广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）桂05民申16号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈俊英，男，出生，汉族，住所地北海市海城区。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈栋兰，女，出生，汉族，住所地北海市海城区。
委托诉讼代理人：陈星良，广西先导联合律师事务所北海分所律师（受陈俊英、陈栋兰共同委托）。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：廖勇，男，1980年9月20日出生，汉族，住所地北海市海城区。
委托诉讼代理人：张静宇，广西海城律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：赵建峰，男，出生，汉族，住所地北海市海城区。
再审申请人陈俊英、陈栋兰因与被申请人廖勇、赵建峰民间借贷纠纷一案，不服本院（2016）桂05民终293号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
陈俊英、陈栋兰申请再审称：（一）本案送达程序和审判程序违法。1.由于廖勇没有按照借款合同注明陈俊英、陈栋兰新的居住地址提起诉讼，造成一审法院对陈俊英、陈栋兰公告送达诉讼文书，陈俊英、陈栋兰无法出庭应诉对廖勇和赵建峰进行抗辩，一审法院作缺席判决，二审法院又马虎维持一审判决了事，审判程序违法，一、二审判决无效，最终导致赵建峰和广西北海创亿融资性担保有限公司（以下简称创亿公司）多收陈俊英、陈栋兰27.8万元利息和2.5万元借款共30.3万元款没法抗辩收回。2.二审法院认为创亿公司的保证行为是一般性保证行为，债权人有选择诉讼当事人提起诉讼的权利错误。（1）陈俊英、陈栋兰和赵建峰、廖勇、创亿公司之间签订的抵押担保借款合同既不是一般性的担保行为，也不是连带责任的担保行为，而是抵押借款的法律关系，抵押权大于保证权，依照担保法的规定，己设立抵押权的借贷关系，无须第三人另行再作保证，所作的保证行为既无必要，也无具有法律效力；（2）创亿公司与赵建峰、廖勇之间没有另行签订可以提供当事人选择性提起诉讼的保证合同；（3）尽管2013年2月8日陈俊英、陈栋兰与赵建峰、创亿公司以及2014年2月8日与廖勇、创亿公司签订的抵押担保借款合同无效，但根据合同相对性的规定，陈俊英、陈栋兰和赵建峰、廖勇、创亿公司同是这二份合同不可或缺的当事人，依照民法通则、合同法的规定，任何一个当事人都没有选择其中当事人提起诉讼的权利，如果当事人选择其中当事人提起诉讼，审判过程中发现如此情况，法院应当依职权通知其他当事人到庭参加诉讼，特别是那些必须到庭参加诉讼的当事人。3.陈俊英、陈栋兰在上诉期间提交的二份抵押担保借款合同是本案的核心证据，如果对合同的真实性、来源性、合法性不给予严格的审查，对合同当事人的借贷行为、借贷数据、所借款用途、合同各条款约定的效力性不给予依法审查，法院哪能作出正确的判决，二审法院却认为没有审查的必要，在不作审查分辨是非的情况下，维持一审判决。4.二审法院应当依法裁定发回一审法院重审而没有裁定发回重审。（二）陈俊英、陈栋兰与赵建峰、创亿公司三方2013年2月8日签订的抵押担保借款合同，由于赵建峰、创亿公司双方恶意串通，损害陈俊英、陈栋兰的利益，放高利（月利率5％)，依法无效。（三）赵建峰将自己的债权和合同的权利、义务全部转让给廖勇无效。1.赵建峰没有书面通知陈俊英、陈栋兰以及征得陈俊英、陈栋兰同意。2.赵建峰是廖勇的亲姐夫，廖勇是无业、没有正常收入的闲散人员，赵建峰根本上没有把债权转让给廖勇，真实上的债权人仍是赵建峰，廖勇不是该债权的受让人。3.2014年2月10日，陈俊英、陈栋兰已将50万元借款还清赵建峰（多还2.5万元），赵建峰也当即出具收据，在二审庭审上，赵建峰也予以承认。（四）陈俊英、陈栋兰出具给廖勇的50万元借据和2014年2月8日双方与创亿公司共同签订的抵押担保借款合同无效。1.陈俊英、陈栋兰没有借到廖勇50万元款。2.即使赵建峰与廖勇的债权转让合同有效，依照民法通则和合同法的有关规定，受让人廖勇与债务人陈俊英、陈栋兰之间无需另行签订合同，债务人无需给受让人另行出具借据，一切按照转让人与债务人原来签订的抵押借款合同继续履行即可。如果陈俊英、陈栋兰与廖勇另行签订抵押借款合同，另行出具50万元借据给廖勇，这是陈俊英、陈栋兰与廖勇新的、独立于赵建峰的借贷法律关系，与赵建峰的债权转让行为没有任何关联法律关系。（五）一、二审判决认定的借款数额有误。赵建峰出借50万元款给陈俊英、陈栋兰当天就扣除了当月利息2.5万元（月利率5％），陈俊英、陈栋兰实际借到赵建峰47.5万元款，并非是50万元。即使债权转让合同有效，陈俊英、陈栋兰已还了5万元，应还款金额为42.5万元，年利率应按24％计算，不是按50％计算。同时，赵建峰多收陈俊英、陈栋兰的30.3万元利息和借款，依法应当由廖勇或由廖勇和赵建峰共同承担，可在赵建峰或廖勇所余下的42.5万元借款中冲抵，余下12.2万元（利息也只能按12.2万元计息），就是至今陈俊英、陈栋兰尚欠赵建峰或廖勇的借款，并非是一、二审法院判决认定的50万元借款。（六）陈俊英、陈栋兰和赵建峰、廖勇没有到房产抵押登记部门依法办理抵押权变更登记给廖勇，廖勇对抵押物不享有优先受偿权，一、二审法院判决廖勇对抵押物有优先受偿权错误。综上，陈俊英、陈栋兰依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十项、第十三项的规定申请再审。
廖勇提交意见称：（一）廖勇受让赵建峰的债权及抵押权合法有效。（二）陈俊英、陈栋兰对本案合同具有相对性产生认知混淆。陈俊英、陈栋兰与赵建峰及创亿公司之间是抵押借款关系，创亿公司收取陈俊英、陈栋兰担保费，是陈俊英、陈栋兰作为成年人的选择，且是在赵建峰将债权转让给廖勇前产生的，因此不能成为其不用向廖勇返还借款的理由。如果陈俊英、陈栋兰认为创亿公司收取其担保费违法，应另案起诉。（三）本案没有遗漏必要诉讼人。综上，请求依法驳回陈俊英、陈栋兰的再审申请。
赵建峰提交意见称：（一）债权转让已经通知陈俊英、陈栋兰，否则他们不可能写借条给廖勇。（二）陈俊英、陈栋兰的再审申请理由与上诉理由自相矛盾。
本院经审查认为，本案再审审查主要涉及以下问题：1.一、二审是否违反法定程序？2.一、二审判决是否遗漏当事人及查明事实？3.本案债权转让是否有效？4.一、二审认定的借款金额是否错误？5.廖勇对案涉房屋是否有优先受偿权？
（1）关于一、二审是否违反法定程序的问题
陈俊英、陈栋兰认为，一审送达程序违法，二审应当发回一审法院重审而没有发回。
本院认为，一审法院以法院专递的方式将诉讼材料邮寄至陈俊英、陈栋兰的户籍所在地，在无人签收后进行公告送达，送达程序并无不当，且陈俊英、陈栋兰已依法上诉，一审判决并未发生法律效力，本案发生法律效力的是二审判决，而二审送达程序并无违反法定程序之处。二审法院经审理后，认为不具有应当发回重审的情形而作出二审判决符合法定程序。
（二）一、二审判决是否遗漏当事人及查明事实的问题
陈俊英、陈栋兰认为，其在二审提供的二份《房屋抵押担保借款合同》是本案的核心证据，该二份合同虽无效，但创亿公司是合同当事人，是必须到庭参加诉讼的当事人，创亿公司提供的担保不是一般保证，二审对该二份合同不审查错误。同时，2013年2月8日签订的《抵押担保借款合同》，由于赵建峰、创亿公司双方恶意串通，放高利（月利率5％)，损害陈俊英、陈栋兰的利益，合同无效。
本院认为，陈俊英、陈栋兰在二审中提供了二份《房屋抵押担保借款合同》，其中，陈俊英、陈栋兰和赵建峰、创亿公司于2013年2月8日签订的《抵押担保借款合同》载明，陈俊英、陈栋兰向赵建峰借款50万元，月利率3％。陈俊英、陈栋兰和廖勇、创亿公司于2014年2月8日签订的《抵押担保借款合同》载明，陈俊英、陈栋兰向廖勇借款50万元。该合同是廖勇受让赵建峰对陈俊英、陈栋兰的债权后所签。上述二份合同约定的月利率均为3％，不是陈俊英、陈栋兰主张的5％。该二份合同是当事人的真实意思表示，不存在无效的法定情形，即使利率过高也不能导致合同条款全部无效，如果利率高于法律规定的，对过高部分依法不予保护，对于合法部分应予以保护。故陈俊英、陈栋兰主张该合同无效的理由不成立。上述二份合同均载明，由陈俊英、陈栋兰为本案借款提供房地产做抵押，由创亿公司担保。合同没有约定创亿公司提供连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”和第十八条第一款的规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”二审判决认定创亿公司提供的保证类型为一般保证并无不当。在此情况下，债权人廖勇可以一并起诉债务人陈俊英、陈栋兰和保证人创亿公司，也可以单独起诉债务人陈俊英、陈栋兰，其在一审时没有起诉保证人创亿公司，而选择单独起诉债务人陈俊英、陈栋兰，是对其民事权利的自由处分。因此，陈俊英、陈栋兰关于本案遗漏应当参加诉讼的当事人创亿公司的理由不成立。因廖勇仅起诉陈俊英、陈栋兰而没有一并起诉创亿公司，有关上述二份《房屋抵押担保借款合同》的事实对本案的处理结果没有影响，二审判决对该事实不予审查并无不当。
（三）本案债权转让是否有效的问题
陈俊英、陈栋兰认为，其已将50万元借款还清给赵建峰，赵建峰没有把债权转让给廖勇，他们签订的债权协议是假的，也没有将债权转让的事书面通知其及征得其同意，所以该债权转让无效。
本院认为，赵建峰将本案债权转让给廖勇并不存在任何法定无效的情形，陈俊英、陈栋兰认为赵建峰和廖勇的债权转让是假的，但没有证据证实，对其该主张应不予采信。陈俊英、陈栋兰一方面主张已还清赵建峰的50万元借款，另一方面又主张未还款的金额应为12.2万元，二者互相矛盾。经查，赵建峰虽出具收到陈俊英、陈栋兰还款50万元的收据，但没有付款凭证证实该还款的事实。二审庭审中，赵建峰对此的解释是：其把该50万元的债权转让给廖勇，其写收据给陈俊英、陈栋兰，廖勇另行向其出具借条。赵建峰的该解释符合情理。事实上，陈俊英、陈栋兰也向廖勇出具了50万元的借据，陈俊英、陈栋兰的特别授权代理人也在庭上认可廖勇对陈俊英、陈栋兰债权来源于赵建峰转让给廖勇的50万元债权，承认创亿公司已将该债权转让通知陈俊英、陈栋兰。因此，陈俊英、陈栋兰关于该债权转让无效的理由不成立。
（四）一、二审认定的借款金额是否错误的问题
陈俊英、陈栋兰认为，赵建峰出借50万元当天就扣除了当月利息2.5万元，实际借款应为47.5万元，其已还款5万元，赵建峰多收其30.3万元利息和借款，所欠借款金额应为12.2万元。
本院认为，陈俊英、陈栋兰对其关于赵建峰出借50万元当天扣除了当月利息2.5万元，其已还款5万元，赵建峰多收其30.3万元利息和借款的主张没有充分的证据证实。在赵建峰将债权转让给廖勇后，陈俊英、陈栋兰重新出具借据给廖勇，借据的金额为50万元。据此，廖勇受让的借款本金应为50万元，一、二审判决认定陈俊英、陈栋兰应当偿还给廖勇的借款金额为50万元并无不当。如果陈俊英、陈栋兰认为赵建峰多收其利息，可另行向赵建峰主张权利。
（五）廖勇对案涉房屋是否有优先受偿权的问题
陈俊英、陈栋兰认为，陈俊英、陈栋兰和赵建峰、廖勇没有到房产抵押登记部门依法办理抵押权变更登记给廖勇，廖勇对抵押物没享有优先受偿权。
本院认为，陈俊英、陈栋兰向赵建峰借款并将案涉房屋抵押给赵建峰，办理了抵押登记手续。赵建峰将其债权转让给廖勇，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条的规定，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。因此，廖勇在受让赵建峰的债权后，也一并受让了其对案涉房屋的抵押权，一、二审判决廖勇对案涉房屋有优先受偿权符合法律规定。
综上，陈俊英、陈栋兰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十项、第十三项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回陈俊英、陈栋兰的再审申请。
审 判 长 张均佑
审 判 员 陈 峰
审 判 员 文庆强
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 万德荣
书 记 员 丘 俊
附：本裁定书引用的法律条文
1.《中华人民共和国担保法》
第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
2.《中华人民共和国物权法》
第一百九十二条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉
的解释》
第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。
当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。