文书内容四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川18民终1390号上诉人（原审被告）重庆市华升建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市万州区。法定代表人黄春雷，系公司总经理。委托代理人陈辉，重庆嘉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）罗杰，男，汉族，1979年4月8日出生，住四川省汉源县。委托代理人刘刚，四川同兴（汉源）律师事务所律师。委托代理人李行，四川同兴（汉源）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐佳贵，男，汉族，1974年3月25日出生，住四川省汉源县。被上诉人（原审被告）罗开富，男，汉族，1964年12月21日出生，住重庆市铜梁县。上诉人重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（以下简称重庆华升公司）因与被上诉人罗杰、徐佳贵、罗开富民间借贷纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院（2016）川1824民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人重庆华升公司的委托代理人陈辉，被上诉人罗杰的委托代理人刘刚、李行，被上诉人徐佳贵、罗开富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗杰原审请求:1、判令徐佳贵、罗开富、重庆华升公司立即连带偿还罗杰借款本金1670000元及截止2016年8月30日的利息33540元；2、由徐佳贵、罗开富、重庆华升公司按月利率2%支付罗杰从2016（2014年系笔误）年8月31日起至还清之日止的利息；3、由徐佳贵、罗开富、重庆华升公司支付罗杰为实现债权所产生的费用；4、由徐佳贵、罗开富、重庆华升公司承担本案诉讼费。事实和理由:重庆华升公司于2013年中标承建石棉县向阳棚户区改造工程,并与徐佳贵、罗开富签订《项目责任合同》,确定徐佳贵、罗开富为该项目的项目责任人,由二人负责整个工程的项目建设及资金筹措。从2014年6月30日起,徐佳贵、罗开富以重庆华升公司项目部责任人身份(出示《项目责任合同》)分五次共计向罗杰借款1600000元,用于支付工程材料款(均转入徐佳贵银行账户),双方约定利息按每月6分支付。徐佳贵、罗开富借款后,又以资金困难为由请求减少利息,后经协商利息降为每月按3分支付，经结算,徐佳贵、罗开富应支付利息1080000元,已支付1003000元,尚欠借款利息77000元。当日,重庆华升公司项目负责人徐佳贵、罗开富与罗杰签订《还款协议书》,后还款期限届满,未按约还款。综上,罗杰应重庆华升公司项目负责人徐佳贵、罗开富请求提供借款,支持重庆华升公司的石棉县向阳棚户区改造工程建设,依法应偿还罗杰借款本金1670000元及利息33540元。同时,从2016年8月31日起至今未支付借款利息,应从欠息之日起至还清之日止按月息2分向罗杰支付借款利息。另徐佳贵、罗开富作为重庆华升公司在石棉县向阳棚户区改造工程的项目负责人,在项目建设过程中,因工程需要向罗杰借款,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持”的规定,该借款虽以徐佳贵、罗开富的名义出具,但实际用于该工程建设,故重庆华升公司应共同承担还款义务。另按照双方合同约定,徐佳贵、罗开富、重庆华升公司应承担罗杰为实现债权所支出的律师代理费80OO0元。为此诉至原审法院,请求依法支持前述诉讼请求。徐佳贵原审辩称，徐佳贵不应当承担连带责任，应当由重庆华升公司承担责任，因为根据徐佳贵与公司签订的责任合同书，徐佳贵的行为是在履行职务行为，不是个人行为，徐佳贵、罗开富都不应该承担还款责任。罗开富原审辩称，资金是罗杰借给徐佳贵的，还了多少借了多少都只有徐佳贵清楚，罗开富当时只是在借条上签字，具体情况罗开富不清楚。重庆华升公司原审辩称，第一、徐佳贵、罗开富不是重庆华升公司的职工，与重庆华升公司不存在劳动关系。所以罗杰主张重庆华升公司还款不成立。第二、徐佳贵、罗开富是项目的内部承包人，作为内部承包人实施项目，就是承包人自己筹措资金进行建设，这本身就是他们的义务，重庆华升公司也没有授权给徐佳贵、罗开富举债的权利。重庆华升公司对该笔债务不承担责任。第三、从罗杰的诉讼请求看，本金包含了一部分利息，利息部分不应计入本金，借款本金应当以交付给借款人徐佳贵的实际数额为准。至于利息问题，应当把本身包含的利息除去，计算利息的时间以及基数以罗杰出具的证据为准。第四，实现债权的费用，要看双方的约定，如果没有约定，重庆华升公司就不应该承担。原审法院审理认定事实如下，2013年，重庆华升公司中标承建石棉县向阳棚户区改造工程。同年8月23日，重庆华升公司将该工程承包给罗开富、徐佳贵修建，并签订《重庆华升公司工程项目责任合同》，该《合同》约定：乙方（罗开富、徐佳贵）按工程结算总造价2.1%比例上缴甲方（重庆华升公司）利润……工程出现亏损，由乙方承担全额亏损，甲方不承担经营风险，甲方对乙方的风险抵押金不予返还。罗开富、徐佳贵在修建石棉县向阳棚户区改造工程中，需周转资金，先后向罗杰借款1600000元，双方约定利息为每月支付96000元。罗杰于2014年6月30日、10月28日、10月30日、11月4日、11月5日通过农行汉源县支行向徐佳贵分别转账600000元、200000元、400000元、200000元、200000元，共计1600000元。2014年10月30日，徐佳贵、罗开富向罗杰出具《借条》，该《借条》载明：“今借到罗杰人民币1600000元（大写壹佰陆拾万元整），借款利息按每月96000元（大写玖万陆仟元整），还款时间2015年元月30日。借款转入账号：徐佳贵：农业银行6xxxxxxxxxxxxxxxx0。借款转入日期2014年6月30日转入60万元整，2014年10月28日转入20万元整，2014年10月30日转入40万元整，2014年11月5日转入40万元整。借款人：徐佳贵、罗开富签名及捺印。备注：此借款用于石棉县向阳棚户区改造工程项目支付材料款”。2016年8月6日，徐佳贵、罗开富与罗杰达成《还款协议书》，该《还款协议书》载明：“甲方（徐佳贵、罗开富）在负责修建石棉县向阳棚户区改造工程过程中，因工程项目资金出现缺口，分别于2014年6月30日、10月28日、10月30日、11月4日、11月5日分五次共计向乙方（罗杰）借款1600000元（大写壹佰陆拾万元整）。用于支付工程材料款,双方约定利息（率）按每月6分支付，还款日期为2015年1月30日。后考虑甲方实际困难，经双方口头约定，利息（率）按每月3分支付。现经甲、乙双方共同核实确认：截止2016年7月30日，甲方应支付乙方借款利息1080000元，甲方实际支付借款利息1003000元。现经甲、乙双方友好协商，自愿达成如下还款协议：一、经甲、乙双方协商一致同意从2016年8月1日起将所欠乙方借款利息77000元转为借款本金,即从2016年8月1日起甲方总计借到乙方现金1677000元（大写：壹佰陆拾柒万柒仟元整）;二、甲方应在2016年8月30日前一次性偿还乙方借款本金1677000元,并支付借款利息33540元。逾期未还,仍按月息2分支付借款利息;三、如逾期未按本协议确定的时间履行还款义务,甲方应向乙方承担违约责任;同时,甲方应承担乙方为实现债权所产生的合理费用（包括鉴定、评估、律师费）;四、如产生纠纷,由石棉县人民法院管辖。本协议经甲、乙方双方签字后生效，共一式贰份，甲、乙各持一份。”借款到期后，徐佳贵、罗开富未按期偿还借款，为维护合法权益，罗杰诉至原审法院。原审法院另查明，2016年8月13日，罗杰与四川同兴律师事务所签订《委托代理合同》，约定罗杰委托四川同兴律师事务所处理罗杰与徐佳贵、罗开富、重庆华升公司民间借贷纠纷的一审诉讼，律师代理费为80000元。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，徐佳贵、罗开富向罗杰借款出具《借条》，《借条》中载明的借款1600000元已实际履行，故罗杰与徐佳贵、罗开富之间借贷关系成立。借款后徐佳贵、罗开富应按约定期限偿还借款及支付利息，但徐佳贵、罗开富未按约定期限偿还借款及支付利息，已构成违约。对罗杰请求徐佳贵、罗开富偿还借款1670000元的诉讼请求。罗杰请求徐佳贵、罗开富偿还借款1670000元中1600000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；罗杰请求徐佳贵、罗开富偿还借款1670000元中70000元的诉讼请求，从罗杰提交的《还款协议书》及双方当庭陈述来看，该款系徐佳贵、罗开富与罗杰以1600000元为基数按利年利率36%计算至2016年7月31日应支付利息1080000元扣减已支付利息1003000元后尚未支付的利息77000元转化而来，现罗杰自愿要求按照70000元请求进行处理，系当事人自行处分其权利，原审法院予以尊重。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”之规定，徐佳贵、罗开富尚未支付的利息已超过年利率24%，故该70000元不能再计入借款本金进行计算利息。故对罗杰请求将利息70000元按借款本金进行处理的诉讼请求，不予支持。徐佳贵、罗开富尚未支付罗杰利息70000元如何处理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，故徐佳贵、罗开富尚未支付罗杰70000元利息应按照年利率24%计付，即46666.67元。对罗杰请求徐佳贵、罗开富支付利息的诉讼请求。原审法院认为，罗杰请求徐佳贵、罗开富按照《还款协议书》支付从2016年8月1日至8月30日的利息33540元，虽双方按照年利率24%计算，但双方计算借款本金基数有误。借款本金基数应按1600000元计算，对超过部分利息，不予支持；罗杰请求徐佳贵、罗开富支付从2016年8月31日起至付清之日止的利息按年利率24%计算，符合法律规定及双方的约定，故对该部分诉讼请求，予以支持。对罗杰请求徐佳贵、罗开富支付律师费80000元的诉讼请求。原审法院认为，因双方在还款协议书中对此有明确约定，该约定不违反法律禁止性规定，且该费用已实际发生，故对罗杰的该项诉讼请求，予以支持。重庆华升公司是否应偿还罗杰借款本金及支付利息的问题。原审法院认为，本案中，重庆华升公司将中标工程承包给罗开富、徐佳贵修建，从重庆华升公司与罗开富、徐佳贵签订合同约定的内容来看，重庆华升公司仅收取利润，不参与经营管理、也不承担其亏损责任；对外允许罗开富、徐佳贵在施工管理石棉县向阳棚户区改造工程过程中以其公司名义进行经济往来的民事行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，重庆华升公司与罗开富、徐佳贵之间形成事实上的挂靠关系，罗开富、徐佳贵作为石棉县向阳棚户区改造工程的实际施工人，且徐佳贵、罗开富在《借条》中明确载明该借款用于石棉县向阳棚户区改造工程，故重庆华升公司作为被挂靠方应对本案借款承担连带清偿责任。故对罗杰请求重庆华升公司承担偿还借款本金及支付利息的诉讼请求，予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决:一、徐佳贵、罗开富于本判决生效之日起十日内向罗杰偿还借款本金1600000元及支付利息（其中，截止2016年7月31日止的利息为46666.67元；从2016年8月1日起的利息以1600000元为基数按年利率24%计付至付清之日止）；二、徐佳贵、罗开富于本判决生效之日起十日内向罗杰支付律师费80000元；三、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回罗杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20852元，减半收取10426元，由徐佳贵、罗开富、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司负担。徐佳贵、罗开富、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司负担的部分已由罗杰预交，在本案执行时由徐佳贵、罗开富、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司一并支付罗杰。宣判后，上诉人重庆华升公司向本院上诉称：1、请求二审依法撤销（2016）川1824民初966号民事判决第一项并依法改判（不服一审判决金额约为63万元）；2、请求二审依法撤销（2016）川1824民初966号民事判决第三项并驳回被上诉人罗杰对上诉人的诉讼请求；3、一审多计算部分的诉讼费由被上诉人罗杰负担，二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、上诉人重庆华升公司依法不应承担偿还借款本息的民事责任。1、借款主体系徐佳贵个人，重庆华升公司不是借款人。2、职务行为主张不成立，徐佳贵与重庆华升公司是合同关系，罗杰以民间借贷司法解释第23条2款作为请求权基础错误。3、重庆华升公司没有授权徐佳贵对外举债，罗杰也未举证证明。4、本案不适用表见代理规则。徐佳贵不具有代理权的外观特征。罗杰主观上存在过失。二、一审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条之规定确定上诉人承担连带清偿责任属适用法律错误。1、目前尚无法律、法规或者司法解释规定被挂靠人要对挂靠人未经其同意的对外举债行为承担偿还（连带）责任。2、当事人主张请求权基础是民间借贷司法解释第23条2款，没有请求被挂靠人和挂靠人承担连带清偿责任。三、一审判决关于尚欠债务数额及未归还部分利息计算错误。1、关于已付利息超过年利率36%的部分应冲抵尚未归还的本金。从证据显示，徐佳贵2014年6月30日、10月28日、10月30日、11月4日、11月5日分别借款60万元、20万元、40万元、20万元、20万元，共计160万元。徐佳贵在2014年7月29日偿还21000元（月利率3.5%），此后至2015年9月22日止，按月利率6%偿还利息1099000元。超过不予保护部分的利息应当冲抵本金（冲抵部分约为80万元），冲抵后尚余本金部分的利息从2015年9月23日起按年利率24%计算至还清为止。2、由于本案的实际借款人徐佳贵与上诉人系挂靠关系，借款未获上诉人的授权，本案不能简单适用徐佳贵的自认作出认定，应当由徐佳贵提供还款凭证查清已归还利息的金额及时间段。被上诉人罗杰辩称：本案案涉工程由上诉人中标承建。上诉人通过内部承包的形式将筹集工程资金的义务交由徐佳贵、罗开富完成。徐佳贵、罗开富的行为属于职务行为。上诉人应对案涉借款承担还款责任。借款利息问题，无论是上诉人还是徐佳贵、罗开富并没有按照约定的利息偿还。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人徐佳贵、罗开富辩称：应由上诉人承担还款责任。徐佳贵、罗开富的行为属于职务行为，与上诉人签定的项目责任书，明确了徐佳贵、罗开富是工程项目的负责人，授权徐佳贵、罗开富可自行筹集工程资金保证项目的使用。上诉人知晓徐佳贵、罗开富借款的事实，为了支付工程款和偿还借款，上诉人还贷款支付了部分利息。案涉工程是全垫资项目，工程造价是1.567亿元，上诉人并未投入资金。利息是按照双方商定的利息偿还。二审中，被上诉人徐佳贵提交在案涉工程建设期间支付工程款的相关凭证（148页），拟证明为完成工程建设，在其建设期间的实际支出工程款情况，上诉人并未出资。徐佳贵借款的目的是为了支付项目的工程款。上诉人重庆华升公司质证认为：对该证据的真实性无法确定，与本案民间借贷无关联性，本案的实际出资人和实际施工人就是徐佳贵、罗开富，对外筹集资金与上诉人无关。被上诉人罗杰质证认为：对工程的实际开支情况，罗杰不知情，对证据的三性无异议，该证据是为了证明完成上诉人的工程项目。被上诉人罗开富质证认为：对证据的三性无异议，该证据是为了证明完成上诉人的工程项目。本院认为：对徐佳贵提交的上述证据，因不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的新证据范畴，且只能证明工程款的支出情况，故不作为二审的新证据采信。上诉人重庆华升公司、被上诉人罗杰、罗开富未提交新证据。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为：上诉人重庆华升公司是否应当承担清偿本案借款的民事责任是本案的争议焦点。出借人向人民法院提起民间借贷诉讼，应当提供借据等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。根据本案查明的事实，徐佳贵、罗开富向罗杰出具借条，载明向罗杰借款共计160万元并注明用于石棉县向阳棚户区改造工程项目支付材料款，罗杰通过中国农业银行共计转款160万元，后徐佳贵、罗开富又与罗杰签订还款协议，据此，出借人罗杰已经完成证明本案借贷法律关系存在的举证证明责任。徐佳贵、罗开富依法应承担归还借款的民事责任，原审判决徐佳贵、罗开富归还本案借款本息并无不当，本院依法予以支持。关于重庆华升公司是否应当承担清偿本案借款的民事责任问题。根据本案查明的事实，本案案涉工程的建筑标的系石棉县向阳棚户区改造工程，该工程实由重庆华升公司中标承建；徐佳贵、罗开富向罗杰出具借条，载明用于石棉县向阳棚户区改造工程项目支付材料款；重庆华升公司与徐佳贵、罗开富签订《石棉县向阳棚户区改造工程项目》，约定为全面履行施工合同，确定徐佳贵、罗开富为工程项目负责的责任人，罗开富、徐佳贵按工程结算总造价2.1%比例上缴重庆华升公司利润…工程出现亏损，由罗开富、徐佳贵承担全额亏损，重庆华升公司不承担经营风险等，证明该工程的建设资金由徐佳贵、罗开富负责组织，重庆华升公司仅收取利润2.1%，徐佳贵、罗开富为工程项目负责人，重庆华升公司实际授权徐佳贵、罗开富组织工程建设资金；重庆华升公司与徐佳贵、罗开富签订工程项目责任合同，该项目责任合同并不能当然否定工程项目对外形成的债权。故从本案实际及签订的项目责任合同可以确认，徐佳贵、罗开富依据项目责任合同的约定以工程负责人的名义在完成重庆华升公司中标承建工程的施工过程中向罗杰借款，出借人罗杰有理由相信徐佳贵、罗开富是以工程负责人的名义在向其借款。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，重庆华升公司应当承担本案共同归还借款的民事责任，上诉人重庆华升公司上诉认为其不应承担偿还借款本息的民事责任的上诉主张，本院依法不予支持。关于本案借款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”、第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”的规定，徐佳贵、罗开富在还款协议中载明的2014年10月30日至2016年7月30日借款事实存续期间已支付的利息未超过年利率36%，依照上述司法解释的规定，重庆华升公司请求返还的理由不能成立。《还款协议书》中载明计入本金的77000元，实际上是案涉借款截止2016年7月30日前，借款人尚未支付完毕的利息，而该部分金额已超过司法解释规定能够予以保护的年利率24%，故原审认定本金仍应以160万元确定，而不应以1677000元作为本金计算的意见正确，应予维持。该部分罗杰尚未实现的债权，根据约定应当以年利率24%作为计息标准。上诉人重庆华升公司上诉认为原审认定应支付的利息计算有误的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定的事实清楚，但适用法律部分不当。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由上诉人重庆市华升建筑工程（集团）有限公司承担；一审案件受理费按照原判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  刘入源审 判 员  陶明刚代理审判员  徐 源二〇一六年十二月二十三日书 记 员  樊 婧