北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第05781号
上诉人（原审被告）北京中景博升国际投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路9号3009。
法定代表人姜保军，经理。
委托代理人薛永常，北京市中盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李昊明，女，1972年7月1日出生。
委托代理人兰霞，北京市安理律师事务所律师。
委托代理人翟炜，北京市必浩得律师事务所律师。
上诉人北京中景博升国际投资管理有限公司（以下简称中景博升公司）因与被上诉人李昊明委托理财合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日受理后，依法组成由法官黄海涛担任审判长，法官尚晓茜、程娜参加的合议庭，并于2014年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人中景博升公司的委托代理人薛永常，被上诉人李昊明的委托代理人兰霞、翟炜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李昊明在一审中起诉称：2009年，中景博升公司通过电话向李昊明销售其理财服务。2009年12月31日，李昊明与中景博升公司签订了《股票交易委托代理合同》，约定李昊明委托中景博升公司的基数为100万元，另外由中景博升公司按照基数10%收取代理费，两项合计110万元；双方共享利益共担风险，收益分配比例为李昊明与中景博升公司8：2，亏损不超过20万时由李昊明承担，超过20万元的部分双方按照8：2分担。合同签订后，李昊明向股票账户汇入100万元，并告知了中景博升公司交易密码，中景博升公司开始独立操作。2010年1月4日，李昊明向中景博升公司支付了代理费10万元。2010年1月14日，中景博升公司通知李昊明提取10万元收益。截至2010年12月31日，李昊明的股票账户剩余总资产为610103.65，亏损289897.35元。之后，中景博升公司向李昊明退还了8万元。中景博升公司不具备从事证券服务业务的资质，违反了法律规定。现李昊明诉至法院，要求确认《股票交易委托代理合同》无效；要求中景博升公司返还服务费10万元，赔偿损失209897.35元；要求中景博升公司承担本案诉讼费。
中景博升公司在一审中答辩称：与李昊明签订的合同应属有效，合同并未违反效力性强制规定；签订合同后李昊明并未将账户交付给中景博升公司操作，李昊明自己操作账户产生的损失应由李昊明自己负担；即使合同无效，李昊明自己也存在过错，相关的损失应由其自行承担。
一审法院经审理查明：2009年12月31日，李昊明作为甲方与乙方中景博升公司签订《股票交易委托代理合同》，约定：甲方因自身知识、能力、信息、经验等因素所限，委托乙方在甲方账户中代为买卖股票；甲方股票帐户（账号××××）内资金总额100万；乙方为独占性代理，即在乙方代理期间甲方不得参与也不再委托第三人参与账户内的股票交易，乙方在甲方账户内为最大限度争取为甲方争取利益，根据自身知识、信息、技能、经验独立处分账户中的股票和资金；本合同有效期为1年，自合同生效之日起算至次年同月同日工作日结束；甲方有权在合同履行及终止后了解委托事务的处理情况、获取委托事务产生的收益、承担乙方处理委托事项产生的风险责任、不得自行转移股票帐户内的资产、不得自行或者委托第三人对账户内股票买卖、足额及时支付乙方的代理费及收益分配；乙方有权收取代理费及收益分配、亲自处理委托事项、乙方对获取的甲方账户及密码在合同履行中及终止后负有保密义务；双方确认本合同甲方委托乙方的基数为100万元，乙方按照基数10%收取代理费10万元；双方同意收益按比例分配，当甲方账户资产收益第一次达到基数的10%时，乙方不参与分配。此后收益每增加到基数的10%时双方按照甲方为收益的80%，乙方为收益的20%；甲方账户收益达到基数的10%且需要分配时，甲方须在乙方通知之日起5日内支付乙方应得的收益；为体现乙方的诚信与能力，乙方愿意承担甲方部分风险责任，亏损不超过基数的20%时由甲方自行承担，亏损超过20%的部分由甲乙双方按照8：2的比例承担；甲方应在乙方确认收到投资代理费当日将股票账户、资金账户写于合同告知乙方，将股票账户的操作密码直接告知乙方指定的人员；甲方未经乙方同意单独变更股票账户的操作密码的，甲方股票账户因第三方原因无法进行实际操作的，双方可以解除合同。
2009年12月22日，李昊明将自己的股票账户（账号××××）中的股票全部变卖，至2009年12月31日该账户有资金100万元。2010年1月4日，中景博升公司收取了李昊明10万元代理费。至2012年12月31日该账户的总资产为610102.65元其中人民币为990.65元。李昊明称合同履行期间其将账户交付给中景博升公司操作，中景博升公司不予认可。2010年1月14日，李昊明自与股票账户关联的银行账户取款10万元。李昊明称10万元为中景博升公司自股票账户转到银行账户，并作为收益返还给了李昊明，中景博升公司称10万元为李昊明自行转出的。2011年1月，中景博升公司向李昊明退还了管理费8万元
一审另查：中景博升公司于2009年3月3日经工商管理部门核准成立，营业执照载明：经营范围中无许可经营项目，一般经营项目为投资管理、投资咨询、企业策划、企业管理咨询、财务咨询等。
一审法院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》明确规定，未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事各种形式证券、期货投资咨询业务。证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员，不得代理投资人从事证券、期货买卖，不得向投资人承诺证券、期货投资收益，不得与投资人约定分享投资收益或分担投资损失。中景博升公司与李昊明签订的《股票交易委托代理合同》约定由中景博升公司操作李昊明的股票帐户，在合同履行期间投资账户的交易密码由中景博升公司保管，中景博升公司直接操作李昊明的股票账户，进行投资交易并承诺承担风险，双方对盈余进行分配。因合同内容违反了上述法律规定，故双方所签订的合同应属无效。李昊明要求确认合同无效诉讼请求，于法有据，该院予以支持。
关于李昊明主张10万元代理费的问题。按照法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。中景博升公司向李昊明收取了10万元代理费，双方当事人均认可李昊明收到的10万元出自股票账户，故此10万元应为股票账户的收益，并非代理费。李昊明要求中景博升公司返还代理费的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。
关于合同履行期间李昊明的股票账户由谁操作的问题。双方当事人均称股票账户为对方操作，但均未向该院提交证据证明。合同中约定股票账户由中景博升公司操作，并且在合同履行期间中景博升公司向李昊明收取了10万元代理费，之后向李昊明退还了18万元，据此推理，合同履行期间中景博升公司操作股票的盖然性更高，故该院认定合同履行期间由中景博升公司操作李昊明的股票账户。中景博升公司违规操作账户，应赔偿在合同履行期间李昊明账户所遭受的亏损，数额为100万元投入减去合同终止后账户余额，减去中景博升公司已返还的18万元。李昊明要求中景博升公司赔偿损失209897.35元的诉讼请求，该院予以支持。
中景博升公司称合同终止后账户持有股票，现股票可能产生了收益，故要求该院调取账户的历史交易明细。股票账户的盈亏时时在浮动，且合同终止之后股票账户的盈亏由李昊明在操作，盈亏应由李昊明自行负担。故该院对中景博升公司的此项请求，不予准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条、第二十四条之规定，判决：一、李昊明与北京中景博升国际投资管理有限公司于二○○九年十二月三十一日签订的《股票交易委托代理合同》无效；二、北京中景博升投资管理有限责任公司于判决生效之日起十日内向李昊明返还服务费十万元；三、北京中景博升投资管理有限责任公司于判决生效之日起十日内向李昊明赔偿损失二十万零九千八百九十七元三角五分。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中景博升公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：1.一审法院认定合同无效有误。《合同法》规定的法律、行政法规的强制性规定，是指效力性强制性规定，而非管理性强制性规定，本案中，虽然双方合同违反《证券法》”不得代委托人从事证券投资”强制性规定，但该强制性规定属于管理性强制性规定，不影响合同效力。同时，一审法院引用《证券、期货投资咨询管理暂行办法》属适用法律错误。2.一审法院判决中景博升公司分担李昊明的损失，属于为李昊明”变相保本”；根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及《证券登记结算管理办法》规定，损失应由参与者即提供股票账户的李昊明自行承担，中景博升公司已经赔偿李昊明8万元损失，一审法院要求中景博升公司承担额外赔偿责任，与事实不符；一审法院未查明李昊明证券资产目前是否亏损，只查明历史存在亏损，这些历史损失并不能作为赔偿依据。综上，请求撤销一审法院判决，改判驳回李昊明的全部诉讼请求。
李昊明服从一审法院判决。其针对中景博升公司的上诉理由答辩称：根据相关法律规定，提供证券服务必须具备从事证券投资的资质，但中景博升公司没有证监会相关资质，其向李昊明提供股票买卖服务，违反了《证券法》的禁止性规定，双方签订的合同应属无效。一审法院适用法律正确。关于损失问题，不存在”变相保本”的情况，中景博升公司隐瞒资质情况，导致李昊明与其签订合同并产生损失，该公司应当赔偿李昊明的损失。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审法院判决，请求维持原判。
二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审期间依法补充查明以下事实：中景博升公司的经营范围如下：许可经营项目无。一般经营项目为投资管理；投资咨询；企业策划；企业管理咨询；财务咨询；经济贸易咨询；法律咨询（不含中介服务）；教育咨询（不含出国留学咨询及中介服务）；技术推广服务；组织文化艺术交流活动（不含演出）；会议及展览服务；家庭服务；项目投资。
另查，李昊明股票账户总资产610102.65元其中人民币990.65元的时间，应为2010年12月31日。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有李昊明提交的《股票交易委托代理合同》、收据、股票账户明细和庭审笔录等在案佐证。
本院认为：根据中景博升公司与李昊明签订的《股票交易委托代理合同》，李昊明委托中景博升公司在李昊明的股票及资金账户内以李昊明的名义直接操作，代为买卖股票。但中景博升公司不具备金融类委托理财资质，其签订《股票交易委托代理合同》的行为违反了法律、行政法规对于证券、期货等有关金融管理秩序的强制性规定，故一审法院认定中景博升公司与李昊明签订的《股票交易委托代理合同》无效符合相关法律规定，中景博升公司关于合同未违反效力性强制性规定的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于损失承担问题，本院认为，中景博升公司作为投资咨询公司，其经营范围包括投资管理、投资咨询，其应当了解法律、行政法规关于投资咨询机构不得从事的业务的相关规定，且应在其从业中遵守相关规定，而其违反法律、行政法规对投资咨询机构未经许可不得从事证券投资咨询业务等禁止性规定，给李昊明造成损失，故在双方签订的《股票交易委托代理合同》无效后，中景博升公司应当返还账户服务费、赔偿李昊明因此受到的损失，一审法院判决中景博升公司承担该损失并返还服务费的责任，符合相关法律规定。故对中景博升公司关于损失金额应当以李昊明当前账户情况认定并应当由李昊明自行承担的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五千九百四十八元，由北京中景博升投资管理有限责任公司负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费五千九百四十八元，由北京中景博升投资管理有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海涛
代理审判员 尚晓茜
代理审判员 程 娜
二〇一四年五月九日
书 记 员 张海洋
书 记 员 李 峥