广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）穗中法行初字第90号
原告：汤炳辉，住广州市萝岗区。
委托代理人：何彩莲，住所地广州市萝岗区。
被告：广州市萝岗区人民政府，住所地广州市萝岗区。
法定代表人：李红卫，职务：区长。
委托代理人：周磊，系广东恒益律师事务所律师。
原告汤炳辉因不服广州市萝岗区人民政府作出的行政复议决定，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告汤炳辉及其委托代理人何彩莲、被告广州市萝岗区人民政府委托代理人周磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告的养鸭棚位于九龙镇汤村大迳社的鱼塘上，2008年3月建成并投入使用，2009年8月九龙镇政府征用原告鱼塘2.2亩（距离养鸭棚南侧约60米）修建广河高速公路。2013年1月26日，九龙镇政府在没有预先通知和说明的情况下强行拆除养鸭棚。其后，原告两次到九龙镇政府信访要求赔偿，2013年9月九龙镇政府派政府机关人员到养鸭棚现场调查核实，认为原告在广河高速公路旁鱼塘上的约4000平方米养鸭棚被九龙政府拆除情况属实，但是2013年10月8日九龙镇政府作出的信访回复中却未确定赔偿问题，现在，九龙镇政府在本镇范围内整治生猪养殖场都按照28元／平方米进行赔偿，对原告养鸭棚却未给予任何赔偿。原告对此表示不服，申请行政复议请求认定九龙镇政府强行拆除鸭棚行为违法，同时请求参照九龙镇整治生猪养殖场的标准给予其被拆除的4000平方米鸭棚28元／平方米的国家赔偿。故原告诉求：1、不服被告复议决定中对原告申请国家赔偿的决定请求不予支持的决定；2.广州市萝岗区九龙镇人民政府赔偿原告被拆除的4000平方米养鸭棚损失（按28元／平方米计算），合计共112000元整。
被告辩称：一、被告广州市萝岗区政府有权依法作出复议决定。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称“复议法”）第十三条第一款规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。本案中，被告广州市萝岗区政府作为广州市萝岗区九龙镇人民政府的上一级人民政府，依法受理原告提出的复议申请。并在法定期限内作出行政复议决定，符合法律规定。二、被告的主体资格不适格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第七条规定，复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”：（一）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；（二）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；（三）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。在本案中被告的复议决定是依法针对原告提出的复议申请的程序，并非“改变”具体行政行为的行为。因此本案被告并非本诉的适格当事人，原告应当直接以萝岗区九龙镇人民政府为被告向贵院提起国家赔偿诉讼。三、复议决定对违法事实认定清楚，适用法律正确。按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第三十八条的规定，复议程序中被申请人拆除申请人养鸭棚应履行催告、责令、停止建设、限期改正、送达等法定程序，但被申请人未能提交履行上述程序的证据材料，其所提交的区政府工作会议纪要（穗萝府会纪（2012）181号）不属于依法履行强制执行程序的依据。根据《行政复议法》第二十三条、第二十八条规定，被申请人应自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，不按照规定提供，视为该具体行政行为没有证据、依据。被告复议决定认定萝岗区九龙镇政府作出的强制拆除养鸭棚行为程序违法，符合法律法规的规定。四、原告提出的国家赔偿请求没有法律依据。（一）原告的养鸭棚属于违法建设，未依法取得《乡村建设规划许可证》。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，应予拆除。按照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第五条第（二）项的规定，原告获得国家赔偿应以被诉具体行政行为侵犯其合法权益为前提。在复议案件的审理过程中，被告依法对原告养鸭棚“是否取得政府部门的批准文件”进行了询问，原告明确表示“没有，在自己家的责任田上建的，没有办这些手续”。因此本案中申请人原告的权益并非合法权益，其主张的国家赔偿请求于法无据。（二）原告主张的赔偿损失证据不足。原告在行政复议程序中，并未提交任何鸭棚造价的相关材料。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条第（二）项规定，申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料。本案中，汤炳辉的养殖场是违法建筑，其就国家赔偿请求数额和赔偿标准的主张更没相应的证据予以佐证。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第二项的规定，当事人获取行政赔偿应以被诉具体行政行为违法并侵犯其合法权益为前提，本案中被诉的具体行政行为并无违法且原告主张的权益并非合法权益，因此原告提出的行政赔偿请求没有事实和法律依据。综上，被告做出的行政复议决定认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法。恳请贵院依法审理，驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2008年3月，原告汤炳辉在广州市萝岗区九龙镇汤村大迳社鱼塘上建成约4000平方米的养鸭棚并投入使用，该养鸭棚的建设未取得乡村规划许可。2013年1月26日，广州市萝岗区九龙镇人民政府因对广河高速景观进行整治，拆除上述养鸭棚。原告不服该强制拆除行为，于2013年12月30日向被告广州市萝岗区人民政府提出复议申请，复议请求为：1、确认广州市萝岗区九龙镇人民政府于2013年1月26日强制拆除原告养鸭棚的行为违法；2、要求广州市萝岗区九龙镇人民政府赔偿原告被拆除的4000平方米养鸭棚损失（按28元／平方米计算）。被告于2014年1月2日受理了原告复议申请，经过调查审理于2014年2月19日作出穗萝府复字（2014）2号《行政复议决定书》，认为广州市萝岗区九龙镇人民政府拆除申请人养鸭棚应履行催告、责令、停止建设、限期改正、送达等法定程序，但被申请人未能提交履行上述程序的证据材料，其拆除养鸭棚行为不符合法定程序，但由于原告的养鸭棚属于违法建设，不支持原告提出的国家赔偿请求。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项和《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，决定：一、确认广州市萝岗区九龙镇人民政府强制拆除原告养鸭棚的行为程序违法；二、对原告提出的国家赔偿请求不支持。原告不服该行政复议决定，向本院提起诉讼。
另查明：原告为证明其损失，向法院提交了自行拍摄的养鸭棚被拆除后的五张现场照片和广州市萝岗区汉齐建筑材料店于2014年3月3日出具的《证明》，该《证明》写明原告的养鸭棚是2008年3月以包工包料每平方米35元的价格承包搭建，工程款合计140000元，按现在的价格搭建要每平方米50元。被告对照片的真实性没有异议，对《证明》有异议，认为是原告自行制作，没有在复议阶段提交，原告自述在复议阶段没有提交该《证明》。
以上事实有《行政复议收件回执》、《行政复议申请书》、萝九信20130129060《关于何彩莲反映竹棚被拆信访问题的回复》、《关于穗萝城管局访（2013）8号案件办理情况的复函》、萝九信20130826438《关于何彩莲反映养殖棚被拆无补偿问题的回复》、广州市萝岗区九龙镇汤村大迳经济合作社出具的《证明》、《行政复议询问笔录》（2013年12月30日、2014年2月13日）、《行政复议案件立案登记表》、《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》、《行政复议答复书》、穗萝府复字（2014）2号《行政复议决定书》及送达回证、原告拍摄的养鸭棚被拆除后的五张现场照片、广州市萝岗区汉齐建筑材料店出具的《证明》以及原、被告的当庭陈述为证。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款规定：“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“……复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”本案中，原告汤炳辉对广州市萝岗区九龙镇人民政府强制拆除其养鸭棚的行为不服，向被告广州市萝岗区政府提起行政复议，被告作为广州市萝岗区九龙镇人民政府的上一级人民政府，依职权应对原告提出的复议申请作出行政复议决定。被告在复议决定中对原告的损失是否需要国家赔偿作出了处理决定，而被申请人广州市萝岗区九龙镇人民政府并未对原告的损失作出处理，根据上述规定，被告属改变原具体行政行为的情形，是适格的被告。被告关于其被告主体资格不适格的主张没有法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”依据上述规定，广州市萝岗区九龙镇人民政府认为原告的养鸭棚是违法建设需拆除的，应履行责令停止建设、限期改正、催告、送达等法定程序，但广州市萝岗区九龙镇人民政府未能在复议程序中提交履行上述程序的证据材料，被告在复议决定中确认广州市萝岗区九龙镇人民政府强制拆除原告养鸭棚的行为程序违法符合法律规定，原告对此没有异议，本院予以支持。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，原告搭建的养鸭棚未取得乡村规划许可虽然属违法建设，但养鸭棚被拆除后可以循环使用的材料以及棚内其他设备物品属原告的合法财产，若因广州市萝岗区九龙镇人民政府的责任在强制拆除中造成原告上述合法财产损失的，依据上述规定广州市萝岗区九龙镇人民政府应当承担国家赔偿责任，被告以原告主张的权益非合法权益为由不支持其国家赔偿请求属适用法律错误，本院依法予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项，判决如下：
一、撤销被告广州市萝岗区人民政府作出的穗萝府复字（2014）2号《行政复议决定书》的第二项，即“对申请人提出的国家赔偿请求不予支持”；
二、被告广州市萝岗区人民政府对原告汤炳辉要求广州市萝岗区九龙镇人民政府赔偿被拆养鸭棚损失的复议申请重新作出处理。
案件受理费50元，由被告广州市萝岗区人民政府承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 汪 毅
代理审判员 余秋白
代理陪审员 唐 勇
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 严顺财
刘敏娟