广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第98号
上诉人（原审原告）：珠海政通速递服务有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：张兰方，董事长。
委托代理人：田力华，男，汉族，××年××月××日出生，住河南省项城市，系该××经理。
委托代理人：李山林，广东华杨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巫凌峰，男，汉族，住福建省宁化县，公民身份号码：×××201X。
委托代理人：王争，广东广和（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：袁利丹，广东广和（珠海）律师事务所实习律师。
上诉人珠海政通速递服务有限公司（简称政通公司）与被上诉人巫凌峰因劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院采用要素式审判方式审理本案，查明本案相关情况为：一、入职时间：政通公司诉称其与巫凌峰之间不存在劳动关系。巫凌峰辩称其于2010年9月进入政通公司处从事快递业务员工作。二、签订书面劳动合同时间：未签订。三、办理社会保险的时间和险种：未办理社会保险。四、发生工伤时间：2011年12月23日。五、工伤认定情况：2012年12月26日，珠海市香洲区人力资源和社会保障局作出香劳社工决定（2012）1571号《工伤认定决定书》认定巫凌峰2011年12月23日所受的1.左胫腓骨骨折术后；2.左侧腓总神经胫神经损伤为工伤。六、伤残等级鉴定：2012年9月20日，巫凌峰委托广东正光法医临床司法鉴定所对其伤情进行伤残等级评定，该所于2012年10月20日出具了广正司鉴所（2012）法临鉴字第715号司法鉴定检验报告书，鉴定结论为：伤残等级九级。2013年11月15日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出珠香劳鉴编号：S-X201310077号《鉴定结论通知书》，评定巫凌峰伤残等级九级。七、住院起止时间：2011年12月23日至2012年1月18日，共住院26天。八、月平均工资数额：4300元／月。九、解除劳动关系的时间及原因：2013年12月5日，巫凌峰邮寄《解除劳动关系通知书》给政通公司，称因政通公司未与其签订劳动合同及购买社会保险，要求与政通公司解除劳动关系。十、员工的工作年限：政通公司诉称双方没有劳动关系。巫凌峰辩称是3年3个月。十三、仲裁结果：1、政通公司支付巫凌峰工伤鉴定费250元及因此产生的检查费342元；2、政通公司支付巫凌峰停工留薪期间工资44038元；3、政通公司支付巫凌峰一次性伤残补助金38700元；4、政通公司支付巫凌峰一次性工伤医疗补助金8600元；5、政通公司支付巫凌峰一次性伤残就业补助金34400元；6、政通公司支付巫凌峰解除劳动关系经济补偿金15050元；7、政通公司支付巫凌峰伙食补助费910元；8、驳回巫凌峰的其他仲裁请求。
原审法院认为：一、关于政通公司与巫凌峰之间是否存在劳动关系的问题。根据巫凌峰提供的证据《工伤认定申请受理通知书》、《工伤认定决定书（香劳社工决字（2012）1571号）》、《劳动能力鉴定结论通知书（珠香劳鉴编号：S-X201310077）》、《政通公司为巫凌峰出具的﹤工资证明﹥》，且，政通公司也未对《工伤认定决定书》提出复议或者行政诉讼，故，对于巫凌峰辩称政通公司与巫凌峰之间存在劳动关系的主张，原审法院予以确认。二、关于政通公司请求不向巫凌峰支付劳动能力鉴定费250元和检查费342元的诉求。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费”，《广东省工伤保险条例》第五十七条规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”，本案中，巫凌峰提供了证据《劳动能力鉴定费票据》、《鉴定检查费收据》，证明巫凌峰为申请工伤等级鉴定而花费了劳动能力鉴定费250元及因此产生的检查费342元，上述费用均是巫凌峰为保护合法权益所花的费用，由于巫凌峰申请劳动仲裁时只请求了检查费296元，故，政通公司应向巫凌峰支付劳动能力鉴定费250元、检查费296元。因此，政通公司请求不向巫凌峰支付劳动能力鉴定费250元和检查费342元的诉求，原审法院予以部分支持。三、关于政通公司请求不向巫凌峰支付停工留薪期间工资44038元的诉求。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”。第六十六条规定“本条例中下列用语的含义：……（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇”，本案中，巫凌峰于2011年12月23日发生工伤，于2011年12月23日至2012年1月18日住院，于2012年10月20日鉴定伤残等级九级。另，巫凌峰的月平均工资为4300元（有巫凌峰提供的《工资证明》为证），政通公司自2011年12月23日停发巫凌峰工资。故，政通公司应向巫凌峰支付2011年12月23日至2012年10月19日定残之日前一日的停工留薪期工资44038元（4300元／月×9个月＋4300元／月÷21.75天／月×27天）。四、关于政通公司请求不向巫凌峰支付一次性伤残补助金38700元、一次性医疗补助金8600元、一次性伤残就业补助金34400元的诉求。根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第六条规定“劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费”，《广东省工伤保险条例》第三十四条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资……。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……九级伤残为二个月的本人工资……。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”，第五十七条规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”。本案中，政通公司未为巫凌峰缴纳工伤保险费，应由政通公司按照上述规定的工伤保险待遇项目和标准向巫凌峰支付费用。即，政通公司应向巫凌峰支付一次性伤残补助金38700元（4300元／月×9个月）、一次性医疗补助金8600元（4300元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金34400元（4300元／月×8个月）。因此，政通公司请求不向巫凌峰支付一次性伤残补助金38700元、一次性医疗补助金8600元、一次性伤残就业补助金34400元的诉求，原审法院不予支持。五、关于政通公司请求不向巫凌峰支付伙食补助费910元的诉求。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定“……职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”，本案中，巫凌峰因工伤从2011年12月23日至2012年1月18日住院，共住院26天，且，政通公司未为巫凌峰缴纳工伤保险，故，政通公司应按《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向巫凌峰支付伙食补助费910元（26天×50元／天×70%）。因此，政通公司请求不向巫凌峰支付伙食补助费910元的诉求，原审法院不予支持。六、关于政通公司要求不向巫凌峰支付经济补偿金15050元的诉求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，可见，由于政通公司未为巫凌峰缴纳社会保险费，巫凌峰可以解除劳动合同，政通公司应向巫凌峰支付经济补偿金15050元（4300元／月×3.5个月）。因此，政通公司要求不向巫凌峰支付经济补偿金15050元的诉求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第六条的规定，原审法院判决如下：一、政通公司于该判决生效之日起五日内向巫凌峰支付劳动能力鉴定费250元、检查费296元；二、政通公司于该判决生效之日起五日内向巫凌峰支付停工留薪期工资44038元；三、政通公司于该判决生效之日起五日内向巫凌峰支付一次性伤残补助金38700元、一次性医疗补助金8600元、一次性伤残就业补助金34400元；四、政通公司于该判决生效之日起五日内向巫凌峰支付经济补偿金15050元；五、政通公司于该判决生效之日起五日内向巫凌峰支付伙食补助费910元；六、驳回政通公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由政通公司负担。
上诉人政通公司不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：撤销原审判决第一到第五项，改判：1.政通公司不向巫凌峰支付鉴定费250、检查费296元；2.政通公司不向巫凌峰支付停工留薪期间工资44038元；3.政通公司不向巫凌峰支付一次性伤残补助金38700元、一次性医疗补助金8600元、一次性伤残就业补助金34400元；4.政通公司不向巫凌峰支付经济补偿金15050元；5.政通公司不向巫凌峰支付伙食补助费910元。事实和理由：一、政通公司与巫凌峰之间不存在劳动关系，原审法院认定双方存在劳动关系有误。1.巫凌峰没有提供证明与政通公司之间存在劳动关系的证据，如劳动合同、社保缴费记录、入职申请表、工资清单、考勤记录等。2.政通公司向巫凌峰出具的工资证明和工伤认定决定书系受巫凌峰欺诈，为其交通事故索赔出具，不是政通公司的真实意思表示。3.巫凌峰受伤之后到申请仲裁之前没有向政通公司提出过受伤期间工资待遇、三金、病假期满后再上班等任何请求。4.政通公司向税务局提供的员工手册工资表及投保的团体意外险没有巫凌峰。5.仲裁开庭和原审法院开庭时巫凌峰当庭承认没有从政通公司处领取过工资。6.巫凌峰与政通公司之间系业务合作关系，巫凌峰不上班，不打卡，不派件，所收的货物及快件既可以卖给政通公司，也可以卖给其他人。7.政通公司为巫凌峰出具的工资证明，原审法院在交通事故案没有采信，在本案中却采信，自相矛盾。二、巫凌峰受伤所遭受的损失在（2013）珠香法民一初字第143号案中得到足额赔偿，不能兼得。三、巫凌峰向政通公司索赔违背了做人的基本准则。
被上诉人巫凌峰答辩称：一、双方是劳动关系，在劳动仲裁及一审诉讼过程中，巫凌峰提供了证据证明双方存在劳动关系，而非业务合作关系，在巫凌峰因公受伤后，政通公司为巫凌峰出具了相应的工作证明，以及工伤认定材料，并且在法定时间内对于工伤认定书没有提出异议。二、相关法律规定在处理因公受伤同时又涉及第三者侵权的，除了××辅助用具的费用以外，其他的项目可以依据不同的法律关系向不同的责任人主张。巫凌峰依据侵权法向肇事方主张权利与依据劳动关系向政通公司主张权利并不冲突。
巫凌峰向本院提交2010年11月25日的对账单作为证据，拟证明巫凌峰一直是政通公司的员工，接受政通公司考勤。政通公司质证称，对该证据的真实性无异议，但政通公司在该对账单上加盖公章是为了交通事故一案的诉讼，恰好证明巫凌峰开始是政通公司的员工，但在交通事故发生前的8、9个月和交通事故之后就不需要考勤。
本院经审查认为，巫凌峰提交的2010年11月25日对账单虽不属于新证据，但政通公司认可其真实性，也认可其时巫凌峰是公司员工，故该证据与本案具有关联性，属于补强证据，本院予以采纳。
本院经审理查明，政通公司认可《珠海市工伤认定申请表》“用人单位意见”一栏所盖的政通公司之公章的真实性。其主张：1.巫凌峰曾是政通公司的业务员，但在巫凌峰发生交通事故前的八、九个月，巫凌峰与政通公司的关系已经转变为合作关系；2.其只为部分员工购买了社保，在《工资签领表》上签名的只是政通公司的部分员工。
经审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于案涉交通事故发生时巫凌峰与政通公司之间是否存在劳动关系，以及在巫凌峰已获得人身损害赔偿的情况下，是否可以再享受工伤待遇。
一、关于巫凌峰与政通公司之间是否存在劳动关系。从政通公司认可巫凌峰曾为公司业务员、为巫凌峰开具工资证明、在《工伤认定申请表》上加盖公章等事实来看，巫凌峰关于其与政通公司之间存在劳动关系主张可信度较高，其提交的证据已经达到民事诉讼高度盖然性的证明标准。对于政通公司所提案涉交通事故发生之时，其与巫凌峰之间并不存在劳动关系，而是合作关系的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，政通公司有责任提供充分有效的证据证明其上述主张。从政通公司提交的个人所得税申报资料、工资表、工资签收单和团体保险资料等证据来看，个人所得税申报资料、工资表和工资签收单上显示的员工人数与团体保险资料显示的员工人数并非一致，虽然政通公司的工资表、工资签收单和承保名册中均没有巫凌峰，但鉴于政通公司自认其只为部分员工购买了社保，且是否为员工购买社保以及投保人身保险并非劳动关系成立的必备要件，因此，政通公司提交的证据不足以证明其与巫凌峰由劳动关系变成了合作关系，政通公司应承担举证不利的后果。综上，原审法院确认政通公司与巫凌峰之间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。
二、关于巫凌峰在获得人身损害赔偿后能否享受工伤待遇。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份，即工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。基于双重主体身份，劳动者有权向侵权人主张人身损害赔偿，同时还有权向用人单位主张工伤保险赔偿，二者虽然基于同一损害事实，却是基于不同的法律关系、针对不同的赔偿主体，是并行不悖的两种赔偿机制，即是说，现行法律法规并不禁止因用人单位以外的第三人侵权而遭受损害并构成工伤的劳动者获得双重赔偿，用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，劳动者先行获得侵权人的赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿的，用人单位的责任并不能因此而免除或减轻。本案中，虽然巫凌峰已获得人身损害赔偿，但由于其所受之伤害被认定为工伤，因此，其有权依法享受工伤待遇。因政通公司未为巫凌峰缴纳工伤保险费，原审法院判令由政通公司按照工伤保险待遇项目和标准向巫凌峰支付费用并无不当。关于各项费用，鉴于巫凌峰与政通公司均未对原审法院认定的数额提出异议，本院径行予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。政通公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由珠海政通速递服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 恒
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 唐育萍
二〇一五年三月十八日
书 记 员 罗发强