辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终2272号
上诉人（原审原告）：盖州市鑫龙矿业有限责任公司。住所地盖州市。
法定代表人：赵旭峰，该公司经理。
委托代理人：李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：闵忠斌，男，1973年10月28日出生，住盖州市。
委托代理人：王军，女，1952年7月21日出生，住盖州市。
委托代理人：王金柱，男，1944年3月3日出生，现住盖州市。
上诉人盖州市鑫龙矿业有限责任公司、闵忠斌因劳动争议纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院作出的(2016)辽0881民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盖州市鑫龙矿业有限责任公司的委托代理人李晓岚，上诉人闵忠斌及其委托代理人王军、王金柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人盖州市鑫龙矿业有限责任公司上诉请求：一、本案原审判决所采信的被上诉人伤残等级鉴定结论明显依据不足，通过三次审理，被诉人不能提供充分证据证明该伤残鉴定的真实性。本案在二审期间上诉人申请到辽宁省工伤鉴定委员会调取第二次鉴定证据，得到的答复是依据营口市工伤鉴定作出，这样上诉人申请辽宁省劳动鉴定委员会鉴定形同虚设，也就是辽宁省工伤鉴定委员会的工伤鉴定是虚假的，根本没有进行实质性鉴定，这样正像上诉人在第二次工伤鉴定中看到的，去了，根本没有对被上诉人进行检查，而是，只有五分钟就完事了，这根本就是一场闹剧，根本不是鉴定，作为省级鉴定部门竟然连鉴定档案都没有，也根本没有进行必要的检查，这样的鉴定原审法院认定为终局鉴定是错误的。本案既然立案、审理，所有司法程序重新开始，原审是一审法院，当事人有权提出鉴定申请，法院也应当允许当事人鉴定，如果劳动仲裁的鉴定是终局鉴定，法律规定法院立案、审理就是形同虚设，也就没有实质意义，立法本意绝非如此，原审审理对于申请人重新鉴定申请不予支持就是错误的，上诉人上诉请求二审法院予以支持。《工伤保险条例》规定的劳动能力鉴定结论只适用于行政程序，现在已经进入司法诉讼程序，一审程序当事人有权提出进行司法鉴定，不是必须以行政鉴定为依据，法院作为拥有独立审判权的司法机关，也有权重新选择鉴定机构，进行鉴定。二，原审判决采信的辽宁省劳动鉴定委员会做出的鉴定结论明显依据不足，经原审庭审质证不能作为证据使用。第一，辽宁省劳动鉴定委员会鉴定程序违法。木次鉴定双方到辽宁省劳动鉴定委员会，根本没有见到鉴定人员，更没有对于被上诉人进行必要的检查，复核，经二审法院调查，辽宁省劳动鉴定委员会没有进行鉴定，甚至连鉴定卷宗都没行，这种鉴定就是虚假鉴定，应当重新鉴定。第二，辽宁省劳动鉴定委员会鉴定结论明显依据不足，根据《工伤职工伤残鉴定标准》九级之标准与被上诉人伤有关的部位仅有—项是“23脊椎压缩前缘高度<1／2；”，被上诉人伤不符合这一鉴定标准，因为被上诉人是腰椎椎体骨折，也没有证据证明被上诉人脊椎压缩骨折，辽宁省劳动鉴定委员会《辽劳再鉴20140285再次鉴定结论书》对被上诉人伤表述为“L23椎体压缩骨折，压缩部分小于1／2”故意回避了腰椎二字，与被上诉人住院诊断不符，根据被上诉人病志中CT报告为“腰椎L2L3椎体骨折”，出院诊断也是腰椎L2L3椎体骨折”没有压缩骨折的诊断，也没有脊椎骨折及小于1／2的字样，鉴定部门凭什么认定为脊椎压缩骨折，又依据什么认定压缩小于1／2，鉴定部门引导医院诊断的椎体骨折，鉴定为压缩骨折，鉴定结论医学依据不足，应当重新鉴定。第三，本案三次审理，被上诉人至今不能提供鉴定基础材料，没有与鉴定相符的CT片，上诉人要求被上诉人提供案发当天的CT片及相关病志，提供二次鉴定的CT片，以利于查清本案相关事实，至今被上诉人不能提供，甚今被上诉人不能提供，甚至，上诉人要求双方共同到医院由上诉人出资照一份CT片，澄清案件基本事实都不能实现，为此，上诉人有理由怀疑，被上诉人的鉴定是虚假鉴定，上诉人坚决要求本次二审重新鉴定。故请求二审法院撤销原判，对被上诉人伤残重新鉴定，依照重新鉴定结论依法改判。诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人闵忠斌答辩称：一、本案是工伤赔偿纠纷案件，盖州市劳动人事争议仲裁委员会作出的盖劳人仲案字（2014）第37号仲裁裁决书正确，应该予以维持。二、二次鉴定结论均为九级，证明鉴定机构实事求是，该鉴定是有效的最终鉴定结论。三、原审法院对被上诉人工资标准认定错误。我方提供的证人证言及领工资记录，证明被上诉人月工资3608.33元是真实的。
上诉人闵忠斌上诉请求：原审判决对上诉人工资标准认定为1800元每月是采信被上诉人遗失后补交所谓工资表为依据显失公平，当双方不能对事实达成一致时，应依据行业工资标准为依据才公平，故上诉人对原审认定工资标准不服，上诉至贵院，请求贵院依法支持上诉人的请求。
被上诉人盖州市鑫龙矿业有限责任公司答辩称：因为本案是劳动仲裁案件，劳动仲裁案件工资标准规定为本人工资，因本人是临时雇佣人员，没有上劳动保险，应现金发放工资，公司没有存档，原审判决按照本公司其他职工最高工资标准1800元认定符合事实，应予维持。
一审法院认定事实：2012年2月，被告闵忠斌到原告盖州市鑫龙矿业有限责任公司处工作，从事井下挖掘工作，没有签订书面劳动合同。2013年9月6日17时许，被告闵忠斌在井下操作时受伤。事故发生后，公司工作人员赵旭辉、刘武义等4人将其送至盖州市第三人民医院进行救治，共计住院治疗8天后出院，原告盖州市鑫龙矿业有限责任公司承担了全部医疗费。被告闵忠斌住院治疗8天期间，由其妻子护理。原告盖州市鑫龙矿业有限责任公司支付了生活费9480元。2014年4月8日，被告闵忠斌所受伤害经盖州市劳动行政部门认定为因工受伤。2014年7月1日，被告闵忠斌所受伤害经营口市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍9级，后原告盖州市鑫龙矿业有限责任公司不服此鉴定结论，申请辽宁省劳动鉴定委员会重新鉴定，鉴定结论仍为9级。此后，被告闵忠斌向盖州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告盖州市鑫龙矿业有限责任公司支付劳动功能障碍9级工伤待遇并终止劳动关系、一次性结案。2014年12月1日，盖州市劳动人事争议仲裁委员会作出盖劳人仲案字[2014]第37号仲裁裁决书，依据9级伤残，以月平均工资3608.33元裁决原告盖州市鑫龙矿业有限责任公司赔偿被告闵忠斌。原告盖州市鑫龙矿业有限责任公司不服该仲裁裁决，诉至我院。另查，关于被告的工资标准，原告提供单位工资表证明工资标准为每月1590.00元—1800.00元之间，另提供书面证人证言证明被告的工资收入情况，未提供被告及该组成员工资表。被告亦提供书面证人证言及证人出庭作证，证明其工资收入情况。辽宁省劳动鉴定委员会作出的《再次鉴定结论书》没有附鉴定人员资质，经本院咨询盖州市劳动人事争议仲裁委员会答复，营口市劳动能力鉴定委员会和辽宁省劳动鉴定委员会出具的工伤认定结论书均盖章证明，不附鉴定人员资质。一审法院认为，被告闵忠斌到原告盖州市鑫龙矿业有限责任公司处工作，双方虽然没有签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系。被告闵忠斌在工作中受伤，经盖州市劳动行政部门认定为因工受伤，并经营口市劳动能力鉴定委员会和辽宁省劳动鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍9级，依法应享受工伤保险待遇。对原告要求对被告的伤残重新鉴定一节，依照《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”故对原告的该项请求，本院不予支持。原告要求维持双方的劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，是否解除劳动关系属于被告的权利，对于原告该请求，不予支持。因此，原告应按照《工伤保险条例》和《辽宁省工伤保险实施办法》的相关规定，给付被告各项工伤保险待遇。原告应向被告支付医疗费（原告已全部支付，不再支付），住院伙食补助费1050元×70％÷30天×8天＝196元，护理费78.79元×8天＝630.32元，劳动能力鉴定费379元。关于被告的工资标准，本院采纳原告提供的单位工资表，被告工资按每月1800.00元计算。关于被告停工留薪期，应从原告受伤住院计算到第一次定残时间止，被告的停工留薪期工资为1800元÷30×298＝17880元，以上共计19085.32元。原告支付被告一次性伤残补助金1800元×9个月＝16200元，一次性工伤医疗补助金3301元×9个月＝29709元，一次性伤残就业补助金1800元×12个月＝21600元，共计67509元。被告提出解除劳动关系，符合《工伤保险条例》的规定，双方当事人终止劳动关系。一审法院判决，一、原告盖州市鑫龙矿业有限责任公司于判决生效后十日内给付被告闵忠斌住院伙食补助费、护理费、劳动能力鉴定费、停工留薪期工资计19085.32元，扣除已付9480元，尚应支付9605.32元。二、原告盖州市鑫龙矿业有限责任公司于判决生效后十日内给付被告闵忠斌一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计67509元。上诉款项于本判决生效后10日内履行完毕。三、双方当事人终止劳动关系。案件受理费50元，由原告负担。
二审中，二上诉人未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实与原判认定的基本事实一致。
本院认为，本案争议焦点问题有二个，一是上诉人闵忠斌伤残等级鉴定结论是否正确。二是上诉人闵忠斌工资标准。首先，对于伤残等级鉴定结论，该结论是通过营口市劳动能力鉴定委员会鉴定，并通过辽宁省劳动鉴定委员会再次鉴定，该鉴定意见可以采信。上诉人盖州市鑫龙矿业有限责任公司虽然对该鉴定意见提出异议，但并没有相关证据足以推翻该鉴定结论。故对两级劳动鉴定委员会的鉴定结论，本院予以采信。其次，对于被上诉人闵忠斌工资标准问题。上诉人盖州市鑫龙矿业有限责任公司虽然提供了工资表，但工资表并未体现上诉人闵忠斌的工资状况，原审法院依据未体现上诉人闵忠斌工资状况的工资表作为确定上诉人闵忠斌工资标准的依据不准确，本院予以纠正。上诉人盖州市鑫龙矿业有限责任公司作为经营性企业，应该建立良好的工资发放制度，现上诉人盖州市鑫龙矿业有限责任公司不能向本院提供证据证明上诉人闵忠斌工资标准，应该承担举证不能后果。故本院支持盖州市劳动人事争议仲裁委员会作出盖劳人仲案字（2014）第37号仲裁裁决书对上诉人闵忠斌工资标准的认定，即上诉人闵忠斌工资标准为，月工资3608.33元。根据该工资标准，依据《工伤保险条例》的规定，上诉人闵忠斌应得工伤赔偿为，医疗费（原告已全部支付，不再支付），住院伙食补助费1050元×70％÷30天×8天＝196元，护理费78.79元×8天＝630.32元，劳动能力鉴定费379元。停工留薪期工资为3608.33元÷30×298＝35842.74元，以上共计37048.06元。一次性伤残补助金3608.33元×9个月＝32474.97元，一次性工伤医疗补助金3301元×9个月＝29709元，一次性伤残就业补助金3608.33元×12个月＝43299.96元，共计105483.93元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省盖州市人民法院(2016)辽0881民初1302号民事判决第三项；
二、撤销辽宁省盖州市人民法院(2016)辽0881民初1302号民事判决第一、二项；
三、上诉人盖州市鑫龙矿业有限责任公司于判决生效后十日内给付上诉人闵忠斌住院伙食补助费、护理费、劳动能力鉴定费、停工留薪期工资计37048.06元，扣除已付9480元，尚应支付27568.06元。
四、上诉人盖州市鑫龙矿业有限责任公司于判决生效后十日内给付上诉人闵忠斌一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计105483.93元。
一审案件受理费50元，由上诉人盖州市鑫龙矿业有限责任公司负担。二审案件受理费20元，由上诉人盖州市鑫龙矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
代理审判员 徐 丹
代理审判员 鲍世帅
二〇一六年十月十日
书 记 员 孙奥博