浙江省奉化市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬奉商初字第978号
原告：康光辉，男，1979年11月1日出生，汉族，公民身份号码为3302241979********，住奉化市锦屏街道北街***号。
委托代理人：李强，浙江嘉丰律师事务所律师。
被告：宁波市泰鑫建设工程有限公司。住所地：奉化市岳林街道湖桥路*号。
法定�表人：王雷，系该公司执行董事。
委托代理人：徐者义，系该公司财务负责人。
第三人：宁波开泰建设工程有限公司。住所地：奉化市中山东路***号。
法定代表人：毛宝良，系该公司执行董事。
原告康光辉与被告宁波市泰鑫建设工程有限公司（以下简称为泰鑫公司）第三人宁波开泰建设工程有限公司（以下简称为开泰公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2015年7月13日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。并于2015年12月2日公开开庭审理了本案。原告康光辉的委托代理人李强、被告泰鑫公司的委托代理人徐者义、第三人开泰公司的法定代表人毛宝良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告康光辉起诉称：2012年8月13日，原告因第三人开泰公司、案外人毛宝良、汪华英未偿还共同借款500万元为由向奉�市人民法院起诉。经判决，开泰公司、毛宝良、汪华英于判决生效后三日内归还原告借款本金500万元并支付按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息；如逾期，原告有权对开泰公司所有的位于奉化市中山东路987号房地产折价或者拍卖、变卖价款按第二顺位优先受偿。判决生效后，该案虽经原告申请执行，但执行未果，至今未受清偿。后原告获悉，被告泰鑫公司与开泰公司于2010年5月5日签订《香山美邸住宅小区打桩工程分包合同》，合同约定：由被告承建的香山美邸住宅小区的桩基工程分包给开泰公司施工；工程总造价及结算方法为根据业主方核定的综合单价，上交总包方工程总价1标段24%，2标段18%税金、管理费；付款方式为本工程根据业主拨付的工程款扣除税金、管理费等费用1标段24%，2标段18%。工程结算完成后留桩基工程总价的5%余款，在工程综合验收备案合格后三日内付清。鉴于开泰公司打桩施工的项目分别为香山美邸小区1标段桩基工程，2标段单体、连体别墅桩基工程及小区幼儿园桩基工程。现该工程不仅已通过验收且该小区已交付适用，原告获悉，被告应支付开泰公司合计工程款15361129元，并应自2011年11月14日支付逾期付款利息，返还履约保证金300000元。因开泰公司怠于向被告行使上述到期债权，导致原告对开泰公司享有的债权受损，原告有权提起代位之诉。故要求被告泰鑫公司在原告康光辉在对开泰公司享有的借款本金500万元、按本金456万元按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍自2012年6月13日计算至款清日止的利息、逾期加倍利息；按本金44万元按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍自2012年7月17日计算至款清日止的利息、逾期加倍利息的债权限额内向原告支付工程款�
被告泰鑫公司到庭答辩称：根据浙江国信工程管理咨询有限公司的造价咨询报告书的结算造价，1标段桩基工程造价为8361122元，扣减合同约定的税金、管理费24%，应付6354453元，已付8150000元，多付1795547元；2标段桩基工程造价6900960元，扣减合同约定的税金、管理费18%，应付5658787元，已付5780000元，多付121213元。第三人开泰公司也并未怠于行使到期债权，2012年8月6日第三人开泰公司将工程款约90万元（具体以结算为准）转让给胡平尔。被告认为原告康光辉不具备形式代位权的条件。
第三人开泰公司到庭答辩称：第三人对被告享有债权。第三人与被告泰鑫公司之间就工程款并未最终结算，被告称支付给开泰公司1393万元，其中258万元直接支付给了案外人戴某，第三人开泰公司不予确认；其中80万元是业主直接补贴给第三人开泰公司的，并非被告�付给开泰公司的工程款。
为了证明自己的主张，原告康光辉向法庭提供了以下证据：
1.（2012）甬奉商初字第796号民事判决书、生效证明、执行裁定书各一份，用以证明原告对第三人享有500万元借款本金及相应利息的债权及该债权至今未受清偿的事实；2.提供（2013）甬奉民三初字第945号民事判决书、建设工程施工合同各一份，用以证明浙江兴润置业投资有限公司已经支付被告承建香山美邸住宅小区的工程款197174589元的事实；3.提供分包合同、造价单、结算书共五份，用以证明被告应按分包合同约定向第三人支付打桩工程款15361129元及相应利息和返还履约保证金30万元的事实4.浙江法会司法鉴定所出具的鉴定结论一份，用以证明2012年3月13日的《付款凭证》上领款人处“毛宝良”三字并非毛宝良本人书写的事实。
为了证明自己的主张，被告泰鑫公司向法院提交了以下证据：
1.证人戴某于2012年6月12日出具的收条一份、证人戴某于2015年11月28日出具的证明一份、以及证人戴某、陈某当庭陈述的证言，用以证明毛宝良欠戴某借款200万元及利息58万元，合计258万元，当时由毛宝良、戴某及2标段承包人陈某共同商议后，于2012年6月12日由戴某在泰鑫公司应付毛宝良桩基款中直接领取的事实；2.提供由浙江国信工程管理咨询有限公司出具的建筑工程结算书一份，用以证明奉化市台外商开发地块1标段桩基工程结算款为8361122元、奉化市台外商开发地块2标段桩基工程结算款为5957031元的事实；3.债权债务转让协议书一份，用以证明开泰公司将工程款90万元（具体以最终结算为准）转让给案外人胡平尔的事实；
第三人毛宝良没有向法庭提交证据。
对于原告提供的第一、二组证据，被告及第三人对其真实性、合法性及关联性均无异议，本院依法予以确认。对于原告提供的第三组证据，被告泰鑫公司对其真实性均无异议，但是认为结算书所载明的工程造价仅是第三人开泰公司单方提出的，最终的工程造价应当以国信公司出具的结算书为准，同时根据合同约定在此基础上再另行分别下浮24%、18%；第三人开泰公司认为，该组证据真实、合法与本案具有关联性，本院认为该组证据的真实性、关联性各方均无异议，可以作为确认本案相关事实的依据，至于能否以此证明泰鑫公司应付开泰公司工程款的具体金额，本院将结合其他事实综合予以认定。对于原告提供的鉴定意见书，被告泰鑫公司主张作出结论的依据不足，第三人开泰公司主张凭条上的“毛宝良”三字并非毛宝良本人所签。本院认为，该项鉴定系由法院委托，程序合法，对于鉴定机构的专业意见，被告泰鑫公司仅提出依据不足，但是并没有说明依据不足的具体原因，因此法院对该项证据依法予以采信。
对于被告提供的第1组证据，原告康光辉认为毛宝良个人和戴某之间存在债权债务关系，但与第三人公司没有关联，该笔258万元的款项不能视作被告已支付的工程款，且经鉴定凭条上毛宝良的签名不是其本人所签。第三人开泰公司称，该笔258万元款项是被告与戴某私下操作，该笔款项不能视为已支付的工程款。本院认为，原告提供的证人证言并不能直接证明被告开泰公司已经收到258万工程款，加之司法鉴定意见书也并不支持被告泰鑫公司付款凭证上的签名系由毛宝良个人所签，所以原告该组证据不足以支持该笔258万元工程款已经支付给第三人开泰公司，本院不予采信。对于被告提供的证据2，原告康光辉认为该份结算书是涉案工程业主浙江兴润置业投资有限公司（以下简称兴润公司）委托的中介机构出具对桩基部分工程价款结算，工程总包方泰鑫公司主张工程总造价为3.53亿元，业主兴润公司基于包括该份结算书在内的其他相关文件确认工程总造价为2.57亿元，最终法院确定的工程造价2.9亿元系双方协商确定，该份结算书并未经过法院判决的认定，也不能作为本案确认桩基部分工程造价的依据；第三人开泰公司对该份证据不予认可。对于涉案工程造价本院将结合其他证据综合进行认定。对于被告提供的证据3，原告康光辉认为该份协议上的开泰公司公章系由毛旭增偷盖，不能代表开泰公司的真实意思；第三人开泰公司对协议的内容不予认可。本院认为，该份协议上开泰公司的公章是真实的，足以对外代表开泰公司意思，应当认定为有效，本院对该份证据依法予以确认。
本院经审理认定以下事实：2012年8月13日�原告因第三人开泰公司、案外人毛宝良、汪华英未偿还共同借款500万元为由向奉化市人民法院起诉。经判决，开泰公司、毛宝良、汪华英于判决生效后三日内归还原告借款本金500万元并支付按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息；如逾期，原告有权对开泰公司所有的位于奉化市中山东路987号房地产折价或者拍卖、变卖价款按第二顺位优先受偿。
2012年8月6日，毛旭增代表第三人开泰公司（甲方）与被告泰鑫公司（乙方）、案外人胡平尔（丙方）签订《债权债务转让协议书》，约定：截止2012年8月5日，乙方尚欠甲方工程款人民币月90万元（具体以最终结算为准），甲方尚欠丙方人民币115万元。经甲、乙、丙三方同意，自2012年8月5日起，甲方将上述对乙方享有的工程款债权全部转让给丙方，由乙方于工程款结算之日起五天内一次性直接支付给�方。
2010年2月25日，被告泰鑫公司与案外人兴润公司签订《建设工程施工合同》，约定台外商地块商住项目由被告泰鑫公司承建。2010年5月5日，被告泰鑫公司与第三人开泰公司签订了《香山美邸住宅小区打桩工程分包合同》，双方约定“工程造价根据业主方核定的综合单价，（综合单价包括其他材料费、场内运输费、吊装费、打桩费、风险费、管理费、利润、桩架进退场费、相关部门手续费、税金等所有费用）。不包括设计指定数量的桩测试费、桩基施工时对周围环境影响需采取的防护措施费。工程量由业主方、总包方现场代表及监理鉴证为准。上交总包方工程总价1标段24%、2标段18%税金、管理费。”“付款方式：本工程根据业主拨付的工程款扣除税金、管理费等费用1标段24%，2标段18%。工程结算完成后留桩基工程总价的5%余款，在工程�合验收备案合格后三天内付清。”其中2标段包括了单体别墅、联体别墅和幼儿园的桩基工程。合同签订后，第三人开泰公司向被告泰鑫公司交付了保证金30万元。之后，第三人按约完成桩基工程。期间泰鑫公司陆续支付给第三人工程款共计1135万元。被告泰鑫公司与兴润公司就台外商地块工程款支付发生纠纷，被告泰鑫公司向法院起诉，并提交了包括加盖了泰鑫公司公章的《建筑工程结算书》在内的相关资料，要求兴润公司支付工程款3.53亿余元。根据《建筑工程结算书》的记载1标段桩基工程造价为10370270元（其中建设工程费用为10680143元，造价浮动-9%），单体别墅桩基工程工程造价6874702元（其中建筑工程造价6944143元，风险费用-1%），连体别墅桩基工程造价966957元（其中建筑工程造价986690元，风险费用-1%），奉化茗山路幼儿园桩基工程造价33516元（其中建设工程费用34200元，造价浮动-2%，建设工程造价33516元）。兴润公司提交了包括浙江国信工程管理咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书在内的相关材料，认为实际应支付被告泰鑫公司工程款2.57亿余元。其中1标段桩基工程造价为8361122元（其中建设工程费用为9188046元，造价浮动-9%），单体别墅桩基工程工程造价5957031元（其中建筑工程费用6017203元，造价浮动-1%），连体别墅桩基工程造价943929元（其中建筑工程费用963193元，风险费用-2%）。台外商地块商住项目已于2012年12月竣工验收。
2010年8月6日，开泰公司法定代表人毛宝良从被告泰鑫公司处领取了押金15万元。
本案存在以下争议焦点为：1.如何确定桩基工程的工程造价。本案中被告泰鑫公司作为总包方与第三人开泰公司作为分包方虽然订立了《香山美邸住宅小区打桩工程分包合同》，但在实际施工过程总开泰公司系以泰鑫公司名义而非以自己名义进行施工，在工程款结算过程中也是由泰鑫公司以自己名义与兴润公司进行结算。因此，被告泰鑫公司主张盖有泰鑫公司公章的结算书系第三人开泰公司自行制作的辩解意见本院不予采纳，该结算书对泰鑫公司具有拘束力，如需推翻上述结算书泰鑫公司应提出相反证据。被告泰鑫公司提供的浙江国信工程管理咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，系由业主单位兴润公司委托制作的，且该份证据并没有被法院认定，不能直接作为认定工程价格的依据。在庭审中，经法庭释明，被告泰鑫公司也明确表示不需要对工程造价进行鉴定。据此，法庭按照原来由泰鑫公司出具的结算书来确定工程造价。
2.如何确定工程的下浮率。在被告泰鑫公司提交给兴润公司的结算书中记载，1标段桩基工程造价�10370270元（其中建设工程费用为10680143元，造价浮动-9%），单体别墅桩基工程工程造价6874702元（其中建筑工程造价6944143元，风险费用-1%），连体别墅桩基工程造价966957元（其中建筑工程造价986690元，风险费用-1%），奉化茗山路幼儿园桩基工程造价33516元（其中建设工程费用34200元，造价浮动-2%，建设工程造价33516元）。根据被告泰鑫公司与第三人开泰公司的约定：工程总价根据业主方核定的综合单价及由业主方、总包方现场代表及监理签证确定的工程量共同确定。其中综合单价包含其他材料费、场内运输费、吊装费、打桩费、风险费、管理费、利润、桩机进退场费、相关部门手续费、税金等所有费用，并未包括泰鑫公司与业主单位兴润公司结算时下浮费率。据此，应当在工程全部费用基础上分标段下浮24%、18%来确定泰鑫公司应付开泰公司工程款，即1标段为10680143元×0.76%=”8”116908.68元，2标段为7965033元×0.82%=”6”531327.06元，合计14648235.74元。
3.原告康光辉可以行使代位权的债权范围。原告康光辉、第三人开泰公司确认收到工程款共计1055万元。原告康光辉、第三人开泰公司另外主张曾收到通过泰鑫公司支付的80万元系业主单位兴润公司另行支付的补贴，该项主张缺少相应证据支持，该笔款项也应当认定为泰鑫公司支付的工程款。另外被告泰鑫公司支付给案外人戴某的258万元，经鉴定领款凭条上“毛宝良”签名并非毛宝良本人所签，被告泰鑫公司虽然提供了陈某、戴某的证言，但是均不足以证明第三人开泰公司已经收到该笔工程款，该笔款项应当认定为未支付。被告泰鑫公司、第三人开泰公司与案外人胡平尔签订了债权转让协议，根据该协议被告泰鑫公司�据结算结果，应当将115万元直接支付给案外人胡平尔，上述款项应在原告康光辉行使代位权的范围内予以扣除。由于第三人开泰公司明确表示其与被告之间未进行结算，因此上述未付款项也无需支付逾期付款利息。另第三人开泰公司已经预缴保证金中，开泰公司已经领取了15万元，尚有15万元应当予以返还。综上，原告康光辉行使债权人代位权的范围为2298235.74元。
本院认为：因第三人开泰公司怠于向被告泰鑫公司行使上述到期债权，导致原告康光辉对开泰公司享有的债权受损，原告康光辉有权提起代位之诉。次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十条之�定，判决如下：
一、被告宁波市泰鑫建设工程有限公司应付第三人宁波开泰建设工程有限公司的工程款、工程押金共计2298235.74元，由被告宁波市泰鑫建设工程有限公司在本判决生效后三日内直接向原告康光辉支付，上述款项清偿完毕后，原告康光辉与第三人宁波开泰建设工程有限公司、被告宁波市泰鑫建设工程有限公司与第三人宁波开泰建设工程有限公司之间的相应债权债务即予消灭；
二、驳回原告康光辉其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费78226元，由原告康光辉负担59280元，被告宁波市泰鑫建设工程有限公司负担18946元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 陈 俊
审 判 员 江 敏
人民陪审员 王建龙
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 陈梦楚
本�引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）
第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第十三条合同法第七十三条规定的“�务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式惑者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。