江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）萍刑二终字第66号
上诉人（原审被告人）朱某甲，女，1978年5月3日出生于四川省筠连县，汉族，初中文化，个体户，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年9月10日被刑事拘留，同年10月8日被取保候审,2015年6月8日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
辩护人谢宁，江西鸿天律师事务所律师。
原审被告人蔡某甲，女，1982年9月10日出生于江西省上栗县，汉族，中专文化，个体户，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年9月10日被取保候审。现在家。
原审被告人柳某甲，男，1983年11月28日出生于江西省萍乡市，汉族，中专文化，个体户，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年9月10日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。现在家。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人朱某甲、蔡某甲、柳某甲犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年6月1日作出（2015）安刑初字第120号刑事判决。原审被告人朱某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:2011年10月至2013年9月8日期间，被告人朱某甲在未得到“劲霸（K-BOXING）”、“七匹狼（SEPTWOLVES）”注册商标所有权人授权的情况下，让知情的被告人蔡某甲、柳某甲夫妇代销其网店内的假冒注册商标的服装，蔡某甲、柳某甲夫妇在进货价基础上加价数十元不等在网店予以销售,从中非法获利。自2011年10月至2013年9月8日，被告人蔡某甲、柳某甲从被告人朱某甲处累计进货金额608448元，被告人朱某甲获利6万余元，被告人蔡某甲、柳某甲获利3万余元。
另查明，2013年9月10日，被告人朱某甲、蔡某甲、柳某甲被抓获归案。在侦查阶段，被告人朱某甲向上栗县公安局退缴非法所得500000元，原审被告人蔡某甲、柳某甲退缴违法所得60000元。
上述事实，有经庭审质证的证人证言，商标注册证及核准商标转让证明，提取笔录、物证照片及鉴定报告，电子证物检查工作笔录，交易订单详情单，远程勘验笔录，抓获经过，罚没款缴款收据，各被告人的相关供述等证据证实。
原判认为，被告人朱某甲、蔡某甲、柳某甲违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人朱某甲销售假冒注册商标的商品，销售金额608448元，被告人蔡某甲、柳某甲在此基础上加价销售，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于侵犯知识产权刑事案件的解释》第二条：“销售明知是假冒注册商标的商品。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额巨大’”之规定，属销售金额巨大，依法应处以三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人蔡某甲、柳某甲从被告人朱某甲处购进假冒注册商标的商品，加价销售，从中赚取差价，是一种上下线关系，故与被告人朱某甲不属于共同犯罪，被告人蔡某甲、柳某甲在共同犯罪中，各自所起作用相当，故不划分主从犯。案发后，被告人朱某甲、蔡某甲、柳某甲退缴非法所得，可酌情从轻处罚。被告人朱某甲、蔡某甲、柳某甲归案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。江西萍乡经济技术开发区司法局出具的调查评估意见书认为被告人蔡某甲、柳某甲实施社区矫正对居住社区不会造成重大不良影响，其基本符合在居住地辖区实施社区矫正的条件。根据本案的犯罪事实、性质以及被告人的悔罪表现，可依法对被告人蔡某甲、柳某甲适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十三条之规定，判决：1、被告人朱某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。2、被告人蔡某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。3、被告人柳某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。
上诉人朱某甲上诉及辩护人辩护提出，一审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚，改判缓刑。
经审理查明：2010年3月开始，上诉人朱某甲在未得到“劲霸（K-BOXING）”、“七匹狼（SEPTWOLVES）”注册商标所有权人授权的情况下，租住北京市丰台区南顶村58号裕隆小区811室、2005室作为经营场所，在阿里巴巴网注册了用户名为“北京邓丽萍纺织品商行”以及“北京风采依然服装服饰有限公司”的网店销售假冒“劲霸（K-BOXING）”、“七匹狼（SEPTWOLVES）”注册商标的服装。2011年10月，上诉人朱某甲开始关注原审被告人蔡某甲、柳某甲夫妇经营的“蔡凌燕（个体经营）”网店，让其二人代销店内的假冒注册商标的服装。原审被告人蔡某甲、柳某甲同意后，遂利用其住所地江西萍乡经济技术开发区建设东路大兴巷47号501室作为网店经营场所，从上诉人朱某甲的上述网店内购进假冒“劲霸（K-BOXING）”、“七匹狼（SEPTWOLVES）”系列注册商标的男装，在进货价基础上加价数十元不等的价格予以销售，从中非法获利。自2011年10月至2013年9月8日，蔡某甲、柳某甲从朱某甲处累计进货金额470074元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、商标注册证及核准商标转让证明，证实在2011年至2013年间“劲霸K-BOXING”、“七匹狼SEPTWOLVES”均系注册商标。
2、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实侦查人员在上诉人朱某甲位于北京市丰田区南顶村裕隆园811室、2005室的网店查获大量疑似假冒劲霸男装、七匹狼服饰等服装及吊牌商标，扣押电脑机箱、快递单、销售账本、银行卡等。在原审被告人柳某甲位于江西萍乡经济技术开发区建设东路大兴巷47号501室的住所查获假冒劲霸、七匹狼服装、记录本、快递详情单、电脑主机等。
3、证人王某甲的证言，证实2013年5月2日，其通过阿里巴巴网一家名为“蔡某乙”的店铺购买了3件男装，其中一件商品名为“2013新款劲霸男装，假两件长袖T恤”，价格70元，交易订单号为337951043906981。
4、证人黄某甲的证言，证实2013年9月8日，其使用淘宝账号huangeryactb在原审被告人柳某甲开的淘宝网网店“屋外月亮”以310元的价格购买了一件劲霸外套。
5、证人龙某甲的证言，证实2013年9月份，其使用其妻子的淘宝账号LSF6273在网上购买了一件劲霸男装夹克。
6、证人李某甲的证言，证实2013年7月2日，其在阿里巴巴网一个名为“北京邓丽萍纺织品商行”的店铺中下单购买了两件衣服，分别为一件七匹狼短袖T恤，价格148元，一件劲霸牌立领薄夹克，价格280元，衣服做工不好，与正品有很大差别。
7、证人张某甲的证言，证实2013年7月2日，其在阿里巴巴网一个名为“北京风采依然服装服饰有限公司”店铺中下单购买了两件衣服，该店铺的阿里旺旺账号是fcyrclothes，购买的衣服分别为一件劲霸短袖POLO衫，购买价138元，另一件为劲霸长袖风衣，购买价280元，衣服质量明显不如正品。
8、证人朱某乙（朱某甲妹妹）的证言，证实2012年开始，她姐姐朱某甲在北京经营网店，网店名称叫“风采依然”、“邓丽萍纺织品商行”，所销售的七匹狼、劲霸服装均为假冒商品。
9、证人陈某甲、杨某甲、陆某甲的证言，证实2013年朱某甲聘请陈某甲、杨某甲、陆某甲在其经营的网店打工，证人杨某甲、陆某甲的证言证实该网店主要销售七匹狼等男装，所销售的均是假冒商品。
10、提取笔录、物证照片及鉴定报告，证实侦查人员从王跃军、李某甲、张某甲处提取其从阿里巴巴网“北京邓丽萍纺织品商行”店铺中购买的劲霸、七匹狼男装、网络订单详情单、快递详情单等。经劲霸男装（上海）有限公司鉴定，查扣的劲霸服装非该公司的正品产品，经福建七匹狼实业股份有限公司鉴定，查扣的七匹狼服装为假冒该公司注册商标的伪劣产品。
11、电子证物检查工作笔录，证实从柳某甲处扣押的电脑中提取到淘宝网、阿里巴巴网的登陆记录、服装图片、代理价格、建议零售价等信息。
12、交易订单详情单、远程勘验笔录，证实2011年10月至2013年9月8日，朱某甲通过其淘宝账号zhuyuexin79527@foxmail.com、zhuyuexin45@yahoo.cn向柳某甲淘宝网账号21951858@qq.com销售假冒劲霸牌、七匹狼男装的销售金额共计470074元。
13、上诉人朱某甲的供述，证实2010年3月，她在淘宝网上注册成立了“zhuyuexing_2009”悦心时尚男装店。同年12月，她又在阿里巴巴网站注册成立了“邓丽萍纺织品商行”和“风采依然服装服饰有限公司”两家网店，主要销售假冒劲霸、七匹狼等知名商标的男装。网店由她妹妹朱某乙、弟弟朱美钢负责打理，她还将她父母和亲戚家的三个小女孩陈燕、陈某甲、杨某甲接过来负责网店的网络操作。网店的进货渠道主要是北京的批发市场和几家网店，由批发市场的商家向她提供服装图片，然后她将图片挂在网上，买家下单后，她再从批发市场购进无牌服装，拿到专门缝制商标的商业街进行加工，加工好之后再发货给买家。2011年11月的时候，她关注到同样从事网店销售的柳某甲，于是他们互相在对方的网店中挂图，买家如果在柳某甲的网店拍了她的挂图商品，他就会在她的网店进货，随便拍下一款衣服，并备注买家需要的型号、颜色，她再根据备注详单直接发货给买家，柳某甲从中赚取差价，主要交易的是“劲霸”、“七匹狼”牌子的服装，销售利润大概是10%左右。
14、原审被告人蔡某甲的供述，证实2011年5月开始，她和她丈夫柳某甲陆陆续续在网上开了5家网店，阿里巴巴网上的两家网店分别为蔡某乙个体经营、蔡某甲个体经营，淘宝网上的三家网店分别为屋外月亮、屋外太阳、嫩柳骄阳。五家网店销售的东西都一样，主要是劲霸牌、七匹狼牌男装，这些品牌男装都是假冒的，男装上衣外套都是从北京的“阿朱”处进的货。当买家在她店中拍下服装后，她就根据买家下的订单，在“阿朱”的“邓丽萍纺织品商行”店铺中随便拍下一件衣服，并在备注里面注明买家的名字、收货地址、货物名称及尺码信息，阿朱将价钱修改后她再付款，最后阿朱直接发货给买家。如果发生退货，她就会要求买家将货物直接寄回给“阿朱”。他们在阿朱的进价基础上加价10元-15元进行销售，利润在5%-10%左右，大概获利三、四万元。
15、原审被告人柳某甲的供述，证实2011年5月份，他在淘宝网上主要是代销各种杂牌的牛仔裤。2011年10月左右，北京一个叫朱某甲的商家找他帮忙代销劲霸男装，代销的基本流程是，他们在自家店铺中挂上朱某甲服装的信息，如果买家在他们网店购买该款商品，他就会以实际买家的收货地址、货物详情等信息到她的网店中去购买同款商品，价格低于买家在他店中的付款价格，他从中赚取10元-15元差价，货物由朱某甲直接发给买家。他帮朱某甲主要代销了假冒劲霸、七匹狼等品牌的男装。
16、常住人口信息表，证实上诉人朱某甲、原审被告人蔡某甲、柳某甲案发时均已达完全刑事责任年龄。
综上，上诉人朱某甲销售假冒注册商标的商品的销售金额计470074元，原审被告人蔡某甲、柳某甲在此基础上加价销售。
关于原判将总计人民币2618元的“七品狼”销售金额计入上诉人销售金额的问题，该部分事实不清，证据不足，故应予核减。另原判对上诉人的销售金额计算有误，多计算了135756元，应予纠正，故上诉人朱某甲的销售金额总计470074元，原审被告人蔡某甲、柳某甲在此基础上加价销售。
另查明，2013年9月10日，侦查人员在北京市丰台区南顶村58号裕隆园小区2005号抓获朱某甲。2013年9月10日，侦查人员在江西萍乡经济技术开发区建设东路大兴巷47号抓获蔡某甲、柳某甲。在侦查阶段，上诉人朱某甲向上栗县公安局退缴非法所得500000元，原审被告人被告人蔡某甲、柳某甲退缴违法所得60000元。上述事实有抓获经过、罚没款缴款收据等证据证实。
本院认为，上诉人朱某甲及原审被告人蔡某甲、柳某甲违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。原审被告人蔡某甲、柳某甲从上诉人朱某甲处购进假冒注册商标的商品，加价销售，从中赚取差价，是一种上下线关系，原审被告人蔡某甲、柳某甲在共同犯罪中，各自所起作用相当，故不划分主从犯。案发后，上诉人朱某甲、原审被告人蔡某甲、柳某甲退缴非法所得，可酌情从轻处罚。三人归案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。原判认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但鉴于一审法院认定上诉人朱某甲、原审被告人蔡某甲、柳某甲的犯罪金额有误，故应当予以改判。根据上诉人朱某甲及原审被告人蔡某甲、柳某甲的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，结合江西萍乡经济技术开发区司法局及河北省清河县司法局社区矫正机关出具的调查评估报告，对上诉人朱某甲及原审被告人蔡某甲、柳某甲均可适用缓刑，上诉人朱某甲及其辩护人上诉、辩护提出请求二审法院对其适用缓刑的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2015）安刑初字第120号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）朱某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、原审被告人蔡某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
四、原审被告人柳某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘树平
审 判 员 钟 琰
代理审判员 舒 芳
二〇一五年八月十二日
代书 记员 陈 伟