河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）周民初字第31号
原告（反诉被告）：郑州市智本行房地产营销策划有限公司。
住所地：郑州市金水区。
法定代表人张海清，该公司总经理。
委托代理人张志刚、刘立杰，河南众望律师事务所律师。
被告（反诉原告）：河南省温馨置业有限公司。
住所地：郑州市惠济区。
法定代表人曾占国，该公司董事长。
委托代理人薛海洲、李林，该公司法律顾问。
被告：河南省温馨置业有限公司西华分公司。
住所地：河南西华县。
负责人尚才臣，该公司经理。
委托代理人许中秋，该公司员工。
原告（反诉被告）郑州市智本行房地产营销策划有限公司（以下简称智本行公司）与被告（反诉原告）河南省温馨置业有限公司（以下简称温馨置业公司）、被告河南省温馨置业有限公司西华分公司（以下简称温馨西华分公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告智本行公司委托代理人张志刚、刘立杰、被告温馨置业公司委托代理人薛海洲、李林、温馨西华分公司委托代理人许中秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）郑州市智本行房地产营销策划有限公司诉称，2008年10月16日原告和被告签订《商品房代理销售合同》一份，合同第一条约定：被告指定原告为独家销售代理，销售被告在西华开发建设的房产，该房产为住宅和部分临街门面，第四条约定：双方约定以1300元／平方米作为销售结算底价。第五条约定：代理佣金为合同成交价的1.3%和1.5%。原告实际销售价格超出本合同规定的销售双方结算底价时，超出部分，100元／平方米以内部分双方按2：8分成100元／平方米——200元／平方米以内部分双方按3：7分成，超出200元／平方米以上部分按5：5分成，2010年7月5日双方签订《销售代理协调会议纪要》作为补充协议，纪要约定：合同有效期延长至温馨项目销售率达到95%以上时。合同签订后原告制定了推广计划，聘用大批营销人员，派送了大量的宣传资料，为客户介绍并安排实地考察了温馨项目等多项营销工作，对此原告为更好的履行合同投入了大量的人力、财力和物力，并为被告销售了330多套房屋，营销面积达41902.35平方米，正当原告的辛勤努力迎来销售高峰之际，被告避免向原告支付分成，竟然以莫须有的原告违约为由单方撕毁合同，拒绝原告继续销售，不仅给原告造成惨重的经济损失，同时连原告已销售部分也拒绝办理结算，原告无奈特具状，请求：一、判令被告支付原告销售代理佣金和溢价金3590000元及利息。二、本案诉讼费由被告负担。
河南省温馨置业有限公司反诉称，2008年10月16日，双方签订《商品房代理销售合同》一份，约定：被反诉人独家代理反诉人在西华开发建设的温馨港湾商品房的销售，总面积约5万平方米，合同有效期24个月，每6个月作为一个销售阶段，每个阶段的销售任务目标分别是总套数的20%、45%、70%、95%；销售佣金的支付必须同时满足两个条件，即销售价格需达到均价，销售率也需满足合同要求，有一项达不到时佣金为销售额的1%。合同签订后，反诉人按照合同履行义务，在2009年3月18日将商品房预售许可证交给了被反诉人，但是被反诉人的销售业绩一直达不到合同约定的比例，并有擅自撤走其销售人员的违约行为，为此会议纪要对原合同进行了补充和修改，主要内容为销售底价为1402.89元／平方米等。2011年12月31日，反诉人接到西华县住房和城乡建设局下发的《责令停止违法行为通知书》一份，内容主要为反诉人违反《商品房销售管理办法》第四十八条的规定：委托了没有资格的机构代理销售商品房，故被责令停止销售。至此，反诉人才得知被反诉人隐瞒自己不具备销售资格，反诉人才行使解除权，于2012年3月26日通过挂号信通知被反诉人，但均被拒收，无奈之下，反诉人委托律师见证，于2012年4月16日将解除合同通知书送达被反诉人，正式解除合同。从2009年3月18日起到解除合同止，被反诉人共销售住宅316套，商铺22套，地下室204个，车库1个，而反诉人的住宅总数340套，商铺27套，地下室378个，车库60个，无论从哪个方面计算，销售率没达到约定比例，即支付被反诉人总销售额的1%。被反诉人销售总额64648786.5元，反诉人只需支付646487.87元，但是反诉人经核算支付佣金951081.62元，溢价金197694.6元，共1148776.22元，已超出应付额，被反诉人违约，应支付违约金，所以请求法院：一、驳回被反诉人本诉；二、退还超额支付的佣金304593.75元和溢价金197694.6元；三、判令被反诉人赔偿经济损失42778元；四、判令被反诉人支付违约金10万元；五、确认2012年4月16日解除合同有效；六，诉讼费由被反诉人承担。
河南省温馨置业有限公司和西华分公司对智本行公司起诉的答辩意见同反诉意见。
郑州市智本行公司对河南省温馨置业有限公司的反诉答辩意见为：一、答辩人按约履行合同不存在达不到销售率情况。2008年10月16日，双方签订《商品房代理销售合同》一份，约定：答辩人独家代理被答辩人在西华开发建设的温馨港湾商品房的销售，第八条约定本项目的销售目标，该目标包括取得预售合法手续移交项目有关资料和有效工作日24个月完成95%（除国庆节、元旦、春节等法定节假日外）等内容。（1）被答辩人取得预售证最后一次时间是2010年7月27日，扣除十个月节假日，答辩人最后履行完毕期限为2013年5月，而被答辩人在2012年4月单方无故解除合同实属侵犯答辩人权益。（2）被答辩人没有将平面图、户型图等有关资料交至答辩人手中，销售期间的起始时间晚于预售许可证。（3）被答辩人预售许可证上预售面积为42997平方米。答辩人实际销售面积为41902平方米，销售率达到97.45%，所以不存在达不到销售率情况。（4）被答辩人在答辩人销售房屋期间对可销售房源实行控销，不让答辩人销售，并对可销售房源实行捆绑销售的行为，加重答辩人的销售难度，阻碍了销售工作的进展。（5）会议纪要第七条约定：合同有效期限至温馨项目销售率达到95%以上，所以不存在达不到销售率情况。二、被答辩人未足额支付溢价金从而酿成本案诉讼。合同签订后原告制定了推广计划，聘用大批营销人员，派送了大量的宣传资料，为客户介绍并安排实地考察了温馨项目等多项营销工作，对此原告为更好的履行合同投入了大量的人力、财力和物力，并为被告销售了330多套房屋，营销面积达41902.35平方米，正当原告的辛勤努力迎来销售高峰之际，被告避免向原告支付分成，竟然以莫须有的原告违约为由单方撕毁合同，拒绝原告继续销售，不仅给原告造成惨重的经济损失，也没有给答辩人支付已售房屋的溢价金，所以答辩人在无奈下诉讼维权。三、答辩人自代理房产营销时就办理有许可执照，其经营范围有房产营销，并且没有影响到该项目销售，也不是被答辩人解除合同的条件，所以被答辩人的反诉不能成立，应依法驳回。
原告（反诉被告）郑州市智本行公司为证明自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：证据一、公司营业执照、证明：营销公司代理销售房屋期间具备销售资格。证据二、商品房销售代理合同，销售代理协调会议纪要。证明：1、甲方指定乙方为独家销售代理。2、销售的底价为1300元／m2，以及佣金和溢价多的支付比例。3、合同有效期限延长至项目销售率达到95%以上，代理公司不存在销售达不到销售率的情况。证据三、溢价结算底价表，溢价佣金结算表。证明：销售公司达到销售率，并由双方签署的结算佣金和溢价金情况。证据四、反诉状：证明：置业公司认可的销售总额和销售套数。证据五、商品房预售许可证三份、证明：被告在2009年3、4月份和2010年7月27日取得许可证是陆续取得并相差时间较长不能按合同期限结算销售，且没有提供相关文件。证据六、销控汇总表证明：置业公司控制代理公司销售房屋，不让公开发售，阻碍了销售工作。证据七、通知、证明：在合同履行期间，置业公司经常调整价格，2011年4月1日又通知不对外销售，还有捆绑销售，阻碍了销售正常工作。证据八、溢价表、证明：本诉被告应为支付的溢价金。
河南温馨置业公司及温馨西华分公司对郑州市智本行公司所举证据质证为：对证据一营业执照副本，质证意见：真实性无异议；证明目的有异议：1、营业执照的经营范围不代表就具备某一方面的资质。2、《企业经营范围登记管理规定》第四条规定：经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目。3、《河南省城市房地产中介服务管理办法》第十三条规定：房地产经纪机构按其注册资本、执业资格和其他专业技术人员数量、经营业绩及社会信誉条件等，分为一、二、三级和临时资质等级。一、二级房地产经纪机构由市房地产管理部门推荐，省建设行政管理部门审批、颁发《河南省房地产中介服务机构资质证书》。三级及临时资质由市房地产管理部门审批、颁发《河南省房地产中介服务机构资质证书》，报省建设行政管理部门备案。原告没有资质证书，依法不得经营。严格来说，其与被告签订合同时存在欺诈故意。对证据二商品房销售代理合同、会议纪要，质证意见：真实性无异议，证明目的有异议：1、《商品房代理销售合同》第五条第5项规定：销售达到均价，销售率达不到，销售时支付1%佣金。两项指标均达到按合同执行。2、《销售代理协调会议纪要》未就销售率不达标的情形作出任何变更及说明。相应地，合同第五条第5项依然有效。3、合同、会议记要规定的销售率一致，为95%。对证据三溢价结算表，质证意见：真实性无异议；证明目的有异议：1、被告依照合同规定，足额、及时对原告进行阶段性付款。2、被告共支付原告固定佣金951081.62元溢价佣金197694.6元，共计1148776.22元。3、原告共销售住宅316套，商铺22套，地下室204个，车库1个，没有达到合同规定的95%的销售率。对证据四反诉状，质证意见：真实性无异议。对证据五商品房预售许可证三份，质证意见：真实性无异议，对其证明目的有异议。对证据六销控汇总表及证据七通知的真实性无异议，对其证明目的有异议：1、销控汇总表是智本行公司提供给公司后，才由公司盖得章。2、这些通知表关于涨价的部分是由于市场因素所决定的，而反诉方的涨价幅度并不大，且智本行公司在收到后也未提出异议，智本行公司的实际售价超过了开发商制定的价格，所以涨价并不影响其销售。对证据八溢价表，质证意见为：该份溢价表系智本行公司单方面制作的，并不能反映真实的销售情况，反诉方不予认可，该份证据不能作为有效证据予以使用。
被告（反诉原告）河南温馨置业有限公司为证明自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：证据一、商品房代理销售合同、销售代理协调会议记要，证明：1、原、被告（反诉人与被反诉人）存在商品房代理销售合同关系。2、合同第五条第5项规定：销售达到均价，而销售率达不到。结算时只支付1%的佣金。证据二、考核结果，证明：被反诉人销售房屋的套数、销售额、销售均价都没有达到销售计划的要求。证据三、公司通知，证明：被反诉人没有在销售现场配备策划人员、案场经理，销售人员业务素质低下。证据四、解除合同通知书、律师见证书，证明：2012年4月，反诉人行使合同解除权，解除了与被反诉人签订的商品房代理销售合同，解除过程由河南济世雨律师事务所郑州分所律师进行见证。证据五、商品房预售许可证，证明：反诉人于2009年3月18日、4月13日，2010年7月27日陆续取得商品房预售许可，具备商品房预售资格。证据六、履行合同告知书，证明：2010年6月21日，被反诉人单方违约，撤出售楼部，拿走资料。反诉人无奈之下发出通知督促被反诉人履行合同。证据七、2011年度销售计划，证明：2011年度计划销售住宅142套，被上诉人销售104套，任务完成比例为73%。证据八、责令停止违法行为通知书，证明：1、被反诉人没有代理销售资格；2、被反诉人与反诉人签订合同时存在欺诈的故意。证据九、支智本行佣金、溢价明细汇总，智本行提供的发票以及地税局代开的发票，证明：反诉人支付被反诉人佣金、溢价款共计1148776.22元。证据十、佣金结算表，证明：1、2009年6月至2011年9月，反诉人按月及时向被反诉人支付佣金及溢价。2、被反诉人销售的住宅、门面计338套，而反诉人住宅加上门面总套数为367套，被反诉人销售率约为92.1%。证据十一、挂号信两封，证明：反诉人2012年3月向被反诉人邮寄解除合同通知书。
郑州智本行代理公司对河南置业公司证据质证意见一、对商品房代理销售合同、销售代理协调会议纪要，质证意见为：1、认可双方所签订的合同和会议纪要。2、会议纪要晚于合同近二年，其对合同的部分内容作了修改，如纪要第7条：合同有效期长至该项目销售率达到95%以上，所以对置业公司认为销售率达不到只付1%佣金不能成立。二、考核结果，质证意见为：被告出示的2010年3月17日考核结果是2010年1、2月份的其不符合合同约定的以6个月为一阶段要求。被告出示的2010年元月21日考核结果，没有扣除节假日时间，没有按有效工作日计算，所以被告主张原告违约无从谈起，况且在2010年12月14日销售计划中载明2010年双方合作愉快，也不存在原告违约之说，结合2010年7月5日会议纪要双方取消了以阶段为销售计划，所以本诉原告不存在任何的违约。三、公司通知，质证意见：该通知代理公司未收到，且内容不属实，如不配备相关策划销售人员不可能卖掉了3百多套房屋。四、解除合同通知书、律师见证书，质证意见为：置业公司违约解除合同，实则侵犯代理公司权利。五、商品房预售许可证，质证意见为：本身无异。六、履行合同告知书，质证意见为：代理公司不存在单方违约，不存在撤走售楼部，并且也未收到该告知书。七、2011年度销售计划，质证意见为：该计划受多种因素制约，如该计划是根据置业公司施工进度安排而制定，受春节放假，雨雪天气，置业公司广告投保，销售条件等方面影响，并且置业公司同意这些因素影响，置业公司采取销控和捆绑行为，不能按计划进行。八、责令停止违法行为通知书，质证意见为：代理公司办理有执照、有销售资格。九、支智本行佣金、溢价汇总，以及发票。质证意见为：置业公司支付佣金、溢价恰恰证明了代理公司不存在违约情况和按约履行合同。十、佣金结算表，质证意见：置业公司支付佣金、溢价恰恰证明了代理公司不存在违约情况和按约履行合同。十一、挂号信两封，质证意见为：代理公司未收到2012年3月的挂号信。
河南省温馨置业有限公司西华分公司未向本院提交证据。
经过庭审质证，结合双方所提交的有效证据及庭审笔录，本院确认以下事实：
2008年10月16日，郑州市智本行房地产营销策划有限公司（乙方）与河南省温馨置业有限公司西华分公司（甲方）签订了《商品房代理销售合同》一份，该协议约定：1、甲方指定乙方为独家销售代理，销售甲方指定的由甲方在西华开发建设的房产（房产具体情况详见本合同的附件），该房产为住宅和部分临街门面。2、本合同代理期限为24个月。3、双方约定以1300元／平方米作为销售结算均价底价，依次为基础制定各楼号、楼层销售价格表作为本合同附件，与本合同具同等效力。4、乙方的代理佣金为全部合同成交额的1.3%和1.5%。乙方实际销售价格超出本合同规定的销售双方结算底价时，超出根据双方签订合同第四条约定以1300元／平方米作为销售结算均价底价第五条约定：乙方代理费用分为代理佣金和溢价金的结算标准，其溢价金标准为：乙方的实际销售价格超出本合同规定的销售双方估算底价时，超出部分100元／m2以内部分甲乙双方按2∶8分成，100－200元／m2以内部分按3∶7分成；超出200元／m2以上部分双方按5∶5分成。5、自甲方取得预售合法手续并将该项目有关资料（平面图、户型图、交房标准、施工进度表、优惠政策、销售价格表等相关的手续）交至乙方后开始计算代理销售时间，有效工作日24个月内完成95%。（除国庆，元旦，春节等法定节假日外），营销代理时间（任务）为四个阶段：（每六个月为一个阶段）。2010年7月5日，郑州市智本行房地产营销策划有限公司与河南省温馨置业有限公司西华分公司签订销售代理协调会议纪要一份，协议约定：合同有效期限延长至温馨港湾项目销售率达到95%以上。在智本行公司代为销售房屋过程中，温馨置业公司以智本行公司存在违约行为致使不能实现合同目的为由，于2012年4月16日将解除合同通知书送达给了智本行公司，后来智本行公司将销售人员撤走，期间智本行公司共代为销售住宅316套，商铺22套，温馨置业公司的住宅共340套、商铺为27套，销售比率为92.1%。2012年12月28日，智本行公司以温馨置业公司、温馨西华分公司在履行合同中存在违约行为，应支付其代理佣金及溢价佣金3590000元为由，诉至本院。2013年5月20日，温馨置业公司向本院提起反诉。
本院认为：温馨西华分公司与智本行公司于2008年10月16日及2010年7月5日所签订的商品房代理销售合同和销售代理协调会议纪要是双方真实意思的表示，内容也无违反法律法规之处，属于有效合同，应受到法律的保护。双方签订的销售代理协调会议纪要第七条明确约定将双方的合同有效期限延长至温馨港湾项目销售率达到95%以上时，在2012年4月16日，在智本行公司还未达到95%的销售率时，温馨置业公司就以智本行公司不再具有履行合同的能力为由，解除了双方所签订的合同。智本行公司在庭审过程中向法庭提交了其工商登记许可执照，其经营范围为：代理房地产营销、策划、买卖、租赁、抵押及房地产有关手续；提供房地产信息咨询服务，故反诉原告温馨置业公司称智本行公司不具备销售资格，存在恶意欺诈行为，智本行公司违约的反诉理由，与事实及法律相悖，故不能成立，本院不予采信。因智本行公司并不存在无销售资质的情形，故温馨置业公司于2012年4月16日单方作出的解除合同通知书，终止智本行公司继续代为销售的行为侵犯了智本行公司的合法权益，应当认定温馨置业公司在履行合同中存在违约行为。智本行公司未能达到95%的销售率，也是由于温馨置业公司单方解除合同终止智本行公司代为销售所致，故因此产生的后果应由其承担。根据双方所签订的合同约定，结合智本行公司代为销售房屋的总数、面积及价格，智本行公司应得到的溢价金应为3641759元，扣除温馨置业公司已支付的溢价金197694.6元，下余3444064.4元，温馨西华分公司应承担给付义务，因温馨西华分公司系温馨置业公司的分支机构，故温馨置业公司应对该笔款项承担连带清偿责任。温馨置业公司是在2012年4月16日向智本行公司送达的解除合同通知书，故应按2012年4月17日起至今计算智本行公司的利息损失为宜。综上，因二本诉被告存在违约行为，故智本行公司的诉讼请求成立，其合理部分，本院予以支持。温馨置业公司的反诉请求，无事实及法律依据，故不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、一百零九条之规定，判决如下：
一、被告河南省温馨置业有限公司西华分公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）郑州市智本行房地产营销策划有限公司支付溢价佣金3444064.4元及利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，从2012年4月17日起至实际履行完毕之日止）；
二、被告（反诉原告）河南省温馨置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回原告（反诉被告）郑州市智本行房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）河南省温馨置业有限公司的反诉请求。
案件受理费35520元，反诉费5125元，由被告河南省温馨置业有限公司、河南省温馨置业有限公司西华分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 陈晓军
代理审判员 王春华
代理审判员 刘 凯
二〇一四年十月十日
代理书记员 康峰超