浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖民终字第142号
上诉人（原审原告）：苏州日丰汽车销售服务有限公司，住所地江苏省吴江市八都镇工业园区。
法定代表人：孙鸣，该公司董事长。
委托代理人：周桂珠，浙江万新律师事务所律师。
委托代理人：高红生，浙江万新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：五洋建设集团股份有限公司，住所地浙江省上虞市百官镇解放路97号，现住地浙江省杭州市上城区河坊街397号。
法定代表人：陈志樟，该公司董事长。
委托代理人：李文鹤，女。
委托代理人：姚志伟，男。
被上诉人（原审被告）：王珂。
委托代理人：姜带生，男，1956年1月15日出生，汉族。
上诉人苏州日丰汽车销售服务有限公司（以下简称日丰公司）与被上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）、王珂装饰、装修合同纠纷一案，南浔区人民法院于2013年1月28日作出（2011）湖浔民初字第443号民事判决，上诉人日丰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2013年4月2日组织双方当事人进行了调查，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年5月21日，日丰公司与五洋公司签订《建筑施工合同》一份，约定：日丰公司将位于湖州市南浔区南浔镇1号沃克斯大酒店11-15层装饰、装修工程发包给五洋公司施工；日丰公司有增加工程承包范围以外的工作要求的，五洋公司应积极主动配合办理。发生费用按规定结算；工程款必须汇入五洋公司账户，合同价款采用约定范围内总价合同（即以招标人所提供的施工图及招标文件的说明为限定范围）方式确定，风险范围已在投标报价时考虑，不另行计取；风险范围以外的合同价款调整方式，发生以下情况之一的合同价款可以调整：（1）设计变更引起的工程量增减；（2）因业主要求增加的工作量；（3）施工过程中因设计或业主要求变更材料规格、品种、品牌的，以及询标纪要、中标结算书中明确的暂定价，可在施工中以业主认定同类档次、材质、价格签证为准进行调差；因工程量增减引起合同价款调整的方法为：超出设计施工范围的工程量由五洋公司按实计算，并经日丰公司审定，其单价按中标预算单价计算，没有适用于变更工程单价的，按招标文件中编制投标报价规则中的计价口径结算；招标文件、投标文件以及询标纪要中明确为暂定价的主要装饰材料、成品价、安装材料价格按照实施工程中日丰公司签证确认的价格调整。
合同签订后，五洋公司进行了施工。在实际施工过程中，五洋公司还承接了《建设施工合同》约定外的其它工程。2007年9月28日，经沃克斯大酒店装饰装修工程监理公司长兴县宏泰建设监理公司南浔项目部初步审核，五洋公司2007年6月至9月完成的工程款为617.6万元。因对工程价款存在争议，各方协商未果，日丰公司遂诉至原审法院。
原审法院审理认为：本案争议的主要焦点是：
第一，日丰公司是否能以自己的名义从事本案民事诉讼活动。王珂认为，根据工商信息登记资料，日丰公司已经处于吊销状态，所以原告作为民事主体的对外民事行为，应当有股东会决议或者管理人或者相应机构出具一个效力证明。日丰公司认为，日丰公司没被注销，是因为没有参加年检，才处于吊销状态，因此可以以自己的名义从事诉讼活动。原审法院认为，根据最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局根据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动，因此，本案中日丰公司以自己的名义从事诉讼活动并无不妥。
第二，王珂是否应列为本案的原审被告。日丰公司认为，王珂是五洋公司沃克斯大酒店装饰装修工程的负责人，收取了日丰公司所支付的工程款200万元，应列为本案原审被告。王珂认为，王珂是五洋公司的职员，在沃克斯大酒店装饰装修工程中所从事的均系职务行为，不应列为本案原审被告。原审法院认为，王珂是五洋公司的职员，系五洋公司负责沃克斯大酒店装饰装修工程的风险承包人，王珂以五洋公司的名义从事沃克斯大酒店装饰装修工程装饰装修行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，王珂因履行职务行为所产生的法律后果应由其单位即五洋公司承担。
第三，对湖州天方造价咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》的认定。首先，该造价报告为复印件，无法与原件核对一致；其次，湖州天方造价咨询有限公司作出该报告的依据就是日丰公司送审的由五洋公司提交的工程决算书，五洋公司提交的工程联系单、监理公司出具的证明、监理会议纪要等可以证明五洋公司在实际施工过程中还承接了《建筑施工合同》约定外的其它工程。庭审中，五洋公司、王珂均抗辩称，日丰公司是截取五洋公司送交的工程决算书中沃克斯大酒店11-15层装修的工程决算送审定价，并未将五洋公司施工的《建筑施工合同》约定外的增加的工程量包括在内，因此要求日丰公司提交送审的工程决算书。原审法院依职权调查后查明，该工程决算书已经由日丰公司沃克斯大酒店装饰装修工程的负责人贝学良从湖州天方造价咨询有限公司处签收取回，经原审法院要求，日丰公司仍未能提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，因此原审法院采纳五洋公司、王珂的抗辩意见；再次，该造价报告书中日丰公司的证明写明，该审计报告只作为建设方在招标中的价格及数量进行内部审计，不能作为与施工方的结算凭证。原审法院认为，日丰公司以湖州天方造价咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》中审定的工程价款作为结算沃克斯大酒店装饰装修工程价款的依据，证据不足。
综上，原审法院认为，日丰公司与五洋公司签订的《建筑施工合同》系双方当事人真实意思的表示，合法有效，受法律保护，双方均应按合同约定履行各自的义务。本案中，五洋公司施工的实际工程量及工程价款尚未经双方确认一致，也未经有关机构审核确定，日丰公司未能提供有效证据证明存在支付多余工程款的情形，故日丰公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决，驳回苏州日丰汽车销售服务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费45576元，财产保全费5000元，合计诉讼费50576元，由苏州日丰汽车销售服务有限公司负担。
上诉人日丰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：双方当事人签订的南浔镇振浔路1号日丰国际沃克斯大酒店11-15层装饰、安装工程施工合同约定价格为2337998元，经湖州天方造价咨询有限公司审计金额为1903057元。日丰公司已经支付的工程款金额为6750000元，对于多支付的工程款被上诉人已经予以返还。原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人返还上诉人4846943元，并承担诉讼费用。
被上诉人五洋公司辩称：被上诉人按照日丰公司的要求超过合同范围施工，截止2007年9月工程监理单位认可的工程量已达6176000元，工程竣工后的送审价为15787600.27元，上诉人并未全额支付工程款。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王珂辩称：其为工程的项目经理，整个工程除了合同约定的范围外，另增加了其他的工程，工程直到2008年2月方才结束，日丰公司陈述工程量为1903057元，并非事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据原审期间的证据，结合当事人的陈述，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：日丰公司与五洋公司签订的《建筑施工合同》系双方当事人真实意思的表示，合法、有效。合同签订后，五洋公司按约施工，并按日丰公司的要求增加施工工程量，2007年9月28日，经沃克斯大酒店装饰装修工程监理公司长兴县宏泰建设监理公司南浔项目部初步审核，五洋公司2007年6月至9月完成的工程量为617.6万元。日丰公司向法院提交湖州天方造价咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》以证明其与五洋公司之间签订的日丰国际沃克斯大酒店11-15层装饰、安装工程施工合同的工程量为1903057元，并认为其已支付五洋公司和王珂6750000元，要求五洋公司和王珂返还多付的款项。对此，本院认为，日丰公司提供的咨询报告审计的内容仅为五洋公司施工范围的一部分并不包含被上诉人实际施工的全部工程；该造价报告书中日丰公司的证明载明，该审计报告只作为建设方在招标中的价格及数量进行内部审计，不能作为与施工方的结算凭证；另外，《工程造价咨询报告书》为复印件，故《工程造价咨询报告书》本院不作认定。由于五洋公司施工的实际工程量及工程价款尚未经日丰公司与五洋公司双方确认一致，也未经有关机构审核确定。故日丰公司现有有效证据不能证明其存在支付多余工程款的情形。日丰公司截取五洋公司施工的部分工程送审后，以《工程造价咨询报告书》为根据要求五洋公司和王珂返还其已支付的工程款，有违诚信和公平，对于日丰公司上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45576元，由日丰公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯杰民
审 判 员 邱金海
代理审判员 周寅潇
二〇一三年四月十日
书 记 员 方雪薇