山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终1916号
上诉人（原审原告、反诉被告）：梁凤安，市民。
委托代理人：于海寅，山东贵和律师事务所律师。
委托代理人：杨秀芹，山东贵和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：菏泽市新苏天美购物中心有限公司，住所地菏泽市和平路1088号。
法定代表人：吴志春，总经理。
委托代理人：韩国安，菏泽市新苏天美购物中心有限公司行政经理。
委托代理人：巩海岩，山东诚维律师事务所律师。
上诉人梁凤安因与被上诉人菏泽市新苏天美购物中心有限公司（以下简称“新苏天美公司”）委托合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2016）鲁1791民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人梁凤安的委托代理人于海寅、杨秀芹，被上诉人新苏天美公司的委托代理人韩国安、巩海岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁凤安一审时诉称，2012年3月25日，原告与被告签订了《菏泽国贸中心商铺物业委托经营管理合同》。合同约定，原告将菏泽国贸中心A2A3区3层3013号商铺有偿委托给被告经营管理，期限自2016年1月1日起至2018年12月31日止，被告每年向原告支付商铺收益金26412元，每年支付一次；2016年的收益金于2016年1月1日前10日内支付，被告如果逾期支付当年的年收益金，每逾期一日，应按当年应付收益金总额的万分之三支付违约金。合同签订后，原告按约将商铺交付给被告管理，但被告违反合同约定至今拒不支付收益金。特提起诉讼，请求：1、依法判令被告按照合同约定支付菏泽国贸中心A2A3区3层3013号商铺的收益金26412元；逾期付款违约金475.41元；逾期付款利息1584.72元;2、涉案诉讼费用由被告承担。
新苏天美公司辩称，一、原告诉称与事实不符，原告与被告签订的合同并没有实际履行,被告并没有实际经营管理原告的商铺，原告的商铺由开发公司对外出租给他人使用，被告不应当支付收益金。二、对《菏泽国贸中心商铺物业委托经营管理合同》没有实际履行，原告是明知的，被告不应当承担违约责任和利息。被告自成立以来所经营的商铺位于菏泽市×××以西，原告委托经营管理的商铺上所悬挂的是“万特广场”广告牌，并不是“新苏天美”的广告牌。三、原、被告双方签订的《菏泽国贸中心商铺物业委托经营管理合同》没有实际履行，应依法解除。四、由于原告没有按合同约定向开发公司交清房款，故菏泽市大元置业有限公司没有将房屋交付原告，故原告也没有将房屋交付给被告。
新苏天美公司反诉称，反诉原告与被反诉人签订《菏泽国贸中心商铺物业委托经营管理合同》，根据合同约定被反诉人将购买的商铺委托反诉原告经营管理，但合同签订后，被反诉人并没有将商铺交付反诉原告使用，现商铺已由菏泽市大元置业有限公司对外租赁给第三人使用，双方根本无法履行签订的合同。为此，请求人民法院依法判令解除原、被告双方签订的《菏泽国贸中心商铺物业委托经营管理合同》；诉讼费用由被反诉人承担。
梁凤安对反诉辩称，一、反诉人称被反诉人未将涉案商铺交于其委托经营管理，完全与事实情况不符。被反诉人与反诉人签订了《菏泽国贸中心商铺物业委托经营管理合同》后，反诉人实际接管该商铺并进行整体经营管理，且该商铺至今一直在经营使用，对此，反诉人是完全明知的，商铺的全体业主也是完全可以证明。该商铺从反诉人开始托管商铺时起，到本案反诉人提出反诉止，期间已长达四年多的时间，反诉人从未提出过合同未履行的问题，现反诉人提出合同未履行，纯属无理推脱，依法不应给予采信。二、反诉人要求解除与被反诉人签订的委托经营管理合同，不具备合同约定的解除条件，应依法驳回反诉人的反诉请求。
原审认定，2012年3月25日，原告（反诉被告）梁凤安（买受人）与案外人菏泽市大元置业有限公司（出卖人，以下简称“大元置业公司”）签订了《商品房买卖合同》一份，约定买受人购买出卖人位于菏泽国贸中心A2A3区3层3013号商铺，建筑面积11.74平方米，每平方米21653.58元，总金额254213元，首付款127213元，剩余款项127000元做银行按揭贷款，房屋交付期限2012年12月31日前。该商铺达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，并签署房屋交接单。合同还对其他事项进行了约定。同日，梁凤安（甲方）与新苏天美公司（乙方）签订了《菏泽国贸中心商铺物业委托经营管理合同》。合同约定：甲方将坐落在菏泽市开发区和平路“国贸中心”商场A2A3区3层3013商铺有偿委托给乙方经营管理，房屋的暂测建筑面积11.74平方米。委托经营期限2012年1月1日起至2023年12月31日止。乙方支付委托收益金的方式如下：第一年至第四年（自2012年1月1日起至2015年12月31日止）免收收益金；第五年至第七年（自2016年1月1日起至2018年12月31日止）乙方每年向甲方支付收益金26412元。第八年至第十年（自2019年1月1日起至2021年12月31日止）乙方每年向甲方支付收益金29713元。第十一年至第十二年（自2022年1月1日起至2023年12月31日止）乙方每年向甲方支付收益金33015元。收益金每年支付一次，乙方自本合同生效后第五年始（2016年1月1日）的前十日内向甲方支付下一年的年收益金。合同还对其他事项进行了约定。庭审中，梁凤安称原告（反诉被告）已向大元置业公司交付了50%的购房款，剩余房款至今未办理银行按揭贷款，原告（反诉被告）与大元置业公司签订了《商品房买卖合同》及与被告（反诉原告）签订了《菏泽国贸中心商铺物业委托经营管理合同》后，就再没有过问过商铺的事宜，大元置业公司也没有通知原告（反诉被告）办理房屋交接手续。
另查明，新苏天美公司提交了以下证据：一、大元置业公司于2016年4月8日向被告（反诉原告）出具的《情况说明》一份，内容为：“宋丽等17位业主购买的国贸中心A2A3区的商铺23套（详见附表），因该17位业主违反《商品房买卖合同》的约定逾期支付房款，根据《商品房买卖合同》的约定，我公司暂没有向该17户业主办理交房手续亦未交付至菏泽市新苏天美购物中心有限公司管理经营。”在《情况说明》的下方附有梁凤安等十七位业主的姓名及所购商铺的位置。二、《租赁经营协议》一份，显示内容：2014年7月1日，大元置业公司（租赁方，甲方）与案外人侯美鲁（承租方，乙方）签订了《租赁经营协议》，约定甲方将位于菏泽市中华路南、中山路北、和平路东侧的菏泽国贸中心A2-A3号、建筑面积约9244平方米的楼裙共四层商铺租赁给乙方经营或乙方为此组建新的运营公司经营。租赁期限自2015年1月1日起至2023年12月31日止。2015年1月1日起至2015年12月31日止免租金。从2016年1月1日起至2023年1月1日，期间分为适应期、成熟期并约定了不同的年租金标准。合同还对其他事项进行了约定。新苏天美公司提交上述两份证据拟证明大元置业公司并没有将涉案商铺交付给原告（反诉被告）和被告（反诉原告），而是被大元置业公司租赁给了侯美鲁。原告（反诉被告）对新苏天美公司提交的《租赁经营协议》及《情况说明》两份证据的真实性无异议，但认为大元置业公司与被告（反诉原告）有直接的利益关系，不能作为本案证据使用。
原审认为，原告（反诉被告）梁凤安与被告（反诉原告）新苏天美公司签订的《菏泽国贸中心商铺物业委托经营管理合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，确认有效。但合同签订后，梁凤安或大元置业公司并未将涉案商铺交付给新苏天美公司进行经营管理。梁凤安也认可大元置业公司至今都未办理交房手续。同时，就涉案商铺大元置业公司已经在2014年7月1日与案外人签订了《租赁经营协议》，因此，梁凤安与新苏天美公司签订的《菏泽国贸中心商铺物业委托经营管理合同》并未实际履行，现有证据也不能证明新苏天美公司存在着违约行为。因此，梁凤安要求新苏天美公司按照合同约定支付菏泽国贸中心A2A3区3层3013号商铺的收益金26412元、逾期付款违约金475.41元、逾期付款利息1584.72元，无事实依据和法律依据，不予支持。根据本案证据，继续履行合同已无法实现合同的目的，新苏天美公司反诉要求解除与梁凤安签订的《菏泽国贸中心商铺物业委托经营管理合同》，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）梁凤安与被告（反诉原告）菏泽市新苏天美购物中心有限公司就菏泽国贸中心A2A3区3层3013号商铺签订的《菏泽国贸中心商铺物业委托经营管理合同》；二、驳回原告（反诉被告）梁凤安的诉讼请求。案件受理费512元，减半收取256元，反诉费50元，均由原告（反诉被告）梁凤安负担。
上诉人梁凤安不服原审法院判决，向本院提起上诉。理由如下：一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《菏泽国贸中心商铺物业委托经营管理合同》并未实际履行，判决解除合同，并驳回上诉人的诉讼请求，认定事实、适用法律完全错误。请求一、撤销原审判决：二、支持上诉人的诉讼请求：三、改判驳回被上诉人的反诉请求；四、涉案诉讼法用由被上诉人承担。
被上诉人新苏天美公司答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。
二审期间上诉人梁凤安提交如下证据：1、2016年7月6日菏泽市经济开发区市场监督管理局出具的2012年4月18日丹阳办事处的证明1份。2、2016年7月6日菏泽市经济开发区市场监督管理局出具的2013年5月2日丹阳办事处的证明函1份。3、2016年7月6日菏泽市经济开发区市场监督管理局出具的山东菏泽万特电子信息科技有限公司的企业变更情况1份。4、2016年7月6日菏泽市经济开发区市场监督管理局出具的山东菏泽万特电子信息科技有限公司的企业登记信息1份。证明：第一，从2012年4月18日至2013年5月13日山东菏泽万特电子信息科技有限公司的办公经营场所在中华路459号，即丹阳办事处办公楼5楼501室。第二，证明从2013年5月14日至今，山东菏泽万特电子信息科技有限公司的办公经营场所从中华路459号，即丹阳办事处办公楼5楼501室搬到和平路999号，即国贸中心东区A1-A3。第三，证明被上诉人新苏天美公司在一审庭后提交的2016年4月8日大元置业出具的《情况说明》和2014年7月1日大元置业与侯美鲁签订的《租赁经营协议》，完全是被上诉人新苏天美公司与大元置业恶意串通，伪造的证据。因为山东菏泽万特电子信息科技有限公司于2013年5月14日就已从丹阳办事处5楼搬到和平路999号，即国贸中心东区A1-A3.办公和经营，并对该办公经营场所依法办理了登记。此完全可以证明，2014年7月1日大元置业与侯美鲁签订的《租赁经营协议》，从2015年1月1日起将上述房屋出租给侯美鲁经营使用（租期自2015年1月1日起至2023年12月31日止），完全是其双方恶意串通，伪造的证据，已达到其损害上诉人利益的非法目的。要求二审法院查明这一事实，对伪造证据、非法干扰正常的诉讼活动、扰乱司法秩序、侵害上诉人利益的行为人，依法进行司法制裁。
被上诉人新苏天美公司质证意见：对于第1、2份证据真实性有异议，对第3、4份证据真实性无异议，这四份证据证明观点有异议，1、这四份证据并不是新证据，在原审法院审理期间上诉人应该提交，在二审期间提交上诉人并没有法定理由。2、对于证据1、2只是办理工商登记材料所需的材料，并不能证明上诉人的观点，第3、4份证据能够证实侯美鲁系万特公司法定代表人，大元置业与侯美鲁签订租赁经营协议能够充分说明大元置业将涉案房屋没有交由被上诉人，而是将涉案房屋交给了侯美鲁，从这两份工商登记可以证实万特广场一直使用大元置业涉案房屋，上诉人也没有将房屋交付被上诉人，从该案证据材料看大元置业也没有将房屋交由被上诉人，并不存在上诉人所说伪造证据干扰司法诉讼这一事实。
被上诉人新苏天美公司虽对上诉人梁凤安提交的证据3、4的真实性认可，虽对证据1、2的真实性提出异议，但其并未提出相反证据予以推翻，故对上诉人梁凤安提交的证据真实性本院予以确认。由于上诉人梁凤安提交的证据并不能证明涉案房产是由被上诉人新苏天美公司交付给案外人经营的，故对其证明目的本院不予采信。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人之间签订的《菏泽国贸中心商铺物业委托经营管理合同》，是其真实意思表示，合同内容不违反法律的禁止性规定，应为有效合同。涉案房产是否交由被上诉人新苏天美公司经营管理是本案争议的焦点。对此，本院认为，由于涉案房产大元置业公司已于2014年7月1日与案外人签订了《租赁经营协议》，且由案外人实际对涉案房产占有、使用。被上诉人新苏天美公司并未占有涉案房产，双方当事人之间签订的《菏泽国贸中心商铺物业委托经营管理合同》未能履行，合同目的无法实现。由于上诉人不能提供证据证明是被上诉人新苏天美公司将涉案房产交付给案外人经营的有力证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，其应当承担举证不能的不利后果。
综上，依据现有证据，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不成立，其上诉请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费306元，由上诉人梁凤安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田佰旺
代理审判员 史春雷
代理审判员 魏 铭
二〇一六年九月十二日
书 记 员 王 森