湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘03行终71号
上诉人（原审原告）湘潭市华强电器有限公司。
法定代表人张桂华，董事长。
委托代理人杨强，北京市盛廷律师事务所律师。
委托代理人赵传学，北京市盛廷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭市城乡规划局，住所地湘潭市岳塘区芙蓉中路36号。
法定代表人黄勇，局长。
委托代理人刘聪颖，男，1987年4月9日出生，汉族，湘潭市人，系湘潭市城乡规划局干部。
上诉人湘潭市华强电器有限公司因与被上诉人湘潭市城乡规划局行政不作为一案，不服湖南省岳塘区人民法院（2015）岳行初字第0090号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湘潭市华强电器有限公司的法定代表人张桂华、委托代理人杨强、赵传学，被上诉人湘潭市城乡规划局的委托代理人刘聪颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，湘潭市华强电器有限公司住所地板塘街道光华村上西组，2015年8月18日，湘潭市城市管理和行政执法局向湘潭市华强电器有限公司作出了《责令改正通知书》（潭行责通字[2015高]第214号）:“你（单位）在板塘街道光华村上西组进行建设厂房及附属设施的行为，已违反《城乡规划法》的规定，责令（你单位）在收到本通知书之日起立即按下列要求改正，并接受复查：1、立即停止上述行为；2、限期十五日内到城乡规划主管部门补办相关审批手续”。原告在收到该通知书后，于2015年9月2日向被告递交了《厂房及配套设施的补办手续的申请书》，2015年9月21日，被告向原告邮寄送达《函》一份，告知原告，原告公司建设的位于湘潭市高新区板塘乡光华村上西组的厂房及配套设施没有取得土地使用权证书及规划行政许可手续，根据《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚工作批复》及相关规定，待湘潭市城市管理和行政执法局作出行政处罚决定后，再依法依程序由被告补办相关手续。原告认为被告不为其补办相关建设工程规划许可证构成行政不作为，侵犯了原告的合法权益，诉至法院。
原审认为，《中华人民共和国城乡规划法法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。此条规定了县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法建设查处后的几种处理方式，对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。根据《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚工作批复》（湘政函[2005]110号）规定：湘潭市集中行使行政处罚权的机关为湘潭市城市管理和行政执法局，作为湘潭市政府的一个独立的行政执法部门，具体行使城市规划管理方面的法律、法规、规章规定的对未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的，以及使用过期用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权。据此，根据《中华人民共和国城乡规划法》原属被告行使的湘潭市范围内违法建设的行政处罚权已经依法调整至湘潭市城市管理和行政执法局；对原告湘潭市华强电器有限公司违法建设的认定及查处的行政处罚权在湘潭市城市管理和行政执法局。针对违法建设尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的及无法采取改正措施消除影响的，由湘潭市城市管理和行政执法局根据不同情形处理。原告湘潭市华强电器有限公司在此阶段向被告提出补办相关建设工程规划许可证的手续，被告告知原告在湘潭市城市管理和行政执法局作出行政处罚决定后，再依程序向被告申请补办相关手续，符合法律、法规、规章的规定。故此，对原告的诉请法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告湘潭市华强电器有限公司的诉讼请求。本案免收案件受理费。
湘潭市华强电器有限公司不服该判决，向本院提起上诉称，一、湘潭市城市管理和行政执法局对上诉人作出了《责令改正通知书》，要求上诉人在收到该通知书到城乡规划主管部门补办相关审批手续，说明其已对上诉人的厂房等作出认定为属于可以改正类措施的行政处罚。上诉人于2007年5月底建设生产厂房、办公楼及配套设施已经取得立项批准性文件，且通过规划预审和土地预审，符合当时的规划条件，只是后续未办理正式规划许可手续。湘潭市城市管理和行政执法局作出的《责令改正通知书》，要求上诉人在收到该通知后，限期十五日内到城乡规划主管部门补办相关审批手续。根据《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》的相关规定，湘潭市城市管理和行政执法局系唯一的可以对其未取得建设规划审批手续进行认定的行政机关。根据《城乡规划法》第64条对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行的违法建设，根据是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响情况，分为尚可采取改正措施类和无法采取改正措施类，并按照分类进行后续处理。在本案中，湘潭市城市管理和行政执法局已出具了《责令改正通知书》要求上诉人在15日内向城乡规划主管部门补办相关手续，恰恰说明其认为属于尚可采取改正措施类，对涉案的厂房及建筑已经做出了认定。二、根据《城乡规划法》第十一条之规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。本案中，上诉人申请补办建设规划审批手续，系被上诉人的法定职责。且上诉人是依据唯一认定违法建设的行政机关即湘潭市城市管理和行政执法局的要求向被上诉人递交了相关申请书，然被上诉人出具《函》，要求上诉人取得湘潭市城市管理和行政执法局作出的行政处罚决定后，再依法依程序向被上诉人申请补办手续。其作出《函》的行为于法无据，属于行政不作为。综上所述，请求二审法院撤销原判并依法改判。
被上诉人湘潭市城乡规划局答辩称，一、上诉人所建房屋及附属设施没有办理相关审批手续，均系违法建设；二、行政处罚尚未作出，答辩人无法补办相关手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》等规定，湘潭市城市管理和行政执法局集中行使湘潭市范围内的行政处罚权，有权对未取得建设中规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法建设按照分类来进行后续的处理。由于湘潭市城市管理和行政执法局向上诉人作出《责令改正通知书》后还没有对上诉人的建设项目作出明确的定性，也还未对上诉人作出行政处罚决定，因此，答辩人无法为上诉人补办相关手续；三、答辩人受理上诉人的申请后依法作出了具体行政行为，已履行了行政职能，不构成不作为。上诉人于2015年9月2日向答辩人邮寄了“厂房及配套设施的补办手续的申请书”，答辩人收到该申请后对上诉人提交的材料进行了核实，发现上诉人所占土地系租赁用地，尚未取得土地的使用权，不具备规划许可的条件，遂于2015年9月21日向上诉人邮寄送达了《函》一份，告知答辩人尚无法为其补办相关手续的决定并明确说明了理由。答辩人作出的具体行政行为合法，已经依法履行了行政职能，上诉人的请求没有事实和法律依据，应予驳回；四、上诉人申请补办手续的违法建筑已被拆除，规划许可所依据的客观条件已不存在。2016年1月27日，高新区板塘街道光华村通过先予执行程序拆除了上诉人的违法建筑，此外，上诉人所占土地系租赁土地，没有取得土地的使用权。根据《湖南省建设工程规划许可管理办法》第四条及其他规定，上诉人申请规划许可的材料不齐全，且规划许可所依据的客观条件已不存在。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人湘潭市城乡规划局出具的《函》中的答复内容是否合法有据，是否构成行政不作为。根据《中华人民共和国城乡规划法法》第六十四条的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法建设查处后的几种处理方式，对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。另，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条及《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚工作批复》（湘政函[2005]110号）的规定，湘潭市集中行使行政处罚权的机关为湘潭市城市管理和行政执法局，作为湘潭市政府的一个独立的行政执法部门，具体行使城市规划管理方面的法律、法规、规章规定的对未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的，以及使用过期用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设的违法行为的行政处罚权。据此，《中华人民共和国城乡规划法》规定的原属被上诉人行使的湘潭市范围内违法建设的行政处罚权已经依法调整至湘潭市城市管理和行政执法局，对上诉人湘潭市华强电器有限公司违法建设的认定及查处的行政处罚权在湘潭市城市管理和行政执法局。由于湘潭市城市管理和行政执法局向上诉人作出《责令改正通知书》后还没有对上诉人的建设项目作出明确的定性，也还未对上诉人作出行政处罚决定，上诉人湘潭市华强电器有限公司在此阶段向被上诉人提出补办相关建设工程规划许可证的手续，被上诉人告知上诉人在湘潭市城市管理和行政执法局作出行政处罚决定后，再依程序向被告申请补办相关手续，符合法律、法规、规章的规定。因此，被上诉人湘潭市城乡规划局出具的《函》中的答复内容合法有据，且不构成行政不作为。综上所述，上诉人的上诉主张均不能成立，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄在强
审 判 员 康 婷
代理审判员 秦泽湘
二〇一六年八月二十六日
代理书记员 曾庆琼
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；