江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02290号
上诉人（原审被告）吴明。
委托代理人叶志文。
被上诉人（原审原告）韩雪明。
委托代理人陈心刚，江苏少平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常熟市苏南中江钢结构有限公司，住所地江苏省常熟市辛庄镇张桥平墅村。
法定代表人管志刚，董事长。
委托代理人张裕有，江苏达因律师事务所律师。
委托代理人王孝琴，江苏世纪天合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谷飞。
原审被告中利科技集团股份有限公司，住所地江苏省常熟东南经济开发区。
法定代表人王柏兴，董事长。
上诉人吴明与被上诉人韩雪明、常熟市苏南中江钢结构有限公司（以下简称中江公司）、谷飞和原审被告中利科技集团股份有限公司（以下简称中利公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常熟市人民法院（2013）熟支民初字第0470号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：中利公司为翻建其自行车棚，将该工程发包给中江公司，双方并于2013年5月17日签订了自行车顶棚搭建合同。合同约定整个工程造价为16万元，同时也对开工时间、竣工时间、验收、保修、工程款的支付等作了明确的约定。合同签订后，中江公司自行完成了自行车棚钢结构的安装固定工作，只剩彩钢瓦没有铺设。2013年6月19日上午，韩雪明在铺设彩钢瓦时不慎踩空从车棚顶部摔下受伤。韩雪明受伤之后被送往常熟市第二人民医院住院治疗，后于8月17日出院，出院后多次至该院门诊复查，韩雪明共花费医疗费118473.32元。期间原审被告吴明为韩雪明支付了医疗费7.1万元。
对于韩雪明是受何人雇佣到中利公司进行施工作业各方陈述不一。韩雪明陈述：“我以前就是做搭建彩钢棚的工作，吴明也是做搭建彩钢棚的工作，我认识他已经有一、二年了。这几年我都是跟他干活的，工资也是吴明按照市场价按出工天数给我结算。事发前几天，我在太仓双凤的一个工地干活，这个工地也是吴明的。2013年6月18日晚上，吴明打电话给我，叫我去中利公司那边干活，电话中也没有说是做包工还是点工。6月19日早上，一个人（谷飞）开车将我和吴明等四人接到中利公司，我看到那里是要搭车棚的，当时钢结构部分已经做好了，我们的活只是把上面的彩钢瓦铺好固定一下。我们当时是4个人一起去的，我和吴明，还有两个人名字叫不出来。大概在上午9-10点钟的样子，我在上面铺彩钢瓦的时候踩在没有固定好的彩钢瓦上踩空了，就从上面摔下来，腰椎和头部受伤。车棚最高的地方离地大概有2.5米，低的地方大概有2米。受伤后，吴明和另外一个工友将我送到了医院，吴明当时垫付了医药费7万多。至于吴明和谷飞之间是什么关系我就不清楚了”。
原审被告吴明陈述：“我是经人介绍认识了韩雪明，至今有两年时间了。我们是做钢结构的有一个小圈子，谁接到活就一起去干，去年工钱是150元／天，现在工钱是160元／天。一般情况下，如果是我承包的工程，工人的工钱是固定的，我亏盈自负；但有的时候我和工人一样也做点工按工结算。事发前几天，我在太仓双凤一个朋友的工地干活，正好碰到韩雪明，他就问我工地上是否需要人，我们正好需要，他就跟我们一起干活了，做的是点工150元／天。6月18日，谷飞打电话给我说中利公司有一个工程，叫我去帮他去打瓦（铺彩钢瓦），工钱是160元／天。我认为价钱合适，我就打电话给韩雪明、唐某、“炳生”（小名）三人问他们160元／天做点工是否愿意去，他们都同意去。第二天，谷飞开车来接我们到了工地。这个工地我也是第一天去，当时钢结构都已经安装好了，我们只是将上面的彩钢瓦铺一铺固定一下。我们四个人一起上去的，谷飞在下面指挥。韩雪明怎么摔下去的，我不知道的，他和唐某在北边干活，我和另外一个人在另一边干活，我听到声音还以为是瓦掉下去了。事故发生后是我、唐某还有谷飞一起将韩雪明送到医院的，我出于人道方面考虑为其支付了7万多医药费，当时讲好出院后要归还给我的。事故后我与韩雪明老婆去中利公司了解到，这个工程是中江公司承包的，工钱至今还没拿到”。
原审被告谷飞陈述：“6月17日，我在中利公司的老厂给中江公司干活，中江公司的老板管志刚打电话给我说中利公司有一个自行车棚需要盖瓦，我说来不及。他让我帮忙找一帮人帮他去将自行车棚盖一下瓦，2.5元／平方米，不到2千平方，也算5000元。我知道吴明也是做钢结构的，我就打电话给吴明，问他有没有空，他说有空的。因为吴明说没有车子，叫我派车带一下他们，第二天早上大概七点半，我开车将他们连人和工具一起带到那边去以后我就回到老厂去干我的活了，当时现场谁指挥，有几个人我都不清楚的。后来吴明打电话给我说有人摔下来了，叫我开车将伤者送到医院去。出事后，车棚就停工没有人做，过了两、三天中江公司打我电话，让我先将老厂的活停一停，让我带人先把车棚彩钢瓦弄好，我和中江公司在6月23日还签订了协议书，后来我就带人去将车棚的彩钢瓦盖好，最后还是按2.5元／平方结算给我的，总共是5000元。中江公司之前是叫我帮忙叫几个人去干活，如果工程是中江公司包给我的话都是要签协议的，因为中利公司老厂的活也是中江公司包给我的，工程都是有协议的”。
中江公司陈述：“我公司从中利公司承接了修复自行车棚的工程，这个工程只是翻新并不是完全新建，我公司是全包（包工、包料）。签订合同之后，我公司派了相关的专业人员将钢结构部分进行修复加固并喷漆，只剩下上面的彩钢瓦没有盖。我公司就口头将铺彩钢瓦的人工包给了谷飞，车棚总计2000平方米，2.5元／平方，总价是5000元，后来在6月23日补签了书面的协议。至于谷飞叫谁去铺的我们是不清楚的，后来我们将人工费5000元也全部结算给了谷飞”。
审理过程中，韩雪明申请了证人唐某到庭作证，唐某陈述：“吴明是做彩钢棚的，我大概从2013年4月份开始跟着他去干活的，我都是谁有活就跟谁做，吴明有活我就跟着他做，不管是他接的活还是他朋友的活，工钱都是吴明帮我拿好的。事发前我和韩雪明在吴明太仓双凤的一个工地干活，中间休了几天，后来吴明打我电话说朋友那边有活，问我是不是愿意去，电话中价钱没有谈，因为都是行业规定的。第二天，就是6月19日早上7点左右，有一人（谷飞）开车来接我们，当时有四个人去的，我、吴明、韩雪明还有一个人叫“炳生”的。我是第一天去那个工地的，谷飞叫我们盖自行车棚的顶，当时钢结构架子都已经搭好了，我们只是去上面盖车棚的铁皮瓦。四个车棚已经有一个车棚已经盖好了，当天除了我们四个人还有另外四个人我们不认识，这另外的四个人肯定是谷飞的人，其中两个人在往上传彩钢瓦，另外两个人在车棚上铺瓦。我们是从一边往另一边铺的，具体方向我不记得了，我和韩雪明都是在打钉，具体韩雪明怎么摔下去的我就不知道了，我也是听到声音后才看到韩雪明摔下去的。然后，谷飞开车我和吴明将韩雪明送到医院去了，我们然后返回去再干活，谷飞手下的这四个人也在干活。到了下午我们已经铺好了两个车棚，剩下一个因为没有材料就没有铺了。之前已经铺好的这个车棚不是我们铺的，可能是谷飞手下的人铺的”。
同时，原审法院对谷飞手下的工人谷小祥、颜佃红进行了调查，谷小祥在调查中陈述：“我是谷飞手下干活的工人，谷飞在中江公司承包的工程我在那里干过活，地点是在中利公司。那个自行车棚是谁承包的我就不清楚，老板谷飞叫我去干活我就去干活，我是做点工一百多一天。26号那天早上8-9点的样子过去的，当时架子已经做好了，好像是三排还是四排，其中一排已经铺好了彩钢瓦，谁铺好的我就不清楚。那天我们有四个人，都是谷飞的手下，除了我们四人还有我们不认识的其他人也在那干活。我在上面铺瓦，有人在下面往上传瓦。大概10点钟的样子，听说一个人从车棚上摔下来了，是怎么摔下来的没有看清。我们四个人继续干活，到了下午3-4点钟的样子我就走了，走的时候我这一排已经铺了一半。第二天我就回家了，没有到这个工地干活了”。颜佃红在调查中陈述：“我是谷飞手下干活的工人，谷飞在中江承包的工程我在那里干过活。自行车棚铺瓦我也去干了，第一天去的时候架子都做好了，只是铺瓦，好像是三排还是四排，只有一排的车棚的角落铺了十几个平方。具体哪天去的我记不太清楚了，大约是25-26号的样子，干活的时候听别人说这里曾经有人摔下来过，我们五六个人在那里干了五六天。我是做点工的，工资现在还没有结算，由谷飞先记工”。
从各当事人的陈述及证人证言综合分析，原审法院认定以下事实：中利公司将自行车棚搭建工程发包给中江公司，中江公司在完成钢结构的安装后将铺设彩钢瓦部分的工作按照2.5元／平方米的价格分包给了谷飞，并事后补签了书面的协议。谷飞在安排自己的工人进行施工的同时也将部分工作以点工的形式再次分包给了吴明。2013年6月19日上午谷飞开车接吴明带领其手下的韩雪明、唐某等人前往施工，韩雪明在施工过程中不慎摔落。对于原审被告谷飞辩解的其系将该工程介绍给吴明去做，只是在事发后没有人继续施工才承包了这个工程的意见显然与事实不符。其一、从其手下工人谷小祥的调查中可看出，韩雪明摔落的事发当天即6月19日，谷飞手下的工人谷小祥等四人也同时在该车棚上进行铺瓦施工，此情节与证人唐某的证言能完全吻合。这说明在6月19日，共有吴明及其工人等四人和谷飞手下的工人四人同时在施工，并非谷飞所述的这个工程全部是吴明承包。其二、事后，中江公司将所有的工程款5000元全部结算给了谷飞，并未与吴明发生过结算关系。其三、如果谷飞只是起介绍作用，那么吴明应与中江公司进行洽谈联系，事发后中江公司应找吴明交涉继续完成施工或进行单独结算，但实际并非如此。因此，对于谷飞的该辩解意见原审法院不予采信。对于吴明辩解其本人和韩雪明等均受雇于谷飞，其本人并非韩雪明雇主的意见。原审法院分析认为，韩雪明长期跟随吴明从事施工，韩雪明的工资均向吴明结算，事发时钻枪等施工工具也是吴明提供，韩雪明与谷飞并不相识，韩雪明在施工作业过程中是听从吴明的直接指挥与安排；谷飞提供的原始考勤记录中并没有韩雪明等人的出工考勤反映，故吴明为韩雪明的实际雇主。
上述事实，有门诊病历卡、医疗费收费收据、住院费用清单、出院记录、搭建合同、协议书、结算清单、证人证言、调查笔录、当事人陈述、本案庭审笔录等证据在案佐证。
原审原告韩雪明的诉讼请求为：2013年6月19日上午9时许，韩雪明在中利公司自行车棚施工作业过程中，因脚下踩的彩钢板未被固定导致从车棚顶摔下受伤花费医疗费121718.31元。该自行车棚施工作业系中利公司发包给中江公司，中江公司再违规分包给谷飞，谷飞又转包给吴明，吴明雇佣韩雪明和另外二人进行施工作业。现要求四原审被告赔偿其已经发生的医疗费人民币121718.31元，其中吴明系雇主应承担雇主赔偿责任，中江公司和谷飞违法转包应与吴明承担连带赔偿责任，中利公司是受益人应承担补充清偿责任。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案所涉面积为2000平方米自行车棚搭建工程，中利公司已将工程发包给了中江公司，中江公司也具备从事钢结构工程的专业资质，因此，中利公司不存在过错，其不应承担赔偿责任。中江公司承包工程之后将其中的铺设彩钢瓦工作分包给了谷飞，谷飞接活后又部分分包给吴明。吴明带领韩雪明等人到工地铺设彩钢瓦，韩雪明的生产工具及工作内容均受吴明的支配和指示。其在作业中跌下受伤，吴明作为雇主应承担赔偿责任。承包人中江公司、分包人谷飞应当知道接受分包的一方没有相应资质和安全生产条件，均存在法律上的过错，依法应当与雇主吴明对韩雪明的损失承担连带赔偿责任。韩雪明作为一名非专业钢结构施工人员，缺乏相应的技术，在未采取任何安全措施的情况下进行施工作业，安全意识淡薄，未尽到谨慎注意义务，也存在过错，根据本案的实际情况，原审法院决定其自担40%的责任。
据此，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国安全生产法》第八十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条之规定，判决如下：一、被告吴明赔偿原告韩雪明因事故造成的医疗费损失人民币71084元，扣除诉前已经支付的71000元，还应赔偿84元，于判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告常熟市苏南中江钢结构有限公司、谷飞对被告吴明的上述赔偿义务承担连带责任。三、驳回原告韩雪明的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币1008元，由原告韩雪明负担413元，被告吴明、常熟市苏南中江钢结构有限公司、谷飞负担595元。
上诉人吴明不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、2013年6月19日上午9时，韩雪明从中利公司自行车棚施工作业中，因脚下彩钢板未被固定而从棚顶摔下受伤。该工程是中利公司发包给中江公司的，而后者违法分包给了谷飞。因此，谷飞和中江公司是分包或转包关系，中江公司违法转包，所以应当承担连带责任。2、吴明和谷飞之间是雇佣关系，因为吴明与谷飞等人是同工同酬，按照实际出工天数结算工资的。吴明对韩雪明的受伤并无责任，谷飞应当承担主要责任。请求撤销原判，根据上诉请求依法改判，诉讼费由各被上诉人承担。
被上诉人韩雪明答辩称：一审判决合理运用证据规则，根据吴明、谷飞的法庭陈述，结合其它证据认定吴明系雇主。根据侵权责任法、最高院人损解释和建筑法关于分包的规定判令各原审被告承担连带责任是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中江公司答辩称：请求驳回上诉人的上诉请求，认为一审第一项、第三项判决正确。中江公司没有雇佣过吴明和韩雪明，与吴明和韩雪明不存在雇佣关系。国家没有规定给自行车棚盖瓦必须要有相应的建筑工程资质，中江公司将盖瓦工作包给谷飞并非违法，也不存在过错，故不应承担连带赔偿责任。
被上诉人谷飞答辩称：1、谷飞和韩雪明不存在雇佣关系，因为谷飞和韩雪明原先并不认识。韩雪明是跟吴明干活的，所以吴明是韩雪明的雇主，一审中已提供相应证据。2、《工人工资表》没有列入吴明和韩雪明，谷飞和吴明也没有协议，因此谷飞和吴明也不可能有雇佣关系。吴明是个体小包工头，自负盈亏，其在一审中已自认。事发当日，谷飞开车将吴明、韩雪明等工人送到工地，情况属实，但不能代表谷飞和吴明或者韩雪明之间是雇佣关系，因为谷飞和吴明相识，这是一种帮忙行为，谷飞不应承担主要责任。
二审期间，上诉人吴明申请证人陈某出庭作证，陈某当庭发表证人证言如下：陈某跟着吴明干活儿不到一年，吴明有活儿时，他就去干。事发前，吴明打电话给陈某问其是否愿意去本案所涉工地帮忙，陈某当时表示如果时间长，就不去。吴明说只在该工地做一天，工钱为160元，陈某于是同意前往，工钱是和吴明结算的。在此之前，陈某跟吴明干活儿每日的工钱也是160元。当天，由谷飞驾车将吴明、韩雪明、唐某和陈某等四人送往工地，陈某并不认识谷飞。陈某是最后一个上车的，他上车时，工具已经装上了车，因此陈某并不清楚工具是哪一方提供的。工地上一共有7、8人干活儿，陈某与韩雪明并不在同一处干活儿，没有目击韩雪明从棚顶摔落的过程。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第五十八条的规定，各证人接受双方当事人当庭质证及询某
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：一审期间，吴明当庭陈述：谷飞打电话给吴明，让吴明带上工人参与该本案所涉工程的施工，由谷飞支付人工费用。吴明在与谷飞结算后，再将工钱交给韩雪明；韩雪明在施工时使用的电钻系吴明所有。根据唐某、陈某、谷小祥和颜佃红的证人证言等证据，事发当日共有8人参与了本案所涉的自行车棚顶彩钢瓦的铺设，韩雪明是其中之一。谷飞举证的多份《计工表》均未将韩雪明列为其雇佣的工人。根据谷小祥、颜佃红的证人证言，其在施工时认为一同参与施工的韩雪明等四人是“我们不认识的其它人”。韩雪明从棚顶坠落摔伤后，吴明和谷飞将其送至医院。在本案所涉工程之前，韩雪明、唐某和陈某都曾跟随吴明在其它工地提供劳务。韩雪明关于其接到吴明电话后同意参加施工、工钱按照每日150至160元的标准与吴明结算的陈述与陈某关于其获知并参与该工程施工的经过、工钱数额与结算方式的证人证言能够相互印证。
综观全案证据，谷飞与吴明和韩雪明等人之间并不存在雇佣关系。首先，谷飞向吴明致电表示需要其携工人参与施工并支付报酬是因为谷飞知晓吴明系从事钢结构工程的实际施工人，便于组织人力参与施工。谷飞和吴明之间通过电话达成的口头合同是以本案所涉自行车棚顶部彩钢板铺设工程的部分劳务为合同标的的劳务分包合同。吴明的合同义务是联系、组织工人参与施工；谷飞的合同义务是向吴明及其工人支付相应报酬。其次，就合同履行而言，施工开始前，谷飞和吴明系各自联系、组织工人；在施工过程中，吴明、韩雪明、唐某、陈某等四人并非在谷飞的指导、安排或监督下进行施工。再次，就工钱结算方式而言，韩雪明、唐某、陈某系与吴明结算该日的工钱，而非与谷飞结算。谷飞驾车将吴明等人送往工地的事实可以证实谷飞与吴明存在分包合同关系并为吴明及其工人的施工提供了帮助和便利，但不能证实谷飞与吴明等人存在雇佣关系。
吴明联系、组织了韩雪明和唐某、陈某等三人参加本案所涉工程的施工，韩雪明、唐某、陈某均曾经受雇于吴明在其他工地提供劳务，并由吴明支付工钱。根据吴明一方的陈述，韩雪明在2012年跟随吴明在各处工地上提供劳务50至60天；在2013年，韩雪明提供劳务70至80天。在本案所涉工程的施工期间，韩雪明使用吴明提供的电钻，根据吴明的安排进行劳动。上述证据足以证实韩雪明受雇于吴明进行本案所涉工程的施工并在施工过程中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，吴明应对韩雪明遭受的人身伤害承担赔偿责任。韩雪明在未采取任何安全措施的情况下进行施工，自身存在过错，原审法院判决其自担40%的责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，并无不当。对上诉人吴明主张其并非韩雪明的雇主、其对韩雪明受伤无过错，故不应当承担责任的上诉主张，本院不予支持。
承包人中江公司、分包人谷飞应当知道接受分包的吴明一方没有相应资质或安全生产条件，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，中江公司和谷飞均存在过错，依法应当与雇主吴明对韩雪明的损失承担连带赔偿责任。
综上，上诉人吴明的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1008元，由上诉人吴明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 赵 东
代理审判员 姚 望
二〇一四年九月十五日
书 记 员 沈华君