海南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）琼立一终字第153号
上诉人（原审原告）：三亚永利投资有限公司。
法定代表人：卢苹，该公司总经理。
委托代理人：冯越洋、陆兆文，北京市通商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：三亚市顺发房地产开发公司。
法定代表人：杨生，该公司总经理。
委托代理人：李宏文、周兰芳，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：茂名市建筑工程总公司海南分公司三亚工程处
法定代表人：陈亚祥，该公司总经理。
委托代理人：林永宗，海南颖川律师事务所律师�
被上诉人（原审被告）：三亚琼茂房地产开发公司。
法定代表人：郑步高，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：三亚琼茂贸易公司。
法定代表人：郑步高，该公司经理。
原审第三人：三亚港务局。
法定代表人：周壮，该局局长。
委托代理人：陈正伟，海南唐海律师事务所律师。
原审第三人：三亚港务实业开发总公司。
法定代表人：周壮，该公司总经理。
委托代理人：陈正伟，海南唐海律师事务所律师。
原审第三人：海南三亚银农实业开发总公司。
法定代表人：符蔡，该公司总经理。
委托代理人：纪翔，中国农业银行海南省分行法律事务部员工。
委托代理人：汤伟健，中国农业银行海南省三亚分行凤凰支行行长。
原审第三人：三亚市国家税务局。
法定代表人：吴毓壮，该局局长。
委托代理人：陈诗芊，广东高职律师事务所律师。
原审第�人：三亚市财政局。
法定代表人：王瑜，该局局长。
委托代理人：韩芹，三亚市人民政府法律顾问室法律顾问。
上诉人三亚永利投资有限公司（以下简称永利公司）与被上诉人三亚市顺发房地产开发公司（以下简称顺发公司）、茂名市建筑工程总公司三亚工程处、三亚琼茂房地产开发公司、三亚琼茂贸易公司，原审第三人三亚港务局、三亚港务实业开发总公司、海南三亚银农实业开发总公司（以下简称银农公司）、三亚市国家税务局、三亚市财政局合资、合作房地产合同纠纷一案，不服三亚市中级人民法院（2013）三亚民一初字第35-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日立案，并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为：永利公司是基于《合资开发“顺发贸易城”协议》提起本案诉讼，要求四被告履行该协议约定的归还投资款义务，共同偿还3090万元及利息。该协议系银农公司和顺发公司于1993年5月17日签订。从合同的名称和内容看，该合同为合资、合作开发房地产合同。虽然合同第二、1条和第四、2条有关于偿还利息的约定，使得该协议具有借款合同的某些特征。但合同第二、2条约定合作双方按比例分配利润，第三条、第四条约定合作双方共同经营，第五条约定合作双方按利润分成比例共担风险。根据这些合同内容，应确定该协议的性质为合资、合作开发房地产合同。
2008年4月1日，银农公司通过与永利公司签订《资产转让协议》，将上述《合资开发“顺发贸易城”协议》作为其中一项“资产”转让给永利公司。根据该协议的内容，该合同系双务合同，且合同尚未履行完毕，当事人均享有权利和承担义务，其在合同中的权力义务无法剥离，结合银农公司与永利公司在《资�转让协议》中的约定，足以认定银农公司与永利公司的上述资产转让行为实质上是银农公司将其在该协议中的权利义务一并转让给永利公司，属于合同权利义务的概括性转移。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人将合同权利义务一并转让，应当经对方同意才能发生法律效力。但银农公司和永利公司之间涉及到《合资开发“顺发贸易城”协议》的转让行为并未征得顺发公司同意，故该行为无效，并自始不发生效力。
因银农公司与永利公司的上述转让行为自始不发生效力，永利公司不能据此承受《合资开发“顺发贸易城”协议》中属于银农公司的权利义务，不能取代银农公司的地位成为该协议的当事人。而根据合同相对性原则，永利公司不是《合资开发“顺发贸易城”协议》的当事人，不享有该合同的任何权益，其与该合同没有直接利害关系，不能作为原告提起本案诉讼。原审法院据此裁定驳回了永利公司的起诉。
永利公司不服一审裁定，上诉称：一、一审认定《合资开发“顺发贸易城”协议》的性质为合资合作开发房地产合同错误。银农公司与顺发公司签订的《合资开发“顺发贸易城”协议》属于“保底利息收益加利润分成”的保底收益模式，该合同中主要约定了银农公司提供借款，顺发公司就借款提供的担保方式，属于借款合同及借款担保的情形。合同当事人虽约定了利润分配比例，但在利润分配前需首先归还银农公司的投资款本金及利息，即银农公司在取得其投资款保底利息收益的基础上，如项目销售还有剩余收入，还可分得额外的利润。该协议第三条虽约定由银农公司与顺发公司共同组成以顺发公司为主的项目管理领导小组，但其所约定的领导小组管理职责�为了银农公司管控资金风险，保障自身收益设定，且两公司根本未实际履行该条约定的“共同经营”，也未由双方组成项目管理领导小组，银农公司除提供首期人民币4000万元投资款外，该项目的开发、经营等工作全部系由顺发公司承担，由此可见，所谓“共同经营”根本不是银农公司与顺发公司真实意识表示。综上，本合同明为联营，实为借贷。且该借贷关系已经经三亚市中级人民法院（2008）三亚民二初字第14号民事判决确认。二、一审裁定将《合资开发“顺发贸易城”协议》项下的资产转让行为认定为无效错误，上诉人已合法取得对被上诉人的权利，是适格的原告。该协议属于借款合同，因违反金融法律关系，应为无效，但银农公司向上诉人转让《合资开发“顺发贸易城”协议》项下的借款债权应为合法有效。根据《资产转让协议》中的表述，银农公司是将其在《合资开发“顺发贸易城”协议》项下对顺发公司的债权转让给了永利公司，并不包括该协议项下的义务，因此，该债权的转让应合法有效。三、上诉人在起诉时仅就被上诉人应偿还的欠款及利息提出诉讼，并未要求对银农公司与永利公司所签订的《资产转让协议》的效力进行认定，一审法院超越审理范围予以认定，程序违法。综上，上诉人已经取得针对被上诉人的权利，与本案有直接的利害关系，是本案的适格原告。请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。
被上诉人顺发公司答辩称：一、一审法院作出裁定后就已经向永利公司送达了民事裁定书，而永利公司在送达两个月后才提起上诉，已经超过了上诉期限，应视为永利公司未提起上诉。二、一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原裁定。
被上诉人茂名市建筑工程总公司海南分公司三亚工程处的答辩意见与顺发公司的答辩意见一致。
被上诉人三亚琼茂房地产开发公司、三亚琼茂贸易公司未到庭发表答辩意见。
原审第三人三亚港务局发表答辩意见称：一、一审法院向永利公司的代理人送达本案裁定书，永利公司的代理人已经签收，虽其注明不对永利公司发生效力，但该备注违反法律规定，应视为已经向永利公司完成送达程序。永利公司在收到裁定书两个月后才提起上诉，明显超出上诉期限。二、一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
原审第三人三亚港务实业开发总公司的答辩意见与三亚港务局的答辩意见一致。
原审第三人银农公司发表答辩意见称：我公司与永利公司签订的《资产转让协议》属于权利义务的概括转让，永利公司主张只承担债权不承担银农公司在《合资开发“顺发贸易城”协议》中的任何合同义务无事实和法律依据，永利公司的本次起诉属于滥用诉权，一审裁定驳回永利公司的起诉正确，应予维持。
原审第三人三亚市国家税务局发表答辩意见称：我局的相关房产已经支付款项，顺发公司也已将国税大厦交付我局使用，在此建设交付过程中没有任何人提出异议。一审裁定认定永利公司不具备本案原告资格正确，应予维持。
原审第三人三亚市财政局发表答辩意见称：我局与此案的处理结果没有任何法律上的利害关系，上诉人在一审时也明确表示对我局不主张任何权利。
本院认为：一、关于上诉人提起上诉是否超过法定期限的问题。一审法院作出民事裁定后，已于2014年11月11日向永利公司一审委托的代理人洪新敏律师送达该民事裁定书。洪新敏律师在送达回证上备注其只代表本人和另一代理人签收该裁定书，该裁定书的送达应由人民法院自行向当事人送达。永利公司的委托代理人的身份有永利公司向法院提交的授权委托书及代理人所在律师事务所出具的所函，按照法律规定，委托代理人在诉讼活动中的代理行为引起的后果应由委托人承担，故一审法院向上诉人的委托代理人送达法律文书应视为已向上诉人永利公司完成送达程序。一审法院其后又于2014年11月19日在《人民法院报》上向上诉人永利公司公告送达一审民事裁定书，程序上确有瑕疵，但送达时间仍应以公告时间为准。上诉人在公告期满后在法定期限内提起上诉，并未超过上诉期限。
二、关于上诉人是否具备本案原告的诉讼主体资格问题。永利公司与银农公司于2008年4月1日签订《资产转让协议》后，永利公司曾以该资产转让行为存在隐瞒事实、恶意欺诈等为由起诉到三亚市中级人民法院请求撤销永利公司与银农公司签订的《资产转让协议》。三亚市中级人民法院作出（2008）三亚民二初字第14号民事判决，以银农公司将权利难以及无法实现的资产转让给永利公司而未全面释明等为由，判决撤销该《资产转让协议》。案经二审，由我院作出（2009）琼民二终字第46号民事调解书，在该民事调解书中，永利公司自愿放弃撤销《资产转让协议》的请求，并自愿继续履行该协议，但该民事调解书并未对《资产转让协议》的效力及合同当事人双方的权利义务予以认定。永利公司提起本案诉讼也未请求人民法院对《资产转让协议》的效力及双方的权利义务进行认定。本案一审法院对《资产转让协议》的效力进行审查并予以认定，超出了审理范围，程序不当，应予纠正。在该《资产转让协议》的合同内容及效力未经法律程序确认之前，永利公司直接依据银农公司与顺发公司签定的《合�开发“顺发贸易城”协议》提起本案诉讼，因其并不是该《合资开发“顺发贸易城”协议》的合同当事人，一审法院根据合同相对性的原则认定永利公司不具备本案原告的诉讼主体资格正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余 江
审 判 员 吴春萍
代理审判员 孔 琼
二〇一五年六月一日
书 记 员 闵泽帅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。