广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第1139号
上诉人（原审被告）佛山市顺德区朗博装饰工程有限公司，住所地佛山市顺德区。。
法定代表人冯英勇。
委托代理人胡瑄倍，广东海际明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广东大城建设集团有限公司，住湛江市。法定代理人张海成。
委托代理人刘世新，广东中信顺成律师事务所律师。
委托代理人莫灿，广东中信致诚律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区朗博装饰工程有限公司（以下简称“朗博公司”）因与被上诉人广东大城建设集团有限公司（以下简称“大城公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民一初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月5日，大城公司、朗博公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：朗博公司以包工包料、包设备采购的形式将红岗工业小区（地块一、地块二、地块三），又名：顺德文房收藏创意产业园（地块一、地块二、地块三）发包给大城公司施工。工程规模为在本次工程规划许可证）批准前的设计总建筑面积约为40000㎡，现规划许可证修改后的设计总建筑面积约为57000㎡。工程内容为案涉工程按包工包料、包设备采购的形式发包给大城公司施工，具体内容大城公司按朗博公司的要求范围内的土建工程、桩基础及基坑支护工程、土石方工程、钢结构工程、室内外装修工程、水电安装工程、消防工程、空调通风工程、弱电工程、智能化工程、室外给排水及市政工程、园林绿化工程、幕墙工程等。资金来源为自筹。合同价款暂定130000000元，以后按实结算。违约责任，如朗博公司不按时支付工程款，逾期超过7天，从第八天起，朗博公司每天向大城公司支付所欠工程款的千分之二的补偿。如因朗博公司无法按时支付大城公司按合同所应收的工程款，导致本工程停建，超过60天，朗博公司仍无法支付，大城公司有权通过拍卖本工程的土地及建筑物，所得的价款由大城公司优先受偿。工程款支付，任意每个流水段的结构封顶后三天内，朗博公司向大城公司支付已完成工程量价款的80%。
合同签订后，大城公司按照合同约定组织施工人员及机械进行建设施工。于2013年11月5号、6号、7号车间四层楼面砼浇筑，同年12月10日车间斜屋面模板安装，其他建筑尚未完工。2014年1月大城公司确认收到朗博公司工程款6000000元。
原审中，大城公司就其完成的工程量的工程造价申请鉴定。原审法院依法委托北京中外建工程管理有限公司佛山分公司（以下简称：“中外建公司佛山分公司”）就上述申请内容进行鉴定。2015年6月25日中外建公司佛山分公司就案涉工程造价作出《工程造价鉴定意见书》，认为案涉工程土建及机电工程含税工程总造价为34461749.59元（其中地块三土建及机电工程总造价为11921792.27元），加上上浮15%工程造价及春节前仍未开工造成损失管理费、水电费，土建及机电工程工程总造价合计为39781012.03元。原朗博公司就《工程造价鉴定意见书》提出质证意见，2015年7月23日中外建公司佛山分公司作出复函，就原朗博公司的意见作出回复。原朗博公司收到书面回复后，原朗博公司双方均不要求鉴定人出庭质证。另大城公司为本次鉴定垫付鉴定费309900元。
原审法院认为，本案争议焦点在于，一、合同效力；二、合同解除条件是否成就；三、朗博公司应否向大城公司支付工程款余款；四、朗博公司应否向大城公司支付违约金；五、大城公司对案涉工程是否享有优先受偿权。就上述争议焦点，分析如下：
一、合同效力。大城公司与朗博公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方应依合同约定履行义务。
二、案涉合同解除条件是否成就。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。《建设工程施工合同》约定，任意每个流水段的结构封顶后三天内，朗博公司向大城公司支付已完成工程量价款的80%。大城公司于2013年11月完成地块三建筑的封顶，但朗博公司仅于2014年1月向大城公司支付6000000元，余款至今尚未清偿。朗博公司以其行为表明其不履行主要债务，依据上述法律规定，大城公司可以解除《建设工程施工合同》。据此，大城公司要求解除《建设工程施工合同》，合法有理，原审法院予以支持。
三、朗博公司应否向大城公司支付工程款余款。1．工程余款金额。由于案涉工程中途停工，合同约定的工程尚未完工，因此无法依据合同约定计算工程款。《工程造价鉴定意见书》认为案涉工程的土建及机电工程工程总造价合计为39781012.03元。原朗博公司收到《工程造价鉴定意见书》后提出书面质证意见，鉴定人就质证意见作出了书面回复后，原朗博公司双方均不要求鉴定人出庭质证。该鉴定报告形成程序合法，鉴定机构具备相应资质，鉴定人已就原朗博公司提出的质证意见作出书面回复，鉴定结论亦没有不当之处，故原审法院予以采纳。扣减大城公司确认收到的6000000元工程款，朗博公司尚欠大城公司工程款33781012.03元。2．朗博公司应支付的工程金额。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如前所述，朗博公司没有依合同约定向大城公司支付工程进度款，大城公司有权要求解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行。案涉工程停工，造成工程无法竣工验收是由于朗博公司拖欠工程款。因此朗博公司以案涉工程尚未竣工验收为由拒绝向大城公司给付工程款，于法无据，原审法院不予采纳。大城公司要求朗博公司支付工程余款，合法有理，原审法院予以支持。
四、关于违约金的计算。1.朗博公司应给付违约金。《建设工程施工合同》约定，如朗博公司不按时支付工程款，逾期超过7天，从第八天起，朗博公司每天向大城公司支付所欠工程款的千分之二的补偿。据现有证据反映，地块三建筑物于2013年11月封顶，朗博公司应于封顶后三天内向大城公司支付已完成工程量价款的80%。朗博公司仅于2014年1月份给付工程款6000000元，已构成违约，大城公司要求朗博公司给付违约金，合法有理，原审法院予以支持。2.关于违约金计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
大城公司就朗博公司违约造成损失并没有提供证据证明实际损失金额，合同约定日千分之二高于银行同期同类贷款利率，该项违约金请求明显过高，应予调整。综合考虑因案涉工程未能按约定完工及工程款未能及时收取对大城公司造成的损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，原审法院酌定违约金按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。2.已封顶部分违约金计算。由于大城公司于封顶后仍于12月进行屋顶工程，而评估报告计算的工程量包含该部分工程，同时考虑大城公司确认朗博公司于2014年1月份给付工程款6000000元，故原审法院酌定该部分违约金从2014年1月份计算为宜。地块三土建及机电工程总造价为11921792.27元，按80%计算为9537433.82元，扣减朗博公司已付工程款6000000元，金额为3537433.82元。据此，已封顶部分违约金计算方式：从2014年1月至清还欠款之日，依本金3537433.82元按中国人民银行同期同类贷款利率计算。3.其他部分违约金计算。其他部分违约金大城公司请求从起诉之日，即2014年6月25日开始计算，并无不妥，原审法院予以支持。欠款本金为30243578.21元（欠款总额33781012.03元-已封顶部分3537433.82元）。其他部分违约金计算方式：从2014年6月25日至清还欠款之日，依本金30243578.21元按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
五、大城公司对案涉工程是否享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。大城公司要求对涉案工程项目享有建设工程款优先受偿权，合法有理，原审法院予以支持。但依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因逾期付款利息、春节前仍未开工造成损失属违约所造成的损失，合同造价以外上浮15%属双方约定大城公司可获得的利益，依上述批复，不应享有优先受偿权。故可享有优先受偿的工程款金额应为工程土建及机电工程含税工程总造价为34461749.59元，扣减朗博公司已付工程款6000000元，应为28461749.59元。
六、鉴定费分担。朗博公司作为发包单位，对确定工程款的结算金额负有责任。案涉工程因朗博公司违约而停工，朗博公司在诉讼过程不同意大城公司工程结算报告，也不愿意与大城公司共同核实工程造价，导致本案需通过鉴定确定工程造价，故案涉工程造价鉴定费309900元由应朗博公司负担。
大城公司要求朗博公司支付工程款及利息，合法有理部分，原审法院予以支持。超出法律规定部分，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，判决如下：一、解除大城公司与朗博公司在2013年6月5日签订《建设工程施工合同》；二、朗博公司在判决发生法律效力之日起十日内向大城公司支付工程款33781012.03元及违约金（计算方式：已封顶部分，从2014年1月至清还欠款之日，依本金3537433.82元按中国人民银行同期同类贷款利率计算；其他部分，从2014年6月25日至清还欠款之日，依本金30243578.21元按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、在朗博公司不履行上述债务时，大城公司有权在工程款本金28461749.59元的范围内以朗博公司位于佛山市顺德区红岗工业小区顺德文房收藏创意产业园（地块一、地块二、地块三）的建筑物（详见工程造价鉴定意见书）折价或者以拍卖、变卖该房地产的价款优先受偿。四、驳回大城公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费281812.18元，财产保全费5000元，合共286812.18元，由大城公司负担86812.18元，由朗博公司负担200000元。鉴定费309900元，由朗博公司负担。
上诉人朗博公司不服原审判决，提起上诉称：本案认定事实不清，适用法律错误，根据《民事诉讼法》第一百七十条第三款的规定，依法应当予以撤销，发回重审，具体理由如下：一、朗博公司不具备相关施工资质，双方签订的《建设工程施工合同》无效，原审法院避重就轻，未对朗博公司是否具备相应的施工资质，是否应当承担相应过错责任进行认定。二、原审法院认定《建设工程施工合同》合法有效，判决解除双方签订的《建设工程施工合同》，且认定本案合同解除的原因是基于朗博公司的违约事实而产生的法律后果。但合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。因此，原审法院判决朗博公司应当支付违约金无事实和法律依据。三、原审法院采纳《工程造价鉴定意见书》认定的“案涉工程土建及机电工程含税工程总造价为34461749.59元，并加上上浮15%工程造价及春节前仍未开工造成的损失管理费、水电费、土建及机电工程工程总造价合计为39781012.03元”，朗博公司均持异议。四、600万元并非支付的工程款，与本案无关。综上，请求：1.撤销原审判决，改判合同无效；2.大城公司承担本案诉讼费用、鉴定费和保全费用。
被上诉人大城公司答辩认为，双方于2014年3月5日签订的施工合同是合法有效的，理由如下：本案争议的是施工合同，大城公司已向法庭提供了营业执照及资质有关材料，大城公司是具备建设施工合同总承包一级的资质。如大城公司不具备资质就不会有施工合同有效了。因此对方以大城公司不具备资质而主张合同无效是不能成立的。对方的二三项诉讼请求均是基于合同无效的前提推导出来，但施工合同是合法有效的，因此大城公司不再进行辩驳。本案的诉讼费用应当由朗博公司承担。本案的一审判决已经对此进行了处理，一审判决的处理是合法有效的。最后朗博公司认为对方上诉请求的事实和理由都是站不住脚的，要求改判理据不充足，请求维持原判。鉴于本案涉诉工程已经拖延了很久，导致大城公司需要支付的工资和费用不断扩大，恳请法院及早依法作出判决以维护大城公司的利益，判令朗博公司承担本案全部诉讼费用。
经查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查，大城公司成立于1993年7月28日，注册资金8036万元人民币，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级。承包工程范围为：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；（2）高度240米及以下的建筑物；（3）建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。另涉案工程为红岗工业小区地块一、地块二、地块三，总建筑面积为57000㎡。
经本院传唤四会市德宝金属塑料有限公司，要求其就向大城公司汇款600万元的款项性质给予明确。四会市德宝金属塑料有限公司表示，该笔款项系其前法定代表人曾耀强同意汇出，××成为植物人，现无法向其了解；且之前的财务人员业已离职。故至于该笔款项当时的真实用途到底是借款还是不当得利，无法答复。且表示与大城公司并无任何业务往来。
另朗博公司在二审庭审中确认，该600万元的支付是经吕兆佳联络四会市德宝金属塑料有限公司支付。
另，企业档案登记资料显示，吕兆佳为朗博公司股东。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对双方的诉辩内容，以及二审庭审的陈词，本案二审的争议焦点为：一、涉案合同的效力；二、本案是否应当追加第三人四会市德宝金属塑料有限公司参加诉讼；三、案外人四会市德宝金属塑料有限公司汇款的600万元应否视为本案的已付工程款；四、原审判决是否适当。
涉案合同的效力。朗博公司认为大城公司不具备相关施工资质，故此主张双方签订的《建设工程施工合同》无效。经核查，大城公司具备建筑工程施工总承包壹级资质，可承建建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体，而涉案工程仅为57000平方米的工业厂区，大城公司具备相应的施工资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条中关于合同无效的规定，本院认为，大城公司与朗博公司签订的合同系双方真实意思表示，且并未违背相关的法律规定，具有法律约束力，双方应按照合同的约定履行各自的权利与义务。朗博公司关于大城公司不具有施工资质的主张因与事实不符，本院不予采信。
本案是否应当追加案外人四会市德宝金属塑料有限公司参加本案诉讼。在本案二审审理过程中，朗博公司提出600万元工程款并非其支付的抗辩理由，并要求法院追加支付该笔款项的案外人四会市德宝金属塑料有限公司参加本案诉讼。经核查，四会市德宝金属塑料有限公司就该笔款项已在湛江向大城公司提起诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，本案所审理的为大城公司与朗博公司之间的建设施工合同关系，案外人四会市德宝金属塑料有限公司与大城公司之间不当得利的纠纷已经在其他法院审理，二者属于不同的法律关系，本案没有追加案外人四会市德宝金属塑料有限公司为第三人的必要。故朗博公司关于要求追加第三人的诉请因与事实不符，于法无据，本院不予支持
案外人四会市德宝金属塑料有限公司汇款的600万元应否视为本案已付工程款。朗博公司在二审中提出600万元并非其支付的工程款，与本案无关的抗辩主张。为查清该600万元的性质，本院传唤四会市德宝金属塑料有限公司到庭调查。结合各方陈述，本院认为判定该笔款项应否视为已付工程款，应从各方法庭陈述以及相关的单据进行综合判断。首先，汇款单据上反映的信息。该笔款项的来往时间为2014年1月，时间节点确系在春节前夕，备注为往来款。其次，各方当事人的反馈信息。朗博公司当庭确认，因值年关，为避免施工工人闹事，该笔款系经朗博公司股东吕兆佳的联系，由四会市德宝金属塑料有限公司向大城公司借出。大城公司则陈述，该笔款项的支付在2014年春节前夕，朗博公司遂委托案外人四会市德宝金属塑料有限公司汇款600万元作为工程款。四会市德宝金属塑料有限公司则对该笔款项的性质并不明确，承认其与大城公司无任何业务往来，四会市德宝金属塑料有限公司在湛江提起诉讼前发往大城公司的律师函中称该笔款项为“借款”，而在起诉状中又称之为“不当得利”。第三，该笔款项的法律性质。该笔款项支付的背景：涉案工程——地块三建筑物于2013年11月封顶，根据双方合同的约定，朗博公司应于封顶后三天内向大城公司支付已完成工程量价款的80%。经评估该工程款已达3900万元之多，在2014年初春节即将来临之际，朗博公司却分文未付，已构成违约。大城公司和朗博公司对该笔款项的性质分歧在于到底是朗博公司支付的工程款亦或是大城公司的借款。本院认为，四会市德宝金属塑料有限公司认为其以借款为由向大城公司支付，但大城公司一直未追认该笔款项为借款，且无任何证据证实四会市德宝金属塑料有限公司与大城公司的借款合意达成；且四会市德宝金属塑料有限公司对该笔款项性质的陈述前后矛盾，无法自圆其说。基于四会市德宝金属塑料有限公司应朗博公司的要求向素无任何关系的大城公司汇款的事实，在无法排除两者之间有恶意串通的故意的情形之下，根据诚实信用原则和合同的相对性原则，结合当时该笔款项支付的时机和背景，原审认定该600万元系朗博公司委托案外人四会市德宝金属塑料有限公司向大城公司支付的工程款，与事实和法律相符，本院予以维持。至此，朗博公司关于该笔款项并非工程款的抗辩因与事实不符，于法无据，本院不予支持。
另，诚实信用原则是当事人参加民事诉讼、行使诉讼权利的基本原则，诚实守信也是企业乃至个人在当今社会安身立命之本。朗博公司的其他上诉理由，鉴于原审法院的认定已非常明确清晰，本院不予赘述。
综上所述，原审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26653.03元，由上诉人佛山市顺德区朗博装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈笑尘
代理审判员 邱程辉
代理审判员 安 静
二〇一六年五月十八日
书 记 员 彭振宇