浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第406号
上诉人（原审被告）：宏飞集团有限公司。
法定代表人：罗进华。
委托代理人：周秋孟。
被上诉人（原审原告）：温州市华春经贸有限公司。
法定代表人：朱爱华。
委托代理人：方剑文。
被上诉人（原审被告）：包世家。
上诉人宏飞集团有限公司（以下简称宏飞公司）因与被上诉人温州市华春经贸有限公司（以下简称华春公司）、包世家买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿商初字第3060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月25日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员陈久松、代理审判员王怡然参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：华春公司系从事钢材销售的企�。宏飞公司系从事房屋建筑工程的企业，其名称于2011年5月25日由“温州市宏飞建设有限公司”变更登记为“宏飞集团有限公司”。2010年8月，包世家作为宏飞公司的委托代理人与星际控股集团有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由宏飞公司承包星际控股集团有限公司坐落于温州鞋都三期24号地块的星际控股集团有限公司厂房的土建工程。为此，包世家代表宏飞公司与华春公司签订一份《购销合同》。该合同约定：由华春公司向宏飞公司提供螺纹钢、圆钢、线材等钢材产品，当月钢材当月月底结账，垫资最多不超过150万元，超过150万元的钢材款当月结账，次月15日前结算，以此类推。垫资款以第一次发货为计算日，达到150万元开始计息，150天内按1‰，超过150天按1.5‰，150万元的垫资款420天内无条件偿还。需方货款未清，供方随时有权停止供货，且每天收取未付履行合同部分千分之三的违约金，并可追诉逾期前所有钢材款（含垫资款）。2010年8月28日至2011年10月10日期间，华春公司陆续向上述鞋都三期工地提供钢材产品。包世家多次与华春公司针对上述期间发生的每月钢材款进行结算，向华春公司出具11份月结算单并加盖宏飞公司鞋都三期24号地块厂区工程技术资料专用章。根据上述11份结算单记载，2010年8月28日至2011年10月10日期间，华春公司陆续向上述鞋都三期工地提供的钢材合计货款为3804971.55元，扣减华春公司自认宏飞公司已支付的钢材款1288060元，尚欠2516911.55元。
2011年11月4日，华春公司向原审法院起诉称：2010年8月，包世家代表宏飞公司与华春公司签订一份《购销合同》，约定宏飞公司承建的浙江星际控股集团有限公司新厂房（鞋都）工程（以下简称星际鞋都工程）向华春公司购买螺纹钢、圆钢、线材等产品�同时，合同第九条约定：“需方货款未清，供方随时有权停止供货且每天收取未付履行合同部分千分之三的违约金，并可追诉逾期前的所有钢材款（含垫资款）”。嗣后，华春公司按约陆续向宏飞公司提供货物。华春公司与宏飞公司于2010年8月份至2011年11月份多次对货款进行结算，宏飞公司确认该工地尚欠华春公司货款计2516911.55元。同时，宏飞公司的浙江迅达汽车部件有限公司厂房工地（以下简称迅达工地）也欠华春公司货款439038.62元，两处工地合计欠华春公司货款2955950.17元。包世家为涉案二个工地的实际承包人和委托代理人，所以应由宏飞公司、包世家共同支付货款。现华春公司请求法院判令：一、宏飞公司、包世家共同支付华春公司货款2955950.17元（包括星际鞋都工程货款2516911.55元及迅达工地货款439038.62元）并支付利息（按月利率1%，其中155万元，自2011年5月16日至2011年6月15日，为15500元；其中185万元，自2011年6月16日至2011年7月15日，为18500元；其中230万元，自2011年7月16日至2011年8月15日，为23000元；其中220万元，自2011年8月16日至2011年9月15日，为22000元；其中240万元，自2011年9月16日至2011年10月15日，为24000元。暂算至2011年10月15日累计为103000元，按本金2516911.55元从2011年10月16日起按月利率1%计算）；三、宏飞公司、包世家按合同约定支付违约金（按2516911.55元的每日3‰计算，自2011年10月16日起算至全部款项付清之日）。在庭审后，华春公司申请撤回对迅达工地货款439038.62元的诉请，该院依法予以准许。
宏飞公司辩称：一、包世家和宏飞公司不存在挂靠关系；二、宏飞公司没有同华春公司签订任何《购销合同》，也没有向华春公司购买过钢材；三、宏飞公司没有使用过华春公司的钢材。四、华春公司提供给包世家的是三级钢和�级钢，而宏飞公司的工地所需的均是三级钢，华春公司的钢材质量不符合要求。五、华春公司的供货和包世家所支付的货款无法区分是属于哪一份购销合同，垫资合计未超过350万元，也未达到约定的420天期限，华春公司无权起诉。宏飞公司请求驳回华春公司的诉讼请求。
包世家在书面答辩状中辩称：一、华春公司并没有同宏飞公司发生买卖关系，而是同包世家发生买卖关系。二、根据华春公司与包世家签订的《购销合同》的约定，一级钢、二级钢、三级钢的价格是不同的，现华春公司均按三级钢计算价格，故华春公司计算的价格错误。三、根据二份《购销合同》的约定，华春公司需垫资350万元，但华春公司所发的货物和包世家所支付的货款无法分清属哪份合同约定的钢材和货款，故应合并计算。华春公司应继续供货，否则包世家有权拒绝支付剩余货款。四、包世家有能力履行付款义务。五、包世家已将从华春公司处购得的钢材全部用于自己承包的其他工地。
原审法院审理认为：华春公司与宏飞公司之间的买卖关系合法有效。华春公司已履行供货义务，而宏飞公司未按双方的约定和结算结果履行付款义务，显属违约。现华春公司要求宏飞公司立即支付拖欠的货款2516911.55元合法有据，该院予以支持。华春公司要求宏飞公司支付利息，该院认为：购销合同仅约定“150天内按1‰，超过150天按1.5‰”，但并未明确上述利率的具体含义，属于对利息支付约定不明确，应视为不支付利息。华春公司要求从2011年10月16日起对宏飞公司所欠的星际工地货款2516911.55元按每日3‰支付违约金，宏飞公司认为华春公司主张的违约金过高。该院认为：每日3‰的违约金过高，故酌情调整为按每月1.5%计收违约金。华春公司要求包世家与宏飞公司承担共同还款责任，该院认为：因包世家系代表宏飞公司与华春公司发生购销往来，其行为后果应由宏飞公司承担，故华春公司要求包世家承担共同还款责任缺乏法律依据，该院不予支持。宏飞公司、包世家辩称宏飞公司与华春公司之间并无购销合同关系，包世家无权代表宏飞公司，上述抗辩与事实不符，该院不予采信。宏飞公司、包世家辩称：华春公司交付的钢材并未用于宏飞公司的工地，而是用于包世家承包的其他工地，且包世家有履行货款的财产和能力。该院认为：宏飞公司关于钢材未用于宏飞公司工地的抗辩与事实不符，包世家是否具备支付货款的能力与宏飞公司、华春公司间是否存在买卖合同关系并无法律上的关联，故该院对其上述抗辩不予采纳。宏飞公司、包世家辩称华春公司提供的钢材不全是三级钢，质量不合要求且不应均按三级钢价格计算。该院认为：结算单中对钢材的规格、型号及价格均已作出明确记载，宏飞公司、包世家认为华春公司提供的钢材质量不符合要求且价格计算错误，缺乏依据，该院不予采信。宏飞公司主张包世家已向华春公司支付星际鞋都工程货款1846360元，但宏飞公司、包世家均未举证证明，故该院对该项抗辩不予采纳。宏飞公司认为华春公司的供货和包世家所支付的货款无法区分是属于哪一份购销合同，垫资合计未超过350万元，也未达到约定的420天期限，华春公司无权起诉。该院认为：结算单对二个工地的名称作了明确记载，宏飞公司所盖的印章中亦有相应工地名称，且宏飞公司、包世家并未就每个工地所支付的货款举证证明，故不存在无法分清供货和已付货款属于哪一份合同的事实，宏飞公司、包世家关于垫资应合并按350万元计算的主张没有依据。就星际鞋都工程而言，第一次发货时间为2010年8月28日，到2011年10月28日已满420天，因此，宏飞公司、包世家主张垫资未达到约定的420天期限，与事实不符，该院不予采纳。宏飞公司以华春公司至今未向宏飞公司、包世家出具增值税发票为由主张华春公司违约在先。该院认为：双方并未约定将开具发票作为付款的前提条件，宏飞公司以此作为拒绝付款的抗辩理由，该院不予支持。如华春公司确未按规定开具发票，宏飞公司可向税务部门反映并要求解决。包世家经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，判决：一、宏飞公司于判决生效之日向华春公司支付货款2516911.55元及违约金（违约金从2011年10月16日起按每月1.5%计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回华春公司的其他诉讼请求。如果宏飞公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30560元，财产保全费5000元，合计35560元，由宏飞公司负担。
宣判后，上诉人宏飞公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审法院程序违法。上诉人对项目部印章和技术资料章提出鉴定申请，双方当事人也已经对鉴定达成一致意见，并协商确定了鉴定机构。一审法院对上诉人的鉴定申请没有准许就径行判决，程序违法。二、原审判决举证责任分配错误。上诉人在一审对项目部的印章真实性提出异议，如果被上诉人无法举证证明该印章是上诉人单位使用的，应属于被上诉人举证不能。原审判决却将举证责任分配给上诉人，显然错误。三、原审判决认定事实错误。1、包世家仅是代理上诉人与业主签订《建设工程施工合同》，但不能就此认定包世家实际参与该工程建设和施工。星际鞋都工程的项目经理不是包世家，上诉人也没有授权包世家参与星际鞋都工程施工。包世家也认为所购钢材全部用于其它工地。原审判决认定诉争钢材用于星际鞋都工程是错误的。2、所有的货款均是包世家自己支付的，总共已付180多万元，原审判决只认定128多万元是错误的。3、根据合同约定，华春公司须垫付资金350万以上，垫款时间420天。故上诉人并不违约，华春公司才是违约方。四、原审判决错误。包世家已明确表示自己私刻印章冒充上诉人对外签订《购销合同》，所有钢材均用于其承包的其它工地。包世家也明确表示自己承担全部后果，也有能力承担全部后果，一审法院�用推断方式作出判决，明显错误。故上诉人请求撤销原判，驳回华春公司的诉讼请求。
被上诉人华春公司辩称：一、原审程序合法。上诉人在一审未申请对印章进行鉴定，更没有与华春公司协商确定鉴定机构。二、包世家是上诉人公司的员工。双方当事人提供的系列证据足以证明双方存在买卖合同关系。包世家和华春公司签订合同并进行结算的行为都是代表上诉人，华春公司也有理由相信包世家的上述行为是代表上诉人，故相应的民事责任应由上诉人承担。三、关于举证责任问题。华春公司的证据足以证明上诉人与华春公司存在买卖合同关系，并尚欠华春公司货款的事实。上诉人对相关印章存在异议，但未在一审举证期限内书面提出异议，应承担举证不能的责任。被上诉人华春公司请求维持原判。
被上诉人包世家未作答辩。
本院对原审法院查明的事实予以确�。二审期间，双方当事人均未举出新的证据。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的主要争议焦点为：一、本案诉争的买卖合同关系买方是包世家个人还是宏飞集团；二、诉争合同货款未付金额应当是多少及上诉人是否构成违约；三、原审是否有违反法定程序。关于争议焦点一，本院认为：上诉人宏飞公司就星际鞋都工程与业主订立的《建设工程施工合同》是由包世家作为代理人代表宏飞公司签订的。且包世家与华春公司订立《购销合同》及结算货款的行为均是以宏飞公司的名义进行的。无论包世家使用的星际鞋都工程项目部印章和宏飞公司的星际鞋都工程技术资料专用章是否是包世家私自刻制，包世家的行为已在客观上形成具有代理权的表象。华春公司有理由相信包世家有代理权。而上诉人宏飞公司虽然否认包世家参与星际鞋都工程�际施工，但在一审第一次庭审中又认为包世家支付的180多万元货款均是支付星际鞋都工程的钢材货款，显然又确认星际鞋都工程的钢材是包世家向华春公司购买的。故原审判决认定宏飞公司系本案诉争买卖合同关系的买方并无不当，本院予以确认。上诉人宏飞公司认为其与华春公司不存在买卖合同关系，理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为：被上诉人华春公司已提供结算单证明上诉人拖欠货款的数额，并自认收取了部分货款。上诉人主张已付货款金额为180多万元，并全部用于支付星际鞋都工程，缺乏事实依据，本院不予采信。原审判决认定欠款金额为2516911.55元并无不当，本院予以确认。本案诉争合同约定的垫资额为150万元，实际垫资时间也已超过合同约定420天，上诉人未及时履行付款义务已构成违约。上诉人认为垫资额应当为350万元，与合�约定不符，本院不予采信。关于争议焦点三，本院认为：首先，上诉人未在一审法院指定的举证期限内申请鉴定。其次，上诉人否认星际鞋都工程项目部印章的存在，仅是认为该项目部印章系包世家私自刻制。而星际鞋都工程项目部印章是否私自刻制，不是通过鉴定可以解决的，即在上诉人认为不存在星际鞋都工程项目部真实印章的情况下，对星际鞋都工程项目部印章的真实性进行鉴定是没有意义的。第三，上诉人的法定代表人和代理人在一审第一次庭审中已经确认星际鞋都工程技术资料章的真实性。第四，即使包世家私自刻制了星际鞋都工程的项目部印章和技术资料专用章，也不影响本案事实的认定，对原审判决的正确性不产生影响。故原审并不存在违反法定程序的行为。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30560元，由上诉人宏飞集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 陈久松
代理审判员 王怡然
二〇一三年四月十一日
书 记 员 吴润崇