厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1772号
上诉人（原审原告）中国平安人寿保险股份有限公司。
法定代表人丁新民，董事长。
委托代理人罗斯凯，中国平安人寿保险股份有限公司厦门分公司职员。
委托代理人廖瑞卿，福建厦信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）章艳芳，女，1981年10月27日出生，汉族。
上诉人中国平安人寿保险股份有限公司（下简称平安人寿公司）因与被上诉人章艳芳委托合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第4713号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年6月19日，双方当事人签订一份《保险代理合同书》，约定平安人寿公司委托章艳芳在厦门代理销售上诉人的保险产品，并支付被上诉人代理费。合同有效期三年。合同约定章艳芳应全面、忠实地向客户解释、说明上诉人保险产品的内容和保险条款。若存在提供虚假资料或误导性的宣传说明，或曲意解释保险条款、投保规则、保全规则，向客户隐瞒投资风险事实等行为，视为违反合同义务，上诉人有权追究其违约责任。合同签订后，章艳芳开始履行代理销售义务。2010年8月至10月，章艳芳向投保人刘礼玉销售两份“平安金裕人生两全保险”，保险费均为100004元，交费年限为5年。之后刘礼玉交纳自2010年至2012年的保险费共计600024元。章艳芳为此取得佣金42001.68元。
2013年6月17日，刘礼玉向上诉人投诉，并要求解除保险合同，投诉内容包括业务员向其作出误导性说明、未就保险合同的条款进行明确说明等。2013年6月17日及6月18日，上诉人向被上诉人进行询问，被上诉人确认在刘礼玉投保时，未向其详细讲解保单的保险责任、未明确告知其中途退保的费用损失、并告诉刘礼玉“存五年再放三年，这个钱全部在里面不会有损失”。2013年6月29日，刘礼玉向上诉人发出解约声明，要求解除保险合同，为此，上诉人解除了与刘礼玉的保险合同，并与刘礼玉协商，退还刘礼玉解约金276978.9元及277010.24元。且对于刘礼玉在保险期间已实际领取的“累积红利”、生存保险金共计46034.82元不予收回。2013年7月15日，上诉人向被上诉人发出解除合同通知书，通知其《保险代理合同书》于2013年7月16日解除。
平安人寿公司诉至原审法院，请求判令章艳芳赔偿其损失42001.68元。
原审法院认为，当事人双方签订的《保险代理合同书》意思表示真实，内容与法不悖，应依法认定有效。根据投保人刘礼玉的投诉及上诉人向被上诉人所作的询问笔录，可以确定被上诉人在向刘礼玉销售保险产品时，确实未就保险合同的内容和保险条款向刘礼玉进行“全面、忠实”地解释、说明。故应认定章艳芳在履行代理行为的过程中确实存在过错。章艳芳称其未向客户履行明确说明义务的原因系应上诉人的要求，对此章艳芳未能提供相应的证据加以证明，故原审法院不予采信。但平安人寿公司主张章艳芳存在误导投保人的行为却缺乏相应的证据加以证明，不予采纳。则章艳芳理应对其过错承担相应的责任。现平安人寿公司在投保人刘礼玉的投诉下，不仅与刘礼玉解除了保险合同，还同意退还刘礼玉解约金合计553989.14元，但该解约金系上诉人与刘礼玉自行协商的结果，并不能直接作为确定上诉人实际损失的依据。故章艳芳应承担的损失应依据公平合理的原则，按其过错程度予以酌定为8400元。平安人寿公司的诉求予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、章艳芳应赔偿中国平安人寿保险股份有限公司损失8400元；二、驳回中国平安人寿保险股份有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，平安人寿公司不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人平安人寿公司上诉称，原判决对被上诉人的过错行为的程度及其过错所造成的后果等基本事实查明与认定不清，且未能正确适用我国《保险法》第131条等法律规定，应当依法改判。一、原判决对被上诉人“存在误导投保人的行为”的主张不予采纳，系对“人身保险销售误导行为”的定义与范畴没有正确认识。中国保监会《人身保险销售误导行为认定指引》（下称《指引》）对“销售误导”的定义为“在人身保险业务活动中，违反规定，通过欺骗、隐瞒或者诱导等方式，对有关保险产品的情况作引人误解的宣传或说明的行为”。该《指引》是规范行政处罚裁量权的指导性文件，为依法认定保险销售误导违法行为提供指导。其中，欺骗是指“对有关保险产品的真实情况进行虚假陈述”；隐瞒是指“对与保险合同有关的重要情况不予告知或予以掩盖”。为此，《指引》第六条、第七条对“欺骗”、“隐瞒”的各种表现形式予以明确规定，包括保险代理人不得“夸大保险责任或保险产品收益”、不得隐瞒“提前解除人身保险合同可能产生的损失”等；否则，便构成销售误导行为，且应按照违反我国《保险法》第131条规定的义务进行处罚。二、原判决虽认定被上诉人“在履行代理行为过程中确实存在过错”却未能对被上诉人相关过错行动的违法性质、过错程度作出正确认定。在原审庭审调查过程中，被上诉人自认其没有就保险责任、中途退保的损失等向投保人刘礼玉进行说明，且其曾告知投保人刘礼玉已交的保费可以在保险期限尚未届满前取回，不会有损失。被上诉人的销售误导行为，已构成我国《保险法》第131条第（一）、（二）项“隐瞒与保险合同有关的重要情况”所规定的禁止情形，已然违反保险代理人的法定义务，其过错程度十分严重。1、投保人刘礼玉所投保的“平安金裕人生两全保险”之保险合同第2.3条“保险责任”约定，只有在被保险人身故的情况下，上诉人才适用身故保险金条款，“无息返回所交保险费”。而被上诉人不仅没有向投保人讲解保险责任这样至关重要的保险合同内容，反而对有关保险产品的真实情况进行虚假陈述，告诉投保人5年或5＋3年后就可以取出已交保费（相当于中途退保），并承诺“不会有损失”。这不仅是对保险责任的错误解释、说明，更直接与保险合同“中途退保会造成投保人一定损失”的约定相冲突，其行为属于我国《保险法》第131条“欺骗投保人”的情形，已违反了法律对保险销售人员的禁止性规定。2、提前解除人身保险合同可能产生的损失是与保险合同有关的重要情况，上诉人已在相应保险合同中以（1）阅读指引“您应当特别注意的事项”中明确提示投保人“退保会给您造成一定的损失，请您慎重决策”；（2）在第8.1条“解除保险合同”条款中对“中途退保损失”、“现金价值”等予以约定，对此，被上诉人作为保险代理人应当依照《保险代理合同书》的约定“全面、忠实地向投保人解释、说明”。但被上诉人在销售保险产品时未就中途退保的损失、现金价值、保险责任等向投保人作出说明，其行为属于我国《保险法》第131条“隐瞒与保险合同有关的重要情况”、中国保监会《人身保险销售误导行为认定指引》第七条第（二）项隐瞒“提前解除人身保险合同可能产生的损失”的情形，已违反了法律对保险销售人员的禁止性规定。3、被上诉人作为保险代理人依法应当主动履行说明义务。投保人参加产品说明会、听取专家讲解，投保人未就法律规定应当说明的条款向被上诉人作出询问等事由，并不能免除被上诉人作为保险代理人的职责与义务。三、原判决认定“该解约金系自行协商的结果，并不能作为确定实际损失的依据”，系对因被上诉人过错行为所导致的后果没有充分认识。综上，上诉人请求撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人直接经济损失42001.68元。
被上诉人章艳芳答辩称，刘礼玉系到上诉人举办的理财产品说明会上，听上诉人的理财专家讲解上诉人推出的理财产品后购买保险的；章艳芳不存在误导行为，不能理解退还佣金的行为，也不能接受被平安人寿保险开除的行为。
经审理查明原审认定事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点为章艳芳应承担多大的赔偿责任。
本院认为，一、在与投保人签订保险合同前，保险公司举行产品说明会时，系以介绍产品并劝说客户投保为目标，不能免除其最大告知义务。二、本案上诉人提交的客户投诉受理单是其单方行为，不能作为认定章艳芳符合《保险代理合同书》第七条“误导客户”的证据。综上，平安人寿公司提交的证据不足以证明章艳芳存在误导投保人的行为，上诉人与刘礼玉的解约行为不能完全归责于被上诉人，原审酌定章艳芳赔偿8400元并无不当。平安人寿公司的上诉请求缺乏事实依据，也缺乏证据佐证，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人中国平安人寿保险股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 仲
代理审判员 刘远志
代理审判员 苏 鑫
二〇一四年八月十五日
代书 记员 陈玉梅
附件：本案所适用的法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。