安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）亳刑终字第00083号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某，男，1986年2月24日出生于安徽省亳州市谯城区，汉族，劳务人员。2014年9月21日到亳州市公安局谯城分局投案，次日因涉嫌犯故意杀人罪被亳州市公安局谯城分局刑事拘留，同年9月30日被亳州市谯城区人民检察院批准逮捕，同日被亳州市公安局谯城分局执行逮捕。现�押于亳州市看守所。
指定辩护人马桂玲，安徽赵长利律师事务所律师。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人郭某犯故意杀人罪一案，于2014年12月15日作出（2014）谯刑初字第00969号刑事判决。宣判后，原审被告人郭某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月27日公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员蒋楠、李磊出庭履行职务，原审被告人郭某及其辩护人马桂玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年9月21日21时许，在亳州市谯城区文化巷金龙池和恒信信贷担保公司门口，被告人郭某因家庭矛盾，殴打其妻子王某，并用双手掐王某脖子欲将其掐死，待王某被掐的不动后，郭某松手离开现场。后王某经抢救脱离生命危险。经亳州市公安司法鉴定中心鉴定，王某损伤程度评定为轻微伤。
另查明�案发后郭某主动到公安机关投案，如实供述所犯罪行。
认定上述事实的证据有：
1、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）亳州市公安局谯城分局刑警大队亳谯公刑勘（2014）090106号现场勘验检查工作记录、现场图、照片，证明案发现场的基本情况。
（2）辨认笔录、照片，证明郭某辨认出案发现场。
2、亳州市公安司法鉴定中心亳公伤鉴字（2014）1091号鉴定文书，证明王某损伤程度评定为轻微伤。
3、书证
（1）户籍信息，证明郭某、王某的基本情况。
（2）违法犯罪记录证明，证明经查询全国违法犯罪人员信息系统、协同办案系统等相关记录，暂未发现郭某有违法犯罪记录。
4、证人证言
（1）证人吴某证言，证明案发当晚21时许，其在金龙池门前看到一名男子殴打一女子，又将女子按在地上掐脖子，女子反抗脚乱蹬，有一两分钟，女子不动了，男子向西�了，其上前看到女子昏迷，小便失禁，有轻微呼吸，后有人报警。
（2）证人牛某证言，证明案发当晚21时许，其在文化巷一饭店吃饭后出来，看到路对面有几个人，说有人打架。其过去看到一个男子用双手掐着一个女子的脖子，后男子松开手，女子倒地不动，应该是晕了，男子朝西走，后又坐一辆三轮车朝东走了。
（3）证人运某证言，证明案发当晚，其看到一个年青女子穿着睡衣向东跑，后有一男子追，跑到金龙池门口，男子追上并殴打女子，又掐女子脖子，女子反抗脚乱蹬，有几分钟后女子不动了，男子就起来走了。其上前看到女子昏迷，小便失禁，象是死了。
（4）证人李某证言，证明其是亳州市人民医院急救科医生，案发当晚其受120调度中心指派到亳州市谯城区文化巷办事处门口出诊，发现现场有一女子躺在地上，没有明显外伤，呼吸存在但急促，呼唤不应，瞳孔正常，其在民警协助下将女子抬到120救护车上，女子开始说话，后其将女子送到市人民医院急诊室。
（5）证人陈某证言，证明案发当晚9：40分，其和朋友在亳州市谯城区文化巷一饭店吃饭，发现对面路上围着很多人，说是打架的，其拨打110报警，后看到一女子躺在地上，也没看到谁打的。
5、被害人王某陈述，证明其和郭某结婚后经常生气，也闹过离婚。2014年8月，其去“夜上海酒吧”上班，郭某不赞同。案发当晚，郭某酒后为此再次和其发生争执，其跑了出来，郭某在金龙池附近追上并殴打其，掐其脖子，还说“今天弄死你，他去投案自首”之类的话，郭某将其向家里拽，其反抗，郭某又掐其脖子致其昏迷，后120救护车来到其才恢复意识。
6、被告人郭某供述，证明案发当晚21时许，其因不想让妻子王某在“夜上海酒吧”上班与她发生争执，其多次劝王某但她总是找理由要去，加之生活压力，其酒后在文化巷金龙池门口殴打了王某，并用手掐王某的脖子，还说了“弄死你我也不活了”的话，持续约一分钟后，王某身体不再反抗，肚子在抽动，还有呼吸，其松手。后其坐三轮车去派出所投案。
原判据此认为：被告人郭某的行为已构成故意杀人罪，应予惩处。郭某系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。又系自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第一款之规定，以被告人郭某犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。
郭某的上诉理由：其在王某还有呼吸的情况下主动放手，系犯罪中止，请求免予刑事处罚。
郭某的辩护人除同意郭某的意见外，还认为：本案事出有因，郭某案发后立即自首，且已取得其妻子王某的谅解，请求对郭某适用缓刑。
出庭检察员认为�原判认定主要事实清楚，证据充分，郭某系自首、犯罪中止，建议二审法院综合考虑郭某的认罪态度予以判决。
经审理查明：上诉人郭某掐其妻王某颈部致王某昏迷的事实，已经一审法院当庭举证、质证的证据予以证实。本院审理期间，上诉人未提出影响本案犯罪事实的新证据，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。
另查明：本院审理期间，郭某已与被害人王某和解，王某表示谅解郭某，请求本院对郭某从轻处罚。
本院认为：上诉人郭某因不满其妻王某在酒吧工作，狠掐王某颈部，致王某昏迷，其行为构成故意杀人罪，应予惩处。郭某在王某尚有呼吸的情况下，主动停止掐颈行为，系犯罪中止，应减轻处罚；其案发后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。本案审理期间，郭某已取得被害人王某谅解，对郭某可酌情从轻处罚。原判认定郭某犯罪形态为犯罪未遂不当，应予纠正。对郭某及其辩护人与以上相同的意见予以采纳。对出庭检察员认为原判认定主要事实清楚，证据充分，郭某系自首、犯罪中止的意见予以采纳。根据郭某的犯罪情节，结合其悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销亳州市谯城区人民法院（2014）谯刑初字第00969号刑事判决；
二、上诉人郭某犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 谢 超
审判员 梅 林
审判员 罗 炜
二〇一五年二月二日
书记员 焦素侠
附：本案适用法律条款
一、《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；