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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终156号
上诉人（原审被告）曹静辉，医生。
委托代理人林继东，内蒙古奥星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张玉华。
委托代理人郭新久，内蒙古紫城律师事务所律师。
委托代理人刘晓晨，内蒙古紫城律师事务所律师。
原审被告王玉民，公务员。
上诉人曹静辉因民间借贷纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院(2015)翁民初字第4198号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年5月8日，曹静辉、王玉民作为连带责任担保人，案外人王俊、王文杰自张玉华处借款人民币8万元，当时约定借款月利率为2分，还款期限为2015年5月8日。还款期限届满后，借款人将借款利息给付至2015年6月8日，借款本金及余欠利息至今未给付，故起诉至法院。另查明，涉案的借据中关于“此项借据债务人用公司资产(赤峰市文杰金属制品厂)做抵押，若到期不能全额还款或债务人恶意拖欠，抵押物依法过户归债权人所有”的约定属于禁止性条款，不具有法律效力。
原审法院认为，张玉华与案外人王俊、王文杰之间债权债务关系明确，借款人理应按约定期限偿还欠款本息，其拖延不还的行为侵害了张玉华的合法权益。曹静辉、王玉民作为连带责任保证人，在借款人未能如期还款的情况下有义务主动予以偿还欠款，其拖延不还的行为侵害了张玉华的合法权益，故张玉华要求曹静辉、王玉民对借款本息负偿还责任的诉讼请求，该院予以支持，保证人在承担保证责任后有权向债务人追偿。借据中未约定还款时间的，按照法律规定债权人随时可以向债务人主张权利，涉案的欠据未对还款时间进行约定，但张玉华自认还款时间约定为2015年5月8日，则视为涉案欠款的还款时间为2015年5月8日，曹静辉、王玉民虽不予认可，但又未提相关证据予以证明自己的主张。借据中关于“此项借据债务人用公司资产(赤峰市文杰金属制品厂)做抵押，若到期不能全额还款或债务人恶意拖欠，抵押物依法过户归债权人所有”的约定属于禁止性条款，不具有法律效力，且公司资产属第三方财产，张玉华即可向提供抵押的第三方主张权抵押权，也可向保证人主张保证责任。另外，借据中第三条的约定系借款合同中双方当事人关于还款义务的约定，并非《担保法》第十七条规定中所称的一般担保的约定。故该院对曹静辉、王玉民的抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，判决曹静辉、王玉民于判决生效后10日内偿还张玉华欠款本金8万元及利息(利息自2015年6月9日起按双方约定月利率2％计算至欠款本息还清之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费900元由曹静辉、王玉民负担。
一审宣判后，上诉人曹静辉不服原审判决，上诉至本院，请求撤销原判，发回重审或改判；由被上诉人张玉承担一、二审诉讼费。事实与理由如下:一、一审判决事实认定错误。2014年5月8日债务人王俊、王文杰父子找到上诉人，称王文杰名下文杰金属有限公司需要资金周转，欲向被上诉人借款人民币8万元，以文杰金属公司资产抵押。被上诉人同意借款，但需要债务人提供两名有工作的担保人承担保证责任。上诉人本不想给提供担保，但碍于情面无法拒绝，于是明确提出只承担一般保证责任，在债务人不能偿还后承担还款义务。被上诉人也同意了上诉人的要求，三方在借据第三条书面约定：“借款人如不能到期全额还款，担保人自愿负责还本付息。”2015年8月11日被上诉人在未经过起诉债务人的情形下，直接起诉上诉人要求承担保证责任，上诉人一再向被上诉人及一审法院申明，借款时双方明确约定是一般担保，被上诉人应先起诉债务人或将债务人追加成本案被告。被上诉人不承认上诉人一般保证的说法，坚持不追加债务人。一审法院以本案属于连带保证责任为由，也不主动追加债务人为被告，直接判决上诉人承担还款义务，并在判决书中认定：“本院认为…借据中第三条的约定系借款合同中双方当事人关于还款义务的约定，故本院对被告的抗辩意见不予采纳。”这一认定与事实不符，上诉人对此不服提出上诉。二、一审判决适用法律不当。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”上诉人认为，在被上诉人借款之初上诉人就明确申明只承担一般保证责任，且在借据第三条也明确约定：“借款人如不能到期全额还款，担保人自愿负责还本付息。”按照法律规定上诉人只承担一般保证责任，被上诉人应先向债务人主张债权，而不应该直接起诉上诉人。一审判决认定事实不清，适用法律不当。明明是一般保证反而认定为连带保证，明明上诉人有先诉抗辩权，一审判决却不予认可，一审判决严重了上诉人的合法权益，请求二审法院予以撤销。本案的争议焦点在于上诉人是属于一般保证还是连带保证，依据《担保法》十七条规定可知，“不能履行债务”的约定是一般保证方式的前提。“不能”履行不是“能履行而不履行”，也不是“拒绝履行”，而是根据有效证据判断确实“无法履行”，因此一般保证责任的方式是对“不能履行”后的补充责任。如果没有这样的约定，《担保法》规定全部属于连带保证责任，连带责任不是补充责任而是还款责任，所以连带保证方式的当事人可直接成为还款主体。反观本案借据第三条，双方明确约定的是“不能履行”，所以根据上述分析本案属于一般保证确定无疑，一审判决的结果曲解了法律规定，应予撤销。本案借据第三条一审判决认定为“系借款合同中双方当事人关于还款义务的约定”是错误的，借据第三条不仅是对担保方式的约定，同时也是对保证范围的约定，“还本付息”是“保证的范围”，而不是“还款的义务”我国《担保法》第二十一条对此有明确规定。综上所述，上诉人不否认在被上诉人借款中承担一般保证责任，最终仍应履行保证义务。但是被上诉人不先起诉债务人，人民法院在明知本案有一般保证约定的前提下直接判令上诉人承担还款义务，上述行为严重侵害了上诉人的合法权益，剥夺了法律赋予上诉人的先诉抗辩权。上诉人请求二审人民法院查清本案事实，正确适用相关法律规定，撤销一审判决，以维护当事人的合法权益。被上诉人答辩服判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”本院认为双方在借据第三条已经明确约定：“借款人如不能到期全额还款，担保人自愿负责还本付息。”按照法律规定该约定系借款合同中双方当事人关于还款义务的约定，并非《中华人民共和国担保法》第十七条规定中所称的一般担保的约定，因此上诉人应当承担连带保证责任。综上，上诉人曹静辉的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人曹静辉承担；邮寄费60元，由上诉人曹静辉、被上诉人张玉华、原审被告王玉民各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 牛占龙
审判员 崔明明
二〇一六年三月十八日
书记员 苏日娜