杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）杭余刑初字第797号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人陈某。因本案于2012年3月8日被刑事拘留，同年3月20日被取保候审。
辩护人胡建华、李钟钟。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2011）682号起诉书指控被告人陈某犯职务侵占罪，于2012年5月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员毛爱萍出庭支持公诉。被告人陈某及其辩护人胡建华到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
2009年11月至2010年3月间，被告人陈某利用担任杭州宝晶生物化工有限公司（以下简称宝晶公司）业务员，经手该公司货款的职务便利，采取持私自填写的杭州松日管阀有限公司等七家单位的收款收据到公司财务冲抵备用金的方式，侵占该公司应付给上述七家客户单位的货款人民币28661元；期间，被告人陈某还利用该公司财务疏忽的漏洞，采取重复报销的方式，侵占该公司一笔金额为人民币6090元的配件款；利用从该公司支取用于采购设备的备用金的便利，侵占备用金人民币23547.35元。
2010年5月初，被告人陈某擅自离开公司，经公司多次摧讨，被告人陈某因无力偿还遂改变手机设置，躲避宝晶公司催讨。被告人陈某侵占宝晶公司三笔款项共计人民币58000余元，并将其用于赌博和归还高利贷。
案发后，被告人陈某委托其妻子黄某甲向公安机关退出涉案款人民币57698.35元。
公诉机关认为，被告人陈某的行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，提请本院依照《刑法》第二百七十一条第一款之规定处罚。
被告人陈某对指控的犯罪事实无异议。
辩护人提出：1、被告人陈某占用宝晶公司备用金23547.35元的行为与宝晶公司之间应为债权债务关系而非职务侵占，不应计入到职务侵占犯罪的数额中，即使构成犯罪，也应为普通侵占而非职务侵占；2、被告人陈某系自首；3、被告人陈某系初犯，认罪态度好，已退赔全部涉案款并取得宝晶公司的谅解，其行为的社会危害性较小；综上，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2009年11月至2010年3月间，被告人陈某利用担任杭州宝晶生物化工有限公司（以下简称宝晶公司）业务员，经手该公司货款的职务便利，采取持私自填写的杭州松日管阀有限公司等七家单位的收款收据到公司财务冲抵备用金的方式，侵占该公司应付给上述七家客户单位的货款人民币28061元（其中，涉及杭州松日管阀机械有限公司6241元、杭州沃茨阀门机械有限公司2090元、杭州特力声机械有限公司5000元、杭州巨象物流设备有限公司7250元、杭州富宇五金机电有限公司830元、杭州余杭区塘栖美华家电维修部1700元、上海过滤器有限公司4950元）。期间，被告人陈某利用该公司财务疏忽的漏洞，采取重复报销的方式，侵占该公司一笔金额为人民币6090元的配件款；利用从该公司支取用于采购设备的备用金的便利，侵占备用金人民币23547.35元（其中18000元为2010年4月份被告人陈某打算离职时利用手中多余的采购单领取，但并没有实际用于采购或只采购了小金额配件）。上述三笔款项共计人民币57698.35元，被告人陈某将其用于赌博和归还高利贷。
2010年5月初，被告人陈某擅自离职，宝晶公司多次要求被告人陈某回公司厘清账目、同时向被告人陈某催讨上述款项，被告人陈某采用改变手机设置等方式予以躲避。
案发后，被告人陈某委托其妻子黄某甲向公安机关退出赃款人民币57698.35元。
另查明：被告人陈某已取得被害单位宝晶公司的谅解。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人张某的证言，证实被告人陈某在担任宝晶公司业务员期间，采用持私自填写的杭州松日管阀有限公司等七家单位的收款收据到公司财务冲抵备用金的方式，侵占该公司应付给上述七家客户单位的货款人民币28061元；期间被告人陈某还利用该公司财务疏忽的漏洞，采取重复报销的方式，侵占一笔金额为人民币6090元的配件款，以及2010年5月初，陈某私自离开该公司，其备用金帐户仍有人民币23547.35元余额未归还公司的事实；
2、证人黄某�的证言，证实因被告人陈某离开宝晶公司时仍欠该公司钱，宝晶公司向被告人陈某追讨但因故联系不到被告人陈某的事实；
3、证人黄某乙的证言，证实其系杭州松日管阀机械有限公司法定代表人，2009年其公司曾与宝晶公司发生业务关系，当时宝晶公司的业务员是被告人陈某，但其公司未从被告人陈某处收到货款6241元，也未就上述款项出具过收款确认单的事实；
4、证人黄某丙的证言，证实其系杭州沃茨阀门机械有限公司员工，2009年12月至2010年1月，被告人陈某作为宝晶公司业务员与其公司发生过业务关系，但未从被告人陈某处收到货款2090元，也未就上述款项出具过收款确认单的事实；
5、证人谢某的证言，证实其系杭州特力声科技有限公司销售经理，被告人陈某担任宝晶公司业务员期间两公司发生业务关系，期间有一笔5000元的货款没有从被告人陈某处收到，�未就上述款项出具过收款确认单的事实；
6、证人黄某丁的证言，证实其系杭州巨象物流设备有限公司销售经理，2009年其公司曾与宝晶公司发生业务关系，当时宝晶公司的业务员是被告人陈某，被告人陈某尚有货款7250元未支付，其公司也未就上述款项出具过收款确认单，宝晶公司提供的收款确认单上的公司章不是其公司所盖等事实；
7、证人徐某的证言，证实其系杭州富宇五金机电有限公司股东，其公司与宝晶公司有业务关系，在被告人陈某担任宝晶公司业务员期间，其公司尚有货款830元未收到，也未就上述款项出具过收款确认单的事实；
8、证人姚某的证言，证实其系杭州市余杭区塘栖美华家电维修部负责人，2010年与宝晶公司发生过一笔维修空调的业务关系，当时宝晶公司的业务员是被告人陈某，但其未从被告人陈某处收到该笔业务的款项1700元，也未就上述�项出具过收款确认单的事实；
9、证人郑某的证言，证实其系上海过滤器有限公司业务经理，2009年其公司与宝晶公司发生了一笔空气滤芯买卖业务关系，当时宝晶公司的业务员是被告人陈某，但其未从被告人陈某处收到该笔业务的货款4950元，也未就上述款项出具过收款确认单的事实；
10、证人沈某的证言，证实2010年其曾借给被告人陈某人民币20000元，被告人陈某尚余部分款项未归还的事实；
11、陈某往来账汇总表（宝晶公司出具），证实被告人人陈某领取的备用金余额为23547.35元，发票已冲销但未付款给供应商的为28061元，不应报销却已经报销的为6090元，三笔款项总计为57698.35元的事实；
12、企业法人营业执照，证实宝晶公司法定代表人为张建国，注册资本为450万元，主要经营生物技术开发、咨询、服务等事实；
13、试用期劳动合同、劳动合同到期续订申请表�劳动合同，证实被告人陈某于2009年4月1至2011年12月31日同宝晶公司签有劳动合同的事实；
14、浙江省增值税专用发票、收款确认单、证明，证实被告人陈某私自填写抬头为杭州松日管阀机械有限公司等7家单位的收款确认书用于向宝晶公司财务冲帐，实际相应款项并未支付给上述7家单位，其中杭州松日管阀机械有限公司6241元，杭州沃茨阀门机械有限公司2090元，杭州特力声机械有限公司5000元，杭州巨象物流设备有限公司7250元，杭州富宇五金机电有限公司830元，杭州余杭区塘栖美华家电维修部1700元，上海过滤器有限公司4950元的事实；
15、浙江省增值税专用发票、收款确认单，该2份证据结合证人张某的证言和被告人陈某的供述，证实杭州凌云包装材料有限公司于2009年10月31日开具给宝晶公司数额为6090元的增值税发票1份，宝晶公司已以电汇的方式支付了货款，被告人�某利用财务疏忽，就该笔货款私自再填写收款确认单冲抵了自己从宝晶公司领出的备用金6090元的事实；
16、客户明细账、记账凭证、领（付）款凭证、浙江省货物销售统一发票，证实2009年1月至2010年4月，被告人陈某从宝晶公司领取的备用金总计221183.91元，实际用于采购197636.56元，结余23547.35元的事实；
17、扣押物品、文件清单、缴款单，证实被告人陈某的妻子代为向公安机关退出人民币57689.35元的事实；
18、抓获、破案经过，证实宝晶公司报案后，办案单位于2012年3月8日将被告人陈某刑事传唤至临平派出所进行讯问，从而抓获，被告人陈某系被动归案的事实；
19、户籍证明，证实被告人陈某的身份情况；
20、宝晶公司出具的谅解书，证实宝晶公司对被告人陈某表示谅解的事实
21、宝晶公司出具的情况说明，证实杭州特力声科技有限公司出具的证明中提及未收�的货款5600元，其中5000元被告人陈某私自填写收款确认书予以冲抵，其余600元被告人陈某未将发票交给宝晶公司走发票报销流程，也未填写收款确认书用于冲抵备用金的事实；
22、被告人陈某的供述和辩解，证实上述犯罪事实。
证据确实充分且相互印证，足以认定。
公诉机关指控被告人陈某侵占款项中涉及杭州特力声科技有限公司的金额为5600元，经查，涉及应付未付杭州特力声科技有限公司款项中，被告人陈某仅就其中5000元私自填写收款确认书冲抵其所领备用金，因而其侵占金额为5000元，公诉机关指控被告人陈某侵占金额为5600元不当，本院予以更证。
本院认为，被告人陈某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，但认定的数额有误、且认定数额巨大不当，本院予以更正。辩护人提�被告人陈某占用宝晶公司备用金23547.35元的行为不应认定为职务侵占的辩护意见，经查，自2009年11月起，被告人陈某已开始利用担任宝晶公司业务员、经手货款的职务便利，采用私自填写客户单位的收款确认书或者重复报销的方式冲抵备用金以达到侵占公司财物的目的，且其在擅自离职前，利用职务便利，在没有实际采购或者只采购小金额配件的情况下，以手中多余的采购单骗取备用金多达18000元，从被告人陈某的上述行为，结合其擅自离职后躲避宝晶公司的事实，足以认定被告人陈某对其利用职务之便从宝晶公司取得且在其擅自离职时未归还的备用金均具有占有的故意，该行为符合刑法关于职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚，故对辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。辩护人提出被告人陈某系自首的辩护意见，经查，被告人陈某系被办案单位刑事传唤后到案，不具有投案的自动性，为被动归案，故对该辩护意见，本院亦不予采纳。被告人陈某归案后如实供述自己的罪行、积极退赃、取得被害单位的谅解并在庭审中自愿认罪，本院依法予以从轻处罚，并对其适用缓刑，辩护人的相关辩护意见，及据此提出的对被告人适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
二、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的赃款人民币五万七千六百九十八元三角五分发还杭州宝晶生物化工有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直�向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 夏敏诙
人民陪审员 高 翔
人民陪审员 蒋雪莲
二〇一二年六月二十七日
书 记 员 沈国峰