山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第00795号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某某，个体。2008年1月30日因犯抢劫罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑五年，2012年5月16日刑满释放。2013年4月16日因涉嫌犯抢劫罪、强奸罪被抓获，同月18日被刑事拘留（次日被羁押），2013年4月28日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人史某某犯抢劫罪、强奸罪一案，于2014年6月27日作出（2013）迎刑初字第733号刑事判决，认定被告人史某某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金二千元；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金二千元。宣判后，太原市迎泽区人民检察院主要以“原审判决对指控被告人史某某抢劫、强奸被害人赵某的证据采信不当，造成定性错误，量刑不当”为由提出抗诉。原审被告人史某某主要以“其未对被害人李某甲及赵某实施犯罪行为，其在侦查机关的供述是受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等手段下形成的，应予排除；且原判定案的物证（衣物）不客观，法医物证（唾液）鉴定存在不确定性”为由提出上诉。本院于2014年11月12日作出（2014）并刑终字第371号刑事裁定，以原判部分事实不清、证据不充分为由，撤销原判，发回重审�太原市迎泽区人民法院经重审，于2015年11月4日作出（2015）迎刑重字第1号刑事判决。原审被告人史某某不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
太原市迎泽区人民法院判决认定，2013年2月13日凌晨1时许，被告人史某某在本市铜锣湾宝地小区C座1单元三层通往四层楼梯间，头戴黑色毛线帽和口罩持刀威胁被害人李某甲，抢劫其人民币200元及白色HTC-328手机一部。经鉴定，被抢手机价值人民币990元。破案后，赃款赃物未追回。
2013年3月29日凌晨4时许，被告人史某某在本市铜锣湾宝地小区D3座1单元一层楼道内，头戴黑色帽子和口罩持刀抢劫被害人赵某人民币800元及白色苹果4S手机一部（价值人民币3403元），后又强行猥亵被害人赵某。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人李某甲的报案材料及询问笔录，证实2013年2月13日凌晨1点多，我从兴华街唐风娱乐城打出租车回家，在宝地小区C座门口下车后一个人步行进入小区。我刚进了C座一单元电梯后就有个男的跟我进了电梯，我摁了10楼，那个男的摁了4楼，电梯到了4楼，他就扭头，右手拿出刀指着脖子，左手搂着我的脖子，把我拖出电梯，从楼梯拖到3楼至4楼的楼梯之间。我掏出200元给他，他拿上钱，又让我把胳膊上的包拉开，他翻了我的包，拿出我的手机。我向他要下手机卡。他又翻了我的包，还对我搜身，见我没有别的财物后，就顺着楼梯步行跑了。我回家之后就报了警。他当时拿着一把折叠的小水果刀，刀刃约3厘米宽，7厘米长。这个男子一米八左右，带着黑色毛线帽，围着深色脖套，脖套捂着脸，看不清长什么脸，讲普通话，稍带点太原口音。
2、被害人赵某的报案材料及询问笔录，证实2013年3月29日凌晨3点50分左右，我从唐都吃完宵夜打车回到我租住的太原市铜锣湾小区。我从小区北大门走到D3座1单元东边的楼道，在一层我按下电梯后在楼道背朝电梯等电梯，我听到背后有脚步声朝我这边走来。我看到一个穿黑棉衣，带黑口罩的男子朝我冲过来，过来后左手掐住我脖子，右手拿一把刀子对着我的腹部。我下意识“啊”的喊了一声，边喊边下蹲。他对我说，要说话就捅死你。走到走廊里的西门死角处，那个男的说“钱”。当时我已经意识到是抢劫了，我就把裤子右口袋里的800元现金掏出来交给了他，这个男的拿到钱后又向我要手机，我就把化妆包里的白色苹果4S手机掏出来交给他。他把钱和手机都装到他的口袋里。随后他搂着我的脖子往电梯方向走，这时电梯正好下到1楼，电梯门打开，他把我拽到电梯里。他把我带到4楼。到了4楼西侧的楼梯口，他让我从楼梯下去，当时楼道里很黑，没有灯。我想我身上值钱的东西都给了他了，他还带我到这里，我觉得他还会侵害我的身体。我找理由不下去，他又掏出刀子，拿出小手电拽着我往下走。到了3楼与4楼的第二个拐角处，他停下把我堵到墙角，我背靠着墙。他开始搜我的裤兜。我怕他对我有进一步的不利动作，我说回家给他拿钱。他说，不要说话，把裤子脱了。我紧张的反问，怎么脱。他恶狠狠的说，脱下来。我就将我的裤子连同内裤脱到了膝盖上方，当时我面对着他，他用手开始摸我的阴道，又戴着口罩开始亲我的嘴。亲了几下后，他将口罩拉到下颚处又亲我。亲了几下后，他把自己的裤子脱下来一点，从兜里掏出来一个避孕套，他戴好之后，企图把他的生殖器插入我的阴道，他插了几次没有插进去，就让我把一条腿的裤子脱下来。我因为害怕吓懵了，所以没有说话就把左腿的裤子脱了下来。他用右手抬了一下我的左腿，将他的生殖器插入我的阴道，后又让我转过身，他又将生殖器插入我的阴道。抽插了大约3分钟左右。他完事之后，向我索要卫生纸，把他下体擦干净，把他刚才用过的避孕套装在口袋里。他慢慢上到楼梯的第一节，转过来狠狠的对我说，上来。我赶紧穿好裤子往上走。我走到4楼楼梯口，他示意我不要走动，他到楼梯窗户处向下看了看，然后乘电梯走了。我乘电梯到11楼，我和朋友邓天华合租的住处，我对他说我被抢劫了，朋友帮我报了警。
我和这个男子之前不认识，当时我害怕他用刀子捅我，我没有反抗。这个男子大约25岁左右，身高1.75米左右，戴着黑色毛线帽、黑色口罩，上身穿黑色棉衣，肩膀部位是灰色的，裤子和鞋我没有注意。刀有六公分左右长，两�分左右宽，他没有用刀子捅我，就是恐吓威胁我。
3、被告人史某某的供述，证实第一次讯问笔录，被告人史某某不承认犯罪事实，承认苏珊珊是其女朋友。
第二次讯问笔录，2013年2月份的一天晚上1时左右，我从铜锣湾夜市出来，从铜锣湾广场的门前由南向北走着，顺着马路拐到南肖墙。走到宝地小区门口的时候，我看到一名中年妇女独自背着包往宝地小区里面走。因为家里有点困难，急需要钱，而且我没钱看病，我就有了抢了这个包的想法。我跟上这个女的走进铜锣湾小区里的一座楼的楼道里，我看到她在等电梯。电梯下来后，我跟着她上了电梯，那个妇女按了10层，我假装按了4层。到了4层，电梯刚停下，因为我在这名妇女的前面站着，我就扭头过去从上衣口袋里掏出一把刀子，一只手拿着刀指着她的脖子，另一只手搂住她的脖子，不让她�声，把她拖到4层到3层的消防通道的楼梯中间。我就和她说把钱给我，我有急用。这个女的从身上掏出200元给了我。我问她还有没有别的东西，她把白色手机给了我，把手机卡卸下来。拿上钱和手机，我就顺着楼梯跑了。从楼道内跑出来之后，我就跑到了南肖墙靠五一路的路口，在路边拦了一辆出租车返回郝家沟的家中。抢的手机卖了300元，连同抢来的200元都花了。我当时使用的水果刀宽约3厘米，长约7厘米。作案时，我戴着一顶黑色线绒帽，围了一条黑色的围巾。衣服和裤子想不起来了。
第三次讯问笔录，基本内容同第二次讯问笔录。
第四次讯问笔录，我没有其他犯罪事实。
第五次讯问笔录，我没有其他犯罪行为了。
第六次讯问笔录，我已经全部交待，没有什么可说的了。
被告人史某某所写供述材料，基本内容�第二次讯问笔录。
被告人史某某在原审当庭供述，我对起诉书指控的事实不认可，起诉书指控的案发时间，我没有去过案发地点。办案机关强行让我供述的。
4、证人苏某的询问笔录，证实2012年8月，我在太原市迎泽区服装城认识了史某某，后来就熟悉了。他在郝家沟铁路宿舍住，在铜锣湾夜市卖衣服，我在服装城卖衣服，有时候也去帮他卖衣服。他给我讲过他的经历，我同情、怜悯他，而且看他卖衣服挺上进的，就愿意和他好好相处。过了国庆节，他又开始卖日用品。2013年年初的时候，快过年了他就再没去过夜市卖衣服，我就回了老家。过年期间，我们也保持联系。2013年正月二十八我从老家回到太原，回到史某某在郝家沟铁路宿舍的家。之后我就开始上班，史某某一直在家呆着，一般晚上在家上网，白天一般不出去。我印象中，直到2013年2月或3月中旬的时候，史某某和我说联系了一些朋友卖菜。经常9点以后才出去，他说是接菜然后再卖，晚上的菜便宜。他晚上回来的时候，有时我睡了就不知道，有两次我知道大约是晚上两、三点回来。我给他买过一件皮质休闲外套，一件黄色棉衣（肩膀处有革子材料），他自己买过一件黑色外套。他一般出去的时候骑一辆白色富士达牌电动车，是踏板的。
5、搜查笔录、扣押物品清单、发还物品清单，证实2013年4月17日，侦查人员对史某某居住的太原市郝家沟49号院2号楼5单元14号依法进行搜查。搜查到，黄色棉夹克一件，深蓝色皮夹克一件，深蓝色牛仔裤一条，双辉小手电一支，毛线质地黑色帽子一顶，黑色口罩一个，钢质折叠单刃刀一把，黑色脖套一个，富士达白色踏板电动车一辆，电动车钥匙一串（上有钥匙4把）。2013年4月17日，侦查人员将黄色棉夹克�件，深蓝色皮夹克一件，深蓝色牛仔裤一条，富士达白色踏板电动车一辆，电动车钥匙一串发还苏某。
6、黑色毛线帽、黑色口罩、黄色棉衣的照片，经被害人赵某辨认，证实该帽子和口罩与史某某作案时所戴帽子和口罩一样，棉衣与史某某作案时所穿棉衣一样。
7、柳巷责任区刑警队出具的证据材料显示，黄色棉衣、深蓝色牛仔裤是被告人史某某2013年3月29日在柳巷铜锣湾宝地小区D3座楼道内抢劫、强奸被害人赵某所穿的衣服。深蓝色夹克、黑色棉衣、深蓝色牛仔裤是被告人史某某在柳巷铜锣湾宝地小区楼道内抢劫被害人李某乙所穿衣服。折叠刀、小手电筒、黑色毛线帽、黑色口罩、黑色脖套是被告人史某某2013年3月29日在柳巷铜锣湾宝地小区D3座楼道内抢劫、强奸所使用的作案工具。
8、被告人史某某常住人口信息。
9、折叠刀、小手电筒、黑色毛线帽、黑色口罩、黑色脖套，经被害人李某甲辨认，证实黑色毛线帽、黑色口罩与史某某对其实施抢劫时所戴帽子和围脖一样。戴帽深蓝色棉衣、深蓝色牛仔裤照片，经被害人李某甲辨认，该衣物是史某某对其抢劫时所穿衣物。
10、太原市迎泽区人民法院（2008）迎刑初字第106号刑事判决书及释放证明书，证实2008年1月30日，被告人史某某因犯抢劫罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金二千元。2012年5月16日刑满释放。
11、太原市公安局迎泽分局柳巷责任区刑警队出具的情况说明，证实位于太原市柳巷南肖墙路南处，全称铜锣湾宝地小区，人们在称呼该小区时，有时称为铜锣湾小区，有时称为宝地小区，铜锣湾小区与宝地小区实为同一地点。
12、价格鉴定结论书，证实白色HTC-328型手机价值990元，白色苹果4S（16G）手机价值3403元。
13、法医物证鉴定书（2013年4月18日），证实被害人赵某嘴唇拭子上的斑迹经DNA检验分析，获得混合STR分型，其中包含赵某和史某某的STR分型；赵某阴道拭子未检出人精斑，进一步进行DNA检验分析，未获得STR分型。
14、抓获经过，证实2013年4月16日，侦查人员在太原市郝家沟49号院2号楼5单元14号家中将被告人史某某抓获。
15、太原市公安局迎泽分局柳巷责任区刑警队出具的情况说明、延长传唤审批手续、史某某入看体检表，证实2013年4月16日23时左右办案民警将被告人史某某抓获之后，鉴于案情复杂，故将其传唤时间延长至24小时，于2013年4月18日1时对其刑事拘留。史某某在投所过程中，自称其有严重的肺结核，太原市第二看守所要求办案民警带其到医院进行健康检查确认病情后才能投所。办案民警带其到太原市第�人民医院进行检查，多项检查中“痰培养”检查结果需要3天才能出。经过沟通之后，医院提前1天出结果，史某某患有肺结核。办案民警再次押送至太原市第二看守所，羁押收所时间为2013年4月19日21时。2013年4月20日，办案民警在太原市第二看守所对被告人进行投所后讯问（第三次讯问），因套用笔录系统时产生笔误，讯问地点实为太原市第二看守所。办案民警在抓获史某某之后，在我局刑警大队与我队刑侦楼讯问室分别对其进行了两次讯问，并对两次讯问均录制了视频资料，因讯问室安装的视频监控损坏无法正常录制，录制时使用了执法记录仪。在将史某某投所后3天，执法记录仪损坏，联系厂商后答复无法修复，故无法提供讯问视频资料。
16、案发后的案件侦破过程中，办案民警已将周围涉及到的监控视频资料全部调阅，将与案件和犯罪嫌疑人有关的视频全部拷贝。
17、监控视频资料，证实2013年3月29日3时51分，在D3-1单元东电梯口，被害人赵某在等待电梯时被被告人史某某（戴黑帽子）用左手掐住被害人的脖子（被害人有反抗）将被害人控制并拖至楼道内，3时52分其左手搂住被害人赵某的脖子，进入电梯。3时52分30秒搂住被害人的脖子将被害人拖出电梯。4时1分36秒其从1楼电梯出来，拉开楼梯门离开。
原审法院根据上述事实和证据认为，被告人史某某以非法占有为目的，两次使用持刀威胁被害人的暴力手段，当场劫取被害人李某丙、赵某钱财，其行为均已构成抢劫罪。被告人史某某违背妇女意志强行亲吻妇女，其行为已构成强制猥亵罪。鉴于现有证据不足以证明被告人史某某强行与被害人赵某发生了性关系，也不足以证明被告人史某某企图强行与被害人赵某发生性关系，故对公诉机关指控的该�强奸罪名予以变更。被告人史某某在判处有期徒刑，刑满释放后五年内，又犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，构成累犯，依法应从重处罚。被告人在实施抢劫行为的过程中持刀威胁被害人，酌情从重处罚。被告人在宣判之前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条之规定，作出判决：一、被告人史某某犯抢劫罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年，总和刑期八年六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；二、由原侦查机关继续追缴赃款人民币一千元、赃�白色HTC手机一部、白色苹果4S手机一部，发还被害人；三、扣押在案的作案工具刀具一把，由扣押机关依法予以没收。
上诉人史某某的上诉理由是：原判认定事实不清，其并未对被害人李某甲及赵某实施过犯罪行为，其在侦查机关的供述是在侦查人员刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等手段下产生的，应予排除。且原判定案的物证其所穿的衣物，及法医唾液物鉴不客观，存在着不确定性，故请二审改判其无罪。
经二审审理查明事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人史某某以非法占有为目的，采用持刀威胁被害人的方式，先后劫取被害人李某甲、赵某的钱财，其行为已构成抢劫罪。上诉人史某某违背被害人赵某的意志，强行亲吻被害人实施猥亵行为，其行为侵犯了被害人的人身权，构成强制猥亵罪。上诉人史某某曾因犯抢劫罪被判处有�徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；且史某某又具有持刀抢劫的情节，对其可酌情从重处罚。上诉人史某某在判决宣判以前一人犯两罪，应当数罪并罚。
关于上诉人史某某所提其在侦查期间的供述系被刑讯逼供等形式产生，应予排除的上诉理由。经查，上诉人史某某对此未能提供侦查机关对其进行非法取证的相关证据或线索，而根据在案的相关书证、被告人供述材料可印证，在讯问过程中，侦查人员已告知史某某其所享有的诉讼权利与义务，且讯问结束后有史某某亲笔签名、捺印的讯问笔录及自书供词，入所体检表等证据在案佐证，故史某某在侦查机关的讯问笔录形式完备、程序合法，对其该上诉理由不予采纳。
关于上诉人史某某所提其未对被害人李某甲、赵某实施过犯罪行为，�在案的物证、物鉴存在不确定性的上诉理由。经查，根据在案的被害人李某甲的陈述、上诉人史某某在侦查期间对该起犯罪予以供认的讯问笔录及亲笔供词，侦查机关查获并扣押的史某某的作案工具及衣物，被害人李某甲对该作案工具及衣物的辨认笔录，涉案物品价格鉴定结论等证据可印证，上诉人史某某对被害人李某甲实施了该起抢劫行为，且证据间已形成证据锁链，足以认定。另根据被害人赵某的陈述、法医物证鉴定，及在案的现场勘验检查笔录，证实公安技侦人员从犯罪现场提取的被害人赵某嘴唇上拭子斑迹，经太原市公安司法鉴定中心DNA检验分析，获取混合STR分型，其中含有被害人赵某与上诉人史某某的STR分型，该法医物证鉴定说明案发时史某某与被害人赵某有过亲密接触；且从案发时的监控视频显示侵害人挟持被害人赵某时所着服饰、所持凶器刀刃长�，与侦查机关查扣的史某某的衣物及其存放在电动自行车后备箱内的黑色毛线帽子、黑色口罩、折叠刀刀刃长度等特征，均与被害人报案所述特征相符，并经被害人辨认后，上述证据均指向史某某；且被害人所描述的侵害人年龄（25岁左右）、身高体态（1.75米左右，中等身材）与史某某的户籍记载信息、现场监控视频比对，及提讯观察的形态特征基本相符，对此史某某除予以否认外，并不能提出或提供其没有作案时间或到过作案现场的证据。通过分析全案证据，现在案证据间可环环相扣，故对史某某否认实施该起犯罪行为的上诉理由，不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 李晓东
代理审判员 郭 强
二〇一六年一月十一日
书 记 员 李 娜