河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡民一终字第105号
上诉人（原审被告）：燕爱营。
上诉人（原审被告）：高风芹（系燕爱营之妻），农民。
二上诉人的委托代理人：戴吉峰，河北金箭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周燕燕，农民。
委托代理人：陈章岩，故城县政通法律服务所法律工作者。
上诉人燕爱营、高风芹因与被上诉人周燕燕提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省故城县人民法院（2014）故民一初字第1104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭询问了本案。上诉人燕爱营、高风芹的委托代理人戴吉峰、被上诉人周燕燕及其委托代理人陈章岩到庭参加询问。本案现已审理终结。
原告周燕燕在一审中起诉称：原告于2012年2月1日在被告家里从事刹车蹄工作，同年11月15日15时许，原告在工作期间右手被机械挤压受伤，被告仅支付了医疗费用。后经法医鉴定构成七级伤残，现要求被告赔偿原告住院生活费、伤残补助金、误工费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金各项合计125220元。
被告燕爱营、高风芹在一审中答辩称：原、被告之间所发生的伤害事件应属于劳动争议诉讼，根据劳动法的相关规定，劳动争议诉讼应仲裁前置，应驳回原告的起诉。
一审法院审理查明：2012年2月1日原告到被告处打工，同年11月15日15时许原告在工作期间被告高风芹让其临时去打扫卫生，在起身时右手被挤压受伤，先后三次住院治疗共计66天。被告支付了原告的医疗费用。被告燕爱营于2008年5月26日至2011年12月31日系故城县爱营冲压件厂个体工商户业主，后于2013年6月21日将原营业执照字号变更为故城县浩天刹车蹄厂。2014年7月8日。原告经故城县司法鉴定中心鉴定为七级伤残。双方就赔偿问题协商未果，原告诉至法院，要求赔偿各项经济损失121552元。
一审法院认为：原告于2012年2月1日到被告处打工至同年11月15日受伤，根据被告所提交的营业执照上的经营期限，原告打工受伤这一期间被告并没有营业执照。被告主张属于劳动争议纠纷，应仲裁前置没有法律依据，对原告遭受人身损害造成的各项损失被告应当赔偿。参照河北省2014年度道路交通事故人身损害赔偿标准，伤残赔偿金为9102×20×40%＝72816元；原告的误工费及护理费应以河北省上年度农林牧副渔业人均年收入13870元÷365天＝38元计算，误工费至评残的前一天共计592天×38元＝22496元；住院伙食补助费为100元×66天＝6600元；护理费为38元×66天=2508元；鉴定费800元；精神损害抚慰金20000元。上述各项合计125220元，被告应予赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：被告燕爱营、高风芹于判决生效后十日内赔偿原告周燕燕125220元。
上诉人燕爱营、高风芹不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、本案应适用仲裁前置。上诉人燕爱营、高风芹系个体工商户，只是经营期间曾进行字号的变动，但经营活动一直在进行。在此期间，被上诉人周燕燕一直在上诉人燕爱营、高风芹处上班，其已与上诉人燕爱营、高风芹形成了事实劳动关系，一审法院仅以在此期间上诉人燕爱营、高风芹没有营业执照，就否认双方存在劳动关系是不合理的。二、即使双方不存在劳动关系，应依据过错责任原则进行判决，一审法院对此未予涉及，且判决的赔偿数额也有错误之处，如误工天数、住院伙食补助费标准、鉴定费票据的合法性、精神损害抚慰金数额等均应予以纠正。上诉人燕爱营、高风芹请求撤销原判，裁定驳回被上诉人周燕燕的起诉。
被上诉人周燕燕未提交书面答辩状，其委托代理人在二审询问时口头答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，合议庭根据阅卷和双方的上诉、答辩理由，归纳原审法院判决认定的事实为双方的无争议事实。经询问，双方均表示对上述归纳意见无异议，本院对上述事实予以确认。
根据当事人的诉辩意见，经征得双方同意，合议庭确定本案的争议焦点是：一、上诉人燕爱营、高风芹与被上诉人周燕燕之间是劳务关系，还是劳动关系；二、如果双方当事人之间是劳务关系，被上诉人周燕燕因右手受伤所造成的损失中误工费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费的数额应如何确定。
围绕第一个争议焦点，上诉人燕爱营、高风芹的委托代理人复述了其在上诉状中所持的意见和理由。被上诉人周燕燕的委托代理人称：被上诉人周燕燕与上诉人燕爱营、高风芹之间是劳务关系，而不是劳动关系。2012年2月1日被上诉人周燕燕到二上诉人的家庭作坊从事劳务工作，双方是临时用工，没有书面劳动协议，约定每天工资50元或按件计算工资，工资报酬的支取不固定，由上诉人燕爱营、高风芹记工，被上诉人周燕燕核实后可以随时支取。上班时间也由被上诉人周燕燕自由支配，有时间就去干活，没时间就不去。2012年11月15日下午15时许，高风芹让正在工作的周燕燕临时去打扫卫生时受伤。被上诉人周燕燕与上诉人燕爱营、高风芹之间是劳务关系，而不是劳动关系。本案是劳务纠纷，应按一般侵权赔偿，而不能按劳动争议处理，不适用劳动争议仲裁前置的规定。
围绕第二个争议焦点，被上诉人周燕燕称：2012年11月15日下午15时许，我用戴着手套的右手往赶弯机里放铁板时，上诉人高风芹让我去扫赶弯机附近地面上的沙子，我一着急，右手的手套被赶弯机卷进去了，右手也随之被卷进去了，我赶紧用左手关掉赶弯机右侧的电源开关，又按了一下赶弯机上的倒转开关，右手才出来，但右手手指已经被挤压伤。我受伤当天就住院治疗，2012年11月15日，先把腹部割开口，把受伤的右手放进肚子内，直到2013年4月2日第二次手术，这期间不能动，需家人进行照料。2013年4月3日通过手术把右手从腹部撤出来，取出手中的钢钉。2013年9月7日再做分指、取皮、植皮术，住院到9月18日。由于右手的神经线受损，至今没有知觉，故一直不能劳动。被上诉人周燕燕的委托代理人称：根据最高人民法院人身损害赔偿司法解释的规定，误工天数应计算至评残的前一日，2014年7月8日对被上诉人周燕燕的伤残作出评定，故误工天数计算至2014年7月7日。住院伙食补助费应按河北省公职人员出差补助标准每天100元计算。鉴定费800元，故城县法医鉴定中心设在故城县医院，被上诉人周燕燕的伤残等级是委托鉴定中心进行鉴定的，鉴定费是在故城县医院门诊缴纳，故该医院给被上诉人周燕燕出具的是门诊收费票据，载明的收费项目为“伤残程度鉴定”，这不是被上诉人周燕燕的原因造成的。被上诉人周燕燕受伤致七级伤残，影响了今后的正常生活，对其精神造成了一定的损害，故应赔偿精神损害抚慰金。上诉人燕爱营、高风芹系夫妻关系，是家庭作坊，在被上诉人周燕燕受伤期间处于无证经营状态，应由家庭成员共同承担赔偿责任。
围绕第二个焦点，上诉人燕爱营、高风芹的委托代理人对被上诉人周燕燕所述受伤的原因、经过和治疗情况无异议，对其所称右手一直不能劳动也没有异议，但对被上诉人周燕燕主张持续误工有异议，认为误工期应有医疗机构出具的误工证明。另称：既然属一般侵权，应按过错原则承担责任。被上诉人周燕燕没有证据证明二上诉人对其受伤存在过错，故二上诉人不应承担赔偿责任。关于住院伙食补助费，被上诉人周燕燕住院期间，二上诉人已经支付了住院伙食补助费，但没有相应的证据。关于精神损害抚慰金的数额，应按二上诉人的过错程度来确定。对于被上诉人周燕燕在故城县医院支付伤残程度鉴定费800元的事实无异议，但认为鉴定机构收取鉴定费应当出具税务机关印制的发票。
双方均未向二审提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条的规定，“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号”。个体工商户的设立，应以工商行政管理机关登记核发的《个体工商户营业执照》和营业执照载明的有效期为准。2008年5月26日，故城县工商行政管理局为上诉人燕爱营核发的字号为故城县爱营冲压件厂的《个体工商户营业执照》载明，执照有效期自2008年5月26日至2011年12月31日。2013年6月21日，该机关为上诉人燕爱营核发了名称为故城县故城浩天刹车蹄厂的《个体工商户营业执照》。自2012年2月1日至2012年11月15日，被上诉人周燕燕在上诉人燕爱营、高风芹处打工期间，上诉人燕爱营、高风芹处于无照经营状态，系自然人经营，不属于《中华人民共和国劳动法》规范的用工主体范围，故上诉人燕爱营、高风芹与被上诉人周燕燕之间是劳务关系，而非劳动关系，上诉人燕爱营、高风芹主张其与被上诉人周燕燕是劳动关系，应适用劳动争议仲裁前置的理由不能成立。被上诉人周燕燕在操作机器进行生产过程中，上诉人高风芹又安排其打扫卫生，导致被上诉人周燕燕因注意力转移而右手被机器挤压伤。不能认定被上诉人周燕燕对损害的发生存在过错，一审法院判决确定的责任承担方式及精神损害抚慰金的数额是正确的。被上诉人周燕燕的右手因被挤压造成2-5指中节指骨大部缺如，2、3指并指，4、5指并指，受伤后即住院治疗，根据其具体伤情、接受治疗的经过、伤残程度，结合上诉人燕爱营、高风芹的委托代理人认可被上诉人周燕燕右手一直不能劳动的陈述意见，应当认定被上诉人周燕燕符合持续误工的客观情况，其误工费应当计算至评残日前一天。原审法院按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定被上诉人周燕燕的住院伙食补助费的数额，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定。上诉人燕爱营、高风芹的委托代理人主张已经给付被上诉人周燕燕住院伙食补助费，未能提供相应的证据证明，不能认定。上诉人燕爱营、高风芹的委托代理人对被上诉人周燕燕在故城县医院支付伤残程度鉴定费800元的事实无异议，鉴定机构收取鉴定费后给被上诉人周燕燕出具医疗门诊收费收据，不影响对被上诉人周燕燕支付伤残程度鉴定费合法性的认定，应当将该项费用列入赔偿范围。一审法院认定事实及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费926元，由上诉人燕爱营、高风芹负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓燕
审判员 李永玮
审判员 吕国仲
二〇一五年四月二十一日
书记员 王晓娜