山东省莱芜市莱城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莱城刑初字第187号
公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
被告人唐某某，无业。1998年1月8日因犯盗窃罪被北京市西城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元，2014年3月25日因犯盗窃罪被上海市杨浦区人民法院判处拘役六个月，并处罚金1000元，刑期至2014年7月3日止。2014年7月3日因涉嫌犯盗窃罪被莱芜市公安局莱城分局刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
被告人李某某，无业。2007年12月7日因犯盗窃罪被北京市大兴区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4000元，2009年8月27日减刑释放。2014年7月10日因涉嫌犯盗窃罪被莱芜市公安局莱城分局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
辩护人李庆法、刘洋，山东鲁浩律师事务所律师。
莱芜市莱城区人民检察院以莱城检公刑诉（2015）180号起诉书指控被告人唐某某、李某某犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院于2015年4月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莱芜市莱城区人民检察院指派代理检察员李冉出庭支持公诉，被告人唐某某、被告人李某某及辩护人李庆法、刘洋到庭参加诉讼。现已审理终结。
莱芜市莱城区人民检察院指控，2013年12月1日17时许，被告人唐某某、李某某预谋盗窃后，乘坐李某乙（另案处理）驾驶的悬挂津Q×××××速腾轿车到莱芜市莱城区伺机作案，发现受害人沈某停放在凤城东大街福临门酒店西侧院墙外的奥迪A6L轿车后，被告人唐某某望风，被告人李某某持专用作案工具打开车门，盗窃后备箱内男士手提包一个，内有现金30000元、银行卡等物品。当日18时许，被告人唐某某持盗窃银行卡到莱城银座商城刷卡购买黄金，花费卡内现金126690元，购买黄金七块（410克），后因售货员仅将六块黄金包装，被告人唐某某拿走黄金六块（380克），唐某某自己分得黄金三块，送到李某某家中黄金三块。
就上述指控事实，公诉机关向法庭宣读出示了被害人陈述、证人证言、视听资料、户籍证明、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人唐某某、李某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，提请法院依法判处。
被告人唐某某对起诉书指控的基本事实无异议。
被告人李某某辩解称，我不知道盗窃的包内有银行卡，李某某刷卡买黄金的事我不知情。
辩护人李庆法、刘洋的辩护意见是：1、被告人李某某在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯；2、被告人李某某仅构成盗窃现金30000元的共犯。对于被告人唐某某刷卡购买黄金的涉案数额不应计入李某某的犯罪数额；3、李某某家属已积极退赃并赔偿被害人损失，并取得其谅解。4、被告人李某某的认罪态度较好，其犯罪行为没有造成严重后果，社会危害性较小。综上，建议对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，2013年12月1日17时许，被告人唐某某、李某某预谋盗窃后，乘坐李某乙（另案处理）驾驶的悬挂津Q×××××车牌的速腾轿车窜至莱芜市莱城区伺机作案，当发现被害人沈某停放在凤城东大街福临门酒店西侧院墙外的奥迪A6L轿车后，被告人唐某某望风，被告人李某某持专用作案工具打开车门，盗窃后备箱内男士手提包一个，内有现金30000元、银行卡等物品。当日18时许，被告人唐某某持盗窃银行卡到莱城银座商城刷卡购买黄金，花费卡内现金126690元，购买黄金七块（410克），后因售货员仅将六块黄金包装，被告人唐某某拿走黄金六块（380克），唐某某自己分得黄金三块，送到李某某家中黄金三块。案发后，涉案的黄金被追缴，已发还被害人沈某，被告人唐某某、李某某分别赔偿了被害人沈某的损失。
上述事实有以下证据证实：
1、被害人沈某的陈述，证实2013年12月1日，我放在奥迪轿车内的手提包被盗，内有现金34000余元及银行卡、平板电脑等物品，当天，被盗的一张银行卡被盗刷126690元；
2、证人乔某、赵某（莱芜银座商城营业员）的证言，证实2013年12月1日一男子到银座商城购买410克黄金，并刷卡126690元的事实；
3、证人王某（莱芜银座商城收银员）的证言，证实2013年12月1日晚上，金龙珠宝一个女服务员带着一个40岁左右的男顾客到收银台，男顾客拿出一张农信社的银行卡，分两次一共刷了126690元，从金龙珠宝买了7块金条，第一次是64890元，第二次是61800元；
4、证人吴某（莱芜市一汽大众泰通4S店职工）的证言，证实通过辨认民警出示的“莱一壶”茶楼监控2013年12月1日17时47分15秒出现的轿车画面以及交警部门网通大厦卡口抓拍的津Q×××××轿车照片，辨认出为该车为速腾时尚型轿车，且是2007年至2009年年底之前出厂的车；
5、证人亓某（莱芜银座商城金龙珠宝柜台店长）的证言，证实2013年12月1日晚上一男子购买7块黄金后因营业员疏忽，遗漏一块黄金，该男子拿走六块黄金；
6、证人陈某的证言，证实2013年12月份的一天唐某某回家交给我三块黄金，唐某某说是与他人合伙买的，让我保管；
7、证人李某甲（被告人李某某妻子）的证言，证实在2014年1月19日大约一个月以前的一天，唐某某到我家中，带去了六块黄金，交给我三块黄金，说是给李某某的，另三块是他自己的。唐某某说按说还应再给我3000元现金，因买黄金的钱数和现在黄金的克数对不上账了，就不给我了。当时唐某某没有告诉我黄金的来历，只是说不让我告诉别人；
8、证人李某乙的证言，证实李某乙受唐某某雇佣给其开车，后曾开车载唐某某和李某某来过莱芜，并证实唐某某曾在莱芜买过东西，但对于唐某某和李某某是否在莱芜偷过东西事先不知情；
9、辨认笔录，证实唐某某辨认出了与其共同作案的李某某实施盗窃的作案地点、用盗窃所得银行卡购买黄金的地点。乔某、赵某辨认出唐某某就是到莱芜银座商城金龙珠宝柜台刷卡购买金条的人；
10、金龙珠宝保证单7份、莱芜市银座商城销售凭证复印件3份、首饰销售明细表，证实唐某某购买黄金的基本情况。2013年12月1日金龙珠宝专柜销售7块黄金的情况，销售额为126690元；
11、莱芜市农村信用社银行凭条两张，证实卡号为62×××77的银行卡于2013年12月1日在POS机上刷卡两次，数额分别为64890元和61800元；
12、高速公路出口稽核图片数据照片、入口稽核图片数据照片、高清卡口系统平台照片、道路监控照片，证实李某乙驾车载唐某某、李某某于2013年12月1日进出莱芜的情况；
13、收到条、谅解书，证实唐某某通过公安机关转交给被害人沈某赔偿款15000元，李某某的亲属赔偿被害人沈某16000元并征得其谅解；
14、发还物品文件清单，证实2014年6月23日公安机关将涉案黄金发还被害人沈某；
15、工作说明二份，证实作案车辆下落未查找到。因被害人提供的苹果牌平板电脑发票上未注明苹果电脑的型号、配置等信息，莱芜市价格认证中心无法进行价值鉴定；
16、刑事判决书、前科材料等，证实被告人唐某某、李某某的前科情况及释放时间；
17、受案登记表、抓获经过等，证实本案的侦破揭发情况及被告人唐某某、李某某被抓获归案的事实；
18、户籍证明，证实被告人唐某某、李某某的身份及年龄；
19、被告人唐某某、李某某的供述与上述证据相互印证。
以上证据均经当庭质证、核实。
关于本案的争议焦点问题，本院分别评判如下：
一、关于被告人李某某涉案数额的认定问题。
经查，涉案银行卡在被告人唐某某、李某某盗窃的男士手提包内，盗窃得手后，二被告人随即对包内物品进行清点，并将包内的现金分配。被告人唐某某证实，二人清点物品时发现有银行卡、身份证，唐某某提出找银行试卡（试密码，并查询卡内存款情况），李某某表示同意。后找到一家银行的ATM机，李某某在车内等候，唐某某下车试卡成功，唐某某随即将卡内有余额13万余元的事告知李某某，并提出找商场买黄金等贵重物品。在征得李某某同意后，唐某某打出租车到银座商场，李某乙开车与李某某在后面跟着，到达银座商城，李某某在旁边等候，唐某某到黄金柜台购买黄金后，二人乘李某乙的车离开莱芜市区。快上高速路时，唐某某、李某某下车将盛放黄金的手提袋、包装盒、发票扔掉。三人到达天津后，李某某、李某乙在天津等待，唐某某赶回齐齐哈尔，将给李某某的三根金条交给李的妻子，自己的三根金条交给其母亲保管。被告人李某某的妻子李某甲的证言证实，唐某某到其家中交给她三根金条，说是给李某某的，并嘱咐她不要告诉别人，也不要说唐某某到过其家中。综上，涉案银行卡系二被告人共同犯罪所得赃物，同案犯唐某某的供述证实了李某某对盗得涉案银行卡、试卡、刷卡购买黄金的事实是明知的。李某甲的证言印证了被告人李某某最终分得黄金的事实，故刷卡购买黄金的涉案数额126690元应计入被告人李某某的犯罪数额。被告人李某某及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
二、关于被告人李某某是否构成从犯的问题。
经查，被告人唐某某、李某某实施盗窃过程中，分工比较明确，唐某某负责望风，由被告人李某某持专用作案工具打开车门，盗窃车内财物，盗窃所得财物由二人平均分配，被告人李某某的行为不构成从犯。辩护人关于构成从犯的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。考虑到本案系由被告人唐某某先提议，并由其准备作案工具（专用开锁工具及交通工具），在刷银行卡购买黄金的犯罪过程中起主要作用，可综合认定被告人李某某在共同犯罪中所起作用相对较小。
本院认为，被告人唐某某、李某某秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。被告人唐某某认罪态度较好，可从轻处罚。被告人唐某某配合公安机关追缴的涉案黄金已发还被害人，并赔偿被害人沈某损失，可酌情从轻处罚。被告人李某某犯罪所得涉案黄金由公安机关追缴并已发还被害人，其亲属代为赔偿被害人沈某损失，并取得被害人的谅解，被告人李某某在共同犯罪中所起作用相对较小，自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人李庆法、刘洋的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人唐某某有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人李某某在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人唐某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月3日起至2018年5月2日止，罚金于判决发生法律效力第二日起十日内一次缴纳）。
被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑年四年二个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月10日起至2018年9月9日止，罚金于判决发生法律效力第二日起十日内一次缴纳）。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向莱芜市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈爱军
人民陪审员 唐光友
人民陪审员 张仲生
二〇一五年七月二日
书 记 员 张 莹
相关法律链接附后：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；但是过失犯罪除外．
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。