重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00890号
上诉人（原审被告）：重庆发始特化工有限公司，住所地重庆市涪陵区龙桥街道石龙山村，组织机构代码66894790-7。
法定代表人：孙全清，该公司董事长。
委托代理人：孔巧林，男，1963年7月26日出生，汉族，该公司总经理，住江苏省宜兴市。
委托代理人：陈强，重庆天亿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市金楠建筑有限责任公司，住所地重庆市涪陵区实验路就业大厦二楼，组织机构代码20850627-0。
法定代表人：刘模礼，该公司董事长。
委托代理人：杨建新，重庆新合律师事务所律师。
上诉人重庆发始特化工有限公司（以下简称发始特公司）与被上诉人重庆市金楠建筑有限责任公司（以下简称金楠公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2014年7月11日作出（2012）涪法民初字第04290号民事判决。发始特公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院认定：2008年2月18日，发始特公司与金楠公司签订了建设工程施工合同，约定将其化工园区设计施工图所包含的全部内容即厂房、办公楼、综合楼以及其它工程项目的土建、装饰、给排水、电气、平场及道路、化粪池等工程发包给金楠公司施工，合同总价款2100万元。此后，金楠公司即安排人力、物力、财力，及时进场进行了施工。2008年10月29日，金楠公司在完成一期工程后，向发始特公司申请对已完工程进行竣工验收。此后，金楠公司却无工可做，便停工待建，但未辞退工程管理人员，一直在给他们发放工资，每月工资共计23400元。2010年11月3日，金楠公司与发始特公司确认，金楠公司已完工程的独立费为1473318元；11月16日，双方又根据重庆天健工程咨询有限公司的审核意见，对金楠公司已完工程进行了结算，确定金楠公司所做工程的工程款为8683817元；以上两项共计10157135元。2011年4月11日，金楠公司发现发始特公司将合同范围内该园区其余工程发包给他人施工，便去函要求发始特公司继续履行合同义务。4月18日，发始特公司回函称重新发包给他人施工的工程属技改工程，工程内容与其和金楠公司之间的合同工程内容不同，不认可继续履行合同及违约之事。至此，金楠公司才辞退工程管理人员，未再支付管理人员工资。其间，发始特公司通过金楠公司的账户先后支付了金楠公司工程管理人员工程款，其中刘平320万元、刘勇491万元。同时，发始特公司还另外付给金楠公司95万元（其中507500元作为金楠公司代陶小明清偿他以前单独承建配电房等工程的欠款，只有442500元属支付给金楠公司的工程款），并代金楠公司支付了税金408583.22元、电费3万元、挖机使用费3766.50元。发始特公司共计支付了金楠公司工程款8994849.72元，下欠1162285.28元。金楠公司因催讨无果，遂于2012年8月21日诉至一审法院。
金楠公司在一审中，申请对停工待建损失（留守管理人员工资）及未施工部分工程全部履行后的可得利润进行司法鉴定。一审法院经法定程序选定由重庆全成恒浩建设工程咨询有限公司鉴定。该公司作出的鉴定意见认为，发始特公司将应由金楠公司施工的其余工程重新发包给他人后，未与金楠公司签订补充协议，解除原合同，属违约行为，因违约给金楠公司造成的停工待建损失（即留守管理人员工资）可计算至2011年4月18日止，停工待建工程管理人员工资每月应为23400元，其余部分工程履行后的可得利润应为315954.94元。金楠公司为此支付鉴定费30000元。发始特公司对该鉴定意见不服，认为该鉴定所依据的基础证据即金楠公司提供的停工待建工程管理人员工资表不真实，鉴定结论不准确，不应作为本案的定案依据。
一审法院另查明：发始特公司曾经支付给杨静110万元，支付给罗建伦10万元。现金楠公司所承建工程及发始特公司发包给他人施工的工程均已竣工交付使用。
金楠公司诉称：2008年2月18日，发始特公司与我公司签订了建设工程施工合同，约定将其化工园区设计施工图所包含的全部内容即厂房、办公楼、综合楼以及其它工程项目的土建、装饰、给排水、电气、平场及道路、化粪池等工程发包给我公司施工，合同总价款2100万元。此后，我公司即按2100万元合同工程量作了大量人力、物力、财力的准备工作，及时进场进行了施工。2009年3月，我公司在完成一期工程后，发始特公司却通知我公司暂时退场停工待建。我公司不知何时能继续开工，不敢辞退工程管理人员，一直在给他们发放工资。2010年11月16日，双方对我公司已完一期工程进行了结算，我们也按约定将竣工验收准备资料交给了发始特公司，但发始特公司不但不组织竣工验收，还借故拒不支付我公司下欠的一期工程款1638551.82元。2011年4月11日，我公司发现发始特公司将合同范围未施工的其他工程又发包给他人施工，便发函要求发始特公司继续履行合同义务，但发始特公司仍以种种理由拒不履行，给我公司造成了重大经济损失。现发始特公司发包给他人施工的工程已经竣工交付使用，我公司与发始特公司之间的合同已无法继续履行。请求人民法院解除我公司与发始特公司于2008年2月18日签订的建设工程施工合同，判令发始特公司支付我公司已完工程下欠的工程款1638551.82元及2010年11月16日后的资金利息，赔偿我公司2009年4月后的留守工程管理人员工资及未施工部分工程全部履行后的可得利润损失。
发始特公司辩称：我公司和金楠公司签订合同后，已将原合同内容进行了变更，总价款也变为1124.4万元，并报建设主管部门备案。金楠公司已完工程的工程款只有10157135元。虽然金楠公司未将竣工验收准备资料交付我们，按约定我公司不应支付工程款，但我公司还是通过金楠公司的工程管理人员超额支付给金楠公司工程款1026万元（其中刘平320万元、刘勇491万元、杨静110万元、陶小明95万元、罗建伦10万元），另外我方还为金楠公司垫支了税金及电费、挖机使用费，也应抵扣工程款。我公司与金楠公司的合同早已自然终止。我公司发包给他人的工程系技改工程，与金楠公司无关。我公司不存在违约行为，请求人民法院驳回金楠公司的诉讼请求。
金楠公司针对发始特公司的辩解意见反驳称：我公司与发始特公司并未对原合同进行过变更，备案资料中所记载的1124.4万元只是发始特公司为了少交税费而少报的工程总价。发始特公司支付的1026万元也并非全是我公司的工程款，我公司所收工程款均加盖有我公司的印章，并通过我公司账户入账。杨静从发始特公司领取的110万元是他自己以前单独承建的场平工程等项目的工程款，该款系发始特公司与杨静单独结算后直接支付给杨静的，领款收据未加盖我公司印章，款项也未进入我公司账户，与我公司无关（从结算审核资料中就可以看出我们结算的工程并不包含他这些工程项目）。陶小明的95万元，是我公司应发始特公司的要求，用来代陶小明清偿他以前单独承建配电房等工程的欠款。支付给罗建伦的10万元则是发始特公司应该支付给我公司的代为转款开票的费用，与工程款无关。至于发始特公司为我公司垫付的款项，我公司同意抵扣工程款，但其垫付的电费按我们之间的约定只应抵扣3万元。
一审法院认为，金楠公司与发始特公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。但发始特公司在金楠公司完成合同一期工程施工后，违背合同约定，既不及时支付下欠金楠公司的已完工部分工程款，对合同约定的化工园区设计施工图所包含的余下工程也未全部交金楠公司继续施工，而是另行发包给他人。虽然双方对一期工程进行了结算，但并非对合同全部工程的结算，合同仅部分得以履行。双方并未达成终止其他工程施工的合意，发始特公司无权单方终止合同。现因合同约定的金楠公司未施工的内容已经被他人完成，原合同主要义务无法继续履行，发始特公司的行为已构成预期违约，因此，金楠公司有权单方要求解除合同，由发始特公司支付下欠的已完工部分工程款并按照法律规定赔偿其包括合同全部履行后可得利益在内的各项损失。
对于停工待建期间工程管理人员的工资损失，金楠公司要求从2009年4月起计算，符合本案实际，予以支持。至2011年4月18日发始特公司复函明确表示不继续履行合同止，共计25个月，总额为585000元（23400元／月×25个月）。
发始特公司辩称双方已达成协议将原合同内容进行了变更，后发包他人的工程与金楠公司无关，金楠公司提供的停工待建工程管理人员工资表不真实，杨静收取的110万元及罗建伦收取的10万元均系金楠公司的工程款，因其均未提交充分证据证明，均不采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百一十三条第一款、第二百八十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除金楠公司与发始特公司于2008年2月18日签订的建设工程施工合同。二、发始特公司于判决生效后10日内支付金楠公司下欠工程款1162285.28元及从2010年11月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止的逾期付款利息。三、发始特公司于判决生效后10日内赔偿金楠公司停工待建工资损失585000元、合同全部履行后可得利润差额315954.94元、鉴定费30000元，共计930954.94元。四、驳回金楠公司的其他诉讼请求。案件受理费21360元，由发始特公司负担。
发始特公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回金楠公司的诉讼请求。其理由是：一、一审判决认定事实不清。1.我公司与金楠公司于2008年签订《建设工程施工合同》，合同总金额为2100万元，后我公司与金楠公司对合同总金额进行了变更，由2100万元变更为1124.4万元，并报建设行政主管部门备案。金楠公司已完成的工程款只有10157135元，金楠公司未将竣工验收准备资料交给我公司，按约定我公司不应支付工程款，但我公司通过金楠公司的工程管理人员超额支付了合同价款1026万元，还为金楠公司垫付了税金、电费和挖机使用费，上述款项也应抵扣工程款，我们之间的合同早已履行完毕；2.我公司于2011年4月28日修建的工程属技改工程，其规划、设计、产品工艺等都与我公司和金楠公司签订的《建设工程施工合同》的内容不同，按公司要求应重新履行招投标手续，确定新的施工单位。我公司无违约行为，金楠公司继续发放停工待建管理人员工资与我公司无关。我公司与金楠公司的合同在2011年4月就因履行完毕而终止，金楠公司主张的未履行合同部分的可得利润差额毫无根据。二、一审判决适用法律错误。我公司与金楠公司的合同在2011年4月就已经终止，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条（二）项和第九十七条第规定判决解除双方签订的《建设工程施工合同》有误。
金楠公司辩称：1.我公司与发始特公司签订的《建设工程施工合同》总价款金额为2100万元，发始特公司为了减少相应费用，在工程备案时将合同金额进行了变更，但我们双方的合同总价款和内容没有进行变更，应当以未备案的合同为准。2.发始特公司支付给杨静的110万元是杨静的工程款，该款没有经过我公司账户，该工程也不是我公司承建的工程。发始特公司应支付给陶小明的95万元虽然是支付给我公司的，但我公司用来支付了陶小明拖欠的材料款；支付给罗建伦的10万元是我公司应该收取的报酬，不是工程款。3.一审中已经扣除了发始特公司垫付的税金、电费和挖机使用费。4.我公司发现发始特公司将工程发包给其他人后，给发始特公司去函，发始特公司才回函我公司表示不继续履行合同。发始特公司的行为构成根本性违约，我公司相关的损失应当由发始特公司进行赔偿。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
发始特公司在二审中提交了下列证据：1.二期工程施工图及计算书（预留车间2、3及辅助车间、科研楼、氯化物合成车间、氯化物精馏包装车间、预留车间1、危化品仓库5、危化品仓库4），拟证明发始特公司于2011年发包修建的工程系2008年5月、6月交由中化化工科学技术研究总院设计，该院于2010年才交付的设计施工图，金楠公司的合同工程范围不包括二期工程。2.《重庆市市外建筑业企业进渝单项工程中标备案证明》、《重庆市外地建筑业企业单项工程登记备案表》、《重庆发始特化工有限公司新建车间九幢建筑施工建设承包合同书》、《重庆发始特化工有限公司新建车间九幢建筑施工建设安全责任书》，拟证明发始特公司将二期公司发包给江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称溧阳公司）承建，并进行了工程备案登记。
金楠公司认为发始特公司提交的施工图是2008年6月出的，一期工程于2008年4月开工，上述施工图载明的施工范围应当属于金楠公司的施工范围，并不是发始特公司辩称的技改工程；工程备案应当在工程所在地涪陵备案，而不应在重庆市建委备案；承包合同书没有溧阳公司的盖章，只有刘加明的签字，刘加明是原金楠公司的实际施工人；发始特公司称的技改工程不是在原有设备和厂房基础上进行的技改。
金楠公司在二审中提交了王春的做工记录，拟证明发始特公司在2010年将应由金楠公司做的工程交给王春承建，后金楠公司阻止，与王春形成该记录，以供结算，证明发始特公司存在违约行为。
发始特公司对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。
本院二审补充查明：
1、2007年12月29日，金楠公司会计罗建伦出具收条一张，载明其收到孙全清交来银行汇票背书工程税款定金10万元。
2、2009年2月18日，发始特公司《关于通过账户转款的函》载明：发始特公司于2007年12月通过金楠公司账户转相关工程款1500万元，由金楠公司开具1500万元的发票，发始特公司支付5%的开票费用，即75万元，已支付现金10万元，还欠65万元。
3、2011年9月5日，发始特公司与金楠公司签订《会议纪要》，载明金楠公司代陶小明支付的工程款507500元，由发始特公司支付给金楠公司。
4、发始特公司与金楠公司就已完工工程已经进行结算，重庆天健工程咨询有限公司出具的重天健工咨（2010）361号《基本建设工程结算审核报告》载明：结算工程为亚磷酸车间、三氯化磷车间、三氯化磷罐区、仓库、危化品仓库二、危化品仓库三、氯气仓库、办公楼、综合楼、食堂、酸贮罐区及附属工程。
5、中化化工科学技术研究总院于2008年5月、6月绘制发始特公司预留车间2、3及辅助车间、科研楼、氯化物合成车间、氯化物精馏包装车间、预留车间1、危化品仓库5、危化品仓库4工程的施工图。
6、2011年1月4日，发始特公司与溧阳公司签订《重庆发始特化工有限公司新建车间九幢建筑施工建设承包合同书》和《重庆发始特化工有限公司新建车间九幢建筑施工建设安全责任书》，将新建车间九幢建筑发包给溧阳公司承建。发始特公司在该承包合同书和安全责任书上加盖公章，溧阳集团代表刘加明在该承包合同书和安全责任书上签名。
7、2011年1月24日，溧阳公司向重庆市建设委员会进行单项工程备案登记。同年3月4日，重庆市城乡建设委员会给发始特公司颁发中标备案字（2011）088号中标备案证明，载明工程名称为年产1万吨2-羧乙基苯基次膦酸阻燃剂技改项目的施工企业为溧阳公司。
8、金楠公司在一审中主张，杨静在该公司与发始特公司签订建设工程施工合同前承建了发始特公司的场平等工程，发始特公司与金楠公司签订建设工程施工合同时，要求金楠公司同意杨静、陶小明等人承包的工程挂靠该公司，并指定杨静为金楠公司的项目负责人，后来发始特公司又通过会议纪要撤销了杨静的负责人身份。发始特公司于2007年12月20日至2008年3月10日期间向杨静支付工程款共计110万元。
本院二审查明的其他事实与一审认定的事实相同。
本院认为，关于发始特公司已经支付给金楠公司的工程款金额问题。双方均确认金楠公司已完工的工程款总额为10157135元，发始特公司已支付刘平320万元、刘勇491万元。根据审理查明的事实，发始特公司于2007年12月29日支付给罗建伦的10万元，系发始特公司支付给金楠公司的开具发票的相关费用，而不是工程款；杨静是场平等工程的承包人，发始特公司直接支付给杨静的110万元工程款，金楠公司未同意从其工程中扣减，且发始特公司与金楠公司结算时，并未将杨静承包的场平等工程纳入金楠公司的已完工程进行结算，故该笔款项不应视为支付给金楠公司的工程款；发始特公司通过金楠公司账户支付给陶小明的95万元，双方已确认有507500元系金楠公司代发始特公司支付给陶小明的工程款，故该款项不应作为支付给金楠公司的工程款；发始特公司垫支的税金、电费和挖机使用费，一审判决已经将上述费用作为发始特公司支付的工程款予以扣除，双方对此也无异议。综上，一审对于发始特公司已付金楠公司工程款的总金额认定正确，发始特公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于发始特公司是否违约及是否应当赔偿金楠公司相应损失的问题。发始特公司与金楠公司于2008年2月签订的《建设工程施工合同》约定，金楠公司承建的工程为发始特公司交付其施工的化工园区设计施工图中所包含的全部工程，即厂房、办公楼、综合楼以及其它工程项目的土建、装饰、给排水、电气、平场及道路、化粪池等工程。从金楠公司与发始特公司结算的已完工程项目看，除平场及道路工程外，其余工程均是由金楠公司施工完成，而平场及道路工程虽系杨静承建，但根据金楠公司在诉讼中主张的发始特公司在与其签订《建设工程施工合同》时，要求将之前杨静、陶小明已经承包的工程挂靠该公司施工这一事实看，该工程也应视为已交付金楠公司施工。金楠公司不能提供发始特公司交付其施工的化工园区设计施工图中，具体是什么工程被发始特公司另行发包给他人修建的依据，应承担举证不能的不利法律后果。发始特公司与金楠公司签订合同时，该公司的科研楼、氯化物合成车间、氯化物精馏包装车间等工程尚在设计中，设计机构并未绘制出该部分工程的设计施工图，且合同约定由金楠公司承建的工程中并无科研楼工程，故不能认定发始特公司在双方签订合同后才完成设计的科研楼、氯化物合成车间、氯化物精馏包装车间等工程，属于金楠公司的承包范围，发始特公司将前述工程发包给其他公司承建，不构成违约。金楠公司没有证据证明其于2009年3月施工完毕后，发始特公司要求其工程管理人员留守施工现场等待复工，故本院对其要求发始特公司赔偿工程管理人员的停工待建工资损失，不予支持。金楠公司主张发始特公司预期违约的事实不能成立，其不享有合同解除权，故本院对其解除合同的诉讼请求，亦不予支持，双方签订的合同因履行完毕而终止。
综上，本案因二审出现新的证据，导致对案件的事实认定发生变化，故应当撤销一审判决，依法改判。上诉人发始特公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2012）涪法民初字第04290号民事判决第一、三、四项；
二、维持重庆市涪陵区人民法院（2012）涪法民初字第04290号民事判决第二项；
三、驳回重庆市金楠建筑有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费21360元，二审案件受理费21360元，由重庆发始特化工有限公司负担23496元，重庆市金楠建筑有限责任公司负担19224元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年一月六日
书 记 员 李 泓