广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民四终字第118号
上诉人（一审原告）：梁俊娟。
被上诉人（一审被告）：南宁市煨道饮食有限公司。
上诉人梁俊娟因与被上诉人南宁市煨道饮食有限公司（以下简称“煨道公司”）劳动争议纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民一初字第1965号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁俊娟及其委托代理人黄世璜，被上诉人煨道公司的法定代表人石承光到庭参加了诉讼。本案现已审理�结。
一审法院经审理查明：2010年1月1日梁俊娟、煨道公司签订《餐饮业劳动合同》，合同约定：合同期限为无固定期限，自2007年12月1日起至依法解除、终止劳动合同时止。梁俊娟从事的是服务管理岗位（工种）工作。
同时查明：庭审中，煨道公司同意梁俊娟继续履行劳动合同，但梁俊娟不愿意再回到煨道公司处上班。
另查明：2013年3月13日，梁俊娟向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令煨道公司：1、支付梁俊娟违法解除劳动关系赔偿金34320元；2、赔偿梁俊娟失业金损失23520元。该委经审理，于2013年8月26日作出南劳人仲裁字（2013）第614号仲裁裁决书，以梁俊娟属于自动离职为由，驳回了梁俊娟的仲裁请求。梁俊娟因不服该裁决，遂在法定期限内诉至法院，请求判令：1、煨道公司向梁俊娟支付违法解除劳动关系赔偿金34320元（3120元／月＊5.5月＊2=34320元）；2、煨道公司赔偿梁俊娟失业金损失23520元（1200元／月＊70%＊14＊2=23520元）3、本案诉讼费用由煨道公司承担。
一审法院认为：梁俊娟、煨道公司均认可双方之间存在劳动关系，法院予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对其主张所依据的事实负有举证责任，否则应承担相应的法律后果。梁俊娟、煨道公司就双方劳动关系解除时间及原因存在争议。就此，梁俊娟向法院提交了2013年2月18日韦荣英出具的考勤复印件、2013年2月18日加盖煨道公司发票专用章的证明原件，证明煨道公司电话通知梁俊娟不用再去上班，违法解除与梁俊娟的劳动关系。煨道公司对上述证据均不认可，认为考勤为复印件，且既没有加盖公章，也没有煨道公司法定代表人的签字，而证明虽为原件，但是加盖的却是发票专用章而非行政公章，且盖此章的韦荣英并无此权限。同时煨道公司向法院提交煨道公司处2013年2月19日会议纪要、2013年2月21日、2013年2月22日煨道公司的法定代表人石承光给梁俊娟发送的要求其到汤馆采购部上班的短信两条、2013年3月5日煨道公司再次通知梁俊娟到汤馆的采购部上班的短信一条以及2013年2月28日梁俊娟签字的“因工作岗位变动，本人要求结算工资”的考勤一份，证明梁俊娟不服从煨道公司对其工作岗位的调整而自动离职。梁俊娟认可收到了2013年3月5日的短信，对2013年2月28日的考勤的真实性也予以认可，但是主张当时是因为缺钱才签字的，对于其他证据均不予认可。综合本案证据，梁俊娟提交的考勤为复印件，煨道公司亦不予认可，证明虽为原件但是该证据不能直接证明煨道公司电话通知与其解除劳动关系，而煨道公司提交的2013年2月19日煨道公司处的会议纪要以及2013年2月28日梁俊娟签字的记载有“因工作岗位变动，本人要求结算工资”的考勤一份均为原件，梁俊娟虽不予认可，却未提交证据予以反驳，故法院采信煨道公司的主张即2013年2月19日煨道公司决定调整梁俊娟的工作岗位，梁俊娟不服从岗位调整，要求结算工资的事实。煨道公司在合同约定的范围内调整梁俊娟的工作岗位属于用人单位的自主权，梁俊娟于2013年2月19日后，未按照煨道公司的要求到新岗位上班，亦未再到原岗位上班。庭审中，煨道公司同意梁俊娟继续履行劳动合同，但梁俊娟不愿意再回到煨道公司处上班，故梁俊娟的行为属于自动离职。其不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的应当支付赔偿金以及《失业保险条例》第十四条规定的享受失业金的情形，故梁俊娟要求煨道公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金以及赔偿失业金损失于法无据，法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条以及《失业保险条例》第十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回梁俊娟的诉讼请求。案件受理费10元（梁俊娟已预交），由梁俊娟自行负担。
上诉人梁俊娟上诉称：一审法院认定事实不清。事实是，2013年2月17日晚，被上诉人已违法口头与上诉人解除了劳动关系，18日正式办理手续，由上诉人退工作服给被上诉人，并和被上诉人核算工资报酬天数，28日结算工资也是按上述核算天数发放的。被上诉人在2013年2月18日之后调整上诉人的工作岗位是无效的。首先，此时双方已解除劳动关系，其次，根据双方签订《餐饮业劳动合同》第二条第四款“经双方协商一致，可以变更工作岗位（工种）和工作地点”的约定，被上诉人单方变更工作上诉人的工作岗位（�种）是不合法的。另，被上诉人在一审并未提交2013年3月28日的《考勤》，该《考勤》未经一审当事人质证认证，故该《考勤》不能作为认定本案事实的依据。请求撤销一审判决，依法改判，本案所有诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人煨道公司答辩称：上诉人属于自动离职，完全不存在被上诉人辞退上诉人及未缴纳失业保险的事实，且在上诉人提请仲裁及一审诉讼时，被上诉人仍同意上诉人返回公司上班，但上诉人不同意。上诉人的诉讼请求无任何事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
本案的争议焦点是：1、本案是上诉人自动离职还是被上诉人违法解除劳动合同；2、被上诉人是否应当向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金和失业金损失。
二审期间，双方当事人均无新证据向本院提交。
二审查明事实与一审查明事实相一致。
二审另查明：被上诉人煨道�司在一审开庭时提交2013年3月28日的《考勤》，证明由于上诉人梁俊娟不愿意接受新的工作岗位，要求结算工资。该《考勤》已经上诉人梁俊娟当庭质证，当时梁俊娟的质证意见是：是煨道公司要求签了考勤表才发给2月份的工资，“因工作变动”是煨道公司工作人员韦荣英写的，但韦荣英没有到庭质证。其在庭后补充质证时明确对《考勤》的真实性无异议，承认上面的签名是其本人所签，因为当时缺钱所以签字了。
本院认为：本案中，梁俊娟是自动离职还是被煨道公司违法解除劳动合同，关系到梁俊娟的诉讼请求是否成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对其主张所依据的事实负有举证责任，否则应承担相应的法律后果。梁俊娟、煨道公司就双方劳动关系解除时间及原因存在争议。一审时梁俊娟向法院提交了2013年2月18日韦荣英出具的考勤复印件、2013年2月18日加盖煨道公司发票专用章的证明原件，证明煨道公司电话通知梁俊娟不用再去上班，违法解除与梁俊娟的劳动关系。煨道公司对上述证据均不认可，认为考勤为复印件，且既没有加盖公章，也没有煨道公司法定代表人的签字，而证明虽为原件，但是加盖的却是发票专用章而非行政公章，且盖此章的韦荣英并无此权限。同时煨道公司向法院提交煨道公司处2013年2月19日会议纪要、2013年2月21日、2013年2月22日煨道公司的法定代表人石承光给梁俊娟发送的要求其到汤馆采购部上班的短信两条、2013年3月5日煨道公司再次通知梁俊娟到汤馆的采购部上班的短信一条以及2013年2月28日梁俊娟签字的“因工作岗位变动，本人要求结算工资”的考勤一份，证明梁俊娟不服从煨道公司对其工作岗位的调整而自动离职。梁俊娟认可收到了2013年3月5日的�信，对2013年2月28日的考勤的真实性也予以认可，但是主张当时是因为缺钱才签字的，对于其他证据均不予认可。综合本案证据，梁俊娟提交的考勤为复印件，煨道公司亦不予认可，证明虽为原件但是该证据不能直接证明煨道公司电话通知与其解除劳动关系，而煨道公司提交的2013年2月19日煨道公司处的会议纪要以及2013年2月28日梁俊娟签字的记载有“因工作岗位变动，本人要求结算工资”的考勤一份均为原件，梁俊娟虽不予认可，却未提交证据予以反驳，煨道公司提交的证据的证明力显然大于梁俊娟所提供证据的证明力，故一审法院采信煨道公司的主张即2013年2月19日煨道公司决定调整梁俊娟的工作岗位，梁俊娟不服从岗位调整，要求结算工资的事实，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定的证据优势原则。煨道公司在合同约定的范围内�整梁俊娟的工作岗位属于用人单位的自主权，梁俊娟于2013年2月19日后，未按照煨道公司的要求到新岗位上班，亦未再到原岗位上班，其行为应属于自动离职，故其要求煨道公司支付违法解除劳动关系赔偿金和失业金损失，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁俊娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃国雄
审 判 员 余 健
代理审判员 陈志强
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 梁旖璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。