山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第473号
上诉人（原审被告）：诸城世元置业集团有限公司君临分公司。
负责人：王建峰，经理。
委托代理人：王洪平，山东贝特律师事务所律师。
委托代理人：董玉金，山东贝特律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：诸城世元置业集团有限公司。
法定代表人：王鹏，董事长。
委托代理人：王洪平，山东贝特律师事务所律师。
委托代理人：董玉金，山东贝特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘玉菊。
委托代理人：刘源江，山东睿扬律师事务所律师。
上诉人诸城世元置业集团有限公司、诸城世元置业集团有限公司君临分公司因与被上诉人刘玉菊商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2012）潍民初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人诸城世元置业集团有限公司君临分公司的负责人王建峰及其委托代理人董玉金、王洪平，上诉人诸城世元置业集团有限公司的委托代理人董玉金、王洪平，被上诉人刘玉菊及其委托代理人刘源江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告刘玉菊于2002年以其弟刘洪秋的名义办理了诸城市九龙通达信息商务部（以下简称九龙通达信息部）个体工商登记，并于2009年7月19日办理了诸城市房地产中介机构资格备案证书，载明其业务范围包括房产中介服务。2008年9月12日，刘玉菊以九龙通达信息部的名义与青岛博宇地产营销策划有限公司（以下简称青岛博宇公司）签订合作协议一份，约定两方合作诸城市君临公寓项目的销售业务，风险共担，利润共享；刘玉菊负责人员招聘、管理与销售，并负责与开发商关系的协调与佣金结算；青岛博宇公司负责市调、策划与推广方案的撰写，负责项目的广告策划、设计与文案组织；除去销售费用之后的利润由两方平均分配。2008年9月17日，诸城世元置业集团有限公司君临分公司（以下简称君临公司）为甲方、青岛博宇公司为乙方，签订《销售代理合同》一份，约定乙方代理销售的甲方项目共4栋商品住宅楼及商业网点；乙方独家代理销售甲方开发的君临公寓项目，乙方销售期间，甲方以任何形式售出的单位亦纳入乙方的销售业绩及提成范围；按照每套房产的销售基础价格，乙方提取所售房价款的1.5%作为所得佣金，乙方可按工期及当时销售情况适当提高市场销售价格，超出销售底价的房款部分由甲乙两方六四分成，甲方得六成、乙方得四成，结算时间同佣金；凡客户与甲方签订正式购房合同，交齐首付款即可认定完成销售，若未能签订正式购房合同时，甲方与客户签订认购意向书的，佣金按80%结算，待签订正式合同全款到位后结算余款；结算实行按月结算，乙方每月5日前送结算单，甲方确认后在每月15日前支付当期佣金及溢价，每延期一天，甲方应按合同总额的日千分之五支付乙方滞纳金；乙方负责开具同期的代理费收款收据；在合同解除15日内甲方将遗留所有款项一次性结清；如客户签订认购意向书或商品房预售合同并交纳定金、房款后毁约，则按实际扣留的违约金甲乙双方各得50%。同年11月28日，君临公司与青岛博宇公司签订了“补充合同”，约定东面的商业网点一、二层销售底均价改为每平方米6500元。
2009年4月19日，刘玉菊以九龙通达信息部的名义与青岛博宇公司签订第二份协议，约定青岛博宇公司的责任为：以其名义与君临公司签订了销售代理合同，负责提供结算时所需收据。刘玉菊的责任为：刘玉菊自行君临公寓的销售工作并自负盈亏；协议签订后所发生的一切费用与纠纷等由刘玉菊自行解决，刘玉菊应在协议签订前返还青岛博宇公司前期投入的资金及其他费用，青岛博宇公司不再干涉刘玉菊的销售工作；刘玉菊付给青岛博宇公司20000元作为全部补偿及管理费，该费用在君临公寓多层售完后即付，若未售完则于2009年12月31日前付清；两方如有一方违反该协议，违约方赔偿对方违约金800000元；该协议签订后生效，前合作协议作废；本项目销售完成两方账款两清时合同终止。上述协议签订当日，刘玉菊支付青岛博宇公司前期投入的资金及其他费用10000元，青岛博宇公司的代理人李敬出具了收到条。2009年12月30日，刘玉菊又通过中国银行向李敬支付了20000元的补偿及管理费用。
《销售代理合同》及“补充合同”签订后，刘玉菊即组织人员展开君临公寓的销售工作。君临公司负责人刘明初分别在2008年11月9日、2008年12月21日的多份销售底价表中签字，以确认楼房的销售底价，并在2008年11月9日的车库与附房底价表中签署“车库与附房没有浮动价格，只有销售额的1.5%。”楼房销售过程中，刘玉菊自2008年12月至2009年8月共制作佣金结算表8份，其中销售的90余套楼房的车库与附房一并计算了税前佣金。君临公司负责人刘明初或工作人员张心海（刘明初之婿）分别在上述佣金结算表中签字确认。至2011年7月20日，刘玉菊共售出楼房324套，其中有316套购房户已与君临公司签订商品房预售合同并办理登记备案手续，商品房预售合同中刘玉菊作为君临公司的委托代理人加盖私章。该316套房屋中未计算刘玉菊认可的刘明初亲戚臧运法与杨发章所购2套房屋；将购房户刘阳春、刘福禄、刘明淑所购的3套房屋计算在内，该3套房屋君临公司主张均为刘明初的亲戚，不应计算佣金提成，刘玉菊对此不予认可。在上述316套楼房之外，刘玉菊还将君临公司拥有预售许可手续的8套商业房售出，因该商业房尚未建设，购房户与君临公司只签订了预购协议，商品房预售合同尚未签订也未备案。因未签订商品房预售合同，按《销售代理合同》的约定，佣金应按80%结算，上述8套商业房的底价与溢价佣金应为339025元。刘玉菊主张君临公司自行出卖违反《销售代理合同》约定，亦应计付佣金，应得的底价与溢价佣金额为294324元，君临公司对此不予认可。另外，因购房户退房，共扣购房户退房违约金23000元，刘玉菊主张依约定其应分得一半即11500元违约金收入。
君临公司自2009年3月3日至2011年7月4日，分10次向刘玉菊支付销售佣金共计866305元。此后刘玉菊多次要求支付剩余佣金，君临公司未予支付。青岛博宇公司应刘玉菊要求，于2012年8月5日为刘玉菊出具权利转让告知函一份，内容为：君临公司，青岛博宇公司与君临公司就君临公寓商品房销售签订销售代理合同，青岛博宇公司委托九龙通达信息部进行了实际销售并已销售完毕，青岛博宇公司现将该合同项下的全部权利转让给九龙通达信息部。2012年10月10日，刘玉菊将该转让通知寄送君临公司。2012年10月16日刘玉菊诉至一审法院。对于君临公司应支付的延期付款违约金，刘玉菊同意自其起诉之日起按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算。
君临公司主张其与刘玉菊之间不存在销售代理合同关系，君临公司与青岛博宇公司约定销售代理合同不得转让，刘玉菊无权主张佣金权利；君临公司与青岛博宇公司约定车库与附房不收佣金、佣金应按税后价格计算、部分房屋不在代理销售范围之内，因佣金数额尚未结算清楚，青岛博宇公司也未提供佣金发票，故其余的销售佣金不应支付。君临公司为此提供了君临公司与青岛博宇公司签订的销售代理合同附加协议两份、销售代理合同终止协议一份予以证明。其中第一份销售代理合同附加协议落款时间为“2008年9月24日”，该时间为手写，约定如下：两方于2008年9月17日签订的合同中，有一些不明确之处，两方协商再增加几条，1、销售方收取佣金应出具相应金额的发票。2、君临公司家人留下的8套房子和亲朋留下的4套房子青岛博宇公司不收佣金；3、车库与附房不收佣金；4、对收佣金的房价要按税收后的价格计算佣金。第二份销售代理合同附加协议落款时间为“2012年6月16日”，该时间为机打时间，内容为：“经两方研究协商决定，于2008年9月17日签订的代理销售合同，两方的权利义务均不得转让”。君临公司向法庭提供的该附加协议复印件有两个版本，其中一个版本加盖了君临公司的现用公章和原用公章，另一个版本只加盖了君临公司的原用公章。“销售代理合同终止协议”的落款时间为2011年10月13日，该时间为手写，协议内容为：自2008年9月17日两方签订合同后至今，现在未售的住宅房有16户、沿街房6户，因为没有拆迁的户还有21户，他们正在上访要求当地返迁，为了应付拆迁户把这22户房子留给返迁户用，为此停止售房，终止销售代理合同。
刘玉菊对君临公司提供的上述三份证据不予认可，称在开庭见到君临公司提供的上述证据后，即与青岛博宇公司的代理人李敬进行了电话联系，李敬称2012年12月本案第一次开庭之前，君临公司负责人刘明初带着一位律师找到李敬，要求青岛博宇公司与李敬在刘明初提供的几份材料中盖章签字，李敬即按刘明初的意思盖章签字；君临公司提供的三份证据，系刘明初与李敬恶意串通伪造而成，既与案件事实不符，也与《销售代理合同》的实际履行情况存在矛盾，该证据不具有证明力。
另查明，君临公司系诸城世元置业集团有限公司的分支机构，君临公司原负责人为刘明初，刘明初在本案诉讼过程中于2013年8月去世，后君临公司更换王建峰为负责人。对青岛博宇公司及其代理人李敬，双方当事人现表示均不知下落。审理期间，案件承办人曾与刘玉菊主张的李敬电话联系（电话号码为132××××7777），受话人为女性并自称姓李，但听到法院因为此案与其联系，随即挂断电话。有关案件事实无法调查。
上述事实，有青岛博宇公司与君临公司签订的《销售代理合同》及“补充合同”，青岛博宇公司与刘玉菊签订的两份协议，诸城市商品房预售合同样式，诸城世元置业集团有限公司、君临公司、九龙通达信息部的工商登记资料，房地产中介机构资格备案证书，预售合同收条，手机短信，佣金收款收据，商品房买卖协议与预售协议，佣金结算表，房屋底价调整价格表，双方当事人的陈述等证据在案为证。
原审认为，刘玉菊争取到君临公寓的销售代理业务后，与案外人青岛博宇公司签订合作协议，刘玉菊与青岛博宇公司之间成立了合作关系。君临公司与青岛博宇公司签订了《销售代理合同》，约定君临公司开发的君临公寓委托青岛博宇公司代理销售，该商品房委托代理销售合同关系成立。《销售代理合同》中约定的销售提成，系合同两方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，约定有效。2009年4月19日，刘玉菊与青岛博宇公司签订第二份协议并开始履行后，君临公寓代理销售的全部权利义务应由刘玉菊承继，青岛博宇公司虽未将该事实以书面形式通知君临公司，但由刘玉菊本人履行销售代理合同，君临公司直接向刘玉菊本人支付佣金，即《销售代理合同》的销售方虽名为青岛博宇公司，青岛博宇公司已将《销售代理合同》的全部权利义务已转让给刘玉菊，该转让行为君临公司知情并同意。君临公司提供的2012年6月16日的销售代理合同附加协议，主张其与青岛博宇公司约定销售代理合同的权利义务不得转让，刘玉菊不具权利主体资格。因青岛博宇公司在该附加协议中的行为，与此前其与刘玉菊签订的第二份协议内容矛盾；也与君临公司于2011年7月4日之前向刘玉菊本人支付全部佣金的事实矛盾，该附加协议的出现不合常理。对于2008年9月24日的销售代理合同附加协议，内容与此后2008年12月至2009年8月君临公司负责人等签字的多份佣金计算表相矛盾，该附加协议的出现也与常理不符。对于2011年10月13日的销售代理合同终止协议，该协议约定的内容与刘玉菊于2011年7月20日之前已将楼房代理售出，君临公司并与购房户签订预购协议的事实矛盾，该终止协议的存在亦与常理不符。不予认定该三份证据具有证明力。青岛博宇公司的销售代理合同权利义务转让给刘玉菊后，刘玉菊与君临公司之间形成事实上的销售代理关系，刘玉菊依《销售代理合同》的约定向君临公司主张销售佣金，君临公司应予偿付。依照《销售代理合同》约定，君临公司应支付的316套楼房的底价销售佣金为1226078元、溢价佣金为5557172元；对于尚未拆出的8套商业房，因未签订商品房预售合同，按照《销售代理合同》的约定，按80%计算佣金为339025元；因购房户违约扣留违约金23000元，刘玉菊享有该扣留的违约金一半即11500元；以上君临公司应支付佣金共计7133775元，扣除已支付的866305元，应再支付6267470元。对于君临公司自行售出的7套楼房，因刘玉菊未实际履行销售义务，君临公司可不支付销售佣金。对于刘玉菊主张的延期付款违约金，因销售代理合同约定的标准过高，可按刘玉菊主张的标准计算。对于佣金发票，刘玉菊应予开具。依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百零五条的规定，判决：一、诸城世元置业集团有限公司君临分公司与诸城世元置业集团有限公司再偿付刘玉菊销售佣金共6267470元，并自2012年10月16日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计付延期付款违约金，均于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66673元、保全费5000元，共计71673元，由刘玉菊负担13913元，由诸城世元置业集团有限公司君临分公司与诸城世元置业集团有限公司负担57760元。
上诉人诸城世元置业集团有限公司、上诉人君临公司不服原审判决上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、对于青岛博宇公司与刘玉菊在2009年4月19日签订的第二份协议，君临公司既不知情更未同意。1、《合同法》第80条规定债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。第85条规定，债务人将合同的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第88条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。刘玉菊与青岛博宇公司签订上述协议后，既未通知君临公司，更未征得君临公司同意，故对君临公司不发生效力。2、刘玉菊是青岛博宇公司的代理人，代理青岛博宇公司履行销售代理合同，代青岛博宇公司收取佣金，是履行青岛博宇公司的职务行为。青岛博宇公司尚未开具发票与君临公司作最终结算，之前由刘玉菊本人出具收据符合常理。3、2012年8月5日的《权利转让告知函》说明，次日之前青岛博宇公司权利的享有者一直是青岛博宇公司而非刘玉菊本人，受让人是九龙通达信息部，九龙通达信息部是在受青岛博宇公司委托代理相关事务，不是权利义务的承继者，更不能认定刘玉菊个人是权利义务的承继者。4、从刘玉菊与青岛博宇公司签订的两份协议及告知函来看，与青岛博宇公司合作的是诸城市九龙通达信息商务部，而该商务部的开办者也不是刘玉菊，刘玉菊无权代表九龙通达信息部主张权利。二、君临公司与青岛博宇公司2012年6月16日的补充协议是双方真实意思表示，对双方均具有约束力，上诉人与青岛博宇公司约定权利义务不得转让，该补充协议与刘玉菊本人支取全部佣金的行为不矛盾。刘玉菊与青岛博宇公司的2009年4月19日协议对君临公司不具有约束力。三、在楼房没有全部销售完毕之前无法计算平均底价，青岛博宇公司不能提供发票作最终结算，只能确定一个临时底价暂由青岛博宇公司代理人收取，补充协议是双方结算佣金的依据。四、2011年10月13日的终止协议有证明力。青岛博宇公司不再享有合同权利，无权对合同权利进行转让。五、刘玉菊认为其权利于2012年8月5日通过受让取得，不形成事实上的代理关系，其要求支付佣金的请求不能成立。六、一审法院按照销售合同第六条结算佣金，不考虑第三条销售均底价的约定，不考虑双方补充协议的约定，判决缺乏依据。七、一审法院计算佣金的楼房套数及计算方法缺乏依据。综上，刘玉菊无权向君临公司主张权利，请求发回重审或改判驳回刘玉菊的诉讼请求，诉讼费用由刘玉菊负担。
被上诉人刘玉菊答辩称，诸城世元置业集团有限公司和君临公司的七条上诉理由无事实根据和法律依据，答辩人不予认可。2009年4月19日，九龙通达信息部与青岛博宇公司签订第二份协议，约定“2008年9月12日合作协议”作废，当天，刘玉菊支付青岛博宇公司前期投入的资金及费用，2009年12月30日，又通过银行向青岛博宇公司支付了20000元的补偿及管理费用。刘玉菊已从君临公司处收取佣金866305元，该佣金的10张收款收据或借款条，收款人或借款人均是刘玉菊个人不是青岛博宇公司，刘玉菊享有以借款抵佣金的权利。本案完整的证据链充分证明佣金的权利人是刘玉菊不是青岛博宇公司，佣金数额计算正确，一审判决无不当之处，要求维持一审判决。
二审经审理查明，刘玉菊在《起诉状》中写明身份为“个体工商字号诸城市九龙通达信息商务部”。刘玉菊以其弟刘洪秋的名义办理了“诸城市九龙通达信息商务部”，该信息部的《营业执照》上是刘玉菊与其弟刘洪秋两人的照片。2009年7月19日九龙通达信息部（法人代表刘玉菊）办理了诸城市房地产中介机构资格备案证书，载明其业务范围包括房产中介服务。
二审查明其他事实与原审认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点问题有两个。对于焦点问题一，刘玉菊向君临公司主张支付佣金是否是适格主体，即君临公司应把佣金付给谁的问题。2008年9月12日，九龙通达信息部与案外人青岛博宇公司签订合作协议，双方合作为君临公司代理销售君临公寓商品房，2009年4月19日九龙通达信息部与青岛博宇公司签订第二份协议，明确约定由刘玉菊自行代理君临公司的销售工作并自负盈亏，协议签订后所发生的的一切费用与纠纷等亦由刘玉菊自行解决，刘玉菊按该协议约定如期向青岛博宇公司支付了前期投入的资金、补偿及管理费用。自此，九龙通达信息部与青岛博宇公司的合作关系终止，而刘玉菊继续代理销售君临公司的商品房，直至完成代理销售任务。刘玉菊系九龙通达信息部的业主，君临公司在一审没有否认刘玉菊的该身份。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第46条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”综上，在青岛博宇公司牵头与君临公司签订《销售代理合同》后，实际履行销售代理合同义务的是刘玉菊，且其又是九龙通达信息部的个体业主，君临公司未按《销售代理合同》约定向代理销售方支付佣金时，刘玉菊向君临公司主张欠付的佣金，是适格的主体。君临公司称有“2012年6月16日君临公司与青岛博宇公司签订的销售代理合同附加协议”限制青岛博宇公司将权利义务转让，还有“2011年10月13日销售合同终止协议”以停止售房。首先，协议应该是签订协议双方当事人的真实意思表示，即应签协议两方均认可是真实意愿的表达，方可确定该协议的客观真实性。而青岛博宇公司在一审法院经多方联系仍联系不到，在不知青岛博宇公司下落的情况下，不能认定以上两份协议是青岛博宇公司与君临公司双方的合意，“2012年6月16日销售代理合同附加协议”，既不符合证据的形式要件（复印件有两个版本），亦与上诉人在2011年7月4日前即直接向刘玉菊支付佣金的事实相矛盾，“2011年10月13日销售合同终止协议”亦与2011年7月20日刘玉菊已售出324套楼房的事实不符，在刘玉菊履行完售房义务后，君临公司再行限定停止售房，显然不符合常理。故以上二份协议不具有证明效力，一审法院不予采信是正确的。君临公司称只与青岛博宇公司结算不与刘玉菊结算佣金，既无事实依据，亦无法律依据，该上诉理由不能成立。
对于焦点问题二，计算佣金的依据是2008年9月17日的《销售代理合同》还是2008年9月24日的销售代理合同附加协议。君临公司提交的9月24日“补充协议”四项内容中有两项牵涉到佣金，“收佣金的房价要按税后的价格计算”以及“车库与附房不收佣金”。该内容与此后2008年12月至2009年8月君临公司负责人等签字的多份佣金计算表相矛盾，即与实际采纳的佣金计算标准不一致，故一审法院不予采信认定该附加协议具有证明效力是正确的。
综上，刘玉菊以九龙通达信息部的名义与案外人青岛博宇公司合作，接受君临公司的委托，为君临公司销售君临公寓商品楼房，并已销售完毕，期间青岛博宇公司将《销售代理合同》项下的全部权利义务转让给了九龙通达信息部，而九龙通达信息部的业主是刘玉菊，故在君临公司欠付代理销售方佣金时，刘玉菊向其主张佣金，是符合法定条件的主体。君临公司所称计算佣金的标准与实际履行的不一致，既不能提供充足有效的证据予以证明，亦前后自相矛盾。君临公司公司的各项上诉理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实属实，适用法律得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉维持原判。
二审案件受理费费55672元，由上诉人诸城世元置业集团有限公司君临分公司、诸城世元置业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张爱华
审 判 员 刘卫红
代理审判员 杨 敏
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 李 倩