安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第01154号
上诉人（原审原告）：肖本东。
委托代理人：梅百所。
被上诉人（原审被告）：张正国。
委托代理人：陈勇，安徽铭盛律师事务所律师。
上诉人肖本东因与被上诉人张正国民间借贷纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院于2014年9月9日作出的（2014）无民重字第00023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人肖本东的委托代理人梅百所、被上诉人张正国的委托代理人陈勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：张正国因经营周转于2010年9月间向肖本东借款人民币50万元，没有约定利息。2011年1月16日肖本东向张正国催要借款未果，因肖本东将张正国出具的书面借据遗失，遂要求张正国重新出具100万元借据一张，并由在场人沈俊祥书写“如不归还按每天5000元计付”。2011年10月15日张正国女儿张丽俊通过银行汇款，归还肖本东20万元。
原审法院认为：肖本东主张其与张正国于2011年1月16日有效成立了借款额为100万元的借款合同关系，对此肖本东应当依法就该借款合同关系的有效成立承担举证责任。审理中，肖本东为证明上述主张，仅提交了2011年1月16日张正国出具的借条一份，并同时承认该借条中的100万元包括2010年9月张正国向其所借的50万元。张正国虽对该借条的真实性予以认可，但否认收到过肖本东100万元，仅自认于2010年9月向肖本东借款50万元的事实。本案双方当事人均系自然人，合同法二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”该借条只能证明双方间达成了借款100万元的合意，但双方间民间借贷合同关系的生效，肖本东对此并未完成此项举证责任，张正国在反驳肖本东诉讼主张的同时，自认其实际于2010年9月向肖本东借款50万元，并辩称因未能及时归还该款，2011年1月16日，在肖本东要求下才出具100万元借条的。审理中，经张正国申请，原审法院对证人沈俊祥、缪玉福的调查笔录，佐证了张正国的上述辩解主张。故此，肖本东所持有的张正国出具的借条，不足以证明张正国欠其借款100万元的事实，且双方间根本没有交付100万元借款的事实发生，因而该借条关于借款100万元的约定均未生效，对双方当事人不产生法律约束力。综合全案证据，本案肖本东与张正国间真实有效的借贷关系发生于2010年9月，借贷金额为50万元，肖本东诉请张正国归还的借款实际是基于该借贷关系。故肖本东起诉张正国归还100万元，原审法院支持归还50万元，对另50万元不予支持。
肖本东以双方100万元借条上有“如不规（归）还按每天伍千元计付”的约定，认为系对双方借款利息的约定，故现主张按银行贷款利率的4倍计付借款利息。如前所述，该借条所证明的借贷合同关系并未生效，故该约定也不具有法律效力。此外，双方即使有该项约定，此约定也不明确，不能反映是对借款利息的约定还是对逾期还款利息的约定，也应视为没有约定。现张正国否认双方实际发生的50万元的借款有利息约定，肖本东也无证据证明双方关于此笔50万元借款有明确的借款期限及利息约定，依法视为不定期无息借款。故肖本东以双方有关于借款利息按每天5000元计算的约定，要求按银行贷款利率4倍计算，给付借款利息的主张，事实依据不足，不予支持。但肖本东起诉要求张正国归还借款，应视为一种催告方式，张正国至今未予归还，依法可承担借款自起诉之日起至付款之日止，按银行同类贷款利率计算的利息。综上，张正国实际向肖本东借款50万元，已于2011年10月15日归还了20万元，对尚欠借款30万元，依法应承担及时清偿义务，并应承担该款自起诉之日起至付款之日止，按银行同类贷款利率计算的利息。原审法院经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条、第9条之规定，判决：一、张正国于判决生效后十日内归还肖本东借款本金30万元，并承担该款自起诉之日起即2013年3月19日至付款之日止，按银行同类贷款利率计算的利息；二、驳回肖本东的其他诉讼请求。诉讼费13800元，肖本东与张正国各负担一半。
肖本东上诉称：1、一审仅依据二位有利害关系的证人证言推翻肖本东持有的借条，显然认定事实错误。2、原判未支持违约金的诉请，显然不符合法律规定。综上，肖本东认为原判认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持肖本东的一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由张正国负担。
张正国辩称：肖本东并没有实际出借100万元借款，100万元的借条是对之前50万元借条的补写，张正国申请的两位证人的证言陈述内容一致，一审采信正确；100万元的借条未生效，且违约金系肖本东所写，肖本东与张正国并未约定借款利息，因此一审未支持肖本东有关违约金的诉请正确。张正国请求二审法院驳回上诉，维持原判。
肖本东二审中陈述：出借100万元是现金支付，但不能提供证人证言或取款凭证证明其实际支付了100万元借款。借条上证明人沈俊祥在一审法庭调查时，陈述：借条出具后，肖本东向张正国多次索要，张正国说过一段时间还款。肖本东认可收到的20万元还款系归还借款本金。二审查明的其他事实同一审。
本院认为：民间借贷纠纷中，债权人不仅应举证证明其与债务人之间存在借贷关系，还应举证证明其实际履行了出借义务。本案中，肖本东虽提交借条证明其与张正国具有借贷关系，但其未能提交证据证明其履行了实际交付100万元借款的义务，且张正国否认收到100万元借款，承认仅收到50万元借款，张正国的陈述与一审的两位证人的证言能相互印证，一审据此采信两份证人证言，并认定本案借款金额实际为50万元正确，本院予以支持。借条中约定了“如不归还按每天5000元计付”，按照该约定内容的字面意思，应为张正国逾期还款的违约金，但约定的违约金过高，不符合法律规定，本院酌定逾期还款的违约金标准按同期银行贷款利率的四倍计算。结合本地民间借贷的实践做法及借条证明人的陈述，本院酌定张正国应于出具借条后三个月内归还借款本金，而张正国直到2011年10月15日才偿还借款本金20万元，显然未按期还款，因此张正国应支付借款50万元自2011年4月17日起至2011年10月15日止、及30万元自2011年10月16日起至本判决确定给付之日止的逾期还款违约金，利率均按银行同期贷款利率的四倍计算。综上，肖本东的部分上诉请求，本院予以支持，一审的相应判决，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省无为县人民法院（2014）无民重字第00023号民事判决第二项；
二、变更安徽省无为县人民法院（2014）无民重字第00023号民事判决第一项为“被上诉人张正国于本判决生效后十日内归还上诉人肖本东借款30万元，并承担借款50万元自2011年4月17日起至2011年10月15日止、及借款30万元自2011年10月16日起至本判决确定给付之日止的逾期还款违约金，利率均按银行同期贷款利率的四倍计算”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费5800元，由上诉人肖本东负担5000元，由被上诉人张正国负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓侠
审 判 员 孙俊
代理审判员 后伟
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 韦佳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。