陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）西刑二终字第00009号
原公诉机关陕西省西安市雁塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫少雄，捕前系陕西合生置业企划有限公司高新枫尚售楼员。2009年9月20日因本案被抓获，次日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
西安市雁塔区人民法院审理雁塔区人民检察院指控被告人闫少雄犯诈骗罪一案，于2010年9月26日作出（2010）雁刑初字第194号刑事判决。被告人闫少雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人闫少雄系陕西省合生置业企划有限公司高新枫尚售楼员。2009年4月，西安高新技术产业开发区房地产开发公司高新枫尚项目楼盘对外销售，经闫少雄接待，客户曹某和客户陈某订购了高新枫尚楼盘的2-20511和1-10718商品房各一套。曹某交定金10000元，陈某交购房首付款40238元，陕西合生置业企划有限公司高新枫尚售楼部给二人出具相应定金和首付款收据。后陈某放弃购买1-10718商品房，为避免退房违约金的损失，陈某与曹某经协商，将陈某已交定金40238元转到曹某的购房款中，该首付款收据由曹某持有，闫少雄答应帮助曹某办理上述相关手续。此后，被告人闫少雄在明知高新枫尚2-21502商品房已于2008年10月售出的情况下，谎称高新枫尚有好户型商品房，向曹某推荐该套2-21502商品房，并称可以帮助办理退换变更手续。“此后，闫少雄以换房须提交已订购房屋定金手续为名，向曹某要走10000元和40238元购房收据。2009年5月，被告人闫少雄找人伪造了西安高新技术产业开发区房地产开发公司的收款收据，并私刻该单位所属高新枫尚项目收款专用章，使用张某名下的中国银行卡，以所换的2-21502商品房需交现金为由，收取被害人曹某交付的3万元现金，6月2日又让曹某通过中国
银行将181507元房款转账到其提供的张某的账户内。当日，闫少雄开具了加盖假公章的261745无收款收据交给曹某。另一方面，闫少雄假冒客户陈某的签名，办理1-10718商品房退房注销合同手续。2009年5月23日，将所持有陈某的购房首付款收据转卖给朱某乙，在售楼部签订购房合同后，即收取朱某乙现金40238元。当日，闫少雄同样以有客户要退房为由，将持有曹某的1万元定金条通过同事姚某转卖给客户王某乙，此后姚某将10000元交给闫少雄。被告人闰少雄共计骗取被害人人民币261745元，赃款已挥霍。据此，原审法院认为，被告人闫少雄以非法占有为目的，隐瞒、虚构事实，诈骗他人财物共计人民币261745元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，遂依照《中华人民共和国刑法》第第二百六十六条、第六十四条之规定判决：（一）被告人闰少雄犯诈骗罪判处有期徒刑十一年，并处罚金二十五万元。（二）赃款依法予以追缴，作案工具（单位公章及私章各一枚）依法予以没收。
闫少雄上诉提出，他实施犯罪主要利用了其在陕西合生置业企划有限公司高新枫尚任售楼员的身份便利，隐瞒的事实也不足以使受害人产生错误的认识，不应将其犯罪行为认定为诈骗罪。他的倒房行为，单位是支持的，他只是挪用被害人本应交给公司的房款，实质上是侵犯的公司财产，应按职务侵占或者侵占罪定罪，请求依法改判。
经审理查明，原审判决认定被告人闫少雄犯诈骗罪的事实是清楚的，证据确凿。有下列经过原审庭审示证、质证的证据证实，
本院予以确认：
1、被害人曹某报案材料及陈述证明2009年4月初，她经高新枫尚的售楼人员闫少雄介绍，买了～套47平米的房子，交了1万元定金。几天后，她同事陈某在闫少雄那订了一套23平米的房子，交了首付4万多元。后陈某要求退房，为了不损失手续费，陈某把购房的首付款转到她买的房款中，都是闫少雄经办的。后来闫少雄说她订的房子不好，给她介绍了高新枫尚一个领导手里C座1502的房子。5月份的一天，梁某打电话说闫少雄让把1万元的条子和陈某4万多元的条子给闫少雄，她就给了。后来她按闫少雄要求交3万元换购房子的定金。随后，闫少雄说把余款缴清才能出合同，她于2009年6月2日在高新路中国银行，将余款181507元打入闫少雄提供的张某的账号，当时闫少雄给了她一张高新枫尚的收款收据金额为261745元。她后来在高新枫尚打听到她订的房子早已卖掉了。她和闫少雄多次联系，闫少雄找很多借口推，于是她叫公司的人把闫少雄约出来谈，她打了110报警。
2、被害人朱某乙报案材料及陈述证明2009年5月，她在高新枫尚售楼部听闫少雄说有套房子别人不买了，她想给妹妹朱某甲买了作为投资。2009年5月23日她和朱某甲在银行取钱后，到高新枫尚售楼部办理手续，与工作人员杨某甲签了合同，因当时闫少雄手里有陈某的收据，就按照陈某收款收据上的数额把钱给了闫少雄，闰少雄说客户陈某要签退房申请才能给变更，所以她当时就没有要收据。后来多次催闫少雄，闫少雄说还没变更好，最后方知被骗，遂于2009年12月17日报案。
3、公安机关出具的抓获经过证明：2009年9月20日，公安机关将闰少雄抓获。
4、证人梁某的证言证明，他和老板曹某去高新枫尚买房，交了1万元定金，陈某也交了4万多定金，都是闫少雄接待的。后陈某要退房，闰少雄说退房要扣掉15%左右的钱，后说好把陈某房的定金放到曹某的房子上。后来，曹某因想换房子，闰少雄介绍了一套其领导的房子，要一次性付清，不能按揭，曹某又将3万元给了闫少雄。后来，曹某在高新路中国银行转款18万多元给帐户名为张某的卡上，闫少雄开了一张26万多元手写的收据。闫少雄后因种种原因不给购房合同，打电话到高新风尚售楼部，被告知这套房在2008年已经卖出去了。
5、证人朱某甲的证言证明，2009年5月23日，朱某乙决定在高新风尚售楼部购买1-10718住房一套，原来的购买人陈某要退房，当天与售楼人员杨某甲签订购房合同后，朱某乙把4万余元现金交给闫少雄，闰少雄没有给收据。
6、证人王某甲的证言证明，2009年3月18日，因为闫少雄之前在公司干过，有一定的客源，他发给佣金，是由公司代发，然后从他的佣金里扣除。2009年5月至6月，闫少雄的客户陈某房子不要了，就卖给朱某乙，闫少雄拿了一张陈某的收款收据，朱某乙来签合同，是杨某甲帮忙写了合同。合同因故暂时压下来了，现在找不到了。2009年5月份左右，闫少雄的客户曹某在高新枫尚定了一套房子，定金为1万元，后曹某嫌房子太小，要办理退房手续，闫少雄拿了她1万元的定金票据。后来姚某的客户王某乙要买此房并办完手续。按照公司制度，我本人不会收到任何现金。
7、证人杨某甲的证言证明，2009年4月他在王某甲的部门工作，负责房屋销售草签合同的签订。2009年5月份，朱某乙来看房，之前朱某乙在这购买过两套住房，房屋购买与交钱多数是交给闫少雄办理的。闫少雄说客户陈某要退房，因此把这套房（1-10718）卖给朱某乙，闫少雄写了确认单，他手签的合同，这套房款是否当面交款，他记不清了，但事后闰少雄确认已收到朱某乙合同首付的金额数。
8、证人杨某乙的证言证明，2009年5月23日，他和女儿王某乙在高新枫尚买房子，接待的是姚某、杨某甲。姚某说客户常某的房子2-20511要退。他决定买这套房，姚某拿来了一张常某的预付款的条子，领着去经理室办了手续，他付了1万元的现金，刷卡5万多元，房子的户名改成王某乙。他不认识闫少雄、曹某。
9、证人王某乙的证言证明，她不认识闫少雄、曹某，买房时是姚某、杨某甲接待的，买房的1万元定金交予姚某，换到一张房间定金收据，其余首付在经理室刷卡完成。
10.证人张某的证言证明，2009年6月初，闰少雄让他全身份证在中国银行办银行开户，户名为张某。闫少雄把卡拿走了，闫少雄要取钱，因为金额较大，还借用了他的身份证。大约1个月后，闫少雄说把卡弄丢了，他挂失补办好后，又把卡给了闫少雄。
11、公安机关调取存取款记录以及被害人曹某提供的中国银行存、取款回单证明，2009年6月2日曹纯银账户取款人民币181507元，同日户名为张某账户（45×××94）存入人民币181507元。该款至2009年9月18日前分多笔被取出。
12、收款收据及房屋销售单据证明，2009年4月6日，曹某交付订购的2-20511房后，陕西泽仁投资置业有限公司高新枫尚出具的10000元收款收据一张；2009年4月7日，陈某订购1-10718房交付首付款40238元，西安高新技术产业开发区房地产开发公司高新枫尚售楼部出具首付款收据一张；2009年5月23日王某乙购买2-20511的价格确认单及收款凭证；2008年10月，客户席红莉购买高新枫尚2-21502商品房的收据；闫少雄假冒陈某签名的1-10718商品房退房注销申请表。
13、提取笔录、辨认笔录及照片证明，经被告人闫少雄指认，所伪造的西安高新技术产业开发区房地产开发公司金额为261745元的收款收据；收据上的高新枫尚项目收款专用章和常铭信私章是其私刻的；假冒陈某在西安市商品房买卖合同备案注销申请表中办理1-10718商品房退房的签名；借用张某中国银行长城电子借记卡（45×××94），曹某给该账户汇款。
14、陕西省西安市公安局鉴定结论证明，提取的西安高新技术产业开发区房地产开发公司高新枫尚项目收款专用章印文与样本公章印文不同。
15、扣押清单、收条证明，被害人曹某从公安机关领回扣押闰少雄的赃款5400元。
16、上诉人闫少雄的供述，2009年5月初，客户曹某和梁某来高新枫尚买房，交了1万元定金，曹某又给陈某订了一套房，首付款4万多。后来陈某的房子不要了，因退房要交违约金，他答应帮着办手续，不让其受损失。后来他给曹某推荐了2-21502房，其实这房子2008年已经经由他卖出去了。2009年5月中旬，曹某提出要先付部分现金，给了。他3万元现金。6月初，曹某将18万多余款打到户主张某的中国银行长城电子借记卡上。他给曹某一张上面写了．26万余元的收款收据。他自己的身份证丢了，用朋友张某的身份证办了卡，他把卡丢了，张某补办了一张尾号为5694的卡一直由他用。他给曹某开的收据、用的公章是在丁白村找办假证的人办的间，他向曹某要了她的1万元条子和陈某的4万余元的条子。5月中旬，他告诉王某甲客户曹某不要房子了，曹某的1万元条子在他手里。王某甲给销售员姚某说，找个客户来买这房子。2009年5月23日左右，姚某的客户来买曹某退的房子，他把1万元定金条给了姚某，房子变更后，姚某把1万元现金给了他。姚某和王某甲都不知道他诈骗的事。他拿陈某的那4万元定金条，给高新枫尚写了一个注销更名变更单，找人刻了个陈某的印章，然后在注销单上签了陈某的名字。他把4万元定金单卖给客户朱某乙，当面收了4万余元现金，没交到财务上，私自挥霍了。
本院认为，上诉人闫少雄以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物26万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对上诉人闫少雄上诉提出，他实施犯罪主要利用了其在陕西合生置业企划有限公司高新枫尚任售楼员的身份便利，隐瞒的事实也不足以使受害人产生错误的认识，不应将其犯罪行为认定为诈骗罪。他的倒房行为，单位是支持的，他只是挪用被害人本应交给公司的房款，实质上是侵犯的公司财产，应按职务侵占或者侵占罪定罪的上诉理由，经查，上诉人闫少雄明知2-21502房早在2008年已售出，但为骗取被害人钱财，隐瞒该房已售出的真相，仍向被害人推荐了该房，并称是领导手中的房，足以使被害人产生错误认识。闫少雄在被害人交付购房款时，提供由其本人掌控的账户，交给被害人一张其私刻的犯章伪造的高新枫尚收款收据；闫少雄在收取被害人朱某乙购房款后，既不给朱某乙出具收据和购房合同，也未将该款交于高新枫尚公司，而被其本人肆意挥霍，其行为完全符合诈骗犯罪的构成要件。原审法院根据上诉人的犯罪事实、归案后的认罪态度和悔改表现，对其酌情从轻处罚，量刑并无不当，本院予以确认。故闫少雄要求改变定性的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马建国
审判员 王 晶
审判员 甄 哲
二〇一一年十二月二十八日
书记员 姬 钊