新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一终字第672号
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐晚报社
法定代表人：杨大鸣，该晚报社社长。
委托代理人：李强辉，新疆四至律师事务所律师。
委托代理人：张俊义，男，乌鲁木齐晚报社物业中心主任。
被上诉人（原审原告）：刘兵
委托代理人：刘斌，新疆玖印铭正律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐晚报社（下称晚报社）与被上诉人刘兵用人单位责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人晚报社的委托代理人李强辉、张俊义，被上诉人刘兵及其委托代理人刘斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，鲁雷系晚报社保安。2013年8月4日12时许，刘兵将其驾驶的车辆停放在青年路晚报社高架桥下遭到鲁雷的阻止，双方发生争执。期间，鲁雷将刘兵推倒至马路护栏处并将其压倒在身下，致刘兵左腿受伤并入住新疆生产建设兵团医院（下称兵团医院）治疗。2013年8月4日至30日，刘兵在兵团医院治疗期间花费60500.44元；2013年8月30日，该院出具“出院诊断证明书”，内容为“手术名称：左肱骨平台粉碎性骨折切开复位内固定术；手术日期：2013年8月6日；出院医嘱：全休三个月，休息期间陪护一人；2、一年内避免双下肢负重及剧烈运动，按指导功能训练，加强营养；如有不适，我科随诊。”同日，该院出具诊断证明书，内容为“患者刘兵于2013年8月4日至30日在我院关节科外科住院治疗，期间陪护一人。”2013年11月29日，兵团医院出具诊断证明书，内容为“姓名：刘兵；诊断：左肱骨平台骨折术后；处理意见：1、全休一月，2、期间需1人陪护。”2014年1月7日，兵团医院出具诊断证明书，内容为“姓名：刘兵；诊断：左肱骨平台骨折术后；处理意见：1、全休1月，2、期间需1人陪护。”另，刘兵受伤后在发生门诊诊疗费821.86元；急救费用110元；因刘兵与鲁雷发生争执至刘兵受伤。2013年11月4日，乌鲁木齐市天山区人民检察院以故意伤害罪将鲁雷公诉至法院。2013年11月25日，法院作出（2013）天刑字第737号刑事判决书，判决，鲁雷犯故意伤害罪，判处拘役四个月。2013年11月4日，乌鲁木齐市公安局天山区公安分局委托新疆金剑司法鉴定所对刘兵进行伤残等级评定。2013年11月14日，该所出具司法鉴定意见书“被鉴定人刘兵左肱骨平台粉碎性骨折的损失已构成X（十）级伤残。”刘兵支付鉴定费用730元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。晚报社的工作人员鲁雷在工作时间执行工作任务致使刘兵受伤，应当由用人单位即本案的晚报社对刘兵承担赔偿责任，刘兵要求晚报社进行赔偿的诉讼请求合理，依法应予支持。晚报社辩称刘兵在停放车辆及与鲁雷发生争执的过程中，系刘兵先动手，刘兵存在过错的意见，因该条款规定用人单位系承担的无过错责任，故对晚报社的辩称意见，不予采信。关于刘兵的损失，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。现刘兵要求晚报社赔偿的各项损失，应当依据法律规定结合法院认定的上述案件事实予以确认。损失的计算标准应当按照法庭辩论终结时的上一年度新疆维吾尔自治区统计年度数据确定。故刘兵要求晚报社赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费的诉讼请求合理，予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。因刘兵受伤后进行了急救，其出示的急救费用票据、门诊诊疗费票据、入院治疗费票据等能够证明其所发生的医疗费用，故对刘兵要求晚报社支付医疗费的诉讼请求，在61432.30元的范围内予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因刘兵未能提供其工资收入状况的证据，故按照本地区上一年度职工的平均工资45243元，以刘兵全休的天数168天计算，故对刘兵要求晚报社支付误工费的诉讼请求，在20820.03元的范围内予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。因刘兵出示的兵团医院诊断证明可以证明其受护理的天数为168天，按照本地区上一年度职工的平均工资45243元，以刘兵受护理的天数168天计算，故对刘兵要求晚报社支付误工费的诉讼请求，在20820.03元的范围内予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。因刘兵受伤后确需到就诊的医院进行随访，由此发生的交通费属于合理的费用，故对刘兵要求晚报社支付交通的诉讼请求，在500元的范围内予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。因刘兵入院的天数为26天，以每天25元计算，对刘兵要求晚报社支付住院伙食补助费的诉讼请求，在630元的范围内予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因兵团医院出具的诊断证明书中写明：刘兵需加强营养。同时诊断证明书中显示的天数为116天，以每天25元计算，对刘兵要求晚报社支付营养费的诉讼请求在2900元的范围内予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。因刘兵出示的证据显示其伤残等级为10级，其年龄为42岁，本案按照2012年度城本地区镇居民人均可支配收入标准即17921元，自定残日起20年计算，对刘兵要求晚报社支付残疾赔偿金的诉讼请求在35842元的范围内予以支持。对刘兵要求晚报社支付鉴定费的诉讼请求，在730元的范围内予以支持。因鲁雷已经受到刑事处罚，故对刘兵要求晚报社支付精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。鲁雷与晚报社存在雇佣关系。鲁雷对刘兵造成损害的行为发生在其行使保安职务的工作期间，鲁雷的行为是为晚报社的利益，鲁雷的故意伤害行为与其履行职务行为间存在内在的关联。晚报社关于刘兵受伤的地点不是在其管理范围，与其无关的辩解意见不予采信。遂判决：一、晚报社赔偿刘兵医疗费61432.30元；二、晚报社赔偿刘兵误工费20820.03元（45243元÷365天×168天）；三、晚报社赔偿刘兵护理费20820.03元（45243元÷365天×168天）；四、晚报社赔偿刘兵残疾赔偿金35842元（17921元×20年×10%）；五、晚报社支付赔偿刘兵鉴定费730元；六、晚报社赔偿刘兵住院伙食补助费630元（26天×25元）；七、晚报社赔偿刘兵营养费2900元（116天×25元）；八、晚报社赔偿刘兵交通费500元；九、驳回刘兵要求晚报社赔偿精神损害抚慰金5000元的诉讼请求。
上诉人晚报社不服上诉称，一审法院判决伤残赔偿金没有依据，本案为刑事案件导致的民事赔偿，鲁雷已经受到刑事处罚，故不应当在支持刘兵主张的伤残赔偿金。请求二审法院撤销一审判决，支持我晚报社的上诉请求。
被上诉人刘兵答辩称，残疾赔偿金是法律适用问题，残疾赔偿金属于物质性赔偿，并不属于精神损害赔偿范围，本案适用人身损害司法解释，对方的上诉理由不成立；本案是用人单位责任纠纷，不是刑事附带民事案件，原审判决支持残疾赔偿金是正确的。请求二审法院驳回我晚报社的上诉，维持原判。
二审查明事实及认定证据与原审认定事实一致。
以上事实有住院费用结算同意票据、门诊票据、诊断证明书、司法鉴定意见书、鉴定费票据、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据在卷为证。
本院认为，本案的争议焦点是晚报社是否应当向刘兵赔偿残疾赔偿金的问题。本案中，刘兵因车辆停放在青年路晚报社高架桥下遭到鲁雷的阻止，双方发生争执，鲁雷将刘兵推倒至马路护栏处并将其压倒在身下，致刘兵左腿受伤，鲁雷因犯故意伤害罪，被判处拘役四个月。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第二款规定：犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括：残疾赔偿金、死亡赔偿金及其他损害情形的精神抚慰金。因鲁雷已经受到刑事处罚，依据以上规定，刘兵主张晚报社支付残疾赔偿金的诉讼请求属于精神损害抚慰金的赔偿范畴，本院不予支持。刘兵主张的鉴定费是基于做伤残鉴定产生的，因伤残赔偿金未予以支持，故鉴定费也不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第373号民事判决第一、二、三、六、七、八、九项即晚报社赔偿刘兵医疗费61432.30元；晚报社赔偿刘兵误工费20820.03元（45243元÷365天×168天）；晚报社赔偿刘兵护理费20820.03元（45243元÷365天×168天）；晚报社赔偿刘兵住院伙食补助费630元（26天×25元）；晚报社赔偿刘兵营养费2900元（116天×25元）；晚报社赔偿刘兵交通费500元；驳回刘兵要求晚报社赔偿精神损害抚慰金5000元的诉讼请求。
二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民一初字第373号民事判决第四、五项即晚报社赔偿刘兵残疾赔偿金35842元（17921元×20年×10%）；晚报社支付赔偿刘兵鉴定费730元。
三、驳回刘兵要求晚报社赔偿伤残赔偿金的诉讼请求；
四、驳回刘兵要求晚报社赔偿鉴定费的诉讼请求。
以上晚报社应给付刘兵款项合计107102.36元，应于本判决生效后十日内付清，如逾期给付则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案争议标的为159248.2元，核定给付金额为107102.36元，占争议标的的67%。一审案件受理费1742.48元（刘兵已交），二审诉讼费714.3元（晚报社已交），合计2456.78元，由刘兵负担33%即810.74元，由晚报社负担67%即1646.04元。刘兵多交的一审案件受理费1742.48元，由一审法院予以退还刘兵。
本判决为终审判决。
审 判 长 张新远
审 判 员 肖 炜
代理审判员 杨 莉
二〇一四年八月七日
书 记 员 李 屹