北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1479号
上诉人（原审原告）杨华祥，男，1952年8月2日出生。
委托代理人刘青，宁夏浩晟律师事务所律师。
委托代理人高羽，男，1991年7月2日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张丁萍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人李业红，女，1963年4月15日出生。
原审第三人郭宏杰，男，1967年8月8日出生。
上诉人杨华祥因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3581号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年2月18日受理后依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人杨华祥的委托代理人刘青，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人张丁萍，原审第三人李业红、郭宏杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：2004年4月2日，杨华祥向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第3993808号“汤瓶八诊”商标（简称争议商标）的注册申请，指定使用在第44类“按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院”服务上，2007年2月21日争议商标获准注册，专用权期限至2017年2月20日。
2008年6月7日，国务院公布第二批国家级非物质文化遗产名录和第一批国家级非物质文化遗产扩展项目名录的通知（国发（2008）19号）。“回族汤瓶八诊疗法”作为传统医药项下的回族医药被确定为第二批国家级非物质文化遗产。
2012年、2014年，争议商标被宁夏回族自治区工商行政管理局评为宁夏著名商标。
2012年3月2日，山东省高级人民法院作出（2011）鲁民三终字第198号生效判决（简称198号判决），山东省高级人民法院认为：“‘汤瓶八诊’四个字构成通用名称。根据中华人民共和国中央人民政府公布的《第二批国家级非物质文化遗产名录》，‘回族汤瓶八诊疗法’已被列入国家非物质文化遗产。这一事实表明，‘汤瓶八诊疗法’本身属于公共领域的范畴，‘汤瓶八诊疗法’这一名称具有特定含义，包含了该疗法特有的专用器具‘汤瓶’、非医药的诊疗理念和对头、面、耳、手、脚、骨、脉、气等八部位进行诊疗的疗法，如果使用汤瓶这种专用器具实施同样方式的治疗或保健，唯有使用‘汤瓶八诊疗法’这一名称才能进行准确的表述。”
杨华祥就198号判决向最高人民法院申请再审。2013年5月13日，最高人民法院作出（2013）民申字第364号民事裁定书（简称364号裁定）。最高人民法院认为：“通用名称是指法律规定或约定俗成的某一类商品或服务的名称。约定俗成的通用名称是指在该类商品或服务的相关市场内，相关公众普通认为某一名称能够指代该类商品或服务。商标具有描述性要素不等于该描述方式系商标核定使用商品或服务的唯一描述方式，也不当然意味着商标成为通用名称。‘汤瓶八诊’文字商标虽然是对核定使用服务内容的一种描述，但没有证据证明这种描述方式已经成为相关市场内，相关公众通用的指代该类服务的名称。非物质文化遗产是指被非物质文化遗产主体视为其文化遗产的传统文化表现形式以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》第四十四条规定：使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。非物质文化遗产与公有领域的内容有重叠，但不等于一经认定为非物质文化遗产，就当然地进入公有领域。‘回族汤瓶八诊疗法’是否属于公有领域的范畴，要看该疗法是否受某项知识产权专用权的保护。”因“立案审查后查明天泽公司已经注销的事实。天泽公司不再具有民事主体资格，民事诉讼主体资格亦随之消灭”，最高人民法院裁定驳回杨华祥的再审申请。
2013年1月28日，郭宏杰和李业红以争议商标的注册违反了2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条、第四十一条的规定为由，对争议商标提出撤销申请。
对“汤瓶”的命名以及“汤瓶八诊”的由来，根据各方当事人提交的证据，有如下表述：“唐王李世民为了表彰当年波斯、中东穆斯林对中国经济和文化交流的贡献，按照穆斯林的习俗打造了一只瓶状的‘洗壶’，命名为‘唐壶’。随着朝代的演变，‘洗壶’是穆斯林用于洗‘阿布代斯’的器具，其意为穆斯林‘洗大净’和‘洗小净’的水壶。为使之清洁肌肤，净化心灵，壶内装有热水，古时‘热水’称之为‘汤’，故易名为‘汤瓶’……‘汤瓶’是穆斯林具有代表性的专用器具……因此，跟穆斯林相关的文化、商标都以‘汤瓶’命名。”
“回族汤瓶八诊保健疗法是波斯保健医学和中东伊斯兰医学吸取了中华医学，而形成的具有中国回族特色的养生保健疗法……”“汤，《说文》‘热水也’。瓶，《玉篇》‘汲器也’。汤瓶即为盛热水之器皿，特指回族穆斯林洗‘阿布代斯’的水壶，即用于沐浴‘洗大净’和‘洗小净’之水壶……‘汤瓶’是穆斯林具有代表性的专用器具。因此，跟穆斯林相关的文化、商标都以‘汤瓶’命名”。
关于“八诊”，则包括“头、面、耳、手、脚、骨、脉、气”八大诊疗方法。
另还有“中国回族汤瓶八诊是具有中国回族特色的非药物养生保健疗法之一……”“中国回族汤瓶八诊疗法源于中东穆斯林先民的日常沐浴礼拜和先期的医疗实践活动，并随着大批的穆斯林先民与我国的商贸交流、连带着伊斯兰民族文化和风土人情而一并传入我国……”等描述。
上述内容在《宁夏医科大学学报》载有《回族汤瓶八诊保健疗法的演化与传承》（作者杨华祥等）一文，《时珍国医国药》载有《纵观中国回族汤瓶八诊疗法》（作者杨华祥等）一文，《中国民族报》载有《“汤瓶八诊”——回族医学的瑰宝》（杨华祥口述）一文、首席医学网载有《回族汤瓶八诊保健疗法的演化与传承》（作者杨华祥等）以及《汤瓶八诊养生方案》（杨华祥著）一书等均有相关描述。
杨华祥还提交了下列图书复印件：《神奇的汤瓶八诊—非药物自然疗法》、《国家非物质文化遗产汤瓶八诊——回族香料香药内病外治疗法》、《惊人的汤瓶八诊——七代名医奇效疗法》。杨华祥提交的证据还包括在《公益文化》、《国医》、《Top企业总裁》、《宁夏画报》、《新知讯报》、《华兴时报》、《宁夏日报》等刊物的报道。
根据上述证据，杨华祥是汤瓶八诊的第七代传人。
“汤瓶八诊”商标使用的诊疗用品类包括温经驱寒袋、客用治疗服、诊疗毛巾被、诊疗箱、诊疗扶手巾等，李业红和郭宏杰认为杨华祥并未使用过争议商标。
另查，杨华祥是李业红和郭宏杰所在的北京汤瓶八诊健康科技发展有限公司（北京汤瓶八诊公司）的投资者之一，在经营过程中，杨华祥曾与该公司就争议商标相关使用问题发生过争议。杨华祥认为，北京汤瓶八诊公司经营项目与争议商标核准使用的服务项目不一致。李业红和郭宏杰则认为，北京汤瓶八诊公司是“杨华祥设立并管理的公司”，经营范围与杨华祥设立该公司的宗旨一致。
2015年4月29日，商标评审委员会作出商评字（2015）第32846号《关于第3993808号“汤瓶八诊”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：争议商标为纯中文商标，核定使用在按摩（医疗）、医疗诊所等服务上，虽具有一定描述性，但无法证明“汤瓶八诊”系争议商标核定使用服务的国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称，因此争议商标未违反2001年修改的商标法第十一条第一款第（一）项的规定。“汤瓶八诊”即头诊、面诊、耳诊、手诊、足诊、骨诊、脉诊、气诊八种诊疗方法，源自阿拉伯的放血疗法、火疗、水疗、油疗以及末梢经络根传法与中医精华相结合，再经历代学者、医者的总结、探索和完善，逐步形成的较为完整的具有回族特色的保健疗法。杨华祥提交的证据可以证明其对“汤瓶八诊”疗法进行了介绍、整理和编撰的工作，但无法证明“汤瓶八诊”疗法为其独创。杨华祥将此种回族流传至今的疗法名称作为商标申请注册，并使用在核定的按摩（医疗）、医疗诊所等服务上，具有表述服务内容、服务方式等特点之虞，缺乏商标应有的显著性，且亦无证据证明争议商标经过使用已经具有商标应有的显著性。故争议商标构成2001年修改的商标法第十一条第一款第（三）项的规定。在案证据不足以证明杨华祥存在欺骗商标行政主管机关取得商标注册的行为。依照2001年修改的商标法第十一条第一款第（三）项、2013年8月30日修改的商标法第四十四条第一款、第三款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
北京知识产权法院认为：争议商标由文字“汤瓶八诊”构成，“汤瓶”是一种具有穆斯林特色的器具，“八诊”则描述了包括“头、面、耳、手、脚、骨、脉、气”在内的八种诊疗方法。从文字构成上，“汤瓶八诊”描述的是具有穆斯林特色的一种诊疗方法。“汤瓶”代表了一种穆斯林文化，“八诊”则是八种诊疗方法，争议商标在整体上描述的是一种具有穆斯林特色的诊疗方法，核准使用在第44类按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院等项目上，直接表示了服务的内容，不具有显著特征。从表现方式上，争议商标是文字商标，文字字体和字号属于较为常见形式，并不属于“以独特方式进行表现”的描述性要素。故争议商标使用在核定的服务类别上不具有显著性，不能起到区分和识别服务来源的作用。相关刊物、图书对“汤瓶八诊”、“回族汤瓶八诊”、“中国回族汤瓶八诊”等描述，属于对回族诊疗方法的介绍，并非商标法意义上的使用。“汤瓶八诊”本身即是具有中国回族特色的非药物养生保健疗法，且杨华祥并无证据证明争议商标仅与其建立了唯一特定联系，从而可以区别于不同市场主体提供的“汤瓶八诊”，故杨华祥主张的使用行为是对“汤瓶八诊”非物质文化遗产的一般性传承，而非商标法意义上的使用。杨华祥与北京汤瓶八诊公司虽然就争议商标使用问题产生过争议，但在案亦无充分证据证明争议商标经过使用获得了显著性。尽管争议商标不具有显著特征，但杨华祥作为非物质文化遗产的传承者，亦不妨碍其继续使用该标志。
最高人民法院364号裁定书虽然驳回了杨华祥的再审申请，但其理由是基于“天泽公司”民事诉讼主体资格消失的事实，对于山东省高级人民法院198号判决认定的“汤瓶八诊”事实部分，最高人民法院认为“构成通用名称的证据不充分”。本案是行政诉讼，系当事人对商标评审委员会作出被诉裁定不服提起的诉讼，对商标评审委员会关于通用名称部分的认定，李业红、郭宏杰未提交充分证据证明争议商标构成通用名称，且各方当事人均未在法定期限内就此项内容提起诉讼，根据诉、审一致的原则，对此不再展开论述。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回杨华祥的诉讼请求。
杨华祥不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。主要上诉理由为：一、“汤瓶”在争议商标中是一种具有穆斯林特色的器具，而非穆斯林文化的代表，在争议商标中具有显著特征。“八诊”是国家非物质文化遗产回族医药汤瓶八诊中最简单的八种方式的概括，非物质文化遗产回族医药汤瓶八诊的内容远不止于此，“八诊”无法描述和概括“汤瓶八诊”的内容，不会使相关公众将其认为是服务内容。原审判决认定“汤瓶八诊”直接表示了服务内容，属于事实认定错误。二、原审判决认定争议商标与杨华祥未建立唯一特定的联系，属于事实认定错误。非物质文化遗产汤瓶八诊是杨华祥及家族独创并传承，杨华祥是该非遗项目的传承人。在争议商标获准注册后，杨华祥通过授权许可方式使用争议商标，并以非遗传承人的名义通过其家族传承的独家秘方和技术，对被授权主体进行有力的影响，除杨华祥和受杨华祥控制的被许可主体外，市场上无其他非遗“汤瓶八诊”相关服务提供者，杨华祥实质上成为相关服务唯一的提供者。经过多年的使用和发展，争议商标已具有了较高知名度，连续两届获得宁夏著名商标称号，争议商标为相关公众所知晓，杨华祥与争议商标已建立起唯一特定的联系。三、关于“汤瓶八诊”的相关报道及书籍资料，属于是对争议商标在商标法意义上的使用。四、原审判决适用法律错误，依法应予改判。
商标评审委员会、李业红、郭宏杰服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实基本清楚，有争议商标的商标档案、商标争议申请书、商标评审委员会被诉裁定、当事人提交的相关证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，杨华祥著、杨庭亮整理、广西科学技术出版社2010年10月出版的《汤瓶八诊养生方案》一书中收录了宁夏回族自治区人民政府主席ＸＸＸ2009年12月10日所作的序《汤瓶八诊，开启回族文化之门》，该序载明：“回族汤瓶八诊疗法已有1300年历史，一直以口传心授的方式在回族民间流传。……回族汤瓶八诊是波斯保健医学和中东伊斯兰医学汲取和融合了中华医学，而形成的具有中国回族特色的养生保健疗法，分为头诊、面诊、耳诊、手诊、脚诊、骨诊、脉诊、气诊。”《汤瓶八诊养生方案》一书第14页载有：“到了杨明公（1710-1850）这一代，汤瓶八诊才真正得到系统整理和完善。杨明公自幼酷爱中医，潜心研究中国古代易学和《黄帝内经》，他结合临床实践以及回族武术，将回族医学不断完善，并以口传心授、言传身教的方式传给后人。就这样，形成了较为完整的、自成一体的八种疗法，正式命名为‘汤瓶八诊’。”该书第28页载有：“汤瓶八诊是回族人根据常年的宗教礼仪、生活习惯及原审的阿拉伯医学，又吸取了中华医学而创造的一种疗法。它包括两大体系，内病外治非药物疗法和内病外治药物疗法。”
原审诉讼过程中，杨华祥提交了10组证据，其中包括：证据七：争议商标分别于2012年9月、2014年12月获得宁夏回族自治区工商行政管理局颁发的第八届、第九届宁夏著名商标的证书，两份证书中均明确载明了被授予著名商标的对象，即“‘汤瓶八诊’商标（注册证号：3993808）”；证据八：杨华祥或者相关公司同他人签署的范围涉及河南、北京、浙江、上海、陕西、广东、天津、河北、辽宁、云南、四川等省市的19份特许经营省级总代理合同书，上述合同书对许可使用争议商标的事项作出了约定。
以上事实，有当事人提交的相关证据在案佐证。
本院认为：虽然2013年修改的商标法已于2014年5月1日起施行，但《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案中，争议商标为2013年修改的商标法施行前已经核准注册的商标，本案争议申请的受理时间早于2013年修改的商标法施行时间，而被诉裁定的作出时间晚于2013年商标法施行时间，故依据上述规定，本案程序问题的审理应适用2013年修改的商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年修改的商标法。
商标法第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。”该条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
本案中，争议商标由中文“汤瓶八诊”组成，核定使用在“按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院”服务上。包括杨华祥著、杨庭亮整理的《汤瓶八诊养生方案》在内的相关证据证明，“汤瓶八诊”是波斯保健医学和中东伊斯兰医学汲取和融合了中华医学，而形成的具有中国回族特色的养生保健疗法，分为头诊、面诊、耳诊、手诊、脚诊、骨诊、脉诊、气诊。2008年6月7日，“回族汤瓶八诊疗法”作为传统医药项下的回族医药，亦被确定为第二批国家级非物质文化遗产。“汤瓶八诊”作为商标使用在“按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院”服务上，容易被相关公众理解为是对相关服务内容的介绍，而不易将其作为区分服务来源的商标标志加以识别，因此，原审判决和被诉裁定有关争议商标的注册违反了商标法第十一条第一款第（三）项规定的认定并无不当，本院予以维持。
争议商标虽然经过了使用有一定知名度，并被评为宁夏著名商标，但相对于已有1300年历史、在回族民间广泛流传并被认定为国家级非物质文化遗产的“回族汤瓶八诊疗法”，无论是在争议商标的使用时间、使用范围方面，还是在相关公众的客观认知效果方面，争议商标通过使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相关公众对“汤瓶八诊”是一种具有中国回族特色的养生保健疗法的认知，因此，在案证据尚不足以认定争议商标属于商标法第十一条第二款规定的可以注册的情形，争议商标应予无效宣告。原审判决和被诉裁定的相关认定并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。杨华祥的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由杨华祥负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 樊 雪
二〇一六年五月十七日
书 记 员 金萌萌