浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知终字第236号
上诉人（原审被告）浙江米皇铝业股份有限公司，住所地浙江省湖州市织里镇湖织大道东288号。
法定代表人吴金海，董事长。
委托代理人（特别授权代理）戴水珠、赵纯，浙江省湖州市苕溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）浙江栋梁新材股份有限公司，住所地浙江省湖州市八里店镇。
法定代表人陆志宝，董事长。
委托代理人（特别授权代理）吴秋星、郑朝建，江苏兴吴律师事务所律师。
原审被告胡海良，系平湖市当湖镇远东物资供应站业主。
上诉人浙江米皇铝业股份有限公司（以下简称米皇公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉知初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月24日受理本案后，依法组成合议庭，于同年11月6日公开开庭进行了审理并当庭宣判，上诉人米皇公司的委托代理人戴水珠、赵纯，被上诉人浙江栋梁新材股份有限公司（以下简称栋梁公司）的委托代理人吴秋星，原审被告胡海良到庭参加诉讼。
原判认定：栋梁公司于2005年9月29日向国家知识产权局申请型材（80c－02－3）的外观设计专利，并于2006年9月20日获得专利授权，专利号为zl20053010××××.8，目前专利有效。涉案外观设计专利授权公告文本包括主视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图。简要说明记载：后视图与主视图对称，省略后视图。其中主视图表示的是铝型材截面形状：近似阶梯型，在型材左侧边中部开始向右延伸有高低四级台阶，在第一级台阶和第三级台阶边缘各连接有垂直向上的滑轨，滑轨呈倒置钩型设计，在第一、三级台阶的下方设有开口向下的螺丝孔，并且左侧板与第三级台阶有一斜向支撑板相连接，左竖板上方有一个方向向左的小横板，左右竖版底部设有对称的向内弯折。
栋梁公司曾于2011年9月15日以米皇公司、沈根泉、向祖艳侵害其zl20053010××××.8外观设计专利权为由，向浙江省湖州市中级人民法院提起诉讼。同年11月1日，该院作出（2011）浙湖知初字第85号民事调解书，确认了各方当事人达成的调解协议，米皇公司保证今后不再生产销售栋梁公司拥有的专利号为zl20053010××××.8的铝合金型材产品并赔偿栋梁公司50000元。该调解书已生效并履行完毕。2013年8月，栋梁公司又以米皇公司、范建年侵害其zl20053010××××.3、zl20053010××××.8外观设计专利权为由向浙江省湖州市中级人民法院提起诉讼。诉讼过程中，各方当事人于2014年1月22日达成和解协议：米皇公司保证今后不再以生产、销售及许诺销售的方式侵犯栋梁公司拥有的涉案两项（专利号为zl20053010××××.3及zl20053010××××.8）专利权的产品；米皇公司每案向栋梁公司赔偿60000元；栋梁公司在米皇公司支付上述赔偿款至法院账户后提出撤诉申请，并自愿放弃两案涉案保全公证书项下所有的权利。前述和解协议已生效并履行完毕，浙江省湖州市中级人民法院已裁定准许栋梁公司撤回起诉。
2013年12月12日下午、2014年4月25日下午，在浙江省平湖市公证处公证员现场公证下，栋梁公司委托代理人胡宜长、郑朝建等人先后两次来到位于浙江省平湖市当湖街道平湖大道1153-1173号（店面招牌为“浙江米皇铝业股份有限公司”）胡海良的门店，胡宜长以普通消费者的身份各购买了一批铝材，并分别从该店取得了名片及《销货清单》各一份。两次公证取得的名片为同一人的名片，名片载明“平湖市运东物资供应站朱祥英电话：0573-8511****；传真：0573-85114319”等信息。其中，2013年12月12日《销货清单》的铝型材价款为1186元，2014年4月25日《销货清单》的铝型材及配件等价款合计为1700元。两份《销货清单》上均盖有平湖市当湖镇远东物资供应站发票专用章。现场由代理人郑朝建拍摄照片。胡宜长的购物过程由公证人员现场监督。购买结束后，进行取样，两次公证各取两件小样，分别装入信封内进行封存，并由公证人员在信封上粘贴封条后加盖公证处骑缝章。代理人郑朝建对相关店铺的门面、所购物品及小样、封存的证物等进行了拍照。从公证书所拍摄的照片及贴膜反映，涉案的被诉侵权型材系由米皇公司制造。
栋梁公司以胡海良及米皇公司的行为损害其合法权益，于2014年6月6日诉至原审法院，请求判令：1.胡海良及米皇公司立即停止专利侵权行为并销毁侵权产品；2.胡海良及米皇公司连带赔偿栋梁公司经济损失100000元。后原审庭审中，栋梁公司将第一项诉讼请求变更为：米皇公司立即停止生产、销售落入栋梁公司外观设计专利权保护范围的产品的行为并销毁侵权产品；胡海良立即停止销售落入栋梁公司外观设计专利权保护范围的产品的行为并销毁侵权产品。
胡海良原审答辩称：一、栋梁公司公证取证时存在陷阱取证的嫌疑，被诉侵权产品确系其出售，但该产品并非米皇公司生产，而是其在以前的经营过程中遗留下来的，因栋梁公司公证购买时要求型材上有米皇公司的贴膜，故其将米皇公司提供的贴膜贴在了被诉型材上；二、其仅销售了少量的涉案型材，获利仅八、九百元，栋梁公司所主张的赔偿额过高。
米皇公司原审答辩称：被诉型材并非米皇公司生产、销售。远东物资供应站为胡海良个人经营，并非米皇公司的经营部，其店面招牌仅是为了米皇公司的企业宣传而作的广告；2011年，米皇公司在两次被栋梁公司起诉后已销毁了所有的模具和相似的产品，远东物资供应站仅代理销售米皇公司883系列产品，并不经销涉诉型材；栋梁公司提交的2014年公证书所附照片没有拍摄日期，不能说明涉案型材就是在米皇公司门市部购买的。据此，请求驳回栋梁公司的诉讼请求。
原审法院另查明：平湖市当湖镇远东物资供应站系个体工商户，成立于2000年2月14日，经营者为胡海良，经营范围：零售建筑装璜材料、日用五金制品、陶瓷制品、水暖管件等。胡海良在原审庭审中陈述，其位于浙江省平湖市当湖街道平湖大道1153-1173号（店面招牌为“浙江米皇铝业股份有限公司”）的门店有11个门面，主要经营铝材产品。
原审法院再查明：米皇公司前身为浙江众发铝业股份有限公司，成立于2008年4月8日，注册资本为6000万元，法定代表人为吴金海，经营范围：铝合金型材制造、加工、销售；太阳能组件安装、铝合金系列门窗产品制造、安装、销售及售后服务；经营自营产品进出口业务。2011年4月18日，浙江众发铝业股份有限公司更名为米皇公司。
原审法院审理认为：栋梁公司拥有的涉案外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，为有效专利，应受法律保护。本案的争议焦点是：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；二、胡海良、米皇公司的责任如何确定；三、关于赔偿数额的计算。
关于被诉侵权产品是否落入栋梁公司涉案专利权的保护范围。涉案专利设计产品与被诉侵权产品均为相同种类产品，可以对产品外观设计进行是否相同或实质相同的比较和判断。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。因此，在判断被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计是否相同或相近似时，首先是以一般消费者的角度对二者进行比较，以确定有无客观存在的区别，然后通过整体观察，将所存在的区别对于产品外观设计的整体视觉效果是否具有显著的影响进行综合判断。一般消费者应理解为该产品面向的购买或者直接使用该产品的人员，此类人员对该产品应具有常识性的知识水平和认知能力。在确定存在的区别是否具有显著性时，使用该产品时容易被关注到的部位的设计变化相对于不容易被关注的部位的设计变化，通常对整体视觉效果更具有显著影响。在使用时，型材的左、右侧以及横截面均处于一般消费者容易直接观察到的部位，但涉案型材的左、右侧均为矩形，因此其横截面对一般消费者的整体视觉效果更具有显著影响。故判断被诉侵权产品的外观设计是否落入栋梁公司涉案外观设计专利权保护范围，应将被诉侵权产品的横截面图形与涉案专利的主视图进行比对。原审庭审中，经比对，涉案专利的主视图与被诉侵权产品相应的截面相同，该院认定被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围。
关于胡海良、米皇公司责任的确定。胡海良确认涉诉侵权产品由其销售，但辩称该侵权产品并非来源于米皇公司；米皇公司认可胡海良代理销售其883系列型材产品，但否认涉诉侵权产品系其制造、销售。对此，该院认为，被诉侵权产品系在胡海良经营的门店内购买，该店面招牌为“浙江米皇铝业股份有限公司”，店招上还有“米皇集团”、“直接销售处”等字样，被诉侵权产品上均有米皇公司贴膜，在没有相反证据的情况下，可以推定被诉侵权产品系由米皇公司制造、销售，再由胡海良销售给消费者。胡海良辩称侵权产品并非来源于米皇公司，米皇公司认为被诉侵权产品非由其制造、销售，但均未提供相反证据，故对其抗辩均不予支持。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，米皇公司制造、销售，胡海良销售的被诉侵权产品落入栋梁公司涉案外观设计专利权的保护范围，米皇公司、胡海良均构成侵权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，米皇公司应当承担停止制造、销售被诉侵权产品、销毁侵权产品及赔偿栋梁公司损失的民事责任，胡海良应承担停止销售被诉侵权产品、销毁侵权产品及赔偿栋梁公司损失的民事责任。但栋梁公司要求胡海良和米皇公司承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，不予支持。
关于赔偿数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，栋梁公司没有提供证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，栋梁公司亦未提供该专利许可使用费作参照，故可适用法定赔偿确定赔偿数额。该院综合考虑各种因素，包括被诉侵权产品销售价格及销售时间、涉案专利的类型、授权时间、专利产品的市场价值、米皇公司的生产规模、栋梁公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时该院特别注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，保护期限为10年，授权公告日为2006年9月20日；2.米皇公司成立时间为2008年4月8日，注册资本为6000万元，具有一定的生产规模和营销能力；3.栋梁公司曾就米皇公司侵害其涉案专利权两次提起诉讼，双方先后达成调解协议及和解协议，米皇公司两次承诺停止侵权，现又制造、销售侵权产品，属重复侵权。因此，该院酌情确定米皇公司的赔偿数额为8万元，胡海良的赔偿数额为2万元。综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2014年9月19日判决：一、米皇公司立即停止制造、销售落入栋梁公司专利号为zl20053010××××.8外观设计专利权保护范围产品的行为，并销毁侵权产品；二、米皇公司赔偿栋梁公司经济损失8万元，于判决生效后十日内履行完毕；三、胡海良立即停止销售落入栋梁公司专利号为zl20053010××××.8外观设计专利权保护范围的产品的行为，并销毁库存侵权产品；四、胡海良赔偿栋梁公司经济损失2万元，于判决生效后十日内履行完毕；五、驳回栋梁公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由胡海良负担460元，由米皇公司负担1840元。
宣判后，米皇公司不服，向本院上诉称：1.本案公证保全行为涉嫌陷阱取证，栋梁公司设下圈套，以诱导方式购买被诉型材；2.被诉型材虽贴有米皇公司保护膜，但该膜系胡海良所贴，对此胡海良亦予认可，米皇公司自2011年11月2日后就再未生产、销售类似产品，即便胡海良门店招牌上有米皇公司的广告，也不能证明米皇公司生产、销售了被诉型材；3.虽然米皇公司曾与栋梁公司出现诉争并以调解、和解形式结案，但并不表明米皇公司曾经侵权，原审法院认定米皇公司属于重复侵权于事实不符，并以法定赔偿方式酌定米皇公司赔偿栋梁公司8万元的经济损失不当。请求二审法院撤销原判，改判驳回栋梁公司的全部诉讼请求。
栋梁公司答辩称，1.栋梁公司的代理人以一般消费者的名义购买涉诉型材，公证取证行为合法；2.胡海良系米皇公司在平湖地区的经销商且被诉型材上有米皇公司的贴膜，足以证明被诉型材系米皇公司生产，米皇公司称于2011年11月2日后就再未生产、销售类似产品，无事实依据；3.米皇公司多次侵权，原审判决确定的赔偿额合情合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
胡海良当庭陈述的意见与米皇公司的上诉理由一致。
二审期间，栋梁公司未提交新的证据，米皇公司向本院提交了以下证据：1.米皇公司告知书一份，拟证明米皇公司早在2011年11月2日就不再制造、销售与被诉型材类似的产品；2.朱祥英的调查笔录一份，拟证明被诉侵权产品不是米皇公司生产的；3.“亨利型材”贴膜、“康美盛型材”贴膜等，拟证明胡海良的物资站销售多种厂家的型材；4.栋梁新材股份公司型材销售出库单九份，拟证明胡海良的物资站曾销售过栋梁公司的型材，不排除被诉型材就是栋梁公司的产品。栋梁公司质证后认为，证据1不属于二审的新证据，且为米皇公司单方面制作，告知书的内容也不明确难以履行，明显为本案应诉而炮制；证据2所涉的朱祥英系本案的利害关系人，其证言可信度低；证据3所涉的贴膜系其他生产厂家的产品，与本案无关联性；证据4中出库单载明的客户系案外人，与胡海良无关，与本案亦无关联性。经质证，胡海良对米皇公司二审提交的前述证据均无异议。
本院经审查认为，证据1系米皇公司单方出具的文件，没有其他证据予以佐证，不予采信；证据2系朱祥英的证言，朱祥英系本案涉诉型材的销售人员，本人又未出庭接受法庭质询，其证言也无其他证据予以佐证，不予采信；证据3系其他生产厂家型材产品的贴膜，仅能证明胡海良门店内还有其他品牌的型材产品出售，与本案诉争事实无关联性，不予采信；证据4型材出库单中载明的客户名称系江干区轩达建材经营部而非本案原审被告胡海良，故与本案无关联性，亦不予采信。
二审庭审中，米皇公司、胡海良均确认远东物资供应站使用“浙江米皇铝业股份有限公司”的店招系经过米皇公司的许可。本院二审查明的其他事实与原判认定的一致。
针对上诉人米皇公司的上诉请求和理由以及被上诉人栋梁公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为被诉侵权产品是否系米皇公司制造、销售以及米皇公司在本案中所应承担的民事责任。
关于被诉侵权产品是否系米皇公司制造、销售。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，涉诉型材系公证机构以公证的形式取得，其证明效力高于其他种类证据，在米皇公司无相反证据足以推翻上述公证证据的情况下，本院认为该公证保全行为合法、有效。其次，根据该公证书的记载，被诉型材购买于胡海良的“远东物资供应站”，该供应站店面招牌为“浙江米皇铝业股份有限公司”，店招上还有“米皇集团”、“直接销售处”等字样，被诉型材的贴膜上还有米皇公司的商标、公司名称、地址、电话等相关信息。米皇公司虽辩称被诉型材上的贴膜是胡海良个人所为，但对此并无任何证据予以证明。而且对于胡海良在二审庭审中陈述其使用“浙江米皇铝业股份有限公司”的店招系得到米皇公司的许可，米皇公司亦予认可。因此，普通消费者有理由相信从店招为米皇公司的店内购买到的贴有米皇公司贴膜的型材产品系米皇公司制造。再次，米皇公司与栋梁公司此前曾两次就涉案专利发生诉争，并分别达成调解和和解协议，米皇公司承诺此后不再侵害栋梁公司的涉案专利权。本院认为，米皇公司在作出不再侵权的承诺后，有义务停止一切与侵权相关的制造、销售、许诺销售等行为并采取切实有效的措施防止侵权行为的发生。本案中，米皇公司没有证据证明其为履行上述承诺采取了有效措施。综合上述理由，本院认为米皇公司在本案中实施了被诉侵权产品的制造、销售行为，其就此提出的上诉理由不能成立。
关于米皇公司在本案中所应承担的民事责任。未经栋梁公司许可，米皇公司制造、销售被诉型材，胡海良销售被诉型材均侵害了栋梁公司享有的涉案外观设计专利权，对此，米皇公司应当承担停止制造、销售被诉侵权产品、销毁侵权产品及赔偿栋梁公司损失的民事责任，胡海良应承担停止销售被诉侵权产品、销毁侵权产品及赔偿栋梁公司损失的民事责任。本案中，在栋梁公司没有证据证明其因侵权受到的损失或米皇公司因侵权所获得的利益，且明确请求适用法定赔偿的情况下，原审法院综合被诉侵权产品销售价格及销售时间、涉案专利的类型、授权时间、专利产品的市场价值、米皇公司的生产规模、栋梁公司为制止侵权所支出的合理费用、米皇公司具有重复侵权情节等各种因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定米皇公司赔偿栋梁公司8万元经济损失的加重赔偿责任符合相关法律规定，且在其自由裁量范围之内。米皇公司就此提出的上诉理由亦不成立。至于胡海良在本案中所应承担的民事责任问题，因其未就原审判决提出上诉，故本院不再就此予以评述。
综上，本院认为，米皇公司提出的上诉理由和请求缺乏事实及法律依据，依法不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理基本恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由米皇公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 赵忠平
代理审判员 侯 洁
二〇一四年十一月六日
代书 记员 潘晓灵