内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乌民初字第5号
原告刘二堕，现住内蒙古鄂尔多斯市达拉特旗。
委托代理人邵刚，内蒙古文盛律师事务所律师。
被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司（原公司名称为内蒙古兴托重载高速公路有限责任公司）。住所地：乌兰察布市集宁区民建路**号。
法定代表人段景泉，任公司董事长。
委托代理人周宇，任公司法律顾问。
第三人卢平，系鄂尔多斯伟正工程机械施工有限公司法定代表人，住鄂尔多斯市东胜区。
委托代理人宿守春，内蒙古乌兰察布市第二法律服务所法律工作者。
原告刘二堕与被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司、第三人卢平建筑工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告刘二堕及其委托代理人邵刚，被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司的委托代理人周宇，第三人卢平及其委托代理人宿守春到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2007年年初，第三人卢平主动联系到原告，称中国核工业中原建设公司（以下简称核工业中原公司）承揽了内蒙古兴托高速公路第A29施工合同段价值1.4亿的土建工程项目，其已与核工业中原公司签订了合作投标及施工协议书，核工业中原公司任命其为核工业中原公司承揽的内蒙古兴托高速公司项目负责人，负责该项目的全面工作。第三人介绍核工业中原公司是央企，资金实力雄厚，极力推荐原告承揽该项目的土建工程。原告清楚重载高速土建工程投资巨大，介入后一旦有闪失后果不堪设想。基于这些考虑，原告迟迟不敢作出决定。第三人见原告犹豫不决，便又拿出了核工业中原公司内蒙古托县至兴和煤炭运输公路土建施工项目中标通知书（2006年10月16日）、核工业中原公司出具的关于任命卢平为内蒙古兴托高速公司项目负责人的通知（2006年11月26日）、核工业中原公司与卢平等人签订的合作投标及施工协议书（2006年11月30日）、核工业中原公司与内蒙古兴托重载高速公路有限责任公司签订的内蒙古托县至兴和煤炭运输公路（A29合同段）土建施工项目合同协议书（2006年12月5日）等文件资料说服原告。在第三人的不断的游说之下，原告决定分包A29合同段的土建工程，并按照第三人的要求于2007年4月份将工程机械（两台挖掘机、两台装载机、一台压路机、一台平地机、一台推土机、两台水车、一台拖振）及施工人员全部入场。2007年5月2日，原告与核工业中原公司内蒙古兴托高速公路第A29标项目经理部签订了《施工合同》，第三人在合同上签字并加盖了核工业中原公司内蒙古兴托高速公路第A29标项目经理部印章，合同明确了工程范围K233＋000-K236＋000。原告施工机械及人员全部入场后，由于被告尚未完成施工地段的征地拆迁等工作，加之4月份当地天气寒冷等因素，根本不具备施工的条件，兴托重载高速土建部分全线停工。直到进入6月份具备施工条件后，原告和其他土建施工队才开始进行土建施工。停窝工两个月给原告造成了人工、机械损失1050000元。2012年8月14日，鄂尔多斯市公安局以犯罪嫌疑人孙某某伪造核工业中原公司的公章、招标文件、授权委托书及公证书涉嫌合同诈骗为由，对孙某某依法执行逮捕。孙某某使用伪造的核工业中原公司公章、招标文件、授权委托书及公证书等一系列材料，骗取了内蒙古托县至兴和煤炭运输公路土建部分施工项目的中标资格。至此，原告才知道核工业中原公司任命卢平为内蒙古兴托高速公司项目经理部负责人的通知上，核工业中原公司与内蒙古兴托重载高速公路有限责任公司签订的合同及卢平与核工业中原公司签订的合作投标、施工协议书等文件材料协议上加盖的核工业中原公司公章均是假的。第三人在《施工合同》上加盖的核工业中原公司内蒙古兴托高速公路第A29标项目经理部印章也是假的。此案件发生后，被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司立即宣布与核工业中原公司签订的所有合同无效，《施工合同》也因加盖虚假的核工业中原公司内蒙古兴托高速公路第A29标项目经理部印章，被迫终止履行。原告2007年4月份入场施工，因被告资金链断裂无法支付工程款，导致2007年10月底兴托重载高速公路土建施工全线停工，原告共完成A29标段元的工程量，除陆续结算了大约1660080多万元（准确数字待核对后再确定）工程款外，尚欠原告工程款5547168元（庭审中变更为5477833.7）元。除此之外，原告通过第三人向被告支付的施工保证金300000元，这笔款项被告应予返还。原告为确保工程顺利实施，按被告及第三人要求进行的相关附属工程建设所支出的303045元，也应由被告承担。原告认为，孙某某案发前，原告一直以为履行合同的相对主体是核工业中原公司，从来没有对所签订《施工合同》的真实性产生过任何怀疑。孙某某案发后，原告才知道孙某某伪造核工业中原公司的印章及文件材料，以虚假手段骗取了兴托重载高速公路土建施工部分标段的中标人资格。第三人用虚假的内蒙古兴托高速公路第A29标项目经理部印章与原告签订了A29标段的《施工合同》。基于核工业中原公司兴托重载高速公路土建施工合同主体是虚假的这一事实，那么以核工业中原公司名义在这一项目中所签订合同及相关文件也归于无效。第三人以内蒙古兴托高速公路第A29标项目经理部名义与原告签订的《施工合同》同样不具备合法性，对原告不产生约束力，不能作为原告履行合同义务的依据。因此，原告在兴托高速土建施工项目中，是以实际施工人的身份承揽被告的土建工程，原告与被告已形成了事实上的建设工程施工合同关系。基于这一合同法律关系，原告有权要求被告直接向原告结算工程款及其他款项，并要求被告赔偿相关经济损失。现原告提起诉讼，请求人民法院本着“以事实为依据，依法律为准绳”的原则公断此案，全面维护原告的合法权益。诉请，1、判令被告支付拖欠原告的工程款3894123元（庭审中变更为3817753元）及拖欠工程款期间的利息损失。2、判令被告向原告返还施工保证金300000元。3、判令被告赔偿原告2007年4月份至6月份人工、机械停窝工损失1050000元。4、判令被告向原告支付附属工程款303045元。5、本案诉讼费及原告为本案支出的一切合理费用均由被告承担。
被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司答辩称：2007年年初，答辩人通过招标对A29标进行施工，答辩人一直是和卢平进行联系，答辩人与原告并未签订任何合同，原告与卢平的关系答辩人也不清楚。答辩人在2012年8月14日之前同卢平就工程款等问题进行了协商。另外，由于孙某某刑事案发，答辩人已将卢平和核工业中原公司起诉至内蒙古高级人民法院，内蒙古高院正在审理该案，因此，答辩人希望法庭就本案先不予审理，此外，答辩人已支付卢平工程款且没有收过原告的任何保证金，原告的诉讼请求应予驳回。
第三人卢平答辩称：一、发包方（被告）与承包方（答辩人）之问的建设工程施工合同应归于无效，但发包方应按照合同约定支付承包方工程款。因孙某某伪造核工业中原公司公文、印章骗取中标，致答辩人为没有资质的实际施工人借用有资质施工企业名义施工，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，合同应予无效。但建设工程竣工验收合格交付使用，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释））第二条规定，发包人应当参照合同约定支付工程款，本案建设工程虽未竣工，但停工的原因是发包人未按约定支付工程款（解释第九条）而无法继续履行，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定和《中华人民共和国合同法》第二百八十四规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失的实际费用。根据（（最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，发包人应当按照约定支付相关的工程款。二、答辩人亦为受害人，施工合同无效的责任应由孙某某和发包人承担。答辩人信赖核工业中原公司的公文、印章及孙某某为核工业中原公司高级管理人员的身份，与核工业中原公司合作投标并中标与发包方签订施工合同。虽然公文、印章为罪犯伪造，但答辩人无从知晓，该建设工程无效，与发包人未尽到审查、注意义务有直接的因果关系，其有重大过错，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第2款规定，应承担相应的民事责任。三、原告和答辩人都应当对违法分包行为承担责任。答辩人信赖核工业中原公司的公文、印章及孙某某为核工业中原公司高级管理人员的身份，与核工业中原公司合作投标并中标与发包方签订施工合同后，众多想搞施工的人趋之若鹜，与答辩人联系，不存在答辩人游说原告极力推荐其承揽承包工程的情形。原告与答辩人协商一致，订立分包合同，原告和答辩人双方都不知分包的违法性，双方签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，应当诚实信用履行合同，如果不是发包方资金链断，该工程早已顺利竣工，各方利益均得到实现，不存在本案的诉讼活动。原告和答辩人间的施工合同无效，如果人民法院予以收缴进行非法活动的财物和非法所得，原告和答辩人都应受到惩罚，原告的工程机械也应予收缴。四、原告诉求的工程量不真实，与实际完成工程量相差悬殊。原告提起诉讼要求给付工程款，应当提供施工过程中形成的双方签证等书面文件和其他证据确认实际发生的工程量，但原告并未提供，答辩人也无力提供。答辩人据实给原告计算的工程和工程款原告不认可，而原告诉求的工程量与其实际完成的工程量又相差甚远不具有真实性，答辩人当然也不认可，为确定原告实际完成工程量，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，应通过司法鉴定予以确定。五、答辩人已超额支付原告工程款。答辩人信赖核工业中原公司的公文、印章及孙某某为核工业中原公司高级管理人员的身份，与核工业中原公司合作投标并中标与发包方签订施工合同后，按合同约定组织施工，已垫资交付了大部分工程款，只是由于发包方资金链断，不给付答辩人工程款，以致拖欠了部分施工队工程款。但答辩人已多方筹资，克服困难，已全部将原告已完工程的工程款付清，由于双方还有其他项目合作，被告支付原告的工程款已多于本工程中原告应得工程款。六、原告对工程量的说法自相矛盾。原告诉请称，被告欠其工程款3894123元，加上保证金300000元，窝工损失1050000元，附属工程款支出303045元，合计共欠原告5547168元，而在事实与理由中又称其至2007年10月底共完成工程量7207248元，已结算了1660080万元，欠原告工程款5547168元。在自己制作的工程款明细中计算其完成工程款为5477833.7元，前后矛盾，均无事实依据，与其实际完成量相差甚远。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回。
经庭审举证质证以及当事人陈述本案确定以下事实：2006年10月16日，案外人孙某某以中国核工业中原建设公司的名义参加招投标程序后，获得内蒙古托县至兴和煤炭运输公路土建施工第A29施工合同段的中标资格，同年11月孙某某以中国核工业中原建设公司的名义与内蒙古兴托重载高速公路有限责任公司签订《建设工程施工合同协议书》。后孙某某又以中国核工业中原建设公司名义与卢平等三人签订《合作投标、施工协议书》，将A29相关工程以总承包（大包）的形式承包给卢平等三人，并任命第三人卢平为A29标项目部负责人。双方协议约定，甲方（卢平等三人）以挂靠合作形式全权负责A29标施工，乙方（孙某某为代表的中国核工业中原建设公司）不负责具体管理工作，也不承担盈利亏损责任，另外，双方还对其他事项进行了约定。上述协议签订后，第三人卢平作为A29标负责人开始召集、组织包括原告刘二堕（路基二队）在内的多支施工队在A29标段进行路基、路面、桥梁、涵洞等项目的施工作业，并于2007年5月2日以中国核工业中原建设准兴高速A29标（甲方）名义与刘二堕（乙方）签订建筑工程施工合同，双方合同约定，由刘二堕作为施工队队长，承包内蒙古准兴重载高速A29标段（位于乌兰察布市兴和县三瑞里乡）路基土石方填方、防护工程；工程范围为：K233＋000-K236＋000；合同单价为：路基借土填方、单价每立方米9.5元（运距为两公里以内）贰公里以外运费按业主给定的价格下浮20%，台背回填、换填、防护等价格另行协商；工程款结算方式为：甲方及时组织有关部门竣工交验，以实际发生工程量结算。另外，双方还就施工过程中的双方权利义务等事项进行了约定。原告刘二堕按照合同约定向甲方（内蒙古准兴重载高速A29标段项目部）缴纳了30万元的履约保证金，并组织施工队进行了路基工程施工作业。2007年10月底，因资金链出现问题，兴托重载高速公路土建工程全线停工，后因长期停工导致各方产生诸多矛盾，经多次协商后内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司与A29标项目部、卢平达成协议，被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司退还卢平缴纳的履约保证金并支付卢平相应补偿款后，A29标项目部、卢平退场。在此期间，孙某某伪造中国核工业中原建设有限公司公章、证照等刑事案件发生，原告刘二堕认为内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司与准兴高速A29标项目、卢平所签订的相应协议应属无效，其以实际施工人身份为由要求内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司及卢平（A29标项目部）支付拖欠其的工程款、返还履约保证金和补偿其相应损失，后内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司以不存在合同关系等为理由不予认可和解决原告刘二堕主张的事项，卢平则认为按照原告实际完成的工程量已超额支付完毕刘二堕工程款，各方矛盾未解决。原告刘二堕遂向本院提起本案诉讼。本案诉讼中，对于原告刘二堕（路基二队）已完工程量的问题，原告提供的证据是被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司与第三人卢平A29标路基工程结算依据，第三人卢平提供的是其单方制作后形成的工程量核算表，该表记载原告刘二堕（路基二队）工程量计量（费用）为1408917元。另外，内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司与卢平、A29标项目部签订最终协议，A29标项目部、卢平退场后内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司已退还完毕卢平缴纳的履约保证金1470万元，并基本支付完毕相应退场补偿款。
另查明，因公司股东变更，2010年内蒙古兴托重载高速公路有限公司名称变更为内蒙古准兴重载高速公路有限公司。2011年5月12日内蒙古准兴重载高速公路有限公司向内蒙古自治区高院人民法院起诉中国核工业中原建设有限公司、卢平，要求确认A29标段合同协议书等建筑施工合同及相关合同、补偿协议、协议等合同均为无效合同；认定卢平对全部合同无效负全部责任，准兴公司无需向卢平支付补偿金和利息，后该案内蒙古自治区高院人民法院虽未作出实体判决，但工程款与相关补偿内蒙古准兴重载高速公路有限公司与卢平已经基本结算完毕。2012年6月，案外人孙某某因涉嫌（伪造中国核工业中原建设有限公司相关证件印章）合同诈骗被鄂尔多斯市公安局立案侦查，2012年8月孙某某被批准逮捕，2013年4月内蒙古伊金霍洛旗人民法院以犯伪造国家机关证件、印章罪，伪造企事业单位印章罪数并罚，判处孙某某有期徒刑十个月。
以上事实有原告、被告、第三人提供的相关证据在案予以佐证
本院认为，本案争议焦点是：一、原告主张的工程款以及各项损失、附属工程款是否有事实和法律依据；二、被告与第三人，第三人与原告之间的合同效力问题，原告能否取代第三人直接起诉被告主张权利的问题；三、原告主张的返还的施工保证金（履约保证金）是否成立。
关于原告主张的工程款是否有事实和法律依据的问题。因本案是建设工程施工合同纠纷，是否存在拖欠原告工程款，需以原告实际完成工程量结合工程单价予以确定，本案中原告不予认可第三人给其计算的工程量，但其并不能提供其施工中的工程记录和相应材料作为工程量参考依据，且经法律释明后亦未申请对相关工程量进行司法鉴定，故本案中无法确定原告在A29标实际完成的路基工程量，因此，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，原告并未完成相应举证责任，应承担举证不利的法律后果。关于原告主张的施工过程中的停工、窝工等损失以及附属工程款是否成立的问题。本案中原告主张在施工过程中存在停工、窝工情况并造成其相应损失，第三人对此予以否认，而通过原告提供的证据，相应停工、窝工事实及损失依据系其单方制作或形成，并未在具体施工过程中经第三人或是被告确认、认可，且原告与第三人对停工、窝工损失问题双方合同并无约定，原告也未申请对损失审价评估，因此，原告主张的停工、窝工事实及损失无法确定，本院不予支持。另外，对于原告主张的附属工程问题（清理现场、砍树、迁坟等），基于前述理由，原告并无证据予以证明相关事实，故本院不予支持。关于被告与第三人、第三人与原告的之间合同效力问题以及原告能否取代第三人直接向被告主张权利。通过审理查明被告与第三人，第三人与原告分别签订了建设工程施工合同，在履行合同过程中，原告工程任务安排和相关费用结算、支取均是与A29标项目部或卢平发生，原告与被告并不存合同关系。因此，基于合同相对性原理，原告并不能直接取代第三人的地位直接向被告主张权利，即使被告与第三人的合同存在无效的情形，合同双方亦应受各自的结算方式制约，故原告以被告与第三人之间的工程款结算依据作为其主张权利的根据，理由不能成立，本院不予支持。关于原告主张的施工保证金（履约保证金）问题。原告为承包路基工程向第三人卢平缴纳了30万元履约保证金后第三人为原告出具了收款收据，对此第三人认可但表示已在其超额给付原告的工程款中返还，但由于第三人提供原告完成工程量和应付工程款的数据原告并不认可，而第三人亦不能提供直接证据证明该履约保证金已经返还的事实，因此，按照举证分配原则，第三人应承担举证不力的法律后果，返还原告向其缴纳的履约保证金30万元，并支付占用该保证金期间的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自A29标路基工程停工次日即2007年11月1日起至本判决生效之日止的利息）。另外，因被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司在招投标程序中未经到必要的审查、注意义务，且由于其自身原因导致工程长期停工，事后又未能及时解决与承包人的工程款结算、履约保证金返还等问题，进而影响了包括原告在内的施工队与承包人（项目部）的工程款结算和履约保证金的返还，故被告应对第三人返还的履约保证金和利息承担连带给付责任。
综上所述，原告向被告主张的工程款和停、窝工损失以及附属工程的问题，无事实和法律依据，本院不予支持。原告主张的返还履约保证金，因第三人卢平对已返还的事实未能提供证据予以证实，故本院对该项诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条二款、第二十五条之规定，判决如下：
一、第三人卢平于本判决生效之日起15日之内，向原告刘二堕退还履约保证金30万元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付该款自2007年11月1日起至本判决生效之日止的利息。被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司对上述款项承担连带给付责任。
二、驳回原告刘二堕的其他诉讼请求。
案件受理费50630元，由原告刘二堕承担48098元，被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司、第三人卢平共同承担2532元。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审 判 长 邓 华
审 判 员 王凤兰
代理审判员 马 晟
二〇一四年三月十五日
书 记 员 闫文静