广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂刑抗6号
抗诉机关广西壮族自治区人民检察院。
原审被告人陈乐军，男，1985年7月21日出生，汉族，中专文化，住柳城县。因涉嫌非法持有毒品罪，于2015年3月19日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年4月2日经柳州市城中区人民检察院以涉嫌贩卖毒品罪批准逮捕，次日由柳州市公安局城中分局执行逮捕。现在广西柳城监狱服刑。
辩护人杨东戈、张莹莹，广西金中大律师事务所律师。
柳州市城中区人民检察院指控被告人陈乐军犯贩卖毒品罪一案，柳州市城中区人民法院于2015年8月31日作出（2015）城中刑初字第215号刑事判决。柳州市城中区人民检察院提出抗诉。柳州市中级人民法院于2016年3月1日作出（2015）柳市刑一终字第252号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。广西壮族自治区人民检察院于2016年7月18日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院检察员黄思艳、农悄出庭履行职务，原审被告人陈乐军及其辩护人张莹莹到庭参加诉讼。现已审理终结。
柳州市城中区人民法院一审认定，2015年3月18日17时许，购毒人员潘某通过电话联系到被告人陈乐军，欲向陈乐军购买三瓶毒品“神仙水”，被告人陈乐军回应身上无毒品，且人在柳城。潘某表示愿意支付其来往的车费，陈乐军即电话联系“阿宾”（另处理）以1500元价格购买三瓶毒品“神仙水”，并让“阿宾”直接送货，“阿宾”答复不认识的不敢送货，陈乐军即联系搭乘张某驾驶的五菱小客车来到柳州市锦绣路和白沙路交叉口处，从“阿宾”处拿了三瓶共净重53.8克的“神仙水”，并对“阿宾”言明交货给朋友得钱后再付款。同日20时，被告人陈乐军按约定和购毒人员潘某在柳州市城中区金至尊娱乐会所附近的停车场碰面，在准备交易时，被公安机关当场抓获。公安机关从被告人陈乐军所搭乘的五菱客车上查获了三瓶“神仙水”。经鉴定，该“神仙水”中均检出二亚甲基双氧安非他明成分。认定上述事实的证据有：
1、检查笔录、证据保全决定书、保全清单，证实经公安人员对陈乐军乘坐的五菱车进行检查，在副驾驶座位上查获用黑色塑料袋包装的疑似毒品神仙水三瓶，已依法将之予以扣押保全。
2、证人潘某证实，2015年3月18日下午17时许，其与一外号叫“大蒋”的朋友在柳州市城中区金至尊娱乐会所玩，为找些刺激，就让“大蒋”要些毒品来玩，他就帮其联系了一个朋友要毒品神仙水，“大蒋”将联系方式给其，让其自己联系就走了。其电话联系了“大蒋”的朋友，跟他要三瓶神仙水，那名男子说三瓶神仙水要1500元，其说没有问题，他又说现在没有货，而且人在柳城，其提出负责帮出车费，让他想办法找车子来柳州，他说先问问看。当天晚上19时许，其见那男子还没有打电话，就打了好几次电话给他，催促他快点拿神仙水，那男子就说他已到柳州，让其再等等，其让他直接送货到金至尊停车场。过一段时间那男子打电话说到停车场了，其通过电话确定站在一辆银灰色五菱小汽车旁的男子就是送神仙水的男子，就去跟他碰头，说要验货，那男子拿出一个黑色塑料袋，打开后其看到三瓶用红色小盒子包装的神仙水，那男子将三瓶神仙水递给其看，其看后递回给他，说等下让朋友拿钱给他，他就把在瓶神仙水放到车的副驾驶座位上，就在等朋友拿钱来的时候被公安人员查获了。3、证人张某证实，2015年3月18日18时许，其侄子张远春叫其开车到东泉镇接他的一个朋友并送到柳州，接到侄子朋友后，他要求送他到柳州然后再回来。19时10分开到柳州后侄子朋友让其开到锦绣路等，停车在路边有一30多岁男子将一个黑色袋子交给侄子的朋友后离开，侄子的朋友讲等从阳光100回来后再给钱。20时许，其开车来到桂中大道金至尊商务会所附近停车场停住。侄子的朋友下车打电话，其在车上，过了十多分钟就有公安过来，侄子的朋友和其被抓。
4、辨认笔录及照片，证实陈乐军指认出向其购买毒品的人系潘某，潘某指认出陈乐军系向其贩卖毒品之人，张某指认出陈乐军即乘坐其车辆来柳州的人。
5、毒品指认、称重照片，证实公安人员让陈乐军对毒品进行了指认，并当着陈乐军的面对毒品进行称量，三瓶毒品净重53.8克。
6、毒品鉴定书、收缴毒品证明书，证实公安机关对缴获的三瓶疑似毒品进行检验，从中检出二亚甲基双氧安非他明成分。已依法收缴上交。三瓶疑似毒品进行检验，从中检出二亚甲基双氧安非他明成分。已依法收缴上交。
7、归案经过，证实陈乐军系在毒品交易时被抓获。
8、户籍证明材料，证实陈乐军作案时已成年。
9、被告人陈乐军供述，2015年3月18日下午17时许，其在柳城县东泉镇的电子室玩，收到外号叫“大蒋”的朋友的微信，说他有朋友来柳州玩，让其找些东西给他朋友玩，他会把联系方式给他朋友，由他朋友与其联系。没多久，“大蒋”的朋友打电话说想要三瓶神仙水来玩，其说手上没有货，而且人在柳城县，对方说可以出车费让其找车子上来柳州。其说去问问让他等会。遂打电话找了一叫“阿兵”的朋友，说有朋友想要三瓶神仙水，“阿兵”说他现在有货，三瓶要1500元，其就让他直接送货。“阿兵”说不认识的人他不敢送，让其来柳州找他要。当天晚上19时许，其打电话给叫“阿小”朋友，向他借车子去柳州，他说可以帮找车子，不久有一男子开一辆银灰色的五菱来接其送到柳州。期间“大蒋”的朋友不停地打电话催促，告诉其将神仙水送到城中区的金至尊娱乐会所的停车场。到柳州，其电话联系“阿兵”，并在锦绣路见到“阿兵”，他给了其一个黑色塑料袋，说神仙水在袋子里，其将袋子放在副驾座位，跟他说把神仙水拿给朋友得到钱后，再把钱给他。之后其坐五菱车直接到金至尊的停车场，打电话给“大蒋”的朋友，没多久，他来到车子旁，说要验货，其打开袋子，里面有三瓶用红色盒子装的神仙水，其将神仙水递给他，他看后又递回来，其放在车子副驾驶座位上，没多久就被公安人员查获了。柳州市城中区人民法院认为，被告人陈乐军违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而出卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。陈乐军在贩卖毒品犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可以从轻、减轻处罚；陈乐军如实供述罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。综合陈乐军犯罪的事实、犯罪的性质、情节及社会危害性，决定对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人陈乐军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，柳州市城中区人民检察院提出抗诉。
柳州市中级人民法院二审审理查明的事实与一审相同。
柳州市中级人民法院认为，原审被告人陈乐军违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而出卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。陈乐军在贩卖毒品犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；陈乐军如实供述罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。陈乐军的行为属于与购毒者、贩毒者共谋，联络促成双方交易，依法应认定为与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪，其帮助行为对促成毒品交易起到次要、辅助作用，是从犯，原判认定正确，据此对陈乐军减轻处罚，处理得当。原判适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，二审裁定认定原审被告人陈乐军在共同犯罪中属从犯并对其适用减轻处罚，属认定事实、适用法律错误，导致量刑畸轻。
原审被告人陈乐军及其辩护人辩称，陈乐军是从犯，认罪态度好，依法应当从轻、减轻处罚。
经再审审理查明的事实、证据与一审判决、二审裁定一致。原一审判决、二审裁定所列证据经庭审质证、认证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈乐军违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而出卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。陈乐军在共同贩卖毒品犯罪中，在购毒人员潘某提出向其购买毒品时，即联系贩毒人员“阿宾”送货，“阿宾”答复不认识的不敢送货，陈乐军在未得毒资及运费、贩毒人员表示不送毒品且购毒人员反复催促的情况下，代为领取、送交毒品并预备代转毒资，其行为属于与购毒者、贩毒者共谋，联络促成双方交易，依法应认定为与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪，其帮助行为对促成毒品交易起到次要、辅助作用，是从犯，原判结合陈乐军如实供述罪行，自愿认罪，决定对其予以减轻处罚正确。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持柳州市中级人民法院（2015）柳市刑一终字第252号刑事裁定和柳州市城中区人民法院（2015）城中刑初字第215号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周卫平
代理审判员 纪 娜
代理审判员 蒋凤琰
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 黄通海