广西壮自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂09刑终437号
原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭思旭（曾用名谭博仁），男，1990年9月2日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，高中文化，无业，住陆川县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年5月3日被刑事拘留，同月20日被逮捕。
辩护人陈文兵，广西锦华律师事务所律师。
广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人谭思旭犯故意伤害罪一案，于2016年8月2日作出（2016）桂0922刑初193号刑事判决。原审被告人谭思旭不服提出上诉。本院于2016年8月25日立案并依法组成合议庭，于9月9日将案卷移送玉林市人民检察院审阅，玉林市人民检察院于10月8日阅卷完毕；同年10月18日公开开庭审理了本案。玉林市�民检察院指派代理检察员莫朝龙出庭履行职务，上诉人（原审被告人）谭思旭及其辩护人陈文兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月8日23时许，被告人谭思旭驾驶电动车与被害人周某驾驶的电动车发生碰撞，因赔偿问题，被告人谭思旭打电话叫“高佬”（程某，另案处理）等三四个人到陆川县政兴路＊＊＊凉茶店附近帮忙，双方发生争执。被告人谭思旭、程某等人对周某及肖某进行追打。在追打过程中，被告人谭思旭用随身携带的折叠刀捅伤被害人周某腹部。经陆川县公安局物证鉴定室鉴定，被害人周某的损伤程度构成重伤二级。另查明，2016年5月3日，被告人谭思旭在亲属的陪同下主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。案发后，谭思旭通过其亲属赔偿了被害人的经济损失人民币44800元，取得了被害人的谅解。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表和立案决定书、户籍证明、抓获经过、被害人周某的陈述、证人谭某1、梁某、肖某、谭某2的证言、现场辨认笔录及照片、法医学活体检验报告书、谅解书、被告人谭思旭的供述等。
原审判决认为，被告人谭思旭故意非法损害他人身体健康，致一人重伤二级，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。被告人谭思旭犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚。被告人谭思旭主动赔偿了被害人的经济损失并取得被害人谅解，依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，作出判决：被告人谭思旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年五个月。
谭思旭的上诉理由及�辩护人提出的辩护意见是，谭思旭有自首情节，能主动与被害人达成赔偿协议并全部赔偿了被害人的经济损失，得到被害人的谅解，有法定和酌定从轻处罚情节；本案因双方驾车相碰撞而引发，事故发生后，被害人对上诉人威胁要求赔偿2000元，还动手打上诉人，对本案的发生和矛盾的激化有一定的过错，应相应减轻上诉人的罪责。原判对谭思旭的量刑过重，请求二审法院从轻处罚，并适用缓刑。
玉林市人民检察院发表出庭意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谭思旭上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人及辩护人无新证据向本院提交。
经二审审理查明，2014年8月8日23时许，上诉人谭思旭驾驶电动车与被害人周某驾驶的电动车�生碰撞，周某要求谭思旭赔偿电动车被撞坏的损失费，谭思旭打电话叫“高佬”（程某，另案处理）等三四个人到陆川县政兴路＊＊＊凉茶店附近帮忙，双方发生争执，谭思旭、程某等人对周某及肖某进行追打。在追打过程中，上诉人谭思旭用随身携带的折叠刀捅伤周某腹部。经陆川县公安局物证鉴定室鉴定，被害人周某的损伤程度构成重伤二级。谭思旭作案后外逃，2016年5月3日，谭思旭在亲属的陪同下主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。案发后，上诉人谭思旭通过其亲属赔偿了周某的经济损失人民币44800元，取得了被害人的谅解。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过证实，被害人周某于2014年8月8日23时许向公安机关报案，公安机关经调查后于同年9月22日立案，2016年5月3日，谭思旭在父亲的陪同下到公安机关投案，如实供述故意伤害周某的犯罪事实。
2、户籍证明证实上诉人谭思旭的身份情况。
3、被害人周某陈述，2014年8月8日23时许，周某与肖某各驾电动车从县工会返回家至西滨路杀猪场路段时，与在前面行驶的一辆电动车相碰撞，周某的电动车被撞坏，撞他的是一名二十多岁的男子。周某要求对方修好，对方同意并叫周某到＊＊＊凉水店等候，不久见一帮人来到，刚与周某撞车的男子拉住周某不给离开，有一人拿一把斧头追砍肖某，周某被一帮人追打，后被其中一人捅中腹部和臀部各一刀。
4、证人肖某（又名肖某甲）的证言证实，2014年8月8日22时40分许，其与周某分别驾电动车从工会返回家至西滨路陆川农行宿舍路段时，一辆电动车从小巷里开出与周某相撞，周某的车被撞坏，经协商驾车的男子同意修车，叫周到政兴路的＊＊＊凉水店等他拿钱。在等的过程中有人来到，撞车的那名男子从水店南边的茶水店下来拦住其与周某，其与周某逃跑，那名男子持刀捅伤周的肚子一刀，其也被一帮人持刀和斧头追打。
5、证人谭某1的证言证实，2014年8月份某天，程某打来电话说大哥谭思旭被人打了。其在＊＊＊凉茶店找到程某和谭思旭，他们正叫二名不知名的男子蹲在那里，谭思旭还打那两名男子几巴掌。其把手机借给谭思旭后就走了。事后听谭思旭说当晚他驾电动车与对方相撞，对方要求赔钱，他就叫程某和他的朋友来打对方，谭思旭还持刀捅伤对方。
6、证人梁某的证言证实，2014年12月1日晚上，其与“高佬”等人一起吃饭时，听“高佬”说，两个月前他与“苏某”持刀捅了一个人，人是“苏某”捅的。
7、证人谭某2的证言证实，其听儿子谭思旭说他在2014年8月份左右因开电动车与人相碰撞被对方叫赔钱而叫人来打伤对方，2016年5月3日其带谭思旭到公安机关投案。
8、辨认笔录及照片证实：（1）上诉人谭思旭归案后指认了作案的现场。（2）证人谭某1分别对谭思旭、“高佬”即程某的照片进行辨认确认。
9、周某损伤程度的检验报告及相关的照片证实，经对被害人周某的损伤程度进行鉴定，鉴定意见：周某的损伤程度为重伤二级。
10、谅解书证实，因谭思旭承认错误并自愿一次性赔偿44800元的经济损失，周某表示谅解谭思旭并要求司法机关不再追究谭思旭的法律责任。
11、上诉人谭思旭归案后如实供述了故意伤害被害人周某的犯罪事实，所供与被害人的陈述相一致。
以上证据来源合法，并经一审、二审庭审举证、质证，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）�思旭驾驶电动车与他人驾驶的电动车发生碰撞后因赔偿问题发生争执，而纠集同伙殴打被害人，持刀捅伤被害人致重伤二级，其行为确已触犯刑律，构成故意伤害罪。谭思旭与他人共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同故意伤害犯罪中，谭思旭纠集同伙犯罪，并持刀捅伤被害人，起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。原判漏适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款，未认定本案为共同犯罪及谭思旭的主犯地位不当，本院予以补正。上诉人谭思旭犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚。谭思旭主动赔偿了被害人的经济损失并取得被害人谅解，依法可酌情从轻处罚。对于谭思旭上诉及其辩护提出的辩护意见，综合评判如下：原判在量刑时已充分考虑谭思旭主动投案，有自首情节及主动赔偿，得到被害人谅解的情节，对谭思旭减轻处罚，判处谭思旭有期徒刑二年五个月，量刑适当。谭思旭上诉及辩护人以上述情节要求二审法院判处谭思旭更轻刑罚的意见无事实和法律依据，本院不予支持，但鉴于上诉人谭思旭没有犯罪前科，本案系因双方驾驶电动车相碰撞后因赔偿问题而引发，谭思旭犯罪的社会危害性较小；案发后，谭思旭能主动投案，如实供述犯罪事实，并主动赔偿被害人的经济损失，悔罪态度好，得到被害人的谅解，认为对谭思旭适用缓刑没有再犯罪的危险且对所居住的社区没有重大不良影响，也有利于双方矛盾纠份的化解，决定对谭思旭适用缓刑。谭思旭上诉及辩护人建议二审法院对谭思旭适用缓刑的意见成立，本院予以支持；玉林市人民检察院提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当的部分意见成立，予以采信。依照《�华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区陆川县人民法院（2016）桂0922刑初193号刑事判决中对被告人谭思旭的定罪部分的判决；撤销对谭思旭的量刑部分的判决。
二、上诉人（原审被告人）谭思旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 黄ＸＸ
审判员 苏 薇
审判员 罗 斌
二〇一六年十一月十日
书记员 何丽君