重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01296号
上诉人（原审被告）巫山县太元电器有限责任公司。
法定代表人祝钲权，董事长。
委托代理人黄军，该公司员工。
委托代理人张玉川，重庆江晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）任联全，男，1970年3月10日生，汉族，住重庆市巫山县。
委托代理人蒋祖军，重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者。
上诉人巫山县太元电器有限责任公司与被上诉人任联全劳动争议一案，重庆市巫山县人民法院于2014年5月28日作出（2014）山法民初字第00887号民事判决，巫山县太元电器有限责任公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告巫山县太元电器有限责任公司于1999年7月23日成立，依法取得企业营业执照，系合法的用工主体，法定代表人系祝钲权，经营范围为五金、家电等销售，家电维修及售后服务。2002年7月15日，经营者杨德中以太园（圆）维修部为字号取得个体工商户营业执照，经营范围及方式是太元电器售后服务、家电维修服务，营业场所巫山县新城净坛中路，注册号为5002373003207-1，营业执照有效期至2006年12月31日；2004年2月10日，巫峡镇太圆维修部的营业执照被重庆市巫山县工商行政管理局注销，巫山县工商行政管理局查询表显示：注销的巫峡镇太圆维修部与太园维修部经营者姓名、营业场所、注册号均一致。2014年3月6日，经营者汪远全注册成立个体工商户巫山县太安家电维修部。
2009年3月原告到被告处上班，从事电器售后服务工作。原告在被告处工作期间，双方未签订劳动合同，被告没有为原告参加失业保险、养老保险等社会保险。原告任联全的户口系农村户口，系农民合同工。原告任联全上班期间的工资实行计件工资，工资在汪远全处领取，巫山县太元电器有限责任公司法定代表人祝钲权系汪远全的姐夫，被告认可被告处有部分工人的工资在汪远全处领取。2013年11月，双方因工作中的事宜发生争议，被告以原告违反规章制度，徇私舞弊，给用人单位造成损害为由将原告辞退。2014年1月，原告向巫山县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求由被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资27500元、经济补偿金12500元、双休日加班工资113103元、法定节假日的加班工资15517元、带薪年休假工资6896元、失业保险金9648元、领取失业保险金时的医疗保险金3012元、未支付的工资1300元，以上费用共计189476元。2014年3月27日，巫山县劳动人事争议仲裁委员会以山劳人仲案字（2014）第41号仲裁裁决书裁决：一、巫山县太元电器有限责任公司支付任联全经济补偿金12500元、失业保险损失4824元。二、任联全的其他仲裁请求不予支持。上述款项共计17324元，应于本裁决书生效之日起10日内支付完毕。
另查明，原、被告双方均未向本院提交证据证明原告的工资水平。针对原告主张未签劳动合同的双倍工资，在劳动争议仲裁阶段，被告方提出超过仲裁时效，仲裁裁决亦确定原告的该项请求超过仲裁时效。原告在庭审中陈述，对于公司上下班的考勤制度，只有上班有考勤，下班时间没有具体的考勤，有安装任务时就去工作，没有安装任务时就在值班室看电视。原告要求被告支付已缴纳的养老保险金20000元，原告向本院提交了原告任联全在重庆农村商业银行存折复印件证明，存折记载有社保费5笔，每笔900元。
一审法院认为，被告系合法的用工主体，原告主张各项赔偿的前提及依据是原、被告之间是否存在劳动关系，故本案的争议焦点是原告在被告处工作期间双方是否建立劳动关系。被告认为原、被告之间不存在劳动关系，原告真实的用人单位应该是原太园维修部，被告所有的售后及维修服务均由太园维修部承担。该院认为，首先，工商登记信息中，太园维修部与巫峡镇太圆维修部的经营者均系杨德中，经营场所相同，经营范围及方式均包含家电维修服务，且注册号相同，综上可以认定2004年2月10日注销的巫峡镇太圆维修部即太园维修部。太园维修部在2004年就已注销，被告辩称的原告的用工主体太园维修部在原告上班期间已不复存在；其次，从2009年3月起至2013年11月，原告任联全所从事的是被告安排的有报酬的劳动，被告的各项规章制度适用于原告，原告受被告管理，原告提供的劳动也是被告业务的组成部分；第三，太园维修部在2004年被注销后，原告方到被告处从事用户电器安装工作，上班期间的工资在汪远全处领取，被告亦认可有部分工人的工资在汪远全处领取，而汪远全与被告法定代表人系姻亲关系，从2007年起系维修部的负责人；第四，2014年3月6日，经营者汪远全注册成立巫山县太安家电维修部时，原告在此前即已离开被告处，太安家电维修部与原告并无用工关系。综上，被告提供的证据不能达到其证明目的，其抗辩理由不能成立，该院不予采纳，该院确认原、被告间从2009年3月起至2013年11月存在劳动关系。
因原、被告之间存在劳动关系，原告基于劳动关系的相关权利应受法律保护，针对原告的各项诉讼请求，该院综合评判如下：
一、关于原告要求与被告解除劳动合同，并要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求，被告认为对原告系非全日制用工，用人单位并不需要向劳动者支付经济补偿金，该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。现被告没有提供证据证实其用工形式、劳动报酬结算方式符合非全日制用工形式，因此，被告对原告的用工方式不属于劳动合同法规定的非全日制用工形式。本案中，被告没有为原告办理失业保险、养老保险等社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准。对于原告的工资水平，双方均未向该院提交证据予以证实，原告主张月工资为2500元，低于重庆市职工月平均工资，符合法律规定，该院予以确认。原告工作时间从2009年3月起至2013年11月，计4年8个月，按5年计算，故原告主张的解除劳动合同经济补偿金2500元／月×5个月=12500元符合法律规定，该院予以支持。
二、关于原告任联全要求支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求，该院认为，根据《劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因双倍工资是以劳动者工作次月起至一年止未签订劳动合同被告应给付原告11个月未签订劳动合同的双倍工资差额，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，应在双倍工资到期的次日起一年内主张。在劳动争议仲裁阶段，被告方就已提出超过仲裁时效，仲裁裁决亦确定原告的请求超过了仲裁时效，故本案应适用仲裁时效的规定，以2009年3月原、被告建立事实劳动关系为起始时间，最迟应在2011年3月前主张，原告于2014年1月向巫山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时才主张权利，且时效没有中断、中止的情形，对于原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资的请求己超过仲裁时效，其主张该院不予支持，被告辩称原告的主张超过时效的请求符合法律规定，该院予以支持。
三、关于原告任联全要求支付双休日加班工资及法定节假日加班工资的请求，该院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、四十四条的规定，劳动者有休息休假的权利，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。对于原告主张双休日加班工资及法定节假日加班工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位要承担不利后果。本案中，原告任联全在庭审中陈述对于其下班时间没有考勤，有安装任务时就去工作，没有安装任务时就在值班室看电视，原告从事家电安装、售后服务工作，工资实行计件工资，工作时间安排上具有特殊性、灵活性，且原告提供的证据不能达到其存在加班的事实，故原告主张双休日加班工资、法定节假日加班工资的请求该院不予支持。
四、关于原告任联全要求支付失业保险金的请求，该院认为，被告未给原告缴纳失业保险金也未提供其不应享受失业保险待遇的证据，原告任联全要求被告赔偿其失业保险损失，符合法律规定，该院予以支持。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，单位未按规定参加失业保险造成失业人员不能享受失业保险待遇的，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%进行赔偿。按照《重庆市失业保险条例》第二十四条和《重庆市人资源和社会保障局关于调整失业保险金标准的通知》（渝人社发（2012）109号）的规定，因原告在被告单位工作时间为4年8个月不足5年，领取失业保险金的期限为12个月，同时因原告任联全系农民合同工，按应享受的失业保险待遇的50%发放一次性生活补助金，即为670元／月×12个月×120%×50%=4824元，于原告主张的超额部分，该院不予支持。
五、对于原告任联全要求支付领取失业保险金时的医疗保险金，根据《失业保险条例》第十九条之规定，失业人员在领取失业保险金期间患病就医的，可以按照规定向社会保险经办机构申请领取医疗补助金。本案原告未向该院提交证据证实其在该期间有患病就医的事实，故原告的该项主张不符合法律规定，该院不予支持。
六、对于原告任联全要求被告支付2013年11月份工资1300元的主张，该院认为，因工资表系被告掌握，但被告未向该院提交相关证据证实，且原告主张的未支付部分较符合客观实际，故该院确认由被告支付原告工资1300元。
七、对于原告任联全要求被告支付已缴纳的养老保险金20000元，原告向该院提交了户名为原告任联全的重庆农村商业银行存折复印件，该存折上共记载社保费5笔，每笔900元，原告提供的该份证据不能证明该社保费即原告本人缴纳的养老保险金，亦不能证明原告在社会保险经办部门办理了养老保险及其缴纳保险的具体数额，故原告的请求不符合法律规定，该院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第十条、第四十四条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第六十八条、第七十二条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《失业保险条例》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《重庆市失业保险条例》第二条、第二十四条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告任联全与被告巫山县太元电器有限责任公司之间的劳动关系。二、由被告巫山县太元电器有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告任联全经济补偿金12500元。三、由被告巫山县太元电器有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告任联全一次性生活补助金4824元。四、由被告巫山县太元电器有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告任联全2013年11月份工资1300元。五、驳回原告任联全的其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告巫山县太元电器有限责任公司承担。
一审法院宣判后，巫山县太元电器有限责任公司对该判决不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人任联全的诉讼请求。一审法院认定事实错误。1、上诉人巫山县太元电器有限责任公司不是被上诉人的用人单位，双方不存在劳动关系。被上诉人实际是在个体工商户太园维修部从事家电维修以及售后服务，受该部的负责人汪远全领导和管理，遵守该部的各项劳动规章制度，从事该部负责人汪远全安排的有报酬的劳动，接受该部负责人汪远全对劳动报酬的发放，故被上诉人是与太园维修部形成用工关系。2、被上诉人主张的1300元的工资不应当得到支持。根据谁主张，谁举证的法律规定，被上诉人应当就该项事实予以举证，在一审中，被上诉人并未举证证明关于工资水平以及拖欠的事实，一审法院对此认定不当。3、被上诉人在太园维修部的用工形式为非全日制用工。被上诉人的工作内容从事的是家电安装和维修服务，采用的是计件无底薪的工资，也没有签订书面劳动合同，因被上诉人违反了规定，太园维修部可以随时通知对方终止劳动关系。一审法院对此认定错误。
任联全辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人未提供证据推翻一审法院所查明的事实，本院对一审法院所查明的事实依法予以确认。
根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：
本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。首先，工商登记信息中，太园维修部与巫峡镇太圆维修部的经营者均系杨德中，经营场所相同，经营范围及方式均包含家电维修服务，且注册号相同，综上可以认定2004年2月10日注销的巫峡镇太圆维修部即太园维修部。太园维修部在2004年就已注销，上诉人主张被上诉人的用工主体太园维修部在被上诉人上班期间已不复存在；其次，从2009年3月起至2013年11月，被上诉人所从事的是上诉人安排的有报酬的劳动，上诉人的各项规章制度适用于被上诉人，被上诉人受上诉人管理，被上诉人提供的劳动也是上诉人业务的组成部分；第三，太园维修部在2004年被注销后，被上诉人到上诉人处从事用户电器安装工作，上班期间的工资在汪远全处领取，上诉人亦认可有部分工人的工资在汪远全处领取，而汪远全与上诉人法定代表人系姻亲关系，从2007年起系维修部的负责人；第四，2014年3月6日，经营者汪远全注册成立巫山县太安家电维修部时，被上诉人在此前即已离开上诉人处，太安家电维修部与被上诉人并无用工关系。第五，在劳动仲裁当中，被上诉人一方的出庭证人即上诉人的职工张知富、杨军建均证明了被上诉人在上诉人处上班的事实，对此，上诉人并无充分的证据予以反驳，对此，应当承担举证不能的不利后果。综上，一审法院确认上诉人与被上诉人之间从2009年3月起至2013年11月存在劳动关系正确。
关于上诉人主张被上诉人的用工形式为非全日制用工的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。现上诉人没有提供证据证实其用工形式、劳动报酬结算方式符合非全日制用工形式，因此，上诉人的此项上述理由不能成立。
关于上诉人主张被上诉人的1300元的工资不应当得到支持的问题。因工资表系上诉人掌握，但上诉人未提交相关证据证实，且被上诉人主张的未支付部分较符合客观实际。一审法院根据本案的具体情况，认定由上诉人支付被上诉人2013年11月份的工资1300元并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由巫山县太元电器有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 杨
审 判 员 黄文革
代理审判员 李 斌
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 姜 霞