宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吴红刑初字第25号
公诉机关宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院。
被告人马光英，男，1971年1月27日出生于宁夏回族自治区同心县，回族，高中文化，无业，住宁夏回族自治区同心县。因犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院于2005年12月14日判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二千元，2010年7月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月8日被宁夏回族自治区吴忠市公安局红寺堡区分局刑事拘留，2014年11月20日被该局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院以吴红检刑诉（2015）11号起诉书指控被告人马光英犯贩卖毒品罪，于2015年2月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院指派代理检察员赵洧乐出庭支持公诉，被告人马光英到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院指控，2014年11月7日14时30分许，被告人马光英在吴忠市红寺堡区柳泉乡水套村的一条硬化路边向他人出售毒品海洛因时被公安民警当场抓获，并缴获一包外用白色卫生纸包裹、内用白色塑料袋包裹的白色块状毒品海洛因。经称量，净重7.89克。为证实以上事实，公诉机关出示了被告人供述与辩解、证人证言、书证、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人马光英明知是毒品海洛因而予以贩卖7.89克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，构成贩卖毒品罪。建议对被告人马光英在有期徒刑三年六个月至五年之间判处刑罚，并处罚金。
被告人马光英对起诉书指控的事实及罪名均无异议，辩称其属于犯罪未遂。
经审理查明，2014年11月7日14时30分许，被告人马光英在吴忠市红寺堡区柳泉乡水套村的一条硬化路边向他人出售毒品海洛因时被公安民警当场抓获，并缴获一包外用白色卫生纸包裹、内用白色塑料袋包裹的白色块状毒品海洛因。经称量，净重7.89克。
以上事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、受案回执、立案决定书，证实2014年11月7日，公安机关接群众举报后，对本案立案侦查；
2.吴忠市公安局红寺堡区分局抓获经过，证实2014年11月7日，公安机关侦破本案及抓获被告人马光英的情况；
3.搜查笔录，证实2014年11月7日，公安机关从被告人马光英身上搜出一部白色OPPO直板手机、人民币4400元，并对人民币编号进行固定；
4.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押照片，证实2014年11月7日公安机关依法从史某某处扣押了一包外用白色塑料包裹的白色块状毒品海洛因疑似物，从被告人马光英处扣押了一部白色OPPO直板手机、人民币4400元；
5.称量笔录及照片，证实经称量，被告人马光英涉嫌贩卖的一小包毒品海洛因疑似物净重7.89克；
6.吴忠市公安局刑事科学技术研究所（吴）公（刑）检验（毒品）字（2014）0576号毒品检验鉴定报告书，证实从被告人马光英涉嫌贩卖的一小包毒品海洛因疑似物中检出海洛因；
7.吴忠市红寺堡区禁毒工作领导小组办公室毒品收据，证实涉案的毒品海洛因除0.1克取做检材使用外，7.79克已依法上缴；
8.马光英所持手机通话记录，证实案发前被告人马光英与史某某之间电话联系的情况；
9.辨认笔录，证实在公安机关组织的照片辨认中，史某某从不同男性的十张免冠照片中辨认出被告人马光英就是向其出售毒品海洛因的人；
10.证人史某某证言，证实2014年11月6日晚上，其根据派出所的安排给马光英打电话问他有没有海洛因，并与马光英商议以每克550元的价格向马光英购买10克海洛因；11月7日中午12时许，其给马光英打电话说要8克并说要过去取，最后其与马光英在沙泉走韦州的岔路口处与马光英交易，马光英将用卫生纸包裹的毒品海洛因给其后，其就把4400元给了马光英，之后就被抓了；其听别人说马光英出监狱后还贩毒着呢；其与马光英使用的电话情况；
11.证人苏某某证言，证实2014年11月7日，马光英租了其的车到盐池路边走韦州的水泥路上等人，过了二十多分钟，来了一辆车，马光英就下去了，他们说话的时候，马光英就被人按住了；
12.被告人马光英的供述，证实2014年11月7日11时许，一个姓史的人打电话让其找8个东西，其说行呢，并说一个五百五十元，之后其就找老马买了8个东西，并和姓史的人联系到盐兴公路交易，其下车把毒品塞到姓史的小伙子手里，姓史的小伙子给了其一沓子钱，其正数钱的时候被抓了；
13.户籍证明，证实被告人马光英的年龄、身份等情况及其犯罪时具有刑事责任能力；
14.宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2005）吴刑终字第94号刑事判决书、宁夏回族自治区吴忠监狱（2010）宁吴狱释字第270号释放证明书，证实被告人马光英因犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院于2005年12月14日判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二千元，2010年7月10日刑满释放。
上述证据，经当庭举证、质证，被告人马光英均无异议，各证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，属有效证据，本院予以确认。
本院认为，被告人马光英贩卖毒品海洛因7.89克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人马光英能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人马光英曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，属累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。公安机关依法扣押被告人马光英的一部白色OPPO直板手机，是供其犯罪所用的个人财产，依法应予没收。
对被告人马光英关于其属于犯罪未遂的辩解意见，本院认为，本案毒品已交易完毕，不存在犯罪未遂的情况，故对此辩解意见不予采纳。
公诉机关的量刑建议符合本案客观事实与法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马光英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月8日起至2019年1月7日止。）
二、作案工具一部白色OPPO直板手机，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 陈昌宁
人民陪审员 张新生
人民陪审员 范维俊
二〇一五年三月十七日
书 记 员 周 莹
附法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时予以返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。