广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂09民终628号
上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司玉林中心支公司，住所地玉林市一环东路56号。
主要负责人：林七祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈海周，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李祖凤，广西振祺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:黄广林，男，1982年4月11日出生，汉族，住北流市。
委托诉讼代理人：刘祖彬，广西瀛聪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄兆忠，男，1978年6月1日出生，住北流市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司玉林中心支公司（以下简称平安财保玉林支公司）因与被上诉人黄广林、黄兆忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服北流市人民法院（2016）桂0981民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人平安财保玉林支公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，判决上诉人不承担商业险中医药费的非医保部分费用及鉴定费1900元，变更被上诉人的护理费为5772.2元，并支持上诉人要求对被上诉人的伤残进行重新鉴定的申请。事实和理由：根据商业第三者责任保险条款第十七条、第二十四条第（六）款约定，上诉人在商业险限额内不承担赔偿医药费中非医保部分费用，上诉人一审申请法院委托有资质的部门鉴定扣除医保外的用药（占总额15%左右），但一审法院口头驳回了上诉人的申请，判决上诉人全额赔偿医疗费，侵犯了上诉人的合法权益。本案中黄广林是私自委托玉林市国泰司法鉴定所提出委托鉴定的，不符合法定程序，所认定的护理期、误工期、营养期不当，按两人护理有误，上诉人已申请对其伤残程度进行重新鉴定。
被上诉人黄广林辩称，一审法院查明事实及适用法律正确，上诉人要求重新鉴定，但没有足够的证据，上诉人不能证实其方的鉴定违反规定，鉴定是合法有效的。上诉人不能证实超出医保范围的药物，无有效证据证实哪部分是自费用药，而且非医保用药只有10%左右，本案交强险10000元的医疗费用限额已足以赔偿该款，一审认定的误工费、护理费、营养费都是有凭有据的，一审判决符合规定。请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人黄兆忠辩称，对平安财保玉林支公司的上诉主张没有意见。
黄广林向一审法院起诉请求：被告黄兆忠赔偿给原告医疗费72398.64元、住院伙食补助费6200元、误工费11358.2元、护理17130.4元、交通费1000元、营养费6100、司法鉴定费1900元、残疾赔偿金18934元，精神损害抚慰金5000元、后续治疗费8000元（庭审中增加）等合计148021.24元；被告平安财保玉林支公司先在交强险责任限额范围内及商业第三者保险限额内承担赔偿责任，不足部分再由被告黄兆忠连带承担。
一审法院认定事实：2016年2月29日18时10分左右，被告黄兆忠驾驶桂Ｋ×××××号中型厢式货车由新丰往沙垌方向行驶，原告黄广林驾驶桂Ｋ×××××号普通二轮摩托车由沙垌往新丰方向行驶，行至新丰至沙垌19KM+900M处时，因被告黄兆忠会车时没有减速靠右行驶，致使两车发生碰撞，造成两车不同程度损坏、黄广林受伤的交通事。于2016年4月1日经北流市公安局交通管理大队第2016EFS0229号道路交通事故认定书认定被告黄兆忠应承担起事故的主要责任，原告黄广林承担事故的次要责任。原告受伤后，被送往北流市人民医院住院治疗62天，2016年4月30日出院，共花了72398.64元医疗费。医院诊断为：中型颅脑损伤；胸部闭合性损伤。北流市人民医院出具疾病证明书，证明原告住院期间需要2人陪护，全休2个月，加强营养。2016年8月16日经玉林市国泰司法鉴定所评定原告黄广林因交通事故造成左锁骨骨折致左上肢功能障碍构成十级伤残；评定黄广林误工期为180天，护理期为60天，营养期为90天；评定黄广林用于取出左锁骨骨折内固定物的治疗费为8000元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并参照《广西壮族自治区2016年道路交通事故损害赔偿项目计算标准》农、林、牧、渔业计算，本案交通事故对原告造成以下经济损失：医疗费72398.64元、住院伙食补助费6200元（100元/天×62天）、误工费11358.2元（33983元/年÷365天×122）天）、护理费17130.4元（33983元/年÷365天×62天×2人+33983元/年÷365天×60天×1人）、交通费500元、营养费1860元（30元/天×62天）、司法鉴定费1900元、残疾赔偿金18934元（9467元∕年×20年×10%），精神损害抚慰金3000元、后续治疗费8000元等以上合计141281.64元。被告平安财保玉林支公司已赔偿10000元给原告，被告黄兆忠已赔偿16500元给原告。另查明，被告黄兆忠为其所有的桂Ｋ×××××号中型普通客车在被告平安财保玉林支公司投保交强险与50万元的商业第三者保险，事故发生保险期限内。
一审法院认为，北流市公安局交通管理大队根据事故现场勘验以及对事故证据、原因的分析，作出的事故责任认定与客观事实相符，程序合法，适用法律法规正确，本院依法予以确认并作为确定本案民事赔偿责任划分的依据。因此，黄兆忠对黄广林的受伤应承担侵权责任，原告黄广林因受伤造成的经济损失，被告黄兆忠应承担民事赔偿责任。由于原告黄广林对发生本案的道路交通事故承担事故的次要责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，结合本案的实际情况，被告黄兆忠应对黄广林的经济损失承担70％民事赔偿责任。由于被告黄兆忠为其所有的桂Ｋ×××××号中型普通客车在被告平安财保玉林支公司投保交强险与50万元的商业第三者保险，事故发生保险期限内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，原告请求被告平安财保玉林支公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任及不足部分由平安财保玉林支公司在商业三者险的保险限额范围内赔偿的请求，有事实和法律依据，依法予以支持。原告请求被告赔偿其住院伙食补助费、鉴定费符合法律规定，依法予以支持。被告平安财保玉林支公司申请对原告医疗费中的医保范围内费用及伤残等级重新鉴定，但没有提供相应证据证实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，被告平安财保玉林支公司没有提供证据足以推翻玉林市国泰司法鉴定所对原告黄广林因交通事故造成左锁骨骨折致左上肢功能障碍构成十级伤残的司法鉴定及原告的医疗费中哪些属医保范围内费用。因此，对被告平安财保玉林支公司要求对原告医疗费中的医保范围内费用进行鉴定及伤残等级重新鉴定的申请不予准许，依法确认为原告伤残等级为十级伤残，医疗费72398.64元。原告在本案交通事故之前在广西××市沙垌镇雷××村野里××号，属农村居民，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，其残疾赔偿金费应按2016年度农村居民标准并结合伤残等级计算，原告的残疾赔偿金18934元。本案交通事故造成原告受伤，给原告造成一定的精神痛苦和精神创伤，原告请求被告赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定，依法应予支持，但原告请求赔偿数额过高，结合本案的实际情况，确定精神损害抚慰金3000元为宜。结合北流市人民医院出具疾病证明书和玉林市国泰司法鉴定所对黄广林误工期为180天，护理期为60天，营养期为90天，用于取出左锁骨骨折内固定物的治疗费为8000元的评定，确定原告的误工期时间122天、护理期为122天（其中住院期间二人护理62天，出院后一人护理60天），营养期为住院时间62天，按30元/天。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并参照《广西壮族自治区2016年道路交通事故损害赔偿项目计算标准》农、林、牧、渔业在职工年平均工资计算，原告的误工费11358.2元、护理费17130.4元、营养费1860元。被告平安财保玉林支公司认可的交通费500元。综述，原告的经济损失医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费共计141281.64元。对于上述原告的经济损失，被告平安财产保险公司应在交强险的责任限额内医疗费用赔偿限额赔偿医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费10000元给原告；在死亡残疾赔偿限额内赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金52822.6元给原告。对于原告超过交强险的责任限额可获赔的款项78458.64元（141281.64元-62822.6元），根据上述赔偿责任分担原则，应由被告平安财产保险公司在商业三者险的保险限额范围内赔偿54921.05元（78458.64×70%）给原告，其余损失由原告自行承担。对于被告黄兆忠已支付给原告的赔偿款16500元，由被告平安财产保险公司在应赔偿给原告款项中直接扣除返还给被告黄兆忠。被告平安财产保险公司已支付给原告的赔偿款10000元，在应付给原告的赔偿款中扣减。因此，被告平安财产保险公司应赔偿原告的经济损失总计为91243.65元。由于被告平安财产保险公司已赔偿原告的经济损失，因此，原告请求被告黄兆忠赔偿其经济损失，理由不充分，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司玉林中心支公司在机动车第三者强制责任限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共52822.60元给原告黄广林；二、被告中国平安财产保险股份有限公司玉林中心支公司在机动车第三者责任的保险限额范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费共38421.05元给原告黄广林；三被告中国平安财产保险股份有限公司玉林中心支公司应返还16500元给被告黄兆忠；四、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费3100元，减半收取计1550元，由平安财保玉林支公司负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，平安财保玉林支公司提交了商业三者险保险条款一份，欲证明条款约定医疗费超出医保部分不予赔偿，还申请对黄广林的伤残等级及医疗费医保范围内费用进行鉴定。本院组织了证据交换和质证。黄广林对平安财保玉林支公司提供的保险条款表示不清楚，对平安财保玉林支公司提出的鉴定申请表示不同意，主ＸＸ安财保玉林支公司并没有证据证实其作出的司法鉴定存在不当，不必重新鉴定；黄兆忠对平安财保玉林支公司提供的保险条款表示不清楚，对于鉴定问题则由法院确定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：平安财保玉林支公司提交的保险条款符合真实、合法、关联的特征，可以作为认定本案事实的依据，平安财保玉林支公司申请对黄广林的伤残等级进行重新鉴定，但不能提供足以推翻玉林市国泰司法鉴定所作出的鉴定意见书的切实证据，本院不予准许，对平安财保玉林支公司二审请求对黄广林的医疗费中非医保部分进行鉴定的申请，本院不予准许，结合本案情况，本院酌情确定黄广林支出医疗费中非医保部分费用为医疗费数额的12%。一审法院查明的事实除对黄广林的护理费损失认定有误外，其余事实基本属实，本院予以确认。另查明，黄兆忠投保的商业第三者保险条款第二十六条约定“下列人身伤亡，财产损失和费用，保险人不负责赔偿：…（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”。
本院认为，对本案交通事故一审法院确认交警部门作出由黄兆忠承担主要责任，由黄广林承担次要责任的认定，并结合黄兆忠为其所有的桂Ｋ×××××号中型普通客车投保的情况，确定对黄广林在本案中的损失由平安财保玉林支公司在交强险限额范围内先行赔偿，超出交强险限额部分，由平安财保玉林支公司在商业三者险限额内按70%的责任比例进行赔偿，黄兆忠支付的赔偿款应由保险承担部分，由平安财保玉林支公司返还给黄兆忠，各方均无异议，本院予以采纳。对于黄广林因本次事故造成的残疾赔偿金、误工费、营养费损失，一审法院是依据玉林市国泰司法鉴定所就会黄广林因交通事故造成伤残等级评定及医院的疾病证明计算确定的，并未超出黄广林的实际损失，本院予以采纳。经玉林市国泰司法鉴定所评定黄广林的护理期限虽只有60天，但黄广林因事故住院62天，期间有两人护理，有医院出具的疾病证明证实，故对黄广林的护理费损失，本院按住院62天2人护理计算确定该损失为33983元/年÷365天×62天×2人=11544.91元，一审法院对黄广林的护理费损失计算有误，本院予以纠正。黄广林因鉴定伤残等情况支出鉴定费1900元，确系本案造成的损失，证据确切，平安财保玉林支公司虽对该鉴定意见及疾病证明提出异议，但不能提供足以反驳的相应证据，平安财保玉林支公司主张该费用不应赔偿，本院不予支持。对一审法院认定黄广林的其他损失，当事人没有异议，本院予以采纳。对黄广林各项损失共计135695.75元，扣除平安财产保险公司在交强险的医疗费责任限额内先行垫付给黄广林10000元外，平安财产保险公司还应在交强险死亡残疾赔及财产损失偿限额内赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金47237.11元给黄广林，其余78458.64元按70%的责任比例，应由黄兆忠方赔偿54921.05元，该款虽未超出平安财产保险公司承保的商业三者责任的赔偿限额，但黄兆忠投保的商业三者保险条款约定对事故中医疗费超出医保费用部分不负责赔偿，故黄广林的医疗费中超出医保范围的医疗费部分应从中扣除由黄兆忠负责赔偿，本案中黄广林的医疗费为72398.64元，扣除交强险赔偿的10000元尚余62398.64元，按12%的比例计算非医保部分的金额为7487.84元，按70%的责任比例计算为黄兆忠应承担的款额5241.49元。由于黄兆忠已支付16500元给黄广林，故此，本案中平安财产保险公司还应在商业三者险限额内赔偿54921.05元-16500元=38421.05元给黄广林，并返还16500元-5241.49元=11258.51元给黄兆忠。
综上所述，平安财产保险公司的上诉主张部分成立，对合理的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持北流市人民法院（2016）桂0981民初2259号民事判决第二项、第四项；
二、变更北流市人民法院（2016）桂0981民初2259号民事判决第一项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司玉林中心支公司在机动车第三者强制责任限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共47237.11元给被上诉人黄广林；
三、变更北流市人民法院（2016）桂0981民初2259号民事判决第三项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司玉林中心支公司应返还11258.51元给被上诉人黄兆忠。
本案一审案件受理费元1550元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司玉林中心支公司负担1070元，被上诉人黄广林负担480元；二审案件受理费549元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司玉林中心支公司负担390元，被上诉人黄广林负担82元，被上诉人黄兆忠负担77元。
本判决为终审判决。
审判长 韦子荣
审判员 潘斌发
审判员 谭 政
appoint
二〇一七年七月十二日
书记员 陈国媛