河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）承民再终字第00010号
再审上诉人（一审被告）：承德运输集团有限责任公司。
法定代表人：张继臣，职务董事长。
再审上诉人（一审被告）：承德运输集团有限责任公司四公司。
负责人何巨峰，职务经理。
上列二上诉人委托代理人：于东兴，河北尚丰律师事务所律师。
上列二上诉人委托代理人：刘会芳，河北陈华律师事务所律师。
再审被上诉人（一审原告）：许志成
上诉人承德运输集团有限责任公司（以下简称承运集团）、承德运输集团有限责任公司四公司（以下简称承运集团四公司）与被上诉人许志成劳动争议一案，承德市双桥区人民法院于2006年9月6日作出（2006）双桥民初字第1054号民事判决，许志成不服，上诉于本院，本院作出（2006）承民终字第702号民事判决。许志成不服向本院申请再审，本院于2008年12月2日作出（2008）承民再终字第132号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2012年6月1日作出（2012）承立民监字第37号民事裁定，决定再审本案。本院于2012年11月22日作出（2012）承民再终字第116号民事裁定，发回承德市双桥区人民法院重审。承德市双桥区人民法院于2013年12月1日作出（2013）双桥民再字第1号民事判决，承运集团、承运集团四公司不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人承运集团、承运集团四公司的委托代理人于东兴、刘会芳，被上诉人许志成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，原告许志成于1972年12月参加工作，系承运四公司职工，1999年5月下岗进入再就业服务中心，2002年5月16日出该中心。同年10月25日，承运四公司制定了关于解决安置下岗职工方案，规定下岗职工每月发150元生活费，原告按标准相继领取了2002年5月—2003年3月间的生活费。2003年3月28日，市政府下发《关于市属企业贯彻实施承发（2003）1号文件若干问题的补充规定》，即承市政（2003）36号文件。该文件第四条第一项规定，实行劳动合同制以前参加工作凡距法定退休年龄不足5年或工龄已满30年的固定工、实现再就业有困难的国有企业下岗职工，在本人自愿的前提下，可由原企业办理内部退养，不再解除劳动关系。内部退养期间，由企业发给每月不低于150元的生活费和15元的医疗补助费。原告未办理内部退养手续，且在2003年4月至2005年6月期间未领取上述生活费，这部分费用后经法院判决，原告已领取。2003年5月31日，承德市委市政府下发承字（2003）28号关于印发《加快市属国有企业改革的实施办法》的通知。该实施办法第63条规定：“企业改制中，要积极采取措施做好职工安置工作。改制后新企业应接收和安置全部职工（包括离退休人员、伤残、抚恤人员），必须按规定继续缴纳社会保险。”第65条规定：“改制企业支付解除国有职工劳动关系的经济补偿金后，参加重组或留在企业继续就业的职工必须与改制后的新企业重新签订劳动合同。”第67条规定：“以国有资产退出同时解除职工劳动关系形式进行改制的企业，凡正常生产经营的企业或资产暂时难以变现的企业，职工计领的经济补偿金原则上应参加新企业重组。”2003年6月12日，承德市人民政府转发了市劳动和社会保障局《关于企业破产、改制中有关问题的操作意见》的通知，即承市政办（2003）90号文件。2004年11月9日，承德运输集团有限责任公司制订了二次改制方案，其中在改制的基本原则中阐明“坚持对职工妥善安置的原则。在自愿的基础上，实行双向选择，可以领取经济补偿金与企业解除劳动关系，也可以参与新企业重组”。在“职工与企业解除劳动关系后的去向选择”中规定：“2、解除劳动关系的职工按政策规定计算经济补偿金。参与新企业重组的职工重新确立劳动关系。在自愿基础上可以用核定的经济补偿金和增量资金入股，成为新企业的股东；也可以由新企业根据需要聘用为员工。3、自愿不参加重组的职工领取一次性经济补偿金自谋职业，其个人档案和社会保险移交至社保机构，享受规定的失业保险待遇”。同年12月28日，承德市企业改革领导小组以承市企改（2004）12号批复，同意承德运输集团公司实施以国有资本退出，职工国有身份全部置换的二次改制方案。2005年6月16日，原告与承运集团四公司签订了职工置换身份解除劳动关系协议书，该协议第四条内容为：“乙方与企业解除劳动关系后，甲方负责将乙方的档案移交至社保机构并按规定享受失业保险待遇”。原告对该条款有异议，认为只适用于不参加企业重组的人员，而自己要求参加企业重组。同日，原告领取了经济补偿金并于2005年6月18入股改制后的新企业。新企业于2005年8月18日注册成立。另查明：承运四公司与许志成签订职工置换身份解除劳动关系协议后，补齐了2003年3月至2005年6月期间的生活费。原告因对所签职工置换身份解除劳动关系协议书第四条有异议，且改制重组企业未与其签订劳动合同，而向承德市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、仲裁被诉人在企业改制中不规范行为，将申诉人的劳动关系按重组企业政策规定办理；2、仲裁被诉人给付2002年5月16日至2005年5月16日拖欠的生活费9440元。承德市劳动争议仲裁委员会认为：申诉人出中心后至2003年3月期间（10个月）的生活费并不欠发。承市政（2003）36号文件下发时，被诉人并未批准进行改制，按照此文件规定，对达到距法定退休年龄不足五年或者工龄已满三十年，实现再就业有困难的下岗职工，实现企业内部退养，发给每月不低于150元的生活费，不违反下岗再就业有关政策规定，并无不妥。此政策在全公司已实施。申诉人对签订内部退养协议，领取生活费有异议，并未向有关部门提出。申诉人与被诉人签订的职工置换身份解除（终止）劳动关系协议书，是双方真实意思的表示，协议内容并不违反法律规定，应当确认其合法有效。本案经市劳动争议仲裁委员会仲裁庭调解未达成一致，其裁决结果为，一、被诉人补发申诉人2003年4月—2005年6月16日下岗期间（27个月）的生活费（发放标准每月150元）4050元。二、申诉人的其他请求事项本委不予支持。原告对该仲裁裁决不服，提起诉讼。
一审法院认为，本案系因国有企业改制引发的劳动争议，争议的焦点是：原告与被告承运集团四公司签订的《职工置换身份解除（终止）劳动关系协议书》能否作为解除双方劳动关系，将原告移交社会保险机构，享受失业保险待遇的依据。原告是否有权参加企业重组，与改制后的公司建立劳动关系。因此，本案应按照相关法律、法规并参照国企改革的政策、规章、改制方案来确定双方当事人的权利义务。企业改制从法律性质上看属于企业法人的终止、变更和重新设定。《民法通则》第四十四条第二款规定，“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担”。《劳动法》第二十六条三项规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。《劳动部关于企业实施股份制和股份合作制改造中履行劳动合同问题的通知》“一、在企业实施股份制或股份合作制改造后，用人单位主体发生变化的，应当由变化后的用工主体继续与职工履行原劳工合同，由于企业改制导致原劳动合同不能履行的，企业与职工应当依法变更劳动合同”。承字（2003）28号文件《加快市属国有企业改革实施办法》第63条规定：“企业改制中，要积极采取措施做好职工安置工作。改制后新企业应接收和安置全部职工（包括离退休人员、伤残、抚恤人员），必须按规定继续缴纳社会保险。”第65条规定：“改制企业支付解除国有职工劳动关系的经济补偿金后，参加重组或留在企业继续就业的职工必须与改制后的新企业重新签订劳动合同。”第67条规定：“以国有资产退出同时解除职工劳动关系形式进行改制的企业，凡正常生产经营的企业或资产暂时难以变现的企业，职工计领的经济补偿金原则上应参加新企业重组”。以上法律、法规、政策性文件确定了改制企业有义务妥善安置参加改制的国有企业职工，与参加企业重组的职工变更或重新签订劳动合同。并且，承德运输集团有限责任公司制订的二次改制方案，亦在改制的基本原则中阐明“坚持对职工妥善安置的原则。在自愿的基础上，实行双向选择，可以领取经济补偿金与企业解除劳动关系，也可以参与新企业重组”。在“职工与企业解除劳动关系后的去向选择”中规定：“2、解除劳动关系的职工按政策规定计算经济补偿金。参与新企业重组的职工重新确立劳动关系。在自愿基础上可以用核定的经济补偿金和增量资金入股，成为新企业的股东；也可以由新企业根据需要聘用为员工。3、自愿不参加重组的职工领取一次性经济补偿金自谋职业，其个人档案和社会保险移交至社保机构，享受规定的失业保险待遇”。该改制方案的制定依据也是国家的政策、法律、法规和政府的相关文件，并且为本案当事人双方认可，亦应作为确定双方权利义务关系的依据。按照承字（2003）28号文件及二次改制方案的精神，被告实行的是国有资本全部退出，职工国有身份全部置换的改制，改制企业与职工的权利义务关系包括：1、只有原企业职工（身份特定）才可用置换身份补偿金入股参与新企业经营。2、原国企职工以补偿金参股新企业即可视为参加新企业重组。3、新企业有义务与参加重组的职工重新签订劳动合同。因此，原告在退出国有职工身份后有权自主选择参加企业重组，置换为新企业员工，或者不参加重组，自谋职业。而本案中，双方所签《职工置换身份解除（终止）劳动关系协议书》的内容、格式系承运集团四公司预先拟定并作为参与改制的职工必须要履行的手续，其性质应视为原告退出国有职工身份的协议，而非解除原告与被告权利义务关系的协议。原告以经济补偿金入股新企业的事实表明其要求参加企业重组的意愿，也符合上述有关改制的文件精神。况且按照被告的答辩意见，原告的年龄、工龄已达到内部退养条件，而原告并未选择内退，因此，如果选择自谋职业，则相对较为困难，并不切合实际。故应认定原告选择参加企业重组，被告有义务在与其他参加企业重组的职工同等条件下，与原告签订劳动合同，并缴纳社会保险。被告关于该项争议的答辩意见，理由及证据均不足，本院不予采纳。关于原告的第五、六项诉求，及第十二项诉求的新企业员工福利待遇问题，因尚未经劳动争议仲裁，应待双方确立劳动关系之争议解决后另行处理，并且，如双方不能协商解决，则应依照劳动争议仲裁前置原则、程序办理，在本案中不宜处理。关于原告第八项诉求，被告在承市政（2003）36号文件下发时，尚未进行二次改制，按照此文件规定，对达到距法定退休年龄不足五年或者工龄已满三十年，实现再就业有困难的下岗职工，实现企业内部退养，发给每月不低于150元的生活费，不违反下岗再就业有关政策规定，并无不妥，且此政策在全公司已实施。原告虽未签订内部退养协议，且对上述生活费标准有异议，但并未向有关部门提出，故本院对该项诉求不予支持，但鉴于被告不与原告签订劳动合同而直接将原告档案移交社会保险机构的行为确有过错，并因此导致原告多年的仲裁、诉讼，给原告造成一定的损失，本院酌定按原告在该项诉求主张的数额9400元，由被告赔偿给原告。原告在其第十二项关于法律咨询、材料复印、三次进省、六次进京的申诉费用的诉求，本院不再支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第二款二项、《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决如下：一、被告承德运输集团有限责任公司、承德运输集团有限责任公司四公司于本判决生效之日起三十日内，在与其他参加企业重组的职工同等条件下，与原告签订劳动合同，并按照社会保险经办机构核定缴纳社会保险。二、被告承德运输集团有限责任公司、承德运输集团有限责任公司四公司于本判决生效之日起十日内给付原告人民币9400元。三、驳回原告在本案中的其他诉讼请求。
承运集团、承运集团四公司上诉称，一审判决要求上诉人与被上诉人签订劳动合同、为其交纳社会保险并给付人民币9400元属于认定事实不清、适用法律不当。一、一审判决要求上诉人与被上诉人签订劳动合同并为其交纳社会保险属于认定事实不清，适用法律不当。被上诉人原系四公司职工，l995年5月进入下岗再就业服务中心，2002年5月出中心，当时国家对下岗职工出中心后生活费发放没有规写，经市信访局、市企业工委、劳动局、交通局、承运集团研究，四公司召开八届三次职代会，通过了职工安置方案，明确下岗职工每月发150元生活费，上诉人按每月150元发给了2002年5月至2003年3月生活费。2003年2月市政府下发（2003）36号文件，规定自2003年4月1日起凡达到距法定退休年龄不足5年或工龄满30年的固定工实现再就业困难的固定下岗职工，同企业签订内部退养协议书，由企业发给每人每月不低于150元的生活费。被上诉人是工龄满30年以上人员，企业于2003年7月3日通知了被上诉人，要求其来公司办理内部退养手续，被上诉人拒绝到公司签订协议办理内部退养手续。2004年12月市政府批准四公司改制，按照相关政策制订了改制方案，并经职工代表大会讨论通过。2005年6月16日四公司与被上诉人签订了职工置换身份解除（终止）劳动关系协议书，并于同日向其下发了解除劳动合同通知，被上诉人收悉并签字确认。故解除劳动关系协议从形式上是双方真实意思表示，内容上也符合法律规定。上诉人与被上诉人所签解除合同协议合法有效。至此上诉人与被上诉人之间已不存在劳动关系。2005年6月l6日被上诉人领取了经济补偿金并用其中20000元参加了入股，2005年6月20日承运集团发出新企业职工聘用上岗的通知，被上诉人并未前来应聘（公司按相关规定对未聘用的原企业职工，与原企业已解除劳动合同的移交社会保险机构，享受失业保险待遇），故上诉人将被上诉人档案移交到社保机构，享受失业保险待遇。以上事实说明被上诉人当时符合内部退养条件，但其拒绝签订内部退养手续；与原单位签订解除劳动关系协议后新单位招收职工其又不前来应聘。在整个过程中上诉人对被上诉人与其他单位职工一视同仁，并未给过差别待遇，只是其他职工或享受内部退养等待遇或前来应聘成为新职工，只有被上诉人既不同意内部退养又不参加应聘，根据当时的相关规定上诉人只能将其移交社会保险机构，享受失业保险待遇，这是符合法律和政策的安置办法。承字（2003）28号文件《加快市属国有企业改革实施办法》中也规定了“解除劳动关系的职工按政策规定计算经济补偿金。参与新企业重组的职工重新确立劳动关系。在自愿基础上可以用核定的经济补偿金和增量资金入股，成为新企业的股东；也可以由新企业根据需要聘用为员工”。以上内容足以说明解除劳动关系后不是必然成为新企业的职工而是要与新企业重新确立劳动关系；用经济补偿金入股的必然成为新企业的股东，但不必然是新企业的员工，若要成为新企业的员工得根据新企业需要聘用。本案中被上诉人参与入股但并未来新企业应聘，故其只能是新企业的股东而不是新企业的员工。原审判决引用《中华人民共和国民法通则》第44条第2款“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的新法人享有和承担”。本案中原企业法人并未分立、合并，而是改制，且其改制时己与被上诉人解除劳动关系，它们之间的权利、义务自解除劳动关系时终结，也就无从谈及权利义务由新法人享有和承担的问题。故原判要求上诉人与被上诉人签订劳动合同属于认定事实不清、适用法律不当。二、上诉人将被上诉人档案移交社会保险机构，享受失业保险待遇并无过错，故原审法院判令上诉人给付被上诉人人民币9400元显系不当。2003年2月市政府下发36号文件，规定了内部退养的条件，被上诉人是符合内部退养的职工，但其不同意进行内部退养。直到2005年6月16日上诉人与被上诉人签订的职工置换身份解除、（终止）劳动关系协议书，该协议书中第四条明确规定了被上诉人与企业解除劳动关系后，上诉人负责将被上诉人档案移交至社保机构并按规定享受失业保险待遇。因此上诉人将被上诉人档案移交社会机构是与被上诉人协商一致，且不违反法律规定。故上诉人将被上诉人档案移交社保机构的行为并无过错。而原审法院判令上诉人给被上诉人人民币9400元，不但对上诉人不公，更是纵容被上诉人无理缠诉、违规上访。被上诉人多年的无理诉讼不但给上诉人造成了大量诉讼成本的经济损失，也浪费了司法资源，更会使其他人效仿，而原审法院不但对此行为不予以惩戒反而判令上诉人向其支付损失费用，上诉人只能请求二审法院予以纠正。综上所述，请求：1、依法撤销河北省承德市双桥区人民法院作出的（2013）双桥民再字第l号民事判决并驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
许志成辩称，关于生活费问题，有关部门不可能纵容企业制订没有政策依据的生活费标准，如果制订生活费标准必须以政府的名义出台正式文件，企业依据文件规定制定生活费标准，而上诉人在长达九年的诉讼中未出示相关文件，应承担举证不能的后果。四公司通过职工安置方案明确下岗职工每月l50元的生活费，违反国家、省及当地政府制定的待岗职工生活费发放标准的政策规定。关于上诉人主张被上诉人适用承德市政办（2003）36号文件，关于内部退养问题内容明确规定，办理内部退养是职工的自愿行为，而且是指再就业有困难的企业，而上诉人不属再就业有困难企业，一直在正常的生产经营，而且有工作岗位可以安置被上诉人，上诉人企业业绩优良，100多条营运线路，工作岗位300多个，而企业却把工作岗位安排给社会人员，不能向法庭提供没有工作岗位安置被上诉人的事实证据。关于上诉人与被上诉人所签解除合同协议，上诉人以国有资产退出，职工身份置换这一合法的形式，以强势的权力和运作手段，采取不签订此协议不让入股参加重组为前置条件，不签协议者最终登报除名，被上诉人为了参加企业重组迫于企业的手段签订解除劳动关系协议，而对于协议第四条款并不认同，完全不是真实意思的表示。关于承运集团发出新企业职工聘用上岗的通知，被上诉人不知情，未接到过通知，上诉人也未向法院出示相关证据。原审庭审中，被上诉人向法庭提供了15号证据，内容证明：“许志成2005年6月l6自愿同公司签订了职工置换身份解除（终止）劳动关系协议书，当时办理签订职工置换身份解除（终止）劳动关系协议书时，单位已决定将其档案移交失业保险机构，并由工作人员通知本人。”2005年6月20日，承运集团发出新企业职工聘用上岗的通知，被上诉人并未来应聘，纯属于欺诈，两个通知自相矛盾。不存在新企业聘用普通员工的事实。查阅2006年8月9日，上午8时，双法开庭笔录第119页记录内容：“新企业改制后还未注册完毕，聘用工作并未开始，所以被告要求与原告签订劳动合同没有事实基础。”该内容证明上诉人违法侵权行为在2005年6月18日就已经成为事实，证明企业不执行并违反政府政策规定，改制第二个重组程序未进行，直接把原告推向社会。8年后的今天，又以被上诉人未前来应聘为由推卸责任。根据承字（2003）28号文件第29条规定：“改制企业一律实行劳动合同制的用工形式，用人单位与企业员工按有关规定变更或者重新签订劳动合同的要经劳动保障部门签证；企业法人代表人与企业工会组织代表职工签订集体合同的要报送劳动保障部门审查登记和备案。企业和企业干部不得套用原行政级别；高层管理人员一律实行聘任。企业员工实行竞争择优上岗”。被上诉人不是高层管理人员不属于受聘对象，而是企业员工（工种大客司机），凭技能竞争上岗。上诉人没有证据证明履行了该项竞争上岗程序。关于赔偿原告9400元的损失，上诉人认为国有企业改制是政府转换职能，建立产权清晰、自主经营、独立核算、自负盈亏、管理科学的现代企业制度，而不是把职工推向社会。被上诉人依法维权9年都是根据国家的法律和程序的规定，依法维权，诉讼费和上诉差旅费均由被上诉人先予支付，给上诉人造成的巨额诉讼成本从何而来。综上所述，既然上诉人对生活费问题提请了上诉，二审法院就应依据实际情况、国家政策给上诉人一个公平的判决，补发被上诉人的待岗生活费。支持一审法院的其他公正判决。驳回上诉。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案系因国有企业改制引发的劳动争议，应按照相关法律、法规并参照国企改革的政策、规章、改制方案来确定双方当事人的权利义务。《劳动部关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知》第一条规定：“在企业实施股份制或股份合作制改造后，用人单位主体发生变化的，应当由变化后的用工主体继续与职工履行原劳动合同，由于企业改制导致原劳动合同不能履行的，企业与职工应当依法变更劳动合同”。承字（2003）28号文件《加快市属国有企业改革的实施办法》第63条规定：“企业改制中，要积极采取措施做好职工安置工作。改制后新企业应接收和安置全部职工（包括离退休人员、伤残、抚恤人员），必须按规定继续缴纳社会保险。”第65条规定：“改制企业支付解除国有职工劳动关系的经济补偿金后，参加重组或留在企业继续就业的职工必须与改制后的新企业重新签订劳动合同。”第67条规定：“以国有资产退出同时解除职工劳动关系形式进行改制的企业，凡正常生产经营的企业或资产暂时难以变现的企业，职工计领的经济补偿金原则上应参加新企业重组”。以上法规、政策性文件确定了改制企业有义务妥善安置参加改制的国有企业职工，与参加企业重组的职工变更或重新签订劳动合同。并且，承德运输集团有限责任公司制订的二次改制方案，亦在改制的基本原则中阐明“坚持对职工妥善安置的原则。在自愿的基础上，实行双向选择，可以领取经济补偿金与企业解除劳动关系，也可以参与新企业重组”。在“职工与企业解除劳动关系后的去向选择”中规定：“2、解除劳动关系的职工按政策规定计算经济补偿金。参与新企业重组的职工重新确立劳动关系。在自愿基础上可以用核定的经济补偿金和增量资金入股，成为新企业的股东；也可以由新企业根据需要聘用为员工。3、自愿不参加重组的职工领取一次性经济补偿金自谋职业，其个人档案和社会保险移交至社保机构，享受规定的失业保险待遇”。该改制方案也是依据国家的政策、法律、法规和政府的相关文件制定的，并且为本案当事人双方认可，亦应作为确定双方权利义务关系的依据。按照承字（2003）28号文件及二次改制方案的精神，上诉人实行的是国有资本全部退出，职工国有身份全部置换的改制，被上诉人在退出国有职工身份后有权自主选择参加企业重组，置换为新企业员工，或者不参加重组，自谋职业。而本案中，双方所签《职工置换身份解除（终止）劳动关系协议书》的内容、格式系承运集团四公司预先拟定并作为参与改制的职工必须要履行的手续，其性质应视为被上诉人退出国有职工身份的协议，而非解除被上诉人与上诉人权利义务关系的协议。被上诉人选择参加企业重组，上诉人有义务在与其他参加企业重组的职工同等条件下，与被上诉人签订劳动合同，并缴纳社会保险。上诉人称，被上诉人既不同意内部退养又不参加应聘，根据当时的相关规定上诉人只能将其移交社会保险机构，享受失业保险待遇，是符合法律和政策的安置办法，其理由及证据均不足，本院不予支持。因上诉人不与被上诉人签订劳动合同而直接将被上诉人档案移交社会保险机构的行为确有过错，并因此导致被上诉人多年的仲裁、诉讼，给被上诉人造成一定的损失，一审判决酌定由上诉人赔偿被上诉人9400元并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持承德市双桥区人民法院（2013）双桥民再字第1号民事判决。
二审案件受理费10元，由上诉人承德运输集团有限责任公司、承德运输集团有限责任公司四公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓新
代理审判员 陈 辉
代理审判员 燕金玲
二〇一四年三月十二日
书 记 员 杨文静