福建省泉州市鲤城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鲤刑初字第334号
公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
被告人付进波，男，1969年11月4日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，初中文化，无业，家住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2014年2月21日被取保候审，经本院决定于2015年3月16日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人叶华强、辜志坚，福建闽华律师事务所律师。
被告人陈金星，男，1976年6月16日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业，家住福建省晋江市。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2013年6月13日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同月26日变更为取保候审，经本院决定于2015年3月16日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
被告人洪某某，男，1976年4月16日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无业，家住福建省石狮市。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2013年6月24日被刑事拘留，同月26日变更为取保候审。现在家候审。
被告人吴某某，男，1967年10月18日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，初中文化，无业，家住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2013年6月5日被取保候审。现在家候审。
泉州市鲤城区人民检察院以泉鲤检刑诉（2014）1167号起诉书指控被告人付进波犯非法制造注册商标标识罪、被告人陈金星、洪某某、吴某某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2014年9月16日向本院提起公诉。本院于同月22日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因被告人付进波的辩护人申请调查取证，本案依法延期审理三个月。泉州市鲤城区人民检察院指派检察员张仲馨出庭支持公诉，被告人付进波、陈金星、洪某某、吴某某、辩护人叶华强、辜志坚到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市鲤城区人民检察院指控：
1、2012年6、7月份，被告人付进波让被告人陈金星伪造带有“双塔”牌、“亚钦”牌注册商标的味精包装袋。后被告人陈金星让他人生产18卷含有“双塔”牌商标的防伪线（含“双塔”牌注册商标1542852件），并自行生产“双塔”牌味精包装袋77720个（含“双塔”牌注册商标677080件）及“亚钦”牌味精包装袋15000个（含“亚钦”牌注册商标15000件）。2012年7、8月，被告人陈金星将上述味精包装袋及剩余的防伪线运至被告人付进波家中，并收取货款人民币16000元。后被告人付进波将购买的散装味精灌入上述伪造的“双塔”牌和“亚钦”牌味精包装袋，并销售给他人，销售金额人民币123500元。
2、2012年5、6月份，被告人付进波让被告人洪某某伪造带有“桃溪”牌注册商标的胶带纸。被告人洪某某按照被告人付进波的要求，自行生产印有“桃溪”牌商标的胶带纸360卷（含“桃溪”牌注册商标88920件），后送交给被告人付进波，并收取货款人民币1440元。
3、2012年7、8月份，被告人付进波让被告人吴某某伪造带有“桃溪”牌注册商标的瓶盖。被告人吴某某按照被告人付进波的要求，自行生产印有“桃溪”牌商标的塑料瓶盖26000个（含“桃溪”牌注册商标26000件），后送至被告人付进波家中，并收取货款人民币2200元。
公诉机关为佐证其指控的上述事实，当庭宣读和出示证人证言、书证、辨认笔录、被告人供述等相关证据，并认为被告人付进波已构成非法制造注册商标标识罪，属情节特别严重；被告人陈金星、洪某某、吴某某已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，其中被告人陈金星属情节特别严重、被告人洪某某、吴某某属情节严重；且四被告人均具有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，对四被告人分别定罪惩处。
被告人付进波对指控的罪名及犯罪事实均没有意见。其辩护人对指控的罪名提出异议，认为被告人付进波构成假冒注册商标罪，并提出：1、被告人付进波的部分犯罪行为已经由泉港法院判处，应予以剔除；2、起诉书指控的第2、3起犯罪行为是犯罪预备；3、被告人付进波具有自首情节和立功表现；4、被告人付进波的犯罪所得较少，主动停止犯罪，未造成社会危害后果，系初犯、偶犯，认罪态度较好，建议法庭对其判处有期徒刑三年以下，并适用缓刑。
被告人陈金星、洪某某、吴某某对指控的罪名及犯罪事实均没有意见。
经审理查明：
1、2012年6、7月份，被告人付进波联系被告人陈金星，让其伪造带有“双塔”牌、“亚钦”牌注册商标的味精包装袋。后被告人陈金星通过互联网让他人生产18卷含有“双塔”牌商标的防伪线（含“双塔”牌注册商标1542852件），并在晋江市永和镇力争村新菌边89号家中自行生产“双塔”牌味精包装袋77720个（其中规格为200克的包装袋15300个、规格为227克的包装袋55320个、规格为400克的包装袋1300个、规格为454克的包装袋3000个、规格为1000克的包装袋2800个）及“亚钦”牌味精包装袋15000个。上述“双塔”牌味精包装袋含“双塔”牌注册商标共计677080件，“亚钦”牌味精包装袋含“亚钦”牌注册商标共计15000件。2012年7、8月，被告人陈金星将上述味精包装袋及剩余的防伪线运至鲤城区常泰街道华锦路65号被告人付进波家中，并收取货款人民币16000元。后被告人付进波将购买的散装味精灌入上述伪造的“双塔”牌和“亚钦”牌味精包装袋，并销售给黄某乙、黄某甲、陈某甲等人，销售金额共计人民币123500元（其中假冒的“双塔”牌味精的销售金额计人民币6750元）。
2、2012年5、6月份，被告人付进波联系被告人洪某某，让其伪造带有“桃溪”牌注册商标的胶带纸。被告人洪某某按照被告人付进波的要求，在石狮市嘉福路其经营的古湖胶带厂内生产出印有“桃溪”牌商标胶带纸360卷（含“桃溪”牌注册商标88920件），后送交给被告人付进波，并收取被告人付进波支付的货款人民币1440元。
3、2012年7、8月份，被告人付进波联系被告人吴某某，让其伪造带有“桃溪”牌注册商标的瓶盖。被告人吴某某按照被告人付进波的要求，在鲤城区宫岩路20号其经营的东边塑料厂内生产出印有“桃溪”牌商标的塑料瓶盖26000个（含“桃溪”牌注册商标26000件），后送交给被告人付进波，并收取被告人付进波支付的货款人民币2200元。
另查明，被告人付进波上述假冒“亚钦”牌注册商标味精的犯罪行为已由泉州市泉港区人民法院判处有期徒刑八个月，刑罚已执行完毕。2013年5月28日，公安机关在南安市霞美镇霞郊菜市场右侧一幢民房查获上述假冒“双塔”牌商标的味精包装袋（规格为200克的包装袋15300个、规格为227克的包装袋55300个、规格为400克的包装袋1300个、规格为1000克的包装袋2800个）、假冒“双塔”牌商标的防伪线16卷、假冒“桃溪”牌商标的胶带纸360卷、假冒“桃溪”牌商标的塑料瓶盖26000个。
在本案审理期间，被告人洪某某退出违法所得人民币1440元，并预缴罚金人民币7200元；被告人吴某某退出违法所得人民币2200元，并预缴罚金人民币11000元。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人许某乙、庄某某、陈某甲、陈某乙、郑某某、颜某某、丁某某、柯某某的证言、刑事判决书、刑满释放证明书、扣押清单、工作说明、泉港区泉塔调味品厂出具的证明，证实被告人付进波与他人共同假冒“亚钦”牌注册商标味精的犯罪事实，且该犯罪行为已被泉州市泉港区人民法院判处刑罚，刑罚已执行完毕。
2、证人张某某的证言，证实其系中侨味精厂办公室副主任，“双塔”、“鲤鱼”、“飞天”注册商标系其厂的商标，其厂未授权或许可付进波、陈金星使用双塔牌包装袋、防伪线。其厂生产的规格为200克、227克、400克、454克的双塔牌包装袋贴有防伪线，每3.5厘米防伪线就有一套完整的“双塔”牌注册商标。
3、证人马某某的证言，证实其系永春老醋有限责任公司总工程师，“桃溪”牌注册商标系其公司的商标，其公司未授权付进波、洪某某、吴某某等人使用并同意生产“桃溪”牌注册商标。
4、证人黄某乙、黄某甲的证言，证实其二人均于2013年3、4月份，共5次向付进波购买规格454克的假冒双塔牌的味精，每次购买150包，共750包，每包价格4.5元，共3375元。黄某乙还证实付进波曾提供20多包规格227克的假冒双塔牌味精样品让其试卖。
5、证人许某甲的证言，证实其与被告人付进波系朋友关系，2012年6、7月份，付进波将一些双塔牌味精的包装袋和永春老醋瓶盖、封口胶纸等物寄放在其位于南安市霞美镇霞郊80号的工房内，后来被公安机关查获。
6、证人黄某丙的证言，证实其系被告人付进波的妻子，2012年，其和付进波将几箱双塔牌味精包装袋、桃溪牌永春老醋的封口纸放到许某甲的工房，其知道付进波在造假，其极力反对。
7、永春老醋有限公司复函、企业法人营业执照、桃溪商标注册证、检验报告，证实桃溪注册商标系永春县永春老错有限责任公司所有并独家使用，该公司未授权付进波、洪某某等人印制。
8、“双塔”福建省著名商标、全国工业产品生产许可证、组织机构代码证、“双塔”商标注册证、证明、商标使用授权书、检验报告，证实双塔商标系泉州中侨集团所有并独家使用。
9、搜查笔录、扣押清单及相关照片，证实公安机关于2013年5月28日对许某甲的南安市霞美镇霞郊菜市场右侧一幢独立两层民房进行搜查，查获26000个永春老醋瓶盖、360卷桃溪牌永春老醋封口胶纸、16卷双塔激光防伪线、400克双塔味精包装袋1300个、227克双塔味精包装袋55300个、1000克双塔味精包装袋2800个、200克双塔味精包装袋15300个，上述物品均扣押在案。
10、防伪线截断测量图，证实扣押的防伪线每3.5厘米有一段双塔注册商标。
11、侦查实验笔录，证实公安机关对扣押在案的360卷桃溪牌胶带纸所包含的商标标识数量进行计算，每卷含247个桃溪牌注册商标标识；对16卷双塔牌味精防伪线所包含的商标标识数量进行计算，每卷防伪线长3000米；经实验计算，200克、227克、400克、454克规格的双塔牌味精包装袋（不含防伪线）具有9个双塔注册商标，1000克规格双塔味精包装袋仅有1个双塔注册商标。
12、辨认笔录，证实被告人付进波、陈金星、洪某某、吴某某相互辨认。
13、抓获经过、户籍证明，证实本案的案发经过及四被告人的归案过程、年龄身份等情况。
14、被告人付进波、陈金星、洪某某、吴某某的供述，证实四被告人对其犯罪事实均供认不讳。
上述证据之间相互关联、取证程序合法，证据内容能够证实本院查明的事实部分，本院予以确认。
对于辩护人提出被告人付进波的行为不构成非法制造注册商标标识罪，而构成假冒注册商标罪的辩护意见，经查，在本案中，被告人付进波既非法制造他人注册商标标识，又将商标标识用于假冒他人注册商标的商品上，其行为属于刑法上的牵连犯，应当择一重罪处罚，故应定性为非法制造注册商标标识罪。对于辩护人提出起诉书指控的第2、3起犯罪行为是犯罪预备的辩护意见，经查，涉案的假冒他人注册商标的标识已经制造完成，不属于犯罪预备阶段。对于辩护人提出的被告人付进波具有自首情节的辩护意见，经查，本案被告人付进波的犯罪行为在2013年5月份时就已被鲤城公安分局发现，且鲤城公安分局在其被泉港公安分局刑事拘留期间对其进行讯问，故仅能认定被告人付进波如实供述其犯罪事实，而不能认定其具有自首情节。对于辩护人提出被告人付进波具有立功表现的辩护意见，经查，被告人付进波归案后提供其在犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、住址等基本情况，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，故被告人付进波不构成立功情节。
综上所述，被告人付进波辩护人的上述辩护意见及理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人付进波分别伙同被告人陈金星、洪某某、吴某某伪造他人注册商标标识，且被告人陈金星、洪某某、吴某某又销售伪造的注册商标标识，被告人付进波的行为已构成非法制造注册商标标识罪；被告人陈金星、洪某某、吴某某的行为均已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。其中被告人付进波非法制造注册商标标识数量2334852件，被告人陈金星非法制造及销售非法制造的注册商标标识数量2234932件，均属情节特别严重；被告人洪某某非法制造及销售非法制造的注册商标标识数量88920件，被告人吴某某非法制造及销售非法制造的注册商标标识数量26000件，均属情节严重。公诉机关指控的犯罪成立。但被告人付进波因假冒“亚钦”牌注册商标的行为已受过刑事处罚，根据“一事不再罚”原则，对该犯罪行为不应再重复定罪及处罚。被告人付进波、陈金星、洪某某、吴某某归案后均能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。涉案的假冒注册商标大部分未流入社会，社会危害性相对较小，对四被告人均予以酌情从轻处罚。鉴于被告人洪某某、吴某某的犯罪情节相对较轻，均无前科劣迹，并预缴罚金，有一定的悔罪表现，对其适用缓刑，进行社区矫正，亦能起到刑罚的惩戒效果，故对被告人洪某某、吴某某适用缓刑。辩护人提出的被告人付进波犯罪所得较少、认罪态度较好等上述相关辩护意见，予以采纳。根据四被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十二条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人付进波犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币33750元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月16日起至2019年9月15日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人陈金星犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币16000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月16日起至2018年9月1日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人洪某某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币7200元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、被告人吴某某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币11000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、被告人洪某某、吴某某分别退出的违法所得人民币1440元、2200元，予以没收，上缴国库。
六、责令：被告人付进波退出违法所得人民币6750元、被告人陈金星退出违法所得人民币16000元，予以没收，上缴国库。
七、扣押在案的假冒“双塔”牌注册商标的味精包装袋74700个、假冒“双塔”牌注册商标的防伪线16卷、假冒“桃溪”牌注册商标的胶带纸360卷、假冒“桃溪”牌注册商标的塑料瓶盖26000个，由泉州市公安局鲤城分局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 吴月妮
代理审判员 陈德辉
人民陪审员 甘小梅
二〇一五年三月十九日
书 记 员 缪 玢
附：判决书引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上1倍以下确定。