河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第875号
上诉人（原审原告）：洛阳博旅旅行社有限责任公司，住所地：洛阳市涧西区景华路26号院。
法定代表人：史洛建，该公司总经理。
委托代理人：孙纯伟，该公司法律顾问。特别授权。
委托代理人：王奇峰，该公司车队队长。一般代理。
被上诉人（原审被告）：于强，司机。
上诉人洛阳博旅旅行社有限责任公司（以下简称博旅旅行社）因与被上诉人于强劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民三初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博旅旅行社的委托代理人孙纯伟、王奇峰，被上诉人于强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月26日，于强到博旅旅行社担任客车司机一职，双方约定于强每月工资2300元，每月休息4天，双方未签订书面劳动合同，博旅旅行社也未给于强缴纳社会保险。于强在博旅旅行社的正常工作时间是上午8点至12点，下午14：30至18点，每三天轮值一次夜班，轮值夜班的工作时间从当日18点到次日18点。2014年4月5日清明节、2014年5月1日国际劳动节两个法定节假日于强均正常工作。2014年5月22日，因于强要求博旅旅行社为其补休2014年5月1日的假期，双方产生矛盾。当日，博旅旅行社以于强“不服从管理，身体有病”为由将其辞退。于强在博旅旅行社工作期间，2014年5月实际出勤19天，2014年4月实发工资为2240.2元，2014年5月实发工资为1680.74元。原审庭审中，博旅旅行社提交了一份洛博旅（2013）06号《关于实行特殊工时工作制实施方案》的文件，欲证明该单位对于客车司机实行不定时工时制，故不应向于强支付延长工作时间的加班工资，于强对该份文件不予认可，辩称自入职起从未见过该份文件。
原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。博旅旅行社、于强双方虽未签订书面劳动合同，但从博旅旅行社聘用于强作为该单位的客车司机起，双方建立了劳动关系。于强入职时，双方已就于强每月工资2300元、每月工作26天协商一致，应当按照双方商定的标准作为计算于强工资的依据。一、关于未签订劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日至为劳动者补订书面劳动合同的前一天，向劳动者每月支付两倍的工资。故博旅旅行社应向于强支付2014年4月26日至5月22日的双倍工资2388.46元（2300元／月÷26天×27天=2388.46元）。于强自认博旅旅行社应当支付2014年4月26日至5月22日的双倍工资1960.37元，予以支持。二、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。博旅旅行社以于强“不服从管理，身体有病”为由将其辞退，但未提交证据证明，应当承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”故博旅旅行社应当向于强支付违法解除劳动合同赔偿金2300元（2300元／月×0.5个月×2倍=2300元）。三、关于法定节假日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。于强于2014年4月5日、2014年5月1日两个法定休假日正常工作，博旅旅行社应当向于强支付法定休假日加班工资530.76元（2300元／月÷26天×3倍×2天=530.76元）。四、关于延长工作时间加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周不超过四十四小时的工时制度”。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”。于强每三天轮值一次夜班，在博旅旅行社工作期间共轮值夜班18次，每次在正常白班工作时间外延长工作时间14小时，博旅旅行社应当向于强支付延长工作时间加班工资4179.81元（2300元／月÷26天÷8小时×252小时×150%=4179.81元）。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”，博旅旅行社称于强的工作属于不定时工时制，可以不支付延长工作时间的加班工资，但其提交的洛博旅（2013）06号《关于实行特殊工时工作制实施方案》的文件系其单方制作，且无其他证据证明在于强入职时博旅旅行社已将该文件内容告知于强，故博旅旅行社的意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、洛阳博旅旅行社有限责任公司应向于强支付未签订劳动合同双倍工资1960.37元。二、洛阳博旅旅行社有限责任公司应向于强支付违法解除劳动合同赔偿金2300元。三、洛阳博旅旅行社有限责任公司应向于强支付法定休假日加班工资530.76元。四、洛阳博旅旅行社有限责任公司应向于强支付延长工作时间加班工资4179.81元。上述一至四项给付义务，洛阳博旅旅行社有限责任公司应于判决生效后十日内履行完毕；逾期，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回洛阳博旅旅行社有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由洛阳博旅旅行社有限责任公司负担。
上诉人博旅旅行社不服原审判决向本院提起上诉称：一、被上诉人加班费问题。（一）、法定节日加班问题。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数，小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天”规定，被上诉人月工资中已包含了法定节假日中的1倍工资，因此法定节日出勤，只需再支付两倍工资即可，故申请人4月5日、5月1日加班工资为：88.46元／天×2天×2天=353.84元。（二）、关于上诉人无需支付被告夜班加班问题。根据《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第十三条第四款的规定可以不用支付加班费。我单位按照《洛阳市人力资源和社会保障局关于综合计算工时制和不定时工时制审批取消后有关问题的通知》（洛人社（2013）102号）文件规定，履行了相关手续，经公司领导研究及大会商议后决定对公司部分岗位实行不定时工时制，于2013年8月1日制定洛博旅（2013）06号文件，并对全体在职员工进行了组织学习，同时对新入职员工在上岗前进行了文件精神的传达，被上诉人在我单位工作期间，由于岗位工作性质特殊，属于不定时工时制，在被上诉人应聘时已将相关情况传达告知，同时考虑到司机岗位的辛苦，夜班每班给予15元补助，补助金额以现金方式发放，此项规定上诉人单位其他岗位人员均知晓，被上诉人在刚入职时也进行了告知，被上诉人也领取过前一个月的夜班补助，并没有提出异议，说明对此情况也是认可的。二、关于不应支付双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……”被上诉人在我公司工作时间为：3月26日-5月22日，因此被上诉人关于双倍工资的计算与法律规定不一致，不应支持其诉求。三、关于上诉人不应支付赔偿金的事实和理由。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十五条规定了应当支付赔偿金的情形，本案用人单位并未与劳动者订立劳动合同（包含“签订书面劳务合同”、法律规定的“视为订立劳动合同”），因此双方没有约定服务期，法律也没有规定服务期，本案用人单位是与劳动者终止劳动关系，既不是法律上的“解除或者终止劳动合同”，也不是法律上的“开除、除名、辞退”，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定情形。事实和理由：1、原劳动部《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函（2001）249号）规定了“最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。该规定中的“终止”是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。”2、如果用人单位应当向劳动者支付违法解除或者终止劳动合同的赔偿金，就意味着用人单位和劳动者之间首先是订立了“劳动合同”，那么双方所订立的“劳动合同”是《中华人民共和国劳动合同法》第十二条规定的“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”哪一种劳动合同呢其次，由于用人单位不存在“违法解除或者终止劳动合同”的行为，那么用人单位就不应该承担因“没有订立劳动合同而支付双倍工资”的法律责任。我公司没有与被上诉人签订书面劳动合同，被上诉人在我单位工作为试用期，双方没有约定服务期限，根本就不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的违规解除劳动合同之说，因被上诉人职位为大客司机，属特种工作岗位，被上诉人身体状况不佳，应聘时对公司隐瞒身患××，另外，被上诉人在我公司工作期间，不听从主管领导工作安排，经常带情绪工作出车，存在不安全隐患，故将其辞退，所以我公司不应支付申请人赔偿金。综上，请求中级人民法院依法判如所诉，撤销洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民三初字第364号判决内容。
被上诉人于强答辩称：1、双方约定的月工资为2300元，每月休息4天，虽然我们了解国家规定每周休息两天，考虑到就业市场的实际形势，我们还是接受这样的单休安排，答辩人的日工资应为2300元／26=88.46元／天。2、节假日加班工资问题，在一审时双方对答辩人2个节假日加班事实没有异议。根据《中华人民共和国劳动法》第44条第三款之规定“法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的报酬”，《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（1997年9月10日劳部发（1997）271号）第4条明确说明“法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的300%的工资报酬，一般不安排补休”。被答辩方提出日常工资已经包含一部分加工工资实属荒谬。答辩人清明节加班一天，五一节加班16小时（相当于2个正常工作日）。故被答辩人应支付节假日加班工资为88.46＊3＊3=796.14元，而不是88.46＊2＊3=530.76元。3、日常加班工资问题。被答辩方以实施综合计算工时和不定时工资制为借口，妄图以“值班”和给付少量“补助”的方式来偷换概念，以工作时间灵活为借口，掩盖其职工长时间超负荷加班的事实，并达到不付给职工加班工资的目的。国家虽规定企业可以根据自身情况安排工作时间，但是规定总工作时间不得超过标准工作时间。根据《中华人民共和国劳动法》第36条之规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过44小时的工作制度。”《劳动部关于贯彻执行【中华人民共和国劳动法】若干问题的意见》（1995年8月4日劳部发（1995）309号）第65条经批准实行综合计算工作时间的用人单位，分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。由此可以看出，答辩人每周工作6天，共计48小时，已经超过国家的规定。在此背景下，博旅公司依然要求员工长时间加班，并拒绝支付报酬。根据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（1997年9月10日劳部发（1997）271号）第5条之规定“在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或者40小时），但是在综合计算周期内的实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第44条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第44条第三款的规定支付劳动报酬。而且延长劳动时间的小时数平均每月不得超过36小时”。答辩人在工作期间，从3月26日到5月22日，白天工作50工作日，共计400小时夜晚加班18次，每次14小时，共计252小时，累计实际工作652小时。从3月26日到5月22日，累计8周差一天，根据国家每周40个小时的标准，答辩人的标准工作时间为40＊8-8=312小时，扣除正常工作时间，共计超出正常工作时间340小时，【其中普通工作日加班316小时，节假日加班24小时（前面第二条已经表述）】。故被答辩人应支付普通工作日加班工资为88.46＊252／8＊1.5=4179.74元。另需强调的是，博旅公司长期违反国家安全生产法规，多次在司机已经长时间加班极度疲劳的情况下，安排司机跑长途接送客人，其不但违反劳动法规，还严重违反安全生产方面的法规，违法性质极其恶劣，所幸未发生重大安全事故。如果发生重大安全事故，博旅公司不但要负民事责任，其领导还要被追究刑事责任。4、不签合同双倍工资问题。根据《劳动合同法实施条例》（2008年9月18日）第6条之规定“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”答辩人在被答辩人处工作的时间为3月26日到5月22日，故被答辩人应支付4月26日到5月22日的双倍工资，答辩人期间共工作27个工作日，为88.46＊27=2388.42元。5、支付赔偿金问题。根据《劳动合同法》第7条之规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，第10条“建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同”，被答辩人和答辩人自用工日起建立劳动关系，后因答辩人提出加班工资问题，被答辩人立刻将答辩人辞退，实施解除和答辩人的劳动关系，完全是违法解除劳动关系。被答辩人以未签劳动合同为由否定违法解除劳动合同的事实，其言辞十分荒谬，其目的是以一个错误为另一个错误开脱，要知道违法解除劳动合同的实质是违法解除劳动关系。根据《劳动合同法》第87条之规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应该按照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。”被答辩人须按照《劳动合同法》的规定支付赔偿金2300元。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案博旅旅行社、于强双方之间虽未签订书面劳动合同，但从博旅旅行社聘用于强作为该单位的客车司机起，双方即建立了劳动关系。于强入职时，双方已就于强每月工资2300元、每月工作26天协商一致，应当按照双方商定的标准作为计算于强工资的依据。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，博旅旅行社未与于强订立书面劳动合同，应当自用工之日起满一个月的次日向于强每月支付两倍的工资，故博旅旅行社应向于强支付2014年4月26日至5月22日的双倍工资。博旅旅行社以于强“不服从管理，身体有病”为由将其辞退，但未提交相关证据对此予以证明，故博旅旅行社关于该社不存在违规解除劳动合同的情形、不应支付于强赔偿金的上诉主张，证据不足，本院依法不予支持。博旅旅行社上诉称原审认定于强法定节日加班工资数额有误及该社无需支付于强夜班加班费等主张，皆无事实及法律依据，本院不予采纳。原审判决计算于强的法定休假日加班工资及延长时间加班工资，数额正确，并无不妥，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由洛阳博旅旅行社有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王鑫杰
审判员 邢 蕾
审判员 于 磊
二〇一五年十二月九日
书记员 李 程