北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终9926号
上诉人（原审原告、反诉被告）:朱红伟，男，1972年10月28日出生。
委托诉讼代理人：武澜，北京市中银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚夫，北京市中银律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京恒聚化工集团有限责任公司。
法定代表人：郭文礼，董事长。
委托诉讼代理人：冷友红，北京友恒律师事务所律师。
上诉人北京恒聚化工集团有限责任公司（以下简称恒聚化工公司）、上诉人朱红伟劳动争议一案，双方均不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初13914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人恒聚化工公司的委托代理人冷友红，上诉人朱红伟的委托诉讼代理人武澜、龚夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱红伟上诉请求：撤销一审判决，改判双方在1992年8月1日至2015年9月29日存在劳动关系；改判恒聚化工公司支付朱红伟违法解除劳动关系赔偿金231240元、改判恒聚化工公司支付朱红伟1992年8月1日至2015年9月28日期间法定节假日加班工资81434.48元；支付1999年6月至2011年6月未缴纳失业保险损失赔偿金10176元；支付1999年6月至2009年12月期间未缴纳养老保险损失赔偿金18000元。本案诉讼费用由恒聚化工公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实遗漏，导致判决结果错误。恒聚化工公司系违法解除劳动关系，在郝中昕提供的视听资料中，恒聚化工公司人力资源总监承认劳动合同更没有填写劳动合同期限的事实，起始及截止日期系恒聚化工公司为应付检查而私下篡改添加，其一审提供的劳动合同系伪造。根据双方惯例，每次签订劳动合同过的时间为两至三年，根据郝中昕在恒聚化工公司工作的年限已经远远超过10年以上的情况，双方已经形成了事实上的无固定期劳动关系。恒聚化工公司没有合法证件证明其有权利在2015年9月29日阻止朱红伟进入厂区。朱红伟自1992年8月1日就已经与北京市朝阳区水处理剂厂建立了劳动关系，后因朝阳区产业升级改造，恒聚化工的厂区从朝阳区搬到通州区，朱红伟于2007年1月16日从朝阳区到恒基化工公司通州的厂区工作，至2015年9月29日恒基化工公司非法解除劳动关系，已经工作超过23年。2006年11月恒聚化工公司已经一起更改后的公司账户支付工资。恒聚化工公司为达到不法目的，强迫郝中昕签订固定期限劳动合同，郝中昕不同意的情况下其单方邮寄终止劳动合同通知，在收到郝中昕抗辩要求其签订无固定期限劳动合同的邮件后，在2015年9月28日约谈郝中昕，引导郝中昕进行谈话并录音并改口同意续签无固定期劳动合同，之后又以郝中昕不同意约定条件为由拒绝并阻止郝中昕工作。一审判决将争议焦点定为双方就劳动合同条件不能形成一致而产生争议与事实不符。另一审判决未阐明郝中昕在恒聚化工工作时全年几乎无休的基本事实，在恒聚化工无法说清工资如何计算的情况下，按照剔除综合加班费的工资为基数计算法定节假日加班费，对郝中昕明显不公平且与事实不符。二、一审判决适用法律错误。由于恒聚化工公司违法解除其与郝中昕之间存在的事实上的无固定期劳动关系，因此，本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定向劳动者支付赔偿金。
恒聚化工公司辩称：恒聚化工公司多次明确劳动合同终止日期，朱红伟均没有异议，证明劳动合同存在终止日期，双方签订的是固定期限劳动合同；关于加班费，恒聚化工公司自成立之初计算加班费的方式都没有改变，员工对此亦予以认可，一审证据可以证明恒聚化工公司已经发放了加班工资，倒休一天也没有扣除工资，符合法律对于节假日加班的要求；一审提交的工资表、考勤表以及请假单足以证明个人方存在休息的情况，朱红伟主张全年无休不符合实际情况。恒聚化工公司和北京市朝阳水处理剂厂是两个独立的主体，连续计算工龄更是没有依据。
恒聚化工公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱红伟的诉讼请求，支持恒聚化工公司的反诉请求；本案诉讼费用由朱红伟承担。事实和理由：一、双方劳动关系终止系因朱红伟单方原因，恒聚化工公司不应支付解除劳动关系补偿金。双方于2009年12月1日续订了劳动合同，合同未约定终止期限。在合同履行过程中，双方协商将终止期限确定为2015年9月30日。2015年9月28日双方谈话录音中，朱红伟认可合同终止日期。在双方合同履行过程中，恒聚化工公司通过口头、信函等形式提示朱红伟合同终止日期为2015年9月30日并建议双方续订劳动合同，多次向朱红伟提及合同终止日期，朱红伟一直予以认可。在朱红伟未予理睬恒聚化工公司续订劳动合同的提议的情况下，恒聚化工公司于2015年9月8日向其发出《终止劳动合同通知书》。但朱红伟随后向恒聚化工公司寄送了要求签订无固定期劳动合同的快递，恒聚化工公司表示同意并在合同到期前立即约朱红伟协商签订合同。协商时，恒聚化工公司承诺下一个合同的待遇不低于前一个合同的标准，朱红伟坚持要求加班工资不少于上一年水平。恒聚化工公司在面临减产、停产的情况下无法保证其要求，朱红伟在其要求未得到满足的情况下不同意续签劳动合同，再未到公司上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的相应规定，恒聚化工公司不应向朱红伟支付经济补偿金。二、朱红伟在职期间，恒聚化工公司已向其支付了包括法定节假日在内的综合加班工资，恒聚化工公司提供的由朱红伟本人签字的工资表足以证明。朱红伟在恒聚化工公司工作十余年，对工资构成及发放形式始终认可，未提出异议。恒聚化工公司一审提供了考勤表、工资表及休假表等证据，证明朱红伟部分法定节假日休假，存在法定节假日加班情况时，公司已经在当月支付其双倍工资并另安排相应天数调休，符合法律规定。一审法院判决恒聚化工公司再行向朱红伟支付法定节假日加班工资错误。
朱红伟辩称：不同意恒聚化工公司的主张。着重强调，北京朝阳水处理剂厂是恒聚化工公司的前身，两者是同一家公司。坚持朱红伟的上诉意见。
朱红伟向一审法院起诉请求：判令确认1992你那8月1日至2015年9月29日存在劳动关系。判令恒聚化工公司支付1.违法解除劳动关系赔偿金231240元；2.1992年8月1日至2015年9月28日期间法定节假日加班工资81434.48元；3.1999年6月至2009年12月期间未缴纳失业保险损失赔偿金10176元；4.1999年6月至2009年12月未缴纳养老保险损失赔偿金18000元。诉讼费用由恒聚化工公司承担。
恒聚化工公司向一审法院提起反诉请求：判令恒聚化工公司无需支付朱红伟2013年9月1日至2015年9月28日期间法定节假日加班工资5801.38元；诉讼费用由朱红伟承担。
一审法院认定事实：朱红伟系农业户籍，其主张于1992年8月1日入职恒聚化工公司的关联企业北京市朝阳水处理剂厂，后于2007年1月16日调入恒聚化工公司处工作。在职期间，恒聚化工公司自2010年1月起为朱红伟缴纳养老保险、自2012年9月起为朱红伟缴纳失业保险。朱红伟与恒聚化工公司订立有《劳动合同书》（固定期限），其上约定该合同于2010年1月1日生效，朱红伟的岗位为操作工，执行综合工时制度，月工资按不低于北京市最低工资标准执行；合同还详细约定了其他事项。双方在签订上述合同时未明确约定该合同的终止日期。2015年9月8日，恒聚化工公司向朱红伟邮寄了《终止劳动合同通知书》，其上载明双方签订的劳动合同于2015年9月30日到期，公司在劳动合同到期前一个月多次催促你本人续签劳动合同，但你本人至今不愿与公司续签劳动合同，根据《劳动合同法》其个人劳动合同于2015年9月30日终止。2015年9月23日，朱红伟向恒聚化工公司邮寄了《签订无固定期限劳动合同的请求》，后恒聚化工公司于2015年9月28日当面告知朱红伟同意与其订立无固定期限劳动合同书，但双方因对劳动报酬未能协商一致而未能订立无固定期限劳动合同书。双方均认可朱红伟的离职时间为2015年9月底。经核实，朱红伟离职前12个月的应得月均工资为5161.68元，剔除加班费后的应得月均工资为3341.45元。另查，恒聚化工公司于1999年5月13日成立。
2015年11月，朱红伟向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，要求恒聚化工公司1.确认1992年8月1日至2015年9月29日期间存在劳动关系；2.支付违法终止劳动关系赔偿金231240元；3.支付1992年8月1日至2015年9月28日期间450天法定节假日加班工资80000元；4.支付1999年6月至2011年6月期间未缴纳失业保险损失赔偿金10176元；5.支付1999年6月至2009年12月期间未缴纳养老保险损失赔偿金18000元。后仲裁委作出京通劳人仲字[2016]第0172号裁决书，裁决1.确认朱红伟于2007年1月16日至2015年9月29日期间与恒聚化工公司存在劳动关系；2.恒聚化工公司支付朱红伟2013年9月1日至2015年9月28日期间法定节假日加班工资5801.38元；3.驳回朱红伟的其他仲裁请求。裁决作出后，恒聚化工公司认可裁决结果的第1项，不服其他项，朱红伟不认可该裁决结果，分别诉至一审法院。
一审庭审中，朱红伟主张北京市朝阳水处理剂厂与恒聚化工公司实际为两块牌子，一套人马，朱红伟的工龄工资亦显示朱红伟在恒聚化工公司处的工龄为23年，故要求确认自1992年8月1日起与恒聚化工公司存在劳动关系。为证明其主张，朱红伟提供了恒聚化工公司的网页截图（显示恒聚化工公司的前身是北京市朝阳水处理剂厂）、暂住证、朱红伟在恒聚化工公司处的企业职工安全教育培训档案（显示恒聚化工公司参加公司级安全教育的时间为1992年8月，调入时间为2007年1月16日）。恒聚化工公司对上述证据不予认可，主张北京市朝阳水处理剂厂与恒聚化工公司系两个独立的主体，二者没有关联关系，但恒聚化工公司未能向法庭合理解释其工龄工资的发放依据。
朱红伟主张其与恒聚化工公司在签订《劳动合同书》时并未约定合同的终止日期，恒聚化工公司擅自将合同换页，把劳动合同终止日期变更为2015年9月30日，朱红伟按照与恒聚化工公司签订劳动合同的惯例推定该合同为两年固定期限的劳动合同，因该合同到期后，双方未订立书面劳动合同满一年，故双方视为存在事实上的无固定期限劳动关系。恒聚化工公司认可双方在订立《劳动合同书》时并未约定合同的终止日期，但在上述合同履行的过程中，双方经过协商已经确定了合同的终止日期为2015年9月30日，但恒聚化工公司未就其关于双方变更劳动合同终止期限的主张提供任何证据予以证实。
另外，朱红伟主张双方在存在事实上的无固定期限劳动关系的情况下，恒聚化工公司拒绝朱红伟进入恒聚化工公司厂区，系违法与朱红伟解除劳动关系。恒聚化工公司对此不予认可，主张恒聚化工公司在同意维持原劳动合同约定的条件与朱红伟签订无固定期限劳动合同的情况下，朱红伟在双方劳动合同书约定的到期日即2015年9月30日前未能同意恒聚化工公司提出的签订劳动合同的条件，视为其不同意续订劳动合同，恒聚化工公司系合法终止双方之间的劳动关系。
与此同时，朱红伟主张其除春节假期外所有的法定节假日均存在加班的情形，恒聚化工公司未支付其法定节假日加班工资，恒聚化工公司对此不予认可，称朱红伟在职期间的所有法定节假日加班费均已按月足额发放。为证明其主张，恒聚化工公司提供了有朱红伟签字确认的2013年9月至2015年9月工资发放签名表原件（载明恒聚化工公司按月发放朱红伟数额不等的综合加班费）、考勤表原件（载明朱红伟在休息日及法定节假日加班的总天数）、休假表原件（载明恒聚化工公司的调休情况），同时向法庭解释说明了法定节假日加班费的计算方式，经当庭核对，恒聚化工公司以北京市最低工资为基数，按照150%的标准发放了朱红伟法定节假日加班工资。朱红伟对上述证据的真实性予以认可，但不认可恒聚化工公司的主张，但其未能提供任何证据予以反驳。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。根据查明的事实，朱红伟自认其于2007年1月16日从北京市朝阳水处理剂厂调入恒聚化工公司处工作，因恒聚化工公司与北京市朝阳水处理剂厂系两个独立的主体，恒聚化工公司的成立时间为1999年，现朱红伟主张自1992年8月起与恒聚化工公司之间存在劳动关系，没有事实与法律依据，一审法院不予支持，故一审法院依法确认朱红伟与恒聚化工公司在2007年1月16日至至2015年9月29日期间存在劳动关系。根据朱红伟提供的暂住证、安全教育培训档案等证据，并结合朱红伟的工龄工资的数额，可以确认朱红伟曾经自1992年8月起在北京市朝阳水处理剂厂工作，后非因自身原因调动至恒聚化工公司处工作，故一审法院依法确认朱红伟在北京市朝阳水处理剂厂的工作年限合并计算为在恒聚化工公司的工作年限。
关于恒聚化工公司的行为是否构成违法解除劳动合同一节，一审法院认为，朱红伟与恒聚化工公司签订的《劳动合同书》未明确约定合同期限，在该合同履行的过程中，朱红伟以其满足订立无固定期限劳动合同的条件为由提出与恒聚化工公司订立无固定期限劳动合同，恒聚化工公司亦同意订立无固定期限劳动合同，现双方在协商的过程中，未就无固定期限劳动合同的相关内容达成一致意见，其后朱红伟不再为恒聚化工公司实际提供劳动，恒聚化工公司亦不再要求朱红伟继续上班，综合朱红伟与恒聚化工公司均认可双方的劳动关系已经解除的事实，一审法院视双方为协商一致解除劳动关系，恒聚化工公司应当支付朱红伟解除劳动关系经济补偿金，具体数额由一审法院予以核算。鉴于赔偿金与补偿金均系基于劳动关系解除的事实而产生，具有不可分性，故一审法院对此一并作出处理。关于朱红伟主张的其与恒聚化工公司订立的劳动合同书推定为两年期限，后已经形成事实上的无固定期限劳动关系，证据不足，一审法院不予采信；关于恒聚化工公司主张其与朱红伟在2015年9月30日因劳动合同到期终止劳动关系，因其未能提供双方协商一致补正合同期限的证据，故对恒聚化工公司的主张一审法院不予采信。
关于恒聚化工公司是否支付朱红伟法定节假日加班工资一节，一审法院认为，第一，关于加班费支付情况的举证责任的分配，根据《北京市工资支付规定》的第十三条的规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存两年备查。因此，劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在两年保存期内，由用人单位承担举证责任，超出这一期间适用谁主张谁举证的规则。本案中，因朱红伟于2015年11月申请劳动仲裁，在恒聚化工公司已经提供2013年9月至2015年9月的工资表、考勤表的情况下，朱红伟应当就2013年9月之前恒聚化工公司未支付其法定节假日加班工资的主张提供证据，现朱红伟未就此提供任何证据予以证实，其应当承担举证不能的法律责任，故对朱红伟要求恒聚化工公司支付其2013年9月之前的法定节假日加班费的主张，证据不足，一审法院不予支持。对于2013年9月至2015年9月期间的法定节假日加班费支付的情况，应当由用人单位承担举证责任。第二，关于法定节假日加班天数的确定，现朱红伟主张除了春节外，其余法定节假日均加班，恒聚化工公司对此予以否认，但恒聚化工公司提供的考勤表仅有个别节假日显示放假，且放假天数与出勤总天数存在不能核对一致的情况，出勤天数亦无法区分休息日上班及法定节假日上班的情况，恒聚化工公司应当承担举证不能的法律责任，故一审法院综合朱红伟的主张、考勤表的显示综合确认朱红伟在2013年9月至2015年9月期间的法定节假日加班的天数，恒聚化工公司应当按照300%的标准向朱红伟支付上述期间的法定节假日加班工资。第三，关于法定节假日加班费的计算基数的确定，现朱红伟与恒聚化工公司双方未明确约定加班费的计算基数，考虑到工资发放签名表中显示朱红伟的工资构成中，除综合加班费外，其余项目相对固定，故一审法院确定应当按照剔除综合加班费的工资为计算法定节假日加班费的基数，对恒聚化工公司主张的以北京市最低工资标准作为计算加班费的基数以及朱红伟主张的以离职前12个月的月均工资为计算基数，依据不足，一审法院不予采信。第四，关于恒聚化工公司主张已经足额支付法定节假日加班费的辩解意见，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。上述规定系强制性规定，不属于用人单位自主调整变更的范围，故应当按照工资基数的百分之三百计算工资报酬，故对恒聚化工公司主张其已经安排调休且调休不扣工资、基本工资中已经包含一倍的法定节假日工资的主张，没有法律依据，一审法院不予采信。关于恒聚化工公司主张其已经以北京市最低工资标准为基数支付了朱红伟150%的法定节假日加班费的主张，因其能够向法庭解释其综合加班费的计算方式，且朱红伟对该工资发放签名表予以签字确认，故对恒聚化工公司的该主张一审法院予以采信，在计算法定节假日加班费时予以扣除。
关于未缴纳养老及失业保险损失赔偿金一节，因朱红伟与恒聚化工公司在2007年1月16日之前不存在劳动关系，故对朱红伟主张2007年1月16日之前的未缴纳养老及失业保险损失赔偿金，没有事实依据，一审法院不予支持。因恒聚化工公司在2007年1月16日至2009年12月未为朱红伟缴纳养老保险，在2001年1月16日至2011年6月期间未为朱红伟缴纳失业保险，朱红伟系农业户籍，在双方已经解除劳动关系的前提下，恒聚化工公司应当对上述期间朱红伟的养老及失业保险损失予以赔偿，故对朱红伟要求恒聚化工公司支付其未缴纳养老及失业保险损失赔偿金的合理部分，一审法院予以支持，对于其过高的诉请，依据不足，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.朱红伟与恒聚化工公司在2007年1月16日至2015年9月29日期间存在劳动关系；2.恒聚化工公司于判决生效之日起7日内支付朱红伟解除劳动关系经济补偿金共计人民币121299元；3.恒聚化工公司于判决生效之日起7日内支付朱红伟2013年9月至2015年9月期间的法定节假日加班工资共计人民币6017.19元；4.恒聚化工公司于判决生效之日起7日内支付朱红伟2007年1月至2009年12月期间的未缴纳养老保险损失赔偿金人民币5202元；5.恒聚化工公司于判决生效之日起7日内支付朱红伟2007年1月至2011年6月期间的未缴纳失业保险损失赔偿金人民币3832元；6.驳回朱红伟的其他诉讼请求；7.驳回恒聚化工公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，关于劳动关系存续时间一节，北京市朝阳水处理剂厂与恒聚化工公司为两个独立的主体，恒聚化工公司成立时间为1999年，现朱红伟主张与恒聚化工公司自1992年8月起存在劳动关系，无法律依据。朱红伟自认其于2007年1月16日从北京市朝阳水处理剂厂调入恒聚化工公司。一审法院认定的劳动关系存续时间符合法律规定。一审法院合并计算工龄亦无明显不妥，本院不持异议。关于解除劳动关系一节，根据一审已经查明的事实，虽然恒聚化工公司向朱红伟邮寄了解除劳动合同通知书，但后朱红伟提出签订无固定期劳动合同，恒聚化工公司亦对此表示同意。至此，双方就劳动关系存续这一事实均无异议。但在双方就无固定期劳动合同相关条款的协商未能达成一致意见后，朱红伟不再向恒聚化工公司实际提供劳动，恒聚化工公司亦不再要求朱红伟继续上班。故一审法院认定双方系协商一致解除劳动关系并无不当，恒聚化工公司应向朱红伟支付解除劳动关系经济补偿金。
关于法定节假日加班工资一节，因用人单位仅负有保存两年内工资支付记录的法定义务，故朱红伟应就其主张的2013年9月之前恒聚化工公司未支付其法定节假日工资的情况承担举证责任并承担举证不能的不利后果，故一审法院对朱红伟要求恒聚化工公司支付其2013年9月之前的法定节假日加班费的主张不予支持并无不当。关于朱红伟主张的2013年9月至2015年9月期间的法定节假日加班情况，应由恒聚化工公司承担举证不能的不利后果。恒聚化工公司主张其已经安排朱红伟调休且不扣工资，基本工资中已经包含一倍法定节假日工资的主张缺乏法律依据，本院不予采信。考虑到朱红伟与恒聚化工公司双方未明确约定加班费的计算基数，结合工资发放签名表中显示朱红伟的工资构成中，除综合加班费外，其余项目相对固定，故本院认为应当按照剔除综合加班费的工资为计算法定节假日加班费的基数综上，一审法院关于法定节假日加班费的核算并无不当，本院予以确认。
综上所述，恒聚化工公司、朱红伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由北京恒聚化工集团有限责任公司负担10元（已交纳），由朱红伟负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
审 判 员 石 煜
代理审判员 李 冉
二〇一六年十月十八日
书 记 员 赵婷婷
书 记 员 刘 慧
书 记 员 刘 衍