新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）乌中民提字第5号
抗诉机关：乌鲁木齐市人民检察院。
申诉人（一审被告）：赵海平，住乌鲁木齐市。
委托代理人：王惠明，新疆星河律师事务所律师。
委托代理人：张卓彦，新疆星河律师事务所律师。
被申诉人（一审原告）：新疆新洢镁业有限公司。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：缪克军，经理。
委托代理人：常军，住乌鲁木齐。
申诉人赵海平因与被申诉人新疆新洢镁业有限公司（以下简称新洢公司）委托合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2010年9月25日作出的（2010）沙民二初字第375号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年9月18日作出（2012）乌中民申字第88号民事裁定，驳回赵海平的再审申请。申诉人赵海平不服，向检察机关申诉。乌鲁木齐市人民检察院于2014年7月23日作出乌市检民监（2014）65010000184号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年10月29日作出（2014）乌中民抗字第6号民事裁定，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员姚欣萍、刘丹出庭。申诉人赵海平及其委托代理人王惠明、张卓彦，被申诉人新洢公司的法定代表人缪克军及其委托代理人常军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告新洢公司起诉至沙依巴克区人民法院称，2008年7月30日，新洢公司与赵海军签订《委托办理采矿证协议》，新洢公司委托赵海平办理甘肃省敦煌市红柳河白云岩矿采矿证事宜，协议约定了办理时间、内容、办理费用。合同签订后，新洢公司陆续支付赵海平现金95万元，但赵海平一直未能按照约定完成委托事项，新洢公司催促无果后，于2009年5月8日公证通知赵海平解除协议，同时要求赵海平返还已付款95万元，但赵海平至今未退还该款项。故诉至法院，请求法院判令赵海平返还新洢公司现金95万元，支付违约金19万元。
一审被告赵海平未到庭答辩亦未提交书面答辩状。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院经一审审理查明，2008年7月30日，新洢公司（甲方）与赵海平（乙方）签订一份《委托办理采矿证协议》，约定就甲方委托乙方办理甘肃敦煌市红柳河白云岩矿采矿证事宜达成如下协议：……，其中协议第二项约定甲方支付人民币150万元作为乙方委托办理费用；第三项约定乙方尽量在三个月内向甲方提交采矿证；第五项约定乙方未能及时完成甲方委托事宜，应在30日内退还甲方交付的全部费用，如违反约定，承担已付款20%的违约金。协议签订后，赵海平即为办理采矿证开展相关工作。2008年8月5日，新洢公司按照协议约定支付赵海平前期50万元预付款，赵海平出具了收条。其后在赵海平办理委托事宜过程中，其陆续于2008年9月15日收到新洢公司委派的公司业务经理刘锡全交付的现金15万元，2008年11月22日又收到新洢公司交付的现金30万元。至2009年5月新洢公司在其确认赵海平无法完成委托事项的情况下通过公证以邮政特快专递方式向赵海平邮寄《通知》一份，要求解除双方委托协议并返还已付款95万元。
一审法院认为，双方签订的委托办理采矿证协议书系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。协议双方均应遵循公平和诚实信用的原则履行合同。新洢公司依照协议约定向赵海平预付了50万元委托办理费用，后期又陆续支付45万元，但赵海平直至2009年5月仍未能完成协议所约定的委托事宜，已经违反双方协议，应承担相应的民事责任，故新洢公司要求赵海平返还委托费用95万元诉讼请求，一审法院予以支持。赵海平于2009年5月收到新洢公司解除协议及要求返还费用的通知后直至本案起诉，未能及时返还上述费用，按约定应支付新洢公司已付费用20%的违约金，故对新洢公司要求赵海平支付违约金19万元的诉讼请求，一审法院亦予以支持。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2010年9月25日作出（2010）沙民二初字第375号民事判决：一、被告赵海平返还原告新疆新洢镁业有限公司委托费用95万元；二、被告赵海平支付原告新疆新洢镁业有限公司违约金19万元。
案件受理费15060元，公告费260元，邮寄送达费20元（新洢公司已预交），由赵海平负担。
赵海平不服一审判决，向本院申请再审。本院于2013年9月18日作出（2012）乌中民申字第88号民事裁定：驳回赵海平的再审申请。
乌鲁木齐市人民检察院抗诉认为，一审法院在本案没有穷尽送达方式的情况下就进行公告送达，违反了法律规定，剥夺了赵海平在法庭上陈述事实真相的权利，导致判决有误，应予以纠正。
本院再审过程中，申诉人赵海平称，一、本案管辖错误。本案是合同纠纷提起的诉讼，应由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。新洢公司起诉我时，我居住在哈密市，本案应该向哈密市法院提起诉讼或者在合同签订及履行地甘肃省敦煌市法院起诉，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院没有管辖权。二、采用公告方式送达错误。新洢公司明知我在敦煌市居住，并且一直为履行合同义务在敦煌留守，故意隐瞒我的联系方式与住址，其向法院提供的我的地址是错误的，法院在没有谨慎审查的情况下，依据新洢公司提供的地址邮寄送达后即采用公告方式送达，程序严重错误。三、判决认定事实错误。我已经履行了办理甘肃省敦煌市红柳河白云岩矿采矿的所有工作，履行了协议书约定的委托事项。采矿权的挂牌公告是采矿权申报人必须履行的最终程序，只要新洢公司履行摘牌手续，即可取得采矿许可证。但新洢公司没有按照委托书约定履行摘牌手续，放弃了采矿许可证的取得。因此，一审判决认定我未履行委托事项，让我返还新洢公司委托费用95万元，支付违约金19万元没有事实依据及法律依据，故申请对本案进行再审。
新洢公司答辩称，一、本案原审审判程序符合法律规定。1、我公司在2008年7月30日同赵海平签订《委托办理采矿证协议书》时，赵海平就租住在乌鲁木齐市南昌路1号众福苑小区二号楼二单元1606室，2010年4月我公司起诉时赵海平已退租离开，下落不明无法联系；2、2008年7月20日，我公司法定代表人缪克军同赵海平签订的《委托办理采矿证协议书》，和缪辉及赵海平租房没有任何关系；3、赵海平未在协议约定承诺期内完成协议约定事项，我公司多次催促，赵海平一推再推，后干脆躲避不接电话。2009年5月7日得知赵海平住敦煌大酒店办事，于是在2009年5月8日委托自治区公证处用特快专递方式向赵海平送达解除协议通知，同时要求赵海平退还已付款并承担违约责任，但赵海平收到通知后不予理睬，也不退款，我公司才以赵海平长期租住地依法提起诉讼。二、原审法院认定事实清楚，适用法律准确。1、赵海平未在协议约定承诺期内完成协议约定事项，根据协议双方约定，应在30日内退还全部费用，否则承担违约金。但赵海平逾期后不退款，并在收到我公司邮寄的解除协议通知后不予理睬，依然不退款，严重违约，原审法院判决其还款并承担违约金没有任何错误；2、申请人赵海平所提及“敦煌新洢镁业有限公司”和我公司没有任何关系，赵海平代表“敦煌新洢镁业有限公司”办理所谓敦煌市相关白云岩矿采矿权申报工作和我公司无关，赵海平始终没有完成协议约定事项，我公司至今没有收到委托赵海平办理的采矿证。综上所述，本案（2010）沙民二初字375号民事判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回赵海平的再审请求。
本院再审认为，根据赵海平提供的身份证地址、和枫雅居入住通知书，可证实赵海平于2009年至今居住在乌鲁木齐市沙依巴克区宝山路386号和枫雅居4号楼2单元1203室。而一审法院在2010年5月27日的调查笔录中对居住在乌鲁木齐市南昌路1号众福苑小区2号楼2单元1606室的缪辉询问赵海平是否在此居住，缪辉称其在2007年至2010年春节前将房屋租给赵海平居住，一审法院在未核实双方是否存在房屋租赁关系的情况下，仅凭缪辉陈述就按此地址给赵海平邮寄相关法律文书，被邮局退回后，即对赵海平以公告方式送达。一审法院在本案没有穷尽送达方式的情况下进行公告送达，违反了有关法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（四）之规定，裁定如下：
一、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2010）沙民二初字第375号民事判决；
二、本案发回乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院重审。
审判长 陈晓春
审判员 王金花
审判员 于 翔
二〇一四年十二月十日
书记员 梁士辉