吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第266号
上诉人（原审原告）：冯若冰，住北京市昌平区。
委托代理人：冯东昌，住吉林省珲春市。
上诉人（原审被告）：吉林市金晟房地产开发有限公司。住所：吉林省吉林市。
法定代表人：蓝宁，该公司经理。
委托代理人：李金，吉林丰德律师事务所律师。
上诉人冯若冰、吉林市金晟房地产开发有限公司（以下简称金晟公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院于2015年4月30日作出的（2014）昌民二初字第545号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯若冰的委托代理人冯东昌，上诉人金晟公司的委托代理人李金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
冯若冰在原审时诉称：2011年8月31日、同年9月16日冯若冰两次与金晟公司签订天然城市·中京城置业协议，购买中京城14号楼2层61、62、69号三个铺位，支付购房款分别为205172元、205672元、234530元，合计645374元。签订协议时，冯若冰曾询问是否取得商品房预售许可证，工作人员称已经取得许可证，下个月即可签订正式合同，明年（2012年）交付使用。2012年10月，在不能交付的情况下，金晟公司书面承诺2013年交付亦未能兑现。2014年3月冯若冰与金晟公司协商解除置业协议，金晟公司同意解除却在长达半年的时间内，只返还第61、62号两个商铺的已付购房款本金411844元，第69号铺位本金及全部已付购房款利息均不支付。金晟公司在未取得预售许可证的情况下，与冯若冰签订了置业协议并收取购房款的行为违反了法律法规的强制性规定，而且该置业协议完全不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。根据《合同法》第四十二条第二项、第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条第九款之规定，应确认双方签订的三份天然城市·中京城置业协议无效，立即返还冯若冰已经交付的购房款本金及利息，并赔偿因该协议给冯若冰造成的其他损失。为此提起诉讼，请求确认双方签订的天然城市·中京城置业协议无效；返还已付购房款234530元并赔偿利息损失58257元，赔偿61、62号商铺价款（已返还）的利息损失102053元；赔偿其他损失并承担本案诉讼费用。
金晟公司在原审时辩称：冯若冰提出的诉讼请求没有事实和法律依据。双方签订的置业协议是合法有效的，是双方真实的意思表示，不存在冯若冰代理人所述之情形。冯若冰购房时，销售人员没有明确告知该楼盘取得预售许可证的事实。冯若冰主张协议无效，返还本金及利息的请求不应得到支持，因为天然城市·中京城是经过政府主管部门审批的、具有合法用地、施工、规划等手续的项目，原计划2014年竣工，工程实际是2013年就已基本建设完毕，包括冯若冰购买的14号楼已经封顶，但是因为2014年吉林市重点建设工程岔路乡立交系统工程施工，周围的建设项目要保障该工程施工，下半年吉林市火车站开始施工，一个位于中京城的北侧，一个位于西侧，占据了中京城唯一的交通枢纽，导致2014年中京城施工基本停滞，所以至今未交工。没有履行和冯若冰的协议完全是不可抗力。另外，关于冯若冰提出的已经解除的协议，已经收到的退款要支付利息部分。双方已经对61、62号商铺的协议达成了一致的解除协议意思表示，冯若冰已经收到了金晟公司的退款，冯若冰已经将手中的相关协议退还，冯若冰已无主张权利的依据，意味着当时冯若冰没有提出退还利息的要求，金晟公司也没有答应冯若冰退还利息。冯若冰在本次庭审要求退还已返还购房款的利息部分是没有事实和法律依据的。
原审法院经审理查明：2011年8月31日冯若冰与金晟公司签订天然城市·中京城置业协议，约定冯若冰购买金晟公司开发的天然城市·中京城14号楼2层69号铺位，使用面积13.50平方米，价款为234530元；2011年9月16日冯若冰与金晟公司又签订协议两份，分别约定冯若冰购买天然城市·中京城14号楼2层61号铺位，使用面积12.50平方米，价款为205672元，天然城市·中京城14号楼2层62号铺位，使用面积12.50平方米，价款为205672元。合同签订后，冯若冰交付了三份合同的价款，但是金晟公司一直未交付铺位。2014年9月29日双方经协商，金晟公司返还冯若冰61号、62号铺位价款合计411344元。另查明，金晟公司至今未取得商品房预售许可证。
原审法院认为：虽然冯若冰与金晟公司签订的天然城市·中京城14号楼2层69号置业协议是双方当事人的真实意思表示，但是因为金晟公司出售的商铺一直未取得商品房预售许可证，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，冯若冰请求确认双方签订的买卖合同无效，应予支持。关于冯若冰请求金晟公司返还69号商铺的价款并赔偿利息损失的主张，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同确认无效后，金晟公司应当返还冯若冰已经交付的购房款234530元，并应赔偿冯若冰的损失，冯若冰请求金晟公司返还69号商铺的价款234530元并自交款次日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准赔偿利息损失及为实现权利支付的必要费用损失应予支持。关于冯若冰主张金晟公司赔偿61号、62号铺位价款的利息损失，原审法院认为，冯若冰起诉之前，双方已经协商解决61号、62号铺位的买卖协议，金晟公司已经返还了冯若冰价款，冯若冰已经接受金晟公司的履行，双方重新达成的调解协议已经在庭外履行完毕。审理中冯若冰陈述金晟公司口头承诺赔偿61号、62号铺位价款的利息损失，但是本案审理中冯若冰未提供证据予以证明，对冯若冰该主张不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、2011年8月31日双方签订的关于天然城市·中京城14号楼2层69号铺位置业协议无效；二、金晟公司于判决生效之日起十日内返还冯若冰购房款234530元；三、金晟公司于判决生效之日起十日内赔偿冯若冰本金234530元的利息损失，自2011年9月1起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；四、金晟公司于判决生效之日起十日内赔偿冯若冰为实现权利支付的必要费用损失1033元；五、驳回冯若冰其他诉讼请求。案件受理费7223元，由金晟公司承担。
上诉人冯若冰、金晟公司均不服吉林市昌邑区人民法院上述民事判决，向本院提出上诉。冯若冰上诉请求：撤销一审判决，对61号、62号商铺的利息损失予以改判或发回重审。其主要上诉理由：1.原审判决认定事实不清。冯若冰于2011年8月份、9月份分两次与金晟公司签订《置业协议》，购买在建的中京城14号楼2层61、62、69号三个商铺，并支付了全部价款，然而，直至2014年商铺也没有交付使用，而且至今也没有取得预售许可证。2014年3月份，冯若冰提出解除协议，由金晟公司返还已付购房款并赔偿利息损失，可是2014年9月份只返还了61、62号两个商铺的本金，拒不返还69号商铺本金及三个商铺的利息损失。原审法院只认定69号商铺的协议无效，对于61号、62号商铺的协议是否有效不予认定，也不予支持该两个商铺的利息损失，属认定事实不清。原审法院认定61号、62号两个铺位已达成调解并在庭外履行完毕，属主观臆断，事实上，冯若冰收到两个商铺本金并得知金晟公司拒绝赔偿损失后，就及时到法院提起诉讼主张利息损失。原审判决认定冯若冰未提供证据证明金晟公司口头承诺赔偿，因此对赔偿主张不予支持。冯若冰支付的购房款被金晟公司占有使用多年，受损失的事实是客观存在的，金晟公司的赔偿义务是法定的，无需证明。原审判决由冯若冰承担举证不能的不利后果是错误的。2.原审判决适用法律错误。对本案争议的61号、62号商铺的合同性质，原审法院未依法做出无效的认定属适用法律错误。在我国无论是侵权法里的侵权责任还是合同法里的违约，都始终贯穿着一条基本原则，就是损害填补原则。设立的目的就是在于弥补因法律所保护的合法权益受到侵害而遭受的损失，使合法权益恢复到未被侵害之前的状态。本案中，金晟公司收取购房款无偿使用多年，其法定的赔偿义务不应被免除，原审法院未支持利息损失是错误的。金晟公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回冯若冰的诉讼请求。主要上诉理由为：1.原审判决不应该认定双方签订的《天然城市中京城置业协议》无效。双方签订的协议约定，冯若冰购买的是商铺，并不是商品房或商业用房。没有明确的四至，合同还约定，签订正式商品房买卖协议后，本协议自动解除法律效力。所以本合同属于预约合同，不是正式合同，不应适用《商品房销售管理办法》。2.商品房预售许可证正在办理中，之所以拖延是因为建设的规模还没有达到办理预售的程度，建设速度之所以缓慢，完全是因为这两年吉林大街路段施工限行和东广场改造，不是金晟公司的原因，双方应当继续履行合同，而不应随意解除。3.原审判决第四项判令金晟公司赔偿冯若冰为实现权利所支付的必要费用损失，缺乏事实和法律依据。冯若冰主张该项支付是委托代理人实际支出的费用。该代理人为了诉讼支出的交通费和其他费用，不应由金晟公司承担，这不是必要的支出。故请求驳回冯若冰的诉讼请求。
金晟公司对冯若冰的上诉辩称：冯若冰的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审法院没有支持冯若冰关于61号、62号商铺的请求，是因为冯若冰已经将61号、62号的置业协议交给了金晟公司，这说明双方已经协商解决了此事，冯若冰已经丧失了依据这两份协议主张其他赔偿的权利。
冯若冰对金晟公司的上诉辩称：1.关于车旅费报销，金晟公司上诉所说的不是完整的事实，冯若冰本人是外地的，冯若冰到沈阳生孩子没办法参加诉讼，差旅费是冯若冰给代理人支付的，是因为诉讼引发的，我们要求的差旅费是一人次的，这不是代理费用。2.金晟公司的上诉理由不成立。在双方签订的协议中，明确约定了购买的房屋面积及总价款，此外，商业用房分割零售在城镇中实施了很多年，商业用房分割零售应适用商品房的相关规定。金晟公司又称该合同是预约合同，预约合同是双方有签订合同的合意，不规定双方的权利义务，本合同规定了双方的权利义务且已经实际履行。金晟公司据此也收取了购房人的购房款，原审判决认定本案属于商品房买卖合同是于法有据的。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条实际上对案件的范围做了明确的规定，按照这个规定，金晟公司提出双方签订的房屋买卖合同有效的上诉理由没有任何法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，对金晟公司的上诉应予以驳回。
冯若冰、金晟公司二审时均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明：冯若冰基于与金晟公司之间签订的房屋买卖协议向金晟公司主张权利时，支出了公证费300元，交通费733元。查明的其他事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：本案纠纷系因金晟公司在未取得商品房预售许可证的前提下与冯若冰签订置业协议，冯若冰依约交付购房款后金晟公司未能如约交付铺位而产生，根据双方的诉辩意见，本案主要争议焦点为：金晟公司与冯若冰签订的置业协议是预约合同还是房屋买卖本约合同及置业协议的效力问题。
一、置业协议为房屋买卖本约。预约合同是约定将来成立一定契约的契约。根据合同法及其司法解释规定，预约中如果已经包含了本约的成立要素，如明确了当事人的名称、标的、数量、价款等使得内容相对确定，则此种情况下，预约转化为本约。结合本案，金晟公司与冯若冰签订的置业协议虽然有“将来签订正式商品房买卖协议”字样，但协议中明确了当事人的名称、买卖标的物及数量、房屋面积及总价款，也规定了双方的权利义务，且金晟公司已经按照协议收取了冯若冰的购房款，故应认定该协议为房屋买卖协议，即便金晟公司将该协议称之为“预约合同”，也因其内容的确定性而转化为本约，亦应将该协议认定为房屋买卖合同。
二、双方签订的关于69号铺位的置业协议无效。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，因金晟公司开发的商铺至今未取得商品房预售许可证，其与冯若冰签订的置业协议应依法认定无效。金晟公司关于未能办理预售许可证非己方原因以及协议有效的辩解，不具有法律依据，本院不予支持。原判决对置业协议无效的认定准确，无效后判决金晟公司返还已收购房款并赔偿利息损失正确，应予维持。冯若冰主张的为实现债权而发生的费用1044元，确属因合同无效而导致的实际损失，应由金晟公司予以赔偿，原审判决并无不当。
三、关于冯若冰要求金晟公司赔偿61号、62号铺位价款利息损失的主张，2014年9月29日经双方协商后，金晟公司返还了冯若冰61号、62号铺位价款合计411344元，冯若冰将两份协议归还给金晟公司，在双方没有任何约定的情况下应视为双方针对61号、62号铺位已经协商解决完毕，双方之间针对61号、62号铺位已经不发生任何权利、义务关系，冯若冰主张该两份协议无效并要求由金晟公司赔偿61号、62号铺位价款411344元的利息损失的主张，没有事实及法律依据，原审法院未予支持并无不当。
综上，上诉人冯若冰、吉林市金晟房地产开发有限公司的上诉请求均没有事实及法律依据，应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费7223元，由上诉人吉林市金晟房地产开发有限公司负担；二审上诉人吉林市金晟房地产开发有限公司交纳的案件受理费7223元，由上诉人吉林市金晟房地产开发有限公司负担。二审上诉人冯若冰交纳的案件受理费2341元，由上诉人冯若冰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
审 判 员 毕雪松
代理审判员 赵 靖
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 于 丹