黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鸡民终字第244号
上诉人（原审原告）邹继发（曾用名董学发），男，59岁。
委托代理人侯淑贤，律师。
委托代理人才玉萍，法律工作者。
被上诉人（原审被告）董学生，男，52岁。
上诉人邹继发因农村土地承包合同纠纷一案，不服密山市人民法院（2013）密民初字第53号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年9月25日作出（2013）鸡民终字第352号民事裁定，发回密山市人民法院重审。密山市人民法院重审后于2014年3月28日作出（2013）密民初字第982号民事判决，原告邹继发仍不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年7月18日依法公开开庭审理了本案，上诉人邹继发及其委托代理人侯淑贤、才玉萍、被上诉人董学生到庭参加诉讼，本院于2014年8月21日第二次依法公开开庭审理了本案，上诉人邹继发及其委托代理人侯淑贤到庭参加诉讼，被上诉人董学生经合法传唤没有正当理由未到庭，本案于2014年9月25日经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院重审认定，原告邹继发与被告董学生均系密山市兴凯镇兴旺村村民。1998年，被告董学生分得责任田和机动地共19.89亩（水田）。1999年开始，邹继发耕种该19.89亩土地，无承包费。2002年3月25日，董学生将19.89亩土地承包给案外人李忠发，承包期为10年，即2002年3月25日至2012年3月25日，承包费为7560.09元。同年，李忠发又将该地转包给了邹继发，由邹继发耕种至2011年。在耕种该土地期间，邹继发将董学生土地周边的草原（系兴旺村集体所有）开垦成开荒地。庭审中双方对现董学生责任田和机动地19.89亩及周围开荒地面积合计为61亩达成一致。2011年12月21日，董学生与邹继发就上述土地签订了承包土地协议书，约定董学生将现有土地大约50余亩承包给邹继发耕种，承包期为一年，承包费为24000元，如土地产生费用超过1000元由董学生负责，但从承包费中扣出。如产生土地纠纷由董学生负责。2012年4月28日，密山市兴凯镇兴旺村在不知双方已签订该承包协议，也未通知董学生的情况下，收取了邹继发36亩开荒地（系邹继发自报地数，村委会未核实）的土地承包费4320元。经查，在2012年以前，兴旺村委会未对该开荒地收取承包费。2013年4月1日，兴旺村委会与邹继发签订了草原改变用途合同，将该36亩草原改变用途的耕地发包给邹继发，承包期自2012年3月至2026年末。邹继发向村委会交纳了该36亩开荒地2013年的承包费4320元。邹继发认为该36亩开荒地系兴旺村的土地，而不是董学生承包的土地，董学生无权将该36亩开荒地发包给邹继发。故邹继发向密山市农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，土地仲裁委于2012年11月30日以不属于该委受理范围为由裁定不予受理。因此，邹继发诉至法院，要求确认2011年12月21日其与董学生签订的承包土地协议内容部分无效（36亩开荒地），由董学生返还该36亩土地的承包费17280元。邹继发提供了其于2012年4月28日向村委会交纳的承包费票据（36亩）、2013年4月1日与兴旺村委会签订的草原改变用途合同和当日的交承包费票据（36亩）、2014年3月19日的交承包费票据（36亩）等。
另查明，上述开荒地2012年由邹继发耕种，2013年由董学生无偿给其妹妹耕种。2014年3月19日，邹继发又向兴旺村委会交纳了该36亩开荒地的承包费4320元。以上为本案事实。
原审法院认为，原告邹继发与被告董学生于2011年12月21日签订的承包土地协议书中，邹继发已经认可由其实际开荒的开荒地由董学生发包给邹继发，且该合同已经履行完毕。双方在签订该承包土地协议书时，兴旺村委会并未开始对该开荒地收取承包费，邹继发向兴旺村委会交费及签订合同，均在其与董学生签订的承包协议之后，且邹继发和兴旺村委会均未告知董学生。该承包土地协议书的签订系邹继发和董学生的真实意思表示，且不违反法律规定，属合法有效合同。另，邹继发与董学生所签订的承包协议还约定，由该土地产生的纠纷由董学生负责，进一步明确了对该地经营权的权属。当村委会通知邹继发交纳承包费时，邹继发即应通知董学生处理该纠纷，而不应直接与村委会另行建立承包关系。邹继发的该行为对于董学生系违约行为，应为无效民事行为。故邹继发要求确认该承包土地协议书部分无效，并要求董学生返还承包费17280元的诉讼请求，不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告邹继发的诉讼请求。
宣判后，原告邹继发不服，向本院提出上诉，其上诉主要理由是：1、一审法院认定上诉人与被上诉人于2011年12月21日签订的承包土地协议有效错误；该协议中有36亩土地是由上诉人实际开垦的荒地，2012年前兴旺村对开荒地不收费，所以没有与上诉人签订书面合同，也没有收费，但这并不能改变该土地所有权的归属，此36亩土地是村集体所有，被上诉人对此土地无发包权，也无权向上诉人收取36亩土地的承包费，该行为损害了兴旺村的集体利益，该36亩土地的发包应属无效；2、一审认定上诉人与兴旺村的承包关系无效是错误的，依据土地承包法的规定，兴旺村委会对属于本村集体所有的该36亩土地有发包权，并且该地是由上诉人实际开荒的，故兴旺村委会向上诉人收取承包费并将土地发包给上诉人，双方建立承包合同是合法有效的。请求二审法院依法确认上诉人与被上诉人签订的土地承包协议中对36亩土地的发包无效，并判决被上诉人将收取的36亩土地承包费17280元返还给上诉人。
被上诉人董学生以原判正确为由答辩。
本案二审的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人于2011年12月21日签订的协议中有关36亩荒地转包的内容是否有效；2、被上诉人是否应该返还上诉人36亩土地转包费。
二审审理期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。
二审另查明，上诉人邹继发（乙方）与被上诉人董学生（甲方）于2011年12月21日签订的承包土地协议书第三项规定，甲方将一次付给乙方壹万元整，还董学琴借款贰万元整合计叁万元，其中，甲方借乙方陆仟元现金（有一张借条）。邹继发称第一句话中甲方和乙方写颠倒了，实际是乙方一次性付给甲方壹万元整。董学生责任田和机动地在兴旺村委会台账登记的亩数为11.8亩。
二审查明的其他事实与原审法院重审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人与被上诉人于2011年12月21日签订的承包土地协议中36亩荒原转包部分是否有效的问题。本案中，双方争议的土地属于兴旺村集体所有，兴旺村委会和兴凯镇草原监理站及上诉人和被上诉人对此均无异议，虽然2012年之前兴旺村委会对该地不收取承包费，但兴旺村委会作为土地所有权人有权决定如何管理，现该争议土地的所有权人兴旺村委会行使管理权，将该地发包给了上诉人，上诉人取得了该地的承包经营权。而被上诉人没有证据证明在2011年12月21日前其对争议的开荒地已取得了承包经营权，故被上诉人将超出其承包范围亦没有取得承包经营权的开荒地对外转包因无权处分应认定无效。关于被上诉人应否返还上诉人土地承包费及数额问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中双方当事人在2011年签订协议时，系就整块地转包进行的约定，没有进行丈量，重审时一审法院组织双方当事人到现场测量，双方当事人对现董学生责任田和机动地及周围开荒地面积合计为61亩均无异议，双方签订的协议约定承包期限为一年，承包费24000元，故24000元÷61亩=393.44元／亩，61亩（总亩数）-11.8亩（台账上记载的亩数）=49.2亩为超出被上诉人依法取得承包经营权的土地面积之外的面积，被上诉人对这部分土地无权对外转包。因上诉人只就其中的36亩土地主张权利，根据不诉不理的原则，本院确认被上诉人应当返还上诉人36亩土地的承包费14164元（36亩×393.44元）。上诉人和被上诉人在协议中约定的给付承包费方式中，将案外人董学琴欠上诉人邹继发的贰万元欠款转移给被上诉人董学生，该债务转移已经债权人即上诉人邹继发的同意，该债务转移成立并生效，应视为上诉人已给付被上诉人2万元，加上上诉人给付被上诉人的1万元现金，上诉人实际给付被上诉人3万元，因被上诉人向上诉人另行出具了1份金额为6000元的借条，故双方之间的土地承包费应为24000元（30000元-6000元），对于6000元借款上诉人可另行主张权利，本院不作处理。
综上，上诉人的上诉理由成立，原审判决认定事实部分错误，且适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国土地管理法》第十条、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十条、第十二条、《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销密山市人民法院（2013）密民初字第982号民事判决；
二、上诉人邹继发与被上诉人董学生于2011年12月21日签订的协议中36亩荒地转包部分无效；
三、被上诉人董学生于本判决生效后十日内返还上诉人邹继发36亩土地承包费14164元。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费232元、二审案件受理费232元，合计464元（上诉人邹继发已交纳）、由被上诉人董学生负担，于给付上款时一并给付。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立丽
审 判 员 刘伟国
代理审判员 朱玉丹
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 许 畅
附件：相关法律规定
《中华人民共和国农村土地承包法》
第九条国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。
第十条国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。
第十二条农民集体所有的土地依法属于农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。
《中华人民共和国土地管理法》
第十条农民集体所有的土地依法属于农民所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。
《中华人民共和国和国合同法》
第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第八十四条
债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。