重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00204号
上诉人（原审被告）：田维义，男，1966年8月27日生，土家族，居民。
委托代理人：袁伟，重庆绿荫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张静，女，1964年9月10日生，苗族，居民。
委托代理人：袁伟，重庆绿荫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市彭水康宏房地产有限公司。住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道庙咀街。
法定代表人：徐泽明，该公司经理。
委托代理人：王志鸿，重庆中庸律师事务所律师。
上诉人张静、田维义与被上诉人重庆市彭水康宏房地产有限公司（以下简称康宏公司）商品房销售合同纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2014年12月18日作出（2014）彭法民初字第01763号民事判决，张静、田维义不服，向本院提出上诉，本院受理后，于2015年3月6日对上诉人田维义及张静、田维义的委托代理人袁伟，被上诉人康宏公司的委托代理人王志鸿进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年10月8日，康宏公司与田维义、张静签订《重庆市商品房买卖合同》，约定由田维义、张静购买康宏公司开发的位于彭水苗族土家族自治县汉葭街道下坝街24号的乌江商贸园汇景1号楼正1层3号门面，建筑面积为373.42平方米，套内建筑面积308.61平方米，总的购房款为2645681元，同时约定了乙方逾期付款的违约责任：乙方逾期则按总房款的同期央行基准存款利率的4倍对甲方进行赔偿；逾期90日以上，甲方有权要求不履行交房交证义务并按总房款的同期央行基准存款利率的4倍向乙方索取违约金。康宏公司所持的合同与二被告所持的合同对于付款方式的约定不一致，告康宏公司所持的合同中约定的付款方式是按揭付款：2011年10月2日前支付1325681（大写壹佰叁拾贰万伍仟陆佰捌拾壹）元整；（2）剩余款项1320000（大写：壹佰叁拾贰万）元整由银行提供按揭。二被告所持的合同中约定的付款方式是分期付款：第一期：2011年10月2日前支付1325681（大写壹佰叁拾贰万伍仟陆佰捌拾壹）元整；（2）第二期：甲方产权过户后60日支付剩余款项1320000（大写：壹佰叁拾贰万）元整。原告康宏公司称双方之前约定的付款方式是分期付款，后二被告不能如约付款，所以就变更了合同中的付款方式。张静、田维义主张以己方所持合同中约定的分期付款为准，康宏公司表示同意。签订合同后，二被告向原告康宏公司缴纳了房款1325681元，剩余购房款1320000尚未支付。康宏公司已经将本案所涉房屋交付二被告使用。二被告辩称本案所涉房屋包含消防通道，拒绝支付购房余款是行使不安抗辩权。
康宏公司起诉称：2011年10月8日，康宏公司与张静、田维义签订了《重庆市商品房买卖合同》，约定由张静、田维义购买康宏公司的乌江商贸园汇景1号楼正1层3号门面，总房款为2645681元。付款方式采用按揭付款。张静、田维义在支付首付款1325681元后，一直未办理按揭贷款用于支付购房款，也未提供相关资料到康宏公司处由康宏公司为其代办按揭贷款。经康宏公司多次催告后，张静、田维义仍以各种理由拒绝支付或办理按揭贷款用于支付。康宏公司依法向彭水苗族土家族自治县人民法院提起诉讼，在诉讼过程中，由于二被告辩称自己手持合同与原告康宏公司持有的合同不一致，原告康宏公司根据二被告要求和解的意愿，撤回了起诉，但双方仍无法和解，故原告康宏公司再次提起诉讼，请求人民法院依法判决：一、二被告向原告康宏公司支付购房款1320000元，赔偿原告康宏公司损失37039.534元及支付原告康宏公司违约金37039.534元；二、二被告承担案件受理费。
田维义、张静辩称：康宏公司称采用按揭付款方式不属实，双方约定的是分期付款；第二期房款未能支付责任在于康宏公司，由此造成的资金损失应该由康宏公司承担；康宏公司请求赔偿损失和支付违约金系重复计算，要求过高；康宏公司将房屋公共部分销售给二被告，损害了公共利益和二被告的利益，导致二被告至今未能使用，请求对房屋的公共部分进行鉴定；二被告提起反诉，要求原告康宏公司交付房产证、大修基金收据及不动产销售发票。
一审法院认为，本案是一起商品房销售合同纠纷。双方争议的焦点在于：一、原告康宏公司是否将业主共有的公共部分销售给二被告；二、二被告是否应当支付原告购房款、违约金及赔偿原告康宏公司损失。一、对于原告康宏公司是否将业主共有的公共部分销售给二被告的问题。原、被告双方签订了重庆市商品房买卖合同，约定康宏公司将本案所涉门面销售给张静、田维义，后办理了房地产权证，证号为彭水县房地证2011字第3515号，产权证上载明的房屋建筑面积为373.42平方米，套内建筑面积308.61平方米，与原、被告双方在合同中约定的一致。二被告辩称康宏公司将业主共有的公共部分销售，其所购买的门面中存在消防通道，但其举示的证据不能证明房屋包含公共部分或消防通道，且张静、田维义及其申请出庭作证的证人赵绪周均认可目前房屋在正常使用。综合现有证据，不能认定本案所涉房屋包含消防通道，即不能认定康宏公司将业主共有的公共部分销售。
二、关于张静、田维义是否应当支付原告购房款、违约金及赔偿康宏公司损失的问题。现有证据不能证明原告康宏公司将业主共有的公共部分销售的情况下，张静、田维义应当按照约定支付剩余房款康宏公司同意按照张静、田维义所持有的合同中约定的付款方式支付剩余房款，即产权过户后60日内支付剩余款项1320000元。张静、田维义称在庭审时（即2014年12月10日）才知晓康宏公司已经为其所购房屋办理了产权过户手续，康宏公司主张已经通知张静、田维义办理了产权过户手续，但未举示相关证据予以证明，本院不予采信。故二被告应当自2014年12月10日起的六十日内向原告康宏公司支付剩余房款。但二被告坚称即便已经知晓所购房屋办理了产权过户手续，也不能在60日内向原告康宏公司交纳剩余房款，因为所购房屋存在消防通道。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”故原告康宏公司要求二被告支付剩余购房款1320000元的请求，本院予以支持。对于原告康宏公司主张的违约金及赔偿损失，因目前尚不存在二被告逾期付款的事实，故对于支付违约金及赔偿损失的请求，本院不予支持。对于二被告要求本院委托相关机构（如消防机构或是其他有资质的机构）进行鉴定，因本案在本院主持下，已经由原、被告双方选取了鉴定机构进行鉴定，后因二被告请求鉴定的事项已经超出了该鉴定中心的能力范围，将本案鉴定作为退件处理，为公正维护双方的合法权益，本院对二被告再次提出的鉴定申请不予准许。同时，二被告若有新证据能够证明本案所涉房屋存在消防通道，可另行主张权利。对于二被告提出的反诉请求，因二被告未在规定的期限向本院预交反诉案件受理费，故对于反诉请求，本院不予审查。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、被告张静、田维义于本判决生效后六十日内支付原告重庆市彭水康宏房地产有限公司购房款1320000元；二、驳回原告重庆市彭水康宏房地产有限公司的其余诉讼请求。案件受理费17346.7元（原告重庆市彭水康宏房地产有限公司已预交17346.7元），由原告重庆市彭水康宏房地产有限公司负担666.7元，被告田维义、张静共同负担16680元。
张静、田维义不服一审判决，向本院提出上诉。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人已经有证据证明本案房屋以及涉及到被上诉人将消防通道和公共通道卖给上诉人，一审法院认为上诉人若有新证据证明本案所涉房屋存在消防通道可以另行起诉是错误的。上诉人向一审法院举示的分别从县城乡建委、县规划局、县消防大队复印的该幢房屋的竣工备案图、施工图和楼层测量记录均能证明从该幢楼电梯出来之后向左拐是一个消防通道，并且现在都还有一个消防门存在，只是被上诉人将消防通道分别卖给上诉人以及赵绪周、黎量之后，在装修时用铁板封堵不能通行而已。同时上诉人也提供了县消防大队“关于督促整改火灾隐患的函”，物业管理公司和业委会的证实均证明了上诉人装修被上诉人卖给上诉人的房屋包括了消防通道，在庭审中，上诉人也要求人民法院到现场去查看，但是一审法院拒绝了上诉人这一合理要求。在不论从图纸上还是现场均能清清楚楚地判断出被上诉人将消防通道卖给上诉人和他人，并且装修为房屋的前提下认为需要新证据能证明本案所涉房屋存在消防通道，可另行主张权利显然是不当的；二、一审法院不准许上诉人的鉴定申请是错误的。上诉人在第一次申请鉴定后因超出鉴定机构的鉴定范围被回退后再次提出鉴定申请合情合理，一审法院不予准许是错误的；三、上诉人不支付余款是正当行驶不安抗辩权。上诉人与赵绪周、黎量、童亚秋、秦波合伙购买被上诉人开发的商贸园汇景1好楼848.68平米，各占六分之一，用于开福聚肥牛第一期各自出资540416元，分别办理了产权证。其中登记在上诉人名下为373.42平方米。由于被上诉人将其中一个消防通道卖给上诉人，上诉人及合伙人堆消防通道部分也装修为房屋，导致该幢房屋只剩下右边一个通道，当上诉人与其他另外四个合伙人在对登记在赵绪周、黎量的那部分装修时遭到楼上全部业主、业委会和物管的强力反对和阻扰。到现在为止赵绪周、黎量名义登记的那部分中间那间门面至今都被楼上业主用作消防通道使用。根据《中华人民共和国消防法》第六十条规定，占用消防通道，经责令改正拒不改正的，强制执行，所需费用由违法行为人承担。由于被上诉人将消防通道卖给上诉人，严重危害1号楼上百人的生命财产安全。所以，被上诉人将消防通道卖给上诉人已危及了他人的生命财产安全，属于违法行为，上诉人房屋的消防通道的部分随时都有可能被恢复为消防通道的可能。上诉人拒绝支付余款是合法行使不安抗辩权；四、支付第二期款条件并未成就。根据被上诉人与上诉人签订的《重庆市商品房买卖合同》第五条约定，第二期付款期限为：“甲方产权过户后60日内支付剩余款项1320000元整”。但是被上诉人什么时间将诉争之房过户给上诉人，上诉人并不清楚，也未通知上诉人。上诉人也是开庭时才知道被上诉人将产权证过户给了上诉人，即便是要付第二期款也要60天之后。因此，被上诉人在未告知上诉人已办理过户时同时要求支付第二期房款条件并未成就；五、被上诉人没有履行自己的义务无权要求上诉人履行付款义务，并且被上诉人通讯地址和电话改变后未书面告知上诉人，违约在先，由此产生的法律后果应由被上诉人承担。根据双方的合同约定被上诉人有义务向上诉人交付房屋和房屋产权证以及销售不动产发票和大修基金收据的义务，上诉人有付款义务，属于双方互负义务。但履行先后顺序双方并没有约定，仅约定了第二期付款在过户60日内支付。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有履行先后顺序的，应当同时履行，一方在对方履行债务之前有权拒绝其履行要求。根据这一规定，在被上诉人没有履行交付房产证、销售不动产发票和大修基金收据之前有权拒绝被上诉人要求付款的请求。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人康宏公司辩称：1.原审判决也是错误的，未支持被上诉人的违约金请求权，被上诉人未了息诉而未提出上诉；2.一审判决认为上诉人有新证据涉及消防通道应当另行起诉是错误的，被上诉人没有证据证明本案所涉房屋涉及消防通道；3.一审法院已经允许了上诉人的鉴定申请，上诉人申请的鉴定机构认为不属于职权管理范围之后，要求另行寻找途径解决。没有证据证明本案房屋涉及消防通道，该上诉理由也不能成立；4.上诉人认为其不支付余款是行使不安抗辩权是错误的，与合同法中关于不安抗辩权的理论相悖，本案不存在上诉人行使不安抗辩权的情形；5.上诉人主张支付第二期房款的条件不成就的理由不能成立，被上诉人已经根据合同约定办理了产权登记，上诉人也明知该事实，但上诉人未了达到不向被上诉人支付放宽的目的，自己向国土局申请了注销登记，故该上诉理由不能成立；6.一审判决虽然错误，但上诉人的上诉理由不能成立，依法应当驳回。
上诉人在二审中举示了彭水县国土资源和房屋管理局权属档案查明结果、彭水县自来水公司的通知、群众来访登记表、业主委员会出具的证实、照片七张、赵绪周的调查笔录，拟证明：1.争议房屋已办理了注销登记；2.涉案房屋内还有管理井涉及到消防；3.住房户曾干涉商户占用消防通道；4.通道现状等；被上诉人康宏公司质证认为：1.彭水县国土资源和房屋管理局权属档案查明结果不客观不真实，该房产证的注销不是业主委员会申请的是本人申请的；2.彭水县自来水公司的通知只能说是自来水公司的管理要求，并不能证明此处是消防通道；群众来访登记表不能证明信访属实，没有信访结果作证；业主委员会出具的证实不真实，上面很多笔迹是相同的；照片七张、赵绪周的调查笔录系单方行为，达不到上诉人的证明目的。上诉人还举示了一份上海宝钢廿冶设计院重庆城华建筑涉及分院出具的说明一份，拟证明涉案房屋包含消防通道的事实；被上诉人康宏公司质证认为：该情况说明无经办人签名，无法核实其真实性，不能排除在当事人授意或事先打印后加盖公章的可能，同时，是否为消防通道，要以综合验收图为依据，该证据不能达到上诉人的证明目的，同时该说明缺乏基础依据（无附图）。
本院经审查认为，彭水县国土资源和房屋管理局权属档案查明结果客观真实，来源合法，且与本案有关联性，本院予以采信；彭水县自来水公司的通知、群众来访登记表虽然客观真实，但不能达到上诉人的证明目的，且不属于二审新证据，本院不予采信；照片七张、赵绪周的调查笔录虽然客观真实，但不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信；对上海宝钢廿冶设计院重庆城华建筑涉及分院出具的说明一份，该证据与本院以职权调取的白现举的证言证明内容一致，本院予以采信。
被上诉人康宏公司在二审中举示了：1.注销房屋产权申请、申明，拟证明上诉人主张的房屋产权登记系业主委员会申请注销和该房屋涉及消防通道的事实不属实；2.关于回复贵公司催交购房款的函，拟证明上诉人主张的分期付款的事实不成立；上诉人张静、田维义质证认为：1.被上诉人没有将资料复印齐全，对申请的真实性本身不提出异议，事实上还有其他人申请；2.证据2系打印件，与本案无关联性。
本院经审查认为，被上诉人康宏公司举示的注销房屋产权申请、申明虽然客观真实，但不能达到上诉人的证明目的，且不属于二审新证据，本院不予采信；其举示的关于回复贵公司催交购房款的函虽然客观真实，但不属于二审新证据，本院不予采信。
在二审中，本院依职权对白某进行了调查询问并制作了笔录。上诉人张静、田维义质证认为：对白某的证言的真实性、合法性无异议，据此上诉人要求解除合同并赔偿损失；被上诉人康宏公司质证认为：1.白某不是该房屋的设计人，其证言的真实性不能确定；2.房屋的功能是以综合验收确定为准，涉案房屋通过了综合验收备案，备案中该房屋不涉及占用消防通道；3.涉案房屋系连体建筑，消防通道已经满足了消防要求。
本院经审查认为，白某的证言与上诉人举示的上海宝钢廿冶设计院重庆城华建筑设计分院出具的说明证明内容一致，本院予以采信。
在二审审理过程中，上诉人张静、田维义申请对涉案房屋中包括的消防通道或共同通道的面积进行测绘，本院予以准许，并委托重庆市国土资源和房屋勘测规划院彭水分院进行了测绘，该院出具了房屋面积委托测绘结论。上诉人张静、田维义对该测绘结论无异议，被上诉人康宏公司对该鉴定结论质证认为：对测绘结果无异议，但该结果不能证明康宏公司销售的物业中包含消防通道。
本院二审审理查明：康宏公司出售给田维义、张静的门面房包含了建筑面积为43.58平方米（套内面积为36.02平方米）的消防（共用）通道。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案门面房中是否包括了消防（共用）通道；二、张静、田维义应否向康宏公司支付购房款余款以及数额的确定。现逐一分析评述如下：
关于焦点一。本案中，涉案房屋的设计单位上海宝钢廿冶设计院重庆城华建筑设计分院出具的证明和白现举的证言，均证实了涉案门面房中包含了部分消防（共用）通道。而被上诉人康宏公司主张该门面房中不包含消防（共用）通道，但没有举示相关证据予以佐证。因此，本院根据优势证据规则，认定涉案门面房中包括了消防（共用）通道。
关于焦点二。康宏公司出售给张静、田维义的门面房中包括了消防（共用）通道，该消防（共用）通道属于公用面积，依法不能作为门面出售，但因买卖双方均未请求解除合同或合同全部无效，本院只能认定双方买卖合同中涉及消防（共用）通道的部分无效，康宏公司只能对买卖合同中有效部分主张权利。即按有效出售的建筑面积计价：373.42平方米-43.58平方米=329.84平方米。总价款为：329.84平方米×7085=2336916.4元。扣除已经支付的1325681元，还应支付2336916.4-1325681=1011235.4元。因此，张静、田维义还应支付康宏公司购房余款1011235.4元。因买卖双方均未主张涉案商品房买卖协议全部无效，也未主张解除合同，故合同中对于付款期限的约定仍然有效，张静、田维义应当按照约定的期限支付购房余款，张静、田维义主张支付条件未成就的理由不能成立。康宏公司已经将门面房交付给张静、田维义，并为其办理的房产证，已经按照合同约定履行了义务，张静、田维义辩称其不支付房款属于行使不安抗辩权缺乏事实基础，其理由也不成立。
综上，一审认定主要事实清楚，但因二审法院出现新证据，导致本院对一审适用法律予以纠正。上诉人张静、田维义的上诉理由部分成立。本院对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：
一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2014）彭法民初字第01763号民事判决；
二、张静、田维义支付重庆市彭水康宏房地产有限公司购房余款1011235.4元，限于本判决生效后十日内付清。
三、驳回重庆市彭水康宏房地产有限公司的其余诉讼请求。
一审案件受理费17346.7元，由张静、田维义负担12926.4元；由重庆市彭水康宏房地产有限公司负担4420.3元；二审案件受理费17346.7元，由张静、田维义负担13289元，重庆市彭水康宏房地产有限公司负担4057.7元；
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 王勐视
代理审判员 刘文玉
二〇一五年七月七日
书 记 员 陈桂华