江西省鄱阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄱刑初字第135号
公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。
被告人占某，女，1981年12月24日出生，汉族，江西省鄱阳县人，中专文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年9月27日被刑事鄱阳县公安局取保候审。经本院决定，于2014年9月19日继续取保候审。
辩护人夏新中，江西中矗律师事务所律师。
江西省鄱阳县人民检察院以鄱检刑诉（2014）117号起诉书，指控被告人占某犯诈骗罪，于2014年8月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年9月18日公开开庭审理了本案。鄱阳县人民检察院指派检察员周海珊出庭支持公诉，被告人占某及其辩护人夏新中到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省鄱阳县人民检察院指控，2013年9月4日，被告人占某因手头紧，来到其同学的丈夫舒某在鄱阳镇先锋一条龙家装市场经营的某某商行，谎称其所在单位鄱阳县某某委员会及其个人需要用烟，在该店赊了软中华香烟四条。同年9月15日至9月26日，占某以同样的借口在某某商行赊烟八次，其中硬中华二十九条、软中华二十六条，和天下十四条，占某将其中所赊的六条和天下、十六条软中华、十条硬中华香烟用于套现使用。9月19日，占某将第一次赊烟的钱还给舒某，9月26日，占某再次从舒某店里赊了八条和天下香烟并拿到鄱阳县山水天下小区鄱客隆批发超市予以套现时，被舒某发现扭送至公安机关。经鄱阳县价格认证中心鉴定，占某所赊的香烟共价值人民币35940元，其中予以套现的香烟价值人民币23600元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据证实，确认被告人占某的行为触犯《中华人民共和国刑法》二百六十六条之规定，构成诈骗罪，犯罪金额为23600元，数额较大，提请本院依法判处。
被告人占某辩称：1、其具有偿还能力，且与被害人家里关系比较好，其没有非法占有的目的。2、从被害人处赊的烟中，自己用了十条软中华香烟。3、在公安机关时，其出具了欠条，并得到了被害人的谅解。
被告人占某的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人占某有固定工作，具有偿还能力，且与被害人家里关系较好，不具有非法占有的目的。2、被告人占某自己也使用了一部分烟，因此认定被告人诈骗金额为23600元的证据不足。3、案发不久被告人已经全额归还了被害人的烟款，且得到了被害人的谅解。综上，被告人占某的社会危害性较小，请求法院考虑被告人占某的具体情况，对被告人占某免予刑事处罚。
经审理查明，2013年9月4日，被告人占某因手头紧，来到其同学胡某一家人在鄱阳镇先锋一条龙家装市场经营的某某商行，谎称其所在单位鄱阳县某某委员会及其个人需要用烟，在该店赊了软中华香烟4条。同年9月15日至9月26日，占某以同样的借口以签名记账的形式在某某商行赊烟8次，其中以每条450元的价格赊了硬中华29条，以每条650元的价格赊了软中华26条，以每条950元的价格赊了和天下14条。被告人占某将其中所赊的6条和天下香烟以每条800元的价格变卖，将16条软中华香烟以每条550元的价格变卖，将10条硬中华香烟以每条400元的价格变卖。期间被告人占某于9月19日支付了9月4日的赊烟款。9月26日，被告人占某再次从该店里赊了8条和天下香烟并拿到鄱阳县山水天下小区鄱客隆批发超市予以套现时，被胡某的老公舒某发现扭送至公安机关。9月27日，被告人占某出具了欠条并将工资卡抵押给被害人。
经鄱阳县价格认证中心鉴定，被告人占某所赊的香烟共计价值人民币35940元，其中被告人占某用以套现的香烟价值为人民币23600元。
另查明，2013年10月份，被告人占某付清了香烟款，被害人出具了谅解书。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人舒某、胡某军的陈述，证明舒某、胡某军一家人在城北先锋家装市场内经营的“某某烟酒行”烟酒店被舒某妻子的同学占某骗走软、硬中华、和天下等高档香烟，9月26日占某再次从其店里赊了8条和天下香烟拿到山水天下小区的鄱客隆批发超市套现时，被其发现并报警的经过。
2013年9月27日占某父母打了借条，并且承诺以后尽快还钱，并且还拿了占某的工资卡做抵押。占某答应了分期还款。被害人不要求追究她的刑事责任。
2、证人徐某某的证言，证明2013年9月26日下午，有个胖胖的、个子矮的女子拿了8条1916香烟卖到其经营的“鄱客隆”烟酒店准备卖，后来了一个男的和一个女的，把烟拿走了，并报了警。这个胖胖的女子之前拿了12条软中华香烟到其店里以550元一条的价格卖过一次。其就一起拿了6600元现金给她。软中华市场价是650元一条。
4、被告人占某的供述，证明因手头紧，其就到同学胡某一家人在鄱阳县鄱阳镇先锋小区旁边开的烟酒店赊名烟到别的店里兑现的经过。其中2013年9月15日的6条硬中华，16日的8条硬中华、20日的5条硬中华、4条软中华，22日的4条软中华，是我自己用来送人或是家里用了。9月17日4条软中华、10条硬中华，23日12条软中华，24日6条和天下，26日8条和天下我都用于套现了。套现得的钱我花掉了一部分。
5、指认现场笔录，证明被告人占某指认其几次将赊来的香烟都卖给了“鄱客隆”超市。
6、记账单，证明占某9月14日赊软中华4条，于9月19日结账，开票；9月15日赊硬中华6条；9月16日赊硬中华8条；9月17日赊软中华4条、硬中华10条；9月20日赊软中华4条、硬中华5条；9月22日赊软中华6条；9月23日赊软中华12条；9月24日赊和天下6条；9月26日赊和天下8条。
7、鄱阳县某某委员会出具的情况说明一份，证明被告人占某系鄱阳县某某委员会借调员工，现在科技股上班。鄱阳县某某委员会在2013年期间从未委托占某到商店采购香烟供单位使用。本单位所有对外接待和采购物品均由办公室负责。
8、被告人人口信息全项查询、前科劣迹证明，证明被告人占某于1981年12月24日出生，无违法犯罪记录。
9、鄱阳县公安局刑警大队出具的归案情况说明，证明被告人占某于2013年9月27日被扭送到公安局的经过。
10、鄱阳县价格认证中心鄱价鉴字（2013）89号鉴定结论书，证明经鉴定29条硬盒中华牌香烟的鉴定价为10440元。26条软中华牌香烟的鉴定价为14300元。14条和天下牌香烟的鉴定价为11200元。
被告人占某的辩护人当庭出示了以下证据：
1、调查笔录一份，证明占某是胡某的同学，胡某知道占某在县计生委工作。占某到胡某店里拿过好多次香烟，现在烟款已经付清了。
2、鄱阳县某某委员会出具的证明，证明被告人占某在鄱阳县某某委员会科技股工作，工作表现良好。占某离婚后，带着五岁的女儿住在父母家中。
3、被告人占某的父亲、外公、叔叔、姑姑等人出具的证明，证明被告人占某2013年中秋节送礼的礼品是软中华香烟的情况。
4、被害人胡某军出具的证明一份，证明占某2013年9月到胡某军店里拿了一些香烟，现在占某已经认识到错误，请求对占某不要追究法律责任。
5、被害人舒某出具的谅解书一份，证明被害人舒某对占某表示谅解，请求不追究占某的法律责任。
上述证据，经庭审举证、质证，其中被告人占某的辩护人出示的被告人占某父亲、外公、叔叔、姑姑及被害人胡某军等人出具的证明，因不符合我国刑事诉讼法规定的证据形式要件，上述证据的证明效力不予确认，其他证据证据来源合法、内容之间能够相互印证，且与本案具有关联性，证明效力予以确认。
本院认为，被告人占某虚构事实，骗取他人高档香烟，不计后果，高进低出，予以变现，财物数额达23600元，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人及辩护人提出的被告人占某没有非法占有目的的辩护意见，与被告人占某的行为表现不符，不予采纳。被告人和辩护人提出的第2点辩护意见，因公诉机关已经根据被告人占某在侦查阶段的供述、被害人的陈述及相关书证，依照有利于被告人的原则，将被告人自用部分的香烟予以扣除，公诉机关指控被告人占某诈骗23600元的证据确实充分，故上述辩护意见不予采纳。被告人占某到案后，能如实供述主要犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚。被告人和辩护人的第3点辩护意见与事实相符，予以采纳。被告人占某确有认罪、悔罪表现，且在一审宣判前全部退赔，并取得被害人的谅解。根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第（四）项之规定，判决如下：
被告人占某犯诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 占婷婷
代理审判员 金 龙
人民陪审员 余国水
二〇一四年十一月四日
书 记 员 章雅婷