广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）桂06行终5号
上诉人（一审原告）许国生，男，1941年11月19日出生，汉族，住防城港市防城区。
上诉人（一审原告）韩如英，女，1944年10月15曰出生，汉族，住防城港市防城区。
上列上诉人的委托诉讼代理人李佳余，广西南港律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）防城港市公安局，住所地：防城港市中心区金花茶大道69号。
法定代表人王琛，该单位局长。
行政机关出庭应诉负责人莫运朝，该单位副局长。
委托诉讼代理人温燕飞，广西万益（防城港）律师事务所律师。
上诉人许国生、韩如英因诉被上诉人防城港市公安局不服行政侵权赔偿决定一案，不服防城港市港口区人民法院（2017）桂0602行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人许国生、韩如英，被上诉人防城港市公安局的出庭应诉负责人莫运朝及委托代理人温燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
防城港市港口区人民法院一审查明：许小贵原系防城港市公安局的聘用人员，其与防城港市公安局形成劳动关系。许国生、韩如英系许小贵的父母。1998年3月26日晚，许小贵随防城港市公安局所辖的治安支队执行查夜任务，次日凌晨0时22分，许小贵搭乘彭国庆驾驶的摩托车行驶至防城港市看守所门前路口时发生交通事故，许小贵经抢救无效死亡。2012年8月29日，防城港市人力资源和社会保障局作出防人社工认字[2012]51号《认定工伤决定书》，认定许小贵受到的事故伤害为工伤。防城港市公安局就该认定书向防城港市人民政府申请复议，防城港市人民政府作出防政复决（2012)52号《行政复议决定书》，决定维持该工伤认定。此后，双方未就行政复议结果提起行政诉讼，防人社工认字[2012]51号《认定工伤决定书》生效。许国生、韩如英于2014年向防城港市港口区人民法院提起民事诉讼，要求防城港市公安局一次性支付许小贵工亡补助金491300元，一次性抚恤金491300元，许小贵的工资19400元，丧葬费18375元，护理费、医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、购买冰块费用共27120.07元及精神赔偿经济损失132500元。该院作出（2014）港民初字第161号《民事判决书》，判决：一、防城港市公安局支付许国生、韩如英因许小贵工亡的一次性工亡补助金103200元、丧葬费2628元；二、防城港市公安局支付许国生、韩如英因许小贵住院治疗而产生的护理费、医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、购买冰块费用共27120.07元；三、驳回许国生、韩如英的其他诉讼请求。许国生、韩如英不服该判决，上诉至防城港市中级人民法院，该院认为许国生、韩如英要求防城港市公安局支付一次性抚恤金和许小贵的40个月生前工资的上诉理由不予支持，许小贵为防城港市公安局的聘用人员，不属于一次性抚恤金的发放对象，许小贵因工死亡，产生的工伤保险待遇应适用《工伤保险条例》进行调整。2015年7月15日，防城港市中级人民法院作出(2014)防市民一终字第235号《民事判决书》，判决：一、维持防城港市港口区人民法院(2014)港民初字第161号民事判决第二、三项；二、变更防城港市港口区人民法院（2014)港民初字第161号民事判决第一项为：被上诉人防城港市公安局支付上诉人许国生、韩如英因许小贵工亡的一次性工亡补助金491300元、丧葬补助金18375元。2015年7月27日，防城港市公安局向防城港市港口区人民法院转账536815.97元，转账用途为“许小贵工亡和受理费”，其履行完毕（2014）民事判决确定的给付义务。许国生、韩如英信访要求被告支付一次性抚恤金51.07万元，防城港市公安局于2015年12月30日作出防港公（信）答复字[2015]10号信访事项处理答复意见书，告知许国生、韩如英：我局不予支付该款项。防城港市公安局于2017年2月23日作出防港公（信）不受字[2017]2号《不受理信访事项告知书》，告知许国生、韩如英：关于要求发放一次性抚恤金51.07万元的信访事项，我局已于2015年12月作出答复意见，现你们以同一诉求来信，我局不再按信访程序受理。许国生、韩如英遂以被告不依法支付抚恤金为由，向防城港市港口区人民法院提起行政诉讼。
一审判决认为：关于本案是否构成重复起诉的问题。许国生、韩如英曾提起民事诉讼，要求防城港市公安局支付一次性抚恤金，后经本院做出的(2014)港民初字第161号民事判决予以驳回，经防城港市中级人民法院作出（2014)防市民一终字第235号民事判决予以维持一审判决的该判项。本案中，许国生、韩如英通过行政诉讼的方式请求被告支付一次性抚恤金，虽然与（2014)港民初字第161号案件的诉讼请求相似，但行政诉讼与民事诉讼属于不同的救济方式，而此前原告许国生、韩如英未曾就该请求提起行政诉讼，故本院认为，本案未构成重复起诉。关于许国生、韩如英请求被告支付一次性抚恤金510700元是否有事实和法律依据的问题。许小贵与被告之间的关系已经过生效民事判决确认为劳动关系，受《中华人民共和国劳动法》的调整，适用《工伤保险条例》的规定，而不受《中华人民共和国人民警察法》调整，即许小贵不属于《中华人民共和国人民警察法》规定的“人民警察”，亦不属于国家机关工作人员。根据民政部、人力资源和社会保障部、财政部《关于国家机关工作人员及离退休人员死亡一次性抚恤金发放有关问题的通知》(民发(2011)192号）的规定，一次性抚恤金的发放对象应为国家机关工作人员及离退休人员，许小贵不属于一次性抚恤金的发放对象。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”的规定，许国生、韩如英请求防城港市公安局支付一次性抚恤金510700元的理由不成立,不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回许国生、韩如英的诉讼请求。
上诉人许国生、韩如英上诉称：一、一审判决认定事实错误，被上诉人作为用工单位是赔偿义务机关，无论许小贵是否是国家工作人员，还是许小贵与被上诉人之间是否是劳动关系，被上诉人都应当向上诉人支付抚恤金。第一、事发当晚，小贵跟随民警查夜，虽然许小贵不是正式的人民警察，但属于执行国家公务行为，应当以国家工作人员论，应当认定为因公死亡，被上诉人应当按照《人民警察抚恤优待办法》和《关于国家机关工作人员及退休人员死亡一次性抚恤金发放办法的通知》的规定向上诉人发放一次性抚恤金。第二、根据《广西壮族自治区行政过错责任追究办法》第二条“本办法适用于本自治区各级国家行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及行政机关依法委托的组织（以下统称行政机关）及其工作人员。前款所称工作人员包括在编人员和聘任人员”的规定，该条对国家工作人员作出了定义，聘任人员也属于国家工作人员。我国《刑法》第九十三条“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，也对国家工作人员进行了定义，只要具有从事国家公务的行为就应当认定为国家工作人员。《关于国家机关工作人员及退休人员死亡一次性抚恤金发放办法的通知》中一次性抚恤金计发办法关于基本工资计发也明确将发放抚恤金的对象分为：公务员、机关技术工人、机关普通工人。因此，许小贵虽然是被上诉人的聘用人员，但系因公死亡，应当以国家工作人员因公死亡的标准进行抚恤和赔偿。第三、即使不能认定许小贵为国家工作人员，退一步说许小贵与被上诉人存在劳动关系，属于因工死亡，按照《社会保险法》第三十八条第（八)项“因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金”和《工伤保险条例》第三十九条“职工因工死亡，其近亲属按照规定领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金”的规定，上诉人也有权领取抚恤金。按照《工伤保险条例》第六十五条规定“公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定”，被上诉人作为用工单位，对许小贵工亡具有赔偿义务，被上诉人同样应当向上诉人发放许小贵工亡的抚恤金。二、既然一审判决认定许小贵与被上诉人存在劳动关系和许小贵因工死亡，那么本案就应当适用《社会保险法》和《工伤保险条例》等法律。按照《社会保险法》第三十八条第（八)项“因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金”和《工伤保险条例》第三十九条“职工因工死亡，其近亲属按照规定领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金”的规定，被上诉人没有提交任何证据证明上诉人系国家干部职工，上诉人提交的《单位和社区证明》证实了许小贵工亡后上诉人没有收入来源，需要供养，上诉人有权领取许小贵工亡的抚恤金。一审判决并未对《社会保险法》和《工伤保险条例》等法律进行适用，对适用《社会保险法》和《工伤保险条例》等法律后上诉人要求支付抚恤金的诉求是否应得到支持只字未提，也未进行认定，一审判决认定事实和适用法律具有明显偏向性。三、针对行政赔偿侵权，上诉人已完成举证责任，被上诉人事后收据的证据不能证明其作出的《关于许国生、韩如英请求发放抚恤金的答复》的合法性，一审判决对被上诉人作出的具体行政行为的合法性没有进行审查，明显违反法律规定和行政审判程序。第一、上诉人所举证据证实了许小贵工亡的事实，被上诉人也承认了许小贵工亡的事实，并且向上诉人赔偿了丧葬费和一次性工亡补助金。那么，许小贵与被上诉人之间无论是国家工作人员关系，还是劳动关系，根据《人民警察抚恤优待办法》、《关于国家机关工作人员及退休人员死亡一次性抚恤金发放办法的通知》和《工伤保险条例》，上诉人都有权获取抚恤金。上诉人已经就获取抚恤金赔偿的主张提出了事实和法律依据，被上诉人应当就其作出的不予发放抚恤金的《答复》所依据的事实和法律依据进行举证。第二、根据《行政诉讼法》第三十四第一款“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定，被上诉人作出《关于许国生、韩如英请求发放抚恤金的答复》时未列明、出示证据和法律依据，作出具体行政行为的程序违法，在其作出具体行为后所收集的证据和法律依据不能作为已作出具体行政行为的依据。第三、根据《行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的规定，一审法院应当对被上诉人作出《关于许国生、韩如英请求发放抚恤金的答复》的合法性（也包括对作出具体行政行为的程序是否合法）进行审查，一审判决对被上诉人作出的具体行政行为的合法性没有进行审查，明显违反法律规定和行政审判程序。第四、上诉人向防城港市中级人民法院提起本案诉讼，防城港市中级人民法院受理后，已经向被上诉人送达行政起诉状，被上诉人也已经就本案进行举证。随后，防城港市中级人民法院裁定将本案移送港口区人民法院管辖，港口区人民法院应当直接审理，不应给被上诉人再次举证，一审法院审判程序违法。上诉人向法院提交的信访材料，证明了上级有关部门要求被上诉人依法处理许小贵死亡的抚恤金问题，一审法院认定信访材料与本案无关，未将信访材料作为定案依据存在错误。四、本案抚恤金发放应先予执行。本案被上诉人应当向上诉人发放抚恤金的权利义务关系明确，上诉人二人都已七十多岁，体弱多病，现在经常生病住院，根据《行政诉讼法》第五十七条“人民法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的，可以根据原告的申请，裁定先予执行”和《行政诉讼法》第七十三条“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务”的规定，人民法院应当裁定被上诉人向上诉人先于发放抚恤金。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律具有明显偏向性，行政审判程序违反法律规定，请求撤销防城港市港口区人民法院作出的(2017)桂0602行初8号行政判决，并查明案件事实，依法支持上诉人一审诉讼请求：撤销防城港市港口区人民法院作出的（2017)桂0602行初8号行政判决，并查明案件事实，依法支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人防城港市公安局答辩称：被上诉人认为，一审判决认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确、程序合法，依法应当予以维持，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当不予支持。理由如下：一、一审判决认定许小贵与被上诉人之间的关系为劳动关系，许小贵不属于人民警察也不属于国家机关工作人员，不属于一次性抚恤金的发放对象，认定事实清楚，证据确凿充分。（一）本案最关键的焦点问题是：许小贵生前与被上诉人存在何种法律关系。被上诉人认为，许小贵生前与被上诉人存在劳动合同关系。从目前已经生效的法律文书来看，不管是劳动人社部门、劳动争议仲裁机构作出的《认定工伤决定书》、《仲裁裁决书》，还是人民法院作出的《民事判决书》，都认定许小贵生前与被上诉人存在劳动合同关系。由此，许小贵也就不属于人民警察也不属于国家机关工作人员。（二）本案第二个焦点问题是：许小贵死亡后，其家属依法应当享受何种待遇。被上诉人认为，解决了第一个最关键的焦点问题后，第二个焦点问题也就迎刃而解了。既然已经认定许小贵生前与被上诉人存在劳动合同关系，那么，其家属也就是上诉人依法应当享受的就是工伤保险待遇。1、根据《社会保险法》、《工伤保险条例》、《因工死亡职工供养亲属范围规定》等法律法规规章的规定，许小贵因工死亡后其家属享受的工伤保险待遇有三项：丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金（即社会保险法所称的因工死亡补助金）；但许小贵死亡时未婚，因此，不存在抚养子女问题；同时，许小贵父母也就是上诉人为退休国家干部职工，也不存在赡养父母问题。因此，许小贵因工死亡享受的工伤保险待遇实际只有两项：丧葬补助金、一次性工亡补助金。2、上诉人起诉要求被上诉人支付一次性抚恤金待遇，是对《社会保险法》、《工伤保险条例》、《因工死亡职工供养亲属范围规定》等法律法规规章的片面的错误的理解。事实上，根据《关于国家机关工作人员及离退休人员死亡一次性抚恤金发放有关问题的通知》（2011午11月17日印发），上诉人主张的一次性抚恤金待遇，只能是公务员或国家工作人员性质的人民警察才享有的待遇，其他人员是不能享受此待遇的。而正如前面所讲的那样，许小贵生前与被上诉人存在劳动合同关系，而不是国家公务员关系或者人民警察的关系。3、退一步来讲，就算许小贵生前是公务员或国家工作人员性质的人民警察，那么，根据《社会保险法》、《工伤保险条例》等法律法规的规定，此时不按照《工伤保险条例》的规定处理，具体办法由国家另行规定，而目前，根据生效判决文书，事实上已经按照《社会保险法》、《工伤保险条例》等法律法规的规定以工伤保险待遇依法进行了处理。也就是说，在工伤保险待遇和公务员或人民警察抚恤待遇之间，两者只能选择一个，而不能同时选择两个待遇。现在，被上诉人在已经选择了工伤保险待遇并已经得到全额赔偿的情况下，又再次主张公务员或人民警察抚恤待遇，是没有事实和法律依据的。综上，一审判决认定事实清楚、证据确凿充分，依法应当予以维持。上诉人之所以上诉，根本原因在于其对法律、法规及政策存在错误的理解。二、一审判决适用法律正确、程序合法。一审法院在认定事实清楚、证据确凿充分的基础上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回上诉人的一审诉讼请求，适用法律正确。同时，在一审程序中，一审法院按照法定程序对案件进行了公开审理，没有违反法定程序，审理程序合法。因此，依法应当予以维持一审判决。三、上诉人在《行政上诉状》的“事实和理由”部分认为“本案抚恤金应先予执行”，没有事实和法律依据。同时，本案的抚恤金是否应先予执行也不属于对一审判决提起上诉的内容和范围。（一）本案的抚恤金是否应先予执行不属于一审判决提起上诉的内容和范围。按照法律规定，当事人应当对一审判决中对自己的诉讼请求是否得到支持的判决内容提起上诉，对判决以外的内容并不属于上诉的内容和范围。（二）上诉人在《行政上诉状》的“事实和理由”部分认为“本案抚恤金应先予执行”，没有事实和法律依据。1、本案的权利义务关系非常明确，被上诉人不存在依法支付上诉人所主张的一次性抚恤金的义务。退一步来讲，就算上诉人认为被上诉人存在依法支付上诉人一次性抚恤金的义务，但就本案情况的证据、双方的争议焦点来看，争议是非常大的，被上诉人是否存在支付义务本身就是一个不明确的问题，因此，在被上诉人是否存在支付义务完全不明确的情况下，依法不应当先予执行。而且，一审判决结果也证明了被上诉人不存在支付义务。2、被上诉人本身是退休干部或者工人，有固定收入，不存在严重影响上诉人生活的情形，而且上诉人也有子女可以在身边照顾，因此，就算被上诉人存在依法应当支付一次性抚恤金的义务，在诉讼过程中，也不符合先予执行的情形。3、被上诉人已经按照生效法律文书完全履行了自己的义务，于2015年7月27日向上诉人支付了536795.97元工伤保险待遇的款项。因此，就算上诉人目前确实因病需要治疗，在被上诉人已经依法支付536795.97元工伤保险待遇款项的情况下，依法也不应当支持先予执行。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律的依据，依法不应支持。为维护法律尊严和被上诉人的合法权益，特请求二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉人的土诉、维持一审判决。
二审诉讼中，上诉人当庭提供了分别于2018年3月14日、3月15日、3月27日向本院提交了若干文件，但上述文件均已在一审提交或系其意见的陈述，并非本案新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：首先，根据《中华人民共和国劳动法》第二条第二款“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”的规定，以及生效裁判文书的认定，许小贵与被上诉人防城港市公安局之间的关系应为劳动关系，故不受《中华人民共和国人民警察法》调整，亦非国家机关工作人员。一审判决适用上述规定，以及民政部、人力资源和社会保障部、财政部《关于国家机关工作人员及离退休人员死亡一次性抚恤金发放有关问题的通知》[民发(2011)192号]的规定，认为许小贵不属于一次性抚恤金的发放对象，许国生、韩如英请求被上诉人支付一次性抚恤金510700元的理由不成立，认定事实清楚，适用法律正确。
其次，关于本案讼争的一次性抚恤金是否应当适用《劳动法》、《关于国家机关工作人员及退休人员死亡一次性抚恤金发放办法的通知》和《工伤保险条例》而得到支持的问题，由于该问题属于民事纠纷范畴，不属于本案案涉行政诉讼审理范围，且包括该一次性抚恤金在内的劳动争议纠纷，亦经过生效民事判决予以确认，无需重复诉讼。
其三，本案上诉人诉请先予执行的问题，由于不属于对一审判决提起上诉的内容和范围，且本案讼争的一次性抚恤金是否予以给付，争议较大，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十七条“权利义务关系明确”的规定，对此诉请应予驳回。
最后，关于本案一审程序是否正确的问题。移送管辖是指没有管辖权的法院把案件移送给有管辖权的法院审判。本院不具备本案一审的级别管辖权，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条的规定，裁定将本案移送至防城港市港口区人民法院进行一审，其一审审判程序并未在本院进行，防城港市港口区人民法院受理本案后，正式开始包括举证程序在内的一审审判程序，于法有据。
综上所述，一审判决查明事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确，上诉人诉请于法无据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，合计100元，由上诉人许国生、韩如英负担。
本判决为终审判决。
审判长 李洪波
审判员 禤汉奇
审判员 田 海
二〇一八年六月二十六日
书记员 莫骐祯
本判决依据的法律规定：
《中华人民共和国劳动法》
第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
第二十二条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件按照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。
第五十七条人民法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的，可以根据原告的申请，裁定先予执行。