云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终3630号
上诉人（一审被告）：中国工商银行股份有限公司昆明牡丹支行。
负责人：艾罡，该行行长。
委托诉讼代理人：韩静，系该行员工，特别授权代理。
委托诉讼代理人：顾雨露，云南勤业律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（一审原告）：李昕阳，男，彝族,1991年4月27日生。
上诉人中国工商银行股份有限公司昆明牡丹支行（以下简称：“工商银行牡丹支行”）因与被上诉人李昕阳信用卡纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云103民初6437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审宣判后，上诉人工商银行牡丹支行不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决与被上诉人的诉请不符，一审判决超范围裁判，应当依法予以撤销。根据被上诉人一审诉请判令被告赔偿原告损失，但一审判决却为“1、原告对其名下卡号为62×××37的工行银行牡丹信用卡在2015年10月11日消费的42200元不承担还款责任。2、原告对其名下卡号为62×××37的工行银行牡丹信用卡在2015年10月11日消费的82110元所产生的利息及滞纳金不承担还款责任”。一审判决内容与被上诉人的一审诉讼请求完全不符，根据民事诉讼中“不告不理”原则，上诉人认为一审判决超出被上诉人的诉讼请求范围，应当依法予以撤销。二、一审判决认定事实错误。1、被上诉人一审主张的各项损失未实际发生。根据《中国工商银行牡丹信用卡章程》第二条的约定“牡丹信用卡是中国工商银行发行，并给予持卡人一定信用额度，持卡人可以在信用额度内先支付后还款，具有消费、转账结算、存取现金等功能的信用支付工具”，即被上诉人可在银行确定的信用额度内先行透支消费后，再在还款期限内偿还。但至今，被上诉人并未对诉争确定的消费(42200元)及利息、滞纳金等进行偿还，被上诉人主张的损失并未实际发生，应当依法驳回被上诉人的诉请。2、本案现有证据不能证明被上诉人的信用卡被盗刷。根据被上诉人提交的6份交易凭条，被上诉人被盗刷的款项都是通过“即付宝”和“创鑫”手机APP消费，在这种交易方式下，即使被上诉人或委托人在昆明正常刷卡消费，交易地点也可能显示为昆明之外的其他地点。因此，仅凭凭条显示的交易地区是无法判定诉争交易系被盗刷的。并且，银联针对本案诉争的6笔交易均进行了裁判，但最终只认定了其中在山东省福之源超市消费的19950元和青岛市鑫晓宇超市消费19960元的两笔交易由收单机构承担责任，即银联也无法认定其余四笔交易是否是被上诉人本人的交易。一审法院在未进一步查清事实的情况下，便简单地认定其余四笔交易也系伪卡盗刷，没有事实和法律依据。3、即使本案诉争交易真为盗刷，被上诉人也应对自己的损失承担相应责任。根据上诉人提交的《工银信用卡申请表(个人卡)》的记载，其信用卡交易方式为凭密码消费。依据《安全用卡须知》第1条和《牡丹信用卡领用合约(个人卡)》第2条第3款的规定，被上诉人的消费密码由本人设定并修改，信用卡密码具有唯一性及私密性，只有持卡人自己才知道，银行无法知晓，银行内的数据信息也不包含具体的密码。在被上诉人没有充足证据证明其银行密码是由于上诉人的原因被泄露或透露的，即可说明是由于被上诉人自身原因导致密码泄露或透露给他人，应承担举证不能的责任。一审法院未审查被上诉人密码泄露的真正原因，就简单地认为是上诉人的原因造成被上诉人银行卡数据信息被窃取，没有任何事实及法律依据。另外，本案诉争交易是消费，并非在银行柜面人工操作完成，消费者在消费时输入正确密码后即可完成消费。上诉人对此并无约定及法定的审查及监管义务，事实上上诉人也无法现场进行审查。并且，上诉人对密码的保护已在《安全用卡须知》中对被上诉人予以提示，因此，被上诉人对本案诉争得交易应自行承担相应责任。4、上诉人已为被上诉人的信用卡账户设置非本人交易异议标志。根据上诉人提交的工行非本人账户异议标志查询界面，上诉人已于2015年11月24日为上诉人的银行卡设置了非本人交易异议标志，主机将不再向人民银行征信报送被上诉人的账户数据，并自动删除人行征信中已报送的信用数据。也就是说，在被上诉人起诉前，上诉人已将其不良个人信征记录消除了，被上诉人的第二项诉请已实现，应当依法驳回该诉请。5、本案应移交公安机关处理，若被上诉人存在损失，可从刑事案件中追缴或清偿，而不应由上诉人承担赔偿责任。综上所述，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人答辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据。第一，上诉人要求撤销一审判决的理由不成立，在与上诉人之间的信用卡合同关系中，上诉人没有妥善履行其作为发卡行的保障义务而造成的损失被上诉人有权主张权利。被上诉人所提的诉讼请求与判决是一致的，被上诉人起诉的目的就是不承担在本案诉争银行卡在2015年10月11日消费的本金利息及滞纳金的还款责任，一审法院只是通过更为规范的表述解决了本案争议的事项。第二，针对上诉理由第二点第一项的，被上诉人认为因上诉人没有妥善履行其安全保障义务而造成的损失的事实已经发生，因此事导致任何一家银行不给被上诉人贷款，包括工商银行。从一审提交的证据来看，在发现信用卡被盗刷后第一时间，被上诉人到附近的ATM机上进行操作然后打印出操作凭条，被上诉人也当即予以报案，据此可以证明盗刷事实的存在。第三，根据最高人民法院公报案例明确的裁判观点，持卡人证明信用卡被盗刷后，如果银行主张信用卡被盗，上诉人未举证证明被上诉人泄露了密码导致信用卡被盗刷，应该承担举证不能的不利后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。
李昕阳向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失共计98057.16元，包括被盗刷本金82110元和滞纳金、透支利息15947.16元（自2015年11月25日计算至2016年8月25日止）；2、判令被告消除原告的不良个人征信记录；3、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院确认本案如下法律事实：原告于2014年3月14日向被告申领卡号为62×××37的信用卡。原告于2015年10月11日11:30分向昆明市公安局盘龙分局拓东路派出所报警，称当日上午7时到11时收到手机短信显示其卡号为62×××37的信用卡分六次在上海、青岛消费共计82110元，自己并未去过消费地且卡在自己身上。原告随后即到附近自动取款机上操作使用该信用卡。诉争交易发生后原告也向工商银行挂失并于次日申请拒付。诉争的交易分别为2015年10月11日上午7:54:11在立吉数码科技消费19900元；7:55:21在山东省福之源超市消费19950元；7:56:22在青岛市鑫晓宇超市消费19960元；7:58:27至8:01:40在上海市圈商家付易会员1店通过即付宝支付方式发生三笔消费，分别为10100元、10200元和2000元，上述六次消费持卡人签名均为“孙可”。根据原告的拒付申请，银联裁定上述交易中山东省福之源超市消费19950元和青岛市鑫晓宇超市消费19960元的两笔交易共计39910元由收单机构承担责任，该款于2016年4月26日汇入涉案信用卡。自2015年11月25日至2016年8月25日，被告对上述交易款项计收利息及滞纳金共计15956.16元。诉争交易发生后，被告已将涉案信用卡设置了非本人交易异议标志。原告查询其个人信用报告，记载有“截止2017年3月，信用额度0，已使用额度68151”。
一审法院认为，原告申领信用卡，被告发放信用卡，原、被告之间已经成立信用卡合同关系，双方信用卡合同关系合法有效。针对双方的争议焦点，一、关于涉诉交易的责任承担问题，原告在发现其信用卡发生多笔异常交易后即向银行挂失、到拓东路派出所报案并在附近柜员机上操作使用该信用卡，可以认定2015年10月11日原告本人位于昆明，涉案信用卡也由其本人保管的事实，发生于山东省福之源超市消费19950元和青岛市鑫晓宇超市消费19960元的两笔交易当属非本人进行的伪卡盗刷，且银联也裁定该两笔交易由收单机构承担责任，涉案六笔交易在7分29秒内连续发生，持卡人签名均为“孙可”，则其余四笔交易也系伪卡盗刷的可能性高度存在。被告虽主张使用即付宝等类型的手机软件进行操作会存在实际交易地点与显示交易地点不一致的情形，但其作为付款方，并未举证证明上述交易的实际交易地，原告已尽到合理的举证责任，被告该项主张一审法院不予采纳。原告的信用卡既已被他人复制盗刷，说明该卡数据信息已被非法窃取，故被告主张原告没有尽到妥善保管密码而致盗刷的理由不能成立。被告作为发卡机构，对发行的信用卡负有安全保障的义务，包括对交易机制、交易场所的安全管理，以及对信用卡相关技术、设备等各项软硬件设施的及时更新升级，其应当最大限度防范信用卡使用过程中的安全漏洞，应当确保该信用卡的数据信息不被非法窃取并加以使用，并负有识别伪卡的义务，他人能够制作伪卡并进行交易，说明被告发行的信用卡存在技术缺陷，其未尽到保障交易安全的义务，应当对上述六笔伪卡交易承担责任。二、关于原告的诉讼请求，原告主张的六笔交易共计82110元中，有两笔交易共计39910元经银联裁定由收单机构承担并已经汇入原告信用卡内，则原告信用卡涉及上述伪卡交易所欠款项应为42200元，鉴于信用卡的性质和使用方法是先消费后偿还，原告要求被告赔偿的损失实际为其应偿还的本金及利息、滞纳金，原告对此不应承担还款责任，同理，原告亦不应承担上述伪卡交易款项的利息和滞纳金。关于原告主张消除其不良个人征信记录的诉讼请求，虽然被告已对原告涉案信用卡账户设置了非本人交易异议标志，但从原告提交的个人信用报告记载的内容“截止2017年3月，信用额度0，已使用额度68151”来看，确有可能会对原告的信用造成不良影响。故对原告此项请求一审法院予以支持。此外，针对被告认为本案应移送公安机关处理的答辩意见，本案原告起诉被告信用卡纠纷民事诉讼与他人伪造信用卡盗刷的刑事犯罪行为不属同一法律关系，故对被告此项意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、原告李昕阳对其名下卡号为62×××37的工商银行牡丹信用卡在2015年10月11日消费的42200元不承担还款责任；二、原告李昕阳对其名下卡号为62×××37的工商银行牡丹信用卡在2015年10月11日消费的82110元所产生的利息及滞纳金不承担还款责任；三、被告中国工商银行股份有限公司昆明牡丹支行于本判决生效之日起三日内消除原告李昕阳名下卡号为62×××37的工商银行牡丹信用卡的关于上述第一、二项判决中所涉交易的不良征信记录。
本院二审期间，双方均未提交证据，且当庭均表示对于一审判决确认事实无异议。对于经一审法院审理确认且双方当事人均无异议的案件事实，本院予以确认，不再赘述。
本院认为：本案二审争议焦点为：被上诉人是否应当承担涉案款项的还款责任？信用卡是发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的一种银行卡。被上诉人向上诉人申领了信用卡，双方形成了信用卡合同关系。该合同未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人作为发卡行应对信用卡的使用履行安全保证义务，切实维护持卡人的财产安全。本案中，从在卷的报案记录、交易凭条等证据材料来看，能够合理说明被上诉人所持的信用卡被他人复制盗刷的情况存在高度可能，据此对涉案的刷卡金额上诉人应负服务缺陷的责任，故一审法院对涉案金额82110元扣除39910元（该款银联已裁定由收单机构承担）之后的42200元，以及82110元所产生的利息、滞纳金确认由上诉人承担责任并无不当，对上诉人所提其对涉案金额不承担责任的上诉理由本院不予采纳。对于上诉人提出的已将其不良个人信征记录消除的观点，从被上诉人提交的个人信用报告来看，虽被上诉人的信用额度显示为零，但这一记载对被上诉人的信用并非必然产生不良影响，故对上诉人的该项理由本院予以采纳，一审法院处理不当，本院予以纠正。对于上诉人所提本案应移交公安机关处理的观点，一审法院对涉案信用卡纠纷与信用卡盗刷的刑事犯罪行为不属同一法律关系的认定并无不当，本院对上诉人的该项观点亦不予采纳。对于上诉人所提一审判决判非所诉的观点，本院认为被上诉人对信用卡的消费金额及其产生的滞纳金、利息并未向上诉人进行实际归还，但消费金额及相应费用的信息仍存在于被上诉人所申领的信用卡之内，故一审法院确认被上诉人对相应消费金额不承担还款责任的处理结果并无不当。
综上所述，一审法院认定事实清楚，但处理结果不当，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初6437号民事判决第一、二项，即：“一、原告李昕阳对其名下卡号为62×××37的工商银行牡丹信用卡在2015年10月11日消费的42200元不承担还款责任；二、原告李昕阳对其名下卡号为62×××37的工商银行牡丹信用卡在2015年10月11日消费的82110元所产生的利息及滞纳金不承担还款责任；”
撤销昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初6437号民事判决第三项即：“被告中国工商银行股份有限公司昆明牡丹支行于本判决生效之日起三日内消除原告李昕阳名下卡号为62×××37的工商银行牡丹信用卡的关于上述第一、二项判决中所涉交易的不良征信记录。”
三、驳回原告李昕阳的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费2251元，由上诉人中国工商银行股份有限公司昆明牡丹支行负担。本案二审案件受理费2251元（上诉人已预交），由上诉人中国工商银行股份有限公司昆明牡丹支行负担。
本判决为终审判决。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 李 希
审 判 员 刘 涛
审 判 员 蔡 芸
二〇一七年八月十三日
法官助理 何永伦
书 记 员 温 婷