陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民终字第00365号
上诉人（原审被告）汉中市建筑工程总公司。住所地，汉中市汉台区劳动西路**号。
法定代表人丁永忠，该公司总经理。
委托代理人罗了一，陕西索平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张晓东。
委托代理人张东城，汉中市司法局148法律服务所法律工作者。
委托代理人韩永泾，汉中市司法局148法律服务所法律工作者。
原审第三人陕西富邦信念药业有限公司。住所地，宝鸡市渭滨区创业路*号高新商务酒店*楼*******室。
法定代表人朱泽森，该公司总经理。
上诉人汉中市建筑工程总公司因与被上诉人张晓东、原审第三人陕西富邦信念药业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2013）汉民初字第00372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：2004年2月9日，被告汉中市建筑工程总公司（以下简称为汉中总建司）与第三人陕西富邦信念药业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承包建设第三人在麟游县九城宫镇庆丰药厂建设工地的道路硬化、防洪沟、围墙、大门、地下管网、污水处理站等工程建设，合同工程总造价为1000万元，开工时间暂定为2004年3月5日，竣工时间暂定为2004年9月30日。该施工合同签订后，被告项目经理秦自成代表被告于2004年2月11日与原告张晓东签订《施工协议书》一份，约定被告将第三人建设工程的土建工程交由原告施工，原告应按时施工保证工程质量，协议约定被告保证原告承建的土建工程总造价在3000000元以上，被告按15%收取管理费并承担相关税费，同时原告需向第三人（原陕西庆丰信念药业有限公司）交纳5万元质保金，施工达到60%时由被告全额退给原告，工程施工满两月时，被告按工程量足额给原告结算，施工时间为2004年3月5日，如有违约按5%支付违约金，在该《施工协议书》上签字的还有现场代表王大元。实际上该《施工协议书》中约定的50000元质保金原告于2004年2月8日交付给被告项目经理秦自成，并出据收条，王大元在该收条上签字证明属实。原告承建的土建工程施工至2004年7月，因本案第三人资金出现问题，被告承建的该公司全部工程停工，原告所承建的土建工程也同时停工，原告所带施工人员被迫撤离工地。原告向被告要求结算工程款时，被告以第三人未付工程款为由拒绝向原告结算支付工程款。2007年3月1日，被告项目经理秦自成及施工队队长龙正康对原告的工程款进行了结算，确认原告工程款为330000元，但该款项被告一直未支付给原告。在原告及施工民工岳成炳、叶道林、陈远波等人分别连续向秦自成及被告催要工程款过程中，被告项目部施工一队队长龙正康也一直向被告催要工程款，被告于2012年3月26日向龙正康出具授权委托书一份，授权其到本案第三人处办理公司工程款结算事宜，龙正康前往第三人处结账未果。另因原告及其所雇民工坚持每年不间断的向秦自成及被告公司催要工程款，秦自成遂于2012年10月10日以汉中市建筑工程总公司麟游项目部名义向原告出具一份介绍信，介绍原告自行到本案第三人处结算工程款，原告及其民工前去催款无果。因原告多次催要工程款未得到支付，遂诉至法院，要求被告支付拖欠的工程款330000元，并返还质保金50000元，共计380000元，同时要求被告按银行同期同类贷款利率6%向其赔偿利息损失186148元（自2004年10月1日至2012年11月30日止）。
原审法院认为：债务应当得到清偿。被告与原告之间就本案第三人麟游制药厂建设工程中的部分土建工程所签的《施工协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定的强制性规定，该协议真实、合法、有效，合同当事人均应依约履行。原告按协议约定向被告项目经理秦自成交纳50000元的质保金并进行施工，虽然工程因本案第三人原因停工未经验收，但原告的施工已经被告结算签字确认，被告应当按结算确认的330000元向原告支付工程款（含税），并返还原告交纳的质保金50000元，至于本案第三人是否已向被告支付工程款不具有关联性，被告不能以此作为拒绝向原告支付工程款的抗辩理由。故原告要求被告给付下欠工程款330000元并返还质保金50000元的诉讼请求，予以支持。被告提出原告的起诉已超过两年的诉讼时效期间，从庭审查明的事实来看，原告及其具体施工人员龙正康、岳成炳等人均一直积极向被告主张债权，证人证言均充分证明原告在法律规定的诉讼时效期间向被告及本案第三人主张债权，原告的起诉并未超过诉讼时效期间，故被告的该抗辩意见与查明的事实不符，故不予采信。关于原告要求被告赔偿330000元工程款和50000元质保金的利息，因原、被告在工程结算后，被告长期拖欠原告工程款不付，也不及时返还质保金，依法应当向原告赔偿该款项的利息损失，唯原告请求被告从2004年10月1日起计付利息没有依据，考虑到原告承包的工程停工未经验收这一事实，应从2007年3月1日双方正式结算工程款开始计算利息损失为宜，原告请求按年利率6%计算利息损失，未超过法律规定的限额，符合法律规定予以支持。本案第三人虽然与原告之间未建立合同关系，但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，第三人应在被告欠付的工程款、质保金及赔偿利息损失范围内，向原告承担相应的给付责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条、第十八条第二款、第二十六条的规定，遂判决：一、被告汉中市建筑工程总公司于判决生效后二十日内给付原告张晓东工程款330000元，返还质保金50000元，二项合计人民币380000元，并从2007年3月1日起，按年利率6%计付利息至判决确定之日止。二、第三人陕西富邦信念药业有限公司对被告汉中市建筑工程总公司向张晓东给付的款项范围内承担清偿责任。三、驳回原告张晓东的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9462元，由被告汉中市建筑工程总公司负担6462元，被告陕西富邦信念药业有限公司负担3000元。
上诉人汉中市建筑工程总公司不服原审判决，上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人对上诉人的起诉。其主要事实与理由：一、原判认定事实不清，适用法律错误，程序错误。原判决认定《施工协议书》中约定的50000元质保金并判决由上诉人返还被上诉人50000元是错误的。上诉人委托授权秦自成为项目经理，职权是负责项目施工，他没有代表上诉人财务部门收款的权利。秦自成收取被上诉人50000元是个人行为，秦自成“说明”称向庆丰公司交了，他未经手，与被上诉人的陈述相互矛盾。一审法院未同意追加秦自成和龙正康为被告，导致认定不清。二、被上诉人证明其工程款为33万元整的证据，是2007年3月1日的工程结算单。该工程结算单仅有龙正康注“此决算包括张晓东的工程款33万元整”和疑似秦自成的签字，没有上诉人签章和被上诉人的签字。秦自成给上诉人的“说明”中，认可被上诉人劳务费仅有大约13万元，与结算单的金额存在巨大差异。对此，上诉人当庭提出了异议。一审法院没有核实就以此为据，有失公正。三、原审法院第一次开庭审理时，被上诉人没有申请证人出庭，仅出示了被上诉人起草、龙正康签字的书面材料。2013年11月18日第二次开庭时，突然安排证人刘军、陈远波、岳成炳等人出庭，违背了诉讼程序规则，且也不能证明事实。如前所述，龙正康不仅是提供违法结算单的人，而且也是利害关系人，一审法院未追加为被告却认定了其证言，存在错误。综上所述，请二审撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉。
被上诉人张晓东答辩称：一、首先，上诉人称“秦自成收取50000元是个人行为”是在推卸责任。秦自成收取答辩人50000元质保金是履行职务行为。在上诉人与第三人签订的《建筑工程施工合同》中，上诉人授权秦自成为该项目经理，在承包项目的筹措过程中，秦自成的行为无疑是履行公司职责的行为。第二，2004年2月11日秦自成代理上诉人公司与答辩人签订了一份《施工协议书》第5条约定“乙方交纳伍万元质保金（已交庆丰药厂），当乙方施工达到60%时，甲方按时全额退给乙方”，显示秦自成并非像上诉人猜疑将50000元质保金据为已有。第三，原审法院判决由上诉人返还答辩人50000元质保金是合法公正的，并无不当。秦自成将答辩人50000元质保金收取后交与第三人，属于履行上诉人与第三人《建设工程施工合同》的行为，故原审法院判处是正确的且客观公正。二、龙正康受委托与第三人结算工程款并确认此决算包括张晓东的工程款33万元，属于上诉人的企业法人行为。首先，龙正康在秦自成的委派下与第三人于2006年7月20日产生的结算单，对此秦自成于2007年3月1日在该结算单复印件上方签字确认欠答辩人33万元属实。第二，秦自成提交的书面“情况说明”，也确认第三人公司无钱支付，被迫停工，一直拖欠工程款至今未付。第三，上诉人于2012年3月26日给龙正康出具了书面《法人授权委托书》，充分证明了工程款结算情况，现上诉人提出无效，显属自欺欺人，理由不能成立。第四，张晓东工程款33万元属实。大量的证据能够证实答辩人工程款为33万元，在“工程结算单上”秦自成签字确认了该事实。现又用一份“情况说明”提出赵晓东的劳务费约13万元，是秦自成个人企图赖账，又一次胡乱编造的。否则，上诉人为何不指派秦自成到庭？又为何不对“工程结算单”上秦自成的签字进行笔迹鉴定呢？三、答辩人不存在超过诉讼时效的问题。答辩人2007年以来，每年均找秦自成、上诉人讨要欠款是事实。一审期间，答辩人曾于2013年2月25日及2013年7月28日两次向法院分别递交了书面《证人出庭作证申请》，但因证人的客观原因未能出庭，因本案涉及农民工工资问题，法院很慎重，为彻底查情案件实事，法院第二次开庭才组织成证人出庭，是合法的。期间上诉人于2012年3月16日给龙正康出具法人授权委托书，给答辩人出具《介绍信》，也表明上诉人自愿或同意从第三人工程欠款中履行给付义务，现又以超诉讼时效抗辩，不能成立。综上，答辩人请求二审法院维护原判。
原审第三人陕西富邦信念药业有限公司未答辩。
经审理查明，原审认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，关于本案的5万元质保金应当由谁返还的问题。本案中，有关5万元质保金的约定，系项目经理秦自成代上诉人与张晓东签订的《施工协议书》中第5条所约定“乙方交纳伍万元质保金（已交庆丰药厂），当乙方施工达到60%时，甲方按时全额退给乙方”，“甲方”即指上诉人，而秦自成作为项目经理收取款项属职务行为，因此根据合同相对性，上诉人负有返还义务，即使该款项能证实最终是第三人收取的，也属于上诉人另行追偿的问题。
关于本案的工程造价问题。本案张晓东实际承建的工程仅施工数月，未竣工的情况下即被第三人要求停工。2006年7月20日同属秦自成管理的施工队龙正康提出“麟游工地工程款结算单”，第三人收取后盖章注明“除工程款经有关部门审核外，其余均同意，截至2006年7月20日止，原有合同协议终止，需乙方再行施工另行签订施工合同”，2007年3月1日龙正康在上述结算单上注明“工程结算款包括张晓东的工程款33万元在内”，秦自成在下方签署“张晓东叁拾叁万属实，证明人秦自成”，同时秦自成在结算单左上角签注有“工程量属实，甲方未审计”字样，落款日期同为当日。但发包人、承包人各方均从未对工程量价款进行过审计核算，明显超出合理期限，直至发包人已无办公地址，公司相关人员亦下落不明。因此，工程客观上竣工验收不能、工程价款审计不能。但上诉人以发包人未进行审计也未支付工程款为由进行抗辩，不能成立，依据合同相对性，上诉人负有支付工程款的义务。故此，原审依据上诉人项目经理秦自成签字注明的工程款33万元，作为本案的工程款进行认定，并确定根据延迟给付工程款的情况，从签字注明工程款33万元之时间起计付利息，并无不当。
关于上诉人提出秦自成与公司系实际上的挂靠关系，而原审未追加为当事人的问题。因在原审中，上诉人未提交证据予以证明，因此原审以项目经理秦自成的行为是代上诉人履行职务的行为，据此判决符合法律规定。关于上诉人提出本案超出诉讼时效的问题。经查，原审卷内多份证据，能够充分证明张晓东在诉讼时效期间内持续主张权利的事实，因此原审认定未超诉讼时效，是正确的。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判处正确。上诉人汉中市建筑工程总公司的上诉理由不能成立，上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费7000元，由汉中市建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 李俊霞
代理审判员 曹建祥
二〇一四年八月六日
书 记 员 丁腾龙