镇江经济开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）镇经刑初字第0097号
公诉机关镇江市经济开发区人民检察院。
被告人王某甲，原镇江新区姚桥镇大东村党总支副书记。因涉嫌犯贪污罪，于2014年5月24日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人朱义顺，江苏南昆仑律师事务所律师。
镇江市经济开发区人民检察院以经检诉刑诉（2014）100号起诉书指控被告人王某甲犯贪污罪，于2014年8月2日提起公诉。本院于当日立案后，由审判员吴强任审判长和人民陪审员殷荣春、解国平组成合议庭，于2014年9月30日、10月17日公开开庭审理了本案。镇江市经济开发区人民检察院指派代理检察员李丽莹出庭支持公诉，被告人王某甲和辩护人朱义顺、证人陶小平、张万顺、周瑞生、孙美祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
镇江市经济开发区人民检察院指控：2010年5月，被告人王某甲利用担任镇江新区姚桥镇大东村党总支副书记，协助姚桥镇人民政府从事征地补偿安置工作的职务便利，在明知镇江新区姚桥镇大东村李家港第13组村民小组可安置进征地保障村民31人的情况下，向村民谎称只可安置28人，并向已故村民钱爱娣（女，2010年3月8日死亡）、王鸟根（男，2010年9月8日死亡）的亲属提议可将钱爱娣、王鸟根虚报进征地保障，并承诺在得到保障款后可以分给一定好处。2011年上半年，被告人协助钱爱娣、王鸟根的亲属办理了户口注销证明、继承人证明等材料，并故意将钱爱娣的死亡日期错填为2010年8月28日，后陪同钱爱娣、王鸟根的亲属至银行领取了钱爱娣、王鸟根国家征地保障款本金共计75527.48元，由被告人非法占为己有。被告人分给钱爱娣亲属4000元、分给王鸟根亲属6063.74元、分给其他知情的村民共计18000元。案发后，被告人如实供述上述事实，并向姚桥镇大东村退出赃款4万元、向姚桥镇财政所退出赃款5万元。
为证实上述事实，公诉人当庭讯问了被告人，列举了证人证言、征用土地协议、姚桥镇村干部年终考核规定、工作联系单、户口注销证明等证据。认为被告人属于其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，采取骗取等手段非法占有公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款的规定，应以贪污罪追究其刑事责任。被告人有坦白、退出全部赃款的情节，建议对被告人判处有期徒刑五年至六年，可以并处没收财产。
被告人对公诉机关指控的犯罪事实与量刑建议没有异议，未向法庭提供证据。
辩护人的辩护意见为：1、被告人贪污钱款的性质属于集体财产，不属于公共财产，其行为应认定为职务侵占。2、被告人在被纪检部门调查之前，已经就利用职权冒领征地保障款的行为向村长和村民坦白，该行为属于向城乡基层组织负责人投案，并如实供述自己的罪行，应认定为自首，请求予以减轻处罚和适用缓刑。3、被告人是初犯，平时表现良好，已退出全部赃款，应予从轻处罚。其向法庭提供了张某（姚桥镇大东村村民委员会主任）、洪某（姚桥镇大东村村民委员会会计）的调查笔录、姚桥镇大东村村民委员会情况说明、会议记录，证实被告人平时表现较好及具有自首情节。
公诉人对辩护人提供的证据和出庭证人的证言发表的质证意见为：书证只能证明被告人违规操作、退还赃款的行为，不能证明被告人主动投案，如实供述自己犯罪事实。被告人在2014年5月3日的村民小组会上没有明确表态贪污的金额及款项的去向，遮遮掩掩，存侥幸心理，且在纪委找其谈话时没有如实交待全部犯罪事实，被告人的行为不构成自首。
经审理查明：2010年5月，镇江新区姚桥镇大东村李家港第13组村民小组（以下简称13组）因滨江路金港大道至姚桥镇路段道路工程项目（以下简称滨江路项目）被征用土地。被告人时任镇江新区姚桥镇大东村党总支副书记，分管李家港片区征地补偿安置和被征地农民基本生活保障等工作。
2010年5月26日，被告人代替第13组组长孙某在征用协议上签字，该协议载明13组被征用耕地为44.9亩，可安置31人进征地保障。此后被告人向村民称仅可安置28人进征地保障。被告人在得知进入征地保障人员死亡后家属可一次性领取死者征地保障账户余款后，向已故村民钱爱娣（女，2010年3月8日死亡）和王鸟根（男，2010年9月8日死亡）的亲属提议可将钱爱娣、王鸟根虚报进征地保障，承诺在得到保障款后可以分给他们一定好处。2011年上半年，被告人协助钱爱娣和王鸟根的亲属办理了户口注销证明、继承人证明、领取保障款余额申请书等材料，安排钱爱娣、王鸟根进征地保障名单，故意将钱爱娣的死亡日期错填为2010年8月28日，并利用职权在继承人证明等文件上加盖村委会印章。被告人将滨江路项目31人征地保障名单上报至镇江新区被征地农民基本生活保障办公室，上报人员均被安置进入了征地保障。
2011年7月，被告人陪同钱爱娣、王鸟根亲属至中国建设银行新区分行领取了征地保障款本金共计75527.48元后，由被告人非法占为己有。事后被告人分给钱爱娣亲属4000元、分给王鸟根亲属6063.74元、分给其他知情的村民共计18000元。2014年起13组村民就死人进征地保障问题多次找被告人反应，并准备信访。姚桥镇大东村原村委会书记周某甲在得知村民要上访后，找被告人了解情况，并告知村民为征地保障款的事要上访，被告人承认自己拿了两人征地保障款，周某甲提议召开村民大会，让被告人讲清楚并退出此款，被告人表示同意。同年5月3日在大东村村委会办公室举行了13组村民会议。会议由原大东村村委会书记周某甲主持，现任大东村村委会主任张某记录，13组村干部、村民参加了会议。被告人在会上承认了利用职务便利骗取2人征地保障款的事实，表示自己负责退钱，村里监督执行。5月12日，新区纪工委根据举报被告人有骗保情况对被告人进行了询问，被告人交代了贪污保障款的主要事实，并向姚桥镇大东村退出赃款四万元，后又向姚桥镇财政所退出五万元。
以上事实，有下列证据材料予以证实：
第一组证据材料，证实被告人是姚桥镇大东村党总支副书记属于其他依照法律从事公务的人员，协助人民政府进行土地征收及征地保障工作。
1、被告人王某甲户籍资料、简历、任职文件、年终考核规定、关于成立滨江路建设拆迁工作指挥部工作意见、镇江新区滨江路金港大道至姚桥镇路段道路工程项目文件、建设用地规划许可证、工程联系单、证人卢宏升证言（姚桥镇人大主席）等证据，证实被告人是姚桥镇大东村党总支副书记，滨江路建设拆迁工作推进一组成员，负责协助姚桥镇政府做好第13组的征地保障工作。
2、证人孙某证言、征用土地协议书、进保人员名单，证实被告人代替13组组长孙某在征用土地协议书上签字，向村民谎称可安置28人，隐瞒可安置31人的事实，并将未经公示的包括钱爱娣、王鸟根在内31人征地保障名单上报。
3、证人陶某（姚桥镇大东村党总支书记）、张某（姚桥镇大东村村委会主任）、洪某证言（姚桥镇大东村村委会会计），证实根据村民进征地保障的流程，由被告人负责第13组田亩面积丈量、协调确定进保障名单工作，并将经过公示的名单上报。在征地之前去世的人不可以进征地保障，在征地后死亡的其家人可领取一次性征地补偿款。
第二组证据材料，证实被告人王某甲采取欺骗的手段，骗取征地保障款75527.48元。
1、证人魏菊梅和杨彪证言、王鸟根及钱爱娣户籍信息、土地种植证明、户口注销证明、申请书、继承人证明、一次性领取保障资金签字单、取款凭证、对账资料，证实魏菊梅、杨彪是钱爱娣、王鸟根亲属，被告人在明知钱爱娣、王鸟根已过世的情况下，要求二人协助办理钱爱娣、王鸟根进征地保障及提取保障款手续，并领取了死亡家属征地保障款合计75527.48元，支付给魏菊梅4000元，杨彪6000余元。
2、证人周某乙、周某甲、王某乙证言，证实被告人为防止骗取保障款的行为暴露，支付给知情村民周某乙、周某甲、王某乙等人合计18000元。
3、证人丁国珍证言（镇江新区姚桥镇人力资源和社会保障服务中心主任）、滨某工程征地情况统计表，证实王鸟根和钱爱娣进征地保障的手续均由被告人提供，领取保障余款的手续是被告人带领两人的家属来办理的。
4、承包面积明细表、滨江路扩宽征地明细、青苗及附着物发放补偿表、征地情况汇总、农村集体经济组织安置人员基本情况公示表、证人洪某证言，证实根据13组王鸟根户的土地承包及在滨江路项目被征用田亩面积情况，被告人安排王鸟根进征地保障没有按规定程序办理。
第三组证据材料，证实案发经过和量刑情节。
1、立案决定书、案发经过、新区纪工委情况说明，证实本案因镇江新区纪工委接到匿名举报而案发及被告人已经退赃9万元。
2、出庭证人周某甲（姚桥镇大东村原村委会书记）、张某（姚桥镇大东村村委会主任）、陶某（姚桥镇大东村村委会书记）、孙某（姚桥镇大东村13组组长）的证言、会议记录，证实大东村原书记周某甲在得知13组村民准备就死人进保一事信访时，与被告人和张某商量召开村民会议协调此事。会议于2014年5月3日召开，由周某甲主持，张某负责记录，在会上被告人承认了自己安排2个死人进征地保障骗取保障款的事实，表示在6月10日前退钱。会后张某等人向陶某做了汇报。
3、户籍资料、被告人的供述与辩解，证实被告人的基本情况，具有刑事责任能力，其供述与上述事实和证据能够相互印证。
以上证据材料均经庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人身为镇江新区姚桥镇大东村党总支副书记，利用协助姚桥镇人民政府进行滨江路项目土地征收的职务便利，采取欺骗的手段将已过世的两位村民纳入征地保障名单，非法占有国家征地保障款共计75527.48元，该事实有证人证言、任职文件、征用土地协议书等证据证实，被告人亦供认不讳，其行为已构成贪污罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人王某甲犯贪污罪的罪名成立，本院予以采纳。
公共财物包括国有财产、劳动群众集体所有的财产。根据《镇江市征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》的规定，征地保障款属于政府财政拨付的社保资金范畴，由财政部门负责监督、管理，为公共财物。辩护人辩称被告人骗取的是集体财产，应认定为职务侵占罪的辩护意见与法律规定和证据不符，本院不予采信。
出庭证人周某甲、张某、孙某的证言，证实被告人在被纪检部门调查询问前，在13组村民会议上向大东村村委会主任和村民承认了自己利用职务便利安排2位过世村民进征地保障骗取保障款的事实，该行为符合相关司法解释中向城乡基层组织负责人投案的规定。出庭证人还证实征地保障款的数额大家是知道的，金额每人34000元左右，被告人对此予以承认，应视为供述了主要犯罪事实。根据出庭证人证言及辩护人提供的原始会议记录本等证据，结合被告人退赃的表现，可以认定被告人具有自首情节，辩护人的辩护意见本院予以采纳。被告人贪污的为征地保障款，基层村民反映强烈，社会影响恶劣，对其自首行为可减轻处罚，但不应适用缓刑，因此辩护人提出适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十一条、第六十七条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一项之规定，判决如下：
一、被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月24日起至2017年5月23日止。）
二、被告人王某甲交给姚桥镇大东村的四万元和交给姚桥镇财政所的五万元合计九万元中的七万五千五百二十七元零四角八分予以追缴，退还镇江新区被征地农民基本生活保障办公室。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 强
人民陪审员 殷荣春
人民陪审员 解国平
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 马一澜
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定
《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。
犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
一、关于自首的认定和处理根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。