浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行终字第255号
上诉人（原审原告）韩银花。
委托代理人张永刚。
委托代理人张欣。
被上诉人（原审被告）杭州市萧山区城市管理综合行政执法局。
法定代表人陈金伟。
委托代理人孙勇龙。
原审第三人缪金军，男，1978年1月18日出生，汉族，住杭州市萧山区新塘街道郎家浜社区*组**户，公民身份号码3390051978********。
原审第三人王建娟。
原审第三人缪宇彬。
法定代理人缪金军。
上诉人韩银花为与被上诉人杭州市萧山区城市管理综合行政执法局（以下简称萧山城管局）、原审第三人缪金军、王建娟、缪宇彬规划行政处罚上诉一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月15日受理后，依法组成合议庭，并于2013年8月8日公开开庭审理了本案。上诉人韩银花的委托代理人张永刚、张欣，被上诉人萧山城管局的委托代理人孙勇龙，原审第三人缪金军、王建娟，原审第三人缪宇彬的法定代理人缪金军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月17日，原杭州市萧山区综合行政执法局作出萧执法罚字（2012）第4-2号《行政处罚决定书》，内容为：当事人韩银花于2009年10月至2011年4月期间，未取得建设工程规划许可证，在萧山区新塘街道郎家浜社区杭甬客运铁路专线项目拆迁安置区块内建造住宅1幢，钢混结构，北侧为主房，五层坡屋顶，地面至五层檐沟底部高度为14.50米，长11.70米，宽10.25米，建筑面积599.63平方米。主房二层南侧有一处门台，三至五层南侧均有一处阳台（未计入建筑面积）。主房南侧为附房，一层，高度2.80米，长11.70米，宽9.50米，建筑面积111.15米。房屋总建筑面积710.78平方米。且根据我区农民建房标准，该住宅主房四、五两层及附房均为超标建筑。认定上述行为的证据有现场检查勘查笔录、调查询问笔录等。当事人的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，决定对当事人作出限期拆除超标建设部分房屋（即主房四、五两层及附房）的行政处罚。当事人应当自收到本决定书之日起七日内自行拆除。如不服本处罚决定，可以自收到本决定书之日起六十日内向杭州市萧山区人民政府或杭州市城市管理行政执法局申请行政复议，也可以自收到本决定书之日起三个月内向杭州市萧山区人民法院起诉。逾期不申请行政复议或不起诉，又不履行行政处罚决定的，本机关将根据有关规定移交有关部门强制执行。
原审原告韩银花起诉称，被诉行政处罚是一种比较重大的行政处罚，依法应举行公开听证。其是按规定迁建而来的，也是统一建设，因此没有违法。被诉行政处罚违反了相关法律法规的规定，请求撤销萧执法罚字（2012）第4-2号行政处罚。
原审法院认定事实如下：韩银花与缪金军、王建娟、缪宇彬系萧山区新塘街道郎家浜社区居民，共同居住在郎家浜社区的案涉房屋，缪金军与王建娟系夫妻关系，缪宇彬是缪金军与王建娟的儿子，韩银花是缪金军的母亲。2010年6月，韩银花建成案涉房屋。2012年11月3日，萧山城管局在走访萧山区新塘街道郎家浜社区时发现案涉房屋涉嫌违反《城乡规划法》的相关规定，于当日发出通知书，要求韩银花到所属的新塘中队接受调查。2012年11月5日，萧山城管局对韩银花涉嫌未经审批建造案涉房屋的行为予以立案，并于同日到现场进行检查，向案涉房屋所在的萧山区新塘街道办事处城管科进行调查了解。立案当天，萧山城管局向杭州市规划局萧山规划分局发出一份《工作联系函》，请萧山规划分局就韩银花的案涉房屋是否办理建设工程规划许可证以及是否可采取改正措施消除对规划实施的影响，是否可以补办建设工程规划许可证等问题出具规划审定意见。同月8日，萧山规划分局复函萧山城管局，称韩银花的案涉房屋未办理工程规划许可等相关审批手续，违反了《城乡规划法》的有关规定和萧山区农村建房的有关标准，涉嫌违法建设，请依法查处。2013年11月13日，萧山城管局向韩银花发出《行政处罚事先告知书》，认为韩银花的行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，拟依据《城乡规划法》第六十四条之规定，对韩银花作出限期拆除超标建设部分房屋即主房四、五层及附房。同时，告知韩银花享有陈述、申辩权利及行使上述权利的期限。萧山城管局工作人员向韩银花送达时，缪金军拒绝接受，萧山城管局工作人员遂留置该告知书于韩银花案涉房屋大门处。2013年11月17日，萧山城管局作出被诉行政处罚决定并留置送达韩银花。韩银花不服被诉行政处罚，提起行政复议，在复议机关作出维持决定后，诉至法院。
原审法院认为，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项之规定，萧山城管局具有作出被诉规划行政处罚行为的法定职权。《城乡规划法》第四十条第一款的规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，韩银花建造的案涉房屋一直未办理建设工程规划许可证，萧山城管局向社区和街道相关人员进行调查，对案涉房屋现场进行了检查，并经萧山区规划主管部门对案涉房屋的违法性进行了确认，在此基础上作出被诉行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确。萧山城管局作出被诉行政处罚遵循了调查、告知行政相对人、作出处罚决定并送达相对人等程序，程序基本合法。被诉行政处罚根据韩银花违法建设行为的具体情形，决定对案涉违法建筑予以部分拆除，量罚适当。《行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”就城乡规划管理领域而言，法律对违反城乡规划的违法建设行为所设定的法律责任，其目的不仅要制止违法建设的行为，还要消除该违法建设行为所产生的违法后果，故违反城乡规划的违法建设行为在其违法后果未消除之前，可以视为具有继续状态。因此，萧山城管局对韩银花建造的案涉房屋作出被诉行政处罚符合《行政处罚法》第二十九条的规定，韩银花关于其建设行为超过两年不应被追究法律责任的主张没有法律依据，不予支持。王建娟经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项及第四十九条第三款之规定，判决驳回韩银花的诉讼请求。案件受理费50元，由韩银花负担。
宣判后，韩银花不服，向本院上诉称：1、被上诉人并非城乡规划主管部门，无权作出行政处罚。2、被上诉人作出的是一种比较重大的行政处罚，依法应该举行公开听证。3、上诉人建房是按照政府的指示新迁建和统一建设的，没有违法。上诉人的房屋早在2010年6月份即完成建设，并随之入住。上诉人根本没有违法建房，即便有违法之处，上诉人的建房行为早就超过了2年，也不应再给予处罚。4、被上诉人提供的证据不能证明上诉人的建筑物位于相关规划区域内，不应适用城乡规划法。综上，请求撤销一审判决，撤销被上诉人作出的萧执法罚字（2012）第4-2号行政处罚决定，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人萧山城管局答辩称：1、2010年6月韩银花户建成郎家浜社区杭甬客运铁路专线项目拆迁安置区块内的案涉房屋，并与原审第三人共同居住在该房屋内。2、根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第3、6条的规定，被上诉人依法具有作出行政处罚的职权。3、被上诉人向萧山规划分局发出工作联系单，萧山规划分局进行答复，让被上诉人依法查处。4、被上诉人向上诉人发出行政处罚事先告知书，告知上诉人享有陈述、申辩权及行使上述权利的期限，行政处罚程序合法，本案处罚无需举行听证。4、根据杭州市总体规划，萧山区全部行政管辖区域均在城市规划区范围之内，涉案房屋属违法建设。5、上诉人的违法行为的后果一直持续至今，并未超过两年的处罚时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人缪金军、王建娟、缪宇彬未提交书面意见，庭审中述称：1、我们的房子是合法的，我们是迁建安置，依据是《萧山区征用集体土地房屋拆迁管理实施办法（试行）》第十八条的规定。2、我们的房子建成已经2年多，是根据行政处罚法的规定我们的房子已经不能处罚。3、被上诉人选择性执法，迁建安置有八户人家，我由于不同意评估，所以对我处罚来拆我房子。4、房子被拆掉，没有举行听证不合法。5、我们的房子是集体土地，被上诉人作出处罚决定越权了。
二审庭审中，各方以原审法院认定事实是否清楚、适用法律是否正确为争议焦点展开了质证与辩论，质证辩论意见与上述意见相同。经审查，原审对证据的采信符合法律规定，根据采信的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。二审另查明，韩银花户的房屋系因杭甬客运铁路专线项目拆迁迁建安置而建，据萧山城管局提供证据2中的郎家浜社区主任张仁明询问（调查）笔录记载，杭甬客运铁路专线项目拆迁涉及郎家浜社区共8户，统一安置在社区东侧耕地上（土地以前是耕地，后续相关手续都是由新塘街道方面在操作），由拆迁户领取拆迁补偿费后自己出资建造，建造时社区向拆迁户提供了图纸，并要求按图施工。房屋实际建造时，主房和道地的地基放样是社区实施的，基本没有出入，但拆迁户在建造房屋时，擅自将架空层从2.2米提高到2.8米左右，擅自在三层（架空层不算一层）以上加建阁楼，擅自在道地上建造架空层（附房）。
本院认为，《萧山区征用集体土地房屋拆迁管理实施办法（试行）》第十八条规定，拆迁私有住宅用房，实行迁建安置或者调产安置。迁建安置是指由拆迁人按被拆除房屋评估价格对被拆迁人予以补偿，并提供迁建用地，由村民委员会负责按有关规定办理用地手续，在规划确定的农居点复建住宅进行安置。本案中，韩银花户的房屋系因杭甬客运铁路专线项目拆迁迁建安置而建，该房屋的用地手续依法应由村民委员会（社区）负责办理。萧山城管局在调查中从郎家浜社区主任张仁明处了解到涉案房屋的建造情况后，本应进一步核实相关图纸及相关手续的办理情况，准确区分涉案建筑物的合法部分与违法部分，但其却径直认定该住宅主房四（图纸第三层）、五（阁楼）两层及附房（道地架空层）均为超标建筑，并作出责令限期拆除的行政处罚，主要证据不足，应予撤销。原审判决认定事实不清，应予改判。上诉人提出的上诉理由部分成立，其上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧行初字第11号行政判决。
二、撤销原杭州市萧山区综合行政执法局于2012年11月17日作出的萧执法罚字（2012）第4-2号《行政处罚决定书》。
一、二审案件受理费人民币各50元，由被上诉人杭州市萧山区城市管理综合行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 王丽娜
代理审判员 唐莹祺
二〇一三年九月十二日
书 记 员 金 玲