浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙03民终305号
上诉人（原审原告）：谭远华，男，1977年4月5日出生，土家族，住湖北省利川市。
委托诉讼代理人：黄群胜、陈圣，浙江学优律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：温州奥鹏合成革有限公司，住所地：温州市龙湾区海滨蓝田工业区，统一社会信用代码9133030373843135XY。
法定代表人：张维巧，董事长。
委托诉讼代理人：王鹏善，浙江东瓯律师事务所律师。
上诉人谭远华、温州奥鹏合成革有限公司（以下简称奥鹏公司）因劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初3038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月01日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谭远华上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持谭远华的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院在审理过程中没有主动向谭远华释明经济补偿金和赔偿金是错误的。根据相关法律规定，在谭远华要求确认奥鹏公司解除劳动关系违法的情况下，要求用人单位既支付经济补偿金，又要求用人单位支付赔偿金的，法院在审理过程中应向上诉人进行释明，由上诉人进行明确，然而结合本案一审法院没有进行释明，单位支持一倍违法解除劳动关系赔偿是不合理的。2.一审判决认定谭远华的基本工资是2000元，没有法律依据。谭远华在奥鹏公司工作了10年，根据举证规则，应由奥鹏公司承担不利后果。根据一般逻辑，奥鹏公司一年四季加班费不可能是恒定不变的。故谭远华被违法解除劳动合同前基本工资并不是2000元。3.一审判决只补缴2年的社会保险适用法律错误，判决结果明显错误。奥鹏公司没有为上诉人缴纳基本养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险客观存在。仲裁时效为离职后1年只是要求权利人及时行使权利，并没有说只向前追缴2年的社会保险费，而本案一审中，应适用《民事诉讼法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的相关规定及相关司法解释判决奥鹏公司承担补缴2年社会保险是错误的。4.一审没有支持谭远华加班费，仅支持部分失业保险待遇也是不合理的，请求二审法院依法纠正。
奥鹏公司针对谭远华的上诉辩称，1.谭远华的工作没有接触到有毒物质，谭远华无权要求奥鹏公司支付赔偿金。2.一审判决认定谭远华的基本工资为2000元是正确的。3.谭远华自愿要求不缴纳社保，社会保险费不应补缴。4.失业待遇赔偿金不应给付。
奥鹏公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回谭远华的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院判决奥鹏公司给付谭远华3945元，其中20000元为违法解除劳动关系的赔偿金。双方终止劳动合同关系的原因系双方签订的劳动合同于2017年2月17日到期后被上诉人不再续订劳动合同造成，根据浙江省劳动争议仲裁委员会《关于印发劳动争议仲裁证据若干问题的规定的通知》（浙仲【2005】2号）第三条的规定，“主张劳动合同变更、解除、终止的一方当事人对劳动合同应予变动的事实承担举证责任”，但被上诉人未提供相关有效证据证明其主张的事实，且双方在合同中约定了谭远华的工种无毒无粉尘，谭远华不存在从事接触职业病危害作业。故谭远华主张上诉人解除劳动关系违法没有法律依据，因此奥鹏公司无需支付赔偿金。二、原审法院判决给付的19425元是失业待遇赔偿金。双方终止劳动合同关系的原因系双方签订的劳动合同期后谭远华不再续订劳动合同造成，不符合《失业保险条例》第十四条规定的申领调解，故谭远华要求失业保险待遇损失的请求不符合法律依法，应当不予支持。
谭远华针对奥鹏公司的上诉辩称，奥鹏公司违法单方解除劳动合同事实清楚，应当给付违法解除劳动合同的赔偿金。缴纳社保是奥鹏公司的法定义务，依法应当缴纳并赔偿失业保险待遇损失。
谭远华向一审法院起诉请求：1.确认奥鹏公司解除劳动关系违法。2.判令奥鹏公司单方解除劳动合同支付谭远华代通知金6700元。3.判令奥鹏公司单方解除劳动合同支付谭远华经济补偿金6700元/月×10个月=67000元。4.判令奥鹏公司单方解除劳动合同支付谭远华经济赔偿金6700元/月×10个月=67000元。5.判令奥鹏公司支付拖欠的工资（2017年2月8日至18日、2017年12月的工资）8950元。6.判令奥鹏公司支付谭远华加班工资6700元/月÷21.75天÷8小时×1000小时/年×10年=385057元。7.判令奥鹏公司为谭远华补缴2007年7月至2017年2月的各项社会保险费。8.判令奥鹏公司支付失业保险待遇损失1850元/月×80%×24个月=35520元。审理中，谭远华表示其第五项诉请拖欠工资8950元奥鹏公司在2017年6月9日已经支付，故该项诉请予以撤回。
一审法院认定事实：2007年7月20日，谭远华进入奥鹏公司工作，从事干法配料打色工岗位，奥鹏公司除为谭远华缴纳工伤保险外，没有为谭远华缴纳其他社会保险。2013年2月1日至2015年1月20日期间，谭远华系与余钦忠签订劳动合同。2016年2月18日谭远华、奥鹏公司签订一份劳动合同书，约定期限为2016年1月18日起至2017年1月18日止，工资约定为2000元/月。同日，谭远华向奥鹏公司出具一份声明书，载明：“本人谭远华：因公司要求本人办理并缴纳五险一金，本人慎重考虑自身情况，不要求参加五险一金并自愿放弃保险等相关权利。今后，本人不得以此为由提出解除合同或主张权利，概予公司无关……”合同到期后，奥鹏公司表示将谭远华工资调整为2500元/月，但不再安排加班，谭远华认为奥鹏公司是变相降低工资而拒绝签订劳动合同，谭远华继续在奥鹏公司处工作至2017年2月18日。2017年2月18日奥鹏公司向谭远华出具一份《终止、解除劳动合同证明书》，以谭远华拒绝签订劳动合同为由而解除与谭远华的劳动合同，此后谭远华没有再到奥鹏公司处工作。
后谭远华向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年6月1日作出龙劳仲案字[2017]第60号仲裁裁决，裁决：一、奥鹏公司支付谭远华工资8950元。二、奥鹏公司为谭远华办理2015年12月1日至2017年2月18日期间的社会保险。三、驳回谭远华的其他仲裁请求。
奥鹏公司与余钦忠于2013年3月9日签订一份生产承包补充协议。仲裁裁决后奥鹏公司已经支付谭远华仲裁裁决的工资8950元，谭远华离职前一年的实际月收入为7763元。谭远华系从事接触职业病危害作业的劳动者，2017年2月18日奥鹏公司向谭远华出具《终止、解除劳动合同证明书》时未对谭远华进行离岗前职业健康检查。
一审法院认为，对于谭远华、奥鹏公司何时建立劳动关系的问题，虽然奥鹏公司与案外人王顺平有签订生产承包合同，但这只是企业内部的一种生产管理手段，谭远华、奥鹏公司之间仍然是一种管理和被管理的关系，并不能改变谭远华、奥鹏公司之间的劳动关系。同时，双方存在劳动关系的起止时间，根据举证责任的分配，该事实应由用人单位承担举证责任，因奥鹏公司未提供相关证据予以证实，故本院采信谭远华的陈述，故本院确认谭远华、奥鹏公司于2007年7月20日至2017年2月18日之间存在劳动关系。
对于谭远华的月工资问题及其主张的加班费问题，谭远华表示其每天上班最少是12个小时，因合同中约定谭远华的工资为每月2000元，而离职前一年谭远华的实际月收入为7763元，即谭远华标准工时制下的月工资应确认为2000元，其余部分应为加班工资，现谭远华主张奥鹏公司支付加班工资385057元，缺乏事实和法律依据，不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的……”第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止……”本案中双方的劳动合同于2017年1月18日期满，后谭远华继续在奥鹏公司处工作至2017年2月18日，虽然谭远华认为工资被降低而拒绝签订劳动合同，但谭远华系从事接触职业病危害作业的劳动者，奥鹏公司于2017年2月18日以谭远华拒绝签订劳动合同为由而解除与谭远华的劳动合同时又未对谭远华进行离岗前职业健康检查，该解除行为不符合法律规定，即奥鹏公司系违法解除劳动关系。现谭远华要求奥鹏公司按10个月支付违法解除劳动关系的赔偿金，未超出法律规定的标准，予以支持，但应按标准工时制下的月工资2000元予以计算，故赔偿金数额为20000元（10月*2000元/月）。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位已经支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故谭远华再要求奥鹏公司支付经济补偿金67000元，没有法律依据，不予支持。在奥鹏公司违法解除劳动合同的前提下，谭远华要求奥鹏公司额外支付一个月工资的代通知金6700元，于法无据，不予支持。
对于谭远华主张的失业保险待遇损失35520元的问题，奥鹏公司没有为谭远华缴纳失业保险费，依法应向谭远华支付失业待遇损失。但本案中谭远华自己向奥鹏公司书面声明不参加社会保险，虽然该声明书无效，但导致谭远华失业后不能享受失业保险待遇，谭远华自身也有过错，故奥鹏公司支付谭远华失业待遇赔偿金共计以15个月为宜，数额为1850元/月*70%*15月＝19425元。
审理中，谭远华撤回要求奥鹏公司支付拖欠工资8950元的诉请，系当事人在法律规定的范围内依法处分自己的诉讼权利，依法予以准许。
综上，奥鹏公司共应支付谭远华39425元，谭远华诉请合理部分予以支持，超出部分应予驳回。
对于谭远华主张奥鹏公司应为其补缴社会保险费的问题。因社会保险是国家强制实行的一种社会保险制度，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务。而谭远华出具的不参加社保的声明书，免除了奥鹏公司作为用人单位为劳动者缴纳社会保险费的义务，破坏了社会保险制度，违反了法律强制性规定，故该声明书无效。谭远华、奥鹏公司劳动关系存续期间，除工伤保险外，奥鹏公司未为谭远华办理其他社会保险，现谭远华要求奥鹏公司为其补缴社会保险费，符合法律规定，但补缴期限最长为两年，两年之前的部分不予支持，即奥鹏公司应为谭远华补缴2015年3月至2017年2月期间的社会保险费（工伤保险除外），个人承担部分由谭远华自行承担。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条、第四十七条之规定，判决如下：一、奥鹏公司于判决生效之日起十日内给付谭远华39425元。二、奥鹏公司于判决生效之日起十日内按规定为谭远华补缴2015年3月至2017年2月期间由奥鹏公司承担部分的社会保险费（工伤保险除外）。三、驳回谭远华其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，予以免收。
本院二审期间，谭远华无证据提交，奥鹏公司向本院提交了招工登记表和公告，证明2016年的时候谭远华都是健康的，且奥鹏公司有通知对方过来签订劳动合同。经质证，谭远华对招工登记表的证据三性均有异议，谭远华在奥鹏公司工作5年；对公告合法性有异议，春节后回来奥鹏公司就和谭远华谈工资和劳动合同的事情，在一审期间有提供证据。且证据在一审期间已经形成，不属于新证据，应不予采信。本院认为上述证据在一审前已经形成，不属于二审的新证据，奥鹏公司无正当理由逾期提交，且非本案关键证据，故本院不予确认。
经阅卷、调查和询问当事人，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，谭远华系从事接触职业病危害作业的劳动者，在对谭远华作离岗职业健康检查前，奥鹏公司不得终止奥鹏公司与谭远华的劳动合同。奥鹏公司违反我国劳动合同法规定终止劳动合同，依法应当向谭远华支付赔偿金。谭远华请求奥鹏公司支付10个月工资的赔偿金，一审判决根据谭远华标准工时制下月工资为2000元的事实，确认赔偿金为20000元，并无不当。一审判决关于谭远华不参加社保的声明无效，社保应当补缴的意见与本院一致，但补缴年限二审时已调整为三年，故予以变更。对于加班费及失业保险待遇损失的认定，本院的意见亦与一审判决一致，不作赘述。
综上所述，奥鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；谭远华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初3038号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担部分；
二、变更温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初3038号民事判决第二项为温州奥鹏合成革有限公司于判决生效之日起十日内按规定为谭远华补缴2015年3月至2018年2月期间由用人单位承担部分的社会保险费。
二审案件受理费10元，由温州奥鹏合成革有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘伟达
审判员 郑文平
审判员 吴跃玲
二〇一八年四月十七日
书记员 潘 曦