江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐商初字第0192号
原告邳州市东城商品混凝土有限公司。
法定代表人彭利明，该公司总经理。
委托代理人彭立萍，该公司职工。
委托代理人曹培珍，江苏恒久律师事务所律师。
被告南京保胜建设工程有限公司。
法定代表人李爱梅，该公司董事长。
委托代理人孔德敏，江苏镜湖律师事务所律师。
被告徐州安泰顺房地产开发有限公司。
法定代表人刘军，该公司执行董事。
委托代理人佟辉，江苏鹿鼎律师事务所律师。
原告邳州市东城商品混凝土有限公司（以下简称邳州东城公司）与被告南京保胜建设工程有限公司（以下简称南京保胜公司）、徐州安泰顺房地产开发有限公司（以下简称徐州安泰顺公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年9月23日受理后依法组成合议庭，于2013年11月15日进行证据交换，2013年12月10日公开开庭进行了审理。原告邳州东城公司的委托代理人彭立萍、曹培珍，被告南京保胜公司的委托代理人孔德敏，被告徐州安泰顺公司委托代理人佟辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邳州东城公司诉称，南京保胜公司在承建邳州大卖场配套工程（宾馆、办公楼等）施工过程中，由其项目经理孔定全经手，于2008年10月12日至2011年9月24日使用邳州东城公司供应的商品混凝土，货款总计3683230元。2009年10月10日，双方签订《商品混凝土供应合同》，约定所有货款于2011年10月5日前付清，经结算尚有2283230元未付。根据约定还应承担合同标的总价20%的违约金。2011年6月10日，徐州安泰顺公司出具担保承诺书，对南京保胜公司的欠款提供担保。请求人民法院依法判令南京保胜公司支付货款2283230元、违约金736646元，徐州安泰顺公司承担共同清偿责任。
被告南京保胜公司辩称：1、南京保胜公司与邳州东城公司之间不存在买卖合同关系，南京保胜公司从未刻制过邳州工程项目部工程专用章；2、南京保胜公司从未向邳州东城公司支付任何货款，也未收到任何工程款；3、邳州东城公司诉称的违约金明显过高，应进行调整。综上，请求驳回邳州东城公司的诉讼请求。
被告徐州安泰顺公司辩称：邳州东城公司主张徐州安泰顺公司出具担保承诺书属于债务加入不成立，应是担保；如邳州东城公司与南京保胜公司之间的合同关系不成立，徐州安泰顺公司作为保证人，不应承担保证责任；即便本案诉争主债务存在，因邳州保胜公司在保证期间内未主张权利，已过保证期间。
原告邳州东城公司为了证实自己的诉讼主张，提供了下列证据：
第一组，关于双方当事人诉讼主体资格的相关证据：1、营业执照副本、组织机构代码证，证明邳州东城公司主体适格；2、工商登记资料查询表、公司准予变更登记通知书，证明南京保胜公司、徐州安泰顺公司的主体适格，南京保胜公司名称于2012年2月10日，由南京保胜建筑安装工程有限公司变更为南京保胜建设工程有限公司。
第二组，关于双方签订合同及履行情况的相关证据：1、商品混凝土供应合同及收料单一组，证明邳州东城公司与南京保胜公司之间存在商品混凝土买卖合同关系，邳州东城公司已按照合同约定供应混凝土；2、对帐单一组，证明南京保胜公司共欠货款2283230元。
第三组，邳州市正本建设工程质量检测中心出具的检测费发票及检测报告，证明涉案工程系南京保胜公司承建。
第四组，关于徐州安泰顺公司与南京安泰顺实业有限公司（以下简称南京安泰顺公司）的相关证据：1、南京安泰顺公司企业信息、徐州安泰顺公司工商登记材料、南京安泰顺公司向邳州市城市建设指挥部出具的报告及相关拨款凭证，证明南京安泰顺公司与徐州安泰顺公司是关联企业，南京安泰顺公司在邳州注册成立徐州安泰顺公司；2、南京安泰顺公司分别与邳州市供销社、邳州市人民政府签订的协议书等，证明涉案大卖场工程是招商引资项目，由南京安泰顺公司投资建设。
第五组，徐州安泰顺公司出具的担保承诺书，证明徐州安泰顺公司提供担保，承诺由其直接向邳州东城支付货款。
第六组，借款借据，证明因本案诉争货款未得到及时清偿，给邳州东城公司造成的损失。
第七组，邳州东城公司工作人员与褚萍的电话录音，证明邳州东城公司一直主张权利。
被告南京保胜公司的质证意见是：1、对第一组证据的真实性无异议。2、对第二组证据的真实性不予认可，认为南京保胜公司从未在邳州承建项目，没有刻制合同上的项目部印章，孔定全也不是南京保胜公司工作人员及受托人员。3、对第三组证据认为发票及报告上载明的公司名称与南京保胜公司的名称不一致，不能证明该工程是南京保胜公司承建。4、对第四组证据中的除南京安泰顺公司企业信息不予认可外，对其他证据的真实性没有异议，但认为不能证明邳州东城公司的证明目的。5、对第五组、第六组证据认为与南京保胜公司无关。6、对第七组证据的真实性无法确认。
被告徐州安泰顺公司的质证意见是：1、对第一组证据的真实性无异议。2、对第二组证据的质证意见同南京保胜公司的质证意见。3、对第三组证据的真实性无异议，但认为建设单位为邳州汉华商贸有限公司，而非徐州安泰顺公司。4、对第四组证据中的除南京安泰顺公司企业信息不予认可外，对其他证据的真实性没有异议，但认为南京安泰顺公司与徐州安泰顺公司系两个独立的企业法人。5、对第五组、第七组证据的真实性没有异议。6、对第六组证据的真实性没有异议，但与本案无关。
被告南京保胜公司未提供证据。
被告徐州安泰顺公司为了证实自己的诉讼主张，提供了下列证据：
1、徐州安泰顺公司的章程，证明徐州安泰顺公司在2007年8月设立时，褚萍不是股东，褚萍是2010年8月10日通过受让股权成为公司股东；该章程约定公司为他人提供担保，应当有股东会决议，本案担保承诺未经股东会同意。
2、商品房预售许可证一份（复印件）、打印的搜房网页和腾讯网页，证明徐州安泰顺公司开发的天泰名仕豪庭一期于2011年6月19日开盘，如担保成立，邳州安泰顺公司在保证期间内未主张权利，保证责任免除。
原告邳州东城公司的质证意见是：对公司章程的真实性无异议，认为由股东会同意向他人提供担保的约定仅约束股东，对第三方无效，况且本案不是担保，而是债的加入。对商品房预售许可证认为系复印件，真实性无法确认。
被告南京保胜公司的质证意见书：对章程的真实性没有异议，商品房预售许可证与南京保胜公司无关。
本院依职权调取了邳州市人民法院赵冠宝诉南京保胜公司租赁合同纠纷案件的开庭笔录及该案件中作为证据的建设工程施工合同。双方当事人对开庭笔录的真实性均没有异议，对建设工程施工合同认为系复印件，不予认可。
本院认为：对双方当事人对对方提供的证据的真实性没有异议的证据，本院均予以确认；对邳州东城公司提供的商品混凝土供应合同、收料单、对帐单、检测费发票及检测报告，虽然南京保胜公司、徐州安泰顺公司对其真实性不予认可，但是上述证据均系原始书证，在两被告不能举证证明该组证据系伪造的情况下，本院对该组证据的真实性予以确认；对南京安泰顺公司的企业信息及商品房预售许可证，均系复印件，本院均不予确认。
经审理查明：2012年2月10日，经工商登记，南京保胜建筑安装工程有限公司更名为南京保胜建设工程有限公司。
2009年10月10日，邳州东城公司作为供方，南京保胜建筑安装有限公司作为需方，双方签订商品混凝土供应合同一份，约定工程名称为邳州大卖场配套工程（宾馆、办公楼等），供应各种规格的混凝土约15000立方，单价以C30泵送每立方257元，每降低一个强度等级减少每立方10元，每增加一个强度等级增加每立方10元，C35以上标号的每增加一个强度等级增加每立方15元，非泵送减少每立方10元，其他有特殊要求部分的加价及供应方式由双方协商确定，最终结算以实际供应品种及方量结算。结算依据为按签单结算，供方按照需方在施工现场签收单作为结算的依据，乘以相应品种的合同单价结算货款。付款方式为供至6000方时，三日内付清6000方货款，自合同签订之日起两个月内未使用到6000方，按照实际使用量一次性结清货款，后按照每1000方结算一次的颁发结算，最后一次供完混凝土，在10日内一次性付清余款。在合同签订之日起若原材料价格上涨超过5%（含），则相应价格增加。如有违约，应向对方支付合同总价的20%的违约金。该合同由孔定全在需方处签名，并加盖有“南京保胜建筑安装工程有限公司邳州工程项目部专用章”。
上述合同签订后，邳州东城公司向大卖场配套工程供应混凝土。2011年5月30日，孔定全作为经办人，以南京保胜建筑安装工程有限公司邳州项目部的名义向邳州东城公司出具对账单，主要内容为：我单位承建的邳州大卖场配套工程，至2011年5月27日使用邳州东城公司混凝土，合计款项3429130元，已付1400000元，截至2011年5月27日欠款2029130元。该对账单“收料单位”处加盖“南京保胜建筑安装工程有限公司邳州工程项目部专用章”。
邳州东城公司提供混凝土供应明细表一份，载明委托单位为“南京保胜建安集团”，2011年5月27日泵送C30混凝土130方，2011年6月12日泵送C30混凝土92方，2011年6月17日非泵送C30混凝土8方，2011年6月17日，泵送C30混凝土145方，2011年6月19日泵送C30混凝土176方，2011年6月22日泵送C30混凝土95方，2011年7月8日非泵送C30混凝土4方，2011年7月13日非泵送C30混凝土5方，2011年7月18日非泵送C30混凝土4方，2011年7月26日泵送C30混凝土231方。其中，非泵送混凝土的单价为每立方270元。上述送货明细与邳州东城公司提供的混凝土运输单能够相互印证。吴寿宝作为经手人于2011年8月10日在该明细表上签名确认，孔定全于2011年8月13日在该明细表上签名确认。
2011年8月13日，孔定全作为经办人，以南京保胜建筑安装工程有限公司邳州项目部的名义向邳州东城公司出具对账单，主要内容为：我单位承建的邳州大卖场配套工程，2011年5月31日至2011年7月26日使用邳州东城公司混凝土，合计款项252750元。该对账单“收料单位”处载明“南京保胜建安公司邳州项目部”，但未加盖“南京保胜建筑安装工程有限公司邳州工程项目部专用章”。
2011年8月11日，邳州东城公司向大卖场配套工程供应C30非泵送混凝土2.5立方。2011年9月24日，邳州东城公司再次向大卖场配套工程供应C30非泵送混凝土2.5立方。
另查明：邳州市正本建设工程质量检测中心于2011年8月23日出具混凝土抗压检测报告，载明工程名称为新城商业中心配套项目，委托单位及施工单位均为“南京保胜建安有限公司”。2011年9月20日，该检测中心开具发票一张，载明付款方为“南京保胜-
新城商业中心（大卖场）配套02栋”。
在邳州市人民法院审理的赵冠宝诉南京保胜公司租赁合同纠纷案件的开庭审理过程中，审判人员询问“本案所说的邳州大卖场工程是你们公司承建的吗”时，南京保胜公司回答“有工程”，审判人员接着询问“和哪个单位签订施工合同”，南京保胜公司回答“和一个开发公司”，审判人员询问“南京保胜公司在邳州工程具体由谁施工”，南京保胜公司回答“姓濮的项目经理”。
本院调取该案中的建设工程施工合同复印件，载明发包人为南京安泰顺公司、承包人为南京保胜建筑安装工程有限公司，工程名称为邳州新城商业中心一期（附属项目），孔定全作为南京保胜建筑安装工程有限公司的委托代理人在该合同上签名，同时作为项目经理，负责现场施工。
本案在审理过程中，本院要求南京保胜公司提供其在邳州施工工程的合同，并要求其法定代表人到庭接受询问，但南京保胜公司未提供相关合同文本，法定代表人亦未到庭接受询问。
再查明：徐州安泰顺公司于2011年6月10日向邳州东城公司出具担保承诺书一份，主要内容是南京保胜建筑安装有限公司承建的邳州新城商业街（大卖场）一期工程和大卖场配套工程，使用邳州东城公司生产的混凝土，货款约230万元，由徐州安泰顺公司给予担保，待天泰茗仕豪庭一期工程开盘十五日内徐州安泰顺公司给付部分货款，剩余货款在6个月内付清。若到期未全部给付，应承担相应银行贷款利息。
还查明：庭审中，邳州东城公司向本院提供四份收据，分别是2009年12月24日收到货款40万元，2010年3月27日收到货款10万元，2011年9月11日收到货款20万元，但注明2011年4月12日付款现补票据一张，2011年9月11日收到货款10万元。
本案争议焦点为：一、邳州东城公司与南京保胜公司之间是否存在买卖合同关系；二、徐州安泰顺公司出具担保承诺书的性质如何认定；三、邳州东城公司主张的违约金计算标准应否予以调整。
本院认为：一、邳州东城公司与南京保胜公司之间存在买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第一百三十一条“买卖合同的内容除依照本法第十二条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款”的规定，买卖合同纠纷案件中，出卖人要求买受人支付货款，就必须举证证明当事人之间确实存在买卖合同法律关系的事实，亦即当事人之间成立了“出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款”的双方合意，如果出卖人能够证明，即具备依据买卖合同法律关系主张支付货款的请求权基础。本案中，邳州东城公司主张要求南京保胜公司支付货款，因而有义务证明其与南京保胜公司之间成立了买卖合同法律关系，证明对象就是双方是否达成了买卖关系的合意以及合意的具体内容。
首先，邳州东城公司作为出卖人提供了买卖合同，该合同就货物的名称、货款的结算方式等进行了约定，同时加盖了“南京保胜建筑安装工程有限公司邳州工程项目部专用章”。邳州东城公司作为出卖人已完成了相应的举证义务，在南京保胜公司否认双方之间存在买卖合同关系的情况下，应由南京保胜公司承担举证责任。
其次，本院调取的建设工程施工合同中明确涉案工程系南京保胜公司承建，孔定全系该工程的项目经理。虽然该合同系复印件，且南京保胜公司不予认可，但是在南京保胜公司已经认可其在邳州有工程施工的情况下，却拒不提供其应当持有的施工合同，以与本院调取的施工合同进行比对。结合邳州市正本建设工程质量检测中心出具混凝土抗压检测报告、徐州安泰顺公司出具的担保承诺书中，均载明涉案工程施工单位为南京保胜公司，故本院确认涉案工程系由南京保胜公司承建。在涉案工程系南京保胜公司承建的情况下，南京保胜公司并未举证证明孔定全在该工程施工过程中的身份问题，亦未举证证明孔定全无权代表南京保胜公司的相关证据。而在本院调取的施工合同上，孔定全作为南京保胜公司的委托代理人签名，同时是涉案工程的项目经理。应认定孔定全以“南京保胜建筑安装工程有限公司邳州工程项目部”名义与邳州东城公司签订买卖合同，并出具对账单的行为，系履行职务行为。
再次，南京保胜建筑安装工程有限公司邳州工程项目部是为施工需要而设立的不具备法人资格的临时机构，其对外实施民事行为产生的法律后果理应由南京保胜公司承担。
综上，在南京保胜公司不履行其举证责任的情况下，本院判定邳州东城公司与南京保胜公司之间存在买卖合同关系，该合同不存在违反法律规定的情形，应属合法有效，合同双方当事人应本着诚实信用的原则切实履行合同义务。邳州东城公司依约履行了供货义务，有权利主张货款。根据对账单确认的金额，截至2011年7月26日尚欠货款2029130＋252750元=2281880元。在2011年7月26日后，邳州东城公司又于2011年8月11日和9月24日两次供应C30非泵送混凝土合计5立方，该部分货款应计入应付货款数额中，根据双方签字确认的混凝土供应明细表中载明C30混凝土非泵送的单价为每立方270元，该部分货款数额为270×5=1350元。而根据邳州东城公司提供的付款收据中，在2011年8月13日最后对账后，邳州东城公司于2011年9月11日收到两笔付款，分为20万元、10万元，其中20万元的收据载明该部分款项，系2011年4月12日已付款，收据系补开，在被告未举证予以推翻的情况下，对该20万元不予扣除。而同一天收到的另一笔10万元，是在双方对账后，故应从总货款中予以扣除。本院确认货款数额为2281880元＋1350元－100000元=2183230元，对于超过该数额部分，本院不予支持。
二、徐州安泰顺公司出具担保承诺书的性质应属债的加入，且未免除原债务人南京保胜公司的付款义务。根据江苏省高级人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的讨论纪要（一）》的规定，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，判断徐州安泰顺公司出具担保承诺书的行为究竟是保证，还是债的加入，应根据其真实意思表示确定。如意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为债的加入。从徐州安泰顺公司出具承诺书的内容看，约定的是就邳州东城公司与南京保胜公司之间的债务，由徐州安泰顺公司承担付款义务，虽然出现了担保的字样，但并没有提供保证的明确意思表示，因此不能得出徐州安泰顺公司提供保证的结论。而邳州东城公司亦未同意免除南京保胜公司的付款义务，更具有债的加入的法律特征。故徐州安泰顺公司对于邳州东城公司与南京保胜公司之间基于买卖合同产生的债务，应承担共同清偿责任。
三、邳州东城公司主张的违约金计算标准过高，应予调整。因南京保胜公司没有按照约定期限支付货款，构成违约，应向邳州东城公司支付违约金。邳州东城公司按照合同约定以合同总价的20%主张违约金736646元，在没有举证证明除利息以外存在其他经济损失的情况下，该约定显然过高。故，本院对南京保胜公司要求适当降低违约金的请求予以准许。本院依法酌情降低违约金标准为中国人民银行规定的同期贷款利率的1.3倍。虽然合同中约定了货款的结算方式及付款方法，但邳州东城公司未举证证明双方在合同履行过程中，实际供应量是否达到了合同约定的计算标准，故本院确定以最后一次供应混凝土10日内付清货款的约定，作为计算违约金的依据。根据现有证据，最后一次送货时间是2011年9月24日，付清货款的时间应为2011年10月4日前付清货款，逾期未付应自2011年10月5日开始计付违约金。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、南京保胜建设工程有限公司、徐州安泰顺房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付邳州市东城商品混凝土有限公司货款2183230元及违约金（以2183230元为本金，自2011年10月5日按照中国人民银行规定的同期贷款利率的1.3倍计算至本判决确定的履行义务之日）；
二、驳回邳州市东城商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30960元，由南京保胜建设工程有限公司、徐州安泰顺房地产开发有限公司（邳州市东城商品混凝土有限公司已预交，南京保胜建设工程有限公司、徐州安泰顺房地产开发有限公司随案款一并给付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：）。
审 判 长 魏志名
审 判 员 张 明
代理审判员 曹 辛
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 汪佩建
附：
本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。