山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吕刑终字第112号
原公诉机关山西省中阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高海军，男，1975年9月22日生，中阳县枝柯镇麻子山村人，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2013年7月15日被中阳�公安局刑事拘留，同年8月9日该局变更为取保候审。
原审被告人刘仁大，男，1950年10月21日生，中阳县枝柯镇麻子山村人，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2013年7月15日被中阳县公安局刑事拘留，同年8月11日该局变更为取保候审。
原审被告人高海龙，男，1976年11月17日生，中阳县宁乡镇人，汉族，中专文化，工人。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2013年8月5日被中阳县公安局取保候审。
原审被告人高永平，男，1974年9月11日生，中阳县枝柯镇麻子山村人，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2013年8月5日被中阳县公安局取保候审。
原审被告人刘福喜，男，1973年6月9日生，中阳县枝柯镇麻子山村人，汉族，高中文化，农民。因涉嫌敲犯诈勒索罪，于2013年8月2日被中阳县公安局取保候审。
山西省中阳县人民法院审理山西省中阳县人民检察院指控�审被告人刘仁大犯敲诈勒索罪，原审被告人高海军、高海龙、高永平、刘福喜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二O一四年十二月十日作出（2014）中刑初字第81号刑事判决。宣判后，原审被告人高海军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，通过阅卷，讯问上诉人高海军，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年4月至5月，被告人刘仁大以“辉腾石料厂”占用中阳县枝柯镇麻子山村土地未付费为由，组织被告人高海军、高海龙、高永平、刘福喜向县、镇有关部门反映。2013年6月1日，被告人刘仁大以上访有开支为由向“辉腾石料厂”经营者刘某丁索得人民币2万元。次日，被告人刘仁大将此款与被告人高海军、高海龙、高永平、刘福喜共同瓜分。案发后，各被告人家属积极退还全部赃款。被告人高海龙、高永平于2013年8月5日到中�县公安局投案自首。
上述事实，有经公诉机关提交法庭，并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、被告人刘仁大的供述，证实其不是村委委员，也不是村民代表，其和高海军二人因为石料厂的占地补偿问题向镇里反应，也组织的高海军、高海龙、高永平、刘福喜到石料厂就占地问题和辉腾石料厂的刘某丙、刘某丁谈过，说让他们给村民占地补偿款，要不村民们就要闹事，给了的话就保证村民不再闹事，并且他们也知道其找镇政府反映过，也听人们说其还要找记者反映，石料厂怕其和高海军带领村民干扰石料厂复产，主动找其商议，其提出给8万元村民补偿款，后来石料厂给了7万，钱打在以高海军的名义办的卡上，卡的密码是其设置的。其和高海军保证村民不闹事。后其打电话告给村委书记高某戊后，高说其出差在外，回来了解决。后来2013年6月2日左右，又向刘某�要过2万元的上访开支，高海军拿了4000元，高海龙拿了3000元，刘福喜和高永平各拿了2000元，其拿了
9000元。
2、被告人高海军的供述，证实其和高永平、刘福喜说刘仁大、高海龙和其在刘家商议腾辉石料厂占用村里土地的事，让其二人也跟着去石料厂看一下石料厂和村委的合同，2013年6月，刘仁大给其打电话，让其和他去向刘某丙收腾辉石料厂2011年至2013年在麻子山村的用地补偿款，后在刘某丙的商店收了刘某丙的70000元土地补偿费，在其建行卡里存着，刘仁大设置了密码。后来和刘仁大、高海龙、高永平、刘福喜和石料厂的人在一起吃饭时，刘某丙又给2万元的上访开支，其和高海龙、高永平、刘福喜均没要，刘仁大后来把钱收下，给了其3800元，高海龙3200元，刘福喜和高永平各拿了2000元，刘仁大拿了4000元，另5000元刘仁大说还有其他开支，他先拿着。
3、被告人�海龙的供述，证实2013年8月5日，其到中阳县公安局刑警大队投案自首，供述2013年五月份的一天，腾辉石料厂一个叫宝蛋（刘某丁）的人叫的刘仁大、高海军、高永平、刘福喜和其去中阳城内“一家人”饭店吃饭，吃饭时和腾辉石料厂的人商议给村民每人每年补偿一袋面，两年每人两袋面，就这样说好后，腾辉石料厂的人拿出2万元，说是我们前前后后跑这事的开支，让我们把钱拿起，其没有拿就走了，到了第二天，刘仁大叫的一起吃饭，有高海军、刘福喜和高永平，吃饭时，刘仁大从身上拿出2万元，说这是石料厂给了的钱，这段时间我们来回跑这事情了，谁跑的多谁就多拿点，跑的少的就少拿点，就这样，刘仁大拿了4000元，高海军拿了
4000元，其拿了2900元，刘福喜和高永平各拿了2000元，直到6月份，高海军和其说石料厂给了占地补偿款70000元钱了，钱他拿着，石料厂让等到中秋节了再给人们发。
4、被告人高永平的供述，证实2013年8月5日，其到中阳县公安局刑警大队投案自首，供述2013年清明节之后的一天，高海军给其打电话说让去中阳城内“一家人”饭店吃饭，吃饭时高海军、刘仁大和腾辉石料厂的人商议给村民每人每年补偿一袋面，其和高海龙没有插话，吃完饭后，腾飞石料厂的人给了刘仁大20000元，过了几天高海军给其打电话说刘仁大让去吃饭，吃饭时刘仁大把2万元放在桌子上，说是石料厂给了的上访开支。然后刘仁大给了高海龙3000元，让高海龙给高海军捎了4000元，给了其和刘福喜每人2000元，刘仁大分了4000元，剩下的5000元刘仁大说到了年底再说。
5、被告人刘福喜的供述，2013年5月份的一天，高海军给其打电话说联系其去饭店吃饭，吃饭时刘仁大放在桌子上2万元，刘仁大说是石料厂给的，然后刘仁大给了高海龙3000元，让高海龙给高海军捎了4000元，给了高永平和刘福喜每人2000元，刘仁大分了4000元，剩下的5000元刘仁大说到了年底的时候会给个交代。之后刘仁大给其打电话说腾辉石料厂给了70000元，刘仁大说让给村民发了，高海军说慢点。
6、证人高某丁的证言，证实其系马家峪村委的村委委员兼麻子山村小组长，负责麻子山的村务。2013年7月其听说高海军、刘仁大向腾辉石料厂要钱，其向村委高某戊书记反映后和高书记向腾辉石料厂的刘某丙了解情况，刘某丙说高海军、刘仁大6月初向他要了7万元，当时刘仁大、高海军说给他们钱后，能保证辉腾石料厂顺利与村委签订新合同，保证村民不闹事，石料厂也能正常生产。刘某丙为了能正常生产就给他们钱了。并证实刘仁大、高海军向石料厂要钱既没有向村委和村小组申明，村委和村小组也未指派，他俩既不是村委委员，也不是村民代表。腾辉石料厂和村委又通过正常程序补签了一份协议，由石料厂每年补偿村委占地费5万元。
7、证人高某戊的证言，证实2013年7月11日，高某丁给其打电话问石料厂是不是给了村委7万元，村民吵得要分钱，后来其和高某丁一起见了刘某丙了解情况，刘某丙说因为其石料厂占用荒沟的问题，刘仁大和高海军曾去堵过石料厂的生产，并在枝柯镇等地上访，刘仁大和高海某人让刘某丙给8万元，保证刘某丙和村委签合同，保证村里面的人不会再因为这件事上访告状，要不然的话和村委的合同就好签不了，并且还要告状，刘某丙后来给了高海某人7万元。并证实刘某丙的石料厂占用的荒沟是村委集体的土地，不涉及任何个人土地的问题。
8、证人刘某丙的证言，证实其2011年4月份开始经营的石料厂，当时和村委达成协议，每年付2万元的占地费和4000元的修路占地费，经营�辉石料厂，刘仁大和高海军组织村里的人们上访告状，让给他们8万元，然后他们就不上访告状了，并且保证村里的人们也再不会因为石料厂的事上访告状，和村委的补充合同也能够顺利签订，保证其所经营的石料厂在他们村平安无事，正常经营，并且让其先给2万元上访的花销费用，2013年6月1日其哥刘某丁在“故乡一家人”和刘仁大等人吃饭时将2万元给了刘仁大，当时在场的人有高海军、高海龙，还有两个不认识的人。2013年6月5日又给了70000元，当时在场的人有刘仁大、高海军、刘某丁。钱打在高海军的卡里，刘仁大设置的密码。
9、证人刘某丁的证言，证实2013年6月份，刘仁大、高海某人让给他们占地费8万元，然后他们就不上访告状了，并且保证村里的人们也不再上访告状，和村委的补充合同也能够顺利签订，石料厂在他们村也可以正常经营。后来第一次给了刘仁大、高海军和三个麻子山村的人上访费用2万元；第二次给了刘仁大、高海军占地费70000元。
10、证人刘某戊的证言，证实其系高海军的妻子，其听说高海军出事后，在家里书柜抽屉里翻到一个卡袋，内有一个建行卡，还有一张2013年6月5日存入70000元现金的存款凭条，其将卡和凭条交给公安局核实，并将3800元经公安局退还。
11、证人刘某己的证言，证实其系刘仁大的妻子，其将9000元退还。
12、收条，证实2013年6月5日，高海军、刘仁大收到腾辉石料厂2011-2013年占地补偿押金70000元。
13、中阳县公安局扣押物品、文件清单及扣押情况说明，证实公安机关在讯问刘仁大、高海军的过程中，二人主动愿意退还所得赃款。2013年7月15日，公安机关押解刘仁大、高海军向刘某戊扣押建行卡一张，在中阳建行将刘仁大、高海军和腾辉石料厂要的70000元现金取出扣押，另向刘某戊扣押人民币3800元。7月16日向王利汝扣押9000元，8月2日向刘福喜扣押2000元，同月5日向高海龙扣押人民币3100元，向高永平扣押2000元。
14、中阳县公安局处理发还物品、文件清单，证实发还刘某戊建行卡一张，发还刘某丙人民币89900元。
15、临时用地协议书，证实腾辉石料厂与枝柯镇麻子山村委于2011年10月27日签订临时用地协议书。
16、补充协议及情况说明，证实2013年度因腾辉石料厂生产需要矿建，所倒石渣占用了麻子山小组的整条荒沟，枝柯镇马家峪村委麻子山小组与辉腾石料厂刘某丙于2013年6月12日共同协商，又签订了租赁非耕地的补充协议。
17、户籍证明，证实各被告人作案时均已达刑事责任年龄。
针对各被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见以及申请出庭的证人证言、提供的证据材料，原审法院评判意见如下：
关于证人刘贵明的庭审证言证实腾辉石料厂的经营人刘某丙是自愿主动支付被告人刘仁大2万元的上访开支，并当庭提供被告人高永平的妻子和刘某丁电话录音予以佐证。所提供该电话录音中刘某丁并未明确说明刘某丙是主动自愿给的刘仁大2万元上访开支，所以该电话录音并不能证明刘某丙付刘仁大2万元上访开支是主动自愿的，且因该证人刘贵明和被告人刘仁大系亲属关系，故对该证人证言以及电话录音，不予采信。
关于被告人刘仁大及其辩护人认为被告人刘仁大并没有向石料厂的刘某丁索要过财物，是刘某丁主动给了的上访开支，刘仁大主观上没有非法占有他人财产的故意，客观上也没有通过暴力胁迫手段威胁刘某丙，其就石料厂占用土地，开采石料上访是一项正常的知情权和维护自身权益的一种合法的行为，石料厂支付2万元的上访费用是石料厂自愿赠与的民事行为，其行为不构成敲诈勒索罪的辩解，经�，在案证据可以证实，被告人刘仁大在组织村民到镇政府上访以解决石料厂占用集体土地的过程中以上访有开支为由向“辉腾石料厂”经营者刘某丁索得人民币2万元。被告人刘仁大、高海某人上访的行为是否正当，上访反应的问题是否客观存在、是否合法，均不影响对被告人刘仁大以敲诈勒索的定罪。
关于被告人高海军及其辩护人辩称高海军并没有向石料厂的刘某丁索要过财物，其分得的款是自己上访的开支。被告人高海军主观上不具有犯罪的意念，也没有犯罪的实际行为，公诉机关没有证据证明被告人高海军的犯罪事实，应宣告其无罪的辩解，经查，被告人高海军、高海龙、高永平、刘福喜明知2万元系刘仁大敲诈索得，仍参与分赃，应以掩饰、隐瞒犯罪所得定罪处罚。对被告人高海军提供的关于麻子山退耕还林地、村有林区资源被破坏的反应材料和相关照片�上访支出的收据等材料与本案定性没有关联性，不予采信。
关于被告人高海军所提供证人武某甲、武某乙、王某等人集体签字摁印证明证实刘仁大、高海某被告人没有将石料厂给付得7万元占为己有的证明，经查，公诉机关未将被告人石料厂支付的7万元占地补偿费的行为作为其犯罪的事实予以指控，本院也未在各被告人的犯罪事实中予以认定。故该证明材料证明的事实与起诉指控和判决认定的事实无关，不予采纳。
原审法院认为，被告人刘仁大以非法占有为目的，以上访相要挟索要他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪，被告人高海军、高海龙、高永平、刘福喜明知2万元系刘仁大敲诈索得，仍参与分赃，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关指控被告人刘仁大犯敲诈勒索罪、被告人高海军、高海龙、高永平、刘福喜犯掩饰隐瞒犯罪所得罪罪名成�，予以支持，各被告人在案发后能积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人高海龙、高永平案发后，能够投案自首，可从轻处罚。综合考虑各被告人所犯罪行、犯罪情节、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条第一款、第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，并经审判委员会研究决定，判决：一、被告人刘仁大犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；二、被告人高海军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。三、被告人刘福喜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。四、被告人高海龙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。五、被告人高永平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人高海军的主要上诉理由是，1、一审法院合议庭成员中陪审员（信访局局长）王学彦因工作职务关系应当自行回避而未回避。2、被告人刘仁大的辩护律师康国强向法院提交过要求刘某庚到庭作证的书面申请，刘某庚无理由不到庭。刘某庚全程经历了刘仁大亲手拿走2万元的全部过程。3、一审法院不准辩护人调取复制刑事案卷中证据资料。4、庭审中审判人员多次阻挠刘仁大的辩护律师及上诉人的辩护人进行质证和辩护。5、上诉人不清楚刘仁大是犯罪所得，所得3800元不是分赃。6、公安机关将9万元退还刘某丙侵害的是百姓的利益。
经审理查明，原判认定上诉人高海军犯掩饰隐瞒犯罪所得罪一案的事实清楚，有一审时控辩双方举证、质证的证据证实。二审期间，上诉人高海军未提供新的证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人高海军明知两万元系被告人刘仁大敲诈所得，仍参与分赃，其行为构成了掩饰隐瞒犯罪所得罪，应予惩罚。其上诉称合议庭组成人员王学彦应回避，经查王学彦只是对刘仁大等人的上访问题给中阳县枝柯镇签发过《督办通知》，是履行职务的行为，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条规定的回避事由。关于上诉人提出证人刘某庚未到庭，因原审被告人刘仁大供述两万元系他向刘某丁索要的上访开支，故刘某庚是否应到庭说明情况，并不影响原审被告人刘仁大向刘某丁索要上访开支的事实。刘仁大向刘某丁索要两万元上访开支款，事先与上诉人高海军协商过，刘某丁向刘仁大转交两万元时，上诉人以及原审被告人均在场，且事后上诉人又以有开支为由参与分款，即使开支是真实情况也不影响对上�人的定罪，故其上诉理由不成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张少军
审判员 陈星星
审判员 杨尉苑
二〇一五年四月二十八日
书记员 刘旭珍