河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第606号
上诉人（原审被告、反诉原告）：偃师市城关镇房地产开发公司。
法定代表人：刘金召，公司经理。
委托代理人：边元武，该公司副经理。特别授权。
委托代理人：张松涛，该公司法律顾问。特别授权。
被上诉人：（原审原告、反诉被告）洛阳智天营销策划有限公司。
法定代表人：曹萍，该公司负责人。
委托代理人：锁献玺，河南法魂律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：曹慧，女，汉族，系洛阳智天营销策划有限公司职工。特别授权。
上诉人偃师市城关镇房地产开发公司因与被上诉人洛阳智天营销策划有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服偃师市人民法院（2013）偃民二初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人偃师市城关镇房地产开发公司委托代理人张松涛，被上诉人洛阳智天营销策划有限公司的委托代理人锁献玺、曹慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年6月1日，原告洛阳智天营销策划有限公司与被告偃师市城关镇房地产开发公司签订《房屋代理销售合同书》一份，约定：“甲方为偃师市城关镇房地产开发公司；乙方为洛阳智天营销策划有限公司。一、委托事宜及范围1、委托销售代理的物业名称：城市花园1号楼公寓部分（以下简称该物业）；2、代理物业地址：偃师市华夏路南、槐新路西；3、代理方式：独家销售代理；4、委托期限：自2008年6月5日起至本项目封顶后6个月止（如在此期限内，物业销售达95%以上，视为委托期满）。二、甲方责任与义务：1、甲方提供相关售楼文件并保证其合法性；2、甲方保证物业的工程质量及承诺的交付期限；3、甲方提供售楼处及其室内外装修，包括桌椅、电话、空调、电脑、打印机，以及售楼处水电费、电话费。甲方派专人收取购房款项，并及时向客户提供收据；……三、代理费的结算和支付：1、乙方代理费计取方式：房屋代理均价暂定为元／㎡，具体执行的价格由甲乙双方签字认可，乙方按以上价格销售，提取销售额的1.2%作为乙方的代理佣金；招商租赁，乙方按1个月租金计提提成。甲方在每月5日预付给乙方固定费用壹万元，此费用最终从乙方提成中逐月扣除，预付期限4个月；2、乙方代理费结算方式：（1）一次性及分期付款客户按实际到账金额计算。（2）按揭客户签订完《商品房买卖合同》，并交纳银行规定的首付款及办理按揭所需要的个人资料后，乙方计提70%，余30%待银行放款后计提。如因客户原因无法办理按揭，乙方退回提成；（3）租赁需签订《租赁合同》并付齐合同约定的100%租金为准；……七、其它条款。4、如代理销售过程中甲乙双方合作愉快，甲方后期项目则自动顺延为乙方代理销售，底价及代理费可作另行协商”。合同签订后，原告洛阳智天营销策划有限公司即委派销售人员进驻被告偃师市城关镇房地产开发公司售楼处进行售楼活动，从2008年6月至2009年底共代理销售城市花园1号楼公寓部分（凯瑞商务）4479.66㎡，销售金额11199150元，按合同约定1.2%提成，原告应提成代理费134390元。并代理被告将城市花园1号楼公寓7层527.41㎡，以每平方米每月25元租给他人，按合同约定应计提1个月租金13186元。后被告根据《房屋代理销售合同书》第七条第四项约定“如代理销售过程中甲乙双方合作愉快，甲方后期项目则自动顺延为乙方代理销售，底价及代理费可作另外协商”。又将其开发的洛神花园项目委托原告代理销售。从2009年8月至2010年4月，原告共代理销售洛神花园1、2号楼47套房屋，销售金额12001177元，该委托代理销售活动，双方没有另行签订代理合同。在被告委托原告代理商品房销售期间，被告按照合同约定于2008年6月24日、2008年8月15日、2008年11月6日、2009年6月8日、2009年12月9日、2010年2月4日、2010年4月1日，分7次共向原告预支代理费100000元，原告向被告出具借据7张。
上述事实有下列证据予以证实：1、原告提交的关于代理销售城市花园1号楼公寓部分（凯瑞商务）的证据：《房屋代理销售合同书》1份、凯瑞商务提成表1张、诚意认购书1张、商品房大定单证明单4张及原告申请法院调查的证人证言等。2、原告提交的关于代理销售洛神花园1号楼、2号楼的证据：来访表36张、洛神花园1号楼、2号楼底价表各一份、洛神花园1号楼、2号楼销控表各1份、洛神花园商品房大定单证明单6份、调房申请1份、收条3张、洛神花园销售明细表5张、放号通知12张、房地产联合开发合同书1份、洛神花园1号楼、2号楼提成表及原告申请的出庭证人任建伟、张欣昌证言2份、身份证复印件2张、商品房大定单证明单2张。3、被告提交的证据：《房屋代理销售合同书》1份、隐蔽工程检查验收记录5张、借据7张。及本院庭审笔录等在卷资证。
原审法院认为，原告洛阳智天营销策划有限公司与被告偃师市城关镇房地产开发公司签订的《房屋代理销售合同书》，系双方真实意思表示，为有效合同，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。合同签订后，原告已按照双方约定的价格对城市花园1号楼公寓部分（凯瑞商务）进行了代理销售及招商租赁，其销售金额为11199150元，按合同约定1.2%提取佣金，原告应提取代理销售的佣金为134390元。同时原告又代理被告以每平方米每月25元的价格将城市花园1号楼公寓七层527.41㎡租赁给他人经商，按合同约定应计提1个月租金13186元，作为代理佣金。因此，按照合同约定被告应支付原告代理销售及招商租赁城市花园1号楼公寓部分（凯瑞商务）的佣金为147576元。因原告在代理销售期间以借款形式向被告预收了代理费100000元，根据《房屋代理销售合同书》第三条约定，应从其代理费中予以扣除，故被告应支付原告代理销售及招商租赁城市花园1号楼公寓部分（凯瑞商务）的代理费为47576元。关于洛神花园项目，虽然原、被告双方未签订书面代理合同，但原告提供的大量证据能证明双方已形成了事实上的代理关系。在代理费问题上，因原、被告双方没有签订补充协议，故可参照《房屋代理销售合同书》关于代理销售城市花园1号楼公寓的代理费计算办法。原告代理洛神花园项目的销售金额为12001177元，按销售金额1.2%提取佣金，原告应提取代理费为144014元。综上，原告的诉讼请求与法有据，本院予以支持。关于被告反诉要求原告支付100000元借款的请求，根据原、被告双方所签《房屋代理销售合同书》第三条约定，“甲方（被告）应在每月5日预付给乙方（原告）固定费用壹万元，此费用最终从乙方（原告）提成中逐月扣除，预付期限4个月”，该100000元借款应为预付款，原告对此也表示认可，且在追加的代理费中也已扣除，故被告的反诉请求不予支持。关于被告所辩偃师市城关镇房地产开发公司没有委托原告代理销售洛神花园项目，不存在欠代理费问题，因原告在庭审中提供了洛神花园项目的底价表、销控表、商品房大定单证明单、调房申请、收款条及洛神花园销售明细表、放号通知、房地产联合开发合同书等大量证据，并申请购房人任建伟、张欣昌出庭作证，这些证据能形成完整的证据链条，证明原告销售了被告开发的洛神花园项目，故被告的该辩称理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告偃师市城关镇房地产开发公司在本判决生效后十日内支付原告洛阳智天营销策划有限公司代理销售城市花园1号楼公寓部分（凯瑞商务）的代理费47576元（已扣除被告预支原告借款100000元）。二、被告偃师市城关镇房地产开发公司在本判决生效后十日内支付原告洛阳智天营销策划有限公司代理销售洛神花园项目的代理费144014元。三、驳回被告偃师市城关镇房地产开发公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。案件受理费4611元，反诉费1150元，共计5761元，由被告偃师市城关镇房地产开发公司承担。
偃师市城关镇房地产开发公司不服原审判决，向本院提起上诉称：2008年6月1日，偃师市城关镇房地产开发公司与洛阳智天营销策划有限公司签订《房屋代理销售合同书》。合同签订后，被上诉人委派销售人员进驻上诉人售楼部进行销售，从2008年6月至合同约定的委托期限届满即2009年12月底，被上诉人没有销售业绩，靠借款维持其在偃师的生存。一审法院认定：“从2008年6月至2009年底共代理销售城市花园l号楼公寓部分（凯瑞商务）4479.66m2销售金额11199150元，按合同约定1.2%提成，原告应提代理费134390元。并代理被告将城市花园1号楼公寓7层527.41m2，以每平米每月25元租给他人，按合同应计提租金13186元。”这种认定是没有凭据的，是主观想象的，是错误的。第一、委托期限是多长时间，逾期后，双方的关系如何界定？第二、在委托期内，上诉人认可的销售面积是多少，有什么依据；第三、在委托期内，上诉人与被上诉人双方认可的销售价格是多少，怎样确定；第四、在委托期内，售房总收入是多少？双方确认的提成数额为什么没有核算；第五、代理租赁合同在哪儿？有何依据？种种疑问，让一审凭着主观想象给认定，是不负责任的，请二审纠正一审的错误。一审认定“被告根据《房屋代理销售合同书》第七条第四项约定“如代理销售过程中甲乙双方合作愉快，甲方后期项目则自动顺延为乙方代理销售，低价及代理费可作另行协商。有将其开发的洛神花园项目委托原告代理销售。从2009年8月至2010年4月，原告共代理销售l、2号楼47套房屋，销售金额12001177元。”荒谬之极，城市花园项目都存在纠纷，且被上诉人都履行不了合同，上诉人还会把洛神花园项目在交给被上诉人吗？根本不可能。上诉人与被上诉人根本不存在委托代理关系，被上诉人提交的洛神花园项目任何手续及报表都没有上诉人的签章确认，底价表、销控表这么严肃的销售资料，上诉人公司都不盖章，都不认可，被上诉人如何代理销售。所以，一审法院没有客观公正的处理矛盾及纠纷，而是偏听偏信，主观臆断，作出的判决是不能让人接受的。综上所述，请求二审撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
洛阳智天营销策划有限公司答辩如下：一．答辩人已按照2008年6月1日与上诉人签订的《房屋代理销售合同》的内容为其销售了城市花园1号楼公寓部分（含租赁部分），上诉人依约应向答辩人支付代理佣金。1.2008年6月1日的合同签订后，合同约定的内容载明：“委托销售代理的物业名称：城市花园1号楼公寓部分；……。代理方式：独家销售代理”。由此可以看出答辩人代理销售的面积就一目了然了，也就是说不可能有第二家销售代理，本代理销售合同在销售代理方面具有排他性，并不像上诉人所称“上诉人认可的销售面积是多少，有什么依据”。2．委托代理销售期间在合同中都有约定，不存在逾期问题。合同中约定：“委托期限：自2008年6月5日起至本项目封顶6个月止。”然而，在一审庭审时，上诉人仅出示了一份2009年5月13日的隐蔽工程检查验收记录，并非是“主体结构封项验收报告”，上诉人想以此说合同到期时间2009年12月底，此隐蔽工程检查验收记录不能类推合同的截止日期。假如说“隐蔽工程检查验收记录”就是“主体结构封顶验收报告”，那么合同到期后上诉人分别于2010年2月4日、2010年4月1日又两次给付答辩人代理销售预付款的行为，恰恰说明双方是在顺延合同。假若说像上诉人所称答辩人没有销售业绩，那么上诉人分七次预付给答辩人代理佣金又说明了什么，只能说明答辩人有业绩，才得到了合同约定的回报。因此，上诉人所称的合同“逾期”、答辩人“没有销售业绩”是没有事实依据的，也是不真实的。3.一审庭审时，答辩人向合议庭出示的“诚意认购书、商品房大订单证明单、证人证言、人民法院对刘红军、张炎峰的调查笔录”等证据证明：其一，城市花园1号楼公寓部分是答辩人代理所售；其二，证明了销售价格是每平方米2500元。并非上诉人所称的答辩人“在委托期内，上诉人与被上诉人双方认可的销售价格是多少，怎样确定”。只要有答辩人前述的独家代理，销售面积已确定，又有每平方米2500元，一道小学三年级都会运算的算术题，而让上诉人给搞成了高等数学的微积分。上诉人是在转移庭审视线而混淆视听。4．答辩人2008年6月1日与上诉人签订的《房屋代理销售合同》中载明：“三、代理费的结算与支付。1、乙方代理费记取方式：……；招商租赁，乙方按一个月租金计提提成。……。2、乙方代理费结算方式：……（3）、租赁需签订《租赁合同》并付齐合同的100%租金为准。”难道上诉人糊涂了吗？这不是代理租赁合同的依据吗？二，答辩人已实际为上诉人代理销售了洛神花园1号、2号楼的商品房，上诉人应向答辩人支付代理佣金。1．依据答辩人2008年6月1日与上诉人签订的《房屋销售代理合同书》第七条第四项约定：“如代理销售过程中甲、乙双方合作愉快，甲方后期项目自动顺延为乙方代理销售，底价及代理费可作另外协商”。正因为此条约定，答辩人在销售“城市花园”时，就开始对“洛神花园”摸底、列表、与客户保持联系。2009年8月11日，答辩人代理销售“城市花园”的同时，上诉人的工作人员，又是上诉人的副总，也是上诉人的合作方之一的戚新升将“洛神花园1号、2号楼销控表、底价表”交给答辩人，并指示答辩人按此销售。并非上诉人所称：“城市花园项目都存在纠纷，且被上诉人都履行不了合同，上诉人还会把洛神花园项目再交给被上诉人吗？”上诉人的此种说法是苍白的，也是与事实不相符的。2．关于洛神花园开发的其中一方戚新升，是上诉人的合作伙伴，其行为是职务行为。一审庭审时，答辩人向一审法院提交了上诉人与戚新升签订的洛神花园《房地产联合开发合同书》予以证明。九、洛神花园小区项目部机构设置及其产生办法、职权、议事规则：1、项目指挥部：洛神花园小区建设项目指挥部，为本项目的权利机构。有甲乙双方组成，共同行使下列权利。……。3、项目工程部：项目工程部聘用项目经理2名（正副），甲方出任正职，乙方出任副职。”由此可见，戚新升以自然人的身份与上诉人合作开发洛神花园，戚新升是出资一方的当事人，既是洛神花园项目的工作人员，又是洛神花园项目的副总，也是合作方之一，答辩人完全有理由相信戚新升将洛神花园1号、2号楼的销控表、底价表交给答辩人，并指示答辩人按此代理销售，是代表洛神花园项目指挥部履行职务的行为，同时也是代表上诉人的行为。上诉人所称的“上诉人与被上诉人根本不在委托代理关系”是站不住脚的，也是没有事实依据，同时也是一种无理的狡辩。3．除了一审庭审时答辩人向合议庭提供的洛神花园1号、2号楼的销控表、底价表外，答辩人还提供了商品房大订单证明单、调房申请、上诉人的工作人员郜静君的收条、刘军会等证人证言（含张欣昌、任建伟出庭作证）、洛神花园销售明细表、来访表等证据材料。该一系列证据材料形成了一条完整的证据锁链，证明洛神花园l号、2号楼是答辩人代理销售的，其事实铁证如山，无懈可击。4.一审举证期间内，答辩人曾申请人民法院对戚新升进行调查，戚新升对洛神花园1号、2号楼是不是答辩人销售的最有话语权，戚新升的证言也证明了洛神花园1号、2号楼是答辩人为上诉人代理销售的。综上所述，答辩人认为：一审判决对答辩人为上诉人代理销售了城市花园1号楼公寓部分和洛神花园1号、2号楼的事实认定正确，判决上诉人向答辩人支付代理佣金并无不当之处；其审理程序合法；适用法律正确。上诉人是在无理滥用诉权，请二审法院明查秋毫，依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
在二审期间，偃师市城关镇房地产开发公司向本院提交以下证据：1、证人证言七份；2、城市花园一号楼购房结构图及凯瑞商务公寓部分销售合同和发票日期明细表；以上证据证明：只有城市花园2、3、9、10、11号楼房是被上诉人卖的，其余26家是上诉人销售的。洛阳智天营销策划有限公司质证后认为，证人没有出庭接受质询，不应采用，且其中三个证人的张岩峰、刘红军，一审法院对该二人做过调查，笔录中都认可是通过我公司买的房子，马岩峰在一审曾给我公司作证，证明他是通过我公司卖给他的房子。按照购房流程，先填写商品房大定单证明单，之后才由上诉人与客户签订商品房买卖合同。上诉人在我公司将其委托的房屋销售完毕后，经多次要求结算佣金均遭拖延，并在一次快要下班我方只有一个售楼员张雅琴值班时，对方老板要求看看我们的商品房大定单证明单，他遂将大部分定单拿走，说要存档，不予返还。因此，上诉人只提供商品房买卖合同，不提供商品房大定单证明单，不能证明房屋是他们销售的。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，洛阳智天营销策划有限公司与偃师市城关镇房地产开发公司签订的《房屋代理销售合同书》，系双方真实意思表示，为有效合同。按照合同约定，洛阳智天营销策划有限公司为其销售城市花园1号楼公寓部分（含租赁部分），并为独家销售代理。
合同签订后，洛阳智天营销策划有限公司即按照双方的约定对城市花园1号楼公寓部分（凯瑞商务）进行了代理销售及招商租赁。此有其提供的诚意认购书、商品房大定单证明单及原审法院调查的证人证言等证据为据。按照购房流程，先填写商品房大定单证明单，之后由偃师市城关镇房地产开发公司与客户签订商品房买卖合同。由于该楼盘系由洛阳智天营销策划有限公司独家销售，偃师市城关镇房地产开发公司上诉主张其也销售了城市花园1号楼公寓部分房屋，其提供了商品房买卖合同，但不能提供其它有力证据予以佐证，本院不予采信。关于洛神花园房屋的销售，双方虽未签订书面代理合同，但根据洛阳智天营销策划有限公司在原审提供的洛神花园1号、2号楼的销控表、底价表外，商品房大订单证明单、放号通知、证人证言、洛神花园销售明细表、来访表等证据材料，结合原审调查与偃师市城关镇房地产开发公司合伙开发该楼盘的戚新升的证言，能够证明洛阳智天营销策划有限公司代理销售了洛神花园1、2号楼47套房屋的事实。原审基于该事实并参照《房屋代理销售合同书》关于代理销售城市花园1号楼公寓的代理费计算办法计算洛神花园房屋销售佣金并无不当。综上，原审认定事实清楚，处理并无不当。偃师市城关镇房地产开发公司上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费4247元，由偃师市城关镇房地产开发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王洪涛
审判员 邢 蕾
审判员 王鑫杰
二〇一四年六月二十日
书记员 李艺霞