浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉善民（反）初字第1043号
原告（反诉被告）：嘉善维也纳国际酒店管理有限公司。住所地：浙江省嘉善县罗星街道富瑞广场***室*****室。
法定代表人：吴金平，董事长。
委托诉讼代理人：张建民，上海市祥华律师事务所律师。
被告（反诉原告）：深圳市佳三六五空调服务有限公司。住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新科技园中区深南花园A裙楼*楼302。
法定代表人：肖林华，经理。
委托诉讼代理人：汪平刚，广东广和律师事务所律师。
原告（反诉被告）嘉善维也纳国际酒店管理有限公司（以下简称维也纳酒店）与被告（反诉原告）深圳市佳三六五空调服务有限公司（以下简称三六五公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年6月17日向本院起诉，本院当日立案受理。诉讼中，三六五公司2015年7月7日向本院提起反诉，本院依法适用简易程序于2015年8月10日、2017年2月16日公开开庭合并进行了审理，原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）维也纳酒店起诉称：1、被告返还原告工程款720000元；2、被告支付违约金720000元；3、被告赔偿损失800000元；4、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告撤回第一项诉请，变更第三项诉请为：要求被告赔偿损失2854134元。
事实及理由：原、被告双方于2014年7月20日订立“空调安装施工合同”，按合同约定施工期限为60天（2014年7月17日至2014年9月17日），直至2015年5月被告仍未完成空调工程施工。期间，虽经原告一再催促，被告却以各种理由拖延施工，直至2015年3月后拒绝施工。我方再寻找第三方进行施工，第三方施工金额为94万元。按照合同我方多支付了34万元，该损失也应当由被告来承担。原告认为，被告的上述行为已构成违约，并给原告造成重大财产损失。为此，原告特诉至贵院，望能判如诉请。
被告（反诉原告）三六五公司答辩称：我方认为原告的事实与理由与客观事实不符，没有法律依据。因此，请法庭驳回原告所有的诉请。对于维也纳酒店提出的金额变更为2854134元，我方认为没有合理依据，对方认定的工程拖延责任在我方却没有证据证明。事实上即使在这个工程中我方存在拖延，但是每一个工程环节也得到了对方的签字认可，故不构成违约。事实上，拖延是基于嘉善维也纳国际酒店管理有限公司未能及时支付相应的款项，我方行使的抗辩权，所以这笔损失由我公司支付没有任何依据。
被告（反诉原告）三六五公司反诉称：1、解除双方签订的《空调安装施工合同》；2、被反诉人支付反诉人已逾期工程款项730105元；3、被反诉人承担违约责任720000元，并赔偿给反诉人直接经济损失96000元；4、本案诉讼费用由被反诉人承担。
事实及理由：被反诉人于2015年6月17日向贵院起诉，以反诉人拒绝履行合同义务为由，要求反诉人返还工程款，承担违约责任并赔偿损失。反诉人认为，反诉人已经按照《空调安装施工合同》和被反诉人的具体和实际的工程要求，履行了相应的合同义务。同时，反诉人认为是由于被反诉人违反合同约定的付款义务，才导致合同无法继续履行下去。根据合同约定，被反诉人应支付反诉人款项730105元，但被反诉人迟迟不能支付，其行为已违反合同的约定，给反诉人造成较大的经济损失。另，据事后调查得知，被反诉人在诉前已经将合同项下的空调主机安装工程部分交由他方并完成安装。这表明被反诉人已单方部分解除合同，构成根本违约，也使得反诉人丧失完全履行合同义务的可能性，同时也遭受相应损失。这维护自身的合法权益，反诉人根据我国《民事诉讼法》的规定，向贵院提起反诉，并请求贵院将本诉与反诉合并审理，查明事实，维护反诉人的合法权益。
原告（反诉被告）维也纳酒店针对被告（反诉原告）三六五公司的反诉答辩称：1、对反诉原告的反诉请求，反诉被告不予认可。对其第一项诉请，要求解除双方签订的合同，其实从本案的事实来看，涉案合同早以事实来终止；2、关于第二项诉请，是没有事实与法律依据的。因为反诉被告应已经按照合同约定的支付方式，将应将支付的工程款支付给反诉原件，而且已经多支付了；3、关于第三项诉请，本案的违约的责任我方会在后面阶段予以说明。反诉被告认为是由于反诉原告根本违约，因此这是不能成立的。从事实理由可以看出，其已经按照合同履行了相应的义务，但是从法庭调查中可以看出，合同履行的工期被严重拖延，在反诉被告向法庭出示的证据中已经十分明确。我方认为是由于反诉人的行为导致合同无法履行，从刚才支付的款项看，我方第四期的工程都已经支付了；4、反诉原告刚才已经认可了反诉被告出具的律师函，包括反诉原告出具的律师函。因此对于合同无法履行的事实已经非常清楚，而且反诉原告还是在继续拒绝履行合同。
维也纳酒店所举的证据有：
1、原告营业执照、组织机构代码证复印件各一份、被告公司工商信息打印件一份，证明原、被告诉讼主体资格。
2、空调安装施工合同复印件一份，证明：1、双方的空调承发包关系，及双方对合同工期、违约责任的约定。
3、中国银行客户借记回单复印件二份、中国银行国内支付业务付款回单复印件七份，证明原告支付工程款约260万元的事实。
4、工程例会纪要、工期安排复印件各一份，证明工期已被拖延，远远超出合同约定的时间。
5、《维也纳酒店嘉善店通风与热水工程》客房设备清单、工程联系函复印件一份，证明260台确实已经到场，但是到货的却不是合同约定的设备，已被被告变更了，且变更未得到原告认可。
6、工程例会纪要二份，证明三六五公司拖延工程的事实。
7、联系函复印件三份，证明三六五公司拖延工期，拒绝履行施工义务。
8、EMS快递单回单复印件二份、维也纳酒店寄给三六五公司律师函二份，证明工期被严重拖延以及三六五公司拒绝履行其施工义务。
9、三六五公司邮寄给维也纳酒店的律师函一份，证明三六五公司拒绝履行其施工义务。
10、邮寄凭证三份，证明第一次庭审中我方举证的联系函已通过邮寄送达给了三六五公司。
11、房屋租赁合同复印件一份，证明因为被告拖延工期，原告损失了相应的租金。
12、中央空调安装协议、空调设备购销合同书复印件各一份，证明被告拒绝安装后，我方另行找第三方进行安装，造成了我方多支付的工程款的损失，该损失应由三六五公司来承担。
三六五公司所举的证据有：
1、三六五公司营业执照、组织机构代码证、企业注册信息报告信息复印件各一份，证明原、被告诉讼主体资格。
2、空调安装施工合同复印件一份，证明：1、双方之间合同法律关系成立。2、付款的分期性约定（在合同的第4页）。
3、工程联系函复印件七份、客房设备清单一份，证明工程进度按照被反诉人实际要求进行，并得到被反诉人验收确认。
4、平安银行转帐流水复印件八页，证明被反诉人已支付反诉人工程款项总计2538000元，拖欠工程款730105元；另剩余合同部分被被反诉人单方解除。
5、产品购销合同复印件七页、中国银行付款凭证复印件一份，证明：1、反诉人与第三方设备商订立买卖合同，约定购买相应设备。2、反诉人向设备商已支付设备订金96000元。
6、违约通知书原件一份，证明：因被反诉人拖欠原告致使工程不能顺利进行，反诉人已支付订金确认被没收。
对维也纳酒店、三六五公司所举的证据，经本院审查后认证如下：维也纳酒店所举的证据1、2、4、5、6、8、9，12三六五公司对其真实性均无异议，对上述证据的真实性本院予以确认；维也纳酒店所举的证据3，三六五公司对付款时间为2015年1月13日的中国银行客户记借回单不予认可，对其他证据均无异议，对该证据中被告无异议的部分，本院予以确认，对2015年1月13日的中国银行客户记借回单，维也纳酒店庭后举证了原件，但收款人为案外人嘉善金龙盛五金机电经营部，并非本案被告，与本案缺乏的关联性，故对该证据本院不予认定。维也纳酒店所举的证据7为复印件，三六五公司不予认可，本院对该证据结合维也纳酒店庭后所举证据10认定。维也纳酒店所举的证据10，三六五公司对真实性无异议，但认为不能证明系寄送原告举证的联系函，本院认为三六五公司对其异议未举证，该证据真实、客观，且与本案相关联，对该证据本院予以认定。维也纳酒店所举的证据11为复印件，对该证据本院暂不予认定。
三六五公司所举的证据1-4，维也纳酒店对其真实性均无异议，对上述证据的真实性本院予以认定。三六五公司所举的证据5，维也纳酒店对该证据中的产品购销合同不予认可，对银行付款凭证真实性无异议，本院认为该证据与原件一致，对该证据的真实性本院予以认定，三六五公司所举的证据6，该证据与原件一致，对该证据的真实性本院予以认定。
维也纳公司向本院补充提供汇款凭证一组，三六五公司表示不需要质证，由法院审核。
结合各方在法庭上的陈述以及本院认定的有效证据，依法予以确认的事实如下：
2014年6月30日，维也纳酒店与三六五公司签订空调安装施工合同一份，约定维也纳酒店将维也纳酒店嘉善店通风与热水工程发包给三六五公司，承包范围：设备、风管制作、保温、排水管、新排风、热水主设备部分、电气、风口的安装，并将空调电路到电房的主线安装好。承包方式：按报价单项目包工、包料、包质量、包工期；本合同为总包干价，若无更改，乙方总包干。施工面积：按附件图纸。施工所用材料包括品牌、型号等详见浙江省嘉善县维也纳酒店空调报价。工期：本工程计划自2014年7月17日开工，于2014年9月17日竣工。工期为60天。具体开工时间以甲方的开工通知单为准。否则，以乙方实际施工工期为准。合同价款：3600000元（未含税）。合同第六条工程价款及结算1、本合同价款采用固定总包干价格，预算外增加部分据实另行结算。按下表约定甲方分7次支付工程款，尾款在竣工结算时一次付清。合同签订3个工作日内，支付预定金3%为108000元；样板房设备及材料到场7天内，支付工程款的7%为252000元；客房风机盘管全部到场7天内，支付工程款的30%，为1080000元，客房隐蔽工程完工并竣工验收合格7天内（收到该笔款项后10天内空调工程需全部完工）若因甲方原因导致工期延误，乙方工期则相应顺延，支付工程款的30%为1080000元，工程完工验收完毕开业3个月内，支付工程款的10%，为360000元，酒店试营业之日起半年内，支付工程款的10%，为360000元，酒店试营业之日起一年内，支付工程款的10%，为360000元。因一方原因导致合同无法继续履行的，违约方除向对方支付合同总价款20%的违约金外，同时还应赔偿对方因此造成的经济损失。2014年9月16日，维也纳酒店、消防、空调等人员在嘉善维也纳酒店召开工程例会，会议内容（摘要）为：空调客房部分已接近收尾，现在可以着手做一层大堂、餐饮，二层餐饮，预计估算；一层、二层还需20天完成空调施工。2014年10月17日，维也纳酒店、空调、维也纳设计等人员在嘉善维也纳酒店召开工程例会，会议内容（摘要）为：1、一层大堂跟餐饮二层还需8天（10月26日）内完成空调部分，空调鲜风机10月25日到货，28日装机完成，甲方提出：空调在上述规定时间内没有按时完成空调部分，推迟一天罚5万。2、酒店客房过道空调鲜风机10月20日内完成安装，10月20日木工进行天花封板。被告方驻工地代表廖泽民在例会纪要上签字。2014年8月20日，三六五公司致函维也纳酒店，内容（摘要）为：《维也纳酒店嘉善店通风与热水工程》合同中镀锌钢管品牌为南粤，电气为金龙羽。因上述品牌仅在广东地区生产销售，工程所在地采购不到，异地采购货期时间过长，现镀锌管采用维也纳指定品牌华岐，电气品牌为正泰，所使用材料均为国标品质。客房风机盘管设备型号根据现场实际情况进行调整。被告方签字要求保证项目冷量足够，以原合同为标准执行，如达不到标准施工单位需赔偿酒店因此带来的一切经济损失。建设单位意见：冷量、风量比原来足，以原合同为标准执行冷量。2014年8月22日，维也纳酒店确认风机盘管到场286台。2014年9月9日，三六五公司发函给维也纳酒店，内容（摘要）为：涉案工程客房部分空调隐蔽工程将于2014年9月15日完成，否则由此造成的责任由我司承担。维也纳酒店负责人何关金确认9月15日完成后，余款支付。2014年9月24日，三六五公司发函给维也纳酒店，内容（摘要）为：涉案客房部分空调隐蔽工程已完工。案外人吴水清确认完成时间为2014年10月11日。2014年11月29日，三六五公司就空调主机安装位置等问题向维也纳酒店发工程联系函，维也纳酒店表示同意其中部分内容。2014年12月16日，因涉案工程客房控制面板确定使用原合同中温控器，造成温控线需要返工重新布线增加返工安装费26000元，三六五公司致函维也纳酒店，告知其于25日完成11-17层楼安装，余下客房31日全部完成。后三六五公司未到维也纳酒店处进行施工，2015年3月17日，维也纳酒店发函给三六五公司，内容（摘要）为：根据合同承诺函约定贵司应在2015年4月15日前完成空调主机的安装，并且调试完毕，供应冷气。希望贵司在极短时间内及时派人检查、处理这些问题。2015年3月20日，维也纳酒店再次发函给三六五公司，内容（摘要）为：根据贵司与我司签订的合同，贵司应在2015年4月15日前完成空调主机的安装调试，并能达到正常使用状态。2015年5月1日，维也纳酒店致函三六五公司，内容（摘要）为：限定贵司在2015年5月10日之前完成空调主机的安装调试并达到正常使用状态，并在此函发出三天内进场施工。2015年4月21日，维也纳酒店发律师函给三六五公司，认为三六五公司已构成违约，要求三六五公司尽快完成空调施工，并交付维也纳酒店验收使用。因三六五公司未进行施工，2015年5月5日，维也纳酒店再次向三六五公司发律师函一份，认为三六五公司未派人进行施工已严重阻碍了维也纳酒店的正常经营活动，使得施工工程合同处于名存实亡的状态，合同已无可能继续履行，为避免损失进一步扩大，维也纳酒店决定另行委托他人完成空调施工工程，并由三六五公司将多付的工程款返还。2015年5月29日，三六五公司回复维也纳酒店律师函一份，内容（摘要）为：三六五公司按照合同约定进场施工并部分顺利完工，维也纳酒店也试营业超过三个月，拖欠巨额工程款且严重逾期，拖欠款项具体明细为：工程款360000元；增补款工程332105元；流量计安装尾款12000元；客房温控线二次布线款26000元，总计730105元，要求维也纳酒店先行支付工程款后再进行空调主机的安装。因三六五公司未继续履行合同，2015年4月30日，维也纳酒店与案外人上海捷祥楼宇设备有限公司（以下简称捷祥公司）签订空调设备购销合同一份，约定维也纳酒店向捷祥公司定购铜管、水管电线等材料共计40000元。2015年5月3日，维也纳酒店与捷祥公司签订中央空调设备安装协议一份，约定捷祥公司为维也纳酒店提供并安装长虹中央空调10台，安装工程总价900000元。
维也纳酒店于2014年7月24日支付三六五公司工程款108000元，于2014年8月1日支付三六五公司工程款252000元，于2014年8月28日、9月3日、9月16日共三笔支付三六五公司工程款1080000元，于2014年10月17日、11月18日共两笔支付三六五公司工程款1080000元。
诉讼中，应原告申请，本院委托嘉兴正大工程管理咨询有限公司对维也纳酒店嘉善店通风与热水工程造价进行鉴定，经鉴定，三六五公司施工的工程造价为3005130元，合同价3600000元，其中合同内未施工部分为691470元，合同外增加部分为96600元。维也纳酒店支付鉴定费36036元。
本院认为，首先，本诉部分，关于维也纳酒店诉请的违约金。法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。结合本案，维也纳酒店已于2016年11月18日支付完毕客房隐蔽工程完工验收合格部分的工程款1080000元，三六五公司未按合同约定继续施工，且经维也纳酒店多次催促，拒绝进场施工，其行为已构成根本性违约，维也纳酒店现诉请要求三六五公司支付违约金，符合合同约定，本院予以支持，三六五公司应当支付维也纳酒店合同总价款20%的违约金为720000元（3600000×20%），三六五公司认为其未去施工系行使不安抗辩权，对此三六五公司并未举证当时维也纳酒店存在经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金，丧失商业信誉以及有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，故本院对三六五空调就此所提出的抗辩意见不予采纳。关于维也纳酒店诉请的损失，维也纳酒店庭后书面表示在本案诉讼中撤回该项诉请，本院认为系维也纳酒店对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。同理，原告在诉讼中自愿放弃第一项诉请，本院予以准许。
其次，反诉部分，关于三六五公司诉请的合同解除，法律规定，当事人一方依照《中华人民共和国合同法》规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。结合本案，维也纳酒店于2015年5月5日向三六五公司发出解除涉案空调安装施工合同的律师函，被告收到时，双方合同已经解除，故原告在本案诉讼中请求解除空调安装施工合同没有必要，本院不予支持。
三六五公司要求维也纳酒店先行支付下一期工程款360000元等款项，再进行空调主机的安装，系对原合同的变更，应当视为拒绝履行原合同，故在三六五公司未按合同约定将工程完工的情况下，维也纳酒店拒绝支付上述款项，并未构成根本性违约，对于三六五公司要求维也纳酒店支付违约金之诉请，本院不予支持。三六五公司认为其系以维也纳酒店拖欠第五期工程款即客房隐蔽工程完工并验收部分的工程款为由解除合同并要求维也纳酒店承担违约责任，并非系主张工程完工验收完毕开业三个月内及之后应支付的工程款，与证据相悖，与其表述不符，对其就此所提意见本院不予采纳。三六五公司主张的维也纳酒店支付其经济损失96000元，系其自身违约行为所致，与维也纳酒店无关，对三六五公司的该诉请本院不予支持。
关于三六五公司要求维也纳酒店要求支付工程款之诉请，结合本案查明的事实，三六五公司施工的工程造价经鉴定为3005130元，维也纳酒店已支付的工程款为2520000元，尚欠485130元，在涉案工程施工合同解除的情况下，三六五公司主张支付，本院予以支持。原告支出的鉴定费系其为举证支付的费用，本院酌定由其自身承担。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百一十四条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十八条之规定，判决如下：
一、被告(反诉原告)深圳市佳三六五公司服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）嘉善维也纳国际酒店管理有限公司违约金720000元；
二、原告（反诉被告）嘉善维也纳国际酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付深圳市佳三六五公司服务有限公司工程款485130元；
上述两项相抵后，由被告(反诉原告)深圳市佳三六五公司服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）嘉善维也纳国际酒店管理有限公司234870元；
三、驳回被告(反诉原告)深圳市佳三六五公司服务有限公司的其他诉讼请求。
本诉案件受理费人民币41154元，减半收取20577元（原告嘉善维也纳国际酒店管理有限公司已预付），反诉案件受理费9357元（反诉原告深圳市佳三六五公司服务有限公司已预付），合计29934元，由原告(反诉被告)嘉善维也纳国际酒店管理有限公司负担17127元，由被告（反诉原告）深圳市佳三六五公司服务有限公司负担12807元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交上诉状副本,上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审判员 赵玲莉
二〇一七年四月十一日
书记员 钱 煜