浙江省临海市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙1082民初7437号原告：朱恺，女，1968年2月5日出生，汉族，户籍住址杭州市下城区，现住杭州市西湖区。委托代理人：朱俊刚，浙ＸＸ新律师事务所律师。被告：柯锦月，女，1971年11月19日出生，汉族，住三门县。被告：余小平，男，1965年4月8日出生，汉族，住三门县。被告：兴业银行股份有限公司台州临海支行。住所地：临海市凯歌路与深甫路交汇处临海市检察院办公楼裙楼。组织机构代码：69127274-1。负责人：盛夏，行长。委托代理人：许良启，浙江昶日律师事务所律师。原告朱恺为与被告柯锦月、余小平、兴业银行股份有限公司台州临海支行（以下简称兴业银行临海支行）案外人执行异议之诉一案，于2016年8月26日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭审理了本案。原告朱恺的特别授权委托代理人朱俊刚和被告兴业银行临海支行的特别授权委托代理人许良启到庭参加诉讼；被告柯锦月、余小平经本院公告送达出庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱恺起诉称：2016年8月18日，原告收到法院作出的（2016）浙1082执异17号执行裁定书。原告认为该驳回原告执行异议请求的裁定缺乏事实与法律依据。原告与被告柯锦月、余小平系朋友关系。2008年初原告自珠海返回杭州工作，与被告柯锦月、余小平于2008年6月5日签订《房屋租赁合同》1份。合同表明杭州市西湖区××.银杏××单元××室房产（毛坯）面积181.84平方，自2008年6月15日起租赁给原告居住，租金每年2万元，租期20年，到期后可以人民币一元续租20年，由原告自行装修居住，装修期3个月免租金。合同签订后，原告委托装修公司进行装修，投入资金巨大，原告自装修完成后于2008年11月入住至今。被告兴业银行临海支行所设定的抵押权是在原告与被告建立房产租赁关系之后，即租赁在前抵押在后。原告的合法租赁权益理当得到保护。在执行异议程序中，由于被告余小平、柯锦月未能到庭且法院也未穷尽对余小平、柯锦月的送达程序，故作出了对原告不利的裁定。原告在杭州无其他房产住所，自身经济情况不乐观，也无力新购房产。故起诉，请求确认原告与被告之间就杭州市西湖区××.银杏××单元××室所签订的租赁关系有效，并停止对该处房产的执行拍卖程序；由本案的被告承担本案的诉讼费用。被告兴业银行临海支行答辩称：一、2010年2月25日签订的《最高额抵押合同》约定，被告柯锦月、余小平自愿以涉案房屋提供抵押担保。2010年3月8日办理抵押物登记，本被告取得抵押权。被告柯锦月、余小平在《最高额抵押合同》第十三条中声明与承诺：抵押物上未设定租赁等权利限制，抵押物的流通不存在法律或合同上的障碍，并保证在抵押权存续期间，不设定租赁等权利负担。同时，被告柯锦月、余小平另行专门出具承诺函，再次作出上述承诺与保证。抵押合同及抵押承诺函具有法律效力，能够证明涉案房屋设定抵押时及其存续期间并无租赁等权利负担存在，且没有任何证据可以证明被告柯锦月、余小平作出虚假声明与承诺，故能够否认《房屋租赁合同》的真实性。二、涉案房屋建筑面积181.84平方米，地处杭州市中心，当时评估价值近800万元（目前超过1000万元），但租金仅为每年2万元，且租期长达20年，物价指数逐年在增涨，租金没有任何增加，甚至以1元续租20年，严重违背市场规律。三、原告没有充分证据证明其已支付约定租金。原告涉嫌与被告柯锦月、余小平恶意串通，签订虚假的租赁合同，或者存在名为租赁，实为房屋使用权抵债等关系，《房屋租赁合同》真实性不应认定。四、原告提供的物业管理费用等证据，无法证明其从2008年6月15日起占有使用涉案房屋。综上，要求驳回原告的诉讼请求。被告柯锦月、余小平未作答辩。原告朱恺为证明其主张，向本院提供证据如下：1、浙江省临海市人民法院（2016）浙1082执异17号执行裁定书1份。用以证明法院不支持原告的执行异议，原告据此提出本案诉讼的事实。2、《房屋租赁合同》1份。用以证明原告与被告柯锦月、余小平于2008年6月5日签订《房屋租赁合同》，约定租期、租金、装修等事项的事实。3、房产信息查询记录1份。用以证明涉案房产系被告柯锦月、余小平所有的事实，同时表明三被告抵押关系建立时间是2010年3月8日的事实。4、2008年6月5日被告柯锦月出具收条1张、建设银行问题单流程信息1张、建行的转账凭条1张、张光来出具的情况说明1份、农业银行银行卡活期子账户交易明细1页。用以证明原告支付房屋租金40万元的事实。其中房款20万元为收条证明，张光来出具的情况说明和农行银行卡交易明细予以佐证。即张光来在银行取款31万元，其中20万元还给原告，原告在三天之后将该20万元给付被告柯锦月，被告柯锦月出具了收条；另外房款20万元为建行问题单流程信息所载的12万元和转帐凭条上的8万元。5、杭州绿园物业服务中心出具的证明2份和入住情况说明1份。用以证明原告2008年始就居住在杭州市西湖区××.银杏××单元××室房屋的事实。6、浙江绿城物业管理有限公司服务业发票4张、浙江省地方税务局通用机打发票4张、浙江增值税普通发票2张、银行卡付款凭据3张、浙江绿园物业服务中心出具收条1张、物业服务费缴纳2张、招商银行信用卡对账单4张、工商银行查询信息申请书1张。用以证明自2008年至今涉案房屋物业费均为原告缴纳的事实。7、工商银行朱恺帐户的交易明细清单5张、公用事业费代收收据9张、补发入帐证明3张、杭州银行业务凭证6张、杭州银行帐户交易明细查询打印单3页、在线缴费打印单2张。用以证明2010年至2016年涉案房屋水电费、煤气费是由原告实际使用支付的事实。对原告提供的上列证据，被告兴业银行临海支行一方经质证，质证意见如下：对证据1和证据3均无异议；对证据2有异议。被告柯锦月、余小平出具承诺函及签订抵押合同时均说明涉案房屋不存在租赁的情况，且该租赁合同的内容与事实不符，租金少、租期长，违反市场规律，说明租赁合同是虚假的；对证据4有异议。收条是否为被告柯锦月本人出具无法确定，情况说明及交易明细不能证明是原告向被告柯锦月付款的事实，张光来作为证人应出庭作证而原告没有向法院提出证人出庭作证的申请，故本被告认为原告没有支付该20万元；建行问题单流程信息的真实性没有异议，但不能证明原告支付房款的事实。结合原告在执行异议申请阶段提及其与被告柯锦月存在借款缴付的事实，不能证明银行交易款项系原告支付房屋租金的事实；转账凭条真实性无异议，待证事实有异议，张光来在转账凭条下方书写，张光来应出庭作证。本被告认为该8万元款项是张光来与柯锦月的财务往来，与原告无关。对证据5，该组证明不符合证据形式要件要求，前面二份证明没有出具人或负责人的签名，且杭州绿园物业服务中心是杭州绿城集团分公司的内设机关，不具备对外出具证明主体要求；情况入住说明虽有一人签名，但为朱恺自写而让他人去盖章，说明不是单位实际书写，故其真实性有异议。实际上原告并没有居住在涉案房屋。对证据6，物业费发票4张真实性无异议，能证明该期间的物业费是被告柯锦月缴纳的事实，说明原告未在2008年占有使用房屋的事实；涉案房屋所有权是柯锦月和余小平的，相关管理费支付都应是柯锦月和余小平名称，对于开具朱恺名字的发票不符合法律要求；发票开具规定不能手写，手写加注应作为无效，不具有法律效力；浙江绿园物业服务中心出具的收条有异议。对证据7，真实性无异议，待证事实有异议。不能证明原告2008年6月开始占有使用涉案房屋的事实，反映不出涉案房屋租赁关系，本被告认为与本案无关。被告兴业银行临海支行向本院提供证据如下：（1）最高额抵押合同1份。用以证明被告柯锦月、余小平与兴业银行临海支行签订《最高额抵押合同》，以涉案房产等为浙江远征纸业有限公司的借款提供最高额抵押担保的事实，以及在合同中声明与承诺涉案房屋不存在租赁等权利负担的事实。（2）承诺函1份。用以证明被告柯锦月、余小平于2010年3月向兴业银行临海支行出具承诺函，承诺涉案房产没有设定租赁及保证在抵押期间不设定租赁的事实。（3）浙江省临海市人民法院（2012）台临商初字第1241号民事判决书1份。用以证明法院在该生效判决中确认柯锦月、余小平与兴业银行股份有限公司台州临海支行签订《最高额抵押合同》有效的事实。对被告兴业银行临海支行提供的上列证据，原告方经质证，对证据（1）的真实性不持异议；对证据（2）有异议，该承诺函未经证据（3）判决书认证，且对该抵押合同与承诺函时间差存有异议，系借款人为得到银行贷款进行虚假承诺；对证据（3），原告对该生效判决书本身无异议，但对判决内容不清楚。被告柯锦月、余小平未举证。为查明案件事实，在本案审理过程中，本院调取了本院（2012）台临执民字第3044-5号执行裁定书1份。原告方和被告兴业银行临海支行一方经质证均无异议。本院对其涉及法院在执行中裁定查封涉案房屋1套及其土地使用权的事实的证明力予以确认。被告柯锦月、余小平未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。对原告和被告兴业银行临海支行提供的上列证据，本院认证如下：一、被告兴业银行临海支行一方经质证对原告提供的证据1和证据3均无异议，本院对其所待证事实的证明力予以确认。证据1，因原告不服该裁定，已于法定期限内向本院提起执行异议之诉，故该执行裁定书未发生法律效力。二、原告提供的证据4，其中情况说明，署名张光来。张光来作为证明人，应当出庭作证。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。故在原告未向本院提出申请张光来出庭作证之下，本院对该情况说明的证明力不予确认；被告兴业银行临海支行一方经质证对其中建行问题单流程信息和转账凭条的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。对于转账凭条，其付款户名为张光来。因张光来未出庭作证，且转账凭条未载明款项用途，故该转账凭条仅能证明张光来于2008年6月5日向柯锦月转账8万元的事实。建设银行问题单流程信息，能够证明原告于2008年6月5日向被告柯锦月通过银行转账12万元的事实。由于建设银行问题单流程信息未载明款项用途，且根据原告所提供署名柯锦月的收条，若该收条确系被告柯锦月于2008年6月5日出具，被告柯锦月在当天收到原告现金支付房租定金20万元而出具了收条，则被告柯锦月在当天收到原告通过银行转账20万元，却未见有被告柯锦月向原告出具收条。因此，建设银行问题单流程信息和转账凭条无法证明款项用途为原告向被告柯锦月支付房屋租金的事实；原告本人既然于2008年6月5日已通过银行转账方式汇款给被告柯锦月12万元，那么原告又于当日向被告柯锦月现金交付大额款项20万元与常理不符，故该收条系2008年6月5日出具的事实存有疑点；其中农业银行银行卡活期子账户交易明细，本院对其真实性予以确认。但该银行卡户名为张光来，与本案缺乏关联性。三、原告提供的证据5，其中杭州绿园物业服务中心出具的证明2份，未有该物业服务中心负责人或证明出具人签名，其不符合证据形式要件；其中入住情况说明，内容系原告自行书写。而在业主未办理住房出租登记之下，物业服务中心对非业主为小区某房屋实际住户，何时开始入住的事实并无证明职能，故本院对证据5的证明效力不予确认。四、原告提供的证据6，本院对其真实性均予确认。其中浙江绿城物业管理有限公司服务业发票4张，付款户名均为柯锦月，能够证明柯锦月户已缴付2008年4月14日至2010年5月15日这一期间水费的事实及已缴付2009年、2010年物业服务费的事实，但因原告未提供2008年至2011年期间该物业服务费系原告缴款的凭据，故对待证该款为原告缴纳的事实缺乏证明效力；证据6其它证据，其所载时间均在2012年之后，能够证明涉案房屋物业服务费自2012年开始由原告缴付的事实，但对待证自2008年至2011年期间涉案房屋物业服务费为原告缴付的事实不具有证明效力。五、被告兴业银行临海支行一方经质证对原告提供的证据7的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。根据公用事业费代收收据、补发入帐证明、杭州银行业务凭证、杭州银行帐户交易明细查询打印单和在线缴费打印单所载缴款时间和内容，原告于2012年5月24日开始缴付涉案房屋煤气管道费，于2012年7月17日开始缴付涉案房屋电费；根据工商银行朱恺帐户的交易明细清单所载，原告缴付电费的最早时间为2010年7月12日。六、原告提供的证据2，被告兴业银行临海支行一方经质证对其真实性提出异议。本院对此将在下文中加以分析。七、被告兴业银行临海支行提供的证据（1），原告经质证对其真实性无异议且未提出其它异议，本院对其证明力予以确认。八、被告兴业银行临海支行提供的证据（2），原告经质证提出异议。原告虽主张该承诺函系借款人为得到银行贷款进行虚假承诺，但原告对该项主张未能举证证明，故本院对其证明力予以确认。九、被告兴业银行临海支行提供的证据（3），系法院已生效的法律文书，本院对其相关事实的证明力直接予以确认。本院经审理，认定本案事实如下：（一）坐落于杭州市××绿××银杏××单元××室房屋系被告柯锦月、余小平共同共有。（二）2008年6月5日，原告朱恺通过银行转款给被告柯锦月人民币12万元。被告柯锦月出具给原告朱恺收条1份，载明“今收到朱恺支付租赁‘杭州绿园.银杏苑1单元1003室’的定金人民币贰拾万元正（现金）”。（三）根据绿城物业服务集团有限公司开具的发票，杭州绿园.银杏苑1幢1单元1003室房屋2009年和2010年物业服务费付款户名为柯锦月，2012年和2015年及2016年1月至6月物业服务费付款户名为朱恺。2013年和2014年该房屋物业服务费网页打印发票所载的付款户名为柯锦月。根据原告朱恺在本案中提供的信用卡对账单等，杭州绿园.银杏苑1幢1单元1003室房屋自2012年至2016年6月的物业服务费均为原告朱恺缴付。根据原告在本案中提供的银行业务凭据等，原告朱恺给杭州绿园.银杏苑1幢1单元1003室房屋缴付煤气管道费的最早时间为2012年5月24日，缴付电费的最早时间为2010年7月12日。（四）2010年2月25日，被告柯锦月、余小平与兴业银行台州分行签订编号为兴银台黄高抵2010008号《最高额抵押合同》，约定柯锦月、余小平以其所有的坐落在杭州市西湖区绿园小区银杏苑1单元1003室房产为浙江远征纸业有限公司提供抵押担保，抵押最高本金限额为600万元，抵押额度有效期自2010年2月25日至2012年2月25日，在该期间发生的债权，抵押人承诺以抵押物承担抵押担保责任。2010年3月，被告柯锦月、余小平向兴业银行台州分行出具承诺函，承诺：本抵押房地产上迄今为止未设定租赁权利，本房地产的流通、变现不存在法律或合同上的障碍；抵押权存续其间，未经你方书面同意，我方保证不在本房地产上设定租赁权利；等等。2010年3月8日，双方办理了抵押物登记手续，抵押权证号为杭房他字第10411140号。（五）原告兴业银行临海支行为与被告浙江远征纸业有限公司、柯锦月、余小平等金融借款合同纠纷一案，于2012年4月19日向本院起诉。本院经审理，于2012年7月9日作出（2012）台临商初字第1241号民事判决，确定：一、被告浙江远征纸业有限公司于判决生效后十日内归还原告兴业银行股份有限公司台州临海支行借款本金7715814.90元和利息（利息算至2012年4月19日计658792.45元，之后利息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率乘以系数1.1，自2012年4月20日计算至判决确定的履行之日），及原告为实现债权支付的律师代理费6万元。二、原告兴业银行股份有限公司台州临海支行对被告浙江远征纸业有限公司上述借款本息及实现债权的费用，可以对被告柯锦月、余小平所有的坐落在三门县海游镇××山庄××和××、三门县××广场路××（××）××、杭州市××小区银杏××单元××室四处房产折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权，也可以要求被告柯锦月、余小平、浙江尔格科技有限公司、浙江天台盛阳纸板有限公司在最高本金限额内负连带责任，被告柯锦月、余小平本金限额为3000万元，浙江尔格科技有限公司本金限额为500万元，浙江天台盛阳纸板有限公司本金限额为1000万元。保证人承担保证责任后，有权向债务人被告浙江远征纸业有限公司追偿。（六）本院依据已经生效的（2012）台临商初字第1241号民事判决书，于2013年10月21日作出执行裁定，查封被执行人柯锦月、余小平共同所有的坐落在杭州市西湖区××.银杏××单元××室房屋××及其土地使用权[房权证：杭房权证西移字第××号，共有证：杭房共字第44211号，土地证：杭西国用（2004）第006756号]。查封期间，未经本院许可，不得转移、隐匿、毁损、变卖、租赁、抵押、典当、赠与被查封的财产。（七）执行过程中，朱恺于2015年1月5日向本院提出执行异议，以柯锦月、余小平（甲方）与朱恺（乙方）于2008年6月5日签订了《房屋租赁合同》，约定甲方愿将坐落杭州市西湖区××.银杏××单元××室房屋出租给乙方使用，租赁期限自2008年6月15日至2028年9月14日止，前三个月装修前免收房租费，到期后乙方有权单方以人民币壹元，续租20年；房屋年租金2万元，合计20年租金为40万元；合同签订同时支付定金20万元，剩余前20年租金20万元应在2008年6月18日前一次性支付完毕等事项为由，主张其与被执行人柯锦月、余小平的租赁合同发生在涉案房产办理抵押登记之前，其租赁权应当得到保障，故不同意拍卖该租赁房屋。本院经审查，于2016年8月5日作出（2016）浙1082执异17号执行裁定书，裁定驳回案外人朱恺的异议请求。朱恺不服裁定，向本院提起案外人执行异议之诉。本院认为：案外人执行异议之诉审理重点是案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。本案原告朱恺与被告兴业银行临海支行争议的焦点是，原告提供的《房屋租赁合同》是否真实、原告所主张的租赁权是否可以对抗已登记的抵押权。因此，对于原告朱恺与被告柯锦月、余小平之间租赁关系的审查和确认亦成为本案的审理关键。根据原告与被告柯锦月、余小平签订的落款时间为2008年6月5日的《房屋租赁合同》，首先其在内容上存有不符合法律规定的条款约定，如租赁期限已超过法定最长租赁期限二十年、定金支付比例达租金总额的50%，且对于到期后承租方有权单方以人民币1元续租二十年的约定明显有悖于常理，该约定已非属常规房屋租赁合同之合法要件。且该《房屋租赁合同》签订后，没有向相关部门办理租赁登记备案手续，致该合同不具有公信力，无法对该合同的真实性直接予以确认；其次，在该《房屋租赁合同》的履行方面，根据对原告提供的证据4的分析认证，原告所提供证据尚不足以证明原告已按照合同约定真实且完全履行了房屋租金给付之义务；再次，在本案审理中，原告未提供任何证据证明原告方所陈述原告对涉案房屋于2008年6、7月份开始装修、全包给装修公司装修和装修花费70万元左右的事实。且根据对原告所提供证据6和证据7的分析认证，涉案房屋物业服务费系原告支付的最早时间为2012年度，涉案房屋煤气管道费系原告支付的最早时间为2012年5月24日，涉案房屋电费系原告支付的最早时间为2010年7月12日，而涉案房屋办理抵押权登记的时间为2010年3月8日。鉴于原告没有举证证明其在涉案房屋办理抵押权登记之前已对涉案房屋进行装修的事实，且提供的证据对待证原告为涉案房屋支付物业服务费、煤气管道费、电费等费用的事实均发生在2010年3月8日之后，故原告主张其于2008年11月开始入住涉案房屋的事实缺乏证据证明，本院对原告在2010年3月8日之前已占有使用涉案房屋的事实不予认定。若《房屋租赁合同》于2008年6月5日订立，则原告自2008年6月5日至2010年3月8日近二年期间未占有使用涉案房屋显与常理不符。最后，根据原告方在庭审中陈述原告与被告柯锦月、余小平之间于2009年发生金额为70万元的债权债务关系，于2013年经杭州区西湖区人民法院进行了调解的事实，结合《房屋租赁合同》对租金事项的约定，不排除双方存在以租抵债之情形。综上分析，原告虽提供《房屋租赁合同》等证据拟证明《房屋租赁合同》于2008年6月5日订立，合同签订当日已支付全部租金的事实，但在原告对其已真实且全部支付了房屋租金的事实不能充分证明以及对其在涉案房屋办理抵押权登记之前已占有使用的事实缺乏证据证明之下，本院对原告提供的证据2即《房屋租赁合同》系双方于2008年6月5日订立的事实的证明力不予确认。况且，根据被告兴业银行临海支行提供的证据，被告柯锦月、余小平于2010年3月尚向被告兴业银行台州分行作出涉案房屋未设定租赁权利之承诺。由此，本院对被告兴业银行临海支行关于涉案房屋设定抵押时及其存续期间并无租赁等权利负担存在，且没有任何证据可以证明被告柯锦月、余小平作出虚假声明与承诺的质证意见予以采信，即本院对原告与被告柯锦月、余小平于2010年3月8日之前就杭州市西湖区××.银杏××单元××室房屋签订租赁合同形成租赁关系的事实不予认定，故本院对原告要求确认原告与被告柯锦月、余小平之间基于《房屋租赁合同》的租赁关系有效的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。依照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条第（一）项的规定，房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的，法院对承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同不予支持。根据以上法条规定，即使原告与被告柯锦月、余小平在涉案房屋设立抵押权之后就涉案房屋发生租赁关系，该租赁权并不具有对抗已登记抵押权的效力，即对涉案房屋不享有足以排除强制执行的权利。故本院对原告要求停止对涉案房产执行拍卖程序的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：驳回原告朱恺的诉讼请求。案件受理费7300元（原告已预交），由原告朱恺负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。[在递交上诉状后七日内，向浙江省台州市中级人民法院交纳上诉案件受理费7300元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001]审 判 长  王建平审 判 员  朱 玛人民陪审员  金贤平二〇一七年一月十一日代书 记员  王 婷第1页