广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）钦民三终字第210号
上诉人（一审原告）黄国良，男，19××年××月××日出生，汉族，农民，住灵山×××××汉垌××号。
委托代理人杨立君，灵山县石塘镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）福建广元建筑工程有限责任公司钦州分公司，住所地钦州市×××路××部。
代表人叶建振，经理。
被上诉人（一审被告）福建广元建筑工程有限责任公司，住所地福建省××县城××××号。
法定代表人陈灿国，总经理。
上述两被上诉人的委托代理人王良，钦州市城区法律服务所法律工作者。
上诉人黄国良因劳动争议纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2013）钦北民初字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月19日受理后，依法组成由审判员陈明华担任审判长，审判员阮真、陆斌参加的合议庭，于2013年12月9日公开开庭审理了本案。书记员香泳玲担任记录。上诉人黄国良的委托代理人杨立君，被上诉人福建广元建筑工程有限责任公司及钦州分公司的委托代理人王良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理，确认以下法律事实：被告福建广元建筑工程有限责任公司钦州分公司在承包施工钦州市盛天华府房地产项目时，设立了福建广元建筑工程有限责任公司盛天华府项目部，将该工程的装模工程发包给张俊清，张俊清便通知一直跟随其装模的黄国良加入装模工作，张俊清与原告黄国良口头约定：工钱按日计算，每日工钱为200元，装模天数由原告自己记录，每月与施工组结算一次领取工钱，是否出工，由原告自己安排，不用签到，不出工不获报酬。2012年9月19日，原告在从事装模工作中从一楼竹架攀上二楼时，不慎从二楼竹架上跌下受伤，被送到医院治疗7天，治愈出院后即回家休养。2012年9月26日，原告与被告项目部施工组的工头张俊清协商，由福建广元建筑工程有限责任公司盛天华府项目部与原告签订一份《受伤补偿协议书》，协议约定以盛天华府项目部的名义支付原告医疗费3817元和一次性补偿原告4500元。该协议加盖福建广元建筑工程有限责任公司盛天华府项目部公章，由张俊清和黄国良在协议上签名。原告的上述损失已经通过与福建广元建筑工程有限责任公司盛华府项目部的张俊清协商，达成了《受伤补偿协议书》，协议约定福建广元建筑工程有限责任公司盛华府项目部支付原告医疗费3817元，一次性支付原告误工费、营养费等费用4500元，共计8317元。原告签领了补偿款后，认为其在被告公司工作期间，被告没有与原告签订书面劳动合同、无故拖欠以及拒不支付原告延长工作时间的工资报酬为等由，于2012年11月30日以福建广元建筑工程有限责任公司钦州分公司为被申请人，向钦州市钦南区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、申请人与被申请人从2012年10月18日起解除劳动关系，被申请人支付申请人经济补偿金38473.75元（其中解除劳动关系经济补偿金4350元、拖欠工资报酬总额30775元25%的经济补偿金7693.75元、二倍工资差额26430元）；二、被申请人为申请人补缴2012年3月17日至解除劳动关系之日的社会保险费；三、被申请人支付申请人劳动报酬30775元（其中2012年9月22日至2012年10月18日双方未解除劳动关系期间的工资4350元、2012年3月22日至2012年9月17日间非因申请人原因停工待命时间的工资报酬8262.5元、公休日加班工资额9437.5元、法定节假日加班工资差额400元、平时加班工资8325元）。钦州市钦南区劳动争议仲裁委员会经审理认为，申请人在盛天华府项目部被告项目部从事装模工作时，双方口头约定工资按日算，每天是否工作可以自行决定，不受盛天华府项目部项目部和被申请人劳动管理，受伤时与其签订受伤补偿协议的是广元建筑钦州分公司盛天华府项目部，而被申请人广元建筑钦州分公司与申请人的用人单位不是同一单位等为由，于2012年11月30日作出钦南劳人仲案字第27号仲裁裁决：驳回申请人的仲裁请求。黄国良不服仲裁裁决，于2012年12月21日起诉，请求判令：一、从2012年10月18日起解除劳动关系；二、被告支付原告的劳动报酬30775元（其中：1、从2012年9月18日至2012年10月18日解除劳动关系期间的工资4350元；2、支付2012年3月22日至2012年9月17日间非因原告原因停工待命时间的工资报酬8262.5元；3、公休日加班工资差额9437.5元；4、法定节假日加班工资差额400元；5、平时加班工资8325元）；三、被告支付给原告经济补偿金38473.75元（其中：1、解除劳动关系经济补偿金4350元；2、拖欠工资报酬总额30775元25%的经济补偿金7693.75元；3、不签订劳动合同应支付二倍工资差额26430元）。
一审法院认为，一、关于原、被告之间是否存在劳动合同关系的问题。原告到被告广元建筑钦州分公司承包的工地从事装模工作，并非由被告招聘，而是因为原告一直是张俊清装模小组的成员，属于一个相对固定的施工组组员。张俊清承包了盛天华府项目部的装模工程后，原告跟随张俊清到盛天华府项目部从事装模施工。可见，原告并非是被告雇请的建筑工人。根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。张俊清承包的装模工程符合劳务作业分包形式。原告到张俊清施工组从事装模工作期间，工资与张俊清按约定每日工资200元，是否出工可以由其自行决定，工钱按日计算，不出工不得工钱。原告在盛天华府项目从事装模工作，是张俊清雇请的，与张俊清存在雇佣关系，与被告不存在劳动关系。因此原告认为其与被告之间存在劳动关系没有事实和法律依据，一审法院不予认定。二、关于原告要求被告解除劳动关系是否有事实依据和法律依据的问题。基于原告与被告之间不存在事实劳动关系，原告要求与被告解除劳动关系没有事实和法律依据。三、关于原告要求被告支付劳动报酬和经济补偿金是否有事实和法律依据的问题。因原告与被告不存在劳动关系，原告也没有证据证明被告拖欠其劳动报酬。因此，原告要求被告支付劳动报酬和经济补偿金于法无据。
综上，原被告之间不存在劳动关系。原告要求与被告解除劳动关系，要求被告支付劳动报酬和经济补偿金没有事实和法律依据，一审法院院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，并经审判委员会讨论决定，判决：驳回原告黄国良的诉讼请求。案件受理费10元，由原告黄国良负担。
上诉人黄国良不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清。1.一审认定“张俊清便通知一直跟随其装模的黄国良加入装模工作”、“原告一直是张俊清装模小组的成员，属于一个相对固定的施工组成员”，认定上诉人不是被上诉人雇请的建筑工人是错误的。上诉人之前在张俊清的工地打工只有半年，离开三年后张俊清才电话叫上诉人找几个人一起到盛天华府项目部做工。《受伤补偿协议书》是项目部与上诉人签的，张俊清只是见证人，证实上诉人是被上诉人的工人。上诉人不知道张俊清与项目部的关系，但知道张俊清是施工组长，是负责本施工组的一个管理人员。2.一审判决认定被上诉人把工程分包给张俊清无依据。若工程是分包，被上诉人无理由赔偿给上诉人。3.一审法院认定“装模天数自己记录”“是否出工由原告自己安排，不用签到，不出工不获得报酬”没有依据。上诉人以前在张俊清钦州港的工地做过工，所以来到盛天项目只约定每天200元，其余跟以前在钦州港时差不多，并没有明确的约定。被上诉人对工人的出工天数应有记录，否则就不能核对结算。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系是错误的，该规定只是对分包进行界定，与本案的劳动关系无关。且该《办法》第八条规定“严禁个人承揽分包工程业务”，根据原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，被上诉人非法把工程分包给张俊清，应承担用工主体责任。三、被上诉人在项目部的工人几百人，每天有专门的人进行考勤，每月发工资，各人签名领取，相关资料由被上诉人保管，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定应由被上诉人提供工资支付凭证和出勤记录，否则应承担不利法律后果。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人福建广元建筑工程有限责任公司及钦州分公司在法庭上答辩称：被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。上诉人是张俊清雇请的工人，应与张俊清存在雇佣关系。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点：一、上诉人与被上诉人之间形成何种法律关系；二、上诉人主张被上诉人支付劳动报酬30775元和经济补偿金38473.75元是否有事实和法律依据。
上诉人黄国良为了证其主张，在二审期间提交了《考勤卡》，证明该《考勤卡》系被上诉人在劳动仲裁时向钦南区劳动争议仲裁委员会递交的其他工人考勤卡（并无黄国良的名字），被上诉人有其他工人的考勤记录，亦应保存有上诉人的考勤记录，否则应承担举证不能的法律责任。被上诉人没有发表质证意见。本院对上诉人提交的证据认为，该《考勤卡》是被上诉人的，其中并没有上诉人的考勤记录，该证据与本案无关，不能证实被上诉人为上诉人建立考勤和上诉人加班加点的事实，结合上诉人自述其是受包工头张俊清招用到工地做工、自行记录出工天数、与包工头口头约定每日工钱、有事不上工则电话向包工头请假的情形，不能认定被上诉人与上诉人之间建立用工考勤登记和存在加班加点的事实。
本案经二审审理，所确认的法律事实与一审法院确认的一致。
本院认为，一、关于上诉人与被上诉人之间形成何种法律关系，是否形成事实劳动关系的问题。不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，与具备用工（用人）主体资格的发包人是否存在劳动关系，应根据法律和劳动关系的特征进行判断，上诉人主张本案应适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人招用劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任”，应认定其与被上诉人存在劳动关系。但该通知规定的是由具备用工主体资格的发包人“承担用工主体责任”，并没有明确认定双方“劳动关系成立”，用工主体责任与劳动关系成立是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。
本案的关键是劳动关系还是劳务关系问题。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位没有与劳动者签订劳动合同，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。两者的主要区别是劳动关系的主体一方只能是劳动者个人，另一方必须是用人单位，而劳务关系的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织；劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工，而劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，地位平等；在劳动关系中，劳动者获取的报酬表现为工资，劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等，而在劳务关系中，劳务提供者获取的报酬只能为劳务费。劳动关系是劳动者与用人单位之间建立的劳动关系合意、稳定的关系。劳动者与用人单位未签订劳动合同，双方是否存在事实的劳动关系，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的三个“应同时具备的情形”，结合本案具体情况，上诉人黄国良受包工头张俊清招用到项目工地做工，与包工头口头约定每日工钱200元，工资由包工头发放，上诉人请假是用电话通知包工头，不出工就不得工钱，上诉人不清楚为哪个公司工作，不知道公司的规章制度和管理规定的情形，上诉人与被上诉人的关系不符合劳动者与用人单位之间稳定、具有劳动关系合意的特点，没有管理与被管理、支配与被支配、监督与被监督的人身从属依附关系，也不符合用人单位与劳动者间的劳动报酬支付关系，上诉人与包工头之间的关系符合劳务（雇佣）关系的法律特征。上诉人受伤而与被上诉人签订的《受伤补偿协议书》，由被上诉人进行赔偿，以及被上诉人为上诉人购买的商业性质的人身意外伤害保险，均不足以确认双方之间存在劳动关系。因此，上诉人请求确认与被上诉人之间存在劳动关系的理由不成立。
二、关于被上诉人应否支付上诉人劳动报酬30775元和经济补偿金38473.75元的问题。鉴于上诉人与被上诉人之间的不存在劳动关系，其请求被上诉人基于劳动关系的解除劳动关系、支付劳动报酬与解除劳动关系的经济补偿金理由不成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条的规定，认定被上诉人与包工头之间属劳务作业分包关系不当。但认定上诉人与包工头之间系劳务雇佣关系和案件的实体处理并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人黄国良负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈明华
审判员 阮 真
审判员 陆 斌
二〇一三年十二月十六日
书记员 香泳玲