重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝02刑终270号
原公诉机关重庆市城口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李光学，男，1960年10月7日生于重庆市城口县，汉族，高中文化，中共党员，城口县第十六届人大代表、城口县高楠镇第十七届人大代表、原高楠镇团结村党支部书记，住重庆市城口县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年10月21日被抓获，次日被刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪，于2014年11月21日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕，2015年6月3日被取保候审，2016年6月21日被逮捕。现羁押于城口县看守所。
辩护人王陆俊，重庆吾鸣律师事务所律师。
原审被告人刘朝清，男，1970年4月3日生于重庆市城口县，汉族，大专文化，中共党员，城口县国土资源和房屋管理局巴山片区管理所高楠镇工作点工作人员，住重庆市城口县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月21日被取保候审；因涉嫌犯贪污罪于2015年7月1日被取保候审，2016年6月21日被逮捕。现羁押于城口县看守所。
重庆市城口县人民法院审理重庆市城口县人民检察院指控原审被告人李光学、刘朝清犯贪污罪一案，于2016年6月29日作出（2015）城法刑初字第00092号刑事判决。原审被告人李光学不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员谭强出庭履行职务，上诉人李光学及其辩护人王陆俊，原审被告人刘朝清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市城口县人民法院判决认定,2010年至2012年期间，被告人李光学任城口县高楠乡团结村党支部书记，被告人刘朝清系城口县国土资源和房屋管理局巴山片区国土所高楠乡工作点工作人员，高楠乡人民政府安排二人从事农村建设用地复垦（以下简称土地复垦）项目相关工作。李光学负责土地复垦项目的资料收集申报、协助测设和面积核实等工作，刘朝清负责对村干部提交的土地复垦项目相关资料的完善、审核和上报以及监管协调等工作。在此期间，二人采取顶替复垦户违规复垦的方式，共同贪污土地复垦资金159371.66元，李光学实得103107.09元，刘朝清实得40000元；李光学采取相同方式单独贪污土地复垦资金44968.94元，个人实得18968.94元。具体事实如下：
一、李光学、刘朝清利用职务便利，共同贪污土地复垦资金159371.66元，李光学实得103107.09元，刘朝清实得40000元。
高楠乡团结村开展2011年批次土地复垦过程中，村民蒋某2、蒋某3、冯某三户申报复垦，经测设、规划后未实施复垦。李光学与刘朝清商量后，决定由李光学找付某、付某1、李某（系李光学之子）来顶替以上三户复垦。在上报土地复垦项目面积核实表时，李光学与刘朝清将表上蒋某2、蒋某3、冯某三户的基本信息更改为未经复垦申报、测设、规划程序的付某、付某1、李某，而复垦地块面积仍按蒋某2、蒋某3、冯某三户名下已测设、规划的地块数据计算。
2013年8月，三人名下的复垦款拨付到账后，李光学从付某复垦款57489.25元、付某1复垦款51264.57元、李某复垦款50617.84元中共获取143107.09元。同月，李光学通知刘朝清到其家中，称付某1、付某顶替复垦所套取的复垦款已到账并拿给刘朝清现金20000元，刘朝清当场收下。2013年9月，李光学再次通知刘朝清到其家中，称李某顶替复垦所套取的复垦款已到账并拿给刘朝清现金20000元，刘朝清当场收下。
二、李光学利用职务便利，贪污复垦资金44968.94元，个人实得18968.94元。
高楠乡团结村开展2012年批次宅基地复垦过程中，村民李某1申报了复垦，经测设、规划后李某1未实施复垦。李光学找到村民陈某（系李光学亲家），让其顶替李某1复垦。在上报土地复垦项目面积核实表时，李光学将表上李某1的基本信息更改为未经复垦申报、测设、规划程序的陈某，而复垦地块的面积、位置（小地名）、片块号等仍用李某1名下已测设、规划的地块数据。2014年8月6日，陈某名下的复垦款44968.94元到账后，李光学让其将复垦款中的42968.94元转入了自己儿媳陈某1的农商行卡中，李光学从该笔款项中获得18968.94元。
案发后，被告人李光学退赃122076.03元，被告人刘朝清退赃40000元，二被告人已退清个人所得的赃款。
被告人刘朝清于2014年12月1日向城口县人民检察院检举陈某2等人骗取国家资金的犯罪行为，经查证属实，现已立案侦查。
原判认定上述事实的证据有证人付某、付某1、李某、陈某、蒋某、蒋某1、冯某、李某1、郎某、覃某、王某、陈某1的证言，高楠委发[2011]1号文件、高楠镇人民政府出具的证明、城口县国土资源和房屋管理局出具的证明、工资表（花名册）、城国土房管发[2007]117号、城人劳[2007]1028号、城人劳发[2008]265号、城人社发[201O]349号、[2012]574号文件、高楠镇政府工作人员会议记录、渝国土房管发[2009]495号、城府发[2010]51号、城国土房管发[2012]85号、城办发[2012]307号文件、城口县土地整治流转中心农村建设用地复垦协议书、城口县高楠乡岭楠、团结等（3）个村农村建设用地复垦项目配合协作工作经费协议书、农村建设用地复垦申请表、协议书、房产证、高楠乡人民政府与团结村民委员会联合出具的证明、城口县高楠乡岭楠等（3）个村农村建设用地复垦项目设计图册、城口县高楠乡团结等（5）个村农村建设用地复垦项目图件、重庆市建设用地整理合格证、农村建设用地复垦项目面积核实表、城口县人民检察院情况说明、地票价款兑付清单及领取登记薄、重庆农村商业银行储蓄利息清单、定活两便存单、个人业务存款凭条、储蓄对账单、提取笔录、调取证据通知书、借条、收条、领条、保证书、付某1存款回单、付某手机短信，城口县人民检察院扣押决定书及财物清单、现金缴款单、涉案款物移送处理登记表、城口县人民检察院立案决定书、起诉意见书、情况说明、刘朝清接待笔录及其书写的检举材料、户籍证明、抓获经过、本案相关法律文书，被告人李光学、刘朝清的供述和辩解等。
城口县人民法院判决认为，被告人李光学、刘朝清在从事农村建设用地复垦项目相关工作中，利用职务便利采取顶替复垦户违规复垦的方式，共同骗取国家农村建设用地复垦资金159371.66元，李光学采取相同方式单独骗取复垦资金44968.94元，其行为已构成贪污罪，应予刑罚处罚。李光学涉案金额共计204340.6元，个人实得122076.03元；刘朝清涉案金额159371.66元，个人实得40000元。公诉机关指控被告人李光学、刘朝清犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人刘朝清检举揭发他人犯罪行为经查证属实，系立功，到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人李光学、刘朝清案发后积极退赃，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第三款、第九十一条、第九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第十二条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李光学犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。二、被告人刘朝清犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金十万元。三、二被告人违法所得予以追缴，上缴国库。
上诉人李光学上诉称其不具备贪污罪的主体资格；没有套取钱财的故意，是按乡里安排进行的户主变更，没有犯罪故意；有立功情节。
辩护人王陆俊的辩护意见是：李光学没有受委托从事公务，不具备贪污罪主体资格，原判认定李光学受委托从事公务的证据中乡政府的会议记录系伪造的，请求对该会议记录的真伪进行鉴定；本案所涉及的户主变更是合法变更，复垦事实不存在虚假性，原判事实不清，证据不足。
重庆市人民检察院第二分院认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，请合议庭驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据同原判认定的事实和证据相同，一审判决书列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审庭审中举示并经质证。本院对一审判决认定的证据及其所证明的事实予以确认。
另在二审庭审中，辩护人举示了下列证据：1、重庆市行政执法基本规范（试行）；2、一审中辩护人向城口县人民法院递交的司法鉴定申请书，拟证明原审未采纳其鉴定申请，程序违法；3、城口县公安局经济犯罪侦查大队出具的“关于犯罪嫌疑人刘朝清立案情况的说明”，拟证明城口县纪委在向公安机关移送本案时定性李光学系协助农民领取款项，故李光学并非受委托从事公务。本院认为，前述证据1同案件事实无关联性，证据2、3达不到拟证明目的，对辩护人举示的上述证据本院不予确认。
关于上诉人李光学是否受委托从事公务，具有贪污罪主体资格的问题，经查，本案在案的李光学任职文件、高楠镇人民政府证明、团结村土地复垦项目相关资料以及李光学、刘朝清二人的供述、证人证言相互印证，足以证实李光学在团结村土地复垦过程中，协助政府从事收集申报资料、协助测设、面积核实等工作，属于其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，李光学具有贪污罪的主体资格，李光学及其辩护人的相关意见不能成立，本院不予采纳。李光学的辩护人所提司法鉴定申请没有必要，本院不予采纳。
关于上诉人李光学提出没有套取钱财的故意，是按乡里安排进行的户主变更，没有犯罪故意及辩护人提出本案所涉及的户主变更是合法变更，复垦事实不存在虚假性，原判事实不清，证据不足的辩解、辩护意见，经查，李光学、刘朝清二人的供述，被冒名顶替的农户、国土部门及乡镇政府从事复垦工作的工作人员等相关证人的证言，团结村土地复垦相关资料、土地复垦的相关文件等书证相互印证，证实李光学、刘朝清利用职务上的便利，在团结村的复垦工作中，共谋用未经申报、测设、规划等正规复垦程序的农户直接替换已经申报、规划、测设但未实施复垦的农户，而复垦地块面积却用被替换农户名下测设、规划的地块数据上报以骗取土地复垦款，该行为违反《重庆市农村建设用地复垦项目管理规定（试行）》、《城口县农村建设用地复垦项目管理暂行办法》等相关土地复垦文件中不得弄虚作假的规定，后二人将骗取的复垦款大部分据为己有。本案事实清楚，证据确实充分，对李光学、刘朝清二人应当以贪污罪定罪处罚。李光学及其辩护人的相关辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人李光学提出其有立功情节的上诉理由，没有证据证实，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李光学、原审被告人刘朝清在从事农村建设用地复垦项目相关工作中，利用职务便利采取顶替复垦户违规复垦的方式，共同骗取国家农村建设用地复垦资金159371.66元，李光学采取相同方式单独骗取复垦资金44968.94元，其行为均已构成贪污罪。李光学犯罪金额共计204340.6元，个人实得122076.03元；刘朝清犯罪金额159371.66元，个人实得40000元。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 翟 羽
审判员 谭 辉
审判员 李青春
二〇一六年十月十二日
书记员 贾一豪