浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第150号
上诉人（原审被告）浙江成功塑胶有限公司。
诉讼代表人：王健。
委托代理人：王伟斌。
委托代理人：黄捷。
被上诉人（原审原告）：宁波市镇海海助化工有限公司。
法定代表人：何春仙。
委托代理人：金宝祥。
上诉人浙江成功塑胶有限公司（以下简称成功公司）为与被上诉人宁波市镇海海助化工有限公司（以下简称海助公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2012）甬镇商初字第807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年8月2日，海助公司与成功公司签订《工矿产品购销合同》一份，约定由成功公司向海助公司购买二辛酯30吨，货款总金额为378000元，并特别约定“若货到款未付，此车货权仍属我公司，并由我司处置”。同日，海助公司与案外人镇江联成化学工业有限公司签订二辛酯买卖合同一份，并指示镇江联成化学工业有限公司直接向成功公司发货，交货地点为浙江省丽水南山工业园和园六路11号，即成功公司的住所地。2012年8月3日，成功公司收到上述30吨二辛酯，并储存于成功公司内的储存罐中，但未向海助公司支付该批货物货款。2012年11月20日，原审法院依法对存放在成功公司内储存罐中的30吨二辛酯进行了财产保全。2012年11月24日，成功公司管理人召集并召开了债权人会议，在会议中公示的成功公司债权申报初步审查意见表中确认，本案诉争30吨二辛酯系所有权保留并已由宁波市镇海区人民法院保全。
2012年9月11日，丽水市莲都区人民法院作出（2012）丽莲破（预）字第1号民事裁定书，裁定受理成功公司破产重整申请，并指定浙江博翔律师事务所为成功公司的管理人。
海助公司以成功公司向其购买了30吨二辛酯未付货款为由，于2012年9月10日向原审法院起诉。请求判令：一、确认海助公司供给成功公司的二辛酯30吨（现存放于成功公司的储存罐中）为海助公司所有（价值约合373464元）；二、解除海助公司与成功公司于2012年8月2日签订的买卖合同，并由成功公司返还海助公司二辛酯30吨。在原审庭审中海助公司变更诉讼请求为：判令成功公司返还海助公司二辛酯30吨。
成功公司在原审中答辩称：双方于2012年8月2日签订的合同约定的结算方式及期限为款到发货，既然海助公司已经发货，则不排除成功公司已经支付过货款。即使货款未支付，成功公司现已申请破产重组，已无力继续履行该合同。而根据法律规定行使取回权的条件是该标的物存在，现海助公司要求行使取回权，则需要确认成功公司是否还有二辛酯，且要确认该二辛酯属于海助公司供应的货物。而据成功公司反映，海助公司主张的二辛酯可能已经被处理，因成功公司已在破产重组，海助公司主张的二辛酯是否存在尚不明确，且现在成功公司的库存产品中，也未发现有没被使用过的二辛酯。此外，成功公司还向其他公司购买过二辛酯，即使成功公司存有二辛酯，也不能确定该二辛酯是否属于海助公司。如果海助公司能确认成功公司存有二辛酯且该二辛酯属于海助公司，则成功公司愿意把该货物返还给海助公司。然海助公司不能证明其出卖给成功公司的标的物存在的事实，故海助公司不能行使取回权。综上，请求法院驳回海助公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为海助公司是否有权对涉案30吨二辛酯行使取回权。取回权是指在所有权保留情形下，买受人有违约行为并可能损害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的从买受人处取回标的物的权利。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条之规定，出卖人行使取回权需符合以下条件：一是当事人之间明确约定了所有权保留；二是买受人不依约支付价款，或者对标的物进行处分使得标的物的价值降低或者状态改变，从而危害到出卖人的利益。本案中，海助公司与成功公司双方在签订的《工矿产品购销合同》中明确约定“如货到款未付，此车货权仍属我公司，并由我司处置”，该约定实质为所有权保留的意思表示。成功公司在收到30吨二辛酯后，未能按约支付相应货款，现成功公司已在破产重整，且已无力继续履行双方签订的《工矿产品购销合同》，上述情形足已危害海助公司的利益。成功公司辩称《工矿产品购销合同》中约定的结算方式是款到发货，既然海助公司已经发货，则不排除成功公司已经支付过货款。该院认为，成功公司未能举证证明其已支付过货款的事实，在买受人未按约支付货款之前，该30吨二辛酯所有权仍属出卖人所有，出卖人依法可以行使取回权。
关于30吨二辛酯是否符合取回权对象问题。成功公司认为海助公司要求行使取回权，需要确认成功公司是否还有二辛酯，此外，成功公司也向其他公司购买过二辛酯，所以即使成功公司存有二辛酯，亦需要确认该存在的二辛酯是属于海助公司供应的货物。该院认为，该院已于2012年11月20日依法对成功公司储存罐中的30吨二辛酯进行了财产保全，且成功公司原负责生产经营及销售的总经理宋某也确认成功公司向海助公司购买的30吨二辛酯装入储存罐后至今未使用。因此，二辛酯虽属于种类物，但该30吨二辛酯储存于储存罐中后，已属特定化的动产，适用所有权保留规定，出卖人依法可以行使取回权。对于成功公司认为储存罐中二辛酯有可能属于其他公司的主张，成功公司未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故该院对成功公司的上述主张亦不予采信。
原审法院认为，海助公司与成功公司之间签订的《工矿产品购销合同》合法有效，双方当事人应全面履行合同约定之义务。海助公司与成功公司在合同中约定了所有权保留，在标的物即30吨二辛酯所有权转移前，成功公司未按约定支付价款，现成功公司已处于破产重整阶段，明确表示无力继续履行合同，成功公司的上述行为已对海助公司利益造成损害，海助公司作为出卖人有权主张取回该30吨二辛酯，故海助公司要求成功公司返还该30吨二辛酯的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百三十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2012年12月6日作出如下判决：成功公司返还海助公司二辛酯30吨，于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费6902元，财产保全申请费2420元，合计9322元，由成功公司负担。
成功公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定成功公司储存罐中尚储存有海助公司供应的30吨二辛酯，系认定事实不清。海助公司认为涉案二辛酯存放在成功公司的储存罐中至今未使用，但海助公司无证据证明上述主张，不排除二辛酯已被使用或转售导致灭失的可能性。而且，因涉案二辛酯已被原审法院查封，成功公司难以举证证明涉案二辛酯是否存在。此外，宋某在海助公司宣告破产后已离职，宋某对成功公司重整期间的情况不知情，原审法院仅凭证人宋某以及成功公司破产小组工作人员夏某的证言，即认定涉案二辛酯至今存放在成功公司，海助公司有取回权，属于事实认定错误；二、因海助公司已向成功公司破产管理人申报了债权，而且，成功公司破产重整管理人亦未对海助公司取回权进行确认，原审法院判决支持海助公司的诉讼请求，则海助公司有可能得到重复清偿；三、原审法院在丽水市莲都区人民法院裁定受理海助公司破产重整申请后，未进行实地勘验即裁定对海助公司的财产进行保全，违反法定程序，应予纠正。请求依法改判，并驳回海助公司原审的诉讼请求。
海助公司答辩称：一、成功公司认为不能确定涉案标的物是否存在海助公司就不能行使取回权的观点错误。海助公司已将涉案30吨二辛酯交付给成功公司，如果该货物已被转售或使用，应由成功公司举证证明，而且，存放二辛酯的储存罐由成功公司控制，成功公司完全有能力证明储存罐中二辛酯的数量；二、原审法院判决成功公司返还海助公司二辛酯并无不当。2012年8月初成功公司就已停产，在储存罐未通电状态下不能察看涉案二辛酯数量。根据高度盖然性证明标准，成功公司在原审审理中提供的宋某、陈某证言等证据能够相互印证，足以证实海助公司交付的涉案二辛酯储存在成功公司。而且，在双方当事人签订的购销合同中约定了只要成功公司未付清货款，海助公司无须破产管理人同意即有权对涉案二辛酯行使取回权；三、因涉案标的物保留所有权，故不属于破产法规定的债务人财产范畴，而且原审法院作出保全裁定后成功公司未提出书面异议，故原审法院采取保全措施并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院认为：海助公司与成功公司签订的《工矿产品购销合同》合法有效，本院依法予以确认。本案的争议焦点为：海助公司是否可以对涉案二辛酯行使取回权。成功公司认为海助公司未证实涉案二辛酯的实际状况故不能行使取回权。本院认为，双方当事人签订的《工矿产品购销合同》中明确约定了如果买受人未按约付款，出卖人对涉案二辛酯有权行使取回权。海助公司已按约履行交货义务，成功公司未付款且已濒临破产，故海助公司可依法行使取回权。而且，根据原审法院对证人宋某、陈某以及丽水市莲都区企业帮扶专项工作小组夏某所作的询问笔录，足以证实涉案二辛酯至今储存在成功公司且已被特定化。因海助公司已丧失了对货物的控制权，成功公司如有异议，应对涉案二辛酯的实际状况负责举证，但成功公司未提供证据推翻上述事实。关于海助公司行使取回权是否应取得成功公司破产管理人的同意的问题。本院认为，因涉案二辛酯不属于破产法规定的债务人财产范畴，海助公司行使取回权无需征得破产管理人同意。如果海助公司重复申报债权，损害了成功公司的合法权益，成功公司可以另行主张。关于原审法院进行财产保全程序是否合法的问题，本院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定：人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。因原审法院作出保全裁定时间先于海助公司破产重整时间，即使成功公司对该保全裁定有异议，也应通过其他司法程序另行解决，况且成功公司之前从未提出书面异议。综上，本院认为，成功公司的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，审判程序合法，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6902元，由上诉人浙江成功塑胶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 徐 栋
审 判 员 黄海兵
二〇一三年三月二十一日
代书记员 高佳佳