四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第471号
上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程公司，住所地：泸州市龙马大道中段30号，组织机构代码：20473943-X。
法定代表人：石美华，经理。
委托代理人：史利民、周勇，四川乐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖学云，男，1965年12月19日出生，汉族，农村居民。
委托代理人：许顶柱，四川齐力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛建中，男，1967年10月16日出生，汉族，农村居民。
四川省泸州市第十建筑工程公司（以下简称泸州十建司）因与肖学云、毛建中买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院作出的（2013）乐中民初字第802号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年6月25日对本案进行了公开开庭审理，上诉人泸州十建司委托代理人史利民、被上诉人肖学云及其委托代理人许顶柱到庭参加诉讼，被上诉人毛建中经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月泸州十建司在乐山设立办事处（即后来的乐山分公司），负责人为ＸＸ，主要职责为以泸州十建司名义进行招投标。2011年2月16日泸州十建司与ＸＸ签订《内部承包合同》，合同约定泸州十建司将泸州十建司乐山分公司内部经营管理承包给ＸＸ，泸州十建司并向泸州十建司乐山分公司配制了公章，但未办理工商登记，公章名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司，公章编码：（LS）5105040001835。
2010年12月22日，张又文受ＸＸ的委托以泸州十建司（乙方）名义与乐山市市中区童家镇人民政府（甲方）签订《乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程合同协议书》（庭审中，泸州十建司认可该协议），工程内容为修建乐山市市中区童家镇-
剑峰乡公路改建工程。泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。2011年1月2日，泸州十建司法定代表人石美华出具授字第（2011）039号《授权委托书》给乐山市市中区童家镇人民政府：“兹委托我单位毛建中同志为我方的代理人，代表我方就乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程中有关事宜行使协调人责任，与你方达成协议，由我方负责履行，承担责任。”。毛建中在童家镇-
剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，并安排毛成明、毛东（又名“毛冬”）、程飞在工地上负责具体事宜。毛建中与原告达成口头协议，由原告向童剑路供应型号为32.5R的嘉华水泥。经结算，截止2011年3月23日毛建中共差欠原告水泥款23725元，并向原告出具《借条》。落款时间为2011年9月14日，“户名”处记明为“童家童剑路”、“单位盖章”处记明为“毛建中”、“制单”处记明为“毛冬”的《收款收据》载明肖学云水泥款为49700元。程飞在该院于2013年3月8日对其所作的《询问笔录》中表示，其不清楚肖学云为工程供应水泥的事；毛东在该院于2013年7月11日对其所作的《询问笔录》中表示，其知道肖学云为童剑路供应水泥的事情，2011年3月23日，其碰巧遇见毛建中在与原告算账后出具了《借条》；《收款收据》也是真实的。
另查明，毛建中以泸州十建司的名义向业主交纳童家-剑峰乡公路改建工程保证金160万元。2012年童家-
剑峰乡公路改建工程的业主将部分工程款支付给泸州十建司设立的，户名为ＸＸ的账户上，泸州十建司收取管理费后又将工程款支付给了毛建中，泸州十建司并未支付毛建中工资。
以上事实有双方当事人的陈述，《营业执照》、《组织机构代码》、《税务登记证》、《安全生产证》、《借条》、《收款收据》、《授权委托书》、《内部承包合同》、《中标通知书》、《询问笔录》，证人证言等证据予以证实。
原审法院认为，童家-
剑峰乡公路的改建工程中泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。以及泸州十建司出具的《授权委托书》证明童家-
剑峰乡公路改建工程是以泸州十建司的名义对外进行的经营活动。毛建中并非泸州十建司及其乐山分公司的职工，毛建中在童家镇-
剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，而泸州十建司并未支付毛建中的工资，而是泸州十建司从业主支付的工程款中扣除管理费后，将余款支付给毛建中，毛建中从中获益，因此毛建中是实际经营者，故毛建中与泸州十建司之间关系应为挂靠关系。毛建中作为实际经营者，对其产生的债务应承担清偿责任。泸州十建司作为被挂靠者对挂靠者负有监督和管理的责任，同时也是挂靠经营活动的受益者。泸州十建司因其管理不善，使得毛建中得以以其名义对外交易，使得意思表示主体与合同主体产生分离，原告作为善意的第三人其信赖利益的取得，只有在上述两个主体结合的情况下才能实现。故泸州十建司也应对因挂靠经营产生的债务承担责任。
原告基于童剑路工程系泸州十建司承建、毛建中系施工负责人的信赖，与毛建中达成了口头买卖合同，双方之间的买卖合同关系有毛建中出具的《借条》、《收款收据》及工地管理人员毛东的陈述予以证实，该院予以确认。泸州十建司虽对合同关系及欠款金额的真实性提出异议，但并未提供充分的反驳证据来，该院对其抗辩主张不予采信。
二被告未就其已经支付欠款金额举证，应该承担举证不能的不利后果，故对于原告诉请要求二被告支付水泥款73425元的请求依法予以支持。关于原告主张从起诉之日计算资金占用损失的诉请，符合《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款的规定，依法应予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂缺席判决：在本判决生效之日起十日内，被告毛建中、四川省泸州市第十建筑工程公司支付原告肖学云货款73425元及资金占用损失（以73425元为本金，从2013年1月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1653元（已批准缓交）、公告费560元，合计2213元，由被告毛建中、四川省泸州市第十建筑工程公司负担。
宣判后，泸州十建司不服上述判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院认定事实不清，证据不足，被上诉人肖学云提供的《借条》和《收款收据》真实性不确定，不是结算凭证；毛东的证言不能作为定案依据；二、原审法院认定上诉人承担连带责任无法律依据，没有法律明确规定，也没有当事人的约定；三、一审法院程序不合法，只采信单方有利的证言证词方式不符合法定程序；证明《借条》和《收款收据》真实性和支付欠款的举证责任在于被上诉人肖学云。综上，上诉人不是本案适格主体，被上诉人肖学云的证据不具有真实性、关联性，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人肖学云答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人未提交任何新的证据，本院对原审法院查明事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1.肖学云提供的由毛建中出具的《借条》、《收款收据》能否作为认定欠款事实的依据？本院认为，肖学云所提供的《借条》、《收款收据》与毛东的陈述等证据，形成证据锁链相印证，能够证明双方已形成明确的债权债务关系，无需再提供结算依据，泸州十建司认为《借条》、《收款收据》真实性有待确定，但未提供任何反驳证据，故本院对该《借条》、《收款收据》真实性予以确认。2.泸州十建司是否应当对毛建中差欠肖学云的水泥款承担共同偿还责任？《最高人民法院适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定了个体工商户、个人合伙企业或者私营企业挂靠集体企业并以该企业名义从事生产、经营活动的，应以挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，即我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。毛建中承建童剑路均以泸州十建司的名义进行，二者之间的挂靠关系系内部关系，不能约束第三人，肖学云要求泸州十建司承担民事责任符合外观主义原则。建设工程施工领域中的挂靠行为是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，其实质是规避国家对建筑行业准入的行政许可，故为违法行为。泸州十建司许可毛建中挂靠既表明其自愿承担毛建中承建该工程所带来的风险，也表明了泸州十建司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。其与毛建中共同承担连带责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。3.原审判决程序是否合法？本院认为，原审法院对毛东证人证言的收集和采信系根据民事诉讼法的有关规定对证人证言的审核认证，不构成泸州十建司主张的程序违法问题。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，程序合法，处理适当，上诉人泸州十建司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1653元，由四川省泸州市第十建筑工程公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 李金伟
审判员 李 艳
审判员 张图亮
二〇一四年六月二十五日
书记员 李 波
本判决适用法律条文如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审