北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3469号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐杭，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）乐清市欧派电气有限公司，住所地浙江省乐清市大荆镇小横浦村211号。
法定代表人陈亨敏，总经理。
委托代理人柴洋，女，1986年3月10日出生，北京恒都律师事务所商标代理人。
被上诉人（原审原告）台州施格贸易有限公司，住所地浙江省台州市经中路小商品市场沿街店面1-30、1-31号。
法定代表人周维财，总经理。
委托代理人潘海东，男，1982年11月14日出生，台州京驰知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、乐清市欧派电气有限公司（简称欧派公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2218号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年10月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年12月22日，上诉人商标评审委员会的委托代理人徐杭，上诉人欧派公司的委托代理人柴洋，被上诉人台州施格贸易有限公司（简称施格公司）的法定代表人周维财及其委托代理人潘海东到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标由汉字“欧派”及英文字母“OKPLAY”组成（见下图），于2007年6月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第9类的信号铃、电阻材料、集成电路、电磁线圈、电开关、光导丝（光学纤维）、电镀设备、插座、插头和其他连接物（电器连接）、稳压电源、断路器等商品上，2009年11月15日，该商标被初步审定公告，现商标申请人为施格公司。
被异议商标异议期内，欧派公司向商标局提出异议申请，理由是：一、欧派公司自企业成立后，一直延用“欧派”商标；二、欧派公司因“瓯派”商标未被注销而推迟申请日期；三、“欧派”是欧派公司一直坚持维护的品牌，对欧派公司至关重要。综上，请求驳回被异议商标的注册申请。
2011年1月14日，商标局作出（2011）商标异字第44248号《“欧派OKPLAY”商标异议裁定书》（简称第44248号异议裁定），认为欧派公司的异议理由不成立，裁定被异议商标予以核准注册。
2012年6月13日，欧派公司不服上述第44248号异议裁定，向商标评审委员会申请复审，理由为：在被异议商标申请日之前，欧派公司就已经大量使用“欧派”商标，并于2007年4月17日就委托代理公司申请“欧派”商标。后因考虑到与在先其他商标有冲突的问题，欧派公司延缓了商标的注册申请。施格公司与欧派公司同处一个地域，均是做电器行业的企业，彼此熟识。欧派公司最先使用“欧派”商标时，施格公司称请求代理其“欧派”产品，但因欧派公司已有自己的经销商，所以没有授权于施格公司。欧派公司对“欧派”商标进行了大量宣传，而施格公司即恶意抢注了“欧派”商标，并代加工“欧派”产品，混淆市场，侵犯了欧派公司的利益。综上，请求不予核准被异议商标的注册申请。为支持其主张，欧派公司提交了其公司与台州市某市场的产品销售代理合同书、2007年4月至6月公司的销售单据及收款收据等、欧派公司经销商店铺和产品及包装图片、浙江地区各经销商提供的有关施格公司恶意抢夺的证明书、2007年4月17日商标代理公司开具的欧派公司注册商标费用的发票、有关“欧派”商标的户外广告及产品介绍、图片等。
施格公司答辩的主要理由：欧派公司提供的出库单、收款收据未显示“欧派”商标，且真实性无法确定；销售代理合同未显示产品名称，所附发票有造假可能。故欧派公司未有真实有效的证据证明施格公司恶意抢注其商标，其说法属恶意诽谤。被异议商标申请在先，理应获准注册。因此请求核准被异议商标的注册申请。
2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字（2013）第122300号《关于第6103020号“欧派OKPLAY”商标异议裁定书》（简称第122300号裁定）。该裁定认为：2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，是指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，未得到该商标所有人授权或许可，在相同或类似商标或服务上抢先注册该商标或与该商标相同或近似商标的行为。本案中，欧派公司提交的证据1可以表明欧派公司于2007年4月25日就在台州地区设立了总代理，代理销售其“欧派电气”系列电气产品，证据2又提供了大量的2007年4月、5月间的销售开关、插座等商品的出库单，涉及地区大多为浙江省内，特别是台州地区。上述证据可以表明，欧派公司于2007年4月、5月间在台州地区大量的销售“欧派”商标电气产品，在当地具有一定知名度，施格公司虽对上述证据提出质疑，但未提供相应证据支持其主张。而本案的施格公司企业地址在台州市，且与欧派公司所属行业相同，施格公司对于欧派公司使用在开关、插座等商品上并具有一定知名度的“欧派”商标理应知晓，却在与上述商品功能、用途、销售渠道等方面基本相同的电开关、稳压电源等相同或类似商品上申请注册与欧派公司“欧派”商标相同的商标，其行为已构成以不正当手段抢先注册施格公司在先使用并有一定影响商标的行为。综上所述，欧派公司所提异议复审理由成立。依据2001年《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在复审商品上不予核准注册。
施格公司不服第122300号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审庭审中，施格公司提交强制性产品认证目录描述与界定表（复印件）及经公证的CCC产品认证公共服务平台的网页内容，以此证明欧派公司生产、销售的产品需经过国家强制性认证，未取得认证许可之前生产销售的，属违法生产销售。
欧派公司在原审庭审中主张，在先使用并有一定影响的商标为“欧派电气”。
北京市第一中级人民法院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于第122300号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。鉴于第122300号裁定的作出日均处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
本案争议焦点为申请商标是否违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。根据该条规定，申请商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该法律条文的适用要件为：1、他人商标在被异议商标申请日之前已经使用并有一定影响；2、被异议商标与他人商标相同或者近似；3、被异议商标所使用的商品与他人商标所使用的商品原则上相同或者类似；4、被异议商标申请人具有恶意。
本案中，欧派公司提交的合同、出库单及收据仅能证明其公司与他人就代理销售“欧派电气”系列建筑电气产品签订过协议，但对于合同的履行及货款的收付未提交发票等证据，难以形成对应关系；有关照片和宣传证据未显示时间，亦不足以证明在被异议商标申请注册之前，欧派公司已在与被异议商标指定使用的电开关等商品上在先使用与被异议商标相同或近似的商标并具有一定影响，因此，依据现有证据被异议商标的申请注册不属于2001年《商标法》第三十一条禁止的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第122300号裁定；二、商标评审委员会针对被异议商标重新作出裁定。
商标评审委员会和欧派公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第122300号裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：欧派公司提交的证据能够证明被异议商标的申请注册已构成2001年《商标法》第三十一条所指情形，依法应不予注册。
欧派公司的主要上诉理由是：1、原审法院违反法定程序，超审限审理本案，足以影响本案判决结果。2、欧派公司在2007年4月成立后就与台州市路桥建筑五金批发市场签订了销售代理合同，“欧派”从而成为欧派公司的品牌。施格公司作为一家专业代理销售各大品牌照明电气的公司，其“品牌意识较强”，从而发现了欧派公司的产品并于2007年6月申请注册被异议商标，其实是以合法手段掩盖其非法目的，违反诚实信用原则。欧派公司向商标评审委员会提交的证据能够证明在被异议商标申请日前“欧派”已经在先使用并有一定影响。被异议商标不应予以核准注册。
施格公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被异议商标档案，商标局第44248号裁定，商标异议复审申请书和答辩书，欧派公司在商标异议复审程序中提交的证据材料，商标评审委员会第122300号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
二审诉讼中，欧派公司提交了两组共八份证据，用于证明施格公司申请被异议商标后因恶意抢注、傍名牌被工商行政管理机关查处以及欧派公司多年来经营销售等证据。施格公司认为，上述证据不足以证明被异议商标申请日前的情况，不足以否定原审判决的认定结论。商标评审委员会对上述证据不持异议。
上述事实，有欧派公司在二审诉讼中提交的证据材料和当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册，不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。
被异议商标的申请日为2007年6月11日，欧派公司自述其公司成立日期施2007年4月18日，欧派公司向商标评审委员会提交的使用证据最早是2007年4月25日与台州市路桥建筑五金批发市场签订的销售代理合同，该销售代理合同仅有出库单没有发票予以佐证，难以确认真实使用情况，而且在不足两个月的时间里也难以认定欧派公司的商标经过在先使用并具有一定的影响力以及被异议商标的申请注册具有抢注的恶意。因此原审判决关于被异议商标的申请注册不属于2001年《商标法》第三十一条规定情形的认定并无不当，本院对此予以维持。商标评审委员会和欧派公司所提上诉理由缺乏依据，本院对此不予支持。欧派公司在二审诉讼中新提交的证据材料尚不足以证明被异议商标申请日之前欧派公司的商标具有一定知名度以及被异议商标申请当时具有抢注的恶意，且上述证据没有原件，也不是商标评审委员会作出第122300号裁定的依据，本院对此不予采信。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和乐清市欧派电气有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十二月二十二日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍
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（2014）高行终字第3469号
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