安徽省临泉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一初字第01470号
原告：刘付涛。
原告：孟献法。
两原告共同委托代理人：明继武。
被告：亓培恒。
委托代理人：亓林。
原告刘付涛、孟献法与被告亓培恒合伙协议纠纷一案，本院于2013年4月8日立案受理后，本院依法组成合议庭，依当事人申请对有关笔迹进行司法鉴定，2013年12月18日鉴定结束，本案先后于2013年6月5日、12月27日公开开庭进行了审理。原告刘付涛、孟献法及其共同委托代理人明继武、被告亓培恒及其委托代理人亓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘付涛、孟献法诉称：2009年8月，被告以金光道建设工程公司名义承包安徽省临泉县交通局村村通三期二标4.6公里水泥路建筑工程。被告领取了工程款12.9万元。同年9月9日原告与被告合伙对该工程施工。约定三人每人暂时出资5万元。二原告分别出资5万元后，被告实际没有出资。同年底，原、被告完成白灰路基4.6公里。春节过后，预计还需要垫资30万元才能完成工作。被告拿不出钱，退出合伙，二原告完成了剩余工程。发包方临泉县公路局暂扣第四批工程款12.9万元作为工程质量保证金。2010年9月29日，双方订立亓培恒、孟献法、刘付涛三人承包交通局三期二标村村通公路结算协议，第五条约定“本段工程经结算出结果后，亓培恒如盈利由他本人享受；经结算后如亏损按亏损的数额以决算协议为准”。第六条约定“此段工程结算后，本工程下余的其他债权债务，包含一年以后的质保金与亓培恒无关”。2010年10月27日，通过结算被告亓培恒应得21684元，扣除其合伙前欠原告刘付涛款后，亓培恒尚欠2300元。现起诉，请求判决12.9万元质保金归原告所有。
原告刘付涛、孟献法为支持其上述主张，向本院提交下列证据材料：
第一组、刘付涛、孟宪法身份证复印件各1份，表明原告刘付涛、孟宪法的身份情况及诉讼主体资格。
第二组、2010年9月29日结算协议、2010年10月27日结算明细账、欠条，表明质保金即最后一期工程款12.9万元应归原告所有。
第三组、黄子勤的证明及当庭证言，表明被告中途退伙，结算后被告尚欠刘付涛2300元，12.9万元质保金应归原告所有。
第四组、出资条据3张，表明原、被告系合伙关系。
被告亓培恒辩称：2009年8月27日被告以金光道建设工程公司名义承包安徽省临泉县交通局村村通三期二标4.6公里水泥路建筑工程。被告单独施工一个月后与原告合伙施工，最后把部分工程分包给二原告，他们已经足额领取工程款。原告提供的2010年9月29日决算协议已被2010年10月6日三方结算协议替代。原告提供的2010年10月27日结算明细账中的内容被告不知情，该结算单中被告的名字也不是被告书写。剩余的质量保证金12.9万元归被告所有，应驳回原告的诉讼请求，判决该款归被告所有。
被告亓培恒为支持上述主张，向本院提供下列证据材料：
第一组、被告的身份证复印件，证明被告的诉讼主体资格。
第二组、“村村通”工程《施工合同》、《内部承包合同》。表明被告从“金光道公司”承包工程，被告是合同工程的全面负责人和责任人。合同明确约定被告和葛辉是质保金的享有人。
第三组、施工责任协议书，表明争议工程是经黄子勤介绍承包，工程款通过黄子勤账户拨付，被告单独承包该工程的一部分路基后与两原告合伙承包。
第四组、2010年10月6日《三方结算协议》复印件、徐跃艾证明及2013年3月6日开庭笔录，表明10月6日三方结算协议由孟宪法执笔并保留原件，徐跃艾、亓培恒手中只有复印件，徐跃艾是该协议的见证人；该协议重新约定12.9万元的质保金属于亓培恒所有，与孟宪法、刘付涛无关，否定了9月29日三方结算协议中“12.9万元的质保金属于孟宪法、刘付涛，与亓培恒无关”的约定；三方只对前期地基工程进行了结算，未对工程验收、质保验收等费用进行结算，对这部分花费应按约定比例分担；孟宪法、刘付涛承包的4.35公里混凝土路面应按中标价计算，其应得工程款已足额支付完毕，12.9万元的质保金应当属于亓培恒所有。
第五组、2010年10月27日《三方总决算明细账》和黄子勤证明及2013年3月6日开庭笔录，表明三方只对前期地基工程进行了计算，未对工程验收、质保期验收等费用进行结算，对这部分花费应按约定比例承担；黄子勤证明中的“质保金属刘付涛”及“2010年10.27号”几个字当时没有书写，是黄子勤后来添加的；被告不知道“质保金属刘付涛”的内容，不能证明12.9万元的质保金属于刘付涛所有。
第六组、2010年10月27日孟宪法、刘付涛结算证明及鉴定意见，表明2010年10月27日孟宪法、刘付涛结算证明中“亓培恒”三个字不是本人签名，属孟宪法、刘付涛伪造；反而证明12.9万元的质保金应属于亓培恒，与孟宪法、刘付涛无关的事实。
第七组、民事裁定书，表明原告第一次起诉，因证据不足撤诉的事实。
第八组、鉴定结论一份，表明对于2010年10月27日结算明细账中记载内容被告不知情，明细账中“亓培恒”的签名并非本人书写。
经庭审质证，被告对原告所提供的第一组、第二组中欠条及第四组证据无异议，本院对其证明效力予以确认。被告对原告所提交的第二组证据其中两份结算协议提出异议认为，该证据中2010年9月29日结算协议，被后来的协议推翻。2010年10月27日协议在第一次诉讼中原告也提出过，质保金属刘付涛所有不是事实，黄子勤出庭时称为后来添加。经审查本院认为被告承认2010年9月29日决算协议内容真实，被告也未能提供足以推翻该决算协议的证据，对其证明效力，本院予以确认。2010年10月27日结算明细账中齐培恒的签名经鉴定确系其本人书写，其在2013年3月6日庭审中也自认该证据属实，对其证明效力，本院予以确认。被告对原告提供的第三组证据提出异议认为内容基本属实，证明了原告已足额领取工程款，质保金属于原告系证人推测而得的结论。经审查本院认为，黄子勤证言及证明陈述了其中标的本案村村通工程，扣除相关费用后转包给亓培恒、葛辉，每人承包4.6公里。亓培恒承包的4.6公里路段，开始是被告自己施工，大概完成了路基的一半工程，因为资金紧张，被告找两原告合伙，三方分别出资。共同将路基做完后，又做了620米水泥路面。后因需要再次出资，被告没有钱，原、被告遂经协商将下余工程转包给两原告。之前的账目于2010年10月27日经过结算，路基工程算作被告自己完成，三方在结算协议上签名。总工程的10%工程款被扣除作为质保金。该证明及证言能与其他证据相互印证，本院对其证明效力予以确认。
原告对被告所提供第一组、第三组、第八组证据无异议，本院对其证明效力予以确认。原告对被告提供的第二组证据的真实性无异议，但对其证明目的提出异议认为该合同约定不得转包，但实际被告已将工程转包给两原告，被告称其是最终责任人不成立。经审查本院认为，该份合同系被告与金光道建设工程公司签订的分包合同，后因发生转包，该分包合同对原告没有约束力。原、被告的权利义务应按其双方约定，对其证明效力，本院不予确认。原告对被告提供的第四组证据提出异议认为，结算协议为复印件，无法核实其真实性，不予质证。经审查本院认为被告提供的2010年10月27日《三方总决算明细账》系复印件，其一直未能提供原件，原告认为不真实，对其证明效力，本院不予确认。原告对被告提供的第五组证据中2010年10月27日三方总决算明细账真实性无异议，但认为该证据不能达到其证明目的。当时工程已经进行验收，第四期工程款已经拨付到位，被告已经足额得到施工段的工程款，不能证明12.9万元的质保金属于被告所有。经审查本院认为，该明细账对被告退伙前关于被告收入及支出、应得款项进行了决算，结合双方签字的2010年9月29日的结算协议第六项“此段工程结算后，本工程下余的其他部分债权债务，包含以后的质保金与亓培恒无关”的记载，黄子勤在证言中也说明了该12.9万元的归属，该证据不能证明质保金应归被告，对该证据的证明效力，本院不予确认。原告对被告提供的第六组证据真实性无异议，但认为不能达到其证明目的，本院认为该组证据经鉴定亓培恒的名字并非本人书写，不能证明质保金的的归属，对该证据的证明效力，本院不予确认。原告对被告提供的第七组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，认为裁定中未提到是因为伪造证据、证据不足而撤诉。经审查本院认为，撤诉是当事人依法行使自己的诉讼权利，不能直接推断其证据不足。即使其在前次诉讼中证据不足，也不影响其在本案中的诉讼。对该证据的证明效力，本院不予确认。
经审理查明：2009年8月27日，黄子勤以金光道建设工程公司名义承包安徽省临泉县交通局村村通三期二标9.2公里水泥路工程。后黄子勤将其中的4.6公里转让给被告亓培恒施工。被告单独施工一段后，领取了第一批工程款12.9万元。2009年9月9日亓培恒、刘付涛、孟献法与葛辉联名作为“乙方”和“甲方代表”黄子勤签订施工责任协议。二原告与被告合伙对该工程施工，约定三人每人暂时出资5万元。二原告分别出资5万元后，被告以合伙前开支票据作3万元为出资额。同年底，原、被告完成4.6公里白灰路基工程。春节过后，因需要继续垫资，而被告拿不出钱，其退出合伙。2010年9月29日，双方签订“亓培恒、孟献法、刘付涛三人承包交通局三期二标村村通公路结算协议”，第五条约定“本段工程经结算出结果后，亓培恒如盈利由他本人享受；经结算后如亏损按亏损的数额以决算协议为准”；第六条约定“此段工程结算后，本工程下余的其他债权债务，包含一年以后的质保金与亓培恒无关”。后二原告完成了剩余工程。发包方临泉县公路局暂扣第四批工程款12.9万元作为工程质量保证金。2010年10月27日，通过结算被告亓培恒应得21684元，扣除其合伙前欠原告刘付涛款后，亓培恒尚欠原告刘付涛2300元。该工程验收合格后，发包方将12.9万元质量保证金支付给金光道建设工程公司，目前该款尚在金光道建设工程公司存放，原、被告均对该款主张权利。原告诉至本院。在审理过程中，本院依原告申请对该质保金予以裁定冻结。
另查明，在本院（2012）临民一初字第2840号案诉讼中，原告提供的2010年10月27日《结算证明》记载“债权债务含一年后的质保金与亓培恒无关”，被告认为该结算证明中“亓培恒”字样不是本人书写，申请鉴定，本院依法委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：该结算证明中的“亓培恒”字样与被告书写样本不是同一人书写。
在本案诉讼中，被告认为原告提供的2010年10月27日“齐（亓）培恒于（与）刘付涛、孟献法三人合作总决算明细账”中“亓培恒”签名不是其本人书写，对该签名笔迹申请鉴定。经鉴定该明细账中“亓培恒”的笔迹与双方提供的样品中亓培恒签名系同一人书写。
本案争议焦点为：质保金（即最后一批工程款）12.9万元应归谁所有。
本院认为：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案被告承包安徽省临泉县交通局村村通三期二标4.6公里水泥路工程。尽管被告没有从业资格，但合同工程已交付使用并验收合格，实际施工人依法拥有取得工程款的权利。本案争议的12.9万元质量保证金实际是最后一批工程款。实际施工人有权获得。被告在承包过程中因资金不足，二原告加入份额，三人虽未订立书面合伙协议，但其共同出资，共同经营，共担风险，且双方均承认合伙事实，其合伙关系成立。在共同经营过程中被告又退伙并签订决算方案及三人结算明细账，约定“本工程下余的其他债权债务，包含一年以后的质保金与亓培恒无关”，说明被告已将与金光道建设工程公司订立的分包协议项下权利与义务转让给了原告，原告后期单独施工并从金光道建筑公司领取部分工程款，应视为金光道建设工程公司已经同意被告的转让行为。因而原告取得继续施工及独立获取工程款的资格。故原告的诉讼请求，本院予以支持。被告辩称其与金光道建设工程公司订立的承包合同，系该承包合同唯一合法主体，只是将工程分包给原告，原告已足额领取工程款，该12.9万元质量保证金（工程款）应归被告所有，因被告已将合同权利与义务转让给原告承受，被告对该合同的权利与义务已终结。其辩解意见本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十八条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条、第52条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：
存放于金光道建设工程公司的工程款（质保金）12.9万元归原告刘付涛、孟献法所有。
案件受理费2880元，由被告亓培恒负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
审 判 长 徐先杰
审 判 员 杨子全
人民陪审员 陈东海
二〇一四年一月十四日
书 记 员 朱理想
附：本判决书适用的法律及解释
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
50、当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
52、合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》
第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。