江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）九中民三终字第40号
上诉人（原审原告）江西德丰混凝土有限公司，住所地九江市滨江路85号。
法定代表人聂小红，总经理。
委托代理人汪祥，江西惟民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蔡灿春。
委托代理人蔡报晓，江西东太律师事务所律师，执业证号13604201310504310。
上诉人江西德丰混凝土有限公司因劳动争议纠纷一案不服江西省九江市浔阳区人民法院（2014）浔民一初字第1459号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成了合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2011年7月，被告到原告处工作，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险。2012年10月11日，被告在施工时腹部被铺料机钢管撞伤，导致脾脏破裂，次日被送往九江市第一人民医院住院治疗，于同年11月1日出院，共住院21天，花费医疗费20398.9元。2013年8月，被告该次伤情被评定为工伤。2013年12月10日，九江市劳动能力鉴定委员会作出（2013）九劳鉴字（因工）558号《关于职工因工因病丧失劳动能力程度鉴定的通知》，通知载明：“该同志符合中华人民共和国国家标准《职工工伤与××致残程度鉴定》柒级伤残53条（其中无护理等级）规定，属部分丧失劳动能力。用人单位或伤残职工本人如对本结论不服，在接到本通知15日内，向江西省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，省劳动能力鉴定委员会鉴定结论为最终结论。”2014年2月19日，被告作为申请人，以原告为被申请人，向九江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除劳动关系；2、被申请人支付一次性伤残补助金37625.8元、一次性工伤医疗补助金56185.4元、一次性就业补助金17199.6元；3、被申请人支付停工留薪期工资31140元、护理费5220元、伙食补助费200元、医疗费20398.9元；4、被申请人补缴申请人2011年7月至2012年10月的社保；5、被申请人支付未签订劳动合同双倍工资31532.6元。2014年8月7日，九江市劳动人事争议仲裁委员会作出九劳人仲字（2014）第587号裁决书，裁决：“一、解除申请人与被申请人劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金21294元（13个月×1638元／月）；三、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金38298元（13个月×2946元／月）；四、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金73650元（25个月×2946元／月）；五、被申请人支付申请人住院医疗费20398.9元、护理费2030.9元（2454元／月÷21.75天×18天）；六、被申请人支付申请人停工留薪期工资2366.9元（2860元／月÷21.75天×18天）；七、被申请人支付申请人伙食费189元（15元／天×70%×18天）；八、双方当事人按各自缴费的比例，为申请人缴纳2011年7月至2012年10月的社会保险；……九、驳回申请人其它仲裁请求。”该裁决于2014年9月2日向原告送达，原告不服该裁决，于2014年9月17日向原审法院提起诉讼。
另查明：原告提供的被告工资记录显示2011年10月至2012年9月工资为29693.4元。被告2012年11月9日获得10月份工资1217元。后原告未再向被告支付工资。
原审认为：原、被告均同意解除劳动关系，对此予以确认。被告在原告处工作时受伤，已被工伤认定机构认定为工伤，并经九江市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤柒级，原告虽称其对该鉴定不服已向江西省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定，但其提供的证据不足以证实江西省劳动能力鉴定委员会已收到其重新鉴定申请，故本院对被告伤情为工伤伤残柒级的事实予以确认，被告可按《工伤保险条例》的规定享受七级伤残的各项工伤保险待遇。因原告未为被告缴纳工伤保险，按照《工伤保险条例》第六十二条二款规定，应由原告承担按工伤保险待遇项目和标准支付费用的责任，故对原告关于不支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、护理费、停工留薪期工资、伙食费的诉请不予支持。被告的医疗费有发票为证，原告未举证证实医疗费用存在不符合工伤保险标准的情形，故原告应支付被告医疗费20398.9元。因原告未为被告缴纳工伤保险，导致无法计算被告的月缴费工资，故按照社会保险缴费基数应与职工工资一致的原则，在被告遭受工伤前的12个月的实际月平均工资未超过《工伤保险条例》第六十四条第二款规定的最高最低限额的情况下，以被告遭受工伤前12个月的实际月平均工资2474.45元／月（29693.4元÷12个月）作为计算被告应享受的一次性伤残补助金项目的“本人工资”。按《工伤保险条例》第三十七条规定，被告可获得的一次性伤残补助金待遇为32167.85元。被告于2013年8月完成工伤认定，其应适用《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（江西省政府令第204号）的规定，该办法规定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时本人工资为基数。被告于2014年2月提起仲裁，要求解除劳动关系，故应以该时间之前的本人工资来计算该两项补助金待遇。因原告自被告受伤后即停发被告工资，致无法计算被告在2014年2月前十二个月的实际工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定，参照江西省人力资源和社会保障厅《关于确定2014年度全省职工基本养老保险使用的在岗职工月平均工资的通知》，确定3183元／月为被告解除劳动关系时的“本人工资”。根据《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条第二款规定，被告可享受的一次性工伤医疗补助金为41379元（3183元／月×13个月）、一次性伤残就业补助金为79575元（3183元／月×25个月）。被告受伤后住院21天，该段期间享受原工资福利待遇不变，被告的工资组成包括提成工资致每月工资数额均不同，故参照其受伤前十二个月的月平均工资确定以2474.45元／月计算其停工留薪期工资。因被告住院期间均在10月份期间，而原告已支付10月份的工资1217元，故原告还应支付1257.45元的停工留薪期工资。被告住院21天，按《工伤保险条例》第三十条第四款规定，可获得伙食补助费210元（10元／天×21天）。被告所举证据不足以证实其在停工留薪期间属生活不能自理需要护理，故对被告的护理费要求不予确认。九江市劳动人事争议仲裁委员会作出九劳人仲字（2014）第587号裁决书裁决的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助费项目金额低于被告可获数额，被告未对仲裁裁决提起诉讼，视为认可，原审按仲裁裁决数额予以确认。综上，原告应支付被告一次性伤残补助金21294元、一次性工伤医疗补助金38298元、一次性伤残就业补助金73650元、停工留薪期工资1257.45元、医疗费20398.9元、伙食补助费189元，共计155087.35元。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，原告未为被告缴纳社会保险，应予补缴。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第一款（三）项、第三款、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条第一款、《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条二款、第六十四条之规定，判决：
一、解除原告江西德丰混凝土有限公司与被告蔡灿春之间的劳动关系。二、原告江西德丰混凝土有限公司在判决生效后十日内向被告蔡灿春支付一次性伤残补助金21294元、一次性工伤医疗补助金38298元、一次性伤残就业补助金73650元、停工留薪期工资1257.45元、医疗费20398.9元、伙食补助费189元，共计155087.35元。三、原告与被告按社会保险机构核定的缴费数额共同向社会保险机构缴纳2011年7月至2012年10月的社会保险。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告江西德丰混凝土有限公司负担。
宣判后，江西德丰混凝土有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院认定上诉人对工伤鉴定等级不服已经提起重新鉴定证据不足，并以此认定上诉人承担工伤7级的工伤责任，属于认定事实错误，依法应当改判；2、一审法院认定被上诉人蔡灿春的“本人工资”无法确定，适用《中华人民共和国劳动合同法》第十八条之规定、《关于确定2014年度全省职工基本养老保险使用的在岗职工月平均工资的通知》确定3138元／月属于认定事实错误。综上，请求二审法院：1、依法撤销九江市浔阳区人民法院（2014）浔民一初字第1459号民事判决；2、依法改判上诉人无需承担一次性伤残补助金21294元、一次性工伤医疗补助金38298元、一次性伤残就业补助金73650元，停工留薪期工资1257.45元，医疗费20398.9元，共计155087.35元；3、依法改判上诉人无需为被上诉人交纳2011年7月至2012年10月的社会保险；4、本案诉讼费由被上诉人承担。
蔡灿春答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持原审判决，驳回上诉人江西德丰混凝土有限公司的上诉。
本院查明与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人江西德丰混凝土有限公司称其已经于2013年12月31日向江西省劳动能力鉴定委员会提出对被上诉人蔡灿春重新进行劳动能力鉴定，但其仅提交了一份EMS快递单件，依据该快递单件并不能直接证明江西省劳动能力鉴定委员会已经受理上诉人江西德丰混凝土有限公司要求对被上诉人蔡灿春劳动能力进行重新鉴定的申请。（2013）九劳鉴字（因工）558号《关于职工因工因病丧失劳动能力程度鉴定的通知》已认定被上诉人蔡灿春为7级伤残，并发放了因工伤残证。上诉人江西德丰混凝土有限公司需承担向被上诉人蔡灿春支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、伙食补助费的义务。
由于上诉人江西德丰混凝土有限公司未为被上诉人蔡灿春缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。依照社会保险缴费基数与职工工资一致的原则，应当以被上诉人蔡灿春遭受工伤前12个月的实际月均工资2474.45元／月作为计算被上诉人蔡灿春享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金项目的“本人工资”。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，被上诉人蔡灿春享受一次性伤残补助金的标准为其本人13个月的本人工资，即2474.45元／月×13个月=32167.85元。被上诉人蔡灿春于2012年10月11日受伤，其享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准应当以其遭受工伤前12个月还在适用的《江西省实施﹤工伤保险条例﹥若干规定》（江西省人民政府令第132号，2004年6月10日施行）第二十二条之规定为准。被上诉人蔡灿春应享受一次性工伤医疗补助金的标准为其本人28个月的本人工资，即2474.45元／月×28个月=69284.6元。被上诉人蔡灿春应享受一次性伤残就业补助金的标准为其本人10个月的本人工资，即2474.45元／月×10个月=24744.5元。原审判决以2014年度江西省职工基本养老保险使用的在岗职工月平均工资3183元／月作为被上诉人蔡灿春的“本人工资”及适用2013年7月1日起施行的《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（江西省人民政府令第204号）不当，本院予以纠正。原审认定上诉人江西德丰混凝土有限公司应当支付给被上诉人蔡灿春医疗费20398.9元，停工留薪期工资1257.45元，伙食补助费210元，本院予以维持。上诉人江西德丰混凝土有限公司未为被上诉人蔡灿春缴纳社会保险费，应承担责任。
综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省九江市浔阳区人民法院（2014）浔民一初字第1459号民事判决；
二、维持江西省九江市浔阳区人民法院（2014）浔民一初字第1459号民事判决第一、三项：即“一、解除原告江西德丰混凝土有限公司与被告蔡灿春之间的劳动关系，三、原告与被告按社会保险机构核定的缴费数额共同向社会保险机构缴纳2011年7月至2012年10月的社会保险”；
三、变更江西省九江市浔阳区人民法院（2014）浔民一初字第1459号民事判决第二项为：上诉人江西德丰混凝土有限公司在判决送达之日起十日内向被上诉人蔡灿春支付一次性伤残补助金32167.85元、一次性工伤医疗补助金69284.6元、一次性伤残就业补助金24744.5元、停工留薪期工资1257.45元、医疗费20398.9元、伙食补助费210元，共计148063.3元；
四、驳回上诉人江西德丰混凝土有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元均由上诉人江西德丰混凝土有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 薇
审判员 江龙浔
审判员 王 琳
二〇一五年四月三日
书记员 毛江东