呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终741号
上诉人（原审被告）：内蒙古西蒙奈伦置业有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区。
法定代表人：连广明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁小龙，内蒙古天睛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翟小骞，内蒙古天睛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鑫田利马建筑设计（天津）有限公司，住所地天津市宝坻区。
法定代表人：田爽，该公司商务总监。
委托诉讼代理人：蔺启明，内蒙古英南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李丽春，内蒙古英南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京正东国际建筑工程设计有限公司，住所地北京市西城区。
法定代表人：陶伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔺启明，内蒙古英南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李丽春，内蒙古英南律师事务所律师。
上诉人内蒙古西蒙奈伦置业有限公司（以下简称奈伦公司）因与被上诉人鑫田利马建筑设计（天津）有限公司（以下简称鑫田公司）、被上诉人北京正东国际建筑工程设计有限公司（以下简称正东公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第00724号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奈伦公司的委托诉讼代理人袁小龙，被上诉人鑫田公司、正东公司的共同委托诉讼代理人蔺启明、李春丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奈伦公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法发回重审或依法改判按照奈伦公司确认的设计成果及设计深度向鑫田公司、正东公司支付相关的设计费；3、一、二审诉讼费用由鑫田公司、正东公司承担。事实与理由：一、一审法院对本案的事实未审理清楚，应发回重审。1、设计成果应以确认为准，未经确认的不支付相应的设计费。双方签订的《建设工程设计合同》第五条设计费支付说明已明确，提交各阶段设计文件并经发包人审核通过后5个工作日内，支付各阶段设计费。本案中，奈伦公司仅就鑫田公司、正东公司于2012年11月23日提交的“二期商业地下工程部分”、“商业改造部分”、“公寓设计方面”的部分设计成果以及2012年12月12日提交的“二期总归总平面图”、“公寓户型图和外立面设计方案”、“景观设计深化内容”进行了确认，根据合同约定的阶段性设计费价格和经奈伦公司确认的设计成果，假设经确认的设计成果所在阶段全部完成且全部经奈伦公司确认，奈伦公司应该支付的设计费应不超过19783000元。2、一审法院将违约责任和合同责任予以混淆。一审法院认定设计成果的原则不是合同第五条，而是第七条，即“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按设计费的全部支付。”该条约定的违约责任，只有在奈伦公司对鑫田公司、正东公司设计成果确认后，未向鑫田公司、正东公司付款或者奈伦公司违约时才可执行第七条的约定，一审法院混淆合同责任和违约责任，将未确认的设计成果按照违约责任进行了确认。3、鑫田公司、正东公司未经奈伦公司同意且不按合同约定所自行扩大的设计成果不应计入设计工作量中。合同第四条约定了各阶段的设计步骤和提交文件的日期，一审中并没有对此进行审查且在确定鑫田公司、正东公司工作量的过程中，确定了不符合步骤和日期的未经奈伦公司授权开展的工作量。二、本案无公允的定案依据，判决结果有失公允。鑫田公司、正东公司作为一审原告，有义务对所做设计是否符合合同约定及是否达到设计深度标准及工作量是否公允承担举证责任。一审中，鑫田公司、正东公司一开始同意法院委托一家有资质的机构对上述内容进行鉴定，但在法院找到合适的鉴定机构的时候，鑫田公司、正东公司又不同意鉴定。奈伦公司承担不了高额的鉴定费而导致本案没有对上述内容进行公允的鉴定和论证，依据证据规则，当事人对自己的诉讼承担举证责任，鑫田公司、正东公司不能对其主张进行合理、公平的举证情况下，一审法院主观的将大额付款义务判给奈伦公司，明显违背了判案公平、公正的原则。
鑫田公司、正东公司辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。首先，一审法院查清双方签订的合同系真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方在合同中明确约定了设计项目名称、规模、阶段、投资和设计费等内容，后双方各自履行合同义务，鑫田公司、正东公司进行设计工作，奈伦公司陆续支付设计费2731370元的相应事实；其次，根据奈伦公司委托的律师于2013年6月向鑫田公司、正东公司发出的函件内容，可以认定，由于奈伦公司开发的西蒙奈伦商业广场二期工程项目因奈伦公司的原因搁置，故其继续履行设计合同义务已无必要，奈伦公司要求提前终止合同是不争的事实，另外，根据鑫田公司、正东公司在一审中提交的书面确认单、往来函件、会议纪要等证据可以证明，合同开始履行后至奈伦公司提前终止合同时，鑫田公司、正东公司已经完成的设计成果且依合同约定对应的设计费金额为29809000元，扣除已支付的款项，鑫田公司、正东公司要求奈伦公司实际支付的金额为27077630元；再次，鑫田公司、正东公司一直按照奈伦公司的要求进行设计，并且奈伦公司对于设计成果也进行了相应的确认，根据设计工作的连续性、不间断性，在奈伦公司单方要求解除合同之时（2013年6月），鑫田公司、正东公司已经完成了各阶段相应的设计比例，但是奈伦公司却以种种理由拒绝支付设计费用，奈伦公司的行为已经构成违约。一审法院以违约责任判令奈伦公司承担相应的给付义务是有合同依据的；最后，奈伦公司声称鑫田公司、正东公司未经过其同意不按照合同约定自行扩大设计成果，是没有事实和法律依据的，并且在一审中奈伦公司并没有提交任何证据用以证明此事实的存在，所以奈伦公司必定要承担举证不能的法律后果，一审法院未采信奈伦公司的抗辩理由是正确的。一审法院结合奈伦公司项目工程搁置的因素，依公平原则，酌定对奈伦公司应给付的设计费下调30%，鑫田公司、正东公司尊重一审法院对事实的查明及对法律的适用。二、本案的一审判决结果是公平、公正的，鑫田公司、正东公司已经穷尽所有向一审法院提交了用以证明其诉讼请求成立的证据。双方在合同履行过程中所有往来函件、确认函、会议纪要等书面证据，形成了完整的证据链条，一审法院开庭之后，鑫田公司、正东公司在法官的要求下查找可以进行相应鉴定的鉴定机构，但是由于没有相关机构能够做出此类评估，故无法进行鉴定。后奈伦公司再次申请进行鉴定，最终一审法院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定后，由于奈伦公司未缴纳鉴定费用，导致无法进行鉴定。鑫田公司、正东公司已经完成了己方的举证责任，奈伦公司不能举出有利的证据证明自己反驳理由和事实的存在，又拒绝缴纳鉴定费放弃鉴定申请，应承担举证不能的风险。奈伦公司将举证责任分配给鑫田公司、正东公司，是完全错误理解了证据规则。
鑫田公司、正东公司向一审法院起诉请求：判令奈伦公司支付鑫田公司、正东公司建设工程设计费2710.9万元。
一审法院认定事实：2012年9月18日，就奈伦公司（作为发包人）预开发建设的呼和浩特市西蒙奈伦广场二期工程，与鑫田公司、正东公司（作为设计人1、设计人2）签订了《建设工程设计合同》，约定设计人的分工及责任为：鑫田公司为项目总协调人，负责项目总体规划、建筑、景观、外装、内装的方案设计，对项目设计进度负责；正东公司负责鑫田公司的设计深化、初设和施工图设计，各设计阶段的报审及通过后工程实施中的设计服务，并对设计成果负责法律责任。合同就设计项目名称、建设规模暂估面积、设计阶段及内容、单价、估算设计费等内容有列表的方式作了约定。就合同双方应提交给对方的资料及文件也以列表的方式作了约定。合同第五条规定，本合同设计收费估算为3270.9万元人民币，其中二期改造工程为1735万元，二期新建工程为1535.9万元。合同所附设计费支付进度表载明了设计费支付具体方式，就该进度表，附说明，内容为：1、提交各阶段设计文件并经发包人审核通过后5个工作日内，支付各个阶段设计费；2、在提交施工图报审文件并经发包人审核通过后5个工作日内奈伦公司结清施工图阶段费用；3、实际设计费按初步设计确定的规模核定，多退少补，据实结算；4、本合同履行后，定金抵作设计费；5、发包人对设计任务书进行重大修改的，均需经双方书面同意，且发包方应相应增加设计人的设计费；6、针对发包方二期概念规划设计方案已支付的35万元设计款，将由双方协商在支付设计费时予以抵扣。合同7.1款关于设计费的支付约定，在合同履行期间，发包方要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金。已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。方案通过后，发包方无故解除合同，发包方赔偿相应设计对应项目（注：对应项目是指该设计阶段设计任务书下达的内容），合同金额30%作为补偿。7.2约定，发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过10天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。8.13款约定，本合同实施过程中，工程有关各方的一切联系以书面形式为准。在紧急情况下，可先以口头陈述，但应在事后48小时内书面形式予以确认。书面形式指对各种通知、信函、纪要和委托采用手写、打印或印刷的表达方式（包括传真和电子邮件）；当事人一方要求变更或解除合同时，应当在30日前通知对方，因解除合同使一方遭受损失的，除依法可以免除责任的外，应由责任方负责赔偿。变更或解除合同的通知或协议发布采取书面形式，协议未达成之前，原合同仍然有效。合同签订后，鑫田公司、正东公司按合同约定为奈伦公司开展设计工作，且在合同履行期间，合同双方就设计的相关事宜以往来函件、确认函、会议纪要等形式进行了多次商洽，商洽内容涵盖了设计内容的多个分项目。庭审中，奈伦公司提出仅认可双方以三份确认书形式确认的设计内容，但对该设计内容应支付的设计费无法确定。庭审后，双方协商，共同申请就鑫田公司、正东公司完成设计成果及依合同约定对应的价款经一审法院委托进行鉴定，但因“经询，没有相关机构能够做此类评估”退回。后，双方当事人再行协商，自行共同选定鉴定机构（且选择放弃鉴定资质要求）对上述事项进行鉴定，亦因无法找到能做该项鉴定的机构而未能鉴定。最后奈伦公司再申请，就鑫田公司、正东公司完成的设计成果依合同约定对应的价款进行鉴定，经一审法院委托陕西蓝图司法鉴定中心，因奈伦公司未缴纳65.4万元鉴定费退回。依鑫田公司、正东公司提交的会议纪要、备忘录、工作往来函件确认单、《西蒙奈伦广场工作成果图纸汇总》、《设计成果光碟》、《对应合同对应阶段设计工作量展示图》，结合《建设工程设计合同》分项目单价的约定，截止到2013年6月，鑫田公司、正东公司为奈伦公司完成的设计成果有：一、合同约定第一阶段，二期规划报规项目、二期改造建筑方案、二期地下初设、二期改造建筑初设进展等，已经完成了建筑初步设计方案及效果图，依据鑫田公司、正东公司提供的证据证实超过此阶段工作量的50﹪，应支付全额设计费10056000元；二、合同约定第二阶段，二期内装改造方案、二期改造内装施工图进展一半、二期改造内装施工图完成等，依据鑫田公司、正东公司提供的证据证实此阶段工作量完成74.71﹪，应支付全额设计费共计6160000元；三、合同约定第三阶段，二期改造景观方案，依据鑫田公司、正东公司提供的证据证实由于只完成35﹪，应支付此阶段设计费50﹪共计567000；四、合同约定第四阶段，二期公寓方案、二期新建区地设初设；二期公寓初设、二期公寓施工图进展一半、二期公寓施工图完成等，依据鑫田公司、正东公司提供的证据证实此阶段工作量完成76.67﹪，应按约定100﹪支付设计费，共计8593000元；五、合同约定第五阶段：二期公寓内装方案、二期公寓内装初设，依据鑫田公司、正东公司提供的证据证实此阶段工作量完成49﹪，按约定应支付此阶段50﹪，共计500000元。六、合同约定第六阶段：二期写字楼方案、二期写字楼初设二期写字楼施工图进展一半、二期写字楼施工完成，依据鑫田公司、正东公司提供的证据证实完成的工作量为76.67﹪，此阶段应按100﹪支付设计费2100000元。七、合同约定第七阶段：二期写字楼内装方案、二期写字楼内装初设，鑫田公司、正东公司在此阶段完成的工作量只占此阶段工作量的45﹪左右，按合同约定应支付此阶段设计费的50﹪，共计1500000。八、合同要求第八阶段，二期新建区景观方案、二期新建景观初设，鑫田公司、正东公司在此阶段只是完成了部分初步设计及部分方案,占此阶段35﹪左右,按合同的规定应支付鑫田公司、正东公司50﹪的设计费，共计333000元。鑫田公司、正东公司所完成设计工作量的设计费共计为29809000元。庭审中，奈伦公司自认，由于政府规划等原因，西蒙奈伦广场二期工程项目搁置。另查明，奈伦公司已向鑫田公司、正东公司支付了设计费2731370元。再查明，奈伦公司单位在网站公开的浏览器(xmnlgc.com)内对外作的网页宣传中使用了鑫田公司、正东公司单位设计的效果图，并且在奈伦公司股东之一的西蒙集团网页上也使用了鑫田公司、正东公司的设计成果。一审法院认为，鑫田公司、正东公司与奈伦公司签订的《建设工程设计合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。奈伦公司辩称鑫田公司主体不适格，一审法院认为，鑫田公司、正东公司均作为设计人与奈伦公司签订《建设工程设计合同》，且鑫田公司、正东公司都是具有设计资质的合同主体，现因该合同履行发生争议，鑫田公司、正东公司提起本案诉讼，主体适格。合同签订后，鑫田公司、正东公司按合同约定为奈伦公司开始设计，奈伦公司也陆续向鑫田公司、正东公司支付了部分设计费。关于合同是否为奈伦公司要求提前解除或终止合同的认定，2013年5月，鑫田公司、正东公司向奈伦公司发函，载明“……三、鑫田利马仍在进行项目设计工作，请贵公司在收到本函件七日内给予书面答复贵公司是否继续履行《建设工程设计合同》，否则鑫田利马有理由认为贵公司单方终止合同，贵公司将承担严重的违约责任。……”，奈伦公司向鑫田公司、正东公司回函中载明“内蒙古天睛律师事务所接受内蒙古西蒙奈伦置业有限公司的委托，指派本所律师袁小龙处理贵所王英军律师于2013年5月11日发致内蒙古西蒙奈伦置业有限公司的律师函相关事宜，现针对函中情况答复如下：1、鉴于鑫田利马建筑设计（天津）有限公司的两次报归方案都未通过政府规划部门的审批，因此内蒙古西蒙奈伦置业有限公司决定中止设计合同的履行，双方协商处理该事宜。……”，庭审中，奈伦公司亦认可西蒙奈伦商业广场二期工程项目非因鑫田公司、正东公司原因搁置，对奈伦公司而言，继续履行该设计合同已无必要，故应能认定，奈伦公司要求提前终止合同。奈伦公司应依双方签订的《建设工程设计合同》7.1条的约定，支付设计费。关于设计成果，奈伦公司于2012年11月23日的设计成果确认单可以体现鑫田公司、正东公司已经在2012年11月23日之前完成了西蒙奈伦商业广场商业发行设计建筑方案设计、室内方案设计、景观方案设计、新建方案设计、项目整体规划等设计。就该设计方案，鑫田公司、正东公司也进行了确认并提交部分整改项目，从之后的往来函件中，也能体现鑫田公司、正东公司也作出了相应的整改，并得到奈伦公司的认可。进而在2012年12月12日鑫田公司、正东公司又向奈伦公司提交了西蒙奈伦广场总评总规方案、公寓设计方案、景观设计方案等相应的设计成果。奈伦公司也确认了以上方案，且奈伦公司要求提报二期改造项目外立面拆除施工图纸、商业改造和地下工程施工设计图等，通过以上及其它相互往来的函件，应能证明鑫田公司、正东公司2013年6月之前一直在履行合同约定的设计内容。截止到2013年6月鑫田公司、正东公司为奈伦公司完成的设计成果依合同约定对应的设计费共计为29809000元，奈伦公司已支付鑫田公司、正东公司2731370元设计费。但是，鉴于合同约定的设计成果的报审及通过后工程实施中的设计服务鑫田公司、正东公司无须再履行，结合因奈伦公司西蒙奈伦商业广场二期工程项目搁置，鑫田公司、正东公司的设计成果对奈伦公司而言近期无利用价值的事实，依公平原则，法院酌定对奈伦公司应付鑫田公司、正东公司的设计费进行调整，奈伦公司应支付29809000元的70%的设计费。另关于奈伦公司辩称，因鑫田公司、正东公司过错，自行扩大了设计方案。但从鑫田公司、正东公司提交的书面确认单、往来函件、会议纪要等能证明就设计方案及进度鑫田公司、正东公司、奈伦公司逐步进行了书面接洽，奈伦公司也未提交证据证明鑫田公司、正东公司自行扩大设计方案的事实，故对奈伦公司的该抗辩，不予采信。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：被告内蒙古西蒙奈伦置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告鑫田利马建筑设计（天津）有限公司、原告北京正东国际建筑工程设计有限公司设计费18134930元（29809000元×70%－2731370元）。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，因奈伦公司开发建设的西蒙奈伦广场二期工程项目搁置等原因，其与鑫田公司、正东公司签订的《建设工程设计合同》已丧失继续履行基础，而就该合同终止后的设计费结算问题，双方当事人产生争议，进而引起本案诉讼。本院结合双方当事人的诉辩意见，对涉案合同的设计费结算事项作以下评析：首先，关于结算应适用的合同条款问题，奈伦公司主张适用合同第五条有关“设计费分期分项支付进度”的约定，并以奈伦公司所确认的工程量作为计算设计费的依据；鑫田公司、正东公司则要求适用合同第七条有关“违约责任”的约定，以实际发生的工作量在相应设计阶段所占比例为依据计算设计费。本院认为，合同第五条约定的设计费支付进度及标准系以合同正常履行、双方当事人均无违约行为为前提，而合同第七条约定的是合同无法继续履行或一方存在违约行为的情况下，双方当事人有关设计费结算及违约责任的承担问题。结合本案的相关事实，由于奈伦公司自身开发建设的工程项目搁置，导致合同无法正常履行，鑫田公司、正东公司完成的设计成果亦无法依照工程进度逐一进行确认，且奈伦公司在合同履行过程中亦存在拖欠设计费的情形，若仍依照合同第五条约定的方式计算设计费，显失公平，故应以鑫田公司、正东公司完成的实际工作量为基础，依据合同第七条的约定计算设计费，较为公平、合理，奈伦公司的抗辩理由没有事实和法律依据，本院不予采信。其次，关于实际工程量的认定问题，鑫田公司、正东公司提交的会议纪要、备忘录、工作往来函件以及《西蒙奈伦广场工作成果图纸汇总》、《设计成果光碟》等证据，能够证明其对应合同约定的各个阶段所完成的设计成果及所占比例，已尽到充分、合理的举证责任，符合民事诉讼高度盖然性的证明标准，本院予以确认。奈伦公司对此并未提交相反证据予以证明，相关鉴定程序亦因奈伦公司未按期交纳鉴定费用而被退回，故奈伦公司应承担举证不能的不利后果。再次，关于奈伦公司认为鑫田公司、正东公司自行扩大设计成果的问题，本案中，因奈伦公司开发建设的项目搁置，导致合同无法按期履行，合同第四条约定的设计步骤和提交文件日期亦无法按期实现，故是否依照合同约定的日期提交设计文件不应作为判断鑫田公司、正东公司是否存在自行扩大设计成果的依据，且鑫田公司、正东公司提交的往来函件能够证明其在合同履行过程中多次就设计方案和进度问题与奈伦公司进行了书面洽商，故本院对奈伦公司的该项上诉理由不予支持。综上，在奈伦公司并未就其抗辩理由提交证据予以证明的情况下，一审法院考虑项目工程现状、合同履行情况以及鑫田公司、正东公司作出的实际设计成果，依公平原则，对设计费予以酌定并无不当，本院予以维持。奈伦公司的上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费191845元，由上诉人内蒙古西蒙奈伦置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴铁刚
审判员 苏 毅
审判员 杨蔚堃
二〇一六年十二月十五日
书记员 唐 谣