广西壮族自治区钦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂07民终426号上诉人（一审原告）：钦州市亿森木业有限公司，住所地：钦州市大番坡镇沙坡村鸡嘴坡。法定代表人：肖洒，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：汪良全，男，1972年8月14日出生，住云南省文山壮族苗族自治州广南县。委托诉讼代理人：姚惠群，钦州市法律援助中心律师。上诉人钦州市亿森木业有限公司与被上诉人汪良全劳动争议纠纷一案，钦南区人民法院于二〇一六年十二月二十三日作出（2016）桂0702民初2979号民事判决书。宣判后，一审原告钦州市亿森木业有限公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,本案现已审理终结。上诉人钦州市亿森木业有限公司上诉理由：1、汪良全是上诉人外包单位雇请的工人，未经上诉人同意，上诉人与汪良全不构成劳动关系，而是劳务关系；2、被上诉人的各项经济损失的赔偿请求没有事实和法律依据；1）上诉人对汪良全受伤的过程不知情；2）汪良全不存在十级伤残问题；3）一审判决支付汪良全停薪留职工资没有依据。请求：撤销一审判决，改判上诉人不需支付汪良全一次伤残补偿金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金和停薪留职工资。被上诉人汪良全答辩：其和钦州市亿森木业有限公司构成劳动关系，钦南区劳动人事仲裁委员会钦南人仲案字【2016】第1号仲裁裁决书已作出确认，该仲裁裁决已发生法律效力，汪良全在从事上诉人钦州市亿森木业有限公司安排的工作中受伤，经钦州市人力资源和社会保障局认定为工伤，经钦州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力伤残拾级。一审判决认定的各项赔偿数额计算合理，判决正确，同意一审判决。上诉人钦州市亿森木业有限公司与被上诉人汪良全劳动争议一案，钦南区人民法院审理查明，汪良全于2015年8月6日进入钦州市亿森木业有限公司工作，担任装卸工，工资按量计算，数额不固定。汪良全主张其月工资为3500无，钦州市亿森木业有限公司主张汪良全的月工资为1700元。双方未签订书面劳动合同，钦州市亿森木业有限公司未为汪良全缴纳工伤保险费。2015年9月10日，汪良全在工作中受伤，于2015年10月26日到钦州市第一人民医院住院治疗，至2015年11月30日出院，出院医嘱：1、一个月后复查拍片，视骨折愈合情况确定下地活动时间。2、功能锻炼。3、随诊。2016年4月15日，经钦州市人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年7月25日经钦州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力伤残拾级。钦州市亿森木业有限公司于2016年8月10日收到《钦州市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论通知书》，对该鉴定结论有异议，但至今未提出再次鉴定申请。汪良全于2016年8月29日向钦州市亿森木业有限公司邮寄了《解除劳动关系的通知》，与钦州市亿森木业有限公司解除劳动合同。2015年8月12日，钦州市亿森木业有限公司在中国太平洋财产保险股份公司为汪良全购买了雇主责任险，申请人意外受伤获保险赔偿金14611.81元。钦州市亿森木业有限公司称保险公司已向被告赔付10000元，汪良全予以否认。钦南区人民法院认为，双方当事人之间虽然未签订书面劳动合同，但双方均符合法律、法规规定的劳动主体资格；汪良全在钦州市亿森木业有限公司工作期间接受该公司的管理，从事公司安排的有劳动报酬的劳动；其工作也是钦州市亿森木业有限公司业务的组成部分。因此，双方当事人之间应是劳动关系而非劳务关系。汪良全在钦州市亿森木业有限公司因工作原因受到伤害，经人力资源和社会保障部门认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。钦州市亿森木业有限公司未为汪良全缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而来参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，应依法支付汪良全工伤待遇费用。汪良全受到的伤害经钦州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力伤残拾级，钦州市亿森木业有限公司对该鉴定结论有异议，根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，可在2016年7月收到该鉴定结论之日起15日内向广西壮旅自治区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，但其至今未提出，该鉴定结论已经生效。汪良全于2016年8月29日向钦州市亿森木业有限公司邮寄了《解除劳动关系的通知》，要求与钦州市亿森木业有限公司解除劳动合同，但未与钦州市亿森木业有限公司协商一致，应视其单方解除了双方的劳动关系。汪良全的劳动能力为伤残抬级，现其请求钦州市亿森木业有限公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；”和《广西壮族自治区实施办法》第二十四条：“……七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。以本人工资为计发基数：……十级伤残计发8个月。（二）一次性伤残就业补助金。以本人工资为计发基数：……十级伤残计发6个月。”的规定，合法有理，予以支持。主张其月工资为3500元，没有证据；钦州市亿森木业有限公司主张汪良全的月工资为1700元，依据不足，均不予采纳。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，汪良全的工资支付凭证或记录应由钦州市亿森木业有限公司提供，钦州市亿森木业有限公司没有完成其举证责任，应承担不利后果。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，汪良全在钦州市亿森木业有限公司工作时间较短，工资按量计算，数额难以认定，其因工作遭受事故伤害前的月平均工资按照统筹地区职工平均工资的60%计算较为合理，根据《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于明确统一使用2015年全区城镇单位在岗职工平均工资的通知》（桂人社函[2016]478号）的规定，2015年广西城镇单位在岗职工平均工资为54983元，月平均工资的60%为2749.15元（54983元÷12个月×60%=2749.15元／月），故钦州市亿森木业有限公司应支付汪良全一次性伤残补助金19244.O5元（2749.15元／月×7个月=19244.05元），解除劳动关系一次性医疗补助金21993.20元(2749.15元／月×8个月=21993.20元)，解除劳动关系一次性就业补助金16494.90元（2749.15元／月×6个月=16494.90元）。关于请求支付11个月停工留薪期工资3381.15元问题：汪良全受伤后于2015年10月26日到钦州市第一人民医院住院治疗至2015年11月30日，出院后医嘱无要求全休，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待通不变，由所在单位按月支付。”的规定，其停工留薪期应为2015年10月26日至2015年11月30日，期间月平均工资按2749.15元计，根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）：“月计薪天数为21.75天”的规定，汪良全的日工资为126.40元(2749.15元÷21.75天=126.40元)，故钦州市亿森木业有限公司应支付汪良全停工留薪期工资3381.15元[12640元／天×5天（剔除休息日）+2749.15元=3381.15元]。钦州市亿森木业有限公司主张保险公司已向汪良全赔付10000元问题：钦州市亿森木业有限公司该主张没有得到汪良全认可，事实依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第三十九条第一项、第三项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条，《工伤保险条例》第二十六条、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《广西壮族自治区实施办法》第二十四条的规定，判决：一、原告钦州市亿森木业有限公司支付被告汪良全一次性伤残补助金19244.05元、一次性医疗补助金21993.20元、一次性就业补助金16494.9元；二、原告钦州市亿森木业有限公司支付被告汪良全停工留薪工资3381.15元。上述义务，钦州市亿森木业有限公司应于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院减半收取5元，由原告钦州市亿森木业有限公司负担。该案在本院审理期间，双方当事人均没有新的证据提供，一审判决认定事实清楚，证据充分，二审依法予以确认。本院查明事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，本案属于劳动争议纠纷，双方当事人均具备构成劳动关系的主体资格；汪良全由钦州市亿森木业有限公司招聘而在该公司工作，担任装卸工，工资按量计算。工作期间接受该公司的管理，从事公司安排的有劳动报酬的劳动；钦州市亿森木业有限公司在中国太平洋财产保险股份公司并为汪良全购买了雇主责任险，汪良全的工作是钦州市亿森木业有限公司业务的组成部分。故双方当事人之间虽然未签订书面劳动合同，但却构成事实劳动关系。本案，被上诉人汪良全经钦州市人力资源和社会保障局认定为工伤，伤残等级为劳动能力伤残拾级。《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而来参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”上诉人钦州市亿森木业有限公司未为汪良全购买相关工伤保险，应按照上述条文规定支付相关工伤保险待遇项目的费用。一审判决根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条第二款、《广西壮族自治区实施办法》第二十四条、劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于明确统一使用2015年全区城镇单位在岗职工平均工资的通知》（桂人社函[2016]478号）等相关法律、法规规定，确定由上诉人钦州市亿森木业有限公司支付汪良全一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、汪良全停工留薪工资数额正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人钦州市亿森木业有限公司上诉无理，上诉请求依法不能支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人钦州市亿森木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李碧珊审判员  黄载文审判员  王英佑二〇一七年六月七日书记员  刘 蔚