江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏03民终182号
上诉人（原审原告）田久迎。
被上诉人（原审被告）徐杰杰。
原审第三人徐州市金润房地产开发有限公司。
上诉人田久迎因与被上诉人徐杰杰，原审第三人徐州市金润房地产开发有限公司（以下简称金润公司）债权人代位权纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第3611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人田久迎及其委托代理人鹿静，被上诉人徐杰杰的委托代理人张君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月2日，第三人金润公司作为发包人与作为承包人的泰州市第二建筑安装工程公司（以下简称泰州二建）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为金泽花园1号、2号楼，工程内容为施工图所含内容，承包范围为土建及水电安装；开工日期为2011年4月10日；工程质量标准为合格；合同价款暂定为650万元。同年4月6日，第三人金润公司（甲方）与案外人泰州二建（乙方）签订《建设工程附加条款协议书》，约定：施工期间，甲乙双方同意以邳州市金泽花园1号、2号楼工程施工图为依据，以按实际工程量，竣工后按实结算的方式进行施工，并以此为结算依据，决算中的工程量以实际发生的并经甲方审定认可的工程量为准，投标中的中标价仅供参考；工程质量定位优良，如乙方不能保证工程质量达到优良，则同意甲方按总造价的2%进行处罚，如工程质量达到优良，甲方奖励乙方审定价2%的奖金；双方同意按施工进度付款，设计变更部分完工验收合格并提交有关变更部位的结算清单后十五日全额拨付乙方变更部分工程款，主体封顶付至合同价款的50%，装修工程结束付至合同价款的70%，竣工验收合格付至实际完成工程量价款的80%，报送审计资料及决算报告齐全之日起三个月内审计结束，付至审计全额的95%，质保金5%按国家规定的时间内无息拨付；乙方须缴纳60万元质量保证金，三层主体完工时返还50%，主体验收合格后返清（无息）；因甲方原因未处理好相关工程事宜致停工的，甲方应赔偿停工人员工资、机械、架木等相关费用，一天付1万元损失费，同时工期顺延。以上两份合同，承包人处均加盖泰州二建合同专用章，同时田久迎作为承包方委托代理人在合同上签名。2012年5月22日，第三人金润公司（甲方）田久迎（乙方）签订《建筑工程施工补充协议书》一份，约定：从2011年6月25日至工程竣工甲方补偿乙方各类损失总计110万元；乙方保证工程在70天内竣工，甲方初验后7日内支付工程款至合同价款的80%，同时拨付施工变更及补偿款；甲方收到乙方报送工程结算书后30日内审计结束（若30天内未审计结束，工程价款依乙方所报结算书中的总价为最终造价），然后15日内拨付至审计总价的95%工程款给乙方；若甲方未按时拨付乙方工程款及补偿款，甲方应赔偿乙方的损失（乙方按甲方应付所有款额的3%计算利息）；若甲方在乙方开始计算利息损失30天仍未拨付应付所有款项，乙方有权按1号、2号楼的成本价冲抵甲方所欠的所有款项；若乙方未按本协议约定的时间竣工，每拖延一天罚款1万元。
庭审中，田久迎向原审法院提供《竣工初验申请》一份，内容为：“徐州市金润房地产开发有限公司：我公司承建的金泽花园1#、2#楼因甲方原因导致到2013年元月28日，按设计图纸及规范要求全部施工完毕，经本公司自检合格，现申请贵公司组织有关单位人员，对该工程进行初验收。”该申请书上还载明“甲方：耿德恒已初验2013.1.29”，“监理：已收到，该工程已基本完成。桑＊＊2013.1.29”。第三人金润公司认可耿德恒系其工程负责人，但对于该申请书上耿德恒签名的真实性无法确认。田久迎向原审法院提交落款人为泰州二建的《情况说明》一份，内容为：“徐州市金润房地产开发有限公司，建设的邳州市金泽花园1#、2#楼工程（包含变更部分），全部由田久迎个人垫资并组织施工，实为实际施工人，该项目的结算全部由田久迎与徐州市金润房地产开发有限公司进行结算，因此工程所出现的一切问题皆由田久迎全部负责处理，我公司概不负责。特此说明。泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）2015年8月13日（加盖公章）”。田久迎还向原审法院提交载有“耿德恒”签名字样的《甲方赔偿金泽花园2#楼返工款》复印件一份，拟证明施工过程中因2号楼返工，增加工程款16.3万元。第三人金润公司对该复印件真实性未予确认。
后涉案工程未进行竣工验收。
另查明，2012年10月15日，徐杰杰购买第三人金润公司开发的金泽花园2号楼2单元201号房产一套，双方签订《商品房买卖合同》一份，约定：房款总额为351231元，买受人于合同签订之日首付141231元，剩余房款（含贷款）21万元于2012年11月15日前付清；出卖人应当在2012年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得商品住宅交付使用批准文件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用；如出卖人逾期交房超过30日，买受人有权解除合同，出卖人应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的交房期限届满之日次日起至实际交房之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之二的违约金；出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房款的银行同期活期存款支付利息。
商品房买卖合同签订后，徐杰杰依约交付了首付款，后因第三人金润公司原因，未能办理按揭贷款，购房余款一直未付。因涉案商品房不具备上房条件，第三人一直未书面通知徐杰杰上房。2014年6月，徐杰杰在涉案商品房不具备上房条件的情形下，对房屋进行装修，后居住至今。
田久迎在原审的诉讼请求为：判令徐杰杰支付田久迎购房余款21万元，并承担诉讼费用。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，……”。田久迎系金泽花园1号、2号楼土建工程的实际施工人，在发包方即金润公司不履行支付工程款义务，又怠于向其债务人行使到期债权的情形下，有权提起债权人代位权之诉，田久迎主体适格。但本案田久迎要求徐杰杰支付购房余款21万元的诉讼请求，不应得到支持，具体理由如下：第一，根据现有证据，尚不足以查清田久迎对金润公司享有的债权数额。涉案工程尚未进行竣工验收，也未进行审计，其工程总款尚无法认定。田久迎主张其系挂靠泰州二建进行施工，但在泰州二建未到庭的情形下，田久迎提供的《情况说明》真实性尚无法确认，涉案工程款项是否均应由田久迎与金润公司进行结算尚无法确认。另外，田久迎提供的载有“耿德恒”签名字样的证据，因耿德恒未到庭质证，真实性尚无法确认。第二，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，而徐杰杰对第三人金润公司具有抗辩事由。根据商品房买卖合同约定，涉案商品房交付使用的时间为2012年9月30日前，而实际上因金润公司的原因，涉案商品房至今不具备交付使用条件，徐杰杰虽于2014年6月私自装修入住，但其仍享有要求金润公司支付逾期上房违约金的请求权。另外，按合同关于产权登记条款之约定，出卖人在商品房交付使用后360日内未将相关资料报产权机关登记备案，而导致买受人不能在规定期限内取得土地产权证书的，出卖人应支付相应的利息，且该利息的止算时间持续到出卖人将相关资料报产权登记机关备案，买受人能够办理产权登记为止。因此，在涉案房产尚不具备交付使用条件，且不具备办理产权登记条件的情形下，不宜判令徐杰杰向田久迎支付购房余款。遂判决：驳回田久迎的诉讼请求。
上诉人田久迎不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、田久迎有权与金润公司进行结算，原审法院不应以田久迎与金润公司未进行结算就认为代位权行使不符合法律规定的条件。2、田久迎承建的金润公司开发的两栋楼是全垫资建设，两栋楼建成并达到竣工验收条件，且金润公司已完成初验。之所以金润公司未组织有关方面的竣工验收，是因为金润公司的法定代表人涉嫌犯罪被关押。即使因客观原因上诉人与金润公司无法进行工程款最终结算，但单凭施工合同所列的暂定价就足有650万元之多，远高于上诉人起诉的诉讼标的。3、原审法院将金润公司能否给被上诉人办理房屋所有权登记，作为被上诉人是否需支付剩余房款的条件，明显将先合同义务进行了颠倒。原审法院在购房户早已入住的情况下，还认为涉案房屋不具备交付使用条件，且不具备办理产权登记的条件，与客观事实相悖。4、原审法院未将购房户逾期交清房款的违约责任进行认定，仅列明了逾期上房违约金及逾期办证利息，导致双方利益失衡。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，并由被上诉人负担诉讼费用。
被上诉人徐杰杰答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人金润公司未答辩。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人能否向被上诉人行使代位权。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，上诉人田久迎以金润公司怠于行使对被上诉人徐杰杰的房款债权为由，直接向徐杰杰主张债权。但金润公司以其与田久迎之间的工程款尚未结算为由，提出异议。因涉案工程尚未进行竣工验收，根据金润公司与案外人泰州市第二建筑安装工程公司签订的建设工程施工合同，双方尚不满足结算条件。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。而田久迎以实际施工人身份提起代位权诉讼，其债权尚未确定，不满足上述规定的条件。因金润公司对田久迎主张代位权的异议成立，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十八条第二款的规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权的起诉，故对田久迎的起诉应予驳回。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十八条第二款之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第3611号民事判决；
二、驳回田久迎的起诉。
一审案件受理费4450元，减半收取2225元，二审案件受理费4450元，均退回田久迎。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 程 叶
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 苗 鑫