宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）银民终字第952号上诉人（原审被告、反诉原告）浙江新东阳建设集团有限公司。住所地浙江省东阳市歌山路**号。法定代表人卢大根，该公司董事长。委托代理人吴妍、万婷婷，北京市中银（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）西安市东方泡塑建材有限公司。住所地陕西省西安市灞桥区新合镇。法定代表人刘延壮，该公司经理。委托代理人仲家喜，宁夏金世永业律师事务所律师。上诉人浙江新东阳建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2014）金民初字第986号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭审理进行了审理。上诉人浙江新东阳建设集团有限公司委托代理人吴妍、万婷婷出庭参加诉讼。被上诉人西安市东方泡塑建材有限公司经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2011年7月23日，原告与被告下设的浙江新东阳建设集团有限公司银帝宝湖天下项目部签订《外墙外保温施工合同》。合同对工程名称及工程地点、承包范围及工程量等事项进行了约定。其中对结算期限及结算方式约定：1、按每月完成的工程量，主体大模内置安装完成后每月付工程总造价55%的进度款，抹面完成并通过质量验收后付至工程总造价的35%；2、工程完工后，除留5%质保金一年内支付，余款在十五个工作日内一次付清。3、付款方式：乙方（原告）每月10日上报上月完成的工程量，项目部在10日内进行核实结算；每月按实际完成的产值在下月20日发放。每月付款的进度、质量安全等情况以甲方（被告）施工员、质量员、安全员技术负责人、项目部经理等签字为准。合同签订后，原告对上述工程进行了施工，2012年5月底原告终止工程施工，被告遂将原告未完成工程交与他人施工。2012年12月1日，经原告班组王某与被告施工员、质量员等汇总结算，被告按原告完成的工程量进度应付原告工程款1029592.22元。2012年12月1日前被告支付原告工程款522794元，2012年12月19日支付工程款160000元，尚欠原告工程款346798.22元至今未付。为此原告提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告未付工程款379276.71元（含另外补工款“28000元”），并按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付欠款日起至实际支付之日止的逾期付款利息，计算至2014年4月3日的逾期付款利息为30035.59元，两项共计409312.3元；2、本案诉讼费用由被告承担。而被告则以原告施工进度滞后，施工质量不合格，且中途擅自离场等为由，提起反诉，请求判令：1、解除原、被告于2011年7月23日签订的《外墙外保温施工合同》；2、原告支付被告违约金308877元；3、原告赔偿被告因违约金不足以弥补的经济损失310000元；4、原告承担罚款74000元；5、本案诉讼费用全部由原告承担。原审法院认为，原、被告签订的《外墙外保温施工合同》有效。合同签订后，原告虽中途终止了合同约定的施工义务，但事后被告将原告未施工工程交与他人施工，且对原告施工工程进行了工作量汇总结算，被告确认了其应按工作量进度支付原告工程款1029592.22元，工程竣工后原告已施工工程又经最终验收合格。对此应当视为被告于结算日2012年12月1日对原告终止《外墙外保温施工合同》的认可。故原告要求被告支付工程款346798.22元的诉讼请求，予以支持。原告主张的工程款利息，因原、被告对垫资以及垫资利息没有约定，不予支持。被告提交的书面《通知》，证明原告不按要求交项目部验收，原告施工方在书面《通知》签字注明“甲方应付工程款必须到位”的字样，该书面《通知》同时证明被告因存在未及时支付工程款的违约行为，导致原告不能按要求交项目部验收。故被告以原告施工质量不合格、施工进度达不到建设单位、监理的要求，严重拖延工期，未按合同将全部工程履行完毕，按合同约定只支付70%的工程款，30%工程款应作为违约金不予结算的辩称以及要求原告向其支付违约金308877元、弥补其经济损失310000元、支付其罚款74000元的反诉请求，不予支持。被告认为工程款中应有5%的质保金，因未到期限不应支付的辩称，因其反诉请求不包括该要求，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、被告浙江新东阳建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告西安市东方泡塑建材有限公司工程款346798.22元；二、驳回原告浙江新东阳建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告浙江新东阳建设集团有限公司的反诉请求。案件受理费7440元，减半收取3720元，反诉费5364元，合计9084元，由被告浙江新东阳建设集团有限公司负担。宣判后，浙江新东阳建设集团有限公司不服，提起上诉称，一、一审判决认定事实不清。首先，被上诉人在履行《外墙外保温施工合同》中，因管理不善，缺少施工人员，施工存在质量问题，工程进度滞后，最终于2012年5月底再未继续施工，并中途离场。但一审判决对被上诉人中途离场的原因只字不提，导致对双方究竟谁违约的事实认定不清。被上诉人未对自己按约履行合同义务的事实进行举证，应承担不利后果。其次，一审判决认定上诉人应付被上诉人工程进度总价款为1029592.22元与实际情况不符。在上诉人提交的经由王某签字确认的《浙江新东阳银地宝湖天下项目部王某班组11、12年工程量汇总表》上明确记载，该1029592.22元系被上诉人完成工程量的总价款，而非工程进度款。一审中，被上诉人虽对上述汇总表关于应付工程总价款的金额等内容有异议，但并没有申请鉴定，应视为合法有效。一审法院采信了被上诉人包括上述汇总表在内的证据，但最终却作出了与证据完全相反的判决内容。二、一审判决认识不当，适用法律错误。上诉人与被上诉人于2012年12月1日对被上诉人已完成工程量的结算，不属于上诉人对双方终止合同的认可。上诉人不存在未按约支付被上诉人工程进度款的情况，王某在2012年6月29日《通知》上签署“甲方应付工程款必须到位”，不能据此推理得出上诉人没有及时支付工程进度款，最终导致工程不能按要求交付项目部验收的结论。即便上诉人在支付工程进度款时存在违约，也仅应承担相应违约责任，并不意味着被上诉人因此可以随时解除和终止合同，中途随意离场。工程款中的质保金是否具备支付条件不应属于反诉请求的内容，而应属于本诉审理的范围，一审认为反诉请求不包括该要求，不予采纳的认识明显错误。三、被上诉人未按约履行合同，中途离场的行为已经构成违约，应依照合同约定承担工程款30%的违约金和罚款。四、上诉人为了不耽误工期，减少因被上诉人违约造成的损失，将被上诉人未完成的工程以高于双方约定的单价，交由其他班组完成，系为防止损失扩大，由此造成上诉人的经济损失应由被上诉人承担。五、本案一审法院于2014年4月17日受理，经7月9日开庭后，7月21日作出判决，至上诉人于8月2日领取了判决书时，已经超过了三个月的时间，但一审仍适用简易程序审理违法。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序有误，故请求二审法院：1、依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或发回重审；2、本案一、二审的诉讼费均由被上诉人负担。被上诉人西安市东方泡塑建材有限公司书面答辩称，一审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，使用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人在开庭后补充提交付款凭证一组，据以证实截至2012年12月24日已付被上诉人工程款682794元。被上诉人没有异议，本院予以采信。二审审理查明，上诉人与被上诉人在一审期间分别提交2012年12月1日经原告班组王某与被告施工员、质量员等相关人员签字确认的《浙江新东阳银帝·宝湖天下项目部王某班组11.12年工作量汇总表》各一份，载明被上诉人已完成：（1）15、16、20#楼外墙保温总产值824567.04元［（17303.25㎡-645.33㎡）×90元／㎡×55%］；（2）15、16、20#楼防火隔离带总产值20586.03元（645.33㎡×58元／㎡×55%）；（3）15、16#楼找平挂网总产值137438.71元［（4914.48㎡-109.14㎡）×90元／㎡×35%－1071.5㎡×13元／㎡］；（4）15、16#楼防火带找平挂网总产值2215.54元（109.14㎡×58元／㎡×35%）；（5）15、16#楼二次结构保温总产值44784.90元（552.9㎡×90元／㎡×90%）。合计总产值1029592.22元。上述内容均系打印字迹，但在上诉人提交的汇总表右下角部位人工笔迹添加如下内容：“一：王某班组由于中途自动离场，工作由项目部接手安排，根据双方合同约定中途离场的班组只能结算70%，余款30%作为违约金不予结算。1029592.22×80%=823673.78元。二：王某班组合计罚款为74000元。三：因王某中途离场，由郑小军收完14-19层外墙计2970元。王某班组总产值：823673.78-74000-2970=746703.78元。四：本期支付80%×746703.78=594363.02元”。被上诉人对上述添加的内容不予认可。诉前上诉人已付被上诉人工程款682794元，其中于2011年9月8日至2012年5月22日累计支付400194元，2012年6月5日至6月25日累计支付122600元，合计522794元；2012年12月24日支付160000元。本案在一审开庭审理时，法庭明确告知，鉴于双方争议较大，不当庭主持调解，但给予双方15天的时间进行庭外和解，如和解不成法庭将依法判决。二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，予以确认。本院认为，被上诉人依照与上诉人之间的合同约定，对涉案工程外保温分项工程进行施工期间，于2012年5月底中途离场，未再继续施工。经双方于2012年12月1日结算，形成《浙江新东阳银帝·宝湖天下项目部王某班组11.12年工作量汇总表》，一致确认上诉人应付被上诉人工程款共计1029592.22元。汇总表中载明被上诉人已经完成的外墙保温和防火隔离带工程量价款均按55%结算，找平挂网均按35%结算。该结算比例与双方签订的《外墙外保温施工合同》约定的工程进度款支付比例完全一致，由于被上诉人在2012年5月底中途离场再未继续施工，故应认为截至2012年5月上诉人应付工程进度款为1029592.22元。但上诉人仅于此前累计支付400194元，包括此后累计付款和2012年12月24日付款在内，已付款共计682794元，尚未达到被上诉人已完成工程量的价款。上诉人无据证实其所持汇总表中添加的内容经被上诉人确认，故上述添加的内容不能作为双方结算和本案处理的依据。一审法院在双方庭外和解期限届满，且没有达成和解协议的情况下，适用简易程序依法对本案进行判决，未违反法定程序。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果得当，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12804元，由上诉人浙江新东阳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周景远代理审判员  徐玉芳代理审判员  吕婷婷二〇一四年十一月十四日书 记 员  张 楠附：法律相关条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。