江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终3946号
上诉人（原审被告）：钱洪海，男，1961年8月23日生，汉族，住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：白新春，上海四维乐马律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南方雄狮创建集团股份有限公司。
法定代表人：朱林华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘利，江苏恒渊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金剑青，江苏恒渊律师事务所律师。
上诉人钱洪海因与被上诉人南方雄狮创建集团股份有限公司（以下简称南方雄狮公司）返还财产纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初8083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
钱洪海上诉请求：撤销原判，改判驳回南方雄狮公司的诉讼请求。事实和理由：一、涉案《建筑工程内部承包合同》约定，南方雄狮公司不得以任何不正当理由干涉钱洪海的正常经营施工活动，保证钱洪海资金流转畅通，做到专款专用。截止2015年6月30日，涉案工程已收回工程款710万元，尚欠1128万余元。上述710万均付至南方雄狮公司账户，由南方雄狮公司扣除工程管理费、总经理签字后支付相应材料款。目前，扣除材料费360万、人工费240万后，南方雄狮公司账户仍有81万余元。南方雄狮公司从钱洪海处收到工程款后未及时支付案外人材料款，责任在南方雄狮公司，与钱洪海无涉。一审未查明钱洪海收回并交给南方雄狮公司的工程款、南方雄狮公司是否在扣除管理费后将剩余工程款返还钱洪海，事实调查与判决均有倾向性。二、关于钱洪海身份。一审法院既然认定《建筑工程内部承包合同》无效，则根本无效，不应再认定钱洪海为实际施工人。涉案工程中，钱洪海基于人脉关系及管理经验仅负责现场管理，目前垫付现场管理人员工资及材料款等200万余元。三、目前涉案工程业主付款异常，钱洪海多次向南方雄狮公司汇报，希望南方雄狮公司采取相应措施，但其均置若罔闻。2017年3月，钱洪海向南方雄狮公司发出书面告知函要求其尽快启动相应措施向业主收款。
南方雄狮公司辩称，请求二审法院依法驳回上诉。
南方雄狮公司向一审法院起诉请求：1.钱洪海返还已垫付的材料款100000元和嘉兴市秀洲区人民法院案件受理费、保全保证金6000元。2.钱洪海赔偿南方雄狮公司因被起诉和冻结账户而造成的企业资信、信用损失等各项损失50000元。
一审法院认定事实：2013年12月6日，江苏南方雄狮建设工程有限公司（即南方雄狮公司，2015年7月29日变更登记为现有名称）与嘉兴永欣建业有限公司（下称永欣公司）签订嘉兴希尔顿逸林雅苑会所建筑外幕墙施工合同（二标段）一份，约定永欣公司将嘉兴希尔顿逸林雅苑会所工程的幕墙工程发包给南方雄狮公司施工，工程内容为幕墙装饰工程中的石材幕墙、玻璃幕墙、铝板幕墙、玻璃雨蓬、铝合金门窗、装饰铝百叶、钢构件等，合同为固定单价合同，总价款为20305583元，承包方式包工包料，且严禁转包。合同另外对工期要求、工程款支付、工程质量、甲乙双方责任、材料和设备等进行了约定。
2014年6月10日，南方雄狮公司（甲方）与钱洪海（乙方）签订《合作经营协议》一份，其中第一条约定，乙方参与甲方的项目合作，乙方负责逸林会所二标段的施工工作，期限从建造、结算直至项目收付款完毕清零（包括质量保修期结束）为止。第二条约定，甲方依据本协议按乙方承接逸林会所项目从业主方所实际收到的总工程款的3.6%计取相应的管理配合费（管理费2.5%，企业所得税1.1%），具体可按每次乙方实际收到的工程款同步按比例计取。该配合管理费不含税价，如需按规定提供发票由乙方承担税金。第三条第3款约定，乙方有权自主支配在甲方扣除相应管理配合费后的工程款项，完成项目部合法经营活动中的合理合法的支出。第9款约定，乙方已认同并承诺全部履行以甲方名义与业主方签订的二标段（即）施工合同中的全部义务与责任，此标段除接受甲方的监督、管理及协调外，缴纳相应的管理配合费外，造成的全部责任后果均与甲方无关。第10款约定，确保材料购销、劳务等合同的全面履行，若由于拖欠材料款、工人工资等原因引发诉讼时，乙方要积极配合提供依据，对诉讼结果承担全部责任。若乙方原因造成对甲方起诉等损害甲方声誉的，乙方应接受甲方有关规定处罚并承担由此产生的全部经济或法律责任。给甲方造成任何损失的，乙方无条件予以赔偿，甲方有权在乙方应得款项中予以直接扣除。第四条第3款约定，债主因涉及乙方承包项目工程有关的所有款项纠纷，直接向法院起诉甲方，凡法院受理立案判决甲方败诉且判决生效视为按严重损害甲方声誉的违约处罚。即乙方除必须承担因起诉产生的一切费用外，还将每起赔偿甲方名誉损失费3-5万元，如案件被执行甲方垫付工程款的，按垫付款每天1%赔偿给甲方。第六条约定，甲方对本协议上述各条款具有解释权，在履行本协议时如有纠纷，双方协商解决，协商不成，由甲方所在地人民法院裁决。
2016年9月1日，案外人福莱特玻璃集团股份有限公司（下称福莱特公司）以南方雄狮公司为被告向浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（下称秀洲区法院）提起诉讼，要求判令南方雄狮公司向其支付玻璃货款298411.80元，其中含7万元的玻璃集装架使用费，赔偿逾期付款利息损失暂计30539.79元及下单已生产未发货损失11884.70元。该案审理中，经福莱特公司申请，秀洲区法院裁定冻结南方雄狮公司银行存款300000元。为此，福莱特公司提供了中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市分公司承保的诉讼财产保全责任保险单，支付保险费700元。2016年9月26、27日，福莱特公司（甲方）与南方雄狮公司（乙方）达成协议书一份，约定针对甲方诉乙方“希尔顿别墅工程”项目玻璃定做合同纠纷一案（案号浙04**民初3381号），甲乙双方经过友好协商达成如下一致意见：“一、乙方于2016年10月17日支付甲方一标段货款38458.60元、诉讼费及保全费6000元；二、针对二标段货款201837.90元，乙方在2016年10月25日前支付10万元给甲方，剩余101837.90元乙方承诺2017年2月28日前付清；三、乙方在2016年12月31日前将两标段共计价值70000元的集装架共70只由乙方负责运送归还给甲方或支付对价保证金；四、甲方收到上述第一条所述款项共计44458.6元人民币并收到乙方加盖公章的本协议后当天向法院申请撤诉并申请撤销财产保全措施；五、本协议一式二份，双方各执一份。如乙方不能按时履行本协议内容，则应按甲方《民事诉状》的诉求向甲方履行义务并赔偿损失。”协议签订后，南方雄狮公司于2016年10月17日向福莱特公司打款44458.6元，同日，福莱特公司向秀洲区法院申请撤诉并解除对南方雄狮公司的财产保全，该院遂作出（2016）浙0411民初3381号之一民事裁定书，裁定准许福莱特公司撤回起诉，案件受理费3206元（减半收取）、保全费2020元，合计5226元由福莱特公司负担。同时另裁定解除了对南方雄狮公司的财产保全措施。2016年10月25日，南方雄狮公司向福莱特公司打款100000元。
一审另查明，2016年9月27日，钱洪海出具还款计划书一份，主要内容是，嘉兴希尔顿逸林别墅玻璃幕墙工程二标段由南方雄狮公司承接，钱洪海是该项目的项目经理，玻璃采用福莱特玻璃集团股份有限公司的福莱特LOW-
E中空玻璃，根据双方对账，上述项目结欠福莱特公司玻璃货款189953.2元，另有价值11884.7元玻璃尚未提货，合计结欠货款201837.90元，此外尚有部分玻璃集装架没有归还福莱特（押金48000元）。就上述欠款等事项，承诺：1.部分集装架在2016年10月15日前归还福莱特；2.2016年12月31日前归还欠款5万元；3.剩余欠款在2017年春节前全部结清。
一审审理中，南方雄狮公司、钱洪海一致确认，涉案工程尚未完工，目前处于停工状态。上述还款计划书并未实际履行。对于还款计划书的由来，南方雄狮公司陈述，双方对账时，福莱特公司分别要求钱洪海出具还款计划书及与公司签订协议书，该还款计划书原件是从福莱特公司拿过来的。钱洪海则陈述，福莱特公司向南方雄狮公司追索欠款，南方雄狮公司指派其全权处理，为了平息诉讼，其代表南方雄狮公司签署了还款计划书，但去谈好以后，南方雄狮公司又不同意还款方案，所以南方雄狮公司后来自己去谈的，故该还款计划书未加盖南方雄狮公司公章。
上述事实，有南方雄狮公司提交的建筑外幕墙施工合同（二标段）、合作经营协议、民事起诉状、民事裁定书、协议书、网银付款回单、保险单、还款计划书及庭审笔录、质证笔录等证据予以证实。
一审庭审中，钱洪海认为，其实际做了二标段幕墙工程，但仅仅负责二标段工程的施工现场管理，所有对外的事情其都没有权利，均系由南方雄狮公司全权负责。施工相应的材料合同都是南方雄狮公司对外签署的，与其无关，合同责任应由南方雄狮公司承担，其没有义务支付材料款。对于款项结算，确实是由南方雄狮公司扣除管理费和其他所有发生的费用后交给其的，但南方雄狮公司实际并未返还。为证明其辩解意见，钱洪海向法院提交了以下证据：1.单位职工参加基本养老保险情况表两份，证明钱洪海并非南方雄狮公司的员工；2.嘉兴市跟踪评审项目意见单，证明由钱洪海承建的二标段的主体工程和其他工程的工程量；3.小别墅工程（二标段工程）材料款和劳务款统计表；4.二标段收取工程款及管理费明细表，钱洪海向业主拿回的所有款项都悉数交给了南方雄狮公司，相关证据均在南方雄狮公司的财务处。合同标的是2030万，实际完工是1800多万，拿回710万，都交给了南方雄狮公司，南方雄狮公司收取的管理费是219600元。5.个人担保书复印件，证明发生第三方纠纷均由钱洪海的二标段资产进行处理，不足部分再由个人资产担保。经质证，南方雄狮公司对参加基本养老保险情况表真实性无异议，对其他证据的真实性均无法确认，且认为实际收到的工程款只有500-600万元，扣除管理费后已支付给钱洪海。
经法院询问，南方雄狮公司表示其主张的6000元是诉讼费和保全费，其中诉讼费3206元、保全费2020元及诉讼保全的保险费700元，合计5926元，当时与福莱特公司最终协商确定为6000元。
一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，南方雄狮公司、钱洪海签订的《合作经营协议》约定将南方雄狮公司承接的涉案工程项目交由没有任何资质的自然人钱洪海负责施工，南方雄狮公司从钱洪海收到的工程款中按一定比例计取管理配合费，剩余工程款由钱洪海自行支配，钱洪海承担二标段施工合同中的全部义务与责任，该情形属于非法转包，《合作经营协议》应属无效合同。尽管该协议无效，但不影响钱洪海作为实际施工人的法律地位和相应的权利义务。钱洪海辩解自己只是负责施工现场管理，不承担任何责任的意见，与其主张协议无效及并非南方雄狮公司职员自相矛盾，又与协议约定和法院查明事实明显不符，故法院对其抗辩意见不予采纳。既然涉案二标段幕墙工程由钱洪海实际承包经营，虽然对外仍由南方雄狮公司承受工程有关权利义务，但就对内关系而言，钱洪海应当承担工程材料及人工款项的实际支付义务，即应向南方雄狮公司返还已经由南方雄狮公司支出的材料（玻璃）款。根据南方雄狮公司与福莱特公司签订的协议及钱洪海单方确认的还款计划书，可以确认二标段工程结欠福莱特公司货款为201837.9元，南方雄狮公司已依约支付了第一笔货款100000元，故该100000元应由钱洪海返还给南方雄狮公司。对于南方雄狮公司主张的诉讼费、保全费6000元，首先该两笔费用实际为5226元，依法由南方雄狮公司对外承担并无异议，但为保全担保所支出的保险费700元亦由南方雄狮公司承担并无法律依据，南方雄狮公司自愿承担对钱洪海并无约束力，故法院确认福莱特公司为诉讼支出应由南方雄狮公司承担的费用为5226元；其次，因福莱特公司与南方雄狮公司一案中，南方雄狮公司自己承建的一标段工程也存在欠付材料款的事实，根据一、二标段工程欠付款项金额的大小，法院经核算，确定钱洪海应承担的金额为4389.6元，钱洪海应返还给南方雄狮公司。关于南方雄狮公司主张因被起诉和冻结账户造成的企业资信和信用损失50000元的请求，南方雄狮公司表示其依据是合作经营协议第四条第3款，但因该协议无效，相应的该第3款约定亦没有法律效力，且福莱特起诉南方雄狮公司一案中南方雄狮公司也结欠部分材料款，引发诉讼并不能完全归咎于钱洪海，故南方雄狮公司的该项请求无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，一审法院判决：钱洪海于判决生效之日起十日内返还南方雄狮创建集团股份有限公司垫付材料款100000元、诉讼费（案件受理费、财产保全费）4389.6元，合计104389.6元。案件受理费减半收取为1710元，由南方雄狮创建集团股份有限公司负担560元，钱洪海负担1150元。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
二审中，钱洪海向本院提交一份其向南方雄狮公司邮寄的《关于尽快启动诉讼程序清偿工程欠款的函》，证明钱洪海告知南方雄狮公司及朱林华总经理，业主尚结欠涉案工程款1128万余元，南方雄狮公司应尽快启动诉讼程序向业主主张债权。南方雄狮公司质证认为其未收到上述函件，且寄件人非钱洪海、函件报告人钱洪海签章真实性无法确认，内容不予认可。
南方雄狮公司向本院提交了其就涉案工程的收款明细（610万）及转账支付钱洪海、根据钱洪海指示支付材料商的付款明细（5862658.24元），证明钱洪海是涉案工程二标段实际施工人，由钱洪海组织施工、采购并支付材料款。钱洪海对上述账务明细真实性无异议，但认为钱洪海收回并交给南方雄狮公司工程款共710万，涉案工程材料款及人工费共计5862658.24元，南方雄狮账户仍有余额100万余元，足以支付本案材料款。
本院认为，南方雄狮公司在承接嘉兴希尔顿逸林雅苑会所建筑外幕墙工程（二标段）后，通过与钱洪海签订《合作经营协议》的形式将该工程转包给无资质的钱洪海进行施工，并约定由南方雄狮公司收取一定管理费、剩余工程款由钱洪海自行支配并承担二标段工程中的全部义务及责任，上述协议因属非法转包而无效。本案二审争议焦点在于南方雄狮公司是否有权要求钱洪海返还其代为支付福莱特公司二标段工程的玻璃货款及相关诉讼费用。钱洪海认为，其并非二标段工程实际施工人，仅负责现场管理，且其催收工程款710万均支付至南方雄狮公司账户，南方雄狮公司账户仍有余额足以支付涉案货款。对此本院认为，钱洪海并非南方雄狮公司员工，结合《合作经营协议》约定的权利义务来看，钱洪海身份符合实际施工人的特征，钱洪海认为其仅负责现场管理的观点依据不足。上述《合作经营协议》虽因非法转包而无效，但不影响南方雄狮公司在代钱洪海支付福莱特公司二标段玻璃货款、相关诉讼费后就其代为支付的款项对钱洪海享有追偿权，且上述二标段玻璃货款201837.9元亦经钱洪海出具的《还款计划书》确认，钱洪海应向南方雄狮公司返还上述玻璃货款，现南方雄狮公司于本案中仅主张其已支付的款项10万及相关诉讼费，本院予以支持。至于钱洪海、南方雄狮公司之间工程款结算事宜，并非本案审理范围不予理涉。
综上，上诉人钱洪海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3420元，由上诉人钱洪海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 沈军芳
代理审判员 郭 锐
二〇一七年七月十三日
书 记 员 陈 莉