沈阳市铁西区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈铁西民三初字第02654号
原告：沈阳金保消防工程安装有限公司，住所地沈阳市铁西区。
法定代表人：张永红。
委托代理人：崔博文。
委托代理人：张林。
被告：何健，女，1977年4月1日出生，汉族。
原告沈阳金保消防工程安装有限公司与被告何健挂靠经营合同纠纷一案，本院于2015年12月24日受理后，依法由审判员张文波担任审判长，与代理审判员孙景坤、人民陪审员陶世英组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈阳金保消防工程安装有限公司的委托代理人崔博文、张林、被告何健到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告沈阳金保消防工程安装有限公司诉称，原告系消防施工企业，2012年初，被告与吉林省白山发电厂多次洽谈了“一期电站电缆综合治理电缆防火与感温系统改造”项目，因为是跨省经营，需要注册分公司，对此原、被告达成一致意见。为便于现场管理和调动现场工人积极性，原告研究实行在当地成立分公司、自负盈亏、交纳管理费的经营方式经营吉林省内的相关业务。为此，2012年12月12日，原、被告签订《沈阳金保消防工程安装有限公司成立分公司经营合同》，约定：一、乙方经营分公司期限为2012年12月12日起至2015年12月12日止；2、分公司经营期间乙方向甲方交纳管理费每年人民币80000元整。2012年底被告交纳了第一年分公司管理费80000元，另两年管理费被告以各种理由拖欠不交。2013年2月，以分公司何健为负责人的沈阳金保消防工程安装有限公司吉林分公司成立，陆续承接了吉林省的一些业务，其中最重要的是2013年5月15日与白山发电厂签订《白山发电厂一期电站电缆综合治理电缆防火与感温系统改造材料采购及安装合同》，合同造价1857798元，因结算时需要开具发票，原告于2013年11月12日在铁西区地税局办理了《外出经营活动税收管理证明》，在工地属地桦甸市地方税务局代开发票，开具发票后，原告向公司属地沈阳市铁西区地税局代缴当月企业所得税税款及开具材料发票、人工发票共计费用117227.05元，被告以资金紧张为由请求原告垫付此款，垫付额为11.6万元。2014年1月28日，被告出具欠据一张，写明欠金保消防公司发票冲抵税金11.6万元。原告诉至法院，请求判令1、被告给付经营合同管理费16万元；2、被告偿还垫付税款产生的欠款11.6万元；3、诉讼费保全费等费用由被告承担。
被告何健辩称，1、原告所诉拖欠联营公司的管理费用实际并未发生。经营合同约定，分公司经营期间乙方向甲方交纳管理费用每年80000元整。由于之前储备的拟经营项目突然发生变化，导致分公司无法经营，一直未办理分公司的银行开户手续，所以分公司实际上并不具备实际经营能力，也未开展任何实际经营活动，故原告提出的分公司管理费并未实际发生。鉴于分公司的实际情况，经与原告沟通，双方达成了免除后两年管理费的口头协议。原告所称的《白山发电厂一期电站电缆综合治理电缆防火与感温系统改造材料采购及安装合同》是以原告的名义签订的，而不是以分公司的名义，不能作为分公司产生管理费的证据；2、原告所称的脱线应付税款11.6万元于实际不符。原告垫付《白山发电厂一期电站电缆综合治理电缆防火与感温系统改造材料采购及安装合同》合同税款11.6万元之后，我于2014年1月28日、5月31日、9月14日分三次向原告法定代表人共支付现金43000元，用以冲抵原告垫付的税款。同时，原告与我在达成免除分公司后两年管理费的口头协议时，还达成了用我所支付的分公司第一年管理费80000元中40000元冲抵应付税款的口头协议。综上，我应支付原告垫付税款33000元，请求法院予以支持。
经审理查明，原告沈阳金保消防工程安装有限公司与被告何健于2012年12月12日签订《沈阳金保消防工程安装有限公司成立分公司经营合同》，约定由原告在吉林省设立沈阳金保消防工程安装有限公司吉林分公司，被告担任分公司负责人，分公司经营范围为建筑消防工程设计、安装施工、监控系统、楼宇自动化、综合布线（持资质证）、机电设备（不含小轿车）、卷帘门安装。被告的承包期限自2012年12月12日其至2015年12月12日止，承包期间由被告向原告每年交纳管理费人民币80000元，除此之外，分公司依法纳税，自负盈亏，被告承揽的工程任务亦对质量、安全、技术、管理等一切问题负全责。合同签订后，分公司于2013年2月27日正式成立，并在工商行政部门登记注册。2013年5月15日，被告经营的分公司以原告名义与甲方白山发电厂签订《白山发电厂一期电站电缆综合治理电缆防火与感温系统改造材料采购及安装合同》，同年11月12日，原告为被告代扣代缴税款。2014年1月28日，被告向原告出具欠据一张，载明被告欠原告发票冲抵税款116000元，此后，原告及其法定代表人分别于2014年1月28日、5月31日及9月14日向被告出具收条三张，金额分别为20000元、20000元和3000元，共计43000元。原告认可其于2014年1月28日收到的20000元为被告返还的垫付税款，其余23000系被告交纳的第一年管理费，同时，原告主张被告至今尚欠两年管理费共计160000元，要求被告一并给付。
上述事实，有当事人的陈述、经营合同一份、工商查询机读卡、《白山发电厂一期电站电缆综合治理电缆防火与感温系统改造材料采购及安装合同》复印件一份、外出经营活动税收管理证明一份、发票复印件一份、代扣代缴凭证复印件三张、欠据一张、收条三张在卷为凭，经开庭质证，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质登记许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。”本案中，原、被告间签订的是成立分公司的经营合同，分公司系与总公司相对应的概念，即总公司下属的直接从事业务经营活动的分支机构或附属机构，分公司不具备企业法人人格，不具有独立的法律地位，也没有自己独立的财产，其实际占有、使用的财产是总公司财产的一部分，应列入总公司的资产负债表中。而在原、被告签订的成立分公司的经营合同中，约定了被告每年应向原告交纳管理费，并且自负盈亏，被告则对自己承揽的工程负责，显然，原、被告之间的约定体现了双方财产和责任的各自独立，另外，被告在对外签订工程合同时亦加盖总公司即原告的合同专用章，这也表明了被告之合同目的实为借用原告所成立的分公司的资质对外从事经营活动，进而赚取利润，原告之合同目的即以设立分公司的形式对外出借经营资质，进而收取管理费，从合同的实际目的及性质上看，原、被告所建立的系挂靠经营合同关系，而这种通过借用他人营业资质收取管理费的挂靠行为被法律所禁止，原、被告通过设立分公司的外在形式达到挂靠的实质目的亦属于合同法规定的利用合法形式掩盖非法目的情形，故应当认定原、被告之间所签订的经营合同无效，对于原告主张的管理费，本院不予支持；关于原告主张的其所垫付的税费部分，被告向原告出具了欠据，被告亦对真实性没有异议，表明被告自愿承担原告所垫付的税款，双方对承担税费的约定不违反法律规定，故应当支持。被告主张已经偿还43000元，从出具收条的时间上看均为2014年出具欠据之后给付，而原告在诉状中已自认被告已于2012年底交纳了第一年管理费80000元，故被告所给付的款项显然为原告所垫付的税款，而对于被告所主张的关于双方用第一年管理费中的40000元冲抵税款的口头约定，因被告无法提供证据证明，本院不予采信，被告尚欠税款为116000元-43000元=73000元。
终上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定，判决如下：
被告何健于本判决生效之日起10日内向原告沈阳金
保消防工程安装有限公司偿还垫付的税款人民币73000元；
驳回原告沈阳金保消防工程安装有限公司的其他诉
讼请求。
案件受理费3500元，由原告沈阳金保消防工程安装有限公司承担2500元，被告何健承担1000元，保全费1900元，由被告何健承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张文波
代理审判员 孙景坤
人民陪审员 陶世英
二〇一六年五月十八日
书 记 员 张 燕