上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终4836号
上诉人（原审被告）：上海龙盛商业发展有限公司，住所地上海市闵行区都市路3759号、3795号。
法定代表人：阮兴祥，董事长。
委托诉讼代理人：姜明泽，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：吴可，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）：潘洪钧，男，1982年1月31日出生，汉族，户籍地上海市静安区，现住上海市闵行区。
被上诉人（原审原告）：虞芳，女，1981年5月5日出生，汉族，户籍地江苏省通州市，现住上海市闵行区。
上诉人上海龙盛商业发展有限公司（以下简称“龙盛公司”）与被上诉人潘洪钧、虞芳因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初27438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人龙盛公司之委托代理人姜明泽、吴可,被上诉人潘洪钧、虞芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求，本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。
事实和理由：1、一审判决对《预售合同》正文第五条的解释，认定事实错误、适用法律错误，亦不符合双方真实意思表示；2、补充条款一第二条约定公平合理，符合住建部与最高院司法解释的规定，是双方真实意思表示，且没有免除上诉人一方责任，加重被上诉人一方责任，且对方已经实际使用了房屋，如出售房屋，将以产证面积出售，是最终的获益方，一审判决认定事实错误；3、龙盛公司已经以合理方式提请被上诉人注意补充条款，一审判决认定事实错误；4、正文第五条被补充条款一第二条所替代，双方同意以补充条款修正第五条；5、上海市房地产管理办法不影响合同效力，若按正文第五条的规定适用规章，也应该优先适用住建部的商品房销售管理办法；6、被上诉人发现建筑面积增加后仍然补交房款，说明被上诉人原本也是认为应当补交房款的。
被上诉人辩称，一审判决正确，要求维持原判。1、补充条款一第2条，该约定有排除上海市房地产管理办法的情况，是排除了被上诉人权利；2、预售合同是根据上海市房地产管理办法拟定的，因此应适用该办法；3、最高院相关司法解释对上海市房地产转让管理办法没有约束性。
潘洪钧、虞芳诉至一审法院，请求判令：1、龙盛公司返还潘洪钧、虞芳购房款人民币（币种下同）35,210元。2、龙盛公司支付潘洪钧、虞芳购房款利息(以35，210元为本金，从2015年8月5日起计算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期存款利率计算)。
一审法院认定事实：2014年5月16日，潘洪钧、虞芳（买方，签约乙方）与龙盛公司（卖方，签约甲方）签订《上海市商品房预售合同》。该合同中，“特别告知一”记载内容如下：第一条，本合同文本是根据《上海市房地产转让办法》制定的示范文本，打印的合同条款为提示性条款，供双方当事人约定采用。第五条，预售的商品房是房地产开发企业正在建设中的房屋（或已建成但未经初始登记的房屋），该房屋的面积、交房日期、质量等方面都存在着不确定因素。房屋买卖双方在签约前，应对下列问题予以充分了解：1、商品房预售时房屋的建筑面积是暂测的，房屋交付时则以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测建筑面积为准。预售合同中须明确载明房屋的建筑面积、套内建筑面积、公用分摊建筑面积。暂测面积与交付时实测面积不一致，按《上海市房地产转让办法》第四十四条规定处理。【第四十四条预售商品房交付时，其建筑面积与预售合同的约定出现增减的，应当按照下列规定处理：（一）因按照本办法第二十七条第二款规定分摊房屋共用部位的建筑面积或者因具有相应资质的测量机构实际勘测的误差而造成建筑面积增减的，预售合同约定的转让总价格不变。（附第二十七条第二款：房屋转让时，房屋的共用部位、共用设备与自用部位、自用设备同时转让；共用部位的建筑面积按照国家和本市有关规定由房地产权利人分摊。）（二）因预售商品房的建筑设计变更而造成建筑面积增减的，按照本办法第三十九条的规定处理。（附第三十九条：已经预售的商品房，房地产开发企业不得擅自变更其建筑设计；确需变更的，应当在征得预购人同意并报规划管理部门审核批准后，与预购人订立预售合同的变更协议。未征得预购人同意，房地产开发企业变更预售商品房的建筑设计的，预购人有权解除预售合同，并由房地产开发企业承担违约责任。）（三）除本条第（一）项、第（二）项所列的情形外，建筑面积超过预售合同约定的，受让人可以不承担增加建筑面积部分的价款；建筑面积不足预售合同约定的，房地产开发企业应当将减少建筑面积部分的价款退还受让人。但预售合同另有约定的，从其约定。】该合同中，“正文”记载内容如下：第二条，乙方向甲方购买涉案房屋，据甲方暂测涉案房屋建筑面积为54.40平方米，其中套内建筑面积为35.67平方米、公用分摊建筑面积为18.73平方米。第三条，乙方购买涉案房屋，每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为28,860.29元；根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买涉案房屋的总房价款（不包含房屋全装修价格）暂定为1,570,000元。第五条，在涉案房屋交付时，房屋建筑面积以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测面积为准，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，除法律、法规、规章另有规定外按下列约定处理：1、按涉案房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补；2、甲方同意当暂测面积与实测面积的误差超过+3%（包含3%），不向乙方收取超过部分的房价款；甲方同意当暂测面积与实测面积的误差超过-3%（包含-3%），乙方有权单方面解除本合同。乙方行使单方解除权时，必须在双方签署《房屋交接书》之时或之前提出，否则视为放弃该项权利。该合同中，“补充条款一”记载内容如下：第二条，甲乙双方同意对本合同正文条款第五条修订补充如下，在涉案房屋交付时，房屋建筑面积以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测面积为准，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，按下列约定处理：1、当实测建筑面积与暂测建筑面积误差超过+3%（包括+3%）时，甲方不向乙方收取超过+3%部分的房价款，本合同继续履行；2、当实测建筑面积与暂测建筑面积差在-3%至+3%之间（不包括-3%及+3%）时，实行多退少补，甲乙双方同意按涉案房屋每平方米建筑面积单价据实结算；3、当实测建筑面积与暂测建筑面积的误差超过-3%（包括-3%），……。该合同还对其他内容作了约定。
前述合同签订后，潘洪钧、虞芳向龙盛公司支付了购房款1,570,000元。为此，龙盛公司于2014年5月29日向潘洪钧、虞芳出具《销售不动产统一发票》一张。
后涉案房屋的产权被核准登记至潘洪钧、虞芳名下。根据涉案房屋房地产权证显示，涉案房屋建筑面积55.62平方米，其中套内面积35.67平方米，分摊面积19.95平方米。
因分摊面积的增加，潘洪钧、虞芳根据龙盛公司要求向其补交购房款35,210元。为此，龙盛公司于2015年8月5日，向潘洪钧、虞芳出具《销售不动产统一发票》一张。
后龙盛公司将涉案房屋交付潘洪钧、虞芳使用至今。在交房过程中，龙盛公司向潘洪钧、虞芳提供《礼品确认书》一张，该确认书记载“在本次交房过程中，已办妥以下事宜：1、根据实测面积，房价款多退少补；2、……”，该确认书由虞芳签字确认。
另查明，《上海市房地产转让办法》系上海市人民政府发布。后经多次修正，已将涉案合同“特别告知一”第五条中所附的第四十四条序号调整为第四十三条、第二十七条序号调整为第二十六条、第三十九条序号调整为第三十八条，具体内容未变。
一审法院认为：本案的争议焦点为潘洪钧、虞芳是否应当就增加的分摊面积向龙盛公司支付购房款。现涉案合同中有三处涉及争议焦点的处理方式。第一，将《上海市房地产转让办法》第四十三条的规定纳入了涉案合同的“特别告知”条款，该条规定因分摊房屋共用部位的建筑面积或者因具有相应资质的测量机构实际勘测的误差而造成建筑面积增减的，预售合同约定的转让总价格不变；第二，涉案合同“正文”第五条约定，当暂测面积与实测面积不一致时，除法律、法规、规章另有规定外，面积误差在3%以内的，按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补；第三，涉案合同“补充条款一”第二条约定，当暂测面积与实测面积不一致时，面积误差在3%以内的，按该房屋每平方米建筑面积单价据实结算。对此，法院认为，第一，“特别告知”条款仅是文本合同的制定机关对该文本起草背景的告知，其内容并不涉及当事人的权利义务，而是为了维护签约当事人合法权益所提供的对于相关法律法规的释明，至于当事人是否在合同中采纳特别告知条款的内容，属于当事人的自愿选择范畴，因此不能将“特别告知”条款作为合同条款看，对于本案争议焦点的处理方式仍然应当根据合同约定来处理。第二，对于“正文”第五条，从文义解释的角度来看，也就是只有在法律、法规、规章对此无规定的情况下，当暂测面积与实测面积误差在3%以内的，则按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补，而《上海市房地产转让办法》系上海市人民政府发布的地方政府规章，其第四十三条已明确规定公摊面积增加时，购房者不需要补交房款。因此应当适用该条文的规定。第三，对于“补充条款一”第二条，法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”。该法第四十条又规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”现就本案而言，涉案合同“补充条款一”第二条排除了“正文”第五条中“除法律、法规、规章另有规定外”，即排除了《上海市房地产转让办法》的适用，显然加重了购房者的责任，而对此条文，龙盛公司并未在合同中采取合理的方式提请潘洪钧、虞芳注意加重或限制其责任的条款，反而用比“正文”更小的字号予以打印记载。故法院确认该涉案合同“补充条款一”第二条无效。综上，就本案争议焦点，应当适用涉案合同“正文”第五条的约定，即适用《上海市房地产转让办法》第四十三条的规定，对于涉案公摊面积的增加，潘洪钧、虞芳不需补交购房款。因此，潘洪钧、虞芳诉请要求龙盛公司返还补交的购房款35,210元，符合双方约定及法律规定，法院予以支持。对于潘洪钧、虞芳诉请要求龙盛公司支付该款的利息，于法有据，标准合理，法院予以支持。至于龙盛公司提出的潘洪钧、虞芳实际补交购房款的行为及前述《礼品确认书》的行为均代表潘洪钧、虞芳同意并认可补交购房款的抗辩意见，法院认为并不能成立，故法院不予采纳。
一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第六十条之规定,于二〇一七年三月七日作出判决，判决如下：一、上海龙盛商业发展有限公司于判决生效之日起七日内向潘洪钧、虞芳返还购房款35,210元；二、上海龙盛商业发展有限公司于判决生效之日起七日内向潘洪钧、虞芳支付利息(以35,210元为本金，按照中国人民银行同期存款利率的标准，计算自2015年8月5日起至判决生效之日止)。案件受理费减半收取计340.13元，由上海龙盛商业发展有限公司负担（上海龙盛商业发展有限公司负担之款于判决生效之日起七日内直接支付给潘洪钧、虞芳）。
二审中，上诉人龙盛公司将其提交给闵行区住房保障和房屋管理局备案的《上海市商品房预售合同》模板作为新证据提交，以证明在提交合同模板时“补充条款一”的字号、格式与“正文”一致，因此被上诉人与上诉人所签订的合同中，“补充条款一”字号发生变动并非是上诉人原因所导致。
被上诉人潘洪钧、虞芳对新证据的真实性没有异议，但对其所要证明的事项不予认可。
本院经审查后认为，对合同的格式与内容进行审查认定，应以双方实际签订的合同文本为准。上诉人提交给闵行区住房保障和房屋管理局备案的《上海市商品房预售合同》模板并非双方实际磋商签订的合同，因此与本案事实没有关联性，对上诉人所提交的该份新证据本院不予采信。
二审中上诉人龙盛公司向本院表示，在坚持上诉请求与观点的同时，也愿意以一万元为限给予被上诉人在本案中相关诉讼成本等费用，以期和平解决双方争议。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人龙盛公司与被上诉人潘洪钧、虞芳签订的《上海市商品房预售合同》是当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，属合法有效，双方应遵照执行。本案一审、二审中的争议焦点均为潘洪钧、虞芳是否应当就增加的分摊面积向龙盛支付购房款。根据查明事实，合同中有三处涉及争议处理方式，其中第一处“特别告知一”第五条载明了《上海市房地产转让办法》中关于房屋暂测建筑面积与实测建筑面积不一致时的处理规定，对于该告知内容的效力，本院认为，“特别告知”并非合同正式条文，在合同正式条款中对争议处理有约定的情况下，其显然不具有否定双方约定之效力。
另外两处分别为“合同正文第五条”与“补充条款一第二条”。一审法院认为，补充条款一第二条为格式条款，条款内容加重了购房者的责任，但上诉人并未采取合理方式提请被上诉人注意，因此认定补充条款一第二条无效，并据此认为本案争议处理应适用合同正文第五条的约定。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。就涉案合同而言，补充条款一虽然形式上是由上诉人预先拟定，但所载内容并非不可更改的条款，双方可以经过协商而达成一致。况且补充条款一第二十七条载明：“……本合同代替了双方在此之前所作的所有陈述、介绍、说明、问答/或其他任何口头或书面的意思表示。双方是在充分协商的前提下签订本合同。”应该认为，补充条款并不符合合同法对格式条款的规定，不构成法定格式条款。
需要指出的是，即使该补充条款系上诉人预先拟定，双方未对其内容进行充分协商。从内容来看，建设部制定的《商品房销售管理办法》第二十条规定：按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同未作约定的，按以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％）的，据实结算房价款；（二）面积误差比绝对值超出3％时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人补足；超出3％部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3％以内（含3％）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出3％部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
由此可见，补充条款一第二条的内容与建设部的规章和最高院的司法解释相关内容基本一致，就其内容本身而言并不存在免除条款提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。从补充条款格式来看，补充条款一是独立于合同正文之外的特别条款，其另起篇幅、独立存在的形式就足以引起合同当事人的注意，双方应为确知。综上所述，一审法院认为涉案合同补充条款一第二条无效的认定，缺乏法律及约定依据，本院应予纠正。
关于被上诉人潘洪钧、虞芳认为补充条款一第二条排除了合同正文第五条中“除法律、法规、规章另有规定外”，即排除了《上海市房地产转让办法》的适用，显然加重了被上诉人责任的主张，本院经审查认为，《上海市房地产转让办法》第四十三条第一项的规定：（一）因按照本办法第二十六条第二款规定分摊房屋共用部位的建筑面积或者因具有相应资质的测量机构实际勘测的误差而造成建筑面积增减的，预售合同约定的转让总价格不变。该规定明确，在建筑面积增加或减少的情况下，预售合同约定的转让总价格不变，即因分摊面积减少而导致总面积减少的情况下，预售合同约定的转让总价格也不相应减少，该条款内容并非是对购房者权利的单向保护，因此，排除适用该办法并不应认定为排除购房者权利，加重购房者责任。再则，关于争议焦点的处理方式，《上海市房地产转让办法》、建设部《商品房销售管理办法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此都有具体规定，合同正文第五条“法律、法规、规章另有规定”并未明确指明适用哪项规定，该合同示范文本虽然是根据《上海市房地产转让办法》制定，依法不能排除其他规章以及法律效力等级更高的司法解释的适用。被上诉人的上述主张本院难予采信。
关于被上诉人认为补充条款一第二条第四项“当房屋的实测公摊面积、套内面积与暂测公摊面积、套内面积不一致时，房屋的总房价款不变，本合同继续履行”的规定是与前三项不一致，而与《上海市房地产转让办法》相关规定内容一致的主张，本院认为，一方面，该项内容中所指的“房屋的总房价”并未明确为预售合同约定的总房价，另一方面，根据整体解释原则，第四项内容不应与前三项内容相悖，因此该项内容应解释为：“当房屋总面积没有变化，但实测公摊面积、套内面积与暂测公摊面积、套内面积所占总面积比例不一致时，房屋的总房价不变，本合同继续履行”。应该认为，该项内容与《上海市房地产转让办法》相关规定内容并非一致，被上诉人的上述主张本院不予采信。
综上所述，从条款格式与内容来看，补充条款一第二条显然是对合同正文第五条的变更与补充，因此在两条款内容不一致时，应以补充条款约定内容为准。现房屋实测建筑面积增加不超过暂测建筑面积3%的情况下，适用涉案合同补充条款一第二条第1项之约定，被上诉人对建筑面积增加部分据实缴纳房价款。上诉人龙盛公司自愿给予被上诉人潘洪钧、虞芳人民币一万元补偿，于法不悖，本院予以准许。
综上所述，上诉人上海龙盛商业发展有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十九、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初27438号民事判决；
二、上海龙盛商业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付潘洪钧、虞芳人民币10,000元；
三、驳回潘洪钧、虞芳全部诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取计340.13元、二审案件受理费人民币680.26元，共计1020.39元由潘洪钧、虞芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶振军
审 判 员 刘 佳
代理审判员 王振伟
二〇一七年九月二十日
书 记 员 朱晨阳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。