黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绥中法民一民终字第160号
上诉人（原审被告）黑龙江省水利水电工程总公司。
法定代表人韩国祥。
委托代理人葛林贞，该公司法律顾问。
委托代理人刘凤卿，黑龙江三星律师事务所律师。
上诉人（原审原告）徐井春，男。
委托代理人尚丽丽，女。
委托代理人方德友，法律工作者。
被上诉人（原审被告）南京中创水务集团股份有限公司。
法定代表人谢小勇。
委托代理人倪绍虎，该公司法务经理。
原审被告安达市联众建筑工程有限公司。
法定代表人张占胜。
委托代理人吴兴伟，该公司法律顾问。
原审第三人安达市住房和城乡建设局。
法定代表人周英斌。
上诉人黑龙江省水利水电工程总公司、徐井春因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安达市人民法院（2013）安铁西民初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人黑龙江省水利水电工程总公司的委托代理人葛林贞、刘凤卿、上诉人徐井春的委托代理人尚丽丽、方德友、被上诉人南京中创水务集团股份有限公司的委托代理人倪绍虎到庭参加诉讼、原审被告安达市联众建筑工程有限公司，原审第三人安达市住房和城乡建设局经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2009年7月5日，发包人安达市污水处理工程项目建设办公室与承包人黑龙江省水利水电工程总公司、南京中创水务集团股份有限公司及南京蓝深制泵集团股份有限公司（联合体）签订了安达市污水处理工程的建设工程施工合同。合同中约定由被告黑龙江省水利水电工程总公司负责工程内容中的土建及安装施工；南京蓝深制泵集团股份有限公司负责提供工程内容中的设备；被告南京中创水务集团股份有限公司按投标文件中联合体协议所示内容承担相应工作。开工日期2009年7月10日，竣工日期2010年12月31日。2009年8月1日，被告黑龙江省水利水电工程总公司与被告南京中创水务股份有限公司签订协议，协议约定，黑龙江省水利水电工程总公司将工程的土建和安装施工委托给南京中创水务集团股份有限公司施工，黑龙江省水利水电工程总公司派遣3名工作人员管理施工中的财务，并协助南京中创公司管理施工中的其他事项。同时按工程总造价的3%收取南京中创公司管理费3，644，938.00元。2010年6月18日，为使工程能按时竣工，被告安达市住房和城乡建设局要求被告安达市联众公司组织施工人员进入南京中创公司工地。在南京中创水务集团股份有限公司施工管理人员的安排下进行帮助施工，人员工资由南京中创水务集团股份有限公司负责，由于南京中创公司财务部门没有专人发放工资，便与被告南京中创公司、安达市联众公司协商由南京中创公司将工人工资汇入安达市联众公司账户。由安达市联众建筑工程有限责任公司董事黄某某代发。2010年8月15日，被告安达市联众公司工作人员黄某某找原告到安达市污水处理厂工地干活，劳务费按力工标准每天100.00元，当天结算。2010年8月15日干活一天，由黄某某支付劳务费100.00元，当天结算。第二天8月16日，原告在工地上10米深的坑边从坑里往上拽土，在拽土过程中滑入坑内，造成身体多处受伤。施工现场无安全设备亦未设置安全防范措施。原告当天入大庆市人民医院（即哈尔滨医科大学附属五医院）抢救治疗。经诊断为：颅脑损伤、失血性休克、双侧创伤性湿肺、左侧胸腔积液、右侧气胸、肋骨骨折、腹部闭合性损伤、腹腔积液、左骨股髁上骨折、左髌骨骨折、右小腿软组织挫伤。经司法鉴定为伤残六级和九级。原告第一次住院支付医疗费1，477.00元、其余医疗费84，926.00元由被告南京中创公司支付。第二次手术原告支付医疗费8，389.29元。
原审法院判决认为，本案争议焦点是原告徐井春的受害责任应由哪个被告承担。被告南京中创水务集团股份有限公司施工的工程是被告黑龙江省水利水电工程总公司委托的。受托人在委托权限内，以委托人的名义实施民事法律行为，委托人对受托人的代理行为承担民事责任。因此，被告南京中创水务集团股份有限公司在安达市污水处理工程的一切施工活动，应由被告黑龙江省水利水电工程总公司承担责任。原告徐井春经被告安达市联众建筑工程有限公司组织召集，到被告南京中创公司工地帮助施工，被告安达市联众公司在施工中无任何利润。原告徐井春在施工中受伤，受害责任应由被告黑龙江省水利水电工程总公司承担。在施工中，原告徐井春未尽到合理的注意义务，应承担一定的民事责任。原告徐井春请求赔偿的项目和标准应在合理合法的范围内予以支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第八十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十四条第一款、第十七条第（一）、（二）、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，判决：一、被告黑龙江省水利水电工程总公司赔偿原告徐井春医疗费1，477.00元、误工费44，635.00元（2012年黑龙江省建筑业职工平均工资27，153.00元÷365天X600天）、住院期间护理费10，103.00元（2012黑龙江省居民服务和其他服务业职工平均工资38，018.00元÷365天X15天X3人＋38，018.00元÷365天X26天X2）、出院后护理费8，228.00（38，018.00元÷365天X79天）、第二次住院护理费1，666.00元（38，018.00元÷365天X16天）、住院伙食补助费2，850.00元（50.00元X57天）、残疾赔偿金89，479、52元（2012黑龙江省农村居民人均纯收入8，603.80元X20年X52%）、交通费749.70元、病历复印费190.00元、鉴定费2，675.00元、精神抚慰金5，000.00元。以上各项合计167，053.22元的80%，即133，642.57元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告徐井春的其他诉讼请求。案件受理费4，444.00元，由被告黑龙江省水利水电工程总公司负担2，973.00元，原告徐井春负担1，471.00元。
宣判后，黑龙江省水利水电工程总公司、徐井春均不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉人黑龙江省水利水电工程总公司的上诉理由为：被上诉人徐井春不是上诉人的雇员，其无权基于雇佣关系向上诉人主张权利。上诉人在工程中标后将自己中标的工程量委托中标联合体成员南京中创水务集团股份有限公司施工，并约定由南京中创水务集团股份有限公司承担一切责任。故在上诉人对外承担责任前，南京中创水务集团股份有限公司应先行对外承担责任，现法院直接判令上诉人对外承担责任错误，更不应独立承担责任。
上诉人徐井春的上诉理由为：原审法院适用侵权责任法第三十五条，即个人与个人之间形成雇佣合同的规定错误，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定。且根据该条规定，雇员只有存在重大过错前提才承担责任。本案原告徐井春只是具有一般过失，应依法改判原告不承担责任。
原审被告南京中创水务集团股份有限公司辩称，不应由上诉人黑龙江省水利水电工程总公司承担责任，应由联众建设工程有限责任公司承担责任。
原审第三人安达市住房和城乡建设局未出庭答辩。
经审理查明，二审法院确认一审法院认定的事实。另查明，黑龙江省水利水电工程总公司与南京中创水务集团股份有限公司签订的协议中约定：该工程由南京中创水务集团股份有限公司实际施工，黑龙江省水利水电工程总公司只是提供满足该工程项目需要的所有资质及专业人才、协助控制工程成本、对外协调。南京中创水务集团股份有限公司负责工程中的人员工资、材料款等费用支出，并自主经营、自负盈亏。上述事实有南京中创水务集团股份有限公司与黑龙江省水利水电工程总公司签订的《协议书》及双方当事人的陈述笔录在卷证实。
本院认为，安达市联众建设工程有限责任公司受安达市住房和城乡建设局委派，组织人员帮助南京中创水务集团股份有限公司施工，人员工作安排及工资均由南京中创水务集团股份有限公司负责。故该工程的实际施工方应为南京中创水务集团股份有限公司。南京中创水务集团股份有限公司只是通过安达市联众建设工程有限责任公司间接雇佣徐井春为其提供劳务，故作为接受劳务一方，南京中创水务集团股份有限公司对徐井春在施工过程中所受损害应承担赔偿责任。因黑龙江省水利水电工程总公司是安达污水处理工程土建项目的中标人，虽然与南京中创水务集团股份有限公司签订的协议书中标明是委托施工，但从该协议的实质内容看，黑龙江省水利水电工程总公司只是提供满足工程项目需要的所有资质及专业人才、协助控制工程成本、对外协调。该工程的材料款、工人工资均由南京中创水务集团股份有限公司承担，并自主经营，自负盈亏。同时，合同还约定由南京中创水务集团股份有限公司按照合同造价3%向黑龙江省水利水电工程总公司交纳管理费，故应认定南京中创水务集团股份有限公司与黑龙江省水利水电工程总公司签订的协议书名为委托关系实为转包关系。按照双方所签协议第九条约定，黑龙江省水利水电总公司对工程负有安全检查和监督的责任。本案中，因黑龙江省水利水电工程总公司在施工过程中未尽到安全管理责任，故对徐井春因伤所造成的损失，也应承担相应的责任。原审判决认定南京中创水务集团股份有限公司是受黑龙江省水利水电工程总公司委托施工，由黑龙江省水利水电工程总公司独立承担责任不当，应予纠正。上诉人黑龙江省水利水电工程总公司的该项上诉请求有理，应予支持。又因徐井春在事故发生时，没有尽到合理的注意义务，其自身存在过错，故原审法院判决其承担一定的民事责任并无不当且适用法律正确。徐井春的上诉请求无理，不予支持。因徐井春的损伤等级经鉴定分别为六级残、九级残。而根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》（GB／T16180-2006）总则3.5晋级原则：“若几项伤残等级不同，以重者定级，两项以上等级相同最多晋升一级”的规定，应按重者六级计算伤残等级。原审法院将九级作为赔偿系数不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十四条第一款、第十七条第（一）、（二）、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安达市人民法院（2013）安铁西民初字第168号民事判决第一项；即“被告黑龙江省水利水电工程总公司赔偿原告徐井春医疗费1，477.00元、误工费44，635.00元（2012年黑龙江省建筑业职工平均工资27，153.00元÷365天X600天）、住院期间护理费10，103.00元（2012黑龙江省居民服务和其他服务业职工平均工资38，018.00元÷365天X15天X3人＋38，018.00元÷365天X26天X2）、出院后护理费8，228.00（38，018.00元÷365天X79天）、第二次住院护理费1，666.00元（38，018.00元÷365天X16天）、住院伙食补助费2，850.00元（50.00元X57天）、残疾赔偿金89，479、52元（2012黑龙江省农村居民人均纯收入8，603.80元X20年X52%）、交通费749.70元、病历复印费190.00元、鉴定费2，675.00元、精神抚慰金5，000.00元。以上各项合计167，053.22元的80%，即133，642.57元，于判决生效后十日内付清”；
二、维持安达市人民法院（2013）安铁西民初字第168号民事判决第二项，即“驳回原告徐井春的其他诉讼请求”；
三、徐井春因伤所受经济损失：医疗费1，477.00元、误工费44，635.00元（2012年黑龙江省建筑业职工平均工资27，153.00元÷365天X600天）、住院期间护理费10，103.00元（2012黑龙江省居民服务和其他服务业职工平均工资38，018.00元÷365天X15天X3人＋38，018.00元÷365天X26天X2）、出院后护理费8，228.00（38，018.00元÷365天X79天）、第二次住院护理费1，666.00元（38，018.00元÷365天X16天）、住院伙食补助费2，850.00元（50.00元X57天）、残疾赔偿金86，038、00元（2012黑龙江省农民居民人均纯收入8，603.80元X20年X50%）、交通费749.70元、病历复印费190.00元、鉴定费2，675.00元、精神抚慰金5，000.00元。以上各项合计163，611.70元，由南京中创水务集团股份有限公司承担60%，即98，167.02元，由黑龙江省水利水电工程总公司承担20%，即32，722.34元，由徐井春承担20%，即32，722.34元
上述款项于判决生效后十日内付清。
一、二审案件受理费共计6，913.00元，由南京中创水务集团股份有限公司承担4，449.96元，由徐井春承担3，280.00元，由
黑龙江省水利水电工程总公司承担1，483.32元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜雪红
代理审判员 汤敬伟
代理审判员 陈春燕
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 董慧莹