重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02034号
上诉人（原审原告）：李泽全，住重庆市北碚区。
委托代理人：ＸＸ，重庆兼善律师事务所律师。
委托代理人：李恩斌，重庆兼善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市圣康建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道惠工路35#13-D，注册号500108000084023。
法定代表人：何必文，经理。
被上诉人（原审被告）：重庆渝海控股（集团）有限责任公司，住所地重庆市渝中区棉花街18号。
法定代表人：周训禾，董事长。
委托代理人：魏德飞，重庆天元律师事务所律师。
上诉人李泽全与被上诉人重庆市圣康建筑劳务有限公司（以下简称圣康公司）、重庆渝海控股（集团）有限责任公司（以下简称渝海公司）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年10月10日作出（2014）渝北法民初字第04186号判决，李泽全不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日受理后，依法组成合议庭并进行了审理，上诉人李泽全的委托代理人ＸＸ、李恩斌，被上诉人渝海公司的委托代理人魏德飞参加了审理，被上诉人圣康公司经本院公告传唤未参加审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：渝海公司将其承接的重庆中央公园东路道路工程中部分工程承包给圣康公司，2012年2月10日，双方签订了《建筑施工劳务承包合同》，约定，如发生安全事故2万元以内由圣康公司自行负责，超出部分按渝海公司70%、圣康公司30%比例负责。李泽全熟悉石工技术，长期到建筑工地打工，其工作地点不确定，所在工地完工后即找寻另一个工地做工。2012年2月李泽全由其工友介绍进入圣康公司承包的上述工地从事石工工作，工资报酬与石工班班头约定，由班头发放。2012年3月16日，李泽全在工地内清打石头时，被混凝土罐车撞伤，遂被送往重庆市第四人民医院住院治疗，后转院到重庆医科大学附属第一医院住院治疗，合计住院213天。经诊断李泽全的伤情为：1、左肺挫伤；2、右髂骨、双侧耻骨上下支骨折；3、腹内脏器损伤；4、后尿道损伤；5、右坐骨神经、股神经损伤；6、膀胱坏死；7、失血性休克；8、盆腔及右髋关节感染。2012年10月22日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定李泽全所受伤害为工伤。2013年7月29日，李泽全的伤残等级经鉴定为三级，部分护理依赖。李泽全为此支付鉴定及检查费2217.7元。
2013年9月，李泽全向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求圣康公司支付工伤保险待遇。该委出具超时未作出受理决定书。2013年9月24日，李泽全起诉，审理过程中李泽全自愿撤回起诉。2014年1月2日，李泽全再次向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系并请求圣康公司和渝海公司支付工伤保险待遇。2014年1月10日，该委出具了超时未作出受理案件决定证明书。李泽全诉来法院。
李泽全一审诉称：李泽全从2012年2月起到渝海公司承建的位于渝北区中央公园周边道路工程公园东路项目建筑工地上班。同年3月16日，李泽全被现场通行的混凝土罐车撞伤。2012年10月22日，李泽全受伤性质被认定为工伤，2013年7月29日，李泽全经重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会鉴定为3级伤残，部分护理依赖。依据建筑法第45条及建设工程安全生产管理条例第24条以及圣康公司和渝海公司2012年2月10日签订的建筑工程劳务承包合同第九条第3项，圣康公司和渝海公司应承担连带责任。故请求判令圣康公司支付工伤待遇：1、住院伙食补助费251天×32元／天=”8032元；2、交通费3000元；3、停工留薪期工资3783元／月×16.5个月=62”419.5元；4、鉴定期间的生活津贴3783元／月×4个月×0.8=”12”105.6元；5、住院护理费251天×80元／天=”20”080元；6、出院护理费250天×80元／天=”20”000元；7、鉴定及检查费3000元；8、一次性伤残补助金23个月×3783元／月=”87”009元；9、一次性伤残津贴13年×12个月／年×4252元／月×80%=”530”649.6元；10、一次性工伤医疗补助金16个月×4252元／月=”68”032元；11、一次性生活护理费13年×12个月／年×4252元／月×30%=”198”993.6元；12、支付前述工伤保险待遇的资金占用损失（从2014年1月23日起，以1013321.30元为基数，按同期银行贷款利率计算至付清为止）。渝海公司对上述工伤待遇承担连带责任。
圣康公司经一审法院公告传唤没有到庭，视为放弃相关诉讼权利。
渝海公司一审辩称：1、工伤保险待遇应当由用人单位承担，渝海公司不应承担任何责任；2、李泽全要求承担连带责任没有事实和法律依据，关于圣康公司与渝海公司之间的约定，不适应本案；3、本案属于工伤与人身侵权竞合，李泽全已经获得了侵害人的侵权赔偿，应适用重庆市工伤保险的相关规定，抵扣补差。综上所述，应驳回其诉讼请求。
一审院认为，李泽全在圣康公司承包的工地作业时受伤，并且已经认定为工伤，工伤认定书认定圣康公司承担工伤保险责任，该院予以确认。根据《中华人民共和国公司法》第七条规定，圣康公司已取得法人营业执照，是依法成立的公司，应当独立承担民事责任。是否取得执业资格，是否超出其经营范围，不影响其民事责任的承担。所以，圣康公司应承担李泽全的工伤保险责任。
渝海公司与李泽全并没实际发生关系，李泽全在本案中是以工伤保险关系主张工伤保险待遇的，应以法定部门认定的工伤保险责任承担主体主张相关工伤保险待遇，渝海公司并非工伤保险部门认定的工伤保险责任承担主体，因此，渝海公司没有支付义务。李泽全主张因未安全生产，渝海公司应根据《建设工程安全生产管理条例》及《安全生产法》承担连带责任，是对法条理解有误，上述规定的连带责任是基于分包工程的安全生产，并不适用于有明确支付主体的工伤保险待遇纠纷。渝海公司与圣康公司关于安全事故责任的承担，是内部约定，仅对双方有约束力，同时该约定并非是工伤保险责任如何承担的约定。因此，李泽全主张渝海公司承担连带责任，该院不予支持。
关于李泽全工伤保险待遇评析如下：
李泽全的劳动报酬仅有李泽全的单方陈述，没有其他证据佐证，不能确定，由于圣康公司与李泽全并非真实的劳动关系，不存在圣康公司持有工资证据拒不举示的情形，李泽全的劳动报酬可按照其受伤时上年度重庆市职工平均工资3337元／月确定。
根据工伤保险条例第三十五条规定，李泽全三级伤残，一次性伤残补助金为23个月×3337元／月=”76”751元。
关于停工留薪期。根据医院诊断李泽全多部位严重受损（包括神经损伤），对照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录之规定，神经损伤停工留薪期均为12个月，李泽全的停工留薪期确定为12个月。李泽全主张16.5个月超过了12个月，依据工伤保险条例第三十三条规定，停工留薪期工资一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，而李泽全没有经过市级劳动能力鉴定委员会确认是否可以延长，因此其主张16.5个月的停工留薪期，缺乏依据，不予认定。则停工留薪期工资应为12个月×3337元／月=”40”044元。
《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条规定，停工治疗在6个月以上，工龄不满10年的，病假工资按本人的60%发放，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，在鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发放生活津贴，其标准不低于因病医疗期内的病假工资。李泽全鉴定期间为2013年7月14日-2013年7月29日，生活津贴应为3337元／月×60%×（16天÷30天）月=1068元（保留整数）。
关于伤残津贴。根据工伤保险条例第三十五条规定，李泽全三级伤残，伤残津贴标准为本人工资的80%。重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行《工伤保险条例》有关问题处理意见的通知第十条第（一）项规定，一次性计发伤残津贴和生活护理费以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴、生活护理费为基数计发20年；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年。李泽全虽在被告圣康公司承包的建筑工地提供石工劳动，但并不能以此确认双方存在劳动关系。经查明，李泽全熟悉石工技术，长期到建筑工地打工，其工作地点不确定，所在工地完工后即找寻另一个工地做工，2012年2月李泽全由其工友介绍进入圣康公司承包的工地从事石工工作，劳动报酬与石工班班头约定，由班头发放。因此，说明李泽全的工作不具有稳定性，李泽全是从事临时工作，工程完工后即离开，不具备劳动关系所应用的稳定性特征；同时李泽全的劳动报酬也不是由圣康公司发放，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，李泽全没有举示圣康公司发放的工作证、工资支付记录等或者受圣康公司规章制度管理的证据，因此，李泽全与圣康公司并非真实的劳动关系，但圣康公司作为具备用工主体资格的承包方应承担李泽全的用工主体责任。李泽全自受伤后未再到圣康公司承包的工地上做工，但李泽全未工作是由工伤所致，因此，李泽全2013年7月29日劳动能力鉴定作出之日，双方之间的用工关系应视为终止。即日李泽全已年满57周岁。则一次性伤残津贴为3337元／月×80%×13年×12个月=”416”458元。
经鉴定李泽全需要部分护理，根据工伤保险条例第三十四条规定，生活护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，则一次性生活护理费为3783元／月（2013年上年度社平工资标准）×30%×13年×12个月=”177”044元。根据《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办（2011）184号）第二条规定，一次性工伤医疗补助金以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为基数计发，三级16个月。故一次性工伤医疗补助金为3783元／月×16个月=”60”528元。
关于住院伙食补助费。李泽全住院213天，则住院伙食补助费为213天×8元／天=1704元。
关于住院护理费。应为213天×80元／天=”17”040元，李泽全主张出院后的护理费没有法律依据，不予支持。
李泽全没有举示交通费票据，也没有到统筹地区以外接受治疗，因此，根据工伤保险条例第三十条的规定，李泽全主张交通费，不予支持。
为了劳动能力等级鉴定，李泽全支付鉴定费及鉴定所必需的检查费共计2217.7元，有票据为证，应予认定，根据重庆市工伤保险实施办法第二十四条规定，应由圣康公司承担，为2218元（保留整数）。
李泽全请求圣康劳务公司支付上述工伤保险待遇的资金占用损失没有法律依据，该院不予支持。
一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：圣康公司于本判决生效之日起十日内向李泽全支付一次性伤残补助金76751元、停工留薪期工资40044元、鉴定期间的生活津贴1068元、一次性伤残津贴416458元、一次性生活护理费177044元、一次性工伤医疗补助金60528元、住院伙食补助费1704元、鉴定及检查费2218元、住院期间护理费17040元，驳回李泽全的其他诉讼请求。案件受理费10元，不予收取。
李泽全不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持出院后至鉴定前的护理费11565.44元、生活津贴8008.8元，并由渝海公司对赔偿金额承担连带责任。主要事实和理由：1、李泽全被评为三级伤残，在出院后至鉴定前必然需要护理和生活津贴，一审法院不予主张错误。2、圣康公司是三无公司，其与渝海公司所签劳务分包合同约定了事故赔偿三七比例。渝海公司将项目发包给不具有资质的圣康公司，还存在管理不当，根据相关法律法规，应当承担连带责任，也有利于遏制违法分包行为和保护职工利益。
圣康公司下落不明，二审未答辩。
渝海公司答辩：一审判决正确，请求维持原判，李泽全已经从重庆三圣特种建材股份有限公司获得了赔偿。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，李泽全经劳动仲裁前置程序后提起本案诉讼，本案为工伤待遇赔偿纠纷。就李泽全主张的工伤待遇赔偿，赔偿项目的确定，应有相应的法律依据，赔偿主体的确定，应以全国人大或全国人大常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规中关于工伤保险待遇赔偿主体的有关规定为据。
李泽全以费用必然产生为由，主张应当享受从出院后至鉴定前的护理费及生活津贴，不符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇项目范畴。
《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”用人单位对工伤职工承担的工伤保险待遇赔偿责任，是法定责任，不以用人单位存在过错为前提，因此，工伤待遇赔偿案件中的责任主体，系法定的责任主体，不能与民事侵权赔偿案件中的责任主体或承包合同纠纷案件中的责任主体相混淆。李泽全认为渝海公司分包工程存在过错、工程管理存在过错，要求渝海公司在本案承担连带赔偿责任，不符合法律法规关于工伤保险待遇责任主体的规定。
综上，李泽全的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李泽全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一五年六月十九日
书 记 员 程译莹