山东省烟台市芝罘区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）芝民劳初字第4号
原告刘某。
委托代理人王德欣，山东鑫希望律师事务所律师。
被告维京空调（烟台）有限公司，住所地烟台市芝罘区环海路89号。组织机构代码：79868333-X。
法定代表人王书源，该公司董事长。
委托代理人王聪敏、曲雯，山东鑫士铭律师事务所律师。
原告刘某诉被告维京空调（烟台）有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王德欣与被告的委托代理人王聪敏、曲雯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，我是被告处工作人员，自2004年3月到被告前身的新加坡维京空调私人有限公司上海代表处烟台项目部工作。工作期间，被告于2007年5月24日与我签订到期日为2017年5月24日的劳动合同，我在工作期间被任命为副总经理。2010年9月17日，被告无理免除我副总经理的职位并要求我回家待岗六个月，后于2010年11月26日无理解除了与我的劳动合同。请求法院判决：1、被告支付我2010年9月工资人民币10000元（月工资25000元／30天×12天），2010年10月至2011年12月工资350000元（25000元／月×14个月），年假期间的加班工资人民币103448元（25000元／21.75天×2倍×15天×3年（2008-2010年）］；2、被告解除劳动合同决定违法，支付我违法解除劳动合同赔偿金人民币245870元{（25000元／月×4个月（2004年3月至2008年3月）＋2009年烟台平均工资的三倍7645元／月×3个月（2008年3月至2010年11月）］×2}；3、被告支付2010年奖金人民币825865.71元（按照税后利润的8%或雇员的最高奖金二者取其高，该请求数额原告按8%估算）。
被告辩称，第一，原告的第1项诉请有许多内容没有在劳动仲裁提出，违背先裁后审的原则，请求没有法律根据。我公司已足额支付原告全部工资。原告没有证据证明未休年休假，即使未休，原告作为当时被告的实际负责人，没有安排年休假是自己对这一权利的放弃。第二，原告第2项诉请没有法律依据，原告是2007年5月到被告公司工作，原告2007年以前的劳动关系在烟台民生人力资源开发有限公司，赔偿金的计算方法没有法律依据，被告和原告解除劳动合同符合法律规定和劳动合同的约定，不应支付任何赔偿金。第三，原告主张2010年奖金825865.71元没有法律依据。年度奖金是否发放、如何发放由企业自主决定。原告没有提交主张奖金的依据，公司规章制度没有规定，劳动合同中也没有约定。我公司依法与原告解除劳动合同，不存在发放年度奖金的问题。原告没有完成2010年工作任务，不具备获取年终奖的资格。原告是因严重违纪和违反公司规章制度给公司造成重大损失被解除劳动合同，没有理由要求2010年度的年终奖金。
经审理查明，被告是新加坡维京空调私人有限公司独资设立的企业，于2007年3月6日注册成立。原、被告于2007年5月24日签订了为期十年的劳动合同，双方在合同中对工作岗位和工资待遇未进行约定。原告在被告单位担任副总经理，负责被告处的全面工作。原告在担任副总经理期间每月实发工资25000元。2010年9月17日，被告作出对原告的免职通知，表示“因工作需要，经董事会决定”，免去了原告副总经理职务，并通知原告回家待岗六个月，待岗期间月工资1000元。该免职通知原告已签收，待岗期间的工资被告已向原告支付。原告被免职后，被告于2010年10月29日向原告发函，要求原告返还笔记本电脑、公司合同章等物品。原告收到该函后，向被告回函表明没有保留被告的财产物品，也没有返还上述物品。被告于2010年11月26日以原告严重违反劳动纪律和单位规章制度、严重失职给被告造成重大损失为由，对原告作出违纪解除劳动合同决定，该解除劳动合同通知原告已签收。原告解除劳动合同前12个月的平均工资为20166元。
另查，2002年6月至2004年8月期间，原告的社会保险费由烟台顿汉布什工业有限公司缴纳，2004年9月至2007年4月期间由烟台民生人力资源开发有限公司（以下简称民生公司）缴纳，2007年5月至2010年11月期间，由被告缴纳。
2010年12月30日，原告申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，要求被告支付2010年9月工资差额10000元、2010年10月至12月工资75000元，支付2008年至2010年共15天年休假工资54008元；确认被告与原告解除劳动合同违法，并支付2011年1月至5月的工资125000元，支付违法解除劳动合同赔偿金350000元；支付2010年奖金825865.71元。2011年9月27日，该委以烟劳仲案字（2011）第54号裁决书裁决驳回原告的申诉请求。原告不服，诉至本院。原告经变更最终明确诉讼请求如下：1、被告支付原告2010年9月工资人民币10000元，2010年10月至2011年12月工资350000元，年假期间的加班工资人民币103448元；2、被告解除劳动合同决定违法，支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币245870元；3、被告支付原告2010年奖金人民币825865.71元。
诉讼中，双方就以下问题存在争议：
（一）关于原告在被告处的入职时间。
第一次庭审中，原告主张2004年8月在烟台顿汉布什工业有限公司工作，9月进入新加坡维京空调私人有限公司上海代表处（以下简称上海代表处）烟台项目部工作，上海代表处是外国企业在中国的办事处；烟台项目部是被告前身，工作地点在烟台；包括原告在内的所有员工是因为烟台船厂的项目而调用的，集体挂靠在民生公司进行档案管理、缴纳保险；被告成立后，所有员工从维京空调上海代表处烟台项目部集体转移到被告处工作并与被告签订了劳动合同，实行集体转移的工龄应连续计算。第三次庭审中，原告主张自2004年3月到上海代表处烟台项目部工作，上海代表处有工商登记，烟台项目部没有工商登记，2004年3月至2007年5月与被告签订劳动合同之前与上海代表处存在劳动关系，但未签订劳动合同，上海办事处委托民生公司办理原告的相关手续，在上海代表处的入职是以调令形式，离职是因被告成立而自然转入被告，上海代表处没有支付经济补偿金，期间的工资发放是由新加坡维京空调私人有限公司打到原告工资卡上；2004年7月上海代表处出具调令后，社保关系转移到民生公司。
对此，原告提交了以下证据：①2004年7月6日上海代表处向烟台顿汉布什工业有限公司出具的调令一份。载明“我公司已经同意录用刘某同志到我公司上海代表处工作，请将他的人事档案、劳资关系转入烟台人才交流中心”。②民生公司作为甲方、上海代表处作为乙方的劳务合同一份。载明“双方有关甲方为乙方招聘在烟台工作的员工等事宜，适用本合同”；甲方的权利义务包括为乙方聘用的员工办理合法的用工手续、保管乙方员工人事档案、人事关系，出具与档案有关的证明材料；接受乙方委托，代办乙方聘用员工的保险、工资及福利。以上证据证明员工受新加坡维京空调私人有限公司上海代表处的聘用工作，工作地点在烟台，计算经济补偿金的年限从2004年开始。③工商档案一份。证明新加坡维京空调私人有限公司是被告的股东。
被告对证据的真实性均没有异议，但对证明的问题有异议，表示不清楚原告2007年5月之前在哪个公司工作，但是根据原告提交证据证明，原告与民生公司有劳动关系；新加坡维京空调私人有限公司是外国法人，上海代表处是外国法人的办事机构，不清楚有无工商登记，和被告没有任何关系，被告是2007年3月设立的中国法人企业；后，被告又表示不清楚新加坡维京空调私人有限公司在上海是否有代表处，原告称整体从上海代表处到烟台没有事实根据。
（二）关于带薪年休假。
原告主张其符合享受年休假的条件，但未休年休假；法律规定用人单位安排职工休假，职工本人原因且书面提出不休年休假才可以不休，因此举证责任不在原告；原告应向被告法定代表人王书源申请不休，但原告没有申请不休年休假。原告提交了养老保险手册一份，第一页载明参加工作时间为1984年7月，证明其1984年参加工作，每年应享受带薪年休假15天。
被告称养老保险手册首页由原告自己填写，不能证明其1984年参加工作；不应支付原告年休假工资，不认可年休假应由王书源安排，原告2008年工作不满一年不符合休年休假的条件，2009、2010年因原告是被告单位的实际负责人，其年休假应自行安排，被告不知道原告是否休过年休假、是否写了申请，即使原告没安排自己休假，也是对自己权利的放弃。
（三）关于被告是否应为原告发放奖金。
原告提交电子邮件及其附件（利润分成文件的扫描件）打印件各一份，称是2008年6月22日被告法定代表人发给其的电子邮件，用以证明被告法定代表人认可以税后利润的8%或雇员年度奖金间的高者作为其年终奖金，其2010年的奖金应为825865.71元。利润分成文件（英文版）载明“Theprofitsharingwillbebasedon8%ofcompanyactualprofitforthefiscalyearaftercooperatetaxorthecompanydeclaredemployeebonuswhicheverishigherstartinginfiscalyear2007”。原告对此翻译为“利润分成将根据每一财政年度公司实际税后利润的8%或者公司宣布的雇员年度奖金，两者之中选其高，自2007财政年开始”。原告在自行携带的电脑中演示了该电子邮件的访问过程，并解释称不是登陆被告企业内部邮箱或公共邮箱，而是查看以前保存的邮件记录，该邮件是以outlook软件形式保存在自己使用的电脑硬盘上，不能更改；该邮件的邮箱与被告作为证据提交的邮件邮箱地址一致。后，原告又称经过核对，在被告提交的电子邮件中找到与该邮件收件人（即原告，liuyuling@vikingairtech.com.cn）一致的邮箱，没有找到与发件人（即王书源，cgo@viking.com.sg）一致的邮箱，但找到与王书源英文标注名称（OngChooGuan）一致的邮箱；认可被告提供的邮箱，但因没有经过当庭演示，无法确定真实性，不认可被告提交的邮件内容。
被告称，被告的企业邮箱系统由公司统一配置个人专用电脑，根据员工姓名建立邮箱账户、设定用户名和安全密码，公司邮箱系统仅限于公司在职员工在公司配置的个人专用电脑上使用，无法通过其他电脑进入邮箱系统，离职员工需将个人电脑交还公司；对该证据作为电子邮件附件的真实性不予认可，该证据不是在被告企业邮箱系统登录、打开，不具备电子邮件的属性，原告离职时，被告已将电脑中配置的企业邮箱账户删除，原告无法打开自己的企业邮箱、查看邮件；被告董事长王书源没有以电子邮件形式向原告发送该材料；该材料孤立，原告没有提供前后询问和确认的邮件，是原告制作、编造的文件。
第四次庭审中，原告向法庭提交了上述利润分成文件一份（内容与上述打印件一致），原告称被告董事长王书源签字后将原件给了原告，证明被告应向原告发放奖金。被告对该证据的真实性不予认可，认为不是原件，没有书写透过的痕迹和压痕；被告在该份文件的提交形式上出尔反尔，恰说明该文件不是原件；王书源没有签署并交给原告该证据；单独的复印件不能作为认定案件事实的依据。
（四）关于被告是否依法解除原告的劳动合同。
原、被告认可一致双方于2010年11月26日解除劳动关系，被告以原告违反劳动纪律等理由和原告解除劳动合同。
1、解除劳动合同的事实依据。
被告称原告在没有被免职以前就已经严重违反公司的规章制度和劳动纪律，给公司造成重大的损害；被免职后，原告于2010年9月17日当天纠结厂外的人对公司董事长王书源进行围攻，严重破坏了公司的工作纪律；原告拒不返还公司印章、电脑以及电脑中保存的公司重要的商业秘密和技术文件。庭审中，被告提交了以下证据，原告予以质证：
①普华永道会计师事务所于2010年6月份对原告的工作情况作出的审计报告一份（包含部分英文内容），证明原告严重违反公司规章制度和失职，使公司经营出现四级风险，即11项A级风险、17项B级风险。被告称其是新加坡维京空调私人有限公司的全资子公司，新加坡维京空调私人有限公司是维京海事海洋股份有限公司的全资子公司，2010年5月7日，维京海事海洋股份有限公司委托普华永道会计师事务所对被告进行审计。
原告代理人称看不懂英文版审计报告。该报告出台日期是2010年6月份，证明原告为了公司的利益而委托有关部门对公司可能存在的风险进行相关的评估，对公司下一步的管理提供相关的依据。即使相关权威的会计事务所认为财务有风险，不能因为财务风险而免去原告的职务。对被告所述审计情况不认可。
②2007年5月29日原告出具的公司印章保管书一份、2010年10月29日被告对原告作出的返还公司财产函及原告签收的收据一份、2010年11月1日原告作出的回函一份，证明原告违反公司劳动纪律，拒不返还公司的印章和其他财产。印章保管书载明2007年5月29日将被告的公章、合同专用章、王书源的法人章交由原告保管。返还公司财产函载明要求原告返还电脑、公司合同章等物品。原告回函称被告要求返还公司财产与事实不符，不存在返还公司财产的事情。
原告对证据真实性没有异议。原告已经返还了相关印章，假如原告拒绝返还，被告无法经营。返还公司财产函表明需要返还的是公司合同章，与合同章、公章、法人代表章均由原告保管相矛盾。对此，被告称原告被免职时，公司公章放在财务部办公桌抽屉里，公司取回；王书源法定代表人章由出纳员魏翠英交回；公司合同章原告拒绝返还，公司随后报警、登报挂失。被告提交了2010年9月21日在烟台日报上刊登的公司合同章丢失公告一份。原告对公告的真实性没有异议，但认为被告于2010年10月发函要求原告返还合同章，却在9月21日登报挂失，是被告为了编造某些事实的故意行为。被告称2010年9月17日公司对原告免职时要求其交出保管的包括公司合同章在内的公司财产，原告拒不返还，被告多次电话通知其返还无果，遂在9月21日登报，10月正式发函。
③电子邮件打印件一宗（含部分英文内容）及部分英文邮件的中文译本，被告称是原告发给公司董事长王书源和其他员工的多封电子邮件，证明原告违反公司劳动纪律，不服从公司董事长及董事会的指令，多次用指责、诋毁的语言向董事长发难，指使、怂恿其他员工抵制董事长的指令，吹捧自己。
原告对电子邮件有异议，称不确定被告的翻译内容是否正确；原告没有发送过该宗邮件，即使发送也是原告与公司法定代表人之间工作上的争执，不影响劳动关系的持续存在；同时，任何企业出现质量问题是正常的，不能因为质量问题就归结为相关人员失职。
④《郑重声明》复印件和《请示报告》复印件各一份，证明原告违反公司劳动纪律，在2010年1月19日公司召开年会时，原告起草《郑重声明》、《请示报告》，胁迫全体员工签字，并以全体员工罢工要挟董事长阻止母公司股权转让、向母公司索要权利。被告称当时原告没有将该证据原件交给王书源，原件应该在原告处。被告单位职工牟传波出庭作证，证明上述材料的真实性。日期为2010年1月18日的《郑重声明》载明“维京空调（烟台）有限公司所有四十七位员工坚决抵制和反对新加坡维京空调私人有限公司的股东将维京空调（烟台）有限公司和新加坡维京空调私人有限公司打包卖给任何性质的投资公司，坚决反对将维京空调（烟台）有限公司卖给新加坡人和新加坡所拥有的其他公司”、“否则维京空调（烟台）有限公司四十七位员工将立即停止一切所有的工作”。日期为2010年1月19日的《请示报告》载明“特向JOHANSSONBOROBERT主席和王总申请，将VA在中国的市场经营权交给VAY直接负责运作”。两份材料上均有原告签字字样。牟传波当庭称2010年1月19日开年会时，黄文斐要求员工在《郑重声明》和《请示报告》上签字，否则就解雇他们，当时包括其在内的员工都签了；材料原件被黄文斐拿走。关于当时员工的人数，证人称30人左右，后又称记不清了。
原告对《郑重声明》、《请示报告》的真实性不予认可，称没有此事。证人旁听过仲裁两次庭审，熟知案情，目前在被告处任职，与原告有利害关系，证人证言不可信；证人陈述事实时称员工30人左右，在人数上与被告提交的证据不一致。被告称证人没有参加本案庭审旁听，不熟知案情；证人是公司的员工，因为只有公司员工才能知道本案的实情；证人所述签字的人数与实际签字人数有出入，证明证人是普通员工，对本案的情况不是很了解；证人证言和《郑重声明》、《请示报告》共同证明原告胁迫全体员工在《郑重声明》和《请示报告》上签字，以罢工阻挠母公司的股权转让。
⑤日期为2010年10月21日的信函一份、电子邮件打印件一宗（基本均为英文内容）及部分英文邮件的中文译本。被告称扬州大洋造船有限公司向维京空调贸易上海有限公司（负责被告销售工作）项目经理裴孝慧发出该信函；因原件丢失，大洋公司又以电子邮件的形式给裴孝慧重新发了一份电子版的信函扫描件，提交的证据为该附件的打印件。信函上部载明被告2010年7月参加63500散货船空调冷藏项目投标没有中标的最主要原因是在该公司58000系列船上所供的空调冷藏出现诸多质量问题，下部加盖了大洋公司采购部印章。被告称该宗电子邮件是大洋公司的股东、船长、轮机长、王书源、牛玉军以及原告之间于2009年12月、2010年5月关于因质量问题损失16条船的邮件。上述证据证明原告在负责公司全面工作期间，严重失职，给公司利益造成重大损害，为大洋公司提供的58000系列船上的空调冷藏设备出现严重质量问题，没有达到船厂和船东的要求和技术标准，导致2010年10月损失该公司16艘63500吨系列船空调冷藏项目约200万元的订单。
原告对信函不认可，称被告在仲裁时提交了扫描件，其上的公章是经过扫描的公章。不确定邮件内容翻译是否正确；没有发过该宗电子邮件，企业出现质量问题正常，不能因为质量问题就归结为相关人员失职。即使有电子邮件，被告也是断章取义。
⑥电子邮件打印件一宗（基本均为英文内容，在部分邮件的打印件旁附有手写的中文译文）。被告称是原告和董事长王书源及员工的邮件，证明原告严重失职，因严重产品质量问题，给公司造成直接损失19.3万新币、7万美元。
原告代理人称该宗电子邮件是英文版，看不懂。
2、解除劳动合同的法律、规章制度依据。
被告主张依据《劳动合同法》规定、劳动合同第十六条第2、3项的约定、《员工纪律准则》第H项规定解除劳动合同。被告提交的劳动合同复印件第十六条第2、3项载明“乙方（即原告）有下列情形之一的，甲方（即被告）可以随时解除本合同：2、严重违反劳动纪律或甲方规章制度的；3、严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的”。《员工纪律准则》均为打印字体，第H项载明“其他类似严重过失或严重违反公司规定的行为者予以辞退或解除劳动合同”，准则还载明“本准则自2007年5月19日实施”、“批准人：刘某”，落款处加盖了被告公章。
原告对合同内容没有异议；不认可员工纪律准则，认为没有其签发的材料，规章制度应该公示和告知，其并不知情。被告称员工纪律准则是2007年5月制订，当时原告是被告的实际负责人，这份规章制度加盖了公司的公章，真实有效。
本院所确认的上述事实，有烟劳仲案字（2011）第54号裁决书及送达回执、劳动合同、劳务合同、印章保管书、调令以及庭审笔录中记载的当事人的陈述等在案为凭。
本院认为，（一）原、被告签订的劳动合同中并未约定原告的工作岗位和工资报酬，被告经董事会研究决定免去原告副总经理职务并让其回家待岗，待岗期间被告每月向原告支付1000元，不违反法律规定及双方合同约定，故对于原告要求被告支付2010年9月工资10000元、按每月25000元的标准支付10月、11月工资的诉讼请求，本院不予支持。原、被告认可一致双方间的劳动关系于2010年11月26日解除，故原告要求被告按每月25000元的标准支付2010年12月至2011年12月工资的请求没有事实依据，本院不予支持。（二）原告在被告处工作期间，担任主管被告工作的副总经理，全面负责被告工作，其完全有能力自行安排带薪年休假，且其也没有证据证明未休年休假，故对于原告要求被告支付2008-2010年年假期间的加班工资人民币103448元的诉讼请求，本院不予支持。（三）关于原告要求被告支付2010年奖金人民币825865.71元的诉讼请求，原告提交的所谓利润分成材料，被告均不予认可，原告亦没有提交其他充分有效证据予以佐证，故本院对原告的该项请求，本院不予支持。（四）关于原告要求的违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。在我国的外国企业代表处没有资格自主聘用员工，不具有独立的用工主体资格，不属于劳动关系法律法规规定的用人单位。原告认为2004年3月至2007年5月与被告签订劳动合同之前与上海代表处存在劳动关系没有法律依据，故对原告关于在新加坡维京空调私人有限公司上海代表处和被告处的工作年限应该连续计算的主张，本院不予采信。关于被告主张的原告存在不服从总经理工作上的指令；指使、怂恿员工抵制总经理的指令；严重违反财务制度；违反公司规章制度，私自占有、拿走、不交还公司的财产等情况，原告均不予认可。对此，被告提交的《郑重声明》和《请示报告》均为复印件，证人牟传波为被告职工，与被告具有利害关系，故被告关于原告起草《郑重声明》和《请示报告》并以全体员工罢工要挟董事长的主张，证据不足，本院不予采信。被告提交的审计报告、印章保管书、电子邮件打印件等证据亦不足以证明原告存在上述违反公司规章制度等行为或达到了足以解除劳动合同的程度，故本院依法认定被告系违法解除与原告的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条之规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。原、被告于2007年5月签订劳动合同，双方间的劳动关系于2010年11月26日解除，根据《劳动合同法》第四十七条第二款、第九十七条之规定，被告应分别以20166元／月、7645元／月（2009年烟台市职工社会平均工资30581元／12个月×3）为基数、分段向原告计付2007年5月-12月以及2008年1月1日至2010年11月26日期间的赔偿金；原告的过高要求，本院不予支持。综上所述，判决如下：
一、被告维京空调（烟台）有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告刘某违法解除劳动合同赔偿金86202元［（20166×1个月＋7645元／月×3个月）×2］。
二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的到期债务利息。
案件受理费10元，由被告维京空调（烟台）有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 徐小明
人民陪审员 陈维友
人民陪审员 夏德忠
二〇一四年一月十三日
书 记 员 项 励