浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）嘉善商初字第944号
原告：嘉兴市协成起重机械有限公司。
法定代表人：张庆锋。
委托代理人：黄庆红。
被告：湖州大力锻压设备有限公司。
代表人：费战新。
委托代理人：瞿丹鸣、吴建琴。
原告嘉兴市协成起重机械有限公司与被告湖州大力锻压设备有限公司定作合同纠纷一案，本院于2012年8月30日立案受理后，依法由审判员郑斌独任审判，于2012年11月27日、2013年1月9日公开开庭进行了审理。原告委托代理人黄庆红、被告委托代理人瞿丹鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告嘉兴市协成起重机械有限公司起诉称：2011年6月23日、11月9日，原、被告签订了两份起重设备定作承揽合同，两份合同的总价款为2580000元。合同约定在被告未将设备款付清前设备所有权仍属于原告。原告在合同约定的时间内为被告完成起重机制造，已经履行了合同的全部义务。但被告未按合同履行付款义务，至今为止只支付了1100000元，尚欠原告1480000元。被告已严重违约，给原告造成巨大损失，为维护原告的合法权益，请求判处：1、被告立即退还起重设备及附件（原值2580000元）；2、被告赔偿原告设备损失1497050元，抵去已支付的款项1100000元，尚余397050元：支付原告利息损失58972.63元（自合同约定的分期支付日起按银行同期贷款利率暂计至2012年8月30日，之后按同期银行贷款利率支付至判决生效之日止）；3、被告承担原告因本案所支付的律师代理费60000元；4、本案诉讼费用由被告承担。
原告嘉兴市协成起重机械有限公司在庭审中将诉讼请求变更为：1、判令被告立即退还起重设备及附件（原值2300000元）；2、判令被告赔偿原告设备损失1308630元，抵去已支付的款项1100000元，尚余208630元：支付原告利息损失46987元（自合同约定的分期支付日起按银行同期贷款利率暂计至2012年8月30日，之后按同期银行贷款利率支付至判决生效之日止）；3、判令被告承担原告因本案所支付的律师代理费54000元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由变更为：2011年6月23日，原、被告签订了一份起重设备定作承揽合同，合同的总价款为2300000元。合同约定在被告未将设备款付清前设备所有权仍属于原告。原告在合同约定的时间内为被告完成起重机制造，已经履行了合同的全部义务。但被告未按合同履行付款义务，至今为止只支付了1100000元，尚欠原告1200000元。被告已严重违约，给原告造成巨大损失，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望依法判处。
被告湖州大力锻压设备有限公司答辩称：1、原告的起诉不符合条件，根据公司法规定，清算组向债权人发送债权申报通知，债权人应该向清算组申报债权，本案原告未向清算组申报债权而直接起诉，不符合公司法规定；本案中的分期付款条件未届满，原告无权要求被告支付货款。2、原告提出的诉讼请求不符合事实依据，本案所涉的起重机原价是230万元，原告要求返还设备并赔偿损失，具体的损失是如何计算的并没有提供证据证明，原告的主张不符合违约之诉的请求，如果原告要求返还设备则原告应该返还被告已付的货款。本案所涉的机器是定制在地上的，被告确实还有部分的货款未支付，但是按照机器的性质是不适合返还的，也会增加不必要的开支。按照原告提出的诉请，应该由原告提出解除合同，原告在本案中没有提出这项请求。被告主张继续履行合同，愿意清算后按分配方案分配财产。被告认为原告的诉请不符合法律规定，请求法庭查明事实依法判决。
原告为支持其主张的事实，向本院提供了以下证据，举证、质证、认证如下：
1、定作承揽合同原件一份、补充协议原件一份，证明：原、被告之间的定作合同关系，被告至今为止未付清定作款的违约事实。
被告质证意见：对证据的真实性没有异议。对原被告之间发生的定作合同内容也没有异议，本案是违约之诉，按照合同的内容来看，被告还未到支付全部货款的条件，现原告要求退还设备的条件未成熟。由于原告的机器验收合格是在2012年8月份，远远超过了合同约定的6月份，所以本案中真正违约的应该是原告方。
本院对该组证据的真实性予以认定。
2、特种设备检测报告原件四份，证明：原告已履行了定作合同的全部义务，所制造的设备已经安装完毕并经检测合格。
被告质证意见：对该组证据的真实性没有异议。但是这组证据并不能证明原告是在合同约定的检验期限内检验合格完毕的，其中有一份检测报告的检测时间是2012年4月13日至2012年7月30日，验收是由原告方负责申报验收的，这说明截止2012年4月13日还没有有安装完成，原告已经违约。这份检验报告原告方并没有给被告，被告没有办法按照检验报告的期限来支付货款。2012年4月13日的检验报告最后一页陈述机器的制造日期是2012年3月8日，而签订合同的时间是2011年6月23日，已经远远超过了合同约定的期限，现原告要求支付货款的请求不能成立。
本院对该组证据的真实性予以认定。
3、签收单复印件一份，证明：被告已经收到了特种设备检测报告。
被告质证意见：这是一份复印件，真实性、关联性、合法性都有异议。问过费战新本人，他说没有发过这个传真。该份传真件的传真时间是2012年8月30日，与原告起诉的时间相一致，这也说明了被告不能依照验收报告的时间来支付货款是原告方造成的。
本院认为，签收单系复印件，不符合证据的形式要件，且被告也未予认可，故本院不予认定。
4、利息支付凭证复印件一份，证明：原告所支付的同期贷款利息计算依据。
被告质证意见：这是一份复印件，真实性、关联性、合法性都有异议。即使是真实的，该份证据也与本案无关。
本院认为，利息支付凭证系复印件，不符合证据的形式要件，且被告也未予认可，故本院不予认定。
5、律师事务所函、快递回单原件各一份，证明：原告已通知被告解除合同。
被告质证意见：律师函是收到过，但是对内容有异议。本案是一个违约之诉，根据合同条款，并没有单方的合同解除权，原告单方解除合同是不能成立的。且原告在寄出律师函之后就马上起诉了，没有给予被告合理的期限，所以解除合同是无效的。
本院对该组证据的真实性予以确认，其他方面在论理部分阐述。
6、委托代理合同、代理费发票原件各一份，证明：原告已经支付了律师代理费54000元。
被告质证意见：真实性没有异议。代理费也没有标明是哪一个案件的，不予认可。
本院对该组证据的真实性予以确认，其他方面在论理部分阐述。
7、完工确认单，证明有三台机器竣工时间是2012年1月17日，还有两台机器是在4月20日完工的。在被告违约的情况下，原告继续在履行合同约定的义务。
被告质证意见：被告询问过吴克军本人，这个确认单上的签名不是本人所签。对原告所要证明的竣工时间也不予认可，完工确认单上的内容与检测报告上的内容不相吻合，对原告的证明内容有异议。
本院认为，被告对完工确认单上被告经办人的签名真实性予以否认，经本院释明后，原告未提出鉴定，故本院对完工确认单不予认定。
被告为支持其主张的事实，向本院提供了备案通知书复印件一份（经核对与原件无异），证明：被告公司对外的债权债务关系已经由被告公司清算组负责操作。
原告质证后认为：备案通知书的真实性没有异议，但是与本案没有关联性。
本院对被告提供的备案通知书的真实性予以认定。
经审理，根据原、被告提供的证据及庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2011年6月23日，原、被告签订了一份《定作承揽合同》，合同约定：被告向原告定作不同型号的起重机四台及轨道、附件，合同的总价款为2300000元；付款方式：合同签订后5天内预付合同总金额的25%，提货前5天内支付合同总金额的40%，经当地特种设备检测部门验收合格后5天内支付合同总金额的20%，安装完毕后半年内付5%，余款10%于安装完毕后一年内付清；交货期限：预付款到帐后120天进场；安装、运输由原告负责；违约责任：原告逾期交货，对逾期交货的部分，原告按日向被告支付万分之五的违约金，如被告逾期付款，对逾期支付的货款部分，被告按日向原告支付万分之五的违约金，并承担为主张该债权支付的费用（包括车旅费、律师代理费等合理费用）；被告在未付清本合同全款前不转移该产品的所有权，并不得将此产品转让或出售。合同还对其他有关事项作了约定。2011年7月11日，原、被告达成《补充协议》一份，补充协议约定：双方将2011年6月23日签订的《定作承揽合同》中约定的通用桥式起重机QD80／20T-28.35m型号改为QD120／20T-28.35m型号。上述合同及补充协议签订后，原告逐步开始为被告定作生产、安装合同约定的起重机。
湖州市特种设备检测中心对按合同约定安装的四台起重机进行了检测，并分别出具了相应的桥式起重机安装改造重大维修监督检验报告和起重机械安装改造重大维修监督检验证书，检验结论均为合格，检验证书出具日期均为2012年8月9日，被告在特种设备使用登记表上登记的时间均为2011年11月11日，其中一台QD**／10t通用桥式起重机、二台LH**／10t电动葫芦桥式起重机检验报告中的检验日期均为2011年12月8日至2012年8月6日，另一台Q×××××／20T通用桥式起重机检验报告中的检验日期为2012年4月13日至2012年7月30日。
被告在合同签订后共支付原告价款110万元，其中2011年9月27日支付30万元，2011年11月4日支付50万元，2012年1月19日支付30万元。
2012年8月27日，原告委托浙江嘉深律师事务所发给被告函一份，原告在函中以被告违约为由通知被告解除2011年6月23日、2011年11月9日双方签订的二份承揽合同，并要求被告返还定作的起重机械设备、赔偿损失1497050元。
另查明：1、原告因本案支付了律师代理费54000元；2、被告成立了清算组，并于2012年9月28日经湖州市工商行政管理局吴兴分局备案登记，清算组负责人为原法定代表人费战新。
本院认为，本案争议焦点为：1、原告主张被告立即退还起重设备及附件是否有合同和法律依据；2、原告主张要求被告赔偿损失是否有合同和法律依据；3、原告主张要求被告承担律师代理费54000元是否有合同和法律依据。
针对第一个争议焦点：原告主张要求被告立即退还起重设备及附件是否有合同和法律依据。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十四条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”，本案为承揽合同，承揽合同能否参照适用该条款，法律没有禁止性规定，按照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，本案可以参照适用该条款。依据合同中付款方式的约定，本案被告实际付款明显存在违约行为，且被告于2012年9月歇业并开始清算，在庭审中也明确现在无力支付到期的定作价款，另原告已于2012年8月27日函告被告解除《定作承揽合同》。根据原、被告在合同中关于所有权保留的约定，现原告主张所有权，要求取回定作标的物，符合法律规定，本院应予支持。被告关于本案的定作机器设备不适合返还的辩解，依据不足，本院不予采纳。
针对第二个争议焦点：原告主张要求被告赔偿损失是否有合同和法律依据。本院认为，根据所有权保留条款取回的标的物价值显著减少，出卖人可以要求买受人赔偿损失。但原告在本案中对其要求被告赔偿原告设备损失1308630元、利息损失46987元的请求，未能提供相应证据证实，故本院对原告该请求不予支持。被告关于原告主张的赔偿损失并未提供证据证明的辩解，理由成立，本院予以采纳。
针对第三个争议焦点：原告主张要求被告承担律师代理费54000元是否有合同和法律依据。原、被告签订的《定作承揽合同》中约定，如被告逾期付款，应支付逾期付款违约金，并承担为主张该债权支付的费用。本案原告依据所有权保留条款主张所有权并要求被告赔偿损失，而非主张定作价款及逾期付款违约金等债权，故原告要求被告赔偿律师代理费的请求没有合同和法律依据，本院不予支持。
另被告认为：根据公司法规定，清算组向债权人发送债权申报通知，债权人应该向清算组申报债权，本案原告未向清算组申报债权而直接起诉，不符合公司法规定。本院认为，本案在被告开始清算前已立案，被告在审理过程中对原告的诉讼请求并未予以承认，故本院继续审理并无不当。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条、第四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告湖州大力锻压设备有限公司于本判决生效后十日内返还原告嘉兴市协成起重机械有限公司起重机设备，起重机设备的数量、型号按照双方2011年6月23日签订的《定作承揽合同》和2011年7月11日签订的《补充协议》载明的内容确定（即QD32／10t通用桥式起重机一台、LH32／10t电动葫芦桥式起重机二台、QD120／20T通用桥式起重机一台及若干数量的直行电轨、直行轨道及附件），上述设备交付至原告住所地。
二、驳回原告嘉兴市协成起重机械有限公司的其余诉讼请求。
本案受理费36476元，减半收取18238元，由原告负担5638元，被告负担12600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审判员 郑斌
二〇一三年一月二十三日
书记员 周剑
附页
一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。