山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第673号
上诉人（原审原告）孙树芬。
委托代理人刘新祝、王爱云，山东弘誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）代水英。
原审被告于忠玲。
上诉人孙树芬因健康权、身体权纠纷一案，不服文登市人民法院（2012）文高民一初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告与被告代水英、于忠玲皆系同村村民，原告与被告代水英素有矛盾。2012年6月27日上午，被告于忠玲与其丈夫在其村西大口井旁的地里抽水浇地，9时许，被告于忠玲与其丈夫发觉水管的水流不正常，后发现是原告动了水管子。被告于忠玲因此事与原告发生了争吵，后相互撕扯，双方摔倒在地边的水沟里，后被同村村民于电芝劝开。当日14时许，被告代水英到被告于忠玲村西大口井旁的浇地处查看被告于忠玲借用其水管子是否用完时，原告在场。被告于忠玲在公安机关对原告与被告代水英之间的事发经过供述：被告于忠玲在收水管子时，原告开始对被告代水英说“风凉话”，被告代水英对此没有理睬，在原告说被告代水英“死汉子”时，原告与被告代水英争吵起来了，进而相互撕扯，后被被告于忠玲拉开了。当日17：30分，原告入住文登市大水泊中心卫生院治疗9天，花销医疗费4144．14元。公安机关在处理原告与被告于忠玲之间的纠纷时，因双方相互达成谅解，未追究其双方的法律责任；在处理原告与被告代水英之间的纠纷时，分别以文公决字（2012）第01206号、第01205号公安行政处罚决定书对原告处以罚款500元，对被告代水英处以行政拘留十日、罚款500元的行政处罚。2012年9月18日，原告向原审法院起诉，请求判令被告代水英赔偿医疗费4144．14元、住院伙食补助费270元、护理费561.96元（62．44元×9天）、交通费100元，合计5076.10元。原审中，原审法院根据被告代水英的申请，追加于忠玲为被告参与本案诉讼。诉讼中，原告明确表示放弃追究被告于忠玲应承担的民事责任。
另查，原告针对其护理费及交通费的诉求未提交证据证实。
原审法院认定以上事实，有庭审笔录、公安机关的卷宗材料等证据在案为凭。
原审法院认为，侵权责任法规定侵害公民身体造成伤害的，应赔偿医药费、误工费等损失。结合原告的诉讼请求及其提交的证据，对原告的合理损失认定如下：一、医疗费，核定为4144．14元；二、住院伙食补助费，核定为30元／天×9天＝27O元：三、护理费及交通费，因原告未提交证据证实，故原告的此项请求，证据不足，不予支持。前述损失合计4414．14元。侵权责任法规定二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。根据已查明的事实可知原告是在2012年6月27日9时许及14时许分别与被告于忠玲、代水英因琐事发生争吵后进而发生了撕扯，且其伤后当日17时30分入住医疗部门治疗，由此，被告于忠玲、代水英在整个事件中分别与原告发生了肢体冲突，进而认定被告于忠玲、代水英分别对原告实施了侵权行为，并造成了同一损害。因根据被告于忠玲、代水英的庭审陈述及其他证据难以确定其各自责任大小，故认定被告于忠玲、代水英承担平均赔偿责任。因原告在庭审中明确表示放弃追究被告于忠玲应承担的民事责任，故按照民事主体意思自治的原则，予以照准。侵权责任法规定受害人对于损害的发生有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，被告于忠玲在公安机关对原告与被告代水英之间的事发经过的供述比较客观、真实，故予以采信。由此可见，原告明知与被告代水英间素有矛盾，仍先说“风凉话”、后说被告代水英“死汉子”，主观上具有明显的滋事意识，尤其是说被告代水英“死汉子”的话语，足以引起被告于忠玲的愤怒，激化了矛盾，进而与被告代水英发生了肢体冲突，故认定原告在与被告代水英的纠纷中有引起过错责任。故综合本案的上述情形减轻被告代水英40％的民事责任比较适宜。综上所述，被告代水英应承担的赔偿数额为4414.14元÷2人×（1-40％）＝1324．24元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告代水英于判决生效后十日内赔偿原告孙树芬经济损失1324.24元；二、驳回原告孙树芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由原告孙树芬负担37元，被告代水英负担13元。
宣判后，上诉人孙树芬不服原审法院判决，向本院提起上诉称，事发当天，上诉人虽与原审被告于忠玲发生过撕扯，但上诉人并未受伤，上诉人所受伤害系被上诉人代水英所致，本案不属于法律规定的二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的情形，被上诉人代水英对上诉人的损害应承担全部赔偿责任；原审对上诉人主张的住院伙食补助费、护理费、误工费及交通费未予支持有误。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人代水英未予答辩。
原审被告于忠玲未予述辩。
经本院二审审理查明，文登市公安局大水泊派出所对涉案纠纷进行调查处理，上诉人与原审被告在公安机关的主持下达成调解协议，该协议中载明：上诉人与原审被告相互达成谅解，互不追究对方的法律责任；关于双方造成的医疗费、误工费等，双方私下协商不成自行到法院诉讼解决。
二审中，上诉人提交山东省汽车补充车票一宗（共计10张，每张车票最高额10元），拟证明其护理人员于艳萍（系上诉人的女儿）支出交通费100元。上诉人认可其住院和出院均是由其女儿于艳萍接送。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人主张其所受伤害系被上诉人所致，但被上诉人对此不予认可，上诉人与原审被告在公安机关达成的调解协议中约定对双方造成的医药费、误工费等由双方私下协商，上述内容可证实上诉人在与原审被告的撕扯中有损伤。其后上诉人又与被上诉人发生撕扯并受伤，被上诉人与原审被告分别致上诉人损伤的部位不明，即上诉人的损害系由被上诉人所致抑或是原审被告所致，实际上无法区分。因被上诉人与原审被告系分别实施的侵权行为，不属于共同侵权，该二人承担的责任不属于连带赔偿责任，应各自对自己的侵权行为造成的损害后果承担按份赔偿责任。因被上诉人和原审被告实施的侵权行为造成的加害部位不明，也难以确定该二人致上诉人损害的责任大小，故原审法院认定被上诉人和原审被告平均承担赔偿责任正确。因原审被告应承担的责任份额不应由被上诉人承担，现上诉人主张被上诉人承担原审被告应承担的责任份额，于法相悖，本院不予支持。结合本次纠纷的起因和双方的过错程度，原审法院认为上诉人对该纠纷有引起过错，并判令其自担40%的责任并无不当，故上诉人主张被上诉人对其损害应承担全部赔偿责任，于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张的住院伙食补助费、护理费、误工费及交通费应如何认定的问题，经审查，上诉人诉请中并未主张误工费，原审法院对此未予审理，上诉人于二审中主张误工费，属于二审中增加的诉讼请求，不属于本院二审审理范围，本院对此不予审查。上诉人主张的住院伙食补助费270元，原审法院对该部分损失予以认定，并根据责任比例判令被上诉人承担相应数额，并无不当。至于上诉人主张的护理费和交通费，因上诉人于原审中并未就其该部分主张提交相应证据证实，且上诉人实际住院治疗9天，其于二审中虽提交10张交通费票据，但无法认定该部分交通费用系上诉人因就医或转院治疗所必需支出的费用，故原审法院对该部分费用未予支持亦无不当，本院予以照准。综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人孙树芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周明强
代理审判员 金永祥
代理审判员 刘 茜
二〇一五年二月三日
书 记 员 梁燕妮