浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1024刑初00045号
公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
被告人顾海江，农民。1996年5月28日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑五年；2002年4月15日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑二年六个月；2008年1月11日因犯盗窃罪、抢夺罪被本院决定执行有期徒刑八年六个月（2013年9月21日刑满释放）。2015年8月25日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年9月30日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
辩护人赵文春，浙江鑫火律师事务所律师。
仙居县人民检察院以仙检公诉刑诉[2016]47号起诉书指控被告人顾海江犯盗窃罪、抢劫罪，于2016年2月4日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派检察员范政伟出庭支持公诉。被告人顾海江到庭参加诉讼。本院通过仙居县法律援助中心指派的律师赵文春出庭担任被告人顾海江的辩护人。现已审理终结。
仙居县人民检察院指控：
1、2015年5月25日凌晨4时许，被告人顾海江窜至本县安洲街道永安街185号六楼，通过溜门进入的方式侵入该六楼朝东的房间，在该房间内盗走金色iphone6plus手机一部及现金1700元，后逃离现场。经鉴定，被盗手机价值折合人民币4675元。
2、2015年8月24日凌晨，被告人顾海江窜至本县安洲街道永安街185号三楼，通过溜门进入的方式侵入该三楼房间，在该房间内盗得女士手提包两只，包内有现金100元及身份证、银行卡若干张。
3、2015年8月24日晚，被告人顾海江窜至本县安洲街道永安街185号，被185号楼的租客发现后准备逃跑，被害人谭某追至八楼的阳台抓住被告人顾海江，顾海江为抗拒抓捕，在与谭某的拉扯中，将谭某推下阳台，造成谭某受伤。经鉴定，谭某的身体损伤程度构成轻伤二级。
公诉人当庭宣读、出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、法医学人体损失程度鉴定书、价格鉴定结论书、前科刑事判决书、辨认笔录及照片、现场勘查笔录及照片等证据予以佐证。认为被告人顾海江以非法占有为目的，入户盗窃；为抗拒抓捕，致人轻伤；其行为已构成盗窃罪、抢劫罪。被告人顾海江系累犯，应当从重处罚；被告人顾海江到案后如实供述自己盗窃犯罪事实，对该部分可以从轻处罚。
被告人顾海江对起诉书指控的盗窃罪事实及罪名无异议；对起诉书指控的抢劫罪事实有异议，辩解其没有与被害人谭某拉扯过，更没有用手推过被害人谭某，其不构成抢劫罪。
辩护人赵文春认为：1、对起诉书指控的盗窃事实及罪名均无异议；2、对起诉书指控的抢劫事实，被告人顾海江到被抓捕的现场并不是为了实施盗窃，也没有使用暴力抗拒抓捕，被告人行为不构成抢劫罪。
经审理查明：
一、2015年5月25日凌晨4时许，被告人顾海江窜至本县安洲街道永安街185号，进入六楼被害人谭某租住的房间，在该房间内盗得被害人谭某所有的金色iphone6plus手机一部及现金1700元，之后逃离现场。经鉴定，被盗手机价值折合人民币4675元。
二、2015年8月23日晚上，被告人顾海江窜至本县安洲街道永安街185号，进入三楼被告人陈某乙、吴某租住的房间，在该房间内盗得被害人陈某乙、吴某所有的手提包各一只，两包内共有现金100余元及身份证、银行卡等物。
上述事实，被告人顾海江在审理中没有异议，并同被害人谭某、陈某乙陈述，现场辨认笔录及照片，现场勘查笔录及现场图，价格鉴定结论书，户籍信息，归案经过，情况说明，前科查询，前科刑事判决书，罪犯档案资料等证据经当庭质证所证实，足以认定。
对公诉机关指控：2015年8月24日晚，被告人顾海江窜至本县安洲街道永安街185号，被185号楼的租客发现后准备逃跑，被害人谭某追至八楼的阳台抓住被告人顾海江，顾海江为抗拒抓捕，在与谭某的拉扯中，将谭某推下阳台，造成谭某受伤。经鉴定，谭某的身体损伤程度构成轻伤二级。并认为被告人顾海江该行为构成抢劫罪。
公诉机关出示了如下证据：
1、被告人顾海江供述
（1）、2015年8月25日供述：2015年8月24日下午，其到永安街185号，在该楼房阳台上拿了枕头和被子到阳台的上一层。其在阳台的上一层坐了一会发现手机没有电，后到一房间内给手机充电时被人发现，其想走，但被两个老妇人拦住不让走，还喊着抓小偷，其感觉自己没有偷什么东西，就没有管她们，下楼离开了。之后在街上狂了一会，到了天黑的时候，其又来到安洲街道永安街185号顶楼玩，到了顶楼阳台后再爬上梯子来到阳台的上一层，在上面没呆一会儿，就看见一中年男子上来，叫其不要走，其看见那个中年男子手里拿着一根木棒，当时因害怕，就从阳台的上一层跳了下来，然后翻过一堵矮墙躲在了一个角落，但是最后还是被人发现了，没有过多久被公安机关带走了。
（2）、2015年9月10日供述：2015年8月24日，其在永安街185号楼房的阳台时，被人抓住衣服，其一转身把这个人甩开，接着其从阳台跳下去，这个人也从阳台跳下去，其看也没有看就跑了。其没有用手推过这个人。
2、被害人谭某陈述
（1）、2015年8月25日陈述：其左脚跟骨骨折、右脚跟骨粉碎性骨折的伤是昨天晚上抓小偷时摔倒造成的。8月23日晚上6时30分许，房东应某打电话给其，说是昨天下午在我们这幢楼出现过的那个小偷现在在隔壁的楼里，当时其先打电话报了警，然后和罗某东、一个白水洋人上了八楼阳台，八楼阳台上还有一层顶楼，当时我们三人就在阳台上找那个小偷的踪影，突然那个白水洋人发现了小偷在阳台顶楼上，他就喊了起来，当时因为其离小偷位置最近，就先爬上了顶楼，其在顶楼追了没几步就抓到了小偷，不让他走，但是那个小偷拼命想挣脱，我们就想到拉扯了起来。没一会儿，其就从机房顶上掉了下来摔在阳台上，当时其的脚很疼。其没有注意那个小偷是何时从机房顶上下来的，只看到他是在其摔下来之后几秒钟后才从其身边跑过去的。后来陆续有人在各幢楼的阳台走出来，没多久，公安将小偷带走了。
被问其如何从顶上摔下来，其回答具体记不清了，只记得其抓住小偷，小偷拼命反抗挣脱，突然其就从机房顶上摔到了阳台的地面上。并讲到小偷在反抗中有推搡的动作。从机房顶上摔下来，是不是小偷推的，其回忆不起来了。
（2）、2015年12月21日陈述：2015年8月24日晚上6、7点钟左右，在永安街185号，当时房东打电话给其说之前来过的小偷又来了，叫其过去看看。其先打电话报人警，之后和朋友罗某东以及一个白水洋人一起上了阳台，在阳台的楼顶上发现了这个小偷。其就冲过去抓小偷，并抓到小偷的手臂，而这个小偷就拼命想挣脱逃跑，其就拼命拉着他，我们在阳台的楼顶上大概搓了半分钟左右，因为这个小偷比较壮，所以没几下工夫，其被这个小偷用手臂重重地甩了一下，失去平衡掉到了阳台上，其掉下来之后感觉腿很疼，想站起来的时候已经站不起来了，此时小偷从楼顶下到阳台准备跑到隔壁的阳台，当时其就坐在地上用手抱住这个小偷的腿，但这个小偷的力气很大，几下就将其甩掉，后来其他人冲过来把这个围住抓起来了。
3、证人证言
（1）、证人张某证言：2015年8月24日下午17时许，其和房东应某发现永安街185号顶楼房间发现一中年男子，应某说他是小偷，其叫这个男子先站住，接着其就大叫让楼下的人帮忙抓小偷，这个中年男子见我们这样子就逃走了。当日晚上19时30分许，二楼的金星（音同）打电话给说下午来过的那个小偷又来了，现在已经在楼顶。当时其和谭某在楼下，其先让谭某打110，谭某打了后就到楼上去了，其也跟着上去了。我们两都往上跑，谭某跑得比较快，其跟在后面，到顶楼下面的平台时就已经看到谭某和小偷在顶楼上面搓打在一起了，其看到小偷把谭某一推，谭某就被从顶楼推到平台上了，之后小偷也跳到平台上，然后往南跑了，后来警察来了把小偷抓住了。顶楼和平台大概有三米左右高。
（2）、证人陈某甲证言：其在仙居县安洲街道永安街开了一家服装店。2015年8月24日晚上19时50分许，其在店里时听老婆说大家都在抓小偷，当时大家都在找，但是没有找到，其就跑到了顶楼上面的电梯机房，看到那里藏着一个人，就叫他不要跑，他听其这样说就跑，然后跳到了顶楼阳台上面，接着躲到了水塔边。后其就大叫，说小偷在这边，叫大家一起过来，杨再军过来之后就将这个小偷抓住了，公安机关的警察到之后将小偷制服了。
（3）、证人罗某证言：2015年8月24日晚上6点半左右，谭某打电话给说有一个小偷在楼上，叫其赶紧过来抓。后旁边有一临海人说要不先上去看看小偷还在不在，当时其跟这个临海人还人谭某一起上楼了，我们来到8楼时没有看到人，猜测这个人可能在8楼上面的阁楼。我们看见8楼通往阁楼的地方有一条梯子，谭某第一个爬上去，其第二个爬上去，其爬上去的时候看见谭某正在抓这个小偷，就回头叫这个临海人赶紧到阁楼上来，正当我回头想看谭某的时候，谭某已经掉到了隔壁8楼阳台上了，这个小偷也已经在隔壁8楼阳台上了，当时其看谭某躺在地上已经起不来了，而这个小偷正在翻墙往旁边楼层阳台逃。后来其和这个临海人还有另外一个邻居一起冲过去在最南边楼层阳台上把这个小偷抓住。
当时最先上去8楼阳台就是其、谭某还有一个临海人。谭某在阁楼抓小偷的过程其只看到一部分，因为当时其刚爬上去的时候谭某正在抓这个小偷，这时其就回头叫站在8楼阳台的这个临海人，其叫完临海人后回头一看发现谭某和这个小偷已经在隔壁8楼的阳台了，当时我看到谭某躺在那里站不起来了，这个小偷又翻墙跑向隔壁的阳台。谭某在抓这个小偷时身体位置因为当时天比较黑，也没看仔细，其大致看到谭某跟这个小偷在推搡，谭某想抓住这个小偷，这个小偷想挣脱逃走。谭某和小偷谁先掉阳到其不清楚。
（4）、证人应某证言：其系永安街185号房屋的房东，2015年8月24日下午3点左右，其与张东平到楼顶，打开房门，发现一个人在里面，这个人满脸胡子，一边充电一边打电话，其问这个人跟哪层楼的人熟，这个人不理其，就往楼下跑去，其和张某往下追，并喊抓小偷，但还是被那个小偷逃走了。当日晚上6点左右，邻居金星打电话说小偷来了，已经在我们家里，其打电话给谭某叫他小心点，后又一个房间一个房间叫租户们小心点。后张某打电话说小偷在顶楼，在公安民警来后，小偷被抓住了。
4、现场辨认笔录及现场照片：证实节事实现场阳台情况，其中楼顶（即谭某掉下阳台前与被告人顾海江所在的位置）与阳台距离3米左右，楼顶边缘谭某掉下来位置有20CM左右高度向上突出。
5、法医学人体损伤程度鉴定书：证实谭某损伤为右跟骨粉碎性骨折、左跟骨结节骨折；谭某的人体损伤程度构成轻伤二级。
6、公安机关出具的情况说明：证实被害人谭某及证人罗某在笔录中提到的白小洋人，即是在永安街187号开极度服饰店的陈某甲。
上述证据经质证，结合被告人顾海江辩解及辩护人意见，对本节指控有争议关键事实：1、被告人顾海江到永安街185号阳台目的是什么；2、如果目的是为了盗窃，那么被告人顾海江是否已经着手实施盗窃；3、谭某的伤是如何造成的。作如下分析和认定：
1、被告人顾海江在2015年8月23日晚上到永安街185号盗窃过，同年8月24日下午再次到永安街185号，被房东等人发现，房东等人认为是小偷，叫喊抓小偷，但仍让被告人顾海江逃走。在上述情况下，被告人顾海江仍于当晚再次到永安街185号阳台处，为了盗窃目的明确。
2、本案证据反映出永安街185号系用于出租的楼房，楼梯、阳台系公用场所，不具有私密性，被告人顾海江以盗窃目的进入阳台，属盗窃预备阶段，并未着手实施盗。
3、对于谭某的伤是如何造成。A、谭某本人在受伤次日在公安机关询问时，只讲到与被告人顾海江拉扯情况，至于如何从顶上摔下来，其回答记不清了；过了四个月左右，公安机关再次询问时，对如下从顶上摔下来，回答是被这个小偷用手臂重重地甩了一下，失去平衡掉到了阳台上。这不符合记忆一般的规律。B、证人张某讲到，其看到小偷把谭某一推，谭某就被从顶楼推到平台上。首先，该经过没有其他证据相印证，且谭某本人并没有讲到自己是被推下来的；其次，谭某与罗某两人均讲到与一临海人陈某甲，三人一起到阳台抓小偷，并没有讲到与张某一起；张某讲到是谭某先上楼，其跟上去的，也没有讲到有其他人一起。陈某甲讲是其跑到了顶楼上面的电梯机房，看到那里藏着一个人，就叫他不要跑，他听其这样说就跑，然后跳到了顶楼阳台上面。所以谭某、罗某，张某，陈某甲三方讲到存在矛盾无法排除。C、证人罗某讲到其看见谭某正在抓这个小偷，回头叫这个临海人赶紧到阁楼上来，正当我回头想看谭某的时候，谭某已经掉到了8楼阳台上了，小偷正在翻墙往旁边楼层阳台逃。D、根据谭某掉下阳台前的楼顶边缘有20CM左右高度向上突出情况，即使按谭某本人所讲拉扯过中失去平衡掉下，还是按张某所说被推下来，造成谭某两脚后跟骨折的可能性极低。综上几点，认为被告人顾海江该讲到自己先跳下来，谭某再跟着跳下来的讲法具有一定的合理性，系合理性怀疑，无法排除，故认定谭某的伤系拉扯过程中造成的或被推下来造成的证据不足，不予认定。
综上根据本案证据的分析，本院认为，《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》对于转换形抢劫，要求行为人已经着手实施盗窃为前提。指控的抢抢劫事实中被告人顾海江系盗窃预备阶段，并未着手实施盗窃，且谭某的伤是不是被告人顾海江抗拒抓捕当场使用暴力形成的，证据不足。故公诉机关指控的被告人顾海江犯抢劫罪不能成立，不予认定。
本院认为，被告人顾海江以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人顾海江犯盗窃罪成立。被告人顾海江在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚；夜间入户盗窃，酌情予以从重处罚。被告人顾海江到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。盗窃的违法所得应当退赔给被害人。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人顾海江犯盗窃罪，判处有期徒刑11个月，并处罚金人民币三千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2015年8月25日起至2016年7月24日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、责令被告人顾海江退赔各被害人的损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨海松
人民陪审员 张定余
人民陪审员 潘金考
二〇一六年六月二十一日
代理书记员 吴好好
附件：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。