青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民一终字第191号
上诉人（原审原告）罗文海，
上诉人（原审被告）西宁元田电化厂，
委托代理人冯得花、郭维先，青海泰宏律师事务所律师。
上诉人罗文海与上诉人西宁元田电化厂劳动争议纠纷一案，罗文海于2013年11月18日向西宁市城西区人民法院提起诉讼。该院于2014年3月31日作出（2014）西民一初字第70号民事判决，罗文海、西宁元田电化厂不服，提起上诉。本院于2014年5月14日受理后，依法组成合议庭于2014年6月11日公开开庭审理了本案。罗文海及其委托代理人全红伟、西宁元田电化厂的法定代表人孟建国及其委托代理人冯得花、郭维先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，罗文海于1989年经招工进入西宁电石厂工作，与西宁电石厂建立了劳动关系。1993年因该厂效益不佳，采取对职工长期放假的管理方式。此后一直亦未给罗文海安排工作岗位，罗文海亦未到单位上班。后该厂更名为西宁电石工业公司，罗文海所在部门为该公司下属电石二厂。1995年1月经西宁电石工业公司申请，西宁市城西区计划委员会作出西区计字（1995）第02号批复，批复内容为，西宁电石工业公司：你公司报来关于给予电石二厂独立法人资格的报告收悉，为了便于开展联营生产，经我委研究，同意你公司意见，给予电石二厂独立的企业法人资格，实行独立核算，自主经营，自负盈亏。并于1995年2月申请办理了企业法人工商登记手续。该公司成立后，于同年8月3日在青海日报刊登紧急启示，内容为“西宁元田电化厂（原西宁电石工业公司电石工厂）的在册职工，限你们8月10日前来厂报到，逾期不来者按自动离职处理，其后果自负。西宁元田电化厂”。1996年4月18日西宁元田电化厂依据西宁市城西区经济委员会西区经字（96）第03号《关于转发﹤城西区人民政府关于实行全员劳动合同制实施方案﹥的通知》作出《劳动合同公告》，公告内容为：1、用人单位与劳动者一律在合法、平等、自愿协商一致的原则，通过对全体劳动者的严格考核，平等竞争、择优组合上岗，以技术专长、工作岗位需要双向选择为基础，以书面形式订立劳动合同；2、我厂定于1996年5月20日上午8点30分为正式签订日，如过期未到者，按文件有关规定处理。后西宁元田电化厂厂房拆迁政府给予了一定补偿，2013年10月24日，西宁元田电化厂就罗文海等29名未与西宁元田电化厂签订劳动合同的职工补偿分配作出《通告》，该通告内容为：给予1995年与西宁元田电化厂未签订劳动合同的29名职工每人3000元补偿。但罗文海对该补偿方案不予认可，且就双方是否存在劳动关系及相关补偿事宜未能达成一致意见，罗文海于2013年10月31日以要求确认双方存在劳动关系，西宁元田电化厂为其办理并补交养老、医疗保险金，并进行赔偿为由向西宁市城西区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2013年10月31日作出西劳人仲案字（2013）69-13号不予受理案件通知书，认为其仲裁申请不符合仲裁委受理条件，决定不予受理。罗文海不服该不予受理决定，向本院提起诉讼，致使纠纷产生。另查明，罗文海已参加新农合医疗保险及2010年至今的新农合养老保险。再查，就职工养老保险以及医疗保险事宜本院向西宁市城西区人力资源和社会保障局进行调查，该局回复：“青海元田电化厂为城西区集体企业，隶属城西区经济和商务局，就该企业补缴城镇职工基本养老保险和城镇职工医疗保险参保补缴费用的问题作出说明：法院判决生效后，城镇职工基本养老保险以单位缴费方式从1996年起补缴至2013年12月，2014年上年度职工月平均工资尚未公布，经我局在金保业务信息系统中试核定后，单位应承担58009.98元（其中利息13817.04元），个人承担15719.52元；西宁元田电化厂已参加城镇职工基本养老保险的人员，不能再按单位形式补缴已参保缴费的年月，只能补缴未参保年月，农村户口且已参加新型农村养老保险的人员，可以自愿选择参加城镇职工基本养老保险，参保后办理农保参保手续封存，待国家出台两险间转移办法后，再办理转移手续。城镇职工医疗保险，如以单位形式集体参保，可以从单位成立之日起补缴，但补缴时间不能提前到2000年10月前，补缴的医疗保险费用按办理参保时上年度职工月平均工资的4.2%补缴，但只补年限不补待遇。自由职业人员办理医疗保险参保手续，只能从参保缴费之日算起，办理参保时不能补缴，2015年12月31日前退休人员实际缴费年限要达到10年、2016年1月1日后退休人员实际缴费年限要达到15年。待男职工达到退休条件时医疗保险缴费年限含视同缴费年限达不到30年，女职工达到退休条件时医疗保险缴费年限含视同缴费年限达不到25年，按申请办理医保退休手续的时间为准，以上年度职工月平均工资的4.2%补缴不够的年限。”原审法院认为，劳动关系的解除及对长期放假职工前来报到的通知应当遵循法定程序。原西宁电石工业公司于1995年1月经申请，给予其下属电石二厂独立的企业法人资格，并于1995年2月申请办理了企业法人工商登记手续。公司成立后，对原西宁电石工业公司电石工厂因效益不佳，采取长期放假管理方式的在册职工，通知前来报到，否则按自动离职处理的决定应当符合程序性要求。同时，亦应按照法定程序进行送达，即企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应当遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。本案中，西宁元田电化厂以登报方式通知前来报到，否则按自动离职处理的行为，属能够直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，则该决定应属无效，故双方之间劳动关系仍然存续。西宁元田电化厂作为用人单位理应依据法律规定，为罗文海办理各项社会保险。对于罗文海提出要求西宁元田电化厂为其办理补交自1996年至今的养老保险之要求，根据西宁市城西区人力资源和社会保障局的答复：农村户口且已参加新型农村养老保险的人员，可以自愿选择参加城镇职工基本养老保险，参保后办理农保参保手续封存，待国家出台两险间转移办法后，再办理转移手续。经本院释明，罗文海自愿放弃新型农村养老保险，要求西宁元田电化厂办理企业职工基本养老保险。因此，西宁元田电化厂理应为罗文海补办自1996年起的养老保险；对于罗文海要求补交自2000年至今的医疗保险金的要求，现因罗文海已经自行办理了新农合医疗保险，据西宁市人力资源和社会保障局医保科答复，职工要求办理职工医疗保险并已经参保了医疗保险的，不能同时享受保险利益，应当择其一。经本院释明后，罗文海自愿放弃新农合医疗保险，要求单位为其补办职工医疗保险。依据西宁市城西区人力资源和社会保障局向市社保局医保科咨询后，其回复：“单位形式集体参保的，可以从单位成立之日起补缴，但补缴时间不能提前至2000年10月之前，补缴的医疗保险费用按办理参保时上年度职工月平均工资的4.2%补缴，但只补年限不补待遇”的答复，罗文海的医疗保险应当由西宁元田电化厂自2000年10月起补办。关于罗文海主张西宁元田电化厂赔偿不签订劳动合同、违法解除劳动合同、未为罗文海办理养老、医疗保险、未按照正式职工对罗文海进行拆迁安置补偿，造成的损失80000元，支付补偿费20000元的请求，无事实和法律依据，不予支持；至于西宁元田电化厂辩称，单位成立后，已于同年8月3日在青海日报发布“紧急启示”，通告全厂在册职工于同年8月10日前来厂里报到，逾期不来者按自动离职处理，但罗文海在8月10日前并未到厂报到，应视为自动离职，且双方未订立书面劳动合同，故双方不存在劳动关系的意见，理由不成立，不予采纳。遂判决：一、罗文海与西宁元田电化厂存在事实劳动关系；二、西宁元田电化厂自本判决生效后30日内为罗文海补办自2000年10月起的企业职工医疗保险；三、西宁元田电化厂自本判决生效后30日内为罗文海补办自1996年起的企业职工养老保险；四、驳回罗文海的其他诉讼请求。
罗文海上诉称，原审判决在认定罗文海与西宁元田电化厂之间存在劳动关系情况下，未判决支持其作为职工应享受拆迁安置补偿相关费用错误，请求撤销原判第四项，依法改判西宁元田电化厂赔偿罗文海各项损失80000元，并补偿各项损失20000元。
西宁元田电化厂答辩称，罗文海无证据证实其应享受拆迁安置补偿费，对其上诉请求应予驳回。
元田电化厂上诉称，1、西宁元田电化厂的前身为西宁电石工业公司电石二厂，其只是西宁电石工业公司的一个生产车间，并不是独立的企业法人。1995年2月17日西宁电石工业公司电石二厂才取得独立企业法人的资格并更名为西宁元田电化厂，在工商局正式登记注册成立。西宁电石工业公司与西宁元田电化厂是两个独立的企业法人，二者之间不存在承继关系，一审法院判决认定罗文海为西宁电石工业公司的职工与西宁元田电化厂之间存在事实劳动关系缺乏法律依据；2、原审法院没有审查本案是否已超过申请仲裁的时效期间，属基本事实认定不清；3、原审判决主文不符合相关法律规定。请求二审法院撤销原判，依法发回重审或改判。
罗文海答辩称，原判认定双方存在劳动关系事实清楚、证据确凿，应予维持，并驳回西宁元田电化厂上诉请求。
经二审审理查明，原审法院查明的事实属实，本院应予确认。
本院认为，1989年罗文海经招工进入西宁电石厂工作，与西宁电石厂建立了劳动关系，后该厂更名为西宁电石工业公司，罗文海所在部门为该公司下属电石二厂。1995年2月西宁电石工业公司电石二厂申请办理了企业法人工商登记手续，同时更名为西宁元田电化厂，此时，罗文海与西宁元田电化厂存在劳动关系。1995年8月西宁元田电化厂直接以登报方式公告通知罗文海前来报到，否则按自动离职处理的决定，因不符合采用公告方式送达程序性规定应属无效，双方之间的劳动关系并未解除，故原审法院认定罗文海与西宁元田电化厂仍存在劳动关系正确，应予维持。罗文海作为西宁元田电化厂职工，西宁元田电化厂理应依法为罗文海办理各项社会保险，原审法院依照西宁市城西区人力资源和社会保障局的答复判决西宁元田电化厂办理相关养老和医疗保险并无不当。依照法律规定解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。西宁元田电化厂因登报公告将罗文海按自动离职处理的决定无效，不应作为双方发生劳动争议计算仲裁时效起算点，2013年10月24日西宁元田电化厂发出通告后罗文海才得知被解除劳动合同并申请劳动仲裁，并未超过劳动仲裁时效。因双方劳动关系并未解除，且罗文海1993年后一直再未到工厂上班，罗文海上诉主张西宁元田电化厂赔偿不签订劳动合同、违法解除劳动合同、未为其办理养老、医疗保险、未按照正式职工进行拆迁安置补偿，造成的损失80000元，支付补偿费20000元的请求，亦不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。上诉人罗文海和西宁元田电化厂的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下；
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由罗文海负担和西宁元田电化厂各负担5元，余款10元退还罗文海5元，西宁元田电化厂5元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 平
审判员 李宏宁
审判员 靳 玲
二〇一四年八月十二日
书记员 葛 艳
附：本案所适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；