新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民再64号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：杜勇军，男，1966年3月10日出生，汉族，无固定职业，暂住乌鲁木齐市。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：付贤冬，男，1970年4月6日出生，无固定职业，现住乌鲁木齐市。
申诉人杜勇军因与被申诉人付贤冬劳务合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一终字第368号民事判决，向检察机关申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院于2015年10月9日作出新检民（行）监（2015）65000000166号民事（行政）抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2015年12月8日作出（2015）新民抗字第55号民事裁定，提审本案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员孙亮、王静出庭。申诉人杜勇军、被申诉人付贤冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告杜勇军向昌吉市人民法院起诉称，2014年7月26日，其与付贤冬签订的工程承包合同约定，其向付贤冬提供劳务，主要负责付贤冬承包的昌吉市鑫河湾三期6号、7号、9号楼的车库支模、拆模，系单包工，单价按照30元／平方米计算。合同签订后，其带领工人开始施工，施工至2014年11月，将6号楼车库的支模、拆模工程施工完毕。经双方确认，其施工面积为9526.84平方米，但付贤冬仅支付了1.5万元劳务费。现请求：付贤冬支付劳务工资256039元；2、支付违约金76806元；3、支付工人食宿及误工费用2万元；4、承担本案的诉讼费。一审被告付贤冬辩称，双方签订单包工的工程承包合同属实。合同约定6、7、9号楼的车库支模、拆模均属于杜勇军的，但杜勇军仅干了6号楼的支模、拆模，并有质量瑕疵，且其干的6号楼的支模、拆模中有部分是自己派出的工人施工的。故，只能按照60%的工程量计算工资，或者按照天工计算，并应扣减未干完活的押金5.22万元、扣减因质量瑕疵被甲方的罚款7600元以及扣减自己派人施工的劳务费48255元之外，还应扣减其认可支付的劳务费1.5万元以及自己通过银行转账支付的1000元后，就是应付给杜勇军的劳务工资。上述工程量中有部分是被告派出的工人施工的，应扣减48255元。被告已向原告支付15000元劳务工资，通过银行转账支付了1000元。上述费用均应从劳务工资中扣减。
昌吉市人民法院一审查明，2014年7月26日，杜勇军与付贤冬签订工程承包合同。合同约定，杜勇军向付贤冬提供劳务，主要负责付贤冬承包的昌吉市鑫河湾三期6、7、9号楼的车库支模、拆模的单包工，单价按照30元／平方米计算；按进度拆模后付70%；付贤冬违约工价上浮30%，杜勇军违约工资下浮30%；杜勇军若中途因自身原因不干，只付合格成品的60%。合同签订后，杜勇军带领工人开始施工。2014年10月4日，双方签订补充协议，约定楼梯间每平方米按照55元结算，付贤冬于10月15日前支付10万元。付贤冬如在2014年10月15日前未支付10万元，楼梯间每平方米按照60元结算。付贤冬至今未按照约定支付10万元。后经双方结算，杜勇军施工面积为9526.84平方米（含施工的楼梯面积180平方米）。付贤冬于2014年9月7日向原告支付劳务工资1.5万元。双方认可车库支模人工工资一天300元。在杜勇军带领施工人员支模、拆模过程中，双方认可付贤冬向其派工应扣减劳务工资3690元。
本案在审理过程中，双方均同意解除合同。双方除对以下扣减项目涉及总金额42490元认可外：1、未拆模部分扣减3500元；2、付贤冬提供的伙食、生活费及安全帽等支出1.8万元；3、架子工李钊地劳务费800元；4、付贤冬直接向杜勇军带领的工人支付的劳务费1500元。付贤冬抗辩称其通过刘某某向杜勇军派147个工的劳务费应予扣减，杜勇军不予认可。
昌吉市人民法院一审认为，杜勇军、付贤冬2014年7月26日签订的工程承包合同书，是双方当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。本案在审理过程中，双方均同意解除合同，故该合同予以解除。合同解除后，付贤冬应根据杜勇军实际施工情况，向杜勇军支付劳务费。合同约定，劳务单价按照展开面积30元／平方米计算。故，付贤冬要求按照天工计算劳务费的抗辩不予采纳。经双方结算，杜勇军施工面积为9526.84平方米（含楼梯面积180平米），除楼梯外的劳务工资应为（9526.84-180）平方米x30元／平方米=280405元。楼梯的劳务工资问题，因双方签订的补充协议合法有效，对双方具有约束力。补充协议约定，付贤冬于2014年10月15日前支付10万元，楼梯间按照55元／平方米结算；付贤冬如在2014年10月15日前未支付10万元，楼梯间每平方米按照60元结算。付贤冬至今未按照补充协议约定支付10万元，故楼梯间劳务工资应按照60元／平方米计算，即180平方米x60元=10800元。以上两项合计291205元。双方结算施工面积之后，付贤冬至今未向杜勇军付清劳务费，杜勇军并非因自身原因而停止施工，故对付贤冬辩称的“根据合同约定，杜勇军中途因自身不干，只付合格品的60%”的理由不予采纳。本院对被告抗辩不予采纳。
付贤冬申请证人刘某某到庭证实，证人刘某某系付贤冬派到工地的监督管理人员，具体负责对支模的进度、质量、每天出勤人员、干活量等进行监督管理。其参与了整个工程的施工过程，并与杜勇军进行了结算。故对证人刘某某统计的向杜勇军的派工人数及工期予以采信。根据刘某某统计，共向杜勇军派工147个。双方均认可一个工的劳务费为300元，故应扣减劳务费为44100元。
被告抗辩，尚有已经拆完没有清运的小模板，要求扣减劳务费。杜勇军认为其主要负责清理拆下来的大模板。双方对小模板的清理产生争议，但付贤冬并未提供证据证明原告负有清理小模板的义务。故对付贤冬的该抗辩不予采纳。付贤冬抗辩，因杜勇军施工质量问题。甲方向其罚款7600元。因后浇带里面留有混凝土，后浇带模板、墙、柱、梁包膜处存在质量问题均应扣减劳务费。杜勇军对于后浇带里有混凝土的事实无异议，但认为其施工是按照付贤冬的指示进行的，故不同意承担清除费用。昌吉市人民法院认为，对于需要清除的后浇带里的混凝土，付贤冬并未提供证据证明系杜勇军施工过程造成的，对于其他的工程质量问题及罚款亦未提供证据证实。故对付贤冬的该抗辩不予采纳。根据上述事实，付贤冬应当向杜勇军支付工资为291205元-42490元（双方认可的扣减项目）-44100元（刘某某派工）=204615元。付贤冬陈述在结算面积之外，其还向杜勇军提供了9.5个工中，付贤冬认可提供了5个工。故，付贤冬还应向杜勇军支付5个工的劳务费1500元，以上两项合计206115元。
虽然根据合同约定，按进度拆模70%，如果违约工价上浮30%，但是双方并未约定完成工程量，亦未约定付款期限。故对杜勇军根据合同约定主张违约金76806元的诉讼请求不予支持。关于杜勇军主张赔偿索款期间发生的食宿费、误工费2万元的问题。杜勇军并未向法庭提交证据证明其支出食宿费、误工费2万元，付贤冬对此亦不认可。故对杜勇军该项诉讼请求亦不予支持。综上，昌吉市人民法院遂于2015年2月5日作出（2014）昌民一初字第02884号民事判决：一、解除双方于2014年7月26日签订的工程承包合同；二、付贤冬于判决生效后十五日内支付杜勇军劳务工资206115元；三。驳回杜勇军的其他诉讼请求。本案受理费6592元，减半收取3296元，邮寄送达费80元，合计3376元，由杜勇军负担1418元，付贤冬负担1958元。
宣判后，付贤冬不服向昌吉回族自治州中级人民法院上诉称，1、合同履行过程中，杜勇军实际只完成了9526.84平方米的工程量，占其承包的全部工程的40%。按照双方签订的工程承包合同约定，如中途因自身原因不干，只付合格成品的60%，故只应按照工程价款的60%支付。2、杜勇军完成的工程中存在许多质量问题，需返工，由此产生的额外返工费用应从杜勇军的工资中扣除。综上，一审判决认定事实有误，请求二审撤销原判第二项，依法改判。杜勇军答辩称，1、双方签订的合同约定其承包范围包括6、7、9号楼的车库的支模工程，但付贤冬只让杜勇军干了最难干的6号楼的支模施工部分。付贤冬亦未按约定向杜勇军支付工人生活费以及工程进度款，实际是付贤冬违约。按照合同约定，付贤冬应按照上浮30%向杜勇军给付工资。2、其是按照付贤冬的现场管理人员刘某某的安排进行施工的，施工完毕经验收合格后才浇筑混凝土，现混凝土已经浇筑完毕，付贤冬提出工程质量不合格没有依据。请求二审驳回上诉，维持原判。
昌吉回族自治州中级人民法院二审查明的事实与昌吉市人民法院一审查明的事实一致外，另查明：2015年3月26日，付贤冬向杜勇军支付劳务费3万元。
昌吉回族自治州中级人民法院二审认为，本案中的付贤冬、杜勇军均系个人，杜勇军不具备劳务承包资质，双方签订的工程承包合同因违反了法律、行政规定的强制性的规定，应属于无效合同。昌吉市人民法院一审认定双方合同有效并予以解除不当，予以纠正。合同无效后，因该合同取得财产应当返还。由于杜勇军是为建设工程提供技术及劳务，其劳动成果已经物化到建筑物中，无法返还。故付贤冬对于杜勇军已完成的施工内容应当折价补偿。杜勇军主张按照合同约定计算其应取得的劳务费符合双方订立的合同的真实意思表示，应予支持。付贤冬认为双方合同约定由杜勇军对6、7、9号楼的车库支模进行施工，但杜勇军实际仅完成了约定的支模工程中的6号楼车库，未全面履行合同，构成违约，应按照双方签订的合同中关于违约责任的约定，按照完成的工程量的60%支付。由于双方签订的合同无效，双方约定的违约条款亦无效。杜勇军依据无效的约定主张违约责任于法无据，不予支持。付贤冬认为杜勇军施工的工程质量不合格，应扣除因工程质量不合格而产生的返修费用，但未提供证据证明存在返修费用，其上诉理由缺乏依据而不能成立。
一审确认杜勇军完成的施工面积9526.84平方米（含楼梯面积180平方米），劳务费291205元，扣除应扣减的项目后实际应取得206115元，予以确认。二审审理过程中，付贤冬向杜勇军支付的3万元，应从一审确认的付贤冬实际应支付的206115元中予以扣减，即付贤冬还应向杜勇军支付劳务费176115（206115-30000）元。昌吉回族自治州中级人民法院遂于2015年3月26日作出（2015）昌中民一终字第368号民事判决：一、撤销昌吉市人民法院（2014）昌民一初字第2884号民事判决；二、付贤冬于判决之日起十五日内向杜勇军支付劳务费176115元。三、驳回杜勇军的其他诉讼请求。本案一审案件受理费6592元，减半收取3296元，其他费用80元，由付贤冬负担1958元，杜勇军负担1418元；二审案件受理费4392元，由付贤冬负担。
昌吉回族自治州中级人民法院二审判决作出后，杜勇军不服，向该院申请再审。该院于2015年5月6日作出（2015）昌中民申字第39号民事裁定：驳回其的再审申请。
新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为：1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第六十五条第（五）项规定，“审判人员对单一证据可以从下列方面进行认定：证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系”；第六十九条第（二）项规定，“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”。一、二审依据付贤冬申请的证人刘某某统计的向杜勇军派工人工数147个，因而扣减了杜勇军劳务费44100元。本案中，证人刘某某系付贤冬派驻工地的监督管理人员，其与付贤冬之间是存在利害关系的证人，并且刘某某统计的派工人数工期表未征得杜勇军认可或签名，故一、二审认定该事实缺乏证据证明，属于适用法律错误。2、杜勇军与付贤冬签订工程承包合同的日期为2014年7月26日，庭审中证人刘某某证实杜勇军系2014年7月30日才进入工地。法院采纳刘某某统计的派工人数工期表记载147个工的时间是从2014年6月5日至11月20日止（其中6月15日至7月30日共计20个工）。该派工人数工期表将杜勇军进入工地之前的派工人数工期也进行了统计。一、二审依据证人刘某某统计的派工人数工期表作为认定案件事实缺乏证据证明。综上，昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一终字第368号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。杜勇军除同意新疆维吾尔自治区人民检察院的抗诉意见外，认为付贤冬还应支付其索款期间的损失。被申诉人付贤冬答辩称，1、证人刘某某是甲方派驻工地代表，并非是自己的派驻工地代表，与其不存在利害关系，刘某某统计的派工147个工日客观真实。双方在签订合同之前，杜勇军已经进入工地施工，并非是签订合同之日才进入工地施工的。一、二审扣除147个工日的劳务工资正确。2、杜勇军索款损失不应得到支持。综上，一、二审认定事实清楚，适用法律正确，结果处理适当，请求维持一、二审判决。
本院再审查明，1、证人刘某某在一审庭审中陈述，其记载的派工单中的147个工日包括杜勇军与付贤冬于2014年7月26日签订工程承包合同之前（即6月15日至2014年7月26日）的支模所需材料运进工地的工时。杜勇军在一审时对刘某某的证言质证意见是，对证人刘某某证实的派工单中载明的其与付贤冬于2014年7月26日签订合同之前的派工日不予认可。对于签订合同之后的派工工日中认可20.7个工日，同意从劳务工资中扣除。
2、其他查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，一、原一、二审采信证人刘某某记载的派工单记载的147个工日，从付贤冬应付工资中予以扣减是否妥当的问题。从再审查明的事实看，147个工日是作为付贤冬看管工地的刘某某单方记载的，并未经杜勇军确认，且刘某某在原一审庭审中明确陈述147个工日中包括了付贤冬与杜勇军签订合同之前的运送支模材料等的工日。在原一、二审中，杜勇军明确表明不予认可签订合同之前的工日，对签订合同之后的工日仅认可20.5工日。在历次审理中，付贤冬除了证人刘某某的证言及证人刘某某的单方记载派工单，并未提供其他证据予以佐证。依照《民事证据规定》第六十七条第（五）项“对单一证据要结合证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系，进行审核认定”及第六十九条第（二）项“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，对付贤冬看管工地的刘某某单方记载的派工单，在没有其他证据佐证的情况下，不能认定付贤冬派工147个工日。故而，原一、二审直接采纳刘某某单方记载的派工单计算从付贤冬应付工资中扣减的劳务费不当，予以纠正。鉴于杜勇军在原一、二审中均认可刘某某派工147个工日的20.5个工日的劳务工资从付贤冬应付工资中予以扣减，即应扣减20.5个工日x300元／工日=6150元。故，付贤冬应支付杜勇军劳务工资为214065元（291205元（双方无争议的按照合同约定计算的总劳务工资）＋1500元（付贤冬自认的在合同结算面积之外5个工的劳务工资）-42490元（双方在原一、二审中无争议的扣款金额）-6150元（杜勇军在原一、二审中自认的应扣除的20.5个工日的劳务工资）-30000元（原二审期间，付贤冬支付）］。
二、关于杜勇军主张索款期间的损失问题。本案属于建设工程施工合同纠纷，其主张的索款期间产生的住宿费、生活费等与本案不是同一法律关系，不应并案审理。一、二审予以驳回，并无不当。
综上，原审存在部分认定事实认定不当、适用法律错误，本院予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一终字第368号民事判决第一项、第三项，即：撤销昌吉市人民法院（2014）昌民一初字第2884号民事判决及驳回杜勇军的其他诉讼请求。
二、变更昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一终字第368号民事判决第二项，即付贤冬于本判决之日起十五日内向杜勇军支付劳务费“176115元”为“214065元”。
一审案件实际收取的受理费3296元，其他费用80元，二审案件受理费4392元，合计7768元，由付贤冬负担5826元，杜勇军负担1942元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭英琪
代理审理员伊利
代理审判员 张 斌
二〇一六年三月十日
书 记 员 胥 婷