广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潮中法民一终字第68号
上诉人（原审被告）：潮州市煤气公司，住所地潮州市。
负责人：陈碧贤。
委托代理人：许业俊，广东阳天律师事务所律师。
委托代理人：陈希光，广东阳天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潮州市潮安区浮洋镇潘刘村民委员会，住所地潮安区。
法定代表人：刘剑通。
委托代理人：刘泰祥，广东祥典律师事务所律师。
委托代理人：许伟龙，广东祥典律师事务所律师。
上诉人潮州市煤气公司（下称煤气公司）与被上诉人潮州市潮安区浮洋镇潘刘村民委员会（下称村委会）合同纠纷一案，原由潮州市潮安区人民法院于2014年4月25日作出（2013）潮安法民一初字第265号民事判决。潮州市煤气公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后，于2014年8月19日作出（2014）潮中法民一终字第173号民事裁定，撤销（2013）潮安法民一初字第265号民事判决，将本案发回原审法院重新审理。原审法院重新审理后，于2014年12月12日作出（2014）潮安法民一重字第8号民事判决。潮州市煤气公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年7月16日，村委会向原审法院起诉称：村委会的前身系潮州市浮洋镇潘刘管理区办事处（下称“潘刘管区办事处”）。1992年，潘刘管区办事处与煤气公司签订土地使用权转让合同一宗，潘刘管区办事处将村集体的土地6123平方米（计9.18亩）的使用权转让给煤气公司建煤气库。合同约定使用期限为50年，即自1993年1月1日起至2043年1月1日止，每亩50年的使用权的转让金为人民币25000元，合计转让金人民币229500元。合同约定煤气公司应在合同签订之日支付转让金人民币100000元；在煤气公司破土动工之日支付转让金人民币100000元，余下转让金在第二次付款后6个月内付清。合同同时对双方的权利义务做了约定。合同签订后，煤气公司只付了第一期转让金人民币100000元。煤气公司于1993年3月在土地上建设了围墙。之后，煤气公司再没有支付余下转让金。合同签订后，村委会已经向国土管理机关办理了本宗土地的建设用地使用权登记手续，但因煤气公司未按约定支付全部的转让金，故至今未办理使用权变更登记手续。村委会认为，煤气公司没有按约定向村委会支付土地使用权转让金属于根本违约，致村委会的合同目的无法实现。依据《中华人民共和国合同法》第94条的规定，现村委会主张解除与煤气公司签订的土地使用权转让合同，收回土地。且煤气公司已经支付的转让金已经不足支付其占用土地期限内的转让金及违约金，至2013年6月30日止还应付还转让金及违约金人民币110645元。村委会为维护村民集体的利益，现请求法院判令：1、确认村委会、煤气公司签订的土地使用权转让合同书部分无效（即已经办理土地使用权证的部分有效，未办理土地使用权证部分土地合同无效）；2、解除村委会与煤气公司签订的土地使用权转让合同，土地由村委会收回使用；3、判令煤气公司支付土地使用费及违约金人民币110645元整；4、本案诉讼费由煤气公司承担。
诉讼过程中村委会变更诉讼请求为：1、判令煤气公司将本案合同所涉的土地6123平方米恢复原状并交还村委会管理使用；2、判令煤气公司支付土地占用费人民币110645元；3、本案的诉讼费用由煤气公司承担。
煤气公司答辩称：1、村委会、煤气公司所签订的转让土地使用合同书约定，转让的土地面积是6123平方米，其中3866平方米的土地已办理建设用地使用证，该部分土地的出让合法有效，该部分土地的转让款147802元已经付清，该部分转让合法有效，且土地也已经交付完毕；转让土地中有2272平方米的土地没有办理土地证，该部分土地属于规划路，该部分转让依法应认定为无效；2、村委会解除合同的请求没有合法依据，本案的合同中，属于是部分有效的合同，对于合法有效部分双方均履行完毕，不存在解除的问题，对于合同无效部分，依据法律规定，无效的合同自始没有约束力，也不存在解除的问题，村委会的请求依法应予以驳回；3、村委会请求返还土地，没有合法依据，合同中合法有效部分的土地使用权是属于煤气公司的，合同中无效的土地使用权属于规划路，是没有处置的，在土地使用过程中应予以通行的道路，规划路属于社会公共使用的道路，村委会对该土地没有收回的权利；4、村委会请求支付土地使用费没有合法依据，本案合同中，转让土地的有效部分的款项已经付清，煤气公司在本案中也不存在违约行为，因此，村委会请求煤气公司支付土地使用费是没有依据的。
原审法院经审理查明：1992年3月4日，潮州市浮洋镇潘刘管区办事处与煤气公司签订土地使用权转让合同一宗，潮州市浮洋镇潘刘管区办事处将位于本村的堤脚西片村集体的土地6123平方米（计9.18亩）的使用权转让给煤气公司建煤气库。合同约定使用期限为50年，即自1993年1月1日起至2043年1月1日止，每亩土地50年的使用权的转让金为人民币25000元，合计转让金人民币229500元。另外，煤气公司给予潮州市浮洋镇潘刘管理区办事处每亩土地500元的修扩道路赞助费共人民币4590元。上述二项合计人民币234090元。合同约定煤气公司应在合同签订之日支付转让金人民币100000元；在煤气公司基建工程手续办妥破土动工之日支付转让金人民币100000元；余下部分在第二次付款后6个月内付清。合同同时约定潮州市浮洋镇潘刘管理区办事处在收取土地使用费后为煤气公司提供土地使用证件。合同签订后，煤气公司分别于1992年11月2日、1993年6月9日通过银行转账支付了转让金人民币100000元、60000元，村委会分别出具收据交煤气公司存执。村委会将上述土地交由煤气公司使用后，煤气公司于1993年上半年在涉案土地四周建设了围墙，并管理使用上述土地至今。此后，煤气公司没有支付余下转让金，也没有办理基建工程手续进行破土动工；村委会没有向煤气公司提供权利人为煤气公司的土地使用证件，并于2013年7月16日向原审法院起诉。
诉讼过程中，煤气公司于2013年12月9日向原审法院提起反诉，后于2014年10月31日向原审法院申请撤回其反诉，其撤回反诉申请已被准许。
另查明：潮州市浮洋镇潘刘管区办事处在合同签订后，于1993年11月30日获批涉案土地中的3866平方米土地的集体土地建设用地使用证，证号为：安府集建（1993）字第51211133200001号和安府集建（1993）字第51211133200002号，面积各为1933平方米，权利人为潘刘物资总公司和潘刘物资服务公司。截至2013年9月24日，潮安县工商行政管理局业务信息系统并没有潘刘物资总公司和潘刘物资服务公司的登记资料。
再查明：潮州市浮洋镇潘刘管理区办事处于1998年改制为潮安县浮洋镇潘刘村民委员会，其权利义务由潮安县浮洋镇潘刘村民委员会承担，潮安县浮洋镇潘刘村民委员会于2013年10月20日变更名称为“潮州市潮安区浮洋镇潘刘村民委员会”。煤气公司是1992年4月23日潮州市湘桥区成立时在潮州市物资总公司分拆而来，统称湘桥区煤气公司，隶属于湘桥区计划委员会属下的物资总公司，其于2004年10月21日被工商部门吊销，至目前为止仍未成立清算组织。
又查明：被围起的6123平方米土地目前里面饲养有动物且有搭建物，但是村委会、煤气公司双方均表示不知何人所饲所建。
原审法院认为：煤气公司与村委会签订《转让土地使用合同书》的目的是为了在该土地上建煤气库和煤气站，合同签订时涉案土地性质为农用地。村委会、煤气公司签订合同后，村委会于1993年11月30日获批涉案土地中的3866平方米土地的集体土地建设用地使用权，权利人为潘刘物资总公司和潘刘物资服务公司。上述已办理集体土地建设用地使用证的3866平方米土地已改变土地使用性质。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”的规定，一般情形下，只有兴办乡镇企业和村民建设住宅才能使用集体建设用地作为企业用地。村委会、煤气公司签订转让合同的目的是提供土地给煤气公司建煤气库，而煤气公司作为湘桥区计划委员会属下的物资总公司，不属于可以使用此集体建设用地的情形，双方签订的合同依法应认定为无效。关于合同中约定的未办理建设用地使用证的土地2257平方米部分，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”的规定，因该部分土地系规划路，在没有为该部分土地办理改变土地使用性质和用途的合法手续的情况下，依法应认定无效。故村委会、煤气公司签订的《转让土地合同书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，村委会请求将涉案土地6123平方米恢复原状返还村委会管理使用，于法有据，原审法院予以支持。但村委会作为涉案土地的管理使用人，明知或者应当知道煤气公司不是使用上述土地的适格使用人，仍与煤气公司签订合同将上述土地转让给煤气公司，村委会应对本案合同无效负过错责任。
关于村委会请求判令煤气公司支付土地占用费人民币110645元的问题。村委会将涉案土地移交煤气公司使用后，煤气公司在涉案土地上建筑围墙并实际已经占用土地，庭审过程中煤气公司也承认涉案土地至目前由其管理使用，且没有证据证明煤气公司在使用时受到阻挠，故应支付上述土地的使用费，支付期限从1993年1月1日起暂计至2014年12月31日止共22年，参照合同的约定共计得使用费为人民币102999.6元，煤气公司已经支付了160000元，余款人民币57000.6元，村委会应返还煤气公司，并赔偿该款自1992年11月3日至该判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。村委会提出仅收到金额人民币60000元的转账支票，而没有收取煤气公司转让金人民币60000元，因村委会已出具收款收据交煤气公司存执，且未能提供该转账支票系空头支票的相应证据，故原审法院不予采信。
煤气公司辩解上述3866平方米土地已办理建设用地使用证，且该部分土地的转让款147802元已经付清，该部分土地的出让合法有效。经查，至法庭辩论终结前，上述3866平方米土地登记的权利人仍为潘刘物资总公司和潘刘物资服务公司，根据《广东省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第四十条“土地使用权交易，有下列情形的，必须经县级以上人民政府土地行政主管部门审核同意；依法应当报县级以上人民政府批准的，由土地行政主管部门审核后报有批准权的人民政府批准。……（三）农民集体所有的建设用地使用权转移或者抵押的；……”。涉案土地即便登记的权利人要将土地转移给煤气公司使用，也必须经有权的人民政府或土地主管部门批准，本案煤气公司与村委会签订合同后，有权的人民政府或土地主管部门并未批准将上述土地转让给煤气公司使用，煤气公司的辩解意见于法无据，原审法院不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第四十三条、第四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（一）第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年12月12日作出（2014）潮安法民一重字第8号民事判决：（一）煤气公司应于该判决发生法律效力之日起一个月内将筑建于潮安区浮洋镇潘刘村的堤脚西片村集体的6123平方米（计9.18亩）土地上的围墙拆除、恢复土地原状并返还村委会管业使用。（二）村委会应于该判决发生法律效力之日起一个月内返还煤气公司人民币57000.4元，并赔偿该款自1992年11月3日至该判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。（三）驳回村委会的其他请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币2513元，由村委会负担人民币1256.5元、煤气公司负担人民币1256.5元。该款已由村委会预交，村委会已预交的受理费抵除应负担的受理费后余款人民币1256.5元于该判决发生法律效力之日起退还村委会；煤气公司负担的受理费人民币1256.5元应于该判决发生法律效力之日起五日内向原审法院交纳。
煤气公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2014）潮安法民一重字第8号民事判决书的第一、二项判决，驳回村委会的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审程序严重违法。一审法院在第一次庭审调查过程中，以口头形式认定《转让土地使用合同书》（下称合同）无效，并告知村委会可变更诉讼请求。法庭审理程序是先调查、后辩论、再由合议庭评议、最后才作出认定并宣判，本案在调查阶段就作出合同无效的认定显然是未审理先有结论，显失公平、公正。（二）本案是重审案件，村委会在起诉书中请求确认合同部分有效，合同部分有效是双方没有争议的事实，且不违反法律规定，依法应予确认。一审法院第一次民事判决书也作出了合同部分有效的判决，对于这一部分判决双方均没有异议，均没有上诉，合同部分有效的判决是生效判决，重审时应当直接予以认定。（三）煤气公司与村委会所签订的合同部分有效，原审法院认定合同整体无效是错误的。《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第l3条规定“当事人在签订出让、转、止、出租农村集体土地合同时，所涉集体土地虽然没有经依法批准为建设用地，但在起诉前已被依法批准为建设用地的，不影响合同的效力。”转让土地面积6123平方米，其中3866平方米的土地已经办理集体土地建设用地使用证，依据上述规定，已办理土地证部分土地转让合法有效。转让土地中2257平方米土地未办理土地使用权证，该部分未办理土地使用证的土地转让无效。潘刘物资总公司及潘刘物资服务公司均是煤气公司拟设立的单位，该二单位名称是煤气公司提供给村委会作为土地使用权证的权利人名称，二份土地使用权证均由煤气公司持有，由此证明煤气公司就是土地的权利人。不管二土地证的权利人名称是否变更，均不影响本案合同部分有效的认定。即便需要变更，是煤气公司内部的事情，与本案无关。另外，依据《合同法》的规定，合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效，有效部分仍应按约定履行。依据法律规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才能认定为无效的合同，省政府规定只是部门规章，不能作为认定合同无效的依据，一审法院以广东省政府的规定作为认定合同无效的依据是错误的。（四）一审法院判决偏袒村委会，无论合同效力如何，均判决返还土地给村委会。一审法院第一次判决认定合同部分有效，部分无效，土地全部返还给村委会；一审法院第二次判决认定合同全部无效，土地全部返还给村委会。二次判决对合同效力认定不同，但均判决返还土地，这样判决无法令人信服。另外，一审二次判决均认定村委会存在过错，但一审法院二次判决均没有判令其承担相应过错责任，这样的判决有损司法公正。（五）一审法院不但违法判决返还土地，而且判决煤气公司承担恢复土地原状的义务。本案所涉的土地使用权是国有资产，土地上围墙也是国有资产，如果一审错误的判决没有纠正，必将导致国有资产流失。（六）煤气公司现有失业职工一百多人，经济困难，欠缴社保费用多年，数额巨大，本案土地是煤气公司合法财产，如果土地被违法收回，职工社保问题无法解决，必将极大激化社会矛盾，后果严重，影响社会稳定。
村委会答辩称：原审判决认定村委会与煤气公司签订的《转让土地使用权合同书》（下称《合同书》）无效，认定的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决恰当，请二审法院予以维持。首先，煤气公司并非适格的集体建设用地使用人，根据《土地管理法》第43条第一款的规定，只有兴办乡镇和村民建设住宅才能经批准使用本集体的集体建设用地。煤气公司作为国有企业，依法只能使用国有土地，故村委会与煤气公司签订本案《合同书》转让集体建设用地使用权，违反法律的强制规定，应属无效。其次，本案所涉已办证的3866平方米土地，至今尚未转让给煤气公司，该部分土地使用权转让同样无效。根据有关法律法规的规定，本案所涉土地转让给煤气公司使用，即使煤气公司具有使用农村集体建设用地的资格，转让的行为也必须经有权的人民政府或土地管理部门批准，本案双方合同签订后，有权的人民政府或土地管理部门并未批准将所涉土地转上给煤气公司使用，且该土地使用权人也未进行使用权变更登记，土地使用权者仍然登记为浮洋镇潘刘管理区办事处，即村委会，故已办证部分土地的转让合同同样无效。第三，《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第l3条，并非说明已依法批准为集体建设使用地的土地使用权转让行为均有效。该条只是确认签订合同时土地未经依法批准为集体建设用地，而起诉前已经依法批准为集体建设用地的，与合同签订时土地已经依法批准为集体建设用地的情形具有同样的合同效力。至于合同有效与否，仍应依据相关法律进行判定，如果合同不违反法律的强制性规定，则为有效，否则无效。本案《合同书》明显违反法律的强制性规定，依法应确认为无效。综上，原审判决认定《合同书》无效事实清楚，证据充分，审理程序合法，判决恰当，请二审法院依法查清事实，驳回村委会的上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均没有向本院提交证据。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案为二审案件，依法应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方当事人的上诉请求及事实依据，本案争议的焦点是：1、原审程序是否违法？2、煤气公司认为原审第一次判决认定合同部分有效是生效判决，重审时应直接认定，其主张是否成立？3、原审认定合同无效是否正确？
关于原审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”法院在审理案件过程中依据前述规定行使释明权，于法有据。故煤气公司认为原审程序严重违法，其主张不能成立。
关于煤气公司认为原审第一次判决认定合同部分有效是生效判决，重审时应直接认定，其主张是否成立的问题。原审法院第一次作出的（2013）潮安法民一初字第265号民事判决已被本院裁定撤销原判，发回重审，该判决并未生效。煤气公司认为原审第一次判决认定合同部分有效是生效判决，重审时应直接认定，其主张亦不能成立。
关于原审认定合同无效是否正确的问题。本案中，煤气公司并非村委会的村办企业，其与村委会签订《转让土地使用合同书》的目的是为了建煤气库和煤气站。双方当事人转让的6123平方米土地中，有3866平方米土地在合同签订后已改变土地使用性质，但双方当事人未依照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定办理申请使用国有土地的手续，转让行为依法应认定为无效。前述3866平方米土地虽然已办理了集体土地建设用地使用证，但该集体土地建设用地使用证的使用权人登记为尚未设立的潘刘物资总公司和潘刘物资服务公司，并非土地转让协议中的受让人煤气公司，不能视为有权的人民政府或土地主管部门批准或同意了村委会与煤气公司的转让行为。双方当事人转让的6123平方米土地中，另有2257平方米土地未办理建设用地使用证，因该部分土地系规划路，在没有为该部分土地办理改变土地使用性质和用途的合法手续的情况下，依法应认定转让行为无效。对合同无效的后果，双方当事人均具有过错，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，应各自承担相应的责任。原审认定村委会与煤气公司签订的《转让土地使用合同书》无效，并判令双方当事人各自返还因合同取得的财产，于法有据，应予维持。
综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律正确。煤气公司的上诉主张依据不足，对其上诉请求本院不予支持。案经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2513元，由潮州市煤气公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 慕 成
审 判 员 杨 桦
代理审判员 刘 建 荣
二〇一五年四月十四日
书 记 员 陈俊强（代）