四川省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）川民申3235号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：杨科忠，男，1968年3月28日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：周崇新，四川洪运律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：眉山市彭山华诚投资管理有限公司，住所地四川省眉山市彭山区彭溪镇鹏利街北段19号1栋1单元9层904号。法定代表人：徐廷均，该公司总经理。再审申请人杨科忠因与被申请人眉山市彭山华诚投资管理有限公司（以下简称华诚投资公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2017）川14民终374号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。杨科忠申请再审称，（一）一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.杨科忠与政府无BT合作，华诚投资公司与政府更无合作，一审判决认定“本案原告以BT方式与当地政府合作”纯属凭空捏造。2.一审判决认定“又与原告杨科忠就工程中的1#—11#楼及1#、2#、5#商业楼签订2份《工程承包协议》”不是事实。9月3日的《工程承包协议》是1-4号楼、商业1、2号楼，9月29日的《工程承包协议》是5-11号楼、商业5号楼。3.案涉项目的投资商、开发商、承建商、实际施工人分别是谁，主体不清楚。中外建华诚城市建设有限公司（以下简称中外建华诚公司）是投标、中标单位，也是投资方、建设方。《工程承包协议》的甲方是“徐廷均”，不是“成眉石化园区管理委员会”，不是中外建华诚公司，不是华诚投资公司。杨科忠是“整体挂靠于中标单位中外建”，与徐廷均和华诚投资公司无工程承包协议。但在本案中，中外建华诚公司既不是原告或被告，也不是第三人。4.《工程承包协议》的甲方是“徐廷均”，表明华诚投资公司不是合同相对方。5.欠款金额严重不实。双方确认总金额是33490000元，华诚投资公司提交的付款凭证汇总金额为已付21475000元、尚欠12020000元，杨科忠起诉的金额是12346461.83元，一审法院审理的是1234641.83元（比起诉金额少11111820元），判决金额1376712元不知从何而来。6.本案只有华诚投资公司与杨科忠两方当事人，一审后双方都认为事实不清，双方均上诉。（二）一审审判组织的组成严重不合法。第一次、第二次、第三次开庭的书记员不是同一人，后两次开庭未介绍书记员，未说明理由，未告知回避申请权。（三）原判遗漏诉讼请求。杨科忠起诉的金额是12346461.83元，但一审判决中表述为“原告杨科忠向本院提出诉讼请求：1.法院判令被告支付原告的工程款欠款1234641.83元……”（相差11111820元）。2.杨科忠的请求中有“一工区、二工区进场道路的道路工程建设费200000元和平整施工场地运走土石方费用35000元合计235000元”，一审未审理，判决没有涉及。3.华诚投资公司反诉请求称“按照工程造价的5%扣除1582988.13元作为质量保证金，但原告已全部领走，该款原告应当返还，质保期满方可领取”。一审没有审理，也没有查明，是否全部领走，质保期已满的有多少，应扣多少质保金。华诚投资公司请求的是“该款原告应当返还”，判决的却是“原告应予交纳”。（四）一审适用法律和处理确有错误。一审引用的“最高人民法院关于审理建设工程合同若干问题的司法解释”根本不存在。一审扣了杨科忠5.33%的税费是错误的，杨科忠作为自然人只交个人所得税，不是增值税、建安税等纳税主体。（五）二审判决实行“一审终审”，剥夺当事人的诉权。二审中，华诚投资公司提交了两份新证据，杨科忠请求发回重审，也提交了（2016）川1403民终1102号民事裁定书作为参考，但二审未发回重审，导致对这三份证据没有接受两次审查的机会，实现“一审终审”。（六）一审发给原被告的判决书各不相同，杨科忠领取的判决书至少有五十处明显错误（红笔标注），不是“部分笔误”。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项、第十一项的规定申请再审，请求撤销一审、二审判决，发回四川省眉山市彭山区人民法院重审，一审、二审案件受理费由被申请人承担。华诚投资公司提交意见称，同意发回一审重审，因为本案有些事实需要梳理和认定。理由如下：（一）两份《工程承包协议》是其法定代表人徐廷均代表公司签订，并在落款处加盖了公章，其当然是合同相对方。（二）工程建设费200000元和土石方运费35000元是单独支付的，没有算在已付款项内。（三）二审判决认定杨科忠不存在未完工程是错误的。（四）华诚投资公司垫付的仿瓷款应由杨科忠承担。（五）杨科忠所欠的租赁费应当在工程款中扣减，并且承担租赁架料的返还义务以及另案判决确认的其他义务。（六）垫付的消防设备安装款70000元应由杨科忠承担。（七）总平造价1071597.3元不应当纳入合同结算并计算利息。（八）杨科忠延误工期，由此产生的利息应由杨科忠承担。（九）原审判决认定2014年12月3日预验会议时间即为工程验收合格时间是错误的。（十）法定代表人徐廷均给杨科忠的100000元现金应在工程款中扣除。（十一）以上应扣款品迭后，华诚投资公司支付杨科忠的工程款已经超出应付款。本院经审查认为，因华诚投资公司未申请再审，不是本案的再审申请人，故华诚投资公司反映的有关事由，本院不作审查。而杨科忠的申请再审事由不成立，理由如下：（一）关于原审判决认定事实是否缺乏证据证明的问题。杨科忠主张，一审判决在BT方式合作方、《工程承包协议》涉及的楼号、案涉工程当事方、欠款金额等方面认定的事实缺乏证据证明。本院认为，1.一审判决查明“本案原告以BT方式与当地政府合作”系笔误，二审判决已纠正，认定华诚投资公司以BT方式与政府合作。该笔误对一审判决结果不产生实质影响，杨科忠该项申请再审事由不成立，本院不予支持。2.一审判决查明“又与原告杨科忠就工程中的1#—11#楼及1#、2#、5#商业楼签订2份《工程承包协议》”，与杨科忠申请再审认可的事实即“9月3日的《工程承包协议》是1-4号楼、商业1、2号楼，9月29日的《工程承包协议》是5-11号楼、商业5号楼”，仅是表述上的不同，在事实方面不存在差异，杨科忠以此为由申请再审，本院不予支持。3.关于案涉工程当事方的问题。成眉石化园谢家安置点建设工程《BT投资建设项目合同书》、杨科忠与华诚投资公司签订的《工程承包协议书》、2013年6月26日中外建华诚公司向成眉石化园区管理委员会出具的函、2013年8月12日成眉石化园区管理委员会关于谢家安置区项目业主变更的批复、2013年8月13日彭山县发展和改革局关于同意成眉石化园区谢家安置区项目业主变更的批复、工程款结算清单、结算明细表、付款明细清单等在案证据，能够证明华诚投资公司以中外建华诚公司名义中标承建案涉工程，后华诚投资公司于2013年9月3日、9月29日与杨科忠签订2份《工程承包协议》，将案涉工程的1#—11#楼及1#、2#、5#商业楼转包给杨科忠。合同签订后，杨科忠组织施工队伍和资金进场施工，其承建工程于2014年12月3日竣工验收合格并交付使用。虽然《工程承包协议》首部甲方为“徐廷均”，协议规定“该工程乙方整体挂靠于甲方中标单位：中外建华诚公司”，但徐廷均系华诚投资公司的法定代表人，首部甲方“徐廷均”扩注“彭山华诚投资有限公司”，且协议尾部甲方加盖了华诚投资公司印章，而中外建华诚公司既不是协议当事人，又未在协议上加盖印章，故杨科忠主张其系整体挂靠中标单位中外建华诚公司，其与徐廷均和华诚投资公司无工程承包协议的事由不成立。综上，杨科忠认为案涉项目的投资商、开发商、承建商、实际施工人主体不清的事由不成立，本院不予支持。4.关于欠款金额问题。经查，根据《工程承包协议》约定的工程单价860元/㎡以及双方认可的实际完成的建筑面积38947.86㎡认定工程价款为33495159.6元，根据华诚投资公司现场管理人员与杨科忠的确认情况认定合同外增加工程价款为1119963.3元，根据《工程承包协议》有关费用承担的约定以及付款明细清单、相关税费、保险费检测费凭证、垫支材料款凭证等证据认定已付款和应扣款合计33238410.9元，一审判决认定华诚投资公司尚需支付杨科忠的工程款计为（33495159.6元+1119963.3元）=34615122.9元-33238410.9元=1376712元并无不当，杨科忠有关一审判决金额既不是华诚投资公司主张金额，也不是其起诉金额，不知判决金额从何而来的申请再审事由不成立，本院不予支持。（二）关于一审审判组织的组成是否合法的问题。杨科忠以三次开庭时书记员不同，未告知其回避申请权为由主张一审审判组织的组成不合法。本院认为，从事庭审记录的书记员不同，不属于审判组织的组成不合法情形。一审法院依法组成合议庭审理本案，合议庭组成人员符合法律规定，杨科忠及其委托代理律师参加了三次庭审，且未对合议庭成员或书记员申请回避，故杨科忠的此项主张不成立，本院不予支持。（三）关于原判是否遗漏诉讼请求的问题。1.杨科忠主张一审判决表述杨科忠诉讼请求时所写金额与其起诉金额不一致，相差11111820元。经查，一审判决表述杨科忠诉讼请求金额系笔误，二审判决已纠正，杨科忠以此为由主张遗漏诉讼请求，本院不予支持。2.杨科忠主张遗漏其有关一工区、二工区进场道路工程建设费和平整施工场地运走土石方费用。经查，上述费用，一审判决作为合同外增加工程价款，在增加小区道路、绿化、管道、路灯、休闲广场等总平工程造价款部分进行了审理，并认定杨科忠应得此部分增加完成工程量的价款合计1119963.3元，故杨科忠此项事由不成立，本院不予支持。3.杨科忠主张遗漏华诚投资公司反诉要求其返还质保金的诉求。经查，一审判决将应交质保金1582988.13元作为应扣款项在杨科忠应得工程总款中进行了扣除，故杨科忠此项事由不成立，本院不予支持。（四）关于原审适用法律是否确有错误的问题。1.杨科忠主张一审判决引用的“最高人民法院关于审理建设工程合同若干问题的司法解释”根本不存在。经查，此问题系一审判决笔误，应为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本院予以纠正。杨科忠以此为由申请再审，本院不予支持。2.杨科忠主张一审判决扣其5.33%的税费错误。本院认为，《工程承包协议》约定工程单价860元/㎡系含税价格，税收缴纳后在乙方（杨科忠）工程款中扣除，故一审判决在应付工程款中扣除华诚投资公司代缴税费并无不当，杨科忠的此项事由不成立，本院不予支持。（五）关于二审判决是否剥夺当事人诉权问题。杨科忠主张华诚投资公司在二审中提交了新证据，二审应发回重审。本院认为，杨科忠的上述主张于法无据，本案中，华诚投资公司提供的新证据2013年6月26日中外建华诚公司向成眉石化园区管理委员会出具的函、2013年8月12日成眉石化园区管理委员会关于谢家安置区项目业主变更的批复、2013年8月13日彭山县发展和改革局关于同意成眉石化园区谢家安置区项目业主变更的批复，进一步证明了华诚投资公司系本案适格主体，二审法院根据查明的事实，判决“驳回上诉，维持原判”并无不当，故杨科忠的此项申请再审事由不成立，本院不予支持。（六）关于一审发给原被告的判决书各不相同，一审判决漏洞百出的问题。杨科忠认为一审判决书红笔标注至少有五十处明显错误，而不是“部分笔误”。本院认为，杨科忠提交的用红笔标注明显错误的“一审判决”未加盖一审法院印章，不能证明系一审法院向其送达的判决书，其主张一审发给原被告的判决书各不相同的事由不成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十五条有关“民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误”的规定，一审判决存在笔误，但不影响裁判结果，且法律文书笔误不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形之一。综上，杨科忠的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回杨科忠的再审申请。审判长 蒋 军审判员 汪 澜审判员 邱素芳二〇一七年十月二十四日书记员 吴佳妮