江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宁民终字第4072号
上诉人（原审被告）南京市浦口区拆迁管理中心，住所地南京市浦口区江浦街道文德路23号。
法定代表人史小华，南京市浦口区拆迁管理中心主任。
委托代理人邵才成，江苏三宝律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京城南园林绿化有限公司，住所地南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城4号楼1902室。
法定代表人沈洁，南京城南园林绿化有限公司总经理。
委托代理人刘芳，江苏钟山明镜律师事务所江苏天哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周文全，男，汉族，1956年8月8日生，无业。
委托代理人张院生，江苏张院生律师事务所律师。
委托代理人吴影，江苏张院生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京浦口交通建设集团有限公司，住所地南京市浦口区经济开发区兴隆路9号鼎业园区4号楼6层。
法定代表人任晓芳，南京浦口交通建设集团有限公司总经理。
委托代理人陈龙，江苏众盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京华璋运输有限公司，住所地南京市浦口区江浦街道雨山西路89号群盛北江豪庭157幢109室。
法定代表人王兵，南京华璋运输有限公司经理。
委托代理人刘尧东，男，南京华璋运输有限公司职工，系单位现场负责人。
委托代理人毛积孝，江苏钟山明镜律师事务所律师。
上诉人南京市浦口区拆迁管理中心（以下简称拆管中心）、南京城南园林绿化有限公司（以下简称城南公司）因与被上诉人周文全、南京浦口交通建设集团有限公司（以下简称交通集团）、南京华璋运输有限公司（以下简称华璋公司）财产损害赔偿责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦永民初字第442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭审理了本案，上诉人拆管中心的委托代理人邵才成、上诉人城南公司的委托代理人刘芳、被上诉人周文全及其委托代理人张院生、被上诉人交通集团的委托代理人陈龙、被上诉人华璋公司的委托代理人毛积孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周文全在原审中诉称，2014年5月15日，其住处（原长英土菜馆）因宁滁快速通道修建工程被拆迁，院内房产及种植的树木被登记后依法进行了补偿，但院外周边土地上所种植的各种树木未登记、未补偿。当月25日左右因南京青奥环境整治的需要，在没有通知其情况下，拆管中心临时突击决定拆除其院外的树木，一夜之间全部予以拆除。拆管中心系宁滁快速通道岔路口段30米米线环境综合整治修建工程的建设方和施工方。因双方协商不成，现诉至法院，要求拆管中心、城南公司、交通集团、华璋公司赔偿其财产损失费328585元并承担本案诉讼费。
交通集团在原审中辩称，一、其公司已将工程发包给华璋公司及城南公司；二、据了解，两公司是在拆迁红线范围内进行施工的，该范围内无论周文全有多少树木都应当由拆管中心施行拆迁并进行补偿。
拆管中心在原审中辩称，其公司作为被告主体不适格，理由如下：1、周文全是虚假诉讼，根据交通集团提供的2013年12月30日的航拍图显示，争议地块没有树木；2、周文全与其公司就拆迁补偿事宜已达成协议，现在争议就是拆迁外的，与其公司无关；3、5月25日时，其公司已与交通集团交接完毕，故侵权行为与其公司无关，综上请求驳回周文全对其公司的诉讼请求。
华璋公司在原审中辩称，1、其公司作为被告主体不适格，因为其公司不是涉案工程的施工方，其公司的职责是清理拆迁后的建筑垃圾并供应土石方；2、周文全的陈述不能成立，如周文全所述，苗木是突然被毁损的，故被毁损苗木的规格及数额应无法确定，另外鉴定机构的评估价值过高。
城南公司在原审中辩称，其司是最后一道工序，只是对提供的场地进行施工，不可能对超出部分进行施工。
原审法院查明，据2014年8月11日南京市公安局浦口分局永宁派出所接警处工作登记表记载：民警出警至现场，据报警人周文全称，2014年5月25日左右，宁滁快速通道修建，其住处（原长英土菜馆）被拆迁，其院内种植的树木被登记后进行补偿，院外周边土地上种植各种树木在未登记及赔偿的情况下，被施工队强行推掉，给自己带来二十几万元的损失，当时承建单位及施工单位负责人均表示赔偿，但至今没有赔偿，故报警要求派出所登记备案，民警现场查看，报警人所述地方已改造成宁滁公路绿化带。民警为其登记备案。
庭审中，为证明财产受损事实，周文全举证“情况说明”和“围墙外面苗木”各一份。“情况说明”是周文全于2014年7月23日出具的，该说明载明：“兹有老山林场岔路口社区居民周文全，在这宁滁快速通道征地拆迁中，本人的住房已被全部拆除，当时本人围墙外的苗木没有征用，后由于宁滁快速通道建设绿化带，因当时工程施工很急，则无人通知我本人到现场清点苗木，后通知我时，我因围墙外的苗木已被施工清光，在此情况，我打电话给区拆迁办陈主任，并要求我找岔路口社区负责拆迁工作的王主任，当时苗木不在拆迁范围，陈、王对此十分清楚，而他们要求我去找施工单位交通集团，而交通集团张部长却要求我去找区拆迁办，而拆迁办又将我推到交通集团，为此我已跑了多趟，但至今没有得到解决，现请交建集团领导给予解决为感”。在该份情况说明上加盖了南京市老山林场岔路口社区居民委员会的印章并注明“该拆迁户周文全反映情况属实，围墙以外苗木未被征用”。该说明上还有蒋文雅、刘海燕等人的签名。“围墙外面苗木”是周文全于2014年7月23日出具的，该书证载明：3米高雪松17棵、冠径1.3米的红叶石兰36棵、干径10公分至15公分的深山含笑21棵、11米高雪松11棵、干径8公分的香椿头109棵、干径10公分至15公分的广玉兰142棵、干径15公分的香樟树16棵。2014年7月28日南京市老山林场岔路口社区居民委员会和南京市老山林场岔路口社区总支部委员会在该份书证上分别加盖了印章，并注明“经了解邻居，情况属实”。
庭审中拆管中心为证明自身无责举证其于2014年5月14日与周文全、马长英签订“浦口区城市房屋征收补偿协议”和“国有土地征收项目结案交接单”各一份。协议约定拆管中心支付周文全、马长英拆迁补偿款3270508元，具体是：被征收房屋（面积为329.66平方米）补偿款2460528元、装饰装修补偿款154747元、附着物补偿款233440元、搬迁补助费5212元、过渡补助费76199元、拆移电话补助费310元、有线电视拆移补助费800元、空调拆装补助费1400元、宽带网拆除补助费500元、电热水器拆装补助费100元、太阳能热水器拆装补助费200元、电增容补助费200元、征收其他非住宅房屋的设施搬运费用77517元、征收营业用房的停业补偿费用155035元，周文全、马长英支付调换房屋价款1424000元，实际领取1846508元。“国有土地征收项目结案交接单”载明：项目名称为宁滁快速通道岔路口30米线环境综合整治、实施实际自2014年5月13日起至2014年5月17日止、接受人交通集团、征收实施单位为拆管中心、征收的是9户居民2250.74平方米房屋。该交接单还注明“因青奥环境整治需要，现将宁滁快速通道岔路口30米线范围交付南京市浦口区交通建设集团有限公司用于施工绿化带、绿色通道，接受人签收后该地块控违、扬尘防控及控防渣土倾倒由接收单位负责”。拆管中心的落款时间为2014年5月23日，交通集团未注明时间。
庭审中，交通集团为证明自身无责举证其与华璋公司、城南公司签订的合同各一份。交通集团与华璋公司签订的“宁滁快速通道（浦合公路）南京段森林大道线外景观绿化地形整理土方工程合同”，约定的建设内容为“拟将自购和甲供的土源土方，运输至施工现场，进行绿化地形整理”。2014年8月28日，交通集团与城南公司签订的“合同协议书”，约定的工程内容为“宁滁快速通道（浦合公路）南京段森林大道线外景观绿化工程”、工期自2014年5月15日至2014年6月15日止。
根据周文全的申请，经法院委托，江苏中正资产评估有限公司对清单中所载明树木的价值进行评估，该所于2015年1月29日出具中正评咨字（2015）第006号价值咨询报告书，结论是：在评估基准日2014年5月25日受损苗木的市场价值为人民币328585元。
2014年10月27日，法院至岔路口社区进行调查，岔路口社区副主任王福林陈述：岔路口社区协助拆管中心对周文全等八户进行拆迁，我是主要负责人，拆管中心只对围墙内的财物给予了补偿，围墙外的未补偿，具体的施工单位是交通集团，周文全家围墙外确有雪松、含笑等苗木，但具体数额、规格不清楚，但肯定不是抢栽的。“围墙外面苗木”价格表上加盖的印章均是真实的。2015年3月23日，法院对城南公司职工顾元亮进行调查，其陈述：因青奥需要，工程是先施工，后补签的合同协议书。
庭审中，对各方在本次拆迁工作中具体职责，各方均认可：拆管中心进行拆迁，将拆迁后的场地交给交通集团，交通集团将工程分包给华璋公司、城南公司，由华璋公司将场地上的建筑垃圾清理掉并将土石方堆放在场地上，由城南公司在回土、平整后的场地上进行园林绿化工程施工。
原审法院认为，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任，不能够确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，根据加盖了南京市老山林场岔路口社区居民委员会和南京市老山林场岔路口社区总支部委员会印章的“情况说明”、“围墙外面苗木”及两单位所注明的字样和法院的调查笔录，法院认定周文全围墙外面苗木有被损害的事实；根据各方当事人均认可的在本次拆迁工作中具体职责，法院认定实施本案所涉拆迁、施工行为的系拆管中心和城南公司，该两单位均有可能实施了侵权行为，但不能确定具体侵权人；根据价值咨询报告书，法院认定周文全围墙外面苗木损害所造成的损失数额为328585元，因此该损失应由拆管中心、城南公司各赔偿164292.50元，两单位之间互承连带清偿责任。拆管中心辩称的本案系虚假诉讼、本争议系拆迁外与其无关、其未实施侵权行为的辩解意见，无事实及法律依据，不予采信；城南公司辩称的未实施侵权行为的辩解意见，无事实及法律依据，法院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条的规定，原审法院判决如下：一、南京市浦口区拆迁管理中心、南京城南园林绿化有限公司于判决生效后十日内各赔偿周文全164292.50元并互相承担连带清偿责任。二、驳回周文全的其他诉讼请求。
宣判后，拆管中心、城南公司均不服，向本院提起上诉。拆管中心上诉请求二审法院撤销原审判决，依法改判拆管中心不承担赔偿责任。主要事实和理由：（一）原审判决认定事实错误。一审庭审中交通集团提供了2013年10月30日的卫星航拍图，该图清楚地反映本案争议地块在拆迁前并没有栽种树木，因此并不存在周文全所述的三十多万元的树木损失，周文全的诉讼为虚假诉讼。（二）本案是财产损害赔偿纠纷，拆管中心未实施侵权行为，且本案属于虚假诉讼，也不存在损害后果，拆管中心只负责拆迁谈判以及拆迁补偿协议的签订，并非拆迁房屋的实施主体，因此拆管中心主观上也不存在过错，故不符合侵权损害赔偿的要件。因此，原审法院判决上诉人承担赔偿责任，明显错误。（三）原审判决其中心承担赔偿责任属对象错误。拆管中心与周文全于2014年5月14日达成拆迁补偿协议。并委托拆迁公司对房屋以及院内树木进行拆除，拆迁公司于2014年5月17日撤离。周文全诉称树木于2014年5月25日左右被毁，两者时间不符。另，被毁树木所在地不属于拆迁补偿协议的范围。因此，周文全的树木被毁与拆管中心毫无关系。（四）拆迁管理部门与被拆迁人在未达成拆迁赔偿协议的情况下，对被拆迁财产进行拆除，产生的直接后果是行政裁决，引起的诉讼是行政诉讼，而不是民事诉讼。综上，请求二审法院维护上诉人的合法权益，支持拆管中心的诉讼请求。
被上诉人交通集团辩称，其公司不是涉案地块征收拆迁的实施主体，其公司只是为此次交通建设提供平台，承接涉案工程后，其公司依法分包给了华璋公司和城南公司，因此周文全的财产损失与其公司无关。综上，同意一审法院的判决，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人华璋公司辩称，其公司的职责是清理拆迁后的建筑垃圾，至于树苗是否毁损与其公司无关。一审法院依据其查明的事实所作判决正确。综上，同意一审法院判决，请求二审法院依法驳回上诉。
上诉人城南公司辩称，一审法院对于侵权事实是否存在没有核实清楚。其公司也认为本案应通过行政裁决的方式解决。其公司只负责绿化工作，发包方在前期完善场地的各项事宜均与其公司无关。
上诉人城南公司上诉，请求二审法院依法改判城南公司不承担赔偿责任，一审、二审诉讼费由对方承担。主要事实和理由：（一）一审法院认定周文全围墙外苗木被损害没有事实及法律依据。一审法院认定的依据是有老山林场岔路口社区居委会和总支部委员会盖章的“情况说明”、“围墙外面苗木”和法院的调查笔录，其公司认为上述材料并不能证明存在侵权事实。“情况说明”仅是周文全向交通集团、拆管中心反映苗木被清的情况，属于当事人陈述，居委会的注明未反映苗木毁损详情及所有权人状况。“围墙外苗木”为周文全个人陈述，总支部委员会的注明是经邻居了解的情况，并非总支部委员会自身知晓的事实。法院的调查笔录主要证明社区盖章的真实性，且调查笔录中社区副主任陈述围墙外是有苗木的，但不清楚具体数额、规格。该陈述与社区盖章确认的内容相互矛盾，因此调查笔录不能作为定案依据。（二）一审法院根据城南公司与拆管中心在本案中的具体职责，认定两者均有可能实施了侵权行为没有事实及法律依据。城南公司依据与交通集团签订的绿化施工合同，在合同约定的范围内负责宁滁快速通道的绿化施工，其公司没有义务对地上附着物进行拆除或清除。（三）一审法院依据《价值咨询报告书》认定损失数额有误。依据《价值咨询报告书》认定案件事实的前提条件是周文全所述的苗木真实存在，但一审法院对于苗木的详细情况及所有权的归属等关键事实并未进行审理认定，故基础条件不具备，根本无法直接以该报告认定损失。（四）一审法院适用法律错误。一审法院适用侵权责任法中关于共同侵权的相关规定，判决城南公司承担共同侵权责任。又认定城南公司与拆管中心存在非此即彼的侵权可能性，认定事实与适用法律之间存在矛盾。（五）周文全的诉请实质属于征地拆迁赔偿纠纷，在司法程序、适用法律以及赔偿主体上与本案侵权赔偿截然不同，其公司认为本案应先由同级拆管部门仲裁裁决。故本案周文全一审的诉求因选择诉讼主体错误，适用案由错误，寻求的司法程序错误，应当依法驳回。综上，请求二审法院支持其公司的上诉请求。
上诉人拆管中心辩称，（一）关于树苗是否存在的问题，从交通集团在一审庭审中出示的航拍图可以知晓，土地管理局每个月进行两次卫星拍摄，只要把航拍图调出来事实就清楚了。（二）上诉人拆管中心只负责拆迁谈判以及拆迁补偿协议的签订，拆除房屋是由其委托的拆迁公司实施的，因此上诉人拆管中心并不是案涉侵权行为的实施主体。（三）对于适用法律错误的问题，拆管中心同城南公司的意见一致，若本案判决拆管中心承担责任，应以行政诉讼案件来处理。
被上诉人周文全辩称，（一）两上诉人对于国有土地房屋征收补偿条例的理解有误，根据该条例的相关规定，两上诉人应当对周文全的树苗进行征收公告，并且提出正式的补偿方案，但两上诉人却在其不知情的情况下，突击进行拆除，造成树苗毁损。而且两上诉人并非行政机关，本案不适用国有土地房屋征收补偿条例。其认为本案属于民事诉讼的范围，且完全符合侵权责任法的相关规定。（二）拆管中心是专业的拆迁机构，在拆迁房屋时，已经对院外周围的树木进行了调查和登记，因此拆管中心应对树木被拆除毁损承担举证责任。（三）关于卫星拍摄的航拍图，其对航拍图的真实性、准确性有异议，航拍图的拍摄时间并不准确，而且其树木被毁损的事实是客观存在的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人华璋运输公司辩称，同意一审法院判决，请求二审法院依法驳回上诉。
对于一审查明事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审庭审中，周文全申请徐德春、孟桂洲两位证人出庭作证。徐德春陈述：周文全当时买他的树木种在饭店院落外，大概有300棵左右，树种有深山含笑、香樟树、红叶石兰、香椿头、高雪松等，广玉兰种的最多，种了接近150棵至200棵；时间大概在2012年左右；种的时候其当时在现场，种在大概两亩地上；树木价格由于时间太长不清楚了；所种树木会存在死亡率。孟桂洲陈述：其与徐德春是合作伙伴，周文全买树木种时其当时也在场，因为时间太长，树种记不清楚了，大概是含笑、香樟树、雪松等，种的比较多的是广玉兰、雪松；时间大概在2012年6月份左右；价格没有留有账目，现在不清楚；树木成活率在70%至80%左右。周文全质证认为，两位证人证言真实可信，可以证实当时树木的情况。拆管中心质证认为，证人应该一审时就到庭，现在出庭作证不属于新证据；结合两位证人证言，树木种植后死亡率至少要达到15%，那周文全提交的材料上树木的数量、大小均存在扩大的成分。城南公司对证人证言的真实性和关联性均不认可，认为两个证人都某能指出院墙外准确对应的树种及数字，甚至于每一个树种的大小和清单中所列的都有出入；他们作为一个专业性出售苗木人员，即使是时间长了也应提供送货、采购的依据。交通集团认可证人证言的真实性。华璋运输公司认为证人证言不属于新证据，由法院依法认定。
上述事实有当事人各方在法庭上的陈述，周文全提供的接处警工作登记表、“情况说明”和“围墙外面苗木”，拆管中心提供的“浦口区城市房屋征收补偿协议”和“国有土地征收项目结案交接单”，交通集团提供的两份合同，法院调查笔录，价值咨询报告书等证据证实。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：拆管中心、城南公司主张本案不属于民事案件受理范围是否有法律依据。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第二条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公司之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。本案一审中，各方当事人的陈述及提交的相关证据表明，因青奥环境整治需要，浦口区宁滁绿道建设工程临时指挥部协调拆管中心、交通集团及相关部门对宁滁快速通道岔路口段30米线范围内道路进行绿化施工，本案所涉树木所在地块在宁滁快速通道30米线范围之内，宁滁快速通道绿化工程施工中本案所涉树木被拆除，故本案纠纷并非为平等主体之间的法律关系，按上述法律规定本案不属于民事案件受理范围。
综上，拆管中心、城南公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审法院适用法律错误，本院对此予以纠正，依照《中华人民共和国民法通则》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市浦口区人民法院（2014）浦永民初字第442号民事判决；
二、驳回周文全的起诉。
一审案件受理费3812元，周文全已预交，由一审法院予以退还；二审案件受理费3812元，拆管中心、城南公司分别已预交，由二审法院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 罗正华
代理审判员 李任飞
二〇一五年十二月一日
书 记 员 张可欣