贵州省六盘水市钟山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔钟民初字第3843号
原告张伟。
特别授权委托代理人陶彪。
被告张广方。
特别授权委托代理人吴海凤。
原告张伟与被告张广方提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年8月31日立案受理后，依法由审判员饶青独任审判，于2015年9月30日公开开庭进行了审理。原告张伟及其委托代理人陶彪，被告张广方及其委托代理人吴海凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张伟诉称，2014年2月份，被告雇佣我为其驾驶贵BA77**号重型罐式货车，双方口头约定月工资5000元加提成，我从2014年2月份开始按被告要求从事驾驶工作至2014年10月17日，在2014年10月17日10时许，我驾驶贵BA77**号车在贵州省安龙县坡脚乡石头寨路段时发生交通事故，发生事故是因为车辆刹车管爆裂造成，车辆侧翻于路旁，造成我身体受伤，同年10月18日在水矿控股集团总医院就医，我于2014年11月27日出院，住院40天，我所受伤被贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定为七级伤残，被告除支付全部医疗费外，其余费用我多次催要，被告拒不支付，故诉至人民法院，请求判令被告支付原告各项损失共计225517元（复查费320元、营养费1200元、住院伙食补助费1200元、误工费41760.44元、鉴定费700元、残疾赔偿金165336.56元、精神损害抚慰金15000元），并由被告承担本案诉讼费用。
原告张伟在举证期限向内本院提交以下证据：1、原告张伟身份证复印件一份，用于证明原告身份情况；2、道路交通安全事故认定书复印件一份，用于证明原告驾驶贵BA77**号重型货车发生交通事故的事实，该车的车主是被告的事实；3、水矿医院诊断证明书一份、病历表一份及住院相关材料，用于证明原告于2014年10月18日至11月27日在该院住院治疗40天、原告受伤的部位及受伤的事实；4、住房租赁协议书一份、六盘水市钟山区红岩社区服务中心红岩路居委会证明一份、农村信用社个人卡交易明细，用于证明原告在钟山区红岩路26号租房的事实，且从2012年3月6日居住至今，原告主要居住在红岩地区的事实，故残疾赔偿金应按城镇居民计算；5、鉴定费发票一张，及发票一张，用于证明原告鉴定过程中产生医疗费320元及鉴定费700元；6、驾照复印件一份，用于证明原告的误工费应按驾驶人员的计算；7、贵阳医学院司法鉴定中心鉴定许可证复印件一份、贵阳医学院司法鉴定中心出具的监定意见书一份，用于证明原告因该交通事故后为七级伤残，原告要求七级伤残金的事实。
被告张广方辩称，本案的原告与我之间是否存在雇佣劳务关系，应由原告提供证据证明，如原告不能提供原告与被告之间是雇佣关系，故原告应承担举证不不利的后果，即使存在雇佣劳动关系，根据《侵权责任法》第35条的规定，双方是否承担责任，应根据双方的过错承担责任，原告没有按照操作规范驾驶车辆，导致事故发生，且原告没有提交车辆刹车装置不良好造成的事故，且交通事故认定书中也应有体现，故是原告过错导致原告受伤，从原告提交的证据看出，原告有货车驾驶证，原告对车辆的全部安全性能应有了解，全部的车辆的全部性能都是由原告控制的。原告的法律依据该司法解释是2007年出台，但侵权责任法是2011年生效的，应适用侵权责任法。原告每天出车前对车辆进行检查，故说明事发当天刹车是没有问题的，故被告方没有过错，原告所主张的按运费提成比例划分无依据。对复查费关联性异议；营养费1200元有异议，因医嘱中没有营养要求；住院伙食补助费无异议；误工费41760.44元根据上一年度职工平均工资42815元计算，原告的计算有误；鉴定费700元没有异议；残疾赔偿金165336.56元按农村标准计算；精神损害抚慰金15000元是原告的过错，故不应当有精神抚慰金。
被告张广方在举证期限内向本院提交的证据有：被告张广方身份证复印件一份，用于证明被告身份情况。
被告张广方在举证期限届满后向本院提交的证据有：中国太平洋财产保险股份有限公司出具的机动车辆估损单及机动车辆估损单共5页，用于证明引发事故发生的原因并不是因该车辆刹车管爆裂造成。
对证据的分析及认定，在审理中，双方当事人无异议的证据有：原告提交的张伟身份证复印件一份、水矿医院诊断证明书一份、病历表一份及住院相关材料、鉴定费发票一张、贵阳医学院司法鉴定中心鉴定许可证复印件一份、贵阳医学院司法鉴定中心出具的监定意见书一份；被告张广方提交的张广方身份证复印件一份，以上证据因双方当事人无异议，且以上述证据符合证据的真实性、合法性和关联性，故对上述证据本院予以认定。
对其他有争议证据的分析及认定，对原告张伟提交的：道路交通安全事故认定书复印件一份，被告对其三性无异议，对其证明目的有异议，该道路交通安全事故认定书系公安机关依法作出，可以证明原告驾驶贵BA77**号重型货车发生交通事故的事实，但对原告用于证明被告系该车车主的证明目的不予确认；住房租赁协议书一份，因出租人未到庭，对该协议的真实性不能确认，故对该协议本院不予确认；六盘水市钟山区红岩社区服务中心红岩路居委会证明一份，系有关单位出具并加盖了单位公章，可以证明原告于2012年3月1日起在红岩路26号附2号居住至今的事实，故对该证明本院予以确认；对农村信用社个人卡交易明细与本案无关联性，不能证明原告的证明目的，故对该证据本院不予确认；发票一张，原告提供的诊断证明书中确认原告的住院时间为2014年10月18日至2014年11月27日，而原告提供的该发票出具时间为2015年4月20日，原告主张该发票用于证明其支付医疗费320元，但举证期限内原告并未提供证据证明该费用该期间其尚在就医需支付相关医疗费的证据，故对该证据的关联性本院不予确认；对驾照复印件一份，只能证明其取得机动车驾驶证的事实，但不能证明原告主张该证据用于证明其误工费应按驾驶人员计算的证明目的，故对原告的该证明目的本院不予确认。
对被告张广方在举证期限届满后向本院提交的证据：中国太平洋财产保险股份有限公司出具的机动车辆估损单及机动车辆估损单共5页，不能证明被告用于证明引发事故发生的原因并不是因该车辆刹车管爆裂造成的证明目的，故对该证据的关联性本院不予确认。
通过以上对证据的分析认定，本院认定如下事实：贵BA77**号重型罐式货车车主系石光兵，被告张广方系该车的实际使用人。被告张广方雇佣原告驾驶贵BA77**号重型罐式货车运输水泥，由被告向原告支付报酬，双方未签订书面合同。2014年10月17日，原告张伟驾驶贵BA77**号重型罐式货车由安龙往隆林方向行驶，十时许，当行驶至10324线2147Km＋700m（小地名：安龙县坡脚乡石头寨路段）处时侧翻于路旁，造成贵BA77**重型罐式货车及道路路基受损，驾驶员张伟受伤的交通事故。经安龙县公安局交通警察大队作出安公交认字（2014）第0610号交通事故认定书，认定：张伟驾驶机动车上道路行驶，未按操作规范安全驾驶、文明驾驶，未保持安全车速，张伟的违法行为是造成本次交通事故发生的全部原因，张伟负本次交通事故的全部责任。事故发生后，被告于2014年10月18日到水矿集团有限责任公司总医院住院治疗，于2014年11月27日出院，临床诊断为：1、右肱骨内髋骨折；2、右肘关节脱位闭合复位术后；3、右尺、桡骨远端粉碎性骨折；4、右肘部软组织损伤；5、左足拇指指甲缺失并甲床损伤；6、右肘关节僵硬。2015年4月20日，原告向贵阳医学院法医司法鉴定中心申请伤残等级鉴定，2015年6月3日贵阳医学院法医司法鉴定中心作出贵医司法鉴定中心（2015）临鉴字第1687号法医临床鉴定意见书，结论为：张伟因交通事故受伤致右上肢损伤，经治疗后遗留右手功能丧失VII（七）级伤残；张伟因交通事故受伤致右上肢损伤，经治疗后遗留右上肢功能丧失属X（十）级伤残。被告支付给原告全部医疗费，因其他费用赔偿问题双方未达成协议，故原告诉至本院。
原告张伟于2012年3月1日起在红岩路26号附2号居住至今。
本院认为，劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系，本案被告张广方作为该车的实际使用人雇佣原告驾驶贵BA77**号重型罐式货车运输水泥，由被告向原告支付报酬，应认定原、被告之间存在劳务关系，对被告辩称其与原告之间不存在劳务关系的辩称理由本院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”。虽然2004年5月1日施行的《最高院关于审理人身损害赔偿纠纷若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据法律优于司法解释、新法优于旧法的适用原则，《中华人民共和国侵权责任法》系法律、新法，《最高院关于审理人身损害赔偿纠纷若干问题的解释》系司法解释，系“旧法”，故本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，故对原告主张本案应适用《最高院关于审理人身损害赔偿纠纷若干问题的解释》第十一条规定的主张不予采纳。原告主张引发事故发生的原因是因该车辆刹车管爆裂造成，但举证期限内原告未提供相应证据证实，故对原告的该主张本院不予采信，引发事故发生的原因系原告在驾驶车辆过程中未保持安全车速，其违法行为是造成本次交通事故发生的全部原因，原告负本次交通事故的全部责任，故对此次事故对其造成的伤害应原告应承担主要责任。被告作为车辆的实际使用人及接受劳务一方，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，原、被告双方未签订书面合同，对相关权利义务未作具体约定，被告未做到明确告知原告从事运输所必须要注意的安全事项，未尽到加强对原告安全驾驶车辆方面的管理的最大义务，对此被告应承担次要责任。对原告主张的各项费用计算如下：复查费320元，举证期限内原告未提供证据证明该费用产生期间其尚在就医需支付相关医疗费的证据，故对原告主张的该费用本院不予支持；营养费1200元，无医疗机构出具的专门建议，但鉴于原告住院40天的实际情况，本院酌情按住院期间每天30元计算（30元×40天=1200元）为1200元；伙食补助费应以原告实际住院天数40天，按每天30元计算（30元×40天=1200元）为1200元；误工费41760元，原告受伤后住院40天，后于2015年6月3日经贵阳医学院法医司法鉴定中心作出伤残等级鉴定，但举证期限内原告未提供证据证明其在出院后至定残之日持续误工，也未提供证据证明其月固定收入状况，其误工费应结合其工作性质，参照贵州省2014年度交通运输业职工平均工资按住院期间40天计算，即：47049元／年÷365天×40天=5156元；鉴定费700元系实际产生，应予支付；对原告主张的残疾赔偿金165336.56元，因原告于2012年3月1日起在红岩路26号附2号居住至今，已居住满一年以上，故对其主张的残疾赔偿金应按贵州省2014年度城镇居民人均可支配收入标准20667.07元结合原告的伤残等级计算，原告所受的伤残等级为七级伤残和十级伤残各一个，原告的伤残等级系数为：七级伤残赔偿指数40%十级伤残伤残附加指数1%为41%，原告主张按0.4计算并未超出该标准，故对原告主张的残疾赔偿金计算为：20667.07元／年×20年×40%=165336.56元；原告主张的精神损害抚慰金15000元符合法律规定，应予以支持。综上，原告受伤后各项应支持的费用为188592.56元，由原告自行承担70%，被告承担30%，为56577元，对该款项被告应支付给原告。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张广方于本判决生效之日起十日内支付原告张伟各项赔偿款项56577元；
如被告未在判决书指定的期限内履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告张伟的其他诉讼请求。
案件受理费4682元，因适用简易程序减半收取2341元，由原告张伟负担1734元，由被告张广方负担607元。（原告已预交，由被告于本判决生效之日起十日内连同上述款项一并返还给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。原告张伟可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向本院申请强制执行。
审判员 饶青
二〇一五年十月十五日
书记员 吴宪