安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民一终字第00710号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司望江支公司。
负责人：陆学明，经理。
委托代理人：曹戈，安徽雷城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：檀子豪，男，2004年5月21日生，汉族，住安徽省望江县。
法定代理人：檀炳艳。
委托代理人：黄广萌，安徽皖正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭合松，男，1964年7月26日生，汉族，驾驶员，住安徽省望江县。
被上诉人（原审被告）：望江县城乡公交有限责任公司。
法定代表人：程修胜，董事长。
委托代理人：王江峰，安徽雷城律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司望江支公司（以下简称望江支公司）因与被上诉人檀子豪、彭合松、望江县城乡公交有限公司（以下简称望江公交公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2014）望民一初字第00188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问各方当事人，认为事实清楚，且各方当事人在二审期间均未提交新的证据，决定书面审理本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年1月26日9时15分许，彭有结驾驶皖U×××××号小型轿车，车上载着檀子豪、汪结娥、彭红梅、鲍江辉、彭文华五人，沿望江县经济开发区长岭路由北向南行驶至华阳大道与长岭路无灯控的交叉路口时，与被告彭合松驾驶的皖H×××××号中型普通客车（车上载着乘客）沿华阳大道由西向东行驶发生碰撞，导致皖H×××××号中型普通客车驾驶员即被告彭合松、乘客王尚高，皖U×××××号小型轿车驾驶员彭有结、乘坐人檀子豪、汪结娥、彭红梅、鲍江辉等七人受伤，两车损坏。该起交通事故经望江县交通警察大队现场勘查和取证证实：原告彭有结驾驶机动车通过路口时观察疏忽，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，且通过无灯控的交叉路口时未让右方道路来车先行，是造成此次事故的主要因素；被告彭合松驾驶机动车通过无灯控的交叉路口未保持安全车速，是造成此起事故的次要因素。旅客王尚高、乘坐人檀子豪、汪结娥、彭红梅、鲍江辉无违法行为。故认定：原告彭有结负主要责任，被告彭合松负次要责任。原告当日入住望江县医院住院治疗，经诊断为：右锁骨骨折，头皮挫裂伤，全身多处软组织损伤。住院12天，用去医疗费3625.9元。原告的伤残等级及护理期限、营养期限经安徽爱民司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：檀子豪因交通事故外伤致右锁骨骨折畸形愈合后引起右上肢功能丧失10%，此损伤后遗症评定构成道路交通事故伤残等级十级；其护理期限、营养期限评定分别为：60日、60日。另查明，皖H×××××号中型普通客车实际车主为被告彭合松，挂靠被告望江县城乡公交有限公司，被告彭合松于2011年12月1日向被告望江支公司已投保交强险和保险金额为20万元的商业第三者责任险，保险条款约定，负事故次要责任的免赔率为5%。保险期间均自2011年12月2日零时起至2012年12月1日二十四时止。本案肇事车辆已向望江支公司投保的交强险中医疗费用10000元和死亡、伤残赔偿费用110000元，合计120000元，已在（2013）望民一初字第00800号民事判决书中，已由望江支公司全部赔偿彭有结。
原判决认定上述事实的证据有：原告递交的身份证、户口簿复印件、居民委员会证明、道路交通事故认定书、被告彭合松驾驶证、行驶证复印件、望江县医院病历、诊断证明、出院小结、医疗费收据6张及用药清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、保险单2份、（2013）望民一初字第00800号民事判决书。
原审法院认为：公民的身体权、健康权受法律保护。彭合松驾驶机动车通过无灯控的交叉路口未保持安全车速，因而造成交通事故，并致原告受伤，其负事故的次要责任，故对原告的损害后果应依法承担赔偿责任。被告望江公交公司作为肇事车辆的被挂靠人应依法对挂靠人即被告彭合松的赔偿责任承担连带责任。鉴于该肇事车辆已投保的交强险中医疗费用和死亡、伤残赔偿费用，合计120000元，已由望江支公司全部赔偿彭有结。故本案原告的各项损失应在商业第三者责任险限额内获得赔偿，被告望江支公司应承担原告各项损失28.5%的赔偿责任（根据保险条款的约定，负事故次要责任的免赔率为5%，故被告望江支公司承担30%的95%），被告彭合松承担1.5%的赔偿责任（次要责任30%的5%）。原告诉求的交通费和残疾赔偿金过高，应予适当降低。根据相关法律和司法解释之规定，本院对原告诉请的赔偿范围和赔偿标准确认如下：医疗费3625.9元、住院伙食补助费360元（30元／天×12天）、营养费1800元（30元／天×60天）、护理费5220元（87元／天×60天）、残疾赔偿金42048元（21024元／年×20年×10%）、精神抚慰金5000元、交通费酌情支持300元、鉴定费1600元。合计59953.9元。由被告望江支公司在商业第三者责任险限额内赔付28.5%即17086.86元，被告彭合松赔付1.5%即899.31元，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于若干确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司望江支公司从商业第三者责任险中赔付原告檀子豪各项损失17086.86元，限于本判决生效后五日内付清；二、被告彭合松赔付原告檀子豪各项损失899.31元，被告望江城乡公交有限公司承担连带责任，亦限于本判决生效后五日内付清；三、驳回原告檀子豪的其他诉讼请求。本案受理费755元，原告檀子豪负担155元、被告彭合松、被告望江县城乡公交有限公司共同负担200元，被告中国人民财产保险股份有限公司望江支公司负担400元。
宣判后，望江支公司不服，上诉提出：1、原判决认定的医疗费未扣除非医保用药部分不当。2、原判决认定住院伙食补助费、营养费过高，应按每天20元计算。3、根据商业第三者责任险条款约定，保险公司在商业第三者责任险内不承担精神抚慰金。4、鉴定费不应由保险公司承担。请求二审法院撤销原判，依法改判。
檀子豪在二审辩称：1、上诉人主张扣除非医保用药没有依据。2、住院伙食补助费、营养费按每天30元计算符合法律规定。3、精神抚慰金由上诉人商业第三者责任险内承担符合法律规定。4、鉴定费由上诉人承担正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
望江公交公司同意檀子豪的答辩意见。
彭合松未发表答辩意见。
二审期间望江支公司向本院提交了商业第三者责任险的保险条款，证明精神损害抚慰金属于商业第三者责任险的免赔范围。檀子豪质证认为，该条款属格式条款，无证据证明上诉人对投保人尽到明确告知和说明的义务。望江公交公司同意檀子豪的质证意见。本院认证意见为，上诉人提交的商业第三者责任险的保险条款第七条约定，保险公司对精神损害抚慰金不承担赔偿责任，且望江支公司在一审亦提交了投保重点提示及明确说明告知书，并由投保人彭合松签字，故上诉人提交的证据能够达到证明目的，本院予以确认。
对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、上诉人提出在檀子豪的医疗费中扣除非医保用药是否有事实和法律依据。2、营养费、住院伙食补助费是否过高。3、原判决鉴定费由上诉人承担是否正确。4、上诉人主张精神损害抚慰金不应在商业第三者责任险中承担是否有法律依据。
（一）关于上诉人提出在檀子豪的医疗费中扣除非医保用药是否有事实和法律依据的问题。根据相关法律规定，商业三者险合同约定超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的，保险公司对不属于赔偿范围的费用承担举证责任。上诉人望江支公司在一、二审期间均未提交证据证明，檀子豪的医疗费中哪些费用属于非医保用药，故原判决在檀子豪的医疗费中未扣除非医保用药并无不当。（二）关于营养费、住院伙食补助费是否过高的问题。根据相关法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，由于檀子豪经安徽爱民司法鉴定所鉴定，其构成十级伤残，且需营养期60日，故原判决按每天30元计算檀子豪的营养费并无不当。对于住院伙食补助费，根据相关法律规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故原判决檀子豪的住院伙食补助费按每天30元计算符合法律规定。（三）关于原判决鉴定费由上诉人承担是否正确的问题。因鉴定费属于受害人损失的一部分，故原判决鉴定费由上诉人承担并无不当。（四）关于上诉人主张精神损害抚慰金不应在商业第三者责任险中承担是否有法律依据的问题。根据商业第三者责任险条款约定，精神损害抚慰金不属于商业第三者责任险的赔偿范围，且上诉人对该免责条款已尽到明确告知和说明的义务，故精神损害抚慰金应由致害人彭合松承担，上诉人的该上诉理由能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省望江县人民法院（2014）望民一初字第00188号民事判决第（三）项，即驳回原告檀子豪的其他诉讼请求；
二、撤销安徽省望江县人民法院（2014）望民一初字第00188号民事判决的第一、二项，即被告中国人民财产保险股份有限公司望江支公司从商业第三者责任险中赔付原告檀子豪各项损失17086.86元，限于本判决生效后五日内付清；被告彭合松赔付原告檀子豪各项损失899.31元，被告望江城乡公交有限公司承担连带责任，亦限于本判决生效后五日内付清；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司望江支公司于本判决送达之日起五日内在商业第三者责任险限额内赔偿被上诉人檀子豪15586.86元；
四、被上诉人彭合松于本判决送达之日起五日内赔偿被上诉人檀子豪2399.31元，被上诉人望江县城乡公交有限责任公司承担连带责任。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司望江支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周大庆
审 判 员 胡 毅
代理审判员 严 正
二〇一五年七月一日
书 记 员 吴学军
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。