新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）哈中行终字第2号
上诉人（原审原告）：孙志军，男，回族。
委托代理人：仲跻祥，乌鲁木齐市新市区丰泽法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：孙志贤，男，回族。
委托代理人：仲跻祥，乌鲁木齐市新市区丰泽法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：哈密市陶家宫镇人民政府。
法定代表人：阿尔斯朗·艾买提，镇长。
委托代理人：王晓琳，新疆新创律师事务所律师。
原审第三人：孙桂玲，女，回族。
委托代理人：杜卫川，新疆恒生律师事务所律师。
上诉人孙志军、孙志贤不服哈密市人民法院（2013）哈市行初字第9号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人孙志军、孙志贤的委托代理人仲跻祥及上诉人孙志军，被上诉人哈密市陶家宫镇人民政府的委托代理人王晓琳，原审第三人孙桂玲及其委托代理人杜卫川到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，第三人孙桂玲与原告孙志军、孙志贤系兄妹、姐弟关系。1982年进行第一轮农村土地承包时，第三人与二原告均未成家，父母健在，以孙志军名义与泉水地村签订了土地承包合同，家庭成员有6人：父、母、孙志军、孙志贤、孙桂玲、孙桂英，其所在的泉水地村当时人均承包地为2.8亩，再加上孙志军家庭多占尾熟地2.4亩，合计为19.12亩。1998年第二轮土地承包时，二原告各自组成家庭，分别代表各自家庭与泉水地村委会签订了土地承包合同，承包土地面积为第一轮农村土地承包时的亩数。第三人孙桂玲因结婚将户口迁往甘肃省敦煌县黄渠乡，后因其它原因户口一直未在当地落户，也未在当地分得土地，第二轮土地承包原则是“大稳定、小调整”，“增人不增地，减人不减地”，被告据此收回了当时原告孙志军家多出的4亩地，并划分给了本村四户村民。2006年第三人孙桂玲将户口落入泉水地村被告孙志贤家庭中，此后向二原告要求返还其原有的2.8亩承包地。二原告认为依据1998年1月9日陶政发（98）1号文件规定，因第三人结婚时将户口迁出，其承包土地在第二轮承包时已被收回。因二原告与第三人为分割承包土地发生纠纷，由被告经调查了解作出陶乡政发（2011）46号“关于陶家宫乡泉水地村三组村民孙桂玲与孙志军、孙志贤兄妹土地承包权纠纷的处理决定”，二原告不服向哈密市人民政府申请复议，哈密市人民政府以哈市复决字（2011）2号行政复议决定书维持了被告上述处理决定，二原告遂向本院提起行政诉讼。2012年8月22日，本院作出的（2012）哈市行初字第3号行政判决书判决：维持被告哈密市陶家宫镇人民政府2011年4月21日作出的陶乡政发（2011）46号“关于陶家宫乡泉水地村三组村民孙桂玲与孙志军、孙志贤兄妹土地承包权纠纷的处理决定”，二原告不服一审判决，向哈密地区中级人民法院提出上诉。2012年11月13日，哈密地区中级人民法院作出的（2012）哈中行终字第18号行政判决书判决：“一、撤销哈密市陶家宫镇人民政府2011年4月21日作出的陶乡政发（2011）46号《关于陶家宫乡泉水地村三组村民孙桂玲与孙志军、孙志贤兄妹土地承包权纠纷的处理决定》；二、撤销哈密市人民法院（2012）哈市行初字第3号行政判决；三、责令被上诉人陶家宫镇人民政府在本判决生效之日起九十日内重新作出具体行政行为”。2012年12月14日，被告向二原告及第三人告知将于同年12月19日共同测量二原告承包土地，同年12月19日，被告工作组成员在原告孙志军、第三人孙桂玲参与下对二原告承包土地进行了测量，并分别对测量结果签字确认。2013年2月4日，被告哈密市陶家宫镇人民政府作出陶镇政发（2013）12号《关于陶家宫镇泉水地村三组村民孙桂玲与孙志军、孙志贤土地承包权纠纷的处理决定》，二原告不服向哈密市人民政府申请复议，哈密市人民政府以哈市复决字（2013）2号行政复议决定书维持了被告上述处理决定，二原告再次向本院提起行政诉讼。
另查：庭审中二原告提供的1998年1月9日陶政发（98）1号文件其中载明：“（一）在分地时严格把握‘大稳定、小调整’的原则，原承包地是谁的，还归谁（农业户口），不能打乱重分，按复查实际地亩数签订经营合同书；（二）对于所有农转非人员，这次土地调整一律收回承包地；（三）凡婚嫁妇女一律按以下类型区别对待处理：1、嫁到本区域内或外地农村的妇女，户口迁走的一律收回承包地；2、嫁到本区域内或外地农村的妇女，户口没有迁走的，是否给承包地按村队实际情况而定；3、凡嫁给城镇户口的妇女，而户口还没有迁走的，只保留大人的承包地，子女的按村队实际情况而定”；2010年3月17日由哈密市公安局陶家宫派出所出具的《关于注销马德红（孙桂玲）户籍登记的函》其中载明：“我辖区居民孙桂玲，女，回族，身份证号码：652201196605X，户籍地址：陶家宫泉水地村三队51号，户主为其弟弟孙志贤。在我所户籍关系系孙桂玲本人于2006年2月27日以户籍迁移证丢失，在甘肃省敦煌市黄渠乡马圈滩村无法落户为由，提出恢复其陶家宫户籍申请。陶家宫所根据程序依据本人申请、甘肃敦煌市公安局黄渠派出所出具孙桂玲未在其辖区落户证明材料、陶家宫乡法律服务所出具的孙桂玲与弟弟孙志贤房屋分割见证书（证明居住处所）等材料按程序审批予以落户；同时在全国人口信息网上，查得名为马德红，身份证号码：622103196811X人口信息资料，与我所登记人口孙桂玲进行对比，照片系同一人”；同年3月25日敦煌巿公安局沙洲派出所出具证明，其中载明：“兹我辖区居民马德红、女、回族、生于1968年11月15日、身份证号622103196811X.因户口与新疆哈密市陶家宫乡泉水地村三队孙桂玲重复，现已注销此人在敦煌市沙洲镇户口”。
再查，庭审中被告提供的1982年第一轮土地承包分地底册其中载明：“孙志军6人每人1.3亩长110米×46.8米=7.72亩，8号田2段3等地每人1.5亩长200米×30米=9亩.余长16米×100米=2.4亩”；各条田按人口外多种地户名单其中载明：“孙志军8号田2段3等地长16米×100米=2.4亩”；2012年12月19日孙志军、孙志贤耕地测量示意图其中载明“孙志军和孙志贤土地总面积（图一5号条田一等地，8号条田三等地）23.8亩（包含一等地孙志军地头林带和三等地孙志军责任田南侧三角地林带）；其中，孙志军耕地总面积15.31亩（一等地和三等地）”。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”，被告对二原告与第三人之间土地使用权争议享有处理的法定职权；农村土地承包经营权主要是农民享有的用益物权，是农民的基本生产资料。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。第一轮农村土地承包时，原告孙志军代表家庭成员与泉水地村签订了土地承包合同，其中包含有第三人孙桂玲在内，并按当时人均承包地2.8亩和家庭成员6人及多占尾熟地2.4亩，共分得土地19.12亩。对于第三人在第一轮土地承包中分得土地2.8亩的事实，原、被告及第三人均不持异议；第二轮土地承包时遵循“大稳定、小调整”，“增人不增地，减人不减地”的原则，二原告在第二轮土地承包时均已结婚分户，以自己的名义分别与泉水地村委会签订了土地承包合同，虽然被告收回了4亩土地，但是通过对比土地使用证书及集体土地承包合同书所载明的数据，二原告第二轮所承包土地的实际面积并未低于第一轮农村土地承包时家庭承包的土地面积；此前第三人孙桂玲因结婚将户口迁往甘肃省敦煌县黄渠乡，但该户籍一直未在当地落户，实际上第三人是以假冒马德红身份的方式重新办理了户口，且在当地也未分得土地，所以第三人孙桂玲的原籍户口依然存在，即使按照陶政发（98）1号文件的规定，在第三人未将户口迁走的情况下，其在泉水地村取得的承包土地也不应因此而取消；二原告诉称因第三人将户口迁出原籍，在第二轮承包时被告已按照陶政发（98）1号文件的规定已将第三人的承包地取消，二原告已无法再向第三人返还土地的主张，与本院查明事实不符，本院不予采纳；二原告认为第一轮承包时家庭人口为7人而不是被告辩称的6人，其提供的土地使用证中载明人口一栏有明显涂改，被告及第三人对该数据的真实性不予认可，被告为此也向本院提供了原始分地底册，因二原告未能举证证明其持有土地使用证中载明人口一栏的数据涂改系发证部门所为，故该证据存在瑕疵，其证明效力应低于被告所提供的原始分地底册，对于被告的此项辩解意见，本院予以采信；二原告所主张的土地面积不足问题，其提供的责任田宗地面积图系单方委托中介机构进行勘测，并未通知相关利害关系人到现场参与，因此被告及第三人对于该测量结果均不认可。而被告于2012年12月19日测量二原告承包土地时，事先告知了二原告及第三人，并且邀请了村民代表和曾经参与第一、二轮土地承包时分地的老村干部。虽然二原告对该测量结果提出异议，但该测量数据并非由被告单方确定，故对于二原告对此项主张所提供责任田宗地面积图的证明效力，本院不予确认；关于二原告提出被告的（2013）12号文件中的具体行政行为，与已经被人民法院撤销的陶乡政发（2011）46号文件中的具体行政行为完全相同，违反了行政诉讼法第五十五条之规定。因（2012）哈中行终字第18号行政判决书已将被告作出的原具体行政行为撤销，并判决被告重新作出具体行政行为，依据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十四条之规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定的情形”，因此，二原告的该项主张不能成立。综上，被告哈密市陶家宫镇人民政府作出的陶镇政发（2013）12号决定的具体行政行为，事实清楚，证据充分，适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被告哈密市陶家宫镇人民政府2013年2月4日作出的陶镇政发（2013）12号《关于陶家宫镇泉水地村三组村民孙桂玲与孙志军、孙志贤土地承包权纠纷的处理决定》。案件受理费50元由原告孙志军、孙志贤负担。
宣判后，上诉人孙志军、孙志贤不服原审判决，向本院提起上诉认为，被上诉人哈密市陶家宫镇人民政府作出的陶镇政发（2013）12号处理决定，主要事实不清，证据不足。该处理决定第三项，出现自相矛盾和证据不足的情形，一边称“增人不增地，减人不减地”，同时又有“收回孙志军家4亩地，划分给本组村民张建勇……等4家。”且1982年第一轮承包以后至1998年第二轮承包以前，用去世人员退出的土地补充给新增的人口，形成了“增人就增地，减人就去地”的事实。在1998年第二轮土地承包期间，死亡人员和婚嫁到异地农村并迁出户口的妇女一律收回承包地，本案第三人孙桂玲的土地已经被集体收回。被上诉人在陶镇政发（2013）12号文件中，始终回避其1998年的1号文件是否有效。上诉人在2013年向哈密市人民法院起诉前，经卫星导航系统定位测量，孙志军家六口人现有的耕地为10.0932亩，人均耕地为1.6822亩，泉水地三组统一的标准是人均2.2亩。陶镇政发（2013）12号文件内容认定的土地亩数错误，敏感数据存在重大错误。且该文件适用法律错误，《农村土地承包法》自2003年3月1日起施行。被上诉人于1998年1月9日作出的陶政发（98）1号文件规范了1998年第二轮土地承包、调整的若干问题，已经有效地指导了陶家宫镇该项工作的开展，适用5年之后才实施的《农村土地承包法》显属适用法律错误。被上诉人滥用职权，不负责地滥发文件，第三人孙桂玲取得户口，违反户口政策，被上诉人在文件中反而把违法行为作为理由与条件，侵犯了上诉人的合法权益。被上诉人陶家宫镇人民政府于2013年2月4日作出的陶镇政发（2013）12号文件内容与已经被人民法院撤销的陶乡政发（2011）46号文件中的具体行政行为完全相同，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定，属于违反法定程序。综上，请求二审法院撤销陶镇政发（2013）12号《关于陶家宫镇泉水地村三组村民孙桂玲与孙志军、孙志贤土地承包权纠纷的处理决定》、撤销原判，责令被上诉人在规定期限内重新作出具体行政行为。
被上诉人辩称，被上诉人作出的陶镇政发（2013）12号处理决定查明事实清楚，证据确凿。1982年第一轮土地承包时，上诉人及第三人孙桂玲的家庭有6口人，应当承包土地为16.8亩，但因上诉人家庭多占集体的尾熟地，所以实际承包地为19.12亩。1998年第二轮土地承包时，根据两上诉人分别代表两个家庭签订的土地承包合同记载，实际承包的土地与第一轮承包的亩数相同，2012年12月19日，被上诉人通过实地测量时确认，上诉人孙志军、孙志贤第一、二轮承包土地的亩数没有减少，还有增加。且第二轮土地承包的原则是“大稳定，小调整”，因此第三人孙桂玲在泉水地的承包地一直没有取消，并由上诉人孙志军、孙志贤耕种至今。被上诉人在此具体行政行为中适用法律依据正确，事实依据合法。被上诉人是根据《土地管理法》第16条、《农村土地承包法》第6条、第26条、第30条及新疆维吾尔自治区实施《农村土地承包法》第20条第2款的规定作出此具体行政行为的。第三人孙桂玲的户口是2006年迁回至陶家宫乡泉水地三组的，2009年第三人孙桂玲将孙志贤、孙志军诉至法院要求返还承包地，因此双方的纠纷发生在《农村土地承包法》实施之后，根据法律溯及力的规定应当适用《农村土地承包法》的规定。《农村土地承包法》是法律，其效力高于陶政发（1998）1号文件，根据上位法高于下位法，新法优于旧法的规定，适用《农村土地承包法》并无不当。根据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十四条规定，被上诉人并非就同一事实和理由作出与原具体行政行为相同的行政行为。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人述称，上诉人的上诉都是对客观和历史事实的任意涂改，是对法律法规的错误理解，本案的核心是第三人孙桂玲在第一轮承包的时候已经取得了2.8亩承包地，第三人的身份应当以其取得土地承包经营权时的身份为主，第三人土地承包经营权不因为两上诉人分户而灭失，也不因为上诉人的单方测量而丧失。到目前为止，没有一个合法、有效的事实或程序导致其土地承包经营权的丧失。上诉人家庭成员的增加或者减少，不会对第三人土地承包经营权造成影响。按照中央在1998年第二轮土地承包“大稳定、小调整”的原则，及证人证实第三人的承包地没有被集体收走。陶家宫镇人民政府在补足证据后作出与陶乡政发（2011）46号文件相同的处理决定并不违反《行政诉讼法》的规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是被上诉人所作陶镇政发（2013）12号《关于陶家宫镇泉水地村三组村民孙桂玲与孙志军、孙志贤土地承包权纠纷的处理决定》主要事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确的问题。首先，被上诉人在作出决定前，由镇包案领导、土地管理所、农经站、信访办、村组原任、现任负责人及部分群众代表在当事人到场的情况下，对涉诉土地面积进行了实地测量，并根据原始登记底册及向知情人调查的事实等证据，足以证明上诉人现实际使用土地的面积较第一、二轮承包的面积未减反增，且第三人在第一轮土地承包时所分得的2.8亩并未因其户口迁出而被合法取消，并由上诉人耕种使用至今，第三人在甘肃省敦煌市黄渠乡马圈滩村也未取得承包土地。其次，被上诉人此次所作处理决定是在重新实地测量涉诉土地面积并重新调取相关证据后形成，并不违反《行政诉讼法》第五十五条的规定。再次，从上诉人与第三人发生纠纷的时间和法律适用规则方面分析，被上诉人适用《农村土地承包法》的相关规定为原则处理此纠纷并无不当。至于第三人户籍管理方面是否涉及违法行为，不属于本案司法审查的范围。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求于法无据，与事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，邮寄送达费90元，由上诉人孙志军、孙志贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张志平
审 判 员 邹爱东
代理审判员 周丽敏
二〇一四年二月十七日
书 记 员 郝慧文