山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终644号
上诉人（原审原告）：济南城安建工有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人：周健，总经理。
委托诉讼代理人：杨慧，山东高行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李玥，山东高行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张朴，女，1979年9月8日出生，汉族，户籍所在地济南市，现住济南市。
委托诉讼代理人：张勤（系张朴之姐），住济南市。
上诉人济南城安建工有限责任公司（以下简称城安公司）因与被上诉人张朴劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初4961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
城安公司上诉请求：1.撤销原判，并依法改判城安公司作出的《终止劳动关系通知书》有效，双方劳动关系于2017年1月22日终止；2.一、二审的诉讼费用由张朴承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。劳动合同法第四十五条规定，“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”双方劳动合同于2015年12月31日期满，张朴的医疗期于2017年1月22日届满，城安公司依据劳动合同法第四十五条规定作出《终止劳动合同通知书》有法律依据，不应认定无效。二、虽然双方订立过两次固定期限劳动合同，但是本案属于劳动合同法第十四条第二款第三项中但书情形，不应当订立无固定期限劳动合同。劳动合同法第十四条第二款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法的第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”连续订立二次固定期限劳动合同后，并非必须订立无固定期限劳动合同。本案属于不应当订立无固定期限劳动合同的情形。首先，张朴未在劳动合同期满前提出续签劳动合同，而于劳动合同期满且城安公司送达终止劳动关系后提出，属于单方要约。其次，张朴明显不能继续从事劳动，属于劳动法规定的不予签订无固定期限的但书情形。三、一审未准许城安公司的劳动能力鉴定申请，导致本案事实认定不清。民事诉讼法第七十六条规定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条规定，“企业职工非因工伤残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病伤残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”《劳动部办公厅关于精神病患者可否解除劳动合同的复函》（劳办发[1994]214号）规定“精神病患者在规定的医疗期内已治愈或病情很轻并得到稳定控制，经鉴定具有劳动能力的，用人单位应适当安排其工作，不得因病解除劳动合同。经鉴定确实丧失劳动能力的，可继续执行劳动部劳办力字[1992]5号的规定，即解除劳动合同，并由企业发给相当于本人标准工资的3个月至6个月的医疗补助费。”张朴患有偏执型精神分裂症，在24个月医疗期满后，是否具有民事行为能力，需要经过鉴定方能确定。城安公司依据上述规定向一审提交了鉴定申请，一审未予以准许，亦未就未准许原因在判决书中说明。城安公司认为，根据城安公司向张朴送达《终止劳动合同通知书》时及开庭时张朴的行为表现，参照《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度劳动能力鉴定》（征求意见稿）“偏执性精神障碍，妄想牢固，经2年系统治疗仍无缓解，严重影响社会功能者”的科别属于“完全丧失劳动能力”，以及已被撤销的《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》（劳社部发[2002]8号）完全丧失劳动能力的条件“4.1.14偏执性精神障碍，妄想牢固，持续5年仍不能缓解，严重影响职业功能者”，张朴极有可能已丧失劳动能力，但其不配合劳动能力鉴定，城安公司单方无法启动该程序，一审未启动对张朴劳动能力进行鉴定的程序，导致本案事实不清，应依法改判或发回重审。四、一审适用程序错误。根据民事诉讼法第一百五十七条规定，简易程序适用于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”，本案涉及特殊疾病、无固定劳动合同是否签订、鉴定等问题，在劳动争议案中应当属于案情极其复杂的案件，不属于权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，应当适用普通程序。一审适用简易程序进行审理属于程序错误。
张朴辩称，要求继续履行劳动合同，城安公司单方终止劳动合同无效，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求维持原判。
城安公司向一审法院起诉请求：请求法院判令城安公司作出的终止劳动合同通知书有效，确认双方之间的劳动关系于2017年1月22日终止。
一审法院认定事实：张朴系城安公司职工，自2008年5月份开始入职。2009年4月1日，张朴与XX工作站签订期限自2009年4月1日起至2010年4月30日止的劳动合同。2011年5月3日，张朴与城安公司签订劳动合同，劳动合同期限自2011年5月1日至2012年4月30日止；合同期满后，双方又续订期限为2015年5月1日起至2015年12月31日止的劳动合同。自2015年1月22日起，张朴因患精神分裂症开始休病假，至2017年1月22日满24个月。张朴领取了2016年的医疗期内的部分医药费。张朴曾于2016年6月23日向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求裁决城安公司于2015年12月11日作出的终止劳动合同证明书无效，继续履行劳动合同，该委作出裁决撤销了城安公司2015年12月11日作出的终止劳动合同证明书，张朴与城安公司继续履行劳动合同。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：城安公司提交终止劳动合同通知书（2017年1月20日出具）、工单编号为XX的投诉电话及回复及EMS邮寄单，其中终止劳动合同通知书载明“张朴：你与我公司签订的劳动合同于2015年12月31日期满，你的医疗期亦将于2017年1月22日届满。现根据《劳动合同法》第四十五条、第四十二条劳动合同期限届满，劳动者在医疗期内，劳动合同应当续延至医疗期满终止。我公司决定与你终止劳动关系，即医疗期届满（2017年1月22日）后立即终止劳动关系。请你于2017年1月25日前到公司人力资源部办理终止劳动合同手续。”2017年1月20日，城安公司向张朴送达终止劳动合同通知书，张朴拒绝接受，并要求上班。城安公司遂向张朴邮寄送达。城安公司认为张朴不能胜任原工作岗位，也未给其另行安排工作。
张朴不服城安公司作出的终止劳动合同通知书，于2017年向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决城安公司于2017年1月20日单方作出的终止劳动合同通知书无效，继续履行劳动合同。城安公司以张朴自2015年1月22日患病后一直未工作，不存在视为订立无固定期限劳动合同的情形，张朴要求继续履行劳动合同无合同及法律依据。济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月28日作出仲裁裁决书，以双方已连续订立二次固定期限劳动合同，现城安公司以劳动合同到期与张朴终止劳动合同不符合法律规定，裁决城安公司作出的终止劳动合同通知书无效，张朴与城安公司继续履行劳动合同。城安公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
张朴提交中国邮政速递短信业务申请单、EMS快递单（寄件人联）以及邮件状态短信截屏及要求继续履行劳动合同告知书（复印件）用以证明2017年2月5日，张朴向城安公司邮寄要求继续履行劳动合同告知书，2月6日的短信业务提示已妥投，由单位收发章签收。城安公司对张朴提交的上述证据指出质疑并称未收到上述告知书，且张朴应当于医疗期满前向城安公司提出，在2月份提出属于单方要约，没有城安公司的承诺不能成立劳动关系。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的具有连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同；本法第四十条第一、二项规定劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，张朴与城安公司已连续签订二次固定期限的劳动合同，2017年1月20日，城安公司作出终止劳动合同通知书向张朴送达时，张朴拒绝接受并要求上班。城安公司未提交证据证明张朴在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，更未提供证据证明张朴存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定的六种情形之一，张朴符合可以签订无固定期限的劳动合同的条件。城安公司在医疗期限临近，对张朴迳行作出终止劳动合同没有事实依据和法律依据，其向张朴作出的终止劳动合同通知书无效。张朴要求履行劳动合同，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：济南城安建工有限责任公司于2017年1月20日作出的终止劳动合同通知书无效，张朴与济南城安建工有限责任公司继续履行劳动合同。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南城安建工有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。
另，城安公司向本院申请对张朴的民事行为能力进行鉴定，其理由为“张朴系城安公司员工，患有偏执型精神分裂症，于2015年1月22日开始休病假至今。现张朴要求回城安公司工作。城安公司认为：张朴对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果，特依据《民事诉讼法》第一百八十八条之规定，对张朴的民事行为能力进行鉴定。”
本院认为，城安公司主张其向张朴作出的终止劳动合同通知书有效，双方劳动关系于2017年1月22日终止，城安公司的理由是双方的劳动合同于2015年12月31日期满时张朴尚处于医疗期内，劳动合同期限续延至医疗期满时即2017年1月22日终止，但是因张朴患病，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，因此不符合订立无固定期限劳动合同的情形。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”第四十二条第三项规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。因此，在双方的劳动合同于2015年12月31日期满时张朴尚处于医疗期内，因此劳动合同期限续延至医疗期满时即2017年1月22日期满。关于在劳动合同期满时，双方是否应当订立无固定期限劳动合同，本院认为，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”该法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”在医疗期满后，城安公司未让张朴从事原工作，亦未给张朴另行安排工作，即在未判断张朴是否能够从事工作的情况下直接向张朴出具了终止劳动合同通知书。其次，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条规定：“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”《山东省劳动厅转发劳动部《关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》的通知》第三条规定：“职工因患病或者非因工负伤，被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同；医疗期满，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作、被解除劳动合同的，应按照劳动部劳部发〔1994〕481号文件规定由企业发给经济补偿金和医疗补助费。”根据上述法律规定，即使如城安公司主张张朴不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作，城安公司若欲与张朴终止劳动合同，应当首先对张朴进行劳动能力鉴定，根据鉴定的等级作出相应的处理，而不应当直接向张朴出具终止劳动合同通知书。有鉴于此，一审法院未准许城安公司在本案中对张朴的劳动能力进行鉴定并无不当。再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，有该法律规定的情形之一的，除非劳动者提出不再订立劳动合同而终止劳动关系或者提出订立固定期限劳动合同，否则双方应当订立无固定期限劳动合同。可见，在此情形下用人单位不能单方终止劳动合同。城安公司在双方的劳动合同到期前直接向张朴出具终止劳动合同通知书不符合法律规定。综上，一审判决城安公司于2017年1月20日作出的终止劳动合同通知书无效，双方继续履行劳动合同并无不当，本院予以维持。关于城安公司主张一审法院适用简易程序审理本案错误，本院认为，城安公司并未举证证明本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定的情形，其该项主张无事实依据，本院不予采信。关于城安公司向本院申请对张朴的民事行为能力进行鉴定，本院认为，城安公司系依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十八条的规定提出该申请，该法律规定系《中华人民共和国民事诉讼法》关于人民法院审理认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的特别程序的规定。城安公司在本案二审中提出该申请，不符合法定程序，本院不予准许。
综上所述，城安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南城安建工有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一八年二月五日
书记员 马 晴