广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第426号
上诉人（原审原告）：东莞市南城女主角美容院，住所地：广东省东莞市南城区新城市中心区菊香苑*座*号，注册号为441900601339105。
经营者：车树君，女。
委托代理人：吕静峰，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈善秀，女。
委托代理人：黄丽群、陈灏，分别系广东立慧律师事务所律师及辅助人员。
上诉人东莞市南城女主角美容院（以下简称“女主角美容院”）因与被上诉人陈善秀劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第2143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月4日，陈善秀进入女主角美容院工作，任职厨工，双方没有签订劳动合同，女主角美容院没有为陈善秀购买社会保险。女主角美容院主张陈善秀已经超过了法定退休年龄，女主角美容院无法为陈善秀购买社会保险，双方不存在劳动关系，应是雇佣关系。
2013年9月23日，陈善秀骑自行车去塘贝市场买菜的过程中发生交通事故。2014年1月17日东莞市社会保障局认定陈善秀受到的事故伤害为工伤。根据双方提交的《东莞市南城医院出院小结》、《东莞市南城医院诊断证明书》显示陈善秀第一次住院时间为2013年9月23日至10月11日，住院天数18天，住院期间陪护人员一人，医嘱意见为“三月内扶双拐不负重下地行走，半年至一年视情况拆除内固定……”。根据陈善秀提交的女主角美容院不确认真实性的《石泉县中医医院出院记录》、《石泉县中医医院诊断证明书》显示陈善秀第二次住院时间为2014年6月19日至7月2日，住院天数13天，医嘱意见为“……出院后休息二月……”。2014年8月14日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定陈善秀为伤残九级、未达到护理等级，陈善秀为此支付了劳动能力鉴定费300元、检查费272元。
双方对陈善秀的每月劳动报酬数额存在争议。女主角美容院主张陈善秀不加班时每月报酬是1500元，陈善秀需做满一个月才有全勤奖50元，如果休息日上班，则休息日每上班一天就支付50元给陈善秀，陈善秀不需要考勤。陈善秀在仲裁时主张双方约定的陈善秀月工资构成为底薪1500元＋全勤150元＋营养补贴150元＋无休奖（每月4天加班费），每月工资不少于2000元。陈善秀在本案庭审中主张陈善秀每月上班22天，每天上班8小时，每月固定月薪2000元。女主角美容院在扣除在案涉事故中的陈善秀自行车损坏费用250元后向陈善秀支付了2014年9月4日至23日工资760元。根据陈善秀提交的加盖女主角美容院公章的《工作证明》显示“陈善秀自2013年9月来女主角美容院工作，每月工资收入2000元。因其于2013年9月23日发生交通事故后一直住院治疗及休养，故其请假期间没有给其发放工资”。陈善秀主张受伤后没有回到女主角美容院上班。
在陈善秀起诉冯启宝、中国人民财产保险股份有限公司东莞分公司机动车交通事故责任纠纷一案（案号：（2014）东一法民三初字131号）中，原审法院于2014年4月16日作出（2014）东一法民三初字131号民事判决，认为陈善秀损失计算如下：1.医疗费12733.8元、2.后续医疗费6000元、3.住院伙食补助费900元、4.营养费500元、5.护理费900元、6.误工费5200元、7.残疾赔偿金42171.36元、8.精神损害抚慰金10000元、9.鉴定费2520元、10.交通费400元、11.处理事故人员误工费不予支持、12.住宿费予以驳回。以上第1至4项费用共计20133.8元，属于交强险医疗费用赔偿限额计算项目，属于医疗费用赔偿限额的计算项目，应由中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司先予承担10000元，余额10133.8元由冯启宝承担60%的责任即6080.28元。第5至12项费用共计61191.36元，属于交强险死亡伤残赔偿限额的计算项目，应由中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司承担。综上，冯启宝应赔偿6080.28元，扣除其垫付的5498.8元医疗费、78元护工费、500元生活费，余款3.48元，属于肇事车辆投保的商业第三者责任险的赔偿范围，故中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司实际应赔偿陈善秀64194.84元。冯启宝在本案无需承担赔偿责任。陈善秀诉请精神损害抚慰金优先在交强险限额内赔付，依据充分，予以支持。对于女主角美容院超过上述赔偿标准的请求，原审法院予以驳回。原审法院判决：一、限中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司自判决发生法律效力之日起三日内赔偿陈善秀64194.84元；二、驳回陈善秀对冯启宝的诉讼请求；三、驳回陈善秀的其他诉讼请求。女主角美容院主张即使按照工伤待遇，陈善秀所主张的停工留薪期工资、护理费已在（2014）东一法民三初字131号案件中得到赔偿，不应重复赔付。
女主角美容院主张向陈善秀支付了前期治疗费用1000元，应在陈善秀的工伤待遇数额中予以扣除。陈善秀主张收到女主角美容院老板交来的员工捐款约1100元。
女主角美容院、陈善秀就一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪工资差额、住院护理费、住院伙食费、工资、鉴定费等问题发生劳动争议，陈善秀于2014年8月26日向东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭申请劳动仲裁，要求女主角美容院向陈善秀支付：1.2013年9月工资差额573.33元；2.一次性伤残补助金18000元；3.一次性伤残就业补助金16000元；4.一次性工伤医疗补助金4000元；5.2013年9月23日至2014年8月14日停工留薪期工资21533.33元；6.护理费2400元；7.住院伙食补助费2240元；8.鉴定费300元、检查费272元。仲裁庭于2014年10月28日作出东劳人仲院南城庭案字（2014）470号裁决书仲裁裁决书，裁决：1.确认女主角美容院、陈善秀的劳动关系已经解除；2.女主角美容院向陈善秀支付工资差额573.33元、一次性伤残就业补助金16000元、一次性伤残补助金18000元、一次性工伤医疗补助金4000元、停工留薪期工资21466.66元、护理费650元、伙食补助费910元、鉴定费300元、检查费272元。女主角美容院不服该仲裁裁决，故诉至法院。
原审法院认定以上事实的证据，有女主角美容院提交的仲裁裁决书及送达回证、《东莞市南城医院出院小结》、《东莞市南城医院诊断证明书》、《石泉县中医医院诊断证明书》、（2014）东一法民三初字131号民事判决书，陈善秀提交的《东莞市南城医院出院小结》、《东莞市南城医院诊断证明书》、《石泉县中医医院出院记录》、《石泉县中医医院诊断证明书》、《东莞市社会保障局认定工伤决定书》、《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》、广东省行政事业性收费统一票据、东莞康怡医院门诊收费专用发票、《工作证明》，以及庭审笔录等。
原审法院认为，对于仲裁裁决确认女主角美容院、陈善秀的劳动关系已经解除、女主角美容院应向陈善秀支付工资差额573.33元，女主角美容院、陈善秀均未提起诉讼，视为女主角美容院、陈善秀认可该裁决，原审法院依法予以确认。对于《石泉县中医医院出院记录》、《石泉县中医医院诊断证明书》，女主角美容院不确认真实性，但也没有提交相反证据予以反驳，故原审法院对该两份证据真实性予以确认。女主角美容院主张陈善秀不加班每月报酬是1500元，但没有提交相关证据予以证明，原审法院依法不予采信。
女主角美容院没有在规定的时间内对《东莞市社会保障局认定工伤决定书》申请行政复议或提起行政诉讼，故原审法院对陈善秀于2013年9月23日发生工伤一事予以确认。东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定陈善秀为伤残九级、未达到护理等级，女主角美容院没有为陈善秀购买社会保险，陈善秀提交的加盖女主角美容院公章的《工作证明》显示陈善秀月收入为2000元，陈善秀第一次住院18天，第二次住院13天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条、第六十六条的规定，女主角美容院应向陈善秀支付一次性伤残就业补助金2000元／月×8个月=16000元、一次性伤残补助金2000元／月×9个月=18000元、一次性工伤医疗补助金2000元／月×2个月=4000元、护理费（18天＋13天）×50元／天=1550元、伙食补助费（18天＋13天）×100元／天×70%=2170元。原审法院计算的护理费、伙食补助费金额高于仲裁裁决金额，因陈善秀没有对仲裁提起诉讼，视为陈善秀认可仲裁裁决，故原审法院认定女主角美容院应向陈善秀支付一次性伤残就业补助金16000元、一次性伤残补助金18000元、一次性工伤医疗补助金4000元、护理费650元、伙食补助费910元。
关于陈善秀停工留薪期工资问题。（一）陈善秀的停工留薪期间问题。1.陈善秀第一次住院时间为2013年9月23日至10月11日，医嘱意见为“三月内扶双拐不负重下地行走……”，陈善秀第一次出院后三个月内需要扶双拐不负重下地行走，无法劳动，故原审法院认为陈善秀第一次住院时间2013年9月23日至10月11日及出院后的三个月（2013年10月12日至2014年1月11日）为停工留薪期间。2.陈善秀第二次住院时间为2014年6月19日至7月2日，医嘱意见为“出院后休息二月”，陈善秀评残时间为2014年8月14日，故原审法院认定陈善秀第二次住院时间2014年6月19日至陈善秀评残之日2014年8月14日为停工留薪期间。3.经计算陈善秀停工留薪期天数为168天。（二）停工留薪期内月工资数额问题。原审法院认为陈善秀停工留薪期间并无加班，应以扣除加班工资后的月工资为基数来计算停工留薪期工资。陈善秀在仲裁时主张陈善秀月工资构成为底薪1500元＋全勤150元＋营养补贴150元＋无休奖（每月4天加班费），即在扣除无休奖（每月4天加班费）后陈善秀每月工资为1800元，故原审法院以1800元／月的标准计算陈善秀停工留薪期工资。女主角美容院应向陈善秀支付的停工留薪期工资为1800元÷30天×168天=10080元。
女主角美容院主张陈善秀所主张的停工留薪期工资、护理费已在（2014）东一法民三初字131号案件中得到赔偿，不应重复赔付，原审法院认为停工留薪期工资、护理费不属于可以扣除的项目，因此原审法院对女主角美容院该主张不予支持。女主角美容院主张其支付的1100元前期治疗费用应在相关款项中扣除，原审法院认为双方对陈善秀收到的1100元款项的性质存在争议，即使该款性质属于医疗费用，但陈善秀在本案仲裁中也没有要求女主角美容院支付医疗费，因此女主角美容院要求从案涉相关款项中扣除1000元，原审法院依法不予支持。
陈善秀为评残所花费的鉴定费300元、检查费272元，应由女主角美容院支付给陈善秀。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认女主角美容院与陈善秀的劳动关系已解除；二、女主角美容院于判决发生法律效力之日起三日内向陈善秀支付一次性伤残就业补助金16000元、一次性伤残补助金18000元、一次性工伤医疗补助金4000元、护理费650元、伙食补助费910元、停工留薪期工资10080元、鉴定费300元、检查费272元；三、女主角美容院于判决发生法律效力之日起三日内向陈善秀支付工资差额573.33元；四、驳回女主角美容院的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由女主角美容院负担。
一审宣判后，女主角美容院不服，向本院提起上诉称：一、一审法院按照2000元／月的基数计算陈善秀一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金，按照1800元／月计算陈善秀的停工留薪期工资存在错误。即使按照陈善秀的主张，也应按照1650元／月的基数计算伤残待遇及停工留薪期工资。陈善秀在女主角美容院仅提供20天的劳务，并未实际在全月每一个周末加班，据此，其加班费和全勤奖150元是没有的，一审法院按照并未实际发生的劳务报酬基数来计算陈善秀的工伤待遇与实际不符。陈善秀与女主角美容院属于雇佣关系，不需要考勤，工资按日计算，因此双方的劳动报酬不应适用劳动合同法的相关规定。二、女主角美容院向陈善秀支付1100元前期治疗费用，陈善秀也承认收到该笔费用，鉴于陈善秀的治疗费用已经由肇事方及保险公司全部先行承担，据此，女主角美容院向陈善秀支付的该1100元属于重复支付，理应在女主角美容院向陈善秀赔付的金额中相应扣减。请求：撤销一审判决第二项，改判女主角美容院无需向陈善秀支付一次性伤残就业补助金16000元、一次性伤残补助金18000元、一次性工伤医疗补助金4000元、护理费650元、伙食补助费910元、停工留薪期工资10080元、鉴定费300元、检查费272元，并由陈善秀负担本案一、二审诉讼费。
被上诉人陈善秀未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。陈善秀的受伤被认定为工伤后，女主角美容院没有在法定时间内对工伤决定申请行政复议或提起行政诉讼；因此，女主角美容院应当向陈善秀支付相应的工伤待遇。女主角美容院没有为陈善秀参加社会工伤保险，违反了《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、《工伤保险条例》第十条的规定；按照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第六十二条第二款及《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，女主角美容院应以陈善秀的实际工资标准计算并支付陈善秀的各项工伤保险待遇。女主角美容院主张无须支付相关待遇缺乏依据，原审法院不予支持是正确的。
女主角美容院依法应就陈善秀的工资承担举证责任，但并未提供证据予以证实。陈善秀提交的加盖女主角美容院公章的《工作证明》显示陈善秀月收入为2000元，陈善秀受伤后没有回女主角美容院工作，结合陈善秀在仲裁时主张其月工资构成为底薪1500元＋全勤150元＋营养补贴150元＋无休奖（每月4天加班费），原审法院认定陈善秀受伤前月平均工资为2000元并以此为基数计算陈善秀应得的一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，以扣除加班费后的工资计算停工留薪期工资，是合理的。
至于女主角美容院支付的1100元，陈善秀虽确认收到款项，但双方对于款项的性质各执一词。女主角美容院主张为医疗费，但未能提供证据予以证实，故原审法院对该主张不予支持是正确的。
综上所述，女主角美容院的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由女主角美容院负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 叶婉珍