湖北省广水市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂1381民初1439号
原告：徐翔，男，1964年7月23日出生，汉族，住广水市。
被告：中国工商银行股份有限公司随州分行，住所地：随州市烈山大道493号。
主要负责人：肖金萍，行长。
委托诉讼代理人：王海璋，人力资源部总经理。
委托诉讼代理人：苏良，湖北五合律师事务所律师。
原告徐翔与被告中国工商银行股份有限公司随州分行（以下简称工行随州分行）劳动合同纠纷一案，本院于2017年5月18日依法受理后，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐翔及被告工行随州分行委托诉讼代理人王海璋、苏良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告徐翔向本院提出诉讼请求：1、判令撤销被告工银随发（2016）64号《关于解除徐翔劳动合同的决定》；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原告没有投资经商办企业的行为。2015年8月6日，徐潮以原告的名义与他人一起注册登记设立公司，徐潮为管理者和实际出资人，是隐名股东，在涉案公司担任法定代表人兼执行董事。原告没有投资经营，只是登记注册时的名义股东，且一直在被告单位上班，没有参与该公司的经营活动，被告提交的证据不能证明原告存在投资经商办企业的行为；二、被告解除原告劳动合同不符合法律规定：1、原告同时具有被告规定的三种减轻处理情节，被告在对原告作出处理决定时未加考虑，且未作出解释说明，违背了民事行为的诚实信用原则和信赖保护原则。2、被告解除原告的劳动合同依据的是工行《员工行为禁止规定（2016年版）》，该规定于2016年4月15日起执行，而原告替他人代持股份发生在2015年8月，根据法不溯及既往的原则，被告据此解除原告的劳动合同于法无据。同时，该规定未对原告送达，原告对规定内容不知情，据此，解除原告的劳动合同不符合法律规定。综上，原告没有违规事实，被告解除原告的劳动合同证据不足，程序违法，应予撤销。
被告工行随州分行辩称，被告是因原告严重违反用人单位的规章制度，解除与原告的劳动关系，解除行为合法有效，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，1985年7月，原告徐翔入职被告随州分行下属中国工商银行广水市支行工作，2008年8月1日双方签订了无固定期限的劳动合同，2016年10月18日前，徐翔担任中国工商银行广水市支行个贷与小企业中心客户经理。2016年10月18日，被告工行随州分行以工商登记信息显示，原告徐翔于2015年8月6日在湖北省云梦县工商行政管理局注册登记公司为由（公司名称为湖北金石纸业有限公司，徐翔出任公司监事，2015年9月30日认缴出资额300万元），认定徐翔违规参与投资经商办企业，违反了中国工商银行《员工行为禁止规定（2016年版）》第九条第八款之规定，作为直接责任人，违规违纪事实清楚。依据《劳动合同法》第三十九条、中国工商银行《员工违规行为处理规定（2014年版）》第二十八条、第一百八十六条第一款、徐翔与工行随州分行签订的《劳动合同书》第二十三条第二款之规定，决定：自2016年10月18日起解除与徐翔签订的劳动合同。徐翔不服向广水市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，认为其是为徐潮代持股份，并无投资经商办企业的行为，并提交股份代持协议等相关证据。仲裁委员会认为：徐潮与徐翔之间作为利害关系人，签订的协议，没有其它证据佐证，其证明效力明显低于工商登记的公示项目。从而认定徐翔为湖北金石纸业有限公司股东，持有该公司50%股份且担任监事一职，认定徐翔存在投资经商办企业的违规行为。2017年5月3日，该仲裁委员会作出广劳人仲字（2017）91号仲裁裁决：驳回徐翔的仲裁请求。原告徐翔不服裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。
上述事实，有原告提交的法定代表人证明书、股份代持协议书、账户明细查询表、账户资金流水情况说明、证明、工商局准予变更登记通知书等；以及被告提交的工商登记信息、会议纪要、谈话记录、解除劳动合同决定、复审决定、《员工违规行为处理规定（2014年版）》、《员工违规行为禁止规定（2016年版）》、不参与经商办企业活动承诺书、承诺书、仲裁裁决、仲裁庭审笔录等书证以及当事人当庭陈述等证据予以证实。
本院认为：本案争议焦点为：1.原告是否存在违规投资经商办企业的行为？2.工行随州分行解除与徐翔劳动关系是否符合法律规定？
关于争执焦点1，中国工商银行《员工违规行为处理规定（2014年版）》第一百八十六条规定，有下列行为之一，给予记大过至留用查看处分；情节较重或造成不良后果的，同时解除劳动合同….第（一）项：违规投资经商办企业或本人出资以他人名义经商办企业的。依据该规定，工行员工投资办企业的违规行为，是指员工作为投资人，将自有资金及其它财产，以自己的名义或者以他人的名义去开办企业的行为。投资办企业有二种形式：其一是自己投资，并将自己名字作为公司股东登记在工商登记股东名册之中；其二是自己投资，但将自己投资额以他人的名义登记在工商登记股东名册上，投资人作为隐名股东与登记在股东名册上的显名股东之间构成代持股份的法律关系，隐名股东是企业的投资人，享有企业财产的所有权。显名股本不是企业的投资人，也不享有企业财产的所有权。本案中，原被告双方对湖北金石纸业有限公司工商登记股东名册上记载原告徐翔为公司股东，持有公司50%的股份这一事实，并无异议。但徐翔认为是为徐潮代持股份，徐潮是实际投资人和经营人，并出具股份代持协议书、徐潮账户明细查询表、账户资金流水情况说明、湖北金石纸业公司证明等证据予以证实。被告工行随州分行认为，工商登记证据效力高于原告与徐潮间私下协议的效力，且徐潮与徐翔系兄弟关系，代持股份协议容易造假，应以工商登记确认徐翔具有投资办企业的违规行为。本院认为，工商登记内容与原告提交的股份代持协议内容虽有关联，但证明的事实并不相同，既不相互矛盾，也不相互冲突，二份证据所载明的事实可以同时真实，且代持股份的合法性也未被相关法律和司法解释所否认。因此，不能仅因为工商登记是真实有效的，就否认代持股份协议的真实性和合法性。只有在该二份证据在证明同一待证事实出现矛盾时，才适用优势证据原则判断证据的真伪、证明力的有无和大小，因此工行随州分行抗辩理由不能成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此，工行随州分行应对徐翔存在违反公司规章制度的行为负举证责任。基于法律对证明责任的分配原则，工行随州分行应对徐翔不是为徐潮代持股份，或实际参与湖北金石纸业有限公司的经营和管理活动承担举证责任，现工行随州分行仅依据工商登记信息认定原告有投资办企业的行为，属证据不足，应承担举证不能的法律后果。本院据此认为，工行随州分行认定徐翔有投资办企业的行为不能成立。
关于争执焦点2，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。原告认为，被告解除原告劳动合同没有事先将理由通知工会。被告认为，解除与原告劳动关系，经过被告党委集体研究决定，并有被告工会书面答询。本院认为，被告作出的《关于解除徐翔劳动合同的决定》中并没有在作出该决定时已经事先通知工会的内容，且被告在仲裁及诉讼过程中，提交众多证据中也无通知工会的相关证据；同时，其在庭审过程中陈述被告工会有书面答询意见，但迄今未向法庭提交。且根据被告《员工违规行为处理规定（2014年版）》第九条规定，给予员工解除劳动合同或开除处分的，应由人力资源或监察部门事先将理由通知员工所在工会，而徐翔所在的工会为中国工商银行广水支行工会。故此，即使被告单方解除与原告劳动合同，得到被告工行随州分行工会的书面同意，也违反上述规章制度的相关规定。因此被告作出的《关于解除徐翔劳动合同的决定》违反了《中华人民共和国劳动合同法》及中国工商银行相关规章制度。另外，被告作出解除双方劳动合同的依据是工行《员工行为禁止规定（2016年版）》，该规定是2016年3月29日颁行，并自2016年4月15日起生效执行。而被告所认定原告违规行为发生在2015年8月，该规定不能成为对原告行为是否违规进行判断的依据，因此，被告据此解除原告的劳动合同，也属适用规范不当。
综上所述，工行随州分行作出的《关于解除徐翔劳动合同的决定》，所依据的事实不能成立，且违反法律及规章制度的规定，原告主张对该决定予以撤销，符合法律规定，本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，判决如下：
撤销中国工商银行股份有限公司随州分行2016年10月18日作出的工银随发（2016）64号《关于解除徐翔劳动合同的决定》。
案件受理费10元，减半收取5元，由中国工商银行股份有限公司随州分行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或湖北省随州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。
审判员 秦 立
二〇一七年六月二十二日
书记员 汪晓曲
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。