重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03228号
上诉人（原审原告）：重庆天福地产（集团）有限公司，住所地渝中区华福巷30号。
法定代表人：任德文，董事长。
委托代理人：邹先勇，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆雄鑫防腐保温工程有限公司，住所地重庆市江北区寸滩乡羊坝滩村大水田组，现住地重庆市渝北区花园新村聚信广场5-2-2-1。
法定代表人：李燕，总经理。
委托代理人：李佳杰，重庆钧睿律师事务所律师。
上诉人重庆天福地产（集团）有限公司（以下简称天福公司）与被上诉人重庆雄鑫防腐保温工程有限公司（以下简称雄鑫公司）建设工程合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年1月27日作出（2014）渝北法民初字15044号民事判决。天福公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月24日受理本案后，依法由审判员李立新担任审判长并主审，与审判员邓山、代理审判员朱华惠组成合议庭，于2015年7月10日询问了此案，上诉人天福公司的委托代理人邹先勇，被上诉人雄鑫公司的委托代理人李佳杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天福公司一审诉称：天福公司与雄鑫公司于2009年11月19日签订天福·依云雅筑项目《外墙聚苯颗粒保温及涂料饰面工程施工合同》，雄鑫公司签约代表为魏昭勇。合同第六条第8款约定工程如出现质量问题，雄鑫公司应当进行整改，雄鑫公司未经整改或者经整改后不能彻底解决的，天福公司有权安排其他施工队伍维修，维修费用从雄鑫公司维修保证金中全额扣除；第八条第6款约定雄鑫公司需向天福公司出具足额的重庆税务的建安发票。合同签订后，雄鑫公司于2011年完工，双方于2011年6月17日签订补充协议，确认结算工程款为5267267元，同时约定，雄鑫公司应补齐之前已付款发票及天福公司付余下款项前雄鑫公司应开具相应发票。天福公司累计支付工程款4595000元，雄鑫公司只开具了185000元的有效税务发票，尚有4410000元未开具，加上剩余工程款，雄鑫公司共有5082267元发票未依法开具。同时，雄鑫公司施工的工程出现了严重的质量问题，经天福公司多次催促整改，雄鑫公司一直不予维修，不得已天福公司委托其他单位整改，并支付了维修整改费用208000元。另，天福公司还垫付了雄鑫公司应承担的水电费55430元及验收费1500元。天福公司多次催收未果，遂起诉来院，请求判令：1、雄鑫公司支付天福公司垫付的维修整改费用208000元；2、雄鑫公司支付天福公司垫付的水电费55430元；3、雄鑫公司支付天福公司垫付的验收费1500元；诉讼费由雄鑫公司承担。
雄鑫公司一审辩称：天福公司单方认定雄鑫公司施工工程有质量问题，雄鑫公司不予认可，雄鑫公司怀疑天福公司与湖北金地建筑公司签订的施工合同是虚假的；水电费产生在双方结算后，不予认可，天福公司应举示垫付的证据。
一审法院经审理查明：天福公司系具有房地产开发贰级资质的企业，雄鑫公司系具有生产、加工、销售防腐保温材料建筑工程施工资质的企业。2009年11月19日，以天福公司为甲方、雄鑫公司为乙方，签订《外墙聚苯颗粒保温及涂料饰面工程施工合同》一份，主要约定：甲方将天福·依云雅筑项目外墙装饰的胶粉聚苯颗粒外墙保温系统和外墙涂料工程发包给乙方；承包方式：外墙聚苯颗粒保温系统工程及外墙涂料饰面工程包工包料，工程造价按外墙实际施工表面积，外墙聚苯保温系统包干价为37元／平方米，外墙涂料饰面系统包干价为25元／平方米，非保温部位抹灰单价为12元／平方米，其中包含但不限于人工费、安全措施费……水电费、交验资料经费，因安全、材料人工费涨价等因素引起的风险金，以及未列举出来的所有费用，不再有其他任何签证签单费用。结算方式：乙方组织外墙聚苯颗粒保温系统及外墙涂料装饰工程的相关验收、检测、实验、组织业主、甲方、监理、质量、技术、重庆市节能办等一次性验收通过，否则，甲方不予支付任何工程款，其损失由乙方自行负责，乙方并承担以此给甲方造成的一切损失；乙方责任中约定：本工程外墙保温和涂料质保期为整个工程竣工验收合格之后的五年，在质保期内，因乙方的工程质量问题造成的责任及相关责任，由乙方承担保修及相关责任，外墙渗漏、脱落等所有质量问题，在接到甲方或者物业管理人员的通知2天内必须派员进行维修，同一范围内相同问题维修2次后仍没有彻底解决的，甲方便可另行安排其他施工队伍维修，其维修费用从乙方维修保证金中全额扣除；工程价款支付及结算：1、按每栋楼完工经监理单位、甲方、设计质量监督单位验收合格后支付该栋楼外墙装饰款的60%；2、项目验收合格、资料交接完毕后一个月内工程支付至总款项的80%；3、工程交验办理完毕备案许可证一个月内支付至中工程款97%，余下3%作为质量保证金，在五年维修期满后扣除维修费用后，不计利息一次性将余额15日内全额支付完毕……6、乙方需向甲方出具足额的重庆税务的建安发票。
合同签订后，雄鑫公司遂入场施工。案涉工程2011年初竣工验收，已交付使用。
2011年1月11日，雄鑫公司向重庆市质量监督站回函，载明：我司承接的天福·依云雅筑3#、4#楼外墙保温及涂饰工程，经贵站验收检查发现3#楼保温局部地方厚度不够，要求整改，现我司整改内容如下：我司现已把不足厚度的地方全部涂刷了两遍隔热漆。
2011年1月17日，天福公司向雄鑫公司出具《函告》，称雄鑫公司施工的大部分保温层厚度不够，要求雄鑫公司立即组织施工队伍对保温层厚度不合格的部分进行整改。
2011年1月20日，天福公司出具《情况说明》，载明：关于天福·依云雅筑项目验收准备会会费情况说明，准备会由总包单位牵头并垫付费用，各分包单位分摊费用，现部分分包单位未交费用：……重庆雄鑫防腐保温工程有限公司（外墙）500元。以上费用从各单位工程款中扣出。有雄鑫公司方人员魏昭勇签字。
2011年3月18日，天福公司、雄鑫公司签订《结算书》及结算会议纪要，结算会议纪要载明依云雅筑项目外墙保温施工厚度平均低于施工合同和设计要求5mm，该部分未实施厚度在结算工程款中统一按300000元一次性统一扣除。扣除该款项后，案涉工程结算总金额为5267267.52元。
2011年6月2日，天福公司向雄鑫公司发出《函告》，载明：雄鑫公司承接的依云雅筑项目1#、2#、3#、4#楼的外墙装饰即胶粉聚苯颗粒外墙保温系统和外墙涂料工程，由于雄鑫公司在施工过程中不按设计和建筑施工规范要求进行施工，造成1#、2#、3#、4#楼有外墙涂料大面积开裂、起皮和渗水现象，请雄鑫公司于2011年6月6日前整改完善，否则天福公司将自行整修，费用从雄鑫公司单位的工程款中扣除。雄鑫公司收悉。
2011年6月14日，天福公司向雄鑫公司发出《关于限期整改的再次函告》，要求雄鑫公司于2011年6月18日前完善维修整改，否则天福公司将自行整修，费用从雄鑫公司单位的工程款中扣除。雄鑫公司收悉。
2011年6月17日，以天福公司为甲方、雄鑫公司为乙方签订《天福·依云雅筑外墙保温施工合同补充协议》，主要约定：1、本工程最终结算工程款为5267267元；2、双方就本工程剩余未付工程结算款支付时间及阶段做如下调整：1）、2011年6月底前，乙方须向法院撤诉且解除冻结甲方银行账户资金后1个工作日内，甲方向乙方支付结算款400000元；2）、2011年7月底，乙方补齐至此已支付工程款所欠有效建安发票后，甲方向乙方支付结算款200000元；3）、2011年8月底，甲方支付乙方剩余未付的所有工程款项（保修金除外），支付前乙方须提供合法有效等额的建安发票。
扣除质保金，天福公司应向雄鑫公司支付的工程款金额为5109249.49元，天福公司按照补充协议向雄鑫公司支付了400000元后未再支付，2011年8月8日，天福公司向雄鑫公司去函要求雄鑫公司补齐所欠的建安发票后再支付200000元，雄鑫公司收悉后未补开发票。至今天福公司已向雄鑫公司支付工程款4595000元，雄鑫公司仅向天福公司开具185000元的发票。
2012年2月21日，以天福公司为甲方、湖北金地建设工程有限公司重庆分公司为乙方，签订《依云雅筑小区外墙保温维修工程施工合同》，约定根据甲方工程建设需要，甲方委托乙方对依云雅筑小区外墙保温开裂面进行维修，工期30天，本工程包干总造价214500元，其中3%为工程质保金，甲方在付款前乙方应提供真实、合法、有效、等额的建安发票，否则甲方有权拒绝付款。2012年5月31日天福公司向湖北金地建设工程有限公司重庆分公司支付款项208000元，湖北金地建设工程有限公司重庆分公司仅向天福公司开具收据一张。
庭审中，天福公司、雄鑫公司双方一致确认应从2011年初开始计算质保期五年，案涉工程未过质保期。针对保修情况，雄鑫公司举示2012年4月至2013年1月《工程维修回执单》6张拟证明雄鑫公司一直在履行保修义务，维修时间是与湖北金地建设工程有限公司重庆分公司施工的时间重合了，该维修合同是虚假的。天福公司认为回执单上业主签字不能核实，不予认可。针对天福公司垫付的款项，天福公司举示2011年1月18日的《情况说明》复印件拟证明天福公司垫付了档案验收费用，需分摊到各单位并从工程款中扣除，雄鑫公司应扣款1000元；还举示2011年5月6日《雄鑫外墙欠水电费》复印件一张拟证明雄鑫公司应分担水电费55430元，在工程款中扣除。因是复印件，雄鑫公司方均不予认可，并指出均载明的在工程款中扣除，在本案中不能单独主张。
根据雄鑫公司的申请，一审法院到案涉小区调查，雄鑫公司举示的《工程维修回执单》中的2单元30-5号2012年4月21日的维修回执单属实，其他住户未在家未能核实。案涉小区物管陈述：2012年左右，开发商、物管都有对外墙进行修理，是根据物管的报修反映来修的，修了大概4、5次，每次修理间隔2、3个月，每次修理4、5户；目前修理没有书面记录。
一审法院认为，对天福公司的各项诉讼请求，依次评析如下：
针对天福公司要求雄鑫公司支付其垫付的维修整改费用208000元。天福公司、雄鑫公司双方在合同中约定：“在质保期内，因乙方的工程质量问题造成的责任及相关责任，由乙方承担保修及相关责任，外墙渗漏、脱落等所有质量问题，在接到甲方或者物业管理人员的通知2天内必须派员进行维修，同一范围内相同问题维修2次后仍没有彻底解决的，甲方便可另行安排其他施工队伍维修，其维修费用从乙方维修保证金中全额扣除。”案涉工程从2011年初开始计算5年的质保期，现质保期未过，雄鑫公司对案涉工程负有维修义务。首先，天福公司与湖北金地建设工程有限公司重庆分公司签订的维修合同中约定“甲方委托乙方对依云雅筑小区外墙保温开裂面进行维修”。天福公司于结算前的2011年1月17日向雄鑫公司发出的《函告》载明的质量问题是保温层厚度不够，与维修合同内容不同，且双方在结算中对厚度不足进行了处理，扣除了工程款300000元，故该通知维修的《函告》所涉内容与本案争议的维修费用无关。其次，对于2011年6月2日的《函告》和2011年6月14日的《关于限期整改的再次函告》，虽然雄鑫公司承认收悉，但雄鑫公司也举示了《工程维修回执单》证明在接到业主报修后进行了维修，天福公司也无证据证明雄鑫公司对同一范围内相同问题维修2次后仍没有彻底解决，可以另行安排其他施工队伍维修。再次，天福公司并未举示天福公司和湖北金地建设工程有限公司重庆分公司实际维修的证据。根据一审法院的调查，在天福公司所称的湖北金地建设工程有限公司重庆分公司维修期间（合同签订之日到付款之日）雄鑫公司也在对案涉小区进行维修，且物管反映案涉小区并未进行如《依云雅筑小区外墙保温维修工程施工合同》中约定的为期30天的全面整修。故一审法院认为，天福公司要求雄鑫公司承担因湖北金地建设工程有限公司重庆分公司维修产生的整改费用，但未举示证据对符合合同约定的天福公司可以另行安排其他施工队伍进行维修的条件已成就和确实进行了全面维修予以证明，故天福公司要求雄鑫公司承担维修费用208000元的诉讼请求一审法院不予支持。
二、针对天福公司要求雄鑫公司支付其垫付的水电费、验收费。天福公司举示的2011年1月18日垫付验收费1000元的《情况说明》和《雄鑫外墙欠水电费》系复印件，一审法院不予采信，天福公司要求雄鑫公司支付垫付的水电费无事实依据，一审法院不予支持。2011年1月20日的《情况说明》虽然有雄鑫公司方人员签字确认天福公司为雄鑫公司垫付了验收准备会会费500元，但约定该费用“从各单位工程款中扣出”。天福公司、雄鑫公司双方已对工程款进行结算，应以结算为准，故天福公司单独要求雄鑫公司支付其垫付的验收费无事实依据，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回重庆天福地产（集团）有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8570元、保全费1560元，由重庆天福地产（集团）有限公司负担。
天福公司不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。主要事实及理由：一审法院认为上诉人要求被上诉人承担因湖北金地建设有限公司重庆分公司维修产生的整改费用缺乏证据支撑，以此驳回上诉人一审诉求属于认定事实错误。
雄鑫公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。1、针对上诉人的上诉，一审审理已查清上诉人函告内容及上诉人与金地公司合同维修内容不同，一审也查明我方在小区实施维修行为时间与金地公司维修时间相重合。金地公司维修合同与实际出入极大，2、金地公司的维修事实漏洞百出。
上诉人天福公司在二审中申请了证人黄某出庭作证，黄某陈述其在一审中原审法院向其所作调查笔录内容属实。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案中，雄鑫公司所承建工程未过质保期，应承担质保义务，但在天福公司发函要求雄鑫公司就涉案工程出现问题进行维修整改情况后，雄鑫公司也对涉案工程进行了事实上的维修。天福公司现主张由案外人湖北金地建设工程有限公司重庆分公司进行维修并要求雄鑫公司承担维修费用，虽提交了维修合同及付款收据，但与本院查证的维修事实不符，同时天福公司未举示证据对符合合同约定的天福公司可以另行安排其他施工队伍进行维修的条件已成就和确实进行了全面维修予以证明，故对天福公司上诉请求本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8570元，由上诉人重庆天福地产（集团）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一五年九月十八日
书 记 员 左 琴