浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙金商终字第28号
上诉人（原审原告）：赵永明。
委托代理人：洪旭东。
被上诉人（原审被告）：钱跃炳。
被上诉人（原审被告）：陈美花。
上诉人赵永明为与被上诉人钱跃炳、陈美花民间借贷纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2010）金兰商初字第877号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员金莉、代理审判员吴志坚参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告钱跃炳与被告陈美花系夫妻关系。2007年9月7日，案外人王竹斌、叶水华等人协商承包经营贵州省铜仁黔东水泥厂事宜，签订了黔东水泥厂承包经营投资协议一份。王竹斌与被告钱跃炳认识，期间与钱跃炳提及入股事宜，钱跃炳又与原告、刘某、唐正明等人提及。后来刘某与钱跃炳在王竹斌陪同下到该厂实地考察。同年9月29日，唐正明通过工商银行汇入被告陈美花账号3万元，原告汇入4万元，10月1日，刘某汇入25万元，10月9日，被告陈美花通过工商银行汇入王竹斌妻子范丽丹账号人民币50万元，承包经营贵州省铜仁黔东水泥厂期间，叶水华任该厂厂长，王竹斌任主管生产的副厂长，钱跃炳主管实验室，唐正明主管电器。后该厂因故经营不善，有关人员均于2009年年底回兰。现原告以被告未归还借款为由，向原审法院起诉。另查明，证人刘某以相同理由、相同某（一份汇款单）向原审法院起诉，要求被告钱跃炳、陈美花归还借款人民币25万元，该案已经原审法院判决并生效。
2010年10月11日，赵永明诉至原审法院，请求判令：一、二被告归还借款4万元；二、本案诉讼费用由被告承担。
钱跃炳在原审中答辩称：其没有向原告借过钱。2007年9月中旬，贵州铜仁有一个水泥厂，兰溪人承包的。我对原告说可以投资的，如果要投资就把钱汇过来，原告还去厂里看过的。后来钱汇入我妻子的账号上。2008年大雪，厂效益不好导致亏损。原告打我电话说能退多少退多少，减少损失。2009年下半年经营不下去，股东带了200万元逃回来了。在兰江大厦我还给原告写了一张4万元投资款证明，让他去叶水华处退钱。2010年3月份，原告就到我家要钱，说钱投到我这里的，要拿回投资款。
陈美花在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：原告赵永明通过银行汇给被告陈美花人民币4万元的事实双方当事人均无异议，应予确认，本案争议的焦点是双方之间的法律关系到底是民间借贷关系还是合伙投资关系。纵观本案，被告钱跃炳收款后即将约定的款项汇给王竹斌妻子，并与王竹斌等人共同在该厂工作，王竹斌亦证实双方之间为投资关系，故对被告钱跃炳的出资系投资应予认定；原告的证人均与本案有直接的利害关系，且刘某已以相同理由向原审法院起诉要求被告归还借款，故证人证言不足以证明双方之间的借贷关系成立，原告亦未提供双方之间借贷合意的其他证据，故对原告的该诉称不予采信。综上，原审法院根据案件事实认定原、被告双方之间为合伙投资关系，原审法院已依据相应法律规定，告知原告可以变更诉讼请求，但原告坚持原诉讼请求。为此，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条、第六十四条之规定，判决：驳回原告赵永明要求被告钱跃炳、陈美花归还借款人民币4万元的诉讼请求。本案受理费人民币800元，由被告赵永明负担。
上诉人赵永明不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，审理案件显失公平，导致案件错判。首先，从法院认定的事实看，从钱跃炳收到上诉人的汇款后，即将款项汇给王竹斌的妻子，钱跃炳明显与王竹斌存在利益上的关系，从本案双方认定的承包协议来看，钱跃炳本身不是股东，钱跃炳投资到王竹斌名下不等于原告就是投资到钱跃炳名下。相反，王竹斌并没有证明钱跃炳的投资款全部系不同人的投资款，他只说钱跃炳的投资款有借款，也有投资款。一审法院认定投资款缺乏相关证据，是不符合事实的。其次，兰溪人投资水泥厂一般是确定一定的人员后，由各个相关人员去社会上筹措资金，一般采取借款和投资两种方式，本案中，被上诉人钱跃炳的银行汇款单显示，当时其账户上只有二万余元，根本没有能力投资承包水泥厂，其余四十多万元都是从社会上筹措的，但贵州水泥厂亏损后，却与他人合伙办起了相当规模的老伴健身器材厂，其投资款又是从哪里来的呢？最后，上诉人与刘某是在向被上诉人催要所欠借款，才知道刘某的情况的，一审法院以刘某案件来推定的做法，显然是不符合事实和逻辑的。在二审审理中上诉人补充如下意见：1、一审事实未查清。原审判决P3页“3份电话录音与文字材料不一致……本院认为该谈话录音系双方真实意思表示……”该谈话笔录是在双方开庭后的调解内容，调解内容不能作为证据使用，对该证据的认定违反法律规定。从原审法院第一次开庭时间以及被上诉人提供的这份谈话笔录看，明显是在开庭后，该份证据做为证据使用违反法律规定。2、该页第八行“对原告等人曾寻找被告钱跃炳协商还款的事实予以认定”，到底还的是借款还是投资款，一审法院的判决书中并没有认定清楚。3、一审法院没有责令被上诉人出具入股协议书或出资证明书来证明该款项是投资款不是借款。如果是投资款的话，在承包期间也没有进行清算，无法证明该款是投资款，如果被上诉人能够出具类似清算单的材料才能证明是投资款。4、王竹斌与被上诉人是一起经营的，他证实了一部分是借款，一部分是投资款。包括录音资料中也证明有一部分是借款、一部分是投资款。在这种情况下原审法院应责令被上诉人出具入股协议书或出资证明书，来证明其是投资的。综上，请求：依法改判或发回重审；二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人钱跃炳答辩称：我从来没有向赵永明借过钱，上诉人讲的都是其个人的观点，2007年9月赵永明汇到陈美花帐户上的4万元大家说好的是投资款，证人和录音都能证明是投资款。赵永明也知道是投资到贵州黔东水泥厂的，他自己也去查过帐，当时就亏了600万元，2009年年底时我与他们商量后，把厂里经营的状况向赵永明讲了，现在水泥价格是245元亏的，他说和当时的法定代表人叶水华商量一下，能否退回60%的投资。2009年我回来没多少时间，所有的股东因为经营不下去都回来了，赵永明这些人找到王竹斌，再找到叶水华，赵永明在兰江大厦让我写4万元投资款的证明，他拿这个证明自己去找叶水华。根据谁主张谁举证的观点，上诉人应举证证明，但上诉人拿不出我借款的证据。根据省高院《关于审理民间借贷案件若干问题指导意见》第十五条的规定，我提供的证据及录音均能证明本案是投资款，上诉人的证据均不能证明其主张。至于上诉人讲的我帐上只有2万元，这帐号是我老婆的帐号，难道我家里只有2万元钱？只有这么一个帐号？还有录音的问题，我根本没有与刘某调解过，怎么可能有在调解的情况下录音的情况。请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人陈美花未作答辩。
二审期间各方当事人未举出新的证据。
本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另认定，刘某在原审法院庭审中陈述：其与钱跃炳是朋友，其曾借给钱跃炳夫妻25万元，事后知道钱跃炳把钱投到了贵州一水泥厂。因刘某认为其有款项借给钱跃炳夫妻，故其于2010年5月25日向原审法院提起诉讼，原审法院经审理查明刘某汇给被上诉人的25万元用于承包经营贵州省铜仁黔东水泥厂，据此原审法院于2011年3月31日作出（2010）金兰商初字第477号的民事判决，驳回刘某要求钱跃炳、陈美花归还借款人民币25万元并支付相应利息的诉讼请求，该案已生效。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人赵永明上诉认为其与被上诉人钱跃炳存在民间借贷关系，其向原审法院提供4万元的交付凭证和证人刘某的证言，但证人刘某的证言与（2010）金兰商初字第477号一案认定的事实有矛盾，（2010）金兰商初字第477号一案认定刘某汇给被上诉人的25万元用于承包经营贵州省铜仁黔东水泥厂，且该案已生效，故证人刘某的证言不足以证明上诉人赵永明与被上诉人钱跃炳有借贷合意。现被上诉人钱跃炳提出双方不存在借贷关系并提供录音资料，上诉人赵永明应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。但上诉人赵永明至今未提供证据证明其主张，故原审法院驳回其诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人赵永明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 金 莉
代理审判员 吴志坚
二〇一二年二月二日
代书 记员 施秀慧