湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终39号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司，住所地黄冈市黄州大道68号。
代表人王利群，该中心支公司总经理。
委托代理人陈伟，该中心支公司员工，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）肖其辉。
委托代理人彭积华，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）戴纯兴。
被上诉人（原审被告）何晓青。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称黄冈太平洋保险公司）为与被上诉人肖其辉、戴纯兴、何晓青机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2015）鄂麻城民一初字第00596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日受理后，依法组成由审判员陈孔齐担任审判长，审判员林俊、宋顺国参加的合议庭，并于2016年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人黄冈太平洋保险公司的委托代理人陈伟、被上诉人肖其辉及其委托代理人彭积华到庭参加诉讼，被上诉人戴纯兴、何晓青经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2015年1月15日9时许，戴纯兴驾驶鄂J×××××号重型特殊结构货车沿106国道自南向北行驶，至麻城市三环气门厂路段，与同向行驶的肖其辉驾驶的鄂J×××××号摩托车发生刮擦，造成肖其辉受伤、车辆受损的交通事故。该事故经麻城市公安局交通警察大队认定，戴纯兴承担此次事故的主要责任，肖其辉承担此次事故的次要责任。肖其辉受伤后被送往麻城市人民医院住院治疗16天，用去医疗费用4181.17元、护理费2200元，其伤情经黄冈楚剑法医司法鉴定所鉴定为十级伤残。何晓青为肖其辉治疗垫付费用4000元。
另查明，鄂J×××××号重型特殊结构货车登记车主为何晓青，戴纯兴系何晓青雇请驾驶该车的驾驶员，该车在黄冈太平洋保险公司投有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险，事故发生时间在保险期限内。
还查明，肖其辉系非农户口，婚后于1999年12月26日生有一子名肖遥（非农户口）。肖其辉有兄弟姊妹四人，有母亲董昌英需扶养，其母亲董昌英于1947年8月8日出生，户口性质为农业户口，农业户口载明住址为麻城市龙池桥陵园村二组张家碑牌，董昌英由其子女轮流接到各自住所扶养，其实际居住地为城区范围。
原审认为：肖其辉与戴纯兴驾驶的车辆发生交通事故，致肖其辉受伤且车辆受损，肖其辉因此次事故所遭受的损失依法应得到赔偿，故肖其辉要求赔偿损失的诉请依法应予以支持。戴纯兴系何晓青雇请的司机，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带清偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”因此戴纯兴应当承担的责任由雇主何晓青承担。
戴纯兴驾驶的车辆在黄冈太平洋保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险，双方之间构成保险合同关系，双方均应按照保险合同的约定履行各自的义务。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”该事故发生在保险期内，肖其辉诉请的损失，没有超出机动车交通事故责任强制保险最高限额，应当由黄冈太平洋保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内进行理赔。戴纯兴、何晓青要求黄冈太平洋保险公司按保险合同进行理赔、并由肖其辉退还垫付4000元的答辩意见符合法律规定，依法予以采信。黄冈太平洋保险公司辩称不承担诉讼费、鉴定费，符合保险合同约定，依法予以采信。黄冈太平洋保险公司辩称医疗费中应扣除非医保用药、乙类用药保险公司承担80﹪、丙类用药及自费药保险公司不承担，因其未能提交充分证据证实医保用药详单、药物分类；且该医疗费用全部用于此次治疗，故对此辩解意见依法不予采信。黄冈太平洋保险公司辩称何晓青的车辆系特种车辆，应当提供合法有效的证件，否则保险公司只在交强险范围内承担赔付责任，在商业险范围内不承担赔付责任，因肖其辉诉请的损失没有超出机动车交通事故责任强制保险最高限额，故对此辩解意见依法予以采信。
肖其辉因本次交通事故身体受到伤害而造成的损失如下：医疗费4181.17元；住院伙食补助50元／天×16天＝800元；护理费2200元；残疾赔偿金（参照2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入）24852元／年×20年×10%＝49704元；被扶养人生活费肖其辉之子肖遥（参照非农户口的2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中的城镇居民人均年生活消费支出数额）16681元／年×3年×10%÷2人＝2502.15元，肖其辉母亲董昌英居住地为城镇，应参照城镇消费支出（参照非农户口的2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中的城镇居民人均年生活消费支出数额）16681元／年×13年×10%÷4人＝5421.33元；交通费结合其住院治疗情况酌定为200元；营养费30天×15元／天＝450元；误工费2700元；车辆损失费388元、拖车停车费120元；鉴定费760元，共计69426.65元。肖其辉所诉鉴定费760元（含伤情鉴定700元和物损鉴定60元），因按保险合同约定不属理赔范围，即余款68666.65元由黄冈太平洋保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内予以赔付。而鉴定费760元应由何晓青和肖其辉按交通事故主次责任承担，由何晓青承担532元，肖其辉承担228元。遂判决：一、由黄冈太平洋保险公司在交强险范围内向肖其辉给付理赔款68666.65元，何晓青赔偿肖其辉鉴定费532元；二、肖其辉在领取理赔款后应当退还何晓青先行垫付的费用4000元，扣除何晓青应当承担的伤残鉴定费532元，还应退还3468元；三、驳回肖其辉的其他诉讼请求。上述应付款项限于判决生效后十日内给付。
上诉人黄冈太平洋保险公司不服原审法院上述判决，上诉提出：一、肖其辉的职业是教师，其工资由财政供给，尽管其提供了所在学校出具的误工证明，但其未提供工资表证实其收入已实际减少，故原审认定肖其辉误工损失费2700元错误。二、被上诉人肖其辉未提供护理人员收入证明，只是提供了一份2200元的护理费发票，因此护理费应按照2015年度湖北省交通事故赔偿标准中的“居民服务业标准”计算，超出部分应由肖其辉自行承担。三、肖其辉只构成10级伤残，该伤残并不影响其收入，其劳动能力并没有丧失，原审判令上诉人承担其被扶养人生活费7923.48元明显不当。四、肖其辉没有提供车辆实际维修发票，也没有提供交警部门出具的拖车单及施救费发票，原审认定肖其辉车辆损失费388元、拖车停车费120元不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
二审中，上诉人黄冈太平洋保险公司未提交新的证据。
被上诉人肖其辉辩称：一、交通事故发生后，其绩效工资已实际减少2700元，该误工损失应得到赔偿。二、关于护理费，其所雇请的护工是正规家政服务机构派遣的护工，其收费按家政服务机构统一标准收取，该费用是其实际支出的护理费用，应得到支持。三、被扶养人生活费按法律规定应得到支持。四、车辆损失费、拖车停车费其已提供了相关证据证实。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
被上诉人肖其辉为支持其答辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、摩托车修理费发票和修理清单各一份。拟证明肖其辉因交通事故造成的摩托车修理费损失。
证据二、麻城市龙池桥中心学校出具的肖其辉绩效工资缺工扣款结算票据和学校校长2015年浮动绩效工资发放表（缺工扣款结算票据和浮动绩效工资发放表均载明肖其辉绩效工资缺工扣款2700元）各一份、麻城市龙池桥办事处红石堰小学出具的代课签领表一份、肖其辉2015年度绩效工资发放银行回执一份。上述证据拟证明肖其辉因交通事故造成误工损失2700元。
被上诉人戴纯青、何晓青未答辩，亦未举证和到庭质证。
经庭审质证，上诉人黄冈太平洋保险公司对肖其辉提交的证据一无异议，对肖其辉因交通事故造成的摩托车修理费损失388元予以认可；对证据二认为因肖其辉是教师，误工扣款应提供财政部门的扣发证明，同时认为绩效工资缺工扣款结算票据是手填的，不予认可。本院认为，因上诉人黄冈太平洋保险公司对肖其辉提交的证据一无异议，故本院对该证据予以采信。对证据二，结合肖其辉向原审提交的麻城市龙池桥办事处红石堰小学出具的误工扣款证明，可以证明肖其辉因交通事故造成2700元绩效工资被扣发的事实；黄冈太平洋保险公司虽对上述证据有异议，但未提交足以反驳的相反证据予以反驳，故本院对该证据予以采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，本案争议的焦点是原审对肖其辉因交通事故造成的误工费、护理费、被扶养人生活费、摩托车修理费和拖车停车费等损失的认定是否有误。
一、关于误工费
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，肖其辉提交的麻城市龙池桥办事处红石堰小学出具的误工扣款证明、麻城市龙池桥中心学校出具的绩效工资缺工扣款结算票据和学校校长2015年浮动绩效工资发放表、麻城市龙池桥办事处红石堰小学出具的代课签领表、肖其辉2015年度绩效工资发放银行回执等证据形成证据链，能证实肖其辉在涉案交通事故发生后因缺工缺课被扣发绩效工资2700元的事实。故依据上述法律规定，赔偿义务人应按肖其辉实际减少的收入即2700元向肖其辉赔偿误工费。上诉人黄冈太平洋保险公司提出的原审认定肖其辉误工损失2700元错误的上诉理由不成立，本院依法不予支持。
二、关于护理费
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”肖其辉在原审中提交的麻城市北正街康乐家政服务部营业执照、护理合同、麻城市地方税务局出具的金额为2200元的护理费发票和与之对应的税收缴款书等证据充分证明其实际花费护理费用2200元，且该费用并未超出当地护工的劳务报酬标准。故依据上述法律规定，赔偿义务人应按肖其辉实际花费的护理费即2200元向肖其辉赔偿护理费。上诉人黄冈太平洋保险公司提出的肖其辉的护理费应按照2015年度湖北省交通事故赔偿标准中的“居民服务业”的标准计算的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
三、关于被扶养人生活费
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……”肖其辉因交通事故受伤构成10级伤残属实；但在该伤残等级下，肖其辉未提供相关职能部门或机构出具的劳动能力鉴定意见，不能证明其丧失劳动能力的程度。根据上述法律规定，同时依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的法律规定，本院对肖其辉主张的被扶养人生活费不予支持。上诉人黄冈太平洋保险公司提出的原审判令上诉人承担被上诉人肖其辉的被扶养人生活费7923.48元不当的上诉理由成立，本院依法予以支持。
四、关于摩托车修理费和拖车停车费
对于肖其辉的摩托车修理费388元，上诉人黄冈太平洋保险公司在二审庭审质证过程中予以认可，本院对此予以认定。关于停车费120元，肖其辉已向原审法院提交了拖车停车费发票，黄冈太平洋保险公司虽对该证据有异议，但未提交足以反驳的相反证据予以反驳；同时肖其辉因交通事故的发生造成摩托车受损属实，由此产生120元的拖车停车费亦属正当合理费用，本院予以认定。上诉人黄冈太平洋保险公司提出的原审认定肖其辉车辆损失费388元、拖车停车费120元不当的上诉理由不成立，本院依法不予支持。
对原审确认的肖其辉的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、营养费、鉴定费等损失的数额，上诉人黄冈太平洋保险公司和其他当事人均未提出异议，本院二审予以确认，不再予以变更。因此，本院对肖其辉的损失核定为：医疗费4181.17元、住院伙食补助费800元、误工费2700元、护理费2200元、残疾赔偿金49704元、交通费200元、营养费450元、车辆损失费（摩托车修理费）388元、拖车停车费120元、鉴定费760元，共计61503.17元。上述损失中，除鉴定费之外，其余损失60743.17元并未超出机动车第三者责任强制保险赔偿范围，应由鄂J×××××号货车机动车第三者责任强制保险的保险人即上诉人黄冈太平洋保险公司承担。关于鉴定费760元，原审依交通事故责任划分情况确定由何晓青承担532元，肖其辉承担228元，何晓青、肖其辉均未就此提出异议和上诉，本院二审予以确认。对于何晓青垫付的费用4000元，扣减其应承担的鉴定费，余额3468元应由肖其辉在获得保险赔偿款的同时向其返还。原审对肖其辉在获得赔偿后返还何晓青垫付款的期限界定不明确，本院在此予以明确。
综上，上诉人黄冈太平洋保险公司的上诉理由部分成立，对其部分上诉请求依法予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律有误，判决不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省麻城市人民法院（2015）鄂麻城民一初字第00596号民事判决。
二、由中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿肖其辉60743.17元，此款限于本判决生效之日起十五日内一次性付清。
三、肖其辉在获得保险赔偿款的同时，扣除何晓青应赔偿的鉴定费532元，其应向何晓青返还垫付款3468元。
四、驳回肖其辉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，由何晓青负担1118元、肖其辉负担182元。二审案件受理费487元，由中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司负担350元，肖其辉负担137元。
本判决为终审判决。
审判长 陈孔齐
审判员 林 俊
审判员 宋顺国
二〇一六年七月二十日
书记员 陈 杰