安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宣中刑终字第00070号
原公诉机关安徽省泾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈思宇。
辩护人李淑虎，安徽金皖律师事务所律师。
辩护人毛家云，安徽金皖律师事务所律师。
原审被告人吴某。
原审被告人郑某某。
安徽省泾县人民法院审理安徽省泾县人民检察院指控被告人陈思宇犯贩卖毒品罪、被告人吴某、郑某某犯非法持有毒品罪一案，于2015年1月22日作出（2015）泾刑初字第00026号刑事判决。宣判后，原审被告人陈思宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员陈希出庭履行职务，上诉人陈思宇及其辩护人毛家云到庭参加诉讼。因本案原审其他被告人均未提出上诉，亦未要求出庭或被申请出庭，本院依法不再传唤原审其他被告人到庭。现已审理终结。
原审法院查明：2014年9月11日，被告人陈思宇携带4000元从泾县到上海购买冰毒。9月12日被告人吴某电话要求陈思宇从上海帮其带点冰毒回来，并于9月13日、14日分别向陈思宇的中国工商银行卡6222021001097522509中汇款6000元、1500元。9月12日被告人陈思宇从上海“刘阿姨”处以140元／克的价格购买冰毒30克。9月13日、14日被告人陈思宇分别两次以150元／克的价格从“刘阿姨”处购买冰毒40克、14克。被告人陈思宇共从“刘阿姨”处购买冰毒84克，“刘阿姨”另外送了9颗Erimin（尼美西泮）、6颗麻古给陈思宇。被告人陈思宇在上海与他人吸食了其购买的冰毒约5克。9月14日下午，被告人陈思宇携带剩余的约79克冰毒从上海回到泾县。当晚8时许，陈思宇电话约被告人吴某在泾县“名爵咖啡”208包厢单独见面，陈思宇从书包里拿出用利群香烟盒装着的两袋共27.36克冰毒，以250元／克的价格卖给了吴某，并送给吴某几小袋冰毒和1颗麻古。陈思宇告诉吴某，香烟盒子里装的是其汇款7500元的冰毒。后吴某又以900元从陈思宇处购买了几小袋冰毒。吴某将陈思宇送的冰毒及后买的冰毒、麻古装进其随身携带的一只红色铁盒，将利群香烟盒装的两袋冰毒放在桌子上。当晚11时许，被告人郑某某来到208包厢，陈思宇离开了包厢。后被告人吴某听见楼下有吵闹声，担心警察到来，就叫郑某某将香烟盒装的冰毒收起来，被告人郑某某遂将冰毒装进了自己的裤子口袋。
2014年9月14日晚23时许，泾县公安局侦查人员在泾县“名爵咖啡”门口将被告人陈思宇抓获归案，当场在陈思宇身上查获其携带的冰毒46.832克、尼美西泮1.8克；在“名爵咖啡”208包厢将被告人吴某、郑某某抓获归案，并从吴某的身上查获冰毒9.46克，从郑某某身上查获冰毒27.36克。被告人陈思宇、吴某、郑某某到案后如实供述了自己的罪行。
庭审中，被告人陈思宇、吴某、郑某某自愿认罪。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有人口信息、人体尿样检测报告、抓获经过、银行往来明细、行政处罚决定书等书证；宣城市公安局物证鉴定中心出具的鉴定报告；泾县公安局制作的检查笔录及照片等证据证实。
原审法院审理认为：被告人陈思宇明知是毒品而进行贩卖，贩卖毒品74.192克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应追究其刑事责任。被告人吴某非法持有毒品36.82克，被告人郑某某非法持有毒品27.36克，二被告人的行为已触犯刑律，均构成非法持有毒品罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关对被告人陈思宇、吴某、郑某某罪名的指控成立，本院予以支持。被告人陈思宇、郑某某有前科劣迹，酌情予以从重处罚。公安机关侦查人员在被告人郑某某身上查获的27.36克毒品，系被告人吴某从被告人陈思宇处购买的，且用于被告人吴某、郑某某日后的共同吸食，应认定为二被告人共同的犯罪数额。被告人吴某、郑某某在共同犯罪中，作用、地位基本相同，不划分主从犯，但被告人郑某某的作用相对较小，酌情予以从轻处罚。故吴某持有的毒品数量为27.36克加上从其身上搜到的9.46克毒品，合计为36.82克。因该9.46克毒品中含有被告人陈思宇所送的毒品，故不宜计入陈思宇贩卖毒品的数量。侦查人员在陈思宇身上查获了冰毒46.832克。被告人陈思宇曾因吸食冰毒被行政处罚，在本案案发前，其也吸食了冰毒，按照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”的规定，该46.832克冰毒应计入其贩卖的数量。考虑到陈思宇吸食毒品的情节，予以从轻处罚。故被告人陈思宇的辩护人认为被告人陈思宇贩卖毒品的数量不能以74.192克计算，在陈思宇身上查获的46.832克冰毒应以非法持有毒品罪处罚的意见，不予采纳。被告人陈思宇、吴某、郑某某到案后如实供述了犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚，庭审中自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。故采纳被告人陈思宇的辩护人关于此节的辩护意见，辩护人要求对陈思宇减轻处罚的意见，不予采纳。辩护人所举的“学生证”，因系陈思宇读夜大时所发，且已有两年未注册，不能充分证明陈思宇的学生身份，其他两份“证明”与本案无关联性，故均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百四十八条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人陈思宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元；二、被告人吴某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人郑某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；四、本案所查获的85.452克毒品，予以没收。
陈思宇的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一、原审认定事实错误。上诉人贩卖的毒品的数量应为36.82克，而非74.192克。从上诉人身上查获其携带的46.832克不应当按照贩卖毒品定性，而用当认定为非法持有。二、原审没有考虑上诉人所具有的从轻、减轻情节，所作量刑不当。上诉人案发时系学生，在量刑时应同社会上一般的贩卖毒品罪的处罚要有区别。上诉人在归案后如实供述自己所犯的罪行，自愿认罪，悔罪表现好。上诉人系初犯、偶犯，平时表现一直很好，遵纪守法，主观恶性不大，人身危险性和社会危害性都不大。一审法院认定被告人涉案毒品贩卖数额错误，未能充分考虑被告人的法定和酌定量刑情节，量刑偏重，请二审法院依法改判。
出庭检察员的意见是：一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人提交了毕业证书和室内设计师证书。证实：上诉人在案发时是在校学生，并已经取得国家级证书。出庭检察员质证认为，该两份证据与本案不具有关联性，建议二审不予采信。本院审查认为，该两份证书与本案不具有关联性，本院不予认定。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：关于陈思宇贩卖毒品数量的问题。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。”的规定，侦查人员在陈思宇身上查获的冰毒46.832克应计入其贩卖数量，一审法院判决据此认定陈思宇贩卖数量为74.192克正确，上诉人此节上诉理由没有事实以及法律依据，本院不予采信。
关于本案相关量刑情节原审是否考虑的问题。一审法院对于陈思宇所具有的坦白、自愿认罪等量刑情节均予以认定，并在量刑上予以充分考虑，上诉人此节上诉理由没有事实依据，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢 振
审 判 员 刘 燕
代理审判员 潘成鹏
二〇一五年五月十二日
书 记 员 林万杏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，
应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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