辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终10569号
上诉人（原审被告）：沈阳城花物业管理服务有限公司，住所地：沈阳市沈河区小西路85-2号231室。
法定代表人：张惠敏，董事长。
委托诉讼代理人：李源，辽宁锦一佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘国勇，男，汉族，1965年12月23日生，住沈阳市皇姑区。
原审被告：沈阳奥格智森人力资源有限公司。住所地：沈阳市大东区大东路***号73-1。
上诉人沈阳城花物业管理服务有限公司（以下简称“城花物业公司”）因与被上诉人刘国勇、原审被告人沈阳奥格智森人力资源有限公司（以下简称“奥格智森公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初5302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人委托诉讼代理人李源、被上诉人刘国勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城花物业公司上诉请求：撤销一审判决，要求改判或发回重审。事实和理由：1.被上诉人应聘时表示其由单位为其交纳养老保险，不用上诉人为他交纳并签有书面申请。2.2015年3月13日上诉人与沈阳智奥晟杰人力资源管理技术开发有限公司签订《劳务派遣协议》，将被上诉人的劳动关系转入该人力资源公司，至此上诉人与被上诉人的劳动关系已经解除。3.双方劳动关系解除，被上诉人提起诉讼已过一年时效期间，故相关诉讼请求不应予以支持。4.本案中养老保险相关争议不在人民法院案件受理范围之内。5.被上诉人严重违反公司纪律，私自换岗，给上诉人公司项目造成恶劣影响，故上诉人决定将其除名并遣返回人力资源公司，被上诉人无权要求经济补偿。
刘国勇辩称：1.未向上诉人城花物业公司承诺不需要交纳保险，不交纳保险的书面申请内容是上诉人作假的。2.与上诉人城花物业公司一直存在劳动关系，期间签的劳动合同时空白的，不知道派遣公司一事。3.不同意调整为三班倒所以单位不让我上班了，不存在违纪行为。
原审被告人奥格智森公司未到庭答辩。
刘国勇向一审法院起诉请求：1、支付2011年6月至2016年10月期间个人垫付社会保险金3万元（养老保险）；2、加班费1万元（从2011年6月份到2016年10月份）；3、解除劳动合同赔偿金1.5万元。
一审法院认定事实：刘国勇于2011年5月11日入职城花物业公司，当日签订劳动合同，约定合同期限自2011年5月11日至2013年9月30日，从事夜班保安工作。城花物业公司未给刘国勇缴纳在职期间的社会保险。2015年3月13日，城花物业公司与沈阳智奥晟杰人力资源管理技术开发有限公司签订《劳务派遣协议》，约定被告城花物业公司将其所需劳动力交由沈阳智奥晟杰人力资源管理技术开发有限公司统一派遣，派遣人员由城花物业公司自行面试、确认录用。城花物业公司按每次所代发薪资总额的6%计算服务费，按次支付给沈阳智奥晟杰人力资源管理技术开发有限公司，协议期限从2015年3月13日至2016年3月12日。2015年3月13日沈阳智奥晟杰人力资源管理技术开发有限公司与刘国勇签订《劳动合同书》（劳务派遣人员使用），约定：派遣期限自2015年3月13日至2016年3月12日，合同期限处为空白；派遣工作的用工单位为城花物业公司，担任保安工作，工作地点为启运商务大厦；月工资为1530元。2016年3月13日城花物业公司与奥格智森公司签订《劳务派遣协议》，约定城花物业公司将其所需劳动力交由奥格智森公司统一派遣，派遣人员由城花物业公司自行根据用工需求面试、确认录用符合国家法律、规定要求的合同人员，协议期限从2016年3月13日起。2016年3月13日刘国勇与奥格智森公司《劳动合同书》（劳务派遣人员使用），约定：派遣期限自2016年3月13日至2017年3月12日，合同期限处为空白；派遣工作的用工单位为沈阳城花物业管理有限公司，担任保安工作，工作地点为启运商务大厦；月工资为1530元。庭审中城花物业公司自认：刘国勇的工资由其发放，平时工作也是由其负责管理。庭审中城花物业公司与刘国勇对离职问题，均陈述为：因城花物业公司经营调整，刘国勇从事的岗位变更为三班倒，刘国勇一直上夜班不同意上白班，2016年10月20日城花物业公司解除与刘国勇的劳动关系，之后刘国勇未回城花物业公司处工作。刘国勇离职前12个月的平均工资低于最低工资标准。刘国勇按照个体参保人员方式自行缴纳了在职期间部分的养老保险，《沈阳市城镇职工基本养老保险参保缴费证明》中记载：2011年缴费12个月基数为28169.25元；2012年缴费12个月基数为30681元；2013年缴费12个月基数为33480元；2014年缴费12个月基数为35826.75元；2015年缴费9个月基数为28264.88元；2016年缴费3个月基数为10541.38元。
刘国勇曾向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张保险费、加班费、解除劳动关系经济补偿金，该委做出不予受理后，刘国勇不服，向沈阳市沈河区人民法院起诉城花物业公司，并于2017年5月16日申请撤诉。刘国勇向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求：社会保险金3万元、加班费1万元、赔偿金1.5万元。2017年5月16日该委作出不予受理通知书。刘国勇不服，诉至一审法院。
一审法院认为，关于与刘国勇存在劳动关系的主体的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。2011年5月11日，刘国勇与城花物业公司建立劳动关系，并一直在城花物业公司工作，工作地点和工作内容均没有变化。2015年3月13日城花物业公司与奥格智森公司签订《劳务派遣协议》，2016年3月13日城花物业公司与又重新与奥格智森公司签订《劳务派遣协议》，约定城花物业公司将其所需劳动力交由派遣公司统一派遣，派遣人员由城花物业公司自行面试、确认录用，派遣公司收取服务管理费。2015年3月13日、2016年3月13日，刘国勇先后分别与沈阳智奥晟杰人力资源管理技术开发有限公司、奥格智森公司签订劳动合同，劳动合同中关于合同期限均为空白，且派遣期限均为一年。结合以上证据及事实，可以看出，刘国勇并非两家派遣公司实际派遣的劳动者，是属于城花物业公司通过劳务派遣的形式置换劳动者身份，侵害劳动者权利，违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，故刘国勇与奥格智森公司签订的劳动合同无效。因庭审中城花物业公司承认，刘国勇的工资是由其发放，平常的工作由其负责管理，应认定刘国勇与城花物业公司之间从2011年5月11日至2016年10月20日期间存在劳动关系。
关于刘国勇主张2011年6月至2016年10月期间个人垫付养老保险金3万元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”虽然城花物业公司提供的2011年5月11日签订的劳动合同中，特别约定“本人能够自行解决社会保险问题、申请无需为我缴纳社会保险”，但该约定内容违法，不具有法律效力，属于无效约定，用人单位为职工缴纳社保保险是应尽的法定义务，故刘国勇有权主张城花物业公司返还垫付的养老保险费。关于刘国勇垫付的金额问题，因刘国勇2015年和2016年未连续缴费，故尚未实际缴费的部分，待实际发生后另行告诉。因刘国勇按照个体参保人员方式自行缴纳的费用，参照其缴费基数和实际缴费金额，经核实，刘国勇垫付的统筹部分的金额为18908.8元（28169.25元÷12个月×8个月×12%+30681元×12%+33480元×12%+35826.75元×12%+28264.88元×12%+10541.38元×12%）。
关于刘国勇主张2011年6月至2016年10月期间的加班费1万元。一审法院认为，虽然刘国勇的工作时间较长，但是该岗位具有独特性质，属于非生产性劳动，工作强度较低，期间可以休息，故其工作时间延长是不宜被认定为加班。同时，结合刘国勇庭审中陈述可以看出，刘国勇选择在城花物业公司处工作的原因之一就是能够长期上夜班，所以其对工作内容和工作时间是明知的，在职期间一直未提出异议，现劳动关系解除后主张加班费，显然有悖诚实信用原则，故对于刘国勇该项诉讼请求不予支持。
关于刘国勇主张解除劳动合同赔偿金1.5万元。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律制度若干的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。城花物业公司抗辩刘国勇系严重违反管理制度，但未提供证据予以佐证，故一审法院不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。从庭审中表述可以看出，因城花物业公司经营调整，将刘国勇所从事岗位的工作时间进行调整，即刘国勇对劳动合同内容予以变更，但刘国勇不同意调整内容，双方未能就变更的劳动合同内容达成协议，导致双方劳动关系不能继续履行，视为用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条一款，城花物业公司应向刘国勇支付解除劳动合同经济补偿金，而非解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，因刘国勇离职前12个月的平均工资低于最低工资标准，故按照最低工资标准1530元为计算标准。因刘国勇在城花物业公司工作已满5年未满5年半，故应当支付5.5个月工资的经济补偿金8415元（1530元×5.5个月）。
一审法院判决：一、沈阳城花物业管理服务有限公司于本判决生效后10日内给付刘国勇垫付的应由单位承担的统筹部分养老保险金18908.8元；二、沈阳城花物业管理服务有限公司于本判决生效后10日内给付刘国勇解除劳动关系经济补偿金8415元；三、驳回双方的其它诉讼请求。
本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于劳动关系。2011年5月11日刘国勇与城花物业公司建立劳动关系，并一直在城花物业公司工作，工作地点和工作内容均没有变化。2015年3月13日城花物业公司与奥格智森公司签订《劳务派遣协议》，2016年3月13日城花物业公司与又重新与奥格智森公司签订《劳务派遣协议》，约定城花物业公司将其所需劳动力交由派遣公司统一派遣，派遣人员由城花物业公司自行面试、确认录用，派遣公司收取服务管理费。2015年3月13日、2016年3月13日，刘国勇先后分别与沈阳智奥晟杰人力资源管理技术开发有限公司、奥格智森公司签订劳动合同，劳动合同中关于合同期限均为空白，且派遣期限均为一年。结合以上证据及事实，可以看出刘国勇并非两家派遣公司实际派遣的劳动者，是属于城花物业公司通过劳务派遣的形式置换劳动者身份，侵害劳动者权利，违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，故刘国勇与奥格智森公司签订的劳动合同无效。因庭审中城花物业公司承认，刘国勇的工资是由其发放，平常的工作由其负责管理，故一审法院认定刘国勇与城花物业公司从2011年5月11日至2016年10月20日存在劳动关系，并无不当。
关于时效。2016年10月20日双方仍存在劳动关系，故被上诉人2017年5月申请劳动仲裁，未超过仲裁时效。
关于保险受案范围。补缴社会保险不属于人民法院民事案件受案范围，但被上诉人垫付保险费，要求上诉人返还垫付的费用，属于人民法院民事案件受案范围。
关于养老保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效。双主约定的上诉人无须为被上诉人缴纳社会保险的约定因违反上述法律规定而无效。故刘国勇有权主张城花物业公司返还垫付的养老保险费。
关于经济补偿金。因城花物业公司经营调整，将刘国勇所从事岗位的工作时间进行调整，即刘国勇对劳动合同内容予以变更，但刘国勇不同意调整内容，双方未能就变更的劳动合同内容达成协议，导致双方劳动关系不能继续履行，视为用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条一款，城花物业公司应向刘国勇支付解除劳动合同经济补偿金。城花物业公司上诉称刘国勇系严重违反管理制度，但未提供证据予以佐证，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳城花物业管理服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐文彬
审判员 贺新发
审判员 郭 伟
二〇一七年十月二十六日
书记员 佟雪峰