山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终6060号
上诉人（原审被告）：山东万平房地产开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人：刘彦国，董事长。
委托诉讼代理人：王瑞公，山东鼎元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛华欧集团股份有限公司，住所地青岛市。
法定代表人：祁成，董事长。
委托诉讼代理人：吴淑芹，山东中强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷媛，山东中强律师事务所律师。
上诉人山东万平房地产开发有限公司（以下简称山东万平公司）因与被上诉人青岛华欧集团股份有限公司（以下简称青岛华欧公司）商品房预约合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
山东万平公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回青岛华欧公司的诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由青岛华欧公司承担。事实与理由:2007年6月，青岛华欧公司明知山东万平公司在没有取得商品房预售许可证的情况下，与山东万平公司及济南电力监管办公室签订了《办公商品房定购合同》，合同对房屋面积、定金等作了约定。同时，合同还约定，济南电力监管办公室作为丙方有义务保障合同的履行。合同签订后至一审判决前涉案工程没有完工，山东万平公司也没有取得涉案房屋的预售许可证。2015年8月20日，青岛华欧公司向原审法院起诉山东万平公司，要求山东万平公司继续履行合同、支付违约金。根据本案事实结合法律规定，原判决存在严重错误，依法应当纠正。一、原审法院认定“原告主张未接受该声明，并不断要求履行合同”，属认定事实错误。事实是，青岛华欧公司收到并接受了该声明，并没有不断要求山东万平公司继续履行合同。同时，原审判决认定青岛华欧公司不断要求山东万平公司履行合同无证据证实。二、原审判决认定“原告青岛华欧公司与被告山东万平公司于2007年6月签订的《办公商品房定购合同》，系双方当事人的真实意思表示，该合同的内容没有违背相关法律规定，也没有损害第三方的利益，应属合法有效”，系认定事实及适用法律错误。1、在涉案合同中，山东万平公司与青岛华欧公司约定了房屋面积、付款方式、交房期限等，涉案合同依法应当认定为商品房预售合同。2、原审认定涉案合同没有损害第三方利益属认定事实错误。山东万平公司与青岛华欧公司均明知涉案的房屋没有取得预售许可，却签订了合同，损害了国家对房地产市场的管理秩序。3、因涉案合同是在山东万平公司没有取得预售许可的情况下签订的，根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十八、三十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条等规定，涉案合同依法应当认定为无效合同，原审判决认定涉案合同合法有效属适用法律错误。三、原审认定“原告要求继续履行合同的诉讼请求，尚不具备继续履行合同的条件，原告可待具备继续履行合同的条件后，另行主张权利”，并认定“被告已构成违约”，判决山东万平公司承担违约责任，属认定事实及适用法律错误。1、涉案合同属无效合同，不存在继续履行和青岛华欧公司另行主张权利的问题。2、涉案合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条等规定，山东万平公司不存在承担违约责任的问题。四、原审认定本案没有超过诉讼时效，适用法律错误。因为涉案合同是2007年签订，青岛华欧公司又不承认《声明书》，但青岛华欧公司于2015年8月20日主张权利，已经超过诉讼时效期间。五、原审审判程序错误。根据山东万平公司与青岛华欧公司及丙方济南电力监管办公室签订的《办公商品房定购合同》第七条、第十条等约定，丙方济南电力监管办公室对涉案房屋享有承租使用权，并承担“保证乙方（青岛华欧公司）预付资金完全用于甲方（山东万平公司）建房工程上”、保证乙方“取得完全无瑕疵房产权”、如山东万平公司不履行合同约定事项丙方负责协调补偿，根据上述约定且考虑到丙方济南电力监管办公室也是合同当事人的事实，一审法院没有根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，追加合同的丙方济南电力监管办公室为本案当事人，漏列诉讼主体，审判程序错误。综上，原判决认定事实错误、适用法律及审判程序错误，并导致判决结果错误。
青岛华欧公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
青岛华欧公司向一审法院起诉请求：1.判令山东万平公司继续履行《办公商品房定购合同》。2.判令山东万平公司向青岛华欧公司支付违约金5296600元（按银行同期贷款利率的三倍，自2010年1月1日起暂计算至2015年6月29日，实际金额以履行日期为准）。3.诉讼费用由山东万平公司承担。
一审法院认定事实：2007年6月，山东百年电力发展股份有限公司（以下简称山东百年电力公司）与山东万平公司签订《办公商品房定购合同》一份，约定：一、为解决济南电力监管办公室办公场所问题，由山东万平公司在济南市经十东路济南市行政中心东南侧土地开发高层写字楼，山东百年电力公司购买该写字楼顶4层中的建筑面积1333平方米，出租给济南电力监管办公室使用；二、山东百年电力公司购买写字楼房总价款为人民币伍佰万元。三、山东百年电力公司于2007年7月向山东万平公司支付定金人民币伍佰万元，双方履行本契约时，定金冲抵合同价款；四、山东万平公司取得商品房预售许可证之后，山东百年电力公司与山东万平公司双方另行签订正式的房屋买卖合同。六、山东万平公司承诺于2009年9月30日前按时交付山东百年电力公司所认购前述1333平方米商品房（含标准装修），于2009年12月31日前交付给山东百年电力公司上述房地产证，否则山东万平公司构成违约，山东百年电力公司可要求山东万平公司双倍返还定金，并由山东万平公司按银行同期贷款利率向山东百年电力公司支付利息，超过山东百年电力公司归还时间两个月以内，山东万平公司按银行同期贷款利率的两倍向山东百年电力公司支付利息，逾期两个月以上按银行同期贷款利率的三倍向山东百年电力公司支付利息。九、山东万平公司承诺2007年6月30日前取得前述写字楼开发建设权。如期未取得，山东万平公司应于7月10日前将预付款全部退还山东百年电力公司，并按银行同期贷款利率向山东百年电力公司支付利息，超过归还时间两个月以内，山东万平公司按银行同期贷款利率的两倍向山东百年电力公司支付利息，逾期两个月以上按银行同期贷款利率的三倍向山东百年电力公司支付利息。该合同签订后，山东百年电力公司于2007年7月10日通过银行转账的方式向山东万平公司支付购房款500万元，山东万平公司向山东百年电力公司出具收款收据一份。2007年6月18日，山东万平公司与济南市国土资源局签订成交确认书一份，取得2007-GO12地块的国有土地使用权，地块的范围：“东至奥体中心东侧配套公建用地，南至奥体中心东侧3-2号地块，西至体育东路，北至体育北路”2007年12月28日，山东万平公司取得上述地块的土地使用证，证号为高新国用（2007）第0500081号。2010年5月4日，山东万平公司取得建设工程规划许可证，证号为建字第370101201000081号，建设项目名称万平商务大厦。截止庭审结束，双方均认可合同约定的房屋未建设完毕。2014年3月20日，山东万平公司向青岛华欧公司出具声明书一份，声明书载明：“声明书致山东百年电力发展股份有限公司，贵公司与我公司于2007年6月签订了《办公商品房定购合同》，2007年7月20日贵公司向我公司支付了定金人民币伍佰万元。现由于不可预料的原因，该合同处于终止状态。兹真实意思表示，我公司郑重承诺：1、于2014年9月30日前，向贵公司返还定金人民币伍佰万元。2、若定金未能按时全额返还，我公司愿意承担相应的法律责任。”青岛华欧公司主张未接受该声明，并不断要求履行合同。山东万平公司亦未履行该声明承诺的义务。
诉讼中，青岛华欧公司要求山东万平公司按照按银行同期贷款利率的三倍支付违约金5296600元，自2010年1月1日起暂计算至2015年6月29日。山东万平公司认为该约定过高，要求法院予以调整。
一审法院认为，青岛华欧公司与山东万平公司于2007年6月签订的《办公商品房定购合同》系双方当事人真实意思表示，该合同的主要内容是青岛华欧公司认购山东万平公司开发建设的办公用房，该合同内容没有违背相关法律的规定，也没有损害第三方的利益，应属合法有效。合同签订后，青岛华欧公司已经按照合同约定履行了义务，向山东万平公司交付购房款500万元。但是该楼房至今未能建好，且山东万平公司亦未取得商品房预售许可证，因此，青岛华欧公司要求继续履行合同的诉讼请求，尚不具备继续履行合同的条件，青岛华欧公司可待具备继续履行合同的条件后，另行主张权利。因山东万平公司已构成违约，青岛华欧公司要求山东万平公司按银行同期贷款利率的三倍向青岛华欧公司支付利息，双方虽然做出了明确约定，山东万平公司主张该约定过高，要求予以调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。青岛华欧公司未举证证实自己的损失情况，因此，法院调整为按照中国人民银行同期贷款率的1.3倍予以计算。对于其他部分，法院不予支持。关于诉讼时效问题，山东万平公司认为根据青岛华欧公司的诉讼请求，青岛华欧公司的涉案合同是合法有效的，但自合同签订后至青岛华欧公司起诉前，青岛华欧公司从未口头或书面向山东万平公司主张过诉讼请求中第一、二项的权利。因此，根据民法通则第135条之规定，青岛华欧公司的一、二项诉讼请求已经超过了法律规定的诉讼时效。青岛华欧公司主张自合同签订后一直向山东万平公司主张权利，山东万平公司曾于2014年3月20日向青岛华欧公司出具声明书，因此，山东万平公司所主张的本案已过诉讼时效不能成立。一审法院认为，虽青岛华欧公司不能出具2014年3月20日前一直向山东万平公司主张权利的事实，是由于该楼层至今未建成，青岛华欧公司要求继续履行合同不存在诉讼时效问题，且山东万平公司于2014年3月20日出具的声明书加盖了公章承认《办公商品房定购合同》合法有效。青岛华欧公司的该项证据可以证实青岛华欧公司并未放弃向山东万平公司主张权利，因此，山东万平公司所抗辩的本案已过诉讼时效的主张，不予采信。一审法院判决：一、被告山东万平房地产开发有限公司向原告青岛华欧集团股份有限公司支付违约金（以500万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，自2010年1月1日起计算至判决生效之日止）；二、驳回原告青岛华欧集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告山东万平房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48876元，财产保全费5000元，由被告山东万平房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1.山东万平公司就涉案合同应否承担相应的违约责任；2.青岛华欧公司起诉是否超出诉讼时效；3.一审程序是否违法。
本案中，青岛华欧公司与山东万平公司于2007年6月签订《办公商品房定购合同》，该合同系双方达成的商品房认购协议，系双方当事人真实意思表示，未违反法律的强制性规定，故此，一审法院认为该合同合法有效，并无不当。山东万平公司主张涉案合同违反了法律规定系无效合同，无事实及法律依据，其主张一审判决认定事实错误，但未提供有效证据证实，山东万平公司未按合同约定履行义务，应承担相应的违约责任，故山东万平公司关于不应承担违约责任之主张，理由不能成立，本院不予支持。
关于诉讼时效问题，一方面，涉案合同第四条载明：山东万平公司取得商品房预售许可证后，双方另行签订正式的房屋买卖合同，且涉案工程尚在建设中，山东万平公司尚未取得商品房预售许可证，因此青岛华欧公司要求继续履行合同不存在超出诉讼时效问题。另一方面，2014年3月20日山东万平公司虽然向青岛华欧公司出具声明书，但从该声明书载明的内容看，并不当然的导致涉案合同的中止或解除，故对山东万平公司关于青岛华欧公司超出诉讼时效的主张，于法无据，本院不予支持。
关于山东万平公司主张一审遗漏诉讼主体程序错误问题，济南电力监管办公室并非本案的必要共同诉讼人，故山东万平公司该主张，理由不能成立，不予支持。
综上所述，山东万平公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48876元，由上诉人山东万平房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高希亮
审判员 刘晓菲
审判员 贺强谟
二〇一六年十二月十六日
书记员 孙 娜