河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫13民终5455号上诉人（原审被告）：河南华盛集团建设有限公司南阳分公司。住所地：河南省南阳市八一路***号。负责人：李宝勤，任该公司经理。委托诉讼代理人：甄轲，河南雷雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘志永，男，住址不明。被上诉人（原审被告）：南阳市高新区六十五小学校。住所地：河南省南阳市高新区张衡街道办事处和庄社区。法定代表人：史兵，任该校校长。委托诉讼代理人：史兵，该校校长。委托诉讼代�人：杨宏炜，南阳市高新法律服务所法律工作者。原审原告：李雄，男，汉族，1977年6月5日出生，住河南省南阳市。上诉人河南华盛集团建设有限公司南阳分公司（以下简称华盛建设南阳分公司）因与被上诉人刘志永、南阳市高新区六十五小学校（以下简称六十五小学校），原审原告李雄建设工程合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2015）宛龙高民小字第40号民事判决向本院提起上诉，本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。华盛建设南阳分公司的委托诉讼代理人甄轲，六十五小学校的委托诉讼代理人史兵、杨宏炜，李雄到庭参加诉讼。刘志永经本院公告传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。华盛建设南阳分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决。2、改判刘志永或六十�小学校支付李雄货款4620元。事实和理由：1、刘志永是六十五小学校综合教学楼工程建设的实际施工人，该行为并非是履行职务行为。2015年9月28日刘志永与华盛建设南阳分公司签订的责任书及刘志永向华盛建设南阳分公司出具的承诺书表明刘志永进行施工，独立核算、自负盈亏，并向华盛建设南阳分公司缴纳2%的管理费。2、为了确保稳定，华盛建设南阳分公司与六十五小学校经过协商，约定由华盛建设南阳分公司向六十五小学校支付一百五十余万元代为支付拖欠的民工工资、材料费，华盛建设南阳分公司回打的款项完全可以支付所有欠款，故李雄的货款应由六十五小学校支付。六十五小学校辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。六十五小学校与华盛建设南阳分公司签订建设工程施工合同，约定华盛建设南阳分公司为承包人，华盛建设南阳分公司为合同实际签订方，负责该工程的建设施工，刘志永作为工程实际负责人，在工程建设过程中实施的施工行为，是履行职务行为，刘志永与华盛建设南阳分公司签订的责任书系内部协议，不能对抗第三人，理应由华盛建设南阳分公司支付货款。2、一审判决适用法律正确，裁量适当。六十五小学校已遵照合同约定按期向华盛建设南阳分公司足额支付工程款，六十五小学校对华盛建设南阳分公司和刘志永拖欠的工程款不应承担偿还责任。李雄辩称：一审判决认定事实清楚，华盛建设南阳分公司的上诉理由不能成立。李雄向一审法院起诉请求：判令华盛建设南阳分公司、六十五小学校、刘志永连带偿还下欠货款6600元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月9日，承包人华盛建设南阳分公司以河南华盛建设集团有限公司的名义与发包人六十五小学校签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定承包人以包工包料的形式承包南阳市小学综合教学楼工程，价款金额为479万元。六十五小学校在发包人一栏签字，并加盖单位公章。承包人的委托代理人一栏有华盛建设南阳分公司负责人李宝勤的署名，并加盖河南华盛集团有限公司的公章，庭审中李宝勤称“李宝勤”的署名不是本人书写，但是对该签名进行了追认。2015年9月28日，甲方华盛建设南阳分公司以河南华盛建设集团有限公司的名义，与乙方被告刘志永签订《责任书》，约定“甲方将南阳市六十五小学教学楼授权刘志永经营管理……”，“乙方在甲方的领导下，按照‘自主经营、独立核算、自负盈亏’、‘谁投资、谁受益、谁承担经济风险’的原则进行经营管理活动，经营管理活动发生的债务及一切纠纷均由乙方负责，甲方不承担任何责任，因乙方行为给甲方造成的一切经济损失及有关法律责任，乙方应全部承担。”“乙方必须严格履行甲方与业主签订的施工合同，严格执行公司《工程项目管理办法》，负责工程项目施工全过程的计划、组织、协调和控制，解决工程施工中出现的问题，所需资金全部由乙方筹措。”“乙方上缴给甲方的管理费用按2%上缴。”华盛建设南阳分公司负责人李宝勤在甲方代表人一栏签字，并加盖河南华盛建设集团有限公司公章，刘志永在乙方一栏签字按印。六十五小学校将该项工程的工程款转入河南华盛集团有限公司指定账户。庭审中，华盛建设南阳分公司称收到六十五小学校的工程款，并实施工程建设活动，是实际施工人。2015年9月28日，刘志永向河南华盛建设集团有限公司、华盛建设南阳分公司出具《承诺书》一份，载明“我本人施工的南阳市六十五小教学�工程，工程款已结清、民工工资及其它款项已付清。该工程若有其他欠款，由我本人负责，与河南华盛建设集团有限公司及南阳分公司无关。”刘志永签字并按印。刘志永向六十五小学校出具了相同内容的《承诺书》。2015年9月28日，刘志永向六十五小学校出具《授权书》一份，载明“1、65小学东综合教学楼所欠民工工资约45万元同意从华盛公司直接结清。2、65小学校东综合教学楼施工过程中65小学代为支付的民工工资785821元，同意从华盛公司直接结清。3、所欠材料费用由刘志永个人承担，与华盛公司无关。”刘志永在授权人（华盛公司六十五小工程工地负责人）一栏签字按印。庭审中，六十五小学校提供《南阳市六十五小教学楼工程拨款明细》一张，载明“南阳市六十五小综合教学楼及附属工程总价为5566125.63元，截止2015年8月已累计拨款4071500元，剩余工程款1494625.63元和该工程质量保证金79000元一共1573625.63元于2015年9月、2016年2月分两批拨付至南阳市小学账户。学校收到该工程款后，扣除顶层防水15000元后，剩余1558625.63元分批次已全部拨付施工方华盛公司。”六十五小学校加盖公章。庭审中，李雄提交一份日期显示为2015年3月24日的《委托书》照片一份，该照片显示“同意六十五小综合教学楼工人工资、外欠材料费、从华盛公司直接支取。不足部分大家按比例分摊。同意公司支付，刘志永。”李雄在签名处书写了“李雄做屋面发泡混凝土施工费6600元，同意支付70%，计4620元。”华盛建设南阳分公司、六十五小学校对该份证据均不认可，但是该《委托书》中“刘志永”的签名与华盛建设南阳分公司提交的《承诺书》、六十五小学校提交的《承诺书》、《授权书》中“刘志永”的签名一致。一审法院认为，六十五小学校与河南华盛建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，庭审中，华盛建设南阳分公司承认其为实际施工人，并以包工包料的方式对六十五小学校的综合教学楼进行工程建设，六十五小学校向华盛建设南阳分公司支付工程款，六十五小学校与华盛建设南阳分公司为合同实际签订方，该合同系双方真实意思表示，一审法院对此予以确认。华盛建设南阳分公司以河南华盛建设集团有限公司的名义与刘志永签订《责任书》，由刘志永负责该项目的施工活动，故刘志永作为该建设项目负责人，在该项目建设过程中实施的施工行为，是履行职务的行为。根据李雄提交的《委托书》照片显示，刘志永代表华盛建设南阳分公司与李雄达成协议，华盛建设南阳分公司同意支付李雄做屋面发泡混凝土施工费6600元的70%，共计4620元，该份《委托书》实际为华盛建设南阳分公司与李雄之间签订的偿还货款的协议，故李雄要求华盛建设南阳分公司偿还货款的请求，一审法院予以支持。华盛建设南阳分公司应当按照约定偿还李雄货款4620元，李雄诉讼请求中的超出部分，一审法院不予支持。关于李雄要求六十五小学校承担连带责任的问题，因六十五小学校已将除15000元的工程顶层质量保证金（按约定，五年内顶层防水不出现问题时才予以支付）未向华盛建设南阳分公司支付外，其余工程款已全部向华盛建设南阳分公司支付完毕，庭审中华盛建设南阳分公司也确认收到工程款，六十五小学校已履行了及时支付工程款的义务，现李雄要求六十五小学校承担连带责任，缺乏法律依据，故李雄该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于李雄要求刘志永承担连带责任的问题，因刘志永是华盛建设南阳分公司在六十五小学校教学楼施工中的负责人，刘志永进行建�施工的行为是履行职务的行为，所产生的法律后果由华盛建设南阳分公司承担，故对于李雄该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于华盛建设南阳分公司、六十五小学校不认可《委托书》照片中“刘志永”的签字是刘志永本人签字的问题，因“刘志永”签字与华盛建设南阳分公司提交的《承诺书》、六十五小学校提交的《承诺书》、《授权书》中刘志永的签字一致，且庭审中华盛建设南阳分公司、六十五小学校均未提出笔迹鉴定的申请，故对于辩称理由，一审法院不予采信。关于华盛建设南阳分公司辩称其与刘志永签订《责任书》，以及刘志永向华盛建设南阳分公司出具《承诺书》，华盛建设南阳分公司不承担责任的问题，该份《责任书》系华盛建设南阳分公司和刘志永签订的内部协议，仅对协议双方产生法律效力，《承诺书》系刘志永的个人声明，均不能产生�抗第三人的法律效力，故对于华盛建设南阳分公司此项辩称理由，一审法院不予支持。综上所述，华盛建设南阳分公司应支付李雄货款4620元。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四、第二百五十三条及相关司法解释之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，河南华盛建设集团有限公司南阳分公司支付李雄货款4620元。二、驳回李雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由河南华盛建设集团有限公司南阳分公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，华盛建设南阳分公司以河南华盛建设集团有限公司的名义与六十五小学校签订《建设工程施工合同》，承建六十五小学校综合教学楼，并以河南华盛建设集团有限公司的名义与刘志永签订责任书，授权刘志永对六十五小学校综合教学楼负责经营管理，在授权范围内开展业务，故刘志永在六十五小学校综合教学楼工程建设过程中的行为为履行职务行为，华盛建设南阳分公司与刘志永之间关于债务及纠纷解决的约定不能对抗第三人，一审判决由华盛建设南阳分公司向李雄偿还货款正确，本院予以维持。华盛建设南阳分公司上诉称其已向六十�小学校转款用于支付工人工资，并足以支付本案货款，但未提交证据予以证实，本院不予采信。综上，华盛建设南阳分公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元、公告费500元，由河南华盛集团建设有限公司南阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈德林审判员  孙小刚审判员  孙 娟二〇一七年四月五日书记员  钱薪谕