上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第600号
上诉人（原审原告）上海名典广告有限公司。
法定代表人章芳。
委托代理人李庆林，上海东炬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱静。
委托代理人朱兴雷，上海众律律师事务所律师。
委托代理人邹伟宪，上海众律律师事务所律师。
上诉人上海名典广告有限公司（以下简称“名典公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2015）青民四（民）初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人名典公司的委托代理人李庆林，被上诉人朱静的委托代理人邹伟宪、朱兴雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：朱静于2008年12月1日进入名典公司从事广告设计工作。双方签订了期限为2008年12月1日至2009年11月30日、2009年12月1日至2010年11月30日的劳动合同。2013年8月19日至2013年10月9日，朱静因早孕、保胎申请病假，从同年10月10日起朱静未再去名典公司上班。2014年2月14日，名典公司法定代表人章芳与朱静通过微信进行交流，章芳问：“小朱你预产期什么时候，我是9月，所以如果按产假最早提前2个半月算，你生产后2个月也要来上班了。请明确大概的时间。我自己也要休息的，到时候人手不够。”朱静回复：“章总……我的预产期是5月头，我原本打算产后半年正式上班的……考虑到家里的实际情况，是希望我能和您商量下需要推迟些上班时间的，打算今年年底或明年年初正式来上班的……”。章芳回复：“问题是我自己也怀孕了，如果你不能及时上班，公司只能招聘新人补缺……”。之后朱静回复：“章总，我也知道你有你的难处，生个孩子不容易，不是我不肯来上班，但我也有我的苦衷，因为你是公司的老板，肯定是要做对公司来说最妥当的安排，这我也能理解，其实我在公司做了这几年你也应某了解我的，我也是蛮珍惜这份工作的，要不你还是先增加人手先帮你分担掉点工作，等我回来上班时到时候再看吧。”章芳回复：“但是产假修（休）满后，公司一律不会准假的，现在有了二胎政策，其他员工也有再怀孕的可能，所以公司将严格按规定不再准假。按说你现在保胎结束，也该来上班的，直到预产期前半个月再请假的。我其实对你非常宽容了，还是希望你能按时回来上班。要不是我自己怀孕了，我今天就根本不会和你商量了，也请体谅。你权衡一下，正式提交一个产假申请吧。好像按规定产假最早可提前2个半月开始请。也就是差不多这个月中下旬你就要提交申请了。生个孩子不容易，你也是保胎很辛苦，我理解。公司招人也不容易，一旦招来，辞退人员也不容易，等你年底明年初回来，公司不可能无理由辞退员工的，所以这些都不现实。还请你权衡清楚，早做决定，早通知我。其实你家这么近完全可以每天利用中午哺乳假的一小时回家喂奶的。你再考虑考虑吧。”
2014年2月24日，朱静向章芳发送一份电子邮件，内容如下：“本人朱静申请于2014年2月23日休产假至2014年6月30日，共128天（其中包括正常产假98天及晚育假30天），望予以批准。”当日，章芳回复电子邮件，同意朱静上述产假申请。朱静于2014年4月26日难产生育。同年5月27日，朱静领取生育生活津贴人民币14，414.40元（以下币种均为人民币）、生育医疗费补贴3，000元。
2014年7月1日上午，朱静向章芳发送一份电子邮件，内容如下：“本人朱静于2014年7月3日产假结束。但产后时间较短，本人由于产后恢复、哺乳及家庭等个人因素无法休完产假正常上班，故申请于2014年7月4日至2014年12月31日停薪留职，望予批准。”当日上午，章芳回复朱静不予同意。
2014年7月7日，名典公司向朱静邮寄一份《催促上班通知》，主要内容如下：朱静产假已经于2014年7月3日到期，而2014年7月4日朱静没有按时回公司上班，现通过邮政特快专递正式通知朱静最迟于2014年7月14日回来上班，逾期视为旷工6天以上，违反公司日常工作制度，将解除劳动合同。朱静收到了该通知，但没有回公司上班。
2014年7月15日，名典公司向朱静邮寄一份《催促上班通知（第二次）》，主要内容如下：朱静产假已经于2014年7月3日到期，经上次催促，朱静并没有于2014年7月14日回公司上班，且未就此事和公司做任何联络与解释，现考虑朱静生产后在哺乳期，再次给予4个工作日时间，通过邮政特快专递再次通知朱静于2014年7月18日回来上班，逾期视为旷工10天以上，违反公司日常工作制度，将解除劳动合同。朱静收到了该通知，但没有回公司上班。2014年7月22日，名典公司开具了一份上海市单位退工证明，记载合同解除日期为2014年6月30日。当日，名典公司为朱静办理了退工日期为2014年6月30日的退工登记手续。2014年8月5日，名典公司向朱静邮寄劳动手册，朱静已收到该劳动手册。
原审法院另查明：朱静2013年实发工资3，985元／月，名典公司已支付朱静工资至2013年8月。
2014年10月24日，朱静申请仲裁，要求名典公司支付违法约定试用期赔偿金4，000元、2009年12月1日至2014年6月30日未休年休假工资7，333元、2013年8月19日至2014年4月25日保胎假及产前假工资19，128元、2014年4月26日至2014年8月28日产假工资13，017元、违法解除劳动合同赔偿金44，640元。朱静申请仲裁称经名典公司同意于2013年8月19日至2014年4月26日休保胎假及产前假。名典公司辩称朱静2013年8月19日至2013年10月9日病假，同年10月10日起未办理任何手续一直缺勤，2014年7月22日因朱静一直旷工，名典公司与朱静解除劳动合同。另外，在仲裁庭审中，朱静称2014年8月收到名典公司寄回的劳动手册后，才知道名典公司已为朱静办理了退工手续。名典公司称2014年7月3日后朱静未来上班，单位的外派财务停缴朱静2014年7月社保，故填写日期为2014年6月30日。
2014年12月29日，上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲（2014）办字第2591号裁决，裁决名典公司应支付朱静2013年9月至2013年10月9日病假工资4，158.30元、2014年2月23日至2014年4月25日产前假工资6，757.20元、违法解除劳动合同的赔偿金44，640元、2013年和2014年未休年休假工资2，548.50元，对朱静的其他请求不予支持。
名典公司诉称：朱静于2008年12月1日至名典公司工作。2013年8月诊断有孕。2014年2月24日，朱静向名典公司申请自2014年2月23日至2014年6月30日休产假。2014年7月1日，朱静向名典公司发送一份电子邮件，确认朱静产假至2014年7月3日结束，但又不肯上班。后名典公司两次发函催促无果，将朱静开除。一、关于病假工资和产前假工资。名典公司认为，朱静自2013年10月10日至2014年2月11日期间，无正当理由缺勤，而在此期间，名典公司为其支付了社会保险，两者足以相互抵消。产前假工资根本不存在，名典公司从未同意朱静休产前假。2014年2月11日至2014年4月26日这两个半月的时间，是朱静向名典公司申请，将其生产后该休的产假提前到生产前休息，这段时间属于朱静产假的一部分，仲裁部门曲解名典公司、朱静双方的意思，作出了错误的裁决。二、关于名典公司开除朱静，是因为朱静产假期满后经多次催促，拒不上班，不属于违法解除。朱静向名典公司申请提前休产假，是朱静自由行使其权利，并不违反法律的强制性规定，应认定有效。朱静休息完产假，拒不上班，名典公司将其开除，合情合法。三、关于年休假工资。朱静在2013年3月11日至2013年3月15日期间因旅游申请休假，名典公司同意其休假。2014年朱静一直未上班，且在2014年1月1日至2014年2月11日期间无故缺勤，故此，也不存在休年休假的条件。综上，名典公司认为，仲裁裁决缺乏事实与法律依据，裁决错误，故名典公司提起诉讼，请求法院判令：1、名典公司不支付朱静2013年9月至2013年10月9日的病假工资4，158.30元、2014年2月23日至同年4月25日的产前假工资6，757.20元；2、名典公司不支付朱静违法解除劳动合同的赔偿金44，640元；3、名典公司不支付朱静2013年、2014年未休年休假工资2，548.50元。
朱静辩称：不同意名典公司诉请。朱静已经按公司规定履行了请假手续，在名典公司解除劳动合同时，朱静尚处于法定休假期，故名典公司应支付违法解除的赔偿金和未休年休假工资。
原审审理中，名典公司主张朱静已经享受了2013年5天年休假，并就此提供了调休单1份、张婷出具的情况说明及其张婷的身份证复印件，并称这是朱静休2013年5天年休假填写的单子，因为公司小，没有年休假的请假单，所以就填写了这份调休单，其中除章芳签名、“年假”字迹和开单人处的日期外，都是朱静填写的，签好字后朱静就交到张婷处保管；情况说明和张婷身份证证明这份调休单是真实的，朱静2013年5天年休假已经休完。
朱静对调休单的真实性无异议，但不认可证明内容，认为这是一份调休单，是加班后的调休，不是休年休假，其中只有部门和姓名处是朱静填写的，其他内容都是名典公司法定代表人写的。对情况说明不认可，证人应某出庭作证。而且朱静自2008年进入名典公司上班，名典公司也没有提供朱静休其他年假的证据。
原审法院认为：第一，对2013年9月1日至同年10月9日病假工资的争议。按照法律规定，工资应当每月支付，故此期间内的病假工资也必须按照法律规定每月支付，不得拖延。现名典公司提起诉讼，以朱静在此之后一个时间段内无理由未出勤，而名典公司为朱静缴纳了社会保险费，从而二者相互抵消为由不支付朱静之前的病假工资，与法律规定不符，故不予采纳。名典公司应支付朱静此期间内的病假工资4，158.30元。而名典公司要求不支付病假工资的诉讼请求，不予支持。至于名典公司所认为的相关损失或者费用，可以依法另行主张权利。
第二，对2014年2月23日至2014年4月25日是否为产前假，以及朱静产假开始与结束时间的争议。原审法院认为，国务院《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款规定，“女职工享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。”另外，《上海市人口与计划生育条例》规定，已婚妇女生育第一个子女时，年满24周岁的，为晚育，除享受国家规定的产假外，增加晚育假30天。因此，产假是以生育事实为前提。而《上海市女职工劳动保护办法》规定，妊娠7个月以上，如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假两个半月。所以，产前假与产假是不同性质的假期，并且按照规定，申请产前假必须要明确是申请产前假。现从朱静与章芳之间的微信内容及其之后的邮件内容，以及所计算的假期天数与标准来看，双方之间的意思表示及其相关约定内容都是针对产假，而不是产前假，故双方之间不存在产前假的申请及其批准。仲裁有关上述期间是产前假的认定有误，予以纠正。基于此，朱静要求名典公司支付产前假工资的主张，没有依据。而名典公司要求不支付产前假工资的诉讼请求，予以支持。另外，对于朱静产假开始的时间，按照上述规定，可以产前休假，但时间只能是15天，超过15天的，因为与上述规定相悖，应属无效。现名典公司、朱静关于提前休产假时间超过了规定的产前15天，故超过部分属于无效。因此，认定朱静从产前15天开始休产假，并根据朱静难产、晚育应增加的产假天数计算，朱静产假结束时间应为2014年8月底。
第三，基于上述认定，朱静的产假至2014年8月底结束。从现有证据来看，是由于名典公司对于产假开始时间的错误认识，并由此建议朱静提前两个半月休产假，从而双方以此约定了提前休产假的时间，并导致之后所计算的产假结束时间相应错误。之后，名典公司继续依据上述错误的产假结束时间要求朱静在真正的产假期间上班，并以朱静没有上班属于旷工为由，于同年7月22日解除了劳动合同。所以，名典公司实际是在朱静正常的产假期间，以实际并不存在的旷工事实为由解除了劳动合同，明显违反法律规定，属于违法解除劳动合同，故名典公司依法应向朱静支付违法解除劳动合同的赔偿金。因仲裁裁决的赔偿金在核算的范围内，故予以确认。名典公司要求不支付此项赔偿金的诉讼请求，没有依据，不予支持。
第四，对于年休假争议。根据名典公司所提供的调休单来看，其内容无法证明是属于休年休假。至于张婷出具的情况说明，属于证人证言，但证人未出庭作证，不符合证据形式要件，故不予采信。因此，名典公司没有证据证明朱静已经享受了2013年的年休假。此外，因朱静2013年病假时间不足2个月，而且名典公司也没有发放朱静2013年10月10日起至产前15天产假开始之前这一时间段内的工资，故朱静符合享受2013年与2014年年休假的条件，其中2014年年休假的天数，按规定折算。现仲裁裁决的未休年休假工资在核算的范围内，故予以确认。名典公司要求不支付朱静2013年和2014年年休假工资的诉讼请求，没有依据，不予支持。据此，原审法院判决：一、上海名典广告有限公司应于判决生效之日起十日内支付朱静2013年9月1日至2013年10月9日期间的病假工资4，158.30元；二、上海名典广告有限公司应于判决生效之日起十日内支付朱静违法解除劳动合同的赔偿金44，640元；三、上海名典广告有限公司应于判决生效之日起十日内支付朱静2013年和2014年未休年休假工资差额2，548.50元；四、上海名典广告有限公司要求不支付朱静2014年2月23日至2014年4月25日产前假工资6，757.20元的诉讼请求予以支持。
判决后，名典公司不服，上诉于本院。
名典公司上诉称，名典公司已提交了相关的材料证明，朱静在2013年已休足5天的年休假，名典公司出具的名为“调休单”的年休假单系朱静填写后提交公司法定代表人批准，虽名为“调休单”，但填写内容与调休无关，也无具体的调休日期，休假时间为5天。因名典公司规模较小，请假申请单不是很规范，故才有此年休假单，名典公司不应支付朱静年休假工资。名典公司与朱静对休产假时间段均理解一致，产假休至2014年7月3日结束，2014年7月4日朱静应来名典公司上班。此后，名典公司两次发函催告，朱静无任何回复，故将其开除，在此过程中，名典公司没有无故开除朱静的主观故意。从朱静检查确认怀孕后就一直没有上班，依照双方约定，产假休完后，朱静又以家庭、身体原因要求停薪留职休息至年底，因名典公司系小规模经营，故无法同意。朱静提前休产假，系朱静主动申请，也是朱静的意愿，名典公司没有任何过错，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。朱静在2013年10月10日后未再上班，但名典公司为朱静缴纳了社会保险费，且应由朱静个人承担部份费用亦由名典公司承担，名典公司应支付其的病假工资可以与此相互抵扣。要求撤销原判主文第一、二、三项，坚持原审时诉请。
朱静辩称，朱静未休年休假，名典公司提供的调休单不能证明朱静休了年休假，填写的内容也是调休，相关内容表述为年休假是名典公司法定代表人事后自行添加的，应认定为调休。从邮件、微信内容上可以看出，名典公司利用用人单位的优势地位强迫朱静同意休息处理意见，但按有关规定产前假是生产前15天才可以使用，且名典公司于2014年6月30日已解除与朱静的劳动关系，朱静于2014年8月才收到劳动手册，名典公司与朱静解除劳动合同不符合法律规定，应支付违法解除赔偿金。至于名典公司主张已缴纳的社会保险费与病假工资进行抵扣，此不属同一性质，应另案处理。要求维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实属实。
本院认为，相关规定对产前假、产假作了严格区分是为了保证女职工生育后能得到充分的休息，保护女职工权益不受到侵犯。而相关规定对女职工申请休产前假也有明确规定，这是两种不同性质的假期，不能随意变更。根据名典公司法定代表人与朱静微信往来及邮件内容看，双方之间的交流一直是针对休产假而非休产前假，即使双方对此意思表示一致，然亦不能违反相关规定，且名典公司要求朱静将产假提前休，而不是同意朱静休产前假。如名典公司同意朱静按规定休产前假，那么名典公司也不能将朱静的产假日期随意缩短。名典公司认为朱静怀孕后就一直不上班，名典公司因规模较小无力承担。朱静怀孕后请病假至2013年10月9日，之后未提交病假单，如朱静不愿来公司上班，名典公司作为用人单位可以要求朱静继续提交病假单，若朱静不能出具病假单，名典公司履行告知义务后可以按公司规章制度对朱静作出处理。在名典公司已同意朱静不开具病假休息单的情况下，又以朱静请假时间过长作为解除劳动合同的理由，本院不予采纳。原审法院根据朱静生育情况，确定朱静休产前假、产假日期并无不妥。在朱静产假尚未期满时，名典公司即要求朱静上班，并解除双方的劳动合同不符合法律规定，属违法解除劳动合同，应支付违法解除赔偿金，名典公司不同意支付违法解除赔偿金，本院不予支持。名典公司认为已安排朱静休了年休假，朱静对此不予认可，根据名典公司提供的调休单，从该证据抬头和内容上反映不出朱静是休年休假，且名典公司亦认可休年假字迹不是朱静所写，名典公司出具的情况说明，因证人未到庭作证，不能证明朱静已享受了年休假，故原审法院判决名典公司支付年休假工资亦无不妥。原审法院就名典公司应支付的病假工资与其所承担的社会保险费不能相抵扣已作了阐述，本院予以认同，不再重复。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上海名典广告有限公司负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 张明良
二〇一五年七月十日
书 记 员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……