广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第2697号
上诉人（原审被告）：广州威吉斯酒店有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街广番公路西路7号。
法定代表人：罗雄明。
委托代理人：黄伟国、李国峰，均系广东天胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李森水，住广州市海珠区。
被上诉人（原审原告）：谢素珍，住广州市海珠区。
上述两被上诉人共同委托代理人：林嘉政，广东捷成律师事务所律师。
上诉人广州威吉斯酒店有限公司因与李森水、谢素珍租赁合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法石民初字第939号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，位于广州市番禺区大石街广番公路西路7号房屋，编号为：粤房地证字第C3552033号，房地产权证记载：建筑为三层，建筑面积为3097.3平方米，其中土地使用共用面积为2661平方米，李森水、谢素珍李森水和谢素珍是的共有人。四至六层加建部分的建筑面积为3564.70平方米，对加建部分的建筑物李森水、谢素珍在一审法庭辩论结束前未能提供建设工程规划许可证及相关报建手续。
2012年7月18日，李森水、谢素珍（出租方）和威吉斯酒店广州威吉斯酒店有限公司（承租方）签订一份《租赁合同》，约定出租方将坐落于广州市番禺区大石镇广番公路西路7号的房屋出租给承租方使用。约定租赁期限自2012年7月18日起至2023年2月28日止。该租赁物的租金按建筑面积6662平方米计算，从2012年7月18日至2014年2月28日的租赁期内月租金按每平方米人民币29.26元的标准计付，月租金为194930.12元；停车场的月租金为3657.5元，上述两项租金合计198587.62元。租金从2014年3月1日起开始递增，之后以24个月为一个递增期，每期增幅为4.5%。合同约定承租方应在每月的10日前以现金转账的方式向出租方缴清当月的租金及配电房设施损耗分摊费。承租方逾期缴交租金及其他费用的，逾期一天，按欠款金额3‰计算违约金，逾期30天仍未缴清的，出租方有权单方面解除合同，没收保证金并立即收回租赁物。合同还约定承租方必须承担配电房设施损耗分摊费，出租方凭供电局的电费通知单上确定的总电量以及缴费时间，按照供电局收费的标准每度电加收人民币0.2元向承租方收取配电房设施损耗分摊费。另，还约定了威吉斯酒店应支付租赁保证金570108元。此外，合同还约定了其他内容。合同生效后，李森水、谢素珍按照合同约定将租赁物交付给威吉斯酒店使用，威吉斯酒店亦缴交了2013年7月前的租金及其他费用，从2013年8月开始拖欠租金及相关费用。后，经多次催收威吉斯酒店履行缴租义务，李森水、谢素珍遂提起本案诉讼。
另查明，涉案租赁物有证部分的建筑面积为3097.3平方米，涉案四至六层加建部分的建筑面积为3564.70平方米，按每平方米29.26计算，每月为104303元（2014年3月起递增4.5%后为108996.6）。
在庭审过程中李森水、谢素珍、威吉斯酒店均确认计算至2014年9月（包含9月）共计拖欠租金及电房公摊费11786639.42元，其中2014年2月租金198587.62元（含加建部分的使费104303元），电房损耗公摊费5860.8元；2014年3月租金207524.06元（含加建部分的使费108996.6元），电房损耗公摊费5074.8元；2014年4月租金207524.06元（含加建部分的使费108996.6元），电房损耗公摊费3620.4元；2014年5月租金207524.06元（含加建部分的使费108996.6元），电房损耗公摊费8323.2元；2014年6月租金207524.06元（含加建部分的使费108996.6元），电房损耗公摊费9525.6元；2014年7月租金207524.06元（含加建部分的使费108996.6元），电房损耗公摊费12607.2元；2014年8月租金207524.06元（含加建部分的使费108996.6元），电房损耗公摊费15535.2元；2014年9月租金207524.06元（含加建部分的使费108996.6元），电房损耗公摊费14883.6元。
在庭审过程中，李森水、谢素珍增加了没收合同的保证金570108元，威吉斯酒店认为保证金应该是缴了700000元，而不是570108元；由于李森水、谢素珍在起诉时计算租金及电房损耗公摊费的违约金时存在复利计算的情况在威吉斯酒店提出异议后，李森水、谢素珍表示只主张自2014年2月起的违约金。
因本案纠纷，李森水、谢素珍于2014年9月30日向原审法院起诉请求：1、判令解除李森水、谢素珍、威吉斯酒店双方签订的《租赁合同》，威吉斯酒店向李森水、谢素珍返还位于广州市番禺区大石街广番公路西路7号的租赁房屋。2、判令威吉斯酒店向李森水、谢素珍支付拖欠的租金人民币1705665.82元和配电房设施损耗分摊费人民币80973.6元（暂计至2014年9月30日）合共：1786639.42元，3、判令威吉斯酒店以每月欠付的租金和配电房设施损耗分摊费为本金，从每月欠付之日起按每天万分之三的标准计算违约金至该租金和配电房设施损耗分摊费完全清偿之日止（暂计至2014年9月30日的违约金为1011725.55元）4、判令威吉斯酒店承担本案全部的诉讼费用。
威吉斯酒店原审答辩称其确实是拖欠了170多万的房租。
原审法院认为：有关李森水、谢素珍、威吉斯酒店签订的《租赁合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。本案涉讼租赁物第1-3层是经规划许可并取得房屋产权证的合法建筑，对于第4-6层建筑物，至法庭辩论前双方未能提交涉讼租赁物其余楼层的建设工程规划许可证或经主管部门批准建设的证明，故李森水、谢素珍、威吉斯酒店于2012年7月18日签订《租赁合同》中有关租赁物第1-3层的租赁关系，合法有效，而有关租赁物第4-6层的租赁行为，因违反国家法律强制性的规定，应为无效。
签订合同后，李森水、谢素珍已按合同约定将涉案租赁物交由威吉斯酒店经营使用，威吉斯酒店应依约缴付相关费用。但从2013年8月起威吉斯酒店拖欠租金等费用，经多次催收后仍不缴交，其行为已构成违约，应承担违约责任。李森水、谢素珍主张解除合同，没收保证金570108元，符合法律及合同的约定，原审法院予以支持。
至于租金问题，其中涉及取得房产证的1-3层建筑物面积3097.3平方米及停车场1500平方米，李森水、谢素珍出租给威吉斯酒店是合法有效的，威吉斯酒店理应按合同的约定向李森水、谢素珍支付租金；而涉及出租标的物未办理房产证及报建手续的4-6层建筑物面积3564.7平方米，在一审法庭辩论结束前李森水、谢素珍未能提交该部分建筑的建设工程规划许可证及相关报建手续，故对于加建部分的建筑物，可参照租赁合同约定的租金标准计收占有使用费。对租金的逾期违约金，威吉斯酒店应按合同约定的标准向李森水、谢素珍计付；对于无证建筑的使用费，李森水、谢素珍主张计付违约金，原审法院不予支持。现李森水、谢素珍要求威吉斯酒店支付从2013年8月起至2014年9月（包含9月）的租金及电房损耗公摊费1786639.42元合法有据，威吉斯酒店亦不持异议，原审法院予以支持。李森水、谢素珍主张要求威吉斯酒店支付从2014年2月起按0.3%标准计算违约金，并未超出合同的约定，原审法院予以支持，但计算基数要扣减加建部分使用费，扣减后具体数额如下：2014年2月为100145.42元；2014年3月为103602.26元；2014年4月为102147.86元；2014年5月为106850.66元；2014年6月为108053.06元；2014年7月为111134.66元；2014年8月为114062.66元；2014年9月为113411.06元。并且李森水、谢素珍主张计算租金及配电房设施损耗分摊费的违约金以不超过当月的租金及当月实际发生的配电房设施损耗分摊费的数额为限。
对威吉斯酒店认为其缴纳保证金为700000元，由于威吉斯酒店未能提交证据予以证实，应承担举证不能的责任，对其主张原审法院不予采信。对威吉斯酒店提出违约金过高的问题，由于李森水、谢素珍主张违约金的标准符合双方约定，并未超出法律规定，且威吉斯酒店未能就其违约给李森水、谢素珍造成损失进行举证，故对威吉斯酒店的主张不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年12月30日判决：一、解除李森水、谢素珍与广州威吉斯酒店有限公司于2012年7月18日签订的《租赁合同》关于租赁物1至3层部分；二、广州威吉斯酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起三十天内将《租赁合同》约定的租赁物位于广州市番禺区大石街广番公路西路7号房屋腾空交还李森水、谢素珍管业；三、广州威吉斯酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付从2013年8月至2014年9月的租金和使用费及电房损耗公摊费共计1786639.42元及违约金{违约金从2014年2月开始，以威吉斯酒店每月欠付的租金及电房损耗公摊费扣减加建部分使用费后余额为本金（具体数额如下：2014年2月为100145.42元；2014年3月为103602.26元；2014年4月为102147.86元；2014年5月为106850.66元；2014年6月为108053.06元；2014年7月为111134.66元；2014年8月为114062.66元；2014年9月为113411.06元），从每月的11日起按每天0.3%的标准计算至付清日止，但每月所计算的违约金总额以不超过本金为限}给李森水、谢素珍；四、保证金570108元归李森水、谢素珍所有；五、驳回李森水、谢素珍的其他诉讼请求。如果威吉斯酒店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14092元及诉讼保全费5000元，合计19092元，由广州威吉斯酒店有限公司负担。
判后，威吉斯酒店不服原审判决，向本院提起上诉，具体上诉事实和理由如下：一、案涉房屋三到六层无报建，使威吉斯酒店无法办理取得合法手续全面经营，实现全部合同目的，其占有使用费参照一至三层确定有失公平；二、威吉斯酒店暂停支付租金是因李森水、谢素珍迟迟无法完善三至六层合法手续，致威吉斯酒店合同目的无法实现，威吉斯酒店是行使不安抗辩权，李森水、谢素珍请求解除租赁合同等请求不应得到支持；三、本案中，威吉斯酒店交纳的保证金数额为70万元，一审认定事实存在错误；四、一审判决使李森水、谢素珍同时获得违约金及保证金，适用法律存在错误。本案李森水、谢素珍只选择了违约金，保证金应当抵扣违约金。保证金与违约金存在性质、目的功能上的冲突，只能在两者之间选择适用，不能并用，因此应当避免李森水、谢素珍重复受偿。在一审诉讼中，李森水、谢素珍所主张违约金，按合同第8条第一点的约定也并没有说保证金与违约金是可以并用，而是约定如有逾期每逾期一天，按应缴费用总额千分之三向甲方支付违约金，如果逾期超过30天，甲方有权解除合同，收回租赁物，乙方缴纳的保证金不予退还。因此，保证金是乙方选择适用的条款。在威吉斯酒店逾期30天的时候，甲方并没有行使解除合同的权利。在一审起诉的时候，因为保证金已经不足以抵扣租金的情况下，李森水、谢素珍选择了逾期违约金，因此保证金应当用于抵扣违约金或者是租金。五、即使按照一审审判思路，本案保证金是针对一至六层而约定，因三至六层没有报建，租赁合同部分无效，那么相对应部分的保证金不应当判归李森水、谢素珍所有。威吉斯酒店上诉请求撤销一审判决，驳回李森水、谢素珍全部诉讼请求。
李森水、谢素珍二审答辩：一、李森水、谢素珍认为应当适用司法解释，因为涉案租赁物有房产证，所以租赁合同不应当无效。即使有部分没有房产证，但是也不影响威吉斯酒店的经营，威吉斯酒店应当可以办理营业执照。二、李森水、谢素珍认为本案不能适用不安抗辩权。即使4至6层没有房产证，也没有影响威吉斯酒店的经营，政府部门至今并无对李森水、谢素珍的违建进行处罚或者拆除。三、威吉斯酒店支付的保证金是合同约定的，威吉斯酒店称其司支付了70万元保证金并没有证据证明。四、李森水、谢素珍认为保证金是合同双方约定在威吉斯酒店违约的时候适用，李森水、谢素珍可以没收保证金，不存在适用法律错误的问题。五、关于4至6层没有报建的问题，不适用按照比例分配保证金并进行没收的问题。
对一审法院查明事实，本案双方均无异议，本院予以确认。
二审期间，本案双方均无新的证据提交本院。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对威吉斯酒店的上诉，评析如下：
从本案证据及当事人的陈述可知，就案涉租赁建筑物4-6层，本案双方未能提交建设工程规划许可证或经主管部门批准建设的证明，而该案涉租赁建筑物1-3层则已取得房屋产权证，故依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，原审认定本案双方就1-3层签订的租赁合同有效，有关租赁物的4-6层租赁行为无效并无不妥。
上述合同签订后，威吉斯酒店至2013年8月已营业近一年，并非自始无法开业经营。至2013年8月起，威吉斯酒店未按期支付租金已构成违约，故该司以李森水、谢素珍无法完善三至六层合法手续，致威吉斯酒店合同目的无法实现，不支付租金为行使不安抗辩权的主张，本院不予采纳。李森水、谢素珍在多次催收租金无果的情况下，主张解除合同，并没收保证金570108元有合同依据，原审法院予以支持并无不妥。至于威吉斯酒店上诉称其支付保证金为70万元，因该酒店并未提交具体的证据予以证明，故本院不予采信。保证金是承租人为保证其能正常履行合同而向出租方提交的担保，威吉斯酒店缴纳5710108元的对价是担保整个合同的履行，该保证金针对的是租赁物的整体。如上所述，现在有部分建筑物虽被认为是违法建筑，但是威吉斯酒店签订合同后已正常使用涉案建筑物近一年，且威吉斯酒店亦无提交证据证明影响其的使用，故威吉斯酒店上诉认为4-6层租赁约定无效，涉及该部分的保证金不应归李森水、谢素珍缺乏依据，本院不予支持。
如上所述，本案双方所签订合同部分有效，故涉及有效部分应按合同约定执行。就4-6层无效部分，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”李森水、谢素珍请求按合同约定的租金标准计付占有使用费合法有据，原审法院予以支持并无不妥。对所涉建筑物4-6层租赁无效部分，李森水、谢素珍诉请威吉斯酒店支付的逾期支付房屋占有使用费的违约金，原审法院不予支持亦无不妥。因威吉斯酒店上诉认为双方约定的租赁保证金及违约金不能同时适用的主张于法无据，故本院对威吉斯酒店该项主张不予采纳。
综上所述，审查原审查明事实清楚，适用法律准确，本院予以维持；上诉人威吉斯酒店的上诉主张，理据不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28184元，由上诉人广州威吉斯酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
审 判 员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一五年五月二十日
书 记 员 璩方慧