江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏06刑终117号
原公诉机关江苏省海门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪云芳，农民。2015年2月15日因犯非法采伐国家重点保护植物罪被江西省上饶县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，缓刑考验期自2015年2月15日起算。2015年11月20日因涉嫌犯诈骗罪被海门市公安局刑事拘留，同年12月25日转逮捕。现羁押于海门市看守所。
上诉人（原审被告人）丁彩华，农民。2015年11月20日因涉嫌犯诈骗罪被海门市公安局刑事拘留，同年12月25日转逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人张军、陆雪楠，江苏江花律师事务所律师。
江苏省海门市人民法院审理江苏省海门市人民检察院指控被告人汪云芳、丁彩华犯诈骗罪一案，于2016年4月21日作出（2016）苏0684刑初124号刑事判决。原审被告人汪云芳、丁彩华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月15日公开开庭审理了本案，南通市人民检察院指派代理检察员吴鼎出庭履行职务，上诉人汪云芳、上诉人丁彩华及其辩护人张军、陆雪楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：2015年11月19日，被告人汪云芳、丁彩华经与他人合谋，驾驶赣A×××××号汽车，从南通出发，经过海门、启东，利用车上安装的“伪基站”设备向沿途人群共计发送诈骗信息116262条，其中冒充澳门金沙赌场的诈骗信息19271条、冒充建设银行95533的诈骗信息96991条，共计骗得被害人苏某、周某、缪某、高某等人人民币13991元。
被告人汪云芳、丁彩华归案后如实供述了各自参与诈骗犯罪的事实。被告人丁彩华退出赃款人民币13991元，已分别退还与各被害人。
原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一、三款之规定，判决：（一）被告人汪云芳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二万元；撤销原犯非法采伐国家重点保护植物罪所判处的有期徒刑一年六个月，缓刑二年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二万元；（二）被告人丁彩华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人汪云芳上诉称：1.其听从老板的吩咐办事，不知道行为是违法的，也没有非法占有的故意；2.对其量刑超出检察院的量刑建议，量刑偏重；3.其在犯罪过程中只是负责开车，不应认定为主犯。
上诉人丁彩华上诉称：1.原判决量刑过重；2.其非主犯。
上诉人丁彩华的辩护人的辩护意见：1.上诉人丁彩华为从犯；2.对上诉人丁彩华的量刑不应适用《刑法》第266条第三档法定刑，而应当适用关于诈骗罪的第一档法定刑，即对上诉人丁彩华的量刑应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制幅度内；3.上诉人丁彩华自愿认罪、且系初犯、偶犯，原判决在量刑时对上述情节未予考虑，故应当对上诉人丁彩华从轻处罚。
出庭检察人员的检察意见：原判决认定的事实清楚，定罪、量刑正确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判决认定上诉人汪云芳、丁彩华利用“伪基站”设备向不特定人群发送短信骗取他人钱财，共计发送诈骗信息116262条，其中骗得已报案被害人苏某、周某、缪某、高某等人人民币13991元的事实有搜查笔录、手机截图照片、被害人交易明细、手机照片、海门公安局扣押、发还物品清单、机动车详细信息、江苏省旅馆业治安信息管理系统信息等书证，被害人周某、缪某等人陈述，司法鉴定检验报告，鉴定意见等证据在案证实，上诉人汪云芳、丁彩华亦有供述记录在案。上述证据均经原审庭审举证质证，证据间均能互相印证，均具有证明效力，本院经审查予以确认。
对二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评判如下：
1.关于本案上诉人汪云芳、丁彩华的犯罪事实是否应当认定为“其他特别严重情节”，经查：虽然本案有被害人报案能查证属实的诈骗金额为人民币13991元，但二上诉人发送的11万余条诈骗短信共计诈骗的金额难以查证。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二、三款之规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，数量达到五万条以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。同时第六条规定：诈骗既有既遂、又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。本案中既有既遂又有未遂，未遂部分应当在十年以上量刑，因此，二上诉人的犯罪事实应当认定为“其他特别严重情节”，应当在十年以上有期徒刑幅度内量刑，因系未遂，可对二上诉人从轻或减轻处罚。辩护人认为对上诉人应当判处三年以下有期徒刑、拘役或管制的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人汪云芳、丁彩华在共同犯罪中的地位和作用，经查，上诉人汪云芳、丁彩华均称受他人指使利用发短信的方法诈骗钱财，二人根据所发送短信的数量领取相应的报酬。但二人对于利用发送短信骗取钱财行为的认知是明确的，上诉人汪云芳称不知道该行为违法的理由与事实不符。虽然二上诉人的地位作用与犯罪的指使者、策划者有一定区别，但二上诉人积极主动实施犯罪，对于犯罪的实施起到不可缺少的关键作用，因此，原判决认定二人系主犯并无不当。上诉人及辩护人认为二上诉人在共同犯罪中系从犯的上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
3.原判决对上诉人汪云芳、丁彩华的量刑系根据其犯罪事实及法定、酌定情节综合评判，体现了罪责刑相适应的原则。上诉人汪云芳、上诉人丁彩华及其辩护人认为原判决对其量刑偏重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人汪云芳、丁彩华以非法占有为目的，采用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人汪云芳、丁彩华在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当依照其所参与的全部犯罪处罚。因本案二上诉人发送诈骗信息数量特别巨大，被骗不特定人数众多，除案涉被害人报案，仅极少数被害人被骗数额予以查清外，全案诈骗数额难以查清，故根据司法解释的规定，应当以二上诉人发送的诈骗信息数量作为定罪量刑的主要依据，且依法认定该部分诈骗犯罪未遂。故二上诉人的行为属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。对其中已经查证属实的既遂金额应当作为量刑情节酌情从重处罚。二上诉人归案后均能如实供认自己及同案犯的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。上诉人汪云芳在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原判决认定的事实清楚，证据确实充分、定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。出庭检察人员的检察意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈广宇
审 判 员 顾峰峰
代理审判员 吴懿运
二〇一六年十一月二日
书 记 员 陈 哲
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。