贵州省兴仁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）仁刑初字第290号
公诉机关贵州省兴仁县人民检察院。
被告人肖明发，曾用名肖肖明德，男，1976年11月5日生于贵州省织金县，汉族，小学文化，农民。因犯盗窃罪，于2010年3月9日被判处有期徒刑一年零六个月，2011年5月4日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月13日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现押于兴仁县看守所。
被告人吴远能，曾用名李小海，男，1978年6月22日生于贵州省水城县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月13日被抓获，同年1月14日被刑事拘留，2月19日被逮捕。现押于兴仁县看守所。
被告人吴洪菊，女，1973年1月16日生于贵州省水城县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月13日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现押于兴仁县看守所。
贵州省兴仁县人民检察院以兴仁检公诉刑诉（2014）243号起诉书指控被告人肖明发、吴远能、吴洪菊犯信用卡诈骗罪，于2014年10月23日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序进行审理，在审理过程中发现不宜适用简易程序，于2014年11月20日转为普通程序审理，重新计算审理期限。依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭进行审理。贵州省兴仁县人民检察院检察员徐伟、被告人肖明发、吴远能、吴洪菊到庭参加诉讼。贵州省兴仁县人民检察院因补充侦查，于同年年1月30日建议延期审理，2月28日移送本院，重新计算审理期限。5月27日再次建议延期审理，6月5日移送本院，重新计算审理期限。现已审理终结。
贵州省兴仁县人民检察院指控：2013年11月8日至2014年1月11日期间，被告人肖明发、吴远能、吴洪菊以丢包诈骗的方式骗取胡某、陈某、简某、罗某、王某、骆某、熊某的银行卡，并以查询银行卡上余额以防止转账为由，骗取银行卡密码，取走胡某银行卡上4040元、陈某9500元、简某13600元、罗某26800元、王某17918元、骆某20025.5元、熊某3123元，并骗取罗某现金4700元。
贵州省兴仁县人民检察院提供了相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、视听资料等证据，认为被告人肖明发、吴远能、吴洪菊的行为已触犯《中某人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（3）项的规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。依照《中某人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人肖明发辩解“我们是把卡换了，应该定盗窃罪”。
被告人吴远能辩解“骗取罗某的现金是3千元，银行卡上的钱是2万元”。
被告人吴洪菊对指控无异议。
经审理查明：2013年11月8日至2014年1月11日期间，被告人肖明发、吴远能、吴洪菊以丢包诈骗的方式骗取胡某、陈某、简某、罗某、王某、骆某、熊某的银行卡，并以查询银行卡上余额以防止转账为由，骗取银行卡密码，取走胡某银行卡上4040元、陈某9370元、简某13600元、罗某2万元、王某17918元、骆某20025.5元、熊某3123元，合计88076.5元。同时，骗取罗某现金3千元。案发后吴远能退赃31700元、肖明发退赃31700元、吴洪菊退赃3万元。具体事实如下：
一、2013年11月8日，被告人肖明发、吴远能、吴洪菊驾驶贵BR05**号面包车在顶效火车站路口，以该车要到兴仁县为由，将胡某、林某哄骗上车。在车上丢包方式骗取胡某中国建设银行卡1张，并以查询卡上余额以防止转账为由，骗取密码。同日，在顶效建设银行取走胡某银行卡上的4040元。骗取的财物已退赔。
上述事实，被告人肖明发、吴远能、吴洪菊在开庭审理过程中亦无异议，并有下列证据证实：
1、客户交易查询单：证实2013年11月8日，胡某银行卡取款情况。
2、被害人胡某陈述：2013年11月8日，我和林英海从顶效火车站坐一辆面包车回兴仁，在车上被人骗走银行卡和密码。后发现银行卡上被取走现金4千元。
3、被告人吴远能供述：2013年的一天，我和吴洪菊、肖明发商量到兴义来骗钱。我们开着贵BR05**在顶效火车站路口载胡某、林某去兴仁。吴洪菊负责开车，车开了一段路程之后，我故意将事先准备好的钱露在包外，肖明发就将我的钱拿了。一会儿我就说我的钱不见了，叫车上的人把钱和银行卡拿出来，然后又以防止他们转账为由问他们的银行卡密码。这次我们取得4千元，每人分得1300。
4、被告人吴洪菊供述：2013年11月的一天，我和吴远能、肖明发开着贵BR05**面包车在顶效火车站载胡某、林某去兴仁，是我开车。在路上，吴远能讲他的钱和银行卡不见了，叫车上的人把钱和银行卡拿给他检查，又以要查银行卡余额骗取了车上人的银行卡密码。后吴远能和肖明发取得4千元，我们每人分得1300元。
5、被告人肖明发供述：2013年11月的一天，我和吴远能、吴洪菊共谋后，开着贵BR05**号面包车在顶效火车站载胡某、林某。车开了一段时间，吴远能说他的钱不见了，叫我们把钱和银行卡拿出来给他看，并说要查我们有没有转账，骗取了胡某夫妇的银行卡密码。这次取得4千元
6、辨认笔录、照片：证实胡某辨认出诈骗自己的被告人吴远能。
7、光碟一份、监控视频截图：证实肖明发、吴洪菊在中国建设银行顶效支行取款。
二、2013年12月11日，被告人肖明发、吴远能、吴洪菊驾驶贵BR05**号面包车在顶效火车站路口，以该车要到晴隆为由，将陈某、赵某哄骗上车，在车上丢包骗取陈某夫妇手机2部、银行卡2张，并以查询余额防止转账为由，骗取银行卡密码。同日，在兴仁县振兴大道农村信用合作联社取走陈某夫妇中国工商银行卡上的5370元、农村信用社银行卡上的4千元。被骗手机均终止鉴定。骗取的财物已退赔。
上述事实，被告人肖明发、吴远能、吴洪菊在开庭审理过程中亦无异议，并有下列证据证实：
1、账户清单：证实2013年12月11日，陈某2张银行卡交易情况。
2、被害人陈某陈述：2013年12月11日，我和赵某从顶效火车站坐一辆商务车回晴隆。在路上，吴远能故意把钱露出来，肖明发就将吴远能的钱拿了。过来两三分钟，吴远能就说他钱不见了，让我们把手机、银行卡拿出来，还要了我银行卡密码打电话查我银行卡的余额。后来，他们让我们下车检查，他们就跑了。我被骗走信用社卡上的4千多元钱和工行卡上的5千多元钱、2个手机。
3、被害人赵某陈述：2013年12月11日，我和陈某坐一辆面包车去晴隆。在路上，吴远能说钱被偷，就到处找，让我和陈某把银行卡给他，并说要查一下我们卡上有没有他的钱，陈某就密码告诉他。下车后，我们发现信用社卡里的4千多元钱和工行卡里的5400多元钱、2个手机被骗走。
4、被告人肖明发供述：2013年12月的一天，我和吴远能、吴洪菊在顶效火车站载陈某、赵某去晴隆。车开了一段时间，吴远能就说他钱不见了，骗取对方的银行卡和银行卡密码。
5、终止鉴定通知书：证实对2部手机终止鉴定。
6、辨认笔录：证实陈某辨认出诈骗自己的肖明发、吴远能、吴洪菊。
7、光碟一份、监控截图：证实被告人吴远能、肖明发在振兴大道信用社取款。
三、2013年12月17日10时许，被告人肖明发、吴远能、吴洪菊驾驶贵BR05**号面包车在顶效火车站路口，以该车要到兴仁为由，将简某哄骗上车，在车上丢包骗取简某农村信用社银行卡1张，并以查询余额防止转账为由，骗取密码。同日，在中国农业银行兴仁县城东营业点取走简某银行卡上的13600元。骗取的财物已退赔。
上述事实，被告人肖明发、吴远能、吴洪菊在开庭审理过程中亦无异议，并有下列证据证实：
1、对账单：证实2013年12月17日，简某的银行卡交易情况。
2、被害人简某陈述：2013年12月17日，我在顶效加油站坐一辆面包车回兴仁，上车后十多分钟，有人在车上偷钱，然后吴远能就让我把银行卡拿出来叫我告诉他密码，我把密码告诉他，他就拿手机出来查询他的钱被我转走没有。我被骗1张信用社的卡，卡内有1.3万元。
3、辨认笔录：证实简某辨认出诈骗自己的被告人吴远能、吴洪菊。
4、光碟一份、监控截图：证实吴远能、肖明发在兴仁城东农业银行取款。
四、2014年1月5日，被告人肖明发、吴远能、吴洪菊驾驶贵B951**号面包车在晴兴高速公路江西坡加油站旁，以免费送罗某回家为由，将罗某哄骗上车，在车上丢包骗取罗某现金3千元、农村信用社银行卡1张，并以查询银行卡余额以防止转账为由骗取密码。同日，在晴隆县农村信用合作联社取走罗某农村信用社银行卡上的2万元。骗取的财物已退赔。
上述事实，被告人肖明发、吴远能、吴洪菊在开庭审理过程中亦无异议，并有下列证据证实：
1、扣押、发还物品清单：证实从罗某处扣押的银行卡已发还罗某。
2、交易明细：证实罗某的银行卡在晴隆县城北信用社交易的情况。
3、被害人罗某陈述：2014年1月5日，我坐一辆面包车回家，吴洪菊开车，车上还有两名男子。车开了一会儿，吴远能就说他钱包不见了，叫我把钱拿出来给他看，我就摸了5千元给吴远能。他看过之后说钱不是他的，然后用卫生纸将钱包起放在仪表台上。又说他银行卡不见了，叫我把银行卡拿给他，并说要查我的余额骗了我的银行卡密码。我们到晴隆后，车上两名男子就说要去宾馆查看，回来后就还了我300元，就让我下车了。我被骗走4700元现金和银行卡内的26800元。
4、被告人吴远能供述：2014年1月的一天，我和吴洪菊、肖明发驾驶租的贵B951**号面包车在晴兴高速普安段载罗某回家。在车上，我以钱包和银行卡不见了，叫车上的人将钱和银行卡拿出来检查，罗某就摸了4300元和一张银行卡给我。我以查询银行卡余额防止转账为由骗取了银行卡密码。之后，我和吴洪菊、肖明发开车到晴隆的一信用社，将卡内2万元钱取出。之后，我叫那名男子下车，还了他1300元。这一次共骗得3千元现金和银行卡内的2万元。
5、被告人肖明发供述：2014年1月的一天，我和吴远能、吴洪菊开着在水城租得一辆面包车从水城往兴义方向走，在高速公路上载罗某回家。在车上，吴远能以钱包不见为由，让我们把钱拿出来检查。罗某拿钱给吴远能，吴远能看后说不是他的。吴远能又说其银行卡不见了，让我们把银行卡拿出来，以查询余额为由叫我们把密码告诉他，罗某就将银行卡密码告诉吴远能。后来，我们开车到晴隆，我和吴远能就在晴隆一个银行将那名男子银行卡内的钱取走。
5、辨认笔录：证实罗某辨认出诈骗自己的被告人肖明发、吴远能、吴洪菊。
6、光碟一份、视频截图：证实被告人吴远能、肖明发在晴隆县信用社取款。
五、2014年1月11日，被告人吴远能伙同吴洪菊、肖明发驾驶贵BR05**号面包车在关岭站，以该车要到兴义为由，将王某、张某、骆某、熊某哄骗上车，在车上丢包骗取王某、张某夫妇的农村信用社银行卡1张、骆某中国邮政储蓄银行卡1张、熊某中国邮政储蓄银行卡1张，并以查询银行卡上余额以防止转账为由，骗取密码。同日，取走王某夫妇银行卡上的17918元、骆某银行卡上的20025.5元、熊某银行卡上的3123元。骗取的财物已退赔。
上述事实，被告人肖明发、吴远能、吴洪菊在开庭审理过程中亦无异议，并有下列证据证实：
1、对账单、查询业务回单、明细表：证实2014年1月11日，王某、骆某、熊某银行卡的交易情况。
2、被害人王某陈述：2014年1月11日，我和张某、骆某、熊某在关岭坐一辆面包车去兴义，开车的是吴洪菊，车上还有二名男子。走了半小时，吴远能就说他钱包不见了，让我们拿出银行卡，要查他的钱转到我们卡里面没有。他打电话报了我们的卡号，就叫我们报密码，我们也讲给他听。查了之后说我们都没有转账。吴洪菊建议他先去兴仁把支票办理一下。到兴仁以后，吴洪菊就帮他找银行。吴远能和肖明发去银行回来后，讲支票补得了，就将我们的卡还给我们。我银行卡内的1.7万多元被人取走。
3、被害人张某陈述：2014年1月11日，我和王某、骆某、熊某在关岭坐一辆面包车去兴义，吴洪菊开车，车上还有2名男子。走了半小时，我看见有人在车上偷钱，丢钱那名男子就说他钱包不见了，让我们把银行卡拿出来查他的钱转到我们卡里面没有。他打电话报了我们的卡号，就叫我们报密码，我们也讲给他听，查了之后说我们都没有转账。吴洪菊让他先去兴仁把支票办理一下。到兴仁后，吴洪菊就帮他找银行。吴远能和肖明发去了几个银行回来后，讲支票补得了，就将我们的卡还给我们。我银行卡内的17900元被取走。
4、被害人骆某陈述：2014年1月11日，我和王某夫妇、熊某在关岭坐一辆面包车到兴仁，吴洪菊开车。在路上，吴远能说他的钱和银行卡、支票不在了，让我们把钱和银行卡拿给他看，我们就将钱和银行卡拿给他。他看后把钱还给我们，又问银行卡密码和卡上的金额，看我们卡上的钱合不合，我们就将密码告诉他。到兴仁后，吴远能和肖明发去银行挂失，我、熊某、王某夫妇和吴洪菊在车上等。吴远能、肖明发去银行回来，就把我们的卡还我们。我的邮政银行卡内的2万元钱被骗。
5、被害人熊某陈述：2014年1月11日，我和王某夫妇、骆某在关岭坐一辆面包车回兴仁，吴洪菊的开车，吴远能坐副驾驶，肖明发坐后排。车子开到兴仁地段时，肖明发就将吴远能的钱包偷了。吴远能发现钱包不见了，就到处找，让我们把包拿给他查，还打电话到银行查，让我们将银行卡号和密码报给他，我们都把银行卡和密码告诉了对方。到兴仁后，对方就去银行。回来后就将银行卡还给了我们。我被骗走银行卡内的3100元。
6、被告人吴洪菊供述：2014年1月11日，我和吴远能、肖明发驾驶贵BR05**在关岭载王某夫妇、骆某、熊某到兴仁。快到兴仁的时候，吴远能就讲他的钱包不见了，以防止转账为由叫车上的人把银行卡拿给他。他打电话核实，还问车上的人银行卡的密码，车上的人就把银行卡密码告诉了他。后我开车到兴仁县的银行，吴远能和肖明发去银行，回来后就让车上的人全部下车，我们就走了。
7、被告人肖明发供述：2014年1月的一天，我和吴远能、吴洪菊开着面包车在关岭搭载了两男两女。在车上以丢包诈骗的方式骗取了对方的银行卡，后又以防止转账为由骗取了对方的密码。之后，吴洪菊开车带我们到兴仁一个银行，我就和吴远能去银行将钱取出来，将卡还给了对方。
8、指认照片：证实现场情况。
9、辨认笔录：证实王某、张某辨认出诈骗自己的肖明发、吴远能、吴洪菊；骆某辨认出肖明发、吴洪菊；熊某辨认出吴远能、肖明发。
综合证据
1、抓获经过：证实2014年1月13日，被告人肖明发、吴远能、吴洪菊被抓获的经过。
2、户籍证明：证实三被告人的身份情况。
3、驾驶证、注册登记表、营业执照、许可证、组织机构代码证、租赁合同：证实2013年10月31日，被告人吴远能从六盘水市时利和汽车租赁公司将贵BR05**号车租走。
4、扣押、发还物品清单：证实2014年1月13日，公安机关从被告人吴远能处扣押贵BR05**号面包车及该车行驶证、车钥匙，已发还汪某。从被告人吴洪菊处扣押现金465元。从肖明发处扣押现金2700元。同年1月14日，从吴远能处扣押3400元现金、苹果手机一部、XINO手机一部、NOKIA手机一部。3月6日，从吴洪菊处扣押现金3万元。
5、收据：证实被告人吴远能退赃31700元；被告人肖明发退赃31700元。
6、判决书、释放证明：证实被告人肖明发因犯盗窃罪，于2010年3月9日被判处有期徒刑一年零六个月，2011年5月4日刑满释放。
7、证人汪某证言：2013年10月31日，被告人吴远能到我的六盘水市钟山区时利和汽车租赁公司租走贵BR05**号五菱宏光面包车。
上述证据，经庭审举证、质证，查证属实，本院应予确认。
本院认为，被告人肖明发、吴远能、吴洪菊骗取他人信用卡并使用，数额88076.5元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控肖明发、吴远能、吴洪菊犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪成立，予以确认。但对指控陈某被诈骗信用卡金额9500元、罗某26800元的事实不当，予以纠正。在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，均系主犯，但吴洪菊作用要稍次于吴远能、肖明发。肖明发因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。归案后，吴远能如实陈述第一桩和第四桩，肖明发如实陈述了第一、二、四、五桩，吴洪菊如实供述了第一桩和第五桩，庭审中均自愿认罪，对他们分别供述的桩数有坦白情节。案发后三被告人主动全部退赃。综合以上情节，可对三被告人从轻处罚。肖明发所提“我们是把卡换了，应该定盗窃罪”的辩解意见，经查，三被告人出于获取对方信用卡及密码后取现非法占有的目的，虽然在第一、二、三桩实施了调包换卡的盗窃行为，但信用卡密码是出于被害人相信被告人是出于查寻余额的错误认识而自愿说出的，信用卡的使用又必须卡和密码相结合，故三被告人的行为属骗取他人信用卡并使用，应定信用卡诈骗罪。该辩解意见不成立，不予采纳。根据《中某人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人肖明发犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元（已缴纳4041元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2014年1月13日起至2020年1月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人吴远能犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳4741元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2014年1月13日起至2019年7月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人吴洪菊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（已缴纳106元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2014年1月13日起至2019年1月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、作案工具手机三部，予以没收。
五、被告人肖明发、吴远能、吴洪菊犯罪所得91076.5元，责令退赔胡某4040元、退赔陈某9370元、退赔简某13600元、退赔罗某23000元、退赔王某17918元、退赔骆某20025.5元、退赔熊某3123元（均已退赔）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈家玉
审 判 员 戚 恒
人民陪审员 杨清广
二〇一五年六月五日
书 记 员 蒙慰卫