陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民二终字第00253号
上诉人（原审被告（原告））朱某某。
被上诉人（原审原告（被告））某煤炭公司
被上诉人（原审原告（被告））某人力公司，
上诉人朱某某因与被上诉人某煤炭公司、某人力公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2014）神民初字第01743号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2010年1月1日，被告朱某某与原告某人力公司签订《劳动合同》。合同约定：原告某人力公司将被告朱某某派遣到原告某煤炭公司所属单位工作，具体以派遣单为准；原告某煤炭公司、某人力公司可根据生产和工作以及被告朱某某身体状况、工作能力和工作表现升、降被告朱某某的职务或者调整其工作岗位和工作内容，被告朱某某无特殊原因应当服从安排；合同期限从2010年1月1日至2015年12月31日止；劳动报酬以原告某煤炭公司提供的劳务工人员岗位薪酬管理制度为准；因本合同发生争议后，双发可通过友好协商，协商不成可依法向原告某人力公司所在地劳动仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的依法向原告某人力公司所在地人民法院提起诉讼；合同还约定了其他内容。签订上述合同后，原告某人力公司将被告朱某某派遣到原告某煤炭公司所属的保德煤矿工作。后原告某人力公司提供了另外仍属原告某煤炭公司管理的五个煤矿由被告朱某某进行了选择。被告朱某某以原告某人力公司单方违法解除合同为由向山西省保德县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，山西省保德县劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月17日作出保劳裁字（2014）30号仲裁决定书，裁决双方劳动关系终止；原告某煤炭公司、某人力公司支付被告朱某某经济补偿金、加付赔偿金、加班费共计48298元；驳回其他仲裁请求。裁决作出后，原告某煤炭公司、某人力公司及被告朱某某均不服裁决分别向陕西省神木县人民法院及山西省保德县人民法院提起诉讼。神木县人民法院于2014年1月20日立案受理，而保德县人民法院于2014年2月26日立案受理。后山西省保德县人民法院将案件移送至神木县人民法院，神木县人民法院将其与本案合并审理。
原审判决认为，被告朱某某于2010年1月1日与原告某人力公司签订《劳动合同》，被派遣到原告某煤炭公司所属单位工作，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。被告朱某某称与原告某人力公司已经解除了劳动关系，称收到手机短信通知解除劳动合同，但又称没有保留短信，其应当承担举证不力的法律后果。加之，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”第三十一条：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，可以认定不管是单位还是劳动者要在劳动合同期内解除劳动关系，应当书面通知对方。本案中，原告某人力公司未出具书面解除通知，同时亦承认劳动关系仍然存续。被告朱某某也没有出具书面通知要求解除劳动关系，故本院认定其二者之间的劳动关系仍然存续。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款之规定，判决，驳回被告（原告）朱某某的诉讼请求。案件受理费共计20元，由被告朱某某负担。
上诉人朱某某不服原审判决，上诉称，上诉人从2007年4月份开始，由某人力公司作为劳务派遣单位，被派遣到某煤炭公司保德煤矿从事井下工作。多年来，用工单位保德煤矿在正常履行劳动合同期间，没有执行同工同酬制度，使上诉人的工资一直低于保德煤矿同岗位正式工的工资标准，其二，没有执行劳动工作日制，使我的工作时间比正式工长（正式工每个月有八天休息时间而我只有四天）却未安排过我补休，也未支付过加班工作，更没有支付过节假日加班工资。神华保德煤矿在跟上诉人签订劳动合同尚未到期的情况下，伙同劳务派遣单位某人力公司，于2013年8月29日，在召集开会时突然宣布单方解除与上诉人的劳动合同，后又说是分流劳务工，给上诉人三天时间选择去其他五个煤矿干活，上诉人当初跟某人力公司签订劳动合同时就是要在保德煤矿上班，当然不可能再去选择，尤其是上诉人若选择去其他用工单位上班，某人力公司、某煤炭公司根本不给上诉人计算连续工龄，某人力公司某煤炭公司意在规避《劳动合同法》有关连续工龄满十年则为无固定期限合同之规定。上诉人被解除合同前两年的平均工资为4500元左右（比同岗正式职工少2000元左右），每年约90个加班日，上诉人在某煤炭公司上班期间，某煤炭公司并没有给上诉人支付过同工同酬工资和超过法定工作时间（每月5天以上）的工资以及双休日并法定节假日的加班工资，至今某煤炭公司下欠上诉人风险抵押金利息及降温费6000元，也没有向有关机构补交上诉人上班期间的失业保险金并转移上诉人的养老保险金。在保德县劳动仲裁委员会仲裁期间，某人力公司和某煤炭公司不提供上诉人最近两年的工资表及考勤表，导致裁决过程中上诉人的工资基数严重偏低，保德县劳动仲裁委员会的裁决，对上诉人的日工资及加班工资计算有误，没有依据法定标准进行计算，同时裁决没有支持上诉人请求的同工同酬工资，更没有支持上诉人庭审中请求支付下欠的风险抵押金利息及降温费6000元以及向有关机构补交上班期间的失业保险金并转移养老保险金。民事诉讼法规定，当事人在知道或者应当知道权利被侵害时两年内提起诉讼，虽然在两年前上诉人就知道用人单位不支付上诉人同工同酬工资及加班工资，但为免遭被开除上诉人一直无法主张权利，所以请求依法判令某人力公司、某煤炭公司至少支付上诉人两年的同工同酬工资及加班工资。要求给付从2013年至今的生活费。请求判决二被上诉人某人力公司、某煤炭公司：1、支付上诉人经济补偿金29250元并赔偿金58500元；2、支付上诉人同工同酬工资并延长工作日和休息日及法定节假日等加班工资102060元；3、支付下欠上诉人的风险抵押金利息并降温费6000元；4、向有关机构补缴上诉人上班期间的失业保险金并转移养老保险金。
被上诉人某煤炭公司答辩称，1、双方的劳动合同仍然处于存续期间。某人力公司有权调整劳务派遣的工作场所，且上诉人有服从安排的义务，本案只是被上诉人在经营模式改变的情况下调整工作岗位，符合法律规定，某人力公司并未变更合同。某煤炭公司不认可短信情况。上诉人不履行劳动者义务，其行为属于单方面脱岗，脱岗期间的工资当然不应当予以支付。2、上诉人请求的赔偿金只有在合同解除后才可以请求。即使劳动合同已经解除，也不存在支付赔偿金的情形。本案是上诉人拒绝履行劳动者义务，属于其自愿解除劳动合同，用人单位不存在过错。3、没有加班的情形，即使有加班，加班费也包含在保勤补贴和绩效工资内，上诉人的节假日工资依法都发放了。4、按照《劳动法》第十一条、十八条规定，同工同酬只有在劳动未约定报酬的情况下才适用，该规定只是倡导性的并不是强制性的。5、高温津贴已经给上诉人发放，上诉人应该享受的福利均已享受。6、住房公积金不属于人民法院裁判的范围，上诉人的上诉理由不成立。7、劳动合同仍然存续，不存在转移养老保险的情况。8、上诉人请求的生活费没有经过仲裁，不属于本案的审理范围。综上，上诉人的上诉请求不合理，应该依法予以驳回。
被上诉人某人力公司的答辩意见同某煤炭公司的答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是被上诉人某人力公司是否存在违法解除与上诉人劳动合同关系的行为，上诉人主张解除与被上诉人某人力公司劳动关系并由某人力公司、某煤炭公司共同支付上诉人经济补偿金、赔偿金、同工同酬工资、加班工资、风险抵押金利息并降温费等各项费用的上诉请求是否成立的问题。
对于被上诉人某人力公司是否存在违法解除与上诉人劳动合同关系行为的问题。从查明的事实看，被上诉人某人力公司作为用人单位，在作为用工单位的被上诉人某煤炭公司工作岗位需要调整的情况下，由某人力公司提供了另外仍属某煤炭公司管理的五个煤矿供朱某某进行选择，属某人力公司对作为劳动者的朱某某等的管理行为，而朱某某则以某人力公司单方违法解除合同为由向山西省保德县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，某人力公司并不认可自己违法解除与上诉人朱某某之间的劳动合同，认为双方仍存在劳动关系。而上诉人除陈述被上诉人某煤炭公司伙同某人力公司召集上诉人等开会宣布单方违法解除劳动合同的事实外，再无有效证据证明其主张。由此可见，上诉人朱某某关于被上诉人某人力公司违法解除劳动合同的主张不能成立。
对于上诉人主张解除与被上诉人某人力公司劳动关系并由某人力公司、某煤炭公司共同支付上诉人经济补偿金、赔偿金、同工同酬工资、加班工资、风险抵押金利息并降温费等各项费的上诉请求是否成立的问题。《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十条规定了用人单位和劳动者解除劳动合同，均应当提前三十日以书面形式通知对方。本案中，作为用人单位的某人力公司否认其存在提出解除劳动合同的行为，作为劳动者的上诉人朱某某也未以书面形式向被上诉人某人力公司提出解除劳动合同，而双方之间的劳动合同期限为从2010年1月1日起至2015年12月31日止，原审据此认定双方劳动合同关系存续并无不当，但判决表述驳回上诉人诉讼请求欠妥，应予纠正。至于上诉人朱某某要求被上诉人某人力公司、某煤炭公司共同支付上诉人经济补偿金、赔偿金、同工同酬工资、加班工资、风险抵押金利息并降温费等各项费用的上诉请求，因双方尚在劳动合同履行期间，上诉人并无有效证据证明作为用人单位的被上诉人某人力公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条所规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金及赔偿金的情形；也无有效证据证明上诉人朱某某在工作期间加班而未得到加班费的事实；而且也未能证明其要求享有同工同酬、住房公积金、高温津贴等权利，以及风险抵押金交付和计息等相关事实，故其该项诉请不能成立，依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省神木县人民法院（2014）神民初字第01743号民事判决。
二、某人力公司与朱某某存在劳动关系。
一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，计30元，由某人力公司负担10元，朱某某负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永旺
代理审判员 高 扬
代理审判员 任捻团
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 韩依娇