广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终4815号
上诉人（原审原告）：杨小忠，男，汉族，住四川省营山县。
委托诉讼代理人：资明群，广东卓明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨开科，男，汉族，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：唐子杨，广东易春秋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第四工程局有限公司华南分公司。
负责人：刘洪。
委托诉讼代理人：王延召，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：广州市亲力劳务派遣有限公司。
法定代表人：蔡大青。
委托诉讼代理人：聂先平，广东法岸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢祖艺，广东法岸律师事务所律师。
上诉人杨小忠因与被上诉人杨开科、中国建筑第四工程局有限公司华南分公司（以下简称中建四局华南分公司）、广州市亲力劳务派遣有限公司（以下简称亲力公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
杨小忠向一审法院起诉请求：1.杨开科向杨小忠支付人身损害赔偿款115684.8元；2.中建四局华南分公司就杨开科应向杨小忠承担的第1项诉讼请求之付款义务承担连带清偿责任；3.亲力公司就杨开科应向杨小忠承担的第1项诉讼请求之付款义务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由杨开科、中建四局华南分公司、亲力公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月18日，中国建筑第四工程局有限公司出具授权委托书，委托中建四局华南分公司负责京华广场工程施工总承包工程的施工管理。
亲力公司的经营范围包括建筑劳务分包、劳务派遣，其拥有许可范围是建筑施工的安全生产许可证。
2015年11月13日，中建四局华南分公司（甲方）与亲力公司（乙方）签订《京华广场项目施工劳务分包合同》，约定：1.甲方同意将京华广场项目S1区工程的劳务作业发包给乙方。2.根据甲方提供的施工图、施工方案等完成京华广场项目S1地块地下及地上工程的施工作业。在甲方的施工承包范围内，除以下项目外，其他均属乙方的承包范围：桩基础工程、基坑支护工程、底板预留层以上土石方大开挖及外运、水电安装工程、内外墙保温工程、柔性防水工程、门窗及木作工程、栏杆及爬梯工程（砖砌或砼栏板除外）、外墙砂岩浮雕工程（或外墙贴文化石）、室内精装修工程、幕墙工程、钢结构（网架）工程。3.承包方式是包工、包辅材、包周转架料……4.按照全费用综合单价包干的形式计价，包含人工费、材料费等为完成本工程承包范围内全部工作内容所发生的一切费用。5.合同暂定总价为18634728元，最终以结算金额为准。6.附件一的节点进度计划要求总工期为900日历天；S1地块的商业裙楼各节点工期要求为工程桩施工2014年12月20日完成、底板承台施工2015年2月15日完成、地下室结构施工2015年4月1日完成、主体结构封顶2015年4月20日完成。
杨小忠在京华广场从事木工作业。2015年11月24日上午，杨小忠上班期间因避让从高处散落的木方而受伤，被送至佛山市南海区第二人民医院治疗，当日并未住院，后于2015年11月27日、2015年12月1日再次门诊治疗，并于2015年12月2日至2015年12月15日期间住院治疗，被诊断为多发肋骨骨折（第4-10肋、右侧）；右侧胸腔少量积液；肺挫伤；右肾结石。共花费医疗费6820.92元。出院医嘱：门诊随诊，继续治疗；院外休息3月；我科随诊，定期复查照片；不适随诊。2016年1月12日，杨小忠到广东华生司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：杨小忠右侧肋骨多发骨折评定为X（十）级伤残。杨小忠为此花费了鉴定费840元。
中建四局华南分公司于2015年12月18日向亲力公司转账支付了150万元；于2015年12月25日向亲力公司转账支付了260万元。亲力公司分别于2015年12月24日、2016年1月11日、2016年1月13日，出具收据确认收到了中国建筑第四工程局有限公司佛山京华广场项目工程款260万元、200万元、230万元；另出具了两张未显示日期的收据，确认收到了中国建筑第四工程局有限公司佛山京华广场项目工程款150万元和255.5万元。以上工程款合计1095.5万元。
诉讼中，杨开科陈述：杨开科自2015年3月起在京华广场负责管理200多人的木工组，其下面还分多个木工小组，余田是其中一个木工小组长，熊素芳和杨小忠是余田请来的，属于余田的木工小组，平时由黄尚宏下面的人安排余田的工作，熊素芳和杨小忠的工作是余田安排的。平时黄尚宏将生活费预支给杨开科，再由杨开科发放给木工小组长，最后由木工小组长发下去。2016年1月，中建四局华南分公司在劳动局的见证下，向工人发放了工资。罗秀斌什么都管，也管杨开科，有时预支也是由罗秀斌预支的，杨新洲应该和黄尚宏一起管杨开科。杨开科并不清楚黄尚宏、罗秀斌、杨新洲是什么人，也无法提供身份资料。
诉讼中，杨小忠陈述：1.2015年4月，杨小忠经余田介绍进入京华广场从事木工工作，平时是余田安排杨小忠的工作，杨小忠的生活费是由余田向杨开科取得后预支给杨小忠的，至于工资是直到2016年1月才在劳动局的见证下拿到了40000元，当时有在工资表上签收。2.杨小忠于2015年11月24日受伤，受伤时工地应该有师傅与司机沟通配合的，但当时没有人引导，所以木方直接掉下来了。受伤时曾去医院照过X光片，但当时没有检查诊断出是肋骨骨折，由于当时工地正在赶工期，而与杨小忠一起干活的有2个人，做事的时候主要是另外一个人干，杨小忠是从旁协助一下。当天晚上回去睡觉的时候发现很痛，就去医院检查，当晚医院CT机坏了，所以没有做CT检查，医生开了一些药。因为当时赶工期，杨小忠就做到12月1日才去做CT检查，当时是痛到没办法了，检查出来之后医生叫杨小忠住院，因为杨小忠身上肋骨骨折，当时杨小忠并未带那么多钱去交押金，最后是回工地生活区找王先林拿钱住院的。3.杨小忠的医疗费6820.92已被全部垫付，钱是杨开科叫王先林给杨小忠的。医疗费发票原件也给了余田，由余田交给杨开科，当时杨开科说不给医疗费发票就扣工资，所以在立案后就将发票原件给了余田。4.杨小忠不清楚黄尚宏、罗秀斌、杨新洲的身份信息。
诉讼中，中建四局华南分公司和亲力公司陈述：中建四局华南分公司、亲力公司不清楚黄尚宏、罗秀斌、杨新洲的身份信息。
诉讼中，范永魁陈述：范永魁经余田介绍于2015年4月至2016年1月29日期间在京华广场从事木工工作，范永魁由余田管，余田由杨开科管，杨开科是老板。平时由余田安排范永魁、熊素芳和杨小忠的工作，生活费是余田从杨开科处拿钱后发下去给大家的，工资是直到2016年春节前才在劳动局的见证下收的。范永魁亲眼目睹了杨小忠的受伤过程，当时塔吊机要将木方吊起来送到高处的钢架横梁上，杨小忠负责接材料，但由于塔吊机无人指挥，塔吊挪得太快，导致木方掉下来使杨小忠受伤。杨开科上面还有一些管事的人（例如管工的、管财的、管材料的），但是不知道名字。
另查1，杨小忠办理了广东省居住证，现居住地址是广东省广州市花都区布心五巷8号304，居住证有效期限是2015年12月30日至2016年12月30日。广州市花都区新华街流动人员和出租屋管理服务中心出具《证明》，确认杨小忠的广东省居住证有效期分别是2013年12月11日至2014年12月11日、2014年12月29日至2015年12月29日、2015年12月30日至2016年12月30日。
另查2，杨小忠与李素珍是夫妻关系，其两人分别于1998年3月12日生育女儿杨秀和于2004年8月13日生育女儿杨婷。杨小忠的父亲和母亲分别是杨志贵（1947年12月23日出生）和易素兰（1946年10月10日出生），杨志贵和易素兰共生育了三个子女，分别是杨小春（公民身份号码为××、杨小英（公民身份号码为××）和杨小忠。
另查3，2016年1月底2月初，中建四局华南分公司向工人发放了工资，其中余田签收了335000元，杨小忠签收了40000元，工资确认表的审核人是罗秀斌或杨新洲。
另查4，杨小忠与杨开科的通话录音显示，杨小忠与杨开科协商解决杨小忠在工地上在十八层的塔吊时受伤的事情，杨开科愿意协调处理，但认为钱肯定是杨新洲他们出，而不是杨开科出。
一审法院认为：自称是京华广场木工管理人的杨开科已确认杨小忠是余田手下的木工人员，余田是杨开科手下的其中一名木工小组长，中建四局华南分公司提供的工资签收表亦有余田和杨小忠的签名，结合杨小忠与杨开科的通话录音可以看出，杨小忠提出解决因塔吊受伤的事情后，杨开科也愿意协调处理，且范永魁的陈述亦能与杨小忠所述相互印证，病历也显示杨小忠曾于2015年11月24日因右胸疼痛，呼吸受限门诊治疗，医生诊断胸壁外伤，肋骨骨折？所以法院采信杨小忠所述，认定杨小忠在京华广场从事木工工作，并于2015年11月24日在京华广场上班期间因避让无人指挥的塔吊机掉落的木方而受伤，并于2015年12月2日至2015年12月15日期间住院治疗。
关于中建四局华南分公司是否与亲力公司存在劳务分包的问题。中建四局华南分公司与亲力公司签订了劳务分包合同，虽然该合同显示的签订时间是2015年11月13日，但从合同附件一的节点进度计划显示，各节点工期要求均在签订日期前，且从合同的承包范围分析，中建四局华南分公司实际上是将除桩基础部分和主体架构完成后的装饰工程外的整个主体架构工程分包给了亲力公司，结合（2015）佛南法民一初字第1144号案的原告熊素芳于2015年8月受伤时，京华广场工地已在建主体架构中的地下室工程的情况分析，中建四局华南分公司并不可能自己已经正在建主体架构工程，仍于2015年11月将整个主体工程分包给亲力公司。另外，亲力公司抗辩其与中建四局华南分公司签订的只是名义上的劳务分包合同，实际上从未向京华广场派驻或安排任何施工人员，亲力公司仅仅收取1.5%的手续费，但实际上中建四局华南分公司至少已经就京华广场项目向亲力公司支付了1095.5万元，而合同的暂定总价是18634728元，亲力公司收取的款项远超总价的1.5%。综上，法院有理由相信确如中建四局华南分公司所述，该合同是补签合同，且杨小忠的受伤时间亦晚于合同签订时间，所以本案受伤事故发生时，中建四局华南分公司已将劳务分包给有资质的亲力公司，是合法的分包行为。
关于杨小忠受雇于谁的问题。本案中，虽然杨开科承认其是木工管理人，但管理人并不等同于劳务分包人，杨开科自称也是由黄尚宏或罗秀斌或杨新洲管，平时是从黄尚宏或罗秀斌处领生活费后发给余田，再由余田发给木工，且（2015）佛南法民一初字第1144号案的原告熊素芳的部分医疗费是罗秀斌垫付的，结合在劳动局发工资时工资确认表的审核人是罗秀斌或杨新洲，本案并无证据显示杨开科是木工的劳务分包人。而作为京华广场主体构建工程的劳务分包人的亲力公司应该清楚知悉自己是否将京华广场工程的木工再行发包给他人，在亲力公司不提供相关证据的情况下，法院推定在京华广场从事木工工作的杨小忠与亲力公司存在劳务关系，本案并无证据显示杨小忠与他人存在劳动关系，不适用工伤标准。
关于杨小忠与亲力公司的过错问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，杨小忠作为提供劳务一方，其从事的工作并不需要太多的技术含量，且其本身是从事建筑工作，在建筑工地施工时更应清楚自己所需注意的事项，但杨小忠在提供劳务过程中因其自身未采取有效的防护措施，也未尽到足够的谨慎注意义务而导致受伤，故其自身存在一定的过错。亲力公司作为雇主，是接受劳务的一方，其在实际工作中不但没有为雇员提供足够的安全保护措施，亦没有对雇员履行合理的监督、管理义务，对本案事故的发生具有一定的过错。综合双方的过错及对发生损害后果的原因力大小，法院酌定由杨小忠自行承担30%的责任，亲力公司承担杨小忠损失70%的赔偿责任。
根据法院确定的事实，结合法律的规定，分析杨小忠的诉讼请求和杨开科、中建四局华南分公司、亲力公司的抗辩意见，法院核定杨小忠在本次事故中损失为：
1.医疗费6820.92元。
2.住院伙食补助费1400元。住院14天，按每天100元计算。
3.误工费6704.53元。杨小忠自称受伤后因赶工期仍有继续上班，直至2015年12月2日才住院，按规定，其误工费应从实际误工日（2015年12月2日）计至定残日前一天（2016年1月11日），即误工天数41天。由于杨小忠未能提供其在京华广场的月工资收入证明，杨小忠已经在广东省工作一年以上，故法院参照广东省2015年度人身损害赔偿标准中木工工程建筑业在岗职工年平均工资58869元／年÷12个月÷30天×41天=6704.53元。
4.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）82557.7元。杨小忠虽为农业户口，但其受伤前一年在佛山、广州地区居住工作，应按城镇标准计付残疾赔偿金。杨小忠与亲力公司系劳务关系，伤残等级应按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定，故本案的伤残等级按粤华生司鉴中心（2016）临鉴字第19号司法鉴定意见书的鉴定意见确定。根据该鉴定意见，受伤造成杨小忠一处十级伤残，据此法院确定残疾赔偿金为60385.8元（2014年全省城镇居民人均可支配收入30192.9元／年×20年×10%）；被扶养人生活费为22171.9元［自定残之日起算，杨秀计算2个月，杨婷计算7年，杨志贵计算12年，易素兰计算11年，2014全省城镇居民人均消费性支出22171.9元／年×7年×10%＋22171.9元／年×（4年＋5年）×10%÷3］。
5.鉴定费840元。有发票为证，法院予以准许。
6.交通费用200元。杨小忠未能提供交通费证据，法院根据本案事实酌定交通费为200元。
7.营养费500元。根据本案事实，结合杨小忠的年龄和受伤情况，法院酌定营养费为500元。
8.精神抚慰金7000元。根据杨小忠的伤残情况，法院酌定精神损害抚慰金为7000元。
以上第1至7项合计99023.15元，由亲力公司承担杨小忠实际损失的70%，为69316.2元（99023.15元×70%），加上另需赔偿的精神抚慰金7000元，扣除已垫付的6820.92元，亲力公司共应向杨小忠赔偿69495.28元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、亲力公司应于判决发生法律效力之日起十日内向杨小忠赔偿69495.28元；二、驳回杨小忠的其他诉讼请求。亲力公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取539.21元（杨小忠已预交），由杨小忠负担191.73元，亲力公司负担347.48元并应于判决发生法律效力之日起十日内径付还给杨小忠，法院不另收退。
上诉人杨小忠上诉请求：1.改判亲力公司向杨小忠支付人身损害赔偿款109667.7元；2.改判杨开科、中建四局华南分公司对亲力公司应承担的第1项上诉请求之付款义务承担连带清偿责任；3.本案的上诉费用由杨开科、中建四局华南分公司、亲力公司承担。事实和理由：一、一审法院认定的误工费、营养费数额不当。1.一审法院对误工期的认定有误，误工费应为17170元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定中计算至定残日的情形是“因伤致残持续误工的”，指受害人因伤致残导致长时间甚至终身不能工作，而使误工期不确定的情形，而本案应按照治疗机构出具的疾病证明证明休息三个月及住院14天计算总误工期。2.一审法院认定的营养费过低。杨小忠住院治疗14天，且因骨折进行内固定手术，出院也有加强营养的医嘱建议，一审法院认定的800元营养费过低。二、杨开科、中建四局华南分公司应对杨小忠的人身损害承担连带赔偿责任。杨开科承认其是涉案工地木工承包人，不领取工资而领取工程款，杨小忠由其手下班主余田介绍过来。诚然涉案工地可能存在多层次的违法发包、转包，而由于亲力公司、杨开科不配合提供相关资料导致事实无法查明，但杨开科作为最底层的违法承包人，不能因无法查明中间承包关系而免除其赔偿责任，应由其承担连带赔偿责任。中建四局华南分公司迟至2015年11月才与亲力公司签订正式的劳务分包合同，同时没有做好施工现场安全保障措施，是导致事故发生的最主要原因，中建四局华南分公司具有明显过错，理应承担连带赔偿责任。三、一审法院认定由杨小忠承担30%的过错责任有失公允。一审法院在没有任何证据的情况下认定杨小忠对事故发生具有过错，没有事实和法律依据。杨小忠因为工作而致残，这种影响是终身的，杨小忠只是为没有做好安全保障措施的工地提供正当的劳动，不能因为接受劳务方存在违法承包行为而认定劳动者的工作有过错，一审法院认定杨小忠自行承担30%的过错责任对杨小忠有失公正，不利于正确引导建筑工程的安全、有序、规范施工，不利于保障劳动者合法的人身和财产权益。
被上诉人杨开科答辩称：一审法院认定杨小忠的损失合法有据。杨开科没有用人资质，只是担任亲力公司的管理员，杨开科不应承担连带责任。杨小忠没有尽谨慎义务，在无人指挥的机器下工作，存在过错，一审法院认定其承担30%责任是正确的。
被上诉人中建四局华南分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人亲力公司答辩称：一审判决对责任划分以及杨小忠的损失认定正确，请二审法院驳回上诉。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，结合杨小忠的上诉请求，本院作如下分析：
关于杨小忠的损失问题。（一）误工费。杨小忠因案涉事故导致伤残，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定认定其误工时间至定残日前一天，并自定残日起计算其应得的残疾赔偿金正确。杨小忠提出应按医疗机构出具的证明确定误工时间，但残疾赔偿金是用于补偿受害人因丧失劳动能力导致的收入损失，故杨小忠主张定残后的误工费，理由不能成立，本院不予支持。（二）营养费。营养费是受害人通过平时的食品摄入尚不能达到受损身体康复的要求而需要增加营养品作为对身体补充所必须支出的费用。考虑杨小忠的实际情况以及本地区的生活消费水平，一审法院酌定营养费为800元，并无不当。
关于中建四局华南分公司、杨开科的责任问题。中建四局华南分公司与亲力公司签订《京华广场项目施工劳务分包合同》，约定中建四局华南分公司将案涉的劳务工程发包给亲力公司，由亲力公司负责组织施工。经审查，亲力公司取得建筑施工安全生产许可证，具备建筑劳务分包的资质，上述劳务分包合同合法有效。杨小忠与中建四局华南分公司之间并不存在民事法律关系，杨小忠主张中建四局华南分公司对事故的发生具有过错，应承担相应的赔偿责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。根据各方当事人的陈述和现有证据反映，杨开科为案涉工程的木工管理人，但并不足以证明亲力公司与杨开科存在分包关系以及杨开科与杨小忠存在劳务关系。鉴于亲力公司是案涉工程的分包人，而其无法证明已将木工工程再行发包给他人，故一审法院认定由亲力公司承担举证不能的不利后果，推定亲力公司与杨小忠存在劳务关系，并无不当。杨小忠主张杨开科亦应承担相应赔偿责任，依据不足，本院不予支持。
关于杨小忠的责任问题。杨小忠明知所从事的工作具有一定危险性，却在未采取充分安全防护措施的情况下施工，对于造成自身损害的后果确实存在过错。杨小忠提出导致事故的原因是接受劳务方未做好安全保障措施，但杨小忠作为完全民事行为能力人，对保护自身的安全和健康负有最基本的责任，同时，杨小忠在工作过程中亦负有严格遵守安全操作规范的义务，因此，杨小忠主张其不存在过错的理由不能成立，本院不予支持。一审法院根据当事人的过错程度，确定由杨小忠自行承担30%的责任，合法有据，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费500元（杨小忠已预交1048.33元），由杨小忠负担。杨小忠多预交的案件受理费548.33元，经其书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 琴
审 判 员 谭允仪
代理审判员 曾慧元
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 卢俊霖