广东省潮州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）潮中法刑二终字第31号
原公诉机关潮州市湘桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某某，男，1979年12月28日出生，广东省潮州市人，案发前任潮州市殡葬管理所会计。因本案于2013年1月21日被取保候审，2015年4月21日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。
辩护人李宗平，系广东凤州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某，男，1987年3月6日出生，广东省潮州市潮安区人，案发前任潮州市殡葬管理所收费处收费员。因本案于2013年1月21日被取保候审。
辩护人吴健生，系广东建升律师事务所律师。
潮州市湘桥区人民法院审理潮州市湘桥区人民检察院指控原审被告人林某某、黄某犯挪用公款罪一案，于2015年4月21日作出（2014）潮湘法刑初字第7号刑事判决。宣判后，原审被告人林某某、黄某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭进行了审理，潮州市人民检察院代理检察员张侠出庭履行职务，原审被告人林某某、黄某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人黄某在任潮州市殡葬管理所收费员期间，伙同该所从事会计工作兼骨灰盒的统计工作的被告人林某某，于2011年5月开始，利用供货商陈某某的名义，以代销的形式向潮州市殡葬管理所销售“米黄玉石筒”、“川玉花开富贵”、“汉白玉石筒”等高档骨灰盒。期间，为达到资金周转、货款及时到位的目的，被告人黄某伙同被告人林某某，利用林某某的职务便利，违反该所代销业务“以销定购”的结算方式，在该所代销的高档骨灰盒尚未完全售出的情况下提前结算货款，从而占用该所的公款用于个人营利活动。自2011年10月至2012年3月，先后3次通过提前结算货款的形式共挪用潮州市殡葬管理所公款共计人民币69600元。具体如下：
1、2011年10月12日，被告人黄某伙同被告人林某某提前结算尚未销售出去的“米黄玉石筒”骨灰盒2个、“川玉花开富贵”骨灰盒4个，占用潮州市殡葬管理所公款人民币4400元；
2、2012年1月19日，被告人黄某伙同被告人林某某提前结算尚未销售出去的“米黄玉石筒”骨灰盒3个、“川玉花开富贵”骨灰盒12个、“川玉仙鹤宫”骨灰盒10个，占用潮州市殡葬管理所公款人民币19400元；
3、2012年3月19日，被告人黄某伙同被告人林某某提前结算尚未销售出去的“米黄玉石筒”骨灰盒40个、“汉白玉石筒”骨灰盒16个、“川玉仙游宫”骨灰盒22个，占用潮州市殡葬管理所公款人民币45800元；
综上，被告人林某某、黄某共同占用潮州市殡葬管理所公款用于高档骨灰盒购销业务，从中获利人民币62950元。被告人林某某个人分得人民币13000元，被告人黄某个人分得人民币36950元，陈某某个人分得人民币13000元。
上述事实，有被告人供述、证人证言、发票、潮州市殡葬管理所有关规章制度、查账说明、事业单位法人证书、被告人身份证明材料等证据为证。原判认为被告人林某某、黄某的行为均已构成挪用公款罪。根据被告人黄某的犯罪情节和悔罪表现，依法予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，作出如下判决：1、被告人林某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月；2、被告人黄某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
上诉人林某某上诉称：请撤销原审判决，改判上诉人无罪。理由：
1、上诉人林某某2012年1月起兼任殡葬所的会计工作，涉案付还“古巷西岭瓷厂”（陈某某经手）的三笔货款，都由殡葬管理所所长黄某亮审批，由出纳直接付还的，上诉人林某某仅是“证明人”。作为“证明人”最多涉嫌违反单位财务制度，但不构成犯罪。从殡葬所提供的“古巷西岭瓷厂”的明细账证明，该账户自2010年之前就一直是负数（账户体现：2011年承上年结转为-10173元），而非林某某兼任会计工作才出现负数的事实。如果该账户出现负数就涉嫌犯罪，那么，所长黄某亮、原会计吴某刚则是犯罪嫌疑人。同案人黄某和“古巷西岭瓷厂”销售给殡葬管理所的骨灰盒，早已由殡葬管理所收取并验收入库，涉案三次结算的货款也是殡葬管理所应付还“古巷西岭瓷厂”的货款。本案没有证据证明林某某存在占用公款用于高档骨灰盒购销等营利活动。上诉人及同案人未侵占公款，故原判认定上诉人林某某构成挪用公款罪，是适用法律错误。
2、原审判决认定上诉人林某某与黄某利用供货商陈某某的名义、以代销的形式向潮州市殡葬管理所销售高档骨灰盒，林某某个人分得人民币13000元，没有事实依据。上诉人是在侦查人员恐吓、引诱下作出有分得人民币13000元的供述，该供述不能作为证据采信。同案人黄某的供述系孤证，依法不得作为证据采信。原审上列认定事实错误。
辩护人提出的辩护意见与上诉意见基本一致。
上诉人黄某上诉称：请求撤销原审判决关于黄某“身为国家工作人员，利用职务之便”的认定；改判认定黄某系挪用公款的从犯，对上诉人免除刑事处罚。
辩护人的辩护意见：上诉人黄某与林某某的行为不构成挪用公款罪。理由：
1、本案不存在挪用公款的犯罪事实。林某某、黄某、陈某某这一合伙组织，以“古巷西岭瓷厂”名义与潮州市殡葬管理所发生骨灰盒买卖合同的交易，他们有足够数量的货物及已销未结算的货款存在潮州市殡葬管理所。在买卖合同履行过程中，买卖双方经协商一致改变合同条款的情况是常有的。本案中，潮州市殡葬管理所在代销的骨灰盒还没有销售出去的情况下，提前结算货款，是买卖双方协商一致的结果，不违反民法的平等、自愿、等价有偿、诚实信用等原则，不损害任何一方的利益。2、上诉人黄某没有利用收费员的职务便利，一审判决认定与客观事实不符。3、如果认为上诉人黄某是挪用公款罪的共犯，那么陈某某也是本案的共犯。
经审理查明，原审判决认定上诉人林某某、黄某犯挪用公款罪的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人黄某提供一份由潮州市殡葬管理所出具的《证明》，证实古巷西岭瓷厂代销的所有高档骨灰盒已于2013年6月全部售罄，货款已结清。
本院认为，上诉人林某某、黄某身为国家工作人员，利用职务上的便利，合伙挪用数额较大的公款，进行营利活动，其行为均已构成挪用公款罪，依法应予惩处。
关于上诉人林某某及辩护人提出林某某没有挪用公款，不构成犯罪的意见。经查，上诉人林某某作为潮州市殡葬管理所的骨灰盒统计员和会计人员，明知该所骨灰盒结算方式系“以销定购”，仍利用其职务便利，虚报已出售的骨灰盒情况，先行结算骨灰盒款，挪用公款数额较大用于营利活动，这些事实有其本人归案后的多次供述及同案人黄某的指证、多名证人证言及其他书证可以印证，足资认定。上诉人林某某的行为已构成挪用公款罪，故其上述辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人林某某上诉提出其没有收受上诉人黄某13000元的意见。经查，上诉人林某某归案后主动供述三次结算后收受黄某13000元好处费，且亲笔写自述材料。黄某归案后对其三次送钱13000元给林某某的事实作了供述、自书，故其收受上诉人黄某13000元的事实清楚、证据确实充分，应予确认。上诉人林某某提出侦查阶段存在人身自由被非法限制，部分笔录是非法形成的，原审法院已予证据排除，上诉人林某某再次提出该问题，不予支持。
关于上诉人黄某提出其没有利用职务上的便利，请求认定其是从犯并免予刑事处罚的意见。经查，上诉人黄某与林某某共谋，利用林某某职务上的便利挪用公款，并取得挪用款用于营利活动，在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，不能认定从犯，其请求免予刑事处罚的意见不予采纳。其辩护人提出上诉人黄某与林某某的行为不构成挪用公款罪的辩护意见。经查，上诉人黄某与林某某合谋，利用林某某的职务上的便利，取得挪用款进行营利活动的事实，有二上诉人归案后的供述及证人证言、相关书证予以证实，足资认定，辩护人的意见据理不足，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王佳曼
审 判 员 庄利民
代理审判员 张思进
二〇一五年七月十七日
书 记 员 罗 燊