贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终133号
上诉人（一审被告）：贵州成贵房地产开发有限公司，住所地贵州省黄平县新州镇飞云大道成贵商业广场。
法定代表人：罗显兵，贵州成贵房地产开发有限公司总经理。
被上诉人（一审原告）：潘礼刚，男，苗族，1974年4月16日出生，黄平县国土资源局工作人员，住贵州省黄平县。
上诉人贵州成贵房地产开发有限公司因与被上诉人潘礼刚商品房预售合同纠纷一案，不服黄平县人民法院（2016）黔2622民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日受理后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
贵州成贵房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。被上诉人潘礼刚已于2016年7月26日领取了钥匙并进行装修，而一审判决以黄平成贵商业广场尚未取得项目备案为由否定交房的事实是错误的，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定：“对房屋的转移占有，视为房屋交付使用，但当事人另有约定的除外。”，该房屋已经交付，因此，一审判决认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。逾期交房的原因是市场环境、政策因素、验收延迟等因素造成的，上诉人不能逾期交房不是个例，全国存在该情况的问题不少，凯里存在该情况的楼盘也有数个，上诉人也是无奈之举，不全是上诉人的责任，符合情势变更的法律规定，应当适当减轻或免除上诉人的违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，违约金的确定需要以实际损失为依据，没有实际损失就不能确定违约金，被上诉人没有举证证明上诉人逾期交房给自己造成的损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条第三款规定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类租金标准确定。一审法院置相关法律规定不顾，片面以合同约定要求上诉人承担违约责任是适用法律错误。3、一审程序错误。上诉人在一审庭审中虽当庭同意使用简易程序审理本案，但案件涉及面广、影响大，庭前、庭中上诉人均提出该案如果按照商品房买卖合同司法解释的规定承担违约责任，整个楼盘全部购房户违约金将高达一千多万元，上诉人无法承受，上诉人会资不抵债，会导致上诉人没有能力继续完善整个楼盘的后续手续，如果这种情况发生，上诉人只能申请破产，放弃该楼盘，这样会造成被上诉人等购房户无法办理产权证书，会严重损害购房户的利益，因此，一审法院以简易程序审理该案不当，属适用程序错误。
潘礼刚辩称：1、商品房违约时间的认定：潘礼刚于2014年4月22日在黄平县成贵商业广场购买一套商品房，签订了《商品房买卖合同》，合同约定的交房时间为2015年5月1日。2016年8月开发商给了钥匙，同年9月开始装修，到现在尚未入住。开发商虽给了钥匙，但是仍然不具备合同约定的交房条件，因此，开发商交钥匙只能算是交付钥匙，不能算是交房。从购房至今，开发商均不具备合同约定的交房条件，所以根据合同约定，开发商应当承担违约责任。2、截止起诉日，其仍未收到贵州成贵房地产开发有限公司的收房通知书，该公司也未向其书面说明无法按期交房的原因。贵州成贵房地产开发有限公司不能按期交房的主要原因是其将房屋销售所得资金挪用到其他项目，导致资金链断裂无法按期交房，纯属人为因素造成，其违约逾期交房，既不存在法定的免责事由，也不存在约定的免责事由。3、按照《商品房买卖合同》第十三条的约定，逾期交房超过90日的，买受人有权解除合同，也有权要求继续履行合同，合同继续履行的，出卖人应当按日向买受人支付全部购房款万分之三的违约金。如果违约金按照万分之一计算，显然违反法律及合同约定，是法律不允许的违法行为。另外，贵州成贵房地产开发有限公司称整个楼盘违约金有一千多万元也不是事实。综上所述，上诉人所说事实不实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
潘礼刚向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行合同约定的交房义务；2、判令被告因逾期交房向原告支付违约金人民币60,295.2元（暂时计算至2016年9月30日，全部违约金请计至实际交付房屋之日止）。
一审法院认定事实：原告（买受人）于2014年2月22日与被告（出卖人）签订《商品房买卖合同》，购买被告所开发的成贵商业广场1-15-2号房，购房金额为388,000元。原告于同日向被告支付购房首付款117,000元、专项维修资金7,760元，并支付代收费（契税费、备案登记费、抵押登记费、银行手续费、预告登记费）14,020元。原告于2014年6月9日取得该商品房预售合同登记备案表。2014年7月21日，原告向被告支付保险费2,710元。2014年7月7月，原告为该住房办理了住房公积金按揭贷款，贷款金额为271,000元，被告已经收到该笔住房贷款。原告已经按照合同约定履行了付款义务。原、被告签订的《商品房买卖合同》第十一条规定了交付时间和条件，即出卖人应当在2015年5月1日前向买受人交付该商品房，该商品房交付时应当符合下列第1、2、3、4项所列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件；4、本商品房已通过竣工验收备案登记取得了《黄平县住房和城乡建设局建设工程竣工验收备案登记表》。《商品房买卖合同》第十三条规定了逾期交房责任，即“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理[（1）和（2）不作累加]：（1）逾期在90日之内（该时限应当不小于第十条第1（1）项中的时限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金（该违约金比率应当不小于第十条第1（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日（该日期应当与本条第1（1）项中的日期相同），买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起15日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的壹%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之叁（该比率应当不小于本条第1（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金。”《商品房买卖合同》第十条规定了逾期付款责任，第1（1）项的内容为“逾期在90日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金，并于实际支付应付款之日起15日内向出卖人支付违约金，合同继续履行”。另查明，被告开发的成贵商业广场至今尚未经竣工验收合格，亦未向本院提交该商品房建设工程竣工验收备案登记表。被告至今未按照《商品房买卖合同》规定的交房时间及条件交付房屋给原告。原告于2016年8月从被告处得到了所购住房的钥匙并开始装修，但未入住。庭审中，原告要求被告逾期交房支付违约金的时间从2015年5月2日暂时计算至2016年9月30日止，共计518天，之后仍未交房的逾期违约金另行再诉。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告签订本案所涉的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。原告已依约履行合同义务支付了全部购房款388,000元。按照合同第十一条的约定，被告应于2015年5月1日前向原告交付成贵商业广场1-15-2号房屋，但被告未按时交付房屋。被告虽于2016年8月向原告交付房屋钥匙，但成贵商业广场尚未取得竣工验收备案手续，1-15-2号房屋至今未达到交付条件，被告没有在合同约定的2015年5月1日前将符合交付条件的房屋交给原告，已构成违约，应承担违约责任。合同第十三条第1款第（2）项约定原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按日向原告支付全部已付款万分之三的违约金。被告实际逾期交房时间应从2015年5月2日起计算，庭审中，原告要求违约时间暂时计算至2016年9月30日，共计518天。故被告应信守合同约定，向原告支付逾期交房违约金60,295.2元（518天×388,000元×0.0003元／天）。原、被告签订的《商品房买卖合同》第十三条关于被告逾期交房违约金标准为每日按全部已付款的万分之三计算的约定，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，应是合法有效的，当事人双方应当严格履行。被告作为房地产开发公司，在签订合同时应完全明了自身所负的合同责任及不严格履行可能产生的后果。被告提出的合同约定的违约金过分高于违约损失，没有法律依据，法院不予采纳。综上所述，被告应继续履行合同约定的交房义务并向原告支付逾期交房（从2015年5月2日至2016年9月30日）的违约金60,295.2元。依照中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告贵州成贵房地产开发有限公司按照原、被告双方签订的《商品房买卖合同》向原告潘礼刚继续履行成贵商业广场1-15-2号房屋的交付义务；二、被告贵州成贵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告潘礼刚支付逾期交房违约金人民币60,295.2元。
二审期间，贵州成贵房地产开发有限公司向本院提交《收据》一份，拟证明潘礼刚于2016年7月26日以现金方式向其交纳了水电立户费1020元和装修保证金1000元后，领取了房屋钥匙。经质证，潘礼刚对该份证据的真实性无异议，但提出其并不是在交纳水电立户费和装修保证金的2016年7月26日领到钥匙，而是在2016年8月20日才得到钥匙。本院对该份证据的真实性予以认可。
潘礼刚在法定举证期内未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
另查明，潘礼刚于2016年7月26日以现金方式向贵州成贵房地产开发有限公司交纳了水电立户费1020元和装修保证金1000元。潘礼刚自认其于2016年8月20日收到所购房屋的钥匙。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人逾期交房截止时间是以领取钥匙时间还是以交付房屋达到约定条件的时间计算；2、上诉人逾期交房是否存在情势变更的情形；3、逾期交房违约金日万分之三是否过高及是否应当调整；4、一审审判程序是否违法。
1、关于上诉人逾期交房截止时间是以领取钥匙时间还是以交付房屋达到约定条件的时间计算问题。上诉人虽举出《收据》拟证明潘礼刚于2016年7月26日向其交纳水电立户费和装修保证金后领取了商品房钥匙，但该份证据仅能证明潘礼刚交纳水电立户费和装修保证金的时间，并未反映出潘礼刚何时领取了房屋钥匙，诉讼中，上诉人也并未提供其他证据证明潘礼刚领取钥匙的时间，而被上诉人潘礼刚自认其于2016年8月20日收到上诉人交来的房屋钥匙并于次月开始装修，故在上诉人未提供证据证明潘礼刚领取钥匙具体时间的情况下，本院以潘礼刚自认时间为准，认定双方接交钥匙时间为2016年8月20日。潘礼刚在双方签订的《商品房买卖合同》第十四条明确约定“双方进行验收交接时，出卖人应当出示满足第十一条及第十二条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第十一条及第十二条约定条件，买受人有权拒绝接收”的情况下，对不符合约定交房条件的房屋仍然接收房屋钥匙，还交纳了该房屋的水电入户费1000元、装修押金1000元，并开始装修，实际占有了该房屋，足以认定潘礼刚对该房屋已经转移占有，也符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”的规定情形，而本案当事人对如何行使接收转移占有涉案房屋的方式并无具体约定。同时，在2016年8月20日上诉人将房屋钥匙交付给被上诉人时，虽然房屋未符合双方合同约定的交房条件，但被上诉人在接收钥匙时没有表示拒绝，而是自愿接收，之后亦未提出异议，可视为其对自己权利的放弃。而对于上诉人将未竣工验收不符合约定交付条件的房屋擅自交付使用的行为，根据《商品房销售管理办法》第四十条“房地产开发企业将未组织竣工验收、验收不合格或者对不合格按合格验收的商品房擅自交付使用的，按照《建设工程质量管理条例》的规定处罚”和《建设工程质量管理条例》第五十八条“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；”的规定，所应承担的是行政责任和民事赔偿责任，并不是承担逾期交房的责任，故在潘礼刚既没有拒绝接收及在接收后也没有提出异议，而是实际占有使用该房屋的情况下，仍起诉请求逾期交房违约金计算至符合约定交房条件时止（即提出的实际交付房屋之日），显然与潘礼刚已经实际占有使用该房屋的客观情况自相矛盾。综上，根据双方《商品房买卖合同》的约定和潘礼刚对该房屋转移占有的实际使用情况，上诉人逾期交房时间应当从2015年5月2日起计算至2016年8月20日，上诉人应当支付的逾期交房违约金为55406.40元（388000元×0.0003元／天×476天）。一审判决认定逾期交房事实和违约金计算时间与上述规定不符，上诉人提出的该项上诉意见成立，本院予以支持。
2、关于上诉人逾期交房是否存在情势变更情形的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”中关于情势变更的规定，上诉人逾期交房的原因系市场环境变化等因素造成，这些因素均属于商业风险，且在签订合同时上诉人应当预见，也不符合上述司法解释关于情势变更的规定情形，故上诉人称逾期交房属于情势变更的意见，本院不予支持。
3、关于逾期交房违约金按全部已付购房款的日万分之三计算违约金是否过高及是否应当调整的问题。本院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据证明，不能提供证据证明的，应由负有举证责任的一方承担不利后果。上诉人认为双方合同约定的逾期交房按全部已付购房款的日万分之三支付违约金过高，但其并未提供有效证据证明合同约定的违约金高于造成的损失，故其应当承担举证不能的不利后果，因此，上诉人请求调整违约金的意见，本院不予支持。
4、对于一审法院适应简易程序审理本案是否违法问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”的规定，一审法院根据本案实际情况适用简易程序审理本案，符合法律规定情形。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决适用法律错误，应予纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销黄平县人民法院（2016）黔2622民初1189号民事判决；
二、改判由贵州成贵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向潘礼刚支付逾期交房违约金55406.40元；
三、驳回潘礼刚的其他诉讼请求。
一审案件受理费654元，由潘礼刚负担54元，贵州成贵房地产开发有限公司负担600元；二审案件受理费654.00元，由潘礼刚负担54元，贵州成贵房地产开发有限公司负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 田 嫄
二〇一七年三月十五日
书记员 杨海萍