辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第00817号
上诉人（原审被告）锦州市天成房屋开发有限责任公司，住所地锦州市太和区。
法定代表人陈爽，该公司经理。
委托代理人崔晓东，该公司法律顾问。
委托代理人顾丽娟，锦州市七星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）金睢，女，1967年4月17日生，汉族，无业，住锦州市古塔区。
委托代理人胡伟华，锦州市古塔区保安法律服务所法律工作者。
上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司因商品房预约合同纠纷一案，不服锦州市太和区人民法院（2015）太民一初字第00110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司的委托代理人崔晓东、顾丽娟，被上诉人金睢的委托代理人胡伟华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金睢一审诉称，2010年7月5日原告与被告公司签订了委托建房协议书，该房屋地址位于太和区太和里、和乐里，拆迁征地范围内。该委托建房协议房屋是土地动迁占用置换商品房屋性质，协议房屋面积为98平方米，置换价格为233240元。于被告公司签订合同时口头约定两年后交房，但建房协议已签订四年多时间仍不见被告开发公司给原告交房入住。被告开发公司安排原告入住的土地置换房屋的37号楼盘现在连地基都没动，更谈不上能回迁入住。我们多次找被告开发公司交涉交房一事，他们也曾经承诺过多次，但是一而再，再而三违约，使原告入住该房屋没有任何希望和可能，我们已无法再信任该开发公司。原告认为被告房屋开发公司与原告签订土地换房协议已四年零三个月了，仍没有回迁的意向。而且原告持有的98平方米的回迁楼房应安置入住37号楼，但现在37号楼连地基都没动，我们的家在哪里。现原告因被告房屋开发公司连续违约，延期交房二年多，所以依据相关法律规定请求法院依法判令原被告解除所签订的委托建房协议。请求判令被告按市场价格返还房款50万元及违约金5万元合计55万元，请求判令本次诉讼费用由被告承担。
锦州市天成房屋开发有限责任公司一审辩称，本案不是民事合同纠纷案件，是政府不作为的行政纠纷，不适用民事诉讼法的程序解决此案，政府没有履行补偿协议约定的义务，是政府不作为而引发的纠纷。本案的协议书的性质应认定为行政补偿合同既行政合同的一种，原告以被征用人的身份进行告诉是不合法的，有权与政府签订补偿合同的当事人应当是本集体经济组织，而非农民本身，通俗的讲应该是政府和村委会签订补偿合同，而本案中政府与农民直接签订补偿合同是不符合法律规定的，更何况本案原告并非是集体组织成员，在土地被征用之前，原告不是土地的使用权人，更不具备补偿请求权的资格，无权与政府签订协议。被告主体不适格，被告天成公司不是行政主体，而是民事企业法人，没有行政权力征用土地，也没有向被征用人补偿的义务，即使天成公司在协议上签字盖章也是无效的法律行为；原告用土地置换房屋，虽然从行政法上没有不妥，但是在民法上就违反了集体土地使用权人不得将土地作为交换条件去换房屋的规定，通俗的讲农民拿宅基地、承包田和开发公司换房子是法律禁止的行为。本案协议书是行政补偿合同，原告之所以起诉天成公司，是将其视为政府的代替人，替政府履行补偿义务，这种做法是不符合法律规定的，天成公司未顺利取得商业用地使用权，所以天成公司不构成履行补偿义务的义务人，因此天成公司不负责任何责任。综上所述，请法庭驳回原告的诉讼请求。
一审法院查明，2009年，锦州市太和区政府征用新民乡孙家湾村土地，部分农民以农地置换房屋，本案原告金睢并非孙家湾村村民，而是承接孙家湾村民以土地承包权补偿换取房屋安置。2010年7月5日原告金睢与开发公司签订委托建房协议书，协议甲方为锦州市太和区房屋拆迁征地指挥部、锦州市天成房屋开发有限责任公司，乙方为金睢，协议中约定回迁户型为98平方米，单价2380元／平方米，合计233240元。协议签订以后，经被告同意，原告将购房款233240元交给孙家湾村民贾玉萍，直至2012年，农地置换楼房的住户仍没能如期回迁入户，2012年8月15日，锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室与锦州市天成房屋开发有限责任公司联合出具承诺书：“锦州市天成房屋开发有限责任公司向新民乡孙家湾村11组的土地置换房屋的村民承诺保证月底前开工。本工程在2013年年底竣工。锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室负责监督落实。”2012年8月23日，天成开发公司出具承诺书，载明：“原计划30#、37#楼如果在2013年年底不能按时回迁，公司用现在在建的8#、13#、29#楼做为安置房源，供该部分住户（指孙家湾村11组征收农地置换楼房的户主）回迁。”2012年9月13日，太和区国有土地上房屋征收办公室出具“关于孙家湾村11组村民所反映的以地换房和产权调换回迁问题的答复意见”，载明回迁安置房源为拆迁红线范围内的29号楼和30号楼，具体回迁时间为2013年12月31日以前，如果2013年年底29号楼和30号楼不能如期回迁，那么以当时具备回迁条件的现房给予回迁安置。2012年10月23日太和区国有土地上房屋征收办公室、太和区新民乡人民政府、天成开发公司联合出具答复意见，第三条标明“如2014年6月底还不能安置，开发商应向住户支付双倍租金，或以房屋所签面积的市场价格一次性退还现款（楼房已基本具备回迁条件除外）。”截止目前，被告天成开发公司虽在太和区太和里、和乐里拆迁征地范围内建有十几栋楼房，但没有原告的房源，因而原告依据2012年10月23日太和区国有土地上房屋征收办公室、太和区新民乡人民政府、天成开发公司联合出具答复意见第三条载明的“如2014年6月底还不能安置，开发商应向住户支付双倍租金，或以房屋所签面积的市场价格一次性退还现款（楼房已基本具备回迁条件除外）”一项条款，要求开发商按市场价格一次性返还原告房款50万元以及5万元违约金。
一审法院认为，公民的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同当事人的法律地位平等。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。原告与被告作为委托建房协议书的甲乙双方，其法律地位平等，该委托建房协议书也是平等的主体之间设立的民事权利与义务，属于我国民法和合同法调整的范畴。对于被告认为原告主体不适格的辩解意见，虽然原告不是该集体经济组织成员，但原告在被告同意的情形下作为乙方直接与被告签订委托建房协议书，是承接原集体经济组织成员贾玉萍而取得相应的权利，遂金睢作为本案原告向被告主张权利符合法律规定，对于被告的抗辩理由本院不予支持。根据原、被告双方签订的委托建房协议以及2012年10月23日锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室、锦州市太和区新民乡人民政府与锦州市天成房屋开发有限责任公司联合出具答复的第三点承诺，天成开发公司应承担不能如期安置的法律后果，原告要求开发公司以房屋所签面积的市场价格一次性退还现款的请求符合开发公司作出的承诺，应予支持。对于房屋的市场价格的认定，被告在庭审中自认价格为（4400、4500、4600）元／平方米，原告表示同意按4400元／平方米的价格予以计算，本院予以认可。对于原告要求违约金的请求，因按市场价格退还现款已经赔偿了原告的损失，遂对于额外要求赔偿违约金的请求不予支持。对于开发公司所称由于太和区人民政府违规征收土地导致其所建楼房被依法没收，故不应由开发公司承担责任的辩解意见，本院认为，其与第三者之间的争议不属于同一法律关系，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国合同法》第二条、第三条、第五条、第七十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告锦州市天成房屋开发有限责任公司于判决生效后10日内给付原告金睢人民币431200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由被告锦州市天成房屋开发有限责任公司负担。
宣判后，锦州市天成房屋开发有限责任公司不服，向本院提起上诉称，一、请求撤销（2015）太民一初字第00110号民事判决，改判或发回重审；二、请求查明金睢、贾玉萍没有交给上诉人承包土地和委托建房款233240元的事实；三、请求确认金睢承接贾玉萍以地换房的委托建房协议对上诉人无效。事实和理由：一审判决认定事实错误，违反法律，一审判决对贾玉萍、金睢没有交给上诉人承包地及建房款233240元的事实没有认定，将金睢承接贾玉萍而取得以地换房权利履行义务强加给上诉人。2010年7月5日贾玉萍向太和区房屋拆迁征地指挥部、孙家湾村民委员会交出承包地，太和区房屋拆迁征地指挥部在征地范围内给贾玉萍置换98平方米房屋作为征地补偿，贾玉萍要求该房权利人写为金睢，孙家湾村民委员会收回承包地，已征土地由太和区城市建设投资有限公司收储待政府出让，上诉人虽然与太和区房屋拆迁征地指挥部在与金睢承接贾玉萍以地换房的委托建房协议中盖章，但不存在贾玉萍、金睢交给上诉人承包土地及建房款233240元的事实，也没有判决书认定的“经被告同意，原告将购房款233240元交给孙家湾村民贾玉萍”之事实。一审判决存在错误：1、判决书表述：“虽然原告不是该集体经济组织成员，但原告在被告同意的情形下作为乙方直接与被告签订委托建房协议书，是承接原集体经济组织成员李霄、王锦丽而取得相应的权利。”判决阐述的是原告权利来源于贾玉萍，既然已认定没有贾玉萍的权利，就没有原告的权利，那么贾玉萍的权利是来源于民事行为，还是基于其承包土地被征收产生的享受补偿权利，如果贾玉萍的权利来源于民事行为，那么贾玉萍享有房屋所有权的条件则必然向合同相对人（即被告）履行相应义务，本案权利义务对等的条件是贾玉萍以承包土地使用权换房屋所有权，衡量贾玉萍是否应取得权利，需考量贾玉萍得到权利的条件是否具备，按民事平等交易原则，贾玉萍只有向合同另一方履行了义务，才具有权利，她的义务就是交付承包土地使用权或委托建房款，事实上贾玉萍没有向合同另一方（被告）履行义务，其权利是如何取得，判决书没有表述。既然贾玉萍没有从上诉人处取得权利，金睢的权利也不可能从上诉人处取得，这是判决书错误之一。2、一审判决在本院认为中认定“该委托建房协议书也是平等的主体之间设立的民事权利与义务，”即认定原告通过贾玉萍的承包地使用权换取房屋所有权，是双方设立的民事权利义务。但是土地管理法规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，农村土地承包经营法规定“承包地不得买卖”，贾玉萍出卖承包土地使用权与上诉人换房是法律禁止和无效行为（实际双方未进行以地换房），判决书将金睢承接贾玉萍而取得以地换房权利履行义务强加给上诉人，认定是“双方设立的民事权利与义务”视为符合法律规定，这是错误之二。上诉人提交了反诉状，请求确认金睢承接贾玉萍以地换房的委托建房协议对上诉人无效，与本诉合并审理，但一审法院不予审理，请求二审法院一并审理。3、一审判决认定“该委托建房协议书也是平等的主体之间设立的民事权利与义务，”但将该协议的第三方，即锦州市太和区房屋拆迁征地指挥部这一合同主体排除在合同当事人之外，既没有认定合同主体是民事平等主体，又没有将其认定为合同主体之一，是错误之三，应当追加为共同被告。4、依据“协议书”的共同被委托人即太和区房屋拆迁征地指挥部与原告不是平等主体，与原告承接贾玉萍（权利）之间是土地征收与被征收者之间征收土地与受偿者的合同关系，本案“委托建房协议书”不是平等主体之间的民事关系，认定为民事合同纠纷，是错误之四。综上，如果一审判决认定双方以地换房是民事权利义务关系，则没有认定原告应向上诉人履行给地义务是错误的，如果认定双方是征用土地以地换房补偿的权利义务关系，则应认定政府（太和区房屋拆迁征地指挥部）承担违约赔偿责任，上诉人不是本案履行义务主体。
被上诉人金睢答辩称，1、一审法院认定事实清楚，不违反法定程序，被上诉人一审主诉是正确的。2、一审法院判决书中认定的事实并无不当。3、一审前上诉人向法院提交的反诉状没有关系，不进行合并审理是正确的。一审判决正确，要求维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。另，在二审庭审中，上诉人对其第二、三项诉讼请求予以放弃，仅主张第一项诉讼请求。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司是否应当支付被上诉人金睢购房款431200元。诚实信用原则是民法的基本原则，要求人们在民事活动中应当诚实守信，正当行使权利和履行义务，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人与金睢签订了委托建房协议书，该合同系双方真实意思表示，应为合法有效，故上诉人应依约向被上诉人履行交付房屋的义务；上诉人基于不能如期交付房屋而于2012年10月23日做出了答复，被上诉人选择了答复内容中可行使自己权利的一项，应视为上诉人与被上诉人形成新的合同，上诉人应当依照承诺的约定，向被上诉人按市场价格支付房款，故原审法院判决上诉人向被上诉人支付房款是正确的，本院予以维持。关于上诉人主张未能如期动迁安置是拆迁多年，至今尚未对该土地挂牌出让，追加锦州市太和区房屋拆迁征地指挥部被告参加诉讼问题，因其与第三者之间的争议不属于同一法律关系，本院亦不支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由上诉人锦州市天成房屋开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕会杰
审 判 员 邸新立
代理审判员 尚国之
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 潘 瑜