湖北省襄阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鄂06行终114号上诉人（原审原告）童代品，男，汉族，生于1947年5月21日，现住南漳县。委托代理人胡明俭，南漳县李庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）南漳县民政局，统一社会信用代码1142062401119113X1，机构地址：南漳县城关镇苗圃路12号。法定代表人黄光国，该局局长。委托代理人耿建，该局优抚科科长。委托代理人尹欣鸣，湖北水镜律师事务所律师。上诉人童代品因诉被上诉人南漳县民政局民政行政给付一案，不服南漳县人民法院（2017）鄂0624行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人决定对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决认定：烈士童万坤生于1929年，湖北省南漳县人，生前系中国人民解放军26军77师230团3营7连通迅员，1949年5月25日在解放战争中牺牲于上海刘家板桥。童万坤牺牲时，其配偶马有秀在家务农，其子童代品、童代清均年幼。陆军第七十七师政治部组织科于1949年5月的解放战争时期烈士登记载明“童万坤，湖北南漳李庙乡童家垉”。解放后童万坤家曾经收到立功喜报和阵亡通知并挂牌，后被取消，具体情形因历史原因已无法查清。但湖北省民政厅于2001年12月编湖北省革命烈士英名录登记为“董万坤，南漳县李庙区董家苑村”。被告南漳县民政局于2015年4月15日收到原告童代品来信后，派员会同李庙镇政府到李庙镇开展调查，于2015年5月11日向原告童代品出具证明：“李庙镇北沟村曾经有一位姓名为童万坤的人，没有叫董万坤的人”。2015年5月15日，中国人民解放军71146部队政治部向被告发函确认：“根据我部原77师《解放战争时期烈士登记》记载，77师230团三营七连通迅员童万坤，籍贯为湖北省南漳县李庙镇童家垉，1949年5月25日在淞沪战役中牺牲，为烈士”。经被告南漳县民政局申报，湖北省民政厅于2015年10月27日补发了童万坤烈士证明书，持证人姓名为童代品。2016年3月28日，原告童代品向被告南漳县民政局提出申请，要求给予抚恤金补偿、精神赔偿和交通费、住宿费等补偿。被告南漳县民政局于2016年5月6日以信访事项处理意见书的形式予以答复：“根据相关政策，三属（烈士、因公牺牲、病故军人遗属）是否符合享受定期抚恤金条件，需经民政部门审核，定期抚恤金应从民政部门认定其身份之日起发放。2015年10月27日你父亲童万坤烈士证明书的补发，是以其生前部队2015年提供的烈士登记表为关键依据办理的。在民政部门认定你父亲童万坤烈士身份时，童万坤的父母、配偶均已去世，不能申请定期抚恤金待遇；你和胞弟童代清均属单位退休职工、有生活来源，不符合定期抚恤金发放条件。你提出的补偿、赔偿等要求因无政策依据，无法落实。”2017年1月16日，原告童代品向本院提起行政诉讼，要求请求补发一次性抚恤金80个月排级工资、原告十八岁以前抚养费266896元、母亲马有秀因父亲童万坤牺牲后至母亲2011年10月死亡前抚恤金1010756.1元、支付精神损害赔偿金50万元、支付因寻找父亲档案付出的差旅食宿费3万元以及本案费用由被告承担。另查明，原告母亲马有秀已于2011年9月9日去世。原审法院认为，被告南漳县民政局作为县级以上地方人民政府民政部门有负责本行政区域烈士褒扬工作的职责。童万坤烈士在解放战争中牺牲，其烈士精神应予褒扬。民政部、人力资源和社会保障部、财政部、解放军总政治部《关于贯彻实施若干具体问题的意见》第一条第二款规定：“条例实施前牺牲人员的烈士评定工作，适用其牺牲时施行的有关法规。符合规定条件的可以批准为烈士、烈士遗属的一次性抚恤待遇按照《革命烈士褒扬条例》及其解释和相关法规规定享受”。《条例解释》第十二条第二款第1项规定：“烈士生前是军人、机关工作人员、参战民兵民工的，仍按财政部、民政部一九七九年一月八日《关于调整军人、机关工作人员、参战民兵民工牺牲、病故抚恤金标准的通知》执行，即：一九七九年二月一日以前，一九五0年十二月十一日《革命军人牺牲、病故褒恤暂行条例》（已废止，适用《军人抚恤优待条例》）、《革命工作人员伤亡褒恤暂行条例》和《民兵民工伤亡抚恤暂行条例》（已废止，适用《军人抚恤优待条例》）公布以后牺牲的，按一九五五年制定的标准予以补发；在一九五0年上述三个条例公布以前牺牲的，不发一次性抚恤金，其家属符合享受定期定量补助条件的，发给定期定量补助费”。被告南漳县民政局主张“2015年10月27日，在民政部门认定童万坤烈士身份时，童万坤的配偶已去世，不能申请定期抚恤金待遇；原告童代品属单位退休职工、有生活来源，也不符合定期抚恤金发放条件，你提出的补偿、赔偿等要求因无政策依据，无法落实。”的理由成立。原告童代品要求补发一次性抚恤金缺乏法律、法规及政策依据，要求补发18岁以前抚养费不符合条件，本院不予支持。原告童代品在庭审中增加要求确认被告南漳县民政局对优抚对象调查核实不及时的行为违法的诉讼请求，因当时有效的《革命军人牺牲病故褒恤暂行条例》规定，革命军人因参战、公干牺牲者以其所在部队团以上政治机关填具《革命军人牺牲证明书》发至原籍县（市）人民政府换发《革命牺牲军人家属光荣纪念证》。《条例解释》第九条规定的做法是由批准机关填发《革命烈士证明书》，寄给家属居住地的县市、市辖区人民政府填写《革命烈士证明书》，代民政部颁发。该解释第十二条规定，在本条例公布以前，在中国共产党领导下，因对敌作战或对敌作斗争牺牲的人员，如果符合本条例第三条（一）至（四）项条件，因故未批准为烈士的，可由其家属居住地的县、市、市辖区人民政府审查，报省、自治区、直辖市人民政府批准，补办追认革命烈士手续。由此可见，被告南漳县民政局不具有审查、换发、填写、补办革命烈士手续的行政职权。且原告童代品在起诉状副本送达后增加诉讼请求，不符合行政诉讼的法律制度，本院不予准许。原告童代品要求被告南漳县民政局支付精神损害赔偿金及支付因寻找档案付出的差旅费、食宿费的请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国立法法》规定了不溯及既往原则，本案涉及的法律、法规、规章也无特别规定，原告童代品请求以《烈士褒扬条例》进行抚恤，本院不予支持。综上所述，被告南漳县民政局对原告童代品请求的答复符合法律、法规及政策规定，原告童代品申请被告履行给付、补偿、赔偿义务的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告童代品的诉讼请求。案件受理费50元由原告童代品负担。宣判后，童代品不服判决上诉称，（一）原审判决曲解原告的诉讼请求将烈士证书的发放作为争议重点，对被上诉人不履行烈士待遇优抚的核实、发放法定职责和因被上诉人不作为致原告名誉权损害的焦点事实不审查、不核实、不评判，导致认定事实不清，审判程序错误；（二）原审适用法律错误。本案应根据民法总则第一百八十五条对烈士姓名权、名誉权特别保护和立法法第九十三条溯及既往的规定，适用目前仍然有效的《烈士褒扬条例》进行优抚。请求二审纠正原审错误，维护上诉人的合法权益。被上诉人未提交书面答辩状，但在原审时辩称：（一）原告所诉不实。南漳县民政局2015年4月15日收到原告的信访诉求，反映其父亲童万坤于1946年入伍，1949年淮海战役淞沪战斗中为完成爆破任务光荣牺牲，荣立三等功。1949年底部队将喜报寄回家中，其母亲马有秀签收，因三年自然灾害和文化大革命的影响，造成喜报遗失，其父骨灰至今不知道埋在何方，要求政府予以调查落实。后经调查证实，2001年版《湖北省革命烈士英名录》中52966部队提供的“董万坤”与原告父亲童万坤系同一人。2015年9月18日，省民政厅领导同意依据“童万坤”生前部队提供的烈士登记表、原告提供的证明材料和我局组织专班的调查结果，为其补发烈士证明书。（二）原告所诉缺乏法律依据。2015年10月27日，在民政部门认定童万坤烈士身份时，童万坤的配偶已去世，不能申请定期抚恤金待遇；原告童代品属单位退休职工，有生活来源，也不符合定期抚恤金发放条件。上诉人童代品向原审法院提交以下证据：1、不予受理告知书、信访事项处理意见书，拟证明行政诉讼原告已向被告申请诉求，符合行政诉讼程序规定；2、受理告知书、71146部队政治处函告被告单位文件，拟证明（1)被告不作为事实存在；（2）原告代替被告启动核实查找烈士父亲的事实存在；（3）赔偿差旅费的基本事实依据；3、烈士英名录与烈士登记簿，拟证明被告不履行法定职责对董万坤进行优抚落实或核查，致童万坤烈士无法纠正持续至纠正的事实，存在重大过错责任；4、被告证明及证人证言，拟证明（1）被告不履行法定调查核实或迟延调查核实职责持续拖延至2015年5月；（2）原告诉讼时效从发放烈士证书之日起计算；（3）烈士抚恤等相关待遇时间点的起算依据；（4）因被告不作为导致原告物质损失和精神损失的事实依据；5、原告退伍证及部队战友证人证言，拟证明（1）被告不作为致使原告父亲历史不清而不能入党提干等政治荣誉受损的事实；（2）原告精神损害赔偿的事实依据；6、原告母亲马有秀死亡证明，拟证明（1）母亲生前没有享受烈士遗嘱配偶待遇的时间点和期间忍辱负重含冤离世的客观事实；（2）抚恤待遇和事件计算起止点依据。被上诉人南漳县民政局向原审法院提交以下证据、依据：1、《革命烈士家属革命军人家属优待暂行条例》（1950年12月11日，内务部）第七条；2、《革命烈士褒扬条例》（1980年国务院）第八条；3、民政部《关于贯彻执行若干具体问题的解释》第十一条、十二条；4、《革命烈士牺牲、病故褒恤暂行条例》；5、《革命工作人员伤亡褒恤暂行条例》；6、《民工民兵伤亡抚恤暂行条例》；7、民政部、人力资源和社会保障部、财政部、解放军总政治部关于贯彻执行《烈士褒扬条例》若干具体问题的意见第一条；8、民政部关于“三属”定期抚恤金发放问题的复函。上述8份证据拟证明原告不符合发放一次性抚恤金和定期抚恤金的条件。上述证据均已随案移送本院。原审庭审质证时，当事人双方均发表了质证意见。根据本案有效证据，本院二审查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。本院认为，1950年12月11日政务院批准内政部公布的《革命军人牺牲病故褒恤暂行条例》、《革命烈士家属革命军人家属优待暂行条例》规定，革命牺牲或病故后，由所在部队安葬，棺葬费在食粮600至800市斤内实报实销；其家属由其所在部队团以上政治机关填具革命军人牺牲证明书发至原籍且（市）人民政府换发革命牺牲军人家属光荣纪念证，并按下列规定发给一次性抚恤粮：（一）战士级，食粮600市斤；（二）班排连长级，食粮800市斤；（三）营团长级，食粮1000市斤；旅长级以上人员，食粮1200市斤。对烈、军属的照顾以组织其参加生产建立家务为主，对个别生活极端困难者，除依前款优待外，其不能自养之人口得分别依下列规定给予实物补助：（一）家居农村者每人每月最多不超过食粮15市斤。1980年6月4日国务院发布的《革命烈士褒扬条例》规定，革命烈士的批准机关，现役军人为中国人民解放军团级以上、军级以上政治机关或总政治部，其他人员为县级、省级人民政府或民政部；革命烈士家属的抚恤，按作战牺牲军人家属有关规定办理；本条例由民政部负责解释。民政部1980年9月3日发布的《关于贯彻执行〈革命烈士褒扬条例〉若干具体问题的解释》第十二条规定，在1950年《革命军人牺牲病故褒恤暂行条例》、《革命工作人员伤亡褒恤暂行条例》和《民兵民工伤亡抚恤暂行条例》公布以前牺牲的，不发一次性抚恤金，其家属符合定期定量补助条件的，发给定期定量补助费。民政部、财政部1979年10月30日《关于改进优抚对象定期定量补助工作的规定》和2012年1月20日《关于给部分烈士子女发放定期生活补助的通知》分别规定，定期定量补助对象为孤老烈士家属、没有亲属和能力抚养的烈士未成年子女、丧失劳动能力而子女无力供养的烈士父母和配偶；烈士子女定期生活补助对象是居住农村和城镇无工作单位、18周岁前未享受过定期抚恤金待遇且年满60周岁的烈士子女。国务院2011年7月26日公布《烈士褒扬条例》。2012年5月21日，民政部、人力资源和社会保障部、财政部、解放军总政治部发布的《关于贯彻实施〈烈士褒扬条例〉若干具体问题的意见》第一条规定，该《条例》施行前牺牲人员的烈士评定工作，适用其牺牲时施行的有关法规；烈士遗属的一次性抚恤待遇按照《革命烈士褒扬条例》及其解释和相关法规规定享受。民政部2014年1月22日对湖北省民政厅《关于“三属”定期抚恤金发放问题的复函》规定，对烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属是否符合定期抚恤金条件，需经民政部门审核。对照上述规定和本案事实证据可以认定，民政部门确认童万坤烈士身份虽是在2015年10月27日，但童万坤作为前述1950年“三个条例”公布以前牺牲的烈士，不符合后来规定的一次性抚恤金发放条件；其烈士身份得到确认时其配偶即上诉人的母亲也已去世，不能申请定期定量补助抚恤待遇；上诉人童代品属有生活来源的单位退休职工，也不属烈士子女定期生活补助费的发放对象。因此，原审判决驳回上诉人请求补发一次性抚恤金、其十八岁以前抚养费、其母亲抚恤金的诉讼请求并无不当。上诉人原审庭审时提出确认被上诉人对优抚对象不履行调查核实职责违法的诉讼请求，属起诉状副本送达以后提出的新的诉讼请求，且该请求系确认之诉与本案烈士待遇给付之诉不同类，不能合并审理，上诉人可另案主张。上诉人请求给付精神损害抚慰金50万元、相关差旅费用3万元事实根据不足，不符合国家赔偿法第三十五条规定精神抚慰金赔付条件。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人童代品负担。本判决为终审判决。审 判 长  付士平审 判 员  曾建彬代理审判员  龚开宇二〇一七年十月十七日书 记 员  黄 娟