浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第550号
上诉人（原审原告）孙文泉。
委托代理人孙海荣。
被上诉人（原审被告）杭州市国土资源局余杭分局。
法定代表人陈勇。
委托代理人姜波。
委托代理人梅军，浙江诺力亚律师事务所律师。
上诉人孙文泉因与杭州市国土资源局余杭分局土地其他行政行为一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余行初字第53号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年12月2日，杭州市国土资源局余杭分局（简称余杭国土分局）作出《关于对孙文泉等人“土地违法案件举报信”的回复》。回复称，闲林水库安置区块项目用地面积23.2266公顷，目前西区块安置项目已完成划拨供地，供地面积16.4464公顷，用途住宅用地。东区块未供地。闲林水库项目对被拆迁户实行多（高）层公寓安置，23.2266公顷安置用地，在满足拆迁安置用地的前提下，节余的土地将根据当地城乡规划依法调整用途，作为水库资金平衡地块。目前资金平衡地块处于规划选址论证阶段，尚未确定具体区位及规模，亦未供地。该项目目前不存在来信所反映的违法违规用地行为。
孙文泉于2015年3月21日向原审法院提起诉讼，请求撤销杭州市国土资源局余杭分局2014年12月2日作出《关于对孙文泉等人“土地违法案件举报信”的回复》的具体行政行为。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2014年10月20日，孙文泉等人向余杭国土分局寄出《土地违法案件举报信》，举报事项为，查处杭州市余杭区人民政府等部门擅自改变土地用途、倒卖土地、侵占安置用地的违法行为，对相关负责人进行处罚。余杭国土分局于2014年12月2日作出《关于对孙文泉等人“土地违法案件举报信”的回复》。答复称，经调查，经国土资源部国土资函（2010）820号文件批准，闲林水库安置区块项目用地面积23.2266公顷。目前西区块安置项目已完成划拨供地，供地面积16.4464公顷，用途住宅用地，供地主体杭州市余杭区闲林镇农民多层公寓建设管理中心。东区块安置未供地。根据余杭区《关于全面推行农村居民多（高）层公寓建设的实施意见》（区委办62号）和闲林水库工程项目拆迁方案，闲林水库项目对被拆迁户实行多（高）层公寓安置。23.2266公顷拆迁安置用地，在满足拆迁安置用地的前提下，节余的土地将根据当地城乡规划依法调整用途，作为水库资金平衡地块。目前，资金平衡地块处于规划选址论证阶段，尚未确定具体区位及规模。在规划调整到位后，才能办理相关供地手续。故该项目目前不存在来信所反映的违法违规用地行为。孙文泉收悉后提起行政复议，杭州市余杭区人民政府于2015年3月17日作出余政复决（2014）107号行政复议决定，维持余杭国土分局作出的上述《关于对孙文泉等人“土地违法案件举报信”的回复》。
原审法院另查明，孙文泉等人要求余杭国土分局查处的案涉地块至今仍处于选址论证阶段，尚未供地。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第五条规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。《国土资源行政处罚办法》第二条规定，县级以上国土资源主管部门依照法定职权和程序，对自然人、法人或者其他组织违反国土资源管理法律法规的行为实施行政处罚，适用本办法。余杭国土分局具有查处向其辖区范围内土地违法案件的职责。《国土资源行政处罚办法》第十二条规定“符合下列条件的，国土资源主管部门应当在十个工作日内予以立案：（一）有明确的行为人；（二）有违反国土资源管理法律法规的事实；（三）依照国土资源管理法律法规应当追究法律责任；（四）属于本部门管辖；（五）违法行为没有超过追诉时效。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，可以不予立案”。本案中，孙文泉等人向余杭国土分局提出申请，要求该局“查处杭州市余杭区人民政府等部门擅自改变土地用途、倒卖土地、侵占安置用地的违法行为，对相关负责人进行处罚”。余杭国土分局收到孙文泉等人的申请后，对案涉地块的供地、使用情况予以查询核实。经查实，案涉地块处于选址论证阶段，尚未供地，不存在举报的擅自改变土地用途、倒卖土地、侵占安置用地等违法行为。余杭国土分局故作出《关于对孙文泉等人“土地违法案件举报信”的回复》并送达原告孙文泉等人。余杭国土分局作出的回复认定事实清楚，适用法律正确。因《关于全面推行农村居民多（高）层公寓建设的实施意见》（区委办62号）并非余杭国土分局是否履行查处职责以及如何履行查处职责的依据，孙文泉要求审查该规范性文件于法无据，对其提出的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回孙文泉的诉讼请求。案件受理费50元，由孙文泉负担。
孙文泉不服原审判决提起上诉称，上诉人请求被上诉人查处的是“擅自改变土地用途、倒卖土地、侵占安置用地的违法行为”。由上诉人在原审中提交的证据5——余政办（2015）29号文件中可以看出相关主体已经向杭州市余杭区人民政府提出申请并获批，案涉地块性质已经由划拨改变为出让，土地性质的改变须经法定程序，被上诉人应对其合法性进行调查。但被上诉人并未对土地性质的改变作出调查，仅仅以该地块在选址论证阶段为由驳回了上诉人的举报，上诉人认为不合适的，原审法院沿用同样的理由，亦存在不当。上诉人要求审查的《关于全面推行农村居民多（高）层公寓建设的实施意见》是案涉土地性质改变的法律依据，原审法院对此规范性文件不予审查也是错误的。为此，请求撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余行初字第53号行政判决；改判撤销杭州市国土资源局余杭分局2014年12月2日作出《关于对孙文泉等人“土地违法案件举报信”的回复》的具体行政行为；责令被上诉人继续履行查处职责。
被上诉人杭州市国土资源局余杭分局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，故请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交了杭州市国土资源局余杭分局、杭州市余杭区公共资源交易中心2015年8月23日发布的《国有建设用地使用权挂牌出让公告（二）》，本院认为，该公告不能证明原告主张的本案所涉土地用途已经发生改变，与本案不具有关联性，故予以排除。二审另查明，2014年10月20日，上诉人孙文泉等人致余杭国土分局的《土地违法案件举报信》，是以闲林水库拆迁安置用地东区块70785平方米的土地被杭州市余杭区人民政府等部门擅自改变土地用途、倒卖土地、侵占安置用地，故要求余杭国土分局进行查处。2010年，杭州市闲林水库工程经国务院批准，同意征收集体所有农用地130.7748公顷、建设用地21.6768公顷、未利用地5.2235公顷；同意使用国有农用地1.2792公顷、建设用地3.0335公顷。以上共计批准建设用地161.9878公顷，作为闲林水库工程及拆迁安置用地，其中拆迁安置用地23.2266公顷。上述23.2266公顷建设用地中，西区块在上诉人提出案涉举报时已完成供地，供地面积16.4464公顷，土地用途为住宅用地；东区块未进行供地。
综合各方当事人质证、辩论的情况，本院确认原审认定的基本案件事实。
本院认为，上诉人等人的举报是以闲林水库拆迁安置用地东区块70785平方米的土地被杭州市余杭区人民政府等部门擅自改变土地用途、倒卖土地、侵占安置用地，故要求余杭国土分局进行查处。
对于本案中是否存在擅自改变土地用途的行为，《中华人民共和国土地管理法》第四条第一、第二、第三款规定：“国家实行土地用途管制制度。”“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。……”“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。”本案中，上诉人举报的东区块经国务院批准征收后，土地用途为建设用地，同时，被上诉人介绍，在相关建设用地正式供地之前，并不能确定其属于建设用地项下的具体土地用途子项目，而在上诉人举报时，东区块建设用地的土地用途并未因审批发生改变，也不存在相关单位或人员事实上改变其建设用地用途的情况，因此，本案中并不存在擅自改变土地用途的违法行为。本院认为，以上解释有相关证据证明，可以成立。
对于本案中是否存在倒卖土地的行为，被上诉人称，现行行政法中并无倒卖土地的概念，上诉人所称倒卖土地，应当是《中华人民共和国土地管理法》第七十三条所指“非法转让土地”。《中华人民共和国土地管理法》第七十三条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”案涉东区块土地尚未办理相关手续，土地使用权人尚未确定，因此不可能存在《中华人民共和国土地管理法》第七十三条所指“非法转让土地”的行为。本院认为，以上解释有相关证据证明，可以成立。
对于本案中是否存在侵占安置用地的行为，被上诉人称，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条中有与上诉人所称行为相似的“非法占用土地”的概念，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”本案中，在上诉人举报时，经被上诉人调查，并无相关主体存在非法占用案涉国有建设用地的情况，因此，亦不存在《中华人民共和国土地管理法》第七十六条所指“非法占用土地”的行为。本院认为，以上解释在上诉人未提供相反证据证明的情况下，可以成立。
综上，本院认为，被诉行政行为认为上诉人举报的土地违法行为并不存在，具备主要证据，适用法律正确，因被上诉人经调查未发现违反国土资源管理法律法规的事实，故其对上诉人等的举报未予立案并无不当。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费人民币50元，由上诉人孙文泉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洵
审 判 员 王银江
代理审判员 唐莹祺
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 金 玲