海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终1883号上诉人(原审原告)：胡观成，男，1949年5月30日出生，汉族，浙江省金华市人。委托诉讼代理人：钟敏，广东深天成（文昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马泽东，广东深天成（文昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海南豪雅酒店管理有限公司，住所地文昌市清澜开发区白金海岸项目4号楼105室。法定代表人：赵洪，总经理。委托诉讼代理人：柯于明，该公司职员。上诉人胡观成因与被上诉人海南豪雅酒店管理有限公司（以下简称豪雅公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2017）琼9005民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，因本案没有新的事实和证据，本院决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。胡观成上诉请求：撤销一审判决第三项，改判豪雅公司向其支付违约金5000元，一、二审诉讼费由豪雅公司承担。事实和理由：一、合同中对违约金的约定是双方的真实意思表示，该约定合法有效。首先，双方在合同中约定的违约金数额，是双方当事人意思自治的结果，是双方当事人在合同履行过程中针对一方违约的行为可能导致的后果所作出的特别约定，目的在于预防一方违约后，计算违约金的困难及因计算违约带来更多的成本付出。其次，涉案合同由豪雅公司提供，豪雅公司不可能提供一份对己不利的格式合同，合同中关于违约金的约定由豪雅公司拟定、主导，而胡观成仅是被动接受。二、一审判决关于违约金调整的事实认定不清，法律适用不当。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，调整违约金的基础在于实际损失，一审判决在未查清实际损失的情况下便予以调整违约金，违反法律规定。而且，豪雅公司于一审庭审时才当庭抗辩违约金过高，一审法院并未给予胡观成提交反驳证据的期限，变相剥夺了胡观成的举证权利。其次，在双方对违约金数额有明确约定的情况下，豪雅公司抗辩违约金过高，应承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的后果。一审判决在豪雅公司未进行任何举证的情况下，便对违约金进行了调整，违反举证责任分配规则。再者，违约责任是严格责任，只要违约，即使没有给对方造成损失，违约方也应按约定支付违约金，违约金的给付不以实际损失为条件。三、胡观成的实际损失远远超过5000元。首先，由于豪雅公司临时下发通知，明确不履行合同义务，要求胡观成前往收房，因为时间紧迫，胡观成临时购买机票发生往返费用损失；在一个多礼拜的逗留过程中，给胡观成造成巨额的误工损失和时间机会成本损失；在与豪雅公司无法达成一致的情况下，胡观成只好委托律师继续维权，亦产生律师费的损失；上述实际损失均不止5000元。其次，因豪雅公司的违约行为造成胡观成预期租金损失，按每月租金500元核计，租金损失达36000元，远远超出5000元的标准。综上所述，一审判决未按照合同约定判决豪雅公司承担违约责任错误，请求二审法院查明案件事实后依法予以纠正。豪雅公司辩称：豪雅公司租赁涉案房屋后已按时向胡观成支付租金，涉案房屋的年租金平均为7000元，一审判决的违约金数额已足以弥补胡观成的损失。胡观成向一审法院起诉请求：1.判令豪雅公司向其支付2017年3月份的房屋租金886.28元；2.确认双方签订的《房屋租赁合同》已于2017年3月30日解除；3.判令豪雅公司向其支付违约金5000元；4.本案诉讼费由豪雅公司承担。一审法院认定事实：2015年6月17日，胡观成与豪雅公司签订《房屋租赁合同》，约定：胡观成将位于文昌市高隆湾白金海岸一期4号楼451室出租给豪雅公司，租赁期限为三年，自2015年2月1日至2018年1月31日止；租金按照当时房价款的2.5%作为起租基数，前两年递增一个百分点，后一年再递增一个百分点，即2015年2月至2017年1月按3.5%计算，2017年2月至2018年1月按4.5%计算，租金按月结算（2015年2月至5月的租金由豪雅公司一次性支付），6月份以后的租金由豪雅公司在每月15日之前将租金转入胡观成指定账户；若因法律、法规、政策发生变化，致使合同无法继续履行，任一方均可通知另一方提前解除合同，合同解除前的租金、税费、水费、电费、物业管理费按合同约定处理、结算支付款项，除此之外双方不再相互承担责任；合同生效后，一方未全面且适当地履行合同义务的，即构成违约，需向守约方支付违约金，除另有规定外，违约金为5000元，违约方支付违约金后，还应当依法承担继续履行、采取补救措施等义务，如给对方造成损失的，还应依法承担赔偿责任。合同签订后，胡观成依约将涉案房屋交付给豪雅公司使用，豪雅公司自2015年开始实际使用涉案房屋并经营管理至2017年胡观成收房之日，并获得了相应的收益。豪雅公司已将截至2017年2月的房屋租金全部向胡观成结清。2017年1月12日，豪雅公司以《致业主的一封信》的方式向胡观成提出解除《房屋租赁合同》，并附上一份《房屋托管+收益合同》，告知胡观成在解除合同后，若有意向可重新与其签订《豪雅旅居养老合作经营合同》。胡观成在收到豪雅公司寄出的上述材料后，并没有向豪雅公司作出任何回复。2017年2月28日，豪雅公司以邮寄方式向胡观成发出《告业主（收房通知）函》，通知胡观成在30日内前来办理前期租金结算、物品交接等事宜。2017年3月30日，胡观成通过律师函的方式向豪雅公司提出解除双方签订的两份《房屋租赁合同》，并送达到豪雅公司，由豪雅公司店长林秋丽签收。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、双方解除《房屋租赁合同》的时间问题；二、胡观成主张豪雅公司支付2017年3月份房屋租金的诉求是否应予支持；三、豪雅公司是否存在违约行为，胡观成请求豪雅公司支付违约金5000元是否过高。一、关于双方解除《房屋租赁合同》的时间问题。双方于2015年6月17日签订的《房屋租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定：”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”涉案合同对房屋租赁期间、租金、违约责任等情况进行了明确约定，对双方均具有约束力，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：”当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”在胡观成没有违约的情况下，豪雅公司未与胡观成就合同的解除进行协商或沟通，而是于2017年1月12日以《致业主的一封信》的方式向胡观成提出解除合同，这是豪雅公司的单方意思表示，胡观成并未对此作出任何允诺或同意的意思表示。虽然合同约定若因法律、法规、政策发生变化，致使合同无法继续履行，则任一方均可通知另一方提前解除合同，但豪雅公司未能提供证据证明政策在哪些方面发生了变化，反而是豪雅公司自身不具备正规酒店经营资质，且无法在淡季时正常运营的情况下，才以政策发生变化为由单方主张合同应予解除。豪雅公司并不具备单方解除合同的条件，豪雅公司以双方协商一致为由主张涉案合同已于2017年2月解除，没有事实根据和法律依据，不予支持。2017年3月30日，胡观成以豪雅公司拖欠租金和擅自解除变更合同构成根本性违约为由，以律师函的方式向豪雅公司解除涉案合同。因豪雅公司先提出解除合同，并以实际行为不履行合同义务，胡观成在解除合同后于2017年3月底收回了涉案房屋。豪雅公司对胡观成提出解除合同的主张没有提出异议，并同意胡观成收回涉案房屋，视为豪雅公司同意胡观成提出解除合同的意思表示。而且，根据合同约定，如豪雅公司未按时支付租金，逾期一个月，胡观成有权要求收房。因此，在豪雅公司违反合同约定的情形下，胡观成有权单方解除合同，收回涉案房屋。综上，应认定双方于2015年6月17日签订的《房屋租赁合同》，已于2017年3月30日解除，对胡观成的该项诉讼主张应予支持。二、关于胡观成主张豪雅公司支付2017年3月份房屋租金的诉求是否应予支持的问题。如前所述，双方于2015年6月17日签订的《房屋租赁合同》，已于2017年3月30日解除，在合同未解除、胡观成未收回涉案房屋之前，豪雅公司一直在使用涉案房屋，豪雅公司应向胡观成支付使用涉案房屋期间的租金。豪雅公司已向胡观成支付了2017年2月份之前的所有租金，尚未支付2017年3月份的租金，故豪雅公司应向胡观成支付涉案房屋2017年3月份租金886.28元。三、关于豪雅公司是否存在违约行为，胡观成请求豪雅公司支付违约金5000元是否过高的问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自变更或者解除合同。豪雅公司在胡观成没有违反合同义务的情况下，擅自提出解除涉案合同，并以实际行为不履行合同义务，已构成了根本性违约。豪雅公司主张根据合同约定，因政策发生变化而无法继续经营的可以提出解除合同，但豪雅公司未能提供证据证明政策发生变化的情况，因此，豪雅酒店的这一主张于法无据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿赔损失等违约责任。”豪雅公司因自身原因致使涉案合同无法继续履行，应承担违约责任。双方在合同中约定违约金为5000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条”约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，豪雅公司认为胡观成主张违约金5000元过分高于损失，请求适当减少。胡观成除了3月份房租损失外,没有提交证据证明还有其他方面的具体损失,而是根据合同约定主张违约金为5000元，应属于”过分高于造成损失”。合同解除后，胡观成需要从外地来豪雅公司处办理相关事宜，产生了差旅费用，因豪雅公司违约在先，豪雅公司应承担违约责任，应适当给予胡观成由于豪雅公司的违约行为所造成的损失，根据公平合理原则，对双方约定的违约金调整为3000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院民事诉讼法解释》第九十条规定，判决：一、胡观成与豪雅公司签订的《房屋租赁合同》，于2017年3月30日予以解除；二、豪雅公司于本判决生效后十日内支付胡观成2017年3月份房屋租金886.28元；三、豪雅公司于本判决生效后十日内支付胡观成违约金3000元；四、驳回胡观成的其他诉讼请求。案件受理费50元，豪雅公司负担27.5元，限于本判决生效后五日内缴纳；胡观成负担22.5元。胡观成多交的案件受理费27.5元，本判决生效后予以退还。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审判决认定的事实及对证据的认证意见予以确认。本院认为,在二审中，双方对涉案合同已于2017年3月30日解除，豪雅公司应承担违约责任的事实均无异议，双方在二审的争议焦点为合同约定的违约金数额是否过高，是否应予调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，若当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。就本案而言，因豪雅公司的违约行为给胡观成造成的实际损失，双方均未提供证据予以证明，胡观成的实际损失无法查清。胡观成上诉主张其因与豪雅公司解除合同而产生的交通费、误工费和律师费等费用，应纳入衡量违约金是否过高的实际损失中。本院认为，在计算实际损失数额时,应以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同,给守约方造成的实际损失为基础进行计算,合同以外的其他损失应排除在外。本案系房屋租赁合同纠纷，豪雅公司与胡观成在签订合同时，不可能预见到因违反合同约定会发生交通费、误工费和律师费等费用，上述费用不应纳入衡量违约金是否过高的实际损失中。在实际损失无法查清的情况下，只有结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素来综合考量违约金的约定是否过高的问题。涉案合同的解除，系因豪雅公司不愿再承租涉案房屋，不愿再向胡观成支付涉案房屋的租金所致，豪雅公司对此存有过错。涉案合同的租赁期为三年，双方已履行两年，作为守约方的胡观成，其因豪雅公司不履行合同而造成的预期利益损失为未履行部分的租金，胡观成已于2017年3月底收回涉案房屋并与豪雅公司解除了涉案合同，胡观成可通过另行出租涉案房屋而获得收益，该部分损失并非必然发生，豪雅公司因合同解除亦不能通过经营涉案房屋而取得任何收益，且豪雅公司已与胡观成结清了2017年2月之前的租金，豪雅公司仅拖欠胡观成涉案房屋三月份的租金886.28元，出于公平原则，一审判决将违约金数额调整为3000元并无不当。综上所述，胡观成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人胡观成负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈小燕审 判 员 吴党恩审 判 员 林 敏二〇一七年十二月四日法官助理 王经铭书 记 员 邓芬芬附：本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。