甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）庆中刑终字第41号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙涛，曾用名孙兴宏，男，生于1972年10月10日，汉族，初中文化程度，庆阳市西峰区人，农民，住庆阳市西峰区。1991年9月25日因犯盗窃罪被原西峰市人民法院判处有期徒刑三年；1996年9月16日因犯诈骗罪被原西峰市人民法院判处有期徒刑一年六个月，1997年12月25日刑满释放。2011年6月23日因吸食毒品被庆阳市公安局西峰分局决定强制隔离戒毒二年；因涉嫌贩卖毒品罪于2014年4月10日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年5月16日被取保候审，同日因吸食毒品被庆阳市公安局西峰分局决定强制隔离戒毒二年。2014年9月28日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
原审被告人马仁华，曾用名马彦荣，女，生于1976年11月19日，汉族，初中文化程度，庆城县人，农民，住庆阳市西峰区。2012年1月6日因吸食毒品被庆阳市公安局西峰分局决定强制隔离戒毒二年，2013年10月16日被提前解除并被决定社区康复三年。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年4月10日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于宁县看守所。
西峰区人民法院审理西峰区人民检察院指控原审被告人孙涛、马仁华犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月21日作出（2014）庆西刑初字第451号刑事判决。原审被告人孙涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员石广文出庭履行职务，上诉人（原审被告人）孙涛、原审被告人马仁华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月4日至4月10日，被告人孙涛贩卖毒品海洛因8次，计5.5克。被告人马仁华贩卖毒品海洛因4次，计2.5克；从其处查获毒品海洛因0.64克
庆阳市公安司法鉴定中心鉴定，从马仁华处查获2小包白色粉末状物质净重0.64克，均检出毒品海洛因成分；“吡拉西坦片”瓶装粉末净重92.51克，未检出毒品海洛因成分。
原审法院认为，被告人孙涛、马仁华明知是毒品海洛因却非法多次向他人出售，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。从被告人马仁华处查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。据此，被告人马仁华贩卖毒品的数量应认定为3.14克。在其中两起共同犯罪中，被告人孙涛掌控毒品并联系出售毒品，起了主要作用，是主犯；被告人马仁华受孙涛指使向他人出售毒品，起了次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人孙涛有前科劣迹，可酌定从重处罚。随案手机、现金，系犯罪联系的通讯工具及赃款、赃物，依法应予没收。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：被告人孙涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金1000元。被告人马仁华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1000元。随案手机5部、人民币200元，依法没收，上缴财政。
原审被告人孙涛上诉提出：原审判决定性不准，其是在和别的吸毒人员合资或以托购和代购的方式共同吸食毒品，并未向他人贩卖毒品和从中牟利。原判认定其犯罪证据不足，第1、5起是其与杜某某、边某某合资，由其在一姓贾的处购买海洛因后共同吸食；第2、3、6起其不认识芮某某，没有给贩卖毒品；第7起和张某晚上通电话，让其帮助购买毒品；第8起是边某某借钱，其让马仁华给了边平某100元，没有给边某某出售毒品；第9起是其带张某到原地毯厂附近，用张某的100元购买0.1克毒品后其二人吸食。
原审被告人马仁华辩解，原审判决认定的第3、4起事实错误，其未向芮某某、杜某某贩卖毒品。
经审理查明：1、2014年4月4日中午，经电话联系，上诉人孙涛在庆阳市西峰区长庆南路消防队附近向吸毒人员杜某某贩卖毒品海洛因0.5克，获款140元。
2、2014年4月5日，经电话联系，上诉人孙涛在庆阳市西峰区委附近向吸毒人员芮某某贩卖毒品海洛因0.5克，获款100元。
3、2014年4月7日晚，上诉人孙涛与吸毒人员芮某某电话联系后，指使原审被告人马仁华在庆阳市西峰区长庆北路桥附近向吸毒人员芮某某贩卖毒品海洛因0.5克，获款100元。
4、2014年4月8日中午，经电话联系，原审被告人马仁华在庆阳市西峰区寨子巷其租住处向吸毒人员杜某某贩卖毒品海洛因0.5克，获款100元。
5、2014年4月8日中午，经电话联系，上诉人孙涛在庆阳市西峰区长庆北路桥附近向吸毒人员边某某贩卖毒品海洛因1.5克，获款300元。
6、2014年4月8日20时许，经电话联系，上诉人孙涛在庆阳市西峰区长庆北路桥附近向吸毒人员芮某某贩卖毒品海洛因1克，获款200元。
7、2014年4月8日晚，经电话联系，上诉人孙涛在庆阳市西峰区长庆北路桥附近向吸毒人员张某贩卖毒品海洛因0.5克，获款100元。
8、2014年4月9日晚，上诉人孙涛与吸毒人员边某某电话联系，边某某欲赊欠毒资购买0.5克毒品海洛因。上诉人孙涛即指使原审被告人马仁华在庆阳市西峰区解放西路三岔路口水果摊附近向吸毒人员边某某贩卖毒品海洛因0.5克。
9、2014年4月9日晚，经电话联系，上诉人孙涛在庆阳市西峰区长庆北路桥附近向吸毒人员张某贩卖毒品海洛因0.5克，获款100元。
10、2014年4月10日上午，经电话联系，原审被告人马仁华在庆阳市西峰区民族南路电力局家属院向吸毒人员朱某某贩卖毒品海洛因1克，获款200元。后马仁华在电力局家属院附近被公安民警抓获，当场从马仁华处查获毒品海洛因2小包计0.64克、人民币200元。从马仁华的住处抓获上诉人孙涛，查获手机4部、电子秤1台及“吡拉西坦片”瓶装粉末。
综上，上诉人孙涛贩卖毒品海洛因8次，计5.5克。原审被告人马仁华贩卖毒品海洛因4次，计2.5克，从其处查获毒品海洛因0.64克。
认定上诉事实，有原公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人朱某某的证言，证实经电话联系其在马仁华处购买毒品海洛因吸食的事实；杜某某的证言，证实经电话联系其在孙涛及马仁华处购买毒品海洛因吸食的事实；芮某某、边某某的证言，证实经电话联系其在孙涛处购买毒品海洛因吸食及其与孙涛电话联系后，有一短发女的给其送来海洛因的事实；张某的证言，证实经电话联系其在孙涛处购买毒品海洛因吸食的事实。
2、庆阳市公安局西峰分局现场检测报告书，证实孙涛、马仁华、杜某某、芮某某、张某、边某某尿检结果均呈阳性属毒品吸食者的事实；搜查笔录、扣押物品清单及拍照、毒品收缴单，证实在马仁华处查获毒品海洛因并被收缴等的事实；抓获经过，证实抓获马仁华、孙涛的事实；辨认笔录，证实经张某辨认孙涛即是向其贩卖毒品之人，经芮某某辨认马仁华是向其贩卖毒品之人，经边某某辨认马仁华即是向其贩卖毒品之人的事实；通话详单，证实上诉人孙涛与杜某某、芮某某、边某某、张某及原审被告人马仁华与杜某某、朱某某案发时通话联系的事实；户籍证明，证实孙涛、马仁华的个人基本情况；刑事判决书、释放证明书，证实上诉人孙涛曾因犯罪被判处刑罚及刑满释放的事实；强制隔离戒毒决定书，证实孙涛、马仁华因吸食毒品被决定强制戒毒的事实。
3、鉴定意见，证实从原审被告人马仁华处查获的白色物质的重量及含毒品海洛因成分的事实。
4、随案物证手机、现金200元，系作案联系的通讯工具及赃物、赃款等。
5、上诉人孙涛、原审被告人马仁华的供述及辩解。
以上证据，经审查属实。本院予以确认。
本院认为，上诉人孙涛及原审被告人马仁华明知是毒品海洛因却非法多次向他人出售，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人马仁华以贩养吸，从其处查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。在第3、8起共同犯罪中，上诉人孙涛掌控毒品并联系出售毒品，起了主要作用，是主犯；原审被告人马仁华受孙涛指使向他人出售毒品，起了次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人孙涛有前科劣迹，可酌定从重处罚。关于上诉人孙涛提出的上诉理由及原审被告人马仁华提出的辩解，有证人杜某某、芮某某、张某、边某某的证言与调取的通话详单，张某、芮某某、边某某的辨认笔录及原审被告人马仁华的供述等证据相互印证，足以认定其二人单独或者共同向他人贩卖毒品的犯罪事实。因此，上诉人孙涛的上诉理由及原审被告人马仁华的辩解均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 瑛
审判员 陈 媛
审判员 李卫东
二〇一五年三月二十三日
书记员 李星烨