广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12878号
上诉人（原审被告）：大参林医药集团股份有限公司，住所地广州市荔湾区。
法定代表人：柯云峰，该公司董事长。
委托代理人：杨福平，系该公司员工，联系地址。
委托代理人：李桂花，系该公司员工，联系地址。
被上诉人（原审原告）：朱建平，身份证住址广州市萝岗区。
原审被告：大参林医药集团股份有限公司第一百八十一分店，住所地广州市越秀区。
负责人：蓝荣海。
上诉人大参林医药集团股份有限公司（以下简称大参林医药集团公司）因产品责任纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第5577号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年10月22日，朱建平在大参林医药集团股份有限公司第一百八十一分店购买了“菊皇茶130G”120盒，单价38元，共计4560元，涉案产品外包装显示“配料含有冰糖、莲子心等，食品生产许可证号为QS445214020027”。涉案产品为普通食品。上述事实由朱建平所提供的购物发票、小票及涉案产品原物予以证实，双方当事人均无异议，原审法院予以确认。
原审法院另查明：中华药典中关于莲子和莲子心的记载，具体内容为“莲子本品为睡莲科植物莲的干燥成熟种子。秋季果实成熟时采割莲房，取出果实，除去果皮、干燥；莲子心本品为睡莲科植物莲的成熟种子中的干燥幼叶及胚根。取出，晒干”。2002年2月28日卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知即《卫某发（2002）51号》文件中，规定既是食品又是药品的物品名单中有莲子，而无莲子心和莲子芯。同样，该文件中可用于保健食品的物品名单中也无莲子心和莲子芯。
原审庭审中朱建平提供了2015年10月27日国家卫计委的对朱建平的政府信息公开告知书一份、《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》、国家卫计委于2014年10月8日对孙某的政府信息告知书一份及农业部于2014年9月30日对孙某的信息公开申请答复书一份予以证明。其中农业部于2014年9月30日对孙某的信息公开申请答复书中具体内容为：《绿色食品代用茶》标准第3章对代用茶的定义中提到“果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心等，此处的莲子心是果实类代用茶，也是指去掉外壳的莲子，而不是专指莲子中间青绿色的胚芽部分的莲子芯。
大参林医药集团公司则提供了该产品供应商康美药业股份有限公司提供的检测报告、说明函、数据查询等证据拟证明涉案产品符合食品安全标准。庭审中大参林医药集团公司还陈述莲子芯是对莲子心的提取物进行再加工后的产物，对莲子芯没有权威部门对其进行界定，仅对其进行如上推定。
朱建平原审时诉称：2015年10月22日，朱建平在大参林医药集团股份有限公司第一百八十一分店购买了“菊皇茶130G”120盒，单价38元，共计4560元，涉案产品外包装显示“配料含有冰糖、莲子心等，食品生产许可证号为QS445214020027”。涉案产品为普通食品。因涉案产品中添加有莲子心，而莲子心作为药品是不能添加到普通食品中的，故涉案产品不符合食品安全法，应予赔偿。现请求依法判令：1、请求大参林医药集团公司、大参林医药集团股份有限公司第一百八十一分店退还朱建平损失4560元并赔偿朱建平45600元；2、本案诉讼费用由大参林医药集团公司、大参林医药集团股份有限公司第一百八十一分店承担。
大参林医药集团公司原审时辩称：我方是合法经营企业，购进产品时履行了谨慎注意义务，我方销售的产品是符合法律法规规定的相关产品，朱建平的诉请无法律依据和事实依据，结合《药典》对“莲子”、“莲子芯”定义及生活常理，莲子芯应该属于药食两用的物品，根据农业部2012年发布的《绿色食品代用茶》行业标准及2010年发布的《中华人民共和国药典》之规定，涉案产品都是符合食品安全标准的。
大参林医药集团股份有限公司第一百八十一分店原审时未作答辩，亦未提交书面答辩状。
原审法院认为，本案的争议焦点为涉案产品中含有莲子心是否违反食品安全标准。根据《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》和国家卫计委的《政府信息公开告知书》均已明确，莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。而农业部的答复也明确表示《绿色食品代用茶》标准所列举的莲子心同《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》所述莲芯物质不同，农业部标准所指的为莲子（果实），而非莲子中间的青绿色胚芽（莲子心）。结合中华药典中对莲子和莲子心的定义及《卫某发（2002）51号》文件对既是食品又是药品的清单可以认定莲子心是药品明确不能添加到食品中。大参林医药集团公司对涉案产品中添加有“莲子心”符合食品安全标准，应承担举证责任；大参林医药集团公司仅提出莲子芯是对莲子心提取物的再加工，但无任何其他证据证明莲子心添加到普通食品中符合食品安全标准。因此涉案产品外包装所标示的配料“莲子心”为药品，其添加到普通食品不符合《中华人民共和国食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质……”之规定，涉案产品不符合食品安全标准。
依照《食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”之规定，朱建平要求大参林医药集团公司、大参林医药集团股份有限公司第一百八十一分店退还货款并承担十倍赔偿的诉讼请求具有相应的事实和法律依据，原审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第一百四十八条第二款之规定，原审法院作出如下判决：一、大参林医药集团股份有限公司第一百八十一分店自本判决生效之日起5日内向朱建平退还货款4560元；同时，朱建平将所购买的120盒“菊皇茶130G”退还给大参林医药集团股份有限公司第一百八十一分店，如不能返还上述商品的，则按每袋38元的价格折抵大参林医药集团股份有限公司第一百八十一分店应退还给朱建平的上述货款；二、大参林医药集团股份有限公司第一百八十一分店、大参林医药集团股份有限公司自本判决生效之日起5日内向朱建平支付赔偿金45600元。
案件受理费1054元，由大参林医药集团股份有限公司第一百八十一分店、大参林医药集团股份有限公司共同负担，该费用由大参林医药集团股份有限公司第一百八十一分店、大参林医药集团股份有限公司径付给朱建平。
判后，大参林医药集团公司不服该判决向本院提起上诉称：一、原审判决适用依据有误，导致事实认定不清。原卫生部《复函》提到的产品与本案争议产品有所区别，答复不能作为本案认定的依据，“莲子心”不等同于“莲子芯”。莲子心的定义应以药典为准，农业部以答复书修改了药典关于“莲子心”的定义不符合法定程序，该答复应当无效，若农业部认为标准中名词有误应当按法定程序修改公告。上诉人在原审过程中提供证据证明了莲子心是莲子的组成部分，莲子是药食同源的物品，因此莲子心也当然是药食同源的物品，则添加在菊皇茶中是符合食品安全标准的，上诉人已经承担了举证责任；二、上诉人作为销售者不存在明知，不应当承担赔偿责任。被上诉人要求上诉人退还货款及要求支付涉案产品价款十倍赔偿金的诉讼请求依法无据。综上，上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人及原审被告无需承担责任；2、本案一二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人朱建平答辩称：坚持原审意见，不同意上诉人上诉请求。
原审被告大参林医药集团股份有限公司第一百八十一分店经本院合法传唤未到庭应诉亦未提交书面意见。
二审中，上诉人大参林医药集团公司提交了：证据一，关于莲子心食用（饮用）历史证明的请示，拟证明莲子心有食用历史；证据二，带莲子心/芯莲子及莲蓬的图片，拟证明莲子心/芯莲是莲子的组成部分都属于药食同源的物品，才能共同当做普通食品销售。朱建平质证认为：对证据一、二的三性均不予确认。一、没有原件。二、该答复函只是销售人向市县级的卫生局单方面的申请，也没有说明莲子心是有历史的食用习惯。根据相关规定市县级是无权对新资源食品的审批的。卫生行政部门只有行政许可的权力。申请书是2013年申请的，至今已有4年，卫生行政部门仍未作出任何决定。因此，被上诉人对三性不予认可。
大参林医药集团股份有限公司第一百八十一分店未到庭发表质证意见。
原审判决查明的事实属实。
本院认为：原审被告大参林医药集团股份有限公司第一百八十一分店经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席判决。本案的争议焦点为涉案产品中含有莲子心是否符合食品安全标准。对此，《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》、国家卫计委2014年10月8日对孙某的《政府信息公开告知书》、农业部农公开（质）【2014】43号对孙某的答复书中关于莲子和莲子心实物的称谓与《中国药典》中的称谓有出入，但从上述文书内容可以辩别其指向的是莲子果肉还是莲子中间青绿色胚芽（莲子心）。且从《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》可见，莲子中间青绿色胚芽（莲子心）并不属于药食同源的食品原料。大参林医药集团公司在涉案产品中添加莲子中间青绿色胚芽（莲子心）无符合食品安全的依据。本院审理期间，大参林医药集团公司提交的关于莲子心食用（饮用）历史证明的请示及带莲子心/芯莲子及莲蓬的图片亦不能证实莲子心添加到涉案产品中符合食品安全标准。故原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。另大参林医药集团公司作为销售者有义务对所售涉案食品的安全性予以审查，其以不知情为由显然违背法定义务。故大参林医药集团公司不属于《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定的不明知的情形，亦不属于不影响食品安全的标签瑕疵的情况。大参林医药集团公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1054元，由大参林医药集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶文建
审判员 邹群慧
审判员 陈 静
二〇一六年十月二十日
书记员 林芝羽