黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑02民终723号
上诉人（原审被告）：张连兴，男。
委托诉讼代理人：李振宇,黑龙江淞泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ：男。
被上诉人（原审被告）：马俊生，男。
被上诉人（原审被告）：王冬，男。
被上诉人(原审被告)：齐齐哈尔市富尔农艺有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区科研办事处开发区内纬二路北。
法定代表人:张立，系该公司董事长。
上诉人张连兴因与被上诉人ＸＸ、齐齐哈尔市富尔农艺有限公司、马俊生、王冬健康权纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2016）黑0206民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人张连兴的上诉请求：1.依法撤销黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2016）黑0206民初1166号民事判决；2.请求判令ＸＸ承担20%责任、马俊生、王冬各承担30%责任；张连兴承担20%责任，计人民币39,197.68元；3.请求判令被上诉人对张连兴已支付的11万元案责任承担比例返还张连兴。事实与理由:1.认定事实错误；2.适用法律错误；3.本案鉴定中存在不合理部分。
被上诉人ＸＸ、马俊生、王冬辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
ＸＸ向原审法院提起诉讼请求：1.判令被告张连兴、富尔农艺公司连带给付ＸＸ住院伙食补助费18,000.00元、误工费24,105.60元、护理费49,586.40元、营养费6,000.00元、固定物取出费20,000.00元、伤残补助金145,218.00元、鉴定费用7,734.50元、交通费690.00元、医疗费3,000.00元、精神抚慰金10,000.00元，合计284,334.50元；2.诉讼费用由二被告承担。
一审判决认定事实，被告张连兴承包富尔农艺公司水稻种子加工车间、玉米种子挂藏室的建设工程。工程地点为富尔农艺公司院内。原告ＸＸ经马俊生介绍，于2015年10月10日进入该施工现场从事电灯安装等电工作业。2015年10元21日早8时左右，ＸＸ在该施工现场站在脚手架上安装车间内天棚照明灯，在ＸＸ安装完一个灯后，马俊生和王冬推该脚手架移动20米到另一按灯地点时发生侧倒，ＸＸ从该脚手架上摔到地上受伤。该脚手架高度约为6米左右，脚手架下面安装4个轮子。ＸＸ当时未佩戴安全头盔，其身上已穿戴安全带，但未系到固定物上。ＸＸ受伤后，送到齐齐哈尔医学院附属第一医院住院治疗138天，住院费用107,108.33元，被诊断为创伤性血气胸、创伤性湿肺、肋骨骨折、皮下气肿、骨盆骨折、骶骨骨折、腰椎横突骨折、肝功能异常、心肺挫伤。经ＸＸ申请，齐齐哈尔医学院附属第三医院法医鉴定中心于2017年1月6日作出齐医三院法鉴中心（2016）临鉴字第909号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人ＸＸ所受损伤，评定为伤残八级；2、住院期间需2人护理，出院后无需护理；3、伤后60天需加强营养；4、右肋骨10处内固定物取出费用约贰万元（￥20,000.00元）左右或按实际发生给付；5、住院出院后可以医疗终结；6、误工损失日为180天（含内固定物取出）。
另查明，涉案工程于2015年8月30日开工，于2015年10月30日竣工。2016年12月份，该工程在相关部门进行备案登记。登记档案中，合同协议书的发包人为富尔农艺公司，承包人为黑龙江牡丹建设集团有限公司。
一审法院认为，根据庭审及双方提供的证据材料，本案的争议焦点有下列三点：（一）原告ＸＸ与被告张连兴之间是否存在雇佣关系。（二）富尔农艺公司是否应承担连带赔偿责任。（三）马俊生和王冬是否应承担连带赔偿责任。
关于原告ＸＸ与被告张连兴之间是否存在雇佣关系的问题。张连兴主张其与马俊生系承揽关系，马俊生雇佣的ＸＸ，但未提交相关证据予以证实；并且，张连兴无法说明其主张的承揽关系中标的、数量、报酬等具体内容。马俊生在庭审中予以否认双方系承揽关系，其表示马俊生、王冬、ＸＸ均系张连兴雇佣人员，每人每天工资200.00元。本案中，张连兴承包的是建设工程，其中包含了马俊生、王冬、ＸＸ等人从事的电工作业部分。ＸＸ、马俊生、王冬在张连兴承包的施工现场进行电工作业，安装的灯、电源线等材料均为张连兴提供，并且张连兴在ＸＸ作业时提供1名力工给其推脚手架。ＸＸ从事的电工作业并非相对独立的过程，与涉案工程不可分割。张连兴支付的报酬为使用劳动力的报酬，而不是劳动结果的报酬。当事人之间存在控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，故应认定ＸＸ与张连兴之间为雇佣关系。
关于富尔农艺公司是否应承担连带赔偿责任的问题。本案中出示的证据显示，被告富尔农艺公司是“水稻种子加工车间、玉米种子挂藏室的建设工程”的发包方，张连兴系该工程的承包方。庭审中，张连兴表示其未取得相关施工建设资质，备案合同档案中的承包人黑龙江牡丹建设集团有限公司，是工程完工之后因办理房照需要而挂靠的建设单位。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。富尔农艺公司在明知张连兴缺乏相关施工资质的情况下，仍将工程发包给张连兴，依法应当与雇主张连兴对原告ＸＸ的损害后果承担连带责任。
关于被告马俊生和王冬是否应承担连带赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。马俊生、王冬均为从事了多年的电工作业的成年人，并且推脚手架的操作程序简单。在其帮忙推脚手架时应当知道地面障碍物会造成高6米的脚手架倾倒，由于疏忽大意，造成原告ＸＸ摔伤的损害后果。马俊生、王冬在从事雇佣活动中因重大过失致ＸＸ损害，应当与雇主张连兴承担连带赔偿责任。
综上所述，原告ＸＸ在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告张连兴作为雇主应当承担赔偿责任。ＸＸ作为一名多年从事电工作业的成年人，有相当的工作经验，但其没有做好安全防护措施，站在高达6米的脚手架上，为了减少上下脚手架的麻烦，任由其他雇员长距离推行，对自身造成的损害也应承担一定的责任。结合本案实际，ＸＸ自己应承担20%的责任，张连兴对ＸＸ合理损失应承担80%的赔偿责任。
被告张连兴要求对原告ＸＸ在住院期间的用药合理性以及医疗终结时间进行司法鉴定，认为其所受伤害的治疗从时间上还是用药标准上都存在不合理之处，为此张连兴于2017年11月6日向本院申请鉴定。经审查后本院认为，医疗终结时间已经在2017年1月6日作出的齐医三院法鉴中心[2016]临鉴字第909号司法鉴定意见书中载明，不应重复鉴定。并且，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本院在向张连兴送达法律文书时，已经告知其举证期限及相关权利义务，而且本案历经司法鉴定、追加当事人等诉讼程序，张连兴明知自己的权利而未在举证期限内申请鉴定。张连兴超期申请鉴定，不仅是对有限的社会资源和司法资源的浪费，而且会对当事人的合法权益产生损害。故张连兴的鉴定申请已经超出了法律规定的期限，本院不予准许。
原告ＸＸ有票据可证实住院费用为107,108.33元，其主张被告张连兴垫付105,108.33元，剩余3,000.00元住院费用为ＸＸ支付。而张连兴主张其支付医疗费用约为110,000.00元，但未提交相关证据予以证实，故ＸＸ支付住院费用为3,000.00元，本院予以采信。司法鉴定意见为ＸＸ住院出院后可以医疗终结，故ＸＸ出院后的门诊检查等费用，本院不予支持。ＸＸ住院138天，住院伙食补助标准为每天100.00元，共计13,800.00元。ＸＸ评定为伤残八级，其主张按2015年黑龙江省城镇常住居民人均可支配收入24,203.00元/年计算，符合相关法律规定，其残疾赔偿金为24,203.00元/年×20年×30%=145,218.00元。ＸＸ住院期间需2人护理，出院后无需护理。ＸＸ提供的2名护理人员信息，一人为食杂店业主，另一人无职业。另外，张连兴主张其雇佣1名护理人员在ＸＸ住院期间护理1个月，但ＸＸ表示仅护理了19天，因张连兴未提交相关证据予以证实，故本院认定张连兴雇佣1名护理人员护理19天。护理人员为食杂店业主的护理费标准应按2015黑龙江省批发和零售业42,095.00元/年计算，护理人员为无职业的护理费标准应按2015年黑龙江省居民服务业和其他服务业50,275.00元/年计算，ＸＸ住院138天，护理费为42,095.00元/年×138天+50275.00元/年×（138天-19天）=32,306.40元。ＸＸ伤后60天需加强营养，营养费标准为每天100.00元，共计6,000.00元。司法鉴定意见ＸＸ二次手术费用20,000.00元。ＸＸ误工损失日为180天，其提供了电工作业资格证，并且本案中ＸＸ从事建筑施工作业，其误工费标准应按2015年黑龙江省建筑业37,948.00元/年，即37,948.00元/年×180天=18,714.08元。住院期间交通费标准每天3.00元，住院138天，共计414.00元；司法鉴定往返齐齐哈尔市和富拉尔基区的交通费用，以及考虑到ＸＸ身体状况，司法鉴定的交通费用150.00元为宜。合计交通费为414.00元+150.00元=564.00元。ＸＸ有票据可证实其司法鉴定费3,800.00元、鉴定检查费1,583.00元，合计5,383.00元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，精神损害抚慰金包括的方式：致人残疾的，为残疾赔偿金。并且，ＸＸ没有其他证据予以证实其精神受到了严重的损害，故其要求单独要求精神损害抚慰金的主张，本院不予支持。
综上，原告ＸＸ的各项合理费用为：医疗费3,000.00元、住院伙食补助费13,800.00元、残疾赔偿金145,218.00元、护理费32,306.40元、营养费6,000.00元、二次手术费20,000.00元、误工费18,714.08元、交通费564.00元、司法鉴定费用5,383.00元，合计244,985.48元。被告张连兴应赔偿ＸＸ各项合理费用的80%，即244,985.48元×80%=195,988.38元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张连兴赔偿原告ＸＸ各项损失195,988.38元。二、被告齐齐哈尔市富尔农艺有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任。三、被告马俊生、王冬对本判决第一项承担连带赔偿责任。四、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,565.17元，由被告张连兴、齐齐哈尔市富尔农艺有限公司、马俊生、王冬共同负担4,219.76元，由原告ＸＸ负担1,345.41元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的主要问题是：1.本案认定事实是否错误；2.适用法律是否错误；3.本案鉴定中是否存在不合理部分；请求判令被上诉人对张连兴已支付的110,000.00元按责任承担比例返还张连兴是否合理。
1.本案认定事实是否错误问题。ＸＸ、马俊生、王冬为张连兴承包的工程安装电灯，是不争的事实，与张连兴承包的工程不可分割。张连兴与ＸＸ等人的雇佣关系，因当事人之间存在控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分且有当事人ＸＸ、马俊生、王冬的证实，一审判决认定事实并无不当。张连兴二审期间未提出相反的证据支持自己的主张，所提原判认定事实错误的理由，没有相应的证据证实，本院不予支持。
2.适用法律是否错误问题及请求判令ＸＸ承担20%责任，马俊生、王冬各承担30%责任，张连兴承担20%责任，计人民币39,197.68元是否正确问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。张连兴提出适用法律错误，请求判令ＸＸ承担20%责任、马俊生王冬各承担30%责任；张连兴承担20%责任，计人民币39,197.68元的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
3.本案鉴定中是否存在不合理部分问题及请求判令被上诉人对张连兴已支付的11万元案责任承担比例返还张连兴是否合理问题。一审审理中，张连兴超期申请鉴定，在原审期间未提出鉴定违法的相关证据，一审法院根据鉴定认定的事实和驳回其申请并无不当，张连兴提出本案鉴定中存在不合理部分，请求判令被上诉人对张连兴已支付的11万元按责任承担比例返还张连兴的理由，没有证据和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，435.80元，由上诉人张连兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 敖丽静
审判员 石玉芳
审判员 关毅民
二〇一八年四月十八日
书记员 刘福生