新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）克中刑二终字第18号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾小涛，曾用名：贾涛，男，汉族，1984年3月11日出生，2014年1月16日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人白春玲，新疆尹秀荣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵奇，男，汉族，1982年11月17出生。2014年1月9日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
上诉人（原审被告人）李红亮，男，汉族，1984年1月3日出生。2014年1月11日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人刘建玲，新疆先觉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈翔炜，男，汉族，1993年11月5日出生。2014年1月7日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人李宏，新疆众信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张国强，绰号：小李，男，汉族，1987年5月14日出生。2014年1月7日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
上诉人（原审被告人）刘光军，曾用名：刘广军，绰号“老刘”，男，汉族，1976年4月24日出生。2013年12月13日因涉嫌危险驾驶罪被刑事拘留，同年12月16日被取保候审。2014年1月11日因涉嫌信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人司焱，新疆炎黄律师事务所律师。
原审被告人卞栋梁，曾用名：卞康瑞，绰号：“淄博小孩”，男，汉族，1993年12月21日出生。2014年1月8日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人贾小涛、邵奇、卞栋梁、陈翔炜、张国强犯信用卡诈骗罪、被告人李红亮犯伪造金融票证罪、被告人刘光军犯信用卡诈骗罪、危险驾驶罪一案，于2014年7月21日作出（2014）克刑初字第112号刑事判决。被告人贾小涛、邵奇、陈翔炜、张国强、李红亮、刘光军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，克拉玛依市人民检察院指派检察员徐新明、崔凌云出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）贾小涛、邵奇、陈翔炜、张国强、李红亮、刘光军、原审被告人卞栋梁，上诉人贾小涛、李红亮、陈翔炜、刘光军的辩护人白春玲、刘建玲、李宏、司焱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定，一、信用卡诈骗罪事实
2010年底至2011年初，被告人贾小涛为获取非法利益，利用在北京中联云达信息技术服务有限公司工作，被派往昆仑银行进行系统维护，可进入服务器机房的工作之便，窃取昆仑银行共计49369张银行卡交易信息，同时在网上购买以他人名义办理的银行卡八张以备犯罪所用。2013年11月，被告人贾小涛通过网络聊天认识被告人邵奇，双方商定好分赃比例，由被告人贾小涛提供银行卡信息，被告人邵奇负责找人伪造银行卡及盗刷。之后，被告人邵奇、卞栋梁、张国强、陈翔炜等人通过网络及电话联系，并确定分赃比例。
2013年11月26日凌晨0时30分许，被告人邵奇持有由被告人贾小涛提供的银行卡信息伪造的银行卡、被告人卞栋梁提供盗刷伪造的银行卡所用的POS机、在被告人张国强居住的福建省厦门市外文图书大厦某酒店公寓房间内，由被告人卞栋梁操作POS机，通过伪造的银行卡盗刷李某某昆仑银行卡卡内资金15.9万元，其中12.9万元被冻结未转出。根据商议的分赃比例，需给被告人贾小涛分赃款10万元，由被告人陈翔炜另出资7.6万元，将10万元分赃款转入被告人贾小涛提前办理的银行卡。
2013年11月26日下午，由被告人陈翔炜联系他人在福建省厦门市外文图书大厦某酒店公寓另开房间用做盗刷伪造的银行卡，并通过QQ联系被告人刘光军提供POS机，商议好分赃比例后，被告人刘光军从山东省济南市赶至福建省厦门市。之后，被告人邵奇接收被告人贾小涛发送的银行卡信息、被告人陈翔炜提供写卡器，由被告人刘光军操作POS机，通过伪造的银行卡从戴某某昆仑银行卡内盗刷资金93.8万元，并在陈翔炜公司及张国强房间内进行转账操作。之后由被告人卞栋梁根据分赃比例计算分赃数额并在ATM机提取现金。被告人贾小涛分得赃款45万元、被告人陈翔炜分得赃款7.6万元。
案发后，被告人贾小涛退赔赃款24.5万元、公安机关追回冻结款项12.9万元，共计37.4万元退还给昆仑银行股份有限公司克拉玛依分行（以下简称昆仑银行克拉玛依分行），昆仑银行克拉玛依分行赔偿了受害人李某某、戴某某的全部损失。
二、伪造金融票证罪事实
2013年11月中旬，被告人邵奇经被告人卞栋梁介绍将被告人贾小涛提供的银行卡信息转发给被告人李红亮，之后，被告人李红亮伙同他人利用该信息伪造银行卡一张，并多次查询伪造的银行卡余额，该银行卡被伪造后卡内最高存款余额为1159304元。
另查，案发后，公安机关扣押作案工具银行卡九张及配套身份证二张、笔记本电脑一台、写卡器三台、家乐福购物卡伪造的银行卡一张。
三、危险驾驶罪事实
2013年10月5日15时55分许，被告人刘光军饮酒后驾驶鲁ACM5**号轿车沿山东省济南市花园路由东向西行驶至与二环东路交叉口时，与宋某某驾驶的鲁AMW2**号车相撞。经电话报警后，民警在现场将被告人刘光军查获并送至抽血取样，经鉴定，被告人刘光军血液内酒精含量为302mg／100ml。经交警部门认定，被告人刘光军负事故的全部责任。
认定上述事实的主要证据有：受害人李某某、戴某某报案材料及陈述、证人周某某、黄某某、宋某某、赵某的证言、刑事案件受案登记表及立案决定书、辨认笔录、昆仑银行股份有限公司技术鉴定意见书、电子证物检查工作记录、李某某银行卡交易信息明细、戴某某银行卡交易明细、被告人刘光军行驶证、驾驶证复印件、现场照片及笔录、血样提取登记表、济南市公安局交通警察支队检验鉴定报告、道路交通事故认定书、扣押、发还物品清单、电话谈话笔录、到案经过、情况反映、被告人户籍信息等证据与被告人贾小涛、邵奇、陈翔炜、张国强、李红亮、刘光军、卞栋梁的供述与辩解相互印证，足以认定。
根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人贾小涛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币70000元；二、被告人邵奇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币70000元；三、被告人李红亮犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50000元；四、被告人卞栋梁犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币50000元；五、被告人陈翔炜犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币50000元；六、被告人张国强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币50000元；七、被告人刘光军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币50000元；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币4000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，拘役四个月，并处罚金人民币54000元；八、作案工具银行卡九张、笔记本电脑一台、写卡器三台、身份证二张、用家乐福购物卡伪造的银行卡一张均依法予以没收。
宣判后，被告人贾小涛提出了如下上诉理由：1、其系初犯、偶犯，主观恶性不大，在量刑上应当酌情减轻处罚；2、其在犯罪过程中仅提供了银行卡的信息，不构成信用卡诈骗的共犯，在共同犯罪中起次要或辅助作用，应当认定为从犯；3、上诉人归案后认罪态度好，并自愿认罪，有一定的悔罪表现。综上，请求本院依法撤销原审判决，在查清事实的基础上，依法改判。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
被告人邵奇提出了如下上诉理由：1、其仅非法给其他被告人提供了信用卡的信息，其行为不构成信用卡诈骗罪的共犯；2、其在共同犯罪中起到从属、辅助的作用，应认定为从犯，原审认定其是主犯与本案的事实和证据不符；3、其此次犯罪是初犯，偶犯，且归案后认罪悔罪，根据法律规定，应酌情从轻处罚；4、原审量刑重。综上，请求本院依法改判。
被告人陈翔伟提出了如下上诉理由：1、其没有实施盗刷李某某信用卡的行为，原判决认定其与他人相互配合实施了盗刷李某某信用卡的行为无事实和法律依据；2、在诈骗戴某某信用卡行为中，其存在迫不得已参与犯罪的情形，可以比照胁从犯从轻或减轻处罚；3、其此次犯罪属初犯、偶犯，归案后认罪态度好。综上，请求本院能够在一审判决的基础上减轻处罚，给其改过自新、重新做人的机会。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
被告人张国强的上诉理由如下：1、在两起盗刷信用卡的犯罪中，其没有分得赃款；2、在判决书中提及的盗刷他人信用卡15.9万元时所在地点并不是其公寓，也不是其在酒店所开的房间，故其在这笔盗刷他人信用卡的犯罪中不存在为他人犯罪提供犯罪场所的便利；3、其此次犯罪是初犯，主观恶性小；4、原审量刑重。综上，请求本院依法改判，对其从轻处罚。
被告人李红亮提出了如下上诉理由：1、原审判决认定其行为构成伪造金融票证罪，缺乏基本的证据；2、原审认定其行为构成伪造金融票证罪与行为本身表现出的主客观不一致；3、其在事发后主动到公安机关报案，具有自首情节，原审对其具有的法定从轻、减轻处罚的情节未予认定错误；4、本案其他几名被告人均实际实施了盗刷银行卡的行为，并且给被害人造成了巨大的经济损失，但其他几名被告人的处罚结果或近似或远远低于上诉人，这种判决违背了刑法规定的罪行法定、罪行相适应的原则，原审量刑畸重。综上，请求本院撤销一审判决，查清案件事实，对其正确地定罪量刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
被告人刘光军的上诉理由如下：1、原审判决定性错误，其行为不构成信用卡诈骗罪，应认定非法经营罪；2、其在事发后主动到公安机关报案，具有自首情节，原审法院未予认定不当；3、原审量刑过重。综上，请求本院依法予以改判。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
被告人卞栋梁在法定期限内虽未提出上诉，但在二审中提出了其系从犯，认罪态度好，原审量刑重的意见，请求本院依法改判。
监督机关克拉玛依市人民检察院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）贾小涛、邵奇、张国强、陈翔炜、刘光军、原审被告人卞栋梁等采取非法窃取信用卡信息、伪造信用卡并盗刷的手段，获取非法利益，其行为均已构成信用卡诈骗罪，上诉人贾小涛、邵奇、张国强、陈翔炜、原审被告人卞栋梁犯罪数额为109.7万元，其中犯罪既遂96.8万元，犯罪未遂12.9万元，上诉人刘光军犯罪数额为93.8万元，均属数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。上诉人（原审被告人）李红亮伪造信用卡并多次查询余额，信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额达1159304元，属情节特别严重，其行为构成伪造金融票证罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。上诉人刘光军违犯道路交通管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车并造成事故，其行为已构成危险驾驶罪，依法应当处拘役，并处罚金，其所犯的危险驾驶罪应当与其所犯的信用卡诈骗罪并罚，决定应当执行的刑期。
本案中，上诉人贾小涛利用工作便利窃取信用卡信息，为之后伪造信用卡并盗刷获利做准备，通过网络认识上诉人邵奇后，经商议由贾小涛提供信用卡信息，上诉人邵奇负责找人伪造信用卡及盗刷。上诉人贾小涛窃取信用卡信息是之后实施信用卡诈骗的预备行为，且是以盗刷伪造的信用卡获取非法利益为目的而将窃取的信用卡信息提供给了上诉人邵奇，其窃取的信用卡信息亦被用作伪造信用卡并盗刷成功，并分得大部分的赃款，其行为应属于盗窃、非法提供信用卡信息罪与信用卡诈骗的牵连犯，应择一重罪即信用卡诈骗罪论处。原审对上诉人贾小涛、邵奇的定性并无不当之处，上诉人贾小涛、邵奇以及上诉人贾小涛的辩护人关于其行为不构成信用卡诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人贾小涛、邵奇、陈翔炜、张国强、原审被告人卞栋梁在侦查阶段及原审当庭的供述可相互印证，证实了上诉人陈翔炜参与了上诉人贾小涛、邵奇、张国强、原审被告人卞栋梁盗刷李某某信用卡的犯罪事实，上诉人陈翔炜以及辩护人关于原判决认定其与他人相互配合实施了盗刷李某某信用卡的行为无事实和法律依据的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人邵奇、张国强、陈翔炜、刘光军、原审被告人卞栋梁在侦查阶段及原审当庭的供述与证人周某某证言吻合，证实了因卞栋梁提供的POS刷卡非即时到账，在盗刷李某某银行卡15.9万元的资金时无法快速到账，故在准备盗刷戴某某93.8万元银行卡时，需要找能够刷卡即时到账的POS机。之后由上诉人陈翔炜通过QQ联系到上诉人刘光军，经商议盗刷成功后给刘光军按15%的比例分赃。在福建省厦门市外文图书大厦某酒店公寓房间内，盗刷伪造的信用卡时上诉人刘光军亦进行POS机操作，足以证明上诉人刘光军明知上诉人邵奇、张国强、陈翔炜、原审被告人卞栋梁盗刷伪造的信用卡而提供犯罪所用POS机并商议从中分赃，应属信用卡诈骗罪的共犯，上诉人刘光军以及辩护人关于其行为应认定为非法经营罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人邵奇、李红亮、原审被告人卞栋梁在侦查阶段以及原审当庭的供述、银行卡明细，可以证实上诉人李红亮通过原审被告人卞栋梁认识上诉人邵奇后，即联系他人并从上诉人邵奇处接收银行卡信息用于伪造信用卡，接收到被害人李学东银行卡信息时将银行卡密码删除并记录。在持有伪造的信用卡后多次查询，该银行卡被伪造后卡内最高存款余额高达115万余元，根据法律的规定，其行为符合伪造金融票证罪的构成要件，上诉人李红亮以及辩护人关于其行为不构成伪造金融票证罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
侦查机关根据上诉人刘光军、李红亮提供的线索，经公安机关调查反映，二上诉人并未到公安机关投案，故上诉人刘光军、李红亮及其辩护人关于其行为构成自首，应当从轻、减轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本案的信用卡诈骗犯罪实施过程，主要分三个阶段，盗取并提供信用卡信息、伪造信用卡、盗刷伪造的信用卡。上诉人贾小涛和邵奇首先商议伪造信用卡并盗刷牟利，并确定分赃比例，由贾小涛提供窃取的信用卡信息，上诉人邵奇负责找人伪造信用卡及盗刷伪造的信用卡，原审被告人卞栋梁与上诉人张国强、陈翔炜、刘光军均是在盗刷伪造的信用卡过程中为犯罪实施提供帮助，从共同犯罪中犯意的提起、参与程度及分赃比例等因素考虑，上诉人贾小涛、邵奇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，原审被告人卞栋梁与上诉人张国强、陈翔炜、刘光军起辅助作用，是从犯，依法可以从轻、减轻或者免予刑事处罚。上诉人贾小涛、邵奇以及上诉人贾小涛的辩护人关于其在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
鉴于上诉人贾小涛、邵奇、张国强、陈翔炜、原审被告人卞栋梁在盗刷被害人李某某15.9万元银行卡时，其中12.9万元因被冻结未转出，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人贾小涛、邵奇、张国强、陈翔炜、原审被告人卞栋梁能够如实供述信用卡诈骗罪的全部犯罪事实，上诉人刘光军能够如实供述危险驾驶罪的全部犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。上诉人贾小涛退赔部分赃款24.5万元、公安机关追回12.9万元，剩余未追回的赃款应当责令上诉人贾小涛、邵奇、张国强、陈翔炜、原审被告人卞栋梁退赔，原审对该部分未做处理不当，应当予以纠正。
原审在对上诉人贾小涛、邵奇、张国强、陈翔炜、刘光军、原审被告人卞栋梁量刑时已充分考虑到其具有的上述法定从轻、减轻处罚以及酌情从轻处罚之量刑情节，属量刑适当，上诉人贾小涛、邵奇、张国强、陈翔炜、刘光军、李红亮、原审被告人卞栋梁以及辩护人关于原审量刑重的理由不能成立，本院不予采纳。
原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第一百七十七条第一款、第一百三十三条之一第一款、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2014）克刑初字第112号刑事判决中的第一、第二、第三、第四、第五、第六、第七、第八项，即“一、被告人贾小涛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币70000元；二、被告人邵奇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币70000元；三、被告人李红亮犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50000元；四、被告人卞栋梁犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币50000元；五、被告人陈翔炜犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币50000元；六、被告人张国强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币50000元；七、被告人刘光军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币50000元；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币4000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，拘役四个月，并处罚金人民币54000元；八、作案工具银行卡九张、笔记本电脑一台、写卡器三台、身份证二张、用家乐福购物卡伪造的银行卡一张均依法予以没收”；
二、责令上诉人（原审被告人）贾小涛、邵奇、张国强、陈翔炜、刘光军、原审被告人卞栋梁退赔受害人未追回的赃款723000元。
本判决为终审判决。
审判长 曹建亭
审判员 顾秀伟
审判员 李佳美
二〇一四年九月十七日
书记员 孙 娟