浙江省长兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖长民初字第415号
原告：郭杭春。
委托代理人：顾伟成，浙江兴博泰律师事务所律师。
被告：湖州市第二建设工程有限公司，住所地浙江省湖州市环城东路457号。
法定代表人：张明良，董事长。
委托代理人：汤小民，浙江百易律师事务所律师。
被告：长兴县华瓯房地产开发有限公司，住所地浙江省长兴县雉城街道解放东路。
法定代表人：朱文达，董事长。
委托代理人：都永斌，浙江浙北律师事务所律师。
委托代理人：王发祥，该公司职员。
原告郭杭春与被告湖州市第二建设工程有限公司（以下简称二建公司）、长兴县华瓯房地产开发有限公司（以下简称华瓯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月26日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。根据原告郭杭春申请，本院于2014年5月27日决定对案涉工程进行司法鉴定。2015年5月26日、6月23日、12月24日，本院三次对本案进行公开开庭审理。原告郭杭春及委托代理人顾伟成、被告二建公司的委托代理人汤小民、被告华瓯公司的委托代理人都永斌、王发祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭杭春起诉称：2009年8月12日，被告二建公司和被告华瓯公司经招投标签订《建设工程施工合同》一份，合同约定华瓯公司将长兴大自然城市花园二期土建、水电工程发包给二建公司施工承建。二建公司在承接该工程后，又与原告郭杭春签订了《工程项目内部承包协议书》，约定由原告承包建造该工程。原告在签定协议后，依约进场施工，工程已全部完工并于2012年6月15日单体验收合格，工程竣工后被告华瓯公司未能与原告结算及支付工程款。另原告于2008年9月17日即向被告华瓯公司支付工程保证金500万元，但被告华瓯公司仅退还保证金198万元及扣水电费102万元，现尚余200万元未退还，并造成原告利息损失。原告为维护自身权益，故请求判令：一、两被告支付工程款20202850元，赔偿利息损失763667元，共计20966517元；二、被告华瓯公司返还保证金2000000元，赔偿利息损失264600元，共计2264600元。2015年6月23日庭审期间，原告变更诉讼请求为：一、被告二建公司支付工程款8049380元，赔偿利息损失1014221元（8049380元×0.00021元／天×20月×30天，要求计算到实际支付时止）；二、被告二建公司给付工程保修金445769元，于2021年6月15日工程保修届满后十天内付清（89153819元×0.5%）；三、被告华瓯公司返还原告保证金2000000元，赔偿利息损失264600元（2000000元×0.00021元／天×12月×30天，要求计算到实际支付时止），并对上述第一、二项承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用、鉴定费、担保费由两被告负担。
被告二建公司答辩称：一、本被告与原告之间并没有直接的承包关系，实际上系被告华瓯公司联系原告郭杭春承建案涉工程，因原告无建筑资质，遂借用本被告资质进行工程承包；二、本被告与原告签订的项目施工承包合同中约定收取管理费并由原告承担相应的开票税金等，其中管理费1.7%、开票税金4.56%、企业所得税1%，合计7.26%的税费，应从原告的工程款中扣除；三、被告华瓯公司给付本被告工程款82511699元，本被告业已按约向原告支付77069487.2元，且本被告已向被告华瓯公司开具工程款发票合计82864699元；四、原告要求本被告承担鉴定费及担保费没有依据。据此，本被告在本案中不应承担给付工程款之民事责任，案涉工程款及保修金应由被告华瓯公司直接给付原告，故请求驳回原告对本被告的诉讼请求。
被告华瓯公司答辩称：一、案涉工程是被告二建公司承包后交由原告实际施工，本被告已按约支付相应的工程款给被告二建公司；二、案涉工程经司法审计，存在诸多问题，已向法院提交异议书及申请鉴定人员到庭接受质询，请求法院在核实有关事实的基础上，对工程造价作补充审计；三、案涉工程存在质量及工程进度拖延现象，且案涉工程扫尾项目均由本被告自行完成，故本被告有权对保证金予以扣留及没收，对原告的违约责任及造成本被告的损失将保留诉权。综上，请求驳回原告对本被告的诉讼请求。
经审理查明：2008年8月24日，原、被告三方签订大自然路南工程项目合作意向书，确定甲方（被告华瓯公司）将雉城街道解放东路南侧地块以包工包料的形式发包给乙方（被告二建公司）总承包，但甲方有权确定该项目现场负责人为丙方（东区为原告郭杭春），该项目总承包单位的管理费、税金由甲方负责缴纳给乙方。三方就案涉工程的工程造价计算依据、工程款支付方式、工程履约保证金、配合费等予以约定。
2008年9月，原告郭杭春向被告华瓯公司交纳工程保证金500万元。
2009年8月12日，被告二建公司与被告华瓯公司签订《建设工程施工合同》一份，由被告华瓯公司将其在长兴县雉城街道解放东路南侧大自然城市花园二期工程（东区1#-8#楼建筑面积约4.8万㎡）的土建、水电工程发包给被告二建公司承建。合同中关于工程款的支付方式及保修金退还的约定：工程开工后按当月完成工程量的70%支付工程进度款，并由监理签字认可，工程竣工验收达到合格后支付至完成工程量总价的80%，待结算审计后付至决算总价的97%，其余3%作为保修金。3%保修金，在竣工验收合格后满一年退1%，满二年退1.5%，余0.5%捌年内退清。该合同甲方落款处加盖圆形长兴县华瓯房地产开发有限公司印章，并加盖朱文达印鉴。乙方落款处加盖圆形湖州市第二建设工程有限公司印章，并由郭杭春签字确认。
2009年8月31日，被告华瓯公司向被告二建公司出具承诺书，确认原告郭杭春系本案的实际承包人。
2009年9月23日，被告二建公司与被告华瓯公司签订《大自然城市花园二期东区工程施工补充协议（一）》一份，双方就案涉工程造价的计算依据进行补充约定。
2009年9月24日，被告二建公司以内部承包的形式将该工程发包给原告郭杭春施工，并与原告郭杭春签订了《项目施工承包合同》，协议书约定：1、施工期限：开工日期2009年9月20日（以开工报告为准），竣工日期2010年9月15日，合同工期550天，如遇工期顺延，需业主（被告华瓯公司）提供有效证明；2、工程款结算支付方式：工程款必须先到甲方（被告二建公司）银行帐户，上缴有关部门的各费用（税、费）均由乙方（原告郭杭春）负担。工程款支付金额和时间原则上根据业主工程款实际到位情况，甲方在收到业主的工程款后三天内拨付给乙方（扣除税金及乙方负担的费用），上交公司工程费率按决算总造价的1.7%（以上为公司净收入管理费用）；3、根据招标承诺向业主交纳500万元的保证金由乙方负责交纳，甲方代收代交，工程完工无质量、安全事故等违约行为业主退回甲方后5天内退回乙方项目部。
2009年12月3日，案涉工程开始施工。
2010年6月29日，被告华瓯公司对被告二建公司提出的施工材料价格予以调整的申请进行回复，同意对材料（长兴价）以合同施工期间前实际工期80%月份的平均值，如平均值信息价超过预算价的±3%以上，则按实调整。人工工资差价按合同施工期间《湖州市建设工程材料信息价》（长兴价）的政策性文件调整。特拉砖则以进场到完成实际月份平均值，如平均值预算价的±3%以上，则按实调整。各幢独立计算。
庭审期间，原、被告对本案事实存在如下争议焦点：
（一）、案涉工程的竣工时间。
原告称其施工的大自然城市花园二期东区1#地下车库、2#楼-8#楼，共计八个子单位工程的竣工日期应为2012年6月15日。被告则称原告施工的案涉工程中6#楼-8#楼的竣工日期为2013年1月28日，1#地下车库、2#楼-5#楼的竣工日期为2013年5月16日。现原告郭杭春及被告华瓯公司均向本院提交五方盖章的案涉工程的单位（子单位）工程质量竣工验收记录，上述竣工验收记录仅就竣工日期的填写存在差异。本院审核认为，双方提交的竣工验收记录均为原件，在此情况下，法院又必须作出肯定或否定一方的裁决时，只能按照证据高度盖然性的原则，即谁的可能性较大而作出裁判。本院认为：1、庭审期间，原告郭杭春向本院补充提交子分部工程验收记录、竣工验收程序及工程竣工验收条件自查情况表。其中“子分部工程验收记录”系经浙江宏大工程监理有限公司、汉嘉设计集团股份有限公司盖章确认的2#楼-8#楼室内给水、排水及采暖、卫生器具安装子分部工程验收记录，该记录明确记载以上工程分项验收的日期为2012年4月30日；“竣工验收程序及工程竣工验收条件自查情况表”系经被告华瓯公司盖章确认，明确案涉工程在2012年6月5日通过竣工验收程序的事实。原告提交的两组证据材料能印证案涉工程具体竣工验收时间。2、本院向长兴县城建档案馆调档，查阅工程实体质量监督检查记录，查明大自然城市花园二期东区6#-8#的检查记录日期为2013年1月28日，1#地下车库、2#楼-5#楼的检查记录日期为2013年5月16日，该检查记录的日期与被告华瓯公司提交的竣工验收报告的日期一致。本院认为，本案案涉工程系大型商住楼建设工程，工程建设内容繁多，建设周期长，对该工程的验收也应分部分项进行。档案馆备案的工程实体质量监督检查记录系包含整个工程所有项目的综合验收，其中除包含原告郭杭春施工的土建、水电安装分项外，还包括消防、绿化、电梯等施工项目，现被告提交的竣工日期与工程实体质量监督检查记录的日期为同一日，不符常理。3、案涉工程在司法审计期间，本院已向原、被告双方送达提交鉴定材料的通知。竣工日期是案涉工程的审计的结点，对双方均有利害关系，但被告在整个鉴定期间，对案涉工程的竣工日期为2012年6月15日并未提出异议，仅在鉴定报告出具后才提出异议。综上，本院认为，虽然被告在司法审计报告出具后对竣工日期提出异议，并向本院提交验收记录，但该份证据材料存在疑点，且被告亦未提供其他证据相印证，故该证据材料并不足以证明案涉工程的竣工日期为被告陈述的日期，据此，本院认定案涉工程的竣工日期为2012年6月15日。
（二）、案涉工程的工程造价的金额。根据原告郭杭春的申请，本院委托湖州金业建设工程招标代理有限公司就案涉工程造价进行鉴定。2015年3月2日，湖州金业建设工程招标代理有限公司作出大自然城市花园二期工程造价司法鉴定报告书。该报告书确认案涉工程可确定造价为88216015元（已按5%让利计算）。另确定不可确定造价金额为三部分，第一部分系工程内安装套管，金额为284515元；第二部分系商铺铝合金门窗，金额为653289元；第三部分系总造价再让利2%的部分，金额为1765090元。
关于第一部分工程内安装套管的金额，根据鉴定报告确认，案涉工程的图纸设计说明提到应按照《建筑给水排水设计规范》GB50015-2003执行，以及设计说明提到管道穿楼面、剪力墙预埋相应套管或留孔，管道穿屋面采用刚性防水套管（A型）、套管制作详见02S404-15，本案案涉工程需安装套管。庭审期间，经被告向本院出示部分未安装套管的相关照片，原告自认整个工程一部分安装套管，一部分未安装套管。本院审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告郭杭春在庭审期间就套管安装的陈述，可以确定原告在施工过程中未按设计图纸约定全部进行套管安装。现原告郭杭春虽主张部分工程进行套管安装，但未向本院提交确切证据予以证明，故原告依法应对其诉请所依据的事实承担举证不能的法律后果。据此，本院对该工程内安装套管的金额不予认定。
关于第二部分商铺铝合金门窗的金额认定。2015年6月23日，庭审期间，原告申请证人范某到庭作证。证人范某在庭审中陈述：本人从事铝合金门窗、百叶、栏杆安装作业。案涉工程中商铺弹簧门、1#楼配电房、围墙栏杆是被告华瓯公司发包给本人做的，该三项工程合计金额为651728元，本人已从被告二建公司领取62万余元，该款项应由被告华瓯公司直接支付本人，不应属被告二建公司给付原告郭杭春款项。其他铝合金门窗全是原告郭杭春发包给本人做的。其中商铺铝合金门窗完工后，因验收不合格，被告华瓯公司让本人更换玻璃，更换玻璃的款项，是被告华瓯公司直接支付本人，并未通过被告二建公司。对证人的上述陈述，原、被告双方均予以认可。据此湖州金业建设工程招标代理有限公司就该部分重新确定造价。2015年10月22日，补充鉴定报告书确认，第二部分造价中可确认原告施工的商铺铝合金窗的造价为310958元，本院对该金额予以确认。
关于第三部分再让利2%的金额认定。2012年2月26日，原告向被告华瓯公司提出申请，要求按2011年8月29日工程例会精神，将让利7%调整为5%。2012年5月18日，被告华瓯公司在该工程联系单中签证：“根据2011年8月29日会议精神，2012年4月30日前各单体竣工验收完成。甲方（被告华瓯公司）奖励原乙方（被告二建公司）让利给甲方的7%调整为5%，现竣工验收完成日期退迟到2012年6月20日前。”本院审查认为，该联系单系原告申请，被告予以签证，符合证据三性，本院予以确认。本院认为被告华瓯公司在该联系单中已同意将让利调整为5%，故对第三部分再让利2%的金额不应在总工程款中予以扣除。
综上，本院审核确认，本案工程造价为88526973元（88216015元＋310958元）。
另查明，本案审理期间，经原、被告三方当事人对帐确认，被告二建公司已经支付原告郭杭春工程款，计75239428元；被告华瓯公司支付原告郭杭春工程款，计970446元，合计76209874元。按照合同规定原告郭杭春应缴纳给被告二建公司管理费及税金合计7.16%（原告自认），计6338531.27元，另扣除未到期的保修金410942.21元。原告郭杭春还应获得工程款5567625.52元，至今未付。工程竣工后，被告未能与原告结算工程款，也未返还保证金200万元。经原告多次催讨未果，以致纠纷成讼。
上述事实由原告方提供的民事诉状及费用计算清单、建设工程施工合同、大自然路南工程项目合作意向书、项目施工承包合同、承诺书、保证金收据、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、竣工验收程序及工程竣工验收条件自查情况表、工程联系单、证人范某的证言，被告华瓯公司提供的建设工程施工合同、大自然城市花园二期东区工程施工补充协议（一）、申请报告的回复、开工报告、工程造价司法鉴定报告书、补充报告书等证据、及原、被告的当庭陈述予以证实。
本院认为：本案所涉《建设工程施工合同》及补充协议虽以被告二建公司名义与被告华瓯公司签订，但被告二建公司并未实际履行或参与工程管理，而由原告郭杭春以项目负责人的身份组织施工并负责垫资，被告二建公司认可原告郭杭春系实际施工人、是借用被告二建公司名义而签订施工合同，而原告郭杭春在诉状中也明确承认自已系被告华瓯公司指定的实际承包人，自已是实际施工人。被告华瓯公司虽坚持认为合同相对人为被告二建公司，但在实际施工中对原告郭杭春的身份是完全知情的。故原告郭杭春系借用被告二建公司资质而与被告华瓯公司签订施工合同，涉案合同的真正履行人系原告郭杭春。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中原告郭杭春以被告二建公司名义所签订的施工合同无效。鉴于该建设工程已经竣工验收并投入使用，原告郭杭春请求按合同约定支付工程价款、退还保证金的诉讼请求可予以支持。原告郭杭春诉讼中要求被告二建公司、华瓯公司长期不支付工程款、返还保证金，应承担相应的利息损失，与本案查明的事实相符，虽双方未事先约定，原告郭杭春的请求合情合理合法，本院予以支持，其利息损失以本院审核为准。有关原告诉讼中要求被告支付分包服务费、0.5%的保修金及诉讼保全的担保费用，因无事实和法律依据，本院不予支持。有关本案合同履行期间，确因工期延误造成的损失，亦于在本案诉讼范围外各方当事人可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告湖州市第二建设工程有限公司支付原告郭杭春工程款5567625.52元及利息损失242887.64元（本金5567625.52元，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年3月3日起至判决确定之日止），限于本判决生效之日起十日内清偿；判决确定之日后的利息，依照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止；
二、被告长兴县华瓯房地产开发有限公司返还原告郭杭春工程履约保证金2000000元及利息损失437255.56元（本金2000000元，按中国人民银行同期贷款利率，自2012年6月15日起至判决确定之日止），限于本判决生效之日起十日内清偿；判决确定之日后的利息，依照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止；
三、被告长兴县华瓯房地产开发有限公司对上述第一项被告湖州市第二建设工程有限公司的债务承担连带清偿责任；
四、驳回原告郭杭春其余诉讼请求。
若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费157956元，财产保全费5000元，由原告郭杭春负担81478元，被告湖州市第二建设工程有限公司、长兴县华瓯房地产开发有限公司共同负担81478元。鉴定费600000元，由原告郭杭春负担300000元，被告湖州市第二建设工程有限公司、长兴县华瓯房地产开发有限公司共同负担300000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 马立平
审 判 员 蒋晓菁
人民陪审员 陈小勤
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 钱 丹