浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙民提字第37号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：桐庐五鑫房地产开发有限公司。
法定代表人：张校兴。
委托代理人：唐为群，浙江天册律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：费秀琴。
委托代理人：邵万高，浙江恒哲律师事务所律师。
再审申请人桐庐五鑫房地产开发有限公司（以下简称五鑫公司）为与被申请人费秀琴商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1181号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年1月26日作出（2014）浙民申字第1470号民事裁定，裁定本案由本院提审。再审立案后，本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。再审申请人五鑫公司的委托代理人唐为群，被申请人费秀琴的委托代理人邵万高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桐庐县人民法院一审查明：2009年10月13日，费秀琴与五鑫公司签订了一份《商品房买卖合同》（合同编号：0001925），约定：费秀琴购买大奇庄园30-1号�的商品房，总价款为4089168元，预售许可证号为：售许字（桐城）第348号。合同第九条约定：出卖人应当在2011年5月31日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路等，具备商品房正常使用的基本条件。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2.因相关主管部门依职权采取某项行政措施，或因施工中遇到重大技术问题，或因暴雨、台风、停水电以及其它出卖人无法控制等原因而导致工程延期的，由出卖人在上述情况发生之日起60日内书面告知买受人。第十条约定：除�合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理，1.按逾期时间，分别处理（不作累加）……、（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同，……，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之六的违约金。第十八条约定：出卖人自商品房交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。《住宅质量保证书》应当包含本合同附件六约定的主要内容。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务，出卖人不及时履行保修义务的，买受人可以自行维修，费用由出卖人承担。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。合同签订后，费秀琴付清了全部价款。该住宅于2008年8月18日开工，后经有关部门测量费秀琴等业主房屋庭院用地超过用地红线范围，五鑫公司将费秀琴的庭院围墙拆除，于2011年5月26日取得了竣工验收备案证明。围墙整改后，费秀琴购买的房屋庭院面积减小，费秀琴以房屋质量问题，房屋结构与竣工验收图上不一致等问题拒绝接受房屋。2012年4月费秀琴在桐庐县公证处进行保全证据公证，并同其他两位业主共同发函给五鑫公司提出房屋质量问题，要求五鑫公司及时整改。至今，费秀琴、五鑫公司对房屋问题协商未果。
2012年10月24日费秀琴向一审法院起诉称：2009年10月13日，其与五鑫公司签订了《商品房买卖合同》，约定购买了大奇庄园湖景房30-1号楼，房屋建筑面积为425.85平方米（负1-3层），总房价为4089168元（其中1-3层面积344.73平�，单价11156元；地下层面积81.12平米，单价3000元），交付时间为2011年5月31日，并约定若五鑫公司逾期交房且费秀琴愿意继续履行合同的，五鑫公司每日按已支付房款的万分之六支付违约金。合同签订不久，费秀琴付清了全部房款。但交付日期到了后，费秀琴发现事先五鑫公司承诺的该房屋面临的水库由其长期维护管理全是虚假，因此认为，该房屋的单价比不面临水库的房价每平米高出4356元毫无理由。此外，房屋渗水非常严重、楼板存在多处结构性裂缝、地下层卫生间没有下水管道。更难以接受的是五鑫公司建造的砖体围墙庭院超出红线范围达60平方米，因验收未通过，五鑫公司拆除了砖体围墙并用木栏栅敷衍了事。后费秀琴多次与五鑫公司协商房屋质量问题，五鑫公司只口头承诺整改，毫无动静。2012年4月费秀琴发函交涉，五鑫公司回复称其交房没有逾期，房屋质量没有任何问题，对于虚假广告及房屋质量造成的损失如何处理，五鑫公司不作回应。现逾期交房已达一年多，故请求：1.支付费秀琴逾期交付房屋违约金1177680元；2.赔偿费秀琴因庭院土地使用面积减少造成的经济损失411740元；3.赔偿费秀琴重新建造围墙造成的经济损失41135元；4.赔偿费秀琴房屋质量瑕疵整改造成的经济损失70000元；5.赔偿费秀琴因室外临湖景观虚假宣传造成费秀琴房屋价值损失1501643元；上述合计3202198元；6.本案诉讼费用由五鑫公司负担。一审庭审中，费秀琴增加一项诉讼请求：五鑫公司承担鉴定费125000元。五鑫公司答辩称：1.逾期交房的法律责任完全应当由费秀琴自己承担。五鑫公司于2011年5月26日依法取得建设工程竣工验收备案证明，将符合合同约定的房屋交付给费秀琴，并于2011年5月31日前书面通知其前来办理交房手续，已经完全履行有关合同交�义务；2.五鑫公司对“大奇庄园”从未作过“湖景房”宣传，也从未对“大奇庄园”旁湖泊作出过长期维护管理的承诺。此外，费秀琴购买的“大奇庄园”30-1房屋，无论是“庭院”，还是在一、二、三楼，都能够欣赏享受到美丽的山水风景，“虚假宣传”，无凭无据，不应采信；3.费秀琴诉称的“庭院”实际是指围墙内的绿化用地，不是交易标的物，“庭院面积少了60平方米”要求赔偿，没有事实和法律依据；4.“围墙”问题，五鑫公司已经完全按照合同附件三第2条第2款约定履行，有关管理部门在验收时发现五鑫公司建造的围墙有部分超出用地红线，应该拆除，五鑫公司已按约拆除，不存在任何违约问题；5.在办理交房手续时，若费秀琴对房屋质量有异议，应当按照合同约定，委托有资质的权威房屋质量检测机构进行检测，但费秀琴拒绝，现房屋已空置一年多，房�的风险责任按约已依法转移给费秀琴，五鑫公司将不再承担风险责任。此外，地下层原本就没有卫生间，一层的一个房间本来就是作为“阳光房”出售，设计建造时本来就没有门窗，费秀琴在购买时就一清二楚，“房屋质量”问题责任，于法无据；6.费秀琴提出增加新的诉讼请求违反诉讼程序、内容不明确且无事实与法律依据；7.费秀琴存在恶意诉讼，要求驳回费秀琴全部的诉讼请求。
一审法院认为：费秀琴与五鑫公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、五鑫公司是否应承担逾期交房的责任。根据合同约定，五鑫公司应当在2011年5月31日前将符合合同约定的商品房交付费秀琴使用，五鑫公司提供了证据用以证明其于2011年5月31日前以书面形式通知了费秀琴。费秀琴辩称五鑫公司曾经通知过其交房，但通过现场查看费秀琴认为房屋质量不合格而没有接受。一审法院认为，五鑫公司提供的证明足以证明房屋已具备合同第九条约定的各项条件，而交付使用的房屋若存在质量问题，则买受人在保修期内可要求出卖人承担修复责任，若出卖人不及时履行保修义务的，买受人可以自行维修，费用由出卖人承担，并不属于逾期交房责任范围。故费秀琴因质量瑕疵拒绝收房而要求五鑫公司支付逾期交房违约金的主张不成立，不予支持。二、五鑫公司出售给费秀琴的房屋是否存在质量问题，若存在，五鑫公司应当承担何种民事责任。经浙江瑞邦建设工程检测有限公司（以下简称瑞邦公司）出具的司法鉴定报告（编号为RB2013-FJS01-008）的鉴定结论证实，费秀琴购买的房屋存在裂缝、沉降、墙体渗漏等问题，这是一个客观事实，可认定本案五鑫公司出售给费秀琴的房屋存在质量缺陷。五鑫公司出具的《住宅质量保证书》中承诺了在房屋保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。另外根据合同第十八条的约定，出卖人不及时履行保修义务的，买受人可以自行维修，费用由出卖人承担。根据浙江展诚建筑设计有限公司（以下简称展诚公司）编制的加固工程造价评估书，该房屋加固修复工程所需费用为116974元。现费秀琴主张要求五鑫公司支付费秀琴房屋质量瑕疵整改造成的经济损失70000元小于鉴定报告的评估数值，故予以支持。关于费秀琴要求五鑫公司承担相关重新建造围墙经济损失，因该费用尚未实际发生且不明确，故不予支持。三、交付房屋的庭院面积减小是否影响房屋的整体价值，若影响，五鑫公司应承担何种民事责任。庭审中五鑫公司辩称，庭院面积减小是由于费�琴的围墙超出了用地红线只能拆除，合同附件三第2条第2款约定：“商品房的围墙在签订本合同时已建好。今后，若有关管理部门提出该围墙不符合有关规定，则费秀琴无条件同意五鑫公司拆除该围墙。围墙拆除后，若费秀琴仍需要围墙的，则五鑫公司同意无偿按有关管理部门的规定予以建造”；合同附件八第3条约定：“买受人签订本合同时，所购的商品房已是准现房，出卖人负责建设政府有关部门对本项目用地红线内的规划批复，买受人对此已充分了解”。一审法院认为，上述附件条款的字体比合同的其他条款字体要小，且增加了买受人的义务，若开发商不作出充分的说明与解释，买受人很难注意到，而且也很难理解其含义。对于合同附件三第2条第2款的约定，一般普通人的理解，应为：“如围墙本身不符合相关规定，需要拆除重建”，无法预见会因庭院的用地�线超出了规划范围而需拆除围墙的情形。合同附件八第3条的约定，一般普通人的理解，应为：“关于本项目用地红线的规划批复手续由出卖人负责办理”，无法预见开发商建造的房屋用地会超出红线范围而影响买受人庭院面积的情况。通过法院现场勘查发现，房屋庭院面积减小程度严重，基于别墅的特殊性，业主花费巨额资金购买该房屋，注重的不仅是房屋内的各项设计，房屋外的庭院亦影响着别墅的总体住宅效果。费秀琴在庭审中表示，买房时房屋是准现房，庭院的大小已成形。在这样的前提下，费秀琴才可能与五鑫公司签订《商品房买卖合同》，衡法酌理，不能在一般人不可能预见的情形下，因开发商的原因而牺牲业主签订《商品房买卖合同》要达到的合同目的。另外，经浙江经纬房地产评估有限公司（以下简称经纬公司）出具的估价报告书（报告编号：浙�纬（2013）估字第A05-05号）的结论证实，该房屋庭院面积减小造成房产价值下降329200元。故五鑫公司交付给费秀琴价值下降的商品房已构成实际违约，应当承担违约责任，五鑫公司应赔偿费秀琴房产价值下降的损失329200元。四、宣传画册上的临湖景观是否属于合同内容，五鑫公司是否应该承担相应的责任。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案费秀琴举示的《宣传画册》，画面反映有湖景公园，有平台�景，但湖景公园、水景的大小均没有文字或数字标注，不符合上述规定之“具体确定”的条件。故本案《宣传画册》仍属要约邀请，不能视为要约，不应当视为合同内容。费秀琴以此主张五鑫公司违约，要求五鑫公司赔偿因室外临湖景观虚假宣传造成的损失，于法无据，不予支持。另外，费秀琴在庭审中增加了要求五鑫公司承担鉴定费的请求，并提交了相关发票用以证明其支付了鉴定费用的事实，五鑫公司辩称其对费秀琴是否支付的真实性有异议，司法鉴定费也违反了《司法鉴定收费管理办法》，但并未提供充分证据证明其主张，故对五鑫公司的辩称，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于�理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、五鑫公司于判决生效之日起十日内赔偿费秀琴房产价值下降的损失329200元；二、五鑫公司于判决生效之日起十日内支付费秀琴房屋质量瑕疵整改的损失70000元；三、五鑫公司于判决生效之日起十日内支付费秀琴鉴定费125000元；四、驳回费秀琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费33418元、保全费5000元，由费秀琴承担24376元（含保全费），由五鑫公司承担14042元，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，费秀琴不服，向一审法院提起上诉称：虽然五鑫公司于2011年5月31日通知费秀琴交房，但经费秀琴查验，案涉房屋不符合交房约定的条件，嗣后，五鑫公司一直未返修并通知费秀琴再次验房，五鑫公司理应承担逾期交房的违约责任。双方签订的《商品房买卖合同》明确约定交付的房屋具备商品房正常使用的基本条件。案涉房屋系别墅，无论是合同所附的平面图还是房屋设计施工图、房屋竣工图都显示别墅底层设计有卫生间，但交房时案涉别墅底层卫生间却尚未设置排污管道，根据日常生活经验法则，该卫生间明显缺乏作为卫生间的正常使用功能，也不具备商品房正常使用的基本条件。因案涉房屋地理位置的特殊性，五鑫公司系基于降低建设成本而获取更高额利润的考虑，不惜牺牲房屋的基本使用功能，在没有履行施工图纸设计变更合法程序的情况下，擅自将底层卫生间的排污管道施工项目去除，该房屋明显不符合交付使用条件，费秀琴有权拒收房屋。双方合同明确约定，费秀琴有权查验房屋。费秀琴在查验时发现房屋存在楼板、墙体严重开裂、墙体渗漏严重、围墙基础沉降导致围墙严重开裂并出现危险点，且围墙也尚未按图施工完成等情况。在出卖人未就房屋严重的质量瑕疵整改返修完毕，要求买受人先接收房屋，然后再由出卖人进行维修，没有合同及法律依据。从法理上分析，买受人在验房时发现施工质量瑕疵，出卖人应当承担的是整改返修，在消除质量瑕疵后再次验房交接，房屋实际交接时间应该以质量瑕疵整改返修后再次交接的时间点来计算，相应地，出卖人应当承担逾期交房的违约责任。而对于完成交接后发现的质量瑕疵，出卖人应当承担的是保修期内的维修义务，该种情形下出卖人则不存在逾期交房的违约责任。一审判决混淆了房屋交接前的返工返修责任和房屋交接后的保修责任，导致判决结果错误。综上，请求撤销一审�决第四项，改判支持费秀琴提出的要求五鑫公司承担逾期交房违约金的诉讼请求。
五鑫公司辩称：费秀琴认为五鑫公司交付的房屋不符合商品房正常使用的基本条件，不符合客观事实。《商品房买卖合同》所附平面图中根本没有房屋底层（地下室）有卫生间的标注。几乎所有的排屋、别墅地下室都不作卫生间设置，设计单位在设计过程中存在过失，在施工过程中发现问题后，设计单位出具工程设计联系单取消了卫生间设计，并结合施工单位出具的情况说明，房屋设计施工图、竣工图实际都已经进行了修改，案涉房屋底层（地下室）根本没有设置卫生间。涉及房屋底层（地下室）有卫生间的标注是宣传画册，而宣传画册仍属要约邀请，不能视为要约，不应当视为合同内容。此外，费秀琴在2012年4月9日发给五鑫公司的函中，对房屋底层（地下室）有无卫生间一说，根本只字未提，显然费秀琴在约定的2011年5月31日交房时及诉讼发生前，对房屋底层（地下室）有无卫生间并没有异议。因此，费秀琴的上述观点不符合客观事实，不能成立。费秀琴称在验房时发现房屋存在楼板、墙体严重开裂等施工质量问题，该观点不仅没有相应证据证明，也与客观事实不符。费秀琴根本没有按照合同约定验房，在2012年4月9日发函前也没有对房屋质量提出异议。五鑫公司已经按照合同约定履行了通知交房义务，费秀琴为了达到毁约退房目的而以各种理由拒绝收房。案涉房屋在合同约定的交接时间段内没有质量问题，本案诉讼发生后，案涉房屋已经空置近二年，鉴定报告中出现的房屋部分沉降、部分楼板、墙体温度收缩裂缝等情况，属正常现象，费秀琴不能将现在鉴定报告中提及的质量问题作为二年前交房验房时的质量问题误导法院，显然错误。综上，一审判决对费秀琴上诉部分所作出的认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回费秀琴的上诉。
五鑫公司亦不服，提出上诉称：一、一审判决五鑫公司赔偿费秀琴房产价值下降的损失329200元，违背了本案基本证据和客观事实，且审判程序严重违法，将事实上没有存在发生的损失误判成存在发生，导致一审判决认定事实和适用法律错误，显失公正。（一）一审判决认定“附件条款的字体比合同的其他条款字体要小，且增加了买受人的义务，若开发商不作出充分的说明与解释，买受人很难注意到，而且也很难理解其含义”，该理解实属牵强附会，不符合客观事实，属认定事实错误。（二）一审判决认定“对于合同附件三第2条第2款的约定，一般普通人的理解，应为：如围墙本身不符合相关规定，需要拆除重建，无法预见会因规划红线超出了规划范围而需拆除围墙的情形”，该理解属强词夺理，不符合客观事实，属认定事实错误。（三）一审判决认定“围墙整改后，费秀琴购买的房屋庭院面积减小”、“通过法院现场勘查发现，房屋庭院面积减小程度严重”，该认定不符合客观事实，属认定事实错误。（四）一审诉讼过程中所进行的价值评估司法鉴定明显依据不足，但一审法院在鉴定人员拒绝出庭接受质询并拒绝提供相关鉴定证据的情况下，仍认定该鉴定结论，明显存在程序违法。（五）一审判决无视五鑫公司已经完全按照《商品房买卖合同》附件三中约定履行义务的事实，无视费秀琴拒绝在用地红线内再建造围墙的事实，无视费秀琴购买的房屋庭院面积实际根本没有减小的事实，却仍错误认定“五鑫公司交付给费秀琴价值下降的商品房已构成实际违约”，违背客观事实。二、一审判决采用双重评判标准，将事实上不存在的且没�发生的损失误判成存在发生，重复计算，错误判决五鑫公司赔偿费秀琴房屋质量瑕疵整改的损失70000元，让费秀琴重复占便宜损害五鑫公司利益，违背了客观事实，属认定事实和适用法律错误，显失公正。三、一审诉讼过程中鉴定机构收取的鉴定费用过高，一审判决在鉴定机构收取的鉴定费明显违反国家规定的收费标准的情况下，却以“没有提供充分证据证明”为由，判决五鑫公司支付费秀琴鉴定费125000元，属认定事实和适用法律错误，显失公正。综上，请求撤销一审判决第一、二、三项，驳回费秀琴的全部诉讼请求。
费秀琴在二审过程中未提交书面答辩状，其口头答辩称：关于庭院面积问题，五鑫公司交付给费秀琴的房屋庭院面积中有30平方米超过规划红线，面积减少的事实是客观存在的，五鑫公司的上诉理由仅是其不顾事实的单方主张。关于围墙的问题，一�判决的理解和认定是正确的。关于房屋质量问题，费秀琴就是因为房屋质量问题而拒收房屋，双方也主要是因为质量问题而发生纠纷，五鑫公司认为房屋无质量问题的说法不符合客观事实。关于一审鉴定程序是合法的，一审要求五鑫公司支付鉴定费用正确。综上，请求驳回五鑫公司的上诉请求。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
二审法院认为：关于五鑫公司提出的案涉商品房庭院面积未减少，其无须承担商品房价值下降损失329200元的问题。经审理查明，案涉房屋庭院存在超规划红线的事实是清楚的，即使五鑫公司采用木制围墙的方式也不能改变费秀琴入住后违法使用他人土地的情形。虽然五鑫公司认为在双方签订《商品房买卖合同》过程中费秀琴对该情况是知晓并认可的，但未提供证据证明，而且一审法院对�合同及附件中关于规划及围墙条款的理解符合日常经验法则。故一审法院认定五鑫公司所交付的商品房存在价值下降情形，并要求五鑫公司承担商品房价值下降损失329200元，并无不当。至于五鑫公司提出的一审关于价值下降司法评估存在程序错误的上诉理由，依据不足，不予采纳。关于五鑫公司提出的房屋不存在质量问题以及即使存在质量问题其已经进行了整改，其无须再另行承担房屋质量瑕疵整改费用70000元的上诉理由和请求，经审查，案涉商品房存在质量瑕疵的事实经鉴定是客观存在的，而且五鑫公司也自认进行了整改，故其在诉讼过程中认为案涉商品房没有质量瑕疵的抗辩，不予采信。一审法院所确认的70000元质量瑕疵整改费用系基于鉴定结论并结合费秀琴的诉讼请求后得出，虽然五鑫公司认为经整改后已经不存在质量问题，但其未提供证据证明整改系按照鉴定方案进行，亦未提供证据证明经整改后案涉商品房已经不存在质量问题，故五鑫公司认为其无须再另行支付70000元质量瑕疵整改费用的上诉请求，依据不足，不予支持。五鑫公司提出的鉴定机构收取鉴定费用过高的上诉理由，依据不足，不予采纳。关于费秀琴提出的要求五鑫公司支付逾期交房违约金1177680元的上诉请求，争议的焦点系五鑫公司是否已经履行了交房义务以及费秀琴拒收房屋的行为是否具有合理合法的依据。通过现场查看，案涉商品房的底层并非如五鑫公司所陈述的系地下室，而是具备独立使用功能的区域，而且五鑫公司在诉讼过程中承认案涉商品房原设计图上底层有卫生间设置，后在施工过程中进行设计变更取消了该卫生间设置，但五鑫公司并未就该设计变更通知费秀琴，该卫生间设置的取消确实影响了案涉房屋底层使用功能的完整性。因此，虽�五鑫公司在合同约定的交房时间即2011年5月31日前书面通知了费秀琴交房，但其所交付的商品房存在庭院面积超规划红线、沉降、墙体开裂渗漏、底层缺少卫生间等瑕疵，而上述瑕疵中有关庭院面积超规划红线以及底层缺少卫生间已经严重影响到了案涉商品房的正常使用，故费秀琴拒收房屋，要求五鑫公司整改后再行交付的理由成立。而在诉讼过程中，针对费秀琴在验房时提出的庭院面积超规划红线以及底层无卫生间设置的异议，五鑫公司并未举证证明其在当时已经明确告知费秀琴上述两个瑕疵无法整改。故在案涉商品房存在重大瑕疵、费秀琴有权拒收房屋以及五鑫公司未明确相关瑕疵能否整改的情况下，五鑫公司的通知交房行为并不能视为其已经履行了交房义务，五鑫公司应当承担逾期交房的违约责任。关于违约金的数额认定，虽然五鑫公司在费秀琴验房过程中�及事后双方纠纷的处理过程中未明确庭院面积超规划红线以及底层无卫生间设置能否整改，但费秀琴在接到五鑫公司交房通知后的验房过程中即已经发现案涉商品房存在上述瑕疵，而且费秀琴自认其拒收房屋后曾多次要求五鑫公司整改而五鑫公司未整改的事实亦是清楚的，同时费秀琴在双方交涉过程中关于庭院面积超规划红线以及房屋底层卫生间因设计变更而取消这两个影响房屋实际使用功能的重大瑕疵在客观上已经无法整改的事实应是明知的，故费秀琴在要求继续履行合同意思表示明确的情况下，应当及时主张权利救济，而不能放任损失的扩大，故酌情认定五鑫公司承担2011年6月1日至2012年5月31日期间的逾期交房违约责任。根据双方合同约定的违约金计算方法，五鑫公司应当承担的逾期交房违约金为883260元（4089168元×0.0006×30天×12个月）。超出部分属费秀琴放任�失扩大部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持一审判决的第一、二、三项；二、撤销一审判决第四项及诉讼费负担部分；三、五鑫公司于判决生效之日起十日内支付费秀琴逾期交房违约金883260元；四、驳回费秀琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。一审案件受理费33418元、保全费5000元，合计38418元，由�秀琴承担21514元，由五鑫公司承担16904元；二审案件受理费24441元，由费秀琴负担3850元，由五鑫公司负担20591元。
判决生效后，五鑫公司仍不服，向本院申请再审称：一、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。这主要包括两个方面：（一）二审判决认定：“在案涉商品房存在重大瑕疵、费秀琴有权拒收房屋以及五鑫公司未明确相关瑕疵能否整改的情况下，五鑫公司的通知交房行为并不能视为其已经履行了交房义务”缺乏证据证明。其理由和依据是：1.根据目前国家法律规定及司法实践，认定开发商是否已经履行了交房义务的判断依据，是有约定按照约定认定，没有约定按照法定认定。本案双方签订的《商品房买卖合同》是由浙江省建设厅、浙江省工商行政管理局制定的示范文本，该合同第九条交付期限及条件、第十二条交接，对出卖人如何履行交房义务都作�明确规定，即合同约定出现以下情形才能作为没有履行交房义务：⑴出卖人未在2011年5月31日前将符合下列各项条件（特指下列⑵条内容）的商品房交付买受人使用；⑵出卖人交付买受人使用的房屋未经建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明、或者没有取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件、或者没有符合用水、用电、用气、道路，具备商品房正常使用的基本条件；⑶出卖人不出示上述证明文件或出示证明文件不齐全。一审法院认定“五鑫公司提供的证明足以证明房屋已具备合同第九条约定的各项条件，而交付使用的房屋若存在质量问题，则买受人在保修期内可要求出卖人承担修复责任，若出卖人不及时履行保修义务的，买受人可以自行维修，费用由出卖人承担，并不属于逾期交房范围”�显然，一审法院系按照双方签订的《商品房买卖合同》约定对五鑫公司已经履行了交房义务作出了正确认定。但二审法院却违背该合同约定，以客观上确实存在重大争议的情形作为事实理由，错误认定“五鑫公司的通知交房行为并不能视为其已经履行了交房义务”，这明显缺乏证据证明。2.不可否认，双方对案涉房屋的质量确实存在争议。但对此如何处理，《商品房买卖合同》第十二条第二款明确约定：“商品房交付使用时，买受人对房屋及装修质量，公共设施、设备质量提出异议的，出卖人应当给予解释和说明，仍不能达成一致意见的，双方委托有资质权威的房屋质量检测结构进行质量检测。双方对检测费用垫付和结算约定为谁提出谁垫付；谁的责任，谁承担；出具报告30天内结算。检测结果为合格的，出卖人书面通知的交付日期视为交付；检测单位提出返修意�的，出卖人应当按要求返修，并承担赔偿责任。”显然，这里的“返修并承担赔偿责任”与承担逾期交房责任是不同的，所谓“返修并承担赔偿责任”是指承担实际损失的赔偿责任，即修复费用及修复期间造成的其他损失。而承担逾期交房责任是承担惩罚性的违约责任，不仅包括承担造成实际损失的赔偿责任，还包括承担惩罚性罚款的责任。但二审法院却将两者进行混同，认定“五鑫公司的通知交房行为并不能视为其已经履行了交房义务”，缺乏证据证明。3.案涉商品房是否具备商品房正常使用的基本条件，一审法院已经作出“已具备”的认定，二审法院也未明确作出“不具备”的认定，但二审法院却认定“有关庭院超规划红线以及底层缺少卫生间已经严重影响到了案涉商品房的正常使用”，显然，“严重影响到了案涉商品房的正常使用”与“是否具备商品房正常使用的基本条件”是两个不同概念，不能混同。（二）二审判决认定：“虽然五鑫公司认为在双方签订《商品房买卖合同》过程中费秀琴对该情况是知晓并认可的，但未提供证据证明，而且原审法院对于合同及附件中关于规划及围墙条款的理解符合日常经验法则。”，明显缺乏证据证明。理由与依据是：1.五鑫公司就规划红线与规划管理部门存在不同认识，围墙可能存在超出红线的情况。故五鑫公司在签约时就明确告知了费秀琴，并在《商品房买卖合同》附件三第2条第2款作了特别约定：“该商品房的围墙在签订本合同时已建好。今后，若有关管理部门提出该围墙不符合有关规定，则乙方无条件同意甲方拆除该围墙。该围墙拆除后，若乙方仍需要围墙的，则甲方同意无偿按有关管理部门规定予以建造。”。同时，在《商品房买卖合同》附件八第2条中又作了“赠送的�下车位、地上车库、围墙内绿化用地不计算面积误差及差额金额。”的约定，以便明确双方在围墙可能存在超出红线情形下的权利义务。上述约定，证明费秀琴在签订《商品房买卖合同》过程中对该情况系知晓并认可的。2.一审法院对合同及附件中关于规划及围墙条款的理解认为：“附件条款的字体比合同的其他条款字体要小，且增加了买受人的义务，若开发商不作出充分的说明与解释，买受人很难注意到，而且也很难理解其含义。”，这不符合客观事实。为此，五鑫公司比对了《商品房买卖合同》第4页关于公共物业的约定、第6页关于房价一次性付款的约定、第8页关于延期交房的约定、第10页关于买受人延期收房保管费的约定、第17页关于围墙拆除的约定、第19页关于附件七、八的约定条款，所用打印字体都是一样大小，之所以比标准合同范本字体略显小，是为了�够在标准合同范本上完整打印。显然，所谓“字体要小”的理由不成立，费秀琴作为买受人对上述打印文字完全能够看清楚，并且在相应补充协议上签字按手印，客观上不存在“很难注意到，而且也很难理解其含义”的事实。因此，关于规划及围墙条款的约定没有增加费秀琴作为买受人的义务，双方权利义务明确对等，公平合理。故根据《商品房买卖合同》关于规划及围墙条款的约定，客观上不存在庭院面积减小引起价值下降的事实。
二、原判决、裁定适用法律确有错误。包括两个方面：（一）二审判决依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条作为判决五鑫公司向费秀琴支付逾期交房违约金的法律依据，属适用法律错误。该司法解释第十三条第一款规定“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。第二款“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”，而涉案房屋通过司法鉴定不存在房屋质量问题严重影响正常居住使用的情形，费秀琴未请求解除合同及赔偿由此造成的损失。根据中国现有司法判例，对修复期间造成的其他损失是按照该房地产在估价时点的市场租金或者相应利息计算其他损失判决赔偿的。此外，费秀琴未就此提出诉请。（二）二审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条作为判决五鑫公司向费秀琴赔偿房产价值下降的损失，属适用法律错误。《商品房买卖合同》中关于规划及围墙条款的约定，因为案涉商品房庭院围墙按照合同约定本来就是�以向内推进，客观上不存在庭院面积减小的事实发生，不存在案涉商品房因围墙按照合同约定向内推进引起价值下降损失是由五鑫公司过错造成的事实。因此，就围墙问题不存在五鑫公司不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形，原判决依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”规定，判决五鑫公司向费秀琴赔偿房产价值下降的损失，属适用法律错误。因为案涉商品房庭院围墙按照合同约定本来就是可以向内推进，客观上不存在庭院面积减小的事实发生，不存在案涉商品房因围墙按照合同约定向内推进引起价值下降损失是由五鑫公司过错造成的事实。因此，就围墙问题不存在五鑫公司不履行合同义务或者履行合同义务不符合�定的情形。（三）二审判决五鑫公司承担逾期交房违约责任，但未向五鑫公司作出就法院若不支持免责抗辩，五鑫公司是否需要主张调整违约金进行释明，违法最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，客观上造成五鑫公司失去主张调整违约金过高且远远超过费秀琴实际损失的权利。请求：撤销判决第一、二、三项，驳回费秀琴的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由费秀琴负担。
费秀琴答辩称：一、关于逾期履行交房义务问题。涉案房屋系别墅，底层的门口为庭院。无论在五鑫公司出具的售楼书、《商品房买卖合同》所附的平面图、房屋设计施工图还是房屋竣工图均显示别墅底层设计有卫生间，但五鑫公司交房时别墅底层的卫生间设置没有了，将会严重影响别墅底层的正常使用功能，不具备商品房正常使用的基本条件。其原�是别墅底层及门口庭院地面高程低于小区的排污总管高程，底层卫生间的污水无法自然直接排入小区内的污水总管。因此，如果按照设计图纸施工，在别墅底层卫生间设置排污管道，则必须在别墅底层室外另行设置污水池并安装二级提升的全自动污水泵，对污水进行二级提升后才能排入小区污水总管道，但这样会增加工程造价。五鑫公司为了达到其降低造价以获取更高额利润的目的，不惜牺牲别墅的基本使用功能，擅自去掉底层卫生间，且至今未整改。其次，房屋存在楼板、墙体严重开裂、墙体渗漏严重、围墙基础沉降导致围墙严重开裂并出现危险点，且因庭院面积超红线而被拆除，围墙也未完成按图施工。五鑫公司为了掩盖征地红线内房屋前面的庭院面积小的缺陷，擅自把庭院围墙建造到征地红线外面去来扩大庭院面积，待房屋销售后，又拆除园林式砖体围墙�通过政府部门的检查验收，然后用木栅围栏代替园林式砖体围墙，这样的房屋完全不符合交付条件，费秀琴有权拒绝交接房屋，二审法院认定五鑫公司应承担逾期交房的违约责任完全正确。从法理上理解，买受人在验收房屋时发现的施工质量瑕疵，出卖人应当首先进行整改返修，在消除了质量瑕疵之后再另行通知验房交接，房屋实际交接时间应该以质量瑕疵整改返修完毕后再次交接的时间点来计算；出卖人因此承担的是逾期交房的违约责任。而对于房屋完成交接手续后才发现的质量瑕疵而言，出卖人应承担的是保修期内的维修义务，该种情况下出卖人不承担逾期交房的违约责任，这完全是两个不同时间段的法律责任。五鑫公司故意混淆不符合交房条件的房屋继续整改返修义务和办理房屋交接手续交付后对质量瑕疵承担保修义务这两个不同的法律概念，以此来逃避承担违约责任，有违诚信原则。
二、二审判决五鑫公司承担的违约金不存在数额过高的情形。（一）五鑫公司作为开发商，自己确定的违约金计算标准没有理由要求降低。《商品房买卖合同》由五鑫公司提供，根本不容许买受人修改。其确定的违约金计算标准（只是计算了12个月），难道这也能算得上过高。且合同约定的交房日为2011年5月31日，可时至2015年房屋仍无法正常投入使用。（二）费秀琴起诉时就主张了逾期交房违约金，但一、二审中，五鑫公司从未对违约金计算标准提出过异议，应当视为对违约金的计算标准没有异议。作为开发商对于房屋是否竣工，是否符合正常交付条件应该比任何人都清楚，其在不符合交付条件的情况下，不加以整改返修，反而强迫买受人接受，其构成逾期交房的违约责任是很清楚的。值得一提的是五鑫公司的委托代理人系执业律师，�非一般的非法律专业人士还需要法官进行法律释明。（三）费秀琴2009年10月出资4089168元购买涉案别墅至今仍无法正常投入使用。这4089168元即便是按照中国人民银行的三至五年期的年基准贷款利率6.4%计算的话，自交房日的次日2011年6月1日计算至今也应该有近940000元的利息，更何况购房合同上有明确的逾期交房违约金的约定，而且其计算标准是五鑫公司确定的，不违反法律规定，因此，二审判决支付的违约金根本不存在过高情形。综上，请求驳回五鑫公司的再审申请。
再审中，五鑫公司当庭提交两组证据材料复印件：第一组是EMS快递单1页、鉴定人出庭质询申请书一页、调查收集证据申请书2页、中华人民共和国标准房地产估价规范（摘要）GB／T50291-1999一份5页，欲证明五鑫公司于2013年6月27日向一审法院递交鉴定人出庭质询申请书、调查收集证据申请书及相应内容的�实。第二组是EMS快递单1页、申请书1份1页、异议书1份4页、备忘录1份2页，欲证明五鑫公司于2013年11月7日向一审法院递交申请书、异议书及相应内容的事实。费秀琴质证认为：上述两组证据不是法律规定的新证据，五鑫公司在一审中已经提交，双方的辩论意见及质证意见都已提及，其再审时再从新提交不符合法律规定。关于申请人提出的鉴定人员出庭的申请，一审时鉴定机构已经以书面的形式对申请人提出的异议作了一一回复，在这此情况下，法院有权利决定鉴定人员是否需要出庭接受质询。
本院经审查认为，五鑫公司再审中提交的上述两组证据材料，以证明其向一审法院递交了要求经纬公司的鉴定人员出庭接受质询、要求一审法院向经纬公司调查收集相关证据，对展诚公司出具的《司法鉴定报告》、《加固工程造价评估书》提出异议的异议书等，经审核，寄送�述材料的交邮单系复印件，上面无收件邮局的邮戳确认，五鑫公司是否投递该邮件无法确认，一审法院也无相应的收件记录入卷，且五鑫公司并未就此问题向二审法院提出上诉，故对此不予采信。
本院认为：五鑫公司应否承担逾期交房的违约责任。五鑫公司再审提出涉案房屋质量确实存在争议，但依本案双方签订的《商品房买卖合同》的约定，五鑫公司已于2011年5月31日前将符合《商品房买卖合同》第九条、第十二条约定的各项条件的房屋交付给费秀琴，不存在逾期交付的行为，一审法院认定五鑫公司已经履行了交房义务正确。交付的房屋即使存在质量问题，买受人在保修期内可以要求出卖人承担修复责任，如不及时履行保修义务，买受人可以自行维修，费用由出卖人承担，并不属于逾期交房范围。但二审判决违背双方合同约定，认定在案涉商品房存在重大瑕疵�费秀琴有权拒收房屋以及五鑫公司未明确相关瑕疵能否整改的情况下，五鑫公司的通知交房行为并不能视为其已经履行了交房义务，五鑫公司应当承担逾期交房的违约责任错误。经查，费秀琴向五鑫公司所购案涉房屋五鑫公司已于2011年5月25日前报经建设、勘察、设计、监理等有关单位进行竣工验收为合格工程，并取得桐庐县房屋建筑工程竣工验收备案证明、桐庐县建设工程竣工验收规划确认书、消防验收合格的备案证明、配电工程验收通过等证明文件。在此基础上，五鑫公司于2011年5月26日采用挂号信形式通知费秀琴交付房屋，要求其办理房屋交接手续。费秀琴虽然付清了房款，但对五鑫公司通知所交付的房屋经查看发现存在底层卫生间设计变更无下水管道、房屋渗水、楼板多处结构性裂缝、庭院围墙超出审批划定的红线范围被部分拆除等瑕疵，要求整改未果而拒�。从费秀琴提交五鑫公司认可的其在售房时所出具的案涉房屋C户型三层平面图看，房屋底层平面图显示设计有卫生间，围墙内面积及四至均明确标注有具体数据，形式上看似商业广告，但内容符合要约要件，应视为要约，属本案《商品房买卖合同》有效组成部分，应作为本案事实认定之依据。且平面图底层设计布局与工程建设单位提交给桐庐县档案馆备案存档的案涉房屋竣工图所示相一致。由于五鑫公司未征得费秀琴同意改变所售房屋的卫生间设计、亦未告知庭院围墙内面积的真实情况，导致费秀琴拒绝交接。经本院现场查看核实，费秀琴的陈述与现状相符，所购房屋底层卫生间设置被取消及庭院面积缩小，影响了案涉房屋底层的使用功能及庭院的完整性，房屋价值由此受损显而易见。故费秀琴拒收房屋，要求五鑫公司整改后再行交付的理由成立。综上，五鑫公�的通知交房行为有违诚信，不能视为其已经履行了交房义务，应承担逾期交房的违约责任。
关于二审法院判决五鑫公司酌情承担逾期交房的违约金数额是否过高，对所调整的违约金是否履行了释明义务问题。五鑫公司再审提出，二审判决五鑫公司承担逾期交房的违约责任，但对违约金的调整问题未作出释明，违反最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，造成五鑫公司失去主张调整违约金过高的权利，系适用法律错误。经查，关于二审法院调整的违约金是否过高问题，二审法院认为费秀琴对五鑫公司就庭院面积超规划红线、房屋底层卫生间设计变更而取消导致房屋实际使用功能存在重大瑕疵，客观上又难以整改的事实已经明知的情况下，应当及时主张权利救济，而不应放任损失的扩大，故其也应承担一定的责任。故依据双方合同约定的违约金计算方法，酌情判决五鑫公司承担2011年6月1日起至2012年5月31日（一年）期间的逾期交房违约金883260元（即购房款总额4089168元×0.0006×30天×12个月）并不过高，因为从鉴定情况看，涉案房屋的实际价值存在减损，而总价达4089168元的房屋至今又未能使用，二审法院根据双方合同中对违约金的计算比例及违约时间的酌情确定均属得当。且五鑫公司对此在一、二审中均未提出抗辩，在此情况下，二审法院对五鑫公司未作释明，酌情调整违约金数额，并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1181号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 奕
审 判 员 王红根
代理审判员 方 晓
二〇一五年五月十三日
书 记 员 赵 丹