浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙丽商终字第85号
上诉人（原审原告）：陈××。
委托代理人：徐××。
被上诉�（原审被告）：吴甲。
委托代理人：柯×。
上诉人陈××为与被上诉人吴乙股权转让纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2008）莲民初字第1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月29日受理后，依法组成由审判员朱蔚强担任审判长，审判员金晓红、朱永红参加评议的合议庭，于2009年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人陈××的委托代理人徐××、被上诉人吴乙的委托代理人柯×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查某：2004年4月，原告陈××、被告吴甲及姚某某共同出资成立了如皋市耀鹏房地产开发有限公某，注册资本为200万元。其中吴甲出资68万元，持股比例为34%，陈××和姚某某各出资66万元，各占公某股份的33%。公某成立并经过两次增资后，注册资本变更为800万元，三股东的持股比例不变。
2006�3月16日，被告与姚某某签订股权转让协议及补充协议，约定姚某某将其持有的公某33%的股权转让给被告，协议中还就转让价款、工商登记、款项交付等事项作了约定。2006年5月20日，原、被告签订《股权转让协议书》，约定：被告将耀鹏公某67%的股权（其中包括姚某某转让给被告33%的股权）转让给原告，价款为536万元；原告于2006年5月20日支付给被告定金50万元，2006年6月15日前支付250万元，2006年7月15日前支付236万元；原告付清转让价款后，双方共同办理股权转让的工商变更登记手续；如一方违约，违约方应在耀鹏公某股本金中支付违约金200万元；协议中还就公某债务、印章管理等事项作了约定。同日，双方又签订一份《股权转让补充协议》，约定原告再支付给被告转让费5578656元（包括公某的应付债务等），原告于2006年11月15日付清；被告及姚某某在公某注册资本金中的不足部分由原告负责补交；因履行协议发生纠纷由“浙江省丽水法院”管辖。补充协议还就款项的担保、税负承担、股东与公某的债务等事项作了约定。协议签订后，原告于2006年6月16日向被告交付了定金50万元，其余款项未予支付。
2006年8月1日，原、被告再签订《股权转让协议》及《股权转让补充协议》（其中股权转让协议中姚某某亦作为合同当事人），约定被告将其34%的股权转让给原告，价款为300万元（包括补充协议中的转让费28万元），并就款项的交付、工商登记、违约责任、纠纷解决途径等事项作了约定。之后双方因履行协议发生纠纷，被告根据协议中的仲裁条款于2007年5月18日向丽水仲裁委员会申请仲裁，要求本案原告支付股权转让款220万元及违约金。经审理，丽水仲裁委员会于2007年9月30日作出（2007）丽仲案字第13号裁决书，�决由陈××支付给吴甲股权转让款220万元及违约金。现裁决书已生效并申请法院执行。对于2006年5月20日的协议中原告交付的定金50万元，2006年8月1日的协议中未作出约定，仲裁程序中亦未处理2007年1月耀鹏公某变更为南通仁顺置业有限公某，陈××为公某法定代表人，吴甲不再是公某股东。
另，2007年6月11日，姚某某向莲都法院起诉称：其多次要求吴甲全面履行2006年3月16日签订的股权转让协议约定的义务，但吴甲以各种理由推脱，不履行协议约定的付款义务，致使协议无法实际履行。为此，要求法院依法解除股权转让协议并支付违约金50.4万元。后该案经莲都法院调解，由吴甲在2007年8月30日前支付姚某某违约金10万元，逾期则按25万元支付。
陈××起诉称，2006年5月20日，原、被告签订股权转让协议书，原告按该协议第二条约定于2006年6月16日支付给被�定金50万元。后因种种原因协议未能实际履行，被告应退还该定金。为此，请求依法判令被告立即退还原告定金50万元并给付利息损失（自2006年6月16日起按银行同期贷款利率计至定金给付之日止）。
原判认定上述事实，有原告陈××提供的2006年5月20日的股权转让协议书、2006年6月16日定金收条、丽水仲裁委员会（2007）丽仲案字第13号裁决书及被告吴甲提供的2006年5月20日的股权转让协议书及补充协议书（以下对该协议及补充协议简称5.20协议）、2006年8月1日股权转让协议及其补充协议（以下对该协议及补充协议简称8.1协议）、2006年3月16日与姚某某签订的股权转让协议书及其补充协议书（以下对该协议及补充协议简称3.16协议）、（2007）莲民初字第1004号民事调解某及该案的起诉状等证据证实。
原审法院审理认为，双方的争议焦点是：一、5.20协议的效�及协议未实际履行的原因；二、5.20协议中定金的性质及能否适用定金罚则的问题。一、关于第一个争议焦点。首先，公某法第三十三条第三款规定：“公某应将股东的姓名或者名称及其出资额向公某登记机关某某；登记事项发生变更的，应办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。据此，股权转让合同的效力应独立于股权的变更登记，生效的股权转让协议，仅产生转让方将股权让渡给受让方的合同义务，并不当然导致股权的实际变更。股权转让协议未经工商登记，不得对抗第三人，而非以工商变更登记作为其生效要件。故原告认为3.16协议、5.20协议未经工商变更登记而无效的主张，不予采纳；其次，本案的相关股权转让协议均发生在股东之间，现没有证据证明存在股权转让的其他限制性约定。在签订5.20协议前，被告已与姚某某签订了受让33%股权的协议，从2007年6月姚某某向本院起诉的相关事实可以看出，对3.16协议，起诉之前姚某某一直要求吴甲全面履行，只是其认为吴甲未依约付款才提出解除该协议的诉讼请求。此前，姚某某也未提出撤销5.20协议的相关诉讼。并且，5.20协议中明确了另33%的股权系被告从姚某某处受让所得，原告对该事实应当是明知的，故5.20协议应当认定为有效且可以实际履行。因此，5.20协议并非因无效而不能履行，协议未实际履行主要是因原告未按约定支付转让价款所致。二、关于第二个争议焦点。
本案中，原、被告在5.20协议中约定了定金作为履行协议的担保，同时约定了违约金条款。根据担保法的相关规定及交易习惯，该“定金”应具备定金的一般性质，即为违约定金。这与协议中的违约金条款并不矛盾，协议的约定只是赋予了合同当事人主张定金和主张违约金�的选择权。8.1协议签订后，5.20协议已实际解除，但对本案涉案的定金未作出处理。原、被告均为5.20协议、8.1协议的合同当事人，在签订8.1协议时，原告作为主张返还定金的一方，通常应在双方重新讨论转让价款时就前一协议的定金事项作出处理，从8.1协议的转让价款明显少于5.20协议转让价款的事实中，应认定双方对定金事项已作处理。现原告提出返还定金的请求，亦有违诚实信用原则。因此，本案5.20协议未实际履行的责任主要在原告，应当适用法律规定的定金罚则。故原告要求返还定金并赔偿利息损失的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华某某共和国公某法》第三十三条第三款、第七十二条第一款，《中华某某共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条，《中华某某共和国担保法》第八十九条、第九十条的规定，判决：驳回原告陈××的诉讼请求。案件受理费9760元，由原告陈××负担。
宣判后，陈××不服，向本院提起上诉称，一、原审法院认定“5.20协议并非因无效而不能履行，协议未实际履行主要是因原告未按约定支付转让价款所致”认定事实不清，证据不足。首先，3.16协议因被上诉人吴甲未能给付股权转让价款，以及公某未注销原姚某某出资证明书，向被上诉人吴甲签发出资证明，且公某章程、股东名称名册未作相应修改而导致该协议未实际履行。5.20协议只有在3.16协议履行后才能生效。
故5.20协议显属效力待定协议。其次，5.20协议因3.16协议未能实际履行而成某行不能。3.16协议签订后，案外人姚某某因被上诉人吴甲违反协议约定，于2006年7月22日通知被上诉人解除3.16协议，该事实已经得到丽水仲裁委生效的裁决书所确认，充分证明被上诉人吴甲和案外人姚某某之间的协议已经发生争议，3.16协议能否履行处于不定状态，故5.20协议当事人能否履行属于某某待定。一审法院认定5.20协议有效且可以实际履行的观点错误，且5.20协议未能履行的原因在被上诉人吴甲。二、原审法院认定“在签订8.1协议时，原告作为主张返还定金的一方，通常应在双方重新讨论转让价款时就前一协议的定金事项作出处理，从8.1协议的转让价款明显少于5.20协议转让价款的事实中，应认定双方对定金事项已作处理。现原告提出返还定金的请求，亦有违诚实信用原则”认定事实不清，证据不足。上诉人陈××根据5.20协议约定向被上诉人吴甲交付定金是履行合同义务，而5.20协议并非因上诉人陈××的违约行为而导致未能履行，是基于被上诉人吴甲和姚某某之间股权转让协议未能实际履行而导致履行不能，在此情况下，双方某某一致重新签订8.1协议，原5.20协议自动解除，所以上诉人陈××才请求返还50万元某某，并非要求双倍返还定金。
另外8.1协议减去姚某某部分的股权，也充分证明了原姚某某的股权转让不能履行，在此基础上按照被上诉人吴甲的实际出资额约定股权转让的价款合情合理，且并未约定原协议定金如何处理。生效的仲裁裁决书中认定“因50万元某某为2006年5月20日的转让协议约定，而该协议没有实际履行该50万元款项是否做定金处理或由申请人返还应当由双方某某一致或通过司法途径进行解决，本庭不宜作出处理”，可以看出定金问题和8.1协议是孤立的，一审法院认定在签订8.1协议时双方对定金事项已作出处理纯属主观臆断，缺乏事实依据。综上，请求二审法院查某事实，依法改判支持上诉人陈××一审的诉讼请求。
被上诉人吴甲口头答辩称，一、一审法院认定“5.20协议非因无效不能履行，不能履行原因是原告未按约定支付转让款所致。”具有充分事实依据。1、上诉人陈××未按约定支付转让款事实清楚。上诉人陈××作为受让人，按5.20协议约定应在2006年5月20日付定金50万元；6月15日前付250万元，7月15日前付236万元。双方认可的客观事实是上诉人陈××仅在2006年6月16日支付了定金50万元，第一期，第二期转让款均未支付。2、上诉人陈××关于5.20协议无效的抗辩理由不成立。5.20协议中，被上诉人吴甲对出让的67%股权具有处分权。其中的34%是自有的股权，另33%在2006年3月16日从另一股东姚某某以协议转让的方式受让所得。该协议因2007年6月11日姚某某向丽水市莲都区人民法院起诉要求解除合同，双方经法院调解于2007年8月15日达成调解协议才解除。即2006年3月16日至2007年8月15日，该33%的股权转让协议都是有效的。
另，2006年2月26日耀鹏公某全体股东（即本案的双方当事人及姚某某）开股东会一致同意将公某的股权转让给一人经营。可见上述转让行为另一股东姚某某是同意的，本案5.20协议未履行不是因姚某某的反对而不能履行。根据《中华某某共和国公某法》第三十三条第三款及第七十二条“有限责任某司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”的规定，5.20协议中涉及的原33%姚某某股份也不会因未作变更登记而导致无效。二、上诉人陈××的上诉理由不能成立。1、5.20协议是有效协议，而定金合同在2006年6月16日上诉人陈××实际交付定金之日起也依法生效。上诉人陈××违约不付款，被上诉人吴甲当然可以按照《中华某某共和国合同法》第一百一十五条、《中华某某共和国担保法》第八十九条的规定予以没收。2、上诉人陈××当时解除5.20协议被没收50万元的操作方式为其取得了更大的经济利益。8.1协议的股权转让款�于5.20协议2550959.76元，该操作是成功的，上诉人陈××不应违背诚信再要求被上诉人吴甲返还50万元某某。被上诉人吴甲认为，5.20协议依法有效，双方当事人本应全面履行协议的内容，上诉人陈××违约不支付股权转让款，被上诉人吴甲作为守约的一方当事人当然可以依法没收定金，一审法院的判决完全正确。为此，请二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
二审期间，被上诉人吴乙提供了一份2006年2月26日股东会议纪要，拟证明2006年2月26日三股东一致同意将公某三人的股份转让其中一个股东经营管理，从而证实5.20协议中姚某某转让给被上诉人吴乙的股份虽然未经工商变更登记，但因股东同意相互转让股份并不导致无效。上诉人陈××质证认为，该份证据材料不属于新证据，对股东会议纪要的真实性、合法性没有异议，但是并不能证明被上诉人吴乙有权转让�某某的33%股份，因被上诉人吴乙并未根据《中华某某共和国公某法》第七十四条的规定获得出资证明，故不能证明被上诉人吴乙所要待证的事实。本院认为，该股东会议纪要的真实性、合法性上诉人陈××均无异议，可以证明三股东对公某内部股东的股份转让形成决议的事实，且与本案具有关联性，本院予以采信。
上诉人陈××应本院要求在二审期间提交了以下补强证据：一、姚某某于2006年7月22日发给被上诉人吴乙的通知书；二、2007年8月15日姚某某与被上诉人吴乙股份转让合同一案的开庭笔录；三、丽水仲裁委开庭笔录，证据一、二、三拟证明被上诉人吴乙于2006年7月22日收到姚某某解除合同通知；四、2006年3月16日股权转让协议；五、2006年3月16日股权转让补充协议及被上诉人吴乙的证明，证据四、五拟证明3.16协议的付款期限和5.20协议没有联系；六、�通仁顺置业有限责任某司的工商登记情况，拟证明8.1协议已经履行，被上诉人吴乙不是公某股东身份。被上诉人吴乙质证认为，首先，上诉人陈××在开庭后提供的证据不是新证据，不同意质证。其次，上诉人陈××提交的证据仍不能证明双方签订5.20协议解除的原因是由于被上诉人吴乙不能履行合同导致被解除。证据一，被上诉人吴乙认为通知书是姚某某单某提出解除，姚某某在2007年6月11日向莲都区人民法院起诉要求解除合同的事实证明虽在2006年7月22日发出通知书，但双方未达成解除合同的合意。另：从内容上看姚某某在2006年7月22日要求解除合同的原因是此前未支付转让款，而不是被上诉人吴甲将受让的股权再次转让给上诉人陈××，该解除通知书不是属于《中华某某共和国合同法》第九十三条规定的协议解除，同时依法解除的情形也不具备，姚某某不具有依法单�行使解除权，该证据不能证实5.20协议不能履行的原因在于被上诉人吴乙；证据四、五即是证据一的附件，协议中未约定解除条款，二份协议对33％股权转让款作了二次约定，被上诉人吴乙的证明实际是一份声明，是在2006年5月20日上诉人陈××与被上诉人吴乙签订5.20协议时姚某某认为3.16协议不能正确表达33％股权转让款是二份协议涉及金额的总和，为保护自己的权益要求被上诉人吴乙出具的。因此可以证实姚某某对二份5.20协议是明知的。不仅没有反对，还与被上诉人陈××完善了3.16协议来保护自己；证据二，在2007年6月11日姚某某起诉请求解除3.16协议，真正解除合同时间是2007年8月15日在庭后达成的协议；证据三，被上诉人吴乙方认为仅能说明某某书的来源问题，笔录未涉及3.16协议解除的时间，责任承担等相关问题，故通知书的效力以及3.16协议解除的真实时间应以2007年8月15日为依据；证据六，对真实性，相关性有异议。首先基本情况不明，未载明股东，法定代表人，及股东变更登记情况，无2008年企业年检情况。本院对上述证据材料综合认证如下：上诉人陈××提交的证据材料，均是本院要求其提交的补强证据，并不违背证据规则的规定，证据一、二、三、四、五，被上诉人吴乙对真实性均未提出异议，可以证明姚某某在2006年7月22日发出要求解除股份转让协议通知书的事实，本院予以确认；证据六，该材料有南通市如皋工商行政管理局的材料章，可以证实南通仁顺置业有限责任某司的工商登记情况，本院予以采信。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：一、2006年7月22日，姚某某发通知给被上诉人吴乙要求解除双方签订的3.16协议；二、2006年2月26日，上诉人陈××、被上诉人吴乙，姚某某同意将耀鹏房地产开发有限公某三人的股份转让给其中一个股东经营，股份转让金另行决议。
本院认为，本案争议的焦点是5.20协议的效力以及协议未实际履行的原因。
关于5.20协议的效力问题。上诉人陈××认为5.20协议属于某某待定的合同，因为3.16协议未能实际履行而成某行不能。被上诉人吴乙则认为5.20协议合法有效。《中华某某共和国公某法》第七十四条规定：“转让股权后，公某应注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公某章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载”。从逻辑关系上看，股权转让合同生效在前，注销（签发）出资证明书、修改公某章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载在后，结合《中华某某共和国公某法》第三十三条第三款规定的公某外部登记变动行为，股权转让合同生效的时间不同于合同项下股权的变动时间，股权变动行为独立于股权转让合同。故本案中的3.16协议、5.20协议并不能因未注销（签发）出资证明书、修改股东名册、章程等股权变动行为而无效。同时在签订3.16协议、5.20协议之前上诉人陈××、被上诉人吴乙及案外人姚某某已经通过股东会决议，同意将公某的股份转让给一人经营。本案中由于被上诉人吴乙未办理相关股权变更登记手续，其通过3.16协议取得的是受让姚某某33%股权的可期待权益，被上诉人吴乙在5.20协议中将其所有的34%股权及从姚某某处受让的33%可期待的权益转让给上诉人陈××并不违反法律规定，双方在5.20协议中亦明确载明其中33%系从姚某某处受让所得，上诉人陈××对该事实是明知的，同时5.20协议并未存在其他限制性的约定，故该股权转让协议是双方当事人真实意思表示，合法有效。上诉人陈××提出的5.20协议属于某某待�的协议的上诉理由不足，本院不予支持。
关于5.20协议未能实际履行的原因问题。上诉人陈××主张由于被上诉人吴乙未支付姚某某股权转让款，致使姚某某2006年7月22日要求解除3.16协议，从而导致5.20协议不能实际履行；被上诉人则称是由于上诉人陈××未能按5.20协议的约定支付转让款而使5.20协议不能履行。上诉人陈××在5.20协议签订后仅于2006年6月16日支付50万元某某后并未支付任何款项，而根据5.20协议约定，上诉人陈××应在2006年7月15日前支付536万元，而姚某某是2006年7月22日向被上诉人吴乙发出通知要求解除3.16协议。从时间上来说，上诉人陈××履行合同义务在前，姚某某发出解除合同通知在后，而姚某某也未提出要求撤销5.20协议的要求。现上诉人陈××主张5.20协议不能履行的原因在于被上诉人吴甲，但因其未能提供相关证据证明其抗辩的主张，故本院�为上诉人提出5.20协议不能履行的原因在于姚某某要求解除3.16协议致使5.20协议不能履行的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
如前所述，5.20协议不能实际履行的主要责任在于上诉人陈××，故其支付的50万元某某应适用定金罚则，其主张要求被上诉人返还定金的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人陈××的上诉请求均不能成立。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9760元，由上诉人陈××负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱蔚强
审 判 员 朱永红
审 判 员 金晓红
二〇〇九年七月十日
代书记员 陈 莉