吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第661号
上诉人（原审原告）：张建东，住吉林市。
上诉人（�审被告）：泰安鲁邦房地产开发有限公司宁阳分公司，住所地山东省宁阳县城七贤路1148号。
负责人：洪旗，该分公司经理。
委托代理人：李从宏。
被上诉人（原审被告）：吉林吉化华强建设有限责任公司，住所地吉林市吉林大街7-32号。
法定代表人：刘荣川，总经理。
委托代理人：于连凯。
委托代理人：盛新。
被上诉人（原审被告）：泰安鲁邦房地产开发有限公司，住所地泰安市傲徕峰路27号。
法定代表人：杨虓，董事长。
被上诉人（原审被告）：宁阳县供电公司，住所地山东省宁阳县城七贤路1148号。
法定代表人：宫德锋，经理。
原审第三人：吉林九鑫药业集团有限公司，住所地吉林市丰满区吉桦路27号。
法定代表人：黄贵银，董事长。
委托代理人：侯德平，山东兴峰律师事务所律师。
上诉人张建东、泰安鲁邦房地产开发有限公司宁阳分公司（以下简称宁阳分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2011）吉高新民一初字第449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张建东，上诉人宁阳分公司的委托代理人李从宏，被上诉人吉林吉化华强建设有限责任公司（以下简称华强公司）的委托代理人于连凯、盛新，原审第三人吉林九鑫药业集团有限公司（以下简称九鑫公司）的委托代理人侯德平到庭参加诉讼。被上诉人泰安鲁邦房地产开发有限公司、宁阳县供电公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张建东在原审时诉称：2007年10月，华强公司在山东省宁阳县彩虹花园住宅楼工程�二标段施工招标时中标并承建2号、3号、5号住宅楼工程，于同年11月7日与鲁邦宁阳分公司签订了建设工程施工合同。在九鑫集团公司承诺为工程质量、材料购置、工程安全、劳动保险和工程纳税担保的条件下，华强公司将上述工程交给原告施工，原告是彩虹花园2号、3号、5号住宅楼工程的实际施工人。该工程交付使用后，华强公司尚欠原告工程款1801203.64元未结算。原告向华强公司催要，华强公司虽承认尚欠原告工程款，但以该工程的发包方未给其结算工程款为由推脱。彩虹花园2号、3号、5号住宅楼工程是以鲁邦宁阳分公司的名义发包给华强公司，鲁邦宁阳分公司的法人为鲁邦公司；彩虹花园2号、3号、5号住宅楼工程的实际开发建设单位是宁阳供电公司，鲁邦宁阳分公司是宁阳供电公司为开发建设彩虹花园住宅楼工程而开办设立并取得开发资质的名义建设单位。原�认为，作为彩虹花园2号、3号、5号住宅楼工程的实际施工人，在上述工程竣工并交付使用后，原告依法享有向华强公司、宁阳分公司、鲁邦公司、宁阳供电公司主张工程款的权利。在工程款被拖欠的情况下，原告为维护自身的合法权益，依法提起诉讼，请求法院依法判令：1、被告华强公司立即向原告给付工程款1801203.64元；2、被告鲁邦宁阳分公司在欠付工程款1801203.64元范围内向原告承担给付责任；3、被告鲁邦公司、被告宁阳供电公司在被告鲁邦宁阳分公司欠付工程款1801203.64元范围内共同向原告承担补充给付责任，诉讼费由被告承担。
华强公司在原审时辩称：1、被告对原告在涉案工程中实际施工人的身份无异议，工程款数额只能以开发建设单位实际结算数额为计算依据，同时应该扣除答辩人的管理费和工程质保金。宁阳彩虹花园住宅楼工程以答辩人名�中标，并与宁阳分公司签订施工合同，第三人承认为上述工程施工担保的情况下，答辩人将工程转包给原告施工，开发建设单位已经拨付了部分工程款，答辩人在扣下管理费等费用后全部支付给原告。剩余款项数额应该由开发建设单位实际计算确定，在工程施工中答辩人派出了管理人员；2、原告在本案工程交付使用后未能得到全部工程款的原因是开发建设单位有意拖延工程结算付款，并非是答辩人拒付工程款。综上所述，被告请求法院在查明事实的基础上依法公正判决。
宁阳分公司在原审时辩称：1、我公司不欠原告和华强公司工程款。按照我公司与华强公司一致达成的2008年度进度产值报表，华强公司共计完成4836000.81元，加上材料补贴，共计5022000.81元，按照泰安咨询公司2001年5月26日出具的工程造价咨询报告书，华强公司共计完成工程量6833537.95元，我公司共向华强公司支付工程款6959307.65元，超支125769.7元。我分公司是不欠工程款的；2、按照我公司与华强公司签订的建设工程施工合同规定，承包人不得将其承包的工程转包给他人，本工程不允许分包，在实际施工过程中，张建东的身份都是华强公司派驻现场的管理人员，后来说是彩虹花园2、3、5号楼的实际施工人，我公司对此不知情，也不同意该说法，据此，原告起诉我公司没有事实依据与法律依据，请求法院驳回其对我公司的诉请。
泰安鲁邦公司在原审时辩称：彩虹花园住宅楼系宁阳分公司发包，华强公司承建，原告则是被告华强公司施工管理人员，我公司及宁阳分公司与原告个人无任何建设工程施工合同关系，故原告起诉我公司没有事实与法律依据，请求法院驳回原告的诉请。
宁阳县供电公司在原审时辩称：彩虹花园住宅楼建设工程系泰安鲁邦宁阳分公司发包，华强公司承建，实际施工人也是华强公司，我公司与泰安鲁邦宁阳分公司没有法律关系，与原告也没有建设工程施工合同关系，我公司与本案无关，原告起诉我公司无理无据，请求法院驳回原告对我公司的诉请。
吉林九鑫公司在原审时述称：我公司不是原被告的担保单位，具体施工过程我公司也不清楚，对其诉请因我公司不是独立请求权第三人，所以不做任何答辩意见，请求法院依法判决。
原判决认定：2007年11月7日，被告泰安鲁邦宁阳分公司与被告华强公司签订建设工程施工合同书1份，该合同书主要内容为：工程名称：宁阳彩虹花园住宅小区；工程内容：土建、水、电、暖安装；资金来源：自筹；合同价款：9300000元；合同价款与支付：采用合同价及变更调整方式确定；工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人提供已完成的工程报告一式二份，监理工程师7个工作日内审核完毕；工程款支付：付款以合同价为基数。1、工程开工预付工程总价款的10%；2、储藏室完工后付至总价款的20%；3、主体完工后付总价款的50%；4、装饰装修、水电安装完成付至总价款的70%；5、全部工程竣工验收合格后付至总价款的80%；6、工程结算完毕后付至总价款的95%；7、剩余总价款的5%为质保金，交工后2年内付清。同时约定了竣工验收与结算、违约责任等内容。合同签订后，华强公司将该工程转包给无施工资质的张建东，该人作为实际施工人承建了该工程。2008年8月9日，被告泰安鲁邦宁阳分公司与被告华强公司签订宁阳县彩虹花园住宅小区建设工程施工合同补充条款1份，其主要内容为：鉴于目前市场钢材等材料价格上涨幅度较大的实际，发包人从关心、同�、理解的角度，在原签订合同金额的基础上，给予承包人2%的补贴，其他一切市场变化因数不再予以考虑。结算前，国家如有新的相关政策和规定，按新政策和规定办理，多退少补。此间，因土建部分调整变更，在原有基础上增加工程款591345.06元。后因工程款支付一事，双方产生纠纷，原告因无法继续施工而停工。2008年12月1日，泰安市银桥工程建设监理有限公司作出监理工程师通知单，该通知单主要内容为：2008年12月1日上午，建设方、监理及施工单位对工程施工量进行检查，经对彩虹小区2、3、5号楼检查，发现未完成施工工程量如下……。建设方、施工方签字确认。2012年7月，吉林正泰工程咨询有限公司经本院委托，对原告未完工程作出关于宁阳县彩虹花园2、3、5号楼未完工程造价司法鉴定报告【吉正泰工造字（2012）第075号】，结论为：未完工程总造价764752元。另查明，双方无争议的事实：被告应扣减水电费59936.46元；扣减土建部分备料款1641733.6元；扣减安装部分材料款48602.18元；被告已支付工程款4836000元；被告代原告支付工程款2193307.65元（合计支付工程款7029307.65元）。再查明，泰安大众工程管理咨询有限公司于2010年5月26日对宁阳县彩虹花园小区2、3、5号宿舍楼作出工程造价咨询报告书，结论为：彩虹花园二标段2、3、5号楼由吉化华强公司施工的工程造价为6833537.95元，在予（结）算、标底定案明细表中认定施工单位未完工程价格为1493543.87元。
原判决认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；�二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此规定，原告是宁阳县彩虹花园2、3、5号楼实际施工人，其借用华强公司名义与被告签订的建设工程施工合同应为无效合同。因原告所施工的工程现已使用，被告未反驳原告施工的工程存在质量问题，应视为该工程经竣工验收合格。现原告要求参照合同约定支付工程款本院应予支持。具体计算方式为：合同总造价9300000元＋补充条款约定上调2%部分186000元＋工程变更追加部分591345.06元-被告供应材料款1690335.78元-被告已付工程款7029307.65元-水电费59936.46元-未完工程造价764752元=533013.17元。故原告合理部分的诉请本院予以支持。原告主张因材料涨价调补材料差价1044087元，均是自己计算出的数据，且被告供应了一部分材料，还有双方在补充协议中对�材等材料价格波动较大，在原签订合同基础上给予承包人2%的补贴，故因原告无充分证据予以证明，本院对此主张不予支持。被告抗辩扣减损坏构件因无证据予以证明，本院不予采纳。关于原告未完工程，被告认为应以泰安大众工程管理咨询有限公司作出的未完工程价格1493543.87元为准。该咨询报告已在被告举证时本院对该报告进行了认证，在此不再赘述，对该份报告本院不予采纳。因签订建设工程施工合同的主体为华强公司与泰安鲁邦宁阳分公司，原告的工程款由华强公司给付，故原告要求被告华强公司给付工程款的诉请本院予以支持。原告要求被告泰安鲁邦宁阳分公司在欠付工程款范围内向原告承担给付责任，因泰安鲁邦宁阳分公司不是独立法人，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，应由设立分公司的法人承担责任，故原告要求泰安鲁邦宁阳分�司承担给付责任的诉请本院不予支持，原告要求被告泰安鲁邦公司承担给付工程款的诉请本院予以支持。原告要求被告宁阳县供电公司承担补充给付责任的诉请，根据合同相对性原理，原告或华强公司与宁阳县供电公司无任何权利义务关系，故其要求宁阳县供电公司承担补充给付责任于法无据，本院不予支持。第三人吉林九鑫公司与被告华强公司签订5份协议书，协议内容为华强公司将工程转包给第三人，而代表第三人签字的是原告张建东，故可印证张建东为实际施工人，只是张建东借用第三人之名与华强公司签订5份协议，原告也未主张第三人承担责任，故第三人为无独立请求权的第三人，其无需承担给付工程款的责任。原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，作出判决。
原判决主文：�、被告吉林吉化华强建设有限责任公司给付原告张建东工程款533013.17元；二、被告泰安鲁邦房地产开发有限公司在欠付吉林吉化华强建设有限责任公司工程款533013.17元范围内承担给付原告张建东工程款的责任；三、上述具有给付内容的款项于判决生效后10日内付清；四、驳回原告张建东其他诉讼请求。
原审判决后，上诉人张建东不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第四项，依法改判被上诉人依据“国家如有新的相关政策规定，按新政策和规定办理，多退少补”的约定，给付因材料上涨应给付上诉人的价款，所有被上诉人承担连带责任。其主要上诉理由为：1、原判决认定事实错误。宁阳供电公司是实际开发建设单位应承担连带责任。2、原判决适用法律错误。
宁阳分公司对张建东的上诉答辩如下：上诉人主张因材料涨价，补充材料差价款，是上诉人单方自己计算的数字，我方不予认可，上诉人也没有相关的证据支持，故不应支持上诉人的主张，宁阳县彩虹花园建设工程施工合同补充条款规定，鉴于目前市场钢材等材料价格上涨幅度较大的情况，发包人从关心同情的角度在原鉴定合同的基础上，给予2%的优惠，其他市场变化因素不再予以考虑，按照这个规定，其他因材料涨价等市场因素，一律不予考虑，因为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应该予以驳回。
华强公司对张建东的上诉答辩如下：同意上诉人所提出的意见。
九鑫公司对张建东的上诉答辩如下：同一审意见。
原审判决后，上诉人宁阳分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回张建东对我公司的诉讼请求。其主要上诉理由为：1、本案的鉴定报告是依据《监理工程师通知单》作出�我公司对该鉴定提出异议并申请重新鉴定，原审法院应予重新鉴定。2、本案应以《现场核实吉林吉化华强建设有限公司承建宁阳县彩虹小区2、3、5号楼剩余工程量记录》作为认定未完工程量的依据。3、代业兵是张建东聘用的管理人员，其可代表华强公司及张建东。4、投标书不能作为认定未完工程造价的依据。华强公司未将整个工程干完，我方被迫将剩余工程发包给第三方，因此，应以重新发包时的市场价计算剩余工程造价。
对宁阳分公司的上诉，张建东辩称：1、我给宁阳分公司的结算书中有材料价差部分，宁阳分公司未予答复应视为认可。2、本案的工程完全符合山东省2008年9月2日下发的鲁建标字（2008）27号文件规定。3、宁阳分公司与宁阳供电公司是一家人，宁阳供电公司应承担连带责任。4、因宁阳分公司不能完全按合同约定支付工程款才导致产生的剩余工程。5、监理通知单所标注的剩余工程量是准确的。
华强对宁阳分公司的上诉辩称：一审的鉴定结论我们予以认可。
九鑫公司对宁阳分公司的上诉辩称：同一审意见。
泰安鲁邦房地产开发有限公司、宁阳县供电公司未到庭亦未发表述辩意见。
经过二审庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为，一、关于材料价差问题。依据双方当事人签订的补充协议约定：“结算前，国家如有新的相关政策和规定，按新政策和规定办理，多退少补。”而山东省建设厅鲁建标字（2008）27号文件《关于加强工程建设材料价格风险控制的意见》第二条规定：“发承包双方签订固定价格合同，且合同中未对材料价格风险幅度以及调整办法进行约定或约定不具体的，发承包双方应按照以下原�进行协商、调整，并签订补充条款或补充合同。”本案中，双方当事人对材料价格风险幅度以及调整办法已经作出约定，即“鉴于目前市场钢材等材料价格上涨幅度较大的实际，发包人从关心、同情、理解的角度，在原签订合同金额的基础上，给予承包人2%的补贴，其他一切市场变化因数不再予以考虑。”即使双方当事人同意执行山东省文件也必须双方达成合意按上述规定对材料涨价签订新的协议，正如上诉人张建东所述我要求涨价，他们不同意故停工。故上诉人张建东主张给付材料价差无事实及法律依据，本院不予支持。二、关于宁阳供电公司应否承担连带责任问题。宁阳供电公司与宁阳分公司无法律上的权利义务关系，故上诉人张建东主张宁阳供电公司应承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。三、关于未完工程鉴定依据问题。2008年12月1日的《监�工程师通知单》是在上诉人张建东撤场时所作，上面有施工方、建设方及监理工程师的签字认可，故客观真实可以作为鉴定未完工程的依据。《现场核实吉林吉化华强建设有限公司承建宁阳县彩虹小区2、3、5号楼剩余工程量记录》是于2009年3月4-5日核查的，在上诉人宁阳分公司对剩余工程量自得委托鉴定时所做，戴业兵是承建方原管理人员，上诉人张建东抗辩其自2008年12月1日从诉争工地撤场后，戴业兵不能代表承建方意见，故该剩余工程量的核查因承建方不认可，不能作为鉴定剩余工程量的依据。综上，二上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9130元，由上诉人泰安鲁邦房地产开发有限公司宁阳分公司负担。二审案件受理费14200元，由上诉人张建东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 刘 强
二〇一三年十月二十二日
书 记 员 赵春燕