厦门海事法院
民 事 判 决 书
（2013）厦海法商初字第585号
原告刘依波，男，1957年4月24日生，汉族，住福建省连江县。
委托代理人商毅，福建三山律师事务所律师。
被告福建省博达企业管理咨询服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区。
法定代表人郭丹冰，总经理。
委托代理人郑贵成，公司职员。
被告福州宏东远洋渔业有限公司，住所地福建省福州市。
法定代表人兰平勇，董事长。
委托代理人陈有桔，公司职员。
委托代理人沈展昌，福建闽天律师事务所律师。
原告刘依波为与被告博达企业管理咨询服务有限公司（以下称博达公司）、福州宏东远洋渔业有限公司（以下称宏东公司）船员劳务合同纠纷一案，于2013年11月1日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员汪钢独任审理，本案于2013年12月5日依法公开开庭审理，原告委托代理人商毅、被告博达公司委托代理人郑贵成、宏东公司委托代理人陈有桔、沈展昌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，其于2012年10月16日与被告博达公司签订《劳动合同书》，劳动合同期限为2012年10月16日至2014年10月15日，工作内容为博达公司安排原告至宏东公司处担任福远渔098号大管，月工资12500元，后被宏东公司派到毛里塔尼亚（以下称毛塔）海域捕鱼，原告的《渔业船员服务簿》等证书被宏东公司违法扣押，养老、医疗、失业保险及住房公积金也未办理。2013年9月17日又被宏东公司无故退回博达公司，博达公司以原告“在用工单位严重失职，不能胜任工作，被用工单位退回”为由，提前解除劳动合同，原告认为该行为系违法解除劳动合同，诉请判令：1、博达公司、宏东公司连带向原告支付拖欠的工资24773元；2、博达公司、宏东公司连带向原告支付终止劳动合同代通知金12500元、违法解除劳动合同赔偿金25000元；3、博达公司、宏东公司连带向原告返还《渔业船员服务簿》等证书。
原告为支持其主张，向本院提供如下证据材料：证据一、内资企业登记基本情况表，用于证明二被告的企业登记情况；证据二、劳动合同，用于证明原被告间建立劳动合同关系及双方合同约定；证据三、银行查询明细，用于证明被告支付工资情况；证据四、海员证，用于证明被告外派原告毛塔捕鱼；证据五、解除劳动合同通知书，用于证明博达公司无故单方解除劳动合同。
被告博达公司辩称：1、原告的工资在扣除个税后实际领取的月工资平均在6571.41元，原告按12500元的标准主张没有事实依据；2、原告工作期间严重失职，被用工单位退回，因此无需支付代通知金和经济赔偿金；3、办理原告相关证件的费用应由原告自行承担，原告此项诉请不属劳动争议，也不应向本公司主张。
被告博达公司为支持其主张，向本院提供如下证据材料：证据一、劳动合同书，用于证明劳动合同的期限、原告工资为5200元；证据二、申请报告，用于证明原告不愿参加社保；证据三、097、098船员退工情况汇总，用于证明原告严重失职；证据四、退回通知书及解除劳动合同通知书，用于证明原告被用工单位退回，本公司据此解除劳动合同。
被告宏东公司辩称：1、本公司不存在拖欠原告工资的情形。根据上岗协议的约定，原告办理各种证件的费用由其自行负责，本公司为原告垫付办证费16500元、体检费435.5元及毛塔至福州机票费7340.5元，合计24273元，应从原告工资中抵扣；2、原告严重违反规章制度，解除劳动关系有充分的事实和法律依据，无需支付代通知金和经济补偿金。
被告宏东公司为支持其主张，向本院提供如下证据材料：证据一、劳动合同，用于证明公司规章制度作为合同附件与合同具有同等效力和原告严重违反规章制度的后果；证据二、船员上岗协议书，用于证明原告任职所需证书费用由其自行负责、因个人原因提前离船应自行承担回国差旅费；证据三、船员规章制度、培训签到表，用于证明大管轮职责、严重违反规章制度的各种情形；证据四、问答记录，用于证明原告工作能力不足、消极怠工，不能胜任大管的工作；证据五、098船断油停机报告，用于证明原告严重失职；证据六、述职、解聘报告，用于证明原告在轮机机械方面能力不足，不能胜任大管的工作；证据七、海监通知，用于证明098船因违法闯进禁渔区被海监处罚；证据八、098船停港3个月损失明细，用于证明包括原告在内的098船员严重违章造成巨大经济损失；证据九、协议书，用于证明已有5名船员与被告协商解除劳动合同等。庭审后又于2013年12月11日补充证据十、轮机日志，用于证明原告多次未在日志上签字，严重失职；证据十一、体检费票据，用于证明被告已代垫此款项；证据十二、船员工资表，用于证明原告工资发放情况；证据十三、谢为通、刘文鼎劳动合同、身份证，用于证明二人身份。
经庭审举证和质证，本院对本案的证据作如下分析与认定：
对于原告证据一至四，二被告均无异议，对证据五的真实性也无异议，但认为与原告解除劳动合同有充分的事实法律依据，合法有效，本院对原告证据一至四的证明力予以确认，对证据五的证明力待后分析认定。
对于被告博达公司证据一、二、四的真实性，原告没有异议，但认为：劳动合同约定的工资不是一律5200元，而是在船上12500元，在岸上5200元；不参加社保违反法律规定，依法无效；被告是违法解除劳动合同。证据三真实性无法确定，内容不符合事实。对于被告博达公司的证据，被告宏东公司没有异议。本院认为，被告博达公司证据一与原告证据一相同，在工资约定上确为船上12500元、岸上5200元；证据二与原告诉请无关联，证据三为被告博达公司单方制作，对其证明力本院均不予确认。对证据四的证明力待后分析认定。
对于被告宏东公司证据一、二，原告无异议；证据三中的规章制度未公示，原告也未收到，虽有培训签到，但未培训规章制度；证据四至七均来源于境外，未履行公证认证手续，证人证言的证人也未出庭，不能作为证据使用，这些报告均为宏东公司内部报告，不具备客观真实性；证据八是宏东公司单方制作，与事实不符；证据九与本案无关联，不能必然适用本案；证据十无轮机长签名，无签发机关盖章，无法证明是098船的轮机日志，且填写日志是轮机长职责，与原告无关，处罚也只是书面警告，不是直接开除；对证据十一无异议，但被告违法解除劳动合同，体检费应由被告承担；证据十二的内容真实性无法确定，机票款和办证费无发票、凭据，无法证明办证费实际金额，也无法证明被告已垫付；证据十三的真实性无法确定，二证人与被告有利害关系，且未出庭作证。对于被告宏东公司的证据，博达公司没有异议。本院对被告宏东公司证据一、二的证明力予以确认，原告承认证据三的培训签到却又否认规章制度，本院对被告宏东公司证据三的证明力也予确认。证据四时间、地点，询问人身份不明，内容也无法证明原告不能胜任工作，本院对其证明力不予确认。证据五至七均来源于境外，未履行公证认证手续，部分也无中译件，证据八不属于证据，均不能作为证据使用。证据九、十三与本案无关联，本院对证据四至九、十三的证明力均不予确认。证据十与原件核对无异，证据十一原告无异议，证据十二虽为被告单方制作，但与原告证据三银行查询明细能相互印证，本院对证据十至十二的证明力予以确认。
根据以上对证据的分析认定，结合本案庭审笔录，本院查明：
2012年10月16日，原告与被告博达公签订为期两年的《劳动合同书》，约定安排原告至宏东公司工作，任“福远渔097”轮大管，在船正常工作时每月工资12500元，在岸上学习和备航期每月工资5200元。合同第八条第3款第（3）项约定：严重失职的，公司可通知其解除合同，不支付赔偿金；第4款第（2）项约定：原告不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，公司可提前三十日书面通知解除合同。2013年4月24日，原告与被告宏东公司签订为期两年的《船员上岗协议书》，约定原告经博达公司派遣至宏东公司工作，任“福远渔098”轮大管，参加毛塔海域渔业生产。协议第五条第1款约定，原告任职所需相关证件费用由原告自行负责；第3款约定，因任何个人原因协议期未满离船的，原告自行承担回国差旅费。宏东公司为原告办理《船员服务簿》、《船员健康证》等证书垫付了办证费及432.5元体检费。2013年5月18日，原告在福州登上“福远渔098”轮前往毛塔。9月17日，宏东公司以原告“严重失职，不能胜任工作”为由，将原告退回博达公司。同日，博达公司以原告“严重失职，不能胜任工作，被用工单位退回”为由，向其发出于2013年9月17日解除劳动合同的通知书。9月19日原告从毛塔乘飞机回到福州，机票款由宏东公司垫付。原告工资除抵扣三项费用24773元（其中机票款7340.5元、办证费16500元、体检费423.5元）外已全额发放，原告相关证件均在被告宏东公司处。
本院认为，本案为船员劳务合同纠纷，原告与二被告签订的《劳动合同书》、《船员上岗协议书》主体适格，内容合法，是双方当事人的真实意思表示，应确认为有效。原被告对原告工资的标准、计算、数额及已支付的情况均无异议，对原告诉称的拖欠数额为被告抵扣的机票款、办证费和体检费之和也无异议，双方争议焦点在于：一、二被告是否拖欠了原告的工资？二、二被告是否应该赔偿原告代通知金和经济补偿金？三、被告宏东公司是否应该返还原告的相关证书？
一、二被告是否拖欠了原告的工资？
本院认为，被告是否拖欠原告的工资，实际上是被告能否从原告工资中抵扣三项费用的问题。关于机票款的抵扣，前提是看被告解除合同是否合法，被告宏东公司将原告退回博达公司，博达公司解除与原告的劳动合同，其理由都是“严重失职，不能胜任工作”，但宏东公司提供的相关证据均无法予以证明，其中证据四谢为通的证言，说的都是097船员的事，与098船的原告无关。刘文鼎的证言也只是说原告未做过围网船的大管，并表示对原告不是很了解，二份证言无时间、地点，询问人身份不明，二证人也未到到庭作证；证据五至七均来源于境外，未履行公证认证手续，从内容上看除证据六述职、解聘报告外与原告均无关联，述职、解聘报告也缺少具体依据；证据十轮机日志只能证明原告未签字，但认定为原告严重失职缺乏依据。宏东公司在原告无公司制度第5.2.2条所列严重违反规章制度行为的情况下，将原告退回博达公司，博达公司又据此与原告解除合同，违反我国《劳动合同法》的相关规定，被告据此要求承担回国路费7340.5元，没有事实和法律依据，因此，对原告的此项主张，本院予以支持，被告扣除的机票款应当返还原告。至于办证费和体检费，《船员上岗协议书》已约定由原告负责、被告代垫，与被告是否违法解除劳动合同无涉。由于办证费和体检费是履行劳动合同中必然产生的正常、合理开支，双方对费用的承担也有明确约定，因此，被告在原告工资中予以抵扣并无不当，但被告未提供办证费的相关票据，应承担举证不能的后果，因此，本院仅采纳被告关于体检费的抗辩。
二、二被告是否应该赔偿原告代通知金和经济补偿金？
本院认为，根据上述第一点的认定，被告单方解除与原告的劳动合同属于违法，根据《劳动合同法》第四十八的规定，原告不要求继续履行劳动合同的，被告应依照《劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，按原告工作年限向原告补偿两个月的工资作为经济补偿，原告在岸及备航时间7个月，工资标准5200元，在船3个月，工资标准12500元，二者合计平均每月应发工资为7940.57元，因此，二被告应向原告连带支付经济补偿金15881.14元。至于原告主张的代通知金，即未提前三十日通知解除合同的赔偿金，根据《劳动合同法》的规定和原告与被告博达公司《劳动合同书》的约定，严重失职和不能胜任工作二者性质完全不同，前者是劳动者存在过失，后者是劳动者无过失；处理方式也不一样，前者是单方解除合同，无需提前三十天通知，后者是先培训或调整工作岗位，解除合同时提前三十天通知。本院已认定被告违法解除劳动合同，原告只能主张违法解除的经济补偿，不能再要求按《劳动合同法》第四十条规定索赔，因此，对原告的此项诉请，本院不予支持。
二、被告宏东公司是否应该返还原告的相关证书？
本院认为，《船员服务簿》、《船员健康证》等证书具有一定的人身属性，原告为此也支付了相关费用，在被告解除与原告的劳动合同后，上述证书应当归还原告，对原告的此项诉请，本院予以支持，被告在庭审中也表示同意返还。
综上，二被告应向原告退还从其工资中抵扣的机票款7340.5元、办证费16500元，并支付经济补偿金15881.14元，三项合计39721.64元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告博达企业管理咨询服务有限公司、福州宏东远洋渔业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告刘依波连带支付39721.64元；
二、被告福州宏东远洋渔业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告刘依波返还《船员服务簿》、《船员适任证书》等相关证书；
三、驳回原告刘依波的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告负担2元，由被告负担3元。
如果不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审判员 汪钢
二〇一三年十二月十六日
书记员 李越
附：本案所适用的主要法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第四十七条第一款、第三款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
……
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第九十二条……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。