江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4025号
上诉人（原审原告）：江苏中顺建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县阜城西大街7-8号。
法定代表人：徐抑非，该公司董事长。
委托代理人：刘建林，该公司法务。
被上诉人（原审被告）：王新永。
委托代理人：孟军，江苏立贤律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：江柱军。
委托代理人：张崇练，泗洪县泗洲法律服务所法律工作者。
上诉人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）因与被上诉人王新永、江柱军工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2015）丰民初字第1904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中顺公司的法定代表人徐抑非及其委托代理人刘建林，被上诉人王新永的委托代理人孟军，被上诉人江柱军的委托代理人张崇练到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中顺公司上诉请求：请求依法改判上诉人不承担民事责任，确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人从未与江苏奔腾橡胶制品有限公司签订过建筑工程合同。2、上诉人法定代表人是徐抑非，相关主管部门均有备案，被上诉人江柱军冒用上诉人名义与江苏奔腾橡胶制品有限公司签订的建筑工程承担合同，乙方法人签字处为：江柱军，上诉人并未授权委托江柱军签合同，该合同系无效的合同或伪造的合同。上诉人与被上诉人王新永不存在任何劳务关系，故上诉人不应当承担任何赔偿给付责任。3、被上诉人江柱军不仅伪造了上诉人印章，还伪造了上诉人财务专用章、法人印章，并利用这些伪造印章在丰县冒用上诉人名义开设了财务专用账户，案发前，上诉人对该账户巨额资金往来，均不知情。4、被上诉人江柱军与江苏奔腾橡胶制品有限公司正在进行的相关诉讼中，其陈述没有挂靠上诉人，并且还陈述了没有挂靠的实际原因，一审法院罔顾事实，仍作出错误判决。5、被上诉人王新永工伤事故所在地为江苏奔腾橡胶制品有限公司，其既没有在丰县，也未在上诉人所在地提起诉讼，后又申请撤诉。泗洪金锁法庭二次开庭，上诉人都没有收到法院传票，至今不清楚原因。这说明两被上诉人事发初衷就想私下了结，后因无法解决问题，才将责任转嫁给上诉人。在涉案工程中上诉人从未收过开发商或者江柱军一分钱管理费或挂靠费，与普通常理完全不相符。
王新永辩称，上诉人称从未与江苏奔腾橡胶有限公司签订施工合同，但所有证据均指向涉案工程系上诉人承包，包括工程的发包人奔腾公司均这样认为。所以上诉人的主张没有事实依据。案外人江柱军私刻其公章不属实。在本起案件原来的第一审第二次开庭的时候上诉人已经明确表明涉案这枚印章系其公司的印章是一枚烙印张，所以不存在江柱军私刻印章，上诉人作为公司的经营主体在经营运作过程中存在多枚印章以供在不同场合使用，这种情况在现实生活中大量存在。即便被上诉人王新永是受雇于江柱军但通过原审查明的江柱军挂靠上诉人承建涉案工程这一事实，上诉人也应当就王新永所遭受的损害承担工伤保险赔偿责任，按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五项之规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。所以不管基于何种情况，上诉人均应对王新永的损害承担赔偿责任。此前被上诉人王新永所受伤害已经经丰县人力资源与社会保障局认定为工伤，如上诉人对此不服，上诉人应当在法定期限内提起行政诉讼，但本案上诉人没有行使这一权利。上诉人没有行使这一权利不但表明上诉人丧失了要求确认其与被上诉人王新永之间不存在劳动关系的权利，同时也能印证上诉人认同其与王新永之间存在劳动关系的事实。针对上诉人的补充意见，被上诉人王新永认为不管其是否收取了江柱军的管理费用，该问题与上诉人是否承担工伤保险责任之间没有关联性，只是属于上诉人与江柱军之间基于挂靠关系而产生的其他权利与义务关系。通过原审所查明的事实能够判定本案被上诉人江柱军也应当与上诉人共同对王新永承担赔偿责任。
江柱军辩称，1、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。2、上诉人认为其与奔腾橡胶厂从未签署建筑工程施工合同不属实。在原审中被上诉人江柱军向法庭提供了建筑工程施工合同可以证实。3、上诉人认为江柱军不是其公司法定的委托人也不属实。原审中江柱军向法庭提供了银行存款凭证进账单及转账支票和合同足以证明江柱军是受其公司的委托。4、上诉人认为被上诉人江柱军系伪造公司相关印章这不属实。从原审到二审上诉人无任何相关证据予以证实。对此其观点不能成立。5、上诉人认为被上诉人王新永在第一次起诉后撤诉认为王新永与江柱军准备私下了结此案后将问题转嫁到上诉人的身上，不属实。这仅仅是上诉人的推测而已。6、上诉人认为其未收取江柱军任何相关管理费或挂靠费等相关费用也不属实。因为涉案工程款均打到上诉人所开的账户上，其账本由上诉人自己掌控，即使存在相关费用上诉人也从中予以扣除。综上，上诉人的请求没有事实和法律依据，故请求依法驳回上诉，维持原判。
中顺公司向一审法院起诉请求：王新永并非中顺公司的员工，双方之间不存在劳动关系，因此中顺公司不应当对王新永的损伤承担工伤保险赔偿责任。且中顺公司从未与江苏奔腾橡胶制品有限公司签订建筑工程合同，也未在丰县注册分公司和参加任何招投标，亦未在丰县授权委托任何个人承建项目，王新永在江苏奔腾橡胶制品有限公司建设厂房时受伤，系其与江柱军之间的劳务关系，与中顺公司无任何法律关系，中顺公司不应对此承担赔偿责任。现要求：1、请求确认中顺公司与王新永之间不存在劳动关系；2、依法判决中顺公司不承担丰劳人仲案字[2014]第67号仲裁裁决书确定的赔偿义务；3、本案诉讼费由王新永承担。
一审法院认定事实：2011年10月15日，江苏奔腾橡胶制品有限公司与江柱军签订建设工程施工合同，江柱军代表中顺公司加盖了中顺公司的公章，并在中顺公司的法定代表人处签上自己的名字。合同约定发包人江苏奔腾橡胶制品有限公司将位于丰县开发区北环路的奔腾橡胶一期、二期厂房承包给本案原告中顺公司进行建设施工。王新永在江苏奔腾橡胶制品有限公司位于丰县的厂房工程从事粉刷墙壁工作。
另查明：2012年12月3日9时许，王新永在涉案工程粉刷墙壁时不慎从4楼摔下，后被送往丰县中医院进行抢救治疗，被诊断为重型颅脑损伤、脑挫裂伤、左颞顶部硬膜血肿。王新永受伤后先在丰县中医院住院56天（自2012年12月3日至2013年1月28日），住院期间的医疗费全部由江柱军支付；后王新永分别在南京仁恒医院住院35天、泗洪县人民医院住院12天、泗洪城南医院住院2天，合计住院105天，住院期间共支付医疗费88131.86元。王新永主张，其在丰县中医院住院期间，一直由其工友侯庆毕护理，其在泗洪县人民医院、泗洪城南医院、南京仁恒医院住院期间由其母亲许庆华护理，其母亲许庆华和工友侯庆毕居住在农村。
又查明：2013年8月25日，王新永就此次受伤以江苏中顺建设集团有限公司、江苏建凯建设有限公司、江苏奔腾橡胶制品有限公司、江柱军为被告向江苏省泗洪县人民法院提起诉讼，要求赔偿损失，在开庭审理过程中，江苏中顺公司并未到庭，第三人江柱军开庭时辩称其既不是中顺公司的项目经理，也不是实际施工人，王新永的工友侯XX、余XX到庭证明其和王新永均是江柱军雇佣的工人，后王新永申请撤诉。泗洪县人民法院于2013年12月3日作出（2013）洪金民初字第0324号民事裁定书，准许王新永撤回诉讼。在法院审理的（2015）丰民初字第1118号江苏奔腾橡胶制品有限公司诉江苏建凯建设工程有限公司、江柱军建设工程合同纠纷一案中，江柱军承认挂靠在中顺公司名下承包工程，自己是实际施工人，施工队人员一部分是从泗洪带来的。
再查明：2013年12月16日，王新永以中顺公司作为用人单位向丰县人力资源和社会保障局提出工伤申请，在庭审中，王新永的工友侯庆毕、余进升到庭证明其和王新永均是江柱军雇佣的工人。2014年2月12日，丰县人力资源和社会保障局作出丰人社工认字[2014]第018号认定工伤决定书，认定王新永受到的伤害属于工伤，该工伤决定书已发生法律效力。2014年6月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2014]第201405309号劳动能力鉴定结论通知书，认定王新永所受的伤害构成二级伤残，大部分护理依赖，王新永为此支付鉴定费400元。中顺公司未为王新永缴纳工伤保险费办理工伤保险，也未在发生事故后30日内申请工伤认定。
还查明：2014年9月16日，王新永因与中顺公司劳动争议向丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年10月14日，丰县劳动人事仲裁委员会作出丰劳人仲案字[2014]第67号仲裁裁决书，裁决如下：1、中顺公司支付王新永一次性伤残补助金150000元、停工留薪期工资72000元、医疗费88131.86元、劳动能力鉴定费400元、护理费4033元、伙食补助费2200元，合计316764.86元；2、中顺公司按月支付给王新永伤残津贴每月1500元、生活护理费每月2400元，并且伤残津贴、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据当地上年度职工平均工资增长幅度和统计部门公布的上年度居民消费价格水平上涨幅度于每年7月1日调整。中顺公司不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼，认为其与王新永之间不存在劳动关系，且王新永提供的施工合同上的公章系伪造的公章，非其公司的公章，因此其不应对王新永的损伤承担赔偿责任。
一审法院认为，一、关于中顺公司和江柱军之间的关系如何确定问题。
中顺公司诉称从未与江苏奔腾橡胶制品有限公司签订过建筑工程合同，也未在丰县注册分公司和参加任何招投标，亦未在丰县授权委托任何个人承建项目，并称涉案工程合同中的公章不是其单位公章，但以中顺公司的名义在中国工商银行丰县支行设立帐户、该帐户有进帐单，有以中顺公司名义开具的中国工商银行丰县支行转帐支票，该支票上有江苏中顺建设集团有限公司财务专用章及其法定代表人徐抑非名字的私章和第三人江柱军名字的私章，中顺公司在庭审中自认有两枚公章，根据目前的建筑行业状况看，一个建筑企业在市场上有多枚公章的情况大量存在，且在涉案的工程上，丰县住建局等职能部门对中顺公司也作出过处罚及整改决定，在这种情况下，中顺公司依然不向公安机关报案，中顺公司也没有证据证明第三人江柱军有私刻、伪造公章的嫌疑，故对其要求启动公章鉴定程序的请求，法院不予支持，应认定涉案合同上的公章系中顺公司单位公章。
第三人江柱军在泗洪县人民法院开庭时辩称其既不是中顺公司的项目经理，也不是实际施工人；在（2015）丰民初字第1118号案件中，江柱军承认挂靠在中顺公司名下承包工程，自己是实际施工人。在本案中，第三人江柱军述称在涉案工程里，其系中顺公司的项目经理，并雇佣王新永施工，行使的是其职务行为，但未提交相关证据证明其系中顺公司的职工或项目经理，且中顺公司对此不予认可，针对第三人在多个案件中的陈述，相互矛盾，只作对自己有利的陈述，故对其系中顺公司的项目经理，并雇佣被告施工，行使的是其职务行为的观点，法院不予采信。应认定第三人江柱军系无建筑资质的个体承包经营者，系涉案工程的实际施工人，也是挂靠在中顺公司名下对外施工，王新永系江柱军个人雇佣的工人。
二、关于王新永与中顺公司是否存在劳动关系问题。中顺公司诉称王新永并非是中顺公司的员工，双方之间不存在劳动关系；王新永辩称其和中顺公司存在事实上的劳动关系，丰县人力资源和劳动保障局认定王新永为工伤并进行伤残评定。法院认为工伤认定书不能直接作为认定单位和劳动者存在劳动关系的证据，因为工伤保险责任不等同于劳动合同法律责任，承担工伤保险责任不以劳动关系的存在为前提。根据《江苏省人民法院、江苏省人事争议仲裁委员会关于印发〈关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）〉的通知》第十条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包方与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。现中顺公司请求确认中顺公司与王新永之间不存在劳动关系，对该诉求，法院不予支持。对王新永辩称其和中顺公司之间存在事实上的劳动关系的观点，法院不予采信。
三、关于中顺公司和第三人是否对王新永承担工伤保险赔偿责问题。本案中，王新永作为劳动者在工作期间中受到伤害，已经被丰县人力资源和社会保障局认定为工伤，王新永应当享受相应的工伤保险待遇。用人单位为劳动者办理工伤保险登记手续并缴纳保险费是法定义务，并应在事故发生之日起30日内申请工伤认定。但中顺公司未履行以上义务，故中顺公司应当承担王新永的工伤赔偿费用。劳动者构成工伤的，应当按照《工伤保险条例》规定的程序确定伤残等级，被告王新永的伤残等级被鉴定为二级伤残，大部分护理依赖，根据《工伤保险条例》和《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》的相关规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，并依法享受以下待遇：1、一次性伤残补助金：王新永的伤残被鉴定为二级伤残，因此一次性伤残补助金应为25个月的本人工资，关于王新永的月平均工资数额，法院认为，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定”，根据证人侯某、余某在仲裁庭审中的证言，两证人陈述王新永月工资为6000元，但均未提供领取工资的相关证据予以证明，而中顺公司和江柱军也未能提供证据证明王新永的工资数额，故，法院依据2014年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表中房屋建筑业年工资为53252元认定王新永的月工资数额为4437.67元（53252÷12），故一次性伤残补助金为110942元（4437.67×25）；2、停工留薪期工资：《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月”，王新永构成二级伤残，且其也未能提供其他证据证明其停工留薪期时间超过12个月，因此法院确认停工留薪期为12个月，因此，中顺公司应赔偿王新永停工留薪期工资为53252元（4437.67×12）；3、医疗费：计88131.86元，有医疗费发票与相关的病例资料予以证实，法院予以确认；4、伙食补助费：王新永一共住院105天，按照18元/天计算，即1890元（105×18）；5、护理费：王新永主张其四次住院期间由其母亲和工友侯XX分别护理，对于护理费的计算标准，法院认为，王新永主张侯XX的日平均工资为200元，但并未向法庭提交相关证据，也未提交侯庆毕扣发工资的证明，法院不予采信；鉴于王新永母亲及工友侯XX均系居住在农村，护理费应按农村标准每天40.98计算，故护理费为4302.9元（40.98×105）；6、鉴定费：王新永为申请劳动能力鉴定，花费鉴定费400元，有徐州市劳动鉴定委员会收款收据为证，法院予以支持。以上各项赔偿合计258919元（110942+53252+88131.86+1890+4302.9+400）。
关于王新永享受的伤残津贴和生活护理费的赔偿数额：按照《工伤保险条例》规定，用人单位应按月支付王新永的伤残津贴数额及护理费。1、二级伤残的伤残津贴为本人工资的85%，故中顺公司应按月支付王新永伤残津贴为3771元（4437×85%）；2、按月支付的生活护理费：根据徐州人力资源和社会保障局公布的徐人社发[2014]210号关于2014年度工伤保险相关数据集工伤保险定期待遇调整办法的通知中规定：2014年6月30日（含30日）前经劳动能力鉴定委员会鉴定为一至四级伤残的，按月领取伤残津贴、生活护理费的工伤人员，生活护理费按照生活不能自理、大部分不能自理和部分不能自理三个等级，每月标准分别调整为1959元、1567元、1175元；工伤保险待遇中生活护理费的计发基数为3918元。本案王新永于2014年6月25日被鉴定为二级伤残，大部分护理依赖，应按照上述标准进行工伤赔偿，中顺公司应按月支付生活护理费为1567元。
根据《工伤保险条例》第四十条规定，“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定”，并且根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条规定：“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据当地上年度职工平均增长幅度和统计部门公布的上年度居民消费价格水平上涨幅度于每年7月1日调整”，因此中顺公司赔偿给王新永的伤残津贴、生活护理费应根据统筹地区劳动保障行政部门根据当地上年度职工平均增长幅度和统计部门公布的上年度居民消费价格水平上涨幅度于每年7月1日调整。
关于支付伤残津贴的时间，《工伤保险条例》第三十五条第三款规定：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”，因此，王新永在办理退休手续之后就不再享受伤残津贴，而享受国家规定的基本养老保险待遇。中顺公司的诉求不符合上述法律规定，法院不予支持。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条第二款之规定，判决如下：一、江苏中顺集团建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付王新永一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费、伙食补助费、护理费、鉴定费，合计258919元。二、江苏中顺集团建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，按月支付王新永伤残津贴3772元（自2014年7月起按每月4437.67元的85%元计算，至其办理退休手续时止，计发基数根据当地劳动保障行政部门每年7月1日公布的数据随之调整）。三、江苏中顺集团建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，按月支付王新永生活护理费1567元（自2014年7月起按每月3918元的40%元计算，至其死亡时止，计发基数根据当地劳动保障行政部门每年7月1日公布的数据随之调整）。四、驳回江苏中顺集团建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元（中顺公司已预交），由江苏中顺集团建设有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人应否对被上诉人王新永承担工伤保险赔偿责任。
二审期间，双方对一审查明事实均无异议，且二审未出现新事实，故二审法院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，王新永在工作期间受伤，经丰县人力资源和社会保障局认定王新永所受伤害为工伤，中顺公司未提起行政诉讼，该工伤决定书已发生法律效力，中顺公司到目前为止并未提供充分的证据推翻工伤认定书的工伤认定，故中顺公司应当对被上诉人王新永承担工伤保险赔偿责任。
综上所述，中顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一六年十月十七日
书 记 员 陈斯雅