山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第474号
上诉人（原审原告）：胡剑强。
委托代理人：吉华庚，山东英拓律师事务所律师。
委托代理人：郎玉平，山东英拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蔡正阳。
委托代理人：厉建桂，山东长远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：潍坊渤海建筑工程有限责任公司。住所地：潍坊市寒亭区泰祥街中段。
法定代表人：于波，董事长。
委托代理人：宋发元，潍坊寒亭星光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：潍坊宏鑫置业有限公司。住所地：山东省潍坊市潍城区青年路****号。
法定代表人：王宏，总经理。
委托代理人：陈强，山东潍州律师事务所律师。
上诉人胡剑强、蔡正阳、潍坊渤海建筑工程有限责任公司（以下简称：渤海公司）因与被上诉人潍坊宏鑫置业有限公司（以下简称：宏鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2013）潍民初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡剑强的委托人郎玉平、蔡正阳的委托代理人厉建桂、渤海公司的委托代理人宋发元，被上诉人宏鑫公司的委托代理人陈强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡剑强一审诉称，2012年5月9日，被告渤海公司与被告宏鑫公司签订《建筑工程补充协议》，约定被告渤海公司对被告宏鑫公司开发的位于潍坊市潍城区青年路南段城南徐家的西湖御景项目中区1#、2#、3#项目进行施工。2012年9月10日，原告与被告渤海公司签订《工程项目劳务承包协议》，约定上述工程由原告进行施工。协议签订后，原告依约组织人员进行了施工，但被告未按协议支付工程款，经原告多次索要，被告均拒绝支付。请求法院判令被告继续履行原被告签订的工程项目承包协议；被告蔡正阳、渤海公司支付拖欠的工程款5550971.6元，并承担逾期付款违约金及由此给原告造成的损失；被告宏鑫公司对上述欠款承担连带责任；本案全部诉讼费用由被告承担。
蔡正阳一审答辩称，同意解除与原告签订的《工程项目劳务承包协议》。虽然是与原告签订的《工程项目劳务承包协议》，但工程实际施工人是周海生，原告的诉讼主体资格不适格。即使原告在本案中有诉讼主体资格，但是由于原告未按照承包协议约定施工并擅自停工，原告的行为已构成违约，原告应承担由此给被告造成的损失。原告实际完成的工程量没有达到《工程项目劳务承包协议》第四条相关的付款条件，因此原告无权要求被告支付工程款。虽然原告施工没有达到《工程项目劳务承包协议》约定的付款条件，但是，原告已实际领取了365.1万元的工程款，因此，在实际的结算中应当从总工程款中予以扣除，综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
渤海公司一审答辩称，我公司未与原告签订《建筑工程补充协议》，原告不具备诉讼主体资格。在该工程中，渤海公司已将宏鑫公司拨付的工程款全部发放完毕。原告所诉与事实不符，原告所诉工程款应由宏鑫公司在欠付工程款范围内承担。
宏鑫公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明，2012年5月9日，渤海公司与宏鑫公司签订《建筑工程补充协议》，约定渤海公司对宏鑫公司开发的位于潍坊市潍城区青年路南段城南徐家的西湖御景项目中区1#、2#、3#项目进行施工；工程内容为商住楼三栋，地上14层，含沿街三层商业房，建筑面积约为27000㎡；工程承包方式为包工包料，按实结算；承包范围为全部土建工程、装饰装修等，土石方工程、水电暖卫、消防、电梯、防火防盗门工程等渤海公司无固定专业施工队伍需二次分包的分项工程，由宏鑫公司直接分包，渤海公司参与管理并收取相关分项的管理费3%，如窗子渤海公司具备加工安装能力，可由渤海公司施工。在合同尾部渤海公司加盖企业公章由法定代表人于波盖章，由委托代理人蔡正阳签字。
2012年9月10日，胡剑强与渤海公司的工作人员蔡正阳签订《工程项目劳务承包协议》，约定上述工程由胡剑强进行施工，建筑面积暂按约3万平方米，具体以现场项目部分配给胡剑强施工的实际楼座建筑面积为准。承包范围为泥工、钢筋、架子、木工、粉刷，从基础开始至竣工验收图纸内的所有工程，包含各施工班组所用辅料和机具设备，具体为木工班组包括木工现场工具、钉子、罗杆、步步紧、山型卡、模板、方木、三级箱、电缆线，水泥班组包括泥瓦工工具、三级箱、电缆线、搅拌机，钢筋班组包括扎丝、焊条、钢筋现场制作机械、三级箱、电缆钱，外架班组包括钢管、扣件、安全网、外挑槽钢、脚手片，粉刷包括粉刷工具，大型机械包括搅拌机，以上材料除外所有工程主料及施工辅料均不包含，施工现场所有人员及各班组由胡剑强确定，渤海公司无权干涉，在砼中浇死不能周转的材料由渤海公司承担。承包价款按每建筑平方470元计算（其中20元每建筑平方在工程进展顺利、资金到位的情况下同步返还给渤海公司），主体付款按400元计算付款，粉刷砌体按70元计算，地下室面积按1：1.3计算（如图纸设计是斜面的，面积按1：1.3计算，其他按国家规定计算面积）。付款方式为施工至七层楼面完支付已完工程量的80%工程款（必须支付达到75%以上），主体结构封顶支付已完工程量的80%，粉刷砌体阶段按每平方70元工程量的80%支付，所完成工程量在单体验收合格一个月内付清20%余款。协议第九条第7项约定，胡剑强确认委派卢佳宾为施工现场的施工代表，负责日常的施工管理工作并协调渤海公司工作，此外，胡剑强还委派周海生在施工现场组织施工，进行管理。
对完成的工程量情况，胡剑强主张，至2012年12月份，其干到10层主体完工，鉴定时对工程量双方已进行了现场勘验，且渤海公司又将涉案工程另行施工，据了解已施工至14层，现已停工半年多。蔡正阳、渤海公司认可胡剑强主张的工程量，但认为胡剑强并未按约定进行施工，特别是二次结构和粉刷砌体根本就未施工，胡剑强擅自退场，拒绝施工，因此无理要求支付工程款，是胡剑强违约。
以上事实，有建筑工程补充协议、工程项目劳务承包协议及当事人陈述在案为证。
双方当事人对以下事实存在争议：
一、胡剑强承建的西湖御景项目中区1#、2#、3#楼工程款的确定。
经胡剑强申请，依法委托潍坊普信工程造价咨询事务所有限公司作出潍普信鉴字（2014）第001号鉴定报告书，该报告书的鉴定结果有两项：1、按照合同第三条“粉刷砌体按70元／㎡”包含砌体部分计算，申请人胡剑强承建的西湖御景项目中区1#、2#、3#楼工程造价为：7155960.00元；2、按照合同第三条“粉刷砌体按70元／㎡”不包含砌体部分计算，申请人胡剑强承建的西湖御景项目中区1#、2#、3#楼工程造价为：6109914.45元；该鉴定报告对出具以上两个鉴定结果进行说明，“鉴定结果2”未施工部分工程量因双方合同中未约定分包单价，依据2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2008年《山东省建筑工程消耗量定额-
潍坊市价目表》和相应配套费用定额及有关文件规定，测定整个工程主体部分人工费平米造价367.36元／㎡，与分包合同中约定的人工费单价470元／㎡对比，测定系数为1.279；根据现场勘察，未施工部分工程量套用2003《山东省建筑工程消耗量定额》所得造价817862.04元乘测定的系数1.279，得出与合同同水平造价1046045.55元，故该项目造价为7155960.00元－1046045.55元＝6109914.45元。其中，套用2003年《山东省建筑工程消耗量定额》的人工单价按照施工时期潍坊市最低工日单价53元／定额工日。胡剑强、蔡正阳及渤海公司对鉴定报告书的真实性均无异议，胡剑强主张，根据协议第三条约定，该内容包括粉刷和砌体两项工程，根据2012年建筑施工劳务的市场价格，粉刷工程劳务在每平方40元至45元之间，砌体工程劳务在每平方8元至10元之间，后经协商确定粉刷和砌体两项价格按70元每平方计算，因此涉案工程造价应为7155960.00元。蔡正阳、渤海公司认为，从协议内容第二条和第三条的约定可以看出“粉刷砌体”为单独一项的粉刷，与主体工程中“砌体”并非是一回事，砌体则包含在主体工程中，因此，涉案工程的造价应为6109914.45元。
二、已支付工程款数额的认定。
渤海公司主张，作为发包人的宏鑫公司实际向渤海公司拨付工程款3651000元，渤海公司已将以上款项全部支付了施工工人工资。渤海公司提交以下证据：
1、2012年12月7日、2012年12月10日、2012年12月18日、2012年12月21日、2013年1月28日收款收据复印件5份，交款单位为宏鑫公司，收款单位为渤海公司，数额为3701000元。证实渤海公司开出收具3701000元，其中有50000元未到帐，净拨款3651000元。胡剑强质证认为收款收据证实的是宏鑫公司与渤海公司之间发生的业务，胡剑强对此不知情。
2、（1）塔吊工工长陈建桢、劳务队周海生于2012年12月16日出具的结算单1份，内容为“西湖御景1#、2#、3#楼塔吊工叁台，吊塔人工费用从2012年3月1日至2012年12月16日止共计人民币126000元整，已全部结清塔吊工工资款。”（2）陈建桢出具的收据2份，数额为30000元和50000元，共计80000元，证实已付清塔吊工组126000元的事实。胡剑强对结算单内容无异议，但认为126000元的款项是蔡正阳与渤海公司定的，从收到条看只是给民工付了80000元，不是126000元，该笔款是陈建桢和蔡正阳共同领取的，该80000元包含在126000元中。
3、架子工组唐金春于2012年12月18日和2012年12月24日出具的收据二份，数额为500000元，证实涉案工程架子工组工资已支付500000元。胡剑强对架子工组工资已支付的事实认可。
4、（1）泥工班组郑孝龙、劳务队周海生于2012年12月16日出具的结算单，内容为“西湖御景1#、2#、3#楼泥工班组从临建，负一层至±0-10层楼面3幢楼合计面积17470平方，合计全部应付给泥工班组按工程量共计395600元整”。（2）蔡正阳签字证明1份，内容为“泥工班与项目部做点工，外租生活区厕所、下水道、现场清理，误工（因商混不能来），共计107个工日，每个工日按180元／天，共计应付19260元”，证明后附有工资清单及工资领取人的签字及身份证复印件。证实涉案工程泥工工资支付395600元和做点工支付19260元，共计414860元。胡剑强对已支付泥工班组工资395600元无异议，但是对做点工支付的19260元不知情，不予认可，证明上说明是因为商混没有按时提供导致误工的损失，而根据胡剑强与渤海公司签订的工程项目承包协议约定，商混不是由胡剑强负责，因此该损失与胡剑强无关，与本案无关联性。
5、（1）钢筋工班组蔡正强、劳务队周海生于2012年12月16日出具的结算单一份，内容为“西湖御景1#、2#、3#楼钢筋班组基础负一层至至±0-10层楼面的所有工程面积为17470平方，基础1600平方，实际应付钢筋班组工程款为人工费17470平方×50元﹦873500元整，基础实际支付为31500元整（1600平方），共合计工程款及人工费905000元整”。（2）收条4份，数额为905000元，还附有工人工资表及工人的身份证复印件。胡剑强对结算单内容的真实性无异议，但主张对该笔款项的实际支付情况不清楚。
6、（1）木工班组张小根、劳务队周海生于2012年12月7日出具的结算单一份，内容为“西湖御景1#、2#、3#楼木工支模结算单，共计应支付127600元，双方已签字确认”。（2）何小波、蔡正阳出具的收条3份及工资表，数额为300000元，证实涉案工程木工工资支付157600元的事实。（3）2012年9日9日“西湖御景1#、2#、3#楼木工组结帐单”一份，内容为“何小波工程量：工程量12645.8×42元﹦531100元材料费60000元＋46000元补贴80000元扣折模20000元，合计697100元。其中585000元由劳务分包队支付，余款由蔡正阳支付。”蔡正阳和胡剑强在结帐单的尾部签字。（4）何小波出具的收条3份，数额为300000元。蔡正阳主张，以上结算单和结帐单是两笔支出，在胡剑强实际施工之前，何小波已就涉案工程已进行了施工，2012年9月9日对何小波的工程款进行结算，蔡正阳除按约定支付了结帐单中约定的应由蔡正阳支付的112100元外，因胡剑强一方未按约定支付，还替胡剑强一方支付152900元，即蔡正阳共支付给何小波300000元，该300000元系何小波施工所得，包含在胡剑强承包的总项目范围内。另，蔡正阳还提交了工资表及工资领取人身份证复印件一宗。胡剑强对结算单中约定的1276000元已支付的事实无异议，但对何小波出具收条中的300000元不认可，主张木工组的工程款共计127600元，蔡正阳主张的697100元包含在127600元中。
7、施工员李国青于2012年12月25日出具的收到工资款20000元的收条一份，证实已支付涉案工程施工员工资20000元。胡剑强主张李国青是蔡正阳的施工员，对该收到条的真实性不清楚，该款与胡剑强无关。
8、蔡正阳于2012年12月25日和2012年12月28日出具的收到工资款的收条二份，数额为109140元，证实支付涉案工程项目负责人蔡正阳工资109140元。胡剑强认为此款是支付给蔡正阳与本案无关，不予认可。
9、2012年12月28日山东英拓律师事务所律师函一份，内容为“致：潍坊渤海公司工程有限公司暨蔡正阳先生：山东英拓律师事务所接受胡剑强、周海生、卢佳宾的委托，指派本所律师吉华庚就贵公司与委托人工程项目承包协议纠纷事宜致函如下：委托人与贵公司2012年9月10日签订《工程项目劳务承包协议》，承包贵公司总承包的位于潍坊市潍城区青年路南段城南徐家的西湖御景1、2、3号楼的劳务施工。协议约定：委托人施工至七层楼面时，贵公司向委托人支付已完工工程量80%的劳务款；现已施工至十层楼面。协议约定劳务费主体按每建筑平方米400元的价格结算。协议还约定了贵公司按付款逾期的时间长短向委托人承担违约金。协议签订后，委托人依约进行了劳务施工，至2012年11月8日，三幢楼七层楼面已完工，至2012年12月5日，三幢楼十层楼面均已完工。按照协议约定整个工程量贵公司应支付劳务款832.4232万元，但贵公司仅支付了320.26万元，经委托人多次索要，贵公司项目负责人均拒绝支付……”胡剑强对该律师函的真实性无异议，认为该律师函中工程款的数额以及实际支付的数额都是当事人自己测算的，和实际数额有出入，认可已收到渤海公司和蔡正阳支付的工程款数额为2881600元。
蔡正阳对渤海公司提交的以上证据均无异议。
蔡正阳主张其共向胡剑强已支付工程款1500097元，提交以下证据：
1、2013年8月17日唐金春出具的收条二份，内容分别为“今收到渤海公司所支付的西湖御景1#、2#、3#楼十层以下工程款250560元（注十层以下工程款已全部结清）收款人唐金春”，“收到渤海公司所支付的西湖御景1#、2#、3#楼的钢管扣件租赁费、人工费补贴款555960元（注补贴时间从2012年11月20日到2013年8月20日）”。蔡正阳主张，以上二份收条结合渤海公司提交的第6组证据，胡剑强与唐金春签订双排钢管内外脚手架承包合同，当时由于唐金春找不到胡剑强，就找蔡正阳为胡剑强垫付了涉案工程10层以下工程款250560元；涉案工程10层以下也就是胡剑强所承包的工程项目；蔡正阳还替胡剑强垫付因胡剑强违约所支付的违约金555960元；以上两项应当是由胡剑强支付，蔡正阳垫付的费用应从总工程款中予以扣除。胡剑强对证据的真实性不予认可，主张唐金明出具的二份收到条与本案无关；关于胡剑强与唐金春签订的双排钢管内外脚手架承包合同，应支付唐金春的款项在渤海公司提交的证据3中已由双方进行确认且该部分款项已计入渤海公司应付的工程款。
2、2013年8月26日周玉珍出具的收到条一份，内容为收到西湖御景1#、2#、3#楼十层发下木方款213577元，蔡正阳主张该费用按照协议约定，应当由胡剑强承担，蔡正阳为其垫付的费用应当从总工程款中扣除。胡剑强对证据的真实性有异议，主张蔡正阳未提交实际支付款项的银行转帐凭证，不能证明蔡正阳已实际支付该款项。
3、2012年7月18日潍坊天海经贸有限公司（法定代表人宋文发）与由胡剑强指定的周海生签订的供销木材胶合板合同一份及2013年8月20日宋文发出具的480000元的收据一份，证实蔡正阳为胡剑强垫付模板费360000元并根据合同约定承担违约金120000元，共计为480000元，根据协议应由胡剑强承担，蔡正阳垫付的费用应从总工程款中扣除。胡剑强对证据的真实有异议，主张以上证据不能证实蔡正阳已实际支付相关款项且该合同书载明的用货付款方为周海生和蔡正阳，由此证明蔡正阳负有付款义务，另外，蔡正阳对实际支付款项及违约金均未提交相关证据予以证明，不予认可。
4、2013年8月2日和2013年9月8日杨新忠出具的数额为263300元的收到条二份、2013年6月21日张中山出具的数额为94300元的收款收据一份，证实针对涉案工程蔡正阳为胡剑强垫付塔吊租赁费327600元，进出场费30000元，合计357600元，根据协议应由胡剑强负担，蔡正阳为其垫付，应从总工程款中扣除。胡剑强对证据的真实性不予认可，关于塔吊的租赁事宜由蔡正阳交涉，与其无关，同时，根据协议第二项约定，塔吊由胡剑强提供，该费用与胡剑强无关，以上费用与本案无关联性。
渤海公司对蔡正阳提交的以上证据均无异议。
三、胡剑强主张的违约金损失等能否成立。
胡剑强主张，除应支付工程款外，根据协议第十条第1项约定“如付款时渤海公司不能支付至75%必须在一星期内补齐工程款，如不能补齐每天按所欠工程款的3%支付违约金，超过15天不能补齐的，按每天5%支付违约金，超过20天不能补齐的，按每天10%支付违约金”，责任人还应每天按10%的标准支付违约金，在本案中应按月息2.5%的标准计算。蔡正阳与渤海公司对胡剑强的该项请求均不予认可。
胡剑强提交2014年3月21日潍坊普信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的收款收据一份，项目为咨询费，数额为120000元，胡剑强主张是申请对工程造价进行鉴定支付的费用，要求由被告承担。蔡正阳与渤海公司质证认为，以上收据不是正规发票，不能证实是鉴定所花费的费用，且本案是胡剑强单方违约，未完成合同约定工程的情况下停工，责任在胡剑强，费用应由胡剑强自己承担。
四、对胡剑强主张的建筑工程款应否扣除相关税费。
渤海公司主张对应支付的建筑工程款除应扣除已付款项外，还应根据建筑法的相关规定扣除5.48%的税费，其中企业所得税2%、营业税3.48%，此外，在建筑工程验收合格的前提下还应扣除5%的质保金，因胡剑强要求解除建设工程施工合同，致使建设工程施工合同不能履行完毕，还应扣除意外伤害保险78444.92元（按投标价格43580509.83×1.8%）。胡剑强认为，相关税费与其无关，且双方签订的协议中也未对以上税费的负担进行约定，不应由胡剑强承担。
原审认为，对胡剑强承建的西湖御景项目中区1#、2#、3#楼工程款的确定问题，双方当事人对鉴定报告书的真实性均无异议，原审对该证据予以采信。鉴定报告书出具两项不同的鉴定意见是因为《工程项目劳务承包协议》第三条约定内容存在争议，争议焦点是砌体一项是否应包含在主体中，即在总工程款中应否再扣除未施工的砌体的造价。根据胡剑强与渤海公司签订的《工程项目劳务承包协议》约定，粉刷砌体按70元计算，从文义上看，该约定包含了粉刷和砌体两部分内容，是与建筑工程主体相区分的部分，蔡正阳、渤海公司主张砌体包含在建筑主体中无证据支持，其主张不能成立，故应采信以上鉴定报告第1项鉴定意见，认定胡剑强承担的西湖御景项目中区1#、2#、3#楼工程造价为7155960元。
对已支付工程款数额的认定问题，胡剑强对渤海公司提交的2012年12月28日山东英拓律师事务所律师函的真实性无异议，对该证据原审予以采信。胡剑强与蔡正阳、渤海公司均认可已向胡剑强支付部分建设工程款，渤海公司主张已支付3651000元并提交了以上证据，以上证据除塔吊工、外架班组、木工、钢筋工、泥工结算单中有胡剑强的施工代表周海生签字确认外，其他证据均是宏鑫公司向渤海公司付款或渤海公司直接向施工工人进行直接付款，付款过程胡剑强一方并未实际参与，故渤海公司主张以上款项已全部向胡剑强支付不能成立。对蔡正阳主张的已向胡剑强支付的工程款，胡剑强均不予认可，且蔡正阳提交的证据形式不符合民诉法证据规则要求也不能证实与本案存在关联性，故对蔡正阳的该部分请求，原审不予支持。胡剑强仅认可渤海公司已支付塔吊工、架子工、泥工、钢筋工、木工工资2881600元，但其在向蔡正阳、渤海公司出具的律师函中认可已收到工程款3202600元，虽胡剑强后来又否认以上数额，但未能提交证据支持，应视为对自己不利事实的认可，原审确认胡剑强已收到渤海公司支付的工程款数额为3202600元。
蔡正阳作为渤海公司的工作人员与胡剑强签订合同，系履行职务行为，其法律后果应由渤海公司承担。渤海公司与未取得建筑施工资质的胡剑强签订建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，系争建设工程施工合同当属无效。胡剑强对西湖御景1#、2#、3#楼工程实际进行施工，对其完成的工程量和工程款已申请司法鉴定并确定明确数额，渤海公司作为分包人未对建筑工程质量提出异议，对胡剑强要求支付工程款的诉讼请求可参照双方签订的《工程项目劳务承包协议》约定予以支持。胡剑强所承建的工程若日后发现建筑质量问题，渤海公司可另行主张。胡剑强承建工程的造价经鉴定确认数额为7155960元，扣除渤海公司已支付的3202600元，渤海公司还应支付胡剑强工程款3953360元。胡剑强要求按《工程项目劳务承包协议》约定第十条支付逾期付款违约金，蔡正阳和渤海公司均不认可其存在违约情形，还主张系胡剑强未按约定施工，系胡剑强违约，因《工程项目劳务承包协议》系无效约定且胡剑强未对约定的全部工程施工完毕，亦未交付使用，但胡剑强完成一定工程量，在向蔡正阳、渤海公司发出书面律师函催要工程进度款后渤海公司未按约支付，可自胡剑强起诉之日的2013年5月15日，按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款利息；胡剑强主张逾期付款造成的损失未提交证据证实，其该项主张不能成立。胡剑强要求蔡正阳、渤海公司和宏鑫公司承担鉴定费用系新增加的诉讼请求，其就该项请求未预交诉讼费亦未提交鉴定费正式发票，原审不予支持。对渤海公司主张胡剑强应承担的税费，双方无明确约定亦无相应法律依据，对其主张原审不予支持。胡剑强虽与宏鑫公司没有合同关系，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故宏鑫公司应在欠付渤海公司工程价款范围内对胡剑强承担责任，胡剑强要求宏鑫公司承担连带责任于法无据，原审不予支持。宏鑫公司经原审合法传唤，无正当理由未到庭应诉答辩，视为对诉讼权利的放弃，应承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院缺席判决如下：一、潍坊渤海建筑工程有限责任公司支付胡剑强工程款3953360元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2013年5月15日起至判决确定付款之日的逾期付款利息，于本判决生效后十日内付清；二、潍坊宏鑫置业有限公司在欠付潍坊渤海建筑工程有限责任公司工程价款范围内对胡剑强承担责任；三、驳回胡剑强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50657元，由原告胡剑强负担12230元，被告潍坊渤海建筑工程有限责任公司负担38427元。
上诉人胡剑强不服原审判决上诉称，在一审诉讼过程中由一审法院委托，对涉案工程进行鉴定，其发生的鉴定费用，在上诉人起诉时该费用并未发生，而一审法院以上诉人未交纳鉴定费用的诉讼费和未提供其鉴定费的正式发票为由，不支持上诉人关于鉴定费用的诉讼请求是错误的。请求依法改判鉴定费用12万元由被上诉人承担。
上诉人蔡正阳和渤海公司不服原审判决上诉称，一、胡剑强因没有达到《工程项目劳务承包协议》第四条相关的付款条件，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）款、第十条以及建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300－2001）附录B《建筑工程分部（子分部）工程、分项工程划分》的规定，无权要求渤海公司支付工程款和支付逾期付款利息；二、渤海公司应当在建筑工程款中除应扣除已付款项外，还应扣除5.48%的税费（其中企业所得税2%、营业税3.48%）和5%的质保金；三、工程款应当按照鉴定报告的第2个意见计算涉案工程造价，即应当按照6109914.45元计算。四、渤海公司与蔡正阳对已为胡剑强垫付给唐金春的架子工人工费、合同约定的违约金（在之前的证据中胡剑强已经认可），垫付给周玉珍方木款、宋文发的模板租赁费和合同约定的违约金，垫付给张中山、杨新忠吊车租赁费和进出场费共计1867697元，应当扣除，一审法院未予扣除是错误的；五、胡剑强应当按建筑面积每平方米20元计算，返还给渤海公司357798元。请求撤销原审判决第一、二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人宏鑫公司答辩称，工程质量存在问题，应当发回重审。
本院二审经审理查明，2014年3月21日，潍坊普信工程造价咨询事务所有限公司对本案所涉工程作出潍普信鉴字（2014）第001号鉴定报告书。同日，该公司为胡剑强交纳该鉴定费120000元开具收据一张。在二审庭审中，胡剑强提交了潍坊普信工程造价咨询事务所有限公司于2015年11月17日为其开具的120000元的发票，发票号分别为第02011411和第02011412，并盖有该公司的印章。
本院审理查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点是：针对胡剑强的上诉，（一）胡剑强是否预交了本案工程的鉴定费及如何承担的问题；针对渤海公司、蔡正阳的上诉归纳焦点如下：（二）胡剑强是否有权要求渤海公司支付工程款，渤海公司应否支付逾期付款利息的问题；（三）渤海公司是否应当在建筑工程款中除应扣除已付款项外，还应扣除5.48%的税费（其中企业所得税2%、营业税3.48%）和5%的质保金的问题；（四）工程款是按照鉴定报告的第1个意见还是按照第2个意见计算问题；（五）渤海公司与蔡正阳是否已给胡剑强垫付架子工等费用问题；（六）胡剑强是否应当按建筑面积每平方米20元计算，返还给渤海公司357798元问题。
（一）关于胡剑强是否预交了本案工程的鉴定费及如何承担的问题
本院认为，在二审期间，胡剑强提交的潍坊普信工程造价咨询事务所有限公司为其交纳鉴定费120000元开具的第02011411和第02011412发票两张，与一审时向一审法院提交的该公司在2014年3月21日为其出具的收款收据数额一致，本院予以认定。
关于鉴定费120000元的分担问题。就本案鉴定费而言，原审法院以胡剑强未交纳诉讼费为由，对鉴定费的负担未予处理欠当。胡剑强起诉标的额为5550971.6元，原审判决支持了3953360元，所以鉴定费应当根据胡剑强的诉讼请求与支持比例进行分担，即胡剑强承担鉴定费48000元，渤海公司与蔡正阳承担鉴定费72000元。胡剑强上诉要求该费用全部由渤海公司、蔡正阳和宏鑫公司承担无事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于胡剑强是否有权要求渤海公司支付工程款，渤海公司应否支付逾期付款利息的问题
本院认为，关于渤海公司与蔡正阳上诉称，根据《工程项目劳务承包协议》第二条第1项、第四条相关的付款条件和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）款、第十条以及建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300－2001）附录B《建筑工程分部（子分部）工程、分项工程划分》的规定，胡剑强无权要求渤海公司支付工程款和支付逾期付款利息。因为涉案工程未完工，是渤海公司与蔡正阳不按照《协议》第四条的付款条件，即未按时付款造成的；而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第三条第（二）款、第十条规定的不支付工程款的条件均是工程质量不合格，《解释》第三条第（二）款指的是修复后的工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持；第十条规定的是工程质量不合格，参照《解释》第三条规定处理。渤海公司与蔡正阳在上诉中并未提及质量问题，只是在二审开庭时提交了一张楼板裂缝的图片且非原件，庭后也未提交原件；其提交的山东新兴规划设计研究院出具的《西湖御景1、2、3号楼楼板裂缝处理意见》，该两份证据不符合《民诉法》和《民诉法司法解释》关于证据的形式要求，且拍摄部位也不能证明是胡剑强施工的工程，即不能证明胡剑强施工的工程与楼板裂缝存在关联性，对此，胡剑强方予以否认，对该两份证据本院不予采信。在此情况下，胡剑强作为实际施工人按照相关约定要求对方支付工程款，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付相应逾期付款利息，符合我国有关法律和《解释》的规定。所以，对渤海公司与蔡正阳的上诉请求，本院不予支持。
（三）关于渤海公司是否应当在建筑工程款中除应扣除已付款项外，还应扣除5.48%的税费（其中企业所得税2%、营业税3.48%）和5%的质保金的问题
本院认为，依法纳税系法定义务，涉及本案税费的问题，上诉人渤海公司至今没有提供任何代缴税费的凭证，虽然上诉人渤海公司主张了扣除税费的比例，但由于涉案工程的具体纳税额需要由税务部门确定，因此，上诉人渤海公司主张扣除税费的问题，应由行政机关相关主管部门处理，故上诉人渤海公司主张扣除5.48%的税费，本院不予支持。
关于渤海公司应否在建筑工程款中除应扣除已付款项外，还应扣除5%的质保金问题。由于双方在协议中没有约定应当扣除胡剑强5%的（质保金）保修费的内容，因此，渤海公司的上诉请求，本院不予支持。
（四）关于工程款是按照鉴定报告的第1个意见还是按照第2个意见计算问题
本院认为，一审法院对工程造价委托鉴定单位进行了鉴定，该鉴定报告出具了两个鉴定意见，双方当事人对采信哪个鉴定意见存在争议，胡剑强主张每平方米70元的内容包含了粉刷和砌体，按照该观点，1.2.3号楼工程造价为710余万元。蔡正阳和渤海公司主张每平方米70元不包括砌体部分，工程造价为610余万元。焦点就是砌体施工内容是否包含在主体工程当中。一审根据当事人双方所签协议第3条的约定，即认定每平方米70元包含砌体部分，这两项施工内容与建筑工程主体是相区分的。上诉人渤海公司虽对该项提出上诉，但在二审期间没有提供新的足以推翻一审判决的相关证据，因此，一审法院依据鉴定意见1计算工程款并无不当，蔡正阳和渤海公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。
（五）渤海公司与蔡正阳是否已给胡剑强垫付架子工等费用问题
本院认为，蔡正阳上诉称，为胡剑强垫付给唐金春的架子工人工费、合同约定的违约金，在之前的证据中胡剑强已经认可。二审开庭时，胡剑强方称，一审当中渤海公司提供的证据清单中证据3，证明给唐金春结算的费用施工至11层的费用一共586992元，由渤海公司支付了50万元，其他款项由胡剑强支付，胡剑强方对蔡正阳的上诉予以否认。关于为胡剑强垫付给周玉珍方木款、宋文发的模板租赁费和合同约定的违约金、张中山杨新忠吊车租赁费和进出场费问题。在庭审中，渤海公司又称是给宋文发胶合板款，而非上诉所称的模板租赁费。胡剑强方称上述费用均没有胡剑强或其指定人员的签字确认，且渤海公司与蔡正阳没有提供新的证据，证明以上垫付款项与本案所涉工程有必然的关联性。故其本项上诉请求，本院不予支持。
（六）关于胡剑强是否应当按建筑面积每平方米20元计算，返还给渤海公司357798元钱的问题
本院认为，根据双方所签协议第3条之规定，只有在工程建设顺利、资金按时到位的情况下，胡剑强才应当按建筑面积每平方米20元计算，返还给渤海公司357798元。而本案工程由于渤海公司不按约定按时支付工程款，造成工程进展不顺利，最终停工。一审没有支持渤海公司的这一诉求是正确的，渤海公司的该上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人渤海公司与蔡正阳的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人胡剑强的上诉部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省潍坊市中级人民法院（2013）潍民初字第161号判决第一、二、三项；即：被告潍坊渤海建筑工程有限责任公司支付原告胡剑强工程款3953360元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2013年5月15日起至判决确定付款之日的逾期付款利息，于本判决生效后十日内付清；被告潍坊宏鑫置业有限公司在欠付被告潍坊渤海建筑工程有限责任公司工程价款范围内对原告胡剑强承担责任；驳回原告胡剑强的其他诉讼请求。
二、驳回潍坊渤海建筑工程有限责任公司及蔡正阳的上诉请求；
三、驳回胡剑强的其他上诉请求。
一审案件受理费50657元，由胡剑强负担12230元，潍坊渤海建筑工程有限责任公司负担38427元。鉴定费120000元，胡剑强负担48000元，潍坊渤海建筑工程有限责任公司负担72000元。二审案件受理费41127元，潍坊渤海建筑工程有限责任公司及蔡正阳负担40047元，胡剑强负担1080元
本判决为终审判决。
审判长 栾建德
审判员 刘卫红
审判员 董之会
二〇一五年十二月二十八日
书记员 王晓燕