湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂08刑终141号
原公诉机关荆门市掇刀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李军。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月13日被抓获，同月16日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。
掇刀区人民法院审理掇刀区人民检察院指控原审被告人李军犯诈骗罪一案，于二〇一六年八月十七日作出（2016）鄂0804刑初96号刑事判决。原审被告人李军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
掇刀区人民法院判决认定：
2015年1月左右，被告人李军联系李某，谎称自己与湖北动能公司签订了该公司2号食堂承包合同，现有意将该食堂承包经营权转让给李某。李某遂找到杨某某合伙并回荆门考察。李军便对其朋友该食堂的真正负责人卢某某谎称有人过来参观食堂的经营模式，后李军带李某、杨某某进食堂考察。考察结束后，李某、杨某某表示愿意接受转包。次日，李军在荆门市掇刀区卓悦酒店的茶楼向李某、杨某某出示了伪造的李军与动能公司签订的新厂食堂餐饮服务外包合同书，并加盖了自己私刻的“湖北动能宏顺咨询服务有限公司”印章，表示自己已经取得食堂承包权，双方食堂经营权转让就以此合同为准，以此获得了李某、杨某某的信任。随后李军以需要用钱为由要求李某、杨某某两人将李军出示的假合同中载明的25万元保证金和40万元管理费付清，李某、杨某某便陆续转给李军35万元。同年2月28日，李军为骗取剩下的人民币30万元，又向李某手机发送一张伪造的进厂通知，通知两人于2015年3月25日进场，管理费要在3月4日前交至财务。随后，在李军的要求下，李某、杨某某又陆续将尾款人民币30万元转给李军。
同年3月25日，李军与李某、杨某某在荆门市掇刀区签订了一份食堂转包的书面协议，在李某的催促下，李军无奈只好联系卢某某安排李某、杨某某进食堂。李某、杨某某进食堂后发现被李军所骗，要求李军退钱，但李军已将骗得的钱用于生活开销和偿还私人债务，无钱可退。李军便将李某等人带至武汉，找到实际承包湖北动能公司2号食堂的广州和兴隆食品科技有限公司武汉分公司负责人王某某，介绍李某以分店目标管理责任的模式参与经营2号食堂，并约定交纳保证金30万元。之后，李军向王某某交纳保证金23.8万元。期间，李某向李军催款，李军于同年6月12日向李某的账户转款4万元。后因未能交齐余下的6.2万元保证金，李某与王某某之间的协议未继续履行，后李某找王某某退回了李军交纳的人民币23.8万元，之后李军于同年7月2日向李某的账户转款2万元。后李某无法联系到李军，遂向公安机关报案。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人李某证实：2015年1月左右，其在贵州经营地板生意，李军打电话称在湖北动能公司承包了一个食堂，可以转包给其经营，其便邀经营过食堂的朋友杨某某合伙经营。过了一个月左右，其和杨某某回荆门考察食堂，李军安排其二人住在掇刀卓悦酒店，李军称若其二人考察食堂满意，就由他出面签订合同，次日，他安排两名陌生男子驾车带其二人到工厂食堂（后来才知道叫动能公司2号食堂）考察。其二人考察了四十分钟左右，觉得可以接受。回酒店后，其二人将意见告诉了李军，李军称等他与动能公司签订了合同后再来找其二人。次日下午，李军约其二人在卓悦酒店的茶楼见面，并出示了一份“动能新厂食堂餐饮服务外包合同书”，合同尾部加盖有“湖北动能宏顺咨询服务有限公司”和“湖北颐康饮食服务有限公司”（李军注册的公司）的公章，动能公司经办人签名是“王某甲”。李军称按照这个合同内容来让其和杨某某做，其二人还在合同后面的服务承诺书尾部书写注明“新厂食堂承包给李某和杨某某，责任和义务都由李某、杨某某承担”。按照合同约定要交25万元设备押金和40万元的五年租金，李军称他先帮助垫付25万元，之后其和杨某某回到贵州。同年1月28日，李军给其打电话称因为帮助垫付资金，他老婆吴某某住院动手术缺乏资金，让其给他钱应急。杨某某就拿出3万元给其，其通过银行向吴某某的农行账户汇款3万元。之后李军又说缺资金应酬，杨某某就从农村信用社取款13万元给其，其又汇款到吴某某的账户。之后李军称其缺资金，其又分别汇款9万元和10万元到吴某某的账户。之后有一天，李军给其发了一张微信图片，图片是一张通知书，内容是食堂维修，要在2015年3月25日进厂，进厂之前缴纳40万元租金。其和杨某某没有足额资金，杨某某就从信用社取款20万元，将该款汇至李军的工商银行账户。同年3月15日，其和杨某某回荆门，李军安排其二人住在宾馆，并让其二人将剩下的10万元给他。其从信用社取款7万元汇至李军工行账户，剩余的3万元让其姐夫康某某转账给了李军。之后李军一直不让其二人进厂食堂，其二人不放心，李军就和其二人签订了一份书面协议，但之后过了半个月还是不能进厂。其追问李军，李军才安排一名卢经理带其二人到动能公司进厂实习，住在食堂宿舍。其二人住在宿舍一个星期期间，看食堂操作流程，其觉得没有让其二人参与管理不对劲，就问卢经理食堂是否李军承包，卢经理说不是，其怀疑被骗，就打电话质问李军。李军称他是从一个叫王某甲的男子手中承包，并称带其二人到武汉以入股的方式再签合同。事已至此，其只能再继续相信李军。李军带其和杨某某在武汉与和兴隆的王总见面，并在王总办公室签订了一份合股协议，协议约定要交纳30万元保证金，李军称该款他来筹集。后来李军只交纳了23.8万元，离约定差6.2万元，王总称款项不到位不能入股，其就向王总提出将保证金退给其，王总让其出具了一份保证书后，将该款通过私人账户转账给其。同年6月上旬，其发现被骗之后，因其老婆的妹妹的小孩要动手术向其借款，其找李军偿付欠款利息，李军通过李某甲的账户向其转款4万元。同年7月初，其向李军索款，李军又向其账户转款2万元。之后其向李军追索剩余款项，李军失去联系，其便报警。
2、被害人杨某某证实：2015年1月，其朋友李某打电话给其称他堂哥李军承包了动能公司的一个4000人吃饭的食堂，问其是否可以合伙经营。其认为利润尚可，同意合伙承包。之后其和李某回荆门考察，李军接待其二人在掇刀卓悦酒店住宿。李军称他有公司和资质，可以将动能公司的食堂承包下来转包给其二人做，随后他还安排两名陌生男子带其二人到高新区动能公司食堂参观，其参观后认为食堂条件不错。之后过了两三天，李军约其二人在酒店茶楼见面，并拿出一份“动能新厂食堂餐饮服务外包合同书”及服务承诺书，合同尾部加盖有“湖北动能宏顺咨询服务有限公司”。李军给其二人看的是合同原件，留给其二人的是复印件。为保险起见，其二人让当时在茶楼的李军的妹夫在服务承诺书尾部注了一段话，内容是动能新食堂外包合同由其和李某承包，合同责任和义务由其二人负责，另外将其、李某、李军的身份证号码写在下方。次日其和李某回到贵州，回贵州的路上，李军打电话称他已帮助其二人垫付合同保证金25万元，让其二人回到贵州后将款汇给他。之后，李某告诉其李军称他老婆住院，缺资金等等，其和李某就陆续汇款35万元给了李军。之后李某称李军还要20万元，其和李某就又汇款20万元给李军的工行账户。期间，李军发了一张微信图片给李某，图片上通知同年3月25日进厂。其和李某于同年3月15日回到荆门，期间李某转账10万元给了李军，并催促李军安排其二人进厂，李军一直推脱。在3月25日那天，其二人和李军签订了书面协议，之后李军安排卢经理带其二人进厂实习。其二人在食堂宿舍住了一个星期，每天看别人操作，没有实质性的管理工作，觉得不对劲，就问卢经理该食堂是谁承包，卢经理说是和兴隆公司，和李军没有关系。其二人才发现被骗。之后李某打电话质问李军，李军说他安排其二人与和兴隆合股经营，并带其二人到武汉找到和兴隆的王总，王总同意其二人合股经营动能公司食堂，签订合同后要交纳30万元保证金。之后李军只交给王总23.8万元，王总称款不到位不能合股，就将23.8万元直接退给了李某。其二人继续催促李军退还剩余款项，李军失去联系，其二人便报警了。直到2016年4月13日，其通过手机微信软件联系上李军，用女网友的身份将李军约到惠阳的酒店，才将李军抓住。
3、证人卢某某证实：其公司广州和兴隆餐饮集团武汉分公司承包湖北动能体育用品公司荆门工业园2号食堂已经4年，其在食堂负责，是经理，承包合同每年8月30日签订一次，食堂负责人或职员中没有叫李军的人，但是其知道有一个叫李军的人承包过动能公司老厂食堂。2015年春节前，李军给其打电话称他有深圳的朋友想来动能公司食堂学习借鉴管理模式，其接待了他的朋友。春节后，李军又联系其称上次的朋友想到食堂仔细咨询管理模式，其答应并帮助接待安排。之后李某找到其称被李军骗去60万元食堂转包费，其才知道两次来的人中间都有李某，其告诉李某其公司不能进行食堂经营转包。
4、证人陈某证实：其公司有四枚公章，分别是湖北动能体育用品有限公司、湖北动盈制衣有限公司、湖北动能宏顺咨询有限公司、湖北动源制衣有限公司，除湖北动能宏顺咨询有限公司公章在公司财务外，其余三枚公章在公司尹某某手中。公司公章有严格的用印程序，每份合同必须有两人以上签字才能盖章。
5、证人卢某甲证实：湖北动能宏顺咨询有限公司公章使用到2013年，之后公司在工商局已经注销，相应公章停止使用，保存在财务室。
6、证人向某某证实：其任职湖北动能体育用品公司的行政部主任，具体负责食堂等的监管。其公司的2号食堂从2010年开始承包给厦门和兴隆食品科技有限公司，承包合同一年一签订，签订日期是每年8月。公司没有一个叫李军的男子。
7、证人黄某某证实：其任职湖北动能体育用品公司的行政部主任，其公司的2号食堂一直承包给广州和兴隆食品科技有限公司，合同是以厦门和兴隆食品科技有限公司名义签订的。其公司选择有资质规模大的餐饮公司承包食堂，一般选择二至三家给董事会决定，选定后一般会电话通知进厂，对方凭合同原件即可进入，不需发放任何书面的进厂通知书。2013年以前老厂区的食堂承包以湖北动能宏顺咨询有限公司名义签订合同，2013年时该公司已经注销，公章保存在财务保险柜内，之后食堂合同的签订均用湖北动能体育用品公司的名义。
8、证人刘某某证实：2015年春节期间，其和几个朋友在掇刀卓悦茶楼斗地主时遇见李军，李军和另外两个男子在商谈事情，李军让其帮忙在一份服务承诺书下面用笔书写了“动能新厂食堂餐饮服务外包合同书承包给李某、杨某某，合同所有责任和义务都有李某、杨某某承担，甲方李军，乙方李某，乙方杨某某”这些字。
9、证人王某某证实：湖北动能体育用品公司的2号食堂从2011年开始一直由和兴隆公司承包，由公司设在厦门的子公司负责，2014年开始由武汉分公司负责，其是和兴隆公司在湖北地区的总经理。其于2014年经卢某某介绍认识李军，同年4月，李军带着他堂弟李某和一个叫杨某某的湖南人来武汉找其，向以和兴隆公司一种分店目标管理责任制的模式来参与经营其公司在高新区湖北动能体育用品公司承包的2号食堂，其让李某和公司签订了一份劳动合同和一份“动能分店目标管理责任书，”约定李某需交纳30万元保证金。后来李军帮助交纳了23.8万元，无法参与经营，李某就从其这里领走了该23.8万元。其用私人银行卡转账给李某，还多退了2000多元，算作给李某的工资。
10、到案经过、出所登记表、在逃人员登记信息表证实：杨某某于2016年4月13日在惠阳区淡水白云坑云瑞酒店门前抓到网上逃犯李军，白云坑派出所赶至现场控制人犯，后移交荆门掇刀石派出所的情况。
11、湖北动能宏顺咨询服务有限公司的工商注销资料，证实该公司于2013年10月14日被注销登记的情况。
12、调取证据清单、湖北动能宏顺咨询服务有限公司的印模，证实公安机关调取该公司印章印模的情况。
13、接受证据材料清单、微信图片进厂通知打印件、动能新厂食堂餐饮服务外包合同书、服务承诺书、书面协议、中国农业银行存取款业务回单、中国工商银行汇款凭单，证实李某向公安机关提交了李军用微信发给其的进厂通知的图片、李军给其出示的承包动能公司食堂的合同书、其与杨某某和李军签订的协议以及其通过银行向李军汇款65万元的书面凭证等证据。
14、接受证据清单、劳动合同、动能分店目标管理责任书、退款保证及收据，证实王某某向公安机关提交了李某与公司签订的劳动合同和目标管理责任书，后其向李某退款23.8万元的凭据等证据。
15、吴某某的中国农业银行账户明细、李军的工商银行账户明细，证实李军收到李某的汇款65万元的事实。
16、李某的工商银行账户明细，证实李某收到王某某退款23.8万元、收到李军转款6万元的事实。
17、贵州省农村信用社历史流水清单、李某的农业银行卡交易明细，证实李某汇款给李军65万元的资金来源。
18、2号食堂餐饮服务外包合同书、服务承诺书、补充协议，证实厦门市和兴隆食品科技有限公司与湖北动能体育用品有限公司签订承包合同书的情况。
19、关于犯罪嫌疑人李军社会危险性的情况说明，证实李军的社会危险性。
20、户籍资料，证实被告人李军的身份情况。
21、被告人李军对上述事实的供述和辩解。
掇刀区人民法院认为，被告人李军以非法占有为目的，诈骗他人财物价值35.2万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李军自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李军犯诈骗罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币10万元；二、责令被告人李军退赔违法所得人民币35.2万元。
原审被告人李军上诉提出：1、其没有非法占有的故意，其在得知食堂无法承包后，及时将实情告知了李某，并联系和兴隆公司与李某合作经营；2、原判量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实所采信的证据，经一审庭审质证、认证，二审审查、核实，其来源合法、有效，所证内容客观真实，能够充分证明案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李军以非法占有为目的，诈骗他人钱款35.2万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人李军自愿认罪，可以从轻处罚。关于上诉人李军提出“其没有非法占有的故意，其在得知食堂无法承包后，及时将实情告知了李某，并联系和兴隆公司与李某合作经营”的上诉理由。经审查，被害人李某、杨某某的陈述及上诉人李军在侦查阶段的供述均证实，李军系在李某、杨某某已经发觉被骗，其无法继续隐瞒的情况下，才将实情告知李某，并非出于主动。上诉人李军假造合同，虚构承包动能公司食堂的事实，骗取被害人李某、杨某某35.2万元用于还债及个人消费，后关闭手机、去往外地，致使被害人无法与其取得联系，上述事实及在案证据证明，其并无归还被害人剩余钱款的意图及能力，非法占有他人财产的主观故意十分明显。故上诉人提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李军提出“原判量刑过重”的上诉理由。经审查，原判根据上诉人李军的犯罪情节及悔罪表现，在法定刑幅度内对其判处有期徒刑八年二个月并无不当。上诉人提出的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 ＸＸＸ
审判员 姜 勇
审判员 水 双
二〇一六年十月十一日
书记员 曹 川