四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）雅民终字第331号
上诉人（原审被告）荥经县兴城房地产开发有限责任公司，住所地四川省荥经县。
法定代表人王连兴，该公司总经理。
委托代理人赵学军，四川民欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田启勋，男，生于1969年12月22日，汉族，四川省荥经县人，农民，住四川省荥经县。
被上诉人（原审被告）郭朝斌（曾用名郭朝兵），男，生于1971年1月1日，汉族，四川省荥经县人，农民，住四川省荥经县。
被上诉人（原审被告）雅安市川雅建设工程有限责任公司，住所地四川省荥经县。
法定代表人曹学明，该公司董事长。
委托代理人李国军，该公司员工。
上诉人荥经县兴城房地产开发有限责任公司（以下简称兴城公司）因与被上诉人田启勋、郭朝斌、雅安市川雅建设工程有限责任公司（以下简称川雅公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省荥经县人民法院（2013）荥民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年5月24日，兴城公司将自己开发的凤鸣山庄西边第二排砖混别墅十栋的修建承包给川雅公司，并签订了《承包合同》。合同签订后，该别墅的修建仍由兴城公司组织施工。修建中兴城公司又将该十栋别墅的内外墙抹灰工程，以包工不包料的单包工方式，按每栋8500元的价款承包给郭朝斌。当该工程还剩第九、十栋时，杨正富问郭朝斌有活路（工作）做不，郭朝斌说有。杨正富就与田启勋同到郭朝斌工地做工。2012年4月18日上午，田启勋在作业中踩断脚手架架板，从二楼摔下受伤。田启勋当即被兴城公司送至天全县中医医院住院医治，于2012年8月21日出院。该医院病情证明书载明，出院诊断：1、T11椎体爆裂骨折伴脊髓圆锥损伤；2、L2－4右侧横突骨折。治疗结果：好转。出院医嘱及建议：1、扶双拐下床，扶拐半年；2、全休半年，一年内免重体力劳动；术后每三月来我科随访；术后一年需解除内固定物；3、防跌倒外伤，若有不适，及时就医。备注：估计解除内固定物需六千元左右，仅供参考。兴城公司支付了田启勋的全部住院费，田启勋在兴城公司借支7600元。田启勋住院期间（2012年5月3日）购坐便一个，花去35元；购拐杖一付，花去40元；购轮椅一辆，花去300元。2012年9月4日四川元鼎司法鉴定所受田启勋的委托就其伤残等级评定为捌级；取内固定物的费用，建议按出院证中的6000元计为宜；再次住院手术取内固定物的住院时限（含护理时限），建议按20天至25天计为宜；出院后的休息时限，建议按出院证中的全休半年计为宜。
原审法院另查明，田启勋系荥经县烈太乡太平村泗岩组社员，与黄仕芬系夫妻，2010年搬至荥经县严道镇民主路187号居住，从事建筑业的抹灰工作。
兴城公司的经营范围为三级资质房地产开发，可承担15万平方米以下的住宅小区，以及与其投资能力相当的工业、商业、公共建筑、基础设施项目的开发建设，并在四川省房地产开发范围内经营业务；门窗、沙石、涂料自产自用；日用百货、钢材、装饰材料销售。川雅公司具有房屋建筑施工总承包三级的资质。
本案郭朝斌所做工程的工程款，郭朝斌收到后，扣除小工工钱后，按抹灰工所做工数平均分配。
本案在第二次开庭辩论中田启勋提出赔偿标准应按2012年度的标准计算，兴城公司、川雅公司不同意。
原审法院认为，关于田启勋请求赔偿的损失。田启勋在本案第二次庭审辩论中，变更其赔偿的计算标准，已逾举证期限，兴城公司、川雅公司不同意。根据》第三十四条第三款“当事人或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，原审法院不予支持。则田启勋损失的计算：1.残疾赔偿金。根据司法鉴定意见，田启勋伤残等级为八级；田启勋长期从事抹灰工作，一家人在荥经县县城居住一年以上之事实，有证据证明。对此仅郭朝斌有异议，但未提供相应证据予以推翻，故该异议不成立。则伤残赔偿金应按八级伤残，参照城镇居民的标准计算，即17899元／年×20年×30%＝107394元。2.误工费、护理费。根据医院病情证明，田启勋住院天数为125天。根据司法鉴定意见，后续治疗天数为25天，出院休息天数为180天。则误工天数为330天，护理天数为150天。日误工费标准，田启勋参照四川省2011年度全省职工标准计算不当。由于田启勋从事工作属建筑行业，应参照四川省2011年度建筑业职工平均工资25470元计算，即日误工费标准为70元，则误工费（含后续治疗期间）为330天×70元／天＝23100元。护理费，由于田启勋未提供相应的证据证明其主张的标准，故参照当地的护工标准60元／天计算，则护理费（含后续治疗期间）为150天×60元／天＝9000元。3.住院伙食补助费（含后续治疗期间），由于田启勋在天全县住院，参照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准20元／天计算，即150天×20元／天＝3000元。4.后续治疗费6000元，有司法鉴定意见书证明，符合法律规定，予以采纳。5.鉴定费1320元中除建档费20元不予支持外，其余1300元予以支持。6.交通费451元，已实际发生，符合法律规定，予以支持。7.辅助器具费405元，均是田启勋住院期间所购制。其中，坐便是基本生活要求所必需，拐杖有医嘱扶双拐下床，扶拐半年，证明是必须用具。故该两项费用共75元，予以支持；对所购轮椅，田启勋未提供相应证据佐证是基本生活及功能性恢复所必需辅助器具，不予支持。8.营养费。根据法律规定，伤者在治疗期间需要营养的，应提供相应的证据证明，而田启勋未提供，故不予支持。综上所述，认定田启勋各项损失共计150320元。
关于赔偿责任。兴城公司、川雅公司称，田启勋受伤时所做工程是承包给了郭朝斌，田启勋与郭朝斌之间建立了雇佣关系；田启勋在施工中未系安全带，有过错，其损失应由郭朝斌与田启勋共同承担。郭朝斌称，自己没有与兴城公司签订承包合同，与田启勋一起都为兴城公司打工，不应由郭朝斌赔偿。本案中，兴城公司将十栋别墅的内外墙抹灰工程交由郭朝斌完成，符合承包的特征，虽未签订书面合同，但已实际履行，则兴城公司与郭朝斌之间形成劳务承包关系；田启勋到郭朝斌所包工程务工，其报酬虽说郭朝斌在领取工程款后，先扣除应付的小工钱，抹灰工按所做工数平分。但在领取工程款、指派工作场地等是郭朝斌在支付和安排。田启勋到该工程务工，经郭朝斌同意，说明郭朝斌在该工程中起主导地位，是组织者，故田启勋与郭朝斌之间形成劳务关系。根据《》第第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，郭朝斌依法应承担田启勋在提供劳务活动中受到伤害的赔偿责任。根据《》第三十五条“个人之间形成劳务关系，一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。田启勋长期从事建筑行业中的抹灰工作，应知道在脚手架上作业要注意自身安全，而不系安全带上架作业，导致摔下受伤致残，存在一定的过错，应承担相应的责任；由于郭朝斌所承包的工程为单包工程，田启勋在兴城公司所提供的脚手架上抹灰作业时，踩断其搭板摔伤致残，说明兴城公司所提供的生产条件存在隐患，不符合安全生产的要求，与田启勋的受伤有因果关系，也应承担其赔偿责任；由于兴城公司不具有房屋建筑资质而借用川雅公司的房屋建筑资质从事房屋建筑施工，且将部份房屋建筑工程分包给不具相应资质的郭朝斌；川雅公司将其建筑资质借予兴城公司，郭朝斌不具有相应的建筑施工资质承包其房屋的建筑施工；三被告均违反了《中华人民共和国建筑法》的相关禁止性规定。根据《》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，综上所述，根据双方当事人的过错，田启勋的损失，由其承担10%，即15032元；郭朝斌承担20%，即30064元；兴城公司承担70%，即105224元；兴城公司、川雅公司、郭朝斌承担连带赔偿责任。由于田启勋在兴城公司预支7600元（不含支付的医疗费），应从兴城公司的赔付款中扣抵。因此，兴城公司及郭朝斌的抗辩理由不成立，不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可缺席判决”。郭朝斌在第二次开庭时经传票传唤无正当理由拒不到庭，故缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《》第，《》第十一条第二款、第十七条、第二十条至第二十五条之规定，判决：一、田启勋因提供劳务受害造成的残疾赔偿金、误工费（含后续治疗期间）、护理费（含后续治疗期间）、住院伙食补助费（含后续治疗期间）、交通费、鉴定费、辅助器具费、后续治疗费等损失共计150320元，由田启勋承担15032元，郭朝斌承担赔偿30064元，荥经县兴城房地产开发有限责任公司承担赔偿105224元，扣抵在兴城公司预支的7600元后，兴城公司现应支付97624元；郭朝斌、荥经县兴城房地产开发有限责任公司、雅安市川雅建设工程有限责任公司对其承担的赔偿承担连带赔偿责任，应付赔偿款在本判决生效之日起15日内付清；二、驳回田启勋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3560元（田启勋预交1780元），由田启勋承担200元，郭朝斌承担400元（在给付上述赔偿款时交纳），荥经县兴城房地产开发有限责任公司承担2960元（在给付上述赔偿款时支付给田启勋1586元，交纳1374元）。
宣判后，上诉人兴城公司向本院提起上诉称：一审判决认定田启勋与郭朝斌之间形成劳务关系，符合本案的基本事实，郭朝斌应依法承担田启勋在提供劳务活动中受到伤害的赔偿责任。但一审认定上诉人承担赔偿责任，上诉人认为，根据《侵权责任法》第三十五条规定的双方应当是提供劳务关系的双方，即田启勋与郭朝斌。如果二人按照上诉人的安全生产规定，必须佩带安全带后方能上架作业施工，本案的损害后果完全可以避免，正是郭朝斌缺乏安全生产意识，疏于必要的安全生产管理，明知高空作业必须佩带安全带而不予执行，是导致人身损害发生的根本原因。上诉人的安全生产条件是符合规定达标的。上诉人认为，一审判决适用法律不当，在分担责任上不顾本案的基础事实和法律规定，请求依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。
被上诉人田启勋辩称：一审判决于法有据，符合本案的基本事实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人郭朝斌辩称：一审判决适用法律不当，在分担责任上不顾本案的基础事实和法律关系而判决郭朝斌承担责任，请求撤销一审判决，改判郭朝斌不承担责任。
被上诉人川雅公司辩称：同意兴城公司的上诉意见，川雅公司不应承担责任。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审审理查明：田启勋在本案做墙面抹灰作业过程中踩断脚手架架板，从二楼摔下受伤之时，未佩带安全带和安全帽。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：兴城公司将十栋别墅的内外墙抹灰工程，以包工不包料的方式，按每栋8500元的价款承包给郭朝斌，双方虽未签订书面的承包协议，但承包内容已经实际履行，且二审中郭朝斌也认可每栋别墅的包价为8500元，故兴城公司与郭朝斌之间形成的是施工工程的承包关系。郭朝斌在组织施工过程中，田启勋到郭朝斌承包的工地务工的事实，郭朝斌并未提出异议，应视为郭朝斌认可，故郭朝斌与田启勋之间形成了雇主与雇员的劳务关系。依据《》第第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，故郭朝斌依法应承担田启勋在提供劳务活动中受到人身损害的民事赔偿责任。依据《》第三十五条“个人之间形成劳务关系，一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案中，田启勋是建筑物的墙面抹灰工作，田启勋应明知在工作中应佩带相应的安全工具，以保证其人身的安全，避免损害事故的发生。但在本案中，田启勋在既不系安全带也不佩带安全帽的情况下作业，且在作业过程中踩断了脚手架架板而摔下受伤致残，其自身存在过错，也应承担一定责任。兴城公司将其开发的十栋别墅承包给川雅公司修建，但川雅公司并未实际施工修建，而仍由兴城公司组织施工。兴城公司不具有房屋建筑资质而借用川雅公司的房屋建筑资质，从事的是房屋建筑工程的施工修建，且在施工中将部份房屋建筑的内外墙抹灰工程，以包工的形式分包给不具有相应资质的郭朝斌，兴城公司、川雅公司的上述行为违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的禁止性规定。依据《》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，故兴城公司、川雅公司作为发包人、分包人应对郭朝斌承担田启勋的人身损害赔偿责任承担连带赔偿责任。
综上，一审判决认定的基本事实清楚，但确定本案当事人之间各自应承担的责任比例不当，依法应予改判。本院依据本案查明的事实，确定田启勋作为雇员依法应承担20%的责任，即承担150320元ⅹ20%=30064元。郭朝斌作为雇主依法应承担80%的责任，即承担赔偿150320元ⅹ80%=120256元。兴城公司、川雅公司对郭朝斌应承担的80%的责任即承担赔偿120256元承担连带赔偿责任。原审判决适用法律不当。上诉人兴城公司提出不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，但其提出关于一审判决确定被上诉人田启勋的责任划分比例不当的部分上诉理由成立，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持四川省荥经县人民法院（2013）荥民初字第18号民事判决第二条；
二、撤销四川省荥经县人民法院（2013）荥民初字第18号民事判决第一条；
三、被上诉人田启勋的残疾赔偿金、误工费（含后续治疗期间）、护理费（含后续治疗期间）、住院伙食补助费（含后续治疗期间）、交通费、鉴定费、辅助器具费、后续治疗费等损失共计150320元，由被上诉人田启勋自行承担30064元，被上诉人郭朝斌承担赔偿120256元，上诉人荥经县兴城房地产开发有限责任公司、被上诉人雅安市川雅建设工程有限责任公司对被上诉人郭朝斌承担的赔偿120256元承担连带赔偿责任（扣除上诉人荥经县兴城房地产开发有限责任公司预支的7600元后，上诉人荥经县兴城房地产开发有限责任公司实际承担赔偿为112656元），上述应付赔偿款于本判决发生法律效力之日起15日内履行完毕；
如果给付义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2405元，由田启勋承担481元，由郭朝斌、荥经县兴城房地产开发有限责任公司、雅安市川雅建设工程有限责任公司共同承担1924元。一审案件受理费3560元，由田启勋承担712元，由郭朝斌、荥经县兴城房地产开发有限责任公司、雅安市川雅建设工程有限责任公司共同承担2848元。
本判决为终审判决。
审 判 长 羊 平
审 判 员 陶明刚
代理审判员 徐 源
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 许冬冬