山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋03民终884号
上诉人（原审原告）郭建军，男，1979年9月27日生，汉族，现住阳泉市矿区。
委托代理人杨晋，山西晋泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）贾万春，男，1983年12月6日生，汉族，现住盂县。
上诉人（原审被告）王海生，男，1972年3月26日生，汉族，现住盂县。
上诉人（原审被告）张雨亭，男，1982年10月3日生，汉族，现住盂县。
上诉人（原审被告）贾润槐，男，1969年1月8日生，汉族，现住盂县。
四上诉人共同委托代理人崔海宏，盂县仙人乡法律服务所法律工作者。
被上诉人贾保红，男，1971年4月13日生，汉族，现住盂县。
委托代理人闫建军，男，1970年10月7日生，汉族，现住盂县。
原审被告贾鹏鹏，男，1985年2月11日生，汉族，现住盂县。
上诉人郭建军、上诉人贾万春、上诉人王海生、上诉人张雨亭、上诉人贾润槐因与被上诉人贾保红、原审被告贾鹏鹏生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服盂县人民法院（2015）盂民初字第00351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭建军及其委托代理人杨晋，上诉人贾万春、王海生、张雨亭、贾润槐及其共同委托代理人崔海宏，被上诉人贾保红及其委托代理人闫建军，原审被告贾鹏鹏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年11月13日18时30分，原告郭建军驾驶×夏利小型轿车由东向西行至正在施工建设中的阳泉××高速××北隧道西侧出口路段时，与被告贾保红头南尾北停驶的×东风货车接触肇事，致原告郭建军受伤、车辆损坏。事故发生当天原告郭建军到盂县人民医院门诊进行抢救，花费医疗费1586.33元，因伤势严重当天转到阳泉市第一人民医院住院治疗，经诊断为：面部裂伤、左侧眼眶外侧壁、颧骨骨折、急性闭合性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、左侧顶叶脑挫裂伤，花费医疗费共计29325.38元，因伤势严重于2014年12月6日转到中国人民解放军总医院继续住院治疗，于2014年12月17日出院，花费医疗费85120.29元。原告郭建军住院期间由其妻子高某某陪侍护理。2014年12月30日原告郭建军到阳泉市第一人民医院门诊进行检查，花费医疗费27.6元。2015年1月15日盂县交警大队对此次非道路交通事故作出认定，结论为原告郭建军、被告贾保红负同等责任。2016年2月2日山西省人身伤害司法鉴定中心对原告郭建军此次非道路交通事故受伤做出司法鉴定意见，结论为原告郭建军伤残等级九级一处、十级三处，原告郭建军花费鉴定费1800元。另查明：1.事故发生后，2014年11月20日被告贾保红、被告贾万春、被告王海生、被告张雨亭、被告贾润槐签订协议，协议内容为：堵洞出了事共同负责。2.原告郭建军系非农业户口。3.原告郭建军系阳泉××股份有限公司××发电分公司职工，事故发生前5、6、7、8、9、10月份工资分别为1909元、2256元、1918元、2393元、1972元、5013.66元，事故发生后至2015年9月份一直轮岗。2014年11月份至2015年9月份工资分别为1370.5元、356元、962.34元、2788元、867元、709元、1185元、1254元、909元、909元。4.2015年6月3日山西方正司法鉴定所对原告郭建军所有的×夏利小型轿车车损做出司法鉴定，结论为：×夏利小型轿车车损为20488元，原告郭建军花费鉴定费1500元。5.事故发生后原告郭建军花费施救费1400元。6.事故发生后被告贾保红花费施救费2800元、车辆性能鉴定费1200元、修理费3900元。7.事故发生后被告贾保红向原告郭建军给付共计3000元。8.事故发生时×为注销车辆。
原判认为，本案中本次事故发生在正在施工建设中的阳泉××高速公路，事故发生地段不属于《中华人民共和国道路交通安全法》规定的“道路”，此次事故属于一般侵权行为，不属于机动车之间的交通事故责任纠纷，故对盂县交警大队下达的非道路交通事故责任认定书中的责任认定不予采纳，本案民事责任的划分基于双方过错的划分，因此次事故发生时原告郭建军驾驶的×不属于该地段的工程车辆，其在明知该高速公路尚未开通且有禁止非工程车辆通行的警示下仍然擅自进入，其对自己擅自进入的行为有足够的安全注意义务，此次事故的发生原告郭建军存在重大过错，原告郭建军应对自己的损害承担主要责任，被告贾保红所有的×注销车辆虽是该事故发生地段的工程车辆，事故发生时该车辆不是正常业务行为，而是因与他人的工程欠款被告贾保红、贾万春、王海生、张雨亭、贾润槐共同将该车堵在隧道口，被告贾保红、贾万春、王海生、张雨亭、贾润槐的行为应予禁止，此次事故的发生被告贾保红、贾万春、王海生、张雨亭、贾润槐存在一般过错，被告贾保红、贾万春、王海生、张雨亭、贾润槐应对原告郭建军的损害承担次要责任。关于原告郭建军的各项损失，比照法庭辩论终结前上一年度（即2015年）相关统计数据，确认如下：1.医疗费。根据原告郭建军提供的入院证、出院证、住院病历、住院费用清单、门诊/住院医疗费收据，确认医疗费共计116059.6元。2.误工费。根据原告郭建军提供其实际收入减少的证据，对原告郭建军的收入状况依法参照其事故发生前三个月平均工资予以计算,误工期限计算至2015年9月份即共计322天，故误工费为（2393元+1972元+5013.66元）÷90天×322天-1370.5元-356元-962.34元-2788元-867元-709元-1185元、1254元-909元-909元＝22245元。3.护理费。原告郭建军未提供护理人员高某某实际收入减少的证据，故对原告高某某的收入情况依法参照山西省2015年居民服务、修理和其它服务业平均工资36933元予以计算。护理期限按32天计算，护理费为36933元/年÷365天×32天＝3238元。4.住院伙食补助费。依法按山西省省直机关和事业单位工作人员出差伙食补助费每人每天100元计算，故住院伙食补助费为100元/天×32天＝3200元。5.营养费。根据原告郭建军伤残等级九级一处、十级三处的司法鉴定意见，酌情支持营养费为1500元。6.交通费。根据原告郭建军及护理人员高某某在盂县人民医院和阳泉市第一人民医院、中国人民解放军总医院住院治疗的实际情况，酌情支持交通费为1500元。7.残疾赔偿金。根据原告郭建军伤残等级九级一处、十级三处的司法鉴定意见，故残疾赔偿金为25828元/年×20年×23%＝118808.8元。8.精神损害抚慰金。根据原告郭建军伤残等级九级一处、十级三处已给其造成精神伤害的实际情况，酌情支持精神损害抚慰金为2500元。9.车辆损失费。根据原告郭建军提供的司法鉴定意见，依法认定×车辆损失费为20488元。10.鉴定费。根据原告郭建军提供的司法鉴定意见和鉴定费收据，依法认定鉴定费共计3300元。11.施救费。根据原告郭建军提供的施救费收据，依法认定施救费为1400元。上述各项费用共计294239.4元，被告贾保红、贾万春、王海生、张雨亭、贾润槐应共同负担294239.4元×30%=88271.82元。关于原告郭建军主张的被抚养人生活费35508元，因其未提供证据予以证明其已丧失劳动能力，故对此诉讼请求不予支持。关于被告贾保红因此次非道路交通事故受到的损失共计7900元，原告郭建军应承担7900元×70%=5530元。综上，被告贾保红、贾万春、王海生、张雨亭、贾润槐应向原告郭建军赔偿共计元88271.82元-5530元-3000元=79741.82元。一审庭审中被告贾保红主张被告贾鹏鹏对此次事故应共同负责，因被告贾鹏鹏予以否认且被告贾保红未提供相关证据予以证明，故对此主张不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决为：一、被告贾保红、贾万春、王海生、张雨亭、贾润槐于判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告郭建军共计79741.82元。二、驳回原告郭建军的其它诉讼请求。案件受理费1794元，由原告郭建军负担1256元、由被告贾保红、贾万春、王海生、张雨亭、贾润槐共同负担538元。一审判决送达后，郭建军、贾万春、王海生、张雨亭、贾润槐均不服，向本院提起上诉。
上诉人郭建军的上诉理由：1.原审认定本案属一般侵权，不属于机动车之间的交通事故责任纠纷，对交警队出具的交通事故责任认定书不予采纳，认定郭建军承担主要责任错误。2.原审酌情支持郭建军精神损害抚慰金2500元过低。3.郭建军母亲冯某某（1950年12月12日生，农村户籍）及儿子郭某某（2012年2月13日生）的被扶养人生活费应予支持。4.根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。故贾保红对郭建军的损失首先应当在交强险限额范围内赔偿。5.贾保红在一审中未提反诉，原审法院却依据贾保红当庭提出的损失数额，判决郭建军承担赔偿责任，违反不告不理原则。
上诉人贾万春、王海生、张雨亭、贾润槐答辩并上诉称：1.事故车辆系贾保红所驾驶的车辆，四上诉人并没有实际支配权，协商堵路时商量堵隧道右侧进口，而事发时车辆在隧道左侧出口，出事是贾保红个人行为，四上诉人不存在过错，不应承担赔偿责任。四上诉人与贾保红签订协议是在事故发生后，真实意思表示是对此事故愿意承担补偿责任。2.本案系机动车发生侵权，应适用道交法赔偿，贾保红的车辆发生事故，应由其先行在交强险限额内赔付。3.原审认定郭建军的误工费以出事前三个月平均工资计算错误，应以出事前六个月工资计算。
上诉人郭建军辩称：四上诉人与贾保红签订的协议系其内部协议，不能对抗郭建军，四上诉人应和贾保红承担连带责任。关于交强险，四上诉人认可贾保红应在交强险限额内先行赔付，符合郭建军上诉的要求。关于误工费，郭建军一审提供了出事前六个月的工资，但一审法院认定三个月平均工资也是正确的。
被上诉人贾保红辩称：郭建军受害事实存在，出事后，贾保红与四上诉人达成赔偿协议，并均签字捺印，是真实意思表示。堵路是为了要公路工程款，并未约定堵左侧还是右侧。认可一审判决，希望二审维持原判。
原审被告贾鹏鹏陈述：贾鹏鹏即非本案肇事车车主，又非肇事车司机，且本人并未参与堵车行为，事后也未在承担责任的协议上签字，本人对本起事故没有任何责任，追加本人为本案第三人不合适。
经二审审理，本院对原审查明的基本事实予以确认。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条的规定，道路是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案事发路段系尚未开通、不允许社会机动车通行的路段，应属施工工地，不属于法律规定的道路，故本案事故不属于机动车交通事故责任纠纷，而是一般侵权行为，原审对此认定正确。其次，关于侵权责任的划分，郭建军擅自驶入尚未开通的高速公路，是导致本次事故发生的直接原因，贾保红等人用工程车封堵道路主观过错较为明显，且将车堵于隧道出口，加大了事故发生的可能性，根据上述事实，原判认定双方责任比例为70%与30%欠妥，本院纠正为郭建军与贾保红、贾万春、王海生、张雨亭、贾润槐的责任比例为60%与40%。第三，各上诉人均主张依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，由×车车主贾保红在交强险责任限额范围内先行赔偿郭建军，然根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，交强险的赔偿前提系被保险机动车发生道路交通事故，如前所述，本案不属于机动车交通事故责任纠纷，故上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。第四，关于精神损害抚慰金，原审根据郭建军所受精神伤害的实际情况酌情认定，并无不当。第五，关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，郭建军未提供证据证明其丧失劳动能力的程度，故其该项主张不应支持。第六，关于误工费，原审参照郭建军受伤前三个月的平均工资计算，并无不当。第七，贾保红的损失系在本案纠纷中因双方过错而导致并实际花费，应予认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销盂县人民法院（2015）盂民初字第00351号民事判决；
二、贾保红、贾万春、王海生、张雨亭、贾润槐于判决生效之日起十五日内一次性赔偿郭建军109955.76元（294239.4元×40%－7900元×60%－3000元）。
三、驳回郭建军的其它诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1794元，由郭建军负担1076元，贾保红、贾万春、王海生、张雨亭、贾润槐共同负担718元。二审案件受理费3588元，由郭建军负担2152元，贾保红、贾万春、王海生、张雨亭、贾润槐共同负担1436元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 健
审 判 员 薛利华
代理审判员 王永平
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 任怀青