湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芙刑初字第312号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人黄卫红，男，1977年11月29日出生于湖南省冷水江市，汉族，中专文化，农民。因本案于2014年12月13日被抓获，12月19日被刑事拘留，12月25日被逮捕，现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人谭铭炼，湖南万和联合律师事务所律师。
辩护人吴泽西，湖南万和联合律师事务所律师。
被告人扶某雄，男，1983年11月24日出生于湖南省冷水江市汉族，初中文化，农民。因本案于2014年11月24日被抓获，同日被刑事拘留，12月26日被逮捕，现羁押于长沙市第一看守所。
被告人扶某，男，1989年9月26日出生于湖南省新化县汉族，初中文化，农民。因本案于2014年11月24日被抓获，同日被刑事拘留，12月26日被逮捕，现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人傅时明，湖南亚元律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉（2015）274号起诉书指控被告人黄卫红、扶某雄、扶某犯诈骗罪，于2015年5月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，期间公诉机关建议延期审理一次。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员吕玲雁出庭支持公诉，被告人黄卫红、扶某雄、扶某及被告人黄卫红的辩护人谭铭炼、吴泽西到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：2014年9月初被告人黄卫红、扶某雄、扶某在娄底市娄星区商议利用信用卡刷卡套现后偷换POS机，通过操作POS机取消刷卡交易骗取他人现金的方式实施诈骗。2014年9月17日，被告人黄卫红、扶某、扶某雄采取上述方式骗取曾某某人民币135515元。公诉机关认为被告人黄卫红、扶某雄、扶某的行为构成诈骗罪，均系主犯，并提供了相应证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款的规定判处。
被告人黄卫红、扶某雄、扶某对公诉机关的指控未提出异议。被告人黄卫红的辩护人提出，扶某雄、扶某的多次供述中对于犯意的提起、具体实施等细节有矛盾之处，两人意图将主要责任推给被告人黄卫红；黄卫红系初犯，认罪态度好，且已主动退赃三万元，并取得曾某某的谅解，请求对黄卫红从轻处罚。被告人扶某的辩护人提出扶某系从犯，有立功表现，认罪态度好，主动退赃一万八千元并取得曾某某的谅解，已落实社区矫正措施，请求对被告人扶某从轻处罚。
经审理查明：2014年8月，被告人黄卫红持被告人扶某雄的身份证购买了一台P**机。2014年9月初，被告人黄卫红、扶某雄、扶某商量，采取用信用卡刷卡从商家套现后，偷换商家同款的POS机，通过输入POS机统一的原始密码取消刷卡交易的方式，实施诈骗。2014年9月17日三人租车从娄底来到长沙后，寻找代刷信用卡的广告。被告人黄卫红与位于长沙市芙蓉区华海3C大厦的长沙市芙蓉区源美通讯商行老板曾某某取得联系后，将5213027801117941号、6226580900060373号银行卡交给曾某某刷卡分别“消费”34896元、20160元；扣除手续费440元后，曾某某通过其招商银行6226588731345310号银行卡分别向黄卫红指定的光大银行6226580900060373号银行卡、招商银行6214856551141488号银行卡转账34616元、20000元。
因被告人黄卫红发现曾某某使用的POS机与他购买的POS机系同款，2014年9月18日15时左右，三被告携带POS机再次来到曾某某的店内，黄卫红再次提出刷卡套现，并承诺支付手续费。被告人黄卫红将卡号为5213027801117941号、6226580900060373号、4062522858284714号银行卡号交给曾某某刷卡共计“消费”136608元（分别“消费”46462元、44185元、45961元）；扣除手续费1093元后，曾某某通过POS机从其招商银行6226588731345310号银行卡分别向黄卫红指定的光大银行4062522858284714号、招商银行6214856551141488号和5213027801117941号银行卡（该三张银行卡均系黄卫红妻子孙玉珍所有）共计转账135515元（分别转账46090元、45593元、43832元）。随后，被告人黄卫红称要购买一台三星手机，并要求曾某某一起到三星售后服务点验证手机的真伪。被告人扶某雄、扶某趁店员不备之机，将带来的POS机替换店内的POS机，随即迅速逃离现场并打电话给被告人黄卫红。被告人黄卫红以上厕所为由与曾某某分开。三被告人在长沙市人民东路丽人医院门口会合后，黄卫红输入POS机统一原始密码进行操作取消三笔刷卡“消费”交易136608元。被告人黄卫红持卡取款后，分给被告人扶某、扶某雄各8000元，除去三人吃饭开房等开销后，其余赃款均由黄卫红分得。
曾某某发现被骗后，于2014年9月19日向长沙市公安局芙蓉分局报案。2014年11月24日12时许，公安干警在长沙市雨花区西子一间C栋如家酒店906房将被告人扶某抓获。被告人扶某交待了扶某雄的基本情况。2014年11月24日14时左右，经扶某指认，公安干警在隆平高科技园燕京啤酒厂附近公交车站将被告人扶某雄抓获。2014年11月24日，公安机关对黄卫红进行网上追逃。2014年12月13日15时许，黄卫红在上海市轨道交通八号线中兴路站被抓获归案。
案发后，扶某家属于2014年11月25日代为向曾某某退赔8000元。在本案审理过程中，被告人黄卫红、扶某的家属分别代为退赃三万元、一万元，取得了曾某某的谅解。
上述事实，有下列由公诉机关及辩护人提供，并经庭审质证、认证的证据证明：
1、受案登记表、线索来源及到案经过、上海市公安局轨道交通总队东宝兴路站派出所出具的《工作情况》证明，案发及抓获三被告人的经过；
2、扣押决定书，扣押经过，扣押物品、文件清单，涉案POS机的照片证明，公安机关在曾某某店内依法扣押三被告人作案的POS机一台；
3、银行转账汇款单笔对账单、易宝支付交易凭条、银行卡交易流水、明细和开户信息证明，（1）三被告人持银行卡通过曾某某的POS机套现消费和曾某某向三被告人指定的银行卡转账的情况；（2）6214856551141488、406252285828471、5213027801117941、6226580900060373号银行卡的户名均为孙玉珍；
4、证人孙某某（被告人黄卫红的妻子）的电话询问笔录证明，她的信用卡，一直由黄卫红使用，她对该卡的使用情况不知情；
5、证人刘某（长沙芙蓉区源美通讯产品商行的员工）的证言和辨认笔录证明，2014年9月18日15时许，三被告人来到店里，黄卫红要求刷卡“消费”套现还款。之后，黄卫红说要买台三星9008双卡双待手机，让曾某某陪他去验货。扶某、扶某雄留在店里。因当时店里的客人比较多，她忙完生意后发现扶某、扶某雄已经离开。当天18时听老板说店里的POS机被人调包，套现的钱被骗了；
6、被害人曾某某的陈述和辨认笔录证明，2014年9月17日，黄卫红到她的店里通过POS机刷卡代还信用卡欠款，她赚取了约0.8%的手续费。9月18日下午，黄卫红、扶某、扶某雄来到店里，分别持三张银行卡用POS机刷卡“消费”3笔，扣除手续费后，她将135515元分别转账至黄卫红指定的三个账户。后来店里的POS机被偷换，3笔刷卡消费记录被取消。POS机的交易当天可取消，她的POS机没有修改原始密码；
7、视频监控截图证明，2014年9月18日16时至16时30分许，三被告人途经解放东路到达作案现场后往人民路丽人医院方向逃离案发现场的过程；
8、谅解书、收条证明，被告人黄卫红、扶某的家属共向曾某某退赃48000元，曾某某对被告人表示谅解；
9、被告人黄卫红、扶某、扶某雄的户籍资料证明，三被告人的基本情况；
10、被告人黄卫红、扶某、扶某雄的供述证明三被告人共同实施诈骗的经过。
被告人黄卫红、扶某、扶某雄的供述对于实施诈骗的具体细节上虽存在不一致的情形，但能证明：黄卫红事先购买POS机，黄卫红通过广告联系到曾某某，并具体与曾某某交涉、操作POS机刷卡后，由三人共同配合调换POS机；由被告人黄卫红操作POS机取消交易，并持其妻孙玉珍的银行卡刷卡套现后将赃款取出，分给扶某、扶某雄各8000元的事实。同时，关于刷卡交易和取现的情况有银行流水单证明。被告人黄卫红的辩护人对被告人扶某、扶某雄的供述提出的意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人黄卫红、扶某、扶某雄以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人人民币135515元，其行为构成诈骗罪。且系数额巨大。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中被告人黄卫红起主要作用，系主犯，被告人扶某、扶某雄起次作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人扶某协助公安机关指认抓获被告人扶某雄，系立功，依法可从轻处罚。被告人黄卫红、扶某、扶某雄如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。案发后，被告人黄卫红、扶某的家属积极退赃，并已取得被害人的谅解，可酌情对黄卫红、扶某从轻处罚。被告人扶某经审前调查，符合社区矫正条件，对其适用缓刑不致再危害社会。被告人黄卫红、扶某的辩护人提出的请求从轻处罚的相关辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人黄卫红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元（限于判决生效之日起二十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月13日起至2018年6月12日止。）
二、被告人扶某雄犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六万元（限于判决生效之日起二十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月24日起至2017年9月23日止。）
被告人扶某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（限于判决生效之日起二十日内缴纳）；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。限被告人扶某自判决生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法所报
到，接受社区矫正。）
继续追缴三被告人违法所得87515元发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 吴晓佳
人民陪审员 张建军
人民陪审员 黄明德
二〇一五年十月八日
书 记 员 李 雪
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。