甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酒民一终字第515号
上诉人（原审被告）肃州区艺帆广告装饰。
代表人赵云，系肃州区艺帆广告装饰业主。
委托代理人周平，甘肃殷剑宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）秦幸虎，男，汉族，生于1981年10月10日。
委托代理人运彦，甘肃长治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘振华，男，汉族，生于1988年9月1日。
上诉人肃州区艺帆广告装饰因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃民二初字第384号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人肃州区艺帆广告装饰的业主赵云及其委托代理人周平、被上诉人秦幸虎及其委托代理人运彦到庭参加诉讼，被上诉人刘振华经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，被告肃州区艺帆广告装饰承揽了酒泉邦得富士达自行车专卖店广告牌的制作和安装，肃州区艺帆广告装饰负责人赵云找来被告刘振华，口头提出让被告刘振华完成该事项。2013年8月2日，被告刘振华就安装广告牌一事联系原告，原告表示同意，并告知原告工作量为1天，每人工资200元。2013年8月7日，原告和被告刘振华来到酒泉邦得富士达自行车专卖店安装广告牌，被告肃州区艺帆广告装饰派三轮车将脚手架送到专卖店门口，原告和被告刘振华将脚手架安装好，并对脚手架的安装情况检查后，进行了广告牌的安装工作。在安装广告牌的过程中，原告不慎从脚手架上坠落受伤。当日原告在中国人民解放军第二十五医院住院治疗，期间进行了在全麻下行腰椎骨折椎弓根钉内固定术，2013年8月27日出院，住院治疗20天，伤情经诊断为：1、腰1爆裂性骨折；2、椎管狭窄；3、左耻骨骨折；4、尾骨骨折，支付医疗费29012.38元。出院后原告在中国人民解放军第二十五医院门诊治疗，支付检查费340元。2015年3月20日，原告申请甘肃科证司法鉴定所对伤残程度、误工期限、护理期限、营养时限及后续治疗费用进行鉴定，鉴定意见：原告伤残程度被综合鉴定为九级伤残，误工期限为150天、护理期限为120天、营养时限为30天、二次手术费用约需8000元左右，原告支付鉴定费2970元。审理中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿医疗费29352.387元，伤残赔偿金83216元。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。原告虽然系被告刘振华电话告知其从事的劳务为安装广告牌，但双方都受雇于被告肃州区艺帆广告装饰，故原告和被告肃州区艺帆广告装饰形成劳务关系。原告作为完全民事行为能力人，在为被告肃州区艺帆广告装饰安装广告牌的过程中，本应谨慎行事，善尽职守。但因原告疏于安全防范从脚手架上摔落，说明原告在安装过程中没有意识到此项工作具有一定的风险性，未尽到应有的安全注意义务，自身具有一定的过错，应当承担相应的责任。被告肃州区艺帆广告装饰作为雇主对提供劳务者的活动应负有劳动保护义务，对提供劳务者的职业活动亦有提供必要安全保障的义务，被告肃州区艺帆广告装饰的上述过错是造成原告受伤的主要因素，应当按照责任赔偿原告合理的经济损失。原告主张误工费按照每天200元计算日工资，200元是被告肃州区艺帆广告装饰雇佣原告一天的工资，并不是原告的固定收入，故原告的误工费参照甘肃省2015年道路交通事故人身损害赔偿标准其他服务行业32779元/年，即每天91元，共计150天13650元计算；原告主张护理费按每天119元计算没有提供证据，故原告要求的护理费参照甘肃省2015年道路交通事故人身损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入20804元/年，即每天58元，共计120天6960元计算；对原告主张的交通费300元，没有提供证据证实，故不予支持；此次事故的发生，造成原告九级伤残，原告提出5000元精神抚慰金的赔偿数额过高，根据原告的伤残程度及当地的经济发展状况支持2000元为适宜；原告主张的二次手术费，应该按照鉴定意见书鉴定的8000元计算。原告主张的医药费29352.38元、住院伙食补助费800元、营养费300、残疾赔偿金83216元、鉴定费2970元，符合法律规定，予以支持。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告肃州区艺帆广告装饰赔偿原告秦幸虎医疗费29352.38元的60%即17611.40元；二、被告肃州区艺帆广告装饰赔偿原告秦幸虎误工费13650元的60%即8190元；三、被告肃州区艺帆广告装饰赔偿原告秦幸虎护理费6960元的60%即4176元；四、被告肃州区艺帆广告装饰赔偿原告秦幸虎营养费300元的60%即180元；五、被告肃州区艺帆广告装饰赔偿原告秦幸虎住院伙食补助费800元的60%即480元；六、被告肃州区艺帆广告装饰赔偿原告秦幸虎残疾赔偿金83216元，鉴定费2970元，合计86186元的60%即51711.6元；七、被告肃州区艺帆广告装饰赔偿原告秦幸虎二次手术费8000元的60%即4800元；八、被告肃州区艺帆广告装饰赔偿原告秦幸虎精神抚慰金2000元的60%即1200元。九、驳回原告秦幸虎的其他诉讼请求。以上（一）至（八）项合计88349元，限判决生效后30日内履行。案件受理费659.50元，由原告秦幸虎承担367.50元，被告肃州区艺帆广告装饰承担292元。
宣判后，肃州区艺帆广告装饰不服上诉称：一、上诉人承接到涉案门店门头广告牌的设计和制作安装业务后，已将制作安装业务以包工包料的形式发包给被上诉人刘振华，上诉人与被上诉人秦幸虎之间并没有关于提供劳务的约定，上诉人也未向被上诉人秦幸虎支付过报酬，原审判决没有查明上诉人与被上诉人刘振华之间的关系，原审判决认定上诉人与被上诉人秦幸虎之间系劳务关系，违背了基本的社会常识，明显属认定事实错误。1.上诉人与被上诉人秦幸虎自始至终没有业务上的接触，被上诉人秦幸虎的报酬由被上诉人刘振华发放，二被上诉人关于双方当事人之间法律关系的陈述与事实不符；2.被上诉人秦幸虎受伤当日使用的脚手架并非由上诉人派三轮车送到现场；3.被上诉人秦幸虎登高作业时，在场的被上诉人刘振华负有安全保护义务，其对被上诉人秦幸虎的受伤有不可推卸的责任。二、原审判决适用法律有误，对举证责任分配不当，采信证据时违反了证据规则，判决由上诉人承担赔偿责任于法无据，被上诉人的损失应当由其和被上诉人刘振华承担；三、原审程序违法。1.原审法院在被上诉人秦幸虎没有出示原件的情况下组织双方当事人对部分证据复印件进行了质证；2.本案适用简易程序明显违法；3.原审对被上诉人秦幸虎关于经济损失的证据，没有组织双方当事人进行质证；4.原审违反法律随意适用了过错推定原则；5.被上诉人秦幸虎增加诉讼请求没有在举证期限届满前提出申请。四、原审判决对被上诉人秦幸虎医疗费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、二次手术费、鉴定费等损失的认定不符合法律规定，甘肃省科证司法鉴定所在作出本案鉴定意见前后被停业整顿，其鉴定意见不能采信。
被上诉人秦幸虎答辩称：一、答辩人是在从事自行车店门头广告牌制作安装业务中受伤，上诉人系该安装业务的承揽者，也是答辩人劳务成果的接收者，原审法院对双方当事人的举证责任分配合理，故原审判决认定上诉人与答辩人之间形成劳务关系正确；二、答辩人在一审庭审中提供的证据虽有复印件，但庭后提供了原件并经原审法院核对无误，答辩人依法在原审庭审法庭辩论终结前变更诉讼请求，符合法律规定，鉴定机构在作出鉴定意见时并非处于停业整顿期间，故原审并无程序违法；三、答辩人主张的经济损失均依法向原审法院提交相关证据，原审判决对答辩人的各项损失的认定均符合法律规定。
被上诉人刘振华经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
经二审查明，2013年七、八月份，上诉人肃州区艺帆广告装饰承揽了酒泉邦得富士达自行车专卖店门头广告牌的制作和安装业务，后该装饰店业主赵云与被上诉人刘振华达成口头协议，由被上诉人刘振华完成该制作和安装业务。2013年8月2日，被上诉人刘振华联系被上诉人秦幸虎，声称肃州区艺帆广告的赵老板（业主赵云）承揽了一笔业务，提出让被上诉人秦幸虎提供劳务，并告知其工作量为1天，劳务费200元，被上诉人秦幸虎表示同意。2013年8月7日，被上诉人刘振华通知被上诉人秦幸虎一起到酒泉邦得富士达自行车专卖店完成门头广告牌的制作和安装，后两被上诉人现场制作完成了广告牌，在安装广告牌过程中，被上诉人秦幸虎不慎从脚手架上坠落受伤，由被上诉人刘振华送到中国人民解放军第二十五医院住院治疗。当天，被上诉人刘振华继续完成了剩余的安装内容。此后上诉人业主赵云与自行车店结算了门头广告牌的全部设计制作安装费用，并向被上诉人刘振华支付了费用，但双方对支付的费用数额陈述不一，被上诉人刘振华陈述收到了200元劳务费，而上诉人肃州区艺帆广告装饰业主赵云陈述该制作安装业务由被上诉人刘振华包工包料完成，其已向刘振华支付了3700元的费用，双方对己方的主张均未提供书面证据。被上诉人秦幸虎至今未收到劳务费。被上诉人秦幸虎在中国人民解放军第二十五医院共住院治疗20天，于2013年8月27日出院，期间，该医院为其进行了在全麻下行腰椎骨折椎弓根钉内固定术，对其伤情诊断为：1.腰1爆裂性骨折；2.椎管狭窄；3.左耻骨骨折；4.尾骨骨折，支付医疗费29012.38元。其出院后，又在该医院门诊治疗，支付检查费340元。2015年3月20日，被上诉人秦幸虎申请甘肃科证司法鉴定所对伤残等级、误工期限、护理期限、营养时限及后续治疗费用进行鉴定，鉴定意见认为：被上诉人秦幸虎伤残程度被综合鉴定为九级伤残，误工期限为150天、护理期限为120天、营养时限为30天、二次手术费用约需8000元左右，被上诉人秦幸虎为此支付鉴定费2970元。后双方协商未果，被上诉人秦幸虎提起诉讼。
本院认为，上诉人肃州区艺帆广告装饰承揽了酒泉邦得富士达自行车专卖店门头广告牌的设计、制作和安装业务，2013年8月7日，被上诉人秦幸虎、刘振华为完成上述业务提供了相应的劳务，上述业务完成后，上诉人的业主赵云从该自行车店结算了全部的合同价款。上诉人虽主张已将门头广告牌的制作和安装业务以包工包料的形式承包给被上诉人刘振华，并向刘振华支付了3700元价款，上诉人仅得到了500元的设计费，但被上诉人刘振华、秦幸虎对上诉人主张的该事实不予认可，仅认可两被上诉人受雇于上诉人，且上诉人对其主张的事实也未提供充分的证据证明，故本院对上诉人主张的该事实不予认定。虽然上诉人与被上诉人秦幸虎就如何提供劳务和支付报酬的事宜没有直接进行协商，但从本案现有的证据来看，上诉人是两被上诉人劳动成果的享有者，故本院认定被上诉人秦幸虎、刘振华与上诉人之间存在劳务关系。综上，原审查明的基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处得当，上诉人的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2009元，由上诉人肃州区艺帆广告装饰负担。
本判决为终审判决。
审判长 张耀泽
审判员 王振生
审判员 张小青
二〇一五年十二月八日
书记员 高 妍