贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）黔东行终字第147号
上诉人（原审原告）：凯里市瑞发纺织品有限责任公司，住所地：凯里市韶山南路2号。
诉讼代表人：邓晓霖，公司董事。
委托代理人：潘定慧，女，凯里市瑞发纺织品有限责任公司员工。
被上诉人（原审被告）：凯里市工商行政管理局。
法定代表人：杨荣武，局长。
委托代理人：张斌、潘飞，贵州兄弟律师事务所律师。
上诉人凯里市瑞发纺织品有限责任公司因不予行政许可一案，不服凯里市人民法院（2014）凯行初字第34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审根据被告的举证并经庭审质证认定：原告凯里市瑞发纺织品有限责任公司于2013年2月5日经凯里市工商行政管理局登记注册成立，登记在册股东人数49人，董事会成员5人，涂松群为公司法定代表人。2013年8月27日涂松群去世，2013年10月2日原告召开股东会，选举董事邓晓霖为董事长，之后原告向被告提交公司任职决定、免职决定、公司章程、股东大会决议、《黔东南日报》刊登遗失营业执照声明等材料，申请变更登记法定代表人为邓晓霖，2013年10月30日，被告受理了原告的申请，在审查过程中，被告收到凯里市人民政府和相关部门转来原告部分股东反映公司营业执照未丢失并对公司变更法定代表人的申请提出异议的材料，被告遂于2013年12月6日举行听证会，在听证会上查明原告营业执照并未丢失，而是由原告部份股东保管。2013年12月19日，被告以原告提交《黔东南日报》刊登遗失营业执照的声明不真实，原告营业执照并未遗失，其提交的申请材料不符合法定条件，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款、《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条第一款第（三）项、国家工商总局《内资企业登记申请提交材料规范》第十一项“法定代表人变更登记提交材料规范”的规定，作出凯工商许不决字（2013）01号《不予行政许可决定书》，原告不服提起行政诉讼，要求撤销凯工商许不决字（2013）01号《不予行政许可决定书》。
原审法院认为：根据《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，被告具有对其行政区域内的公司进行变更登记的职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查”，本案审查的是被告作出不予许可决定是否合法。按照国家工商行政管理总局《企业登记程序规定》第三条“企业登记机关依法对申请材料是否齐全，是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，依法进行核实”的规定，原告部分股东提出营业执照未丢失，被告对变更登记申请材料中的营业执照是否遗失进行审查，是被告在履行职责中应尽的义务，故被告举行听证并没有违反法律规定。《企业登记程序规定》第九条第二款规定，申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布的、要求申请人提交的全部材料，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条规定“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：……（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件”，国家工商行政管理总局《内资企业登记申请提交材料规范》第十一项“法定代表人变更登记提交材料规范规定……7、公司营业执照副本”，故提交公司营业执照副本是公司申请法定代表人变更登记的法定条件，原告无法提交公司营业执照副本即意味着申请材料不齐全，原告提出营业执照副本被部分股东扣留无法提交的理由，属原告内部事务，故被告认定原告申请材料不齐全并无不当。对于原告提出被告明知原告营业执照被股东扣留致使公司不能提供，被告应根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十四条第三款的规定变更登记法定代表人，并公告公司营业执照作废的意见，因该法条规定“公司拒不缴回或者无法缴回营业执照”与本案的事实不符，不予采纳。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告凯里市瑞发纺织品有限责任公司的诉讼请求，案件受理费50元，由原告负担。
上诉人凯里市瑞发纺织品有限责任公司上诉称：原审法院对《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十四条第三款的理解错误，依据该条第二、三款的规定，上诉人无法缴回营业执照的，被上诉人应当公告营业执照作废；原审法院对上诉人提交的部分证据未采纳，属对证据采纳错误；上诉人在起诉状中明确要求认定被诉具体行政行为程序违法，但原审判决对该请求没有作出审理和判决属漏审，漏判；上诉人在无法查划到营业执照下落的情况下，被迫在报上刊登遗失营业执照的声明，这是当时真实情况的反映，后来在举行听证会时才查明营业执照被股东扣押，但是这时候的营业执照已被公告作废，被上诉人以未提交作废的营业执照为由，不许可公司法定代表人变更登记，实属滥用行政职权。为此，请求撤销原判，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人凯里市工商行政管理局答辩称：上诉人提交的申请材料不完整，我局尚未作出变更登记的决定，故本案不能适用《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十四条第三款的规定；上诉人的营业执照副本无论是当时还是现在均未遗失，这是不争的事实，上诉人提出当时遗失的观点不能成立；上诉人提交的部分证据与本案无关联性，原审法院不予采纳正确。因此，我局作出不予行政许可决定证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、受理通知书、变更登记申请书、指定代表或者共同委托代理人的证明、董事会决议、股东大会决议、邢丽明任职决定及公司董事审查意见、公司原董事长涂松群免职决定及户口注销证明、邓晓霖任职决定及法定代表人审查意见、黔东南日报刊登遗失营业执照的声明、公司章程、召开股东大会通知、董事会会议记录、身份证，以此证明原告申请法定代表人变更登记向被告提交的全部材料以及被告初审原告提交的材料决定受理；2、凯里市瑞发纺织品有限责任公司的情况反映，以此证明原告部分股东对邓晓霖申请变更登记提出异议；3、行政许可听证通知书、听证告知书照片、证明及送达回证、委托书、陈述书、情况说明、管理公章的决定、陈述意见、企业法人营业执照（正、副本）、营业执照未遗失的情况说明、原告部分股东声明、临时股东大会通知，以此证明被告收到凯里市人民政府转交的情况反映后，决定举行听证会并在发出听证通知后，收到相关权利人提交的材料；4、听证会签到册、听证会笔录及情况说明、听证报告书、会议记录，以此证明被告召开听证会，并在听证会上查明营业执照并未丢失；5、审核表、不予行政许可决定书、送达回证、行政许可利害关系人权利告知书，以此证明被告已将不予行政许可决定书送达给原告及原告股东；6、情况汇报，以此证明被告将原告申请变更法定代表人的相关事宜向凯里市人民政府和黔东南州工商局汇报；7、信访回复函，以此证明被告对原告反映的情况予以回复，并告知其救济的途径；8、情况反映、黔东南州中级人民法院案件受理通知书、申请书，以此证明原告部分股东已向法院起诉原告，并申请被告暂时不受理原告变更法定代表人的申请；9、公司设立登记申请书、指定代表或者共同委托代理人的证明及身份证、公司章程、验证报告、股东身份证、董事、股东会决议、任职文件、股东出资信息、场地证明、产权证、公司设立登记审核表、受理通知书、准予设立登记通知书、记录表，以此证明原告公司注册登记的档案资料；10、委托书、送达回证、身份证，以此证明相关利害人委托他人代为参加听证会；11、股权证、居民身份证，以此证明隐名股东的股东身份以及原告股东突破50人的事实。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、不予行政许可决定书，以此证明被告作出具体行政行为原告在法定期限内提起诉讼；2、原告的申请书及登记表，以此证明原告于2013年10月10日提交变更法定代表人登记申请书和申请表，但被告提交的是2013年10月30日的申请表；3、原告董事会决议，以此证明2013年10月2日原告召开股东会和董事会选举邓晓霖为公司法定代表人；4、邓晓霖任职决定和审查意见，以此证明原告根据股东会和董事会任命邓晓霖为公司法定代表人；5、遗失营业执照的声明，以此证明公司在找不到营业执的照情况下已履行自己的义务；6、原董事长涂松群免职决定及户口注销证明，以此证明原告免除原董事长职务及原董事长因死亡被注销户口；7、申请书，以此证明原告于2013年10月10日申请办理新营业执照的理由；8、受理通知书，以此证明原告于2013年10月2日提交申请，被告于2013年10月30日才受理，程序违法；9、公司章程，以此证明法定代表人由股东大会决议产生即发生法律效力；10、会议记录，以此证明公司于2013年9月1日召开董事会和监事会，商量公司重要资料的移交问题，欧阳华当时到会，但并未提出营业执照是由其保管，因未查找到营业执照，公司才决定登报遗失；11、2014年4月18日凯里市工商局的通知及信访答复，以此证明听证会已查明营业执照被原告股东扣押，被告通知欧阳华等人交出营业执照，证明被告认识到了自己的错误。
上述证据材料均已随案移送本院。
经审查，本院认为原审原告提交的第10号证据并未涉及有营业执照的内容，该会议记录与本案无关联性，不予采信。原审法院对双方当事人提交的其他证据认证正确，本院予以确认。
本院根据采信的证据查明的案件事实与原审判决相同。
本院认为：上诉人向被上诉人申请行政许可事项为法定代表人变更登记，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条第一款第（三）项的规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件，而国家工商行政管理总局《内资企业登记申请提交材料规范》第十一项法定代表人变更登记提交的材料规范，已明确规定要求提交公司营业执照副本，上诉人申请变更登记时虽然提交了黔东南日报刊登遗失营业执照的声明，但被上诉人在登记审查期间，上诉人部分股东对上诉人申请变更登记提交的材料提出质疑，为核实上诉人提交的材料，被上诉人举行了听证会，并在听证会上查明公司营业执照并未遗失，故被上诉人认定上诉人提交《黔东南日报》刊登遗失营业执照的声明不真实，上诉人营业执照并未遗失，其提交的申请材料不符合法定条件，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款、《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条第一款第（三）项、国家工商行政管理总局《内资企业登记申请提交材料规范》第十一项的规定，作出凯工商许不决字（2013）01号《不予行政许可决定书》证据充分，适用法律、法规正确。上诉人于2014年3月18日向原审法院提交的行政起诉状，其诉讼请求是要求撤销凯工商许不决字（2013）01号《不予行政许可决定书》，原审法院经审理后，判决驳回上诉人的诉讼请求，故不存在漏审漏判诉讼请求的问题。上诉人以其提交申请时间是2013年10月2日，被上诉人于2013年10月30日才受理，以此认为被上诉人作出的凯工商许不决字（2013）01号《不予行政许可决定书》程序违法，因现行法律并未规定该情形属程序违法，故上诉人提出程序违法的理由不能成立。由于上诉人申请法定代表人变更登记提交的材料不符合法定条件，被上诉人作出了不予许可的决定，故本案不符合《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十四条第三款“公司登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销变更登记决定，公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废”的规定。综上所述，上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人凯里市瑞发纺织品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨通烈
审 判 员 张秋菊
代理审判员 欧阳平
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 马立文