新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）新刑二终字第66号
原公诉机关新疆维吾尔自治区人民检察院乌鲁木齐铁路运输分院。
上诉人王岗（原审被告人），曾用名王小驹、ＸＸ，男，1959年9月14日出生于新疆维吾尔自治区生产建设兵团第六师五家渠102团，汉族，中专文化，无业，住北京市东城区。2011年6月22日因涉嫌犯合同诈骗罪被新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区行署公安局（以下简称阿勒泰地区公安局）刑事拘留，同年6月30日被取保候审，同年12月10日被依法逮捕，2012年9月7日被取保候审。2014年5月4日因涉嫌犯合同诈骗罪被乌鲁木齐市公安局依法取保候审，同年6月27日被依法逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第五看守所。
辩护人张新强，新疆昌年律师事务所律师。
辩护人田岷，北京惠中律师事务所律师。
乌鲁木齐铁路运输中级法院审理新疆维吾尔自治区人民检察院乌鲁木齐铁路运输分院指控原审被告人王岗犯诈骗罪一案，于2015年9月2日作出（2015）乌中刑初字第6号刑事判决，认定被告人王岗犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币300000元；违法所得3500万元予以追缴或者责令退赔后返还被害人施某某。被告人王岗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员化功力、宋茂江出庭履行职务，上诉人王岗及辩护人张新强、田岷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2004年底，被告人王岗委托其技术顾问曾某某以新疆维吾尔自治区有色地质勘查局706队（以下简称706队）的名义编写了一份托库吐拜金矿地质普查报告，该报告中的金金属含量为147公斤。2005年6月20日，王岗注册成立了天赐租赁站。同年10月，王岗再次委托曾某某以天赐租赁站的名义编写了一份托库吐拜金矿地质普查报告，该报告中的金金属含量为2617公斤。2006年12月4日，新疆维吾尔自治区国土资源厅依据王岗提供的由曾某某以706队名义编写的金金属含量为147公斤地质普查报告等材料，向王岗经营的天赐租赁站颁发了托库吐拜金矿采矿许可证。2007年4月11日，王岗与过某某、陈某出资100万元注册成立天赐公司，共同开发托库吐拜金矿，其中陈某所持股份系替王岗代持。同年9月30日，被害人施某某来到托库吐拜金矿，见到时任该公司副总经理的蒋某某。蒋某某当场接通王岗手机，施某某和王岗进行了通话并约定当天下午在乌鲁木齐市火炬大厦洽谈托库吐拜金矿转让事宜。洽谈中，王岗向施某某出示了一份盖有“中国人民武装警察部队黄金第八支队”印章及支队长徐某、总工程师薄某某的私人印章的金金属含量为2617公斤的托库吐拜金矿地质普查报告（以下简称2617报告），该报告与曾某某为王岗经营的天赐租赁站编写的金金属含量为2617公斤地质普查报告的内容基本相同。同年10月1日，施某某与天赐公司签订了《项目合作意向书》，当天施某某向王岗的个人账户打入200万元诚信金。10月10日，施某某与天赐公司签订了《合作协议》和《股权转让协议》，约定王岗、过某某、陈某将所持天赐公司80%的股份转让给施某某，总价款为3500万元。协议签订后，王岗一方将该份2617报告移交给了施某某一方。10月11日，施某某分别向王岗个人账户打款1860万元，向陈某账户打款1440万元。2009年4月，托库吐拜金矿采矿许可证由天赐租赁站变更至天赐公司名下。施某某根据2617报告在对托库吐拜金矿进行开采的过程中发现被骗，遂委托其公司员工佟某到阿勒泰地区公安局报案并向公安机关移交了2617报告原件。后经新疆维吾尔自治区公安厅鉴定，该2617报告所盖“中国人民武装警察部队黄金第八支队”印章及支队长徐某、总工程师薄某某的私人印章均系伪造。
原审认定上述事实的证据有：被告人王岗身份情况，书证，物证，被害人陈述，公安机关检验鉴定书，证人证言，公安机关证明、笔录等予以证实。据此，原审法院作出上述判决。
被告人王岗上诉提出，是施某某先主动找到自己要买公司控制的矿产，此前与施并不认识。洽谈中只与施某某见过两次面就签订了协议，自己没有诈骗动机；自己并没有伪造武警黄金八支队新疆青河县托库吐拜金矿阶段性地质报告，更没有用此报告向施某某出示使用过。一审判决没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，宣告王岗无罪。
被告人王岗辩护人提出，1、原审判决中提到的“中国人民武装警察部队黄金第八支队关于青河县托库吐拜金矿阶段性普查地质报告”（简称2617报告）系由曾某某编写，并非王岗授意，其中有关数据系曾某某依据经验形成，至目前亦不能证实该数据虚假。2、该2617报告中的公章及私章不能证实系由王岗伪造。3、原审判决依据证人佟某、张某、谭某某的证人证言及施某某的陈述，认定王岗在与施某某谈判期间出示并使用了伪造的2617报告，进而骗取他人财物。上述人员所作出的证言、陈述不仅前后矛盾，与其他证人证言亦相互矛盾，证人证实2617报告多处与实际情况矛盾，且作证程序违法。4、原审法院采信证人黄某某和刘某某的证言不当。该两名证人的证言均不能证实王岗在与施某某谈判当中出示并使用了该2617报告。侦查机关让两位证人对2617报告进行辨认的程序违反公安部关于《公安机关办理刑事案件规定》的规定，且没有侦查人员签名，故该两名证人的证言不应采信。5、原审法院对出庭证人过某某、陈某做出的有利于王岗的证言在判决中未予表述，有失公正。6、本案中王岗与施某某在股权转让谈判过程中转让的天赐公司股份中包括有过某某等人合法持有的股份，将施某某受让股份对应价款3500万元全部认定犯罪数额错误，王岗在开发涉案矿产有大量投入，且施某某在接手天赐公司后通过销售金属矿粉获利。7、对于蒋某某的证言，原审法院仅采信对王岗不利的部分证言，不能排除蒋某某的证言系非法收集，应当排除。8、在没有出现新的事实和证据的情形下，本案仅由公安部门内部变更管辖权，将案件移送至乌鲁木齐市公安局继续侦查，前后多次退回补充侦查的行为以及本案民事及刑事部分同时审理程序违法，且王岗被违法超期羁押。9、新疆维吾尔自治区公安厅对2617报告进行鉴定主体不适格。
新疆维吾尔自治区人民检察院检察员出庭意见，现有证据可以证明托库吐拜金矿金金属含量为2617公斤的评估报告形式非法，结论虚假；上诉人王岗在与被害人施某某签订股权转让协议之前持有黄金八支队报告，并在与施某某签订股权转让协议过程中使用过该报告，从而骗取施某某信任并支付股权转让款3500万元。原审认定事实清楚，证据确实、充分，应予维持。
经本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审期间，控、辨双方均未提交新证据。
上述事实有以下证据予以证实：
1、被告人王岗常住人口基本信息，证实王岗的身份情况，其无犯罪前科。
2、新疆维吾尔自治区国土资源厅采矿权评估结果确认书，证实自治区国土资源厅在2006年7月27日评估了托库吐拜金矿，对金金属含量为147公斤的评估方法予以认可。
3、《新疆青河县托库吐拜金铜矿矿产资源开发利用方案》专家审查意见，证实自治区国土资源厅在2006年9月2日组织专家对托库吐拜金矿开发方案进行了审查，该方案系依据王岗委托曾某某以706队名义制作的金金属含量为147公斤的地质普查报告编制而成。审查结果为建议审查通过。
4、布尔津县天赐工程机械租赁服务站个体工商户营业执照，证实布尔津县工商行政管理局于2005年6月20日向天赐租赁站颁发了个体工商户营业执照。
5、青河县天赐矿业开发有限公司企业法人营业执照（副本），证实青河县工商行政管理局于2007年4月11日向天赐公司颁发了企业法人营业执照。
6、中华人民共和国采矿许可证（副本），证实新疆维吾尔自治区国土资源厅于2006年12月4日向天赐租赁站颁发了托库吐拜金矿采矿许可证，于2009年4月11日向天赐公司颁发了托库吐拜金矿采矿许可证。
7、《项目合作意向书》、《合作协议》及《股权转让协议》，证实2007年10月1日，施某某与王岗签订《项目合作意向书》，就托库吐拜金矿开采事宜达成初步合作意向。同年10月10日，施某某与天赐公司签订《合作协议》，与天赐公司股东王某、过某某、陈某签订《股权转让协议》。王岗等人以3500万元向施某某转让了天赐公司80%股份。
8、收条，证实王岗于2007年10月1日收到施某某200万元诚信金，于2007年10月11日收到施某某股权转让款1860万元。陈某于2007年10月11日收到施某某股权转让款1440万元。
9、盖有“中国人民武装警察部队黄金第八支队”印章和支队长徐某、总工程师薄某某私人印章的新疆青河县托库吐拜金矿阶段性地质普查报告（2005-2006年度），证实该份地质普查报告上所盖印章及托库吐拜金矿的金金属含量为2617公斤等情况。
10、阿勒泰地区公安局出具的《关于调取武警黄金第八支队出具的新疆青河县托库吐拜金矿的地质普查报告的说明》，证实辽宁天成矿业有限责任公司职工佟某来该局报案称，2007年该公司法定代表人施某某来新疆投资矿业开发，在与天赐公司负责人王岗接洽托库吐拜金矿转让事宜时，因王岗出具了假的地质普查报告，致使施某某上当受骗，被骗资金3500万元。阿勒泰地区公安局经侦支队当日派员对报案人佟某进行了详细询问，佟某当场向侦查人员出示并移交了2617报告。后侦查人员前往中国人民武装警察部队黄金第八支队对报告的真伪进行调查。经核查，该支队从未编写和出具过此类报告。阿勒泰地区公安局向该支队调取了鉴定2617报告公章真伪所需的检材，送新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心出具了文件检验鉴定书，证实王岗等人向施某某提供的2617报告和资源量估算表上所盖印章均系仿冒。
11、新疆维吾尔自治区公安厅文件检验鉴定书，证实经对中国人民武装警察部队黄金第八支队提供的该支队真实印章和徐某、薄某某真实私章与2617报告上盖有的“中国人民武装警察部队黄金第八支队”印章和支队长徐某、总工程师薄某某私人印章进行检验鉴定，鉴定意见为非同一印章所盖。另外，中国人民武装警察部队黄金第八支队亦向侦查机关出具书面证明，证实从未编写和出具2617报告。
12、被害人施某某的陈述，证实2007年9月30日，施某某与王岗在乌鲁木齐市火炬大厦洽谈托库吐拜金矿转让事宜时，王岗向其出示了2617报告。同年10月10日，施某某与王岗等人签订《股权转让协议》后，王岗等人随即向其移交了该2617报告。
13、证人佟某的证言，证实佟某受施某某委托前去报案，在报案时其向公安机关提交了2617报告，该报告系王岗于2007年在火炬大厦向施某某出示的地质普查报告。当时张某在场。同年10月10日，在天赐公司办公室，施某某与王岗等人签订《合作协议》和《股权转让协议》后，王岗等人将2617报告交给了施某某。佟某还证实，施某某用3500万元买下天赐公司80%股权后，在搬蒋某某办公室时，在其抽屉里发现一份以706队名义制作的金金属含量为147公斤的托库吐拜金矿地质普查报告，与2617报告内容出入很大，施某某确信被骗。
14、证人张某的证言，证实2007年张某和佟某随施国太在乌鲁木齐火炬大厦见到王岗，王岗当时向施某某出示了2617报告。
15、证人曾某某的证言，证实曾某某在2004年底以706队的名义为王岗编写了一份托库吐拜金矿地质普查报告，报告中的金金属含量为147公斤。2005年10月，王岗再次让曾某某帮忙为托库吐拜金矿编写地质普查报告，曾某某出于战友关系，遂以天赐租赁站的名义帮王岗编写了一份金金属含量为2617公斤的地质普查报告。2617公斤金金属含量的数据可靠程度不高，因为需在普查的基础上做深部勘探才比较准确。该报告是一份内部参考资料，没有任何实质意义，不能作为开矿和投资的依据，这份报告的资源量在估算时超范围了，将老山口矿的矿脉也计算进去了。2005年曾某某在天赐公司办公室将这份金金属含量为2617公斤的地质普查报告的电子版（U盘）及四张附图交给了王岗，当时陈某和蒋某某在场。王岗分两次向曾某某支付了共计11万元技术咨询费。公安人员向曾某某出示了2617报告，该报告除封面、扉页及审查意见外，剩余内容与曾某某给王岗制作的金金属含量为2617公斤地质普查报告相同。
16、证人谭某某的证言，证实有一次其从王岗的保险箱里给王岗拿文件时，发现一个开口牛皮纸信封，其顺手翻看，发现里面有一枚硬塑料材料刻制的中国人民武装警察部队黄金第八支队的印章。后来谭某某在王岗办公室见过一份盖有该印章的地质普查报告，王岗说以后对外就出示这份报告，当时蒋某某也在场。谭某某翻阅了该份地质普查报告，看到报告中2617公斤的金金属含量，联想到之前在王岗保险箱里看到过该枚印章，知道该份报告是假的。谭某某还证实，因王岗要对外融资，其受王岗委托，曾将2617报告出示给了刘俊英。
17、证人刘某某的证言及其公司收据一份，证实2007年3月初，天赐租赁站的王岗、谭某某、陈某等人来百盛恒信投资咨询有限公司洽谈融资业务。3月5日，该公司和王岗签订了融资协议书，收取了王岗的公司有关托库吐拜金矿的材料，并在收据上予以了记载，后来融资未谈成。公安人员向刘某某出示了2617报告和附图，并问其有无印象，其称就是这些材料，并记得报告里的金金属含量很大，有2吨多。
18、证人黄某某的证言，证实2009年8月4日在王岗的办公室，王岗对黄某某说施某某不想在金矿继续干了，让其退还2500万元。黄某某让王岗将该矿的地质普查报告给其复印了一份，以便其带回公司帮王岗找几个合作人。公安人员向黄某某出示了2617报告，问其复印的是不是该份报告，黄某某回答就是这份报告。
19、证人蒋某某（曾任天赐公司副总经理）的证言，证实2006年年底，蒋某某在王岗办公室见过2617报告的原件，当时王某、陈某、谭某某在场。
20、阿勒泰地区公安局证明和询问办案人员笔录，证实经检察机关向公安侦查人员核实，无证据证实蒋某某受到过刑讯逼供。阿勒泰地区公安局经侦支队侦查人员在侦办王岗、过某某、陈某等人涉嫌合同诈骗案过程中均严格依法、依程序讯问犯罪嫌疑人，未出现刑讯逼供、诱供等违法取证的情况。
本院认为，原审认定被告人王岗为非法占有他人财产，采取欺骗手段，在与被害人施某某洽谈托库吐拜金矿过程中，使用盖有“中国人民武装警察部队黄金第八支队”假印章及假私章的金金属含量为2617公斤的托库吐拜金矿地质普查报告，致使施某某陷入错误认识，并采取“股权转让”的方式骗取施某某3500万元的事实正确。
关于辩护人“原审判决中提到的2617报告系由曾某某编写，并非王岗授意，且该数据系曾某某依据经验形成，至目前亦不能证实该数据虚假”及“该2617报告中的公章及私章不能证实系由王岗伪造”的辩护意见，经查，曾某某的证言、有关鉴定意见、中国人民武装警察部队黄金第八支队的书面证明等证据能够证实：曾某某为天赐租赁站制作的地质报告中金金属含量为2617公斤的数据可靠程度不高，需在普查的基础上做深部勘探才比较准确。该报告是一份内部参考资料，没有任何实质意义，不能作为开矿和投资的依据。报告中的资源量在估算时超了范围，将老山口矿的矿脉也计算进去了。曾某某出具的检测意见属个人推测意见，不具有合法资质，其意见不能替代有资质的专业机构的评估报告。王岗在与施某某进行托库吐拜金矿股权转让谈判时，使用的该份2617报告上加盖的公章、私章均系伪造。这些证据证明了该报告的虚假性和非法性。原审并未认定2617报告上加盖的公章、私章均系王岗伪造。
关于辩护人“原判依据证人佟某、张某、谭某某的证言及施某某的陈述，认定王岗在与施某某谈判期间出示并使用了伪造的2617报告，进而骗取他人财物。上述人员所作出的证言、陈述不仅前后矛盾，与其他证人证言亦相互矛盾，而且作证程序违法”的辩护意见，经查，施某某的证言可以证实其在向王岗支付转让款之前，王岗及蒋某某向其出示了盖有虚假印章的2617报告，证人佟某、张某等人也证实了上述事实。这些证人证实本案基本事实的内容并无矛盾，而且依据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。佟某、张某、谭某某作为了解案件情况的证人依法作证，并无不当。对于辩护人“证人证实2617报告在多处存在与实际情况矛盾”的辩护意见，经查，曾某某“在天赐公司办公室将这份金金属含量为2617公斤的地质普查报告的电子版（U盘）及四张附图交给了王岗”的证言与刘某某、黄某某的证言证实的内容形成了对合关系，并无矛盾。
关于辩护人“原审法院采信证人黄某某和刘某某的证言不当。该两名证人黄某某和刘某某的证言均不能证实王岗与施某某谈判当中出示并使用了该2617报告。侦查机关让两位证人对2617报告进行辨认，该辨认程序违反公安部关于《公安机关办理刑事案件规定》的规定，且没有侦查人员签名，故该两名证人的证言不应采信”的辩护意见，经查，原审法院并未认定黄某某和刘某某证实了王岗与施某某谈判当中出示并使用了2617报告，只证明王岗持有该报告的事实。2617报告属特定物，不具备进行混杂辨认应当提供多个数量同类物的条件，故该辨认程序并不违法。询问笔录没有侦查人员的签名并不影响该笔录内容的真实性，不属于违法证据，应予采信。
关于辩护人“原审法院对出庭证人过某某、陈某的有利于王岗的证言在判决中未予表述，有失公正”的辩护意见，因上述证人证实的内容不能作为认定本案事实的证据使用，故原审法院在证据中未予列举并无不当。
关于辩护人“本案中王岗与施某某在股权转让谈判过程中转让的天赐公司股份中包括有过某某等人合法持有的股份，将施某某受让股份对应价款3500万元全部认定犯罪数额错误，王岗在开发涉案矿产时有大量投入，且施某某在接手天赐公司后通过销售金属矿粉获利”的辩护意见，经查，王岗虚构事实，隐瞒真相，在与施某某谈判过程中使用了虚假的2617报告，才使得施某某“购买”了天赐公司80%的股权，施某某为此支付对价3500万元，故该3500万元均应认定为诈骗案款。王岗诈骗既遂后分给他人财物，属于对赃款的处分，不影响其诈骗数额的认定。
关于辩护人“对于蒋某某的证言，原审法院仅采信对王岗不利的部分证言，不能排除蒋某某的证言系非法收集，应当排除”的辩护意见，经查，无证据证实蒋某某受到过刑讯逼供或者使用其他的非法手段而提供证言，且其证言证实内容与被害人陈述及多名证人证言内容相吻合，原审予以采信并无不当。
关于辩护人提出的“在没有出现新的事实和证据的情形下，本案仅由公安部门内部变更管辖权，将案件移送至乌鲁木齐市公安局继续侦查，前后多次退回补充侦查的行为属程序违法”及“本案民事及刑事同时审理程序违法”、“王岗被违法超期羁押”的辩护意见，根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）规定，对于检察机关撤回起诉，决定不起诉的案件，需要重新侦查的，可以建议公安机关重新侦查。阿勒泰地区公安局收到案件后，可以在不撤销案件的情况下自行重新侦查，也可以依照上级公安机关的指定管辖决定依法将案件移送乌鲁木齐市公安局侦查。乌鲁木齐市公安局依法侦查终结后移送审查起诉，乌鲁木齐市人民检察院和新疆维吾尔自治区人民检察院乌鲁木齐铁路运输分院先后共二次退回补充侦查，符合法律规定。刘某某、黄某某及曾某某2013年8月7日的证言都是阿勒泰地区公安局将案件移送到乌鲁木齐市公安局后，该局新提取的证据，应当视为新证据。故原审判决认为本案是在出现新证据的情况下进行的审理，并无不当。如前所述，不同侦查机关根据各自的侦查权，依法对王岗适用强制措施，不存在超期羁押的情形。
关于辩护人“新疆维吾尔自治区公安厅对2617报告进行鉴定主体不适格”的辩护意见，经查，侦查机关在侦查过程中有权对关联证据进行鉴定，其鉴定意见可以作为证据使用，故不存在程序违法情形。
综上，本院认为，上诉人王岗及辩护人的辩解意见均不能成立，本院不予支持，应予驳回。原审认定上诉人王岗犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 洪 流
审判员 刘彦平
审判员 余 亮
二〇一五年十二月十日
书记员 施媛媛