苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吴江开民初字第0600号
原告张元霄。
委托代理人吴海林。
被告吴其明。
被告宋新荣。
被告柳雪康。
被告陈威名。
被告冯建荣。
原告张元霄与被告吴其明、宋新荣、柳雪康、陈威名、冯建荣提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年3月28日立案受理。依法由审判员康琳适用简易程序，于2014年4月22日公开开庭进行了审理。原告张元霄及其委托代理人吴海林、被告吴其明、冯建荣到庭参加诉讼。被告宋新荣、柳雪康、陈威名经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。鉴于案情复杂，本案于2014年5月21日转普通程序审理，并依法组成合议庭于2014年6月26日公开开庭进行了审理。原告张元霄及其委托代理人吴海林、被告吴其明、冯建荣到庭参加诉讼。被告吴其明、宋新荣、柳雪康、陈威名经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张元霄诉称：被告吴其明、宋新荣、柳雪康、陈威名合伙经营炼油业务。2012年11月初吴其明雇用被告冯建荣及原告去做电焊活，并约定每天工资220元。2012年12月10日上午，原告在工作时由于不慎从上摔下，造成原告受伤。现被告仅支付了原告医疗费，原告的其他损失并未得到赔偿。故起诉至法院。现请求判令被告赔偿承担伙食费396元、误工费21000元、护理费5400元，营养费3600元、残疾赔偿金195228元、精神损害抚慰金15000元、被抚养人生活费39723元，计280347元；本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。审理过程中，原告主张将被告为其垫付的24985.16元医疗费一并主张。
被告吴其明辩称：我认为我不应赔偿，另外原告主张的金额过大。我和宋新荣、柳雪康、陈威名合伙开厂炼油，没有厂名，还没有正式开业，就发生了原告受伤的事情。我们的合伙现在已经停掉了。冯建荣说自己有施工和电焊工程资质，就帮我们合伙厂做电焊安装工程。这个工程是包给冯建荣的，当初说是按米数计量，冯建荣说因为工程太小，亏本的，后来说谈了按点工计算，每天多少钱没有谈，按市价。工资我们付给冯建荣，冯建荣再付给工人。具体是冯建荣记工，大概有三四个工人，都是冯建荣找来的。宋新荣说工钱全部都结给冯建荣了。工具设备都是冯建荣带过来的，材料是我们提供的。
被告宋新荣、柳雪康、陈威名均未作答辩。
被告冯建荣辩称：我同意跟几个被告一起赔偿。当时吴其明找到我说他厂里有个工程要做，要我找几个人，我就找了包括原告在内的四五个人，说好是220元一天，这些钱是我结算给工人，其中一天有10元伙食费。工程总共约定四万多一点，但没有结算给我，因为他们说给原告垫付医疗费所以扣掉了。这个工程具体就是搭龙门架，还有其他零零碎碎的活，总共做了一个月左右。工具是我提供的，象安全带这样的保护措施我也提供给工人了，但他们有时嫌麻烦就不使用了。我没有电焊资质，我也知道原告没有电焊资质。我没有给工人做过安全培训，但是一直提醒他们的。工程款说是四万多，包括工人工资和材料的钱。当时说他们给我多少钱，我就给工人多少钱，我不从中收利的。
经审理查明，2012年11月，被告吴其明、宋新荣、柳雪康、陈威名因在八坼农创村租赁厂房经营炼油业务，四人便将该炼油业务厂房所需电焊、安装工程承包给冯建荣。冯建荣叫来原告张元霄去该厂房做电焊、安装工作。2012年12月10日，因要电焊横车，张元霄与另一个工人分别站在两个高约3、4米的脚手架上，将长约3米的工字钢从叉车上放到脚手架上，放的过程中，张元霄从脚手架上摔下受伤。事发后原告被送至苏州市吴江区第一人民医院进行治疗，经治疗后于2013年1月1日出院。2013年11月11日，苏州大学司法鉴定中心对原告的伤情作出司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人张元霄此次外伤致脾破裂切除评为八级残疾。2、本次鉴定认为其伤后120日应考虑营养支持；伤后90日可考虑予以一人护理为宜；建议其误工时限掌握在伤后180日较为适宜。
另查明，2013年11月11日，宋新荣、柳雪康、陈威名曾以吴其明为被告向本院提起合伙纠纷诉讼，宋新荣、柳雪康、陈威名在诉状中称与吴其明四人达成口头合伙协议，约定四人合伙经营炼油。
审理过程中，原告张元霄陈述：冯建荣是我的老板，我跟他做了将近一年，工资是每个月拿一些生活费，每个月大概有一两千，最后年底是一次性付清，按天计算，我们口头约定是一天220元，做一天算一天。工资冯建荣已经和我结清了。是冯建荣叫我到吴其明厂里做的，我受伤前做了大概有一个半月。这个活的工钱我是跟冯建荣结算的，也是一天220元。主要做电焊工作，我没有相关资质。我受伤的时候，没有采取保护措施。电焊机等工具是冯建荣提供的，脚手架、材料是厂里的。被告没有对我进行安全培训，也没有提供安全措施。
关于张元霄因本次事故所产生的24985.16元医疗费是由谁支付的，原告陈述是当时医院催自己交钱，自己没钱就打电话给冯建荣，具体是谁交的不清楚。被告吴其明称自己没付，是冯建荣和宋新荣去处理的。被告冯建荣第一次庭审中陈述自己付了一部分，具体付了多少，记不清了，发票在宋新荣处。第二次庭审中，冯建荣先称医疗费是吴其明等四个合伙人出的钱，自己交到医院的。当时是自己从宋新荣处领了25000元付到医院的。后又陈述这个25000元自己也拿出来一部分，记不清楚自己到底支付了多少。
上述事实，有询问笔录、门诊病历、出院记录、医疗费发票、司法鉴定意见书、双方当事人陈述等证据为证。
庭审中，到庭原、被告双方对原告的损失没有争议的项目为：医疗费24985.16元、住院伙食费补助396元、护理费5400元、鉴定费2520元，本院经审核，上述项目符合法律规定，本院对此予以确认。
对双方有争议的原告的部分诉讼请求，本院审核如下：
1、误工费。原告主张21000元，按鉴定结论误工期限6个月，每月3500元计算。认为原告到被告工地处工作，每天工资是220元，故主张每月3500元。被告吴其明、冯建荣认为工资标准应按照劳动法的相关规定来计算。原告出院后半个月就去工作了，不同意误工期限6个月。本院认为，关于误工期限，二被告虽认为原告出院后半个月就工作，但未提供证据予以证明，原告主张按鉴定结论6个月计算误工费，本院对此予以确认。关于原告的误工标准，原告虽未提供任何书证，但结合原告受伤时系从事电焊、安装工程，且被告冯建荣当庭陈述原告在吴其明处做活工钱要每天220元，其主张每月3500元并未超过2012年度江苏省建筑装饰和其他建筑业职工年平均工资43916元。本院认定，原告的误工费为21000元。
2、营养费。原告主张3600元，按鉴定结论营养期限120天，每天30元计算，并提供司法鉴定意见书为证。被告吴其明不认可，被告冯建荣没有异议。本院认为，原告主张按照鉴定机构的鉴定结论主张120天营养期并无不当。关于营养费标准，结合受诉法院所在地的平均生活水平，原告主张30元的营养费标准偏高，本院酌情认定按每天25元标准计算。本院认定原告的营养费为3000元。
3、残疾赔偿金。
（1）残疾赔偿金。原告主张195228元，认为原告经鉴定构成八级伤残，主张按江苏省城镇标准32538元／年计算6年，为此提供租房协议和苏州市吴江区平望镇联合村村民委员会、平望镇梅堰社区暂住人口管理办公室出具的证明为证。被告吴其明、冯建荣不认可村委会证明，认为原告应提供暂住证。本院认为，原告提供的村委会证明及暂住人口管理办公室出具的证明均载明原告自2011年起租房居住在苏州市吴江区平望镇梅堰联合村，结合原告事发前跟随被告冯建荣做活将近一年时间，故本院认为原告提供的上述证据足以证明原告事发前长期居住在苏州市吴江区，因苏州市已实行城乡一体化，故对原告的赔偿标准可参照江苏省2013年度城镇居民人均可支配收32538元计算。故本院认定，原告的残疾赔偿金为195228元（32538元／年＊20年＊0.3）。
（2）被扶养人生活费。原告主张39723元，认为原告的女儿5岁，主张13年，2人扶养，按江苏省城镇标准20371元／年计算，为此提供派出所出具的户籍证明表为证。被告吴其明、冯建荣对户籍证明没有异议，但认为原告本人受伤对小孩没有影响，不认可原告主张的被扶养人生活费。本院认为，原告因伤构成八级伤残，必然造成其劳动能力的相应丧失，其主张参照伤残等级计算被扶养人生活费符合法律规定。原告女儿张欣怡，2008年9月15日出生，5周岁，由父母二人共同扶养，故被扶养人生活费应为39723.45元（20371元／年＊0.3＊13年／2），原告主张39723元系对其权利的处分，不违反法律规定，本院对此予以准许，本院认定被扶养人生活费为39723元。
综上，原告的残疾赔偿金为234951元。
4、精神损害抚慰金。原告主张15000元。被告吴其明、冯建荣不认可。本院认为，精神损害抚慰金应根据受害人的受损害程度、侵权人的过错责任等因素确定。本次事故造成了原告八级伤残，考虑到原告其对自身损害存在一定的过失，结合受诉法院所在地的平均生活水平，原告主张精神损害抚慰金15000元偏高，本院酌情认定原告的精神损害抚慰金为10500元。
据上，原告因本次事故所造成的损失为：医疗费24985.16元、住院伙食费补助396元、营养费3000元、护理费5400元、误工费21000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）234951元、鉴定费2520元，合计292252.16元。及精神损害抚慰金10500元。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”即对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当根据过错承担赔偿责任。雇主与雇员之间要形成雇佣关系，通常需要根据工作内容，工具、材料的提供者，一方劳动是否接受另一方的支配等几个要素予以分析。原告在庭审中自认系受冯建荣雇佣，被告吴其明、宋新荣、柳雪康、陈威名厂房处的电焊、安装工程均系由被告冯建荣召集、组织的工人承建。电焊、安装时所使用工具如电焊机均是由冯建荣负责提供。包括原告在内的工人工钱均是同冯建荣进行结算。故可以确认原告张元霄系被告冯建荣雇佣，应当由冯建荣根据其过错承担雇主责任。被告冯建荣作为原告张元霄的雇主，雇佣没有电焊资质的原告进行电焊、安装工程，未给包括原告在内的工人做过安全培训，也未提供过安全带等保护措施，对原告受伤存在过错，本院酌情认定其应对张元霄遭受的人身损害承担40%赔偿责任。而张元霄在提供劳务的过程中，无证从事电焊安装，站在高达3米多的脚手架上，在未确认自身安全的情况下，未采取包括使用安全带在内的任何安全保护措施，从叉车上往脚手架上抬放重量很大的工字钢，因脚踩空，从脚手架上摔伤，故其对自身损害存在一定的过失，也应承担相应的责任，本院酌情确定原告对自身的损失承担30%的责任。被告吴其明、宋新荣、柳雪康、陈威名将本案所涉厂房电焊安装工程交由被告冯建荣，并由冯建荣自行组织人员进行，冯建荣及其工人提供的是工作成果而非劳务，符合承揽法律关系的特征。作为定作人的吴其明、宋新荣、柳雪康、陈威名将上述工程交由给不具备安全生产条件及资质的冯建荣承揽，在选任上存在一定的过失，应承担相应的赔偿责任，本院酌情确定被告吴其明、宋新荣、柳雪康、陈威名对原告的损失承担30%的赔偿责任。因被告吴其明庭审中自认与宋新荣、柳雪康、陈威名系合伙炼油，被告宋新荣、柳雪康、陈威名三人曾向本院提起合伙纠纷诉讼，其三人在诉状中亦诉称与被告吴其明系合伙关系，且原告受伤系在四被告合伙期间，故被告吴其明、宋新荣、柳雪康、陈威名应互负连带赔偿责任。综上，被告冯建荣应赔偿原告总损失292252.16元（未包括精神损害抚慰金在内）的40%，即116900.86元，其还需赔偿原告精神损害抚慰金6000元，冯建荣共需赔偿原告各项损失122900.86元。被告吴其明、宋新荣、柳雪康、陈威名应赔偿原告总损失292252.16元（未包括精神损害抚慰金在内）的30%，即87675.65元，其还需赔偿原告精神损害抚慰金4500元，吴其明、宋新荣、柳雪康、陈威名共需赔偿原告各项损失92175.65元。被告垫付的24985.16元医疗费应予抵扣。冯建荣庭审中虽陈述自己也为原告垫付过医疗费，但具体金额记不清楚，又陈述自己从宋新荣处领了25000元付到医院的，故本院认定该24985.16元医疗费系宋新荣代吴其明、宋新荣、柳雪康、陈威名四合伙人所垫付，应从被告吴其明、宋新荣、柳雪康、陈威名四人应赔偿金额中抵扣。余款原告自行承担。被告吴其明、宋新荣、柳雪康、陈威名经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对相关权利的放弃，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，判决如下：
一、被告冯建荣应赔偿原告张元霄各项损失共计122900.86元，于判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）。
二、被告吴其明、宋新荣、柳雪康、陈威名应赔偿原告张元霄各项损失共计92175.65元，扣除已垫付的24985.16元，尚余67190.49元，于判决生效之日起十日内履行。
三、被告吴其明、宋新荣、柳雪康、陈威名就上述赔偿义务互负连带赔偿责任。
赔偿义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1802元，由原告张元霄负担541元，由被告吴其明、宋新荣、柳雪康、陈威名负担541元，由被告冯建荣负担721元。被告负担部分原告已预交，本院不再退回，由被告于本判决生效之日起十日内直接交付给原告（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部；账户：苏州市中级人民法院；账号10×××99）。
审 判 长 康 琳
人民陪审员 郗战联
人民陪审员 胡云政
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 郑 立