山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第447号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司。住所地：威海市环翠区统一路***号嘉成大厦*楼。机构代码：78346919-7
负责人：张润洁，总经理。
委托代理人：田晓青，山东君辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张天祥，城镇居民。
委托代理人：王涛。
上诉人阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司（以下简称阳光保险）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2013）龙民速初字第930号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。阳光保险的委托代理人田晓青，被上诉人张天祥的委托代理人王涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，2012年11月3日11时，姚建军驾驶鲁K×××××号轿车由北向南行至215省道选矿路口，违反信号灯指示，与由东向西驾驶三轮摩托车的原告相撞，造成两车损坏原告受伤。原告伤后被送往龙口市中医院抢救治疗，共住院三次37天，花费医疗费23521、9元。本次事故经龙口市公安局交警大队认定，姚建军负事故的主要责任，张天祥负事故次要责任。2013年5月4日，经烟台正贺司法鉴定所鉴定，原告的伤情构成十级伤残，误工时间为180日。原告张天祥的全部损失有：医疗费23384.33元（已扣除非外伤用药）、护理费3350元【50元／天×（37＋30）天】、住院伙食补助费1110元（30元／天×37天）、误工费12600元（2100元／30天×180天）、交通费200元、伤残赔偿金41208元（25755元×16年×10%）、车损720元、拖车费150元、鉴定费2100元，共计84822.33元。因肇事车鲁K×××××号轿车在被告处投保交强险和30万元的不计免赔商业三者险。因此请求被告在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元、护理费3350元、残疾赔偿金41208元、误工费12600元、车损720元、拖车费150元、交通费200元，共计68288元。请求被告在商业三者险范围内按照交警认定的事故责任，赔偿原告医疗费13384.33元、住院伙食补助费1110元，鉴定费2100元，共计16594.33元的70%计11616元，交强险和商业险合计为79844元。
原审被告阳光保险辩称：肇事车辆鲁K×××××，车主是姚建军，在我处投保了一个交强险和一个30万不计免赔的商业三者险，同意在保险限额内赔偿原告合理损失，药费扣除15%非医保用药。原告已经超过法定退休年龄，不应该有误工费。同意撤回对姚建军的起诉。
原审查明，2012年11月3日11时，姚建军驾驶鲁K×××××号轿车由北向南行至215省道选矿路口，违反信号灯指示，与由东向西驾驶三轮摩托车的原告相撞，造成两车损坏原告受伤。原告伤后当日在龙口市中医院入院治疗22天，主要诊断为颅脑损伤（中度）。2012年12月10日和2013年1月3日又因头晕头痛加重分别住院8天和7天，主要诊断为脑震荡后综合症。
本次事故经龙口市公安局交警大队认定，姚建军负事故的主要责任，张天祥负事故次要责任。另查明，事故发生时姚建军驾驶鲁K×××××号轿车在被告阳光保险处投保了交强险和30万的不计免赔商业三者险。
原被告共同认可，原告的三轮车车损按照被告定损的修复价值720元计算。
原告受伤前在龙口市龙翔机械工程有限公司工作，月工资2100元。
2013年5月4日，经原告委托烟台正贺司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定。鉴定意见为：1、张天祥的伤情构成十级伤残。2、建议误工时间为180日。3、张天祥住院期间需一人护理，出院后需一人护理一个月。4、经审查被鉴定人的住院医嘱及用药明细，认为除单硝酸异山梨脂片、依那普利片、硝酸异山梨片外（共计137.57元已扣除），其余认为所用药品符合伤情、用药合理。被告阳光保险曾对该鉴定结论提出异议，要求重新鉴定，但未在规定时间内该提交书面鉴定申请及鉴定费用。
审理中，原告撤回了对被告姚建军的起诉。
上述事实有原被告的陈述，道路交通事故认定书，龙口市中医院门诊病历、住院病历、医疗费单据、用药明细、诊断书，原告提供的本人停发工资证明和工资表，烟台正贺司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费票据、原告的交通费单据、原告的修车费发票、原告的户口本等证据在卷佐证。
原审法院认为，2012年11月3日11时，姚建军驾驶鲁K×××××号轿车由北向南行至215省道选矿路口，违反信号灯指示，与由东向西驾驶三轮摩托车的原告相撞，造成两车损坏原告受伤。事实清楚。龙口市公安局交通警察大队道路交通事故认定书责任认定准确，本院予以采信。姚建军应按事故责任对原告张天祥的损失承担赔偿责任。因肇事车辆鲁K×××××号轿车在事故发生时在被告阳光保险处投保交强险和300000元的不计免赔商业三者险，故被告阳光保险应首先在交强险的责任限额内承担赔偿责任；对超出交强险赔偿限额部分损失，由被告阳光保险承担70%损失较为合理。原告在诉讼过程中撤回对姚建军的起诉，是原告依照法律规定处分自己诉讼权利的法律行为，本院予以准许。
被告阳光保险曾对烟台正贺司法鉴定所对原告的伤情鉴定结论提出异议，要求重新鉴定，但未在规定时间内提交书面鉴定申请及鉴定费用，应视为被告阳光保险对其异议的放弃。
被告阳光保险主张对原告的医疗费应扣除15%非医保用药，对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。本案姚建军与被告阳光保险签订的保险合同中关于保险人根据国家医疗保险标准核定人身损害赔偿金额的规定，实际上加重了被保险人的责任。因为在第三者原告张天祥接受治疗过程中，医院是根据有利于病人治疗的原则选择用药，原告并无用药选择权，在第三者原告用药合理的情况下，被告阳光保险对于第三者原告所花费的包括非医保用药在内的医疗费用均应如数赔偿。被告主张原告已经超过法定退休年龄，不应该有误工费。对于该主张原告提供了原告误工证明和事发前三个月的工资表及单位的营业执照和组织机构代码复印件，证实自己的收入减少状况。被告未提供原告的误工证明及工资表属虚假的证据，且法律法规并无禁止达到法定退休年龄人员继续工作的规定。因此对被告的该抗辩主张本院不予支持。
综上，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告张天祥的损失为：医疗费23384.33元（已扣除非外伤用药）、护理费3350元【50元／天×（37＋30）天】、住院伙食补助费1110元（30元／天×37天）、误工费12600元（2100元／30天×180天）、交通费200元、伤残赔偿金41208元（25755元×16年×10%）、车损720元、拖车费150元、鉴定费2100元，共计84822.33元。被告阳光保险在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元、护理费3350元、残疾赔偿金41208元、误工费12600元、车损720元、拖车费150元、交通费200元，共计68228元。被告阳光保险在商业三者险限额内赔偿原告医疗费13384.33元、住院伙食补助费1110元，鉴定费2100元，共计16594.33元的70%即11616元。根据本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司在交强险的责任限额内赔偿原告张天祥医疗费、护理费、残疾赔偿金、误工费、车损、拖车费、交通费共计68228元。于判决生效后十日内直接给付原告张天祥。二、被告阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司在商业三者险范围内赔偿原告张天祥医疗费、住院伙食补助费，鉴定费，共计11616元。于判决生效之日起十日内直接给付原告张天祥。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1796元，由被告阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司承担。
宣判后，阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误。1、一审法院未对被上诉人的医疗用药中非医保用药予以扣除属认定事实错误。根据上诉人与投保人签订的保险合同的约定，医疗费用按照国家基本医疗保险的标准进行核定，应扣除约15%的非医保用药，一审法院却以被上诉人无权选择用药为由，认定被上诉人的用药完全符合赔偿标准，这与上诉人与投保人签订的保险合同明显相悖，有违双方约定。2、被上诉人已经超过法定退休年龄，不应该有误工费，并且被上诉人未提供与用工单位签订的聘任合同（劳务合同）且被上诉人提供虚假工资。一审法院在被上诉人未提供聘任合同，未提供用工单位出具的工资表的情况下，就支持被上诉人的误工请求，实属认定事实错误。二、一审法院判决被上诉人承担鉴定费、诉讼费属适用法律错误。《保险法》第66条的规定：责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故，而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用，以及其他必要的合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担，《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条交强险不负责赔偿和垫付因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，商业三者险在当事人没有约定的情况下，由保险公司承担，当事人有约定则依双方约定承担，本案上诉人与投保人签订的《机车车第三者责任保险条款》第七条明确约定，保险人不负责赔偿仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。上诉人认为既然其与投保人有明确约定，那么依据上述法律的规定和保险合同的约定，就本案而言不应由上诉人承担诉讼费、鉴定费，一审法院依据《中华人民共和国合同法》的规定认为上诉人提供的格式条款免除其责任，该条款无效。上诉人认为一审法院错误地适用合同法，根据合同的相对性，即使对格式条款提出异议，也应是由投保人主张，现在投保人都未提出任何异议，一审法院却自作主张，认定该条款无效？本案保险公司依据双方签订的《保险合同》承担的是保险合同责任，而非侵权责任，所以法院判决保险公司承担鉴定费、诉讼费属适用法律错误。
被上诉人辩称，1、上诉人未提交保险合同，扣除非保用药侵害被上诉人合法权益。2、没有法律规定超过退休年龄不可以继续工作，劳动法规定未签劳动合同不能视为未建立劳动关系。3、鉴定费是查明损失所支出的必须费用，保险法规定属于商业三者险的理赔范围。诉讼费用不属于上诉审理的范围。
二审中，被上诉人提交龙口市龙翔机械工程有限公司一份证明和三份加盖公司财务章的2012年8、9、10月的工资表。被上诉人称，龙翔机械工程有限公司与龙翔工贸有限公司是同一个办公地点，同一个老板，同一套财务系统，因为上次被上诉人到单位办理误工证明和工资表的时候，因为龙翔机械工程公司的财务人员失误，在工资复印件上加盖了龙翔工贸有限公司的的财务章，一审中，上诉人的代理人没有提出异议，被上诉人自己发现的这个问题，又回原单位开具了这个证明。
经质证，上诉人对印章的真实性没有异议，但是对被上诉人出具的证据记载的内容有异议，称该组证据不能支持被上诉人要求误工费的主张。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案当事人争执的焦点问题是：1、医疗用药当中非医保用品的药是否在赔偿数额中扣除。2、误工费是否应该支持。3、上诉人是否应该承担本案的鉴定费、诉讼费。关于医疗用药当中非医保用品的药是否在赔偿数额中扣除的问题。因医院是根据有利于病人治疗的原则选择用药，被上诉人张天祥接受治疗过程中，并无用药选择权，在用药合理的情况下，上诉人阳光保险对于被上诉人所花费的包括非医保用药在内的医疗费用均应如数赔偿。上诉人阳光保险主张应扣除约15%的非医保用药，以与投保人姚建军签订的保险合同的条款作为免除被上诉人部分医疗费赔偿责任的依据，其主张本院不予支持。关于被上诉人误工费的问题，原审及二审中，被上诉人提供了被上诉人误工证明和事发前三个月的工资表及单位的营业执照和组织机构代码复印件，证实自己的收入减少状况。上诉人虽对被上诉人出具的证据记载的内容有异议，但上诉人未能提供证据证实自己的主张，故对上诉人的主张本院不予支持。关于上诉人是否应该承担本案的鉴定费、诉讼费。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担。原审判决上诉人承担赔偿责任，故上诉人阳光保险主张不应由上诉人承担诉讼费、鉴定费，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉主张本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1796元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司威海中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 杨忠霞
审判员 于 金
二〇一四年五月四日
书记员 王 琪