浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙绍刑抗再字第1号
抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
原审被告人王科武。原审被告人王科武因涉嫌犯销售赃物罪于2005年4月12日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕；因涉嫌犯盗窃罪于2011年11月4日被拘留，同年11月5日被取保候审，2014年2月1日被逮捕，现羁押于绍兴市上虞区看守所。
指定辩护人陈校、鲍陈佳。
原审被告人李某。
浙江省上虞市人民检察院指控被告人王科武犯销售赃物罪、被告人李某犯收购赃物罪一案，原浙江省上虞市人民法院于2005年9月5日作出（2005）虞刑初字第393号刑事判决。该判决已发生法律效力。浙江省绍兴市人民检察院于2014年2月20日以绍市检刑抗（2014）1号刑事抗诉书对本案提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员孟柯出庭履行职务，原审被告人王科武及指定辩护人鲍陈佳到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原审法院经审理查明，被告人王科武于2005年4月10日伙同胡万喜（另案处理）等人将张立新（另案处理）盗窃所得的藏匿于上虞市沥海镇新桥村边油菜田里的价值人民币4116元的变压器铜芯线运至上虞市崧厦镇三棚桥村，销赃给被告人李某，得赃款4000元。被告人李某在明知是赃物的情况下，仍以4000元的价格将被告人王科武等人运来的变压器铜芯线予以收购。
原判决认为，被告人王科武明知是犯罪所得的赃物而代为销售，其行为已构成销售赃物罪；被告人李某明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为已构成收购赃物罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人王科武交代态度极差，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，判决：一、被告人王科武犯销售赃物罪，判处有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二00五年四月十二日起至二00五年十一月十一日止），并处罚金人民币一千元（限在本判决生效后十日内一次性缴纳）；二、被告人李某犯收购赃物罪，判处拘役六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二00五年四月十二日起至二00五年十月十一日止），并处罚金人民币一千元（限在本判决生效后十日内一次性缴纳）。
浙江省绍兴市人民检察院在再审中认为，原判决庭审程序合法，现因有新证据证明原判决认定事实错误，定罪和适用法律错误、量刑不当。具体理由如下：一、根据新收集的证据证实，2005年原审被告人王科武伙同胡先进、张立新经合谋共同实施盗窃变压器，价值人民币22500元的事实。二、原审被告人王科武在2011年曾经自动向公安机关投案过，但这次到案不能认定为自首。依据刑法第六十七条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，本案盗窃的犯罪事实已经被司法机关发觉，作为已决犯的原审被告人投案交代司法机关已经掌握的犯罪事实，不属于自首。况且，此次原审被告人王科武系公安机关抓捕归案，不存在自首的情形。三、根据最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条之规定，按照审判监督程序重新审理的案件，适用行为时的法律。本案犯罪时间是2005年，原审被告人王科武的盗窃金额为22500元，按照司法解释从属于法律的原则，本案亦应当适用第一次审判时的标准，属“数额巨大”。根据刑法第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。同案犯胡先进盗窃罪被追究是在2007年，其因本案以盗窃罪被判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二千元。原判决对原审被告人王科武仅以销售赃物罪判处有期徒刑七个月，系认定罪名有误，导致量刑畸轻，请再审依法改判。为证明上述抗诉事实，抗诉机关提交了相应的证据。
原审被告人王科武对检察机关抗诉的事实和证据没有异议，但辩称了如下意见：一、2011年其主动向公安机关投案交代了犯罪事实后被取保候审了，后来因为2012年身体不好做手术，公安机关传唤时就没有向公安机关报到。手术后，其一直为身体状况忙碌，没有到公安机关接受处理。二、2005年案发后，其与同案犯都逃避了当时的处罚。胡先进和张立新分别按照到案后的时间即2007年和2009年的刑法和司法解释判决，其是2014年被抓的，也应该按照2014年的标准处罚。三、其上次刑满释放后主动参与公益事业，照顾老人，表现良好。且其身体不好，甚至做过开颅手术，在此次看守所羁押期间多次晕倒。请求法院从轻处罚，法外开恩，判处缓刑。
指定辩护人鲍陈佳到庭提出如下辩护意见，一、尊重原审被告人王科武自行发表的辩论意见。二、本案中原审被告人在原判决刑期执行完毕后，一直安分守己，未再有违法行为。其在知道自己被公安机关网上追逃后，自己主动向其所在的公安机关投案，并如实供述自己的罪行，应当认定自首，依法可从轻或减轻处罚。三、原审被告人犯罪动机一般，作案手段一般，应认定为初犯。其有认罪、悔罪表现，主观恶意性较轻，可酌情从轻、减轻处罚。四、原审被告人王科武之前被羁押及服刑改造的时间应当折抵刑期。另，其身体情况不好，不宜羁押改造。
经本院再审审理查明，2005年4月9日晚上，原审被告人王科武伙同张立新、胡先进（均另案处理，已判刑）经事先合谋，在原上虞市沥海镇新桥村路段，采用拧螺丝等手段，共同窃得型号为S9的200KV变压器1台，价值人民币22500元。次日，原审被告人王科武等人将变压器内价值4116元的铜芯线销赃给原审被告人李某，得赃款人民币4000元。原审被告人李某在明知是赃物的情况下，仍将原审被告人王科武等人运来的变压器铜芯线予以收购。另查明，原判决生效后，原审被告人王科武在原上虞市看守所服刑，直至2005年11月11日刑满释放。
上述事实有原公诉机关提交，并经一审法院质证、认证的下列证据予以证实：李开东、江孝尧、吴红垓、顾宝军等证人证言、虞某（2005）第152号上虞市价格认证中心价格鉴定结论书、指认笔录及照片、辨认笔录及照片、身份信息资料、抓获经过以及原审被告人李某的陈述等。此外，还有由抗诉机关再审提交，并经再审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、胡先进的供述，证实其原来叫胡万喜，2006年1月份做第二代身份证时改名为胡先进；2005年阴历2月底的一个晚上，其与张立新和“花圃”在沥海镇环城东路旁边，偷变压器的铜芯；第二天下午，其和“花圃”、张立新的母亲三个人从沥海藏铜芯的地方，用三轮车把铜芯运到崧厦镇一个姓李的外地人开的废品收购店里，那铜芯卖了4000元钱，其和“花圃”每人分了800元钱，还有2400元是张立新和他母亲拿的。
2、张立新的供述，证实2005年年初某天晚上，其就和“花圃”准备好工具，又去叫了老乡胡万喜，一起骑其的三轮摩托车到了沥海；其和胡万喜两个人爬上去的，“花圃”在地上接应，其们把变压器拿到地上后拆开，拿了里面的三个铜芯藏好，明天再来拿；第二天，“花圃”和胡万喜已经把变压器的铜芯拿了回来卖掉了，给了其1200元钱，他们自己拿了多少，其不知道；“花圃”真实姓名叫王科武，不过他们一直都叫他“花圃”。
3、辨认笔录，证实2009年4月1日，张立新在办案民警和见证人的陪同下，指认沥海镇环城东路在靠近曹娥江塘路一侧的路边，为2005年其与王科武、胡万喜共同盗窃1台变压器的地点，并指出离此地约200米远处的菜地为他们藏所盗铜芯的地点。
4、上虞市价格认证中心虞某（2005）第153号关于对江孝尧、吴红垓、张立新所盗物品价格的鉴定结论书，证实原审被告人王科武等人所盗之S9变压器的估价金额是22500元。
5、原上虞市人民法院（2007）虞刑初字第309号刑事判决书，证实胡先进伙同张立新于2005年4月9日晚，在上虞市沥海镇环城东路新桥村地段，窃得变压器一台，价值人民币22500元。胡先进因犯盗窃罪被原上虞市人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二千元。
6、原上虞市人民法院（2009）绍虞刑初字第259号刑事判决书，证明张立新共盗窃作案3起，盗窃财物合计价值人民币37740元。其中2005年4月9日晚，张立新伙同胡先进在上虞市沥海镇环城东路新桥村地段，窃得型号为S9的200KV变压器一台，价值人民币22500元。张立新因犯盗窃罪，被原上虞市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。
7、辨认笔录及照片，证实2011年11月25日，王科武在办案民警及见证人陪同下，指出上虞市沥海镇环城东路在靠近曹娥江塘路一侧的路边是其于2005年4月的一天晚上伙同张立新、胡万喜等三人盗窃一台变压器的地方，并指出离此地200米远处的菜地为他们藏所盗窃变压器铜芯的地点。
8、释放证明，证实原审被告人王科武因本案原判决服刑至2005年11月11日刑满释放。
9、抓获经过，证实2014年2月1日凌晨，原审被告人王科武在其家中被湖北省监利县公安局刑事侦察大队抓获。
原审被告人王科武在再审期间对上述事实供认不讳，其供述与上述证据相互印证。
开庭审理过程中，各方当事人对原审被告人王科武是否构成自首以及本案属盗窃数额巨大还是盗窃数额较大这两个问题有争议，结合控辩双方的意见，综合评析如下：
一、原审被告人王科武是否构成自首的问题
经核实，自全国开展“清网行为”以来，湖北省监利县公安局分盐派出所多次到网上逃犯王科武家做其投案自首工作，2011年11月4日原审被告人王科武从外地赶回家，到该所主动投案。该所于同日将原审被告人王科武转交原上虞市公安局崧厦派出所，同日被拘留。次日，原审被告人王科武被取保候审。原审被告人王科武曾有接受司法机关的传讯，未及时到案的行为。绍兴市人民检察院于2013年1月曾就本案提出过抗诉，为确保王科武能够到案接受审判，同月24日该院以王科武涉嫌盗窃罪为由作出逮捕决定，但一直未能将其抓捕归案，故此次抗诉被本院退回。直至2014年2月1日凌晨，在展开集中抓捕行动中，湖北省监利县公安局在原审被告人王科武家中将其抓获。
本院认为，原审被告人王科武不构成自首，理由如下：设立自首制度是为了更好的保障人权，结合宽严相济刑事司法政策，以此来鼓励犯罪分子及时、积极的投案，接受社会的改造，同时也会节约司法办案资源。依据《中华人民共和国刑法》第六十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，认定自首的核心要义是犯罪嫌疑人或被告人自愿接受司法机关的侦查、审查和审判，自愿接受可能面临的刑事处罚。原审被告人王科武在取保候审最长期限12个月届满后，没有到案接受刑事处罚，直至人民检察院对其作出逮捕决定，并被网上通缉后，被依法抓捕归案。虽原审被告人王科武主张由于身体原因未能到案，但并无相应证据予以证实，这也不能作为一直拒不到案的理由。原审被告人王科武原虽有主动投案之行为，但此后不及时归案的举动，反映出逃避刑事处罚的主观意图，也极大地浪费了司法资源，其行为不符合自首认定的核心要义。综上，本案依法不能对原审被告人王科武认定为自首。原审被告人王科武有关应当认定其自首的辩称及辩护人有关的辩护意见，于法不符，不予采纳。
二、本案盗窃数额巨大还是数额较大的问题
按照《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条规定，按照审判监督程序重新审理的案件，适用行为时的法律。然而，本案有关认定数额是否巨大的标准，不是由法律确定的，而是由司法解释确定的，因此需要考量司法解释对盗窃罪数额认定标准及司法解释适用的时间效力问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第四条规定，对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。该条考虑法律及司法解释适用的稳定性，对司法解释一般情况下从旧兼从轻的适用原则作出了例外的规定。然而，该条对于如同本案这类已经生效的案件，因确有错误予以再审时，如何适用司法解释的问题未予明确。
本院认为，本案现已进入再审程序，本案不宜参照一审程序采用从旧兼从轻的原则适用司法解释，仍应按照原审审理时的司法解释。理由如下：首先，审判监督程序不是对原审的继续审，或者是重新开始新的诉，而是对原审的再次审理，是对已经生效的原审判决存在错误的纠正程序，因此必须立足于原审裁判，不能罔顾原审审判时的法律、司法解释之规定予以评判。若用审判后实施的法律评价原判决，违反了法律实施的原则。其次，司法解释是对司法行为适用法律的解释，司法解释是以法律为依据，来源于法律。既然司法解释明确规定，按照审判监督程序审理的案件，应当适用行为时的法律。在无法律或司法解释明确的情况下，基于法律与司法解释之关系，司法解释的适用应当按照此精神，即审判监督程序办理的案件应适用行为时的司法解释，或者基于司法解释时间效力之从轻原则，再审案件应适用原审审理时的司法解释。若在同一个再审案件中，对司法解释适用从新原则，而对法律适用从旧原则，则会显得本末倒置，适法混乱。最后，原审被告人王科武在本案犯罪行为发生的当年被抓获，但其拒不交代盗窃事实，仅是避重就轻地承认其有销赃行为（其后在庭审中又翻供），可见其逃避刑罚的主观故意。原审被告人王科武逃避刑事追究的侥幸心理，拒不如实交代犯罪事实的行为，极大地浪费司法资源。若本案基于从轻兼从新原则适用再审时盗窃罪数额认定标准，仅认定其盗窃数额较大，对其判处三年有期徒刑以下的刑罚。不但与如实供述犯罪事实的同案犯量刑不平衡，与刑事审判惩治犯罪、威慑犯罪的功能相悖，也易形成拒不交代反而处罚更轻的错误导向。
因此，本案应按照原审审理时即2005年时适用的司法解释处理本案。本案原审被告人王科武盗窃数额为22500元，按照当时的规定，应属盗窃数额巨大。原审被告人王科武有关此项的辩称，无事实和法律依据，不予支持。抗诉机关有关此项的意见符合法律规定，应予支持。
综上所述，原审被告人王科武以非法占有为目的，伙同他人共同秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。抗诉机关指控原审被告人王科武犯盗窃罪事实清楚，罪名成立，应予支持。原判决审判程序合法，由于新的证据证实原判决认定事实有误，以致对原审被告人王科武的定罪、量刑有误，本院依法予以纠正。原审被告人王科武虽不具有自首情节，但此次归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人王科武及辩护人有关此项的意见成立，应予采纳。本案不符合缓刑的条件，有关此项的辩称及辩护意见不予采信。原审被告人李某明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为已构成收购赃物罪。原判决对原审被告人李某的定罪准确、量刑恰当，应予维持。因浙江省绍兴市人民检察院抗诉书仅对原审被告人王科武提起再审，未涉及的原审被告人李某不出庭不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、第二百六十四条、第三百一十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第七条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持原浙江省上虞市人民法院（2005）虞刑初字第393号刑事判决第二项，即被告人李某犯收购赃物罪，判处拘役六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二00五年四月十二日起至二00五年十月十一日止），并处罚金人民币一千元（限在本判决生效后十日内一次性缴纳）。
二、撤销原浙江省上虞市人民法院（2005）虞刑初字第393号刑事判决第一项，即被告人王科武犯销售赃物罪，判处有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二00五年四月十二日起至二00五年十一月十一日止），并处罚金人民币一千元（限在本判决生效后十日内一次性缴纳）；
三、原审被告人王科武犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年二月一日起至二0一六年八月三十一日），并处罚金人民币二千元（限在本判决生效后十日内一次性缴纳）。
本判决为生效判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 刘 艳
代理审判员 赵启龙
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 赵剑英