河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）豫法行终字第00060号
上诉人（一审原告）新汇发展有限公司，住所地：香港九龙弥敦道580G-580号弥敦中心6楼602室。
上诉人（一审原告）谢齐，英文名XIEQI，又名WilliamA.So，男，1963年10月15日出生，加拿大籍，护照号BA475202，现住河南省郑州市郑东新区商务外环路龙湖大厦***室。
委托代理人张继荣，河南金学苑律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）河南省工商行政管理局，住所地：郑州市花园路127号。
法定代表人周春艳，该局局长。
委托代理人武振强、徐立娟，该局工作人员。
被上诉人（一审第三人）河南恒基房地产有限公司，住所地：郑州市二七区北二七路224号正弘大厦。
法定代表人李新春，该公司董事长。
委托代理人黄立新、项修成，河南天新律师事务所律师。
新汇发展有限公司（以下简称新汇公司）、谢齐因诉河南省工商行政管理局（以下简称省工商局）工商登记及行政不作为一案，不服郑州市中级人民法院（2014）郑行初字第68号行政判决，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人新汇公司、谢齐及其委托代理人张继荣，省工商局的委托代理人武振强、徐立娟，河南恒基房地产有限公司（以下简称恒基公司）的法定代表人李新春及委托代理人黄立新、项修成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月21日，省工商局为恒基公司核发了法定代表人为李新春的企业法人营业执照，注册号为410000400014206。2013年10月28日，省工商局对恒基公司作出（豫）外资不予变字（2013）2号不予变更登记决定书。该决定书主要内容是：经审查，根据《行政许可法》第三十六条、国家工商行政管理总局《关于外商投资企业股权争议问题处理意见的通知》（工商外企字（2002）第38号）的规定，本局决定对你公司提出的变更法定代表人、副董事长和董事成员的申请事项不予登记。理由如下：你公司的独资股东新汇公司，系在香港注册的公司，该公司股东的认定存在争议并已经形成诉讼，现香港高等法院正在审理中，而你公司本次申请变更的法定代表人谢齐是诉讼当事人。目前尚不能确定有权代表新汇公司做出委派你公司董事长（法定代表人）决议的合法主体。新汇公司及谢齐不服提起诉讼，请求撤销一审被告作出的（豫）外资不予变字（2013）2号不予变更登记决定，撤销一审被告合法的编号为410000400014206的企业法人营业执照，判令一审被告作出变更登记和核发新的企业法人营业执照。
一审法院经审理查明：新汇公司系注册于香港公司注册处的私人有限公司，成立于1991年5月14日，谢齐为新汇公司成立时的股东、董事之一。恒基公司系新汇公司在郑州经河南省商务厅（以下简称省商务厅）审批同意设立的外资企业，设立于1993年4月30日，谢齐为新汇公司委派的董事长。2002年7月，省商务厅审批恒基公司变更董事会成员，刘新鹏担任董事长。2002年12月，省商务厅审批恒基公司变更董事会成员，苏佳慧担任董事长。2003年4月30日，省商务厅作出豫外经贸资（2003）83号文件，批准恒基公司变更董事会成员，李新春担任董事长。后谢齐申请撤销豫外经贸资（2003）83号文，省商务厅于2010年3月5日作出豫商资管（2010）17号文件，决定撤销2003年4月30日作出的豫外经贸资（2003）83号文件。该文件被撤销后，省工商局将恒基公司的登记状态恢复至豫外经贸资（2003）83号文作出之前的状态，并于2010年4月27日核发了法定代表人为苏佳慧的新的营业执照。
李新春不服省商务厅作出的豫商资管（2010）17号文件，作为法定代表人代表新汇公司和恒基公司，其本人也作为共同原告提起行政诉讼，请求撤销省商务厅于2010年3月5日作出豫商资管（2010）17号文件，该案经过郑州市金水区人民法院一审，撤销了豫商资管（2010）17号文件，郑州市中级人民法院二审维持了一审判决。二审判决作出后，省商务厅于2013年10月16日向省工商局作出豫商资管函（2013）56号复函，该函中明确了以下内容：2013年9月22日郑州市中级人民法院（2013）郑行终字第150号已作出“驳回上诉，维持原判”的判决内容，即“撤销河南省商务厅2010年3月5日作出的豫外商资管（2010）17号文件结果正确，依法应予维持”。故“豫外经贸资（2003）83号文”应视为有效。省工商局接到该复函后，依据生效判决和省商务厅的复函，决定恢复恒基公司2010年4月27日之前的登记状态，同时要求收回法定代表人为苏佳慧的企业法人营业执照，因营业执照的持有人孟宪峰拒不缴回，省工商局经过公告作废后，于2013年10月21日核发法定代表人为李新春的企业法人营业执照。
2013年10月15日，省工商局收到加盖有恒基公司公章，法定代表人署名为谢齐的变更登记申请书，该申请书申请将恒基公司的法定代表人变更为谢齐，副董事长变更为谢谦，董事变更为樊蓉。省工商局接到申请后，听取了利害关系人李新春的意见，2013年10月22日，李新春向省工商局提交了五份证据，分别是中国委托公证人及香港律师黄某出具的证明书，李新春提交的收件人为谢齐的《河南省高级人民法院送达回证》、受送达人为马利芳的《浙江省金华市中级人民法院送达回证》，香港高等法院原讼法庭传讯令状送达认收书，加盖有新汇公司印章的《关于（香港）新汇发展有限公司、河南恒基房地产有限公司情况反映》，谢齐提出的香港法律援助律师张淑妍于2012年4月12日出具的《申请法律援助通知书》及张淑妍出具的《拒绝法律援助申请通知备忘录》，用以证明李新春、李黎和谢齐、马利芳两方就新汇公司股东认定存在争议并已形成诉讼。省工商局经过审查认为新汇公司股东认定存在争议并已形成诉讼，故决定对法定代表人署名为谢齐的恒基公司提出的变更申请事项不予登记。
一审法院另查明：李新春和谢齐各持有一枚新汇公司的印章。同时，二人也各持有一枚恒基公司的印章。
一审法院认为，
一、关于一审原告的主体资格问题。这一焦点问题中有两个子问题，一是新汇公司作为原告起诉是否适格，二是谢齐作为原告起诉是否适格。针对第一个子问题，因新汇公司系在香港注册设立的公司，其参加诉讼未按照规定提交相应的公证证明文书，不能证明谢齐系新汇公司的法定代表人及谢齐有权代表新汇公司提起本案诉讼。虽然谢齐提供证据4《〈公司注册资料证明〉证明书》用以证明其是新汇公司的董事和股东，但该证明书附注中注明“此证明书仅限用于在国内证明该公司董事及股东身份，作为洽谈生意及签约等相关事宜之用”。该证明书不能证明谢齐是新汇公司法定代表人的事实，更无法支持谢齐可以作为法定代表人起诉的合法性。故对新汇公司的起诉依法应予驳回。针对第二个子问题，即谢齐作为原告起诉是否适格的问题。本案所诉的省工商局豫外资不予变字（2013）2号不予变更登记决定系省工商局针对恒基公司作出，涉及内容是对恒基公司的法定代表人和股东变更登记不予登记，该变更涉及到谢齐本人，因此谢齐是被诉不予变更登记的利害关系人，其具备提起本案诉讼的原告主体资格。
二、关于一审被告作出的（豫）外资不予变字（2013）2号不予变更登记决定书是否合法的问题。因不予变更登记的主要理由是新汇公司股东认定存在争议并已形成纠纷，目前不能确定有权代表香港新汇公司作出委派恒基公司董事长决议的合法主体，所以这一问题的实质是新汇公司的股东目前是否存在争议及谢齐能否代表新汇公司委派恒基公司的法定代表人及董事长。针对这一问题，一审被告提供的证据显示李新春、李黎以谢齐、马利芳伪造签名变更其新汇公司的股权为由向香港高等法院提起诉讼，这一事实已经生效判决认定。在没有相反证据足以推翻这一事实的情况下，省工商局认为新汇公司存在股东争议并进而认为目前无法确定有权代表新汇公司作出委派恒基公司董事长决议的合法主体并无不妥。此外，从本案各方提供的证据显示，谢齐和李新春各持有一枚新汇公司和恒基公司的公章，这一事实也能印证谢齐和李新春之间在新汇公司和恒基公司的股权问题上存在争议。在此情形下，不宜对恒基公司的法定代表人及股东进行变更登记。因此省工商局依据国家工商行政管理总局《关于外商投资企业股权争议问题处理意见的通知》（工商外企字（2002）38号）第二条的规定决定不予变更登记符合法律规定。谢齐请求撤销该不予变更登记的理由不成立。
三、一审被告于2013年10月21日核发法定代表人为李新春的企业法人营业执照是否合法的问题。省工商局核发涉诉的营业执照是基于省商务厅豫商资管函（2013）56号复函明确了“豫外经贸资（2003）83号文”应视为有效的事实。豫外经贸资（2003）83号文内容是批准恒基公司变更董事会成员，由李新春担任董事长。在此情况下根据恒基公司的申请，省工商局为恒基公司核发了法定代表人为李新春的企业法人营业执照。在豫外经贸资（2003）83号文件合法有效的情况下，谢齐请求撤销被告2013年10月21日核发的法定代表人为李新春的企业法人营业执照依据不足，不予支持。
综上，省工商局作出（豫）外资不予变字（2013）2号不予变更登记决定和核发法定代表人为李新春的企业法人营业执照的行为符合法律规定。谢齐起诉请求撤销涉诉的不予变更登记决定和企业法人营业执照并请求判令一审被告进行变更登记和核发新的营业执照的诉讼请求不能成立。一审法院判决：驳回谢齐的诉讼请求。案件受理费50元，由谢齐负担。
新汇公司及谢齐不服一审法院判决，上诉称：一、省工商局作出不予变更登记时，未听取利害关系人谢齐的意见，违反法定程序；二、谢齐作为新汇公司控股股东有权处理公司各项事务，这是香港等英美法系的惯例，不需要作特殊说明，一审法院曲解涉外法律的规定；三、李新春所提交香港高等法院的传讯令状只是其玩弄的法律游戏，案件到现在没有结果，这本身就说明没有进入法律程序，只是其诈骗恒基公司财产的手段而已；四、香港特别行政区法律只承认签字，没有盖章的规定，但中国内地法律则不同，一审法院以谢齐和李新春各自持有一枚新汇公司印章来说明存在争议，是对香港特别行政区法律和中国内地法律的不了解；五、根据2006年的相关规定，申请本案变更登记不需要商务部门的审批。请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
省工商局未提交书面答辩意见，其在庭审中辩称：一、谢齐不具有诉讼主体资格。在谢齐没有经香港高等法院确认为新汇股东及董事长身份的情况下，自然人谢齐不具有本案诉讼主体资格。二、新汇公司作为恒基公司的独资股东，系在香港注册的公司，该公司股东及董事长的认定存在争议并已形成诉讼，现香港高等法院正在审理中。根据相关法律、法规、规章及国家工商行政管理总局《关于外商投资企业股权争议问题处理意见的通知》第二条的规定，该局作出的不予变更登记决定符合法律、法规规定，合法有效，依法应予维持；三、省工商局于2013年10月21日核发注册号410000400014206企业法人营业执照的行为依据，主要是生效判决和省商务厅文件，且已经恢复到省商务厅文件生效时的状态；四、由于新汇公司存在股权争议，故不能同意其要求变更恒基公司法人代表及董事的登记申请。请求维持一审判决。
恒基公司答辩称：一、谢齐无权以法定代表人身份代表新汇公司提起本案诉讼和上诉。二、新汇公司系在香港注册的公司，谢齐以其个人名义提起诉讼时，没有提供相应的公证证明文书，不具备本案原告主体资格。三、因香港高等法院正在对股权争议进行审理，省工商局作出的涉诉不予登记决定合法有效，不应当撤销。四、省工商局核发的涉诉企业法人营业执照，是根据生效判决及省商务厅文件所作的合法行为。请求维持一审判决。
本院二审除确认一审法院查明事实外，另查明：一、根据庭审中谢齐及李新春的认可，现双方所持新汇公司印章均与工商局备案印章不一致。二、2003年6月5日，省工商局根据省商务厅豫外经贸资（2003）83号文，办理了恒基公司以李新春为法定代表人的法人营业执照。三、根据香港律师关美仪及中国法律服务（香港）有限公司的证明，在2009年谢齐、马利芳为新汇公司股东、董事。本案未出现与上述事实相反的证据。四、2010年8月26日及11月18日，谢齐及马利芳分别收到了香港高等法院原讼法庭发出的传讯令状。截止本案二审庭审结束，未收到审前准备、批准排期开庭、诉讼费用等相关证据。
本院认为，
一、关于2013年10月21日核发法定代表人为李新春的企业法人营业执照是否合法的问题。根据有关文件及各方当事人的认可，从2006年开始变更港资企业法人代表及董事不再需要商务部门的审批。据此，省工商局依据省商务厅豫商资管（2010）17号文件，于2010年4月27日将恒基公司法定代表人恢复为苏佳慧，明显缺乏法律依据。省工商局基于纠错程序，于2013年10月21日依据省商务厅的文件及确定省商务厅文件效力的生效判决，将法定代表人变更为李新春，实质是恢复到最后一次形式上的合法状态，即2003年6月5日登记李新春为恒基公司法定代表人时的状态。由于作为上述省工商局2003年6月5日工商登记行为依据的省商务厅豫外经贸资（2003）83号文，在2013年10月21日正在生效，故本院认可本案工商登记的结果。省工商局所作出本案的工商登记行为，虽存在依据省商务厅文件方面的法律错误，但其纠错的部分理由、依据和结果正确，谢齐要求撤销该法人营业执照的诉讼请求不能成立。
二、关于不予变更登记的合法性问题。省工商局作出不予变更登记决定的主要理由是依据香港高等法院传讯令状等证据，证明新汇公司的股权争议正处于法律程序，谢齐无权代表新汇公司决定恒基公司的法人代表及董事的人选。对此本院认为，香港高等法院原讼法庭传讯令状从2010年送达至今近5年时间没有裁判结果，对此省工商局及恒基公司并未提供香港法院是否进行审理准备、是否批准排期开庭、是否通知缴纳诉讼费用等的有关证据，不能证明该案已进入审理程序，故省工商局及恒基公司主张新汇公司的股权争议正处于法律程序的事实和理由不足。关于谢齐和李新春各自提供新汇公司印章的事实，并不能成为不予办理变更登记的法定理由，本院对省工商局的这一答辩不予认可。综上，省工商局作出不予变更登记决定的主要证据不足、事实不清，应予撤销。
三、谢齐申请变更登记的请求是否成立的问题。谢齐认为申请变更登记时的相关行为发生在中国，因此变更登记的有关证据不需要香港律师及中国司法部派驻机构的公证。对此本院认为，既然谢齐主张新汇公司的股东决议、盖章等行为发生在中国内地，则应当适用中国内地而不是香港特别行政区的法律，而按照中国内地关于申请工商登记的法律规定，新汇公司申请工商登记应加盖印章，且所盖印章应与其在工商局备案的印章一致，但谢齐在本案二审庭审中认可二者并不一致。基于此，谢齐申请变更登记材料的主要形式不完备，其变更登记申请不应支持。
综上，谢齐上诉的理由部分成立，谢齐可在本判决生效后依据完备的材料重新申请变更。一审判决部分事实和法律依据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市中级人民法院（2014）郑行初字第68号行政判决；
二、撤销河南省工商行政管理局于2013年10月28日作出的（豫）外资不予变字（2013）2号不予变更登记决定；
三、驳回谢齐要求撤销河南省工商行政管理局于2013年10月21日核发法定代表人为李新春的编号为410000400014206的企业法人营业执照的诉讼请求；
四、驳回谢齐2013年10月15日提出的要求办理变更登记的诉讼请求。
二审案件受理费50元，由河南省工商行政管理局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 松
代理审判员 荆向丽
代理审判员 马传贤
二〇一五年三月十六日
书 记 员 郭建花