江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
徐商终字第00586号
上诉人（原审被告）刘敏智。
委托代理人王玉梅，江苏它石律师事务所律师。
委托代理人田媛媛，江苏它石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐州市天晟混凝土有限公司，住所地在徐州市铜山区大彭镇周棚村。
法定代表人曹文生，该公司经理。
委托代理人陈文雷。
委托代理人李金龙。
上诉人刘敏智因与被上诉人徐州市天晟混凝土有限公司（以下简称天晟公司）买卖合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜商初字第000346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人刘敏智的委托代理人田媛媛，被上诉人天晟公司的委托代理人陈文雷、李金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天晟公司原审诉称：2012年12月12日，双方签订预拌混凝土买卖合同，约定刘敏智向天晟公司购买混凝土。合同签订后，天晟公司履行了供货义务，但刘敏智尚欠天晟公司货款980904.91元。另外，刘敏智在之前的混凝土买卖合同中欠天晟公司货款338000元。天晟公司多次催要未果，起诉请求法院依法判令：1、刘敏智给付天晟公司货款1318904.91元并支付滞纳金及逾期付款利息（违约金为所欠货款980904.91元产生，计算至2014年3月31日为5万元，2014年4月1日至判决确定的给付之日的违约金按照每日2942.7元计算；所欠货款338000元的利息，以338000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2012年12月17日计算至判决确定的给付之日）；2、诉讼费由刘敏智负担。
刘敏智原审辩称：1、天晟公司主张的货款应当扣除因货物质量问题所扣除的27万元及天晟公司已经支付的2万元；2、天晟公司主张的违约金过高，请求法院予以调减。综上，请求法院依法判决。
原审法院经审理查明：2012年12月17日，刘敏智向天晟公司出具混凝土结算确认单，认可欠天晟公司货款338000元，后刘敏智支付天晟公司2万元。2012年12月12日，天晟公司、刘敏智签订预拌混凝土购销合同一份，约定：刘敏智向天晟公司购买预拌混凝土用于大彭镇拆迁安置房4A、4B、4C、3A；预拌混凝土质量以交货地取样送质检部门检验为准；结算及付款方式为每栋楼单独核算，供至三层，结算所供砼的80%，封顶后结算80%，余款待28天检测报告合格后一个月内付清；若刘敏智迟延付款，天晟公司有权暂停供货，由此造成的损失由刘敏智负责，且每日按应付款的3‰计收滞纳金。合同签订后，天晟公司履行了供货义务。2013年12月20日，刘敏智向天晟公司出具混凝土结算确认单，认可欠天晟公司货款980904.91元。2014年1月14日，刘敏智与天晟公司签订质量维修协议，约定：一、经刘敏智提出大彭镇拆迁安置房的施工过程中以下部位存在质量问题需要维修：1、安置房西部地坪约2000平方米（含大队部内的200平方米）；安置房东部地坪约800平方米；车库顶部约1120平方米。二、维修方案：第一条中的1、2部分需拆除原地坪后重新打地坪（混凝土厚度为13厘米），第一条中的3部分直接在原车库顶部打一层8厘米厚的混凝土。三、维修费用的金额及承担：第一条中的1、2部分所需混凝土由天晟公司根据刘敏智所报计划及维修部位及时供应，另天晟公司再按刘敏智的实际维修面积每平方米支付刘敏智40元的材料费及人工费用；第一条中的3部分所需混凝土由天晟公司根据刘敏智所报计划及维修部位及时供应，另天晟公司再根据刘敏智的实际维修面积每平方米向刘敏智支付30元的材料费及人工费。天晟公司除承担上述费用外不再向刘敏智支付其他任何费用，也不再因刘敏智承建大彭镇拆迁安置工程的质量问题承担任何责任。上述费用经双方确认后直接在刘敏智所欠货款中扣除。四、刘敏智应及时安排时间对上述工程进行维修，刘敏智应最迟在2014年3月20日前对上述工程维修完毕，并于2014年3月31日前确认实际的维修面积及应从天晟公司混凝土货款中扣除的款项数额。刘敏智逾期没有维修结束或逾期没有确认实际的维修面积及应从货款中扣除的款项数额则视为刘敏智承建的工程不需维修，刘敏智应按实际欠天晟公司的货款金额向天晟公司支付欠款。该协议签订后，刘敏智未维修涉案工程。
原审法院审理后认为：双方之间的预拌混凝土买卖合同及质量维修协议有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。根据刘敏智于2012年12月17日向天晟公司出具的混凝土结算确认单，刘敏智因温馨嘉园工程欠天晟公司货款338000元，扣除刘敏智已经支付的2万元，对于尚欠318000元货款刘敏智应当支付，刘敏智未按约付款，应当赔偿给天晟公司造成的损失。故对于天晟公司该部分货款的诉讼请求及逾期利息损失，该院予以支持。对于刘敏智所欠天晟公司的980904.91元货款，双方当事人约定，因质量问题产生的维修费应由天晟公司承担，并在货款中予以扣除。但抵扣货款的前提条件是刘敏智对涉案工程进行了维修并确认实际维修的面积，因刘敏智并未在约定的期限内进行维修，其要求抵扣货款的主张无合同及法律依据，所抵扣数额也无法确定，故对于刘敏智要求抵扣货款的主张该院不予采信，对于天晟公司要求刘敏智支付980904.91元货款的诉讼请求该院予以支持。刘敏智未按约付款，应当承担相应的违约责任。天晟公司主张的滞纳金为刘敏智违约应支付的违约金，应当以天晟公司的实际损失为基础。天晟公司主张的违约金过分高于其实际损失，刘敏智申请调减。该院以刘敏智违约给天晟公司造成的损失为基础，兼顾案件性质、合同履行情况、当事人过错等因素，根据公平原则、诚实信用原则对天晟公司主张的违约金数额予以调整。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘敏智于判决生效后十日内给付徐州市天晟混凝土有限公司货款1298904.91元并支付违约金及逾期付款利息（违约金以980904.91元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍，自2014年4月1日计算至判决确定的给付之日；逾期付款利息以318000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2012年12月17日计算至判决确定的给付之日）；二、驳回徐州市天晟混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8560元，由徐州市天晟混凝土有限公司负担160元，刘敏智负担8400元。
上诉人刘敏智不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人所供混凝土存在质量问题。对于被上诉人所供混凝土存在质量问题，上某在2013年12月30日出具的结算确认单中就已向被上诉人提出；2014年1月14日，双方就质量问题及维修、赔付方案达成《质量维修协议》。既然双方共同认可存在质量问题，被上诉人再以未经法定部门鉴定的理由进行抗辩不能成立。一审法院已对客观存在的质量问题予以认定。因此，上某主张混凝土存在质量问题具有充分的事实依据。二、对于维修面积、维修方案及维修数额，双方已有明确约定。对于维修面积，双方签订的《质量维修协议》第一条已约定，经双方到实地丈量确认，否则被上诉人不会在该协议上盖章确认。根据该协议第二条可以计算出混凝土的价款，根据第一条和第三条可以计算出维修的材料和人工费数额。除此之外，由于被上诉人的货物存在质量问题，造成工程至今不能通过竣工验收，上某的工程款无法结算；上诉人需对存在质量问题的部位进行维修并支付逾期上房违约金、上诉人工程款将被扣罚等重大损失，该损失要远远大于协议约定的维修损失。为妥善处理此事，上某仅仅只按协议约定将维修数额27万予以扣减，并报送给被上诉人（上诉人对其他损失仍保留诉权）。一审法院在判决时认定无法确认维修面积及扣减数额错误。三、没有实际维修是由于被上诉人造成，被上诉人不具备免责条件。协议签订后，上某多次找到被上诉人要求解决维修及费用问题，但是由于被上诉人股东发生变更，原企业被新股东收购重组，存在人员和业务交接问题，所以迟迟未予解决，一审判决不予抵扣错误。四、协议第四条约定显失公平，请求法院予以撤销。该条约定上诉人进行维修，实际维修面积和数额确认是双方的义务，并非仅仅是上诉人单方履行即可完成。被上诉人不安排人员到现场，不及时提供混凝土，对维修数额拒不确认，都将造成上诉人根本无法按约履行。而该条约定上诉人若逾期维修或逾期确认面积数额，则视为不需维修，这一约定显失公平。工程的质量问题客观存在，不会因逾期维修而自动变为合格。请求法院依法撤销该条约定。五、一审计算违约金有误。上诉人所签署的确认单，仅是对于收到货物的简单相加，并非最终结算数字，由于被上诉人不予配合，导致质量问题至今都没有解决，无法确定最终的欠款数额。因此，上某不存在违约行为，相反是被上诉人提供了不符合质量标准的混凝土而构成违约行为。一审判决上诉人支付违约金缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人天晟公司答辩称：1、被上诉人并未认可所供应的混凝土存在质量问题，因被上诉人供应的混凝土均有合格证，而上诉人所述的地平存在质量问题，也有可能是由于施工工序、养护等原因导致，在没有相关部门进行鉴定的情况下，不能认定存在质量问题。2、上诉人要求在货款中扣除27万元维修费用没有依据，即使混凝土存在质量问题，根据维修协议的约定，上某没有在约定的期限内维修工程，视为混凝土没有质量问题。3、一审判决计算的违约金并无不当。按照维修协议的约定，上某应当于2014年4月1日向被上诉人支付货款，在未支付的情况下应承担违约责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人天晟公司未向法庭提供新的证据。上诉人刘敏智向法庭提供以下证据：1、照片一组12张，拟证明：被上诉人提供的混凝土存在质量问题，导致上诉人的承包工程质量不合格。2、徐州市铜山区大彭镇侯楼村村民委员会出具的证明一份，拟证明：侯楼村将310国道拆迁安置房工程发包给刘敏智，而被上诉人所供应的混凝土使用的地点也是该工程，工程出现严重问题，刘敏智应当承担工程的返工维修费用及逾期上房的经济损失。工程不合格的位置也与维修协议一致，能够证实被上诉人供货存在质量问题，给上诉人造成的损失远不止维修费用。3、证人乔某（据上诉人称乔某曾任被上诉人总经理助理及站长，上某与被上诉人签订供销合同及维修协议时任被上诉人的负责人）的证言一份，拟证明：在维修协议所约定的维修期限内上诉人刘敏智找过被上诉人，要求按照维修协议供应混凝土；维修期间内天气寒冷，混凝土易冻伤，不利于施工，逾期不维修的原因在于被上诉人。4、被上诉人工商登记信息，拟证明：在双方签订质量维修协议之前被上诉人进行了股权变更，原股东全部更换，在此后的几个月中，被上诉人忙于完成财务和工作的交接，对于履行质量维修协议的事无人问津，上某刘敏智多次要求供应混凝土均无人理睬。
被上诉人天晟公司对上诉人刘敏智提供的证据的质证意见为：1、对照片的真实性有异议，照片内容不能显示所拍摄的地平的位置是否是上诉人承包的涉案工程，且该证据不属于新证据，不应作为本案的定案依据。2、侯楼村委会出具的证明也不属于新证据，上某作为个人没有资质承包安置房施工工程，即使承包也应以相关的施工合同为证据，道路地平不应当影响上房，该证据也不能证明涉案工程存在质量问题是被上诉人提供的混凝土所致。3、乔某作为证人应该出庭作证，其证言不属于新证据，对该证言的内容有异议。4、对工商登记信息的真实性无异议，该组证据恰恰能证明被上诉人股东变更以后优化了公司的经营管理，并不存在供应混凝土无人过问的事情。上诉人提供的四组证据均不能证明涉案混凝土存在质量问题，即使涉案工程存在质量问题，也不是混凝土的质量问题引起的，工程是否存在质量问题及其原因应当由相关部门作出鉴定。
本院认为：上诉人提供的证据均不属于二审新证据。照片无法体现被拍摄地点与涉案混凝土质量的关系，不应作为认定本案事实的依据。侯楼村委会不具备鉴定安居房工程及混凝土质量是否合格的资质，其出具的证明不能证明涉案工程存在质量问题是被上诉人提供的混凝土所致。证人乔某未出庭作证，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。被上诉人的工商登记信息来源合法，本院对其真实性予以确认，但该组证据无法证明上诉人主张的其要求被上诉人供应混凝土、被上诉人未予理睬的事实。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、在上诉人未进行实际维修的情况下，能否按照质量维修协议的约定扣减货款；2、上诉人是否应向被上诉人支付违约金。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人、被上诉人2014年1月14日签订的质量维修协议约定，因质量问题产生的维修费用应由被上诉人承担，并在货款中予以抵扣，但该协议同时约定抵扣货款的前提条件是上诉人对涉案工程进行了维修。截至本案二审法庭辩论终结，上某刘敏智既未举证证明自己已经按照质量维修协议的约定向被上诉人报送了混凝土供应计划，亦未证明上诉人已经通过其他方式对涉案工程进行维修而产生了相应的费用。在上诉人未完成相关举证责任的情况下，本院对上诉人要求按照质量维修协议的约定扣减货款的主张不予支持。上诉人未按期履行付款义务，应当承担相应的违约责任，原审法院以刘敏智违约给天晟公司造成的损失为基础，兼顾案件性质、合同履行情况、当事人过错等因素，根据公平原则、诚实信用原则对天晟公司主张的违约金数额予以调整并无不当。
综上，上某刘敏智的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5350元，由上诉人刘敏智负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
代理审判员 赵 涛
代理审判员 单德水
二〇一四年十二月十三日
书 记 员 蒋慧娟