浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙台刑二终字第140号
原公诉机关玉环县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑祖福。2013年8月8日因涉嫌犯贪污罪经玉环县人民检察院。
辩护人范永俊。
原审被告单位德清三科防虫剂有限公司。
诉讼代表人姚斌。
原审被告人蔡某甲。2013年8月6日因涉嫌犯贪污罪经玉环县人民检察院。
玉环县人民法院审理玉环县人民检察院指控原审被告被告单位三科公司犯单位行贿罪、被告人蔡某甲犯贪污罪、单位行贿罪、被告人郑祖福犯受贿罪、贪污罪一案，于2014年1月10日作出（2013）台玉刑初字第842号刑事判决。被告人郑祖福不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员吴能将出庭履行职务，被告人郑祖福及其辩护人范永俊、被告人蔡某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、关于受贿以及单位行贿的事实。
2011年上半年，被告人蔡某甲在担任德清三科防虫剂有限公司（以下简称三科公司）、德清县博蚁生物科技有限公司（已注销，以下简称博蚁公司）法定代表人期间，经与时任玉环县房地产管理处白蚁防治站（以下简称玉环县白蚁防治站）站长的被告人郑祖福约定，由三科公司、博蚁公司以每吨4.3万元价格将博蚁牌杀白蚁水剂销售给玉环县白蚁防治站，待双方货款结算后，由三科公司、博蚁公司再以每吨1.8万元的回扣款返还予被告人郑祖福；2012年9月后，双方再次约定将回扣款扣除税款后变更为每吨14940元。自2011年5月至2013年3月，三科公司、博蚁公司销售给玉环县白蚁防治站的杀白蚁水剂共计18.2吨，被告人郑祖福共收取回扣款计人民币30万余元。其中三科公司共销售杀白蚁水剂13.2吨，返还给被告人郑祖福的回扣款合计人民币21万余元。
2011年下半年，被告人郑祖福向被告人蔡某甲要求虚开杀白蚁水剂的数量，待玉环县白蚁防治站货款结算后，将虚开发票骗取的货款扣除税款后予以返还，被告人蔡某甲逐表示认可，于是多次帮助被告人郑祖福虚开4吨的杀白蚁水剂销售发票，累计骗取公款人民币17.2万元。后被告人蔡某甲在扣除税款后将所套取的公款人民币15万余元分多次通过汇款的方式给被告人郑祖福。
2013年8月6日，被告人蔡某甲在三科公司被侦查人员传唤到案。同年8月8日，被告人郑祖福在玉环县房管处办公室被侦查人员传唤到案。
原判根据上述事实和证据，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十二条第一、三款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位三科公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币五万元。二、被告人蔡某甲犯单位行贿罪，判处有期徒刑八个月；犯贪污罪，判处有期徒刑四年。两罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月。三、被告人郑祖福犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币三万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币三万元。两罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收财产人民币六万元。四、追缴被告人郑祖福赃款三十万元，予以上缴国库；责令被告人郑祖福退赔人民币十七万二千元，返还给被害单位玉环县房地产管理处。
被告人郑祖福上诉及其辩护人称，1、原判认定其行为构成受贿罪属定性错误。因双方确定的实际成交价是按代理价每吨2.5万元计算，所以按票面价格4.3万元与实际成交价之间的差价作为返利款，并非三科公司的让利，实质是上诉人变相侵吞单位财产。2、原判认定其行为不构成自首与法不符。上诉人明知是因经济犯罪、领导告知侦查人员要过来，在没有受到强制的情况下，接到单位领导的电话后主动到单位，后主动供述罪行，依法因认定为自首。3、原判认定虚开发票4吨与事实不符，实际为2吨。请求依法改判。
被告人蔡某甲在庭审中辩称，原判认定其帮助郑祖福虚开发票4吨与事实不符，实际为2吨。请求依法改判。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但未认定郑祖福受贿部分属自首不当。请依法裁判。
经审理查明，原判认定被告单位三科公司犯单位行贿罪、被告人蔡某甲犯单位行贿罪、贪污罪、被告人郑祖福犯受贿罪、贪污罪的犯罪事实，有证人郑某甲、郑某乙、沈某、姚某、蔡某乙、陈某甲、方某、孙某、赵某、陈某乙的证言，履历表、年度考核登记表、工资晋升表、职务聘任通知书、发票、会计凭证、银行信息、进出库登记表、出库记录本、归案经过、户籍证明、情况说明等证据予以证实。被告单位及被告人蔡某甲、郑祖福亦供认在案，所供能相互印证，并与上列证据反映的情况相符。
另查明，2013年8月6日，被告人蔡某甲因涉嫌犯贪污罪被侦查机关传唤到案，后如实供述了司法机关尚未掌握的三科公司单位行贿罪行。2013年8月8日，被告人郑祖福在其所在单位即玉环县房地产管理处领导找其谈话时，如实供述了其受贿犯罪事实，后被传唤至侦查机关，对受贿罪亦供认不讳。证明该事实有被告人蔡某甲、郑祖福的供述，证人赵某的证言，侦查机关出具的立案决定书、传唤通知书、各被告人归案经过等证据经法庭质证，相互印证，足以认定。
被告人郑祖福及其辩护人、被告人蔡某甲关于贪污罪中虚开发票的吨数应为2吨而非4吨的意见。经查，1、2012年7月4日发票2吨中的0.5吨；2012年9月4日发票2吨中的0.5吨；2013年3月14日发票2吨中的1吨。合计2吨系虚开。对此，两被告人均无异议。2、被告人蔡某甲在侦查阶段供称2011年10月25日发票的1吨及2012年2月20日发票的1吨亦均系虚开；被告人郑祖福在侦查阶段供称共虚开4吨；3、玉环县房管处仓库保管员方某的证言证实2011年10月25日发票的1吨及2012年2月20日发票的1吨均没有入库；4、玉环县房管处副主任赵某的证言证实有4吨没有入库记录；5、玉环县房管处进出库登记表证实2011年10月下旬至2011年11月底期间、2012年1月至2012年3月中旬期间，均无入库；税务发票证实2011年10月25日、2012年2月20日，博蚁公司分别向玉环县房管处开具票面金额为43000元、数量为1吨的杀白蚁水剂发票；银行转账凭证证实蔡某甲分别于2011年11月2日、2012年2月27日向郑祖福指定账户汇款4万元；领款收据证实该两笔款项登记为玉环返利款（差价款）。且该1吨对应4万元，与被告人郑祖福与蔡某甲所说的扣除6%税点即每吨实际得款43000×94%=40420元，及习惯将零头去掉的陈述相符。上述证据经一审法庭庭审质证，相互印证，形成完整的证据链，足以证实该2011年10月25日及2012年2月20日对应的发票亦系虚开，涉案虚开共计4吨。故被告人蔡某甲、郑祖福及辩护人关于虚开的吨数应为2吨的意见与事实不符，不予采信。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，身为国家工作人员的被告人郑祖福在经济往来中，违反国家规定，非法收受他人回扣计人民币30余万元，归个人所有；还利用职务之便，伙同被告人蔡某甲采用骗取手段非法侵吞公共财产计人民15余万元；被告单位三科公司违反国家规定，给予国家工作人员以回扣，情节严重；被告人蔡某甲系被告单位三科公司的直接负责主管人员。综上，被告人郑祖福的行为分别构成受贿罪、贪污罪；被告人蔡某甲的行为分别构成贪污罪、单位行贿罪；被告单位三科公司的行为构成单位行贿罪；并依法对被告人郑祖福、蔡某甲实行数罪并罚。在共同贪污犯罪中，被告人郑祖福起主要作用，是主犯，依法按其所参与的全部犯罪处理；被告人蔡某甲起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人郑祖福在其所在单位即玉环县房地产管理处领导找其谈话时，如实供述了其受贿犯罪事实，后被传唤至侦查机关亦供认不讳，对受贿罪，依法可认定为自首，予以从轻处罚。故被告人郑祖福及其辩护人和出庭检察员认为郑在受贿罪中有自首行为的理由于法有据，予以采信。被告人蔡某甲被采取强制措施期间，如实供述了司法机关尚未掌握的单位行贿罪行，因其行贿数额为21余万元，刚超过单位行贿罪的构罪标准即行贿数额20万元，依法予以免除处罚。被告人郑祖福及其辩护人认为其收取三科公司的回扣款属贪污而非受贿的意见，与事实和法律不符，不予采信。原判认定部分事实有误，且适用法律错误，导致量刑和退赔赃款不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、第十三条之规定，判决如下：
一、撤销玉环县人民法院（2013）台玉刑初字第842号刑事判决主文中对被告人郑祖福、蔡某甲和被告单位德清三科防虫剂有限公司的量刑部分及对被告人郑祖福退赔赃款部分，维持其余部分。
二、被告人郑祖福犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币二万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币三万元，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月8日起至2026年8月7日止）。
三、被告人蔡某甲犯贪污罪，判处有期徒刑四年；犯单位行贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月6日起至2017年8月5日止）。
四、被告单位德清三科防虫剂有限公司犯单位行贿罪，免予刑事处罚。
五、对被告人郑祖福违法所得人民币四十五万元予以追缴。其中三十万元上缴国库；十五万元返还给被害单位玉环县房地产管理处。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱康华
审 判 员 张妙君
代理审判员 陈 波
二〇一四年五月二十三日
本件和原本核对无异
代理书记员 徐祖巧