江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终10760号上诉人（原审被告）：南京豪林运输有限公司，住所地江苏省南京市江宁区湖熟街道河北社区。法定代表人：刘二林，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐永权，江苏天之权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王飞，男，1982年6月26日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：许玉良，江苏天九律师事务所律师。上诉人南京豪林运输有限公司（以下简称豪林公司）因与被上诉人王飞劳动合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2016年11月16日作出的（2015）浦民初字第3765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案受理后，依法组成合议庭于2017年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人豪林公司的委托诉讼代理人徐永权及被上诉人王飞的委托诉讼代理人许玉良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豪林公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回王飞一审的所有诉请。事实和理由：1.一审法院没有依照法定程序向上诉人进行送达，上诉人未收到一审法院的任何诉讼材料，也未出庭参加诉讼，一审法院严重违反法定程序。2.王飞不是上诉人员工，与上诉人不存在劳动关系，上诉人不清楚王飞的情况。王飞辩称：1.被上诉人与另外两个同事同时起诉，被告都是豪林公司，另外两个案件豪林公司都应诉了。一审法院就三个同样的案件用同样的方式送达，而豪林公司对另外两个劳动者没有充分证据的案件选择参与诉讼，对于本案劳动者证据比较充分的案件豪林公司就选择不参加诉讼，是非常恶劣的行为。2.王飞在一审中提交的行驶证、驾驶证和行政处罚决定书都可以证明王飞是为豪林公司工作，双方存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序也是合法的，请求二审法院维持原判。王飞向一审法院起诉请求：1.豪林公司支付2014年4月1日至2015年6月的延时加班工资43096元（6000元/月÷174小时×8小时×20.83天×15个月×50%）、双休日加班工资66207元（6000元/月÷174小时×16小时×8天×15个月×100%）；2.豪林公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额72000元；3.豪林公司支付经济补偿金9000元。一审法院认定事实：2014年4月1日，王飞进入豪林公司从事驾驶员工作。双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。王飞陈述，2015年7月17日因其要求豪林公司缴纳社会保险、给付加班工资遭到拒绝，豪林公司停止王飞工作，收回驾驶车辆，王飞离开豪林公司。2015年10月30日，王飞向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年11月19日以宁浦劳人仲案[2015]1545号仲裁决定书裁决：对王飞诉豪林公司工资争议一案，依法终止审查。一审另查明,王飞离职前2个月平均工资为6120元。一审庭审中，王飞陈述每天工作时间为4时30分至23时，每天延时工作8小时，双休每天加班16小时，每月工作30天，吃饭休息时间都是利用停车等待时间，豪林公司未支付过加班工资。豪林公司按照运输的趟数和数量支付工资。为此，王飞提供了工资表。上述事实，有仲裁决定书、劳动保障监察询问笔录、机动车保险单、违章处罚决定书、运输日报表及王飞的当庭陈述等予以证实。一审法院认为，双方依法建立劳动关系，双方劳动权利义务应当受劳动法律、法规调整与规范。关于劳动关系解除时间，王飞主张解除时间为2015年7月17日，因豪林公司未到庭，一审法院采信王飞的陈述。王飞主张：１.豪林公司是否应支付2014年4月1日至2015年6月的延时加班工资43096元、双休日加班工资66207元，一审法院认为用人单位安排劳动者加班的，应支付相应的加班工资。本案中，王飞工作至2015年7月17日，其主张的2014年4月1日至2014年7月17日的加班工资超过了诉讼时效，一审法院不予支持。王飞主张的2014年7月18日至2015年6月30日期间的加班工资，一审法院认为王飞陈述每日工作时间为4时30至23时，每天延时工作8小时，双休每天加班16小时，每月工作30天，豪林公司未提交证据予以反驳，但根据王飞的工作性质，王飞每天工作时间应扣除合理的就餐休息及等待时间，故一审法院酌定王飞每天延时工作2小时，双休日加班52天。根据统计，王飞延时加班共计237天。王飞实行计件工资，月平均工资6120元/月，其按6000元/月主张，一审法院予以支持。豪林公司应当支付王飞延时加班工资8058元[6000元/月÷21.75天/月÷8小时×2小时×237天×(150%-100%）]、双休日加班工资17680元[6000元/月÷21.75天/月÷8小时×10小时×52天×(200%-100%），合计25738元。2.豪林公司是否应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额72000元，一审法院认为建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。王飞2014年4月1日进入豪林公司工作，2015年7月17日离职，豪林公司应支付王飞未签订书面劳动合同二倍工资，豪林公司已支付王飞一倍工资，豪林公司还应支付王飞二倍工资差额。王飞平均工资为6120元/月，其按6000元/月主张，一审法院予以支持，故豪林公司应支付王飞二倍工资差额66000元(6000元/月×11)。３.豪林公司是否应支付经济补偿金9000元,一审法院认为用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。王飞2014年4月1日进入豪林公司工作，2015年7月17日离职，王飞主张9000元未超过其应得部分，故豪林公司应支付王飞经济补偿金9000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款之规定，一审法院判决：一、王飞与豪林公司的劳动关系于2015年7月17日解除。二、豪林公司于判决生效后十日内支付王飞加班工资25738元、二倍工资差额66000元、经济补偿金9000元，合计100738元。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。豪林公司提交：2013年12月30日豪林公司与王永明签订的《汽车运输合同》一份，证明本案王飞驾驶的车辆苏Ａ×××××，虽然登记在豪林公司的名下，但都是由王永明承包管理的，王飞与王永明存在法律关系，与豪林公司不存在劳动关系。王飞质证认为，对证据的真实性不予认可，豪林公司的车队负责人ＸＸ在劳动保障监察部门曾经陈述过，王永明和豪林公司的老板是朋友，该份证据完全是为了规避法律制造出来的，且该份证据与ＸＸ的陈述相矛盾，也不合乎情理。就关联性而言，该份合同仅就车辆由谁管理进行约定，与本案无直接的关联性，且该份合同签订时间为2013年，不能用来否定王飞与豪林公司之间的劳动关系。王飞在本案审理期间未提交新的证据。本院二审庭审中，豪林公司主张其一审期间未到庭，王飞一审提供的证据也没有经过质证，对一审法院查明的事实均不予认可。王飞对一审查明的事实不持异议。本院经审理查明，2015年10月9日，南京市浦口区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队作出询问笔录，被询问人为豪林公司车队负责人ＸＸ，联系电话为158××××1174，ＸＸ在该询问笔录中陈述：“我公司在浦口××××街道有个临时办事处，主要是负责桥林街道的运输业务，业务结束后，就撤离。”“王飞是我公司员工，他是14年来的，具体何时来的要回去核查。公司没有与其签订劳动合同，因为我公司要与员工签订劳动合同时，他本人不愿意签订，2015年3月初，我们就停止他工作了。”“王永明与我公司老板是朋友，他自己买的大型输运车，承接了我公司的部分运输业务，我公司与王永明按运费进行结算的。”2016年1月20日，一审法院向豪林公司寄送应诉通知书、起诉状、举证通知书、开庭传票等诉讼材料，寄送地址为“南京市江宁区江宁街道新洲社区下坝”，收件人为豪林公司ＸＸ，联系方式为158××××1174，EMS单号为EY1858052612CN，该邮件于2016年1月24日因拒收被退回。2016年2月24日，一审法院再次向豪林公司寄送上述诉讼材料，寄送地址仍为“南京市江宁区江宁街道新洲社区下坝”，收件人为豪林公司负责人，联系方式为158××××1174，EMS单号为EY080305511CN，该邮件于2016年2月26日因收件人不在指定地址被退回。后一审法院通过该电话号码与ＸＸ进行联系，ＸＸ要求一审法院寄至“南京市浦口区桥村镇滨江村团结组76号”，一审法院于2016年3月11日向该地址邮寄了上述诉讼材料，收件人仍为豪林公司负责人，联系方式仍为158××××1174，EMS单号为EY185823665CN，2016年3月15日该邮件显示由同事代收。后因豪林公司未到庭参加诉讼，一审法院于2016年4月21日缺席进行审理。本院庭审中，豪林公司陈述，ＸＸ为公司员工，但认为ＸＸ工作地点不在浦口，而在江宁。王飞驾驶的苏Ａ×××××为该公司车辆，由王永明承包经营，但是以该公司名义对外运营。豪林公司二审提交的《汽车运输合同》中载明，托运方为豪林公司，承运方为王永明，双方约定，由王永明经营管理豪林公司包括本案的苏Ａ×××××等在内七辆车辆的货物运输事项，由豪林公司向王永明收取管理费，豪林公司统一安排货物起运地点，并支付王永明运杂费用。以上事实有劳动保障监察询问笔录、EMS快递单、汽车运输合同等证据予以证明。本案的争议焦点为：1.一审法院的送达程序是否合法；2.王飞与豪林公司是否存在劳动关系；3.王飞主张的加班工资、未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金是否具有事实和法律依据。关于第一项争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条、第九条规定，以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。受送达人是法人或者其他组织，其法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的，即为送达。本案中，一审法院依照豪林公司车队负责人ＸＸ指定的地址进行送达，并由该公司工作人员签收，应当视为已送达。《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十七条规定，“人民法院适用普通程序审理案件，应当在开庭三日前用传票传唤当事人。对诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员应当用通知书通知其到庭。当事人或者其他诉讼参与人在外地的，应当留有必要的在途时间。”该法二百四十一条规定，“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。”现一审法院已在一审开庭三日前向豪林公司送达开庭传票，豪林公司经传票传唤后无正当理由拒不到庭，一审法院进行缺席审理，符合法律规定。关于第二项争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现王飞在一审中提交了询问笔录、保险单、行政处罚决定书、工资表、运输日报表等能够证明其驾驶的系豪林公司的车辆，接受豪林公司的管理，并由豪林公司发放劳动报酬。豪林公司主张王飞系由王永明雇佣，在二审期间提交了汽车运输合同，但汽车运输合同的内容不能体现出其与王永明存在承包经营的关系，且与其车队负责人ＸＸ在讯问笔录中的陈述相互矛盾，本院不予采信。故本院认定王飞与豪林公司之间存在劳动关系。关于第三项争议焦点。关于加班工资的问题。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。”现豪林公司未能提供相关工资支付凭证，一审法院按照王飞的主张，认定其工资标准为6120元/月，具有法律依据。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。现王飞一审提交的运输日报表等证明其存在加班的事实，豪林公司未能提交有劳动者确认的考勤记录，应当承担举证不能的不利后果。一审法院酌定王飞每天延时工作2小时，双休日加班52天，在扣除已支付一倍的计件工资后，认定豪林公司支付延时加班工资8058元、双休日加班工资17680元，认定事实清楚，适用法律正确。关于未签订劳动合同双倍工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，在王飞一审提交的询问笔录中，豪林公司的车队负责人ＸＸ对王飞的入职时间、未签订劳动合同的情况与王飞的陈述一致，但豪林公司未能提交证据证明王飞未签订劳动合同系因其本人原因，一审法院依法采信王飞的陈述，判决豪林公司支付未签订劳动合同二倍工资66000元，具有事实和法律依据。关于经济补偿金的问题。王飞主张系2015年7月应豪林公司要求离职，并提供2015年6月的部分运输日报表证明其2015年6月仍正常工作，豪林公司未举证证明王飞的离职原因和离职时间，且ＸＸ亦陈述系由豪林公司“停止”王飞工作，故王飞要求豪林公司支付经济补偿金9000元，未超出法律规定的标准，本院予以支持。综上所述，豪林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈传胜审判员  吴晓静审判员  毕艳红二〇一七年三月十五日书记员  尹 琪