉人提供的分窑分单，证明了上诉人对上渠两孔窑洞的所有权，一审法庭也予以确认，另一孔也因上诉人履行了父亲在分单中的约定，出资2000元给被上诉人父亲新建窑洞一孔而取得了所有权。综上事实与理由，上诉人认为原审程序违法，认定事实明显错误，故导致判决错误。请求二审法院依法撤销原判，依法改判由被上诉人立即返还非法占用上诉人的三孔窑洞，并按每月600元给付占用费。
被上诉人汪文田答辩称：一、原审开庭时间是在11月9日，因为开庭前双方的亲属做了大量的调解工作，因为调解无效，推迟至当日下午开庭。原审庭审笔录和上诉人的签字足以说明原审程序合法。二、上诉人称原审法院认定事实错误的理由不能成立。1、被上诉人在庭审中出示过窑房审批表等原件，上诉人称被上诉人未提供上述证据的原件不是事实。2、汪某甲、汪某乙、汪某丙与双方当事人之间亲疏关系一样，他们所述都是亲耳所听，亲眼所见的事实，不存在虚假的成份。汪某A虽然是答辩人的父亲，但其证言能够印证其他证人的证言。3、本案是根据以下客观事实结合证人证言认定案件事实的：2005年上诉人把窑房赠予答辩人父亲后，答辩人父亲投资约近20万元将该院的三孔窑洞全部翻修，院内修建四间房屋，打水井，圈院墙筑大门，2006年答辩人结婚时，上诉人回来参加婚礼，没有提任何异议。2009年答辩人弟弟结婚时，上诉人回来参加婚礼，也没有提异议。上诉人赠予窑洞的根本原因是，上诉人常年在外，从1978年至1999年一直没有回过绥德，答辩人的爷爷、奶奶全部由答辩人父亲赡养，而且答辩人奶奶患病治疗、去世后丧葬事宜等全部由答辩人父亲一人承担并办理，上诉人没有尽义务。如果当时上诉人不同意答辩人父亲维修、管理、居住使用窑洞，答辩人的爷爷奶奶就会要求上诉人承担两位老人的赡养、医疗、丧葬义务。原审判决是根据上述证据客观事实互相印证综合认定，上诉人将两孔窑赠予了答辩人的父亲。上诉人在上诉状中断章取义，简单的以证人证言否定判决认定的事实，上诉理由不能成立。另外上诉人将窑洞于2005年赠予答辩人之父，多少年来一直没有争议，2011年诉诸法院，已经超出了诉讼时效。三、上诉人并未按照分单约定给答辩人的父亲在公路边修建一孔窑，故其主张上渠靠汪某B一孔窑属其所有的理由不能成立。
二审期间双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，故本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是：一、分单中分配给上诉人汪守平的两孔窑洞是否赠与了被上诉人汪文田的父亲，被上诉人汪文田应否返还；二、上渠靠近汪某B的一孔窑洞的所有权问题。本案一审期间的证人汪某甲、汪某乙、汪某丙均是在不同的时间、地点听不同的人陈述过上诉人赠与窑洞的事实，且汪某甲与汪某丙分别是听上诉人汪守平及汪守平的妻子说过赠与窑洞的事实，因本案是亲属之间产生的纠纷，对于事实的真相双方的亲属更为了解，被上诉人汪文田申请出庭作证的四证人中除汪某A系其直系亲属外，汪某甲、汪某乙、汪某丙与双方当事人的亲疏关系一样，情理上可以客观反映本案的事实，且被上诉人管理争议窑洞后，并非仅是按照窑洞的原状占有使用，而是对窑洞进行了整体翻修、新建，上诉人两次回绥德参加婚礼，对此并未提出异议，上诉人称其念及兄弟之情未提异议于情理不符。故根据证人证言结合以上事实可以认定上诉人已将争议窑洞赠与被上诉人的父亲，上诉人称其未将窑洞赠与被上诉人的父亲，要求返还窑洞的主张依法不予支持。分单写明上渠靠汪某B的一孔窑洞分给被上诉人汪文田的父亲汪某A，待三到五年间汪守平给汪某A在公路边修一孔中窑作为兑换，但上诉人并未按照分单约定给汪某A修建新窑，上诉人称1993年被上诉人父亲在公路边修建窑洞时支付了2000元作为修建窑洞的费用，但其并未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，故上诉人主张上渠靠汪某B的一孔窑洞属其所有的理由依法不能成立。综上，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民法院共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人汪守平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩燕妮
审 判 员 杜波云
代理审判员 吴凤凤
二〇一四年三月十八日
书 记 员 李 珍