江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第00892号
上诉人（原审被告原告）赵树东，男，1962年8月7日生，汉族。
委托代理人顾书圣。
被上诉人（原审被告）泰州市顺锦置业有限公司（原姜堰市顺锦置业有限公司），住所地泰州市姜堰区民营经济开发区振宇东路。
法定代表人颜顺，该公司总经理。
委托代理人阎华。
原审第三人张志军，男，1967年11月27日生，汉族。
委托代理人李勇。
上诉人赵树东与被上诉人泰州市顺锦置业有限公司（以下简称顺锦置业）、原审第三人张志军商品房销售合同纠纷一案，泰州市姜堰区人民法院于2014年5月20日作出（2013）泰姜民初字第1748号民事判决，上诉人赵树东不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2006年3月12日，赵树东、顺锦置业签订商品房买卖合同一份，约定：赵树东向顺锦置业购买原姜堰市顺锦园3幢3号商住房，建筑面积共223.8平方米，价款1097220.40元；合同签订时赵树东首付人民币560000元，由银行按揭贷款，在10个工作日内到账；赵树东如未按合同规定时间付款，逾期超过60日后，顺锦置业有权解除合同；顺锦置业应当在2006年3月底前将该商品房（经验收合格）交付赵树东使用；顺锦置业应当在商品房交付使用后350日内将办理权属登记需由赵树东提供的资料报登记机关备案；等等。同年3月22日、3月23日，顺锦置业先后开出购房人为赵树东，金额分别为260000元、300000元的预收款凭证。上述两份预收款凭证原件实际由顺锦置业保存，后按作废处理。同年4月12日，赵树东与中国建设银行股份有限公司姜堰支行（以下简称姜堰建行）签订个人住房借款合同一份，约定：赵树东向姜堰建行借款530000元，用于购置原姜堰市锦顺园3幢3号商品房；借款期限120月，即从2006年4月12日起至2016年4月12日止；借款划入顺锦置业在原姜堰建行的账户，账号32×××88；赵树东及其妻以购买的姜堰市锦顺园3幢3号商品房作为抵押物；采用等额本息还款法等等。同日，姜堰建行按约将530000元汇入顺锦置业的账户。2006年12月31日，第三人张志军向顺锦置业出具收条一份，载明：今收到赵树东因购顺锦房屋开发公司门面房在建行按揭贷款530000元，今后该笔贷款归还与顺锦房屋开发公司无关。2011年3月姜堰建行向原审法院提起诉讼，要求赵树东及泰州市顺锦置业有限公司归还借款本息340419.56元。同年4月25日，姜堰建行以赵树东已偿还2011年5月之前的欠款（本金和利息）为由，撤回起诉。2011年4月28日，赵树东诉至原审法院要求顺锦置业交付上述房屋并赔偿因延迟交房造成的违约金、房租等经济损失，原审法院于2011年12月作出（2011）泰姜民初字第0627号民事判决书，认为赵树东应当先履行支付购买商品房全部款项的义务，顺锦置业后履行交房义务，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；而赵树东主张已支付560000元首付款的事实不能成立，故判决驳回了赵树东的诉讼请求。赵树东不服，提起上诉，江苏省泰州市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。迄止赵树东诉讼时，姜堰建行已收回银行贷款492851.87元。本案中，赵树东诉讼请求表述……赵树东诉请判令顺锦置业返还其已支付的银行按揭贷款492851.87元，利息70807元，银行尚未还清的贷款222139.49元，合计785768.99元，并由顺锦置业承担诉讼费。
另查明：（1）赵树东与第三人之妻王素华系兄妹关系；（2）第三人张志军原系姜堰建行工作人员。在审理中赵树东及第三人均确认赵树东的购房事宜一直都是委托第三人张志军办理的；（3）2007年1月，顺锦置业已将上述商品房销售给他人；（4）审理中，原审法院根据顺锦置业的申请，从姜堰农村商业银行调取赵树东两张工资卡账户中的收支往来，账号分别为3212842401109001490469、3212842401109001546898，时间从2008年5月起至今，该工资账户经常有数月未取款的现象。
原审归纳案件争议焦点：1、第三人张志军是否从顺锦置业支取530000元；2、姜堰建行已收回的银行贷款492851.87元，是否赵树东本人归还；3、顺锦置业及第三人是否应当承担向赵树东返还涉案款项的责任。
关于争议焦点1，第三人委托代理人在原审中先述称第三人收到530000元，但因第三人与顺锦置业之间有其他经济往来，该款用于偿还顺锦置业欠第三人的债务；后第三人委托代理人又述称第三人实际并未收到该款，是顺锦置业法定代表人要求第三人先写好收条，待资金充足时将530000元给付第三人，但此后顺锦置业未给付该款。在重审中，第三人承认出具收条，但否认收到530000元。顺锦置业法定代表人当庭陈述认可第三人是先出具的收条，后其分批给付第三人530000元现金。原审法院认为，根据顺锦置业及第三人的陈述分析，第三人预先向顺锦置业出具收取530000元款项的收条，此后如果顺锦置业实际给付第三人款项，按照常理则第三人不必再向顺锦置业出具收条；反之如顺锦置业实际未给付第三人款项，则第三人应向顺锦置业收回其出具的收条，或依法在法定期间内行使撤销权。但该收条一直由顺锦置业保存，故第三人出具的收条应作为其收取顺锦置业530000元的凭证，即可以确认以赵树东的名义在姜堰建行按揭贷款的530000元已由第三人从顺锦置业处支取的事实。
关于争议焦点2，顺锦置业辩称姜堰建行收回的贷款实际并非赵树东所还，其举证了赵树东在起诉要求顺锦置业返还商品房一案中提交的建行个人贷款还款凭证，该凭证上不是赵树东本人签名；赵树东质证认为还款凭证上不是其签名，均为第三人张志军或王素华代签赵树东的名字，并陈述偿还的贷款实际是本人所出，来自其工资及向朋友借款，因在娄庄工作没有时间，每次都是将钱交给王素华或张志军，由他们到姜堰还贷款；第三人质证亦认为是第三人代赵树东还贷款，款项来源于赵树东。审理中，对原审法院从姜堰农村商业银行调取的赵树东两张工资卡收支情况的真实性，双方无异议。
原审法院认为：（1）如此之多的还款数额（492851.87元）、还款次数（2006年4月至2012年12月，60余次），赵树东本人未到银行还款，而每次都由第三人张志军或王素华代交还款，与常理不符，不能排除所还款项为第三人实际支出的可能；（2）根据赵树东陈述还款来源于工资及向朋友借款，但从赵树东两张工资卡账户的往来情况看，绝大多数的取款时间与实际偿还银行贷款的时间不符，还贷款当天及此前几天很少有取款记录，工资卡账户经常有数月未取款的现象，存款出现积余，与赵树东所述不符；（3）根据双方签订的商品房买卖合同，顺锦置业应于2006年3月底前交付房屋，赵树东在租房居住交纳租金的情况下，直至2011年4月才提起诉讼，要求顺锦置业交房，而在起诉前，仍一直偿还银行贷款，亦与常理不符。故原审法院足以对所还贷款是否赵树东本人支出产生合理怀疑，赵树东未能提供充分证据证明其为实际还款人，亦不能合理解释以上疑点，故原审法院确认赵树东不是贷款的实际还款人。
关于争议焦点3，结合原审法院在审理（2011）泰姜民初字第0627号案件过程中查明的事实，本案双方之间购房事宜都是由第三人张志军与顺锦置业协商办理的，后实际未交付首付款，向银行贷款后，款项由第三人支取，未用于购房。原审法院认为：本案实质是第三人张志军借用赵树东的名义与顺锦置业签订商品房买卖合同，再向银行按揭贷款后取得贷款以作他用，第三人张志军系合同的实际履行人。本案赵树东、顺锦置业及第三人恶意串通，损害他人利益，其签订的商品房买卖合同应认定为无效合同，经原审法院释明，赵树东仍然坚持诉讼请求。因无效合同取得的财产应当予以返还，而顺锦置业已将银行贷款支付给第三人，不应对赵树东的主张再承担民事责任。至于赵树东因银行向其主张贷款，其可以向第三人追偿，本案审理过程中，赵树东当庭表示不要求第三人承担还款责任，原审法院对此不予理涉。
综上，经原审法院审判委员会讨论决定，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回赵树东的诉讼请求。案件受理费11658元，由赵树东负担。
上诉人赵树东不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、第三人张志军是否实际收到被上诉人给付的53万元，均不影响上诉人向被上诉人主张53万元项下的返还权利。上诉人从未口头或书面委托第三人向被上诉人领取53万元，被上诉人是否给付第三人53万元也未曾以口头或者书面方式告知上诉人，上诉人对此并不知情，不应承担相应的法律责任。即使第三人在上诉人未授权的情况下获得53万元，被上诉人在交付过程中也存在过错和不当，一审将该过错的后果由上诉人承担，违背了公正审理的原则。2、一审法院对每月还款事实的认定错误。没有哪条法律规定向银行偿还贷款必须债务人亲自还款，否则就有违常理。委托他人还款所还款项就变成他人偿还款项，一审所谓的法理和常理带有明显的局限性和片面性，任意扩大了法官的自由裁量权。3、一审关于上诉人支付能力的认定明显脱离现实，与事实不符。上诉人是姜堰区经济强镇-
娄庄镇政府公务员，工资收入稳定，家庭第三产业经营状况良好，房屋按揭贷款担保人是上诉人的父亲，其经营的工厂经济状况良好，以上诉人的经济状况偿还相应的贷款能力足够，且银行在房屋按揭贷款申请和审批过程中已进行了充分的调查。一审判决明显脱离现实。4、第三人无固定收入、无稳定工作，吃饭生活尚成问题，怎可能有能力长期为上诉人偿还按揭贷款，上诉人妹妹的收入要用于自己生活及女儿上学期间的支出，更无能力为上诉人代偿按揭贷款，一审法院无视该事实，片面主观地认定第三人有还款能力，明显脱离现实。5、一审认定上诉人、被上诉人及原审第三人恶意串通，损害他人利益，未实际购房而以购房的名义进行贷款无事实和法律依据，也没有证据证明存在恶意串通，如果认定恶意串通虚构事实向银行按揭贷款，就符合了合同诈骗、金融诈骗的构成要件，该案当事人均涉及刑事犯罪，本案应中止审理，移交公安机关立案侦查，而不是认定合同无效并作出判决。综上，一审认定事实错误，请求撤销原判或依法改判。
被上诉人顺锦置业答辩称：1、上诉人对讼争房屋的位置、价格一无所知，在没有办理交房手续几年内仍在还银行贷款，且其也知道讼争房屋已经出售给他人，我们认为上诉人对第三人收到53万元的事实是知情的。2、原审庭审中，法院已调取了上诉人的工资卡，同时也去姜堰建行调取还款凭证，还款凭证上的笔迹证明款项是张志军所还，与张志军在53万元借条收条上所陈述的情况一致。3、上诉人虽有还款能力，但事实上并不是其所还的款项未偿还贷款。
原审第三人张志军答辩称：1、同意上诉人上诉的事实和理由。2、一审认定第三人收取顺锦置业53万元没有事实依据，被上诉人一直未能提交其支付53万元的相关财务账册或相关证据。3、上诉人偿还的银行贷款均是上诉人出资，由第三人或其他人代为向银行交付。商品房买卖合同的双方当事人是上诉人与被上诉人，一审认定第三人与被上诉人恶意串通签订的买卖合同没有事实依据。被上诉人顺锦置业认可是上诉人签订了商品房买卖合同，该合同是真实合法有效的，不存在第三人以上诉人的名义与被上诉人签订合同的情况。4、第三人与被上诉人之间有债权债务关系，至今尚有未结清的款项。
二审中，上诉人赵树东提供：1、泰州市娄庄镇娄庄村村民委员为以及姜堰市公安局娄庄派出所出具的证明一份及赵春风个体工商户营业执照一份泰州市娄庄镇娄庄村村民委员会以及姜堰市公安局娄庄派出所出具的证明一份及赵春风个体工商户营业执照一份，证明赵树东与赵春风系父子关系，上诉人赵树东的家境和资金状况较好，其有还款能力。2、赵春风的农行交易资料，其中有相关的取款记录，证明上诉人从卡中支取相关费用向银行还款。3、执行和解协议书一份，该协议书是在建行就按揭贷款未履行部分起诉至法院并作出判决后，申请执行过程中达成的，该协议中被执行人仍有被上诉人。
被上诉人顺锦置业质证认为，对证据1，赵春风与赵树东系父子关系无异议。对证据2，一审中赵树东陈述其是用工资还贷，该交易记录仅能证明有支出，不能充分证明是用于偿还按揭贷款的，可能是用于别处。对证据3，执行和解协议中没有建行公章，且与本案没有关联性。
上诉人赵树东同时申请证人丁某及圣某，证明证人丁某到庭陈述：我与上诉人赵树东是同事关系，因我住在姜堰，四五年前，赵树东多次让我带将钱给其妹妹王素华还贷，请王素华帮忙还银行贷款，我将钱带至王素华所开的宾馆，具体宾馆叫什么名字不记得了。证人圣小荣到庭陈述：2010年，我在君力宾馆住过一段时间，看到丁某去找王素华，有一次和丁某聊天问她来干什么，她说受赵树东的委托带钱给王素华还房贷。上诉人赵树东及原审第三人张志军均认为证人证言能够证明赵树东将款项交给王素华由其代为偿还贷款的事实。被上诉人顺锦置业质证认为，证人在一审中未到庭作证，且丁某与上诉人是同事关系，圣小荣是长期住在王素华宾馆的，真实性由法院调查。与上诉人有利害关系。对上诉人提供的证人证言，本院认证认为，证人丁某对于款项用途的陈述来源于上诉人赵树东本人，而证人圣某的陈述来源于丁某的转述，不能证明上诉人的主张。
原审第三人张志军提供：1、信封一份，证明赵树东将所要偿还的款项装在信封交给证人丁某转交给王素华，王素华收取该信封里的款项。2、三份接处警工作登记表，证明第三人与被上诉人法定代表人颜顺之间另有债权债务关系，因颜顺欠第三人债务未能偿还，致张志军与其多次发生纠纷。上诉人赵树东质证认为信封是真实的，也是上诉人本人所写，用于装还按揭贷款的资金。证人丁某与赵树东系同事，双方了解和熟识，请同事带钱符合常理。对接处警工作登记表真实性无异议，能够证明第三人的主张。被上诉人顺锦置业质证认为，从证人陈述来看，信封保存应该有4-5年，一个普通信封不可能保存这么久。接处警工作登记表与本案无关。本院认证认为，第三人张志军提供的信封无法证明赵树东将款项交王素华代为偿还银行贷款的事实。接处警工作登记表反映的是第三人张志军与被上诉人法定代表人之间的纠纷，与本案商品房买卖合同纠纷无关。
二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为：双方当事人争议的主要在于商品房买卖合同的效力，以及在于顺锦置业是否应当返还赵树东购房款，上诉人赵树东虽与被上诉人顺锦置业于2006年3月12日签订了商品房买卖合同，双方虽对房屋面积、价款等进行了约定，但双方并不存在购房的真实意思表示。但从合同的履行看，首先，首先，从房款的交付上，结合已生效的（2012）泰中民终字第0257号案件，上诉人并无证据证明其已经向被上诉人交付首付款，涉讼的53万元贷款由第三人向被上诉人支取，亦未用于购买房屋，而是由第三人向被上诉人支取。其次，从贷款的偿还情况看，自2006年4月至2012年12月，贷款还款数额达到492851.87元，还款次数达60余次之多，上诉人赵树东本人均未到银行还款，其所述委托他人还款、还款资金来源于其工资及其父亲赵春风，但在原审查明的其工资卡往来中，多数取款时间与还款时间不符，工资卡账户常有数月未取款的现象，在其两张银行卡均无取款记录的时间段内，其父亲的交易记录中也无大额取款记录，或者取款数额与银行还款数额相差较大，且其并未提供证据证明赵春风账户中所取款项系用于偿还银行贷款，故上诉人赵树东在一、二审中提供的证据均不足以证明其是实际还款人。再次，上诉人其次，从合同的履行情况看，自商品房买卖合同签订至上诉人起诉诉讼要求被上诉人主张交付房屋达数年五年之久，被上诉人一直未向上诉人交付房屋，上诉人在明知房屋已有他人居住的情况下，却未及时向被上诉人主张权利，反而租房居住，亦与常理不符合常理。最后，从贷款的偿还情况看，自2006年4月至2012年12月，贷款还款数额达到492851.87元，还款次数达60余次之多，上诉人赵树东本人未到银行还款，亦无证据证明其还款的的资金来源。上述事实和证据足以证明本案实质是上诉人、被上诉人及第三人通过买卖房屋签订商品房买卖合同的形式向银行取得贷款以作他用，故各方对向建行贷款的目的及款项用途自订立商品房买卖合同时起就应当是明知的，上诉人上诉称对张志军领取53万不知情，不应承担相应的法律责任，无事实依据，本院不予支持。上诉人、被上诉人及第三人的行为系恶意串通损害他人利益，签订的商品房买卖合同应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十九条的规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人，现赵树东已经向姜堰建行承担还款责任，在其应当明知贷款由张志军支取的情况下，再行主张顺锦置业返还，无事实依据。应由已实际取得贷款的第三人张志军向上诉人承担返还责任，经原审法院释明，上诉人坚持不向第三人主张权利，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。
关于上诉人赵树东的还款能力。原审审理过程中，上诉人赵树东陈述还款来源于其工资，二审中补充提供其父亲赵春风的个体工商户营业执照及银行交易记录，证明其还款资金来源。本院认为，上诉人赵树东并无证据证明该款系用于其偿还银行贷款，且在原审查明的赵树东的两张工资款均无取款记录的时间段内（2009年1月21日至2009年5月14日、2009年5月30日至2009年9月4日、2010年5月14日至2010年9月9日、2011年3月21日至2011年9月27日），其父亲赵春风的交易记录中也无大额取款交易记录，或者取款数额与银行还款数额相差较大，故上诉人赵树东在一、二审中提供的证据均不足以证明其是实际还款人，对上诉人主张其只是委托第三人或其他人代为偿还银行贷款的上诉理由，本院亦不予支持。
关于本案是否应中止审理，移送公安立案侦查的问题。本院认为，本案中三方当事人恶意串通向银行骗取贷款，但在建行起诉上诉人赵树东后，上诉人赵树东已承担了相应的偿还责任，并尚未造成金融机构的损失，不符合合同诈骗、金融诈骗的构成要件，原审依法作出民事判决并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11658元，由上诉人赵树东负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 珏
代理审判员 缪翠玲
代理审判员 顾春旺
二〇一四年十二月一日
书 记 员 叶 红