温县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温民一初字第00084号
原告杨清霞，女，1965年出生。
委托代理人张忠阳，温县司法局温泉法律服务所法律工作者。
被告杨清奇，男，1962年出生。
被告张占武，男，1965年出生。
委托代理人任治乐，温县“148”法律服务所法律工作者。
原告杨清霞与被告杨清奇、张占武民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法向被告送达了诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、合议庭组成人员通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杨清霞及其委托代理人张忠阳、被告杨清奇、被告张占武及其委托代理人任治乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨清霞诉称，二被告系亲戚关系，并合伙经营温县空调大世界和前岗车辆服务区。在二被告合伙经营期间，2008年10月21日前，借原告现金40000元。并出具借据（被告杨清奇书写）。当时，口头言明按月息6厘计息。后原告急需用款向被告多次催要，二被告总是互相推诿，拒不还款。为此，原告诉请：1、请求二被告清偿原告款40000元（利息按月息6厘算，自借款之日起至清偿之日止），二被告承担连带清偿责任。2、诉讼费由二被告承担。
被告杨清奇辩称，二被告合伙期间借的款，应共同承担。
被告张占武辩称，本案原告的诉讼完全是其与被告杨清奇恶意串通下进行的恶意诉讼。1、原告诉称二被告合伙经营温县空调大世界是虚假的；2、原告称2008年10月21日前借原告40000元是虚假的，该条上写的时间是2009年4月12日；3、原告没有证据证明其借款用于我和被告杨清奇合伙经营活动。被告杨清奇在与我的合伙纠纷案件中，在被告杨清奇提及的借私人债务中，也根本就没有涉及原告的40000元，更何况被告杨清奇提及的借私人款也只有70200元呢。各自分担35100元的纠纷至此了结。被告杨清奇是否借私人款那是被告杨清奇的事情，与合伙人没有任何关系；4、原告与被告杨清奇的口头约定按月息6厘计息，可以进一步表明原告与被告杨清奇是恶意串通。故请法院在查明事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求，并对原告和被告杨清奇进行处罚或追究其二人刑事责任。
根据原、被告的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1、温县博达空调大世界和温县空调大世界之间的关系；2、原告与二被告之间是否存在民间借贷关系；3、原告的诉请理由是否成立。
围绕争议焦点，原、被告所举证据及质证意见如下：
一、原告举证及被告质证如下：
1、2009年4月12日杨清奇出具的证明一份，证明二被告在经营空调大世界时借原告的款。
2、2008年12月28日合伙经营协议书一份，证明二被告原经营温县空调大世界更改为温县博达空调大世界，双方合伙经营期间借款应共同承担。
3、（2011）温民初字第601号民事判决书一份，证明双方合伙经营期间原财务人员任杰红制作的财务汇总表一份，证明应付款为507000元，证明欠原告杨清霞40000元。
被告杨清奇质证称，无异议。
被告张占武质证称，借条是虚假的，不能证明合伙人共同向原告借款，这是被告杨清奇个人行为。原告提交的协议不属于新证据，证据来源不明，没有原件，任杰红的名字是与杨清奇串通后补签的。对判决书真实性不持异议，该判决书不具法律效力，二审期间，已达成协议，提交有焦作市中院的调解书，不能证明已认可双方债务为507000元，对财务汇总表不符合双方协议内容，没有记账凭证，没有合伙人签字，原告的证据不能成立。
二、被告杨清奇举证及对方质证如下：
1、2009年9月15日盘货单一份；2、2008年12月28日合伙经营协议书一份；3、个体工商营业执照一份；4、2009年4月1日证明条一份；5、2008年10月21日证明条一份。证明借款属实。
原告质证称，无异议。
被告张占武质证称，在2008年5月9日温县空调大世界已经注销，变更为温县博达空调大世界，被告杨清奇再以温县空调大世界出具的借款证明条更证明不了被告杨清奇的借款由合伙人承担。对记账底不具备客观性，与本案无关，应提供帐本和记帐凭证来印证。
三、被告张占武举证及对方质证如下：
1、温县工商行政管理局基本信息查询单一份，证明二被告于2006年5月9日开始，合伙经营温县博达空调大世界，而不是温县空调大世界。2009年8月28日被注销；2、合伙协议书一份，证明合伙期间谁经手，谁负责，并经双方签字确认，合伙人才承担责任；3、（2012）焦民三终字第166号民事调解书一份，证明被告杨清奇和张占武有关温县博达空调大世界合伙经营有关事宜经济纠纷已经解决；4、被告杨清奇与张占武二审期间提供的证明材料两份，证明借私人款70200元。
原告杨清霞质证称，无异议。
被告杨清奇质证称，对证据本身无异议。合伙协议是补签的，内容一致，章没有换，发票上和名称上换名字了；对调解书，现在第三方起诉了。我也是被告，合伙协议中，载明借款均由双方承担，各负担50%；对二审材料的证明材料是真实的，但只是一部分，帐没有总结算，不是全部。对证据5有异议，会计未显示。
证据的分析与认定：
（一）对原、被告均不持异议的证据，本院予以采信。
（二）对争议证据分析认定如下：
1.对原告提供的2009年4月12日杨清奇出具的证明一份，被告杨清奇对该证据的真实性不持异议，被告张占武对该证据的真实性提出异议，但其未提供有效证据予以证明。故对该两份证据的真实性予以认定，但对该证据的证明指向，结合其它证据，予以综合评判。对原告提交的合伙协议、判决书、第一次开庭时被告已提交，不能作为新证据，对原告的科目汇总表，不符合证据要求，不予采信。对于被告提交的借条因原告及另一被告不认可，不予采信。
2.对被告杨清奇提交的证据，因2008年5月9日温县空调大世界已经注销，变更为博达空调大世界，被告杨清奇出具的证明条只能证明是其个人行为，而不是合伙行为，所以，被告杨清奇出具的借据只能证明是个人借款，对被告杨清奇借原告杨清霞款的有关证据予以认定。
根据原、被告的陈述，举证、质证及证据分析，本院确认以下案件事实：2009年4月12日，被告杨清奇以个人名义给原告出具证明一份，载明：“证明，今借杨清霞肆万元整，￥40000元，温县空调大世界，杨清奇，09年4月12号”。当时，被告杨清奇口头言明按月息6厘计息。2013年4月22日，原告以被告杨清奇、张占武系亲戚关系，并合伙经营温县空调大世界和前岗车辆服务区，在二被告合伙经营期间借款为由提起诉讼，要求二被告偿还借款及利息。但原告未提供充分证据予以证明该债务系二被告合伙经营期间所形成的债务。
关于二被告合伙纠纷，被告杨清奇曾于2011年作为原告，以张占武为被告提起诉讼。原告杨清奇诉称，原被告系亲戚关系，被告系原告妹夫。2002年初，原被告口头协商共同合伙投资经营温县博达空调大世界（商店）。当时原告投资14.38万元，被告投资13万元，并聘请会计，因经营利润丰厚，效益良好，又共同协商，用经营所得利润投资建立“前岗车辆服务区”，故于2004年和2007年先后二次共同决定以被告名义与岳村乡前岗村委会签订租用15亩和12亩，租期均为30年的租地合同，每亩每年租赁费1100元。尔后，双方决定用博达空调大世界的盈利资金及另借招贤信用社和私人款将前岗车辆服务区于2009年全部修建完毕。在南北长约225米、东西宽约80米、面积27亩的土地内建门面房24间，中间辟一道路，东侧建房20间和15间大棚，西侧建房40间，后边为场地，并建有相应设施。此前在2005年及以后修建好的房屋设施已及时租与他人使用并收取租金。为防止合伙经营期间产生矛盾和纠纷，原被告于2008年12月28日订立书面“合伙经营协议书”，约定合伙盈亏以及借贷双方均按百分之五十享有和分担，并对债权、债务约定为“谁经手谁负责”，“严禁死账坏账发生”，同时规定“股金（投资）、往来、借款、贷款、不动产、库存及利益分配均以账目为准”（详见协议书）。2009年9月，原被告经营的博达空调大世界停业，双方对原商店部分财产按协议约定进行了处分，（如售后维修工具、办公用具等）双方各得折价物二分之一，对经营期间借岳村信用社30万元进行分割，双方各承担15万元至自己名下，其中2万元股金各自享有10000元。此后双方应集中精力经营管理前岗车辆服务区，并妥善处理遗留问题。但被告自认为已具有一定的经济实力，在生活作风方面不检点，甚至发展至与他人同居，故使其家庭矛盾和与原告关系急剧紧张。1、被告为支付其非正当开支，故不与原告协商将剩余的原博达空调大世界库存物资（空调、冰箱）价值42340元和礼品价值3830元及门窗、办公桌价值5100元，总计51270元，私自处理后据为己有，即使在经营空调大世界期间购买的五菱之光面包车一辆（作价20000元）和一台电脑（作价2000元）及剩余现金2909元在原告处保管作价归原告，在处理共同财产作价后被告也应按约定支付原告13180.5元。2、最为严重的是被告将2010年度一部分及2009年度租户欠前岗车辆服务区租金92200元收取，并私自将车辆服务区委托温县远方汽车运输公司代管后应收取的从2010年计算至2011年11月15日（含原会计未计部分算至2011年11月15日），共计215929元，2011年11月15日止总计308129元，减去2010年度应付租地费29700元，原告应分139214元。3、被告经手债权180893元也不知其收回多少，不与原告沟通（原告经手债权88275元），此款被告索回后应将比原告经手多余部分的二分之一即46309元付给原告（含安根旺、张娟、预付空调订金1200元）。4、经原告手在经营博达空调大世界时借私人款139200元，经被告手借69000元，欠利息38528元（其中原告经手部分欠息24592元，被告经手部分13936元，利息算至2011年9月11日止），此部分借款各自负责清偿，被告应付原告本金部分35100元，利息差5328元。被告既不将收回的租金按约定平均分配，也不用于归还银行贷款，也不归还私人款，让借款继续背负利息。5、其中在信用社借款未分割前，原告支付利息6000元，被告支付3300元，被告应支付原告差额1350元，因原被告所付利息均未经会计记账。6、原被告共同经营空调大世界期间因双方家庭收入均已全部投入到店里，平常生活所需费用均在店里借取，原告借222910元，原告爱人冀秀娥借130080元（其中含其在店里工作八年工资96000元，每月按1000元计算），被告借280585元。被告应返原告23595元（原告将该数字更正为11975元）。7、原告在2006年6月18日取25000元，是被告承诺以被告名义替原告在前岗村划一所院地应交村委款，此款已由原告付被告转交村委，村委给划宅院一所（手续在被告手）。另外：原被告经营博达空调大世界期间，所销售的美的公司空调应返利68131元无法向美的公司索要；所经销星星冰箱应返空调大世界电器下乡补贴款6068元，因被告拒不配合无法索要。欠售后服务商王红伟、杨平光、毛自永服务费用约12370元无法支付。原告认为，原被告之间合伙关系目前已极度紧张且无法调和，原被告继续合伙经营的基础已不存在，合伙的目的也完全不能实现，原告也曾与被告协商散伙，终止合伙关系，被告也同意散伙，但其提出极其苛刻又极不公平的财产分割条件，原告无法接受。原告请求：1、判决终止原被告之间的合伙关系；2、判决原被告合伙投资兴建的前岗车辆服务区所有房屋、场地和设施合理作价后，原被告平分；3、判决被告收取的2010年至2011年11月15日，2009年欠租金共计308129元（减租地款后）中的一半139214元付与原告。4、判决被告支付原告多投资款6900元，私自处理合伙财产后应分给原告款、被告经手货款（外欠款）应付原告部分、支付原告经手多借款本息、支付原告多付银行利息、支付原告因被告多借合伙款，共计113447元；5、判决被告将原告在前岗村所划院批划手续交与原告或退还原告划院款25000元；6、判决被告协助原告向美的公司和星星冰箱经销商索要返利款和电器下乡补贴款，共计74199元，索回后原被告各得二分之一即37099.5元；7、判决被告各承担合伙债务12370元的一半即6185元；8、案件受理费及有关费用由被告承担。后原告第四项诉讼请求113447元更正为119965元。被告张占武辩称，原告诉讼的事实和理由不能成立。原告要求终止合伙关系错误，事实上双方合伙关系早已不存在，因为经双方同意由原告将以其个人名义注册登记的温县博达空调大世界于2009年8月28日申请注销，合伙关系即已终止。原告诉称要求分割空调大世界财产之理由完全是无事生非，因为合伙关系终止后双方即已对库存商品进行分割，对该事实原告在诉状中已经自认，原告该请求没有事实根据；原告要求对前岗车辆服务区财产土地进行分割不仅没有事实根据，而且也没有法律依据，特别是其要求对土地作价分割更是荒唐，充其量也是双方如何清算该服务区的收支经济账目，然后才能说盈亏分配问题；原告要求被告交付划院手续或退还25000元划院款毫无事实根据；原告诉称其妻应得工资96000元应从其占有的款中扣除，完全是侵害合伙利益的行为，其妻根本就没有在店里工作；原告诉称其它主张及债权债务问题，无论是否真实，其前提是必须经过双方对经营的账目进行清算后才能确定，不能凭原告单方一面之词让被告给付，非经清算，其任何主张都是不能成立的。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明事实为：原告杨清奇与被告张占武系亲戚关系，被告系原告妹夫。2002年初，双方共同投资经营温县博达空调大世界。2004年，双方以张占武名义在新洛路前岗地界筹建“前岗车辆服务区”。原被告经营温县博达空调大世界期间，没有清算合伙账目，但双方将合伙盈利资金投入筹建“前岗车辆服务区”，包括土地租赁、建门面房和厂棚。2008年12月28日原告杨清奇（协议中称乙方）、被告张占武（协议中称甲方）订立书面“合伙经营协议书”，协议书规定：一、2002年初，经协商，双方共同融资经营温县空调大世界，法人代表由乙方出面。2004年为扩大经营规模，在新洛路前岗地界以甲方名义共同筹建“前岗车辆服务区”（暂定名），在建设中所有资金，不管以谁名义的借款、贷款，均双方承担，在以后经营中，不论盈亏，均按双方各50%两股平均分摊，具体项目如：股金往来借款贷款不动产库存及利益分配，均以会计账目为准；二、财务制度：财务人员应做到日清、月结，年核算的原则，一年一总结。双方核实无误后签字验收。原被告投资兴建的“前岗车辆服务区”财产有：建门面房23间，院内路东房屋20间，厂棚15间，路西房屋40间。后被告张占武与原告杨清奇因合伙经营问题产生纠纷。为此，形成诉讼。另查明：原被告经营的温县博达空调大世界财产、银行贷款已经原被告分配，前岗车辆服务区合伙账目没有结算。本院一审认为，一、本案法律关系的界定。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”、第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”本案中，原告杨清奇与被告张占武在2002年初，投资经营温县博达空调大世界，双方没有签订书面合伙协议，之后双方投入资金经营前岗车辆服务区，并租赁场地，建造房屋。合伙期间，双方对温县博达空调大世界的财产以及银行贷款已经分配，又将经营温县博达空调大世界期间的部分资金租赁“前岗车辆服务区”场地，建门面房、厂棚，原告杨清奇与被告张占武虽然在经营温县博达空调大世界、“前岗车辆服务区”时没有签订书面协议，但双方在2008年12月28日签订了合伙经营协议书，对以前经营温县空调大世界、“前岗车辆服务区”的合伙情况予以书面确认，故原告杨清奇与被告张占武之间的合伙关系成立。“前岗车辆服务区”的财产均属于原被告合伙财产。二、原被告合伙关系是否予以解除及财产处理问题。本案中，原告杨清奇与被告张占武在经营中产生矛盾，现被告张占武经营“前岗车辆服务区”，双方均认可合伙关系名存实亡，现原告要求与被告解除合伙关系，本院予以支持。原被告已经对温县博达空调大世界的财产及银行贷款进行了分配，并将部分资金投资兴建“前岗车辆服务区”，但双方未对温县博达空调大世界的账目进行结算；原被告投资的“前岗车辆服务区”账目至今亦未进行结算，无法确认双方的债权债务关系，故原告要求被告返还收取的租金、承担合伙债务、返还多投资款及利息等诉讼请求，本院不予支持。鉴于本院确认解除原被告的合伙关系，“前岗车辆服务区”的财产属于原被告的合伙财产，故由原被告共同分割。三、原告杨清奇其它诉讼请求是否支持问题。原告要求被告支付划院地款25000元或由被告将批划院地手续交与原告，该请求并非双方合伙经营温县空调大世界和前岗车辆服务区期间的经济手续，原告也没有被告张占武给原告出具的相关手续，被告张占武对原告给付划宅基地交款25000元予以否认，故本院不予支持。原告要求被告协助向其它公司索要返利款和下乡补助款74199元，并分割其中的二分之一，该系原被告合伙经营温县空调大世界期间的来往手续，待双方结算合伙账目时再予以确认，原告要求在本案中予以分割，因双方合伙账目没有结算，对该项诉讼请求，本院亦不予支持。依照最高人民法院关于贯彻执行《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，隧于2012年2月16日作出（2011）温民初初字第601号民事判决书，判决结果为：一、解除原告杨清奇与被告张占武合伙关系。二、原告杨清奇与被告张占武合伙经营的“温县前岗车辆服务区”共同财产门面房23间、院内路东厂棚15间、房屋20间、路西房屋40间，原告杨清奇分得大门东门面房11间、路东由南向北厂棚7间和房屋10间、路西由北向南房屋20间；被告张占武分得大门西门面房12间、路西由南向北房屋20间、路东由北向南厂棚8间、房屋10间、大门一间及所租赁院内场地由原被告共同使用，在判决生效后30日内履行。三、驳回原告杨清奇其它诉讼请求。案件受理费6114元，原告杨清奇、被告张占武各负担3057元。因杨清奇不服温县人民法院作出的（2011）温民初字第601号民事判决书，向焦作市中级人民法院提起上诉。2012年12月17日，经焦作市中级人民法院调解，杨清奇与张占武达成（2012）焦民三终字第166号民事调解书。调解书载明：“一、自签订本协议之日起双方同意解除合伙关系，前岗车辆服务区归张占武所有。二、张占武付给杨清奇100万元。本款分四年付清。2013年1月21日前支付25万；2013年12月20日前支付20万，2014年12月20日前支付20万，2015年12月20日前支付20万元，2016年11月20日前支付15万元。张占武保证按上述期限支付价款，如有违约逾期支付（不可抗力及政府行为造成的原因除外），则杨清奇有权要求张占武支付下余全部款项，并支付给杨清奇违约金20万元。以上款项直接支付到杨清奇指定的帐户上（开户名：冀秀娥，开户行：温县农村信用联社，帐号：00000004050022875889），张占武支付时间以银行票据记载时间为准。三、在上述款项支付完毕前，张占武不得将前岗车辆服务区转让，如有违约，按第二条执行。四、杨清奇保证自本协议签订之日起，本人及家人不得以任何形式干拢张占武对车辆服务区的经营，否则为违约，应承担违约责任20万元，并赔偿造成的损失。五、本协议签订后，双方对合伙一事（包括空调大世界商店）不再有任何经济纠纷。六、一审诉讼费由杨清奇负担，二审诉讼费由张占武负担。（2012）焦民三终字第166号民事调解书已经生效。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。1、二被告在合伙期间所签订的合伙协议书中明确约定合伙期间的债权债务，谁经手，谁负责，并经双方签字确认，合伙人才承担责任。而该笔债务，既是被告杨清奇经手所借，且未加盖“温县博达空调大世界”公章，也没有合伙帐目或二被告结算单进行印证；2、原告所提供的证据只能证明被告杨清奇欠原告款的事实，而不能证明是二被告合伙经营期间所欠债务的事实，且被告张占武不承认该笔债务；3、二被告合伙纠纷，已于2012年12月17日，经焦作市中级人民法院调解，杨清奇与张占武达成（2012）焦民三终字第166号民事调解书。调解书明确约定自签订本协议之日起双方同意解除合伙关系；张占武付给杨清奇100万元；本协议签订后，双方对合伙一事（包括空调大世界商店）不再有任何经济纠纷等事项。综上，被告杨清奇给原告出具的借据只能证明被告杨清奇的个人行为，而不能证明是二被告合伙经营期间的职务行为。故原告要求被告杨清奇偿还借款及利息，理由、证据充足，本院予以支持。原告要求被告张占武承担偿还责任，理由、证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务，”第一百九十六条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以限时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还，”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不是以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决如下：
一、被告杨清奇应支付原告杨清霞借款40000元及利息（利息按月息6厘计算，从2009年4月12日起计算利息，算至判决确定的履行期限届满之日止，）在判决生效后10日内履行。
二、驳回原告杨清霞的其它诉讼请求。
案件受理费1124元，由被告杨清奇负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决生效后，当事人必须自觉履行，如一方拒绝履行，对方当事人可在判决书所确定的履行期间届满之日起两年内向本院申请执行，逾期本院依法不予强制执行。
审 判 长 王国平
审 判 员 贾宝国
人民陪审员 陈 成
二〇一四年三月三日
书 记 员 张方严