安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）合刑终字第00063号
原公诉机关安徽省长丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某甲，原中共长丰县双墩镇白大塘居委会党总支书记。上诉人彭某甲曾因犯诈骗罪，于2013年7月18日被合肥市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯贪污罪，于2014年7月25日被长丰县人民检察院取保候审。2014年10月27日经长丰县人民法院决定对其取保候审。2014年12月15日被长丰县人民法院决定逮捕，当日由长丰县公安局执行逮捕。现羁押于长丰县看守所。
辩护人傅成林，安徽原声律师事务所律师。
辩护人胡康宁，安徽原声律师事务所律师。
安徽省长丰县人民法院审理长丰县人民检察院指控原审被告人彭某甲犯贪污罪一案，于2014年12月11日作出（2014）长刑初字第00287号刑事判决。原审被告人彭某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月26日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员刘娟、代理检察员倪慧出庭履行职务，原审被告人彭某甲及其辩护人傅成林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人彭某甲于2005年任长丰县双墩镇白大塘居委会党总支书记。因长丰县北城建设需要，长丰县双墩镇人民政府与白大塘社居委于2010年1月12日签订征地补偿协议。协议约定征用土地、水塘面积，确定补偿费及居委会管理费等共计618871元。后该款支付至长丰县“村有镇管中心”。同年8月，彭某甲以支付水路阻断补偿款为名让居委会报账员陆某乙从上述补偿款中支出19700元。后陆某乙调整出19700元以存折方式交给彭某甲之妻杨某，彭某甲明知其妻领取该款后未向群众发放而占为己有。
原判认定上述事实主要有蒙路北路水塘补偿协议，长丰县双墩镇政府记账凭证、收款收据，长丰县村级财务支出单据报销封面、白大塘徐岗组水塘补偿款发放表、开户清单、银行存单，长丰县纪律检查委员会的情况说明、行政事业单位资金往来结算单据，干部履历表、归案经过、户籍证明，刑事判决书，证人陆某甲、陆某乙、杨某、彭某乙、李某、龚某甲、龚某乙的证言，被告人彭某甲的供述等证据证实。
原审法院认为：被告人彭某甲作为村基层组织人员在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理期间，利用职务上的便利，侵吞土地补偿款19700元，其行为构成贪污罪。被告人彭某甲归案后能够如实供述犯罪事实，属坦白，依法可对其从轻处罚。被告人彭某甲案发后主动退缴了全部赃款，可酌情对其从轻处罚。被告人彭某甲在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前有漏罪，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，数罪并罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第三项、第九十三条第二款、第七十条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第四十七条的规定，判决：一、撤销合肥市中级人民法院（2013）合刑终字第00182号刑事判决书中关于判决被告人彭某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元的缓刑部分；二、被告人彭某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年。原犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金5000元。三、对被告人彭某甲退缴的赃款19700元予以没收，由扣押的机关上缴国库。
原审被告人彭某甲上诉提出：1、无证据证明本案的19700元是公共财物。2、陆某乙证言证实，是陆某乙自行决定将该款列在彭某甲妻子杨某的名下。同时，陆某乙是缘于彭某甲父亲彭某乙是村民组长，因年迈，村民组的事务均由杨某代管，才将该款列入杨某名下。故其主观上没有犯罪的故意。原判认定彭某甲构成贪污罪无事实和法律依据，请求二审法院撤销原判。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人彭某甲于2005年起任长丰县双墩镇白大塘居委会党总支书记。因长丰县北城建设需要，长丰县双墩镇人民政府与白大塘社居委于2010年1月12日签订征地补偿协议。协议约定征地范围与补偿数额为：由长丰县双墩镇人民政府征用白大塘居委会的徐岗、大官田、小官田、小洼里村民组的部分土地作为蒙城北路延伸段（白大塘）建设用地，补偿大官田水塘和徐岗水塘土地款、居委会管理费、水面损失费用438871元整，补偿白大塘段涉及七口水塘毁损款180000元整，合计618871元；付款方式为：因水塘属村组集体所有，因此所有补偿款由财务部负责转入居委会或居委会指定的账户。由居委会负责分解到组、户，报北城办财务部、征地拆迁安置部备案。居委会管理费由居委会去镇财政所开出村有镇管收据，由财务部直接汇入。双方的责任是：乙方（白大塘居委会）负责做好征地工作，确保征地范围内项目按时顺利开工建设，并及时做好群众补偿费发放工作；甲方（双墩镇人民政府）须按协议及时足额支付乙方补偿款。协议签订后，长丰县双墩镇人民政府于2010年1月15日向长丰县“村有镇管中心”支付了全部补偿款618871元。同年8月，长丰县双墩镇白大塘居委会在发放“蒙城北路征白大塘居（社居委）徐岗组水塘补偿款”过程中，时任白大塘居委会书记的上诉人彭某甲以2010年当地政府修天霖路西段时，将大官塘通往邵岗村民组的水路阻断，群众无水栽秧为由，让居委会报账员陆某乙从征地补偿款中支出19700元作为水路阻断补偿款，并称先将此款发放给群众，待其以后再向双墩镇政府汇报予以处理。陆某乙即从徐岗水塘征地补偿款中调整出19700元，并在土地补偿款发放表上以彭某甲妻子杨某的名义发放。后陆某乙将该款存折交给彭某甲之妻杨某，杨某签字后于2010年8月30日支取该款。上诉人彭某甲在得知杨某支取该款后，一直未向群众发放，并占为己有。后彭某甲在陆某乙制作的就该补偿款发放的报销单据封面上作为村委会审核人予以签字确认。
2014年6月26日，长丰县人民检察院根据长丰县纪律检查委员会移送的材料通知上诉人彭某甲到指定地点接受调查，彭某甲到案后，如实供述了全部犯罪事实。在长丰县纪律检查委员会调查涉案白大塘徐岗组水塘补偿款期间，彭某甲之妻杨某主动退缴了19700元。
另查，上诉人彭某甲曾因犯诈骗罪，于2013年7月18日被安徽省合肥市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元。彭某甲因此于2013年4月8日被安徽省长丰县公安局逮捕，于2013年7月23日被释放。
认定上述事实的证据有：
1、长丰县双墩镇人民政府与白大塘居委会签订的征地补偿协议，证实因长丰县北城建设需要，双墩镇人民政府与白大塘居委会于2010年1月12日签订征地补偿协议。协议约定：双墩镇人民政府征用白大塘居委会的徐岗、大官田、小官田、小洼里村民组的部分土地作为蒙城北路延伸段（白大塘）建设用地，补偿大官田水塘和徐岗水塘土地款、居委会管理费、水面损失费用438871元整，补偿白大塘段涉及七口水塘毁损款180000元整，合计618871元。付款方式为：因水塘属村组集体所有，因此所有补偿款由财务部负责转入居委会或居委会指定的账户。由居委会负责分解到组、户，报北城办财务部、征地拆迁安置部备案。居委会管理费由居委会去镇财政所开出村有镇管收据，由财务部直接汇入。双方的责任是：乙方（白大塘居委会）负责做好征地工作，确保征地范围内项目按时顺利开工建设，并及时做好群众补偿费发放工作；甲方（双墩镇人民政府）须按协议及时足额支付乙方补偿款。
2、收款收据，证实长丰县双墩镇人民政府于2010年1月15日向长丰县双墩镇“村有镇管”中心支付了与白大塘居委会征地协议确定的征地补偿款618871元。
3、长丰县村级财务支出单据报销封面、蒙城北路征白大塘居徐岗组水塘补偿款发放表、开户清单，银行存单，证实在蒙城北路征白大塘居徐岗组水塘补偿款发放表中，以杨某名义列支了19700元，杨某在表中签名。2010年8月30日，杨某从安徽长丰农村合作银行双墩支行营业部支取了19700元。同年11月10日，白大塘居委会报账员陆某乙将包含杨某19700元在内的相关补偿款予以报销，上诉人彭某甲在报销封面上作为村委会审核人予以签字。
4、长丰县纪律检查委员会的情况说明、安徽省行政事业单位资金往来结算票据，证实2014年1月16日，双墩镇白大塘居委会群众向长丰县纪律检查委员会举报双墩镇白大塘村徐岗水塘补偿款去向不明等问题。纪委经调查发现“蒙城北路征白大徐岗组水塘补偿款”领款表中上诉人彭某甲妻子杨某领款19700元存在问题。同年4月17日，杨某向长丰县纪律检查委员会退缴了19700元。
5、双墩镇白大塘村（居）干部履历表，证实上诉人彭某甲自2005年5月起任长丰县双墩镇白大塘居委会党总支书记。
6、归案经过，证实上诉人彭某甲涉嫌贪污的线索系长丰县纪律检查委员会移送，2014年6月26日经长丰县人民检察院通知后，彭某甲到案并接受调查。
7、户籍证明，证实上诉人彭某甲出生于1971年5月10日，其犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
8、安徽省合肥市中级人民法院（2013）合刑终字第00182号刑事判决书，长丰县看守所证明，安徽省非税收入一般缴款书，证实上诉人彭某甲于2013年7月18日因犯诈骗罪，被合肥市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元。彭某甲因此于2013年4月8日被安徽省长丰县公安局逮捕，2013年7月23日被释放。于2013年8月20日缴纳了罚金5000元。
9、证人陆某甲的证言，证实是其以白大塘居委会的名义与双墩镇人民政府签订的征地协议。其不知道彭某甲家属杨某从王大塘水塘补偿款里支出了19700元，彭某甲没有跟他说过支出这笔钱干什么。在纪委调查之后，其才知道支出了这笔钱。
10、证人陆某乙的证言，证实2010年白大塘居委会徐岗组王大塘征地补偿款由长丰县北城办按照征地协议发放到长丰县双墩镇政府，双墩镇政府将钱发放到白大塘居委会“村有镇管”的账户上，其当时是白大塘居委会的报账员，征地补偿款是其办理的。具体是其造表报到双墩镇“村有镇管”中心，“村有镇管”中心按照其报表上列的名单及金额开支票，再到信用社办理打卡发放。其在造白大塘徐岗组水塘王塘征地补偿款发放表的时候，彭某甲让其把邵岗水沟的钱打出来，发放给老百姓。19700元的数字是彭某甲跟其说的。然后其就自己拿主意把这笔钱列在彭某甲妻子杨某的名下，实际上邵岗水沟钱已经发放过了，这次发放属重复发放。彭某甲说群众在吵，他去镇上汇报说先把钱打出来给老百姓，后期再处理这个钱。其就把钱打在杨某名下，把折子给了杨某。双墩镇政府2008年11月30日0012号记账凭证及49号附件“办公楼北侧项目征用土地丈量统计表（白大塘村）”反映的就是邵岗水沟征地发放款，已实际发放完。双墩镇“村有镇管”中心提供的2010年2月28日第0005号记账凭证及附件是双墩财政所打给“村有政管”中心的账，是“村有镇管”中心做的账，上面所附的收款收据金额61.8871万元是后面征地协议的金额。白大塘居发放徐岗组王大塘的征地款是其2010年8月20日左右去银行打卡发放的，但账是其2010年11份才做的，因为农村报账一般都没有那么及时。其把发放表做好，列了杨某名下19700元，跟彭某甲说了此事，彭某甲也知道，因为需要他签字。其不知道在修天霖路时是否发生过邵岗水路阻断的事情。
11、证人杨某（上诉人彭某甲妻子）的证言，证实19700元的存折是陆某乙到其家给她的，陆某乙说是邵岗水沟钱，其把存折收下后跟公公彭某乙说是陆某乙给的邵岗组水沟钱，因为彭某乙是邵岗组组长，彭某乙让其帮他保管该款。其予以收下。后来其将该款取出用于家庭开支了。是丈夫彭某甲安排打出这笔钱的，陆某乙到其家给她，彭某甲知道。
12、证人彭某乙（上诉人彭某甲父亲）的证言，证实其是白大塘邵岗村民组组长。三四年前，其让儿媳杨某到白大塘社居委领过邵岗村打水钱约2万元。当时邵岗村民组水路阻断没有水，钱领来后放在杨某处。此款是其以水路不通为由跟儿子彭某甲讲的，钱领回后其没有跟别人讲过，所以没有发。
13、证人李某的证言，证实其系邵岗村民组村民。约在2009年修天霖路时，大官塘的水路被阻断影响种地，2011年、2012年间村民去双墩镇反映过这个问题，在2011年双墩镇政府没有答复，2012年时双墩镇政府答应给3万元补助，但这个钱到现在没听说发下来，村民也没得到这个钱。邵岗水沟水路阻断这个事情其没听说过。
14、证人龚某甲的证言，证实其系邵岗村民组村民。邵岗村民曾到居委会反映过大官塘的水放不下来影响庄稼，但一直没有得到补偿。其没有听生产队长和会计讲过要钱的事情。
15、证人龚某乙的证言，证实其系邵岗村民组会计，组长是彭某乙。2010年修天霖路时影响了邵岗大官塘水，因听说大官塘下面的地很快就被征掉，所以村民就没去镇上反映大官塘水路阻断事情。到2011年村民地还没有被征，在2011年夏天和2012年时村民组去双墩镇反映邵岗大官塘水下不来影响种地问题，让镇政府解决。2012年双墩镇政府说给点钱，但这个钱一直没给。邵岗组没有从白大塘居委会领到过19700元，其也没有听说过邵岗水沟钱。
16、上诉人彭某甲的供述与辩解，2005年至2013年其任白大塘居委会书记，陆某甲任主任，陆某乙是报账员。2010年修天霖路时，大官塘经邵岗的水路阻断，群众没水栽秧，其父亲作为白大塘邵岗村民组组长向其反映过，其跟陆某甲商量由白大塘居委会先垫一下，后期再想办法跟双墩镇汇报这件事。没有跟陆某甲讲有多少钱，陆某甲同意后，在陆某乙造表发放白大塘居徐岗组王大塘征地补偿款时，其和陆某乙说把邵岗水沟钱处理出来，参照白大塘居韩小郢水路阻断19500元的标准打钱出来。后陆某乙将19700元的存单给了其妻子杨某，杨某跟其讲了此事。杨某取出此款后一直放在家中使用，未向群众发放。这笔钱除了其父亲彭某乙以外没有其他人知道。关于这笔款其没有向镇里汇报。
以上证据经一审、二审当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
针对上诉人彭某甲及其辩护人的上诉理由、辩护意见和二审检察员的意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、上诉人彭某甲的供述和证人陆某乙的证言证实，在白大塘居委会徐岗组水塘补偿款发放过程中，陆某乙应彭某甲的要求将涉案的19700元从补偿款中调整出来，将该款存折交给了不具有征地补偿资格的彭某甲之妻杨某，并将情况告知了彭某甲。证人杨某的证言也印证了彭某甲知道此情况。另外，上诉人彭某甲在该款报销封面上作为审核人予以签字确认，进一步证实其知晓该款的来源及去向。上诉人彭某甲既未将此事告知居委会的其他负责人和村民，也未将该款发放给村民，而是长期据为己有，故其主观上有非法占有该款的故意。2、双墩镇人民政府与白大塘居委会签订的征地协议证实，征地补偿款由白大塘居委会分解到组、户，并报北城办财务部、征地拆迁安置部备案；白大塘居委会不仅要做好征地工作，还要做好群众补偿费发放工作。故征地补偿款在未发放之前，仍属于居委会代为保管的公共财物。上诉人彭某甲作为白大塘居委会的党总支书记，在人民政府开展的土地征收工作中，具有协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理职责，属于法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”。上诉人彭某甲利用上述职务上的便利，侵吞公共财物，其行为构成贪污罪。故上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人彭某甲作为村基层组织人员，其在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作中，利用职务上的便利，侵吞土地补偿款19700元，其行为构成贪污罪，依法应予惩处。上诉人彭某甲归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。其案发后主动退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。上诉人彭某甲在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前有漏罪，依法应当撤销缓刑，对该新发现的罪作出判决，与前罪数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。因上诉人彭某甲侵吞的19700元是人民政府委托白大塘居委会代发的土地补偿款，故彭某甲退缴的该款应当返还给白大塘居委会，而不应当上缴国库。原判对此判决不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省长丰县人民法院（2014）长刑初字第00287号刑事判决的第一、二项，即：撤销合肥市中级人民法院（2013）合刑终字第00182号刑事判决中关于判决被告人彭某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元的缓刑部分；被告人彭某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金5000元；
二、撤销安徽省长丰县人民法院（2014）长刑初字第00287号刑事判决的第三项，即：对被告人彭某甲退缴的赃款19700元予以没收，由扣押的机关上缴国库；
三、对上诉人彭某甲违法所得的19700元予以追缴，由扣押机关返还长丰县双墩镇白大塘居委会。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 恒
代理审判员 汪 蕾
代理审判员 董雪美
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 黄圣全
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款第（三）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元的，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；
社会捐助公益事业款物的管理；
国有土地的经营和管理；
土地征收、征用补偿费用的管理；
代征、代缴税款；
有关计划生育、户籍、征兵工作；
协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；