辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）本民三终字第00134号
上诉人（原审被告）于连成，男，1948年1月1日出生，汉族，辽宁省桓仁满族自治县人，农民，现住辽宁省桓仁满族自治县。
委托代理人赵星奇，辽宁铭星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋付成，男，1949年5月19日出生，汉族，辽宁省本溪满族自治县人，无业，现住辽宁省本溪满族自治县。
上诉人于连成因所有权纠纷一案，不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2013）本县民初字第00151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于连成及其委托代理人赵星奇、被上诉人宋付成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决所认定的基本事实是：1998年12月2日，桓仁满族自治县暖河子守诚煤矿与中国农业银行新宾满族自治县支行（以下简称新宾农行）签订《关于出售大四平黑牛煤矿协议书》，协议规定：新宾农行将以资抵债的黑牛煤矿作价65万元，整体出售给守诚煤矿。于连成与守诚煤矿负责人王某某经口头协商，合伙购买黑牛煤矿，双方各出资一半（其中王某某出设备及2000型桑塔纳轿车一辆）合伙经营。协议签订后，于连成代守诚煤矿进行了协议的履行，新宾农行认可了于连成的行为。截止1999年1月，于连成向新宾农行交购煤矿款51.5万元（含2000型桑塔纳轿车，作价20万元）。此间，守诚煤矿开始接手黑牛煤矿，并购置了部分生产设备进行开采经营。由于王某某自1992年起向宋付成累计借款147万元，在王某某于1999年8月2日被害身亡后，宋付成向本溪市中级人民法院提起诉讼要求王某某妻子雷某某偿还欠款。1999年11月3日，经本溪市中级人民法院调解，雷某某用王某某持有黑牛煤矿50%财产份额抵顶所欠宋付成全部借款。在1999年11月2日本溪市中级人民法院的调查笔录中，于连成同意将王某某在黑牛煤矿50%财产份额抵给宋付成，并要求宋付成对煤矿的启动进行投资，但是宋付成没有进行投资，也没有参与经营。因于连成与新宾农行就采矿许可证的界限发生争议，于连成于2001年找到宋付成，由宋付成支付了案件诉讼费22585元、审计评估费20000元后，向抚顺市中级人民法院提起诉讼，宋付成委托于连成代理诉讼。抚顺市中级人民法院于2001年12月5日作出（2001）抚经初字第216号民事判决，认定：1、守诚煤矿与新宾农行签订的出售黑牛煤矿协议无效；2、于连成将已接收的黑牛煤矿的固定资产（矿井、设备、房屋、电器、煤矿许可证及煤矿的开采区域）返还给新宾农行；3、新宾农行返还于连成购矿款31.5万元及2000型桑塔纳轿车；4、于连成修复矿井支出未摊销额695182元和正常亏损229535元，利息损失50万元，计1424717元，由新宾农行赔偿于连成997302元，于连成承担427415元。案件受理费22585元，于连成负担6775.50元，新宾农行负担15809.50元；审计评估费20000元，于连成负担6000元，新宾农行负担14000元，计29809.50元。宣判后，于连成和新宾农行均上诉，辽宁省高级人民法院于2002年10月30日作出（2002）辽民二终字第185号民事调解书，双方达成如下协议：1、黑牛煤矿交由于连成处理，已发生的采矿许可转让费用由新宾农行承担，再发生的费用由于连成承担；2、新宾农行一次性返还于连成购矿款51.5万元，于2002年12月31日前付清；3、原矿井所有权归新宾农行所有（注风井）；4、新宾农行在考虑于连成的具体情况下，同意再补偿给于连成两台汽车（一台为桑塔纳2000型牌号为辽D510**；一台北京吉普车牌号为辽D705**），五日内给付；5、于连成已交的案件受理费、审计费6.5万元，于连成承担3万元，新宾农行承担3.5万元；6、上述款项新宾农行如不能于2002年12月31日前付清，双方按抚顺市中级人民法院（2001）抚经初字第216号民事判决执行。协议签订后，新宾农行与于连成在2002年11月21日签订了采矿权转让申请书和采矿权变更申请登记书，并给付于连成购矿款51.5万元、两台汽车、3.5万元案件受理费及审计费。2003年3月，于连成申报采矿登记延续时，辽宁省国土资源厅因黑牛煤矿矿区范围与相邻矿重叠，不予办理。于连成遂以新宾农行没有履行辽宁省高级人民法院民事调解书第一项内容为由，向抚顺市中级人民法院申请执行，经该院执行局局务工作会议研究认为已经执行完毕。于连成对此不服，多次到辽宁省高级人民法院上访反映，省法院执行局于2006年12月6日向抚顺市中级人民法院执行局发出书面函认为：调解书的第一项内容确实未履行，由你院依法执行。
原审法院认为，王某某占有黑牛煤矿50%的财产份额，其死亡后遗产继承人雷某某有权利将该财产份额转让给宋付成，用于清偿王某某生前所欠宋付成的个人债务；于连成对王某某占有黑牛煤矿50%的财产份额有优先受让的权利，但于连成没有行使优先受让的权利，故宋付成就取得了黑牛煤矿50%的合伙财产份额。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物有困难，可以折价处理。”因于连成不能提供宋付成取得黑牛煤矿50%合伙财产份额时该矿的资产凭证，并且于连成未让宋付成参与经营，而是独自经营管理黑牛煤矿，于连成对宋付成享有黑牛煤矿50%的合伙财产份额构成侵权，于连成应将宋付成取得黑牛煤矿50%的合伙财产份额时的实际价值给付宋付成后，才能独自经营。故宋付成主张法院执行回51.5万元购矿款的一半是其资产应当返还的诉讼请求应予支持；对于连成提出双方没有对合伙财产进行清算，具体盈亏数额无法计算，应当驳回宋付成诉讼请求的辩解意见，本院不予支持。宋付成与于连成的共同诉讼行为是维护各自在黑牛煤矿50%合伙财产份额的民事权利，双方也因此共同受益，故宋付成交纳的案件受理费22585元及评估费20000元，于连成应当承担一半。宋付成提出支付了律师费40000元，因其未提供证据加以证明，于连成也未予以承认，故此项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告于连成于本判决发生法律效力后十日内返给原告宋付成购矿款二十五万七千五百元及案件受理费、审计费二万一千二百九十二元零五角。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费六千四百元，原告宋付成负担一千四百元，被告于连成负担五千元。
于连成上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回宋付成的诉讼请求。理由：1、原审法院判决分割购矿款没有法律依据。于连成与宋付成合伙关系，宋付成要求返还购矿款，必须双方进行清算，双方没有清算，不能给付其购矿款。2、原审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条规定错误，因该条款适用以合伙人退伙为前提，宋付成没有提出退伙，故适用该条款错误。3、原审判决认定于连成对宋付成在黑牛煤矿50%的份额构成侵权，事实上，宋付成从来没有要求于连成提供该矿的资产凭证，也没有要求参与经营，是宋付成怠于行使权力，并非于连成侵权。即使认为于连成侵权，于连成承担也是侵权责任，也不能导致双方在没有清算的情况下宋付成就可以分割合伙财产的一部分。4、原审程序违法，违反不告不理原则。本案宋付成在诉讼中并未主张于连成对宋付成在黑牛煤矿50%的份额构成侵权，原审判决以侵权为由判决，程序违法。
宋付成提出了答辩：原审判决正确，请求维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
上述事实，有辽宁省本溪市中级人民法院1999年11月2日调查笔录、辽宁省本溪市中级人民法院（1999）本民初字61号民事调解书、辽宁省抚顺市中级人民法院（2001）抚经初字第216号民事判决书、辽宁省高级人民法院（2002）辽民二终字第185号民事调解书、抚顺市中级人民法院执行局局务工作会议记录等证据在案为凭，这些证据，已经过一审和上诉审开庭质证和审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为：宋付成通过王某某债权转让取得黑牛煤矿50%的财产份额。于连成与王某某系合伙经营关系，宋付成通过债权转让取得王某某50%的财产份额，其与于连成应当形成合伙经营关系。现宋付成主张返还其50%的财产份额，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物有困难，可以折价处理。”由于宋付成通过债权转让取得王某某50%的财产份额之时，51.5万元购矿款的事实存在，于连成虽提出双方必须进行清算，但其不能提供宋付成取得黑牛煤矿50%合伙财产份额时该矿的资产凭证，没有确定当时宋付成50%合伙财产实际资产价值，且于连成未让宋付成参与经营，而是独自经营管理黑牛煤矿。另外，二审期间，法庭根据宋付成的申请，再次向于连成释明若进行清算，则需其提交相应的资产凭证，但于连成仍未提交该证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因宋付成未参与合伙经营，则资产凭证为于连成持有，现于连成在法定期限内拒不提供该证据，不能确定宋付成取得50%的合伙财产份额时其实际资产价值，则可推定宋付成的主张成立，故原审判决于连成给付宋付成51.5万元购矿款的一半正确，本院予以维持。至于于连成在宋付成取得黑牛煤矿50%的财产份额后独自经营，其盈亏应自负其责，与宋付成无关。对宋付成交纳的案件受理费22585元及评估费20000元，系双方维护各自在黑牛煤矿50%合伙财产份额的民事权利的诉讼费用，双方共同受益，应由双方分担。关于于连成提出原审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条规定错误一节，因本案宋付成要求返还该矿购矿款，且宋付成取得黑牛煤矿50%合伙财产份额后，于连成未让宋付成参与经营，宋付成也一直未参与经营，形成了事实上的退伙。原判决适用该条款正确，本院予以支持。于连成的上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费六千四百元，由于连成负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓明
审判员 刘 杰
审判员 李 颖
二〇一四年八月二十六日
书记员 赵浩先
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。