浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第22号
上诉人（原审被告）：陆约丁。
委托代理人：许洪钟。
被上诉人（原审原告）：浙ＸＸ厦建设集团有限公司。
法定代表人：许宝鸿。
委托代理人：陈菊华。
委托代理人：任向英。
上诉人陆约丁为与被上诉人浙ＸＸ厦建设集团有限公司追偿权纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2013）东商初字第1555号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定：原、被告于2006年6月3日签订经营承包合同，约定原告将浙江省华厦建设集团有限公司西宁分公司（以下简称西宁分公司）承包给被告经营，承包方式为指标包干，盈亏自负。合同第九条第4款约定被告方应承担在承包经营期限内所发生的一切经济法律责任，由于被告方原因发生诉讼或其他原因使原告受到损失的，除按公司规定进行处罚外，被告还应在原告受到损失之日起十日内如数赔偿，否则原告方将加收实际损失额每天3%的滞纳金。第十一条双方的职责中乙方职责第5款约定被告方及时办理工程竣工结算、成本核算和收取工程款项及时上交一切规费、承包款和应交税金。第十二条第4款约定建设单位所有预付款或结算款必须首先汇入原告指定的银行帐户，然后再汇入被告方结算户。第十三条第1款约定根据承包指标和完成产值，被告应交纳原告的承包款及企业所得税、质量奖励基金、安全奖励基金，由原告方委派的财务人员在建设方拨付的工程款中按比例直接留取，年终结算，承包期满后一个月内起进行总结算。第十三条第3款约定个人所得税及其他税金和规费由被告承担并及时交纳。2009年3月3日，原告委派至西宁分公司的财务人员单旭朝出具的《西宁分公司财务专用章及公司法定代表人名章使用责任书》第3条载明，使用公司法定代表人名章和分公司财务章，应先由责任人单旭朝负责审查并提出意见，然后由分公司经理陆约丁审批。在被告承包西宁分公司期间，东阳市地方税务局稽查局针对青海紫薇房地产开发有限公司（以下简称紫薇公司）支付给西宁分公司的“紫薇盛世年华”项目的工程款应交纳的印花税、企业所得税、个人所得税等共计821889.97元作出东地税稽处（2012）6号税务处理决定书、东地税罚决（2012）5号税务行政处罚决定书，原告根据两份决定书于2012年5月15日交纳税款821889.97元、滞纳金166512.72元、罚款410944.99元，合计1399347.68元。之后原告要求被告向原告支付上述款项，被告未支付。
浙ＸＸ厦建设集团有限公司于2013年5月23日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告陆约丁立即支付原告垫付款1399347.68元，并从垫付之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍支付违约金至付清之日止（计算至诉讼之日止的违约金为335844元）；2、由被告承担诉讼费用。
陆约丁原审中答辩称：1、原告是具有法人资格的建筑企业，而西宁分公司是原告管辖下的分支机构，不具有企业法人资格，只有原告才能向东阳市地方税务局申请办理外经证，东阳市地方税务局作出税务处罚的事实理由就是原告未及时办理外经证，而原告又对处罚不提出异议，导致的后果应由原告承担。即使需要个人承担个人所得税，也应由实际施工人虞荣刚等人承担。2、根据承包合同，西宁分公司的财务会计一直由原告委派，根据原告与被告签订的内部承包合同，“西宁分公司应交纳浙ＸＸ厦建设集团有限公司的承包款及企业所得税、质量奖励基金、安全奖励基金，由甲方委派的财务人员在建设方拨付的工程款中按比例直接留取”，由于原告委派的财务未及时向税务机关缴纳税款，东阳市地方税务局对原告的处理应由原告承担。3、根据西宁分公司报请的《工程款申请表》，分公司的工程款分配都有原告公司副总经理石良忠的签字，且西宁分公司的管理费都由原告按时收取，原告直接参与了工程款的分配，却未将企业所得税收留并上缴，故税务处罚的责任应由原告负担。4、税务处罚依据的紫薇盛世年华工程项目取得的工程款由原告进行结算并结清全部余款，税收应由原告承担。
原审法院认为，根据原、被告之间签订的经营承包合同，被告承包西宁分公司的承包方式为盈亏自负，被告应承担其在经营期限内所发生的经济法律责任，由于被告的原因使原告受到损失的，被告应于原告受到损失之日起十日内赔偿。合同在“双方的职责”部分约定，被告方应及时上交一切规费、承包款和应交税金；又在“资金结算与合同兑现”部分约定，个人所得税及其他税金和规费由被告承担并及时交纳，再结合盈亏自负的约定，应认定承包税负的责任是在被告方。双方在经营承包合同第十二条第4款约定建设单位所有预付款或结算必须首先汇入原告指定的银行帐户，然后再汇入被告方结算户；第十三条第1款约定企业所得税由原告方委派的财务人员在建设方拨付的工程款中按比例直接留取，据此应认定原告方的责任是在收到被告应交税款后代为交纳。本案中东地税稽处（2012）6号税务处理决定书、东地税罚决（2012）5号税务行政处罚决定书针对的工程款都直接汇入西宁分公司帐户，而非原告指定帐户，在此情况下根据《西宁分公司财务专用章及公司法定代表人名章使用责任书》，公司法定代表人名章和分公司财务章的使用需被告陆约丁审批，原告方委派的财务无权自行将税款汇付给原告。同时，西宁分公司在工程当地进行过税务登记，对于收取的工程款可以在西宁当地纳税，被告作为分公司的负责人应当知道不按时纳税的后果，及时将税款交付原告由原告代为交纳或在西宁当地向税务机关交纳。被告免责的事由是已将款项交给原告或已交纳税款。本案由于被告未及时将税款上交原告也未按时纳税，导致原告受到税务处罚，给原告造成的损失应由被告负担。内部承包合同约定，由于被告方原因发生诉讼或其他原因使原告受到损失的，除按公司规定进行处罚外，被告还应在原告受到损失之日起十日内如数赔偿，否则原告方将加收实际损失额每天3%的滞纳金。本案原告要求被告自垫付之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计付利息损失，符合法律规定。综上，原告要求被告支付垫付款共计1399347.68元并赔偿利息损失的诉讼请求，于法有据，理由正当，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：被告陆约丁应于判决生效后十日内支付原告浙ＸＸ厦建设集团有限公司人民币1399347.68元，并赔偿利息损失（自2012年5月15日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至判决确定的履行之日止）。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17394元，由被告陆约丁负担。
上诉人陆约丁不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。1、原判认定：根据原、被告之间签订的经营承包合同，合同在“双方的职责”部分约定，被告方应及时上交一切规费、承包款和应交税金；又在“资金结算与合同兑现”部分约定，个人所得税及其他税金和规费由被告承担并及时交纳；再结合盈亏自负的约定，应认定承担税负的责任是在被告方，这一认定是错误的。经营承包合同约定，被告方应及时上交税金，个人所得税及其他税金由被告方承担并及时交纳，指的是上诉人应及时把个人所得税及其他税金上交给被上诉人，而不是上交给东阳市地方税务局，上交税金给东阳市地方税务局是被上诉人的责任。2、原判认定：双方在经营承包合同第十二条约定，建设单位所有预付款和结算款必须首先汇入原告指定的银行账户，然后再汇入被告方结算户。第十三条第1款约定，企业所得税由原告方委派的财务人员在建设方拨付的工程款中按比例直接留取。据此应认定原告方的责任是在收到被告应交税款后代为缴纳。这一认定是也错误的。经营承包合同的约定指的是：企业所得税由原告方委派的财务人员在建设方拨付的工程款中按比例直接留取，留取后上交给被上诉人，由被上诉人向东阳市地方税务局缴纳，而不是由上诉人缴纳。因此，向东阳市地方税务局缴纳税金是被上诉人的法定职责，而不是上诉人的职责，所以不存在被上诉人代上诉人缴纳税金的事实。3、原判认定：本案中东地税稽处（2012）6号税务处理决定书、东地税罚决（2012）5号税务行政处罚决定书针对的工程款都直接汇入西宁分公司帐户，而非原告指定帐户，被告应当及时将税款交付原告，由原告代为交纳或在西宁当地向税务机关交纳，被告免责的事由是已将款项交由原告或已交纳税款。本案由于被告未及时将税款上交，原告也未按时缴税，导致原告受到税务处罚，给原告造成的损失应由被告负担。这一认定也是错误的。即使上诉人未及时将税款上交被上诉人，那是上诉人违反经营承包合同约定，承担违约责任的问题，不能成为被上诉人不向东阳市地方税务局缴纳税金的正当理由，被上诉人未向东阳市地方税务局缴纳税金，这才是被上诉人受到东阳市地方税务局处罚的唯一原因。因此，东阳市地方税务局对被上诉人的税务处罚应由被上诉人自负，由上诉人负担没有任何法律依据。4、原判认定：内部承包合同约定，由于被告方原因发生诉讼或其他原因使原告受到损失的，除按公司规定进行处罚外，被告方还应在原告受到损失之日起十日内如数赔偿，否则原告方将加收实际损失额每天3%的滞纳金。这一认定也是错误的。即使由于上诉人原因使被上诉人遭受损失的，被上诉人应当按照经营承包合同约定向上诉人主张违约责任，这是一个内部承包关系，而不是向上诉人追偿。综上所述，向东阳市地方税务局缴纳税金是被上诉人的法定职责。上诉人的责任是依据经营承包合同把税金及时上交给被上诉人。被上诉人未向东阳市地方税务局缴纳税金，导致受到东阳市地方税务局的税务处罚，其责任应由被上诉人自负，被上诉人无权向上诉人追偿。即使上诉人未依照经营承包合同及时把税金上交给被上诉人，那也是违反经营承包合同，承担违约责任的问题。被上诉人向东阳市地方税务局缴纳税金，未缴纳受到的税务处罚，适用的是税法。即使上诉人未及时把税金上交给被上诉人，那是违反承包合同，适用的是合同法，属于两个不同的法律关系。被上诉人对上诉人未及时上交税金，有权依据经营承包合同要求上诉人承担违约责任，而不是向上诉人追偿，原判把两个不同的法律关系混为一谈，定性为追偿权纠纷，适用法律错误。二、原判认定事实不清。1、原判并未认定紫薇盛世年华项目由西宁分公司承包施工的事实，因此，东阳市地方税务局稽查局针对紫薇公司支付给西宁分公司的项目工程款应交纳的印花税、企业所得税、个人所得税等作出税务处理决定书、税务行政处罚决定书涉及的应交税款821889.97元、滞纳金166512.72元、罚款410944.99元，合计1399347.68元，原判认定应由上诉人负担没有事实依据。2、原判并未认定上诉人已按经营承包合同约定将应交款汇付给被上诉人上诉人将应交款汇付给被上诉人有上诉人提供的6份汇款凭证可以证实。上诉人并不需要支付工程款给被上诉人，只需按经营承包合同约定支付被上诉人税金、承包款和规费，被上诉人收到款项后未缴纳税金，是被上诉人不履行纳税的法定职责，责任不应由上诉人承担。综上所述，原判认定事实不清，既然未认定紫薇盛世年华项目由西宁分公司承包的事实，那么东阳市地方税务局对紫薇公司支付给西宁分公司项目工程款所作的税务处罚决定书、税务处理决定书涉及的税款不应由上诉人负担。即使由上诉人负担，上诉人亦应将上交款汇付给被上诉人。被上诉人未缴税，责任不应由上诉人负担。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人浙ＸＸ厦建设集团有限公司答辩称：一、上诉人的第一点上诉理由中的前3个小的上诉理由可以归纳为在上诉人未将应交税款交付给税务机关也未交付给我方的情况下，导致被税务部门追缴税款及加收滞纳金及罚款的责任判由上诉人承担是否成立的问题。我方认为上诉人的这三个上诉理由均不能成立。因为两个基本的事实双方当事人是一致认可的。1、对于双方所签订的经营承包合同内容的真实性双方是认可的。2、对于在上诉人承包西宁分公司期间办有营业执照和税务证就承建了紫薇盛世年华项目，上诉人可以在该项目所在地的税务机关申报和交纳。双方都是没有争议的。根据该两个事实足以得出结论即上诉人的上诉理由都是不能成立的，一审判决是正确的。因为既然经营承包合同双方都认可的，在经营承包合同双方职责的条款中以及资金结算与合同兑现的条款中均约定了所有的税金都必须由上诉人方承担并及时交纳。现由于上诉人方没有承担及及时交纳，导致被税务机关追收税款及处以罚款和滞纳金，该责任当然应当由上诉人承担。既然上诉人方可以在项目所在地的税务机关纳税，而且纳税了，在东阳税务机关查税的时候是可以抵扣的，上诉人没有纳税导致的责任当然应当由上诉人承担。上诉人认为相关的税款应当是由上诉人交在被上诉人公司，再由被上诉人公司交到税务机关，我方认为不管纳税的程序是怎样都不关键，最关键的是税款应当由谁来承担。由于税款应当是由上诉人承担的，但上诉人没有及时交纳，而给被上诉人公司造成损失，所以我方因此提起追偿权之诉，法院据此作出的判决是完全正确的。二、根据双方签订的经营承包合同中的明文规定，象本案这种垫付款追偿的，上诉人是应当按照每天3%的标准承担滞纳金，所以一审法院按照4倍来判决是低于约定的标准的，而且是合法的，显然应当支持。三、对紫薇盛世年华项目所涉的税款是否应当由上诉人承担提起的上诉。关于该事实不但一审双方当事人均无异议，而且就双方当事人提供的证据也均能证实本案所涉的税款就是紫薇盛世年华项目应交的税款和应当被追缴的滞纳金。而紫薇盛世年华项目就是西宁分公司承包期间，应由上诉人承担并及时交纳款项的工程。其最后一个上诉理由是针对上诉人已向我方交纳了涉案税款的问题。其提起的这点上诉理由更不能成立。从整个一审的多次庭审中看，上诉人均未提供已将涉案税款交付我方的任何证据，所以据此没有认定上诉人已将涉案税款交付我方也是完全正确的。至于上诉人提及的6份汇款凭证，没有提供原件，仅仅提供了复印件，而且相关的款项也都不是本案的款项，在一审中已经认定这些款项是案外的退回的保证金和履行其他债务的款项，对于一审判决认定的事实，我方在一审中也已经提供了相应的证据印证，从时间上也更能说明该问题。上诉人在一审中提供的6份汇款凭证的时间是2009年11月12日以前的，而我方向东阳市人民法院申请执行（2009）东民初字第1083号民事调解书的申请时间是2011年6月24日，在我方于2011年6月24日申请执行以前，能够属于上诉人的款项都已经作为上诉人履行该调解书的款项予以抵扣了，根本没有任何款项剩余。而且还差260余万元款项没有执行，所以我方才向法院申请执行。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：在上诉人陆约丁承包西宁分公司期间，东阳市地方税务局稽查局针对西宁分公司承建的“紫薇盛世年华”项目中的未申报缴纳企业所得税、个人所得税的事实，对被上诉人浙ＸＸ厦建设集团有限公司作出了相应的处罚，被上诉人据此交纳税款821889.97元、滞纳金166512.72元、罚款410944.99元，合计1399347.68元，上诉人对该事实无异议。双方争议的焦点是，上述款项应由谁承担。本院认为，东阳市地方税务局的东地税稽处（2012）6号税务处理决定书、东地税罚决（2012）5号税务行政处罚决定书，均是针对工程款直接汇入西宁分公司帐户的事实，认定被上诉人浙ＸＸ厦建设集团有限公司未申报缴纳企业所得税、个人所得税而作出的处理。而在被上诉人与上诉人陆约丁签订的《承包经营合同》约定，建设单位的所有预付款或结算款必须首先汇入被上诉人指定帐户。且个人所得税及其它税金和规费应由上诉人承担并交纳。因此，上诉人未按约定将工程款汇入被上诉人指定帐户，也未及时纳税，致使被上诉人受到处罚，上诉人由此应承担相应的民事责任，故上诉人应按承包合同约定，承担并赔偿被上诉人由此造成的损失。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17394元，由上诉人陆约丁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 金 莹
审 判 员 应 倩
二〇一四年三月三日
代书记员 梁昊婷