广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）百刑终字第127号
抗诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
原审被告人陈某，无职业，因涉嫌犯运输毒品罪，于2014年4月10日被抓获，4月11日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于田东县看守所。
辩护人陆洁，广西东晖律师事务所律师。
广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人陈某犯运输毒品罪一案，于2015年2月4日作出（2014）东刑初字第355号刑事判决。宣判后，在法定抗诉、上诉期限内，田东县人民检察院提出抗诉，原审被告人陈某不上诉。本院于2015年3月25日立案，4月2日移送百色市人民检察院阅卷，经依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员隆振中出庭履行职务，原审被告人陈某及其辩护人陆洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年4月10日，被告人陈某携带308克氯胺酮及0.2克甲基苯丙胺从广东乘坐桂L×××××牌客车由惠州市来到德保县，当晚到达德保县那甲乡那六路口下车后被民警查获。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过、证人苏某的证言、搜查笔录、过秤、抽样笔录、扣押清单、辨认笔录、指认照片、现场检测报告书、物证检验鉴定报告、被告人陈某的供述与辩解、户籍证明等。
原审判决认为，被告人陈某携带308克氯胺酮及0.2克甲基苯丙胺从广东返回老家途中，被公安机关当场查获，其行为已违反了国家毒品管理法规。针对公诉机关所指控的运输毒品罪的罪名，因所查获的毒品是被告人陈某自己的，并非是受人雇请而帮助运输的毒品，且没有任何证据证明其所运输的毒品是用于贩卖或即将用于贩卖，不符合《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分，则只定运输毒品罪”的情况，根据有利于被告人的原则，被告人陈某的行为定非法持有毒品罪较为适宜。公诉机关指控的罪名有误，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人陈某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。
抗诉机关田东县人民检察院、支持抗诉的百色市人民检察院认为：一审人民法院判决认定原审被告人陈某构成非法持有毒品罪系适用法律错误。原审被告人陈某使用交通工具携带毒品从此地运往彼地，其行为构成运输毒品罪。一审法院以非法持有毒品罪判处原审被告人陈某有期徒刑二年，并处罚金三千元的量刑畸轻，应当判处原审被告人陈某七年以上有期徒刑，并处罚金。一审法院适用法律错误致定罪错误，量刑畸轻，提请本院依法纠正。
原审被告人陈某对一审判决认定的事实和证据无异议，辩称其持有的毒品系用于个人吸食，并非运输毒品。
辩护人辩护提出，本案的证据只有被告人陈某的供述和查获的毒品，查获毒品的所有人是被告人。被告人陈某在侦查阶段多次供述均讲明因为毒品便宜且为了供自己吸食而购买持有，因不想继续在广东打工而把毒品从广东携带转移回老家。被告人陈某在被查获之前没有犯罪记录。根据最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》第三条规定：“根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，构成非法持有毒品罪。”最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也予以明确规定：“非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。”同时，该《纪要》还规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。”综上，被告人陈某主观上虽明知是毒品而予以运输转移，但该行为与运输毒品罪有一定的区别，没有证据证实被告人持有毒品进行转移运输是为了走私、贩卖，本案应以非法持有毒品罪定罪量刑。建议驳回抗诉，维持原判。
二审经审理查明：2014年4月10日，原审被告人陈某携带308克氯胺酮及0.2克甲基苯丙胺，从广东省深圳市乘坐桂L×××××号牌客车来到广西壮族自治区德保县，当晚到达德保县那甲乡那六路口下车后被公安民警查获。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过，证实田东县公安局禁毒大队民警于2014年4月10日，在德保县那甲乡那六路口抓获从桂L×××××号客车下车的陈某，从其携带的蓝色行李袋内查获一个透明塑料袋，内装有毒品可疑物及一个红色和一个黑色塑料袋，两个塑料袋内都装有毒品可疑物。从陈某裤子右边裤袋内查获一小包透明塑料袋包装的毒品可疑物。
2、搜查笔录、扣押决定书，证实公安民警对陈某的人身及随身携带的行李袋进行搜查，在陈某右边小裤袋查获一小包晶体状冰毒可疑物，在行李袋内衣服中间查获一个透明塑料自封袋，袋内装有白色晶体状毒品可疑物，该袋子内还有一黑色塑料袋包装、一红色塑料袋包装的两包白色晶体状毒品可疑物。公安民警对查获的毒品可疑物及陈某的随身物品依法扣押。
3、过秤、抽样笔录，证实公安民警对查获的毒品可疑物进行过秤并抽样送检。在陈某右边小裤袋查获一小包晶体状冰毒可疑物（编号4），净重0.2克；在行李袋内衣服中间查获一个透明塑料自封袋，袋内装有白色晶体状毒品可疑物（编号3），净重86克；该袋子内还有一黑色塑料袋包装（编号1）、一红色塑料袋包装（编号2）的两包白色晶体状毒品可疑物，分别净重87克、135克。
4、照片，证实从陈某处查获毒品可疑物并进行称量的情况。
5、物证检验鉴定报告，证实经对送检的检材进行检验，陈某携带的308克K粉可疑物（所提取样本分别编为1-3号）中均检出氯胺酮，0.2克冰毒可疑物（样本编号4号）中检出甲基苯丙胺。
6、现场检测报告书，证实经对陈某的尿样进行检测，其尿样中不含K粉、冰毒、吗啡。
7、户籍证明，证实陈某的基本身份情况。
8、证人苏某证言、辨认笔录，证实其是桂L×××××大巴车司机，2014年4月10日当天从惠州回德保，车上有两女一男共3名乘客。晚上8点多，在田东县祥周收费站下高速路后，有警察查车。晚上9点多，在德保县那甲乡那六路口，那名男乘客下车，他是在深圳与东莞交界的二级路边上车，拿一个蓝色的行李袋。经辨认，苏某辨认出陈某即其证言中所述的男子。
9、被告人陈某的供述：其于2005、2006年去广东深圳打工，认识黄某并结婚，其与妻子经营一个化妆品店。2013年年底，妻子怀孕后将店转让他人，其与妻子回德保家中待产，但在深圳租住的房子和行李都还留着，其在2013年6月份购买的毒品K粉也留在租房内。2014年3月，小孩出生后，其决定回广东退出租房并收拾行李回家。2014年3月28、29日，其乘车去到深圳，处理完各项事宜。4月10日早上9时许，其从深圳搭乘从广东惠州市到德保县的班车回家。其携带一个蓝色的行李袋，内有其和妻子的衣物，其还把之前购买的用黑色塑料袋和红色塑料袋包装的两包K粉装进一个装有葡萄糖粉的透明塑料袋里，因怕路上被查，就把装有毒品的袋子塞进衣服中间，将蓝色行李袋放在班车的行李厢内。2014年4月10日晚上8时许，当其乘坐的客车驶出高速路祥周路口时，有警察上车检查，没有查到什么。之后，车开到德保县二级公路那甲乡那六路口，其拿着装有毒品的行李袋下车，到候车亭等家人来接时，被公安人员查获。其本人久不久吸食K粉，偶尔也吸食冰毒，最近一次吸食毒品大概在被抓前一个月左右。其携带的毒品K粉是2013年6月份，在深圳花2000元跟一个不知名的人购买的，当时其购买到的是200克的K粉，卖毒品的人还给其一部分K粉的底粉和葡萄糖的混合物，用于稀释K粉。其被抓时，公安人员还从其身上查获一小包晶体状冰毒。
上述证据，经一审庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与本案有关联性，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
对于抗诉机关的抗诉意见及原审被告人陈某及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：
最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法（2008）324号）规定：“对于吸毒者实施的毒品犯罪……查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字（2007）84号）规定：“走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为《刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的‘其他毒品数量较大’：……2、氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的；……”本案原审被告人陈某携带毒品氯胺酮308克、甲基苯丙胺0.2克从广东省深圳市到达广西壮族自治区德保县，实际实施了运输毒品的行为，其所运输毒品数量达到“数量较大”的标准，应以运输毒品罪定罪处罚。一审判决认为，“原审被告人陈某所被查获的毒品是其自己的，并非受人雇请帮助运输，没有证据证实其所运输的毒品用于贩卖或即将用于贩卖，不符合最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中关于‘涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分，则只定运输毒品罪’的规定”，经查，上述规定见于最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法（2008）324号），一审判决所引的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法（2000）42号）中并无此项规定，且该《纪要》已于2013年4月8日废止。另外，根据“法（2008）34号”《座谈会纪要》规定，在无证据证实本案原审被告人陈某有贩卖毒品的行为时，其运输毒品的行为应认定运输毒品罪，一审判决适用法律错误，应予纠正。原审被告人提出其所运输的毒品用于个人吸食，其行为构成非法持有毒品罪的意见与查明的事实不符，不予采纳。
对于辩护人提出，最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。”据此认定原审被告人陈某的行为构成非法持有毒品罪的辩护意见，经查，该《座谈会纪要》（法（2000）42号）系最高人民法院于2000年4月4日发布，经最高人民法院决定于2013年4月8日废止，相关内容由《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法（2008）324号）重新规定，“法（2000）42号”《座谈会纪要》不应适用于本案，辩护人根据该《纪要》的相关规定提出的辩护意见不能成立。辩护人提出根据最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》的相关规定对原审被告人陈某定罪处罚，与查明的事实不符，且该司法解释经最高人民法院决定于2013年1月18日废止，不应适用于本案，故辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
综上所述，抗诉机关的抗诉意见符合本案事实及法律规定，应予支持。
本院认为，原审被告人陈某违反国家毒品管理法规，运输毒品氯胺酮308克、甲基苯丙胺0.2克，其行为构成运输毒品罪。原审被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯适用法律错误致定罪错误，量刑畸轻，本院予以纠正。为严肃国法，惩治犯罪，维护国家对毒品的管制制度，保护公民的身心健康，根据原审被告人陈某的犯罪事实、性质、情节和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区田东县人民法院（2014）东刑初字第355号刑事判决，即被告人陈某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元；
二、原审被告人陈某犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月10日起至2021年4月9日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吴文良
审判员 张 莉
审判员 陈苍山
二〇一五年五月二十日
书记员 黄冬婷