新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第268号
上诉人（原审被告）：李晓，男，1962年10月7日出生。
委托代理人：范嗣弟，新疆明强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭建中，男，1969年9月20日出生。
委托代理人：于海波，新疆双信律师事务所律师。
原审被告：江苏方力建设有限公司，住所地：江苏省无锡市宜兴市丁蜀镇大浦人民南路。
法定代表人：张芳军。
委托代理人：杨明，新疆七合律师事务所律师。
上诉人李晓为与被上诉人郭建中、原审被告江苏方力建设有限公司（以下简称方力公司）劳务合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初字第4018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长并主审、审判员刘丽美、赵政参加的合议庭，于2015年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人李晓及其委托代理人范嗣弟、被上诉人郭建中的委托代理人于海波到庭参加了诉讼。原审被告方力公司经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已缺席审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月1日，被告方力公司和被告李晓签订一份施工协议。双方约定：被告方力公司将新疆富鑫2×135MW动力站工程主厂房项目承包给原告完成，承包方式为包工不包料。工作内容为±0.00M以上厂房ABC列模板接触面积，包括模板制作、混凝土浇筑、架子拆除、支模架子的搭拆、材料的上下车、场地清理等。模板接触面积按73元／平方米计算，混凝土浇筑按30元／立方米计算。双方还对其他事项作出约定。同日，被告方力公司和被告李晓又签订一份补充协议，对其他事项作出约定。其后，被告李晓与原告达成口头协议，约定被告李晓将新疆富鑫2×135MW动力站主厂房工程B、C2-7轴工程的劳务交由原告完成，A列由被告李晓负责施工。2011年12月17日，原告与被告李晓进行了结算，形成一份班组任务结算单。该结算单显示，原告和被告李晓的劳务费共计650153.08元。其中，原告劳务费为546172.73元，被告李晓的劳务费为103981.07元。2011年l2月22日，被告李晓通过中国农业银行将劳务费l06000元支付给原告指定人员罗应梅。2011年12月22日，原告给被告李晓出具一份借条。该借条的内容为：“今收到李晓2011年度玛电工资总计440000元。”其后，新疆富鑫2×135MW动力站工程主厂房工程停工至今。2013年1月25日，被告方力公司项目经理陈震东给被告李晓出具一份欠条，被告方力公司欠付被告李晓劳务费88905元。庭审过程中，原告申请对位于玛纳斯县旱卡子乡新疆富鑫2×135MW动力站主厂房工程B、C2-7轴工程中未拆除模板和架体进行拆除所需要人工费进行鉴定。2014年11月3日，石河子市天正工程造价咨询有限公司（以下简称天正造价公司）出具一份工程造价鉴定报告书。天正造价公司的鉴定结论为：位于玛纳斯县旱卡子乡新疆富鑫2×135MW动力站主厂房工程B、C2-7轴工程中未拆除模板和架体进行拆除所需人工费为4409.32元。其中，模板未拆除人工费为2869.06元，脚手架未拆除人工费为1540元。原、被告对工程造价鉴定报告均无异议，同意将拆除模板和架体的人工费从应付原告劳务费中扣减。庭审中，原告认可收到被告李晓劳务费共计440000元。
原告于2013年11月7日向原审法院诉称：2011年8月，原告与被告李晓达成口头协议，约定被告李晓将其承揽的富鑫动力站主厂房劳务工程转包给原告。其后，原告组织人员进行施工。2011年11月，原告与被告李晓经过结算，被告李晓给原告出具了结算单。被告尚有部分劳务费未支付给原告。原告多次向被告索要未果，遂诉至法院，请求判令被告给付劳务费106172.01元，支付生活费4250元，本案的诉讼费、送达费由被告承担。
被告李晓辩称：原告起诉我没有依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告方力公司辩称：原告主张的劳务费金额有误，现还差88905.8元劳务费没有给付原告。原告把没有干完的工作干完以后，我公司愿意将剩余劳务费给付原告。
原审法院审理认为：被告李晓承包新疆富鑫2×135MW动力站主厂房工程劳务后，将部分劳务分包给原告完成，双方达成的口头劳务合同应认定为有效。虽然被告李晓辩解其与原告为合作关系，新疆富鑫2×135MW动力站主厂房工程的部分劳务由原告和被告李晓共同提供，但其未提供相应的证据加以证明，故该院对被告李晓的上述辩解理由不予采纳。原告提供劳务后，其与被告李晓经过结算，形成一份结算单。该结算单应当作为原告与被告李晓之间结算的依据。其后，被告李晓未将全部劳务费给付原告，应当承担相应的责任。本案庭审过程中，原告认可收到被告劳务费440000元，该院予以确认。对于被告李晓于2011年12月22日通过银行给付原告的106000元，因该笔劳务费支付的时间发生在原告出具借条之前，故应认定该款项包含于原告借款之内。被告李晓辩解在支付原告劳务费440000元之外，还向原告支付过劳务费l06000元的理由无事实依据，该院不予采纳。原告要求被告李晓给付劳务费的请求符合法律的规定，该院予以支持。因原告尚有部分模板及脚手架未拆除，故拆除模板及脚手架所产生的费用应从原告劳务费中扣除。对于原告要求被告李晓给付生活费的请求，因原告既未提供证据证明其主张的生活费应由被告李晓负担，也未提供生活费的相应票据，故该院不予支持。因原告与被告方力公司之间不存在劳务合同关系，故对于原告要求被告方力公司在本案中承担责任的诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：
一、被告李晓于本判决生效之日起三日内给付原告郭建中劳务费101763.41元（计算公式：546172.73元-440000元-4409.32元）；
二、驳回原告郭建中要求被告江苏方力建设有限公司在本案中承担责任的诉讼请求；
三、驳回原告郭建中的其他诉讼请求。
案件受理费2508元，送达费90元，合计2598元（原告已预交），由被告李晓负担，与上述款项一并给付原告郭建中。
上诉人不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定上诉人与被上诉人达成口头协议没有事实依据，该事实只有庭审中被上诉人的陈述，上诉人予以否认。二、原判决认定被上诉人的劳务费为546172.73元，上诉人的劳务费为103981.07元错误。l、上诉人与被上诉人的工程结算表显示总劳务费为650153.08元，但原判决判令上诉人给付被上诉人101763.41元，加上上诉人己给付被上诉人的440000元，共计541763.4l元，该数额与一审法院认定被上诉人完成的劳务费546172.73元不符，多出4409.32元。2、结算清单显示，双方当事人认可的部分为大多数，其中有一部分双方是有争议的，没有确定系哪一方所干，上诉人在庭审中多次强调这部分的工作量为合作性质，应对有争议的部分工程量平分。关于合作关系，被上诉人在第一次开庭时予以认可，但一审法院没有审查争议部分。三、原判决认定上诉人给付被上诉人440000元错误，上诉人除己支付440000元外，还向被上诉人以汇款方式支付了106000元，共计546000元。四、原判决审理查明“被告方力公司和被告李晓签订一份施工协议。双方约定：被告方力公司将新疆富鑫2×135MW动力站工程主厂房项目承包给原告完成”错误，方力公司将工程发包了给上诉人，而不是被上诉人。原判决认定事实错误，上诉人己付清被上诉人全部劳务费，而且还超付。请求二审法院撤销原判第一、二项，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，由其承担诉讼费。
被上诉人未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：一、双方对总劳务费650153.08元的事实无异议。原审已查明上诉人李晓施工的A列部分劳务费是103981.07元，上诉人在其上诉中也陈述对大部分劳务是认可的。二、上诉人已付劳务费44万元有被上诉人出具的借条和双方陈述证实，故对欠付被上诉人的劳务费数额是可以确认的。原判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告未参加本院二审庭审，向本院递交书面陈述意见：一、对原审查明的事实无异议。二、上诉人与被上诉人间的劳务合同关系与原审被告无关，原审被告在本案中不应承担给付责任。请求二审法院维持原判决第二项。
本院二审查明：除上诉人对原审查明“被告方力公司将新疆富鑫2×135MW动力站工程主厂房项目承包给原告完成”、“被告李晓与原告达成口头协议”和“其中，原告劳务费为546172.73元，被告李晓的劳务费为103981.07元”的事实提出异议外，各方当事人对原审查明的其余事实均无异议，本院依法予以确认。上诉人的异议是：一、该工程是方力公司承包给上诉人而非被上诉人；二、上诉人与被上诉人没有达成口头协议；三、没有证据证实被上诉人的劳务费是546172.73元，上诉人的劳务费是103981.07元。关于异议一，被上诉人认可，故上诉人该异议成立。关于异议二、三，根据查明的事实和证据，施工协议系上诉人与原审被告签订，施工人为上诉人，而涉诉工程实际由上诉人与被上诉人二人完成，且上诉人认可被上诉人由其叫到工地施工，现上诉人未提供双方书面协议，说明二人之间存在口头约定；上诉人对原审认定总劳务费为650153.08元及其本人的劳务费数额为103981.07元没有异议，但认为被上诉人的劳务费546172.73元中还含有部分其二人共同干的活，因无法区分各干了多少，故应平分，但未提供相应证据，故上诉人的异议不能成立。对原审认定的上述二部分事实本院依法予以确认。
庭审中，上诉人主张除支付被上诉人出具的条据中记载的440000元外，其还在出具该条据的同日另行以汇款方式支付被上诉人106000元，共计支付被上诉人劳务费546000元，因此上诉人不欠被上诉人劳务费。一审中上诉人提交了汇款凭证，该凭证系撕毁后重新粘贴而成，上诉人称是被上诉人在一年后向其借钱时，上诉人提出已给被上诉人支付了106000元，并拿出汇款凭证时，被被上诉人撕毁。被上诉人不予认可，称同日汇款的106000元已包含在出具的条据数额中，因此被上诉人撕毁了该汇款凭证。双方对上诉人出示的汇款凭证系被上诉人撕毁的事实均认可。
除此之外，二审中各方当事人均未提供新的证据。
本院认为：各方当事人对本案所涉工程的总劳务费为650153.08元的事实均无异议。现本案争议的焦点是上诉人是否欠付被上诉人劳务费。上诉人与被上诉人在几次庭审中对双方之间的关系均有前后不一致的表述，被上诉人主张双方是合作关系时则上诉人主张双方是分包关系，被上诉人主张双方是分包关系时上诉人又主张双方是合作关系，比较混乱。从查明的事实看，上诉人从原审被告处承包了新疆富鑫2×135MW动力站主厂房工程的劳务。后上诉人和被上诉人各自带领各自的工人分别对工程的A列和B、C2-7轴进行了施工。原审被告作为劳务发包人亦认可与上诉人间存在劳务发包关系。上诉人向被上诉人支付了部分劳务费。根据上述事实，上诉人与被上诉人间没有合伙经营、共同劳动的事实，不符合有关合伙的法律规定，更符合劳务分包的法律规定。故对上诉人主张双方是合作关系的上诉理由本院不予采纳。上诉人上诉称被上诉人主张的劳务费中有二人共同的劳务部分，但未提供相应证据予以证实，而且上诉人一方面不认可被上诉人主张的劳务费数额，另一方面又辩称其已按上诉人主张的劳务费数额给付被上诉人全部劳务费，相互矛盾。故上诉人该上诉理由亦不能成立。关于上诉人已付劳务费数额的问题。2011年12月22日，双方经算账，被上诉人向上诉人出具了收到440000元的条据，同日，上诉人给被上诉人汇款106000元。上诉人主张该汇款不包含在条据中，被上诉人则主张已包含在条据中。从上诉人出具的汇款凭证看，系被被上诉人撕碎后由上诉人重新粘贴而成，证据形式存在瑕疵，被上诉人关于此汇款已包含在条据数额中故其撕毁汇款凭证的的辩解比较符合日常生活经验。其次，按常理来说，算账时如果还准备付款的话，那么即将要付的款要么提前计入收条中，要么收款人在收到款项后另行出具收条。现上诉人既无法出示被上诉人就该汇款出具的收条，在该条据中亦未注明不包含此款。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”和第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证据力，并对证据力较大的证据予以确认。”的规定，被上诉人的辩解理由相比上诉人的理由更为合理，故对上诉人主张已付款546000元的理由本院不予采纳。至于上诉人提出原判决给付的数额与认定的被上诉人完成的劳务费数额不一致，多出4409.32元的问题，因该工程尚未拆除模板和脚手架，原审扣除了鉴定所需的人工费4409.32元，并非数额不一致，上诉人该上诉理由不能成立。
综上，上诉人的上诉理由不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2335元，由上诉人负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 莉
审判员 刘丽美
审判员 赵 政
二〇一五年六月二十三日
书记员 贺丹妮