内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第5847号
原告杨宝军，男，汉族，1969年8月2日出生.
委托代理人姜亚凯，系内蒙古三恒律师事务所律师。
被告鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司
法定代表人耿世林，系该公司执行董事。
委托代理人张树仁，内蒙古仁兴律师事务所律师。
本院于2013年8月29日立案受理了原告杨宝军诉被告鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷一案，本案依法由代理审判员吕永春适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨宝军的委托代理人姜亚凯、被告鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司的委托代理人张树仁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2008年7月28日，被告因房地产开发需要资金，与原告签订了《建设工程借款合同》一份，约定被告向原告借款人民币20万元，双方约定月利率为3%，利息按月支付，借款期限为3个月。约定的借款期限到期后，被告未向原告偿还借款，原告也未要求被告偿还，双方依旧按照原定条件履行合同，被告一直按月向原告支付利息至2011年7月27日。2011年7月28日后，被告再未向原告支付过利息，也未偿还借款本金。原告多次向被告催要无果。2012年6月7日，被告鑫牛房地产公司原会计巴音达来即本案借款合同的经办人因刑事犯罪被刑事拘留。被告因此拒绝向原告偿还借款本金。故诉至法院，请求：1、被告偿还原告借款本金20万元，2、被告按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算向原告支付自2011年7月27日起至2013年8月28日的利息100000元；3、被告按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算向原告支付自2013年8月28日起至实际给付之日止的利息4、要求被告承担本案诉讼费用。
原告就其诉讼主张向法庭提交如下证据：
一、2008年7月28日原、被告签订的《建设工程借款合同》原件一份，证明一、被告向原告借款20万元，约定借款期限为3个月，约定借款月利率3%，按月支付利息，证明二、被告与原告在合同中第八条约定；“合同经过盖章后生效，借款本息清偿后合同失效”，原告持有的合同符合生效要件的约定，原被告之间的借款合同成立且生效；
二、中国工商银行复印件一张、鄂尔多斯农村商业银行转账回单复印件一张、证明被告鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司通过原会计巴音达来、出纳康翠兰向马文林、杨宝军、王翠英、杨宝强、吴培淑、杨宝弘、李小娜、高伟、柴儒涛、王霞、谢菁等十人支付借款利息至2011年7月27日的事实；
三、（2013）东法刑二初字第148号刑事判决书一份，证明《刑事判决书》查明的事实部分证明：被告鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司委托原会计巴印达来经手办理向社会融资，并违规将资金存款在巴印达来个人账户的事实，巴印达来的行为系职务行为，后果应当由被告承担；
四、东公经立字（2012）17号《立案决定书》及附件，证明被告鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司通过原供应部长杨宝明介绍，原会计巴音达来经手办理了杨宝军、马文林、王翠英、杨宝强、吴培淑、杨宝弘、李小娜、高伟、柴儒涛、王霞、谢菁等十一人借款522万的事实。
五、证人一名，证明：杨宝明的证言证实2008年7月28日原告杨宝军与被告鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司签订《建设工程借款合同》，被告向原告借款贰拾万元以及被告向原告支付利息至2011年7月27日的事实。
证人：我在被告公司工作时，被告公司融资，杨宝军问我向鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司放款保险不，我说保险的，他就把钱放给了鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司，当时经办人就是巴音达来。
六、证人一名，证明：康翠兰的证言证实2008年7月28日原告杨宝军与被告鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司签订《建设工程借款合同》，被告向原告借款贰拾万元，同时证明被告按照合同约定向原告支付利息至2011年7月27日的事实。
我在被告公司工作时是公司出纳，兄弟姐妹们包括杨宝军，问我和我丈夫杨宝明我们向鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司放款保险不，我们说保险的，他们就把钱放给了鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司，通过我、杨宝明、巴音达来把钱放在鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司，当时巴音达来和我是负责出去融资的，杨宝明是通过我的间接关系，没有参与融资。
被告辩称，不同意原告的诉讼请求。因为第一、被告巴音达来以公司名义向原告借款，被告公司没有授权巴音达来，第二、公司也没有收到涉案借款。第三、涉案借款是否履行，是否偿还本金及利息，被告公司一概不清楚。第四、巴音达来的行为已经构成犯罪，具体应定何罪应以巴音达来的刑事判决结果为依据，具体确定被告公司是否应当承担偿还义务。所以本案不仅应当终止审理，而且原告的诉讼请求暂不能认定成立。
被告就其答辩意见提供如下证据：
证据一、巴音达来亲笔所写《情况说明》及《清单》、《保证书》、内蒙古东胜区人民法院（2013）东法刑二初字148号《刑事判决书》各一份，证明：（一）巴音达来明知自己不具有偿还能力而冒用鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司、鄂尔多斯市鑫牛房地产开发集团有限责任公司名义向原告借款的事实；（二）巴音达来冒用鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司、鄂尔多斯市鑫牛房地产开发集团有限责任公司名义向原告借款未经“鑫牛公司”法定代表人授权或者指派，公司更不知道涉案借款事实，巴音达来的借款行为不是在执行公司职务行为；（三）涉案借款没有转入“鑫牛公司”银行账户或者其指定的其他银行账户，“鑫牛公司”没有收到和真正控制涉案借款；（四）内蒙古东胜区人民法院（2013）东法刑二初字148号《刑事判决书》存在漏罪。
证据二、东胜区公安分局分别于2012年4月24日、2012年5月8日、2012年8月21日与巴音达来的《讯问笔录》各一份，证明：（一）巴音达来使用公司印章必须公司法定代表人耿世林批准和同意，但巴音达来向涉案原告借款时所使用“鑫牛公司”印章未经公司法定代表人耿世林批准和同意；（二）巴音达来明知自己不具有偿还能力而冒用鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司、鄂尔多斯市鑫牛房地产开发集团有限责任公司名义向原告借款的事实；（三）巴音达来冒用鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司、鄂尔多斯市鑫牛房地产开发集团有限责任公司名义向原告借款未经“鑫牛公司”法定代表人授权或者指派，公司更不知道涉案借款事实，巴音达来的借款行为不是在执行公司职务行为；（四）涉案借款没有转入“鑫牛公司”银行账户或者其指定的其他银行账户，“鑫牛公司”没有收到和真正控制涉案借款；（五）巴音达来利用原告知悉被告人巴音达来系“鑫牛公司”会计更易被欺骗的客观条件而实施了骗取借款的行为。
证据三、鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司所使用《建设工程借款合同》八份、《借款单》两份，证明：（一）鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司向他人借款时所使用的《建设工程借款合同》、《借款单》格式与巴音达来所使用的《建设工程借款合同》格式不一致，巴音达来存在伪造《建设工程借款合同》的行为；（二）鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司在《借款合同》、《借款单》上所用的印章是鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司的财务专用章、合同专用章及印模为“耿世林印”的法定代表人耿世林个人印章。
被告于2014年4月22日向本院提出鉴定申请，本院依法组织了鉴定谈话，原告不同意被告的鉴定要求，且对被告提供的比对样本不认可，鄂尔多斯市中级人民法院，以上述理由对本案的鉴定不予立案，故本院驳回被告的鉴定申请。
本院于2014年6月16日与被告的前任会计巴音达来作取了谈话笔录，巴音达来称，原告主张的借款及利息与事实相符。
庭审质证中，被告对原告提供的证据一的真实性和合法性均有异议，因为第一、公司对借款事实不清楚，也没有授权巴音达来向原告借款；第二、被告公司向他人借款，从未使用过公章，更未使用过与原告所提供的格式一致的合同，印章的真伪应当申请鉴定，印章是否可以鉴定，应当由鉴定机构确定能否鉴定，不能由鉴定委托机构确定能否鉴定。第三、只有借款合同，不能证明借款合同已经履行；对证据二的真实性无异议、证明问题有异议，因为第一巴音达来与康翠兰之间的经济往来与本案没有关联性，第二康翠兰曾经是公司出纳，后来就不是公司出纳；对证据三的判决书是客观存在的，但该判决书定性量刑等不具有合法性。且该判决书当中，不涉及原告所说借款，原告证明目的不能成立；对证据四《立案决定书》真实性和合法性无异议，对巴音达来融资人员情况表有异议，因为与东胜区人民法院（2013）东法刑二初字第148号刑事判决书认定的涉案人员及借款数额不一致，不包括杨宝军，所以证明目的不能成立；对证人杨宝明的证人证言有异议，因为对证人证言与巴音达来所写说明、保证书是相互矛盾的，还有公安机关的询问笔录是矛盾的，公司不知道借款事实及其履行情况；对证人康翠兰的证人证言有异议，第一、证人证言与原告方提供的证据不能相互应证，第二、涉案借款时间是2009年1月2日，证人康翠兰在公司工作时间是至2008年底，按说证人应该对涉案款项是否交回公司应该是不知情的，但是证人非常肯定涉案款项交回公司，第三、康翠兰证词与马文林诉被告鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司民间借贷本案中她本人证词相互矛盾。
原告对被告提供的证据一《情况说明》及《清单》、《保证书》的关联性予以认可，真实性、合法性、证明目的不予认可，因为它的形成时间、形成方式都不符合证人证言法律要件，无法证明真实性及其合法性，但是所陈述内容与本案有一定关联性。对证据一内蒙古东胜区人民法院（2013）东法刑二初字148号《刑事判决书》真实予以认可，但是证明目的不认可，因为认定内容与其证明目的完全不一致，达不到被告证明目的；对证据二的《讯问笔录》真实性、合法性、关联性予以认可，证明目的不认可，因为讯问笔录中巴音达来未被最终刑事判决书认定，根据民事诉讼法，只有生效的法律文书才有证据的效力，因此对讯问笔录的证明目的不予认可，应当以刑事判决书认定的事实为准；对证据三的真实性、合法性予以认可，对其与本案关联性和证明目的不认可，因为第一、这几份建设工程借款合同所反映的格式和内容与原告持有的建设工程借款合同的格式和内容是一致的，第二、被告持有的建设工程借款合同上标注经办人巴音达来和康翠兰，更能证明巴音达来的行为系公司职务行为。由于每份借款合同内容都不完全一致，充分说明被告鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司并未统一印制完全一致的借款合同，因此其证明目的不能够达到。
经本院审查认为，原告提供的证据一，被告申请对其印章进行鉴定，但鉴定委托机构认为不符合鉴定条件而不予鉴定，被告亦无其他证据证明印章是伪造的，因此本院对证据一予以认可，证据一的合同与证据二的打款凭证以及证据三刑事判决书、证据四立案决定书、证据五、六的证人证言等证据相互映证，均与本案具有关联系，本院予以认可。被告提供的证据一《情况说明》及《清单》、《保证书》系被告的前会计巴音达来即本案借款的经手人所写，其内容与刑事判决书中所确定的事实不符，相互冲突，应以刑事判决书认定的内容为准，因此对证据一不予认可；被告提供的证据二符合证据的有效性要件，本院予以确认；对被告提供的证据三，与本案不具有关联性本院不予认可。
经审理查明，被告鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司于2008年7月28日与原告签订《建设工程借款合同》，被告向原告借款20万元，约定借款期限为3个月，约定借款月利率3%，按月支付利息，此笔借款约定借款用途为房地产开发。借款后，被告偿还原告部分利息，下欠本金20万元及其从2011年7月27日后的利息至今未付。
另查明，被告公司前任会计巴音达来因犯挪用资金罪，被判处有期徒刑七年零六个月，现在鄂尔多斯市伊金霍洛监狱服刑。
本院认为，被告鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司向原告杨宝军借款20万元，下欠20万元的事实清楚，证据充分，应承担偿还责任。被告辩称，对借款事实不清楚，未收到原告的款项，借款合同未实际履行，因借款合同及借款单均盖有被告公司印章，此笔借款的事实与（2013）东法刑二初字第148号刑事判决书认定的事实属于可以类比的同类事实，上述判决书现已经发生法律效力，故被告辩称意见本院不予采信。被告认为巴音达来的行为已经构成犯罪，被告应向侦查机关举报，本院对其辩解不予支持。关于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定：民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率（包括利率本数）的四倍，超出部分的利息不予保护。原告于2008年7月28日向被告出借的借款20万元的约定利息为月利率3%，超出了法律规定的范围，多付的利息应从当期本金中扣除，因被告每月给付原告利息的数额及时间不同，无法按月给予核减，但原告自认被告将利息付至了2011年7月27日。按照双方约定的月利率3%，20万元本金的月利息为6000元，换算为日利息应为=200元，从2008年7月28日至2011年7月27日共计1094天，此笔借款被告给付原告利息共计218800元，被告于2008年7月28日向原告借款，所以借款法定利率应以借款之日的利率为准，且被告从借款之日至起诉之日即2013年8月29日超出了五年，应当参照中国人民银行金融机构人民币贷款基准利率五年以上的利率（年利率为7.83%换算成月利率约为0.65%）计算，借款之日中国人民银行同期同类贷款利率的四倍≈2.6%。按照法定利率计算，20万元的月利息为5200元，日利息约为173元，按照法定利率计算的法律保护的利息数额为173元／天＊1094天=189262元，因此20万元本金截止2011年7月27日，应当核减的本金为29538（218800-189262）元，截止2011年7月27日此笔借款的本金为170462（200000-29538）元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：
被告鄂尔多斯市鑫牛房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内偿还原告杨宝军借款170462元及其从2011年7月28日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍（包括利率本数）计算的利息。
案件受理费2900元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
代理审判员 吕永春
二〇一四年八月十三日
书 记 员 丁晓敏