广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终417号
上诉人（一审被告）广西地大集团有限公司，住所地南宁市西乡塘区衡阳东路衡秀里19号崇左市建设局大院办公楼3楼。
法定代表人林伟，总经理。
委托代理人黄伟旗，广西中名律师事务所律师。
委托代理人苏俊峰，广西中名律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）南宁圣美房地产经纪有限公司，住所地南宁市青秀区景晖巷3号邮政小区第四栋二单元501号房。
法定代表人周敏芬，总经理。
委托代理人梁秋慧，广西桂三力律师事务所律师。
上诉人广西地大集团有限公司因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21受理后，依法组成合议庭，于2016年5月4日通知上诉人广西地大集团有限公司（以下简称地大公司）的委托代理人黄伟旗、苏俊峰，被上诉人南宁圣美房地产经纪有限公司（以下简称圣美公司）的委托代理人梁秋慧到庭进行举证、质证及辩论。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年8月19日地大公司与第三人鑫合公司签订《房地产合作开发经营协议书》，由鑫合公司作为供地方，地大公司作为建设方，双方合作开发位于百色市××景区D04-3地块。2013年9月25日，以地大公司为甲方，圣美公司为乙方，双方又签订了一份《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》，由甲方委托乙方对其所开发的位于百色市龙景区D04-3地块的“百色市右江区鑫合苑商住楼”项目进行营销策划推广和销售。合同1.5规定“市场推广费用：包括报纸、电视、电台、短信等媒体宣传、户外广告牌、公关促销活动、销售物料制作和印刷、销售中心现场布置（不含销售中心、样板间土建）、模型制作、现场与销售业务相关费用、保安和清洁等费用。市场推广费用由甲方承担。”；合同7.1明确“本合同签订后甲方7日内向乙方支付人民币贰万元（￥20000），作为乙方开展前期策划、销售工作的前期启动费用，该费用在甲方支付给乙方的策划和销售代理费中进行冲抵”；合同附件二《销售物资设备表》规定销售场地、销售管理办公室、演示设备、展示设备、销售事物用品、清洁用品、电话安装、水电费、清洁工保安工资、销售人员服装由甲方负责。备注：本表未列明的其它开支原则上由乙方承担，但确实用于客户需要的支出，可由乙方提出书面申请，经甲方同意后向甲方报账。以上销售设备乙方在代理期满后无偿交回甲方。
合同签订后，圣美公司于2013年10月份派遣营销团队进驻百色市右江区鑫合苑商住楼项目，开展市场推广前期准备工作。2014年7月3日，圣美公司认为地大公司“工程进度明显滞后”，以《撤场告知书》通知地大公司决定终止《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》，并于2014年7月30日撤出销售场地，要求地大公司按合同约定结清销售代理前期费用146058元，否则每天支付所未付款项总额2‰滞纳金。
2014年7月25日，鑫合公司与地大公司签订《房地产合作开发经营终止协议书》，决定终止双方2012年8月19日所签《房地产合作开发经营协议书》、《房地产合作开发经营补充协议》，2012年8月24日所签《房地产合作开发经营补充协议》，2012年11月28日所签《房地产合作开发经营补充协议》。
依照圣美公司的申请，一审法院于2015年8月30日依法向鑫合公司调查，获得鑫合公司与地大公司2012年8月19日所签《房地产合作开发经营协议书》、《房地产合作开发经营补充协议》各一份，2012年8月24日所签《房地产合作开发经营补充协议》一份，2012年11月28日所签《房地产合作开发经营补充协议》一份，2014年7月25日所签《房地产合作开发经营终止协议书》一份。另鑫合公司还向本院提供了一份《对账清单》，其中包含“圣美公司费用：146058.00元。”但该《对账清单》没有注明具体对账时间，也没有相关单位或责任人签章。
一审法院审理认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。圣美公司与地大公司作为《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》的当事人，应当按照合同的约定履行各自的义务。由于圣美公司2014年7月3日告知地大公司撤场，地大公司2014年7月25日与鑫合公司签订了《房地产合作开发经营终止协议书》，导致双方2013年9月25日签订的《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》不能继续履行，在诉讼过程中地大公司也同意解除该合同，故圣美公司“解除合同”的请求依法应予准许。鑫合公司并非《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》的当事人，本案的讼争与其无法律上的利害关系，地大公司要求追加鑫合公司为本案地大公司，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十七条第一款之规定，判决：一、解除圣美公司与地大公司于2013年9月25日签订的《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》；二、地大公司返还圣美公司因履行《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》而产生的费用146058元；三、驳回圣美公司要求地大公司支付115385元违约金的诉讼请求。案件受理费5838元，减半收取2919元，由圣美公司负担1309元，由地大公司负担1610元。
上诉人地大公司不服一审判决，上诉称：1、双方的代理合同中并没有约定代理服务费，仅约定了销售地理费，即被上诉人所产生的费用均在销售代理费内扣除。对于合同附件二的备注条款，双方约定合同外的费用由被上诉人提出申请，由上诉人批准后予以认可。本案中上诉人诉请的代理服务费项目没有任何一项在合同中有明确约定，且上诉人并未对被上诉人诉请的合同外费用申请作出批准，也没在任何形式的文书上盖章确认此笔款项，因此被上诉人要求上诉人支付代理服务费没有合同依据；2、一审法院在依被上诉人申请所调取的《对账单》上并没有双方当事人的签字盖章，也没有银行的流水单作为佐证，无法证明其真实性。一审法院采信该证据并以此作出事实认定是错误的，违反了法定程序，侵害了上诉人的合法权益；3、本案的案由为销售代理合同纠纷，被上诉人的诉讼请求为要求上诉人支付代理服务费，属债权请求之诉。一审判决上诉人返还代理服务费为属于侵权之诉，二者并非同类，不能在一个案件中作出判决。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，撤销一审判决第二项，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人圣美公司答辩称，我方请求支付的代理服务费，有代理服务费依据。在代理活动中，我方已实际进行了代理活动，产生了开支，就应该有代理服务费。合同里约定的两项费用，都是代理服务费的一种，合同约定该费用由上诉人承担。一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
本院综合诉辩双方的意见，上诉人虽对一审判决查明事实部分“……（圣美公司）以《撤场告知书》通知地大公司决定终止《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》，并于2014年7月30日撤出销售场地，要求地大公司按合同约定结清销售代理前期费用146058元……”有异议，并辩称该146058元并非实际履行本案所涉代理销售合同的前期费用。但由于上述内容仅系一审法院对被上诉人所发出《撤场告知书》内容的如实陈述，并非涉及对案件事实及实体性质的认定。另，上诉人对一审法院采信《鑫合公司对账清单》并作为本案定案依据有异议，对此综合全案证据，本院认为该证据并无当事人的签字确认，且事后亦未能得到相关权利人的追认，上诉人的异议理由成立，本院予以采纳。综上分析，一审查明的事实除对《鑫合公司对账清单》的相关认定有误外，其他事实属实，本院予以确认。
另查明，一审诉讼过程中，上诉人自认尚未取得房屋预售许可证。二审期间，上诉人对被上诉人所主张146058元用于销售人员工资、房租、出差餐饮补助及其他福利补贴等各项开支的事实无异议。
本院认为，本案系合同双方因合同解除后所产生的损害赔偿纠纷。上诉人与被上诉人签订《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》，约定由被上诉人对上诉人所开发的位于百色市龙景区D04-3地块的“百色市右江区鑫合苑商住楼”项目进行营销策划推广和销售。该合同依法成立后即对合同当事人具有法律约束力，各方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方延迟债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，被上诉人自合同签订后即安排相关销售人员入驻项目场地进行筹划准备，期间共产生销售人员工资、房租、出差餐饮补助及其他福利补贴等各项费用开支合计146058元。对被上诉人的上述主张，上诉人虽抗辩该款项不属于双方当事人合同约定的范围，但对上述各项费用的开支及流向均无异议。为此，结合各方的当事人的诉辩及陈述意见并综合全案证据，本院认为被上诉人所主张的上述各项费用开支在双方订立的合同中虽未明确约定，但由于被上诉的上述开支属于其为履行合同义务、实现合同目的所支付的费用，且又因导致本案所涉合同最终解除的原因主要在于上诉人未能依法取得房屋预售许可证并进而致使合同目的无法实现。据此，合同解除后一方当事人为履行合同所支付的费用应作为其损失，有权要求对方当事人即违约方予以赔偿。综上分析，被上诉人诉请要求上诉人支付其各项费用开支146058元于法有据。一审判决主文表述为“由地大公司返还圣美公司……费用146058元。”虽有不妥，但并不影响本案实体结果的正确处理。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院纠正瑕疵后依法予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）向、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费3221元（上诉人已预交），由上诉人广西地大集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌文楼
审 判 员 玉 江
代理审判员 陈华婷
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 黄晓莉