山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第150号
上诉人（原审被告）朱建设。
委托代理人岳增美，山东文思达律师事务所律师。
委托代理人张立胜，山东文思达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东鸿顺集团有限公司，住所地济宁市济安桥北路17号。
法定代表人段余顺，经理。
委托代理人高中谦，山东宏易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛通途制漆有限公司（原青岛通途涂料有限公司），住所地青岛市莱西市梅花山街道办事处胡家村。
法定代表人张仁权，经理。
委托代理人张志。
被上诉人（原审被告）济宁职业技术学院，住所地济宁市金宇路*号。
法定代表人于建民，院长。
委托代理人汤玉珠。
委托代理人李保民。
上诉人朱建设、山东鸿顺集团有限公司（以下简称山东鸿顺公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2013）济任（中）民初字第1453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2012年4月13日，通过政府采购竞争性谈判，山东鸿顺公司成为济宁职业技术学院室内改造、室内布线及地面处理工程的成交候选人。采购人从谈判小组推荐的成交候选人中确定B包山东鸿顺公司成交（合同总金额1，100，000.00元）。2012年6月4日，济宁职业技术学院与山东鸿顺公司签订济宁市政府采购合同书。济宁职业技术学院作为建设单位，将济宁职业技术学院配电及室内改造工程发包给承包人山东鸿顺公司。双方约定：合同金额为1，100，000元；工程竣工验收合格后四周内付结算工程款的90%，留10%作为质量保修金。质量保修金在相应保修期满后四周内无息付清。合同价款凭验收单及付款通知书由济宁职业技术学院通过济宁市财政集中支付核算中心向山东鸿顺公司支付；合同工期总日历天数为30天；本工程保修期为2年。合同签订后，被告山东鸿顺公司将该工程转包给朱建设。2012年5月6日，被告朱建设与青岛通途公司签订环氧自流平地坪工程承包合同。合同约定：工程为济宁职业技术学院2mm环氧自流平施工工程；工程面积约为14，315平方米；青岛通途公司包工包料，工程单价为35元／平方米，合计人民币501，025元，该费用包含地面切槽后的补平，工程最终结算额按实际工程量计算。合同还对工程期限、工程价款的支付与结算、质量标准、违约责任等进行了约定。合同签订后原告青岛通途公司进场施工。工程完工后，青岛通途公司交付工程。被告朱建设向原告青岛通途公司支付工程款231，025元，余款未予支付。原告诉至本院，要求被告支付工程款27万元。另查明，本案工程已经完工、验收，交付济宁职业技术学院使用。山东鸿顺公司向济宁职业技术学院出具两张金额分别为99万元和11万元的工程款发票。
被告朱建设于2014年4月4日向本院提交鉴定申请书，申请对涉案工程量进行鉴定。本院委托济宁仁诚工程咨询有限公司（以下简称济宁仁诚公司）对青岛通途公司所承包的环氧自流平地坪工程量进行鉴定。2014年6月23日，济宁仁诚公司作出回复称：“我公司接收委托后，多次与申请人的代理律师张立胜联系，要求提交鉴定所需资料，但一直未能提供。2014年6月16日，我公司电话通知张立胜，要求一周内提供有关资料，否则我公司将退回法院委托书，但张立胜至今也未提供相关资料，导致我公司无法对涉案工程造价进行鉴定。鉴于此，我公司决定退回贵院技术鉴定委托书”。
原审法院认为：原告青岛通途公司作为实际施工人完成了济宁职业技术学院2mm环氧自流平施工工程，该工程作为济宁职业技术学院配电及室内改造工程的一部分，已经发包人济宁职业技术学院验收并且投入使用。故被告朱建设作为合同相对人应当向原告支付剩余工程款270，000元（501，025元-已付231，025元）。因被告朱建设没有提供原告在施工过程中存在延迟交付工程的证据，亦未在本案中提出反诉，故对于被告朱建设要求原告赔偿损失的请求本案不予处理。本案被告山东鸿顺公司在工程转、分包过程中存在过错，应对上述工程款承担连带清偿责任。被告济宁职业技术学院与原告方不存在合同相对关系，且未违反合同义务，故被告济宁职业技术学院不承担向原告支付工程款的责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告朱建设自本判决生效之日起十日内支付原告青岛通途涂料有限公司工程款270，000元。二、被告山东鸿顺集团有限公司对上述工程款承担连带责任。三、驳回原告青岛通途涂料有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，350元，由被告朱建设、山东鸿顺集团有限公司共同承担。
上诉人朱建设不服上述一审判决，提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人不应向被上诉人支付工程款。1、一审法院违反上诉人与被上诉人关于工程量合同约定，判决上诉人承担责任属认定事实不清。朱建设与青岛通途公司签订的工程承包合同第二条约定工程最终结算额按实际工程量结算，证实双方签订的合同并非固定的包死价，但双方直到现在还没有就工程量进行结算，尤其是被上诉人工期拖延半年之久，导致上诉人重大损失，且工程存在着严重的质量问题，双方一直就工程量和工程质量存有争议。在工程量没有结算的情况下一审法院径直判决上诉人承担责任属事实认定不清，法律适用错误。2、上诉人与被上诉人签订的工程承包合同属无效合同，一审法院没有认定该合同效力径直判决上诉人承担责任属事实认定不清。上诉人与被上诉人签订环氧直流平地坪工程承包合同，按照法律规定被上诉人应当有相应的施工资质，但被上诉人一直未提供其具有施工资质的相关证明，且双方合同附件第四条约定产品的质量应有质检报告单，被上诉人一直未按合同约定向上诉人提供质检报告单。工程存在严重质量问题，给朱建设造成的损失应由青岛通途公司承担违约及赔偿责任。3、本案审理程序不合法。在一审中，上诉人对被上诉人主张的工程量有异议并书面申请鉴定，一审法院委托济宁仁诚公司鉴定，但济宁仁诚公司不考虑本案的特殊情况径自将鉴定申请返回一审法院。一审法院仅凭济宁仁诚公司的一个回复就拒绝上诉人的鉴定申请，程序严重违法。
上诉人山东鸿顺公司不服上述一审判决，提起上诉称：一审判决认定事实错误，请求改判山东鸿顺公司在未支付朱建设工程款范围内对朱建设欠付青岛通途公司工程款承担直接支付责任。2012年11月5日，山东鸿顺公司收到济宁职业技术学院支付的90%工程款，扣减管理费、税金后在2012年11月13日都支付给了朱建设。2014年9月5日山东鸿顺公司收到济宁职业技术学院支付的10%质量保修金，按照合同约定应扣减管理费、税金及律师费、上诉费，山东鸿顺公司向济宁职业技术学院出具的110万发票的营业税3.42%应从朱建设工程款中扣减，应扣减37，260元，实欠朱建设58，340元。
被上诉人青岛通途公司答辩称：一审法院对于工程量的认定事实清楚，法律适用正确。1、一审法院已经认定朱建设拒不配合导致鉴定无法进行，根据最高人民法院证据规则，上诉人提出鉴定申请后拒不配合，应当对该事实承担举证不能的法律后果。2、朱建设主张该工程承包合同属于无效合同拒绝付款，对此根据最高法院的司法解释，判决朱建设支付工程款于法有据。该工程已经竣工，验收合格，即便合同无效，被上诉人请求支付工程款的请求也应得到支持。3、山东鸿顺公司不是发包人，应判决其承担连带赔偿责任。
被上诉人济宁职业技术学院答辩称：我方已经付清全部工程款，不应承担任何法律责任。
经审理查明：被上诉人济宁职业技术学院已经向上诉人山东鸿顺公司付清全部工程款，山东鸿顺公司还下欠上诉人朱建设工程款58，340元。其他事实与一审所认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、上诉人朱建设与被上诉人青岛通途公司的工程款是否应按照双方约定的501，025元进行认定；2、上诉人山东鸿顺公司的责任如何认定。关于焦点1，涉案工程已经完工并交付发包人济宁职业技术学院使用，对于工程款双方在承包合同已经约定为501，025元，虽然双方在合同中约定工程最终结算额按实际工程量结算，且上诉人在一审时申请对工程量进行鉴定，但由于上诉人拒不配合鉴定公司提供鉴定需要的材料，鉴定委托被鉴定公司退回，致最终结算额无法按实际工程量进行确定，上诉人朱建设对此应承担举证不能的责任，一审法院按照双方约定的501，025元认定双方的工程款并无不当，上诉人以双方没有进行结算为由主张不应按照该约定数额确认工程款本院不予支持。虽然双方的合同无效，但涉案工程已由发包人济宁职业技术学院接收使用两年有余，并全额支付了工程款，一审法院参照双方合同约定的501，025元确认工程款亦无不当，上诉人以合同无效为由主张不应按照此数额确认工程款本院不予支持。朱建设主张工程存在质量问题，青岛通途公司拖延工期，给其造成损失，但一直没有明确具体的损失数额，且二审期间表示目前没有损失，对质量问题在二审期间表示因没有做鉴定，没法明确说明，在一审时亦未提出反诉，对其主张的损失可另行主张权利，其据此主张不应支付工程款本院不予支持。关于焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，二审期间朱建设明确认可山东鸿顺公司还下欠其工程款58，340元，因此一审法院判令山东鸿顺公司对朱建设下欠青岛通途公司的27万元工程款承担连带责任不当，依法应予纠正。另外，朱建设主张一审拒绝了其工程量鉴定申请系程序违法，经审查系朱建设拒不配合鉴定公司提供鉴定所需要的材料致一审法院的对外委托被退回，而非一审法院拒绝其工程量鉴定申请，朱建设的该主张不能成立，本院不予采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2013）济任（中）民初字第1453号民事判决第一、三项；
二、变更济宁市任城区人民法院（2013）济任（中）民初字第1453号民事判决第二项为：上诉人山东鸿顺集团有限公司在下欠上诉人朱建设58，340元工程款范围内对上述工程款承担连带偿付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5，350元，由上诉人朱建设负担；二审案件受理费9，130元，由上诉人朱建设负担5，350元，被上诉人青岛通途制漆有限公司负担3，780元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 刘纯子