北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民初字第03498号
原告孙维，女，1970年10月30日出生。
委托代理人齐集，北京市凯亚律师事务所律师。
委托代理人孙茂勤（原告孙维之父）。
被告北京伯华中医诊所，住所地北京市西城区展览馆路*号。
法定代表人孔令谦，经理。
委托代理人万力，国浩律师（北京）事务所律师。
委托代理人高峰，国浩律师（北京）事务所律师。
原告孙维诉被告北京伯华中医诊所医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孙维及其委托代理人齐集、孙茂勤，被告北京伯华中医诊所之委托代理人万力、高峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告孙维诉称，2009年底，原告因类风湿关节炎引发右膝发炎、肿胀、疼痛影响右膝灵活度造成跛行。2010年1月3日前往被告诊所治疗，接诊医师阮劲平以中药汤剂、短期外敷药、以及药酒等处方为原告进行治疗。2011年4月，原告右膝关节活动能力有所恢复，右腿平举时约为150度，步行前后自如，无需双拐，可以上下楼梯。在原告就诊这一年半的时间里，主治医师阮劲平一直采用一些非常规手段为原告进行治疗，包括萧宏慈拉筋法、不一法师敲打法、仙人揉腹法、刮痧等。2011年2月以后阮劲平多次口头医嘱原告练习太极拳治疗类风湿。2011年4月29日原告按照阮劲平的推荐到道生堂太极馆办理了会员手续并缴纳费用3000元。2011年5月5日原告开始练习高架太极拳，期间主治医师并未告知注意事项及练习太极拳可能造成膝关节损伤。2011年7月底，原告右膝关节发僵酸痛，8月15日右脚小指周围突发肿痛，严重影响走路。2011年9月原告将自己练习太极拳后出现的右膝不良反应通过电子邮件反映给主治医师阮劲平，但阮劲平一直没有明确回复原因及如何修复治疗。2011年9月22日原告到中国中医科学院望京医院进行诊治，被告知原告的右膝关节损伤与练习太极拳有关并被要求立刻停止练习太极拳。因望京医院门诊治疗原告右膝损伤恢复不明显，2011年12月12日至2012年1月20日原告被收入中国中医科学院望京医院风湿科病房住院治疗。经该院中医诊断为：尪痹，肝肾亏虚、痰瘀痹阻证；西医诊断：类风湿性关节炎，补充西医诊断：混合性结缔组织病根据该院2011年12月13日超声诊断报告，原告双侧髌上囊积液，右侧膝关节滑膜增生并关节软骨退行性改变。2012年3月13日被告主治医师阮劲平开始上门为原告孙维治疗。2012年8月22日原告经中国中医科学院望京医院MRI检查，报告提示，原告类风湿关节炎、大量滑膜增生，关节软骨破坏伴骨髓水肿；前交叉韧带断裂可能；双侧半月板破裂；右膝关节中等量积液。原告认为，被告在为原告提供诊疗过程中存在过错，与原告右膝关节损伤存在直接因果关系，故诉至法院请求判令被告赔偿原告：1、医疗费49861.88元，2、残疾用具费6890.80元，3、太极拳会员卡费3000元，4、误工费131900元，5、护理费149900元，6、住院伙食补贴1950元，7、营养费1950元，8、伤残赔偿金72938元，9、抚养费156299元，以上费用按照40%计算，共计229875.87元；10、司法鉴定费15000元；11、司法鉴定质证费1000元；12、诉讼相关办公费953.6元；13、诉讼交通费6299元；14、精神抚慰金100000元。
被告北京伯华中医诊所辩称，我单位在诊疗过程中不存在医疗过错，原告病情加重有其他原因，与我单位无关，请求驳回原告的全部诉讼请求。一、阮大夫的建议是其个人行为，与被告无关。根据原告提供的证据可以证明关于太极拳的问题，沟通手段是QQ、电话、邮件，时间为周末或工作日晚九、十点，地点不在诊所，故阮大夫口头提议原告进行太极拳练习的行为不是医疗行为，本案不属于医疗事故责任案件。二、我单位为合法诊所，阮大夫是合法医师，原告自来我处治疗开始共一年半时间，其关节红肿有所缓解，之后病情进入稳固期，太极拳对原告病情的康复是有效的，原告也认可。故太极拳的建议是合理的，有根据的。三、原告患有多年类风湿疾病，在其练习之前已经提示其注意事项，原告自己停药，其病情加重不是练习太极拳造成的，其病情的成因在医学上无法查明，即使没有其他因素，原告病情也在恶化。我方认为原告目前情况不是练习太极拳的结果，包括天气原因和重体力劳动、大幅度活动等原因。综上，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，原告因膝部疼痛于2010年1月3日起到被告诊所治疗，初诊为类风湿关节炎十五年等。接诊医生阮劲平以中药内服汤剂及外敷等处方为原告进行治疗，至2011年4月原告右膝关节活动能力有所恢复。
庭审中，原告称被告医生阮劲平自2011年2月起多次口头医嘱原告练习太极拳治疗类风湿，原告为此提交视频录音光盘、电子邮件打印记录、庭审笔录等证据加以证明。2011年4月29日，原告办理道生堂太极馆会员手续，并支付费用3000元。2011年5月至同年8月期间，原告开始练习高架太极拳。原告称2011年8月中旬其出现右脚小指周围突发肿痛等病情，此后其将相关情况以电子邮件形式反映给阮劲平，但对方未给予明确回复。2011年9月22日起，原告到中国中医科学院望京医院门诊治疗类风湿性关节炎，原告称该院告知其右膝关节损伤与练习太极拳有关，并被要求立刻停止练习太极拳。同年12月12日至2012年1月20日期间，原告被收入中国中医科学院望京医院风湿科病房住院治疗，入院中医诊断为尪痹，肝肾亏虚、痰瘀痹阻证；西医诊断为类风湿关节炎。出院中医诊断为尪痹，肝肾亏虚、痰瘀痹阻证；西医诊断为类风湿性关节炎，混合性结缔组织病？实际住院39天。2012年3月起，被告主治医师阮劲平继续为原告进行治疗。2012年8月22日，原告经中国中医科学院望京医院MRI检查示，印象可符合右膝关节类风湿性关节炎：大量滑膜增生，关节软骨破坏伴骨髓水肿；前交叉韧带断裂可能；双侧半月板碎裂；右膝关节中等量积液。
本案审理过程中，经原告申请，本院依法委托北京明正司法鉴定中心就被告对原告治疗过程是否存在过错、因果关系及过错参与度进行鉴定。2013年6月17日，该中心出具鉴定意见书，其分析说明一节载有：……（一）医方的医疗行为是否存在过错。1、关于门诊病历问题。《医疗护理技术操作常规》关于中医科常规第一章、三、医护记录中的中医内容1、门诊病历：简要记录望、闻、问、切内容，辩证分析，初步诊断及治法（方药、方名、药味及剂量、用法），医师签名。本案医方未建立门诊病历，不符《医疗护理技术操作常规》要求。2、关于诊断和治疗问题。根据被鉴定人的病史、临床症状和体征以及辅助检查情况，医方诊断“类风湿性关节炎”成立。依据送检材料和听证会上对医、患双方的询问情况，被鉴定人在20l0-l-3～2011-4-10期间，接受了医方比较系统、规范的治疗后效果满意。但自从2011-5-5按医方医师阮劲平的建议开始练习高架太极拳，至2011-9-22期间未进行系统、规范的药物治疗。在听证会上医方称“是从康复角度考虑而建议被鉴定人练习太极拳的”，若医方将太极拳作为活动关节、锻炼肌肉、改善关节功能的作用去建议被鉴定人，同时辅以规范治疗和整体治疗理念是合理的，但作为治疗措施以被鉴定人不符合医疗护理技术操作常规的要求，存在过错。3、关于告知问题。依据委托方提供的文证资料和听证会上对医、患双方的询问情况，没有书面文字证明医方对被鉴定人做过练习高架太极拳相关风险的告知，故医方存在告知不充分的过错。综上所述，医方在对被鉴定人的诊疗过程中存在未建立门诊病历、建议练习太极拳而未辅以规范和整体治疗以及风险告知不充分的过错。（二）因果关系及参与度。依据送检病历材料和影像学资料，结合听证会上对医、患双方的询问情况以及体格检查情况，被鉴定人的损害后果为右膝关节类风湿性关节炎（大量滑膜增生，关节软骨破坏伴骨髓水肿、双侧半月板碎裂、右膝关节中等量积液等）。类风湿关节炎是一种以慢性侵蚀性关节炎为特征的全身性自身免疫病。类风湿关节炎的病变特点为滑膜炎，滑膜增生后分泌增多，关节腔内多处积液为其典型表现，以及由此造成的关节软骨和骨质破坏，最终导致关节畸形。因此被鉴定人的损害后果主要是被鉴定人自身类风湿性关节炎的临床表现，但医方在对被鉴定人的诊疗过程中存在未建立门诊病历、建议练习太极拳而未辅以规范和整体治疗以及风险告知不充分的过错，导致被鉴定人未意识到练习太极拳对其右膝可能加重损害，过于相信医方“练习太极拳可治疗类风湿”的建议，在练习太极拳时使用双膝屈曲用力活动较多，增加了滑液的数量，对原有破坏性病变产生了促进和加重作用，故医方的医疗过错与被鉴定人的损害后果之间存在一定的因果关系，参照《关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》中“医疗过失行为在导致被鉴定人损害后果中原因力大小”的相关规定，属C级，参照医疗过失参与度对照表，该医疗过失理论系数值为25%，其参与度系数值为20-40%。鉴定意见为被告对原告的治疗过程存在过错，其过错与原告的损害后果之间存在一定的因果关系，参与度系数值为20-40%。后原告继续申请对被告行为是否导致原告构成伤残及伤残等级，原告出院后的护理依赖时间及人数进行鉴定。2013年8月14日，上述鉴定中心出具鉴定意见，认定原告的右膝关节活动障碍程度符合十级伤残，被告的医疗过错与原告右膝关节活动障碍之间存在一定的因果关系，参与度系数值为20-40％；原告的护理依赖时间为180日，护理人数为1人。原告为此支付鉴定费共计15000元。
原告认为上述鉴定认定被告过错参与程度偏低，认定伤残等级适用标准不当，存在遗漏鉴定材料等问题。被告认为鉴定意见将阮劲平建议原告考察太极拳的行为作为医疗行为看待不当，阮劲平已提示原告注意事项，原告病情加重并非练太极拳所致，而是另有原因，鉴定认定被告过错参与度过高，对原告伤残等级认定无异议。双方均申请鉴定人出庭质询。鉴定人通过书面回复及当庭发表意见称此案参照北京司法鉴定业协会《人体损伤致残程度鉴定标准（2011年修订稿）》是适用的，原告所述标准已不适用。本例医方的诊疗活动不仅仅包括对原告的检查及使用药物，而是医方及其医务人员利用专门医学技术知识，向原告所做的所有对疾病的判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能等帮助原告恢复健康的活动，故医方的诊疗活动包括医方医师口头建议原告练习高架太极拳是没有疑问的。由于医方未按规范对原告建立门诊病历，而导致无法说明其在原告听从医方建议练习高架太极拳时，医方是否只是将太极拳作为活动关节、锻炼肌肉，改善关节功能的作用去建议原告，同时应该明确告知必须辅以规范治疗，也必须告知练习高架太极拳的相关风险。因此医方存在未建立门诊病历、未明确告知练习太极拳必须辅以规范治疗以及风险告知不充分的过错，该过错与原告的损害后果之间存在一定的因果关系。原、被告各支付鉴定人出庭质询费1000元。
诉讼中，经本院释明，原告表示就误工期限、护理依赖程度以及出院前的护理期限不申请进行鉴定。
诉讼中，原告就其诉讼请求提供的计算方法、相关证据以及本院查明的事实如下：
（一）医疗费
1、北京伯华中医诊所处方38张、收据34张、发票1张，时间2010年1月至2012年9月期间，数额共计13958.60元（2011年5月5日后的发生额为488元）；
2、北京博华康安中医诊所处方21张、收据23张、发票2张，时间2011年4月至2012年9月期间，数额共计5608.51元（2011年5月5日后的发生额为5381.71元）；
3、中国中医科学院望京医院收据13张，时间2011年9月至2013年10月期间，数额共计18298.23元；
4、北京大学第三医院收据1张，时间2013年10月，数额1016.01元；
5、北京弘医堂中医医院处方1张、时间2012年5月期间，收费明细单3张，数额共计893.65元；
6、中国中医科学院中医门诊部处方1张、收据2张，时间2012年10月期间，数额共计498.55元；
7、北京市朝阳区东湖社区卫生服务中心处方3张、收据3张，时间2012年11月至同年12月期间，数额共计306.12元。北京望京金象大药房有限责任公司发票1张，时间2012年12月，数额381元；
8、北京惠兰医院处方4张、发票19张，时间2013年1月至同年5月期间，数额共计6184.94元；
9、北京开心人大药房有限公司等公司发票若干及网页打印材料，原告主张通过网络购买药品支出共计2562.67元。
（二）残疾辅助器具费
众康医疗器械（北京）有限公司等公司发票若干及网页打印材料，原告主张根据上述标准乘以4计算，金额共计6890.8元，按照40%比例计算。
（三）误工费
原告主张误工期间自2010年1月3日至2013年8月14日即定残之日，按照每日100元标准计算，数额共计131900元，按照40%比例计算。庭审中，原告称其此前在电通广告有限公司工作，月薪20000多元，2009年夏天从该公司辞职，此后未再工作。
（四）护理费
原告主张护理期限为2010年1月3日至2013年8月14日即定残之日，以及2013年8月14至2014年2月9日（180日），按照每日100元标准计算，数额共计149900元，按照40%比例计算。
（五）住院伙食补助费
原告主张按照每日50元标准计算39天，按照40%比例计算。
（六）营养费
原告主张按照每日50元标准计算39天，按照40%比例计算。
（七）残疾赔偿金
原告主张按照10%的赔偿系数，以2012年北京市城镇居民人均可支配性收入36469元标准计算20年，按照40%比例计算。
（八）被扶养人生活费
原告主张其父母二人的被扶养人生活费共计156299元，按照40%比例计算，并提交北京市朝阳区东湖街道办事处筹备处利泽西园一区社区居民委员会出具的证明。庭审中，原告认可其父孙茂勤系离休干部，母亲赵佩云系退休职工。
（九）其他
原告主张诉讼交通费6299元，并提交发票若干。原告称该费用系2012年8月份开始发生，主要系因诉讼支出。因诉讼购买打印机等物品，支出相应办公费953.60元，要求被告承担。主张精神损害抚慰金100000元。
被告对原告上述诉讼请求及证据的意见如下：被告诊所医疗费及北京博华康安中医诊所2011年4、5月期间的医疗费系有效诊疗发生，不应赔偿；北京博华康安中医诊所2012年期间的医疗费及北京弘医堂中医医院等其他医疗机构的医疗费属控制原告类风湿性关节炎本身恶化所必需支出，与本案无关，不应赔偿；无证据证明中国中医科学院望京医院的治疗与太极拳练习相关，故不同意支付该费用；药店药费无医疗机构意见，且也属于控制该病本身恶化所必需支出，不应赔偿。残疾辅助器具应参照鉴定机构意见，原告主张的助行器以及按照4倍计算无依据。原告自2010年1月首次在被告就诊后即未工作，其病情恶化与被告无关，误工费无依据。鉴定意见认定护理期限总计180日，对原告主张的护理期限不予认可，且无证据证明原告病情加重与被告有关，故不同意支付。无证据证明原告住院与被告行为有关，故不同意支付住院伙食补贴。原告主张的营养费无鉴定机构意见，且与被告无关，不同意支付。原告父母有退休收入，不适用被扶养人生活费规定。此外，不认可原告所主张的按40%比例由被告承担赔偿责任，对鉴定意见不予认可，不同意支付鉴定费、出庭质询费及诉讼办公费等费用，不认可原告主张的精神抚慰金。
上述事实，有原、被告当庭陈述，病历资料，鉴定意见书，医疗费收据，发票等证据材料在案佐证。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
就医疗纠纷中的专业问题，当事人可以向人民法院申请鉴定。根据北京明正司法鉴定中心出具的鉴定意见，原告自身患有类风湿性关节炎，该种疾病是一种以慢性侵蚀性关节炎为特征的全身性自身免疫病，其病变特点为滑膜炎，滑膜增生后分泌增多，关节腔内多处积液为其典型表现，以及由此造成的关节软骨和骨质破坏，最终导致关节畸形。原告损害后果主要是其自身类风湿性关节炎的临床表现，但被告在对原告的诊疗过程中存在未建立门诊病历、建议练习太极拳而未辅以规范和整体治疗以及风险告知不充分的过错，原告在练习太极拳时使用双膝屈曲用力活动较多，对原有破坏性病变产生了促进和加重作用，故被告的医疗过错与原告的损害后果之间存在一定的因果关系。被告虽认为相应医生已尽到提示义务，但未能提交有效证据加以证明。被告主张原告病情不是练习太极拳所致，而另有原因，亦未能提交充分证据加以证明。对被告及原告提出的相应质询问题，鉴定人在出庭时给予了相应答复。根据相关法律规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。故本院将北京明正司法鉴定中心出具的鉴定意见作为认定本案事实的重要依据。结合本案病历资料、双方当事人陈述，并参考鉴定单位对于过错参与度的意见，本院据此认定被告应当对原告承担40%的民事责任。被告应当根据此比例，赔偿原告所造成的相应合理损失。
关于被告所述相应医生口头提议原告进行太极拳练习的行为是其个人行为之主张。本院认为，根据鉴定机构回复意见，医方的诊疗活动不仅包括对患者的检查及使用药物，还包括医方及其医务人员利用专门医学技术知识，向患者所做的所有对疾病的判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能等帮助患者恢复健康的活动，故本案中医方的诊疗活动包括医方医师口头建议原告练习高架太极拳。被告称相应医生建议与其无关之答辩意见，依据不足，本院对此不予采信。因被告建议原告练习太极拳与原告损害后果有关，故被告应当赔偿原告支付的太极拳会员卡费用，根据原告诉讼请求，被告应按40%比例赔偿原告1200元。
关于原告主张的医疗费，原告自述其在被告处治疗后至2011年4月期间，右膝关节活动能力有所恢复，且原告自2011年5月5日才开始练习高架太极拳，故原告主张2011年5月5日之前发生的医疗费，未能提交有效证据证明与被告过错相关，故本院对原告主张2011年5月5日之前发生的医疗费，不予支持。此后因被告不当建议，促进及加重了原告病情发展，故被告应当按照责任比例支付原告2011年5月5日以后发生相应的医疗费，具体数额由本院根据原告提交的票据予以核算。但原告主张通过网购发生的费用部分，缺乏相应证据证明与本案的关联性，故对该项部分，本院不予认定。原告主张的住院伙食补助费及残疾赔偿金的诉讼请求，符合法律及相关司法解释的规定，具体数额由本院按照被告责任比例依法予以确定。根据鉴定意见，原告需拄拐行走。故原告主张的残疾辅助器具费具有一定依据，但其主张的助行器购物车缺乏充分意见支持，且原告该项请求主张的数额过高，本院酌情予以支持。根据相关司法解释规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据查明的事实，原告于被告处就医前已经未工作，现其主张误工费的诉讼请求，未能提交充分证据加以证明，故本院对其该项请求不予支持。关于护理费，原告自述2011年8月中旬其出现右脚小指周围突发肿痛等病情，2011年9月22日起门诊到中国中医科学院望京医院治疗类风湿性关节炎，同年12月12日至2012年1月20日期间在该院住院治疗（住院39天）。经本院释明，原告表示不就出院前的护理期间进行鉴定。本院结合鉴定机构认定意见，认定原告护理期限为在中国中医科学院望京医院出院前60日及出院后180日。但原告主张护理费的计算标准过高，本院参照护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，按照每天80元标准计算，被告应按照责任比例予以赔偿。原告主张营养费的诉讼请求，具有合理依据，本院酌情予以支持。根据相关司法解释规定，被扶养人为受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。根据原告提供证据及其庭审陈述，原告父母为离休和退休人员，有固定收入，现原告主张该二人的抚养费，依据不足，本院不予支持。对于原告主张的精神损害抚慰金，本院依据被告的过错程度、医疗行为造成的后果并结合本市居民平均生活水平，酌情确定数额。鉴于司法鉴定认定被告存在一定的医疗过错，而进行司法鉴定系当事人完成举证责任的手段，鉴定费收取数额与过错程度无关，故本院判决鉴定费一万五千元由被告负担。根据双方质询及鉴定人答复情况，出庭质询费二千元，由原、被告双方各自负担一千元。原告主张诉讼办公费、诉讼交通费的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第（一）项、第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，本院判决如下：
一、本判决生效之日起十日内，被告北京伯华中医诊所赔偿原告孙维医疗费一万三千三百七十九元二角八分、残疾辅助器具费二百元、太极拳会员卡费一千二百元、护理费七千六百八十元、住院伙食补助费七百八十元、营养费四百六十八元、残疾赔偿金二万九千一百七十五元二角、精神损害抚慰金一万元；
二、驳回原告孙维的其他诉讼请求。
如果被告北京伯华中医诊所未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费六千三百五十七元，由原告孙维负担四千九百八十五元（于本判决生效之日起十日内交纳），由被告北京伯华中医诊所负担一千三百七十二元（于本判决生效之日起十日内交纳）。鉴定费一万七千元（含出庭质询费二千元），由被告北京伯华中医诊所负担一万六千元（已支付一千元，余款一万五千元于本判决生效之日起十日内交纳），由原告孙维负担一千元（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满七日内未交纳上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 丁洪震
人民陪审员 张焕青
人民陪审员 李晓华
二〇一四年二月十七日
书 记 员 张叶婷