甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘03民终360号
上诉人（原审被告）：孙建国，男，1958年2月26日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李宏伟，甘肃金天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘肃省安装建设集团公司，住所地甘肃省兰州市吴家园西街2号。
法定代表人：李晖，职务董事长。
委托诉讼代理人：张强祖，甘肃法音律师事务所律师。
上诉人孙建国因与被上诉人甘肃省安装建设集团公司确认劳动关系纠纷一案，不服甘肃省金昌市金川区人民法院（2016）甘0302民初1409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙建国的委托诉讼代理人李宏伟，被上诉人甘肃省安装建设集团公司的委托诉讼代理人张强祖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙建国上诉请求：一审判决认定事实错误，适用法律不当，显失公平公正，请依法改判。事实与理由：2013年10月13日，上诉人在被上诉人承建的金昌全维化工有限公司安装工程工地受雇于方冬霖进行施工时受伤，该项安装工程系被上诉人分包给方冬霖，该事实一审业已查明。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”显然根据此项规定，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，但是一审判决丝毫未考虑此项规定，引用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，武断认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，是对劳动者合法权益的严重侵害，将直接导致上诉人的合法权益无法保障，上诉人坚决不能接受，为此上诉人提起上诉，请依法判决。
被上诉人甘肃省安装建设集团公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请予以维持。
甘肃省安装建设集团公司向一审法院起诉请求：1.请求确认孙建国与其之间不存在劳动关系。2.判令孙建国承担诉讼费用。事实和理由：原告原名甘肃省第二安装工程公司，被告孙建国非原告单位员工，与原告之间不存在任何劳动关系。金昌市金川区劳动争议仲裁委员会在没有原告参与的情况下作出仲裁裁决，程序违法，确认原、被告之间存在劳动关系也没有事实和法律依据。
一审被告孙建国辩称，其经人介绍到金昌全维化工有限公司安装工程席泽民的工地干活，与方冬霖谈的工资，标准为每天180元，受伤地点是在金昌全维化工有限公司安装工程工地，该工程由金昌全维化工有限公司承包给了原告即原甘肃省第二安装工程公司，其与原告之间存在劳动关系，原告应当承担工伤赔偿责任。
一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。孙建国承认甘肃省安装建设集团公司在本案中所主张的事实，但认为甘肃省安装建设集团公司将工程分包给了不具有用工主体资格的个人方冬霖，方冬霖、席泽民代表的是甘肃省安装建设集团公司，原、被告之间存在劳动关系，原告应当承担用工主体责任。
一审法院认为，孙建国在庭审中陈述是在席泽民的工地干活，工资是与方冬霖谈的，也承认甘肃省安装建设集团公司将工程分包给了不具有用工主体资格的个人方冬霖，故孙建国系方冬霖雇用，与方冬霖之间系雇佣关系。孙建国提出其与甘肃省安装建设集团公司存在劳动关系没有提供充分证据证实，也与其在庭审中的陈述相悖，故对其主张不予采信。至于甘肃省安装建设集团公司将工程承包给没有用工主体的个人如何承担责任与本案无关。据此，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决甘肃省安装建设集团公司与孙建国不存在劳动关系。
二审中，当事人没有提交新证据。经对双方当事人一审中提交的证据及在一、二审中陈述等情况的综合审查，本院对一审证据的认证意见与一审一致，本院查明：2013年10月13日，孙建国在甘肃省安装建设集团公司（原甘肃省第二安装工程公司）承建的金昌全维化工有限公司安装工程工地施工现场从事焊接工作过程中从二楼平台架子上踩翻踏板后摔伤。同年11月9日，孙建国向金昌市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2014年4月16日，金昌市人力资源和社会保障局作出[2014]187号《认定工伤决定书》，认定用人单位为金昌全维化工有限公司，孙建国所受事故伤害为工伤，金昌全维化工有限公司不服向金昌市人民政府申请复议，复议决定撤销了金昌市人力资源和社会保障局作出的[2014]187号《认定工伤决定书》，责令金昌市人力资源和社会保障局重作，金昌市人力资源和社会保障局于2015年1月8日再次作出[2014]700号《认定工伤决定书》，依然认定用人单位为金昌全维化工有限公司，孙建国所受事故伤害为工伤，金昌全维化工有限公司不服向兰州市中级人民法院提起行政诉讼，兰州市中级人民法院生效判决撤销了金昌市人力资源和社会保障局于2015年1月8日作出的[2014]700号《认定工伤决定书》，责令金昌市人力资源和社会保障局重作。在重作过程中，金昌市人力资源和社会保障局要求孙建国提供其与甘肃省安装建设集团公司存在劳动关系的证明材料，孙建国遂向金川区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决认定孙建国与甘肃省安装建设集团公司之间存在劳动关系。甘肃省安装建设集团公司不服向法院提起诉讼，一、二审庭审中，孙建国均承认甘肃省安装建设集团公司将工程分包给了不具有用工主体资格的个人方冬霖，但认为其与甘肃省安装建设集团公司之间存在劳动关系，甘肃省安装建设集团公司应当承担用工主体责任。甘肃省安装建设集团公司也认可将部分工程分包给了方冬霖。
本院认为，综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩情况，本案二审争议焦点为：甘肃省安装建设集团公司与孙建国之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案系确认之诉，孙建国应就其与甘肃省安装建设集团公司之间存在事实劳动关系承担举证责任。
劳动关系是指国家机关、事业单位、企业、社会团体、个体经济组织、民办非企业单位等组织（统称为用人单位）与劳动者个人之间，依据劳动法律法规，签订劳动合同，劳动者接受用人单位的领导和管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法律保护所产生的权利义务关系。判断双方是否存在劳动关系，应当从是否具有经济上、组织上和人格上的从属性进行考查，综合考虑双方是否具有主体资格、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程中是否需要服从用人单位的指挥监督、是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等因素。在未有书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。本案中，孙建国是在甘肃省安装建设集团公司承建的金昌全维化工有限公司安装工程工地上受伤，但孙建国在一、二审庭审中均认可是由席泽民的朋友介绍到工地上干活，与方冬霖协商的工资，甘肃省安装建设集团公司也承认将部分工程分包给了方冬霖个人，孙建国与方冬霖之间形成雇佣关系。孙建国在提供劳务过程中也不需要服从甘肃省安装建设集团公司的指挥监督，无需遵守甘肃省安装建设集团公司的各项规章制度，且孙建国也未提供充分的证据证实其与甘肃省安装建设集团公司存在行政隶属关系，故其双方之间不存在劳动关系。
《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程”。《中华人民共和国安全生产法》第一百条与《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定精神基本一致。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。劳动和社会保障部的规定与法律的规定相对照，该规定应当是建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者造成损害的，由建筑施工、矿山企业等用人单位与不具备用工主体资格的组织或自然人承担连带赔偿责任，而不是确认劳动关系。
2011年《全国民事审判工作会议纪要》“关于劳动争议纠纷案”规定：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”最高人民法院网站“院长信箱”于2014年4月11日在栏目中刊登《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》，对前述纪要内容进一步释明，认为依据实事求是原则，在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动关系合意的情况下，不应确认双方存在事实劳动关系。实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。
综上所述，上诉人孙建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，法释[2009]14号《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第一条、第四条和第六条规定：“对于规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”2005年5月25日劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》属于部门规范性文件，一审法院将该部门规范性文件作为依据裁决案件不当，应予纠正，但该案处理结果正确，可予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由孙建国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石建民
审 判 员 叶志卫
代理审判员 张建伟
二〇一六年十一月七日
书 记 员 张 芳