河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终690号
上诉人（原审原告）：张俊平，女，住河南省林州市。
委托诉讼代理人：李付周，男，住山西省壶关县，系张俊平的丈夫。
委托诉讼代理人：谷林树，北京市道成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林州市城市管理局。住所地:河南省林州市龙山中路***号。
负责人:陈志斌，职务:局长。
委托诉讼代理人：杨玉锋，男，住林州市，该局职工。
委托诉讼代理人：刘育龙，河南新天河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王飞，男，住河南省林州市。
委托诉讼代理人：魏争俭，河南道法律师事务所律师。
上诉人张俊平、林州市城市管理局因与被上诉人王飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2017）豫0581民初4427号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
林州市城市管理局上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项、第二项，依法改判上诉人对该事故不承担责任或依法发回重审。2、请求依法判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、上诉人在车辆管理上不存在任何过错，不应承担任何责任。即使上诉人存在过错，原审法院判决上诉人在交强险外承担60%的赔偿责任过高。二、北京华夏物证鉴定中心（2016）医鉴字第176号《法医临床司法鉴定意见书》未让上诉人对鉴定过程全程监督，未让王飞选择鉴定机构，且对王飞申请重新鉴定未答复，鉴定标准依据北京市的有关规定不当，且在分析说明中参照就诊医生建议和就诊医院医师医嘱，该鉴定意见是与就诊医师和鉴定人沟通后得出的，违背了鉴定机构独立进行鉴定的基本原则。三、张俊平误工费、住院伙食补助费过高，精神抚慰金及车损不应支持。四、原审法院程序错误，上诉人在一审向法院申请重新鉴定，但并未答复，且王飞没有参与选择鉴定机构。
张俊平上诉请求：撤销一审判决书；依法改判被上诉人赔偿上诉人张俊平6750358.79元（其中包括医疗费758251.09元，住院伙食补助费57700元，鉴定费12000元，××赔偿金544658.4元，精神损害抚慰金100000元，误工费82850.57元，被抚养人生活费126614.53元，护理费2505600元，营养费53000元，××辅助器具费1923459.50元，后续检查费用64487.8元，后续康复治疗药品费用467550.4元，交通费4885.5元，住宿费48000元，财产损失1301元）；3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、本次交通事故是王飞在执行林州市城市管理局职务过程中发生的，该事实应予以认定。另林州市城市管理局作为王飞的工作单位及肇事车辆的所有人，未尽到对事故车辆的管理责任，未尽到对王飞的交通安全教育责任，王飞在执行职务活动中醉酒后无证驾驶行政执法车致使张俊平受伤，林州市城市管理局和王飞应连带赔偿上诉人的各项损失。二、原审判决漏写了上诉人在原一审期间于2017年2月27日对诉讼请求进行的第三次变更。该次变更后张俊平诉请赔偿的各项费用总金额调整为6750358.79元。另原审法院对张俊平病情的认定也存在错漏。三、张俊平医疗费应为758251.09元，伙食补助费应按照每天100元计算住院期间577天，精神损害抚慰金应为100000元，误工费应按照每月3400元除以21.75天计算530天，护理费应按照每天160元两人计算住院期间530天。后续护理费按照此标准计算20年。营养费过低。××辅助器具费已经实际花费50124.50元，后续××辅助器具用品费应按照20年期限计算为1873335元，后续检查费应按照20年期限为64487.8元，后续康复治疗药品费467550.4元、交通费应认定为4885.5元，住宿费48000元及财产损失1301元。应予以支持。四、机动车交强险限额为122000元，原审法院判决林州市城市管理局和王飞在交强险责任限额范围内承担120200元属于适用法律错误。
被上诉人王飞辩称，王飞系职务行为，应由林州市城市管理局承担责任。
张俊平向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告医疗费362335元、住院伙食补助费17400元，两项合计379735元，其它赔偿费用待伤残××级确定后再主张；2、本案的诉讼费用由上述被告承担。2016年5月23日原告将第一项诉讼请求变更为6732685.19元。2016年12月27日原告又将第一项诉讼请求变更为6710683.86元。2017年2月27日原告又将第一项诉讼请求变更为6750358.79元。
一审法院认定事实：2014年11月1日星期六21时许，在林州市龙山路城管局门口段，王飞醉酒、无证驾驶无号牌小型普通客车由东向西行驶时，与同向骑自行车的张俊平发生交通事故，致使张俊平和在张俊平右侧的行人王新月受伤，两车损坏。2014年11月1日至2014年11月4日，原告张俊平在林州市中医院住院3天，支出医疗费10409.4元。出院诊断为多发伤：1、蛛网膜下腔出血。2、多发骨折。3、胸腔积液。4、脊髓损伤。5、多发软组织损伤。出院医嘱：继续住院治疗。2014年11月4日至2014年12月15日，原告张俊平在河南省人民医院住院41天，支出医疗费102984.54元。出院诊断：1、胸11椎体骨折并截瘫、神经源性膀胱、神经源性直肠。2、肺部感染。3、蛛网膜下腔出血。4、多发肋骨骨折。5、泌尿道感染。出院医嘱：1、继续住院康复治疗，加强护理、预防压疮、肺部感染。2、复查彩超，了解胸腔积液情况。3、不适随诊。2014年12月5日至2015年1月11日，原告张俊平在河南省人民医院住院27天，支出医疗费××35392元。出院诊断：1、T11椎体骨折内固定术后。2、胸部脊髓损伤。3、神经源性膀胱。4、神经源性直肠。5、多发肋骨骨折。6、胸腔积液。7、腓骨感染。8、蛛网膜下腔出血。出院医嘱：1、注意饮食避免腰部剧烈运动。2、防止肺部及泌尿系感染。3、继续康复治疗，不适随诊。2015年1月12日至2015年1月28日，原告张俊平在中国人民解放军第三〇九医院住院16天，支出医疗费63959.56元。出院诊断为：1、脊髓损伤。2、截瘫。3、胸腔积液。4、肺不张。出院医嘱：1、继续功能锻炼、康复治疗。2、定期复查胸正位片，必要时行胸部CT检查。3、增加营养、避免感染。4、加强护理，避免出现压疮及双下肢深静脉血栓形成。2015年1月28日至2015年4月24日，原告张俊平在北京博爱医院住院86天，支出医疗费9084.88元。出院诊断为：1、创伤性截瘫。2、胸11爆裂骨折椎弓根螺钉内固定术后。出院医嘱：1、积极治疗原发病。2、继续康复治疗提高日常生活自理能力。3、预防骨质疏松症、压疮、泌尿系感染××并发症。4、定期复查，不适随诊。2015年4月24日至2015年9月15日，原告张俊平在北京博爱医院住院144天，支出医疗费172448.67元。出院诊断为：创伤性截瘫、胸11爆裂骨折椎弓根螺钉内固定术后、胸10完全性脊髓损伤、肋骨骨折、异位骨化、下肢静脉血栓、××、便秘、骨质疏松、××、神经源性膀胱、泌尿系感染。出院医嘱：1、积极治疗原发病。2、继续康复治疗提高日常生活能力。3、预防骨质疏松症、压疮、泌尿系感染××并发症。4、定期复查，不适随诊。2015年9月15日至2015年12月23日，原告张俊平在北京博爱医院住院99天，支出医疗费118839.38元。出院诊断为：胸10完全性脊髓损伤、创伤性截瘫、胸11爆裂骨折椎弓根螺钉内固定术后、肋骨骨折、异位骨化、泌尿系感染、××、便秘、骨质疏松、××、神经源性膀胱。出院医嘱：1、继续康复治疗提高日常生活自理能力。2、预防骨质疏松症、压疮、泌尿系感染××并发症。3、定期复查，不适随诊。2015年12月23日至2016年3月19日，原告张俊平在北京博爱医院住院87天，支出医疗费104028.24元。出院诊断为：胸10完全性脊髓损伤、创伤性截瘫、胸11爆裂骨折椎弓根螺钉内固定术后、左外踝骨折、异位骨化、痉挛、××、神经源性膀胱、便秘、骨质疏松、××。2015年1月22日和3月30日，原告张俊平在北京博爱医院挂号两次共10元，药费169.62元。2015年1月28日。北京市红十字会紧急救援中心救护车330元。2016年3月11日，原告张俊平申请林州市人民法院委托北京华夏物证鉴定中心对张俊平的伤残××级、误工期、营养期、护理期、护理依赖程度、护理人数、护理时间、后续治疗费、××人辅助器具费用及××人用品用具费用××作出鉴定。2016年4月13日，北京华夏物证鉴定中心出具法医临床司法鉴定意见书，该鉴定意见为：1、张俊平胸髓损伤致截瘫、二便功能障碍构成一级伤残；胸11椎体爆裂骨折内固定术后构成九级伤残；综合伤残赔偿指数为100%。2、张俊平胸椎骨折、脊髓损伤××多发损伤的误工期、护理期、营养期分别为530日。3、张俊平截瘫、二便功能障碍构成大部分护理依赖；护理期为终生；护理人员为二人。4、张俊平11椎体骨折××多发损伤，目前存在后续治疗项目。其后续治疗项目包括：必要时行内固定器取出手术；脊髓损伤直接并发症的治疗；康复训练。5、张俊平后续治疗费用、××人辅助器具费用及××人用具费用参照分析说明。事故发生后，林州市城市管理行政执法局给付原告张俊平159975元。2014年11月11日，林州市公安交通警察大队作出林公交认字【2014】第562号道路交通事故认定书，王飞应负事故全部责任，张俊平、王新月不负事故责任。另查明，王飞无证驾驶无号牌小型普通客车车主为林州市城市管理行政执法局所有的行政执法12号车，车架号为LKCAA1AB0DH710066，发动机号为DA465QE3302986-3F4。该车未投保交强险。该小型普通客车车身两侧喷有“行政执法”字样，前后牌照处悬挂“行政执法”字样。王飞系林州市城市生活垃圾无害化处理有限公司合同制工人，2013年2月暂调入林州市城市管理行政执法局市容监察大队做协管工作。2013年6月7日王飞曾因危险驾驶罪，被林州市人民法院判处拘役三个月。2015年9月2日，林州市人民法院作出（2015）林少刑初字第48号刑事判决书，王飞犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年零二个月。（2015）林少刑初字第48号刑事一审卷宗显示，2015年6月24日林州市城市管理行政执法局证明：肇事车辆为林州市城市管理行政执法局12号执法车。2014年11月1日（周六）晚8时左右，王飞（非当日值班人员，中队也没有安排他任何工作）擅自到我局市容监察大队四中队办公室，用自带的钥匙打开办公室门，拿出执法车钥匙驾驶我局行政执法12号车出去（按执法局规定，司机下班后把车辆钥匙放办公室抽屉里）。2015年6月25日林州市公安交警大队讯问王飞笔录称：2014年11月1日，林州市城市管理行政执法局市容监察大队三中队是值班单位，王飞担任三中队值班，林州市城市管理行政执法局没有派王飞出车，王飞从放在三中队桌面上取走12号车钥匙。
一审法院认为:机动车驾驶人应遵守道路交通安全法规，安全行驶，文明行车，发生交通事故造成他人人身、财产损失的应承担责任。本案原、被告各方对公安部门的道路交通事故认定书均未存在异议。故本院对该事故认定书认定的事实和做出的责任划分予以采纳。关于原告张俊平的损失，应认定如下：1、医疗费757656元。有原告在林州市中医院、河南省人民医院、中国人民解放军第三〇九医院、北京博爱医院医疗费票据予以证实。2、营养费530天×10元/天＝5300元。3、住院伙食补助费48730元。林州市中医院3天×30元/天＝90元，河南省人民医院（41+27）天×80元/天＝5440元，在北京医院（16+86+144+99+87）天×100元/天＝43200元。4、误工费63298元。按照2016年度批发业和零售业标准计算，即43592元/年÷365×530天＝63298元。5、护理费294784元。根据原告的年龄、健康状况××，参照鉴定意见，原告因××不能恢复生活自理能力，且经鉴定为大部分护理依赖，护理期限暂定为5年，即5年×2人×36848元/年×80%＝294784元。原告在5年后可另行主张护理费。6、××赔偿金27233元/年×20年＝544660元。7、精神抚慰金50000元。8、被扶养人生活费126616元。原告其父张加伏1943年4月1日生，其母路春英1945年4月6日生，其父母系采桑镇棋梧村村民，有四个子女扶养，但受害人居住在城镇，即18088元/年×（9+11）年÷4＝90440元。原告其女王新月2000年3月28日生，在林州市龙山中路225号院居住，即18088×4÷2＝36176元。9、××辅助器具费用23250元。××辅助器具费参照鉴定机构意见予以确定，即轮椅、坐便轮椅、淋浴椅、髋膝踝足矫形器、防褥疮床垫、防褥疮坐垫、单人站立柜××共计23250元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。10、后续检查、治疗及日常护理费用529856元。原告伤情参照北京华夏物证鉴定中心华夏物鉴中心（2016）医鉴字第176号意见书的后续检查项目费用和后续康复治疗药物项目费用暂计算5年，即后续检查费16121.95元+治疗费116887.6元＝133009.55元。日常护理用品费用396846.25元。11、交通费3000元。因原告在林州、郑州、北京住院治疗，本院酌定交通费3000元。12、财产损失200元。原告自行车损坏，损失酌定200元。13、鉴定费12000元。以上损失共计2459350元。本案系交通事故责任纠纷，两被告在本次事故中均存在过错。关于被告林州市城市管理行政执法局的过错责任如下：首先，为了保障机动车道路交通事故受害人依法得到赔偿，促进道路交通安全，制定了《机动车交通事故责任强制保险条例》。该强制条例规定，在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。但本案中涉案车辆所有人被告林州市城市管理行政执法局未对涉案车辆投保强制保险。其次，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，××××依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。涉案车辆所有人被告林州市城市管理行政执法局知道涉案车辆存在缺陷，没有牌照没有年检，存在安全隐患。侵权责任法第四十九条因租赁、借用××情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。再次，《中华人民共和国道路交通安全法》第六条机关、部队、企业事业单位、社会团体以及其他组织，应当对本单位的人员进行道路交通安全教育。第八条国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）、、（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。被告林州市城市管理行政执法局对内部职工王飞平时缺乏道路交通安全教育，以致于酿成事故。综上，被告林州市城市管理行政执法局在本次事故中对肇事车辆未投保，知道肇事车辆未在公安机关交通管理部门登记年检存在隐患，疏于对本单位的人员加强管理并进行道路交通安全教育，其作为机动车所有人或者管理人对损害的发生有过错，应适用侵权责任法第四十九条的规定，林州市城市管理行政执法局和王飞应在交强险责任限额范围内连带承担120200元后承担60%的赔偿责任：即由被告林州市城市管理行政执法局赔偿原告张俊平各项损失(2459350-120200)×60%=1403490元，除去已支付的159975元，还应赔偿1403490-159975=1243515元。本案中王飞是否系职务行为，原被告双方各执一词，从林州市城市管理行政执法局的证明和王飞讯问笔录中可知，不能认定其系职务行为，事发当日，王飞所在的市容监察大队三中队是值班单位，担任三中队值班任务，但该局未派王飞出车，是王飞在值班期间私自驾车出去，被告王飞，系林州市城市管理行政执法局市容监察大队三中队值班人员，是法律上的完全民事行为能力人，明知自己未取得驾驶资格，且醉酒开车，导致事故发生，亦应承担40%的赔偿责任，即由被告王飞赔偿原告张俊平各项损失(2459350-120200)×40%=935660元。原告要求赔偿终身护理的诉讼请求，可待五年到期后再行主张，其它超过法律规定标准的诉求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条《中华人民共和国道路交通安全法》第六条、第八条、第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告林州市城市管理行政执法局、王飞于本判决生效后十日内连带赔偿原告张俊平各项损失共计120200元；二、被告林州市城市管理行政执法局于本判决生效后十日内赔偿原告张俊平各项损失共计1243515元；三、被告王飞于本判决生效后十日内赔偿原告张俊平各项损失共计935660元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58775元，由原告张俊平承担27399元，被告林州市城市管理行政执法局承担17073元，被告王飞承担14303元。
本院二审期间，当事人没有提供新证据，本院另查明林州市城市管理局提供林州市机构编制委员会文件（林编【2017】6号），证明林州市城市管理行政执法局已经更名为林州市城市管理局。其余本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，2014年11月1日21时许，在林州市龙山路城管局门口段，王飞醉酒、无证驾驶无号牌小型普通客车撞伤张俊平及同行人。上诉人张俊平认为王飞是在履行职务过程中发生交通事故，但王飞在公安交警大队供述其为私自外出，上诉人张俊平及王飞均未提供证实王飞在本次事故中受何人指派及从事何种职务行为的证据，故上诉人张俊平认为王飞从事职务行为的上诉请求，本院不予以支持；关于本案责任划分，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条：因租赁、借用××情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中林州市城市管理局管理不当致使王飞能够在醉酒、无证的情况下驾驶执法车，存在过错，原审法院根据本案实际情况酌定超出交强险部分，林州市城市管理局承担60%、王飞承担40%的责任并无不当。上诉人张俊平认为林州市城市管理局应承担连带责任、林州市城市管理局认为其承担比例过高的上诉请求，本院均不予以支持；关于医疗费，张俊平提供其在贵州购买药品的票据及专家会诊费100元不能证实系张俊平所用、病历复印费不予以支持，故原审法院按照张俊平提供的有效医疗票计算张俊平医疗费为757656元并无不当。关于住院伙食补助费，上诉人张俊平认为其已经住院577天，但其提供的证据证明其最后住院系第四次在北京博爱医院住院至2016年3月19日，共计住院87天，故上诉人张俊平认为其住院天数为577天，本院不予以支持；关于上诉人张俊平认为应按照每日100元计算张俊平的住院伙食补助费，经审查，原审法院根据张俊平住院地点及张俊平的实际情况酌定住院伙食补助费并无不当；关于精神抚慰金，上诉人林州市城市管理局认为因司机王飞被判处刑罚不应再赔偿精神抚慰金，于法无据，本院不予以支持，原审法院根据本案实际情况酌定50000元精神抚慰金并无不当；关于误工费，张俊平虽提供其在新远百货门市部工作的证据，但该证据没有负责人及经办人签字，也没有提供其它证据相印证，但张俊平事发前身体××能够工作，上诉人林州市城市管理局对张俊平工作性质虽有异议，但并无提供证据支持其主张，故原审法院参照批发业和零售业标准计算张俊平误工费并无不当；关于张俊平的护理费、交通费和营养费，原审法院根据本案实际情况参照河南省居民服务业计算其护理费、酌定交通费和营养费并无不当，关于××辅助器具及后续检查、治疗及日常护理用品费用，原审法院根据本案实际情况暂时计算五年并无不当；关于住宿费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。本案中张俊平在外地均为住院状态，故上诉人张俊平要求赔偿住宿费的上诉请求，本院不予以支持。关于财产损失，张俊平认为其损失为1301元，证据不足，本院不予以支持，原审法院根据本案实际情况酌定200元自行车损失并无不当；关于交强险限额中虽财产损失限额为2000元，但本案中，原审法院认定张俊平财产损失为200元，故原审法院判决交强险限额为120200元并无不当。林州市城市管理局认为王飞未参与选择鉴定机构程序违法，北京华夏物证鉴定中心未通知其参与鉴定，鉴定意见标准错误，违背鉴定机构独立鉴定的原则，鉴定意见不应采纳。但并未提供证据证明该鉴定中心的鉴定意见存在不实及加重上诉人林州市城市管理局的责任，故原审法院根据北京华夏物证鉴定中心的鉴定意见计算张俊平的××辅助器具及后续检查、治疗及日常护理用品费用并无不当。关于上诉人张俊平认为一审法院漏写其在一审时第三次诉讼请求的变更及张俊平病历，虽一审法院存在瑕疵，但并不影响本案实体判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44472元，由张俊平负担27399元，林州市城市管理局负担17073元。张俊平负担的二审案件受理费缓至执行过程中。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 苗 飞
二〇一八年三月二十六日
书记员 殷双利