广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第1352号
上诉人（原审原告）：广州乐儿多家用电器有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人：李生举，该公司经理。
委托代理人：刘开坛，广东尚宽律师事务所律师。
委托代理人：杨淑娴，广东尚宽（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢林锋，住江西省瑞金市。
委托代理人：陈发生，广东深大地律师事务所律师。
上诉人广州乐儿多家用电器有限公司（以下简称乐儿多公司）因与被上诉人谢林锋损害公司利益责任纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：乐儿多公司的股东原为杜某胜和谢林锋。谢林锋在担任公司副总经理期间，分七次自乐儿多公司处领取了576112.19元的款项。对应的支付证明单上记载为付新乐华某月业务费或付谢总业务费，其中四次领取的是连续两个月的业务费，2013年6月10日领取的是2012年11月、12月的业务费。支付证明单详细记载每月的成交业务数量，单价则均为0.02，即按成交业务数量百分之二的比例提取业务费。七份支付证明单均由杜某胜作为主管人签名批准。
2014年2月23日，谢林锋与杜某胜签订《股权转让协议》，约定谢林锋将其所持乐儿多公司和东莞柏翰实业有限公司的股权以60万元转让给杜某胜。后因杜某胜未付剩余40万元股权转让款，谢林锋诉至法院，该案仍在审理中。
就谢林锋领取的上述576112.19元款项，乐儿多公司主张系每月按当月成交业务量百分之二提取的用于开展业务的2012年11月至2013年9月业务活动费，乐儿多公司并确认该数额是谢林锋作为公司股东并任公司副总经理期间领取的全部业务活动费，谢林锋从未拿回任何一份实际业务活动的开销凭证回公司冲抵、销账。谢林锋则认为上述款项是其应得的业务提成，并非业务活动费。原审庭审中，双方均确认，就该款项性质，公司并无书面文件予以确认。
2015年2月5日，乐儿多公司向原审法院起诉，请求判令：1.谢林锋向乐儿多公司返还业务款576112.19元，并按银行同期贷款利率给付利息自起诉日起至其付清全部款项之日止；2.案件诉讼费用由谢林锋负担。
原审法院认为：谢林锋自乐儿多公司处领取的上述576112.19元应为业务提成。第一，业务活动费应为即领即用性质的款项，应当月领取当月的或下月的费用，时隔多月在业务活动开展后再领就不存在所谓预提的问题，而应凭票报销。谢林锋并非每月领取当月或下月的业务费，七次领款有四次是同时领取之前连续两个月的业务费，且2012年11月、12月两个月的业务费是在2013年6月10日才领取。第二，谢林锋作为乐儿多公司股东及副总经理期间，分七次领取了上述款项，且均经另一股东杜某胜签名同意，并非滥用职权私自领取。如系需凭票报销的业务活动费，谢林锋在近一年的时间里从未拿回一份开支凭证予以冲抵；乐儿多公司不仅不要求谢林锋退回无票的款项，还继续支付之后的业务费，显然不合情理。第三，谢林锋将所持乐儿多公司的股权转让给杜某胜，则乐儿多公司成为杜某胜的一人公司，杜某胜自应在股权转让前与谢林锋清算谢林锋对乐儿多公司所负债务。谢林锋与杜某胜已签订股权转让协议，但根本未提及上述款项应由谢林锋返还给乐儿多公司，由此可认定杜某胜确�上述款项无需返还。第四，按当月的业务成交量计算业务人员的报酬是常见的企业管理中的付酬方式，而按当月的业务成交量预提业务活动费用于之后的业务活动则不常见。综上所述，原审法院认定谢林锋领取的上述款项并非需凭票核销的业务活动费，而是属于乐儿多公司支付给谢林锋的业务提成。乐儿多公司诉请谢林锋返还，依法应予驳回。综上，原审法院依据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年4月15日作出判决：驳回乐儿多公司的诉讼请求。案件受理费4781元，由乐儿多公司负担。
判后，上诉人乐儿多公司不服原审判决，向本院提起上诉称（一）原审法院认为“被告谢林锋自原告处领取的上述576112.19元应为业务提成”，属认定事实错误，这一认定既无事实依据，也无证据支持。1.业务活动费是企业为生产、经营业务�需要而发生的成本费用。业务提成亦称为销售激励，它是企业为激励员工而在其为公司创造业绩时给予的与业绩成比例的奖励，它属于工资范畴。这两者本就是两个完全不同的会计支出项目，谢林锋作为高级管理人员，其妹妹谢某乙作为乐儿多公司原法定代表人兼出纳，对业务活动费与业务提成的区别不可能不了解。乐儿多公司在原审中提交的证据有：（1）记账凭证：证明乐儿多公司每月计提业务活动费，该费用为预提费用。该证据有谢林锋妹妹谢某乙确认。（2）支付证明单，证明谢林锋领取案涉款项的事实。该证据有谢林锋本人及其妹妹谢某乙确认。而谢林锋在原审中，未能提交任何证据证明其有关业务提成的主张，其依法本应承担举证不能的后果，而原审法院却直接将业务活动费认定为业务提成，作出判决。2.乐儿多公司自成立时就与新乐华公司建立了业务�来，乐儿多公司股东杜某胜于2012年10月购入乐儿多公司时，就一并拥有了这一客户。因此，根本不存在谢林锋主张的其因争取到了新乐华客户而获得每月2%的业务提成的说法。对此事实，原审法院在原判决中未作任何说明，直接认可了谢林锋有关业务提成的主张，显失公正。3.案涉款项作为乐儿多公司的业务活动费，是自2012年11月起每月底计提的。谢林锋主张的业务提成属薪资范畴，如其所述属实，其理应逐月领取该款项，但事实上，谢林锋在2013年3月才预支了一个月的费用。这是因为案涉费用为业务活动费用，一般只有公司经营过程中发生实际需要时方才进行支取，谢林锋领取案涉款项的情形符合常态的业务活动费用支取特征，原审法院却对此作了完全相反的认定。4.原审法院认定乐儿多公司在股权转让发生之前未对谢林锋提出归还案涉款项的要求，进而直接�定案涉款项无需归还，这既不公平，也不合理。事实上，案涉款项为乐儿多公司自2012年11月至2013年9月于每月月底计提的业务活动费用。2013年3月起，谢林锋以新乐华某高层索取回扣为由，分七次领走了全部案涉款项，因此，乐儿多公司无法要求谢林锋提供相应单据。然而，2014年2月谢林锋退股后，乐儿多公司派员接手谢林锋的业务时，才发现前述新乐华某高层对回扣一事毫不知情。至此，乐儿多公司才重新就案涉款项与谢林锋沟通，谢林锋起初一口咬定钱都给了新乐华某高层，在乐儿多公司取得新乐华某高层同意要求谢林锋当面对质后，谢林锋才承认其已挪作他用，考虑到其配偶（现或为前妻）患癌症有较大花费，乐儿多公司才与其口头协商一致，以案涉款项冲抵股权转让费用。不料数月后谢林锋出尔反尔，向番禺法院起诉，才有了后续事件的发生，所有事情的起因并非如谢林锋所说，是乐儿多公司股东杜某胜要逃避责任，而是谢林锋欺骗在前，耍赖在后。5.原审法院认为“谢林锋与杜某胜已签订股权转让协议，但根本未提及上述款项由谢林锋返还给乐儿多公司，由此可认定杜某胜确认上述款项无需返还。”乐儿多公司认为这是错误的。股权转让协议中的确“未提及上述款项由谢林锋返还给乐儿多公司”，但同样也未提及上述款项谢林锋无需返还给乐儿多公司，原审法院“由此可认定”没有依据。股权转让协议中，谢林锋与乐儿多公司股东杜某胜并未确认双方已经进行过清算，也没有任何一部法条强制性认定“股权转让协议的签订就等于股权出让人与原公司之间已经完成结算”。（二）原审判决中提及“庭审中，双方均确认，就该款项性质，公司并无书面文件予以确认。”这种说法是错误的。乐儿多公司在原审中提交的记�凭证、支付证明单上，清楚写着“业务活动费”，这就是对案涉款项性质的明确约定。业务活动费与业务提成的区别，从其文字释义中就能清楚知道，若谢林锋要将这两者混为一谈，必须提供足够的证据予以证实。（三）在股权转让之时的2014年2月，乐儿多公司仍然计提有2013年10月至2014年1月的业务活动费约24万元，而谢林锋于2013年7月又实际支付50万元投资给东莞柏翰公司，假如谢林锋的业务提成主张属实，乐儿多公司给谢林锋的月薪为1.2万元，每月提成约6万元，年薪高达86.4万元。谢林锋以60万元转让其股权，就是因为其清楚明白地知道，乐儿多公司计提的业务活动费是公司的业务活动费用，根本不归谢林锋所有。（四）1.在原审中乐儿多公司按侵权案件进行诉讼，但原审法院按照劳动争议性质的案件进行处理，乐儿多公司对案由的定性提出疑问。2.因为原审法院按劳动案件进行审理，因此举证责任分配对乐儿多公司不利，导致很多事实没查清楚。3.认定巨额提成款的法律形式是不能通过推理进行的，应在劳动合同或补充合同中或其他正式的方式进行认定，因为金额巨大。4.认定该笔争议款属于提成款是违背企业的经营管理的法律规定的，也是违反常情的。巨额提成款不随工资发放、不缴纳个人所得税，且与谢林锋的股东身份不相配，此异常没有得到原审法院重视。综上，乐儿多公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由谢林锋承担。
被上诉人谢林锋答辩称：不同意乐儿多公司的上诉请求，同意原审判决。1.谢林锋认为原审法院有权认定案涉款项是属于活动费还是业务提成款。法院的认定是有依据的，因为根据乐儿多公司提交的证据，显示了提成的点数，按照习惯，有提成点数、有业务额，按业务额来对应提成点数，是可以理解的。2.原审法院在把握基本事实的基础上进行认定也是有法律依据的。谢林锋认为提成款是否缴税不是民事诉讼所处理的范围，应通过另外途径处理。3.乐儿多公司在上诉状中提到的很多事实谢林锋认为是无中生有的，如上诉状提到谢林锋以新乐华高层索取回扣为由，分七次领取了全部案涉款，此说法是无中生有。乐儿多公司没有证据证明谢林锋行贿。所有款项的提取，当时乐儿多公司的两个股东也都是签名了的，即符合了双方的真实意思表示。4.本案是另外一个案件延伸出来的案件，乐儿多公司的两位股东杜某胜同谢林锋签订过乐儿多公司和东莞柏翰公司的股权转让协议。谢林锋将持有上述公司的股权以60万元转让给杜某胜，后由于杜某胜未付剩余40万元股权转让款，谢林锋将杜某胜起诉至法院要求杜某胜支付剩余40万元股权转让�。在番禺法院也判决了杜某胜需向谢林锋支付40万元股权转让款。杜某胜所控制的乐儿多公司就以股权转让协议签订前已支出的相关业务提成款未提供票据为由起诉谢林锋，其目的就是为了不支付剩余的40万元股权转让款。该案二审也已开庭审理，但还没判决。5.所有的业务提成款的发生都是在公司股权转让8个月前发生的，公司只有2个股东。股权转让前，公司不可能不对经营做相关结算。既然做了结算，经营的收支双方是认可的。且在所有的收支证明上，双方也签字确认了。6.原审对款项的性质以及基本案件事实已经查清，也正确适用了法律，请求维持原判。
本院经审理查明：双方对原审判决查明的事实均无异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院另查明，二审审理期间，乐儿多公司向本院补充提交了下列证据：1.增值税专用发票2页，拟证实乐儿多公司在谢林锋与乐儿多公司股东杜某胜收购之前就已与新乐华公司建立了业务往来，不存在谢林锋争取到客户并获得业务提成的事实；2.记账凭证5页，拟证实案涉款项为乐儿多公司每月计提的业务活动费；3.劳动合同一份（乙方谢林锋，2015年9月10日庭询时乐儿多公司未出示原件，2015年10月20日开庭时出示了原件）及3张银行明细表，拟证实谢林锋已领取高额工资，并无任何提成条款约定；4.劳动合同两份（一份乙方为谢林锋、另一份乙方为谢某乙）、身份证复印件两份（一份为谢林锋、另一份为谢某乙），拟证实谢林锋及其妹妹谢某乙均为乐儿多公司员工，谢某乙任会计一职，原为乐儿多公司法定代表人；5.户籍证明，拟证实谢林锋与谢某乙为兄妹关系，与李某为夫妻关系。
对此，谢林锋质证认为：1.所有的证据都保管在乐儿多公司处，谢林锋�法核对，因此无法确认发票的真实性；2.不确认证据2的关联性，提成是双方作为股东可以进行约定的，即使之前有过业务来往，不代表以后不能有其他新业务。对乐儿多公司在原审提交的记账凭证，谢林锋质证意见与原审一致。补充的是，记账凭证与原审提供的支付证明单有一点差异，即记账凭证是保存在乐儿多公司处，也没有谢林锋签字。而原审中的支付证明单是有两个股东签名确认的，而且杜某胜是作为公司的主管人员来签名的，对相关费用的支付的真实性和合法性，杜某胜已经签字确认了；3.由于乐儿多公司无法出示劳动合同和明细表的原件，无法确认劳动合同的真实性，且与谢林锋要证明的相关事实并无直接的关联性。乐儿多公司证明提成部分在劳动合同中没有约定，但谢林锋认为，公司就两个股东，只要双方同意确认就可以。对银行明细表的真实性无法�认，关联性不予认可，该证据无法证明李某与谢林锋为夫妻关系，也无法证明李某代领了谢林锋的工资。按照交易明细表的备注栏看，都写的代付款，无法证明代谁付代谁领；4.经询问谢林锋，谢林锋确实有签订劳动合同，时间是在收购乐儿多公司之前，目的是为了摸清乐儿多公司的状况，提前入职乐儿多公司。该劳动合同与本案没有关联性。双方作为股东，在经营过程中，涉及到提成的问题，如双方达成一致意见，谢林锋认为还是应尊重双方的意思表示。本案中，谢林锋所有的提成都有另一股东杜某胜的签名确认，根据劳动法的相关规定，如双方在生产经营过程中有其他约定，也应该遵从约定。虽然提成问题没有书面约定，但谢林锋认为应属于股东之间的约定，是合法有效的。谢某乙的劳动合同与本案没有关联性，不能证明乐儿多公司所要证明的相关事实；5.在�一次庭询时，谢林锋并未否认谢林锋的家庭成员关系，谢林锋是认为要证明家庭成员关系应提供证据证明，有真实有效的证据谢林锋是承认的。相关的户籍证明并不能证明乐儿多公司想要证明的相关事实。所有的提成收入都有两个股东的签名确认。谢林锋在原审庭审时多次提到本案是基于之前的杜某胜不支付股权转让款而引发的第二个案件。
本院再查明，1.原审诉讼期间，乐儿多公司的特别授权委托代理人向法院提交《情况说明》一份，其中称“现以损害公司权益案由提起诉讼”。原审法院以损害公司利益责任纠纷审理本案，期间乐儿多公司并未提出异议；2.二审庭询中，双方一致确认乐儿多公司并无制定关于活动经费或业务提成计付的相关规章制度；3.关于谢林锋领取的案涉50多万元，有无用于乐儿多公司的业务活动及有无交付相关支付凭证给乐儿多公�，谢林锋称作为业务提成，并没有交付相应的凭证。乐儿多公司称谢林锋没有交付过相关凭证，是由于公司管理上的疏忽所致。同时，谢林锋是没有出资的挂名股东，且公司财务是谢林锋的亲妹妹，因此杜某胜对公司的控制较弱。钱的用处是综合性的，其中吃喝招待是有票据的，另外也用于商业回扣。乐儿多公司允许谢林锋用乐儿多公司允许的方式花掉相关款项，但应提供相关发票等证明。乐儿多公司的内部账户是预提性质的、挂账性质的；4.关于乐儿多公司的现有股东，乐儿多公司称，在本案起诉前，乐儿多公司股权全部归于杜某胜，现有一个新的股东加入。谢林锋称在起诉前乐儿多公司的股权全部属于杜某胜属实，起诉后对乐儿多公司股东的变更情况不清楚。
本院认为：根据双方二审的诉辩主张及补充提交的证据，本案二审争议的焦点在于：谢林锋�取的案涉争议的576112.19元的款项是属于业务提成还是属于业务活动费，谢林锋是否应将该款返还给乐儿多公司。
关于本案争议的焦点问题，本院认为，首先，案涉争议的576112.19元的款项是谢林锋担任乐儿多公司副总经理期间领取。原审诉讼中，乐儿多公司的特别授权委托代理人向法院确认本案以“损害公司权益案由提起诉讼”。原审法院以损害公司利益责任纠纷审理本案，并无不当，本院予以确认。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。鉴此，乐儿多公司需就其主张的谢林锋领取的案涉争议的576112.19元的款项为业务活动费且侵害了乐儿多公司的利益，需向乐儿多公司负担返还义务负举证责任。但从双方的诉辩意见及提交的证据分析，第一，谢林锋领取案涉576112.19元期间，乐儿多公司仅有谢林锋与杜某胜两名股东，谢林锋领取上述款项已经杜某胜股东签字批准。原审认定案涉争议的款项并非谢林锋滥用职权私自领取正确，本院予以确认。第二，乐儿多公司与案涉支付证明单上记载的新乐华公司存在真实的交易关系。而且，案涉支付证明单对谢林锋每次领取的款项金额均记载了相应的核计项目。由此可以证实，谢林锋在领取案涉款项时，均具有符合乐儿多公司财务管理制度的正当理由。第三，谢林锋分多次从乐儿多公司领取案涉争议的款项，但并未曾向乐儿多公司交付支出凭证，乐儿多公司在提起本案诉讼之前亦未�以其他方式向谢林锋追讨。而且，乐儿多公司亦并未制定关于活动经费或业务提成计付的相关规章制度。现乐儿多公司要求谢林锋提交案涉款项的支付凭证，据理不足。综上，本院无法认定乐儿多公司主张的谢林锋领取案涉的争议的576112.19元的款项属于业务活动费且损害了乐儿多公司利益的事实。乐儿多公司举证不足，应承担举证不能的不利后果。至于案涉争议的款项是否即为谢林锋主张的业务提成的问题，如上所述，乐儿多公司负有举证责任，但举证不足，且有关此项争议对本案的实体处理并无影响，故本院不再予以评述。原审判决驳回乐儿多公司本案的诉请，并无不当，本院予以维持。乐儿多公司的上诉主张，据理不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人乐儿多公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9562元，由上诉人广州乐儿多家用电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一五年十二月三十日
书记员 陶智斌
介晨飞