陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）咸中刑终字第00168号
原公诉机关咸阳市秦都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张严元，别名张丽萍，女，汉族，1963年9月7日出生，初中文化，无业。2013年10月31日因本案被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。
辩护人黄雪莉，陕西万兴律师事务所律师。
原审被告人孙明信，男，汉族，1962年1月9日出生于陕西省泾阳县，初中文化，农民。1996年12月因犯诈骗罪被陕西省泾阳县人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，2005年1月31日刑满释放。2013年10月29日因本案被抓获看押，2013年10月30日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。
陕西省咸阳市秦都区人民法院审理咸阳市秦都区人民检察院指控原审被告人孙明信、张严元犯诈骗罪一案，于2014年8月27日作出（2014）秦刑初字第00087号刑事判决。原审被告人张严元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取其他当事人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月份至9月3日，被告人孙明信谎称自己是中铁十二局六处处长，认识陕西省高级人民法院王院长和陕西省人民检察院张检察长，取得苟某某信任，谎称可帮助苟某某将其涉嫌犯罪的亲家葛迪从秦都看守所放出，先后5次在联盟三路、渭阳西路等地，骗取苟某某现金50万元。其中，被告人张严元在明知被告人孙明信正在骗取苟某某钱财的情况下，配合被告人孙明信骗取苟某某43万元。（已追退26.13万元）
认定上述事实的证据有受案登记表、抓获经过、视听资料光盘一张、在逃人员登记撤销表、搜查笔录、扣押物品清单、扣押决定书、登记保存清单及照片、发还物品清单、辨认笔录及照片、中共中铁二十局集团宝兰客专甘肃段项目部委员会《情况说明》、陕西省高级人民法院办公室《情况说明》、陕西省人民检察院办公室《情况说明》、建设银行《银行卡交易查询》、《通话记录》、房屋租赁合同、户籍信息、陕西省泾阳县人民法院（1996）泾刑初字第87号《刑事判决书》、陕西省铜川市中级人民法院（2002）铜刑执字第17号《刑事裁定书》、陕西省铜川市中级人民法院（2004）铜刑执字第1178号《刑事裁定书》、咸阳市秦都区看守所《健康检查笔录》、证人李某甲、张某、刘某某、葛某某、陈某某、张某某、肖某、付某某、孙某某、夏某某、李某乙、王某、孙某的证言、被害人苟某某的陈述、被告人孙明信、张严元的供述等。据此，原审法院认为，被告人孙明信、张严元共同以非法占有为目的，用隐瞒真相，虚构事实的方法骗取他人财物，其中被告人孙明信骗得50万元，数额特别巨大；被告人张严元共同参与骗得其中43万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人张严元与被告人孙明信共同实施诈骗犯罪，属共同犯罪，被告人孙明信在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张严元起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人孙明信有前科，酌情从重处罚。被告人孙明信能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决被告人孙明信犯诈骗罪，判处有期徒刑十年五个月，并处罚金人民币50000元；判决被告人张严元犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币30000元；责令被告人孙明信退赔被害人苟某某经济损失70000元；责令被告人孙明信、张严元共同退赔被害人苟某某经济损失168700元；作案工具华为牌手机一部予以没收。
原审被告人张严元上诉提出，张严元之行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，不构成诈骗罪；因孙明信并未将交付张严元保管的13万元的来源告知张严元，故张严元之行为即使构成诈骗罪，诈骗数额亦不应认定为43万元。原审判决定罪有误，量刑有重，请求二审法院从轻判处。
张严元的辩护人辩称，从犯罪构成的主观要件来说，张严元之行为并不具备诈骗罪的主观要件，但符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的主观要件，从犯罪构成的客观要件来说，张严元之行为属于保管行为，不属于诈骗罪的客观要件，但符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的客观要件；因孙明信并未将交付张严元保管的13万元的来源告知张严元，故张严元之行为即使构成诈骗罪，诈骗数额亦不应认定为43万元；从讯问笔录的时间上来看，公安机关采取疲劳审讯的方式，该讯问笔录不可作为定案根据；张严元之行为不能单独、直接引起犯罪结果的发生，在共同犯罪中作用较小，系从犯，应从宽处罚；孙明信从被害人苟某某处骗取的钱财均由孙明信予以支配，张严元从中得到的利益非常之少，量刑时应综合考虑；对于被扣押的黄海牌越野车可退赔被害人。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚、正确，且有经原审开庭质证、认证的受案登记表、抓获经过、视听资料光盘一张、在逃人员登记撤销表、搜查笔录、扣押物品清单、扣押决定书、登记保存清单及照片、发还物品清单、辨认笔录及照片、中共中铁二十局集团宝兰客专甘肃段项目部委员会《情况说明》、陕西省高级人民法院办公室《情况说明》、陕西省人民检察院办公室《情况说明》、建设银行《银行卡交易查询》、《通话记录》、房屋租赁合同、户籍信息、陕西省泾阳县人民法院（1996）泾刑初字第87号《刑事判决书》、陕西省铜川市中级人民法院（2002）铜刑执字第17号《刑事裁定书》、陕西省铜川市中级人民法院（2004）铜刑执字第1178号《刑事裁定书》、咸阳市秦都区看守所《健康检查笔录》、证人李某甲、张某、刘某某、葛某某、陈某某、张某某、肖某、付某某、孙某某、夏某某、李某乙、王某、孙某的证言、被害人苟某某的陈述、被告人孙明信、张严元的供述等证据证明。本院予以确认。
在本院审理期间，经被害人苟某某同意，原审被告人孙明信、上诉人张严元自愿将已被扣押的登记在张严元名下的黄海牌DD6490P越野车一辆（含车钥匙一把，车牌号：陕A932**，车辆识别号：LDD02A02XD0004751，发动机号：SMH9683）依购车发票金额70000发还被害人苟某某，将已被扣押的电视机一台（计1450元）、电视柜和茶几各一件（合计5800元）、挂烫机一台（计280元）、吸尘器一台（计390元）依销售单位收款收据或销货单金额发还被害人苟某某，将已被扣押的既无发票又无收据的床架二件、床垫一张、床头柜四个、沙发一组、盆景一个折价9000元发还被害人苟某某。
本院认为，原审被告人孙明信以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，先行单独骗取被害人苟某某财物7万元，后在骗取被害人苟某某财物的过程中，上诉人（原审被告人）张严元明知孙明信正在实施诈骗，而协助孙明信隐瞒真相，使被害人苟某某进一步相信孙明信虚构的事实，从而使诈骗行为顺利实施，先后诈骗财物共计43万元。孙明信、张严元之行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。原审被告人孙明信犯罪数额依法应认定为50万元，属于数额特别巨大；上诉人张严元参与共同犯罪数额依法应认定为43万元，属于数额巨大。原审被告人孙明信在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法惩处；原审被告人孙明信能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人张严元在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，可从轻处罚。关于张严元的辩护人所提公安机关采取疲劳审讯方式取得的讯问笔录不可作为定案根据的辩护意见，无事实和证据支持，不予采纳。关于张严元的辩护人所提张严元在共同犯罪中作用较小，属于从犯的辩护意见，原审法院鉴于此已对张严元从轻处罚，本院不再论处。因孙明信、张严元与被害人第一次吃饭时，张严元已明知孙明信虚构事实实施诈骗，仍然隐瞒真相，促使孙明信的诈骗行为顺利实施，先后骗取被害人苟某某财物43万元，此节事实有原审被告人孙明信的供述、被害人苟某某的陈述、证人李某某的证言证实，且与上诉人张严元在公安机关的供述相印证，足以认定，故上诉人张严元之行为并不符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成，而符合诈骗罪的犯罪构成，且诈骗数额亦应认定为43万元，上诉人张严元的相关辩解理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立。鉴于公安机关已将扣押的赃款261300元发还被害人苟某某，本院审理期间，上诉人张严元、原审被告人孙明信提出可将扣押在案财产折价发还被害人苟某某，被害人苟某某亦同意将扣押在案财产折价86920元返还自己，被害人苟某某的经济损失共计追回348220元，减少了被害人的经济损失，对上诉人张严元、原审被告人孙明信可从轻处罚。对于被害人苟某某的剩余经济损失应责令孙明信和张严元予以退赔。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。唯没有考虑退赔情节，量刑有重，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销咸阳市秦都区人民法院（2014）秦刑初字第00087号刑事判决书；
二、原审被告人孙明信犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月29日起至2023年10月28日止，罚金限本判决生效之日起三十日内缴清。）
三、上诉人（原审被告人）张严元犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月31日起至2018年10月30日止，罚金限本判决生效之日起三十日内缴清。）
四、扣押在案的黄海牌DD6490P越野车一辆（车牌号：陕A932**，车辆识别号：LDD02A02XD0004751，发动机号：SMH9683）及车钥匙一把、电视机一台、电视柜一件、茶几一件、挂烫机一台、吸尘器一台、床架二件、床垫一张、床头柜四个、沙发一组、盆景一个（合计折价86920元）发还被害人苟某某；
五、责令原审被告人孙明信退赔被害人苟某某经济损失70000元；
六、责令原审被告人孙明信、上诉人张严元共同退赔被害人苟某某剩余经济损失81780元；
七、作案工具华为牌手机一部予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞 宏
审 判 员 陈波翠
代理审判员 陈德家
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 左飞翔