河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）新中刑二终字第114号
原公诉机关新乡市红旗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某某，男，1970年9月4日出生，汉族，中专文化。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，2012年4月24日被依法刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕。现羁押于新乡市看守所。
辩护人冯建新，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，女，1978年8月8日出生，汉族，中专文化。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，2012年4月25日、2012年8月31日、2013年5月28日分别被取保候审，2014年5月12日被依法逮捕。现羁押于新乡市看守所。
辩护人孔德国，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
新乡市红旗区人民法院审理新乡市红旗区人民检察院指控原审被告人曹某某、张某甲犯非法吸收公众存款罪一案，于2014年5月12日作出（2013）红刑初字第122号刑事判决。宣判后，原审被告人曹某某、张某甲不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年3月23日，被告人曹某某注册成立新乡市泰诺润发投资咨询有限公司，被告人张某甲担任该公司业务一部业务总监。2011年4月份以来，被告人曹某某、张某甲等人在未经新乡银监分局及中国证券监督管理委员会河南监管局批准的情况下，以天津市滨海新区泰诺润发股权投资基金管理有限公司代理人的身份，通过散发传单等途径向社会公众公开宣传投资天津泰诺润发股权投资基金管理有限公司契约封闭分红基金、永康门药业股权、火山鸣泉天然矿泉水有限公司产权等会得到高额回报，并以此为诱饵，与张某乙、赵某甲、李某甲、戚某某等581余人签订投资协议，非法吸收公众存款共计65585000余元，其中，被告人张某甲参与非法吸收公众存款共计8440000余元。
另查明，被告人曹某某案发前已返还新乡投资客户投资款共计25020800元（含被告人张某甲吸收投资客户投资款138.44万元），仍有40564200元未还。被告人张某甲仍有7055600元未还。
认定上述事实的主要证据如下：书证被告人曹某某、张某甲的照片、户籍证明及到案证明；新乡市银监分局回复函证实新乡市泰诺润发投资咨询有限公司不属于银行业金融机构，新乡市银监分局未对其进行任何行政核准；中国证券监督管理委员会河南监管局证实新乡市泰诺润发投资咨询有限公司未取得中国证监会颁发的相关许可证，未获取基金销售业务资格；新乡市泰诺润发投资咨询有限公司企业信息查询单、公司登记手续证实该公司类型为有限责任公司，经营范围是投资咨询服务；天津泰诺润发股权投资基金管理有限公司河南新乡办事处投资广告证实新乡市泰诺润发投资咨询有限公司向社会公众公开宣传吸收投资的相关情况；天津泰诺润发股权投资基金管理有限公司授权曹某某为天津市滨海新区泰诺润发股权投资基金管理有限公司驻河南省新乡市办事处负责人，负责开展公司股权投资基金、投融资管理及相关咨询业务；新乡市泰诺润发投资咨询有限公司投资群众业务统计报表证实该公司非法吸收存款客户的业务统计情况；证人贺某某、徐某、冀某某等人的证言；被告人曹某某、张某甲的供述等证据。另外，返还客户款确认表证实部分客户收到返还款的情况。
根据以上事实和证据，新乡市红旗区人民法院认定被告人曹某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币六万元；被告人张某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
上诉人曹某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见为：1、该案应定单位犯罪，其作为代理人身份，应当为从犯。2、大都会股权和火山鸣泉产权是为返还封闭式分红基金而为，不应和封闭基金相加作为犯罪的总数额，而应相减为其犯罪数额，其还垫付485万用于还客户款，具有从轻情节，原审量刑重。
上诉人张某甲及其辩护人的上诉理由和辩护意见为：1、该案应为单位犯罪，其作为普通员工，不符合非法吸收公众存款罪的犯罪主体。2、原审认定张某甲吸收844万元，属于认定犯罪数额错误，其仅参与291万元，上诉人有退还客户款项的情节，原审量刑重。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据均经原审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人曹某某、张某甲及其辩护人认为本案应定单位犯罪、曹某某应为从犯的上诉理由和辩护意见，经查，天津泰诺润发股权投基金管理有限公司及其河南新乡办事处即新乡市泰诺润发投资咨询有限公司均未经相关的银监局、证监会批准经营金融、基金销售业务，以曹某某为法定代表人、张某甲为业务一部总监的该公司却以高息为诱饵，通过虚假的项目如分红基金、文化基金、股权、产权等方式，吸收公众存款，数额巨大，并按比例返还、抽取客户款，故该公司是以实施违法犯罪活动而设立的公司，公司成立后主要实施犯罪活动，不应以单位犯罪论处，应为个人犯罪。曹某某作为该公司的法定代表人全面负责公司的管理工作，其应对该公司实施的全部犯罪活动负责，是主犯。故曹某某、张某甲的该上诉理由、辩护意见不能成立。
关于上诉人曹某某及其辩护人认为大都会股权和火山鸣泉产权是为返还封闭式分红基金而为，不应和分红基金相加作为犯罪的总数额，而应相减为其犯罪数额，其还垫付485万元用于还客户款，具有从轻情节，原审量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，从2011年3月份至8月份，新乡市泰诺润发投资咨询有限公司非法吸收公众存款4500万余元，并将该款逐笔汇往天津泰诺润发股权投资基金管理有限公司法定代表人李某乙的个人账户内，后因李某乙不能按期返还该分红基金，曹某某以虚假的投资项目永康门药业股权、文化基金、火山鸣泉产权等名义继续吸收公众存款2000余万元，并将该药业股权、文化基金的款项用于返还天津泰诺润发公司在此前不能按期返还的封闭式分红基金，另将吸收的火山鸣泉产权款项270余万元，汇给天津泰诺润发公司在北京总部的关某某的个人账户，造成该款项不能返还，其所进行的吸收公众存款行为均系违法犯罪活动，所实施的犯罪数额应相加，不应相减。其称自己垫资用于返还客户款，因无证据支持，不能成立。原审法院根据该案的事实、性质、情节和社会危害性，对其所判处的刑罚并无不当，故其该上诉理由、辩护意见不能成立。
关于上诉人张某甲及其辩护人认为，原审认定张某甲吸收844万元，属于认定犯罪数额错误，其仅参与291万元，上诉人有退还客户款项的情节，原审量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，张某甲作为新乡市泰诺润发投资咨询有限公司业务一部的业务总监，管理该部的业务员并按相应比例提取返还款，其所部成员非法吸收公众存款840余万元，其应对此犯罪数额负全部责任。关于张某甲吸收其亲友200余万元的事实，根据2014年3月25日颁布的《最高法院、最高检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》：在向亲友或单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，不属于针对特定对象吸收资金的行为的有关规定，其吸收亲友的款项应为社会不特定人员的款项，不应在犯罪数额中扣除。原审法院根据该案的事实、性质、情节和社会危害性，对其所判处的刑罚并无不当，故其该上诉理由、辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人曹某某、张某甲未经有关部门批准，采用非法方法吸收公众存款，扰乱社会金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人曹某某、张某甲及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡永广
审判员 李延年
审判员 付学堂
二〇一四年九月十二日
书记员 于 璐