上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第2170号
上诉人（原审被告）上海东湖国际旅行社。
法定代表人蒋汉耀。
委托代理人张萍。
委托代理人蒋皓敏，上海市金茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钱小明。
委托代理人钱华明。
上诉人上海东湖国际旅行社因旅游合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海东湖国际旅行社的委托代理人张萍、蒋皓敏，被上诉人钱小明及其委托代理人钱华明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月11日至18日，钱小明等人参加上海东湖国际旅行社的“曼谷＋巴提亚＋普吉”旅游项目。根据行程安排，第六天早餐后为“快艇小PP岛＋浮潜面包喂鱼”项目，因当天天气不适宜乘坐快艇，故改为第七天游玩。2013年6月17日，上海东湖国际旅行社安排钱小明等乘坐快艇，从普吉岛的大PP岛到小PP岛过程中，钱小明从座位上滑坐到船上。到小PP岛后，地接社导游陪同钱小明到泰国医院进行治疗，并由地接社、船务公司支付了钱小明的医疗费用。在当地医院治疗过程中，上海东湖国际旅行社的员工张向宇书写了书面证明，载明钱小明在泰国的医药费实报实销，回国所产生的费用由钱小明自行承担，并要求钱小明及其妻子在证明上签名。在庭审过程中，钱小明表示上述证明系上海东湖国际旅行社的导游张向宇在钱小明进入急诊室治疗前要求钱小明及其妻子签名，并称钱小明不签名就不对钱小明进行治疗，钱小明及妻子无奈只能签名，现表示不认可上述证明的内容。钱小明因住院无法随团回国，钱小明妻子因陪护也无法随团回国。2013年7月11日钱小明出院当天即和其妻一起回国，花费了机票款（以下币种均为人民币）5，126元、出租车费183元。后钱小明在上海交通大学医学院附属瑞金医院、上海市第六人民医院、上海市徐汇区田林街道社区卫生中心继续治疗，共自负了医疗费用3，682.78元。经上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所鉴定，钱小明L1椎体1／3以上压缩性骨折，构成XXX伤残；酌情给予休息期5个月、营养期2个月、护理期2个月。上海东湖国际旅行社对上述鉴定结论亦予以确认。钱小明为此支付了鉴定费1，800元、翻译费700元。钱小明、上海东湖国际旅行社双方就赔偿事宜协商未果，钱小明于2014年1月诉至法院，要求上海东湖国际旅行社赔偿医疗费3，682.78元、住院伙食补助费660元、营养费2，400元、护理费2，400元、交通费5，626元、误工费10，000元、残疾赔偿金87，702元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费1，800元、律师费10，000元、翻译费700元。
原审法院审理后认为，钱小明、上海东湖国际旅行社双方签订有旅游合同，双方之间存有旅游合同关系，作为合同双方均应恪守合同约定，完整履行合同约定的义务。上海东湖国际旅行社作为专业的旅行社，应在旅游过程中将游客安全送至旅游景点，防止危害发生。现上海东湖国际旅行社未能将钱小明安全送至景点，造成钱小明受伤；上海东湖国际旅行社辩称因钱小明未注意自身安全导致受伤，但在案件审理过程中未提供确实的证据予以证明，上海东湖国际旅行社的上述辩解，原审法院依法不予采纳。据此，上海东湖国际旅行社应承担相应的违约责任，关于残疾赔偿金，钱小明主张的计算方式符合法律规定，可予准许；关于医疗费用，应按钱小明自负部分结算；交通费除钱小明及其妻子的机票款及出租车费共计5，309元外，钱小明就医的交通费可酌情考虑为200元；护理费按40元／天标准，按鉴定报告共2个月60天的标准予以考虑，应为2，400元；营养费按40元每天标准，按鉴定报告共2个月60天的标准予以考虑，应为2，400元；住院伙食补助费按20元每天标准，以钱小明实际住院33天计算为660元；鉴定费、翻译费可按实际支出1，800元及700元计算；关于误工费，按鉴定报告5个月、上海上一年度的最低工资1，620元计算为8，100元；关于律师费、精神损害抚慰金，因无相关法律依据，原审法院依法不予支持。据此，原审法院判决：上海东湖国际旅行社于判决生效之日起十日内赔偿钱小明残疾赔偿金、医疗费用、交通费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、翻译费、鉴定费共计117，953.78元；二、钱小明的其他诉讼请求原审法院不予支持。
原审判决后，上海东湖国际旅行社不服，上诉认为：1、本起事件纯属意外，并非上诉人或快艇方的原因导致被上诉人受伤。上诉人已经按照旅游合同的约定全面履行了合同义务，已尽合理范围内的安全保障义务与救助义务，没有任何违约行为。原审认定上诉人作为旅游经营者对游客安全承担无过错责任，超出了旅行社的法定责任范围，加重了旅游经营者的责任，显失公平。2、即使一审认定船只原因导致游客受伤，上诉人已尽审慎选择义务，不应承担违约责任。更何况，本案涉案船只系当地公共交通工具，故更不应由上诉人承担。3、被上诉人作为成年人，对乘坐海上交通工具时注意安全应是明知的，故其对伤害后果本身应承担责任。据导游陈述，被上诉人当时要起身拿东西，才滑坐到船上，且事发后其已书面确认由其自身承担相应的责任。综上，上诉人要求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人原审的全部诉讼请求。
被上诉人钱小明辩称：1、因为海上风浪大，导致被上诉人滑倒受伤。期间被上诉人没有违反安全规则的行为，被上诉人不应当承担任何责任。2、事发后，领队带被上诉人去当地医院治疗时，领队威胁被上诉人在“证明”上签字，否则不给被上诉人治疗，被上诉人当时的签字非出于本人真实意思表示。综上，被上诉人不同意上诉人的上诉请求，要求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。
二审审理中，钱小明表示仅要求上海东湖国际旅行赔偿其残疾赔偿金、医疗费用、交通费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、翻译费、鉴定费共计112，953.78元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人抗辩被上诉人乘坐的快艇系当地公共交通工具，而不属于履行辅助人，但未提供证据证明其主张，故本院对上诉人的上述抗辩意见不予采信。另，上诉人抗辩事发时被上诉人有起身动作，但被上诉人予以否认，上诉人对该节事实除提供导游的证人证言外并无其他证据佐证。因该导游与上诉人有较为密切的利害关系，故对导游所作此节事实的证言证明力较低，本院不予采信。上诉人与被上诉人之间成立旅游合同关系，上诉人作为旅游经营者在旅游过程中应尽到对旅游者的安全保障义务。本案中，被上诉人在信赖上诉人安排的快艇符合安全的情况下乘坐快艇出行，作为旅游经营者的上诉人未能够对损害发生的潜在危险合理予以控制，以致引起被上诉人人身损害，在上诉人未能举证被上诉人存在自身原因的情况下，上诉人应承担违约责任。另据本院核实，原审法院认定的各赔偿项目及计算方式并无不当，本院予以确认。现被上诉人要求上诉人赔偿的费用总额变更为112，953.78元，系其对自身权利的处分，与法无悖，本院予以准许。另，需要指出的是被上诉人主张损失中的精神损害抚慰金之诉请，根据《最高人民法院审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”在上诉人将请求权基础从侵权变更为违约之后，原审法院应对其进行释明，原审法院未予告知有所不妥。关于“证明”内容，本院认为，根据双方陈述，该“证明”系事发后上诉人工作人员书写内容后要求被上诉人签字而形成，通过“证明”内容及当时被上诉人受伤需治疗的情况来看，难以认定系被上诉人的真实意思表示，故该“证明”对被上诉人不具有约束力。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第983号民事判决第二项；
二、撤销上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第983号民事判决第一项；
三、上海东湖国际旅行社于本判决生效之日起十日内赔偿钱小明残疾赔偿金、医疗费用、交通费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、翻译费、鉴定费共计人民币112，953.78元。
一审案件受理费人民币2，905.40元，由上诉人上海东湖国际旅行社负担人民币2，559元，被上诉人钱小明负担人民币346.40元；二审案件受理费人民币2，559元，由上诉人上海东湖国际旅行社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 季 磊
代理审判员 武恩强
代理审判员 汤佳岭
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 王 寒
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条……
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。