焦作市解放区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）解民二初字第96号
原告步清香，女，出生，汉族，城镇居民，退休工人，原系焦作市三维超市有限责任公司食品部理货员，现住焦作市山阳区。
委托代理人冯新广，河南苍穹律师事务所律师。
被告焦作市三维超市有限责任公司。住所地：焦作市解放路与民主路交叉口三维商业广场负*楼。
法定代表人许明，经理。
委托代理人王炳豫、刘小志，河南博联律师事务所律师。
原告步清香与被告焦作市三维超市有限责任公司（以下简称三维超市）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告步清香的委托代理人冯新广，被告三维超市的委托代理人王炳豫、刘小志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告步清香诉称：原告从2008年7月27日起到三维超市从事食品部理货员工作，2013年10月份从焦作市众鑫人力资源有限公司（以下简称众鑫公司）正式退休，退休后仍在原岗位工作。2014年8月5日晚上8时，原告在整理货架时从梯子上摔下，在焦作煤业集团有限责任公司中央医院（以下简称焦煤中央医院）住院治疗22天，住院期间被告支付了全部医疗费。原告的伤情经鉴定构成九级伤残，双方多次协商赔偿问题无法达成一致，原告为此起诉，要求：1、判令被告赔偿原告住院伙食补助费1100元、营养费220元、残疾赔偿金97565.8元、护理费2981.2元、精神损害抚慰金6000元、交通费220元、被抚养人生活费14153.5元、鉴定费700元，退还押金担保金525元，合计为123465.5元；2、诉讼费由被告承担。
被告三维超市辩称，对于原告主张的合理部分愿意赔偿，对不合理部分应予以驳回。
原告步清香为支持自己的主张，在庭审中提交了如下证据：1、户口本、建行存折、职工退休账，证明原告是非农业户口，受伤时是退休人员，双方应为雇佣关系；2、住院证、出院证、诊断证明两份、病历一套，证明原告住院22天的事实；3、鉴定费票据一张、焦作正孚法医临床司法鉴定所（以下简称正孚鉴定所）司法鉴定意见书一份、司法鉴定所证明一份，证明鉴定费用700元，原告构成9级伤残；4、收款收据3张，证明原告押金担保金525元；5、刘艳杰证人证言一份，证明原告在整理货架时从梯子上摔下来，原告是在工作中受伤；6、录音光一份、工商银行明细单一份，证明原告的工资由被告发放，原告受伤后多次找被告领导协商赔偿事宜，被告方认可原告是在工作中受伤的；7、交通费票据22张，证明交通费220元。
被告三维超市对上述证据质证后，发表如下意见：对证据1、2、4无异议；对证据3的真实性无异议，但关于原告的伤残等级鉴定，被告已经经法院准许，原告同意，重新作出鉴定意见，故该份鉴定意见没有法律效力，不能作为定案依据，两次鉴定意见结论不一致，故该次鉴定费用应由原告自行承担；对证据5因证人未出庭作证，被告不予质证，但通过证人刘艳杰的书面证明可以证明原告的损伤是由第三人刘艳杰造成的；对证据6中原告在工作中受伤无异议；对证据7的真实性无异议，但票据是连号，不是实际发生的交通费用。
被告三维超市未提交证据。
应被告三维超市的申请，本院委托焦作腾飞法医临床司法鉴定所（腾飞鉴定所）对原告的伤情依据道路交通事故定残标准进行伤残等级鉴定，该所于2015年7月22日作出鉴定意见，认定原告的损伤程度达不到伤残标准。
原告步清香对上述证据质证后，发表如下意见：该鉴定意见不能作为本案的定案依据，原告在工作中受伤双方属于雇佣关系，河南省噶级人民法院2000年9月25日豫法技（2000）2号文规定雇佣关系的伤残鉴定要比照职工工伤与职业病致残程度鉴定标准进行鉴定，不应当对原告的鉴定适用道路交通事故伤残评定的标准。最高人民法院对山东省高级人民法院关于雇员在雇佣活动中受伤的答复，该答复不属于司法解释，不具有普遍适用的效力，该答复是针对山东省高级人民法院，不应当在河南地区适用，对于原告的伤残等级应当按照原告方提交的司法鉴定意见确定。
被告三维超市对上述证据质证后，对该鉴定意见书没有异议，认为鉴定意见客观公正，应予采纳。
对原告提供的证据1、2、4，被告无异议，本院予以确认；对原告提交的证据3，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；对原告提交的证据5，因证人未出庭作证，本院对其不予采信；对原告提交的证据6，被告认可原告系在工作中受伤，本院对此予以确认；对原告提交的证据7，被告对其真实性无异议，但认为存在联号，本院对原告主张的交通费将酌情确定；对本院委托腾飞鉴定所进行的鉴定，原告认为不能作为定案依据，但并未否认其真实性，被告对该证据亦无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：原告系众鑫公司职工，于2013年10月1日退休，并开始领取退休金。原告于2008年7月到焦作市三维商业广场有限公司（以下简称三维广场）工作，并于2008年7月27日缴纳了工牌5元、员工担保金50元，2008年8月1日缴纳了员工担保金450元、更衣柜押金20元，三维广场为原告出具了收款收据。此后，原告即在三维超市食品部从事理货员工作，自2014年5月起月工资为1610元。2014年8月5日，原告在整理货物时，从梯子上摔落导致受伤。原告受伤后，当日被送往焦煤中央医院住院治疗，被诊断为头皮血肿、胸12椎体压缩性骨折，经治疗于2014年8月27日出院，住院22天。出院医嘱为：继续卧床休息，定期复查，不适随诊。原告住院期间陪护二人。原告住院期间，由王伟林、王小雨护理，该二人系城镇居民，无业。住院期间医疗费由被告三维超市支付，原告支出交通费220元。
原告出院后，于2014年11月4日由焦作市中站区“148”法律服务所委托，正孚鉴定所于2014年12月3日出具焦正孚司鉴所（2014）临鉴第422号司法鉴定意见书，依据《职工工伤与职业病致残等级》（以下简称工伤标准）确定原告的伤残程度为九级伤残。原告为此支出鉴定费700元。在审理过程中，被告对原告单方委托的鉴定提出异议，并申请以《道路交通事故受伤人员伤残评定》（以下简称交通事故标准）重新进行鉴定，原告亦同意被告的申请。本院依法委托腾飞鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2015年7月22日作出焦腾飞司鉴所（2015）临鉴字第94号伤残评定意见书，参照交通事故标准，原告的损伤程度达不到伤残等级标准。
另查明：1、在审理过程中，被告三维超市自愿对收取的525元保证金等承担责任。2、2014年度河南省居民服务业和其他服务业年工资标准为28472元。
本院认为，原告作为退休人员，其在被告处工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按照劳务关系处理。据此，原告主张本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，符合法律规定，本院以此作出处理本案的基础。
原被告对原告系在被告处提供劳务期间受伤这一事实无异议，因此被告应对原告受到的损失承担赔偿责任。原告的损失中，由于医疗费已经由被告支付，且原告亦未主张，本院不再处理。对原告主张的住院伙食补助费，原告住院22天，按照每天30元计算，支持660元。原告住院期间由王伟林、王小雨护理，该二人系城镇居民，无业，本院参照2014年度河南省居民服务业平均收入28472元计算其护理期间的误工损失为3432.44元，原告主张2981.2元符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的交通费，原告住院22天，考虑到两人陪护的事实，其主张的交通费符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的员工担保金等，虽与本案提供劳务者受害责任无关，但作为双方劳务关系的一部分，且履行内容为同一类标的即金钱债务，可以一并处理。虽然原告缴纳的担保金等收取单位系三维广场，但被告三维超市自愿予以承担，不违反法律规定，本院予以准许。对三维广场收取上述费用，缺乏法律依据，原告要求返还的诉讼请求符合法律规定，本院予以准许。
至于原告主张的营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费损失，被告应否承担的依据在于原告的伤情是否构成伤残。该部分内容也是原被告争议的核心，即原告的伤情究竟是按照工伤标准还是按照交通事故标准确定伤残等级，是本案的关键。本案中，原被告对双方系劳务关系这一事实均无异议，这是处理本案的事实起点。原告在起诉前自行委托正孚鉴定所以工伤标准进行鉴定为九级伤残，审理中原被告双方同意本院委托腾飞鉴定所以交通事故标准鉴定达不到伤残等级，该两份鉴定意见的采信将决定上述费用应否支持。
最高人民法院以（2013）他8复函的方式，对山东省高级人民法院作出《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准判定伤残的答复》，认为“评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”。根据该答复，原告与被告之间显然不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，不宜适用工伤标准定残。原告称该答复并非司法解释，且系对山东省高级人民法院作出，仅在山东省范围内适用，不适用于本案。本院认为，原告的主张是不成立的。
首先，该答复是最高人民法院对工作中出现的经常性问题的有效规范，显然并非仅山东省出现该问题，所有可能出现该问题的案件，均可以参照该答复执行。
其次，该答复内容符合法律规定。根据工伤标准定残的话，则意味着双方系工伤保险关系，其赔偿的标准也应当按照工伤标准来确定。工伤保险待遇的标准为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，而本案原告起诉要求赔偿的项目为护理费、残疾赔偿金等，显然是按照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来确定的，显然不符合工伤保险的赔偿标准。
再次，提供劳务者受害责任纠纷属于侵权之诉，故此原告才会主张精神损害抚慰金等内容。在我国目前尚无统一的人身损害伤残评定标准之前，参照交通事故标准这一同样为侵权之诉的标准来评定伤残等级，更符合法律本意，也与原告的诉讼请求所依据的法律相互吻合。
最后，在本案审理过程中，被告对原告单方鉴定提出异议，并申请以交通事故标准重新鉴定时，原告对此是同意的。但其在鉴定结论作出后，因对其不利而提出异议，但并不申请鉴定人出庭接受质询，也不申请重新鉴定，而简单地以该鉴定不适用本案来抗辩，也与原告在诉讼中的行为相悖，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于诚实信用原则的要求。
综上，原告的伤残依据交通事故标准达不到伤残等级标准，其主张的主张的营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费损失，缺乏事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：
一、被告焦作市三维超市有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告步清香住院伙食补助费660元、护理费2981.2元、交通费220元，并退还原告步清香缴纳的押金、员工担保金等525元，以上合计为4386.2元；
二、驳回原告步清香的其他诉讼请求。
被告若不按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2770元，由原告步清香承担2670元，被告焦作市三维超市有限责任公司承担100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长 苗滋滨
审判员 梁学峰
审判员 原 琳
二〇一五年九月十四日
书记员 姬珊珊