河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民二终字第81号
上诉人（原审被告）董盛强。
委托代理人张金雷。
被上诉人（原审原告）河南省国有泌阳板桥林场。
法定代表人李全新。
委托代理人徐保平。
委托代理人焦鹏。
原审第三人宋国玉。
上诉人董盛强因返还原物纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2014）泌民初字第1057号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董盛强及其委托代理人张金雷，被上诉人河南省国有泌阳板桥林场（以下简称板桥林场）的委托代理人徐保平、焦鹏，原审第三人宋国玉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，宋国玉系河南省国有泌阳林场退休干部，2004年3月20日宋国玉与板桥林场签订了一份《杨庄桃园承包协议》，协议约定：板桥林场为甲方，宋国玉为乙方；一、桃园面积为72亩，边界以甲方现场指交为准。二、承包方及缴纳方式：承包费：2003年全年承包费8000元，2004年、2005年承包费全免，2006年以后每年承包费为7000元，每年9月底前一次性交清当年承包费，若不及时缴纳承包�，乙方负责赔偿一切经济损失。……五、承包期限15年，自2003年1月至2017年9月30日。……此协议甲乙双方共同协议而定，望甲乙双方自觉遵守，自签字之日起生效。板桥林场法定代表人李全新签名并加盖有公章，宋国玉签名加盖私章。2009年宋国玉将承包板桥林场的杨庄桃园其中20亩及30亩土地转包给了董盛强，约定期限至2017年，每年承包费4000元，没有书面合同。转包时，董盛强称未与板桥林场协商，宋国玉称没有经过板桥林场同意，板桥林场称并不知道转包一事。2013年9月13日板桥林场与宋国玉协议解除了双方于2004年3月20日签订的《杨庄桃园承包协议》，板桥林场于2013年9月30日向宋国玉下发了移交通知，宋国玉收到通知后于2013年10月17日向董盛强送达了解除合同通知书。董盛强向原审法院提起诉讼，要求确认宋国玉于2013年10月17日给其送达的解除合同通知书无效，�审法院于2014年2月21日作出（2013）泌民初字第1654号民事判决，确认宋国玉于2013年10月17日送达给董盛强的解除合同通知无效。宋国玉对此不服，提起上诉，本院于2014年5月19日作出（2014）驻民一终字第111号民事判决书，以董盛强与宋国玉既未协商一致解除合同，又不具备法律规定的解除合同的情形，驳回上诉，维持原判。同时，宋国玉诉董盛强返还原物纠纷一案，原审法院于2014年7月20日作出（2014）泌民初字第1620-2号民事裁定书，准予宋国玉撤回起诉。另查明，对于双方争议的标的物，各方当事人均认可一致的四至为：20亩桃园位置在高速路东边，邱庄北边，东至杨树地、南至邱庄地埂、西至李孔修管理桃园路界、北至杨庄地埂；另外30亩土地在高速路西，中间有一河沟，东至高速路、南至邱庄地边、北至杨庄地边，其中河沟北边西至杨庄地边、河沟南边西至邱庄地�。同时，董盛强称其承包时30亩土地内只有很少枯死的果树，而板桥林场称其和宋国玉签的是果园，宋国玉称承包的时候是果园，没有一点空地。同时该承租土地中，板桥林场建有两间平房。庭审中，董盛强称其答辩中所主张的损失只是调解的前提条件。
原审法院认为，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第二款规定的“转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营”，转包系指同一集体经济组织农户间的土地流转，而本案争议的标的物系国有土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条的规定，虽然国有土地可以由单位和个人承包经营，但其流转不适用农村土地关于转包的流转方式，其流转应为租赁方式。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条的规定，“承租人未经出租人同意的，出租人可以解除合同”。本案中，板桥林场通过出租的方式将杨庄桃园租赁给第三人宋国玉，宋国玉又将其租赁果园的一部分转租给董盛强，对于转租的行为板桥林场并不知情，且也未经其同意，该转租行为的效力对于板桥林场系效力待定，由于板桥林场不同意宋国玉转租且也未追认，因此，宋国玉与董盛强的转租合同对板桥林场不具有法律效力。根据合同的相对性，板桥林场本应要求宋国玉返还其承租的果园及土地和两间平房，但由于板桥林场与宋国玉已协议解除了双方所签订的桃园承包协议，那么板桥林场作为所有权人就有权要求董盛强返还租赁物。虽然原审法院及本院的判决书，也确认了董盛强和宋国玉之间存在承包合同关系，同时宋国玉的向董盛强送达的解除合同通知无效，但该结果对板桥林场并不产生相应的法律效力。综上，�桥林场要求董盛强返还其承租的50亩果园及土地和两间平房符合法律规定，予以支持，董盛强辩称的板桥林场不应向其主张权利的理由没有合法依据，不予采信。关于板桥林场要求董盛强赔偿经济损失问题，因其未提供充足证据，应承担举证不能的责任，不予支持。关于板桥林场称高速路西边的30亩土地也系果园，对此董盛强不予认可，板桥林场也未提供相关证据予以证实，该主张没有合法依据，不予支持。关于董盛强答辩中所述的损失问题，因其在庭审中称其所主张的损失只是调解的前提条件，同时其也未提供充足证据予以证实，且未在本案中提起反诉，故本案不予处理，其可另行主张权利。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第五十六条、《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款、《中华人民共和国土地管理法》第十五条、《农村土地承包经�权流转管理办法》第三十五条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经原审法院审委会讨论决定，原审法院判决：一、被告董盛强于本判决生效后三十日内将其承租的河南省泌阳县国有板桥林场杨庄果园20亩桃园（20亩桃园位置在高速路东边，邱庄北边，东至杨树地、南至邱庄地埂、西至李孔修管理桃园路界、北至杨庄地埂）及30亩土地（30亩土地在高速路西，中间有一河沟，东至高速路、南至邱庄地边、北至杨庄地边，其中河沟北边西至杨庄地边、河沟南边西至邱庄地边）和两间平房交付给原告河南省国有泌阳板桥林场。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原告板桥林场负担2200元，被告董胜强负担100元。
宣判后，董盛强不服，向本院提起上诉。其上诉称：1、原判程序违法，宋国玉在本案中应是被告而不�列为第三人；2、原判认定事实不清，原判认定其与宋国玉的转包合同定性为租赁合同没有依据；3、原判适用法律错误，原判将本案定性为占有物返还不符合法律规定，本案应适用《森林法》及《河南省森林资源流转管理办法》的有关规定，认定董盛强与其之间的转包行为有效；4、原判对其投资未明确和处理，显失公平。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人板桥林场答辩称，原判认定的案由已由原审法院的民事裁定书更正为返还原物纠纷，原判认定事实清楚，审判程序合法，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人宋国玉陈述称，同意被上诉人板桥林场的答辩意见。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人板桥林场作为讼争国有农用地的使用权人，请求上诉人董盛强返还其无权占有的不动产，应系返还原物纠纷。原判将本案案由定性为占有物返还纠纷有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国物权法》第一百三十四条的规定，国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定，故本案应参照适用《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国农村土地承包法》中有关土地承包经营权流转的规定，原判认为国有农用地不能转包，系适用法律错误，本院予以纠正。本案原审第三人宋国玉作为国有农用地的承包人有权将土地承包经营权采取转包的方式流转，并应报发包方备案。宋国玉与董盛强之间的转包合同虽系口头合同，但因已实际履行，且该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，该合同对宋国玉和董盛强具有法律约束力，但董盛强并不能因该合同当然享有案涉土地的物权。�据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。因本案讼争土地系国有林地，对森林资源的流转还应参照适用《中华人民共和国森林法》及有关法律、法规的规定，根据《河南省森林资源流转管理办法》的规定，森林资源流转可以依法采取转让、租赁、承包、转包、作价入股或者法律、法规允许的其他形式进行，但该《办法》同时规定，国有森林资源流转应当进行资产评估，应当签订书面合同，应当报当地林业行政主管部门备案，并依法办理林权变更登记，违反本办法规定进行森林资源流转的，其流转行为无效，县级以上人民政府林业行政主管部门不予办理权属变更登记。宋国玉与董盛强之间的转包合同虽有效，但因其流转方式不合法律、行政法规的规定，讼争土地的物权未�生变更，董盛强就讼争土地未取得相应物权。板桥林场代表国家对案涉土地享有使用权，其与宋国玉之间的《杨庄桃园承包协议》于2013年9月13日经协商解除后，使用权仍应归板桥林场所有，因宋国玉与董盛强之间的转包合同未经板桥林场同意并备案，董盛强依合同享有的权利不能对抗板桥林场依法享有的使用权，相对于板桥林场，董盛强对讼争土地及房屋系无权占有，故板桥林场有权请求董盛强返还讼争土地及房屋，董盛强因此造成的损失，系董盛强与宋国玉之间的债权、债务纠纷，董盛强可向宋国玉另行主张权利。关于董盛强提出原判应将宋国玉列为被告的问题。因本案系返还原物纠纷，宋国玉与董盛强不享有共同的权利或承担共同的义务，不属于必要的共同诉讼人，但案件的处理结果对宋国玉有法律上的利害关系，故原判将其列为第三人并无不当。综上，董�强的部分上诉理由成立，原判适用法律有误，本院依法予以纠正，但原判判决结果正确，对该判决结果本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人董盛强负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓龙
审判员 陈炳陶
审判员 亓宽义
二〇一五年四月十六日
书记员 席文博