广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民四终字第449号
上诉人（原审第三被告）鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司，住所地：广东省惠州市惠城区江北21号小区富民路键熙大厦三楼301、302，电话：0755-531****。
负责人严海丽。
委托代理人周鸿，该公司员工。
被上诉人（原审原告）温武清，男，汉族。
委托代理人廖赞斌、廖文君，均系惠城区水东法律事务所法律工作者。
原审第一被告吴克添，男。
原审第二被告惠州柏山电子科技有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区小金口镇柏岗张坎东路10号。
法定代表人吴之钰，男，汉族。
上诉人鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法小民初字第555号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
当事人原审意见
温武清向原审法院诉称：1.请求人民法院依法判令被告吴克添、惠州柏山电子科技有限公司、鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司向原告赔偿下述损失：医疗费124853.27元、住院伙食补助费4200元、营养费4200元、护理费6300元、误工费13903.45元、伤残赔偿金198200.096元、后续治疗费59000元、鉴定费2400元、精神抚慰金50000元、交通费5000元，合计468056.816元；2.请求人民法院依法判令被告鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司在交强险122000元保险限额范围内向原告赔付120000元，其中包括部分医疗费10000元，精神抚慰金50000元；3.其他超过且不属于交强险部分由被告吴克添、惠州柏山电子科技有限公司、鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司（在第三者责任商业险50万元保险限额范围内优先赔付）依100％的民事连带责任向原告赔付348056.816元。上述第二、三项共计468056.816元为原告实际诉请。4.本案诉讼费由被告方承担。
主要事实和理由：2014年7月25日7时37分许，吴克添驾驶粤LJ98**号小型普通客车在惠州市惠城区小金口镇柏岗张坎东路l0门口处倒车时，碰撞行人温武清，造成温武清受伤的交通事故。原告因本次交通事故被送往惠州市第一人民医院抢救治疗，被诊断为右侧股骨颈骨折、左侧肱骨头粉碎性骨折、右前臂皮肤挫裂伤清创缝合术后等伤情，并做了全髋关节置换术，共花去医疗费124649．67元，于2014年9月5日出院，共住院42天，出院医嘱：加强营养、住院期间留陪1人，全休叁月等事实情况。事故发生前，原告经常居住地、生活消费地、工作地均在城镇且达一年以上，并相对稳定的收入，应按城镇标准计算。本案肇事车辆粤LJ98**号小型普通客车在被告鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司投保交强险122000元及第三者责任商业险50万元，事故发生时，两保险均在保险期内。
第一被告吴克添、第二被告惠州柏山电子科技有限公司辩称：第一被告吴克添是我公司的厂长和司机，开车的时候属于职务行为，车买了交强险和商业险，在此事故中我们垫付了医药费，请求法院扣还我方垫付的费用。被告二垫付的医疗费120128元，请求保险公司直接赔付给我们，或通过赔偿给原告后，由原告转交给我们。
第三被告鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司辩称：一、由于车辆粤LF18**在我司投保了交强险和商业险50万不计免赔，因此答辩人在交强险和商业险的责任限额及保险范围内，依照保险条款进行赔偿。即使法庭判决答辩人承担赔偿责任。应根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定答辩人对每次交通事故在110000元的死亡伤残赔偿限额，10000元的医疗费用赔偿限额和2000元的财产损失赔偿限额内承担相应的保险责任。死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、被保险人承担的精神抚慰金。医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医疗费，住院伙食补助费，必要的、合理的，整容费，营养费。超出交强险限额赔偿部分，需按责任赔付。二、据原告提交的证据复印件资料以及诉求赔偿清单作以下答辩：被答辩人的诉请赔偿的部分项目及金额欠缺充分理由，需重新予以认定，具体如下所述：1.医疗费，需按照社保用药的标准进行核准计算，非社保用药部分费用应由侵权人承担。2.伙食费，应以50元／天的标准计算，住院42天，即2100元。3.营养费，根据医嘱要求需要加强营养，酌情20元／天，即840元。4.护理费，应以50元／天的标准计算，住院42天，即2100元。5.误工费，原告诉求为108天，我方同意该误工天数。6.伤残赔偿金，应根据其户口性质计算。根据西湖鉴定所的鉴定意见，原告温武清伤残等级为一个九级和一个八级，根据上一年度农村居民人均年生活消费支出即8343.50元／年×19年×32%=50728.48元。7.后续治疗费，应以实际发生的费用为准，酌情7000元为适。8.交通费，应以实际需要发生的费用为准，若原告无法举证，酌情500元为适。9.诉讼费与鉴定费，根据交强险保险合同条款第十条责任免除条款包括因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，故诉讼费与鉴定费不属于保险责任。此项费用应由侵权人承担。10.精神抚慰金过高，酌情5000元为适。11.根据原告提供的伤残鉴定报告，根据报告所作的分析说明，伤者70岁后不建议更换，伤者15年后是75岁高龄了，因此此笔后续治疗费用是不会发生的。12.我方申请重新鉴定，庭后会提交重新鉴定申请。13.我与被告二是保险合同关系，理应由被告二向我司提供相关资料索赔，而不应在此案中一并处理。我们对原告的不幸受伤遭遇深表同情，同时也对其致以最诚挚的慰问，但感情无法替代法律。正是基于法律的规定及合同的约定，我公司才承担相应的符合法律规定的赔偿责任。请求人民法院综合考量上述意见依法判决。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年7月25日7时37分许，吴克添驾驶粤LJ98**号小型普通客车在惠州市惠城区小金口镇柏岗张坎东路10门口处倒车时，碰撞行人温武清，造成温武清受伤的交通事故。惠州市公安局交警支队江北大队作出惠公交认字（2014）第0581号《道路交通事故认定书》，认定吴克添承担事故全部责任，温武清不负事故责任。
原告温武清受伤后，被送往惠州市第一人民医院住院治疗42天；共产生医疗费124853.27元，第二被告惠州柏山电子科技有限公司垫付120128元住院费用，原告温武清支付4725.27元；医院诊断为右侧股骨颈骨折、左侧肱骨头粉碎性骨折、右前臂皮肤挫裂伤清创缝合术后等，并做了全髋关节置换术；出院医嘱为加强营养、住院期间留陪1人，全休叁月等。
广东西湖司法鉴定所对原告伤情鉴定为一处八级伤残和一处九级伤残，更换人工髋关节费用为50000元，拆除内固定费用为9000元。此次鉴定产生鉴定费2400元人民币，鉴定日期为2014年10月30日。
第一被告吴克添是第二被告惠州柏山电子科技有限公司员工，驾车肇事时在履行公司职务。肇事车辆粤LJ98**号小型普通客车在第三被告鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司投保交强险及商业第三者责任险（限额50万元，不计免赔），事故发生时，两保险均在保险期内。
原告温武清系第二被告惠州柏山电子科技有限公司保安员，入住时间为2010年11月18日，月工资2800元，自受伤后被停发工资。
惠城区小金口派出所、小金口街道小铁村委会联合出具证明，证明原告温武清自2009年8月起至今居住在其儿子温奕保、温奕州家（惠州市惠城区小金口镇兴隆东街18号）。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。各当事人应按照事故责任大小承担相应的民事责任。惠州市公安局交警支队江北大队作出惠公交认字（2014）第0581号《道路交通事故认定书》，认定吴克添承担事故全部责任，温武清不负事故责任。该事故责任认定并未违反法律规定，原审法院予以采信。
根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定，事故车辆的保险公司第二被告应该对事故受害人原告温武清在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。对原告损失超出交强险赔偿限额范围部分，由第二被告惠州柏山电子科技有限公司负担（第一被告吴克添因履行职务行为免责），第三被告鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司对此在商业第三者责任险限额范围内承担先行赔付责任。
原告温武清在城镇工作、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。
第三被告在庭审辩论结束后才提出对原告温武清伤残重新申请鉴定，原审法院不予支持。
原告诉请医疗费124853.27元、住院伙食补助费4200元、营养费4200元、护理费6300元、误工费13903.45元、伤残赔偿金198200.096元、后续治疗费59000元、鉴定费2400元、精神抚慰金50000元、交通费5000元。原审法院支持医疗费124853.27元（有票据佐证）、住院伙食补助费4200元（住院42日，每日酌情100元）、营养费2400元（医嘱加强营养，酌情）、护理费4200元（住院42日，每日酌情100元）、误工费9147元（2800元每月未超过惠州在岗职工月平均工资，符合惠州保安员工资实际，2800元／月÷30天×98日）、伤残赔偿金189854.83元（32598.7元／年×18.2年×32%）、后续治疗费59000元（髋关节置换50000元、内固定拆除9000元）、鉴定费2400元（有票据佐证）、精神抚慰金24000元（八级、九级两处伤残，酌情）、交通费1200元（酌情），共计人民币421255.1元。
依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，原告应计入交强险医疗费用赔偿限额的费用共计190453.27元（医疗费124853.27元＋住院伙食补助费4200元＋营养费2400元＋后续治疗费59000元），应计入交强险死亡伤残赔偿限额的费用共计230801.83元（误工费9147元＋护理费4200元＋交通费1200元＋伤残赔偿金189854.83元＋精神抚慰金24000元＋司法鉴定费2400元）。因此，肇事车辆交强险医疗费用赔偿限额中应赔偿原告人民币10000元，交强险伤残费用赔偿限额中应赔偿原告110000元，共计120000元。交强险赔付后原告损失余额301255.1元（421255.1元-120000元），由第二被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司对此承担先行赔付责任。
第二被告惠州柏山电子科技有限公司诉请扣还其垫付的医疗费120128元，原审法院予以支持。此笔费用从第三被告应赔偿给原告的款项中扣还。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、第三被告鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司应于本判决生效之日起七日内向原告温武清在机动车交通事故强制责任保险医疗费用赔偿限额中支付赔偿款人民币10000元，在机动车交通事故强制责任保险伤残费用赔偿限额中支付赔偿款人民币110000元，在商业第三者责任险50万元赔偿限额中支付赔偿款人民币181127.1元（301255.1元-120128元），共计人民币301127.1元。
二、第三被告鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司应于本判决生效之日起七日内向第二被告惠州柏山电子科技有限公司支付人民币120128元。
三、驳回原告温武清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币2759元（原告预交），由原告温武清负担359元，第一被告吴克添、第二被告惠州柏山电子科技有限公司负担2400元（径向原告支付）。
当事人二审意见
上诉人鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司不服原审判决，向本院上诉称：一、撤销广东省惠城区人民法院（2014）惠城法小民初字第555号（民事判决书））关于：1、医疗费2、误工费3、残疾赔偿金4、后续治疗费5、鉴定费6、精神损害抚慰金7、直接赔付张惠州柏山电子科技有限公司垫付的费用120128元等7项判决。事实与理由如下：一、原审判决认定被上诉人医疗费一项，关于非社保用药，被上诉人是保险合同的第三者，有关非社保用药的约定，不能约束被上诉人，但此项费用非保险责任范围，理应由侵权当事人承担。二、原审判决认定被上诉人误工费一项，被上诉人事故发生时年满61岁，没有提供相应劳动部门备案的劳动合同，社保缴记录，纳税凭证，签名的工资清单等证明其工作情况，对误工费一项应当按被上诉人户口性质计算，被上诉人已达我国法定退休年龄，应不予计算误工费。三、原审判决认定被上诉人残疾赔偿金一项，被上诉人是农业户口人员，没有相应的城镇居住证，提供的工作证明没有相应劳动部门备案的劳动合同与社保缴费记、纳税凭证支持，工资清单也是没有被上诉人亲笔签名的领取记录。被上诉人并不符合在城镇居住及有固定工作满一年以上人员，因此此项费用应按被上诉人户口性质计算：11669.31元×19年×32％=70949.4元。四、原审判决认定被上诉人后续治疗费一项，被上诉人事故后手术治疗时已年满61岁，根据髋关节置换需15年更换一次，15年后被上诉人已是76岁高龄，按目前医疗的实际需要及常理也不建议更换，鉴定报告估计费用也过高，在没有实际发生及或有可能没必要发生的后续费用认定不合理，或可待实际发生后诉请。五、原审判决认定被上诉人鉴定费一项，鉴定费用不是事故必须发生的费用，也不是保险条款规定承担的责任，理应由侵权人承担。六、原审判决认定上诉人精神损害抚慰金一项，计算标准过高。七、原审判决认定上诉人直接赔付惠州柏山电子科技有限公司垫付的费用120128元一项，由于上诉人与原审被告二惠州柏山电子科技有限公司没有直接的保险合同关系，其仅是上诉人承保车辆的所有人而已，并非上诉人保险合同中的投保人及被保险人。其在此案诉讼中也没有提出反诉，法院判决上诉人直接支付给原审被告二惠州柏山电子科技有限公司而没经上诉人同意是不合法合理的。
被上诉人温武清口头答辩称，第一、一审法院将医疗费一并判决上诉人支付给垫付人惠州柏山电子科技有限公司并无不当。第二、被上诉人的误工费，虽然被上诉人发生事故时满60岁，但确实是在惠州柏山电子科技有限公司任保安工作。第三、被上诉人伤残赔偿金，一审法院按照城镇标准是合法的，温武青提供了工作证明，从2010年11月到发生事故时已经在该公司做保安，包食宿，工资2800元。同时有小金口派出所出具的证明，证明其居住在该辖区，因此，按照城镇标准计算伤残赔偿金依法有据。第四、一审法院按照法院委托的鉴定结论5万元的费用，是符合法律的三性原则。第五，鉴定费，一审法院将其判决由上诉人承担符合相关规定，精神抚慰金判决在交强险内先行赔付合理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第二被告惠州柏山电子科技有限公司口头答辩称，同意原审判决。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案属于机动车交通事故责任纠纷，事故各方应按交通事故责任大小承担相应的事故责任，由于上诉人对交通事故的责任认定并无异议，本院予以确认。针对上诉人的上诉，本院经审查认为，一、关于原审第二被告惠州柏山电子科技有限公司垫付的医疗费问题，上诉人虽然对惠州柏山电子科技有限公司垫付的医疗费提起上诉，但上诉人并未将惠州柏山电子科技有限公司列为被上诉人，故本院对原审第二被告惠州柏山电子科技有限公司垫付的医疗费不予审查。二、关于被上诉人温武清的误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金等问题，经本院审查，原审认定均有事实和法律依据，处理恰当，原审处理正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人的诉请主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定的事实和适用法律、实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2759元，由上诉人鼎和财产保险股份有限公司惠州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 曾求凡
审判员 邹 戈
二〇一五年七月二十四日
书记员 李志亮
附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。