广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）桂市刑提字第2号
抗诉机关广西壮族自治区桂林市人民检察院。
原审被告人路箐，桂林市市政公用事业管理局副局长。因涉嫌犯受贿罪，2013年8月7日被刑事拘留。同年8月21日被逮捕。2014年3月18日桂林市雁山区人民法院以被告人路箐犯受贿罪，判处有期徒刑四年。现羁押于桂林市第一看守所。
辩护人李振华，广西桂康律师事务所律师。
桂林市雁山区人民法院审理桂林市雁山区人民检察院指控原审被告人路箐犯受贿罪一案，于二O一四年三月十八日作出（2013）雁刑初字第64号刑事判决。判决发生法律效力后桂林市人民检察院于二O一四年四月十四日向本院提出抗诉，本院于同月十八日决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代检察员周秋云出庭履行职务。原审被告人路箐及其辩护人李振华到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：被告人路箐于2010年6月被任命为桂林市金融工作办公室（以下简称金融办）金融二科副科长职务，2012年1月至11月任科长职务，该科的主要职责是对小额贷款公司、融资性担保公司的设立、变更、终止及业务范围进行初审、复审和经营监管等。被告人路箐在任职期间，利用职务便利为他人谋取利益，收受人民币13万元。具体犯罪事实：2011年自治区金融办作为主管部门开始对投资担保公司进行归口管理，各地市金融办负责审核材料报自治区金融办审批，桂林市金融办二科负责此项工作。2011年2月，桂林市湘商投资担保有限公司董事长刘安宜向桂林市金融办申请办理融资性担保机构经营许可证，为通过金融二科的审查，刘安宜在桂林市三里店至善制美饭店停车场附近送给被告人路箐人民币1万元，2011年4月8日，湘商投资担保公司经被告人路箐审核通过审批；2012年4月，桂林市方首房地产开发有限公司作为法人发起人向市金融办申请成立桂林市宏元小额贷款股份有限公司，经被告人路箐审核通过初审。2012年10月18日，被告人路箐以将申请提交自治区金融办审批帮该公司“活动”为由，要求陈建平给付活动费10万元，陈建平碍于被告人路箐的职务身份，当天下午5时，在桂林银行七星支行柜员机取款10万元后，驾车到临桂县麒麟湾小区门口将现金10万元送给被告人路箐；2012年8月29日，桂林市隆兴融资性担保有限公司的设立申请经被告人路箐审核通过桂林金融办初审。该公司股东吴朋喜、郑相中为让被告人路箐尽快上报自治区金融办审批及公司的发展，郑相中在2012年中秋节前，送给被告人路箐人民币2万元。被告人路箐将收受的13万元用于日常开支。案发后，被告人路箐退出赃款13万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人路箐的户籍证明，证实被告人路箐具有完全刑事责任能力；
2、桂林市人民政府办公室任职文件，证实被告人路箐具有国家工作人员身份；
3、桂林市金融工作办公室主要职责规定，证实桂林市金融工作办公室的工作职责；
4、桂林市金融工作办公室初审意见书、审核意见书，证实被告人路箐为桂林市湘商投资担保有限公司、桂林市宏元小额贷款股份有限公司、桂林市隆兴融资性担保有限公司出具审核意见的事实；
5、证人陈建平、封定强、唐定文等桂林银行取款流水明细，证实2012年10月18日支取现金10万元的事实；
6、证人陈建平、封定强、刘安宜、郑相中、吴朋喜等的证言材料，证实向被告人路箐送现金的事实；
7、被告人路箐的供述材料，其对收取现金13万元的事实供认不讳；
8、视听资料即光盘，证实侦查机关取证合法。
上述证据，经开庭举证、质证，查证属实，原判予以确认。
原判认为，被告人路箐身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金人民币13万元，为他人谋取利益，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，构成受贿罪。公诉机关指控被告人路箐犯受贿罪成立。被告人路箐的辩护人提出被告人路箐收受陈建平、郑相中10万元、2万元证据不足的辩护理由，经本院查明，被告人路箐利用职务便利，非法收受他人财物13万元，有行贿人的陈述及被告人路箐的供述，且相互印证，被告人路箐收受贿赂13万元的事实清楚，对其辩护理由，本院不予采纳。被告人路箐虽经他人举报，但举报线索内容与被告人路箐供述的罪行不一致，且被告人路箐在侦查机关询问阶段就如实供述自己的犯罪事实，依法应当认定被告人路箐具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚，本院鉴于被告人路箐能积极退交赃款，确有悔罪表现，决定减轻对被告人路箐的处罚。本院为严肃国法，打击刑事犯罪活动，维护国家工作人员的职务廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第六十七条第一款、第六十四条、第九十三条第一款的规定，即判决：一、被告人路箐犯受贿罪，判处有期徒刑四年。二、被告人路箐退交的暂扣在桂林市人民检察院的赃款人民币13万元，依法追缴，上缴国库。
桂林市人民检察院抗诉认为：（2013）雁刑初字第64号刑事判决书认定被告人路箐自首有误，且适用法律不当，量刑畸轻，理由如下：
一、原审判决错误认定被告人路箐具有自首情节。
原审判决认定：被告人路箐虽经他人举报，但举报的罪行与被告人供述的罪行不一致，且被告人路箐在侦查机关询问阶段就如实供述了自己的犯罪事实，依法应认定其具有自首情节，并给予减轻处罚。这一认定与事实不符。
首先，侦查机关在办理涂军受贿案时，涂军于2013年7月4日举报“据陈建平讲法，路箐是以帮陈建平去南宁金融办打点领导为由索取10万元。”根据其举报，侦查机关于2013年7月11日询问了行贿人陈建平，其陈述，“2012年10月18日自治区金融办已经批准我的小额贷款公司成立了，根本不需要打点了的，但是路箐在这一天还是以打点为由问我要钱，我很不情愿。”两人陈述内容一致，能相互印证，证实被告人路箐在2013年8月5日接受调查谈话之前，侦查机关已经基本掌握被告人路箐以打点为由索要10万元贿赂的线索，根据最高法、最高检《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索针对的事实的，不能认定为自首”。
其次，在一审开庭时，被告人路箐当庭翻供，只承认自己收受刘安宜给予的1万元，对原来供认过的第2、3起受贿事实予以否认，坚持认为自己是帮陈建平、郑相中拿钱去打点，不是受贿；辩护人就这两起犯罪事实亦为其做事实不清、证据不足，不是受贿的辩护，路箐对该辩护意见予以认可。因此，一审宣判前被告人路箐没能如实供述自己的大部分犯罪事实，显然不符合法律规定构成自首的基本条件。
第三，根据两高上述《意见》规定，“对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。”在一审审理期间，侦查机关应一审法院要求专门提交了书面复函，指出被告人路箐不具备自首情节，开庭时公诉机关也发表了其不构成自首的意见，但法院未予采纳，而是在没有证据的情况下错误认定自首情节。
综上，被告人路箐不具有法律规定的自首情节，不应认定为自首。
二、原审法院适用减轻处罚，降低两个量刑幅度判处被告人路箐有期徒刑四年，属适用法律错误，量刑畸轻。
根据我国《刑法》第三百八十六条、三百八十三条第（一）项的规定，个人受贿数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；《刑法》第六十三条规定，对于有数个量刑幅度的，减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。原审法院认定被告人路箐受贿13万元，因有自首情节，适用减轻处罚，依法应在五年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，但一审法院降低两个量刑幅度在五年以下量刑，仅判决被告人路箐有期徒刑四年，明显违反我国《刑法》第六十三条的规定。此外，错误认定自首，适用《刑法》第六十七条并给予减轻处罚，均属适用法律错误，导致量刑畸轻。
综上所述，（2013）雁刑初字第64号刑事判决书错误认定自首情节，且适用法律错误，对原审被告人路箐的量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对桂林市雁山区人民法院（2013）雁刑初字第64号刑事判决书，提出抗诉，请依法判处。
原审被告人路箐及辩护人对抗诉机关指控提出异议。原审被告人路箐辩称自己在原审法院开庭时如实供述了自己收受他人钱的事实，但其行为是否构成犯罪或构成何种罪不清楚，认为自己应构成自首。原审被告人路箐的辩护人李振华辩护认为：一、原审法院认定被告人路箐有自首情节，事实清楚，适用法律得当，依法应维持；二、本案被告人路箐自愿投案根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，在未宣布强制措施前如实供述依法均成立自首；三、因本案侦查机关未掌握被告人路箐受贿的犯罪线索或事实，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款规定，被告人路箐仍然成立自首；四、再结合《中华人民共和国刑事诉讼法》，论证被告人路箐符合自首投案的主动性和自动性；五、根据自首制度的立法本意，受贿类案件更应鼓励自首。认定被告人路箐在未被采取强制措施之前供认犯罪事实成立自首，符合刑法法义；六、受贿罪的量刑幅度应是酌情行政处分、免予刑事处罚、有期徒刑、无期徒刑、死刑五个量刑幅度。一审法院在有期徒刑内处罚，并未下了两个量刑幅度。因此，原审法院量刑适当，依法应当维持该判决。
本案经提审查明的事实、证据与原一审相同。本案证据来源合法，内容客观、真实，相互间具有关联性，均能互相印证，能客观地证明本案的犯罪事实，且经原一审法院庭审质证核实，对于原判认定的事实及证据，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，原审被告人路箐身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金人民币13万元，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、三百八十六条、三百八十三条第一款第（一）项的规定，构成受贿罪。原审被告人路箐虽经他人举报，但举报线索内容与被告人路箐供述的罪行不一致，且原审被告人路箐在侦查机关询问阶段就如实供述自己的犯罪事实，依法应当认定原审被告人路箐具有自首情节，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》“犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的。”以自首论及《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或减轻处罚，原判认定被告人路箐构成自首正确。鉴于原审被告人路箐能积极退交赃款，确有悔罪表现，可以减轻对原审被告人路箐的处罚。原判对原审被告人路箐认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法。唯在对原审被告人路箐量刑上处五年以下量刑判处原审被告人路箐有期徒刑四年错误，应予以纠正。故桂林市人民检察院部分抗诉理由成立，本院予以采纳。辩护人李振华认为原审法院对路箐的量刑在有期徒刑内处罚，并未下了两个量刑幅度，要求维持原判的辩护意见，本院不予采纳。为严肃国法，打击刑事犯罪活动，维护国家工作人员的职务廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第六十七条第一款、第六十四条、第九十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持桂林市雁山区人民法院（2013）雁刑初字第64号刑事判决第一项中对被告人路箐的定罪部分和第二项，即对被告人路箐犯受贿罪；被告人路箐退交的暂扣在桂林市人民检察院的赃款人民币13万元，依法追缴，上缴国库。
二、撤销桂林市雁山区人民法院（2013）雁刑初字第64号刑事判决第一项中对被告人路箐的量刑部分，即对被告人路箐判处有期徒刑四年。
三、原审被告人路箐犯受贿罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月7日起至2018年8月6日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 文曙光
审 判 员 谢国泉
审 判 员 肖四平
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二〇一四年六月五日
代书记员 谢 辉