安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）马民三终字第00161号
上诉人（原审被告）：安徽省森隆房地产开发集团有限公司。
法定代表人：黄治平，该公司董事长。
委托代理人：丁召群，安徽长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽省和县市政工程公司。
法定代表人：戴金木，该公司董事长。
委托代理人：金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。
委托代理人：谭大庆，男，1964年10月7日出生，汉族，工程项目经理，住安徽省马鞍山市雨山区天门山路*号*栋***室。
上诉人安徽省森隆房地产开发集团有限公司（以下简称森隆公司）因与被上诉人安徽省和县市政工程公司（以下简称和县市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2013）花民一初字第00006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人森隆公司的委托代理人丁召群、被上诉人和县市政公司的委托代理金凤涛、谭大庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和县市政公司在原审中诉称：碧溪翠庭小区工程系被告开发建设。2009年12月9日，原被告签订一份该小区道路及排水工程施工合同，合同约定：被告将该小区道路及排水工程交给原告施工，工程款按工程节点支付，其中，雨污排水工程完成混凝土管道铺设付工程款的60%，道路工程完成水稳层付其工程价款的50%，工程竣工验收合格后付总包干价的80%，工程决算审核完毕付至工程总价的95%，余款5%作为工程保修金，待工程保修期（一年）期满后一次性付清。2012年4月20日，原被告对工程款作出审定，最终审定工程价款为977813元，至今，被告仅支付50万元。现请求法院判令被告给付工程款477813元，并支付逾期付款利息（自2012年4月21日至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）。
森隆公司在原审中辩称：一、原告诉请的金额有错误，合同及审核报告不能证明被告只支付了20万元；二、在前期，原告的项目经理谭大庆以和县三建的名义在被告处已经承接了一部分工程，操作过程都由谭大庆一人办理，被告有时付给公司，有时付给谭大庆。因此，被告并不欠原告的工程款。另外，谭大庆与本案具有利害关系，应作为第三人参加诉讼。
原审查明：碧溪翠庭小区工程系被告开发建设。2009年12月9日，原、被告签订一份该小区道路及排水工程施工合同，与本案争议有关的约定为：被告将该小区道路及排水工程交给原告施工，工程款按工程节点支付，其中，雨污排水工程完成混凝土管道铺设付工程款的60%，道路工程完成水稳层付其工程价款的50%，工程竣工验收合格后付总包干价的80%，工程决算审核完毕付至工程总价的95%，余款5%作为工程保修金，待工程保修期（一年）期满无争议，扣除已发生金额后一次性无息结清。2012年4月20日，原、被告对工程款作出审定，最终审定工程价款为977813元。2010年5月21日及2010年6月4日，被告应原告的请求，分别向安徽省和县第三建筑安装工程公司马鞍山市办事处及南京旭泰建材有限公司付款30万元和20万元。
原审认为：和县市政公司与森隆公司签订的合同，系双方当事人意思的真实表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。和县市政公司已施工完毕，并与森隆公司就该工程的价款进行了决算，森隆公司即应按合同的约定即2012年4月21日支付工程价款的95%，逾期付款，应承担违约的民事责任。至于另5%工程款属于工程保修金，双方约定一年后予以退还，至诉讼时，一年时间也已届满，该款应一并支付给原告。故对原告要求支付工程款的诉讼请求，予以支持，但逾期付款的利息，应扣除保修金部分。至于森隆公司提出的第三人问题，经审查，本合同的主体系原、被告双方，第三人系原告单位的项目经理，在工程决算及领取工程款过程中，其系代表原告行使的职务行为，且第三人个人也未领取工程款。因此，森隆公司提出的辩解意见，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院于2013年5月24日作出如下判决：被告安徽森隆房地产开发集团有限公司于判决生效后十日内给付原告安徽省和县市政工程公司工程款477813元，并按428922元给付自2012年4月21日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。案件受理费8467元，由被告安徽森隆房地产开发集团有限公司负担。
宣判后，森隆公司不服，向本院提起上诉称：原审判决有误，理由如下：一、案涉工程系谭大庆挂靠和县市政公司签订的，实际权利义务承担者是谭大庆，应当追加谭大庆作为第三人，谭大庆另借用安徽省和县第三建筑安装工程公司（以下简称和县三建公司）名义承包了上诉人碧溪翠庭住宅小区部分建设工程项目，上诉人将案涉工程的部分款项按谭大庆的要求汇入和县三建公司马鞍山办事处账户，2011年1月26日春节前后，谭大庆以支付农民工工资名义向上诉人暂借款项350万元，并明确承诺待决算全部出炉后多退少补，以至于工程决算审核出炉后，谭大庆以和县三建公司名义收取的工程款超付，而以和县市政公司名义收取的工程款则出现不足；二、一审判决认定和县市政公司与森隆公司签订的施工协议，合法有效，系适用法律错误，本案和县市政公司与森隆公司签订的施工协议，是实际施工人谭大庆借用被挂靠人和县市政公司的资质并以其名义签订的施工协议，属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同，根据相关司法解释的规定，系无效合同。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉主张。
被上诉人和县市政公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，应该予以维持。理由如下：谭大庆是和县市政公司的项目经理，也是公司职工，并非挂靠关系，谭大庆的行为是职务行为，显然不能追加谭大庆作为第三人。
上诉人森隆公司在二审中提交了两组证据：一、建设工程施工合同一份，证明谭大庆挂靠和县三建公司与森隆公司签订了建设工程施工合同，承建碧溪翠庭一期部分工程；二、申请、进帐单各一份，这组证据结合一审提交的委托收款申请、进帐单、发票等证据，证明谭大庆在工程没有审核完毕时向森隆公司暂借钱支付农民工工资的事实。
被上诉人和县市政公司质证认为：对上诉人提供的建设合同真实性无异议，合同约定很明确，项目经理是王予发，并不是谭大庆，谭大庆只是工地负责人。对第二组证据，与本案无关，是和县三建公司领取的相关款项。
被上诉人和县市政公司在二审中提交了两组证据：一、和县社会征缴管理中心基金出具的参保证明一份，证明谭大庆是作为和县市政公司的职工，和县市政公司为谭大庆缴纳了养老保险；二、项目经理证一份，证明谭大庆是和县市政公司的项目经理。
森隆公司质证认为：对参保证明的真实性无法确认，即便参保证明是真实的，也不能证明谭大庆就是和县市政公司职工，还应提供劳动合同。项目经理证系复印件，真实性无法确认。
本院认证意见为：森隆公司提交的两组证据，与本案无关联性，本院依法不予认定；和县市政公司提供的参保证明、项目经理证具有真实性、合法性及与本案关联性，依法予以认定。
二审确认原审认定的事实。另查明：谭大庆是和县市政公司的项目经理。
本案争议焦点如下：一、案涉工程施工协议效力是否有效；二、森隆公司是否欠付和县市政公司工程款。
本院认为：（一）关于案涉工程施工协议效力的问题。森隆公司与和县市政公司签订的碧溪翠庭小区道路及排水工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。从查明事实看，谭大庆是和县市政公司的项目经理，森隆公司上诉主张案涉施工协议是无资质的谭大庆挂靠和县市政公司与其签订的，效力应认定无效，与事实不符，本院不予采信。（二）关于森隆公司是否欠付和县市政公司工程款的问题。案涉工程已进行决算，双方对已付款数额亦无异议，故森隆公司应当支付欠付的工程款。森隆公司上诉主张谭大庆以和县三建公司名义收取的工程款出现超付，其可另行主张权利，与本案缺乏关联性，故森隆公司该上诉主张，本院不予支持，森隆公司就案涉工程欠付的工程款应当给付和县市政公司。
综上，原审认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按一审判决执行；二审诉讼费8467元，由上诉人安徽省森隆房地产开发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪和平
代理审判员 宋 毅
代理审判员 华慧敏
二〇一三年十月八日
书 记 员 何小华
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。