山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济商终字第370号
上诉人（原审原告）周广利，男，1949年9月29日出生，汉族，个体经营壁纸，住济南市。
委托代理人董建成、刘震，济南历下金宏法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）北京弘高建筑装饰设计工程有限公司山东分公司，住所地济南市济阳县。
负责人白太平，经理。
委托代理人侯圣和、李振，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京弘高建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市。
法定代表人何宁，董事长。
委托代理人侯圣和、李振，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张健，男，1971年2月13日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人周广利因与被上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司山东分公司（以下简称北京弘高山东分公司）、北京弘高建筑装饰设计工程有限公司（以下简称北京弘高公司）及张健买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2012）槐商初字第575号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人周广利的委托代理人刘震，被上诉人北京弘高山东分公司、北京弘高公司的共同委托代理人侯圣和、李振，被上诉人张健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2006年8月至2007年1月，案外人翟洪涛等多次以北京弘高山东分公司名义赊购周广利部分桑巴蒂壁纸，总金额约245000元。交易时购货人在周广利销货单据上签字，购货单载明购货单位为“弘高济钢”或“济钢弘高”，但未加盖任何公章，双方未约定付款时间。期间，购货人以现金方式分次支付周广利部分款项。2011年6月22日，张健及案外人翟洪涛以北京弘高公司第十四项目部名义向周广利出具结算单一份，载明北京弘高公司欠周广利济钢宾馆工地壁纸款35500元，待北京弘高公司与济钢官司结束后付清，仍未加盖任何公章。
另查明，2006至2009年期间，张健借用北京弘高公司资质经营装饰工程，承揽、完成了四项装饰工程。2011年５月，山东省高级人民法院二审审结了北京弘高公司与济南钢铁集团总公司商业贸易公司施工合同纠纷一案。除当事人当庭陈述外，与上述事实相应的证据有周广利提供的送货单、结算单、（2011）鲁民终字第38号民事判决书，经庭审质证，可以采信。其中，周广利和张健均主张张健和案外人翟洪涛等均系北京弘高山东分公司职工、本案中的行为均系职务行为，周广利提供了（2012）历民初字第283号民事判决书、相关施工合同、澄清函、质证笔录，张健提供了材料认证清单、图纸、检验报告、开工报告、唱标单、录音。北京弘高山东分公司对周广利和张健上述主张不予认可，提供承诺书、询问笔录、（2012）济民五终字第515号民事判决书和（2012）济民五终字第851号民事判决书，拟证明张健系个人经营行为。经审核上述证据，周广利提供的证据不能证明案外人翟洪涛系北京弘高山东分公司职工，北京弘高山东分公司提供的生效法律文书已经否定了张健系北京弘高山东分公司职工的主张，认定双方系借用资质关系，而周广利和张健提供的证据效力皆低于生效法律文书，因此，对周广利和张健提供的上述证据，原审法院不予采信，对周广利和张健主张的相应事实不予认定。
原审法院认为，本案系买卖合同纠纷，双方当事人争议的焦点是北京弘高山东分公司是否应对张健等以其名义与周广利建立的买卖合同承担责任。《中华人民共和国民法通则》规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但根据查明的案件事实，张健并非北京弘高山东分公司或北京弘高公司职工，上述两公司也未以书面或口头形式委托张健等与周广利签订本案买卖合同，因此，周广利和张健主张张健有权代理北京弘高山东分公司签订本案买卖合同，周广利并要求北京弘高山东分公司和北京弘高公司对张健等的购货行为承担责任，依据不足，原审法院不予支持。周广利要求张健承担担保责任，没有依据，原审法院也不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十四条和第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回周广利的诉讼请求。案件受理费690元，由周广利负担。
上诉人周广利不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持周广利的诉讼请求，本案诉讼费依法处理。事实与理由：根据已发生法律效力的（2011）鲁民终字第38号民事判决，已经确定本案中涉案工程系由北京弘高公司承包，工程款也支付给了该公司；同时，该生效判决也证明了截止到该案审理时，北京弘高公司未向法院等单位、个人声明涉案工程是由张健借用其公司资质、个人承包，周广利更不可能知道北京弘高公司及北京弘高山东分公司与张健之间的承包关系。张健以该工程项目经理的身份出具了结算单，具有职务行为和担保性质，符合法律规定的表见代理的情形，因此，应由北京弘高公司及北京弘高山东分公司承担还款责任，张健承担连带责任。
被上诉人北京弘高山东分公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，周广利对北京弘高公司山东分公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回周广利的上诉请求，维持原判。理由：北京弘高公司与北京弘高山东分公司均没有与周广利签订过本案的买卖合同，也从没有收到过周广利的供货，更没有向其支付过任何款项，周广利要求北京弘高公司承担还款责任的上诉请求没有任何事实和法律依据。另外，张健也并非北京弘高公司及北京弘高山东分公司的员工，更不是周广利所称的“项目经理”，北京弘高公司与其分公司也从未委托过张健与周广利建立买卖合同的法律关系，因此，周广利称张健向其出具结算单的行为属于职务行为的主张不能成立。
被上诉人北京弘高公司答辩意见同北京弘高山东分公司。
被上诉人张健答辩称，我是受北京弘高公司委托向周广利出具结算单的，在前期有十几个农民工工资也是持我出具的结算单从北京弘高公司最终结算出的工程款，所以我认为我出具结算单的行为是职务行为。北京弘高公司是涉案工程工程款的接收者，也是受益者，其理应由北京弘高公司及其分公司承担责任。假如按北京弘高公司及其分公司的主张，我与其之间为挂靠关系，那么上述两公司就应当将涉案的工程款支付给我本人，但至今为止我没有收到过该款项。
本院经审理认定，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另，本院审理的上诉人赵连营与被上诉人北京弘高公司、北京弘高公司山东分公司、张健承揽合同纠纷一案[案号：（2013）济民五终字第416号]认定：张健以北京弘高公司第十四项目部名义出具结算单的行为不构成职务行为；该行为亦不符合表见代理的构成要件，不构成表见代理，应视为张健个人行为。该判决已生效。
本院认为，张健借用北京弘高公司的资质承包涉案工程，其并非北京弘高公司及其山东分公司的工作人员。张健以北京弘高公司第十四项目部的名义给周广利出具结算单的行为不构成职务行为，亦不构成表见代理。故周广利主张张健的行为系职务行为，符合表见代理情形的上诉理由不能成立。另，张健出具的结算单上未注明其身份为欠款的担保人，故周广利主张张健出具结算单行为具有担保性质，并以此为由要求其承担连带责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。张健以北京弘高公司第十四项目部名义出具结算单的行为应视为其个人行为，但周广利在本案中未就此进行主张，故原审判决驳回其诉讼请求并无不当。周广利可另行主张权利。综上，上诉人周广利的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费690元，由上诉人周广利负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 萍
审判员 刘 霞
审判员 宋海东
二〇一三年十二月十七日
书记员 党龙会