浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终720号
上诉人（原审被告）：喃嵘水产（上海）有限公司，住所地上海市青浦工业园区新达路889号。
法定代表人：黄春梅，执行董事。
委托诉讼代理人：池振华，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋国庆，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江富地机械有限公司，住所地浙江省台州市路桥区金清镇工业区。
法定代表人：吴为国，董事长。
委托诉讼代理人：苑新民，台州蓝天知识产权代理有限公司专利代理人。
上诉人喃嵘水产（上海）有限公司（以下简称喃嵘公司）因与被上诉人浙江富地机械有限公司（以下简称富地公司）商业诋毁纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台知民初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，并于同年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人喃嵘公司的委托诉讼代理人池振华、宋国庆，被上诉人富地公司的委托诉讼代理人苑新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
喃嵘公司上诉请求：1.撤销（2015）浙台知民初字第589号民事判决；2.依法改判，驳回富地公司的全部诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.涉案视频中的讲述者郭益顿仅是喃嵘公司的股东，既非公司经理亦非销售人员，其言论和行为并不代表公司。2.即使郭益顿的行为代表公司，富地公司也未提供证据证明涉案视频系喃嵘公司制作并上传于网络，相反，与视频相关的诸多因素表明该视频的制作者和上传者系案外人佛山市南海渔愉鱼水产服务有限公司（以下简称渔愉鱼公司）。3.本案中不存在特定诋毁对象，郭益顿在涉案视频中的言论仅是为回答渔愉鱼公司人员的问题而产生，不针对任何特定对象。4.一审法院仅依据富地公司在行业内的知名度、产品检验报告等相关证据即简单推断涉案视频中的相关内容系虚伪事实，存在错误。
富地公司二审辩称:1.郭益顿不仅是喃嵘公司的两个股东之一，而且作为总经理参与该公司的经营活动。2.涉案视频系喃嵘公司组织制作并传播，目的在于宣传该公司的产品。虽然喃嵘公司认为涉案视频系渔愉鱼公司制作并上传，但渔愉鱼公司一审并未到庭说明情况，仅凭网页上视频相关信息中出现“渔愉鱼”字样，无法认定就是渔愉鱼公司所为而与喃嵘公司无关，亦不能排除渔愉鱼公司按照喃嵘公司授权制作并上传该视频的可能性。况且，一审后喃嵘公司欲与富地公司和解，应富地公司要求从网上撤下了涉案视频，可见喃嵘公司可以控制该视频的上传和撤回，一审法院认定喃嵘公司实施商业诋毁行为正确。3.涉案视频中，郭益顿在介绍喃嵘涌浪机时称：“仿冒的就只是单片，像富地不是一片吗，单片就是整个把水搅浑，水这样上下翻滚。”而涉案视频中的叶轮式增氧机上清晰标有一个“地”字，说明该产品就是富地公司的产品。喃嵘公司作为同行业竞争者，明知“富地”就是代表富地公司，其在视频中声称富地公司的合格产品为仿冒品，显然是对富地公司产品的诋毁。4.富地公司提供的证据足以证明喃嵘公司所谓的“仿冒”、“寿命三个月，最多一年就淘汰了、耗电量大”既不客观，也是对富地公司产品的诋毁。综上，请求驳回上诉，维持原判。
富地公司向一审法院起诉请求：1.判令喃嵘公司赔偿富地公司因不正当竞争造成的经济损失和名誉损失费10万元；2.判令喃嵘公司立即停止其不正当竞争行为，即立即撤销其在所有网站及媒体上侵害富地公司商业信誉、商品声誉的宣传报道；3.判令喃嵘公司以书面形式向富地公司赔礼道歉，并在官方网站及有侵害富地公司商业信誉、商品声誉行为的所有网站上发表喃嵘公司致富地公司的赔礼道歉信，赔礼道歉信在网站上的保留时间至少12个月；同时判令喃嵘公司在国内五家以上主流水产杂志（必须包括《中国水产》、《水产前沿》、《渔业现代化》）上刊登道歉信；4.判令喃嵘公司承担富地公司为制止侵权所支付的合理费用及本案的全部诉讼费用；5.判令喃嵘公司就《律师函》对富地公司侵害了其ＺＬ20091020××××.9号专利权的错误指控向富地公司致赔礼道歉信。
一审法院认定事实：2015年4月27日，富地公司的委托代理人梁永林来到浙江省台州市正立公证处，声称在腾讯视频网站中有相关视频内容侵害其公司利益，故申请对相关视频内容以截图、摄像方式进行保全证据公证。该处公证员严某、公证员助理章华军与梁永林一起，于当日上午10时32分至10时39分，用公证处电脑上网，由梁永林进行如下操作，公证员助理章华军对相关结果进行现场截图、摄像、打印：一、上网输入网址××，进入百度网站首页；二、在搜索栏输入“喃嵘涌浪机，密精美”字符；三、点击显示的“渔愉鱼喃嵘涌浪机，邃密精美浑然天成
--高清观看--
腾讯视频”；四、对视频画面进行截图；五、对视频资料进行整理并刻录光碟，截图照片进行打印，视频内容进行译文。对于以上公证过程，浙江省台州市正立公证处于2015年4月29日出具（2015）浙台正证字第2670号公证书。从所公证的视频内容可见，该视频系喃嵘涌浪机的宣传片，其中讲述者从喃嵘涌浪机的运作原理、喃嵘涌浪机电机使用的型芯齿轮具有机械性能发挥效率高的优势、喃嵘涌浪机溶氧高效力、喃嵘涌浪机机械精度高且使用寿命长、喃嵘涌浪机耗能少等方面介绍了喃嵘涌浪机。在视频第一部分“增氧机运作原理”中，讲述者介绍放在地上的喃嵘涌浪机时讲到“仿冒的就只用单片，象富地不是一片吗，单片就是整个把水搅浑，水这样上下翻滚”；在第二部分“专利电机的优势”中讲述者讲到为什么同样是增氧机有些更省电，他指向边上的叶轮式增氧机说“它的功率要3000瓦，而喃嵘涌浪机功率是550瓦，但它的水量就大多了”；在第四部分“宝马车的机械精度”中讲述者说到“喃嵘涌浪机噪音才40分贝，而边上的叶轮式增氧机要70多分贝……喃嵘涌浪机连续使用三年都没问题，边上的叶轮式增氧机使用三个月就差不多了，或许一年就绝对淘汰了”；在第五部分“耗能少，生产用”中讲述者对比了喃嵘涌浪机和边上的叶轮式增氧机，指出喃嵘涌浪机是生产用的，连续使用一个月电费不超过两百块，而边上的叶轮式增氧机只能救急用，电费是喃嵘涌浪机的四倍。喃嵘公司确认视频的讲述者系该公司股东郭益顿。从视频画面可见，视频中的叶轮式增氧机中部清晰标有一个“地”字。经查，在优酷视频网站中也有相同内容的视频被上传。
2014年4月2日，上海市一平律师事务所刑志律师、冯瑞中律师向富地公司发出律师函称：一平律师事务所受喃嵘公司委托，就富地公司涉嫌侵犯喃嵘公司专利权一事予以告知，喃嵘公司于2013年7月24日被国家知识产权局授予“一种浮体叶轮式涌浪机”的发明专利权，专利号为ＺＬ20091020××××.9，但近日发现富地公司制造、销售的涌浪机侵害上述发明专利权，故通知富地公司停止侵权、赔偿损失，今后不得再实施侵权行为。
一审另查明，喃嵘公司成立于2001年1月19日，公司类型为有限责任公司（台港澳合资），注册资本为422万美元。经营范围为水产养殖、深加工；生产水产养殖机械、工厂化水产养殖成套设备、生产渔业用、农业用高密度多功能薄膜、低温快速微冻机、微冻液；销售公司自产产品并提供售后服务和设备的租赁；从事上述产品同类商品的批发、进出口、佣金代理及其他相关配套服务；进行水产养殖技术软件的研究、开发及其技术成果的转让和相关技术咨询服务。
一审法院认为：富地公司与喃嵘公司均从事渔业机械设备生产销售，两者系同业竞争者，具有竞争关系。根据双方当事人诉辩意见以及该院查明的事实，本案的争议焦点为：一、喃嵘公司的涉案行为是否构成不正当竞争的商业诋毁；二、如构成商业诋毁，喃嵘公司应如何承担法律责任。
一、关于喃嵘公司的涉案行为是否构成商业诋毁的认定
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条的规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。行为人实施商业诋毁行为是以削弱竞争对手的市场竞争能力，以谋求自身的市场竞争优势为目的，行为人实施商业诋毁行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行诋毁、贬损，给其造成或可能造成一定的损害后果。其中所谓捏造虚伪事实是指故意编造对竞争对手不利的，与其商业信誉和商品声誉真实情况不符的信息，包括无中生有的编造虚假信息或对事实的恶意歪曲等；所谓散布虚伪事实是指将捏造的虚伪事实以各种方式向不特定的多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播。
本案中，富地公司指控喃嵘公司实施的商业诋毁行为包括在网上发布视频诋毁富地公司产品质量的行为以及授权律师向富地公司发送律师函，警告富地公司生产的产品涉嫌侵害喃嵘公司专利权，要求停止生产销售并赔偿损失的行为。
关于富地公司指控喃嵘公司发布视频，诋毁富地公司产品质量行为的认定。首先，发布在网上的涉案视频短片中的讲述者为喃嵘公司股东郭益顿，且从内容可以确定该短片系喃嵘涌浪机的产品宣传片，短片从几个方面对喃嵘涌浪机性能作了介绍。根据《中国人民共和国民法通则》第四十三条之规定，企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。本案中郭益顿所实施的行为系为喃嵘公司的经营活动，故应由喃嵘公司承担相应的行为后果。虽然喃嵘公司辩称视频系其经销商渔愉鱼公司擅自制作并发布，但渔愉鱼公司并未到庭说明情况，仅凭网页上视频相关信息中出现“渔愉鱼”字样无法认定就是渔愉鱼公司所为而与喃嵘公司无关，况且也不能排除渔愉鱼公司按照喃嵘公司授意制作并上传该视频的可能，故对该抗辩理由不予认可。
其次，对视频中喃嵘公司郭益顿言论是否指向富地公司的争议。在视频内容的第一部分“增氧机运作原理”中，郭益顿介绍放在地上的喃嵘涌浪机时讲到：“仿冒的就只是单片，象富地不是一片吗，单片就是整个把水搅浑，水这样上下翻滚。”在视频后面各部分产品介绍中，图像中出现叶轮式增氧机，郭益顿多次以之作为喃嵘涌浪机性能比较的对象，而从图像可见该叶轮式增氧机上清晰标有一个“地”字。该院认为，商业诋毁针对的是特定的竞争对手，但不一定需要指名道姓地指明竞争对手的名称，只要通过其行为使相关公众能够识别出所针对的对象即可。本案综合视频上下各部分传递的信息，相关公众在观看视频时能自然地联想到作为比较对象的标有显著“地”字的叶轮式增氧机即之前提到的“富地”品牌的产品。而且从富地公司提供的其生产的叶轮式增氧机的产品外观图片看，富地的叶轮式增氧机同视频中的叶轮式增氧机几乎无异，相关消费者能够清楚地辨识出视频中的叶轮式增氧机为富地产品。故喃嵘公司辩称其言论并非指向富地公司的理由不成立。
最后，对喃嵘公司行为的认定。从视频内容可见，郭益顿在介绍喃嵘涌浪机时讲到“仿冒的就只用单片，象富地不是一片吗，单片就是整个把水搅浑，水这样上下翻滚”；之后郭益顿又在介绍喃嵘涌浪机性能时对比了富地的叶轮式增氧机，指出该叶轮式增氧机机械性能不高以至功率要达3000瓦，机械精密度不高、噪音大，连续使用寿命仅三个月，耗电量高，是喃嵘涌浪机的四倍，不能作为生产用，只能作为应急用等等。该院认为，虽然法律没有明文禁止带有比较性内容的产品宣传，但就双方具体产品进行评论必须有正当目的，必须客观、真实、中立，不能误导公众和损害他人商誉，必须尽到谨慎注意义务。经查，富地公司系渔机行业的知名企业，其分别拥有涌浪机和叶轮增氧机的发明专利，且叶轮式增氧机还经国家渔业机械仪器质量监督检验中心出具推广鉴定检验报告为合格。而喃嵘公司在缺乏相关事实依据的情况下对富地涌浪机和叶轮式增氧机的性能等进行恣意评价，并通过视频网站上传发布涉案视频，其行为已构成捏造、散布虚伪事实。喃嵘公司的评价不准确、不适当，导致相关消费者对相关产品产生错误认识，进而影响消费者的决定，足以对富地公司的商业信誉、商品信誉造成损害，故应认定喃嵘公司上述行为构成商业诋毁。
关于喃嵘公司向富地公司寄送律师函行为的认定。律师函为上海市一平律师事务所邢志律师、冯瑞中律师受喃嵘公司委托定向发送给富地公司。律师函的内容为喃嵘公司认为富地公司制造、销售的涌浪机侵害喃嵘公司的“一种浮体叶轮式涌浪机”发明专利权，要求富地公司停止侵权并承担相应的赔偿责任。该院认为，该律师函仅是喃嵘公司及其代理律师从自身认识角度对其他企业产品是否构成侵权的初步判断，发送律师函进行沟通是正当的维权方式，如果发送律师函的行为只有得到司法的最终侵权判定方可认定为合适，显然对权利人责之过苛，也会使律师函等相关争议解决机制形同虚设，增加当事人争议解决成本，降低了争议的解决效率。至于富地公司起诉提出律师函寄送到公司后经不知情人员传播造成负面影响的问题，该院认为，该律师函系定向发给富地公司，仅是作为维权的一种方式，不存在散布的故意，也不存在诋毁富地公司商品声誉的目的，即使律师函在富地公司收悉后不慎被用心不良人员扩散出去造成恶劣影响，也不能归咎于喃嵘公司发送律师函行为本身。故喃嵘公司定向发送律师函的行为并非是捏造、散布虚伪事实以诋毁竞争对手的行为，不构成商业诋毁。
二、喃嵘公司应如何承担民事责任
喃嵘公司在网上所发布的视频已对富地公司构成商业诋毁，故应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。对富地公司基于喃嵘公司发送律师函的行为构成不正当竞争的诉请，因喃嵘公司该行为不构成侵权，故驳回富地公司相应诉请。
喃嵘公司所发布视频内容向消费者捏造、散布了针对富地公司产品的虚伪事实，足以对富地公司的商业信誉、商品声誉造成贬损，故应当发表致歉声明，以消除影响。关于富地公司要求喃嵘公司赔礼道歉的诉请，由于赔礼道歉的民事责任一般适用于人身权受损害的情况，而本案中富地公司受损的系商誉而非人身权，故对富地公司要求喃嵘公司赔礼道歉的诉讼请求不予支持。此外，喃嵘公司消除影响的方式及范围应与其侵权行为的方式、侵权后果的范围相当，故判令喃嵘公司在公司官方网站上连续三十日刊登对富地公司的致歉声明，同时分别在发布涉案视频的腾讯视频网站和优酷视频网站公开发表为期三十日的致歉声明，以消除影响。
关于赔偿额的确定，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。因涉案被诉行为被公证保全的时间均发生于2015年4月27日之后，故依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。该院综合以下因素：富地公司作为渔机行业内具有一定影响力的企业，为推广其产品投入了较多的广告费用，企业和相关产品具有较高的商业信誉和商品声誉；喃嵘公司对富地公司实施的商业诋毁行为，给富地公司造成了一定的损害后果；喃嵘公司在网上发布相关视频构成商业诋毁的行为造成不良后果的程度；富地公司为制止涉案商业诋毁行为支出了一定的维权费用，如律师代理费、公证费用等因素，故该院酌情确定赔偿数额为8万元（包括富地公司为制止侵权行为所支付的合理开支）。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百三十四条第一款第一、七、九项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，于2016年7月28日判决：一、喃嵘公司立即停止对富地公司商业诋毁的不正当竞争行为，即立即删除其在网上发布的侵害富地公司商业信誉、商品信誉的视频。二、喃嵘公司于判决生效之日起十日内在公司官方网站上连续三十日刊登对富地公司的致歉声明，同时分别在发布涉案视频的腾讯视频网站和优酷视频网站上公开发表致歉声明，保留至少三十日（致歉声明内容需经该院审核，逾期不履行，该院将在相关媒体发布本判决书的主要内容，费用由喃嵘公司承担），以消除影响；三、喃嵘公司于判决生效之日起十日内赔偿富地公司经济损失8万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；四、驳回富地公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由富地公司负担460元，由喃嵘公司负担1840元。
二审中，喃嵘公司提交了以下证据：证据1.喃嵘公司工商登记信息，拟证明郭益顿只是喃嵘公司的股东，没有任何职务；2.温岭市富地水产养殖机械设备厂（以下简称温岭富地厂）工商登记信息，拟证明温岭富地厂生产、销售增氧机，涉案视频中叶轮式增氧机上的“地”字指向并不唯一；证据3.阿里巴巴网站上销售的叶轮式增氧机，证据4.台州金湖机电有限公司工商信息及网站信息，上述两份证据拟证明多家公司均生产、销售叶轮式增氧机，涉案视频中出现的增氧机并不唯一指向富地公司；证据5.渔愉鱼公司互联网运营部门经理胡某的出庭证言，拟证明涉案视频系其公司制作、上传。
富地公司提交了以下证据：证据1.国家水产行业标准SC/T6010-2001，拟证明叶轮式增氧机的增氧能力和动力效率；证据2.国家水产行业标准送审稿（征求意见稿），拟证明涌浪式增氧机的增氧能力和动力效率；证据3.叶轮式增氧机的电机防尘罩实物，拟证明涉案视频中的叶轮式增氧机是富地公司的产品。
本院组织双方当事人进行了证据质证。针对喃嵘公司二审提交的证据，富地公司质证认为：证据1营业执照上只有法定代表人姓名，未记载总经理姓名，不能证明郭益顿并非喃嵘公司的总经理；证据2即使能证明存在两个以“富地”为字号的企业，涉案视频中指向的“富地”也可以包含富地公司在内；证据3和4中案外人生产、销售的产品机罩上是否有“富地”二字不清楚，不能实现其证明目的；证据5，证人对涉案视频具体系谁制作、上传并不知情，其证言没有证明力，且在一审协商和解过程中，喃嵘公司要求富地公司删除涉案视频，该视频第二天即被删除，说明喃嵘公司完全可以操控视频的上传与删除。
针对富地公司二审提交的证据，喃嵘公司质证认为：对证据1、2的真实性无异议，但与本案不具有关联性；证据3亦与本案无关。
本院对上述证据认证如下：对喃嵘公司提交的证据，证据1工商登记信息虽然显示黄春梅系喃嵘公司董事长兼总经理，但并非董事长和总经理的行为才是职务行为，故该证据不能证明待证事实，不予认定；证据2仅说明存在另一家以“富地”为字号的企业，但不能证明该企业生产的增氧机外形与涉案视频中的叶轮式增氧机相同，至于涉案视频中的“富地”及叶轮式增氧机是否指向富地公司，本案将在说理部分进行论述；证据3和4系案外人生产、销售其他品牌增氧机的情况，与本案不具有关联性，不予认定；证据5，证人胡某系渔愉鱼公司互联网运营部门经理，其在二审中出庭作证，其证言具有一定证明力，至于能否达到证明目的，本院将在说理部分结合本案其他事实和证据进行评述。
对富地公司提交的证据，喃嵘公司对证据1、2的真实性并无异议，本院亦予认可，该证据能够证明增氧机配套功率的大小与其增氧能力和动力效率存在正相关关系。证据3系富地公司叶轮式增氧机防尘罩实物，上面标有“富地”二字，能够证明富地公司增氧机防尘罩的形态与涉案视频中标有“地”字的防尘罩相同。
本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：1.渔愉鱼公司互联网运营部门负责人胡某在二审中出庭作证称，渔愉鱼公司系喃嵘公司的经销商，同时也销售其他品牌增氧机，但不包括富地公司的产品；涉案视频系渔愉鱼公司的员工使用手机拍摄于该公司在成都的仓库，并使用公司账号上传于互联网，供各地员工学习和了解增氧机原理；胡某在涉案视频拍摄时不在现场，也不清楚具体系哪个员工上传。2.富地公司增氧机防尘罩的形态与涉案视频中标有“地”字的防尘罩相同。3.根据富地公司一审提交的《推广鉴定报告》，其型号为“YL-1.5”的叶轮式增氧机的配套功率为1.5KW；整机三包有效期为12个月，主要部件三包有限期为15个月；通过对各地10个水产养殖用户（累计总工作时间在900至9000小时）的抽样调查，除1户使用5000小时后因水草缠绕导致受损后修复外，其余均未发生导致功能严重下降、难以正常作业的故障。4.根据富地公司一审提交的《检验报告》，“YL-1.5”叶轮式增氧机的增氧能力为2.59kg/h，动力效率为1.59kg/kW*h，符合合格指标。5.根据相关行业标准，在配套功率相同的情况下，叶轮式增氧机的最低增氧能力和动力效率略高于涌浪式增氧机。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：喃嵘公司是否实施了被诉侵权行为，以及被诉侵权行为是否构成对富地公司的商业诋毁。
一、喃嵘公司是否实施了被诉侵权行为
涉案视频中的讲述者系喃嵘公司股东郭益顿，其在视频中对喃嵘涌浪机的性能和优点进行了详细介绍，意在宣传推广喃嵘公司的产品，该行为显然属于职务行为，故应由喃嵘公司对该行为承担相应的法律后果。
对于涉案视频系何者制作、上传的问题，二审中，渔愉鱼公司的互联网运营部门经理胡某到庭作证称涉案视频系由该公司员工拍摄、上传。本院认为，涉案视频的主要内容系郭益顿对喃嵘涌浪机的宣传介绍，因此制作涉案视频的行为既包括郭益顿的宣讲行为，也包括其他人的拍摄行为。胡某称渔愉鱼公司并不销售富地公司的产品，但在拍摄现场却有带“地”字的叶轮式增氧机，该增氧机与喃嵘涌浪机并列放置于仓库中间的空地上，可见，拍摄现场经过了刻意布置，郭益顿对旁边有人拍摄必然也是明知的，因此，无论拍摄者是否系渔愉鱼公司的员工，郭益顿都代表喃嵘公司参与了涉案视频的制作。
对于上传的主体，富地公司在一审中提交的（2015）浙台正证字第2670号公证书显示，腾讯视频网站中涉案视频所在网页上标有“渔愉鱼-
喃嵘涌浪机，邃密精美，浑然天成”以及“视频上传者：渔愉鱼”，结合二审中胡某的证言，可以认定涉案视频系通过渔愉鱼公司的网站账号上传。但是，无论实际实施上传行为的是渔愉鱼公司还是喃嵘公司，郭益顿作为宣讲者，既然参与了涉案视频的制作，就应当知晓该视频将被如何使用，就应当对后续的上传行为承担法律责任。综上，应当认定喃嵘公司参与了涉案视频制作和上传的整个过程。
二、被诉侵权行为是否构成对富地公司的商业诋毁
喃嵘公司上诉认为，涉案视频中不存在特定的诋毁对象。对此，本院认为，首先，富地公司一审提交的《浙江省著名商标证书》等证据表明，其系行业内的规模企业，其注册并使用在第7类农用增氧机、浮水泵上的“FuTi富地”商标具有一定知名度，因此该领域的相关公众在听到或看到涉案视频中的“富地”二字时很容易将之与富地公司联系起来；其次，涉案视频中的叶轮式增氧机上标有明显的“地”字，富地公司在二审中提交的实物证据与其在一审中提交的产品图片相互印证，能够证明视频中的叶轮式增氧机与其产品一致，相关公众能够清晰地辨认出视频中的叶轮式增氧机系富地公司的产品；再次，喃嵘公司与富地公司之间存在直接的竞争关系，喃嵘公司还曾于2014年4月向富地公司发送律师函，认为富地公司制造、销售的产品侵害其专利权，在这样的背景下，喃嵘公司称郭益顿在涉案视频中提到的“富地”并非指向富地公司，显然难以令人信服。综合上述因素，本院认为，涉案视频中的“富地”指向的就是富地公司及其产品。
关于富地公司提供的证据能否证明涉案视频所称事实虚伪的问题。富地公司在一审中提交了《推广鉴定报告》、《检验报告》等证据，上述报告载明该公司配套功率为1.5KW的叶轮式增氧机的各项性能均符合相关指标，推广鉴定合格。在使用时间方面，整机三包有效期为12个月，主要部件三包有效期为15个月，且根据对各地10个水产养殖用户的抽样调查，累计工作时间也不止3个月；在机械效能方面，上述增氧机的增氧能力和动力效率均高于最低合格指标，而根据相关行业标准，在配套功率相同的情况下，叶轮式增氧机的最低增氧能力和动力效率要略高于涌浪式增氧机。而在涉案视频中，喃嵘公司却称“仿冒的就只用单片，象富地不是一片吗”，“它（指地上的叶轮式增氧机）的功率要3KW，而喃嵘涌浪机功率是550W，但它的水量就大多了”，“喃嵘涌浪机连续使用三年都没问题，边上的叶轮式增氧机使用三个月就差不多了，或许一年就绝对淘汰了”，“喃嵘涌浪机是生产用的，边上的叶轮式增氧机只能救急用”。喃嵘公司称他人产品系仿冒，应由其提供相应依据。喃嵘公司关于增氧机功率、使用时间及用途的陈述与富地公司提供的相关证据内容亦明显不符，但喃嵘公司对此并未提供有效反证。因此，本院认为，富地公司提供的证据足以证明涉案视频所称的上述事实并不真实。
综上，喃嵘公司在视频中陈述虚伪事实并进行散布的行为构成对富地公司及其产品的商业诋毁，贬损了富地公司的商业声誉，应当承担相应的侵权责任。喃嵘公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由喃嵘公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 何 琼
代理审判员 滕灵勇
代理审判员 王 磊
二〇一七年三月十五日
书 记 员 郝梦君