山东省枣庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）枣民申字第66号
再审申请人（一审被告）：枣庄市海天房地产开发有限公司，住所地：枣庄市薛城区天山南路27号。
法定代表人：种衍排，职务经理。
委托代理人：陈伟，山东龙头律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：冯相西。
再审申请人枣庄市海天房地产开发有限公司（以下简称海天公司）因与被申请人冯相西合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2009）市中商初字第1012号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
海天公司申请再审称：一、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项，具体理由如下：海天公司有新的证据，证明本案原审法院判决错误，原审法院判决海天公司继续履行认购书约定的义务客观上无法履行。（1）海天公司提交与第三人签订的《商品房买卖合同》，证明本案冯相西起诉之前，海天公司已经将上述房屋出售给案外第三人，第三人交齐了全部房款且已经办理了商品房预售登记手续，备案号为枣建房售字第1101987（合同中第13页有开发管理部门备案印鉴），海天公司客观上无法将涉案房屋出售给冯相西。（2）认购书约定的房屋状况发生变化，无法继续履行。认购书上约定的认购房号为南大门1-4号共4套房产，但因规划调整，现南大门只有三套房产。因为房屋房号、套数等发生变化，认购书上约定的房屋面积、价款等与实际存在较大差异，客观上无法继续履行认购书约定的义务。二、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项，具体理由如下：原判认定的基本事实缺乏证据证明。（1）根据认购书第二条约定，买方负有通知义务，在双方当事人明确约定的情况下，法院以交易习惯为由认定申请人负有通知义务缺乏证据证明；认购书中并未约定履行通知义务的时间，法院认定房屋竣工时应当通知缺乏证据证明；因为认购书中未约定通知时间，法院认定申请人违约缺乏证据证明。（2）根据认购书第10条约定。附终止期限的合同，自期限届满时失效。本案如被申请人的权利受到损害，在认购书有效期届满时，被申请人就应当悉知。因此应当从2006年12月31日开始计算诉讼时效，至于申请人是否处置涉案房产与诉讼时效的起算无关。三、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项，原审判决适用法律错误，本案申请人不应承担继续履行认购书的义务。（1）原审法院依据合同法第107条判决申请人承担违约责任是错误的。本案中，申请人与被申请人签订的认购书为预约合同。预约合同所指向的是签订本约之行为，其对当事人的拘束力是创设了当事人为将来订立本约而协商的义务，而并非一定要签订本约的义务。预约合同属前缔约时期缔结的合同，双方在此期间的磋商协议目的在于本约合同的订立和履行，因此该期间产生的义务和责任有别于本约合同成立生效后产生的违约责任。协议一方在违背预约合同约定不履行签订本约义务的情况下，应承担缔约过失责任，而非违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任，即承担缔约过失责任的方式为损害赔偿，并不包括强制缔结本约的责任。根据我国现行法律、法规及司法解释的相关规定，没有赋予预约以强制订立本约的效力，亦未规定根据预约强制实际履行本约的义务。（2）原审法院依据《中华人民共和国合同法》第107条判决申请人继续履行认购书约定的义务是错误的。根据认购书第10条约定，本认购书有效期至2006年12月31日，即本案双方签订的认购书已经失效。在认购书已经失效的情况下，合同内容也随之失去原先应有的法律效应，不再具有合法的执行性。四、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（八）项，本案审理过程中涉案房屋实际买受人应当参加诉讼但未参加。本案涉案房屋已经出售给案外第三人，且第三人已经付款并办理了预售登记备案等相关手续，因本案的结果直接影响到第三人的合法权益，因此法院应当通知房屋实际买受人参加诉讼，且房屋实际买受人必须参加诉讼。如果法院判决申请人继续履行认购书约定的义务，应当将房屋实际买受人追加为共同被告，因为只有在房屋实际买受人同意解除商品房买卖合同并撤销的情况下，申请人与被申请人才存在继续履行认购书的前提条件。综上所述，原审判决适用法律错误，应当参加诉讼的当事人未能参加诉讼，认定的基本事实缺乏证据证明，且原审判决客观上无法履行，应当依法改判申请人不承担继续履行认购书约定的义务。
本院认为：本案再审审查涉及三个问题：1.海天公司提供新证据问题；2.原审认定基本事实问题；3.适用法律问题；4.追加当事人问题。
一、关于海天公司提供新证据问题。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第十条规定，申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。即《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”主要是指原审庭审结束前已经客观存在，但属新发现或客观原因在原审无法取得的证据；而新产生的证据仅限于原作出鉴定结论、勘验笔录者推翻原结论所形成的证据一种情形。本案海天公司提交的与案外人签订的《商品房买卖合同》是原审庭审结束前就已客观存在的证据，原审中海天公司亦到庭参加诉讼，故该证据海天公司应当在原审中就能够发现并提供，且未有证据表明有因客观原因其在原审中无法取得的情形，因而该《商品房买卖合同》不属于“新的证据”。本案不能以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项规定为依据裁定进行再审。
二、关于原审认定基本事实问题。
本案中，双方订立的《枣庄体育中心沿街门市房商品认购书》第2条约定：“买方须于签订此认购书后根据买方通知（口头或书面）在公元_年_月_日内，携同此认购书和缴纳购房定金的收据及身份证或有关证件签署完毕《商品房买卖合同》”；第8条约定：“此表格上所填写的资料必须属实，所列地址、电话有错漏导致认购人不能收到卖方公司通知信件或电话，卖方公司概不负责。”从以上约定可以看出，对于签订本约合同的通知义务双方当事人约定不明。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”；第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”；第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”根据上述规定，该预约合同约定的有效期届满后，海天公司依约行使合同解除权时，应当依法向冯相西履行通知义务，现海天公司未提交证据证明其已通过口头或书面方式通知了冯相西；海天公司提交的与其他客户签订的正式买卖合同，并不能证明海天公司通知了冯相西。因此无法证明冯相西已知晓海天公司通知签订正式买卖合同事宜，原审以海天公司将其中三套房屋出售给他人的日期作为诉讼时效的起算时间，并无不当。
三、关于适用法律问题。
根据双方订立的《认购书》约定，海天公司负有在合同约定的期限内订立买卖合同的义务，海天公司未按照约定履行订立买卖合同的义务，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，冯相西请求海天公司承担继续履行的义务的诉讼主张，符合法律规定，且本案中并不存在《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的不能履行和不适于强制履行的情形，故原审判决海天公司继续履行合同义务，并无不当。
四、关于追加当事人问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”根据该法律规定，法院依职权追加当事人只存在于必要的共同诉讼中，必要的共同诉讼是一种不可分的诉讼，是指争议的诉讼标的是同一的共同诉讼。本案中，房屋实际买受人并非必要的共同诉讼人，因而原审法院未通知实际买受人参加诉讼，审判程序并无不当。
综上，枣庄市海天房地产开发有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）、（八）项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回枣庄市海天房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 杨 冬
审 判 员 周 硕
代理审判员 赵 慧
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 鞠贝贝