四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川20刑终68号
原公诉机关四川省乐至县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐茂斌，男，1968年12月21日出生于四川省乐至县，汉族，大学本科，原乐至县农业局农技站站长。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2015年3月22日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，2016年3月1日被取保候审。
辩护人朱新才，四川高洁律师事务所律师。
原审被告人邓卫民，男，1962年9月13日出生于四川省乐至县，汉族，大学本科，原乐至县农业局农技站副站长。因涉嫌犯贪污罪于2015年3月25日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，同年5月25日被取保候审。
原审被告人陈波，男，1973年10月30日出生于四川省乐至县，汉族，专科毕业，原乐至县农业局蔬菜生产办公室主任。因涉嫌犯贪污罪于2015年3月26日被取保候审。
四川省乐至县人民法院审理四川省乐至县人民检察院指控原审被告人唐茂斌犯贪污罪、受贿罪、原审被告人邓卫民、陈波犯贪污罪一案，于2016年6月1日作出（2015）乐至刑初字第129号刑事判决。原审被告人唐茂斌不服，提出上诉。本院于2016年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，于同月14日将本案案卷移送四川省资阳市人民检察院查阅。2016年8月22日，本院公开开庭审理了本案，四川省资阳市人民检察院指派代理检察员文富军、黄孝梅出庭履行职务，上诉人唐茂斌及其辩护人朱新才到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。
原判认定，1.2012年5月，被告人唐茂斌与简阳市益农农资有限公司（简称益农公司）业务经理叶某某商定，将益农公司在实施乐至县2011年高产创建项目中未配送的肥料货款8万元退还给乐至县农业局农技站。唐茂斌安排陈波予以接收并保管该8万元货款。过了几天，唐茂斌安排陈波带5万元到乐至县魅力新城茗锦苑茶楼见面。在茶楼一包间内，经唐茂斌提议并与邓卫民、陈波合谋将上述8万元货款予以私分。陈波带去的5万元中唐茂斌分得2万元，邓卫民分得3万元。陈波分得未带去茶楼的3万元。
2.2011年至2013年期间，被告人唐茂斌先后三次收受益农公司业务经理叶某某送的用于感谢唐茂斌在项目中提供关照的现金，共计13000元。分别如下：
(1)2011年初，唐茂斌在简阳市海上花园小区附近一茶楼里收受叶某某现金5000元，
(2)2011年下半年，唐茂斌在简阳市海上花园小区附近一茶楼里收受叶某某现金3000元。
(3)2013年初，唐茂斌在其办公室收受叶某某现金5000元。
3.2012年6月左右，被告人唐茂斌与四川田丰农业科技发展有限公司（简称田丰公司）业务员刘某某对账确认唐茂斌应得好处费54602.5元。刘某某提出公司向唐茂斌借款20万元，唐茂斌同意，所借20万元包括应得好处费54602.5元，唐茂斌于当天通过银行转款给刘某某145397.5元。
另查明，2012年2月左右，被告人唐茂斌在德阳市一家餐馆收受四川得月科技种业有限公司（简称得月公司）业务经理何某某感谢费5万元。几天后，唐茂斌向得月公司总经理钟某某打电话要求退还该5万元，钟某某称其“要出差到越南、尼泊尔，以后再说这个事，钱放在你那里也没有关系”。2013年7月左右，钟某某回国后到乐至出差，唐茂斌将该5万元退还给了钟某某。
2015年3月21日，被告人唐茂斌主动交代了侦查部门尚未掌握的其伙同邓卫民、陈波私分项目肥料退款8万元以及收受他人贿赂14万元余元的事实。2015年12月15日，唐茂斌检举龙某某非法持有枪支的犯罪事实，2016年3月25日，龙某某因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
2015年3月23日，被告人邓卫民在侦查部门电话通知后，主动到乐至县人民检察院接受调查，并于同月24日交代了其犯罪事实。2015年3月24日，被告人陈波主动到乐至县人民检察院接受调查，并交代了其主要犯罪事实。三被告人均退缴了全部赃款。
原判列举相应证据，认为被告人唐茂斌、邓卫民、陈波身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物8万元，其行为已触犯刑律，构成贪污罪，且系共同犯罪。被告人唐茂斌身为国家工作人员，利用职务之便，收受他人财物共计67602.5元，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。唐茂斌犯数罪，应当数罪并罚。唐茂斌在共同犯罪中起主要作用，系主犯。邓卫民、陈波在共同犯罪中起次要作用，系从犯。邓卫民、陈波自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。唐茂斌因涉嫌受贿罪到案后主动交代了办案机关尚未掌握的贪污犯罪事实，以自首论，对其贪污罪可以从轻处罚，其因涉嫌受贿罪到案后主动交代了侦查机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实，可以从轻处罚。唐茂斌检举他人犯罪，经查证属实，系立功，可以从轻处罚。唐茂斌、邓卫民、陈波积极退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。国家工作人员收受财物后及时归还，不仅限于当时当刻，如果主观上有归还的意思，因客观方面原因未能立即归还，在客观障碍消除后立即归还的，应当认定为及时归还。故唐茂斌收受得月公司5万元几天后准备归还，因公司总经理钟某某出国的客观原因未能立即归还，而在钟某某回国后到乐至时唐茂斌立即将该款归还给钟某某，属及时归还，不应认定为受贿，该款不应计入唐茂斌的受贿金额。邓卫民、陈波具有从犯、自首、积极退缴全部贪污所得赃款等情节，可对其适用免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第二款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条的规定，判决：一、被告人唐茂斌犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十万元，犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元。决定执行有期徒刑一年，并处罚金二十万元；二、被告人邓卫民犯贪污罪，免予刑事处罚；三、被告人陈波犯贪污罪，免予刑事处罚；四、被告人唐茂斌违法所得87602.5元、被告人邓卫民违法所得3万元、被告人陈波违法所得3万元，予以追缴。
原审被告人唐茂斌上诉称：1.贪污8万元不是其个人决定，其只分得其中2万元，不应认定为主犯；2.其没有收受田丰公司好处费54602.5元；3.其具有自首、立功情节，悔罪表现好，请求免予刑事处罚。
上诉人唐茂斌的辩护人以相同理由为其辩护。
四川省资阳市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）唐茂斌2002年起任乐至县农业局农技站站长，原审被告人邓卫民2004年起任乐至县农业局农技站副站长，原审被告人陈波2010年起任乐至县农业局农技站副站长。
（一）贪污事实
2012年5月，上诉人唐茂斌与益农公司业务经理叶某某商定，将益农公司在实施2011年高产创建项目中未配送的肥料货款8万元退还给乐至县农业局农技站，唐茂斌安排原审被告人陈波保管该8万元。几天后，唐茂斌与原审被告人邓卫民、陈波商量，决定将该8万元私分，唐茂斌分得2万元，邓卫民、陈波各分得3万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
（1）受理案件登记表、立案决定书、补充立案决定书，证实2015年3月21日，四川省乐至县人民检察院对唐茂斌涉嫌贪污罪、受贿罪一案立案侦查，同月25日，四川省乐至县人民检察院对邓卫民、陈波涉嫌贪污罪一案立案侦查。
（2）拘留证、逮捕证、取保候审决定书、释放证明书，证实对上诉人唐茂斌、原审被告人邓卫民、陈波采取强制措施的情况。
（3）干部履历表、任职文件、户籍证明，证实上诉人唐茂斌、原审被告人陈波、邓卫民的身份信息、任职情况。
（4）乐至县政府采购合同、乐至县政府采购委托付款申请书、支款凭证，证实2011年12月，乐至县农业局向益农公司支付肥料货款19.2万元，唐茂斌在支款凭证上签字。
（5）证人张某某、孙某某、黄某（均系至县农业局农技站工作人员）证言，证实2011年，乐至县农技站在实施粮油高产创建项目过程中，向益农公司采购了19.2万元的肥料。
（6）证人叶某某（益农公司业务经理）证言、益农公司工商资料，证实2011年底，乐至县农技站向公司采购了19.2万元的肥料，至2012年5月，公司实际提供了价值约11万元的肥料，由于当时肥料价格上涨，继续供货益农公司很吃亏，他便同唐茂斌商量，唐让他退还8万多元货款，农技站自行采购。
（7）原审被告人邓卫民（时任乐至县农业局农技站副站长）供述，2012年5月22日晚上，唐茂斌打电话叫他去乐至县魅力新城的茗锦苑茶楼喝茶，到的时候，唐茂斌、陈波都在。唐茂斌说向益农公司买肥料的款项还剩8万元，这段时间大家辛苦了，拿出来给大家处理，征求他们的意见，他和陈波当时说有风险，但最后都同意分钱。唐茂斌说给他和陈波每人3万，唐自己拿2万。
（8）原审被告人陈波（时任乐至县农业局农技站副站长）供述，2012年5月，唐茂斌安排他在叶某某处拿了8万元，这8万元是益农公司没有供货而直接返还的粮油高产创建项目公款。几天后，唐茂斌安排他晚上带5万元到茗锦苑茶楼见面，之后邓卫民也到了。唐茂斌说高产创建项目上有退款，把他带去的5万元中的3万元递邓卫民说工作辛苦了，邓卫民说了些感谢的话收下了，唐茂斌自己留下了剩下的2万元。当时唐茂斌没说其他的，但他知道没带去的3万元应该是分给他的了。
（9）上诉人唐茂斌（时任乐至县农业局农技站站长）供述，2011年，农技站承担粮油高产创建项目，向益农公司采购了尿素等肥料。由于肥料价格上涨，叶某某提出将未送货的8万元货款交给乐至农技站自行购买肥料，他同意了。这8万元不好处理，他便提议把钱分了，陈波、邓卫民各分3万，他分了2万，分钱的地方在乐至县魅力新城茗锦苑茶楼，他考虑到陈波、邓卫民平时经常加班，工作比较辛苦，就给他们分得多。
（二）受贿事实
1.2012年6月24日，田丰公司股东刘某某为感谢唐茂斌对田丰公司的关照，按事先约定的比例承诺送给唐茂斌好处费54602.5元，同时，刘某某提出其公司向唐茂斌借款20万元，唐茂斌同意。唐茂斌于当天银行转款145397.5元给田丰公司，加上好处费54602.5元，共计20万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（1）乐至县人民检察院调取证据通知书、银行交易明细，证实上诉人唐茂斌的银行账号于2012年6月24日（星期天）在中国农业银行成都静居寺支行存入80600元后，转出145397.5元。调取该证据时间为2015年4月3日。
（2）证人刘某某（田丰公司股东）证言，证实他公司的种子能够在乐至县销售，是因为唐茂斌的推荐，所以他承诺按照种子销量给唐茂斌2%-3%的好处费。2012年6月，唐茂斌到他公司来结算费用，公司在乐至县销售了大约200多万的种子，算下来应给唐茂斌5万余元的好处费。在结算这5万元之前，他还同唐茂斌结清了公司应该支付给唐茂斌裕农公司的8万多元，并将这8万多元的现金交给了唐茂斌。唐茂斌收下钱后，他说自己公司现金比较紧张，打算向唐借20万元，年息10%，唐茂斌同意了。由于他应该给唐茂斌5万余元的好处费，两项折抵，唐茂斌便从农行卡转账14万余元给他，加上好处费5万多元刚好是20万元的借款。
（3）上诉人唐茂斌供述，他早就认识田丰公司老总，刘某某是田丰公司老总的女婿，也是田丰公司的实际经营者。2012年左右，农技站在田丰公司采购了一些种子，刘某某承诺给付一定比例的好处费。2012年6月，刘某某约他到田丰公司，按照事先约定的比例，刘某某应该给他五六万元，因为之前刘某某就提出他公司经营周转资金困难，要借点钱，这次算完帐后，他同意借给刘某某20万元。裕农公司是他和几个人合伙开办的，他在经营裕农公司过程中帮刘某某销售过种子，当天刘某某算账应给裕农公司8万多元，他拿到这8万多元后就存入了自己的农行账户，接着转款了14万多元给刘某某的财务人员账户，这样加上刘某某给他的5万余元的好处费，他共借给刘某某20万元。由于当时是星期天，财务没在公司，没法开借款凭证，刘某某说之后再补给他。
2.2011年至2013年，为感谢上诉人唐茂斌在项目中提供关照，叶某某先后三次送给唐茂斌人民币共计13000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的证人叶某某证言、上诉人唐茂斌供述予以证实。
另查明，上诉人唐茂斌因涉嫌受贿犯罪到案后，主动交代了侦查机关尚未掌握的其伙同他人贪污公款及收受他人贿赂的主要犯罪事实，并于案发后退缴了全部赃款。2015年12月15日，唐茂斌检举龙某某非法持有枪支的犯罪事实，经查属实。2015年3月23日、3月24日，原审被告人邓卫民、陈波自动投案，如实供述了犯罪事实，均于案发后退缴了全部赃款。
上述事实，有经庭审举证、质证的到案情况说明、扣押决定书及清单、立案决定书、案件移交转移函、检举材料予以证明。
针对上诉人唐茂斌的诉、辩理由及辩护人的辩护意见，本院综合全案审理查明的事实和证据，评判如下：
关于上诉人唐茂斌及其辩护人称，在共同贪污中唐茂斌不是主犯的辩解辩护意见。经查，（1）唐茂斌是乐至县农技站站长，原审被告人邓卫民、陈波均为其下属；（2）唐茂斌、陈波供述证实，陈波受唐茂斌安排保管8万元项目款，又受唐茂斌安排将其中5万元拿出来；（3）唐茂斌、邓卫民、陈波供述证实，唐茂斌提议私分公款，并决定每人分得的数额。上述证据相互印证，足以证明在贪污的共同犯罪中，唐茂斌起主要和决定性作用，应当认定为主犯，上诉人唐茂斌及其辩护人的相应辩解辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人唐茂斌及其辩护人称，唐茂斌没有实际收受刘某某54602.5元的辩解辩护意见。经查，2015年3月21日，在侦查机关没有事先掌握的情况下，唐茂斌主动供述2012年6月，在刘某某的公司，刘某某说要履行之前的承诺送给唐茂斌5万余元好处费，之后刘某某又向唐茂斌借款20万元，两项抵扣，唐茂斌通过银行卡向刘某某的财务人员打款14万多元；唐茂斌的上述供述与侦查人员之后调取的银行记录、证人刘某某证言相互印证，足以证明唐茂斌收受刘某某54602.5元好处费的事实。唐茂斌的辩护人提出刘某某只是口头表示送钱给唐茂斌，没有实际给付，唐茂斌没有实际收下54602.5元的辩护意见，与唐茂斌将该54602.5元加上银行款145397.5元共计20万元借给田丰公司的事实相矛盾，唐茂斌不可能将不属于自己的钱借给田丰公司。上诉人唐茂斌及其辩护人的相应辩解辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐茂斌、原审被告人邓卫民、陈波身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物8万元，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。上诉人唐茂斌身为国家工作人员，利用职务之便，收受他人财物共计67602.5元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。唐茂斌犯数罪，应当数罪并罚。在共同犯罪中，唐茂斌起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，邓卫民、陈波起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。邓卫民、陈波自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。唐茂斌因涉嫌受贿罪到案后，主动交代了司法机关尚未掌握的贪污犯罪事实，应当以自首论，对其贪污罪可以从轻处罚，其到案后主动交代了侦查机关尚未掌握的主要受贿犯罪事实，可以从轻处罚。唐茂斌检举他人犯罪，经查证属实，有立功表现，可以从轻处罚。唐茂斌、邓卫民、陈波积极退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。邓卫民、陈波具有从犯、自首、积极退缴赃款等情节，可对其免予刑事处罚。上诉人唐茂斌及其辩护人提出不是共同贪污的主犯、没有没有实际收受刘某某54602.5元的辩解辩护意见与审理查明的事实、证据和法律规定不符。四川省资阳市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见，本院予以支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 丁
审判员 樊 彬
审判员 刘枫丹
二〇一六年九月二十二日
书记员 何雨苓