广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）阳中法刑二终字第65号
原公诉机关阳江市江城区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）阳江市江城区城北街道马曹村委会莫屋经济合作社。
诉讼代表人莫某甲，现任马曹村委会莫屋经济合作社村长
上诉单位（原审被告单位）阳江市江城区城北街道马曹村委会罗围园经济合作社。
诉讼代表人莫某乙，现任马曹村委会罗围园经济合作社村长。
上诉人（原审被告人）莫亨，曾用名莫介亨，男，1950年6月3日生，汉族，阳江市人，小学文化，原任阳江市江城区城北街道马曹村委会莫屋经济合作社社长。因本案于2014年1月21日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。
辩护人沙业泽、谢克健，广东拓进律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）莫文件，男，1961年12月11日生，汉族，阳江市人，高中文化，原任阳江市江城区城北街道马曹村委会罗围园经济合作社社长。因本案于2014年1月21日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。
辩护人何燕君，广东尚思律师事务所律师。
原审被告人莫举，男，1974年8月22日生，汉族，阳江市人，初中文化，住阳江市江城区城北马曹村委会莫屋村南边一巷*号。因本案于2014年4月22日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。
阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控原审被告单位阳江市江城区城北街道马曹村委会莫屋经济合作社（以下简称马曹一队）、阳江市江城区城北街道马曹村委会罗围园经济合作社（以下简称马曹二队）、原审被告人莫文件、莫亨犯非法转让土地使用权罪、原审被告人莫举犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2014年10月30日作出（2014）阳城法刑初字第368号刑事判决。宣判后，原审被告单位马曹一队、马曹二队，原审被告人莫文件、莫亨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：为牟利，2010年6月至2014年1月间，时任马曹一队村长莫亨、时任马曹二队村长莫文件与两队的队委莫上海等人，明知两条村位于当地“油麻园”（土名）的两块相连在一起的面积共为7102平方米（事后经阳江市国土资源局测绘队测量，油麻园的实地测量面积为7211平方米）的村民集体土地没有合法用地手续，仍多次召集和组织一、二队的村干部开会以及组织召开村民代表和村民大会，决定转让该村民集体土地，并在2011年1月中旬组织定出转让方案，于当月20日上午在莫屋祠堂通过“招标”的方式向本村村民“拍卖”这7102平方米土地，招标底价1050元／平方米，价高者得。
马曹一队的村民莫举得知马曹一队、二队准备以1050元／平方米的价格转让座落在“油麻园”这7102平方米村民集体用地后，找到许基龙，让许基龙介绍买主与他联系买这块地，从而赚取中间的差价。许基龙又联系郑运欢介绍买主，郑运欢的朋友林进孙有意购买该地，遂经郑运欢联系莫举，莫举与林进孙两人经商谈达成一致：莫举在村里投标买下该地后，再以1550元／平方米卖给林进孙，其中莫举要办好该地相关的用地手续。2011年1月19日，林进孙代莫举支付了150万元的投标押金到马曹一队、二队以莫文件的名义在江城农村信用合作联社开设的一个收取投标押金专用银行帐户（帐号：80010000401152069）。2011年1月20日上午，在莫亨和莫文件组织和主持下，马曹一队和二队在莫屋村祠堂地塘对这7102平方米土地进行“投标”，村民莫举以底价每平方米1050元、总地价为745.71万元的价格中标。
中标后，莫举在明知该地没有任何合法用地手续的情况下，2011年2月12日，与林进孙签订转让协议，以每平方米1550元的价格，将该土地转让给林进孙，总价为1100.81万元。莫举能够从中获利3551000元。签订的协议中双方约定委托莫文件代为收款。包含2011年1月19日代莫举支付的投标押金，2011年1月19日至2011年2月14日期间，林进孙按协议通过莫文件的银行帐户（80010000401152069）先后共支付了8757100元的购地款给莫举，莫举从中支付了596.61万元购地款给马曹一队；支付了149.1万元购地款给马曹二队；从莫文件的账户转出98万元到莫上海的账户。
原审判决认定上述事实，有证人证言、被告人的供述及相关的书证等证据予以证实。
原判认为，被告单位阳江市江城区城北街道马曹村委会莫屋经济合作社、阳江市江城区城北街道马曹村委会罗围园经济合作社、被告人莫文件、莫亨以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。被告人莫举以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，获利355.1万元，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。被告人莫文件是阳江市江城区城北街道马曹村委会罗围园经济合作社社长、莫亨是阳江市江城区城北街道马曹村委会莫屋经济合作社社长，对被告单位非法转让土地使用权负有直接责任。被告人莫文件、莫亨、莫举到案后认罪态度较好，如实供述自己罪行，有悔罪表现，可从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告单位阳江市江城区城北街道马曹村委会莫屋经济合作社犯非法转让土地使用权罪，判处罚金45万元。
二、被告单位阳江市江城区城北街道马曹村委会罗围园经济合作社犯非法转让土地使用权罪，判处罚金40万元。
三、被告人莫举犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金60万元。
四、被告人莫亨犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金40万元。
五、被告人莫文件犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金38万元。
六、从被告单位阳江市江城区城北街道马曹村委会罗围园经济合作社处扣押的赃款148万元予以没收，上缴国库。
上诉单位马曹一队和上诉人莫亨上诉及莫亨的辩护人辩护提出：1、由于马曹一队与马曹二队在“油麻园”两块地相联在一起，为了使两块地达到价值最大化，才联在一起公开拍卖。拍卖后，转让款是分开的，马曹一队土地的面积5600多平方米，得款596.61万元，马曹二队土地的面积1420多平方米，得款149.1万元，马曹一队与马曹二队转让“油麻园”土地使用权的行为各自独立，没有共同犯罪故意。2、马曹一队转让土地的面积实际只有5600多平方米，折算为8.4亩，土地既不是基本农田，也不是耕地，而属于其他土地性质，未达到追究刑事责任的标准。3、马曹一队的土地转让所得款596.61万元，只是非法所得，并非是非法获利，因土地的成本无法计算，马曹一队不存在非法获利的情形。原审法院直接以转让土地获得的745.71万元认定为非法获利数额，明显不合理。综上所述，马曹一队转让土地不存在非法获利的情形，其行为未达到情节严重的标准，请求二审法院查清事实，宣告马曹一队无罪，上诉人莫亨作为马曹一队的负责人，亦应当宣告无罪。
上诉单位马曹二队上诉提出：1、村长莫文件召集村民对拍卖涉案土地进行表决，大部分村民不同意拍卖，莫文件在没有得到村民大会授权的情形下，仍与马曹一队违法拍卖转让土地，这是莫文件个人行为，与马曹二队无关。2、马曹二队涉案土地为1400平方米，为总土地面积的五分之一，上诉人在本案中应当占次要地位。案发后，马曹二队拒绝收取拍卖款，对莫文件拍卖了本队的土地一直不予认可，而且向有关部门举报揭发这违法犯罪事实，马曹二队没有犯罪故意。综上所述，马曹二队有法定的减轻或免除处罚情节，请求二审法院改判减轻或免除马曹二队的罚金。
上诉人莫文件上诉及其辩护人辩护提出：1、马曹一队与马曹二队转让“油麻园”土地使用权，事先没有通谋、策划，两个队的行为各自独立，没有共同犯罪故意。2、土地的成本无法计算，上诉人不存在非法获利的情况；转让的土地既不是基本农田，也不是耕地，而属于其他土地性质，上诉人的行为未达到追究刑事责任的标准。3、马曹二队虽然有非法转让土地的事实，但事后部分村民反对转让，转让款148万元尚未分配给村民，马曹二队属于犯罪中止，上诉人作为马曹二队的负责人，同样属于犯罪中止。上诉人在司法机关对其讯问时，主动交代了转让土地的具体细节，应属于自首，应当减轻对上诉人的处罚。原审对上诉人处予三年二个月有期徒刑量刑过重。4、马曹一队、马曹二队两队的土地转让款相差甚远，但原审判处马曹一队、马曹二队的罚金数额相近，对上诉人判处罚金38万元，明显过高，而且是双重处罚，有违公平原则。为此，请求二审法院改判，减轻对上诉人的处罚。
经审理查明：阳江市江城区人民法院认定本案的证据，已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。本院审理期间，上诉单位及上诉人未提出新的证据。本院对一审判决书所采纳的证据及认定的事实予以确认。
对于上诉单位、上诉人的上诉及上诉人的辩护人辩护提出的意见，本院综合评判如下：
1、关于马曹一队与马曹二队是否是共同犯罪的问题，经查：时任两个队的村委干部莫介光、莫付允、莫教、何伙生、莫升、莫旭等十多位证人证实了两个队在油麻园有两块地，属村民集体用地，这两块地是互相交织错连在一起的，莫亨、莫文件和莫上海牵头组织一、二队的所有班子成员集中在一起讨论卖地的方案，同意一起转让，提出以投标的方式卖地，价高者得，并商议同意按每平方米1050元这个价作底价进行投标。上诉人莫亨、莫文件的供述也证实了这一事实。马曹一队与马曹二队明知涉案的土地属村民集体用地，不能转让，却事先通谋、策划，并共同实施了非法转让行为，是共同犯罪。上诉单位及上诉人上诉称他们不是共同犯罪的意见，理由不成立，本院不予采纳。
2、关于非法获利数额的问题。涉案的土地属于村民集体用地，不是农田、耕地，没有种植农作物，也没有投资开发，不存在有成本，原审法院认定非法转让款就是非法获利数额，并无不妥。
3、关于本案行为是上诉单位马曹二队集体行为还是上诉人莫文件个人行为的问题。当时马曹二队的队委干部除了上诉人莫文件外，还有何伙生、莫升、莫旭、莫福来、何庆辉等五人，这五位证人证实为了卖地这件事，村长莫文件召集队委开会讨论，经队委同意后，队又几次召集了全体村民开会讨论，大部分村民同意转让这块地。最后，队委又开会讨论，同意大部分村民的意见，与马曹一队一起转让这块地；上诉人莫文件供述了马曹二队先后几次召开村民大会，约有70%的村民签名同意转让该地。因此，马曹二队非法转让土地是经过集体讨论，并经大部分村民同意之后，以单位名义实施的，应当为集体行为，并非上诉人莫文件个人行为。
4、关于量刑问题。两上诉单位共同非法转让土地，非法获利数额超过一百万元，依照《刑法》第二百二十八条的规定，属于非法转让土地使用权“情节特别严重”，应当处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金，依照《刑法》第二百三十一条的规定，对单位犯罪的直接负责的主管人员，亦应当依照《刑法》第二百二十八条的规定，判处罚金。两上诉单位转让土地使用权价额745.71万元，原审法院对两上诉单位及上诉人的罚金是在法律规定的百分之五至百分之二十的下限进行处罚，已经是从轻处罚，不存在罚金过重和双重处罚的问题。
5、关于上诉单位马曹二队及上诉人莫文件是否属于犯罪中止和构成自首的问题。原审被告人莫举非法受让土地使用权后，已经全部支付了转让款给了两上诉单位，非法转让土地使用权的行为已经完成，为犯罪既遂。马曹二队没有将非法转让款分配给村民，只是非法获利款的分配问题，并不是自动放弃犯罪，不属于犯罪中止。公安机关已经掌握了上诉单位非法转让土地使用权的犯罪事实，将上诉人莫文件传唤到案讯问后，莫文件才如实交代了犯罪事实，莫文件不是自动投案，不构成自首。
本院认为：上诉单位阳江市江城区城北街道马曹村委会莫屋经济合作社、罗围园经济合作社，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。上诉人莫亨、莫文件作为上诉人单位直接负责的主管人员，其行为亦构成非法转让土地使用权罪，且情节特别严重。原审被告人莫举以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。上诉人莫亨、莫文件，原审被告人莫举到案后，如实供述了自己的犯罪事实，对上诉单位、上诉人及原审被告人均可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉单位、上诉人上诉及上诉人的辩护人辩护所提出的意见，理由均不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赖定琳
审 判 员 周 俏
代理审判员 陈仲贯
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 佘世韬
陈贵连