重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终6655号
上诉人（原审原告）：重庆钢星建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区。
法定代表人：黎刚，董事长。
委托诉讼代理人：张宏，男，汉族，1971年4月27日出生，重庆钢星建筑工程有限公司法务，住重庆市渝北区。
被上诉人（原审被告）：孙天鹏，男，汉族，1995年11月1日出生，住内蒙古呼伦贝尔市。
委托诉讼代理人：王倩，重庆天宸律师事务所律师。
上诉人重庆钢星建筑工程有限公司（以下简称钢星公司）因与被上诉人孙天鹏工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初11042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2016年9月19日对本案进行了审理。钢星公司的委托诉讼代理人张宏，孙天鹏的委托诉讼代理人王倩均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
钢星公司上诉请求撤销原判，发回重审或改判驳回孙天鹏一审诉讼请求。主要事实和理由：1、一审判决认定事实不清，而要求发回重审或改判。钢星公司没有聘用过孙天鹏，孙天鹏仅是在钢星公司承接项目工程中打零工，不具有稳定性和长期性，不属劳动关系。孙天鹏受伤时是参与他人斗殴，不应认定工伤。2、双方不存在劳动关系，并不构成工伤，一审判决承担工伤责任适用法律错误。
孙天鹏答辩称：2013年7月30日孙天鹏受伤，由九龙坡区人社局认定为工伤，并已经行政诉讼确认。经鉴定孙天鹏受伤为7级伤残。一审判决依据上述事实判决，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
沈雪琦向一审法院起诉请求：钢星公司不支付孙天鹏一次性伤残补助金49179元、一次性工伤医疗补助金37904元、一次性伤残就业补助金71070元、停工留薪期待遇22698元、住院期间伙食补助费576元、鉴定费1150元、鉴定检查费1200元、交通费500元、护理费9600元、鉴定期间的生活津贴11445元。诉讼费用由孙天鹏承担。
一审法院认定事实：2013年7月30日，孙天鹏在钢星公司承接的渝北区木耳公租房A5#楼工地工作时被木工冉茂坤持钉锤打击头部而受伤。伤后被送往重庆市渝北区人民医院医治，经诊断为：1.开放性颅脑损伤、左顶叶脑错裂伤1.1左侧额叶脑挫裂伤并水肿形成；1.2左侧顶骨粉碎性骨折；1.3外伤性蛛网膜下腔出血；1.4头皮血肿并皮下积气；2.全身多处软组织挫伤。伤后，孙天鹏先后在重庆市渝北区人民医院住院61天。重庆龙湖医院住院治疗11天。2014年9月4日，孙天鹏向重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2014年11月10日，孙天鹏被认定为工伤。钢星公司不服工伤认定决定，向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，请求撤销认定工伤决定书。2015年5月27日，该院驳回了钢星公司的诉讼请求。钢星公司不服该判决，提出上诉。2015年11月23日，该院作出判决，驳回上诉，维持原判。2014年12月1日孙天鹏向重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2014年12月31日，孙天鹏被鉴定为伤残八级。2015年2月10日，孙天鹏向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2015年4月7日，该委认定孙天鹏为伤残七级，无生活护理依赖。初次鉴定鉴定费400元、再次鉴定鉴定费750元，由孙天鹏垫付。鉴定检查费1200元由孙天鹏垫付。2015年7月20日，孙天鹏以钢星公司为被申请人向重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.由被申请人支付申请人医疗费10000元、住院伙食补助费576元、护理费10640元、住宿费15500元、交通费4400元、停工留薪期工资39150元、鉴定费4335元、生活津贴69882.75元、一次性伤残就业补助金71070元。2015年8月20日，钢星公司收到仲裁委向其送达的仲裁申请书副本。2016年3月8日，该委作出裁决：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、由被申请人重庆钢星建筑工程有限公司支付申请人孙天鹏一次性伤残补助金49179元、一次性工伤医疗补助金37904元、一次性伤残就业补助金70070元、停工留薪期待遇22698元、住院期间伙食补助费576元、鉴定费1150元、鉴定检查费1200元、交通费500元、护理费9600元、鉴定期间生活津贴11445元；三、驳回申请人孙天鹏其他仲裁请求。钢星公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，孙天鹏在钢星公司承建的渝北区木耳公租房A5#楼工地工作时被木工冉茂坤持钉锤打击头部而受伤，且孙天鹏已被认定为工伤，在钢星公司没有举示充分有效证据证明已将案涉工程承包给第三人的情况下，一审法院认定钢星公司与孙天鹏在孙天鹏受伤时存在劳动关系。钢星公司没有为孙天鹏缴纳工伤保险，应支付孙天鹏工伤保险待遇。钢星公司还未曾给孙天鹏发放过工资，一审法院按2013年重庆市社会平均工资3783元/月作为孙天鹏工资标准。
一、钢星公司与孙天鹏之间的劳动关系解除问题。钢星公司于2015年8月20日收到仲裁委向其送达的仲裁申请书副本，一审法院认定钢星公司与孙天鹏劳动关系于2015年8月20日解除。
二、一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，孙天鹏应享受的一次性伤残补助金为49179元（3783元/月×13个月）。
三、一次性工伤医疗补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，孙天鹏应享受的一次性工伤医疗补助金为37904元（4738元/月×8个月）。
四、一次性伤残就业补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，孙天鹏应享受的一次性伤残就业补助金为71070元（4738元/月×15个月）。
五、停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”孙天鹏的受伤被诊断为1.开放性颅脑损伤、左顶叶脑错裂伤1.1左侧额叶脑挫裂伤并水肿形成；1.2左侧顶骨粉碎性骨折；1.3外伤性蛛网膜下腔出血；1.4头皮血肿并皮下积气；2.全身多处软组织挫伤，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，孙天鹏的停工留薪期为6个月，应享受的停工留薪期待遇为22698元（3783元/月×6个月）。
六、住院伙食补助费。孙天鹏住院72天，应享受的住院伙食补助费为576元（8元/天×72天）。
七、鉴定费、鉴定检查费。由孙天鹏垫付的鉴定费1150元（初次鉴定鉴定费400元、再次鉴定鉴定费750元），鉴定检查费1200元，应由钢星公司支付。
八、交通费。孙天鹏没有到统筹区域之外治疗，交通费于法无据，一审法院不予支持。
九、护理费。孙天鹏住院72天，应享受的护理费为5760元（80元/天×72天）。
十、劳动能力鉴定期间的生活津贴。自2014年12月1日孙天鹏申请劳动能力鉴定至2015年4月7日被认定为伤残七级，孙天鹏应享受的鉴定期间的生活津贴为11201元（四舍五入，取整数）（3783元/月×4个月×70%＋3783元/月÷21.75天/月×5天×70%）。
综上，一审法院依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告重庆钢星建筑工程有限公司与被告孙天鹏的劳动关系于2015年8月20日解除；二、原告重庆钢星建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告孙天鹏一次性伤残补助金49179元；三、原告重庆钢星建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告孙天鹏一次性工伤医疗补助金37904元；四、原告重庆钢星建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告孙天鹏一次性伤残就业补助金71070元；五、原告重庆钢星建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告孙天鹏停工留薪期待遇22698元；六、原告重庆钢星建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告孙天鹏住院伙食补助费576元；七、原告重庆钢星建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告孙天鹏鉴定费1150元；八、原告重庆钢星建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告孙天鹏鉴定检查费1200元；九、原告重庆钢星建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告孙天鹏护理费5760元；十、原告重庆钢星建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告孙天鹏鉴定期间的生活津贴11201元；十一、原告重庆钢星建筑工程有限公司不支付被告孙天鹏交通费500元。案件受理费5元，由原告重庆钢星建筑工程有限公司负担。
本院二审确认的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，孙天鹏在钢星公司承建的工程项目工作时受伤已被生效文书认定为工伤。钢星公司认可孙天鹏是在其承接项目工程中打零工，且没有举示证据证明已将案涉工程承包给第三人的情况下，依法应确定在孙天鹏受伤时双方存在劳动关系。钢星公司没有为孙天鹏缴纳工伤保险，依法应支付孙天鹏相应工伤保险待遇。钢星公司否认与孙天鹏形成劳动关系，并拒绝承担其工伤保险待遇支付责任，不符合法律规定，本院不予支持。
钢星公司还未曾给孙天鹏发放过工资，也未举示证据证明其工资标准，依法应按2013年重庆市社会平均工资3783元/月确定孙天鹏工资标准。钢星公司认为孙天鹏工资标准过高，无证据证明，本院不予支持。除孙天鹏工资标准外，钢星公司和孙天鹏对一审判决计算孙天鹏工伤待遇的各项目、标准、计算方式及金额均无异议，本院予以确认。
综上所述，钢星公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆钢星建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一六年十一月一日
书 记 员 江 波