吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一终字第134号
上诉人（一审原告、反诉被告）：曹凤林，男，1955年3月7日生，汉族，住长春市南关区。
委托代理人：刘铁军，北京市铭达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：郭晓福，男，1979年9月1日生，汉族，住吉林省德惠市朱城子镇。
委托代理人：赵德印，长春市德瀚法律服务所法律工作者。
上诉人曹凤林因与被上诉人郭晓福建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2014）长高开民初字第2013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹凤林及委托代理人刘铁军，被上诉人郭晓福委托代理人赵德印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告曹凤林诉称，2013年7月10日曹凤林、郭晓福签订《施工协议书》，该协议约定：“由郭晓福承包位于长春市超凡大街以南创意路以东的隆都世界湾5#楼、7#楼及地库的全部土建施工工作内容和相应的现场安全文明施工工作项目，曹凤林负责施工材料的供给，乙方负责劳动力的供给……”。2013年10月4日郭晓福在只完成部分工程且没有任何理由的情况下，单方解除协议，终止工程。从工程开工开始至郭晓福撤出工地现场，曹凤林共支付被告人工费2353060元，经过曹凤林的核算，多支付被告733835.04元工程款。协议第十条第2款约定：“合同履行期内任何一方不得擅自终止合同，否则视为违约，违约方承担由此引起的一切经济责任与赔偿责任”。综上，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定以及双方签订“施工协议书”的约定，曹凤林诉至人民法院，请求依法判令：1、被告郭晓福向原告曹凤林返还工程款733835.04元；2、诉讼费用由被告郭晓福承担。
被告郭晓福辩称：1、曹凤林诉称“其共计支付被告人工费2353060元”的数额不对，应以郭晓福给曹凤林出具的收款收据为准，不存在多支付工程款733835.04元的事实；2、因双方已签订工程结算协议，双方确认了两个内容：（1）无争议剩余人工费78725.70元，全部付清，有争议9项内容进入司法程序解决，但曹凤林诉状未提出要求审理9项内容，故曹凤林举证不能，应依法驳回其诉讼请求。
被告郭晓福反诉称：2013年7月10日原、被告双方签订了《施工协议书》一份，现工程已经竣工，开发商正在对外销售楼盘，双方已经对工程款进行结算，并于2014年1月27日签署“结算协议书”一份，该协议书有两项内容：1、无争议剩余人工费78725.70元全部付清；2、有争议的双方协商，协商不成走司法程序，有争议部分是指2013年1月6日双方签署“大本子”九项内容，此九项内容是曹凤林给付农民工工资（人工费）时单方私自扣除的。郭晓福曾因农民工拿不到工资而上访，在市建委调解下，双方对有争议9项写成书面意见，以便司法机关对争议有概况了解，曹凤林私自克扣农民工工资于法无据，现郭晓福提起反诉，请求依法判令：1、曹凤林向郭晓福给付拖欠工程款546394.75元；2、本诉及反诉费由曹凤林负担。
曹凤林对郭晓福的反诉辩称：1、郭晓福只干完了部分工程，曹凤林累计支付的工程款总额已经超出了郭晓福完成的工程量，不存在拖欠工程款和人工费的情况；2、郭晓福的诉请数额，只是单方面计算的结果，没有事实和法律依据。
一审法院经审理查明：隆都世界湾工程项目系长春隆都房地产开发有限公司开发建设的工程项目，该项目5#、7#楼及地库工程由吉林省德惠建工集团有限公司承包，郭晓福对5#、7#楼及地库进行实际施工。2013年7月10日工程施工过程中，曹凤林与郭晓福签订“施工协议书”一份，该协议约定：“乙方（郭晓福）承包隆都世界湾5#、7#及地库工程，工程地点
--位于长春市超凡大街以南创意路以东；承包形式--单项承包人工费；承包内容--
设计施工图包含的全部土建【土建（混凝土、砌筑等零星项目）、钢筋】施工内容和相应的现场安全文明施工工作项目；承包方式和价格--
包工不包料；①地下室：木工按照模板粘灰面面积37.00元/㎡，钢筋按照600.00元/T。②地上：土建按照建筑面积80.00元/㎡，钢筋按照建筑面积35.00元/㎡；付款方式
--
施工过程中产生的人工费由乙方全额垫付，甲方（曹凤林）按照隆都地产拨款比例陆续拨付工程款。”施工协议同时对双方的权利、义务与责任、争议解决等内容作出了相关约定。郭晓福对部分工程施工结束后，曹凤林与郭晓福双方于2014年1月6日对剩余工程款进行了初步结算统计并形成了“结算单”和“大本子”，其中“结算单”记载内容为：“隆都世界湾5#、7#楼及地下室工程，经过多次支付工程款，剩余工程款为858840.45元(12163.83×115=1398840-540000)，但是仍有如下工程未完成，初步统计如下：砌筑工程440000元、钢筋工程50000元、屋面工程50000元、地下室屋面人工费98297元、地下室通风口支模人工费5000元、总房款12000元、零活处理50000元，合计705297元，郭晓福所借用的材料如下：木方11960元、跳板8400元、圆木6600元、模板5760元、钩连枪17640元、燕尾卡子70元、600长的拉杆4275元、螺丝30元，合计74817.75元，总计：705297.00+74817.75=780114.75元，余额858840.45元-780114.75元=78725.70元。综上所述，初步统计剩余工程款为78725.70元”。“大本子”记载的内容为：“1、砌筑立方米双方同意具体核对为准，但郭对单价不认同；2、钢筋扣款50000元，郭不同意；3、屋面工程扣款50000元，郭不同意，理由是不在合同范围内；4、地下室屋面防水人工费98297元，郭不同意，理由是不在合同范围内；曹提出该扣款包括地下室砌筑，搬运等所有工程都由曹方干的，包括5-7号地上清楼都在内；5、地下室通风口支模人工费扣5000元同意，但郭本人提出木工此支模应增加；6、总房款12000元同意（双方）；7、零活处理扣50000元，郭称此为地下室，扣钱同意，但是价格不同意；8、郭同意借材料均返还，没有可以购买新的；9、甲方罚款96000元，曹提出应细算，整改后可不扣，郭不同意扣。以上九项为曹凤林与郭晓福针对其签订的”施工协议书”履行情况有关争议的确认。针对《结算单》其余事项均同意。”2014年1月27日曹凤林与郭晓福签订“协议书”一份，约定：“根据隆都世界湾5#、7#及地下室工程，工程结算单经双方协商，无争议剩余人工费78725.70元，全部付清。借材料年后确定时间还，返还押金，有争议部分年后经双方协商，协商不成走司法程序。”另查明，隆都世界湾工程项目5#、7#楼及地库工程于2012年9月开始施工，2013年10月主体基本完成，工程至今未进行竣工验收，亦未交付使用。截止至2014年以前，原告曹凤林主张其已累计向被告支付工程款2353060元，被告郭晓福对于其中向王铁、梁磊、张昱的付款不予认可，其主张能予确认支付的工程款为1815000元。
一审法院经审理后认为：（一）关于原告曹凤林请求被告郭晓福返还超付工程款733835.04元有无事实根据及法律依据的问题。被告郭晓福对隆都世界湾工程项目5#、7#楼及地库工程进行实际施工后，原告曹凤林向被告郭晓福支付了工程款，其主张已累计向被告郭晓福支付工程款2353060.00元、超付733835.04元，但其提供的付款凭证材料当中，包含有对王铁、梁磊等人的付款，被告郭晓福对此提出异议。原告曹凤林未能提供有效证据证明其对王铁、梁磊等人的付款均属于向被告郭晓福支付的本案所涉工程的款项。即原告曹凤林没有提供充分的证据证明其已超额支付工程款733835.04元的事实，亦未对被告郭晓福的未完工工程提出鉴定申请，且其按自订标准扣除未完工程款后的剩余款78725.
70元业已付清。故原告曹凤林主张由被告郭晓福返还超付工程款733835.04元缺乏事实与法律依据，对其该项诉讼请求本院不予支持。（二）被告郭晓福请求原告曹凤林给付拖欠的工程款546394.75元有无事实根据及法律依据的问题。原告曹凤林将本案所涉工程项目交由被告郭晓福实际施工，结合原告曹凤林已支付部分工程款项的事实，其应依法对隆都世界湾工程项目5#、7#楼及地库全部工程款项予以结算。因原告曹凤林扣付被告郭晓福工程款546394.75元未有充分的依据，被告郭晓福对此提出相反的抗辩主张，但鉴于郭小福对砌筑部分同意按定额扣款，对零活处理同意扣款10000元，对地下室通风口支模款、房款的扣除同意。故对被告郭晓福的反诉请求合理部分工程款543874.95元本院予以支持。至于被告郭晓福借用原告曹凤林建筑材料返还的问题，原告曹凤林可另案主张权利。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同审理案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）曹凤林于本判决生效后立即给付被告（反诉原告）郭晓福工程价款543874.95元；二、驳回原告（反诉被告）曹凤林的诉讼请求。本诉案件受理费11139元及反诉费4619.00元，由原告（反诉被告）曹凤林负担。
宣判后，曹凤林不服上诉称：1、原审法院认定上诉人扣付被上诉人工程款546394.75元没有事实依据属认定事实错误，有争议的780114.75元均不应给付。上诉人与被上诉人之间共有争议项目九项，其中有五项被上诉人不认同扣付，该五项工程，被上诉人均未施工，我方认为拒付有理；2、一审认定上诉人没有提供有效证据证明其对王铁、梁磊等人的付款属于向郭晓福支付的涉案工程款项，系认定事实错误，一审庭审中，被上诉人已自认王铁等人系涉案工程合伙人，只不能确定是否为王铁等人所签，由于被上诉人没有进行笔迹鉴定，应认定上诉人对王铁等人付款系向被上诉人付款。本案为建设工程施工合同纠纷案件，上诉人与被上诉人之间均为自然人，不具备签订施工合同的主体资格，施工合同应为无效合同，后期签订的结算协议亦应无效，不具有履行性，不能作为定案依据。一审判决上诉人在超付70余万工程款的情况下，仍需支付上诉人50余万工程款错误。
被上诉人郭晓福二审辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。2015年6月2日本院组织双方对郭晓福所借材料进行返还交接，曹凤林拒绝返还押金74817.75元。郭晓福向曹凤林所借材料明细在《结算单》中已列明。
本院认为：
一、上诉人曹凤林作为发包人与被上诉人郭晓福签订《施工协议书》，将隆都世界湾5#楼、7#楼及地库部分土建工程发包给郭晓福施工，因郭晓福为自然人，并不具有施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，曹凤林与郭晓福签订的《施工协议书》应认定为无效协议。虽然施工协议无效，但是郭晓福将其已施工工程向曹凤林进行了交付，曹凤林在此基础上又继续进行了施工，现工程主体已完工，能够推定郭晓福向曹凤林交付的工程质量得到曹凤林认可，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，郭晓福有权参照合同约定支付工程价款，故此郭晓福与曹凤林依据合同约定所进行的结算应认定有效，即2014年1月27日双方签订的《协议书》、《结算单》及“大本子”有效，曹凤林应依据双方进行的结算金额支付工程款。至于上诉人曹凤林主张其向案外人王铁等人支付的工程款应视为向被上诉人支付工程款一节，因其所提供的收条均发生在曹凤林与郭晓福结算之前，且曹凤林未提供该收条与诉争工程的存在关联性的证据，故对上诉人曹凤林此主张本院不予支持；
二、上诉人曹凤林主张剩余工程款780114.75元全部不应给付的理由不能成立。1、虽然郭晓福没有对屋面工程、地下室防水工程进行施工，但因屋面工程、地下室防水工程并非《施工协议书》约定的施工项目，故曹凤林要求从剩余工程款中扣除该两项费用（50000元+98297元）的主张不能成立。2、关于砌筑工程扣款问题，因曹凤林未提供其主张的按每立方米200元结算砌筑工程款的依据，且郭晓福认可按照定额计算的工程款209220元扣款，故一审法院认定从剩余工程款780114.75元中扣除郭晓福未施工砌筑工程款209220元正确。3、关于钢筋工程款50000元问题，曹凤林未提供证据证明该工程系由他人施工，现该工程已施工完毕，曹凤林主张扣除被上诉人郭晓福该笔款项于法无据，本院不予支持。4、至于上诉人曹凤林主张应扣除灵活处理费50000元，其并没有提供证据证明其扣款的合理性，一审法院应按照被上诉人自认扣除10000元处理并无不当。5、关于双方之间返还材料给付押金问题，按照《协议书》约定，被上诉人返还所借材料时，上诉人同时返还押金，上诉人所扣押金数额为74817.75元，该笔押金及所借材料应在本判决生效后双方互相返还，故一审判决上诉人另行告诉所借材料认定事实有误。6、被上诉人认可从剩余工程款中扣除12000元房款及5000元的人工支模费。综上所述，上诉人欠付被上诉人工程款金额应为469077元（780114.75元-209220元-10000元-74817.75元-12000元-5000元），除此之外，上诉人在接收被上诉人所返还材料的同时还应向被上诉人返还押金74817.75元。
综上，原审判决认定事实部分有误，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2014）长高开民初字第2013号民事判决；
二、上诉人曹凤林于本判决生效后立即给付被上诉人郭晓福工程款469077元；
三、被上诉人郭晓福于本判决生效后立即返还《结算单》中记载的所借上诉人曹凤林的材料，同时上诉人曹凤林给付被上诉人郭晓福所借材料押金74817.75元；
四、驳回上诉人曹凤林的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人郭晓福的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费11139元及反诉费4619元由上诉人曹凤林负担担，二审案件受理费16299元，由被上诉人曹凤林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 白雪成
代理审判员 李 迪
二〇一五年六月三十日
书 记 员 米志娜