内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）呼民终字第794号
上诉人（原审被告）呼伦贝尔鹏程燃气有限公司，住所地呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人翟义伟，经理。
委托代理人张殿军，内蒙古环通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）扎兰屯市东旭液化气有限责任公司，住所地呼伦贝尔市扎兰屯市。
法定代表人李成海，经理。
委托代理人郑春燕，内蒙古政光律师事务所律师。
上诉人呼伦贝尔鹏程燃气有限公司因合同纠纷一案，不服扎兰屯市人民法院（2013）扎民初字第492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人呼伦贝尔鹏程燃气有限公司（以下简称鹏程公司）的委托代理人张殿军，被上诉人扎兰屯市东旭液化气有限责任公司（以下简称东旭公司）的委托代理人郑春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2009年10月8日，原、被告双方签订了合作协议书一份，约定：“建设扎兰屯市范围内燃气管道工程，各自投入50%的资金，在安装过程中，利润双方平均分配，费用双方共同承担。2009年安装成本费不得高于1200.00元，收取安装费1800.00元，利润600.00元，双方各自300.00元，安装成本低于1200.00元时，再行按上述比例分配。甲方（被告）负责整体工程液化气管道输送安装业务，乙方（原告）出资协同甲方承建管道输送工程，甲方（被告）必须使用乙方（原告）的液化气。在违约责任方面双方约定，如果任何一方出现单方终止合同或其他违约情形，违约方必须向对方承担工程总造价20%的经济赔偿责任。”合同签订后，原告先后给付被告1561191.00元现金，用于在扎兰屯市明月小区、成吉思汗小区、盛达小区和润腾小区建设燃气管道，共完成3000余户的燃气管道安装。
2011年6月8日，被告与内蒙古晟丰能源科技发展有限公司（以下简称晟丰公司）签订合作协议，双方约定：“被告将建成的成吉思汗小区、明月花园小区的管道天然气的供气经营管理权全部交给晟丰公司，由晟丰公司对被告建成的管道天然气供气设施进行改造，晟丰公司承担改造费用，晟丰公司按照双方共同确认的安装户数，每户返还被告安装费1700.00元；被告在盛达小区和润腾小区内燃气供应管道的未完工程交由晟丰公司继续施工，被告已投入的施工材料和人工费在确认后由晟丰公司返还给被告；被告与第三方进行的有关管道燃气合作与晟丰公司无关，由被告负责协调处理。”合作协议签订后，晟丰公司在盛达家园完成了少部分燃气管道安装，原告得知此事后与被告及晟丰公司发生争议，并向扎兰屯市公安局经侦部门报案，被告与晟丰公司签订的合作协议未能继续履行。
另查明，2011年3月5日，扎兰屯市建设局与晟丰公司签订《扎兰屯市城市管道燃气特许经营协议》，将扎兰屯市范围内管道燃气开发、建设、经营授予晟丰公司独家经营。
原审认为，原、被告双方是在意思自治的基础上签订的合作协议书，且不违反法律，应认定为合法有效。该院针对被告的三点抗辩意见作以下分析：1、被告与晟丰公司签订的合作协议是否存在不可抗力。该院在扎市建设局提取的谈话笔录可说明，虽然晟丰公司享有管道燃气的特许经营权，但政府相关部门并不干预之前已完成的供气工程建设的正常运营，被告以“政府引进天然气大管道准备对接，对现有管道停气整改”为由，向安装户公布通知的内容与事实不相符，故本案不存在政府行为，亦并非不可抗力；2、原告未全面履行出资义务，其存在违约行为。原、被告双方在合作协议中约定等额出资，原告的出资有证据予以证实且被告方认可，而被告针对其自身出资额所提交单方记载的资金投入明细，无法证实其出资数额，所以不能认定原告方出资不足。本案通过庭审所查明的事实并未出现因原告出资不足而导致原、被告合作协议无法继续履行的情形，故原告不存在未全面履行出资义务的违约行为。3、双方仅是针对管道燃气建设工程的合作，不包含购买燃气这一项。双方在合作协议中巳经明确约定：“原告出资协同被告承建管道输送工程，被告必须使用原告的液化气。”同时原告作为专门经营液化气的经营者，若仅与被告签订供气工程建设合作协议，不仅不符合常理，且与合同整体目的相违背，故被告这一主张不能成立。综上，导致原、被告双方合作协议无法继续履行的根本原因系被告在未经原告同意，且晟丰公司又不知晓原、被告双方签有合作协议的情形下，与晟丰公司签订了合作协议，晟丰公司又实际履行了合同约定的部分内容。故被告的行为侵犯了原告的合法权益，对原告已构成实际违约，应按约定对原告承担违约责任。本案的工程总造价虽未经专门机构进行评估作价，但在庭审后，该院组织双方对该工程造价进行了估算，双方一致表示以原告投入的1561191.00元作为总造价的50%的投资，被告视为与原告等额出资，即工程实际总造价3122382.00元。根据原、被告合作协议约定，如果任何一方出现单方终止合同或其他违约情形，违约方必须向对方承担工程总造价20%的经济赔偿责任即624476.40元（3122382.00元×20%）。原告要求被告继续履行合同这一请求，该院结合现实情况认为，该合同的履行已停滞2年有佘，且晟丰公司又参与部分工程建设，原、被告合作建设的供气设施是否符合现今相关部门的规定还有待商榷。若该院仅凭法律赋予的强制力要求其继续履行合同未必能实现更大的经济价值，也未必会达到较好的社会效果，该院对该项请求不予维护。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、被告呼伦贝尔鹏程燃气有限公司于本判决生效后十日内给付原告扎兰屯市东旭液化气有限责任公司违约金624476.40元；二、驳回原告扎兰屯市东旭液化气有限责任公司要求与被告呼伦贝尔鹏程燃气有限公司继续履行双方合作协议的诉讼请求。案件受理费11684.00元，由被告呼伦贝尔鹏程燃气有限公司负担。
上诉人呼伦贝尔鹏程燃气有限公司上诉称，请求呼伦贝尔市中级人民法院依法重新审理本案，依法撤销一审的错误判决，依法驳回被上诉人在一审的诉讼请求。理由如下：一审判决由上诉人承担违约责任并承担赔偿义务，即没有事实依据亦没有法律依据。一、本案的事实方面。上诉人于2009年经扎兰屯市政法委、统战部招商引资来到扎兰屯市进行城市燃气管道安装工程施工。被上诉人得知后见有利可图，便与上诉人协商合作共同开发，便形成了2009年10月8日的“合作协议书”，“协议书”约定了双方之间的权利义务关系。其中“协议书”第一条1项约定双方共同合作、共同出资各占50%。第六条6项约定利润按比例分配。第三条3项乙方必须按时投入资金。施工标的为扎兰屯市成吉思汗小区、明月小区、盛达小区的燃气管道安装3700户，需要资金444万元，双方约定应当各自投入222万元，上诉人实际投入1561191.00元，被上诉人实际投入295万元。安装费的收取由被上诉人负责，到目前为止被上诉人人只收取150户的安装费，其他无望收回。在这种情形下，由于晟丰公司的合法进入扎兰屯市独家开发燃气管道安装工程，并且价格低于上诉人、被上诉人合作安装价格的二分之一的情形下，上诉人与被上诉人无法在继续开发下去的情形下，为了能收回开发投入的资金，上诉人与晟丰公司签订了托管协议，由晟丰公司接替上诉人与被上诉人合作的开发标的，由晟丰公司投资、改造、管理上诉人与被上诉人开发小区燃气安装工程，并且上诉人与被上诉人投入安装的资金由晟丰公司收取后给付上诉人、被上诉人，由于双方沟通不理想，导致了今天的庭审诉讼，这是本案的事实方面。二、上诉人与晟丰公司的关系。上诉人与晟丰公司签订合同的性质属于上诉人经营权的转移，并不违反上诉人与被上诉人的施工合作关系，亦未有侵害被上诉人的利益，晟丰公司如果接管上诉人的经营权，只能有利于上诉人与被上诉人投入资金及利润的回笼，依据上诉人与被上诉人的合作施工合同，上诉人转移经营权与被上诉人无关，不能视为上诉人违约。三、被上诉人请求上诉人承担违约责任并赔偿被上诉人624476.40元，没有事实及法律依据。第一、此数额缺乏事实及证据支持，从事实上分析双方的投入资金上诉人投入近295万元，被上诉人投入156万元，相差近139万元，赔偿被上诉人624476.40元依据是什么？没有证据予以支持。第二、双方的合作只能以现状的开发小区结算，因无法进行合作开发，理由是由于晟丰公司的合法进入并且是政府的行为所致，属于情势变更的情形，致使双方进行合作无法履行，符合解除合同的条件。上诉人与被上诉人应当得到安装户每户返回1700.00元的利益有晟丰公司的保障。那么符合解除合同条件，就不存在违约责任及承担赔偿责任。第三、被上诉人请求承担违约金，那么上诉人与被上诉人安装的利益如果晟丰公司不能兑现的情形出现，上诉人与被上诉人的利益又如何主张呢？只能增加诉累。四、一审判决解除双方的合同没有法律依据。首先，上诉人转移经营权未能实现，被上诉人请求的是继续履行合同，而一审在没有双方诉求的情形下判决解除合同没有法律依据。其次，解除双方的合同损失由谁来承担？第三，判决上诉人承担违约责任有失公正。综上所述；此案的焦点是1、双方的合作协议无法履行是否属于情势变更；2、属于情势变更解除合同应不应当在追究违约责任；3、依据本案的事实及双方的合同谁对履行合同违约？4、双方合作的利益如何保护？上诉人认为，上诉人与被上诉人的安装管道利益未能实现的情形下，被上诉人请求承担违约责任并予以赔偿，即没有事实依据亦没有法律依据。建议人民法院依法驳回被上诉人在一审的诉讼请求，建议双方共同协商如何把双方的投资利益予以实现，才能达到各自的利益目的。
被上诉人扎兰屯市东旭液化气有限责任公司答辩称，一、被上诉人认同原审法院的判决。二、原审法院的判决并不是判决解除双方的合同，而是判决不支持继续履行合同。三、双方的投入问题，关于被上诉人投入156万的问题，上诉人是认同的，而且我们也有证据，双方针对投入金额已经认同，并且签字确认，不存在主观臆断的问题。四、关于是否属于合同履行中的情势变更的问题，原审法院已经做了充分调查，相关的公司已经对此给予说明，这是符合客观实际的。基于上述理由，我方认为上诉人是无理缠诉，上诉人在未经被上诉人允许的条件下，私自转让双方共同出资的项目，这就完全违背的双方合同约定，已经对被上诉人构成实质的违约，所以原审法院的判决是正确的。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。二审审理期间双方当事人均未出示新证据，复述证据如原审判决所列。
本院认为，上诉人鹏程公司与被上诉人东旭公司于2009年10月8日签订的合作协议书，是双方真实意思表示，具有相应的法律效力，双方当事人应当严格按照合同约定履行义务。2011年6月8日，上诉人鹏程公司未经被上诉人东旭公司同意，将与被上诉人东旭公司共同投资建设的扎兰屯市成吉思汗小区、明月花园小区管道天然气的经营管理权全部转让给晟丰公司，由晟丰公司对上诉人鹏程公司建成的管道天然气供气设施进行改造，违反了合同的约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，原审法院依据上诉人与被上诉人合作协议书第四条违约责任的约定判决上诉人向被上诉人给付违约金624476.40元并无不当。本院对上诉人呼伦贝尔鹏程燃气有限公司要求依法撤销一审的判决，依法驳回被上诉人诉讼请求的主张不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10044.00元，由上诉人呼伦贝尔鹏程燃气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 申玉芹
审判员 张贵基
审判员 张福全
二〇一四年二月十一日
书记员 王婷婷
附本案适用的法律：
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。