贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜中刑终字第47号
原公诉机关贵州省德江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯胜荣，男，1972年12月26日出生，贵州省德江县人，土家族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月22日被德江县公安局刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕。现羁押于德江县看守所。
辩护人旷华兵，贵州顺竹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯某某，男，1954年8月14日出生，贵州省德江县人，土家族，初中文化，原系青龙镇新寨社区主任，农民。因涉嫌职务侵占罪，于2014年5月8日被依法逮捕，同日被取保候审。经德江县人民法院决定，于2015年1月4日被德江县公安局执行逮捕。现羁押于德江县看守所。
辩护人刘丽娅，贵州顺竹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1964年9月22日出生，贵州省德江县人，土家族，初中文化，农民。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年3月26日被德江县公安局立案侦查。经德江县人民法院决定，于2015年1月4日被德江县公安局执行逮捕。现羁押于德江县看守所。
上诉人（原审被告人）冯某，男，1961年11月4日出生，贵州省德江县人，土家族，初中文化，原系青龙镇新寨社区居委会委员，农民。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年3月26日被德江县公安局立案侦查。经德江县人民法院决定，于2015年1月4日被德江县公安局执行逮捕。现羁押于德江县看守所。
原审被告人冯＊＊，男，1964年9月26日出生，贵州省德江县人，土家族，高中文化，原系青龙镇新寨社区副主任，农民。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年2月23日被德江县公安局刑事拘留，同年3月23日被依法逮捕。经德江县人民法院决定，于2015年1月5日被取保候审。
原审被告人冯＊，男，1974年12月2日出生，贵州省德江县人，土家族，小学文化，原系青龙镇新寨社区高洞组组长，农民。因涉嫌犯职务侵占罪、诈骗罪，于2014年2月22日被德江县公安局刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕。经德江县人民法院决定，于2015年1月5日被取保候审。
原审被告人冯—，男，1976年2月22日出生，贵州省德江县人，土家族，中专文化，原系青龙镇新寨社区团支部书记，农民。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年5月8日被依法逮捕，同日被取保候审。
原审被告人王某某，男，1960年12月23日出生，贵州省德江县人，土家族，大专文化，中共党员，原系青龙镇新寨社区党支部书记，现系德江县玉水办事处工作人员。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年2月25日被德江县公安局决定取保候审。
原审被告人袁某，男，1971年10月25日出生，贵州省德江县人，土家族，初中文化，中共党员，原系青龙镇新寨社区党支部副书记，农民。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年3月26日被德江县公安局立案侦查。
贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院指控原审被告人冯胜荣犯诈骗罪，原审被告人冯＊犯诈骗罪、职务侵占罪，原审被告人冯＊＊、冯某某、张某某、冯某、冯—、王某某、袁某犯职务侵占罪一案，于2014年12月25日作出（2014）德刑初字第251号刑事判决。宣判后，原审被告人冯胜荣、冯某某、张某某、冯某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问四上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2013年5月22日，被告人冯胜荣在征地测量时，带领工作人员超过边界测量，虚构土地面积4.717亩，共骗取征地补偿款人民币201134元。2、2013年5月30日，德江县国土资源局工作人员在征收被告人冯＊土地时，违反规定将GPS仪器交由被告人冯＊自行测量，被告人冯＊为骗取征地补偿款，虚构土地面积1.025亩，共骗取补偿款人民币43571.2元。3、2012年8月，德江县国土局在征收高洞组集体土地时，被告人冯＊、冯—商量，将本组地名为毛坡眼睛田一块0.484亩集体土地登记在被告人冯—名下，获得补偿款人民币17472元。之后，被告人冯＊、冯某、冯＊＊、冯—、张某某对该款进行私分，除被告人冯—分得人民币3872元外，其余各被告人每人分得人民币3400元。4、2012年11月，德江县经济开发区管委会对高洞组地名为压路基处的集体堡坎补偿了人民币50482元。之后，被告人冯＊＊、冯某、冯—、冯＊、张某某对该款进行私分，除被告人张某某分得人民币10482元外，其余各被告人每人分得人民币10000元。5、2012年3月18日，代如双因征地获得补偿款人民币444762元。高洞组认为代如双的林地权属不明，与代如双发生纠纷，后经调解，双方达成协议，代如双所得的补偿款与高洞组平分。同年9月29日，德江县国土资源局将人民币222471元拨付到时任高洞组组长的被告人冯＊账户，后高洞组将其中100000元人民币给新寨社区作办公经费。时任新寨社区主任、副主任、支书、副支书的被告人冯某某、冯＊＊、王某某、袁某对其中的45000元人民币进行处置，四人每人分得人民币10000元，社区办公室工作人员张羽权分得人民币5000元。
原判认为，被告人冯胜荣、冯＊在征地补偿过程中，各自隐瞒土地四界真相，虚增土地面积，骗取国家补偿款，冯胜荣骗取数额属巨大，冯＊骗取数额属较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，均构成诈骗罪。被告人冯＊＊利用担任新寨社区副主任的职务便利，主持或参与将高洞组的集体土地补偿款、堡坎补偿款和新寨社区办公经费私分、侵占，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；被告人冯＊、冯—、冯某利用担任村民组长、社区成员的职务便利伙同村民代表张某某，将本属于高洞组集体的土地补偿款、堡坎补偿款私分、侵占，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；被告人冯某某、王某某、袁某分别利用担任新寨社区主任、支书、副支书的职务便利，与他人共谋将新寨社区办公经费私分、侵占，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人冯＊在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。在私分高洞组集体土地补偿款、堡坎补偿款的共同犯罪中，被告人冯＊＊、冯＊起主要作用，系主犯，被告人冯—、冯某、张某某起次要作用，系从犯；在私分新寨社区办公经费的共同犯罪中，被告人冯某某起主要作用，系主犯，被告人王某某、冯＊＊、袁某起次要作用，系从犯。被告人冯＊、冯—、冯某、张某某、冯＊＊、冯某某、王某某、袁某在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动或经传唤到公安机关，如实供述其犯罪事实，应当认定有自首情节，可从轻或减轻处罚；各被告人积极退赃，可酌情从轻处罚；被告人冯某积极检举他人的犯罪行为，经查证属实，应认定为有立功表现，可从轻或减轻处罚；被告人王某某积极检举他人的违法行为，平时工作认真负责，表现良好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人冯某某、冯某、张某某现实表现差，所在基层组织反映强烈，不同意对其判处非监禁刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百七十一条第一款，第六十一条，第六十二条，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）的规定，判决：一、被告人冯胜荣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；二、被告人冯＊＊犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；三、被告人冯＊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；四、被告人冯某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；五、被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；六、被告人冯某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；七、被告人冯—犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；八、被告人王某某，犯职务侵占罪，免予刑事处罚；九、被告人袁某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
宣判后，原审被告人冯胜荣不服提起上诉。理由是：1、冯胜荣在土地征收补偿过程中，未虚构过土地面积，该土地面积是经过GPS测量仪确定，不存在虚构的问题；2、冯胜荣测量土地后，德江县国土局在建设征地土地勘丈登记表注明“待查”，即冯胜荣的行为未使德江县国土局陷入错误认识，故一审认定冯胜荣构成诈骗罪错误；3、即使冯胜荣存在多丈量土地，多得了征地补偿款，也只是不当得利的民事法律关系，不应适用刑法调整。
上诉人冯胜荣的辩护人的主要辩护意见：1、冯胜荣的行为不构成诈骗罪；2、贵州省第一测绘院的测量结果依法不能作为证据使用；3、冯胜荣与冯某的土地存在争议，冯胜荣认为该争议土地是自己的，故不存在诈骗的主观故意。
原审被告人冯某某不服提起上诉。理由是：1、原判认定冯某某系主犯不当；2、冯某某具有自首、积极退赃、初犯等从轻、减轻处罚情节；3、原判量刑过重，没有适用缓刑。
上诉人冯某某的辩护人的主要辩护意见为：1、冯某某系从犯；2、冯某某有自首情节；3、冯某某系初犯且仅参与一次私分公款，积极退赃，有悔罪表现，主观恶性小，建议对其宣告缓刑。
原审被告人冯某、张某某均以原判量刑过重，应适用缓刑为由提起上诉。
经审理查明，原判认定上诉人冯胜荣、原审被告人冯＊在征地过程中虚构土地面积，分别骗取国家征地补偿款人民币201134元、43571.2元；原审被告人冯＊＊利用职务之便伙同原审被告人冯＊、冯—以及上诉人冯某、张某某侵占集体征地补偿款67954元，伙同原审被告人王某某、袁某及上诉人冯某某侵占新寨社区办公经费人民币45000元的犯罪事实清楚，且认定事实的证据已经原审当庭质证、认证，本院予以认定。
关于上诉人冯胜荣是否构成诈骗罪的问题。经查，诈骗罪是指采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，上诉人冯胜荣供述在丈量土地时，其带领不知其土地边界的国土局工作人员使用GPS测量仪丈量，在丈量过程中将冯某的土地包含了进去，之后其拿人民币1万元给冯＊＊去协调关系。原审被告人冯＊＊证实测量上诉人冯胜荣土地时，是上诉人冯胜荣带着工作人员用GPS测量的，当时测量出来后，其感觉超实际面积较大，并且群众反映也很大，就让上诉人冯胜荣拿人民币1万元钱，由其去找沈正富摆平此事。二人均证实了上诉人冯胜荣在丈量土地过程中，将他人的土地并入自己的土地界限内，多丈量了部分土地，由此虚构了自己的土地面积，故上诉人冯胜荣提出在土地征收补偿过程中，未虚构过土地面积的上诉理由不能成立，不予支持。虽德江县国土局于2013年5月22日测量过上诉人冯胜荣的土地后，在建设征地土地勘丈登记表注明“待查”，但事实上复查工作未进行，且在公示后德江县国土局基于之前上诉人冯胜荣带领工作人员测量的土地面积，支付了征地补偿款。上诉人冯胜荣明知该土地已被作为冯某的土地被国土部门丈量过，并登记在冯某名下，又将该地丈量进自己的土地中，其主观上即存在非法占有公私财产的故意，客观上实施了隐瞒真相多丈量土地的行为，使国家对同一块土地支付了两次征地补偿款，造成国家财产损失，骗取了国家征地补偿款20余万元，其行为已构成诈骗罪。故上诉人冯胜荣及其辩护人提出其不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
关于上诉人冯胜荣的辩护人提出贵州省第一测绘院的测量结果不能作为证据使用的辩护意见。经查，土地丈量需由具有专业知识的人员使用相关仪器进行测量。贵州省第一测绘院在对上诉人冯胜荣位于软坳的土地进行测量时，不仅以德江县住建局2010年城区40平方公路航测图为依据，在实地使用测量仪器将航测图上上诉人冯胜荣的土坎边界上的拐点坐标标注出来，且邀请相连边界的农户单独在现场进行指界，最终由上诉人冯胜荣的妻子杨凤对所标注的拐点位置进行认定，并对四周边界进行边指界边测量。该测量数据系由专业人员，使用专门仪器，依据客观数据及相关联人员指界作出，具有合法性、真实性、客观性，且能证明本案相关事实，可作为定案证据。故辩护人的该辩护意见不能成立，不予支持。
关于上诉人冯某某及其辩护人提出其是从犯的上诉理由和辩护意见。经查，案发时，上诉人冯某某系新寨社区主任，对新寨社区的资金管理、分配及处置具有主导权，故其在与社区其他成员的共同私分社区办公经费的犯罪中，系起主要作用，应当认定为主犯，原判认定上诉人冯某某系主犯正确。故上诉人冯某某及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人冯胜荣隐瞒其土地四界真相，带领国土局工作人员多丈量土地4.717亩，骗取国家征地补偿款人民币201134元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。原判认定该起事实清楚，证据确实充分，量刑并无不当，应予维持。上诉人冯某某利用其担任新寨社区主任的职务便利，伙同原审被告人冯＊＊、王某某、袁某侵占、私分新寨社区办公经费人民币45000元；以及上诉人冯某、张某某伙同原审被告人冯＊＊、冯＊、冯—，利用职务便利侵占、私分高洞组集体土地补偿款和堡坎补偿费共计人民币67954元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，均构成职务侵占罪。原判认定该起事实清楚、证据确实充分。上诉人冯某某及其辩护人提出其具有自首、退赃等量刑情节的上诉理由和辩护意见已经一审认定，本院予以确认。上诉人冯某某虽在共同犯罪中系主犯，但其仅参与一次作案，犯罪金额不大；上诉人张某某、冯某在共同犯罪中均系从犯，参与两次作案，犯罪金额共计人民币6万余元，三上诉人均具有自首情节且积极退赃，具有悔罪表现，以后没有再犯罪的可能，在一审过程中，德江县司法局玉水司法所出具《调查评估意见书》同意对上诉人张某某进行社区矫正。原判仅依据街道办事处文件未对上诉人冯某某、张某某、冯某宣告缓刑不当，结合罪责刑相适应原则，为全案量刑均衡，本院依法对原判关于上诉人冯某某、张某某、冯某的量刑部分予以更正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省德江县人民法院（2014）德刑初字第251号刑事判决书主文第一项、第二项、第三项、第七项、第八项，即对被告人冯胜荣、冯＊＊、冯＊、冯—、王某某、袁某的定罪量刑部分；以及主文第四项、第五项、第六项，即对被告人冯某某、张某某、冯某的定罪部分。
二、撤销贵州省德江县人民法院（2014）德刑初字第251号刑事判决书主文第四项、第五项、第六项，即对被告人冯某某、张某某、冯某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）冯某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、上诉人（原审被告人）冯某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 姚兰军
审 判 员 田小敏
代理审判员 李 娟
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 李凌志