广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第619号
上诉人（原审原告）魏发笋，男，汉族，1965年7月15日出生，住四川省梓潼县。
委托代理人向左林，广东中信致诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市恒安瑞士酒店管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人杨如备，董事长。
委托代理人刘海涛，系该公司员工。
委托代理人陈海，广东源浩律师事务所律师。
上诉人魏发笋因与上诉人佛山市恒安瑞士酒店管理有限公司（以下简称“恒安瑞士酒店公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法湾民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十八条、第三十二条、第三十三条、第五十五条第（五）项、第五十八条、第六十六条，《广东省工资支付条例》第四十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：“一、确认原告魏发笋与被告佛山市恒安瑞士酒店管理有限公司的劳动关系于2014年11月24日解除；二、被告佛山市恒安瑞士酒店管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告魏发笋支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的差额4294元；三、被告佛山市恒安瑞士酒店管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告魏发笋支付一次性伤残就业补助金126875元；四、被告佛山市恒安瑞士酒店管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告魏发笋支付工资差额10491.07元；五、被告佛山市恒安瑞士酒店管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告魏发笋支付医疗费11087.21元；六、被告佛山市恒安瑞士酒店管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告魏发笋支付住院伙食补助费700元；七、被告佛山市恒安瑞士酒店管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告魏发笋支付护理费1000元；八、原告魏发笋无需向被告佛山市恒安瑞士酒店管理有限公司返还7730.68元；九、驳回原告魏发笋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
上诉人魏发笋不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、一审法院计算的月工资标准有误，魏发笋的月工资标准应为3606.61元/月。1.根据《广东省工资支付条例》第十四条的规定，劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费也属于工资；另根据恒安瑞士酒店公司的提交的证据《魏发笋实发工资明细(工号：23132)》也可以证明恒安瑞士酒店公司是从魏发笋的工资中扣除个人承担的社保费用后再发放工资的。2.魏发笋在2013年10月9日至10月20日的实发工资为1050元，个人承担的2013年10月份社保费用为276.57元，因此，魏发笋2013年10月9日至10月20日的应发工资为1326.57元。一审法院以实发工资1050元作为计算的基数是不准确的，应该以应发工资1326.57元作为计算月工资标准的基数。3.2013年10月9日至10月20日期间的正常工作日为8天，一审法院在核算工作日天数时误核算成了9天，并导致计算出来的魏发笋月工资标准有误。综上，魏发笋的月工资标准为3606.61元（1326.57÷8天×21.75天）。参照《广东省2014年度国有同行业工资标准（2013年数据）》“住宿和餐饮业”工资标准为43986元/年，换算为月工资标准为3665.5元，与计算出来的魏发笋月工资标准3606.61元大致相当，也可印证魏发笋月工资标准的准确性、客观性、合理性。二、一审法院以2537.5元/月作为计算各项费用的基数有误，导致各项费用出现偏差，应以魏发笋的月平均工资标准3606.61元作为计算各项费用的基数进行调整。1.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的差额为34229.08元（3606.61元/月×28－41580元－25176元）；2.一次性伤残就业补助金为180330.5元（3606.61元/月×50）；3.工资差额为21591.38元，即停工留薪期工资+2014年4月4日至2014年11月24日工资(伤残津贴)－恒安瑞士酒店公司已付的伤后的工资＝（3606.61元/月×5个月）+（3606.61元/月×70%×7个月+3606.61元/月×70%÷21.75×15天）－15855.18元；4.拖欠的2013年10月至11月工资为1606.61元（3606.61元/月－2000元）。三、因双方劳动关系已经解除，且恒安瑞士酒店公司也已停止为魏发笋购买社保，辅助器具费应由恒安瑞士酒店公司一次性支付至魏发笋75岁，即费用为30000元。1.虽然根据《广东省工伤保险条例》第二十八条规定“工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”。但该规定并未明确工伤职工与用人单位在终止劳动关系、停止购买社保后或工伤职工没有新的用人单位接收并为其继续购买社保的情形下，相关辅助器具的费用如何承担的问题，魏发笋经向各级社保经办部门咨询，各级社保部门也并未给予明确的答复。2.现在双方的劳动关系已经于2014年11月24日解除，且恒安瑞士酒店公司也已停止为魏发笋购买社保，恒安瑞士酒店公司应当向魏发笋支付××辅助器具费30000元（至魏发笋75岁）。综上，魏发笋请求：1.依法撤销原审判决第二项、第三项、第四项、第九项：2.改判恒安瑞士酒店公司向魏发笋支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金差额34229.08元、一次性伤残就业补助金180330.5元、工资差额21591.38元、拖欠的2013年10月至11月拖欠的工资1606.61元、辅助器具费(至魏发笋75周岁)30000元；3.上诉费用由恒安瑞士酒店公司承担。
针对魏发笋的上诉，恒安瑞士酒店公司答辩如下：2013年10月9日到10月20日期间发放的工资1050元是并未扣除社保费用的，社保是发生工伤事故后补缴的，故魏发笋认为应该计算社保是错误的，因为不存在扣除社保的行为。其他答辩意见与恒安瑞士酒店公司的上诉意见一致。
上诉人恒安瑞士酒店公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、双方劳动关系已在2013年12月25日终止。当天，魏发笋提交了一份辞职书，恒安瑞士酒店公司当天批准了该辞职申请。二、一审判决的第二项是错误的。首先，根据我国《工伤保险条例》第三十五条的规定一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金是由工伤保险基金支付的，一审法院判决由我方支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金差额给被上诉人是没有法律依据的。其次，2013年10月至2014年10月恒安瑞士酒店公司为魏发笋缴纳的社会保险费及其缴费工资分别为：2013年10月至2013年12月276.57元/月、2529元/月，2014年1月至2014年6月245.37元/月、2139元/月，2014年7月至2014年10月248.26元/月、2139元/月。上述缴费工资，是佛山市禅城区规定购买社保的最低缴费工资，即实际工资低于上述最低缴费工资的，必须按上述最低缴费工资标准购买社保。最后，根据《劳动合同》的约定，魏发笋每月基本工资为1310元，加上加班工资，每月的工资为2000元。因魏发笋的实际工资没有达到佛山市禅城区规定的上述最低缴费工资标准。因此，恒安瑞士酒店公司一直以高于魏发笋实际工资的标准为其缴交社保。由于缴费基数超过应缴费基数，故不存在差额的问题。二、一审判决的第三项是明显的适用法律错误。根据《广东省工伤保险条例》第33条规定，五级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系，一次性伤残就业补助金标准为：五级伤残为五十个月的本人工资。而根据《工伤保险条例》第六十四条“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资”的规定，一次性伤残就业补助金的标准，应按魏发笋购买社保的缴费计算，这是有明确法律规定的。一审没有按该条法律规定计算，是明显的适用法律错误。2013年10月至2014年10月魏发笋的缴费工资分别为：2013年10月至2013年12月为2529元/月，2014年1月至2014年10月为2139元/月。劳动仲裁裁决书对该项费用计算是正确的。三、一审判决的第四项判令恒安瑞士酒店公司向魏发笋支付工资差额是错误的。首先，双方签订的劳动，对工资金额进行了明确的约定。在没有对魏发笋的工资进行变更的情况下，必须按劳动合同的约定确定其工资。一审法院因魏发笋工作时间不足月就发生工伤时的工资1050元推算得出其月工资为2537.50元是完全错误的。因为，一审该推算的结果，也高于魏发笋自己主张的工资2300元，这完全违背事实。其次，恒安瑞士酒店公司为魏发笋缴纳社保的工资是佛山市社保部门规定的缴纳社保的最低工资标准，与魏发笋的工资并无任何关系。一审将其推算的工资与上述购买社保的工资进行比较，是没有道理的。最后，一审该项判决，明显属于超出了魏发笋的仲裁请求、诉讼请求的范围，违背民事诉讼不告不理的原则。同时，一审超范围判决，也剥夺了恒安瑞士酒店公司对仲裁裁决不服的诉权。四、一审判决书第五项判令支付医疗费错误。恒安瑞士酒店公司已经为魏发笋购买社会保险，依据《广东工伤保险条例》的规定，魏发笋的医疗费应由工伤保险基金承担承担，与恒安瑞士酒店公司无关。五、一审判决书第六、七项判决，法院判决恒安瑞士酒店公司应当支付护理费没有法律依据。根据《工伤保险条例》第34条规定，护理费需要由劳动能力鉴定委员会确认，所需费用从工伤保险基金中支付，不是由恒安瑞士酒店公司支付。并且目前没有证实劳动能力鉴定委员会确认魏发笋需要护理以及得到过护理的证据。恒安瑞士酒店公司在二审庭审中明确表示对原审判决第一项、第九项没有异议，综上，恒安瑞士酒店公司上诉请求二审法院：1.改判恒安瑞士酒店公司无需向魏发笋支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金差额、工资差额、医疗费、住院伙食补助费、护理费；2.改判恒安瑞士酒店公司向魏发笋支付一次性伤残就业补助金110200元；3.改判魏发笋应当向恒安瑞士酒店公司返还7730.68元；4.维持原审判决第一项、第九项。
针对恒安瑞士酒店公司的上诉，魏发笋表示答辩意见与其上诉意见一致。
上诉人魏发笋、上诉人恒安瑞士酒店公司在二审期间均没有提交新证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。魏发笋、恒安瑞士酒店公司均对原审判决第一项没有异议，本院迳行维持，不予审查。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点综合进行分析。
关于魏发笋工伤保险待遇的计算标准问题。恒安瑞士酒店公司主张魏发笋的实际工资数额低于其社保缴费工资，并提交了双方签订的劳动合同予以证实。该劳动合同中约定了魏发笋的正常工作时间工资和每月加班费，但是在上述两个工资数额上均有明显修改痕迹，且修改的部分并无魏发笋的签名确认。魏发笋虽然承认劳动合同上的签名，但是对劳动合同中涉及工资部分的修改内容真实性不予确认，认为是恒安瑞士酒店公司在未征得其同意的情形下自行修改的。虽然恒安瑞士酒店公司提供了劳动合同原件，但是恒安瑞士酒店公司并未举证证明已经将劳动合同原本交付给魏发笋，对于工资、加班费数额的修改亦未能作出合理解释。况且，根据魏发笋的陈述，其入职时填写了入职申请表，上面书写的基本工资数额为2300元，高于2000元；恒安瑞士酒店公司在一审期间陈述魏发笋没有入职申请表，但是在二审庭审中又承认有魏发笋的入职申请表，只是未作为新证据向法院提供。由于恒安瑞士酒店公司对是否存在魏发笋入职申请表的陈述前后矛盾，且未向法院提供该入职申请表佐证其主张。综上，本院对劳动合同中关于工资数额的部分不予确认，对劳动合同的其他内容予以确认。根据劳动合同约定的工资支付期限，恒安瑞士酒店公司亦确认已经支付2013年10月9日至10月20日期间的工资1050元和2013年10月21日至2013年11月20日期间的工资2000元。但是对于2013年10月9日至10月20日期间的日工资明显高于2013年10月21日至2013年11月20日期间的日工资，恒安瑞士酒店公司未能提出合理解释。鉴于2013年10月21日至2013年11月20日期间的工资2000元是恒安瑞士酒店公司在魏发笋受伤后发放的，且恒安瑞士酒店公司一直以暂时没有找到为由未向法院提供工资台账，故原审法院认定2013年10月9日至10月20日期间发放的工资数额更加能够真实反映魏发笋的实际工资数额正确，本院予以采纳。上诉人魏发笋和上诉人恒安瑞士酒店公司均没有提供有效证据证实其请求的受伤前月平均工资数额，本院均予以驳回。经核算，2013年10月9日至10月20日的正常工作日为8天，原审法院核算为9天错误，本院予以纠正，据此魏发笋的日工资数额为131.25元，魏发笋受伤前的月平均工资为2854.69元（131.25元/天×21.75天）。经核算，恒安瑞士酒店公司应当向魏发笋支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金差额13175.32元（2854.69元/月×28个月-41580元-25176元）；一次性伤残就业补助金142734.50元（2854.69元/月×50个月）。恒安瑞士酒店公司上诉主张一审判令其向魏发笋支付工资差额超出了魏发笋的仲裁请求和诉讼请求。经核查，魏发笋在劳动仲裁期间和一审诉讼中均请求了2013年12月4日至2014年12月4日期间的停工留薪期工资差额，原审法院经过审理发现魏发笋请求的上述期限中超过医疗期部分是工资差额，而不是停工留薪期工资差额。为减少诉累，原审法院对上述期间是否存在工资差额和工资差额的具体数额进行审查正确，本院驳回恒安瑞士酒店公司的该项上诉请求，本院认定恒安瑞士酒店公司应当向魏发笋支付工资差额为停工留薪期工资14273.45元加上伤残津贴15366.11元再减去已经支付的工资15855.18元，即13784.38元（2854.69元/月×5个月+2854.69元/月×70%×7个月+2854.69元/月×70%/21.75×15天-15855.18元）。由于上述核算中，已经就恒安瑞士酒店公司请求返还的7730.68元予以解决，故恒安瑞士酒店公司请求魏发笋返还缺乏法律依据，本院予以驳回。原审法院认定恒安瑞士酒店公司无需向魏发笋返还7730.68元正确，本院予以维持。
关于医疗费、住院伙食补助费和护理费的问题。恒安瑞士酒店公司主张上述费用应当由工伤保险基金支付。但是本案中魏发笋的社会保险是在其受伤后才补缴的，魏发笋的社保补缴生效时间为2014年2月21日，在此日期之前的工伤保险待遇工伤保险基金均不与支付，应当由用人单位支付。原审法院认定恒安瑞士酒店公司支付上述费用正确，本院予以维持。
关于辅助器具更换费的问题。魏发笋上诉请求恒安瑞士酒店公司向其支付辅助器具更换费至其75周岁。本案中，恒安瑞士酒店公司已经为魏发笋补缴了社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，应经劳动能力鉴定委员会确认是否需要更换，辅助器具更换费用由工伤保险基金支付。因此，魏发笋请求恒安瑞士酒店公司向其一次性支付辅助器具更换费缺乏法律依据，本院予以驳回。原审法院驳回魏发笋的该项诉讼请求正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，适用法律正确，处理结果部分错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法湾民初字第55号民事判决第一项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项；
二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法湾民初字第55号民事判决第二项为：上诉人佛山市恒安瑞士酒店管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人魏发笋支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金差额13175.32元；
三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法湾民初字第55号民事判决第三项为：上诉人佛山市恒安瑞士酒店管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人魏发笋支付一次性伤残就业补助金142734.50元；
四、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法湾民初字第55号民事判决第四项为：上诉人佛山市恒安瑞士酒店管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人魏发笋支付工资差额13784.38元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审免收诉讼费，二审案件受理费10元，由上诉人佛山市恒安瑞士酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 钟 玲
代理审判员 侯 进
二〇一五年八月十九日
书 记 员 黄楚正