辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终803号
上诉人（原审被告）：史某某，女，1965年1月29日出生，现住凤城市铁路南委。
委托诉讼代理人：殷庄，男，1946年2月14日出生，现住丹东市振兴区。
被上诉人（原审原告）：刘某1（曾用姓名翟某某），男，1987年8月14日出生，现住北京市海淀区。
委托诉讼代理人暨原审第三人：刘某2（刘某1母亲），女，1962年11月7日出生，住凤城市凤凰城。
上诉人史某某因与被上诉人刘某1，原审第三人刘某2继承纠纷一案，不服凤城市人民法院（2015）凤民初字第02047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史某某及其委托诉讼代理人殷庄，被上诉人刘某1的委托诉讼代理人暨原审第三人刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史某某上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、翟某所有的25.5平方米房产不属于遗产，应属于翟某与史某某的夫妻共同财产，原审判决按照遗产判决显属不当。翟某与史某某于2004年10月25日登记结婚，双方对于房屋产权问题没有特别约定，故翟某所有的25.5平方米的产权房屋应视为翟某与史某某的共同财产。二、即使是依法继承，分割遗产时也应当有所区别。史某某在翟某生病期间照顾翟某，因此还欠下16万余元的外债。且史某某是农村户口，生活上主要靠翟某的收入。翟某的去世致使史某某生活困难，符合《继承法》规定的“在分配遗产时可以多分”的范畴。而刘某1在其父生前没有尽到扶养义务，符合《继承法》规定的“分配遗产时，应当不分或者少分”的范畴。三、刘某2对涉案房屋主张权利超出诉讼时效。其与翟某的离婚协议约定房屋可作价处理，该协议内容说明双方已不是物权纠纷，而是债权纠纷，应当适用诉讼时效的规定。综上，请求二审法院支持史某某的上诉请求。
刘某1辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。涉案25.5平方米的房屋产权不属于翟某与史某某的夫妻共同财产。
刘某2与刘某1的答辩意见一致。
刘某1向一审法院起诉请求：请求判令刘某1继承翟某遗产25.5平方米的房屋。
一审法院认定事实：第三人刘某2与翟某于2000年6月26日经凤城市人民法院作出（2000）凤民初字第1582号民事调解书，双方达成如下协议：一、双方自愿离婚，二、婚生子翟羽佳（原告）随刘某2共同生活，三、家庭现有面积51平方米楼房，双方各享有25.5平方米的部分产权，双方可作价处理，其它家庭财产原告自愿放弃，归被告所有。2004年10月25日，被告史某某与翟某依法登记结婚，婚后无子女。
2014年8月14日，翟某立了一份遗嘱：“我单独所有房一处，坐落在凤城市凤山区苗可秀街XX路XX家属楼X#X号，建筑面积50.15平方米，《房屋所有权证》编号：凤房权证凤山区字第14210X**号，因我现在身体不好，为了避免我死后因我的遗产继承发生纠纷，特立遗嘱如下：一、我自愿将上述我单独所有的房屋，即建筑面积50.15平方米，在我死后由我的妻子史某某继承，他人不得干涉。二、我死后我的全部存款都归妻子史某某继承，他人不得干涉。三、我请刘洪伟做我的遗嘱执行人。四、此遗嘱一式三份，我一份，见证人各一份。立遗嘱人：翟某，见证人：姜东梅，刘俊梅，执笔人：刘洪伟。”2015年4月8日翟某因病死亡。
2015年8月28日原告请求对2014年8月14日翟某所立的遗嘱申请笔迹鉴定，2016年2月24日，经辽宁德恒物证司法鉴定所鉴定意见为：落款日期为2014年8月14日《遗嘱书》中立遗嘱人处“翟某”签名字迹是翟某本人书写。
2016年6月1日庭审中，原告提供遗嘱中见证人姜冬梅、刘俊梅的录音资料证明二位见证人是在遗嘱形成后，被告史某某分别找二位见证人在遗嘱书上签字。
2016年6月1日，原告申请对涉案房屋价格依法评估，2016年10月27日，丹东市辽东房地产土地评估事务所作出的辽东房估字【2016】第465号房地产估价报告，对涉案争议的房屋即坐落于凤山区苗可秀街XX路XX家属楼X#X号，建筑面积为50.15平方米的住宅，房屋所有权人为翟某，评估价格为145435元。涉案房屋现由被告史某某居住。
一审法院认为，继承法第十七条规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在现场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。涉案中的遗嘱为代书遗嘱，而翟某立遗嘱时，遗嘱中的见证人刘俊梅和姜冬梅的签字，均是被告史某某分别在不同时间里找见证人补签，故被告提供的遗嘱不符合代书遗嘱的形式要件，涉案遗嘱不属于代书遗嘱，本案对翟某所留的遗产应按法定继承顺序继承，翟某的父母均早年去世，原告刘某1和被告史某某系翟某遗产的第一顺序继承人，应合法继承翟某遗产。翟某生前与第三人刘某2婚姻存续期间共有房屋一处，坐落于凤城市凤山区苗可秀街XX楼XX号，面积为50.15平方米，经评估价格为145435元，翟某和刘某2对房屋各享有一半份额，即25.75平方米，折价款为72717.50元。翟某的72717.50元应由原告刘某1和被告史某某分别各继承为36358.75元。庭审中,被告史某某要求涉案房屋归其所有，并返还房款，原告刘某1及其第三人同意房屋归被告所有，被告返还房款。判决：一、坐落于凤城市凤山区苗可秀街XX楼XX号的房屋（面积为50.15平方米，所有权人为翟某产权号：凤房权证凤山区字第14210X**号）归被告史某某所有；二、被告史某某于本判决生效后10日内返还给原告刘某1房款36358.75元，返还给第三人刘某2房款72717.50元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2481元，鉴定费4000元，合计6481元（原告刘某1垫付），由原告刘某1承担1620.50元，由被告史某某承担1620.50元，由第三人刘某2承担3240元。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院对于各方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院相同。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审期间各方当事人争议的焦点问题是：一、翟某生前对涉案房屋享有的25.5平方米产权是否属于其与史某某的夫妻共同财产。二、原审判决按照法定继承平均分配翟某的遗产是否适当。三、刘某2对涉案房屋主张权利是否已超过诉讼时效。
关于翟某生前对涉案房屋享有的25.5平方米产权是否属于其与史某某的夫妻共同财产的问题。本案中，史某某主张翟某对涉案房屋享有的25.5平方米的产权是其与翟某的夫妻共同财产。经审查，翟某对涉案房屋享有的产权是其婚前个人财产，史某某未提供证据证明其对该部分产权享有所有权份额，故原审判决认定该部分产权为翟某的遗产并无不当。对于史某某的该项上诉意见，本院不予采纳。
关于原审判决按照法定继承平均分配翟某的遗产是否适当的问题。本案中，史某某以其对翟某尽到了主要扶养义务且生活困难为由，主张史某某应当多分遗产；同时，史某某以刘某1作为有扶养条件的继承人不尽扶养义务为由，主张刘某1应当不分或少分遗产。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第30条关于“对被继承人生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助的，应当认定其尽了主要赡养义务或者主要扶养义务”的规定，虽然在翟某病重期间史某某作为妻子尽到了较多的照顾义务，刘某1作为翟某的儿子因在外地工作对翟某的照顾较少，但考虑到翟某的收入状况和病情，以及史某某认可雇佣他人照顾翟某的事实，在史某某未提供证据证明其生活有特殊困难、缺乏劳动能力的情况下，原审判决均等分配翟某的遗产并无明显不当。对于史某某的该项上诉请求，本院不予支持。
关于刘某2对涉案房屋主张权利是否已超过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”根据该条司法解释的规定，史某某在一审期间未提出诉讼时效抗辩，且其以翟某与刘某2离婚纠纷民事调解书确认对于涉案房屋“双方可作价处理”为由主张刘某2对于涉案房屋仅享有债权的上诉意见缺乏依据，故史某某关于诉讼时效的上诉意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。
综上所述，史某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2481元，由史某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹立新
审判员 康 璐
审判员 姜艳艳
二〇一七年七月三日
书记员 于大海