铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民二终字第22号
上诉人（一审原告）重庆市涪陵第九建筑公司。
法定代表人曾宗贵，该公司经理。
委托代理人张玉金，重庆纵深律师事务所律师，特别授权。
委托代理人李德江，重庆纵深律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（一审被告）铜仁云林仙境旅游有限公司。
法定代表人杨通贵，该公司董事长。
委托代理人周丕荣，铜仁市碧江区中心法律服务所法律工作者，特别授权。
上诉人重庆市涪陵第九建筑公司（以下简称九建公司）为与被上诉人铜仁云林仙境旅游有限公司（以下简称旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院（2014）碧民初字第805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明，原、被告于2012年7月6日,以被告为发包方，原告为承包方签订了一份《建设工程施工合同》，约定原告承包修建铜仁云林仙境旅游项目第二期项目，合同主要约定：工程名称：铜仁云林仙境旅游项目第二期项目；工程地点：铜仁市桐木坪乡卜口村夹岩；工程内容：景区环山公路的路面、路基、涵洞及所有防护工程；开工日期：以发包方开工令为准等内容。合同签订之前，2012年6月21日原告向被告交纳报名费人民币3000元，2012年7月3日原告向被告交纳保证金人民币80万元。因被告未能完善相关手续，致使工程无法开工。2012年7月24日被告书面承诺，在2012年8月28日前办好开工手续，如在此期间不能开工，全额退还原告保证金，并承担银行同期贷款2倍利息。约定开工的期间届满后，被告仍然不能按承诺时间下发进场通知，致原告无法进场施工。2012年9月4日双方又签订补充协议，约定在2012年9月10日前退还原告所交保证金人民币80万元，如2012年9月15日前未退还的，则从2012年8月28日开始至退还之日止，每天按人民币2000元支付违约金，并赔偿其它损失。在约定的还款期限内，被告并没有退还原告保证金，后经原告多次催收，被告只退还了保证金人民币20万元，尚有人民币60万元未退还。且该工程至今无法开工。为此，原告提起诉讼。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案争议的焦点有四：一、关于原、被告双方于2012年7月6日签订的《建设工程施工合同》及2012年9月4日签订的《补充协议》是否有效。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均系当事人真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应确认其合法有效。被告在庭审中抗辩《建设工程施工合同》及《补充协议》应属无效。但其并未提供证据予以证明，故对该抗辩主张，本院不予支持。合同签订后，因被告未能完善相关手续，致使工程无法开工。现合同目的已不可能实现，原告要求解除合同事实清楚、理由正当，应予以支持。二、被告退还原告报名费人民币3000元，保证金人民币60万元，应否承担资金利息人民币20800元。就退还报名费人民币3000元、保证金人民币60万元，原、被告并无争议。关于资金利息人民币20800元。从《承诺书》以及《补充协议》来看，均是对违约金的约定，《补充协议》的内容已经将《承诺书》包含在内，再者，就同一违约事实也不能重复计算违约金，故对原告该主张，本院不予支持。三、被告是否应当赔偿原告违约金人民币133万元及实际损失人民币334000元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。为此，被告主张违约金过高请求予以适当减少的请求，应予以采纳。根据公平原则和诚实信用原则，本案违约金本院酌定在以人民币60万为基数的百分之三十内予以考虑。关于原告主张的实际损失人民币334000元。因其未能提供充分的证据予以证明，故原告主张赔偿该项损失缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告重庆市涪陵第九建筑公司与被告铜仁云林仙境旅游有限公司2012年7月6日签订的《建设工程施工合同》；二、被告铜仁云林仙境旅游有限公司退还原告重庆市涪陵第九建筑公司报名费人民币3000元，保证金人民币60万元，并赔偿原告违约金人民币18万元，共计支付原告人民币78.3万元；三、驳回原告重庆市涪陵第九建筑公司的其它诉讼请求。案件受理费减半收取人民币11751元，被告公司铜仁云林仙境旅游有限承担人民币5480元，原告重庆市涪陵第九建筑公司承担人民币6271元。以上有履行内容的款项限本判决生效之日起十日内履行完毕。
九建公司不服上述民事判决，提出上诉请求撤销一审判决，维持一审判决支持的退还3000元报名费及保证金60万元，并改判由被上诉人旅游公司向上诉人九建公司赔偿违约金133万元、资金利息20800元及实际损失334000元。其上诉理由：一、被上诉人约定支付违约金133万元。被上诉人旅游公司与上诉人签订合同后，不能按期通知上诉人进场施工，直至起诉之日仍不能施工，经上诉人多次催促，被上诉人不退还所收的80万元保证金，已构成根本性违约。被上诉人约定支付违约金。按照约定每天按2000元支付违约金，从2012年8月28日开始计算至2014年6月28日（一审起诉之日），合计665天，被上诉人应支付违约金133万元。二、一审判决支持18万元违约金明显不当。1、2012年7月6日签订了《建设工程施工合同》的标的额是4128万元，如果合同履行，以标的额4128万元的百分之五计算可得利益，高达206.4万元，何况建设工程的可得利益肯定高于百分之五。2、本案违约金有明确的约定，约定按约定支付违约金。3、一审以60万元为基数计算违约损失没有根据。三、被上诉人应当支付资金利息。2012年7月24日被告书面承诺，在2012年8月28日前办好开工手续，如在此期间不能开工，全额退还原告保证金，并承担银行同期贷款2倍利息。以80万元为基数，被上诉人应支付两个月的利息20800元。这是在2012年9月4日双方又签订补充协议之前，不管按违约确定，还是按实际损失确定，与后面的违约金约定不同。一审认定该利息已包含在违约金内，属重复计算，不符合客观事实，也不符合双方的约定，认定事实错误。四、被上诉人应赔偿上诉人损失334000元。被上诉人以书面承诺、补充协议等方式多次给上诉人表示能通知上诉人进场施工。得到被上诉人的承诺后，上诉人于2012年7月25日开始租赁两台挖土机、一台推土机，两个月支付租赁费236000元，聘请施工人员，支付两个月工资98000元，共计334000元，是因被上诉人的违约行为给上诉人造成的实际损失，依法应当赔偿。
经审理查明：二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，旅游公司与九建公司双方签订的《建设工程施工合同》前，合同约定的工程项目尚未取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证、未办理报建手续，违反法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。该合同应认定无效。一审认定该合同有效，适用法律错误。二审予以纠正。第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述规定，旅游公司在合同签订后，向九建公司收取的80万元履约保证金应依法予以返还。旅游公司已返还20万元，一审判决旅游公司返还尚未返还的60万元保证金正确。由于旅游公司没有取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证、未办理报建手续，即将该工程发包给九建公司，具有过错，对给九建公司造成的损失应当承担赔偿责任。关于损失的认定及计算问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于本案双方签订的合同无效，自始没有法律约束力，九建公司主张的违约金依法不予支持。但旅游公司基于无效合同收取九建公司保证金，依法应予返还。其未能及时返还保证金，造成九建公司资金利息损失，依法应予赔偿。其资金损失按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算。一审判决在未查清九建公司实际损失的情况下，调整违约金为18万元，缺乏事实依据，本院依法应予纠正。至于九建公司提出的设备租赁费及人工费损失问题。经查，在双方2012年7月6日签订的《建设工程施工合同》中，没有约定开工日期，虽然后来双方约定2012年8月28日旅游公司发出进场通知，后又同意延至同年9月底。表明九建公司应当知道旅游公司尚未取得施工许可证，不可能通知其进场开工。其虽然提供了租赁挖土机及推土机的协议和出租人的领条，但协议的承租人并非九建公司，而是陈永文个人，同时，所租赁的设备并未进场，其支付的费用也并非设备不能进场而支付的违约金，因此，九建公司提供的证据不能证明其损失已实际发生。一审对其该项损失主张不予支持正确。
综上，一审判决适用法律错误，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
1、撤销铜仁市碧江区人民法院（2014）碧民初字第805号民事判决第一项、第二项；
2、维持铜仁市碧江区人民法院（2014）碧民初字第805号民事判决第三项；
3、确认重庆市涪陵第九建筑公司与铜仁云林仙境旅游有限公司2012年7月6日签订的《建设工程施工合同》无效。
4、由铜仁云林仙境旅游有限公司于本判决生效之日起十日内返还重庆市涪陵第九建筑公司报名费人民币3000元，保证金人民币60万元，并赔偿重庆市涪陵第九建筑公司利息损失，2012年7月3日至2013年3月22日期间的利息损失，以80万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算；2013年3月23日至本判决生效止期间的利息损失，以60万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算。
一审案件受理费11751元，二审案件受理费18343元，共计30094元，由铜仁云林仙境旅游有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 全
审 判 员 欧根昌
代理审判员 吴爱民
二〇一五年四月十三日
书 记 员 李正雷