贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黔东刑终字第10号
原公诉机关凯里市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1959年6月24日出生于贵州省平坝县，土家族，中专文化，贵州省凯里公路工程处原处长。因涉嫌犯受贿罪，于2012年8月19日被刑事拘留，后因患疾病于同年8月27日被取保候审。现在家。
辩护人秦金碧，贵州兄弟律师事务所律师。
凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控原审被告人刘某某犯受贿罪一案，于2013年1月5日作出（2012）凯刑初字第362号刑事判决，原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院于2013年7月16日作出（2013）黔东刑终字第63号刑事裁定，以部分事实不清、证据不足发回凯里市人民法院重新审理。凯里市人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭重新审理了本案，并于2013年11月21日作出（2013）凯刑初字第340号刑事判决。原审被告人刘某某仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，依法讯问了被告人，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、贵州省凯里公路管理局（以下简称凯里公路局）是事业单位，经费来源为财政全额拨款。贵州省凯里公路工程处（以下简称凯里工程处）是凯里公路局设立的事业非法人机构。2004年4月7日，中共凯里公路局委员会任命刘某某担任凯里公路工程处处长。
2006年4月，贵州公路桥梁工程总公司代建贵州省凯里至施秉二级公路项目土建工程，凯里公路工程处承接第五合同段K36＋500至K50＋137.94，长约13.51KM的整体施工工程。同年12月8日，凯里公路工程处将第五合同段第三工区K42＋369至K44＋210段的部分防护工程、涵洞工程交给舒某某的工程队施工。舒某某的工程队在施工过程中，工程车于2007年6月发生交通事故，至二人死亡，六人受伤。被告人刘某某参与了本次交通事故的善后处理。处理结果由舒某某承担142492.70元赔偿责任，不牵涉凯里公路局和凯里公路工程处。2007年8月11日，凯里公路工程处以人道主义的方式，补偿给舒某某142492.70元。为感谢凯里公路工程处给予的补偿，2007年年底，舒某某在凯里市北京西路西湖大酒店门口送给刘某某人民币2万元。
二、2008年3月，被告人刘某某利用职务便利，将凯里公路工程处承接的黎平县坝寨至大稼通乡油路改造工程，分包10公里整体工程给舒某某的施工队施工。事后，刘某某以借款的方式，向舒某某索要得人民币5万元。
三、2008年10月，经凯里公路工程处班子研究决定，将工程处承接的凯里至雷山二级公路改扩建工程第五合同段三工区K56＋020至K57＋080段路基防护、排水、涵洞、路面工程交给舒某某的施工队施工。事后，被告人刘某某以借款的方式，向舒某某要得人民币5万元。施工结束后，舒某某为了感谢刘某某给予的关照，又送给刘某某人民币5万元。
原判依据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年。
二、被告人刘某某退缴的违法所得人民币十七万元，予以没收，由扣押机关凯里市人民检察院上缴国库。
宣判后，原审被告人刘某某不服，提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其上诉理由是：一、一审法院认定事实错误，上诉人收受舒某某17万元是事实，但其中的14.8万元全部用于与相关部门协调工作等公务开支，只有2.2万元占为己有；二、上诉人有自首情节，一审法院不认定为自首，只认定为坦白，实属认定事实错误；三、一审法院认定事实错误，致使适用法律错误，最终导致做出错误的判决。
经审理查明：贵州省凯里公路管理局（以下简称凯里公路局）是事业单位，经费来源为财政全额拨款。贵州省凯里公路工程处（以下简称凯里工程处）是凯里公路局设立的事业非法人机构。2004年4月7日，中共凯里公路局委员会任命刘某某担任凯里公路工程处处长。在此期间，刘某某非法收受他人财物共计人民币17万元，其中有五万元用于单位协调工作等公务支出，另有12万元非法占为己有，具体事实如下：
一、2006年4月，贵州公路桥梁工程总公司代建贵州省凯里至施秉二级公路项目土建工程，凯里公路工程处承接第五合同段K36＋500至K50＋137.94，长约13.51KM的整体施工工程。同年12月8日，凯里公路工程处将第五合同段第三工区K42＋369至K44＋210段的部分防护工程、涵洞工程交给舒某某的工程队施工。舒某某的工程队在施工过程中，工程车于2007年6月发生交通事故，至二人死亡，六人受伤。被告人刘某某参与了本次交通事故的善后处理。处理结果由舒某某承担142492.70元赔偿责任，不牵涉凯里公路局和凯里公路工程处。2007年8月11日，凯里公路工程处以人道主义的方式，补偿给舒某某142492.70元。为感谢凯里公路工程处给予的补偿，2007年年底，舒某某在凯里市北京西路西湖大酒店门口送给刘某某人民币2万元。
上诉人刘某某及其辩护人辩称收受舒某某2万元是事实，其为了他们单位的利益，将这2万元全部用于处理该起事故，疏通有关部门，把这起安全事故定性为交通事故，没有实际占有，不是受贿。经查，刘某某不能说明其所收受的2万元送给谁或者哪个部门，证人周某某、冯某的证言也属传来证据，且刘某某收受钱物的时间在后，处理事故时间在前，存在矛盾之处。因此，刘某某辩称收受舒某某这2万元没有占为己有，全部用于其单位协调工作支出的理由不能成立，故本院不予采纳。
二、2008年3月，刘某某利用职务便利，将凯里公路工程处承接的黎平县坝寨至大稼通乡油路改造工程，分包10公里整体工程给舒某某的施工队施工。事后，刘某某以借款的方式，向舒某某索要得人民币5万元。
上诉人刘某某及其辩护人秦金碧提出刘某某收受的5万元中有3万元是用于协调关系，有8千元用于打业条麻将，个人占有1万2千元的辩解及辩护意见。经查，证人周某某、冯某虽然也间接证明刘某某在坝寨至大稼公路施工中，听刘某某说过要向有关人员送礼。但是，周某某、冯某不能证明刘某某送礼给谁，送了多少，送礼的钱是否出自于舒某某处，故对二人的证言，没有其他证据佐证，刘某某本人也同样不能证实。因此，该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
三、2008年10月，经凯里公路工程处班子研究决定，将工程处承接的凯里至雷山二级公路改扩建工程第五合同段三工区K56＋020至K57＋080段路基防护、排水、涵洞、路面工程交给舒某某的施工队施工。事后，刘某某以借款的方式，向舒某某要得人民币5万元。施工过程中，因挡土墙出现质量问题，公路工程处班子研究后，决定向有关方面的人员请客送礼，刘某某把向舒某某要得的5万元全部用于协调处理工程质量事故。施工结束后，舒某某为了感谢刘某某给予的关照，又送给刘某某人民币5万元，刘某某全部用于打麻将和家庭生活开支。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1、贵州省凯里至雷山公路改扩建工程合同协议书。证实：代建单位贵州省公路桥梁工程总公司于2008年3月5日将凯里至雷山二级公路改扩建工程第五合同段K54＋260至K63＋540.684，长约9.280684KM整体施工工程发包给贵州省凯里公路桥梁工程公司施工。
2、贵州省公路桥梁工程总公司授权书。证实：贵州省公路桥梁工程总公司授权邓某某为凯雷公路改扩建工程第四、第五合同段的代理人。
3、凯雷公路改扩建工程第五合同段三工区内部施工任务目标责任书。证实：凯雷公路改扩建工程第五合同段项目经理部于2008年10月20日将三工区K56＋020至K57＋080段路基防护、排水、涵洞、路面工程交给舒某某的施工队施工。
（二）证人证言
1、证人舒某某的证言。证实：2007年四五月份，刘某某叫我到他的办公室，当时凯雷二级公路五标段的项目经理邓某某、总工刘某某、工程处刘某某和三家施工队都在。刘某某说工程处承接了凯雷二级公路五标段的施工工程，要拿七工区的全部施工工程及石场给我做，另外的由其他三个施工队做。过了几天，刘某某说他打牌输钱了，问我能不能借10万元给他。我心知肚明，知道他拿工程给我做，想要我感谢他。他也确实关照我，拿工程给我做，我本来就想感谢他，就答应帮他想办法。第二天，我由于资金困难，只凑得5万元。当天晚上，我打电话问刘某某在哪？他说在家后，我把5万元用报纸包好，开车到绿景春天刘某某家，对他说这段时间老火，只能先拿5万元给你。他笑了一下，没有说话。我把钱放在沙发上，和他吹了一会牛，然后我就走了。2008年年底，我到工程处结凯雷二级公路的帐。结得钱过后，为了感谢刘某某对我的关照，我从银行取了5万元用报纸包好。我打电话问刘某某在哪里，我找他有点事。他说在办公室后，我开车到工程处办公楼外等他下班。他下班出来后，我拿着钱走到他的车边，拉开副驾座的门，把钱放在副驾座上关好门，对他说感谢他的关照，拿5万块钱给他。他讲了两句感谢的话，我们就各自开车走了。
2、证人邓某某的证言。证实：凯雷二级公路在施工中出现挡土墙开裂，我们怕定为质量事故，对整个工程造成大的影响，工程处班子商量如何处理这个事时，刘某某提出要去找有关管理部门协调一下，最好把事情摆平。他说可能要一些费用，处里不好处理，由他去找参加施工的工程队，叫他们出一些费用来处理这个事。最后这个事情也解决好了。整个事情是他一个人去操办的，至于他找过哪些工程队？向他们要了多少钱？如何协调的？花费多少？我就不清楚了。
3、证人刘某某的证言。证实：凯雷二级公路在施工中确实发生了重大质量安全事故，损失将近200万元。省公路局二级办、省质监站来处理这个事情，当时压力很大，刘某某处理这个事情的时候，和我、邓湖黔我们三人开会研究，决定给省里下来处理这个事情的领导走关系，去请客送礼。我们决定拿5万块钱去走关系。这5万元是舒某某那里出的。
4、证人冯某的证言。证实：2010年，凯雷线快竣工的时候，为工程计量的事情，我和刘某某一起到贵阳。在车上，刘某某拿了两个信封给我，他说一个信封里有1万元。我们到一个酒店的包房，搞工程计量的人先来了两个，我不认识，也不知道是哪个单位的。刘某某叫我把信封拿给他们，我把信封递给他们后我就出包房了。
5、证人周某某广的证言。周某某出庭证实：2009年年底，我和冯成、刘某某去贵阳办事。到贵阳后，我去办我自己的事情，晚上八九点钟，我打冯某的电话，他说还早，叫我到花果园找他。我打车到花果园，冯某在楼下等我，他说老刘在里面打麻将，不知要等到什么时候。我俩洗脚到12点，冯某接到电话喊回去，我们就下楼来了。后来我问冯某，他说这次就是特意上贵阳陪他们打麻将，还说刘某某输了两万多元。
6、证人田某某的证言。田某某出庭证实：2009年，刘某某为工程计量的事到贵阳找领导协调，我和刘某某、李某某是知道的。后来听驾驶员说刘某某输了一两万元。刘某某去协调的费用从哪里来的，我不清楚，但按照我们默认的潜规则，哪个标段出问题，哪个标段自己出钱。
（三）上诉人刘某某的供述与辩解
2008年至2010年年初，我处承接省桥梁工程公司的凯雷二级公路第五标段整体施工工程。经我处班子研究后，推荐舒某某做五工区的整体施工。施工过程中，舒某某为了感谢我，他拿了5万元给我。工程结完帐后，他又拿了5万元给我。因凯雷公路施工中出现重大质量安全事故，省公路局工程质检站来处理期间，为了达到减轻或不处理的目的，我把舒万平在施工中送的5万元全部用于向质检站的相关人员请客送礼了。邓某某、刘某某、田某某可以证明。另5万元中，有2万元交给冯某用作此项目的工程计量和拨款请客送礼，有3万元我自己用于打麻将和家庭生活开支了，其中打业务麻将输了2万元，余下的1万元我自己用了。
根据上述证据所示，针对上诉人的辩解，刘某某收受舒万平10万元是事实，但有5万元被用于单位协调工程质量事故以及工程计量等问题支出，不应当认定为受贿，有证人邓某某、刘某某的证言证实，故本院予以采纳。另外的5万元，经查无证据证实刘某某用于公务支出，故本院不予采纳。
本院认为，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。上诉人（原审被告人）刘某某无视国家法律，在担任贵州省凯里公路工程处处长期间，在从事公务的活动中，利用职务上的便利，索取他人财物人民币5万元，先后收受他人贿赂人民币7万元，共计人民币12万元，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪，应依法追究其刑事责任。刘某某提出一审法院认定事实错误，上诉人收受舒某某17万元是事实，但其中的14.8万元全部用于与相关部门协调工作等公务开支，只有2.2万元占为己有的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。关于上诉人及其辩护人提出刘某某有自首情节，一审法院不认定为自首，只认定为坦白，实属认定事实错误的上诉理由及辩护意见。经查，自首的本质是自动性和自愿性，刘某某虽然是在未被讯问或者采取强制措施之前交代了犯罪事实，但是，其不是自动投案，而是在侦查机关已对行贿人舒某某立案侦查，掌握了刘某某受贿的线索及事实后，找其调查谈话过程中被动交代的，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，刘某某的行为不能认定为自首，只能认定是坦白。因此，上诉人及其辩护人认为刘某某有自首情节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人刘某某索取和收受舒某某人民币共计12万元，应判处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产，但鉴于刘某某全部退缴赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定刘某某收受17万元的部分事实不清、证据不足，本院依法予以改判。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持凯里市人民法院（2013）凯刑初字第340号刑事判决第一项，即被告人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年。
二、撤销凯里市人民法院（2013）凯刑初字第340号刑事判决第二项，即被告人刘某某退缴的违法所得人民币十七万元，予以没收，由扣押机关凯里市人民检察院上交国库。
三、上诉人（原审被告人）刘某某退缴的违法所得人民币十二万元，予以没收，由扣押机关凯里市人民检察院上交国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文豪
审 判 员 杨元忠
代理审判员 罗安武
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 肖 遥