浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙知终字第196号
上诉人（原审被告）浙江龙游杰龙电子科技有限公司。
法定代表人杨晓东。
委托代理人（特别授权代理）周林。
被上诉人（原审原告）中山市威星电器有限公司。
法定代表人陈进。
委托代理人（特别授权代理）魏永才。
上诉人浙江龙游杰龙电子科技有限公司（以下简称杰龙公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2012）浙金知初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月1日受理后，依法组成合议庭，并于同年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人杰龙公司的委托代理人周林、被上诉人中山市威星电器有限公司（以下简称威星公司）的委托代理人魏永才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2004年10月19日，专利权人陈学向国家知识产权局申请了名称为“天线（WA10000TG）”的外观设计专利，并于2005年8月3日获得授权，专利号为ZL20043008××××.2，该外观设计专利公告包括主视图、左视图、右视图、俯视图、折叠状态立体图等6幅图片。从俯视图和主视图看，天线的前部为四块长方形通过一条连接杆连接，每条长方形比前一条顺次变宽；从折叠状态立体图看，组成引向器的四条长方形可以沿连接杆收缩相连，在四块长方体组成的引向器后部为扁形壳体；从主视图及右视图看，在扁形壳体的后部有两片接近长方形的上下对称的格栅状反射网。该外观设计的要点在于天线的前部为四块长方形通过一条连接杆连接。2010年1月12日，专利权人陈学与威星公司签订专利实施许可合同，约定陈学将涉案专利独占许可给威星公司使用，专利使用费为每年8万元，对于任何侵犯涉案外观设计专利权的行为，威星公司均有以自身名义单独提起侵权诉讼以及在诉前或诉讼过程中采取证据保全、财产保全等相应法律措施的权利，并且可以单独与侵权方和解获得赔偿或根据法院判决等获得赔偿的权利。
2011年6月22日，威星公司的委托代理人魏永才在广东省广州市南方公证处公证人员的现场监督下，由魏永才使用该公证处电脑上网，在浏览器地址栏输入“http：∥www.china-
jielong.com”，进入该网站，并依次点击“Products”、“OUTDOORDISHANTENNA”等栏目进行点击浏览，后又在地址栏输入“http：∥jlong.en.alibaba.com”，进入该页面，并依次点击“OUTDOORDISHANTENNA”、“outdoorantenna（WA-40000TG）图片”、“outdoorantenna（WA-20000TG）图片”、“outdoorantenna（WA-9090TG）图片”、“outdoorantenna（WA-40000TG）图片”等页面进行浏览，并对页面上出现的画面进行了实时打印，公证员对整个操作过程进行监督并出具了（2011）南公证内字第28345号公证书。威星公司认为，杰龙公司擅自实施制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为，损害其合法权益，遂于2011年12月27日向原审法院提起诉讼，请求判令杰龙公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利权的产品，并销毁库存侵权产品；2.赔偿经济损失及相关合理费用8万元；3.承担诉讼费用。
另查明，杰龙公司成立于2003年10月10日，注册资本200万元，经营范围：电子元器件、模具制造、销售，电子产品喷塑、注塑。货物进出口。
原审法院审理后认为：专利号为ZL20043008××××.2的“天线（WA10000TG）”外观设计专利权在有效期内，且履行了缴纳专利年费的义务，属有效专利，应受法律保护。本案主要有以下几个争议焦点：一、威星公司主体是否适格。该院认为，威星公司提供的专利实施许可合同系许可方与被许可方真实的意思表示，真实有效，应受法律保护，该专利实施许可合同是否备案及交税并不影响专利实施许可合同的效力，该专利实施许可合同可以认定对于任何侵犯涉案外观设计专利权的行为，威星公司均有以自身名义单独提起侵权诉讼的权利，杰龙公司虽对该合同效力提出异议，但未提供充分有效的证据证明，对杰龙公司的抗辩，该院不予采纳。二、被控侵权产品是否落入了威星公司的专利保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控侵权产品进行对比。本案中，将涉案专利图形与被控侵权产品进行比对，虽有差别之处，但这并没有改变整体的视觉效果，不产生视觉效果上的明显差异，易使普通消费者产生混淆，两者构成相近似，应当认定被控侵权产品已落入涉案专利的保护范围。三、杰龙公司应承担的责任。杰龙公司生产、销售、通过网站许诺销售被控侵权产品的行为，已构成侵权，其应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，因此，威星公司要求杰龙公司立即停止生产、销售、许诺销售被控侵权产品并赔偿合理损失的诉讼请求，该院予以支持。对于威星公司要求销毁库存侵权产品的诉讼请求，因未提供相应证据加以证明，对该诉讼请求，该院不予支持。关于赔偿数额，威星公司未向该院提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，该院综合考虑本案所涉专利类型系外观设计专利、威星公司公司的知名度情况、杰龙公司的侵权行为、生产经营规模及其主观过错程度等因素酌情确定赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2012年6月14日判决：一、杰龙公司立即停止生产、销售、许诺销售落入专利号为ZL20043008××××.2“天线（WA10000TG）”外观设计专利保护范围的产品的行为；二、杰龙公司于判决生效之日起十日内赔偿威星公司经济损失35000元（含威星公司为制止侵权而支出的合理费用）；三、驳回威星公司的其他诉讼请求。杰龙公司如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，保全费30元，共计1830元，由威星公司负担515元，杰龙公司负担1315元。
宣判后，杰龙公司不服，向本院提起上诉称：1、被诉侵权设计与申请号为02363117.1和93308847.7二个外观设计具有相同的设计要点，构成相近似，即均为天线的前部为四块长方形通过一条连接杆连接，故被诉侵权设计属于现有设计；2、涉案被诉侵权产品具有合法来源。请求二审法院依法改判或发回重审，并由威星公司承担本案全部诉讼费用。另杰龙公司因其已对涉案专利提起无效宣告请求，故要求中止本案诉讼。
威星公司二审辩称：1、被诉侵权设计经与涉案专利比对，两者相同，杰龙公司对此亦予以确认，故被诉侵权设计已落入涉案外观设计专利权的保护范围；2、比对文件与被诉侵权设计的差别较为显著，其主张的现有设计抗辩不能成立；3、杰龙公司对其主张的合法来源抗辩并未提供证据予以证实。请求驳回上诉，维持原判。
二审时，杰龙公司提交证据1、落款时间为2006年7月13日的新产品合作开发协议书一份，拟证明被查扣的侵权产品有合法来源，系宁波保税区新线国际贸易有限公司所提供。证据2、通过工商信息的网站上查询的信息一页，拟证明宁波保税区新线国际贸易有限公司已经倒闭，该公司已被吊销，杰龙公司没有根据上述协议生产侵权产品。证据3、申请号分别为02363117.1、93308847.7二个外观设计的比对文件，以证明其上诉主张的现有设计抗辩成立。
威星公司认为杰龙公司提交的证据不是二审程序中的新证据。同时认为不具有真实性，不能证明侵权产品具有合法来源。杰龙公司提供的二份比对文件与被诉侵权设计的差别较为显著，其以该文件主张现有设计不能成立。
本院认为，上述二份证据不属二审程序中的新的证据，本院不予确认。
本院审核双方当事人在一审程序中提交的证据后，对原判认定的事实予以确认。
综合双方当事人的上诉及答辩意见，双方当事人一致确认本案二审的争议焦点为被诉侵权产品的设计是否属于现有设计；被诉侵权产品是否具有合法来源。本院分析认定如下：
依据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案杰龙公司在二审期间以申请号为02363117.1和93308847.7二个外观设计提出现有设计抗辩，但被诉侵权产品容置盒为底边略为凸出的梯形结构，容置盒尾端有延伸部分，容置盒顶端有可折叠的U形天线。而杰龙公司提交的比对文件显示，申请号为02363117.1外观设计专利的容置盒主体为近三角形的不规则结构，申请号为93308847.7外观设计专利的容置盒为正方形结构；申请号为02363117.1、93308847.7外观设计专利容置盒尾端虽也均有延伸部分，但延伸部分形状与被诉侵权产品明显不同；申请号为02363117.1和93308847.7外观设计专利容置盒顶端则分别装有X形及直管天线，天线形状与被诉侵权产品明显不同。可见，被诉侵权产品与申请号为02363117.1、93308847.7外观设计专利在容置盒及延伸部分、天线的设计上明显不同，整体视觉效果存在实质性差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，能够得出二者外观设计不同的结论。故被诉侵权设计不属于现有设计，杰龙公司的现有设计抗辩依法不能成立。杰龙公司二审提交的新产品合作开发协议书，威星公司对其真实性不予确认，且并无其他证据对该协议书的真实性予以佐证，该协议书当不属二审程序中的新的证据，杰龙公司依据该协议书主张被诉侵权产品具有合法来源，显然不能成立。杰龙公司对被诉侵权产品外观设计与涉案专利相近似，并无提出异议，原判认定被诉侵权产品已落入涉案专利的保护范围正确，应予维持。另，杰龙公司系在二审期间对涉案外观设计专利权提出无效宣告请求，依照《最高人民法院关于审理专利纠纷适用法律问题的若干规定》第十条之规定，人民法院不应当中止诉讼，且本案不存在有必要中止诉讼的情形，故杰龙公司以其已提出无效宣告请求为由，要求中止本案诉讼，本院不予准许。
综上，本院认为，专利号为ZL20043008××××.2的“天线（WA10000TG）”的外观设计专利为有效专利，依法应受到法律保护。任何单位或个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其外观设计专利产品。杰龙公司在其网站上销售、许诺销售被诉侵权产品，在其公司内亦提取到被诉侵权产品实物，其行为已侵犯了威星公司的涉案外观设计专利权，应承担相应的侵权责任。杰龙公司的上诉理由不足，应当予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由上诉人杰龙公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐燕如
代理审判员 周卓华
代理审判员 陈 宇
二〇一二年十月十二日
书 记 员 阮 媛