安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民一终字第01455号
上诉人（原审被告）：李学成。
被上诉人（原审原告）：许士清。
上诉人李学成因房屋租赁合同、侵权责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2014）东民一初字第00253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：许士清与李学成原系朋友关系，1998年1月至4月间，许士清合计向李学成借款200000元。李学成于2000年向原审法院起诉，要求许士清偿还借款50000元，原审法院于2000年9月8日作出（2000）东民初字第445号民事判决，判决许士清偿还李学成现金50000元，该判决已经生效；2005年李学成再次起诉，要求许士清偿还借款本息，原审法院作出（2005）东民一初字第333号民事判决，许士清不服该判决，提起上诉，本院于2005年10月17日作出（2005）阜民一终字第456号民事判决，判决许士清偿付李学成361450元。后许士清提出申诉，本院于2007年5月21日作出（2006）阜民一监字第25号驳回再审申请通知书，写明：“本院（2005）阜民一终字第456号民事判决书认定你尚欠李学成本金15万元，利息211450元，合计361450元。有关利息的计算，是从你借款之日起，按月利率1.5%计算得来。你申诉中称李学成使用你的住房问题与本案不是一个法律关系”。
从1998年8月起，李学成即开始使用许士清所有的坐落在阜阳市颍东区袁寨镇赵集居委会振兴路东侧67号的房屋。2000年4月6日双方达成《协议书》一份，写明：“因借李学成款220500元，暂时把阜口公路振兴街路口两层楼房十四间全部有李学成无偿使用”。2003年3月1日，许士清给李学成出具一份欠条，写明：“于98年2月份借李学成款，截止2003年3月1号本息结清计欠款387000元正，房产证及土地使用证暂作抵押，阜口路两层楼十四间，房租费于结账之日起已全部抵清”。后李学成将该房屋过户到自己名下，并办理了“阜房权证颍东区字第200300**号”房屋所有权证，许士清得知后于2004年3月22日以阜阳市房地产管理局为被告、李学成为第三人提起行政诉讼，阜阳市房地产管理局于2004年3月29日以阜房办（2004）59号文件，注销了李学成办理的上述房屋所有权证，许士清于2004年4月7日撤回了起诉。因许士清欠卢明亮款，经原审法院委托，于2005年7月12日对许士清一楼最东边一间门面进行拍卖，李学成以90000元的价格拍得该门面房。2005年8月31日，许士清起诉，要求李学成及其雇用的李学峰搬出占用的门面房，原审法院于2005年10月11日作出（2005）东民一初字第829号民事判决，判决李学成、李学峰于判决生效后二个月内搬出该房屋，但该判决许士清没有申请执行。
又查明：自1998年8月开始至2000年4月，李学成使用许士清一楼三开门门面两间（即房屋位置平面示意图103、104室）、厢房一间（即房屋位置平面示意图厢房02）、二楼两间（即房屋位置平面示意图201、202室），2000年4月双方达成《协议书》后，李学成自认又使用许士清一楼门面三间（即房屋位置平面示意图101、102、105室）；其中103、104、105及厢房02处于相互连通状态。目前201、202、203、204均处于空置状态，205、206由许士清儿媳使用。以上房屋的使用，双方均没有办理相关交接手续。安徽富友房地产评估咨询有限责任公司于2014年5月20日作出房地产评估报告，对上述房屋的租金作出了评估。
原审法院认为：公民的合法财产受法律保护；侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点应为：
、李学成使用许士清的房屋，房租应当从何时计算。李学成从1998年8月即开始使用许士清的房屋，对于房租是否结算双方存在争议。根据2003年3月1日许士清给李学成出具的一份欠条，能够反映出“截止2003年3月1号本息结清计欠款387000元正，房产证及土地使用证暂作抵押，阜口路两层楼十四间，房租费于结账之日起已全部抵清”的事实，该欠条中借款已经计算有利息，不能因驳回再审申请通知书所载明的利息是从借款之日计算得来，就认定房租也应从使用时开始计算，且按照2000年4月6日双方所签协议书载明的是房屋由李学成无偿使用，故应当认定2003年3月1日前的房租已经全部结清；而此后的房租李学成一直没有支付，故房租应当从2003年3月2日起开始计算。
（二）、李学成使用了哪些房屋、房租计算到何时。李学成在答辩状中称，自1998年8月开始，使用许士清一楼三开门门面两间（103、104室）、厢房一间（厢房02）、二楼两间（201、202室），2000年4月开始李学成又使用许士清一楼门面三间（101、102、105室）；而许士清的诉状中认为李学成自2000年4月起使用其一楼门面房五间、厢房两间、二楼房屋五间；因厢房01是从101室开门，可以认定厢房01的使用应和101室的使用一致，而2005年7月12日101室被拍卖，故李学成使用101室及厢房01的时间应计算到2005年7月12日。李学成称自2004年7月起没有使用楼上两间和门面房一间（201、202、105室），但李学成并没有证据证明已经将房屋交接给许士清，许士清也否认接收该房屋，且目前上述房屋处于空置状态，故应当认定李学成一直占有、使用201、202、105室。对于203、204、205室，根据2000年4月6日双方达成《协议书》及2003年3月1日许士清给李学成出具的一份欠条，能够反映出许士清除要求李学成不得赶王桂皊走外，允许李学成使用许士清两层楼房十四间，后李学成还将该楼房过户到自己名下，其中就包括203、204、205室，经现场查看，目前203、204室处于无人使用的状态，而205室目前由许士清儿媳使用；由于上述房屋均没有办理交接手续，应认定203、204室属于李学成使用。综上，应认定李学成使用许士清房屋为101、102、103、104、105、厢房01、厢房02、201、202、203、204室，其中101、厢房01自2003年3月2日使用至2005年7月12日，其余的房屋自2003年3月2日使用至判决确定之日即2014年7月23日。根据安徽富友房地产评估咨询有限责任公司作出房地产评估报告及房租计算表，101、102、103、104、105室2003年3月2日至2005年7月12日之间的房租为65795元；102、103、104、105室2005年7月13日至2014年7月23日之间的房租为338861元；201、202、厢房02室2003年3月2日至2014年7月23日之间的房租为19575元；203、204室2003年3月2日至2014年7月23日之间的房租为13049元；厢房01室2003年3月2日至2005年7月12日之间的房租为873元。以上合计为438153元。
（三）、许士清要求李学成搬出房屋，停止侵害的诉讼请求是否应当予以支持。许士清曾于2005年8月31日起诉，要求李学成及其雇用的李学峰搬出占用的房屋，原审法院于2005年10月11日作出（2005）东民一初字第829号民事判决，判决李学成、李学峰于判决生效后二个月内搬出该房屋。由于许士清没有申请执行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期间为两年，许士清现已经不能再申请执行。由于李学成的侵权属于持续状态，现在许士清的主张应视为对李学成新的侵权行为的主张，不属于一事不再理的情形，且原判决也没有处理二楼的侵权问题，故李学成应当停止侵权，限期搬出所占用的房屋。
（四）、本案的案由是房屋租赁合同纠纷还是侵权责任纠纷。在许士清2005年8月31日起诉前，李学成使用该房屋是经过许士清同意的，应为房屋租赁合同纠纷；在许士清起诉李学成后，法院判决支持了许士清的诉讼请求，此后李学成占用房屋的行为，应属于侵权行为，故本案案由应定为房屋租赁合同、侵权责任纠纷两个案由。
对于证人李标、任庆福的证言，不能证明房屋具体的使用及交接的事实；证人曹朋、杨标、苗青松、王清玉、姜武、杨素合、窦俏、余民江、朱士明、王安录的证言，只是证明自己所使用及所有的房屋的租金情况，与本案不具有关联性，对上述证人证言应不予采信。安徽富友房地产估计咨询有限责任公司作出的房地产估价报告，系法院委托具有资质的估价机构作出，且鉴定人也出庭接受了质证，故对该房地产估价报告予以采信。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零六条、第一百一十七条、第一百三十四条第一款第一、二项，《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、李学成于判决生效后十日内支付许士清自2003年3月2日起至2014年7月23日止房屋租金合计为438153元；二、李学成于判决生效后二个月内搬出许士清位于阜阳市颍东区袁寨镇赵集居委会振兴路东侧67号的房屋；三、驳回许士清的其他诉讼请求。案件受理费11044元，由许士清负担3172元，由李学成负担7872元。
宣判后，李学成不服，向本院提起上诉，其上诉认为：1、除了许士清起诉的前一年之内的租金之外，许士清的其他租金的诉讼请求超过诉讼时效，原审法院对超出诉讼时效的部分诉讼请求不应支持；2、根据双方当事人的约定，许士清欠李学成借款，李学成可以无偿使用涉案房屋，到2002年4月6日如不还款，房屋由李学成任意处置。因此，双方不是房屋租赁关系，对房屋可以参照当地类似房屋计算租赁价格，但不能直接按租赁价格判决；3、原审对李学成未占用的房屋计算租赁费用错误；4、房地产估价报告与当地房屋租赁市场价格严重不符，不应作为判决依据。请求二审法院撤销原判第一项，依法改判。
二审审理期间，李学成向本院申请证人姜军、武永锋、康齐平、田春颍出庭作证，证明2004年7月份，李学成已经从许士清部分房屋搬出。许士清对此持有异议。因姜军、武永锋证明的是帮李学成搬运物品，康齐平、田春颍证明李学成租赁其房屋，证人证言不能直接证明李学成和许士清关于房屋租金及交接事宜，本院对该组证据的关联性不予认定。当事人未提供其他新的证据，未提出其他新的举证质证意见。本院查明事实与原审法院查明事实一致。
综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：原审法院判决李学成给付许士清房屋租金是否适当。
本院认为：综合2000年4月6日许士清和李学成达成的《协议书》和2003年3月1日许士清给李学成出具的欠条，可以看出许士清和李学成对借款本金、利息与房屋使用价值进行了协商，李学成使用许士清房屋是需要付出一定对价的而非绝对无偿使用，且欠条中明确载明：房租费于结账之日起已全部抵清。该约定能够反映双方借贷关系和租赁关系密切关联，原审法院据此认定双方存在租赁关系并无不当；原审法院作出（2005）东民一初字第333号民事判决和（2005）东民一初字第829号民事判决，即使判决生效后，许士清未偿还借款，李学成也未完全搬离房屋，双方实体权利仍然交织在一起，互相制约，互为履行条件，李学成上诉认为许士清的部分诉讼请求超过诉讼时效的理由缺乏依据，本院不予采信；原审审理期间，李学成对许士清单方委托的房屋评估不予认可，原审法院根据李学成的申请，委托鉴定机构重新评估，程序合法。由于鉴定意见属专门机构作出的专业性较强的结论性意见，李学成未能提供证据推翻该评估意见，其对评估意见不服的理由缺乏依据，本院亦不予采信；2005年10月11日，原审法院作出（2005）东民一初字第829号民事判决，判决李学成、李学峰于判决生效后二个月内搬出该房屋。据此，许士清对其房屋获得了胜诉权和实体上的合法使用权。判决生效后，许士清未申请执行，是其对执行权利的处分，但不影响其财产权利的行使。原审法院认定涉案房屋的201、202、203、204、105室处于无人使用的空置状态，该状态应为许士清不申请执行生效判决，自主处分财产权利的结果，在双方均不能证明该房屋使用主体的情况下，应根据谁主张谁举证的原则，由许士清承担举证不能的法律后果。而不能再以李学成没有证据证明房屋办理交接手续为由，责令其承担举证不能的责任。原审法院适用证据规则分配举证责任不当。本院予以纠正。对闲置的201、202、203、204、105室自原审法院（2005）东民一初字第829号民事判决确认之后的租赁费用不应由李学成负担。参照安徽富友房地产评估咨询有限责任公司作出的房地产评估报告及房租计算表，自2005年12月（原审法院于2005年10月11日作出（2005）东民一初字第829号民事判决，判决李学成、李学峰于判决生效后二个月内搬出该房屋，本院酌情按月计算）至2014年7月间的租赁费，其中105室为80546元，201、202、203、204室为20188元，合计为100734元，应在原审法院计算总额中扣除，即337419元。综上，李学成的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省阜阳市颍东区人民法院（2014）东民一初字第00253号民事判决第二、三项，即：李学成于判决生效后二个月内搬出许士清位于阜阳市颍东区袁寨镇赵集居委会振兴路东侧67号的房屋；驳回许士清的其他诉讼请求；
二、变更安徽省阜阳市颍东区人民法院（2014）东民一初字第00253号民事判决第一项，即：李学成于判决生效后十日内支付许士清自2003年3月2日起至2014年7月23日止房屋租金合计为438153元为李学成于判决生效后十日内支付许士清自2003年3月2日起至2014年7月23日止房屋租金合计为337419元。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11044元，二审案件受理费7873元，合计18917元，由李学成负担11917元，由许士清负担7000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
代理审判员 孙 颖
代理审判员 王来斌
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 颜廷光
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；