江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终1530号
上诉人（原审被告）：泰州市金路禽业有限公司，住所地泰州市高港区大泗镇佴陈村。
法定代表人：金路，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：姚曙琴，江苏君谊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泰州市开发区兄弟劳务派遣有限公司，住所地泰州市江洲南路88号-29室。
法定代表人：马莲，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：王佑和，江苏奕俊律师事务所律师。
上诉人泰州市金路禽业有限公司（以下简称金路公司）因与被上诉人泰州市开发区兄弟劳务派遣有限公司（以下简称兄弟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院(2015)泰高民初字第01239号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金路公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审关于工程造价数额认定错误。1、工程造价报告书中关于碎石垫层数量认定错误，事实上无碎石垫层施工，应核减8万元。2、工程造价报告中第20项中材料款24803.6元、第30项中材料款36216.07元均是甲供材，不应计算在涉案工程款内。3、关于回填土部分，造价报告第45项计算了总的推土部分，但在分项中已经计算了，存在重复计算。4、未施工部分工程款应扣减2774.22元。5、关于挖土部分，所有挖土均是机械挖土，鉴定时采用了人工标准进行计算，应将人工部分予以扣减。6、对于人工费的计算有异议，报告中没有显示人工费如何区分一类、二类、三类。施工时均是用的当地的瓦工，总工资为83112.5元，鉴定报告对此应予以参考。因鉴定报告存在多处错误，且现场测量时均是以估算为主，没有规范的取样，没有测量混凝土厚度，也没有混凝土强度检测报告，故对该鉴定报告有异议，申请重新鉴定。二、一审对已付工程款认定错误。1、除了一审认定的已付款外，上诉人于2012年4月3日通过网上银行转款10万元给被上诉人。一审中上诉人提供了银行卡往来明细，并申请法院依职权调查取证，一审仅给申请人调查令，导致上诉人无法取证。2、上诉人代垫工人工资认定错误。一审中被上诉人已经认可其估算上诉人垫付工资为56000元，上诉人提交用工及结算工资表并申请5位证人到庭作证，足以证明上诉人垫付工资53880元，一审法院机械办案仅认可了到庭证人的工资，对其他工资未予以认可。3、2012年10月28日双方经过初步对账，被上诉人确认上诉人已付款1022000元并向上诉人出具收据，在原诉讼过程中，因未找到原件故未向法庭陈述该事实，本案审理过程中，已经找到原件并陈述了款项组成部分现金部分转账，法院对该证据应予以确认。三、案涉工程多处需要返修或重建，对该部分损失10万元应予以扣除。
被上诉人兄弟公司答辩称：1、鉴定过程中，原审法院组织上诉人、被上诉人及鉴定方多次到现场进行测量，对上述项目双方签字认可，上诉人的异议在鉴定人员接受质询时已经作了回应，该鉴定机构出具的报告客观全面，也符合当事人的实际情况，鉴定机构在出具正式报告前出具了初步报告，在原审法院主持下进行了释明，故该鉴定报告应作为本案认定工程造价的定案依据。上诉人申请重新评估无正当理由，建议不予准许。2、本案经过了上诉人诉被上诉人建设工程施工合同纠纷，由上诉人申请法院委托该鉴定机构对工程造价进行了评估，后上诉人撤诉。本案是被上诉人起诉上诉人给付工程款，在近10次庭审中双方进行了举证质证，特别是对1022000元收据重点进行了质证，一审认定的扣减款项均是按照双方所举证据进行的认定。3、涉案工程从建设至今已经5年，上诉人拖欠工程款事实清楚。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人兄弟公司向原审法院起诉请求：判令金路公司立即支付拖欠的工程款842937.62元，并按同期银行贷款利率支付从2012年12月19日起至实际给付完毕之日止的利息。
一审法院认定事实：2011年11月16日，兄弟公司（承包人）与金路公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，约定工程名称为金路公司养鸡场，工程地点高港区大泗镇佴陈村，工程内容土建，开工日期2011年11月16日，竣工日期2012年3月16日，合同工期总日历天数100天，工程质量标准合格，合同价款约800000元。协议签订后，兄弟公司实际进行了施工，养鸡场也于2012年下半年竣工验收并投入使用。因双方对工程造价无法协商，兄弟公司遂诉至原审法院。
另查明，2014年元月24日金路出具承诺书，表示“关于金路禽业公司土建工程，兹于2014年正月十五--
正月二十五时间段，找一家正规审计评估公司做出审计报告。此公司必须双方认可具有合法审计资格的公司。土建工程以审计结果为准。如果审计公司不能于正月十五后进入审计程序，我必须立刻通知马老板告知实情，具体时间做审计报告”。2014年12月8日金路公司作为原告起诉兄弟公司〔（2014）泰高民初字第01581号〕，称双方签订建设工程施工合同，工程竣工后金路公司应兄弟公司的要求给付了工程款900000元，而经金路公司自行审计，工程总造价仅为880000元，同时兄弟公司的施工质量极差，故请求兄弟公司返还金路公司工程款20000元，并赔偿损失10000元。在该起诉讼中，金路公司申请就养鸡场的土建工程进行造价鉴定。经原审法院委托，江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司（以下简称经纬造价咨询公司）于2015年5月22日作出经鉴字（2015）第001号工程造价咨询报告书，鉴定结果为：1、金路公司鸡场、道路、办公室等：1383884.14元；2、配电房113247.23元，合计14971371.37元；3、甲方（金路公司）认为争议部分价格19296.80元；4、乙方（兄弟公司）认为争议部分价格92688.83元。就鉴定结果的重要说明中表示，鉴定价中的工程量、施工工艺要求均系甲、乙双方现场共同确认；施工单位认为部分工程尚存在争议，现场无法协调一致具体详见附表，工程鉴定价中不含争议部分的价款；因兄弟公司无建筑施工许可范围取费资质，故该项工程不可计取工程施工管理费、利润及规费；水电费未扣除等。根据鉴定报告中的计算，水费共计为9565.76元，电费共计为5767.54元，水电费合计15333.3元（不含双方争议工程部分）。该鉴定报告后经双方庭审质证，到庭接受质询的造价员冷文祝表示鉴定结果中记录有错误，合计应为1497131.37元，加上错误计算为负数的小鸡舍5mm厚度的水泥砂浆费用16806.25元，工程总造价应为1513937.62元；水电费没有扣，因为我不知道是谁缴纳的。2015年6月4日金路公司申请撤回起诉，原审法院予以了准许。
原审中，金路公司提交2012年10月28日的收款收据一份，载明缴款单位为金路公司，名称为养鸡场一期工程款及水电工程，金额为1022000元，会计写为“李”，收款人写为“马”，该收款收据上盖有兄弟公司的公章，证明截止2012年10月28日兄弟公司已收到金路公司1022000元。兄弟公司对该收款收据中公章及其印泥的真实性提出异议，要求进行司法鉴定，同时表示怀疑收款收据上手写的字体均为金路所写，故也申请进行笔迹鉴定。一开始，金路表示收款收据上手写的字体是否是其本人所写记不清了，后又表示是其本人所写，系因那一天马莲将收款收据带到金路的办公室，因马莲站着写不方便，就让金路代写，然后由马莲盖章。因金路承认是其所写，兄弟公司撤回了笔迹的鉴定申请。经原审法院委托，2015年11月23日南京金陵司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为1、标称日期为“2012年10月28日”的《收款收据》上检材“兄弟公司”印文与样本印文是同一枚印章盖印。2、标称日期为“2012年10月28日”的《收款收据》上检材“兄弟公司”印文的印泥与样本印文的印泥是同种印泥。
另，经兄弟公司认可、部分有银行转账记录的金路公司的付款金额总计615000元，分别为2011年11月21日100000元、2011年12月13日150000元、2012年1月18日50000元、2012年1月19日10000元、2012年5月28日100000元、2012年6月15日30000元、2013年8月6日20000元、2013年9月3日4000元、2013年9月13日6000元、2013年10月6日5000元、2014年1月26日140000元；对金路公司为兄弟公司垫付的工人工资兄弟公司估算为56000元，而金路公司由于证人无法找全的原因，仅主张垫付能到庭作证的5位工人的工资共计38027.5元。
一审法院认为，本案的争议焦点之一是（2014）泰高民初字第01581号案件中经纬造价咨询公司于2015年5月22日作出的经鉴字（2015）第001号工程造价咨询报告书能否作为本案的处理依据。一审法院认为，在涉诉之前，金路公司的法定代表人金路就承诺“找一家正规审计评估公司做出审计报告。此公司必须双方认可具有合法审计资格的公司。土建工程以审计结果为准”，涉诉后是金路公司申请的土建工程造价鉴定，经纬造价咨询公司也是经过双方认可具有合法审计资格的公司，工程造价咨询报告书就有关重要事项进行了说明，并经双方庭审质证，无明显不当之处，金路公司也没有足以反驳的相反证据和理由，应是客观公正的，应可作为本案的处理依据。通过对工程造价咨询报告书内容的核实，报告书中鉴定结果合计14971371.37元确为记录错误，应为1497131.37元，加上错误计算为负数的小鸡舍5mm厚度的水泥砂浆费用16806.25元，工程总造价应为1513937.62元。对于鉴定结果中未扣的水电费，一审法院认为就水费问题，兄弟公司表示是自己打的井，则水费对兄弟公司来说应未发生，就电费问题，常理应由建设方即金路公司与供电部门结算，兄弟公司对电费由其缴纳也未能提交证据，故对水电费15333.3元应从工程总造价中予以扣除，即一审法院认定的兄弟公司施工的养鸡场、道路、办公室、配电房工程造价为1513937.62－15333.3计1498604.32元（不含双方争议部分及水电工程）。
本案的争议焦点之二是金路公司提交的2012年10月28日的收款收据能否作为法院认定金路公司于2012年10月28日前已向兄弟公司支付1022000元工程款的依据。虽该收款收据上的公章及其印泥被鉴定部门鉴定为与样本一致，但一审法院认为，首先，2014年12月8日金路公司作为原告起诉兄弟公司时，其诉状中自认仅给付了兄弟公司900000元，在该案的庭审中也再一次明确工程款“实际已经支付到900000元”，庭审中对900000元的构成一一进行了详细的列举，其中725000元表示是通过银行转的帐，该起要求对方返还工程款的案件从头至尾未有对该收款收据的陈述；其次，双方签订的建设工程施工合同中合同价款估算为约800000元，金路公司在工程结束后自行审计总造价仅为880000元（见金路公司的诉状），在双方尚未总决算的情况下，2012年10月28日即已付款1022000元，且在此之后又向兄弟公司付款175000元，明显与常理不符；最后，如果收款收据为兄弟公司出具，则收款收据中的手写字体“金路公司”、“养鸡场一期工程款及水电工程”、“李”、“马”、金额的大小写等均由金路本人填写也与常理不符，虽金路解释了原因所在，但较为牵强，且金路对1022000元的构成也是含糊其辞，未有足够证据提供，同时金路表示“10月28日那天也没有扎帐，但收款收据上的钱也大体差不多，最后结总账时再一起算”，表明1022000元并非双方对账后的一个准确结果。故对该收款收据的真实性不予认可，对金路公司主张的截止到2012年10月28日兄弟公司已收到金路公司1022000元工程款的事实不予采信。
综上，一审法院认为，兄弟公司未取得建筑施工企业资质与金路公司签订的建设工程施工合同依法应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。兄弟公司所施工工程已经竣工验收并实际投入使用，兄弟公司可请求参照合同约定支付工程价款。现工程造价被审定为1498604.32元（不含双方争议部分及水电工程），扣除兄弟公司自认以及金路公司有证据证明的已付款及垫付款671000元，金路公司尚需向兄弟公司支付827604.32元（兄弟公司需向金路公司开具相应数额的税务发票）。金路公司主张另外尚向兄弟公司支付了款项，未有足够证据提供，不予采信。兄弟公司并主张逾期付款利息，一审法院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。双方对竣工验收时间及交付时间均不能准确说明或提交证据，但在2014年12月18日的庭审中，双方均表示“已竣工验收并已使用两年多”，故对兄弟公司主张的自2012年12月19日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，一审法院判决：泰州市金路禽业有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内向泰州市开发区兄弟劳务派遣有限公司支付工程款人民币827604.32元（泰州市开发区兄弟劳务派遣有限公司应向泰州市金路禽业有限公司开具相应金额的税务发票）及利息（自2012年12月19日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12220元，由兄弟公司负担120元，金路公司负担12100元（此款兄弟公司已预交，金路公司负担的12100元应于判决发生法律效力之日起10日内给付兄弟公司）；鉴定费12970元，由兄弟公司负担。
二审中，上诉人金路公司提供兄弟公司法定代表人手写的一份往来账目复印件，证明在102万的收款收据出具前，除了原审查明的转账以外，上诉人曾给过被上诉人现金，因出具了102万的收据，故没有再保存现金交付的证据。上诉人金路公司同时申请本院调取了2012年4月3日万林娣汇款至马莲账户的银行交易记录并提供金路公司法定代表人金路与万林娣的结婚证，证明该款是给付的涉案工程款。本院依法对万林娣进行调查，其认可金路公司的主张，陈述该款是金路支付给马莲的工程款。审理中，被上诉人兄弟公司亦认可上诉人金路公司主张的上述10万元系本案工程款。
本院认为，本案二审争议焦点在于：1、经纬造价咨询公司作出的咨询报告能否作为本案认定工程造价的依据;2、已付工程款的确定？
关于争议焦点一，涉案工程施工结束后，因双方对工程造价存在争议，2014年元月24日金路出具承诺书，明确表示找双方认可具有合法审计资格的公司做审计报告，土建工程以审计结果为准。在金路公司作为原告起诉兄弟公司要求返还工程款的（2014）泰高民初字第01581号案件中，金路公司申请对工程造价进行鉴定，原审法院委托经纬造价咨询公司进行鉴定，该鉴定程序的启动与金路出具承诺书的内容相吻合，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，对于上诉人有争议的垫层、甲供材等方面，鉴定人员冷文祝出庭接受了质询，并当庭答复了双方当事人，原审对造价报告予以采信，并无不当。上诉人金路公司虽对该鉴定报告有异议，但并无相反证据予以反驳，其申请重新鉴定不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予准许。
关于争议焦点二，对于2012年10月28日的收款收据，该收据上虽有兄弟公司的印章，但该收款收据不能作为认定已付款的依据。理由如下：1、2014年12月8日金路公司作为原告起诉兄弟公司返还工程款的案件中，多次庭审过程中，金路公司均未陈述存在102万元收款收据，其自认实际已经支付兄弟公司900000元，并对900000元的构成一一进行了详细的列举。金路公司解释称是因在该案中没有找到收款收据原件故没有陈述，显然不符合常理。2、2014年12月8日金路公司作为原告起诉兄弟公司返还工程款的案件中，金路公司认为涉案工程审计价为88万元，如在2012年10月28日金路公司已经付款102万元，付款金额远远超过工程审计价，但其在2012年10月28日后继续向兄弟公司付款达到17万余元，亦不符合常理。3、2011年11月21日、2011年12月13日金路公司支付兄弟公司10万元、15万元后，兄弟公司已经向金路公司出具25万元的收款收据，二审中，金路公司称2012年10月28日出具的102万元收据中再次将25万元收据的金额包含在内出具，明显不符合财务常识。4、根据金路公司二审中作为证据提交的对账复印件看，截止到2013年9月13日即使加上对账单复印件中双方有争议的付款，共计仅有90余万元，该金额与金路公司作为原告起诉兄弟公司返还工程款案件中自认的已付款基本相符，但与金路公司提供的2012年10月28日102万元收款收据明显矛盾。综上，收款收据上虽有兄弟公司的印章，但因存在其他证据足以推翻该收款收据的证明力，一审对收款收据不予认可，并无不当。
关于垫付工人工资。在原审审理过程中，上诉人金路公司主张垫付了部分工人工资并提供了证人到庭作证，证人对工资结算单上的签字均予以认可，金路公司提供的工资计算单与证人证言能够相互印证，且兄弟公司在庭审中亦自认其估算的垫付工人工资为56000元，故一审按照兄弟公司自认的56000元计算垫付工人工资，并非仅计算了出庭证人的工资款。
关于上诉人金路公司主张的扣除需要翻修和重建的损失10万元，因其未能提供证据予以证明，本院不予支持。
关于2012年4月3日的10万元汇款。根据本院对万林娣本人的调查，万林娣本人认可款项是给付的涉案的工程款。审理中，本案双方当事人亦认可上述10万元系金路公司给付的涉案工程款，故2012年4月3日的10万元汇款依法应认定为本案的工程款，对原审认定的已付款数额本院依法予以变更。上诉人金路公司实际支付工程款及垫付款应为771000元，尚欠兄弟公司工程款为727604.32元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更泰州市高港区人民法院（2015）泰高民初字第01239号民事判决为：泰州市金路禽业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向泰州市开发区兄弟劳务派遣有限公司支付工程款人民币727604.32元（泰州市开发区兄弟劳务派遣有限公司应向泰州市金路禽业有限公司开具相应金额的税务发票）及利息（自2012年12月19日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。
一审案件受理费12220元，由泰州市开发区兄弟劳务派遣有限公司负担1144元，由泰州市金路禽业有限公司负担11076元，鉴定费12970元，由泰州市开发区兄弟劳务派遣有限公司负担；二审案件受理费12220元，由泰州市开发区兄弟劳务派遣有限公司负担1144元，由泰州市金路禽业有限公司负担11076元（一二审诉讼费相抵后，泰州市金路禽业有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内给付泰州市开发区兄弟劳务派遣有限公司9932元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 玫
代理审判员 顾春旺
代理审判员 缪翠玲
二〇一六年十一月四日
书 记 员 刘 非