黑龙江省甘南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑0225刑初73号
公诉机关黑龙江省甘南县人民检察院。
被告人马XX，出生于黑龙江省。2015年11月4日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。
甘南县人民检察院以甘检刑诉〔2016〕45号起诉书指控被告人马XX犯非法经营罪，于2016年3月10日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，适用普通程序，依法组成合议庭，于2015年5月10日公开开庭进行了审理。甘南县人民检察院指派代理检察员夏葆春出庭支持公诉，马XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年至2015年3月，被告人马XX在宝山乡经营福利彩票站期间，以国家正规3D福利彩票的中奖号码为赌注经营黑彩，买家用手机短信向马XX报号，并通过银行账户转款，马XX将钱款交给庄家，庄家按彩票钱的5%给马XX返款，马XX以此获利。期间，宝山乡居民张某某向马XX购买黑彩人民币166000元（币种下同），李某甲向马XX购买黑彩357000元，李某乙向马XX购买黑彩45000元，李某丙向马XX购买黑彩25000元，以上四人在马XX处购买黑彩共计593000元，马XX获利29650元。
公诉机关依据书证户籍证明、到案经过、代理销售中国福利彩票合同书、手机短信复印件、银行卡交易明细等；证人张某某、李某甲、李某乙、李某丁、丁某某、柳某某等人的证言；被告人马XX的供述与辩解等证据，认为马XX违法国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。马XX在犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。并提出判处马XX三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议。
被告人马XX对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：2014年至2015年3月，被告人马XX在宝山乡经营福利彩票站期间，以国家正规3D福利彩票的中奖号码为赌注经营黑彩，买家用手机短信向马XX报号，并通过银行账户转款，马XX将钱款交给庄家，庄家按彩票钱的5%给马XX返款，马XX以此获利。期间，宝山乡居民张某某向马XX购买黑彩166000元，李某甲向马XX购买黑彩357000元，李某乙向马XX购买黑彩45000元，李某丙向马XX购买黑彩25000元，以上四人在马XX处购买黑彩共计593000元，马XX获利29650元。马XX于2015年11月4日到甘南县公安局投案，并如实供述其犯罪的主要事实。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1.全省人口信息详细查询，证实被告人马XX的自然状况及刑事责任能力。
2.到案经过，证实被告人马XX到案情况。
3.报案材料，证实张某某、李某甲向公安机关检举被告人马XX的情况。
4.齐齐哈尔市福利彩票发行中心情况说明、齐齐哈尔市“龙江风采”电脑福利彩票投注机（买断）及彩票销售权授权协议、代理销售中国福利彩票合同书、甘南县民政局关于宝山乡马XX福彩发行站情况说明、税务登记证、彩票站出兑合同证实，被告人马XX经营的福彩发行站位于宝山乡乡直，经营业主为马XX，并与市福彩中心签有代理销售合同书，具有中国福利彩票的代理销售权。
5.张某某银行卡交易明细、汇款收据、李某甲银行卡交易明细、马XX银行卡交易明细、王XX银行卡交易明细、取款凭单，证实张某某、李某甲向马XX购买黑彩打款情况。
6.齐齐哈尔医学院第二附属医院、甘南县人民医院、齐齐哈尔市第二神经精神病医院、抚顺煤矿神经精神病医院诊断书，证实被告人马XX2015年8月至2016年因患有精神类疾病在相关医院住院等情况。
（二）证人证言
1.证人张某某证实：其自从2014年3月份开始在被告人马XX经营的彩票站购买黑彩，其中通过银行交易给马XX买黑彩钱166000元。
2.证人李某甲证实：其自2014年7月份至2015年6月份，在被告人马XX经营的彩票站购买黑彩，其中通过银行交易给马XX买黑彩钱400000元左右。
3.证人李某乙证实：其自2014年9月份开始在被告人马XX经营的彩票站购买黑彩，通过银行交易给马XX买黑彩钱45000元。
4.证人李某丙证实：2014年11月份，其在被告人马XX经营的彩票站购买黑彩25000元。
（三）被告人的供述和辩解
被告人马XX供述和辩解称：其从2014年夏天开始在其经营的彩票站卖黑彩，张某某通过银行汇款向其购买166000元的黑彩，李某甲通过银行汇款向其购买357000元的黑彩，李某乙通过银行汇款向其购买45000元的黑彩，李某丙向其购买25000元的黑彩，其将上述人的钱交给庄家，庄家按购买数额的5%给其返利，共获利29650元。
（四）电子数据
张某某与马XX短信聊天记录，证实张某某通过短信向马XX报号购买黑彩的情况。
（五）其他证据
甘南县司法局调查评估意见书，证实被告人马XX平时表现良好，具备社区矫正条件。
上列证据来源合法，且客观真实、关联一致，足以认定。
本院认为，被告人马XX违法国家规定，非法经营黑彩，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对马XX的指控事实清楚，证据确实、充分，相关证据能够形成完整的链条，罪名成立。依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。马XX主动投案，并如实供述其犯罪的主要事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；马XX积极缴纳罚金，上缴非法所得，无前科劣迹，确有悔罪表现，故可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。甘南县司法局调查评估后认为马XX平时表现良好，具备社区矫正条件，结合马XX有自首，全部上缴非法所得，此次犯罪系初犯等量刑情节，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、笫六十一条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定,判决如下∶
一、被告人马XX犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
二、被告人马XX非法所得人民币二万九千六百五十元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 吕玉清
代理审判员 叶思明
人民陪审员 徐丽波
二〇一六年五月十七日
书 记 员 王金宝
本判决引用法律条文的内容：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。