绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0603民初128号
原告：上海飞扣五金制品有限公司,住所地：上海市青浦区朱家角镇祥凝浜路16弄45号2-567室。统一社会信用代码：91310118760890982U。
法定代表人：陈华根，系公司总经理。
委托诉讼代理人：张强，江苏姑苏律师事务所律师。
被告：绍兴柯桥夏治机械有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区钱清镇钱清村。统一社会信用代码：91330621587790944G。
法定代表人：夏建良，系公司经理。
被告：夏建良，男，1970年4月6日出生，汉族，住所地：浙江省绍兴市柯桥区。
上述二被告委托诉讼代理人：金达洪，浙江正大金茂律师事务所律师。
上述二被告委托诉讼代理人：任洪燕，浙江正大金茂律师事务所律师。
原告上海飞扣五金制品有限公司诉被告绍兴柯桥夏治机械有限公司（以下简称“夏治公司”）、夏建良定作合同纠纷一案，于2017年1月3日起诉来院，本院于同日立案受理。本案适用简易程序由代理审判员唐秋萍独任审判，于2017年2月8日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，由审判员范晟担任审判长，与代理审判员唐秋萍、人民陪审员董松根组成合议庭，于2017年5月3日公开开庭进行了审理。原告上海飞扣五金制品有限公司的委托诉讼代理人张强到庭参加两次诉讼，被告夏治公司、夏建良的共同委托诉讼代理人任洪燕、被告夏建良到庭参加第一次诉讼，被告绍兴柯桥夏治机械有限公司、夏建良的共同委托诉讼代理人金达洪到庭参加第二次诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，原告因业务需要采购一批“螺线管”等产品出口至国外，于2016年1月25日与被告夏治公司签订《采购订单》，合同约定被告夏治公司应于2016年3月10日将货物交付给原告，原告在次日即2016年1月26日委托自己进出口代理商浙江新景进出口有限公司转账汇款给被告夏治公司预付款140000元。此后原告等待被告夏治公司采购原材料且组织人员加工合同约定的产品，但直至交货之日仍未交付。在原告的多次催促下，2016年7月12日被告夏治公司的法定代表人夏建良声称生产原告要求的产品需要资金，但是目前被告资金短缺，愿以个人的名义向原告公司涉案合同具体业务员毛洪武个人借款140000元，同时被告夏建良在该书面借款合同上以个人名义担保“双方约定2016.8.15号前先出2000个螺线管，2016.9.15出其余8000个，若不能按约定时间出货，本人愿意赔偿共280000元”。但是，被告仍未按照合同约定的时间交货。原告从被告夏治公司购买的产品系用于出口至国外，由于被告的迟延交货导致原告造成巨大损失。原告多次和被告要求退还预付款140000元及赔偿被告违约造成的损失问题，被告避而不见。故起诉要求判令：1、解除原告和被告夏治公司于2016年1月25日签订的《采购定单》；2、判决被告夏治公司返还原告支付的货款140000元；3、判决被告夏治公司因迟延交货应该赔偿原告的违约金140000元；4、判决被告夏建良对上述第2、3项承担连带责任；5、诉讼费用由被告承担。审理中，原告明确第一项诉讼请求要求解除《采购定单》及后续补充签订的《采购定单》；第一项诉讼请求的事实依据是合同在2016年1月25日开始计算60日交货，但是被告没有按时交货，导致原告损失；法律依据是合同法九十四条第三款。第三项诉讼请求的依据是:基于借条上被告夏建良做出承诺的债权债务加入而要求其承担共同还款的责任。
二被告共同向本院提交答辩状一份，并到庭答辩称，1、被告夏治公司不存在违约行为，原告要求解除定单的理由不能成立，被告夏治公司不同意解除，因为已经为履行合同购置了原材料和生产设备，解除将会给其造成严重损失。2、被告不存在违约行为，故不存在违约金，迟延交货是因为原告迟迟没有确定样品，导致被告无法生产和按时交货；退一万步讲，即使被告夏治公司存在违约行为，根据双方签订的定单约定的违约金系合同价的20%，而该采购订单实际要求履行的仅为螺线管（即合同价为91000元），且约定的20%违约金明显过高，根据司法实践，违约金一般系银行同期贷款利率的1.3倍。3、原告所支付的14万元货款中包括65000元需要原告采购的设备、原材料，即便预付款要返还，也应该扣除原告已经采购的设备和原材料款。4、被告夏建良不需要承担责任，因其是被告夏治公司的法定代表人，其在借条上签字是代表公司。5、不存在向毛洪武个人借款140000元的事实，借条上所谓的借款140000元其实就是2016年1月26日付给被告夏治公司的预付螺线管设备费用和产品订金140000元，因被告夏治公司与原告之间的业务往来都是和毛洪武经理联系的，毛洪武称该140000元是其委托浙江新景进出口有限公司打款给被告夏治公司的，其实是他个人的钱，所以在借条上进行了注明。该借条内容都是毛洪武写的，被告夏建良仅签了名，当时的主要目的是为了确认新的交货时间。6、本案立案案由为买卖合同纠纷，但是原、被告签订的采购合同系定作合同，由被告根据原告提供的图纸定做螺线管，再由原告确定样品后安排生产，且必须按照原告要求采购螺线管专用设备，故本案应定为定作合同纠纷。
原告为证明其诉讼主张，在本院指定的举证期限内提交了以下证据：
1、2016年1月25日采购定单图片扫描打印件一份、变更登记情况一份，证明原告签订合同的是“绍兴县夏治机械有限公司”，后被告将名称变更为“绍兴柯桥夏治机械有限公司”，本案债权债务应由被告承担；采购定单载明最迟交货日期为60天，由此推算出被告最迟交货时间为3月25日前。合同需要履行的总金额为394800元；定单载明原告应先支付预付款14万元，余款最迟一笔在出货后30天内凭发票结清的事实；
2、2016年1月25日的采购定单（加有违约责任）邮件打印件一份，证明被告传给原告定单后，原告增加了违约责任后发给被告，但被告没有盖章的事实；
3、QQ聊天打印件一份，证明定单增加了违约责任的条款，被告予以认可的事实；
4、建设银行单位客户专用回单一份、浙江新景进出口有限公司出具的情况说明一份，证明原告通过浙江新景进出口有限公司在2016年1月26日预付14万元给被告夏治公司的事实；
5、借条一份，证明双方约定了出货期限，被告夏建良个人作为债权债务加入做出担保，若没有按照期限交付货物，被告夏建良愿意承担14万元预付款及14万元损失共计28万元的事实。
被告夏治公司、夏建良质证认为，对证据1的变更登记情况的三性均无异议，对采购定单的真实性无异议，但该定单部分内容已经调整，应以证据2为准。对证据2真实性无异议，但需要说明几点：该采购定单只需要履行螺线管部分，即合同总价为91000元；定单上载明的交货时间2016年3月10日仅是暂定时间，并不是双方确认的正式交货时间，具体交货时间应按定单明确的“待样品确认后安排生产”；定单约定的违约金系合同总价20%即91000元的20%，明显过高，司法实践一般确定违约金为银行同期同类贷款利率1.3倍；根据定单约定2016年1月26日支付的14万元包括预付螺线管设备费用65000元及订金75000元。对证据3真实性无异议。对证据4的建设银行单位客户专用回单三性均无异议，钱确实收到过；对浙江新景进出口有限公司出具的情况说明有异议，根据毛洪武称系其委托浙江新景进出口有限公司打款给被告夏治公司，并非原告委托，此外，该证据不符合证据的形式要件，公司出具的说明落款处除加盖公司公章外应由经办人或者负责人签名确认。证据5三性均有异议，该借条确系被告夏建良签名，但借条内容除签名和日期外均是毛洪武书写的，借条上所谓的14万元其实就是2016年1月26日打给被告夏治公司的预付款14万元，因原、被告的业务往来都是与毛洪武联系，毛洪武称14万元是其委托浙江新景进出口有限公司打款给被告夏治公司，是其个人的钱，故在借条上注明，被告夏建良认为其确实收到了浙江新景进出口有限公司的14万元，且借条上已经写明采购单号及货号，认为没有问题就签名字，故不存在向毛洪武个人借款的事实；另被告夏建良系被告夏治公司的法定代表人，其签字行为系职务行为而非个人行为。
被告夏治公司、夏建良为证明其诉讼主张，在本院指定的举证期限内提交了以下证据：
6、图纸打印件四份，证明采购定单签订后由于原告一直修改图纸，导致生产一直推后的事实；
7、顺风速运快递面单两份、样品照片打印件两份，证明采购定单签订后，借条出具之前，由于原告一直修改图纸，导致被告的生产一直推后，被告夏治公司多次寄送样品给原告，原告迟迟没有书面确定样品的事实；
8、百世汇通快递面单一份、样品照片打印件一份、查询单打印件一份，证明借条出具后重新确定交货时间，被告夏治公司根据原告要求重新制作样品寄送给原告，但是原告仍未书面确定样品，导致被告迟迟不能安排生产的事实；
9、货运单一份，付款明细单打印件一份、照片打印件两份、照片打印件对应的材料实样一份，证明被告夏治公司为了完成定单的生产，已经购置了原料的事实。
原告质证认为，对证据6的真实性不予确认，被告提供的证据有可能是双方之前交易的图片；证据7不予认可，顺丰快递面单上没有时间也没有送达明细，东西原告也没有收到；证据8对百世汇通快递单及其查询结果的真实、关联性均不予认可，快递的样品原告确实收到过，收到的时间原告已经记不清了，但是已经迟于合同约定的交付期限；证据9三性均不予认可，原告认为被告购买的材料不是用于生产原告产品的，被告购买原料的时间迟于原告要求被告交付的时间。
针对原、被告的举证、质证及双方陈述，本院综合认证如下：证据1的变更登记情况经二被告质证三性均无异议，本院予以确认。证据1的采购定单、证据2、证据3经二被告质证真实性无异议，本院确认原告与被告夏治公司于2016年1月25日签订采购定单，后又协商一致补充签订采购定单的事实予以确认。证据4建设银行单位客户专用回单经二被告质证三性均无异议，本院依法确认被告曾收到浙江新景进出口有限公司汇款的14万元的事实，对于该笔货款的性质原、被告陈述一致系原告给被告的预付款，本院对该事实予以确认；浙江新景进出口有限公司出具的情况说明系案外人出具，本院对其真实性难以确认，故不予认定。证据5双方陈述系夏建良向毛洪武出具，涉及案外人毛洪武，且原、被告对该证据的真实意思表示陈述不一致，本院对其关联性难以确定，故本院不予采纳。证据6经原告质证对其证明目的不予认可，该证据未能体现原告修改图纸导致生产推后，对其关联性本院不予认可。证据7经原告质证不予认可，该证据也未能体现已经将样品交付原告，故对二被告的证明目的本院不予认可。证据8二被告主张于2016年10月9日向原告交付样品，原告认可曾收取过二被告的样品，但已经迟于合同约定的交付期限，原告陈述可以印证被告的主张，本院确认二被告曾向原告交付样品的事实。证据9未能体现与本案的关联性，不予认可。
根据以上认定的证据，本院确认本案事实如下：2016年1月25日，原告与被告夏治公司签订合同总价为394900元的采购定单一份，约定产品的规格、数量、单价等。后双方又补充签订一份采购定单，补充约定被告夏治公司于2016年2月10日前将样品发到原告公司，并约定违约责任“供方产品存在质量问题，供方需承担所有相关责任；供方延期交货超出交货日期3天后，自约定交货之日起至实际交货之日止，每日按合同总价1%计算违约金支付需方，延期超过五日的，每日按合同总价20%计算违约金支付需方”；补充付款方式“预付螺线管设备费用和产品订金共人民币14万元，余款出货后30天内凭有效增值税发票结清”。2016年1月26日，原告向被告支付预付款14万元。2016年7月12日，被告夏建良出具借条一份，载明：“现向毛洪武借款140000元用于生产1万个螺线管（采购单号60125A货号118862），双方约定2016年8月15日前先出2000个螺线管，2016年9月15日出其余8000个。若不能按约定时间出货，本人愿意赔偿280000元。”被告夏治公司未按照约定向原告交付货物，遂成讼。
另查明，被告夏治公司于2016年9月29日将公司名称由“绍兴县夏治机械有限公司”变更为“绍兴柯桥夏治机械有限公司”。
另查明，案外人毛洪武于2017年1月16日向本院起诉被告夏建良、余建平民间借贷纠纷一案（（2017）浙0603民初777号），毛洪武在该案中提供借条（系本案证据5）证明夏建良向其借款14万元的事实。
本院认为，本案的争议焦点有以下几个，本院逐一评判：
一、本案基础法律关系的确定问题。
本案立案案由为买卖合同纠纷，二被告主张本案的基础法律关系应为定作合同关系。根据原告的证据及双方的陈述可以确定，本案讼争的产品需按照原告的图纸及原告确认的样品生产，本院认为双方的基础法律关系系定作合同关系而非买卖合同关系，经向原告释明，原告同意变更，故本案的基础法律关系应定为定作合同关系，本案案由相应变更为定作合同纠纷。
二、采购定单能否解除的问题。
原告根据合同法第九十四条第三款主张解除两份采购定单，被告夏治公司主张已经为履行合同准备好材料和设备、不同意解除。本院认为，第一，原告与被告夏治公司签订采购定单约定于2016年3月10日前先交付螺线管1500pcs，于合同签订之日起60天内交付粗管、细管等，被告夏治公司至今未向原告交付货物，已逾期履行。且，被告夏建良向毛洪武出具借条承诺于2016年8月15日前先出2000个螺线管，如果出具借条中的承诺系职务行为为真，但截止目前被告夏治公司仍未向原告交付货物，夏治公司的行为仍构成逾期履行。根据法律规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案中原告解除采购定单的主张符合法律规定。第二，经本院审查后确认本案基础法律关系为定作合同关系，根据法律规定，定作人可以随时解除定作合同。本案原告系定作人，有解除采购定单的权利。综上，本院依法解除原告与被告夏治公司之间签订的采购定单。
三、采购定单解除后的责任认定问题。
原告主张被告夏治公司未履行交付义务导致其损失，要求被告夏治公司返还预付款14万元并赔偿损失14万元；被告夏治公司主张其未履行义务系缘于原告迟迟未书面确定样品，其不应承担违约金，但即使存在违约行为，返还的预付款应扣除65000元的设备和材料费，且原告主张的违约金过高。本院认为，第一，被告夏治公司应当承担违约责任。原告主张被告夏治公司未按时交付货物应承担违约责任，被告夏治公司认为其未履行交付义务系原告未确认样品，导致其无法生产。本院认为，采购定单约定“请于2016年2月10日前将样品各10PCS发到我司，待样品确认后安排生产”，被告夏治公司未能举证证明已经于2016年2月10日前将样品交付原告，也未能举证证明双方对样品交付时间另行约定，被告夏治公司应承担举证不能的责任，故本院认为被告夏治公司未能按照定单约定向原告交付样品，导致合同解除，且该原因不能归责于原告，故被告夏治公司应承担违约责任。第二，原告与被告夏治公司之间的采购定单因被告夏治公司违约在先而解除，根据法律规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告可以要求被告夏治公司返还预付款14万元。被告夏治公司虽主张返还的14万元预付款应扣除已经购买的65000元设备和材料款，但根据采购定单约定，如未能按时交货，被告夏治公司应退回全部螺线管生产设备费用，现被告夏治公司未向原告交付货物，也未提供充分证据证明存在应予扣除的事由，故被告夏治公司主张的扣除理由既不符合法律规定，也不符合合同约定，对被告夏治公司关于应从预付款中扣除65000元费用的主张本院不予支持，被告夏治公司应向原告返还预付款14万元。第三，被告夏治公司应向原告赔偿损失。原告主张被告夏治公司应向原告赔偿违约金14万元，被告主张采购定单约定违约责任为合同总价的20%，其认为合同总价应为91000元，且该合同总价的20%约定过高，应调整为银行同期贷款利率的1.3倍。本院认为，两份采购定单均显示的合同总价为394800元，被告虽认为合同总价仅为91000元，但其未能举证证明双方有关于合同总价或者合同履行的变更，也未能提供关于仅履行螺线管部分合同义务的证据，故其关于合同总价仅为螺线管金额91000元的主张本院不予支持，本院认定合同总价为394800元，按照合同约定计算违约金为合同总价的20%即为78960元。但本院认为，原、被告之间签订的采购定单虽然对违约责任进行了约定，但被告抗辩该违约金约定过高，且因原告未能举证证明由于被告违约产生的损失金额，故本院仅支持为原告的实际损失即其已经向被告夏治公司支付的预付款的占用损失。按照法律规定，合同解除后当事人可以要求赔偿损失，因原告未能举证证明其损失，故本院仅支持损失赔偿为14万元自交付之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率1.3倍计算的损失。
四、被告夏建良是否承担责任的问题。
原告主张被告夏建良向毛洪武出具借条，对被告夏治公司的债务作出债务加入的意思表示，应承担共同还款责任；被告夏建良抗辩其系被告夏治公司的法定代表人，其向毛洪武出具欠条系代表公司确认交货时间，系职务行为，不应由个人承担责任。本院认为，原告提供的证据不能证明被告夏建良存在债权债务加入的意思表示，不能要求被告夏建良承担共同还款的责任。第一，原告据以主张的借条涉及案外人毛洪武，系由案外人持有的债权凭证，且案外人已另行提起诉讼，本院无法确认该证据与本案的关联性。第二，即使该借条系向本案原告出具，但该借条的债权债务加入意思表示不明，被告夏建良个人无需承担付款责任，理由如下：其一，如果夏建良出具借条的行为系职务行为，显然不构成债务加入的意思表示，其个人不用承担责任；其二，如果夏建良出具借条的行为系个人行为，其赔偿28万元的陈述对被告夏治公司无约束力。需要指出的是，原告认为28万元构成为14万元预付款+14万元违约金并无依据，根据借条的表述28万元应全部为赔偿款，是个人之债，非公司之债。然而既然原告主张基于债务加入要求被告夏建良个人承担责任，显然原告要求被告夏建良承担的是他人之债，而非本人之债。故即使夏建良出具借条的行为系个人行为，原告也不能据此要求被告夏建良对被告夏治公司的债务承担共同的付款责任。
综上，原告与被告夏治公司之间的定作合同关系，其主体适格，内容未违反国家相关法律法规的禁止性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应遵循诚实信用原则，及时全面履行约定或法定义务。现原告已经向被告夏治公司支付预付款，被告夏治公司未能及时交付货物，经催告后在合理期限内仍未履行，故原告与被告夏治公司之间的采购定单及补充约定依法解除，被告夏治公司应承担相应的民事责任。原告主张被告夏治公司应返还预付款14万元的主张，本院予以支持，但损失部分因原告未能举证证明，本院依法调整为14万元的占用损失。原告要求被告夏建良承担共同还款责任的主张缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告上海飞扣五金制品有限公司与被告绍兴柯桥夏治机械有限公司于2016年1月25日签订的编号为60125A采购定单以及补充签订的采购定单；
二、被告绍兴柯桥夏治机械有限公司应向原告上海飞扣五金制品有限公司返还预付款140000元，并赔偿该款自2016年1月26日起至判决确定履行之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率1.3倍计算的损失，款于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告上海飞扣五金制品有限公司的其他诉讼请求。
如果被告绍兴柯桥夏治机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5500元，由原告上海飞扣五金制品有限公司负担2700元，由被告绍兴柯桥夏治机械有限公司负担2800元，被告负担部分款限于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费5500元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 范 晟
代理审判员 唐秋萍
人民陪审员 董松根
二〇一七年六月十六日
书 记 员 李燕婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百五十一条第一款承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。
第二百五十三条第一款承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行请款、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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