江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第2103号
上诉人（原审被告）宿迁市企建建材装饰工程有限公司。
法定代表人嵇金利，该公司总经理。
委托代理人林勇。
被上诉人（原审原告）江苏恒大建设有限公司。
法定代表人严玉林，该公司总经理。
委托代理人张士军。
上诉人宿迁市企建建材装饰工程有限公司（以下简称企建公司）因与被上诉人江苏恒大建设有限公司（以下简称恒大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城埠商初字第0041号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
恒大公司原审诉称，2013年3月8日，恒大公司、企建公司就企建公司综合楼工程签订建设工程施工合同。合同签订后，恒大公司依约将工程施工完毕并交付企建公司使用。因企建公司逾期支付工程款，双方于2014年6月3日就企建公司尚欠的1670000元工程款如何支付达成协议。后企建公司再次违约，至今尚欠工程款770000元。故请求判令企建公司给付工程款770000元并支付逾期利息（利息以1670000元为基数按月利率2％自2013年6月21日计算至2015年2月17日，以770000元为基数按月利率2％自2015年2月18日计算至实际给付之日止）。本案诉讼费用由企建公司负担。
企建公司原审辩称，企建公司对欠款770000元没有异议，对违约金的计算方法有异议。恒大公司在合同中有手写的协议，在签订时企建公司代表马路未经恒大公司授权。2015年春节前，建筑业行情不好，但企建公司也履行了900000元，并非恶意拖欠工程款。2015年2月17日，企建公司跟恒大公司通话，恒大公司明确总欠款只有1070000元，视为恒大公司放弃该协议。签订合同是在2013年3月8日，恒大公司以1670000元为基数计算与事实不符，违约金以月利率2％违背合同法精神。关于竣工和后期维修，恒大公司没有出具竣工资料，导致企建公司财务无法核算，在质保范围内墙体出现损坏，恒大公司也没有及时过来维修，给企建公司造成损失。综上，企建公司愿意偿还770000元及2015年2月18日后的合理违约金，请法院支持。
原审法院经审理查明，2013年3月8日，恒大公司、企建公司就企建公司综合楼工程签订建设工程施工合同，违约条款（35.1）约定包括：“执行通用条款，工期顺延，发包人赔偿承包人实际损失。并从约定应付日起向承包人支付应付款的银行贷款利息以及每日万分之五应付款的违约金”。合同签订后，恒大公司依约将工程施工完毕并交付企建公司使用。双方于2014年6月3日达成了协议：1.工程总款2520000元，企建公司于2014年9月30日前付款不低于1000000元；2014年阴历年底将剩余工程款付清；2.付款方式为现金或银行转账；3.若企建公司不满足以上条件视为违约，企建公司按剩余工程款的金额（即1670000元）作为基数，自2013年4月1日起按月利率2%计息给恒大公司，直至工程款付清为止。协议签订后，企建公司于2014年11月24日付款300000元，2014年12月13日付款300000元。2015年2月17日，恒大公司向企建公司索要款项，企建公司进行了电话录音。录音载明双方对截至当日企建公司欠款1070000元予以确认。企建公司于录音后当日付款300000元。迄今，企建公司欠恒大公司工程款770000元。
原审法院认为，双方对于企建公司应付恒大公司工程尾款770000元均无异议，予以确认。企建公司关于马路职务的辩解意见对工程尾款数额的认定不产生影响，故不予理涉。企建公司对于工程质量问题未提供证据证明，亦未对工程尾款数额产生影响，亦不予理涉。关于违约责任，恒大公司、企建公司之间先后有合同、协议进行了约定。依照先后顺序及协议关于违约责任的计算基数、方式等约定来看，协议已对合同中的违约条款进行了变更并予以确定，予以确认。企建公司辩称恒大公司在录音中明确总欠款只有1070000元，视为恒大公司放弃原协议违约条款。恒大公司认为其在录音中的回复仅是对尚欠工程款金额的明确，并未表明放弃企建公司应支付的逾期利息。因恒大公司对违约金是否放弃权利主张，应以其明确作出该表示或其他行为足以表明恒大公司有该意思表示，及相关限定条件的满足为准。录音中仅有双方明确尾款为1070000元的事实，并未发现上述情形，故对恒大公司意见予以采信，对企建公司辩解不予采信。企建公司逾期未完全履行付款义务，构成违约，恒大公司有权主张违约金。依照协议，恒大公司可按协议所约定的“按剩余工程款的金额（即1670000元）作为基数，自2013年4月1日起按月利率2%计息”，即主张违约金。现恒大公司主张的违约金分为两部分：以1670000元为基数按月利率2％自2013年6月21日计算至2015年2月17日；以770000元为基数按月利率2％自2015年2月18日计算至实际给付之日止。但企建公司分别于2014年11月24日付款300000元，2014年12月13日付款300000元，2015年2月17日付款300000元。故依据协议，结合恒大公司的主张，及2015年2月17日录音载明双方确认欠付余款1070000元（即之前偿还的600000元系偿还欠款而非给付违约金），应按如下方式支持恒大公司关于违约金的请求：以1670000元为基数自2013年6月21日（晚于协议约定的2013年4月1日）起按月利率2%计算至2014年11月23日；以1370000元为基数自2014年11月24日起按月利率2%计算至2014年12月12日止；以1070000元为基数自2014年12月13日起按月利率2%计算至2015年2月16日；以770000元为基数自2015年2月17日起按月利率2%计算至判决确定给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：宿迁市企建建材装饰有限公司于判决生效后十日内给付江苏恒大建设有限公司工程款770000元及违约金（以1670000元为基数自2013年6月21日起按月利率2%计算至2014年11月23日；以1370000元为基数自2014年11月24日起按月利率2%计算至2014年12月12日止；以1070000元为基数自2014年12月13日起按月利率2%计算至2015年2月16日；以770000元为基数自2015年2月17日起按月利率2%计算至判决确定给付之日止）。案件受理费15330元，由宿迁市企建建材装饰有限公司负担。
企建公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。具体理由如下：1、原审计算违约金的基数、期限及标准均错误。如果认定企建公司存在违约，违约金应计算如下：以1000000元为基数，从2014年10月1日至2014年11月24日；以700000元为基数，从2014年11月24日至2014年12月13日；以400000元为基数，从2014年12月13日计算至2015年2月17日；以100000元为基数，从2014年10月1日计算至判决生效之日，以670000元为基数从2015年2月19日计算至判决生效。均按照银行同期贷款利率计算，按此计算，违约金仅应为64094元。原审法院从2013年6月21日起计算违约金没有事实和法律依据。且原审按照月息2%的标准计算违约金明显违反法律规定，按照合同法相关规定，违约金的范围一般不超过损失的30%，本案恒大公司没有提供证据证明其存在损失，在此情形下，上诉人逾期付款的，应参照银行贷款利息标准计算违约金，现行银行贷款利息为月息0.5%，本案违约金的标准应按照月息0.65%计算。2、依据合同约定，工程完工后，恒大公司应在20日内向上诉人提交工程最终结算报告；恒大公司应在工程竣工后一个月内向上诉人免费提供三套完整的竣工图及竣工结算资料。但恒大公司并未履行合同约定义务，且恒大公司领取工程款，并未提供工程款发票，恒大公司施工的工程亦存在质量问题，因此，上诉人有权不支付相应款项。
被上诉人恒大公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、原审法院对于违约金的计算有事实依据。原审法院计算违约金的标准、期限等均符合双方合同约定，且并不违反相关法律规定。2、恒大公司没有提供三套完整的竣工图及结算资料的原因在上诉人，且与上诉人应支付工程款无关系。根据合同约定，上诉人向恒大公司支付工程价款不需要恒大公司提供发票。如果上诉人要求恒大公司提供发票，上诉人还应向恒大公司支付相应的税金。关于工程质量问题，上诉人并未提供证据证明，且涉案工程，上诉人已经使用，上诉人该理由不能成立。
二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点是：本案违约金的数额如何确定；上诉人应否向恒大公司支付相应工程价款。
本院认为：企建公司与恒大公司与2014年6月3日签订的关于工程款支付的协议系双方真实意思表示，且并不违反相关法律规定，合法有效。双方均应按照协议约定行使权利，履行义务。根据协议约定，企建公司应于2014年9月30日前付款不低于1000000元，2014年阴历年底将剩余工程款付清，但从企建公司的付款情况看，其并未按照协议约定的期限履行付款义务，根据协议约定，其应承担违约责任。关于违约金数额的确定，原审依据协议约定并结合案件的实际情况确定企建公司应支付恒大公司的违约金数额并无不当。企建公司上诉提出原审计算违约金的基数、期限及标准错误，该上诉理由因无事实及法律依据而不能成立。企建公司上诉提出，依据合同约定，工程完工后，恒大公司应在20日内向上诉人提交工程最终结算报告；恒大公司应在工程竣工后一个月内向上诉人免费提供三套完整的竣工图及竣工结算资料。恒大公司并未履行合同约定义务，企建公司有权不支付相应工程价款。但企建公司未提供证据证明该约定与支付工程款存在关联，且双方2014年6月3日的协议已经对之前双方签订的合同相关条款进行了变更，双方对于工程款的支付应按照2014年6月3日签订的协议履行，故企建公司该上诉理由不能成立。企建公司上诉提出恒大公司应提供工程款发票，但双方2013年3月8日签订的合同补充条款第四十七条明确约定，本工程承包方不提供发票，今后税务部门要开发票，发包方另补承包方税款。企建公司该上诉理由无事实及法律依据，不能成立。企建公司上诉提出工程质量存在问题，但对此企建公司未提供任何证据加以证明，且涉案工程企建公司已实际使用，该上诉理由亦不能成立。
综上，上诉人企建公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由上诉人宿迁市企建建材装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 刘 倩
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