内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兴刑二终字第39号
原公诉机关扎赉特旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵观某，男，1976年6月15日出生，汉族，中专文化，无职业，捕前住黑龙江省七台河市。因涉嫌犯诈骗罪，2014年5月30日被扎赉特旗公安局刑事拘留，同年7月5日由扎赉特旗公安局执行逮捕，现羁押于扎赉特旗看守所。
辩护人袁某某，内蒙古天厚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）向某，男，1980年3月8日出生，汉族，初中文化，无职业，捕前住吉林省白山市。因涉嫌犯诈骗罪，2014年5月30日被扎赉特旗公安局刑事拘留，同年7月5日由扎赉特旗公安局执行逮捕，现羁押于扎赉特旗看守所。
辩护人董某，内蒙古天厚律师事务所律师。
扎赉特旗人民法院审理扎赉特旗人民检察院指控原审被告人赵观某、向某犯诈骗罪一案，于2015年6月17日作出（2014）扎刑初字第534号刑事判决。被告人赵观某、向某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，核对相关证据，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人赵观某以搞“周年庆典感恩答谢会”名义推销产品，于2014年5月25日找到被告人向某为其答谢会做主持人。后被告人向某在扎赉特旗康乐酒店以赠送礼品为名，对赵观某个人经历等做虚假宣传，为被告人赵观某促销产品做前期准备。5月28日至30日，被告人赵观某在未经相关部门批准注册的情况下，在扎赉特旗康乐酒店向数百名中老年人对自己的身份、经历，并对推销的产品空气净化器的功能做虚假宣传，诱惑在场的被害人并取得信任，致使被害人以1390元价格购买“东方绿葵”空气净化器138台。经扎赉特旗价格认证中心鉴定：“东方绿葵”空气净化器及附属件套，实际市场价格为690元（690元／套×138套=95220元）。被告人赵观某、向某于2014年5月30日被扎赉特旗公安局抓获。二被告人从中获赃款96600元（700元／套×138套=96600元）。案发后将赃款96600元返还给受害人。
上述事实，有下列经原审当庭举证、质证的证据证实：案件受理登记表；被害人吴胡某某、杨淑某、许秀某等人报案材料；证人刘宇某、赵春某、刘闯某、宋志某、王红某、白仁某证言；白梅某、曹忠某、杨玉某等人购买空气净化器的票据；上海竞源环保设备有限责任公司关于赵观某、向某等人的聘用事宜向公诉机关的说明；上海竞源环保设备有限责任公司企业登记，东方绿葵”牌ES-003空气净化器检验产品合格证书�上海竞源环保设备有限责任公司与赵观某签订的加盟协议中，经销区域为黑龙江、吉林、辽宁、内蒙古记载，销售协议记载产品品牌“东方绿葵ES-001”、供货产品ES-001、产品供货单价￥260／元每台；上海竞源环保设备有限责任公司聘用赵观某、向某为销售经理的聘书；扎赉特旗价格认证中心对“东方绿葵”牌空气净化器价格鉴定结论书；扎赉特旗公安局退还赃款回收138空气净化器的说明；扎赉特旗工商局证实被告人赵观某、向某未曾在工商部门登记注册办理营业执照。
原审法院认为，被告人赵观某、向某采取散发宣传单、发放礼品为诱惑的手段，编造自己得过疾病受到扎旗人们的救助，留过学、自己信佛等虚假事实欺骗群众，夸大虚构“东方绿葵”牌空气净化器能够治疗糖尿病、杀死癌细胞等功效。使群众受蒙蔽产生好感购买其产品，诈骗数额巨大，其行�构成诈骗罪。鉴于受害人被骗取的款项全部得到退赔，对被告人可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决被告人赵观某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000.00元；被告人向某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000.00元。
宣判后，被告人赵观某、向某不服，提出上诉。被告人赵观某的上诉理由如下：个人销售净化器的行为合法，在销售净化器过程中没有虚构事实，夸大产品的功能；销售产品价格合理，价格是厂方规定的。被告人向某的上诉理由是：本人是赵观某和刘宇某雇佣主持活动的，对净化器产品的功能并不知情，其他欺骗事情也未参与，仅是在赵观某授意下向观众介绍产品情况，并介绍了赵观某的身份及经历，其不构成诈骗罪。
经审理查明，原审被告人赵观某以搞“周年庆典感恩答谢会”名义推销产品。于2014年5月25日找到原审被告人向某为其答谢会做主持人。向某组织人员先对待定群体中老年人发放听课卡片，早4时30分至7时在扎赉特旗康乐酒店给听中老年人讲养生课，并赠送礼品，同时对赵观某个人经历做虚假宣传，实质是为赵观某促销产品做前期准备。5月28日至30日，原审被告人赵观某在扎赉特旗康乐酒店向数百名中老年人虚构自己的身份、经历，并对推销的产品空气净化器的功能做虚假宣传，诱惑在场的被害人并取得信任，致使138名被害人每人以单价1390元价格购买“东方绿葵”空气净化器，共计138台。经扎赉特旗价格认证中心鉴定：“东方绿葵”空气净化器及附属件套，实际市场价格为每台6**元（690元／套×138套=95220元）。被告人赵观某、向某于2014年5月30日被扎赉特旗公安局抓获。二被告人从中获赃款96600元（700元／套×138套=96600�）。案发后已将赃款96600元返还给各受害人。
上述事实，有下列经原审法庭举证、质证的证据证实，足以认定。
1、案件受理登记表。
2、被害人吴胡某某、杨淑某、许秀某等人报案材料称其被骗了。上海竞源环保设备有限责任公司周年庆典答谢会，向某讲课介绍上海竞源公司和赵观某，发放礼品。5月28日赵翔某（赵观某）讲课，说自己得过癌症，扎旗人民给其捐款对他有恩，现在是来回报恩情，认大家做干爹干妈，并发放了手表等礼品。5月30日，赵观某介绍空气净化器，说可以治疗高血压、糖尿病、眼病和哮喘，还可以杀死癌细胞，当场做了“试验”。并宣传空气净化器原价4000多元，2800元低价卖，后来以1390元卖给我们，承诺其它部分由他本人承担。我们感觉受骗了。
3、证人刘宇某、赵春某、刘闯某、宋志某、王红某证实，赵观某给�打电话推销空气净化器，需要场地和当地工商部门、公安机关联系，每件产品1390元。刘宇某联系赵春某来到扎赉特旗租赁场地，散发宣传单，内容是上海竞源环保设备有限责任公司周年庆典答谢会，5月25日向某开始讲课，内容是介绍厂家和赵观某本人的经历发放礼品。5月28日，赵观某开始讲课，意思是得过癌症，同时受到过救助、如何感恩等，之后两天继续讲解空气净化器对糖尿病和高血压病有何好处等问题，现场进行了“实验”，发放纪念品，赠送礼品认听课的人为干爹干妈，将空气净化器打折卖给了参加听课的老年人们，5月30日赵观某、向某开始推销空气净化器数量达100多台。
4、证人白仁某（上海竞源环保设备有限责任公司总经理）证实，“东方绿葵”牌空气净化器没有治疗肺病、糖尿病的功能。
5、白梅某、曹忠某、杨玉某等人购买空气净化器的票据。
6、上海竞源环保设备有限责任公司关于赵观某、向某等人的聘用事宜向公诉机关的说明中证实：赵观某于2014年4月20日签署了《经销加盟协议》、《东方绿葵ES001销售协议》，双方建立平等的业务合作关系，协议中对双方的权利和义务有明确的规定，依照协议赵观某仅享有销售公司产品的权利，不能以公司名义成为市场主体。公司所有员工均按照相关劳务合同的法律法规要求签有明确劳动协议。聘请赵观某、向某等人为品牌销售经理系赵观某要求，此类聘请并不构成正式劳动关系，公司从未为其建立劳动档案，从未与其签署任何劳动协议，也没有支付任何劳动报酬。
7、上海竞源环保设备有限责任公司企业登记，东方绿葵”牌ES-003空气净化器检验产品合格证书，上海竞源环保设备有限责任公司与赵观某签订的加盟协议中，经销区域为黑龙江、吉林、辽宁、内蒙古记载，销售协议记载产品品牌“东方绿葵ES-001”、供货产品ES-001、产品供货单价￥260／元每台。
8、上海竞源环保设备有限责任公司聘用赵观某、向某为销售经理的聘书。
9、扎赉特旗价格认证中心对“东方绿葵”牌空气净化器价格鉴定结论书。
10、扎赉特旗公安局退还赃款回收138空气净化器的说明。
11、扎赉特旗工商局证实被告人赵观某、向某未曾在工商部门登记注册办理营业执照。
12、被告人赵观某、向某的供述。
本院认为，上诉人赵观某、向某采取向中老年人散发宣传单，发放礼品的诱惑手段，编造上诉人赵观某得过癌症、治疗过程中曾受到过扎旗人们的救助、感恩回报扎旗人民、留过学、自己信佛等虚假事实欺骗群众，虚构并夸大“东方绿葵”牌空气净化器能够治疗糖尿病、杀死癌细胞等功效。�使群众受蒙蔽产生购买其产品错误认识，骗取钱财数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。针对上诉人赵观某“销售净化器的行为合法，在销售净化器过程中没有虚构事实，夸大产品的功能；销售产品价格合理，价格是厂方规定”的上诉理由。经查，被害人吴胡某某、杨淑某、许秀某等人报案材料，证人刘宇某、赵春某、刘闯某、宋志某、王红某证言和厂方产品供货价格是260元／台彼此相互佐证，赵观某在对群众宣传上，虚构净化器能治疗糖尿病、高血压、眼病等病症，能杀死癌细胞的事实；产品价格在宣传过程中报价4000多元，因感恩回报以1390元卖给群众。足以证明上诉人赵观某虚构事实，隐瞒净化器功能的真象。针对上诉人向某提出“其是由赵观某和刘宇某雇佣主持活动的，对净化器产品的功能并不知情，其他欺骗事情也未参与，仅向观众介绍产品情况，�介绍了赵观某的经历身份，其不构成诈骗罪“的上诉理由。经查，上诉人向某对赵观某进行对净化器进行虚假宣传是明知的，且其对中老年人的讲课内容是没有根据的虚假宣传，与赵观某具有共同的诈骗故意。故对二上诉人的上诉理由本院不予支持。鉴于受害人被骗取的款项全部得到退赔，对二上诉人可酌情予以从轻处罚。上诉人赵观某和向某系共同犯罪，在共同犯罪过程中上诉人赵观某起组织策划作用，系主犯，向某起帮助作用，系从犯，应减轻处罚。原审对二上诉人未区分主从，应予纠正。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，结合本案具体情节，按照罪责刑相适应原则，对原审量刑予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款�第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
一、撤销扎赉特旗人民法院（2014）扎刑初字第534号刑事判决；
二、上诉人赵观某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20，000.00元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月30日起至2017年5月29日止。）
三、上诉人向某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10，000.00元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月30日起至2015年9月29日止。）
本判决为终审判决。
审判长 周绍凯
审判员 张 健
审判员 申智勇
二〇一五年八月三十一日
书记员 康 璞