中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1604号
上诉人（原审原告）欧尚集团（GROUPEAUCHAN），住所地法兰西共和国克鲁瓦59170佛兰德大街40号。
授权代表凯瑟琳·罗伯特，知识产权/信息技术/电子商务经理。
委托代理人崔巍，北京市环球律师事务所律师。
委托代理人乔平，北京市环球律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人冯洪玲，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人欧尚集团因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第4294号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
申请商标系国际注册第1035852号“baby及图”商标，由欧尚集团向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请领土延伸保护，优先权日为2009年8月20日，指定使用在第28类的娱乐品、玩具、体育和运动用具（游泳用品、服装、地毯和鞋子除外）、沙龙舞用品、狂欢节面具、秋千、运动球类和运动球类球胆、摇摆木马（玩具）、游戏用球和筹码、长毛绒玩具、玩具娃娃和玩具娃娃屋、活动木偶、玩具娃娃衣、小塑像（玩具）、有罚则的智力游戏、积木、陀螺（玩具）、用轻金属制成的可随风而动的玩具（玩具）、车辆（玩具）、儿童游戏用踏板车、旱冰鞋、带轮子的滑板、风筝、非只与电视机连接使用的电子游戏设备、球拍、运动用球、游泳运动员用的橡皮脚蹼、冲浪板、击剑武器、拳击、棒球和高尔夫球手套、钓鱼杆、钓鱼杆用的绕线轮、钓鱼钩、人体锻炼器械和身体锻炼器具、锻炼用固定式自行车、宠物玩具上。
引证商标四十七由“AURORAbaby及图”构成，申请日为2005年4月13日，注册号为4599269，核定使用商品为第28类的玩具、玩具娃娃、玩具熊、长毛绒玩具，该商标专用期限至2019年1月6日，目前商标权利人为吾卢拉（莒南）玩具有限公司。
引证商标四十八由“就是爱宝贝942BABY及图”构成，申请日为2008年3月24日，注册号为6614329，核定使用商品为第28类的玩具娃娃、玩具小屋、玩具汽车、木偶、大积木、棋类游戏、护腰、运动球类、万花筒、游戏机，该商标专用期限至2020年7月13日，目前商标权利人为陈光照。
引证商标四十九由“BABYAchiever及图”构成，申请日为2007年9月7日，注册号为6263517，核定使用商品为第28类的纸牌、棋、运动球类，该商标专用期限至2021年6月13日，目前商标权利人为吕漕漋。
引证商标五十由“YOBABY及图”构成，申请日为2009年12月7日，注册号为7890927，核定使用商品为第28类的运动球拍、锻炼身体器械、滑雪板、滑板、护腿、钓鱼用具、旱冰鞋，该商标专用期限至2021年6月13日，目前商标权利人为吴贤军。
引证商标五十一由“非凡BABY及图”构成，申请日为2009年4月21日，注册号为7341641，核定使用商品为第28类的游戏机、压力器、钓鱼杆，该商标专用期限至2021年12月6日，目前商标权利人为上海塑典工艺礼品厂。
引证商标五十二已丧失在先权利。
商标局于2015年1月26日向欧尚集团发出卷号为201011531的《国际注册驳回通知书》，决定：驳回申请商标在全部商品上的注册申请。欧尚集团不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
在商标评审阶段，欧尚集团向商标评审委员会提交以下证据：
1、欧尚集团企业注册簿摘录复印件及中文译文；
2、欧尚集团简介复印件。
商标评审委员会于2015年1月8日作出商评字[2015]第12342号《关于国际注册第1035852号“baby及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：引证商标五十二因注册驳回，已丧失在先权利；申请商标与引证商标四十七、五十、五十一已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标与引证商标四十八、四十九已构成使用在类似商品上的近似商标；申请商标指定使用的圣诞树用装饰品（照明用品和甜食除外）、游泳池（娱乐或体育用品）与引证商标四十七至五十一核定使用的商品未构成类似商品。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十四条的规定，决定：申请商标指定使用在圣诞树用装饰品（照明用品和甜食除外）、游泳池（娱乐或体育用品）上的中国的领土延伸保护申请，予以核准；申请商标指定使用在其他复审商品上的中国的领土延伸保护申请，予以驳回。
欧尚集团不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：
申请商标与引证商标四十七至五十一分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，判决：驳回欧尚集团的诉讼请求。
欧尚集团不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：因引证商标四十七至五十一共存，故申请商标应予以核准注册；欧尚集团已对引证商标四十七、四十八、四十九、五十一提出连续三年停止使用的撤销申请；申请商标与引证商标四十七至五十一未分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，在二审诉讼阶段，欧尚公司向本院提交了编号为总第1498号《注册商标撤销公告》，载明：文号为撤三字（2016）第Y000176号，理由为连续三年停止使用，撤销第28类6614339号商标（即本案引证商标四十八）在全部核定使用商品上的注册；文号为撤三字（2016）第Y000177号《注册商标撤销公告》，理由为连续三年停止使用，撤销第28类4599269号商标（即本案引证商标四十七）在全部核定使用商品上的注册，用以证明引证商标四十七、四十八已被撤销，不再构成申请商标的注册障碍。商标评审委员会对此予以认可。经向商标评审委员会核实，引证商标四十九、五十一已被公告撤销，其中，编号为总第1506号《注册商标撤销公告》，载明：文号为撤三字（2015）第W020214号，理由为连续三年停止使用，撤销第28类6263517号商标（即本案引证商标四十九）在全部核定使用商品上的注册；编号为总第1501号《注册商标撤销公告》，载明：文号为撤三字（2015）第W020298号，理由为连续三年停止使用，撤销第28类7341641号商标（即本案引证商标五十一）在全部核定使用商品上的注册。
本院认为：
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其它商标的情况与本案不同，不能成为申请商标应否核准注册的理由。欧尚集团关于引证商标四十七至五十一已经在第28类商品上共存，申请商标应予以核准注册的主张不能成立，本院不予支持。
在二审诉讼阶段，欧尚集团提交了引证商标四十七、四十八的撤销公告，商标评审委员会认可引证商标四十九、五十一已被公告撤销，本院经审查予以确认。引证商标四十七、四十八、四十九、五十一已因连续三年停止使用被撤销注册，撤销决定已经生效。引证商标四十七、四十八、四十九、五十一已不再构成评判申请商标是否核准注册的依据。
本案中，申请商标指定使用的“运动用球、球拍”与引证商标五十核定使用的“运动球拍”在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面近似，构成类似商品；申请商标指定使用的“人体锻炼器械和身体锻炼器具、锻炼用固定式自行车”与引证商标五十核定使用的“锻炼身体器械”在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面近似，构成类似商品；申请商标指定使用的“游泳运动员用的橡皮脚蹼、带轮子的滑板、冲浪板、击剑武器”与引证商标五十核定使用的“滑雪板、滑板”在功能、用途等方面近似，构成类似商品；申请商标指定使用的“拳击、棒球和高尔夫球手套、旱冰鞋”与引证商标五十核定使用的“护腿、旱冰鞋”在功能、用途等方面相同或近似，构成相同或类似商品；申请商标指定使用的“钓鱼钩、钓鱼杆用的绕线轮、钓鱼杆”与引证商标五十核定使用的“钓鱼用具”在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面近似，构成类似商品；申请商标指定使用的体育和运动用品（游泳用品、服装、地毯和鞋子除外）与引证商标五十核定使用的商品在功能、用途等方面近似，构成类似商品。故申请商标指定使用的“运动用球、球拍、人体锻炼器械和身体锻炼器具、锻炼用固定式自行车、游泳运动员用的橡皮脚蹼、带轮子的滑板、冲浪板、击剑武器、拳击、棒球和高尔夫球手套、旱冰鞋、钓鱼钩、钓鱼杆用的绕线轮、钓鱼杆、体育和运动用品（游泳用品、服装、地毯和鞋子除外）”商品与引证商标五十核定使用的商品构成相同或类似商品。申请商标指定使用的除“运动用球、球拍、人体锻炼器械和身体锻炼器具、锻炼用固定式自行车、游泳运动员用的橡皮脚蹼、带轮子的滑板、冲浪板、击剑武器、拳击、棒球和高尔夫球手套、旱冰鞋、钓鱼钩、钓鱼杆用的绕线轮、钓鱼杆、体育和运动用品（游泳用品、服装、地毯和鞋子除外）”之外的商品与引证商标五十核定使用的商品在功能、用途等方面存在差异，未构成类似商品。
引证商标五十中英文字母“YO”与“BABY”分两行显示，且同等大小，对普通消费者而言，“BABY”是其显著识别部分，与申请商标的显著识别部分英文字母“baby”在字母构成、呼叫上相同。申请商标若与引证商标五十共存于相同或类似商品，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。故申请商标使用在运动用球、球拍、人体锻炼器械和身体锻炼器具、锻炼用固定式自行车、游泳运动员用的橡皮脚蹼、带轮子的滑板、冲浪板、击剑武器、拳击、棒球和高尔夫球手套、旱冰鞋、钓鱼钩、钓鱼杆用的绕线轮、钓鱼杆、体育和运动用品（游泳用品、服装、地毯和鞋子除外）商品上与引证商标五十构成使用在相同或类似商品上的近似商标。申请商标使用在其余指定使用的商品上与引证商标五十未构成使用在类似商品上的近似商标。欧尚集团的上诉理由部分成立，本院予以支持。
本案二审诉讼中欧尚集团提交的撤销公告所证明的事实发生于被诉决定及原审判决之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据欧尚集团所提交的上述证据，故本案的一、二审诉讼费用应由欧尚集团承担。
综上，依据新发生的事实，欧尚集团的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决及被诉决定的相关认定虽无不妥，但鉴于二审期间新发生的事实，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第4294号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第12342号《关于国际注册第1035852号“baby及图”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对国际注册第1035852号“baby及图”商标重新作出复审决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由欧尚集团负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年六月十五日
书记员 张 倪