宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终660号
上诉人（原审原告、反诉被告）宁夏第五建筑公司长龙分公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区。
负责人张忠，该公司经理。
委托代理人王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。
委托代理人杨梦甜，宁夏平瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）辽宁金石科技科技集团有限公司彰武金晟膨润土分公司，住所地辽宁省彰武县。
负责人王维东，该公司总经理。
委托代理人刘玉森，辽宁三邦律师事务所律师。
委托代理人罗喜元，男，汉族，辽宁金石科技科技集团有限公司彰武金晟膨润土分公司工程师，住辽宁省阜新市细河区。
上诉人（原审被告）辽宁金石科技科技集团有限公司，住所地辽宁省阜新市海州区。
法定代表人曹庆喜，该公司经理。
委托代理人刘玉森，辽宁三邦律师事务所律师。
委托代理人罗喜元，男，辽宁金石科技科技集团有限公司彰武金晟膨润土分公司工程师，住辽宁省阜新市细河区。
上诉人宁夏第五建筑公司长龙分公司（以下简称长龙分公司）因买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民商初字第1072号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人长龙分公司的委托代理人王冰、杨梦甜，上诉人上诉人辽宁金石科技科技集团有限公司彰武金晟膨润土分公司（以下简称金石公司分公司）的委托代理人刘玉森、罗喜元，辽宁金石科技集团有限公司（以下简称金石公司）的委托代理人刘玉森、罗喜元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月25日，原告（甲方）与被告金石公司分公司（乙方）签订《天然钠基膨润土防水毯采购合同》，约定乙方向甲方供应钠基膨润土防水毯，单价为16元/平方米，货款按实际发货量结算。合同第二条约定，质量要求及技术标准按行业规范JG/T193-2006（GCL-
NP）进行加工生产。第三条约定，交货地点及交货方式为乙方负责将材料运至甲方指定的位置。第五条约定，验收时间为材料到达交货场地时，验货方式为外观初验，甲方对初验货物有异议的，应当于交货后10日内向甲方提出书面通知，乙方在收到通知之日起3日内协商处理完毕；若甲方对货物质量有异议，双方协商，如协商不妥时，由双方共同取样送国家建筑材料检验中心，依约定机构出具的检验结果为准；由此产生的检测费用、差旅费由不利于检测结果一方承担；检测程序启动须在甲方提出要求后十五日内委托并送交约定的检测机构，如乙方未按约送检或配合检测，视为违约。第七条约定，本合同的付款方式为款到发货，合同签订后，乙方开始备货，每次在甲方需要发货前向乙方一次性支付当次所购货物总价70%的货款，乙方应发送100%的货物；乙方在收到甲方货款后24小时内发货，5日内送至甲方指定地点；此后，发货方式遵照前列方式执行；剩余30%货款在本工程所购货物全部供货完成后十五日内一次性付清。第九条的“违约责任”约定，乙方责任：（1）乙方不能按约定交货或乙方所交货物如出现型号规格、质量等不符合图纸要求和合同规定的均视为违约；（2）乙方违反合同任一条款或约定，需要甲方支付由此给甲方造成直接损失的总价款5%的违约金；（3）乙方任一批次交货超过十五日或已发货物不符合约定达到暂定总量5%时，甲方有权解除合同，解除合同书面通知送达乙方或乙方联系人时合同解除；（4）乙方人员、车辆进入施工现场后，须服从甲方负责人员统一调配，如因乙方人员原因造成的人员及车辆安全事故，一切后果由乙方承担；（5）乙方技术人员必须按甲方要求对防水毯现场施工提供技术指导，并在施工过程中对每一项施工工序签技术确定书（若因乙方技术人员施工指导出现的问题，造成上的损失由乙方承担）；（6）乙方违约给甲方造成损失需承担赔偿责任，赔偿数额以甲方向本工程发包方承担的赔偿数额为准。甲方责任：……（5）在甲方所购货物施工达到规定平方米后，按照国家或地方施工要求，需要进行抽样检验时，由甲方、乙方、本工程发包方、监理方四方共同取样检验（乙方必须按甲方通知积极配合取样），产生费用由乙方承担。第十一条约定，其他约定事项：（1）乙方指派技术人员提供现场施工指导；（2）项目结算以实际发货量为准；（3）甲、乙双方联系人在本合同履行过程中，形成的传真、电子邮件是本合同的组成部分。合同签订后，截止2013年12月18日，被告金石公司分公司向原告供应天然钠基膨润土防水毯至“自治区主干道大整治大绿化工程青银高速临河至水洞沟段沿线两侧、河东机场周边矿山地质环境治理工程”施工工地，供应防水毯共计85260平方米，总价款为1364160元，原告于2013年11月29日、2014年1月7日、2014年1月28日共向被告金石公司分公司支付货款为1060000元。
2014年1月7日，宁夏建工集团委托国家建筑材料测试中心对被告金石公司分公司生产的钠基膨润土防渗毯的单位面积质量、膨润土膨胀指数等共6项进行检验。2014年3月3日，国家建筑材料测试中心出具编号为WT2014B03A00011的《检验报告》，检验结论为送检样品所检项目检验结果符合JG/T193-2006标准中GCL-
NP型产品的技术指标要求。2014年6月24日，由涉案工程的建设单位、设计单位、监理单位、施工单位及辽宁金石防水毯厂家共同签署《关于施工现场防水毯实验结果的认定》，该《关于施工现场防水毯实验结果的认定》载明：一、实验过程及数据：2014年6月21日宁夏建工集团组织，建设单位李宝贵、刘世全、苗军，设计单位冯少华、监理单位李建军，及辽宁金石厂家王维东、罗喜元、姜勇、陈忠义参与，按照库区地质条件对整块防水毯进行现场渗漏的模拟实验；6月21日下午17点、17点15分，分别对1号、2号池灌水完毕，并进行观测（1号池4×6米、水深110厘米，整块防水毯表面无覆土；1号池4×6米、水深90厘米，防水毯表面覆土25厘米厚），其中1号池67小时内水位下降了28厘米，2号池38小时45分钟内水位下降了48厘米，6月23日上午9点25分对2号池进行补水后观测，26小时35分钟内水位下降了38厘米。二、初步结论为1号池、2号池均有渗漏现象。三、参与实验各方确认签字，建设单位处为“苗军”、设计单位处为“徐敏”、监理单位处为“李建军”、施工单位处为“ＸＸ”、辽宁金石防水毯厂家处为“罗喜元”。2014年7月5日，由李建军、张召、苗军、姜勇共同签署一份试验结论，载明：辽宁金石彰武鑫晟膨润土公司在宁夏银川漫水坝工地做防渗毯渗水试验，试验面积大约为60平方米，防水毯上无土，注入黄河水，2014年7月2日下午3时注水完成；经观察，2014年7月5日上午9时平均日水位下降为1厘米，为合理蒸发量，此环境下防渗毯试验为无渗。该实验结论下方签字有“李建军”，并注明“此实验为厂家单方试验数据，为湖底漏水提供处理措施提供依据”，设计单位处签字为“张召”、建设单位处签字外“苗军”、厂方处签字为“姜勇”。2014年11月5日，宁夏国土资源调查监测院委托水利部基本建设工程质量检测中心对金石公司生产的膨润土防水毯基本特征进行检测。2014年12月22日，水利部基本建设工程质量检测中心作出（2014）质字第2225号《检测（或分析）报告》，检测结论为不符合JG/T193-2006标准的技术指标要求。
因涉案工程出现渗水，2014年7月，由建设单位宁夏回族自治区国土资源调查监测院委托北京岩土工程勘察院制作《自治区主干道大整治大绿化工程青银高速临河至水洞沟段沿线两侧矿山地质环境治理工程防渗补充设计》，对涉案工程的防渗技术采用红泥岩防渗，工程费用预算造价为4720065.37元。后宁夏回族自治区国土资源调查监测院与宁夏建工集团有限公司签订《自治区主干道大整治大绿化工程青银高速临河至水洞沟段沿线两侧、河东机场周边矿山地质环境治理工程（2标段红粘土防渗）施工补充合同》，该合同第1条约定，1-3库区库底工程地质条件较差，主要为砂砾石、卵砾石、砂层以及个别区域的建筑垃圾回填层，这些地层均为强透水地层，通过对库区进行注水观测，水位下渗超过了设计允许值，水位下降造成的运行成本太大。经发包人组织专家会商、报请自治区政府批准，对1-3号库区进行制备红粘土碾压防渗，节约运行成本。考虑1-3标段施工单位机械人员全部在场，能够立即投入施工，依照施工合同第10条约定，由原施工单位继续履行本次红粘土防渗作业。第2条约定，本合同为自治区主干道大整治大绿化工程青银高速临河至水洞沟段沿线两侧、河东机场周边矿山地质环境治理工程漫水坝工程（主合同）的补充合同，其他通用条款、专用条款等执行主合同文件。第3条约定，补充合同价为4720065.37元。第9条约定，此合同与主合同具有同等法律效力。后由原告将涉案工程所使用的防渗毯全部挖出，采用采用红泥岩防渗工艺另行施工。2015年3月12日，经宁夏回族自治区国土资源调查监测院与宁夏建工集团有限公司结算，该补充施工工程资金为4816031.60元。
原告于2014年11月向被告金石公司分公司发出《解除合同告知函》，称被告金石公司分公司供应的防渗毯质量严重不达标，导致原告承包建设的涉案工程不能按时完工，在履行与宁夏回族自治区国土资源调查监测院的建设工程施工合同中严重违约，给宁夏回族自治区国土资源调查监测院造成极大经济损失，故要求解除《天然钠基膨润土防水毯采购合同》。后被告金石公司分公司向原告出具《对宁夏第五建筑工程公司长龙分公司回函》，称涉案防渗毯不存在质量问题，合同已经履行完毕，更不存在解除合同的问题，且原告尚欠货款未付清。为此原告诉至法院，请求判令：1、解除原被告金石公司分公司签订的《天然钠基膨润土防水毯采购合同》；2、被告金石公司分公司、金石公司赔偿原告经济损失3478870.90元；3、本案诉讼费用由被告承担。被告金石公司分公司提起反诉，要求反诉被告支付货款304160元，并承担本案诉讼费用。
原审法院另查明，涉案自治区主干道大整治大绿化工程青银高速临河至水洞沟段沿线两侧、河东机场周边矿山地质环境治理工程的发包方为宁夏回族自治区国土资源调查监测院，承包方为宁夏建工集团有限公司，长龙分公司系宁夏建工集团有限公司设立的分公司。原告的名称由“宁夏第五建筑工程公司长龙分公司”变更为“长龙分公司”。
原审法院认为，原告与被告金石公司分公司签订的《天然钠基膨润土防水毯采购合同》，符合法律规定，系有效合同，各方均应按照合同约定严格履行各自的义务。合同签订后，被告金石公司分公司按约向原告供应了防渗毯。关于涉案防渗毯的质量问题，《天然钠基膨润土防水毯采购合同》约定若原告对货物质量有异议，由双方协商，协商不成时，由双方共同取样送国家建筑材料检测中心检测，以该约定机构出具的检测结果为准。涉案工程的建设承包方暨原告的总公司宁夏建工集团有限公司收到被告的供货后，于2014年1月7日委托国家建筑材料测试中心就被告金石公司分公司供应的钠基膨润土防渗毯的单位面积质量、膨润土膨胀指数等共6项进行检验，检验结论为符合合同约定的JG/T193-2006标准中GCL-
NP型产品的技术指标要求，但该检测结论系合同约定的检测机构出具的，且由宁夏建工集团有限公司送检，宁夏建工集团有限公司系原告的总公司，亦为涉案工程的建设承包方，故对该检测意见，法院不予采信。现原告依据《关于施工现场防渗毯实验结果的认定》及《检测（或分析）报告》主张被告金石公司分公司供应的防渗毯存在质量问题，对此分析如下：1、虽然《关于施工现场防渗毯试验结果的认定》结论为渗漏，但该试验结论并未明确系因被告金石公司分公司所供应防渗毯的质量问题引起的渗漏；2、《天然钠基膨润土防水毯采购合同》约定的质量检测机构为国家建筑材料检测中心，而该《检测（或分析）报告》系由水利部基本建设工程质量检测中心出具，并非由合同约定的检测机构出具，该次检测并未通知二被告，系宁夏回族自治区国土资源调查监测院于上述《自治区主干道大整治大绿化工程青银高速临河至水洞沟段沿线两侧、河东机场周边矿山地质环境治理工程（2标段红粘土防渗）施工补充合同》签订后、涉案工程另行施工期间委托的检测，且二被告对该《检测（或分析）报告》亦不予认可。所以，原告依据《关于施工现场防渗毯实验结果的认定》及《检测（或分析）报告》主张被告金石公司分公司供应的防渗毯存在质量问题不能成立。综上，因被告金石公司分公司在《天然钠基膨润土防水毯采购合同》项下的主要合同义务已经履行完毕，且原告无直接证据证明涉案防渗毯存在质量问题，故原告要求解除《天然钠基膨润土防水毯采购合同》的诉讼请求不能成立，原告要求被告赔偿经济损失3478870.90元的诉讼请求，不予支持。
关于金石公司分公司提起的反诉，根据《天然钠基膨润土防水毯采购合同》第九条“乙方责任”第（5）项及第十一条第（1）项的约定，原告在涉案工程施工时，被告金石公司分公司应当向原告指派技术人员提供现场施工指导，据此可确定，被告金石公司分公司所供应的防渗毯在施工使用时须具有专业知识的技术人员予以指导，但被告金石公司分公司在向原告供应防渗毯后未积极、主动全面履行合同义务，应当承担相应的民事责任，故对其要求原告支付剩余货款304160元的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、驳回原告长龙分公司的诉讼请求；二、驳回金石公司分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34731元，由长龙分公司负担；反诉受理费2931元，由金石公司分公司。
宣判后，上诉人长龙分公司不服原判，上诉称，一、一审判决认定事实不清。(一）一审判决认为“原告无直接证据证明涉案防渗毯存在质量问题，故原告要求解除《天然钠基膨润土防水毯采购合同》的诉讼请求不能成立，原告要求被告赔偿经济损失3478870.90元的诉讼请求本院不予支持”，上诉人认为一审判决对涉案防渗毯是否存在质量问题认定不清。上诉人将被上诉人供应的防渗毯铺设后出现严重渗水，在此情况下上诉人要求被上诉人会同监理单位等各方进行现场实验，实验后形成了上诉人在一审中提交的《关于施工现场防渗毯实验结果的认定》。该次现场实验是由上诉人、被上诉人、设计单位、监理单位等共同进行的，且按照表面有无覆土的情况进行了区分，实验结论经各方签字认可。因此，上诉人认为该份认定书是在排除了施工工艺等影响渗漏的问题之外对防渗毯是否存在质量问题作出的客观认定，能够达到上诉人一审出示该份证据的证明目的。2014年11月5日，宁夏国土资源调查监测院委托水利部基本建设工程质量检测中心对涉案防渗毯作出检测后所得出的《检测（或分析）报告》，再一次印证了涉案防渗毯的质量存在问题。一审判决认为双方如对质量有异议应共同取样送检，而本案中被上诉人自供货至今坚持认为涉案防渗毯不存在质量问题，故双方无法达成共同送检的一致意见，这也正是本案诉讼引发的原因。因此，一审法院不能单纯以没有共同送检的结果作为判定上诉人是否具有直接证据证明防渗毯存在质量问题及防渗毯是否存在质量问题的依据。上诉人认为前述证据足以直接、客观地证实被上诉人供应的防渗毯存在质量问题。(二）上诉人一审中提交的《防渗补充设计》、《施工合同》及结算书可以证实因防渗毯质量问题而重新施工产生至少3478870.90元的工程资金。上诉人认为在防渗毯质量存在问题的情况下，所引发的该部分损失应当得到支持。二、一审判决在前述认定事实不清的基础上错误适用法律,上诉人一审的诉讼请求应予支持。故上诉请求：1.撤销（2014）兴民商初字第1072号民事判决书第一判项，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将本诉发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人金石公司分公司与金石公司一并辩称，一、金石公司分公司与金石公司向上诉人长龙分公司提供的产品不存在产品质量问题；二、长龙分公司在收到原审被告的质检报告后才通知金石公司分公司备货，并高于货款的70%支付给金石公司分公司，证明对货物质量并无异议；三、根据合同约定及合同法规定，长龙分公司在收货后如对货物有异议应向金石公司分公司提出书面异议，长龙分公司并未提出；四、长龙分公司已将购买的货物使用到工程上；五、已对产品进行渗漏实验，并无问题；六、产品出厂时随附产品质量生产合格单。综上，金石公司分公司与金石公司提供货物并无质量问题。
上诉人金石公司分公司与金石公司不服原判，上诉称，金石公司分公司与金石公司同意一审法院对本诉的判决。一审法院驳回金石公司分公司的诉讼请求。一审法院判决书的论述缺乏事实根据和法律依据。首先金石公司分公司的技术人员是否到施工现场指导，必须是长龙分公司提出要求。这是双方在合同中的约定。长龙分公司什么时间开始施工，施工地点具体方位必须有长龙分公司的告知，否则金石公司分公司无法派员到施工现场指导。长龙分公司因一、三号库已施工完毕，积累一定的施工经验，按合同约定，长龙分公司应当金石公司分公司提供施工图，但长龙分公司没有提交，其主观上没有请求金石公司分公司派员进行相关指导的意思。是否派人指导并没有影响长龙分公司的施工进度及工程质量。所以金石公司分公司不存在违约事实。另外，长龙分公司在庭审中已承认拖欠金石公司分公司货款304160元。一审法院以金石公司分公司与金石公司未主动全面履行合同义务为由，让金石公司分公司承担相应的民事责任没有内在的关系。故上诉请求：一、撤销（2014）兴民商初字第1072号民事判决书第二项，发回或改判；2.判令长龙分公司给付金石公司分公司与金石公司货款304160元。
上诉人长龙分公司辩称，根据采购合同约定，金石公司分公司应当提供技术人员现场施工指导，原审法院认定金石公司分公司未履行义务，应当承担责任。金石公司分公司提供的货物存在质量问题。
二审查明的事实与一审一致，二审法院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人长龙分公司与上诉人金石公司分公司签订了《天然纳基膨润土防渗毯采购合同》，依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。在涉案合同履行过程中，上诉人长龙分公司认为金石公司分公司交付的产品存在质量问题，但其提交的2014年6月24日签署的《关于施工现场防渗毯实验结果的认定》与2014年7月5日签署的试验结论相互矛盾，不足以证明涉案的防渗毯存在质量问题。2014年11月5日，水利部基本建设工程质量检测中心所做的《检验（或分析）报告》属于长龙公司单方委托，不符合双方合同的约定，该报告亦不能证明涉案防渗毯存在质量问题。涉案工程的承包方宁夏建工集团有限公司，亦是长龙分公司设立机构，其委托国家建筑材料检测中心对涉案防渗毯的质量鉴定结论又不利于长龙分公司，故长龙分公司没有充分的证据证明涉案防渗毯存在质量问题。长龙分公司认为一审法院认定事实不清的上诉请求不能成立，本院不予支持。在没有充分证据证明涉案防渗毯存在质量问题的前提下，对于长龙分公司主张的损失不予认定符合法律规定。长龙分公司关于其损失应得到支持的上诉请求不能成立，本院不予支持。
金石公司分公司作为《天然纳基膨润土防渗毯采购合同》的出卖方，亦应按照合同法六十一条之规定全面履行自己的合同义务。在金石公司分公司向长龙分公司出售涉案防渗毯后，其派驻销售员姜勇驻扎在长龙分公司的施工现场。金石公司分公司对于长龙分公司什么时间开始铺设防渗毯及铺设的时空条件是知悉的。《天然纳基膨润土防渗毯采购合同》约定金石公司负有指派技术人员提供现场施工指导的义务，但金石公司分公司仅派驻一名销售人员，没有按照合同的约定全面履行合同义务。金石公司分公司与金石公司关于一审法院驳回其诉请缺乏事实和法律依据的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37662元，由上诉人宁夏第五建筑公司长龙分公司负担34731元，上诉人辽宁金石科技集团有限公司彰武鑫晟膨润土分公司负担2931元。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛有成
审 判 员 马慧琴
代理审判员 高卫国
二〇一六年六月十五日
书 记 员 李桂芳
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：????（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
第一百七十四条?第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。????第一百七十五条?第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条?人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。