广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终1985号
上诉人（原审原告）：新百丽鞋业(深圳)有限公司。住所地：深圳市龙华新区大浪街道华宁西路**号。
法定代表人：宋晓武。
委托诉讼代理人：魏托，系广东海派律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方婉琳，系广东海派律师事务所律师。
被上诉人一（原审被告一）：惠州义乌小商品城有限公司。住所地：惠州市江北26号小区。
法定代表人：王曙光。
委托诉讼代理人：康子英，系广东万理通律师事务所律师。
被上诉人二（原审被告二）：惠州市惠城区言昕鞋业。经营场所:惠州义乌小商品城*期*层***号。
经营者：冯言昕。
上诉人新百丽鞋业(深圳)有限公司（以下简称新百丽鞋业公司）因与被上诉人惠州义乌小商品城有限公司（以下简称义乌公司）、被上诉人惠州市惠城区言昕鞋业（以下简称言昕鞋业）商标权权属、侵权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院作出的（2016）粤1302民初4380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人魏托，被上诉人义乌公司的委托诉讼代理人康子英到庭参加诉讼，被上诉人言昕鞋业经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判二被上诉人立即停止侵犯上诉人所享有的“TATA他她”注册号（3891626），“Tata”（注册号6174078）商标专用权的行为；3.改判二被上诉人连带赔偿上诉人经济损失人民币20000元；4.一、二审诉讼费用由二被上诉人共同承担。其事实理由如下：被上诉人二是涉案商铺的实际经营人，二被上诉人已构成共同侵权，应当向上诉人承担连带赔偿责任。一审法院认定事实错误，适用法律错误，属错误裁判。一、上诉人在深圳市南山公证处公证人员的见证下在涉案商铺购买了涉案侵权产品，深圳市南山公证处并依法出具了(2016)深南证字第2102号公证书。在没有相反证据推翻该公证事项的情况下，涉案商铺销售了侵权产品这一客观事实，足以认定。1,《中人民共和国公证法》第36条规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。本案中，上诉人提交的(2016)深南证字第2102号公证书客观、真实、合法、有效，被上诉人在没有提交任何相反证据推翻该公证事项的情况下，法院应当对该公证书的效力依法予以认定。2、上诉人在涉案商铺取证时，商铺并没有向上诉人出具购物小票。特别需要说明的是，无论商铺是否出具了购物小票，只要公证员在公证书中如实进行了记载，这都仅仅只是公证员所见证的整个购物过程的一部分，仅此而已，小票上的信息绝不是反过来用于证明公证书或者购物过程真实性的证据。出具了购物凭证就记载进公证书，公证书记载的是购物过程的全部;没有出具购物凭证当然就无法记载，公证书所记载的其他内容也是购物过程的全部。一本有购物凭证的公证书和一本没有购物凭证的公证书，只要是依法出具的，两者在本质上没有任何区别，绝不能认为有凭证的公证书效力就高，没有凭证的公证书效力就低，甚至不予采纳。公证书是否合法、有效，应当完全按照上述《公证法》、《民事诉讼法》等的规定予以认定。二、涉案商铺领取了名称为“惠州惠城区言昕鞋业”的营业执照，惠州惠城区言昕鞋业是涉案商铺的实际经营人，其依法应当对自己的侵权行为承担责任。一审法院认为上诉人无法证明惠州惠城区言昕鞋业销售了侵权产品，明显没有任何事实和法律依据。1、涉案商铺从2012年8月31日起即领取了“惠州惠城区言昕鞋业”的营业执照，并且工商局官网上显示的状态至今仍为“在营(开业)”，据此，被上诉人二是涉案商铺的实际经营人，足以认定；2、被上诉人一作为涉案市场的开办方、经营方、管理方，对市场内商铺由谁经营是非常清楚并且完全掌握的。1)被上诉人一在答辩状和庭审中明确确认涉案商铺的经营者为被上诉人二；2)被上诉人一提交了由被上诉人二经营者签名的《租赁协议》和《经营承诺书》，上面记载的承租时间为2015年8月一2018年7月，而上诉人取证的时间为2016年1月，上诉人取证的时间完全在被上诉人二的承租期限内；3)被上诉人一提交的《惠州义乌小商品批发城综合治理公约》第一条规定，凡进入商城经营的商户必须领取由其颁发的《商铺经营者使用证》方可营业。那么，商铺由谁经营，被上诉人一必然是完全清楚的；4)被上诉人一提交的《惠州义乌小商品批发城综合治理公约》第二条规定，未经公司批准，不得擅自转租。二被上诉人均没有提交任何涉案商铺转租的证据，在没有证据证明涉案商铺已转租给他人的情况下，涉案商铺仍由被上诉人二经营，足以认定。综上，涉案商铺由被上诉人二承租并经营，证据足够充分。3、工商登记对外具有公示公信的效力，即使涉案商铺有其他的实际经营人，涉案商铺也是以被上诉人二的名义对外经营的。在此情况下，被上诉人二要么单独承担侵权责任，要么在追加了其他实际经营人的情况下，与其他实际经营人构成共同侵权，承担连带侵权责任。无论如何，被上诉人二都难辞其咎。三、涉案商铺位于被上诉人一所开办的市场内，被上诉人一的营业执照显示，其具有销售日用百货等的经营范围。即使如一审法院所说，上诉人不能证明涉案商铺的实际经营人是谁，那么也应当直接推定被上诉人一是涉案商铺的实际经营人。在此情况下，如果被上诉人一有足够的证据证明涉案商铺由他人实际经营，才在追加实际经营人的情况下，由实际经营人承担直接侵权责任，被上诉人一由于未尽管理义务而承担连带赔偿责任。四、被上诉人一是涉案市场的开办方、经营方、管理方，其对市场内商户实施的侵害他人商标权的行为没有尽到应有的管理责任和义务，客观上为商铺的侵权提供了帮助和便利，已与被上诉人二构成共同侵权，应当向上诉人承担连带赔偿责任。庭审中，上诉人补充两点理由：1.涉案商铺有营业执照至今还在有效期内，又有租赁协议和经营承诺书及综合治理公约，其中经营承诺书和综合治理公约的时间段是2015年8月1日至2018年8月10日，上诉人的证据保全是2016年1月份，证据保全之时完全是该商铺的经营范围内。同时义乌公司在一审中答辩称是被上诉人二实际经营的，该情况下对被上诉人二做的侵权商铺应当足以认定。2.一审判决中案外人吴青松身份并未查明，一审法院仅仅依据口述就认定被上诉人二不是实际经营人，否定本案客观存在的营业执照、租赁协议、经营承诺书等客观证据，这样的判决是没有法律依据的。
被上诉人一答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。被上诉人二是否实际经营，我们属于管理方不清楚，被上诉人二在没有告知我方的情况下就进行了转让。上诉人要求我方应当承担连带责任是不能成立的。我们营业执照上有经营范围，我们只是商品管理，商铺是他们自己经营，他们也承诺不进行违法经营，应由商铺独立承担法律责任。而且，商品是否侵权是工商部门和质检部门的责任，我方不能认定那些是假货。
新百丽鞋业公司向一审法院起诉请求：1.请求二被告立即停止侵犯新百丽鞋业所享有的“TATA他她”（注册号3891626),“Tata”(注册号6174078)商标专用权的行为；2.二被告赔偿新百丽鞋业经济损失人民币3万元（含合理开支）3.本案全部诉讼费用由被告承担（包括但限于案件受理费、保全费、公告费等）。
一审法院认定事实：原告获取中华人民共和国国家工商行政管理总局颁发的商标注册证“TATA他她”(商标注册号：3891626)、“Tata”(商标注册号：6174078)，对以上图形以及文字持有商标权，目前商标在使用期限内，核定使用商品分别是:鞋、靴貌、袜、手套(服装)、舞衣、围巾、皮带(服饰用)；腰带、鞋、帽子、袜、围巾。上述商标均在有效期限内。2013年12月13日，原告将上述商标转让给杰峰有限公司，2014年4月16日，杰峰有限公司向原告出具委托(授权)书，委托原告制止对上述商标的侵权行为，委托许可权限包括但不限于：调查取证；办理各项证据保全；提起诉讼、反诉、上诉、撤诉、申诉、再审……。2015年12月31日，原告向广东省深圳市南山公证处提出公证申请，广东省深圳市南山公证处公证员张某、公证人员龙某及原告的委托代理人魏托至惠州义乌小商品批发城一期5-333“依雪蜜专卖店”店铺进行保全证据，在公证人员的监督下，魏托以普通消费者的身份购买了商品一件，并当场取得名片一张。公证员对购物地点进行了拍照。原告取证后，以被告二侵犯其商标权为由起诉被告，在庭审过程中，原告当庭出示物证，物证箱完整无缺，贴有封条，封条无损，封条加盖广东省深圳市南山公证处公章，封存日期为2016年1月7日，物证箱打开后，内有一双印有“Tata”商标的女式皮鞋，庭审时，原告称购买该商品消费150元，但未提供相应票据。另查一，被告二的经营者与被告一签订了《经营承诺书》及《综合治理公约》，对商城内销售的物品作出了规定，禁止销售法律、法规禁止销售的物品。另查二，吴青松系惠州义鸟小商品批发城一期5-333号商铺现在的经营者，其称并不认识冯言昕，吴青松系不久前从上一手人处转租来的该商铺，并未使用过“惠州惠城区言昕鞋业”的营业执照。
一审法院认为，杰峰有限公司是“TATA他她”(商标注册号：3891626)、“Tata”(商标注册号：6174078)商标的合法持有人，商标正处于有效保护期范围内，杰峰有限公司将上述商标在中国的相应权利授权给原告，原告对上述商标享有的合法权益应当受到法律的保护。本案应当解决的问题是：被告二是否存在侵权行为？首先，原告申请深圳市南山公证处至惠州义乌小商品批发城一期5-333商铺进行取证，但取证并未获取消费票据，亦未在取证时取得该商铺所使用的营业执照，或者能够证明原告取证时该商铺的经营者系被告二；其次，案外人吴某系惠州义鸟小商品批发城一期5-333号商铺现在的经营者，其称并不认识被告二的经营者冯言昕，该商铺从上一手人处转租而来，其并未使用过“惠州惠城区言昕鞋业”的营业执照用于经营。综上，原告提供的证据不足以证明涉案的侵权商品系被告二所销售，亦未能证明义乌小商品批发城一期5-333商铺的其他经营者有使用被告二的营业执照用于经营的情形，故本院认为原告诉请被告停止侵权以及赔偿损失无事实和法律依据，本院不予支持。另，被告一作为商城的管理者，与商铺经营者签订了《经营承诺书》、《综合治理公约》，已尽到管理职责，且被告一不是侵权人。在未有证据证实被告二存在侵权的前提下，故本院认为由被告一对被告二的侵权责任承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。庭审时，被告二未到庭，不影响本案的审理。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决:驳回原告新百丽鞋业(深圳)有限公司的全部诉讼请求。本案受理费550元，由原告新百丽鞋业(深圳)有限公司承担。
本案二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，对一审法院查明事实予以认可。
本院另查明一，被上诉二惠州惠城区言昕鞋业为个体工商户，于2012年8月31日注册成立，至今为“在营”状态；经营者为冯言昕；经营场所为：惠州义乌小商品城一期五层333号；经营范围为：批发、零售鞋类。
本院另查明二，根据被上诉人一提供的《租赁协议》、《经营承诺书》及《综合治理公约》，均载明冯言昕租赁惠州义乌小商品批发城1期5层第333号商铺，租赁期限从2015年8月1日至2018年8月1日止。
本院认为，本案为商标权权属、侵权纠纷。根据本案上诉人的上诉意见及本案被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点是：1.被上诉人二是否存在侵权行为及如何承担侵权责任的问题；2.被诉人一是否应该承担连带侵权责任。
关于第一个争议焦点。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第(一)项之规定，在无相反证据足以推翻的情况下，广东省深圳市南山公证处出具的(2017)深南证字第8490号《公证书》合法有效。虽然广东省深圳市南山公证处在取证时未获取消费票据，亦未取得该商铺所使用的营业执照，但该取证行为由公证员亲自见证，且该公证书是依法出具，记载了取证的完整过程，应当作为认定事实的依据。根据该公证书的记载，表明涉案商品于2016年1月7日购买于惠州义乌小商品批发城一期五层333号商铺，结合被上诉人二营业执照上的地址、经营范围、有效期，以及被上诉人二与案外人签订的《租赁协议》，被上诉人二与被上诉人一签订的《经营承诺书》，上列证据已构成严密的证据链，足以证实惠州义乌小商品批发城一期五层333号商铺在2016年1月期间是由冯言昕经营的被上诉人二；而且，根据被上诉人一的陈述，被上诉人二如有转租行为，应该在被上诉人一处备案登记，现被上诉人二既未抗辩2016年1月期间该商铺的经营者系他人，也未在上诉人一处办理转租备案登记。因此，根据上诉人及被上诉人提供的有关证据材料，足以认定被上诉人二是上诉人取证时涉案商铺的经营者。其次，本院经比对，被控侵权的涉案产品与上诉人享有的商标权利所享有的“TATA他她”（注册号3891626）、“Tata”(注册号6174078)商标核定使用的第25类鞋类商品是同一种类商品。涉案产品明确标有“Tata”的标识，与注册商标“Tata”进行对比，二者在字母组合及排列方式、字体表现形式完全一致，二者构成相同；与注册商标“TATA他她”对比，构成近似，极易使相关公众对商品的来源产生误会或者认为其来源与上诉人注册商标的商品存在特定关系。上诉人没有授权或许可被上诉人二销售带有前述商标标识的鞋类商品，被上诉人二亦未举证证明涉案产品具有合法来源。故被上诉人二销售的涉案产品侵犯了上诉人享有的第6174078“Tata”商标和第3891626号“TATA他她”商标的专用权。再次，关于侵权责任的承担问题。被上诉人二应当立即停止侵权行为。同时，被上诉人二应当赔偿上诉人为此遭受的经济损失。上诉人请求的经济损失为2万元，其中包括必要的维权费用以及其他经济损失。但上诉人提供的公证费发票的时间与公证取证时间有较大出入，且公证费的发票并未明确注明对应的公证书，同时，上诉人主张支付律师费用一万元，但仅提供《委托代理合同》，并无律师费的支付凭证或发票，不足以证明实际支出律师费用一万元。综上，鉴于上诉人未举证证明因被上诉人二侵权致其遭受的实际损失或被上诉人二获取利润的数额，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、上诉人获得涉案商标许可使用权的时间、被上诉人二侵权行为性质、持续时间、经营规模、租金，再结合上诉人为制止侵权行为进行公证取证及聘请律师等事实，酌情认定被上诉人二赔偿额为3000元(该款含上诉人为制止侵权行为所产生的合理维权费用)。上诉人请求赔偿数额超过酌定部分的诉讼请求，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。本院认为，因被上诉人一义乌公司作为商城的管理者，已依法与被上诉人二签订《经营承诺书》和《综合治理公约》，明确告知被上诉人二要依法经营，并且对商铺转租等管理作出了明确的规定，故被上诉人一义乌公司已履行了相应的管理职责；此外，在一审过程中，被上诉人一义乌公司及时提供涉案商铺签订的《租赁协议》、《经营承诺书》和《综合治理公约》，履行了披露信息义务。鉴于上诉人未能举证证实被上诉人一义乌公司与被上诉人二言昕鞋业存在实施共同侵权行为或者存在销售侵权鞋类商品的意思联络，也没有证据证实被上诉人一义乌公司为被上诉人二言昕鞋业的侵权行为提供了帮助或便利，故上诉人主张被上诉人一与被上诉二承担连带赔偿责任的诉讼请求缺乏事实依据，本院对上诉人该项诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，上诉人上诉部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百十五条之规定，判决如下:
一、撤销惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初4380号民事判决。
二、被上诉人二惠州市惠城区言昕鞋业立即停止侵犯上诉人所享有的“TATA他她”注册号(3891626),“Tata”(注册号6174078)商标专用权的行为。
三、被上诉人二惠州市惠城区言昕鞋业应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失3000元(该款含为制止侵权行为所产生的合理维权费用)给上诉人新百丽鞋业(深圳)有限公司。
四、驳回上诉人新百丽鞋业(深圳)有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费用共1100元，由上诉人和被上诉人二惠州市惠城区言昕鞋业各负担550元。上诉人已预交的550元，由本院退回，被上诉人二惠州市惠城区言昕鞋业应负担的550元在本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 娟
审 判 员 刘宇慧
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年八月九日
法官助理 马晓曼
书 记 员 张婉婷