江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民一终字第293号
上诉人（一审被告）江西明月湖食品有限公司（下文简称明月湖公司），住所地江西省萍乡市安源经济转型产业基地。
法定代表人汤拥军，该公司总经理。
委托代理人胡鸣菊，江西景维新律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）施信辉，男，汉族，户籍所在地福建省福清市龙田镇，经常居住地江西省宜春市袁州区秀江中路。
委托代理人焦尹，江西天开律师事务所律师。
上诉人明月湖公司因劳动合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第946、977号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月16日受理后依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人明月湖公司的委托代理人胡鸣菊与被上诉人施信辉的委托代理人焦尹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2014年6月11日，施信辉与汤拥军、黄隽、陈建萍共四人签订明月湖公司股东协议书。施信辉于2014年11�5日自愿退股，并与明月湖公司签订了《聘用合同》，职位是销售总监。《聘用合同》所约定期限自2014年11月1日起至2015年12月30日止，合同中约定了双方的权利及义务、工作职责、销售任务目标、违约责任等。其中，施信辉在明月湖公司职务为营销总监，销售任务目标为8000万元，待遇为固定薪资加变动薪资。其中固定薪资为基本工资10000元／月，岗位工资1000元／月，绩效工资3000元／月，交通补贴500元／月，通讯补贴500元／月，合计15000元／月。每月15-20日发放上个月的固定薪资及其他补助、福利等待遇。变动工资为销售提成。违约责任为：如因施信辉原因导致合同无法履行或终止，则明月湖公司有权不予核发预留部分销售提成并依法追究法律责任包括经济责任；如系明月湖公司原因导致合同无法履行或终止，明月湖公司不仅应支付施信辉应得的工资及提成，还应按�《中华人民共和国劳动法》的标准，一次性给予施信辉3个月薪资作为离职补偿。在工作期间，施信辉仅完成部分销售任务。2014年10月，明月湖公司给施信辉发放当月工资15000元。2014年12月22日，明月湖公司以不能胜任工作为由口头辞退施信辉。施信辉向明月湖公司要求支付拖欠的2014年9月、11月和12月22日前的工资共计39952.8元，明月湖公司财务在写明应付工资39952.8元的工资结算单上盖章，同年12月29日，法定代表人汤拥军在该结算单上签字“同意据此结算进往来”。因明月湖公司未支付该款，施信辉遂向萍乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决明月湖公司承担法律责任，支付施信辉工资39952.8元，违约金45000元，经济补偿金15000元。该委于2015年5月15日作出萍劳人仲字（2015）第38号仲裁裁决，裁决内容为：1、明月湖公司向施信辉支付工资（10000元＋1000元）／月�500元／月＋500元／月）×52天÷30天=20800元；2、明月湖公司向施信辉支付经济补偿金6000元；3、驳回施信辉其他仲裁申请。双方收到该裁决书后，均不服并先后向一审法院起诉。明月湖公司的诉讼请求为：1、明月湖公司不应当承担施信辉20800元的工资；2、不应当承担施信辉6000元的经济补偿。施信辉的诉讼请求为：1、明月湖公司支付拖欠施信辉工资共计39952.80元（为2014年9月、11月、12月共计2个月22天应发而未发工资）；2、赔偿违约损失45000元；3、支付一个月的解除劳动合同经济补偿金15000元。一审法院受理上述两案后依法并案审理。
一审判决认为：因本案双方当事人的诉请系围绕劳动报酬、经济补偿金等劳动合同履行而产生的争议，应当将本案定性为劳动合同纠纷。本案争议焦点主要有三个，第一个争议焦点，即明月湖公司是否拖欠施信辉的工资及具体金�。施信辉提供的有明月湖公司法定代表人汤拥军签字认可并加盖财务专用章的工资结算单，可以证实双方已经对施信辉工资情况进行了结算，该结算合法有效，故明月湖公司应当支付39952.8元工资给施信辉；第二个争议焦点，即双方在履行劳动合同过程中是否存在违约行为及违约责任的承担问题。明月湖公司认为施信辉没有完成合同约定的销售任务，故辞退施信辉；施信辉认为明月湖公司解除劳动合同的理由不能成立，其解除行为违约，要求支付违约金。因本案双方签订的《聘用合同》中并未约定在施信辉未能完成销售任务的情况下可以解除《聘用合同》的条款，故明月湖公司辞退施信辉的行为不符合双方合同约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项关于：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位�可以解除劳动合同的规定，明月湖公司以施信辉不能完成销售任务为由直接解除劳动合同的行为不符合法律规定，该行为属于《聘用合同》中因明月湖公司原因导致合同无法履行或终止，故应当按照《聘用合同》的约定支付三个月工资作为施信辉的离职补偿。明月湖公司关于《聘用合同》约定的违约金于法无据的观点，因没有法律强制性规定《聘用合同》不能约定违约金，故该条款应当认定为有效；本案第三个争议焦点，即本案解除劳动合同是否存在需要支付经济补偿金的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，因劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位需要支付经济补偿金。本案中明月湖公司没有提供证据证明曾为施信辉调岗或培训，其以施信辉不能完成销售任务，直接口头辞退施信辉，应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，在用人单位工作不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。因施信辉与明月湖公司正式签订劳动合同后工作不满六个月，只能获得半个月的经济补偿金。需说明两个问题：第一是关于施信辉工资标准问题的认定。双方当事人争议的主要是《聘用合同》中约定的绩效工资3000元是否应当包含在工资标准内。因该绩效工资规定在《聘用合同》的固定薪资部分，且明确约定每月15-20日准时发放上个月的固定薪资，应当认定该绩效工资属于固定月工资的一部分。故应当按照15000元／月计算施信辉应得的违约金为45000元。关于经济补偿金的标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，如果劳动者工资高于本地职工平均工资的三倍，则按平均工资三倍的数额支付经济补偿金。因萍乡市2014年度职工�平均工资为3535元，而施信辉的月工资为15000元，高于萍乡市2014年度职工月平均工资，故施信辉应得的经济补偿金为5302.5元；第二个要说明的问题是明月湖公司认为施信辉存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有严重失职，给用人单位造成重大损失，用人单位可以解除劳动合同”规定的情形，在本案中明月湖公司主张施信辉存在重大过失是设备选型有误。因本案《聘用合同》中约定施信辉系营销总监，而不是负责生产质量问题，故本案劳动合同中，明月湖公司提出施信辉应对生产质量负责，不属于本案审理范围，其主张不能成立。明月湖公司基于其他法律关系要求施信辉承担责任，可另行主张。综上，明月湖公司就本案劳动合同纠纷应当支付给施信辉的各款项为拖欠工资39952.8元、违约金45000元、经济补偿金5302.5元，以上款项合计90255.3元。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第一款第（七）项、第四十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，判决：一、明月湖公司支付施信辉拖欠的工资39952.8元；二、明月湖公司支付施信辉违约金45000元；三、明月湖公司支付施信辉经济补偿金5302.5元；以上款项合计90255.3元，限明月湖公司在判决生效后七日内支付完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由明月湖公司负担。
一审判决宣判后，上诉人明月湖公司不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实错误。2014年6月11日，上诉人股东汤拥军、黄隽、陈建萍、施信辉经多次洽谈协商，成�明月湖公司，并签订股东协议。因股东汤拥军、黄隽、陈建萍从前均未涉足卤制品及水产加工，只有被上诉人施信辉从事食品行业多年，具有丰富的技术管理和营销经验，所以上诉人公司成立后，公司的生产技术、采购、营销和日常管理均由被上诉人负责，并根据股东会决议不给予报酬，只给予生活补贴。上诉人在生产经营中发现，根据被上诉人要求，并由被上诉人亲自洽谈购买的生产设备及配套设施，与上诉人生产的产品不匹配，生产设备明显选型错误，造成产品质量不过关，出现产品漏气、胀气等质量问题。在生产两个多月的时间内，上诉人因此损失200多万元，生产设备选型错误的直接损失160多万元。被上诉人感觉对上诉人的巨大损失无法交差，便于2014年11月5日提出退股，并主动自愿赔偿因生产设备选型错误所造成损失中的40万元，但同时要求签订劳动合同�从股东变为员工。上诉人其他股东看到损失已经造成，为企业发展，将损失从今后生产经营中挽回，对被上诉人的要求并未答应，同时保留追究其法律责任的权利。但考虑到上诉人需要熟悉生产技术、管理和销售的被上诉人，故对被上诉人签订聘用合同的要求予以满足。因此上诉人与被上诉人建立劳务关系是从2014年11月1日起，在此之前，上诉人支付给被上诉人的费用均为生活补贴。上诉人虽在结算时纳入在一起并未将生活补贴区分，但股东协议及聘用合同都足以证实上述事实，一审认定双方建立劳动关系的起算时间明显错误；二、上诉人根据被上诉人的要求解除聘用合同，依法不应支付经济补偿金。2014年12月份，上诉人因生产设备不能正常生产，遂与被上诉人协商拟解除其聘用合同，但遭到被上诉人的拒绝，被上诉人正常上班工作。但2014年12月22日，被上诉人主动要求解除聘用合同，上诉人表示同意。被上诉人便与上诉人财务进行了工资和生活补贴结算，并办理了交接手续。故双方解除聘用合同系被上诉人提出，上诉人依法不应支付经济补偿金。另外，由于被上诉人主动提出解除聘用合同，根据聘用合同第四条的约定，上诉人不应承担违约责任，一审判决上诉人支付违约金45000元，与事实和合同约定不符，于法无据。综上，请二审法院查明事实，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。
被上诉人施信辉答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确。首先，本案为劳动合同纠纷，并非合伙纠纷，被上诉人是否给上诉人造成损失并不是本案应当审理的范围；其次，上诉人就其主张的损失已向一审法院起诉，其在本案中主张入股期间的损失无任何实质意义；第三，上诉人主张其在2014年11月前支付的工资系生活补贴，其上诉理由苍白无力，被上诉人主张上诉人拖欠工资，有上诉人财务出具的工资证明，还有法定代表人的签字，怎么能说双方建立劳动关系的起算时间是明显错误呢？二、一审判决上诉人支付经济补偿金和违约金是严格依据合同约定和法律规定。2014年12月22日，上诉人无视劳动合同约定，在无正当理由的情况下口头通知被上诉人已被辞退。根据《劳动合同法》的规定，用人单位无故解除劳动合同的，应当支付经济补偿金；同时，根据聘用合同的约定，如上诉人违约需要承担45000元的违约金，且不违反法律的强制性规定，应合法有效。一审判决上诉人支付违约金是客观公正的。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，本案当事人均未向本院提交新的证据。本院以经一审庭审举证质证的证据作为认定本案事实的依据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。首先，关于上诉人明月湖公司与被上诉人施信辉劳动关系的建立时间及应付工资数额的认定问题。本案聘用合同的期限虽为2014年11月1日起至2015年12月30日，但根据双方的工资结算单以及2014年10月份的工资支付情况，上诉人已以书面的形式认可应支付被上诉人的工资从9月份开始即为每月15000元，该工资数额与聘用合同的约定一致，应当认定双方从2014年9月起即建立了事实上的劳动关系，上诉人应当支付被上诉人的工资39952.8元；其次，关于经济补偿金是否应当支付的问题。上诉人在此次上诉理由中提出系被上诉人主动提出解除劳动合同，但该陈述不仅缺乏证据支持，且与其在一审时“因被上诉人未完成工作任务且其工作错误给公司造成损失，不属经济补偿之列”的抗辩�由存在前后不一的情形，有违诚信原则，本院不予支持；关于上诉人提出被上诉人未完成工作任务的主张，因聘用合同约定的工作任务系年度目标任务，聘用合同的提前解除导致客观上根本无法判断被上诉人是否能完成工作任务。并且，根据聘用合同的约定，被上诉人是否完成工作任务，也并不意味着上诉人有权解除聘用合同，故上诉人提出无需支付经济补偿金的该理由不能成立；关于上诉人提出因被上诉人在设备选型上的错误导致其损失的主张，根据双方的当庭陈述，上诉人所主张的生产设备选型之事发生在双方建立劳动关系之前，并未影响双方聘用合同的签订和履行，一审判决认为其不属于本案的审理范围，上诉人可以另行主张，并无不当。据此，上诉人解除与被上诉人的聘用合同，缺乏法定的单方解除情形，上诉人依法应当支付被上诉人经济补偿金；第三�关于违约金是否应当支付的问题。依法成立并生效的合同，对合同当事人均具有法律约束力，当事人依法应当全面履行合同义务并承担违约责任。根据聘用合同第四条关于违约责任的约定，上诉人作为用人单位提前解除合同，应当依约支付被上诉人3个月的薪资作为离职补偿，故一审判决上诉人支付被上诉人违约金45000元（15000元／月×3个月），具有事实和法律依据，应予维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人明月湖公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人明月湖公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 袁进平
代理审判员 邓 寒
二〇一五年十二月十四日
代书 记员 宋迎娟
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