河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民二终字第1098号
上诉人（原审原告）孙永，男，1974年11月12日出生，汉族，农民，住永城市。
委托代理人赵立，河南正剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）永城市江龙砼业有限公司。住所地：永城市。
法定代表人杨洪伟，该公司总经理。
委托代理人吴永刚，该公司法律顾问。
上诉人孙永因与上诉人永城市江龙砼业有限公司（以下简称江龙砼业公司）买卖合同纠纷一案，孙永于2013年1月31日向永城市人民法院提起诉讼，请求依法判令江龙砼业公司赔偿其经济损失300000元。该院于2013年6月9日作出（2013）永民初字第455号民事判决。孙永、江龙砼业公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月13日作出（2013）商民二终字第583号民事裁定，撤销原判，发回重审。该院重审后，于2014年7月8日作出（2014）永民初字第901号民事判决。孙永、江龙砼业公司均不服该重审判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人孙永及其委托代理人赵立，上诉人江龙砼业公司法定代表人杨洪伟及委托代理人吴永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：孙永因自建楼房需用混凝土。2012年7月3日下午，经协商孙永向江龙砼业公司购买预拌混凝土43方，每方430元，江龙砼业公司承诺混凝土标号达到C30标准。同月4日下午江龙砼业公司将预拌混凝土48方送至孙永施工处，并进行了浇注，浇注部位为孙永所建楼房的一层圈梁、大梁、顶板。在浇注后期天气变为雷阵雨，且降水量较大。孙永当即采取防护措施，但未能完全保护已浇筑混凝土。后孙永发现江龙砼业公司所售预拌混凝土凝固不好，认为存在质量问题，遂找江龙砼业公司协商。因双方协商未果，2012年9月5日，孙永之妻到江龙砼业公司厂内爬上一水泥罐顶部，要求赔偿。永城市公安和消防部门均派人进行救援。当日下午，经协商江龙砼业公司同意给予孙永赔偿，由江龙砼业公司法定代表人杨洪伟为孙永出具15万元的欠条一份，并给付孙永现金50000元。次日，杨洪伟即以孙永之妻涉嫌敲诈勒索为由向公安机关提出控告。2012年9月17日，经商丘市豫东建筑工程质量司法鉴定所鉴定，孙永使用江龙砼业公司出售的预拌混凝土所建筑的房屋，强度等级均不达到C30，不符合双方合同约定的混凝土质量标准。因孙永、江龙砼业公司未对违约责任作出约定，故孙永起诉要求江龙砼业公司赔偿其违约行为给其所造成的经济损失。2013年4月3日，经该院委托，河南华夏建设工程咨询有限公司作出豫华夏司（2013）建价鉴字第101号司法鉴定意见书一份，结论为：1、孙永房屋一楼圈梁、大梁、顶板的工料价值82112.85元；2、一楼圈梁、大梁以上施工部分工程的工料价值26701.81元；3、拆除一楼圈梁、大梁、顶板费用25802.74元；4、拆除二楼工程的用工费用6443.41元。
另查明，2012年7月孙永已发现江龙砼业公司所送混凝土凝固效果不佳，可能质量不合格。孙永就该问题找江龙砼业公司反映，江龙砼业公司表示混凝土需要28天凝固期。孙永在凝固期满后发现混凝土仍旧凝固效果不好，但其继续建房。孙永现已在争议房屋上建成第三层，并将第一层和第二层租赁于他人用于经营饭店。
原审法院认为，当买受人因产品质量问题受到损害时会出现违约责任与侵权责任的竞合，买受人可以选择追究出卖人的违约责任或者侵权责任，一旦选择了相应的责任承担方式即应当适用相应的法律规定。因此在买卖合同纠纷中，如买受人仅主张出卖人交付的标的物质量违反合同约定，应依据《中华人民共和国合同法》的规定由出卖人承担相应的违约责任。本案中，孙永因建房向江龙砼业公司购买预拌混凝土，双方达成合意并对混凝土的质量标准、数量以及价格均作出约定，系双方真实意思表示，已形成买卖合同关系。孙永主张江龙砼业公司提供的预拌混凝土未到达约定的质量标准，并要求江龙砼业公司赔偿其经济损失，系因买受物的质量问题引发的纠纷，应认定为买卖合同纠纷。孙永为自建房屋向江龙砼业公司购买预拌混凝土，双方合意约定混凝土强度等级为C30。江龙砼业公司出具的质量证明书中也注明强度等级为C30，故江龙砼业公司应依照约定履行合同义务，向孙永提供约定标准的混凝土。虽在孙永浇注混凝土过程中被雨水所淋，其采取保护措施时亦未能全部予以防护，但根据建筑工程质量鉴定部门作出的鉴定结论，可知各抽检处的混凝土均未达到C30的强度要求，即因采取防护措施区域而未被雨水所浇部分混凝土的强度亦未能达到C30。故江龙砼业公司辩称混凝土强度不达标系因下雨所致，理由不充分，也未能提供证据予以证明，该院不予认定。根据商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书，孙永所建房屋一层圈梁、大梁、顶板及以上施工部分混凝土经检测强度等级在C15至C25之间，均未达到江龙砼业公司承诺的强度等级C30。故江龙砼业公司提供给孙永的混凝土强度等级不符合双方合同约定，其违约行为客观存在，应予确认。江龙砼业公司对其交付不符合约定的标的物给孙永所造成的经济损失，应当承担相应违约责任，对孙永的相应损失应予赔偿。有关孙永的损失数额问题，孙永采用江龙砼业公司出售的不符合约定的预拌混凝土所建筑的楼房一楼圈梁、大梁、顶板的工料价值82112.85元，及拆除该部分工程的工料价值25802.74元，江龙砼业公司应予赔偿。通过庭审中孙永的陈述及其提供的证人证言可知，孙永在使用江龙砼业公司所售混凝土完成一楼圈梁、大梁、顶板部分的工程时，已经发现混凝土凝固效果差，可能系质量不合格，且其也主动找江龙砼业公司反映问题。在江龙砼业公司所告知的28天凝固期满后，孙永明确发现混凝土仍存在凝固问题，应采取相应措施，立即停止使用。但孙永仍继续施工直至建成第三层房屋，致使损失进一步扩大，其主观上有过错，对造成的该部分损失应自行承担。孙永主张的其他经济损失，因未提供有效证据证明，不予支持。江龙砼业公司已经支付孙永的50000元应从赔偿数额中予以扣除。依照《中华民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十九条、第一百五十三条、第一百五十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江龙砼业公司赔偿孙永房屋一楼圈梁、大梁、顶板的工料价值及拆除该部分工程费用合计57915.59元（已扣除已付50000元），于该判决生效后十日内履行完毕。二、驳回孙永的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由孙永负担3500元、江龙砼业公司负担2300元，鉴定费12000元，由江龙砼业公司负担。
上诉人孙永上诉称：一、原审法院认定事实错误。孙永向法庭提交的江龙砼业公司法定代表人出具的欠条，应视为江龙砼业公司对其产品因质量问题给孙永造成损失数额的认可，无需其他证据印证，可直接予以采信。二、原审法院判决不当。江龙砼业公司产品存在质量问题，造成的损失应包括已建至二层的部分工程的工料，及因其产品质量造成的误工、木工损失和交通费损失。根据消费者权益保护法第四十九条规定，经营者提供的商品或者服务有其他欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。按照这一规定，江龙砼业公司还应增加赔偿孙永购买其商混水泥16000×2＝32000元的损失。请求撤销原判，依法改判。
上诉人江龙砼业公司上诉称：一、原审法院认定事实即混凝土强度未达到约定强度错误。鉴定部门抽检或者鉴定时，没有记载哪些部分“被雨水所浇”，哪些部分“未被雨水所浇”，原审也没有说明哪些部分“采取防护措施”，哪些部分“未采取防护措施”。芒山派出所对建房承包人刘学涛询问笔录及对孙永询问笔录可以证明，在孙永采取防护措施之前，混凝土已被雨水所浇。且涉案房屋已经建成，并交付使用，没有任何损失。鉴定意见中所说“工料价值”均是“拆除”，没有“拆除”何谈“损失”。二、原审适用法律错误，判决结果错误。孙永没有证据证明遭受损失，也没有证据证明其房屋属于危房，应当拆除并且已经拆除。原审所引用法条也没有赔偿的规定和内容。请求撤销原判，依法改判江龙砼业公司不承担任何赔偿责任。
上诉人孙永针对上诉人江龙砼业公司上诉请求答辩称：江龙砼业公司上诉理由均不能成立。
上诉人江龙砼业公司对上诉人孙永上诉请求答辩称：孙永要求赔偿1-3楼的各项费用不当，江龙砼业公司仅供应一楼楼板4车混凝土，浇注时受到雨水冲刷，鉴定机构鉴定没有注明被水浇的地方，并且孙永知道一楼有问题还加盖2、3层，造成损失扩大，应当由其自己承担过错损失。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审法院认定上诉人江龙砼业公司提供的混凝土未达到C30的强度是否正确。2、原审判决上诉人江龙砼业公司赔偿上诉人孙永房屋一楼圈梁、大梁、顶板的工料价值及拆除该部分工程费用合计57915.59元（已扣除已付50000元）是否适当。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据材料。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，一、上诉人孙永提出上诉但未交纳上诉费，其以家庭经济困难申请缓交和免交上诉费，经本院立案庭审批同意其缓交至二审开庭前，为慎重起见，本院二审开庭时当庭进行了催交，在规定的七日交纳期限内，上诉人孙永仍未交纳上诉费，虽其再次向本院递交了免交申请书，但其前后提供的均系村委及民政所证明，证明内容所称无经济收入，与原审法院查明的其已将涉案房屋一、二层租赁他人经营饭店情况不符，因此，对其免交申请本院依法不予准许。鉴于上诉人孙永未按时交纳上诉费，依法按其自动撤回上诉处理，对其上诉请求本院依法不予评判。二、从永城市公安局芒山派出所委托商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所作出的司法鉴定意见书内容看，鉴定意见显示，孙永在建楼房一层梁板现龄期混凝土强度推定值一处达到C25强度等级，其他抽检处均低于C25强度等级。从该鉴定意见书检验过程看，该鉴定机构最终抽检梁（KL）构件6处、现浇板（XB）构件4处，每处构件回弹10个测区。该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定过程详实，鉴定意见明确。上诉人江龙砼业公司上诉称应当考虑雨淋因素，但从永城市公安局芒山镇派出所对刘学涛的询问笔录内容看，刘学涛陈述“头一车没下雨，第二车和第三车开始下的小雨，第四车就下的跟瓢泼的一样了，我们坚持把活干完，把房子顶上北半部分用塑料薄膜盖了一下，南半部分当时因为雨太大没盖上。”从派出所对孙永询问笔录内容看，孙永陈述“找到一部分塑料薄膜和小块的雨棚进行了遮盖。没有都盖住，只盖住了大部分，雨下的太大了，没法子全盖完。”从以上陈述可以看出，在施工当时下雨时，施工人刘学涛和房主孙永是采取了及时的防护措施的，虽然其防护措施没有完全到位，但刘学涛基于施工人的责任，孙永基于房主的责任，其努力防护之心是毋庸置疑的。因此，不能仅凭主观臆测而否定和怀疑鉴定机构鉴定的全面性和合法性。故，基于鉴定机构的专业性和本案施工当日实际防护情况，鉴定机构的鉴定意见应当是客观、全面和公正的，原审法院予以采信并无不当。三、从原审法院委托河南华夏大信建设工程咨询有限公司作出的司法鉴定意见书内容看，鉴定意见亦是明确的。双方当事人对混凝土强度约定为C30均没有异议，那么基于双方合同的目的，混凝土强度的降低，已经构成出卖人的违约，亦使买受人对房屋质量的预期降低。其造成的房屋质量问题和使用年限的降低是显而易见的。现涉案房屋因上诉人孙永持续施工，建至三层已构成即成事实，拆除必然造成更大的损失和经济浪费。但考虑到上诉人江龙砼业公司提供的一楼混凝土对房屋质量带来的影响，原审法院支持一楼工料价值和一楼拆除费用，已经充分考虑到了本案买卖合同双方的责任，是对上诉人江龙砼业公司违约行为和上诉人孙永在未解决一楼基础问题情况持续施工不当行为所产生的责任的合理分配，其处理结果符合实事求是原则，并无不当。四、违约责任是一种赔偿责任，河南华夏大信建设工程咨询有限公司作出的司法鉴定意见书鉴定的基础即是涉案楼房更换、重作所造成和需要的工料价值和拆除费用，该鉴定结果并没有增加上诉人江龙砼业公司违约责任，其合理性是很容易理解的。因此，原审判决适法并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1247元，由上诉人永城市江龙砼业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘一宇
审 判 员 黄明志
代理审判员 宁传正
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 鹿国旗