广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第1042号
上诉人（原审原告）：李备战。
委托代理人：容伟现，广东汉章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：裕达建工集团有限公司。法定代表人：宁永杰。
被上诉人（原审被告）：裕达工程实业有限公司惠州大亚湾分公司。负责人：宁田华。
委托代理人：谢佛鹏，广东创通顺达律师事务所律师。
上诉人李备战因与被上人裕达建工集团有限公司、裕达工程实业有限公司惠州大亚湾分公司租赁合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾区人民法院（2013）惠湾法民一初字第827号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告李备战诉称：2010年5月16日，原告与被告签订了《塔式起重机租赁合同》，后双方因租赁合同纠纷诉至法院，经惠州市两级法院判决，被告应向原告支付拖欠的租金及归还涉案的塔式起重机。但直到目前为止被告仍未将涉案的塔式起重机归还原告。经法院审理查明，上述塔式起重机于2011年8月2日已拆除，但被告一直拒绝向原告归还，原告本可以收回塔式起重机用于出租获取租金收益，但被告一直占据不予归还，致使原告经济损失严重。原告与被告多次协商未果，为此，原告起诉至法院，请求判令：一、两被告向原告支付自2011年8月2日起至归还塔式起重机为止期间的经济损失，具体经济损失比照租金800元／天，暂时计算至起诉之日为572800元，此后的损失计算至原告收回日止；二、两被告赔偿原告三次前往拉走塔式起重机的车费损失48600元；三、本案诉讼费由被告承担。原告向本院提供以下证据：1、惠州市两级人民法院的判决书及受理执行案件通知书，拟证明系争塔式起重机于2011年8月2日拆除，但被告拒绝向原告归还，造成原告损失。2、收据、证明等，拟证明原告三次前往被告处拉运系争塔式起重机，但均遭受被告阻扰。3、通知，拟证明原告于2013年5月5日向被告发出通知，被告在8月2日后向原告归还系争塔式起重机。4、租赁合同，拟证明合同第六条第五款约定被告必须负责提供进退场道路通顺的条件。5、照片及录像，拟证明现场情况。
被告裕达大亚湾分公司辩称：一、原、被告合同约定，塔式起重机的拆除应由原告负责且在15日内退场。被告中兴佳苑项目完工后，原告不配合，被告不得已出钱找人拆除后原告才配合出具拆除手续，但原告在塔式起重机拆除后一直没有运走，故滞留在被告中兴佳苑工地旁。被告已经支付原告进退场的费用，被告没有侵权，滞留的责任应由原告承担。二、原告没有证据证明被告侵权，其出示的证明及收据等，不具有真实性。三、生效判决中未认定被告存在侵权的行为，且被告中兴佳苑项目完工后道路是可以通行运走塔式起重机的，由于原告长时间不运走，致使现在不能通行，若原告要运走，被告也愿意配合临时修建道路，但原告并未来被告处协商。被告裕达大亚湾分公司向本院提供以下证据：1、塔式起重机租赁合同两份，拟证明被告向原告支付了进退场费、原告负责拆除并应在拆除后的15日内退场。2、拆除塔吊通知，拟证明被告通知原告3日内出拆除并完成退场，原告已经签字确认。3、证人证言，拟证明原告没有前来被告处运走塔式起重机。4、执行笔录及收条，拟证明关联案件已经执行完毕。被告裕达公司未到庭，未向法庭提交答辩状及证据副本。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告裕达惠州大亚湾分公司是被告裕达公司的分公司，原告李备战实际所有型号为QTZ5613的塔式起重机两台，2009年6月30日，原告李备战以案外人裕达工程实业有限公司机械设备租赁部作为乙方与作为甲方的被告裕达惠州大亚湾分公司签订《塔式起重机租赁合同》一份，约定的主要内容为：一、租期计算，甲方租用乙方2台塔式起重机在“中兴佳苑”工地使用，租期为8个月，每月按照30天计算，使用若超出合同期限按照实际天数计算租金；二、租金及进退场费，塔机每月每台为人民币22000元，进退场费每台为30000元；三、租金及进退场费的支付，租金以实际开工令计算，每月使用满月后五天内支付，租赁截止时间由甲方书面通知乙方，以此为结算依据。所有支付的租金以支票或者现金形式支付，乙方开具收据收款。四、进退场时间，使用结束后，甲方提前10天通知乙方拆除，乙方需在出资后15日内离场；五、其他约定，塔机安装和拆卸时，甲方负责提供进退场道路通畅和安装拆卸时必须的施工场地，如因场地及其他因素要增加费用由甲方负责。合同还约定了双方的其他权利义务。2010年5月13日，原告以案外人东莞市黄江裕达机械设备经营部作为乙方与作为甲方的被告裕达惠州大亚湾分公司再次签订《塔式起重机租赁合同》一份，约定：租赁期限为5个月，若超出合同期限按照实际天数计算租金每天800元。塔机每月每台人民币18000元。租金每月使用满月后五天内支付，若过五天未支付租金乙方有权停止塔吊使用，并按每天每台8**元滞纳金收取外，其他主要内容不变。2011年5月5日，被告给原告下发通知，要求被告分别于2011年6月2日对2#塔式起重机、6月15日对1#塔式起重机进行拆除，拆除费用由被告负责并在3天内完成清退。原告李备战在该通知上签名确认。2011年6月2日，被告裕达公司安排案外人惠州市宏昌建筑机械有限公司对2#塔式起重机进行拆除，原告已将此塔机运回。1#塔式起重机实际使用至2011年8月2日才拆除。2011年11月1日，原告以被告拖欠租金等为由起诉至本院，本院经审理查明后，做出（2011）惠湾法民一初字第587号民事判决书，原告及被告裕达公司均不服该判决，双方在法定期限内上诉至惠州市中级人民法院，该院经审理后于2013年3月12日做出（2012）惠中法民一终字第1054号判决书，判决：解除原告与被告裕达公司于2010年5月16日签订的租赁合同，被告裕达公司向原告返还1#塔式起重机一台；被告裕达公司向原告支付拖欠的租金5万元及自2011年6月2日起按照中国人民银行的利率标准支付该款的利息；被告裕达公司向原告支付1#塔式起重机2011年6月2日至8月2日的租金48000元及违约金24000元。上述判决生效后，原告于2013年6月17日向本院申请强制执行，2013年8月6日，原告与被告裕达公司在本院执行局的主持下，形成执行笔录，该笔录载明对于1#塔式起重机“双方亲自到现场看后，双方共同约定时间进行移交”，当天，原告收取被告裕达公司支付的执行款124000元后向被告出具收条并注明该执行案件已经全部执行完毕。
另查：2013年10月25日，被告裕达大亚湾分公司书面通知原告于2013年11月8日前将1#塔式起重机清场运走。目前，上述塔机已由原告运回。
以上事实，有原告与被告裕达大亚湾分公司的庭审陈述，原告提交的惠州市两级人民法院的判决书及受理执行案件通知书、收据、证明、通知、照片及录像，被告裕达大亚湾分公司提交的塔式起重机租赁合同两份、拆除塔吊通知、执行笔录及收条等证据在卷证实，足以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：被告裕达大亚湾分公司是被告裕达公司的分公司，因分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故其一切行为的后果及责任应由被告裕达公司承担。原告李备战与被告裕达大亚湾分公司签订了《塔式起重机租赁合同》，双方在合同履行过程中产生纠纷诉至法院，该案经惠州市中级人民法院终审判决解除了双方之间的租赁合同并由被告裕达公司向原告支付拖欠的租金及归还1#塔式起重机。上述判决生效后，原告向本院申请强制执行，双方在本院执行局的主持下形成执行笔录，约定对于1#塔式起重机“双方亲自到现场看后，双方共同约定时间进行移交”，原告收取被告裕达公司支付的全部执行款元后向该被告出具收条并注明该执行案件已经全部执行完毕，至2013年10月25日，被告裕达大亚湾分公司书面通知原告于2013年11月8日前将1#塔式起重机清场运走。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失的扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。本案中，原告与被告裕达惠州大亚湾分公司虽在合同中约定由被告负责提供进退场道路通畅和安装拆卸时必须的施工场地，但原告在诉讼及申请执行过程中，也应创造条件及时行使运回1#塔式起重机的权利，由此支出的合理费用可在事后请求被告负担，但原告采取消极应对的态度，放任损失的扩大，即未举证证明被告存在占据塔机不予归还的行为，也未举证证明其采取了合理措施防止损失的扩大，故原告存在的合理损失可以要求被告赔偿，但对于扩大的损失则无权要求被告赔偿。同时，被告在拆除上述塔机后，应按合同约定及时通知原告运回并保证原告运回上述塔机的道路通顺，但被告未能举证证明其已经在合理期限内履行了通知义务，故对原告存在的合理损失理应在一定期限内承担赔偿责任，根据本案实际，本院酌情认定被告履行通知的合理期限为1个月并以此为其向原告承担损失赔偿的期限，因原、被告签订的租赁合同约定每月每台塔式起重机的租金为18000元，原告因被告的行为产生的损失也主要是租金损失，本院参照上述标准确定被告应向原告赔偿的损失为1个月的租金损失即18000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：一、裕达建工集团有限公司自本判决生效之日起10内赔偿原告李备战18000元。二、驳回原告李备战的其他诉讼请求。案件受理费10014元，由原告李备战负担9000元，被告裕达建工集团有限公司负担1014元。
当事人二审的意见
李备战不服原审判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。对于被上诉人一直占据案涉塔机不予归还的行为，一审判决认为上诉人采取消极应对态度，没有创造条件及时行使权利，放任损失的扩大的认定是没有事实及法律依据的。事实与理由如下：l、在2011年5月5日被上诉人通知上诉人在6月15日对案涉塔机进行拆除并要求上诉人拉回塔机。上诉人在收到通知后即到工地准备拉回塔机并追索拖欠租金，却发现塔机并未拆除，被上诉人仍在使用该塔机进行建设中，经多次沟通被上诉人却拒绝按期归还塔机。后经惠州市中级人民法院（2012惠中法民一终字第1054号判决书第11页第三段）查明，案涉塔吊被上诉人一直使用到2011年8月2日才拆除。被上诉人上述行为已明显违背了诚实信用原则，并且在塔机拆除后也拒绝向上诉人交还塔机。2、为减少经济损失，上诉人在2011年8月17日直接派车队至被上诉人处要求必须拉回塔机但再次遭到拒绝，车队放空而归。鉴于被上诉人不予归还案涉塔机的行为，上诉人无奈在2011年11月1日被迫提起诉讼要求被上诉人归还塔机，但被上诉人在庭上辩称自认其有权留置塔机直至超额支付租金问题解决（2011惠湾法民一初字第587号判决书第3页倒数第三行），后经查明超额支付租金的辩解也是子虚乌有。由此可见，并非是上诉人采取消极应对态度怠于行使权利，而是被上诉人强行留置了塔机不予归还!3、由于上诉人完全依赖出租案涉塔机得以经营生活，在漫长的诉讼期间，上诉人多次要求被上诉人归还塔机但均遭到拒绝。在2011惠湾法民一初字第587号判决要求被上诉人返回塔机后，上诉人又分别在2012年8月29日及2012年9月13日两次聘请车队前往工地试图拉回塔机，但却仍遭到上诉人的傲慢拒绝。4、特别是，2012惠中法民一终字第1054号判决书在2013年5月初已生效的情况下，被上诉人仍消极对待贵院判决，没有主动依期向贵院及上诉人履行生效的判决内容，上诉人只能向法院申请强制执行。在2013年8月6日，才在执行局主持下收取了被上诉人拖欠的租金。但遗憾的是被上诉人既恶意不肯按照合同约定提供退场道路通畅，塔机被扔在杂草丛生道路不通的荒地导致上诉人无法拖回塔机；也不肯与上诉人核对交接清单（因大部分零部件已被被上诉人遗失）。直到上诉人被迫再次向法院提起诉讼要求主张塔机被留置期间的经济损失，被上诉人迫于上述原因才在2013年l1月l1日向上诉人归还了残缺的，铁锈斑斑的塔机主架（执行笔录可对比2010年交付清单，上诉人仅拖回了主架及小量零部件，标准螺杆等零部件基本缺失），上诉人为减少损失，只能先拖回主架，缺失的零部件仍需向被上诉人继续追偿。二、一审法院没有按照法定审理期限审理本案，属于程序违法。本案在2013年8月8日己立案审理，但是直到2014年7月7日上诉人才收到本案判决书。根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》适用普通程序审理的第一审民事案件，期限为6个月。而本案又不属于特殊情况需要延长审限的情况，故一审法院行为显然是属于程序违法。综上所述，一审判决认为上诉人采取消极应对态度，没有创造条件及时行使权利，放任损失的扩大的认定不仅不符合常理，也是没有事实及法律依据的。上诉人完全依赖出租案涉塔机才得以经营生活，特别是案涉塔机价值上百万，每年租金收入均超过20万元，上诉人难道会故意而为之刻意不拉回塔机吗相反，上诉人已经尽力履行了作为塔机所有权人能做到可以挽回损失的一切合法手段，包括花费巨额车费委派三次车队到工地试图拉回塔机，包括积极法院提起诉讼要求归还塔机及申请了法院强制执行。相反，从2011年6月开始到2013年l1月l1日上诉人拖回塔机主架期间，被上诉人均有恃无恐的、傲慢的留置上诉人的塔机，对上诉人造成了巨大的经济损失。上诉人恳请二审法院依法查清本案事实真相及适用法律，对本案依法予以改判，支持上诉人上诉请求。
被上诉人裕达工程实业有限公司惠州大亚湾分公司答辩称：1、被上诉人没有侵权行为，一审认定被上诉人没有侵权是正确的，按照合同的规定，塔吊的拆除运走应当由上诉人负责，是上诉人的责任，上诉人的塔吊为何一直在工地，是因为上诉人用完后一直没有运走，滞留在工地。直到被上诉人书面通知上诉人要求上诉人在13年11月8日前将塔吊运走，上诉人才将塔吊运走。2、上诉人也没有证据证明被上诉人侵权。2011年10月31日，上诉人以拖欠租金为由起诉至法院，大亚湾作出第587号民事判决，惠州中院作出2012民一终1054号民事判决，判决支付上诉人租金计算到2012年11月31日，上诉人在上诉状及起诉状中提到三次侵权时间为2011年8月17日、2012年8月29日、2012年9月23日这段时间正是在诉讼期间内，上诉人没有向法院陈述或者向公安机关报案，另一方面证明了被上诉人没有侵权。3、道路是通的，只是土路，时间长了长了草。塔吊拆除后，被上诉人在这个道路上运输放置塔吊，但上诉人长达2年才运走，所以被上诉人已经尽到提供道路的责任。4、本案是侵权纠纷，针对没有侵权行为应当作出判决驳回上诉人的全部诉讼请求，一审法院适用合同法119条的规定，实际上是判决违约金，而中院105号判决已经判决了违约金，故一审判决是对原来判决的重复审理，是不妥的。因为上诉费需要一万多元，故被上诉人没有上诉。5、在2013年8月6日，上诉人收取被上诉人支付的105号判决书执行款124000元，向被上诉人出具收条，注明该执行案件已经全部执行完毕。执行完毕则案结事了，上诉人不应当再次起诉。但上诉人当天在大亚湾法院又以侵权名义起诉，说明上诉人是利用诉权，滥用诉权。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人裕达建工集团有限公司经本院依法传唤，未参加二审查询，亦未提交书面意见。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是侵权责任纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：被上诉人裕达建工集团有限公司是否侵占上诉人李备战所有的塔式起重机及上诉人的经济损失是否应当支持的问题。具体判析如下：
关于涉案的塔式起重机，双方当事人在本院执行局主持下达成和解协议，约定由双方共同协商具体时间进行移交，双方当事人均应为上述的执行约定尽到的配合运走涉案塔机的必要义务。按照租赁合同的约定被上诉人裕达工程实业有限公司惠州大亚湾分公司应提供进退场道路通畅和安装拆卸时必须的施工场地，被上诉人未提供证据证明履行上述义务，存在一定过错。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失的扩大而支出的合理费用，由违约方承担。本案中，被上诉人在未保障道路通畅的情况下，上诉人可以创造条件及时运回涉案塔机，采取措施防止损失扩大，由此所支出的合理费用可请求被上诉人负担。据此，因上诉人李备战与被上诉人裕达工程实业有限公司惠州大亚湾分公司均存在一定的过错，原审法院根据公平原则，结合本案事实，自由裁量酌定以双方当事人签订的租赁合同约定的月租金作为标准判决被上诉人裕达建工集团有限公司承担赔偿上诉人李备战经济损失18000元，并无不妥，符合法律规定，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用10014元，由上诉人李备战负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 赖锦荣
代理审判员 黄宇乐
二〇一四年十二月八日
书 记 员 黄美静
书 记 员 肖 湘
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；