广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第786号
上诉人（原审被告）深圳市盛世嘉物业管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区。
法定代表人王利胜，总经理。
委托代理人刘丹，男，汉族，身份证住址湖北省荆州市沙市区，系该公司员工。
委托代理人周艳萍，女，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）曾桂珍，女，汉族，身份证住址四川省三台县。
委托代理人刘向峰，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市盛世嘉物业管理有限公司为与被上诉人曾桂珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2014）深南法沙民初字第601号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告与被告签订《劳动合同》，双方约定，原告的岗位为保洁员，每月工资1500元，合同期限从2012年8月1日至2015年7月31日止，实行标准工时制，每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息一天。2013年3月25日，原告在工作过程中摔伤，随即被送往深圳市××西丽人民医院治疗，住院18天（2013年3月25日至2013年4月12日），出院诊断为左髌骨闭合性骨折，出院医嘱：继续左膝关节夹板外固定3周，休息3个月，择期行左髌骨内固定取出手术，门诊随诊。2014年2月25日，原告至深圳市××西丽人民医院二次治疗，住院14天（2014年2月25日至2014年3月11日），出院诊断为左髌骨骨折术后骨愈合，出院医嘱：休息4周，门诊随诊。2014年5月23日，广东众合司法鉴定所出具《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见为：原告的伤残等级为十级。原告支付鉴定费1800元。
原告为农村户口，原告提交了2011年9月2日深圳市公安局签发的居住证、人口信息登记表、原告2010年5月至2013年1月的银行流水记录，用以证明原告在深圳居住一年以上且有固定收入，银行流水记录中工资项系入职被告之前的劳动收入，原告在事故发生前综合工资为2500元左右／月。被告认为银行流水记录未显示账户名，无法确认为原告本人账户，对居住证、人口信息登记表予以确认。原告庭后补交了该账户的完整信息，户名显示为原告，经查，该银行流水记录包含了2010年6月至2012年9月期间的工资项，但均低于原告主张的2500元／月。被告提交了公司员工许某出具的事故经过证言，用以证明原告在事故中存在过错。原告对该证据不予认可。被告提交了医疗收费票据、协议书、收条，用以证明其已向原告支付医疗费、护理费和补助。其中，医疗费票据显示2014年2月23日缴费金额121元、2014年3月11日缴费3932.45元；协议书内容为：经双方协商，被告负担原告医疗等费用15000元，另一次性给予原告护理费和其他补助4100元，原告不再就此事向被告提任何要求和主张（第二次拆线医疗费用除外）。落款有被告加盖公章及“吴志成”签名，原告签名捺印；收条内容为：收到吴志成现金4100元。原告对医疗费票据真实性认可并确认收到4100元，但对协议书真实性不予认可。被告提交了2013年2月至2014年4月工资表，用以证明被告已足额发放原告医疗期内的工资，原告主张误工费没有事实依据。工资表显示：2013年2月、5月、7月、8月、9月、10月、11月、12月、2014年1月、3月工资表有原告签名，金额分别为2204元、1740元、1600元、2041元、2081.04元、2221.10元、2081.04元、2061.02元、2041元、1808元；2013年4月、6月、2014年2月工资表有原告配偶陈德礼签名，金额分别为1740元、1740元、2358元；2014年4月工资表无原告或其配偶陈德礼签名。原告对其中有原告及其配偶陈德礼签名的部分予以确认，对2014年4月份工资表不予确认，当月原告未领取工资，对其他没有签字的月份只确认领取了最低工资标准的收入，原告诉请误工费的计算标准应为事故前原告的综合工资收入。
2014年12月1日，深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会作出深南劳人仲不（2014）85号《不予受理案件通知书》称，因本案原告系1958年11月9日出生，并于2012年8月1日入职本案被告处，双方之间劳资纠纷发生于原告法定退休之后，不属于劳动人事争议仲裁委员会的受案范围，决定对原告申请伙食补助费、伤残补助金等不予受理。
原告曾桂珍向原审法院提出的诉讼请求为：1、被告支付原告住院伙食补助费1600元、护理费1600元、误工费11700元、交通费1000元、营养费2000元、鉴定费1800元、残疾赔偿金89306元、精神损害抚慰金10000元，以上合计人民币119006元；2、被告承担本案一切诉讼费用。
原审认为，原告虽与被告签订劳动合同，但签订合同时原告已达法定退休年龄，双方本质上为雇佣关系，对于本案事故相关赔偿事项深南劳某不（2014）85号《不予受理案件通知书》亦认定不属于劳动人事争议仲裁委员会的受案范围，故原告直接向法院起诉，法院受理符合法律规定。原告系在工作中受伤，被告虽主张原告存在过错，但未能提供充分证据证明，不予采信，被告作为雇主应对原告受伤承担损害赔偿责任。根据法院查明的事实，结合各方当事人的举证、质证情况及辩诉意见，对原告的损害赔偿数额认定如下：1、住院伙食补助费：原告共住院治疗32天，参照深圳市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天50元，原告的住院伙食补助费为1600元（50元／天×32天）。2、护理费：原告被诊断为左髌骨闭合性骨折，行内固定术，虽无医嘱，但按常理推断住院期间应需要他人护理，故支持原告主张的住院期间护理费1600元（50元／天×32天）。3、误工费：原告于2013年3月受伤，2014年3月11日二次治疗出院后，医嘱休息4周。被告提交了2013年2月至2014年4月的工资表，原告对被告已发放2013年3月至2014年3月工资予以确认，并在工资表上对工资数额均签名认可，故原告再主张此期间的误工费，不予支持。2014年4月份的工资表无原告或其配偶签名，原告亦不确认领取该月工资，被告应对原告2014年4月份的误工费进行赔偿，赔偿天数为6天（2014年4月份遵医嘱仍需休息的工作日天数）。原告主张应原告受伤前综合工资为2500元／月，但未提交充分证据证明，不予采信，并酌定按2014年4月之前一年即2013年4月至2014年3月的月平均工资1959.35元计算，被告应赔偿原告误工费为540.5元（1959.35元÷21.75×6）。4、交通费：原告住院32天，出院后还要定期复查，期间支出一定的交通费实属必然，故对原告1000元交通费的诉请予以支持。5、营养费：原告受伤导致十级伤残，虽无医嘱加强营养，但伤及骨骼补充营养亦属正当，故酌定支持原告营养费1000元。6、鉴定费：原告因进行伤残鉴定支付鉴定费1800元，有票据为证，被告应予以赔偿。7、残疾赔偿金，原告经鉴定为十级伤残，原告提交了居住证、人口信息登记表、银行流水等证据，足以证明其受伤之前已在深圳居住一年以上且有固定收入，予以采纳。原告主张应得残疾赔偿金89306元（44653元／年×20年×10%），予以支持。8、精神抚慰金：原告受伤导致十级伤残，必然会给原告以后的生活、工作造成诸多困难，原告因此而遭受的痛苦亦不证自明，原告主张精神损害抚慰金10000元，予以支持。以上合计106846.5元。原、被告之间虽签订了协议书，但系以免除被告责任为目的，且与被告应承担的赔偿数额差距较大，显失公平，原告亦不予认可，被告仍应依法承担相应的赔偿责任。原告确认已收到被告4100元，故被告还应承担102746.5元。综上所述，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市盛某物业管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告曾桂珍人民币102746.5元；二、驳回原告曾桂珍的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1340元，由被告深圳市盛某物业管理有限公司负担。
上诉人深圳市盛某物业管理有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法该判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由是：1、被上诉人在一审开庭后提交了新证据，不符合法律规定的提交时间，且该证据作为本案最重要的证据，并未经过质证，但该证据成了认定法律事实的重要依据，该证据的提交严重妨碍了上诉人的答辩，一审程序违法。一审判决书审理查明的事实中有被上诉人向一审法院提交的2014年l2月1日深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会做出的《不予受理案件通知书》，认定双方之间劳资纠纷不属于劳动人事争议仲裁委员会的受案范围。但本案一审在2014年7月22日已经开庭审理，判决日期是2014年9月5日，那么2014年l2月1日才拿到的《不予受理案件通知书》不能成为认定事实的重要证据，且该证据上诉人并不知情，未经过质证。再者，若被上诉人在庭审前或庭审时已经提交了《不予受理案件通知书》，那么上诉人的答辩理由就不会坚持双方之间是劳动关系，且应经过仲裁前置程序，显然，这份证据的出现严重妨碍了上诉人的答辩权利。因此，上诉人认为一审法院的程序违法。2、一审判决适用法律不当，严重侵害了上诉人的权益。一审判决依据的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，精神损害抚慰金适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：致人残疾的，为残疾赔偿金。按照一审法院的适用的前述法律，既然已判决支付残疾赔偿金，那么就不应该再判决支付精神抚慰金，显然一审法院适用法律不当，侵害了上诉人的合法权益。3、一审法院偏袒被上诉人一方。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对于护理费、交通费、营养费和精神损害抚慰金应支付多少都有一定的判定依据，在被上诉人未提供相应票据及证明的情况下，一审法院均按常理推断支持了被上诉人的请求。然而与之相对的，对上诉人的主张就不采用常理推断的方式。上诉人主张提供的工作环境是安全的，且不存在故意或重大过失致被上诉人受伤。被上诉人作为室内保洁员，工作强度小，在工作任务简单的情况下，按常理推断，被上诉人的受伤必然系其自身存在过错或过失，理应减轻或免除上诉人的赔偿责任，但一审法院对这一情况却不采用常理推断，不支持上诉人的主张。一审法院过于偏袒被上诉人一方。
被上诉人曾桂珍答辩称，原审判决程序适当，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，雇主雇用达到法定退休年龄的劳动者，双方并不能成立劳动关系，而是成立民事上的雇佣关系。被上诉人曾桂珍在事故发生时已超过退休年龄，因此上诉人深圳市盛某物业管理有限公司雇佣曾桂珍，两者间不成立劳动关系，而是成立民事雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，曾桂珍作为深圳市盛某物业管理有限公司的雇员，在从事雇佣活动中受到人身伤害，深圳市盛某物业管理有限公司作为雇主应当承担赔偿责任。关于上诉人对精神损害抚慰金提出的异议，本院认为，精神损害赔偿是自然人因人身权益受到不法侵害而导致精神痛苦，因此得要求侵权人以一定数额金钱对被侵权人予以抚慰的法律制度。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。根据上述法律规定，残疾赔偿金已不再具有精神损害抚慰金性质，而是残疾者家庭整体减少的家庭收入的赔偿，其在性质上是物质损失损害赔偿，不具有精神损害抚慰金性质。原审考虑被上诉人的居住、收入情况以及伤残等级依照法定标准确定残疾赔偿金和精神损害抚慰金的数额，并无不妥，本院予以维持。关于上诉人提出的护理费、交通费、营养费的问题，上述相关费用系《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定赔偿义务人应予赔偿的项目，被上诉人在治疗期间确导致该部分损失的产生，原审酌情认定的数额并无不当，上诉人就此提出的上诉意见，本院不予支持。至于《不予受理案件通知书》能否作为本案证据采信的问题，该通知书系被上诉人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，由仲裁委员会审查后出具的不予受理申请的通知书。该通知书在本案一审审理终结前向一审法院提交，确系认定双方形成劳务关系的重要依据，原审对该通知书内容予以采纳不影响本案正确处理，对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2354.93元，由上诉人深圳市盛世嘉物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖建华
审 判 员 李君贤
代理审判员 易 静
二〇一五年三月十三日
书 记 员 林楚娟