山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终1227号
上诉人（原审被告、反诉原告）聊城华塑工业有限公司，住所地：聊城市经济开发区。
法定代表人武庆东，董事长。
委托代理人朱红举，该公司办公室主任。
委托代理人冯永浩，山东豪才（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）聊城市宝丰机电科技有限公司，住所地：聊城市经济开发区。
法定代表人赵兰平，经理。
委托代理人白云明，山东光岳律师事务所律师。
上诉人聊城华塑工业有限公司（以下简称华塑工业公司）因与被上诉人聊城市宝丰机电科技有限公司（以下简称宝丰机电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东民一初字第1331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
华塑工业公司上诉请求：二审法院撤销一审判决第三、四项，发回重审或查清事实后依法改判被上诉人支付上诉人整修费360000元、鉴定费111300元，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决被上诉人应支付上诉人的整修费用过低，不能满足整修涉案工程的要求。首先，一审中，上诉人依法提起了涉案主体工程是否存在质量问题的鉴定申请并由山东智邦建设工程检测有限公司进行鉴定，经鉴定，涉案工程部分主体结构不符合要求，存在质量问题。其次，上诉人依法提出涉案工程整修费用的鉴定申请并由山东省工程造价咨询公司进行鉴定，但山东省工程造价咨询公司所出具的鲁造鉴字[2015]第009号造价鉴定书，仅依据加固方案出具鉴定结论，并未对涉案工程修复至合格的费用进行鉴定。再次，一审中，上诉人对山东省工程造价咨询公司所出具的鲁造鉴字[2015]第009号造价鉴定书提出异议，并要求相关鉴定人员接受质询，但鉴定人员未到庭。故该鉴定不能作为定案依据。所以，山东省工程造价咨询公司所出具的鲁造鉴字[2015]第009号造价鉴定书不能客观真实的反映案件事实，一审法院依据该鉴定所认定的涉案工程整修费用与实际费用不符。二、一审法院判令上诉人承担主体结构是否存在质量问题相关鉴定的部分费用，于法无据。首先，上诉人依法提起了涉案工程是否存在质量问题的鉴定申请并由山东智邦建设工程检测有限公司进行鉴定，经鉴定，涉案工程主体结构不符合要求，存在质量问题。所以，上诉人认为，既然鉴定结论显示涉案工程存在质量问题，该鉴定费用就应由被上诉人承担。
宝丰机电公司辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。2、上诉人的上诉理由不成立。鲁某鉴字[2015]第009号造价鉴定书所载内容显示，委托鉴定的内容是对涉案房屋工程存在质量问题的部分整修合格所需费用进行鉴定，也即鉴定结果是对涉案工程修复至合格的所需费用，上诉人认为鉴定结果不是修复至合格所需的费用没有事实依据；上诉人认为鉴定意见确定的费用与实际费用不符，也没有事实依据和法律依据，因为上诉人主张的实际费用只是自己估计的一个数字，不应得到支持；一审对鉴定费用的分配是客观公正的，因为鉴定只是对涉案工程质量不合格的部分进行的鉴定，经过鉴定合格的部分其鉴定费用应由上诉人承担。
宝丰机电公司向一审法院起诉请求：判令华塑工业公司偿付工程款373924元，案件受理费由华塑工业公司承担。
华塑工业公司向一审法院反诉请求：判令宝丰机电公司支付华塑工业公司违约金365000元，并赔偿损失293181.68元，两项合计658181.68元。
一审法院认定事实：2009年5月20日，华塑工业公司与聊城市宝丰机电科技有限公司（以下简称宝丰机电公司）、莘县建设工程有限公司签订了一份建设工程施工合同，合同约定的主要内容：“工程名称：聊城华塑工业有限公司新建车间；工程地点：经济开发区中华路、淮河路北；工程造价：一次包死价，钢构价182.54万元，土建价54.26万元；付款方式：合同生效后付合同造价的20%，钢架到现场付总工程款的30%，钢架完工付总工程款的30%，板材到现场付总工程款的20%，板材安装完毕后付总工程款的10%，验收合格后付至总工程款的95%，剩余5%作为质保金，一年后无质量问题10日内一次性付清；质量要求：所用材料为国内大钢厂合格产品；构件规格符合双方认可的图纸要求；构件焊接、防腐达到图纸要求；生产工艺符合国家行业标准；违约责任：延误工期赔偿金额为每延误一天罚款1000元；保修期内发生的承包人施工的质量问题由承包方无偿进行返修”。同年5月24日，华塑工业公司与宝丰机电公司重新签订一份合同，合同约定的主要内容：“甲方：聊城华塑工业有限公司，乙方：聊城市宝丰机电科技有限公司；工程名称：聊城华塑工业有限公司新建车间；工程地点：经济开发区中华路、淮河路北；工程造价：一次包死价236.8万元（大写：贰佰叁拾陆万捌仟元整）；付款方式：合同签订后付合同造价的20%，主钢架到工地付合同总价30%，主钢架安装完毕付合同总造价的30%，墙板安装完毕付合同总价的10%，施工完毕验收合格后10天内付到合同总价的97%，剩余3%作为质保金，一年后无质量问题10日内一次性付清；承包范围：包括土建、钢构、屋面板、墙板、门窗、油漆、雨篷、地脚螺栓（不含水、电、暖、消防、避雷、卫、室内回填土、电缆地沟、玻璃幕墙、图纸设计费用、监理费用及第三方探伤费用等）；工期：乙方自签订合同之日起90天内完成工程（甲方自定开工日期），施工期间，如遇不可抗力因素（停电、大雨、大风等），顺延工期；本工程为合格工程，工程质保期一年，质保期内，除发生不可抗拒的自然灾害或人为损坏外，免费维修，质保期满，终身负责维修，收取相应工料费；隐蔽工程完成后，乙方在二十四小时以前通知甲方进行检查，检查合格后进行下一道工序；验收标准按照国家颁发的工程施工及验收规范和质量检验标准为依据，验收合格后在竣工验收书上签字盖章；违约责任：工期提前一天奖励1500元/天，工期拖延一天罚款1000元/天；保修期内发生的承包人施工的质量问题由承包方无偿进行返修”。
合同签订后，宝丰机电公司于2009年5月28日开工建设，施工过程中，因雨、雪、案外人王金贵扰乱工地等原因影响施工共计28天，并由监理杨某、宝丰机电公司代表徐某、华塑工业公司代表李某签字认可；对于竣工日期双方存在争议，宝丰机电公司称于2009年10月30日竣工，华塑工业公司称一直未竣工，但施工、监理、勘察、设计、建设单位分别于2009年12月20日、12月31日、2010年1月11日、1月17日、1月19日在单位工程质量检查报告上加盖了公章，并由项目负责人签字，认为符合地质勘察资料、施工质量要求、国家有关标准、规范的要求，同意验收。上述五单位并在单位工程质量竣工验收记录、主体结构工程质量验收记录、主体结构工程质量验收备案报告及工程证书备案申请表上加盖了公章，上述单位的相关人员亦均在工程竣工验收组人员名单上签名。2010年1月20日，华塑工业公司在建设工程竣工验收报告上加盖了公章，验收意见为：“通过检查，工程竣工验收组形成了一致意见，认为聊城华塑工业有限公司新建厂房工程的建设符合有关法律、法规、工程建设强制性标准的规定，具备交工条件，同意通过竣工验收”。
宝丰机电公司称在合同履行过程中，于2009年6月3日增加工程量3786.8元，6月10日增加工程量18399.6元，减少工程量5861.76元，上述增加、减少的工程量仅有宝丰机电公司单方制作了表格，华塑工业公司不予认可，双方亦未就变更增加及减少的工程量进行结算或者审计。
一审庭审中，华塑工业公司申请到庭的证人陈某称“我在聊城华塑工业有限公司负责设备的安装、调试，2009年后半年在涉案工程上安装了一小部分生产设备，2010年7月份再向涉案工程上安装生产设备时，发现主框架严重扭曲，致使部分设备无法安装，同时发现多处地方漏雨，经聊城宝丰机电公司整改后，该公司人员徐某称已无法整改；2010年10月份生产出第一批合格产品”；申请到庭的证人韩某称“2002年或2003年我到聊城华塑工业有限公司工作，负责车间带班，向涉案工程上安装生产设备时，有的设备安装不上去，安装不上去的原因不清楚，在下雨时存在漏雨现象，下雨期间不能正常生产”。华塑工业公司对二证人的证言无异议，宝丰机电公司对二证人证言有异议，认为证人系华塑工业公司职工，与该公司存在利害关系，但证人陈某证实了涉案工程竣工时间为2009年后半年。
一审审理中，华塑工业公司向法院申请对涉案工程的主体结构是否存在质量问题以及对存在质量问题的部分整修合格所需费用进行鉴定，一审法院技术科分别委托山东智邦建设工程检测有限公司、山东省工程造价咨询公司进行鉴定，山东智邦建设工程检测有限公司于2014年12月25日出具鉴定报告（报告编号：2014-ZBJCB-002），鉴定结论为：“1、3-8/B-C轴钢结构安装质量（设备安装区域）存在以下问题：（1）6/C轴上、下柱连接处错口偏差不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。（2）三层设备平台与柱连接处槽钢腹板与钢托加劲肋受力中心偏移，不符合设计图纸要求。（3）设备平台梁、柱连接处边缘至螺栓安装孔距离，不符合《钢结构设计规范》GB50017-2003的要求。（4）设备平台六、七层处柱间支撑连接螺栓数量不符合设计施工图纸要求；螺栓至构件边缘距离不符合《钢结构设计规范》GB50017-2003的规定。（5）钢系杆连接板长圆形孔过大不合符设计施工图纸的要求。2、钢结构抽检部位焊接质量符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。3、钢结构抽检部位防腐涂层厚度符合施工图纸设计要求。4、钢柱抽检部位垂直度不满足《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求；钢梁挠度符合《钢结构设计规范》GB50017-2003的要求。5、钢柱、钢梁截面尺寸、厚度及轴线尺寸符合设计图纸的要求。6、柱、梁及其他节点处螺栓连接符合图纸的要求”，华塑工业公司支出鉴定费50000元；山东省工程造价咨询公司于2015年10月20日出具鲁造鉴字[2015]第009号造价鉴定书，鉴定结论为：“经鉴定，聊城华塑工业有限公司农膜生产车间主体结构工程存在质量问题的部分整修合格所需费用93181.68元（大写：玖万叁仟壹佰捌拾壹圆陆角捌分）”，华塑工业公司支出鉴定费61300元。宝丰机电公司异议认为涉案工程已经验收合格交付使用，由于华塑工业公司在涉案工程设备平台上私自安装生产设备，增加近百吨重力荷载，才导致涉案工程存在质量问题，应由其承担整修费用及鉴定费用；华塑工业公司对山东智邦建设工程检测有限公司出具的鉴定报告无异议，但对山东省工程造价咨询公司出具的鲁造鉴字[2015]第009号造价鉴定书异议认为，该鉴定书仅是依据加固方案出具的整修费用，仅采取加固而不做校直处理，既解决不了存在的质量问题，还妨碍生产设备的作业，且所依据的整修方案缺乏依据，也未能说明使用其依据的整修方案确能达到整修合格，应重新出具整修方案或退回鉴定费另行委托其他鉴定机构。
一审法院另查明，涉案工程实际履行的是2009年5月24日签订的合同，宝丰机电公司具备钢结构工程专业承包贰级资质，土建部分借用莘县建设工程有限公司的资质。涉案工程价款由华塑工业公司与宝丰机电公司进行结算，共计支付工程款2010400元。
一审法院还查明：庭审中，华塑工业公司认可涉案工程边施工边由其安装生产设备，在涉案工程上自行改装了通风项目，施工时尚未办理规划建设许可证及准建证。
一审法院认为：焦点一、涉案建设工程施工合同的效力？宝丰机电公司与华塑工业公司签订的建设工程施工合同，虽系双方的真实意思表示，但宝丰机电公司仅具备钢结构工程的施工资质，不具备土建工程的施工资质，而借用莘县建设工程有限公司的施工资质，违反了最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，应认定为部分无效合同（土建工程部分）。
焦点二、华塑工业公司应否支付拖欠的工程款？最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案依据双方签订的建设工程施工合同的约定，工程总价款2368000元，华塑工业公司已支付2010400元，尚欠工程款357600元。针对拖欠的该工程款，发包人以工程质量问题为由对承包人要求支付工程款提出了抗辩，如何划分工程质量问题和保修问题，司法实践中通常以是否通过竣工验收或是否实际投入使用作为区分质量与保修两者的界线。在工程竣工验收后出现的问题，一般应属于保修的范围，在保修期内承包人应当负修理责任，发包人以属于保修范围的问题来对抗发包人请求支付工程款的，不应支持。涉案工程由施工、监理、勘察、设计、建设单位在单位工程质量竣工验收记录、主体结构工程质量验收记录、主体结构工程质量验收备案报告及工程证书备案申请表上加盖了公章，且华塑工业公司出具了建设工程竣工验收报告，同意通过竣工验收，并已经实际投入使用，故华塑工业公司的辩称未竣工验收的理由不成立，不予采信；华塑工业公司还辩称宝丰机电公司未开具发票。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。综上，宝丰机电公司诉求华塑工业公司支付拖欠的工程款，符合法律规定，应予支持。但其诉求华塑工业公司还应支付增加的工程款16324.64元（18399.60元﹢3786.80元﹣5861.76元），证据不足，不予支持。
焦点三、宝丰机电公司应否支付延期竣工违约金？华塑工业公司认为宝丰机电公司没有按照合同的约定如期竣工，应按合同约定的每天1000元计付违约金365000元，宝丰机电公司认为扣除由证据证明应顺延的时间后，已于2009年10月30日竣工，即使存在逾期竣工，华塑工业公司反诉的违约金也已经超过诉讼时效。本院认为，根据施工、监理、勘察、设计、建设单位的验收记录及华塑工业公司的竣工验收报告，华塑工业公司在2010年1月20日就知道或者应当知道自己的权利已被侵害，诉讼时效应当从此时开始计算，其反诉时已经超过了两年的诉讼时效期间，故其反诉请求不予支持。
焦点四、宝丰机电公司应否支付整修费用，并赔偿损失？本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量”的规定，无论建筑工程是否经过验收，发包方是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，承包人仍然要承担责任。本案涉案工程经山东智邦建设工程检测有限公司鉴定，部分主体结构质量不符合要求，且经山东省工程造价咨询公司评估需要整修费用93181.68元，宝丰机电公司理应承担该费用。宝丰机电公司辩称存在质量问题的原因是华塑工业公司在安装设备时强拉硬拽造成的，但未提供证据予以证明，不予采信；华塑工业公司因质量问题主张由宝丰机电公司赔偿损失293181.68元，无证据证明，不予支持。
焦点五、华塑工业公司支出的鉴定费如何承担？依据鉴定费用应由鉴定结论不利方承担的原则，山东智邦建设工程检测有限公司出具的鉴定报告显示鉴定的主体结构问题共计十二项，其中符合质量要求与不符合要求的各六项，故华塑工业公司因鉴定质量问题支出的鉴定费50000元，应由宝丰机电公司承担25000元；对于存在质量问题的部分主体工程进行造价和评估而支出的费用61300元，应由宝丰机电公司承担。以上两项合计86300元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）聊城华塑工业有限公司支付原告（反诉被告）聊城市宝丰机电科技有限公司工程款357600元。二、驳回原告（反诉被告）聊城市宝丰机电科技有限公司的其他诉讼请求。三、原告（反诉被告）聊城市宝丰机电科技有限公司支付被告（反诉原告）聊城华塑工业有限公司整修费93181.68元。四、原告（反诉被告）聊城市宝丰机电科技有限公司支付被告（反诉原告）聊城华塑工业有限公司鉴定费用86300元。五、驳回被告（反诉原告）聊城华塑工业有限公司的其他反诉请求。上述第一、三、四项限本判决生效后十日内支付。案件受理费6909元，由聊城市宝丰机电科技有限公司245元，由聊城华塑工业有限公司承担6664元；反诉讼费10381元，由聊城市宝丰机电科技有限公司承担3890元，由聊城华塑工业有限公司承担6491元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、山东省工程造价咨询公司出具的鲁造鉴字[2015]第009号造价鉴定书能否作为定案依据，被上诉人宝丰机电公司应支付上诉人华塑工业公司涉案工程整修费用为多少？二、涉案鉴定费用应如何承担。
关于焦点一、在一审中，上诉人华塑工业公司向一审法院申请对涉案工程的主体结构是否存在质量问题以及对存在质量问题的部分整修合格所需要费用进行鉴定，一审法院分别委托山东智邦建设工程检测有限公司、山东省工程造价咨询公司进行鉴定，山东智邦建设工程检测有限公司于2014年12月25日出具了鉴定报告，山东省工程造价咨询公司于2015年10月20日出具鲁造鉴字[2015]第009号造价鉴定书。华塑工业公司对山东智邦建设工程检测有限公司出具的鉴定报告无异议，但对山东省工程造价咨询公司出具的鲁造鉴字[2015]第009号造价鉴定书有异议，认为该鉴定书仅是依据加固方案出具的整修费用，仅采取加固而不做校直处理，既解决不了存在的质量问题，还妨碍生产设备的作业，且所依据的整修方案缺乏依据，也未能说明使用其依据的整修方案确能达到整修合格，应重新出具整修方案或退回鉴定费另行委托其他鉴定机构，二审中主张一审时并要求相关鉴定人员接受质询，但鉴定人员未到庭，故该鉴定不能作为定案依据。本院认为，华塑工业公司仅在一审诉讼中在对山东省工程造价咨询公司出具的鲁造鉴字[2015]第009号造价鉴定书进行质证时发表应重新出具整修方案或退回鉴定费另行委托其他鉴定机构进行鉴定的意见，但在本案一、二审诉讼中，均未书面申请重新进行鉴定，且华塑工业公司未提供证据证明：山东省工程造价咨询公司或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、有经过质证认定鉴定结论不能作为证据使用的其他情形。虽然一审中鉴定人员未到庭接受质询，但华塑工业公司未提供证据否认鉴定结论的真实性、客观性。故山东省工程造价咨询公司出具的鲁造鉴字[2015]第009号造价鉴定书应作为定案依据。山东省工程造价咨询公司出具的鲁造鉴字[2015]第009号造价鉴定书鉴定结论为：“经鉴定，聊城华塑工业有限公司农膜生产车间主体结构工程存在质量问题的部分整修合格所需费用93181.68元（大写：玖万叁仟壹佰捌拾壹圆陆角捌分）”，宝丰机电公司应支付华塑工业公司涉案工程整修费用应为93181.68元。
关于焦点二，山东智邦建设工程检测有限公司出具的鉴定报告显示鉴定的涉案工程主体结构问题共计十二项，其中符合质量要求与不符合要求的各六项，依据鉴定费用应由鉴定结论不利方承担的原则，上诉人华塑工业公司因鉴定涉案工程质量问题支出的鉴定费50000元，应由被上诉人宝丰机电公司承担25000元为宜；对于存在质量问题的部分主体工程进行造价和评估而支出的费用61300元，应由宝丰机电公司承担。对于华塑工业公司主张因鉴定涉案工程质量问题支出的鉴定费50000元应全部由宝丰机电公司承担，本院不予支持。
综上所述，上诉人华塑工业公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8370元，由上诉人聊城华塑工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石 鑫
审判员 杜宏伟
审判员 孔繁奎
二〇一六年八月二十二日
书记员 王倩倩