浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终598号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张连伟，男，1979年5月15日出生，汉族，住浙江省仙居县下各镇虎坦村长门堂**号，现住浙江省平湖市新埭镇新中路**号。公民身份号码：3326241979********。
委托代理人：马龙翔，浙江天鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：连根青，男，1978年11月27日出生，汉族，住浙江省玉环县沙门镇张岱村庙***号。公民身份号码：3326271978********。
委托代理人：王林妹，浙江金品律师事务所律师。
委托代理人：奚筱岑，浙江金品律师事务所律师。
上诉人张连伟因与被上诉人连根青买卖合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2015）嘉平新商初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成合议庭于2016年4月13日公开开庭审理了本案，上诉人张连伟的委托代理人马龙翔，被上诉人连根青的委托代理人王林妹、奚筱岑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：张连伟在平湖市新埭镇新中路79号经营川香麻辣烫店。连根青与张连伟就转让店面事宜进行协商。2015年5月6日，连根青向张连伟支付20000元，并由张连伟出具收条一份，收条载明：“今收到连根青转让店订金20000元（贰万元整）。”
庭审中连根青陈述：其希望以110000元的价款受让店面，张连伟提出转让价款约为170000元，同时张连伟表示可降低10000元至20000元；而张连伟陈述：其提出店面转让价款约为170000元、180000元，但连根青认为170000元、180000元价款偏高并认可150000元，张连伟经与家人商量后确定155000元，连根青表示可以接受并约见房东（连根青认可已约见房东）。
庭审中连根青陈述：其于2015年5月6日给付张连伟20000元订金后，其至周围市场调查询问，同类市场行情转让价款约110000元，故于5月8日向张连伟提出返还20000元。
原审法院审理认为：根据诉辩双方意见，涉案转让合同是否依法成立是双方主要争议焦点。连根青认为其向张连伟支付20000元时双方并未协商确定转让价款，后因双方无法就转让价款达成一致意见，转让合同并未成立，张连伟应返还已付款项20000元。而张连伟反诉认为，涉案转让合同是依法成立，且张连伟为履行合同低价出卖了店内物品等，连根青未支付剩余转让价款并要求返还20000元，其行为构成违约，故张连伟请求解除合同并赔偿损失。对此，分论如下：
一、关于双方之间合同性质认定问题。
当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；合同内容由当事人约定，一般包括当事人、标的、数量、价款等主要条款。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。庭审查明，双方当事人就连根青经营的位于平湖市新埭镇新中路79号店面（店面用房屋系向房东承租）转让事宜进行了口头协商。根据连根青提供的收条载明“今收到连根青转店订金20000元，收款人为张连伟”之内容，能够认定本案转让所涉标的物即为位于平湖市新埭镇新中路79号店面，当事人亦明确。此外，庭审中双方陈述了转让价款协商过程：连根青陈述其希望以110000元的价款受让店面，张连伟提出转让价款约为170000元，同时张连伟表示可降低10000元至20000元；而张连伟陈述其提出店面转让价款约为170000元、180000元，但连根青认为170000元、180000元价款偏高并认可150000元，张连伟经与家人商量后确定155000元，连根青表示可以接受并要求约见房东。从双方协商价款过程、连根青给付张连伟订金20000元的行为及双方约见房东（连根青陈述已约见房东）之事实，可认定双方已就包括转让价款在内的合同一般条款达成了一致意见。据此，认定涉案转让合同依法成立。
依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。本案中，双方当事人就连根青经营的位于平湖市新埭镇新中路79号店面转让事宜进行协商，连根青也向张连伟支付订金20000元。退一步而言，即使涉案转让价款存疑，本约合同未成立，但从双方协商过程、连根青给付张连伟订金20000元及双方约见房东（连根青陈述已约见房东）之事实，足以认定预约合同成立。
二、关于涉案合同解除的法律后果认定问题。
分析连根青关于要求返还已付20000元等起诉意见及张连伟要求解除合同等反诉意见，双方继续履行涉案转让合同已无可能，合同予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该条款系关于合同解除法律后果的规定。首先，关于连根青已付20000元订金性质。根据相关法律规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。本案中，张连伟向连根青出具收条载明该款系订金，而且并无其他证据证明该款项系为合同签订或履行所作的担保，故本院认定该20000元并非定金，而系预付款。据此，合同解除后，张连伟应当将收取的20000元返还给连根青。连根青诉请要求张连伟承担自起诉之日起至判决确定的履行之日止按银行同期贷款利率计算的利息，没有事实与法律依据，不予支持。其次，关于连根青违约行为、赔偿损失认定问题。诉前连根青要求返还订金20000元、拒绝支付余款，其行为已构成违约（承担本约合同违约责任），合同解除后，连根青仍应赔偿张连伟损失。
退一步而言，本约合同未成立，认定预约合同成立。预约合同成立之后，双方当事人须依据诚实信用原则进行磋商，除不归责于双方的事由外，应当缔结本约合同，否则将承担预约合同违约责任。对此，相关司解释亦有规定，比如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”如前所述，退一步而言，本约合同未成立，认定预约合同成立。本案中，连根青于2015年5月6日给付张连伟20000元订金后，其至周围市场调查询问，同类市场行情转让价款约110000元，故于5月8日向张连伟提出返还20000元。本案双方当事人自愿协议转让店面，系双方当事人甘冒风险商业行为，连根青未与张连伟签订本约合同原因，非属“不归责于双方的事由”，故其行为构成违约，应承担预约合同违约责任，赔偿张连伟损失。
三、关于张连伟损失数额认定问题。
张连伟反诉主张：1.本案双方店面转让合同成立之后，案外人蒋琪愿意以188000元价格受让该店面，因涉案店面转让合同在先，张连伟基于诚信守约而拒绝案外人蒋琪受让请求，转让费损失33000元；2.本案双方店面转让合同成立之后，张连伟支付三个月租金1200元另行承租房屋供家人居住使用，房租损失1200元；3.本案双方店面转让合同成立之后，张连伟将原经营的原材料以低价出卖，实际材料亏损2874.6元；4.本案双方店面转让合同成立之后，张连伟将原经营器材、家具等以低价出卖给案外人崔和南，后因连根青不履行涉案双方店面转让合同，致使张连伟向案外人崔和南支付3782元，终止与案外人崔和南之间的协议，定金损失3782元。原审法院认为，张连伟提供案外人蒋琪出具的证明，主张转让费损失33000元，蒋琪出具的证明属证人证言，但法律规定证人应当出庭作证，接受当事人的质询，故蒋琪出具的证明不符合证据的形式要件，不予认定；张连伟关于其支付三个月租金1200元另行承租房屋供家人居住使用致使房租损失1200元，与本案不具关联性，不予认定。关于张连伟主张的第3项、第4项损失，分析张连伟提供的相应证据，张连伟转让店面未与连根青签订书面转让合同，而为履行前述口头转让合同，却与案外人崔和南签订了包括定金条款在内权利义务明确、条款十分完备的书面合同，该书面合同存在事后补签之嫌，证据真实性本院无法确认，虑及第3项、第4项所涉物品应系张连伟原日常经营所需物品，可认定其为履行与连根青转让合同而低价出卖，原审法院酌情确定损失3500元。
综上所述，解除连根青与被告张连伟之间的转让合同。张连伟应当返还给连根青200**元。同时，连根青应赔偿张连伟3500元。两项相抵，原审法院认定张连伟尚应返还连根青165**元。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除连根青与张连伟之间的转让合同；二、张连伟返还连根青200**元，连根青赔偿张连伟3500元，两项相抵，即张连伟于判决生效之日十日内给付连根青165**元；三、驳回连根青本诉其他诉讼请求；四、驳回张连伟反诉其他诉讼请求。本诉案件受理费300元，减半收取150元，由连根青承担；反诉案件受理费322元，减半收取161元，由连根青承担27元，由张连伟承担134元。
宣判后，张连伟不服，向本院提起上诉称：一、原审认定双方仅形成预约合同是错误的。2015年5月6日，双方就店面转让达成一致，约定转让费155000元，连根青当日交付定金20000元，余款135000元于7日内支付，张连伟应在7日内将店面交付连根青，连根青未按约付款，20000元定金不予返还。因此，双方的转让合同依法成立，而不是成立预约合同。二、原审认定张连伟损失3500元是错误的。张连伟为了履行双方达成的口头协议，当天即将店里的材料低价转让，亏损了2874.6元。张连伟以16782元转让店里的器材、家具，并收取了第三人定金2782元，由于连根青反悔，张连伟无法继续履行上述与第三人的合同，赔偿第三人3782元。同时，张连伟另行租赁房屋花费1200元。双方协议达成后，曾有人愿以188000元价格受让张连伟店面，被张连伟拒绝，因连根青违约，导致张连伟损失收益33000元。上述损失均有证据证明，原审只酌情认定3500元，是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回连根青的诉讼请求，支持张连伟的反诉请求；本案一、二审诉讼费用由连根青负担。
连根青二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
二审中，双方均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的一致。
本院认为：本案中，张连伟对原审判决解除双方间的转让合同并无异议，双方合同的解除系因连根青违约所致，根据合同法第九十七条、第一百零七条之规定，张连伟有权要求连根青承担赔偿损失等违约责任。同时，根据合同法第一百一十三条规定，损失赔偿的金额应以实际损失为基础，由于张连伟提供的证据均不足以证明其实际损失，双方也未对违约责任作出具体约定，原审根据违约方的违约情形及诚实信用原则综合衡量，酌定损失3500元，并无明显不当，张连伟称损失认定过低，没有依据。对于张连伟收取的20000元订金，张连伟称由于连根青违约，不应返还。对此，本院认为，根据张连伟出具的收条，该20000元系订金，而非定金，现张连伟主张适用定金罚则，显然没有事实及法律依据，原审不予支持，并无不当。综上，张连伟的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费821元，由上诉人张连伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章 能
审 判 员 汪先才
代理审判员 王 浩
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 吴 宵