新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵八民一终字400号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市青年路125号。
代表人：ＸＸ。
委托代理人：陶健，新疆新石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江燕，女，1968年7月28日出生。
委托代理人：吴继勇，新疆七合律师事务所律师。
原审被告：张晓燕，女，1982年3月3日出生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司（以下简称保险公司）为与被上诉人江燕、原审被告张晓燕机动车交通事故责任纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月6日受理后，依法组成由刘丽美担任审判长、审判员赵政参加、代理审判员方园主审的合议庭，于同年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人陶健、被上诉人江燕及其委托代理人吴继勇到庭参加了诉讼，原审被告张晓燕经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
原审法院审理查明：2013年9月19日19时30许，被告张晓燕驾驶新A670**号“别克”牌小型轿车，沿乌奎高等级公路乌兰乌苏收费站由东向西驶出左转弯进入S223线时，与原告江燕乘坐其丈夫顾礼明驾驶的新C548**号轻骑“铃木”牌两轮摩托车沿S223线由南向北直行至此时相撞（顾礼明已另案处理），造成原告江燕与丈夫顾礼明受伤，两车受损的道路交通事故。事故发生后，原告与丈夫被立即送往石河子市人民医院急诊科抢救治疗，原告门诊诊断病历记载：1、脑震荡；2、头皮血肿；3、左上肢外伤，当日22时56分原告江燕被到神经外科（颅脑外科）住院治疗，住院病历记载：伤后有意识丧失，持续时间不祥，醒后头痛头晕，频繁呕吐，无大小便失禁，经诊断：1脑震荡；2、头皮血肿；3、高血压病。2013年10月1日原告出院，原告住院12天，支付医疗费共计9361.17元。出院时原告梳头左上肢抬起摸头困难，次日原告江燕到石河子人民医院门诊进行检查，原告门诊诊断病历记载：1、左上肢外伤；2、神经损伤（左上肢），处理意见：请骨科门诊或神经内科门诊会诊处理。2014年1月13日原告江燕前往石河子大学医学院第一附属医院做肌电图检查，检查结果：左腋神经运动传导速度潜伏期延长，波幅正常。2014年2月l7日原告江燕到石河子市人民医院神经内科专家门诊就诊，检查结论：创伤性肩周炎。
2013年10月25日，石河子市公安局交通警察支队紫泥泉大队作出新公交认字（2013）第00003交通事故责任认定书，认定被告张晓燕负此事故的主要责任，顾礼明负此事故的次要责任，原告江燕不负此交通事故责任。
2014年3月28日，原告江燕委托新疆天宇司法鉴定所
对其损伤程度、误工期、营养期、护理期进行评定。2014年
3月30日，新疆天宇司法鉴定所作出天宇司鉴（2014）临鉴
字第084号司法鉴定意见书。法医学检查：检验：左肩关节
活动受限，上举困难：前屈上举80°（正常150°-170°），
外展上举80°（正常160°-180°），后伸30°（正常40°-45°），内收20°（正常20°-40°）。分析说明：1、根据受检者的损伤特征符合钝器伤（包括运行机动车相撞击）；2、依据《道路交通事故受伤人员评定》十级伤残4.10.10i的规定，受检者的损伤左肩创伤性肩周炎造成左肩关节丧失功能28％，折合成一肢丧失功能19.6％，符合十级伤残标准；3、依据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》第4.2.1.2和10.4的规定，评定受检者误工日60天，营养日30天、护理日30天。鉴定意见：江燕的损伤评为十级伤残；误工日60天；营养日30天；护理日30天。原告支付临床法医鉴定费用2400元。庭审中，因被告财保乌鲁木齐市分公司对原告江燕的伤残等级、误工期、护理期、营养期的的评定均不服，申请鉴定。该院委托新疆新医司法鉴定所对原告江燕的伤残等级进行鉴定，2014年7月22日新疆新医司法鉴定所作出（2014）新医临鉴字第0447号司法鉴定书，损伤检验：l、检验标准依据（SF／ZJD0103003-2001）“司法鉴定技术规范一法医临床检验规范”；2、被鉴定人自行步入检室，一般情况可，查体：神经系统查体未见明显异常。左肩部三角肌前压痛，左肩关节活动受限。分析说明：1、被鉴定人江燕2013年9月19日车祸外伤史属实，根据伤后入院临床查体及CT检查，证实损伤致其“头皮血肿”等，经住院治疗及恢复，目前伤后10月余，临床体征固体，符合伤残定时限要求。经本次法医学损伤检验，被鉴定人颅脑神经系统查体未见阳性体征。依据（GBl8667
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2002）《道路交通事故受伤人员伤残等级评定》相关规定，其损伤不构成伤残；2、本次法医学损伤检验时，被鉴定人存在左肩关节活动受限症状。但根据被鉴定人伤后住院查体，未见左肩关节存在青紫、肿胀、疼痛等外伤性改变。复查的x线、MRI亦未见肩关节存在外伤性改变。据此，就现有资料而言不能证实被鉴定人左肩关节功能障碍、左腋神经运动异常与车祸存在因果关系。根据（GBl8667
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2002）道路交通事故受伤人员伤残等级评定：3.1（伤残评定以人体伤后治疗效果为依据，认真分析残疾与事故、损伤之间的关系，实事求是地评定）、5.3（评定道路交通事故受伤人员伤残程度时，应排除其原有伤、病等进行评定）条之规定，被鉴定人左肩关节功能障碍病情不宜评定伤残。鉴定意见：2013年9月19日车祸致被鉴定人江燕头皮血肿等，目前神经系统查体未见阳性体征，其损伤不构成伤残；左肩关节能障碍无法证实与车祸所致外伤有关，不宜评定伤残。此次鉴定被告财保乌鲁木齐市分公司花费鉴定费用500元，原告支付核磁共振检测费820元。
庭审中，该院根据案情，分别让新疆天宇司法鉴定所鉴定人李国伟与新疆新医司法鉴定所鉴定人谢辉就原告伤残等级鉴定意见出庭接受询问。鉴定人李国伟在庭审中陈述，鉴定前江燕曾多次到我所要求进行鉴定，因不符合伤残评定时限要求，后江燕到石河子市人民医院神经内科专家谢成忠医师处进行检查和到石河子大学医学院第一附属医院进行肌电图检查，诊断确定江燕是创伤性肩周炎。石河子大学医学院第一附属医院肌电图检查为左腋神经运动传导速度潜伏期延长，波幅正常。最后根据检查结论对照《道路交通事故受伤人员评定》、《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》的规定进行对照计算，对江燕的损伤评为十级伤残，误工日60天，营养日30天、护理日30天。鉴定人谢辉庭审中陈述，受石河子市人民法院委托对江燕的伤残等级进行鉴定，根据法院移交被鉴定人江燕的住院记录中没有左肩关节受伤的记录，门诊病历和肌电图检查确实存在问题，其左腋神经运动传导速度潜伏期延长，左肩关节活动障碍是事实，但无法排除被鉴定人江燕原有伤病，因此让江燕做核磁检查，结果未见异常。根据现有材料无法证实其损伤是车祸受伤所致，因此对江燕定的伤残鉴定意见为不宜评定伤残。
该院于2014年6月23日向石河子市人民医院神经内科专家谢成忠医师及江燕的主治医师赵永峰调查，谢成忠陈述：根据病人左肩关节活动受限程度及提供的肌电图检测结
果，诊断是创伤性的软组织损伤，因住院时活动不大，不可能察觉，但过段时间才有明显症状是正常的，该病例与创伤有联系。赵永峰陈述：病人从急诊科转入颅脑外科，主要治头脑外伤住院时作为其主治医师，病人当时头晕头疼、呕吐、胳膊上有伤、肩膀上也有伤，住院期间她在床上多，活动少，没有高抬的动作，没有在意肩膀上的伤，所以住院病历上没有记载。病人出院时梳头胳膊抬起困难，次日她来神经外科就诊，左肩关节活动受限是创伤性留下的后遗症，因此建议她去骨科或是神经内科检查。
该院（2014）石民初字第1501号民事判决书，判决被告财保乌鲁木齐市分公司作为新A670**号事故车辆交强险和商业三者险的承保公司在交强险住院医疗费分项限额l0000元内承担赔偿责任，就超出交强险赔偿范围外的部分顾礼明承担30％责任，张晓燕承担70％的责任，财保乌鲁木齐市分公司在第三者险保险合同约定中予以赔偿，该判决已生效，且已履行完毕。
经质证，原告对新疆新医司法鉴定所出具的鉴定意见不予认可，认为新医司法鉴定所的意见是不宜评定伤残，他们也并没有否认江燕的十级伤残，并承认原告左关节活动受限属实，两被告也没有提供原告左关节受限是原有伤、病而不是车祸引起的证据，故原告左关节受伤应是车祸引起的。两被告对新疆新医司法鉴定所的鉴定意见的真实性、关联性、合法性均认可，故不同意赔偿原告的残疾赔偿金。被告保险公司认可误工期15天、护理期12天，交通费200元。庭审中，因原、被告各持己见，调解未果。
另查明：1、2013年新疆生产建设兵团农牧工家庭人均纯收入为14313元；
2、20l3年新疆生产建设兵团在岗职工平均工资为44043元。
原告江燕于2014年4月10日向原审法院提起诉讼称：2013年9月19日19时30分许，被告张晓燕驾驶新A670**号别克牌小型轿车，沿乌兰乌苏收费站由东向西驶出左转弯上S223线时与沿S223线由南向北直行由原告江燕乘坐丈夫顾礼明驾驶新C548**号轻骑铃木牌两轮摩托车相撞，造成原告江燕与丈夫顾礼明受伤的道路交通事故。原告江燕与丈夫被立即送往石河子市人民医院急诊科救治，经诊断原告为脑挫伤和脑震荡，原告住院治疗12天。2013年10月25日，石河子市公安局交通警察支队紫泥泉大队作出新公交认字（2013）第00003交通事故责任认定书，认定被告张晓燕负此事故的主要责任，顾礼明负此事故的次要责任，原告江燕不负此交通事故责任。2014年3月28日原告经鉴定伤残评定为十级伤残，误工日60天，营养日30天，护理日30天。现原告诉至法院，请求：1、二被告赔偿原告医疗费用等各项费用59014.42元；2、诉讼费、送达费由二被告承担。
被告保险公司辩称：交通事故发生的事实属实，新A670**号车在被告处投保了交强险和第三者责任保险不计免赔险（商业险），此次事故发生在保险期限内。保险公司在交强险医疗费分项中已理赔原告之夫顾礼明，现同意在被告张晓燕商业险保险合同约定中赔偿原告住院医疗费。因原告在住院期间并没有检查其左肩受伤，住院病历没有治疗记录，原告是在出院后才发现左上肢不能抬起，因此对于原告江燕的十级伤残不认可，原告的伤残费用、误工费、护理费等不予赔偿。另新C548**号轻骑铃木牌两轮摩托车所有人为江燕，原告江燕将此车让其丈夫驾驶，发生交通事故，原告江燕自身也存在过错，应承担相应责任。
被告张晓燕辩称：同意被告保险公司的答辩意见。
原审法院审理后认为：石河子市公安局交通警察支队紫泥泉大队作出的道路交通事故责任认定书，是认定交通事故责任的主要证据。根据我国《道路交通安全法》第七十六条，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的、由保险公司在机动车第三者责任强制险保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，商业险保险合同约定中理赔。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被告财保乌鲁木齐市分公司作为新A670**号事故车辆交强险和商业三者险的承保公司应当在交强险限额内承担赔偿责任，超出交强险赔偿范围外的部分应当按商业三者险保险合同予以赔偿。根据交警部门责任认定被告张晓燕负事故的主要责任，顾礼明负次要责任，原告江燕不负责任。该院确定具体责任比例为被告张晓燕负担70％，顾礼明负担30％。因原告江燕没有起诉其丈夫顾礼明，顾礼明30％赔偿责任，由原告江燕向顾礼明主张。被告财保乌鲁木齐市分公司赔偿住院医疗费、住院伙食补助费、营养费损失在交强险分项中用以赔偿了顾礼明，原告的住院医疗费、住院伙食补助费、营养费应由被告财保乌鲁木齐市分公司按照与被告张晓燕签订的商业险保险合同中的约定予以赔偿。本案的争议焦点为原告江燕的十级伤残是否是此次车祸引起的，新疆新医司法所鉴定意见中，认可被鉴定人江燕2013年9月19日车祸外伤属实，存在左肩关节活动受限症状。因根据送鉴定资料未排除被鉴定人原有伤、病，则无法证实被鉴定人左肩关节功能障碍、左腋神经运动异常与交通事故存在因果关系，做出不宜评定伤残的鉴定意见，但并未否认新疆天宇司法鉴定所评定被鉴定人江燕十级伤残等级的鉴定意见。只是对伤残与车祸是否存在因果关系的评断意见，故该院不予采纳。原告是否存在原有伤、病，非交通事故导致伤残，二被告负有举证责任。庭审中，二被告未提供相关证据应承担举证不能的法律后果。根据新疆天宇司法所鉴定意见、鉴定人李国伟的陈述、门诊检查项目及该院调查石河子市人民医院谢成忠、赵永峰的调查笔录，结合《道路交通事故受伤人员评定》十级伤残4.10.10i的规定，新疆天宇司法鉴定所作出的原告江燕的损伤评为十级伤残结论；误工日60天；营养日30天；护理日30天，鉴定意见合法有据，该院予以确认。
根据本案查明的事实，该院对原告的损失确定如下：
1、医疗费。原告江燕住院费花费9361.17元、在石河子人民医院和石河子大学第一附属医院花费门诊治疗费、检测费合计590.5元，系原告因交通事故发生而花费的医疗费用，该项费用合计9951.67元，予以认定。
2、住院伙食补助费。原告因交通事故住院治疗12天，原告请求住院伙食补助费的计算方式符合法律规定，被告财
保乌鲁木齐市分公司应当赔偿300元（12天×25元／天）。
3、营养费。原告经新疆天宇司法鉴定所鉴定营养日为
30天，该院予以认定，营养费每天15元为宜。原告的营养费为450元（30天×15元／天）。
4、误工费。根据原告的伤情及新疆天宇司法鉴定所的鉴定意见，该院认定误工日为60天，参照新疆生产建设兵团2013年在岗职工平均工资为44043元，原告的误工费为7240元（44043元／年÷365天×60天）。
5、护理费。根据原告的病情、住院情况及出院医嘱，新疆天宇司法鉴定所评定原告的护理期限为30日，对于护理期限，该院认为该期限适当。参照2013年度兵团职均工资的标准计算此项损失。此项损失该院确定为护理费3620元（44043元÷365天×30天）。
6、交通费。根据原告的住院治疗情况，原告主张其花费的交通费1000元，被告保险公司认可交通费200元，该院酌定为500元。
7、复印费。原告为复印病历，客观上确需要花费一定的复印费用，根据原告提供的票据，原告仅主张复印费35元，该院予以认定。
8、临床法医鉴定费。原告为鉴定自己的伤残等级、误工期、护理期、营养期，确实花费一定的鉴定费用2400元，
合法有据，该院予以认定。第二次鉴定费用1320元，其中被告保险公司出资500元，原告江燕核磁共振检查花费820元，因第二次鉴定是由被告保险公司提出，该鉴定意见未被采纳，应由被告保险公司承担。
9、伤残赔偿金。新疆天宇司法鉴定所评定原告的伤残等级为十级，原告主张此项损失符合法律规定。原告的居住
地在新疆石河子市花园镇143团，故应当参照2013年度兵团农牧工家庭人均纯收入14313元的标准计算此项损失，该院确定为28626元（14313元×10％×20年）：
10、精神抚慰金。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求符合法律规定，具体数额应根据原告的伤情、受伤害程度、侵权人的过错和造成的后果、结合本地区平均生活水平等因素综合确定。故原告的精神损害抚慰金，该院酌定为2000元为宜。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、
第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、
第六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第
一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律
若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一
款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二
十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路
交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六
条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若
干问题的解释》第十条之规定，判决：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司在商业三责任险中赔偿原告各项损失，合计7491.17元［（医疗费9951.67元＋住院伙食补助费300元＋营养费450元）×70％］：
二、被告财保乌鲁木齐市分公司在交强险范围内赔偿原告江燕各项损失，合计41986元［误工费7240元＋护理费3620元＋交通费500元＋残疾赔偿金28626元＋精神抚慰金2000元］；
三、被告财保乌鲁木齐市分公司给付原告江燕第二次法医鉴定支付核磁共振检查费820元；
上述一、二、三项合计50297.17元，被告财保乌鲁木齐市分公司于判决生效之日起十日内给付原告江燕；
四、被告张晓燕赔偿原告江燕各项损失合计1704.5元［（鉴定费2400元＋复印费35元）×70％］，于本判决生效之日起十日内给付原告江燕；
本案受理费873元，邮寄送达费90元，合计963元（原
告已预交），由原告江燕负担290元，被告张晓燕负担673元，于判决生效之日起十日内给付原告，
上诉人保险公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决程序违法。1、被上诉人提交的石河子市人民医院门诊病历（2014年2月17日）没有依法进行质证，程序违法。2、一审法院让新疆新医司法鉴定所鉴定人谢辉出庭接受质询，没有依法先行垫付费用，程序违法。3、一审判决超出被上诉人的诉讼请求，程序违法。被上诉人要求上诉人和一审被告赔偿其各项费用47211.54元，但一审判决上诉人赔偿被上诉人50297.17元；判决原审被告赔偿被上诉人1704.05元，共计赔偿被上诉人52001.22元。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审。上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人江燕答辩称：上诉人上诉理由不能成立。上诉人提到的病历通过一审庭审笔录可以看出已经质证。上诉人申请鉴定时特别提到了2014年2月17日的病历，由此可知上诉人对此份病历是明知的。关于鉴定人出庭费用的问题，民事诉讼法第七十四条是针对证人出庭的规定，民事诉讼法第七十八条是针对鉴定人员出庭的规定。被上诉人认为证人和鉴定人员出庭是不一致的，鉴定费用由败诉方承担，不存在先行垫付的问题。关于原判决是否超出诉讼请求范围的问题。第一次开庭时被上诉人明确表示主张数额变更为59014.42元。原审采信天宇司法鉴定书合法。第二次司法鉴定没有依照人民法院委托的范围进行鉴定，法院要求就因果关系进行鉴定，鉴定意见是不宜对伤残进行鉴定，也没有否定十级伤残。一审判决支持残疾赔偿金有法律依据。请求驳回上诉、维持原判。
原审被告张晓燕未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院二审查明：上诉人除对原审查明“2014年2月17日原告到石河子市人民医院神经内科专家门诊就诊，检查结论：创伤性肩周炎。”的事实有异议，认为该病例在原审中没有进行质证，对其他事实无异议。被上诉人对原审查明的事实无异议。因上诉人提出的异议是对证据是否采纳的质证意见，故对原审查明的事实本院予以确认。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院认为，本案的争议焦点是：一审程序是否违法，本案是否应发回重审。
针对上诉人提出一审程序违法的上诉理由，本院认为：第一、关于上诉人提供的2014年2月17日石河子市人民医院病历，给合一审庭审笔录质证意见可以看出被上诉人江燕提供的石河子市人民医院及石河子大学第一附属医院病历都经过质证，上诉人提出该病历未经质证，并未提供相应的证据予以证实，该病历没有质证的上诉理由不成立，本院不予采纳。第二、关于鉴定人出庭费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条是关于证人出庭作证费用支出而非鉴定人出庭作证的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。本案由于上诉人的申请，新疆新医司法鉴定所作出的（2014）新医临鉴字第0447号司法鉴定书，对于被上诉人江燕的伤情所作的鉴定结论是：江燕不宜评定伤残，并未对新疆天宇司法鉴定所作出的十级伤残提出异议。为使案件处理公平，公正，人民法院要求鉴定人出庭质询符合法律规定。上诉人该上诉理由不能成立。第三、关于原审判决是否超出了原告的诉讼请求。原审被上诉人在起诉时主张上诉标的为47211.5元，但庭审中被上诉人要求改变为59014342元，当庭变更了诉讼请求，故原审判决不存在超出诉讼请求的情况，上诉人该上诉理由亦不成立。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1057元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司负担（上诉人已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘丽美
审 判 员 赵 政
代理审判员 方 园
二〇一四年十二月二日
书 记 员 贺丹妮