贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法环民终字第25号
上诉人（一审被告）：黄成芬，女，1972年3月25日出生，汉族，贵州省凤冈县人，农民。
委托代理人：李开禄，凤冈县司法局法律援助中心法律工作者。代理权限：一般代理。
被上诉人（一审原告）：张远辉，男，1975年11月16日出生，汉族，贵州省凤冈县人，农民。
上诉人黄成芬与被上诉人张远辉土地承包经营权纠纷一案，贵州省凤冈县人民法院2014年3月10日作出（2014）凤民初字第260号民事判决。宣判后，黄成芬不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：在2011年3月前，张远辉与黄成芬之间的社会关系为同居关系，后双方终止了同居关系。凤冈县人民法院于2011年3月30日制作的（2011）凤民初字第230号民事调解书，对双方当事人间的同居关系析产及子女抚养纠纷一案所达成的调解协议予以确认。双方达成协议的主要内容有：张青美、张青冲均由黄成芬抚养，张远辉每月支付子女抚养共计500元（张青美、张青冲每人250元）；协议的内容还包括对双方同居期间的共同财产（包括房屋、猪圈、牛圈、稻谷、生猪、电视机）的分割、共同债务的负担等。在第二轮土地承包（1998年，延长土地承包期限）时，张远辉在何坝镇何坝社区居民委员会塘堡组所承包经营的土地有：当湾大田（四至界畔为：东至张远鱼的田边、南至张远康、张远坤的田边、西至公路、北至张远坤的田边）、代家沟田（四至界畔为：东至张远东的田边、南至张远礼的田边、西至张远刚的田边、北至张远康的田边）、当门土的土（四至界畔为：东至张远康的屋基下边、南至张远鱼的土边、西至张光彦的土边、北至张光彦的土边）、土朝湾的土（四至界畔为：东至张远强的田边、南至张远康的土边，西至张光明的田边、北至岩脚）、石园子的土（四至界畔为：东至张光鱼的土边、南至张光彦的田边、西至公路、北至张远康的土边）。在第一轮土地承包经营时，黄成芬在凤冈县何坝镇何坝社区居民委员会小东山组分得了承包地（黄成芬与张远辉同居生活后，其在凤冈县何坝镇何坝社区居民委员会塘堡组未分得承包地；其在小东山组所分得的承包地未被收回）。在张远辉与黄成芬终止同居关系后，黄成芬于2011年至2013年，对张远辉在第二轮土地承包时所承包经营的土地进行耕种、管理、收益。张远辉要求黄成芬返还土地，黄成芬认为不应向其返还土地，双方因此而产生纠纷。张远辉以诉称的事实和理由诉来法院，提出如前所诉。
一审法院经审理认为，综合双方当事人的当庭陈述、对证据发表的质证意见等，本案争议的焦点为：黄成芬的行为是否构成对张远辉所享有的土地承包经营权的侵害；黄成芬是否应当将张远辉所承包经营的全部土地（在第二轮土地承包时，原告张远辉所承包经营的全部土地）交还给原告张远辉。对当事人之间存在的前述争议评判如下：（一）凤冈县人民法院于2011年3月30日制作（2011）凤民初字第230号民事调解书所确认调解协议中，并不无“两个子女由黄成芬抚养，张远辉所承包的土地由黄成芬耕种、管理”的约定，黄成芬提出关于依协议的约定而耕种、管理张远辉所承包的土地的辩解意见，无事实依据，依法不予采纳。（二）张青美、张青冲作为未成年人、接受义务教育的学生，本身需由其父母抚养，不具备耕种、管理土地的能力；张青美、张青冲成年后，其工作、生活及身份均处于不确定的状态，在目前亦无法对张青美、张青冲是否享有土地承包经营权、是否应分得承包土地作出明确与处理；退一步讲，如张青美、张青冲应分得相应的承包地，亦应通过其他部门按相关法律、政策的规定进行处理。故对黄成芬提出张远辉违反双方的约定，两个子女应分得相应的承包地，应从张远辉所承包的土地中划二分之一归两个子女，其将其余的二分之一的土地交还给张远辉的辩解意见，无事实和法律依据，依法不予采纳。（三）张远辉与黄成芬终止同居关系时，双方协议对共同财产等进行了分割，黄成芬所分得的财产（房屋、猪圈等）现属于个人所有的财产，黄成芬主张将所分得财产作价10万元卖给张远辉，其将全部土地退还给张远辉，根据交易应遵循自愿、平等、等价、有偿的原则，在张远辉不愿向黄成芬购买前述财产的情况下，依法不能采纳黄成芬提出的前述诉讼主张。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。”的规定，在第一轮土地承包经营时，黄成芬在凤冈县何坝镇何坝社区居民委员会小东山组分得了承包地，其在小东山组所分得的承包地未被收回；黄成芬与张远辉同居生活后，黄成芬在凤冈县何坝镇何坝社区居民委员会塘堡组未分得承包地；在双方终止同居关系后，在张远辉要求黄成芬退还土地而拒不退还的行为，构成了对张远辉土地承包经营权的侵害，黄成芬应立即停止侵权行为；同时，应立即将张远辉所承包的全部土地（在第二轮土地承包时，原告张远辉所承包的全部土地）交还给张远辉。故张远辉提出黄成芬立即停止侵害；立即将张远辉所承包经营的土地交还给张远辉的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条的规定，判决：一、限被告黄成芬于本判决生效后立即停止对原告张远辉所享有的土地承包经营权（在第二轮土地承包时，原告张远辉所取得的土地承包经营权）的侵害；二、限被告黄成芬于本判决生效后立即将原告张远辉所承包的全部土地（在第二轮土地承包时，原告张远辉所承包的全部土地，土地的基本情况见查明）交还给原告张远辉。本案受理费60元，减半收取30元，由原告张远辉负担。
一审宣判后，黄成芬不服，向本院提起上诉称，第一，黄成芬与张远辉同居期间生有一对子女，该对子女作为张远辉的家庭成员，当然享有以张远辉为户主的土地承包经营权。现该对子女随黄成芬生活，作为监护人为了子女的生活开支，黄成芬有权耕管子女享有承包经营权的土地。第二，黄成芬是代其抚养的子女耕管土地，法院如要判黄成芬停止侵害、返还土地给张远辉，就应先变更子女的抚养权，由张远辉抚养。如不变更抚养权，就应将两子女列为被告，以充分保护未成年的利益。故请求：撤销凤冈县人民法院作出的（2014）凤民初字第260号民事判，依法改判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。另查明：黄成芬、张青美和张青冲的户籍所在地为贵州省凤冈县何坝乡何坝村塘堡组110号，与张远辉住所地相同；张远辉已另组家庭，以经营饭馆为生；张青美现年17岁，在贵阳读职业技术学校。张青冲现年12岁，读小学五年级，两孩子均表示愿意跟随母亲黄成芬生活；承包证上的白胡嘴大田与当湾大田为同一块土地，当门的土是自留地，未登记在承包证上。
本院认为，张远辉与黄成芬于1995年开始同居，分别于1997年、2002年生育长女张青美、次子张青冲，两子女户籍所在地与张远辉相同，均为贵州省凤冈县何坝乡何坝村塘堡组110号。1998年在第二轮土地承包时，以张远辉为户主承包了本案涉及的五块土地。2011年张远辉与黄成芬就同居析产及子女抚养达成调解协议，对同居期间的共同财产及债务和子女抚养进行了约定。但该协议未就家庭承包的土地进行家庭内部分割。张青美、张青冲作为凤冈县何坝乡何坝村的成员以及张远辉的家庭成员，对以张远辉为户主承包的土地享有承包经营权。作为张青美、张青冲的抚养人，黄成芬有权耕管子女享有承包经营权的土地。现张远辉起诉要求黄成芬停止侵害并返还土地，但因承包地未进行家庭内部分割，张远辉不能证明其独自享有五块土地的承包经营权，其证明侵权事实存在的证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本院对张远辉的诉讼请求不予支持。一审法院认定黄成芬耕管土地系侵权行为，系适用法律错误，应当予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销（2014）凤民初字第260号民事判决；
二、驳回张远辉的诉讼请求。
二审案件受理费60元，由张远辉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾占雷
审 判 员 李露露
代理审判员 张辉云
二〇一四年七月三十日
书 记 员 王宇鹏