延边朝鲜族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2017）吉24行终62号上诉人（原审原告）魏征田，男，1973年3月24日出生，汉族，住敦化市贤儒镇太平山村*组。委托代理人徐艳波，吉林衡佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）敦化市人力资源和社会保障局，住所地敦化市翰章北大街97号。法定代表人杨瑞春，局长。委托代理人王祥兀，监察大队监察一科科长。委托代理人窦玉莉，吉林冠宁律师事务所律师。原审第三人王玉清，男，1963年1月12日出生，汉族，住敦化市民主街鸿佳新居**号楼*单元*楼东侧。委托代理人王志会（王玉清之子），1986年5月18日出生，汉族，现住北京市海淀区万寿路乙五号。上诉人魏征田因与被上诉人敦化市人力资源和社会保障局（以下简称敦化市人社局）、原审第三人王玉清劳动保障行政确认一案，不服敦化市人民法院（2017）吉2403行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审经审理查明魏征田在敦化市江南镇民主村民主新村经营一处粉碎锯末的厂子，从事生产已超过一年，没有办理营业执照。2016年3月，王玉清去魏征田的厂子工作，工资计件。2016年11月3日，王玉清在魏征田厂子工作时受伤。2016年12月27日，王玉清向敦化市劳动保障监察大队申请确认非法用工，同日，敦化市人社局对该申请进行立案，对王玉清进行了询问，并向魏征田下发《劳动保障监察调查询问通知书》，该通知书由本案证人陶先贵签收。2016年12月28日，敦化市人社局对魏征田进行了询问。2017年1月4日，敦化市人社局到敦化市市场和质量监督管理局对魏征田的注册登记信息进行查询，魏征田在工商部门未办理木材加工（粉碎锯末相关）的注册登记。2017年1月6日，敦化市人社局敦化市劳动保障监察大队作出敦非法用工确认【2016】第1001号《非法用工确认书》。该确认书已向王玉清和魏征田送达。魏征田不服，诉至本院。原审认为根据《劳动保障监察条例》第三条第一款“国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。”和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第七条“单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正。”的规定，被告敦化市人社局对涉及非法用工的事项具有劳动保障监察的法定职权。敦化市劳动保障监察大队作为敦化市人社局的下属事业单位，根据《劳动保障监察条例》第四条第一款“县级、设区的市级人民政府劳动保障行政部门可以委托符合监察执法条件的组织实施劳动保障监察”及《吉林省实施办法》（地方规章）第五十一条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，或者用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，不进行工伤认定，由劳动保障监察机构确认后，进行劳动能力鉴定，用人单位按照国家有关规定给予一次性赔偿”的规定，敦化市人社局作为被委托的组织可以作出被诉行政行为，但根据《行政诉讼法》第二十六条第五款“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”，本案以敦化市人社局为被告。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”，魏征田开办工厂粉碎锯末，不论是以企业形式还是个体工商户形式进行生产经营活动，均应依法办理工商登记，并领取营业执照。而魏征田开办粉碎锯末的木材加工厂未领取营业执照，不具备法律规定的用工主体资格。现魏征田开办厂子有固定的地点，有长期加工出售追求利润的行为，并为进行生产活动长期招用工人并支付报酬，王玉清在工作中受到事故伤害，本院认为符合非法用工情形。王玉清于2016年11月3日受伤，魏征田非法用工的行为至少持续至该日，根据《劳动保障监察条例》第二十条“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算”的规定，敦化市人社局受理王玉清关于确认非法用工的申请后，对魏征田及王玉清进行了调查询问，经证据核实魏征田并未取得营业执照，符合法定程序。魏征田主张被诉行政行为没有引用法律依据，但经过庭审查明敦化市人社局事实上适用了合法的法律规范，只是在法律文书中未予引用，该格式由州里统一制定，加之本案存在王玉清合法利益保护问题，本院认为该行为仅为瑕疵，不属于适用法律、法规错误。原审判决:驳回原告魏征田的诉讼请求。上诉人魏征田的上诉理由与请求是1.原审法院认为敦化市劳动保障监察大队作出《非法用工决定书》系受委托作出的没有证据证明。根据《劳动保障监察条例》规定，劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。监察大队只是实施部门，劳动保障监察行政主管部门应该是劳动保障监察局。虽然行政主管部门可以委托符合条件的组织实施劳动保障监察，但是委托应该有授权委托书，原审庭审过程中敦化市人社局没有提供证据证明是委托关系。原审法院认定是错误的，敦化市人社局作出的行政行为主体不适格。劳动保障监察条例所规定的监察内容都不是针对魏征田这种雇佣关系，敦化市人社局作出的决定与劳动监察部门予以监察的内容不符。2.非法用工首先具备一个条件就是主体是单位，即企业、公司、个体工商户、其他组织、有自己的字号。其次是主体地位不同。受雇人可以不遵守雇佣方的规章制度，可以选择两家以上的雇佣方提供劳务，不享受雇佣方的福利待遇和社会保险，流动性大，可以随时解除雇佣关系。而非法用工符合劳动关系的特征，即工作时间、最低工资、休息制度、工伤保险等规定均符合劳动法律关系。魏征田是一个自然人，是个人雇佣王玉清等为其加工锯末，工资按计件开支，一车一结，没有最低工资，开支从未做过工资表，没有自己的字号，加工地点是自己租用的住宅范围内，不具备单位的条件。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条非常清楚地记载，本法所称的非法用工单位伤亡人员是指无营业执照或者未依法登记、备案的单位，以及被吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工。可见，法院将魏征田个人的雇佣认为单位用工，显然属于认定事实错误。3.敦化市人社局作出的敦非用工确认〔2016〕第1001号非法用工确认书没有引用一个法律依据，虽然敦化市人社局向法庭提交了多个法律法规，但均不是确认书所依据的法律，这些法律规定均是确认赔偿标准和赔偿程序的规定和非法用工单位伤亡人员的界定标准。因此，敦化市人社局作出的行政行为没有法律依据，谈不上是否得当的问题。上级部门印制的格式效力不能大于法律效力。4.敦化市人社局作出的行政行为程序违法。敦化市人社局作出决定书前没有送达给魏征田调查询问通知书，程序违法。被上诉人敦化市人社局辩称，原审认定敦化市人社局与敦化市劳动保障监察大队系委托关系符合法律规定，原审认定魏征田属于非法用工有事实根据和法律依据，被诉行政行为不属于适用法律错误，敦化市人社局不存在程序违法事项。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人王玉清未作出书面答辩意见。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致，予以确认。另查明，敦化市劳动保障监察大队作出的敦非法用工确认〔2016〕第1001号《非法用工确认书》的内容为经查，魏征田所经营厂子（粉碎锯末）无营业执照，用工主体不合法，属于非法用工，现予以确认。本院认为敦化市劳动保障监察大队作出的敦非法用工确认〔2016〕第1001号《非法用工确认书》，是按照延边朝鲜族自治州人力资源和社会保障局于2014年7月24日向各县（市）人力资源和社会保障局印发的关于劳动保障监察机构如何受理《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十一条确认非法用工的通知》中《非法用工确认书》格式作出的，但该文书格式无相应的法律、法规规定。按照其格式作出的敦非法用工确认〔2016〕第1001号《非法用工确认书》亦没有援引任何法律、法规依据，属于适用法律、法规不当。且敦非法用工确认〔2016〕第1001号《非法用工确认书》没有对案件基本事实的认定，证据不足，事实不清，行政执法文书不规范，故应予以撤销。原审适用法律错误，应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项，第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下一、撤销敦化市人民法院（2017）吉2403行初23号行政判决；二、撤销敦化市劳动保障监察大队作出的敦非法用工确认〔2016〕第1001号《非法用工确认书》。一、二审案件受理费100元，由被上诉人敦化市人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审判长  李红广审判员  李丽英审判员  李彩莲二〇一七年九月十三日书记员  金愫瑛附：相关法律规定1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的。2.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。