山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第8号
上诉人（原审原告、反诉被告）：莒县永盛石材有限公司。住所地：山东省莒县龙山镇驻地。
法定代表人：张永凯，经理。
委托代理人：李修根，山东文心正律师事务所律师。
委托代理人：张永伟，男。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东吞达房地产开发有限公司。住所地：山东省东营市东营区玉山路**号（大昌商务楼*楼）。
法定代表人：李超，董事长。
委托代理人：袁磊，山东恒岳律师事务所律师。
委托代理人：卞波，男。
上诉人莒县永盛石材有限公司（以下简称“永盛公司”）因与被上诉人山东吞达房地产开发有限公司（以下简称“吞达公司”）建设工程施工合同纠纷一案不服山东省利津县人民法院（2014）利民初字第556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永盛公司的委托代理人李修根、张永伟，被上诉人吞达公司的委托代理人袁磊、卞波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永盛公司原审诉称，2012年9月1日，永盛公司、吞达公司签订《利津银座商城、S6、S7花岗岩外挂和银座商城保温合同》一份，永盛公司按照吞达公司的要求和合同的约定履行了义务，但吞达公司未按照合同约定支付价款。吞达公司的行为给永盛公司造成了极大的经济损失。故请求依法判令吞达公司偿还欠款100万元（吞达公司方未支付工程款788000.39元、S6保修金7291.76元、S7保修金16216.2元、施工变更增加成本费176492元、破坏石材重修安装费12000元）。原审诉讼过程中，永盛公司变更诉讼请求，要求吞达公司支付工程款788000.39元、S6保修金7291.76元、S7保修金16216.2元，共计811508.35元。
吞达公司原审辩称，永盛公司的诉讼请求没有事实及法律依据，吞达公司已实际支付工程价款3053943元，并且永盛公司未按照合同约定的时间完成施工，应向吞达公司支付违约金，请求驳回永盛公司的诉讼请求。
吞达公司原审反诉称，双方签订的合同对工程工期及永盛公司的逾期完工违约责任进行了明确的约定，永盛公司逾期完工共计283天，请求法院判令永盛公司支付吞达公司违约金942000元，反诉费由永盛公司承担。
永盛公司原审辩称，吞达公司要求支付违约金没有事实及法律依据，永盛公司、吞达公司在履行合同过程中，吞达公司未按照合同约定支付工程价款违约在先，并且约定的违约金明显过高，请求法庭驳回吞达公司的反诉请求。
原审法院查明，2012年9月1日，永盛公司（乙方）与吞达公司（甲方）签订《利津银座商城、S6、S7花岗岩外挂和银座商城保温合同》一份，由永盛公司承包吞达公司开发建设的利津银座商城、S6、S7的花岗岩外挂和银座商城外墙保温工程，合同主要做了以下约定：1、承包方式：包工、包料、包质量、包进度、包验收。2、合同工期：银座商城于2012年9月1日起至2012年11月5日竣工，总工期66天；S6从2012年9月3日至2012年9月18日竣工，工期为16天；S7从2012年9月8日至2012年9月27日竣工，工期为20天。3、合同价格：银座商城综合价格为350元／㎡，S6、S7综合价格为280元／㎡，银座商城外墙保温综合价为65元／㎡。4、工程量确认：工程完工后，按实测工程量为准据实结算，甲乙双方及监理方签字有效。5、付款方式：无预付款，工程完成50%以上时付该节点的60%，工程全部完工经验收合格后付至工程总价款的95%，余5%作为质量保证金，保质期（质保期）一年，时间从质监部门验收备案后计算，结算货款（工程款）时提供合格的税务发票。6、双方责任：乙方按合同约定工期保质保量完成，每超一天向甲方支付3000元作为违约金；乙方在施工期间人员出现安全事故，责任、费用由乙方全部承担。此外，双方口头约定应交税款由永盛公司负担。
双方当事人及监理单位共同签署施工工程量确认表4份，载明银座商城外墙保温工程于2013年4月17日完工，工程量为6047.6㎡；银座商城大理石外挂工程于2013年4月17日完工，工程量为7645.05㎡；S7大理石外挂工程于2012年12月13日完工，工程量为1158.3㎡；S6大理石外挂工程于2012年10月31日完工，工程量为581.45㎡。根据合同约定的价格，涉案工程的总价款为3555991.5元。
吞达公司分多次向永盛公司支付了部分工程款。2012年11月6日、2013年1月18日永盛公司向吞达公司财务人员孙莹莹账户分别打款79292元、100000元，共计179292元。
吞达公司已实际向永盛公司支付工程款数额为3053943元。
原审法院认为，债务应当清偿。永盛公司为吞达公司施工利津银座商城、S6、S7花岗岩外挂和银座商城保温工程，工程总价款为3555991.5元，根据双方合同约定，扣除5%的质保金177799.6元，应付总工程款数额为3378191.9元，吞达公司已支付3053943元，尚欠324248.9元应支付。
根据双方签订的合同及工程量确认表，经计算，S6大理石外挂工程的质保金为8140.3元，S7大理石外挂工程的质保金为16216.2元，永盛公司主张吞达公司支付质保金的数额为S6大理石外挂工程质保金7291.76元，S7大理石外挂工程质保金16216.2元，该工程已过质保期，永盛公司的要求符合合同约定及法律规定，予以支持。
2012年11月6日、2013年1月18日永盛公司向吞达公司财务工作人员孙莹莹账户分别打款79292元、100000元，共计179292元，永盛公司主张应从吞达公司支付的工程款中予以扣除。其中，2013年1月18日的100000元，永盛公司已认可该款项系S7工程的违约金；2012年11月6日的79292元，永盛公司未提交证据证明该款项的性质，亦不能充分说明向吞达公司支付的原因。因此，对永盛公司的上述主张，不予支持。
吞达公司主张永盛公司经理张永远向其出具承诺书，承诺如不能在2012年11月15日完成银座商城大理石外挂工程，则剩余工程款不再支付，而永盛公司未在此日期完成施工，因此永盛公司无权要求支付剩余工程款。永盛公司虽未按照承诺书载明的日期完成施工，但该承诺日期后吞达公司又陆续向永盛公司支付了部分款项，且吞达公司不能证明永盛公司未按承诺时间完成施工系永盛公司单方面原因，因此，对吞达公司不再支付工程款的主张不予支持。
吞达公司提出反诉要求永盛公司支付逾期完工违约金，因在施工过程中吞达公司存在违反合同约定逾期付款的情况，足以影响永盛公司的施工进度，且S7部分的违约责任双方已进行了处理，根据法律规定，永盛公司不应再承担违约责任。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《建设工程质量管理条例》第四十九条之规定，判决：一、吞达公司于判决生效之日起十日内支付永盛公司工程款324248.9元并支付质保金23507.96元，共计347756.86元。二、驳回永盛公司的其他诉讼请求。三、驳回吞达公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由永盛公司负担9001元，吞达公司负担4799元；反诉费13220元，减半收取6610元，由吞达公司负担。
上诉人永盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律错误。一、原审法院认定2013年8月29日的20万元系向上诉人支付的工程款是错误的。1、该款系打给了与上诉人无关的许传霞，并不是打给了上诉人。2、上诉人与许传霞不认识，除非有上诉人的书面授权，否则上诉人不可能将款项支付给许传霞。在庭审时，被上诉人没有提供上诉人任何授权手续，如果被上诉人与许传霞没有业务，应认定为被上诉人履行不当，责任应由被上诉人承担，与上诉人无关。3、转账凭证的显示内容是被上诉人单方书写的，被上诉人可以随意书写，不能仅以此信息认定支付了上诉人外挂大理石款。4、被上诉人是房地产开发公司，其工程很多，并不是仅有涉案一个工程，许传霞也可能是被上诉人的一个业务合作伙伴。二、2012年11月6日、2013年1月18日上诉人向被上诉人所打的款项179292元应从被上诉人支付的工程款中扣除。上诉人与被上诉人除了涉案的工程没有其他业务，179292元系上诉人为了索要808108元的工程款应被上诉人的要求支付的，应从被上诉人给付工程款中扣除。原审法院认定上诉人认可2013年1月18日的100000元是违约金是错误的，违约金是被上诉人入账时自行备注的，是被上诉人单方认为该款是违约金，原审法院判决时也驳回了被上诉人的反诉请求，没有支持其所要求的违约金。三、在诉讼过程中，上诉人采取了保全措施，支付了保全费用，原审法院未作出明确判决，二审法院应予以明确。综上，请求二审法院：1、依法撤销（2014）利民初字第556号民事判决并依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吞达公司针对上诉人永盛公司的上诉答辩称，一、关于2013年8月29日转账支付的20万元，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。1、在2013年8月29日的电子转账凭证附加信息及用途一栏中明确记载的是“外挂大理石工程款”，说明该款项是用于支付外挂大理石工程款，与本案具有关联性。另据了解，涉案工程的外挂大理石工程全部是由永盛公司负责施工的，除此之外，无其他施工单位在涉案工程中从事大理石外挂工程。2、永盛公司出具的收款收据与被上诉人的财务凭证能相互印证，能够证明上诉人认可该笔20万元付款。从时间上来看，该收据也是单独指向该凭证中的付款，与其他付款没有关联性。因该笔款项上诉人指示的收款人为许传霞的账户，故被上诉人的财务人员要求上诉人出具收据，用以证明汇入许传霞账户20万元工程款是上诉人许可的。3、案件诉讼初期，吞达公司代理人与吞达公司相关负责人孙总去日照莒县龙山法庭，在龙山法庭庭长办公室内与张永远核对相关付款明细时，对于该笔20万元付款凭证，张永远是认可的，没有提出任何异议。二、原审法院认定双方均存在违约情形，且驳回了被上诉人的反诉请求，对此认定被上诉人并不认可。通过法庭调查及双方提交的证据可以确定上诉人逾期完工这一事实，双方签订的合同中也没有对上诉人逾期完工约定免责事由。因此，被上诉人认为上诉人应当就其逾期完工承担相应的违约责任。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
经审理，二审查明的事实与一审认定的一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、原审法院认定被上诉人吞达公司2013年8月29日支付给许传霞账户的20万元系向上诉人永盛公司支付的工程款是否正确。2、2012年11月6日、2013年1月18日上诉人永盛公司向被上诉人吞达公司所打款项179292元应否从被上诉人吞达公司支付的工程款中扣除。
关于焦点1，本院认为，被上诉人提交的2013年8月29日金额为20万元收款人为许传霞的电子转账凭证，其内容显示“附加信息及用途为外挂大理石工程款”，上诉人亦认可涉案工程无其他公司为被上诉人进行外挂大理石施工，该凭证与被上诉人提交的2013年8月份记账凭证、上诉人于2013年8月28日向被上诉人出具的70万元工程款收据相互印证，能够证明该20万元系被上诉人向上诉人支付的工程款。上诉人原审主张70万元收据的工程款的构成，有两笔是发生于2013年9月份以后，其在二审庭审中对该70万元收据工程款构成的陈述与原审庭审中的陈述相矛盾，上诉人对此应承担对其不利的法律后果。综上，原审法院判决被上诉人支付给许传霞账户的20万元系对上诉人的付款正确，上诉人的该项上诉主张本院不予支持。
关于焦点2，本院认为，上诉人在二审中陈述2012年11月6日、2013年1月18日其向被上诉人所打两笔款项共计179292元是因为被上诉人要求上诉人支付违约金所打款项，被上诉人认为上诉人存在违约，要求上诉人打了违约金之后才支付后续的工程款。本院认为，该两笔款项是被上诉人认为上诉人违约，要求上诉人所打款项，上诉人也应被上诉人的要求打了该两笔款项，应视为双方就违约问题达成了一致意思表示。虽然原审判决根据双方的履约情况驳回了被上诉人在原审中的反诉请求，但原审判决亦认定上诉人存在违约情形。因此，上诉人的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
另外，上诉人在本案中支出财产保全费5000元，原审法院对此未作出明确判决，本院依法根据案件情况予以补充列明。
综上，原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人莒县永盛石材有限公司负担；财产保全费5000元由被上诉人山东吞达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
审 判 员 孟凡云
代理审判员 崔海霞
二〇一五年二月九日
书 记 员 杨玉洁