湖北省武汉市汉南区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂汉南民一初字第00148号
原告：黄廷凯，木工。
委托代理人：汪昌武，武汉市汉南区法律援助中心法律工作者。
被告：湖北景天建筑工程劳务有限责任公司，�所地：湖北省团风县团风镇普济路65号。
法定代表人：杜锦新，该公司总经理。
委托代理人：汪红春，湖北山河律师事务所律师。
委托代理人：谢涛，该公司员工。
被告：杜锦新，建筑承包商。
委托代理人：汪红春，湖北山河律师事务所律师。
原告黄廷凯诉被告湖北景天建筑工程劳务有限责任公司（以下简称景天公司）、杜锦新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月15日立案受理，依法组成合议庭于2014年8月22日公开开庭进行了第一次审理，原告黄廷凯及其委托代理人汪昌武、被告景天公司、杜锦新共同的委托代理人汪红春、被告景天公司的委托代理人谢涛均到庭参加诉讼。本院于2014年11月13日公开开庭进行了第二次审理，原告黄廷凯及其委托代理人汪昌武、被告景天公司、杜锦新共同的委托代理�汪红春、被告景天公司的委托代理人谢涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄廷凯诉称，我自2013年起在被告景天公司负责的武汉市汉南区汉南新城欧洲风情小镇商务会所B区做木工，我负责B区的模板安装。2013年7月4日，B区模板安装已完工，杜锦新只按18800平方米的工程量与我结算，而该工程经审计部门指定的武汉诚信工程咨询有限公司审核核定的面积为20017平方米，二者相差1217平方米，而总公司湖北工程建设总承包有限公司也是按20017平方米的面积与被告景天公司结算的，我因此而损失了55771元工程款。另外，我曾将25000元现金交与杜锦新作抵押款，另外聘请专业公司审计所花3000元也应由被告承担。现我诉至法院，请求判令：1、两被告共同支付所欠工程款55771元；2、两被告归还押金25000元；3、两被告支付原告垫付审计费用3000元；4、本案诉讼费用由被告承担。
原告黄廷凯为支持其诉讼请求，向本院提交的证据如下：
1、原告身份证、双堰塘村委会证明复印件各一份，拟证明原告具有诉讼主体资格，同时证明黄廷凯与签订合同的黄凯是同一人的事实；
2、被告杜锦新身份证、被告景天公司企业信息复印件各一份，拟证明被告具有诉讼主体资格；
3、《模板工程施工合同》复印件，拟证明原告与杜锦新存在劳务关系的事实；
4、汉南绿地黄凯木工组结算单复印件，拟证明原告曾与被告对工程量进行结算及结算时暂时认定的工程量；
5、杜锦新承诺复印件，拟证明景天公司已收原告保修金25000元；
6、案外人黄凯承诺复印件，拟证明原告已向员工发放工资；
7、分部分项工程结算单复印件，拟证明杜锦新班所完成的工程量是20017平方米；
8、工程量结算编制书复印件，拟证明第三方审计单位对工程量作出的结算，说明与实际情况相比有差额；
9、国税局专用发票复印件，拟证明聘请第三方审计单位的支出费用；
10、督办单复印件，拟证明原告已通过其他途径解决并确认工程量差额的存在；
11、恩施市公安局龙凤派出所加盖公章的证明复印件，拟证明黄廷凯与黄凯为同一人。
被告景天公司辩称，1、关于工程量的问题，我公司认可20017平方米的工程量。但在这20017平方米的工程量中，有392平方米不是黄廷凯施工的，应从中扣除11000元。因黄廷凯在项目部闹事和施工跑模，我公司被项目部扣款40000元（包括罚款20000元，施工时原告跑模导致返工10000元，赔偿被原告打伤的人10000元），应从结算款中扣除。还应扣除颜某的15000元以及没有清场的钱。另施工中原告拿了安全帽、螺丝等也要还的，这部分杜锦新也出了6000元。2、我公司已给付工程款689400元，因收尾的工作未完成，就暂扣了25000元作为完成收尾工作的保修金。3、药费42554元是在工程款之外，垫付的黄廷凯雇请的工人梁孝财工伤事故的医药费，是独立于工程款之外支付的，当时是在汉南绿地新城的项目部里，由汉南区人力资源和社会保障局主持调解下，我公司法人代表支付的现金，该工伤事故也在贵院诉讼中。
被告景天公司为支持其辩称意见，向本院提交的证据如下：
1、汉南绿地黄凯木工组结算单复印件，拟证明约定的收尾工程没有完成，不能提前支付押金，同时证明被告景天公司已按18800元结算，如果有超出的被告景天公司会提起反诉，原件在武汉市汉南区人民法院民二庭；
2、《建筑工程施工劳务分包合同》、《模板工程施工合同�复印件各一份，拟证明景天公司与湖北工程建设公司有相关约定，景天公司根据此也与原告进行了相关约定：如果原告工人在汉南工地打架闹事，原告退场造成的损失由原告承担；模板的拆除为原告范围；原告应爱护施工设备否则照价赔偿
3、处罚通知书2张、绿地分部分项工程结算单2张复印件，拟证明原告在工地闹事，景天公司被湖北工程建设公司处罚4万元，此款应由原告承担，景天公司提供的结算单与湖北工程建设公司绿地项目部是一致；
4、老朱模板清单、借支条（1600元）、借支单2张（2000元、500元），中国农业银行湖北省分行转账凭证复印件，拟证明原告工人无法完成工程，被告另请朱某施工，应从原告工程款中扣除，同时被告代原告支付了圆柱钢管拆除费6000元，应由原告支付；
5、收条、颜某证人证言复印件各一份，拟证明�某收到汉南工地黄凯木工班组，用电动工具撤架体损坏扣件镙丝，及丝杆共15000元，应从原告结算款中扣除；
6、证明复印件，拟证明因原告的原因造成工程返工及原告在项目部打伤电工，导致景天公司被罚款20000元及赔偿10000元，景天公司的损失已实际产生，由原告造成，应在工程款中抵扣；
7、分部分项结算单复印件，拟证明原告导致景天公司支付10000元配件损失，景天公司直接给了颜某；
8、证人朱某证人证言，拟证明朱某在武汉市汉南区纱帽街绿地新城项目商务会所B区制模，其做了11000元的模板，接近399个平方米，是杜锦新请朱某做的，工钱已支付；
9、证人梁某证人证言，拟证明朱某系梁某介绍给杜锦新做木工，做了大概400平方米的木工，10000余元。
被告杜锦新辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求，我是被告景天公司的法人，我的行为是职务行为，不是个人行为。即使有责任也应由被告景天公司承担，我不能以个人身份承担职务行为的后果。
被告杜锦新未向本院提交证据。
经庭审质证，被告景天公司、杜锦新对原告黄廷凯提交的证据发表质证意见如下：对证据1的身份证真实性无异议，证明不认可，不知道村委会的章是哪里来的，且姓名属公安的权利，不是村委会能有权出具的；对证据2中的身份证复印件请法院核实，对企业信息真实性无异议；对证据3真实性无异议，但乙方为黄凯，后来签名为黄廷凯，请法院核实原告身份；对证据4真实性无异议，但希望法院注意内容载明收尾工作未完成，押金待完成后再付清，另外，工程量18800平方米也全部结清；对证据5真实性无异议对证据6认可；对证据7要求提供原件，形式不合法，不认可；对证据8真实性不认�，是原告单方出具的，与被告无关，且诚信造价有限公司的公章无法证明到底是哪个单位的，要求提供营业执照，资质证明等；对证据9暂时不认可，待我方核实后再确认；对证据10真实性不认可，是复印件，内容上不能证明其证明目的，即使是真实的，也是原告自己的陈述；证据11无异议。
原告黄廷凯对被告景天公司提交的证据发表质证意见如下：对证据1、2的真实性无异议；对证据3处罚通知的真实性有异议，是事后补充的，且湖北工程建设总公司不能针对第三方，对关联性也有异议；对证据4真实性有异议，认为是被告私自聘请的，与原告无关；对证据5有异议，撤模是原告的工作，可以自己完成，是被告自己制造的证据，且证人证言只能证明证人收了15000元，不能证明是原告的过错；对证据6真实性无异议，对内容有异议，与案件事实相违背。2013年8月27�结算单没有提及扣除其他费用，是事后补充的证明，且该公司与被告存在业务联系，对公正性也有异议；对证据7，认为没有提供原件，对真实性不予认可，且根据原告提供的证据，该日期在8月27日提供的结算单之前，当时根本没有提到过此事；对证据8、9，原告不知道情况，证人做的哪一块要划分出来，证人与杜锦新的关系与原告无关，且已超过举证期限。被告杜锦新对颜某证人证言认为应以书面的证人证言和收条为准，且颜某也说了木工组只有一个，书面的证人证言也写了是景天公司代原告支付的；对朱某、梁某的证人证言，认为是朱某做的基础，人不够后来就换给原告做了。但是审计时都审计在一起了，审计报告中提及的层台就是朱某做的，审计将全部工程量均包含在内，朱某大概做了392平方米；对被告景天公司提交的其他证据无异议。
根据《最高�民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，对当事人双方经质证无异议的证据，本院依法予以采信。原告提交的证据1中的证明，与证据11能相互印证，本院予以采信，且《模板工程施工合同》乙方抬头为黄凯，最后落款为黄廷凯，足以证明被告对黄廷凯与黄凯系同一人的事实并无异议；证据2中的身份证与被告杜锦新向法院提交的证件一致，本院予以确认；证据7未提交原件，本院不予认可；证据8、9来源合法，内容真实，本院予以采信；证据10未提供原件，本院不予认可。被告景天公司提交的证据3来源合法，内容真实，本院予以采信；证据4中的老朱模板清单无任何签字，本院不予采信，借支单、借支条、中国农业银行湖北省分行转账凭证能与证据8、9相互印证，且原告在庭审中承认20017平方米的工程包括他人做的一部分，本院对借支单、借支条、中�农业银行湖北省分行转账凭证、证据8、9予以采信；证据5中证人颜某当庭陈述的证人证言，与其书面出具的收条、证人证言明显矛盾，本院对证据5不予认可；证据6与证据3、7能相互印证，本院予以确认证据6、7的真实性，但其系被告景天公司与湖北工程建设总承包有限公司之间的纠纷，对原告黄廷凯没有直接约束力。
经审理查明，2013年7月17日，湖北工程建设总承包有限公司绿地汉南新城项目部（甲方）与被告景天公司、杜锦新（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定乙方承包武汉市汉南区绿地汉南新城欧洲风情小镇03地块9#、10#、12#、13#、14#、15#楼工程的模板及支撑，总建筑面积约60000平方米，甲方除提供模板支撑周材（钢管、扣件、顶托）外，其它为完成本工程所有模板及支撑分项工程（含丝杆的切割）所必需的人工、材料、模板工所必须使用的机械（包括塔吊未履盖处材料人工转运）双包给乙方，综合单价为69元／平方米，杜锦新、景天公司在上述合同上签字并加盖公章。2013年4月28日，被告景天公司与原告黄廷凯签订《模板工程施工合同》，约定景天公司将汉南绿地会所工程模板分项（汉南新城欧洲风情小镇商务会所B区模板安装）以包工形式发包给黄廷凯，单价按所有砼构件与模板接触面的展开面积计算，主体结构38元／平方米，屋面40元／平方米，完全包工，付款方式为在模板未撤除的情况下付到总价的70%，在木工所有的项目完成后，由景天公司工长验收后付到100%，出现打架、闹事和违法违规的行为，处以500-5000元罚款，造成相关后果的，黄廷凯负全责。2013年8月28日，杜锦新与黄廷凯签订《汉南绿地黄凯木工组结算单》，载明“总工程量暂按18800／㎡×38=714400元（按公司面积）已全部结清�药费付42554元按合同约定已全部付清，不得再有发票来报销。如果再有工人的任何钱与湖北景天劳务公司无关。如面积有争议，第三审计单位为准结算，再不能找借口到项目部闹事。如有此例事件一切由黄凯负责。因收尾的工作未完成押25000元，经我方工长确认完成后，劳务公司一次付清”。同日，杜锦新出具收条，载明“保修金25000元整验收后一次性付清”。后黄廷凯委托武汉诚信工程造价咨询有限公司对欧洲风景（情）小镇商务会所B区模板工程的工程量进行评估，并支出评估费3000元，武汉诚信工程造价咨询有限公司作出工程量结算编制书，认定总工程量为20017平方米，工程造价合计770171.44元。现原告黄廷凯起诉至本院，要求判决：1、两被告共同支付所欠工程款55771元；2、两被告归还押金25000元；3、两被告支付原告垫付审计费用3000元；4、本案诉讼费用由被告承�。
另查明，《模板工程施工合同》中签字的黄凯与本案原告黄廷凯系同一人，原告无相应建设工程的施工资质。本案诉争工程已实际交付，且竣工验收。原告在庭审中承认20017平方米的工程包括他人做的一部分。被告景天公司已向原告支付工程款689400元，尚有25000元保修金未付，药费42554元不包括在上述689400元中。
又查明，湖北工程建设总承包绿地汉南新城项目部2013年1月5日分部分项工程结算单中扣除了景天公司破损扣件螺帽、更换安全网7000元。湖北工程建设总承包绿地汉南新城项目部于2013年7月15日向被告景天公司下达处罚通知书，以民工不听指挥水池跑模损失巨大为由，罚款10000元，又于2013年8月20日下达处罚通知单，以黄凯（黄廷凯）班组三次带民工到甲方办公室闹事，并打伤甲方电工为由，罚款30000元。湖北工程建设总承包绿地汉南新城项�部分别于2013年7月25日、2013年8月25日对上述罚款进行了结算。湖北工程建设总承包绿地汉南新城项目部于2014年11月10日出具证明，证明该公司在支付景天公司绿地汉南新城项目施工的工程款时，扣除了2013年1月5日第114号、2013年7月25日第29号、2013年8月25日第46号的分部分项工程结算单中所列的费用，其中10000元支付给被打伤的电工，7000元支付给扣件老板颜某。
本案争议的焦点：1、本案诉争工程的实际工程造价如何确定；2、被告景天公司尚欠付原告黄廷凯的工程款金额如何确定。
本院认为，本案诉争工程由被告景天公司承包后，又分包给原告黄廷凯进行施工，黄廷凯系本案诉争工程的实际施工人。虽然被告杜锦新与景天公司均系上述《建设工程施工劳务分包合同》列明的乙方，但杜锦新系景天公司的法定代表人，且《模板工程施工合同》系被告景�公司与原告黄廷凯签订，因此被告杜锦新的行为系职务行为，其相应的民事责任应由被告景天公司承担。
原告黄廷凯无相应的施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，其与被告景天公司签订的《模板工程施工合同》应认定为无效。本案诉争工程已竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，对于原告黄廷凯要求被告景天公司支付欠付工程款的主张，本院依法予以支持。
关于焦点1，武汉诚信工程造价咨询有限公司出具《工程量结算编制书》，认定本案诉争工程总工程量为20017平方米，总工程造价770171.44元，被告景天公司也认可总工程量为20017平方米。原告黄廷凯称《工程量结算编制书》中已扣除他人做的部分，没有事实和法律依据，本院不予采信，本案诉争工程的总工程量为20017平方米，总工程造价为770171.44元。原告在庭审中承认20017平方米的工程包括他人做的一部分，且证人朱某也出庭作证其完成了本案诉争工程的部分，共收到工程款11000元，对于此部分工程款，应从本案诉争工程总造价中扣除，原告黄廷凯实际完成的工程量总造价为759171.44元（770171.44元－11000元）。原告黄廷凯垫付的评估费3000元，应由被告景天公司承担。
关于焦点2，湖北工程建设总承包绿地汉南新城项目部分别于2013年1月5日、2013年7月25日、2013年8月25日扣除了被告景天公司的上述罚款及扣件费用，且向景天公司下达了处罚通知单。虽然《模板工程施工合同》中约定“出现打架、闹事和违法违规的行为，处以500-5000元罚款，造成相关后果的，黄廷凯负全责”，但被告景天公司在明知湖北工程建设总承包绿地汉南新城项目部对上述罚款及扣件费用进行了扣除的情况下，于2013年8月28日与原告黄廷凯进行了结算，结算单中明确约定“总工程量暂按18800／㎡×38=714400元（按公司面积）已全部结清”，“如面积有争议第三审计单位为准结算”，“收尾的工作未完成押25000元，经我方工长确认完成后，劳务公司一次付清”，未扣除上述罚款及扣件费用，应视为原告黄廷凯与被告景天公司已就工程款结算达成协议，被告景天公司在协议中放弃了对项目部扣款及颜某15000元及清场费用主张权利。现被告景天公司主张欠付工程款中需扣除项目部扣款40000元、颜某15000元及清场费用，其单方对结算协议提出变更，原告黄廷凯明确表示不同意扣除，对于被告景天公司的主张，本院依法不予支持。被告景天公司尚欠付原告黄廷凯工程款44771.44元（759171.44元－689400元－25000元）。
被告杜锦新向原告黄廷凯出具收条，载明“保修金25000元整验收后一次性付清”，应视为被告杜锦新的职务行为，由被告景天公司承担相应的民事责任，现本案诉争工程已竣工验收，被告景天公司应向原告黄廷凯支付保修金25000元。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告湖北景天建筑工程劳务有限责任公司向原告黄廷凯支付欠付工程款44771.44元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；
二、被告湖北景天建筑工程劳务有限责任公司向原告黄廷凯支付评估费3000元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；
三、被告湖北景天建筑工程劳务有限责任公司向原告黄廷凯支付保修金25000元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；
四、驳回原告黄廷凯的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1894元，由原告黄廷凯负担274.71元，被告湖北景天建筑工程劳务有限责任公司负担1619.29元，证人出庭交通费138元，由原告黄廷凯负担。
如不服本判�，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇款专户中院诉讼费分户；帐号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期届满七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄浩志
代理审判员 姚卓珣
人民陪审员 肖有武
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 石忠玉