福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2121号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司闽清支公司，住所地福建省闽清县。
法定代表人谢建彬，经理。
委托代理人刘阳胜，福建中天成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许贤新，男，汉族，1981年6月3日出生，住福建省闽清县。
委托代理人池栋梁，福建福民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林景峰，男，汉族，1978年3月28日出生，住福建省闽清县。
被上诉人（原审被告）吴兰芳，女，汉族，1978年9月10日出生，住福建省闽清县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司闽清支公司因与被上诉人许贤新、林景峰、吴兰芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2014）梅民初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月18日，被告吴兰芳驾驶闽A890**号小型轿车由福建省闽清县白樟镇往白中镇五丰桥方向行驶，行径202省道347K﹢260M处与原告驾驶的后载詹发明的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成两车损坏及原告与詹发明受伤的交通事故。2013年9月26日，福建省闽清县公安局交通管理大队对该事故作出第3501249201300218号道路交通事故认定书，认定被告吴兰芳负本事故全部责任，原告及乘车人詹发明无责任。事故发生后，原告被送至闽清县第二医院救治，诊断为：右尺骨鹰嘴开放性骨折及左股骨干开放性骨折与右颞部软组织挫伤等，在该院行“清创缝合﹢左下肢骨牵引术”。2013年9月20日，原告因病情严重转院至福建省福州市第二医院治疗，在该院行“右尺骨鹰嘴骨折切开复位、内固定术，左股骨骨折切开复位、内固定术”，并于2013年10月15日出院，出院医嘱为：1.建议休息三个月，加强营养；2.患肢暂禁负重，定期拍片复查；3.继续功能锻炼；4.待骨折愈合后，可考虑二次手术取内固定物；5.不适随诊。以上两次治疗共住院28天，医疗费共计50491元。2013年12月20日，经福建省闽清县公安局交通管理大队委托，福建南方司法鉴定中心对原告的伤残等级及休息期、护理期、营养期、后续治疗费作出如下鉴定：原告损伤评定为十级伤残；原告本次损伤营养期为90日、护理期为120天、休息期为300天；原告两处内固定器材取出术费用约为16000元。
另查明，被告林景峰是事故车辆闽A890**号小型轿车所有人，闽A890**号小型轿车于被告财保闽清公司分别投保有交强险和第三者责任险。被告林景峰已垫付医疗费35000元。
原审法院认为：闽清县公安局交通管理大队认定被告吴兰芳负本事故全部责任，原告不负责任，各方当事人均不持异议，原审法院予以确认。被告财保闽清公司作为事故车辆交强险及第三者责任商业保险的承保人，应在承保范围内承担赔偿责任。被告财保闽清公司主张非医保用药应予以扣减，但其在举证期限内未提供非医保用药的审核证据与非医保用药鉴定申请，应承担举证不能的责任，故对该主张不予支持；被告财保闽清公司主张不承担鉴定费，因符合保险合同的约定，予以支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金……”之规定，原审法院对原告诉讼请求中可以采纳的具体项目及金额分析、认定如下：1.医疗费50491元，事实清楚，证据充分，予以采纳；2.误工费，原告主张按照鉴定结论中休息期300天计算误工费，因原告出院医嘱为“建议休息三个月”，300天的误工期缺乏依据，结合原告住院天数，故认定原告误工期为120天，误工费采纳10620元（88.50元每天×120天）；3.护理费，结合原告出院医嘱及参照鉴定机构关于护理期限120天的意见，原审法院采纳护理费10620元（88.50元／天×120天）；4.住院伙食补助费840元，符合法律规定，予以认定；5.交通费，原告主张3000元过高，原审法院酌情认定500元；6.营养费，因医院医嘱加强营养，但原告主张11800元过高，结合原告伤情及医嘱，酌情认定营养费为3000元；7.精神损害抚慰金，原告伤情构成10级伤残等级，精神上有较大损害，精神损害抚慰金酌情认定5000元；8.残疾赔偿金19934.40元，符合法律规定，予以认定；9.鉴定费2000元，确因本事故造成的损失，予以认定；10.后续治疗费，因被告主张该费用未实际发生不予赔付，故原审法院对原告主张的后续治疗费16000元不予认定，原告可待实际发生后再行起诉。综上，原告合理的损失有：医疗费50491元、误工费10620元、护理费10620元、住院伙食补助费840元、交通费500元、营养费3000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金19934.40元、鉴定费2000元，合计103005.40元。被告财保闽清公司应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿原告56674.40元（包括误工费10620元、护理费10620元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金19934.40元、医疗费用赔偿限额10000元），余下的赔偿款44331元（不包含鉴定费2000元）由被告财保闽清公司在第三者责任商业保险限额内予以赔偿，以上共计101005.40元。因鉴定费不在第三者责任商业保险赔偿范围，故该2000元费用应由被告林景峰、吴兰芳承担（该2000元直接从被告林景峰支付给原告的35000元款项中扣除）。
综上，被告财保闽清公司还应赔偿原告68005.40元（101005.40元－33000元）。对于被告林景峰已垫付给原告的赔偿款33000元可向被告财保闽清公司另行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款以及《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司闽清支公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告许贤新人民币68005.40元；二、驳回原告许贤新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费人民币2702元，减半收取1351元，由原告许贤新负担601元，被告中国人民财产保险股份有限公司闽清支公司负担750元。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司闽清支公司上诉称：一、被上诉人于2013年9月18日受伤，2013年10月15日伤愈出院，2013年12月20日南方司法鉴定中心鉴定确定被上诉人十级伤残。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的司法解释》第二十条规定，本案误工期限即便计算到被上诉人定残前一日，仅为93天，原审法院采纳鉴定意见认定误工期为120天，适用法律错误。二、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的司法解释》第二十一条规定，护理期应计算至受害人恢复生活自理能力时止，本案被上诉人住院治疗25天后，在恢复良好的情况下，医疗机构给予办理出院。被上诉人未提供证据证明其存在护理费支出，故原审法院采纳鉴定意见认定护理期是适用法律错误。三、原审法院判令上诉人承担非医保用药和诉讼费系事实认定错误。
上诉人许贤新答辩称：一、一审法院认定被上诉人的误工期限120天、护理期限120天，对上诉人而言是非常合算和有利的。被上诉人因本起交通事故受伤后经闽清县公安局交通管理大队依法委托福建南方司法鉴定中心鉴定为伤残十级、休息期为300天、护理期为120天等的鉴定结论。被上诉人在福州市二医院的住院时间近1个月，出院时医院明确医嘱为出院后休息3个月。一审法院偏袒上诉人，仅认定误工期为120日。上诉人认为误工期限的计算是不可以计算定残后，属于其主观理解，不具备法律的适用性。关于护理期的认定，鉴定结论认定被上诉人的护理期限为120日。对该鉴定结论，本案的各方在一审时并没有申请重新鉴定。被上诉人的双腿均为严重性骨折，且两腿均施行内固定手术，被上诉人出院时连自主站立都没有办法实现，生活根本无法自理。二、对是否存在非医保用药，被上诉人不知情，也无法控制。是否存在非医保用药以及由谁承担的问题与被上诉人无关。综上，请求二审法院依法维持原审判决。
被上诉人林景峰、吴兰芳未提交答辩意见。
二审中，各方均未向本院提供新证据。
根据本案现有证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，2013年9月18日，被上诉人许贤新因本起交通事故获伤。被上诉人被送往闽清县第二医院救治，后因病情严重转院至福建省福州市第二医院治疗，在该院进行了“右尺骨鹰嘴骨折切开复位、内固定术，左股骨骨折切开复位、内固定术”。被上诉人许贤新于2013年10月15日出院，共住院28天。出院医嘱为：1.建议休息三个月，加强营养；2.患肢暂禁负重，定期拍片复查；3.继续功能锻炼；4.待骨折愈合后，可考虑二次手术取内固定物；5.不适随诊。注意加强营养，建议卧床休息6个月。2013年12月20日，被上诉人经鉴定为伤残等级十级、护理期为120天、休息期为300天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”以及第二十一条第二款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”原审法院参考医疗机构的医嘱以及鉴定机构的鉴定意见认定护理期为120天、误工期120天尚属合理，本院予以确认。上诉人主张其不应承担被上诉人许贤新非医保用药费用，但上诉人未提供证据证明被上诉人许贤新非医保用药项目，亦未就非医保用药申请鉴定，故对上诉人该主张本院不予支持。因上诉人提供的保险条款上无投保人签字，该证据不足以证明上诉人已采取合理的方式提请投保人注意免除或者限制其责任的条款，并对该条款予以说明，故上诉人主张根据保险合同的约定不承担诉讼费缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2702元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司闽清支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张佳佳
代理审判员 汪 霞
代理审判员 雷晓琴
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 林赵健