浙江省桐乡市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉桐刑初字第572号
公诉机关桐乡市人民检察院。
被告人江某，农民。因犯非法经营罪于2006年3月24日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金二万元，2006年11月18日刑满释放。因本案于2015年1月23日被桐乡市公安局刑事拘留，同年2月28日被依法逮捕，现押于桐乡市看守所。
被告人朱某，无业。因本案于2015年1月28日被桐乡市公安局取保候审。
被告人商某，曾用名商伟明，娱乐场所从业人员。因犯非法经营罪于2004年11月29日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金四万元。因本案于2015年1月24日被桐乡市公安局刑事拘留，同年2月28日被桐乡市公安局变更强制措施为取保候审。
被告人彭某，个体工商户。因本案于2015年3月30日被桐乡市公安局取保候审。
桐乡市人民检察院以桐检公诉刑诉（2015）563号起诉书指控被告人江某、朱某、商某犯非法经营罪、被告人彭某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年6月5日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，桐乡市人民检察院指派检察员姚璟璟出庭支持公诉，被告人江某、朱某、商某、彭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桐乡市人民检察院指控：被告人江某、朱某结伙，违反国家烟草专卖规定，扰乱市场秩序，非法经营假�数额达168900元，情节严重；被告人商某违反国家烟草专卖规定，扰乱市场秩序，非法经营假烟数额达57700元，情节严重；应当以非法经营罪追究上述三被告人的刑事责任。被告人彭某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达52000元，数额较大，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人朱某在共同犯罪中起次要作用，依法应当从轻处罚；被告人彭某具有自首情节，依法可以从轻处罚。公诉机关同时提供了检查笔录及照片、扣押物品清单、卷烟鉴别检验报告、证人证言、银行交易明细、监控视频、辨认笔录等证据予以证实，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款的规定，分别对四被告人予以惩处。
被告人江某、朱某、商某、彭某对公诉机关指控的犯罪事实当庭作了供述。被告人江某辩称自己只将假烟卖给商某、彭某两个人，且数额比指控的要少；被告人朱某、商某、彭某均无辩护意见。
经审理查明：
2013年下半年至2015年1月间，被告人江某为牟取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，购买假冒“中华”、“利群”、“黄鹤楼”等品牌的伪劣卷烟通过快递发往桐乡，并在联系好买家后，指使被告人朱某到桐乡振华物流公司提货，将假冒伪劣卷烟运送给被告人商某、彭某、强某、谢某、沈某等人。被告人朱某代为收取货款后，汇入被告人江某指定的银行账户中。在此期间非法经营额合计16万余元。2015年1月23日，公安机关在被告人江某租房查获“贵烟”香烟25条（购买价格2550元）、“芙蓉王”香烟15条（购买价格1245元），“黄鹤楼”香烟10条（购买价格1050元）。2015年1月28日，公安机�在桐乡振华物流公司查获被告人江某托运的“中华”香烟30条（购买价格2100元）。经鉴定，上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2014年初至2015年1月间，被告人商某为牟取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人江某处购买共计货值8万元的假冒“中华”、“利群”、“黄鹤楼”等品牌的伪劣卷烟，除部分自用外，加价销售给吕某、陈某、王某等人获利，合计非法经营额5.7万余元，非法获利1万余元。2015年2月4日，公安机关在被告人商某之妻吴珠英处扣押假冒“黄鹤楼”香烟14条。经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2013年下半年至2015年1月间，被告人彭某为牟取非法利益，明知对方出售的是假冒注册商标的商品，仍从被告人江某处购得假冒“中华”、“利群”等品牌的伪劣卷烟，并在其经营的香烟店中零卖或者加价批发�沈某，合计非法经营额5.2万余元，非法获利1万余元。2015年1月23日，公安机关从彭某住房处及店内查获假冒“中华”香烟9.5条。经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2015年1月23日，被告人江某、朱某、商某先后被公安机关抓获；2015年2月5日上午，被告人彭某主动到桐乡市公安局经侦大队投案自首。
以上事实，由公诉机关当庭提供并经举证、质证的如下证据予以证实：1、被告人朱某供述，证实其开车帮被告人江某运送假烟给商某、彭某、强某、谢某、沈某等人，并帮其收取货款后汇至指定账户的事实；2、被告人商某、彭某供述，证实二人向被告人江某购买假烟，对方叫被告人朱某送货并收款的事实；3、证人强某、谢某、沈某证言，证实三人均向被告人江某购买过假烟，其中强某共购买0.38万元货值的假烟，谢某、沈某各购买1万元货值的假烟�事实；4、证人吕某、陈某、王某等人证言，证实上述人员因办酒席需要，向被告人商某购买假烟的事实；5、证人沈某证言，证实其曾向被告人彭某购买过货值1万多元的假烟的事实；6、检查笔录及照片、扣押物品清单，证实公安机关从被告人江某、商某、彭某处及桐乡振华物流公司均扣押涉案卷烟若干的事实；7、货物签收单、收货信息，证实在桐乡振华物流公司扣押的涉案卷烟系被告人江某所购；8、浙江省烟草质量检验检测站鉴定文书，证实上述扣押的涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；9、银行交易明细，证实被告人朱某代为收取货款后汇入被告人江某指定账户的事实；10、监控视频，证实被告人江某在朱某汇款后，及时从账户中取款的事实；11、桐乡市烟草专卖局证明，证实被告人江某、朱某、商某均未取得烟草专卖零售许可证的事实；12、归案经过，证�四被告人的归案情况，其中被告人彭某系投案自首的事实；13、刑事判决书、释放证明，证实被告人江某、商某均曾犯非法经营罪被刑事处罚的事实；14、四被告人的在案供述。
本案事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为，被告人江某、朱某违反国家烟草专卖管理法律法规，结伙非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额16万余元，情节严重；被告人商某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额5.7万余元，情节严重。上述三被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人彭某销售明知是假冒注册商标的烟草专卖品，销售金额5.2万余元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名均成立。关于被告人江某对于经营对象及数额提出的辩解，经查，被告人江某销售假烟给商某、彭某、强某、谢某、沈某等人，合计销售金额16万余元的事实，有同伙供述、证人证言、银行交易明细等证据予以证实，故该辩解与事实不符，本院不予采纳。被告人朱某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人朱某归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人彭某自动投案，如实供述主要犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人商某如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人朱某、商某、彭某主动退交违法所得，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚；被告人江某、商某曾犯非法经营罪被处以刑事处罚，酌情从重处罚；被告人朱某、彭某犯罪情节相对较轻，且无前科劣迹，依法均可适用缓刑。据此，本院为维护社会主义市场经济秩序，依法惩治侵犯知识产权、非法销售烟草专卖品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二�二十五条第（一）项、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款、第五款、第三条第一款第（一）项、第五条的规定，判决如下：
一、被告人江某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日起至2016年9月22日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金二万元（已缴纳）。
三、被告人商某犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金二万五千元（刑�从执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵三十六日，罚金已缴纳）。
四、被告人彭某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役五个月，缓刑九个月，并处罚金二万五千元（已缴纳）。
上述缓刑考验期限，均自判决确定之日起计算。
五、被告人朱某主动退交的违法所得三千元、被告人商某主动退交的违法所得一万元、被告人彭某主动退交的违法所得一万元，依法予以没收并上缴国库。
六、扣押在案的假冒注册商标且伪劣卷烟103.5条，予以没收并销毁（由扣押机关依法办理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴幼涛
代理审判员 申肖沁
人民陪审员 郑岳连
二〇一五年九月二日
书 记 员 陈 华