黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终410号
上诉人（原审被告）哈尔滨泽联购物中心有限公司，住所地哈尔滨呼兰区兰河办南大街10号远都购物中心商服楼A4区2号。
法定代表人李彦平，职务经理。
委托代理人张丽娟，黑龙江龙水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张颜玲，住哈尔滨市呼兰区。
委托代理人裴岩，黑龙江格言律师事务所律师。
原审被告郝晓玲，住哈尔滨市呼兰区。
原审被告张金贺，住哈尔滨市呼兰区。
上诉人哈尔滨泽联购物中心有限公司（以下简称泽联购物公司）因与被上诉人张颜玲、原审被告郝晓玲、张金贺委托合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院（2015）呼兰民初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理此案。上诉人泽联购物公司法定代表人李彦平及其委托代理人张丽娟，被上诉人张颜玲委托代理人裴岩，原审被告郝晓玲到庭参加诉讼。原审被告张金贺经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：张金贺系金城物业负责人，郝晓玲系泽联购物公司工作人员，张颜玲是新雅鹿购物广场的个体业主，李彦平系泽联购物公司经理。张颜玲2011年、2012年每年都将代收供热费通过张金贺在场签字由郝晓玲收取，2013年12月29日张颜玲在张金贺在场下将代收的供热费总计128189元交给郝晓玲，收费凭证载明，2013-2014年新雅鹿购物广场代收供热费转交金城物业公司。一楼收62793元，地下共收62444元，补收2012-2013热费9户2952元，共计128189元，日期2013年12月29日。新雅鹿负责人张颜玲签名，金城物业负责人张金贺签名，并注明，代收新雅鹿交供热费转交给泽联购物公司李彦平收，代收人郝晓玲，收款人郝晓玲签名。嗣后供热费并未上缴热力公司，在呼兰热力公司催缴下，张颜玲将供热费重新交纳。
泽联购物中心有限公司承认收到2013-2014年供热费，但称是用于补交2011年、2012年张颜玲拖欠的供热费，并未上缴，对张颜玲重新交纳2013年-2014年供热费的事实予以承认。
原审原告张颜玲在一审诉称：张颜玲在哈尔滨市呼兰区经营新雅鹿购物广场，多年来一直将供热费通过金城物业转交郝晓玲，由郝晓玲转交热力公司。2013年12月29日张颜玲在金城物业张金贺在场见证下将2013年至2014年供热费128189元交付给郝晓玲，但郝晓玲未能将供热费转交给热力公司，致使呼兰双来热力公司对张颜玲经营的新雅鹿购物广场停热。张颜玲多次找到郝晓玲协商此事。郝晓玲以将此款补交以前欠款为由拒绝交款，张颜玲向郝晓玲交付的2013年至2014年的费用不仅仅是自己的，还有一部分是代收业主的，一并转交的。本案诉争的是2013年至2014年的供热费，泽联购物公司提出的2011年至2012年热费与本案没有关联性。张颜玲租别人这个床子，这个床子的供热费是由床子业主缴纳，张颜玲没有权利扣人家热费，到收供热费的时候张颜玲通知人家，张颜玲是代收供热费。没有书面协议，张颜玲代收多少上交多少，张颜玲不欠供热费。本案事实比较清楚，郝晓玲收取了张颜玲的2013-2014年热费，明确载明了是2013-2014年代收的热费，郝晓玲应该将该款交给热力公司，但是郝晓玲没有将该款交给热力公司，张颜玲自行缴纳了2013年-2014年热费，张颜玲认为双方对此款项进行了明确约定，应该按照约定的事项进行使用，但郝晓玲违反了约定，进行他用，给张颜玲造成了极大损失，应当返还该供热费，并赔偿因此产生的损失。诉讼请求：1、请求法院依法判决郝晓玲返还2013年至2014年供热费128189元；2、请求法院依法判决郝晓玲自2014年1月1日起支付128189日千分之一滞纳金，至全部给付时止。
原审被告郝晓玲在一审辩称：一、张颜玲起诉主体错误。张颜玲无权起诉郝晓玲，张颜玲系新雅鹿购物广场的负责人，张颜玲收取供热费后是直接交给了金城物业公司，金城物业公司又将该款交付给郝晓玲。因此，张颜玲无权与郝晓玲直接对话，张颜玲起诉主体错误，应该起诉金城物业公司张金贺。二、郝晓玲系哈尔滨泽联购物中心有限公司的工作人员，张颜玲与泽联购物中心没有任何业务往来，张颜玲没有任何理由起诉郝晓玲，郝晓玲有证据证明该事实的存在。三、张金贺向郝晓玲交付的2013年至2014年的供热费，已交付给热力公司，给付的是新雅鹿拖欠2011年至2012年的供热费。张金贺向郝晓玲交付的2013年至2014年供热费128189元，由泽联购物公司交付了新雅鹿拖欠热力公司2011年至2012年的供热费，有交款凭证为证，交这个热费的时候是张金贺先跟物业联系，然后三方都上二楼签合同。这个钱虽然给了郝晓玲，但是也是三方都签字后张颜玲将钱才交给郝晓玲的，郝晓玲交给公司了，张金贺在场。交给郝晓玲具体什么钱凭证上写的都很清楚。此事与郝晓玲无关，不同意张颜玲的诉讼请求，请求依法驳回。
原审被告泽联购物公司在一审辩称：一、新雅鹿自2011年至2013年，三年时间里总共交付张金贺供热费269852元，由张金贺转交给郝晓玲。新雅鹿经营服装使用的是远都购物中心一层及地下一层，2011年至2013年，三年的时间里总共向张金贺交付了两次供热费，由张金贺转交给郝晓玲。第一次是2013年3月6日，交付了两笔供热费，2011年热费46914元；2012年热费94749元。第二次是2013年12月29日，交付2013年至2014年热费128189元，两次总共交付269852元，有交款证据三张。二、新雅鹿自2011年至2012年两年应交付供热费225908元。新雅鹿购物广场自2011年起每年应向热力公司交付的供热费是112954元，两年应交付225908元，而新雅鹿2011年至2012年仅交付供热费141663元，拖欠84245元供热费，泽联购物公司没有义务为之垫付，只能用新雅鹿交付的2013年至2014年供热费交付2012年的供热费。三、交付2011年至2012年供热费后，余款经张金贺同意于2014年12月25日给业主返还多收的供热费34072.72元。泽联公司将新雅鹿2011年至2012年供热费交付后，剩余43944元，经金城物业公司张金贺同意，新雅鹿返还给2011年至2012年远都购物中心地下一层多收业主的供热费共计34072.72元，有返款证据。剩余6917.12元，这笔款不够支付2011年至2012年，新雅鹿拖欠热力公司的滞纳金15000元，现新雅鹿尚欠泽联购物公司供热费滞纳金8082.30元。四、关于滞纳金问题，泽联购物公司保留向张颜玲起诉主张给付拖欠供热费滞纳金的权利。张颜玲向泽联购物公司交付2011、2012年供热费的时间是2013年3月6日，两次总共交付141663元，由于不够交付两年的供热费，泽联购物公司只能向供热公司交付2011年的供热费，是由于张颜玲拖欠供热费，才导致2011年供热费巨额滞纳金的发生。同时，由于张颜玲拖欠2011年供热费，导致整个远都购物中心2012年的供热费无法交付，又发生了可观的滞纳金。这些滞纳金损失均是由张颜玲拖欠供热费造成的。张颜玲第二次转交给泽联购物公司供热费的时间是2013年12月29日，由于拖欠供热公司热费已发生巨额滞纳金，没有办法，泽联购物公司只能交付15000元的滞纳金后，才允许交付2012年的供热费，泽联购物公司于2014年12月27日交付了张颜玲2012年的供热费，发生的滞纳金是由于张颜玲拖欠供热费造成的，泽联购物公司不仅不承担滞纳金，反而保留向张颜玲主张给付巨额供热费滞纳金的权利.关于2011年和2012年供热费，一楼及地下都是张颜玲经营，谁经营谁承担供热费，不存在有外人的。张颜玲没有交就属于拖欠。李彦平是2011年进入商场，跟远都购物中心有委托手续，委托李彦平，整体供热费都是李彦平统一交付。2011年开始地上一层和负一层都是张颜玲的。2013年张颜玲与泽联购物公司发生纠纷之后，就由张颜玲将供热费交给张金贺由张金贺转交本公司。本公司没有办法，只能同意。2012年的供热费是张颜玲将钱交给张金贺，通过张金贺交给了郝晓玲。算账的时候得本公司和张金贺和张颜玲一起算。张金贺交过来多少，本公司交热力公司多少，本公司属于代收代缴，有书面协议，三方签的协议，算账必须通过张金贺找本公司算账，本公司和张颜玲不直接对话，到现在也没算账。供热费是每年交房费的时候由房主将供热费交到经营者手里，经营者代扣后通过张金贺转交本公司，本公司代缴到热力公司。2013年张颜玲向泽联购物公司交付的热费，本公司已经收取无异议，但该款已经用于交付张颜玲拖欠的2011年至2012年供热费。张颜玲经营的一层以及地下的供热费究竟由谁去承担，供热管理条例规定谁使用谁交付，一层及地下由张颜玲经营多年，所以应该由张颜玲承担热费毫无异议。一层及地下有70多户业主，应该由业主承担供热费没有法律依据。因此作为泽联购物公司也没有义务向业主收取供热费。泽联购物公司并没有违反双方的约定，本公司把收取的2013年的供热费已经交付了张颜玲在经营期间拖欠的2011年至2012年的部分供热费。张颜玲提出的滞纳金损失是由张颜玲自行造成的。张颜玲在交付2011、2012年供热费的时间是2013年的3月24日和2013年12月29日，两次交付的时间均是在2013年，因此拖欠供热费造成的滞纳金的损失是由张颜玲造成，与泽联公司无关。综上所述，本案事实清楚，证据充分，张颜玲无事实依据和法律依据，要求泽联购物公司返还张颜玲2013年交付的供热费，同时，更没有法律依据要求泽联购物公司支付热费滞纳金，请求法院驳回张颜玲的诉请，以保护泽联购物公司的合法权益。
原审被告张金贺在一审辩称：1、张金贺虽然是金城物业负责人，但不参加供热费缴纳费用事宜的管理，按照张颜玲与李彦平每年缴纳供热费的惯例，张颜玲将其负担的供热费在交给李彦平或李彦平的经理郝晓玲时，都邀请张金贺到场见证，然后由李彦平将这个商场的供热费统一交到热力公司，张金贺不经手供热费，张金贺不应成为本案被告。2、2013年12月29日张颜玲向泽联公司李彦平缴纳2013年-2014年供热费时，明确说明是2013年-2014年的供热费，张颜玲将128189元直接交给了郝晓玲，郝晓玲代李彦平签字收款，郝晓玲是否将此款交给李彦平张金贺也不知道，张金贺只是见证了此事，这笔供热费与以前是否拖欠热费无关，郝晓玲在答辩意见中所说的将这笔钱充以前的供热费是错误的，这笔钱就是2013年-2014年的供热费，郝晓玲所签字的收条已明确载明。综上，郝晓玲与李彦平应对此事负责，与张金贺无关。
原审法院认为：本案争议的焦点：1、张金贺与郝晓玲是否应承担责任；2、泽联购物公司是否有权扣缴2013-2014年供热费，张颜玲交纳的2013-2014年供热费是否应当返还，由谁返还。通过双方提供2011年、2012年、2013-2014年张颜玲代收上交供热费收款凭证中可以得出，张颜玲与泽联购物公司是一种事实上的委托法律关系，张颜玲将每年代收上来的供热费，通过金城物业负责人张金贺见证由泽联购物公司工作人员郝晓玲收取，上交给热力公司。2013-2014年收款凭证及张金贺证实更能证明，张颜玲与泽联购物公司是一种指向明确的委托关系。泽联购物公司与热力公司也是代收代缴关系，将业户上交的供热费统一交到热力公司，泽联购物公司应当按照收款凭证上写明的约定将收到的张颜玲上交的供热费如数上缴。未上缴应当返还并应承担由此造成的实际损失，张颜玲要求按日千分之一支付滞纳金请求过高，应以银行同期贷款利率计算为宜。张金贺是双方交款证明者，未实际收款。郝晓玲是泽联购物公司工作人员，收款是职务行为，此二人不应承担责任。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零六条第二款之规定判决：一、泽联购物公司在本判决发生法律效力之日起三日内返还张颜玲人民币128189元；二、泽联购物公司自2014年1月1日起以128189元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算，向张颜玲支付利息至欠款还清时止；三、驳回张颜玲的其它诉讼请求。案件受理费2867.78元，由泽联购物公司负担。
原审被告泽联购物公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定张颜玲为代收供热费错误，张颜玲系个体业主，在呼兰区远大购物中心经营服装，具体位置在远大购物中心的一楼及地下。张颜玲在经营期间供热费就是应由其自己来承担，供热费与电费、水费一样，谁使用谁缴费，因此，原审判决认定，张颜玲是代收供热费是错误的。二、张颜玲自2011年至2012年两年应交付供热费225908元，实际交付供热费141663元，拖欠84245元供热费。泽联购物公司用张颜玲交付的2013至2014年供热费交付张颜玲2011年至2012年拖欠的供热费，泽联购物公司有向供热公司交付张颜玲供热费的五张票据为证。经金城物业公司负责人张金贺同意，泽联购物公司将剩余43944元发还给了张颜玲，有返款证据。三、泽联购物公司没有给付张颜玲返还人民币128189元的义务，更没有给付张颜玲利息的义务。泽联购物公司与张颜玲之间系委托合同关系，泽联购物公司按照约定全面履行了自己的义务，不存在违约行为。而张颜玲拖欠2011年至2012年间的供热费的行为，已经构成违约。泽联购物公司不但没有给付张颜玲返还人民币128189元的义务，更没有给付张颜玲支付利息的义务。反而，张颜玲应当给付泽联购物公司因其拖欠供热费的违约行为，给泽联购物公司造成的损失。
张颜玲答辩称：同意一审判决，请求维持原判。
在二审庭审过程中，上诉人泽联购物公司举示了三份证据（复印件）：证据1、哈尔滨市呼兰区远都购物市场有限公司给李彦平出的授权委托书一份，意在证明远东购物中心在2010年9月28日全权委托李彦平来经营，自负盈亏，管理整个大楼的对外招商、市场运作、日常经营管理，整个大楼收取物业费，对外只针对泽联购物公司，不针对业户，只有泽联购物公司统一缴纳供热费；证据2、黑龙江省鑫玛热电集团呼兰有限公司出具的证明一份；证据3、黑龙江省鑫玛热电集团呼兰有限公司与哈尔滨泽联购物中心有限公司签订的合同书一份，证据2、证据3意在证明供热公司收取供热费时只针对泽联购物公司统一向供热部门缴纳供热费，从2007年至2014年，都是由泽联购物公司向供热部门统一缴纳供热费，而且有票据，四层大楼涉及张颜玲就是一层和负一层。
被上诉人张颜玲对上诉人泽联购物公司举示的证据质证意见：这些证据均与本案没有关联性，与本次诉讼所要证明的问题没有关联性。关于新玛热电集团与泽联购物公司的合同书，该合同书说明2007年至2014年，热力公司只向泽联购物公司收取热费，与事实不符，庭审调查中已经证明，2013-2014／2014-2015热费张颜玲已经交付，授权委托书已经明确盖有作废字样，不能作为证据使用，新马热电集团出具的证明，证明新马热电集团只对泽联购物公司说话，与事实不符。
本院认证意见为：因该三份证据所述内容与本案不具有关联性，张颜玲亦对泽联购物公司举示的三份证据均不予认可，故对泽联购物公司举示的三份证据，本院均不予采信。
二审认定的案件事实与一审一致。
本院认为，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式和其他形式。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。本案中，张颜玲将代收的供热费通过张金贺在场签字交给了泽联购物公司，泽联购物公司又将该供热费上缴给了热力公司。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”的规定，张颜玲与泽联购物公司形成了事实上的委托合同，即张颜玲委托泽联购物公司将其上交的供热费转交给热力公司。双方对张颜玲通过赫晓玲向泽联购物公司交纳2013-2014年度包烧费128189元，及嗣后又向供热单位交纳了该年度供热费128189元的事实均无异议。本案的焦点是：张颜玲向泽联购物公司交纳的128189元包烧费应否折抵以前欠交的包烧费。
关于泽联公司上诉提出的该公司已经将张颜玲交付的2013至2014年的供热费补交其拖欠的2011年至2012年间的供热费了，泽联购物公司不应再返还张颜玲人民币128189元并给付相应利息的主张。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第三百九十九条：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。”的规定，泽联购物公司应当将张颜玲委托其转交的供热费交给热力公司。因此，泽联购物公司在未征得张颜玲同意的情况下将已收到的张颜玲上交的2013-2014年供热费未上缴给热力公司，而是用于补交2011年、2012年张颜玲拖欠的供热费的行为，属擅自变更合同不履行职责的行为，泽联购物公司作为代理人应当承担其被代理人张颜玲因此遭受的损失的民事责任，故泽联购物公司应将张颜玲又重新交纳的2013年-2014年供热费返还给张颜玲并给付相应利息。故原审法院判决泽联购物公司返还张颜玲人民币128189元并按中国人民银行同期贷款利率支付相应的利息正确，本院予以维持。对泽联购物公司提出的上述主张，因无法律依据，本院不予支持。而是否存在张颜玲等业户欠缴2012-2013年度包烧费的行为，泽联购物公司可持据另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2867.78元，由上诉人哈尔滨泽联购物中心有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松江
审 判 员 安红霞
代理审判员 张惟光
二〇一六年四月十五日
书 记 员 徐 翀
鲍载金