广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤08民终383号
上诉人（原审原告）：梅莉，女，1971年8月21日出生，汉族，住湛江市坡头区。
委托诉讼代理人：徐晓明，广东敏翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐绎翔，广东敏翔律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：湛江市南油人力资源服务有限公司。住所地：湛江市坡头区教育路南油第三生活区对外合作公司办公楼。
法定代表人：张贵赞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许海夏，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：中国海洋石油南海西部公司。住所地：广东省广州市越秀区天河路**号*楼。
法定代表人：杨敬红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李勇，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：李海滨，该公司人事劳资部副经理。
上诉人梅莉因与被上诉人湛江市南油人力资源服务有限公司（下称南油人力资源公司）、中国海洋石油南海西部公司（南海西部石油公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2015）湛坡法民一初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梅莉及其委托诉讼代理人徐晓明，被上诉人南油人力资源公司的委托诉讼代理人许海夏和被上诉人南海西部石油公司的委托诉讼代理人李勇、李海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梅莉上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。本案的基本事实是：上诉人是南海西部石油公司的员工，2010年1月，上诉人被两被上诉人安排到南油人力资源公司工作，这种安排是成建制的安排，即大批量的员工一起转到南油人力资源公司，南油人力资源公司又将上诉人派遣回原南海西部石油公司原工作岗位，工资待遇不变。上诉人至今没有和南海西部石油公司办理终止劳动合同结算经济补偿金。当时，上诉人的工龄未满10年，不能和南海西部石油公司形成无固定期限劳动合同关系。去年年底，上诉人的工龄己超过十年，如未被安排到南油人力资源公司就已和南海西部石油公司形成了超过10年的无固定期限劳动关系。但去年年底，上诉人被南油人力资源公司无情地单方终止了劳动合同，不能享受无固定期限劳动合同终止待遇。
而中国海洋石油总公司是南海西部石油公司的全资股东，又是南油人力资源公司控股股东中海油能源发展股份有限公司的控股股东。而中海油能源发展股份有限公司湛江人力资源服务分公司和南油人力资源公司是一套人马二个牌子，二个公司，上诉人的部分收入是中海油能源发展股份有限公司湛江人力资源服务分公司发放，中海油能源发展股份有限公司还实际安排南海西部石油公司的工作（有中海油公司文件为证）。上诉人认为，原审法院确认南油人力资源公司在本案中的劳务派遣行为合法是错误的。上诉人认为，上诉人和南海西部石油公司终止合同并被安排到南油人力资源公司，再派遣回南海西部石油公司工作，是中国海洋石油总公司为压缩人力成本的系统性整体安排。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第28条规定：“用人单位或者所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第67条规定的不得设立的劳务派遣单位。”本案用人单位是南海西部石油公司，南海西部石油公司的所属单位是控股人中国海洋石油总公司，中海油能源发展股份有限公司也是南海西部石油公司的所属公司，该两个公司分别设立了中海油能源发展股份有限公司湛江分公司及南油人力资源公司（两个公司一套人马），是上诉人的劳务派遣单位，该劳务派遣单位再将上诉人向“本单位”即南海西部石油公司派遣上诉人。两被上诉人想偷龙转凤规避法律，但掩盖不了非法劳务派遣的实质。最后，上诉人请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
南油人力资源公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。理由是：一、南油人力资源公司的劳务派遣行为，符合法律规定，不存在非法劳务派遣和恶意规避法律的行为。1、南油人力资源公司与被上诉人南海西部石油公司均为独立法人，不是关联企业。南油人力资源公司的股东中海油能源发展股份有限公司，与被上诉人南海西部石油公司也互不参股。2、上诉人在《民事上诉状》中指“中海油能源发展股份有限公司还实际安排南海西部石油公司的工作（有中海油公司文件为证）”是上诉人将行政上的代管与关联企业偷换概念，混淆关系。中海油能源发展股份有限公司曾经受总公司的委托对南海西部石油公司行使部分行政上的代管，多为安全管理、审计管理等，但是在2014年西部石油管理局成立后，中海油能源发展股份有限公司对南海西部石油公司不再代管。另一方面，南海西部石油公司管理着整个中海油湛江片区单位的计生工作（由政府授权管理）、员工体检工作等，按照上诉人的逻辑，南海西部石油公司又反过来实际安排中海油能源发展股份有限公司的工作了。上诉人将行政上的代管与关联企业混为一谈，背离了事实真相。3、上诉人在《民事上诉状》中指“中海油能源发展股份有限公司也是南海西部石油公司的所属单位，该两个公司分别设立了中海油能源发展股份有限公司湛江分公司及南油人力公司……”是错误的表述。被上诉人南海西部石油公司与中海油能源发展股份有限公司为独立法人，互不参股，所以中海油能源发展股份有限公司不是南海西部石油公司的所属单位。另一方面，中海油能源发展股份有限公司湛江人力资源服务分公司与南油人力资源公司均是由中海油能源发展股份有限公司设立的，并非上诉人所说的由中海油能源发展股份有限公司和南海西部石油公司分别设立。被上诉人南海西部石油公司不是南油人力资源公司的股东或股东的所属单位，与南油人力资源公司的股东是两个独立的法人，两者之间的派遣行为不属于《劳动合同法》第67条和《劳动合同法实施条例》第28条规定不得设立劳务派遣的情形，不存在通过关联企业内部劳务派遣的行为。二、上诉人与南油人力资源公司签订的劳动合同是双方真实意思表示，合法有效。1、根据《劳动合同法》第26条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”南油人力资源公司是在上诉人与南海西部石油公司职工文化站办理了终止劳动合同手续后，才与之签订劳动合同的，而且南油人力资源公司提供的劳动合同书上清楚列明了南油人力资源公司的相关信息。南油人力资源公司与上诉人订立的合同不属于《劳动合同法》第26条所规定的情形，且所有合同经过湛江市人力资源和社会保障局鉴证，可见上述合同合法有效。2、违法劳务派遣的法律责任是规定在《劳动合同法》第92条和《劳动合同法实施条例》第35条，这两条法律都规定了违法派遣将承担相应的行政处罚。《劳动合同法》第67条只是规定用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者，但并没有规定用人单位如果设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者产生的法律责任将导致劳务派遣协议无效，更不可能因此导致用人单位与被派遣的劳动者之间的劳动合同无效。综上所述，南油人力资源公司的劳务派遣行为，符合法律规定，不存在非法劳务派遣和恶意规避法律的行为，南油人力资源公司与上诉人签订的劳动合同合法有效，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
南海西部石油公司辩称：一、南海西部石油公司与上诉人不存在无固定期限劳动关系。上诉人于2006年7月1日入职，2009年12月31日终止劳动合同，上诉人在南海西部石油公司连续工作未满十年；《劳动合同法》实施后，上诉人与南海西部石油公司仅签订了一次固定期限劳动合同，即2008年1月1日至2009年12月31日，综上，根据《劳动法》第二十条第二款、《劳动合同法》第十四条第二款和第九十七条第一款，上诉人请求确认其与南海西部石油公司存在无固定期限劳动关系无事实及法律依据。二、不存在非法劳务派遣的行为。在本案中，南海西部石油公司是用工单位，南油人力资源公司是用人单位，南海西部石油公司隶属于中国海洋石油总公司，南油人力资源公司隶属于中海油能源发展股份有限公司，南海西部石油公司与南油人力资源公司没有投资关系和所属关系，两者之间的派遣行为不属于《劳动合同法》第67条和《劳动合同法实施条例》第28条规定的不得设立劳务派遣单位的情形，是合法的用工单位和派遣单位。三、上诉人的上诉请求无事实和法律依据。在劳务派遣行为中，存在两个法律关系，一个是劳务派遣法律关系，它是通过劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议建立的；另一个是劳动合同法律关系，它是通过劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同建立的。根据《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，劳务派遣单位、用工单位违反有关劳务派遣规定的，只会导致行政责任。由此可知，规制劳务派遣的《劳动合同法》第六十七条和《劳动合同法实施条例》第二十八条的规定，不属于最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条明确规定导致合同无效的效力性强制性规定，而是管理性规定，不会导致劳务派遣合同无效。基于合同相对性，劳务派遣有效性不影响劳动合同的效力。在法律没有明确规定劳务派遣协议无效，或者劳动者与派遣单位签订的劳动合同无效，将视为劳动者直接与用工单位建立劳动关系的法律后果前提下，直接认定劳动者与用工单位之间存在劳动关系，违背以法律为准绳的原则。因此，上诉人请求确认其与南油人力资源公司签订的劳动合同无效，同时请求确认其与南海西部石油公司存在劳动合同关系，并订立无固定期限劳动合同的诉请，没有事实和法律依据，依法不应予支持。四、南海西部石油公司与上诉人签订的劳动合同已于2009年12月31日全面履行完毕，上诉人所提的诉讼请求没有法律依据，应予驳回。2009年12月31日，南海西部石油公司与上诉人签订的劳动合同己全面履行完毕，并与上诉人办理了终止劳动合同手续。2010年1月1日，上诉人与南油人力资源公司签订劳动合同，该合同期满后又续订。对此，上诉人多年来没有提出任何异议。上述事实和证据表明，南海西部石油公司与上诉人从2010年1月1日起没有劳动关系，上诉人提起诉讼请求，向没有劳动关系的南海西部石油公司主张劳动关系权益，显然没有法律依据，应予以驳回。综上所述，南海西部石油公司与上诉人不存在签订无固定期限劳动合同的事实条件及法律依据，且其提出的诉讼请求无法律依据，南海西部石油公司恳请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维护南海西部石油公司的合法权益。
梅莉向一审法院起诉请求：1、判决确认南油人力资源公司与梅莉的劳务派遣行为系非法劳务派遣行为，梅莉与南油人力资源公司签订的全部劳动合同无效。2、判决确认梅莉与南海西部石油公司存在无固定期限劳动合同关系，责令南海西部石油公司与梅莉签订无固定期限劳动合同。
原审法院审理查明：2006年7月1日，梅莉与南海西部石油公司签订《劳动合同书》一份，约定梅莉到南海西部石油公司下属的文化站任职图书馆管理员，合同期限从2006年7月1日至2007年12月31日止。合同期满后，双方于2008年1月又签订《劳动合同续订书》，合同起止时间为2008年1月1日至2009年12月31日，梅莉的岗位变更为操作岗。2009年12月31日，上述劳动合同期满，南海西部石油公司与梅莉签订《终止劳动合同书》，双方终止劳动关系。2010年1月5日，梅莉与南油人力资源公司签订《劳动合同书》，劳动者为梅莉，用人单位为南油人力资源公司，合同期限为两年。在合同期限内，梅莉的工作部门（用工单位）、岗位、职务为南海西部石油公司文化站操作岗中的服务员（消防中控室监管员）。2012年12月31日，梅莉与南油人力资源公司续订《劳动合同协议书》，合同期限续订至2015年12月31日止。梅莉在用工单位南海西部石油公司工作期间，工资由南油人力资源公司发放，奖金、津贴福利待遇由南海西部石油公司发放。2015年10月15日，梅莉以本案相同的请求向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，同年10月29日，湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会以未有法定事由逾期为由作出《逾期未受理证明》。梅莉不服，遂于2015年11月3日向原审法院提起诉讼。
另查明，南海西部石油公司是全民所有制企业法人，股东是中国海洋石油总公司。南油人力资源公司是法人独资的有限责任公司，具有劳务派遣经营许可证，股东是中海油能源发展股份有限公司，中海油能源发展股份有限公司的股东是中国海洋石油总公司及中海石油投资控股有限公司。
本案在开庭审理时，梅莉认为其被派遣至南海西部石油公司的工作岗位不是辅助性工作岗位，因此认为南油人力资源公司和南海西部石油公司之间的派遣行为违反了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条及《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十二条的规定，是非法的劳务派遣行为。
原审法院认为：本案为劳动争议纠纷。梅莉与南海西部石油公司在2009年12月31日签订《终止劳动合同书》后，于2010年1月5日与南油人力资源公司签订《劳动合同书》并被派遣至南海西部石油公司工作的事实，当事人间均无异议，应予确认。本案的争议焦点是：一、南油人力资源公司将梅莉派遣到南海西部石油公司工作的行为是否合法？二、梅莉与南油人力资源公司签订的《劳动合同书》是否有效？三、梅莉与南海西部石油公司在2010年后至今是否存在劳动关系？四、本案是否已过仲裁时效？
关于争议焦点一、梅莉认为南油人力资源公司、南海西部石油公司之间是关联企业，南油人力资源公司将梅莉派遣到南海西部石油公司工作的行为违反《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位”的规定，是非法的劳务派遣行为。对此，原审法院认为，本案中，南油人力资源公司与南海西部石油公司是互为独立的企业法人，互不所属。梅莉在2010年、2012年与南油人力资源公司签订《劳动合同书》后，南油人力资源公司即是梅莉的用人单位。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条的规定，用人单位即南油人力资源公司并没有出资或者合伙设立劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，虽南油人力资源公司、南海西部石油公司均与中国海洋石油总公司有一定的关联，但中国海洋石油总公司并不是梅莉的用人单位。因此，南油人力资源公司派遣梅莉到南海西部石油公司工作的行为不属于本条规定的“用人单位设立派遣单位向本单位或者其所属单位派遣劳动者”的情形。梅莉另认为被派遣到南海西部石油公司工作的岗位不是辅助性的，南油人力资源公司、南海西部石油公司之间的劳务派遣行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施……”的规定，是非法的。对此，原审法院认为，梅莉的工作岗位是否为辅助性岗位，双方均没有证据证实，法律也没有规定如何识别，因此，对于辅助性的岗位难以判断。即使不是辅助性岗位，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，该规定是对接受劳务派遣单位的规制，接受劳务派遣的单位违反该规定，将派遣员工安排在非三性的工作岗位，应根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正，情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”的规定，承担行政责任，并可通过行政处罚来纠正该违法行为，但不必然影响劳务派遣协议的效力。因此，原审法院确认南油人力资源公司在本案中的劳务派遣行为合法。
关于争议焦点二，原审法院认为，梅莉两次与南油人力资源公司签订《劳动合同书》，该合同书是双方自愿签订的，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的劳动合同。梅莉认为该《劳动合同书》是在南海西部石油公司虚构事实及误导下非自愿签订的，但未能提供证据予以证实，故对梅莉该意见，原审法院不予确认。
关于争议焦点三，原审法院认为，梅莉于2009年12月31日与南海西部石油公司签订《终止劳动合同书》后，其与南海西部石油公司的劳动关系已终止。至于2010年后至今，梅莉是基于南油人力资源公司的劳务派遣才到南油西部石油公司工作的，南海西部石油公司只是梅莉的用工单位，并不是用人单位，南海西部石油公司与梅莉的关系不是劳动合同法所述的劳动关系。因此，梅莉依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定请求确认其与南海西部石油公司存在无固定期限劳动合同关系，双方应签订无固定期限劳动合同，没有事实和法律依据，不予支持。
关于争议焦点四，原审法院认为，梅莉被派遣至南海西部石油公司工作，该派遣行为及梅莉的工作岗位事实一直持续至今。因此，梅莉现诉请确认上述派遣行为、派遣劳动合同的合法性、效力性及梅莉与南油西部公司是否存在劳动关系，没有超过仲裁时效。南油人力资源公司和南海西部石油公司提出梅莉的诉讼请求已过仲裁时效没有理据，不予采纳。
综上所述，梅莉的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十四条、第五十八条第一款、第六十六条、第六十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回梅莉的诉讼请求。一审案件受理费5元，由梅莉负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于梅莉提交的证据不是新证据，本院不予认定。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点问题是：一、南油人力资源公司将梅莉派遣到南海西部石油公司工作的行为是否合法；二、2010年后，梅莉与南海西部石油公司是否存在劳动关系。
关于南油人力资源公司将梅莉派遣到南海西部石油公司工作的行为是否合法的问题。首先，南海西部石油公司与南油人力资源公司是互为独立的企业法人，互不隶属。因此，南海西部石油公司与南油人力资源公司没有投资关系和所属关系，两者之间的派遣行为不属于《劳动合同法》第67条和《劳动合同法实施条例》第28条规定的不得设立劳务派遣单位的情形；其次，梅莉与南海西部石油公司于2009年12月31日签订《终止劳动合同书》，说明梅莉与南海西部石油公司已不存在劳动关系；再次，南油人力资源公司具有劳务派遣经营许可证，其向南海西部石油公司派遣劳动者不违反法律规定；最后，梅莉与南油人力资源公司是在自愿、平等的情况下签订《劳动合同书》，且合同的内容不违反法律、行政法规的强制性规定。故南油人力资源公司将梅莉派遣到南海西部石油公司工作不违反法律规定，梅莉关于南油人力资源公司的劳务派遗行为非法的主张，本院不予支持。
关于2010年后梅莉与南海西部石油公司是否存在劳动关系的问题。梅莉与南海西部石油公司于2009年12月31日签订《终止劳动合同书》，虽然之后南油人力资源公司又将梅莉派遣到南海西部石油公司工作，但梅莉已经与南油人力资源公司形成劳动关系，南海西部石油公司只是梅莉的用工单位。因此，2010年后，梅莉与南海西部石油公司不存在劳动关系。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，予以维持。上诉人梅莉上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由梅莉负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈建业
审判员 杜友裕
审判员 钟斯宁
二〇一七年一月十七日
书记员 梁玉靖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动合同法》第67条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第28条用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第67条规定的不得设立的劳务派遣单位。