湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终1338号
原公诉机关湖北省武汉市江夏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某，男。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月24日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于武汉市江夏区看守所。
湖北省武汉市江夏区人民法院审理湖北省武汉市江夏区人民检察院指控原审被告人冯某犯诈骗罪一案，于2016年10月21日作出（2016）鄂0115刑初329号刑事判决。原审被告人冯某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员李凌云、张小艳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）冯某未委托辩护人，自行辩护权并到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月，被告人冯某在武汉市江夏区庙山开发区武汉博学名师教育培训学校工作期间，以帮其完成业绩指标为由，骗得该校学生家长余某甲、王某甲及该校业务往来商户文众广告公司业主马某甲共计人民币5.5万元，用于个人花用。
2016年2月24日，被告人冯某主动至公安机关投案。
另查明，2016年6月份，王某甲向被告人冯某催款未果，武汉博学名师教育咨询公司法定代表人马某乙得知被告人冯某上述行为，为维护学校声誉遂代为退还王某甲人民币2万元。
原审认定上述事实，有报警材料、到案经过、接受证据材料清单、POS签购单、银行卡转账记录、收据、武汉博学教育咨询有限责任公司的营业执照及武汉校区简介、入职申请表、协助查询财产通知书、转账记录等书证，证人马某乙、张某、杜某、胡某的证言，被害人余某甲、马某甲、王某甲的陈述，辨认笔录，以及被告人冯某的供述与辩解等证据证实。
原审认为，被告人冯某的行为已构成诈骗罪。被告人冯某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。其具有多次诈骗情节，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人冯某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元；继续追缴赃款人民币三万五千元，发还被害人余某甲、马某甲。
上诉人冯某的上诉理由：1、应当以职务侵占罪对其定罪处罚；2、被害人王某甲的人民币2万元已经退还，不应计入犯罪数额；3、原审量刑过重。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年10月，上诉人冯某入职武汉博学名师教育咨询有限责任公司担任咨询师，后被公司法定代表人马某乙任命为武汉博学名师教育咨询有限责任公司副校长，负责学校的全面工作。2015年4月，上诉人冯某利用其校长身份，以帮其完成业绩指标为由，骗取该校学生家长余某甲、王某甲及该校业务往来商户文众广告公司业主马某甲共计人民币5.5万元，用于个人花用。具体事实如下：
1、2015年4月3日，上诉人冯某在该校校长办公室内，向该校学生余某甲的家长余某甲谎称其因完成学校业绩指标需要资金，且承诺一个月内还款，骗得余某甲向上诉人冯某的中国农业银行账户(卡号:6228****)转入人民币2万元。赃款被其花用。
2、2015年4月14日，上诉人冯某在该校校长办公室内，向该校学生王某乙的家长王某甲谎称其因完成学校业绩指标需要资金，且承诺一个月内还款，骗得王某甲向上诉人冯某前述中国农业银行账户转入人民币2万元，上诉人冯某向王某甲出具收据一张。赃款已被其花用。2016年6月份，王某甲到学校向上诉人冯某催款未果，武汉博学名师教育咨询有限责任公司法定代表人马某乙得知上诉人冯某的上述行为，为维护学校声誉遂代为退还王某甲人民币2万元。
3、2015年4月29日，上诉人冯某在该校校长办公室内，向业务往来商户文众广告公司业主马某甲谎称其因完成学校业绩指标需要资金，且承诺一个月内还款，骗得马某甲向其上述账户转入人民币1.5万元，上诉人冯某向马某甲出具收据一张。赃款被其花用。
2016年2月24日，上诉人冯某主动至公安机关投案。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1.书证
（1）接受证据材料清单、POS签购单、银行卡转账记录证实，商户名博学名师教育咨询有限责任公司POS机于2015年4月3日收到2万元（余某甲）;马某甲于2015年4月29日向上述POS机关联账户转账1.5万元。
（2）收据证实，冯某于2015年4月14日以“王某乙教育辅导费”的名义向王某甲出具2万元的收据;于2015年4月29日以“鲁某教育辅导学费”的名义出具1.5万元的收据。
（3）武汉博学名师教育咨询有限责任公司的营业执照证实，武汉博学名师教育咨询有限责任公司法定代表人为马某乙，住所地位于湖北省武汉市江夏区庙山办事处庙山村阳光二路2-6号。
（4）武汉博学名师教育咨询有限责任公司入职申请表证实，冯某于2014年10月10日进入武汉博学名师教育咨询有限责任公司担任咨询师。
（5）协助查询财产通知书、个人客户关联合约信息、银行卡交易明细清单证实，上诉人冯某名下卡号为6228****的中国农业银行账户资金往来情况。
（6）转账记录证实，马某乙代为退还王某甲2万元。
（7）到案经过证实，上诉人冯某投案情况。
（8）户籍信息证实，上诉人冯某的身份情况。
（9）武汉博学名师教育咨询有限责任公司武汉校区简介及该公司出具的报警材料证实，武汉博学名师教育咨询有限责任公司就冯某诈骗犯罪向公安机关报案的情况。
2、证人证言
（1）证人马某乙的证言证实，冯某于2014年11月开始到博学名师教育学校担任咨询师，主要负责招生咨询，他经常向同事借钱，且经常有社会人员找他要账。2015年4月间，冯某是学校校长，替我管理学校并在校长办公室内办公。他自己私自用自己银行卡办理了POS机，我并不知道，当时财务账目也看不出什么问题。学校没有冲业绩的要求，只是每单业务会有提成。2015年4月，冯某谎称需要冲业绩，于4月3日向余警官借款2万元，4月14日向王某乙家长（王某甲）借款2万元，4月29日向鲁某（马某甲妻子）借款1.5万元，并承诺一周至半个月左右时间还款，但是这几笔钱都没有还。2015年6月26日，王某甲来学校找冯某要钱，冯某没有钱还，就把情况跟我说了，因为他当时是以学校股东名义向学生家长借钱，我当时为了保住公司声誉就替他将钱还给了王某甲。我替冯某还款后，没有要冯某写欠条，冯某向我口头承诺说过几天就把这个钱还给我，过了几天就没有下文了。我觉得冯某人品有问题就将他开除了。7月2日冯某离开我们学校。7月10日，余警官和鲁某到学校找冯某要钱，我们帮忙到冯某住所找到他，但他装可怜将他们搪塞过去了。2015年9月份，我发现冯某已经离开在庙山的住所，手机也联系不上了。冯某与余警官之间只有一张转账单记录，冯某向王某甲和鲁某借款都有一张收据，收据上有我们学校公章，但我不知道他是怎么盖到我们学校公章的。冯某的POS机是他以公司名义私自办理的，转款卡号是绑定的他个人银行卡。他借的钱都没有进入学校的账。
（2）证人张某的证言证实，我是冯某的妻子。我不知道他具体有哪些诈骗行为，但我知道他经常以各种理由找人借钱，还向贷款公司借钱了。冯某从2014年10月份至2015年7月份在博学名师教育培训学校担任咨询师，后被任命为副校长，他在学校没有股份，直至2015年7月10日被开除。冯某向学生家长收取了一些额外费用，具体时间我不记得了，我听他说他的银行卡是绑定在博学名师教育学校公司的账户上，钱刷到卡上就是进了公司的账户。我不知道冯某的消费情况，他每月只给我们房租500元，而且经常找我要钱。冯某2015年8月离开，直到2016年2月初才回武汉。现在我不知道他有没有手机，唯一联系他的方式就是QQ号，但他也很长时间没登录了。我们在庙山新村是租的房，没有什么资产。
（3）证人杜某的证言证实，2015年4月份，冯某在我们公司做咨询师，负责招生等事务，后于2015年7月被公司开除。招生学费可以由负责招生的人收取，但必须入学校的财务账户，如果是现金就当日或次日交给公司会计，如果是刷卡就刷到公司账户上，公司账户用户名是马某乙，为建行的，卡号为:6217****。我们公司收取学费后会出具正规收据，收据放在公司前台，冯某可以拿到，今年7月份，我们公司对账发现收据有三联丢失了，存根也不见了，经过查询发现是冯某写给受骗家长的收据，这些钱没进入学校的账户。我听找到学校来的学生家长说今年4月冯某以学校需要冲业绩的名义向王某乙家长骗取2万元、向余某甲家长骗取2万元、向学校做广告的老板马某甲骗取1.5万元，我们学校从来没有冲业绩的工作要求，冯某是通过以他自己身份证办理的POS机收的钱，钱都进入他自己的账户，POS机的用户名是博学名师教育咨询有限责任公司，不知道冯某怎么以自己的身份证办理的POS机。我们公司只有1台P**机，是今年4月份以马某乙的身份证办理的，这主要是便于招生的人收取学费安全便捷，用户名是武汉博学名师教育有限责任公司，冯某可以使用这个POS机。此外，为了不影响学校形象，我们学校已经帮冯某还给王某乙家长2万元。冯某以前的电话号码已联系不到他了。
（4）证人胡某的证言证实，2014年7月，我和马某乙合伙创办了博学名师培训学校。2015年2月，马某乙口头任命冯某为校长，让他负责学校全面工作，学校财务名义上是我负责，但实际上都是他在管理。学校刷卡收费应该是用学校的POS机，从而进入马某乙身份证办理的对公账户。2015年3、4月份，我听学校会计马某丙说冯某用自己的银行卡办理了1台P**机收取学校学生家长的费用，我立刻找冯某，要他停用那个POS机，但他说网络原因、办POS机的机构问题拖延时间，一直没有停用。他用自己的POS机收取学生家长的钱，在我的要求下，他交了一部分现金(约1万元)给马某丙。我们学校的招生任务指标都是冯某自己定的，因为当时他是校长，我和马某乙没有定指标任务。冯某向学生家长额外收取招生费用我全部不知情。2015年6月，我听马某乙说冯某向学校家长额外收取钱财，马某乙为了学校声誉，还向其中一个学生家长还款2万元。冯某经常找学校老师和我、马某乙以父亲生病等理由借钱。
3、被害人陈述
（1）被害人余某甲的陈述证实，2015年3月，我孩子余某乙在博学名师教育培训学校补课，补课费在上学前已交清。2015年4月1日左右，该校负责人冯某打电话要我以学生家长名义冲2万元到他账上，以帮他完成4月份的业绩，并说5月1日就还钱我。2015年4月3日，我到学校找到冯某，在他办公室内用我的建设银行卡刷POS机支付了2万元，当时只有我们二人在场。冯某给我POS机小票，上面写的商户名称是博学名师教育咨询有限责任公司，他没有给我任何收据，也没有欠条，只是口头上说一个月以后还钱。当时我想让冯某关照我孩子的学习情况，且考虑他是以学校名义收取费用，就借钱给他。一直到现在他也没还钱我。2015年7月，冯某打电话我说马老师在查他的账，让我不要告诉马老师他向我借钱的事，但马老师没打电话问我。后来我给冯某打电话就没人接了，我打电话马老师得知冯某还借了其他学生的钱，他们已经将冯某开除了。2015年7月底，我在现在负责人严校长的带领下到冯某租住的庙山新村98号房找到他，他说自己没钱，过一个星期后还给我，我就走了。现在他又联系不上了。
（2）被害人马某甲的陈述证实，我在文众广告公司工作。2015年2、3月份，冯某代表博学名师教育学校来我们公司做广告，我到学校布置广告的时候看见冯某一个人一个办公室，且我的广告费都要他签字后会计才支付，我就认为他是学校的负责人。2015年4月28日，冯某打电话要我帮他冲一笔销售任务，下个月学校返账时再还钱我，我同意了。次日，他到我门店要我帮忙冲任务，我就拿我妻子鲁某的卡到他办公室，他给我写了一张1.5万元的收据（注明是鲁某的教育培训费，并盖有该校公章），我在他的POS机上刷了1.5万元，他承诺下个月还钱我。因POS机小票上名称为博师教育，我就认为钱是给学校的，就没要冯某写借条。5月25、26日，我找冯某要钱，他说学校资金紧张，要等到下个月。6月25、26日，我又找冯某要钱，他又说要到下个月。7月份，我找冯某要钱，博师教育的人告诉我他已经不在那里上班了。我才发现冯某的手机也打不通，QQ也联系不上，家里也没人。我就到学校要钱，该校马校长说他们已经报案了，我就到公安机关来了。
（3）被害人王某甲的陈述证实，2015年4月开始，我孩子王某乙在博师教育培训，当时就交了学费4400元。4月14日，该校负责人冯某打电话我说他这个月招生指标没有完成，要额外多收取一些辅导费，请我帮忙，向我借1万元，并说一个月后等学校利润出来后就还我。我就到了冯某办公室，他又说要借2万元完成学校的招生指标和金额，他写了张收据给我，写有“收到王某乙教育辅导费2万元”，我看是学校的收据，就很信任他，拿出自己的银行卡在冯某提供的POS机上刷了。5月份时，我找冯某要钱，他用一些理由搪塞我。6月26日，马某乙打电话问我冯某是否有额外收费的事，我说是的，并将收据也给马某乙看了，他就通过支付宝转了2万元给我女儿账上。马某乙之所以给钱我，是因为我是拿学校收据找的他，所以他就还了。
4、辨认笔录
辨认笔录证实，马某乙、马某甲辨认出上诉人冯某就是在博学名师学校骗取学生家长钱财的人。
5、上诉人冯某的供述证实，2014年10月，我入职博师教育培训学校担任咨询师，同年12月我被博师学校负责人马某乙任命为校长，主要负责学校的全面工作，也负责招生、业绩考核、财务管理等方面。2015年4月，我在该校担任校长期间向学生王某乙的父母以冲招生业绩为由借了2万元，他们带卡在学校校长办公室内用我自己农行卡办理的“博学名师教育咨询有限公司”名义的POS机刷卡，我口头承诺下个月还钱；2015年4月，我向学校做广告的文众广告公司马老板以冲招生业绩为由借了1.5万元，他带卡在学校校长办公室内用上述POS机刷卡，我口头承诺下个月还钱；2015年4月，我向纸坊派出所民警余某甲借了2万元，他带卡在学校校长办公室内用上述POS机刷卡，我口头承诺有钱就还给他。我借来的钱用来还其他借款、买股票和给我父亲治病了，具体每个人的钱分别用在什么地方我分不清楚了。我们学校有冲业绩指标的任务，但是我向那些人借钱就是以这个为由头，说白了就是我个人周转，补自己的坑。我借钱的事马某乙并不知情。事情发生以后，2015年5月，我将事情都向马某乙说了，他建议我赶快处理好，不要和家长有经济往来，对我和学校都不好。2015年6月，王某甲到学校闹事，要求我将2万元退还，马某乙为了解决这个问题就帮我把王某甲的2万元还了。之后马某乙要我将这2万元还给他，我没有钱还。学校收取学生费用时，如果是现金就交给学校财务，如果是刷卡就转账给学校以马某乙身份证办理的账户上。我用自己身份证办理的POS机是因为2015年3月学校对公账户POS机坏了，我就电话联系了一个办POS机的机构用我的身份证和银行卡以学校的名义办理了一个。学校收学费后都要写学校的收据，注明是教育辅导费并盖有学校公章，学校收据是三联，红联给家长，白联是底稿，蓝联是财务核算。我给上述借钱给我的人出具的红联都是直接写的，白联和蓝联是空白的。我之所以写红联给那些人就是为了让他们相信我，从而借钱我，而不写其他联是为了不让财务发现。2015年9月，我手机欠费了就没管了，我怕别人打电话要钱，就一直不用手机，直到今年2月重新办理了新手机号。
上述证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人冯某诉称其行为应构成职务侵占罪的上诉理由。经查，上诉人冯某在犯案过程中虽然利用了其工作上的便利条件和其校长身份，但其使用的手段是采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取被害人信任，所侵占的对象也并非单位的财物，而是学校学生家长、学校业务往来商户的钱财。其行为不符合职务侵占罪的构成要件，原审依法认定其行为构成诈骗罪正确。故上诉人冯某的该上诉理由不能成立。
关于上诉人冯某诉称被害人王某甲的人民币2万元已经退还，不应计入犯罪数额的上诉理由。经查，武汉博学名师教育咨询有限责任公司法定代表人马某乙在得知上诉人冯某骗取学生家长王某甲人民币2万元后，从维护学校声誉出发，代为退还上述款项。诈骗罪是财产型犯罪，其既遂标准以犯罪人是否非法占有被害人财物为标准。既遂之后被告人是否退还被害人财物只是作为量刑情节予以考虑，而不是不计入犯罪数额。且该部分损失实际是由马某乙代为退还，其目的并不是帮助减轻冯某的罪责，而是为了维护学校声誉，其损失不过是转由学校代为承担，并非完全得到挽回，也不宜据此对上诉人冯某从轻处罚。故上诉人冯某的该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人冯某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物共计人民币55000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。原审已经综合考虑上诉人冯某具有多次诈骗、自首等量刑情节，对其量刑亦在法定刑幅度内并无不当。故上诉人冯某诉称原审量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 毅
审判员 吴 艳
审判员 郑雄文
二〇一六年十二月二十八日
书记员 周 穗