杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭下刑初字第54号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人周某，1985年5月8日出生，无业。因本案于2014年5月22日被刑事拘留，同年6月10日被取保候审。2015年4月8日被逮捕。
辩护人洪波、胡一干。
杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉（2015）29号起诉书指控被告人周某犯销售假药罪，于2015年1月9日向本院提起公诉。本院于同年1月12日立案后，依法组成合议庭，同年2月12日、3月24日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员杨琴出庭支持公诉。被告人周某及其辩护人洪波、胡一干到庭参加诉讼，现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2013年12月至2014年5月，被告人周某通过快递发货的方式向上家“肖某”、“李某”（均另案处理）购买BOTOX（保妥适）、韩国肉毒素、溶脂针、注射用A型肉毒素等药品，后通过微信、QQ等向徐某、陈某等人销售，具体如下：
2013年12月15日，被告人周某在杭州市上城区浙一医院附近其宿舍内，以1000元的价格给徐某销售并注射某生物制品研究所有限责任公司生产的注射用A型肉毒毒素（100单位／瓶）1支。
2014年5月11日，被告人周某在杭州市下城区钛合国际其住处内，以2500元的价格向陈某销售并注射BOTOX（保妥适）／100units1支。
同年5月21日，被告人周某在下城区钛合国际其住处被杭州市食品药品监督管理局和杭州市公安局查获，并被查获保妥适／150units13盒、保妥适／100units3盒、韩国肉毒素4盒、韩国产麻药6支、大S美白抗衰老系列2盒、奥利安东1盒、某生物制品研究所有限责任公司生产的注射用A型肉毒素9盒、溶脂针CarnitiDermic13盒，溶脂针（标示西班牙产）1盒（每盒5支），溶脂针（标示瑞士产）1盒（每盒10支），溶脂针2ml4盒（每盒4瓶）。
上述药品均被认定为假药。
为证明上述指控事实，公诉机关提供了本案的相关证据。认为被告人周某销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，应当以销售假药罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人周某辩称，在其住所查获的药品并非用于销售且与其先前所销售药品非同一药品。
其辩护人提出：1.公诉机关未提出补充侦查的建议、法庭未宣布延期审理，故第二次开庭程序错误。2.公诉机关无证据证明所查获药品与周某所销售药品系相同药品。3.某生物制品有限公司无鉴定资质，所出具关于假药的情况说明不具有证据能力。4.被告人周某主观上无销售假药的故意。5.本案被告人构成自首且情节显著轻微，应对被告人免于刑事处罚。
经审理查明，2013年12月至2014年5月，被告人周某为非法获取利益，在未办理工商营业执照、未取得药品销售资格的情况下，通过快递发货的方式向上家“肖某”、“李某”（均另案处理）购买BOTOX（保妥适）、韩国肉毒素、溶脂针、注射用A型肉毒素等药品，明知上述药品系未通过国家食品药品监督管理局批准生产、进口的药品，仍通过微信、QQ等向徐某、陈某等人销售，具体如下：
2013年12月15日，被告人周某在杭州市上城区浙一医院附近其宿舍内，以1000元的价格将某生物制品研究所有限责任公司生产的注射用A型肉毒毒素1支销售给徐某并为其注射。
2014年5月11日，被告人周某在杭州市下城区钛合国际其住处内，以2500元的价格将BOTOX（保妥适，标示爱尔兰产）1支销售给陈某并为其注射。
同年5月21日，被告人周某在下城区钛合国际其住处被杭州市食品药品监督管理局和杭州市公安局查获，并被查获保妥适／150units13盒、保妥适／100units3盒、韩国肉毒素4盒、韩国产麻药6支、大S美白抗衰老系列2盒、奥利安东1盒、某生物制品研究所有限责任公司生产的注射用A型肉毒素9盒、溶脂针CarnitiDermic13盒，溶脂针2盒（标示西班牙产1盒，每盒5支、标示瑞士产1盒，每盒10支），溶脂针2ml4盒（每盒4瓶）。上述药品均被认定为假药。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实：
1.被告人周某的供述和辩解，证明其曾在嘉兴、杭州等地从事医师职业，后独自给顾客做整形服务。2013年10月份及2014年2月，其在网上向北京“李某”和深圳的“肖某”分四、五次购买美容整形类药品用以出售牟利，包括BOTOX（保妥适）、韩国肉毒素、玻尿酸、溶脂针等，除去卖给顾客的药品，其余均被查获。卖给顾客的药品有BOTOX（保妥适、标示爱尔兰生产）、瑞兰2号玻尿酸、某生产的注射用A型肉毒素等。其记得曾卖给沈某、陈某等二十余名顾客，共获利三、四万元左右。
2.证人徐某的证言及辨认笔录，证明其在2013年8月11日自带药品玻尿酸到周某处做微整形，周某为其注射并收取其注射费1000元。2013年12月15日，其来到周某处继续做微整形，周某向其推荐进口保妥适，其嫌贵而换用周某提供的某生物制品研究所有限责任公司生产的注射用A型肉毒素（100单位），共支付周某1000元，使用后无效果。辨认出所查获的“某生物制品研究所有限责任公司生产的注射用A型肉毒毒素”与周某给其使用的肉毒素相同。
3.证人陈某的证言及辨认笔录，证明2014年5月11日18时左右其来到下城区钛合国际X座XXX室找周某做微整形，周某拿出粉红色外包装正面标注“BOTOX”英文字样，侧面标注中文“保妥适”字样的肉毒素药品，对其称是进口药品，给其在两边的眼角注射了该肉毒素（保妥适），其给了周某2500元人民币。辨认出所查获的“保妥适”（爱尔兰产150UNITS，正面标注“BOTOX”英文字样，侧面标注中文“保妥适”字样）与周某给其使用的肉毒素相同。
4.证人沈某的证言，证明其于2014年2月份认识周某，周某在住处（钛合国际大厦X座XXX室）做微整形业务。其帮助周某给来做微整形的客人静脉注射美白针。周某主要向顾客销售玻尿酸、肉毒素，这些大部分都是外语包装。
5.Botox（保妥适）、注射用A型肉毒素，证实从被告人周某处查获的涉案假药情况。
6.涉嫌犯罪案件移送书、扣押物品移交单及移送的调查笔录，证明杭州市食品药品监督管理局于2014年5月21日将周某涉嫌销售假药案件及扣押的肉毒素、瑞蓝、玻尿酸、溶脂针、氯化钠注射液等移交公安机关。
7.扣押决定书、扣押清单，证明2014年5月26日从被告人周某处扣押的保妥适、肉毒素、韩国产麻药、美白针、溶脂针、瑞蓝、玻尿酸、一次性使用注射器、氯化钠注射液等物品
8.执业证书，证明周某于2011年12月取得医师执业资格。
9.杭州市食品药品监督管理局关于“BOTOX（保妥适）”等产品性质认定的函、关于大S美白抗衰老系列和奥利安东有关情况的说明、关于“注射用A型肉毒素”性质认定的函、关于协查“注射用A型肉毒毒素”真伪的复函、某生物制品研究所有限责任公司情况说明，证明“BOTOX（保妥适）”、韩国肉毒素、韩国产麻药、大S美白抗衰老系列和奥利安东系列产品等药品的外包装或说明书均未标示经国家食品药品监管部门批准的药品批准文号，适用《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款、第三款第二项，认定为假药（按照假药论处）。溶脂针通过注射用于溶解脂肪，适用《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款、第二款第二项、第一百零二条，认定为假药。关于“注射用A型肉毒素”（批号20130103，规格100单位／瓶，标示生产企业某生物制品研究所有限责任公司），经向兰州市食品药品监督管理局发函协查，确认上述药品不是某生物制品研究所有限责任公司生产的产品，适用《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款、第三款第二项，按照假药论处。
另有户籍证明、到案经过、手机微信照片、快递单等证据佐证，上述证据能互为印证，且来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于辩护人提出公诉机关未提出补充侦查的建议、法庭未宣布延期审理，故第二次开庭程序错误的辩护意见。本院认为公诉机关在人民法院宣告判决前将补充收集的证据材料，及时移送人民法院符合《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十七条的规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法解释》第二百二十条第二款的规定，对公诉人、当事人及法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。法庭依据上述规定对公诉人补充的证据再次开庭质证程序并无错误，且法庭开庭审理的目的系为查清事实，是对被告人权利的充分保障，故辩护人的该项辩护意见不当，本院不予采纳。
关于被告人周某及辩护人提出公诉机关无证据证明在被告人住处所查获药品与周某所销售药品系相同药品的辩解及被告人周某对住所内所查获药品并非用于销售的辩解。经查，被告人周某在公安机关多次讯问中均稳定供述其于2013年10月份及2014年2月份通过网上购买整形药品用以出售牟利，除销售给顾客外，其余药品均被查获。药监部门与公安机关从被告人周某住处所扣押药品经认定均为假药。证人陈某、徐某均辨认出从被告人周某处购买该药品。故认定被告人周某销售假药的证据确实充分。被告人其后推翻原供述，称所销售药品与所查获药品非同一药品、住所内所查获药品非用于销售的辩解无充分理由，且与在案证据不符，对其辩解及辩护人相应辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出兰州生物制品研究所有限责任公司无鉴定资质，所出具关于假药的情况说明不具有证据能力的辩护意见。经查，该公司情况说明所证明内容为杭州市食品药品监督管理局提供的名为“某生物制品研究所有限责任公司注射用A型肉毒毒素”药品与其公司同名产品不符，该公司未生产该扣押药品的事实，并非鉴定意见。《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第二款规定，本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款、第三款已明确列举假药的范围，其中第三款第（二）项规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，按假药论处。从周某处扣押的“某生物制品研究所有限责任公司注射用A型肉毒毒素”药品非该公司生产，食品药品监督管理部门根据该事实依据上述法条认定为假药的结论符合法律规定。故辩护人该项辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人周某主观上无生产销售假药的故意的辩护意见。经查，被告人周某作为具有医师执业资格且曾从事医务工作的人员，对无药品经营许可证不得经营药品、药品未经国家药监部门批准而生产、进口的以假药论处、药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并注明药品的通用名称、成份、规格、生产企业、批准文号等的规定应当明知。被告人通过非正常渠道购买药品，且所购买药品无国家批准文号，不符合国家有关规定，仍向他人销售，主观上具有销售假药的故意。辩护人的该项辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人周某明知是假药仍予以销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人周某已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而部分未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。关于辩护人提出被告人周某行为构成自首，且情节显著轻微，应免予刑事处罚的辩护意见。经查，本案被告人周某系被药品监督管理部门先行查获，后由药品监督管理部门将该案移交公安机关，且被告人归案后虽曾如实供述其罪行，但其后又推翻原供述，拒不供认其犯罪事实，其行为不符合自首的认定条件，且本案具有较大社会危害性，不应认定为情节轻微，故辩护人上述辩护意见本院不予采纳。综上，结合本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月8日起至2016年1月19日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、随案移送的保妥适／150units1盒、某生物制品研究所有限责任公司生产的注射用A型肉毒素1盒，予以没收；未随案移送的保妥适／150units12盒、保妥适／100units3盒、韩国肉毒素4盒、韩国产麻药6支、大S美白抗衰老系列2盒、奥利安东1盒、兰州生物制品研究所有限责任公司生产的注射用A型肉毒素8盒、溶脂针CarnitiDermic13盒，溶脂针6盒，予以没收，由杭州市公安局下城区分局处理；继续追缴被告人周某的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 焕 煜
人民陪审员 王 义 杰
人民陪审员 岑 宪 权
二〇一五年四月八日
书 记 员 李芳（代）