山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终1097号上诉人（原审原告）：王胜东，男，1968年11月19日出生，汉族，农民，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：朱玉华，山东虹日律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵永利，男，1979年2月5日出生，汉族，农民，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：赵长庆，山东天衢律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶玉荣，山东天衢律师事务所律师。上诉人王胜东因与被上诉人赵永利民间借贷纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2016）鲁1425民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王胜东上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、双方不存在合伙关系。被上诉人收到上诉人交付的11万元款项。上诉人主张11万元系借款，只是基于亲戚关系没要求被上诉人出具借据。被上诉人主张合伙关系，应当提交书面合伙协议，或提供证据证明。二、原审判决违反证据规定。被上诉人通过中间人刘某2为双方做调解工作，对调解过程私自录音违反诚实信用原则，属于以欺诈手段获取证据，不能作为认定事实的依据。被上诉人逾期提供证据、证人无正当理由，原审法院增加两次开庭审理违反《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条规定，对上诉人显失公平。赵永利辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的请求。王胜东向一审法院起诉请求：1、要求确认原被告双方不存在合伙关系；2、要求被告偿付借款110000元并按月利率1.5%支付利息（自2014年5月1日始至实际付款日）；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告赵永利对2014年11月份原告王胜东曾支付给其110000元的事实予以认可，但否认是借贷关系，称是与原告合伙买车时原告的投资，不予偿还。原告承认对主张的款项与被告没有约定利息。为证明原告王胜东与被告赵永利存在合伙关系，被告申请证人赵某1、赵某2、张某、刘某1、赵某3等出庭作证。证人赵某1和原告是叔伯姐夫哥关系，和被告是街坊关系。证人证实，赵某1、王胜东和赵永利三人合伙买车进行经营。买车开始时是赵某1和被告赵永利合伙，后来是原告王胜东要求加入，从买车、置办手续、经营过程、车辆维护等原告一直参与其中。买车后为了庆祝原被告共同在村里办宴席，大家都知道。原告王胜东在买车时交了90000元，挂牌子时交了20000元，共计110000元。赵某1投入7万左右，被告投入20万元。车辆总价值60多万元，是斯太尔拉水泥车。后来因为经营不善，车辆被担保公司拖走，被告和原告商量赎回损失，前期有账目，后来闹翻了就没清算。原告对赵某1的证言质证称，证人和被告是合伙关系，与本案有利害关系，证人陈述的不是事实，原被告不存在合伙关系。证人赵某4和原告王胜东是一个村的街坊关系，和被告赵永利属于亲戚关系，被告妻子是赵某4妻子的外甥闺女。关于三人合伙的事情证人赵某4证实，被告赵永利买车前经常去赵某4处咨询买车的事情，都是被告给赵某4说的，所以才知道。原告王胜东和赵某1没有和赵某2说过，对其余的事情不知道。买车时因为交分期付款，原被告从赵某4处拿了1万元，当时是原被告一块去的没有欠条。证人张某和原被告均是一个村的，其证明前几年原被告与赵某1买车后，因为其有大车驾驶证，原被告与赵某1三个让其帮忙开车去挂牌，车应该是三个人的，因为村里人都知道是三个人合伙，如何合伙不知情。因为当时三个人没有司机，他们三个请我吃饭，让我给他们打工，他们三个均和我说过让我给他们打工的事情。原告对证人张某证言质证称，证人与被告是亲戚关系，证人是其两侨的哥哥，证人陈述的事实不属实。证人刘某1和原告认识，和被告是普通朋友，其证明：大约是前年，其和原被告及赵某1、刘某2、赵某4一块喝酒，当时喝酒是为了买车借钱的事情，因为其是干白事的，所以和他们村里人熟悉，知道是原被告及赵某1一块干买卖买车，具体合伙的事情不知道，只是听说他们合伙。原告对证言质证称，证人只是证明一块吃饭的事实，原告没有与证人一起吃饭的事实。证人赵某3和原被告一个村的街坊。其证明原被告及赵某1买完车后，为了庆祝办了酒席，其也参加了，被告赵某1给我的信让我去参加，敬酒时是三个人一块敬酒，如何合伙不知情。原告质证称，参加酒席村里人都去了，原告作为亲戚参加，不是合伙人的身份参加。被告提供刘某2、永盛饭店店主赵永生、赵吉海、李某、张孝良、赵吉勇、宋某真、秦玉香出具的证人证言各一份及饭店记载王胜东与赵永利吃饭的单据8张，原告质证称，以上证人应当出庭作证，被告的证据不具有证据效力。原告提供中间人刘某2为原被告作调解工作时录音一份，证明原被告与刘长飞三人是个人是合伙，经营中处理事情三个人均参与。其中原告有句话说的是“卖车的时候不把完税证明给赵某1”、“不针对我，去告赵某1”，“发生争议后和原告达成协议了，但是赵某1没有签名”，还有一句话说的是“11万元是为好了，不只是帮忙”，录音中体现出原告和赵某1有矛盾，原告说赵某1投资少。原告质证称，录音证据属实，但不能证明合伙关系，“卖车的时候不给赵某1完税证明”这句话说是为了被告着想，不让其吃亏，说协议的事可以证明事先没有合伙协议，事后没有补签协议，原告没有和被告合伙经营，合伙关系不成立。其他的话是喝酒过程中顺嘴说的，不能证明事实。被告提供与刘某2录音一份。其和刘某2谈话：证明当时借钱是原告借的。原告质证称，是被告诱导刘某2说的，不是原告借的钱。根据原被告双方举证及质证意见，一审法院认为，证人赵某1与被告赵永利是买车合伙人，虽与被告具有利害关系，但也与原告具有亲戚关系，其所陈述的其与原被告共同合伙买车具体的投资的事实，其他人不知晓，但其所陈述的原告王胜东从买车置办手续、参与经营筹款及买车后为了庆祝在村里办宴席等事实，与出庭证人赵某4、张某、刘某1、赵某3及对刘某2的电话录音能够相互印证。证人刘某2、永盛饭店赵永生、赵吉海、张孝良、赵吉勇虽未出庭作证，但其书面证言内容，能够和出庭证人证言相互印证，因此，对上述证人证言一审法院予以采信。对证人宋某真、李某、秦玉香的书面证言，因证人没有出庭参加质证，原告不予认可，一审法院不予采信。对用餐清单因是饭店店主自己所写，原告不予认可，一审法院不予采信。对被告提交的两份录音，原告对其真实性没有异议，一审法院予以采信，其中刘某2作为中间人为原被告作调解工作时录音，能够证实原被告与赵某1三人之间存在合伙纠纷，对刘某2的电话录音能够证实原告向刘某2借款参与合伙经营的事实。综上所述，原被告存在合伙购买车辆经营的关系。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”，本案中，根据原告的诉讼请求及支付被告110000元过程的陈述，双方对该款项是合伙投资还是借款没有形成书面材料，因此双方发生争议，原告也没有提供该款不是合伙投资而是借款的证据，且原告支付被告如此大额款项，没有借据也没有约定利息，违反常理不符合民间借贷的一般形式要件。根据被告提交的证据，虽然无法证明原被告之间具体合伙内容，但从原告外在行为上看，原被告之间符合合伙的条件，也符合农村近亲属及亲戚之间合伙经营的表现形式，因此，原告支付给被告的110000元属于原告合伙经营的投资，原告所诉原被告之间的借贷关系不能成立，对原告的诉讼请求一审法院不予支持。判决：驳回原告王胜东的诉讼请求。案件受理费2500元，由原告王胜东负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在民间借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款的规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。上诉人王胜东主张与被上诉人赵永利之间存在民间借贷关系，但未能提供借据等凭证予以证明，无法证明与被上诉人之间存在借款的合意。且其向对方支付的钱款数额较大，却未要求签订借款凭证也未约定借款利息不符合民间借贷习惯，也不符合常理。一审中被上诉人提供了证人证言等证据，上诉人对此不予认可，但未提供反驳证据，应当承担举证不能的不利后果。因此一审法院判决驳回王胜东的诉讼请求并无不当。另，一审法院按照法定程序对被上诉人提交的证据组织质证，亦未剥夺上诉人质证和辩论的权利，一审法院的审理程序并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人王胜东负担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 郭依静审判员 王子超二〇一七年七月十三日书记员 张晨晨