江苏省常州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）常商终字第428号
上诉人（原审原告）张凯。
上诉人（原审原告）江明。
以上两上诉人共同委托代理人梁明芳，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江伯洪，目前在江苏省句容监狱服刑。
被上诉人（原审被告）常州梓瑞化工有限公司，住所地江苏省常州市武进区邹区镇新华桥西340省道旁。
法定代表人江伯洪，该公司执行董事。
以上两被上诉人共同委托代理人刘义祥，江苏益和律师事务所律师。
上诉人张凯、江明因与被上诉人江伯洪、常州梓瑞化工有限公司（以下简称梓瑞公司）合伙协议纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2013）武商初字第963号民事裁定向本院提起上诉，本院于2014年10月16日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人张凯、江明的委托代理人梁明芳，被上诉人江伯洪、梓瑞公司的委托代理人刘义祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张凯、江明一审共同诉称：2008年2月15日，江伯洪个人及梓瑞公司与张凯、江明签订《投资合作协议》，四方约定，张凯以生产技术入股占38%股份，江明出资45万元占股26%，江伯洪出资45万元占股30%，梓瑞公司以企业法人责任占股6%，共同生产、销售“恩替卡韦”，并以梓瑞公司名义对外销售，该项目在梓瑞公司内自主经营、自负盈亏、单独建账、独立核算。同年6月，四方签订《补充协议》，该补充协议第二条第四款约定：三方股东中任何一方或二方均不允许单独或在第三方未知情况下销售产品或技术，一经发现单方销售或两方销售（货款或技术费不入账）的情况，违约责任为收缴违法所得，还要处以十倍以上的违约金给守约方，第三条第四款约定，任何一方发生严重违反协议、补充协议的行为，风险保证金归守约方所有。2008年12月18日，江伯洪与上海祥荣化工有限公司（以下简称祥荣公司）法定代表人顾荣国以梓瑞公司名义与祥荣公司签订虚假的《采购合同》，约定由祥荣公司购买梓瑞公司300克“恩替卡韦”，计款87万元，后顾荣国将300克“恩替卡韦”全部交由江伯洪，随即以300克“恩替卡韦”已出口，经外商检测质量不合格要求索赔为借口，江伯洪用梓瑞公司名义与顾国荣签订虚假赔偿协议，掩盖江伯洪非法占有300克“恩替卡韦”的事实，现江伯洪与顾荣国的行为已构成犯罪，并由常州市中级人民法院（以下简称常州中院）终审判决，判处江伯洪犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年6个月，并没收财产5万元，顾荣国犯职务侵占罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年。江伯洪、梓瑞公司在投资合作过程中的行为，违反了四方投资签订的《投资合作协议》及《补充协议》的约定，依据《补充协议》第二项第四款、第三项第四款的约定，请求法院依法判决：1、江伯洪、梓瑞公司连带赔偿张凯、江明损失55.68万元（张凯33.06万元、江明22.62万元）及利息；2、江伯洪、梓瑞公司支付张凯、江明违约金18万元（张凯106875元、江明73125元）；3、江伯洪、梓瑞公司连带承担违约责任111.36万元（张凯66.12万元、江明45.24万元）及利息。
江伯洪、梓瑞公司一审共同辩称：梓瑞公司并不是投资合作协议的主体，且并没有参与签订补充协议，故梓瑞公司并不是本案的适格主体；其次，张凯不拥有合作协议约定的技术，故并非是本案适格的原告，江明并未实际出资，其不享有出资人的权利。张凯、江明针对本案，先后在上海市青浦区和常州市武进区两地法院进行起诉，明显存在滥诉的情形，请求法院依法驳回张凯、江明的起诉。
张凯、江明为证明其诉讼主张，一审提供以下证据材料：
1、《投资合作合同》、《补充协议》各一份，证明合同、协议的合法有效性；
2、《采购合同》、收据、《赔偿协议》各一份，收条五份，常州中院（2011）常刑二终字第23号刑事判决书一份，证明江伯洪、梓瑞公司假意签订合同、协议，并出具虚假的收条，目的是为侵吞300克“恩替卡韦”87万元的货款及90万元的赔偿款。
江伯洪、梓瑞公司的质证意见：对证据1的真实性予以确认，但投资合作合同系三方签订，梓瑞公司不是合作方。对证据2中的采购合同，该合同是合法有效的，不存在虚假的买卖合同；对常州中院刑事判决书的真实性合法性无异议；五份收条确实是虚假的，收条下方的签字确实由顾荣国签的。
原审法院认证意见：结合江伯洪、梓瑞公司的质证意见，因上述证据均已被发生法律效力的（2011）常刑二终字第23号刑事判决书予以采纳，故原审法院对上述证据的真实性予以确认。
原审法院经审理查明：梓瑞公司系于2001年依法设立的有限责任公司，许可经营项目为化工产品销售，注册地点为邹区镇塘夏村，注册资本为80万元，股东系江伯洪出资50万元、赵光慧出资15万元、江敏慧出资15万元，江伯洪为法定代表人。
2008年2月15日，张凯作为甲方、江伯洪作为乙方、江明作为丙方签订《投资合作合同》一份，该合同第四条约定：合作项目为“恩替卡韦”医药原料药和中间体的生产、销售；第五条约定：生产规模，第一期生产能力为月产“恩替卡韦”原料药100克、中间体4.5公斤；年产恩替卡韦1.2公斤、中间体50公斤；第二期视市场情况再定；第六条约定：甲、乙、丙三方共同投资，在以乙方为法定代表人的“常州贝尔医药中间体有限公司”和“常州梓瑞化工有限公司”企业内进行“恩替卡韦”的原料药的生产、销售；第七条约定：甲方以“恩替卡韦”原料药的生产工艺技术入股，乙方以企业法人责任和人民币资金入股、丙方以人民币资金入股，甲方技术股占总股份的38%；乙方企业法人责任股6%，出资人民币45万元占30%，合计占总股份的36%；丙方出资45万元，占总股份的26%，扩大生产所需资金通过借贷解决，借贷利息计入生产成本。第十三条约定：丙方负责出资资金45万元，按股东会规定时间到位（本合同签订前已到位）。第二十条约定：在合同有效期内三方均遵守本合同有关规定的义务，任何一方履行义务或履行义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿，造成损失的应赔偿损失。在该投资合作合同上还对甲、乙、丙三方的责任、义务、权利进行了约定，还对财务管理与股东红利分配、违约责任、合同的变更、转让、终止和清算等作了约定。该合同的有效期为自2008年2月15日至2014年2月15日止，计6年。上述三方人员均在甲、乙、丙方名下签字，梓瑞公司在乙方名下加盖了公章。
同年6月，上述甲、乙、丙三方人员签订《补充协议》一份，该补充协议约定：就恩替卡韦及中间体产品生产合作中有关重大事项达成一致意见：第一条约定，从本补充协议正式生效起，即进行生产定额考核登记制度，具体内容为生产出来的NT和各类中间体须按下达的生产计划，按时计量验收入库，计量封存入库，由甲、乙、丙三方同时在场验收，并在入库单上签字。第二条约定：销售出库时，甲、乙、丙三方均须同时在场计量封装，并签署出库单；甲、乙、丙三方中任一方或两方均不允许单独或在第三方未知情况下销售NT、中间体以及NT和各种中间体的生产技术，一发经发现单方销售或两方销售（货款或技术费不入账）的情况，除收缴违约所得外，还要处以十倍以上的罚款给守约方；每批、第次的销售收入都必须及时缴财务入账，货款收入入账单由甲、乙、丙三方同时签字才有效。第三条建议风险保证金制度约定：风险保证金总金额为50万元，按甲、乙、丙三方股份比例分摊即甲方19万元、乙方18万元、丙方13万元；此风险保证金在第一年度NT产品红利分配时扣除。原审庭审中查明，甲、乙、丙三方均未缴纳风险保证金。
上述投资合作合同订立后，张凯、江伯洪、江明将该“恩替卡韦”项目在梓瑞公司内以梓瑞公司的名义对外生产、经营、单独建账、独立核算、自负盈亏。
2008年12月18日，张凯、江伯洪、江明将共同生产的产品恩替卡韦对外销售，并由江明作为委托代理人与祥荣公司签订采购合同一份，约定：销售产品的名称为恩替卡韦原料药，规格为大于等于99.5%，单位克，单价2900元／克，总金额为87万元，交货地点为上海，交货时间为2009年1月24日，货款结算方式及期限为：货到需方后，检测合格5天内一次结清，该合同还对质量要求及其他方面进行了约定。合同签订后，由江明将合同约定的3包恩替卡韦原料药交由祥荣公司的法定代表人顾荣国，并由顾荣国出具收据一份。该收据载明：收到梓瑞公司（江明）交付的300克“恩替卡韦”。嗣后，顾荣国将前述“恩替卡韦”交付江伯洪。随后即以“‘恩替卡韦’已出口，经外商检测质量不合格要求索赔”为借口要求索赔，江伯洪即以梓瑞公司的名义与顾荣国签订虚假的赔偿协议。2009年10月，张凯、江明向公安机关报案，公安机关以涉嫌合同诈骗罪对江伯洪、顾荣国进行立案侦查，并从江伯洪处将300克“恩替卡韦”予以追缴。
针对上述刑事案件，原审法院依法审理后，于2011年1月21日作出刑事判决：认为江伯洪、江明、张凯共同投资生产、销售恩替卡韦，其合作未在工商部门登记及相关部门备案，该合作体不符合公司、企业或其他单位的特征，不符合职务侵占罪的构成要件，江伯洪伙同顾荣国采用欺骗手段占有江伯洪、江明、张凯合作生产的共同财物，属合作人之间的民事纠纷，不宜作为刑事犯罪追究，遂判决被告人江伯洪、顾荣国无罪。公诉机关依法提出抗诉，该案经常州中院审理后，于2012年11月18日作出（2011）常刑二终字第23号判决，该判决认定以下事实：江伯洪、江明、张凯共同投资生产、销售恩替卡韦在梓瑞公司内进行，而梓瑞公司在投资合作项目中占6%的企业法人责任股，合作项目生产的产品也以梓瑞公司的名义开具发票、缴税等；在合作过程中，江伯洪为达到解除《投资合作合同》并减少经济损失的目的，江伯洪正是利用了自己担任梓瑞公司法定代表人、同时负责恩替卡韦生产、销售的职务便利；为达到要挟江明等人的目的，主观上具有非法占有恩替卡韦的故意；客观上江伯洪指使顾荣国作为买方，经过预谋，采用欺骗的手段侵吞了300克恩替卡韦，且江伯洪将恩替卡韦样品交由顾荣国在网上贩卖，故江伯洪、顾荣国构成职务侵占罪。常州中院撤销了原审法院的一审判决，并判决江伯洪犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产五万元；顾荣国犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
2011年3月2日，张凯、江明起诉江伯洪，要求解除张凯、江明与江伯洪签订的投资合作合同，并赔偿张凯、江明投资损失105万元，判决江伯洪承担违约责任并支付违约金18万元，原审法院以（2011）武民初字第357号立案受理。经审理，张凯、江明向原审法院申请撤回起诉，原审法院作出裁定，准于撤诉。
2013年4月23日，江明、张凯以江伯洪、梓瑞公司、顾荣国、祥荣公司为被告，要求四被告连带赔偿其55.68万元，江伯洪支付18万元违约金归江明、张凯所有，江伯洪、梓瑞公司连带承担违约责任55.68万元，向上海市青浦区人民法院（以下简称青浦法院）起诉，该院以（2013）青民二初字第1183号立案受理。诉讼中，根据江明、张凯的申请，江伯洪、梓瑞公司已由该院通知，退出该案的诉讼。同日，该院又通知江伯洪作为该案第三人参加诉讼。2013年10月25日，江明、张凯以江伯洪、梓瑞公司为被告向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：根据江明、张凯的诉称及提供的证据，江明、张凯要求江伯洪、梓瑞公司连带赔偿经济损失55.68万元及利息、支付违约金18万元、连带赔偿违约责任111.36万元及利息的诉请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，具体理由如下：1、江明、张凯提供的《投资合作合同》及补充协议等证明，江明、张凯与江伯洪三方合作，在梓瑞公司内共同投资生产、销售恩替卡韦，且梓瑞公司在投资合作项目中占6%的企业法人责任股，合作项目生产的产品也是以梓瑞公司的名义开具发票、缴税等。江伯洪等非法侵占300克恩替卡韦，其行为已构成职务侵占罪，已由（2011）常刑二终字第23号生效的刑事判决书所确认，职务侵占罪的被害单位为梓瑞公司，而非本案两原告。2、江明、张凯与江伯洪合作，在梓瑞公司生产销售恩替卡韦，合作项目在梓瑞公司内部独立核算，对外以梓瑞公司的名义开票、缴税；在合作项目内部，合作生产的恩替卡韦属合作方共同共有，江伯洪非法侵占的300克恩替卡韦仅是共同合作生产过程中的一个组成部分，该部分已在刑事上作出了相应的处理。江明、张凯无权就合作生产过程中的一个组成部分单独提出诉讼要求江伯洪、梓瑞公司赔偿。关于江明、张凯要求江伯洪、梓瑞公司支付违约金18万元及要求江伯洪、梓瑞公司承担违约责任111.36万元及利息的诉请，均不符合合同的约定。综上，江明、张凯提出的诉讼请求均不成立。原审法院经该院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定，裁定驳回江明、张凯的起诉。
张凯、江明不服原审法院裁定，向本院提起上诉称：1、梓瑞公司股东为江伯洪及其妻子赵光慧、女儿江敏慧，江伯洪也在刑事案件中当庭供述，梓瑞公司的所有出资均系其一人，故梓瑞公司实为江伯洪一人的公司，江伯洪、梓瑞公司不可能是刑事案件的受害人。江伯洪指使顾荣国侵害合作体中张凯、江明的利益，四方合作体中既有受害人又有被告人，合作体不可能是受害人。江伯洪勾结顾荣国实施的一系列行为是为了侵占300克“恩替卡韦”中张凯、江明的份额55.68万元，故刑事案件中被害人是江明、张凯。2、《投资合作合同》及《补充协议》是四方意思真实意思表示，不违背法律规定，合法有效。江伯洪作为梓瑞公司法定代表人在上述协议上签字，具有双重意义，本案应为四方合作，300克“恩替卡韦”作为成品，不应是合作体生产过程中的一个组成部分，其所有权应为四方按份共有，该事实已经刑事生效判决确定。3、300克“恩替卡韦”被司法机关收缴，上诉人的损失55.68万元已成事实，且江伯洪的违约事实已经刑事生效判决证实，江伯洪、梓瑞公司应依约承担违约责任。综上，本案是违约之诉，江伯洪被刑事判决定罪量刑的情况下，违约事实确凿无疑，江伯洪、梓瑞公司应按约承担违约责任。原审裁定认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原裁定，改判支持上诉人的原审诉讼请求，诉讼费由两被上诉人承担。
被上诉人江伯洪、梓瑞公司答辩称：1、案涉主体的法律关系为合伙合同法律关系，本案案由应为买卖合同纠纷。2、2013年5月江明、张凯在青浦法院起诉江伯洪、梓瑞公司及顾荣国、祥荣公司，后撤回对江伯洪、梓瑞公司的诉请改到原审法院起诉，造成一案两诉，两案应合并审理，即本案应移送至青浦法院。3、合伙的主体为三方，职务侵占罪的被害主体只能是单位，原审裁定及青浦法院的判决是正确的。综上，请求二审法院撤销原裁定，将本案移送至青浦法院审理。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查明，青浦法院审理的（2013）青民二（商）初字第1183号一案中，江明、张凯撤回对江伯洪、梓瑞公司的起诉后的诉讼请求为，请求法院判令顾荣国、祥荣公司连带赔偿55.68万元及利息（自2009年1月24日起，按照中国人民银行同期贷款利率，计算至判决生效之日止）。该院于2014年5月5日作出民事判决，对该财产损害赔偿纠纷案作出驳回江明、张凯的全部诉讼请求的判决。江明、张凯不服该判决上诉至上海市第二中级人民法院，该院认为，青浦法院以顾荣国等实施的侵权行为指向的“恩替卡韦”系梓瑞公司的财产，江明、张凯非被侵权人，“恩替卡韦”的灭失并非江明、张凯遭受的侵权损害为由，认定江明、张凯所提侵权损害赔偿之诉依据不足，有所不当；该案应就江伯洪、顾荣国对江明、张凯的侵权行为、主观过错、损害后果及因果关系等事实，再作进一步调查核实，遂于2014年8月28日作出（2014）沪二中民四（商）终字第737号民事裁定书，裁定撤销青浦法院（2013）青民二（商）初字第1183号民事判决，发回青浦法院重审。目前该案仍在审理中。
本案二审争议焦点为：1、江明、张凯在青浦法院起诉后，再提起本案诉讼是否为重复主张权利？本案是否应移送青浦法院审理？2、青浦法院受理的案件是否影响本案的审理？
本院认为，江明、张凯与江伯洪签订《投资合作协议》及《补充协议》，协商共同进行“恩替卡韦”及中间体产品的生产合作，该项目在梓瑞公司内以梓瑞公司的名义对外生产、经营、单独建账、独立核算、自负盈亏，该《投资合作协议》实为江明、张凯与江伯洪三方签订的书面合伙协议。现江明、张凯以江伯洪、梓瑞公司违反《投资合作协议》及《补充协议》的约定为由要求判如所请，系违约之诉，本案案由应为合伙协议纠纷。
关于争议焦点1，本院（2011）常刑二中字第23号刑事判决认定，江伯洪伙同顾荣国采用欺骗手段非法侵占财务，犯职务侵占罪。江明、张凯据此在青浦法院起诉要求判令顾荣国及其担任法定代表人的祥荣公司赔偿财产损失55.68万元及利息。江明、张凯在本案中第一项诉讼请求为要求江伯洪、梓瑞公司连带赔偿损失55.68万元及利息。江伯洪、顾荣国作为共同侵权行为人，在侵权责任中的责任为连带赔偿。因此，就青浦法院案件与本案的第一项诉讼请求，基础事实是同一的，赔偿责任是连带的，且青浦法院受理在前，目前尚在审理中，江明、张凯在本案中要求江伯洪、梓瑞公司承担赔偿责任为重复主张，该诉请应由青浦法院一并审理。
关于争议焦点2，江明、张凯在本案中的其他两项诉讼请求为要求江伯洪、梓瑞公司支付违约金18万元并承担违约责任111.36万元及利息。江明、张凯作为《投资合作协议》及《补充协议》的订立两方，具有原告主体资格，有权提起本案诉讼。根据合同法的规定，违约责任的确定应以造成的实际损失为基础，在本案中，即应以侵权损害赔偿的金额为基础。故本案其他两项诉讼请求，应待青浦法院审理的侵权之诉确定赔偿责任后，再作处理。该两项诉讼请求目前不具备审理条件，待青浦法院案件作出生效判决后，江明、张凯可再行主张。
综上，上诉人张凯、江明的部分上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。原审裁定适用法律不当，但处理结果无误，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴红娥
代理审判员 龙海阳
代理审判员 钱 锦
二〇一四年十一月十日
见习书记员 郭靓婕
附录法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。