山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第128号
上诉人（原审被告）：临沂市交通培训和车辆检测中心。
法人代表人：谢磊，主任。
委托代理人：山明，山东隆泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临沂市新泽园林绿化有限公司。
法定代表人：刘学艳，经理。
委托代理人：吕全海，男，1974年8月12日出生，汉族，该公司业务经理。
委托代理人：王文斌，男，1955年4月5日出生，汉族，该公司法律顾问。
上诉人临沂市交通培训和车辆检测中心因承揽合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2012）临罗商初字第1381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告临沂市新泽园林绿化有限公司诉称，自2008年3月15日至2009年6月2日，原告与被告分别签订6份绿化工程施工合同，内容分别为培训考试场地绿化工程、检测中心办公楼前绿化工程、培训考试场地土方回填工程、检测中心东大门前及检测车间周围绿化工程、检测中心南门两侧及西院墙东侧绿化工程、检测中心餐厅周围绿化工程，上述6份合同约定的工程项目由原告施工全部完成后，经原、被告双方及审计部门（第三方）参加收方，确认工程总价款为850233.66元，工程成果已全部交付给被告享用。至起诉前，被告先后数次付给原告部分工程款，尚欠450223.66元。经多次催收，被告拖延不付，为此诉至法院，要求被告支付工程款450223.66元并赔偿利息损失。
被告临沂市交通培训和车辆检测中心辩称，原告所诉内容与事实不符。原告作为本案诉讼主体不适格。临沂市交通培训和车辆检测中心与临沂市兰山区园林工程公司签订4份绿化工程施工合同属实，但是合同中均注明结算以审计为准。该4份绿化工程施工合同价款因未审计而无法结算，与答辩人无关。原告诉称答辩人与其签订2份绿化工程施工合同，没有事实依据。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审判决认定，2008年1月至同年5月，被告临沂市交通培训和车辆检测中心将其办公场地的土方回填工程、培训考试场地的绿化工程、办公楼前绿化工程、东大门前及检测车间周围绿化工程交予案外人临沂市兰山区园林工程公司施工，并签订施工合同四份，合同约定价款分别为146235.07元、359185.19元、150282.60元、49664.19元，共计工程价款为705367.05元；合同约定了绿化苗木的养护期为300天，工程内容不包括工程回填；合同中另外附表列明了各类绿化苗木的单价，且注明：“以审计价为准”的内容。临沂市兰山区园林工程公司在施工阶段，分别于2008年3月25日及2008年4月23日预支工程价款两笔，共计20万元，工程竣工后未经审计，临沂市兰山区园林工程公司分别于2008年7月18日支取绿化工程款10万元、于同年9月11日预支绿化工程款3万元、同年11月21日支取工程款5万元，于2009年1月21日支取工程款3万元、同年6月2日支取工程款3万元，共计支取工程款44万元。2009年6月2日，被告交通培训和车辆检测中心将其单位的南门两侧及西院墙东侧绿化工程和餐厅周围绿化工程交予原告临沂市新泽园林绿化有限公司施工，工程款由原告报价分别为96663.65元、78202.96元；原告工程完工后，未经审计工程价款。被告临沂市交通培训和车辆检测中心于2009年7月8日支付原告临沂市新泽园林绿化公司工程款5万元。2010年4月2日，被告临沂市交通培训和车辆检测中心的原法定代表人张文平分别给案外人临沂市兰山区园林工程公司和原告临沂市新泽园林绿化有限公司出具绿化工程审计说明各一份，内容分别为：“由临沂市兰山区园林工程公司施工的临沂市交通培训和车辆检测中心一期绿化工程，所有工程量单价按合同价执行。本协议一式二份，双方签章后生效，工程款付清后终止”、“由临沂市新泽园林绿化有限公司施工的临沂市交通培训和车辆检测中心二期绿化工程，所有工程量单价按合同价执行。…”，以上两份证明均未加盖单位公章。2012年10月26日，临沂市兰山区园林工程公司与原告临沂市新泽园林绿化有限公司签订“合同权益转让协议书”一份，约定：“…一、甲方（兰山区园林公司）自愿将2008年1月6日至5月6日以临沂市兰山区园林工程公司名义与临沂市交通培训和车辆检测中心签订的四份《绿化工程施工合同》中的全部权益转让给乙方（新泽园林公司）享有，其中涉及工程造价权益款705367.05元（已收回380000元，尚有325367.05元），该四份合同中所涉及甲方应尽的义务，也一并转由乙方承担完成。二、乙方同意受让甲方关于上述四份《绿化工程施工合同》中的全部权利与义务。三、双方一致同意，有关《绿化工程施工合同》甲方债权的结算事务或因结算引起的其他事务也一并由乙方实施，收回的权益款项由乙方享用。四、…”协议底部有双方公司的盖章。同年12月6日，兰山园林公司将该协议书邮寄于被告处。被告交通培训和车辆检测中心现已将上述绿化工程中部分绿化苗木清除，绿化场地现已水泥浇筑硬化。原告于2012年10月29日诉至法院，要求被告支付工程价款450233.66元并赔偿利息损失。
本案在审理过程中，原告临沂市新泽园林绿化有限公司向法院申请调取了如下证据：被告临沂市交通培训和车辆检测中心单位的原负责人张文平主任于2009年10月10日调离被告单位。张文平给临沂市兰山区园林工程公司和原告公司出具的上述绿化工程审计证明，是因被告临沂市交通培训和车辆检测中心作为绿化工程的建设方委托临沂鲁泰评估有限公司对工程进行审计过程中，张文平在临沂市鲁泰工程造价评估有限责任公司签署。临沂市鲁泰工程造价评估有限责任公司至今尚未对本案所涉工程价款给予审计，但对被告临沂市交通培训和车辆检测中心南门两侧及西院墙东侧绿化工程、餐厅周围绿化工程报价表等相关书面材料均存放，并且对被告交通培训和车辆检测中心南门两侧及西院墙东侧绿化工程、餐厅周围绿化工程的总体面积以及工程使用的各种绿化苗木、回填土方、路沿石的数量在审计统计简表中注明了“没见合同”的内容。临沂鲁泰评估有限公司统计的简表中有关临沂兰山园林公司绿化的苗木冻死，原告公司给予更换的内容。本案审理过程中，被告临沂市交通培训和车辆检测中心书面申请对工程价款按当时市场价进行审计评估，为此，原告要求根据临沂市鲁泰工程造价评估有限责任公司存放的施工合同书以及审计统计简表等书面材料中记载的工程量申请进行工程价款的评估。临沂鸿城资产评估土地房地产估价有限公司按照临沂市鲁泰工程造价评估有限责任公司存放的工程造价表等所涉及该项工程的绿化苗木规格、数量为工程量进行工程价款评估，评估结论为：“涉诉资产价值含养护期的价值为773418元人民币，不含养护期的价值为673382元人民币”，该价款包含原、被告协议更换的两颗香樟树的价款569元（包含养护期）。原告为此缴纳司法鉴定费6000元。
原审判决认为，本案的争议焦点问题主要是：第一、原告是否已进入施工场地进行施工，原告的工程量如何确定；第二、临沂市兰山区园林工程公司与原告临沂市新泽园林绿化有限公司之间合同的权益转让是否有效；第三、工程价款选择合同约定价款结算还是选择审计价款结算。
关于本案争议的焦点一，原告施工的绿化工程未经临沂市鲁泰工程造价评估有限责任公司审计工程价款，但临沂市鲁泰工程造价评估有限责任公司已存放了所涉工程量的统计简表，统计简表中注明了被告临沂市交通培训和车辆检测中心南门两侧及西院墙东侧绿化工程以及餐厅周围绿化工程量，标注的“没见合同”的字样符合原告主张的事实，结合张文平为临沂市兰山园林公司和原告公司出具的绿化工程审计证明以及被告已支付案外人兰山园林公司和原告新泽园林公司部分工程款49万元的事实，足以证实原告已进入场地施工，并已交付工程成果，仅存在绿化工程是未经审计结算总价款的事实。
关于本案争议的焦点问题二，临沂市兰山区园林工程公司于2012年12月6日将其与原告临沂市新泽园林公司签订的“合同权益转让协议书”邮寄给被告，被告一旦收到该份转让协议书，则债权转让即发生效力，且债务人即本案被告在原告于2012年10月29日起诉后，被告收到开庭传票及应诉通知书后，本案被告亦未履行对案外人临沂市兰山区园林工程公司履行支付工程款的义务，可以视为债权转让合同已经生效，被告应向本案原告履行支付工程款的义务，故对证据效力予以认定。
对于原告的施工量，因被告临沂市交通培训和车辆检测中心在原告交付工程成果后未通知原告进行实地验收，被告便将绿化工程中部分绿化苗木清除，并将前期绿化场地用水泥浇筑硬化，造成无法评定工程量的后果，被告应当承担原告具体完成工程量的举证责任，被告在举证期限内未提交有效证据，应视为其举证不能，应当承担对其不利的法律后果，按照存放于临沂市鲁泰工程造价评估有限责任公司工程报价表中的工程量认定原告完成工程成果，符合公平原则。
关于本案的争议焦点三，工程价款选择合同约定价款结算还是选择审计价款进行结算。鉴于原、被告和第三方临沂市鲁泰工程造价评估有限责任公司共同参与工程量收方以及工程造价报表、审计统计简表存放于临沂市鲁泰工程造价评估有限责任公司，表明被告选择委托临沂市鲁泰工程造价评估有限责任公司给予审计评估工程价款，本案审理过程中，被告仍要求对工程价款按当时市场价进行评估，原告亦同意进行评估，因此，工程价款应以评估价款进行结算。应原、被告的申请，临沂鸿城资产评估土地房地产估价有限公司对涉诉工程价款评估，评估结论为：含养护期的评估价值为773418元人民币，不含养护期的评估价值为673382元人民币。原、被告合同约定的养护期为300天，因原告在所从事的绿化工程完工后，被告未与原告结算，而单方毁灭绿化工程成果，致使绿化苗木成活数量不清，该结果主要由被告的单方行为引起的，被告对此应承担主要责任，同时，由于被告的单方行为，原告确实减少了养护期，养护费用应予相应减少，综合考虑本案多种因素，本院酌情认定养护费为70025元，同时应扣除原告同意更换的两颗香樟树的价款569元。综上，被告应当支付原告工程价款742838元，扣除被告已支付的价款49万元，被告仍应支付原告工程价款252838元；被告应当赔偿自原告提起诉讼之日起的利息损失，利息按中国人民银行确定的同期基准利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一款第（二）项、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十八条之规定，判决：一、被告临沂市交通培训和车辆检测中心于本判决生效之日起五日内支付原告临沂市新泽园林绿化有限公司绿化工程价款人民币252838元，并赔偿利息损失（利息按中国人民银行确定的同期同类基准利率计算，自原告起诉之日起即2012年10月29日起计算至付清之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由被告临沂市交通培训和车辆检测中心负担4530元，原告临沂市新泽园林绿化有限公司负担3520元；保全费3020元，由被告临沂市交通培训和车辆检测中心负担，司法鉴定费6000元，由被告临沂市交通培训和车辆检测中心负担。
上诉人临沂市交通培训和车辆检测中心的上诉理由及请求为：一、被上诉人临沂市新泽园林绿化有限公司作为原审原告主体不适格。首先，上诉人于2008年度分四批将绿化工程（土方回填工程）承包给临沂市兰山区园林工程公司，并且签订了《绿化工程施工合同》，合同的主体是临沂市兰山区园林工程公司，而不是本案的被上诉人，因此，被上诉人作为本案主体并不适格。其次，被上诉人提交的《合同权益转让协议书》没有在立案前通知上诉人，依法不能产生债权转让的法律效力。被上诉人在二次庭审时提交的邮政部门的特快专递的回执只能证实被上诉人是在第一次庭审当天以特快专递的形式向上诉人邮寄该份《合同权益转让协议书》，效力也只能从第一次庭审时的时间开始计算，而不能有溯及力，不能溯及到被上诉人在本次起诉之前认定被上诉人在本次起诉时具有合法的原告诉讼主体资格。因此，被上诉人对于该份债权在本次诉讼中主体并不适格。二、被上诉人起诉上诉人拖欠工程款证据不足。被上诉人起诉所称的上诉人拖欠工程款未付没有任何的证据可以支持。被上诉人只有临沂市兰山区园林工程公司与上诉人签订的部分绿化合同，而被上诉人所主张的2009年6月2日的两份绿化工程则只有被上诉人自己的报价表，上面只有被上诉人自己的公章，没有任何上诉人的签字盖章，这是单方证据，依法是不能作为有效证据使用的。因此，被上诉人主张的2009年6月2日的绿化工程没有证据证实确实存在。对于其他合同的履行被上诉人也并没有证据证实该合同已经全部实际履行完毕。在被上诉人无证据证实其已经按照合同约定全部履行完毕并交上诉人的情况下，被上诉人所主张的工程款也不能按照合同约定的数量和价格进行结算。2010年4月2日张文平出具的《绿化工程审计说明》二份均不具备法律效力：1、该两份证据落款时间为2010年4月2日，建设单位的签字为上诉人前法定代表人张文平，而张文平在2010年4月2日已经不再担任上诉人法定代表人，调离上诉人，故该签字不能代表上诉人；2、该两份证据明确载明双方签章后生效，故只有张文平的签字没有上诉人盖章是不能生效的。因此，该两份未生效的证明是不能作为有效证据来证明本案事实的。对于工程量的举证责任应该是“谁主张、谁举证”，应由原告自己举证其已经按照合同的约定完成的实际工程量，被上诉人在完成工作后作为施工方应该通知上诉人进行验收，而不是上诉人通知被上诉人验收！一审法院在无任何证据的情况下主观认定是上诉人将被上诉人已经施工完毕的绿化工程进行了清除是错误的，从而错误的分配了举证责任，现被上诉人的证据根本无法证实其究竟完成了多少的工程量，因此，原审按照全部的合同约定工程量进行判决是错误的。三、临沂鸿诚资产评估土地房地产估价有限公司的临鸿评咨报字第（2013）第018号涉讼资产评估咨询报告依法不能适用。首先，该评估是在上诉人完全不同意按照被上诉人单方提供的工程量为依据的情况下委托评估，在评估报告中原审法院没有将上诉人对于评估的意见附在给评估公司的委托中，只有被上诉人自己同意委托评估的意见。其次，该评估报告中记载依据是（2013）临罗法技字第164号司法鉴定委托书中载明的涉讼资产确定，但是整个评估报告中并没有（2013）临罗法技字第164号司法鉴定委托书。第三，该评估报告中原审法院委托的资料均是被上诉人单方提供的，包括此前被上诉人单方向临沂市鲁泰工程造价有限公司提供的资料，这些资料均是上诉人一直没有给予认可的，原审法院不能强制代替上诉人认可该资料。上诉人原审时提供的临沂市鲁泰工程造价有限公司给上诉人出具的收到上诉人提交的资料明细单中并没有委托评估所依据的被上诉人单方主张的工程量，即在临沂市鲁泰工程造价有限公司的资料中并没有双方共同认可的工程量。四、临沂市鲁泰工程造价有限公司存档的资料不能简单认定为工程的实际资料，从而作为评估依据的工程量。1，作为工程评估中介机构，临沂市鲁泰工程造价有限公司对于被上诉人和上诉人双方提供的资料均有收取的义务，无论该资料是否真实。临沂市鲁泰工程造价有限公司在收到被上诉人单方提供的资料后，有义务加以保管，其在审查收到的被上诉人资料时也进行初步审核，发现缺少的资料就加以注明，这就是在保管中出现“没见合同”字样的原因，这种初步对资料是否齐全的审查不应作为是对工程量的认可。被上诉人单方无论向几个部门提供资料都不能认定其单方提供的资料就是真实的。2，在收取双方资料后，临沂市鲁泰工程造价有限公司应组织双方对于各自提供的资料进行确认，双方均认可的由双方签字盖章确认，然后才能进行评估。在本案中，由于上诉人对于被上诉人提供的资料不能认可，故在临沂市鲁泰工程造价有限公司中被上诉人提供的资料上并没有上诉人的签字盖章认可。3、无论认可还是不认可的资料，临沂市鲁泰工程造价有限公司均有妥善保管、存档的义务。但是妥善保管、存档的资料不能简单被人民法院认定为是双方认可的资料。因此，原审法院依据在临沂市鲁泰工程造价有限公司提取的存档资料而加以认定本案中被上诉人实际的工程量而委托进行评估是非常错误的。综上所述，原审判令上诉人支付被上诉人绿化工程款是错误的。请求：1、依法撤销临沂市罗庄区人民法院（2012）临罗商初字第1381号民事判决书，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人临沂市新泽园林绿化有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决结果合理公平，请求维持原判。一、上诉人的第一条上诉理由不成立，事实上当上诉人收到被上诉人的合同转让协议书之后，以及整个原审期间，上诉人对案外人临沂市兰山区园林工程公司履行支付工程款的义务，这一事实能够证明债权转让合同已经生效，另外在未诉之前上诉人与被上诉人早已以事实认定被上诉人接管了案外人临沂市兰山区园林工程公司的合同业务，并且上诉人给被上诉人实际拨付工程款，这一事实也可以证明被上诉人的主体资格适格、合法。第二，关于拖欠被上诉人的工程款问题，上诉人主张工程审计说明不具备法律效力等理由，与事实不符。本案审理过程中被上诉人提供了包括兰山区园林工程公司签订的合同、被上诉人签订的合同以及经审计部门与双方现场验收的数字资料，还有原上诉人法定代表人张文平的证言证明，都可证实工程款没有结算完，不能说证据不足。第三，上诉人说评估报告依法不能使用，这种说法是错误的、不妥的：1、委托评估单位对工程量进行造价评估是经上诉人与被上诉人双方共同申请，经原审法院技术科委托的评估单位，程序上是合法的，是有效的；2、关于评估资料真实性问题，在临沂市鲁泰工程造价有限公司提取的存档资料具有真实性、客观性、合法性，临沂市鲁泰工程造价有限公司是上诉人单位先前委托的评估公司，只是在本案涉及的工程量当中由于纠纷双方产生矛盾导致评估停止，但是原先纠纷双方提供的资料仍然存放在鲁泰工程造价有限公司，本次纠纷双方认为以评估造价数字结算，加上原审法院指定了评估单位，所以调取了鲁泰工程造价有限公司存放的资料，并以此进行的评估造价。所以说评估资料的真实性及合法性没有问题。综上，上诉人提出的上诉理由不当，与事实不符，请求依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审庭审期间，上诉人临沂市交通培训和车辆检测中心对临沂鸿城资产评估土地房地产估价有限公司接受原审法院委托作出的评估咨询报告的评估咨询结果有异议，但明确表示不申请重新鉴定。
其他事实和证据与原审查明的事实和证据一致。
本院认为，根据上诉人临沂市交通培训和车辆检测中心的上诉理由和被上诉人临沂市新泽园林绿化有限公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、临沂市兰山区园林工程公司将其对上诉人享有的债权转让给被上诉人的行为对上诉人是否发生效力；二、原审法院对临沂鸿城资产评估土地房地产估价有限公司接受委托作出的评估咨询报告的证明力予以确认是否正确。
对第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务中不发生效力。”根据该条法律规定，被上诉人临沂市新泽园林绿化有限公司向上诉人临沂市交通培训和车辆检测中心主张权利，应当举证证实临沂市兰山区园林工程公司将其对上诉人享有的债权转让给被上诉人后已经履行了通知义务。本案中，被上诉人提供的“国内特快专递邮件详情单”可以证实临沂市兰山区园林工程公司于2012年12月6日将该公司与被上诉人签订的合同权益转让协议书邮寄给了上诉人，履行了通知义务，所以该债权转让行为对上诉人发生法律效力。该通知行为虽然发生于原审诉讼期间，但该通知行为并未影响上诉人民事权利的行使，亦未导致在随后的诉讼中加重上诉人的民事责任，所以为避免增加当事人诉累，原审法院判令上诉人向被上诉人履行债务正确。
对第二个争议焦点，本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”上诉人临沂市交通培训和车辆检测中心虽然对临沂鸿城资产评估土地房地产估价有限公司接受原审法院委托作出的评估咨询报告的评估咨询结果有异议，但明确表示不申请重新鉴定，亦未提供相反的证据予以反驳，所以原审法院对评估咨询报告的证明力予以确认正确。
综上所述，上诉人临沂市交通培训和车辆检测中心的上诉理由不成立，原审判决认定事实及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由上诉人临沂市交通培训和车辆检测中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 李言涛
审判员 张念国
审判员 姚玉蕊
二〇一四年三月十三日
书记员 杨竣然