湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1840号
上诉人（原审被告）：武汉青天资产管理有限公司。
法定代表人：胡小艳，该公司总经理。
委托代理人：曾雯婵，该公司职工。
委托代理人：董云辉，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：王军。
委托代理人：刘艳，湖北楚贤律师事务所律师。
上诉人武汉青天资产管理有限公司（以下简称青天资产管理公司）因与被上诉人王军返还原物纠纷一案不服宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青天资产管理公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，并由王军承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审程序违法，一审将简易程序转为普通程序未向上诉人送达裁定书。二、一审对王军不知道武汉千里马工程机械再制造有限公司委托青天资产管理公司拖车的事实认定错误。三、本案争议的产品编号为20860的斗山牌DH80G型挖掘机已经办理（2010）鄂武东抵登字第110号抵押登记，抵押人无权转让该抵押物且该抵押已经登记可以对抗善意第三人。四、王军没有取得本案挖掘机的所有权，无权作为原告向法院提起诉讼。五、挖掘机停工损失应由鉴定机构鉴定，一审无权直接认定损失。
被上诉人王军辩称：一、一审转为普通程序审理之前，已经电话通知上诉人，上诉人承诺开庭时来补签送达证。2016年2月2日开庭时，上诉人的代理人秦海涛到庭，庭后遗忘了签收简易程序转普通程序的送达回证，但不能表示一审程序违法。二、王军购买涉案挖掘机支付了价款200000元，这个价格对二手挖机是合理的。该挖掘机办理的（2010）鄂武东抵登字第110号抵押登记是公证处登记，不能对抗善意第三人。王军购买该挖掘机属于善意取得，王军已经取得了该挖掘机的所有权。上诉人将王军所有的挖掘机拖走的行为属于侵权行为。上诉人应当将该挖掘机返还并赔偿王军的全部经济损失。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王军向一审法院起诉请求：1、青天资产管理公司归还王军所有的斗山牌挖机（挖机出厂编号为：DH8020860）壹台并赔偿截止2015年5月10日止的经济损失239759.10元，如不能归还，则判令青天资产管理公司赔偿王军截止2015年5月10日止的经济损失399759.10元（其中挖掘机折价款160000元、经济损失239759.10元），2015年5月10日以后的损失数额截止到判决执行完毕之日止；2、青天资产管理公司依法承担律师代理费15000元；3、本案全部诉讼费用由青天资产管理公司承担。
一审法院认定事实：2012年12月5日，案外人覃茂军将其占有的DH8020860挖掘机一台出售给王军，双方签订《挖掘机转让协议》，协议约定：1、覃茂军将出厂编号为DH8020860挖机一台以216000元的价格转让给王军；王军预付订金200000元，于2012年12月5日将货提走；2、覃茂军出售该设备提供该机出厂合格证、购机发票、进口设备提供进口报关单等合法有效证件手续，覃茂军未提供合格证、购机发票余款16000元未付，待覃茂军将合格证、发票等交予王军后付尾款；3、如该机是覃茂军偷盗或来路不明的，覃茂军将负全部法律责任；4、协议签定前挖机的产权、债权、债务问题与王军无关，如果引起纠纷所有损失由覃茂军负责；5、覃茂军在购机时在银行按揭款未缴纳完，私自出售给王军后，银行要追缴任何责任和尾款补清由覃茂军负责，如出售给王军后，是覃茂军的原因，比如覃茂军尾款未付清造成GPS卫星定位系统锁机后所造成的任何损失等误工费均由覃茂军负责赔偿。该协议签订后，王军于当日通过银行转帐的方式向覃茂军支付了购机款200000元，覃茂军将型号为DH8020860斗山牌挖掘机一台交付给王军。
2014年10月，王军使用DH8020860斗山牌挖掘机在宜昌市北山坡消防支队对面道路上进行施工，同年10月10月深夜，青天资产管理公司在未通知王军的情况下，将DH8020860斗山牌挖掘机拖运至武汉，并存放于武汉千里马工程机械再制造有限公司旁的停车场内。
王军在事发前曾与宜昌国通市政建设工程有限公司签订《机械、设备租赁合同》，约定宜昌国通市政建设工程有限公司租赁其所有的80型挖掘机，挖掘机按170元／小时结算；每月工作时间达150小时，如不足150小时按150小时结算，超出部分据实结算。挖掘机每小时油耗为40-45元。
2009年，案外人蔡玉玲与武汉千里马工程机构再制造有限公司签订《工程机械买卖合同》一份，双方约定由武汉千里马工程机械再制造有限公司以450000元的价格，向蔡玉玲出售型号为DH80G斗山牌挖掘机一台（产品编号20860），蔡玉玲采用银行按揭的方式支付购机款，该挖掘机于2009年10月17日交付给蔡玉玲。因蔡玉玲一直未将购车款全部付清，故DH80G斗山牌挖掘机的产品合格证及购买发票一直存放于武汉千里马工程机械再制造有限公司。2015年3月，武汉千里马工程机械再制造有限公司以买卖合同纠纷为由向湖北省武汉市东西湖区人民法院提起诉讼，要求蔡玉玲向其支付欠付货款，该案经湖北省武汉市东西湖区人民法院调解结案。
一审法院认为，一、本案争议焦点为王军从案外人覃茂军处购买的挖掘机是否为善意取得。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的己经登记，不需要登记的己经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。结合本案，诉争的挖掘机为动产，不需要登记。而对于动产的所有权，一般以占有作为动产物权的公示方法，王军基于覃茂军对挖掘机的占有状态相信覃茂军有处分权，购买挖掘机，并支付挖掘机款。青天资产管理公司亦未举证证明王军与案外人覃茂军之间转让挖掘机的行为存在恶意串通行为，应认定王军构成善意取得，覃茂军向王军交付挖掘机时，王军取得所有权。青天资产管理公司于2014年10月10日在未通知王军的情况下，将挖掘机拖走的行为是侵权行为，应当返还。关于王军主张如无法返还挖机应按折价款160000元赔偿损失，因王军未提供证据证实该挖机现市场价值，故对该项请求法院不予支持。二、关于青天资产管理公司主张其系受武汉千里马工程机械再制造有限公司委托从王军处拖走本案诉争挖掘机。本院认为，青天资产管理公司从王军施工的工地处拖走挖掘机时，并未通知王军本人，亦未向王军出示武汉千里马工程机械再制造有限公司的委托书，故王军对青天资产管理公司与武汉千里马工程机械再制造有限公司是否存在委托关系并不知晓，应当视为青天资产管理公司以自己名义实施的上述行为。故王军要求青天资产管理公司承担侵权的赔偿责任，予以支持。三、青天资产管理公司的侵权行为使王军的挖掘机不能正常经营，给王军造成一定的经济损失，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条的规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。对于王军挖掘机损失数额的认定，根据王军提交的证据，挖掘机工作时间按每天5小时计算，每小时170元，扣除工人工资每月4500元和每小时45元的燃油费用，王军挖掘机的损失每天为475元［170元／小时×5小时／天-（4500元／月÷30天／月）-45元／小时×5小时／天］。自2014年10月10日至2015年9月10日，青天资产管理公司扣押王军挖掘机的天数为330天，给王军挖掘机造成经济损失156750元（475元／天×330天）。关于王军主张的破碎器的损失，因王军未举证证实其购买了破碎器并安装到了本案诉争的挖机，现王军仅以一份录音证据证实，无其他证据予以佐证，故对其主张的破碎器损失，不予支持。关于王军主张的律师费，无法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十三条、第三十四条、第三十七条的规定，判决：一、武汉青天资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还王军产品编号为20860的斗山牌DH80G型挖掘机一台。二、武汉青天资产管理有限公司赔偿王军损失156750元（2015年9月10日以后的挖掘机损失数额按每天475元计算，直至判决执行完毕之日止）。三、驳回王军的其他诉讼请求。案件受理费5298元，由武汉青天资产管理有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2010年1月25日，中国光大银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行与蔡玉玲、吴军对产品编号为20860的斗山牌DH80G型挖掘机一台在湖北省武汉市东西湖公证处办理了抵押登记。中国光大银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行至今未对上述挖掘机主张抵押权。
本院认为，根据查明的事实与双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、一审简易程序转为普通程序审理是否程序违法。2、产品编号为20860的斗山牌DH80G型挖掘机的抵押登记是否可以对抗善意第三人。3、如何认定王军的经济损失。现评述如下：
本院认为：
一、一审简易程序转为普通程序审理是否程序违法。一审法院虽未向青天资产管理公司送达简易程序转为普通程序的（2015）鄂伍家岗民初字第235-1号民事裁定书，但青天资产管理公司接到了原审法院的口头告知并到庭参加了普通程序的开庭，在庭审中亦未提出任何异议。本案一审程序存在瑕疵，但并未违法。上诉人青天资产管理公司主张一审程序违法，本院不予支持
二、产品编号为20860的斗山牌DH80G型挖掘机的抵押登记是否可以对抗善意第三人。2009年10月6日，武汉千里马工程机械再制造有限公司与蔡玉玲签订《工程机械买卖合同》约定蔡玉玲以按揭方式购买挖掘机一台，贷款银行为中国光大银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行，还款期间为2009年12月12日至2011年5月12日。湖北省武汉市东西湖公证处2010年1月25日作出的（2010）鄂武东抵登字第110号抵押登记证书载明，产品编号为20860的斗山牌DH80G型挖掘机一台为抵押人蔡玉玲、吴军共同所有，吴军同意设定抵押，抵押权人为中国光大银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”因此抵押权的存在以其担保的债权存在为前提。结合中国光大银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行至今未对蔡玉玲主张抵押权，以及武汉千里马工程机械再制造有限公司以其自身名义要求蔡玉玲支付拖欠款项的事实，本案青天资产管理公司所举抵押登记证书不能证明2011年5月12日贷款到期后中国光大银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行至今仍对蔡玉玲享有《个人贷款合同》中约定的债权，亦不能证明本案挖掘机设定的抵押权至今仍然存在。故，青天资产管理公司主张抵押登记可以对抗善意第三人，王军不能取得抵押物的所有权，无事实和法律依据，本院不予支持。本案诉争的挖掘机为动产，依法不需要登记，而动产的所有权，一般以占有作为动产物权的公示方法，王军基于覃茂军对挖掘机的占有状态相信覃茂军有处分权，购买挖掘机并以合理的价格支付。青天资产管理公司亦未举证证明王军与案外人覃茂军之间转让挖掘机的行为存在恶意串通行为。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的己经登记，不需要登记的己经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”，应认定王军构成善意取得，覃茂军向王军交付挖掘机时，王军取得所有权。青天资产管理公司应当返还王军所有的产品编号为20860的斗山牌DH80G型挖掘机一台。
三、如何认定王军的经济损失。青天资产管理公司将挖掘机拖走的侵权行为，给王军造成了经济损失。王军提交了王军与宜昌国通市政建设工程有限公司签订的《机械、设备租赁合同》、宜昌国通市政建设工程有限公司出具的《证明》及该公司营业执照复印件、宜昌盛唐工程机械租赁有限公司出具的《证明》及该公司工商信息等证据证明其损失。青天资产管理公司对王军的经济损失数额提出异议，但未提交任何相反证据证明，认为应当由鉴定机构鉴定但亦未申请，青天资产管理公司依法应承担举证不能的法律后果。青天资产管理公司主张一审法院非法认定王军经济损失，证据不足，本院不予支持。
综上所述，青天资产管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3435元，由上诉人武汉青天资产管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苗劲松
审判员 张原鹏
审判员 王瑞菊
二〇一六年十月十日
书记员 赵芯羽