广东省茂名市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）茂中法行终字第17号
上诉人（原审原告）茂名大荣房地产开发公司。
法定代表人陈荣文，总经理。
委托代理人刘德新，广东海法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）茂名市房产管理局。
法定代表人张甲东，局长。
委托代理人庞奇凤，张学清，均是广东粤茂律师事务所律师。
上诉人茂名大荣房地产开发公司（以下简称大荣公司）和上诉人茂名市房产管理局（以下简称茂名房产局）因大荣公司诉茂名房产局迟延履行法定职责一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2013）茂南法行初字第21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
大荣公司起诉称，由其开发的坐落于茂名市迎宾四路268号大院1、2号商品房，于2007年2月竣工验收。之后，公司于2007年5月9日前往茂名房产局所属的茂名市房地产交易中心“窗口”申请为上述商品房办理测绘、“确”＋“分”。茂名房产局受理后，向其出具《茂名市房地产交易中心“窗口”的收件凭证》，承诺从量房后起10个工作日内作出具体行政行为。但茂名房产局收件后不依法履行法定职责，拒不作出测绘、“确”＋“分”的具体行政行为，导致公司无法为购房者办理房屋产权证，后经公司多次催促，茂名房产局才于近期作出测绘、“确”＋“分”的行政程序，故应当依法认定茂名房产局故意拖延不按期履行法定职责的行为违法。而测绘、“确”＋“分”，是对上述商品房的建筑面积（包括公用面积、参与摊算面积、分摊系数、分户面积等），对商品房大确权（即初始登记），分割小产权（房屋分户变更登记），属茂名房产局的法定职责。2013年9月13日，茂名房产局所属的茂名市房屋测绘队对上述商品房的建筑面积作出了《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》（报告编号：130725007）。但该报告茂名房产局没有按照国家的相关规定作出，严重侵犯了公司的合法权益，是不合法的具体行政行为。故请求法院：1、判决确认茂名房产局迟延履行为其开发的坐落于茂名市迎宾四路268号大院1、2号商品房办理测绘、“确”＋“分”的行为违反其法定职责，是违法行为；2、判决撤销茂名房产局于2013年9月13日对其开发的坐落于茂名市迎宾四路268号大院1、2号商品房作出的《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》（报告编号：130725007）的具体行政行为，并判决重新作出该具体行政行为；3、本案的诉讼费用由茂名房产局承担。
原审法院判决查明，2007年5月9日，大荣公司向茂名市房产交易中心的对外窗口茂名市房地产交易中心窗口申请对其公司开发的位于茂名市迎宾四路268号大院1、2号商品房办理测绘“确＋分”。茂名市房地产交易中心“窗口”受理大荣公司上述申请后，向大荣公司出具《茂名市房地产交易中心“窗口”的收件凭证》，承诺在量房后10个工作日内作出测绘“确＋分”行为。据此，大荣公司于2007年5月11日委托茂名市房产交易中心的内设机构茂名市房屋测绘队对上述商品房进行房屋总建筑面积和房屋分户建筑面积测算（即测绘“确＋分”）。茂名市房屋测绘队在2007年5月11日到大荣公司的上述商品房现场进行了测量。量房后，茂名市房产交易中心没有在上述承诺期限内对大荣公司作出测绘“确＋分”行为。直到2013年5月14日（非大荣公司称的2013年9月13日），茂名市房屋测绘队才对大荣公司的上述商品房的建筑面积出具《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》（报告编号：130725007），对大荣公司上述商品房的总建筑面积和分户建筑面积作出报告，答复大荣公司提出的测绘“确＋分”申请。大荣公司于2013年9月13日领取了《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》。大荣公司认为茂名市房产交易中心是茂名房产局增挂的机构和茂名市房屋测绘队是茂名房产局的内部部门，本案所诉的测绘、“确”＋“分”三行为应视为茂名房产局的具体行政行为。因此，大荣公司以茂名房产局故意拖延，不在服务承诺期限内对其的上述商品房作出测绘、“确”＋“分”三行为是违法行为和茂名房产局所属的茂名市房屋测绘队作出的《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》认定事实错误，适用法律不当，不按国家相关规定作出测绘报告，是不合法的具体行政行为为由，于2013年9月22日向原审法院提起诉讼，请求：1、判决确认茂名房产局迟延履行为大荣公司开发的坐落于茂名市迎宾四路268号大院1、2号商品房办理测绘、“确”＋“分”的行为违反其法定职责，是违法行为；2、判决撤销茂名房产局于2013年9月13日对大荣公司开发的坐落于茂名市迎宾四路268号大院1、2号商品房作出的《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》（报告编号：130725007）的具体行政行为，并判决茂名房产局重新作出具体行政行为；3、本案的诉讼费用由茂名房产局承担。
原审法院另查明，茂名房产局是茂名市房产交易中心的主管部门，茂名市房产交易中心是茂名房产局增挂、举办的事业单位，领有事业单位法人证书和企业法人营业执照，具有独立的法人资格，其经营范围包括：房产交易、中介服务、房产咨询、房屋租赁代理、房屋买卖代理和代理房屋办证服务。茂名市房产交易中心原名称为：“茂名市房地产交易中心”，是根据茂名市机构编制委员会茂机编（1999）012号文设立，2004年机构改革时根据茂机编办（2004）56号文更名为茂名市房产交易中心，但该中心办事窗口名称未作变更，仍称“茂名市房地产交易中心窗口”，它是茂名市房产交易中心的对外办事窗口。茂名市房屋测绘队是企业非法人组织，属于茂名市房产交易中心的内设机构，其负责人和茂名市房产交易中心的法定代表人为同一人。
原审法院还查明，大荣公司申请办理的测绘“确＋分”是指要求测绘房屋总建筑面积（即“确”）和测绘房屋分户建筑面积（即“分”）一个行为，非大荣公司所诉称的是茂名房产局确定上述商品房的建筑面积（包括公用面积、参与摊算面积、分摊系数、分户面积等）、对商品房大确权（即初始登记）和分割小产权（房屋分户变更登记）这三个测绘、“确”＋“分”行为。
原审法院再查明，茂名房产局在其提交本案的举证目录和答辩状中确认收到并审查了大荣公司向茂名市房地产交易中心窗口递交的申请办理测绘“确＋分”的全部资料；茂名房产局未对上述《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》进行审核确认和未将其纳入房产登记资料；大荣公司没有对其有异议的上述《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》委托国家认定的房产测绘成果鉴定机构进行鉴定。
原审法院判决认为，茂名市房产交易中心作为茂名房产局增挂、举办的事业单位，其窗口受理大荣公司本案的测绘“确＋分”申请行为属于茂名房产局的行政职责范围，且茂名房产局在其提交的举证目录和答辩状中确认收到并审查了大荣公司向茂名市房地产交易中心窗口递交的申请办理测绘“确＋分”的全部资料，因此，该中心受理大荣公司测绘“确＋分”申请的行为应视为茂名房产局的授权委托行为，茂名市房产交易中心上述行为责任依法应由茂名房产局承担，茂名市房产交易中心受理大荣公司测绘“确＋分”申请的行为应视为茂名房产局作出的具体行政行为。茂名房产局认为大荣公司的起诉已经超过法定的起诉期限，经查明，大荣公司是于2013年9月13日才领取上述《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”和《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十二条“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”的规定，大荣公司于2013年9月22日提起本案的诉讼，并没有超过行政诉讼法定的起诉期限。茂名市房产交易中心于2007年5月9日受理大荣公司提交的测绘“确＋分”申请后，承诺在量房后的10个工作日内作出测绘“确＋分”行为。但茂名市房产交易中心的内设机构茂名市房屋测绘队于2007年5月11日量房后，于2013年5月14日才作出上述《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》，答复大荣公司提出的测绘“确＋分”申请。该测绘“确＋分”的答复时间已经超过了茂名市房产交易中心“窗口”承诺的量房后10个工作日内作出的服务承诺期限，属迟延履行行为。茂名房产局主张茂名市房屋测绘队已于2007年就作出上述《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》，认为茂名市房屋测绘队没有迟延作出上述测绘报告而是大荣公司故意不领取上述测绘报告，但茂名房产局没有对其以上主张提供相应的证据予以证实，对茂名房产局的这一主张不予采纳。茂名市房产交易中心违法迟延履行为大荣公司办理测绘“确＋分”的行为责任应由茂名房产局承担，茂名房产局没有合法的依据迟延为大荣公司办理测绘“确＋分”的行为违法。据大荣公司提供的《茂名市房地产交易中心“窗口”收件凭证》，大荣公司申请办理的类别是测绘“确＋分”一个行为，非其所称的测绘、“确”＋“分”三个行为，大荣公司认为其申请办理的是测绘、“确”＋“分”三个行为属事实认识错误和理解错误。茂名市房屋测绘队已对大荣公司上述商品房的建筑面积作出了测绘“确＋分”报告。因此，对大荣公司所称茂名房产局只是迟延作出了其申请办理的测绘具体行政行为，而对“确”＋“分”两个具体行政行为茂名房产局至今尚未作出的主张，不予支持。另外，根据《房产测绘管理办法》第六条：“有下列情形之一的，房屋权利申请人、房屋权利人或者其他利害关系人应当委托房产测绘单位进行房产测绘：（一）申请产权初始登记的房屋；……”和第十八条：“用于房屋权属登记等房产管理的房产测绘成果，房地产行政主管部门应当对施测单位的资格、测绘成果的适用性、界址点准确性、面积测算依据与方法等内容进行审核。审核后的房产测绘成果纳入房产档案统一管理。”的规定，大荣公司委托茂名市房屋测绘队对上述商品房的建筑面积进行测绘，茂名市房屋测绘队向大荣公司作出上述《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》后，大荣公司没有提供证据证实该《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》已经经过茂名房产局审核确认并在房屋登记中采纳。据此，上述《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》尚未产生行政法律效力。大荣公司对上述《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》房产测绘成果有异议，可以根据《房产测绘管理办法》第十七条：“当事人对房产测绘成果有异议的，可以委托国家认定的房产测绘成果鉴定机构鉴定。”的规定，委托国家认定的房产测绘成果鉴定机构对上述《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》中的房产测绘成果加以鉴定。因此，对大荣公司请求撤销茂名房产局作出的《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》（报告编号：130725007）的具体行政行为，并判决茂名房产局重新作出具体行政行为的这一诉讼请求不予支持。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项和五十七条第二款第（二）项的规定，判决：一、确认茂名房产局迟延履行为大荣公司开发的坐落于茂名市迎宾四路268号大院1、2号商品房办理测绘“确＋分”的行为违法。二、驳回大荣公司的其他诉讼请求。
上诉人大荣公司不服原审判决，向本院上诉称：首先，本案所诉的测绘报告是经茂名房产局专门召开会议研究作出的，而且该报告的制作人员和审核人员都是茂名房产局的工作人员，测绘报告作出后也是茂名房产局通知上诉人领取，故无论从人员配置还是从职能上看，该测绘报告均是茂名房产局作出的具体行政行为。其次，被诉的测绘报告不符合事实和法律规定，所测量的面积没有按照《房屋测量规范》的规定进行计算和认定，对上诉人开发商品房的天面层水箱面积少计108平方米，四层阳台面积少计29平方米，地下室上地面没盖顶的出入口通道面积少计48平方米，5-19层通道走廊面积和阳台面积少计255平方米和60平方米，地面上二层室外连桥车道面积少计105平方米，首层上二层室外通道连桥底管理用房、车棚面积少计209平方米，首层走廊面积少计98平方米。而且测绘报告在面积分摊上也与《房屋测量规范》的规定不符，应属面积分摊错误。综上，茂名房产局所作的测绘报告认定事实和适用法律错误，依法应予撤销。原审判决对该部分事实没查清就判决驳回上诉人的诉讼请求，应属认定事实不清，判决错误，故请求二审法院依法判决撤销一审判决第二项，改判撤销被诉的测绘报告并责令茂名房产局重新作出测绘行为。
上诉人茂名房产局不服原审判决上诉称，（一）大荣公司于2007年5月9日向茂名市房产交易中心窗口申请测绘“确＋分”时，该中心就已向大荣公司出具了收件凭证，承诺在10个工作日内作出测绘“确＋分”行为。大荣公司认为茂名市房产交易中心没有在规定的时间内作出测绘“确＋分”的行为，其应依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款的规定，在申请之日起60日后提起行政不作为的诉讼，但大荣公司时至6年之后的2013年9月22日才对该不作为提起诉讼，明显超过法定起诉期限。原审判决适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条的规定认定大荣公司的该项起诉没有超过起诉期限，显属适用法律错误。（二）本案被诉的测绘行为是一种借助数学基本规律以反映建筑物客观现状的行为，属于专业数学计量范畴。该测绘成果在未经房地产主管部门审核认可并纳入房产登记资料，则不属于房产登记机关的具体行政行为。而涉案房屋至今从未申请办理过初始登记，上诉人也未对该测绘报告进行审查和纳入房产登记资料，故大荣公司所诉的测绘报告不属行政诉讼受案范围，原审判决认定该测绘行为属行政受案范围，属案件定性错误。（三）本案被诉的测绘行为是大荣公司委托茂名市房产交易中心内设机构茂名市房屋测绘队进行测绘的，而茂名市房产交易中心是依法登记具有民事权利能力和民事行为能力的独立法人，依法独立承担法律责任。因此，该测绘行为不是上诉人的行政职责，不能视为上诉人作出的具体行政行为。原审判决认定被诉测绘行为应视为上诉人的行为，其产生的行为责任应由上诉人承担，属认定事实错误。综上，原审判决认定事实不清，案件定性错误，判决确认上诉人迟延履行法定职责行为违法没有事实和法律依据，请二审法院依法予以纠正，撤销原审判决第一项，维持原审判决第二项和判决驳回大荣公司全部诉讼请求，以支持上诉人的上诉请求。
本院认为，大荣公司因不服茂名市房屋测绘队于2013年5月14日作出的编号：130725007《茂名市房屋建筑面积测绘报告书》和要求确认其迟延作出该测绘行为违法所提起的行政诉讼，因茂名市房屋测绘队是茂名市房产交易中心的内设机构，不具有独立承担法律责任的主体资格，而茂名市房产交易中心是经过依法登记具有独立企、事业法人资格的经济实体，其对茂名市房屋测绘队所产生的行为责任承担法律责任。况且，所诉的测绘行为是大荣公司自行委托茂名市房屋测绘队进行房屋测绘的市场行为，不是茂名房产局的委托行为，故茂名房产局与该测绘行为没有任何法律上的关系，茂名市房屋测绘队因该测绘行为所产生的行为责任，也不应由茂名房产局承担。原审判决以茂名市房产交易中心是茂名房产局增挂、举办的事业单位，认定茂名市房屋测绘队所作的测绘行为应视为茂名房产局的行为，没有事实和法律依据，属认定事实错误，依法应予撤销。根据《房产测绘管理办法》第十八条的规定：“用于房屋权属登记等房产管理的房产测量成果，房地产行政主管部门应当对施测单位的资格、测绘成果的适用性、界址点准确性、面积测算依据与方法等内容进行审核。审核后的房产测绘成果纳入房产档案统一管理”。以及《房产测绘管理办法》第六条的规定：“有下列情形之一的，房屋权利申请人、房屋权利人或者其他利害关系人应当委托房产测绘单位进行房产测绘：（一）申请产权初始登记的房屋；……”。基于上述规定，因房屋产权初始登记而进行的有关房屋实地测绘属于可由当事人自行委托的市场测绘行为，其测绘成果未经房产主管部门审核并纳入房产登记资料时，并不属于具体行政行为。而本案所诉的测绘行为虽然已由茂名市房屋测绘队作出，但该测绘成果未经茂名房产局审核并纳入房屋权属登记证书中。因此，该测绘成果不具有具体行政行为的内容，不属于行政诉讼的受案范围。大荣公司因不服该测绘行为和请求确认迟延作出测绘行为违法而提起的诉讼，不属行政案件的受案范围，对大荣公司的起诉，应当不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。原审法院对本案立案受理并作出实体判决不当，本院依法予以纠正。至于大荣公司不服茂名市房屋测绘队所作的测绘报告，可以依据《房产测绘管理办法》第十七条的规定，另行委托国家认定的房产测绘成果鉴定机构鉴定解决。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第（二）项和第七十九条第（一）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2013）茂南法行初字第22号行政判决；
二、驳回茂名大荣房地产开发公司的起诉。
驳回起诉案件属不需交纳受理费的案件，本院已预收的上诉费50元，在本裁定生效后予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏海云
审 判 员 张国平
代理审判员 封桢莉
二〇一四年三月三日
书 记 员 陈 苗
附相关法律条文：
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第六十三条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）驳回起诉；
（三）管辖异议；
（四）终结诉讼；
（五）中止诉讼；
（六）移送或者指定管辖；
（七）诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；
（八）财产保全；
（九）先予执行；
（十）准许或者不准许撤诉；
（十一）补正裁判文书中的笔误；
（十二）中止或者终结执行；
（十三）提审、指令再审或者发回重审；
（十四）准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为；
（十五）其他需要裁定的事项。
对第（一）、（二）、（三）项裁定，当事人可以上诉。
第七十九条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：
（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉；
（二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予受理裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；
（三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。