江苏省常熟市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）熟民初字第0916号
原告章叶。
委托代理人曹荣国，江苏华海中天律师事务所律师。
被告黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市北山新区（市政府大楼11栋306室），实际用工地江苏省常熟市珠江东路创富世纪5号商铺。
法定代表人许薇薇，执行董事。
委托代理人孙丽娟，江苏圣益律师事务所律师。
委托代理人金力，江苏圣益律师事务所律师。
原告章叶诉被告黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司（以下简称为智和公司）劳动争议一案，本院于2013年10月28日立案受理后，依法由代理审判员刘丽杰适用简易程序于2013年11月18日公开开庭进行审理，原告章叶及其委托代理人曹荣国、被告智和限公司的委托代理人赵舒卿、谈瑞丽（后解除委托）到庭参加诉讼。后又分别于2013年12月6日、12月25日公开开庭进行审理，原告章叶（第三次开庭未到庭）及其委托代理人曹荣国、被告智和公司的委托代理人孙丽娟到庭参加诉讼。后又分别于2013年12月6日、12月25日公开开庭进行审理，原告章叶的委托代理人曹荣国、被告智和公司的委托代理人孙丽娟到庭参加诉讼。后本院裁定将该案转为普通程序，并依法组成合议庭于2014年4月15日公开开庭进行了审理，原告章叶的委托代理人曹荣国、被告智和公司的委托代理人孙丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告章叶诉称：原告于2006年7月与被告签署劳动合同，担任营销企划部门销售顾问一职，工作中，一直存在延长工作时间的情形，但被告从未支付加班费，并伴有多次罚款。原告就此向常熟市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，要求支付加班费并返还罚款，仲裁委员会在事实不清，证据不足的情形下，尤其在是否存在加班都未予认定的情形下，就错误的适用法律法规及有关规定，裁决驳回原告所有仲裁请求，明显偏袒被告，严重影响了原告的合法劳动权益。原告不服，起诉至法院，要求：1、判令被告支付加班费1244769元，返还罚款42275元；2、被告承担本案诉讼费用。审理中，原告变更第一项诉请，要求被告支付2006年7月24日至2013年9月30日的加班费200万元（按照年度平均小时工资乘以年度实际加班小时计算，实际加班小时含相应加班费倍数，具体为按照每周值班两天，每天两小时乘以1.5倍加上周末两天，每天10小时乘以2倍减去每周休息一天8小时乘以1.5倍计算出每周的加班小时数，之后乘以周数，加上法定节假日的天数乘以10小时乘以3倍），返还罚款35200元。
被告智和公司辩称：关于加班费，1、我公司与常熟世茂及牡丹江睿智公司是三个独立的法人，章叶在进我公司之前，在常熟世茂及牡丹江睿智工作，主体不符，其工作期间的工资不应向我公司主张；2、原告在我公司工作岗位是销售岗位，双方在劳动合同中约定对原告实行不定时工时制，并且每次续订劳动合同时，我公司都一再与原告约定实行不定时工时制，而且原告签字的员工手册也规定，公司根据不同岗位实行不同工时制，部分岗位实行不定时工时制，若因计划外的大量工作而需要加班时需事先申请，经直属上级批准后方可加班，事先未获批准不视作加班，我公司虽未能取得当地劳动行政部门有关特殊工时制的审批手续，但母公司上海世茂股份有限公司经批准对销售人员实行不定时工时制，并且原告的岗位特征使得原告工作时间具有大量的自由支配度，机动性强；3、从原告实际工资所得中看出，工资是由基本工资加佣金组成，其中佣金占有绝对比例，佣金是以实际房屋签约金额为依据计算，与原告工作时间的长短及加班没有绝对关联，原告实际的月平均工资远远高于常熟市月平均工资，同时高于在岗职工社会月平均工资的3倍，原告主张加班工资明显不合理；4、劳动法第44条规定的计算加班工资的三种情形，都有安排两字，要用人单位安排劳动者加班的，劳动者才可以主张加班费，原告并未提交充分证据证明考勤表上超过标准时间的上班是我公司安排的，虽然有王鑫的通知，但根据考勤表，实际上班时间与通知不符，且王鑫本人也在向我公司主张加班费。因此原告提出的加班是自愿加班，不能主张加班费，而且原告自愿加班的目的不是得到加班费，而是多销售房子，多拿佣金。综上，原告主张加班费的诉请没有事实法律依据，应依法驳回。对于返还罚款，没有事实依据，也应当驳回，我公司从未实行过罚款，也没有收到过原告支付的上述罚款。
经审理查明：章叶于2006年7月24日进入常熟世茂房地产开发有限公司签订劳动合同，任销售顾问。2006年8月3日，双方签订劳动合同，合同期限自2006年7月24日起至2006年10月23日止。此后双方续订两次劳动合同，最后一期劳动合同的期限自2007年10月24日起至2008年1月23日止。2008年1月23日，章叶与牡丹江睿智营销企划有限公司签订以完成固定工作为期限的劳动合同，合同期限自2008年1月24日起至完成销售工作（以达成2008年销售金额15亿元，收款金额14亿元为标志）之日止。此后双方数次续订劳动合同，最后一期劳动合同的期限自2009年7月1日起至完成常熟项目1-3地块销售50套之日止。2010年2月5日，章叶（乙方）与智和公司（甲方）签订《劳动合同》，约定：“……第一章劳动合同期限第一条甲、乙双方同意按以下方式确定本合同期限：以完成固定工作为期限：本合同期限自2010年1月26日起，至（常熟世茂世纪中心4号地商业与常熟世茂世纪中心-
搜秀活力城）首期开盘后，甲方累计完成第1442套房屋销售之日时止。第二章工作岗位和工作内容第二条乙方在甲方的工作为销售部门任销售顾问（职）。乙方承诺工作应达到岗位目标（详见“职务说明书”和年度KPI指标）及公司规章制度等的要求。根据甲方的工作需要，乙方的工作区域或工作地点为全国。……第三章工作时间和劳动保护第六条甲方安排乙方执行不定时（标准／综合计算／不定时）工时制度。（1）执行标准工时制度时，实行国家规定的每周四十小时工作制。（2）执行综合计算工时工作制或者不定时工作制度的，应当事先取得劳动行政部门特殊工时制度的行政许可决定。……第四章劳动报酬……第十条按甲方现行工资制度确定乙方月工资为1500元（其中基本工资为1050元，各类津贴450元）。第十一条甲方生产工作任务不足使乙方待工的，经甲乙双方协商一致后，甲方每月支付乙方基本生活费（不低于本市规定的最低工资标准）。……第七章劳动纪律第十六条乙方应严格遵守国家法律、法规和甲方的各项规章制度及《员工手册》（统称“规章制度”）。……第八章劳动合同的变更、解除、终止及续订……第二十五条合同期满前，甲方向乙方提出书面续订或终止合同意向通知。有关续订操作按照《员工手册》的相关规定执行。在双方同意续订的前提下，双方可续订劳动合同。……”合同到期后，双方多次续订以完成一定任务为期限的劳动合同，劳动合同续订记录中均约定“甲方安排乙方执行不定时（标准／综合计算／不定时）工时制度。”双方签订的最后一份《劳动合同续订记录》期限为自2013年4月19日起至常熟世茂世纪中心（该项目预售许可证的楼盘名称）首期开盘后，智和公司累计完成第5750套房屋销售之日时止，月工资约定为3800元（其中基本工资2660元，各类津贴1140元）。章叶正常工作至2013年9月30日。
另查明：章叶于2013年8月9日向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求智和公司：一、支付工作期间的工作日延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资共计1244769元；二、返还罚款42275元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2013年9月18日作出常劳人仲案字（2013）第569号仲裁裁决，裁决：“驳回申请人的所有仲裁请求。”章叶不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起民事诉讼。
又查明：2012年6月5日，章叶签收了上海世茂股份有限公司制定的《员工手册》。《员工手册》载明：“……第二章：公司人力资源制度……十、工作时间及加班调休1、工作时间：公司根据不同岗位需要安排不同工时制度。……经政府行政主管机关批准，部分岗位实行综合工时或不定时工作制。员工按公司规定安排工作时间。2、加班调休：员工应在规定的时间内完成工作任务，保证工作效率。若因计划外的大量工作而需要加班时，须事先申请，经直属上级（B级及以上）批准后方可加班，其中加班时间按照公司规定给予加班费或调休，……2.7以下情况将不视作加班：……事先未获得批准，延长的工作时间；……第四章：实施与修订……六、本员工手册于2012年04月01日起正式生效，即原版本的员工手册不再具有公司规章制度的解释效力。”
又查明：章叶在智和公司从事销售工作期间，工作内容主要为负责接待客户咨询买房事宜、客户意向确认、协同制定方案、开盘接待、看工地、看房、签约洽谈、协助贷款办理、催收尾款、收楼等。
章叶的工资由底薪工资及销售提成（即佣金）构成。章叶在智和公司工作期间，智和公司通过银行打卡方式支付章叶工资，当月底薪工资次月发放，佣金回款后发放。2011年8月至2011年12月，章叶每月的应发工资依次为10498元、44905元、36629元、14347元、20106元，共计126485元（其中佣金计116485元），月平均工资为25297元；2012年1月至2012年12月，章叶每月的应发工资依次为18528元、13786元、2000元、6624.88元、13358元、16501元、14927元、3800元、46360元、53800元、22709元、53800元，共计266193.88元（其中佣金计223102元），月平均工资为22182.82元；2013年1月至2013年9月，章叶每月的应发工资依次为53800元、29616元、17059元、44794元、53800元、54212.76元、53800元、53800元、16667元。另，智和公司在发放2013年9月份工资时多发放一个月底薪工资3800元。章叶离职后，智和公司按照其佣金制度结算并发放章叶在职期间的佣金5493元，上述共计383041.76元（不包括多发的3800元，其中佣金计348429元），月平均工资为42560.2元。
又查明：智和公司的投资人为上海世茂股份有限公司，智和公司表示上海世茂股份有限公司为其母公司且上海世茂股份有限公司出具证明确认。上海市黄浦区人力资源和社会保障局《准予企业实行其他工作时间制决定书》同意上海世茂股份有限公司的销售人员在2010年8月1日至2014年7月31日期间实行不定时工作制。
又查明：2011年7月1日至2012年6月30日，苏州市适用的在岗职工平均工资为3797元／月；2012年7月1日至2013年6月30日，苏州市适用的在岗职工平均工资为4305元／月；2013年7月1日起，苏州市适用的在岗职工平均工资为4802元／月。
上述事实有劳动合同、劳动合同续订记录、员工手册、工资发放明细表、准予企业实行其他工作时间制决定书、仲裁裁决书、仲裁案件卷宗及本院庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。
本案的争议焦点有两个：
一、被告是否应支付原告加班工资？
原告章叶认为，加班事实客观存在，且多是强制性加班，应当支付加班费。1、根据被告提供的2011年9月13日至2013年9月16日的考勤表，原告在被告处工作期间，存在全员大量延长工作时间的情形，严重超过标准工作时间。另外，原告在被告关联公司工作期间，也是以类似工作方式超时工作的，同样存在大量延长工作时间情形，可以参照考勤表合理计算加班时间。对于排班表，员工一般情况下按照排班表上班，但是有时候公司会有其他要求，排班表安排休息时有时单位会要求上班，有时员工也会自己去上班。2、加班是制度性、强制性、全员性的安排。具体工作安排为正常上下班时间8：30至17：30，每周晚上值班两次，每次两个小时，周末及节假日全勤，强销期一律不准休息。不按相关规定考勤的，轻则警告、罚款，重则扣佣金辞退。3、双方工时制应按标准工时制计算。首先，虽然被告在合同中约定不定时工时制，但从未公示相应行政批文，事实上也根本没有，被告的行为实质是一种欺骗，是无效的。对于被告母公司取得的审批，无法适用到本案，因为审批单位管辖不到常熟。根据相关规定，未取得批文的，应按照标准工时制支付加班费。而且，章叶的实际工作情况也不符合不定时工时制的特点。其次，佣金是工资的一部分，计算加班费应以基本工资加佣金的方式为基数进行计算。且被告另外也以“超时补贴”的名义对部分员工的超时工作予以认可和补偿。综上，被告事实上制度性、全员性、强制性的安排原告进行了大量的超时工作，理应支付加班费。因为劳动合同中没有明确计算加班费的计算标准，应按照原告前12个月的平均工资计算，对于计算年限中涉及的常熟世茂房地产开发有限公司、牡丹江睿智营销企划有限公司，根据被告公司特别授权代理人在该劳动争议系列案件中的说法，牡丹江睿智和被告实为同一家公司，系通过更名实现的，与常熟世茂公司同属于上海世茂集团，是关联公司，按照法律规定，关联公司连续签订劳动合同的，应由最后一家公司承担相应合同责任，在王鑫案件中的劳动合同中对这一点也有明确的约定，可以作为参考。
为证明自己的主张，原告提交以下证据：
1、工资条，其中2013年6月份超时补贴一项为412.76元，证明被告是认可原告存在延长工作时间并给予相应的补助。被告对真实性无异议，但是认为发放的超时补贴不是超时工作的补助，是2013年劳动节期间，原告在公司组织的楼盘促销活动中表现突出，经销售经理提出申请给予额外奖励，因公司从未有过这方面的奖励发放先例，就暂按照后勤支持人员法定节假日加班费测算标准的70%进行奖励。
2、排班表、王鑫签字的通知，证明被告安排原告排班及值班情况，涉及所有销售员工，其中2013年2月的排班表上有销售经理罗云峰签字，证明原告延长工作时间是被告制度性、强制性的安排，原告作为销售人员，没有任何选择权。被告对有罗云峰签字的排班表真实性无异议，但是只能证明罗云峰知道这个排班表，对于其他的不认可，被告对加班有严格的审批制度，王鑫签字的通知并不是被告作出的，而且对于通知有无真正实施，也不清楚。
3、销售案场管理制度，证明工作时间的安排是有制度的，以及相应的罚款规定。被告对真实性不予认可，认为不是被告的管理制度，也没有被告的盖章，被告公司的工作时间及相关规章制度，在员工手册中有明确的规定。
被告智和公司认为，原告要求加班工资没有事实和法律依据，应予驳回。1、被告与常熟世茂房地产开发有限公司及牡丹江睿智营销企划有限公司是三个独立的法人，因此原告与该两个公司存在劳动关系期间，用工单位不是被告，被告无从知道原告加班情况，原告要求被告承担加班费没有法律依据。另外，根据原告与上述两公司签订的劳动合同的约定内容，原告在两公司工作期间也不应该存在加班费未支付的情况。原告与世茂公司合同中约定“甲方每月向乙方发放包括加班报酬及各类费用补贴在内的工资报酬”，说明工资中已包含了相关加班补贴。原告与睿智公司合同中约定“实行不定时工时制”，则也不存在支付加班费的义务。原告如对上述约定有异议，认为有未付的加班费，应在终止劳动关系时向上述两公司主张，但原告未提出，是对自己权利的放弃，而且现在主张也已超过仲裁时效。2、原告在被告的工作岗位是销售，双方劳动合同中约定实行不定时工时制，并且每次续订劳动合同时均予以约定。而且原告的工作岗位使得原告对工作时间具有较大的自由支配度，机动性较强，有客户来就要接待，没有客户来就处于等待状态，可以在办公室休息，有时是房屋销售淡季，客户相对较少，工作量就小，有时是房屋销售旺季或搞促销活动时，客户相对就较多，工作量就大一点。有时销售员要陪客户看房，经批准外出后时间可长可短，到了外面也没法监控，因此其工作岗位确实具有不定时工时制的特点，在我母公司已办理相应岗位不定时工时制审批手续后，被告与原告约定不定时工时制是合法的。
为证明自己的主张，被告提交以下证据：
1、2012年4月2日的会议纪要、会议出席记录。2012年4月2日，被告的母公司上海世茂股份有限公司召开职工代表大会讨论通过了员工手册，证明员工手册的制定通过了法律规定的民主程序，原告签收了员工手册，应当遵守其相关规定。原告对证据的真实性无异议，但是认为，（1）会议内容与被告的证明目的没有关联性，会议纪要中说的是关于智和公司的员工手册的制定，而不是被告母公司召开职工大会的情形，当时开会没有讲到具体的内容，就让员工在表上签字，事实是智和公司员工手册并没有制定出来，被告提出的上海世茂员工手册在本案中无法直接适用；（2）从员工手册印刷时间和会议纪要的时间来看，应该是先有员工手册，再开会的，因此员工手册签收说明确认书所签署的并不是智和公司的员工手册。
2、世茂股份销售案场人员岗位设置及底薪佣金管理规定（2012年5月实施）、世茂股份各案场销售人员岗位设置及薪酬佣金管理规定（2013年4月实施），证明被告对原告是实行基本工资加佣金提成这样的薪资制度，在原告每月工资的所得中，佣金占有绝对比例。原告对证据的真实性无异议，但认为如果原告工作时间的长短与加班没有关联，就不应安排那么多加班，没有关联不证明不存在加班情形。
本院认为，智和公司是否应当支付章叶加班工资，具体分析如下：1、章叶的工作岗位是销售，其工资是由底薪工资及销售提成（即佣金）构成，佣金在章叶的工资中占有绝对比例，且佣金的计算与房屋签约金额及回款直接相关，章叶的工作时间长短并不直接影响佣金所得，符合不定时工时制的特点。且智和公司根据销售员岗位的特点实行佣金制度，章叶工资所得的构成中，佣金占绝大部分比例，其付出与收入是相当的；2、章叶和智和公司签订的劳动合同及劳动合同续订记录中均明确约定章叶的工作岗位实行不定时工时制，且章叶也签字同意；3、虽然智和公司对不定时工时制未履行审批手续，但其母公司上海世茂股份有限公司就销售人员岗位实行不定时工时制已经取得了劳动行政部门审批通过；4、章叶实际月平均工资远远高于苏州市适用的在岗职工社会平均工资的3倍，再行计算加班工资明显不合理；5、退一步讲，即使按照标准工时制测算加班工资，章叶的工资包含固定的底薪工资及佣金，底薪工资在合同中有明确约定，每月固定发放，包含基本工资和各类津贴，佣金根据房屋回款计算，不限于固定工作时间内，不能纳入加班工资的计算基数，故测算加班工资应以双方约定的基本工资为基数（如低于最低工资标准，则以最低工资标准为基数），参照考勤记录，测算下来的工资远远低于章叶实际发放的工资。原告主张按照章叶的月平均工资计算加班工资，没有法律依据，本院不予采信。综上，原告章叶主张加班工资，本院不予支持。
二、被告是否应返还原告罚款？
原告章叶认为，1、存在罚款事实。根据材料显示及吴某的调查笔录，被告销售部门对原告等长期存在罚款情节，用以考勤制度的落实，任务不达标的约束及其他负责人随心所欲的管理，尤以2011年6月30日及2012年8月31日的全员罚款为甚，大部分罚款由吴某签字出具收据，由吴某以现金方式收缴，其中大部分转给了朱明宇，少部分用于公用。2、用人单位及其内设部门以各种名义向劳动者罚款都是违法的，是对劳动者权益的粗暴侵犯和劳动法的践踏，应予返还。
为证明自己的主张，原告提交以下证据：
1、罚款收据五份，数额分别为1000元、1000元、4200元、27000元、2000元，证明被告销售部门对原告进行了罚款，要求返还罚款35200元。被告对该证据真实性无异议，但认为不能证明是其对原告进行了罚款，其也没有收到原告类似罚款的款项。
2、销售指标书，证明被告有一定的按照销售指标完成情况来执行的奖惩制度，主要是罚款，降低佣金，这个情况被告及被告上级公司都是清楚的，但是即使有约定的奖励，也从来没有到位过。被告认为此类销售指标书，单位每月都和每位销售员签订，主要是规定销售员的销售指标任务，并作为销售人员绩效考核的依据。
被告智和公司认为，原告要求公司返还罚款，并没有提供相应的证据证明被告对原告进行过罚款，收到过原告支付的罚款。经事后了解，这种罚款，是他们这些销售员为了相互制约，防止因个别人员未能完成月销售指标而影响整个团队，进而影响到自己的佣金提成而自行约定的罚款，这些罚款也不入公司帐，作为他们销售团队一个小金库，自由支配，平时用于聚会吃饭等。如果被告真的有这种罚款，也应该交财务，而非交非财务人员。被告对于未能完成月销售指标的销售员是可以通过少发或不发佣金来制约，无需另行进行罚款。因此原告要求公司返还罚款，缺乏证据和法律依据，应予驳回。
审理中，本院对吴某进行调查，吴某陈述：其是被告单位的销售助理，章叶提交的收据是其开具的，是因为章叶未完成销售指标的罚款。罚款指令是销售经理王鑫下达的，罚款后章叶现金交给吴某。罚款用于他们平时的聚餐、年会排练、旅游以及销售奖励等。销售部有罚分制度的，具体的其不清楚，反正就是罚款告知其，其是执行者。对吴某的调查笔录，原告认可罚款的收据和事实部分的陈述，但是罚款的具体流程是不准确的，对于业绩指标和处罚措施的指令都是区域销售总监朱明宇下达的，销售经理王鑫是没有多少管理权限的。对于罚款用途的陈述也是不对的，其不予认可。被告对真实性无异议，认为吴某的陈述证明了罚款不是公司的决定，和被告庭审中的意见是一致的。
本院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，不能随意对劳动者进行财产处罚。原告章叶提交的收据为罚款，且现金交给销售助理吴某，由收据及吴某陈述相佐证，本院予以确认。即使该罚款是基于销售部的内部制度作出的，但罚款属实，且无合法依据，单位也不能据此逃避责任，且被告陈述对罚款不知情，也未提交相关证据，本院不予采信。综上，被告应返还原告罚款。
综上，本院认为，劳动者在用人单位工作期间，其合法权益应予以保护。劳动者有依法获得劳动报酬的权利，原告在被告处工作期间，被告已足额支付原告劳动报酬，原告要求被告支付加班工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告主张其在常熟世茂房地产开发有限公司、牡丹江睿智营销企划有限公司工作期间的加班费工资，没有依据，本院亦不予支持。对于罚款，原告要求被告返还罚款35200元，不违反法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第九条之规定，判决如下：
一、被告黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司返还原告章叶罚款人民币35200元，于本判决生效之日起十日内履行。（如采用转账方式支付，请汇入章叶指定账号；或汇入常熟市人民法院，账号：73×××17，开户银行：中信银行常熟东南经济开发区支行）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告章叶的其他诉讼请求。
案件受理费收取人民币10元，由原告章叶负担5元，被告黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司负担5元（原告同意其预交的案件受理费5元由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告于本判决生效之日起十日内向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户银行：农业银行苏州工业园区支行营业部；账号：10×××99。
审 判 长 刘丽杰
人民陪审员 王小丽
人民陪审员 张丽云
二〇一四年六月十三日
书 记 员 黄佳惠