上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民一（民）初字第42647号原告达芙妮投资（集团）有限公司上海分公司。负责人陈英杰。委托代理人徐华。被告汪守云。委托代理人张滔，上海市嘉诚律师事务所律师。原告达芙妮投资（集团）有限公司上海分公司与被告汪守云劳动合同纠纷一案，本院于2014年11月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年12月22日公开开庭进行了审理。原告达芙妮投资（集团）有限公司上海分公司的委托代理人徐华、被告汪守云及其委托代理人张滔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告达芙妮投资（集团）有限公司上海分公司诉称，被告于2005年1月23日进入原告处工作，于2012年1月起担任浦建路巴黎春天爱柔仕专柜（以下简称浦建巴春专柜）的店长。被告2013年度可享受的法定年休假标准为10天／年，当年已休2天。2013年底，原告公司制定了年假管理办法，规定截止2013年12月31日因员工未及时提报导致结余的年休假视同放弃，被告签收了该规定，故其不能再行主张2013年度剩余8天年休假的折薪。此外，原、被告双方签订的劳动合同约定：被告担任门店销售工作，工作地点为上海店铺；原告有权依经营情况及被告的工作能力随时调整被告的工作区域、工作地点或岗位，同时薪资按调整后的工作岗位薪资标准执行。2014年7月，因原告在青浦奥特莱斯畅货中心（以下简称青浦奥特莱斯）的柜台缺人且亏损，鉴于被告能力较强，故决定将其调往青浦奥特莱斯担任营业员。于是，原告向被告发出调令，要求后者自2014年8月1日起至青浦奥特莱斯报到，并说明会提供相应的交通补贴。然而，被告却拒绝按期至新岗位报到；2014年8月2日至8月4日期间，被告虽曾至浦建巴春专柜打考勤，但亦未实际上班。原告认为，其所发调令中指向的岗位仍然属于劳动合同约定的工作内容和工作地点范围，不构成对劳动合同的变更；况且劳动合同中亦明确约定原告具有调岗权，被告理应服从。然而，被告却拒不执行调令，其行为已构成旷工，故原告于2014年8月4日向被告发出劳动合同解除通知书，依法解除了双方的劳动合同。之后，被告申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金等，仲裁部门在未查清事实的情况下支持了被告的请求。原告因对裁决不服，故提起诉讼，要求判令原告无需支付被告：1、2014年7月26日至8月3日期间的工资差额人民币425.17元；2、2013年度8天未休年休假折薪2，583.04元；3、违法解除劳动合同赔偿金86，131.20元。被告汪守云辩称，原告所述被告的入职时间及升任店长的时间属实。2014年1月，原告曾要求被告在一份年假管理办法的签收表中签字，但并未向被告出示该份规章制度。被告认为，该份年假管理办法不应适用于本案。2014年7月，原告在无任何理由的情况下要求被告调岗降薪，至青浦奥特莱斯担任营业员工作。因该调岗决定不合理，故被告不予同意，并拒绝到青浦奥特莱斯上班。但2014年8月1日至8月4日期间，被告仍继续至浦建巴春专柜上班，并不存在旷工。2014年8月5日，被告收到原告违法解除劳动合同的通知书。2014年1月起，被告的月劳动报酬标准为基本工资3，200元、津贴165元，共计3，365元／月。但2014年7月26日至8月3日期间，原告仅支付被告工资348.39元，尚有差额425.17元未付。综上，不同意原告的全部诉讼请求。经审理查明，原告原名永恩投资（集团）有限公司上海经销部，后于2013年3月更名为达芙妮投资（集团）有限公司上海分公司。被告于2005年1月23日即进入原告处工作，双方先后签订多份劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2014年1月26日至2017年1月25日。该合同第四条、第五条约定：“乙方（即被告）的工作为：门店销售工作。乙方的工作地点为：上海店铺”；第六条约定：“乙方承诺，同意甲方（即原告）依经营情况及乙方的工作能力随时调整乙方的工作区域、工作地点或岗位，同时薪资按调整后的工作岗位薪资标准执行”。2012年1月26日起，被告在原告的浦建巴春专柜担任店长。考勤方式为：在电脑的考勤系统中点击自己的姓名进行考勤。原告公司每月10日左右向被告支付前月26日至上月25日期间的工资。2014年1月起，被告的月劳动报酬标准为：基本工资3，200元＋津贴165元。2013年，被告可休的法定年休假为10天，其中已休2天。2014年1月4日，被告签收《2014年AEE&AEROSOLES年假管理办法》（以下简称2014年假管理办法），该管理办法第三条“休假办法”规定：“从2014年1月1日起凡享有年假的员工，提前3天上报SV，每月至多休1天，按自然年结算；截止2013年12月31日因员工未及时提报导致结余的年假视同放弃”。之后，原告向被告支付了585元作为2013年度未休年休假的补偿。2014年7月26日至7月28日期间，被告正常出勤。2014年7月28日，原告向被告发出“人事调令”，内容为：“因公司业务发展需要，经会议研究决定，发布人事调令如下：汪守云原上海浦建巴黎春天爱柔仕店长，现调往青浦奥特莱斯畅货中心任营业员。此命令自2014年7月29日起生效，自29日起考勤以调入店计算。如三天内不到岗，视自动离职”。2014年7月30日，原告再次向被告发出“人事调令”，内容为：“因公司业务发展需要，经会议研究决定，发布人事调令如下：汪守云原上海浦建巴黎春天爱柔仕店店长，现调往青浦奥特莱斯畅货中心，担任营业员一职。店铺地址：沪青平公路XXX号，商铺号c2-210，电话XXXX****，此命令自2014年8月1日起生效，自1日起考勤以调入店为准，公司也为您提供相关交通补贴，请安排好交通路线准时出行。如三天内不到岗，视自动离职，公司将根据《人事规章制度》处理相关事宜”。被告接到上述调令后，未至青浦奥特莱斯报到。2014年7月29日至7月30日、2014年8月2日至8月4日期间，被告每天均至浦建巴春专柜进行上下班考勤。2014年8月4日，原告出具劳动合同解除通知书，以被告自2014年8月1日起已无故缺勤三天以上，按本单位规章制度属于严重违纪为由，通知自2014年8月5日解除双方的劳动关系。被告于2014年8月5日收到该解除通知书。劳动合同解除后，原告向被告支付了2014年7月26日至2014年8月3日期间的工资348.39元。2014年8月11日，被告提起仲裁申请，要求原告支付2014年7月26日至8月3日工资差额1，269.85元、2013年度未休年休假折薪工资差额2，716.49元、违法解除劳动合同赔偿金87，992元、2014年8月19日至9月4日延误办理退工损失2，199.80元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月9日作出裁决，裁令原告支付被告2014年7月26日至2014年8月3日的工资差额425.17元、2013年度未休年休假折薪工资差额2，583.04元、违法解除劳动合同赔偿金86，131.20元、2014年8月21日至2014年9月4日延误办理退工损失447.59元，对被告的其余请求不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。审理中，原、被告一致确认：1、如存在违法解除劳动合同赔偿金，则计算基数应为4，306.56元／月；2、如存在2013年未休年休假工资，则计算基数应为3，995.31元／月；3、浦建巴春专柜店长职位的底薪较青浦奥特莱斯营业员岗位为高，且店长可依整个店的销售业绩进行提成，营业员则只能按照其个人的销售业绩提成。以上事实，由原告提供的浦劳人仲（2014）办字第8636号裁决书、2014年假管理办法及签收记录、2013年1月至12月工资单、2014年8月工资单；被告提供的仲裁庭审笔录、劳动合同、人事调令、劳动合同解除通知书、考勤记录照片、工资单、银行交易明细、董事会决议、企业名称变更核准通知书以及原、被告的庭审陈述在案佐证。本院认为，双方争议焦点在于：一、原告以被告旷工为由作出的解除决定是否合法？对此又可细分为二个争议子项进行分析：1、原告于2014年7月底对被告作出的调岗决定是否合法？2、被告未至人事调令中确定的新岗位工作，是否构成旷工？二、《2014年假管理办法》中关于“截止2013年12月31日因员工未及时提报导致结余的年假视同放弃”的规定是否有效？关于争议焦点一的争议子项1：原告于2014年7月底对被告作出的调岗决定是否合法？本院认为，首先，从原告于2014年7月作出的调岗决定的性质看，此系对双方劳动合同约定内容的单方变更。原、被告签订的末份劳动合同虽约定，被告担任“门店销售”工作，工作地点为“上海店铺”。但该约定的内容既不具体也不确定，无法清晰地指向被告应就职的某一特定工作岗位，也因此不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十七条规定的立法本意，故被告在被调岗前的实际工作岗位仍应以双方具体履行劳动合同的情况加以确定。根据本案查明的事实，自2012年1月26日起，被告的工作岗位即为浦建巴春专柜的店长。2014年7月，原告发出人事调令，决定将被告调至青浦奥特莱斯担任营业员，该调令对被告的工作岗位及工作地点均作了调整，显然属于对劳动合同约定内容的单方变更。因此，原告认为“被告调岗后的工作内容及地点未超出劳动合同约定的范围，故不构成劳动合同变更”的意见不能成立。其次，从原、被告签订的2014年劳动合同第六条约定的效力看，该条虽然约定“被告承诺，同意原告依经营情况及被告的工作能力随时调整被告的工作区域、工作地点或岗位，同时薪资按调整后的工作岗位薪资标准执行”，但该约定应为无效。理由在于：所谓“工作区域、工作地点或岗位”属于劳动合同必备条款中的“工作内容和工作地点”，根据《劳动合同法》第三十五条之规定，在无其他法定事由的情况下，上述内容需由用人单位与劳动者协商一致，方可变更。此外，用人单位在生产结构、经营范围有所调整，或外部市场发生变化等情况下，亦当可行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者的岗位进行适当调整，劳动者应当予以配合。然而，2014年劳动合同第六条的笼统约定却赋予了原告几乎不受限制的、随时调整被告岗位的权利，该约定排除了劳动者的权利，免除了用人单位的法定责任，依照《劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项的规定，应为无效。故原告以2014年劳动合同的第六条约定为据主张调岗合法，该主张不能成立。再次，从原告于2014年7月底作出的调岗决定是否属于法定的劳动合同变更事由看，答案亦为否定。根据《劳动合同法》的规定，除用人单位和劳动者协商一致变更劳动合同外，其他可变更工作岗位的法定情形还包括：劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的［第四十条第一款第（一）项］；劳动者不胜任工作的［第四十条第一款第（二）项］；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的［第四十条第一款第（三）项］；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，需变更劳动合同的［第四十一条第一款第（三）项］等。然而，原告在“人事调令”仅提到的调岗理由为“因公司业务发展需要”，而在本案庭审中，原告又进一步补充称，调岗系因青浦奥特莱斯缺人且亏损，而被告能力较强，故调其前往。然而，上述理由一则不符合任何一项法定的变更工作岗位事由；二则浦建巴春专柜店长岗位的职级及劳动报酬均高于青浦奥特莱斯营业员，“由于被告工作能力强，所以对其降职降薪”，原告的该种解释实与常理有悖，本院无法采信。综上，本院确认，原告于2014年7月底作出的调岗决定既未与被告协商一致；又不属于用人单位合法行使自主经营管理权的范围；亦不符合调岗的法定事由，故属违法。关于争议焦点一的争议子项2：被告未至人事调令中确定的新岗位工作，是否构成旷工？对此，本院认为，劳动者虽有义务服从用人单位的合理工作安排，然而，恰如上述，原告的调岗决定已经违法，其单方要求被告至青浦奥特莱斯营业员岗位上班的安排更难谓合理，故被告对此持有异议，并拒绝前往的行为并不违法。况且，被告亦未采取消极怠工的方式予以对抗，而是在2014年8月2日至8月4日期间照常至浦建巴春专柜进行上下班考勤。原告虽称被告只是打卡，并未实际工作，但却未就该节陈述提供任何证据加以证明，本院对此不予采信。因此，原告以被告旷工为由解除其劳动合同的行为，显然违法。根据《劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反该法规定解除劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；而第四十七条规定的经济补偿的标准为：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。被告于2005年1月23日入职，原告于2014年8月5日解除劳动合同，结合双方确认的4，306.56元／月的计算基数，原告应支付被告相当于20个月工资的违法解除劳动合同赔偿金86，131.20元。2014年7月26日至8月3日期间，被告于7月26日至7月30日、8月2日、8月3日出勤，故原告应以3，365元／月的标准向被告支付该七日的工资1，082.99元，扣除已支付的348.39元外，尚应支付差额734.60元。但因被告未就本案仲裁裁决提起诉讼，应视为已接受该裁决，故原告可按仲裁裁决支付被告上述期间的工资差额425.17元。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，用人单位依法通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，劳动者应当遵守。本案系争的《2014年假管理办法》在形式上虽已向被告进行了公示，公示时间为2014年1月4日。然而，该规章制度第三条却规定：截止2013年12月31日因员工未及时提报导致结余的年假视同放弃。这一显然具有溯及力的规定无异于要求劳动者在2013年就遵循当时尚不存在的规章制度，并据此安排自己的请假行为；而彼时，被告既不知悉不及时提报年休假就会视同放弃，更无法依此预计自己行为的法律后果。因此，《2014年假管理办法》第三条既违反了规章制度不应溯及既往的基本原则；也免除了用人单位本应承担的根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假的法定义务；故不具有合法性。原告据此要求不支付被告2013年未休年休假工资的诉请，本院不予支持。被告2013年尚余8天法定年休假未休，根据双方确认的3，995.31元／月的计算基数，原告应支付被告未休年休假工资2，939.08元，扣除其已支付的585元2013年未休年休假的补偿，尚应支付差额2，354.08元。原、被告双方就仲裁裁决关于迟延办理退工损失的裁决项均未提起诉讼，应视为已接受该裁决，故原告应支付被告2014年8月21日至2014年9月4日期间延误办理退工的损失447.59元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款第（四）项、第二十六条第一款第（二）项、第三十五条第一款、第四十七条第一款、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第五条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决如下：一、原告达芙妮投资（集团）有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内支付被告汪守云20**年7月26日至2014年8月3日期间的工资差额425.17元；二、原告达芙妮投资（集团）有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内支付被告汪守云20**年度8天未休年休假折薪2，354.08元；三、原告达芙妮投资（集团）有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内支付被告汪守云违法解除劳动合同赔偿金86，131.20元；四、原告达芙妮投资（集团）有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内支付被告汪守云20**年8月21日至2014年9月4日期间延误办理退工的损失447.59元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。代理审判员  童蕾二〇一五年一月十四日书 记 员  孙成附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备以下条款：……（四）工作内容和工作地点；……第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；……第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《职工带薪年休假条例》第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。