山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民再字第23号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人、原被申诉人）：潍坊市奎文区北海路街道办事处赵疃社区居民委员会。
法定代表人：秦军舰，居委会主任。
委托代理人：刘世伟，山东求是和信律师事务所律师。
委托代理人：韩广清，男，1958年12月27日出生，汉族。
被申请人（一审原告、二审上诉人、原申诉人）：宋志善，原潍坊市顺达实业总公司建筑公司项目经理。
委托代理人：林愈强，山东强源律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人、原被申诉人）：潍坊市顺达实业总公司，原住所地潍坊市高新技术产业开发区北海路。
被申请人（一审被告、二审被上诉人、原被申诉人）：潍坊市顺达实业总公司建筑公司。
被申请人（一审被告、二审被上诉人、原被申诉人）：付世德，男，1952年9月5日出生，汉族，住潍坊市奎文区北海路街道办事处赵疃社区居民委员会。
申请再审人潍坊市奎文区北海路街道办事处赵疃社区居民委员会（简称赵疃居委会）与被申请人宋志善、潍坊市顺达实业总公司（简称顺达总公司）、潍坊市顺达实业总公司建筑公司（简称顺达建筑公司）、付世德建设工程施工合同纠纷一案，本院于2005年4月5日作出（2005）鲁民一终字第8号民事判决，宋志善不服，向本院申请再审，本院于2007年9月25日通知驳回了其再审申请。后，宋志善向最高人民法院申诉，最高人民法院于2010年5月13日作出（2009）民监字第624号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院于2012年5月11日作出（2011）鲁民再字第10号民事判决。赵疃居委会不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年6月14日作出（2012）民再申字第171号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人赵疃居委会的委托代理人刘世伟、韩广清，被申请人宋志善及其委托代理人林愈强到庭参加诉讼，顺达总公司、顺达建筑公司、付世德经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
2003年8月20日，宋志善向潍坊市中级人民法院起诉称，1998年底，付世德与潍坊市顺达总公司、潍坊市高新技术产业开发区新城街道办事处赵疃村民委员会（简称赵疃村委）签订租赁合同，由付世德租赁经营顺达建筑公司。1997年7月1日，宋志善作为项目经理与顺达建筑公司签订了内部承包合同，并按合同约定承建了潍坊圣利广场小区12号楼等三项工程，工程已经全部竣工并交付使用，工程总造价2860458.95元，尚欠工程款1109587.4元；另外，顺达建筑公司于2002年12月27日被吊销，其资产由赵疃村委收回，且顺达建筑公司、顺达总公司的注册资金均没有到位，顺达建筑公司是赵疃村委决定出租给付世德并作为发包方收取租费，请求判令付世德、顺达建筑公司、顺达总公司、赵疃村委会支付拖欠的工程款1109587.4元及违约金250340.8元，并承担本案诉讼费用。
付世德答辩称，顺达建筑公司是顺达总公司的下属企业，付世德的行为是职务行为，现顺达建筑公司已经被吊销营业执照，资产已经被赵疃村委收回；顺达建筑公司未与宋志善签订内部承包合同，因此，宋志善提供的合同是伪造的，宋志善与顺达建筑公司之间系劳务关系，故，宋志善无权起诉。
顺达总公司在一审庭审中口头答辩称，顺达建筑公司是独立法人企业，应当独立承担民事责任，且顺达建筑公司同承租人有明确的合同约定，同意付世德的答辩意见。
潍坊市中级人民法院一审查明，1998年12月10日，宋志善被聘为顺达建筑公司的项目经理。1999年1月4日，潍坊圣荣住宅开发有限公司（简称圣荣公司）与顺达建筑公司签订《建筑安装工程承包合同》，约定由顺达建筑公司承建圣利广场小区12号住宅楼（简称12号楼）。1999年7月1日，宋志善以项目经理的身份与顺达建筑公司签订《建筑安装工程内部承包合同》，约定：由承包人宋志善承建12号楼、开发区工商局企业登记代理中心院墙及零建（简称工商局工程）、潍坊市市政工程总公司新华路中段（简称新华路工程），后两项工程造价以建设单位确认的工程造价为准。承包人按工程需要，自行选用施工管理、技术人员和招聘技术工人，自行发放员工的工资、福利、劳保，承担员工在施工期间的疾病、伤亡事故等风险责任；财务管理方面，实行公司统一记账制度，拨给承包人的款项，由公司财务科统一记账管理，承包人自负盈亏。工程竣工后一年内，根据造价总值扣除应缴公司管理费后一次结清。
宋志善负责施工的12号楼，于2000年8月31日经审核验收为优良工程。该工程审查定案价值为2658413.11元，临时设施增补费用为34101.99元；宋志善施工的工商局工程结算价值为117926.15元；宋志善依据1999年5月24日的收款收据（预收款10000元）及2000年2月2日的收款收据（支新华路工程款的1%为678.58元）主张新华路工程价款为77853.84元，但没有提供该工程的结算资料。付世德及顺达总公司均辩称，因该工程未办理结算，现有证据不能证明该项工程的价款。
本案在审理过程中，顺达总公司提出宋志善无任何施工资质，并申请按无资质进行审计。为此，一审法院委托潍坊永信工程咨询事务所进行审计，结论为：圣利广场12号楼工程按丁级Ⅲ类取费工程结算造价为2658413.11元，按无资质取费的结算造价为2208816.55元（注：该数额不包括临时设施增加费及优良工程奖），差额为449596.56元。另外，在一审法院规定的举证期限之后，宋志善提出圣利广场12号楼的路面及围墙工程计款27043.25元应一并处理，并提交了两份决算单加以证明，但未就该项增加的诉讼请求交纳案件受理费；付世德及顺达总公司对上述两份决算单没有异议，但均认为宋志善主张的圣利广场12号楼的路面及围墙工程不包括在起诉时提交的圣利广场12号楼审查定案价值之内。
经对账，宋志善已经支取的款项有：12号楼工程支款1820270.74元；工商局工程支款100600元；新华路工程支款1378.58元，共计支款1922249.32元。
顺达建筑公司成立于1993年6月23日，性质为集体所有制企业法人，组建单位及主管单位为顺达总公司，成立之初的注册资金为845000元，其中固定资金（包括房屋20间）为595000元，流动资金250000元，但没有相应的房屋产权过户证明及银行进账单等资信证明。1996年4月3日，顺达建筑公司申请变更工商登记，将注册资金由845000元变更为1040000元，后因顺达建筑公司未参加2001年度年检，潍坊市工商行政管理部门作出处罚决定书，决定吊销顺达建筑公司的营业执照，并确定由主办单位或出资者负责该公司的善后事宜及债权债务的清理。宋志善提供《顺达总公司开业登记注册书》，证明顺达总公司的注册资金不到位，要求赵疃村委承担责任；提供1998年12月9日付世德与赵疃村委、顺达总公司签订的《顺达建筑公司租赁经营合同》证明顺达总公司及赵疃村委应当承担连带责任。庭审中，宋志善提供了1999年5月16日付世德代表顺达建筑公司出具给赵疃村委的函，该函载明：公司注册资金104万元，实际核资39.6万元，对于该函的真实性，付世德没有异议，顺达总公司辩称顺达建筑公司的账目正在清查中，对该证据不予认可。宋志善提供了2000年6月2日付世德出具的《关于顺达建筑公司租赁后存在的问题的汇报》，该证据载明：“在资产交接过程中，除房屋比较正确外，其它各项资产严重不符”。付世德及顺达总公司对该证据没有异议；付世德提供《赵疃村委监管小组关于对顺达建筑公司租赁经营合同中存在的问题的解释及处理意见》证明顺达建筑公司的注册资金不到位；顺达总公司对该证据没有异议，并提供（96）潍高财税审事验字第（45）增资验资报告书的复印件证明顺达建筑公司的注册资金经追加后已经到位。宋志善质证后认为盈余公积金是企业自身的资产，不能转为企业的财产并作为投资，且该证据不能证明顺达建筑公司的注册资金已经到位。
潍坊市中级人民法院一审认为，顺达建筑公司依据其建筑资质与圣荣公司签订《建筑安装工程承包合同》承揽建筑工程后未实际组织施工，而是交由宋志善组织施工并收取管理费；在施工过程中，宋志善自行采购材料、设备，自行组织施工，自行承担风险责任，据此，可以认定宋志善借用顺达建筑公司的资质从事建筑活动，与顺达建筑公司形成挂靠关系。宋志善与顺达建筑公司签订的《建筑安装工程内部承包合同》，实为具有挂靠性质的合同，因该合同的内容违反建筑法规关于建筑工程的从业资格及工程承包的规定无效，顺达建筑公司无权依据该合同的规定收取管理费。宋志善被聘为顺达建筑公司的项目经理只是宋志善从事工程施工一种形式，双方并没有形成实际的劳动关系。鉴于涉案工程实际由宋志善组织施工，宋志善与圣荣公司形成事实上的施工合同关系，因宋志善本人不具备施工资质，该事实施工合同关系亦无效，宋志善只能按无资质计取直接费用及临时设施增加费等实际费用，无权主张违约金、优良工程奖及其他间接费用。经审计，12号楼工程按无资质取费的结算造价为2208816.55元，与双方均认可的该工程审查定案价值之间的差额为449596.56元，因该款系顺达建筑公司违法将涉案工程转包而取得的收益，依法应予收缴（将另行制作民事制裁决定书）。对于工商局工程的造价，双方当事人没有异议，法院予以确认；对于新华路工程的造价，宋志善依据两张收款收据推算出该工程价款为77853.84元，顺达总公司、付世德对此不予认可，除此之外，宋志善未能提供证明该工程造价的其他证据，因此对于宋志善主张的新华路工程的造价数额，法院不予确认，待当事人提供新的证据后可另行解决。经对账，双方对宋志善已支款1922249.32元没有异议，法院予以确认。对于1999年12年16日宋志善出具的欠多孔砖款7722.24元证明条，虽可证明欠款的事实，但与本案中宋志善支取的工程款是否有直接联系有待查明，可由当事人另行处理。2002年4月23日收款收据中交款单位为圣荣公司，该收据并不能直接证明该款已经由宋志善支取，且在法院规定的时间顺达总公司、付世德未能提供该款已由宋志善实际支取的其他证据，因此顺达总公司、付世德关于该收据中的200000元应计入宋志善支款数额的主张，法院不予支持，待当事人提供相应的证据后另行解决。宋志善起诉时主张的12号楼工程审查定案价值并不包括12号楼的路面及围墙工程，且在法院规定的期限内，宋志善并未提交12号楼的路面及围墙工程的相应证据，亦未就该项增加的诉讼请求交纳相应的案件受理费，可另行解决，本案不予处理。
宋志善依据付世德出具的《关于顺达建筑公司租赁后存在的问题的汇报》与赵疃村委监管小组出具的《关于对顺达建筑公司租赁经营合同中存在的问题的解释及处理意见》证明顺达建筑公司的注册资金不到位；顺达总公司对上述证据的真实性没有异议，对于宋志善的上述主张亦未予以否认，而是提供1996年4月份的验资报告书复印件加以反驳，称顺达建筑公司的注册资金经追加后已经到位。支付注册资金是开办单位法定义务，该验资报告中的出资单位是顺达建筑公司而非顺达总公司，因此该证据不能证明顺达总公司履行了作为开办单位的出资义务，不能证明顺达建筑公司的注册资金后经追加已经到位；从现有工商登记档案看，顺达总公司应当投入的固定资金595000元中包含房屋20间，但没有相应的产权过户手续，应当投入的流动资金250000元，亦没有银行进账单等相应的资信证明，因此现有证据亦不能证明顺达总公司已经履行了出资义务，顺达总公司应当在出资845000元不到位的范围内承担还款责任。鉴于双方对于（96）潍高财税审事验字第（45）验资报告书的真实性没有异议，宋志善亦认可该报告中审定的注册资金1040000元是顺达建筑公司的财产，且依据相关的法律规定盈余公积金可用于转增注册资本，由此，可以认定增资后的顺达建筑公司具备独立的法人资格，在其被吊销营业执照后，其主管单位顺达总公司应当对顺达建筑公司资产及债务承担清理责任。宋志善主张顺达总公司的注册资金不到位，要求赵疃村委承担还款责任，但没有提供相应的证据加以证明，对该主张法院不予支持。付世德作为原顺达建筑公司的法定代表人，在本案中不承担直接的还款责任。判决：一、欠宋志善工程款438595.37元，由顺达总公司在顺达建筑公司的资产范围内承担清理责任，并在应出资845000元的范围内承担连带责任，于本判决生效后十日内一次性支付；二、驳回宋志善要求付世德、赵疃村委承担连带还款责任的诉讼请求。案件受理费15558元，由宋志善负担9300元，由顺达总公司负担6258元。审计费20000元，由宋志善负担10000元，由顺达总公司负担10000元。
宋志善不服一审判决上诉称，一、一审判决以宋志善是借用顺达建筑公司资质从事建筑合同，从而认定本案建筑合同无效是错误的。二、一审法院按无资质审计是错误的。宋志善是顺达建筑公司聘用的项目经理，本人不需要再有企业施工资质。根据最高人民法院司法解释，即便是施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院应予支持。三、12号楼路面及围墙的工程款不予审理是错误的。1、该项工程款和12号楼是同一项工程，不是宋志善增加的诉讼请求。2、在对账中双方就各笔款项进行质证和确认。3、一审判决确认宋志善领取的工程款数额中也已经包含了该项工程支取的工程款。既然宋志善支取的12号楼路面和围墙的工程款给予了确认，为什么宋志善尚未支取的工程款不予审理呢？一审显然是有失公正。四、新华路工程款不予认定是错误的。1、该工程顺达总公司、付世德已经从建设单位支取了1万元，之后顺达总公司、付世德又去支取了剩余款项的l％为678.58元，由此完全可以证明余款为77858元。2、在一审庭审中，顺达总公司、付世德对宋志善提交法庭的收据是没有异议的。一审判决却以“被告不予认可，本院不予确认”否定了宋志善的债权是站不住脚的。五、顺达建筑公司的注册资金并未到位。一审中，顺达总公司、付世德没有任何证据能够证明顺达总公司已经实际投入注册资金。就是后来顺达建筑公司自己转增的公积金也是虚假的。因此，一审认为顺达建筑公司注册资金己到位，具备了法人资格是错误的。六、赵疃村委应当对顺达总公司承担连带责任。宋志善到工商行政管理机关查询了顺达总公司的注册资金投入情况，但没有任何证据能够证明赵疃村委成立顺达总公司时已经实际投入了注册资金。因此，赵疃村委应当对顺达总公司的债务承担连带责任。七、付世德应承担共同偿付责任。付世德与赵疃村委签订了承包合同，他是承包人，因此付世德应承担共同偿付责任。
顺达总公司、付世德辩称，一、内部承包合同是假的，因与同时签订的15号楼的合同内容不一样。一审认定合同无效正确。二、1、从宋志善提交的内部承包合同来看，由宋志善自行组织施工、管理、承担全部法律责任等，顺达建筑公司在中间只提取约定的管理费，什么都不管。2、整个的工程款的结算，是圣荣公司拨到顺达建筑公司，顺达建筑公司扣除管理费以后直接拨付给宋志善，由宋志善全盘支配。整个的施工过程和最后的工程审计过程，全是由宋志善来参与的。一审认定宋志善与顺达总公司、付世德之间的法律关系是正确的。三、12号楼的路面工程和围墙工程，宋志善在起诉时没有主张，有其所列的汇总表为证，一审庭审中宋志善对账提出，是其增加的诉讼请求不应支持。四、对新华路工程款，建设单位至今没有结算。宋志善工程未完工，不能结算。五、顺达建筑公司2004年被吊销后场地已拆除，资产已被赵疃村委、顺达总公司收回。六、顺达总公司是赵疃村委投资成立的，其投资到位，有潍坊市新华会计师事务所验资报告证实。七、付世德已经把资产全部交出去了，付世德不应承担责任。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院二审认为，当事人的争议焦点问题有七个：一、宋志善与顺达建筑公司是否是内部承包关系，所签合同有无效力；二、审计取费问题；三、12号楼路面及围墙工程款应否一并审理；四、新华路工程款能否认定；五、顺达建筑公司注册资金是否到位，是否具备法人资格；六、赵疃村委应否对顺达总公司承担责任；七、付世德是否承担共同偿付责任。
关于第一个焦点问题，宋志善与顺达建筑公司是否是内部承包关系，所签合同有无效力。
本院二审认为，1、宋志善以与顺达建筑公司签订的内部承包合同起诉，要求顺达建筑公司按合同约定支付工程剩余欠款，因此，本案案由应定为内部承包合同纠纷。一审将案件定性为建筑工程施工合同纠纷不当。2、根据本案查明的情况，宋志善是顺达建筑公司聘用的项目经理，在顺达建筑公司与圣荣公司签订了12号楼建筑工程合同之后，按规定，又与顺达建筑公司签订了内部工程承包合同，该合同的签订符合法律规定，是当事人真实意思表示，合同合法有效。一审判决认定宋志善是挂靠关系，与顺达建筑公司所签订的内部承包合同无效不当，应予纠正。3、至于顺达建筑公司与案外人圣荣公司签订的建筑工程合同，在当事人没有诉请，以及圣荣公司没有参加本案诉讼的情况下，判决双方所签订的合同无效不妥，应予纠正。
关于第二个焦点审计取费问题。
本院二审认为，根据第一个焦点问题的分析，因顺达建筑公司与宋志善签订的内部承包合同合法有效，顺达建筑公司与宋志善双方在合同中对工程结算取费有约定，依照法律规定有约定的从约定。故对工程取费问题，应按双方合同约定处理。
关于第三个焦点问题，12号楼路面及围墙工程款应否一并审理。
根据本案查证的情况，宋志善在起诉时，要求顺达建筑公司支付拖欠工程款1109587.4元，同时还附了一张顺达建筑公司拖欠工程款的汇总表，汇总表中并没有要求顺达建筑公司支付12号楼的路面及围墙工程款27043.25元的诉求。庭审中双方对账，顺达建筑公司虽然对已支付的工程款没有异议，但不等于宋志善在起诉时对该工程款主张了权利。因此，一审对此未予认定并无不当。宋志善以庭审中顺达建筑公司对已支付款项没有异议，作为其主张权利的依据不能成立，不予支持。
关于第四个焦点问题，新华路工程款能否认定。
本院二审认为，宋志善与顺达建筑公司在内部承包合同中对新华路工程造价的约定是以建设单位确认的工程造价为准。新华路工程虽由宋志善施工，双方未有异议，但由于没有工程结算资料，建设单位对工程未最后确认工程造价，以至于双方对该工程至今未结算，责任不在顺达建筑公司。现宋志善以建设单位曾开具过两张收款收据，推算出新华路工程价款，要求顺达建筑公司予以支付，不符合双方合同约定，故其上诉主张，不予支持。
关于第五个焦点问题，顺达建筑公司注册资金是否到位，是否具备法人资格。
本院二审认为，一审法院对顺达总公司在顺达建筑公司成立时未履行投资义务，顺达建筑公司不具备法人资格已进行了确认。由于顺达建筑公司自身发展，将其盈余公积金转增为注册资本，并进行了审计，依照法律规定，盈余公积金可用于转增注册资本，顺达建筑公司在增资后具有法人资格，应独立对外承担责任，一审对此认定并无不当。宋志善主张顺达建筑公司转增的公积金是假的，但未向法庭举证，故其上诉理由不能成立，法院不予支持。现顺达建筑公司被工商吊销营业执照，应由顺达总公司对其资产和债务进行清理，并在未出资845000元的范围内承担连带责任。
关于第六个焦点问题，赵疃村委应否对顺达总公司承担连带责任。
本院二审认为，根据最高人民法院《关于企业开办的其它企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》的有关规定，企业只承担对其开办的企业投资不到位的民事责任。本案顺达总公司作为顺达建筑公司的开办单位，在其成立时未履行投资义务，依法应承担未投资的民事责任。至于顺达总公司的上级主管部门赵疃村委，是否还应承担民事责任，目前尚无明确法律规定。因此宋志善该主张不予支持。
关于第七个焦点问题，付世德是否承担共同偿付责任。
本院二审认为，在顺达建筑公司与宋志善签订内部承包合同时，付世德为顺达建筑公司经理，付世德的行为是职务行为。宋志善要求其共同承担偿付责任没有法律依据，不予支持。
综上所述，鉴于本案所涉合同合法有效，顺达建筑公司应按合同约定的取费标准、奖励办法等向宋志善支付剩余工程欠款。本案12号楼工程审查定案价值为2658413.11元，临时设施增补费用为34101.99元，工商局工程结算价值为117926.15元；三项工程款相加为2810441.25元；另按合同约定，优良工程奖励总造价的5%。宋志善负责施工的12号楼，经审核验收为优良工程。按约应奖励140522.06元（2810441.25元的5%）；扣除顺达建筑公司应收取管理费148953.39元（2810441.25元的5.3%）；再扣除宋志善已领取的工程款1922249.32元，顺达建筑公司还应向宋志善支付工程款879760.6元。现由于顺达建筑公司被工商行政管理局吊销营业执照，故其债务由顺达实业总公司在其资产范围内承担清理责任，并在未出资845000元的范围内承担连带责任。判决：一、维持潍坊市中级人民法院（2003）潍民一初字第45号民事判决第二项；二、变更潍坊市中级人民法院（2003）潍民一初字第45号民事判决第一项为，顺达建筑公司欠宋志善工程款879760.6元，由顺达总公司在其资产范围内承担清理责任，并在应出资845000元的范围内承担连带责任；三、驳回宋志善的其它诉讼请求。一、二审案件受理费各15558元，宋志善各负担5558元，顺达总公司各负担10000元。一审审计费20000元，由顺达总公司负担。
宋志善不服，向本院申请再审，本院经审查认为原审认定事实清楚，适用法律正确。通知驳回了宋志善的再审申请。
宋志善不服，向最高人民法院申诉称，因顺达建筑公司的主办单位和直接出资者皆为赵疃村委，且顺达建筑公司被吊销营业执照后，赵疃村委接收了顺达建筑公司的全部资产，其应当对顺达建筑公司的债务承担责任。原审判决适用法律错误，请求法院依法改判赵疃村委承担连带责任。
2010年5月13日，最高人民法院作出（2009）民监字第624号民事裁定，指令本院再审本案。
本院原再审查明，2010年潍坊市实行了“村改居”工程，即撤销原村党组织、村委会，按原管辖范围，设立社区党组织、社区居委会。本案赵疃村委在经区政府批准后，变更为赵疃居委会。
另查明，1998年赵疃村委决定对顺达建筑公司实行资产租赁经营，且为此制定了租赁竞标细则。其后，赵疃村委与顺达总公司共同作为甲方将顺达建筑公司租赁给付世德经营。1999年5月16日，付世德因建筑企业资质的年检问题向赵疃村委汇报，请求村两委尽快拿出处理意见。2000年6月2日，付世德再次就企业资质不能办理、建筑公司的注册资金不足、租赁资产与交接清单不符等问题请求赵疃村委村委解决，赵疃村委答复称，承租应为现状承租，要以承租后的交接清单为准，并明确村委不会再出资弥补差额。
因不能办理建筑公司的企业资质，付世德自2002年1月起便停止向顺达总公司交纳租赁费，赵疃村委、顺达总公司据此向法院起诉请求解除与付世德之间的租赁合同，法院判决解除双方之间的租赁合同。判决生效后，赵疃村委组织人员对顺达建筑公司的资产进行了清查。
又查明，顺达总公司及顺达建筑公司的成立时间均为1993年6月23日。顺达建筑公司成立时，20间房屋及所占土地的使用权并未进行权属变更登记，亦没有相关的交接手续。顺达建筑公司的营业执照被吊销后，土地由赵疃村委无偿收回，现该地块已被开发利用。
本院原再审查明的其他事实与原审认定事实基本一致。
本院原再审认为，本案的主要争议焦点是赵疃居委会应否对顺达建筑公司的债务承担责任及应承担何种责任。本院认为，虽然根据工商登记资料显示，赵疃居委会开办了顺达总公司，顺达总公司又开办了顺达建筑公司，但在顺达建筑公司的经营过程中，赵疃居委会始终直接参与了顺达建筑公司的管理，实际控制了顺达建筑公司的经营，可以认定赵疃居委会为顺达建筑公司的实际投资人及控制人，主要理由是：一、顺达建筑公司成立之后，赵疃居委会直接制定了顺达建筑公司的租赁竞标细则，且作为甲方与付世德签订了租赁经营合同。可见赵疃居委会在顺达建筑公司的经营过程中享有决策权与管理权；二、在顺达建筑公司的经营过程中，赵疃居委会作为出租方处理了顺达建筑公司的相关事宜，此可以证实赵疃居委会直接参与了顺达建筑公司的经营管理；三、付世德在顺达建筑公司的租赁过程中，多次要求赵疃居委会解决经营中的实际问题，赵疃居委会在对顺达建筑公司相关问题的答复中明确了赵疃居委会不再出资弥补差额，此可以证实赵疃居委会认可曾向顺达建筑公司出资的事实；四、在承租人付世德拖欠租赁费的情况下，赵疃居委会又以权利人的身份作为原告向法院诉请解除其与承租人之间的租赁合同，且随后组织人员对顺达建筑公司的资产进行了清查，可见赵疃居委会在顺达建筑公司的经营过程中享有利益，在利益受损的情况下其作为权利人向法院主张了权利并得到了支持；五、顺达建筑公司被吊销营业执照后，其所占土地被赵疃居委会无偿收回，虽然工商登记显示该土地上所建的20间房屋为顺达建筑公司所有，但在该房屋权属未经登记且其所占土地为赵疃居委会所有的情况下，应认定顺达建筑公司所占用的20间房屋及土地均应为赵疃居委会所有。六、虽然登记资料显示顺达建筑公司的开办单位为顺达总公司，但顺达总公司与顺达建筑公司的开办时间均为1993年6月23日，而且从注册编号上看，顺达建筑公司的注册登记号在其开办单位顺达总公司之前，有违常理。综合以上，本院认为，赵疃居委会在顺达建筑公司的经营过程中享有决策权和管理权，且作为权利人对相关问题进行了处理，在顺达建筑公司被吊销营业执照后，赵疃居委会亦作为所有人收回了公司所占土地，故应认定顺达建筑公司的实际开办单位为赵疃居委会。
顺达建筑公司现已被吊销营业执照，作为开办单位的赵疃居委会应承担相应的清算责任。根据最高人民法院《关于企业开办的其它企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》的有关规定，企业应承担对其开办的企业投资不到位的民事责任，赵疃居委会作为顺达建筑公司的开办单位，未能提供证据证实在顺达建筑公司成立时其已履行了相应的投资义务，依法应承担投资不到位的民事责任。
综上，本院原再审认为，原审判决认定事实不清，适用法律不当，宋志善的申请再审理由成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决：一、撤销山东省高级人民法院（2005）鲁民一终字第8号民事判决；二、撤销潍坊市中级人民法院（2003）潍民一初字第45号民事判决；三、顺达建筑公司欠宋志善工程款879760.6元，由赵疃居委会在顺达建筑公司的资产范围内承担清理责任，并在应出资845000元的范围内承担连带责任，于本判决生效后十日内一次性支付；四、驳回宋志善的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各15558元，宋志善各负担5558元，赵疃居委会各负担10000元，一审审计费20000元，由赵疃居委会负担。
赵疃居委会申请再审称，原再审判决从主体、程序、事实认定上，均是错误的，适用法律存在不当之处。（一）从诉讼主体及诉讼程序上来说。2010年潍坊市实行了“村改居”工程，本案原审赵疃村委已经被撤销，法人已终止。2011年5月新成立的赵疃居委会与原来的赵疃村委无任何财产上的承继关系，人员也不仅仅是原赵疃村村民，不应追加与原赵疃村委无任何财产关系的赵疃居委会参与本案诉讼。（二）原再审法院认定顺达建筑公司的实际开办单位为赵疃居委会是错误的。1、居委会与村委会没有任何关系，其与原村委会投资成立的顺达总公司，以及顺达总公司又投资成立的顺达建筑公司没有任何法律关系；2、从工商登记材料上来看，顺达建筑公司的开办单位和投资主体是顺达总公司，并不是赵疃村委，应以工商登记为准。顺达建筑公司的性质为集体所有制企业法人，赵疃村委作为全体村民的组织，根据相关的法律规定其职权之一就是监督群众所有集体资产的投资运作和使用，以防村民集体资产的流失，并不是说对集体财产的监管就是对企业行使的决策权和管理权，就是企业的开办者。相关的租赁费也是由顺达总公司收取，并非赵疃村委，赵疃村委也没有接收顺达建筑公司的任何资产；3、赵疃村委经全体村民同意投资成立顺达总公司，相关证据足以证明赵疃村委对其投资是到位的；4、再审法院认定顺达建筑公司所占用的20间房屋及土地均应为赵疃居委会所有，及认定赵疃居委会作为所有人收回了顺达建筑公司所占土地是错误的。（三）二审认定的工程款数额是错误的。合同规定的优良工程奖励总造价的5%，仅限于12号楼的工程是优良工程，并不包含其他工程，本案12号楼工程审查定案价值为2658413.11元，优良奖应为132920.66元（2658413.11元的5%），并非140522.06元。请求撤销山东省高级人民法院（2011）鲁民再字第10号民事判决，依法改判。
宋志善答辩称，（一）关于本案诉讼主体的问题。宋志善提交的中共奎文区委办公室、奎文区人民政府办公室关于印发《奎文区“村改居”工作实施方案》的通知、奎文区民政局作出的《村改居汇报》、《当选证书》、《关于落实“村改居”政策中有关问题的补充意见》等证据，可以证明，赵疃居委会作为诉讼主体是由原赵疃村委过渡演变而来，而且“村改居”后管辖区域不变、财产所有权和使用权不变。（二）再审法院认定顺达建筑公司的实际开办单位为原赵疃村委并无不当。1、从工商登记资料看，顺达建筑公司先于顺达总公司成立，顺达总公司根本不可能组建顺达建筑公司并向顺达建筑公司出资；2、根据验资报告，赵疃村委投资才80万，连顺达总公司650万的注册资金都是虚假的，顺达总公司根本没有资金再投资84.5万元成立顺达建筑公司；3、赵疃村委研究决定并直接参与顺达建筑公司的对外租赁，并以发包方名义与付世德签订《顺达建筑公司租赁经营合同》；4、赵疃村委以土地和房屋向顺达建筑公司进行了实际出资，与承办方的租赁经营合同终止后，赵疃村委又接收了顺达建筑公司的全部资产。综上，原赵疃村委先对顺达建筑公司出资，后又通过诉讼收回出资的事实清楚。（三）赵疃居委会无权就二审认定的工程款数额申请再审并且原审判决并无不当。本案二审判决生效后，赵疃村委未申请再审，亦未对二审认定的工程款数额提出过任何异议。综上，请求依法驳回赵疃村委的再审申请，维持原审判决。
本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院再审认为，本案的争议焦点问题为：一、原再审将赵疃居委会列为诉讼主体是否正确；二、赵疃居委会是否为顺达建筑公司的实际开办单位；三、原再审对优良工程奖励数额未予审理是否正确。
关于焦点问题一。根据本案查明的事实，2010年，潍坊市实行了“村改居”工程，即撤销原村党组织、村委会，按原管辖范围，设立社区党组织、社区居委会，且在“村改居”后坚持财产所有权和使用权等“四不变”原则，赵疃村委经区政府批准后，变更为赵疃居委会。因此，赵疃村委的权利义务由变更后的赵疃居委会承受，根据相关法律规定，原再审将变更后的赵疃居委会列为诉讼主体正确。
关于焦点问题二。根据本案查明的事实，可以认定赵疃居委会为顺达建筑公司进行了投资，并在顺达建筑公司的经营过程中，直接参与了顺达建筑公司的管理和经营。1、虽然工商登记显示顺达建筑公司所占土地上所建的20间房屋为顺达建筑公司所有，但该房屋所占土地为赵疃居委会所有，且房屋权属未经登记，原再审判决认定该20间房屋及土地均为赵疃居委会所有并无不当，因此，赵疃居委会以自己的土地及其上房屋对顺达建筑公司出资，事实清楚。另，付世德在顺达建筑公司的租赁过程中，多次要求赵疃居委会解决经营中的实际问题，赵疃居委会在对顺达建筑公司相关问题的答复中明确了居委会不再出资弥补差额，亦证实了赵疃居委会认可曾向顺达建筑公司出资的事实；2、顺达建筑公司成立后，赵疃居委会制定了顺达建筑公司的租赁竞标细则，作为甲方与付世德签订了租赁经营合同，并作为出租方处理了顺达建筑公司的相关事宜，可以认定赵疃居委会参与了顺达建筑公司的经营管理，并在经营过程中享有决策权与管理权；3、在顺达建筑公司被吊销后，赵疃居委会组织人员对建筑公司的资产进行了清查，并收回了顺达建筑公司所占土地。综上，原再审判决认定顺达建筑公司的实际开办单位为赵疃居委会并无不当。
关于焦点问题三。本案二审判决生效后，赵疃居委会未申请再审，亦未对原二审认定的工程款数额提出过异议，因此，优良工程奖励数额不属于原再审审理范围，原再审对此未予审理并无不当。
综上，赵疃居委会的再审请求应予驳回，原再审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持山东省高级人民法院（2011）鲁民再字第10号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 范翠真
代理审判员 李金明
代理审判员 冯 波
二〇一四年一月十四日
书 记 员 陶新枝