浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭商终字第1470号
上诉人（原审被告）：新疆乡都酒业有限公司。
法定代表人：李瑞琴。
委托代理人（特别授权代理）：马利平。新疆君和信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪尧松。
委托代理人（特别授权代理）：范正刚。
上诉人新疆乡都酒业有限公司（以下简称乡都酒业公司）因与汪尧松保证合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧商初字第2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人乡都酒业公司的委托代理人马利平、被上诉人汪尧松的委托代理人范正刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月12日，汪尧松与李卫及乡都酒业公司签订借款协议一份，由李卫向汪尧松借款1300万元，借款期限自2011年4月12日起至2012年4月12日，由乡都酒业公司提供担保。2011年4月14日，汪尧松通过银行转帐、汇款方式交付上述1300万元借款，李卫为此出具收条一份。2012年6月14日，李卫归还汪尧松借款1000万元，现尚余300万元未归还。
原审法院审理认为：汪尧松和乡都酒业公司之间的保证合同关系依法成立，且合法有效。乡都酒业公司未承担保证之责，应承担相应的民事责任。汪尧松的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。乡都酒业公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对汪尧松的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：乡都酒业公司在判决生效后十日内返还汪尧松借款300万元，并赔偿1300万元借款自2012年4月13日起至2012年6月14日止的利息损失136030元及300万元借款自2012年6月15日起至判决确定履行日止的利息损失（均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32020元，减半收取16010元，财产保全申请费5000元，合计21010元，由乡都酒业公司负担。汪尧松同意此款在判决生效后十日内直接向其支付。
宣判后，乡都酒业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，判令乡都酒业公司向汪尧松返还借款300万元，并赔偿利息损失错误。汪尧松一审是以民间借贷纠纷对李卫、乡都酒业公司提起诉讼，开庭前以撤诉、愿意和解等手段骗取乡都酒业公司的信任，但在一审开庭时仅撤回对李卫的起诉，致使本案一审庭审时李卫、乡都酒业公司均未到庭。事实上，汪尧松并未给李卫借过1300万元，李卫实际从汪尧松处借到500万元。合同到期后，李卫已经还款1000万元，故并不欠汪尧松任何款项。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回汪尧松全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由汪尧松承担。
汪尧松答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿。汪尧松与李卫之间的借款合同及与乡都酒业公司之间的担保合同真实有效。汪尧松按照借款合同约定交付了借款，但李卫未按时归还借款300万元，乡都酒业公司也未履行连带担保责任，理应承担相应的民事责任。其次本案乡都酒业公司的担保是连带担保责任，汪尧松有权选择向借款人李卫或直接向担保人主张权利。本案中汪尧松直接选择向乡都酒业公司主张权利，符合法律规定。乡都酒业公司一审经法院依法传唤却未到庭，视为其放弃抗辩，一审据此缺席审判符合法律规定。本案在程序上、适用法律上，均符合法律规定。
二审期间，乡都酒业公司向本院提交了以下证据材料：证据1、62×××03账户从2011年4月13日开户时至2012年9月21日明细账查询表流水单2页；李卫在建行杭州萧山金城路支行开立上述账户的申请书和开户留存李卫身份证复印件；2011年4月14日从李卫上述账户以转账方式转出500万元至来芳萍43XXXX63账户的转账凭条（即流水单中的第0060000019号）；2011年4月14日从李卫账户以转账方式转出200万元至来芳萍账户的转账凭条（即流水单中的第0060000020号）及来芳萍办理该笔业务时向银行提交的来芳萍及李卫的身份证的复印件；2011年4月14日从李卫账户以转账方式转出100万元至来芳萍账户的转账凭条（即流水单中的第0060000026号）及来芳萍办理该笔业务时向银行提交的来芳萍及李卫的身份证的复印件；李卫的建行卡的复印件。欲证明62×××03账户开户人为李卫；汪尧松于2011年4月14日给李卫账户转账存入700万元后，随即让其工作人员来芳萍以500万元、200万元两笔将该700万元以转账支取方式汇出至来芳萍账户；汪尧松于2011年4月14日给李卫账户转账存入100万元后，随即让其工作人员来芳萍将该100万元以转账支取方式汇出至来芳萍账户；汪尧松于2011年4月14日给李卫账户转账存入500万元未转出。以上流水单及3笔转账汇出转账凭条及经办人身份证件可证实：汪尧松于2011年4月14日给李卫账户卡上汇入3笔分别为：700万元、500万元、100万元，合计1300万元，但同时又将该700万元分两次以500万元、200万元转出、将100万元转出，即转出3笔合计800万元。证据2，李卫的证人证言。证据3，2012年6月14日，银行《结算业务申请书》；2012年6月14日，李瑞琴给汪尧松汇款1000万元后银行出具的客户回单。欲证明2012年6月14日李瑞琴给汪尧松汇款1000万元，已经超过当时李卫从汪尧松处实际借到的500万元，李卫借汪尧松500万元债务已经全部清偿，李卫实际已经不欠汪尧松款项。
经质证，汪尧松对乡都酒业提供的证据首先认为不属于新的证据；其次对证据1，银行的明细查询单、转帐凭条真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议。银行明细及凭证恰恰证明汪尧松已交付了借款合同约定的款项，至于借款人收到借款后，将款项用作其他用途，和本案无关。对证据2，证人是借款人，和乡都酒业公司存在直接利害关系，证言不足以采信。证言也有很多地方自相矛盾，与事实不符。对证据3，认可有1000万元归还给汪尧松，但对这笔钱是谁打过来并不清楚，当时李卫和汪尧松联系称有1000万元代表李卫打过来，汪尧松查询后确认系新疆这边打入的。
二审期间，乡都酒业公司申请本院向汪尧松、来芳萍调查来芳萍在2011年4月14日将李卫建设银行杭州金城路支行62×××03账户三笔共计800万元款项转往何处，办理该笔业务受何人指派；调查来芳萍与汪尧松关系；来芳萍在汪尧松与李卫借款合同事项中具体办理了哪些业务；来芳萍43xxxxx63账户2011年4月14日至2012年9月的明细账查询表流水单。基于乡都酒业申请调查的部分事项，汪尧松、来芳萍在杭州市公安局萧山分局的询问笔录中已有相关陈述，故本院向杭州市公安局萧山分局调取了李卫报案的和本案有关的询问笔录、不予立案通知书、来芳萍的身份信息。经质证，乡都酒业公司对不予立案通知书的真实性、关联性、合法性不予认可；对公安机关向李卫所作的询问笔录真实性予以认可；对汪尧松、来芳萍的询问笔录，能反映真实情况的，予以认可，对不符合事实的情况，不予认可。汪尧松对本院调取的证据，认为形式上不符合民事诉讼证据的形式；对不予立案通知书真实性无异议，但认为与本案无关；对李卫的两份笔录，其陈述的借款分1300万元只有500万元，划出的800万元不知情的事实，不予认可；对汪尧松笔录中陈述的借款1300万元，李卫承诺给予800万元回报的事实及李卫清楚同意给予800万元的事实，予以认可；对来芳萍笔录中，由李卫将自己的银行卡交给来芳萍要求其去办理划出款项的事实，予以认可。
本院对上述证据的真实性均予以确认，可以证明本案相关事实。
经审理，本院查明事实如下：汪尧松与李卫、乡都酒业公司签订借款协议书一份，约定李卫向汪尧松借款1300万元，借款期限1年，从2011年4月12日至2012年4月12日。由乡都酒业公司提供担保。
2011年4月14日，通过来芳萍办理，完成以下操作：从汪尧松中国民生银行47×××68账户转入李卫中国建设银行62×××03账户700万元，再从李卫该账户分500万元、200万元两次将款项另转入来芳萍43xxxxxx63账户；从汪尧松建设银行15×××98账户分500万元、100万元汇入李卫上述账户600万元，再从李卫该账户另转入来芳萍上述账户100万元。李卫于同日出具收条一份，载明收到现金1300万元。
李瑞琴于2012年6月14日通过银行转账方式向汪尧松62xxxxxx95账户支付1000万元。
李卫于2012年12月1日向公安机关控告汪尧松合同诈骗，杭州市公安局萧山区分局于2013年1月28日决定不予立案。汪尧松在公安的询问笔录中陈述：500万元是汪尧松实际打给李卫的投资款，800万元是李卫答应给汪尧松的借钱利润，一共1300万元；当时汪尧松让其公司财务来芳萍去银行办理划账，从其卡内分几笔转入李卫的卡内，确保能够获取到划账小票1300万元，留给李卫500万元，多余的款项划回到来芳萍的卡里。来芳萍在公安的询问笔录中陈述：来芳萍并不认识李卫；2011年的时候，李卫将他的一张建设银行卡、身份证、一张便签纸（上面写着银行密码）交给来芳萍，让来芳萍去银行办理一下划账。
本院认为，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。本案中，汪尧松为证明其和李卫之间的借款关系，提供了借款协议，银行转帐凭证以及李卫出具的收条等证据予以证明。虽然李卫出具的收据载明其在2011年4月14日收到汪尧松的1300万元款项，但李卫对实际收到款项数额提出异议，乡都酒业公司也提供了银行转帐凭条以及李卫建设银行62×××03帐户交易明细予以反驳。根据乡都酒业公司提供的证据以及汪尧松在公安询问笔录中的陈述，在2011年4月14日，汪尧松指令其公司财务来芳萍，通过转帐方式存入李卫帐户三笔款项共计1300万元，随即以转帐支取的方式分三笔将800万元转出至来芳萍帐户。根据汪尧松在公安的询问笔录中陈述，上述将款项存入李卫帐户，又从李卫帐户转出目的是为了获取1300万元的转帐小票；1300万元中，500万元系李卫向汪尧松所借的投资款，800万元则是李卫答应给汪尧松的借钱利润。应当认定汪尧松实际向李卫交付的借款金额为500万元，而非借据中载明的1300万元。汪尧松提供的证据不足以证明其向李卫交付了剩余的800万元，应承担举证不能的法律后果。
汪尧松和李卫在借款协议中约定了借款期限为一年，至2012年4月12日止，故汪尧松要求从4月13日起按银行同期贷款利率计算逾期还款之利息损失应予以支持，但借款本金应按500万元计算。基于汪尧松收到乡都酒业公司的款项金额大于其应得的本金和利息损失之和，故本院对于汪尧松一审的诉讼请求不予支持。关于乡都酒业公司为何向汪尧松支付1000万元的问题，乡都酒业公司在为李卫的借款提供担保后，客观上存在不知晓汪尧松实际支付多少借款金额的可能，李卫对此也作出了相应的解释；根据汪尧松在公安的询问笔录中的陈述，汪尧松系在联系不上李卫后直接给乡都酒业公司的法定代表人打电话要求归还借款。结合前述分析，并不能以乡都酒业公司向汪尧松支付1000万元而推断出对李卫不利的结果。综上，由于二审根据新证据查明新的事实，故本案对原审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧商初字第2992号民事判决。
二、驳回汪尧松的诉讼请求。
一审案件受理费32020元，减半收取16010元，财产保全申请费5000元，共计21010元，二审案件受理费32020元，均由汪尧松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年四月二十二日
书 记 员 林叶红