吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）四民终字第62号
上诉人（原审原告）：富德生命人寿保险股份有限公司四平中心支公司。
法定代表人：张波，总经理。
委托代理人：冯雪松，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王晓伟，女，1967年2月25日出生，汉族，现住吉林省梨树县。
委托代理人：刘文玉，吉林吉大律师事务所律师。
上诉人富德生命人寿保险股份有限公司四平中心支公司（以下简称富德寿险四平公司）因劳动争议纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2014）西民一初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富德寿险四平公司的委托代理人冯雪松，被上诉人王晓伟及其委托代理人刘文玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富德寿险四平公司在一审法院诉称：2013年5月，原告与被告续签了3年劳动合同，在2014年7月7日至2014年7月31日期间，被告连续旷工，严重违反公司的规章制度。原告在解除劳动合同前，已事先将理由书面通知工会，工会予以认可，原告解除劳动合同的行为合乎法律规定，并不向被告支付经济补偿金23463.55元。请求法院依法判决原告无需向被告支付任何款项。
王晓伟一审法院辩称：其与原告在2010年5月签订劳动合同，工作地点是在梨树县的银行内代理保险业务，而原告单位地址在四平市内，故原告当时没有要求其执行考勤制度。其虽在2014年7月以后未实际打卡，但原告一直给付其工资至9月份，期间原告没有要求其执行考勤制度。四平市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告给付经济补偿金23463.55元正确，应驳回原告诉讼请求。
一审法院查明：2010年5月至2013年5月期间，被告王晓伟和生命人寿保险股份有限公司四平中心支公司签订劳动合同并为其工作。2013年5月20日，原、被告双方经合意续签从当日起至2016年5月19日的劳动合同。2014年12月16日，经四平市工商行政管理局（四核变通内字（2014）第1401241363号）批准生命人寿保险股份有限公司四平中心支公司变更登记名称为本案原告富德生命人寿保险股份有限公司四平中心支公司。原告富德生命人寿保险股份有限公司四平中心支公司于2014年7月7日开始对被告王晓伟所在的银保业务部外勤人员执行考勤制度，原告依据该规定“视为王晓伟自2014年9月1日起主动放弃了与生命人寿保险股份有限公司吉林分公司签订的劳动合同所赋予的权利及义务”。原告富德生命人寿保险股份有限公司四平中心支公司给原告王晓伟开工资情况如下：2013年8月4982.98元、9月3089.20元、10月3576.82元、11月14239.02元、12月7549.96元，2014年1月4160.28元、2月4835.40元、3月2800.20元、4月4670.50元、5月4851.40元、6月4121.71元、7月3692.00元、8月657.68元。
一审法院认为：原告富德生命人寿保险股份有限公司四平中心支公司依据《关于下发〈生命人寿四平中心支公司银保业务部外勤队伍管理规章制度〉的通知》的规定“视为王晓伟自2014年9月1日起主动放弃了与生命人寿保险股份有限公司吉林分公司签订的劳动合同所赋予的权利及义务”，经庭审核实，此解除劳动合同通知书是原告于2014年8月22日劳动仲裁时当庭正式通知被告的。虽然劳动法规定了劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的用人单位可以解除劳动合同，但原告富德生命人寿保险股份有限公司四平中心支公司办公场所在四平市市内，被告王晓伟是梨树县梨树镇的外勤客户经理，每日负责梨树镇内的所有农行网点的保险销售业务，根据工作内容和工作性质决定其无法每日到公司参加考勤。原告虽然举证了“无机构人员去所维护网点进行叫号打卡，每天叫号小票需交回公司作为考勤凭证。”的公司规定，但同系原告公司梨树县孤家子镇外勤客户经理的证人吴华证明“不打卡，我们在梨树做单子，从来不打卡”“只要有业绩就行，我在孤家子两个农行。被告在梨树农行营业部。2013年年末开始，2014年银行就不让我们去了。”“没有叫号机怎么打卡”。上述情况以及被告王晓伟从2013年8月至2014年8月的月工资金额，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告富德生命人寿保险股份有限公司四平中心支公司没有提供充分的相反证据来支持其主张。综合上述情况，原告富德生命人寿保险股份有限公司四平中心支公司应根据本公司外勤客户经理具体工作情况，参照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第二款“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，第一款“用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。”之规定，给予被告王晓伟调整工作岗位或者提前三十日以书面形式通知的机会后，再与劳动者解除劳动关系。而不能直接“视为王晓伟主动放弃劳动合同的权利”，且于2014年8月22日劳动仲裁时才当庭将此决定正式通知被告王晓伟。综上，原告富德生命人寿保险股份有限公司四平中心支公司的相关诉讼请求不能予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第二款之规定，判决如下：驳回原告富德生命人寿保险股份有限公司四平中心支公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告富德生命人寿保险股份有限公司四平中心支公司负担。
上诉人富德寿险四平公司不服一审法院判决，向本院提起上诉：请求撤销原判，改判其不应向被上诉人支付经济补偿金23463.55元。其主要理由为：一、一审判决认定事实不清，王晓伟连续旷工，上诉人有权解除劳动合同，四劳人仲字（2014）第76号裁决的经济补偿金数额计算错误；二、一审法院适用法律错误，被上诉人严重违反用人单位的规章制度，上诉人可以即时解除劳动合同，无须提前三十日通知。
被上诉人王晓伟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释（2015）5号）第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人于2014年7月7日起开始执行考勤制度，被上诉人在2014年7月和8月均未参加考勤，上诉人对被上诉人开除决定于2014年8月22日即双方争议已进入劳动仲裁程序后才正式通知被上诉人，且被上诉人提供的银行清单显示，上诉人于2014年7月和8月仍在向被上诉人支付工资。被上诉人为梨树县外勤客户经理的工作岗位使其在事实上无法每天到四平市参加考勤，被上诉人称与其同在梨树分公司的陈欢和李丹没有考勤也没有解除劳动关系，上诉人称陈欢和李丹参加考勤了，但未能提交相关证据予以证明。上诉人以被上诉人严重违反公司的规章制度而解除双方之间的劳动关系之主张不能成立，鉴于被上诉人明确表示同意解除其与上诉人之间的劳动关系，故应视为经双方协商一致，解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的…”和第三十六条“?用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”之规定，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金。上诉人另称四劳人仲字（2014）第76号裁决的经济补偿金数额计算有误，但其并未提供确实有效的证据予以佐证，故对其该主张亦无法予以支持。综上，上诉人提出的上诉请求与理由，因无事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，在评判经济补偿金时引用《中华人民共和国劳动法》第二十六条虽有不当，但并不影响结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人富德生命人寿保险股份有限公司四平中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉敏
代理审判员 毕 莹
代理审判员 孙 鹏
二〇一五年六月八日
书 记 员 魏 莹