辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍民二终字第59号
上诉人（原审原告）：刘娜，女。
委托代理人：齐瑞铎，辽宁广佑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴吉彬，男。
上诉人刘娜为与被上诉人吴吉彬离婚纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2014）立民二初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘娜及其委托代理人齐瑞铎，被上诉人吴吉彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告于2003年5月15日在鞍山市立山区民政局登记结婚，婚生男孩吴祥嘉奕于2004年8月14日出生，2013年11月30日原被告发生争吵后原告起诉离婚。
原、被告在夫妻关系存续期间取得8处回迁房，均坐落于鞍山市千山区忠新堡村玉龙湾小区，其中有：10号楼1单元2层1020号，建筑面积102.43平方米，价值245832元；5号楼1单元24层1241号，建筑面积57.17平方米，价值137208元；2号楼1单元24层1241号，建筑面积90.79平方米，价值217896元；2号楼1单元24层1242号，建筑面积94.19平方米，价值226065元；12号楼1单元24层1241号，建筑面积102.43平方米，价值245832元；11号楼1单元24层1241号，建筑面积102.61平方米，价值246264元；10号楼2单元2层2023号，建筑面积102.62平方米，价值246288元；2号楼3单元24层3241号，建筑面积94.74平方米，价值227376元.房屋总价值为1792761元，原被告双方对此数额均认可。庭审中原告主张10号楼1单元2层1020号，建筑面积102.43平方米，价值245832元；10号楼2单元2层2023号，建筑面积102.62平方米，价值246288元；2号楼3单元24层3241号，建筑面积94.74平方米，价值227376元，该三处归原告所有，房产价值为719496元，其余5处归被告房产价值为1073265元，被告予以认可。
另查，原、被告成立的鞍山市千山区大孤山镇上对桩石养殖场，于2013年4月10日以个体工商户形式进行登记，该养殖场以出让方式取得土地，使用权面积为6651平方米，使用期限至2048年12月31日，地号为5-3-1，图号为41.40-03.55。庭审原、被告均认可该养殖场及土地使用证作价260万元进行分割，并由被告继续管理使用。原被告辽C73L**本田CRV汽车一台，被告为接送孩子方便，同意给原告。
再查，庭审原、被告均认可经营的鞍山市千山区圣大废旧皮带加工厂的皮带及设备作价80万元进行分割给原告，该批皮带及设备现存放在养殖场院内。
原告名下鞍山银行卡（尾号为5665），原告于2013年12月6日连续累计取款1万元，2014年2月10日取款5万元，截至2014年3月26日余额9.04元。被告名下鞍山银行卡（尾号为9070），截至2014年3月26日余额73.3元。
圣大废旧皮带加工厂在上海浦发银行鞍山分行（账号尾号0359），原告于2014年1月9日至2014年3月5日累计取款420000元。截至2014年3月31日，账户余额8260.45元。
原告名下中国银行账号（尾号9832，存折尾号为2176），原告于2013年12月6日取现100000元，截至2014年3月26日余额5102.58元。被告名下中国银行（账号尾号为9656），原告于2013年12月6日连续取现10000元，原告于2014年3月3日转账1080元，截至2014年3月26日，余额1122.09元。
原告名下中山证券资金账号（尾号5273），截至2014年3月31日，股票内总资产94966.94元。
被告名下农业银行卡（尾号8715），被告于2013年12月2日转款3.5万元。截至2014年3月21日，余额94.77元。
被告名下邮政储蓄（卡号尾号7675），被告于2013年12月2日取款32000元，原告于2013年12月6日取款1700元，截至2014年4月21日余额98.89元。
原告名下建设银行（卡号尾号6565）截至2014年3月26日余额为798元，被告名下建设银行（卡号尾号7701）截至2014年3月26日余额为9.74元。
2013年11月30日原、被告发生争吵后，原告总计取款数额为592780元。被告总计取款数额为67000元，原被告双方均未举证证明所取款项用于家庭支出。原告名下银行及股票账户余额共100936.79元，被告名下账户余额共1398.79，圣大废旧皮带厂账户余额为8260.45元，总余额110596.03元，银行账户及股票账户已支取及现存余额总计可分劈资产为770376.03元。
以上夫妻共同财产总值为房产1792761元＋土地证2600000元＋皮带厂货及设备80万元＋银行账户及股票账户已支取及现存余额770376.03元=5963137.03元。
另查，被告名下的银行卡原在被告手中，2013年12月4日被告将其名下的所有银行卡交到原告处。
原审法院审理认为：夫妻关系存续与否应以双方感情是否破裂为标准。本案原告诉至法院要求与被告离婚且婚生男孩吴祥嘉奕随原告生活，被告庭审表示同意，该院予以认可。夫妻双方离婚后，子女随一方生活的，另一方支付子女抚育费，数额根据其收入的20%至30%，本案原告虽主张被告每月支付5000元抚育费，但并未就被告的收入进行举证，且被告同意每月支付1500元抚育费，且按季度支付，故该庭对每月1500元抚育费数额予以确认，对超出部分不予支持。
原被告夫妻关系存续期间财产总值，现有房产1792761元＋土地证2600000元＋皮带厂货及设备80万元＋银行账户及股票770376.03元=5963137.03元，上述财产应共同分劈，原被告每人应分得的财产数额为2981568.5元。
根据实际生活需要，当事人名下银行卡由本人支配更有利于生产生活，即被告名下银行卡账户余额1398.79元归被告所有，原告股票账户和银行卡中余额100936.79元、圣大废旧皮带加工厂账户余额8260.45元，共109197.24元归原告所有为宜。
原告实际占有及同意的财产分配价值为（皮带加工厂设备及货物）800000元＋719496（三处房产）＋592780元（银行取款）＋原告名下银行及股票账户余额100936.79元＋圣大废旧皮带厂账户余额为8260.45元=2221473元.比原告应得数额2981568.5元少760095元。本案被告实际占有及同意分配的财产价值为2600000（土地使用证）＋1073265元（五处房产）＋67000元（银行取款）＋被告名下账户余额共1398.79元=3741663元。比被告应得数额2981568.5元多760095元。根据以上计算数额，被告所得财产现已超出其应得数额760095元，即由被告向原告支付760095元。
对于原告主张被告有外遇一节，原告虽庭审提供U盘，但该证据并不能直接证明被告有违反夫妻忠诚义务有外遇的情形，且原告未提供其他证据予以佐证，故对原告的该项主张不予支持。对于原告主张有112万债权要求分配一节，庭审中原告并未对此举证，虽被告庭审承认20万元债权存在，因该债权涉及案外第三人，该院不予处理，由当事人另行主张。对于原告主张其经营的鞍山市千山区圣大废旧皮带加工厂在鞍钢实业账户还有5万元未转出，要求分配一节，根据”谁主张，谁举证”原告对该请求并未举证及提供证据线索，故不予支持。对于原告主张分割被告农业银行名下8296856.03元一节，经庭审调查得知，该数额为2013年12月1日中国农业银行结算时对以前发生的数额的合并处理，故不予支持。对于原告主张其取出的420000用于购买皮带一节，原告其主张并未举证证明42万元用于家庭共同生活支出，故对其主张不予采信。对于原告主张其从其名下的卡取走10万元，投到股票里一节，原告并未举证其投到股票里，也未举证用于家庭共同生活支出，故对其主张不予采信。
对于被告主张其购买的动迁房时，其弟弟出资12.5万元，被告对其主张并未提出相关的证据予以支持，故不予采信。对于被告主张3.5万元是转支给侯红霞了，被告对此并未举证，被告并未举证3.5万元用于家庭生活支出，故该院对被告的该项答辩意见不予认可。对于被告主张有外债50.05万元，因债权涉及案外第三人，由当事人另行主张，该庭不予处理。对于被告提供的买卖合同和计量单，借条及取款凭证，因与本案缺乏关联性不予采信。
原审法院据此判决：一、原告刘娜与被告吴吉彬离婚；二、原告刘娜与被告吴吉彬婚生男孩吴祥嘉奕于2004年8月14日出生，由原被告共同抚养，随原告生活，被告每月支付抚养费1500元，按季度支付（自2012年6月起至子女生活独立时止），子女的一切福利待遇归子女享用；被告有探视子女的权利，原告有协助的义务；三、坐落于鞍山市千山区忠新堡村玉龙湾小区10号楼1单元2层1020号，建筑面积102.43平方米；10号楼2单元2层2023号，建筑面积102.62平方米；2号楼3单元24层3241号，建筑面积94.74平方米归原告刘娜所有；四、坐落于鞍山市千山区忠新堡村玉龙湾小区5号楼1单元24层1241号，建筑面积57.17平方米；2号楼1单元24层1241号，建筑面积90.79平方米；2号楼1单元24层1242号，建筑面积94.19平方米；12号楼1单元24层1241号，建筑面积102.43平方米；11号楼1单元24层1241号，建筑面积102.61平方米，归被告吴吉彬所有；五、鞍山市千山区大孤山镇上对桩石养殖场及土地由被告吴吉彬继续经营使用；六、鞍山市千山区大孤山镇上对桩石养殖场内存放鞍山市千山区圣大废旧皮带加工厂皮带及设备归原告刘娜所有；七、辽C73L**本田CRV车归原告刘娜所有；八、被告吴吉彬名下银行卡内余额1398.79元归其所有；九、原告刘娜名下银行余额、股票账户余额、鞍山市千山区圣大废旧皮带加工厂账户余额总计109197.24元归原告刘娜所有；十、被告吴吉彬给付原告刘娜760095元。案件受理费29864元，由原告刘娜预交，原告刘娜承担14932元，被告吴吉彬承担14932元。以上款项被告应于本判决生效后十日内一次性给付原告，如未在判决规定的期限内履行给付义务，应按照《中华中民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人刘娜不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。其理由是：1、一审判决认定事实错误，未对在诉讼过程中被上诉人收到的20万元款项分割属于遗漏诉讼请求。被上诉人在一审法院庭审中陈述台安炭黑厂所欠的20万元已经偿还给被上诉人，故此债权已经转化为夫妻共同财产，依法应予以分割，一审法院未予处理属于遗漏了诉讼请求。2、一审法院认定上诉人对于本溪的侯红霞45万元债权未提供任何证据明显错误。一审法院已对侯红霞作了笔录，侯红霞认可该份协议上面的字并非其本人所签，侯红霞的笔录与被上诉人提供的所谓买卖合同明显矛盾，所述的交易习惯也与被上诉人提供的所谓计量单矛盾，另外计量单属于本钢的计量单，并不能证明被上诉人收到过上述货物。若被上诉人与侯红霞的买卖合同属实，应查清买卖具体事实，涉及到的货物或货款在本次诉讼中应予分割。被上诉人的行为涉嫌伪造债务，企图侵占另一方财产，法院若查清事实，应在分割共同财产时依法对被上诉人可以不分或少分。3、一审判决主文中未列明双方各自取出款项的归属，属于漏判；计算数额有误，上诉人名下银行及股票账户余额应为100876.56元，一审判决计算为100936.79元，已支取及现存余额应为770315.8元，一审判决计算为770376.03元，属于计算错误。被上诉人2013年12月4日前后提出离婚，应计算此前一年内的被上诉人账户明细，被上诉人应对大额取款说明去向，一审法院对此未予分割。一审法院对鞍山市千山区大孤山镇上对桩石养殖场竞价时，上诉人主张260万元，被上诉人同意此价格并同意给付现金，一审没有进一步竞价即把养殖场判给被上诉人显失公平。
被上诉人吴吉彬答辩表示对原审法院判决有异议，但未提起上诉。
本院二审审理查明：对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：感情是否破裂是法院判决离婚的标准。现刘娜、吴吉彬对原审法院判决双方离婚均未提出异议，证明双方感情确已破裂。因此原审法院判决双方离婚正确，本院予以维持。
关于上诉人刘娜提出一审判决遗漏20万元债权未予处理，该款应按夫妻共同财产予以分劈的问题。经查，二审期间，上诉人吴吉彬否认20万元债权已收回，并提供证人李振忠出庭作证，李振忠认可自己欠被上诉人吴吉彬20万元货款未予偿还，该款即上诉人主张的台安炭黑厂所欠的20万元。庭审中上诉人对该证言不予认可，主张应以被上诉人在一审庭审中的陈述为准。本院认为，因该债权涉及案外人，本案不予处理，上诉人可另行诉讼主张权利。
关于上诉人刘娜主张被上诉人与案外人候宏霞存在买卖合同关系，该买卖合同涉及45万元货款或货物，被上诉人吴吉彬涉嫌伪造债务，分劈夫妻共同财产时应不分或少分的问题。经查，被上诉人吴吉彬一审期间提供其与案外人候宏霞签订的买卖合同，候宏霞认可该合同是自己丈夫与吴吉彬签订，并陈述2013年11月14日吴吉彬转账给自己45万元。吴吉彬对该买卖合同认可并表示候宏霞已将货物送到鞍山市千山区圣大废旧皮带加工厂，并主张该货物价值已计入废旧皮带加工厂财产中。上诉人刘娜主张废旧皮带加工厂价值中并未包含该货物，并表示在千山区七岭子发现价值45万元的货物，应系被上诉人转移的货物，但上诉人未提供证据证明自己的主张，且被上诉人予以否认并主张七岭子货物为案外人刘义涛所有。本院认为，因上诉人的此项上诉主张涉及案外人的利益且上诉人刘娜主张废旧皮带加工厂财产中并未包含该货物价值，故本案中不予处理，上诉人可待有证据后另行诉讼主张权利。
关于上诉人主张一审判决主文中未列明双方各自取出款项的归属，属于漏判及一审判决数额计算错误的问题。经查，一审判决中对于双方实际占有及同意分配的财产已在判决中进行了陈述说明，对双方各自应分得的财产也进行了论述和计算，并在判决主文中依据前述计算结论对夫妻共同财产进行了相应的分劈，无漏判情况。但经本院核实，一审判决数额计算存在错误，本院依法予以纠正：上诉人刘娜名下银行及股票账户余额应为100876.56元，双方银行账户及股票账户已支取及现存余额总计可分劈资产应为770315.8元，双方每人应分得的财产数额应为2981538.4元，因此上诉人实际占有及同意分配的财产价值总计应为2221413.01元，比上诉人应得的数额2981538.4元少760125.39元，即应由被上诉人向上诉人支付760125.39元。
关于上诉人刘娜主张应计算离婚诉讼之前一年内的被上诉人账户明细及被上诉人应就大额取款说明去向的问题。本院认为，一审期间上诉人认可2013年11月30日双方争吵，故一审法院依法调取2013年12月之后双方名下银行及股票账户明细及账户余额情况符合本案客观实际情况。上诉人要求调取离婚诉讼之前一年内的被上诉人账户明细的诉讼请求与本案不具有关联性，本院依法不予支持。
关于上诉人主张其对鞍山市千山区大孤山镇上对桩石养殖竞价260万元，被上诉人同意此价格并同意给付上诉人现金，一审没有进一步竞价即把养殖场判给被上诉人显失公平的问题。本院认为，一审法院组织上诉人与被上诉人在一审庭审中进行竞价，该竞价程序未违反法定程序，一审判决该养殖场及土地归被上诉人所有并由被上诉人给付折价款正确，本院予以维持。对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鞍山市立山区人民法院（2014）立民二初字第30号民事判决书第一、二、三、四、五、六、七、八项及案件受理费的处理；
二、撤销鞍山市立山区人民法院（2014）立民二初字第30号民事判决书第九、十项；
三、刘娜名下的银行余额、股票账户余额、鞍山市千山区圣大废旧皮带加工厂账户余额总计109137.01元（100876.56＋8260.45）归原告刘娜所有；
四、吴吉彬给付刘娜760125.39元；
五、驳回刘娜其他诉讼请求。
以上款项被上诉人应于本判决生效后十日内一次性给付上诉人，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费29864元，由上诉人刘娜承担29862元，被上诉人吴吉彬承担2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨承国
审 判 员 王宇明
代理审判员 宋 锦
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 娄 群