黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终951号
上诉人（原审原告）：池圣云，男，1961年12月25日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市爱民区。
委托诉讼代理人：巴艳燕，牡丹江市爱民区大庆法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：姚万华，男，1971年12月18日出生，汉族，住宁安镇。
委托诉讼代理人：王维，宁安市海浪镇法律服务所法律工作者。
上诉人池圣云因与上诉人姚万华承揽关系纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2016）黑1084民初1407号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月26日审理了�案，本案现已审理终结。
池圣云上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由姚万华承担。事实及理由：1.一审法院认定本案为承揽关系，严重失实。2016年8月，姚万华经人介绍雇佣池圣云等9人为坐落在宁安镇长江村宁安市广源蔬菜专业合作社的厂房抹灰，下午3时许，池圣云在二楼门上方外墙抹灰时，靠墙一侧的瓦带断裂，池圣云与跳板共同从高处坠落地面摔伤，造成身体分别7级、9级伤残。由于姚万华在施工中没有提供采取安全保护用具及设施和安全场所，造成池圣云致残。原审中，姚万华提供的录像中，看到施工事故现场有抹墙和泥设备搅拌机、运泥传输带、铁筛子、跳板、脚手架、铁锹、水桶、水泥沙子，上述设备和材料均是姚万华提供，一审法院在认定双方为承揽关系环节却忽视录像上姚万华设备，将池圣云自带抹子、抹板，认定为承揽合同中的设备。工具与设备具有本质区别。2.本案姚万华为侵权主体，应适用《侵权责任法》划分责任。一审法院依据《合同法》第253条第1项、《最高人民法院审理人身损害案件适用法律若干问题解释》第10条，属适用法律错误。以池圣云在工作时使用的踏板及瓦带均是姚万华提供，姚万华在监督池圣云工作时，应提醒或阻止使用不安全设施，其未阻止，没为池圣云提供安全工作工具及工作场所，具有过错，对池圣云只负40%责任，该认定混淆是非，姚万华雇佣池圣云施工时应投保建筑团体意外伤害险、医疗附加险，提供安全帽、安全绳、加装安全防护网等保护措施，才能保障雇员安全，减少伤亡造成损害。姚万华能预见雇员的事故发生，却不采取防范措施，产生损害后果，应当负全部责任。3.一审适用简易程序应当在三个月内审结，本案2016年11�2日立案，2017年5月21日转入普通程序，程序违法。
姚万华答辩称，一审法院对该案案由确定为承揽关系是正确的，一审审判程序符合法律规定，但判决姚万华承担40%的过错，事实不清，证据不足。
姚万华上诉请求：1.撤销一审判决，驳回池圣云对姚万华的上诉请求；2.池圣云承担上诉费。事实及理由：原审判决认定错误,判决比例显失公平。1.一审法院确定姚万华为本案被告，主体不适。因为姚万华与池圣云没有事实上的法律劳动关系，姚万华是通过宁安镇出租脚手架老板卢万杰介绍认识张茂军，卢万杰、张茂军、李志秀三人到姚万华家看现场，张茂军与姚万华口头约定墙体抹灰按每平方米15元计算，施工结束后验收合格，姚万华将工程款给付张茂军，事实上姚万华并没有与池圣云见面，更谈不上商谈价格。池圣云实际上是受雇于张茂军，一审法院应当依职权将张茂军确认为本案被告。2.一审法院判决姚万华承担40%的过错责任显失公平。因为姚万华将自家房屋外墙抹灰工作发包给不具资格的行为不存在选任过错，不属于《中华人民共和国建筑法》调整范围，农民可将其承包给无资质的人，姚万华在本案中不存在过错，不承担赔偿责任。3.池圣云系农业户口，经常居住地是湖北老家，夏天到东北打工，冬天回去，池圣云伤后，妻子从湖北老家到牡丹江照顾的行为，足以证明他的经常居住地是湖北农村老家。一审法院片面采信池圣云出具的证据，不符合实事求是的原则。
池圣云答辩称，1.答辩人与姚万华因雇佣关系损害了答辩人的健康权，没有得到合理赔偿，一审法院认定双方系承揽关系缺乏法律依据。本案是法人与个人之间形成的雇佣关系，适用雇员无过错责任。姚万华是宁安市广源蔬菜专业户合作社法定代表人，池圣云抹灰的房屋是合作社的厂房及办公楼。姚万华隐瞒该事实损害答辩人的合法权益，适用法律错误。2.关于一审赔偿标准问题，池圣云在牡丹江市生活打工十几年，赔偿标准应适用城市标准。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条规定，池圣云有权利向雇主行使追偿权利，也可以向第三人追偿，雇员在城市雇佣中因安全生产遭受损害，发包人和分包人没有相应资质、没有安全生产条件的，雇主应当承担连带责任。姚万华承担赔偿责任后，有权向张茂军行使追偿权利，一审法院未追加张茂军是合理的。3.关于承揽责任问题，一审法院适用法律错误，判令姚万华只承担40%的责任，违反规定，应承担全部责任。
池圣云向一审法院起诉请求：1.判令姚万华给付伤残赔偿金216182.40，医疗费36603.40元，误工费23952.24元，护理费15392元、住院伙食费2000元、髋关节置换器具费64000元、交通费325元、精神抚慰金5000元、鉴定费2700元，共计366155.08元；2.由姚万华承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告池圣云、李志秀、池卫国等经张茂军介绍，为被告姚万华自建二层楼墙体抹灰，从事瓦工工作。包括原告在内共9人，其中有5个瓦工、4个力工。4个力工是由瓦工李志秀找来进行工作的。介绍人与被告口头商定包括车费饭费在内每平方米15元，但瓦工们内部共同协商按日计算，若有剩余，则作为饭费和车费。扣除工作期间的车费、饭费以及支付力工的报酬，抹灰费用还有剩余时则由包括原告在内的5个瓦工平分。原告干活当日，是由瓦工李志秀开车从牡丹江市接送到被告处，由李志秀负责车接车送工作人员，瓦工们领取报酬时再将车费支付给李志秀。被告提供水泥、沙子、跳板等材料，房屋瓦带亦是被告所有。原告自带抹子、灰板、沙抹子工具。2016年8月2日，原告来到被告工作场地进行工作。下午3时左右，原告站在二楼门上方对外墙进行抹灰时，靠墙一侧的跳板向墙体方向下斜，原告随跳板共同从高处坠落到地面。当日入住宁安市中医院治疗，又于2016年8月3日0时8分转入北方工具厂职工医院，住院治疗4日。2016年8月7日，转入牡丹江市中医医院，住院治疗16日。共计支出医疗费36563.40元、复印费40元。原告妻子黄春娥从湖北省孝感市赶到牡丹江市护理原告，产生交通费325元。2017年3月15日，经牡丹江市第一人民医院司法鉴定所鉴定，结论为:原告左侧髋关节置换术后，腰1、腰2椎体压缩性骨折，分别达伤残七级、九级；误工损失日为评残日止；伤后住院期间需二人护理，继之一人护理60日；根据人工髋关节的磨损程度4-15年�换一次，医疗费用约为32000元或以实际合理发生为准。被告支付鉴定费2700元。误工损失日自2016年8月2日起至2017年3月15日止，共计226日。原告已满55周岁，农业户口，在牡丹江市居住已满一年。2016年黑龙江省在岗职工平均工资为52435元/年，核143.66元/日，居民服务和其他服务行业平均工资为55411元/年，核151.81元/日，城镇居民人均可支配收入25736元/年，建筑业平均工资39922元/年。一审法院认为，本案立案案由为提供劳务者受害责任纠纷，经审理查明，应为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款的规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案之所以定性为承揽合同，关键在于原告池圣云作为瓦匠抹灰不仅仅单纯付出劳动力，在付出劳动力的同时，还自带抹子、灰板、沙抹子工具，运用自身掌握的抹灰技能进行工作、向定做人交付工作成果、获得与之对应的劳动报酬。被告姚万华监督抹灰质量，合格后，按每平方米15元给付劳务费。在抹灰的过程中，原告需要运用自己的技术将水泥涂抹在外墙，故原告等人为被告墙体抹灰的法律关系系依靠自己掌握的技术、付出劳动力、向被告交付工作成果、被告支付劳动报酬的承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告在庭审中称并未与原告商谈抹灰事宜，且不清楚张茂军是否具有施工资质。被告作为定作人，对原告、介绍人张茂军等人是否具备相应的技术、技术是否成熟未加了解，即将墙体抹灰工作交付给了原告等人，被告在选任承揽人上具有过失，应当承当一定的责任。原告在工作时使用的踏板及瓦带均是被告所有并提供，被告在监督原告工作时应予提醒或阻止使用不安全的设施，但被告并未阻止。被告并未为原告提供安全的工作用具及工作场所，在此过程中具有过错。综上，被告应对原告的损失承担40%的责任比较适宜。原告池圣云受伤后，先后在宁安市中医院、北方工具厂职工医院、牡丹江市中医院住院治疗共计20日，支出医疗费36563.40元，有医疗部门出具的票据佐证，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入�况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。原告无固定收入，未能举证证明其最近三年的平均收入状况，要求按2016年黑龙江省建筑行业职工平均工资39922元/年标准计算原告216日的误工费，因原告实际误工日为226日，误工损失应为24718.83元（39922元/年÷365日×226日），原告要求216日的误工费23952.24元，该损失不超出法律规定，本院予以支持。根据牡丹江市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见，原告髋关节和腰椎伤残分别达七级、九级，根据2016年黑龙江省农村居民人均纯收入11832元/年，原告的残疾赔偿金应为216182.40元[25736元／年×20年×（40%＋2%）]。原告主张残疾赔偿金216182.40元，符合法律规定，本院予以支持。原告主张护理费，根据鉴定意见书，原告伤后住院期间需二人护理，继之一人护理60日，根据2016年黑龙江省居民服务和其他服务行业平均工资为55411元/年，核151.81元/日，原告的护理费应为15181元[（151.81元／日×20日×2人）＋（151.81元／日×60日×1人）]，原告要求15392元，超出部分不予支持。原告要求给付髋关节置换费64000元，根据鉴定意见结论即人工髋关节的磨损程度4-15年更换一次，医疗费用约为32000元或以实际合理发生为准。该笔费用可以实际合理发生为准，待发生后再行主张，在本案中暂不支持。住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算20日，其中牡丹江住院治疗20日，每日按100元计算，共计2000元，本院予以支持。原告妻子黄春娥从湖北省孝感市赶到牡丹江市护理原告，产生交通费325元，提供票据予以佐证，本院应予支持。原告复印病历，支出复印费40元，本院应予支持。原告主张鉴定费2700元，其在牡丹江医学院第二附属医院司法鉴定所鉴定的系单方委托行为，本院不予支持。一审法院确认原告合理的经济损失为：医疗费36563.40元、误工费23952.24元、住院伙食补助费2000元、残疾赔偿金216182.40元、护理费15181元、交通费325元、复印费40元，共计294244.04元。扣除原告自身应承担的责任，被告应赔偿原告损失294244.04元的40%计117697.62元。原告主张精神损害抚慰金5000元，本院酌情支持2000元，超出部分不予支持。被告辩称未雇佣原告，原告受伤与被告无任何法律关系，被告主体不适格，但原告与被告之间形成的是承揽合同关系，对被告辩解不予采纳。被告辩称原告是农村户口，应按农村标准计算赔偿金，因原告提供证据证明其在牡丹江市居住满一年以上，但被告并未提供相反证据反驳原告，对被告该辩解不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第五条规定，判决：1.被告姚万华于本判决发生法律效力之日赔偿原告池圣云医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金等损失，共计119697.62元；2.驳回原告池圣云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6792元，由被告姚万华负担2694元，原告池圣云负担4098元。鉴定费2700元，由被告姚万华负担。
本院二审期间，上诉人池圣云围绕上诉请求上本院提供证据，本院组织当事人对证据进行质证，认定如下：池圣云提供宁安市广源蔬菜专业合作社企业基本信息。本院认为，该信息证明企负责人为姚万华，不能证实池圣云施工的房子系该企业所有。该份证据与本案不具关联性，不予采信。
二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人池圣云二审期间提出缓交案件受理费申请，经本院审查，同意其缓交至下判前。本案庭审调查完毕后，依法向其催缴，其未在指定期限内缴纳案件受理费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十三条规定，本院已裁定按其自动撤回上诉处理。
关于上诉人姚万华提出其是涉案工程的定作人，将该工程交给案外人张茂军承揽，池�云与张茂军是雇佣关系的主张。经查，池圣云等人通过案外人张茂军介绍，为姚万华自建房屋抹灰，姚万华、池圣云等人对涉案抹灰工程的价格即每平方米15元均认可，案外人张茂军既未从中索取劳动报酬，也未组织池圣云等人施工，其只起到介绍作用。故对姚万华的该项主张不予支持。
关于本案承担责任比例问题，本院认为，池圣云等人在工作中涉及二层楼的作业，其不具备相应作业资质及完全作业条件，姚万华选任存在过失，池圣云工作时使用的踏板及瓦带是其所有并提供，对跳板下斜致池圣云损害具有一定责任，故其应对池圣云受伤所造成的经济损失承担相应赔偿责任。池圣云作为完全行为能力人，应当知道自身作业存在风险，其在工作中忽视安全，未采取安全措施，自身对本案的发生具有过失，故亦应自行承担相应民事责任。根据本次事故发生�原因、作用及过错，一审认定姚万华承担40%的责任并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，处理意见：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2694元，由上诉人姚万华负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕 旭
审判员 杜 敏
审判员 李冬梅
二〇一七年十月二十六日
书记员 卫小雨