广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第283号
上诉人（原审原告）：朱文强，男，2009年5月18日出生，汉族，住广东省中山市。
法定代理人：汤满桃，女，1979年1月8日出生，汉族，住湖南省常宁市。
法定代理人：朱生武，男，1970年4月23日出生，汉族，住湖南省常宁市。
委托代理人：陈善云，广东佳思特律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中山市横栏医院，住所地广东省�山市。
法定代表人：李文，该院院长。
委托代理人：林芳，该院医生。
委托代理人：乔森，广东铭致律师事务所律师。
上诉人朱文强与上诉人中山市横栏医院（以下简称横栏医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2012）中二法民一初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：朱生武、汤满桃分别系朱文强的父亲、母亲。汤满桃于2009年7月10日7时30分入住横栏医院待产，15时5分经剖宫产取出新生儿朱文强，出院诊断：1.孕2产2宫39＋周头位剖宫产；2.一成熟活男婴；3.胎儿宫内窘迫；4.持续性枕后位；5.头皮水肿；6.新生儿贫血；7.消化功能紊乱。次日，朱文强被转送至中山市博爱医院住院治疗，于2009年7月21日出院。同年8月26日，朱生武、汤满桃与横栏医院签订协议书，协议主要�明：横栏医院一次性补偿朱文强包括但不限于医疗费、护理费等费用共计15000元；朱文强确认在分娩中出现的意外属于医学范畴内的合理并发症，放弃医疗事故技术鉴定；横栏医院在医疗活动中无违反卫生管理法律法规、部门规章以及诊疗护理规范，不存在医疗过错；朱文强不再向横栏医院主张任何权利，朱文强的一切争议事宜与横栏医院无关。协议签订后，横栏医院向朱文强支付了补偿款15000元。尔后，朱文强多次到中山市博爱医院门诊就诊，并于2011年5月9日至同月28日、2011年6月22日至同年7月7日、2011年8月12日至同月29日、2011年9月13日至同月30日、2011年10月31日至同年11月18日先后五次到该院住院治疗，被诊断为脑瘫。朱文强在中山市博爱医院住院共支付医疗费73052元及医院提供护工护理费860元。此外，朱文强购买矫形器材支付2280元。经朱文强自行委托广东恒鑫司�鉴定所作出司法鉴定，该所认定：横栏医院存在医疗过错；朱文强的功能障碍伤残等级为四级；护理依赖程度为部分护理依赖。为此，朱文强负担医疗纠纷鉴定费4200元及伤残等级、护理依赖等鉴定费3700元。2012年1月16日，朱文强提起本案诉讼，以医疗损害责任发生时横栏医院的医生徐某勤无执业医生证，护士罗某琳无护士执业资格，横栏医院存在过错为由，请求横栏医院承担医疗损害赔偿责任，具体为：1.伤残赔偿金354992.40元；2.医疗费74350.04元、医院收取护理费860元、矫形器材费2280元、后续医疗费30000元；3.朱文强在起诉前的护理费63391.5元，后期护理费354992.40元；4.住院期间伙食补助费4850元；5.营养费120000元；6.交通费11000元；7.精神抚慰金100000元；8.司法鉴定费7900元；9.律师费15000元；10.本案诉讼费。庭审中，朱文强增加、撤回以下诉讼请求：1.撤销双方于2009年8月26日签订的协议书；2.增加从起诉至2012年11月的医疗费28048.86元；3.撤回后续医疗费30000元。
另查：2012年5月9日至同月24日，2012年7月5日至同年9月13日，2012年11月6日至同月21日，朱文强分别在中山市博爱医院、湖南省儿童医院住院治疗，共支付医疗费28048.87元。
朱文强的父亲朱生武已在中山市沙溪镇居住5年。
横栏医院为汤满桃及朱文强提供医疗服务，参与的医护人员包括唐某、徐某淦、易某红、黄某珍、罗某琳等人，除徐某淦、罗某琳在接诊时尚未取得执业许可证外，其他人均已取得执业许可。经查询相应的病历资料，有徐某淦签名的资料均同时有唐某签名，罗某琳只在一份手术护理记录单上签字，该记录单同时有其他护士签名。
诉讼中，经横栏医院申请，原审法院委托中山大学法医鉴定中心对横栏医院是否存在医疗过错，损害后果与诊疗行为有无因果关系及事故�与度等问题进行司法鉴定。该鉴定中心出具鉴定意见书，分析认为：1.汤满桃在临产前一天胎盘呈Ⅲ级回声，羊水透声浑浊，而横栏医院未做进一步来了解胎儿的宫内状况，了解和确定胎儿是否存在慢性宫内窘迫，以便采取措施，存在轻微不足。2.汤满桃为经产妇，产前检查未发现头盆不称等禁忌症，且汤满桃及其家属也签字“要求自己生”，故横栏医院采取试产符合诊疗常规。3.横栏医院对宫缩乏力未能反应出足够的警惕性，未能及时采取相应医疗手段，人工破膜在宫口≥3cm时即可实施，横栏医院直到11：20方实施人工破膜，未尽到高度注意义务，主观上虽无但客观上延误治疗时机；汤满桃9：30进入第一产程活跃期，胎儿先露位于s-3，到11：20，1小时50分钟，胎儿先露依然在s-3位置，而且宫口从3cm到5cm，扩张速度＜1.5cm／h，即使横栏医院没有在11：20之前采取相应措�，此时，应首先了解胎方位及胎头下降受阻原因，并密切关注胎头下降情况，并根据原因采取相应措施，决定是否及时行剖宫产手术，而不是拖延至14：00才发现胎儿为枕后位，存在延误治疗；并且，在试产时，人工破膜后，试产不应超过2小时，孕妇11：20实施人工破膜，最迟13：20应结束试产，而横栏医院延至14：30方开始剖宫产手术，存在违反诊疗常规之现象；横栏医院在汤满桃试产过程中未能尽到高度注意义务，多项检测指标未能检测或未能及时检测。4.横栏医院术前诊断胎儿出现宫内窘迫，那么不论阴道分娩或剖宫产，均应做好新生儿窒息抢救准备，均应有掌握新生儿复苏技术的人员到场，在病历资料中，均无相关记录，根据现有资料，横栏医院有存在违反诊疗常规现象；无证据表明横栏医院对朱文强的口鼻及气管进行完善的清理，横栏医院未充分尽到预见义�及结果避免义务；24小时时间内未能及时发现和记录新生儿有无变化等情况。5.非法行医属于卫生行政主管部门及公安部门的认定范畴。6.朱文强目前的脑瘫是胎粪吸入综合症并发的新生儿缺血缺氧性脑病的后遗症。综上所述，由于横栏医院在诊疗过程中存在违反诊疗规范和存在不足，未能尽到高度注意义务，预见义务及结果避免义务，其过失导致朱文强避免上述结果的可能性丧失，横栏医院的违反诊疗规范及不足之处和朱文强目前后果存在一定的直接因果关系，原因力为主要因素（参与度为61%-90%）。综合考虑到朱文强目前后果的起始因素为异常分娩，横栏医院的等级、医学科学本身尚存在部分不可预知性，医疗行为的高风险性，建议参与度以65%为宜（供法庭参考）。本次鉴定，横栏医院已预交鉴定费8500元。第二次开庭前，原审法院收到朱文强要求鉴定人出庭接受�询的申请，因该申请在庭前两天才寄达，故未能通知鉴定人出庭。经开庭质证，朱文化强对鉴定意见书第2点有异议，并认为横栏医院的参与度应为80%-95%；横栏医院则不同意鉴定结论。对双方当事人提出的质疑，原审法院限期双方提供书面意见。尔后，原审法院连同朱文强提出的书面意见致函中山大学法医鉴定中心，但该中心没有进行回复；横栏医院则在期限届满后向原审法院提交书面意见，请求重新进行鉴定。
根据横栏医院的申请，原审法院另行委托广东南天司法鉴定所对朱文强的伤残等级、护理依赖程度进行司法鉴定，后该所出具鉴定意见书，认定朱文强的伤残等级为四级，需部分护理依赖。本次鉴定，横栏医院已预交鉴定费4000元。经开庭质证，朱文强与横栏医院对鉴定结论均予以认可。
根据朱文强的申请，原审法院于2013年6月6日作出（2012）中二法民一初字第325-1号先予执行裁定，裁定横栏医院先行向朱文强支付医疗费50000元。裁定作出后，横栏医院已履行给付义务。
案经原审法院认为：朱文强的母亲汤满桃在横栏医院处分娩，经剖宫产产下朱文强，后朱文强被诊断为脑瘫。就横栏医院的诊疗行为是否符合诊疗规范，该行为与朱文强的损害后果有无因果关系以及事故参与度等问题，原审法院已委托中山大学法医鉴定中心进行司法鉴定，根据鉴定意见书的分析说明可知，横栏医院存在以下违反诊疗规范的行为：1.在汤满桃临产前一天，胎盘呈Ⅲ级回声，在羊水透声浑浊的情况下未作进一步检查，评估胎儿的宫内状况，了解和确定胎儿是否存在慢性宫内窘迫，以便采取措施。2.对宫缩乏力未能反应出足够的警惕性，未能及时采取相应医疗手段，直到11：20方实施人工破膜，未尽到高度注意义务；没有了解胎方位及胎头下�受阻原因，并密切关注胎头下降情况采取相应措施，至14：00才发现胎儿为后枕位，存在延误治疗；人工破膜后，试产不应超过2小时，汤满桃11：20实施人工破膜，延至14：30方开始行剖宫产手术。3.术前诊断胎儿出现宫内窘迫，未做好新生儿窒息抢救准备；未对朱文强的口鼻及气管进行完善的清理，未充分尽到预见义务及结果避免义务；24小时时间内未能及时发现和记录新生儿有无变化等情况。上述行为，是造成朱文强损害的主要原因，考虑到损害后果的起始因素为异常分娩，且横栏医院的等级，医学科学本身上存在部分不可预知性及医疗行为的高风险性等因素，原审法院根据过错大小及原因力比例，确定横栏医院应承担70%的责任。朱文强诉称横栏医院应承担80%-95%责任的主张理据不足，不应支持；在横栏医院未能说明且举证证明上述鉴定程序违法或明显依据不足的情况下，原审法院对其重新鉴定的申请予以驳回。至于朱文强诉称横栏医院医护人员的执业资格问题，经原审法院审查，相关的医疗病历有徐某淦、罗某琳签字部分，均有其他有执业许可的医护人员签字，由于临床医学具有很强的实践性和操作性，实习医生、护士在正式医护人员陪同下从事一定的医护工作，并不为法律及医学规范所禁止；况且，该行为与损害后果无直接因果关系，在横栏医院已被认定违反诊疗规范及注意义务的情况下，不应成为加重横栏医院责任的理由。根据人身损害赔偿的法律规范并结合朱文强的诉讼请求，朱文强遭受的损失包括：1.残疾赔偿金354992.4元（25356.6元／年×20年×70%）。朱文强在我市出生，其父亲也在我市居住5年，残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入计算，朱文强诉请的金额未超过2012年广东省人身损害赔偿计算标准，应予采信。2.截止至2012年11月21日的医疗费101100.86元（其中起诉后发生的医疗费为28048.87元，朱文强主张28048.86元）、矫形器材费2280元；3.医院收取的护理费860元、住院期间护理费6720元（70元／天×96天）、后续护理费365000元（50元／天×365天／年×20年）。后续护理费应结合朱文强的护理依赖程度加以确定，朱文强诉请的354992.4元没有超过上述标准，应予支持。4.住院伙食补助费4800元（50元／天×96天）。5.营养费30000元。朱文强自出生即患病致残，其未来需增强体质、加强营养，原审法院酌定该费用以30000元计算为宜。6.交通费3000元。朱文强虽多次住院治疗，但接诊医院基本都在市内，该费用原审法院根据实际情况予以确定。7.医疗纠纷鉴定费4200元。上述费用合共862945.66元，横栏医院应向朱文强赔偿604061.96元（862945.66元×70%）。此外，朱文强自行委托进行伤残、护理依赖鉴定的结论与诉讼中原审法院委托广东南天司法鉴定所作出的鉴定结论一致，朱文强为此支付的鉴定费3700元，横栏医院应予赔偿。横栏医院的主要过错致朱文强自出生便构成伤残，横栏医院应赔偿精神抚慰金，原审法院根据过错程度、侵权手段、方式等因素，确定精神抚慰金的数额为40000元。至于朱文强诉请的律师费，属其提起诉讼的必要成本支出，其诉请横栏医院赔偿于法无据，原审法院予以驳回。最后，朱生武、汤满桃代朱文强与横栏医院签订协议书，约定同意横栏医院赔偿15000元，并放弃对横栏医院的其他权利主张等内容已严重显失公平，符合可撤销的事由，鉴于朱生武、汤满桃签订该协议书已损害被监护人朱文强的权益，依法无效，故朱文强诉请撤销协议的诉讼请求应予驳回。以上赔偿款647761.96元（604061.96元＋3700元＋40000元），扣减横栏医院已支付的15000元及先予执行给付的50000元，其仍需向朱文强支付582761.96元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民法通则》第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、横栏医院于原审判决发生法律效力之日起10日内向朱文强赔偿582761.96元；二、驳回朱文强的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费12500元，由朱文强负担2550元，横栏医院负担9950元。该款已由横栏医院预交，横栏医院在履行上述赔偿义务时可予以抵扣。案件受理费15057元，由朱文强负担6705元，横栏医院负担8352元（朱文强与横栏医院应于原审判决发生法律效力之日起7日内向原审法院交纳）。
一审宣判后，朱文强不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判横栏医院向其给付各项费用832333.25元，横栏医院给付截至二审开庭前的医疗费、护理费。理由如下：一、朱文强在横栏医院出生，因该院的过错造成四级伤残。横栏医院的医疗过错已先后经过三家鉴定机构确认，横栏医院的过错是人为的，无关医疗科学本身。横栏医院的过错应当认定为85%为宜。二、原审判决的40000元精神损害抚慰金过低。原审判令横栏医院给付的营养费30000元数额同样过低。三、原审法院在鉴定费的分担方面也欠妥当。诉讼中，朱文强确认其主张的832333.25元系按照原审起诉各项费用总额的85%计算得出的。
针对朱文强的上诉，横栏医院答辩请求本院驳回朱文强的上诉，具体的答辩意见与其上诉内容一致。
横栏医院亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回朱文强的诉讼请求。理由如下：一、原审法院认定事实不清。横栏医院在接诊孕妇过程中，诊疗行为不存在违反卫生法律法规的情形，符合诊疗规范，不存在过错。二、原审判令横栏医院承担70%的赔偿责任，加重了横栏医院的责任。三、中山大学法医鉴定中心的司法鉴定意见不能成为本案的定案依据。鉴定人员没有考虑到横栏医院的医疗等级，没有认定医学科学本身存在的局限性和不可预知性，没有考虑到医疗行为的高风险性。原审中，横栏医院不同意鉴定结论，要求鉴定人员出庭接受质询，朱文强也提出鉴定人到庭接受质询，但原审法院没有启动此程序。横栏医院申请重新鉴定，理由也是上述鉴定中心的鉴定程序违法，但原审法院未作理会，违反了法律规定。
针对横栏医院的上诉，朱文强答辩请求本院驳回横栏医院的上诉，理由如下：原审法院判决�栏医院承担责任证据充分，相关的鉴定意见足以证实横栏医院的过错。横栏医院的上诉意见没有证据支持，原审判令该院的责任比例过低，请求二审法院改判调高。
本院经审理查明：原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查：由于原审法院没有通知中山大学法医鉴定中心的鉴定人员到庭接受质询，横栏医院与朱文强在二审期间对此均提出质疑，本院在二审期间邀请鉴定人员到庭接受了当事人质询。鉴定人员于2014年5月28日到庭，针对横栏医院与朱文强的异议，作出了科学、客观的回复。中山大学法医鉴定中心指出，其鉴定的材料系由横栏医院提供并经过双方当事人的确认，鉴定意见的文字表述不影响横栏医院最终的责任承担。
本院认为：本案为医疗损害责任纠纷，争议焦点为当事人的过错比例以及责任承担问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”对于横栏医院在朱文强出生过程中存在过错的事实，朱文强自行委托广东恒鑫司法鉴定所作出的鉴定意见，与原审法院委托中山大学法医鉴定中心进行司法鉴定形成的鉴定意见，均进行了证实。双方当事人对于中山大学法医鉴定中心的鉴定意见均存异议，原审法院没有邀请鉴定人员出庭接受质询确有不妥，但本院二审期间启动了此项程序，鉴定人员的回复客观、中立。即使横栏医院与朱文强对于鉴定意见仍存异议，但其均不能提供足以推翻中山大学法医鉴定中心作出的司法鉴定意见书的证据材料。因原审法院委托鉴定的程序合法，鉴定过程规范，依据充分，故中山大学法医鉴定中心的司法鉴定意见可以作为证据予以采信。原审法院根据上述司法鉴定意见，在�合考虑损害后果的起始因素为异常分娩，医疗科学存在高风险性以及一定的不可预知性，根据过错大小与原因力比例，酌情确定横栏医院承担70%的责任，较为符合实际，并无不妥。朱文强上诉请求横栏医院按85%的比例承担责任，因无充分依据予以证明，本院不予支持。原审法院确定的朱文强遭受的损失项目与对应金额均合法有据，横栏医院拒绝承担赔偿责任没有事实根据与法律基础，本院不予支持。朱文强对于精神损害抚慰金与营养费以及鉴定费用的分担均有质疑，对此，本院认为，精神损害抚慰金数额的确定应根据侵权人的过错程度、侵权的手段、场合与行为方式等具体情节，以及侵权行为造成的后果、承担责任的经济能力等各方面因素综合确定。朱文强的损害后果在汤满桃分娩过程中产生，横栏医院在此过程中不存在主观故意，原审法院结合医疗侵权行为引致的损害后果，确定40000元的赔偿数额，并无明显失当，本院不予改动。至于营养费问题，朱文强出生即患病致残，确需加强营养、增强体质，如原审确定的30000元营养费不足，其可另行主张，本案不作处理。对于鉴定费用，原审法院依据当事人的过错比例，酌情确定两次司法鉴定费用的分担，并无不可。而朱文强自行申请进行的医疗鉴定，鉴定意见得到了两次司法鉴定意见书的共同证实，故朱文强承担的4200元鉴定费用属于其遭受损失的范畴，依法应由侵权方横栏医院负担。朱文强上诉追讨其在一审之后发生的治疗、护理费用，因相应费用不属于一审审理范围，其应另案主张，本院不作处理。
综上所述，上诉人朱文强与上诉人横栏医院的上诉均理据不足，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15057元，由上诉人朱文强负担8392元，由上诉人中山市横栏医院负担6665元（朱文强已预交12123元诉讼费用，中山市横栏医院已预交9628元诉讼费用）。鉴定人出庭费用2000元，鉴定人交通费与伙食补助1470元，合共3470元（中山市横栏医院已预付3470元），均由上诉人中山市横栏医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟 晋
审判员 胡健仪
审判员 赵伟光
二〇一四年六月三日
书记员 胡置晓