湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终468号
上诉人（原审被告、反诉原告）江西东龙建设集团有限公司。
法定代表人杨水石，该公司董事长。
委托代理人刘建平，湖南星河律师事务所律师。
委托代理人周国生，男。
被上诉人（原审原告、反诉被告）罗鸿进，男。
委托代理人王当正，湖南民浩律师事务所律师。
原审被告江西东龙建设集团有限公司湖南分公司。
代表人黄俊生，该公司经理。
委托代理人刘建平，湖南星河律师事务所律师。
原审被告江西东龙建设集团有限公司S214线一期A4标段项目经理部。
代表人詹艳平，该项目经理。
委托代理人刘建平，湖南星河律师事务所律师。
原审被告桂阳县城市建设投资有限公司。
法定代表人张书清，该公司经理。
委托代理人谢鼎顺，男。
上诉人江西东龙建设集团有限公司（以下简称东龙公司）因与被上诉人罗鸿进、原审被告江西东龙建设集团有限公司湖南分公司（以下简称东龙湖南分公司）、原审被告江西东龙建设集团有限公司S214线一期A4标段项目经理部（以下简称东龙A4标段项目部）、原审被告桂阳县城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2014）桂阳法民初字第404号民事判决，向本�提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人东龙公司委托代理人刘建平、周国生、被上诉人罗鸿进的委托代理人王当正，原审被告城投公司的委托代理人谢鼎顺，原审被告东龙湖南分公司、东龙A4标段项目部的委托代理人刘建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年3月26日东龙A4标段项目部作为甲方与罗鸿进作为乙方签订了《A4标欧阳海大桥工程施工合同》，合同约定：一、工程概况：位于桂阳县S214线腊黄一期A4标段内欧阳海大桥。二、承包内容：S214线腊黄一期A4标段内欧阳海大桥工程，包含图纸及变更调差、以奖代补等在内的所有工程量。三、承包方式及承包单价。1、承包方式：①乙方（罗鸿进）按包工包料、包技术人员、资料，包机械设备、包质量，包安全及文明施工，包验收合格，包保修的方式承包本工程。②所有的材料及施工机械设备、人员、工具等全部由乙方（罗鸿进）负责承包。③相关的税费由甲方（东龙A4标段项目部）负责。2、承包单价：采取总价包干的方式，按大桥总结算价的83%予以结算。四、付款方式：1、业主按月计量的90%付款，工程完工验收合格后业主拨付至计量工程的95%，甲方以业主方拨付工程款的83%支付乙方工程款。2、桩机到达工地甲方付乙方进场费150，000元，该进场费在第二次工程款拨付时扣回，后按完成工程量分段付款，工程量以每月结算付款一次，付款金额付至业主拨付工程款的83%。同时双方约定完工施工工期、质量标准及双方违约责任。合同签订后，罗鸿进开始按合同约定施工，东龙公司先后支付罗鸿进工程款1，480，000元。2013年元月21日因罗鸿进无力垫付资金停工，2013年3月6日东龙A4标段项目部向罗鸿进下达了《解除A4标段欧阳海大桥施工合同》通知书，2013年3月8日桂阳县S214线腊黄一期工程公路建设指挥部给罗鸿进下达退场《通知》，2013年3月9日东龙A4标段项目部向罗鸿进下达了《限期清场通知书》，尔后罗鸿进退出了施工场地，罗鸿进与东龙公司（东龙A4标段项目部）双方解除了合同。因双方对该工程量的造价争议较大，东龙公司遂向法院提出对该工程量造价进行评估的报告，法院依法委托湖南正宏司法鉴定中心进行评估，因该评估鉴定评估出二种鉴定意见，在庭审中双方对该评估鉴定均有意见，且该鉴定意见书缺乏依据，缺乏真实性，不公正、不科学，故不予采信。另查明东龙湖南分公司、江西东龙A4标段项目部系东龙公司成立的，不具有独立的法人资格。因工程款的结算问题双方产生争议，罗鸿进诉至法院，请求依法判令：1、东龙公司、东龙公司湖南分公司、东龙A4标段项目部支付罗鸿进桥梁建设工程款2，058，703.58元（工程结算为：4，239，401.9元83%-已付工程款1，480，000元）；2、东龙公司、东龙公司湖南分公司、东龙A4标段项目部、城投公司支付罗鸿进工程付款违约导致停工的人员工资360，000元（150元／天25人96天）；3、东龙公司、东龙公司湖南分公司、东龙A4标段项目部、城投公司支付罗鸿进违约金48，000元（500元／天96天）；4、诉讼费用由东龙公司、东龙公司湖南分公司、东龙A4标段项目部、城投公司负担。本案在审理过程中，东龙公司以罗鸿进多领了工程款及给其造成损失提出反诉，请求依法判令：1、罗鸿进返还东龙公司（东龙A4标段项目部）多领的建设工程款315，466.55元（总领工程款1，480，000元-实际应付工程款779，396.74元83%-抵扣机械设备、材料款517，634.16元）；2、罗鸿进赔偿�龙公司为清理废桩而给东龙公司造成的损失107，562.18元；诉讼费用由罗鸿进负担。本案依法进行了合并审理。
原审法院认为，罗鸿进与东龙公司（东龙A4标段项目部）双方签订合同后，现已解除了合同。本案争议的焦点问题是罗鸿进所做工程的工程量造价问题。为了该工程的造价法院依据东龙公司的申请，依法委托了湖南正宏司法鉴定中心作评估鉴定，但该鉴定中心对该工程造价作出了二种鉴定意见，为此，该鉴定缺乏真实性，故对该鉴定不予采信。另因该工程量造价的计算系专业性的问题，现无法计算出其工程量造价的，为此，现双方所争议该工程的工程量造价尚不明确，故对罗鸿进要求东龙公司支付所欠工程款2，058，703.58元的主张，证据不足，不予支持。对于东龙公司要求罗鸿进返还多支付的工程款315，466.55元的主张，证据不�，也不予支持。对于罗鸿进要求东龙公司支付其工程付款违约导致停工人员工资360，000元及支付违约金48，000元的请求，证据不足，不予支持。对于东龙公司要求罗鸿进赔偿东龙公司为清理废桩而造成的损失107，562.18元的主张，证据不足，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）罗鸿进的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）江西东龙建设集团有限公司的反诉请求。本案案件受理费26，533.63元，保全费5000元，反诉费3823元，共计31，533.63元，由原告罗鸿进负担29，033.63元，由被告江西东龙建设集团有限公司负担6323元。”
上诉人东龙公司不服原审判决，向本院�起上诉称：一、湖南正宏司法鉴定中心所作的湖南正宏中心（2015）基鉴字第12号鉴定意见书第二种鉴定意见认定罗鸿进实际完成的工程量计价是73余万元的鉴定意见应该作为本案的定案依据。因为该委托鉴定提供的资料及工程签证都是经业主单位及监理单位、现场监督、施工队伍认定的可以作计量的原始依据，东龙公司也是依据此资料向业主单位申请拨付工程款的。二、（2015）基鉴字第12号鉴定书的第一项结论是错误的。该结果的鉴定依据是罗鸿进以个人名义凭空捏造的，其目的是想多领工程款以解决拖欠民工工资和多预支工程款，该依据并未经东龙公司或其指派的人员签署。三、一审法院让东龙公司多承担诉讼费2500元及未决定评估鉴定费40，000元由谁承担是错误的。综上，请求二审法院依法改判由罗鸿进返还多领的建设工程款（借支款）315，466.55元，判令罗鸿进�偿清理废桩的损失107，562.18元。
被上诉人罗鸿进辩称，本案工程款应当按双方认可的实际结算表来计算，罗鸿进起诉也是按2013年1月21日双方核对的实际结算表来起诉的。本案鉴定机构对事实、法律不负责任，两个鉴定结论都与事实不符。鉴定结论应该是科学的、唯一的结论，本案鉴定意见书的鉴定结论不能作为证据使用。
原审被告城投公司述称，同意东龙公司的上诉观点。
原审被告东龙湖南分公司、东龙A4标段项目部述称，均同意东龙公司的上诉观点。
被上诉人罗鸿进在二审中提交湖南大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，拟证明罗鸿进解除合同前的实际工程量的工程造价为4，135，405元。东龙公司、东龙湖南分公司、东龙A4标段项目�均质证认为，该鉴定结果是罗鸿进自行委托，鉴定材料和依据的客观性、真实性均存疑，对真实性、合法性、关联性均有异议。城投公司质证认为，该鉴定采用的价格跟合同约定的价格不一致，合同约定的是固定单价，对该鉴定的工程量真实性有异议。本院认为，该鉴定意见系罗鸿进单方委托，鉴定材料未经双方当事人质证，对该份证据本院不予采信。
本院二审查明，S214线桂阳县腊园至黄腊塘公路（一期）改造工程分四个标段，其中S214线桂阳县腊园至黄腊塘公路（一期）工程施工A4标（第四标段）部分由东龙公司中标，城投公司作为发包方与东龙公司作为承包方于2010年6月25日签订合同约定，S214线桂阳腊园至黄腊塘公路（一期）工程施工A4标由东龙公司承包建设，不允许承包人分包。东龙公司为此设立东龙A4标段项目部负责S214线腊黄�期A4标工程施工。东龙A4标段项目部不具有独立法人资格，也没有营业执照。本案A4标欧阳海大桥工程系东龙公司中标的S214线桂阳县腊园至黄腊塘公路（一期）工程A4标的一部分。2012年3月26日，东龙A4标段项目部作为发包方与罗鸿进作为承包方签订《A4标欧阳海大桥工程施工合同》约定，将S214线腊黄一期A4标段内欧阳海大桥发包给罗鸿进施工建设，罗鸿进按包工包料、包技术人员、资料、机械设备、包质量、包安全及文明施工、包验收合格、包保修的方式承包。罗鸿进无建设工程施工资质，亦未挂靠其他有资质的公司。根据东龙公司对欧阳海大桥罗鸿进完成工程造价的鉴定申请，原审法院委托湖南正宏司法鉴定中心评估鉴定，该鉴定中心作出的（2015）基鉴字第12号鉴定意见书有两种鉴定意见：1、根据承包人提供的《K41＋207欧阳海大桥已完工程产值计算表》的工程量�算工程造价为1，179，368.12元；2、根据发包人提供的《欧阳海大桥罗鸿进完成工程量核算》、《欧阳海大桥工程量核算（已认定）》、《欧阳海大桥工程量核算原始记录》、《欧阳海大桥罗鸿进完成工程量清单表》中的工程量计算工程造价为732，890.05元。东龙公司在一审反诉及二审上诉提出的请求罗鸿进返还多领的工程款315，466.55元，计算方式是：总领工程款1，480，000元-实际应付工程款779，396.74元83%-抵扣机械设备、材料款517，634.16元，其中机械设备、材料款已经本院（2015）郴民三终字第92号民事判决书处理。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、湖南正宏司法鉴定中心作出的（2015）基鉴字第12号鉴定意见书是否应采纳，如采纳，应采纳何种意见；二、罗鸿进是否应赔偿东龙公司因清理废桩产生的损失及损失为多少；三、罗鸿进方是否存在多领工程款需返还的问题。
关于焦点一。本案A4标欧阳海大桥工程为东龙公司中标的S214线桂阳县腊园至黄腊塘公路（一期）工程A4标的一部分。S214线桂阳县腊园至黄腊塘公路（一期）工程A4标由东龙公司中标承建，东龙公司为建设此工程而特别成立东龙A4标段项目部。2012年3月26日，东龙A4标段项目部与罗鸿进签订《A4标欧阳海大桥工程施工合同》约定，罗鸿进按包工包料的方式承包A4标欧阳海大桥工程。东龙A4标段项目部与罗鸿进签订的《A4标欧阳海大桥工程施工合同》名为承包，实为项目违法分包性质的合同。罗鸿进没有建设工程施工资质，双方所签订的合同因违反法律的强制性规定而无效。东龙A4标段项目部由东龙公司设立，不具有法人资格，亦不是领取营业执照的分公司，�能作为本案诉讼主体。东龙A4标段项目部与罗鸿进订立合同所产生的法律后果应由东龙公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案罗鸿进所实际完成工程的工程造价双方均有异议，经东龙公司申请，一审法院委托湖南正宏司法鉴定中心评估鉴定湖南正宏司法鉴定中心按东龙公司与罗鸿进两方提供的材料分别作出两种鉴定意见供人民法院参考。一审法院委托的鉴定机构具有相应鉴定资质，两种鉴定意见的产生是基于东龙公司与罗鸿进两方提交的鉴定材料作出，鉴定方式、鉴定程序、鉴定结果并未违反法律的规定，湖南正宏司法鉴定中心作出的（2015）基鉴字第12号鉴定意见书可作为人民法院审理案件的依据。本院经依法审查，认定应采纳（2015）基鉴字第12号鉴定意见书的第一种鉴定意见，即根据承包人提供的《K41＋207欧阳海大桥已完工程产值计算表》的工程量计算工程造价为1，179，368.12元。理由是：第一种鉴定意见所依据的鉴定材料《K41＋207欧阳海大桥已完工程产值计算表》有承包人（实际施工人）罗鸿进和发包方东龙公司A4标段项目部盖章、工程造价人员及城投公司聘请的工程监理人员签字，而第二种鉴定意见所依据的鉴定材料欧阳海大桥工程量核算原始记录仅是东龙公司与城投公司两方的认定，无罗鸿进方签字。对于罗鸿进所实际完成工程的工程造价应以罗鸿进与东龙公司的工程结算材料为依据，东龙公司向城投公司所申请拨付的工程款不能作为对抗减免罗鸿进工程款的依据。东龙公司提出东龙公司A4标段项目部违规盖章�监理人员违规签字已被处理的辩论意见，由于东龙公司A4标段项目部是否违规盖章属于东龙公司内部管理问题，监理人员是否违规签字属于城投公司内部管理问题。本案《A4标欧阳海大桥工程施工合同》无效，东龙公司明知罗鸿进没有资质而与其签订施工合同，应承担造成合同无效的主要过错责任。罗鸿进明知自己没有施工资质而承揽工程，亦有一定过错。东龙公司A4标段项目部在《K41＋207欧阳海大桥已完工程产值计算表》上盖章，监理人员在《K41＋207欧阳海大桥已完工程产值计算表》上签字的行为后果应由东龙公司自行承担。故《K41＋207欧阳海大桥已完工程产值计算表》应作为工程造价鉴定依据，第一种鉴定意见合情合理，本院予以采信。东龙公司上诉提出应采纳第二种鉴定意见，理由不充分，本院不予支持。
关于焦点二。东龙公司请求罗鸿进赔偿清理废桩损失，罗鸿进不认可存在废桩，东龙公司所提交的证据无法证明废桩损失系罗鸿进造成，废桩损失数额为多少亦无有效证据证明，对其主张，本院不予支持。
关于焦点三。本案罗鸿进已先后向东龙公司预支工程款1，480，000元，罗鸿进所实际完成工程的工程造价采纳（2015）基鉴字第12号鉴定意见书的第一种鉴定意见为1，179，368.12元。东龙公司请求罗鸿进返还多领的工程款315，466.55元，计算方式是：总领工程款-
实际应付工程款-
抵扣机械设备、材料款，其中机械设备、材料款已经本院（2015）郴民三终字第92号民事判决书处理，本案中不存在再次抵扣机械设备、材料款问题。故罗鸿进需返还东龙公司多领工程款300，631.88元（总领工程款1，480，000元-实际应付工程款1，179，368.12元=300，631.88元）。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当，本院依法予以改判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2014）桂阳法民初字第404号民事判决第一项，即“驳回原告（反诉被告）罗鸿进的诉讼请求”；
二、撤销湖南省桂阳县人民法院（2014）桂阳法民初字第404号民事判决第二项，即撤销“驳回被告（反诉原告）江西东龙建设集团有限公司的反诉请求”；
�、由被上诉人罗鸿进返还上诉人江西东龙建设集团有限公司多付工程款300，631.88元，限于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回上诉人江西东龙建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费26，533.63元，保全费5000元，反诉受理费3823元，鉴定费40，000元，共计75，356.63元，由上诉人江西东龙建设集团有限公司负担23，823元，被上诉人罗鸿进负担51，533.63元；二审案件受理费7645元，由上诉人江西东龙建设集团有限公司负担3823元，被上诉人罗鸿进负担3822元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈新德
审 判 员 王梅英
代理审判员 董 安
二〇一六年六月七日
书 记 员 魏小兰
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件�出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。