浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第259号
上诉人（原审被告）浙江万和特钢有限公司。
法定代表人俞晓东。
委托代理人（特别授权代理）王建才。
委托代理人（特别授权代理）葛红斌。
被上诉人（原审原告）上虞市大地建设工程有限公司。
法定代表人陈玲玲。
委托代理人（特别授权代理）徐荐土。
上诉人浙江万和特钢有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2013）绍虞民初字第1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人浙江万和特钢有限公司的委托代理人王建才、葛宏斌，被上诉人上虞市大地建设工程有限公司的委托代理人徐荐土到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2010年12月21日，原告上虞市大地建设工程有限公司与被告浙江万和特钢有限公司签订《建设工程施工合同》一份，由原告承建被告1#、2#、3#、4#厂房工程，包括桩基、土建、钢结构、水电安装等，合同约定：工程价款为9580000元，采用固定合同价格方式确定，合同价款的其它调整因素为设计变更及发包人要求变更的，按实结算；工程款（进度款）支付：合同生效进场后付200万元（其中钢结构100万元）；2011年3月1日前付100万元；1#、2#厂房完工后三个月内再付450万元（其中钢结构250万元）；3#、4#厂房竣工验收后三个月付至总价的90%；6个月内再付总价的5%；余款5%作为质量保修金，在竣工验收合格后一年内付清。双方并就工期、违约责任、质量保修等合同其他事项作出约定。2011年1月17日，原、被告双方就签订的上述《建设工程施工合同》在上虞市公证处进行了公证。《建设工程施工合同》签订以后，原告按约完成工程施工，涉案厂房工程均于2011年8月16日竣工验收合格。另查明，涉案工程价格调整后工程价款为9481316元（9580000元减去98684元）。被告已支付工程款6400000元，尚欠原告3081316元。
原审判决认为：原、被告之间签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，并进行了公证，应属合法有效，合同双方当事人应全面履行自己的合同义务。现原告已按约完成工程施工，工程已经竣工验收合格，被告作为发包人理应按约履行支付工程价款的义务。现工程款支付期限已至，故原告要求被告支付工程款3081316元的诉请，于法有据，该院予以支持。关于原告主张逾期利息的诉请，因合同双方并未就发包人逾期付款的违约责任作出明确约定，故逾期利息可自原告起诉日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定给付日止。被告辩称原告不具有主体资格，其不是合同义务履行者，也不享有合同权利的意见，与双方签订的《建设工程施工合同》相悖，其辩称理由不能成立，该院不予采纳。综上，原告诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告浙江万和特钢有限公司应支付原告上虞市大地建设工程有限公司工程款3081316元，限被告浙江万和特钢有限公司于判决生效之日起十五日内付清；二、被告浙江万和特钢有限公司应支付原告上虞市大地建设工程有限公司工程款3081316元自2013年10月9日起至判决确定履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息，利随本清；三、驳回原告上虞市大地建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38486元，由原告上虞市大地建设工程有限公司负担7035元，由被告浙江万和特钢有限公司负担31451元。
浙江万和特钢有限公司不服原判，上诉称：一、原审认定事实错误。1.原审判决认定双方当事人于2010年12月21日签订的《建设工程施工合同》有效，但对合同第47条补充条款“（1）附属工程：配电房、门卫、场内道路等工程另行商定。（2）围墙高2.5米，按每米44元按实结算”视而不见。该补充条款可以证明附属工程属于施工合同约定的承包范围，即主体工程和附属工程的承包人均是被上诉人，而非附属工程由赵国炳个人承包，主体工程由被上诉人承包。按照施工程序，部分附属工程与主体工程共同施工的，如主体工程和附属工程由不同的人承包，则会造成施工程序及管理上的混乱。同时，根据原审法院（2013）绍虞民初字第439号赵国炳诉上诉人一案中，赵国炳称其自2011年12月其承包了前述附属工程，但其为证明附属工程施工事实所提供的证据《工程变更确认单》上的施工单位清楚写明为被上诉人，后被人为涂改为赵国炳，然而涂改前施工单位栏上填写的上虞市大地建设工程有限公司，且《工程变更确认单》中对工程价款合计已经确定的情况下，文字内容系人为添加，数额误差很大，但最关键的是《工程变更确认单》上所载附属工程填写时间为2011年3月8日，该时间在附属工程承包之前。由此可见，《工程变更确认单》上所载附属工程系上诉人与被上诉人签订在《建设工程施工合同》约定范围内。2.上诉人已支付的涉案工程款包括三部分，其分别是：（1）直接支付给被上诉人的640万元；（2）直接支付给涉案钢结构工程部分现场项目负责人史某的涉案工程款165万元；（3）直接支付给涉案土建、安装部分现场项目负责人赵国炳的2942070元（其中包括涉案工程款及附属工程的款项）。原审中，上诉人申请法院调取（2013）绍虞民初字第439号案件中的全部证据资料包括涉案工程的付款凭证、收款凭证、对账单、所有证人证言等等，也即原审判决书所述的证据6，该证据6能充分证明史某为涉案钢结构工程部分现场项目负责人，赵国炳为涉案土建、安装工程部分现场项目负责人。上诉人完全有理由相信史某、赵国炳收取工程款的行为代表了被上诉人。另外关于史某、赵国炳代表被上诉人领取的上述工程款数额，原审判决书所述的证据6中都已充分证明，且已为该二人当庭认可。而原审判决仅认定被上诉人收到上述640万元，而对其余两部分款项只字未提，显然违背事实，导致对上诉人已支付的工程款数额认定错误。二、原判对涉案工程价格调整后的工程总价款数额认定错误。涉案工程价格依法应予调整有两项，一是厂房内减少部分计98684元；二是3#、4#厂房管桩主材甲共计238441元，上诉人在原审中有充分证据证实，包括证人即现场监理徐均辉的证言和上诉人提交的浙江宇康工程管理咨询有限公司出具的《建设工程造价审计报告》，但原审判决对此并未认定，导致涉案工程价格调整后的实际总价款认定错误。上述款项应在合同总价款的基础上予以减去。故涉案工程价格调整后的总价款数额应为958000元-98684元-238441元=9242875元。综上，请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上虞市大地建设工程有限公司针对浙江万和特钢有限公司的上诉答辩称：上诉人认为被上诉人承建了主体工程和附属工程，该主张不成立。被上诉人承建的范围也就是双方签订合同的内容是主体工程，附属工程并不是被上诉人承建的工程，是案外人赵国炳与上诉人另行达成的协议，由赵国炳个人承建。二、被上诉人总共从上诉人处收到工程款640万，而且这个工程款支付是被上诉人承建主体工程产生的工程款。三、史某和赵国炳无权代表公司收取款项的职务行为，也不构成所谓的表见代理，无论两人是否从上诉人处收取款项，都无法代表被上诉人收取工程款。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人浙江万和特钢有限公司在二审中提交了以下证据：证据1，被上诉人与赵国炳签订的《工程施工内部责任协议》一份，要求证明上诉人的工程由被上诉人内部承包给了案外人赵国炳，被上诉人委托赵国炳全面管理；证据2，原审法院（2012）绍虞越民初字第116号民事判决书，证明了赵国炳施工的涉案1#-4#号厂房工程是由被上诉人内部分包给赵国炳的事实，同时该判决书认定了赵国炳的行为代表被上诉人的事实；证据3，《施工组织设计》1份、设计图纸1份，要求证明附属工程在合同约定的承包范围内；证据4，银行承兑汇票三份，通过电汇的方式以及承兑的方式支付给史某款项的证据；证据5，上诉人支付给赵国炳、史某工程款明细以及相应的凭证；证据6，申请证人史某出庭作证、被上诉人与史某之间签订的《工程施工内部责任协议》，要求证明作为讼争工程钢结构项目的负责人，史某签收了上诉人165万的工程款项；证据7，宁波一中管桩有限公司的证明、供货量结算单、管桩产品发货单8份，要求证明上诉人在厂房建造过程当中于2011年3月份向证明单位采购了一批管桩，款项是26万多，是两方之间以债务抵消的形式；证据8，被上诉人出具的《投标书》1份、浙江宇康工程管理咨询有限公司2012年3月3日出具的《报告书》1份，要求证明管桩款项已包含在投标书内，该款项应由被上诉人负担，且赵国炳承建的附属工程主要是指道路、门卫、配电房、桥梁、围墙等。
被上诉人浙江万和特钢有限公司质证：上诉人提供的证据在形式上均不属于二审中的新证据。对证据1、2、3真实性予以认可，但不能证明上诉人欲证明的内容。对证据4、5真实性、合法性、关联性均有异议，且赵国炳、史某并无代表被上诉人收取工程款的权限；证据6，对证人作证的资格以及其证言的证明效力均不予认可；证据7、8不能证明上诉人欲证明的内容。
被上诉人上虞市大地建设工程有限公司在二审中提交了：证据9，上虞市人力资源和社会保障局出具的证明1份，要求证明涉案工程分为两部分，由被上诉人承建，民工工资亦由被上诉人承担，附属工程的民工工资由上诉人负担；证据10，浙江宇康工程管理咨询有限公司2010年12月2日出具的《报告书》，要求证明管桩项目并不在原来招投标的预算范围内，被上诉人确定的958万元的价款不包括管桩的费用，管桩费用应由上诉人支付。
上诉人浙江万和特钢有限公司质证认为证据的真实性、关联性和证明力均有异议，且不能证明被上诉人欲证明的内容。
本院经审查后认为，上诉人提供的被上诉人与赵国炳签订的《工程施工内部责任协议》、《施工组织设计》、设计图纸、史某的证人证言、被上诉人与史某签订的《工程施工内部责任协议》、银行承兑汇票、《投标书》、浙江宇康工程管理咨询有限公司2012年3月3日出具的《报告书》对本案的处理有实质性影响，故本院作为有效证据予以收集。
本院除认定原审查明的事实外，另查明：被上诉人上虞市大地建设工程有限公司（甲方）与史某（乙方）签订《工程施工内部责任协议》约定：经甲方研究决定，将浙江万和特钢有限公司1#、2#厂房钢结构工程施工，委托乙方全面管理；甲方以实际汇入的工程款为基价，按比例收取百分之柒的税及管理费，工程款汇入指定账号内，做到专款专用。待工程竣工结算、发票交齐后结清；在施工过程中，如出现质量问题，应由乙方负责进行返修，由此造成的费用均由乙方承担；工程竣工账务结清后，乙方必须把外债全部结清，涉及本工程的一切债务由乙方承担和负责，与甲方无关。同时，本院认定，上诉人浙江万和特钢有限公司向史某支付工程款165万元。
本院围绕上诉理由和请求审查认为，本案争议焦点有二：一、原审确定上诉人支付给被上诉人的工程款数额是否正确。二、原审认定工程款总价款数额是否正确。
关于第一个争议焦点，上诉人主张已向被上诉人支付的工程款有三部分：（1）直接支付给被上诉人的640万元；（2）支付给涉案钢结构工程部分现场负责人史某的工程款165万元；（3）支付给涉案土建、安装工程部分现场项目负责人赵国炳的工程款2942070元。
对于直接支付给被上诉人的640万元，上诉人与被上诉人均无异议，本院依法予以认定。
对于上诉人主张已向史某支付的165万元工程款项。上诉人在原审及二审中提供的支付凭证可以证明上诉人已向史某个人支付工程款项165万元，且史某本人亦予认可。根据被上诉人与史某签订的《工程施工内部责任协议》及史某的证人证言，史某全面管理浙江万和特钢有限公司钢结构工程的施工，质量问题均由史某负责，一切债务与费用均由史某承担，故本院可认定史某系钢结构工程的实际负责人，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定之精神，结合史某未就此款项另行向被上诉人主张权利之事实，本院对上诉人向史某支付的165万元款项作为工程价款予以认定。虽史某与被上诉人签订的《工程施工内部责任协议》约定，上诉人应向被上诉人支付工程款项，由被上诉人扣除百分之柒的税及管理费后支付给史某，但该约定系被上诉人与史某的内部约定，不能就此对抗上诉人。
对于上诉人主张已向赵国炳支付的2942070元工程款项。上诉人主张该款系支付讼争工程的工程款（即附属工程属于讼争工程的一部分），被上诉人主张该款项系支付附属工程的工程款（附属工程与讼争工程不是同一工程，主体工程【即讼争工程】由被上诉人承包，附属工程由赵国炳个人承包）。本院经审查后认为，上诉人支付给涉案土建、安装工程部分现场项目负责人赵国炳的涉案工程款2942070元不能计入本案讼争工程款。理由如下：首先，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，工程名称为1#、2#、3#、4#厂房，工程内容为桩基、土建、钢结构、水电安装等，双方未将附属工程纳入该合同中。其次，《建设工程施工合同》第47条补充条款载明：（1）附属工程：配电房、门卫、厂内道路等工程另行商定。（2）围墙高2.5米，按每米440元按实结算。该条款除将附属工程作为补充条款在合同中涉及外，对于配电房、门卫、厂内道路等均未作任何要求，对于围墙部分长宽未作相应约定。在双方对附属工程及围墙工程范围、工程量、价款等重要内容均未明确约定的前提下，上诉人主张该部分属于讼争工程，并应计入讼争工程总价款9580000元中，本院难以采信。上诉人虽主张该讼争工程的施工图纸中存在门卫房、配电房，然本院认为，该图纸对门卫房、配电房等设施建筑面积等内容未予涉及，且未包含除门卫、配电房之外的其他附属工程。同时，结合补充条款中“另行商定”约定，本院认为附属工程另行签订合同，就价款部分另行约定，而非一并计入9580000元总价款较为合理。最后，工程名称为1#-2#房围墙的工程变更确认单中施工单位明确为个人赵国炳，与之相印证的是，《工程施工内部责任协议》中，被上诉人与赵国炳仅约定被上诉人将浙江万和特钢有限公司1#、2#、3#、4#厂房工程委托赵国炳全面管理，并未包括附属工程。综上，上诉人认为附属工程连同主体工程一并承包给被上诉人的主张无相应依据予以支持，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，对于管桩主材238441元是否应在工程总造价中予以扣减的问题。由于本案采用固定合同价格方式，上诉人认为管桩主材238441元款项应在工程总造价中予以扣减，应由其提供相应证据证明。上诉人提供的《投标书》、2012年3月3日出具的《报告书》欲证明管桩款项已包含在《投标书》内，应在工程总价款中予以扣除，对此被上诉人不予认可。虽投标书系被上诉人出具，但该投标书表明的厂房3#、4#管桩款项之和为341964元，与上诉人主张扣减的238441元管桩主材款项数额上完全不相吻合，且该《投标书》涉及厂房1#、2#、3#、4#、场外工程的土建与安装工程，与上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》主体工程范围并不一致（土建、安装仅为主体工程的一部分，场外工程不包括在主体工程中）。综上，上诉人提供的证据不能证明其欲证明的内容，本院对其该项上诉请求不予支持。
综上，上诉人的上诉理由合理部分，本院依法予以支持。上诉人在二审中提供了新的证据，导致本案基本事实认定发生变化，不属于原审法院认定事实错误。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市上虞区人民法院（2013）绍虞民初字第1354号民事判决；
二、上诉人浙江万和特钢有限公司应支付被上诉人上虞市大地建设工程有限公司工程款1431316元，并支付被上诉人上虞市大地建设工程有限公司自2013年10月9日起至判决确定履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，限于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回被上诉人上虞市大地建设工程有限公司原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38486元，由上诉人浙江万和特钢有限公司负担13908元，由被上诉人上虞市大地建设工程有限公司负担24578元；二审案件受理费45444元，由上诉人浙江万和特钢有限公司负担29921元，由被上诉人上虞市大地建设工程有限公司负担15523元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
代理审判员 钟丽丹
代理审判员 王 翠
二〇一四年五月六日
书 记 员 余建维