上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第1591号
上诉人（原审原告）上海耐克森轮胎销售有限公司。
被上诉人（原审被告）马逸鉴。
原审被告昆明逸鉴商贸有限公司。
上诉人上海耐克森轮胎销售有限公司（以下简称耐克森公司）因买卖合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民二（商）初字第1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月7日受理后，依法组成合议庭，于同年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人耐克森公司的委托代理人，被上诉人及原审被告昆明逸鉴商贸有限公司（以下简称逸鉴公司）的共同委托代理到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，逸鉴公司系耐克森公司的经销商，马逸鉴系逸鉴公司的法定代表人。2013年初，耐克森公司与逸鉴公司签订《经销商合同》，其中第二条第1款约定，逸鉴公司在云南区域经销耐克森公司耐克森轮胎系列产品，耐克森公司保留在该区域内直接销售的权利和指定其他经销商的权利；第三条约定，销售目标应由双方每年度另行书面约定，逸鉴公司应完成销售金额目标，否则耐克森公司有权限制供货或解除合同；第十七条约定，耐克森公司不接受逸鉴公司的退货；第二十一条第2款约定，逸鉴公司自应付款之日起应按未付款金额每日万分之五向耐克森公司支付违约金；第二十二条第1款约定，合同有效期自2013年1月1日起至2016年12月31日止。2013年1月15日，耐克森公司与逸鉴公司又签订《2013年销售目标合同》一份，约定了逸鉴公司2013年度每月应完成的销售目标。
2013年3月29日，逸鉴公司、马逸鉴向耐克森公司出具《承诺书》一份，主要内容为：由于资金缺口较大，请耐克森公司先向逸鉴公司发货，对3月份产生的欠款人民币60万元（以下币种均为人民币），逸鉴公司保证在2013年4月23日前支付。同时有保证人马逸鉴以其个人全部财产对前述货款承担保证责任。
2013年4月29日，逸鉴公司、马逸鉴再次向耐克森公司出具《承诺书》一份，主要内容为：由于资金缺口较大，请耐克森公司先向逸鉴公司发货，对4月份产生的欠款90万元，逸鉴公司保证在2013年5月17日前支付30万元，2013年5月24日前付清余款。同时有保证人马逸鉴以其个人全部财产对前述货款承担保证责任。
2013年9月13日，耐克森公司向逸鉴公司出具一份《通知函》。载明：截止2013年5月对账单，逸鉴公司欠付货款1，250，211.35元；扣除6月份退货金额1，533.99元，扣除6月份处理的不良赔偿费1，318.33元，截止2013年9月13日，逸鉴公司欠付货款为1，245，528.82元。2013年1月至8月，逸鉴公司同期合同目标为24，000条，但实际进货为8，063条，仅完成目标的34%，已严重违背双方签订《经销商合同》的约定，因此耐克森公司通知如下：1、解除双方间的《经销商合同》；2、逸鉴公司在2013年9月30日前清偿前述欠款，否则耐克森公司将向逸鉴公司主张欠款本金及逾期付款利息，同时追究抵押人及保证人的抵押担保及保证责任。
同日，耐克森公司将上述《通知函》通过邮政EMS快递方式向逸鉴公司、马逸鉴邮寄（快递单号为1034166110303）。耐克森公司通过邮政网络查询上述函件的投递结果为：于2013年9月15日本人签收。但实际的快递回单签收人一栏处系案外人＊“刘”签名。
2014年4月14日，耐克森公司、逸鉴公司及案外人＊文、陈在云南省昆明市国信公证处签署《协议书》一份，确认案外人＊以自己名下房屋为逸鉴公司提供最高额39万元的担保，因上述货款已全部结清，三方同意注销房屋的抵押登记手续。
现耐克森公司诉至原审法院，请求判令逸鉴公司支付欠款792，680.89元及违约金，马逸鉴承担保证责任。原审审理中，逸鉴公司同意解除与耐克森公司签订的《经销商合同》。
原审法院认为，耐克森公司与逸鉴公司签订的《经销商合同》、《2013年销售目标合同》系双方当事人的真实意思表示且未违反法律规定，应属合法有效，当事人均应按约履行各自的义务。耐克森公司举证其曾于2013年9月通知逸鉴公司解除《经销商合同》，庭审中逸鉴公司亦表示同意解除双方合同关系。此系当事人行使各自的权利且于法不悖，予以准许，确认耐克森公司与逸鉴公司已协商一致解除双方签订的《经销商合同》。则本案的争议焦点在于逸鉴公司的欠款数额以及马逸鉴是否应当承担担保责任。
根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，逸鉴公司对耐克森公司主张的欠款数额持异议，认为耐克森公司遗漏了应扣除的返利及退货金额，但未能提供相应的证据予以佐证，原审法院对此难以采信；逸鉴公司又认为耐克森公司主张的违约金过高，但根据查明的事实，逸鉴公司自2013年4月23日起就未按约履行付款义务，而耐克森公司主张的违约金系从2014年5月11日起计算，在此情况下逸鉴公司再要求调整违约金，缺乏法律依据，不予采信。故耐克森公司要求逸鉴公司支付剩余货款792，680.89元及按每日万分之五计算违约金的诉请，有事实及合同依据，应予支持。
关于马逸鉴的担保责任，根据《中华人民共和国担保法》相关规定，保证人与债权人未约定保证期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。逸鉴公司于2013年4月29日向耐克森公司出具的《承诺书》中，明确其最后的付款时间为2013年5月24日，则马逸鉴作为担保人的保证期间应截至2013年11月24日。耐克森公司提供的一份《通知函》证明其已于2013年9月13日向逸鉴公司、马逸鉴提出主张，故诉讼时效中断；而逸鉴公司、马逸鉴辩称其均未收到上述《通知函》。审理中，原审法院要求耐克森公司对函件签收人“刘”的身份进一步说明，但耐克森公司未能举证。根据最高人民法院相关司法解释，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定的债权人要求保证人承担保证责任，应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。本案中，耐克森公司提供的《通知函》，从相对主体、函件内容及信封提示来看，均是针对逸鉴公司催讨货款及通知解除合同，并没有直接要求担保人马逸鉴承担担保责任的意思表示；而耐克森公司提供的补充证据公证的《协议书》中，亦未涉及担保人马逸鉴关于担保责任的意思表示。虽然耐克森公司主张马逸鉴曾在签订协议时口头承诺分期清偿，由于马逸鉴既是涉案债务的担保人又是债务人逸鉴公司的法定代表人，即其具有双重身份，而担保责任必须是明确的意思表示，故耐克森公司现有证据不能证明其在保证期间内向马逸鉴主张过担保责任，也不能证明马逸鉴在保证期间内承诺过承担保证责任，故马逸鉴认为耐克森公司未在保证期间内向其主张保证责任的抗辩理由成立，保证人免除保证责任。原审法院遂判决：一、逸鉴公司于判决生效之日起十日内向耐克森公司支付货款792，680.89元及逾期付款的违约金（以792，680.89元为基数，自2014年5月11日起至判决生效之日止，按每日万分之五计算）；二、驳回耐克森公司其余诉讼请求。一审案件受理费11，726.80元，减半收取5，863.40元，财产保全费4，483.40元，共计10，346.80元，由逸鉴公司、马逸鉴共同负担。
耐克森公司上诉称：其有充分证据证明《通知函》已送达逸鉴公司及马逸鉴，且耐克森公司送达的《通知函》具有向马逸鉴主张担保责任的明确意思表示和法律效力。耐克森公司确已在保证期限内向马逸鉴主张过保证责任，原审法院所作判决不当。故请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判马逸鉴对逸鉴公司的债务承担连带清偿责任；一、二审案件受理费由马逸鉴和逸鉴公司共同承担。
马逸鉴和逸鉴公司共同答辩称：《通知函》的相对方是逸鉴公司而非马逸鉴，马逸鉴与逸鉴公司是两个独立的民事主体。《通知函》并未明确要求保证人承担保证责任，根据担保法的相关规定，不能证明耐克森公司向保证人主张担保责任。且《通知函》并不是保证人签收。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回耐克森公司的上诉，维持原判。
耐克森公司为证明其主张提供以下证据材料：1、由刘签收的两份销售收据；2、由耐克森公司开具的六份上海市增值税普通发票；3、由耐克森公司出具的《销售货物或者提供应税劳务清单》八份。三组证据均欲证明刘是逸鉴公司的员工。
马逸鉴、逸鉴公司未当庭发表质证意见，庭后马逸鉴以书面方式发表意见认为：其在2013年3月26日至2014年1月14日不是逸鉴公司的股东，与逸鉴公司没有任何关系，其不清楚逸鉴公司员工情况，且经询问当时公司负责人后，他们表示查无此人。故逸鉴公司没有叫“刘”的员工。
马逸鉴及逸鉴公司未提供新的证据材料。
根据耐克森公司提供的证据以及马逸鉴发表的质证意见，本院认证认为：虽然马逸鉴否认刘为逸鉴公司工作人员，但根据刘签收的销售收据，以及销售收据上载明的货物与上海市增值税普通发票上所记载的货物能相互对应，本院认为耐克森公司提供的证据能证明刘系逸鉴公司的工作人员。马逸鉴否认刘为逸鉴公司工作人员依据不足，本院不予采信。
本院经审理查明：原审法院查明的事实有相应的证据予以佐证，本院予以确认。
本院另查明：2013年5月16日和5月20日刘签收了耐克森公司出具的销售收据。
本院认为，根据耐克森公司提供的新证据材料，可以认定刘系逸鉴公司的工作人员，但对刘签收的《通知函》效力是否能够及予马逸鉴，对此，本院认为，首先，根据已查明的事实，刘为逸鉴公司的工作人员，其签收《通知函》的行为能代表逸鉴公司。其次，从《通知函》所涉内容来看，系耐克森公司因逸鉴公司拖欠货款而提出解除双方签订的《经销合同》，并要求逸鉴公司应在2013年9月30日前清偿欠款，故根据上述内容可以认定《通知函》收件主体为逸鉴公司。虽然在《通知函》第二条涉及追究保证人的保证责任，但因《通知函》系耐克森公司发给逸鉴公司，故无法认定该条款为直接要求马逸鉴承担保证责任的意思表示。第三，虽然刘已签收《通知函》，但因刘为逸鉴公司的工作人员，其签收《通知函》的行为只能代表逸鉴公司。而马逸鉴在《承诺书》中作为保证人，承诺以其个人全部财产对逸鉴公司货款承担担保责任，此时马逸鉴是以自然人身份承担担保责任，故刘所签收的《通知函》效力不能及予马逸鉴，原审判决认定耐克森公司现有证据不能证明其在保证期间内向马逸鉴主张过担保责任并无不当。综上所述，耐克森公司在本案中虽提供相应证据证明刘为逸鉴公司的工作人员并签收《通知函》，但因马逸鉴是以自然人身份承担担保责任，刘签收《通知函》的行为不能代表马逸鉴，故耐克森公司就本案的上诉理由依据不足，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11，726.80元，由上诉人上海耐克森轮胎销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 峥
审 判 员 赵喜麟
代理审判员 童 磊
二〇一四年十一月六日
书 记 员 陈 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。