浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第1955号上诉人（原审被告）：安吉百汇商贸有限公司。住所地：浙江省安吉县递铺镇胜利东路8号。法定代表人：方敏，执行董事。委托代理人（特别授权代理）：陶岳镇，浙江振源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈晓庆，男，1952年10月1日出生，汉族，住：浙江省杭州市上城区。原审被告：金耀庭，男，1934年8月21日出生（已死亡）。上诉人安吉百汇商贸有限公司（以下简称百汇公司）为与被上诉人陈晓庆、原审被告金耀庭民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市上城区人民法院（2015）杭上商初字第986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。在本院审理中，陈晓庆撤回对金耀庭的起诉，本院于2015年10月28日裁定予以准许。本案现已审理终结。原审法院审理查明：陈晓庆与百汇公司于2012年7月13日签订借款合同一份，约定了百汇公司向陈晓庆借款3000000元，借款期限自2012年7月13日至2012年8月12日，借款利率为3%，每月付息一次，到期还本，如百汇公司未按期归还借款，可由陈晓庆所在地人民法院裁决，并应当按照实际超期天数计算利息，同时每日按照借款总数的千分之四计算违约金。金耀庭作为担保人在借款合同上签字，并承诺对百汇公司的上述债务承担连带保证责任，保证期间自借款之日起至到期后二年，保证范围包括借款本金、违约赔偿金及陈晓庆为实现债权所支出的诉讼费用、财产保全费用、调查费用及聘请律师的代理费、催讨车旅费等费用。同日，陈晓庆将3000000元借款交付百汇公司的受托人金健。2014年3月16日，百汇公司向陈晓庆出具承诺书一份，承诺3000000元借款在2014年12月底前分期还清本息。因百汇公司、金耀庭未归还借款，遂以成讼。审理中，陈晓庆自认于2012年9月18日、10月16日、11月15日、12月27日、2013年2月25日、3月25日、5月6日各收到利息90000元，于2014年10月10日收到利息200000元，以上共计830000元。原审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，陈晓庆与百汇公司之间的民间借贷法律关系合法有效，百汇公司未按约归还借款的行为已经违约，应当承担归还借款3000000元并支付利息的违约责任。至于利息的数额，原审认为陈晓庆的计算方式有误，原审法院依法作如下调整：陈晓庆与百汇公司约定借款年利率为36%，该利率高于法律许可的标准，应当调整为人民银行同期贷款基准利率的4倍，即年利率22.4%，故截止至2015年3月12日，陈晓庆共可收取利息1814400元（按本金3000000元，年利率22.4%，自2012年7月13日计算至2015年3月12日），期间，陈晓庆已经收取了利息830000元，故陈晓庆实际可收取利息为984400元。金耀庭并非本案借款人，其仅为本案借款提供连带保证责任，保证期间为借款到期后二年，而陈晓庆于2015年3月向原审法院提出诉讼，且其亦未提交证据证明在保证期间内向金耀庭催讨过借款，故陈晓庆要求金耀庭归还借款并支付利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。百汇公司、金耀庭经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、百汇公司于判决生效之日起10日内归还陈晓庆借款本金3000000元及利息984400元；二、驳回陈晓庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费45760元，减半收取22880元，由百汇公司负担19338元，由陈晓庆负担3542元。上诉人百汇公司不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：一、原判严重违反法定程序，剥夺百汇公司依法应享有的诉讼权利。1、根据我国《民事诉讼法》及其司法解释的规定，百汇公司法定代表人从未收到过原审法院送达本案的任何应诉法律文书，也从未指定或委托他人代收。2、陈晓庆提起本案诉讼的时间是2015年3月12日。此时，百汇公司法定代表人是黄奕翔而并非是其诉称的金学勤，工商登记资料非常明确。金学勤因股权转让后不再担任百汇公司的任何职务且早已离开百汇公司。故原审法院若将应诉法律文书送达给金学勤并不能代表已送达给百汇公司。由于原审法院未向百汇公司送达任何应诉法律文书，导致百汇公司无法向法院提交证明该事实的证据资料。百汇公司在获悉原审法院有一份涉及百汇公司的判决书信息时，与原审法院沟通，要求邮寄一份判决书给百汇公司再进行司法救济时，遭到拒绝，称判决书已邮寄给金学勤。百汇公司无奈前往金学勤处经再三交涉才于2015年7月20日从金学勤处获取原审判决书。3、根据《民事诉讼法》及其司法解释之相关规定，由于原审法院违反法定程序未向百汇公司送达应诉法律文书，导致百汇公司无法行使诉讼权利，在陈晓庆单方提供的证据明显存在伪造、变造嫌疑，案件事实并不清楚前提下，原审法院适用简易程序审理本案，严重违反法定程序。二、原判认定事实不清，适用法律错误，判决不公。具体理由如下：1、根据法律规定，借款合同是属于实践性合同，即当出借人将出借资金交付至借款人时生效。但在本案中，双方于2012年7月13日签订《借款合同》后，陈晓庆并未将出借资金交付给百汇公司。因此，原判对陈晓庆无充分证据证明其已向百汇公司履行该《借款合同》的事实之情形下，即判决认定陈晓庆已向百汇公司履行交付的事实并判令百汇公司承担归还借款本息之民事责任，显属认定事实不清。2、金学勤于2012年7月13日向金健出具的《授权委托书》载明：“本人金学勤特委托金健全权办理与陈晓庆的相关借款手续，特此证明”，非常明确地授权其子金健代表他本人与陈晓庆办理借款手续，而不是授权其代表百汇公司向陈晓庆借款办理借款手续。3、陈晓庆举证的落款时间为2014年3月16日的《承诺书》明显存有伪造、变造证据的嫌疑。第一，盖有百汇公司名称的印章无防伪编码，且该印章的尺寸与百汇公司的印章明显不同，在双方先前签订的《借款合同》中就有百汇公司的印章，只需通过目测比对便可非常清楚辩明，但由于原审法院严重违反法定程序，导致百汇公司不能参与本案的诉讼活动，无法对该组证据进行质证与提起司法鉴定申请。第二，百汇公司也从未授权委托金健向陈晓庆出具该《承诺书》。然而，原审却在未查明事实的情况下即认定该《承诺书》为有效证据而解决诉讼时效，显属认定事实错误。4、原审法院在严重违反法定程序，未查明本案事实真相之前提下，判定百汇公司向陈晓庆承担借款本息之返还责任，显属适用法律错误。请求：1、二审法院依法撤销原判、发回重审，或依法改判至驳回陈晓庆对百汇公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用判由陈晓庆承担。被上诉人陈晓庆答辩称：1、原审法院程序合法，法院通知百汇公司出庭时间、地点，百汇公司都知道，并向法官电话说明等待法院判决。2、企业向个人借款，不论企业法定代表人如何变更，都不影响企业向借款人还款。3、出借金额百汇公司已收到，否则公司钱没有收到，百汇公司为何从来不提，并按借款协议约定每月支付利息，到2014年10月10日止共支付利息83万元。4、在最大债权人杭州博芳投资有限公司、方钦江强行接管百汇公司之前，要求打包接受的债务必须按标的本金70％折扣才接受，并支付30％的超市卡，不同意打7折的一律不接受，当时陈晓庆不同意本金打7折，所以方钦江拒绝接受这300万元债务。5、百汇公司法定代表人金学勤讲他未委托儿子金健前来办理借款手续，也有可能，但百汇公司前后借款还钱有几千万往来，都是金健来办的手续。综上所述，请求二审法院维持原判。上诉人百汇公司在二审期间向本院提交以下证据材料：1、营业执照1份。2、组织机构代码证1份。3、公司基本情况1份。4、变更登记情况1份。证据1－4，拟证明：1、百汇公司现在的法定代表人是方敏，职务系执行董事。2、金学勤担任百汇公司法定代表人的时间，即工商登记明确于2015年1月7日变更到黄奕翔执行董事。3、2015年6月25日百汇公司法定代表人从黄奕翔又变更到现在的方敏。5、金学勤出具情况说明1份。拟证明：1、百汇公司于7月20日才得知原审法院对本案作出一审判决。因为此前百汇公司没有收到任何法律文书材料。2、金学勤对百汇公司的股份2014年6月已转让给杭州博芳投资有限公司。虽然工商登记系2015年1月，但实际上已在2014年6月股权转让后已经离开百汇公司。3、金学勤于2012年7月13日出具给金健的授权委托书，是委托金健代表金学勤本人与陈晓庆办理借款手续，并未委托金健代表百汇公司去办理借款手续。4、陈晓庆和百汇公司2012年7月13日签订的借款合同没有实际履行。6、审计报告1份，拟证明：陈晓庆根本未向百汇公司交付合同约定的出借资金的事实。被上诉人陈晓庆质证认为：证据1－4，真实性无异议，但陈晓庆对百汇公司的变更情况不知情，金学勤也从来没有告知过陈晓庆；证据5证明所载明的内容不属实。金学勤称该情况说明是百汇公司以撤保威胁金学勤写的；证据6，该审计报告和本案无关，并不是债务清算报告。另外，百汇公司代理人陈述金学勤2014年6月已离开公司，审计报告中涉及到8月的事情，还有现在正在决算的装修工程款1000多万元，审计报告中也未体现。被上诉人陈晓庆向本院提交抵押借款合同、汇款凭证2份。拟证明：金学勤曾于本案借款之前就委托其儿子金健向陈晓庆有过借款的。上诉人百汇公司质证认为：证据三性均有异议。借款方的当事人，百汇公司无从考证。抵押借款合同上出现的百汇公司公章和现在使用的公章不一致，且和本案争议的事实无关。本院认证意见如下：对上诉人百汇公司提交的证据1-4的真实性予以确认；证据5系证人证言，证人未到庭作证，该情况说明不予确认；证据6，系公司内部的审计报告，仅以此并不能否认本案借款事实，故对该证据不予确认。对被上诉人陈晓庆提交的证据，本院认为与本案缺乏关联性，不予确认。经本院审理，对于原审法院查明事实部分“2014年3月16日，百汇公司向陈晓庆出具承诺书一份，承诺3000000元借款在2014年12月底前分期还清本息。”，鉴于该承诺书所盖百汇公司印章与借款合同印章从形式上看并不一致，不能确定该印章是否系百汇公司另对外使用的其他印章，对该承诺书内容不予认定。根据本案有效证据，本院另查明：金学勤于2012年7月13日出具给陈晓庆一份“授权委托书“，载明：本人金学勤特委托金健全权办理与陈晓庆先生的相关借款手续”。再查明：在案涉借款合同签订时，百汇公司法定代表人系金学勤，2015年1月7日，法定代表人变更为黄奕翔，2015年6月25日，百汇公司法定代表人再次变更为方敏。其余本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于原审审判程序的问题。经审查，原审法院在向百汇公司寄送起诉状副本、开庭传票、证据等材料时，寄送的单位名称为百汇公司，地址系百汇公司工商注册及现在仍确认的地址，虽然在邮件收件人处填写了“金学勤”，金学勤当时已经不担任百汇公司的法定代表人，但该邮件已显示签收，并没有被退回。且同时，金学勤之父金耀庭也在该地址收取了法院寄送的材料，金耀庭作为百汇公司的监事，对于陈晓庆起诉百汇公司及其本人民间借贷一案，应当知晓并有义务告知百汇公司。金耀庭本人在原审中向原审法院提交了书面答辩意见，但百汇公司未作答辩也未按时到庭参加诉讼，原审法院进行缺席审理并不存在审判程序违法之情形。二、关于本案实体处理问题。陈晓庆为主张其借贷事实，在一审中已提交了借款合同，现百汇公司对于借款合同上百汇公司的印章之真实性并无异议，现双方所争议的是陈晓庆是否履行了案涉借款合同项下300万元的交付义务。为此，陈晓庆提交了有金学勤出具的“授权委托书”及借款合同签订当日打款给金健300万元的证据，从该“授权委托书”看，载明了金学勤全权委托金健办理与陈晓庆的相关借款手续，而金学勤系当时百汇公司的法定代表人，结合该授权委托书系借款合同签订当日出具，同时金健代表百汇公司在借款合同签字，以及签订借款合同当日陈晓庆打款给金健300万元这一系列的行为，本院认为，可以认定金健受百汇公司法定代表人金学勤的委托，代表公司收取了本案所涉借款300万元。对此，金耀庭作为案涉借款合同的担保人，在一审提交书面答辩意见时，也未提出异议，综合上述分析，本院认为，百汇公司就案涉借款陈晓庆并未履行交付义务之上诉理由不能成立，本院不予采信。鉴于陈晓庆在原审中自认收取了利息共计83万元，该事实应予认定。原审同时对借款合同中约定的利率进行了调整，符合法律规定。综上，原审实体处理正确，审判程序正当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38675元，由上诉人安吉百汇商贸有限公司负担。安吉百汇商贸有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审 判 长  王依群代理审判员  张成柱代理审判员  赵 魁二〇一五年十二月十八日书 记 员  林叶红???*MERGEFORMAT?8?