广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法劳终字第4449号
上诉人（原审原告、反诉被告）谢日林，男。
委托代理人王大坤，男。
上诉人（原审被告、反诉原告）深圳市六南能源有限公司。
法定代表人刘伟光，总经理。
委托代理人张福军，广东君一律师事务所律师。
上诉人谢日林与上诉人深圳市六南能源有限公司（以下简称六南公司）因劳动合同纠纷一案，双方当事人均不服深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法山民初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明以下事实：
一、入职时间：1998年6月1日。
二、签订劳动合同的时间：2010年12月31日。
三、合同期满时间：无固定期限。
四、工作岗位：司机。
五、合同约定的每月工资数及工资形式：每月工资1100元（人民币，下同），不定时工资。
六、员工实际领取的每月工资数及工资构成：基本工资＋加班费和奖金，计时工资。
七、办理社会保险的时间和险种：已缴纳在职期间的基本社会保险，未交纳住房公积金。
八、申请仲裁期限内的加班时间：延长工作时间1042小时、休息日加班981小时、法定节假日加班170小时。
九、加班工资计算基数：2010年8月-2011年2月为1100元、2011年3月-2012年1月为1320元、2012年2月-8月为1500元。
十、双方解除劳动关系前十二个月员工的平均工资数额：4032.43元。
十一、员工的工作年限：14年3个月。
十二、双方解除劳动合同的原因：2012年8月13日，谢日林以六南公司存在以下违法行为为由，以邮寄方式通知六南公司解除劳动合同：1、无故克扣工资作为风险金；2、拒不支付延长工作时间的工资报酬和法定节假日的工资报酬；3、未经劳动行政部门审批，私自实行不定时工作制；4、不提供劳动条件，对部分员工实行待岗；5、主动协商解除劳动关系，不按法律规定支付经济补偿金；6、未按实际工资缴纳社会保险和住房公积金。
十三、解除劳动合同的时间：2012年8月13日。
十四、扣除加班工资后的工资数额：2011年为2696.88元、2012年为2654.14元。
十五、双方发生劳动争议的时间：2012年8月13日。
十六、申请仲裁时间：2012年8月13日。
十七、仲裁请求：1、六南公司支付谢日林解除劳动合同经济补偿金67928元；2、六南公司支付谢日林加班工资差额19875元及25%的经济补偿金4968元；3、六南公司退还谢日林风险金押金5000元及支付25%的经济补偿金1250元；4、六南公司支付谢日林带薪年休假工资6436元。
十八、仲裁结果：1、六南公司退还谢日林风险金押金4320元；2、六南公司支付谢日林带薪年休假工资2041.38元；3、驳回谢日林其他申请请求。
十九、诉讼请求：谢日林一审的诉讼请求：1、六南公司支付谢日林解除劳动合同经济补偿金67928元；2、六南公司支付谢日林加班工资差额19875元及25%的经济补偿金4968元；3、六南公司退还谢日林风险金押金5000元及支付25%的经济补偿金1250元；4、六南公司支付谢日林带薪年休假工资6436元。
二十、六南公司一审的诉讼请求：1、六南公司无须支付谢日林年休假工资差额2041.38元；2、谢日林承担本案诉讼费用。
原审法院认为，一、关于员工工资构成问题，谢日林主张工资形式是计件工资，提交了《加班政策及加班费计算》、《深圳喜威六南工资结构新方案建议》、《单位薪资数据输入表》、《司机出车补助计算表》、《司机出车次数统计表》予以证明，因是复印件，六南公司不予确认，原审法院对此亦不予认可，对谢日林的主张不予采信。原审法院据此认定谢日林的工资构成为“基本工资＋加班费和奖金，计时工资”。
二、关于加班时间问题，六南公司提交了有谢日林签名的部分考勤表，谢日林对该考勤表的真实性有异议，认为部分签名系六南公司事后添加。谢日林向原审法院申请对其提交的2010年12月的考勤表签名及数字的形成时间进行司法鉴定。原审法院委托广东南天司法鉴定所进行司法鉴定。2013年4月23日，广东南天司法鉴定所作出司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书中载明2010年12月份《深圳深圳喜威六南液化石油气有限公司考勤登记表》中编号4员工签名栏前数第2个“谢日林”签名的形成时间为2011年1月下旬，“谢日林”12日上班小时栏内“0”字形成时间为2012年9月中旬。六南公司对司法鉴定意见书提出异议，但未在原审法院指定的期限内提出重新鉴定的申请。故原审法院对六南公司提交的考勤表真实性不予认可，认定谢日林存在加班的事实，加班时间以谢日林主张的为准。谢日林主张工作日每天延长工作时间2小时，每月休息日加班4天，每天10小时，法定节假日加班10小时。据此计算，谢日林工作日延长工作时间1042小时、休息日加班981小时、法定节假日加班170小时。
三、关于2010年8月-2012年8月的应发加班工资金额问题，以前述确定的基本工资以及加班时间计算，工作日延长工作时间计算1.5倍，休息日加班计算2倍，法定节假日加班计算3倍，其结果为30091.92元。
四、关于实发加班工资金额以及欠发加班工资数额问题，实发加班工资金额的计算期间为2010年8月-2012年8月，加班工资的计算方式：2010年8月至2012年7月，以六南公司所提交的工资表中所记载的加班费和奖金一栏中的金额为准。若六南公司超额支付加班工资的部分，视为该月的奖金。六南公司未提交2012年8月的工资表，视为该月未支付加班工资。谢日林对工资表中所记载的加班费和奖金一栏不予认可，认为加班费远高于工资，不合理。六南公司主张该栏目中的奖金数视利润而定，每月不固定。原审法院认为，双方在劳动合同中并未约定必须支付奖金，且奖金每月也不固定，故以该栏目中的记载为准，确定谢日林每月实发的加班工资数额。据此计算，上述期间内实发加班工资金额为29540.24元。相应的欠发加班工资数额为551.68元。
五、关于解除劳动合同经济补偿金问题，因六南公司未足额支付谢日林的加班工资，谢日林以此为由提出解除劳动合同，六南公司应按照其工作年限支付经济补偿。根据原审法院认定的双方解除劳动关系前十二个月员工的平均工资数额（4032.43元），解除劳动合同经济补偿金应为58470.24元（4032.43元×14.5）。
六、关于应休年休假问题，因谢日林工作年限已有10年以上，故原审法院认定其每年应享受带薪年休假天数为10天。2011年可享受的带薪年休假天数是10天，2012年可享受的带薪年休假天数是7天（226÷366×10）。六南公司主张谢日林有过较长时间的放假，不应再享受带薪年休假，原审法院认为，六南公司未能举证证明谢日林在2011年、2012年已休年休假，故对其主张不予采信，依法认定谢日林2011、2012年应休年休假为17日，实休年休假为0天。
七、关于未休年休假工资问题，谢日林主张未休年休假工资应按照3倍计算。原审法院认为，用人单位未安排员工休年休假，应按照日工资的3倍支付未休年休假工资报酬，该报酬应包含用人单位支付员工正常工作期间的工资收入。根据六南公司所提交的工资表所记载的实发工资数，谢日林未休年休假期间，六南公司已支付了其正常工作期间的工资，故对谢日林的主张原审法院不予采纳。据此计算未休年休假工资应为4188.3元（2696.88÷21.75×10×2＋2654.14÷21.75×7×2）。
八、其他事项：1、谢日林主张六南公司违法将其实施待岗，因其提交的通告系复印件，六南公司不予认可，原审法院亦不予采信；2、在该案件审理过程中，谢日林撤回要求六南公司退还风险金押金的诉讼请求，视为对该项裁决的认可，六南公司诉讼中亦未提出异议，视为对该项裁决的认可；3、谢日林请求的加班工资差额的25%的经济补偿金没有法律依据，原审法院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、六南公司于本判决生效之日起五日内支付谢日林解除劳动合同经济补偿金58470.24元；二、六南公司于本判决生效之日起五日内支付谢日林2010年8月-2012年8月的加班工资差额551.68元；三、六南公司于本判决生效之日起五日内支付谢日林带薪年休假工资4188.3元；四、六南公司于本判决生效之日起五日内退还谢日林风险金押金4320元；五、驳回谢日林的其他诉讼请求。六、驳回六南公司的全部诉讼请求。一审案件受理费共计20元，由六南公司负担。鉴定费4320元（谢日林已预交），由六南公司负担。
六南公司不服上述判决，向本院提起上诉称，谢日林于1996年12月30日入职于六南公司处，任司机一职，并签订了劳动合同。根据原审判决的附表，谢日林2010年8月至2012年7月的加班费均已足额发放，没有任何差额。所谓的加班工资差额551．68元出现在2012年8月，而该月的实发工资为0，明显不符合事实。且谢日林是在2012年8月13日以六南公司拖欠2010年至2012年6月（尚未到发放7月份工资时间）加班费为由主张被迫辞职。谢日林的平均工资在4000元／月左右，双方约定的基本工资正常工作时间按照最低工资标准计算，无论员工方主张的加班时间怎么计算，公司方支付的工资都不存在加班费的差额。原审法院认定的加班费差额是2012年8月1日至2012年8月12日的加班费的差额，但谢日林是在2012年8月13日主张被迫解除劳动关系，而该时间尚未到发放2012年8月工资的时间，也就是说在员工被迫解除劳动关系中加班费的请求是不成立，谢日林所谓的被迫辞职时，经法院查明加班费并无差额，而原审法院以2012年8月的加班费差额（实际该月工资未发）为由判决六南公司支付解除劳动关系经济补偿没有事实和法律依据，是错误的。综上，请求二审法院依法改判：1、六南公司无须支付谢日林解除劳动合同经济补偿58470.24元；2、六南公司无须支付谢日林2010年8月-2012年8月的加班工资差额551．68元；3、六南公司无须支付谢日林带薪年休假工资4188．3元；4、六南公司无须退回谢日林风险金押金4320元；5、诉讼费由谢日林负担。
谢日林答辩称，双方的劳动合同明确约定是计件工资，基本工资加上计件工资。而且谢日林提交的相关证据可以证明谢日林的工资是基本工资加上计件工资形式。上述证据皆为打印件，且均有印章和公司经理的签字，一审法院在公司方未提出反证的情况下不予认可该证据没有任何法律依据，违反举证分配原则。从以上证据可以充分证明谢日林的工资是基本工资加上计件工资。依据深圳市员工工资支付条例，谢日林工资前一部分是由计时工资组成，谢日林的计时工资应当与基本工资的收入除以21.75天，折算每天计时工资乘以1.5倍，周六周日的双倍工资，计件工资的收入应当以谢日林的总工资收入减去基本工资除以21.75天，然后按照平时1.5倍进行计算，周六、周日按照双倍进行计算得出谢日林加班工资差额。按照深圳市员工支付工资条例，谢日林的收入有详细的计算方法。关于考勤表，谢日林对公司方提交的考勤表分别进行笔墨形成时间鉴定以及复印件鉴定均证明公司方采取篡改、伪造的形式伪造考勤表以达到拒不支付延长工作时间报酬的目的，该司法鉴定意见书已经充分证明谢日林的上班时间为每月28天至30天，每天工作10小时以上的事实。综上，六南公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
谢日林不服上述判决，向本院提起上诉称，谢日林在本案中提交了相关证据证明谢日林的工资标准是计件工资，但六南公司未提交任何反证。依据举证责任分配原则和倒置原则，应当认定谢日林是计件工资。计件工资的计算方式应当按照深圳市员工工资支付条例计算。本案中，六南公司采取伪造考勤表达到拒不支付劳动报酬的目的，依据相关法律谢日林保留追究六南公司的法律责任。以维护谢日林的合法权益。请求二审法院判令：一、六南公司支付谢日林解除劳动关系经济补偿金67928元；二、六南公司支付谢日林加班工资差额19875元；三、六南公司退还谢日林押金5000元；四、六南公司支付谢日林带薪年休假工资6436元。
六南公司答辩称，谢日林的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
经二审审理查明，六南公司主张加班工资已经足额支付。谢日林主张其工资构成为基本工资加计件工资。
本案双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人劳动关系明确，应当受劳动法律、法规保护及调整。对于双方当事人的上诉请求，本院具体分析认定如下：
一、关于工资构成问题，谢日林主张工资形式是计件工资，并提交了《加班政策及加班费计算》、《深圳喜威六南工资结构新方案建议》、《单位薪资数据输入表》、《司机出车补助计算表》、《司机出车次数统计表》等证据予以证明。六南公司认为上述证据均为复印件，对其真实性不予确认。根据双方当事人签订的劳动合同相关约定，谢日林的工资构成为“基本工资加计件工资”，该约定与谢日林所提交的上述复印件可以相互印证，六南公司亦未能提供证据证明双方未实际履行劳动合同的上述约定，应当承担举证不能的不利法律后果。本院据此认定定谢日林的工资构成为“基本工资加计件工资”。原审判决对此适用法律有误，本院依法予以纠正。
二、关于加班时间问题，原审判决根据广东南天司法鉴定所作出司法鉴定意见书（该司法鉴定意见书中载明2010年12月份《深圳深圳喜威六南液化石油气有限公司考勤登记表》中编号4员工签名栏前数第2个“谢日林”签名的形成时间为2011年1月下旬，“谢日林”12日上班小时栏内“0”字形成时间为2012年9月中旬），并据此采信谢日林关于加班时间的主张，符合法律规定，其所计算的谢日林工作日加班时间1042小时、休息日加班时间981小时、法定节假日加班时间170小时，计算准确，本院依法予以维持。
三、关于2010年8月-2012年8月的应发加班工资金额问题，根据前述的基本工资以及实际加班时间计算，原审判决认定2010年8月-2012年7月的应发加班工资金额为30091.92元，计算结果正确，本院依法予以维持。
四、关于欠发加班工资数额问题，谢日林对六南公司所提供的工资表的真实性不予认可，但确认该表所显示的每月实际支付工资总额的真实性。谢日林的工资构成为“基本工资加计件工资”，在此情况下，只要用人单位实际支付的计件工资与劳动者的实际工作时间所折算的小时工资不低于当地最低小时工资标准低的，就应当认定用人单位已经足额支付了劳动者的工资（包含加班工资）。根据谢日林所确认的每月实际支付工资总额，扣除基本工资后，再以谢日林所主张的每月实际工作时间折算，明显高于相应时期的深圳市最低工资标准。本院据此认定六南公司在2010年8月-2012年7月期间已足额支付了谢日林的加班工资。因谢日林未能举证证明其每月奖金的应发数额，原审判决据此认定六南工资在2010年8月-2012年7月期间已足额支付了谢日林的加班工资，超出法定加班工资部分为该月奖金，符合法律规定，本院依法予以维持。
关于2012年8月的加班工资，六南公司未提交该月的工资表，依法应当视为该月六南公司未支付加班工资。原审判决根据2012年8月的实际工作时间，认定六南公司未足额支付该月加班工资551.68元，符合法律规定，本院依法予以维持。
五、关于解除劳动合同经济补偿的问题，谢日林所主张的被迫解除劳动合同并要求支付经济补偿的理由为：1、无故克扣工资作为风险金；2、拒不支付延长工作时间的工资报酬和法定节假日的工资报酬；3、未经劳动行政部门审批，私自实行不定时工作制；4、不提供劳动条件，对部分员工实行待岗；5、主动协商解除劳动关系，不按法律规定支付经济补偿金；6、未按实际工资缴纳社会保险和住房公积金。
在上述理由中，第3项理由（未经劳动行政部门审批，私自实行不定时工作制）不属于法律规定的需要用人单位支付经济补偿的情形。
关于第5项理由（主动协商解除劳动关系，不按法律规定支付经济补偿金），用人单位六南公司对双方协商一致解除劳动关系的相关事实不予认可，劳动者谢日林亦没有提供证据证明其与六南公司经协商一致解除劳动合同关系，应当承担举证不能的不利法律后果，本院据此不采信谢日林的相关主张，认定双方并未就解除劳动合同关系协商一致。
关于第1项理由（无故克扣工资作为风险金），本案双方当事人对于相关劳动仲裁裁决认定六南公司收取谢日临林4320元风险金的相关事实均无异议，本院依法予以认可。关于具体收取风险金的方式，谢日林主张从入职时起，六南公司每月从工资中扣除500元作为风险金；六南公司主张上述风险金系谢日林入职时一次性以现金方式收取的。本院认为，双方当事人对于上述4320元系风险金的事实均予认可，无论六南公司以何种方式收取上述风险金，均不改变风险金的性质。根据《劳动合同法》第八十四条第二款规定，用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动部门责令限期退还劳动者，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。六南公司收取上述风险金缺乏法律依据，应当予以返还。但按照现行法律规定，收取风险金本身并不构成劳动者主张被迫解除劳动合同并要求支付经济补偿的合法理由。因此，谢日林的相关诉讼请求缺乏法律依据，本院依法不予支持。
关于第4项理由（不提供劳动条件，对部分员工实行待岗），谢日林主张六南公司违法将其实施待岗，但所提交的六南公司的通告系复印件，六南公司对其真实性亦不予认可，本院对此依法不予采信。
关于第6项理由（未按实际工资缴纳社会保险和住房公积金），六南公司已缴纳谢日林在职期间的基本社会保险，如谢日林主张六南公司未足额缴纳社会保险，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者才可以解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿。本案劳动者未能提供证据证明其在提出离职之前曾向用人单位提出补缴社会保险费的请求，而用人单位未在一个月内为其补缴。因此，劳动者提出被迫解除劳动合同不符合法律规定，其要求用人单位支付解除劳动关系经济补偿金，依据不足，本院不予支持。
关于第2项理由（拒不支付延长工作时间的工资报酬和法定节假日的工资报酬），如前所述，本院认定六南公司未足额支付谢日林2012年8月份的加班工资。双方解除劳动合同的时间为2012年8月13日。根据双方当事人确认，六南公司每月10号发放上月工资。因此，至2012年8月13日，六南公司尚未届满工资发放期限。谢日林以此为由主张被迫解除劳动合同并要求支付补偿金，缺乏法律依据，本院依法予以驳回。
综上，谢日林主张被迫解除劳动合同关系并要求六南公司支付经济补偿，缺乏事实和法律依据，本院对其关于经济补偿的诉讼请求依法予以驳回。原审判决对此适用法律有误，本院依法予以纠正。
六、关于应休未休年休假工资的问题，六南公司未能举证证明谢日林已依法享受2011年、2012年的年休假，应当承担举证不能的不利法律后果。原审判决据此认定谢日林2011、2012年应休未休年休假为17日，符合法律规定，本院依法予以维持。关于未休年休假工资问题，用人单位未安排劳动者休年休假，应按照正常工作时间工资的3倍支付未休年休假工资报酬，该报酬应包含用人单位支付员工正常工作期间的工资收入。根据六南公司所提交的工资表所记载的实发工资数，谢日林未休年休假期间，六南公司已支付了其正常工作期的工资，故原审判决计算的2011、2012年未休年休假工资为4188.3元（2696.88÷21.75×10×2＋2654.14÷21.75×7×2），符合法律规定，计算准确，本院依法予以维持。
七、关于风险金问题，在案件一审审理过程中，谢日林撤回要求六南公司退还风险金押金的诉讼请求，视为对相关劳动仲裁裁决项的认可，六南公司对劳动仲裁相关裁决项亦未提起诉讼，视为对该裁决项的认可。双方当事人的相关上诉请求均缺乏法律依据，本院依法均予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律存有部分不当，本院依法予以纠正。六南公司的上诉请求部分具有事实与法律依据，本院依法予以支持。六南公司其余的上诉请求和谢日林的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法山民初字第79号民事判决第二、三、四项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法山民初字第79号民事判决第一、五、六项；
三、深圳市六南能源有限公司无须支付谢日林解除劳动合同经济补偿金58470.24元；
四、驳回深圳市六南能源有限公司的其他上诉请求；
五、驳回谢日林的上诉请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币30元，由上诉人深圳市六南能源有限公司负担20元，由谢日林负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 彭 琛
审判员 张 永 彬
审判员 钟 旭 峰
二〇一四年五月二十日
书记员 徐玉婵（兼）
附：相关法律法规
一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条
用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……