河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商民三终字第589号
上诉人（原审被告）商丘市华纳娱乐有限公司。住所地商丘市。
法定代表人李海燕，经理。
委托代理人窦新东，河南君盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李杨慧军，男，汉族，1989年2月16日出生，住商丘市。
委托代理人刘建忠，河南向东律师事务所律师。
原审被告徐岩恒，男，汉族，1994年10月25日出生，住商丘市。
委托代理人冯复民，河南尊典律师事务所律师。
上诉人李杨慧军与被上诉人商丘市华纳娱乐有限公司（以下简称“华纳公司”）及原审被告徐岩恒提供劳务者受害责任纠纷一案，李杨慧军于2012年12月14日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求判令被告华纳公司、徐岩恒赔偿医疗等各项费用共计208199.98元，该院经审理，于2013年3月25日作出（2012）商梁民初字第3227号民事判决，华纳公司不服该判决提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并公开开庭进行了审理，上诉人华纳公司的委托代理人窦新东，被上诉人李杨慧军及其委托代理人刘建忠，原审被告徐岩恒的委托代理人冯复民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告和被告徐岩恒是被告华纳公司的雇员，原告是管理人员。2012年8月1日晚，原告在被告华纳公司上班工作时，徐岩恒下班吃晚饭后回华纳公司宿舍时与顾客发生争执，原告等人管理制止，徐岩恒到楼梯处拿酒瓶，原告被徐岩恒摔碎的啤酒瓶划伤左眼。原告于2012年8月2日至8月6日在河南省人民医院住院治疗，医疗费用由被告华纳公司垫付4324.68元和175.60元。之后，原告2012年8月6日至12月5日在商丘市眼科医院住院治疗，原告支付医疗费5180.77元。2012年12月10日商京九司鉴所（2012）临鉴字第418号司法鉴定书，鉴定意见：原告左眼损伤为8级伤残，其外伤性白内障尚需手术治疗，费用一般为3000元。原告是非农业家庭户口，原告住院期间由其父亲李东明护理，李东明是商丘市华中变速机械有限公司员工，月工资3800元。原告支付鉴定费1300元，交通费用、住宿费2636元。被告华纳公司支付原告的费用9500.28元；徐岩恒支付原告费用9800元。
原审法院认为，原告是被告华纳公司的雇员，原告在从事雇佣工作中被徐岩恒致伤，造成8级伤残，原告请求华纳公司承担赔偿责任，依法应予支持。原告在制止徐岩恒与他人的纠纷时，自身没有尽到注意义务，导致徐岩恒摔碎啤酒瓶碎片划伤原告的左眼，原告自身的不慎，自己应当承担一定的责任，应适当减轻华纳公司的赔偿责任，酌定原告自己承担受伤害的20%的责任。徐岩恒下班吃晚饭后回华纳公司宿舍时与顾客发生争执，徐岩恒虽然是华纳公司的雇员，但徐岩恒不是从事雇佣活动中致人损伤，徐岩恒属于雇佣活动以外的第三人，原告请求华纳公司承担赔偿责任，华纳公司承担赔偿责任后可以向徐岩恒追偿。在商丘市眼科医院住院治疗原告支付医疗费5180.77元，在河南省人民医院医疗费用由被告华纳公司垫付4324.68元和175.60元。原告共住院126天住院伙食补助费为30元／日×126天=3780元、营养费10元／日×126天=1260元、原告（从2012年8月2日至2012年12月9日130天）的误工费，参照2012年度城镇居民人均可支配收入20442.62元／年，误工费为20442.62元／年÷365天／年×130天=7280.90元、原告的父亲李东明只提供月工资3800元的证明，没有提供工资表，护理费应当参照2012年度城镇居民人均可支配收入20442.62元／年，护理费为20442.62元／年÷365天／年×126天=7056.90元。原告8级伤残，残疾赔偿金应为20442.62元／年×20年×30%=122655.70元、鉴定费1300元、精神抚慰金酌定10000元，白内障尚需手术治疗费3000元，原告到河南省人民医院检查治疗3次等交通、住宿费用，酌定支持2000元。以上合计168014.55元。依法由被告华纳公司承担168014.55元的80%为134411.64元，扣除华纳公司已经支付原告的费用9500.28元，被告华纳公司再赔偿原告124911.36元。原告请求的被扶养人生活费，原告没有提供被扶养人是否丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，被扶养人生活费不予支持。原告诉讼请求超出124911.36元的部分，不予支持。原告选择被告华纳公司承担赔偿责任，是原告放弃对被告徐岩恒的请求，徐岩恒支付原告的费用，可以根据徐岩恒的要求另行处理。
原审依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款第二款、第十八条的规定，判决如下：一、被告商丘市华纳娱乐有限公司赔偿原告李杨慧军医疗费、继续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费、住宿费共计人民币124911.36元，于本判决生效之日起5日内付清。二、驳回原告李杨慧军的其他诉讼请求。一审案件受理费4420元，原告负担1620元，被告商丘市华纳娱乐有限公司负担2800元。
华纳公司不服一审判决上诉称：李杨慧军在上诉人处长期、持续、稳定地在上班，按月领取工资，双方间不是雇佣关系，原审认定存在雇佣关系并适用审理人身损害赔偿案件司法解释错误；被上诉人的伤情系案外人徐岩恒侵权所致，应由侵权人依法赔偿，上诉人不是侵权人，也不存在过错，不应承担赔偿责任。请求二审撤销原判，改判上诉人不承担本案的赔偿责任。
李杨慧军辩称：一审认定事实、适用法律正确，判决结果适当，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告徐岩恒的意见与被上诉人李杨慧军的意见，并认为其与被上诉人均为上诉人的雇员，应由上诉人承担赔偿责任，请求二审驳回上诉，维持原判。
根据各方诉辩意见，本院确定本案争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是否存在雇佣关系；2、上诉人对被上诉人的损害应否、如何承担赔偿责任。
各方当事人对上述争议焦点均无异议。
二审中各方当事人均未提供新的证据，根据各方庭审陈述及原审提供的有效证据，本院二审查明的事实与原审认定的基本事实一致。二审庭审后被上诉人李杨慧军自愿申请撤回对徐岩恒的起诉，本院另行制作裁定书予以准许。
本院认为：上诉人华纳公司认可被上诉人李杨慧军在其处持续稳定地上班并领取工资，但并未提供双方签订的劳动合同，亦未提供为被上诉人交付工伤保险的相关证据，双方间符合雇佣关系的特征，原审认定双方存在雇佣关系并无不当。同样作为上诉人雇员的徐岩恒与顾客发生争执并误伤被上诉人时，是在休息时间，不是在雇佣活动中，属于雇佣活动以外的第三人，作为侵权人依法应当承担赔偿责任。但鉴于被上诉人李杨慧军系在工作期间为维护公司经营秩序受到伤害，且被上诉人在本案中选择并要求作为雇主的上诉人承担赔偿责任，原审根据《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判令上诉人先行承担受害雇员人身损害的赔偿责任并无不当。上诉人华纳公司向受害人赔偿后，可以依法向侵权人徐岩恒予以追偿。
由于本案系提供劳务者受害责任纠纷，雇主华纳公司承担的是无过错责任，不是侵权责任，而精神损害抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，上诉人作为雇主不是直接侵权人，被上诉人要求上诉人承担精神损害抚慰金于法无据，原审判令上诉人承担精神损害抚慰金8000元不当，应予纠正。鉴于各方均认可侵权人徐岩恒在被上诉人受伤后为其垫付了9800元的医药费用，该费用应从本案上诉人的赔偿数额中予以扣减。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但判令上诉人赔偿精神损害抚慰金且未扣减徐岩恒垫付的医药费用不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持商丘市梁园区人民法院（2012）商梁民初字第3227号民事判决第二项及诉讼费负担部分（即：二、驳回原告李杨慧军的其他诉讼请求。一审案件受理费4420元，原告负担1620元，被告商丘市华纳娱乐有限公司负担2800元）。
变更商丘市梁园区人民法院（2012）商梁民初字第3227号民事判决第一项为：商丘市华纳娱乐有限公司赔偿李杨慧军医疗费、继续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、住宿费共计人民币107111.36元，于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2800元，由上诉人商丘市华纳娱乐有限公司负担2000元，被上诉人李杨慧军负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 王保中
审判员 朱金礼
审判员 阮传科
二〇一三年九月九日
书记员 田英杰