陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终89号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵小涛，男，1975年8月2日出生于陕西省凤翔县，汉族，初中文化程度，住西安市雁塔区，系西安市雁塔区容颜焕发美发工作室法定代表人。2012年5月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
指定辩护人陕西耿民律师事务所律师。
陕西省西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人赵小涛犯诈骗罪一案，于二0一五年十二月十五日作出（2015）西中刑二初字第00016号刑事判决。宣判后，被告人赵小涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2008年4月，被告人赵小涛在西安市雁塔区成立容颜焕发美发工作室，并任该工作室的法定代表人。被告人赵小涛在经营过程中多次向其客户以承诺高息的方式借取资金，也曾返还了前期借款和高额利息，骗取了被害人的信任。自2011年3月起，被告人赵小涛以容颜焕发美发工作室扩充经营、代理胶原蛋白产品、举办明星见面会、开办新公司需验资等借口，承诺高额利息和赠送美容产品，再次以借款的方式先后骗取被害单位西安XX典当行有限公司、被害人曹某某、吴某某、陈某、王某某、张某某、魏某某、宁某、孙某某、王某甲、李某某、强某某、张某甲、续某某、王某乙、宁某某、卢某某、何某某、陈某、王某丙、仵某某、王丙、常某某、王某丁、仵某甲、王某戊、王某己、杨某某等28人大量借款，除部分用于偿还出借人高息外，剩余款项不知去向。同年10月，被告人赵小涛因无法返还借款而逃匿。2012年5月24日，被告人赵小涛投案自首。经查，截止案发，被告人赵小涛共骗取各被害人本金共计人民币2985.6万元。上述事实有报案材料、被害人陈述、回款明细表、借条、汇款凭证、司法会计鉴定、被告人供述等证据证明。
原审法院认为，被告人赵小涛以非法占有为目的，采用虚构借款理由、以借为骗的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。赵小涛虽具有自首情节，但其犯罪行为给被害人造成经济损失2900余万元，社会危害性极大，对其依法不予从轻处罚。西安市人民检察院指控被告人赵小涛所犯罪名成立，适用法律正确，应予支持，惟指控数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项之规定，判决：一、被告人赵小涛犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、涉案赃款2985.6万元由西安市公安局雁塔分局继续追缴，依法按比例发还被害人。
赵小涛上诉称，一审法院适用法律错误，其不构成诈骗罪，而构成非法吸收公众存款罪；本案的涉案金额认定有误；对其量刑过重。赵小涛的辩护人辩护称，一审判决认定赵小涛犯诈骗罪，属事实不清、证据不足；赵小涛具有自首情节，系初犯、偶犯，愿意偿还借款，应予减轻或从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人赵小涛诈骗各被害人共计2985.6万元以及案发后投案自首的事实是清楚、正确的，并有下列证据证实：
1、报案材料及被害人曹某某、吴某某、陈某、王某某、张某某、魏某某、宁某、孙某某、王某甲、李某某、强某某、张某甲、续某某、王某乙、宁某某、卢某某、何某某、陈某、王某丙、仵某某、王丙、常某某、王某丁、仵某甲、王某戊、王某己、杨某某陈述证明，他们是赵小涛的老顾客或朋友，赵小涛以扩充经营、代理胶原蛋白产品、开办明星见面会等理由从他们处借款，前期也归还过他们的几次借款，最后一次借款后携款逃跑，至今未还。赵小涛给他们所写欠条中有的包括利息。
2、借条、借款展期合同、还款保证书、转账汇款回单、存款凭证、转账凭条、交通银行的信用卡账单、结合被害人陈述及报案材料、被告人供述等证明，截止案发，赵小涛未归还被害人曹某某、吴某某、陈某、王某某、魏毕文、齐丽娜、宁某、孙某某、王某甲、李某某、强某某、张某甲、续某某、王某乙、杨卫科、宁某某、何某某、陈某、王丙、常某某、王某丁、王某戊、王某己、杨某某、被害单位西安XX典当行有限公司借款本金共计2985.6万元。
3、陕西华夏司法会计鉴定所出具的审计报告证明，2011年9月1日之前被害人强某某、王丙、陈弛等10人向赵小涛银行账户转款共计1601余万元，在同年9月1日之后被害人五芳、陈弛、张健儒等15人向赵小涛的账户转款共计4743余万元。在2011年9月1日之前赵小涛向被害人卢某某、陈弛、王丙等5人转款共计724.5余万元，在同年9月1日之后向被害人常某某、卢某某、陈弛等14人转款共计4780余万元。
4、工商登记证明，上诉人赵小涛是雁塔区容颜焕发美发工作室的法定代表人，该工作室于2008年4月21日注册成立，属于个人独资企业，出资额为500万元。
5、西安市新城区金元奥贸易商行出具的容颜焕发美容院回款明细表证明，容颜焕发美容院于2011年4月至10月向该商行提前交货款50.6万元，该商行向美容院发货金额为53.544万元。
6、证人赵某某证言证明，他弟弟赵小涛2011年在西安以借款付高息的方式借别人很多钱，也从他这里借钱，后给他还了一部分，仍欠150万元左右，均无借条，都通过银行转账。公安机关曾找过他，要求他配合公安机关。他联系上赵小涛后，因考虑到赵小涛的人身安全，就将赵小涛连同赵小涛借钱用的银行卡和借条，带到陕西凤翔西凤大酒店向西安市公安局自首，请求西安市公安局将赵小涛带回西安。
7、公安机关出具的到案经过证明，2012年5月24日，赵小涛委托其哥哥赵某某向公安机关打电话投案。归案后，赵小涛对其主要犯罪事实供认不讳。
8、上诉人赵小涛供述，他在案发前共开有三家容颜焕发美容美发工作室，主要做美容保健类的SOD、胶原蛋白等保健品，但只有小寨店交税且每年能净赚20多万元，其他两个店均无利润。他是从2010年底开始借钱用于做生意，后因无力偿还债务，便以生意周转、进货等理由并承诺高额利息找人借钱。他一共借了20余人的钱，这些人他都认识，有老顾客也有朋友介绍的，均给他们打有借条。借条上的金额是本金和利息之和，借条上注明了还款时间，到期按借条上的数额付钱给对方。他跟借款人之间的账务往来有现金、有转账。他将钱归还后，借条大部分都收回。他借钱记帐的账本丢了，目前他尚欠借款1740余万元，2011年底因无法偿还所欠债务而逃跑。
本院认为，上诉人赵小涛以非法占有为目的，采用虚构借款理由，隐瞒无力还款事实的方法，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对于赵小涛的上诉理由和其辩护人的辩护意见，经查，赵小涛利用被害人对其的信任，以虚构借款事由，隐瞒无力还款事实的方法骗取被害人的钱款，将所得款项除部分用于偿还出借人高息外，剩余款项去向不明，也无法提供相关记账证明，且为躲避被害人索要钱款而逃匿，足以证明其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗行为，符合诈骗罪的构成要件；赵小涛向本案被害人借款并未向社会公开宣传，各被害人主要是其美发店老客户或朋友，不属不特定对象，故赵小涛在本案中的行为不属于非法集资行为；一审判决根据报案材料、被害人陈述、赵小涛供述、赵小涛所打借条、司法会计鉴定、汇款凭证等，综合认定赵小涛诈骗数额为2985.6万元，并无不当；赵小涛虽然具有自首情节，但诈骗数额巨大，给被害人造成特别巨大损失，不应对其从轻或减轻处罚，一审对其判处无期徒刑，量刑适当。综上，赵小涛及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。原审判决认定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马宇舟
代理审判员 薛志强
代理审判员 刘建立
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 张宏莉