山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终189号上诉人（原审被告）济宁惠宜佳木业有限公司，住所地鱼台县经济开发区，统一社会信用代码370827228004202。法定代表人苏超，总经理。委托代理人潘荣奎，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王宁，男，1978年10月7日出生，汉族，住济宁市任城区。委托代理人邓如鹏，山东民桥律师事务所律师。原审被告山东鲁任投资担保有限公司，住所地济宁市李营街道办事处济阳路中小企业服务中心，统一社会信用代码37081122014699。法定代表人李良纯，总经理。原审被告李良纯，男，1947年10月9日出生，汉族，住济宁市。原审被告喻松来，男，1957年6月17日出生，汉族，住济宁市任城区。原审被告赵方，男，1963年3月5日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人济宁惠宜佳木业有限公司因与被上诉人王宁、原审被告山东鲁任投资担保有限公司、喻松来、赵方民间借贷纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第4172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。济宁惠宜佳木业有限公司的上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判上诉人不承担连带清偿责任或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。首先，2015年6月10日，樊静、魏永来将其对山东鲁任投资担保有限公司享有的28.8万元债权转让给被上诉人，上诉人对此不知情，该债权转让事宜并未通知债务人。一审判决将28.8万元计入被上诉人债权无事实依据。第二，上诉人不存在抽逃出资的行为，不应对于被上诉人主张的债权承担连带清偿责任。上诉人已于2011年3月2日如实缴纳出资，并没有如被上诉人所述于第二日将资金转出，验资账户资金实际是用于了山东鲁任投资担保有限公司的正常经营中。第三，本案系民间借贷纠纷，上诉人不是被上诉人的债务人、担保人，不应对于山东鲁任投资担保有限公司的债务承担连带清偿责任。如果被上诉人认为上诉人存在抽逃出资的行为，则应依照有关司法解释的规定提出确认之诉，确认上诉人抽逃出资。一审判决不应将两种不同的法律关系一并审理判决。二、一审程序不合法。一审法院在审理本案时是缺席审理的，但上诉人至今没有收到一审开庭传票，在未向上诉人送达的情况下直接缺席审理，属于程序不合法。被上诉人王宁辩称：一、债权人樊静、魏永来与王宁之间的债权转让合法有效，债务人应当对王宁承担债务清偿责任。2015年6月10日，鲁任公司债权人樊静、魏永来将债权28.8万元转让予王宁，王宁、樊静、魏永来前往鲁任公司催讨债务，已将债权转让的事实多次告知鲁任公司及其法定代表人，尽到了法律规定的通知义务。鲁任公司经一审法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭提供书面答辩否认债权转让的事实，一审判决认定债权转让成立符合法律规定。二、一审判决上诉人在抽逃出资范围内对债务承担连带清偿责任符合法律规定。一审时被上诉人王宁已经提供鲁任公司验资报告、验资账户银行流水，证明上诉人及原审被告于2011年3月2日将增资款3000万元汇入账户，并于第二日将增资款3000万元全部转出，并将账户销户。王宁提供的证据足以对上诉人及原审被告履行出资义务产生合理怀疑。因此，一审判决上诉人在抽逃出资范围内承担连带清偿责任符合法律规定。三、王宁系鲁任公司债权人，在本案中要求被上诉人承担责任符合法律规定。四、一审程序合法。一审虽然缺席审理，但依法进行了送达，程序合法。被上诉人王宁向一审法院起诉请求：要求五被告偿还借款128.8万元，并支付利息至实际偿还日止，互负连带清偿责任；诉讼费用、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月25日，山东鲁任投资担保有限公司向原告借款20万元，出具收据一张。2014年1月25日，山东鲁任投资担保有限公司向原告借款20万元，出具收据一张。2014年3月25日，山东鲁任投资担保有限公司向原告借款35万元，出具收据一张。2015年7月25日，山东鲁任投资担保有限公司向原告借款20万元，出具收据一张。2014年5月9日，山东鲁任投资担保有限公司向魏永来借款11.8万元，出具收据一张。2014年8月5日，山东鲁任投资担保有限公司向樊静借款17万元，出具收据一张。以上借款均已向山东鲁任投资担保有限公司交付。2015年6月10日，魏永来、樊静将对山东鲁任投资担保有限公司的债权28.8万元转让给原告。另查明，济宁惠宜佳木业有限公司、李良纯、喻松来、赵方系山东鲁任投资担保有限公司股东。2011年3月2日，山东鲁任投资担保有限公司申请增加注册资本3000万元，山东海天会计师事务所出具的验资报告，审验济宁惠宜佳木业有限公司出资1750万元、李良纯出资630万元、喻松来出资310万元、赵方出资310万元。2011年3月3日，济宁惠宜佳木业有限公司、李良纯、喻松来、赵方将增资款全部转出，并将验资账户销户。一审法院认为，山东鲁任投资担保有限公司欠原告借款1288万元，事实清楚，证据充分。原告要求山东鲁任投资担保有限公司偿还本息，理由正当，本院予以支持。济宁惠宜佳木业有限公司、李良纯、喻松来、赵方系山东鲁任投资担保有限公司的股东，将山东鲁任投资担保有限公司的验资账户全部转出，无证据证明抽走资金的合理用途，属于抽逃出资行为。股东抽逃出资损害债权人的利益，增加债权人实现债权的风险。济宁惠宜佳木业有限公司、李良纯、喻松来、赵方应在抽逃出资范围内对山东鲁任投资担保有限公司的借款承担连带清偿责任。该借款未约定还款期限及利息，原告主张的借款利息应从起诉之日起，按同期同类银行贷款利息计算。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告山东鲁任投资担保有限公司于本判决生效之日起三日内向原告王宁偿还借款128.8万元及损失（自2015年6月23日起至本判决生效限定付款之日，按同期同类银行贷款利率计算）；二、被告济宁惠宜佳木业有限公司、李良纯、喻松来、赵方在抽逃出资范围内对上述款项承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16392元，财产保全费5000元公告费600元，由被告山东鲁任投资担保有限公司济宁惠宜佳木业有限公司、李良纯、喻松来、赵方承担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本院二审阶段争议的焦点问题是：1、上诉人济宁惠宜佳木业有限公司是否应当承担涉案借款的连带清偿责任；2、一审判决是否存在程序违法。关于焦点1，根据被上诉人王宁在一审中提交的山东鲁任投资担保有限公司验资账户的交易记录，上诉人济宁惠宜佳木业有限公司及其他股东于2011年3月2日根据出资额共同向山东鲁任投资担保有限公司验资账户转账3000万元后，山东鲁任投资担保有限公司于次日便将上述账户中的3000万元全部转出并将验资账户予以销户。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中，山东鲁任投资担保有限公司在如此短的期限内就将增资款全部转走，属于让人产生合理怀疑的情况，但上诉人济宁惠宜佳木业有限公司并未提供充分证据证实上述资金的流向，其应当承担举证不能的法律责任。上诉人在二审中提交的审计报告能够证实山东鲁任投资担保有限公司的净资产情况，但并不能证实上诉人增资的资金流向，仅凭上述审核报告不能证实上诉人没有抽回注册资本。因此，原审法院认定上诉人的行为构成抽逃出资，并无不妥，应予维持。上诉人主张根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条的规定，被上诉人应提起确认之诉，但法律、法规及司法解释并未明确作出上述规定，因此，上诉人的上述主张没有法律依据，应予驳回。因上诉人的行为构成抽逃出资，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条的规定，判令上诉人在抽逃出资范围内承担连带清偿责任，有事实和法律依据，应予支持。上诉人主张魏永来、樊静对山东鲁任投资担保有限公司的债权28.8万元进行转让没有履行通知义务，对债务人不产生效力。本院认为，根据被上诉人王宁与樊静、魏永来达成的债权转让协议，双方在签订债权转让协议时樊静、魏永来已经将债权转让事宜通知了山东鲁任投资担保有限公司。即使之前没有履行通知义务，被上诉人王宁向法院提起本案诉讼，应视为通知的一种，仍然产生法律上的效力，因此，涉案债权转让是有效的。关于焦点2，一审法院是通过邮寄送达的方式向上诉人送达的开庭传票等诉讼文书，根据一审法院卷宗中EMS详单记录，一审法院曾向上诉人通过邮寄的方式两次送达开庭传票，两次邮寄送达的地址均为“鱼台县经济开发区”，上述地址为上诉人营业执照上登记的地址，上诉人目前仍在上述地点经营。且一审法院亦是通过邮寄送达的方式向上诉人送达判决书，上诉人表示收到了判决书。因此，上诉人主张没有收到开庭传票，明显与事实不符，不应采信。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理16392元，由上诉人济宁惠宜佳木业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  史海洋代理审判员  韩 飞代理审判员  李汉平二〇一七年三月十七日书 记 员  刘 丹