辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）葫刑二终字第00182号
原公诉机关辽宁省建昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周XX，男，1974年11月14日出生，汉族，辽宁省建昌县人，小学文化。因本案于2011年12月24日被刑事拘留，2012年1月13日被依法逮捕，现羁押于建昌县看守所。
辩护人于勇，系辽宁丰源律师事务所沈阳分所律师。
建昌县人民法院审理建昌县人民检察院指控原审被告人周XX犯诈骗罪一案，于2012年11月9日作出（2012）建刑初字第00095号刑事判决。认定被告人周XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金800000元。宣判后，被告人周XX不服，提出上诉。经我院审理后于2013年2月18日发回重审。葫芦岛市建昌县人民法院于2013年9月26日作出（2013）建刑初字第00088号刑事判决。宣判后，被告人周XX不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，葫芦岛市人民检察院检察员钟国宏、李军出庭履行职务，上诉人周XX及其辩护人于勇到庭参加诉讼，现已审理完毕。
原判认定，2011年8月份，被害人刘XX向周XX咨询养鸡事宜，被告人周XX便提出刘XX将养鸡款借给周XX，由周XX负责修建养鸡设施，然后承包给刘XX，并承诺在年底之前保证刘XX养出一茬鸡，以此骗取了刘XX的信任。2011年8月31日，被告人周XX以高利息为诱饵，并以其尚未取得使用权的某养殖小区作抵押，骗取刘XX与其签订了9万元的贷款协议。2011年6月26日，被告人周XX以买鸡饲料，急需用钱为由，从被害人吕XX手中借现金4.6万元，期限一个月，利息5000元，后到期后推托未还。2010年12月份，被告人周XX为被害人姜XX、李XX、刘XX三人在邮政储蓄银行办理商户联保贷款，每人5万元，并承诺用这些贷款为三人修建养鸡设施，后被害人姜XX不想养鸡，向周XX索要贷款归还银行，周XX又提出将贷款借给他用，并由周XX负责偿还本金和利息，但周XX偿还部分本金及利息共计二万五千余元贷款后，无正当理由并未继续履行偿还义务。2011年9月7日，周XX以资金周转不开为由找到李XX，让其为自己在刘XX处赊购钢材的行为作担保，李XX同意后给刘XX打电话让刘XX赊给周XX9000元钱的钢材，周XX采取虚构事实、隐瞒真相的方式，分两次实际拉走59840元钱的钢材。
原判认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。被告人周XX创立XX牧业公司，自己出任法定代表人，与散养户进行养殖合作，采取多户联保的方式获得邮政储蓄银行的贷款，此款项交周XX统一支配，由周XX提供鸡雏、饲料、鸡药等必要的生产原料，散养户负责具体的养殖工作。待鸡达到饲养天数，周XX负责回收，卖掉成鸡后，周XX扣除生产原料成本获取利润。具体分析，公诉机关指控被告人周XX私自将第三批尚未养成的鸡以304000元的价格出售后携款潜逃，因缺乏相应的证据支持，事实不清，无法认定。关于诈骗刘XX预付款2万元的指控，因有证据证实周XX主动退还2万元给刘XX，刘XX是否收下及款项的去向问题虽然不清楚，但周XX的退还行为足以说明对此2万元其不具有非法占有的目的，故对此指控不予支持。关于指控诈骗佟XX1.45万元，以及佟XX从马X手中借5万元，从佟X手中借15万元的内容，因其指控与具体借条内容不一致，且马X的5万元尚未到还款期限，并约定了明确的抵押物；另佟XX现已将佟X钱款偿还，佟X财产利益并未遭受损害，且佟XX目前实际控制了周XX的部分财物，具体价值无法认定，故无法认定周XX对以上钱款具有非法占有的故意。公诉机关指控被告人周XX诈骗李X药款及借款、诈骗王X煤款及借款、诈骗郝X借款行为，证据表明周XX所赊购鸡药和煤确已用于散养户的鸡的饲养工作了，并不存在虚构事实、隐瞒真相的行为，且还有部分药品剩余，同时，现有证据很难证实周XX对李X、王X、郝X的借款具有非法占有的目的，故对此指控无法支持。对于周XX诈骗李臣、王世学银行贷款的指控，因有证据表明直到被采取强制措施之前周XX一直积极按期偿还已到期债权，故无法认定其具有非法占有的目的。另关于诈骗袁XX贷款的事实，有证据表明贷款已结算，故此指控不成立，不予支持。但是关于诈骗姜XX贷款的指控，虽有证据表明，周XX已经偿还部分，但对于剩余金额，周XX行为表明其并未继续履行偿还义务，是主观上对偿还义务的不作为，可认定其具有非法占有的目的。另外，对于公诉机关指控被告人周XX诈骗刘XX借款9万元，诈骗吕XX借款4.6万元，诈骗刘XX钢材款59840元的事实，虽然周XX都分别以借款协议或者欠条的形式进行骗取，但是其采取虚构事实、隐瞒借款真相的方式获取财物，同时客观上周XX及其辩护人并未向法庭提交被告人有效的财产证明或实在的预期利益，未能清楚说明足以偿还借款的款项来源。被告人及辩护人辩解的被告人周XX没有非法占有被害人财物的目的，没有诈骗的故意和行为，与周XX通过随意许以高额利息借款的方式骗取他人财物的事实不符，无法支持。被告人周XX辩解的主要观点是，借款没有到还款日期人身即被羁押，可吕XX借款早已到期，周XX仍以各种理由推拖，迫使吕XX接受其2012年阳历年前还款的提议，另如若周XX确有偿还能力为何要采取支付高额利息、虚构抵押物的方式骗取刘XX借款，其辩解内容令人难以信服。综上，公诉机关指控被告人周XX犯诈骗罪，有相应事实和法律依据，应予支持，但其诈骗数额为法律上所规定的“数额巨大”而非“数额特别巨大”。综上，被告人周XX的行为已构成诈骗罪，应受刑罚处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：被告人周XX犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四十万元。宣判后，被告人周XX不服，提出上诉。
上诉人周XX主要上诉理由：自己与被害人之间的行为是正常的经济往来，不存在诈骗一说，一审法院认定事实有误。
经审理查明，二审查明的事实如下：
1、2011年8月30日，周XX与刘XX签订借款协议，刘XX借周XX9万元整，期限半年（截止2012年2月29日），利息1万元整，周XX以某养殖小区作抵押，逾期不还刘XX享有该养殖小区5年的无偿使用权，中间人为佟XX。周XX于2011年3月26日与赵久野签订了某养殖场地办养鸡示范场的协议。
2、2011年6月26日，周XX以买鸡饲料，急需用钱为由，从吕XX手中借现金4.6万元，签订借款协议，期限一个月，利息5000元。到期后，吕XX曾多次找周XX要钱，周以各种理由推脱，后来双方约定阳历年还钱。周XX于同年12月24日被刑事拘留，至今未还款。
3、2010年12月份，周XX为姜XX在邮政储蓄银行办理商户联保贷款5万元，并承诺用这些贷款为其修建养鸡设施。后姜XX因病不想养鸡，向周XX索要贷款归还银行，周XX提出将贷款借给他用，并由其负责偿还本金和利息，经姜XX同意后，二人签订借款协议。周XX偿还本金及利息共计二万五千余元贷款后，并未继续履行偿还义务。
4、2011年9月7日，周XX以资金周转不开为由找到李XX，让其为自己在刘XX处赊购钢材的行为作担保，李XX同意后给刘XX打电话让刘XX赊给周XX9000元钱的钢材，周XX分两次实际拉走59840元钱的钢材。
以上事实有下列证据予以证实：
1、被告人周XX的供述及辩解，我通过佟XX向刘XX借过9万元钱，许诺半年给1万元利息，若还不上刘XX可以使用某鸡场（在建中），就给她打了半年还10万元的欠条，佟XX是担保人。从吕XX借4.6万元，答应利息是5000元，打了欠条，后来她朝我要时，我没钱还，她同意推迟到阳历年。我在刘XX那赊了三次钢材，打了两张欠条，一次5.7万、一次2800元。钢材都用在建某鸡舍了，我以后肯定还他欠款。姜XX有养鸡的想法，但没有钱，我提出让他与其他人到邮政储蓄银行办理商户联保贷款，贷款5万元，后来姜XX因故不想养鸡了，我就提出把这5万元借给我，由我负责偿还本金及利息。已偿还本金及利息共计二万五千余元。后来未按时还款是因为自己养殖场被盗了，自己外出报案咨询等耽搁了。
2、证人刘XX的证言，2011年8月左右，我有养鸡的想法，通过我姑父佟XX介绍，认识了周XX，他说可以给我建鸡舍，但没有钱，让我借他9万元，许诺给我利息。后来他带我去看了李XX家的大棚，我相中了那地方。后来我借了他9万元钱，佟XX在场，周XX答应帮我建鸡舍，后来我又给了他2万元的租大棚的定金，他承诺年前让我养上第一茬鸡，后来他以各种理由推脱，不建鸡舍，鸡就没有养成。现在他也没还我钱，找不到他了。
3、证人佟XX的证言，通过我介绍，周XX向刘XX借了9万元钱，签了借款协议，并许诺帮助刘XX养鸡。但后来鸡舍也没建成，周XX没有实现诺言，后来就找不到人了。周XX说借刘XX的钱用于建养鸡大棚，后来也没有建成。郝台子养鸡场周XX投资了约10万元，大屯、冰沟那有三户联保，贷款30万给了他，他投资20万，某养鸡场他投资23万。
4、证人吕XX的证言，2011年6月26日，周XX给我打电话，说进饲料急用钱，向我借51000元钱，签了一份借款协议。7月26日，还款时间到了，我向他要，他以各种理由推托不还，后来我们约定阳历年前还上，后来我联系不上他了。
5、证人刘XX的证言，当初李XX给我打电话要我赊周XX九千元的钢材，我同意了，让我媳妇给点货，我就走了，回来后听说周XX拉走了五万七千元的钢材，周给打了欠条。2011年10月8日，我不在家，周XX又赊走2840元的钢材，说过几天给钱。后来找他要时，不接我电话，也找不到人。
6、证人张XX的证言，2011年9月7日，我对象刘XX告诉我一会周XX来拉点货，过几天给钱，然后他就出去了，后来周XX来了，拉走了57000元的钢材，打了欠条。后来我对象回来告诉我李XX给他打电话只赊给他9000元的货。2011年10月8日，周XX又来了，说我对象同意的，让他拉走2840元的钢材，实际我对象并不知情。
7、证人姜XX的证言，我打算养鸡，便找到周XX，李XX、刘XX我们三户联保办理的邮政贷款，共15万，把钱放到了周XX手里，后来我不想养鸡了，就找周XX要钱，他说这些钱用于建鸡舍了，本金和利息他来还，他给我打了欠条。2011年12月，银行找我要钱，我就找周XX，打电话他不接，就报案了。
8、周XX、刘XX签订的借款协议。
9、周XX与吕XX借款协议书（借条）。
10、周XX与姜XX借款协议书（借条）。
11、邮政储蓄银行建昌县支行关于本案被害人姜XX贷款、还款情况的证实材料，证明周XX替姜XX还银行贷款及节余情况。
12、查询存款通知书的回执，证明周XX及家人名下无存款。
13、周XX与赵XX签订某养殖小区的租赁合作协议。
以上证据，经一审、二审开庭质证，足以认定。
本院认为，上诉人周XX与各关系人之间属经济债务纠纷，具备一般民事特点，应界定为民事行为，不受刑法调整。被告人周XX主观上不具有非法占有的目的，客观上也没有通过虚构事实、隐瞒真相的方式诈骗财物，依据现有证据不能证明被告人周XX将所借款项及物资用于挥霍或挪作他用，其行为不构成诈骗罪。故对上诉人周XX的上诉理由及其辩护人的辩护意见予以支持。综上，原判认定事实不清，证据不足。经本院审委会研究讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项之规定，判决如下：
（一）、撤销建昌县人民法院（2013）建刑初字第00088号刑事判决，即被告人周XX犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四十万元；
（二）、改判被告人周XX无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭逸群
代理审判员 项广大
代理审判员 刘丹红
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 戴玉国
本判决书援引的相关的法律条款：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应按照下列情形分别处理：…..（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”