山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）并刑终字第311号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王xx，男，1986年9月13日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，个体，住太原市。2012年2月27日因犯职务侵占罪被太原市小店区人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年。2013年5月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年5月30日被取保候审,2015年3月9日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人刘树勇，北京市晨野律师事务所律师。
辩护人尹永生，北京大铭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）任xx，男，1987年4月18日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，无业，住太原市。2013年5月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年5月30日被取保候审,2015年3月9日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人王xx、任xx犯寻衅滋事罪一案，于2014年10月24日作出（2014）万刑初字第247号刑事判决，被告人王xx、任xx提出上诉，本院于2015年1月16日作出（2014）并刑终字第553号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市万柏林区人民法院于2015年3月18日作出（2015）万刑重字第9号刑事判决，原审被告人王xx、任xx不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。太原市人民检察院指派检察员xx出庭履行职务，上诉人王xx、任xx及王xx的辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年5月2日15时30分许，被告人王xx之父王xx等人在太原市万柏林区万国城MOMA小区地下停车库，因琐事与被害人王xx发生冲突，被告人王xx、任xx闻讯赶到现场后，因被害人王xx已逃走，便手持甩棍将被害人王xx驾驶的一辆本田轿车玻璃全部砸碎（经鉴定，修复前档玻璃等物品，鉴定价格为4050元），后接到报警的公安人员赶到现场，被告人王xx等人纠集的其他20余人也先后到达现场，并对被害人王xx一方的王xx等人进行殴打，致使被害人王xx左侧颌骨额突骨折。
另查明，案发后，被告人王xx、任xx对被害人的经济损失进行了赔偿。被害人王xx、王xx对被告人王xx、任xx的行为表示谅解。
原判认定上述事实的证据有:
1、被告人的供述
被告人王xx的供述：证实2013年5月2日15时30分许，其父王xx和其姐姐在太原市万柏林区万国城MOMA小区地下停车库，因车辆通行问题与被害人王xx发生冲突，其闻讯赶到现场后，去追和其父发生争执的王xx，因没有追到王xx，回来后，拉开对方本田车的门看了一下，从里面拿下来一个甩棍把子，当时本田车玻璃已经被砸了，其后又打电话叫其他人来现场的事实。
被告人任xx的供述：证实2013年5月2日15时，老板王xx叫上他和郑会鹏来到万国MOMA小区地下车库，看见王xx在一辆车前躺着，后来看见王xx拿着甩棍敲一辆本田汽车的玻璃，他就抢过来砸了那辆车的玻璃，警察过来后拿走甩棍，甩棍是他汽车上的。王xx拿甩棍砸了几块玻璃，其它玻璃都是他砸的。
2、被害人陈述及报案材料
被害人王xx的陈述及报案材料：证实2013年5月2日下午3点多，在万国MOMA小区的地下停车场入口处，因车辆通行问题与一名五六十岁的老年男子发生争执，老年男子和两名女子对其又打又骂，一名女子打电话叫来了几个人，四、五名男子手拿着匕首、甩棍，其看见害怕就跑了。第二天其老板告诉说汽车被人砸了的事实。
3、证人证言
证人张文广的证言：2013年5月2日下午3点多，在万国MOMA小区的地下停车场入口处，因其的车辆进入慢被后面一辆车上的一名五六十岁的老头谩骂，老头和两名女子下车后对王xx又打又骂，王xx将老头推倒在地。老头的女儿打电话叫来了她哥哥等几个人，几分钟后，老头的儿子带着四、五名男子来了，手持铁棍、甩棍、刀等凶器，王xx害怕跑了，那几个人没有追上王xx，其中一个男子手持甩棍将王xx开的汽车玻璃砸碎了，砸完后老头的儿子又拿甩棍将车玻璃又砸了一遍。之后警察来了，老头的儿子又叫来二十几人，警察叫回派出所，那些人不回，后来老头儿子带来的二十几人又冲过来对其进行殴打，警察拦不住，直到又一批警察来后把所有人带回派出所的事实。
证人王xx、王xx、连的证言：他们被老头儿子叫来的人打了，其余证言与证人张文广证言一致。
证人王xx的证言：证实2013年5月2日下午3点多在万国MOMA小区的地下停车场入口处发生纠纷后，老头的两个儿子带着四五个年轻人过来后，大儿子喊逮住往死里打，二儿子将一根棍子给了一个胖子，由于没有追上王xx，大儿子说把车砸了，二儿子和胖子砸了车。警察来后看了监控，那一群人又打其儿子的小舅子，还把一个警察打了，将两个人打伤的事实。
证人的证言：证实他们是万国MOMA服务中心的保安。2013年5月2日下午3点多在万国MOMA小区的地下停车场入口处发生纠纷，警察出警后，有五六名男子进来，拿着许多镐把，因为有警察，这几个人将镐把放在一辆奔驰车的后备箱里，后又跑进大约二十多个男子，之后晋涛警官的胳膊被人打了。
证人证言：2013年5月2日下午3点多在万国MOMA小区的地下停车场入口处，其父被人打了，其赶到现场追赶打人者，没追上，返回来，双方还在吵闹，将张文广打了的事实。
证人证言：证实2013年5月2日下午3点多在万国MOMA小区的地下停车场入口处发生纠纷，有人被殴打，场面非常混乱，一辆本田车被砸的事实。
4、书证及电子视频
被砸坏的本田车照片。
案发现场视频截图及受伤人员照片。
案发现场的视频录像。
5、辨认笔录：证实作案的人员。
6、作案工具照片。
7、估价鉴定结论书，证实修复本田雅阁轿车前档玻璃等物品，鉴定价格为人民币4050元。
8、被告人的身份情况。
9、被告人王xx的前科材料：证实被告人王xx因犯职务侵占罪，于2012年2月27日被太原市小店区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
10、公安机关处警情况说明：证实公安人员接警后至案发现场处理纠纷的事实。
11、被害人王xx的诊断证明。
12、王xx出具的谅解书，称案件发生后，任xx、王xx家人多次积极作了诚恳的道歉，对车辆进行了维修，对受伤者作出了补偿，所以对任xx和王xx给予谅解。
原审法院认为，被告人王xx、任xx因个人矛盾在公共场所纠集多人起哄闹事，并任意损毁他人财物，随意殴打他人，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人王xx在缓行考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，依法实行数罪并罚。被告人王xx、任xx积极赔偿被害人的经济损失并取得了的谅解，酌情从轻处罚。依法判决：一、撤销山西省太原市小店区人民法院（2011）小店刑初字第750号刑事判决书对被告人王xx犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。二、被告人王xx犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；犯前职务侵占罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年四个月。三、被告人任xx犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。
上诉人王xx及辩护人的诉讼意见是：1、原判认定上诉人王xx纠集他人起哄闹事、参与砸车的证据不足；2、被害人一方对矛盾的激化负有主要作用；3、估价鉴定结论书对修复被砸车辆的鉴定价格过高；4、上诉人王xx积极赔偿被害人并取得谅解。
上诉人任xx的上诉意见是：1、上诉人任xx系被动到达案发现场；2、上诉人没有随意殴打他人，只砸了车窗玻璃；3、被砸车辆修复价格评估过高；4、上诉人系初犯、偶犯，并积极赔偿取得谅解。
经二审查明，上诉人王xx因犯职务侵占罪被太原市小店区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。其因该罪于2011年9月5日被羁押，2012年2月27日被释放，羁押时间为5个月23天。其他的事实和证据与原一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人王xx之父王xx因生活琐事与他人偶发矛盾纠纷，本应通过调解协商或报警等方式化解矛盾。上诉人王xx等人借故生非，纠集20余人在公共场所纠集多人起哄闹事，任意损毁他人财物，随意殴打他人，造成了公共场所秩序严重混乱。上诉人任xx参与起哄闹事，并损毁他人财物。二上诉人的行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人王xx在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，依法实行数罪并罚。上诉人王xx、任xx积极赔偿被害人的经济损失并取得了谅解，可酌情从轻处罚。
关于上诉人王xx、任xx所提“被砸车辆修复价格评估过高”的上诉意见，经查，太原市万柏林区物价局价格认证中心出具的估价鉴定结论书所采用的鉴定依据、鉴定方法及对被损车辆所作的价格鉴定，程序合法，应作为定案证据采用，故本院对相关上诉意见不予采纳。关于所提“案发后积极赔偿被害人并取得谅解”的上诉意见，与已查实的事实相符，本院予以采纳。
关于上诉人王xx所提“原判认定上诉人王xx纠集他人起哄闹事、参与砸车的证据不足”的上诉意见，经查，上诉人王xx在缓刑期间，本应遵纪守法，但其闻讯父亲与他人发生矛盾后，未能冷静处理，而是纠集他人前往现场，并有多名证人证实其参与了砸车玻璃行为，对其上诉意见不予采纳。关于所提“被害人一方对矛盾的激化负有主要作用”的上诉意见，因没有事实依据，本院不予采纳。
鉴于案发现场参与闹事的二十余人中仅有三人系上诉人王xx所纠集，现有证据也无法证实上诉人王xx及其所纠集的三人有打人行为，且事后上诉人王xx对被害人一方进行了赔偿，并取得谅解，本院在对上诉人王xx量刑时予以从轻处罚。上诉人任xx系被公司负责人王xx纠集前往现场，其犯罪情节相对较轻，且系初犯、偶犯，本院在对其量刑时予以体现。上诉人王xx因犯职务侵占罪曾被羁押5个月23天，在对其执行刑期时应予以折抵。
依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条，第二十五条第一款，第六十九条，第七十七条第一款，第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市万柏林区人民法院（2015）万刑重字第9号刑事判决第一项。即“撤销山西省太原市小店区人民法院（2011）小店刑初字第750号刑事判决书对被告人王xx犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。”
二、撤销太原市万柏林区人民法院（2015）万刑重字第9号刑事判决第二项、第三项。即“被告人王xx犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；犯前职务侵占罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年四个月。”“被告人任xx犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。”
三、上诉人（原审被告人）王xx犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；犯前职务侵占罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月9日起至2017年10月23日止。）
四、上诉人（原审被告人）任xx犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月9日起至2015年6月16日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一五年六月十五日
书 记 员 白晋奇