广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民二终字第35号
上诉人（原审被告）：深圳市兄弟联合物流有限公司。地址：深圳市盐田区盐田路东海丽景花园*栋B-13D。
法定代表人：李汉武，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：李汉武，男，1978年2月6日出生，汉族，住深圳市盐田区。
上述两上诉人的委托代理人：梁富述，广东真智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阳江市广通货运代理有限公司。地址：阳江市江城区金山商贸花园**号。
法定代表人：蔡影兰，该公司总经理。
委托代理人：杨昳，广东宏晖律师事务所律师。
原审被告：梁羡玲，女，1990年2月22日出生，住阳江市江城区。
上诉人深圳市兄弟联合物流有限公司（下称兄弟物流公司）、李汉武因与被上诉人阳江市广通货运代理有限公司（下称广通公司）、原审被告梁羡玲委托合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2013）阳城法平民初字第27号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2013年1月11日，广通公司向原审法院提起诉讼，请求判令：梁羡玲、兄弟物流公司、李汉武1、连带退还挪用广通公司资金218038元及该款利息（从2013年1月1日至付清时止的利息按人民银行同期同类贷款利率计算利息）。2、承担本案的诉讼费用。主要事实和理由：广通公司因工作需要雇用梁羡玲为出纳兼会计，工作期间，梁羡玲认识了兄弟物流公司的法定代表人李汉武。从2010年9月起至2012年2月间，梁羡玲利用工作之便，先后以转账支付等方法多次挪用广通公司资金合计381555元给李汉武使用。广通公司发现后，经多次催促未果，超过三个月不退还，广通公司即报案。经阳江市公安局经侦支队介入侦查，查明梁羡玲已构成挪用资金罪，梁羡玲及其家人慑于法律的威严共退还挪用资金163517元，还有218038元拒不退还。2012年4月22日，广通公司找到兄弟物流公司的法定代表人李汉武核对被挪用资金的事实，李汉武承认梁羡玲挪用了广通公司资金381555元，并承诺负责退还剩下的218038元给广通公司，但至今分文未退。
梁羡玲辩称：广通公司请求梁羡玲支付218038元没有事实根据和法律依据。广通公司所提供的证据，不能证明梁羡玲挪用上述款项。广通公司与兄弟物流公司之间进行的是正常的商业行为，根据阳江市中级人民法院的刑事裁定书查明的事实，梁羡玲代表广通公司委托兄弟物流公司代开发票的行为是正常的职务行为，对此产生的欠款不应该由梁羡玲承担责任。退一步讲，梁羡玲存在部份代开发票而没有经过广通公司的同意，但是广通公司后来也主动与兄弟物流公司对帐，依法构成了对梁羡玲行为的追认，根据民法通则的规定，对此产生的后果应该由广通公司自行承担，与梁羡玲无关，请法院依法驳回对梁羡玲的诉请。
兄弟物流公司和李汉武辩称：（一）本案定性为不当得利纠纷不当。本案的事实是兄弟物流公司与广通公司之间履行《运输合同》中委托代开发票而未结清来往款项而生产的纠纷，属委托合同纠纷，将本案定性为不当得利纠纷是不恰当的。（二）广通公司诉请兄弟物流公司支付218038元款项，证据不充分。1、广通公司与兄弟物流公司于2012年4月22日初步确认的《确认书》只是由广通公司提供的数据初步对数的结果，该《确认书》只是双方对数的过程中产生的一份文件。2、兄弟物流公司提供的深圳博诚会计师事务所出具的审计《报告书》，证明兄弟物流公司未返还的运费仅有109238.25元，广通公司所诉请返还218038元运费的理据不足。为了查清本案的事实，对兄弟物流公司所拖欠的运费总额作出准确的认定，兄弟物流公司请求原审法院对双方来往交易帐目进行重新审计。（三）（2012）阳城法刑初字第565号《刑事判决书》及（2013）阳中法刑二终字第34号《刑事裁定书》均未对是否存在挪用218038元的款项的事实作出认定。上述两份刑事判决书仅对是否符合构成犯罪的要件作分析，并未对是否存在挪用及挪用的金额作出认定，特别是在刑事案件中未对兄弟物流公司与广通公司之间的来往帐目进行审计，显然不能准确反映双方运费的金额。（四）李汉武的行为是职务行为，本案所拖欠的运费应当由兄弟物流公司承担返还责任。
原审法院审理查明：广通公司和兄弟物流公司的企业类型是有限责任公司。梁羡玲是广通公司的财会人员，广通公司与兄弟物流公司之间有代开发票的业务往来。梁羡玲利用职务之便，通过自己本人的银行帐户多次将广通公司的资金转汇给李汉武，至2012年2月止，梁羡玲挪用广通公司资金163517元给李汉武使用，梁羡玲的行为已经构成犯罪，并被追究了刑事责任。2012年5月31日，梁羡玲的家属退还了163517元给广通公司。另外，在广通公司与兄弟物流公司正常业务往来期间，广通公司同意梁羡玲委托客户将应收款项汇给兄弟物流公司，由兄弟物流公司代开税票，兄弟物流公司扣除税点后再将余下金额退还广通公司。由于兄弟物流公司代开税票要收取4%-5%的税金，2011年8月至10月，广通公司明确表示不准再到兄弟物流公司代开税票，但是梁羡玲却瞒着广通公司的老板，仍然擅自要求客户将钱汇给兄弟物流公司代开税票。至2012年3月，兄弟物流公司仍有218038元未退还给广通公司。2012年4月22日，李汉武书写给广通公司一份《确认书》：确认兄弟物流公司欠广通公司应收款218038元，定于2012年4月24日前付130000元，剩余88038元在2012年5月14日前支付，如兄弟物流公司无法支付上述款项将由李汉武本人负责支付。由于兄弟物流公司、李汉武没有如期支付上述款项，广通公司遂诉至原审法院。一审诉讼期间，兄弟物流公司委托深圳博诚会计师事务所对兄弟物流公司应付广通公司款项金额进行审计，审计结果为兄弟物流公司欠广通公司的款项为109238.25元，但广通公司对此不予认可。原审法院根据广通公司的申请，于2013年1月28日作出裁定，查封了兄弟物流公司名下的粤BL5＊**号、粤BG7＊**号、粤BE3＊**号、粤BH4＊**号货车四辆，并查封了蔡林开提供查封担保的位于阳江市江城区某甲巷乙号房屋一幢（粤房地权证阳字第01000＊＊＊**号）。
原审法院认为，本案是广通公司委托兄弟物流公司代开发票，因兄弟物流公司未与广通公司结清来往款项而生产的纠纷，应属委托合同纠纷。对于兄弟物流公司未退还给广通公司的款项数额问题，江城区人民法院（2012）阳城法刑初字第565号刑事判决书及阳江市中级人民法院（2013）阳中法刑二终字第34号刑事裁定书已经对兄弟物流公司欠广通公司218038元的事实作了认定，只是性质上认为梁羡玲挪用该部分资金给兄弟物流公司使用，梁羡玲从中并无谋取个人利益而不构成挪用资金罪，没有追究梁羡玲的刑事责任，但是广通公司仍有向兄弟物流公司求偿的权利。现广通公司请求兄弟物流公司偿还欠款218038元，理由充分，予以支持。兄弟物流公司虽然委托深圳博诚会计师事务所对兄弟物流公司应付广通公司款项金额进行审计，但是该审计是兄弟物流公司单方委托，原审法院对其单方委托的审计报告不予采信。兄弟物流公司要求对欠款数额进行审计，原审法院不予采纳。对于欠款利息，李汉武于2012年4月22日书写给广通公司一份《确认书》，并同意于2012年4月24日前付130000元，剩余88038元在2012年5月14日前支付，但兄弟物流公司、李汉武没有如期支付上述款项，为此利息应从2012年4月23日开始计算。因双方没有对逾期付款约定利率，为此应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息。兄弟物流公司欠广通公司218038元本来是两间公司之间的债务纠纷，但是李汉武在《确认书》中承诺如兄弟物流公司无法支付上述款项将由李汉武本人负责支付，这是李汉武本人对上述债务作出的保证，在兄弟物流公司没有如期支付上述款项时，李汉武应对上述债务承担保证责任。李汉武认为其不应对上述债务承担责任的辩解意见原审法院不予采纳。对于梁羡玲是否需要对本案债务承担责任的问题，由于梁羡玲于2011年8月之前委托兄弟物流公司代开发票的行为是经过公司同意的，后来虽然没经公司同意擅自委托兄弟物流公司代开发票，但其行为是职务行为，只是履行职务中的过错造成广通公司的应收款无法回收，因此其对两公司之间的债务无需承担责任。广通公司请求梁羡玲承担责任理由不成立，不予支持。兄弟物流公司主张本案属委托合同纠纷的意见原审法院予以采纳，对其他辩解意见不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条的规定，判决：（一）深圳市兄弟联合物流有限公司返还欠款218038元给阳江市广通货运代理有限公司，该款限在判决生效之日起十日内付清。（二）深圳市兄弟联合物流有限公司支付欠款218038元的利息（从2012年4月23日开始计算至判决确定给付本金之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）给阳江市广通货运代理有限公司，该款限在本判决生效之日起十日内付清。（三）李汉武对上述欠款本息承担连带责任。（四）驳回阳江市广通货运代理有限公司对梁羡玲的诉讼请求。（五）驳回阳江市广通货运代理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的利息。案件受理费5120元，由深圳市兄弟联合物流有限公司承担。
兄弟物流公司和李汉武不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销阳江市江城区人民法院（2013）阳城法平民初字第27号民事判决的一、二、三判项。2、改判由兄弟物流公司返还业务往来款109238.25元给广通公司。3、诉讼费用由广通公司负担。主要事实和理由是：（一）2012年4月22日书写的《确认书》内容与事实不符，不能作为认定事实的依据。《确认书》是李汉武应广通公司老板关芬朴的要求，到阳江与广通公司对账后书写的，由于对账时兄弟物流公司没有携带业务记账凭证，只是依据广通公司提供的2011年1月29日至2012年1月30日的数据对账，没有2011年1月29日之前的数据，但双方合作是从2010年1月开始至2012年4月30日结束，因此《确认书》书写的对账结果不真实。另外，兄弟物流公司在2012年3月15日出具了欠款212924.66元的《确认书》，2012年6月17日向广通公司出具了欠款216783元的《证明》，2012年8月21日又出具了欠款79368元的《确认函》。所以说，兄弟物流公司先后出具了多份欠款凭证给广通公司，但数额都不相同的，因此不能以兄弟物流公司出具的欠款凭证认定本案的债务数额，当然2012年4月22日书写的《确认书》也不能确认本案的债务数额，应该审计后才能确定。（二）《确认书》中李汉武所表述的保证是一般保证，保证期限为六个月，拖欠的款项按约定应于2012年5月14日前付清，广通公司于2013年1月11日才起诉，已超过六个月法定保证期间，应该免除李汉武的保证责任。
广通公司辩称：（一）原审判决认定兄弟物流公司欠款218038元事实清楚，证据充分。在梁羡玲挪用资金罪刑事诉讼一案中，两审法院所采纳的证据有梁羡玲供述、李汉武证言、兄弟物流公司和广通公司提供的对账汇总都清楚地证明了兄弟物流公司欠广通公司218038元。李汉武于2012年4月22日出具的《确认书》是双方公司最后一次对账，李汉武最后一次书面确认的，应以该数额确认欠款数额。（二）李汉武对本案债务承担的是连带责任保证，李汉武在《确认书》中明确承诺如果兄弟物流公司无法支付上述款项，将由李汉武本人负责支付，其意思即是若兄弟物流公司没有支付该款项，则由李汉武负责偿还欠款直到还清为止。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，保证期限为两年，因此不能免除李汉武对本案债务本息承担连带责任的保证。
二审诉讼期间，双方当事人没有提供新的证据。原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的焦点一是欠款数额如何确定，二是李汉武是否应该对本案债务承担保证责任。经查，本案先后出现四份数额不同的债务确认书，其中：2012年3月15日欠款212924.66元的《确认书》是广通公司计算出欠款数额后，然后由兄弟物流公司核对后再加盖印章确认的。2012年4月22日欠款218038元的《确认书》是广通公司和兄弟物流公司对账后由李汉武书写的。另2012年6月17日欠款216783元的《证明》和2012年8月21日欠款79368元的《确认函》都是兄弟物流公司单方制作的。上述四份欠款确认书，其中2012年6月17日和2012年8月21日的欠款确认书是兄弟物流公司单方制作的，未经广通公司确认，不能作为认定欠款数额的依据。2012年3月15日和2012年4月22日的欠款确认书是经双方确认的，鉴于2012年4月22日的欠款确认书书写的日期在后，结合李汉武在梁羡玲挪用资金罪刑事案件审理过程中作证陈述的证言，本案应认定兄弟物流公司欠广通公司款项的数额为218038元，至于兄弟物流公司提供的深圳博诚会计师事务所的审计报告，鉴于该审计行为是兄弟物流公司单方委托的，审计所需数据也局限于兄弟物流公司提供的数据，审计报告也注明该结果不能作为证据使用，原审法院采信2012年4月22日的欠款《确认书》而不采信该审计报告正确，本院予以维持。至于李汉武是否应对兄弟物流公司所欠款项承担保证责任的问题，经查，李汉武在《确认书》中承诺“如兄弟物流公司无法支付上述款项将由李汉武本人负责支付。”根据《中华人民共和国担保法》第六条的规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”该承诺是李汉武对兄弟物流公司的债务提供保证的行为。但双方对保证方式和保证期限没有约定，根据担保法第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”和第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案主债务的履行期限是2012年5月14日，至2013年1月广通公司向原审法院提起诉讼主张债权期间，广通公司未能举证证明其曾要求李汉武承担保证责任，至此，保证期限已过，李汉武依法免除保证责任。广通公司认为对于保证的问题应该适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，经查李汉武在本案中并没有承诺对兄弟物流公司的债务承担保证责任至债务清偿日止，因此不适用该法律条款，广通公司要求李汉武对兄弟物流公司的债务承担保证责任的请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致实体处理欠妥，上诉人李汉武的上诉请求部分正确，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阳江市江城区人民法院（2013）阳城法平民初字第27号民事判决的第一、二、四、五项。
二、撤销阳江市江城区人民法院（2013）阳城法平民初字第27号民事判决的第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的利息。
一审案件受理费5120元，二审案件受理费4963元均由深圳市兄弟联合物流有限公司承担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 张国雄
审 判 员 张 正
代理审判员 蔡旻霏
二〇一四年五月十三日
书 记 员 谢 鸿