文书内容湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂10民终963号上诉人（原审被告）：侯景严，曾用名侯立新，男，1971年10月2日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。上诉人（原审被告）：刘容君，女，1984年11月12日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。上诉人（原审被告）：皇甫祺明，男，1962年12月25日出生，回族，住云南省昆明市西山区。上诉人（原审被告）：金玉玲，女，1965年1月31日出生，回族，住南京市六合区。上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：徐朝，云南海合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨福祥，男，1956年7月7日出生，汉族，住湖北省石首市。被上诉人（原审原告）：易金兰，女，1959年3月19日出生，汉族，住湖北省石首市。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：蔡修明，湖北子龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江洪，男，1968年3月4日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：张勇，湖北楚望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：敖海燕，男，1969年10月13日出生，汉族，住湖北省石首市。上诉人侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲因与被上诉人杨福祥、易金兰、江洪、敖海燕民间借贷纠纷一案，不服湖北省石首市人民法院（2016）鄂1081民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲的共同委托诉讼代理人徐朝，被上诉人杨福祥及其与易金兰的共同委托诉讼代理人蔡修明，被上诉人江洪的委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼。被上诉人敖海燕经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理本案，现已审理终结。上诉人侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人欠被上诉人杨福祥、易金兰借款9096860元及按照利率18%计算支付逾期利息并归还借款（庭审时变更为借款9098932元）；2、请求撤销一审判决第三项，改判被上诉人江洪、敖海燕承担保证责任后，无权向上诉人追偿；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定本案借款本金为1000万元，并按年利率24%支付利息与事实不符。按照双方在2014年8月28日签订并经公证的《抵押借款合同》约定，借款利息为同期银行贷款利率的4倍，同期银行贷款利率为年利率5.6%。按照约定利率计算，截止2015年1月29日，剩余本金为9098932元。2014年8月29日的《抵押担保民间借款合同》、《借据》、《还款协议》虽然约定月利率3%，但该合同与双方签订并经公证的《抵押借款合同》内容不符，应当适用经过公证认定的事实。并且原审庭审中上诉人侯景严、皇甫祺明对与除公证的《抵押借款合同》外其他证据中的签字和捺印均不认可，代理人在庭审中提出鉴定申请，但原审对于上诉人的鉴定申请未在举证期限内提出不予准许。对于此部分证据的真实性不能确认，原审法院据以认定涉案本金及利息与事实不符。2、原审认定被上诉人江洪、敖海燕承担保证责任后，有权向上诉人追偿的判决与法律规定不符。庭审时，上诉人金玉玲补充上诉称因没有接到相关诉讼文书，致使其没有能够依法行使诉讼权利，维护应有的合法利益，请求将案件发回重审。被上诉人杨福祥、易金兰辩称：借贷双方协商约定借款1000万元，月利率3%，借款人侯景严、刘容君以家庭共有房屋为借款设定抵押担保。双方前往云南西山区房产管理部门办理抵押时，被告知《抵押借款合同》需先公证，公证时公证处要求将合同中月利率３％修改为“银行同期贷款利率四倍”。为了办理抵押登记，双方签订经公证的２０１４年８月２８日的《抵押借款合同》专用于公证和抵押登记。基于当时的合意，双方经协商后于２０１４年８月２９日签订《抵押担保民间借款合同》，同日担保人江洪、敖海燕与答辩人签订《担保协议书》。为明确借贷双方的关系，在《抵押担保民间借款合同》中约定：“此合同为（２０１４）云昆中衡证字第６５４９号《公证书》所列合同的同一笔贷款”。答辩人于２０１４年８月９日向借款人指定的收款人账户出借３００万元，９月１日出借７００万元。根据合同约定按月付息，答辩人在履行出借义务后扣除当月３０万元的利息并不违反法律规定；２、原判判决被上诉人江洪、敖海燕在抵押物价值７７０万元之外对借款本息承担连带保证责任于法有据，上诉人的第二项上诉请求应当予以驳回；３、金玉玲在上诉时未提出上述上诉请求，金玉玲与皇甫祺明是夫妻应该收到了诉讼文书。被上诉人江洪辩称：１、答辩人江洪对于借贷双方在诉讼前的款项往来及履行情况不知情，请求法院依法查明；２、根据《担保法》第三十一条的规定，答辩人如承担担保责任就应当依法享有追偿权；３、金玉玲的补充上诉请求已超过上诉期限，应当依法予以驳回。原审原告杨福祥、易金兰起诉请求：1、被告侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲、云南六城置业有限公司共同偿还借款本金1000万元及应付利息（从2015年3月1日起至还清之日按每月2%标准计付）；2、原告对被告侯景严（侯立新）、刘容君抵押的房屋（房屋所有权证号：201202911）享有抵押权，并在拍卖后的价款中享有770万元的优先受偿权；3、被告江洪、敖海燕在抵押物的价值770万元之外对借款本息承担连带清偿责任；4、被告共同承担实现债权的律师费5万元；5、被告共同承担本案诉讼费。事实和理由：2014年8月，被告侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲因经营向原告方借款1000万元。2014年8月29日，双方经协商一致，签订《抵押借款合同》、《抵押担保民间借款合同》和《担保协议书》，原告方向被告出借1000万元。双方在合同中约定：原告方向被告侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲出借1000万元，约定每月利息30万元，借期5个月，被告侯景严、刘容君自愿用名下房产为债务设立抵押，被告江洪、敖海燕对债务本金和利息承担顺位连带责任保证。原告与被告签订的《抵押借款合同》经昆明市中衡公证处公证，被告侯景严、刘容君提供抵押的房产经房产部门办理抵押登记（房他证TXS20140829020字第201421854号）。抵押借款合同、抵押登记和担保协议成立后，原告于2014年8月29日和9月1日向被告出借1000万元。借款期限届满后，被告方未履行偿还借款本金和利息的义务。该债务履行期间，被告仅支付6个月的利息180万元，从2015年3月1日起至今未偿还本金和利息。2015年11月12日，被告云南六城置业有限公司自愿承担民间借贷的偿还义务。石首市人民法院一审认定事实如下：1、经被告江洪介绍，被告侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲向原告杨福祥、易金兰借款，双方于2014年8月28日签订《抵押借款合同》，并经云南省昆明市中衡公证处公证。合同约定借款金额为1000万元，借款期限为5个月，借款利息按银行同期贷款利率的四倍计算；被告侯景严、刘容君用共有的房产（房屋所有权证号：201202911）为上述借款提供抵押担保，约定抵押价值为770万元，抵押期限5个月，抵押担保的范围包括借款本金、利息、罚息、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和应支付的其他费用，包括但不限于律师费、诉讼费等；若被告未按约定偿还借款本息，被告应向原告支付每日万分之五的违约金。2、2014年8月29日，二原告与被告侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲签订《抵押担保民间借款合同》，载明与经公证处公证的《抵押借款合同》为同一笔借款，合同约定借款期限为5个月，借款利息为每月30万元；抵押房产（房屋所有权证号：201202911）的抵押价值为770万元，抵押期限为5个月，担保的期限为主债务履行期限届满之日起两年，抵押担保的范围包括借款本金、利息、罚息、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和应支付的其他费用，包括但不限于律师费、诉讼费等；若被告逾期偿还借款应向原告支付每日万分之五的违约金。3、2014年8月29日，二原告与被告敖海燕、江洪签订《担保协议书》，约定敖海燕、江洪为侯景严、皇甫祺明在2014年8月29日签订的《抵押担保民间借款合同》中的借款提供连带责任保证，按照法律规定的顺位承担保证责任，担保期限为主债务期限届满之日（即2015年1月29日）起的两年。4、2014年8月29日，被告侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲作为借款人，被告敖海燕、江洪作为担保人向二原告出具金额1000万元的借据，约定利率30‰，期限自2014年8月29日至2015年1月29日。5、杨福祥于2014年8月29日、2014年9月1日分别向侯景严的账户转账交付300万元、700万元。6、2015年1月26日，侯景严、皇甫祺明向原告出具《还款还息计划》，请求延期还款6个月。因未清偿借款，侯景严于2015年5月26日出具《还款规划》，作出分期还款的规划。2015年11月12日，杨福祥、侯景严、皇甫祺明签订《还款协议》，载明截止2015年10月31日，侯景严、皇甫祺明应付利息246.9万元，本息合计欠款1246.9万元。经双方协商，达成协议如下：侯景严、皇甫祺明在2015年12月20日前，偿还利息246.9万元；在2015年12月31日前，偿还利息61万元；在2016年元月31日前，偿还本金100万元及相关利息；在2016年3月31日前，偿还本金300万元及相关利息；在2016年4月30日前，偿还本金300万元及相关利息；在2016年5月31日前，偿还本金300万元及相关利息；原通过公证处所签订的合同延期至2016年5月31日。杨福祥、侯景严、皇甫祺明在协议落款处签字，江洪、云南六城置业有限公司作为担保人在协议落款处签字、盖章。7.原告自认被告侯景严按照合同约定利率支付了六个月利息180万元。石首市人民法院一审认为，本案的争议焦点为：1、二原告与被告侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲的借贷关系是否成立；2、二原告对于抵押登记的房产是否享有优先受偿权；3、进行抵押的房产的价值是多少；4、江洪与敖海燕是否应当承担连带保证责任；5、关于利息的诉讼请求是否应当得到支持。一、原、被告之间的民间借贷关系是否成立。被告侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲向原告杨福祥、易金兰借款，原告提交了先后订立的《抵押借款合同》和《抵押担保民间借款合同》。被告侯景严、皇甫祺明辩称《抵押担保民间借款合同》及借据、收条、《还款协议》上不是他们本人签字，由二被告的委托诉讼代理人在法庭辩论时提交鉴定申请，申请鉴定《抵押担保民间借款合同》、借据、收条上“侯立新”“皇甫祺明”的签字和捺印的真实性。被告侯景严、皇甫祺明未在举证期限届满前提出鉴定申请，不予准许。当事人对自己的主张，有责任提供证据。但被告未能提供证据证明合同、借据、收条上的签字不属实，由负有举证证明责任的被告承担不利的后果。该院对《抵押担保民间借款合同》的真实性予以认定。签订在先的《抵押借款合同》虽然经公证机构公证，但《抵押担保民间借款合同》对借款利率进行了变更，且签订在后，双方实际履行的是《抵押担保民间借款合同》，该合同效力优先。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原告杨福祥分两次向被告侯景严转账交付了借款1000万元，原告杨福祥、易金兰与被告侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲的借贷关系成立。双方在《还款协议》中约定了还款期限，被告应当按照约定的期限偿还借款。二、二原告对于抵押登记的房产是否享有优先受偿权。原、被告签订的《抵押担保民间借款合同》载明被告侯景严、刘容君自愿以其名下房产（房屋所有权证号：201202911）为合同约定的借款提供抵押担保，抵押价值为770万元，抵押担保的期限为主债务履行期限届满之日起两年内,并于2014年9月1日对抵押房屋办理了抵押物登记。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第一款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”故双方对抵押担保期限的约定没有法律约束力。二原告对抵押物享有抵押权，因被告未按约定清偿借款，二原告可行使抵押权，对该抵押物拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。三、进行抵押的房产价值是多少。原、被告在《抵押担保民间借款合同》中约定抵押价值为770万元，抵押权证（房他证TXS20140829020字第201421854号）上载明债权数额为770万元，担保的债权以登记记载的内容为准，抵押房产担保的债权为770万元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十条规定：“抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。”抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押设立时约定的价值770万元的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。四、敖海燕与江洪是否应当承担连带责任保证的保证责任。二原告与被告敖海燕、江洪签订了《担保协议书》，敖海燕、江洪自愿为侯景严、皇甫祺明的借款提供连带责任保证，保证期间为主债务期满之日起两年。原告杨福祥与被告侯景严、皇甫祺明、江洪签订《还款协议》，对借款期限进行了变更。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”因原告与被告侯景严、皇甫祺明协议仅对借款合同履行期限作了变动，即使保证人敖海燕未书面同意，敖海燕、江洪的保证期间仍为原借款合同约定的期间，即从2015年1月29日起的两年。原告在保证期间内向保证人江洪、敖海燕提起诉讼主张权利，保证人江洪、敖海燕应当按照约定承担连带责任保证的担保责任。本案的借贷既有保证又有债务人提供的物的担保，按照双方担保合同约定，保证人江洪、敖海燕对抵押担保以外的债权承担保证责任。五、关于利息的诉讼请求是否应当得到支持。原告自认被告已支付180万元。原告称支付的款项是按照合同约定利率支付的六个月利息。被告侯景严、皇甫祺明辩称支付的款项应当按照《抵押借款合同》约定的利率支付利息后冲抵本金。因《抵押担保民间借款合同》对《抵押借款合同》的利息约定进行了变更，应当以变更后的《抵押担保民间借款合同》为依据。原、被告在《抵押担保民间借款合同》中约定借款利息为每月30万元，即月利率3%。被告按照合同约定支付的利息是当事人真实的意思表示，法院不再干预。被告侯景严、皇甫祺明辩称原、被告签订的《还款协议》对利息约定不明确，应视为不支付利息。《还款协议》中仅对借款期限进行了变更，对支付利息的约定没有进行变更，借款利率应沿用《抵押担保民间借款合同》中的约定。二原告要求被告按月利率2%支付从2015年3月1日起至还清之日止的利息不违反法律规定，依法予以支持。《抵押担保民间借款合同》约定了抵押担保的范围包括律师费，但原告未提供证据证明律师费的支出情况，对原告要求被告承担律师费的诉讼请求，不予支持。被告刘容君、金玉玲经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其自动放弃享有的各项诉讼权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出判决。综上所述，对于原告杨福祥、易金兰的部分诉讼请求，于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲欠原告杨福祥、易金兰借款1000万元及利息（从2015年3月1日起至还清之日止按年利率24%支付），在本判决生效后十日内付清；二、原告杨福祥、易金兰对被告侯景严、刘容君抵押的房屋（房屋所有权证号：201202911）享有抵押权，并在拍卖、变卖后的价款中享有770万元的优先受偿权；三、被告江洪、敖海燕在抵押物的价值770万元之外对借款本息承担连带保证责任；被告江洪、敖海燕承担保证责任后，有权向被告侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲追偿；四、驳回原告杨福祥、易金兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费82100元，其中81692元由被告侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲、江洪、敖海燕负担，408元由原告杨福祥、易金兰负担。本院二审时，上诉人向本院提交两组证据：证据一、银行汇款凭证，证明上诉人向被上诉人支付180万元的时间及事实；证据二、南京市六合区荷花社区居住证明，拟证明上诉人金玉玲的居住情况。被上诉人杨福祥、易金兰质证称，证据一不属于新证据，且原审对上诉人与被上诉人的支付款项事实已经查清。证据二不符合证据的形式要件，应由出具证明的证明人签名，对其证明目的有异议，该证明并未证明本案诉讼时金玉玲在此居住。被上诉人江洪质证称，证据一不属于新证据，一审已认定；证据二不能达到其证明目的，不能证明他们不是同住成年家属。本院认为，双方对上诉人提交的证据一的真实性均无异议，对此予以认定。证据二不符合证据的形式要件，对此不予认定。本院二审查明的事实与石首市人民法院一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：本案借款利率是多少？本案下欠借款本息数额是多少？被上诉人江洪、敖海燕是否享有追偿权？关于本案借款利率的问题。2014年8月28日上诉人侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲与被上诉人杨福祥、易金兰签订《抵押借款合同》，并经云南省昆明市中衡公证处公证。合同约定借款金额为1000万元，借款利息按银行同期贷款利率的四倍计算；2014年8月29日双方签订《抵押担保民间借款合同》，该合同明确载明与经公证处公证的《抵押借款合同》为同一笔借款，合同约定借款利息为每月30万元。两份合同约定借款利率不一，双方当事人对于利息计算发生争议。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案借贷双方于2014年8月28日签订经公证的《抵押借款合同》后，于第二日签订《抵押担保民间借款合同》，以合同形式对于前一份合同约定的借款利率进行了变更，借贷双方以合同形式对前一份合同进行变更是当事人真实意思表示，且并不违反法律规定。上诉人对于《抵押担保民间借款合同》上的签名有异议，但并未提供证据证明该签名不属实，并且其在本院二审时提交的收条证明本案借款在实际履行中是按照利息每月３０万元支付的。故一审认定双方约定借款利率为月利率３％并无不当。关于本案借款本息的问题。２０１４年８月２９日、２０１４年９月１日杨福祥向侯景严账户分别转款３００万、７００万元，２０１４年９月１日，侯景严向杨福祥转款３０万元，杨福祥在借款当日即要求侯景严支付30万元利息，该笔３０万元应冲减本金，本案实际借款本金应为９７０万元。本院根据《最高人民法院》第二十六条的规定，对于已经支付的利息按照还款时间节点，按照年利率36%的计息标准，先息后本的还款方式进行核算，截止201５年１月29日，双方借款本金为９６６１２０６．８０元（具体核算方式见附表）。2015年2月1日起，对于尚未支付的利息以９６６１２０６．８０元为基数按照年利率24%计算。关于被上诉人江洪、敖海燕是否享有追偿权的问题，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，一审判决江洪、敖海燕承担保证责任后，有权向侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲追偿并无不当。另，关于一审程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，侯景严、皇甫祺明未在举证期限届满前提出鉴定申请，一审法院不予准许并无不当。关于一审送达问题。皇甫祺明与金玉玲是夫妻关系，一审法院将金玉玲的诉讼文书送达给皇甫祺明签收并无不当。故一审程序并无不当。综上，上诉人的部分上诉理由成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持石首市人民法院（2016）鄂1081民初1544号民事判决第二、三、四项〔即：二、原告杨福祥、易金兰对被告侯景严、刘容君抵押的房屋（房屋所有权证号：201202911）享有抵押权，并在拍卖、变卖后的价款中享有770万元的优先受偿权；三、被告江洪、敖海燕在抵押物的价值770万元之外对借款本息承担连带保证责任；被告江洪、敖海燕承担保证责任后，有权向被告侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲追偿；四、驳回原告杨福祥、易金兰的其他诉讼请求。〕二、撤销石首市人民法院（2016）鄂1081民初1544号民事判决第一项〔即：被告侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲欠原告杨福祥、易金兰借款1000万元及利息（从2015年3月1日起至还清之日止按年利率24%支付）〕；三、上诉人侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲于本判决书生效后十日内偿还被上诉人杨福祥、易金兰借款本金９６６１２０６．８０元及利息（从2015年2月1日起至还清之日止以９６６１２０６．８０元为基数按年利率24%支付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82100元，二审案件受理费51324元，合计133424元，由侯景严、刘容君、皇甫祺明、金玉玲、江洪、敖海燕负担128904元，杨福祥、易金兰负担4520元。本判决为终审判决。审判长  赵祖发审判员  廖崇霞审判员  周 湛二〇一七年十月二十五日书记员  黄馨瑶附：本息计算表单位：元利率：月3%日期金额借款时间（天）利息本金利息余额借款还款2014.9.1-2014.9.2897000003000002827160096716002014.9.29-2014.11.430000037357849.20967160057849.202014.11.5-2015.1.660000063609310.809671600671602015.1.7-2015.1.2930000023222446.809661206.80利息=本金×月利率/30天×借款天数本金=上期本金+本期借款本金－（本期付款金额－上期利息余额－本期应付利息）利息余额=本期应付利息+（上期利息余额－已付利息）