内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内商终字第40号
上诉人（原审原告）鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区宝日陶亥东街南20号。
法定代表人方建国，董事长。
委托代理人张树仁，内蒙古仁兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）鄂尔多斯市黑胡子房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗树林召镇白塔南居委会第二十三街坊。
法定代表人何庆光，总经理。
委托代理人朱明伟，该公司经理。
委托代理人丁继明，该公司法律顾问。
上诉人鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司（以下简称三建公司）与上诉人鄂尔多斯市黑胡子房地产开发有限公司（以下简称黑胡子公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2012）鄂商初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日受理后，依法组成由审判员徐玉蓉担任审判长，代理审判员张志宏、云峰参加的合议庭，并于2014年8月27日公开开庭进行了审理。上诉人三建公司的委托代理人张树仁，上诉人黑胡子公司的委托代理人丁继明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年1月10日，三建公司作为乙方，黑胡子公司作为甲方签订了《协议》。约定：甲乙双方经友好协商对新世纪佳园建设销售达成一致约定；甲方将北国新世纪广场内的新世纪佳园项目交由乙方建设及住宅部分包销；该项目根据内蒙古自治区建设厅2004年的定额确定建设价格并下浮10%-15%，由甲方根据市场及同行业对比后确定；该项目全部由乙方垫资建设，竣工验收合格后与甲方结算；为提高乙方的经济效益，该项目的三、四、五、六层的住宅部分由乙方按每平米1450元包销，总金额约1500万元，付给甲方；乙方的市场销售价格由乙方确定，甲方代为办理乙方销售所需的各项手续及房款收取。甲方收取的房款用于项目建设按乙方进度拨付。单价每平米1450元以外部分全部归乙方所有，税费乙方自行承担，甲方代扣；为保证项目的顺利建设及销售，乙方在该协议签订后向甲方交施工及销售保证金100万元。如乙方未能按甲方施工进度及质量要求完工，也不能在竣工前结清房款，除不退还100万元保证金外，还应赔偿甲方的工程进度延误损失，并无条件退出甲方的施工现场，甲方有权解除合同。
三建公司于2007年1月1日和2007年1月17日分两次支付黑胡子公司保证金共计100万元。后三建公司为履行合同向外租用了塔吊、装载机、搅拌机、竹子胶板、扣件、管件等设备，并建设了围墙、临时建筑物等施工前期工作。2009年5月5日，黑胡子公司与案外人江苏三兴建工集团有限公司签订《建设工程施工合同》，将涉案欲建工程移交案外人江苏三兴建工集团有限公司建设，合同约定价款为3000万元。2009年5月26日，黑胡子公司将三建公司强制清理出施工场地。2009年5月27日，三建公司向公安机关报案，经公安机关协调无果，双方将涉案纠纷互诉至法院。
原审法院另查明，2009年黑胡子公司以温常胜、三建公司为被告向达拉特旗人民法院提起诉讼，请求确认2007年1月10日与温常胜签订的《协议》无效。该院于2009年10月16日作出（2009）达民初字第605号民事判决，认定：2007年1月10日，三建公司委托温常胜与黑胡子公司签订了北国新世纪广场的新世纪佳园的建设和住宅部分的包销协议，协议签订后，三建公司建设了围墙等设施和做了部分前期工作。后因黑胡子公司拆迁等问题没有施工建设。2008年6月27日，黑胡子公司给三建公司发《整改联系函》，对施工范围内的围墙及烧烤门店进行修整、清理。诉讼期间，黑胡子公司将围墙和临时建筑物等进行了清除。该判决认为：温常胜作为三建公司的委托代理人与黑胡子公司签订的新世纪佳园建设和住宅部分的包销协议是双方的真实意思表示，符合法律规定，同时三建公司具备相应的建筑资质，所签合同是合法有效的。且三建公司按协议履行了部分合同内容。判决：驳回黑胡子公司的诉讼请求。黑胡子公司不服向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉。该院于2010年1月17日作出（2009）鄂中法民一终字第00302号民事判决，认为原审判决认定事实清楚，实体判决正确。判决：驳回上诉，维持原判。后黑胡子公司向内蒙古自治区高级人民法院提起再审，该院于2012年4月18日作出（2011）内民提一字第263号民事判决。认为：三建公司具有相应的施工资质，委托他人与黑胡子公司签订《协议》意思表示真实，不违反法律禁止性和强制性规定，应为有效合同。判决：维持鄂尔多斯市中级人民法院（2009）鄂中法民一终字第00302号民事判决。2010年朱伟兴向鄂尔多斯市中级人民法院提起诉讼，请求判令温常胜给付借款100万元及利息75000元，并承担违约金146万元。鄂尔多斯市中级人民法院于2010年9月28日作出（2010）鄂中法民一初字第24号民事判决，认定：2008年2月1日，朱伟兴与温常胜签订了《借款协议》，协议约定，朱伟兴向温常胜借款100万元，期限为三个月，利息为2.5%，逾期付款违约金为日万分之二十。当日温常胜将以上借款从朱伟兴处提取，并出具借款单，此后温常胜未按期偿还。温常胜对以上事实认可，但认为违约金过高。判决：一、温常胜于判决书生效之日给付朱伟兴借款本金100万元及利息7.5万元。温常胜给付朱伟兴逾期违约金20万元；二、驳回朱伟兴的其他诉讼请求。朱伟兴不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉。该院于2011年5月16日作出（2011）内民一终字第41号民事判决，判决：一、维持（2010）鄂中法民一初字第24号民事判决第二项；二、变更（2010）鄂中法民一初字第24号民事判决第一项内容为：温常胜于判决书生效之日给付朱伟兴借款本金100万元及利息7.5万元。温常胜给付朱伟兴逾期违约金（逾期违约金数额从逾期之日起计算至一审起诉之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）。
原审法院又查明，庭审中三建公司提出对机械设备租赁、围墙及临时建筑物、可得利益等损失申请鉴定。鄂尔多斯市中级人民法院委托内蒙古东审工程项目管理有限责任公司对其损失进行鉴定，内蒙古东审工程项目管理有限责任公司以本案无双方确认的图纸、现场已拆除、可得利益损失不属于其鉴定范围等理由将本案退回鄂尔多斯市中级人民法院。
原审法院认为，达拉特旗人民法院（2009）达民初字第605号民事判决认定温常胜作为三建公司的委托代理人与黑胡子公司签订的新世纪佳园建设和住宅部分的包销协议是双方的真实意思表示，符合法律规定，所签合同是合法有效的。鄂尔多斯市中级人民法院（2009）鄂中法民一终字第00302号民事判决认定，原审判决认定事实清楚，实体判决正确，判决驳回上诉，维持原判。内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民提一字第263号民事判决认定，三建公司具有相应的施工资质，委托他人与黑胡子公司签订《协议》意思表示真实，不违反法律禁止性和强制性规定，应为有效合同。即三级人民法院作出的民事判决已对双方当事人之间签订的《协议》效力作出一致认定。《协议》签订后三建公司向外租用施工设备、建设施工围墙和临时建筑，同时向黑胡子公司支付100万元履约保证金，三建公司在履行合同过程中积极做准备工作，进行了相应的资金投入，后黑胡子公司将涉案欲建工程移交案外人江苏三兴建工集团有限公司建设，并将三建公司强制清理出施工场地，使得三建公司不能履行《协议》，三建公司的实际投入和损失的事实存在。参照《协议》约定总金额约1500万元和黑胡子公司与案外人江苏三兴建工集团有限公司所签合同总价款3000万元合同价款施工应得利润。结合三建公司主张损失金额9528600元及双方对涉案纠纷多年互诉未了，且鉴定部门对损失无法作出鉴定的情况下，组织双方当事人就损失补偿进行多次调解。双方曾达成意向赔偿损失金额145万元、115万元、100万元。因此三建公司主张损失的部分请求予以支持。黑胡子公司酌情赔偿三建公司租赁施工设备、建设施工围墙、临时建筑物、可得利益等损失共计90万元。黑胡子公司收取三建公司的100万元履约保证金，因黑胡子公司的原因双方不能履行合同，其应退还三建公司，并承担从最后一次收取履约保证金的第二日2007年1月18日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。温常胜从朱伟兴处借取的100万元，经生效判决认定属温常胜与朱伟兴之间的民间借贷行为。黑胡子公司提出的温常胜已将保证金借走，黑胡子公司不负返还义务的理由不能成立。综上，三建公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条之规定，判决：（一）黑胡子公司于判决生效后十日内一次性赔偿三建公司租赁施工设备、建设施工围墙、临时建筑物、可得利益等损失共计90万元；（二）黑胡子公司于判决生效后十日内一次给付三建公司履约保证金100万元，并承担从2007年1月18日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；（三）驳回三建公司的其他诉讼请求。案件受理费42471.60元，由黑胡子公司负担12471.60元，由三建公司负担30000元。
上诉人三建公司不服一审判决，向本院提起上诉称，原审认定三建公司与黑胡子公司签订《协议》总价金约1500万元，与《协议》所涉价金相差甚远。还应包括三建公司垫资施工建设达拉特旗新世纪佳园项目的一、二层底商价金和三建公司以每平方米1450元包销该工程三、四、五、六层住宅后应得的利润约9528600元。因此，原审判决黑胡子公司赔偿三建公司租赁施工设备、建设施工围墙和临时建筑物及可得利益等损失共计90万元，显失公平。请求二审人民法院依法改判黑胡子公司赔偿三建公司经济损失9528600元；黑胡子公司承担本案一、二审诉讼费。
上诉人黑胡子公司不服一审判决，向本院上诉称，（一）黑胡子公司与三建公司所签订的《协议》并非建设工程施工合同，只是一个意向性协议，三建公司要求可得利润损失只有在取得《建设工程规划许可证》后才能明确项目的建设规模，进行招投标事宜，进而确定项目工程建设施工合同的相关内容。《协议》签订之时，双方本着合作的目的履行协议，即便将来有问题不能履行协议，将100万保证金返还即可，现三建公司提出900万余元的损失，远超过双方当事人在签订《协议》时所能预测的损失。原审法院完全依据法官的自由裁量，而且自由裁量的幅度达到90万元，无法律依据。（二）一审判令黑胡子公司支付90万元的损失没有任何依据。三建公司所述的租赁施工设备的事实根本不存在，其也无权要求黑胡子公司进行赔偿。该区域的围墙黑胡子公司承认系三建公司所建，但黑胡子公司已支付了三建公司全部费用。三建公司所主张的临时建筑物，系三建公司在2006年7月30日与黑胡子公司签订了《关于鄂尔多斯市北国购物广场白塔花园小区建设工程施工合同》为该工程所建的临时建筑。但由于这些临时建筑在最初工程做预算时，已包含在了工程造价之内，黑胡子公司也已支付。请求二审法院依法撤销原审判决；驳回三建公司的诉讼请求。一、二审的诉讼费用均由三建公司承担。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案所涉及的温常胜代表三建公司与黑胡子公司签订的《协议》经人民法院生效的法律文书认定为有效协议，对双方当事人应当具有约束力。在协议未解除情况下，黑胡子公司就该协议所涉工程与江苏三兴建工集团有限公司另行签订建设工程施工合同，致使三建公司无法继续履行《协议》，属违约行为，应当承担相应的违约责任。《协议》签订后，三建公司向黑胡子公司交付保证金100万元，租设备，建设围墙和临时建筑物，做了施工前的前期工作，在黑胡子公司违约的情况下，其主张只返还100万元保证金，不承担违约责任的理由不能成立。
三建公司主张黑胡子公司应向其支付应得利润损失9528600元。但《协议》中仅约定项目三、四、五、六住宅部分包销在单价每平米1450元以外部分归三建公司所有，并无具体的计算数额和充分的计算依据。黑胡子公司与江苏三兴建工集团有限公司签订的《建设工程施工合同》在履行过程中存在许多不特定因素而影响可得利润数额，不能直接作为三建公司计算可得利润的依据，原审法院在认定三建公司的损失客观存在的前提下，依据案件的具体情况及相关证据，充分考虑多方面的情况，判令黑胡子公司酌情赔偿三建公司租赁施工设备、建设施工围墙、临时建筑物、可得利润等损失共计90万元，并无不当，应予维持。
综上，三建公司及黑胡子公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费144400.80元，由鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司负担72200.60元，由鄂尔多斯市黑胡子房地产开发有限公司负担72200.20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐玉蓉
代理审判员 张志宏
代理审判员 云 峰
二〇一四年十月十日
书 记 员 严 肃