吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉08民终93号
上诉人（原审原告）：常雪，1985年5月29日生，现住白城市。
委托诉讼代理人：范鹤鸣，现住白城市，系常雪丈夫。
委托诉讼代理人：徐生杰，系吉林杰远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白城市医院。
法定代表人：王盾，系院长。
委托诉讼代理人：孙晶，系市医院妇产科副主任。
委托诉讼代理人：孙凯，系吉林飞达律师事务所律师。
上诉人常雪因与被上诉人白城市医院医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2017）吉0802民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常雪委托�讼代理人范鹤鸣、徐生杰，被上诉人白城市医院委托诉讼代理人孙晶、孙凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
常雪上诉请求：一审判决遗漏鉴定结论，必然导致认定事实错误，适用法律错误。事实理由如下：一、认定事实错误。一审法院违反民诉法证据规则和审判原则：在原审中，被告拒绝向原告交换全部病历导致鉴定没有进行；在重审中，原告复制被告提交的全部病历后，发现《分娩记录》和《手术记录》《病理诊断报告》相矛盾，《病理诊断报告》没有记载“住院号（病历号）”，医生没有签名，报告本身注明“经医生签名后方可生效”，证明该报告是无效病历资料，根据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，原告首先要求对病历真实性进行鉴定，吉林一诺司法鉴定所鉴定结论是：“《分娩记录》与《手术记录》、《病理诊断报告》相矛盾，《病理诊断报告》书写违反医疗行政法规，提交鉴定的病历资料不管作为过错及因果关系责任程度鉴定的依据”，而一审判决将以上主要鉴定结论全部遗漏。必然导致认定事实错误。二、适用法律错误。最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》第八条规定“医疗机构存在侵权责任法第五十八条规定情形之一的，人民法院应当认定医疗机构有过错”，《侵权责任法》第五十八条第（一）项规定“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，《解释》第十七条第（二）项规定“病历资料内容存在明显矛盾或错误，制作方不能做出合理解释说明的，应当承担相应不利的诉讼后果”，吉林一诺司法鉴定所鉴定结论“《病理诊断报告》的书写违反医疗行�法规。提交鉴定的病历资料不宜作为过错及因果关系责任程度鉴定的依据”，证明被上诉人诊疗行为违反医疗行政法规，病历不真实无法进行过错鉴定，人民法院应当认定医疗机构有过错并承担原告损害后果的赔偿责任。
白城市医院答辩称，一、被上诉人已经向人民法院提供了全部病历，不存在没有提供的问题，也不存在拒不提供的恶意，所以不能适用侵权责任法第五十八条第二款推定过错的归责任。二、上诉人要求首先对病历真实性进行鉴定没有法律依据，2017年12月14日实施的最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条规定是：对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人民�质等因素。而不是如上诉人称原告首先要求对病历真实性进行鉴定。三、上诉人上诉所依据的司法解释是错误的，2017年12月14日最新颁布的最高人民法院关于《审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释责》第十七条规定的医务人员违反侵权责任法第五十五条第一款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害责任的，不予支持。而不是上诉人所称的病历资料你存在明显矛盾或错误，制作方不能做出合理解释说明的，应当承担相应不利后果。故上诉人的上诉理由和根据均建立在无法律基础之上，是错误的。四、吉林一诺司法鉴定所鉴定超出司法鉴定范围也不符合司法解释，吉林一诺司法鉴定所出具的鉴定超出了司法部司法鉴定管理局发布的《法医临床检验规范》，另最新颁布的最高人民法院关于《审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条当中鉴定事项中也不包括是否违反医疗行政法规，是否篡改病历的鉴定和是否作为鉴定依据的鉴定，司法部鉴定管理局发布的技术规范只能做笔记真伪鉴定和被涂改文书鉴定和损毁文书鉴定。五、病历书写瑕疵不能直接推定医疗机构过错，侵权责任法第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违法法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。主要是指医疗机构具有恶意违法性，关于是否伪造、篡改或者撤销病历资料与病历书写的瑕疵区别，最高人民法院关于印发《第八次全国民事商事审判工作会议纪要》的通知法[2016]399号关于医疗损害赔偿12、对当事人所举证据材料，应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综�审查。因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历资料一方当事人应承担相应的不利后果；制作方对病历资料内容存在明显矛盾或错误不能作出合理解释的，应承担相应的不利后果；病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵，不影响对病历资料真实性的认定。而本案中被上诉人已经在一审庭审中说明了上诉人上诉状中列举的瑕疵形成原因，且上诉人的子宫病历切片仍在保存之中，是否为胎盘植入，是否为B型RH阴性血液和双胎妊娠均可进行鉴定。所以上述瑕疵并不能推定被上诉人提交病历真实性的认定。同时恳请合议庭注意事实证明任何事物都没有绝对毫无瑕疵的，精细的如电脑软件、机床、汽车，另人民法院的权威判决也会出现一些文字性的瑕疵，而日常生活到一个病例高达几千条上万条信息有的数十万字，经手数个科室数个或十多个医护人员，故难免出现这样那样的书写瑕疵，但这种瑕疵只要不是具有恶意掩饰医疗机构的过错，能够做出合理解释，即不应承担推定过错责任。
常雪向一审法院起诉请求：判令市医院赔偿常雪的医疗损害赔偿金332,827.32元，包括医疗费50,945.39元、护理费8,457.40元、住院伙食补助费7,000.00元、误工费10,010.85（2.33个月×4,296.50元/月）、残疾赔偿金192,078.88元（24,009.86元×20年×40%）、交通费3,000.00元、精神损害抚慰金40,000.00元、后续治疗费5,000.00元、鉴定费6,400.00元、律师费8,000.00元，合计：357,299.32元。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：常雪因晚期妊娠于2016年3月24日在市医院住院待产，入院诊断6胎1产孕40周头位待产、双胎妊娠。入院后化验检查血型为B-
RH阴性，医生告知常雪及家属说，这是罕见血型，产前备血有困难，并建议剖�产，常雪及家属不了解双胎妊娠、罕见血型及分娩方式利弊风险和医生反复劝导下，于2016年3月26日进行剖宫产手术，分娩结束后主要医生便离开手术室，没等常雪回到病房就发生了产后大出血、休克、昏迷，经子宫次全切手术虽然脱离了危险，但常雪至今未愈、精神异常。经咨询医学专家和律师得知，常雪是在不具备剖宫产指征和医生误导下接受的剖宫产，市医院没有按医疗规范履行责任和义务，市医院存在医疗过错，应该承担医疗损害赔偿责任，故诉至法院请求保护常雪的合法权益。
一审法院认定事实：常雪因晚期妊娠于2016年3月24日在市医院住院待产，入院诊断6胎1产孕40周头位待产、双胎妊娠。入院后化验检查血型为B-
RH阴性，医生告知常雪及家属，属罕见血型，产前备血有困难，并建议剖宫产，于2016年3月26日进行剖宫产手术，分娩结束后没等常雪�到病房就发生了产后大出血、休克、昏迷，经子宫次全切手术脱离了危险。经吉林大众司法鉴定所伤残等级司法鉴定常雪子宫切除构成7级残，继续治疗费用5,000.00元。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗机构承担责任是过错责任，即医疗机构承担民事责任的需要患者对医务人员存在过错承担举证责任。常雪子宫次全切手术，经吉林大众司法鉴定所伤残等级司法鉴定为子宫切除构成7级残。常雪的损害后果与医疗机构医务人员的医疗行为是否存在过错，医疗行为与常雪的损害后果是否存在因果关系及参与度系认定案件的关键事实。常雪仅申请伤残等级、精神损害后期医疗费鉴定，经本院通知、释明常雪进行因果关系鉴定，常雪未申请鉴定。重审时，本院再次释明常雪进行医疗行为与常雪的损害后果是否存在因果关系及参与度鉴定，2017年6月2日常雪提出市医院医疗行为与常雪的损害后果是否存在因果关系及参与度鉴定申请。但常雪认为市医院提供的病历资料不是全部病历资料，病历资料有明显的篡改，病历资料相互矛盾。于2017年8月9日申请对市医院提供的病历资料真实性鉴定，经吉林一诺司法鉴定中心司法鉴定意见：常雪原始病历有重复装订的痕迹，鉴于当时医方的解释及当前掌握的情况分析，重复装订病历不能认定违反医疗行政法规，也不能认定篡改病历。2017年10月27日常雪撤销2017年6月2日提出医疗行为与常雪的损害后果是否存在因果关系及参与度鉴定申请。由于医疗损害责任纠纷涉及医学的专业性，司法鉴定机构针对医疗机构医疗行为进行评价，形成司法鉴定意见书，是人民法院审理此类纠纷的�要依据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后。”现常雪拒绝因果关系鉴定，导致无法认定医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系或者有无过错，常雪应当承担不利的诉讼后果。故常雪的诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法法》第五十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，一审法院判决：驳回常雪常雪的诉讼请求。案件受理费6,655.00元，由常雪负担。
本院二审期间，当事人没有提交�证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以认定。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点：常雪在白城市医院治疗时，医院是否存在过错，应否对常雪治疗后果承担赔偿责任。
本院认为，首先，2017年10月11日，吉林一诺司法鉴定中心出具的吉一诺司鉴[2017]法临鉴字第219号的司法鉴定意见书载明，2016年3月26日《手术记录》记载的“胎盘娩出不完整”与《分娩记录》记载的“胎盘娩出完整”相矛盾，2016年3月31日《病理诊断报告》诊断“胎盘粘连、胎盘植入”与《分娩记录》相矛盾，且2016年3月31日《病理诊断报告》没有记载“住院号（病历号）”医生没有签名，违反《病历书写规范》。其次，常雪原始病历有重复拆装的痕迹，根据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“医疗机构存在侵权责任法第五十八条规定情形之一的，人民法院应当认定医疗机构存在过错”，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（一）项规定“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”之规定，应当认定常雪的伤残后果，作为医疗机构的白城市医院有过错，应对常雪的损害后果承担赔偿责任，根据吉林大众司法鉴定所对常雪作出的吉大司鉴[2016]法临鉴字第199号伤残等级司法鉴定书的鉴定意见被鉴定人常雪此次子宫次全切除符合柒级伤残，后续治疗费用用伍仟圆人民币，常雪的诉讼请求予以支持，其合理损失：医疗费45752.19元、护理费8457.40元、住院伙食补助费7000元、误工费10010.85元、残疾赔偿金199206.88元、精神抚慰金40000元、后续治疗费5000元、鉴定费6400元，予以保护。常雪要求的交通费3000元因未有证据佐证�律师费8000元因未有法律规定，本院不予支持。
综上所述，常雪的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权法》第五十八第一款、最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2017）吉0802民初1386号民事判决；
二、白城市医院于本判决生效后立即给付常雪医疗费45752.19元、护理费8457.40元、住院伙食补助费7000元、误工费10010.85元、残疾赔偿金199206.88元、精神抚慰金40000元、后续治疗费5000元，合计315,427.32元。
三、驳回常雪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6,655.00元、二审案件受理费6,655.00元，合计13,310.00元，由白城市医院负担12,000.00元，常雪负担1,310.00元，鉴定费6400元由白城市医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一八年一月三十日
书 记 员 商海艳