江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）徐刑二终字第65号
原公诉机关江苏省睢宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊士军，曾用名樊东海，无业，住安徽省霍邱县。因本案2013年1月29日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。
上诉人（原审被告人）饶某，又名饶洲龙，小名九子，无业，住河南省固始县。曾因犯盗窃罪2005年8月17日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1000元，2006年8月23日刑满释放；因犯盗窃罪2008年10月27日被苏州市相城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，2009年5月15日刑满释放。因本案2013年1月29日被刑事拘留，同年3月7日被取保候审，2014年3月6日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。
上诉人（原审被告人）程某，无业，住江苏省丰县。因本案2013年2月19日被刑事拘留，同年3月7日被取保候审，2014年3月6日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。
辩护人宋晓霞，江苏钟鼓楼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何平，无业，住四川省阆中市。因本案2013年1月29日被刑事拘留，同年2月4日被取保候审，2014年3月6日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。
辩护人蒋理，江苏晋陵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕某，无业，住四川省西充县。因本案2013年1月29日被刑事拘留，同年3月7日被取保候审，2014年3月6日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。
辩护人吴霜霜，江苏晋陵律师事务所律师。
原审被告人张某，无业，住内蒙古自治区。因本案2013年2月5日被刑事拘留，当月7日被取保候审，2014年3月6日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。
江苏省睢宁县人民法院审理江苏省睢宁县人民检察院指控原审被告人樊士军、饶某、张某、程某、何平、吕某犯盗窃罪一案，2014年12月1日作出（2014）睢刑初字第138号刑事判决。宣判后，原审被告人樊士军、饶某、程某、何平、吕某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年5、6月份，被告人樊士军与张峰锐（已判刑）在购买徐州丰县东大钢结构有限公司（以下简称东大钢构厂）、徐州丰县东大锅炉厂（以下简称东大锅炉厂）废旧钢材期间，得知该厂出售废旧钢材均在丰县凯宇食品加工有限公司（以下简称凯宇公司）过磅或至丰县高速公路北出口腾达加油站（以下简称腾达加油站）复磅，遂与被告人饶某、凯宇公司负责看磅的被告人张某、经营腾达加油站的被告人程某、熊祖刚（已判刑）计议，采取在上述地磅上安装遥控装置的方法窃取钢材。2012年6月至2013年1月28日间，樊士军租用被告人何平、吕某轿车，与张峰锐、熊祖刚等人先后多次到东大钢构厂、东大锅炉厂收购废旧钢材，并到上述地磅上过磅或复磅，由熊祖刚或饶某遥控地磅降低地磅显示器读数，窃取东大钢构厂、东大锅炉厂废旧钢材300余吨，并运往睢宁县八里钢铁市场销售。经鉴定，被盗废旧钢材合计价值人民币72万余元（以下币种均为人民币）。樊士军、张某参与全部盗窃作案，其中樊士军盗窃既遂63万余元，盗窃未遂92782元，张某盗窃既遂55万余元，盗窃未遂92782元；何平参与盗窃4起，其中盗窃既遂36万余元，盗窃未遂92782元；吕某、程某参与盗窃2起，其中吕某盗窃既遂22.9万余元，盗窃未遂92782元，程某盗窃既遂14万余元，盗窃未遂92782元；饶某参与盗窃1起，盗窃未遂92782元。案发后，张某退赃1万元，程某退赃2000元。具体犯罪事实分述如下：
一、2012年6月7日，被告人樊士军与张峰锐、熊祖刚等人从东大钢构厂购买废旧钢材，到被告人张某看守的地磅过磅时，由熊祖刚遥控地磅，窃取东大钢构厂废旧钢材10.38吨。经鉴定，赃物价值24393元。
二、2012年6月8日，被告人樊士军与张峰锐、熊祖刚等人从东大钢构厂购买废旧钢材，到被告人张某看守的地磅过磅时，由熊祖刚遥控地磅，窃取东大钢构厂废旧钢材8.32吨。经鉴定，赃物价值19552元。
三、2012年6月21日至24日，被告人樊士军、何平与张峰锐、熊祖刚等人从东大钢构厂购买废旧钢材，到被告人张某看守的地磅过磅时，由熊祖刚遥控地磅，窃取东大钢构厂废旧钢材76.22吨。经鉴定，赃物价值179117元。
四、2012年7月28日，被告人樊士军、何平与张峰锐、熊祖刚等人从东大钢构厂购买废旧钢材，到被告人张某看守的地磅过磅时，由熊祖刚遥控地磅，窃取东大钢构厂废旧钢材35.8吨。经鉴定，赃物价值84130元。
五、2012年10月10日至12日，被告人樊士军、吕某与张峰锐、熊祖刚等人从东大钢构厂购买三车废旧钢材，后到被告人张某看守的地磅过磅以及到被告人程某经营的腾达加油站复磅时，由熊祖刚遥控地磅，窃取东大钢构厂废旧钢材95.718吨，经鉴定，赃物价值229723元。其中，张某参与第一、三车废旧钢材的过磅，窃取废旧钢材62.8吨，赃物价值150734元。程某参与第一、二车废旧钢材的过磅，窃取废旧钢材为59.3吨。经鉴定，赃物价值142356元。
六、2013年1月19日，被告人樊士军、何平与张峰锐、熊祖刚等人从东大锅炉厂购买废旧钢材，到张某看守的地磅过磅时，由熊祖刚遥控地磅，窃取东大锅炉厂废旧钢材39.54吨。经鉴定，赃物价值96873元。
七、2013年1月28日，被告人樊士军、何平、吕某、饶某等人从东大钢构厂购买废旧钢材，到被告人张某看守的地磅过磅以及到被告人程某经营的腾达加油站复磅时，由饶某遥控地磅，窃取东大钢构厂废旧钢材37.87吨。因东大钢构厂报警，上述人员被当场抓获。经鉴定，赃物价值人民币92782元。
原判决认定上述事实的证据有被告人樊士军、饶某、张某、程某、何平、吕某及同案犯张峰锐、熊祖刚的供述和辩解，证人李某甲、王某、蒋从军、薛某甲、李某乙、李某丙、朱某、陈某、周某、孙某、薛某乙证人证言，运输货车及被告人驾驶轿车的运行轨迹、手机短信照片、修理单、销售联单、扣押物品清单、扣押物品照片、江苏省行政事业单位资金往来结算票据、徐州东大钢结构建筑有限公司出具的领条、银行卡交易明细、刑事判决书等书证，价格鉴定意见书，证人李某甲、王某、蒋从军及本案被告人和同案犯互相辨认的辨认笔录，户籍证明，前科劣迹证明，发破案经过和到案经过等。
原审人民法院认为，被告人樊士军、饶某、张某、程某、何平、吕某交错结伙，秘密窃取他人财物，其中樊士军、张某犯罪数额特别巨大；被告人何平、饶某、程某、吕某犯罪数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。张某具有从犯、坦白、退赃情节，依法予以减轻处罚；程某具有从犯、退赃情节，依法予以减轻处罚；何平、吕某具有从犯情节，依法予以从轻处罚；饶某具有犯罪未遂、坦白、累犯等情节，依法分别予以从轻、从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：1、被告人樊士军犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年八个月，罚金人民币十万元；2、被告人何平犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，罚金人民币五万元；3、被告人吕某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十一个月，罚金人民币四万元；4、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，罚金人民币三万元；5、被告人饶某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币二万元；6、被告人程某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币二万元；7、违法所得依法予以追缴，返还被害人。
上诉人樊士军提出的主要上诉理由是：1、被害单位没有提供原始的过磅单，原判决依据被害人提供的销售联单认定盗窃吨数证据不足；2、原判决认定的第1-5起系正常的买卖钢材行为，且认定的数额不正确，每次均现金付款10万元以上；3、销售联单有涂改痕迹，且与证人李某甲证言不相符，不应作为证据使用。
上诉人饶某提出的主要上诉理由是：1、不应认定盗窃。被害人有处分财产的行为，通过降低吨位占有的财物应当认定为诈骗行为；2、原判量刑重，有未遂、坦白情节，请求二审减轻处罚。
上诉人程某及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1、没有参与原判决认定的2012年10月10日至12日期间的盗窃犯罪；2、原判决认定的犯罪事实应当定性为诈骗犯罪；3、虽然2013年1月28日收了樊士军等人的1000元，客观上对该起盗窃起了帮助作用，但主观上对被盗物品不具有直接的非法占有故意，不构成犯罪；4、原判量刑重，未认定未遂情节，请求二审改判无罪。
上诉人何平及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1、参与最后一起时才知道樊士军等人在犯罪，在侦查机关的供述不属实；2、应当定性为诈骗犯罪；3、原判量刑重，请求二审从轻处罚。
上诉人吕某及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1、参与最后一起时才知道樊士军等人在犯罪，在侦查机关的供述不属实；2、原判量刑重，请求二审从轻处罚。
经审理查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。
针对上诉人及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见，结合查明的事实，依据法律规定，综合评判如下：
1、关于原判决认定犯罪数额的证据是否真实、客观问题。经查认为，本案认定犯罪数额的证据不仅有李某甲、蒋从军的相关证言，而且有被害单位开具的销售联单、蒋从军发送给张锋锐的短信照片等客观证据证实，且主客观证据在证明内容和细节上基本一致，能够相互印证。销售联单的数据系根据原始过磅单统计制作的，且根据销售联单上的金额给被告人打款，能够作为认定盗窃犯罪数额的证据使用，结合本案的案发经过、各上诉人、原审被告人、同案犯的供述、货车司机证言等证据，原判决认定犯罪数额的证据是确实、客观的。
2、关于上诉人樊士军是否参与了全部犯罪问题。经查认为，本案系多人共同犯罪案件，不仅各犯罪参与人供述、辨认笔录能够证实樊士军参与了犯罪，积极实施了组织、买通过磅人员、分赃等行为，而且有证人李某甲、蒋从军、朱某等证人证言、短信照片、银行卡交易记录等证据予以佐证。上诉人樊士军在侦查阶段亦对其参与犯罪的事实予以供述，其在一审、二审期间翻供，拒不承认参与盗窃犯罪事实与在案的其它证据相矛盾，亦未提供合理的翻供理由，其上诉理由不能成立。
3、关于上诉人程某是否参与第五起犯罪及主观是否知情问题。经查认为，（1）同案犯熊祖刚的供述与证人朱某、陈某、周某（均系当天负责运输的货车司机）的证言相互印证，能够证实2012年10月10日至12日，张峰锐、樊士军等人到东大钢结构厂盗窃钢材后先后将两车废钢材运输至程某经营的加油站磅房地磅上过磅的事实；（2）熊祖刚的供述与张峰锐、樊士军在侦查机关的供述以及熊祖刚对加油站磅房老板的辨认笔录相互印证，能够证实2012年10月10日至12日，张峰锐等人事先买通程某，由熊祖刚在地榜上安装遥控装置，然后使盗窃行为得以完成的犯罪事实；（3）樊士军、饶某的供述与程某的供述相互印证，能够证实2013年1月28日窃取废钢材前，樊士军等人事先买通程某，在地榜上安装遥控装置，承诺给其两千元，并在过磅前预付一千元的事实。上述证据足以认定程某对盗窃犯罪行为系明知而参与。上诉人程某及其辩护人的该点上诉理由和辩护意见无相关证据予以佐证，本院不予采纳。
4、关于上诉人何平、吕某对参与犯罪是否知情问题。经查认为，何平、吕某在侦查阶段均供述在第一次跟随上诉人樊士军等人到丰县时就知晓樊士军等人欲采用遥控地磅手段窃取钢材的情况，与樊士军、张峰锐的供述印证一致，且何平、吕某在犯罪中不仅负责接送樊士军等人，而且还参与装货，负责跟随货车到睢宁并将货物销售时的真实数量反馈樊士军，足以认定何平、吕某系明知犯罪而参与帮助。上诉人何平、吕某及其辩护人提出侦查阶段未看讯问笔录、讯问笔录不实的上诉理由和辩护意见无相关证据佐证，本院不予采信。
5、关于本案定性问题。经查认为，盗窃犯罪系行为人采取秘密手段，在被害人不知情的情况下非法占有财物。而诈骗犯罪系被害人基于行为人虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为陷入错误认识，进而自愿“处分”自己财物。在区分盗窃罪与诈骗罪时，应当结合行为人作案手段、被害人主观心理状态等多种因素综合考量。本案中，上诉人樊士军等人预先买通地磅看守，在地磅上装置操控设备，减少货物重量，秘密窃取钢材，被害单位处分的仅仅是地磅上显示的货物重量，并没有对被隐瞒的钢材数量作出处分行为。上诉人的行为仍属秘密窃取的范畴，结合被害人不知情的心里状态，原判决认定本案系盗窃罪是准确的。
6、关于原判决认定的量刑情节是否准确以及量刑是否适当问题。经查认为，法律规定，盗窃犯罪数额5万元以上40万元以下的属于犯罪数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑；盗窃犯罪数额40万元以上的属于犯罪数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；盗窃既有既遂，又有未遂的，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一标准的，以盗窃罪既遂处罚。本案中，原判决依据各上诉人、原审被告人的犯罪既遂数额、未遂数额等犯罪事实确定量刑基准，根据共同犯罪中各上诉人、原审被告人的作用大小，确定本案组织者樊士军、控磅者饶某系主犯，看守地磅的张某、程某、驾驶员吕某、何平系从犯，再结合参与次数、主观恶性、是否累犯、未遂、坦白、退赃等情节，在法定量刑幅度内分别从轻判处了不同的刑罚，量刑并非过重。上诉人及其辩护人请求二审对各上诉人从轻、减轻处罚及程某认为其系犯罪未遂的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人樊士军、饶某、程某、何平、吕某、原审被告人张某交错结伙，秘密窃取他人财物，其中樊士军、张某犯罪数额特别巨大；何平、饶某、程某、吕某犯罪数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。基于上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张慧雅
代理审判员 庄 彬
代理审判员 ＸＸ川
二〇一五年四月十七日
书 记 员 祁娜娜