湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00144号
上诉人（原审被告）：周游，男，1963年11月29日出生，汉族。
委托代理人：郭永山，湖北省正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：武汉红桥脑科医院有限公司，住所地武汉市江岸区发展大道387-393号。
法定代表人：叶章泽，该公司董事长。
委托代理人：康洁，湖北华隽律师事务所律师。
委托代理人：易中华�湖北华隽律师事务所律师。
上诉人周游为与被上诉人武汉红桥脑科医院有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民初字第02891号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2014年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人周游及其委托代理人郭永山，被上诉人武汉红桥脑科医院有限公司的委托代理人易中华，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：周游系武汉科技大学附属天佑医院（下称天佑医院）神经外科主任、副主任医师，其医师执业注册信息中执业地点登记为该医院。2009年11月3日，周游入职武汉红桥脑科医院有限公司（下称红桥脑科医院），工作岗位为神经外科科主任、学科带头人。双方于同日签订《劳动合同书》，约定：依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国合同法》、卫医政发（2009）86号文件……订立本劳动合同；合同期限为十年；周游（乙方）的工作地点在红桥脑科医院（甲方）内；甲方对乙方实行定时工作制，每周工作时间不少于40个小时，其它时间由乙方自由支配；乙方每月基本工资（税后）50000元，每月8号前支付，保底年薪不低于（税后）600000元；乙方离职需要亲自或者书面委托他人到甲方办理离职手续，否则甲方有权扣留最后一个月的薪水，直到乙方办妥离职手续为止；甲方不得单方面变更乙方的工作地点、工作岗位以及劳动报酬；乙方应认真完成双方协定的各项医疗及相关任务；甲乙双方如果违反本合同的约定，则需要向对方支付100000元违约金，因违约造成损失的，还应承担赔偿责任；合同中涉及的医院规章制度、员工手册、考核办法等均需要甲乙双方签字认可后才对甲乙双方具有约束力等等。
劳动合同签订后，周游仍在天佑医院上班。自2011年12月12日周游未再到红桥脑科医院上班。2011年12月17日，红桥脑科医院发出《通知函》，要求周游于2011年12月31日前将医师注册执业地点变更至该医院，并与原单位办理妥当离职手续，否则，应在前述期限内与该医院办理解除劳动合同事宜等等。其后，周游收到该《通知函》。2012年2月20日，红桥脑科医院委托湖北瑞通天元律师事务所发出《律师函》，要求周游按不足年限退还安家费及利息。2012年3月13日，周游向红桥脑科医院邮寄《关于要求继续履行劳动合同等事宜的函》，要求红桥脑科医院协助办理增加执业地点、确认周游仍担任神经外科负责人、补发工资、继续履行劳动合同。同日，红桥脑科医院向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求周游返还安家费并支付利息。该仲裁委于2012年3月20日作出岸劳人仲不字（2012）第150号《不予受理通知书》，红桥脑科医院不服，诉至人民法院（另案）。2012年4月11日，周游向该仲裁委提出仲裁申请，要求确认红桥脑科医院所作的视为解除劳动关系无效，解除双方劳动合同关系，红桥脑科医院支付拖欠的工资、经济补偿金、违约金、赔偿金。该委于2012年6月12日作出岸劳人仲裁字（2012）第201号《仲裁裁决书》，裁决双方劳动合同解除，红桥脑科医院支付周游2011年11月8日至2011年12月12日期间工资58333元、解除劳动合同经济补偿金24564元、违约金100000元。红桥脑科医院不服该仲裁裁决，向原审法院起诉，请求：1、确认双方劳动关系于2011年12月31日解除；2、判令周游与红桥脑科医院办理离职手续，且在周游办妥离职手续前，该医院不予支付周游2011年11月8日至2011年12月12日期间的工资58333元；3、判令红桥脑科医院不向周游支付解除劳动合同经济补偿金24564元、违约金100000元；4、判令周游向红桥脑科医院支付违约金100000元；5、判令由周游承担本案全部诉讼费用。
原审另查明：2009年9月11日，卫生部作出卫医政发（2009）86号《卫生部关于医师多点执业有关问题的通知》，就医师多点执业开展改革试点工作，对于医师受聘在两个以上医疗机构执业的情形，仍要求向卫生行政部门申请增加注册的执业地点。2011年8月，湖北省卫生厅作出鄂卫办发（2011）139号《省卫生厅关于开展医师多点执业试点工作的通知》，武汉市被确定为开展医师多点执业试点地区之一。2012年1月30日，武汉市卫生局作出武卫规（2012）1号《武汉市卫生局关于开展医师多点执业试点工作的通知》，就本市医师多点执业具体工作管理事宜进行了明确。
原审法院认为：医疗卫生行业属于特殊行业，医师的执业活动既涉及到卫生行政部门对医师、医疗机构的管理，也涉及到广大患者的切身利益。周游被红桥脑科医院聘为神经外科科主任、学科带头人，其工作内容既有对科室的行政管理行为，也有对患者实施手术等具体医疗行为，而其医疗行为与其提供的其他管理等行为具有不可分性，故其与红桥脑科医院签订劳动合同、建立劳动关系，既要遵守劳动法律法规的相关规定，又要遵守《中华人民共和国执业医师法》的强制性规定。
根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第一款关于“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务”和第十七条“医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续”之规定，周游在红桥脑科医院从事医疗活动，应首先到卫生�政部门将医师执业注册信息中的执业地点变更至红桥脑科医院。周游与红桥脑科医院在2009年11月3日签订的《劳动合同书》中虽表明“依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国合同法》、卫医政发（2009）86号文件……订立本劳动合同”，但湖北省开展医师多点执业试点工作的时间为2011年8月，武汉市卫生局于2012年1月30日才下发文件就医师多点执业具体工作管理事宜进行明确，且直至2012年12月双方发生争议、周游停止上班之时，周游的医师执业地点仍登记为天佑医院，双方也一直未按照医师多点执业相关的文件精神办理行政审批登记手续，不符合医师多点执业的法定条件和要求。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款“下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的”之规定，红桥脑科医院与周游所签订的《劳动合同书》应属无效，双方并未建立合法的劳动关系，双方之间的劳动关系不成立，故对红桥脑科医院要求确认其与周游之间的劳动关系于2011年12月31日解除、周游支付违约金100000元的诉讼请求，不予支持；对红桥脑科医院主张不向周游支付解除劳动合同经济补偿金24564元、违约金100000元的诉讼请求，予以支持。红桥脑科医院未发放周游2011年11月8日至同年12月12日的劳务报酬58333元，认为该款项应在周游办妥离职手续之后支付，因周游在上述期间已向红桥脑科医院提供了劳务，红桥脑科医院的该项请求无事实和法律依据，应不予支持。周游虽然在诉讼中以抗辩的形式提出了实体请求，即要求红桥脑科医院支付赔偿金，但未单独提起不服仲裁裁决的诉讼，对其请求是否成立及是否应予支持，应不予审查。依照《中华人民共和国执业医师法》第十四条第一款、第十七条�《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、红桥脑科医院于判决生效之日起十日内一次性支付周游2011年11月8日至2011年12月12日劳务报酬58333元；二、红桥脑科医院不予支付周游解除劳动合同经济补偿金24564元；三、红桥脑科医院不予支付周游违约金100000元；四、驳回红桥脑科医院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由红桥脑科医院负担。
上诉人周游不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、我国劳动合同法允许劳动者与一个以上的用人单位建立劳动关系，医师的多点执业有法规可依，上诉人也有多点执业的资格，因此，双方当事人之间的劳动合同是有效的。2、双方当事人在履行劳动合同中有违反卫生行政规章制度的行为，只须按照规定办理多点执业注册手续即可改正，是由于被上诉人的违约行为才没能办理增加多点执业注册，并不是劳动合同本身违法无效。3、双方签订劳动合同的目的是为了上诉人能多点执业，被上诉人在合同无约定的情况下，要求上诉人变更医师注册执业点及解除与天佑医院的劳动关系，违反了双方签订劳动合同的目的并严重违约，应承担违约责任。故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人红桥脑科医院答辩称：上诉人的上诉请求无事实法律依据，从事非全日制用工的劳动者可以与一个以上的单位建立劳动合同，但上诉人是全日制用工的人员，不符合法律规定。因违反执业医师法规定，双方劳动合同无法履行，且并非被上诉人的原因所造成，卫生部的文件为规范性法律文件，不能作为判决的依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审另查明：红桥脑科医院未向周游发放2011年11月8日至2011年12月12日期间的工资58333元。
本院认为：红桥脑科医院与周游在平等自愿的基础上协商订立劳动合同时，双方对与该合同有关的对方情况均清楚明了，订立劳动合同的意思表示真实、一致，所达成的劳动合同内容符合《卫生部关于医师多点执业有关问题的通知》的精神，并不违反《中华人民共和国执业医师法》或其他法律、行政法规的强制性规定，加之该劳动合同的签订与周游原已存在的劳动关系并不冲突，且该合同签订后至2011年12月12日期间，红桥脑科医院与周游均已按约定实际履行，因此，双方当事人签订的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法�第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”的规定，亦不存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”之情形，加之目前我国劳动法律中对于劳动者同时与不同用人单位建立劳动关系也无禁止性规定。故周游认为其与红桥脑科医院签订的劳动合同合法、有效的主张成立，双方形成劳动关系，原审认定周游与红桥脑科医院之间形成劳务关系有误，本院予以纠正。
红桥脑科医院于2011年12月17日发�《通知函》，称周游如当月31日前未与原单位办理妥当离职手续并将医师注册执业地点变更至该医院，则应与该医院办理解除劳动合同，而周游自2011年12月12日起未再到该医院上班，加之周游申请劳动仲裁时亦不要求与红桥脑科医院继续履行劳动合同，故红桥脑科医院与周游之间的劳动关系应于2011年12月31日解除。红桥脑科医院要求周游办理离职手续，但对离职手续的具体内容未予以明确，也未提交证据证明周游因劳动关系而持有该医院财物未交还，而周游认为离职手续就是让其提交离职申请。因此，双方劳动关系解除两年后再办理离职手续并无实际意义，红桥脑科医院要求周游办理离职手续，本院不予支持。周游在2011年11月8日至2011年12月12日期间为红桥脑科医院提供了劳动，该院应当向周游支付相应的工资58333元。
双方签订的劳动合同中并无周游需与原单位办理�职手续以及将其医师注册执业地点变更至红桥脑科医院的约定，红桥脑科医院于2011年12月17日向周游发出的《通知函》，其内容违反了双方劳动合同的约定，并造成劳动合同的实际解除，红桥脑科医院对此存在过错，该医院应当依照劳动合同的约定承担责任。周游未对劳动仲裁裁决不服而起诉，加之双方当事人在劳动合同中约定的违约金100000元系双方对民事权利的处分，而劳动仲裁裁决的解除劳动合同经济补偿金24564元低于双方约定的违约金，因此，该24564元应当包含在双方约定的违约金中。故红桥脑科医院应向周游支付违约金100000元，不应再另行支付解除劳动合同经济补偿金24564元。红桥脑科医院要求周游支付违约金100000元的主张，没有事实依据，应不予支持。
综上，上诉人周游要求依法改判的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民初字第02891号民事判决第二项以及案件受理费部分，即“二、武汉红桥脑科医院有限公司不予支付周游解除劳动合同经济补偿金24564元；案件受理费10元，由武汉红桥脑科医院有限公司负担。”；
二、变更湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民初字第02891号民事判决第一项为：武汉红桥脑科医院有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付周游2011年11月8日至2011年12月12日的工资58333元；
三、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民初字第02891号民事判决第三项、第四项，即“三、武汉红桥脑科医院有限公司不予支付周游违约金100000元；四、驳回武汉红桥脑科医院有限公司的其他诉讼请求。”；
四、武汉红桥脑科医院有限公司与周游之�的劳动关系于2011年12月31日解除；
五、武汉红桥脑科医院有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付周游违约金100000元；
六、驳回武汉红桥脑科医院有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 周 靖
审判员 胡怡江
二〇一四年四月十一日
书记员 胡 鹏