山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同民终字第599号
上诉人（原审被告）王宝。
委托代理人刘永红。
上诉人（原审被告）姜政权。
委托代理人孙浩煜，天津市卓茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李福宝。
委托代理人樊培廷，山西法铭律师事务所律师。
原审被告花艳君。
原审被告陈具春。
上诉人王宝、上诉人姜政权与被上诉人李福宝借款合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2014）南商初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王宝的委托代理人刘永红、上诉人姜政权的委托代理人孙浩煜，被上诉人李福宝委托代理人樊培廷到庭参加诉讼。原审被告花艳君、原审被告陈具春经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理，现本案已审理终结。
原审法院审理查明，2012年8月28日，经过原、被告双方协商确定被告王宝向原告李福宝借款3000000元，被告王宝给原告李福宝出具借款3000000元的借条一份。借条上还款期限没有约定。借款利息在借条上并未书写，口头约定利息按月3%，同日原告李福宝、被告王宝、被告花艳君、被告陈具春、被告姜政权共同签订了一份“抵押担保借款协议”，对借款按照份额进行担保。协议约定被告花艳君、被告陈具春对被告王宝借款3000000元的归还，用各自位于天津市开发区弘景苑3-2101号商品房一套（权利价值1400000元），天津市塘沽区枫景苑6-3-1001号商品房一套（权利价值1500000元-中信银行权利价值660000元=840000元）作为抵押担保，期限为二个月，但并未进行抵押登记。被告姜政权对借款金额减去出售抵押房产金额的部分承担“无限连带保证责任”。协议签订后，原告李福宝通过李艳银行卡支付给了被告王宝2910000元（从借款3000000元中按照口头约定月3%利息，扣除了一个月的利息90000元）。借款后，被告王宝分别于2012年11月1日、12月1日、12月12日、12月17日、12月30日；2013年1月31日、3月4日、4月2日、5月2日、6月8日、7月3日十一次还款，共计还款本息2105000元。2013年7月8日，原告李福宝、被告王宝经过双方对账确认后，被告王宝给原告李福宝出具了还款计划，承认还欠本金1500000元及利息。其后被告王宝又分几次支付给李福宝本金500000元，利息100000元。最后还款的一笔时间为2013年12月30日。本金1500000元减去支付本金500000元，截止2013年12月30日，被告王宝尚欠原告本金1000000元及利息。另外查明人民银行同期贷款年利率为5.8%。
原审法院认为，原被告双方之间借款合同，是双方真实意思的合意行为，不违反法律，合法有效，应当依约履行。被告王宝没有支付完全部借款及利息应当承担继续支付的义务。原、被告双方在履行出借行为因交付借款时直接扣除了90000元一个月利息的做法不符合法律规定，故应当在尚欠本金1000000元中减去90000元，即被告王宝应当支付本金910000元。在支付利息时，依法支持人民银行同期贷款基准利率。应当支付利息期限为2013年12月30日（还款最后日）至2014年4月12日（起诉日），为0.34年。则利息计算为：910000元×5.8%×0.34=17945.2元。共计应当支付本息款927945.2元。
被告花艳君、被告陈具春对被告王宝借款的抵押担保，由于没有进行抵押登记，所以抵押担保无效，故不承担连带清偿责任。
被告姜政权在“抵押担保借款协议”中约定对被告王宝借款进行担保，担保性质表述为“无限连带保证责任”，应当按照连带责任保证确定担保性质。因约定“无限连带保证责任”意为由担保人保证债务还本付息，依法保证期限应当按照二年确认，担保范围约定为对被告王宝借款减去被告花艳君、被告陈具春两套所抵押房子权利价值、减去银行权利价值后的部分承担无限连带责任保证。同时该约定并未明确仅仅限于主债务，故应当对借款及利息减去抵押物价款后部分承担连带清偿责任。被告王宝已经偿还债务本息总数为2705000元，加上尚欠前本息927945.2元，减去被告花艳君、被告陈具春抵押商品房权利价值额2240000元，即为被告姜政权担保范围。被告姜政权按份担保范围计算为2105000元＋927945.2元-2240000元=139945.2元。现被告王宝还款后仅欠本息款927945.2元，小于被告姜政权约定担保份额应当承担连带清偿的范围，故被告姜政权应当对被告王宝上述债务清偿承担连带清偿责任。据此依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十二条、第四十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告王宝在判决生效后十日内一次性归还原告李福宝借款910000元，支付利息17945.2元。共计应当支付927945.2元；二、被告姜政权对上述债务清偿承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费20875元，法院专递费120元，合计20995元由被告王保负担。
宣判后，原审被告王宝和姜政权均不服，向本院提起上诉。上诉人王宝请求：一、依法撤销原判，改判驳回被上诉人对其所有诉讼请求；二、诉讼费、快递费全部由被上诉人承担。主要理由：一、原审法院认定事实错误，1、在《抵押担保借款协议》中，上诉人和被上诉人未对利息进行任何约定。原审法院以“李福宝与王宝口头约定利息按月3%计算”显然错误。2、原审法院在没有明确是否存在利息的情况下，故意将2013年7月3日前上诉人偿还债务的情况模糊为共计还款本息2105000元，而对其中明细情况不做任何提及。之后，又将2013年9月14日后的还款60万元认定为本金500000元，利息100000元，尚欠被上诉人本金1000000元，莫名其妙，认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。《合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。本案中，上诉人与被上诉人并未就利息进行过任何约定，应当依法认定为无息借款，上诉人向被上诉人偿还2705000元均应认定为对借款本金的偿还。上诉人仅对剩余的205000元承担偿还义务。原审法院在被上诉人未提供其他证据佐证的情况下，仅仅依据其本人陈述即认定约定了利息，并判令上诉人承担相应的法律责任，适用法律错误，综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人姜政权上诉请求同上诉人王宝，但上诉人姜政权认为自己不应承担全部连带清偿责任。主要理由是，被上诉人从来没有向上诉人提出过任何主张，在上诉人、被上诉人以及原审两被告签订的《抵押担保借款协议》中，对利息没有任何提及。上诉人也从来不知所担保的借款有利息存在。同时，在2013年7月8日还款计划笔迹明显与债务人王宝的其他签名不一致的情况下，不进行任何进一步判断（比如笔迹鉴定），仅以并不知情的上诉人没有相反证据就草率采信，违反证据规则。在本案中，上诉人的担保责任并未形成，上诉人特意强调保证方式及范围仅限于叁百万元抵减两套房产变现后不足部分，被上诉人亦以明确认可并签署“同意”。上诉人与被上诉人所形成的担保合同是一项附条件的合同。因房产变现行为并未实施，所附条件并未形成，因此上诉人所承诺的保证责任并未实际形成。退一步讲，即使保证责任已经形成，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，本案保证期间应当至2013年4月28日届满。而在此期间，被上诉人从未向上诉人主张过保证责任。因此，上诉人依法免除保证责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李福宝答辩称，上诉人说借款没有利息纯系狡辩，实际上被上诉人给其汇款时，直接从借款300万元中扣除了9万元，这9万元就是3分的利息。关于借款期限，在协议中没有约定期限，但根据担保法规定，出借人可以随时主张。上诉人称被上诉人拿到房本后没有抵押登记，但是抵押登记对方没有配合，这不是我们单方可以进行的，整个借款过程都是担保人担保的，一审法院判决正确，应予维持。
经审理查明，双方当事人除上诉人对一审认定的“对口头约定利息按月3%和王宝给李福宝出具了还款计划及截至2013年12月30日王宝尚欠李福宝本金100万元及利息有异议外，其他无争议的事实本院予以确认。
本案争议的焦点为，一、上诉人王宝与被上诉人李福宝借款时双方是否约定利息，对被上诉人所主张的3分利息应否支持？二、上诉人王宝以原审被告花艳君、陈具春的两套作房屋抵押是否有效？上诉人姜政权是否应当承担连带清偿责任？
关于双方是否约定利息以及利息如何计算问题。本院认为，上诉人王宝与被上诉人李福宝虽然在《抵押担保借款协议》和300万元的借条中没有明确约定利息以及利息是多少，但在被上诉人给上诉人的汇款单上明确汇去了291万元，而上诉人王宝并没有提出任何异议。其后在2013年7月8日的还款计划中又写到7月16-18日归还50万元与利息，余下100万元8月底还清。从上述两项事实说明当时已经口头约定了利息，而且就是3分利息。上诉人李福宝虽然直接从300万元中扣除了9万元这一行为不妥，但一审法院对此并没有支持，仍认定借款本金为291万元，上诉人虽然否认还款计划不是其本人签字，但二审诉讼中又没有提供相关的证据予以否认，故其抗辩理由不能成立。一审法院认定事实清楚，同时对剩余欠款91万元以人民银行同期贷款年利率的5.8%计算还款利息并无不当。上诉人王宝的上诉请求不予支持。
关于房屋抵押是否有效及姜政权是否应当承担连带清偿责任这一问题。上诉人姜政权认为，本案中，被上诉人并没有要求债务人就其用于抵押的房屋办理抵押登记，仅仅将抵押房屋的产权证书留置于被上诉人处，这一行为是有效抵押行为，受法律保护且有优先受偿权。且房产抵押未作登记系被上诉人自己的过错，将房产证交还债务人，导致其处置了抵押房屋亦属被上诉人自己的过错造成。本院认为，房屋抵押是否有效是以抵押登记来确认的，上诉人王宝在《抵押担保借款协议》中虽然以花艳君和陈具春的两套房屋作抵押，但房屋抵押登记并未履行，因此该房屋抵押行为无效。上诉人姜政权以被上诉人李福宝没有要求债务人办理房屋抵押登记，上诉人因没有任何证据予以证明被上诉人有过错，故其上诉理由不能成立。因上诉人姜政权在《抵押担保借款协议》上承诺“如到期房屋处置金额不足部分由保证人提供无限连带保证责任”。现由于抵押的房屋无法变现，而上诉人王宝所欠的债务应当由上诉人姜政权承担连带清偿责任。一审法院适用法律正确，因此上诉人姜政权的上诉理由不能成立。对其免责担保请求不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26158元，由上诉人王宝、姜政权各承担13079元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 君
审 判 员 张培宏
代理审判员 王利东
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 范佳旭