福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终17号上诉人（原审被告）：东方广华实业有限公司，住所地海南省东方市东海路平安楼301房。法定代表人：傅志阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙忠秋，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅剑梅，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省华厦建设发展有限公司，住所地福建省惠安县东桥镇政府院内。法定代表人：张玉炳，该公司总经理。委托诉讼代理人：王清木，福建闽荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：康向阳，男，1970年9月18日出生，汉族，住福建省惠安县。被上诉人（原审被告）：康映红，男，1973年3月11日出生，汉族，住福建省惠安县。被上诉人（原审被告）：王进升，男，1965年6月12日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。上诉人东方广华实业有限公司（下称广华公司）因与被上诉人福建省华厦建设发展有限公司（下称华厦公司）、康向阳、康映红、王进升追偿权纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2015）惠民初字第4000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广华公司的委托诉讼代理人孙忠秋、傅剑梅，被上诉人华厦公司的委托诉讼代理人王清木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广华公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回华厦公司对广华公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由华厦公司、康向阳、康映红、王进升承担。事实和理由：一、原审法院对广华公司提交的“工程进度款支付申请表”等证据真实性予以认定，但却做出了不足以证明王进升经手向海口德力信贸易有限公司(下称德力信公司)购买的钢筋材料并非用于涉案工程的认定。1、广华公司提供的证据足以证实案件事实，原审法院在确认其真实性的情况下，对其证明效力予以否定。“工程进度款支付申请表”及相关明细，可以证明每次支付工程款的建筑部位及相应工程完成的进度情况。涉案E1、E2楼主体已经于2011年9月完成封顶，开始外墙砖的施工，已不需要钢材，该钢筋不可能用于E1、E2项目建设。2、当事人否认自认的事实时，原审法院未将举证责任分配给华厦公司，华厦公司自认钢筋购销合同签订时与德力信公司供货时，E楼主体已经完成封顶，已无需钢筋。本案中华厦公司否认该事实，应承担举证责任。二、原审判决认定华厦公司所诉求的款项及利息属于《经济责任保证书》约定的材料款范畴，故有权要求广华公司偿付，系认定事实、适用法律错误。1、原审法院在认定实际债务人为王进升个人的基础上，却判决广华公司承担共同偿付责任，违背了担保系为“为债务人提供担保”而不是“为侵权人提供担保”的基本原则。假如第三人侵权之债也是广华公司的担保范围，那么担保的对象就会变更为王进升这一侵权人。2、原审法院将履行E1、E2项目建设合同过程中“遭受第三人的侵权之债”错误的划分到建设合同履行保证的范畴，显然扩大了广华公司的担保范围。康向阳、王进升冒用华厦公司的名义，而且华厦公司对该行为并未追认，该冒用行为导致华厦公司承担赔偿责任，并且在广华公司出具《经济责任保证书》后，王进升私下与供应商进行结算，均足以证实本案的债务为王进升个人债务，并非基于本项目建设而发生的合同债务，不属于广华公司的担保范围。三、原审法院在广华公司已经根据工程进度支付了全额的钢材款的情况下，判决由广华公司承担责任，违背公平原则。本案中的工程款采取包工包料并结合工程进度进行支付的，结合华厦公司的进度申请表，广华公司已经将涉案户型的钢材款全部支付完毕。原审法院判决广华公司承担共同赔偿责任，即广华公司基于保证合同承担“双倍钢材款”的赔偿责任，显然违背公平原则。华厦公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。康向阳、康映红、王进升经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状，视为放弃相应的诉讼权利。华厦公司向一审法院起诉请求：康向阳、康映红、王进升、广华公司立即连带向华厦公司偿付已垫付的款项1045696.7元（其中钢筋材料款887700元、违约金134042.7元、案件受理费12677元、执行费11277元）及资金占用利息（自2015年2月12日起至实际付款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计付）；由康向阳、康映红、王进升、广华公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：广华公司是“东方•碧海云天”B地块E1、E2楼（计两栋）工程项目的开发商，2011年3月15日，华厦公司与广华公司签订《建设工程施工合同》1份，王进升以华厦公司的名义在合同上“项目负责人”一栏上签名，合同约定广华公司把位于海南省东方市的“东方•碧海云天”B地块E1、E2楼的土建及安装工程以包工包料的方式发包给华厦公司承建，工期自2011年3月15日至2012年1月15日止。王进升是该工程的实际承包人。2012年12月1日，华厦公司（甲方）与康向阳（乙方）、康映红（丙方）签订《和解协议书》1份，约定：“鉴于康向阳等人在海南地区违规经营、承建海南分公司及福安集团建设的‘东方•碧海云天B地块22栋商住楼工程’项目。……经三方协商达成协议，一、‘东方•碧海云天B地块22栋商住楼工程及海南分公司由乙方所经营范围，按甲方管理制度以及工程项目分包办法所制定的条款，经营责任人，依法自主经营、独立核算、自负盈亏，照章纳税……四、乙方在2012年11月30日之前以甲方的名义所签订的赊账材料、借款、签订经济合同、协议书及相关文件，所涉及一切经济责任及法律责任全部由乙方负责。五、乙方在经营期间，使用伪造甲方的印章及海南分公司的印章，乙方应负无限期的经济及法律责任（工程内业资料除外）……九、丙方同意对乙方在履行本协议的事项承担连带责任……”等内容。2012年12月20日，广华公司出具《经济责任保证书》1份给华厦公司，该保证书载明：“福建省华厦建设发展有限公司：关于贵公司承建我司开发的东方•碧海云天B地块22栋商住楼工程项目。目前贵公司已完成C户型，D户型，E户型，7＃、8＃商业楼工程。现因双方共同达成终止合同的共识，变更A型联排别墅、1＃商业商铺、1＃商业F1、F2户型1＃商业G1、G2户型，2＃商业商铺、2＃商业F3、F5户型2＃商业G3、G5户型的施工单位。终止合同后，关于前期已完成的项目照章纳税、工人工资、材料款、工程质量，贵公司不再负任何责任，所涉及一切经济责任及法律责任全部由我司负责”。涉案工程施工过程中，因拖欠供货方德力信公司钢筋材料款，德力信公司向海南省东方市人民法院提起诉讼，请求判令：一、华厦公司偿还钢筋材料款887700元，并按欠款金额每日千分之一从2013年2月8日起计付违约金至2013年7月8日止为133155元。二、王进升对华厦公司的债务承担连带清偿责任。三、广华公司代位清偿上述债务。2013年12月12日，该院作出（2013）东民二初字第183号民事判决，该判决查明：“广华公司是东方•碧海云天B地块E1、E2楼工程项目的发展商，2011年3月15日，广华公司与华厦公司签订《建设工程施工合同》，约定广华公司将东方•碧海云天B地块E1、E2两栋商住楼的土建及安装工程包工包料发包给华厦公司承建，由王进升承包，工期自2011年3月15日至2012年1月15日止。同日又签订《工程承包施工范围附件1》、《工程进度款支付方式》。2011年11月9日，德力信公司与华厦公司签订《钢筋购销合同》，王进升在合同落款处签名，约定东方•碧海云天E1、E2栋楼工程项目所用钢材数量约800吨由德力信公司供应。购货方逾期付款，双方约定按总欠款0.1%每日违约金赔偿供货方，还约定钢筋的价格、货款结算等相关事宜。合同签订后，王进升受华厦公司的委托承包基建该工程，德力信公司先后向华厦公司提供钢筋材料，有王进升授权委派王沐添验收，共计款1037720元，支付150020元后未再继续付款。2013年2月7日王进升经与德力信公司结算，尚欠887700元”。并判决：“一、限华厦公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付德力信公司钢筋材料款887700元及违约金（按欠款本金887700元的每日千分之一计付，自2013年2月8日起至2013年7月8日止）。二、王进升对华厦公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回德力信公司的其他诉讼请求”。华厦公司不服该判决，提起上诉。2014年10月14日，海南省第二中级人民法院作出（2014）海南二中民一终字第230号民事判决书，维持原判。2015年2月9日，海南省东方市人民法院作出（2015）东执字第13号执行裁定书，并于2015年2月11日划拨被执行人华厦公司在工商银行泉州洛江支行的账户存款1045696.7元（其中钢筋材料款本金887700元及违约金134042.7元，案件受理费12677元，执行费11277元）。康向阳是华厦公司的海南分公司负责人。一审法院认为，华厦公司与康向阳、康映红签订的《和解协议书》，以及广华公司出具的《经济责任保证书》，意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。华厦公司未自动履行生效民事判决所确定的义务，而被法院依法强制执行划拨款项1045696.7元，其中包括钢筋材料款本金887700元、违约金134042.7元、案件受理费12677元、执行费11277元，事实清楚，证据充分，应予认定。王进升是涉案工程的实际承包人，其是涉案工程款的收取人，故王进升对华厦公司诉求的款项1045696.7元及相应利息应承担偿付责任。华厦公司诉求的上述款项属康向阳在《和解协议书》中承诺承担民事责任的范围，故康向阳应承担偿付责任。广华公司向华厦公司出具《经济责任保证书》，表明广华公司自愿承担原本应由华厦公司承担的包括材料款等的债务。且华厦公司所诉求的上述款项属于《经济责任保证书》约定的“材料款”范畴，故有权根据《经济责任保证书》要求广华公司偿付。因此，华厦公司请求康向阳、王进升、广华公司对本案债务承担共同偿付责任，依据和理由充分，应予支持。华厦公司请求自2015年2月12日起计算款项1045696.7元的利息，理由不充分，应调整为自主张权利之日起计算利息，即自2015年5月11日（起诉之日）起至付清款项之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息。康映红在《和解协议书》中同意对康向阳履行协议承担连带责任，又该协议对康向阳的履行期限及康映红的保证期间均未作约定，故康映红对康向阳所负的本案债务应承担连带责任。康映红承担保证责任后，有权向康向阳追偿。判决：一、康向阳、王进升、广华公司应于本判决生效之日起三十日内共同偿付华厦公司款项1045696.7元及利息（自2015年5月11日起至付清款项之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、康映红对康向阳的上述债务承担连带清偿责任，康映红承担保证责任后，有权向康向阳追偿；三、驳回华厦公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14352元，财产保全费5000元，由康向阳、康映红、王进升、广华公司负担。本院二审期间，华厦公司提供证据一《钢筋购销合同》，拟证明王进升以华厦公司名义向德力信公司购买钢筋用于广华公司碧海云天项目E1、E2工程的事实，并指定王沐添现场验收；证据二《入库单》，拟证明王沐添签收德力信公司送往E1、E2工程钢筋三批的事实；证据三《商函》，拟证明王进升于2013年7月3日以华厦公司名义向广华公司要求将尚欠的钢筋款支付给德力信公司；证据四《建设工程施工合同》（2011年10月8日版本），拟证明2011年10月8日华厦公司与广华公司签订该合同，广华公司将E1、E2工程发包给华厦公司承建的事实，故E1、E2工程主体在2011年9月完成封顶已不需要钢材是虚假的。广华公司质证，证据一真实性无法确认且与本案不具有关联性，该份合同第七条关于合同生效时间没有记载，签订时间为2011年11月9日，华厦公司对合同中的签章予以否认。证据二真实性无法确认且不具有关联性，没有签收时间，有记载时间的入库单为涉案工程封顶后。证据三真实性无法确认。对证据四三性均有异议，华厦公司在钢筋买卖合同一案中主张华厦公司未承建E1、E2楼，《建设工程施工合同》（2011年3月15日版本）上加盖印章并非华厦公司印章，系他人伪造，故在华厦公司否认承接的事实及否认公司印章的情况下，该证据不具有真实性，应以实际施工人王进升有签字的《建设工程施工合同》（2011年3月15日版本）及广华公司提交的工程进度款支付申请表及银行流水作为认定依据。广华公司提供证据《工程进度款支付申请表》，拟证明E1、E2已在2011年9月完成封顶。华厦公司质证，对该组证据三性均持异议，工程进度支付申请表上加盖的华厦公司东方碧海云天项目章及资料章并非华厦公司所有，里面体现的部分工程进度存在涂改。根据华厦公司提供的施工合同，双方签订的时间是2011年10月8日，不可能在2011年9月就封顶，明显造假。该证据是广华公司炮制出来的，华厦公司并不知情，且在钢筋买卖合同一案中均未被采纳，是不真实的。该证据系广华公司出具，并非用于备案的真实内业资料，不能真实反映施工进度。本院认为，双方提供的证据均未能提供原件核对，真实性无法确认，故本院均不予采纳。本院二审期间，华厦公司申请法院责令广华公司提供E1、E2工程的内业资料及钢筋检测、使用情况，广华公司答复称E1、E2土建及安装以包工包料的方式发包给华厦公司，钢筋的使用情况及相应资料由施工人华厦公司持有，无法提供。本院认为，钢筋检测及使用情况与本案并无直接关联，且E1、E2工程系华厦公司进行施工，广华公司主张其并不持有该材料符合一般施工习惯，故对该申请本院不予准许。对一审法院查明的事实双方均无异议，本院予以确认。本院认为，行使追偿权的基础在于有代垫付的事实。一、华厦公司主张海南省东方市人民法院根据（2015）东执字第13号执行裁定书依法强制执行并划拨了款项，其基于《经济责任保证书》主张行使追偿权，即广华公司在2012年12月20日出具给华厦公司的《经济责任保证书》载明，双方终止《建设工程施工合同》，前期已完成的C、D、E户型，7#、8#商业楼工程项目照章纳税、工人工资、材料款、工程质量，华厦公司不再负任何责任，所涉及一切经济责任及法律责任全部由广华公司负责。根据该保证书，华厦公司已完工项目的所有材料款华厦公司不负任何责任，而均由广华公司负担，《建设工程施工合同》终止后，双方均确认华厦公司退出东方·碧海云天B地块工程项目，未施工的工程变更施工单位，即合同终止后的施工行为也与华厦公司无关。由此可知，因广华公司出具《经济责任保证书》，在《建设工程施工合同》终止前华厦公司已完工项目所产生的材料款等费用因广华公司免除华厦公司的经济责任和法律责任，故华厦公司无需承担经济责任，在《建设工程施工合同》终止后华厦公司因未参与施工管理也无需承担责任，故在东方·碧海云天B地块22栋商住楼工程项目中所涉及一切经济责任及法律责任全部由广华公司负担。广华公司主张其担保的范围仅限E户型不符合保证书的内容，且其主张本案系第三人侵权之债，不属于其担保范围，但未能提供充分的证据予以证明，故本院不予支持。二、根据海南省东方市人民法院（2013）东民二初字第183号、海南省第二中级人民法院（2014）海南二中民一终字第230号，以及德力信公司与王进升的共同确认，2011年11月9日，德力信公司与华厦公司签订《钢筋购销合同》，王进升在合同落款处签名，钢筋系运至东方·碧海云天B地块E1、E2工地，并由王进升指定的人员签收。王进升在海南省东方市人民法院（2013）东民二初字第183号一案中自述德力信公司提供的钢筋用在了项目工程上。尽管广华公司抗辩称该钢筋并非用于华厦公司前期已完成的工程项目E1、E2，但广华公司未能提供充分的证据证明该钢筋并非用于东方·碧海云天B地块工程项目，也没有证据证明该钢筋有被转移，故广华公司应承担举证不能的法律后果。三、广华公司出具给华厦公司的《经济责任保证书》时间系2012年12月20日，而《钢筋购销合同》签订时间在2011年11月9日，广华公司在出具该保证书时终止双方的《建设工程施工合同》，故在此之前因施工产生的材料款依据保证书华厦公司无需承担任何责任，均由广华公司负担。广华公司未能提供充分证据进行证明，故本院对其主张不予支持。现华厦公司已代垫付钢材款项，故其有权向广华公司追偿。一审法院认定正确，本院予以支持。综上所述，上诉人广华公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14352元，由上诉人广华公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄海清代理审判员  鲍冬凡代理审判员  李祖山二〇一七年十月十九日书 记 员  庄 瑮速 录 员  庄晓思附：引用的法律条文执行申请提示:《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。