福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第539号
上诉人（原审原告）欧金良，男，1966年9月6日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。
委托代理人郑坚，福建杰列律师事务所律师。
委托代理人刘玲，福建杰列律师事务所律师。
上诉人（原审原告）林庆恩，男，1971年4月19日出生，汉族，住福建省永安市。
委托代理人郑坚，福建杰列律师事务所律师。
委托代理人刘玲，福建杰列律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林文金，男，1966年9月24日出生，汉族，住福建省南平市延平区。
委托代理人颜木海，福建九越律师事务所律师。
委托代理人陈柳明，福建九越律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）中铁隧道股份有限公司，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区瑞达路96号。
法定代表人孙谋，总经理。
原审被告林林武，男，1968年7月9日出生，汉族，住福建省南平市延平区。
上诉人欧金良、林庆恩因建设工程合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2014）延民初字第3753号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欧金良、林庆恩的共同委托代理人刘玲，被上诉人林文金的委托代理人颜木海、陈柳明，原审被告林林武到庭参加诉讼。被上诉人中铁隧道股份有限公司（以下简称中铁公司）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年9月间，中铁公司中标取得宁武高速公路（南平段）A16标合同段项目工程施工资格。同年9月26日，林文金与林林武签订一份《劳务施工承包协议》，协议主要约定内容：“甲方（林文金）将宁武高速公路（南平段）A16标合同段项目桥梁前台部份的劳务及配套机械交由乙方（林林武）承包施工。工程名称：宁武高速公路（南平段）A16标合同段桥梁工程。工作内容：包含桥梁桩基混凝土浇筑、台身混凝土、墩柱、盖梁、承台、台帽、耳背墙、现浇混凝土结构、垫石、搭板、钢筋制作运输安装、波纹管定位、钢绞线张拉、上部吊装、桥面铺装、防护栏浇筑、施工现场卫生清理（除桥台开挖，浆砌片、块石、围堰、便道、便桥、施工场地外）等工序外，其他工序均由乙方负责完成，并严格按照图纸的质量要求施工完毕。承包形式：采用包工不包料（含大小型机具）。进场时间：2009年9月28日。重要施工节点完成时间：在2010年2月10日前完成桩基的90%，……。结算单价：总价为1260万元人民币，不因国家政策性的变动与调整。付款方式：工程进度款按月方式支付，按业主当月审批的已完成的合格工程数量为准，单价以工程量清单中的子目双方确认的包工单价下浮5%为准，并于次月15日内支付90%，余额10%工程款在桥梁每道工序完工一个月内付清。违约责任：乙方不得将本工程转让，一经发生，甲方有权单方面终止本协议并清退场。”协议对其他相关事项作了约定。《劳务施工承包协议》签订后，林林武以宁武高速A16标桥梁队的名义于同年9月30日与欧金良、林庆恩签订一份《合作承包劳务协议》，协议约定：“甲方（宁武高速A16标桥梁队、甲方代表林林武）向中铁隧道股份有限公司（宁武高速公路南平段A16标）签订承包桥梁工程劳务项目。现经双方协商，甲方把其中T梁C50砼预制及安装109773，单价330元／m3及T梁钢筋制作安装单价550元／T，钢绞线张拉每吨1500元／T，以上项目由甲方施工，剩余施工项目全部分包给乙方（欧金良、林庆恩）施工，所有条款按甲方与中铁隧道股份有限公司与林文金签订的劳务施工承包协议书执行，乙方必须服务甲方统一指挥。如违约造成一切损失由乙方自行承担，与甲方无关。未详之处均按A16项目部施工协议书及业主有关规定执行。”林林武、欧金良、林庆恩分别在该协议甲、乙方代表一栏处签字并捺手印。嗣后，欧金良、林庆恩即安排人员进场施工。欧金良、林庆恩进场施工一段时间后，因故无法继续施工，经与林林武协商，双方同意提前终止《合作承包劳务协议》，并进行结算。2010年5月15日，欧金良、林庆恩将其施工期间的发票、借条、材料款的票据交付给林林武，林林武出具一份接收单给欧金良、林庆恩，该单载明内容：“今收�宁武A16标桥梁班组、林庆恩、欧金良移交发票476579.8元，预支民工借条46527.2元，代付班组戴昌军材料款68220元，合计收账面总额591327元，经协商按投资时间自2009年10月至2010年5月份15日止，按7.5个月计算利息，利息计66524.25元，合计657851.25元。期限在三个月内全部付清，超期按3%月息计算，付清该款项后自行失效。接收人：中铁股份有限公司桥队林林武（签名并捺手印）2010.5.15.”。林林武出具接收单后，陆续支付款项计411778元给欧金良、林庆恩，尚欠余款246073.25元至今未付，经欧金良、林庆恩多次催讨无果，遂引发本案诉讼。
原审同时查明，林林武、林文金就桥队退场一事召开会议，并形成《会议纪要》，该纪要记载：“参会人员：何兴国、林书华、林文金、张兴春、吴东旭、陈彬、林林武。会议内容：根据现目前桥队施工状况，经双方协商一致，由�方把乙方该项目直接接管，解除原合同，经双方友好协商，达成如下协议：1、桥队本着不赚不亏的原则，所有乙方发生的费用由甲方（华鑫公司）接手，剩余款项在移交后一个月内（利息由甲方承担）支付给乙方（林林武），不向甲方（华鑫公司）提出任何索赔。2、桥队协助甲方在一个月内保证目前桥梁各施工工序正常运转，并将桥队所有与各班组签订的合同转让华鑫公司，由华鑫公司接收作业班组负责桥梁施工。3、即日起，桥队所有与本项目有关的账目及付款凭证全部打包封存，移交华鑫公司。4、桥队退场后与原桥队各班组签订善后协议，并清算与桥队各班组民工工资。发生的工程款由甲方支付，确保不留后患。5、桥队退场后，为确保甲方（华鑫公司）施工正常，所有机具未经甲方许可，不得私自运出施工现场。6、桥队无偿协助甲方将所有的T梁及系梁模板及时运进施工现场，确保制梁正常运行。”该《会议纪要》上仅有林林武、林文金签名。同日，林文金出具一份《收条》给林林武，该《收条》内容：“现收到宁武高速16标桥梁队开支、预支等发票封存后的材料，暂由本人保管（及施工班组合同）。接收人：林文金。2010年6月7日。”同年9月4日，林文金通过陈艳红账户付款40万元给林林武。
原审另查明，欧金良、林庆恩、林林武、林文金均未取得建筑企业施工资质等级资格。何兴国是中铁公司的项目经理、张兴春是中铁公司的总工程师、吴东旭及陈彬是中铁公司的技术人员。
原审认为，林林武、林文金于2009年9月26日签订的《劳务施工承包协议》及林林武以宁武高速A16标桥梁队的名义与欧金良、林庆恩于同年9月30日签订的《合作承包劳务协议》的名称虽为《劳务施工承包协议》、《合作承包劳务�议》，但从上述协议约定的内容上看，应为建设工程施工合同，因此，本案属于建设工程施工法律关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案欧金良、林庆恩、林林武、林文金均未取得建筑企业施工资质等级资格证书，根据上述规定，林林武、林文金之间签订的《劳务施工承包协议》及林林武以宁武高速A16标桥梁队的名义与欧金良、林庆恩之间签订的《合作承包劳务协议》应为无效合同。但林林武将其承建的宁武高速公路（南平段）A16标合同段桥梁工程的部分项目分包给欧金良、林庆恩施工。欧金良、林庆恩在施工过程中，因故无法继续施工，林林武与欧金良、林庆恩提前终止施工项目，并对欧金良、林庆恩施工期间的工程进行了结算。因林林武未按《接收单》承诺的期限付清工程款，故欧金良、林庆恩要求林林武支付尚欠的工程款246073.25元及利息的诉求，符合法律规定，予以支持。鉴于林林武在《接收单》中明确承诺逾期按月息3%计算利息，现欧金良、林庆恩仅要求按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算利息，未超过月息3%，予以准许。
关于欧金良、林庆恩要求林文金对林林武的付款责任承担连带清偿责任的问题。根据本案查明的事实，可知林文金与林林武之间形成的是发承包关系，林林武与欧金良、林庆恩之间形成的亦是发承包关系，因此，欧金良、林庆恩与林文金之间并不存在直接的合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，林文金只在欠付林林武的工程款范围内对实际施工人承担责任。经释明，欧金良、林庆恩将诉讼请求要求“林林武、林文金共同向欧金良、林庆恩支付工程劳务款246073.25元及利息”变更为“要求林文金对林林武支付工程款及利息承担连带清偿责任”，而非要求林文金在欠付林林武的工程款范围内承担责任。承担连带清偿责任，必须有法律、法规的明确规定，欧金良、林庆恩与林文金之间不存在合同关系，也不存在侵权关系，故其要求林文金对林林武欠款及利息承担连带清偿责任，没有法律依据，因此，要求林文金对林林武欠款及利息承担连带清偿责任的诉求，不予支持。关于林文金提出本案已超过诉讼时效期限的抗辩理由，欧金良、林庆恩主张一直有向林林武主张权利，庭审中林林武对此并未予以否认，且林林武在辩称中亦认�所述的情况属实，故林文金的该项抗辩理由不成立，不予采纳，因此，欧金良、林庆恩提起诉讼并未超过诉讼时效期限。
关于欧金良、林庆恩要求中铁公司对林林武向其支付工程劳务款246073.25元及利息承担连带清偿责任的问题。原审认为，中铁公司认为其仅与华鑫公司签订承包合同，对此，要求中铁公司在规定的时间提供证据予以证明，但中铁公司并未在规定的时间内提供证据予以证明，因此，对中铁公司的该项抗辩理由不予采信。2010年6月7日的《会议纪要》虽载明参会人员为何兴国、林书华、林文金、张兴春、吴旭东、陈彬、林林武，但在该《会议纪要》中签名的人员仅有林林武、林文金两人，而没有其他与会人员签名，因此，该《会议纪要》并不能证明中铁公司、华鑫公司存在派员参与会议，结合林文金在庭审中的陈述其系华鑫公司的项目劳务和桥梁机械的承包人及长期以华鑫公司名义对外签订承包合同，但陈文金并未提供充分的证据予以证明，林林武亦未提供证据证明其系从华鑫公司处承包工程，故该《会议纪要》中的甲方应当是林文金，而非华鑫公司。同时，欧金良、林庆恩也未提供林林武、林文金系向华鑫公司或中铁公司承包工程的初步证据。退一步而言，即使中铁公司属于该工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，如果发包人拖欠承包人的工程款，则发包人应在欠款范围内承担直接责任，故发包人承担支付工程款的连带责任没有法律依据。因此，对欧金良、林庆恩要求中铁公司对林林武向欧金良、林庆恩支付工程劳务款246073.25元及利息承担连带清偿责任的诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第�五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、林林武应于本判决生效之日起十日内向欧金良、林庆恩支付工程欠款246073.25元及利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率的4倍计算，从2010年8月16日起计至实际清偿之日止）。二、驳回欧金良、林庆恩的其他诉讼请求。案件受理费2496元，由林林武负担。
一审宣判后，欧金良、林庆恩不服，向本院提起上诉。
上诉人欧金良、林庆恩上诉称：建设施工合同中的发包人专指业主，被上诉人林文金、中铁公司为违法分包人，原审法院将二人认定为发包人是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二�六条的误解。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽未规定违法分包人应承担何责任，但从立法本意分析，目的是为保护实际施工人的利益，该条款强调发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任，显然，转包人和违法分包人就应承担全部责任。否则该条款应为发包人、转包人、违法分包人只在欠付工程价款范围内承担责任。违法分包人承担连带责任是对该条款的合理延伸解释。事实上，被上诉人林文金与原审被告林林武于2010年6月7日形成的《会议纪要》可以确认被上诉人林文金对本案工程款自愿承担支付责任。请求二审法院撤销原审判决第二项，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人林文金辩称：原审判决正确，上诉人主张被上诉人林文金承担连带责任没有法律依据。
被上诉人中铁公司未作答辩。
原审被告林林武述称：原审被告林林武所有的工程款材料均交由被上诉人林文金保管，因此被上诉人林文金要承担责任。
经审理查明，对原审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院认为，本案建设工程的实际施工人为上诉人欧金良、林庆恩。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，上诉人施工该工程相对的分包人为原审被告林林武，而原审被告林林武应支付上诉人工程款已依法得到确认，并无争议。现上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向被上诉人林文金及被上诉人中铁公司主张的权利，本质上属于代位权的行使是否能成立问题。根据代位权主张的构成要件，应当以原审被告林林武与被上诉人林文金之间有明确的到期债权为前提。本案并无证据证明被上诉人林文金尚欠原审被告林文金工程款，故上诉人向被上诉人林文金主张连带责任没有事实与法律依据，近而向被上诉人中铁公司主张权利亦无依据。上诉人另认为，被上诉人林文金与原审被告林林武于2010年6月7日形成的《会议纪要》可以证明被上诉人林文金对本案工程款自愿承担支付责任。从《会议纪要》内容分析，该纪要约定的结算在被上诉人林文金或华鑫公司与原审被告林林武之间，与上诉人并无关联，上诉人以此作为证明被上诉人林文金应承担连带责任的依据不足。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决处理结果并无不当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4992元，由上诉人欧金良、林庆恩共同负担；一审案件受理费按照原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈君精
审 判 员 黄晓健
代理审判员 张聪荣
二〇一五年六月三日
书 记 员 任云卿
本案依据的主要法律条文
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方�依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。