山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民二商终字第297号上诉人（原审被告）韩祥坤，农村居民。委托代理人徐贤娟，山东平都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）韩登成，农村居民。委托代理人刘清洲，男。上诉人韩祥坤因与被上诉人韩登成合伙协议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2012）平民一初字第2772号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年4月16日受理。本院受理后，依法由审判员盛新国担任审判长，代理审判员刘歆鑫主审本案，与代理审判员温燕共同组成合议庭，于2014年4月26日向各方当事人送达开庭传票，并于2014年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人韩祥坤及委托代理人徐贤娟，被上诉人韩登成及委托代理人刘清洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩登成在一审中诉称，2005年春季村委丢失变压器一台，因村委无钱购买，二人合伙购买一台变压器。后村委将该变压器的所有权及经营权一并转让给二人，并合伙经营，所得利润平分，风险共担。自2011年9月以后，韩祥坤就独自占有合伙财产和利润。至2013年4月，合伙期间应得利润为98276.81元。韩登成请求依法判令韩祥坤返还合伙利润49138.40元，本案的诉讼费用由韩祥坤承担。韩祥坤在一审中辩称，一、2011年3月28日，韩登成曾经起诉要求解除双方的合伙关系、分割合伙期间的盈利8万元。韩登成又起诉要求解除合伙关系、分割合伙利润约10万元。韩登成以同一事实和理由另行起诉，违反了“一事不再理”原则，应当依法驳回。二、带有“签字”、“2011年月日”字样的打印纸是从何而来？为何只有半张纸？纸张的上半部分在哪里？不排除韩登成将该纸张原有的内容裁切掉，然后在预留的空白处套上内容，通过移花接木的方式形成本案的关键证据。三、证据中的最后一句话“祥兵屋南的变压器和登成合伙投资经营”的书写疏密程度明显与前面的内容不一样，显系事后添加。该部分文字是为了达到其他目的而另行添加的，何时添加的，韩祥坤存在疑问。从形式上看存在严重瑕疵，影响了证据效力。四、指印无法检验的原因，一是韩登成或其代理人用胶水将证据粘贴到纸张上，二是有人特意将手印按得较重，以致无法鉴定。捺印和粘贴行为都不是韩祥坤所为，纸张的粘贴也不是法官所为，到底是人为粘贴还是偶然行为，需要核实。正常情况下，签字人会按上手印。但不排除有人在现成的签字按上其他手印，因此出现了鉴定机构无法鉴定指印的情况。综上，无法核实该证据的真实性，不能确认证据内容的真实、有效。五、此前，双方已经历了两次诉讼、多次庭审、三次司法鉴定，韩登成持有该证据却从未提交，对该证据的来源持有异议。原审法院查明，韩登成针对诉讼请求，提交以下证据：1、2011年9月12日形成的字条1支，载明：“以前我说了假话，觉得对不起登成。事实是正源鉴定时我找了关系，11年3月10号的补签协议上的签名是我签的，内容也真实，和登成是合伙。赚的钱在我这，没分给登成。另外，在2011年2月28号写给韩登成的欠条，也是我写的。祥兵屋南的变压器和登成合伙投资经营。／签字韩祥坤／2011年8月12日。”其中，“签字”、“2011年”、“月”、“日”为打印字，“韩祥坤”三字上捺有指印。证明：①存在第二个变压器合伙，前面一案所涉的变压器在村西，本案所涉的变压器在韩祥兵屋南，在电业公司登记的户名、编号不同。②本案所涉变压器是二人共同投资、共同经营，属于合伙关系。③合伙盈利在韩祥坤处，自2011年9月至今没有分割。（注：①在原审法院（2011）平民一初字第1723号合伙协议纠纷案中，韩登成要求韩祥坤就位于本村西北角的变压设施一套进行盈余分配。上述字条中，“以前我说了假话，觉得对不起登成。事实是正源鉴定时我找了关系，11年3月10号的补签协议上的签名是我签的，内容也真实，和登成是合伙。赚的钱在我这，没分给登成。”的内容即是针对该案中相关内容的描述。②在原审法院（2011）平民一初字第3217号民间借贷纠纷案中，韩登成要求韩祥坤支付借款2万元及利息1200元。韩登成诉称，2011年2月28日，韩祥坤向韩登甲借款2万元，约定利率为月息1分，韩祥坤出具欠条。后韩登甲将该债权转让给韩登成，并书面通知韩祥坤。韩登成据此请求韩祥坤支付借款本息。经查，韩祥坤对韩登成主张的借款本息无异议，同意直接向债权人韩登甲履行债务，但对韩登成提交的2011年2月28日的欠条不予确认。上述字条中，关于“另外，在2011年2月28号写给韩登甲的欠条，也是我写的。”所指的“欠条”就是3217号案件中的欠条。③上述字条内容最后一句“祥兵屋南的变压器和登成合伙投资经营”，即是对本案争议的变压设备的相关描述。）2、向用电户收取电费的收据16支，其中12支是韩祥坤的儿子韩涛开具，4支是韩登成的妻子开具。证明：①收取的电费价格。②自2011年9月份开始，由韩祥坤向用电户收取电费，管理变压器。3、2010年6、7、8三个月份的变压器收支、利润分配情况1份（由韩祥坤书写），2011年3月份的电业公司发票1支（用电量23670度，电费19440.17元），2011年3月份的收支、利润分配情况1份（前六行文字由韩登成妻子书写，其余内容由韩祥坤书写），3月份收电费总额为23820元。证明：电费收支差价即利润由韩登成、韩祥坤平分。4、原审法院依韩登成申请调取的涉案变压器（户名：长乐祥坤织布塑料拔丝厂，户号：0794371844）在平度市供电公司2011年1月至2013年4月期间的用电情况表1份。证明：涉案变压器在合伙过程中产生的用电成本。结合证据3，3月份收取电费金额为23820元，上交电费金额为19440.17元，用电量为23670度，则可以计算出双方合伙的每度电利润为0.185元／度［（23820-19440.17）÷23670）。自2011年9月至2013年4月，用电总量为531226度，总利润为98276.81元（0.185元／度×531226度）。韩祥坤对以上证据的质证意见是：一、对证据1有异议。①该条不是韩祥坤书写的，签字、捺印均不是。“祥兵屋南的变压器和登成合伙投资经营”这部分内容与前面的内容不是同一支笔书写的，是后期添加的。②该条的内容和签字、捺印不是同期形成的。因双方对证据1存在异议，韩登成申请对韩祥坤签字、捺印的真实性进行鉴定，韩祥坤申请对内容和签字、捺印是否同期形成进行鉴定。原审法院依双方协商选择的鉴定机构，委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行司法鉴定。鉴定机构于2013年3月22日出具司法鉴定意见书，认为证据1中的签名字迹与主文字迹是同一次书写形成，签名系韩祥坤所写，指印不能确定是否为韩祥坤手指捺印。经双方质证，韩登成对该鉴定结论无异议。韩祥坤认为：1、“祥兵屋南的变压器和登成合伙投资经营”的文字与前面的文字仅从表面看就能看出不是同一时间形成的，而鉴定意见却认为是同一时间形成，明显与实际不一致。2、鉴定意见书中“特征对比表”一页，只对几点特征相同的部分予以确认，“检验过程”中文字表述为“如：‘韩’字迹的运笔动作；‘祥’字迹的连笔动作；‘坤’自己的笔画搭配比例关系等特征。”而对明显不相同的运笔笔划却不予分析，其中“坤”中的横折比对明显不同。3、既然检材用胶水粘贴过，形成时间能作出鉴定，而对捺印却不能确定，对此不认可，鉴定机构应作出明确的结论。同时，韩祥坤提交鉴定申请书，要求按顺序依次对以下项目进行鉴定：1、鉴定证据1（2011年9月12日的字条）中“韩祥坤”三字上捺印的真实性；2、“韩祥坤”三字是否系其本人书写；3、主文内容与“韩祥坤”三字是否系同期形成。二、对证据2的真实性不认可。三、对证据3、4的真实性无异议，但对证明内容有异议。①因曾帮助韩祥坤多次抄过电表，韩登成手中持有该证据不能证明是合伙分配利润。②韩登成没有证据证明韩祥坤本人的获利情况，韩登成的利润计算方式也不认可。韩祥坤的经营盈亏有韩祥坤的计算方式，还包括其他成本，且近几年一直处于亏损状态。原审法院认为，本案为合伙协议纠纷。因双方存在两起因变压设备合伙引起的纠纷，在另一合伙纠纷案件中，涉及的变压设备位于该村西北角，本案变压设备位于该村韩祥兵房屋南。故韩登成起诉要求处理本案所涉的变压设备合伙，并不违反“一事不再理”的民事诉讼原则。综合双方的诉辩主张，案件的争议焦点在对涉案的变压设备是否存在合伙关系。韩登成主张合伙关系成立的证据是2011年9月12日形成的字条。关于该字条的真实性和形成时间，经鉴定机构鉴定后形成了确定的意见。韩祥坤对鉴定意见有异议，因该字条中涉及原审法院（2011）平民一初字第1723号民事案件和（2011）平民一初字第3217号民事案件中的相关内容均与上述案件中的关键证据能够相互印证，原审法院依法不予准许重新鉴定，且其要求重新鉴定的理由和证据不足，该鉴定意见原审法院采信。故对韩登成主张双方存在涉案变压设备合伙的主张，予以支持。关于2011年9月至2013年4月期间的合伙盈余。根据韩登成提交的2011年3月份的用电度数、交电力部门电费金额和收取用户电费金额，得出每度电的收入为0.185元。同时，结合电力部门提供的2011年9月至2013年4月期间的用电总量，算出该期间的总收入为98276.81元。原审法院认为，双方合伙期间，除上交电力部门的电费外，应当还存在其他正常支出，如人工费、变压设备维修维护费，等等。但正如韩祥坤的抗辩所称，韩祥坤的经营盈亏有自己的计算方式、还包括其他成本、近几年一直亏损。因该变压设备由韩祥坤具体负责管理，故韩祥坤应对其他运营成本、盈亏情况负举证责任。韩祥坤既然主张其他营运成本，应对自己的主张负举证责任，否则应作出对韩祥坤不利的认定。因此，韩登成主张的该合伙期间的总收入98276.81元，应认定为合伙盈余，韩登成要求分配盈余的一半49138.40元，符合法律规定，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，判决：韩祥坤于本判决生效后十日内支付韩登成人民币49138.40元（2011年9月至2013年4月期间变压设备合伙盈余98276.81元的一半）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1028元，鉴定费4000元，共计5028元，由韩祥坤负担。宣判后，韩祥坤不服，上诉至本院。上诉人韩祥坤上诉称，一、双方无合伙的事实基础。事实是2005年3月份上了变压器、125配电盘，所有费用大约5万元。该变压器被烧后，上诉人上了本案争议160变压器，放置于本村韩祥兵屋南。2010年3、4月份上诉人给用电户套了双表，给了被上诉人一把配电室钥匙，由被上诉人为其抄电表，2011年9月被上诉人将配电室钥匙给了别人，然后上诉人就接到了2011年8月26日的起诉书，要求分割放置于村内地里的另一台箱式变压器（型号315）的盈余。二、一审法院认定双方系合伙关系证据不足，且证据存在明显的逻辑错误。上诉人认为是被上诉人有意买受韩登甲手中的“欠条”，换成自己需要的上诉人“签名”。2011年3月28日，被上诉人起诉要求分割合伙共同盈利，并出具了“补鉴协议”。双方共同委托青岛正源鉴定事务所鉴定，结论为该笔迹非上诉人本人书写。被上诉人申请重新鉴定，但是西南政法大学司法鉴定中心所作出的结论仅是倾向性认定意见，根本不是确定意见。署名的真实性有异议、韩祥坤三字是有意模仿而成、无法确定被上诉人的所为能否对鉴定结论有严重影响，基于以上几点，不能认定合伙关系成立。对于本案被上诉人提交的标称时间为2011年9月12日的韩祥坤签字的字条，首先，字条标称的日期2011年9月12日，被上诉人持有该证据从未提交，不符合正常逻辑；其次，被上诉人使用自己家的原有纸张，被上诉人妻子书写了内容及落款时间，然后拿到上诉人家让上诉人签字，证据形成程序与习俗不相符；第三，该条的形成完全是按被上诉人的意图，是为被上诉人起诉上诉人的两个变压器案件做准备，其间，2011年8月30日，被上诉人以民间借贷纠纷将上诉人诉至法院，开庭时间2011年9月21日，开庭时被上诉人出具了欠条，而被上诉人2011年9月12日的说明条是在该民间借贷案件还未开庭前，上诉人为什么会在该欠条案件开庭之前就事先声明欠条是上诉人写的，字条内容系利用剩余空间面积而添加，有明显瑕疵。上诉人提出鉴定申请，在平度法院共同委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，但该所称证据反面被被上诉人的代理人用胶水粘贴在纸上，已经无法进行“形成时间”鉴定，为此才共同委托了天津天鼎物证鉴定司法鉴定所，该鉴定所在证据反面已经被胶水粘糊的情况下，用抠取等方式，竟然进行鉴定、毁坏证据，致该证据不能二次鉴定。上诉人对鉴定意见不认可，申请重新鉴定，但是平度法院并未支持。被上诉人提供的补鉴协议、欠条、2011年9月12日的证据条均不是上诉人所写，而是有人模仿形成，因此，要求对三份证据及韩祥坤本人的真实字迹及2011年9月12日的证据条上的按印进行鉴定。三、上诉人要求将本案、（2011）平民一初字第3217号民间借贷案件、（2011）平民一初字第1723号民事案件一并调取，综合考量，以作出公正的判决。四、本案变压器由上诉人购置经营，亏损严重，根本没有盈余。一审法院对于变压器的盈亏计算有误，扣除上交给电业部门的电费，扣除成本，有剩余才算盈余。综上，上诉人认为原审判决认定双方构成合伙关系事实错误，认定系合伙关系证据不足，且证据存在明显的瑕疵及逻辑错误，经营的变压器严重亏损，一审法院对盈余计算方式完全错误，导致错判，为此，特请求贵院依法重新查明事实，做出公正的判决。被上诉人韩登成辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、双方存在合伙事实。双方在一审的自述以及证据相互印证，足以证明存在合伙的事实。二、一审认定事实的证据能够相互印证，形成了封闭的排他的证据体系。三、涉案争议的变压器，开始被上诉人能够参与经营，后来被排挤在外。一审中上诉人拒绝出示证据，依照证据规则应当承担不利的法律后果。二审庭审中，上诉人提交证据如下：1、2005年购买变压器、配电盘的6份单据，证明对方主张的合伙变压器是由上诉人购买，金额共计35930元。被上诉人质证称，单据是上诉人为了本案故意制造，并不是当时的原始票据，对真实性有怀疑，也无法证实是双方投资变压器发生的票据。本院认为，其中五份单据发生在2005年，上诉人购买变压器的时间，且均同变压器有关，对该证据予以认可。其中饭费730元无法确认同本案的关联性，本院不予认可。因此2005年的成本费用共计35200元。2、2011年9月15日、10月15日6份票据，能够证明上诉人给被上诉人使用的是平价电，至今电费没有收。被上诉人质证称，对真实性无法确认，但被上诉人确实用变压器的电，刚开始8毛多，现在9毛，但不欠电费，已交齐。上诉人无法证明被上诉人使用的是平价电，抄表也不是为了使用平价电。本院认为，本案系合伙法律关系，即使该证据系真实的，也同本案并非同一法律关系，本院对该证据不予认可。如果被上诉人存在拖欠电费的行为，上诉人可以另行提起诉讼主张。3、13张单据，证明2011年10月8日维修的时候配件钱以及修变压器的钱，还有换电表的钱。被上诉人质证称，对真实性不予认可，与本案无关联性，产生的支出及费用在实际运营过程中已分摊。本院认为，该证据中有一份单据金额为18000元发生在2005年，与当事人主张的维修时间不符；有七份饭费单据共计3297元，无法证实同维修有关；其余单据五份同维修和购买器件有关，共计15380元，本院予以认可。4、2012年2月17日向电业局的缴费单据一份、韩登成书写的抄电表字条一份，证明经营是亏损的。因从村民收费是9034，向电业局缴费24070，所以亏损15036元。根据原审法院调取的电业局明细表，可看出该费用是实际发生的。被上诉人质证称，真实性无异议，缴费单据是我老婆写的，帮他抄过电表。电业局缴费的单据是说明预付电费，并不是实际发生的。收费是2月15日，但是缴费是2月17日，两天内可能用电数有差额。但两天一般不会有这么大的差距。另外，9420、9244度数的差距可能是实际缴费数字，可在电业局的缴费中找到9420、9244的数字记录。但是当庭核实后，被上诉人认可在电业局单据中找不到9420、9244，且无法做出合理解释。二审第二次开庭后被上诉人提交说明一份，认为该差异是因为供电公司存在在2012年1月份少收电费，2月份补收，所以2月份交给电业局的电费明显多于从村民中收取的电费。本院认为，对该证据真实性予以认可。但两份单据的时间存在两天差异，无法确认该两天的用电量；且单据显示的仅是涉案合伙期间的两个月，无法完整体现整个合伙期间的收益情况。5、2011年11月18日电业局缴费单据一份和韩登成抄的电表数字条一份，证明该月缴费数33419元，收费数28179元，亏损5340元。被上诉人质证称真实性无异议。但三天的时间差异，可能导致用电量的差异。但无法举证三天内的用电差。本院认为对该证据的认证意见同证据四。6、上诉人书写的说明一份，证明经营系亏损。被上诉人不认可，该证据系上诉人自己写的说明没有依据。本院认为，该证据系上诉人单方书写，且对方不予认可。对该证据的真实性、关联性不能确认。被上诉人二审中提交四张单据，是被上诉人针对变压器提交给电业局的费用，证明双方的合伙行为。上诉人质证，这是上诉人交的电费，对真实性无异议，电费单据是被上诉人私自到上诉人家拿的。本院对证据真实性予以确认。二审经审理查明，上诉人为了经营变压器支付成本和维修等费用共计50580元（35200＋15380）。针对涉案变压器2011年11月18日上诉人向电业局缴纳当月电费33419元，11月15日向村民收取电费28179元；2012年2月17日上诉人向电业局缴纳当月电费24070元，2月15日向村民收取电费9034元。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，本案的焦点问题，一是上诉人韩祥坤与被上诉人韩登成是否存在合伙关系，二是运营变压器的利润问题。关于第一个焦点问题，即双方是否存在合伙关系问题。被上诉人提交2011年9月12日的字条一份，其中主文最后一句话为“祥兵屋南的变压器和登成合伙投资经营”，拟证明双方成立合伙关系。被上诉人认可主文字迹系其妻子所写，写好后即让上诉人签名捺印。上诉人对该字条真实性提出异议，申请鉴定签名、捺印的真实性以及主文和签名是否系同一次书写。原审法院委托鉴定的鉴定意见为：无法确认是否为韩祥坤本人手指捺印，但韩祥坤的签字是其本人所写，且签字和主文字迹系同一次书写。据此，本院认为，该字条系真实的，二人合伙关系成立。上诉人认为“双方无合伙的事实基础、原审法院认定双方合伙关系证据存在明显瑕疵及逻辑错误”的上诉理由不成立，本院不予支持。双方在2011年9月12日的字条中未约定合伙盈余分配比例，本院认定双方盈亏均担。关于第二个焦点问题，即运营变压器的经营利润问题。为了计算运营变压器的经营利润，必须计算收入和成本。首先，关于收入。被上诉人主张的合伙利润分配期间自2011年9月至2013年4月。平度市供电公司出具的表格显示期间总电量为531226度。双方在二审中一致认可涉案变压器向村民收取的电价水平为每度电1.03元，因此收入共计547162.78元。上诉人主张双方使用的是平价电，但被上诉人不予认可，且双方均未提交证据予以证明，因此所有电量应均按每度电1.03元计收。综上，本院确定经营收入为547162.78元。其次，关于成本。涉案变压器成本分为三类，即电费、购买费用和维护费用。针对电费，根据平度市供电公司出具的证明可看出，自2011年9月至2013年4月，变压器应交电费459725.99元。针对购买费用和维护成本，上诉人提交相关单据证明实际支出，该证据与本案存在关联性，对部分单据的真实性，本院予以认可。对于上诉人提出的支出购买费用和维护成本50580元的主张，本院予以支持。综上，本院认为，电费、购买费用和维护成本共计510305.99元。再次，关于亏损情况。二审中，上诉人主张经营过程中存在亏损，因为使用过程中可能存在偷电、漏电原因导致许多情况下从村民收取的电费低于向电业局缴纳的金额，并提交同一月时间里被上诉人妻子抄写的单据和电业局的缴费单据佐证。例如2011年11月亏损5340元（33419-28179）；2012年2月亏损15036元（24070-9034）。对此本院认为，上诉人只是提交了两个月的收缴费情况，无法证明涉案整个合伙期间的盈亏情况，且上诉人未提供证据证实存在偷电、漏电现象及因此产生的费用数额，本案对该证据不予认可。综上，本院认为，若上诉人还有证据证实存在成本，可另行主张，但上诉人认为亏损的理由不成立，上诉人关于经营变压器存在经营成本的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。变压器经营收入为547162.78元，经营成本为510305.99元，盈利为36856.79，双方分别获得盈余18428.40元。综上，本院根据上诉人提供的新证据依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：一、变更山东省平度市人民法院（2011）平民一初字第1723号民事判决为上诉人韩祥坤于本判决生效之日起十日内支付被上诉人韩登成18428.40元；二、驳回被上诉人韩登成对上诉人韩祥坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1028元，二审案件受理费1028元，上述费用共计2056元，由上诉人承担420元，被上诉人承担1636元，鉴定费4000元由上诉人承担。一审案件受理费、鉴定费被上诉人已经缴纳，二审案件受理费由上诉人缴纳，上诉人于本判决生效之日起十日内支付被上诉人3392元。本判决为终审判决。审 判 长  盛新国代理审判员  温 燕代理审判员  刘歆鑫二〇一四年六月二十七日书 记 员  徐 慧书 记 员  姚 莉