浙江省温岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）台温民初字第1695号
原告：浙ＸＸ成建设集团有限公司。
法定代表人：郭显聪。
委托代理人：王赛赛，北京大成（杭州）律师事务所律师。
委托代理人：孙琦。
委托代理人：胡招娟。
被告：王前利。
委托代理人：周仲献，浙江金麦律师事务所律师。
委托代理人：庞芬，浙江金麦律师事务所律师。
第三人：温岭市总商会。
法定代表人：颜雄刚，系商会会长。
委托代理人：林啸雄。
原告浙ＸＸ成建设集团有限公司（以下简称华成建设）与被告王前利、第三人温岭市总商会（以下简称总商会）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年12月9日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2013年11月20日、2014年2月12日、2015年4月7日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告华成建设的委托代理人王赛赛，被告的委托代理人周仲献、庞芬，第三人的委托代理人林啸雄到庭参加诉讼。第二次开庭，原告华成建设的委托代理人王赛赛、胡招娟，被告的委托代理人周仲献、庞芬，第三人总商会的委托代理人林啸雄到庭参加诉讼。第三次开庭，原告华成建设因员工工作调动为由请求更换委托代理人胡招娟，本院予以准许，被告的委托代理人周仲献、庞芬，被告华成建设的委托代理人王赛赛、孙琦，被告总商会未到庭参加诉讼。本院在审理过程中，原、被告、第三人于2014年2月13日申请庭外和解，同年8月13日，被告向本院申请笔迹鉴定，同年9月13日鉴定机构出具鉴定结论。2015年5月1日，原告表示调解无法达成。本案现已审理终结。
原告华成建设起诉称：2003年原告从第三人处承接了温岭市总商会大楼的建筑施工工程，并将该工程内部承包给被告。2003年1月27日，原、被告签订温岭市总商会大楼施工内部承包协议。协议约定了工期、质量要求、违约责任等权利、义务。在施工过程中，被告数次停工，最后仅完成部分围护、土方、底板工程的情况下退场，导致工程无法按时完工，也没有按约创杯，被告严重违约。后经审计，被告施工的底板、土方工程款为698.958万元，围护76.9366万元，加上第三人额外补偿67.6585万元，原告自愿补偿10万元，被告的总工程款为1029.5531万元，扣除被告需支付原告的税费、管理费59.3219万元，原告因支付被告970.23万元。而事实上，原告不仅支付了被告工程款，还为其垫付了材料款等，合计1235.68695万元，超额支付了265.455753万元。由于被告的违约，被告因支付原告违约金50万元，原告为被告代付的100万元钢材款由于未按时还款，应支付利息84.17万元。被告在施工中向原告借款50万元，现应返还原告违约金、利息共计58万元。现原告起诉请求判令：一、要求被告返还原告多付的工程款265.455753万元；二、被告支付原告违约金50万元；三、要求被告支付原告为其代付钢材款100万元产生的利息84.17万元；四、被告支付原告未按时偿还50万元借款产生的利息50万元，违约金5万元。
原告华成建设为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
1、凭证若干份（含银行汇单、对账单、现金结报、裁定书、现金支票存根、对账单、银行结报、证明、工资单名单、领款单、欠条等），2011年11月21日温岭总商会与浙ＸＸ成建设集团有限公司协议一份，用以证明被告华成建设已支付原告实际工程款1285.6963万元。
2、建设工程咨询报告书一份，用以证明业主单位委托的工程机构专业评定的工程造价中被告的工程款为853.5531万元。
3、总商会大楼工程结算函件一份，用以证明由于被告施工中停工，提前退场导致工程延误，没有达到钱江杯要求。
4、委托书、证明各一份、温岭市总商会大楼承包方主要人员考勤表两份，用于证明曹岗系被告的工程现场技术负责人（施工员）。受王前利的委托处理领取工程款、票据签字等日常事务。
5、委托书两份，承诺书一份，温岭总商会项目部欠款统计，用于证明孙奎元受被告的委托处理工程移交、财务支付手续签字。
6、公司变更登记核准通知一份，用以证明原告公司法人的变更情况。
7、证人夏某的证人证言一份，用以证明原告已支付完被告工程款的事实。
8、录音一份（原告的财务人员与曹岗关于本案进行的对话），用以佐证证据1。
被告总商会答辩称：本案系原、被告的内部承包合同纠纷，被告总商会已支付完被告华成建设所有工程款，不应承担相应的责任。
被告华成建设答辩称：被告进场后，发现该工程原工程桩“烂桩”、工程桩严重偏位。为纠正烂桩、偏位问题，设计单位进行了重新设计，被告根据新设计图纸进行了施工。施工期间，钢材、混凝土、水泥等主要建材的价格飞涨，工程先后经历了非典、高温、电荒、云娜特大台风事件，严重妨碍工程进度，造成巨大损失。被告与第三人协商变更了有利的施工条件，原告华成建设认为有利可图，要求被告退场。被告无奈之下，在已完成地下室围护、土方、底板及其他附属设施工程的情况下退出。2004年11月23日，被告将剩余工程交给原告。移交时，被告将材料、办公、住宿及各种设施设备等价值1769749元的财产全部转让给原告。2005年2月20日，被告向原告提交工程决算书。2005年11月18日，原告华成建设盖章确认，并同意金额以建行审计为准，但实际未对原告所施工工程进行审计。2007年10月26日，温岭总商会大楼工程竣工，2007年11月1日，工程经过各方验收合格。2009年3月26日，原、被告共同向第三人提出一份报告，要求按工程实际施工情况进行审计，工程款应为14889305元（未包含1769749元设施设备转让款）。被原告成建设对该情况也予以认可。在进行工程审计时，由于审计单位未按照新设计图纸实际施工图进行审计，且未根据现场实际施工情况进行审计，致使审计结果远远低于原告支出的工程款。被原告成建设以此为由拖欠原告工程款。原告多次催讨。2011年11月25日，被告成建设向原告发送了一份资料，内容包括原告与第三人的协议书、建设方“土建工程”、“水电安装工程”结算争议补偿、施工方“土建工程”、“水电安装工程”初审结果及两份工程竣工结算财政审批表。工程款至起诉之日止，原告仅向被告支付了500万元工程款，尚余1164.9054万元未支付。
被告为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
1、协议书、中标通知书各一份，用以证明温岭市总商会大楼的建筑工程由原告承包的事实。
2、温岭市总商会大楼工程施工内部承包协议书一份，用以证明原告将打桩基围护部分之外的建筑工程分包给被告的事实。
3、收据一份，用以证明被告向原告交纳了50万元工程保证金的事实。
4、新图纸目录、老图纸目录、浙江省建筑设计研究院技术联系单、施工联系单各一份，用以证明因原告施工的桩基部分存在“烂桩”、偏位问题，设计部门调整了设计，被告按新图纸进行了施工的事实。
5、函件一份，用以证明工程中额外出现的59CM土方工程由被告施工的事实。
6、盘点结算金额汇总表一份，用以证明2004年11月23日，被告将剩余材料、办公、住宿及各种设施设备全部转让给原告，共计1769749元。
7、单位（子单位）工程质量竣工验收记录一份，用以证明温岭总商会大楼工程经过竣工验收。
8、工程决算书一份，用以证明2005年11月18日，原告盖章确认，并同意付款金额以建行审计为准。
9、报告一份，用以证明原告对实际工程款应为14889305元（未包含1769749元设施设备转让款）的事实已经确认。
10、回复、协议书，建设方“土建工程”、“水电安装工程”结算争议补偿、施工方“土建工程”、“水电安装工程”初审结果、工程竣工结算财政审批表各一份，用以证明因原告工程款，被告多次催讨。原告在2011年11月25日给予回复的事实。
11、会议纪要、浙江省建筑设计院技术联系单、工程测量移交单、施工联系单（该组证据系复印件）各一份，用以证明原告应支付被告工程价款为16659054元的事实。
第三人总商会答辩称：本案系原、被告的内部承包合同纠纷，第三人总商会已支付完原告所有工程款，不应承担相应的责任。
第三人总商会为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
1、协议书一份，用以证明原告与第三人签订承包协议的事实。
2、初步审核造价预览表、竣工结算，用以证明涉案工程已经有关部门审批造价的事实。
3、收款收据、结算利息处理意见、汇款凭证各一份，用以证明第三人最后一次支付原告34万余元，工程款已结清的事实。
经庭审举证、质证，本院认证如下：
原告提交的证据，被告对证据2有异议，认为工程报告书是按照老图纸审定的，不是原告施工的图纸，第三人总商会对这一事实无异议，本院对证据2的真实性予以认定。被告认为证据3与本案无关联性，第三人无异议，本院经审查认为，该证据系被告与第三人之间的协议，其效力不能涉及被告。被告对证据4有异议，认为证明不符合证据要素，委托书的签字也不是被告所签。第三人总商会对证明无异议，委托书不知情。本院经审查认为，在被告未能举证反驳其真实性的情况下，本院对证据3予以认定。被告对证据5中落款时间为2004年12月4日的委托书无异议，落款时间为2004年11月9日的委托书系复印件，真实性有异议，对承诺书的真实性有异议，且与本案无关联性，对欠款统计的真实性有异议，且无法证明原告的待证事实。第三人认为与其无关。本院经审查认为，结合原、被告庭审中的陈述，结合证据1，能够证明被告曾委托曹岗、孙奎元进行付款、票据签字等事务，欠款统计无法证明原告的待证事实。被告及被告总商会对证据6无异议，本院对证据6予以认定。对证据7，被告认可原告的财务支付方式是大笔资金通过转账，部分小额款项使用现金，曹岗为被告工作的时间截至2004年11月份，孙奎元在2004年11月前在报销凭证上的签字代表原告，其他待证事实不予认可。第三人总商会认为与其无关。本院经审查认为，证人与原告华成建设存在利害关系，本院对被告的自认事实予以认定，其他待证事实不予认定。原告对证据8有异议，第三人认为与其无关。本院经审查认为，该证据的真实性无法核对，本院对证据8不予认定。对证据1，被告对编号3、5、6、7-1、9、13、16、21、32、35、46、编号10中支付钢筋款294724.75元、编号23中设备租赁费35710元，仝款63万元的票据无异议，合计金额为3913716.2元，本院对上述票据予以认定。被告认为编号41到56号的票据发生在被告离场之后，和本案无关联性。本院经审查认为，上述费用产生在被告离场之后，且无原告或委托人签字确定，本院不予认定。上述票据金额为2551635.48元。被告对编号57号票据有异议，本院经审查认为，该票据发生在原告进场之前，本院不予认定。票据金额为169138元。被告对编号58、59号的票据有异议，本院经审查认为58号票据系原告和第三人间的结算，59号票据系整个工程咨询报告书所花费的费用，使用的是老图纸，故本院对58、59号票据也不予认定。被告其他票据也均有异议，本院经审查认为，票据1、2、8、10-2、11、12、15、17、18、19、20、22、23-2、24至33、36、37、39号票据发生在被告施工期间，有被告或代理人签字，本院对上述票据予以认定。金额为3657534.35元。被告只认可编号7票据中的一笔，认为两笔款项系重复，但该证据中的报告已说明，由被告借款10万元，5万元用以挖土协调，5万元用于准备应急物资等，因此本院对于编号7-2予以认定。该金额为5万元。
第三人总商会提交的证据，被告表示不清楚，原告对证据1无异议，认为证据2非最终造价，证据3需要核实。本院经审理认为，上述证据能够证明第三人总商会已支付完原告工程款的事实。
综上，本院认定案件事实如下：
2003年1月27日，原告华成建设与第三人总商会签订协议书，约定由原告华成建设承包第三人总商会位于温岭市万昌北路东侧、横湖路南侧温岭市总商会大楼的建筑施工工程，承包范围为施工图纸范围内的土建（含桩）及安装工程。协议书签订后，原告华成建设自行完成了打桩及部分围护的施工。之后，原告华成建设与被告签订温岭市总商会大楼工程施工内部承包协议书，协议约定，原告华成建设将打桩及围护工程之外的工程作为内部承包给被告，原告华成建设提取3%的管理费，税费由被告承担，原告华成建设代缴代扣暂定6%，工程需达到“钱江杯”等级，否则被告承担原告总商会的违约金等其他权利、义务。2003年5月27日，被告支付原告华成建设50万元作为工程保证金。因该工程原工程存在“烂桩”、工程桩偏位问题，变更了施工图纸，被告根据新设计图纸进行了施工。2004年11月23日，被告将剩余工程交给原告华成建设。移交时，被告将材料、办公、住宿及各种设施设备等价值176.9749万元的财产转让给原告华成建设。2005年2月20日，被告向原告提交工程决算书，工程造价为1665.9054万元。2005年11月18日，原告表示以“建行审计为准”。2007年10月26日，温岭总商会大楼工程竣工，2007年11月1日，工程通过验收合格。涉案工程在审计时，未按照新设计图纸进行审计。2011年11月21日，原告与第三人达成协议，第三人总商会一次性补偿原告华成建设293.7174万元。2011年11月25日，原告华成建设将该协议送达给被告。被告施工期间，原告华成建设支付被告工程款及为原告支付款项共计773.125万元。第三人总商会已支付完原告华成建设工程款。
本案的争执焦点为：一、原告华成建设应付给被告的工程款总金额如何确定。造成原告和被告对工程款总额产生异议是因为建设工程咨询报告书，是按照作废的旧图纸进行审计。被告认为应按照实际施工量，原告华成建设认为应按照审计结果。原告华成建设在原告出具的工程结算书上注明“以建行审计为准”因之后并未按实际施工的新图纸进行审计，故无法反映出被告的实际工程款数额。2009年3月26日，原告华成建设向被告总商会发函，但该报告也无法直接反映出被告的实际工程款数额。因此，被告未能举证证明其工程款总金额，本院以原告华成建设自认的1030.528万元作为本案工程款。其组成部分为：1、根据审计报告，底板、土方、围护的工程价款为775.8946万元，2、被告的土方增加、设计变更、台风损失等，审计单位未计入的，经原告与第三人协商后补偿的77.6585万，3、设施转让款176.9749万元；二、对于税费问题，内部承包合同第2条已经明确约定，原告华成建设净提取3%的管理费，各种税费都由被告承担，原告华成公司自认实际发生的税费为3.96%，故被告应按照协议承担税款3.96%和支付相应的管理费3%，两项内容合计，应扣853.5531万元×(税3.96+3)%=59.3219万元。三、对于是否存在违约方问题，原告华成建设认为被告对外拖欠材料款，导致原告华成建设进行代付且中途退场，延误工期，也没有达到创杯的要求。但原告华成建设未能举证予以证明，且第三人总商会也未就工程追究原告华成建设的违约责任，故不应认为被告违约。因此对于原告要求被告返还多付的工程款265.455753万元并支付原告违约金50万元的诉请本院不予支持。对于原告要求被告支付原告为其代付钢材款100万元产生的利息84.17万元和被告支付原告未按时偿还50万元借款产生的利息50万元，违约金5万元的诉请，原告未提供足够的证据予以证明，且原告为被告代付材料款是原、被告工程款支付的一种方式，故对该诉请，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：
驳回原告浙ＸＸ成建设集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费43410元，由原告浙ＸＸ成建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状和副本一式两份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（在递交上诉状后七日内，交纳上诉案件受理费43410元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001）。
审 判 长 林昂扬
人民陪审员 林大雄
人民陪审员 江彩萍
二〇一五年七月十六日
代书 记员 林文婷