南京市秦淮区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秦民初字第1948号
原告岳卫，男，汉族，1967年4月24日生。
被告冒庆生，男，汉族，1957年3月15日生，无业。
委托代理人胡大清，江苏国泰新华律师事务所律师。
原告岳卫与被告冒庆生委托合同纠纷一案，原告岳卫于2015年4月9日向本院起诉，本院于同日立案受理。依法组成合议庭于2015年5月26日、12月4日和2016年1月27日公开开庭进行了审理。原告岳卫、被告冒庆生及其委托代理人胡大清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告岳卫诉称，2009年10月，被告以能帮原告将瓷器拍卖为由，多次到原告家中要求原告将其收藏的瓷器委托其拍卖。同年11月，被告到原告家中挑选了七件瓷器，原告按被告的要求在七件瓷器的底部和器壁上分别按上右手拇指印并出具了具体的委托拍卖明细，双方约定了每件拍品的保留价，随后被告将此七件瓷器带走。2010年1月，被告告知原告拍品流拍，七件瓷器已被其取走，存放在被告的古玩店中。后原告多次至被告处讨要，被告仅在2011年8月和2014年11月11日归还了二件，其余五件被告以种种理由不予归还。为维护自己的合法权益，原告诉至法院，请求依法判令被告立即归还原告委托拍卖的五件瓷器，如不能归还，则按照双方约定的价格赔偿原告155000元。诉讼费用由被告承担。
被告冒庆生辩称，原告所述与事实不符。2009年中国文博网暨安徽省五千年文化传播公司联合举办2010年迎春大型拍卖会，由于参加者要缴纳会务费和图录费，于是原告找到被告要求以被告名义参拍，有关费用在拍卖成交后从成交款中扣除。原告分两次将七件瓷器送到南京，同时向被告借款30000元。其承诺借款和所有拍卖费用在拍卖活动结束后全部与被告结算。此后，原告送拍的七件瓷器全部流拍。被告要求原告将拍品取回并归还被告借款和相关费用，但原告始终不肯。同时，原告分别于2011年8月13日和2014年11月11日取回了送拍的青花花觚和鹿头尊，并于2014年10月与被告达成协议，原告偿还了借款30000元并用剩余的五件拍品与被告店里的六件瓷器进行交换，被告免除为原告垫付的所有拍卖费用和利息。因双方已达成协议并实际履行完毕，原、被告双方均有权处置各自的物品，故请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，2009年中国文博网和安徽省五千年文化传播公司联合举办了“2010年迎春大型艺术品拍卖会”，并授权委托被告代表会务组负责江苏片区的藏品征集工作。2009年12月2日，原、被告签订委托拍品明细单一份约定，原告委托被告送拍藏品七件，分别为嘉庆款九桃五蝠天球瓶一件，意向保留价40000元；青花山水纹花觚一件，意向保留价50000元；粉彩麻雀高梁天球瓶一件，意向保留价30000元；粉彩花鸟纹贯耳瓶一件，意向保留价25000元；粉彩喜上梅梢赏瓶一件，意向保留价25000元；粉彩鹿头尊一件，意向保留价未定；粉彩花鸟纹尊一件，意向保留价35000元。双方注明保留价为初定，以拍卖公司正式确定为准。因上述七件拍品最终未能在拍卖会上成交，故由被告暂时取回保存。
2011年8月13日，原告从被告处取回送拍的青花山水纹花觚并出具收条一张写明：“收原送拍青花花觚一只”。2014年9月，原告与溧阳市文化广电体育局联系，拟于2015年元月在市美术馆举办个人瓷器收藏展，故找到被告要求取回送拍的其余六件藏品，被告以上述藏品在他人会馆为由未能退还。原告为举办展览需要于2014年10月24日从被告处拿走五彩人物大盆一件并出具收条一张称：“今收到冒庆生五彩人物大盆壹件（3.5万）此据”。庭审中，原告主张原收条中并未写明价格，“（3.5万）”为被告后补上的，但被告对此不予认可。同年11月11日，原告再次从被告处取走红釉天球瓶一只、青花冰梅天球瓶一只、粉彩博古纹大瓶一对、粉彩百蝶瓶一只，并取回原送拍的粉彩鹿头尊一件。在被告当庭提交的有原告签名的收条上写明“今收到冒庆生处：1、红釉天球瓶壹只（4万）；2、青花冰梅天球瓶壹只（3.5万）；3、粉彩博古纹大瓶壹对（3.5万）；4、鹿头尊取回；5、粉彩百蝶瓶壹只（3万）；（全部冲抵原委托拍卖物品）”。原告认为上述收条中括号里的价格和“全部冲抵原委托拍卖物品”是后加上的，双方并没有冲抵的意思表示。2015年5月5日听证时，原告陈述是以43000元购买了被告的上述物品。同年5月26日的庭审中，原告又陈述是以30000元购买了被告的上述5件物品和10月24日取走的五彩人物大盆一件。2016年1月27日的庭审中，原告再次提出两次收条上的六件物品只在被告无法返还原告送拍藏品的前提下，为了准备个人收藏展的需要，被告提出先借给原告的。写收条的顺序是先写了前三样出借的物品，后又写了鹿头尊的取回，原告认为数量不够，于时被告又出借给原告第五项粉彩百蝶瓶一只。同时，原告申请对落款日期为2014年11月11日收条上括号内的价格和“全部冲抵原委托拍卖物品”的字迹与收条上其他字迹是否系同一次形成进行司法鉴定。我院对外委托鉴定后，南京东南司法鉴定中心于2015年11月10日出具（2015）文鉴字第723号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“收条上手写文字（4万）、（3.5万）、（3.5万）、（3万）及（全部冲抵原委托拍卖物品）”与手写内容其他字迹及斜划线不是一次性书写形成。鉴定人员出庭对一次性书写形成作出解释为，所谓一次性书写形成是指按照常规书写习惯，连贯书写，没有较长时间间隔。同时，对被告提出的同一时期形成解释为，形成时间在二、三个月内的都认为是同一时期。
被告认为上述收条的书写的确存在间隔，是双方先写完物品，再商议的价格，所以括号内的字是后写的。对于为何取回的鹿头尊要写在中间第四项，是因为双方冲抵后原告认为自己吃亏了，于是又多拿了一件粉彩百蝶瓶。同时，被告亦提出申请对落款日期为2014年11月11日的收条上手写文字是否为同一时期书写形成进行司法鉴定。南京东南司法鉴定中心于2015年12月29日再次出具（2015）文鉴字第920号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：据现有鉴定材料，送检标称日期为“2014.11.11”的《今收到》条据上手写文字（包括文字、数字及斜划线）均系同一时期书写形成。但原告认为，司法鉴定人员出庭时已告知同一时期是指二、三个月内形成的，而2015年1月8日，原告来南京向被告主张返还藏品时，双方发生矛盾，原告曾于当天拨打110报警，民警出警后告知双方可以通过司法途径解决，这个时间与出具收条的时间间隔只有两个月不到，肯定为同一时期。况且收条上除签名外，其余字迹全是被告书写且一直保存在被告处，被告完全有可以随时添加，故该鉴定结果不能证明收条上的所有字迹均为同一时间形成，双方之间没有冲抵的意思表示。
另查明，庭审中被告陈述原告送拍的七件藏品除青花山水纹花觚和粉彩鹿头尊已由原告取回外，其余五件藏品已由被告自行处理卖掉。根据委托拍品明细单中的意向保留价计算，其余五件藏品的价格为155000元。原告从被告处取走的六件物品目前仍在原告处。
又查明，2009年11月25日，原告曾向被告借款30000元并出具借条一张称：“今借冒庆生人民币叁万圆整”。2014年11月11日，被告向原告出具收条称：“今收到岳卫欠款叁万元整，2009年原欠条作废，此据”。同日，原告曾向被告刷卡支付了30000元。
以上事实有委托拍卖明细、拍卖公告、委托书、收据、2011年8月13日和2014年11月11日的收条，照片、借条、收条和银行刷卡记录、司法鉴定意见书及双方当事人陈述等证据可以证实。
本院认为，公民的合法民事权益受法律保护。原告委托被告送拍其藏品，双方签订了委托拍品明细单，写明了送拍的七件藏品的名称和意向保留价，被告取走藏品，据此，双方已形成委托合同关系。在上述委托送拍藏品最终未能成交后，原告仅取回两件，其余五件拍品因被告没有及时返还，故产生本案之诉。
本案争议的焦点是原告未取回的五件拍品是否已与被告以物抵物进行了冲抵。针对上述争议焦点，被告提供了原告出具的2014年10月24日和同年11月11日的收条各一张，但10月24日的收条上仅能证明原告收到被告的五彩人物大盆壹件，并没有冲抵原委托拍卖物品的意思表示。11月11日的收条中的确写有“全部冲抵原委托拍卖物品”的字迹，但根据两次司法鉴定的意见可以认定，落款日期为2014年11月11日的收条上，括号内的价格和“全部冲抵原委托拍卖物品”的字迹与其他手写字迹虽为同一时期所书写形成，但不是一次性书写形成。司法鉴定人员出庭对同一时期所做解释为二、三个月内形成的，而原、被告双方自出具该收条到产生纠纷报警之间也只有两个月不到的时间，况且该收条上除原告签名外，其余字迹均为被告书写，该收条也一直在被告处保存。被告主张是先书写的内容，在双方谈好价格，协商一致后添加的括号内单价和“全部冲抵原委托拍卖物品”的字迹，对此，被告应当负有举证责任。现被告未能提供其他证据证明上述主张，故本院对此不予支持。尽管对于出具收条的原因，原告几次庭审中说法不一，但最后一次庭审中，原告陈述其带着欠款去被告处准备拿回六件送拍藏品，但仅取回一件鹿头尊，为了不担误个人收藏展，被告提出先借给其部分物品，然后出具收条，原告觉得数量不够后，又加了粉彩百蝶瓶，才造成取回的鹿头尊写在第四项，这与收条的书写顺序以及庭审中被告提供的三万元借条、刷卡记录以及原告提供的被告出具的收款收条可以相互印证。再结合收条上括号中内容与其他字迹不是一次性书写形成的司法鉴定意见，本院认为，落款日期为2014年11月11日的收条并不足以证明双方之间存在以物抵物全部冲抵拍卖物品的意思表示，故原告主张被告立即归还送拍的五件瓷器或赔偿的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。因被告庭审中陈述原告送拍的五件瓷器已被其卖掉，故原告要求以委托拍卖明细单中双方商议的意向保留价主张赔偿，符合法律规定，本院予以支持。至于被告出借给原告的六件物品，目前尚在原告处，在原告不予返还的情况下，被告可另案诉讼主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
被告冒庆生于本判决生效之日起十日内赔偿原告岳卫送拍的瓷器款155000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3400元、鉴定费6000元、司法鉴定人员出庭费500元，合计9900元，由原告岳卫负担3000元，被告冒庆生负担6900元（被告应负担的案件受理费已由原告向本院预交，被告于本判决生效之日起十日内将应负担的案件受理费直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（南京市中级人民法院开户行：农业银行南京市鼓楼支行，帐号：10×××76）。
审 判 长 喻向东
人民陪审员 王来华
人民陪审员 兰洪萍
二〇一六年三月十一日
见习书记员 黄姗姗