云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）红中刑二终字第66号
原公诉机关云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄XX，男，1960年11月4日生，哈尼族，云南省金平苗族瑶族傣族自治县人，大专文化，原系金平县供销合作社联合社资产营运管理中心主任。因涉嫌犯贪污罪于2012年4月20日被取保候审。
辩护人杨煜峰、牟晓怡，云南盟志律师事务所律师。
云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院审理云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民检察院指控原审被告人黄XX犯贪污罪一案，金平苗族瑶族傣族自治县人民法院于2013年3月4日作出（2013）金刑初字第62号刑事判决，原审被告人黄XX不服提出上诉，本院审理后，认为事实不清、证据不足，裁定发回重审。金平苗族瑶族傣族自治县人民法院另行组成合议庭重新进行了审理，于2014年4月24日作出（2014）金刑初字第62号刑事判决。原审被告人黄XX仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定对本案进行不开庭审理，经依法讯问了上诉人黄XX，听取了辩护人杨煜峰、牟晓怡的辩护意见。现已审理终结。
原判认定，l、2009年，黄XX利用担任金平县供销合作社联合社（以下简称金平县供销社）资产营运管理中心主任的职务便利，收取金平县供销社城区中心旅馆三个门面承租户2009年的租金，共计人民币l0.6万元，后隐瞒租金收入，侵吞门面租金人民币2.2万元。
2、2011年，黄XX利用担任金平县供销社资产营运管理中心主任的职务便利，在负责处置金平县供销社那发商行（房子）的过程中，隐瞒资产处置收入，侵吞那发商行处置款人民币l3万元。
原审法院根据当庭质证、认证的相关证据材料，认为黄XX在担任金平县供销社资产营运管理中心主任期间，利用职务之便，采用隐瞒社有资产租金收入、制作虚假协议和隐瞒社有资产处置收入的方法，侵吞公共财物共计人民币15.2万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人黄XX贪污人民币15.2万元的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。同步录音录像能证实本案不存在逼供、诱供，故黄XX关于讯问他时存在逼供、诱供的辩解与本案查明的事实不符，不予采纳，其余辩解无相关证据证实，且与其本人在侦查阶段的供述及第一次开庭的当庭供述相互矛盾，故不予采纳。金平县供销社属参公管理单位，其下属机构资产营运管理中心的经济性质为集体所有制，其财产属公共财产范畴，且黄XX属编制内人员，其工资由财政拨付，其身份符合贪污罪的主体构成要件，故辩护人杨煜峰关于黄XX不具备贪污罪的主体构成要件的辩护意见无法律依据，不予采纳。根据黄XX的供述、6210银行卡交易记录、相关财务凭证等证据，证实那发商行处置款中的8万元和5万元并未入单位账和存入6210银行卡，且黄XX之前曾多次供述其侵吞了那发商行处置款中的13万元，其供述前后矛盾，故辩护人杨煜峰关于红河州检察院的司法会计鉴定与证据相矛盾的辩护意见不予采纳。其余辩护意见予以酌情采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决：一、黄XX犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、黄XX退缴到金平苗族瑶族傣族自治县人民检察院的赃款人民币15.2万元予以退还金平县供销合作社联合社资产运营管理中心。
宣判后，上诉人黄XX不服，以“1、金平县供销社的社有资产不属于国有财产，其不具备贪污罪的主体资格，其开设的尾号为6210银行卡是单位小金库卡，原判认定的单位公款人民币15.2万元全部在6210卡上，其并未侵吞；2、原审对控辩双方提交的证据采信标准不一致，未综合考虑控辩双方提交的全部证据，认定案件事实不客观”等为理由，提出上诉，请求二审查清事实，依法对其宣告无罪。辩护人杨煜峰、牟晓怡以“原判认定黄XX贪污金额的证据不足，对控辩双方提交的证据采信标准不统一，对认定黄XX具备贪污罪主体资格的证据存在争议”等为理由，提出辩护意见，建议二审查明事实，对黄XX作出公正判处。
经审理查明，原判认定2009年，黄XX利用担任金平县供销合作社联合社资产营运管理中心主任的职务便利，收取金平县供销社城区中心旅馆三个门面承租户2009年度的租金共计人民币l0.6万元，后隐瞒租金收入，侵吞门面租金人民币2.2万元的事实存在。
上述事实有经原审当庭举证、质证的案件线索受理登记表、到案经过、金平县供销社及其资产营运管理中心组织机构代码证、营业执照、工商登记、金平县编制委文件、金平县供销社机构和人员编制方案、黄XX任职文件、门市承包协议书、社有资产拍卖中标协议、缴税手续材料、记账凭证、现金支票、收据，银行卡历史分户明细账、储蓄存取款凭证、土地出让金收取明细表等书证，证人谢XX、王XX、王X1、刘XX、高XX、谢XX、罗XX、李XX、花X、徐XX、李XX、刘X1、饶X的证言，司法会计鉴定意见，黄XX的有罪供述等证据予以证实。上述证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄XX无视国法，利用担任金平县供销社资产营运管理中心主任的职务之便，采用隐瞒金平供销社商铺租金收入的手段，侵吞金平县供销社公共财物人民币2.2万元，其行为已构成贪污罪。金平县供销社属参公管理单位，其下属机构资产营运管理中心的经济性质为集体所有制，其财产属公共财产范畴，且黄XX属编制内人员，其工资由财政拨付，其身份属国家工作人员，具备贪污罪的主体资格。本案的在卷证据，能证实黄XX代表单位与承租人签订商铺承包协议并收取租金后，自己保管商铺承包协议，从而隐瞒金平县供销社城区中心旅馆三个门面2009年度的真实租金收入，从中截留门面租金人民币2.2万元的事实，同时在本案中，无证据证实黄XX截留此款后，将此款存入单位的其他“小金库”账户或其自己开设的尾号为6210的银行卡内，故黄XX的贪污数额应认定为人民币2.2万元。
关于黄XX截留的金平供销社那发商行资产处置款人民币13万元，其中8万元是黄XX以备用金的用途从单位账户内提取，5万元是黄XX自己开三联收据收取。原金平供销社主任花X虽然否认指示黄XX将此款作为单位小金库资金使用的事实，但花X部份参与了那发商行资产的处置，应当明知那发商行资产的实际处置款项，且黄XX从单位账户内提取的8万元是以备用金的用途提出，单位有记账，在黄XX未与单位结账前，不应认定为被黄XX占有贪污。另外，黄XX自己收取的5万元，在本案中，不能排除黄XX用此款代供销社另一资产购置户饶X交纳土地出让金的事实，饶X应交纳的土地出让金人民币53796.01元，已由黄XX用现金实际代饶X交付，而饶X存入黄XX尾号为6210银行卡内的土地出让金也一直在该卡内，6210卡虽系黄XX自己开设，但该卡内确有部份公款的交易记录，此卡也有单位小金库卡的性质，故此5万元也不应认定为被黄XX占有贪污。
原判认定部份事实清楚，定性准确，审判程序合法，但原判认定黄XX制作虚假协议和隐瞒供销社资产处置收入，并予以侵吞的依据和理由不足，应予纠正。黄XX虽翻供拒不认罪，无从轻减轻处罚的法定情节，但能认定其贪污的数额较小，且认定的贪污款已退缴，可视为犯罪情节较轻，其没有再犯的危险，适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可依法对其适用缓刑。
综上，上诉人黄XX关于“其不具备贪污罪的主体资格，其收取的单位公款全部在6210银行卡内，其并未侵吞，请求二依法对其宣告无罪”上诉理由和诉求；辩护人杨煜峰、牟晓怡关于“认定黄XX具备贪污罪主体资格的证据存在争议”的辩护意见，与查明的案件事实、证据和相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。上诉人黄XX及其辩护人杨煜峰、牟晓怡的其余其上诉理由、辩护意见，合法成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2013）金刑初字第62号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）黄XX犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。依法实行社区矫正。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
三、上诉人（原审被告人）黄XX退缴到金平苗族瑶族傣族自治县人民检察院的赃款人民币2.2万元，依法退还金平县供销合作社联合社资产运营管理中心。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 俊
审 判 员 李颖訸
代理审判员 周琼梅
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 廖 荣