广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第2866号
上诉人（原审被告）：陈文，男，汉族，住广东省东莞市，公民身份号码为×××4730。
委托代理人：杨常明，四川雒鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁竹园，男，汉族，住安徽省安庆市潜山县，公民身份号码为×××0456。
委托代理人：彭万红，广东顺创律师事务所律师。
委托代理人：陈艳华，广东顺创律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审第三人）：苏子元，男，汉族，住江西省上饶市铅山县，公民身份号码为×××4810。
委托代理人：王茂华，广东百勤律师事务所律师。
委托代理人：尹正仪，广东百勤律师事务所律师。
上诉人陈文因与被上诉人丁竹园、苏子元房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民一初字第598号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
丁竹园因本案于2015年4月10日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.陈文向丁竹园退回押金500000元及逾期退回的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年3月13日起计算至押金退回之日止，暂计算至起诉之日为1534.25元）；2.陈文向丁竹园支付房屋管理费21499.99元（按每月43000元计算，从2015年3月13日起支付至2015年3月27日为21499.99元）。
原审法院经审理查明，2013年11月19日，陈文作为甲方，苏子元及案外人余艳敏共同作为乙方，签订一份《承包经营合同》，约定：承包经营内容为金格仕公寓经营管理和经营收支（该公寓坐落于东莞市虎门镇运河南路31号，其包括2至6层和首层除餐饮店外所有商铺），承包经营期限为14年零7个月（从2013年12月1日至2028年6月30日止），2013年12月1日至2018年11月30日，承包费为每月53000元整，前两个月免缴，以资乙方对外招商，正式缴纳日从2014年2月1日起计，承包费缴纳期限为每月5日前，乙方在订立本合同后3日内向甲方支付承包费押金50000元整，水电费及经营其他费用由乙方缴付；承包经营合同定金500000元整，此款分两次缴纳即可，公寓大堂装修完毕之日首付300000元，余款200000元在甲方移交完全部相关财产后3日内付清；甲方有权在合同约定的期限里向乙方催收承包费，乙方逾期15日尚未缴纳时，甲方有权单方面终止本合同的履行；本合同终止履行时，甲方在乙方无违约的情况下，应将合同定金退还给乙方，否则，甲方有权不予退还；乙方要爱护甲方移交其使用的一切财产，若有损坏要及时修复，本合同终止履行时，若有短少或损坏应照价予以赔偿；任何一方无故单方面撕毁本合同的均视为违约，除以上有关违约规定外，违约方应按照未履行承包费交纳总额的百分之二十支付给未违约的对方；乙方未按照本合约约定及时足额向甲方交纳承包费及甲方待乙方缴纳的费用时，甲方有权加收每日千分之五的滞纳金，逾期15日还未缴纳时，甲方有权单方面终止本合同的履行，乙方应无条件退出经营场所，将所有不动产移交甲方所有。合同签订后，苏子元向陈文缴纳了500000元押金。
2014年9月1日，经陈文同意，丁竹园替代案外人余艳敏成为案涉《承包经营合同》的当事人，承担相应的权利和义务。苏子元同时主张其亦将该案涉《承包经营合同》的全部权利和义务转让给丁竹园，丁竹园已向其支付转让费880000元，并提交了一份《转让协议》、收条及转账凭证为证，《转让协议》记载：虎门镇运河南路56号金格仕公寓苏子元、余艳敏两人的经营权转让给丁竹园了，以后所有的经营权及收入归丁竹园所有，苏子元、余艳敏无权干涉，苏子元不承担法律责任。该《转让协议》未记载落款时间，且只有丁竹园及苏子元的签名确认，陈文对此不予认可，并主张丁竹园及苏子元共同作为案涉《承包经营合同》的当事人。但，陈文重新向丁竹园出具了一张500000元的押金收据，将付款人苏子元变更为丁竹园。
另查明，2014年2月至2014年8月期间，苏子元每月向陈文支付43000元作为租金，2014年9月至2015年1月期间，丁竹园每月向陈文支付43000元作为租金，陈文向丁竹园及苏子元出具了收据，收据上均记载收到丁竹园及苏子元交来当月租金43000元等内容。2015年2月份，丁竹园支付43000元给陈文，但陈文向其出具收据记载其中10000元系补交2015年1月份租金，2月份缴纳租金33000元，尚欠20000元。丁竹园及苏子元主张其二人与陈文双方口头约定将案涉承包费由每月53000元变更为每月43000元，丁竹园提供了其与陈文的谈话视频及电话录音，陈文对此不予认可。
另查明，2015年3月13日，陈文向丁竹园及苏子元出具一份《合同终止声明》，记载：丁竹园及苏子元尚拖欠2015年2月份及3月份的承包费73000元未缴纳，已构成违约，陈文根据约定单方面终止合同，并要求丁竹园及苏子元无条件退出经营场所。2015年3月17日，丁竹园向陈文邮寄一份《通知函》，要求陈文尽快派人来办理交接手续，否则将依法收取相应的管理费。另，丁竹园还提交其与陈文之间的电话录音，主张其曾电话通知陈文办理交接手续，但陈文一直不予配合。2015年3月27日，丁竹园办理好房客的退房事宜后，自行搬离案涉“金格仕公寓”。
另查明，案涉“金格仕公寓”位于东莞市虎门镇运河南路31号，产权人为东莞市虎门太日实业有限公司。陈文承租该建筑物后对其进行了改造和装修，并添置了家俬电器，将其交给苏子元经营和使用。陈文提交的《房地产权证》显示案涉建筑物座落于东莞市虎门镇运河南路31号，层数为伍层。陈文自认其对案涉建筑物进行了加建，加建后为六层，未办理任何报建手续，无法提供建设工程规划许可证。庭审中，丁竹园主张陈文在未取得建设工程规划许可证的情况下对案涉“金格仕公寓”进行违章加建，故案涉《承包经营合同》应为无效合同。
另查明，陈文以丁竹园及苏子元拖欠承包费为由起诉至原审法院，要求两人支付相应的承包费及违约金，案号为（2015）东二法虎民二初字第261号。
原审法院以上事实的证据有：《承包经营合同》、收款收据、电话录音、押金收据、租金收据、合同终止声明、通知函、快递详情单、受理案件通知书、民事起诉状、《租房协议》、《转让协议》、收条、《房地产权证》、《房屋租赁合同》及补充协议、银行交易明细、当事人陈述以及原审庭审笔录。
原审法院认为：本案与（2015）东二法虎民二初字第261号案件虽然系基于同一事实产生的纠纷，但两案的关系并非其中一案需以另案处理结果为依据，可以同时进行审理，故对于陈文要求中止本案审理的意见，原审法院依法不予采纳。
本案中，综合陈文、苏子元、丁竹园双方的诉辩意见，本案的争议焦点主要为案涉《承包经营合同》的性质和效力。对此，原审法院分析如下：一、虽然陈文与苏子元、丁竹园签订的《承包经营合同》指向的系案涉“金格仕公寓”的经营权和管理权，但案涉“金格仕公寓”并未进行工商登记，也未办理任何工商营业执照，其并非一个实际存在的经营主体，本身不具有经营权，不能作为一个承包的对象，双方协议承包的对象实为建筑物本身，即陈文将案涉“金格仕公寓”这栋建筑物交由丁竹园及苏子元使用，并且需要定期支付一定的费用，这更符合房屋租赁的基本特征；二、丁竹园及苏子元承包案涉“金格仕公寓”向陈文缴纳了一定数额的押金及定金，且系以自己的名义独立对外经营，自负盈亏，只需按月固定向陈文支付一定的费用，亦符合房屋租赁的一般交易习惯；三、陈文承租案涉“金格仕公寓”后，对其进行了改造和装修，亦购置了大量家具和电器，但陈文并未以“金格仕公寓”的名义实际对外经营，而是直接将其交给丁竹园及苏子元使用，陈文本身不具备经营权，即无法将经营权发包给丁竹园及苏子元。综上，原审法院依法认定案涉《承包经营合同》的性质实为租赁合同，本案的案由立为租赁合同纠纷并无不当，对于陈文的抗辩意见，原审法院依法不予支持。
对于案涉《承包经营合同》的效力，原审法院认为，案涉建筑物的房地产权证记载其为五层，但陈文在未取得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设的情况下，私自加建为六层，其行为已经违反了法律、行政法规的强制性规定，故案涉《承包经营合同》中涉及到第六层的部分应属无效条款。虽然案涉建筑物的一至五层已取得房地产权证，但考虑到案涉建筑物系作为一个整体出租，合同中也并未对一至五层及第六层进行区分，整栋建筑作为合同标的亦不具可分性，且陈文的私自加建行为导致案涉建筑物的承重结构和整体规划发生改变，存在一定的安全隐患，故从案涉《承包经营合同》的整体性及合同目的方面考虑，原审法院依法认定案涉《承包经营合同》全部无效。由于案涉《承包经营合同》无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，陈文应当返还其收取的定金500000元，苏子元同意其缴纳的定金500000元的权利由丁竹园主张，故对于丁竹园诉请陈文返还该定金500000元，原审法院依法予以支持。对于利息，丁竹园诉请按照中国人民银行同期同类贷款利率计算合理，但应从本案起诉之日即2015年4月10日计算至款项付清之日止。
对于丁竹园诉请的房屋管理费，原审法院认为，陈文于2015年3月13日发函要求丁竹园及苏子元立即退出案涉租赁物，案涉租赁物此时仍然处于丁竹园的控制和使用下，且丁竹园直到2015年3月26日才办妥租客的退房事宜，即陈文迟延接收案涉租赁物的行为并不会必然造成丁竹园的该项损失，故丁竹园诉请陈文支付房屋管理费21499.99元缺乏依据，原审法院依法不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国城乡规划法》第64条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限陈文于判决发生法律效力之日起三日内向丁竹园返还定金500000元，并支付利息（利息以500000元为本金，自本案起诉之日即2015年4月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；二、驳回丁竹园的其他诉讼请求。原审案件受理费9030元，由丁竹园负担398元，由陈文负担8632元。
陈文不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审扭曲法律事实，混淆案涉法律关系。（一）《租房协议》是陈文以其所在的东莞市创域广告装饰有限公司的名义与苏子元订立，该协议已失效，且丁竹园并非该协议的当事人，丁竹园以此主张其与陈文存在房屋租赁合同关系，显然不能成立。（二）案涉法律关系是承包经营合同关系而非房屋租赁合同关系。1.金格仕公寓仅是陈文对承租房屋冠以的一个名称而已，陈文租赁此屋并不自用，而是对外发租，通过开展租赁义务创造社会与经济效益。2.陈文与苏子元、丁竹园合同约定之权利义务皆由租赁房屋再对外发租的经营管理权而生，案涉房屋不过是这一对外发租的经营管理权的载体，房屋只是这一权利的物质条件与基础，这一权利的让渡才是案涉双方当事人之间产生权利义务之根本所在。因此，金格仕公寓并非承包对象。陈文将案涉房屋合法租赁而来后进行再投资，旨在对外发租，因陈文无暇经营管理，才与苏子元、余艳敏订立《承包经营合同》，由他们承包经营管理，约定他们自主经营、自负盈亏，定额定期向陈文缴纳承包费，这显然是承包。正因为是承包关系，故陈文才免其缴纳两个月的承包费，如是租赁关系，那么自其占有、使用该房屋之日就应缴纳租金。3.根据《城市房屋租赁管理办法》规定，开展房屋租赁业务，并不要有工商注册登记的经营实体。陈文将对外发租的经营管理权对外发包，并没有违反法律、法规的禁止性规定。二、原审法院认定案涉《承包经营合同》全部无效错误。（一）原审错误认定案涉法律关系为租赁合同关系，故适用错误的法律认定案涉合同无效。（二）案涉房屋共六层，加建的第六层使用面积仅为以下每层使用面积的一半，其系在屋顶上搭建房屋，不致原审认定的“整体规划发生改变、存在一定的安全隐患”，原审认为第六层与其他各层不具可分性的观点，也是不能成立的。（三）案涉合同并没有违反效力性的强制规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所列合同无效情形，原审对此没有注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。三、案涉《承包经营合同》有效，丁竹园、苏子元拖欠承包费124000元、水电费8239.64元，以及损坏陈文交其二人经营管理的家私、电器，原审忽略上述情况，判决返还全部定金，违反了《中华人民共和国担保法》第八十九条关于“定金应抵作价款”的规定，此外，丁竹园屡屡拖欠合同约定的承包费，因此导致合同终止履行，其违约行为客观存在。根据定金罚则，作为违约方的丁竹园无权要求返还定金。因此，陈文请求本院撤销原审判决，将本案发回重审。
丁竹园答辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，依法应维持。一、原审认定案涉承包经营合同为租赁合同准确，理由详细。二、关于合同效力问题，陈文在未经报建手续对案涉房屋进行加建，并出租给丁竹园使用，违反了法律规定，由于加建部分与原有房屋形成一个整体，双方签订的承包经营合同是对整个大楼的承租，因此整个承包经营合同应属无效。三、因合同无效，根据法律规定，陈文向苏子园返还租赁押金符合法律规定。
苏子元答辩称：一、案涉合同实为租赁合同，案由应为租赁合同纠纷。二、案涉房屋存在违建行为，因此案涉合同应为无效合同。
本院经审理查明，原审查明的事实，本院予以确认。
另查明，案涉《承包经营合同》约定：合同履行期间，任何一方有权视情况提出修改本合同条款，但未经双方协商一致达成书面修改协议时，双方仍应严格按照本合同约定行使权利、履行义务。陈文、丁竹园持有的《承包经营合同》上乙方签字处均显示，余艳敏的签名被划掉，丁竹园在该处署名，且下方注明经双方协议，余艳敏的股份转让给丁竹园，经陈文认可。
再查明，丁竹园在原审提交2014年10月10日的收据显示，收到丁竹园2014年10月租金40000元，陈文在其提交的《苏子元、丁竹园缴纳金格仕（运河路）公寓承包费一览表》中确认收到丁竹园2014年10月份承包费43000元。丁竹园在原审提交收条、收款收据及收据，拟证明其已向陈文缴交2015年2月3日租金43000元，根据上述证据显示，丁竹园分别于2015年2月2日、2月8日、2月16日、2015年3月5日缴交6000元、29000元、5000元、3000元，并记载上述款项中的10000元系补交2015年1月份租金，33000元缴交2月份租金，2月份租金尚欠20000元。
最后查明，陈文、丁竹园、苏子元在二审中均确认案涉租赁物第六层的面积占总租赁面积的3/17。
本院认为，本案为租赁合同纠纷，案涉法律关系为租赁合同关系，原审对此论述充分，本院不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对陈文上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、案涉《承包经营合同》的效力；二、案涉押金的处理。
关于争议焦点一。
案涉租赁物共有六层，其中一至五层已办理房屋产权证，第六层未取得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，案涉租赁合同涉及案涉租赁物一至五层的部分有效，涉及第六层的部分无效。
关于争议焦点二。
案涉500000元虽在案涉《承包经营合同》中约定为定金，但陈文收到该款项时出具的收据上注明为押金，苏子元、丁竹园亦未对此提出异议，视为双方一致合意案涉500000元为押金。案涉500000元为案涉租赁物的整体押金，本院根据陈文、苏子元、丁竹园确认案涉第六层占总租赁物面积比例3/17,认定案涉租赁合同有效部分的押金为411765元，无效部分的押金为88235元。
对于无效部分的押金88235元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”，陈文应向丁竹园返还。
对于有效部分押金411765元，根据案涉承包经营合同约定，该押金应否退还取决于丁竹园是否存在违约行为。陈文主张每月承包费为53000元，苏子元、丁竹园拖欠承包费124000元。苏子元对此予以否认，并主张租金为每月43000元，其已向陈文缴交。本院认为，首先，案涉《承包经营合同》约定2013年12月至2018年11月的租金为每月53000元，且明确约定未经双方约定达成书面协议时候仍应按合同约定行使权利，而陈文与丁竹园并未就租金的变更达成书面的协议，丁竹园亦未提交证据证明陈文同意其按每月43000元缴交的具体期限，因此，丁竹园不能以2014年3月至2014年12月的缴交租金的事实等于此后的租金的缴交标准。其次，根据陈文于2014年2月、3月向丁竹园出具的收条、收款收据及收据可知，陈文已向丁竹园明确表示2015年1、2月的租金为每月53000元，可见陈文并未与丁竹园达成当月缴交43000元的租金一致意见。因此，2015年1月起的租金仍为合同约定每月53000元。丁竹园未按合同约定的时间缴交2015年1月、2月租金，且拖欠2月租金20000元，已构成违约。退一步讲，即使丁竹园主张2015年1、2月租金仍为43000元，但其未按合同约定的每月5号前缴交，至2015年3月5日才缴完2月租金，亦已构成违约。鉴于丁竹园其逾期向陈文缴纳租金达15天以上，陈文向丁竹园发出《合同终止声明》，解除案涉《承包经营合同》，符合合同约定，且按合同约定，陈文有权不退还押金。因此，对苏子元诉请返还合同有效部分的押金411765元，本院不予支持。
综上所述，陈文的上诉理由成立部分，本院予以支持。原审认定事实有误，导致处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及上述援引的法律、司法解释的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民一初字第598号民事判决。
二、限陈文于判决发生法律效力之日起三日内向丁竹园返还88235元，并支付利息（利息以88235元为本金，自本案起诉之日即2015年4月10日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至款项付清之日止）。
二、驳回丁竹园的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9030元（已由丁竹园预缴），由丁竹园负担8380元，陈文负担650元；二审案件受理费9030元（已由陈文预缴），由丁竹园负担7507元，陈文负担1523元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 鹏
代理审判员 黎棣华
代理审判员 陈锦波
二〇一六年四月八日
书 记 员 李俊峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。