阳江市江城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1702民初297号
原告:阳江丰怡房地产发展有限公司。住所地：阳江市江城区江朗大道**号丰怡豪庭售楼中心。
法定代表人：何诚忠，该公司董事长。
委托代理人：蔡文锋，广东丽日律师事务所律师。
被告：司徒五洲，男，1985年9月25日生，汉族，住阳江市江城区。
原告阳江丰怡房地产发展有限公司（以下简称丰怡房地产公司）诉被告司徒五洲商品房预售合同纠纷一案，原告于2016年1月20日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告丰怡房地产公司的委托代理人蔡文锋到庭参加诉讼；被告司徒五洲经本院依法公告传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丰怡房地产公司诉称：2012年8月31日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》（编号：12080361）及《补充协议》，约定被告购买原告所有的坐落于XX房一套，总房款542847元，并约定签订本合同当日支付首期款163847元，余款379000元向银行申请房屋抵押贷款的方式进行支付。《补充协议》还约定：若因被告未能按约定偿还银行的按揭款导致原告作为担保人承担了担保责任的，视为被告违约，被告在原告发出通知之日起（以邮戳日期为准）起7日内未付清偿还款项及相应利息或滞纳金的，原告有权解除《商品房买卖合同》并将该商品房收回另行处分。买卖合同签订后，被告与银行及原告签订了《个人购房担保借款合同》（合同编号：N044020120120092533），原告作为阶段性保证责任人在合同担保人处签章。2012年10月11日，银行向被告发放贷款379000元。借款后，被告未能按上述借款合同规定的时间履行其支付按揭款义务。2015年3月13日及2015年7月22日，银行均以被告未能偿还按揭款为由在原告保证金账户扣划15420.36元及9000元。被告其后连续五期逾期归还贷款，2015年1月16日，银行将原被告双方诉至阳江市江城区人民法院，诉请解除《个人购房担保借款合同》，提前收回借款本息并承担实现债权的所有费用，并要求原告承担连带保证责任。阳江市江城区人民法院于2015年8月6日作出（2015）阳城法民二初字第98号民事判决书，判令解除银行与原、被告签订《个人购房担保借款合同》，被告向银行支付尚欠借款全部本金369590.92元及利息，并判令原告对上述款项承担连带清偿责任。判决生效后，由于被告未能履行上述判决确定的义务，为此，原告按判决的要求分别于2015年12月21日、22日、29日履行连带保证责任向支付银行本息及诉讼费共379223.96元。根据原被告双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》约定及《合同法》的相关规定，被告在购买原告的房屋买卖合同签订以后，原告无任何违约情形，而被告存在严重违约，未能按合同约定偿还银行贷款，造成银行两次直接从原告处扣划按揭款项，并且导致法院判令原告要对被告所欠全部借款本息承担连带清偿责任。被告行为已构成根本违约，并且导致原告卖房给被告收取房屋价款的合同目的无法实现，现该房屋仍未过户到被告名下，被告亦未对该房屋进行装修使用。为此，原告请求解除原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》，并返还房屋给原告，并且要求被告按原告代被告偿还银行款项20%作为逾期付款违约金。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》（编号：12080361）及《补充协议》；二、被告支付违约金80728.86元；三、被告司徒五洲将坐落于XX号房的房产返还给原告；四、本案诉讼费由被告承担。
被告司徒五洲没有作答辩，也没有向本院提交证据。
经审理查明：2012年9月7日，原告丰怡房地产公司（××）与被告司徒五洲（××）签订了《商品房买卖合同》（合同编号：12080361），合同主要约定：××向××购买位于阳江市江城区江朗大道38号丰怡豪庭第20幢1501号商品房一套，该商品房为预售商品房，建筑面积共127.19平方米（其中套内建筑面积102.64平方米，公共分摊建筑面积24.55平方米），按套内建筑面积计算，单价为每平方米5288.84元，房屋总价款为542847元，签署合同当日支付30%首期款163847元，余款379000元由被告向银行办理按揭……等内容。该《商品房买卖合同》附件四的《补充协议书》第一部分第5条第2项约定：“若因××未按约还银行月供款导致××作为担保人承担了担保责任的，视为××违约，××在××发出通知之日（以邮戳日期为准）起7日内未付清应偿还之款项及相应利息或滞纳金，××有权解除合同并将该商品房另行处分，××无权要求××退还已付购房款包括银行按揭款、分期付款等款项，该商品房另行处分所得在扣除一切费用后用于偿还该商品房××所欠房价款，不足部分款项××应补足给××，剩余部分款项不计息退还给××……”。被告司徒五洲的付款情况如下：于2012年8月16日向原告支付了定金50000元，于2012年8月31日向原告支付了剩余首期款113847元，共计163847元，于2012年8月31日支付了办证费34343元（包含维修基金8344元）。
2012年9月12日，原告丰怡房地产公司与被告司徒五洲到房产管理部门为坐落于XX号房的房地产办理了预购商品房预告登记证明手续（合同编号：12080361，登记号12002410）。
2012年9月27日，第三人中国农业银行股份有限公司阳江江城支行（以下简称农行江城支行）（贷款人、抵押权人）与司徒五洲（借款人、抵押人）、丰怡房地产公司（保证人）签订《个人购房担保借款合同》（合同编号：NO44020120120092533），主要约定：借款金额379000元；借款用途为购买XX房房地产；借款期限360个月，实际借款期限和具体起止日期以借款凭证记载为准；借款利率为浮动利率：在基准利率基础上下浮10%；借款人不可撤销的申请并授权贷款人将全部借款直接划入以下账户：户名阳江丰怡房地产发展有限公司，开户行农行阳江江城支行，账号44×××77；本合同的还款方式为等额本息还款法，还款周期为壹个月，还款日为每期借款发放对应日；借款人还款账号为62×××10；本合同采用的担保方式为：阶段性保证+抵押，由丰怡房地产公司提供阶段性连带责任保证，阶段性保证人的保证期间为自借款发放之日起，至借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止；由司徒五洲以购买的坐落于XX房作抵押担保；保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及诉讼（仲裁）费、律师费、等贷款人实现债权的一切费用；抵押人应配合贷款人自本合同签订之日起90日内办妥以贷款人为抵押权人的抵押预告登记。本合同项下借款同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。贷款人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。本合同项下借款既有借款人以自己的财产设定抵押又有保证人提供保证的，当贷款人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更该抵押权时，保证人承诺仍按照本合同约定承担连带保证责任；借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施，并有权遭受损失要求借款人全额赔偿……等等。农业银行江城支行、司徒五洲和丰怡房地产公司均在合同上签字盖章。
2012年10月26日，农业银行江城支行与司徒五洲在阳江市房地产交易中心办理了房地产预告登记证明手续（证书编号：粤房地预登阳字第xx号），该证书载明：预告登记权利人为农业银行江城支行，预告登记义务人为司徒五洲，房屋坐落XX房，预告登记业务种类为预购商品房抵押预告登记，预告登记依据合同号为44020120120092533，登记时间20121026。
2012年10月11日，第三人农业银行阳江分行依约向被告司徒五洲发放贷款379000元，按《个人购房担保借款合同》的约定将贷款379000元汇入原告丰怡房地产公司名下的账号44×××77。借款后，被告司徒五洲向第三人农业银行江城支行正常偿还借款本息合计47854.90元（其中本金9409.08元，利息38445.82元），从2014年8月11日起，被告司徒五洲连续多期未能按借款合同的约定向第三人农业银行江城支行偿还借款本息，第三人农业银行江城支行于2014年10月17日向原告丰怡房地产公司发出《担保人履行责任通知书》，要求原告丰怡房地产公司履行保证责任，并分别于2015年3月13日、7月22日、12月21日、12月22日直接从原告丰怡房地产公司的银行保证金账号扣划被告司徒五洲拖欠第三人的借款本息依次为15420.36元（其中本金3357.19元、利息12063.17元）、9000元（其中本金2528.44元、利息6471.56元）、300000元（其中本金291938.19元、利息8061.81元）、72301.96元（其中本金71767.10元、利息534.86元），原告丰怡房地产公司代被告司徒五洲向第三人农业银行江城支行偿还的上述借款本息合计396722.32元（其中本金369590.92元，利息27131.40元）。
2016年1月20日，原告丰怡房地产公司以多次向被告司徒五洲追偿因承担保证责任垫付的借款无果为由将被告诉至本院，请求如诉称。
诉讼中，经本院组织现场勘察，坐落于XX房商品房至今仍是毛坯房。原告丰怡房地产公司在诉讼中提供收款收据4张、维修资金专用收据一张、广东省非税收入（电子）票据2张、广东省地方税收通用发票（电子）发票2张，主张被告司徒五洲缴交了维修基金8344元，办证费25999元（34343元8344元）中已实际使用160元用于初始登记费、2172元用于房屋评估费、50元用于档案证明费。另，原告提供《解除购房合同通知书》一份，主张原告已履行通知被告违约及要求其承担违约责任的义务。
另查明，涉案房产尚未办理正式的房地产权证，且该房产已被本院另案查封。
上述事实，有原告提供的营业执照、商品房买卖合同、补充协议、个人购房担保借款合同、借款凭证、个人贷款凭证查询、担保人履行责任通知书、特种转账凭证及业务凭证、（2015）阳城法民二初字第98号民事判决书、银行进账单、现金缴款单、解除购房合同通知书、邮寄回执、中国农业银行股份有限公司阳江江城支行出具的司徒五洲贷款还款明细、首期款办证费明细、收款收据4张、维修资金专用收据一张、广东省非税收入（电子）票据2张、广东省地方税收通用发票（电子）发票2张等证据及原告的陈述在案为证，本院予以确认。
本院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》的主体资格和内容不违反法律规定，是双方的真实意思表示，该份合同真实、合法、有效，双方应当诚实信用履行。被告司徒五洲从2014年8月11日起连续多期未按合同约定偿还第三人农业银行江城支行的按揭贷款，并在第三人农业银行江城支行要求原告丰怡房地产公司履行保证责任，直接从原告丰怡房地产公司的银行保证金账号扣划被告司徒五洲拖欠第三人的借款本息后，在合同约定的时间内未及时归还原告丰怡房地产公司代还的款项，构成根本违约，同时，截至2015年12月22日止，原告丰怡房地产公司已代被告司徒五洲向第三人农业银行江城支行还清了所欠的借款本息合计396722.32元（其中本金369590.92元，利息27131.40元），依据原、被告双方签订的《商品房买卖合同补充协议书》第一部分第5条第2项“若因××未按约还银行月供款导致××作为担保人承担了担保责任的，视为××违约，××在××发出通知之日（以邮戳日期为准）起7日内未付清应偿还之款项及相应利息或滞纳金，××有权解除合同并将该商品房另行处分，××无权要求××退还已付购房款包括银行按揭款、分期付款等款项，该商品房另行处分所得在扣除一切费用后用于偿还该商品房××所欠房价款，不足部分款项××应补足给××，剩余部分款项不计息退还给××……”的约定，自2015年12月22日起，原告作为××有权解除合同，现原告请求解除原、被告双方所签订的《商品房买卖合同》（合同编号：12080361），符合合同约定和法律规定，本院予以支持。合同解除后，原、被告间的合同关系归于消灭。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，原、被告签订的《商品房买卖合同》（合同编号：12080361）解除后，原告丰怡房地产公司请求被告司徒五洲返还涉案商品房，理由成立，本院予以支持；同时，被告司徒五洲已支付的首期购房款163847元、已向第三人农业银行江城支行偿还的借款本金9409.08元、剩余的办证费23617元（25999元160元2172元50元）、维修基金8344元等费用合计31961元，原告退还给被告司徒五洲。
对于原告请求被告支付的违约金的问题。虽然被告应当为其违约行为付出代价向原告支付违约金，但本案中，除了原告代被告向第三人偿还借款本息时支付的利息27131.40元及原告代被告司徒五洲向第三人农业银行江城支行偿还借款本息396722.32元自第三人农业银行江城支行扣划原告款项之日起至本判决确定被告将位于XX房退还给原告丰怡房地产公司之日止所产生的利息视为原告因被告违约而造成的损失外，原告未能举证证明因被告违约而造成的其他实际损失的具体数额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二）》的第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，原告请求被告支付违约金80728.86元（按涉案商品房总购房价的20%计算）明显过高，故本院根据原告的实际损失认定被告应向原告支付的违约金如下：一、原告代被告司徒五洲向第三人农业银行江城支行偿还借款本息时支付的利息27131.40元；二、原告丰怡房地产公司代被告司徒五洲向第三人农业银行江城支行偿还借款本息396722.32元的利息（该利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自第三人农业银行江城支行扣划原告款项之日起计至被告将位于XX房退还给原告丰怡房地产公司之日止，其中以15420.36元为基数自2015年3月13日起计，以9000元为基数自2015年7月22日起计，以300000元为基数自2015年12月21日起计，以72301.96元为基数自2015年12月22日起计）给原告。
被告司徒五洲经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二）》的第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告阳江丰怡房地产发展有限公司与被告司徒五洲签订的《商品房买卖合同》（合同编号：12080361）；
二、限被告司徒五洲在本判决发生法律效力之日起三十日内将位于XX房退还给原告阳江丰怡房地产发展有限公司；原告阳江丰怡房地产发展有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内退还首期购房163847元、被告已偿还的按揭本金9409.08元、办证费23617元、维修基金8344元合计205217.08元给被告司徒五洲；
三、限被告司徒五洲在本判决发生法律效力之日起三十日内支付违约金27131.40元给原告阳江丰怡房地产发展有限公司；
四、限被告司徒五洲在本判决发生法律效力之日起三十日内支付396722.32元的利息（该利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自第三人中国农业银行股份有限公司阳江江城支行扣划原告款项之日起计至被告将位于XX房退还给原告丰怡房地产公司之日止，其中以15420.36元为基数自2015年3月13日起计，以9000元为基数自2015年7月22日起计，以300000元为基数自2015年12月21日起计，以72301.96元为基数自2015年12月22日起计）作为违约金给原告阳江丰怡房地产发展有限公司；
五、驳回原告阳江丰怡房地产发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10036元（原告已预缴），由被告司徒五洲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。
审 判 长 林显驹
人民陪审员 林天成
人民陪审员 冯宏竞
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 杨冬霞
书 记 员 敖圣欣