河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹤民终字第340号
上诉人（原审被告）鹤壁市大众工程有限责任公司。住所地浚县卫贤镇卫贤村北街。
法定代表人靳连华，该公司经理。
委托代理人胡秀章，河南达剑律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）孟宪成，男，1986年7月24日出生。
委托代理人靳海国，鹤壁市淇滨区钜桥镇法律服务所法律工作者。代理权限为代为进行和解，代收法律文书。
原审被告靳山，男，1959年6月14日出生。
上诉人鹤壁市大众工程有限责任公司（以下简称大众工程公司）与被上诉人孟宪成、原审被告靳山提供劳务者受害责任纠纷一案，孟宪成于2013年10月31日向浚县人民法院提起诉讼，请求判令靳山和大众工程公司共同赔偿医疗费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费等共计199314.85元并承担本案诉讼费。浚县人民法院于2014年3月21日作出（2013）浚民初字第1723号民事判决，大众工程公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人大众工程公司的法定代表人靳连华及其委托代理人胡秀章、被上诉人孟宪成及其代理人靳海国、原审被告靳山均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
浚县人民法院一审认定：靳山（系靳连华的叔父）负责大众工程公司的日常事务。2011年春大众工程公司雇佣包括孟宪成在内的几十名工人到福建省龙岩市龙厦高速铁路象山隧道干活。2011年3月14日，有驾驶证的孟宪成驾驶三马车送工人去工地上班，下坡时车翻造成十几人受伤，其中孟宪成受伤最重，经福建省龙岩市第一医院抢救，大部分受伤工人已痊愈出院。孟宪成于2011年3月14日至2011年4月6日在该院住院24天，2011年4月7日至4月8日在浚县人民医院住院2天，上述两所医院的医疗费已由大众工程公司支付。2011年4月9日至5月24日在新乡医学院第一附属医院住院45天，发生医疗费32995.26元，2011年7月11日至7月24日孟宪成在新乡医学院第一附属医院住院13天，发生医疗费18741.94元，2011年11月28日至12月27日在新医学院第一附属医院住院29天，发生医疗费5496.90元，2012年2月9日至4月27日在新乡医学院第一附属医院住院78天，发生医疗费3967.03元，加上其他医疗费用4049.35元，以上医疗费共计65250.48元。事故发生后经浚县卫贤镇卫贤村村委会调解未果，2013年8月5日，孟宪成自行委托安阳威校法医临床司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为伤残等级为七级，伤后1个月所需护理人数为2人，伤后第2-10个月所需护理人数为1人。鉴定费1300元孟宪成已自行负担。审理中，大众工程公司对孟宪成自行委托的鉴定意见不服。经法院委托河南众益司法鉴定中心对孟宪成伤情进行鉴定，2013年12月21日，该所作出（2013）临鉴字第248号鉴定意见：1、被鉴定人孟宪成为七级伤残；2、医疗终结期限为410天左右；3、被鉴定人受伤后至2011年7月11日可考虑陪护每天2人，2011年7月11日至2011年11月28日可考虑陪护每天1
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2人，2011年11月28日至2011年12月27日、2012年2月9日至2012年4月27日住院期间可考虑陪护每天1人，2011年11月28日以后非住院期间一般情况下不需要陪护；4、可考虑进行人工血管置换术，约需费用4
--5万元。鉴定费1800元孟宪成已负担，孟宪成在受伤住院期间发生交通费1500元。
另查明，2012年3月，孟宪成以其与施工方中铁隧道集团一处有限公司存在劳动关系为由向该公司所在地重庆市北部新区劳动仲裁委员会申请仲裁，2012年5月3日，该委渝新劳仲案字（2012）228号裁决书认为双方不存在劳动关系，驳回了孟宪成的仲裁请求。孟宪成不服起诉至重庆市渝北区人民法院，2013年1月30日该院（2013）渝北法民初字第02697号民事判决书，确认双方不存在劳动关系。孟宪成不服，上诉至重庆市第一中级人民法院，2013年7月8日，该院（2013）渝一中法民终字第01700号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2012年河南省农村居民人均纯收入为7524.94元／年，农村居民人均消费支出为5032.14元／年，农、林、牧、渔职工平均工资为20732元／年。
浚县人民法院一审认为：孟宪成受雇于大众工程公司，并为公司提供劳务，双方已形成劳务关系，孟宪成在送工人过程中受伤，根据《侵权责任法》第三十五条规定精神，大众工程公司应承担民事赔偿责任，故孟宪成要求大众工程公司赔偿经济损失，予以支持。鉴于孟宪成应知农用三马车不能载人，且在下坡过程中没有谨慎行驶，致使其及乘坐人受伤，主观上存有过错，根据《侵权责任法》第二十六条规定精神，可以减轻侵权人的责任，故大众工程公司、靳山辩称孟宪成存在过错应承担一定责任的理由成立，予以采信。综上，结合本案案情，孟宪成与大众工程公司承担责任的比例以30%：70%为宜。中铁隧道集团一处有限公司将福建省龙厦高速铁路象山隧道部分施工分包给大众工程公司，靳山负责日常工作，并为该公司运作，庭审中没有证据证明靳山系该工程的分包人，故孟宪成要求靳山负连带赔偿责任的诉请，不予支持。靳山辩称其不是适格主体的理由成立，予以采信。孟宪成受伤遭受的经济损失为：医疗费65250.48元，误工费23288元（医疗终结期限410天计算即410天×56.8元），护理费34932元［（2011年3月14日至7月11日117天＋2011年7月11日至11月28日137天）×2人×56.80元＋（2011年11月28日至12月27日29天＋2012年2月9日至4月27日78天）×1人×56.80元］，营养费1800元（共住院180天×10元），住院伙食补助费6210元（省外24天×50元＋省内167天×30元），残疾赔偿金60199.52元（20年×7524.94元×40%），被扶养人生活费18115.70元（18年×5032.14元÷2人×40%），交通费1500元，两次鉴定费共计3100元，以上共计214395.7元，即大众工程公司应赔偿孟宪成经济损失150076.99元。因孟宪成受伤致残后给其精神造成一定的痛苦，根据侵权人的过错程度及本地平均生活水平等因素，以大众工程公司赔偿孟宪成精神损害抚慰金14000元为宜。孟宪成诉请人工血管置换术费用50000元，非系必然发生的费用，可待实际发生后另行主张。孟宪成诉请超出部分，不予支持。原告在庭审中增加的部分诉请，因在规定的时间内既未缴纳诉讼费，又未申请缓交，故对增加部分不予审理。
浚县人民法院一审判决：一、鹤壁市大众工程有限责任公司于判决生效后十日内赔偿孟宪成经济损失150076.99元；二、鹤壁市大众工程有限责任公司于判决生效后十日内赔偿孟宪成精神损害抚慰金14000元；三、驳回孟宪成请求靳山赔偿损失的诉讼请求；四、驳回孟宪成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由孟宪成负担800元，鹤壁市大众工程有限责任公司负担3500元。
上诉人大众工程公司上诉称：1、一审法院认定事实不清。孟宪成虽然受雇地大众工程公司，但是在事故发生当天，大众工程公司没有指派也没有安排孟宪成开三马车，并且此三马车系公司购买的新车用于拉材料及垃圾的车辆，而不能运载工人。当时大众公司的三马车在宿舍前放着，离隧道口有几百米元，大众工程公司的一名钢筋工因怕卸的材料不到位，情急之下私自开着三马车下隧道去看，孟宪成私自坐上三马车与钢筋工一起下隧道。后在钢筋工不知道的情况下，孟宪成私自开着三马车上到隧道口。这时等下隧道干活的工人便上到三马车上，孟宪成在知道三马车不能往下运送工人的情况下，自作主张开着三马车拉工人，并且下坡时空档运行，使车速越来越快，失控撞倒电缆槽上，车未翻，没有熄火，车上的工人被甩下车，致使多人受伤，显然系被上诉人违规驾车。依据侵权责任法的规定孟宪成对此事故的发生应当承担大部分责任。2、一审法院判决大众工程公司与孟宪成承担的比例与事实不符。由于孟宪成的过错造成事故的发生，致使大众工程公司对十几个工人支付了四十多万元的赔偿费用，包括大众工程公司为孟宪成支付的218070元，这些费用应当由孟宪成承担大部分的赔偿责任。3、一审法院判决给付孟宪成精神抚慰金14000元明显过高。应依据孟宪成的过错程度判定，如按一审判决承担责任的比例最多也只有8400元。请求二审法院按照孟宪成承担70%的责任进行改判或者发回重审。
被上诉人孟宪成答辩称：1、孟宪成受雇于大众工程公司是事实，孟宪成是大众工程公司的雇佣司机，工作受大众工程公司的指派，并非私自开车。雇员在雇佣劳动中受到意外伤害，雇主应当承担全部赔偿责任。2、一审法院判决让大众工程公司承担70%的责任也是不适当的，大众公司应当承担全部赔偿责任。3、孟宪成在一审中要求的精神抚慰金是18000元，一审法院依据承担责任的比例只判决了14000元也是适当的。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告靳山的答辩意见与大众工程公司的上诉意见一致。
二审中，上诉人大众工程公司提交以下证据：1、工地后勤负责人杨文合和工地负责人李学斗出具的书面证明；2、工地白班工长姜学如及工地夜班工长张文宇出庭作证。大众工程公司以上述证据证明孟宪成没有接受工地任何负责人的指派而驾驶三马车。被上诉人孟宪成质证认为证据1的两份证明不能证明是证人本人书写，且内容不属实，不应予以采信；证据2中的两位证人与大众工程公司具有利害关系，杨文合不是工地负责人，其陈述运送工人的是面包车和金杯车不属实，该两辆车是事发后由项目部派的，开始就是使用事发车辆运送工人从生活区到工地的；姜学如陈述其当天没有见到孟宪成，他也不负责指派孟宪成干活；两位证人证言也不能采信。原审被告靳山对大众工程公司提交的证据无异议。本院认为，大众工程公司提交的证据1因两位证人没有出庭作证，不具有客观性，本院不予采信；证据2中出庭作证的两位证人均是大众工程公司的工作人员，与大众工程公司具有利害关系，且该两组证人证言不属于二审中的新证据，故本院也不予采信。
经审查一审中的有效证据，并充分听取当事人的陈述及诉辩意见，对浚县人民法院一审查明的案件事实本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，孟宪成是大众工程公司雇佣的司机，双方形成了劳务关系。在事发当日，孟宪成驾驶大众工程公司的三马车运送公司的工人时发生事故，孟宪成运送工人的行为是为了大众工程公司的利益，其履行的是公司司机职务的行为。对于孟宪成因事故受到的损害，因孟宪成未尽到谨慎驾驶的注意义务，具有一定的过错，应当承担相应的责任；而大众工程公司对于提供劳务的孟宪成在选任时也未尽到严格审查的注意义务，对于孟宪成的行为也缺少必要和及时的管理与监督，大众工程公司也具有一定的过错，也应当承担相应的责任。一审法院根据孟宪成与大众工程公司的过错，认定由孟宪成承担30%、由大众工程公司承担70%的责任并无不当，同时一审法院根据孟宪成的伤情、双方的过错程度以及当地的平均生活水平等情况酌定由大众工程公司赔偿孟宪成14000元的精神抚慰金亦无不当。关于大众工程公司要求孟宪成承担公司支付给其他受伤工人的费用，因与本案不是同一法律关系，大众工程公司可以另案主张。
综上，大众工程公司上诉认为应由孟宪成承担大部分责任以及一审判决精神抚慰金过高的上诉理由均不能成立。浚县人民法院一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。本案调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3582元，由上诉人鹤壁市大众工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谷朝宪
审判员 郑月娟
审判员 王 娟
二〇一四年七月十六日
书记员 闫瑾芳