湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第12号
上诉人（原审被告）郴州湖广休闲山庄有限公司。
法定代表人李藕莲。
委托代理人李兴，郴州市正和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）蔡庆祝。
被上诉人（原审原告）刘树梅。
两被上诉人委托代理人许友国，湖南省郴州市光明法律服务所法律工作者。
本案原系原审原告蔡某与原审被告郴州湖广休闲山庄有限公司（以下简称湖广公司）提供劳务者受害责任纠纷，湖南省郴州市苏仙区人民法院曾于2013年9月29日作出（2013）郴苏民初字第797号民事判决。湖广公司不服上诉至本院。本院于2013年12月30日作出了（2013）郴民一终字第660号民事裁定书，以蔡某在二审期间死亡，致使其一审期间提出的赔偿项目请求发生变更，对变更后的赔偿项目请求，二审不能直接判决为由裁定撤销（2013）郴苏民初字第797号民事判决，将案件发回重审。湖南省郴州市苏仙区人民法院在重审期间，蔡某的父母蔡�祝、刘树梅参加诉讼并变更了赔偿项目请求，该院将本案定性为工伤保险待遇纠纷，并于2014年10月23日作出了（2014）郴苏民重字第3号民事判决。湖广公司不服该重审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭审理了本案。上诉人湖广公司的委托代理人李兴，被上诉人蔡庆祝、刘树梅及其共同委托代理人许友国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月，贺新元承包了湖广公司在郴州市苏仙区桥口镇苏仙区园艺场休闲山庄的部分房屋建设工程，2013年农历正月21日，蔡庆祝、刘树梅应贺新元的召集，前往该工程的建设工地做事，2013年3月中旬，蔡某也来到该工地玩耍，与其父母蔡庆祝、刘树梅住在一起。几天后，湖广公司的休闲山庄工作人员李祖兵（系湖广公司法定代表人李藕莲的弟弟）口头招聘蔡某为学徒工，要求蔡某为山庄做一些杂活，包括割草、喂鱼、浇水、饲养动物等，并承诺给蔡某工资。蔡某按李祖兵的要求在山庄里做事。2013年4月8日，蔡某将个人衣物及生活用品搬到湖广公司安排的员工宿舍，与其他工友住在一起。同年4月11日，蔡庆祝、刘树梅因工作需要去往另一工地做事，蔡某则留在湖广公司的山庄里。2013年5月6日上午9时许，蔡某在湖广公司山庄里的一个池塘边做事时，不慎落水，经其他工友救出后，由李祖兵等人将蔡某送至郴州市第四人民医院住院治疗。医院诊断为：1、溺水心肺复苏后；2、吸入性肺炎；3、急性肺水肿；4、ARDS5；5、缺血缺氧性脑病。李祖兵在蔡某入院治疗时交纳了22000元医疗费，后未再支付医疗费用。2013年6月8日，蔡某向郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会以蔡某系未成年人为由作出不予受理申请通知书。2013年6月9日，蔡庆祝委托郴州市旺昇司法鉴定所对蔡某的伤残程度和护理依赖程度进行司法鉴定，鉴定结论为：蔡某的伤残等级为一级伤残；蔡某需完全护理依赖，花鉴定费1300元。2013年11月13日，蔡某因溺水心肺复苏后心脏呼吸衰竭死亡。蔡某共住院191天，截止2013年10月28日产生医疗费76885.35元，住院期间由蔡庆祝、刘树梅进行护理，蔡庆祝、刘树梅未提供交通费票据，蔡某未参加工伤保险。2014年8月12日，蔡庆祝、刘树梅向郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会以蔡某系未成年人及该案已进入司法程序为由作出不予受理申请通知书。蔡庆祝、刘树梅遂诉至法院，请求判令湖广公司支付蔡庆祝、刘树梅医药费97，107.07元、护理费34380元（90元／天×191天×2人）、住院伙食补助费4584元（12元／天×191天×2人）、死亡赔偿金539，100元（26955元×20倍）、丧葬补�及其他赔偿金269，550元（26955元×10倍）、司法鉴定费1300元、交通费3000元、营养费5000元，合计954，021.07元。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案是否要经过劳动仲裁前置程序。本案系工伤保险待遇纠纷，属劳动争议范畴，按法律规定应先进行劳动仲裁程序。本案事故发生后，蔡某及蔡庆祝、刘树梅均向劳动仲裁部门申请了劳动仲裁，仲裁部门作出不予受理通知书。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“……对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”的规定，蔡庆祝、刘树梅可以向法院提起诉讼。二、蔡某与湖广公司是否形成劳动关系，蔡某的死亡能否认定为工伤。李祖兵与湖广公司法定代表人李藕莲系姐弟关系属众所周知的事实，李祖兵作为湖广公司派驻休闲山庄的工作人员，其作出与休闲山庄工作相关联的行为时，他人有理由相信李祖兵的行为是得到湖广公司授权的职务行为。李祖兵指派蔡某在湖广公司的休闲山庄做事，以及搬到湖广公司安排的工友宿舍居住，并非短时间行为，湖广公司相关管理人员当时未对此提出异议，由此可以认定蔡某系李祖兵替湖广公司招收的工人，蔡某与湖广公司之间的劳动关系成立。因蔡某系在工作时间及工作场所履行工作职责而溺水导致死亡，根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……。”的规定，蔡某应认定为工伤。三、本案责任如何承担。蔡某被湖广公司招聘时尚未满16周岁，属限制民事行为能力人，系童工。根据《工伤保险条例》第六十六条第一款“……；用人单位不得使用童工，用人�位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定”的授权，本案应参照人力资源和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以赔偿。湖广公司辩称蔡庆祝、刘树梅应承担监护不利的责任，因为蔡某是在完全脱离蔡庆祝、刘树梅监护下被湖广公司非法用工期间发生的事故，故该辩称不能成立，不予支持。
对蔡庆祝、刘树梅的诉讼请求，原审法院认定如下：1、医疗费97107.07元，蔡庆祝、刘树梅提供的证据证实截止2013年10月28日产生的医疗费为76885.35元，应以该费用为准，但李祖兵已支付的22000元应予以减除，故确认医疗费损失为54885.35元。2、护理费34380元（90元／天×191天×2人），该项费用可参照2013年度居民服务业的收入标准予以计算，蔡庆祝、刘树梅主张90元／天并不过高，予以认可，主张按两名护理人员予以计算有医嘱证实，予以认可。故护理费系依法计算，予以支持。3、住院伙食补助费4584元（12元／天×191天×2人），该项费用是对住院人员的伙食补助，应为2292元（12元／天×191天×1人），对蔡庆祝、刘树梅主张超出部分不予支持。4、死亡赔偿金539100元（26955元×20倍），该项费用系按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍予以计算，系依法计算，予以支持。5、丧葬补助及其他赔偿金269550元（26955元×10倍），该项费用系按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍予以计算，系依法计算，予以支持。6、司法鉴定费1300元，有票据证实，予以支持。7、交通费3000元，蔡庆祝、刘树梅处理此次事故确需产生交通费，因其未提供票据，酌情认定为1000元。8、营养费5000元，根据蔡某伤情确需适当补充营养，但蔡庆祝、刘树梅该主张过高，酌情认定为2000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《工伤保险条例》第十四条、第六十二条第二款、第六十六条，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条第一款、第四条、第六条之规定，作出如下判决：“一、原告蔡庆祝、刘树梅的损失有医疗费54885.35元、护理费34380元、住院伙食补助费2292元、蔡某的一次性死亡赔偿金539100元、蔡某的丧葬补助及其他赔偿金269550元、司法鉴定费1300元、交通费1000元、营养费2000元，以上共计904507.35元，由被告郴州湖广休闲山庄有限公司于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告蔡庆祝、刘树梅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15591.5元，由原告蔡庆祝、刘树梅承担591.5元，由被告郴州湖广休闲山庄有限公司承担15000元”。
上诉人湖广公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回蔡庆祝、刘树梅对湖广公司的起诉，本案全部诉讼费用由蔡庆祝、刘树梅负担。理由有：一、原审判决确定为工伤保险待遇纠纷案由错误。蔡某系未成年人，不具有劳动者的主体资格，不具备工伤保险待遇的法定条件。二、原审判决对李祖兵是否招收蔡某为学徒、蔡庆祝、刘树梅是怎样将蔡某的监护权移交给李祖兵、李祖兵是否应当承担监护蔡某的责任、蔡某溺水死亡的后果蔡庆祝、刘树梅为什么不需要承担监护责任、湖广公司为什么要承担监护蔡某的责任等证据，未经庭审举证质证，未经李祖兵质证，遗漏了案件当事人�祖兵，程序违法。三、湖广公司与蔡某的死亡没有直接或间接的利害关系，蔡庆祝、刘树梅起诉湖广公司诉讼主体错误。蔡庆祝、刘树梅未尽到监护职责，也没有委托湖广公司代为监护，由此造成蔡某在无人监护的情况下溺水身亡的后果应当由蔡庆祝、刘树梅承担。
被上诉人蔡庆祝、刘树梅辩称：一、蔡某与湖广公司存在劳动关系，原审判决确定本案案由为工伤保险待遇纠纷正确。二、蔡某被李祖兵招收为学徒到湖广公司工作，完全脱离了蔡庆祝、刘树梅的监护，湖广公司应当承担监护职责，而蔡某是为湖广公司工作，李祖兵只是为湖广公司招收学徒，原审判决并没有遗漏当事人。三、蔡某被湖广公司招收为学徒后，与其他工友一起工作生活，双方之间形成了用工关系，原审判决认定湖广公司承担责任正确。请求驳回湖广公司的上诉请求，维持原审判决。
本院�审查明：（一）蔡某生于1998年4月15日，系蔡庆祝、刘树梅之子。（二）（2013）郴苏民初字第797号案件庭审中，蔡某共提交了19份证据，包括：证据5公安机关对湖广公司休闲山庄员工李祖兵、邓敬强、胡湘浩所作的询问笔录。其中胡湘浩陈述：自己是经李祖兵介绍到湖广公司做事，蔡某与自己及另外的工友邓敬强一起吃、住，都在休闲山庄。湖广公司对笔录的真实性认可，对证明方向不认可，认为蔡某溺水与湖广公司无因果关系。证据8蔡某的病历资料，其中入院医患谈话记录和有创诊疗、操作知情同意书上，李祖兵在患者处签名，并写明系患者师父。湖广公司对病历资料的真实性无异议，对证明方向不认可。证据16蔡某溺水前居住的休闲山庄宿舍及个人生活用品的照片，对照片的真实性和证明方向湖广公司不认可，但未举出证据反驳。证据18蔡某的手机通话记录清�，该清单显示溺水前三天蔡某与李祖兵共通话六次，与胡湘浩共通话五次，与邓敬强共通话四次。对通话清单湖广公司不予质证。（三）（2014）郴苏民重字第3号案件庭审中，蔡庆祝、刘树梅提供了8份新的证据：蔡庆祝、刘树梅的身份证明、蔡某的死亡资料、湖广公司的企业注册资料、劳动人事争议仲裁委员会不予受理申请通知书、公安机关对李祖兵、邓敬强、胡湘浩所作的询问笔录、照片、通话记录清单。湖广公司的质证意见系：同意（2013）郴苏民初字第797号案件原来的质证意见，并补充认为通话记录清单与湖广公司无关等。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、湖广公司与蔡某之间是否存在非法用工关系；二、蔡庆祝、刘树梅是否应当在本案中承担监护赔偿责任。本院评析如下：
关于焦点一。蔡某经李祖兵介绍在湖�公司休闲山庄做事，并与其他员工一起在休闲山庄吃住，蔡某与湖广公司之间存在事实上的用工关系，理由是：其一，蔡庆祝、刘树梅离开湖广公司休闲山庄后，蔡某留在休闲山庄与员工吃住在一起，该事实有胡湘浩的陈述证实，李祖兵、邓敬强亦未予以否认，蔡庆祝、刘树梅提交的照片等证据亦可以佐证。其二，蔡某留在休闲山庄的原因，据李祖兵在病历资料中系蔡某师父的表述，蔡某系经李祖兵联系在湖广公司休闲山庄做事的可能性较大，而且蔡某溺水前与休闲山庄员工一起吃住，与李祖兵、胡湘浩、邓敬强有多次的通话记录亦可佐证。其三，李祖兵从2012年起就在休闲山庄做事，又与湖广公司法定代表人李藕莲系姐弟关系，李祖兵为湖广公司招收员工也不违背常理，胡湘浩称自己是经李祖兵介绍到休闲山庄做事的陈述也可以印证。其四，湖广公司作为休闲山�的经营主体和用工主体，对于山庄的用工情况负有管理责任和举证义务，但对于蔡某在休闲山庄吃住及做事的事实，湖广公司虽不予认可但未给予合理的说明，亦未举出证据反驳。据此，依据现有的证据可以认定蔡某与湖广公司之间形成了用工关系，又因蔡某系未成年人，故双方之间形成的是非法用工关系。原审判决依据《工伤保险条例》第六十六条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，将本案按照劳动争议相关规定处理于法有据，案由确定为工伤保险待遇纠纷亦无不当，湖广公司上诉称一审案由错误的理由不能成立，另上诉称原审判决认定事实不清、证据未经庭审举证质证、遗漏当事人李祖兵及起诉湖广公司诉讼主体错误的理由，与查明的事实不符亦不能成立。
关于焦点二。如上所述，本案系因非法用工关系产生的工亡赔偿案件，湖广公司作为用工主体有向蔡某的近亲属给予一次性赔偿的法定义务，该法定义务并不因湖广公司与蔡某以外的原因而增减。至于蔡庆祝、刘树梅是否监护失责、是否应当对蔡某的死亡承担责任，不属于本案工亡赔偿案件的审理范围，故湖广山庄主张蔡庆祝、刘树梅承担相应的监护责任的请求，本案不作审理，其上诉请求予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人湖广公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收，上诉人郴州湖广休闲山庄有限公司已经预交的12845元予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳昆兰
审判员 谷 敏
审判员 李 程
二〇一五年三月二十日
书记员 韩 淑 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。