河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民三终字第00421号
上诉人（原审原告）河南东易力天装饰有限公司，住所地：郑州市郑东新区。
法定代表人王革，总经理。
委托代理人肖迎华，金博大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑州同泽投资有限公司，住所地：郑州市郑东新区。
法定代表人马晓颖，执行董事。
委托代理人徐波，河南永兴律师事务所律师。
上诉人河南东易力天装饰有限公司（以下简称河南东易公司）与上诉人郑州同泽投资有限公司（以下简称郑州同泽公司）装饰装修合同纠纷一案，河南东易公司于2012年8月30日向温县人民法院提起诉讼，请求判令：被告郑州同泽公司支付原告河南东易公司工程款910000元及违约金231000元，诉讼费由郑州同泽公司承担。温县人民法院于2014年10月9日作出（2012）温民商初字第355号民事判决，河南东易公司、郑州同泽公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月26日受理后依法组成合议庭，于2014年12月12日公开开庭审理了本案，上诉人河南东易公司的委托代理人肖迎华，上诉人郑州同泽公司的委托代理人徐波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月15日，原、被告签订了一份装饰施工设计委托合同，合同约定的主要内容为：原告为被告“同泽生态城售楼中心”的室内外装修工程进行设计，设计费15000元，如被告与原告签订装修合同，设计费15000元可充抵工程款。合同签订后，原告如约履行了设计义务，被告亦支付原告设计费15000元。2012年6月7日，原、被告签订了装饰装修工程合同。合同载明的主要内容为：甲方：郑州同泽投资有限公司，乙方：河南东易力天装饰有限公司；第一条：工程名称、地点：同泽生态城售楼部室内外装饰装修工程，温县黄河路。第二条：承包范围、内容：售楼部项目设计、施工，外立面和室内装饰装修施工。第三条：承包方式：1、本工程以包设计、包工包料、包质量、包工期、包损耗、包保修、包税、包成品保护、包管理及场地清扫、垃圾清运等一切与工程相关的费用的形式由乙方承包。2、结算办法：综合单价包干方式（图纸、设计费及本合同附件范围内）。该价款包括但不限于第二条约定范围的人工费、材料费、运输费、制作安装费、税费、规费、水电费、机械费、利润、采保费约定年限内的保修费及所有履行本合同的风险等一切相关费用3、甲方现场签证人员为甲方现场代表，所有签证必须加盖甲方公章后方能生效。第四条：工期：计划工期为40天，从2011年9月5日至2011年10月15日。第五条：工程质量及验收：1、工程质量：乙方应严格按照施工图纸、说明文件和国家的建筑工程规范、规程、标准施工，并接受甲方现场代表的监督。工程质量标准按照国家现行施工验收规范，应达到室内装饰装修工程合格标准。2、验收：⑴验收标准：竣工工程验收以国家颁布的《工程施工及验收规范》和有关部门制定的竣工验收规定及施工图纸为依据。⑵验收方式：甲方组织相关人员对工程现场实地验收，并对相关竣工资料进行审核。乙方应于书面通知甲方验收前三个工作日将完整的工程技术档案和竣工资料交给甲方，甲方自接到验收通知三日内组织验收，如甲方在规定时间内未组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。经甲方验收合格的，乙方申请验收日为竣工，验收不合格的，以实际验收合格日为竣工日。第六条：材料供应（包括品牌、规格、品质等相关要求详见附表）乙方购买及提供的材料必须满足以下要求：1、乙方提供的材料必须按照有关规定提供质量合格证，并对所提供的材料的质料负全责。2、乙方必须按照材料清单中的材料品牌、规格提供材料，经甲方代表签字验收后，方可进行施工。3、乙方提供材料的，应向甲方提交列明材料品种、品牌、规格、验收、材质等的清单，经甲方代表核实签字验收后，方可进行施工，任何未经甲方认可的材料不得用于本工程，否则乙方须无条件更换，所延工期不予顺延。4、乙方对所有用于本工程的材料需要代用其他材料的，应向甲方发出正式书面通知，经甲方同意并经甲方现场代表签字认可后，方可用于本工程。5、甲控材料品牌、质量、规格单价及样板，必须经甲乙双方签字认可方可使用，确认单为结算依据（详见附表一，甲控材确认单）。第七条：工程造价及付款方式：工程造价暂定950000元。1、本合同包工期、包质量、包工包料、包保修、包税。乙方预算和材料单价附后，经甲乙双方确认的主材料单价作为结算依据，包括材料品牌、型号、单价、供货商电话，工程完工后如所有材料与材料单价所列品牌档次不一致，甲方有权要求乙方更换。2、除甲方设计变更需要造价变化外，乙方单价不作调整。3、造价除甲方认可的签证变更外，不做任何调整。4、甲方所选产品超过乙方报价价格，甲方应按照所选产品的价格支付给乙方。付款方式：1、合同签订后，人员进场开始施工，甲方支付乙方工程款总金额的20％，190000元作为工程首付款。2、隐蔽工程施工完毕，外立面钢架施工完毕石材到场，木作框架全部施工完毕，甲方支付乙方工程款总金额的30％计款285000元。3、全部工程施工完毕，甲方支付乙方工程款总金额的30％计款285000元。4、验收合格结算后，甲方支付至乙方结算总金额的97％。5、余下实际工程结算款的3％作为质保金。质保期限一年，质保期满一年后，经甲方验收如无质量问题，应于15日内无息支付乙方质量保证金。根据国家工程质量保修的有关规定，甲方在扣除应由乙方承担的保修费用后支付剩余保修金。但乙方必须履行本合同约定的质量保修责任，保修费由造成质量缺陷的责任方承担。第八条：施工与设计变更，略……。第九条：工程结算：1、工程报价单中已有适用的价格，按工程报价单已有的价格变更合同价款，合同约定的调整方式除外。2、工程报价单中已有的类似于变更工程的价格，按工程报价单类似的价格变更合同价款，合同约定的调整方式除外。3、工程报价单中没有适用或类似于变更工程的价格，如有定额的套定额计算，参照2008年《河南省建设工程工程量清单综合单价》，取费部分不计取社保费和定额测定费，安全文明施工费仅计取基本费。其中材料价格有信息价的按施工当期郑州市发布的信息价进行计算。双方均在合同上签名并加盖各自公司的公章，该合同后附有甲控材确认书、工程造价预算书各一份，但甲控材确认书上“技术参数、单价”没有填写内容，确认书及工程预算书也未经双方签字确认。
合同签订后，原告即组织人员开始施工，被告支付原告工程款190000元。施工期间，原告未按合同第六条的约定履行，对其所购装修材料在未经被告验收确认即进行施工，被告亦未按合同的约定支付原告工程进度款。2011年12月，被告在原告承包工程基本完工未交付的情况下开始使用，原告遂要求被告按合同的约定结算、支付工程款。被告以工程存在质量问题为由，不予结算、支付工程款。
审理中，被告为了支持其答辩意见，向法院提出工程造价司法鉴定申请。法院根据被告的申请，委托沁阳市晶莹价格事务有限公司对原告已完成的工程量进行工程造价咨询鉴定，沁阳市晶莹价格事务有限公司于2013年5月15日作出工程造价咨询报告。咨询报告载明：标的工程总造价为1049170元。被告对司法鉴定机构沁阳市晶莹价格事务有限公司及鉴定人的资质提出异议，认为沁阳市晶莹价格事务有限公司提供的《企业法人营业执照》载明的经营范围为价格评估及当事人委托的涉诉财物价格评估（凭有效资质证经营），并无工程造价编制和咨询的法定资质。同时，该鉴定机构未向法院提供司法鉴定机构资质证明。对于工程造价咨询报告载明的两位司法鉴定人，一位是鉴定机构外借某企业的人员，且资质是造价员，非工程造价师。根本无资格、无能力介入建设工程造价司法鉴定。另一位是价格鉴证师，根本无权进行建设工程造价。被告根据最高人民法院证据规则第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的。”的规定，提出重新鉴定申请。法院经审查认为，被告所提异议成立，准予被告的申请。法院于2013年12月23日，重新委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对原告已完成的工程量是否按合同、图纸施工及对原告已完成的工程量进行工程造价咨询鉴定。2014年9月4日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司作出洛天诚工程造价司鉴（2014）建价鉴字第10号工程造价司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、根据计算，原告河南东易力天装饰有限公司已完成的工程量工程造价为797492.76元。2.根据现场勘查，并核对施工合同、图纸，原告河南东易力天装饰有限公司已完工程量没有完全按照合同、图纸施工。
原审法院认为：本案系装饰装修施工合同纠纷。装饰装修施工合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议。原告作为具有装修施工资质的企业与被告签订的装饰装修合同，是签约双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，合法有效。本案的争议焦点在于原告已完工程的款项如何计算，原告主张按合同约定的工程造价950000元及增加工程价款150000元计算工程款，被告则认为应按原告实际用料及完成的工程量进行工程造价鉴定。因原告提供的装修施工合同的附件（即：甲控材确认单、工程预算书）双方均未签字确认，原告在合同履行中，亦未按合同第六条“乙方（原告）提供的材料必须按照有关规定提供质量合格证，并对所提供的材料的质料负全责。乙方必须按照材料清单中的材料品牌、规格提供材料，经甲方代表签字验收后，方可进行施工。乙方提供材料的，应向甲方提交列明材料品种、品牌、规格、验收、材质等的清单，经甲方代表核实签字验收后，方可进行施工，任何未经甲方认可的材料不得用于本工程，否则乙方须无条件更换”的约定，履行在其购买装修材料施工前报被告验收、确认的义务，且原告提供的增加工程现场签证单亦未经被告签字确认，故不能按原告的主张计算工程款。但考虑原告确已投入了财力、人力基本完成了装修工程，被告亦已实际使用的事实，本着公平的原则，采纳被告的意见，即委托第三方对原告已完成的工程量进行工程造价司法鉴定。根据《洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司》出具的工程造价司法鉴定意见，即：原告方已完成的工程量工程造价为797492.76元，故原告要求被告支付工程款910000元的诉讼请求，不予支持，被告应支付原告工程款592492.76元（797492.76元-205000元）。被告虽未按合同约定支付工程款存在违约行为，但原告在被告出现违约行为后并未主张权利，且原告违约在先，未按合同约定履行让被告对其购买的装修材料验收的义务，造成双方对工程款无法结算的后果，故原告要求被告支付违约金的请求，不予支持。对于被告提出装修工程存在质量问题的诉辩意见，由于被告在法定期限内未提出反诉，不予考虑。
原审法院判决：一、限被告郑州同泽投资有限公司在判决生效后十日内支付原告河南东易力天装饰有限公司工程款592492.76元；二、驳回原告河南东易力天装饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15070元，鉴定费12000元，合计27070元，由原告河南东易力天装饰有限公司承担13535元，被告郑州同泽投资有限公司承担13535元。
河南东易公司不服一审判决提起上诉称：1、河南东易公司严格遵守合同约定购买装修材料，所有装修材料均经过了郑州同泽公司工地负责人的验收认可，且郑州同泽公司在未经双方竣工验收的情况下擅自使用了该装修项目，应当认定为对河南东易公司装修质量的认可，不存在河南东易公司装修材料购买违约的问题。郑州同泽公司以种种理由拒绝进行工程款结算，构成根本违约，应当承担违约责任，向河南东易公司支付违约金231000元；2、原审法院无视其指定的沁阳市晶莹价格事务有限公司作出的司法鉴定结论，而全部采信洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司做出的司法鉴定结论是不当的。故请求：撤销（2012）温民商初字第355号判决，依法判令郑州同泽公司支付河南东易公司工程款910000元及逾期付款违约金231000元。诉讼费用全部由郑州同泽公司承担。
郑州同泽公司辩称：河南东易公司未按图纸施工，工程存在质量问题，对于其先行违约的行为，郑州同泽公司拒付工程款正当；原审法院决定重新鉴定，程序正当，但鉴定意见未对工程质量问题导致的损失进行补充鉴定，属于遗漏应鉴定的事项。
郑州同泽公司不服一审判决提起上诉称：原审法院在已经查明工程存在一定质量问题的情况下，未要求补充鉴定而认为须反诉解决的认识不当，质量问题的修复损失应当是完整司法鉴定意见的一部分，属于对本诉的抗辩，应当直接从欠款总额中减去，无需反诉另行主张。故请求：撤销（2012）温民商初字第355号民事判决第一项，改判扣减郑州同泽公司应付河南东易公司工程款项150000元。
河南东易公司辩称：工程质量属于反诉请求范围，一审法院已经确认郑州同泽公司在法定期间并未提起反诉，故郑州同泽公司的上诉请求不属于法院审理范围，请求法院依法驳回郑州同泽公司的上诉请求。
根据当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、郑州同泽公司欠河南东易公司的工程款是多少？2、郑州同泽公司是否应当支付河南东易公司违约金231000元。
针对本案争议焦点，上诉人河南东易公司与上诉人郑州同泽公司的理由与其上诉意见和答辩意见相同。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。
本院认为：关于工程价款问题，温县人民法院根据郑州同泽公司申请委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对河南东易公司已完成的工程量进行工程造价司法鉴定，河南东易公司并未提出异议，且该鉴定机构及人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，其作出的鉴定意见依法应予采信，郑州同泽公司认为不应当采信的理由不足，本院不予采纳；郑州同泽公司称河南东易公司的工程存在质量问题，其损失应当从工程价款中扣除，但其在法定期限内未提出反诉，亦未申请对损失进行鉴定，故对该项上诉请求，本院不予支持；关于违约金问题，双方共同签订的装饰装修工程合同第六条规定：“材料供应1、乙方（河南东易公司）提供的材料必须按照有关规定提供质量合格证，并对所提供的材料的质料负全责。2、乙方必须按照材料清单中的材料品牌、规格提供材料，经甲方代表签字验收后，方可进行施工。3、乙方提供材料的，应向甲方提交列明材料品种、品牌、规格、验收、材质等的清单，经甲方代表核实签字验收后，方可进行施工，任何未经甲方认可的材料不得用于本工程，否则乙方须无条件更换，所延工期不予顺延。4、乙方对所有用于本工程的材料需要代用其他材料的，应向甲方发出正式书面通知，经甲方同意并经甲方现场代表签字认可后，方可用于本工程。5、甲控材料品牌、质量、规格单价及样板，必须经甲乙双方签字认可方可使用，确认单为结算依据。”河南东易公司称其购买的所有装修材料均经过了郑州同泽公司工地负责人的验收认可，但没有提供证据予以证明，根据合同约定直接导致双方无法对工程价款进行结算，故其要求郑州同泽公司支付违约金的请求，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，河南东易公司和郑州同泽公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15070元，由河南东易力天装饰有限公司承担11770元，由郑州同泽投资有限公司承担3300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路 林
审 判 员 范炳鑫
代理审判员 金 莹
二〇一五年一月二十日
书 记 员 马 捷