上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民四（商）终字第2264号
上诉人（原审被告）江苏顺通建设集团有限公司。
被上诉人（原审原告）上海利仁混凝土制品有限公司。
上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）因与被上诉人上海利仁混凝土制品有限公司（以下简称利仁公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2013）金民二（商）初字第786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人顺通公司的委托代理人，被上诉人利仁公司的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年10月26日，利仁公司与顺通公司签订混凝土购销合同，顺通公司因承建金山新城B15商品住宅楼二期工程所需而向利仁公司购买混凝土，合同约定了混凝土的强度等级、坍落度、石子规格、数量、单价（含带运输价、带泵送价），明确合同价格为签订合同时单价，如市场价发生波动，则双方协商，且最终按照实际方量结算；双方约定每月25日为双方对账之日，每月截止25日双方确认当月供应的混凝土货款，顺通公司次月15日前支付上月混凝土货款的70%，此后按月类推，剩余30%的货款顺通公司应于工程混凝土供应全部结束后一个月内全部付清；双方还约定，顺通公司如未能按照合同约定的付款期限支付货款，则按每日万分之四承担违约金或者赔偿经济损失。同日，双方签订补充协议，约定付款方式为利仁公司垫支150万元（人民币，下同）混凝土，原则上2010年春节前不付款，春节后，超过150万元以后的货款，按每月25日双方确认的当月供应混凝土起，原则上100%付款，如有特殊情况，双方协商解决，但不少于50%，顺通公司工程结构封顶后二个月内分批付清所有混凝土货款；合同同时还约定了验收方法、利仁公司延误供货需赔偿损失等内容。签约后，利仁公司按约向顺通公司供应混凝土。2010年11月15日、2011年4月11日、4月26日，利仁公司与顺通公司签订多份混凝土价格调整协议书。截止2013年1月，利仁公司供应顺通公司混凝土的货款总额为8，345，047.85元（人民币，下同），顺通公司收货后陆续支付了利仁公司货款6，322，130.50元，尚欠利仁公司货款为2，022，917.35元。诉讼中，顺通公司确认其施工工程于2012年11月5日左右结构封顶。双方因货款纠纷涉诉。
原审法院认为，合同法规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方当事人可以要求其支付尚欠价款或者报酬。顺通公司向利仁公司购买混凝土而未能按约支付货款，明显不当，依法应当承担相应的民事责任。现利仁公司要求顺通公司支付尚欠货款，并无不当，应予支持。合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法；按照双方签订购销合同的约定，顺通公司逾期付款的，应按每日万分之四支付违约金，该约定系当事人真实意思表示，并未违反法律的规定，故予以确认。利仁公司据此要求顺通公司偿付相应的违约金，并无不当，应予支持。但是，按照双方签订补充协议的约定，顺通公司应于工程结构封顶后二个月内付清全部货款，而顺通公司施工工程于2012年11月5日左右结构封顶，依照约定，顺通公司最迟应于2013年1月5日左右付清全部货款，依据双方当事人的举证，双方之间在2013年1月尚有零星混凝土交易发生，故利仁公司主张顺通公司自2012年10月1日支付逾期付款违约金，明显违反了双方的约定，原审据此确定顺通公司应自2013年2月1日起按约支付利仁公司违约金。
合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同。按照利仁公司和顺通公司签订的购销合同，如遇混凝土市场价格波动，具体执行价格由双方协商确定。依据利仁公司的举证，混凝土价格上涨的，双方均是通过签订调价协议书的方式进行确定，表明双方对于上调混凝土价格是协商一致的。顺通公司抗辩当混凝土价格下降时利仁公司则不予调整，顺通公司为了证明其抗辩主张，提供了调价通知，利仁公司则表示没有收到顺通公司的调价通知；就证据形式而言，调价通知只是顺通公司的单方要求下浮混凝土价格的意思表示；就调价通知的效力而言，按照一般常识，利仁公司只有在收到通知、并明确不表示异议的，调价通知才能具有约束力，可顺通公司并未能够提供相应证据，证明调价通知不但已经送达给利仁公司、而利仁公司对混凝土价格下浮并无异议；因此，依据顺通公司举证的调价通知，并不能证明双方就混凝土价格下浮已经协商一致，顺通公司据此抗辩要求扣减混凝土价格下浮的相应货款，缺乏事实和法律依据，不能成立，故不予支持。关于顺通公司抗辩应扣除因混凝土质量问题产生的返工、误工费用损失、以及检测费用、罚款损失的主张，因顺通公司并未提出反诉请求，故对此不予审理，顺通公司可以另案处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条之规定，判决：一、顺通公司于判决生效后十日内支付利仁公司货款2，022，917.35元；二、顺通公司于判决生效后十日内偿付利仁公司违约金（以货款2，022，917.35元为基数、自2013年2月1日起至判决生效之日止、按每日万分之四计算）；三、驳回利仁公司其他诉讼请求。
判决后，顺通公司提起上诉称：原审法院认定事实错误，第一、经顺通公司仓库管理人签字的《方量确认单》仅是对混凝土供应量的确认，其中记载的单价未经顺通公司确认不能作为结算单价，且双方曾经达成口头调价协议，总价款应作相应调整；第二、由于双方之间未最终对账确定货款金额，且经顺通公司书面催告后利仁公司仍未配合对账，因此，顺通公司不应承担违约责任。故请求本院撤销原审判决，改判顺通公司支付利仁公司货款1，605，018.35元，并驳回利仁公司原审其他诉请。
利仁公司答辩称：原审判决正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，顺通公司提供发票及银行付款凭证6份，欲证明双方支付货款的惯例都是先开票、后付款，因此顺通公司不应承担违约责任。
利仁公司质证称：对于上述材料的真实性予以认可，但双方合同没有约定过先开发票再付款，而且利仁公司都是根据顺通公司付款具体金额开票，故上述材料不能达到顺通公司的证明目的。
利仁公司未向本院提供新的证据材料。
本院认证认为：因利仁公司对于顺通公司提供上述证据材料的合法性、真实性不持异议，故本院予以认可，但是该些材料尚不能证明双方当事人之间存在先开票后付款的交易习惯，因此上述证据材料不能证明利仁公司的欲证事实，故本院对此不予采纳。
本院经审理查明：原审认定事实有相应证据予以佐证，故本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点：第一，《方量确认单》是否可以作为双方之间货款结算的依据，顺通公司要求的调价应否成立；第二，顺通公司是否应当承担迟延付款的违约责任。
关于第一个争议焦点，本院认为，在涉案的记载了混凝土数量、单价、总价《方量确认单》中有双方当事人的员工签字确认，并且在多份《方量确认单》中可见顺通公司员工对于混凝土的数量、总价均有修改，故双方签字确认的《方量确认单》记载的混凝土数量、价格应视为得到双方一致确认，可以作为双方的结算依据。现顺通公司上诉称其员工的签字仅代表对混凝土供应量的确认，缺乏相关证据证明，本院难以采信。顺通公司对于双方之间存在口头调价协议的主张仅有其单方面调价通知，利仁公司否认收到调价通知，顺通公司也未举证证明其调价通知已到达利仁公司，单价并经双方协商一致，故顺通公司要求确认其调价通知的效力的上诉理由不能成立。顺通公司要求调价的请求，本院难以支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，顺通公司上诉称其曾经书面催告利仁公司进行对账结算，在利仁公司否认收到相关函件的情况下，其应当提供相应邮寄凭证，但是顺通公司未提供相关证据，故应承担举证不能的不利后果。顺通公司又称根据双方之间交易习惯应由利仁公司先开票，其再付款，但该上诉主张本院难以采信。顺通公司应承担迟延履行付款的违约责任。
综上，顺通公司上诉请求缺乏证据证明，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币24，951.75元，由上诉人江苏顺通建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王峥
代理审判员 林彬
代理审判员 施岸
二〇一四年三月十七日
书 记 员 陈颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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