浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终245号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省一建建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市天目山路***号。
法定代表人：崔峻，该公司董事长。
委托代理人：周爱喜、阮富海，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉兴市鼎业新型建材有限公司。住所地：浙江省嘉兴市乍浦镇乍王路***号。
法定代表人：陆建妹，该公司董事长。
委托代理人：朱谨，浙江金品律师事务所律师。
上诉人浙江省一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）为与被上诉人嘉兴市鼎业新型建材有限公司（以下简称鼎业公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2015）嘉平商初字第778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月18日公开开庭进行审理。上诉人一建公司的委托代理人阮富海、被上诉人鼎业公司的委托代理人朱谨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年，鼎业公司与一建公司签订《预拌混凝土供货合同》一份，约定：鼎业公司为一建公司浙江传化独山港工地供应预拌混凝土，供应时间自2014年4月18日至工程供应混凝土结束；结算方式为每月15日前对账结算，对账结算周期为上月1日至上月31日（以当月公历日期最后一日为基准），一建公司须在收到对账单后7个工作日内对鼎业公司提供的对账单进行确认签章，如未在规定期限内签署对账单并交还鼎业公司，则视为一建公司默认同意，鼎业公司可以此作为应支付款项的依据；从2014年6月份开始，每月底支付上月所供混凝土货款的60%，余款在供货结束后6个月内付清；鼎业公司在领取一建公司支付的货款前应先提供正规足额的税务发票，一建公司财务审核结算单、税务发票后支付给鼎业公司相应的货款；质量检验以施工现场（双方及工程监理共同取样签字认可）和鼎业公司搅拌现场的砼试块试验报告为主要依据；如一建公司未能按合同的时间付款，未付款项应按中国人民银行规定的同期贷款利息支付违约金，违约金累计金额不得超过双方确认的结算价款的2%为上限等。合同签订后，鼎业公司按约履行了供货义务。期间，双方进行了对账确认。2014年12月31日，经双方对账确认，2014年4月至12月，鼎业公司共交付混凝土12440立方米，金额合计4256438元，一建公司已付货款125万元，当月截止尚欠货款3006438元，已开票金额190万元，当月截止结存未开票2356438元。2015年5月27日，鼎业公司向一建公司供应C30细石混凝土60立方米，单价317.02元，总价19021.20元。合同履行过程中，一建公司共支付货款145万元，尚欠2825459.20元未支付。
2015年7月10日，鼎业公司诉至原审法院，请求判令一建公司立即支付货款2825459.20元并支付违约金（以2806438元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2015年7月1日计算到实际履行之日止）。
一建公司在原审中答辩称：一、《预拌混凝土供货合同》约定，未经指定人员及项目负责人最终签字确认并经分公司认可的任何单据不能作为乙方要求支付货款的依据。因此，鼎业公司向一建公司主张货款还未具备支付条件，有待办妥上述手续后，再向一建公司主张。二、2014年11月28日和2015年5月27日供料的对账单记载内容，反映对原先已完成施工任务的车间同一部位，存在施工质量问题。合同第六条第4款规定“供应的混凝土有质量问题的，甲方可暂停应付款的支付。”因此，鼎业公司现主张货款的前置条件尚未成就。三、如鼎业公司未开具税务发票，则一建公司可拒付相应货款。鼎业公司尚有190万元货款未开具税务发票，这是鼎业公司必须完成的前置法定义务条件之一。
一建公司在原审中提起反诉称：鼎业公司在2014年11月28日向一建公司供应用于浇筑“生产车间三层地坪”找平层的C25细石混凝土（泵送）方量60立方米，竣工后在发包方使用过程中出现起砂等现象，影响使用功能。鼎业公司接到上述情况通告派人来现场察看、检测，承认其供应的C25细石混凝土存在质量问题，与一建公司协商重新确定修补方案、提高混凝土标号，返工重浇的所有损失由鼎业公司承担。因此，就出现2015年5月27日鼎业公司供应C30细石混凝土（泵送）方量60立方米重新浇筑“生产车间三层地坪”找平层的事实。由此，已给一建公司造成经济损失为333969元。综上，请求判令鼎业公司赔偿一建公司经济损失333969元。
鼎业公司针对一建公司的反诉答辩称：鼎业公司提供的混凝土质量是符合要求的，经指定的验收人张航凯验收合格。是因为一建公司的工人没有及时铺平才造成的，不是质量问题。请求驳回一建公司的反诉请求。
原审法院审理认为：民事主体在从事民事活动时，应当诚实守信，自觉履行其法定和约定义务。本案争议焦点为：一、鼎业公司与一建公司签订的供货合同是否具备付款条件；二、一建公司的损失是否应由鼎业公司承担。
对争议焦点一，鼎业公司要求一建公司支付拖欠的货款合计2825459.20元，一建公司认为因双方对质量存在异议且鼎业公司未足额开具发票，未达到付款条件。原审认为，鼎业公司自2014年4月份以来陆续交货，除2015年5月27日另行交付的60立方米混凝土之外，鼎业公司主要的供货义务已在2014年12月份完成，庭审中，一建公司对其尚有货款2825459.20元未支付鼎业公司亦无异议，按照合同约定，一建公司每月应支付上月所供混凝土货款的60%，但一建公司未能按照该约定支付货款；因双方在合同中明确约定了结算方式和结算周期，一建公司在收到鼎业公司供应的混凝土后，不应以鼎业公司未开具发票作为拒付货款的理由，且鼎业公司已开具的发票中，一建公司亦未足额支付，故鼎业公司现要求一建公司支付拖欠货款的诉请，符合法律规定，予以支持。
对争议焦点二，一建公司认为2014年11月28日交付的价值20620.80元的混凝土存在质量问题，要求鼎业公司赔偿损失333969元，鼎业公司认为其交付的混凝土并无质量问题，不应承担该损失。原审认为，鼎业公司向一建公司供应混凝土后，一建公司未提供书面证据证明其在合理的期限内就鼎业公司交付的混凝土存在质量问题提出异议，且一建公司单方提供的混凝土缺陷修补方案载明的质量缺陷的原因包括原材料原因和施工方面的原因，一建公司提供的会议纪要、修补方案、预算等也均未经鼎业公司签章确认，故一建公司要求鼎业公司赔偿经济损失333969元的诉请，证据不足，不予支持。
关于鼎业公司要求一建公司承担违约金的诉请，原审认为，双方约定违约金累计金额不得超过双方确认的结算价款的2%为上限，关于违约金的计算基数，一建公司已支付的款项不应再行计算在违约数额之内，应以一建公司未付款总额为计算基数，故本案应以2825459.20元为计算依据，逾期付款违约金不得超过56509.18元，鼎业公司请求以2806438元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2015年7月1日计算到实际履行之日止的违约金已超过56509.18元，故原审认定违约金数额为56509.18元。鼎业公司要求一建公司承担逾期付款违约金的合理部分，予以支持，超出部分予以驳回。
综上，鼎业公司要求一建公司支付货款及违约金中的合理部分的诉请，予以支持；一建公司要求鼎业公司赔偿损失的诉请，缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、一建公司于判决生效后十日内支付鼎业公司货款2825459.20元及违约金56509.18元；二、驳回鼎业公司本案本诉其他诉讼请求；三、驳回一建公司本案反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费29858元，财产保全费5000元，反诉受理费3154.50元，共计诉讼费38012.50元，由一建公司负担。
宣判后，一建公司不服，向本院提起上诉称：一、1、原审认为没有证据证明一建公司在合理期限内就混凝土质量问题提出异议，并不等于在现实中发现质量问题后不提异议，这不符合实际。2015年1月7日，一建公司参加工程内部竣工验收后形成了书面会议纪要，指出生产车间三层5-13轴局部楼面找平层起砂的质量缺陷。当日，一建公司就电话向鼎业公司通报了上述情况，次日，鼎业公司派员来现场察看、核实，承认2014年11月28日供应的60立方米C25混凝土强度没有达到质量要求，并与一建公司就损失赔偿事宜达成“君子协定”。在判决前的2015年12月4日，鼎业公司的薛平专程来一建公司处，就货款支付及混凝土质量问题产生的损失赔偿进行商谈，虽未达成书面协议，但鼎业公司在商谈过程中不否认混凝土存在质量问题的事实。2、质量缺陷是由于鼎业公司供应的原材料原因造成的，有事实和法律依据。事实依据，一是前述事实，二是可以按照预拌混凝土供应合同第四条第4款约定的回弹、取芯等方法确定。当时浇筑的车间三层楼面1-5轴、11-13轴找平层与5-11轴找平层属同一批次供应的混凝土，1-5轴、11-13轴找平层的混凝土仍保留未动，可以现场抽芯检测。法律依据，应由鼎业公司举证证明其供应的混凝土不存在质量问题。鼎业公司未提供该批次混凝土的试验资料，如混凝土配合比及砂、石、水泥、外加剂、掺合料等出厂合格证及复检报告、砼抗压强度报告（合格证）、抗渗试验结果报告（合格证），无法确定混凝土质量。3、原审认为一建公司提供的会议纪要、修补方案、预算等未经鼎业公司签章确认，现实中义务承担人往往为逃避责任而拒绝签字，本案中一建公司曾多次通知或者送达鼎业公司，但均遭拒绝。二、一建公司返工的经济损失333969元跟混凝土质量问题有直接因果关系。2014年11月28日鼎业公司供应用于浇筑生产车间三层地坪的60立方米C25混凝土，2015年1月7日发现混凝土有起砂现象，距28天测试砼强度时间仅隔9天。2015年5月27日鼎业公司再次供应用于三层楼面浇筑找平层60立方米C30混凝土，二次施工对象为同一建筑部位，时间仅仅六个月，如果之前没有质量问题，后面不可能重新浇筑。三、根据双方合同约定，鼎业公司确保混凝土无质量缺陷是支付货款的前提条件之一，故在质量问题没有解决之前，鼎业公司无权主张货款。综上，请求二审撤销原判，查清事实后依法改判。
鼎业公司在二审中答辩称：一建公司认为混凝土质量有问题没有任何事实依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，一建公司提供了录音一份，证明原审判决前鼎业公司的执行董事长薛平到一建公司处协商，其并不否认混凝土存在质量问题。鼎业公司质证认为这不是事实。
鼎业公司提供了混凝土配合比通知单、预拌商品混凝土出厂合格证、混凝土立方体抗压强度检测报告各一份，证明其提供的混凝土经过严格测试，质量是合格的。一建公司质证认为，证据不是新证据，且是鼎业公司自行制作，不能证明其主张。
本院认证意见：一建公司提供的录音真实性无法核实，且即便属实，仅表明双方曾就本案货款及一建公司提出的混凝土质量问题进行过协商，并不能据此认定鼎业公司认可混凝土存在质量问题。鼎业公司提供的证据系其单方出具，真实性无法确认，本院不予认定。
一建公司二审中另提出两项鉴定申请，一是要求对生产车间三层1-5轴、11-13轴楼面找平层的混凝土进行质量鉴定（后又认可1-5轴楼面使用的是不同批次混凝土，而仅要求鉴定11-13轴楼面），二是对5-11轴楼面找平层混凝土返工的工程造价进行审计。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：2014年11月28日，鼎业公司在合同履行过程中向一建公司供应C25细石混凝土60立方米，用于生产车间地坪。2015年1月7日，涉案工程进行建筑工程内部竣工验收，在达成的会议纪要中记载生产车间三层5-13轴局部楼面起砂。2015年5月6日，一建公司编制了《混凝土缺陷修补方案》，其中第二部分混凝土产生外观质量缺陷的原因中载明：原材料原因（所用原材料质量的波动、计量的误差，搅拌不充分而易使新拌砼出现分层离析、泌水、干涩、板结等和易性不良的特征，水泥保存不当，沙粒筛选不当等），施工方面的原因（水泥，沙粒配比不当、压光时掌握不当、养护不当、受冻影响）；第三部分混凝土外观质量缺陷处理中决定对生产车间三层（5-11轴）楼面进行重新浇筑。2015年5月27日，鼎业公司又向一建公司供应了C30细石混凝土60立方米用于生产车间三楼找平层重新浇筑。
本院认为：本案争议在于鼎业公司提供的混凝土是否存在质量问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，一建公司主张鼎业公司提供的混凝土存在质量问题，提供的证据为《建筑工程内部竣工验收会议纪要》、《混凝土缺陷修补方案》等，但这些材料均系一建公司单方或者与业主方共同出具，并未得到鼎业公司确认；从内容来看，会议纪要仅记载了生产车间5-13轴局部楼面起砂的事实，并未认定起砂原因及责任，一建公司在修补方案中也认可地面起砂的原因包括原材料原因和施工方面的原因，因此，这些证据并不足以证明混凝土本身存在质量问题。一建公司虽然在本案中提出质量鉴定申请，但其已经将生产车间5-11轴楼面凿除后重新浇筑，无法直接进行鉴定。一建公司表示可以鉴定11-13轴楼面的混凝土质量，因为与5-11轴楼面系同一时期使用同一批次混凝土浇筑而成，但其并未提供证据证明；从混凝土的供应情况来看，一建公司认为存在质量问题的混凝土系鼎业公司于2014年11月28日供应，数量为60立方米，但一建公司于2015年5月27日重新浇筑时又使用了60立方米的混凝土，此表明原先浇筑的混凝土已全部清除。在此情况下，一建公司申请对11-13轴楼面的混凝土的质量进行鉴定本院不予准许。在无法认定一建公司2014年11月28日提供的混凝土存在质量问题的情况下，一建公司请求对返工费用进行审计亦无必要。综上，一建公司主张鼎业公司提供的混凝土存在质量问题缺乏依据，其要求鼎业公司赔偿损失并拒付货款不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32527.5元，由上诉人一建公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 翔
审判员 章 能
审判员 赵 超
二〇一六年四月七日
书记员 金孝佩