广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）湛中法刑三终字第33号
原公诉机关广东省遂溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍常青，男，于广东省遂溪县，汉族，大学本科文化，中共党员，2006年3月27日至2011年5月16日任原遂溪××规划建设局城乡规划建设股副股长，2011年5月16日起任遂溪××住房和城乡规划建设局城市规划建设管理股副股长，住遂溪县。因涉嫌犯玩忽职守罪于2012年12月23日自动投案，同月26日被刑事拘留，2013年1月9日被取保候审。2014年1月16日被广东省遂溪县人民法院决定取保候审。
广东省遂溪县人民法院审理广东省遂溪县人民检察院指控原审被告人伍常青犯玩忽职守罪一案，于二0一五年七月三十一日作出（2015）湛遂法刑初字第43号刑事判决。宣判后，原审被告人伍常青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二0一五年十二月十四日公开开庭审理了本案。广东省湛江市人民检察院指派检察员肖骏飞出庭支持公诉，上诉人伍常青到庭参与诉讼。
二审期间，检察机关、上诉人提交了下列证据：
1、湛江德诚百润土地房地产评估有限公司（以下简称湛江德诚百润公司）于2015年11月23日出具的《关于湛百润评[2013]第091801、091802号〈土地评估报告〉有关情况的说明》,主要内容为:（1）其公司于2013年9月18日为检察机关出具了湛百润评[2013]字第091801、091802号《土地评估报告》，湛百润评[2013]字第091802号《土地评估报告》是针对商业用途进行评估，容积率是根据《遂溪皇家国际酒店规划平面图》（批准的调整方案）确定的，容积率为2．88，单位面积地价为2342元／平方米，土地总地价为34567920元，因此该土地评估报告使用可以确定。（2）湛百润评[2013]字第091801号《土地评估报告》是针对商住用途进行评估，因为没有规划部门的批准文件，因此依据惯例其公司采用了《遂溪皇家国际酒店规划平面图》确定的现状容积率2．88进行评估，单位面积地价为2159元／平方米，土地总地价为31866840元。（3）2007年皇家国际酒店规划平面图经遂溪县规划建设局批准，容积率为2．85，在建设过程中于2009年7月8日经遂溪县规划建设局批准规划调整方案，确定容积率为2．88，实际建设也是按照容积率2．88进行，因此其公司在评估中采用了现状容积率2．88进行评估测算。
2、湛江德诚百润土地房地产评估有限公司于2015年11月23日出具的《关于湛百润评[2015]第090601号〈土地评估报告〉有关情况的说明》,主要内容为:伍常青、陈文东、梁广略和舒驱等四人于2015年9月2日根据遂溪县住房和城乡规划建设局出具的《关于商住用途土地容积率的答复》向其公司提出评估委托，要求其公司按上述答复文件认定容积率为3．5时评估商住用途土地市场价值，以供该四人作为价值咨询。该份《土地评估报告》估价日期是2008年2月26日，而遂溪县住房和城乡规划建设局《关于商住用途土地容积率的答复》是参考当时《湛江市城市规划管理技术规定（暂行）》（2008年7月版）有关规定，该文件是案发（2008年2月26日）之后的文件。因此湛德诚百润（地）[2015]字第090601号《土地评估报告》不能作为案件审判依据，仅为伍常青等四人提供价值咨询使用，若要使用，该四位当事人必须提供合法规划批准文件，明确商住用途容积率，经合法程序重新评估才能使用。
3、遂溪县住房和城乡规划建设局于2015年11月20日出具的《关于商住用途土地容积率答复的说明》，主要内容为：遂溪县住房和城乡规划建设局根据陈文东等四人关于要求出具皇家国际酒店用地商住用途土地容积率答复做出说明，称2008年4月30日之前，其县没有出台有关规划管理技术规定，而是参照《湛江市城市规划管理办法》（湛府发[1996]21号）规定确定容积率,参照以上规定第十条,商住用途土地容积率取值为5．5。
4、遂溪县住房和城乡规划建设局于2015年7月20日出具的《关于商住用途土地容积率的答复》，主要内容为：遂溪县住房和城乡规划建设局收到陈文东等四人关于要求出具皇家国际酒店用地商住用途容积率的申请，答复称参考当时的《湛江市城市规划管理技术规定（暂行）》（2008年7月版）有关规定，商住用途土地的容积率在3．5－5．5之间取值。
5、遂溪县发展和改革局于2007年2月2日出具的《关于建设遂溪皇家国际酒店第一期工作项目的批复》，主要内容为：遂溪皇家国际酒店第一期工程项目建设规模为酒店主楼一幢，十五层，建筑面积为25000平方米。
6、遂溪县发展和改革局于2007年10月10日出具的《关于建设遂溪皇家国际酒店第二期工作项目的核准意见》，主要内容为：遂溪皇家国际酒店第二期工程项目建设规模为增建一幢12层的酒店副楼和酒店地下停车场，总建筑面积为11088平方米。
7、湛江市人民政府行政执法督察办公室于2013年8月8日出具的《行政执法督察建议书》，主要内容为：湛江市人民政府行政执法督察办公室受理皇家国际酒店吴传等人投诉遂溪县人民政府所颁发《国有土地使用证》错误登记土地用途案，该办经调查后查明遂溪县国土局经县政府同意，向县煤气公司收回县政府原划拨给县煤气公司的14760平方米国有土地使用权，后遂溪县国土局委托遂溪县土地交易所拍卖县煤气公司14760平方米土地，是一级土地交易市场的行为，遂溪县国土局应与受让人吴传等人签订国有土地出让合同，而不应是划拨用地补办土地出让合同；其中在《拍卖公告》中将该土地一律确定为商住综合用地，但所签订的《划拨地补办出让合同》和颁发的国有土地使用证的土地用途又确定为住宅用地，这些改变土地使用性质的行为不符合国务院令第55号的相关规定，故该办建议遂溪县政府依法自行纠正该宗地办理登记手续中存在的问题，进一步完善该宗地土地登记手续。
8、原县煤气公司的14760平方米的国有土地使用证、该土地的拍卖公告、拍卖成交确认书、土地评估报告、出让转让土地收费清单等相关材料，主要内容为：县煤气公司14760平方米土地的原国有土地使用证有两本，其中一本登记的土地面积为12076平方米，土地用途为商业，无确定使用年限，另一本登记的土地面积为3441．4平方米，土地用途为煤气库，使用年限为40年；2000年8月9日，遂溪县土地评估所将原县煤气公司14760平方米商业用地按商住用地评估价格进行了评估，评估价为443万元，并在同日发出的拍卖公告中将该土地一律确定为商住综合用地，面积为14760平方米，使用年限为70年。2000年8月16日，吴传等人参与拍卖，以475万元拍价取得该宗土地使用权，并于8月21日签订了《拍卖成交确认书》。
9、遂溪县规划建设局（即遂溪县住房和城乡规划建设局，下同）于2007年1月29日出具的《关于对遂溪皇家国际酒店规划方案的审批意见》，主要内容为：该局原则上同意遂溪皇家国际酒店报送的规划方案。
10、《县政府工作会议纪要》，主要内容为：遂溪县政府于2006年12月14日主持召开县规划建设委员会工作会议，会议的主要内容为审议遂溪皇家国际酒店建设方案，会议原则上通过了遂溪皇家国际酒店的建设规划方案。
11、皇家国际酒店的规划平面图二份，主要内容为：（1）2007年2月29日遂溪县规划建设局批准的遂溪皇家国际酒店规划平面图上显示该地综合容积率为2．85；（2）2009年7月8日遂溪县规划建设局批准的遂溪皇家国际酒店规划调整平面图上显示综合容积率为2．88。
12、遂溪皇家国际酒店的土地使用权证四份，主要内容为：遂溪县人民政府于2014年11月26日向遂溪皇家国际酒店颁发了四份总面积为14760平方米的土地使用权证，其中土地用途登记为商业用地。
13、遂溪皇家国际酒店主楼及其附楼的房地产权证。
上述二审期间提交及调取的新证据均已经控辩双方质证、认证。
本院认为，鉴于原审判决认定部分事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省遂溪县人民法院（2014）湛遂法刑初字第43号刑事判决；
二、发回遂溪县人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾 玲
审判员 李尚文
审判员 武丹莉
二〇一五年十二月二十九日
书记员 林兴龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。