西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）藏法民一终字第55号
上诉人（原审被告、反诉原告）西藏日喀则市金龙实业发展有限责任公司，住所地：西藏日喀则市上海中路。
法定代表人王金成，该公司董事长。
委托代理人刘怡，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。
委托代理人罗秀远，西藏循矩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）谷晓朋，男，1984年1月21日出生，汉族，浙江省温州市永嘉县人，个体工商户，现住西藏日喀则市。
委托代理人杨加罗，西藏嘉珞律师事务所律师。
委托代理人谷晓兵，男，汉族，1974年8月6日出生，浙江省温州市永嘉县人，个体工商户，现住西藏日喀则市。系谷晓朋哥哥。
上诉人西藏日喀则市金龙发展有限公司（以下简称金龙公司）因与被上诉人谷晓朋租赁合同纠纷一案，不服日喀则市中级人民法院（2015）日民一初字第02号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金龙公司的法定代表人王金成及委托代理人刘怡、罗秀远，被上诉人谷晓朋的委托代理人杨加罗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审谷晓朋的诉讼请求为，一、请求金龙公司向其交付租赁物，并立即开通山东路一侧楼梯通道；二、请求金龙公司赔偿由于未按合同约定交付租赁物而给其造成的损失5603508元；三、请求金龙公司承担本案诉讼费及评估费。
原审金龙公司反诉请求为，请求法院判令解除双方于2007年8月23日签订的房屋租赁合同及补充条款，并判令谷晓朋支付自2013年8月到2015年7月房屋租金306659元及滞纳金459988.5元。本案诉讼费及反诉费由谷晓朋承担。
原审法院经审理查明：2007年8月24日谷晓朋与金龙公司签订了《菜市场二楼大厅租赁合同》，后在此基础上又签订了一份《补充条款》。《补充条款》约定，山东路楼梯左右两侧三间门面原合同期满后，金龙公司在同等条件下优先租赁于谷晓朋，用于改造楼梯通道，并约定合同期限自2012年12月15日至2017年10月9日。另约定将工商所三间房及旁边172㎡房屋合同到期后租赁给谷晓朋。直到2012年12月15日，《补充条款》中涉及的三间门面及172㎡房屋的原租赁合同终止后，因该租赁物原承租人贾樟冬主张优先承租权，因此金龙公司未能将租赁物交付给谷晓朋。另外，该租赁物楼梯两侧三间门面其中两间门面及172㎡房屋的原承租人为贾樟冬，金龙公司与贾樟冬分别于2004年和2006年签订房屋租赁合同，租赁截止日为2012年12月9日，并约定合同期满后贾樟冬享有优先租赁权。贾樟冬于2013年10月14日向日喀则市人民法院提起诉讼，对山东路一楼楼梯两侧的两间门面和二楼172㎡商品房主张优先承租权。日喀则市人民法院作出了承租人贾樟冬具有优先承租权的判决，据此判决金龙公司与贾樟冬续签了租赁合同。另外，谷晓朋自2013年8月起诉金龙公司后，至今未缴纳租用菜市场二楼大厅的租金。
另查明，原告在举证期限内向本院提交申请，要求对因《补充条款》未履行造成营业损失额及可得利益额方面由评估机构予以评估。由于金龙公司对评估提出异议，并且不同意评估，原审法院为查明案件事实，依据法律规定指定由第三方评估部门评估，评估结论为：截止到2014年11月30日，二楼商场营业利润损失评估价1887510元，商品积压损失评估价1079498元，截止2017年10月9日可得利益损失评估价2636500元，以上损失共计5603508元。
上述事实，有当事人提交的《菜市场二楼大厅租赁合同》、《补充条款》、《会计审核报告》、《评估报告》、金龙公司与贾樟冬的合同及日喀则市法院判决贾樟冬享有优先租赁权的判决书和当事人陈述意见在案佐证。
原审法院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据质证的情况，在征求当事人意见的基础上，将案件争议焦点归纳为：（一）补充条款效力及是否予以履行？（二）补充条款未履行造成损失如何计算及怎么承担的问题。（三）房屋租赁合同（菜市场二楼大厅租赁合同）是否撤销及租金由谁承担？（四）如存在违约，合同约定的滞纳金及风险抵押金如何承担问题。
关于第一个争议焦点，即《补充条款》的效力问题，原审法院认为，根据《补充条款》的内容，虽然该内容附了具体生效时间，但该条款生效起主导作用的是所附的生效条件，即“同等条件下优先租赁于谷晓朋”。因此原审法院认定该《补充条款》为附生效条件的合同。因金龙公司与原承租人贾樟冬于2004年和2006年对该标的物签订的租赁合同中约定贾樟冬享有优先承租权，金龙公司与谷晓朋之间签订的《补充条款》中也约定对该租赁物谷晓朋享有优先承租权。原审法院认为该约定已损害原承租人的利益，且因原承租人已通过诉讼取得优先承租权，因此补充条款中约定的“同等条件”无法实现，故根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第七十五条“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”原审法院据此认定该约定无效。由于金龙公司在签订该《补充条款》时违反诚实信用原则，未尽必要告知义务，导致补充条款无法生效，应当承担损害赔偿责任，其不能以法院判决贾樟冬享有优先租赁权而免除与谷晓朋签订合同时的过错责任。
关于第二个争议焦点即损失如何计算问题，原审法院认为，由于金龙公司在签订合同时的过错造成《补充条款》第一款无效，应当承担损害赔偿责任，对损失方面由于谷晓朋无法提供相关证据，经向法院申请，由法院委托第三方评估机构作出了评估报告。该评估报告系谷晓朋向法院申请，法院指定符合条件的评估机构作出的评估结论，该结论合法有效。但评估报告中的损失额当中商品积压损失与商场二楼营业损失存在重复计算，故将商品积压损失1079498元予以剔除后剩余损失4524010元，该损失金龙公司应负赔偿义务。
关于第三个争议焦点，即《菜市场二楼大厅租赁合同》是否撤销及租金承担的问题，原审法院认为，谷晓朋与金龙公司签订的《菜市场二楼大厅租赁合同》是在自愿平等的基础上签订的合法有效的合同，双方当事人应当遵循合同约定履行义务。金龙公司提出谷晓朋不履行支付房租义务，并经多次催告仍不支付，因此合同应予以解除；对此谷晓朋认为，其自2013年8月因与金龙公司房屋租赁合同纠纷而拒付房屋租金，是在行使抗辩权，不违反合同约定。对此原审法院认为，《补充条款》与《菜市场二楼大厅租赁合同》系两相同合同主体之间基于同样合同目的而签订的两份合同，在合同性质与订立目的上都具有内部关联性，且双方约定《菜市场二楼大厅租赁合同》系《补充条款》的主合同，因此根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，认定谷晓朋在诉讼期间拒付租金系履行抗辩权，其行为不构成法定解除条件。现双方对主合同租金无异议，故谷晓朋应当向金龙公司支付主合同约定的欠付23个月租金（自2013年8月至2015年7月），共计306659元，同时双方应继续履行主合同所确定的权利义务关系。
关于第四个争议焦点，即反诉中的滞纳金承担的问题。原审法院认为，谷晓朋自本案2013年8月起诉至法院后开始拒付租金，由于《补充条款》与《菜市场二楼大厅租赁合同》订立双方为同一主体，合同目的上具有关联性，因此两合同系主从关系。由于金龙公司过错造成《补充条款》无法生效，故谷晓明主张拒付主合同租金系因金龙公司违约而履行抗辩权，此行为谷晓朋不构成违约，属于正当履行抗辩权，故金龙公司反诉请求谷晓朋支付滞纳金原审法院未支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百四十条、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十一条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第七十五条之规定，判决如下：一、谷晓朋与金龙公司签订的《补充条款》中的第一款无效；二、金龙公司向谷晓朋支付损失赔偿共计4524010元；三、谷晓朋向金龙公司支付房屋租金306659元。（以上金额折抵后，金龙公司应付谷晓朋4217351元。该款本判决生效后三十日内付清）四、驳回谷晓朋的其他诉讼请求；五、驳回金龙公司的其他诉讼请求。
案件诉讼费42992元，由谷晓朋承担14515元，由金龙公司承担28477元。反诉费5899元，由谷晓朋承担。
案件评估费127397元，由谷晓朋、金龙公司各承担63698.5元。
宣判后，金龙公司不服，以原审法院判决金龙公司违约的事实和法理依据不足；西藏卓然天成会计师事务所作出的专项审核报告（以下称：《审核报告》）和西藏天泰资产评估有限公司作出的资产评估报告（以下称《评估报告》）不能作为谷晓朋实际损失的依据为由上诉至本院。其上诉请求为：1、请求撤销日喀则中级人民法院（2015）日民一初字第02号民事判决书；2、请求驳回谷晓朋要求金龙公司赔偿4524010元损失的诉讼请求；3、请求判令谷晓朋向金龙公司支付拖欠的房租及滞纳金459988.5元；4、请求解除《菜市场二楼大厅租赁合同》与《补充条款》；5、本案一、二审诉讼费和评估费由谷晓朋承担。
谷晓朋未提交书面答辩意见。其代理律师在开庭时发表的答辩意见，本院在进行焦点分析认定时将予以归纳阐述。
本院在二审审理阶段查明，在原审判决作出后的2015年10月12日，金龙公司向西藏自治区注册会计师协会提交了《关于对西藏卓然天成会计师事务所审计报告存在问题进行审查的申请》，2015年10月19日，日喀则市人民政府国有资产监督管理委员会向自治区财政厅提交了日国资发（2015）98号《关于请求对西藏卓然天成会计师事务所和西藏天泰资产评估有限公司出具的审计和评估报告出具意见的报告》。西藏自治区注册会计师协会基于上述两份文件，于2015年10月26日形成《关于就“卓然天成会专字（2015）第001号”业务报告信访的复函》（以下简称：复函）。复函第二项内容为：“该业务报告未按《西藏自治区财政厅、西藏自治区人民政府国有资产监督管理委员会、西藏自治区公安厅、西藏自治区工商行政管理局、中国人民银行拉萨中心支行关于对全区会计师事务所依法出具的业务报告实施防伪报备的通知》（以下简称通知）的要求到西藏注协进行报备并粘贴防伪标识。《通知》中规定：各相关部门、报告委托人和报告使用人只采用附有防伪标识的业务报告。因此，任何机构及个人都不得采用该业务报告。”第三项内容为：“经查实，该业务报告已经被使用。西藏卓然天成会计师事务所充分了解《通知》内容，但未按规定使用防伪标识，并造成不良社会影响，西藏注协将给予西藏卓然天成会计师事务所相应惩戒，计入行业诚信档案，并向社会公告。”第四项内容为：“西藏注协已责成西藏卓然天成会计师事务所收回该业务报告，并做好相关解释工作。
西藏卓然天成会计师事务所（以下简称：卓然所）于2015年11月2日向本院提交《说明》。表明其是接受谷晓朋和谷晓兵的委托做出的报告；该所不对数据的真实性、公允性发表审计意见；该所无法判断谷晓朋、谷晓兵所提供资料的真实性、合法性和完整性；该所在审核报告发表审核意见段，没有对销售收入和库存物资的真实性、公允性发表任何意见；此份报告未在财政厅注册会计师管理中心备案，财政厅已将此报告作废。
除上述事实外，其余事实与一审查明的事实一致。
对本案争议焦点，本院逐一分析认定如下：
一、本案所涉《补充条款》第一条的效力问题。
金龙公司认为该条因双方约定的“同等条件下享有优先承租权”的条件未成就，导致上述条款无效。谷晓朋则认为上述条款是有效条款，原审法院认为《补充协议》是附条件的合同，进而认定上述条款无效的观点其并不赞同，其之所以没有上诉是因为一审判决结果达到了其诉讼目的。
本院认为，本案纠纷是因《补充条款》第一条约定的内容未能履行产生的。该条约定的内容为：“山东路楼梯左右两侧合同期满后，在同等条件下甲方（金龙公司）优先租赁于乙方（谷晓朋），以便乙方的整体经营。甲方收回两侧的三间门面，主要用于楼梯通道，便于搞活二楼的经营市场。两侧门面的下个合同期在2012年12月15日左右，即于2012年12月15日以后至2017年10月9日期间，甲方在同等条件下租赁楼梯两侧三间门面给乙方，作为改造通道楼梯。”从内容上分析，虽然有时间的约定，但约定时间届满后“同等条件下优先租赁给谷晓朋”的条件能否成就是上述条款能否生效的关键，原审法院认定《补充条款》第一条为附生效条件的约定并无不妥，应当予以维持。依据《中国华人民共和国合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同自条件成就时生效。”的规定《补充条款》第一条由于“同等条件下优先租给谷晓朋”的条件未成就，因此并未生效，原审法院认定未生效条款无效不妥，应当予以纠正。由于金龙公司针对同一租赁物，在与不同的人签订租赁合同时均约定了同等条件下承租人享有优先租赁权，且未将该情况告知谷晓朋，损害了谷晓朋的信赖利益。同时无证据证明谷晓朋在签订《补充条款》时知道或应当知道金龙公司与贾樟冬的合同中存在上述条款，据此金龙公司应当依据《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定承担缔约过失责任。
二、谷晓朋的损失应否支持的问题
金龙公司认为，《补充条款》第一条是附生效条件的合同，在条件成就时生效。结合本案即当约定房屋合同期满后使用权属于金龙公司后，上述条款才生效。但由于第三方通过诉讼主张优先承租权并胜诉，导致合同补充条款约定的房屋使用权没有归属金龙公司，条件不成就，补充条款也未生效，既然没有生效也就无所谓违约，无所谓赔偿。原审法院将在鉴定程序、鉴定依据和鉴定范围等方面存在诸多瑕疵的《审核报告》和《评估报告》作为确定谷晓朋损失的依据错误，况且《审核报告》在二审时已经被财政厅发文收回，因此评估报告不能作为确定损失的依据。谷晓朋则认为，金龙公司未按《补充条款》第一条的约定向其交付租赁物已经构成违约，也因此导致其相应的损失，在损失数额无法确定的情况下，经向法院申请鉴定，由法院委托有资质的鉴定机构出具的《评估报告》应当作为确定损失的依据。而《复函》，是在举证期限后提交的，按照证据规则，不应当作为证据予以采信。原审法院对谷晓朋损失的认定正确，应当予以维持。
本院认为，如前所述金龙公司对《补充条款》第一条无法生效应承担缔约过失责任，在谷晓朋能证明其因此受到损失的情况下，金龙公司应当承担相应的损害赔偿责任。故金龙公司认为其不应赔偿损失的主张不成立，本院不予支持。
本案中谷晓朋证明其损失的证据是卓然所出具的《审核报告》及以此报告数据为支撑由天泰公司出具的《评估报告》。对上述两份报告，本院认为不应作为认定谷晓朋损失的证据，理由如下：（一）原审法院委托的鉴定机构是天泰公司，该公司应当独立完成法院委托的鉴定事项，如果需要其他专业机构出具意见，则必须告知法院，由法院按程序进行委托。本案中天泰公司出具的《评估报告》是以卓然所出具的《审核报告》为依据的，而卓然所是受谷晓朋和谷晓兵的单方委托作出的《审核报告》并未经法院委托，因此天泰公司以卓然所作出的《审核报告》为基础进行评估出具的《评估报告》在鉴定程序上存在瑕疵；（二）西藏自治区注册会计师协会于2015年10月26日下发了《复函》。对此《复函》，谷晓朋认为不应作为证据采信，理由为：1、超过举证期限提供；2、真实性无法判断；3、非法获取的；4、《复函》仅对卓然所作出的《审核报告》进行了形式审查，并未对内容进行评判；5、与本案无关联。对此本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，逾期证据经法院审查，如果属于能够认定案件事实的证据，在法庭调查前提出法院均可以采信。上述《复函》是针对本案所涉卓然所出具的《审核报告》作出的。内容涉及卓然所出具的《审核报告》不符合行业规定，任何机构和个人都不得采用该业务报告；责成卓然所收回业务报告等内容，与本案具有关联性，在没有证据证明上述《复函》是非法获取或内容虚假的情况下，本院对《复函》的证明效力予以确认。《复函》证明了卓然所出具的《审核报告》因不符合行业规定被西藏注协责成收回。（三）在庭审及对《复函》进行质证时，卓然所的会计师，明确表示该所会按照《复函》要求收回《审核报告》进行作废处理，不允许他人继续使用；出具《审核报告》是受谷晓朋、谷晓兵的委托；认可《审核报告》是在未对现场货物进行盘点的情况下作出的；货物清单包括谷晓朋和谷晓兵两个人的货，在《审核报告》中并未加以区分；报告未考虑谷晓朋应承担的商业风险也未考虑谷晓朋的止损义务；在对谷晓朋、谷晓兵提供的货物清单和工资单的真实性无法判断的情况下，全部作为了《审核报告》的鉴定依据。本院认为，对会计师的上述证言，与《审核报告》本身的内容可以相互印证，本院予以采信。其证言能够证明《审核报告》在鉴定程序、鉴定依据、鉴定方法等方面存在诸多问题。由于天泰公司的《评估报告》是以卓然所的《审核报告》中的数据为基础形成的，而卓然所的《审核报告》又在形式和内容上存在上述诸多问题，因此天泰公司的《评估报告》不应成为确定谷晓朋损失的证据。原审法院对此认定错误，应当予以纠正。由于上述两份报告未被法院采信，因此上述两份报告的评估费127397元，应由对损失负有举证责任的谷晓朋承担。
本案已经发回重审过一次，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，无法再次发回重审。在谷晓朋无其他证据证明其具体损失数额的情况下，本院认为依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，其应当承担举证不能的不利后果，谷晓朋要求金龙公司承担其损失5603508元的诉讼请求，因无证据证明，本院予以驳回。原审对此认定错误，本院予以纠正。
三、金龙公司请求解除合同的主张是否成立的问题。
金龙公司认为，谷晓朋未按合同约定交纳房屋租金，已经违反了合同的主要义务，应当予以解除。谷晓朋则认为是金龙公司未履行《补充条款》的约定在先，其行使的是不安抗辩权，合同不应解除。
本院认为，金龙公司请求解除的是《菜市场二楼大厅租赁合同》和《补充条款》。主要理由为谷晓朋未支付租金，如前所述，由于《补充条款》第一条未能生效，金龙公司应当承担缔约过错责任，而《补充条款》依附于《菜市场二楼大厅租赁合同》，因此谷晓朋认为其行使的是不安抗辩权的理由成立，金龙公司以谷晓朋未付租金要求解除《菜市场二楼大厅租赁合同》的主张不成立，本院不予支持。双方应当继续履行《菜市场二楼大厅租赁合同》的相关约定。《补充条款》中双方争议的是第一条的约定。对此由于该条约定的租赁物已经以法院判决的形式确定了贾樟冬的优先租赁权，并且金龙公司也按照判决与贾樟冬续签了合同，导致上述条款继续履行已经无法实现合同目的，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第26条的规定：“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或解除”。本院对《补充条款》第一条予以解除。
四、谷晓朋是否应当向金龙公司支付房屋租金306659元及滞纳金153329.5元
金龙公司认为上述租金是谷晓朋租赁的二楼房屋租金，二楼在正常使用的情况下谷晓朋应当缴纳租金，其无故拖欠租金期间应当计算滞纳金。谷晓朋则认为未交纳租金是由于金龙公司未能履行补充条款的约定，己方是在行使不安抗辩权。
本院认为，本案所涉《补充条款》第一条事实上已经无法继续履行。谷晓朋在明知上述条款无法继续履行的情况下并不行使与《补充条款》密切相关的《菜市场二楼大厅租赁合同》的解除权，其诉讼行为表明其希望继续履行《菜市场二楼大厅租赁合同》，因此谷晓朋仍应按照合同约定支付拖欠的二楼房屋租金。双方对《菜市场二楼大厅租赁合同》约定的租金无异议，因此，谷晓朋应当向金龙公司支付欠付23个月（自2013年8月至2015年7月）的租金306659元，并继续履行《菜市场二楼大厅租赁合同》约定的各项权利义务。原审对此认定正确，本院予以维持。关于金龙公司要求谷晓朋支付滞纳金153329.5元的主张，由于金龙公司需承担缔约过失责任，故本院不予支持。
综上分析认定，原审法院采信证据错误，导致认定事实错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中国华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第26条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持日喀则市中级人民法院（2015）日民一初字第
02号判决书第三项。即“原告（反诉被告）谷晓朋向被告（反诉原告）金龙公司支付房屋租金306659元。”
二、撤销日喀则市中级人民法院（2015）日民一初字第02号判决书第一、二、四、五项。即：“（一）谷晓朋与金龙公司签订的《补充条款》中的第一款无效；（二）金龙公司向谷晓朋支付损失赔偿共计4524010元；（四）驳回谷晓朋的其他诉讼请求；（五）驳回金龙公司的其他诉讼请求。”
三、解除日喀则市金龙实业发展有限责任公司与谷晓朋签订的《补充条款》中的第一条；
四、驳回谷晓朋的全部诉讼请求；
五、驳回金龙公司的其他上诉请求。
上述第一项中的房屋租金306659元，应在本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42992元，由谷晓朋承担。反诉费5899元由谷晓朋承担3000元，由金龙公司承担2899元。二审案件受理费46672元（金龙公司已预交），由谷晓朋承担30000元，由金龙公司承担16672元。
评估费127397元，由谷晓朋承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 彬
审判员 嘎日拉姆
审判员 索朗次仁
二〇一五年十二月十六日
书记员 刘 治