广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院民 事 判 决 书（2015）兴民二初字第756号原告：汤春耕。委托代理人：黄焕生，广西桂兴律师事务所律师。被告：南宁市港通建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。法定代表人：李艺文，该公司总经理。被告：李艺文。两被告的共同委托代理人：王新安，广西桂胜律师事务所律师。第三人：柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司南宁分公司，住所地广西壮族自治区南宁市。法定代表人：韦瑞环。原告汤春耕与被告南宁市港通建筑工程有限公司（以下简称港通公司）、李艺文，第三人柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司南宁分公司（以下简称康路南宁分公司）民间借贷纠纷一案，本院于2015年4月8日受理后，由代理审判员马良政适用简易程序独任审理，分别于2015年5月19日、2015年6月9日公开开庭审理，原告汤春耕及其委托代理人黄焕生、被告港通公司和李艺文的共同委托代理人王新安、第三人康路南宁分公司的法定代表人韦瑞环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤春耕诉称：两被告多次向原告借款用于劳务工程，2014年4月15日，两被告偿还原告20万元后，尚欠原告150万元，两被告当天出具《借条》给原告，承诺2014年5月15日前还清所欠150万元本金，到期不能还清时按每天千分之二支付违约金。期限到后，两被告又出具《承诺书》，承诺在2014年8月15日前还清本息。2014年9月6日，两被告支付8万元作为违约金和占用资金利息，尚欠150万元及违约金未付清。为此，原告诉至法院，请求：1、两被告共同偿还借款150万元；2、两被告共同支付2014年5月16日至2015年4月16日尚欠的占用资金违约金22.8万元（按年利率5.6%的4倍计算：150万元×5.6%×4×11月÷12月／年-8万元=22.8万元），以后另计。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、《借条》、《承诺书》，证明两被告向原告借款150万元，约定还款期限；2、电脑咨询单，证明被告工商登记情况；3、李艺文身份证复印件，证明被告主体资格；4、收据，证明原告通过第三人康路南宁分公司账户转账支付其中100万元；5、收据、转账凭证，证明100万元是原告转给第三人康路南宁分公司，再由康路南宁分公司转给港通公司，钱款是原告的；6、证明，证明第三人康路南宁分公司证明100万元是原告所有。被告南宁市港通建筑工程有限公司辩称：一、对100万元质保金转化为本案借款没有异议，但只认可收到100万元，未收到另外的50万元。二、原告应举证证明其向被告支付了150万元，虽然借条上写了借款150万元，但被告并没有收到150万元，实际收到康路南宁分公司转账支付的100万工程质保金。港通公司已于2014年7月2日、2014年9月6日支付原告20万元和8万元。三、原告主张的违约金22.8万元不符合法律规定。原告与港通公司在借条上约定了违约金的计算方式，违约金不应按银行年利率4倍计算，应按约定计算。约定的违约金过高，原告的损失每月应为被告未偿还金额的存款利息即每月0.5%，约定的违约金远超原告损失的30%，应减少，应不超过0.65%计算。港通公司已分别支付20万元和8万元，故违约金应扣除已付款项另计算，至2015年4月16日应支付的违约金为33832.3元。被告李艺文辩称：李艺文与原告汤春耕不存在民间借贷纠纷，本案是康路南宁分公司与港通公司之间的经济纠纷，李艺文属于履行职务行为，不应承担还款责任。被告南宁市港通建筑工程有限公司及李艺文为其辩称共同提供如下证据：1、《承包工程施工劳务协议书》，证明被告港通公司与原告存在建筑工程施工合同纠纷；2、网银转入凭证，证明康路南宁分公司依协议向被告港通公司支付100万元工程保证金，100万是工程保证金不是民间借贷；3、电子交易单；4农村信用社转账凭证；证据3、4共同证明被告港通公司法定代表人李艺文向原告退回28万元。第三人康路南宁分公司陈述：第三人同意原告的起诉，100万元质保金是原告个人的款项，是通过第三人转给港通公司，第三人对该笔款项不予主张。对该100万元已经转化为本案借款的事情知情且无意见。第三人康路南宁分公司对其陈述没有提供证据。本案争议焦点是：一、实际借款人如何确定；二、实际借款本金是多少；三、违约金的性质及如何计算。经过开庭质证，第三人康路南宁分公司对原告提交的证据1-6和被告提交的证据1-4的真实性、合法性、关联性均无异议。被告港通公司、李艺文对原告提交的证据2-3的真实性、合法性、关联性均无异议；原告对两被告提交的证据3-4的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对上述证据予以认定。上述证据经核对与原件无异，本院予以认定。两被告对原告提交的证据1的真实性无异议，对合法性、关联性及证明内容有异议，认为被告没有收到现金，只收到康路南宁分公司转账100万元，本院认为，原告提交的证据1经核对与原件无异，符合证据要求，与本案具有关联性，本院对该证据予以认定。两被告对原告提交的证据4的真实性、合法性和关联性均无异议，但认为该证据证明被告与康路南宁分公司存在建筑工程纠纷而非本案民间借贷纠纷，本院认为，被告对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，仅对证明内容有异议，该证据经核对与原件无异，故该证据本院予以认定。两被告对原告提交的证据5的收据认为真实性无法判断，关联性有异议，对转账凭证的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，本院认为，原告提交的证据5与原件核对无异，该证据涉及本案款项来源，与本案具有关联性，本院对该证据予以认定。两被告对原告提交的证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据证明被告与康路南宁分公司存在建设工程劳务纠纷。本院认为，该证据系第三人康路南宁分公司对涉案款项来源的说明，与本案具有关联性，该证据经核对与原件无异，康路南宁分公司对其出具的该说明予以认可，本院对该证据予以认定。原告对两被告共同提交的证据1-2的真实性没有异议，但对证据1-2的关联性有异议，认为不能作为工程纠纷审理此案，协议书是康路南宁分公司与两被告签订，100万通过康路南宁分公司转给两被告，但因没有工程，李艺文口头跟原告承诺将100万元质保金转为借款，从2013年10月-2014年4月15日间原告给过50万元现金，在承诺书签订之前又给20万元，被告偿还了20万和8万元到原告名下。本院认为，上述证据涉及涉案款项的性质及具体数额问题，与本案具有关联性，上述证据经核对与原件无异，本院对该证据予以认定。综合全案证据，本院确认以下法律事实：2013年8月15日，被告港通公司（甲方）与第三人康路南宁分公司（乙方）签订一份《承包工程施工劳务协议书》，甲方代表人处有李艺文及案外人毛某签字，乙方代表人处有康路南宁分公司的法定代表人韦瑞环及汤春耕签字，协议书约定：根据甲方以业主指定的建筑工程公司承建广西某区南宁某路（某大厦）等工程项目，总建筑面积约11万平方米，共四栋；本协议签订后乙方需向甲方交100万元工程质量保证金，待工程开工乙方进场后十天内，再交200万元工程质量保证金；双方还就工程单价等其他事项进行了约定。协议签订后，康路南宁分公司于2012年8月19日将100万元质保金转到港通公司账户，港通公司出具收据载明收到康路南宁分公司100万元。其后，被告港通公司未能取得广西某区南宁某路（某大厦）等工程项目，协议无法履行。2014年4月15日，被告港通公司和李艺文向原告汤春耕出具一份《借条》，载明：今借到汤春耕150万元作劳务工程之用，定于2014年5月15日还清，到期不能还清按超每天支付2‰的违约金至还清为止。李艺文在借款人处签字，港通公司在落款时间处盖章。2014年7月2日，被告港通公司和李艺文向原告汤春耕出具一份《承诺书》，载明：港通公司于2014年4月15日前借到汤春耕的劳务工程保证金款150万元，现定在2014年8月15日前还清，利息另外在2014年8月15日还清150万元后，另算利息并定还利息时间。李艺文在承诺人处签字，港通公司在落款时间处盖章。同日，被告李艺文向原告汤春耕账户转账支付20万元。2014年9月6日，被告李艺文向原告汤春耕账户转账支付8万元。2015年4月13日，第三人康路南宁分公司出具证明，载明：汤春耕于2013年8月19日转劳务分包工程款100万元到康路南宁分公司，康路南宁分公司已按合同约定转给港通公司，此100万元为汤春耕个人款项。审理过程中，第三人康路南宁分公司陈述其与被告港通公司签订的《承包工程施工劳务协议书》中的100万元为汤春耕个人款项，康路南宁分公司对该款项不予主张。被告李艺文、港通公司及第三人康路南宁分公司均认可康路南宁分公司交付给港通公司的100万元质保金为汤春耕个人款项，该款项已转化为本案借款。本案审理过程中，原告表述：除100万元质保金外，另外50万元是现金支付。本案第一次开庭时，原告汤春耕第一次陈述该50万元款项分四笔支付，于2013年10月至2014年4月期间分别给10万元、12万元、18万元。该数额合计40万元，尚缺10万元，支付次数也不相符，本院向其询问理由，其变更为分三笔支付，第一笔在2013年10月给20万元、第二笔在2013年10月给12万元、2013年12月18万元，理由是第一笔给10万元还是20万元记不清楚了。对上述借款，原告在第一次开庭时陈述没有出具借条；在第二次开庭时，原告陈述上述几笔借款原来都是有借条的，后来把数额合写成本案数额，借条已退还给被告。另外，原告陈述在被告出具《承诺书》之前几天又借给被告20万元现金，具体时间不详，其实际借给被告的借款是170万元，被告在2014年7月2日承诺书出具当日支付给原告的20万元系归还此20万元借款而非本案借款，因被告已归还20万元故其不主张170万元而是在本案主张150万元。对上述主张，原告陈述是临时借款，未出具借条，本院向其询问借款原因，其表示对该20万元不在本案中主张。被告认为出具《承诺书》当日所归还的20万元系归还本案借款，因为还款用途写明退还劳务费，与本案借条的借款用途一致。其后原告认可被告所归还的20万元系归还本案借款。本案立案受理后，本院电话通知被告港通公司及李艺文到本院领取庭前应诉材料，李艺文在接到电话通知当天即2015年4月15日到本院领取上述材料时，本院依法向其调查相关案件情况，其陈述：毛某有一个工程发包给港通公司，港通公司将该工程的劳务发包给汤春耕，毛某需要100万元质保金，因汤春耕不信任毛某，故将该质保金转到港通公司账户，由港通公司转给毛某，当时口头约定如果工程没有做成毛某退钱给汤春耕，并给5分息，50万元是利息。本案审理过程中，本院依法向案外人毛某调查，毛某陈述其是广西某区南宁某路工程的业主，由其发包工程给被告李艺文，100万元借款中由其使用80万元，借条原先是由其出具给汤春耕，汤春耕对其不信任，三方协商由李艺文出具借条，实际借款是100万元，50万元是利息。毛某对其陈述提供其出具给汤春耕的借条，载明借到汤春耕现金150万元，其中50万元为利息，100万元是本金，定于2014年5月15日归还原告汤春耕。原告表示这属于毛某与李艺文的内部关系，其并不认识毛某（承认见过此人），不认可其说法，认为借款人是被告港通公司和李艺文，而非毛某。另查明，2014年度中国人民银行公布的六个月期贷款基准利率为5.6%。2015年4月8日，原告汤春耕以被告港通公司和李艺文未履行还款义务为由诉至本院，请求如其诉请。本院认为：一、关于本案借款人的确认问题。本案的《借条》和《承诺书》均有被告港通公司盖章及李艺文签字。港通公司作为借款人，原告汤春耕和被告港通公司、李艺文均无异议，双方的争议在于被告李艺文是否是共同借款人。原告主张李艺文为共同借款人，被告李艺文作为港通公司的法定代表人，辩称其在《借条》和《承诺书》上签字系履行职务行为。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”涉案100万元款项打入港通公司对公账户，各方均认可本案借款由港通公司与康路南宁分公司签订的《承包工程施工劳务协议书》中100万元质保金转化而来，港通公司在《借条》和《承诺书》盖章确认，且《承诺书》明确写明是港通公司借款。本案借款从借款来源到借条出具均以港通公司名义进行，李艺文作为港通公司的法定代表人，其以港通公司名义作出的行为应属于履行职务行为，其在《借条》和《承诺书》中的签字应认定为履行职务行为而非个人行为，所产生的法律后果应由港通公司承担。原告主张李艺文为共同借款人证据不足、理由不充分，本院不予支持，故本院认定本案的借款人为港通公司，李艺文不是本案借款人。关于案外人毛某与本案的关系问题，毛某提供的借条只有其本人签字，无汤春耕签字，汤春耕对该借条也不认可，该借条系毛某单方出具，也无其他证据佐证，本院不予认可。被告港通公司对其自己作为借款人无异议，对收到原告的100万元无异议，港通公司收到款项后如何处理是其权利自由，港通公司与汤春耕的借贷关系明确。港通公司、李艺文与毛某之间是何法律关系不影响港通公司与汤春耕之间的借贷关系，与本案没有直接关联性，本院在本案中不予审查。二、关于借款本金的认定问题。本案《借条》和《承诺书》所载借款数额为150万元。原告认为本案本金为150万元，其中100万元由工程质保金转化而来，该款由第三人康路南宁分公司转到港通公司账户，汤春耕、康路南宁分公司及港通公司、李艺文对100万元质保金转化为本案借款均认可，只是对另外的50万元不予认可，故本院对各方当事人均无异议的100万元借款本金予以确认。关于争议的50万元问题，首先，原告在陈述实际借给被告总额是150万元还是170万元时，其主张在2014年7月2日前几日借给被告20万元，2014年7月2日归还的20万元系归还该笔款项，而非归还150万元借款，实际借款金额为170万元，后又承认该款项系归还本案的150万元借款，其陈述有反复矛盾之处，故本院对其主张借款总额为170万元因其无法提供证据证明不予确认，对其自认2014年7月2日归还的20万元系归还本案的150万元事实予以确认。对另外50万元原告陈述为现金支付，但对分几次支付、支付金额、是否出具借条的陈述也存在相互矛盾之处，故原告陈述50万元已现金支付给被告存疑。其次，借款合同属于实践性合同，原告主张借款本金为150万元，其有义务证明其已向被告支付150万元本金，原告已举证证明其向被告支付100万元，但对另外的50万元是否支付原告未能提供证据证明，对该50万元支付情况的陈述存在多处矛盾之处。且在被告尚欠原告100万元质保金未还，原告自己陈述其一直向被告追要的情况下，仍分几次陆续借给被告50万元与一般常理明显不符，原告对此的理由是因为被告给其介绍工程，但也未提供证据证明，被告对该款项亦不认可，原告应承担举证不能的法律后果。综上，对原告所主张的50万元借款本院不予支持，本院认定被告港通公司实际借到原告汤春耕借款本金为100万元，而非150万元。三、关于违约金的认定问题关于违约金的性质问题，原、被告在《借条》中约定被告逾期不能还清时按超每天2‰计算违约金，该约定原告主张实际为利息，被告主张为违约金。原、被告在《承诺书》中约定“利息”在还清150万元后另行计算。双方对同一笔款项逾期还款的约定属于违约金还是利息存在不同表述，需要明确该约定属于违约金还是利息。从《借条》的内容看，虽约定为“违约金”，但本案属于民间借贷，认定双方约定的逾期还款条款为利息约定更为合理。即使该认定为违约金，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”本案中当事人的直接损失为利息损失，关于民间借贷的利息损失，法定的最高额度为银行同期同类贷款利率的四倍，若认定为违约金，违约金也应以此为限，原告主张按同期贷款利率上浮30%计算没有依据，本院不予支持。关于逾期还款利息的计算问题，根据《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”双方约定的逾期还款利息为每日2‰，该约定超过了银行同期贷款利率5.6%的四倍，原告主张按同期银行贷款利率5.6%的四倍计算，符合法律规定，本院予以支持。关于逾期还款利息的起算时间，《借条》约定还款期限为2014年5月15日，《承诺书》虽载明2014年8月15日前还清，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”被告对原告主张2014年5月15日为还款期限未提出异议，其提交的书面答辩状中自行主张的违约金起算时间亦为2014年5月（该起算时间虽未明确到日，但其在答辩状中自行计算的违约金是以月为计算单位，从2014年5月计算至2015年4月16日，故可认定被告主张的起算的具体时间为2014年5月16日），被告所作出的上述于己不利的自认，未违反已查明的事实，也不属于法院依职权调查的事实，本院予以认可，故逾期还款利息应从2014年5月16日开始计算。四、关于尚欠借款本金及利息问题原告对被告已偿还20万元及8万元没有异议，但对该款属于偿还利息还是本金双方有争议，原告认为该款属于偿还利息，被告认为属于偿还本金。本院认为，双方对借款归还顺序未作约定，对所归还借款属于本金还是利息有争议，根据民间借贷的一般惯例，应按先息后本的顺序分段予以确认：以本金100万元为基数，从2014年5月16日到2014年7月2日产生逾期还款利息29458元（100万元×5.6%×4÷365天×48天≈29458元），当日被告归还20万元，按先息后本顺序偿还，尚欠本金829458元；从2014年7月3日到2014年9月6日，以本金829458元为基数，产生逾期还款利息33596元（829458元×5.6%×4÷365天×66天≈33596元），当日被告归还8万元，按先息后本顺序偿还，尚欠本金783054元。故本院认定被告尚欠原告本金为783054元。尚欠的逾期付款利息，从2014年9月7日开始，以本金783054元为基数，按同期银行贷款利率5.6%的四倍计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款的规定，判决如下：一、被告南宁市港通建筑工程有限公司向原告汤春耕偿还借款本金783054元；二、被告南宁市港通建筑工程有限公司向原告汤春耕支付逾期付款利息（利息计算：以本金783054元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率即年利率5.6%的四倍计算，从2014年9月7日计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。三、驳回原告汤春耕对被告李艺文的诉讼请求。案件受理费20352元，减半收取10176元，由被告南宁市港通建筑工程有限公司负担5312元，由原告汤春耕负担4864元。上述义务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后之日起二年内，向本院或与本院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后七日内预交上诉费（收款单位：南宁市中级人民法院诉讼费专户，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪分理处，账号：01×××17），逾期仍未预交上诉费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。代理审判员  马良政二〇一五年七月三十日书 记 员  王梦茜附法律条文：《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。