云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终167号
上诉人（原审原告）：黄丽萍，女，汉族，1975年7月4日出生，现住云南省昆明市昌源中路启鸿假日城市，
委托诉讼代理人：罗媛，云南盛天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：甄嵘嵘，云南盛天律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：曲靖华云园林工程有限责任公司。住所地：云南省曲靖市南宁北路区劳动就业中心院内。
法定代表人：殷云杰，董事长。
委托诉讼代理人：郑西，云南精茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：刘光玉，云南精茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人：富源县墨红镇金鑫煤矿。住所地：云南省曲靖市富源县墨红镇九河村委会小底德村对面。
法定代表人：王洪先。
原审第三人：罗平县阿窝煤矿。住所地：云南省罗平县阿岗镇阿窝村民委员会小乐子村。
法定代表人：王洪先。
原审第三人：曲靖鸿海有限责任公司。住所地：云南省曲靖市麒麟区南宁东路***号。
法定代表人：王洪先。
原审第三人：王洪先，男，1960年7月8日生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区，
上诉人黄丽萍因与被上诉人曲靖华云园林工程有限责任公司（以下简称华云公司），原审第三人富源县墨红镇金鑫煤矿（以下简称金鑫煤矿）、罗平县阿窝煤矿（以下简称阿窝煤矿）、曲靖鸿海有限责任公司（以下简称鸿海公司）、王洪先申请执行人执行异议纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人黄丽萍的委托诉讼代理人罗媛，被上诉人华云公司的委托诉讼代理人郑西、刘光玉到庭参加诉讼，原审第三人金鑫煤矿、阿窝煤矿、鸿海公司和王洪先经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄丽萍上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项(庭审中更正为撤销一审判决)；2、判决对编号为曲市国用（2006）字第4674号的土地使用权准予查封、执行；3、判决追加华云公司为（2014）昆民执字第849号案件的被执行人；4、判令华云公司承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1、一审判决适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条的规定，判决驳回黄丽萍的诉讼请求，适用法律错误。该规定针对的是普通财产买卖合同关系中的执行措施，本案中鸿海公司与华云公司签订的《土地使用权转让合同》是权利转让协议，并非财产买卖合同。2、一审法院基于被执行人鸿海公司未付清转让款，黄丽萍也未向华云公司支付剩余价款，且华云公司明确表示不同意鸿海公司应支付的剩余转让款从该土地变卖价款中优先受偿的情况下，认为华云公司享有足以排除强制执行的民事权益，驳回黄丽萍的诉讼请求，适用法律错误。3、华云公司对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。（1）华云公司虽然拥有土地使用权登记人的身份，但其与鸿海公司签订了合法有效的《土地使用权转让合同》，鸿海公司已成为该土地的实际使用权人，根据《物权法》的规定，未登记不影响合同效力。且在华云公司提起的解除该《土地使用权转让合同》的诉讼中，法院并未认定合同无效。（2）在《土地使用权转让合同》中，华云公司作为出让方的民事权益是获取合同对价，办理土地使用权过户手续是华云公司的合同义务。依据双方签订的《土地使用权转让补充协议书（二）》第七条“该宗地带来的收益及风险均由乙方享有和承担”的约定，鸿海公司作为该宗土地的实际使用权人是使用该宗土地获益、排除他方妨害和承担风险的权利人和责任主体。本案中，鸿海公司对查封执行并无异议，华云公司不享有基于合同权利代替鸿海公司行使抗辩执行的权利。4、作为案外人，华云公司并未充分举证证明其享有足以排除强制执行的民事权益，依法应承担举证不能的法律后果。（1）华云公司与鸿海公司签订的《土地使用权转让补充协议（二）》约定了鸿海公司代华云公司支付银行贷款作为支付合同对价的方式，一审法院采纳华云公司关于贷款未还清的观点，却不同意黄丽萍申请调取款项未付清证据的申请，又以黄丽萍未将剩余款项支付给华云公司为由认定华云公司享有足以排除强制执行的民事权益，认定华云公司已完成举证责任错误。（2）根据《土地使用权转让合同》，受让方鸿海公司的权利是取得土地使用权，出让方华云公司的权利是获取对价。若鸿海公司未付清剩余价款，华云公司的权利是要求鸿海公司支付对价，即使鸿海公司严重违约，达到合同约定的解除条件或法定解除的条件，华云公司要求解除合同、返还土地使用权，也必须经司法裁判确认。但本案中无任何证据证明已经司法确认。且华云公司与其他人签订《协议》主张解除与鸿海公司的《土地使用权转让合同》的行为证实违约的是华云公司，不是鸿海公司。
华云公司口头答辩称：原审判决适用法律准确，应该维持。黄丽萍的上诉缺乏事实法律依据。华云公司是土地权利登记人，物权法第6条规定不动产取得要依法登记，华云公司享有物权。物权法第17条规定权属证书是权利证书，39条规定所有权人依法享有使用收益和处分的权利。华云公司虽然和鸿海公司签订了转让合同，但是鸿海公司没有依照合同履行义务，华云公司已向法院起诉要求解除该合同。黄丽萍的上诉请求超过了一审的诉讼请求。华云公司享有足以排除强制执行的权利，请求驳回上诉。
金鑫煤矿、阿窝煤矿、鸿海公司、王洪先未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
黄丽萍向一审法院起诉请求：1、追加华云公司为（2014）昆民三初字第44号民事调解书的被执行人，并对华云公司名下土地证编号为曲市国用（2006）字第4674号的土地使用权采取查封、拍卖、变卖方式依法变现以实现黄丽萍债权；2、诉讼费用由华云公司承担。庭审中黄丽萍变更第1项诉讼请求为“恢复对（2014）昆民执字第849-1号《执行裁定书》的执行，对土地证编号为曲市国用（2006）字第4674号的土地使用权采取查封措施的执行行为”。一审庭审中变更第1项诉讼请求为：恢复对（2014）昆民执字第849-1号《执行裁定书》的执行，对土地编号为曲市国用（2006）字第4674号的土地使用权采取查封措施的执行行为。
一审法院认定事实：黄丽萍诉金鑫煤矿、阿窝煤矿、鸿海公司、王洪先民间借贷纠纷一案，昆明市中级人民法院于2014年9月9日作出（2014）昆民三初字第44号民事调解书，确认各方达成的调解协议：一、双方确认：金鑫煤矿欠黄丽萍借款本金7000000元及利息3080000元（利息计算时间自2013年5月28日至2015年3月28日止，按月利率2%计算，即22个月×140000元/月=3080000元）；上述款项共计10080000元。二、上述款项还款时间及金额为：2014年10月15日前还款1000000元；2014年11月15日前还款1680000元；2014年12月15日前还款1680000元；2015年1月15日前还款1680000元；2015年2月15日前还款1680000元，2015年3月31日前还款人民币2360000元。三、黄丽萍为实现债权产生的律师费150000元及案件受理费37629元由金鑫煤矿承担，并与本协议第二项所确定的最后一笔款项一起一次性向黄丽萍支付。四、王洪先、阿窝煤矿、鸿海公司对上述款项承担连带偿还责任。五、本协议约定的任何一期款项，四被告未按时足额支付，黄丽萍均有权申请强制执行。该民事调解书生效后，金鑫煤矿、阿窝煤矿、鸿海公司、王洪先未履行调解书所确定的付款义务，黄丽萍于2014年11月13日向昆明市中级人民法院申请强制执行，昆明市中级人民法院依法立案执行，并作出（2014）昆民执字第849号执行裁定书，裁定：冻结、划拨被执行人金鑫煤矿、阿窝煤矿、鸿海公司、王洪先在银行的存款10345296.63元及利息，或对被执行人金鑫煤矿、阿窝煤矿、鸿海公司、王洪先价值10345296.63元及利息的财产予以查封、扣押、拍卖、变卖。执行中，2016年1月7日，昆明市中级人民法院作出（2014）昆民执字第849-1号执行裁定书，认为黄丽萍提供了新的财产线索，即华云公司于2008年1月15日签订《土地使用权转让合同》，将其名下的土地证编号为曲市国用（2006）字第4674号土地使用权转让给鸿海公司，并已按合同要求支付了全部价款，裁定：查封华云公司名下土地证编号为曲市国用（2006）字第4674号的土地使用权。并于2016年1月11日向曲靖市国土资源局送达了该执行裁定书和相应协助执行通知书。对此，华云公司书面提出执行异议，2016年6月20日，昆明市中级人民法院作出（2016）云01执异56号执行裁定书，裁定：中止昆明市中级人民法院（2014）昆民执字第849-1号执行裁定书的执行。
另查明，2007年4月8日，华云公司与鸿海公司签订《土地使用权转让合同》，约定华云公司将土地证号为曲市国用（2005）字第01**号的土地使用权转让给鸿海公司，转让价款1500万元，分期付清，首付1000万元，余款在2007年9月10日前付清。2007年7月30日，华云公司与鸿海公司签订《协议书》，约定因鸿海公司资金短缺，不能支付余款，现自愿终止2007年4月8日签订的《土地使用权转让合同》。2007年12月7日，华云公司与鸿海公司再次签订《土地使用权转让合同》，约定华云公司将土地证号为曲市国用（2006）字第46**号的土地使用权转让给鸿海公司，转让价款1500万元，分期付清，首付1000万元，余款在2008年1月30日前付清。2008年1月15日，华云公司（甲方）与鸿海公司（乙方）签订《土地使用权转让合同》，约定华云公司将土地证号为曲市国用（2006）字第46**号的土地使用权转让给鸿海公司，转让价款1500万元，分期付清，首付1000万元，余款在2008年1月30日前付清。华云公司表示该转让合同在签订后即作废，并未实际履行。
2008年6月29日，华云公司（甲方）与鸿海公司（乙方）签订《土地使用权转让补充协议书（二）》（以下简称《补充协议（二）》，载明：甲乙双方根据2007年4月8日签订的《土地使用权转让合同》，由于乙方未能按合同及补充协议按时付款给甲方，故再次签订以下补充协议：一、经甲乙双方共同协商，乙方在支付甲方土地款中确实存在实际困难，甲方同意在原合同第三章《土地转让费用及支付方式》第九款付款方式的基础上再次进行调整。二、甲方在工商银行用该宗土地抵押办理的对应到个人的贷款，全部剩余未还部分的本金及利息均由乙方承担并承诺按时偿还给曲靖市工商银行。三、乙方于签字之日支付给甲方400万元。……六、甲方在乙方偿还清贷款本息撤销抵押后，方可将土地过户到乙方名下。
2014年3月24日，富源县金鑫煤业有限公司（甲方，法定代表人王洪先）与华云公司（乙方，法定代表人殷云杰）签订《协议》，载明：甲乙双方确认：胜峰小区乙方所属土地转让给甲方一事、阳光花园82幢殷云杰个人房屋转让给王洪先一事、王洪先与殷云杰个人借款往来一事，在前期已部分履行协议基础上达成以下一致协议：1、土地在工商银行抵押登记借款截止2014年4月10日余额本息约650万元由甲方一次性全部付清后，该土地属于甲方处置拥有所有权，由此产生的所有法律及其他纠纷问题由甲方自行全部负责；……3、双方一致结算现甲方即法人王洪先个人向乙方即殷云杰个人在2014年6月30日前支付欠款余额10600000元，如不能按时支付，以前所有协议作废，乙方无偿收回土地及房屋。
曲市国用（2005）字第0190号国有土地使用证的使用权人为曲靖华云装饰有限责任公司，地号为：D-（45）-4-130，登记面积为9756.8平方米，用途为综合用地，使用权类型为出让。2006年10月10日，该宗地权利人由曲靖华云装饰有限责任公司变更为华云公司，曲靖市国土资源局收回并注销曲市国用（2005）字第0190号国有土地使用证，核发证号为曲市国用（2006）字第4674号国有土地使用证，使用权人为华云公司。现涉案土地的使用权仍登记在华云公司名下。
诉讼中，华云公司自认收到鸿海公司支付的土地使用权转让费488万元，并当庭陈述因银行贷款尚未还清，故涉案土地的使用权证原件现由房管部门保管。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”从华云公司提交的证据来看，首先，涉案国有土地使用证号为曲市国用（2006）字第4674号土地登记的使用权人为华云公司，现仍未办理土地使用权的变更登记。其次，虽然华云公司与鸿海公司签订了土地使用权转让合同，但从其提交的富源县金鑫煤业有限公司（甲方，法定代表人王洪先）与华云公司（乙方，法定代表人殷云杰）于2014年3月24日签订的《协议》，再结合黄丽萍提交的华云公司（甲方）与鸿海公司（乙方）于2008年6月29日签订的《补充协议书（二）》，可以证明双方对于涉转让款的支付方式进行了变更，即由鸿海公司支付400万元并代华云公司偿还银行贷款，待还清贷款本息并撤销抵押后，华云公司将土地过户到鸿海公司名下。而双方均当庭一致认可银行贷款现并未还清，故对于华云公司认为鸿海公司并未付清土地转让款的答辩意见，一审法院予以采纳；在此情况下，对于黄丽萍要求法院调取涉案土地抵押期间的贷款账户还款明细以及华云公司、殷云杰与鸿海公司的资金往来情况的申请，一审法院不予准许。基于此，在鸿海公司未付清转让价款，黄丽萍也未向华云公司支付剩余价款，而华云公司明确表示不同意鸿海公司应支付的剩余转让费从该土地变卖价款中优先受偿的情况下，一审法院认为华云公司对国有土地使用证号为曲市国用（2006）字第4674号的土地享有足以排除强制执行的民事权益，黄丽萍的异议不能成立。
综上所述，遂依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第（二）项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条之规定，判决：“驳回原告黄丽萍的诉讼请求。案件受理费100元，由原告黄丽萍负担。”
二审中，双方均未提交新证据。
另确认，本案中，针对涉案土地，华云公司和鸿海公司前后共签订过三份《土地使用权转让合同》：2007年4月8日签订第一份《土地使用权转让合同》，2007年12月7日签订第二份《土地使用权转让合同》，2008年1月15日签订第三份《土地使用权转让合同》。对于2007年4月8日签订的第一份《土地使用权转让合同》，在华云公司提起的要求解除与鸿海公司签订的《土地使用权转让合同》的另案起诉状中，华云公司自认：“华云公司与鸿海公司就土地使用权证号为曲市国用（2006）字第4674号土地事宜，华云公司与鸿海公司于2007年4月8日签订了一份《土地使用权转让合同》，因鸿海公司未履行合同义务及土地使用权发生变更，华云公司与鸿海公司于2007年12月7日重新签订了一份《土地使用权转让合同》”。对2008年1月15日签订的第三份《土地使用权转让合同》华云公司不予认可，主张该合同在签订后即作废，并未实际履行。本案二审庭审中，华云公司当庭认可2007年12月7日和2008年1月15日分别签订的《土地使用权转让合同》，除签订时间不同外，其余内容均一致。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：华云公司对国有土地使用权证号为曲市国用（2006）字第4674号的土地使用权是否享有足以排除强制执行的民事权益。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，案外人华云公司提交的证据并不能证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。理由如下：
第一，虽然华云公司提交的曲市国用（2006）字第4674号《国有土地使用权证》能够证明目前涉案土地的使用权仍然登记在华云公司名下，但根据黄丽萍提交的华云公司无异议的华云公司与鸿海公司2007年12月7日签订的《土地使用权转让合同》的约定，华云公司已将涉案土地的使用权转让给了鸿海公司。本案中，华云公司抗辩因鸿海公司未履行合同约定付款义务，其已另案起诉请求解除该《土地使用权转让合同》，但该请求已被生效判决驳回。
第二，对于转让款项的支付和土地使用权过户手续的办理，华云公司和鸿海公司在双方2007年12月7日签订的《土地使用权转让合同》中约定：土地使用权转让金总额1500万元。合同经双方签字款项分期付清，首付1000万元，余款在2008年1月30日前付清。合同签订之日起开始办理过户手续。之后，双方在2008年6月29日签订的《补充协议书（二）》中对转让款项的支付时间和土地使用权过户手续的办理时间作了如下变更：华云公司在工商银行用该宗土地抵押办理的对应到个人的贷款，全部12人剩余未还部分的本金及利息均由乙方承担并承诺按时偿还给曲靖市工商银行（偿还名单及其它见附件）。鸿海公司于签字之日支付给华云公司400万元。鸿海公司承诺按期按时承担上述向工商银行贷款的偿还责任，同时承诺无条件执行工商银行关于该笔贷款的可能后续管理要求，承诺承担由于逾期等原因所造成的一切经济损失及可能带来的一切后果。如带来问题甲方有权不同意过户该宗地，收回土地，没收已付部分，中止本补充协议和原土地转让协议。华云公司在鸿海公司偿还清贷款本息撤消抵押后，方可将土地过户到鸿海公司名下。鸿海公司表示已对该宗土地一切情况有充分了解和掌握。自本协议签字收款之日起，华云公司仅有义务协助鸿海公司对该宗土地的相关手续办理。该宗土地带来的收益及风险均由鸿海公司享有和承担。一、二审中，华云公司认可鸿海公司已向其支付土地转让款488万元，但主张《补充协议书（二）》约定签订协议当天应支付的400万元鸿海公司并未支付，应由鸿海公司偿还的12人向曲靖市工商银行贷款的剩余未还部分的本金及利息鸿海公司也未偿还，实际是由华云公司代为偿还的。但一、二审中，华云公司既未提交已收到的488万元转让款中并不包含《补充协议（二）》约定的2008年6月29日应支付的400万元的证据，且经本院再三释明，华云公司也未提交证据证明《补充协议（二）》约定的应由鸿海公司偿还的12人（包括华云公司法定代表人殷云杰在内）向曲靖市工商银行贷款的剩余未还部分的本金及利息实际是由其代为偿还的事实，故华云公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予采纳。
第三，二审中，华云公司提交的中国工商银行股份有限公司曲靖麒麟支行出具的《情况说明》证明贷款到期日为2022年1月9日，故华云公司和鸿海公司签订的《补充协议（二）》约定由鸿海公司代为偿还的贷款现尚未到期，根据《补充协议（二）》第六条“在鸿海公司偿还清贷款本息撤消抵押后，华云公司方可将土地过户到鸿海公司名下”的约定，虽然涉案土地使用权至今仍登记在华云公司名下，但不能证明华云公司对该土地使用权享有足以排除强制执行的民事权益。
第四，根据华云公司和鸿海公司签订的《补充协议（二）》的约定，在签订协议的2008年6月29日鸿海公司即应向华云公司支付400万元的土地转让款，并承担华云公司在工商银行用该宗土地抵押办理的对应到12人的贷款的剩余未还部分的本金及利息。本案中，华云公司主张鸿海公司未向其实际支付400万元的土地转让款，也未归还银行贷款本息，但从2008年6月29日到昆明中院2016年1月7日作出（2014）昆民执字第849-1号执行裁定书，裁定查封华云公司名下土地证编号为曲市国用（2006）字第4674号的土地使用权期间，长达9年的时间内，本案中，华云公司未提交任何证据证明其对鸿海公司未按合同约定支付土地转让款400万元和偿还银行贷款的违约行为向鸿海公司提出过异议并主张相应权利，其另案提起的请求解除与鸿海公司签订的《土地使用权转让合同》诉讼的时间也是在2016年2月25日，发生在查封之后。
第五，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条规定：“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结”。本案中，鸿海公司作为被执行人，通过与华云公司签订《土地使用权转让合同》受让涉案土地使用权，并实际向华云公司支付了部分价款，虽然本案中华云公司主张涉案土地现仍由华云公司实际占有并未交付鸿海公司，但该主张与《补充协议（二）》第四条“……如带来问题甲方有权不同意过户该宗地，收回土地，没收已付部分”和第七条“乙方表示已对该宗土地一切情况有充分了解和掌握。自本协议签字收款之日起，甲方仅有义务协助乙方对该宗土地的相关手续办理。该宗土地带来的收益及风险均由乙方享有和承担”的约定内容相矛盾，且在华云公司作为原告提起的要求解除与鸿海公司签订的《土地使用权转让合同》的另案中，华云公司的诉讼请求中有一项就是请求鸿海公司返还曲市国用（2006）字第4674号土地。综上，本院认定涉案土地已由鸿海公司实际占有。根据《补充协议（二）》的约定，在鸿海公司偿还清贷款本息撤消抵押后，方可将土地过户到鸿海公司名下，贷款现尚未到期，故涉案土地使用权现仍登记在华云公司名下。虽然华云公司提交的证据能够证明《合同补充协议（二）》约定的应由鸿海公司代为偿还的贷款因贷款期限尚未届满而尚未还清，华云公司也不同意剩余价款从土地变价款中优先支付，本案中，黄丽萍明确表示在查清没有支付的转让价款的情况下，其愿意向华云公司支付剩余价款，但经本院再三释明，华云公司仍未提交相应证据证明鸿海公司尚欠的土地转让价款，导致申请执行人黄丽萍不能向华云公司支付剩余价款。故华云公司作为案外人，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条的规定，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，黄丽萍的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1113号民事判决；
二、准许执行曲市国用（2006）字第4674号的土地使用权。
一审案件受理费100元，由曲靖华云园林工程有限责任公司负担。二审案件受理费100元，由曲靖华云园林工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马艳玲
审判员 杨 聪
审判员 范 蕾
二〇一七年七月七日
书记员 沈 晨