山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟商二终字第77号
上诉人（原审被告）：江苏通州二建建设工程公司。住所地：江苏省南通市通州区金沙镇通掘路3号。
法定代表人：顾邢徐，董事长。
委托代理人：张志文，山东闻远律师事务所律师。
委托代理人：顾和发。
被上诉人（原审原告）：山东滨海正大律师事务所。住所地：烟台市芝罘区环山路3号润利大厦2210室。
法定代表人：李城，主任。
委托代理人：王均良、陈涛，山东滨海正大律师事务所律师。
上诉人江苏通州二建建设工程公司因与被上诉人山东滨海正大律师事务所诉讼代理合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝商初字第487号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：（一）上诉人与被上诉人双方无书面委托代理合同。山东省烟台市中级人民法院于2011年1月1日以（2010）烟民一初字第57号民事判决书确认，本案上诉人诉烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司（以下简称玉森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案上诉人的委托代理人为被上诉人律师陈涛和乳山义帆法律服务所法律服务工作者徐鹏强，其诉请金额为141849503.81元。法院最终判决玉森公司向本案上诉人支付工程款54477181.81元；支付延期支付进度款的违约金1352362.70元，并从2010年1月15日起至判决生效之日止以27047254.03元为基数，按银行同期贷款利率的130%支付拖欠进度款的利息；支付自2010年4月12日起至判决生效日止，以2020998.41元为基数，按银行同期贷款利率的130%标准付挪用监管资金违约金；支付补偿款17075681元；赔偿停工期间机械设备租赁费损失989000元和施工现场看护人员工资77920元，该判决已生效。上诉人对判决书的真实性无异议，但提交了2010年7月30日的授权委托书和2010年9月20日的核对当事人身份情况的庭审笔录各一份，其上载明陈涛的身份是其公司法律顾问。被上诉人对上述证据的真实性无异议，同时提交了2011年9月5日的庭审笔录，在该笔录中载明本案上诉人的委托代理人是被上诉人单位律师陈涛，被上诉人还提交了2010年9月18日其所公函一份，主张因上诉人未与其签订正式委托代理合同故其所未给陈涛出具公函，且授权委托书也是在上诉人第一次庭审时才交付给其，所以2010年9月20日庭审时其所未向法庭提交公函，只能以法律顾问的名义参加诉讼。后其补充提交了公函，并把公函时间提前至2010年9月20日庭审前，在收到其公函后山东省烟台市中级人民法院即在笔录中将陈涛身份变更为其所律师。2012年，被上诉人起诉上诉人要求支付代理费，被上诉人主张因其于2013年1月28日与上诉人就代理费事宜达成协议，遂于2013年2月5日书面申请撤回对上诉人的起诉。本院以（2012）芝商初字第709号民事裁定书裁定准予撤诉。
（二）庭审中，被上诉人提供了2013年1月28日由其和江苏通州二建建设工程公司烟台分公司盖章，授权代理人顾和发签字的协议书一份及传真件三份，包括上诉人的法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、授权委托书（其内容为授权顾和发为上诉人的代理人，代理其公司办理解除芝商字711-2号和芝商字709-2号委托代理合同纠纷案对其公司账户的查封事宜，代理人在此过程中所签署的一切文件，其均予承认。代理人：顾和发，职务：烟台分公司经理）。以证明2013年1月28日的协议书实际是其和上诉人签订。2013年1月28日的协议书中约定，1、上诉人与玉森公司之间建设工程施工合同纠纷一案，由被上诉人作为上诉人委托代理人参与该案的全部诉讼，现上述案件业已审理终结。因上诉人、被上诉人之间产生纠纷，被上诉人业已将上诉人诉至人民法院，并申请人民法院依法对上诉人的资产、银行帐户等采取财产保全措施；2、因生产经营等用途，上诉人需要使用上述业已被人民法院采取财产保全措施的银行账户，特委托烟台分公司经理顾和发作为授权代理人，专程至烟台市芝罘区与被上诉人之间进行协商，办理解除被人民法院采取财产保全措施的银行账户查封、冻结手续事宜。就上述委托事宜，上诉人业已将其法定代表人证明书、法定代表人身份证、授权委托书于2013年1月28日向被上诉人发送传真予以确认，上诉人对被上诉人所持并附在本协议后的传真件的真实性及法律效力均无异议，均予以认可；3、经协商，被上诉人同意向人民法院申请解除对上诉人的银行账户所采取财产保全措施，上诉人同意由被上诉人另行申请人民法院对其与玉森公司双方之间建设工程施工合同纠纷一案的执行案款采取截留措施。上诉人承诺且保证其与玉森公司双方之间建设工程施工合同纠纷一案，上诉人在本协议签订之日前已向山东省烟台市中级人民法院提出执行申请，现正在执行过程中，如上诉人上述承诺及保证所述案件执行情况失实，被上诉人有权不履行协议第三条之约定，且不承担任何法律责任，已收的本协议第五条所约定的代理费不退还、不抵扣；4、上诉人同意被上诉人为其所代理的建设工程施工合同纠纷一案一审的代理费数额以该案确定的诉讼标的额为基数，按照山东省现行律师收费标准的上限计算，最终以人民法院生效判决确定的数额为准，该案二审代理费由双方另行计算；5、出于表现上诉人履行本协议的决心以及减少被上诉人顾虑的需要，上诉人自愿在与被上诉人之间委托代理合同纠纷案件经人民法院解决完毕前，先行支付被上诉人上述建设工程施工合同纠纷案件代理费人民币10万元，上述款项的支付时间及数额如下：（1）2013年1月30日前，上诉人支付被上诉人代理费人民币5万元；（2）本协议第三条约定事项办理完毕后2日内，上诉人支付被上诉人人民币5万元。上述款项，待上诉人、被上诉人双方间委托代理合同纠纷案件经人民法院解决完毕后，从人民法院生效判决确定的数额中予以抵扣；6、上诉人同意其未按协议第五条约定的时间及数额向被上诉人支付代理费，则被上诉人有权单方面解除本协议或申请人民法院依法对上述上诉人的银行账户重新采取财产保全措施，由此所产生的一切费用及损失全部由上诉人另行承担。上述协议书签订后，上诉人未依合同约定向被上诉人支付代理费。上诉人对协议书的真实性无异议，但辩解协议书的签订未得到上诉人的授权故无效，且其分公司已于2012年10月11日被吊销，无权对外签订合同。即使其公司应当支付代理费，根据合同内容也应从其公司和玉森公司的执行款中支付，被上诉人对此不认可。上诉人对传真件的真实性亦无异议，但辩解该材料不是其单位出具的而是由其分公司出具的。被上诉人提交的通话记录查询单证实上诉人确于合同签订当日向被上诉人发送过传真文件。庭审中，上诉人还提交了其公司和乳山义帆法律服务所盖章的协议书一份，证明乳山义帆法律服务所和被上诉人共同作为甲方和其公司为代理费问题达成协议。被上诉人因协议上无其签字和盖章故对协议不认可。被上诉人主张以141849503.81元为本金，按律师收费标准的上限计算律师代理费为2080995.04元，但其仅主张1999000元。上诉人对此不认可，认为按双方协议约定应以最终人民法院生效判决确定的数额为准。被上诉人不认可上诉人之辩解，认为协议中之所以约定“代理费数额以该案确定的诉讼标的额为基数，按照山东省现行律师收费标准的上限予以计算，最终以人民法院生效判决确定的数额为准”并不是双方约定以（2010）烟民一初字第57号判决确定的数额为准，而是当时其起诉的（2012）芝商初字第709号案尚未撤诉，可能做出判决或调解，故双方约定代理费的数额最终以人民法院生效判决即（2010）芝商初字第709号案确定的数额为准。
原审法院认为：本案上诉人、被上诉人之间的口头委托代理合同依法成立。（2010）烟民一初字第57号民事判决书、2010年7月30日授权委托书及被上诉人出具的公函均对被上诉人代理人的代理身份进行了确认，且2013年1月28日双方签订的协议关于律师费的给付标准有了明确的约定。上诉人应依约履行偿付律师费2080995.04元的义务，被上诉人仅主张1999000元，予以允准。上诉人关于其公司并未委托被上诉人进行诉讼活动，是乳山市义帆法律服务所的法律工作者徐鹏强因办案需要临时掌管其公章期间私自委托被上诉人进行诉讼，其行为并未征得其公司同意之辩解，被上诉人对此不认可，上诉人亦未提供证据证实，且与上诉人出具的授权委托书和山东省烟台市中级人民法院民事判决书相悖，故对其辩解依法不予采纳；上诉人关于其公司已针对被上诉人和乳山市义帆法律服务所支付部分代理费，被上诉人应向该法律服务所主张律师费的主张，不予支持。
上诉人关于即使应支付代理费也应从其公司与玉森公司的执行款项中支付之辩解，因双方签订的协议书对此并无约定，对上诉人该辩解，依法不予采纳；上诉人关于应按（2010）烟民一初字第57号判决确定的给付数额计算代理费之辩解，与双方签订协议的约定不符，对其辩解，亦不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：限江苏通州二建建设工程公司于本判决生效之日起10日内付给山东滨海正大律师事务所代理费1999000元。案件受理费22791元及财产保全费5000元，均由江苏通州二建建设工程公司自行负担。
上诉人江苏通州二建建设工程公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人不具有本案的诉讼主体资格。1、被上诉人依据（2010）烟民一初字第57号民事判决书主张其诉讼主体资格，该项载明只能说明本案的诉讼参与人陈涛律师作为代理人参加了诉讼，并不能证明其所在的山东滨海正大律师事务所拥有合法的诉讼代理权。陈涛律师的代理行为并不能证明是受律师事务所的指派，应当认定是个人行为。2、上诉人对（2010）烟民一初字第57号案件，仅委托了乳山义帆法律服务所法律工作者徐鹏强为诉讼代理人。徐鹏强为了办案方便，向上诉人索要了几份备用空白授权委托书，徐鹏强在未经上诉人许可的情况下，私自委托陈涛参加（2010）烟民一初字第57号案件的诉讼，该案第一次开庭，陈涛是以上诉人法律顾问的名义参加，而陈涛并非上诉人公司的法律顾问。陈涛律师的第二次开庭即便更正了身份，递交了所里的出庭函，但被上诉人出具的出庭律师函没有依据。综上，上诉人在（2010）烟民一初字第57号案件起诉时，与被上诉人根本没有形成委托代理合同关系。陈涛在（2010）烟民一初字第57号案件的第二次开庭时，将身份变更为被上诉人律师事务所的律师，这仅仅是被上诉人单方违规出具了一份律师事务所函而已，并不能说明被上诉人得以授权的客观事实以及合法性。陈涛的代理行为应当认定为公民个人行为，而公民个人的代理行为是无权有偿收费的。3、根据上诉人与乳山义帆法律服务所于2013年2月4日签订的协议，被上诉人的代理行为完全是协助乳山义帆法律服务所的行为。被上诉人对该协议的内容是知晓并认可的。因为2013年1月28的的协议没有得到任何履行的情况下，被上诉人不仅解除了（2012）芝商初字第709号案件对上诉人银行账户的冻结，而且与乳山义帆法律服务所几乎同时撤诉，这种行为明确是在配合履行2013年2月4日上诉人与乳山义帆法律服务所签订的协议。二、被上诉人与上诉人的烟台分公司于2013年1月28日签订的协议书应当认定为无效。1、被上诉人接受委托、签订委托代理合同应当与上诉人进行，上诉人的烟台分公司于2010年10月份已被吊销营业执照，依据《企业法人登记管理条例》和公司法的规定，该分公司应当停止除清算范围以外的一切经营活动，其印章和负责人的签字，并不能代表上诉人。2、被上诉人以上诉人为顾和发出具的授权委托书来证明被上诉人与上诉人烟台分公司2013年1月28日签署的协议有效，不能成立。该授权委托书的内容是授权认可顾和发办理解除账户查封事宜所签署的一切文件，并未授权顾和发和被上诉人签订诉讼代理合同。3、退一步讲，即使2013年1月28日的协议有效，根据该协议约定，被上诉人的代理费只能从（2010）烟民一初字第57号案件的执行款中截留，此前被上诉人是不具有诉权的。另外，该协议第四条明确约定，被上诉人代理费收取的基数标准是按照法院最终判决确定的数额来收取，并不是以起诉时诉讼请求的数额来计算。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人申请证人徐鹏强出庭作证，徐鹏强称：“上诉人与玉森公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人没有委托被上诉人及陈涛律师，因为我对烟台的地理环境不熟悉，为了方便提交相关手续等原因，我以个人的名义委托陈涛帮忙，我们之间从未谈及代理费用。通过该案第一次开庭陈涛是以上诉人法律顾问的身份出庭可以证实这一点。直至该案判决之前，我一直不知道陈涛向法庭提交了公函、变更了委托身份。2013年1月28日，上诉人烟台分公司顾和发和我一起与被上诉人的陈涛律师见面，签订了上诉人与义帆法律服务所的协议书，绝对不存在被上诉人与上诉人分公司的协议，如果被上诉人提交了就只有一种可能，就是陈涛没有经过上诉人分公司的许可加盖了印章。顾和发当时只看了第一份协议书，对下面的协议书都没有看。”对于2013年1月28日被上诉人与上诉人分公司签订的该协议书，顾和发称，上诉人是委托其办理解封账户，没有委托其签订协议书，但如果我不签，被上诉人就不申请解封，所以才签了该协议书。
另查明，（2010）烟民一初字第57号案件判决后，双方均不服，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2012年7月2日作出（2012）鲁民一终字第58号民事判决书。二审庭审中，上诉人与被上诉人双方均认可除案件受理费、保全费、鉴定费之外，（2012）鲁民一终字第58号民事判决书确定的标的额为89578921.17元。上诉人主张即使其应向被上诉人支付代理费，也应依据（2012）鲁民一终字第58号民事判决书确定的标的额即89578921.17元为基数，向被上诉人支付代理费，案件受理费、保全费、鉴定费不应计算在诉讼标的额之内。被上诉人则主张不应按（2012）鲁民一终字第58号民事判决书确定的标的额来计算代理费，即使按照该判决书确定的标的额计算，该判决中的案件受理费、保全费、鉴定费也应计算在标的额之内。上诉人与被上诉人均认可以89578921.17元为基数计算的代理费数额为1558189.21元。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本案争执的焦点问题有：一、被上诉人是否是本案的适格主体。二、被上诉人与上诉人于2013年1月28日签订的协议书是否有效。三、上诉人向被上诉人支付代理费的数额如何确定。
对第一个焦点问题，本院认为，（2010）烟民一初字第57号案件诉讼过程中，上诉人委托代理人陈涛向法院提交了上诉人出具的授权委托书，本案被上诉人也向法院出具了律师事务所的函，应认定陈涛的代理行为是受被上诉人的指派进行的。上诉人上诉主张陈涛的代理行为是个人行为，没有依据，本院对其主张不予支持。
对第二个焦点问题，本院认为，2013年1月28日的协议书载明的主体为上诉人与被上诉人，该协议书加盖有上诉人烟台分公司的印章且有上诉人烟台分公司经理顾和发的签字。依据该协议书第一、二条的约定，该协议书是在上诉人委托其分公司经理顾和发办理解除（2012）芝商初字第709号案被人民法院采取财产保全措施的银行账户事宜的背景下签订的。上诉人于2013年1月28日出具的授权委托书明确载明，顾和发在代表上诉人办理解除芝商字711-2和芝商字709-2委托代理合同纠纷案件对上诉人账户的查封事宜过程中所签署的一切文件，上诉人均承认。故顾和发在2013年1月28日的协议书上签字盖章的行为应认定为上诉人的授权行为，该协议书合法有效。证人徐鹏强与上诉人有利害关系，且其证言与顾和发的陈述相互矛盾，故本院对徐鹏强的证言不予采信。依据该协议书的约定，上诉人应向被上诉人支付上诉人与烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷案一审的代理费。上诉人主张被上诉人的代理费只能从（2010）烟民一初字第57号案件的执行款中截留，此前被上诉人不具有诉权，没有依据，本院对其主张不予支持。
对第三个焦点问题，本院认为，根据上诉人与被上诉人2013年1月28日签订的协议第四条的约定，上诉人向被上诉人支付上诉人与烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷案一审代理费的数额应以（2012）鲁民一终字第58号判决书确定的诉讼标的额为基数，按照山东省现行律师收费标准的上限予以计算。（2012）鲁民一终字第58号判决确定的诉讼标的额为89578921.17元，双方应以89578921.17元为基础，以双方约定的律师收费标准上限予以计算代理费。被上诉人主张该判决书确定的诉讼标的额包括案件受理费、保全费、鉴定费，没有依据，本院对其主张不予支持。故上诉人应向被上诉人支付代理费1558189.21元。
综上，上诉人上诉请求，部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝商初字第487号民事判决。
二、上诉人江苏通州二建建设工程公司于本判决生效之日起10日内给付被上诉人山东滨海正大律师事务所代理费1558189.21元。
三、驳回被上诉人山东滨海正大律师事务所其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计45582元，由上诉人江苏通州二建建设工程公司负担35553元，由被上诉人山东滨海正大律师事务所负担10029元。一审诉讼保全费5000元，由上诉人江苏通州二建建设工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董玉新
审判员 孙 威
审判员 王汝娟
二〇一四年七月二十四日
书记员 张丽丽