内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）通刑终字第44号
抗诉机关（原公诉机关）科尔沁左翼后旗（以下简称科左后旗）人民检察院。
原审被告人孙某某，曾因犯盗窃罪于2010年4月15日被辽宁省人民法院判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币六千元，于2010年4月15日释放，又因犯盗伐林木罪于2011年6月27日被科左后旗人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并撤销缓刑，决定执行有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币五千元，于2012年9月9日刑满释放，又因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月25日被科左后旗公安局刑事拘留，同年4月25日经科左后旗人民检察院决定被逮捕，现羁押于科左后旗看守所。
科左后旗人民法院审理的科左后旗人民检察院指控的原审被告人�某某犯盗伐林木罪一案，于二0一五年一月二十六日作出（2014）后刑初字第204号刑事判决。宣判后，科左后旗人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭审理了本案，通辽市人民检察院指派检察员张文军、刘殿龙出庭履行职务，原审被告人孙某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2014年春节前后，被告人孙某某先后组织、雇佣他人在通辽市科左后旗某某公益林地盗挖42丛五角枫树，打捆包装后将盗挖的42丛五角枫树雇佣车辆销赃至北京市“某某”园林绿化有限公司，得赃款人民币210000.00元。案发后经通辽市价格认证中心鉴定，涉案的42丛五角枫树总价值人民币195300.00元，经通辽市林科院规划设计室鉴定，42丛五角枫树立木蓄积为7.8186m3，涉案五角枫树现栽植在北京市“某某”园林绿化有限公司，侦查机关对其收取扣押折价款50000.00元，已上缴国库。
原审采纳了受案登记表、上报材料、抓捕经过、购入苗木流水证明、证人王某、徐某、刘某松等人的证言、被告人供述和辩解、鉴定意见书、勘验、辨认笔录等证据，据此认为被告人孙某某所盗挖五角枫树，属于孟根达坝牧场五分场，其盗挖行为，既侵犯了国家林业管理制度，又侵犯了财产所有权，而主要侵犯客体应是林业管理制度，故其行为更符合盗伐林木罪的构成要件，对42丛五角枫树总折价款人民币195300.00元，作为酌定量刑情节予以考虑。孙某某曾因犯盗伐林木罪被判处有期徒刑后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第六十五条、第六十一条、第六十四条之规定，判决被告人孙某某犯盗伐�木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元（已缴纳二万元，其余六万元于判决生效后一个月内缴纳）。
宣判后，原公诉机关科左后旗人民检察院不服，提出抗诉，其抗诉理由为：1.根据本案现有的证据能够认定，原审被告人孙某某的行为属于盗挖，而非“盗伐”，应依法构成盗窃罪，盗窃罪与盗伐林木罪所侵犯的法益有所区别，盗窃罪侵犯的客体是公私财产所有权，属于侵犯财产类犯罪，盗伐林木的犯罪客体是国家对森林资源的管理活动和林木的所有权，盗伐林木的行为，使成活树木对资源环境的有益贡献损失殆尽，盗伐行为造成的破坏不可逆转，无法恢复，所以其最终必然会破坏生态环境，而本案中的孙某某系盗挖五角枫树，采用打捆包装的方式贩卖，因此该盗挖的五角枫树系未终结树木的生命，尚未对生态环境造成无法挽救的后果，因此原审被告人孙某某的行为侵犯的客体应为该五角枫树木的财产所有权，而非破坏生态环境，另外孙某某的盗挖行为谋取的经济利益数额巨大，应当依照处罚较重的刑罚定罪处罚；2.原审被告人孙某某系累犯应当从重处罚，综上所述，原审认定事实清楚，证据确实充分，但定性错误，适用法律不当，量刑畸轻，请二审法院依法予以改判。
通辽市人民检察院出庭意见为：1.支持科左后旗人民检察院的抗诉意见；2.孙某某盗挖树木，应以盗窃罪定罪量刑，依据法释（2000）36号《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的�定定罪处罚。”本案孙某某盗挖五角枫的目的是牟取经济利益，也就是其将涉案树木整体盗挖销赃，获取经济利益，且数额符合该解释的规定，因此应以盗窃罪对孙某某定罪量刑。
经审理查明，2014年春节前后，原审被告人孙某某先后组织、雇佣他人在通辽市科左后旗盗挖42丛五角枫树，打捆包装后将盗窃的42丛五角枫树雇佣车辆销赃至北京市“某某”园林绿化有限公司，得赃款人民币210000.00元。案发后经通辽市林科院规划设计室鉴定，42丛五角枫树立木蓄积为7.8186m3，经通辽市价格认证中心鉴定，总价值为人民币195300.00元。涉案五角枫树现栽植在北京市“某某”园林绿化有限公司，侦查机关对其收取扣押折价款50000.00元，已上缴国库。
上述事实，有检察机关复举的下列证据予以证实：
1.被告人孙某某的供述，孙某某自2014年3月24日至2014年6月24日共有五次笔录，第一次笔录其供述在2014年2月14日前后在科左后旗某某河来偷挖了五角枫，后来卖到北京一个园林公司了。第2
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5次笔录其供述去年11月份左右，我在籍某某家旅店住宿的时候认识的籍某某，当时我感觉他人不错，我就跟他说咱俩合作卖点五角枫树，他说行，就领我去的某某坨子看的树，看好树以后，我就跟他说，我负责找人和车，他当时说出内蒙给他钱就完事了，我们谈的树价格是每棵我给他800.00元。今年过完元旦，具体时间记不清了，我就找人去山上挖树去了，一共挖了21棵，我在我家找的铲车装的车，拉到陈某那让徐某验的货，最后树通过徐某都运到北京去了，年后我又拉走21棵，也是通过徐某卖到北京去了。我跟籍某某之间没有说采伐手续的事情，籍某某说保我出内蒙。在籍某某家旅店谈�，采挖这些树，我一共给籍某某大概3万元，我给他汇的钱，是用邮政储蓄卡给他卡上打的钱，年前全都给他了。这些树我都卖给了徐某，每棵树1500.00元，我负责把树拉到陈某那，徐某负责验树，就是看看树有没有损坏，徐某一共给了我6万元，有时给我现金，有时往我的卡里打钱，徐某不知道这些树没有手续，验货时我在现场，是我和王某去的，徐某和刘某某去的，刘某某负责拉徐某去陈某。我知道徐某把这些树卖到北京了，具体卖给谁我不知道，一共卖给徐某42棵五角枫树。
2.证人籍某某的证言，证实年前，孙某某给我打电话说想去某某驼子挖点五角枫树，“想去某某驼子挖五角枫树”意思应该是去偷五角枫树，他没有明说，但是我感觉到是想去偷，让我找一个能办这事的人，让他把树安全的运走，孙某某说每拉一棵树给我提300.00元钱，我就答应他了，当时找的是某某驼子的陈某某，跟他说了孙某某想挖五角枫树的事，只要能安全把树拉走，孙某某答应每拉走一棵五角枫树给他1000.00元钱，陈某某同意之后，孙某某给我4万元钱，让我给陈某某拿去摆事，我留了6千元，其余的3.4万元我给陈某某送去了，他花2万元去摆的事，剩下1.4万元他自己要了。他找谁摆的事我就不清楚了，过了一个多星期，陈某某给我来电话说事摆完了，可以通知孙某某去挖树，我就把这个消息告诉孙某某以后，他就开始挖树了。孙某某我俩是朋友关系，在康平的一个旅店认识的，认识有两三年了。他找我办事是因为他知道我岳父是某某驼子牧场的，我对某某驼子牧场比较熟悉。孙某某挖树是在某某驼子牧场的北坨子上。我给陈某某的钱是孙某某往我银行卡里打的，是辽宁邮政银行的卡，郭某某的名，卡号记不清了，孙某某没有给过我现金，都是往我媳妇的卡里打的钱，正月十五孙某某拉树的时候书记和村长把孙某某的车截住了，我当时去给拿的2万元钱，最后他们收了钱以后就把车放了，当时我把钱给陈某某了，在场的有陈某某、包某某、赵某某、白某某，陈某某把钱给谁了我就不知道了，我一共给陈某某3.4万元。
4.证人陈某某证言，证实今年正月十五的时候，籍某某给我打电话说拉五角枫树的车被铁某和五某截住了，让我去求一下情把车放了，我就坐籍某某的车去的现场，我下车以后就上铁某的车里了，车里有铁某、五某还有白某某，籍某某也上铁某的车了，上车以后五某就说要十万放车，我跟他说去哪整十万块钱啊，给个三万两万得了，籍某某就掏出两万块钱给铁某他们，开始铁某他们说不要，后来五某说把钱给白某某得了，白某某收了钱以后我们就走了。铁某叫赵某某是场长，五某叫包某某，是书记。白某某是我们村村民，是赵某某的亲戚。在我们村东北坨子上给的钱。白某某收钱时我们几个都在现场。籍某某一分钱也没有给过我，抠树的铲车放过我家，是籍某某给我打电话，具体放没放我就不知道了，我没有在家。截车之前，籍某某没有给过我钱。
5.证人王某的证言，证实今年1月11号左右，孙某某给我打电话，说他在内蒙那边买点五角枫树，让我给他找货车拉树，说这事能让我挣点兑缝钱，我答应孙某某以后，就给开原市我朋友大某打电话，让他帮我联系车，年前我们拉了三趟，拉走20多棵，过完年也是拉了三趟，拉走21棵左右，总共拉了40多棵，运费的价格都是孙某某跟我说的，从5500元到5000元不等，我就知道司机有王某某，还有一个姓胜的，但是不知道叫什么，装完车的五角枫树是徐某还有一个姓刘的验货，我们把车�到法库至沈阳的203国道上，一个叫陈某的地方，那有个叫鲁家大桥，在那他俩看树型和树枝子，他们说行了，我们车才能继续往北京走。验货的时候我和孙某某去的，我一共挣了3500.00元，拉一车给我和大某200-300的好处，虽然一共走了40多车，但是后来北京那边给的运费少，还有一次一个车拉的树不好，北京那边不要，运费就得我赔给司机，就这么没挣那么多，我知道这树是偷的，我问孙某某抓住怎么办，他说籍某某保内蒙这边不出事。
6.证人王某某证言，证实我在内蒙拉了两趟树，第一次是在今年1月16号左右，第二次是在2月10号，拉到北京去了，是开原的张某找的我，他说让我找几个车给王某拉树，我跟司机说王某要往北京发树，他们就都跟我去了，我们到装树地点后给王某1000.00元钱，到北京以后货主给我们5000.00元钱，运费实际是4000.00元钱，装车的现场�就认识孙某某和王某，其他人不认识，孙某某我也是昨天才认识的，这事应该他是头，因为我们车开进去以后，他指挥装树。这些树都已经抠完了，树干上喷了编号，绑了个标签，标签有红、黄两种颜色，每个标签都有编号，塑料头上有窟窿，后面有一根钢丝绳，把后面的钢丝绳穿进塑料头以后就解不开了，孙某某说这个标签是林业局绑的，不让我们碰，要是标签掉了不给我们运费，拉的这两车树都是一个地方，我不知道这些树是偷的。
7.证人孙某某、张某某、刘某某、刘某甲的证言，证实孙某某、张某某、刘某某三人均是养大车的，2月份去辽宁与内蒙边界朝阳村西坨子拉树了，是王某某找的，树卖到北京，刘某甲是开铲车的，孙某某雇其开铲车去内蒙那边的坨子里往货车上装树，是孙某某领着去的，装的是五角枫。
8.证人李某某、贾某某证言，证�孙某某是李某某的外甥，2014年2月份的一天，孙某某找二人去内蒙公河来村那边挖树，每天给200元工钱，之后孙某某雇了我们村上刘某某、贾某某、李某某、翟某某，雇了一个面包车将我们五人送到公河来村，我们五个人开始用镐和铁锹挖树，将带坨的树根挖出用草绳捆上，23棵挖完用了两天时间，孙某某给我们每人分了400元工钱把我们送回家。之后过了两个月左右，李某某去孙某某家串门，看见徐某在孙某某家里，我进屋听到徐某要买孙某某的五角枫树，而且徐某要卖到北京去，当时孙某某要7000.00元，徐某给6000.00元，他俩因价格问题吵吵，李某某说徐某你放心吧，孙某某的树都有手续，你俩别因这事吵吵，孙某某你就6500.00卖给徐某吧，说完就走了，事情的经过就这样。孙某某没给我们看过挖树的手续。
8.包某某、赵某某证言，证实今年正月十五，看见大�车在村里，二人开车顺着大车的车印就跟过去了，在我们村东发现了这些大车，当时有三四个车已经装上五角枫树了，我到那以后就把车横在大车前面了，不一会陈某某就给我打电话了，让我们把车放了，十多分钟后籍某某也开车来了，当时陈某某说这是我朋友整的，就从籍某某拿了2万元要给我跟包某某，我们没要，陈某某就把这钱给白某某了，让白某某把钱给我们，我们没要，就下车把在场的大车照相了。有村民打电话，说我们西南坨子着火了，我们就着急回村组织村民打火，我们走了以后这些大车就跑了。
9.证人白某某的证言，证实今年正月十五那天我去赵某某家拜年的时候，看见好几个大车从我们村东边往西边开过去了，后来在我们村北边的公益林里发现了这些大车，有的车已经装上树了，我们就去截住了。赵某某他俩就给现场照相了，照完相陈某�来了，不一会籍某某也来了，他俩讲情，让把车放了，陈某某给拿了2万元，他俩没要，最后籍某某把钱给我扔下了，我第二天就给赵某某和包某某送去了，他俩没要，我想把钱给籍某某送回去，但一直联系不上他，所以钱一直在我手里。
10.证人孟某某、孙某某证言，证实孟某某是孙某某的妻子。孙某某去后旗挖五角枫树的事情我知道。他是今年年后去的，他说这树是从籍某某手里买的，具体怎么买的我不知道，但是我知道孙某某给籍某某汇过钱，开始汇了2.4万元定金，后来又给他汇了两次，每次一万元。第一次是孙某某自己给他汇的，后来那两次孙某某不在家，他让孙某某给籍某某汇的，每次1万元。共汇了4.4万元，其余给的是现金，孙某某跟我说的。孙某某告诉我一共在籍某某手里买了22棵五角枫树，每棵树3000.00元钱，一共花了6.6万元，除了给他汇的4.4万元，剩下的2.2万元给的是现金。我手里就有孙某某他哥给籍某某汇款的存根（出示），孙某某自己给籍某某汇款的存根我弄丢了。给籍某某汇款的账号是62109XXXX000910XXXX，是籍某某媳妇郭某某的名，孙某某的卡号是622188XXXX00101XXXX，是邮政储蓄卡。
11.证人徐某的证言，证实2013年11月份的一天，我们村的孙某某给我打电话，说是内蒙有好五角枫能批下来，问我能不能找到买主，我说能。过了一个多月，孙某某又给我打电话，跟我说手续得2014年能办下来，让我把北京的买主叫来看看树，我就跟北京苗圃的业务员说了，来了以后，我们跟孙某某进坨子里看的树，看完后说这树他们苗圃收，第二天就回去了。今年1月初，孙某某又找我，说是手续办下来了，让我赶紧来标号，1月17日，我们一起去给树打的标号，18、19、20号拉了三天，过完年我们又往北京发去两趟，我跟�某某定的价格是，粗树6500元一棵，细树5500元一棵，没有书面协议，就口头定的。孙某某负责找车把树拉到陈某村，验完货再继续往北京拉，我们是货到付款。北京那边给我42棵树的钱，所以应该是42棵，但往北京拉的时候，损坏了3棵，北京那边不收，所以我们应该是拉了45棵。
12.证人刘某某、马某某的证言二人证实从内蒙运来的有42棵，都有我公司黄色的铅封。是单位业务员马永福去内蒙采购的。卖树的人是徐某，他领马某某去看树，给符合公司标准的树打标签、验收。从内蒙拉了42棵五角枫树，就栽植在我们公司的苗圃地里。
13.通辽市林科院规划设计室2014年6月6日鉴定报告书，对42株五角枫树立木蓄积鉴定为7.8186立方米。
14.通价认鉴字（2014）71号价格鉴定意见书，证实被盗挖42丛五角枫树价值195300.00元。
15.辨认笔录，2014年3月21日由让�某指认盗挖林木的作案地点、2014年3月24日让王某辨认徐某、2014年5月28日让刘某某辨认拉树时领道的人为王某。
16.现场勘验笔录，系侦查机关对案发现场公益林地进行勘察，包括笔录、现场勘验平面图、现场照片10张。
17.提取痕迹、物证登记表，由侦查机关在案发现场提取红色卡头带钢绳3个，提取于五角枫树干处。
18.现场指认笔录，证实2014年5月15日在北京市某某园林绿化有限公司，由通辽市价格认证中心工作人员、通辽市森林资源资产评估有限责任公司人员、通辽市科左后旗森林公安局人员在北京市某某园林绿化有限公司人员刘某某、马某某的指认下，辨认42棵从后旗运走的五角枫树，并进行测量。
19.扣押决定书、罚没款专业收据，载明对在北京某某公司的42丛五角枫扣押，对涉案物品五角枫树扣押折价收款5万元。
20.法库县人�法院（2010）法刑初字第99号刑事判决书、释放证明书，证实被告人孙某某因盗窃油松被处以盗窃罪于2010年4月15日判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金六千元，2010年4月15日释放。
21.科左后旗人民法院（2011）后刑初字第82号刑事判决书、释放证明书，证实被告人孙某某于2011年因犯盗伐林木罪判处有期徒刑一年零三个月，撤销缓刑，执行有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币五千元，2012年9月9日释放。
22.中国邮政储蓄银行汇款凭证，证明孙某某曾于2014年2月25日给籍某某妻子郭某某汇款2万元。
以上证据，均经二审当庭举证、质证，且原审被告人均不持异议。经审查，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案内在相关，本院全部予以采信。
本院认为，首先，原审认定的盗伐林木罪中的盗伐与盗挖存在明显的区别：一是行为方式不同，“伐”是用刀、斧、锯等东西断开，伐木就是用锯、斧等工具把树木弄断，实施“伐”的行为后，树木主干与其赖以生存的根部分离，根部存留于土中，而“挖”则是用工具或手从物体的表面向里用力，取出一部分或其中包藏的东西的意思，挖木，就是用锄、铲、锹等工具把树木及其根部的主要部分从泥土中取出，将整体与泥土分离，二是行为后果不同，“伐”后树木必然死亡，而“挖”的目的是移走栽种的树木，三是行为本质不同，“伐”的行为直接导致活体立木的死亡，行为实施当场就对森林资源和生态环境造成破坏，而“挖”的行为虽然可能由于采挖的水平、后期环境、养护技术等因素最终导致树木死亡，造成与“伐”相类似的后果，但这种结果是非典型的，而且随着科学技术、机械制造等水平的日益提升，这种结果越来越少，所以“伐”与“挖”对林木资源和生态环境造成的影响存在本质的区别；其次，森林和其他林木等活体木能调节气候、净化空气、防风降噪，为人类提供优美的生存环境，盗伐林木罪被列为刑法妨害社会管理秩序章中的“破坏环境资源保护”的一节，是鉴于活体树木对人类的特殊贡献，国家给予特别保护，盗伐行为造成的破坏结果是不可逆转、无法恢复，所以其最终必然破坏生态环境，而本案原审被告人孙某某的盗挖行为，虽违反了国家森林管理制度，但毕竟未终结树木的生命，尚未对生态环境造成无法挽救的后果，其行为危害最主要体现在侵害了树木所有权人的财产所有权；最后�原审被告人孙某某盗挖的42丛五角枫，虽然林木蓄积量仅有7.8186立方米，但价值却达到了人民币210000.00元，可见孙某某主观追求的和行为最终实现的都是活体树木的经济价值，而非立木材积的经济价值，其危害主要是体现在对林木所有权人的财产所有权的侵害。综上，原审被告人孙某某以非法占有为目的采用秘密盗挖的方式，将公益林地内42丛五角枫活体树木挖出后销赃获利的行为应构成盗窃罪，数额为210000.00元，属数额巨大，原审定罪错误，应予以纠正。孙某某因盗伐林木被判处有期徒刑后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。故抗诉机关所提原审认定事实清楚，证据确实、充分，但定性错误，适用法律不当，量刑畸轻，请二审法院依法予以改判的抗诉理由与意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、�六十四条、第六十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销科左后旗人民法院（2014）后刑初字第204号刑事判决中对原审被告人孙某某的定罪、量刑、罚金部分，即原审被告人孙某某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；
二、原审被告人孙某某犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月25日起至2023年3月24日止）
本判决为终审判决。
审判长 阿古达木
审判员 赵 百 灵
审判员 金 影
二〇一五年四月十五日
书记员 张 蕾