河南省漯河市郾城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郾民初字第00070号
原告楚伟江。
委托代理人崔明晓，河南许慎律师事务所律师。
被告赵牛。
委托代理人芮光辉，河南省汇恒律师事务所律师。
被告漯河市名匠家具有限公司。
法定代表人赵牛，该公司总经理。
委托代理人芮光辉，河南省汇恒律师事务所律师。
第三人王亚斌。
原告楚伟江诉被告赵牛、被告漯河市名匠家具有限公司（以下简称名匠公司）、第三人王亚斌人身损害赔偿纠纷一案，依法作出（2013）郾民初字第00762号民事判决书，被告赵牛不服，上诉于漯河市中级人民法院。漯河市中级人民法院审理后，作出（2014）漯民一终字第262号民事裁定书，裁定撤销（2013）郾民初字第00762号民事判决书，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告楚伟江及其委托代理人崔明晓，被告赵牛、名匠公司委托代理人芮光辉，第三人王亚斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告楚伟江诉称：郾城区泰山路彩虹桥北头的广告牌，长期由被告赵牛使用并发布其出售家具的广告。2013年1月6日晚，赵牛让人打电话找到被告王亚斌，让被告王亚斌找几个人给其安装新的广告牌。因我和被告王亚斌是好朋友，我和王亚斌就一起去给赵牛安装广告牌。我在梯子上安装广告牌的过程中，被一骑电动车的人撞到梯子，致使我从梯子上摔下来受伤，骑电动车的人逃匿。我被120急救车送到漯河市第三人民医院住院治疗，经诊断原告脾破裂后被切除，多处骨折，花费了巨额医疗费，现已经出院，但是二被告作为雇主，拒绝承担赔偿责任，为维护我的合法权益，特诉至法院请求依法判令1、被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计405094.68元；2、本案诉讼费由被告负担。
原告为证明其主张向法庭提交了以下证据：
证据一王亚斌、赵芙美书写的证明各一份，证明原告是受被告赵牛雇佣干活时受伤，时间是2013年1月6日，地点是漯河市泰山路彩虹桥。
证据二原告的住院病历、诊断证明书，证明原告受伤情况及住院治疗时间是自2013年1月6日至2013年3月11日，共64天。
证据三医药费票据、费用清单，证明原告住院花费医疗费69680.5元。
证据四司法鉴定书一份，证明原告伤残等级为六级。
证据五营业执照三份、劳动合同三份、工资单三份、误工证明一份，证明原告从2011年1月起至今在漯河市源汇区盛旺副食商行工作，受伤前每月工资4131.17元，原告因受伤不能上班误工7个月，护理人员李便利在郾城区沙北统统有便利店上班，月工资3000元，护理人员胡莹在漯河立业快运有限公司上班，月工资2600元。
证据六租赁合同一份，房东房产证复印件一份，居委会证明一份，证明原告自2011年7月份开始就在漯河市郾城区宜居苑小区居住。
证据七鉴定费票据一份，证明伤残鉴定花费700元。
证据八交通费票据一份，证明原告受伤后交通费花费2000元。
证据九原告家庭户口本及孩子出生证明，证明原告的儿子楚世奇出生日期为2008年11月13日。
证据十证人李便利、赵芙美、王亚兵出庭作证，证明原告是受被告赵牛的雇佣。
针对原告楚伟江的诉称，被告赵牛、名匠家具共同辩称：一、本案中原告楚伟江既非被告赵牛、名匠家具所雇佣人员，也非接受被告赵牛、名匠家具的指令和安排工作。原告所得劳务报酬是与承揽人王亚斌之间协商确定或由王亚斌决定，根本不是由被告赵牛、名匠家具支付，故原告楚伟江与被告赵牛和名匠家具之间没有任何法律关系。第三人王亚斌按照赵牛的要求完成工作，向赵牛交付工作成果后，赵牛根据交付的工作成果支付报酬，根据我国法律规定，被告赵牛和第三人王亚斌之间应是承揽合同法律关系，而不是雇佣关系，所以根据相关法律规定，承揽人在完成工作中造成的损害，被告赵牛作为定做人不应承担赔偿责任。因此，第三人王亚斌作为原告的雇主，应该承担赔偿责任。二、被告名匠家具注册地在郾城区辽河路，而南方家私是在源汇区泰山路南段，名匠家具从不跨区作业，也没经营过南方家私这个品牌，故原告所诉与被告名匠家具之间没有任何法律关系。三、原告楚伟江在为第三人王亚斌提供劳务过程中，疏于防范，没有采取任何安全防范措施和设置警示标志，对于本次事故应负主要责任。四、原告所受损害是由于交通事故造成，应向真正侵权人，即交通事故肇事者索赔。五、原告所主张的各项费用过高，与实际不符，不应当支持。
为证实自己的主张，被告赵牛提供以下证据：证据一、2012年11月27日王亚斌出具收条一份，内容为彩虹桥广告安装费800元，旧广告拆除费用400元，广告喷绘600元，共计1800元。证据二、2012年12月28日，王亚斌出具的彩虹桥广告安装费800元整，永冠超市广告安装费400元，共计1200元的收条，证明彩虹桥的安装费每次都是800元，拆除费是400元，第三人从中抽取了利润，第三人应为雇主。每次费用结算都是按次结算，第三人与被告是承揽合同关系而非雇佣关系。证据三、漯河市中级人民法院2014年9月22日庭审笔录一份，证明原告和第三人在回答二审审判长提问时，均回答在安装广告牌时，赵牛不在现场，特制的安装工具梯子、三轮车等都是第三人所自备的，证明赵牛与第三人之间是承揽合同关系。
被告名匠家具提供了其营业执照复印件，证明名匠家具不应当承担本次事故的责任。
针对原告的证据，被告赵牛、名匠公司质证意见如下：对第一组证据有异议，第三人王亚斌的陈诉不能作为证据使用；赵芙美的证言内容与王亚斌的陈述在内容上相互矛盾。对第二组证据无异议。对第三组医疗费票据，费用清单的真实性无异议。对第四组司法鉴定书的真实性无异议，但是鉴定等级较高，我方保留申请重新鉴定的权利；评估意见中继续治疗费用请求法院酌定。对第五组证据中楚伟江的劳动合同书、工资表以及漯河市源汇区盛旺副食商行出具的误工证明及张永涛个体营业执照复印件均有异议，均与事实不符，从张永涛出具的个体户营业执照复印件上显示的经营者姓名是张永涛个人，而经营场所是在漯河经济开发区，解放路与湘江路交叉口东30米，因此，营业场所和漯河市盛旺副食商行毫无关系，故该组证据均为伪造证据，不应作为有效证据采信；李便利的劳动合同书、郾城区沙北统统有便利商店出具的李便利的工资表及该便利店营业执照的复印件，我方认为与本案客观事实不符，应当出具李便利在用人单位缴纳五险一金的证明；胡莹的劳动合同书以及漯河立业快运有限公司为胡莹出具的工资表及漯河立业快运出具的营业执照，我方认为与事实不符，且与本案没有任何关系，从原告出示的住院病历所记载的内容看，当时的护理人员只有李便利一人，庭审中，原告说胡莹是原告的弟妹，在人情世故上，弟妹护理哥哥与世俗不符。立业快运为胡莹出具的劳动合同、沙北统统有便利店为李便利出具的劳动合同内容完全相同，而两个用人单位分属两个地区，因此我方认为该劳动合同书均系伪造。对第六组证据，我方认为租赁合同不能证实双方发生房屋租赁关系的事实；昆仑社区居委会出具的租住证明中，从租赁时间上看，租赁时间已达两年以上，应由公安机关出具的暂住证证明；昆仑路中心幼儿园出具的证明，我方对证明内容有异议。对第七组鉴定费无异议。对第八组证据，交通费票据存在连号现象，原告共入院治疗64天，且原告所居住地与入院地距离很近，不可能产生这么高的交通费，请求法院酌定。对第九组证据，从原告提供的公安部门出具的证明可以看出，原告系农村户口，应按农村标准计算。
对三个证人的证言，二被告共同质证称：1、证人李便利、赵芙美、王亚斌均是原告与第三人的直系亲属，因此，这三位证人所证实的关于事发当晚赵牛赶到医院承诺给原告看病是不真实的，也是与事实不符的。即使赵牛说过类似的话语，从三个证人的证言看出这完全是赵牛及其妻子的脱身之策。也不代表赵牛要承担赔偿责任。2、证人赵芙美对原告摔伤的经过证实了原告在施工的过程中没有采取安全措施也没有放置警示标志，所以原告对本次事故，应承担责任。3、证人赵芙美说600元分配的方式也足以证实王亚斌系雇主的事实。
针对原告的诉称，第三人王亚斌辩称：对原告所陈述的事实无异议，是赵牛找我们干的活，我不是承包的，我只是给赵牛干活的。
针对原告提供的证据，第三人质证认为：对第一组证据王亚斌所出的证言，与庭审中王亚斌作为第三人所做的陈述相一致，其证据效力应当认定；对赵芙美证言，应以出庭作证时的证言为准。对第二、三、四组证据均无异议。针对原告提供的三个证人，第三人认为：1、三个证人的相关证言证实了本案原告与本案被告存在直接的雇佣关系，从广告面的提供、安装指定地点、工钱的支付方式足以证明。2、原告受伤后，被告对原告的治疗费用承诺支付，并支付部分医疗费也可以印证被告应承担相应的责任。3、对证据的效力，虽然三位证人是原告及第三人的亲属，但法律并没有规定亲人不能作证，考虑现实情况，他们均是事件的经历者，只有他们能证明这些事情，且三人的证言也是相互印证的。对其余部分证据，与我方无关，不予质证。
针对被告赵牛提供的证据，原告质证称：对两份证据的真实性无异议，但称证据证明不了被告要证明的问题。每次安装的数量不一样，价钱也不一样，但是每块一百块钱是确定的。二审的庭审笔录，仅仅依靠一个梯子和铁丝，不能证明被告和第三人之间是承揽关系。承揽关系的合同标的是经过加工制作的劳动成果，必须有一定的技术含量，承揽人还必须是专业人员才能制作出劳动成果，而雇佣关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳动合同，劳务行为便是合同标的。第三人和原告都只是提供了简单的劳务，没有任何技术含量，出卖的是劳动行为，是苦力，赵牛和第三人之前及原告之间是一种雇佣关系，梯子是借别人的。
针对被告赵牛提供的证据，第三人王亚斌质证认为：对这两份证据的真实性无异议，但是这个不能证明第三人从中收取利润，而且，这两份证据与本案无关。梯子是被告赵牛让我借的，用的很少的铁丝也是找的。
针对被告名匠公司提交的证据，原告及第三人均无异议。
根据原、被告、第三人的诉辩及举证、质证意见和庭审中查明的情况，本院确认以下事实：
被告赵牛经营家具生意，因有时需要在漯河市郾城区泰山路彩虹桥上安装广告牌，便让第三人王亚斌找人安装，每安装一块广告牌，赵牛支付100元工钱。2013年1月6日晚，被告赵牛让人打电话找到第三人王亚斌，让其安装新的广告牌。第三人王亚斌便叫上原告楚伟江、第三人妻子赵芙美等四人一起去安装广告牌，原告楚伟江在梯子上安装广告牌的过程中，被一骑电动车的人撞到梯子，致使原告从梯子上摔下来受伤，骑电动车的人逃匿。后原告被120急救车送到漯河市第三人民医院住院治疗，经诊断原告脾破裂后被切除，多出骨折，住院治疗64天，共花费医疗费69680.5元。
原告楚伟江的伤情，经漯河民生法医临床司法鉴定所出具的漯民声司鉴所（2013）临鉴字第163号司法鉴定意见书认定：楚伟江因本次事故受损，被评定为六级伤残，定残日为2013年7月20日。2013年7月20日，漯河市郾城区中医院出具了关于楚伟江继续治疗费用的评估意见，楚伟江的二次手术费用约需叁仟伍佰元到肆仟元（￥3500～4000元）人民币左右。为进行鉴定和评估，原告楚伟江支付鉴定、评估费1300元。
原、被告双方协商赔偿未果，遂诉至本院。
另查明，在原告住院治疗期间，被告赵牛垫付医疗费3000元。原告有一子楚世奇，2008年11月出生。
再查明，河南省2013年度农村居民人均纯收入为7524.94元，农村居民人均生活消费支出为5032.14元，城镇居民人均可支配收入20442.62元／年，城镇居民人均消费性支出13732.96元／年。
综上，本院认为，
责任承担认定。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式。本案中，原告楚伟江为被告赵牛在郾城区泰山路彩虹桥上安装广告牌，属于提供劳务，被告赵牛支付一定的报酬，二者形成了劳务关系。在劳动过程中，原告被一骑电动车的人撞到梯子，致使原告从梯子上摔下来受伤，骑电车撞倒梯子者作为侵权第三人，应承担侵权责任，但是，骑电车者事发后逃匿，致使受害人无法行使权利，故被告赵牛作为劳务关系的接受者，应承担一定的赔偿责任，待侵权第三人确定后，可另行追偿。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，原告楚伟江作为成年人，在工作中应具备一定的安全意识，站在梯子上安装广告牌，属较为危险的作业，而原告在进行作业疏于防范，在没有其他人员扶梯子并在下面进行警示提醒的情况下进行作业，对本次损害存在一定过错，应承担一定责任。
本案第三人王亚斌作为该劳务的组织者，在劳作过程中也未尽到相互保护、防范的义务，没有及时对在梯子上作业的原告进行保护，未设立安全警示标记，也应对原告的损害承担一定的赔偿责任。庭审中，原告未提供证据证明被告名匠家具公司与原告之间存在劳务关系，故被告名匠家具公司不承担责任。综上，本案的责任认定，结合实际情况，本院认为被告赵牛负担40%的民事赔偿责任，原告承担30%的民事赔偿责任，第三人王亚斌承担30%的民事赔偿责任为宜。
二、原告的具体损失项目和数额。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十七条第一、二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”根据以上司法解释规定及原告要求的损失项目及本案查明的事实，本院确认原告的损失项目及数额为：1、医疗费：《人身损害赔偿解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”据此，根据本案庭审查明情况原告的医疗费应为69680.5元。2、误工费：《人身损害赔偿解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。据此，本案中因原告的定残时间为2013年7月20日，其误工时间应从2013年1月6日计算至2013年7月19日，共计194天；庭审中原告楚伟江称其系漯河市源汇区盛旺副食商行职工，证据不足，本院不予采信，但其有证据证明自2011年以来一直在郾城区宜苑小区居住，故其误工费应按城镇居民人均纯收入标准计算，其误工费应为10865.40元（20442.62元／年÷365天×194天）。3、护理费：《人身损害赔偿解释》第二十一条第一款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”据此，本案中，原告未提供证据证明确需两人护理，但在其住院期间，确需有人护理，根据实际情况，本院认定其妻子李便利在原告住院期间护理原告，同原告楚伟江误工费计算标准的原因，李便利护理费也应按照城镇居民人均纯收入标准计算，应为3584.50元（20442.62元／年÷365天×64天）。4、住院伙食补助费：《人身损害赔偿解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”据此，本案中原告要求按照30元／天的伙食补助标准计算伙食补助费，并未超过合理合法标准，故本院确认原告的住院伙食补助费为1920元（30元／天×64天）。5、住院期间营养费：640元（10元／天×64天）。6、残疾赔偿金：《人身损害赔偿解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”据此，本案中因原告在城镇居住，其残疾赔偿金应为204426.2元（20442.62元／年×20年×50%）。7、精神损害抚慰金：《人身损害赔偿解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”据此，本案中鉴于原告构成六级伤残，留有终身疾患，这必然给其造成精神痛苦，其心灵创伤是客观存在的，故对原告要求精神抚慰金的请求予以支持，根据实际情况，本院酌定为25000元。8、后续治疗费：由于原告构成六级伤残，右肱骨内有固定物遗留，需二次手术取出，通过司法鉴定机关鉴定，二次手术取出骨内固定物费用等约3500—4000元，为了更好地化解矛盾、减少当事人诉累，对此费用本案一并酌情处理3800元为宜。9、被扶养人生活费：由于原告有一子楚世奇，生于2008年11月，事发时将近5岁，一直随原告在城镇生活，故其被抚养费应按城镇居民人均消费标准计算，即44632.10元（13732.96元／年×13年×50%÷2人）。10、交通费：原告请求2000元明显过高，但考虑到原告住院期间确实存在交通费用，本院酌定500元。11、鉴定费700元，属实际支出费用，应于支持。以上原告的各项损失共计人民币365748.7元。
被告及第三人应承担的具体赔偿数额。
被告赵牛根据自己的过错程度应赔偿原告各项损失人民币146299.48元（365748.7元×40%=146299.48元），减去被告已经垫付的3000元，被告赵牛还应再支付143299.48元（146299.48元－3000元＝143299.48元）。原告楚伟江应自行承担109724.61元（365748.7元×30%＝109724.61元）。第三人王亚斌承担109724.61元（365748.7×30%＝109724.61元）。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，本案中对原告未提供确实充分证据证明其损失请求的部分，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告赵牛于本判决生效后十日内支付赔偿原告楚伟江医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、被扶养人生活费、鉴定费等各项损失143299.48元。
二、第三人王亚斌于本判决生效后十日内支付赔偿原告楚伟江医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、被扶养人生活费、鉴定费等各项损失109724.61元
三、驳回原告楚伟江的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7380元，由被告赵牛负担3690元，原告楚伟江负担3690元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审 判 长 王戈新
审 判 员 王佳佳
人民陪审员 梁天胜
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 罗春召