广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汕中法刑二终字第27号
原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某某，男，1967年11月13日出生于广东省遂溪县，汉族，文化程度高中，司机。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
原审被告人麦某某，男，1967年8月19日出生于广东省遂溪县，汉族，文化程度初中，司机。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
广东省汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人林某某、麦某某犯非法经营罪一案，于2014年12月18日作出（2014）汕南法刑重字第5号刑事判决。被告人林某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人林某某，原审被告人麦某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年9月20日16时许，被告人林某某受同案人（在逃）雇佣，驾驶其牌号为桂KL70**的解放牌重型货车从广东省湛江市火车站附近一仓库运载烟梗往广东省汕头市。后被告人林某某以人民币500元的价格雇佣被告人麦某某帮其轮流驾驶该辆重型货车前往汕头市，并告知被告人麦某某车上运载的货物是烟梗。翌日11时许，被告人林某某、麦某某驾驶该辆重型货车至汕头市潮南区田心华林执勤点处被公安机关查获，现场从该辆重型货车上查扣烟梗687包（总重量17175公斤，价值共人民币625925.70元）。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、汕头市公安局潮南分局检查笔录、扣押清单、经济犯罪侦查大队证实材料和汕头市烟草专卖局移送财物清单。证明：2013年9月21日，公安机关扣押被告人林某某、麦某某牌号为桂KL70**的解放牌货车1辆和烟梗17，175公斤等物品。
2、发案现场、作案工具和赃物拍照。证明：发案现场、作案工具解放牌重型货车和赃物烟梗的情况。
3、汕头市公安局潮南分局经济犯罪侦查大队抓获经过说明。证明：2013年9月21日，被告人林某某、麦某某被抓获的情况。
4、公安综合查询系统全省常住人口信息和汕头市公安局潮南分局经济犯罪侦查大队证实材料。证明：被告人林某某、麦某某的身份情况，未发现其有违法犯罪前科。
5、中华人民共和国机动车行驶证（复印件）。证明：作案工具解放牌重型货车的基本情况，所有人为林某某。
6、证人罗某某【绰号“掉牙章（张）”】的证言。证明：2013年9月份，有1名手机号码为1387088****的广西博白籍男子打电话问我是否能为其运输1批货物到汕头市，我因没有时间为其运输，遂介绍朋友林某某为其运输，林某某表示同意，我便把他们的联系方式告诉他们，让他们自己联系。后来我听说林某某运输烟梗到汕头市被公安机关抓获。
7、被告人林某某的供述。证明：2013年9月20日16时许，我通过1名绰号叫“掉牙张”的司机介绍，并以人民币500元的价格雇佣麦某某与我一起驾驶我牌号为桂KL70**的解放牌重型货车为1名广西籍男子从湛江市运输1批烟梗到汕头市。我有告知麦某某车上所装货物为烟梗。翌日11时许，我们驾驶货车至田心华林时被执勤民警查获。
8、被告人麦某某的供述。证明：2013年9月20日，林某某以人民币500元的价格雇佣我与其轮流驾驶其牌号为桂KL70**的货车从湛江市运输1批货物到汕头市。我上车后闻到车上有烟味，遂问林某某运载的是什么货物，林某某告诉我车上运载的是烟梗，该批货物的运费是6500元，包括给我的500元佣金。翌日10时多，我们驾驶的车经过汕头市潮南区田心报警站时被公安机关查获。
9、广东省质量监督烟草检验站证实材料和汕头市烟草专卖局《关于“9.21”涉案烟梗总值计算的说明》。证明：烟梗是烟叶的组成部分，涉案的烟梗17175公斤，价值共人民币625925.70元。
原审法院认为，被告人林某某、麦某某在他人雇佣下运载烟草制品，其行为妨害国家对专营专卖物品的市场管理制度，均已构成非法经营罪，属“情节特别严重”。公诉机关指控被告人林某某、麦某某犯非法经营罪的罪名成立。鉴于被告人林某某、麦某某在非法经营共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，且均自愿认罪等情节，依法均予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第九条第一款之规定，判决被告人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人麦某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；判决没收被告人林某某作案工具解放牌重型特殊结构货车一辆（牌号为桂KL70**）。
上诉人林某某上诉提出：1、其只是司机，涉案货物不是其本人的，一审法院量刑偏重，请求二审法院轻判；2、涉案烟梗估价过高；3、其货车不是作案工具，不应被判决没收。
经审理查明：2013年9月20日，原审被告人林某某受同案人（在逃）雇佣，明知运载的货物是烟梗，仍与原审被告人麦某某驾驶牌号为桂KL70**的解放牌重型特殊结构货车从广东省湛江市火车站附近一仓库运载烟梗687包（总重量17175公斤，价值共人民币625，925.70元）往广东省汕头市的事实清楚。
认定上述犯罪事实的证据有，汕头市公安局潮南分局检查笔录、扣押清单、经济犯罪侦查大队证实材料和汕头市烟草专卖局移送财物清单，发案现场、作案工具和赃物拍照，汕头市公安局潮南分局经济犯罪侦查大队抓获经过说明，公安综合查询系统全省常住人口信息和汕头市公安局潮南分局经济犯罪侦查大队证实材料，中华人民共和国机动车行驶证（复印件），证人罗某某【绰号“掉牙章（张）”】的证言，原审被告人林某某和麦某某的供述。
上述证据均已在一审开庭时宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。本院二审审理期间，上诉人林某某及原审被告人麦某某没有提出新的证据。本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人林某某、原审被告人麦某某违反国家对专营、专卖物品经营的规定，在未经许可的情况下，受人雇佣运输烟草制品，其行为已构成非法经营罪，依法应予以处罚。鉴于上诉人林某某、原审被告人麦某某在非法经营共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，且均自愿认罪等情节，依法均予以减轻处罚。
关于上诉人林某某提出其只是司机，涉案货物不是其本人的，一审法院量刑偏重，请求二审法院轻判的上诉意见。经查，原审判决在量刑上已经充分考虑上诉人林某某不是货主及其在共同犯罪中的从犯地位，对其减轻处罚，故不存在量刑过重的问题。上诉人林某某的该上诉意见因缺乏法律依据而不成立，不予采纳。
关于上诉人林某某提出涉案烟梗估价过高的上诉意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，涉案烟梗价格计算系由有资质的烟草专卖行政主管部门作出，符合法律规定。上诉人林某某的该上诉意见因缺乏法律依据而不成立，不予采纳。
关于上诉人林某某提出其货车不是作案工具，不应被判决没收的上诉意见。经查，涉案牌号为桂KL70**货车系上诉人林某某所有的财物，并用于运输涉案烟梗，系作案工具，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，依法应当予以没收。故上诉人林某某该项上诉意见因缺乏法律依据而不成立，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 少 荣
审判员 吴 宇 翔
审判员 沈 士 栋
二〇一五年三月二日
书记员 谢琼晖（代）
附相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。