四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4901号
上诉人（原审原告）李淑芳，女，汉族，1970年1月8日出生，住四川省成都市青羊区。
委托代理人任凯，男，汉族，1967年9月29日出生，住四川省成都市青羊区。
被上诉人（原审被告）四川省人民医院。住所地：四川省成都市一环路西二段**号。
法定代表人李元峰，院长。
委托代理人李晓蓉，四川思创律师事务所。
上诉人李淑芳因与被上诉人四川省人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，李淑芳因脚趾起水疱并糜烂渗出，于2011年8月15日到四川省人民医院皮肤科就诊，四川省人民医院皮肤科医生杨雁病历记载“双脚背散在水疱糜烂渗出1周”，诊断李淑芳为湿疹，并为李淑芳开具了斯诺平、仙特明两种口服药及硫松糊、复方新樟散、地米硼酸乳膏、复方黄柏液四种外用药，并在门诊进行了硼酸液湿敷足部（只包趾部）的治疗。李淑芳因湿疹扩散至双足背、面部及至全身，又于2011年8月17日、19日、21日、23日、9月27日在四川省人民医院门诊治疗，并于8月24日至9月7日在四川省人民医院住院治疗14天，住院费4?529.28元，其中由李淑芳个人支付1977.34元。2012年1月16日、17日、2月2日、3月11日、31日，李淑芳因病情复发，在四川省人民医院门诊治疗。2012年7月5日至17日，李淑芳因湿疹、自体敏感性皮炎、荨麻疹进入四川省人民医院住院治疗12天住院费5?512.09元，其中由李淑芳个人支付1?929.90元。李淑芳共计支付门诊治疗费1464.40元。
在原审法院审理过程中，李淑芳申请对四川省人民医院的医疗行为是否存在过错以及过错与损害结果是否存在因果关系、过错行为在损害结果中的责任比例进行鉴定。原审法院委托成都联合司法鉴定中心进行鉴定。2013年7月29日，该鉴定中心出具（2013）临鉴字第073号鉴定意见书，结论：医院对李淑芳急性湿疹处理上没有违反诊疗常规，不存在医疗过错，但外用药的使用方法记录不详实未尽到告知义务。李淑芳支付鉴定费4?800元。
原审另查明，1.李淑芳在2011年9月至2012年8月期间，因湿疹在成都市第二人民医院、青羊区回春堂诊所、成都市西区医院、成飞医院、青羊府南金沙社区卫生服务中心、成都中医药大学附属医院门诊治疗，李淑芳共支付门诊治疗费2?645.39元；2.李淑芳系成都美联利华电气有限公司工作人员，其2011年1月至6月月平均工资为2?761.08元。
原审判决认定上述事实，经庭审质证采信的证据有四川省人民医院门诊及住院病历、医疗费票据、成都市第二人民医院、青羊区回春堂诊所、成都市西区医院、成飞医院、青羊府南金沙社区卫生服务中心、成都中医药大学附属医院门诊病历及医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、收据、成都美联利华电气有限公司出具的证明、工资表、员工请假单以及当事人陈述等。
原审庭审中，李淑芳主张医疗费14?151.16元（4?529.28元＋5?512.09元＋4?109.79元）、住院伙食补助费1?400元（28天×50元／天）、诉讼费400元、护理费2?800元（28天×100元／天）、后续治疗费10?000元、精神损害抚慰金10?000元、杂费328.40元、鉴定费4?800元、鉴定人出庭费400元、李淑芳误工费5?863元［4?071元／月×（0.5＋0.5）月÷28.08天×30天］、参加处理医疗纠纷近亲属误工费5?300元（2?542元÷2＋2?612元＋2?832元）。四川省人民医院质证认为，医疗费中住院部分只认可李淑芳个人支付3?907.24元，医保报销部分不属于李淑芳的损失，门诊部分只认可四川省人民医院的费用1?464.40元，住院天数认可第一次14天加第二次12天共计26天，住院伙食补助费及护理费认可住院26天、标准由法院依法确定，诉讼费由法院依法确定，后续治疗费没有证据证明不予认可，精神损害抚慰金因李淑芳情况不符合支付该项赔偿的条件不予认可，杂费因无法律依据不予认可，鉴定费及鉴定人出庭费用无异议，李淑芳误工费因无证据证明其有误工损失不予认可，参加处理医疗纠纷近亲属误工费无法律依据不予认可。
原审法院认为，李淑芳提出四川省人民医院的医生杨雁的病历系补记、伪造，并提交2011年12月14日四川省人民医院工作人员的录音予以证明，因该录音四川省人民医院工作人员并未认可李淑芳的主张，该份证据不能达到李淑芳的证明目的，李淑芳又未提供其他证据予以证明，故对李淑芳的该项主张，原审法院不予支持。李淑芳申请原审法院向四川省食品药品监督管理局查询药品硫松糊的“医疗机构制剂注册批件”是否为该局作出，是否在有效期内，因该“医疗机构制剂注册批件”系原审法院在原审中调取，来源合法，该“医疗机构制剂注册批件”载明“同意注册，换发制剂批准文号”，有效期自2008年9月11日至2011年9月10日，故在医生杨雁为李淑芳治疗时该药在有效期内。李淑芳提交的自书病历，系其自己书写，其真实性无法确认，故对李淑芳的自书病历，原审法院不予采纳。
李淑芳提出鉴定人卢建华系故意作虚假鉴定，该鉴定结论不应采信，并提供两份录音予以证明，因该两份录音的真实性、合法性均无法确认，且鉴定人在出庭作证过程中已对双方的质询作出解答，故对李淑芳的上述主张，原审法院不予支持。成都联合司法鉴定中心出具的鉴定意见书，系李淑芳向原审法院申请进行医疗过错鉴定后，由原审法院委托该鉴定中心，依据双方质证确认的检材做出的，鉴定人具有相关鉴定资格，鉴定程序合法，该鉴定结论具有客观性、合法性、关联性，原审法院予以采信。根据该鉴定意见，四川省人民医院在对李淑芳急性湿疹处理上没有违反诊疗常规，不存在医疗过错，但外用药的使用方法记录不详实未尽到告知义务。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，四川省人民医院未将外用药的使用方法明确告知李淑芳，应当承担相应的赔偿责任。根据该案情况，原审法院综合认定为，对李淑芳的损失，由四川省人民医院承担30%的民事赔偿责任，其余70%的责任由李淑芳自行承担。
李淑芳因本次事故遭受的损失，原审法院评判如下：1.关于医疗费，因医保基金支付部分不属于李淑芳实际遭受的损失，扣除医保基金支付部分后，根据票据，原审法院认定为8?017.03元（1?977.34元＋1?929.90元＋1?464.40元＋2?645.39元）。2.关于住院伙食补助费，原审法院认定为520元［（14＋12）天×20元／天）］。3.关于护理费，因李淑芳住院天数为26天，故护理费为2?080元（26天×80元／天）。4.关于后续治疗费，因李淑芳无相关证据予以证明，原审法院不予支持。5.关于杂费，因无法律依据，原审法院不予支持。6.关于误工费，因李淑芳在住院前的月平均工资为2?761.08元，故误工费为2?392.94元（2?761.08元／月÷30天／月×26天）。7.关于参加处理医疗纠纷近亲属误工损失，因无法律依据，原审法院不予支持。8.关于鉴定费及鉴定人出庭费，原审法院认定为5?200元（4?800元＋400元）。上述损失共计18?209.97元。9.关于精神损害抚慰金，虽然李淑芳的损伤未构成伤残等级，但李淑芳因此湿疹反复发作，其精神受到了一定损害，故原审法院酌定为1?000元。
根据原审法院对李淑芳、四川省人民医院之间责任比例的划分，四川省人民医院应当赔偿李淑芳6?462.99元（18?209.97元×30%＋1?000元），李淑芳应当自行承担12?746.98元（18?209.97元×70%）。原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、四川省人民医院于判决发生法律效力之日起十日内向李淑芳支付6?462.99元；二、驳回李淑芳的其他诉讼请求。案件受理费400元，由四川省人民医院负担120元，李淑芳负担280元。
宣判后，原审原告李淑芳不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判，赔偿上诉人全部损失，具体金额为：住院医疗费3307.24元、门诊医疗费4109.79元、住院伙食补助费520元、护理费2080元、后续治疗费5000元、精神损害抚慰金5?000元、杂费328.40元、误工费2392.94元、亲属误工费6717元、诉讼费1200元、鉴定费4800元、鉴定人出庭费400元，共计36455.37元；同时，请求确认病历涉嫌造假，追究四川省人民医院提交伪证及医生杨雁伪造病历的责任，判令成都联合司法鉴定中心即鉴定人卢建华及曹进作虚假鉴定的责任；追究原审法官程文、刘小琼涉嫌枉法裁判的责任。其上诉事实及理由为：原审判决对于杨雁明显违反《硫松糊药品说明书》、《临床诊疗规范》及大学医学专业教材等多数专家意见的关键事实没有提及，患者的病情加重与四川省人民医院乱用硫松糊有直接因果关系，鉴定人的鉴定意见明显违反了《临床诊疗规范》，鉴定结论不应采信。且四川省人民医院的门诊病历不完整、不真实、不准确，通过录音证据可以证实杨雁伪造病历，原审法院对此均不予确认，属于枉法裁判。上诉人在原审中提出重新鉴定的申请，但原审法院未予准许是违法的。原审法院在确认损失时没有支持上诉人主张的后续治疗费、近亲属误工费是错误的。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
四川省人民医院答辩称，一、原审审判程序合法，查明的事实清楚，适用法律得当，判决正确，请求二审法院予以维持。一审法院查明了本案上诉人在被上诉人处诊治的基本事实，上诉人申请对被上诉人的医疗行为进行了司法过错鉴定，鉴定意见为被上诉人对李淑芳急性湿疹处理上没有违反诊疗常规，不存在医疗过错，但外用药的使用方法记录不详实未尽到告知义务，因上诉人自己病情的变化，治疗本身也是有一个正常的时间进程，不能因上诉人认为医疗时间长、病情的反复，就认定被上诉人的医疗行为过错或者不当。二、原审法院认定被上诉人承担30%的责任，明显过重，对被上诉人显失公平。因被上诉人并无医疗过错行为导致上诉人所发生多次就医就诊及住院治疗，上诉人的全部治疗过程并不是由于被上诉人的外用药使用方法记录不详实而引发或导致的，判令被上诉人承担30%责任过高。综上，因被上诉人对上诉人的病情诊断正确，实施的医疗行为符合诊疗常规，医疗行为与上诉人所诉的损害后果没有因果关系，被上诉人本不应承担任何民事赔偿责任，原审认定事实清楚，但判决被上诉人承担的比例过大，请求二审法院依法维持事实认定，适当认定民事责任的赔偿比例。
二审诉讼期间，上诉人提交了任凯的社保证明及业委会工作证明，拟证实任凯作为上诉人的代理人因此案产生了误工损失。被上诉人四川省人民医院认为，该证据不属于二审新证据，该证据无法证实任凯有误工损失，且法律也没有规定需要承担诉讼代理人的误工损失。本院认为，以上书证不属于二审新证据，上诉人提交的证据与本案不具有关联性，且其主张诉讼代理人误工损失亦缺乏法律依据，上诉人提交的两份书证，本院不予确认。
本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
二审诉讼期间，李淑芳向本院提出重新鉴定的申请，本院经审查认为，李淑芳申请重新鉴定的请求于法无据，本院不予准许。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，上诉人应当提供证据证实被上诉人的诊疗行为存在过错，因医疗机构及医务人员是否存在诊疗过错，属于专门性问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”以及第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”之规定，鉴定结论是法院审理案件认定事实的证据之一，对于专门性问题，法院可以根据当事人的申请委托具备资质的鉴定人进行鉴定。本案中，就四川省人民医院诊疗行为是否存在过错，经李淑芳的申请，原审法院委托成都联合司法鉴定中心对四川省人民医院的医疗行为进行司法过错鉴定，鉴定意见为：医院对李淑芳急性湿疹处理上没有违反诊疗常规，不存在医疗过错，但外用药的使用方法记录不详实未尽到告知义务。上诉人李淑芳对鉴定意见有异议，同时提出病历不完整、不真实、不准确，涉嫌伪造病历，经二审核实，上诉人确认仅对杨雁书写的初次门诊病历提出异议，上诉人认为初次门诊病历不完整、不真实、不准确，涉嫌伪造病历，被上诉人对于该病历记载不完整的事实予以确认，但不认可伪造病历；同时，上诉人也仅对被上诉人的初次门诊的诊疗行为是否存在过错主张权利，故本案争议焦点是病历是否涉嫌伪造以及成都联合司法鉴定中心进行鉴定出具（2013）临鉴字第073号鉴定意见书能否采信。
就病历的真实性问题，根据法庭调查确认的事实，上诉人在被上诉人门诊诊治，该病历属于门诊病历，同时，被上诉人使用电子病历系统进行记载，故实际该病历的打印件由上诉人自行保管，杨雁作为门诊医生在该病历上记载了“双脚背散在水疱糜烂渗出1周”的内容，并开具治疗单进行了硼酸液湿敷足部（只包趾部）的门诊治疗。依据诊疗常规，患者应持有该门诊病历、处方及门诊治疗单，先行交费后才能由被上诉人的治疗部门依据门诊病历、处方及门诊治疗单进行门诊治疗，而上诉人当天即进行了硼酸液湿敷足部（只包趾部）的门诊治疗，可以证实上诉人在门诊当天已经实际持有该门诊病历，故上诉人提出杨雁书写的门诊病历上仅有“湿疹”两字，其余内容均是事后添加上的主张，显然无事实依据。上诉人认为被上诉人伪造病历的上诉主张，本院不予确认。上诉人在原审期间提交被上诉人工作人员的录音证据，拟证实上诉人的病情属于湿疹急性期，不能使用硫松糊，但杨雁伪造病历将上诉人的病情描述成湿疹亚急性期，本院认为，因对于湿疹的诊治属于专门性问题，上诉人依据该录音证据即认定被上诉人的病情属于湿疹急性期而非湿疹亚急性期，显然缺少依据，其此项上诉理由依法不能成立。
就成都联合司法鉴定中心进行鉴定出具（2013）临鉴字第073号鉴定意见书能否采信的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人”之规定，鉴定人在进行医疗过错司法鉴定时，主要依据的是医疗机构书写的病历资料。本案中，成都联合司法鉴定中心根据病历资料的记载对四川省人民医院的诊疗行为是否存在过错进行司法鉴定，其主要依据是上诉人、被上诉人在原审确认的病历等书证，其作出（2013）临鉴字第073号鉴定意见书，程序符合法律规定。就（2013）临鉴字第073号鉴定意见书的结论及分析意见来看，确认了医院对李淑芳急性湿疹处理上没有违反诊疗常规，不存在医疗过错，但外用药的使用方法记录不详实未尽到告知义务。上诉人李淑芳对该鉴定结论有异议，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”之规定，通知鉴定人出庭接受了双方当事人的质询。上诉人认为鉴定人的鉴定意见不能采信主要是认为杨雁书写的门诊病历不能采信，且鉴定人的鉴定意见与《临床诊疗规范》中关于湿疹的诊治规范不符，本院认为，杨雁书写的病历确实存在不完整的情形，对此，鉴定意见中也予以了明确，就上诉人主张的鉴定意见违反了《临床诊疗规范》，因成都联合司法鉴定中心是具有法医临床鉴定资质的鉴定机构，其作出的鉴定结论如果没有法定情形，应当予以采信。上诉人并非具备医疗专业知识或者具备鉴定资格的人员，其就医疗专业问题提出的质疑并不能作为不采信鉴定意见的法定依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”之规定，上诉人对鉴定意见提出的质疑没有相应的事实依据，也不具备以上法定事由，本院对上诉人提出的鉴定意见不予采信的上诉主张依法不予支持。当然，就上诉人主张的重新鉴定的申请，本院依法不予准许。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，杨雁书写的门诊病历存在“外用药的使用方法记录不详实未尽到告知义务”，根据鉴定意见，杨雁的医疗行为符合诊疗常规，并未造成患者损害。上诉人主张长时间治疗湿疹的事实，主要是由于其病情自然发展的结果，根据医疗文献记载，湿疹是由多种内外因素导致一种皮肤炎症，一般与工作环境、生活习惯、饮食、嗜好、思想情绪等有关，患者多系过敏性体质，治疗周期较长且容易反复。本案中，上诉人首次在四川省人民医院就诊后，之后又多次在四川省人民医院及其他医院诊治，系上诉人自身疾病的病情自然发展的结果，也是诊治该病的合理诊治期间，上诉人诊治湿疹的过程并非杨雁初次门诊过错所致，即杨雁书写门诊病历不完整并未导致损害后果，四川省人民医院依法不应承担赔偿责任。鉴于四川省人民医院对于原审判决未提出上诉，视为其对原审判决结果的认可。上诉人关于杨雁伪造病历应当追究责任、鉴定人故意做虚假鉴定、原审法官枉法裁判的上诉主张，无事实依据，本院不予认定。
综上，原审认定事实清楚，程序合法，处理结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费400元按原判决确定的方式执行，二审案件受理费400元，由上诉人李淑芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧 永
代理审判员 梁 楷
代理审判员 何 昕
二〇一四年十二月九日
书 记 员 费思思