四川省绵阳市游仙区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）游民初字第270号
原告四川省绵阳银峰纺织有限责任公司。
法定代表人陶世海，该公司总经理。
委托代理人康亮。
委托代理人唐舒。
被告吉红，女。
被告骆泽俊，男。
法定代理人吉红，女。
原告四川省绵阳银峰纺织有限责任公司（以下简称银峰公司）诉被告吉红、骆泽俊商品房预售合同纠纷一案，本院于2012年12月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并追加了吉红为被告。被告骆军于2013年2月4日死亡，通知其法定继承人骆泽俊参加了诉讼。原告银峰公司的委托代理人康亮到庭。被告吉红、骆泽俊经公告传唤，现已逾期仍未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。
原告银峰公司诉称：2011年10月26日骆军购买了原告的位于绵阳市游仙区绵山路34号17-2-10-1号商品房。根据商品房买卖合同的约定，骆军选择了按揭付款的购买方式，同时向中国工商银行绵阳市游仙支行申请了贷款，根据约定由原告对其借款提供连带责任担保。2012年1月11日骆军作为借款人，并以其所购房屋作抵押，原告作为连带责任保证人与中国工商银行绵阳市游仙支行签订了个人购房借款／担保合同。合同签订后，中国工商银行绵阳市游仙区支行依合同的约定发放了贷款。骆军本应按合同的约定每月偿还贷款本息，但其不遵守所签借款担保合同的约定履行借款人的义务，致使中国工商银行绵阳市游仙支行于2012年10月24日根据合同约定终止了与骆军所签借款合同，并要求保证人原告依合同约定进行回购，同时向保证人原告发出了回购通知。根据原告与骆军于2011年10月26日签订的《商品房买卖合同》补充协议第一条二项第9条的规定“如骆军（买受人）累计6、7月未还按揭银行贷款或有其他违约行为导致银行根据约定要求原告（出卖人）承担连带保证责任回购该房屋，回购一旦发生，合同自行解除”。正是因为骆军不遵守借款担保合同和商品房买卖合同补充协议的约定给原告造成了巨大的损失，原告不得不根据所签合同的约定要求解除与骆军签订的商品房买卖合同，并要求其承担相应的损失。故原告诉至法院，请求判令：1.解除原告与骆军所签订商品房买卖合同；2.被告支付总房款5%的违约金；3.本案诉讼费用由被告承担。
被告吉红、骆泽俊未作答辩。
经审理查明：2011年10月26日，原告银峰公司（出卖人、甲方）与骆军（买受人、乙方）、被告吉红（买受人、乙方）签订了签约备案号为102283的《商品房买卖合同》及《﹤商品房买卖合同﹥补充协议及附件》各一份，约定：“乙方所购香榭里大道商品房位于绵山路34号17幢2单元1#，套内面积75.03平方米，公摊面积13.44平方米、合计88.47平方米，总价为419025元。买受人采取贷款方式付款。买受人可以首期支付购房总价款的30%，其余价款可以向银行或住房公积金管理机构借款支付。买受人所支付的预售首付房款已经缴存到指定的银行监控账户内。”、“2011年10月已支付的定金50000元转入房款；于2011年10月26日前，支付房款79025元；房价款总额的70%，计290000元由买受人向按揭银行申请贷款，买受人指定银行将取得的贷款一次性转入出卖人指定的账户。……9.因买受人累计6个月未还按揭银行贷款或有其它违约行为导致银行根据约定要求出卖人承担连带保证责任回购该房屋的，回购一旦发生，合同自行解除，出卖人有权另行出售该商品房。……出卖人另行销售该商品房的价款优先支付因回购该商品房所发生的费用，包括但不限于税费、出卖人代清偿的银行贷款本息和销售佣金（佣金为总房款的5%）等，并扣除买受人应当支付的总房款5%的违约金，余款退还买受人，不足部分出卖人有权向买受人追收。”
2012年1月11日，骆军（借款人、抵押人）、被告吉红（共同借款人、抵押物共有人）与中国工商银行股份有限公司绵阳分行（贷款人）、原告银峰公司（保证人）签订编号A：【住】字【绵阳市分】行【游仙】支行（2012）年【37】《个人购房借款／担保合同》，载明：“贷款人根据借款人的申请，同意向其发放以下个人购置住房贷款，金额为人民币290000元。借款人按按月等额本息还款法（按月计息）偿还贷款本息。借款人自愿选择每月日为还款日；如借款人未指定还款日，则还款日与贷款实际发放日相对应，无对应日的，当月最后一日为还款日。保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足下列B项条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任：B本合同20.2条约定的抵押权预告登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述抵押权预告登记信息的证明文件。抵押物清单载明房产抵押为抵押人骆军位于绵山路34号17-2-1001号，建筑面积为88.47平方米，抵押物价值419025元。14.1发生下列一项或多项情形的，构成借款人违约：A、借款人未完全、适当地遵守或履行其在本合同项下的任何承诺、保证、义务或责任……L、借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的；……14.2借款人发生14.1条约定的违约情形的，贷款人有权采取下列一项或多项措施：……（4）宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用……20.2抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在本合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥预售登记备案或抵押权预告登记手续”。该合同签订后，工商银行按约将29万贷款发放至原告公司账户。绵房预抵绵阳市字第300045528号《房屋预告登记证明》显示以上合同约定抵押物预告登记时间及预告登记证领证时间均为2011年12月23日。据绵阳市房管局工作人员甘春兰陈述：“2013年之前，我们只需三方（抵押人、抵押权人、房地产开发商）到房管局交一份‘预告登记申请’即可办理抵押预告登记手续。不需要其他的文件”。
另查明：2010年3月17日，中国工商银行股份有限公司绵阳分行（甲方）与原告（乙方）签订《按揭贷款业务合作协议》，约定：“甲方同意作为乙方销售“香榭里大道”项目的按揭贷款银行，……。甲方对购买该项目借款人提供单笔最高限额为80万元，贷款最高成数80%，贷款期限最长不超过30年，贷款的用途只能用于借款人购买该项目住房（商用房）。……第五条在《房屋他项权证》和分户土地证未办妥之前，开发商统一为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，并在甲方指定账户上存入相当于全部按揭贷余额5%的款项，作为履约保证金，未经甲方同意，乙方不得动用该款项。如借款人在乙方提供阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，乙方保证在接到甲方书面催款通知后3日内履行还款义务”。
2014年3月6日，中国工商银行股份有限公司绵阳分行出具《证明》，载明：“根据我行与四川省绵阳银峰纺织有限责任公司签订的《按揭贷款业务合作协议》第五条、第七条的约定。兹证明2012年1月11日贷款人中国工商银行股份有限公司绵阳分行与借款人／抵押人骆军、保证人四川省银峰纺织有限责任公司签订的《个人购房借款／担保合同》（【住】字【绵阳市分】行【游仙】支行（2012）年【37】号）第十条二款10.2阶段性连带责任保证选项出现笔误。合同时机内容因为：10.2阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、福利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足下列第A项条件的，保证人对该项目满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任：A、本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书。……”
2012年10月24日，中国工商银行股份有限公司绵阳分行向原告银峰公司发出《回购通知》“由贵公司提供连带责任担保的编号A：住字绵阳分行游仙支行（2012）年037号《个人购房借款／担保合同》项下的借款人骆军，已违反了上述合同中的相关条款，按照约定，我行现正式通知贵公司：我行根据上述借款合同相关约定，宣布该借款合同终止。……，贵公司作为该笔借款的连带责任保证人，应对该借款所购住房进行回购，并为该借款合同项下尚欠的全部借款本金、利息及其他有关费用承担连带保证责任。请贵公司在收到本函后三日内偿还该笔贷款尚欠的本息及其他有关费用，对该住房进行回购。若贵公司不能按时偿还上述款项，我行将根据《个人购房借款／担保合同》保证条款之约定从贵公司保证金账户中扣收相应款项。”
原告银峰公司提交了银行凭证5份，显示其于2012年11月8日为骆军在中国工商银行账户还本付息（其中含个人贷款逾期归还本息）共计293963.82元（其中本金286905.09元，利息7058.73元）。2012年11月8日，中国工商银行绵阳市游仙区支行出具证明一份：“骆军在中国工商银行绵阳市游仙支行办理的个人住房贷款本金29万元，期限20年，账户现已结清全部本息”。
又查明：原告与骆军、被告吉红签订《商品房买卖合同》之前已取得位于绵山路34号的香榭里大道项目17#楼的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证。至庭审时止，游仙区绵山路34号（A宗，独用面积104345.59㎡）（B宗，独用面积651.35㎡）国有土地使用权归原告银峰公司所有。
再查明：2013年7月4日，三台县人民法院向原告发出（2013）三执字第243号《协助执行通知书》：“关于陈斌与骆军民间借贷纠纷一案，我院作出的（2012）三民初字第3327号民事判决书已发生法律效力。因被执行人骆军至今未主动履行生效法律文书所确定的义务。……，请协助执行以下事项：请将骆军于2011年10月26日购买你公司开发的香榭里大道项目17-2-101号房的首付款中82054.00元提取至三台县人民法院”。原告于2013年8月8日向三台县人民法院指定账户支付82054元。
被告吉红与骆军于2003年4月29日登记结婚，2006年3月7日婚生一子名骆泽俊。2012年8月29日，（2012）游民初字第2261号《民事调解书》载明：“查明，……夫妻关系存续期间无共同财产，无共同债权、债务。……双方当事人自愿达成如下协议：一、原告吉红提出离婚，被告骆军同意离婚。二、婚生子骆泽俊随原告吉红共同生活，原告吉红自愿承担抚养、教育及医疗费用至婚生子骆泽俊独立生活时止。”吉红与骆军离婚时，对夫妻共同财产及债权、债务均未作处理。骆军的法定继承人有其母赵桂珍、其子骆泽俊。赵桂珍在调查中陈述自愿放弃对骆军遗产的继承，并出具了相应的放弃声明。
以上事实，有原告当庭陈述、营业信息、身份信息、商品房买卖合同、补充协议及附件、按揭贷款业务合作协议、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、国有土地使用权证、商品房预售许可证、个人购房借款／担保合同、回购通知、银行证明、银行凭证、协助执行通知书、民事判决书、法律文书生效证明、民事调解书、调查询问笔录在卷证实，足以认定。
本院认为：原告与骆军、被告吉红签订的《商品房买卖合同》及《﹤商品房买卖合同﹥补充协议及附件》、原告银峰公司与被告骆军、中国工商银行股份有限公司绵阳分公司（以下简称工商银行）三方签订的《个人购房借款／担保合同》系双方真实意思表示，合同约定的内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，该合同依法成立并对合同双方当事人产生法律约束力，双方应当按照合同约定认真地、全面地履行合同约定之义务。
合同签订后，买受方骆军、吉红依约向原告交付了的购房首付款129205元，并由骆军、吉红与中国工商银行股份有限公司绵阳分行（以下简称工商银行）签订《个人购房借款／担保合同》贷款290000元用于支付房屋尾款。骆军、吉红应当按月等额本息向银行还款，但依据工商银行发出的《回购通知》及原告归还骆军贷款逾期本息的银行凭证足以认定：借款人骆军、吉红并未按约偿还按揭贷款本息，构成违约。
依据《个人购房借款／担保合同》约定，对于骆军、吉红合同项下所负债务，原告应当承担连带保证责任，且该保证责任免除时间为“B本合同20.2条约定的抵押权预告登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述抵押权预告登记信息的证明文件。”现原告主张该保证责任免除时间存在“A”、“B”项选择笔误。经查，《个人购房借款／担保合同》载明抵押物的预告登记完成时间在《个人购房借款／担保合同》签订之前，即三方签订《个人购房借款／担保合同》将原告保证责任免除期限约定在合同未签订之前，这与合同目的及客观逻辑不符。再结合《按揭贷款业务合作协议》中将原告为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证期限约定为“在《房屋他项权证》和分户土地证未办妥之前”及工商银行出具的《笔误说明》，足以认定《个人购房借款／担保合同》中免除保证责任时间存在笔误，原告免除保证责任时间应为“正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书”。至庭审时止，涉案房屋土地尚未办理土地分户，故原告于2012年11月8日代骆军、吉红向银行偿还了下余的全部贷款本息共计293963.82元，系依约承担保证责任。《﹤商品房买卖合同﹥补充协议及附件》约定的合同解除条件已成就。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”原告要求解除合同的请求应予支持。合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原告应将被告已支付的购房款在扣除其代为偿还的本金及利息和罚息后的余额125061.18元【购房款419025元（首付129025元＋贷款290000元（贷款应作为被告已支付的房款）-代为偿还的本金及利息和罚息293963.82元）】返还给合同相对方骆军及被告吉红。因骆军在诉讼中死亡，其母赵桂珍明确表示放弃继承，该笔款项应返还给被告吉红及其子被告骆泽俊共有。原告已按照三台县人民法院协助执行通知书要求将该笔首付款中的82054元支付至法院执行账户，该款项可在执行过程中予以处理。
另，原告银峰公司要求被告承担5%的违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”之规定，被告吉红作为合同向对方应当按照《﹤商品房买卖合同﹥补充协议及附件》约定共同承担总房款5%的违约金，即419025元×5%=20951.25元。被告骆泽俊则应在继承骆军遗产范围内对该违约金承担连带责任。
综上，为了保障当事人的合法权益，维护正常的市场秩序，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决如下：
一、解除原告四川省绵阳市银峰纺织有限责任公司与骆军、被告吉红于2011年10月26日签订的《商品房买卖合同》（备案号102283）及《﹤商品房买卖合同﹥补充协议及附件》。
二、原告四川省绵阳市银峰纺织有限责任公司于本判决生效后十五日内将购房款余额125061.18元返还给被告吉红、骆泽俊。
三、被告吉红、骆泽俊于本判决生效后十五日内向原告四川省绵阳市银峰纺织有限责任公司支付违约金20951.25元（被告骆泽俊在继承骆军遗产范围内承担责任）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费100元，由被告吉红、骆泽俊共同承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审 判 长 谌 臻
审 判 员 魏 东
人民陪审员 金小平
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 王晓莉