青海省海东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青02刑终54号
原公诉机关青海省海东市平安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，汉族，1968年5月24日出生，初中文化，个体工商户，户籍地陕西省榆林市横山县，现住青海省西宁市城东区。2015年8月27日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审，2016年6月30日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
上诉人（原审被告人）高某甲，女，汉族，1969年12月3日出生，小学文化，无业，户籍地陕西省榆林市横山县，现住青海省西宁市城东区。2016年1月27日因涉嫌犯非法经营罪被监视居住，2016年6月30日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
青海省海东市平安区人民法院审理青海省海东市平安区人民检察院指控原审被告人张某甲、高某甲犯非法经营罪一案，于2016年6月29日作出（2016）青0221刑初17号刑事判决。原审被告人张某甲、高某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员马臻出庭履行职务，上诉人张某甲、高某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人张某甲、高某甲未办理烟草专卖品准运证、烟草专卖零售许可证，从陕西省榆林市横山县、青海省海东市乐都区收购兰州、云烟、中华、黄鹤楼等九个品牌共计320条卷烟，2015年8月20日，驾驶青AGZ1**号白色面包车将所收购的烟草运至海东市平安区杨家路丰华汽车修理厂内，在向他人出售时被海东市平安区烟草专卖局稽查大队当场查获。青海省烟草公司海东市公司涉案卷烟价格认证证明，证实所查获九个品牌的烟草价值为78500元。
上述事实有下列证据证实：
1、海东市平安区烟草专卖局案件移送函、海东市平安区公安局受案登记表、立案决定书证实，2015年8月20日，该局查获张某乙（张某甲）非法运输兰州、云烟、中华等九个品牌烟草，因情节严重，次日移送平安区公安局经济犯罪侦查大队，同年8月26日立案侦查。
2、青海省海东市乐都区烟草专卖局、陕西省榆林市横山县烟草专卖局“证明”两份证实，二被告人在乐都区、横山县收购的烟草情况及两地出售烟草的商户均具有出售烟草资质的事实。
3、证人张某丙（平安区烟草专卖局职工）证言：2015年8月20日16时45分，海东市平安区烟草专卖局接到举报，称有人在平安区杨家路丰华汽车修理厂内非法运输卷烟。该局工作人员到达现场查获面包车一辆，车内装有兰州、云烟、中华、黄鹤楼、黄金叶、延安、芙蓉王等九个品牌卷烟320条。经调查张某甲、高某甲供认未办理烟草专卖品准运证、烟草专卖零售许可证情况下，从陕西省榆林市横山县收购大量紧俏卷烟运至青海省海东市乐都区、平安区销售，又从青海省海东市乐都区、平安区收购高档卷烟运往外地销售。
4、证人许某甲证言：2015年8月份，一名50多岁左右的女子在我位于乐都区桥北路的益康食品经营部购买了5条软包装中华香烟。
5、证人马某甲证言：2015年8月份，一名40岁左右的女子在我位于乐都区桥北路的丽华商店购买了3条软包装中华香烟。
6、证人彭某甲证言：2015年8月份，一名40岁左右的女子在我店内购买了4条软包装中华香烟、2条1916黄鹤楼香烟。
7、证人晁某甲证言：2015年8月份，一名40岁左右的女子在我位于乐都区兴乐家园的佳苑综合经营部购买了2条软包装中华香烟，并从12张不同女性照片中确认4号照片的女子系收购烟草的高某甲。
8、证人寇某甲证言：2015年8月份，一名女子在我店内购买了6条软包装中华香烟、10条硬包装中华香烟。
9、证人周某甲证言：2015年8月份，一名30岁左右的年轻人在我位于陕西省横山县的店内购买了20条黑兰州香烟。
10、证人李某甲证言及辨认笔录证明：2015年5月20日左右，一名持陕西口音的女子在我位于平安区的店内推销香烟，我向该女子购买了2条紫云烟香烟、3条紫兰州香烟、4条黑兰州香烟、15条芙蓉王香烟，并从12张不同女性照片中确认8号照片的女子系收购烟草的高某甲。
11、证人甘某甲证言及辨认笔录证明：2015年5月20日，一名持陕西口音的女子在我位于平安区湟源路的宏春综合商店内推销香烟，我向该女子购买了10条紫云烟香烟，并从12张不同女性照片中确认10号照片的女子系推销烟草的高某甲。
12、证人刘某甲证言及辨认笔录证明：2015年6月份，一名以前一直推销香烟的女子在我位于平安区古驿大道海东农副产品批发市场一楼的诚信批发部店内推销香烟，我向该女子购买了20条硬包装云烟香烟，并从12张不同女性照片中确认6号照片的女子系推销烟草的高某甲。
13、证人李某乙证言及辨认笔录证明：2015年4月份，一名外地口音的女子在我位于平安区中医院门口的和谐综合商店内推销香烟，我未购买，后该女子询问店里有没有中华香烟，并从12张不同女性照片中确认7号照片的女子系推销烟草的高某甲。
14、证人王某甲证言：2015年8月份，一名男子在我位于陕西省横山县的店内购买了15条延安香烟，按每条219元收购的。
15、证人贺某甲证言：一名男子在贺某甲位于陕西省横山县的店内购买了一件芙蓉王香烟，按每条219元收购的。
16、证人陈某甲证言：因我的儿子结婚需要香烟，故让张某甲代购十条硬包装中华香烟。
17、证人张某乙证言：我弟弟张某甲持有的驾驶证上登记的照片是张某甲，但身份信息是我的。
18、西北烟草质量监督检测站R-ZW620115120944检测报告鉴定证实，所查获九个品牌的烟草为真品卷烟。
19、青海省烟草公司海东市公司涉案卷烟价格认证证明证实，所查获九个品牌的烟草价值为78500元。
20、现场勘验检查笔录、现场照片证实运输工具、销售现场及所销售的烟草的情况。
21、被告人张某甲指认笔录、指认照片，证实其指认收购、销售香烟现场的情况。
22、海东市平安区公安局扣押清单及海东市平安区人民检察院随案移送清单证实，被查获的中华、黄鹤楼、黄金叶、芙蓉王等九个品牌卷烟320条进行扣押及实际移送302条香烟的情况。
23、青海省西宁市公安局出具的机动车驾驶证申请表、身份证、驾驶证、注销机动车驾驶证决定书证实，被告人张某甲以张某乙的身份信息申请领取了机动车驾驶证，即身份证、驾驶证登记的张某乙系张某甲本人及该驾驶证已注销的事实。
24、被告人张某甲供述：我的真实姓名叫张某甲，用我哥哥张某乙的身份信息办理了身份证、驾驶证。我没有办理烟草专卖准运证和烟草专卖批发许可证、烟草专卖零售许可证。我曾于2014年倒卖烟草而被行政处罚。2015年8月14日，我到平安区中医医院旁的一个花圈铺子向一名男子出售了5条全硬兰州香烟、5条全硬云烟香烟。2015年8月19日，我儿子张伟民从陕西省横山县带来100条全硬云烟、25条全硬兰州香烟、60条硬包装延安香烟、50条芙蓉王香烟。8月20日，我驾驶青AGZ1**号面包车和妻子高某甲到海东市乐都区几家烟酒店收购了13条黄金叶天叶香烟、21条云烟大重九香烟、21条黄鹤楼1916香烟、35条软包装中华香烟、10条硬包装中华香烟，运至海东市平安区杨家路丰华汽车修理厂内销售时，被平安区烟草专卖局的执法人员当场查获。
25、被告人高某甲供述：我和丈夫张某甲到乐都区收购黄金叶天叶香烟、黄鹤楼1916香烟、软包装中华香烟、硬包装中华香烟是为了赚取差价，陕西省横山县的香烟是怎么收购的我不知道，我们收购时软包装中华香烟600元、硬包装中华香烟373元、黄鹤楼1916香烟865元、黄金叶天叶香烟800元，运到平安区就被查获了。
26、海东市平安区公安局“到案经过”，证实2015年8月26日，被告人张某甲被该局拘传到案。同年10月18日，被告人高某甲经该局电话通知到案接受讯问。
27、陕西省榆林市横山县公安局武镇派出所出具的户籍和前科证明，证实被告人张某甲、高某甲的自然身份情况及无违法犯罪记录。
28、海东市乐都区烟草专卖局乐烟行处（2014）第02号行政处罚决定书证实，2014年3月24日，被告人张某甲以张某乙为名进行无证运输烟草专卖品，被海东市乐都区烟草专卖局处以14310元罚款的行政处罚。
原判认为，被告人张某甲、高某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未办理烟草专卖品准运证、烟草专卖零售许可证，以谋利为目的，收购、运输、销售烟草专卖品，数额78500元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应负刑事责任。二被告人系共同犯罪，自愿认罪，依法酌情从轻处罚。结合被告人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一项、第四条第一项之规定，以非法经营罪分别判处被告人张某甲、高某甲有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；非法经营的赃物予以没收。
上诉人张某甲上诉称原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
上诉人高某甲上诉称其有自首情节，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
青海省海东市人民检察院出庭意见：上诉人张某甲、高某甲非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人高某甲的到案经过与第一次讯问笔录证实其在公安机关电话传唤后直接到案，并如实供述了犯罪事实，具有归案的主动性和自动性，其行为应认定为自首，可从轻、减轻处罚，建议对其判处拘役。
经审理查明，原判认定的上诉人张某甲、高某甲未办理烟草专卖品准运证、烟草专卖零售许可证，从陕西省榆林市横山县、青海省海东市乐都区收购兰州、云烟、中华、黄鹤楼等九个品牌共计320条卷烟。2015年8月20日，驾驶青AGZ1**号白色面包车将所收购的烟草运至海东市平安区杨家路丰华汽车修理厂内，在向他人出售时被海东市平安区烟草专卖局稽查大队当场查获的事实有经一审质证、认证的证据证实，且二上诉人对非法经营的事实不持异议，事实清楚，证据确实、充分，予以确认。另查明，涉案移送九个品牌烟草共302条的价值应为94128元。
关于上诉人高某甲其有自首情节，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由。经查，2015年8月20日，上诉人张某甲驾车与上诉人高某甲在平安区平安镇准备销售烟草时，被平安区烟草部门查扣并制作询问笔录。次日，平安区烟草专卖局将本案移送平安区公安局，该局于同日立案侦查。上诉人张某甲于同月26日被平安区公安局拘传到案，供述其销售香烟事实。同年10月18日，平安区公安局电话通知张某甲让其妻子高某甲到该局接受调查，高某甲在张某甲陪同下于次日到该局接受讯问，供认与张某甲收购、销售香烟的基本事实。该局于2015年12月23日将张某甲移送平安区人民检察院审查起诉。原审法院审理期间，上诉人高某甲亦无翻供，符合自动投案的相关规定，应认定为自首，对其可以从轻处罚。原审法院未认定自首情节与事实不符，应予纠正。故其量刑过重的上诉理由成立，予以采纳，但对适用缓刑的上诉理由不予采纳。
本案烟草鉴定价格问题。经查，书证扣押清单证实2015年8月20日被烟草局扣押烟草共计320条，质量检测卷烟产品鉴别检验抽样单证实，抽样检验样品数量为18条，检察院随案移送清单证实，移送香烟数量为302条。本案中物价部门的鉴定意见为106790元，而烟草部门的鉴定意见为110480元，按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》等相关规定，烟草部门有权对涉案烟草是否属于假冒伪劣产品进行技术性鉴定，但不能作出价格鉴定，故涉案烟草价格应以物价部门的鉴定意见为准，即106790元。扣除抽样检验18条香烟，剩余302条香烟的实际价格为97728元。另外，上诉人张某甲曾为陈某甲代购10条硬中华香烟（3600元），有证人陈某甲证言印证，且在原审庭审中质证、认证，应扣减3600元，故本案烟草价格应为94128元，原判认定有误，应予纠正。
本院认为，上诉人张某甲、高某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未办理烟草专卖品准运证、烟草专卖零售许可证，以谋利为目的，收购、运输、销售烟草专卖品，数额达94128元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定的基本事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律准确，程序合法，但对涉案烟草价格认定有误，且对上诉人高某甲未认定自首情节致量刑过重，应予纠正。原判鉴于上诉人张某甲自愿认罪，对其在五年以下有期徒刑、拘役的量刑幅度内从轻处罚判处有期徒刑一年并无不当，且其有前科，主观恶性较深，不宜适用缓刑，故其上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人高某甲请求从轻处罚的上诉理由成立，予以采纳，但适用缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院关于应认定上诉人高某甲具有自首情节的出庭意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持青海省海东市平安区人民法院（2016）青0221刑初17号刑事判决中上诉人张某甲、高某甲的定性、附加刑和张某甲的量刑及没收赃物部分；
二、撤销青海省海东市平安区人民法院（2016）青0221刑初17号刑事判决中上诉人高某甲的主刑部分；
三、上诉人高某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月。（刑期从判决执行之日起计算，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月30日起至2016年12月29日止）
本判决为终审判决。
审判长 马晓辉
审判员 葛 新
审判员 徐玲玲
二〇一六年九月十三日
书记员 李嫣婷