山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第1221号
上诉人（原审原告）：烟台致远物业服务有限公司。住所地：烟台经济技术开发区长江路***号。
法定代表人：赵国彦，总经理。
委托代理人：于秀珍，山东鲁石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕时玉。
委托代理人：刘爱春，1957年5月23曰生。
委托代理人：吕婷婷。
上诉人烟台致远物业服务有限公司（以下简称致远公司）因与被上诉人吕时玉劳动合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2014）开民一初字第386号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人致远公司的委托代理人于秀珍，被上诉人吕时玉的委托代理人刘爱春、吕婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，吕时玉向烟台经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求确认其与致远公司之间存在劳动关系，该仲裁委员会于2014年6月20日作出烟开劳人仲案字（2014）第340号裁决：吕时玉与致远公司自2011年6月至今存在劳动关系。致远公司不服该裁决，提起诉讼，请求确认双方不存在劳动关系。
致远公司的业务经营范围为物业管理水电暖工程、绿化工程、安保建筑工程（以上凭资质经营〉、房地产策划。
就双方是否存在劳动关系，致远公司未提供证据，吕时玉提供以下证据：
1、“出库单”3份。“收货单位”处均载明为“吕时玉”，“交物人”处亦均有“吕时玉”签名。其中，编号为0034222号的出库单载明日期为2011年6月9日，并载明“保安服装款￥200”；编号为0034223号的出库单载明日期为2011年6月9日，载明的品名为“迷彩服、胶鞋”，规格为套，数量为1，并载明“80.ˉ”字样；编号为0034271号的出库单载明日期为2011年7月20日，并载明“收保安服装费￥180”。吕时玉称，这些单据证明吕时玉在致远公司领取保安服装，是第一天上班领保安服时会计开的，等过了一段时间天冷了又发的秋装。经质证，致远公司称不是其公司出具的，该证据和本案没有关联性，不能证明吕时玉和致远公司之间有劳动关系。
2、保安服装实物一宗。其中，短袖夏装和长袖冬装在右胸处均有带有“致远”字样的胸标，左袖均有带有“致远保安”字样的袖标，长袖秋装左袖上亦有带有“致远保安”字样的袖标。经质证，致远公司称与本案没有关联性，不能证明是致远公司职工。
3、证人赵某、孙某的书面证言。赵某称，我到致远上班时，同事吕时玉已经在致远工作1年多了，我俩在同一岗亭做交接班，在2013年6月10日晚上夜班时，为工作被烟台鸿成印刷有限公司的员工在岗位上打伤。孙某称，我是2011年3月份被招工到烟台致远物业服务公司做保安工作，我同事吕时玉是2011年6月份到烟台致远物业服务公司做保安，我们在同一个岗位做交接班。2013年6月10日晚值夜班时，为履行职责，被烟台鸿成印刷有限公司的员工叫骂后打伤。经质证，致远公司称，对证据的真实性有异议，证人应当出庭作证，致远公司也没有这两个人。
案件审理过程中，法院调取了烟台鸿成印刷有限公司员工朱文书于2013年7月3日在公安机关所作的询问笔录。其称，我在烟台鸿成印刷有限公司工作，是单位的行政总务，负责宿舍、食堂管理、安保、车间维护，吕时玉是我们单位外聘的保安。经质证，致远公司称，该证据看不出跟致远公司有什么关系，吕时玉即使是受伤也是自己和人争执过程中将腰扭伤，与致远公司没有关系。吕时玉称，从该笔录上看，上面写明吕时玉是外聘的保安人员，说明吕时玉和致远公司存在劳动关系，是从致远公司聘的。
庭审中，吕时玉称，2011年6月份，一个姓衣（音）的人是致远公司的一个小班长，我们村里有好几人在那当保安，所以姓衣（音）的人介绍吕时玉去，是姓衣的领着吕时玉去入职登记的，从事保安工作，当天就上班，当天就发了保安服，没全发，就是庭审中提供的三张单据。工作时间是晚上5点半到第二天早上5点半，给鸿成印刷厂和通顺金属制品有限公司看门，这两个公司在一个大院。工资是每月20日左右发，致远公司的会计拿着工资表下去发现金，本人在工资表上签字，一个月干满28天就有满勤奖100元，加上满勤奖工资有时是1900元左右，有时是2000元左右，因为每个月除了28天之外剩下的几天可干可不干，干了额外每天给40元。没有礼拜天、节假日，干27天半也得不到满勤奖。上班时如果被查岗的人查到打瞌睡要罚款，最少是20到50元，后来到100多元。每天都是到点就上班，也不打卡，有手写的签到考勤，而且必须要交接班，不接班那个班不能下班。满勤的时候有点岗位补贴，有电话费，都算在上面说的1900元左右或者2000元左右的工资里面了。吕时玉在致远公司上班期间没被罚过一次款，没缺过一次勤，晚上就他一个人值班，应该是两个人值班，连春节都在值班，干的时间最长的就是吕时玉。吕时玉从2013年6月10日后就一直不能工作，不能长时间站立和坐，一直在家待着，吕时玉没有解除或终止与致远公司的劳动关系，现在仍然与致远公司存在劳动关系。致远公司称，对具体情况不清楚；从2013年6月10日后，吕时玉再未为致远公司服务过，我们曾联系过吕时玉，但从未联系到，均是由其家属代为接洽。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”因此，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对双方是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，致远公司就其主张未提供任何证据，对于吕时玉究竟是否在致远公司职工名册上等基本问题未尽到任何举证责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能的后果。
法院调取的朱文书在公安机关所作的询问笔录可以证实吕时玉系烟台鸿成印刷有限公司外聘的保安，能够认定吕时玉从事保安工作；而吕时玉提供了保安服装的实物，服装上配有“致远”、“致远保安”等与致远公司有关的明显标志，其提供的三张“出库单”所载内容亦与领取保安服装有关，故在致远公司未提出其他反证的情况，应当认定吕时玉系在致远公司从事保安工作，且致远公司经营的业务范围包括安保业务，故吕时玉从事的保安工作是致远公司业务的组成部分；证人赵某、孙某虽未出庭作证，但其提供的书面证言与上述情形相印证，可以作为吕时玉在致远公司从事保安工作的辅助证明；吕时玉亦对其工作时间、考勤制度、工资结构及发放形式等问题陈述的较为详尽，致远公司对吕时玉的相关陈述并未明确提出异议，亦未提供证据加以反驳，能够认定致远公司的各项劳动规章制度适用于吕时玉，吕时玉受致远公司的劳动管理，从事致远公司安排的有报酬的劳动。
综上，吕时玉是具有完全民事行为能力的成年人，且我国法定退休年龄为“男年满60周岁”，吕时玉尚未达到法定退休年龄，符合就业主体资格，致远公司进行了合法的注册登记并合法经营，符合用工主体资格，故双方符合法律、法规规定的主体资格；吕时玉提供的劳动是致远公司业务的组成部分；致远公司的各项劳动规章制度亦适用于吕时玉，吕时玉受致远公司的劳动管理，从事致远公司安排的有报酬的劳动，因此，应当认定双方存在劳动关系。吕时玉称与致远公司间于2011年6月开始存在劳动关系，且其提交的领取保安服装的“出库单”载明的最早日期为2011年6月9日，证人孙某的书面证言亦称吕时玉系2011年6月到致远公司做保安，在致远公司未提供任何证据的情况下，应当对该日期予以认定。吕时玉称至今尚未与致远公司解除或终止劳动关系，而致远公司未提供双方已解除或终止劳动关系的证据，应当认定双方至今仍存在劳动关系。
致远公司主张吕时玉年龄已超过55岁的退休年龄，双方不符合形成劳动关系的条件，于法无据，不予支持。致远公司主张其与吕时玉不存在劳动关系，与事实不符，不予支持。原审法院于2014年10月17日判决：烟台致远物业服务有限公司与吕时玉自2011年6月至今存在劳动关系。案件受理费10元，由致远公司负担。
宣判后，上诉人致远公司不服，向本院上诉称：上诉人从未与被上诉人签订过任何劳动合同，也未对其进行过任何劳动管理，上诉人的各项劳动管理制度不适用于被上诉人：被上诉人已超过55岁的退休年龄，双方不符合形成劳动关系的条件，不可能存在劳动关系。原审判决认定事实错误，请求撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系。
被上诉人吕时玉答辩称：没有签订劳动合同不代表没有劳动关系。55周岁不是法定的退休年龄。上诉人的上诉理由不成立，请求维持原审判决。
本原二审查明，上诉人主张其未与被上诉人签订劳动合同，被上诉人为上诉人提供服务，不受上诉人规章制度的约束，双方没有建立劳动关系，所形成的是劳务关系。上诉人认可其安排被上诉人到烟台鸿成印刷有限公司从事门岗保安工作。
本院审理查明的其他案件事实与原审法院认定的一致。
本院认为，用人单位与劳动者是否签订劳动合同不是双方建立劳动关系的前提，上诉人以其与被上诉人未签订劳动合同主张双方形成劳务关系，缺乏事实和法律依据。上诉人安排被上诉人到相关单位从事有报酬的工作，被上诉人所从事的工作为上诉人的业务组成部分，双方依法建立劳动关系。上诉人主张被上诉人已超过55岁，双方不符合形成劳动关系的条件，理由不成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉主张不成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理10元，由上诉人烟台致远物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一四年十二月十日
书记员 车丽翠