新乡市牧野区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牧民再字第7号
原审原告张祥义，男。
委托代理人侯文慧，河南宇华大众律师事务所律师。
委托代理人程爱国，新乡市牧野区法律援助中心律师。
原审被告新乡二十一世纪演艺剧场
负责人杨新刚，总经理。
委托代理人郑喆，河南师大方正律师事务所律师。
原审被告茹化文，男。
原审被告茹呈军，男。
原审原告张祥义因与原审被告新乡二十一世纪演艺剧场（简称二十一世纪剧场）、原审被告茹化文、茹呈军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年3月21日作出（2012）牧民一初字第1005号民事判决，已经发生法律效力。2013年9月10日，本院以（2013）新牧民监字第3号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告张祥义及其委托代理人侯文慧、程爱国，原审被告二十一世纪剧场的委托代理人郑喆，原审被告茹化文、茹呈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审诉讼中原审原告张祥义诉称，2011年9月6日，我在茹化文的介绍下到二十一世纪剧场打工。9月22日下午5点左右，我在门面安装石膏线时，活动架突然倒塌，我被摔在地下严重受伤，导致头颅骨折、脖颈拉伤、器官离断。我目前花费医疗费近50000元，已经无力支付高额的医疗费用。三被告仅支付了3000元。我受雇于二十一世纪剧场，茹化文、茹呈军系承包方，因茹化文、茹呈军无资质，三被告应对我的损害赔偿承担连带责任。请求判令被告支付医疗费、护理费、残疾赔偿金等共计111869元（2012年10月18日，原告变更诉讼请求为判令被告支付医疗费、护理费、残疾赔偿金等共计163870元）。庭审中张祥义放弃对茹化文、茹呈军的诉讼请求，只要求二十一世纪剧场承担赔偿责任。原审被告二十一世纪剧场和原审被告茹呈军未提出答辩意见，原审被告茹化文辩称，我和张祥义一起去二十一世纪剧场干活，我们一块儿从架子上掉下来，是茹呈军把我们介绍去干活的。
原审查明，2011年9月6日，经茹呈军介绍，张祥义、茹化文等六人到二十一世纪剧场打工，从事刷外墙漆的工作，每人日工资150元。9月22日17时左右，张祥义等人在二十一世纪剧场门面安装石膏线时，活动架突然倒塌，张祥义被摔在地下受伤。张祥义受伤当日即被送到新乡市第二人民医院住院治疗，经医疗机构临床诊断为：颈部顿挫伤、气管裂伤、脊髓损伤、颅脑损伤、头皮裂伤。张祥义于2011年10月29日出院，住院38天，花去医疗费45750.71元，其住院治疗期间由一人护理。张祥义住院期间二十一世纪剧场支付医疗费3000元。张祥义出院后外购药品共计5974.1元，支出交通费63元。2012年3月，张祥义曾向本院提起民事诉讼，后因主体错误而撤诉，期间，经本院委托新乡医学院司法鉴定中心对张祥义的伤残程度进行评定，结论为：张祥义的伤残等级为九级。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告二十一世纪剧场临时用工，以每人日工资150元雇佣原告等人为其从事粉刷外墙等工作，原告与被告二十一世纪剧场之间形成雇佣关系；原告在为被告二十一世纪剧场安装门面石膏线时受伤，二十一世纪剧场应当承担赔偿责任，原告起诉的理由成立，本院予以认可。被告茹化文、茹呈军与原告受伤没有任何因果关系，不应承担民事责任。关于原告损失数额本院确定如下：医疗费51724.81元（含外购药品5974.1元）。误工费31050元（按日工资150元计算至2012年4月7日定残之日计207天）符合法律规定，本院予以支持。关于护理费，原告主张按照月1240元标准计算没有根据，本院依据原告住院38天的事实，确定护理费为1395.87元（1102元／月÷30天×38天），住院伙食补助费按每天10元计算38天为380元，营养费根据医嘱，按每天10元计算38天为380元，交通费为63元，鉴定费700元。原告因事故造成九级伤残，经计算残疾赔偿金为72729.2元。关于精神抚慰金，本院依据原告伤残九级的实际情况酌定为7000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告新乡二十一世纪演艺剧场在本判决生效后十日内一次性赔偿原告张祥义医疗费51724.81元、误工费31050元、护理费1395.87元、住院伙食补助费380元、营养费380元、交通费63元、残疾赔偿金72729.2元、精神抚慰金7000元，共计164722.88元。二、驳回原告张祥义的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3300元，公告费800元，均由被告新乡二十一世纪演艺剧场承担。
本院再审中，张祥义称，原审法院判决的赔偿标准是2011年的赔偿标准，我们认为应当按照现行标准进行赔偿，张祥义要求增加诉讼请求至172261.96元，只要求二十一世纪剧场承担赔偿责任，放弃对茹化文、茹呈军的诉讼请求。二十一世纪剧场称，1、二十一世纪剧场的业主杨新刚将“外墙粉刷”作业承包给茹化文，而没有将“剧场门口石膏条安装”作业承包给茹化文。因此，茹化文擅自指挥其雇工从事的“外墙粉刷”作业以外的任何行为及后果，均由茹化文及其雇工自负，与二十一世纪剧场及其业主杨新刚无关。2、原判决存在判决超出诉讼请求、严重违反送达程序致使未经传票传唤、缺席判决等错误情况。茹化文称其与张祥义同时在二十一世纪剧场打工，同时受伤，二十一世纪剧场至今没有支付我们工资。茹呈军称，我是二十一世纪剧场职工，介绍茹化文去找杨新刚，他们谈的时候我不在场。
再审中，对于案件的客观事实，在庭审中各方当事人均能认可茹化文、张祥义等六人到二十一世纪剧场从事外墙粉刷等装修装饰工作，设备、材料由二十一世纪剧场提供，二十一世纪剧场按照每人每天150元支付酬金（二十一世纪剧场称系工程款）。二十一世纪剧场提供本院（2011）牧民再字第2号民事判决书来证明茹化文系以承包工程为生活来源的包工头，张祥义和茹化文认为与本案无关联性。
本院再审查明，茹呈军系二十一世纪剧场职工，与茹化文同住一个村。2011年9月，经茹呈军介绍，茹化文和二十一世纪剧场负责人杨新刚就二十一世纪剧场装修装饰一事口头协商，由茹化文、张祥义等六人到二十一世纪剧场从事外墙粉刷等装修装饰工作，约定设备、材料等由二十一世纪剧场提供，工人每人每天150元，不管午饭。9月22日，张祥义、茹化文二人站在活动架上安装门面石膏线时，活动架突然倒塌，二人均从架子上摔下导致张祥义受伤。张祥义受伤后被送到新乡公立医院，后被转送到新乡市第二人民医院，经诊断为：颈部顿挫伤、气管裂伤、脊髓损伤、颅脑损伤、头皮裂伤，住院治疗38天，于2011年10月29日出院，花去医疗费45750.71元，交通费63元，住院期间一人护理，二十一世纪剧场支付医疗费3000元。张祥义出院后为治疗所需外购药品5974.1元。经本院委托新乡医学院司法鉴定中心对张祥义的伤残程度进行评定，结论为：张祥义的伤残等级为九级，张祥义花去鉴定费700元。
本院再审认为，茹化文、张祥义等六人到二十一世纪剧场从事外墙粉刷等装修装饰工作，设备、材料由二十一世纪剧场提供，二十一世纪剧场按照每人每天150元支付报酬的事实，符合劳务关系的特征，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张祥义、茹化文等人在二十一世纪剧场的场所，使用二十一世纪剧场提供的活动架进行工作，因活动架突然倒塌导致张祥义摔到地上受伤，二十一世纪剧场不能举证证明活动架倒塌的原因存在张祥义及其他人存在过错，就应当对其工作场所及提供的活动架等设备的安全负责，故对事故的发生存在过错，应当承担因活动架倒塌导致张祥义摔倒受伤的责任；张祥义、茹化文对事故的发生无过错，不应当承担责任；茹呈军系劳务双方的介绍人，没有证据证明茹呈军与本次事故的发生存在因果关系，故茹呈军不应当承担责任。二十一世纪剧场称外墙粉刷作业承包给茹化文没有提供书面合同，其提供的本院（2011）牧民再字第3号民事判决与本案不具有关联性，故对其称茹化文系承包人的主张本院不予采纳。二十一世纪剧场称剧场门口石膏条安装作业系茹化文等工人未经同意擅自进行的，故在从事该作业时受到人身损害二十一世纪剧场不应承担责任，因二十一世纪剧场没有提供书面合同等证据证明是否是承包以及承包的具体项目、范围，且其已将装修装饰剧场的材料准备好，而张祥义系在工作时间、工作地点从事工作时受伤，故该理由不成立，本院不予采纳。二十一世纪剧场称原判决超出诉讼请求、违反送达程序致使未经传票传唤缺席判决，经再审审查，原判赔偿损失数额部分有误，并且在邮寄送达中将二十一世纪剧场负责人杨新刚的电话号码写错，没有采取法律规定的其他送达方式而即采取公告送达的方式，缺席判决，程序有误，均应予以纠正。另外，原审庭审中，张祥义放弃了对茹化文、茹呈军的诉讼请求，只要求二十一世纪剧场承担赔偿责任，而原判未依照张祥义的诉讼请求进行判决错误，应予纠正。张祥义放弃对茹化文、茹呈军的诉讼请求，本院予以准许。再审中，张祥义要求增加诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》规定，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围，故本院不予支持。关于张祥义的损失项目及数额，原审对误工费的计算错误，张祥义实际误工时间自住院之日2011年9月22日起至评残日前一天2012年4月7日止为197天，计算标准因张祥义无固定收入，应当参照本地2012年度职工平均工资为标准，误工费为18715元；原审在损失项目的计算中漏算了鉴定费700元，另外没有扣除二十一世纪剧场已支付的医疗费3000元，均应当予以纠正。经再审确认为：医疗费51724.81元（含外购药品5974.1元）、误工费18715元、护理费1395.87元、住院伙食补助费380元、营养费380元、交通费63元、鉴定费700元、残疾赔偿金72729.2元、精神抚慰金7000元，共计153087.88元，扣除二十一世纪剧场已支付的3000元，为150087.88元。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）牧民一初字第1005号民事判决第二项。
二、撤销本院（2012）牧民一初字第1005号民事判决第一项。
三、新乡二十一世纪演艺剧场赔偿张祥义医疗费51724.81元、误工费18715元、护理费1395.87元、住院伙食补助费380元、营养费380元、交通费63元、鉴定费700元、残疾赔偿金72729.2元、精神抚慰金7000元，共计153087.88元，扣除新乡二十一世纪演艺剧场已支付的3000元，为150087.88元，于本判决生效后十日内付清。
如被告未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费3300元，公告费800元，均由新乡二十一世纪演艺剧场承担。
如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审判长 ： 林 晖
审判员 ： 汤 杰
审判员 ：李原新
二〇一四年六月十九日
书记员 ： 李 明