贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民商终字第9号
上诉人（原审被告）张坤。
委托代理人周玢，本芳律师事务所律师。
委托代理人朱雪红，本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李远举。
原审被告张景奇。
原审第三人张景洪。
上诉人张坤与被上诉人李远举、原审被告张景奇、原审第三人张景洪合伙协议纠纷一案。毕节市七星关区人民法院于2012年11月8日作出（2013）黔七民商初字第86号民事判决，上诉人张坤不服，向本院提出上诉，本院于2014年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审原告向原审法院诉称：2011年年初被告张坤邀约我合伙购买挖掘机，我与被告张坤达成口头协议：以按揭形式购买挖掘机，首付款约为230，000.00元，由我与被告张坤各付一半，按揭款用挖掘机经营所得予以偿还。我于2011年3月12日与贵州开源龙工工程机械有限公司签订了购买挖掘机的《定金合同》，并交付定金5，000.00元。我见双方已达成意向，便于2011年3月14日将110，000.00元打入第三人张景洪的账户，并委托第三人将款项转交给被告张坤用作购买挖掘机用。我见合伙一事已基本落实，便外出务工。后被告张坤与挖掘机销售公司达成协议，并就购买挖掘机首付款金额等做了变更，我因此只承担10万元的首付款，而剩余的1万元由第三人退还给我。被告张坤在购买挖掘机后，便承担了挖掘机经营管理工作，而被告张坤在合伙其管理挖掘机期间也如期支付了购买挖掘机按揭款。2011年6月被告张坤将其合伙股份转让给被告张景奇，自此后我与被告张坤合伙购买的挖掘机一直由被告张景奇管理、经营、如期偿还按揭款等。我本期望自己的投资能换来较好的稳定的收益，在我向被告张坤及被告张景奇了解挖掘机经营状况时，二被告却相互推诿，以各种理由搪塞。我因工作原因无法亲自参与合伙项目管理，而被告又对合伙事务遮遮掩掩，导致我的合伙权益无法正常实现。故诉请法院判决：1、解除原、被告间合伙关系；2、责令二被告退还原告入伙金105，000.00元，并按银行同期利率计算利息；3、案件受理费由被告承担。
原审查明的事实：2011年3月原告李远举与被告张坤达成口头协议合伙购买挖机经营。2011年3月12日，原告与贵州开源龙工工程机械有限公司签订《定金合同》，向其预订了总价为890，000.00的龙工6225号挖掘机一台，并支付定金5，000.00元。2011年3月14日原告将合伙资金110，000.00元汇入第三人张景洪的账户（后退还10，000.00元），委托第三人张景洪将款项转交被告张坤，后原告外出打工，将购买挖机、经营挖机等事宜交由被告张坤处理。2011年6月27日龙工（上海）融资有限公司为甲方（买方）、贵州开源龙工工程机械有限公司为乙方（卖方）、被告张坤为丙方（使用方）签订了《产品购买合同》，同日被告张坤与龙工（上海）融资有限公司签订《融资租赁合同》，合同约定：龙工（上海）融资租赁有限公司将《产品购买合同》中确定的物件租赁给张坤，起租日：2011-06-27；租赁期间：36个月；支付期间：每1月支付一期；租赁成本（设备价款）：940，000.00元；首付款：94，000.00元；保证金：42，300.00元；手续费：12，690.00元；整机编号：9116225MBB-01185696H。被告张坤签订融资租赁合同后即取得租赁物并开始生产经营。在生产经营期间，被告张坤未对收支情况进行登记，原告询问经营状况时得不到答复，导致原告不能对经营活动进行监督，故原告以前述诉讼请求诉至本院。
另查明，2012年8月10日龙工（上海）融资租赁有限公司以被告张坤违反融资租赁合同确定的义务为由，向贵阳市云岩区人民法院提起诉讼，要求被告张坤承担违约责任。贵阳市云岩区人民法院于2012年10月23日作出（2012）云民商初字第472号民事判决书，判决解除龙工（上海）融资租赁有限公司与张坤签订的融资租赁合同，由张坤返还挖掘机并支付合同解除前的租金。
原判认为：最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”第5０条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，原被告虽未订立书面合伙协议，原告也未参与合伙经营，但根据原告依照双方的约定订立《定金合同》，并出资100，000.00元，被告张坤依照约定签订《产品购买合同》、《融资租赁合同》，并实际取得挖掘机开始经营的行为及证人成健、罗俊武的证言可确认双方的合伙关系成立。根据原告的陈述及提交的证据表明，原告对被告张坤超过《定金合同》约定的期限签订《产品购买合同》、《融资租赁合同》，并改变了挖掘机的总价款是明知的。因此，对原告以“超期签订融资租赁合同、不知道变更挖掘机价款”为由请求确认合伙关系不成立主张本院不予支持。与原告达成合伙协议的是被告张坤，原告提交的证据不能证明被告张景奇已根据法律规定入伙，故对其“张景奇是合伙人”的主张本院不予主持。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的解释》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告张坤在取得挖掘机开始经营后，未将经营期间的收支情况进行登记，致使不能对经营期间的盈亏情况进行核算，其也未将经营情况告知原告，导致原告不能对合伙事务进行监督，合伙协议约定的合伙目的无法实现，且被告提交的证据不能证明合伙经营的挖掘机处于亏损状态。因此对原告要求解除合伙协议，退还入伙资金的请求本院予以支持。原告提交的证据不能证明合伙挖机在经营期间盈利，因此解除合伙关系时只能退还入伙本金，对其要求被告承担同期银行利息的诉请本院不予支持。综上，原告要求解除合伙关系，退还入伙资金的诉请合法有据，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、解除原告李远举与被告张坤的合伙关系；二、被告张坤于本判决发生法律效力之日起十五日内退还原告李远举入伙资金人民币105，000.00元；三、驳回原告李远举的其他诉讼请求。
上诉人张坤不服上述判决，向本院上诉称：证人出庭作证挖机质量出现问题，原审法院以证人不能证明发生质量问题的挖机就是涉案挖机，挖机盈亏被上诉人李远举也应承担举证责任；一审期间上诉人代理人当庭申请证人出庭作证，原审法院不予准许，程序违法。原审认定事实不清、举证责任分配违反证据规则，程序违法。请求撤销原判，驳回被上诉人李远举的诉讼请求。
被上诉人李远举答辩称：证人根本不知道上诉人与被上诉人合伙购买的挖机的情况，证言不能采用；上诉人不能举证证明经营的亏损状态，请求驳回上诉，维持原判是。
二审查明的事实与一审法院查明事实一致。
综合上诉人上诉意见及被上诉人答辩意见，本案争议焦点归纳为：张坤主张的合伙亏损能否成立？
本院认为，上诉人张坤与被上诉人李远举约定合伙以后，被上诉人李远举已经按照约定履行支付现金的义务，由张坤执行合伙事务，双方之间合伙关系成立。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”，但张坤在执行合伙事务中，未将合伙事务的执行情况告知合伙人李远举，违反诚实信用原则。在李远举主张解除合伙时，以经营亏损作为抗辩，但又不能提供证据证明亏损的具体情况及亏损是由合伙人共同决定所引起，证人不能证明具体的亏损事实，法院不予采信并无不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，上诉人张坤要求被上诉人李远举就上诉人张坤主张亏损承担举证责任无法律依据，因此张坤关于合伙经营亏损的主张不能成立；对于一审不准许代理人当庭申请的证人出庭作证，程序违法的上诉理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前10日前提出，并经人民法院许可。”的规定，张坤关于一审法院程序违法的上诉理由于法无据，不能成立。综上，上诉人张坤请求驳回被上诉人李远举诉讼请求的上诉意见不予支持，一审认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，430元由上诉人张坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 瑶
审 判 员 黄 塑 希
代理审判员 陈红梅三月三十一日
书 记 员 胡 欢