江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第00439号
上诉人（原审原告、反诉被告）金海宏业石化滨海有限公司，住所地在江苏省滨海经济开发区沿海工业园。
法定代表人张景阳，该公司董事长。
委托代理人王建国，江苏汇典（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）淮安润尔华化工有限公司，住所地在江苏省淮安市淮安经济开发区韩侯大道1号。
法定代表人曹鹤，该公司董事长。
委托代理人张昱，江苏世纪同仁（上海）律师事务所律师。
委托代理人潘岩平，江苏世纪同仁（上海）律师事务所律师。
上诉人金海宏业石化滨海有限公司（以下简称金海宏业公司）因与上诉人淮安润尔华化工有限公司（以下简称润尔华公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐商初字第0021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人金海宏业公司的委托代理人王建国，上诉人润尔华公司的委托代理人潘岩平到庭参�诉讼。本案现已审理终结。
金海宏业公司原审本诉诉称：2012年9月15日，双方签订编号为BH20120915－3的《购销合同》，约定：润尔华公司向金海宏业公司购买重质油6000吨，单价5850元／吨；由润尔华公司按照“先款后货”的方式，在2012年9月25日前，根据合同约定均匀提货，款到发货；若润尔华公司未能在约定时间内支付货款或提货，则金海宏业公司有权根据市场行情上浮油品价格，且有权终止合同。若金海宏业公司违约，则应向润尔华公司赔付不能交油部分货款总额20%违约金；若润尔华公司违约，则应向金海宏业公司赔付不能提油部分货款总额20%违约金。合同签订后，润尔华公司于2012年9月20日提货1792.664吨后，即不再履行付款提货义务。虽经多次催告，但润尔华公司一直未履行义务。因案涉商品系市场属性活跃、价格波动大的石油商品，润尔华公司违约行为�给金海宏业公司造成巨大经济损失。请求判令：润尔华公司赔付金海宏业公司违约金4922583.12元，本案诉讼费由润尔华公司承担。
润尔华公司原审答辩及反诉称：2012年9月19日前，润尔华公司与金海宏业公司以传真形式签订《购销合同》一份，约定：润尔华公司以5850元／吨的价格向金海宏业公司购买重质油6000吨，并于合同签订后向金海宏业公司支付定金150万元。同时，合同还就产品质量、履行期限等作出了约定。合同签订后，润尔华公司如约将定金支付给金海宏业公司，并按“先款后货”的结算方式支付货款。但当润尔华公司提货时，金海宏业公司在交付部分货物后，竟拒绝交付余下的3512915.6元货物。事发时润尔华公司据理力争，均未果，无奈之下，润尔华公司派发的船队只得空载而归。后来，待润尔华公司将金海宏业公司所供货物投入到生产使用过程中还发现，其所交货物存在诸多质量指标不合格的情形。润尔华公司多次与金海宏业公司协商解决均遭拒。请求判令：1、解除润尔华公司与金海宏业公司之间的买卖合同；2、金海宏业公司退还润尔华公司货款3512915.6元；3、金海宏业公司双倍返还润尔华公司定金300万元；4、本案诉讼费用由金海宏业公司承担。
金海宏业公司针对润尔华公司的反诉原审辩称：1、润尔华公司的反诉不能成立，其违约在先，未按合同约定支付150万元定金。2、根据合同实际履行情况，润尔华公司已经丧失商业信誉，失去履行合同能力。根据合同约定，润尔华公司应当在2012年9月25日前提完6000吨货物，且按照先付款后提货的方式进行，但至同年9月24日，润尔华公司仅提货1790余吨、支付货款1550万元，润尔华公司派发的船只到达码头，金海宏业公司已经准备好货物，但润尔华公司未能按约定付款且�失履约能力，其反诉的事实和理由不能成立。对润尔华公司提出的解除合同没有异议，但其应承担违约责任。综上，请求驳回润尔华公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：金海宏业公司（电话0511－856××××8，传真0511－85688517）与润尔华公司（电话0517－870××××8，传真0517－87038058）于2012年9月19日签订了一份编号为BH20120915－3的《购销合同》，约定：润尔华公司向金海宏业公司购买重质油6000吨，产品质量为密度（20℃）≤986，运动粘度（100℃）≤400，残炭≤14.5%，硫含量≤0.9%，综合含水≤0.8%，灰分≤0.2%，机械杂质≤0.2%；提货时间在2012年9月25日前，买方根据合同约定均匀提货，若因买方款项未能及时到位，或者无法在约定时间内提货，则卖方有权取消合同；出库价5850元／吨；结算方式为“先款后货”，买方于合同签订后1日内支付150万元作为定金，以后每提一批货付清该笔货款，定金只作最后一批货款抵扣，款到发货，最终以实际结算量乘以单价结算油款，余款多退少补，若买方未能在约定时间内支付货款或提货，则卖方有权根据市场行情上浮油品价格，且卖方有权终止合同；若卖方未按合同规定履行义务对买方造成损失，则应向买方偿付不能交油部分货款总额20%违约金，同时退还买方已支付给卖方的定金给买方；若买方未按合同规定履行义务给卖方造成损失，应向卖方偿付不能提油部分货款总额20%违约金，同时买方预付的定金卖方不予退还；买方应在收到合同48小时内盖章回传，否则视为买方违约，卖方有权终止合同执行；本合同自双方盖章生效，一经签订即对双方具约束力，传真也具有同等法律效力；买方应在收到卖方合同48小时内盖章回传，否则视为买方违约，卖方有权终止合同执行。
合同签订后，润尔华公司于2012年9月19日向金海宏业公司发出传真，告知金海宏业公司其委派下列船只前往镇江高资装运燃料油：江都27载重2600吨，兴中油186载重1000吨，振陵油988载重600吨，并于2012年9月19日和9月20日分别向金海宏业公司汇款1400万元和150万元，两笔汇款均注明为“货款”。9月20日，兴中油186船停靠金海宏业（镇江）石化有限公司（以下简称金海宏业镇江公司）码头，于9月21日装载重质油1203.606吨后离港；9月21日，振陵油988船停靠金海宏业镇江公司码头，于9月22日装载重质油589.058吨后离港；9月24日，江都27船停靠金海宏业镇江公司码头，未能装油后离港。
2012年10月22日，金海宏业公司向润尔华公司、江苏华尔润集团有限公司（以下简称华尔润公司）共同发出一份《提货协调函》，内容为：我司分别与润尔华公司、华尔润公司签订重质�购销合同，合同编号分别为BH20120915－3和BH20120915－4。根据合同约定，润尔华公司与华尔润公司所购我司重质油共计20000吨，合同提货期限分别为2012年9月25日和10月15日前，现润尔华公司与华尔润公司已提合计1792.664吨，未提余量为18207.336吨。督请贵司按合同要求尽快提货，以免产生更多的仓储费用资金占用利息。
2012年11月6日，金海宏业公司再次向润尔华公司、华尔润公司共同发出一份《确认函》，内容为：我司分别与润尔华公司、华尔润公司签订重质油购销合同，合同编号分别为BH20120915－3和BH20120915－4。现贵司尚有1.8万吨重质油存于我库，合同提货期限已分别超过42天和22天。目前重质油市场价格已低于5000元每吨，为了预防价格继续下跌，以及避免延期提货造成的资金利息、仓储成本继续的增加，建议对未提库存油品尽快处理，请贵司尽快给予书面确认！
2012年11月30日，金海宏业公司委托江苏汇典（上海）律师事务所就双方合同之相关事宜再次致函润尔华公司，主要内容为：合同签订后，贵方却未按约履行相关义务。虽经金海宏业公司多次交涉，但时至今日，贵方仍未履行付款、提货义务。贵方的行为已经构成严重违约，并已经给金海宏业公司造成了包括但不限于仓储费、资金利息等在内的巨大经济损失。根据《购销合同》相关条款约定，如贵方未在约定时间内提货，则金海宏业公司有权取消（解除、终止）合同；贵方除应赔偿因贵方违约而给金海宏业公司造成的经济损失外，还应赔付给金海宏业公司违约金计人民币492万元（按贵方未提货部分货款总额20%计算，且贵方应付金海宏业公司定金计人民币150万元亦不予退还。考虑到双方业已存在的良好合作关系，为妥善处理相关事宜，特致函贵公司：要求贵公司在收到本律师�后立即与本律师联系并最迟在2012年12月5日前派员商谈落实相关赔偿事宜。否则，本律师将采取相应法律行动，依法追究贵方相关法律责任。
2012年12月13日，金海宏业公司再次向润尔华公司发出律师函，主要内容为：2012年9月15日，贵方与金海宏业公司签订购销重质油《购销合同》（合同编号为BH20120915－3）。合同签订后，贵方却未按约履行相关义务。2012年11月30日，本律师曾受权致函贵方，要求贵方派员商谈落实相关赔偿事宜，但贵方至今仍未与金海宏业公司就因贵方违约而引发的相关赔偿事宜达成协议。为此，本律师特受权再次致函贵公司：要求贵公司在收到本律师函后立即与本律师联系并最迟在2012年12月20日前派员与本律师商谈并落实相关赔偿事宜。否则，本律师将采取相应法律行动，依法追究贵方相关法律责任。为避免讼累，望贵方慎思。
2012年12月13日，华�润公司与润尔华公司共同函告金海宏业公司。内容为：首先感谢贵方对我方一直以来的大力支持。鉴于双方长期友好的合作关系，现就双方在履行重质油《购销合同》过程中所产生的争议，结合双方商谈事宜，函告如下：贵方所供货物，经封样分析，交付的货物存在酚、碱性氮、盐、酸值超标问题。若依据贵方货物所生产的柴油会因碱性氮、酚含量的超标引起色度超标，使得我司合同目的难以实现；另因盐、酸值的超标会引起炉管结焦，设备、管道腐蚀加重。针对以上情况，我方提出：一是请贵方配合，联合取样化验；二是提供目前贵方销售给我方货源的库存数量；三是我们有权了解贵方销售给我方该批油成分指标是否满足生产质量要求。上述函告事项，请贵方于2012年12月16日前以书面形式向我方明示。逾期，将视同贵方目前无法提供货源及有质量问题。从双方合�履行的全程来看，虽小有异议，但贵、我双方的总体合作还是愉快的。若双方抱着审慎、长期合作的态度协调处理之间的异议，相信今后贵、我双方将会有更大的合作空间。
2012年12月14日，金海宏业公司复函润尔华公司：贵方2012年12月13日函收悉。2012年9月15日，贵我双方签订了买卖重质油《购销合同》（合同编号为BH20120915－3）。合同签订后，贵方没有按合同约定履行付款、提货义务，已构成违约，并且已经给我方造成了严重的经济损失。2012年11月30日，我公司授权江苏汇典（上海）律师事务所王建国律师致函贵方，向贵方提出了违约赔偿等要求。但贵方至今仍在假借协商之名，故意拖延时间，毫无履约的行为和诚意。鉴于此，我方明确告知：鉴于贵方严重违约，为避免损失的进一步扩大，我方已做了大量的努力和工作，按合同约定行使相关权利（包括但不限于解除合同、追究贵方违约责任等）。2012年12月13日，我方委托律师也已就违约赔偿等事宜再次致函贵方。我方认为，贵方2012年12月13日《函告》中所述均不是事实，我方一概不予认可，我公司已将该纠纷事宜全部交由江苏汇典（上海）律师事务所王建国律师全权处理。我方希望贵方按照我方委托律师2012年12月13日律师函中的要求，尽快与我方委任律师就违约赔偿事宜进行协商并达成协议。
另查明，金海宏业公司在要求润尔华公司和华尔润公司按合同约定履行提货义务未果的情况下，于2012年11月1日分别与安徽中宏能源有限公司（以下简称中宏公司）、安徽东方海通能源有限公司（以下简称东方公司）签订了一份《购销合同》，分别向两公司出售重质油5000吨和15000吨，合同约定的出库价均为4494元／吨；结算方式均为先款后货、买方自提；提货时间均为11月30日前。合同签�后，双方均按约履行了合同。根据金海宏业镇江公司《油品计量交接单》的记载，金海宏业公司所供重质油的密度（20℃）均≤986。中宏公司结算数量为5000吨，支付货款2247万元；东方公司结算数量为1736.429吨，支付货款6622.5512万元。金海宏业公司已开具相应的增值税发票。
还查明，双方当事人均认可：案涉重质油是油品的一种，是未经过加工的，要经过加工提炼。这个油品要经过调和，根据客户要求来调和，有不同的指标。价格没有市场标准，客户要求不一样，价格就不一样。2013年1月4日，金海宏业公司同时对润尔华公司和华尔润公司向原审法院提起诉讼。原审庭审中，润尔华公司陈述：2012年10月22日金海宏业公司发出提货协调函后，其未能提货的原因是“为预防价格继续下跌，买回来会发生更大亏损，当时油价已跌至5000元／吨”。
原审法院在审理金海�业公司与华尔润公司买卖合同纠纷一案过程中，因双方当事人对案涉重质油在2012年10月、11月、12月的具体市场价格有争议，原审法院依法将该案对外委托对“产品质量为密度（20℃）≤986，运动粘度（100℃）≤400，残炭≤14.5%，硫含量≤0.9%，综合含水≤0.8%，灰分≤0.2%，机械杂质≤0.2%”的重质油进行价格鉴定。经双方当事人随机选择盐城东诚亿价格评估有限责任公司为该案的鉴定机构。2013年11月8日，盐城东诚亿价格评估有限责任公司向原审法院发出《关于退回价格评估鉴定的函》，称：我们接受委托后成立了价格评估鉴定工作小组，对重质油的市场情况进行了调查了解，但我们无法通过市场了解到涉诉规格的重质油在2012年10月、11月、12月的市场价格，最终无法进行价格评估鉴定，我公司特退回贵院该委托鉴定事项。
本案一审争议焦点：一、润尔华公�是否已按约支付150万元定金；二、金海宏业公司与润尔华公司哪一方违约；应如何承担违约责任。
原审法院认为：金海宏业公司与润尔华公司签订的重质油购销合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。双方均应依约履行。1、根据合同约定，润尔华公司作为买方应于合同签订后1日内即支付150万元作为定金，以后按“先款后货”的结算方式在2012年9月25日前均匀提货。现润尔华公司提供的证据可以证明其已于合同签订的第二天即向金海宏业公司单笔汇款150万元，虽注明为“货款”，但根据合同文义和合同履行情况来看，此款应认定为润尔华公司为履行合同支付的定金，且合同签订的当日润尔华公司已另行汇货款1400万元，明显有别于此150万元定金。2、金海宏业公司的合同义务是在收到润尔华公司的货款后及时向其交油；润尔华公司的合同义务是按“先款后货”的结算方式在2012年9月25日前均匀提货。而在本案中，双方均未能按约履行。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。首先，金海宏业公司在收到润尔华公司的1400万元货款后，仅向其交付了1048.70844万元的货物，金海宏业公司辩称润尔华公司失去履行合同能力，但未能提供确切证据证明，根据法律规定，金海宏业公司应当承担违约责任。因双方当事人签订的合同明确“若卖方未按合同规定履行义务对买方造成损失，则应向买方偿付不能交油部分货款总额20%违约金，同时退还买方已支付给卖方的定金给买方”，同时合同又约定了150万元的定金，故对金海宏业公司应如何承担违约责任，润尔华公司可以选择适用违约金或者定金条款。在本案中，润尔华公司的反诉请求是要求金海宏业公司双倍返还定金300万元，即其选择定金条款。根据相关法律规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。故在本案中，金海宏业公司应承担双倍返还定金75.3万元［（1400－1048.70844）／1400＊150万元＊2］的违约责任。其次，润尔华公司未能在合同约定的2012年9月25日前提取全部货物，明显已构成违约。经金海宏业公司在2012年10月22日发出提货协调函后，其仍未能提取全部货物，应按约承担违约责任。双方合同约定，若买方未按合同规定履行义务给卖方造成损失，应向卖方偿付不能提油部分货款总额20%违约金，同时买方预付的定金卖方不予退还。根据上述约定，被告润尔华公司应支付的违约金为422万元［（6000－1792.664-3512915.6／5850＝3606.8）＊5850＊20%）］。润尔华公司在庭审中提�“合同约定的违约金过高”的抗辩，金海宏业公司为证明其约定的违约金并不过分高于损失，向法庭提供了其在润尔华公司违约后为了防止损失扩大而与中宏公司、东方公司签订的购销合同以及其与中宏公司、东方公司发生往来的《油品计量交接单》等证据，证明其因重质油价格下跌造成的损失远远超过了合同约定的违约金。润尔华公司对金海宏业公司与中宏公司、东方公司合同约定的质量、价格均提出异议，经原审法院在另案中对外委托对“产品质量为密度（20℃）≤986，运动粘度（100℃）≤400，残炭≤14.5%，硫含量≤0.9%，综合含水≤0.8%，灰分≤0.2%，机械杂质≤0.2%”的重质油进行价格鉴定，鉴定机构的结论为“无法通过市场了解到涉诉规格的重质油在2012年10月、11月、12月的市场价格，最终无法进行价格评估鉴定”。根据润尔华公司在庭�中的陈述：2012年10月22日金海宏业公司发出提货协调函后，其未能提货的原因是“为预防价格继续下跌，买回来会发生更大亏损，当时油价已跌至5000元／吨”。现润尔华公司虽对金海宏业公司与中宏公司、东方公司约定的重质油价格4494元／吨提出异议，但其未能提供任何证据证明案涉油品在2012年10月、11月的价格。综合以上因素，可以认定案涉重质油在2012年11月的价格已跌至每吨5000元以下，金海宏业公司在合同履行期限届满、多次催促润尔华公司付款提货未果的情况下，为了防止损失进一步扩大而出售货物的行为不违反合同约定和法律规定。润尔华公司的违约行为已给金海宏业公司造成了直接的经济损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，结合违约金兼具补偿和惩罚的双重性质的特点，原审法院酌情支持金海宏业公司主张的违约金360万元。3、润尔华公司提出解除合同的诉讼请求，金海宏业公司在诉讼中同意解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。故双方签订的编号为BH20120915－3的购销合同已解除。对于金海宏业公司未能供货部分的货款351.29156万元以及剩余部分的定金112.35万元［150-（75.3／2）万元］合计463.64156万元，金海宏业公司应当退还给润尔华公�。润尔华公司该部分诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除润尔华公司与金海宏业公司于2012年9月19日签订的编号为BH20120915－3的购销合同；二、润尔华公司于判决生效后十日内向金海宏业公司支付违约金人民币360万元；三、金海宏业公司于判决生效后十日内退还润尔华公司货款人民币463.64156万元；四、金海宏业公司于判决生效后十日内向润尔华公司双倍返还定金人民币75.3�元；以上二、三、四项相抵后，金海宏业公司应于判决生效后十日向润尔华公司支付人民币178.94156万元；五、驳回金海宏业公司其他诉讼请求；六、驳回润尔华公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46181元，由润尔华公司负担33773元，金海宏业公司负担12408元。反诉案件受理费28695元，由金海宏业公司负担23745元，润尔华公司负担4950元。
金海宏业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决减少双方合同约定违约金132万余元没有依据。本案中，润尔华公司因案涉货物市场价格行情大幅下跌，恶意违约给金海宏业公司造成巨大损失，金海宏业公司在多次催促润尔华公司付款提货无果的情况下，为避免损失的进一步扩�，不得不将案涉货物转售，转售差价损失高达570万余元。原审中，润尔华公司认可案涉货物市场价格下跌的事实，对金海宏业公司的巨额损失未提出实质性异议。尽管润尔华公司抗辩违约金过高，但未提供证据证明。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，只有约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，才属于过分高于造成的损失。根据案涉合同约定的违约金计算方法，金海宏业公司要求润尔华公司赔付的违约金数额只有492万余元，远低于因润尔华公司违约而给金海宏业公司造成的实际损失。正是考虑到案涉货物特点并兼顾公平及诚信原则，金海宏业公司选择违约之诉，未要求润尔华公司赔偿全部损失。二、原审判决从合同文意及付款时间认定润尔华公司支付的150万元系定金并判决金海宏业公司双倍返还润尔华公司定金75.3万元不当。润尔华公司所付150万元汇款用途载明“货款”，根据相关法律规定，定金条款的认定和适用，除合同有明确约定外，必须有实际交付行为，本案中，润尔华公司没有实际支付定金行为。综上，请求撤销原判，重新作出公正判决。
润尔华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、金海宏业公司未予备货并拒绝润尔华公司提货，构成根本违约，无权主张违约金。《购销合同》约定2012年9月25日前为6000吨重质油提货期，金海宏业公司应于该日期前备好6000吨重质油并及时交货。润尔华公司先后于2012年9月19日、20日支付货款1400万元、定金150万元，但金海宏业公司交付1048.7084万元重质油后，在2012年9月23日润尔华公司再派出船只提货时，拒绝交付其余重质油。金海宏业公司未备货及拒绝交付行为构成根本违约，应双倍返还定金300万元并退还剩余货款351.2916万元。二、润尔华公司不存在违约行为，不应支付违约金，且金海宏业公司主张的损失不成立。1、金海宏业公司在约定提货期届满前一天仍拒绝提供货物，属违约在先，在此情况下，润尔华公司拒绝继续付款提货符合《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，并非违约行为。2、金海宏业公司诉称的转售行为虚假，其不存在实际损失。原审中，金海宏业公司以《情况说明》及6份《油品计量交接单》证明其已将华尔润公司未提的14000吨油及润尔华公司未提的4207.336吨油以4494元／吨价格转售东方公司、中宏公司且已交付。6份《油品计量交接单》客户确认栏均由“林龙龙”签名，林龙龙系金澳科技（湖北）化工有限公司（以下简称金澳公司）员工，即《油品计量交接单》项下19961.6吨油均由金澳公司提走，但金澳公司采购经理昌经理表示该公司�未自东方公司、中宏公司购入油品。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，因金海宏业公司不存在损失，原审判决润尔华公司支付360万元的违约金不当。综上，请求撤销原审判决第二、三、四、六项，改判支持润尔华公司原审反诉请求，即判令金海宏业公司退还货款351.2916万元、双倍返还定金300万元，驳回金海宏业公司原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由金海宏业公司负担。
针对金海宏业公司的上诉，润尔华公司辩称：润尔华公司已按约支付定金及部分货款，不存在违约行为。1、2012年11月30日金海宏业公司代理律师发给润尔华公司的律师函中已提及定金150万元不予退还，说明润尔华公司支付的150万元系定金。2、原审中，金海宏业公司确认其拒绝支付余下的351.2916万元货物，违约在先，润尔华�司有理由拒绝继续付款提货，并不构成违约。3、金海宏业公司所称的润尔华公司代理律师原审中承认由于油价下跌，不再提货，属于断章取义。润尔华公司代理律师在法庭问及收到2012年10月22日金海宏业公司要求提货函后为何不提货的问题时，答复因对方违约在先，一个月后油价有所下跌，润尔华公司才不提货。4、金海宏业公司没有证据证明其曾依约为润尔华公司备货，既然未备货，不仅构成违约，也不可能存在货物转售的差价损失。5、金海宏业公司提交的转售货物证据存在大量矛盾，且不符交易习惯。（2014）苏商终字第0262号一案庭审中，法庭要求金海宏业公司提交证据证明东方公司、中宏公司曾指令金澳公司的林龙龙到金海宏业公司提油的证据，但金海宏业公司未能提交相关证据。综上，请求驳回金海宏业公司的上诉请求。
针对润尔华公司的上诉，金海宏业公司辩称：一、润尔华公司认为金海宏业公司拒绝发货的原因是没有备货，无货可供，与事实不符。2012年9月22日金海宏业公司对润尔华公司发货的两个储罐中剩余油品数量高达3000吨。金海宏业公司之所以拒绝发货是因为润尔华公司未按约支付定金，丧失商业信用，失去履约能力。润尔华公司未按约定期限内派出足够运载工具提货，即以自己的行为表明不履行合同义务。二、金海宏业公司已提供与东方公司、中宏公司交易的增值税发票、交货确认书等证据，充分证明交易的真实性。若润尔华公司认为交易虚假，应提供相应证据予以证实。金海宏业公司转售货物的损失远超过合同约定的违约金数额。同时，润尔华公司当庭自认其未付款提货的原因是由于市场价格已跌至5000元以下，合同约定的违约金并不高于因润尔华公司违约而给金海宏业公司造成的损失。综上，请求�回润尔华公司的上诉请求。
上诉人金海宏业公司二审中提交的证据为：1、金海宏业公司出具的说明一份。拟证明2012年9月21日、22日剩余油量达到2800多吨。2、国家发展改革委员会2014年6月至11月国内成品油价格浮动一览表。拟证明2014年6月至11月，国内汽油价格从8980元／吨跌至7465元／吨，跌幅达18.24%。柴油价格从7855元／吨跌至6400元／吨，跌幅达20.24%。石油市场价格在一定期限内剧烈波动属正常现象。润尔华公司质证认为：对两份证据的真实性无异议，但不能证明金海宏业公司的观点，同时表明2012年9月、10月汽柴油价格并未发生大幅下跌，金海宏业公司以极低价格转售案涉油品属于虚假交易。
上诉人润尔华公司二审中提交的证据为：金海宏业公司2012年6月至12月向税务机关申报的损益表。拟证明金海宏业公司销售案涉货物的毛利极低，即使润尔华公司存在违约行�，金海宏业公司几乎不存在损失。金海宏业公司质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，金海宏业公司的损失仅限于合同履行损失，与公司整体利润无关。
本院认为：对于金海宏业公司和润尔华公司二审中提交的证据，双方均未能证明与本案的关联性，故本院对其关联性不予确认。
二审庭审中，金海宏业公司对原审判决查明的事实无异议，但认为原审法院查明的事实有遗漏。原审中，金海宏业公司已提供证据证明江都27船2012年9月24日上午10时停靠码头后，金海宏业公司就对其进行接管、接线、试压，做好了对其发货的一切准备工作，但直到9月25日合同履行期届满，因润尔华公司无力付款，江都27船自行离港。润尔华公司对原审判决另查明部分关于2012年11月1日金海宏业公司分别与中宏公司、东方公司签订《购销合同》，出售重质油5000吨和15000吨的事实有异议，认为金海宏业公司提供的转售货物证据系伪造，对其他事实无异议；对金海宏业公司所称原审法院遗漏事实不成立，因为有关江都27船交接班记录系金海宏业公司单方制作，不能确认其真实性。同时，双方确认润尔华公司载货船舶已在合同约定期限内到港，但金海宏业公司未能供货。各方当事人对原审判决查明的无异议的事实，本院予以确认。对润尔华公司有异议的事实，已在本院（2014）苏商终字第0262号民事判决中认定金海宏业公司提供的2012年11月1日其分别与中宏公司、东方公司签订《购销合同》，出售重质油5000吨和15000吨的证据不能作为认定本案事实的依据。
本院另查明：1、2012年10月2日，润尔华公司向淮安市环境监察局出具《关于120万吨／年渣油综合利用项目停车检修的报告》，润尔华公司已于2012年10月5日全面停产，且至今未复产。
2、本院审理的（2014）苏商终字第0262号一案庭审中，金海宏业公司对该案一审查明的事实无异议，而该案一审查明华尔润公司未能按照合同约定支付定金350万元，亦未付款提货。
3、二审庭审中，金海宏业公司陈述：金海宏业公司将150万元作为润尔华公司应付的定金扣除。
本案二审争议焦点：一、润尔华公司所付150万元是定金还是货款；二、金海宏业公司与润尔华公司哪一方违约，如何承担相应的违约责任。
本院认为：金海宏业公司与润尔华公司签订的《购销合同》，内容不违反法律规定，属有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定，全面履行合同义务。
一、根据现有证据，润尔华公司所付150万元应当认定为定金。
1、案涉《购销合同》明确约定润尔华公司作为买方应于合同签订后1日内支付150万元作为定金。合同签订当日，即2012年9月19日润尔华公司即支付货款1400万元，润尔华公司又于2012年9月20日即《购销合同》签订之日的第二天即向金海宏业公司汇款150万元，虽该笔款项注明为“货款”，但对于合同定金条款的变更，应由双方当事人协商一致，单方行为不能更改合同定金条款的约定。结合合同约定及润尔华公司的实际履行情况分析，该150万元的支付时间与数额符合《购销合同》的约定。虽然金海宏业公司认为该150万元为货款而不是定金，但在收到该150万元后亦未要求润尔华公司向其支付定金，并让润尔华公司提货。
2、金海宏业公司二审中关于金海宏业公司将150万元作为润尔华公司应付的定金扣除的陈述亦表明金海宏业公司认可该150万元定金性质，故应当认定150万元为润尔华公司为履行合同而支付的定金。
二、金海宏业公司与润尔华公司均存在违约行为，应当各自承担相应的责任�
1、案涉《购销合同》约定结算方式为“先款后货”，润尔华公司每提一批货付清该批货款，款到发货。故金海宏业公司应当在润尔华公司付款后，根据款到发货的要求，向润尔华公司交付与其已支付货款相对应的货物。但金海宏业公司在收到润尔华公司1400万元货款后，仅向其交付了1792.664吨价值1048.70844万元的货物，尚有600.498吨货物未能交付，亦未在合同履行期限届满前及时催告润尔华公司提货。金海宏业公司关于因润尔华公司丧失商业信誉，失去履行合同能力，故其拒绝交付货物的抗辩理由，因未能提供相应证据，不能成立，本院不予采信。金海宏业公司二审中陈述将润尔华公司所付1400万元货款余款351.29156万元中的350万元作为华尔润公司履行另一份合同的定金，但该陈述与其一审答辩及举证内容相矛盾，本院不予采信。金海宏业公司原审中针对润尔华公司的反诉答辩称润尔华公司仅提货1790余吨，货款仅支付1550万元；金海宏业公司针对润尔华公司提供的2012年9月19日、9月20日两份汇款单凭证的质证意见亦是润尔华公司于2012年9月19日支付的1400万元和9月20日支付的150万元均为货款，润尔华公司没有支付定金；且在本院审理的（2014）苏商终字第0262号一案中金海宏业公司亦认可华尔润公司未能按照合同约定支付定金350万元的事实。综上，金海宏业公司应承担其未按润尔华公司已付款及时交付相应货物的违约责任。因案涉《购销合同》既约定了违约金条款，又约定了定金条款，而润尔华公司选择定金条款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定，原审判决金�宏业公司承担双倍返还定金75.3万元［（1400－1048.70844）／1400＊150万元＊2］的违约责任正确。
2、根据案涉《购销合同》的约定，润尔华公司应当先付款后提货，提货期限是2012年9月25日之前，而且提货方式为“均匀提货”。即润尔华公司应在2012年9月25日之前付清全部货款，并“均匀提货”。但润尔华公司未能按照约定全面履行上述合同义务。实际履行中，润尔华公司第一期支付1400万元，可提货2393.162吨，实际已提货1792.664吨，即润尔华公司在金海宏业公司已向其交付大部分货物的情况下，未能严格遵循诚实信用原则，及时履行通知、催告义务，未在《购销合同》约定的提货截止时间2012年9月25日前及时催告金海宏业公司按时发货并说明其未再付款提货的理由，且此后金海宏业公司3次发函，润尔华公司均未予回复亦未说明其未再付款提货的真实原因，直�金海宏业公司第4次发函后的2012年12月13日，润尔华公司与华尔润公司才共同函告金海宏业公司，且函告的内容未提及润尔华公司已于2012年10月5日全面停产且至今未复产的情况。润尔华公司在履行合同中有过错，其履行不符合当事人在履行合同过程中应当遵守的严格履行与诚实信用原则，应按约承担相应的违约责任。案涉《购销合同》约定的违约金计算方式为润尔华公司未能提油部分货款总额20%的违约金，依此计算，违约金数额为422万元［（6000－1792.664-3512915.6／5850＝3606.8）＊5850＊20%）］。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，综合考虑案涉《购销合同》的履行情况、双方当事人的过错程度，并结合违约金兼具补偿性和惩罚性双重性质的特点，原审法院酌情判决润尔华公司向金海宏业公司支付违约金360�元，并无不当。
综上所述，金海宏业公司和润尔华公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，均不能成立，本院不予采信。原审判决认定部分事实错误，本院依法予以纠正，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费74876元，由金海宏业公司负担36153元，由润尔华公司负担38723元。润尔华公司预交的二审案件受理费46181剩余部分7458元由本院退还，金海宏业公司已预交二审案件受理费20068.5元，尚欠16084.5元于本判决生效之日起十日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 李圣鸣
审 判 员 陈志明
代理审判员 杨志刚
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 张俊勇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条�二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。