浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第505号
上诉人（原审被告）：周金源，农民。
委托代理人：兰先锋，浙江博翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程万田，农民。
委托代理人：王丽华，松阳县长虹法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：华东特钢有限公司。
法定代表人：张建平，任经理。
上诉人周金源为与被上诉人程万田、华东特钢有限公司（以下简称华东特钢）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省松阳县人民法院于2015年10月30日作出的（2015）丽松民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告华东特钢与并无相关建筑施工企业资质的被告周金源于2010年3月9日至2011年11月2日期间先后签订了数份有关华东特钢厂房基础工程等施工协议，尔后，被告周金源又将其中的部分木模工程交由原告程万田组织施工，但未签订书面协议。2013年6月17日，被告周金源以被告华东特钢未付清工程款为由，向原审法院提起诉讼，案经原审法院审理，原审法院于2013年12月19日以（2013）丽松民初字第283号民事判决书，判令被告华东特钢于判决生效后十日内支付给含本案原告施工的所有木模工程在内的工程款计人民币133403元及利息（利息自2013年4月22日起按人民银行规定的同期贷款利率计算），且该判决经二审予以维持，但被告华东特钢至今未履行。2014年4月15日，原告程万田遂以二被告拖欠其工程款为由提起本案的诉讼，审理中，经原审法院主持双方证据交换及结算确认，最终双方确定以被告周金源在本案二审时提供认可的原告施工工程量的基础上进行核对，经双方核对，对原告最终诉求的工程量只有以下几项存在争议：1.2010年原告施工的轧钢净水池木模：原告主张911.76平方米，而被告自认576平方米。2.2011年原告施工的氧气站水池木模：原告主张760平方米，被告自认560平方米。3.原告主张2010年轧钢厂下包机边木模160米，被告对此予以否认。4.原告主张2011年AOD沉降台木模40.8平方米，对此被告予以否认。经举证质证，对原告主张的1.3.4项工程量，原告均未提供确实的证据，故不予认定，原审法院按被告自认的工程量确定。对第2项，被告周金源在二审答辩时自认的工程量为860平方米，原告主张760平方米并未超出被告自认的工程量，故按760平方米确定。原告主张的其余工程量，双方均无异议，原审法院予以确认。此外，双方争议的2011年后的结算价，双方无明确约定，原审法院参照双方一致认可2010年的结算办法（即在两被告结算单价的基础上扣减5元）确定。同时被告周金源在自认的工程量清单中的2010年工程量部分，也提出了有387.2平方米的扣减量，对此，原审法院认为，原告既然按照被告的自认工程量确定其主张，那对该部分扣减量也应予以扣减。综上，原审法院确定原告施工总的工程款为604815元。扣除原告先后从被告华东特钢原法定代表人孙雪梅处领取了工程款计210000元及从被告周金源处领取工程款119000元。相抵后原审法院确定被告周金源欠付原告的工程款为275815元。
原审法院查明上述事实依据的证据有：双方当事人身份的具体信息、原审法院（2013）丽松民初字第283号民事判决书、丽水市中级人民法院（2014）浙丽民终字第45号民事判决书、原告提供的本案的二审庭审笔录、被告周金源在二审时提供的原告施工的工程量清单、两被告之间的施工协议、结算清单及当事人的陈述记录等。
原审法院认为：原告程万田以无资质的个人名义向被告周金源承包木模工程，该承包合同违反法律的强制性规定而应认定无效，但在工程竣工验收合格后，其有权请求支付相应的工程价款。被告华东特钢作为发包人，依法应在其欠付的工程款范围内承担支付责任。原告的利息请求的时间点，并未提供相关的证据，原审法院据两被告之间的欠付工程款的利息计算点确定。为此，依照《最高人民法院关于﹤审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告周金源于本判决生效之日起十日内支付给原告程万田木模工程款275815元及利息（利息从2013年4月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。二、被告华东特钢有限公司对上述款项中的133403元及利息（利息计算标准及期限同上）承担支付责任；三、驳回原告程万田的其他诉讼请求。案件受理费7846元，由原告程万田负担3846元，被告周金源负担3000元，被告华东特钢有限公司负担1000元。
宣判后，周金源不服，向本院提起上诉。
周金源上诉称：一、一审程序违法。1、一审不准上诉人申请的证人出庭作证，上诉人于2014年9月29日申请证人潘某出庭作证，一审口头同意，并收取了作证费141元，有汇款凭证为凭，但开庭时一审又不准证人作证，钱也没有退。2、允许程万田随意变更诉讼请求，而没有严格遵守法律的规定。程万田于2014年4月20日第一次变更诉讼请求为111875元，2015年6月3日第二次变更诉讼请求为390754.7元（针对上诉人的诉请），违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干意见》第34条的规定。3、超出原告诉请范围审理案件，违反“不告不理”原则。程万田第一次变更诉讼请求的法律实质是“放弃诉讼请求”，并且已经生效，如果原告后悔，则应撤诉后重新起诉。发回重审系对原审的诉讼请求进行重审，此时应当不允许再次变更诉讼请求。二、一审事实不清。1、施工范围、内容不清。程万田与上诉人约定了什么内容，程万田从事了哪些施工内容，其中，一审根本没有注意到，哪些是程万田施工的，哪些是上诉人施工的，哪些是案外人施工的。2、工程量不清。程万田所施工的应由上诉人承担责任的工程量到底是多少，判决书未写不清楚。3、工程单价不清。判决要求上诉人承担责任的款项是如何计算出来的，特别是单价是多少，不清楚。4、合同履行对象不清，根据合同相对性的原理，下文讲的三个法律关系，程万田所主张的请求，有些可以起诉上诉人，有些则需起诉华东特钢。具体分别是多少，一审没有审清楚。5、原告对自己的债权金额到底是多少，事实不清，起诉状上一个说法，变更请求时又一个说法，而且数额相关悬殊。三、一审对本案当事人之间的法律关系没有理清。本纠纷涉及到三个法律关系：1、上诉人与华东特钢的施工合同关系，2、上诉人与程万田之间的分包合同关系，3、程万田与华东特钢之间的施工合同关系。程万田混淆以上不同的法律关系，一审也没有理清，从而导致判决错误。程万田与华东特钢之间的施工合同关系的依据是：1、程万田在起诉状中称“2011年3月起，因为华东特钢工程款不能及时兑现给原告和周金源，故原告不再同意继续为第一被告施工，第一被告法定代表人孙雪梅要求原告为其附属工程施工，并口头约定在2011年6月底前付清2010年所欠的民工工资，2011年底的工资在2011年底付清”。这是程万田的“自认”，表明2011年3月之后，程万田的施工行为系其单独与华东特钢口头所定“施工合同”，并且对付款条件也作了约定，根据《合同法》关于合同成立、生效的规定，程万田与华东特钢的施工合同成立且生效。2、上述合同的履行情况：程万田继续施工，履行了施工义务，华东特钢则支付了部分款项（起诉状中自认148000元，一审判决书认定210000元），履行了付款义务。因此，这部分款项应直接起诉华东特钢，另案处理，而不能全部起诉上诉人，否则就违背了合同相对性原理。四、程万田对上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。根据程万田的起诉状，至少程万田2011年3月就已经知道收不到工程款，知道权利被侵害，直到2013年9月2日才起诉，超过2年法定诉讼时效。五、一审判决结论错误。本金和利息的判断不符合法律规定。上诉人已经不需要付款给程万田，需要付款的是华东特钢公司。综上，请求撤销原判，驳回程万田的诉讼请求。
程万田答辩称：一、关于程序问题。在原审第三次开庭时，审判长询问上诉人是否需要证人出庭作证，上诉人及代理人明确表示放弃证人出庭作证。根据最高人民法院的司法解释，答辩人在原审举证期限2015年6月25日前变更诉讼请求，合法有据，原审法院根据答辩人变更后的诉讼请求进行审理和判决，符合法律规定。一审程序合法，并无违法之处。二、关于工程量问题。上诉人在本案原二审时提出的“程万田木板工程结算记录”的证据已经十分清楚，一审法院根据上诉人认可的施工范围、内容、工程量为依据，并经双方当事人确认后予以认定，对上诉人有争议的三项施工内容，一审法院已予以扣除，对于工程单价，原审法院根据《合同法》第六十条的规定给予确定，并无不当，合法有据。三、关于法律关系。答辩人施工的木模工程均在上诉人和华东特钢签订的协议范围内，所有工程款上诉人和华东特钢公司已结算。四、关于诉讼时效问题。本案的诉讼时效期限应在2012年底，具有连续施工期限，上诉人如认为超过诉讼时效应在一审时提出，在二审提出不具有法律效力。本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
华东特钢未作答辩。
二审中，程万田、华东特钢未向本院提交新的证据，周金源向本院申请证人潘某出庭作证，潘某出庭作证称：华东特钢工程中的炼钢、配电房、水池的木模7000平方米工程是自己施工，该工程是向周金源承包来的，工程款款项为20多万元。程万田也在华东特钢施工，中间停过一段，后来又回来继续做。周金源质证认为：证人证言能够证明上诉人所主张的工程量有一部分是证人施工的，程万田在起诉时，将所有的工程起诉上来，没有将别人施工的部分予以剔除，证人虽然没有全面的陈述程万田与华东特钢最后一次合同关系，根据实际情况，第三部分工程款是程万田与华东特钢单独约定，该部分款项不应在本案中解决，应另案处理，证人与本案当事人没有利害关系，其陈述的内容客观真实。程万田质证认为：证人证言只能说明证人自己施工的部分，不能待证上诉人所要待证的事实，证人在庭审中陈述只是结算自己的工程量，没有帮别人结算过，故证人证言与本案不存在关联性。华东特钢未发表质证意见。经审查，本院认为，证人潘某的工程量仅有其个人陈述，缺乏其他证据予以佐证，且潘某也没有明确其完成的工程量是否与程万田在本案中请求结算的工程量存在交叉，其证言与本案缺乏关联性，本院不予采信。
本院经审理认定：周金源认可的由程万田施工的工程量为：2010年：推钢机基础木模50㎡×25元／㎡=1250元（单价按周金源与华东特钢结算单价下浮5元计算）；烟道基础木模95㎡×25元／㎡=2375元；加热炉基础木模140㎡×25元／㎡=3500元；烟囟基础木模4.8㎡×25元／㎡=120元；热剪机基础木模32㎡×25元／㎡=800元；机台辊道基础木模237㎡×25元／㎡=5925元；机前辊道基础木模367㎡×25元／㎡=9175元；热锯机木模117㎡×25元／㎡=2925元；热锯机前辊道基础木模41㎡×25元／㎡=1025元；冷床基础木模170㎡×25元／㎡=4250元；桥直机基础木模97㎡×25元／㎡=2425元；轧钢机前木模310㎡×25元／㎡=7750元；轧钢净水池木模553㎡×25元／㎡=13825元；轧钢净水池木模576㎡×25元／㎡=14400元；炼钢厂房加长木模1978㎡×25元／㎡=49450元；炼钢电炉基础木模384㎡×30元／㎡=11520元；炼钢厂柱脚木模54个×20元／个=1080元；轧钢厂配电房木模270㎡×25元／㎡=6750元；氧气站水池木模760㎡×40元／㎡=30400元。2011年：炼钢水池木模1174㎡×40元／㎡=46960元；炼钢水池木模1829㎡×40元／㎡=73160元；煤气发生炉木模10㎡×40元／㎡=400元；电炉控制房木模1453㎡×45元／㎡=65385元；AOD气房木模228㎡×45元／㎡=10260元；控制房木模1436㎡×45元／㎡=64620元；变压器基础木模51㎡×45元／㎡=2295元；解波房木模216㎡×40元／㎡=8640元；除尘管支架木模157㎡×40元／㎡=6280元；风机基础木模127㎡×40元／㎡=5080元；排烟基础木模12㎡×40元／㎡=480元；氧气罐基础木模16.8㎡×40元／㎡=672元；下炉平车基础木模26.7㎡×40元／㎡=1068元；浇钢车基础木模219㎡×40元／㎡=8760元；炼钢AOD木模293㎡×40元／㎡=11720元。2012年：穿孔车间基础木模3106㎡×45元／㎡=139770元。以上工程量的价款共计614495元，扣除2010年387.2平方米的工程量，工程价款为614495元-387.2平方米×25元／㎡=604815元。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：周金源在本院（2014）浙丽民终字第321号案件中曾提交“程万田2010年、2011年、2012年木板工程量及结算记录”一份（共4页），原审法院以此作为周金源自认工程量的依据，组织双方对工程量进行核对，并对周金源认可的工程量进行确认。结合双方一致认可2010年的工程量按周金源与华东特钢结算单价下浮5元计算，原审法院以同样的结算办法确定双方2011年、2012年的结算单价，同时扣除周金源主张的2010年工程量部分387.2平方米的扣减量，最终认定程万田的施工的工程价款为604815元，周金源还应支付的款项为604815元-210000元（程万田从华东特钢领取的款项）-119000元（程万田从周金源处领取的款项）=275815元。原审法院对本案工程量及工程价款的认定，事实清楚，于法有据。周金源称程万田与华东特钢存在建设工程施工合同关系，部分工程款应由华东特钢支付，并对一审认定的其应承担付款义务的工程量提出异议，该上诉理由与其自己提交的程万田木板工程量及结算记录和在一审中的陈述存在矛盾，违背民事活动的诚实信用原则，本院不予支持。关于程序问题，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，第二百五十一条规定：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。根据上述规定可知，发回重审的案件，原告在一审法庭辩论结束前仍然可以变更诉讼请求，原审法院准许程万田变更诉讼请求，并不违反法律规定，周金源称发回重审的案件不允许原告变更诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。即使周金源在一审中预交了证人作证费用，但在一审庭审中周金源并未提出要求证人出庭的申请，致使证人未出庭作证，视为对自己诉讼权利的放弃，周金源称原审法院不准予证人出庭，缺乏依据，本院不予采信。关于诉讼时效的问题，周金源在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，不属于本院的审查范围，本院不予支持。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7846元，由上诉人周金源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂伟杰
代理审判员 张 玲
代理审判员 毛向东
二〇一五年十二月二十一日
代书 记员 郑丽珍