四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第2333号
上诉人（原审原告）赵本华。
被上诉人（原审被告）邓建军。
上诉人赵本华因与被上诉人邓建军建设工程合同纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2014）仪民初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年发包方大厂回族自治县建安公司东方比利华二期项目部（简称甲方）与承包方佘兴洪（简称乙方）签署了班组承包协议（砼工），该协议未加盖发包方公章，协议显示发包方代表为黄建国，该协议约定工期为2012年2月15日至2012年6月15日，约定主要内容为“1.1工程名称：大厂回族自治县夏垫镇东方比利华二期27#、28#楼…3.1…如因甲方原因发生合同外零星用工，按80元／工日结算。3.2按图纸面积计算，地泵商砼19元／平方米，双方约定…基础砌砖0.4元／块，抹灰14元／㎡…”。同时该协议未写明签署时间。施工时赵本华2012年2月至2012年5月共领取了砼工班人工工资183，260元；2012年9月24日的班组预结算单中显示结余工资200，540元，项目经理邓建军，班组长赵本华，项目工长毛朝龙。2012年9月27日借款单（显示赵本华作为借款人，借款金额为107，100元，借款事由为2012年6月1日至2012年9月27日砼工班人工工资）和2012年10月8日借款单（显示赵本华作为借款人，借款金额为93，404元，借款事由为2012年6月1日至2012年9月27日砼工班人工工资），两次借款金额之和为200，540元。
原审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力。双方应按照合同约定履行各自的义务。根据双方庭审中提交的班组承包协议显示大厂回族自治县东方比利华二期27#、28#楼工程系黄建国作为大厂回族自治县建安公司东方比利华二期项目部代表与佘兴洪签订，庭审中赵本华代理人认为该工程款项也仅有工程的质保金20%未付，以此要求邓建军支付120，504元，但赵本华在举证期限内并未提供质保金20%的计算依据，赵本华在举证期限内并未提供相应的证据予以支持其主张；庭审中赵本华虽提交邓建军出具的证明一份，该证明的主要内容为“…因赵本华和佘兴洪属于合伙施工到工地结束后，施工队压赵本华和佘兴洪质保金百分之二十…”，但依据该证明的内容仅能看出质保金系施工队所押，未有证据显示该施工队为邓建军所有，亦未证实质保金具体金额或具体计算方式；2013年2月16日署名委托人为佘兴洪的委托书主要内容为“东方比利华工程公司领导：今委托赵本华同志前往贵公司受理佘兴洪承包砼工工程所有建筑工程款，该工程一切事务与佘兴洪无关，由赵本华本人处理。委托人：佘兴洪2013年2月16日”，该委托书仅反映了佘兴洪委托赵本华处理由他承包砼工工程建筑工程款的事宜，对该工程款的分配问题并未作出明示，故该工程款是否仅由赵本华享有，同时也无证据证明该委托书就是佘兴洪所写。赵本华在举证期限内未提供相应的证据予以证明；另从赵本华诉称的内容“…东方比利华二期27#、28#楼工程系赵本华和佘兴洪组成施工班组同黄建国签订劳务分包协议，正式施工时黄建国和佘兴洪均不在场，具体工作由赵本华和邓建军负责…”可看出本案双方仅系工程施工时的具体负责人，对于该工程的结算问题，依据合同相对性原则，也应依据劳务分包协议的约定进行处理，即向该劳务分包协议中的黄建国主张，而不应向邓建军主张；退一步讲，即使是邓建军与黄建国系合伙关系，后黄建国退出合伙亦应提供相应证据予以证实，但赵本华既不向黄建国主张该工程款亦不提供证据证实黄建国已退伙。另对于赵本华于2014年7月18日书写的追加大厂回族自治县建筑安装公司、巴中华德建筑劳务有限公司和佘兴洪为本案被告的申请，结合其申请书中的理由“…称其（被告邓建军）是建筑劳务公司的项目经理，要求原告向劳务公司主张权利。同样邓建军没有提交该合同有效性的其他辅助证明…”，赵本华既然也认为邓建军提供的《劳务分包协议》（未加盖工程发包人和承包人印章）不具有合同有效性，而又要求据此申请追加被告，其理由自相矛盾，应不予支持。综合上述理由，赵本华既不能举证证明该工程款由其个人享有、邓建军应一人给付，更不能证明所欠工程款的具体数额，故原审法院认为赵本华的证据不足以证明其诉讼主张成立，依法予以驳回。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：驳回原告赵本华的诉讼请求。一审案件受理费2，700元，由赵本华负担。
宣判后，赵本华不服向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判由被上诉人邓建军支付工程款120，504元及从起诉之日起至付清款项之日止的利息并负担本案诉讼费用。理由：1.上诉人与被上诉人之间系分包关系，被上诉人应向其支付工程款；2.被上诉人在一审审理中，先是称是大厂回族自治县建安公司东方比华利项目的项目经理，后又称是巴中华德建筑劳务公司的项目经理，但均未提供相应证据，但被上诉人负有向上诉人支付工程款的义务；3.上诉人与被上诉人在原审时提交的“班组预决算单”和被上诉人出具的证明均证实施工队扣留了上诉人20%工程劳务费，而原审法院未将前述证据作为重要审查对象和裁判依据，而采信“班组承包协议”，并将其作为裁判依据，违背了证据优势原则。4.原审法院滥用合同相对性原则，向上诉人释明应向黄建国主张权利无法律依据。虽然上诉人与被上诉人之间未签订书面合同，但双方之间形成了日常施工管理、工程结算、工程款支付等合同关系，且劳动成果已经交付，以前的工资费用都是由邓建军支付的，其是施工队负责人，根据最高人民法院相关司法解释，上诉人作为实际施工人有权要求转包人、违法分包人支付工程款。
被上诉人邓建军答辩称：案涉工程的总承包单位是大厂县建筑安装七处，劳务是敬前程挂靠巴中华德建筑有限公司承包的，巴中华德和赵本华之间系劳务分包关系，黄建国是巴中华德建筑有限公司的项目经理，邓建军只是受雇于敬前程，只是一个安全员，在黄建国离开后，受敬前程委托对案涉项目的劳务工资进行结算对帐，其不负有向赵本华支付质保金（劳务费的20%）的义务。
审理查明：2012年，黄建国以大厂回族自治县建安公司东方比利华二期项目部与承包方佘兴洪签署了班组承包协议（砼工），但该协议只有黄建国与佘兴洪的签字，无签署时间，无任何单位签章。同时，亦无证据证明黄建国在订立前述承包协议时取得了大厂回族自治县建安公司东方比利华二期项目部的授权。
2012年3月6日，佘兴洪给邓建军出具承诺书称其愿意就东方比华利工承包27号、28号楼混凝土单项工程自愿付给邓建军每平方米1.5元的信息费，总计35，700元。
2012年9月24日的班组预结算单显示赵本华以砼工班组长的名义与邓建军进行了班组预结算，该预结算单载明有“已完工程量23743㎡×19元／㎡＝451，117元……。结余工资451，117元×80%＝36，089元＋58，172.5元＝419，066.12元－218，561.5元＝200，504.6元”的内容。在该预结算单上邓建军在项目经理栏签字。2012年9月27日、2012年10月8日，赵本华分别出具了两张借条，其中一张金额为107，100元、一张金额为93，404元。两张单据合计金额为200，504元。在两张借款单上，邓建军签署“同意支付”并在“机关首长栏批示”签名。其中2012年9月27日的借款单上有刘某某在会计主管员核批一栏签字。2013年2月16日，佘兴洪出具的一份委托书载明“东方比华利工程公司领导：今委托赵本华同志前往贵公司受理佘兴洪承包砼工工程所有建筑工程款：该工程一切事务与佘兴洪无关：由赵本华本人处理”。
2013年元月24日，邓建军以证明人的名义出具证明，内容为“本人证明赵本华和佘兴洪在东方比利华工地所干混凝土单项工程，因赵本华和佘兴洪属于合伙施工工地到结束工地后，施工队压赵本华和佘兴洪质保金百分之二十……如佘兴洪没到现场，等整体验收后百分之二十由佘兴洪可派代表赵本华处理，施工队愿意接受赵本华代表处理任何情况”。该证明上邓建军同时批注“施工队定于2013年3月20日到现场处理”。
2013年12月4日、12月5日，赵本华举证张登勋、黄明忠分别出具的一份证明，主要内容是佘兴洪与黄建国签订班组承包协议后，实际上是邓建军分包该项工程再分包给赵本华，邓建军在施工单位领取相应工程款后，尚欠赵本华约12万元的人工工资。
在一审审理中，邓建平提供了东方比华利二期27号、28号楼砼工班组工人2－9月的工资表，并称这些人工工资是大厂回族自治县建安公司东方比利华二期项目部支付，其亦称有451，117元的20%未予支付，但支付责任主体亦应由大厂回族自治县建安公司东方比利华二期项目部支付。
2014年7月7日，邓建军在接受一审审判人员询问时称，案涉工程的劳务系由敬前程挂靠巴中华德建筑劳务有限公司与大厂县建筑安装工程公司七处签订的，其本人是给敬前程做管理的，黄建国也是给敬前程做工，相当于项目经理。2011年是黄建国在工地上负责，2012年才由其本人负责，其只负责结算账，钱是由会计刘某支付，并称赵本华应向敬前程主张权利。邓建军为支持其前述事实，向一审法院提交了一份劳务分包协议，但该协议载明工程发包人是大厂县建筑安装工程公司七处、工程劳务分包人是巴中华德建筑劳务有限公司，但无两个单位的签章，只有张国强、敬前程、赵恩培的个人签字。赵本华以无大厂县建筑安装工程公司七处这个单位而否认该协议的真实性。
赵本华在一审诉状中称“2012年2月15日，原告和佘兴洪、被告等同在……。东方比华利二期27、28号项目工地上工作，黄建国、邓建军从施工单位分包相应的工程后，原告和佘兴洪组成施工班组同黄建国签订劳务分包协议，后正式施工时，黄建国、佘兴洪均不在现场，具体工作由原告和被告负责……”，并同时协议范围内的工程经施工单位验收合格。
另查明，赵本华于2014年7月18日向原审法院申请追加大厂回族自治县建筑安装公司、巴中华德建筑劳务有限公司、佘兴洪为被告，原审法院未予追加。
二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，从上诉人赵本华在原审起诉时诉状所称并结合在案的相关证据，应当认定赵本华与佘兴洪是共同承包了东方比利华二期27号、28号楼的混凝土工程及辅助工作。赵本华与佘兴洪之间系个人合伙，且无字号。由于上诉人赵本华未提供佘兴洪退伙或放弃权利的证据，其提供署名为佘兴洪的委托书亦无其他证据证明系佘兴洪本人所写，且委托书载明内容亦未表明佘兴洪对劳务费进行了处分，因而根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第45条第二款关于“未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人……”的规定，佘兴洪应当作为必要的共同诉讼人参加诉讼，意即上诉人赵本华不应仅以个人名义单独主张合伙债权。同时，从查明情况看，佘兴洪与黄建国之间建立了砼工班组的内部承包关系，佘兴洪与赵本华之间系合伙关系，邓建军与赵本华之间无合同关系，而黄建国与邓建军系何种关系的事实不清，根据合同相对性原则，赵本华亦不应直接向邓建军主张权利。加之，上诉人赵本华提供的证据仅能证明“施工队”扣留了应付劳务费的20%作为质保金，并没有提供证据证明该施工队系被上诉人邓建军所有，故上诉人赵本华起诉请求被上诉人邓建军支付120，504元及相应利息的证据尚不充分，其上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，700元，由上诉人赵本华负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱苏川
审判员 唐晓兰
审判员 石 炜
二〇一五年三月三日
书记员 彭 宣