宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吴刑终字第68号
原公诉机关宁夏回族自治区同心县人民检察院。
上诉人（原审被告人）海吉东，男，回族，生于1990年10月20日，宁夏回族自治区同心县人，住宁夏回族自治区同心县。2014年5月29日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，2014年7月3日由宁夏回族自治区同心县公安局依法执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区同心县看守所。
辩护人杨静清，宁夏回族自治区同心县法律援助中心律师。
宁夏回族自治区同心县人民法院审理宁夏回族自治区同心县人民检察院指控原审被告人海吉东犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月7日作出（2015）同刑初字第43号刑事判决。原审被告人海吉东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派代理检察员李鑫出庭履行职务，上诉人（原审被告人）海吉东及其辩护人杨静清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年5月27日晚，被告人海吉东因打麻将欠下赌债，便产生贩卖毒品挣钱还钱的想法，2014年5月28日早晨，被告人海吉东以每克420元的价格从一个叫“小杜”的男子手中赊购10克毒品海洛因，后在同心韦州镇街上一家药店购买5小瓶脑复康。在家中碳房内被告人海吉东使用豆浆机将购买来的10克粉末状毒品海洛因和约80克颗粒状的“脑复康”药片粉碎后混合到一起，压成块状，分成五小块，分装到五个透明塑料小袋内，放在自己的黑色夹克服右侧兜里，乘坐苏某甲驾驶的白色越野车从宁夏同心韦州出发到陕西靖边一带出售，当行至高速公路盐池主线收费站时，被公安民警抓获。公安民警当场从该车的后排左侧座位上海吉东的黑色夹克右侧兜里查获了用透明塑料袋包装的五小包白色块状毒品（经吴忠市公安局刑事科学技术研究所鉴定检出海洛因），经现场称量，净重88.93克。从海吉东左侧裤兜内搜查出用于联系贩卖毒品海洛因所使用的一部白色苹果智能手机和一部黑色诺基亚直板手机，手机卡两张。
原判认定上述犯罪事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量记录、毒品检验鉴定报告书、毒品收据、现场检测报告书、辨认笔录及照片、通话记录、证人证言、被告人供述、户籍证明等证据予以证实。据此原判认为，被告人海吉东以牟利为目的，违反国家的毒品管制法规，贩卖毒品海洛因88.93克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人海吉东为贩卖而非法购买毒品海洛因，在前往贩卖毒品的途中被公安民警抓获，按照被告人所实施的犯罪行为的性质应确定为贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十四条之规定，判决：被告人海吉东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元（未缴纳）；被告人海吉东使用的通讯工具一部白色苹果智能手机和一部黑色诺基亚直板手机、制作毒品的工具白色豆浆机一个、木把铁锤一把，依法予以没收。
宣判后，原审被告人海吉东不服，以“上诉人购买毒品是为了自己吸食，上诉人没有贩卖毒品的主观故意且本案除了上诉人的供述外，没有其他证据证实上诉人实施了贩卖毒品的行为，应当认定上诉人构成非法持有毒品罪；原判对涉案毒品的数量认定错误，毒品含量明显偏低，量刑过重”为由提出上诉。当庭提出了其购买毒品是为了自己吸食，没有贩卖毒品的辩解意见。辩护人提出了一审认定的罪名不当，应当以非法持有毒品罪对上诉人定罪，量刑时应当综合考虑本案毒品含量低、上诉人海吉东认罪态度好的因素，对上诉人从轻处罚的辩护意见。
出庭履行职务的检察员当庭提出原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经二审审理查明，2014年5月27日晚，上诉人海吉东因打麻将欠下赌债，便产生贩卖毒品牟利的想法，遂于2014年5月28日上午以每克420元的价格从一个叫“小杜”的男子手中赊购10克毒品海洛因，后在同心韦州镇街上一家药店购买5小瓶脑复康。上诉人海吉东在家中煤炭房内使用豆浆机将购买来的10克粉末状毒品海洛因和约80克颗粒状的“脑复康”药片粉碎后混合到一起，压成块状并分成五小块，分装到五个透明塑料小袋内，放在自己的黑色夹克服右侧兜里，乘坐苏某甲驾驶的白色“起亚”牌越野车从宁夏同心县韦州镇出发到陕西靖边一带出售，当行至高速公路盐池主线收费站时，被公安民警抓获。公安民警当场从该车的后排左侧座位上海吉东的黑色夹克右侧兜里查获了用透明塑料袋包装的五小包白色块状毒品（经吴忠市公安局刑事科学技术研究所鉴定检出海洛因），经现场称量，净重88.93克。
上述事实与原判认定的一致，并有出庭履行职务的检察员当庭出示的下列证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，证实2014年5月9日，同心县公安局禁毒大队民警在工作中发现本案线索，遂立案侦查，同月28日该局民警在高速公路盐池主线收费站将上诉人海吉东抓获，当场从海吉东乘坐的白色“起亚”牌车辆后排左侧座位上其自己的黑色夹克右侧兜里查获了用透明塑料袋包装的五小包白色块状毒品；
2.现场勘验、检查记录及照片，证实2014年5月28日10时43分至11时20分，公安民警在盐池县高速公路出口处，对苏某甲、上诉人海吉东人身及二人乘坐的车牌号为宁C的白色“起亚”牌越野车进行检查，从海吉东左裤兜内发现1部白色苹果手机和1部黑色诺基亚直板手机；从该白色“起亚”牌越野车辆内，发现黑色HTC智能手机1部、上诉人海吉东的黑色夹克1件及该黑色夹克右侧兜内用透明塑料袋包装的五小包白色块状毒品；从苏某甲口袋内发现蓝色诺基亚手机1部；
3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、随案移交物品、文件清单，证实公安民警从宁C白色“起亚”牌越野车内搜查出上诉人海吉东的黑色夹克内右侧兜里用透明塑料袋包装的五小包白色块状毒品，从海吉东左侧裤兜内搜查出一部白色苹果智能手机和一部黑色诺基亚直板手机，二张手机卡；对上诉人海吉东住宅依法搜查，从其家里的煤炭房内查获白色豆浆机一个，木把铁锤一个。上述涉案物品均被依法扣押并随案移送；
4.房屋照片，证实上诉人海吉东家煤炭房的方位及概貌；
5.称量记录，证实从上诉人海吉东处查获的毒品可疑物，经现场称量，净重88.93克；
6.吴忠市公安局刑事科学技术研究所（吴）公（刑）检验（毒品）字（2014）0287号毒品检验鉴定报告书、鉴定意见通知书，证实从上诉人海吉东处查获的毒品可疑物中检测出海洛因成分；鉴定意见已告知上诉人海吉东；
7.吴忠市禁毒工作领导小组办公室2014010号毒品收据，证实本案涉案毒品已上缴吴忠市禁毒委员会办公室；
8.现场检测报告，证实经对上诉人海吉东采用试剂盒尿检，结果呈阴性（－）；
9.机主资料、通话记录，证实上诉人海吉东持有的手机号码与机主为杜甲的手机号码在2014年5月28日有通话记录；上诉人海吉东持有的手机号码与苏某甲持有的手机号码分别在2014年5月21至27日有通话记录；上诉人海吉东持有的手机号码与苏某甲持有的手机号码分别在5月20至21日有通话记录；
10.账户信息及交易明细，证实上诉人海吉东名下无存款；
11.辨认笔录及照片，证实经宁夏公路局吴忠分局盐池主线收费站工作人员俞某甲、廖某甲辨认，辨认出当时坐在宁C的白色“起亚”牌车的副驾驶位置上的人是上诉人海吉东；
12.证人俞某甲的证言，证实2014年5月28日早晨，一辆车牌号为宁C的白色“起亚”车从其所在的收费站出口出站，被公安民警拦截，将车内两名人员抓获，从该车的后排左侧座位上一个黑色衣服内查获了用透明塑料袋包装的五小包海洛因；
13.证人廖某甲的证言，证实2014年5月28日早晨，一辆车牌号为宁C的白色起亚智跑越野车从盐池主线的收费站出口出站，被公安民警拦截，当场将车内两名人员抓获，从该车的后排左侧座位上一个黑色衣服内查获了用透明塑料袋包装的五小包海洛因；
14.证人苏某甲的证言，证实2014年5月28日上午7时许，上诉人海吉东打电话让其开车将他送到陕西定边，其驾驶自己的白色“起亚”牌越野车与上诉人海吉东从同心韦州到太阳山上高速公路，又从马儿庄下了高速公路，经盐兴公路到盐池又进入高速公路，到了盐池与定边交界处高速收费出口时，被公安民警当场查获，从车后排左侧座位上的黑色夹克内查获了1包用透明塑料袋包装的毒品海洛因；
15.上诉人海吉东的供述与辩解，供认2014年5月27日晚，因其打麻将欠了赌债，为还欠款遂产生贩卖毒品挣钱还钱的想法。2014年5月28日早晨，其以每克420元的价格从一个叫“小杜”的男子手中赊购10克毒品海洛因，后在同心韦州镇街上一家药店购买5小瓶脑复康，在家中煤炭房内使用豆浆机将购买来的10克粉末状毒品海洛因和80克撵成粉末状的“脑复康”药粉绞碎后混合到一起，压成块状，再敲成小块状，分装到五个透明塑料小袋内。然后将这五小包毒品海洛因用一个透明塑料袋装好放到自己的黑色夹克服右侧兜里。乘坐苏某甲驾驶的白色越野车准备从宁夏同心韦州出发到陕西靖边一带出售。当车辆行至高速公路盐池主线收费站时，被公安民警抓获，公安民警从车后排座位上其黑色夹克右侧兜内查获1包毒品海洛因；
16.户籍证明，证实上诉人海吉东生于1990年10月20日，已达负刑事责任年龄。
上述证据，经当庭举证、质证，上诉人海吉东及其辩护人对上诉人在公安机关的前三次供述有异议，对其他证据均无异议。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，均予以确认。
本院认为，上诉人海吉东为牟取非法利益，明知毒品海洛因而贩卖88.93克，其行为构成贩卖毒品罪。关于上诉人海吉东及其辩护人所提上诉人系非法持有毒品而非贩卖毒品的上诉理由、辩解意见及辩护意见，经审核，上诉人海吉东的前三次供述与抓获经过、现场勘验检查笔录、毒品检验鉴定意见、现场检测报告、证人证言等证据，证明上诉人海吉东非吸毒人员，为牟取非法利益购买10克毒品海洛因及80克药品“脑复康”颗粒，后将药品“脑复康”颗粒粉碎后与10克毒品海洛因掺杂在一起，分装到五个透明塑料袋内，乘车从宁夏同心县韦州镇欲到陕西省靖边出售，当车辆行至高速公路盐池主线收费站时，被公安民警当场抓获，人赃俱获，其行为已构成贩卖毒品罪。故其上诉理由、辩解意见及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度计算。本案中，上诉人海吉东被公安民警当场查获的毒品数量为88.93克。原判综合考虑了毒品的数量等情节，在法定刑幅度内量刑并无不当。故上诉人海吉东及其辩护人所提本案毒品数量计算有误及毒品含量偏低，应对其从轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。出庭履行职务的检察员所提驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建宁
审 判 员 王文喜
代理审判员 侯士俊
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 王 婷
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。