湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终8237号
上诉人（原审第三人）：浏阳市山田建筑工程有限公司，住所地湖南省浏阳市淮川劳动中路121号。
法定代表人：邓小玉，董事长。
委托诉讼代理人：陈建辉，湖南众议律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤红卫，男，1966年10月11日出生，汉族，农民，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：陈纯惠，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤建峰，男，1963年3月19日出生，汉族，农民，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：李守明，浏阳市远大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：湖南万力建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区万家丽中路一段176号旺德大厦11层。
法定代表人：雷慕为，董事长。
委托诉讼代理人：李守明，浏阳市远大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：浏阳市古港镇梅田湖村村民委员会，住所地湖南省浏阳市古港镇梅田湖村。
法定代表人：周峰。
上诉人浏阳市山田建筑工程有限公司(以下简称”山田公司”)因与被上诉人汤红卫、汤建峰、湖南万力建设集团有限公司(以下简称”万力公司”)、浏阳市古港镇梅田湖村村民委员会(以下简称”梅田湖村委会”)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院作出（2016）湘0181民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。
上诉人山田公司的上诉请求：1、撤销湖南省浏阳市人民法院作出的（2016）湘0181民初2801号民事判决；2、改判上诉人不承担汤建峰应支付工程款的连带清偿责任。事实与理由：上诉人认为万力公司向一审法院提交的《湖南省建设工程施工合同》中发包方盖章是在诉讼过程中，由梅田湖村委会补盖的，有明显伪造的痕迹。一审原告汤红卫证实他去梅田湖村委会调取证据时，拍到的合同上诉人加盖了公章，梅田湖村委会没有加盖公章，是事后补盖的。故上诉人认为该施工合同是一份没有生效的假合同。施工合同签订后，梅田湖村委会从未向上诉人支付分文工程款，上诉人也没有实际参与涉案工程项目的施工。梅田湖村委会并无意将工程发包给上诉人，其进行工程招投标的目的就是为了向上级争取资金，其招投标过程完全是在造假。在涉案的《湖南省建设工程施工合同》的首页，有特别约定条款：工程款需汇入指定账号，否则山田公司将不承担本合同一切责任。综上，一审法院认定事实不清，判决结果不符合本案事实和法律规定，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求，依法改判。
被上诉人汤红卫辩称：1、万力公司和梅田湖村委会于2014年5月20日签订的《浏阳市梅田湖美丽乡村建设项目招商引资项目》合同是真实的并已经实际履行。2014年6月，浏阳梅田美丽乡村建设项目部找被上诉人做事，被上诉人在该项目部多次找万力公司的委托授权代表人汤建峰洽谈承包涉案项目的工程。被上诉人已经参与了该项目的实施。被上诉人与汤建峰于2014年11月1日签订了沥青砼路面施工合同。在签订合同之前，被上诉人已经开始实际施工。2、关于招标会议，汤建峰在招标会议开始之前，口头承诺无论谁中标都会将涉案工程交由被上诉人施工。于是被上诉人就找了会议纪要上的三个单位分别是九峰公司、华宇公司、山田公司均盖了公章的空白合同交给汤建峰，后汤建峰参加了招标会议。被上诉人未参加招标会议，也未收到中标通知。在被上诉人施工过程中，汤建峰一直以万力公司的名义对该项目进行监督管理以及竣工验收等。现被上诉人已全面履行合同义务，万力公司应当向被上诉人支付工程款及其协议中约定垫付工程款利息。综上，被上诉人请求二审法院判决万力公司承担支付工程款及利息，汤建峰、梅田湖村委会承担连带清偿责任。
被上诉人汤建峰辩称：上诉人的上诉没有事实与法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人万力公司辩称：梅田湖村委会因美丽乡村建设进行过招标，首先是万力公司于2014年5月20日中标，后与梅田湖村委会签订了招商引资项目合同。本案涉及的路面改造是第二次招标，是为了向上级部门争取资金，2014年10月15日由古港镇财政所进行了招标，后由山田公司中标，并且梅田湖村委会与山田公司也签订了建设工程施工合同，约定由上诉人承建梅田湖路面的改造，本案涉及的款项也是第二次招标的款项。本案的提质改造工程万力公司并未参加招标会，汤建峰支付给汤红卫的10万元工程款也是由其个人筹资，万力公司并未收到这笔工程款，汤建峰代表的是其个人或山田公司。综上，上诉人的上诉没有事实与法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人梅田湖村委会辩称：2014年4月8日梅田美丽乡村项目申报后因某些原因被搁置，后来梅田湖村委会于5月初在浏阳日报进行登报招商引资，后于2014年5月20日与有资质的万力公司签订了合同，万力公司向古港镇人民政府出具了授权委托书，委托汤建峰负责整个美丽乡村项目。后因某些原因，梅田湖村委会决定对涉案道路进行提质改造，同年10月15日,梅田湖村委会在网上挂了招标，同年10月18日有五个单位来参加招标，其中有华宇、九峰、山田以及本地的2个单位，投标过程梅田湖村委会并未参与，梅田湖村委会只知道上诉人山田公司中标了。路面改造完成后，汤建峰以万力公司的名义与梅田湖村委会进行过结算，在整个施工过程中，梅田湖村委会是与万力公司的汤建峰进行的结算。梅田湖村委会与汤建峰签订的合同是整个涉案2600万元的项目。涉案的项目被上诉人梅田湖村委会与汤建峰已经做出了初步审计，在初审阶段，梅田湖村委会预付了900多万元，但是还未实际进行结算,只能通过审计后再结算。
被上诉人汤红卫的一审诉讼请求：1、请求判令汤建峰、万力公司、梅田湖村委会立即支付汤红卫工程款3607600元，并支付欠付汤红卫工程款利息至起诉之日暂计539775元（80万元自2015年2月18日至2016年4月18日止利息按约定月息2分计算224000元；2595520元自2014年12月30日至2016年4月18日止按照银行同期贷款利率计算利息280832.7元；1112080元自2015年12月30日至2016年4月18日止按照银行同期贷款利率计算利息34942.3元）共计4137375元。2、本案诉讼费由三被告承担。
另，在一审庭审中,汤红卫要求山田公司与汤建峰、万力公司、梅田湖村委会共同承担责任。
一审法院认定的事实：2014年，浏阳市古港镇梅田湖村列入湖南省美丽乡村建设示范村。经梅田湖村委会召开村民代表大会讨论决议，决定采取招商引资方式推进该村项目建设。2014年5月20日，万力公司经报名被选中后与浏梅田湖村委会签订《浏阳市梅田湖美丽乡村建设项目招商引资项目》合同书，由万力公司负责包括道路建设、屋场亮化、湖区保水工程、文化设施等项目的建设。其中梅田湖路提质改造工程为其中项目之一，具体施工内容为：“自浏东公路路口至梅田湖溢洪道路面改造为油砂路面，选择性地对路沟硬化、预埋强弱电管线，路肩安装太阳能路灯，沿路因地制宜完成绿化”。汤建峰作为万力公司授权代表与梅田湖村委会签订了上述合同，且在施工中是项目负责人。后因梅田湖路提质改造工程资金缺口较大，为向上级部门争取资金，所以梅田湖路提质改造工程必须另行通过招投标程序确定施工单位。为此，2014年10月15日，于古港镇财政所会议室召开了“梅田湖路提质改造工程招标会”，参加投标的单位有湖南东鑫礼陵建设有限公司、湖南秦天建设有限公司、山田公司、浏阳市华宇建设工程有限公司、长沙九峰建设工程有限公司，其中汤红卫是作为浏阳市华宇建设工程有限公司代表出席会议的，最后确定由山田公司中标。2014年10月18日，梅田湖村委会与山田公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由山田公司承建梅田湖村委会“湖南省美丽乡村梅田湖示范点道路提质改造工程”，工程内容：从梅田湖村级路口入浏东公路交界处至梅田湖××溢洪道，全长约3公里，路幅宽6-8米，单价119.6元/㎡，合同价约300万元；开工日期：2014年10月26日，竣工日期：2014年11月25日。该合同加盖了山田公司的合同专用章以及法定代表人邓小玉的私章。另外，该合同虽约定：“承包人派驻本工程的项目负责人：黄某”，但汤建峰仍系该项目的实际施工负责人。2014年11月1日，汤建峰以“甲方：梅田湖道路提质改造工程项目部”名义与汤红卫签订《沥青砼路面施工合同》，将上述工程转包给汤红卫施工。该合同约定，工程内容为：本工程从浏东路和梅田湖路口交接处至梅田湖匝坝，全长约4.5公里，约35000平方米，路幅宽7-8米，基层为原有砼路面，结构层为5cmAC-20底层，3cmAC-10面层；合同总价约420万元；合同单价119.6元/㎡；工程款支付：工程竣工后付50万元。2014年阴历年前付满总造价的70%，剩余款30%2015年阴历年前全部付清；结算方式：按实际竣工的面积×合同单价=工程总价；施工工期：进场后15天左右完成。该合同签订后，汤红卫即组织人员进场施工。工程如期竣工后，汤建峰于2015年2月10日向汤红卫出具了《结算单》，其内容为：“浏阳古港梅田湖道路提质改造工程已全部竣工，按合同为按实际面积结算，经甲乙双方共同验收及收方，总面积为叁万壹仟平方米，单价为119.6元/㎡，工程总造价为31000.00㎡×119.6元/㎡=3707600.00元（叁佰柒拾万零柒仟陆佰元整）”。2015年2月18日，汤红卫又与汤建峰签订了一份《协议》，其内容为：“浏阳市古港梅田湖道路提质改造工程已全部竣工，按合同甲方（汤建峰）应付乙方（汤红卫），竣工后付伍拾万元。2014年阴历年前付满总造价的70%，计贰佰伍拾玖万伍仟元整。因甲方资金未到位，未按合同支付合同款，经甲乙双方协商，由乙方自筹资金捌拾万元，发放民工工资和材料款，该捌拾万元按月息2分计取利息。该协议与原梅田湖道路提质改造工程沥青砼路面施工合同具有同等法律效力。”2015年农历年底，汤建峰向汤红卫支付了工程款10万元。因梅田湖村委会未足额支付山田公司及汤建峰工程款，故汤建峰未能支付汤红卫剩余工程款。2016年4月26日，梅田湖村委会曾向山田公司发出《关于梅田路沥青路返工整修的通知》，要求山田公司对已出现质量问题的路面进行整修。2016年5月18日，汤红卫向原审法院起诉。庭审过程中，汤红卫表示要求山田公司与其他被告共同承担本案民事责任。
一审法院认为，梅田湖村委会与山田公司签订的《湖南省建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认，因此，应确认山田公司为本案所涉梅田湖道路提质改造工程的施工主体。万力公司虽之前曾与梅田湖村委会签订《浏阳市梅田湖美丽乡村建设项目招商引资项目》合同书，约定由万力公司承建上述工程，但之后该工程已通过招投标程序重新改由山田公司承建，汤红卫自己也参加了招投标会议对上述情况知情，故汤红卫要求万力公司承担本案民事责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。汤建峰作为山田公司实际施工负责人，其擅自将本案工程转包给不具有施工资质的自然人汤红卫，所签订的《沥青砼路面施工合同》因违反法律强制性规定而无效，因此汤红卫应认定为本案的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……”的规定，又考虑到汤建峰实质系借用山田公司施工资质挂靠承包建设工程的事实，本案宜由汤建峰承担偿付所欠汤红卫工程款的民事责任，山田公司承担连带责任。梅田湖村委会因欠付山田公司工程款，故其亦应在欠付工程款范围内承担连带责任。
关于汤建峰所欠汤红卫施工工程款金额的认定。汤红卫与汤建峰签订的《沥青砼路面施工合同》虽无效，但所施工工程已通过验收，汤建峰并向汤红卫出具了结算单，并就付款方式达成了《协议》，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该院认定汤建峰应支付汤红卫的工程款总额为3607600元。综上，汤红卫要求给付工程款3607600元之诉讼请求，该院予以支持。工程款利息按双方约定的方式计算；未约定的，自付款期限届满之日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、汤建峰支付汤红卫建设工程款3607600元及工程款利息（利息的计算方法：本金80万元自2015年2月18日起，按月利率2%；本金1695320元自2015年2月18起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率；本金1112280元，自2016年2月8日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，均计算至汤建峰实际支付工程款本息之日止），限本判决生效后3日内履行清楚。浏阳市山田建筑工程有限公司对汤建峰上述应支付款项承担连带清偿责任。浏阳市古港镇梅田湖村村民委员会对汤建峰上述应支付款项在其欠付浏阳市山田建筑工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回汤红卫其余诉讼请求。本案受理费40000元，财产保全申请费5000元，合计45000元，由汤建峰负担。
本院二审中，上诉人山田公司向本院提交了如下证据：证据一、《证明》，拟证明黄某从未代表山田司参与梅田湖村村委会组建的《湖南省美丽乡村梅田湖村示范点道路体质改造工程》任何施工管理活动。证据二、《身份证和二级建造师证》，拟证明黄某的个人身份。
被上诉人汤红卫发表如下质证意见，对于证据一、二的三性无异议。
被上诉人汤建峰发表如下质证意见，对于证据一、二的三性有异议，该证据不属于新证据，黄某没有出庭作证。
被上诉人万力公司发表如下质证意见，对于证据一、二的三性均有异议，该证据不属于新证据，黄某应该出庭。
被上诉人梅田湖村委会，对于证据一、二的三性无异议。
本院结合双方的举证、质证情况认定，由于上诉人山田公司提交的证据一、二中证人黄某没有到庭作证,且被上诉人不予认可,故本院认为不能达到上诉人山田公司的证明目的。
另查明，梅田湖村委会在本案一、二审中均陈述，虽通过招投标的方式与上诉人山田公司签订了《湖南建设工程施工合同》，但是工程款一直是支付到万力公司的账户，或者是支付到万力公司的授权代表人汤建峰个人账户。梅田湖村委会从没有直接向山田公司支付过工程款，也没有任何的证据证明山田公司参与了涉案工程的实际施工和管理，也没有证据证明汤建峰与山田公司之间存在任何关系。
涉案的项目梅田湖村委会与汤建峰已完成初步审计，在初审阶段，梅田湖村委会预付了一部分工程款，但是涉案的整体工程项目梅田湖村委会还未与万力公司办理最终结算。
上诉人山田公司对梅田湖村委会向其发出的返工通知也有异议,表示从未收到该通知,梅田湖村委会也没有证据证明其向山田公司送达过该通知。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为梅田湖村委会与上诉人山田公司签订的《湖南建设工程施工合同》是否实际履行，上诉人山田公司是否应当对涉案工程的工程款承担连带清偿责任。
本案中，梅田湖村委会于2014年5月20日与万力公司签订的《浏阳市梅田湖美丽乡村建设项目招商引资项目》系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，该合同合法有效。经查明涉案工程的实际施工负责人是万力公司授权的代表汤建峰，且汤建峰以梅田湖道路提质改造工程项目部的名义与汤红卫签订了《沥青砼路面施工合同》。汤红卫依该施工合同完成了涉案工程，且于2015年2月10日与汤建峰办理结算，还于同年2月18日与汤建峰达成协议，由于汤建峰是持有万力公司的授权委托书并以万力公司的名义签订《浏阳市梅田湖美丽乡村建设项目招商引资项目》合同，
故作为授权代表汤建峰所代表的万力公司应依协议支付汤红卫工程款及利息。由于原审判决由汤建峰直接支付汤红卫建设工程款3607600元及工程款利息，汤建峰对此没有上诉，故本院对此判项予以认可，万力公司作为涉案工程的承包单位对以上给付款项应该承担连带责任，但由于汤红卫对一审法院判决驳回万力公司承担责任的诉讼请求未提起上诉，故本院对一审法院的该处理予以维持。
根据本案查明的事实，原审认定山田公司是本案所涉梅田湖道路提质改造工程的施工主体，没有任何事实依据，山田公司对本案的工程款不应承担责任。
梅田湖村委员会作为涉案工程的发包人，根据其二审中的陈述，因其未就整个工程项目与万力公司或汤建峰进行最终结算，故其本应在最终结算后再在其欠付工程款的范围内承担责任。但由于梅田湖村委会对一审法院判决由“梅田湖村委会对汤建峰上述应付款项在其欠付工程款范围内承担责任”的判项没有提起上诉，故本院对一审法院的该处理予以维持。
综上，本案一审认定事实错误，判决不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(二)款的规定，判决如下：
一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初2801号民事判决第二项；
二、变更湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初2801号民事判决第一项为；由汤建峰支付汤红卫建设工程款3607600元及工程款利息（利息的计算方法：本金80万元自2015年2月18日起，按月利率2%；本金1725320元自2015年2月18起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率；本金1082280元，自2016年2月8日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，均计算至汤建峰实际支付工程款本息之日止)；浏阳市山田建筑工程有限公司对汤建峰上述应支付款项不承担连带清偿责任；浏阳市古港镇梅田湖村村民委员会对汤建峰上述应付款项在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任；
三、驳回汤红卫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40000元，财产保全申请费5000元，合计45000元，由被上诉人汤建峰承担；本案二审案件受理费40000元，由被上诉人汤建峰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 刘 英
代理审判员 金新贵
二〇一七年三月十七日
书 记 员 李颖倩
附：中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。