广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）柳市刑一终字第120号
抗诉机关广西自治区柳江县人民检察院。
原审被告人覃建芝，曾用名覃建师，绰号“阿芝”。曾因犯抢劫罪、盗窃罪，于1996年10月11日被柳江县人民法院判处有期徒刑十七年六个月，于2009年9月25日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年3月13日被柳江县公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于柳江县看守所。
广西壮族自治区柳江县人民法院审理广西壮族自治区柳江县人民检察院指控原审被告人覃建芝犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月16日作出（2014）江刑初字第191号刑事判决。宣判后，在法定期限内，广西壮族自治区柳江县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月18日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员王文新、杨超毅出庭履行职务，原审被告人覃建芝到庭参加诉讼。期间，柳州市人民检察院建议延期审理二次。本案现已审理终结。
原判认定，2013�3月12日下午，一个叫“阿壮”的男子以还钱为由邀被告人覃建芝到柳江县基隆开发区兴国大道金泽宾馆，覃建芝即驾驶租赁的桂B×××××的小汽车来到金泽宾馆，二人进到402号房间后，“阿壮”有事离开，覃建芝被随后赶来的公安民警抓获。当场查获覃建芝随身携带5克冰毒，并从其驾驶的车辆上另查获净重68.9克冰毒。
原判认定上述事实的证据有：
（一）受案登记表
2013年3月12日柳江县公安局禁毒大队在侦查工作中获得线索，当日16时30分有人在基隆综合区兴国大道金泽宾馆402房内交易毒品。随后民警在房内抓获覃建芝。
（二）物证
1、扣押清单：公安人员在抓获覃建芝时，从其身上扣押冰毒101.1克、中兴牌手机一部。
2、疑似毒品称量、取样、封存笔录及照片：2013年3月12日17时许，柳江县公安局禁毒大队侦查员在金泽宾馆抓获覃建芝，并在宾馆房内查获可疑毒�一大包（编号1）、在覃建芝驾驶的汽车上查获可疑毒品一大包（编号2）。带回大队后，在见证人见证下，当着覃建芝的面对疑似毒品进行称量，编号1重32.2克、编号2重68.9克。同时分别对2包疑似毒品进行取样、封存。
3、收缴毒品证明书：2013年3月20日柳州市公安局禁毒支队收到柳江县公安局禁毒大队交来缴获覃建芝的毒品甲基苯丙胺净重101.1克。
（三）勘验、检查、辨认
1、现场勘查笔录、现场方位图、现场照片及现场辨认笔录、现场辨认照片、指认照片：证实现场位于基隆综合区兴国大道金泽宾馆402房内。
2、辨认笔录、照片：2013年3月13日韦某在公安人员事先准备无序排列的12张照片中，辨认出覃建芝。
（四）证人证言
证人韦某证实：2013年3月12日下午3时许，他与“阿壮”到金泽宾馆402房间等毒品卖家，不久一中年男子进到房间，他问男子货得来了吗？中年男子拿出一包冰毒，二人谈好价格是170元／克，男子在床上称量时，公安人员进入房间把二人抓获。
（五）鉴定意见
毒品鉴定书鉴定意见：从柳江县公安局禁毒大队送检编号1、2的检材中均检出甲基苯丙胺成分。
（六）被告人供述
被告人覃建芝供述：2013年3月份“阿壮”欠他2800元，3月11日“阿壮”打电话讲没钱还，但可以拿20克冰毒按140元／克抵欠款，并讲已帮找好买家，可以直接卖给买家。他和“阿壮”讲“为何你不直接卖给买家”。12日下午他到金泽宾馆找到“阿壮”，“阿壮”给了他一个烟盒，约有20多克，并让他到402房间称20克出来，剩下还给“阿壮”。“阿壮”还讲可以170元／克卖给下家。之后“阿壮”带他到402房间，还告诉他房间有一个朋友，进房后他看见“阿壮”的朋友，就知道这人是“阿壮”讲的买家，但他没有和买家讲过话。“阿壮”进房后�讲下楼去拿吸毒用的壶子，“阿壮”刚开门出去，公安就冲进来把他抓了，同时扣押了他身上带有的5克冰毒、车上68.9克冰毒及随身物品。连同“阿壮”给的冰毒，共被扣押冰毒101.1克。
（七）相关书证
1、户籍证明：证实被告人覃建芝的身份情况。
2、到案经过：2013年3月12日15时许，公安人员在柳江县基隆开发区兴国大道金泽宾馆402房抓获覃建芝。
3、情况说明：“阿壮”在逃；抓获覃建芝时扣押钱包及800元，已退给覃建芝亲属李某某。
4、刑事判决书及释放证明：1996年10月11日覃建师（覃建芝）因犯抢劫、盗窃罪，被柳江县人民法院判处有期徒刑十七年六个月，2009年9月25日刑满释放。
5、汽车租赁合同：证实覃建芝所驾驶的桂B×××××的小汽车系租赁车辆。
对于原公诉机关指控被告人覃建芝在金泽宾馆向韦某贩卖毒品的事实，原判认为，韦某证实“与阿壮到�泽宾馆402房间等毒品卖家，不久一中年男子进到房间，他问男子货得来了吗？中年男子拿出一包冰毒，二人谈好价格是170元／克，男子在床上称量时，公安人员进入房间把二人抓获”，当中提及二人是在房间内等卖家，但从韦建芝的供述中看出在房间内涉及的20多克冰毒却是“阿壮”所提供，证据体系中缺乏“阿壮”的证词，故当中存在的矛盾无法作出合理解释。且覃建芝与韦某并不认识，之前亦不存在联络，仅凭韦某单方证言，再无其他直接证据，不能认定覃建芝具有贩卖毒品的故意、实施了贩卖毒品的行为，同时亦不能排除覃建芝供述进房间的目的是为了称量冰毒这一事实存在的可能性。因此公诉机关指控覃建芝在金泽宾馆房间内向他人贩卖毒品，证据不足。对于本案犯罪数量的确定，庭审中，覃建芝辩称在宾馆扣押的32.2克冰毒中，自己随身携带有5克，其余�“阿壮”向其提供。因“阿壮”证词缺失，该20多克冰毒是否系“阿壮”提供存在不确定性，故该部分存疑事实不予确认，但其身上携带的5克冰毒及车上扣押的68.9克冰毒，总数是73.9克冰毒应当认定为覃建芝犯罪的数量。
原判认为，被告人覃建芝明知是毒品冰毒而非法持有，数量达73.9克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控覃建芝贩卖毒品的事实、罪名有误，应予纠正。覃建芝归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；覃建芝在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。综上，决定对被告人从重处罚。至于辩护人提出毒品的含量的问题，与法律规定不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：
一、被告人覃建芝犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元。
二、作案工具：中兴牌手机一部没收上缴国库。
广西壮族自治区柳江县人民检察院抗诉称，一审法院对本案认定的事实和定性存在错误，应以贩卖毒品冰毒101.1克对覃建芝定罪量刑。
出庭检察员认为，原判认定被告人覃建芝犯非法持有毒品罪属于定性错误，应以贩卖毒品冰毒101.1克对覃建芝定罪量刑，请求二审法院在查明事实的基础上作出判决。
覃建芝辩称，其没有贩卖毒品，其去宾馆称量毒品是因为“阿壮”欠其钱，愿意用20克冰毒来抵账。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的相一致。原判所采纳的证据来源合法，真实客观，相互关联且经原审庭审质证，本院予以确定。
本院认为，原判认定原审被告人覃建芝明知是毒品冰毒仍非法持有，其行�构成非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判认定覃建芝归案后能如实供述自己的罪行，可以从其处罚；覃建芝属于累犯，应当从重处罚；均符合法律规定，且量刑适当。关于本案的定性问题，因覃建芝多次供述其到达该宾馆后未与购毒人员韦某就贩卖毒品的事宜有过沟通，与购毒人员韦某的证言能相互吻合，故抗诉机关认为覃建芝构成贩卖毒品罪的证据不充分。公安机关抓获覃建芝后从其身上搜到了32.2克冰毒，覃建芝供述其中5克属于其所有，因缺乏“阿壮”的证言，现有证据亦不能排除从覃建芝身上所搜到的27.2克毒品系“阿壮”所提供，故抗诉机关指控覃建芝犯罪数量为毒品101.1克的证据亦不充分。原判适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如�：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈永强
代理审判员 韦家勉
代理审判员 陈小斌
二〇一五年三月四日
书 记 员 赵晶晶