重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第00352号
上诉人（原审原告）张清久。
委托代理人唐尚品。
被上诉人（原审被告）重庆市大林机械发展有限公司，组织机构代码45041156-0，住所地重庆市江津区珞璜工业园B区金源路13号。
法定代表人秦大林，董事长。
委托代理人涂刚，重庆市江津维权法律服务所法律工作者。
委托代理人文婉君。
上诉人张清久因与被上诉人重庆市大林机械发展有限公司（以下简称“大林公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第04812号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：张清久从2002年1月起到大林公司从事焊工工作，双方签订了书面《劳动合同》。合同第二十三条约定，劳动者脱岗或不辞而别，累计旷工到5天以上的，用人单位可以解除劳动合同；第二十七条约定，劳动者因工负伤被确认丧失和部分丧失劳动能力的，用人单位不得依据本合同第二十五条、第二十六条解除劳动合同。最后一份劳动合同约定的期限至2014年12月31日。工作期间，大林公司为张清久参加了工伤保险，2013年的参保基数为1394.33元／月。2013年5月15日，张清久在车间组合焊具时被致伤，伤后，送重钢总医院住院治疗，行右足第一、二跖骨骨折钢板螺钉内固定术，至2013年6月22日出院，住院治疗38天。出院诊断：第一、二跖骨骨折；出院医嘱：1、3月内患肢禁止负重扶双拐下床活动；2、每月来院复查X片，根据X片结果决定下一步治疗方案…5、有任何不适，门诊随访。张清久出院后，重钢总医院共计向张清久出具了8份《疾病休假证明》，疾病休假证明书上载明诊断：右足跖骨骨折术后或右足跖骨骨折，建议休假30天，最后一份《疾病休假证明》出具时间为2014年1月12日，建议休息时间为2014年1月6日至2014年2月6日。张清久持重钢总医院出具的《疾病休假证明》于2013年9月23日和2013年12月23日两次向大林公司请病假，大林公司均告知张清久已达到复职标准应该回单位上班，不同意张清久请病假，但张清久一直未上班。2013年12月19日，大林公司按重庆市大渡口区九宫庙车家坪6号14单元2号的地址向张清久邮寄要求其上班的通知，张清久未收到该通知。2013年12月23日，大林公司仍按上述地址向张清久邮寄要求其上班的通知，因该地址已拆迁无法投递，大渡口区投递员喻勇根据张清久的提示将该邮件投递到了重庆市大渡口区惠丰居物管处，但无张清久在惠丰居物管处签收该邮件的记录。2014年1月15日，大林公司以张清久违反《劳动合同》第二十三条的约定，累计旷工5天以上，决定解除与张清久的劳动关系，并在通知工会后向张清久送达了《员工开除通知书》。2014年4月29日，张清久向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大林公司支付赔偿金和工伤保险待遇差额，该委未予立案。
一审另查明，2013年5月20日，大林公司向重庆市江津区人力资源和社会保障局申请工伤认定。同年5月30日，该局认定张清久受伤属工伤。同年9月24日，张清久申请劳动能力鉴定。同年11月5日，重庆市江津区劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论：张清久伤残捌级，无护理依赖；其目前的伤情诊断为：右足第1、2跖骨骨折术后，骨折基本愈合无功能障碍。审理中，张清久、大林公司一致认可张清久受伤前十二个月平均工资为3014元／月。
一审再查明，张清久与大林公司工伤保险待遇纠纷一案中（重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第04819号），张清久请求按照月工资3014元支付一次性伤残补助金等，法院认定张清久的停工留薪期为2013年5月15日至8月14日，劳动能力鉴定期间为2013年9月24日至2013年11月5日；同时，法院认定“2013年11月5日，张清久的劳动能力鉴定结论作出，依照相关规定，工伤应已愈，张清久此后仍以前述理由请假不上班，大林公司仍不准假，并于2014年1月15日以张清久拒不上班系旷工为由提出解除劳动关系，张清久11月5日后依法不能享受病假工资待遇。”法院以张清久月工资3014元作为计算基数，判决大林公司支付一次性伤残补助金等工伤保险待遇，该判决已生效。
一审还查明，张清久及其代理人在书面陈述意见中自述“……张清久在回院复查治疗期间，两次拿骨折术后的休假证明向大林公司请假，大林公司不同意张清久请假并说工伤3个月后就应该复职上班。……”。
大林公司申请的大渡口区邮政局投递员喻勇出庭证明：按照大林公司邮寄的上班通知特快专递（邮政EMS）的地址即重庆市大渡口区九宫庙车家坪6号14单元2号向张清久投递邮件时，该地址已经拆迁无法投递，于是按照邮件上收件人的电话联系上了张清久，张清久告知将邮件投递到重庆市大渡口区惠丰居5栋4-5号，证人按照张清久的提示将邮件交给了惠丰居物管处。重庆市大渡口区茄子溪街道惠丰社区居民委员会书面证明：惠丰居收到大林公司邮寄给张清久的邮政EMS快递函件一封，收件后由门岗出通知由住户自行取走，由于邮件签收记录遗失，无法查看收件信息。
张清久一审诉称：张清久从2002年1月起到大林公司从事焊工工作。2013年5月15日，张清久在车间组合焊具时被致伤。2013年5月30日，张清久之伤经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年6月22日，张清久的伤经重钢总医院住院治疗出院。医院诊断为：第一、二跖骨骨折；医院医嘱：1、3月内患肢禁止负重扶双拐下床活动；2、每月来院复查X片，根据X片结果决定下一步治疗方案。张清久每次回医院复查时，医院共计出具了8份休息证明，最后一份休息证明的休息时间至2014年2月6日。2013年11月5日，重庆市江津区劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论：张清久伤残捌级，无护理依赖。张清久两次拿医院的休息证明向大林公司请假，大林公司均告知张清久工伤3个月后应复职上班，不同意张清久请假。2014年1月15日，大林公司以张清久旷工为由向张清久送达开除通知书。同时，大林公司缴纳工伤保险费的基数为月工资1394元，低于张清久月工资3014元，应补足伤残补助金差额。请求判决不再继续履行劳动合同，并由大林公司支付违法解除劳动合同赔偿金72336元、伤残补助金差额17820元。一审审理中，张清久自愿放弃了不再继续履行劳动合同的诉讼请求。
大林公司一审辩称：张清久在停工留薪期和劳动能力鉴定作出后在家休息的时间早已超过3个月，张清久请病假时大林公司均口头要求张清久上班，并向其邮寄上班通知，张清久均置之不理，大林公司依据劳动合同约定解除与张清久的劳动合同属依法解除，大林公司不应支付张清久违法解除劳动合同赔偿金。张清久在工伤保险待遇一案中已经请求大林公司支付伤残补助金，大林公司在本案中不应再支付张清久伤残补助金。应驳回张清久的诉讼请求。
一审法院认为：张清久、大林公司争议的主要焦点是大林公司解除与张清久的劳动合同是否违法。本院（2014）津法民初字第04819号民事判决认定，张清久在2013年11月5日劳动能力鉴定结论作出后工伤已愈，张清久不能享受2013年11月5日之后的病假工资待遇；同时，劳动能力鉴定时的伤情诊断为：右足第1、2跖骨骨折术后，骨折基本愈合无功能障碍，且张清久在2013年11月5日劳动能力鉴定结论作出后至2013年12月23日张清久向大林公司请病假期间又休息了近2月，其伤情已愈合且无功能障碍，应当正常上班，但是，张清久及其代理人在书面陈述意见中自述“……张清久在回院复查治疗期间，两次拿骨折术后的休假证明向大林公司请假，大林公司不同意张清久请假并说工伤3个月后就应该复职上班。……”，证明张清久在2013年11月5日后虽未主动提出上班，但大林公司于2013年12月23日向张清久提出了上班要求，结合大渡口区邮政局投递员喻勇的证言，可以认定大林公司对张清久行使了管理权，而张清久却一直未上班，其行为已构成旷工。为此，大林公司依据《劳动合同》第二十三条的约定，在通知工会后于2014年1月15日以张清久旷工5天以上为由解除与张清久的劳动关系，既符合《劳动合同》的约定，也不违反《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，属依法解除劳动合同。因此，张清久请求大林公司支付违法解除劳动关系赔偿金72336元的理由不能成立，该院不予支持。
关于张清久请求大林公司支付伤残补助金差额的问题。该院在审理张清久与大林公司工伤保险待遇纠纷一案中（重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第04819号），张清久已起诉大林公司按照月工资3014元支付一次性伤残补助金，且法院对此已作出判决，张清久在本案中起诉大林公司支付其月工资3014元与参保基数月工资1394元之间的差额所形成的伤残补助金差额，属重复起诉，该请求该院不予支持。张清久在审理中自愿放弃不再继续履行劳动合同的诉讼请求，不违反法律规定，该院予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条、第四十二条的规定，判决：一、驳回张清久要求重庆市大林机械发展有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金72336元的诉讼请求。二、驳回张清久要求重庆市大林机械发展有限公司支付伤残补助金差额17820元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张清久负担。
一审宣判后，张清久不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持张清久关于赔偿金的诉讼请求。主要事实和理由：1.一审法院程序违法。一审案件超审限结案。在第一次开庭时大林公司没有申请证人出庭作证，第二次开庭时又说有证人出庭作证。2.一审的判决事实不清。证人喻勇身份不清，证言存疑。惠丰居居委会不是物管公司，不能代表物管公司出具证明。3.一审判决适用法律错误。张清久与大林公司之间的劳动合同第二十七条第二款约定，因工负伤被确认丧失和丧失部份劳动能力的，合同期满可终止。张清久是工伤，且已被确认为伤残8级，已丧失部份劳动能力，合同应当期满终止。《劳动合同法》第四十二条第二项规定：在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部份丧失劳动能力的，不得解除劳动合同或变相开除劳动者。因此，大林公司系违法解除张清久的劳动关系。
大林公司辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：本案中，张清久共举示了八张重钢总医院开具的疾病休假证明，内容均为医生建议张清久休假。上述八张休假证明中，有六份载明的门诊号均为1403016383，载明的最早就诊时间为2013年6月22日，最晚为2013年11月23日。这六份休假证明中又有五张载明的就诊时间虽然具体日期不同，但时间均为9点2分43秒。八份休假证明中的其余两张均载明门诊号均为1403015610，就诊时间载明为2013年12月23日14点37分02秒和2014年1月6日14点37分02秒。另外，根据张清久门诊医药费收据显示，1403015610的门诊号形成于2014年3月12日，1403016383的门诊号形成于2014年3月13日。张清久陈述上述休假证明均为遗失后补开。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：2013年11月5日，张清久劳动能力鉴定结论作出，其中载明“骨折基本愈合无功能障碍”。在此时，张清久工伤已愈，理应上班。一审中，证人喻勇举示了其作为邮政投递员的身份证明，并证明电话联系张清久后，张清久告知将大林公司寄送给张清久的快递送至其居住地重庆市大渡口区惠丰居。在该封快递上地址被修正为重庆市大渡口区惠丰居。喻勇的证言、快递详单以及惠丰社区居民委员会出具的证明，能够证明大林公司向张清久送达了邮件。而该封邮件详情单载明了系上班通知。故本院认定在张清久伤愈后，大林公司曾通知张清久上班。张清久举示的疾病休假证明，在载明的门诊号、就诊时间上存在明显的问题，张清久称系遗失后补开，亦无证据证明，故上述休假证明不能作为证明张清久有权享受病假的证据使用。因此，张清久未上班的行为，已构成旷工。
张清久与大林公司签订的《劳动合同》第二十七条约定，劳动者因工负伤被确认丧失和部分丧失劳动能力的，用人单位不得依据本合同第二十五条、第二十六条解除劳动合同。该条约定并不禁止大林公司依据合同第二十三条解除与张清久的劳动合同。因此，大林公司依据合同第二十三条关于劳动者旷工时用人单位可以解除劳动合同的约定，解除与张清久的劳动合同，并不构成违法解除，不应向张清久支付赔偿金。
张清久提出的关于一审程序方面的上诉理由，不影响本案裁判结果，不能成立。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张清久负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一五年四月二日
书 记 员 向 奇