山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鲁刑一终字第16号
抗诉机关（原公诉机关）山东省淄博市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于霞（曾用名于丽华），无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年11月10日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪于同年12月17日被逮捕。现羁押于山东省淄博市看守所。
指定辩护人孙萍萍，山东大地人律师事务所律师。
原审被告人朱新军，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年11月10日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪于同年12月17日被逮捕。现羁押于山东省淄博市临淄区看守所。
辩护人秦宗亚，山东高阳律师事务所律师。
原审被告人陈某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年11月13日被刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪与同年12月17日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人郭某，个体工商户。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2012年11月19日被刑事拘留，同年12月17日被取保候审。
山东省淄博市中级人民法院审理淄博市人民检察院指控原审被告人于霞、朱新军犯贩卖、制造毒品罪，原审被告人陈某犯非法持有毒品罪，原审被告人郭某犯非法买卖制毒物品一案，于二○一三年十月十五日作出（2013）淄刑一初字第47号刑事判决。在法定期限内，淄博市人民检察院依法提出抗诉。山东省人民检察院支持淄博市人民检察院抗诉。原审被告人于霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派代理检察员宫春妮、王彦依法出庭履行职务。上诉人于霞及其辩护人孙萍萍、原审被告人朱新军及其辩护人秦宗亚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人于霞、朱新军于2011年开始，在租用房屋及朱新军家中，制造含有甲基苯丙胺成分的毒品。2012年11月8日，被告人于霞、朱新军将制造出的1004.5克含有甲基苯丙胺成分的毒品按照易某兵的要求以包裹邮寄的方式发往广东省茂名市某区某中学陈老师收。公安机关将上述包裹查扣，并在于霞、朱新军家中查扣剩余已制造的含有甲基苯丙胺成分的毒品1491.87克。同年11月13日，公安机关将准备接受包裹的被告人陈某抓获，并扣押其随身携带的含有甲基苯丙胺成分的毒品23.35克。
另查明，被告人郭某于2010年至2012年期间，在没有易制毒物品经营许可的情况下，多次向被告人于霞、朱新军销售易制毒物品盐酸600千克、硫酸158千克、甲苯101.3千克、丙酮7.8千克。
认定上述犯罪事实的证据有证人证言，勘验、检查笔录，鉴定意见，物证，书证，各被告人供述和辩解。
原审法院认为，被告人于霞、朱新军贩卖、制造含有甲基苯丙胺成分的毒品五十克以上，其行为均构成贩卖、制造毒品罪；被告人陈某非法持有含有甲基苯丙胺成分的毒品十克以上不满五十克，其行为构成非法持有毒品罪；被告人郭某违反国家规定，非法买卖用于制造毒品的原料，其行为构成非法买卖制毒物品罪。被告人于霞、朱新军制造、贩卖毒品的数量巨大，应当依法严惩，但鉴于被告人于霞到案后认罪态度较好，有立功和重大立功表现，且毒品被查获，尚未流入社会，依法可对其从轻处罚。被告人朱新军在共同犯罪中作用相对于于霞较小，认罪、悔罪态度较好，依法可对其从轻处罚。被告人陈某到案后如实供述罪行，认罪态度较好，可从轻处罚。被告人郭某系初犯，到案后有悔罪表现，可对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三百四十八条、第三百五十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条之规定，以贩卖、制造毒品罪判处被告人于霞无期徒刑，并处没收个人全部财产；以贩卖、制造毒品罪判处被告人朱新军有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；以非法持有毒品罪判处被告人陈某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；以非法买卖制毒物品罪判处被告人郭某有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。宣判后，山东省淄博市人民检察院以“原审法院认定被告人于霞构成重大立功系适用法律错误，对于霞、朱新军的量刑不当”为由，提出抗诉；山东省人民检察院以同样理由，支持淄博市人民检察院的抗诉；被告人于霞以“具有重大立功和一般立功的从轻情节，量刑重”为由，提出上诉。
二审开庭审理时，山东省人民检察院检察员发表了“于霞不构成重大立功，属如实供述自己的罪行，一审判决对于霞、朱新军的量刑不当”的支持抗诉意见。
上诉人于霞辩称自己到案后协助公安机关查清了易某兵的真实身份，构成重大立功，同时还具有协助公安机关抓获郭某的立功表现，因此，一审对其量刑过重。上诉人于霞的辩护人提出“于霞既有重大立功，也有一般立功，归案后认罪态度较好，又系初犯，涉案毒品未流入社会，社会危害性相对较小，应对于霞从轻处罚”的辩护意见。
原审被告人朱新军的辩护人提出“应认定朱新军为从犯，朱新军具有自首或坦白情节，到案后有检举揭发他人犯罪线索的情节，毒品未流入社会，社会危害性较小，朱新军系初犯、偶犯，且认罪态度较好，其亲属自愿为朱新军缴纳罚金10万元，可对其从轻处罚”的辩护意见。
经二审审理查明，上诉人于霞、原审被告人朱新军自2011年开始，先后在租用的山东省淄博市临淄区某村村民院落内、临淄区某路223号居民家中，共同尝试制造含有甲基苯丙胺成分的毒品。期间，于霞与易某兵（自称钟如辉，另案处理）联系，将制造的含有甲基苯丙胺成分的毒品贩卖给易某兵。之后，易某兵指使原审被告人陈某接货。2012年11月8日，于霞、朱新军将制造的1004.5克含有甲基苯丙胺成分的毒品按照易某兵的要求以包裹邮寄的方式发往广东省茂名市某区某中学陈老师收。同日16时许，公安机关将上述包裹查扣，并在临淄区某镇某路223号于霞、朱新军家中查扣剩余已制造的含有甲基苯丙胺成分的毒品1491.87克。同年11月13日，公安机关将准备接受包裹的陈某抓获，并扣押其随身携带的含有甲基苯丙胺成分的毒品23.35克。
另查明，原审被告人郭某于2010年至2012年期间，在没有易制毒物品经营许可的情况下，多次向被告人于霞、朱新军销售易制毒物品盐酸600千克、硫酸158千克、甲苯101.3千克、丙酮7.8千克。
上述事实，有经庭审举证、质证并查证属实的下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）易某兵证实，2011年10月，我和“涛哥”曾从昆明到过淄博市临淄区，接待我们的是当地的一男一女夫妻二人，“涛哥”向那个女的买冰毒，女的说这二天没有。经过辨认照片，我辨认出于霞、朱新军就是我和“涛哥”在淄博市临淄区见过的卖冰毒的一男一女。
（2）王某成证实，2010年秋天，一男一女租用了我位于淄博市临淄区稷下街道办事处合理村东边的一个院子，他们说用于造洗餐具的消毒液。后来那个男子不去了，又来了一个男子。2012年初，村委征用我的院子，我又介绍他们租用了同村王某亮的院子。经过辨认照片，我辨认出于霞、朱新军就是租房的女子和后来的男子。
（3）王某亮证实，2012年2月，王某成领着一男一女到我家介绍租用我位于临淄区某村北的一处房子。后来，我把房子租给了他们。经过辨认照片，我辨认出于霞、朱新军就是租房的一男一女。
（4）陶某证实，2012年10月21日，淄博市临淄区的一个女的和她对象到我经营的某区“永联”经贸有限公司购买了2吨左右的盐酸、硫酸试剂，因他们没有购买易制毒化学品的证明，我没有卖给他们。经过辨认照片，我辨认出于霞就是到我公司购买盐酸、硫酸试剂的临淄女子。
（5）朱某伟证实，2011年春天，我父亲朱新军和继母于霞一起干化工。2012年10月，我回家闻到家里有很浓的化工味。
（6）张某证实，2012年11月9日中午，一自称王姐的女子打电话说要发件，我让她送到淄博市某区“某”商厦。下午3时许，一男子驾车送王姐过来，王姐说她叫王丽萍。王丽萍邮寄的物品用黑色塑料包着，外面粘着透明胶带，胶带里面粘了一张纸条，上面写着“广东省茂名市某区某中学陈老师收，电话138××××6223”。我摇了摇包裹，听里面装着粉末之类的东西。下午4时许，公司同事邵某伟打电话说公安人员找我。之后，公安人员询问我收件的情况并查扣王丽萍邮寄的物品。经过辨认照片，我辨认出于霞就是找我寄送包裹的自称王丽萍的女子。
（7）邵某伟证实，2012年11月9日下午4时许，我同事张某让我帮他捎回公司一个用黑色材料包着的快件，张某说是从一个叫王姐的人手里收的粉末。之后，公安人员查扣该快件，打开后是装着粉末状晶体的四个瓶子。
2、勘验、检查、辨认笔录
（1）山东省淄博市公安局临淄分局临公（刑）勘（2012）K3703051000002012110008号现场勘验检查笔录证实，现场位于淄博市某区某镇某路223号朱新军家中。从家中北操作间冰箱上两只纸盒内查扣白色晶体一宗，从北操作间内地面上两个烧杯内查扣白色晶体一宗，并扣押制毒溶剂、仪器一宗。
（2）山东省淄博市公安局临淄分局临公（刑）勘（2012）K3703051000002012110008号现场勘验检查笔录证实，现场位于淄博市某区某村于霞租赁的院内。该院的操作间内分别摆放了多只白色、红色塑料桶及反应釜，反应釜内有黑色液体，另有高温循环器一台，顶北墙一纸箱内有硫酸，地面上摆放有电子称、淡黄色粉末等。
（3）公安机关出具的辨认笔录证实，于霞辨认出张某就是给其寄送包裹的“顺丰”快递公司的快递员，易某兵（自称钟某辉）就是其供述中提到的曾来过临淄的云南男子。经于霞、朱新军分别指认，淄博市临淄区某村村北一院子、某镇某路223号住处就是其二人生产冰毒的地方。
（4）公安机关出具的辨认笔录证实，经朱新军辨认，郭某就是其和于霞购买易制毒化学品的试剂店的郭姓老板；经郭某辨认，于霞就是到其试剂店里购买易制毒化学品的人，朱新军就是跟于霞一起到其店里购买易制毒化学品的男子；经于霞指认，淄博市某区某街“霖滨”商贸有限公司就是其和朱新军购买易制毒化学物品的地址。
3、鉴定意见
（1）山东省公安厅出具的鲁公物鉴（毒）字（2012）135号物证检验报告证实，于霞、朱新军寄送包裹中的白色晶体及其家中的白色晶体、潮湿白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为：81.0%、79.5%、78.2%。
（2）山东省淄博市公安局出具的淄公（司）鉴（理）字（2013）297号理化检验鉴定报告证实，在于霞、朱新军家中提取的烧杯中混合物中检出甲基苯丙胺成分，含量为36.4%。
（3）山东省淄博市公安局张店分局出具的张公刑化鉴字（2012）958号理化检验鉴定报告证实，查获的陈某身上携带的白色粉末状晶体及白色块状晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
4、物证
（1）山东省淄博市公安局临淄分局出具的扣押物品、文件清单证实，2012年11月9日，公安人员依法扣押于霞邮寄的包裹一个（内有四个瓶子，瓶中有粉末状晶体）。
（2）山东省淄博市公安局临淄分局出具的称重笔录及照片证实，扣押的于霞、朱新军邮寄包裹内的粉末状晶体净重共计1004.5克，扣押的于霞、朱新军家中冰箱上纸盒内的白色晶体净重共计675.77克，地面烧杯内的混合物净重共计816.1克。
（3）公安机关出具的扣押物品手续及称重记录证实，公安机关依法扣押陈某持有的黑色直板“诺基亚”手机一部，白色粉末晶体两包、白色块状晶体一包，经称重净重共计23.35克。
5、书证
（1）山东省淄博市公安局临淄分局出具的通话详单、短信详单证实，被告人于霞、朱新军用手机与易某兵通话情况及联系贩卖毒品等情况。
（2）山东省淄博市公安局临淄分局出具的手机查询记录照片证实，易某兵使用的手机号码为186××××2677的手机查询于霞寄递的包裹状态等情况。
（3）公安机关出具的在逃人员登记／撤销表证实，易某兵因涉嫌贩卖毒品麻果1000余克被湖北省监利县公安机关列为在逃人员。
（4）公安机关出具的营业执照复印件证实，被告人郭某经营的淄博“霖滨”商贸有限公司的经营范围不包括硫酸、盐酸等易制毒物品。
（5）公安机关出具的扣押物品、文件清单证实，2012年11月19日，公安机关依法扣押郭某处标有“新华大姐”字样的送货单一本，记录了郭某销售给于霞易制毒化学品的种类、数量、价格等情况。
（6）公安机关出具的发破案经过、办案说明、抓获经过证实，该案案发、侦破及各被告人到案的情况。
（7）公安机关出具的户籍证明证实，于霞出生于1970年11月2日，朱新军出生于1965年1月4日，陈某出生于1971年4月1日，郭某出生于1969年1月18日。
6、被告人供述和辩解
（1）于霞供述，从2010年冬天开始，我就从淄博市某区新某路南姓郭的试剂店里购买制毒试剂和仪器，主要是盐酸、硫酸、苯、甲苯、丙酮等，共买了一万多元的货。我让朱新军开车带我去姓郭的试剂店里买，朱新军知道购买的数量和种类。2011年秋天，我和姓初的在合理村租的院子里开始制造冰毒，一直到2012年元旦没成功。2011年2月，我和朱新军在一起生活。2012年8月，我和朱新军把制造冰毒的部分工具和原料搬到朱新军位于某区某镇某路223号的家里。朱新军在我租的院子里完成生产冰毒的前两步生产过程，后面几步由我负责，朱新军也帮忙打下手。2012年11月8日成功生产出第一批冰毒，约有1.5千克。2012年11月6日，我前夫孙允光QQ上一个自称“胖子”的云南人向我买冰毒，我把手机号码给了他，那个人让我给广东省某市某中学一姓陈的老师寄送一千克冰毒，谈好价格是10万元。同年11月9日，我把一千克冰毒分成四份放入四个白色塑料瓶，用透明胶带把四个白色塑料瓶封起来装到一个黑色塑料袋里，后朱新军开车拉着我到某区“东泰”商厦附近，把装冰毒的塑料袋给了“顺丰”物流的张姓男子。另供述，2012年6月，朱新军看到电视节目上被查获的冰毒后，说我二人生产的东西和冰毒一样，我告诉朱新军生产的就是冰毒。另外，云南的“胖子”被抓获后，他自称叫钟某辉，但公安机关查询得知真实的钟某辉已经死亡。我告诉办案人员我家中电脑的微博上有自称“胖子”的云南人的照片和名字，并提供了我的QQ号和密码。之后，公安人员查到“胖子”的照片和一个叫“易双斌”的名字。
（2）朱新军供述，2011年初，我和于霞认识后，她说在合理村租了一个闲院落干化工。我就给她帮忙，生产过程需要六七步反应，我负责前两步的生产过程，后面的几步由于霞负责。我二人从2011年2月干到5月，2011年9月又开始生产，一直干到2012年春节前后。我和于霞生产冰毒用的原料有盐酸、硫酸、甲苯、丙酮等，这些原料是我和于霞从某区火车站附近的郭姓老板的试剂店里买的。购买原料都是于霞联系，我只是开车把原料拉回来。2011年10月左右，我和于霞把一部分设备搬到了我家中的一楼，在合理村的院子里做前两步反应，其他的过程拿回家做。2012年夏天，我看到电视里报道公安机关查获的冰毒跟我们生产的东西一样，才知道于霞是在造冰毒。知道生产的是冰毒后，我还是继续干了。于霞联系往外卖冰毒，案发前于霞说有人要货，我开车拉于霞到“东泰”商厦东门，于霞下车把一个黑色袋子给了快递员。
（3）陈某供述，我在广东省茂名市开黑出租车，平时吸食冰毒。2012年11月的一天，“肥佬”打电话说可以让我挣一大笔钱，但没说干什么。同年11月12日晚，“肥佬”打电话让我找个宾馆开个房间，把房卡放到楼梯口，他先给我1万元钱的冰毒和一部黑色直板“诺基亚”手机，过几天让我代他领取一个包裹后再给1万元报酬。我开好房间后把房卡放楼梯口。之后，“肥佬”把三袋冰毒、一瓶麻古和一部手机放到了楼梯口。我和几个朋友吸食了部分毒品。次日中午，快递公司打“肥佬”给我的手机联系取包裹，我带着没吸完的冰毒和麻古接货时被公安机关抓获。
（4）郭某供述，我在淄博市某区某街178号经营淄博“霖滨”商贸有限公司，主要经营玻璃仪器、化学试剂、仪器仪表等物品，没有办理易制毒化学品经营许可证。2010年国庆节以后，我先后卖给于霞盐酸约600千克、硫酸约290.72千克、甲苯约102.62千克、丙酮约7.88千克，一般是于霞和她对象来购买，于霞在购买盐酸、硫酸、甲苯、丙酮时没有出示购买证明等证件。
关于山东省人民检察院提出“原审法院认定被告人于霞构成重大立功系适用法律错误，对于霞、朱新军的量刑不当”的抗诉意见，经查，在公安机关无法查清“钟如辉”真实姓名的情况下，上诉人于霞根据公安机关的要求提供了自己私密的QQ号及密码，帮助公安机关查清了易某兵的身份，从而破获了易某兵贩卖毒品麻果1000克的犯罪，易某兵贩卖毒品1000克的行为，有可能判被处无期徒刑以上刑罚，依照我国刑法和最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，于霞的行为可构成重大立功。鉴于上诉人于霞既有重大立功，也有一般立功，一审法院对于霞的量刑并无不当。原审被告人朱新军在贩卖、制造毒品的过程中，相对作用较小，其亲属又自愿为其缴纳罚金，综合上述情节，一审对朱新军的量刑亦无不当。故山东省人民检察院提出的抗诉理由，亦不能成立。
关于上诉人于霞所提“具有重大立功和一般立功的从轻情节，量刑重”的上诉理由及其辩护人提出的相关辩护意见，经查，上诉人于霞贩卖、制造甲基苯丙胺成分的毒品高达2400多克，社会危害性极大，本应依法对其严惩，但原审法院鉴于于霞具有重大立功和一般立功的情节，已对其从轻处罚，所以，原审法院依据法律规定结合其认罪态度作出的判决并无不当。故上诉人于霞提出的上诉理由及其辩护人提出的相关辩护意见均不能成立。
关于原审被告人朱新军的辩护人提出“应认定朱新军为从犯，朱新军具有自首或坦白情节，到案后有检举揭发他人犯罪线索的情节，毒品未流入社会，社会危害性较小”的辩护意见，经查，原审被告人朱新军明知上诉人于霞制造毒品，积极参与购买制毒原料及制作过程，朱新军与于霞构成共同犯罪，不分主从；公安机关在提取于霞、朱新军二人邮寄的毒品后将二人抓获，朱新军不存在自首情节；公安机关出具的破案经过证实，公安机关是在于霞的指认下将原审被告人郭某抓获的，朱新军对在郭某处购买制毒品的供述，属于供述犯罪事实的一部分，不能构成立功；毒品虽未流入社会，但其贩卖、制造毒品的情节恶劣，数量大，潜在的社会危害性极大。故原审被告人朱新军的辩护人提出的该辩护意见不能成立。关于原审被告人朱新军的辩护人提出“亲属自愿为朱新军缴纳罚金10万元，可对其从轻处罚”的辩护意见，经查，原审法院根据朱新军在本案中的作用及其亲属主动缴纳罚金的情节，已对其从轻处罚。故辩护人提出的该辩护意见亦不能成立。
本院认为，上诉人于霞、原审被告人朱新军违反国家对毒品的管理制度，贩卖、制造含有甲基苯丙胺成分的毒品，其行为均已构成贩卖、制造毒品罪。原审被告人陈某非法持有含有甲基苯丙胺成分的毒品十克以上不满五十克，其行为构成非法持有毒品罪；被告人郭某违反国家规定，非法买卖用于制造毒品的原料，其行为构成非法买卖制毒物品罪。被告人于霞、朱新军制造、贩卖毒品的数量巨大，具有社会危害性，应当依法严惩，但鉴于被告人于霞到案后认罪态度较好，有立功和重大立功表现，且毒品尚未流入社会，依法可对其从轻处罚。被告人朱新军在共同犯罪中相对于于霞作用较小，认罪、悔罪态度较好，依法可对其从轻处罚。被告人陈某到案后如实供述罪行，认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。被告人郭某系初犯，到案后有悔罪表现，依法可对其从轻处罚并适用缓刑。原审判决对上诉人于霞及原审被告人朱新军、陈某、郭某的刑罚与所犯罪行应承担的刑事责任相适应。山东省人民检察院、山东省淄博市人民检察院提出的抗诉意见，上诉人于霞提出的上诉理由及于霞、朱新军的辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨福迅
审判员 郑清华
审判员 荣 华
二〇一四年八月二十九日
书记员 杨 璐