浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终375号
上诉人（原审被告）郑志良，男，1966年2月17日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人陈杨树、何婷婷，浙江南方中辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汪惠珍，女，1958年3月24日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人袁杭，浙江观照律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）任智华，男，1970年2月23日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托诉讼代理人施格，浙江海浩律师事务所律师。
上诉人郑志良因与被上诉人汪惠珍、任智华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西泗民初字第279号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：郑志良与任智华系亲戚关系。郑志良长期从事农村自住住房建造工作。2013年，任智华所在家庭欲在本市西湖区双浦镇三阳村建造住房，邀请郑志良组织施工。郑志良组织了毕某、陈某、翁某等人一起施工，翁某又叫了汪惠珍一起做小工。工资按日结算，由郑志良负责发放。2013年9月21日，汪惠珍在工作过程中，不慎从二楼摔下受伤，被送往浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，于2013年11月13日出院。医院诊断：右肝挫裂伤伴右膈下脓肿，右侧髂骨翼骨折，腰椎多发横突骨折，双侧桡骨远端粉碎性骨折，左尺骨茎突骨折，全身多处软组织挫伤。2013年12月12日，汪惠珍入住富阳市中医骨伤医院治疗，于2014年1月9日出院。医院诊断：双桡骨骨折，髂骨骨折，肝挫裂伤。汪惠珍第一次住院支出护理费6720元；两次住院及门诊治疗共花费医疗费用265099.65元，其中医疗保险支付141115.69元，购买注射用替加环素15162元，购买住院用一次性材料1264.4元。事故发生后，任智华支付汪惠珍8万元。2015年5月20日，汪惠珍通过儿子委托杭州明皓司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所出具的鉴定意见书结论为汪惠珍的伤情综合评定为八级伤残。汪惠珍为此花费鉴定费1200元。一审审理中，郑志良申请对汪惠珍的伤残等级进行重新鉴定并提出对汪惠珍的误工期限、护理期限、眼部疾病进行鉴定。该院委托浙江商检司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年7月21日出具的司法鉴定意见书的鉴定意见为：汪惠珍因故受伤，其伤情综合评定为八级伤残；建议其伤后误工时间为240日；护理时间为120日；汪惠珍目前双眼为人工晶体，右眼视力0.3，左眼视力FC/30cm。郑志良为此支出鉴定费2500元。
另查明，汪惠珍曾于2012年7月5日、8月6日两次入住杭州市第一人民医院，分别进行左眼人工晶体和右眼人工晶体植入术。其中第二次手术前检查其左眼视力为3.4。
2015年2月12日，当地基层组织曾组织各方当事人进行调解，未能达成一致。2015年7月24日，汪惠珍向本院起诉，请求：1、判令郑志良、任智华赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损失费、交通费等各项损失合计375828.19元；2、本案诉讼费用由郑志良、任智华承担。
原审法院认为：本案当事人对以下问题存在争议：一、任智华是否本案适格被告。任智华认为其既非户主，又非案涉房屋宅基地使用权人，不是本案适格被告。汪惠珍及郑志良均认为任智华作为家庭成员，亦是案涉房屋的共有权人，其有权代表全家，对外进行民事活动，可以作为本案被告。该院认为，家庭成员为了家庭的共同利益对外所从事的民事活动，对全体家庭成员有效，其可以作为民事责任主体和诉讼当事人。本案中，任智华一家对原有房屋进行翻建，对于建房事宜，对外均由任智华出面，包括建房材料的采购、与郑志良的接洽、参与本次事故的调解及汪惠珍部分医疗费的垫付等。且在本案诉讼之前，其也从未否定自己的身份。故任智华可以作为本案诉讼主体，其辩称其诉讼主体不适格的抗辩意见，依据不足，不予采信。二、本案各当事人之间的法律关系。1、关于郑志良与任智华之间的法律关系。汪惠珍认为两者之间形成建设工程承包合同关系。理由为，根据建设部【2004】216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》，农村自建三层以上住宅应适用建筑法的有关规定。郑志良认为两者之间系雇佣关系。任智华认为两者之间系承揽合同关系。该院认为，本案不适用建筑法，郑志良与任智华之间系承揽关系。理由如下：首先，《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。《浙江省村镇建设规划管理条例》规定，村镇建筑工匠应当具备相应的建筑施工技能，按照规定承担村（居）民住宅建设施工任务。以上规定可以看出，农民自建两层以上住宅的建设活动，可以由具备相应建筑施工技能的工匠施工。本案属于农民自建住宅，适用上述规定，不适用建筑法的规定，故本案不属于建设工程施工合同关系。其次，郑志良与任智华之间不属于雇佣关系。雇佣关系与承揽关系的主要区别在于雇佣关系中，雇员接受雇主的管理，由雇主提供劳动工具，接受雇主的指挥，完成一定劳务，从而获得报酬。而承揽关系的承揽方不受定作方的管理，由承揽方自己提供劳动工具，完成一定的工作成果，从而获得报酬。本案中，任智华将建房工程委托给郑志良施工，郑志良自己组织人员施工，自己提供劳动工具和施工设备，郑志良雇请的人员的工资亦由郑志良发放，工作的成果是建好的房屋，符合承揽关系的特征。故本案郑志良与任智华的关系为承揽关系。2、汪惠珍与郑志良的关系。汪惠珍受郑志良雇请，参与案涉房屋的建造，由郑志良按日发放工资，两者之间系雇佣关系。三、本案的归责原则及各当事人的责任承担。汪惠珍认为，《人身损害赔偿解释》第11条规定的雇佣关系是指因生产经营活动而发生的劳务关系；而《侵权责任法》第三十五条规定的劳务是指因生活需要而发生的劳务关系。前者适用无过错责任，后者适用过错责任。本案建房工作系生产经营活动，应根据《人身损害赔偿解释》的规定，适用无过错责任原则，由雇主郑志良承担责任，任智华存在选任过失，应承担连带责任，汪惠珍不承担责任。郑志良、任智华认为本案应适用过错责任，汪惠珍自身具有过错，应承担相应的责任。对此，该院认为，《人身损害赔偿解释》和《侵权责任法》均未区分生产性劳务和生活性劳务。根据后法优于前法、特别法优于普通法的原则，本案应适用《侵权责任法》，适用过错责任原则。汪惠珍认为本案应适用无过错责任原则的意见，依据不足，不予采信。郑志良作为雇主，对雇员在雇佣活动中未进行安全教育，未采取安全防护措施，导致汪惠珍工作过程中受伤，具有过错。汪惠珍在工作过程中未注意自身安全，视力严重低下的情况下仍从事空中作业，对本次事故亦有一定的责任。任智华将建房工程交给具有一定施工技能的郑志良施工，不存在选任过失，亦无证据证明其存在指示过失，对本次事故不承担责任。根据本案的情况，该院确定汪惠珍对本次事故承担40%的责任，郑志良承担60%的责任。四、关于汪惠珍的损失数额。1、医疗费79595.59元。汪惠珍的主张未超过其实际应支出的费用，予以支持。郑志良、任智华要求扣除非医保用药的费用和医保已经报销部分的费用，无法律依据，不予采信。医疗保险承担的费用，汪惠珍应当退回给医疗保险部门，不能因此减轻责任人的民事赔偿责任。2、残疾赔偿金116238元。伤残等级根据鉴定结论确定。汪惠珍主张按照2014年度浙江省农村居民人均可支配收入19373元计算，予以准许。3、误工费31806元。误工期限根据鉴定结论确定为240日，汪惠珍主张按照上一年度（2014年度）浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元计算，予以准许。4、护理费17162元。护理期间根据鉴定结论确定为120日。其中住院期间48天护理费6720元根据票据确定。其余72天汪惠珍主张按照上一年度（2014年度）浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元计算，予以准许。5、营养费1000元。根据汪惠珍的病情酌情确定。6、鉴定费1200元。根据汪惠珍提交的票据确定。郑志良申请重新鉴定支出的鉴定费，因重新鉴定的结论并未改变原鉴定结论，该费用应由其自行承担。7、后续治疗费。汪惠珍未提供需要后续治疗费的证据，不予支持。上述各项费用总计247001.59元，由郑志良赔偿148200.95元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郑志良赔偿汪惠珍医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计148200.95元，该款于判决生效之日起十日内付清。二、驳回汪惠珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6938元，由汪惠珍负担4202元，郑志良负担2736元。
宣判后，郑志良不服，向本院提出上诉称：一、郑志良和任智华是雇佣关系，一审认定“郑志良和任智华系承揽合同关系，汪惠珍和郑志良是雇佣关系”错误。上诉人和任智华系亲戚关系，因上诉人具有建房经验，故任智华叫上诉人协助其管理建房事务，包括叫工人、安排分工、代领代发工资等。建房过程中，任智华常到现场查看施工进度。事发前几天，上诉人从任智华处代领工资13980元，后上诉人按照每个工人的工作天数和工资标准进行发放。根据工资分配情况来看，上诉人本人的工资也是按点工计算，上诉人提供的劳动工具另行结算，在此过程中，上诉人并没有任何额外的盈利，仅是作为亲戚好意帮忙。根据农村承包建房习惯，双方会明确约定工程款数额、支付方式、安全责任归属等事项，并签订书面合同，并由安全责任人为工人购买意外伤害险。从2013年8月任智华请上诉人建房到事故发生，开工时间很短，两人从未签订书面合同，也未达成口头协议，甚至任智华从未以明示或默示的方式向上诉人发出定做要约，上诉人的行为也不构成默示承诺。二、一审判决证据认定存在错误。1、三阳村村委会出具的《情况说明》在认证中遗漏，该情况说明载明“将房屋的建造以每平方米150元的价格承包给泥水工郑志良，汪惠珍受郑志良的雇请为郑小香建造房屋做小工”，该内容不应属于村委会的工作内容，也不是客观证据，应属证人证言范畴，村委会的工作人员应当出庭作证接受质询。三阳村系任智华所在村，村委会如何知晓以上事实令人生疑。2、上诉人的现场专业人员证书无确切发证时间，不能证明本案事故发生之时的状况，上诉人也不予确认，即对上诉人的资质予以否认，一审法院径直认定上诉人有施工技能，并据此认定任智华不存在选任过失，明显错误。三、退而言之，即使上诉人和任智华之间确实存在承揽合同关系，任智华也存在过错，应承担相应的责任。第一，上诉人不具有村镇建设工匠的施工资质，任智华存在选任过失。根据《浙江省村镇规划建设管理条例》第三十一条的规定，“村镇建筑工匠必须取得县级村镇建设行政管理部门核发的村镇建筑工匠资格证书，方可承担规定业务范围的村（居）民住宅建设施工任务”。原建设部《关于加强农民住房建设技术服务管理的通知》〔建村（2006）303号〕规定，三层（含三层以上）的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的规定，也即涉案房屋的建筑必须发包给有资质的施工人员。一审法院对上诉人的现场专业人员证书不予认可，也即上诉人不属于具有施工资质的人员。一审法院将施工资质和施工技能混为一谈，应予纠正。因此，即使认定上诉人与任智华之间形成承揽关系，则任智华也存在选任过失。第二，任智华作为房东，时常到施工现场进行查看，应当注意到汪惠珍等人在施工现场缺乏必要的安全生产条件，任智华未尽到提醒义务，也未采取相应的防范措施，对案涉事故的发生有过错，应当承担相应的赔偿责任。四、一审对误工费的计算错误，未考虑汪惠珍在事故发生之前视力严重低下（构成八级伤残），已经严重影响其劳动能力的事实。故误工费的计算应当按照浙江省2014年度农林牧副渔业年平均工资32104元的80%计算为宜，而非全社会在岗职工年平均工资48372元计算。综上，请求：撤销一审判决，并依法改判。
被上诉人汪惠珍答辩称：一、雇佣关系是指雇员接受雇主的管理，由雇主提供劳动工具，受雇主指挥，完成一定的劳务，从而获得报酬。本案中，上诉人系包工头，汪惠珍是小工，每天是否开工以及如何工作均接受上诉人的安排，并领受上诉人发放的工资，从地位上明显是属于服从被管理的地位，以上事实一审三个证人均可以证明。任智华也确认建房事项均是和上诉人联系，施工设备由上诉人提供，工程款也是支付给上诉人。所以原审法院认定汪惠珍和上诉人之间构成雇佣关系正确。任智华将建房作业委托给郑志良施工，郑志良自己提供设备并组织人员进行施工，并发放工资，所以任智华和郑志良之间是承揽合同关系。二、关于误工费的计算不存在错误。汪惠珍的视力有瑕疵，不等于其失去了劳动能力，也不存在上诉人所说的严重影响劳动能力的情况。根据人损司法解释的规定，2014年浙江省在岗职工年平均工资48372元，汪惠珍以此为依据计算误工费符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人任智华答辩称：一、任智华和郑志良系承揽关系，任智华作为定作人不应承担赔偿责任。郑志良多年来一直从事泥水工工作，其以每平方米150元的价格承接案涉建房业务，以自己的设备、专业技术和雇员完成工作并交付劳动成果，依法属于承揽合同关系。建房过程中，任智华的主要义务就是支付工程款，并未对建房具体事宜做出任何指示和选任，且郑志良具有相应的资质，故任智华不应与郑志良承担连带赔偿责任。二、汪惠珍和郑志良形成雇佣关系，郑志良应承担雇主责任。汪惠珍系由郑志良雇佣，现场接受郑志良的管理，并由郑志良发放工资，该两人形成雇佣关系，郑志良应承担雇主责任。三、本案不应适用建筑法，郑志良有相应的建筑施工技能，任智华不存在选任过失。案涉房屋属农民自建房，郑志良长期从事农村自建房建造工作，且由相应的施工资质证书。四、汪惠珍隐瞒视力问题，且未尽安全注意义务，应自负相应责任。汪惠珍曾在2012年8月6日因视力模糊五年加重入院治疗，出院后右眼冰法白内障，双眼高度近视，双眼黄斑变性，右眼人工晶体眼。汪惠珍在施工过程中故意隐瞒该节事实，且未尽安全注意义务，不慎从二楼坠落受伤，应自负相应责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审举证期间均未向本院提交证据材料。
根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，一、关于各当事人之间的法律关系问题。根据查明的事实，案涉建房工程的具体施工人员由郑志良选任，郑志良本人也认可施工现场由其管理，施工人员工资由其发放，施工设备由其提供。郑志良上诉称其系帮助任智华选任人员、代发工资和管理现场，但任智华予以否认，并主张其与郑志良系承揽合同关系。鉴于任智华和郑志良未签订书面合同，而郑志良也没有证据证明其曾就案涉工程的人员选任、施工进度、工资结算等事宜向任智华报告。从查明的事实来看，郑志良本人对案涉建房施工事务具有相当独立的管理权和决定权。基于此，原审法院认定任智华和郑志良间成立承揽合同关系，郑志良和汪惠珍之间形成雇佣关系，并无不当，本院予以确认。郑志良上诉主张其和汪惠珍均系任智华的雇员的意见，依据不足，本院不予采纳。二、关于各当事人的责任问题。本院认为，本案属农村建房过程中发生的事故，根据当地农村建房的实际情况和相关法律规定，定作人除了应在选任之时对承揽人是否具备相应施工技能进行审查之外，还应重点关注承揽人是否具备相应的施工条件，包括安全施工的设施设备和安全管理的知识经验，并对施工现场的安全生产进行适当地监督和管理，以最大限度地避免安全事故的发生。本案中，任智华以郑志良获得土建施工员证书为由主张不存在选任过失，显然不充分。从本案的实际情况来看，郑志良没有对雇用汪惠珍进行必要考察，也没有进行必要的安全教育，以致于让具有严重视力缺陷的汪惠珍登高作业并发生坠落事故，由此可见郑志良的安全施工意识和能力是明显不足的，应当对事故的发生承担相应的赔偿责任。另一方面，任智华在将案涉建房工程发包给郑志良时未能尽到充分的注意义务，且对后续的施工安全作业缺乏必要的监管，也存在过失。综合以上情况，本院确定郑志良应对案涉事故的发生承担35%的赔偿责任，任智华承担25%的赔偿责任。一审确定汪惠珍自负40%的责任，各方在二审中均未表示异议，本院予以确认。郑志良上诉认为任智华应负部分责任的意见成立，本院予以采纳。关于汪惠珍的视力问题，该节事实已经作为汪惠珍未尽到自身安全注意义务存在过失予以了评价，郑志良以此要求调整残疾赔偿金计算系数，依据不足，本院不予采纳。原审法院按照受诉法院所在地上一年度全社会单位在岗职工年平均工资计算残疾赔偿金合法有据，本院予以确认。郑志良就该问题提出的异议不能成立，本院不予支持。各方当事人对一审核定的汪惠珍的其他损失均无异议，本院予以确认。经核算，汪惠珍的实际损失应为327001.59元（含任智华已经支付的医疗费80000元），郑志良应赔偿汪惠珍各项损失114450.56元；任智华应赔偿汪惠珍各项损失81750.40元，扣除其已支付的80000元，尚应支付1750.40元；其余损失由汪惠珍自行负担。原审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西泗民初字第279号民事判决；
二、郑志良于本判决生效后十日内支付给汪惠珍赔偿款114450.56元；
三、任智华于本判决生效后十日内支付给汪惠珍赔偿款1750.40元；
四、驳回汪惠珍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6938元，由汪惠珍负担4202元，郑志良负担1824元，由任智华负担912元。
二审案件受理费5472元，由郑志良负担4560元，由任智华负担912元。任智华于本判决生效后十日内将二审案件受理费交纳至本院（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。郑志良于本判决生效后十五日内到本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 余江中
审判员 石清荣
二〇一七年三月二十三日
书记员 朱 江