河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邢民再终字第14号
上诉人（原审原告）：刘贵林，男，1952年1月4日出生，汉族，农民，初中文化，柏乡县内步乡余舍村人，住本村。身份证号：1305241952********。
委托代理人：路林江，临城县阳光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：河北华信建筑工程有限公司。
住址：石家庄藁城市扬子路2号。
法定代表人：赵长英，该公司经理。
委托代理人：石超，河北佳诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司
负责人：张向华，该公司总经理。
委托代理人：李俊虎，该公司法律顾问。
上诉人刘贵林与原审被告河北华信建筑工程有限公司华信混凝土分公司（以下简称华信混凝土分公司）、中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司（以下简称人保财险邢台公司）为机动车交通事故责任纠纷一案，河北省柏乡县人民法院于2010年11月10日作出（2010）柏民一初字第262号民事判决，已经发生法律效力。2012年12月5日柏乡县人民检察院提出柏检民行建字（2012）第3号再审检察建议书，建议对本案进行再审。河北省柏乡县人民法院于2013年2月5日作出（2012）柏民监字第3号民事裁定，决定对本案进行再审。该院再审查实，华信混凝土分公司已被河北华信建筑工程有限公司（以下简称华信公司）申请并由邢台县工商管理局准予注销登记。该院于2013年5月30日通知华信公司作为本案被告参加诉讼。并于2013年9月24日作出（2013）柏民再初字第1号民事判决。刘贵林不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘贵林及其委托代理人路林江、被上诉人华信公司委托代理人石超、被上诉人人保财险邢台公司委托代理人李俊虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
河北省柏乡县人民法院（2010）柏民一初字第262号民事判决认定，2009年8月13日10时，原告刘贵林在京珠高速公路干活，被告华信混凝土分公司的雇佣司机刘群申驾驶该公司的冀E385**号大型专项作业车驶离京珠高速公路341KM（西半幅）施工现场时与铁架相挂，铁架倒后将正在干活的原告刘贵林的左小腿挤伤。事发后，原告先后在柏乡县人民医院、河北医科大学第三医院住院治疗。第一次住院71天，出院265天后于2010年7月3日第二次住院，又住院16天。经诊断为左踝关节开放骨折伴脱位，支出医疗费共计66534.03元，被告华信混凝土分公司支出交通费130元。2010年8月11日，原告刘贵林的损伤经邢台县公安局法医鉴定为伤残拾级，支出鉴定费275元，从第一次出院（2009年7月19日）到鉴定日为387天。经河北省高速公路交警总队三支队邢台大队调查认定，此次事故为交通事故，被告华信混凝土分公司雇佣司机刘群申负事故全部责任，刘贵林无责任。
另查明，被告华信混凝土分公司已支付原告刘贵林赔偿费70868.20元。被告华信混凝土分公司为该公司的冀E385**号大型专项作业车在被告人保财险邢台公司投有交通事故第三者责任强制保险。
该判决认为，被告华信混凝土分公司的雇佣司机刘群申未按操作规范安全驾驶，造成原告刘贵林的左小腿挤伤，作为雇主华信混凝土分公司应承担责任。被告华信混凝土分公司在被告人保财险邢台公司投有交通事故第三者责任强制保险，人保财险邢台公司应在强制保险限额内承担责任。超过部分应由被告华信混凝土分公司承担赔偿责任。原告的损失情况为：1、医疗费66534.03元；2、原告系农村户口，误工费应按农林牧副渔工资计算，其误工天数按387-16=371天计算与实际不符，本院酌定按100天计算，误工费应为3113元（100天×11362元／365天）；3、住院伙食补助费每日50元，计87天，为4350元；4、住院期间按一人护理，住院87天，护理费为2708元（87天×11362元／365天）；5、对营养费的诉求，因无证据证明，不予支持；6、原告为伤残拾级，残疾赔偿金为10300元（5150元／年×20年×10%）；7、交通费被告华信混凝土分公司已支付130元，对原告的交通费酌定为500元，共计630元；8、鉴定费275元；9、被扶养人生活费279元（3350元／年／人×5年÷6人×10%）；10、此次事故客观上给原告造成一定的精神损害，酌定精神损害为1000元。上述损失共计90189.03元，其中被告华信混凝土分公司已支付给原告70868.2元，应再支付给原告19320.83元。被告华信混凝土分公司称其施救费1500元应由人保财险邢台公司承担的诉求，因与本案不是同一法律关系，不予支持。被告人保财险邢台公司在赔偿限额内应赔偿医疗费10000元、误工费3113元、护理费2708元、残疾赔偿金10300元、交通费630元、被扶养人生活费279元、精神损害抚慰金1000元，共计28030元。本案经调解未果，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决如下：一、被告人保财险邢台公司赔偿原告刘贵林医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损失抚慰金、被扶养人生活费共计18320.83元；给付被告华信混凝土分公司为其垫付的上述款项9709.17元；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。本案诉讼费500元，由被告华信混凝土分公司负担。
河北省柏乡县人民检察院再审建议为，柏乡县人民法院（2010）柏民一初字第262号民事判决在审理程序及事实认定上存在错误：1、判决书中首页已说明由审判员于国军独任审理，但判决书尾页落款却为合议庭组成人员，程序上违法。2、原判决中对刘贵林的误工费及护理费，均按照农林牧副渔业年平均收入标准计算，但事故发生时刘贵林在高速路上进行路面维修工作，其护理人员刘瑞科在纯洁选煤厂工作，对误工费应按照建筑行业年平均收入标准20801元计算，护理费应按照刘瑞科月标准工资4500元计算，由于刘贵林伤残导致其持续误工，建议误工时间计算至定残前一日或工程结束之日。
河北省柏乡县人民法院（2013）柏民再初字第1号民事判决认定：2009年8月13日10时，原告刘贵林在京珠高速公路341KM（西半幅）干活，华信混凝土分公司的雇佣司机刘群申驾驶该公司的冀E385**号大型专项作业车，驶离高速公路341KM（西半幅）施工现场时，与铁架相挂，铁架倒后将原告刘贵林左小腿挤伤。此次事故经河北高速交警总队三支队邢台大队调查认定，此次事故为交通事故，司机刘群申负事故全部责任，刘贵林无责任。事发后，原告先后在柏乡县人民医院、河北省医科大学第三医院住院治疗，经诊断原告为左踝关节开放骨折伴脱位。2009年8月13日至10月23日第一次住院，住院71天；2010年7月3日至7月19日第二次住院，住院16天。2010年8月11日经邢台县公安局法医鉴定原告伤残为十级。原告支出医药费66534.03元。华信混凝土分公司已赔偿原告70868.2元，支出交通费130元。华信混凝土分公司为该公司的冀E385**号大型专项作业车在被告人保财险邢台公司投保交强险和第三者责任保险，保险期限自2009年4月5日至2010年4月4日。
对于原审原告提交的1、河北省高速公路交警总队三支队邢台大队冀公高交邢认字（2009）第08035号道路交通事故认定书，2、河北医科大学第三医院诊断证明两份，收费收据八张，住院病历两份，6、交通费票据，7、户口本；被告华信公司提交的1、2009年10月18日刘贵林收条，2、2009年8月17日刘瑞科收条，3、河北省三院门诊收费收据16张，4、柏乡县人民医院收费收据6张，5、交通费票据11张，6、高速事故施救费单据1500元；被告人保财险邢台公司提交的保险公司特种车保险条款等证据，三方当事人均无异议，予以认定。对于伤残鉴定书，原审原告认为不合法，因该证据系原审原告一审时提交法庭，且经过一审及再审质证，两被告对该证据均予以认可；且原审原告再审中未提供证据推翻该鉴定，故该鉴定书可以作为原审原告评残的依据，予以认定。对原审原告提交的劳务分包合同及工资表，因原审原告未提交证明劳动关系的劳务合同或劳动合同及社会保险证明，不能证明原审原告及护理人员从事的职业及固定收入情况，故对该两份证据不予认定。
经再审认定的证据，可证明的事实与该院一审查明的事实一致。
该法院再审认为，原审被告华信混凝土分公司的雇佣司机刘群申未按操作规范安全驾驶，造成原审原告刘贵林左踝关节开放骨折伴脱位，作为雇主华信混凝土分公司应承担赔偿责任。华信混凝土分公司在被告人保财险邢台公司投有交通事故第三者责任强制保险，人保财险邢台公司应在强制保险限额内承担责任，超过部分应由华信混凝土分公司承担。原告不能举证证明其与护理人员从事的职业及固定收入情况，故一审按照农林牧副渔行业平均工资计算误工费和护理费，并无不妥，误工时间酌定按100天计算，符合有关法律规定，故应予维持；原告再审中提出要求护理费用应按照两人计算，被告应赔偿因为治疗支出交通费用5000元，均未提交相关证据予以证明，故本院不予认定；其要求赔偿其岳母（曹爱香）的扶养费，因其不负有抚养其岳母的法定义务，亦不予认定；原告要求二次手术费用约2万元，根据法律规定，原告可以在费用实际发生后另行起诉。原告损失共计89189.03元，华信混凝土分公司已支付原告70868.2元，故应再支付18320.83元。被告人保财险邢台公司在交强险赔偿限额内应赔偿原告医疗费、误工费等28030元，因华信混凝土分公司已垫付9709.17元，故人保财险邢台公司应赔偿原告18320.83元，另应支付华信混凝土分公司垫付款9709.17元。华信混凝土分公司垫付其他款项可根据商业险保险合同，向保险公司主张权利。原判决审理程序欠妥，在表述中数额计算存在错误，但认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第201条的规定，判决：维持该院（2010）柏民一初字第262号民事判决。
刘贵林上诉理由为：1、原审法院将有争议的伤残等级鉴定书作为判案依据，但又不完全采信，有失公正。2、原审认定误工期为100天，没有任何依据。应当计算误工时间至定残日前一天。误工费应当按本人日平均工资70元计算。3、住院期间护理费按鉴定书意见应当为2人，护理费标准应按护理人员实际收入计算。4、应当酌情判定营养费。5、原审认定交通费500元明显不足。6、应当给付精神抚慰金2万元。7、上诉人岳母（曹爱香）依靠其生活，应当依法计算被扶养人生活费。
被上诉人华信公司答辩称，1、护理人员的确定应当由医疗机构确认。上诉人提交的鉴定书属于人身损害程度鉴定，护理人员的确定不属于鉴定内容。2、上诉人不能证明其持续误工时间。3、上诉人所举证据不能证明其日平均工资为70元。4、上诉人主张的营养费、赡养费、精精神抚慰金没有事实和法律依据，不应支持。5、我方在原告受伤后已支付各种费用70868.2元，已超出了法定应支付数额。不应再承担责任。
被上诉人人保财险邢台公司答辩称，同意华信公司除第5点意见之外的意见。其公司已实际履行一审判决。应维持原判。
经二审查明的事实与原审认定事实一致，双方均未提交新证据。
本院认为，本案当事人对华信混凝土分公司的雇佣司机刘群申驾驶该公司的冀E385**号大型专项作业车致伤上诉
人刘贵林的事实并无异议。司法解释规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均计算。本案上诉人因事故伤害两次住院治疗，且第二次住院时间为2010年7月3日，应当认定上诉人自2009年8月13日住院至2010年8月11日评定伤残等级之前持续误工。原审酌定误工时间为100天没有依据，应予纠正。由于上诉人不能举出其最近三年平均收入状况，原审按照相近行业上一年度职工平均工资计算其误工费，并无不妥。因此，其误工费应当计算至2010年8月10日，即：11362元／365×362=11269元。
护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案鉴定意见为住院期间准陪床二人，上诉人住院期间可以按二人护理计算护理费。即：11362元／365天×87天×2人=5416元。
上诉人提出营养费、交通费的主张并未举出相关证据，本院不予支持。原审根据受害人伤残情况确定上诉人的精神抚慰金1000元适当，本院不再变更。上诉人提出对方需给付其岳母的扶养费没有法律依据，不予支持。
本案上诉人损失共计100053元人民币，其中，被上诉人人保财险邢台公司在交强险赔偿限额内应赔偿原告医疗费、误工费等38894元，华信混凝土分公司应支付61159元。因华信混凝土分公司已支付70868.2元，超支9709.2元，故人保财险邢台公司应实际给付上诉人29184.8元，另应支付华信混凝土分公司垫付款9709.2元。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条规定，判决如下：
一、撤销河北省柏乡县人民法院（2013）柏民再初字第1号民事判决及（2010）柏民一初字第262号民事判决；
二、被上诉人人保财险邢台公司应实际给付上诉人刘贵林29184.8元，另应支付被上诉人华信公司垫付款9709.2元。
三、驳回上诉人的其他诉讼请求。
本案一审诉讼费500元，由被告华信公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘绍彬
代理审判员 李怀勇
代理审判员 孙瑞刚
二〇一四年六月三日
书 记 员 吴 静