山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第747号
上诉人（原审被告）济南市师范路小学，住所地济南市。
法定代表人阎勇，校长。
委托代理人陈金玲，山东众成仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李振德，男，1949年5月11日出生，汉族，济南市师范路小学毕家洼旅馆职工，住济南市。
委托代理人赵岗，山东锦春律师事务所律师。
上诉人济南市师范路小学（以下简称师范路小学）因与被上诉人李振德劳动关系纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2012）天民一初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人师范路小学的委托代理人陈金玲，被上诉人李振德及其委托代理人赵岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：1989年8月1日，济南市毕家洼旅馆（以下简称毕家洼旅馆）成立，该旅馆为师范路小学开办的校办企业，其营业执照登记的经济性质为集体分支机构（非法人），登记的负责人为师范路小学原校长张某。1989年8月1日，李振德到毕家洼旅馆从事服务员工作，李振德与师范路小学之间未签订书面劳动合同，其劳动报酬由师范路小学发放。1999年4月1日至2000年3月31日期间，案外人张某某承包经营毕家洼旅馆。2000年4月1日，案外人张某甲（乙方）与师范路小学（甲方）签订协议书一份，协议约定：“……就师范路小学所属的济南市毕家洼旅馆由张某甲自愿承包三年达成承包协议。甲方明确：济南市毕家洼旅馆系济南市天桥区师范路小学的校办企业，属集体企业性质，其法定代表出自甲方。1．甲方为乙方提供法律、税务、财会知识等方面的咨询。2．甲方应对乙方的经营管理提出善意的见解。3．……4．甲方为乙方提供各种证件（营业执照正付本、税务登记证、卫生许可证、发票认购证，每本用完的正式发票，住客登记本等）。5．乙方按照国家法律、法规，有效地管理好本旅馆，爱护和管理好甲方提供的设施和物品，如果发生丢失或损坏，应按价赔偿，……6．乙方有自主经营权，有独立的人事权和财务管理权。7．乙方承包甲方的济南市毕家洼旅馆承包日期自贰零零零年肆月壹日开始至贰零零叁年肆月壹日止，承包期暂定叁年，每壹年承包费为壹拾壹万元签约前交风险抵押金壹万元给甲方。8．乙方在贰零零零年肆月壹日合同生效之日起，应在每月伍号前将本月的承包费壹万元交给甲方……”该协议中还约定了双方的其他权利义务。协议签订后，案外人张某甲按照承包协议约定支付了承包费，期间，李振德的劳动报酬由毕家洼旅馆制作工资表，由师范路小学负责人签字后在毕家洼旅馆的经营收入中支出。2004年4月1日，案外人张某甲与师范路小学续签承包协议，内容除约定：“承包日期自2004年4月1日开始到2009年3月31日，承包期暂定5年，每1年承包费为10万元整”之外，协议中的其他内容与2000年4月1日的协议书约定内容一致。2009年4月1日，案外人张某甲与师范路小学又续签承包协议，承包日期变更为2009年4月1日始到2014年3月31日止，其他内容与2004年4月1日的协议书约定内容一致。上述协议到期后，案外人张某甲与师范路小学未再就毕家洼旅馆续签承包协议。师范路小学未向李振德出具过终止或解除劳动关系证明书。2011年11月9日，李振德向济南市天桥区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求：确认李振德与师范路小学之间自1986年8月至今存在劳动关系。该仲裁委作出（2011）济天劳仲裁字第154号裁决书，裁决李振德与师范路小学之间不存在劳动关系。李振德于法定期限内诉至原审法院，请求依法确认李振德与师范路小学存在劳动关系。另查明，师范路小学未为李振德缴纳社会保险；2009年5月11日，李振德达到法定退休年龄；山东省教育厅向毕家洼旅馆颁发的山东省校办企业证书的“说明”中记载：“1．校办企业是指公办中小学校、中等师范学校、职业学校和教育部批准、备案的高等学校自主投资兴办、由学校负责经营管理、经营收入上缴学校的独立核算并单独纳税的企业，包括学校与学校合作联营的企业。2．……”，毕家洼旅馆因于2010年未参加年度检验，被工商部门吊销营业执照。
关于李振德与师范路小学之间是否存在劳动关系。李振德主张，其与师范路小学于1986年8月9日就存在劳动关系，其工资由师范路小学校长签字后发放，毕家洼旅馆没有独立的财务管理权，因此李振德与师范路小学之间存在劳动关系。为证明上述主张，李振德向原审法院提交如下证据：证据1．治安业务结业证书，证明：李振德系济南市毕家洼旅馆职工；证据2．原师范路小学职工张某某、刘某某等四人书写的证人证言，证明：李振德自1986年8月9日到毕家洼旅馆工作至今，形成事实劳动关系；证据3．2010年11月、12月工资报销表，证明：李振德的工资由师范路小学校长签字后由师范路小学发放；证据4．2007年10月份补助费报销表；证据5．2007年10月22日师范路小学9月岗位补贴发放表；证据6．2011年9月9日银行转账支票存根及师范路小学出具的证明，证据4－6证明：师范路小学的费用从毕家洼旅馆的收入中支出，且不征得案外人张某甲的同意，案外人张某甲对于毕家洼旅馆没有独立的财务管理权；证据7．济南水业集团有限责任公司供水专用发票；证据8．2010年1月29日银行转账支票存根；证据9．委托银行划款专用凭证，证据7－9证明：毕家洼旅馆的费用支出，需要师范路小学校长签字同意，案外人张某甲对毕家洼旅馆没有独立的财务管理权；证据10．毕家洼旅馆总账（2001年第一页），有经办人及校长签字；证据11．办税员资格证书（办税员为马某）；证据12．2000年4月毕家洼旅馆记账凭证，且有马某签字，证据10－12证明：毕家洼旅馆的财务账目由师范路小学管理，会计主管为师范路小学的财务会计。师范路小学主张，毕家洼旅馆成立于1989年8月1日，李振德与师范路小学之间系雇佣关系，且该雇佣关系形成于毕家洼旅馆成立之后；案外人张某某与师范路小学自1999年4月1日始系承包关系，自此李振德与案外人张某某存在雇佣关系；案外人张某甲与师范路小学自2000年4月1日始系承包关系，自此李振德与案外人张某甲存在雇佣关系。师范路小学质证意见为：对证据1，不能证明李振德系师范路小学职工，李振德系毕家洼旅馆承包人所雇佣的员工，参加行业培训是经营所需；对证据2有异议，证人未出庭作证，且李振德与师范路小学之间是否存在劳动关系是法律规定，而不是依据证人证言；对证据3、4、5、6真实性无异议，但毕家洼旅馆在此期间由案外人张某甲承包经营，依据合同约定案外人张某甲有用人自主权和财务管理权，该证据是案外人张某甲自己作账，这是毕家洼旅馆存续的需要，师范路小学校长在此账目前签字并不能证明李振德与师范路小学之间存在劳动关系，都是属于毕家洼旅馆正常费用；对证据7、8因毕家洼旅馆是师范路小学的分支机构，对于毕家洼旅馆丢失支票头由师范路小学出具证明是基于师范路小学系毕家洼旅馆的开办人，并不能证明李振德与师范路小学之间存在劳动关系，也不能证明案外人张某甲无自主财务管理权，实际上财务收入、支出由案外人张某甲自己支配；对证据9无异议，实际水费从案外人张某甲的经营账目上支出；对证据10案外人张某甲系毕家洼旅馆的开办人，是对自己经营主体的责任，毕家洼旅馆的账目由师范路小学会计负责记账，因为其承包经营没有改变校办企业的性质；对证据11无异议，因毕家洼旅馆参加年检、办税都是由师范路小学负责办理，马某是师范路小学的会计，负责办理毕家洼旅馆的纳税；对证据12师范路小学负责毕家洼旅馆的账目管理，李振德提交的凭证应当由李师范路小学管理。
原审法院认为，李振德自1989年8月1日到师范路小学开办的校办企业毕家洼旅馆从事服务员工作，李振德与师范路小学未订立书面的劳动合同，师范路小学于1999年4月1日前为李振德发放劳动报酬。师范路小学抗辩称1989年8月1日至1999年3月31日期间，李振德与师范路小学之间系雇佣关系。原审法院认为，首先，毕家洼旅馆系师范路小学开办的校办企业，该校办企业由师范路小学负责经营管理，该期间经营收入上缴学校，故李振德接受了师范路小学对其劳动的管理和指挥，双方存在身份上的从属性；其次，师范路小学认可其于该期间向李振德发放报酬；第三，师范路小学主张双方于该期间存在雇佣关系，但未向本院提交证据支持其主张。综上，李振德与师范路小学之间于1989年8月1日至1999年3月31日期间存在劳动关系。
关于1999年4月1日至2000年3月31日期间，李振德与师范路小学之间是否存在劳动关系。师范路小学抗辩称1999年4月1日至2000年3月31日期间，案外人张某某承包经营了毕家洼旅馆，李振德与案外人张某某形成雇佣关系。对此，师范路小学提交了由济南市天桥区教育委员会、中国共产党济南市天桥区委员会组织部审批的先进个人登记表及退休审批表，该登记表及退休审批表只记载了案外人张某某系毕家洼旅馆的负责人，以及张某某退休前为师范路小学调研员，经查，毕家洼旅馆的工商登记材料中未记载有案外人张某某曾系毕家洼旅馆的负责人的登记信息。原审法院认为，首先，李振德于此期间仍在毕家洼旅馆从事服务员工作，李振德与师范路小学未办理劳动关系的终止或解除手续；其次，案外人张某某原系师范路小学的职工，师范路小学主张该期间案外人张某某系外部承包毕家洼旅馆，以及案外人张某某与李振德已形成雇佣关系，证据不足，且李振德亦不予认可。综上，李振德与师范路小学之间于1999年4月1日至2000年3月31日期间劳动关系存续。
关于2000年4月1日至2009年5月11日（李振德达到法定退休年龄）期间，李振德与师范路小学之间是否存在劳动关系。师范路小学抗辩称2000年4月1日至2009年5月11日期间，案外人张某甲承包经营了毕家洼旅馆，李振德与案外人张某甲形成雇佣关系。原审法院认为，首先，毕家洼旅馆实行承包经营后，毕家洼旅馆的会计账目由师范路小学的财务人员监管管理，该旅馆缴纳税款、开具发票等手续也由师范路小学财务人员办理，故案外人张某甲承包期间服从师范路小学内部管理，案外人张某甲与师范路小学存在内部承包关系，内部承包是用人单位将部分工作承包给内部职工，内部承包实际是企业的一种管理行为，对该职工的行为应认定是代表用人单位行使的职务行为。师范路小学主张该期间案外人张某甲系外部承包毕家洼旅馆，以及案外人张某甲与李振德已形成雇佣关系，证据不足，李振德亦不予认可；其次，李振德于此期间仍在毕家洼旅馆从事服务员工作，毕家洼旅馆的经营费用，包括李振德的每月工资等由师范路小学负责人签字审批后予以支付，李振德与师范路小学亦未办理劳动关系的终止或解除手续。综上，李振德与师范路小学之间于2000年4月1日至2009年5月11日期间继续存在劳动关系。李振德主张确认李振德与师范路小学之间自1989年8月1日至2009年5月11日期间存在劳动关系的诉讼请求，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条之规定判决：原告李振德与被告济南市师范路小学自1989年8月1日至2009年5月11日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由被告济南市师范路小学负担。
上诉人师范路小学不服原审判决上诉称：第一，原审法院严重违反法定程序。济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会于2011年12月25日依法给李振德送达了（2011）济天劳仲裁字第154号裁决书。根据法律规定，李振德如不服该裁决，应在收到裁决书之日起15日内即2012年1月9日前向原审法院起诉，超过法定期限，该裁决书即发生法律效力。如此推定，师范路小学至迟应在2012年1月底收到原审法院的应诉通知。2012年3月27日，师范路小学突然收到了原审法院有关本案的开庭传票，时隔3个月，涉案裁决居然还没生效。师范路小学在原审诉讼中曾提出过仲裁时效的抗辩，也有书面的答辩意见，但原审法院未进行确认，也没有涉及时效问题。师范路小学无奈应诉后，因案件未在6个月内结案，师范路小学为此曾多次催促承办人员。时隔27.5个月后，师范路小学终于在2014年7月10日收到原审判决。在2013年8月份之前，根据司法实践事业单位与未签订过劳动合同的编外人员在2008年之前一直被认定为雇佣关系，但随着案件过度拖延，结果导致2008年之前双方的关系也被认定为劳动关系。师范路小学认为，师范路小学在原审诉讼中遭受了不公正司法待遇，恳请二审法院公正处理本争议，以维护师范路小学之合法权益。第二，李振德一直在毕家洼旅馆工作，原审判决认定双方当事人自1989年8月1日至2009年5月11日存在劳动关系，是错误的认定。1．双方于1989年8月1日至1999年3月31日未建立劳动关系。毕家洼旅馆系1989年8月1日成立的校办企业，独立核算并单独纳税，依法享有用人单位主体资格。李振德未提供证据证明师范路小学在1999年4月1日前为其发放劳动报酬，师范路小学在原审诉讼中也从未认可1999年4月1日前由师范路小学向李振德发放报酬。因此，原审法院认定“师范路小学于1999年4月1日前为李振德发放劳动报酬”欠缺事实根据。另外，原审法院认定“该校办企业……该期间经营收入上缴学校”也无任何证据证明。事实上，李振德在毕家洼旅馆工作期间，其劳动报酬来自于旅馆，并非由师范路小学发放。李振德系农村户口，从未办理进城务工许可手续，期间不具备建立劳动关系的客观条件。退一步讲，即便法院认定李振德系劳动法所界定的劳动者，因李振德一直在毕家洼旅馆工作，毕家洼旅馆也享有用人单位主体资格，那么也只能认定李振德在1999年4月1日前与毕家洼旅馆形成劳动关系，而不能认定其与师范路小学存在劳动关系。2．毕家洼旅馆于1999年4月1日起对外发包后，李振德与承包人建立雇佣关系，期间受承包人的管理和指挥，劳动报酬来自于承包人的营业收入，与师范路小学根本不存在身份上的从属性。1999年4月1日至2000年3月31日，师范路小学将毕家洼旅馆发包给案外人张某某。因张某某已于1993年3月办理退休手续，承包旅馆时并非师范路小学的在岗职工，因此张某某系外部承包。在旅馆被外包期间，承包人享有自主经营权和独立的人事权，李振德至此与毕家洼旅馆终止用工关系，而与承包人建立雇佣关系，期间接受承包人的管理和指挥，劳动报酬来自于承包人的营业收入，与师范路小学不存在身份上的从属性。另外，根据济中法发（2007）14号文件之规定，判断劳动关系是否终止的根据也应该看是否还存在用工，而不是看是否出具了终止劳动关系证明书，原审法院以“李振德与师范路小学未办理劳动关系的终止或解除手续”作为双方在此期间存续劳动关系的理由明显不当，应予纠正。3．案外人张某甲自2000年4月1日起承包经营毕家洼旅馆，承包时与师范路小学不存在劳动关系，也是外部承包。承包期间依约享有自主经营权，有独立的人事权和财务管理权。是否继续聘用李振德以及李振德享有的劳动报酬数额完全由承包人张某甲自主确定，师范路小学从不干涉。有关毕家洼旅馆的工商年检，税务事宜也是张某甲自行办理，师范路小学只是在必要时帮助协调关系，旨在保证毕家洼旅馆存续经营，双方受益。在承包期间，毕家洼旅馆的财务账由张某甲自行制作，张某甲在自然年度内将约定的承包费分期存入旅馆的账户后，其他存入旅馆账户的款项均由张某甲以工资、费用等各种名义全额支出。至于各种费用的真实性，师范路小学从未监控，原因在于承包费之外的款项均归承包人张某甲所有，张某甲享有财务管理权。因此，原审法院认定“张某甲承包期间服从师范路小学内部管理，案外人张某甲与师范路小学存在内部承包关系”系错误的认定，应予纠正。需要特别说明的是，毕家洼旅馆系校办企业，其负责人由师范路小学的校长兼任。师范路小学的校长在承包人张某甲制作的工资表上的签字行为，不是基于校长身份，而是基于毕家洼旅馆负责人的身份而为之，且该签字行为并非控制费用的发生，而是企业记账所需。还有，李振德提供的工资表显示，李振德的月工资数额是不确定的，每月从旅馆领取工资的人员也是不确定的，真实与否，只有承包人张某甲和工资表所列人员清楚，师范路小学并不掌握。综上所述，原审判决认定双方当事人自1989年8月1日至2009年5月11日存在劳动关系，是错误的认定。第三，李振德的诉讼请求确已超过仲裁时效。如李振德所讲，他早在1995、1996年找学校要求缴纳社保时就被拒绝，旅馆每年参加企业年检时提交的缴纳社保的名单都没他们的名字，足以说明李振德早就知道其权利受到侵害。李振德于2009年5月11日已年满60周岁，到2011年11月9日才申请劳动争议仲裁，确已超过法定的仲裁时效，不应得到法律的支持。第四，原审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”本案是劳动关系确认之诉。师范路小学认为，双方是否存在劳动关系，应当引用《中华人民共和国劳动法》第二条第二款作为判案依据，而原审法院以《中华人民共和国劳动法》第三条作为判案依据，明显不妥，属适用法律错误。综上所述，原审法院严重违反法定程序，且原审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法改判。
被上诉人李振德答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，判决结果正确，请求驳回师范路小学的上诉请求维持原判。第一，在事实方面，从劳动仲裁阶段到本案一审，有一个不争的事实就是师范路小学与李振德之间存在用工事实，在劳动仲裁阶段，师范路小学主张的是师范路小学曾雇佣李振德为其工作，在裁决书中有明确的记载，而在师范路小学的上诉状中，就是今天的上诉状中又称上诉人的劳动报酬来自于旅馆，并非由师范路小学发放，并称1999年4月之前与毕家洼旅馆形成劳动关系，不能认定师范路小学与李振德存在劳动关系，这一切都说明师范路小学认可师范路小学与李振德存在用工关系。这种用工关系，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，应当认定为劳动关系成立。因此，劳动关系的双方主体即师范路小学和李振德，用工单位即师范路小学，劳动者即李振德。尽管李振德一直是在毕家洼旅馆工作，但是毕家洼旅馆在其营业执照登记当中记载的性质为集体分支机构非法人，这种非法人分支机构不具备用工主体资格，其责任应当由师范路小学法人单位承担。第二，在适用法律方面，原审判决依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》以及《劳动法》的有关规定，确认李振德与师范路小学之间存在劳动关系，适用法律正确。第三，关于师范路小学提出的原审李振德超出起诉时效，这与事实不符。李振德是在2011年12月25日收到的仲裁裁决书，2011年12月31日李振德就向天桥区人民法院提起诉讼，并未超过15天的起诉时效，至于师范路小学于2012年3月27日才收到有关传票那是法院送达的问题，与师范路小学起诉的时间没有关系。第四，关于仲裁时效的问题。师范路小学虽然主张在1995、1996年就要求交纳社保被拒绝，因而推定是超过了仲裁时效，但是在原审中师范路小学未提交任何证据证明其上述主张，并且在本案的劳动仲裁阶段，师范路小学也未提出时效抗辩事由，因而师范路小学在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩理由，应当视为其放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权。如果劳动仲裁机关对此作出了实体性裁决，那么这种放弃在诉讼阶段仍然有效，当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的人民法院不予审查，因此尽管师范路小学在原审中提出了时效抗辩事由但是原审法院并没有审查，符合法律的有关规定。综上所述，原审判决正确，请求驳回师范路小学的上诉请求，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，2011年12月19日，济南市工商行政管理局天桥分局作出济天工商检处字（2011）348号《行政处罚决定书》，吊销了毕家洼旅馆的营业执照。
本院认为：本案系李振德与师范路小学之间因确认是否存在劳动关系而产生的争议，属确认劳动关系纠纷。本案的争议焦点为：一、李振德是否与师范路小学存在劳动关系；二、李振德请求确认与师范路小学存在劳动关系是否超过了时效。关于焦点一，本院认为综合案件事实及诉辩意见，双方对李振德自1989年8月1日起在毕家洼旅馆工作并无争议，李振德与毕家洼旅馆存在事实劳动关系。但因毕家洼旅馆系由师范路小学开办的的校办企业，属非法人分支机构，且其营业执照已于2011年12月19日被工商机关依法吊销，丧失了主体资格，师范路小学作为开办单位应当及时办理毕家洼旅馆的注销手续。故李振德以师范路小学为被告起诉要求确认劳动关系并无不当。关于焦点二，本院认为师范路小学未办理毕家洼旅馆的注销手续，李振德在申请仲裁之前仍在毕家洼旅馆工作，其要求确认劳动关系的仲裁请求时效并未超过仲裁时效。李振德在2011年12月25日收到的仲裁裁决书，于2011年12月31日即向天桥区人民法院提起诉讼，并未超过15天的起诉时效。原审法院因做双方的调解工作，导致审理时间较长，并不违反法律规定。综上，上诉人师范路小学之上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南市师范路小学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许海涛
代理审判员 徐林豹
代理审判员 唐鸣亮
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 赵 艳