四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第1460号
上诉人（原审原告）黄振永，男，汉族，1969年2月5日出生，住四川省广汉市向阳镇江南村*组。
委托代理人李新付，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都金创房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市一环路北四段***号金宇大厦*楼。
法定代表人吴祖德，董事长。
委托代理人毛瑜，男，汉族，1970年9月28日出生，住四川省成都市锦江区三圣乡粉坊堰村*组。
委托代理人余开平，男，汉族，1964年7月17日出生，住四川省江安县井口镇川安路**楼***号。
被上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司成都金牛支行。住所地：四川省成都市沙湾路**号附*号。
法定代表人方宁，行长。
委托代理人朱汉坤，四川缘一律师事务所律师。
上诉人黄振永因与被上诉人成都金创房地产开发有限公司（以下简称金创公司）、中国农业银行股份有限公司成都金牛支行（以下简称农行金牛支行）商品房买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第3923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄振永委托代理人李新付、被上诉人金创公司委托代理人毛瑜、余开平、被上诉人农行金牛支行委托代理人朱汉坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2004年11月15日，农行金牛支行与金创公司、案外人金宇集团公司签订了一份最高额抵押合同，约定“金创公司自愿为金宇集团公司自2004年11月15日起至2006年11月14日止，在农行金牛支行处办理约定的各类业务，所形成的债务最高额折合人民币3450万元提供担保。金创公司以金宇大厦1、2、6楼作为抵押物提供担保。”2004年11月17日，金宇大厦1、2、6楼作了抵押登记，他项权证“约定期限”一栏为2004年11月15日至2007年11月13日。2005年4月14日，农行金牛支行作为甲方与作为乙方的案外人金宇集团公司、作为丙方的金创公司签订了一份《资金管理协议》，约定：“金宇集团公司为了偿还农行金牛支行的贷款3240万元，以金创公司抵押给农行金牛支行的金宇大厦1、2、6楼（面积5882.83平方米）对外公开销售，销售的款项用于归还农行金牛支行的贷款本息……一、销售方式为由金创公司委托成都蜂巢营销管理顾问有限公司销售金宇大厦6楼和成都时尚置业有限公司销售金宇大厦1、2楼，统一对外公开销售。二、自协议签订之日起，金创公司在农行金牛支行开设专用帐户，金创公司销售房屋产权和房屋经营权所得款项全部存入此帐户，用于归还金宇集团公司在农行金牛支行的3240万元贷款及相应利息，农行金牛支行有权在该帐户上随时扣划金宇集团公司贷款债权范围内的款项。三、房屋产权和房屋经营权的销售，农行金牛支行有权指派专人到房屋销售现场进行监督，每笔销售收入实现后，必须立即交存协议第二条所指专用帐户……六、农行金牛支行根据金创公司与购房人签订的《房屋买卖合同》和每日实际收到的相应房款后，同时根据金创公司在每月的销售收入归还农行金牛支行贷款的前提条件下，按月集中解除房款已付清部分房屋产权的抵押登记。七、金创公司对外公开销售上述房屋的期限分别为2005年4月8日至7月15日由成都时尚置业有限公司销售1、2楼和2005年4月16日至2006年2月7日由成都蜂巢营销管理顾问有限公司销售6楼，销售期届满，若金创公司未能偿还全部贷款利息，农行金牛支行有权终止金创公司的房屋销售行为。九、金创公司在售1、2楼经营权时，有义务告知买房人该房屋已作为金宇集团公司在农行金牛支行的抵押担保。十、农行金牛支行仅负责售房资金的监管与收回贷款本息，售房的宣传及投资者的一切交易均由金创公司负责，如已售房屋与投资者发生纠纷，所引起的后果由金创公司承担，农行金牛支行不承担任何责任。十一、如金创公司不全面履行本协议内容，农行金牛支行有权要求金创公司终止销售行为，并依法保留行使维护农行金牛支行合法权益的行为。十二、本协议自签订之日生效，至金宇集团公司还清农行金牛支行全部贷款本息止。”2005年7月27日，黄振永与金创公司签订了一份《商品房买卖合同》约定：“金创公司向黄振永出售位于成都市一环路北四段191号壹层A1-6号房屋，总金额145260元。金创公司应在房屋交付后180日内，将办理权属登记需由金创公司提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期间内取得房地产权属证书的，出卖人按已付房款2%支付违约金。”合同签订后，黄振永即支付完毕购房款。案外人成都金宇投资管理有限公司（以下简称金宇投资公司）即作为乙方承租方与作为甲方出租方的黄振永、作为丙方担保人的金创公司签订了《国美金宇商城租赁协议》，将金创公司出售给黄振永的房屋租赁给金宇投资公司。2005年8月3日、2005年8月4日，农行金牛支行分别向金创公司、金宇集团公司发出了《终止“资金管理协议”的函》（以下简称《终止函）》，其上载明：“根据《资金管理协议》第七条金创公司公开销售房屋产权期限分别为2005年4月8日至7月15日由成都时尚置业有限公司销售1、2楼和2005年4月16日至2006年2月7日由成都蜂巢营销管理顾问有限公司销售6楼，销售期届满，若金创公司未能偿还全部贷款本息，农行金牛支行有权终止金创公司的售楼行为的约定，农行金牛支行终止金创公司的售楼行为。同时，请金创公司清理前期处置抵押资产和资金的情况，以便农行金牛支行下一步配合贵公司办理解除抵押权和办理产权的有关事宜。”案外人金宇集团公司、金创公司分别于2005年8月4日、2005年8月5日收到了《终止函》。2007年，农行金牛支行分两案（2007成民初字第247、248号）以金宇集团公司、金创公司为被告诉至成都市中级人民法院，请求判令：1、金宇集团公司偿还农行金牛支行本金247号案2060万元、248号案769万元及利息；2、金宇集团公司支付律师费、差旅费、诉讼费及其他实现债权费用；3、农行金牛支行就上述债权及相关实现债权的费用，对金创公司抵押财产折价、拍卖、变卖所得的价款在3450万元限度内享有优先受偿权。2007年2月13日，成都市中级人民法院作出民事裁定书，对金宇大厦1、2、6楼予以查封，查封期限两年。2007年4月16日，成都市中级人民法院作出两案判决，判决结果为：1、金宇集团公司偿还农行金牛支行本金247号案2060万元、248号案769万元及利息。2、农行金牛支行对金创公司提供的抵押物有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，两案受偿总额以3450万元为限。3、金创公司承担抵押责任后，有权向金宇集团公司追偿。4、驳回农行金牛支行的其他诉讼请求。2010年至2012年，金创公司以延迟办理产权证补偿金的名义向黄振永支付了3484元。截止目前，金创公司一直未将房屋过户给黄振永，也从未将应由金创公司提交的购房资料报送房管局。2007成民初字第247、248号案生效后至今仍在执行过程中。
原审庭审中，黄振永与金创公司一致认可双方在签订《商品房买卖合同》同时，金创公司向黄振永出示过《资金管理协议》，《国美金宇商城租赁协议》签订之日即是金创公司向黄振永交付房屋之日。金创公司主张其在收到《终止函》后向之后的购房户出示过《终止函》，但金创公司无证据证明该项主张。
黄振永向原审法院起诉，请求判令：1、黄振永所购买房屋上农行金牛支行的抵押权消灭，注销黄振永所购买房屋上农行金牛支行的抵押登记，由金创公司为黄振永办理房屋产权证书和国有土地使用权证书；金创公司和农行金牛支行承担违约金2905.2元；诉讼费由金创公司和农行金牛支行承担。
原审法院认定上述事实，采信了如下证据：成都市中级人民法院（2007）成民初字第247号、第248号民事判决书、他项权证、《资金管理协议》、《商品房买卖合同》、《国美金宇商城租赁协议》、《终止函》、成都市中级人民法院（2007）成民初字第247号民事裁定书、房产登记信息以及当事人当庭一致的陈述等证据在案佐证。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，因黄振永与金创公司签订的《商品房买卖合同》中并无导致合同无效的情形，故双方签订的《商品房买卖合同》应为有效合同。黄振永要求金创公司将房屋产权、土地使用权过户至黄振永名下，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，因黄振永与金创公司签订案涉《商品房买卖合同》的日期为2005年7月27日，所涉及买卖的房屋系金宇大厦壹楼房屋，并不在《资金管理协议》中农行金牛支行授权销售的2005年4月8日至7月15日的期间之内，而黄振永无其他证据证明金创公司是在经农行金牛支行同意后或通知农行金牛支行后才与黄振永签订《商品房买卖合同》，故金创公司现无权将产权过户至黄振永名下，原审法院对黄振永的该项请求不予支持。黄振永要求判令其所购买房屋上农行金牛支行的抵押权消灭，并注销黄振永所购买房屋上农行金牛支行的抵押登记的诉请，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形”的规定，因金创公司现无权将产权过户至黄振永名下，农行金牛支行无义务放弃其抵押权，黄振永的该项诉讼请求所依据的理由不成立，故原审法院对黄振永的该项请求不予支持。黄振永要求农行金牛支行支付违约金，因农行金牛支行与黄振永不存在合同关系，故原审法院对黄振永的该项请求不予支持。对黄振永要求金创公司支付违约金的请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，因金创公司出示的证据足以证明其因延迟办证违约已向黄振永支付了3484元，故前述金额应在黄振永的请求中抵扣，抵扣后金创公司无义务再向黄振永支付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第四十九条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条之规定，判决：驳回黄振永对农行金牛支行、金创公司的诉讼请求。案件受理费250元，由黄振永负担。
宣判后，原审原告黄振永不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、原审认定事实错误。1、《资金管理协议》第七条约定“丙房对外公开销售上述房屋的期限分别为2005年4月8日至7月15日由成都时尚置业有限公司销售1、2楼……，销售期届满，若丙方未能偿还全部贷款利息，甲方有权终止丙方的销售行为”。首先“丙房”是指丙方的房屋，并不是指金创公司；丙房对外公开销售不是指金创公司对外公开销售；其次“2005年4月8日至7月15日由成都时尚置业有限公司销售”是指成都时尚置业有限公司销售上述房屋产权的时间，并不是指金创公司对外销售房屋的时间；最后“销售期届满，若丙方未能偿还全部贷款本息，甲方有权终止丙方的销售行为”是指销售期届满，《资金管理协议》不是必然终止；在农行金牛支行没有终止《资金管理协议》之前，金创公司有权自己销售房屋；如果2005年4月8日至7月15日为金创公司对外公开销售房产的时间，协议只需要写为：丙方对外公开销售的时间：2005年4月8日至7月15日即可。2、《资金管理协议》第十一条的内容证明农行金牛支行同意金创公司自已销售房产。3、《资金管理协议》第十二条规定，金宇集团公司到目前为止都没还清农行金牛支行全部贷款本息。4、《终止函》的内容说明农行金牛支行认可金创公司在《资金管理协议》终止前的销售行为。从上述约定可证明《资金管理协议》的有效期限是金宇集团公司还清农行金牛支行贷款本息时止或者农行金牛支行终止金创公司销售行为时止。原审法院认定“2005年4月8日至7月15日”为农行金牛支行授权金创公司对外销售房屋的时间认定事实错误，上述时间只是农行金牛支行认可的成都时尚置业有限公司销售房屋的时间，并不是金创公司对外销售房屋的时间。二、原审认定前后矛盾。原审法院既然认定案涉《商品房买卖合同》为有效合同，金创公司就应当全面履行合同约定的义务，协助黄振永办理房屋产权证、国有土地使用权证。三、《终止函》对黄振永不发生法律效力。1、黄振永基于对金创公司、农行金牛支行的信任签订《商品房买卖合同》，并支付购房款，依据诚实信用原则，农行金牛支行应当承担放弃黄振永所购房屋上的抵押权的义务。2、金创公司没有证据证明其向购房户出示过《终止函》，农行金牛支行也没有向购房户出示过《终止函》。金创公司在2008年因涉嫌诈骗罪被成都市公安局金牛区分局立案调查，当时，公安机关给出的结论为金创公司有权出售房屋。《终止函》对黄振永不发生法律效力。金创公司在《资金管理协议》终止后的销售行为属于表见代理行为。请求撤销原判，判决注销农行金牛支行在成都市一环路北四段191号壹层A1-6号房屋的抵押登记，农行金牛支行对该房屋的抵押权消灭；金创公司将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关，并协助办理该房屋的所有权证书及土地使用权证书；金创公司和农行金牛支行承担违约金2905.2元；本案全部诉讼费用由金创公司和农行金牛支行承担。
被上诉人金创公司答辩称，1、黄振永要求注销抵押登记及抵押权消灭的诉讼请求，因诉讼主体和法律关系与本案无关，应予驳回。2、金创公司正在积极办理房屋的权属证书。3、金创公司在起诉前已向黄振永支付3484元的违约金，现黄振永要求支付2905.2元违约金的诉讼请求应予驳回。
被上诉人农行金牛支行答辩称，黄振永和金创公司的房屋买卖合同是在农行金牛支行和金创公司《资金管理协议》的期限之外达成的。根据《资金管理协议》的内容，金创公司支付了购房款并且归还农行金牛支行的借款和利息之后解除抵押。根据合同相对性的原则，黄振永没有权利对农行金牛支行提出该主张。综上，原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
除《资金管理协议》第七条的内容外，本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。
二审中，本案根据黄振永的申请向成都市公安局金牛区分局调查，金牛分局告知本院该局并未查询到金创公司涉嫌诈骗的报案材料。
二审补充查明，原审法院于2013年10月17日单独向原审原告黄振永释明，黄振永要求金创公司办理产权证书及国土使用证，要求农行金牛支行办理解除抵押登记手续，经审查，黄振永签订房屋买卖合同时间均在农行金牛支行设立抵押登记之后，根据法律的相关规定，已设立抵押登记的房屋不得擅自另行过户给其他人。现农行金牛支行作为债权人，不同意解除房屋抵押登记并将房屋过户给黄振永，如黄振永坚持诉讼请求，将可能承担不利后果，并告知黄振永是否变更诉讼请求为解除房屋买卖合同并赔偿损失。黄振永须在2013年10月23日之前提交变更诉讼请求申请书。但黄振永只将其要求农行金牛支行办理解除抵押登记的诉讼请求进行了变更，变更为黄振永所购房屋上农行金牛支行的抵押权消灭，注销黄振永所购买房屋上农行金牛支行的抵押登记。
二审另查明，《资金管理协议》第七条约定“丙房对外公开销售上述房屋产权期限分别为2005年4月8日至7月15日由成都时尚置业有限公司销售1、2楼和2005年4月16日至2006年2月7日由成都蜂巢营销管理顾问有限公司销售6楼。销售期届满，若金创公司未能偿还全部贷款利息，农行金牛支行有权终止金创公司的售楼行为。”
本院认为，黄振永与金创公司签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，未违反合同法第五十二条合同无效的规定，应为有效。本案的争议焦点为农行金牛支行抵押权未解除的情况下，黄振永要求注销该抵押权的请求能否得以实现。《资金管理协议》第七条约定“丙房对外公开销售上述房屋产权期限分别为2005年4月8日至7月15日由成都时尚置业有限公司销售1、2楼和2005年4月16日至2006年2月7日由成都蜂巢营销管理顾问有限公司销售6楼，销售期届满，若金创公司未能偿还全部贷款本息，农行金牛支行有权终止金创公司的房屋销售行为。”对此，当事人对丙房一词的理解出现了分歧，黄振永理解为，丙房为金创公司的房屋；而金创公司和农行金牛支行共同理解为丙房是指丙方金创公司，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条关于“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，本院认为，“丙房”此处为拼音打字的笔误，实为丙方。理由是：1、该段话中对应销售一词的主语是“丙房”，销售的对象是“上述房屋”，只有一定具有权利能力和行为能力的主体才能够销售房屋。显然，房屋不能销售房屋。2、从前后文看，出现了多次甲方、乙方、丙方字眼，全文除此处外，无第二处出现能对丙房进行合理解释之处。3、该条是对售房期限的约定，而这个约定只有对特定的具有权利能力和行为能力的民事主体才适用。而该合同第一条约定的房屋销售主体为金创公司。4、该合同的当事人为金创公司与农行金牛支行、案外人金宇集团公司，金创公司与农行金牛支行的解释一致且符合双方合同的目的，黄振永不是该合同的当事人。故黄振永对丙房的解释本院不予采信。因《资金管理协议》约定的销售方式为由金创公司委托成都蜂巢营销管理顾问有限公司和成都时尚置业有限公司销售。因此，该协议约定的成都时尚置业有限公司和成都蜂巢营销管理顾问有限公司的销售期限其实际指向的就是金创公司的销售时间。故，按《资金管理协议》第七条的约定，金创公司对外公开销售的时间应为2005年4月8日至7月15日。但黄振永与金创公司签订案涉《商品房买卖合同》的时间为2005年7月27日，已超出了农行金牛支行授权金创公司销售房屋的2005年4月8日至7月15日的期间。
即便黄振永向金创公司所购房屋的时间符合《资金管理协议》约定的金创公司对外公开销售的时间，在黄振永未提交主债权消灭、担保物权实现及债权人农行金牛支行已作出放弃抵押权明确表示等法律规定的担保物权消灭的证据下，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条的规定，案涉房屋的抵押权并未消灭。黄振永的原审诉讼请求建立在与金创公司2005年7月27日签订的《商品房买卖合同》继续履行的基础上，该请求权属债权请求权，而农行金牛支行的抵押权系物权。根据物权的效力优于债权的基本原则，在没有证据证明抵押权符合法律规定的消灭条件，农行金牛支行不解除抵押权、黄振永也不愿意涤除抵押权的情形下，为了减少讼累，维护各方当事人的合法权益，原审法院对黄振永进行释明，建议黄振永可依法变更诉讼请求为解除合同并赔偿损失，但黄振永并未按原审法院的释明予以变更。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，其请求本院予以驳回。
黄振永关于金创公司涉嫌诈骗被成都市公安局金牛区分局立案调查时公安机关称金创公司有权出售房屋，不涉及诈骗的上诉主张。因本院根据黄振永的申请向公安机关调查时，公安机关告知本院该局并未查询到金创公司涉嫌诈骗的报案材料。因此，其理由欠缺证据而不能成立。且根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款关于“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，即使金创公司无权处分，买卖合同的效力亦不受此影响。本案的金创公司与黄振永签订的合同现不能履行的根本原因并不在此，而在于农行金牛支行的抵押权有效且效力优于黄振永的债权。
黄振永关于金创公司在《资金管理协议》终止后的销售行为属于表见代理的上诉主张。本院认为，因为表见代理突破了合同相对性的原则，因此，在审查上应当审慎严谨，不仅要求债权人相信金创公司有代理权的理由合理外，还要求相对人尽到审慎的审查义务。因黄振永在与金创公司签订案涉《商品房买卖合同》时，金创公司向黄振永出示过《资金管理协议》，而《资金管理协议》明确载明金创公司对外公开售房时间为2005年4月8日至7月15日，因此，黄振永在明知金创公司对外公开售房时间的情况下，仍与金创公司签订案涉商品房买卖合同购买房屋，审查不严，存在过错，不符合表见代理中相对方善意无过失的要求。故黄振永关于金创公司在《资金管理协议》终止后的销售行为属于表见代理的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，黄振永的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持，原审认定事实清楚，虽适用法律有误，但判决驳回黄振永的诉讼请求并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费250元，由黄振永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张引千
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一四年五月十四日
书 记 员 李 玲