浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终1653号上诉人（原审被告）：杭州上官冷拉型钢有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区良渚街道小洋坝村。法定代表人：金东德。委托代理人（特别授权）：朱金荣，浙江巨诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江工信担保有限公司。住所地：浙江省杭州余杭区临平街道朝阳西路***号。法定代表人：俞从钧，董事长。委托代理人（特别授权）：黄琦、来凌，浙江振业律师事务所律师。原审被告：金东德，男，1973年9月5日出生，汉族，住四川省中江县。原审被告：顾勇，男，1971年5月19日出生，汉族，住安徽省颍上县。原审被告：周小宝，男，1956年10月9日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。原审被告：上官光隆，男，1978年10月28日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人杭州上官冷拉型钢有限公司（以下简称上官冷拉型钢公司）为与被上诉人浙江工信担保有限公司（以下简称工信担保公司）、原审被告金东德、顾勇、周小宝、上官光隆追偿权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初14337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明：2013年9月12日，工信担保公司与上官冷拉型钢公司签订签订《委托担保合同》，约定：上官冷拉型钢公司向杭州银行申请借款（或承兑汇票、信用证等）400万元，并委托工信担保公司为其上述借款（或承兑汇票、信用证等）提供担保，工信担保公司保证担保的金额为400万元，借款期限自2013年9月17日至2014年3月17日，保证担保范围为借款金额400万元、利息（含复息）、违约金、赔偿金等；在工信担保公司承担保证责任进行代偿后，上官冷拉型钢公司应立即向工信担保公司履行清偿义务。2013年9月17日，杭州银行与工信担保公司签订《保证合同》，约定：工信担保公司愿意为杭州银行与上官冷拉型钢公司签订的编号为094C511201300080《银行承兑合同》项下的债权向杭州银行提供保证担保；保证担保的范围为主债权本金400万元及利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、杭州银行为实现债权而发生的费用以及其他所有主合同债务人的应付费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主债务履行期届满之日起两年。同日，杭州银行与上官冷拉型钢公司签订编号为094C511201300080号《银行承兑合同》，约定：杭州银行同意承兑上官冷拉型钢公司的银行承兑汇票票面总金额为400万元。后因承兑到期后，上官拉冷型钢公司未能全额归还，工信担保公司于2014年3月18日履行代偿义务，代偿本息共计3539249.63元。2014年3月25日，工信担保公司与上官拉冷型钢公司、金东德、顾勇、周小宝、上官光隆达成还款协议，约定：上官冷拉型钢公司于2014年3月26日向工信担保公司偿还200000元，2014年4月11日前向工信担保公司偿还339249.63元，剩余部分由上官冷拉型钢公司自2014年5月起分24个月还清，于每月20日前偿还125000元；上官冷拉型钢公司如出现逾期偿还的，则工信担保公司有权按代偿款每月2%的利息向上官冷拉型钢公司计收违约金；金东德、顾勇、周小宝、上官光隆为上官冷拉型钢公司的上述债务向工信担保公司提供担保，如上官冷拉型钢公司无法按约及时付清上述款项及违约金，则由金东德、顾勇、周小宝、上官光隆代为付清；如上官冷拉型钢公司、金东德、顾勇、周小宝、上官光隆不能按时按约履行，工信担保公司可直接向法院起诉，因此产生的诉讼费、律师代理费等由上官冷拉型钢公司、金东德、顾勇、周小宝、上官光隆承担。协议签订后的2014年3月-2015年1月，上官冷拉型钢公司均能按协议约定金额履行，2015年2月-3月，上官冷拉型钢公司每月仅支付60000元，2015年4月-2016年9月，上官冷拉型钢公司共履行14期，每期仅支付30000元，本案起诉后，上官冷拉型钢公司又履行二期，共60000元，至今上官冷拉型钢公司未向工信担保公司偿还的代偿款仍有1275000元。原审法院审理认为：杭州银行与上官冷拉型钢公司之间的《银行承兑合同》、与工信担保公司之间的《保证合同》及工信担保公司与上官冷拉型钢公司之间的《委托担保合同》、与上官冷拉型钢公司、金东德、顾勇、周小宝、上官光隆之间的《还款协议》均系各方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，原审法院确认合法有效。工信担保公司作为上官冷拉型钢公司向杭州银行融资的保证人，为履行保证义务，在上官冷拉型钢公司未按约支付票款的情况下在约定的保证范围内代上官冷拉型钢公司偿还了欠杭州银行的票款，依法有权向上官冷拉型钢公司进行追偿，并有权依约要求上官冷拉型钢公司支付违约金。关于违约金的金额，按照双方约定的违约金标准计算所得的违约金显著超过上官冷拉型钢公司未偿付金额的30%，结合工信担保公司在2015年4月上官冷拉型钢公司出现违约情况时即可提起诉讼而未诉讼以致违约金累计过高，对违约金酌情予以调减。上官冷拉型钢公司的相关答辩意见，予以采信。关于保证方式，双方约定“若甲方（上官冷拉型钢公司）无法按约及时付清上述款项及违约金，则由丙方（金东德、顾勇、周小宝、上官光隆）代为付清”，故金东德、顾勇、周小宝、上官光隆提供的系一般保证，对于上官冷拉型钢公司的上述债务经强制执行仍未能履行部分承担清偿责任。上官冷拉型钢公司的相关答辩意见，予以采信。关于上官冷拉型钢公司等提出的追偿范围不应包括违约金的答辩意见，经查，本案所涉违约金系工信担保公司行使追偿权过程中与上官冷拉型钢公司等达成分期支付协议时协商确定的、在违约发生后产生的给付，并不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条涉及的“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围”，故上官冷拉型钢公司的答辩意见，于法无据，不予采信。综上，工信担保公司的诉讼请求，合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第一百二十五条，判决：一、杭州上官冷拉型钢有限公司支付浙江工信担保有限公司代偿款1275000元，于本判决生效后十日内；二、杭州上官冷拉型钢有限公司支付浙江工信担保有限公司违约金382500元；三、杭州上官冷拉型钢有限公司支付浙江工信担保有限公司因本案诉讼支出的律师代理费28000元；四、金东德、顾勇、周小宝、上官光隆对杭州上官冷拉型钢有限公司的上述债务经强制执行仍未能履行部分承担清偿责任；五、驳回浙江工信担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11230元，由浙江工信担保有限公司负担1902元，杭州上官冷拉型钢有限公司、金东德、顾勇、周小宝、上官光隆负担9579元。上诉人上官冷拉型钢公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、判决之前上官冷拉型钢公司又支付工信担保公司代偿款80000元（2016年12月26日30000元，2017年1月21日50000元）。二、上官冷拉型钢公司一直是按照与工信担保公司的约定在履行还款义务，并未违约。2014年3月25日，双方签订还款协议后，上官冷拉型钢公司一直是按照还款协议的约定在履行还款义务。至2015年二月份，上官冷拉型钢公司经济出现困难，提出要求减少每个月的还款金额，遂被上诉人与上诉人双方及四个保证人达成口头协议，约定还款金额从2015年6月份开始降低为每月叁万元，于是上官冷拉型钢公司从2015年6月开始没有还款叁万元。起诉之前三方还曾约定要就此事达成书面协议。现工信担保起诉上官冷拉型钢公司及上官冷拉型钢公司违约显然与事实不符，如果工信担保公司没有同意上诉人上官冷拉型钢公司的还款计划，为何在上官冷拉型钢公司违约一年多之后才诉至法院，是否有恶意扩大损失，赚取违约金之嫌，是否可以认为工信担保公司对于损失的扩大有其自身的过错，那么对于工信担保公司自身原因导致其损失扩大的，可以减轻被告的责任。三、工信担保公司主张的违约金标准过高。根据合同法第一百一十四条的规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。及合同法司法解释二第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。的规定，工信担保公司主张的违约金明显过高。首先，从合同的履行情况开看，上官冷拉型钢公司、金东德、顾勇、周小宝、上官光隆是按照与工信担保公司的口头约定在履行合同义务，而不是向工信担保公司方所述的违约，上官冷拉型钢公司、金东德、顾勇、周小宝、上官光隆一直在履行还款义务。其次，从当事人的过错程度来看，上官冷拉型钢公司、金东德、顾勇、周小宝、上官光隆一直在积极的履行还款义务，没有恶意拖欠代偿款，至工信担保公司起诉之后，上官冷拉型钢公司、金东德、顾勇、周小宝、上官光隆也一直在积极的协商解决此次纠纷，而工信担保公司一方面口头答应各被告可以减少还款金额，而且也一直没有向上官冷拉型钢公司、金东德、顾勇、周小宝、上官光隆催讨要按原先的还款协议金额进行还款，至起诉时才声称上官冷拉型钢公司、金东德、顾勇、周小宝、上官光隆违约，要求承担违约责任，在损失扩大上存在过错。再次，从工信担保公司的实际损失和上官冷拉型钢公司、金东德、顾勇、周小宝、上官光隆可得的预期利益看，工信担保公司计算得违约金高达代偿款的50%之多，而且这还是暂计至2016年9月30日的，明显高出了工信担保公司的实际损失，最后，从公平原则和诚实信用原则来看，上官冷拉型钢公司是因为整个经济形势不好，公司经营出现困难，在征得工信担保公司口头同意后再减少还款金额的，不是恶意拖欠，之后也一直在积极的协商处理，而且工信担保公司计算的违约金远远超出了其实际损失，不符合公平原则。综上，请求二审法院撤销一审法院对于违约金的认定，依法改判上官冷拉型钢公司无须承担违约金；本案一审、二审诉讼费用由工信担保公司承担。被上诉人工信担保公司答辩称：工信担保公司收到8万元属实，至于这8万元的性质还不好评判。一审认定的违约金是比较轻的，故工信担保公司不同意上官冷拉型钢公司的上诉请求，请求驳回。原审被告金东德、顾勇、周小宝、上官光隆未陈述意见。二审期间，上官冷拉型钢公司向本院提交入账通知四份，欲证明上官冷拉型钢公司在工信担保公司一审起诉之后又归还了四笔款项，其中2016年10月25日的3万元和2016年11月23日的2万元两笔已经在一审中予以扣除。2016年12月26日的3万和2017年1月21日5万的两笔尚未在一审中扣除。工信担保公司质证认为：证据三性均无异议，12月26日的3万和1月21日的5万的确没有扣除。本院经审查对上官冷拉型钢公司提交的证据的三性均予以确认。二审期间，工信担保公司、金东德、顾勇、周小宝、上官光隆均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实一致以外，另查明，上官冷拉型钢公司于2016年12月26日向工信担保公司支付30000元，于2017年1月21日支付50000元。本院认为：本案的争议焦点在于上官冷拉型钢公司是否存在违约行为以及工信担保公司主张的违约金是否过高。工信担保公司、上官冷拉型钢公司、金东德、顾勇、周小宝、上官光隆之间签订的《还款协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应确认为合法有效，上官冷拉型钢公司虽主张各方达成口头协议将还款额降至每月30000元，但并未提交相应证据，故对此主张本院无法采信，上官冷拉型钢公司未能按期足额支付代偿款，理应承担合同约定的违约责任。鉴于双方约定的违约金标准计算所得的违约金显著高于上官冷拉型钢公司未偿付金额的30%，原审法院已酌情进行了调整，并无不当。现查明，上官冷拉型钢公司于2016年12月26日向工信担保公司支付30000元，于2017年1月21日支付50000元，合计80000元，对此80000元代偿款的支付工信担保公司也予以了确认，故对上官冷拉型钢公司的该项上诉理由本院予以确认。原审法院基于工信担保公司提交的证据所作的事实认定及判决并无不当。现根据上官冷拉型钢公司在二审中新提交的证据以及工信担保公司的确认，本院对上官冷拉型钢公司应付代偿款数额予以变更。大运河公司的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初14337号民事判决主文第（一）、（三）、（四）、（五）项；二、变更杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初24337号民事判决书主文第二项为杭州上官冷拉型钢有限公司支付浙江工信担保有限公司违约金302500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取9625元，由浙江工信担保有限公司负担1861元，杭州上官冷拉型钢有限公司负担7764元。二审案件受理费7037.5元，由浙江工信担保有限公司负担1800元，杭州上官冷拉型钢有限公司负担5237.5元。杭州上官冷拉型钢有限公司于本判决生效之日十五日内到本院办理退费。浙江工信担保有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。本判决为终审判决。审 判 长  陈 剑审 判 员  程雪原代理审判员  张 蕊二〇一七年九月一日书 记 员  周 翔