江西省抚州市临川区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民初字第1280号
原告黄付生。
委托代理人赵伯豪，抚州市临川区方园律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告江西宏平建设有限公司，住所地：江西省抚州市临川区龙溪镇政府大院内。
法定代表人：刘立人，执行董事。
委托代理人周新华，江西三松律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原告黄付生诉被告江西宏平建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭进行了审理，原告黄付生及其委托代理人赵伯豪，被告江西宏平建设有限公司及其委托代理人周新华均到庭参加了诉讼。2014年9月3日，被告提供书面申请要求对原告的伤残等级及医疗费与本次事故的关联性进行鉴定。鉴定完成后，本院于2014年12月1日第二次公开开庭进行了审理。原告黄付生及其委托代理人赵伯豪，被告江西宏平建设有限公司的委托代理人周新华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄付生诉称，被告承揽江西云庭房地产有限公司开发建设位于临川区龙溪镇的《龙溪新城》建设工程后，聘请了我等工人在该工地上施工，2014年1月7日，我在该工地上拆模子板时，不慎从2米高处跌下，跌伤胸部导致左侧第5、6、7、10、11、12共六根肋骨骨折。我受伤后被告送往抚州市第一人民医院治疗，共住院治疗48天，被告已经付清了全部医疗费。经抚州金田法医鉴定所鉴定，评定为十级伤残。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，我作为雇员在雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的被告应承担赔偿责任。故向人民法院起诉，请求判决被告赔偿我住院伙食补助费1440元，营养费1440元，误工费24180元，护理费4095.25元，交通费480元，残疾赔偿金43746元，被抚养人生活费2129.33元，精神损害抚慰金3000元，鉴定费600元，共计81110.58元，诉讼费由被告承担。
原告黄付生为支持其诉讼请求，向本院提供的证据有：1、原告的身份证复印件、户口簿复印件、抚州市公安局临川分局荆公派出所的证明、被告的企业信息，拟证明原告的身份关系，原告是非农业户口，原告母亲有三个子女及被告的主体资格。被告方质证意见为，对原告的身份证及企业信息没有异议，户口簿是非农业户口没有异议，原告母亲许佩声有三个子女只能证明有三个，而不能证明还有其他子女，原告母亲是否还有其他生活来源，没有证明。2、原告在抚州市第一人民医院的出院记录复印件一份、CT检查诊断书复印件三份、住院费用清单复印件一份、住院费结算收据复印件一份、疾病诊断证明复印件一份，拟证明原告是六根肋骨骨折，医药费被告已经出了，住院的所有材料及收据的原始发票都在被告处。被告方质证意见为，出院记录除认定他有六根肋骨骨折有异议外，其他真实性没有异议，出院记录还证明了原告有双上肺肺结核，用药清单有部分用于肺结核，在本次诉讼中应不予考虑，对三张CT诊断书，入院时是公司派人去，当时口头告知是断了两个肋骨，但报告没有明显说明断了几根，不能反映断了六根肋骨。其他没有异议。3、抚州金田法医学司法鉴定所的鉴定复印件一份及发票复印件一张，拟证明原告是十级伤残，鉴定费600元。被告方质证意见为，引用的是CT报告单，对鉴定意见提出异议，鉴定发票没有异议。
被告江西宏平建设有限公司辩称：1、双方没有形成雇佣关系，原告没有在我处领取劳务报酬，原告在工地做事是受到木工班主的邀请参与到工地做事的，所以不应该承担雇主责任，赔偿损失。2、原告在施工过程中，存在严重的过失，操作不当造成了损害，应对本次损害承担相应的过错责任。3、原告受伤前，自身已经有××；相关的医疗费用、治疗费用应予以剔除。4、原告的医疗诊断肋骨2根，后来出院是6根，所以要求对其伤残要求重新鉴定。5、损害发生之后，我方代为垫付了30133.95元医药费，同时给付了其他的费用20021.52元。
被告江西宏平建设有限公司为支持其诉讼请求，向本院提供的证据有：1、企业营业执照、组织机构代码证、企业法定代表人证书复印件各一份，拟证明我方的身份信息。原告的质证意见为，无异议。2、收条复印件两张，拟证明事故发生之后，我方除了出医药费之外，还出了其他的各项费用20021.52元。原告的质证意见为，“三性”没有异议，但1400元的收条是中药费，是属于药费。3、刘进、吴寿明的证人证言，拟证明原告摔伤是没有落差，不是从两米高的架子上摔下，原告操作的架子没有倒塌，原告摔下有这么大的伤害让大家很奇怪，没有落差是摔不出六根肋骨骨折。原告的质证意见为，吴寿明的陈述可以知道是由被告公司发钱，是被告公司雇请，受伤是在雇佣的劳务中受伤，受伤之前是在正常工作，不管是跌在地上还是架子上，所以证人证人基本是属实的，其他没有什么说的。4、收据两张、用药清单一份，拟证明我方在该次事故中已经垫付了医药费及其他费用共计5万多元。原告的质证意见为，垫付的医药费以发票为准，医药费的清单伤者不清楚，用药伤者不清楚，全部是被告经手处理的。被告出院后给付了吃中药继续治疗的钱1400元和工伤保险公司赔偿的钱共计20021.52元。
在审理本案过程中，依据被告江西宏平建设有限公司所提出的申请，本院依照有关法律规定，经原、被告进行协商，于2014年9月3日由本院依法委托江西天剑司法鉴定中心，对黄付生的伤残等级及医药费与本次事故的关联性进行鉴定，该所的鉴定意见为：1、被鉴定人黄付生的损伤评定为十级伤残；2、与交通事故无关联性用药总计应核减8341.18元。经庭审质证，原告对该份证据的质证意见为，对十级伤残鉴定无异议，对医药费有异议，鉴定费中对核减部分参照的是交通事故的，本案不属于交通事故受伤，没有事实依据，鉴定意见的第二项与本案没有关联性，鉴定费用主要是鉴定伤残，而鉴定是维持原始的伤残等级，所以鉴定费用由被告承担，对于鉴定用药费用，原始鉴定中没有，不属于重新鉴定的内容。被告对该份证据的质证意见为，对新的鉴定意见书，十级伤残鉴定没有异议，对医药费核减8341.18元也没有异议，该次鉴定费用2800元，这些费用按照责任划分进行分配。
依据上述双方当事人提供的证据及双方的相互质证意见，本院认证如下：原告提供的证据1、证据2、证据3的真实性、合法性，被告均没有提出异议，经审查其证明力予以确认。对于被告提出原告证据1中无法证明原告母亲只生育有3个子女及无生活来源，但未提供相反证据予以证明，故该质证意见，本院不予采信。对于被告提出原告证据2中有六根肋骨骨折有异议，现已重新鉴定，故具体伤情已双方认可的伤残鉴定意见为准。被告提供的证据1、2、3、4的真实性、合法性，原告均没有提出异议，经审查其证明力予以确认。关于原告对被告证据2、4关联性的说明意见，与证据内容相符，故本院予以采信。诉讼中，本院依法在征得原、被告双方的一致意见后，对原告伤残等级及医药费与本次事故的关联性进行的鉴定，整个过程，真实、有效、程序合法，故对该鉴定的意见，本院予以采信。对于原告提出的核减部分参照的是交通事故，鉴定意见的第二项与本案没有关联性，本院认为，结合鉴定意见书的第四部分第二项“主要用于心血管系统的参麦注射液（3179.98元）及注射用红花黄色素（5161.20元），这两种药物与治疗交通事故的损失没有关联性”，虽参照的是交通事故损伤，但系对损伤用药部分的分析说明，故鉴定意见的表述不影响对鉴定内容即医药费与本次事故的关联性的认定，因此，对原告的该质证意见，本院不予采信。
依据上述有效证据及原、被告的当庭陈述，可认定以下案件事实：
原告黄付生受雇于被告，在被告承建的抚州市临川区龙溪镇龙溪新城工地上做木工。2014年1月7日，原告在工地上拆模板时，不慎受伤。后送往江西省抚州市第一人民医院住院治疗（住院48天），期间被告已支付了原告全部的治疗费用30133.95元，原告出院后，经诊断为：1、左侧多发性肋骨骨折，2、全身多处软组织挫伤，3、肺气肿，4、双上肺肺结核。2014年2月5日，被告给付原告1400元，并由原告妻子何春梅出具收据，内容为：“今收到，款项性质内容中药费，金额壹仟肆仟元（￥1400），具条人：何春梅。”。2014年4月6日，被告给付原告工伤补偿费18621.52元，并由原告及其妻子何春梅出具收据，内容为：“付款单位江西宏平建设工程有限公司，款项性质内容黄付生工伤补偿费（18621.52元），附注：此费用为支付的暂定费用，主要用于生活费和一些医疗费用，最终费用待仲裁后或法院判定数量为准。具条人：何春梅、黄付生。”2014年4月11日，原告委托抚州金田法医学司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所得鉴定意见为：1、依据（GB／T16180-2006）《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准，被鉴定人黄付生伤残等级评定为十级。2、依据（GB／T18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，被鉴定人黄付生伤残等级评定为十级。本次鉴定费用为600元。2014年9月26日，依据被告提出的申请，经原、被告进行协商，由本院依法委托江西天剑司法鉴定中心，对原告的伤残等级及医药费与本次事故的关联性进行鉴定，该中心的鉴定意见为，1、被鉴定人黄付生的损伤评定为十级伤残；2、与交通事故无关联性用药总计应核减8341.18元。本次鉴定的费用为2800元。另查明，原告及其母亲为非农业家庭户口，已婚，其母亲许佩声生育有三个子女。
本院认为：雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告受雇于被告江西宏平建设有限公司，为被告江西宏平建设有限公司做木工工作，该事实有证人证言及原、被告双方的陈述为证，被告虽未与原告签订书面的劳务合同，但双方已形成了事实上的劳务关系，作为雇主的江西宏平建设有限公司应该对雇员黄付生在工作过程中的人身损害承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中有过失的，应减轻雇主的赔偿责任。原告作为成年人，在施工过程中未尽到谨慎注意义务，导致受伤，其自身存在重大过失，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，结合事故发生情况，本院酌情由被告承担70%的民事赔偿责任。原告黄付生系非农村户口，故其损失应当按照城镇居民的相关标准计算。原告诉请的各项损失认定如下：1、原告提出伙食补助费：30元／天×48天＝1440元，符合法律规定，本院予以支持。2、原告提出营养费30元／天×48天＝1440元，符合法律规定，本院予以支持。3、原告提出误工费260元／天×93天=24180元，本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告定残日期为2014年4月11日，因此原告的误工时间应从2014年1月7日起计算至2014年4月11日止，共计93天。由于原告未举证证明其收入状况，故其收入状况以参照2013年度江西省建筑业从业人员人均劳动报酬38753元／年的标准计算为宜，即原告的误工费应为38753元／年÷365天×93天≈9874.05元。4、原告提出护理费31141元／年÷365天×48天=4095.25元，本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据抚州地区的实际情况，护理费以60元／天的标准计算为宜。被告自2014年1月7日住院治疗至2月24日出院需陪护48天，原告的护理费应为60元／天×48天＝2880元。5、原告提出交通费480元，由于原告未提供相应的凭据，本院不予支持。6、原告提出残疾赔偿金21873元／年×20年×10%=43746元，符合法律规定，本院予以支持。7、原告提出被扶养人生活费12776元／年×5年÷3×10%≈2129.33元，符合法律规定，本院予以支持。8、原告提出精神损害抚慰金3000元，被告江西宏平建设有限公司承担的系雇主责任，原告受伤并非遭受非法侵害造成的，故该请求，本院不予支持。9、原告提出的鉴定费600元，符合法律规定，本院予以支持。综上，原告的上述各项损失合计62109.38元，被告应负担70%即43476.566元。被告已负担的医药费30133.95元，根据鉴定结论，应核减8341.18元，故被告应负担的医药费21792.77元×70%=15254.939元，多负担部分14879.011元，应予以扣除。本院主持的鉴定费2800元，原告应承担30%的责任即840元，应予以扣除。对于原告后期所得20021.52元，原告主张其中1400元为继续治疗的医药费，但并未提供其他证据予以佐证，鉴定意见中亦未有后续治疗费，故其辩称，本院不予采纳，原告所得20021.52元应予以扣除。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告江西宏平建设有限公司于本判决生效后十日内付清原告黄付生误工费、营养费等各项损失共计7736.035元。
二、驳回原告黄付生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1828元，原告黄付生负担548.4元，被告江西宏平建设有限公司负担1279.6元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。
审 判 长 何金平
代理审判员 张 耀
人民陪审员 邓世才
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 杨 昊