山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终1801号
上诉人（原审被告）山东汇富建设集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人李宁，经理。
委托代理人路连峰，男，1976年12月25日出生，汉族，山东汇富建设集团有限公司员工，住济南市。
委托代理人汪涌，山东天齐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，男，1975年12月26日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人姜春梅（系ＸＸ之妻），女，1976年6月27日出生，汉族，济南长清晨晖法律服务所法律工作者，住济南市。
委托代理人王儒德，男，1964年1月1日出生，汉族，济南长清晨晖法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人山东汇富建设集团有限公司（以下简称汇富建设集团）因与被上诉人ＸＸ建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2014年11月6日，被告公司名称由“济南汇富建筑安装工程有限公司”登记变更为“山东汇富建设集团有限公司。”2006年10月，被告汇富建设集团承包了济南汇富建设开发集团有限公司（以下简称汇富开发公司）开发的汇富苑小区南区住宅楼建设工程，其中23＃、27＃、28＃住宅楼的项目经理为王立智。2006年10月15日，原告ＸＸ以济南汇富苑23＃楼项目部负责人的名义(乙方)，与被告汇富建设集团(甲方)签订《建设工程施工合同》一份，约定：乙方承包汇富苑小区南区23＃住宅楼建设工程，该楼砖混结构，建筑面积约计3223.08平方米(不包括地下室及阁楼面积)；开工日期2006年10月15日，竣工日期2007年8月30日；承包范围为设计图纸范围内的土建、装饰、安装(水、电)及附属工程，不包括防盗门、外墙保温板及新型材料等分项；合同价款暂按278.90万元计算。合同价款采用可调价合同，调整方法：1、本工程按丙级取费，工程类别按四类工程进行结算，但室外工程按丙级五类进行结算(室内外界线划分土建装饰，以工程散水外边缘为界，以内为室内工程，以外为室外工程，安装按楼内管道伸至第一个检查井以外为室外工程包括检查井)。人工单价土建、安装17元/工日，装饰19元/工日进行结算。2、工程临时设施费调整：只调整临时设施费率，临时设施增补项目的内容，结算时不再调整。3、甲方自购材料中的A类材料按合同价结算，地材除砖外其余按有关规定找补差价，所有允许找差价材料必须有甲方指定厂家，价格必须有甲方随进度签证，否则不与结算。其它材料按定额价结算。4、工程结算时，安装中的墙体剔槽项目不予结算。5、不计取误工费，发生的零工按25元/工日直接进入税前造价，不参加取费。工程量确认，本工程分八次分别向甲方提交工程量报表一式五份(分别是储藏室封顶；二层主体完工；四层主体完工；阁楼封顶并主体验收完毕；内外墙装饰完工；楼面、地面工程完工；水电安装、涂料工程完工；工程竣工八个环节)，甲方收到后5日内审核完毕并返还乙方一份。工程款支付，1、储藏室封顶完工后拨付单体工程合同总造价的12%(不包括图纸变更及附属工程部分)；2、二层主体完工后，拨付单体工程合同总造价总额的12%(不包括图纸变更及附属工程部分)；3、四层主体完工后，拨付单体工程合同总造价总额的12%(不包括图纸变更及附属工程部分)；4、主体封顶并经质监站主体验收完毕，拨付单体工程合同总造价总额的5%(不包括图纸变更及附属工程部分)；5、内外墙装饰完工后，拨付单体工程合同总造价总额的14%(包括甲方供材费，但拨款时不包括图纸变更及附属工程部分)；6、楼面、地面工程完工后，拨付单体工程合同总造价总额的10%；7、水电、涂料工程完工后，拨付单体工程合同总造价总额的5%；8、工程交付使用(乙方将钥匙交付给甲方之后)，拨付单体工程合同总造价的10%；剩余工程款，在工程交付使用后(乙方将竣工核验单和竣工资料交甲方)后30天内上报工程有关资料及工程结算书；结算审计完毕后，29天内支付到工程结算总造价的85%；自本次拨款算起余额按第一年5%，第二年5%，剩余5%第三年一次性支付，但最后一次付款根据质保情况扣除维修金后付清(以上价款均不计利息)；甲方供应的材料设备，甲方代购装饰面砖、块料面层、配电箱，甲方按乙方提供计划数进行供货，结算时按甲方供材价进行调整，甲方按实际供货量进行扣除，甲方所供材料应提供相应批量的合格证及质量出厂证明书，乙方必须经过复检合格后方可使用，否则后果由乙方自负。最终结算按建设单位与总承包单位结算值让利12%为乙方最终结算(让利含税金，不含个人所得税、建筑卫生及环境保护费、技工培训费及其他费用)，甲方在每次付款时扣除管理费用。账务管理，1、甲方统一进行资金管理，“专账管理，专款专用”，甲方按每次拨款的12%扣除管理费，余款全部返回乙方……。5、乙方在领取工程款的同时向甲方递交等额的税务发票或工资单，否则甲方不予支付乙方工程款。
2006年11月28日，施工单位、建设(监理)单位、设计单位三方进行图纸会审。2006年12月16日，汇富苑开发项目部通知被告汇富建设集团23＃楼长度向东增加2米。此外在施工期间，被告方会同设计方多次向原告下达多份工作联系单和设计变更通知单，对施工内容进行变更。
2006年12月30日，原告ＸＸ分别与瓦工班组、木工班组、钢筋工班组签订《劳务合同》，并由被告汇富建设集团审核备案。施工过程中，原告ＸＸ安排其父亲王其华在工地总负责。被告汇富建设集团对汇富苑各项目部施工过程全程监督检查，对存在的问题多次下发指导文件及通知。2007年7月2日，被告汇富建设集团给23＃楼项目部下发通知：汇富苑南区23＃楼ＸＸ、李宗保项目部自开工以来，该工程工期严重滞后，多次出现质量问题，整个项目部管理处于瘫痪状态。现进入装饰阶段，该项目部无视公司管理制度，未经公司考察私自订立内外粉装饰队伍及合同，经公司研究决定，要求23＃楼项目部在两日内将其内外粉队伍解除合同清退出场，如该项目部不按公司决定执行，我公司将更换23＃楼项目经理。被告汇富建设集团主张与ＸＸ已解除了施工合同，但其未能提供解除通知已向ＸＸ送达的相关证据。
诉讼中，被告汇富建设集团提供《证明》一份，内容为：“2006年10月份，李宗保利用个人关系承揽了汇富建设集团总承包的汇富苑南区23＃住宅楼施工，李宗保后将该工程转包给ＸＸ，为不影响工程施工，汇富建设集团与ＸＸ签订施工合同，详见合同书。ＸＸ承接工程后，管理不善，违反合同约定，在汇富建设集团领取工程款后不用于施工而挪作其他用途，造成该工程进度缓慢，且质量问题频出，至合同约定竣工日期时，工程进度和质量问题已不能按期竣工，因此，ＸＸ本人擅自离场不归，使施工现场更加混乱，汇富建设集团无法与之取得联系。当时，ＸＸ离开现场时，工程进度为主体即将完工。经开发公司及监理部门同意后，剩余工作量及其他一切事务处理由汇富建设集团接手，该公司派郑奎、王立智、闫文华、刘义常具体负责，2007年12月份该工程得以竣工。该工程人工费、材料款、租赁费、维修费等费用由汇富建设集团支付，部分由ＸＸ的父亲王其华签字证明。该项目分包结算造价为2577076.56元，分包结算由王其华签字证明。该工程已支付项目工程款2688052.50元，汇富建设集团已超付110975.94元。”被告汇富建设集团原法定代表人杨振强作为委托代理人，参加原审第二次庭审陈述：“ＸＸ主体都没有干完，也就干到二、三层，我再打电话找ＸＸ就找不到了……。后来与ＸＸ的父亲协商，以ＸＸ的父亲为主，把后续工程干完了。”
被告汇富建设集团提供自2007年1月16日至2007年9月3日由原告ＸＸ签字领款的明细表及对应单据凭证一份，共计10笔(含李宗宝1笔水电费)，金额1001444.20元。原告ＸＸ对其中2007年2月14日的20万元收据、2007年4月20日的269200元收据提出异议，认为收据上的笔迹及手印非其本人所留，并申请司法鉴定。依其申请原审法院委托日照浩德司法鉴定所进行鉴定，2013年6月18日，日照浩德司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为：1、送检的2份《收据》中书写笔迹所属不能确定(2份《收据》均为复写纸复写字迹，1份《收据》有二次复写异常现象)；2、送检的0051001《收据》(20万元收据)中存疑指印为ＸＸ捺印；3、送检的0051007《收据》(269200元收据)中存疑指印不具备鉴定条件。原告ＸＸ为此支付鉴定费6000元。另查，被告汇富建设集团向23＃楼项目部付款程序为：原告ＸＸ提出付款申请，由公司分管经理、项目主管、安全主管、备案科签署《汇富建设集团用款审签单》，原告ＸＸ附工资表、购买材料发票等单据领款。其中2007年4月17日原告ＸＸ申请付款274200元，《汇富建设集团用款审签单》后附收据两张，即0051002号《收据》(金额5000元)和原告ＸＸ申请鉴定的0051007号《收据》(金额269200元)。0051007号《收据》后附123318元材料款、砖款54912元、工人工资95970元单据及支票存根7张(原告ＸＸ在上述单据及支票存根上签名)，总金额269100元，差额款100元为现金支付。
被告汇富建设集团提供自2007年2月4日至2009年1月31日由王其华签字领款的明细表一份，共计72笔，金额1084952元。原告ＸＸ对该领款明细表予以认可。
被告汇富建设集团提供自2007年4月30日至2011年2月15日的付款明细表及相应付款凭证和账本记录，共计37笔，金额691458.80元(含“钢筋官司款”2笔190049元)，以证实23号楼主体外施工工程由被告组织人员完成。原告ＸＸ认可其中的“钢筋官司”款190049元，其它以未经原告ＸＸ及其父亲王其华签名为由不予认可。
原告ＸＸ提供《23＃楼外檐抹灰协议书》、《23＃楼外墙钻眼劳务协议书》、《23＃楼木门制作安装合同》各一份，以证明23＃楼后期安装、装饰工程由其安排施工队伍完成。同时，原告ＸＸ提供李建收取外墙人工费的收条2张，金额14000元；提供付志道、车克勤收取内墙人工费的收条4张，金额76000元；提供曹连军收取涂料款10000元的收条1张；提供魏德忠收取内墙维修人工费5000元的收条1张；提供李庆元收取木门制作安装费收条2张，金额13300元；提供卢新村收取安装落水管人工费收据2张，金额1200元；提供潘保泉收取檐子抹灰人工费收据1张，金额5000元；提供杨其仑焊接楼梯扶手人工费收据1张，金额1000元；提供郑玉生人工费收据1张，金额5400元；共计付款130900元。此外，原告ＸＸ提供23号楼分户验收记录多份，均显示验收合格，被告主张该证据系原告夫妇在被告公司出以借阅名义骗取，并提供被告公司经办人的证人证言。
2008年7月15日，被告汇富建设集团与开发商济南汇富建设开发集团有限公司对23＃楼工程造价进行结算，并出具《汇富苑南区23#楼结算汇总表》一份，23＃楼建筑面积3284.46平方米，工程造价总合计3185979.53元。诉讼中，被告汇富建设集团提供2008年9月3日的《项目部结算单》一份，记载：“23＃楼结算造价3185979.53元(土建工程、装饰工程、室外土建工程、变更工程、安装工程、室外安装工程)，塑钢结算造价183164.54元、分户门23600元、储藏室门10240元、配电室门2080元、电动车库门35700元、化粪池8000元，工程结算总造价3265599.53元，扣管理费360337.80元、扣塑钢窗税金6300.86元、扣分摊费用11068.63元、扣代购材料费310815.68元，项目分包结算造价为2577076.56元。”原告ＸＸ的父亲王其华在该《项目部结算单》上签名。
原审诉讼中，原告ＸＸ对23#楼的工程造价不予认可，并提出鉴定申请，依其申请原审法院委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对23＃楼合同范围内工程造价进行鉴定，该造价咨询公司作出鲁舜华鉴字［2013］第101号造价鉴定书，鉴定结论为：该工程造价为3778956.13元，原告ＸＸ为此支付鉴定费8万元。
另查明，原、被告对己方在原审中陈述和举证均予以认可。
原审法院认为：原、被告签订《建设工程施工合同》，被告将汇富南区23号楼多层房屋建筑工程“分包”给原告施工，显然原告作为个人，缺乏相应施工资质，且原告将在汇富开发公司处承揽的建筑工程整体转包，亦违反了法律强制性规定，因此该建设工程合同应认定为无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案当事人争议焦点为：一、原、被告施工合同履行情况，原告是否实际完成了合同约定的施工内容。二、工程总价款适用计价依据及应扣款、已付款情况。
一、关于合同履行情况，被告主张双方所签《建设工程施工合同》已解除。从形式上看，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”被告汇富建设集团未能提供解除通知已向原告ＸＸ送达的相关证据，从形式上无法证实其主张也无法确定其主张原告完全停止施工的时间界点。
从原、被告双方事实行为来看，双方对存在争议的楼房主体外部分工程项目施工情况进行举证。从双方举证分析，原告提供的证据种类为以对外签订的劳务施工合同、劳务费收据、购买材料单据、房屋分户验收记录，维修记录等，而被告提交的证据种类为对外包施工队和购料付款的收据及账本，并制作证据目录和明细，主张支出费用约69万。从证据来源来看，双方证据均系单方出具，无对方签章，庭审中互不认可。从证据形式来看，除被告部分付款有银行支票签名外，均无发票等凭证，多以个体承揽人出具“白条”为主，缺乏完整和规范要件，随意性较大，也难以证实与本案之间关联性。从证明目的来看，原被告一方或双方相加所记载的施工项目，均无法完全覆盖所有的施工工序。应对双方举证情况进行比较，并结合双方的举证责任分配对事实予以认定。首先，原告持有并提供的分户验收记录，是工程竣工验收的重要材料，可以佐证原告完成施工的事实。其次，被告汇富建设集团的委托代理人，参加原审第二次庭审陈述：“ＸＸ主体都没有干完，也就干到二、三层，我再打电话找ＸＸ就找不到了……。后来与ＸＸ的父亲协商，以ＸＸ的父亲为主，把后续工程干完了。”虽其后续庭审中否认上述陈述，但在当事人多次陈述前后矛盾的情况下，应采信对其不利的陈述。且在对承揽工地劳务作业的多名包工头证言和调查笔录中，也表示认识并跟随王其华施工，ＸＸ父亲一直在场至施工完毕，亦可证实ＸＸ施工至工程完工。且被告主张超付工程款，以及与汇富开发公司结算，均是以整个工程实际工程量为依据，包括变更的工程量。
关于举证责任分配，原告在涉案合同中主要义务为建设、交付工作成果，即楼房工程，该工程已完工并投入使用，原告也就其进行施工和验收合格完成了基本举证，如被告反驳原告主张，应就该楼房工程争议部分由原告之外人员或单位施工更为充分举证，举证不足，即应认定原告完成了施工。
综上所述，原告ＸＸ与被告汇富建设集团间的施工合同并未解除，应以合同约定及实际变更的工程量计算工程价款，但被告汇富建设集团已支付的款项应从中扣除。
二、工程总造价、应付款和已扣款情况。根据合同约定和客观情况，应扣除总工程价款的12%的管理费、扣甲方供材、扣已付款项，以确定被告汇富建设集团应向原告ＸＸ支付的工程款。管理费按照12%费率计算扣除即可，关于应扣款项，被告汇富建设集团提供的《项目部结算单》有“扣塑钢窗税金6300.86元、扣分摊费用11068.63元、扣代购材料费310815.68元”的扣款项目，原告ＸＸ的父亲王其华在该《项目部结算单》签名，该扣款项目的金额应在总工程价款中扣除。
关于已付款项，原审中原告ＸＸ对被告汇富建设集团提供收据中的其中两张收据有异议，并申请手印及笔迹鉴定，因其中0051007《收据》(269200元)不具备鉴定条件，而未进行鉴定，但该《收据》对应的《汇富建设集团用款审签单》及支票存根上均由原告ＸＸ的签名，应认定原告ＸＸ已收到该款项，据此ＸＸ签收款项为1001444.20元，而王其华签收款项1084952元，原告予以认可。
被告汇富建设集团提供的自2007年4月30日至2011年2月15日的付款691458.80元的明细表。原告ＸＸ认可其中的“钢筋官司”款190049元，其余款项不予认可。被告汇富建设集团认可原告ＸＸ的父亲一直在施工现场，原告ＸＸ父亲签名确认的《项目部结算单》即是对全部工程款的结算，并未扣除后续的安装、装饰工程款，在被告汇富建设集团未与原告ＸＸ解除双方间施工合同的情况下，被告汇富建设集团对外支付该工程的款项，应通知原告ＸＸ或其委托代理人，而上述后期支付款项中，同一时期的两笔付款，一笔有原告ＸＸ父亲的签名，而另一笔却无原告ＸＸ父亲的签名，被告汇富公司对此未能作出合理的解释，亦未申请收款人员出庭作证。对此，被告汇富建设集团应承担举证不能的法律后果。因此，未经原告ＸＸ及其父亲签名确认的付款数额（原告ＸＸ认可的“钢筋官司”款190049元除外），不能作为被告汇富建设集团已向原告ＸＸ付款的依据。
关于工程价款适用标准问题，原告主张适用鉴定结论中确定的23号楼工程总价值3778956.13元，被告主张适用与汇富房地产开发公司之间结算数额为3185979.53元。
对无效建设工程施工合同的处理，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，参照当事人的合同约定结算工程价款，但前提是建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形。本案施工合同约定以开发商与被告之间结算标准为依据，被告和汇富开发公司关于总承包合同结算系另一合同关系的履行，如不存在变更情形，则施工范围和计价标准约定明确，工程量未突破涉案合同约定，应以其结算结论为依据。但在施工过程中，存在涵盖主体等主要项目在内的多处变更，对工程施工和结算造成实质性影响，施工量增加，无法排除超越原合同范畴的情形，必然导致与原合同存在差异。被告与汇富开发公司总承包合同结算中，是否完全涵盖变更部分，及对应的结算价格是否有据可依，是否合理，均难以确定。在此情形下，总承包合同对于变更部分结算，直接决定了实际施工人的利益，如原、被告对此发生争议，仅单方依据发包方与上游建设方结算，剥夺了原告合理的异议权利，显失公平。因此，在工程量变更的情况下，对完成标的物即23号楼造价进行整体鉴定，据实结算，是公平、直观的方式。
综上，原告ＸＸ所施工的23＃楼鉴定结论值3778956.13元，扣12%的管理费453474.74元、扣塑钢窗税金6300.86元、扣分摊费用11068.63元、扣代购材料费310815.68元、扣ＸＸ经手签字付款1001444.20元、扣王其华经手签字付款1084952元、扣原告ＸＸ认可的“钢筋官司”款190049元，余款720851.02元系被告汇富建设集团应向原告ＸＸ支付的款项。案经调解未果。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、由被告山东汇富建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告ＸＸ工程款720851.02元；二、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16128元，由原告ＸＸ负担5000元，被告济南汇富建筑安装工程有限公司负担11128元；文检鉴定费6000元由原告ＸＸ负担；工程造价鉴定费80000元，由原告ＸＸ、被告济南汇富建筑安装工程有限公司各负担40000元。
上诉人汇富建设集团不服原审判决上诉称：1、原审判决以鉴定造价认定涉案工程价格属适用法律错误。原审判决认定上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》无效，根据相关法律规定，双方可按照签订施工合同约定的结算条款作为涉案工程价款的依据，而一审却在约定结算条款明确的情况下另行鉴定，显属适用法律错误，建设单位与上诉人结算价扣除12%管理费用符合工程实际，原审以工程变更为由排除法律适用是不正确的。另，因被上诉人无施工能力，中途放弃施工，由其父亲代表签字确认工程结算价款并已办理完毕相关手续。2、原审判决对上诉人支付工程款501409.80元不予认定是错误的。因被上诉人违约中途放弃施工，上诉人为保工期直接向被上诉人支付工程款691458.80元，其中原审法院只认定190049元明显有误。上诉人提供的付款凭证均有明确的付款明细表，且每笔付款均有经办人签字确认。3、原审判决认定事实不清。被上诉人提供的工程资料是以复印为名在上诉人单位骗取得来的，对此上诉人已提供充足证据予以证实，而原审法院对此证据不予采信。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人ＸＸ答辩称：1、原审法院不以结算认定工程总造价而以鉴定结论确定有事实根据和法律依据。被上诉人的父亲并不是工程承包人，也非项目经理，亦未经被上诉人授权，无资格结算，原审对被上诉人父亲所做的结算总造价不予认定是正确的。因涉案工程存在多处变更，依法进行司法鉴定，据实结算是最公正、最直观的措施。另，如按上诉人所主张由被上诉人与建设单位结算为准，其实际成为子公司与母公司的结算，显然不符合法理。2、被上诉人已履行全部工程的施工，并有足够证据可以证实。3、上诉人所述被上诉人持有的工程资料是骗取而来，对此上诉人无相应证据。上诉人的证人均是上诉人公司有利害关系的工作人员，双方有合同关系，被上诉人有施工事实，持有工程资料是正常的，符合情理的。4、上诉人主张的已付款中包含有上诉人的工作人员支付款项，被上诉人根本不知情，一审不予认定是正确的。综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查清事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明：对于涉案工程，上诉人汇富建设集团以原名称济南汇富建筑安装工程有限公司，在2006年10月15日与发包方汇富开发公司签订了《建设工程施工合同》。同日，上诉人汇富建设集团与被上诉人ＸＸ针对23＃住宅楼的工程，亦签订了《建设工程施工合同》。两份合同的第25条“工程量确认”部分均有相同约定，即“本工程分八次分别向甲方提交工程量报表一式五份（分别是储藏室封顶）；二层主体完工；四层主体完工；水电安装、涂料工程完工；工程竣工八个环节，甲方收到后5日内审核完毕并返还乙方一份。”
以上事实，由原审卷宗载明的两份《建设工程施工合同》在案为凭。
本院认为：本案争议的焦点为ＸＸ是否完成合同约定的施工内容、工程价款如何确定、尚欠工程价款的金额。
一、关于ＸＸ是否完成合同约定的施工内容。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案双方当事人之间系建设工程施工合同的法律关系，ＸＸ作为合同的实际施工人，对于其是否适当履行施工义务，负举证责任。涉案的23＃楼工程已实际竣工系客观事实。虽然双方对于ＸＸ之父王其华签字的《项目部结算单》的效力存在争议，但该结算单能够印证涉案工程已经竣工并具备了结算条件的事实。汇富建设集团作为施工合同的转包方，其主张ＸＸ无施工能力，中途放弃施工，但其并未向ＸＸ发出解除合同的通知，亦未提交其他证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。故原审法院认定ＸＸ已完成了施工义务，系根据双方举证情况、合理分配举证责任而作出对法律事实的认定，符合法律规定，本院予以确认。
二、23＃楼的工程价款如何确定。第一，2008年7月15日，汇富建设集团与汇富开发公司共同签署了《汇富苑南区23楼结算汇总表》，工程款合计3185979.53元。根据双方签订的《建设工程施工合同》第25条“工程量确认”部分约定，工程量的确定应当以汇富建设集团分八次提交的工程量报表为依据。而汇富建设集团在与汇富开发公司结算之前，首先应当从ＸＸ处取得相应的工程量报表，即汇富建设集团与发包方结算的工程量应当有ＸＸ参与确定。汇富建设集团提交的其与ＸＸ之父王其华签订的《项目部结算单》载明的日期为2008年9月3日，进一步证明了《汇富苑南区23楼结算汇总表》签订时，汇富建设集团尚未与ＸＸ结算，该汇总表系汇富建设集团单方与汇富开发公司结算表，不能作为汇富建设集团对ＸＸ的结算依据。第二，汇富建设集团与ＸＸ签订的《建设工程施工合同》中约定的乙方负责人为ＸＸ本人，并未涉及ＸＸ之父王其华。虽然王其华在施工过程中向汇富建设集团领取工程款，但并不能依此行为认定其有权代替ＸＸ对工程价款进行确认。王其华在未取得ＸＸ授权的情况下，在《项目部结算单》的“项目经理”处签字，对ＸＸ不具有法律拘束力。综上，在汇富建设集团主张ＸＸ未完成施工义务但举证不能的情况下，其仅以王其华签字的《项目部结算单》作为结算依据，证据不足。原审法院以涉案工程的造价鉴定书作为认定工程价款的依据，符合法律规定，本院予以确认。
三、尚欠工程价款的确定。对于原审法院认定的扣12%管理费453474.74元、扣塑钢窗税金6300.86元、扣分摊费用11068.63元、扣代购材料费310815.68元、扣ＸＸ经手签字付款1001444.20元、扣王其华经手签字付款1084952元、扣原告ＸＸ认可的“钢筋官司”款190049元，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。对于汇富建设集团主张的其他付款，ＸＸ并不予认可，汇富建设集团亦未提交ＸＸ或王其华签字确认的其他证据，原审法院未予采信，并无不当。
综上所述，上诉人汇富建设集团的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16128元，由上诉人山东汇富建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 李 静
二〇一六年五月十一日
书 记 员 姚 敏