江苏省宝应县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宝民初字第600号
原告（反诉被告）宝应县亚细亚商城有限公司。
法定代表人万某某，董事长。
委托代理人陈某某，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师。
委托代理人王某某，江苏安宜律师事务所律师。
被告（反诉原告）江苏某某置业有限公司。
法定代表人杨某某，董事长。
委托代理人阚某某。
委托代理人孙某某，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
原告（反诉被告）宝应县亚细亚商城有限公司与被告（反诉原告）江苏某某置业有限公司委托代建合同纠纷一案，本院于2012年3月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年9月18日、2013年3月7日、2013年6月25日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托代理人陈某某、王某某，被告（反诉原告）的委托代理人阚某某、孙某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）宝应县亚细亚商城有限公司诉称：原告与被告的母公司杭州某某集团有限公司于2008年1月8日签订了亚细亚商城合作开发协议书（实际内容是建设工程施工合同），约定由被告对亚细亚商城进行扩建和提升，具体是结合政府规划，投入所需资金，进行整体设计（包括水、电、消防、暖通、外装饰）和施工。同时该协议第十条约定乙方的权利、义务归属于乙方为项目开发需要而组建的项目公司（即本案的被告）。后来，原、被告双方于2009年1月18日签订了亚细亚商城合作开发补充协议书，对原协议进行了部分变更，对扩建工程交付的时间进行了明确约定。上述协议签订后，原告按照约定履行了合同义务，但被告存在下列违约行为：1、至目前未对扩建工程进行竣工验收，逾期交付房屋期限达60天，造成原告损失146.33万元；2、未根据合同约定内容施工，达不到扩建房屋约定应达到的标准，即要求退还未施工部分（水电、消防、外装饰、升降电梯）的工程价款411.82万元（以鉴定为准）；3、支付代垫费用5.4万元。上述合计563.55万元。综上所述，原、被告双方之间的协议是合法有效的，被告违反协议的行为已经给原告造成了经济损失，故请求法院判决被告交付建筑物竣工验收资料并赔偿逾期交房的损失、未施工部分工程价款、代垫费用合计563.55万元，承担违约金200万元，本案诉讼费用由被告承担。
原告（反诉被告）宝应县亚细亚商城有限公司为支持其诉讼请求，提供下列证据：
1、《亚细亚商城合作开发协议书》一份，系原告与杭州某某集团有限公司于2008年1月8日签订，用以证明原告与杭州某某集团有限公司就亚细亚商城的扩建商定的合作方案，其中包括工程施工的粗略范围等；
2、《亚细亚商城合作开发补充协议书》一份。系原告与江苏某某置业有限公司于2009年1月签订，有宝应商贸局、宝应县人民政府盖章见证，用以证明原、被告对《亚细亚商城合作开发协议书》条款的变更及补充；
3、亚细亚商城改造效果图一份，用以证明被告施工后应达到的效果；
4、医保缴费登记表一份，用以证明原告于2011年2月、3月为职工缴纳医保金额为100797元；
5、宝应县社会保险单位征缴结算明细表一份，用以证明原告于2011年2月、3月为职工缴纳社会保险的明细及其金额为332215.2元；
6、职工工资表一份，用以证明原告于2011年2月、3月向职工发放工资的明细及其金额为388326元；
7、建设工程勘测设计合同（变配电工程）一份，系宝应文峰大世界亚细亚购物中心委托扬州浩辰电力设计有限公司宝应分公司设计，用以证明被告未完成的工程项目；
8、宝应文峰大世界亚细亚购物中心变配电工程合同书一份，系宝应文峰大世界亚细亚购物中心与宝应县先行电力实业有限公司签订，用以证明本案所涉变配电工程由宝应文峰大世界亚细亚购物中心委托其他单位施工；
9、建设工程勘测设计合同（变配电工程-
外部线路部分）一份，系宝应文峰大世界亚细亚购物中心委托扬州浩辰电力设计有限公司宝应分公司设计，用以证明被告未完成的工程项目；
10、宝应文峰大世界亚细亚购物中心变配电工程-
外部线路部分合同书一份，系宝应文峰大世界亚细亚购物中心与宝应县先行电力实业有限公司签订，用以证明本案所涉变配电工程-
外部线路部分由宝应文峰大世界亚细亚购物中心委托其他单位施工；
11、工矿产品购销合同一份，系文峰大世界连锁发展股份有限公司与江苏宝胜电气股份有限公司于2011年1月31日签订，用以证明为工程施工需要购买变压器的事实；
12、工矿产品买卖合同一份，系文峰大世界连锁发展股份有限公司与南通电力设备厂于2011年1月10日签订，用以证明为工程施工需要购买高低压配电箱的事实；
13、宝应供电公司专变客户相关业务费用清单一份，系宝应县供电公司出具，用以证明被告未完成的工程以及相对应的款项；
14、合作经营合同一份，系原告与文峰大世界连锁发展股份有限公司于2010年8月12日签订，用以证明双方出资成立新公司，由新公司承租原告的房屋及月租金标准；
15、收据一份，系江苏汇诚投资咨询管理有限公司宝应分公司于2010年12月10日向原告出具，用以证明原告代垫标底编制及招标代理费47500元；
16、情况说明一份，系宝应县文峰大世界亚细亚购物中心有限公司于2012年11月2日出具，用以证明亚细亚商城改扩建工程进度、交付时间，进一步证明被告逾期交付房屋，构成违约的事实；
17、关于亚细亚商城改扩建工程与某某置业有限公司矛盾调处的一些情况说明，系宝应县商贸总公司于2013年4月12日出具，用以证明宝应县商贸总公司作为亚细亚商圈改造提升项目的牵头、服务、责任部门，参与协调工程施工过程中的各种矛盾，证实亚细亚商城四楼工程施工至2011年1月开始浇顶，3月初开始拆模；
18、亚细亚加建部分开发成本一揽表一份，该一揽表系被告通过宝应县商贸总公司于工程施工过程中转交原告，用以证明本案工程施工过程中被告要求原告承担相关费用，并以停工要挟原告；
19、会议记录一份，系原告单位相关人员于2010年11月14日在工行8楼会议室开会形成，用以证明被告从2010年9月下旬开始工程半停半开，希望原告承担相关费用；
20、情况说明一份，系宝应县商贸总公司于2012年10月9日出具，用以证明《亚细亚商城合作开发协议书》及其补充协议的对价问题，其中《亚细亚商城合作开发协议书》签订存在两个条件，补充协议存在××个条件；
21、房屋产权证××份，用以证明安宜东路17号、17号院内、21号××处房产产权属原告所有；
22、亚细亚商圈改造提升项目合作协议一份，系宝应县商贸总公司与杭州某某集团有限公司于2008年5月7日签订，由宝应县人民政府见证，用以证明宝应县引进杭州某某集团实施亚细亚商圈改造提升，双方商定营业房拆迁补偿费用按6000至10000元每平方米结算；
23、亚细亚土地款支付对帐单一份，系原、被告于2010年1月22日就原告土地拆迁款、加建亚细亚补贴、地下室通道亚细亚补贴款支付、抵扣对帐形成的对帐单；
24、建设工程设计合同（一）一份，系被告于2009年10月30日委托扬州市宏厦建筑设计院有限公司对亚细亚商城改扩建进行工程设计，用以证明被告委托设计院设计时包含《亚细亚商城合作开发协议书》第二条所列地下室、水电、消防、暖通等部分，该部分应由被告进行施工；
25、关于宝应县亚细亚商城改扩建工程设计的几点说明，系扬州市宏厦建筑设计院有限公司于2013年3月12日出具，用以证明原、被告对亚细亚商城改扩建工程土建、水电、消防工程施工委托设计的一些情况说明，其中电的部分由供电部门下属专业机构设计。
被告（反诉原告）江苏某某置业有限公司辩称：我方认为合同无效，根据建筑法的相关规定，被告作为承包方不具备资质，双方签订了两份合同，这两份合同应该是无效合同。对于无效合同的处理，是能够返还的返还，不能返还的折价补偿；另外造成的损失，由导致无效的过错方来分担。对于竣工验收问题，虽然没有经过验收，但已经实际使用，从原告擅自使用开始就作为竣工日期。由于原告的原因导致工程工期延误，所以责任在原告方。对于原告主张的损失，损失如何计算？逾期交房的损失是否存在？如果存在责任在原告还是在被告？原告所列的相关损失有房租、人员的工资、福利待遇，这些损失都是被告无法预见的。逾期交房的责任是原告，而不是被告。原告所说的未施工部分，应该看设计图纸中的约定。升降电梯是原告自行取消的。外楼装饰，图纸中根本没有，这是原告在设计时取消掉的。水电部分没有说要装有配电房等，所以只要被告完成土建工程，具备水电工程就可以了。关于代垫费用，原告方作为业主，应该由原告支付。关于200万元违约金，实际损失和违约金只能选其一，而实际上是原告违约，因为原告拖延，导致被告的施工工期延误，所以损失的责任在原告，不在被告。
被告（反诉原告）江苏某某置业有限公司为支持其抗辩理由，提供下列证据：
1、关于要求抓紧拆建的函及回复各一份，函系被告于2009年6月8日出具，被告在该函中要求原告于2009年6月底前拆除房屋，回复系原告于2009年6月15日出具，原告在该回复中对被告的要求进行了回应；
2、函、关于2010年12月3日来函回复、针对回复的函各一份，函系原告于2010年12月3日出具，原告在该函中要求被告立即安排人员验筋，恢复工程推进；被告在当日回复中列有施工出现停顿的原因；原告针对被告的回复于2010年12月9日回函，该回函陈述被告常有主动、人为的行为阻碍工程推进，并不是其他原因造成的；
3、施工日志5份，用以证明在亚细亚商城改扩建施工过程中出现的被告所认为的工期延误的原因；
4、情况说明一份，系浙江世华城建设计有限公司于2012年5月22日出具，用以证明被告曾委托浙江世华城建设计有限公司做亚细亚加建工程的前期方案，方案设计过程中有多次变动；
5、建设工程设计合同一份，系被告于2009年10月30日委托扬州市宏厦建筑设计院对亚细亚商城改扩建进行建设工程设计，用以证明设计单位变更为扬州市宏厦建筑设计院；
6、情况说明一份，系扬州市宏厦建筑设计院有限公司于2012年5月21日出具，用以证明亚细亚商城改扩建工程图纸设计的委托单位、设计范围、出图时间、延期出图的原因等；
7、施工图纸一份，系由被告委托扬州市宏厦建筑设计院有限公司对亚细亚商城改扩建工程设计出具的图纸，用以证明被告应施工的范围，施工内容中不包含升降电梯，也没有四楼的外墙装饰、消防的排烟系统；
8、工程质量整改通知书一份，系宝应县建筑工程安全质量监督站于2010年12月21日向宝应文峰大世界亚细亚购物中心有限公司出具，用以证明原告于2010年12月24日之前已经开始接收工程，且开始对室内进行装修，进一步证明被告在12月24日已经交付；
9、工作联系函及复函各一份，其中工作联系函系原告于2010年10月30日向被告出具，原告在该函件中陈述收到“亚细亚加建部分开发成本”并对工程设计费、各种规费、虹吸排水、四层以上增加部分、拆迁问题予以说明；被告于2010年11月4日针对工作联系函向原告出具复函，被告在复函中对工程设计费、各种规费、虹吸排水、四层以上增加部分、拆迁问题等级陈述了自己的观点；
10、工程联系单一份，系原告于2010年9月8日向被告出具，用以证明原告要求被告取消电梯间和卫生间（上下水取消），原设计楼梯变更为到二楼止；
11、亚细亚改扩建施工情况说明一份，系江苏天宇建设工程有限公司于2012年3月30日向被告出具，用以证明施工过程中存在的各种问题及影响施工工期的各种因素；
12、建筑工程施工许可证，系宝应县建筑工程管理局于2010年12月6日出具，该施工许可证载明合同开工日期是2010年8月28日，合同竣工日期2011年4月28日，该证系于2010年12月6日补办，用以证明是原告的原因导致施工许可证办理延迟，导致工程拖延。
被告（反诉原告）江苏某某置业有限公司反诉称：反诉原告的母公司杭州某某集团有限公司与反诉被告于2008年1月8日签订了《亚细亚商城合作开发协议书》（以下简称《协议》），约定反诉原告的母公司杭州某某集团有限公司对亚细亚商城进行扩建和提升，同时该协议第十条约定乙方（杭州某某集团有限公司）的权利、义务可归属于其为项目开发需要而组建的项目公司（即反诉原告）。原、被告双方于2009年1月18日又签订了《亚细亚商城合作开发补充协议》，对原协议进行了部分变更。变更后的协议实质为一份建设工程施工合同，由反诉原告为反诉被告代建亚细亚改扩建工程，反诉原告支付了该公司的所有款项共计人民币8394156.4元，其中包括由于反诉被告中途变更设计方案而导致反诉原告比原约定工程多支付人民币886000元。由于反诉被告频繁变更方案和施工图纸，且施工许可证逾期办理，加之拆迁延误等原因导致反诉原告工期（保证中央商城4-5号楼工程）延期，属于反诉被告违约，根据双方补充协议的约定，要求反诉被告承担违约金人民币200万元。按照双方约定及《合同法》公平合理、等价有偿的原则，反诉原告依据《民事诉讼法》相关规定，请求法庭判决：1、反诉被告支付亚细亚建设工程价款8394156.4元；2、请求反诉被告支付地下通道费47.5万元；3、请求反诉被告支付违约金200万元；4、由本案反诉被告承担全部诉讼费用。
被告（反诉原告）江苏某某置业有限公司为支持其反诉请求，除了本诉阶段提供的证据，另提供下列证据：
13、工程预算书2份（扩建、加层各一份），系被告委托江苏精诚群业项目咨询管理有限公司于施工前编制亚细亚改扩建工程预算总价款为5847192.9元（扩建3970103.51元、加层1877089.35元）；
14、工程决算书二份（水电系统、消防报警系统各一份）、工程结算书二份（土建04、05各一份），系施工单位对亚细亚商城改扩建水电、消防、土建施工后制作并提交的工程决算书；
15、付款凭证一组（包括付款通知单、中国农业银行转帐支票存根、工程款支付申请表、工程款支付证书、发票等），用以证明被告在工程施工过程中已向施工单位支付进度款4704000元（2010年10月8日2704000元、2011年8月22日1200000元、2012年8月13日800000元）。
原告（反诉被告）宝应县亚细亚商城有限公司辩称：一、反诉原告无权向我公司要工程款，其原因：1、根据2008年1月8日我公司与反诉原告的母公司签订的合作开发协议中第1条约定，工程款的支付应当是反诉原告的义务；2、根据合作开发协议第4条和补充协议第2条约定，我公司已经支付了该部分款项；3、根据补充协议约定，我公司还向某某公司提供750万元的借款，我公司已经履行了该项义务；4、反诉原告的母公司之所以投入资金提升亚细亚商城，是因为在签订开发协议的同时，我公司和反诉原告母公司签订了房屋产权的转让合同，以低价将我公司所有的物业转让给反诉原告，转让合同第6条进行了明确的表述；5、反诉原告开发的中央商城与我公司的亚细亚商城地处东西隔壁，合作开发协议中要求让出9米通道，实际履行过程中，反诉被告没有要求反诉原告预留9米消防通道，且由反诉原告无偿使用。综合上述因素，我公司认为反诉原告无权要求我公司支付工程款。二、反诉原告无权要求我公司支付200万元的违约金。在反诉状中，反诉原告所列举我公司的××点违约原因，均不存在。1、反诉原告虽然曾经来函督促办公楼拆迁事宜，但没有约定具体时间，根据相关约定，我们已经履行了积极协作的义务，反诉原告的施工和办公室的施工是同步进行的，不存在施工拖延的问题；2、反诉原告说频繁变更设计方案，在合作开始时，我们已经确定了施工总的方针，在施工过程中仅仅对局部进行了变更，没有对协议履行带来影响；3、对于反诉原告说报批手续不全的问题，实际施工过程中，没有因为报批手续不全影响施工。
原告（反诉被告）宝应县亚细亚商城有限公司为支持其抗辩理由，提供下列证据：
26、建设工程施工合同两份，系宝应文峰大世界亚细亚购物中心有限公司于2011年2月24日与宝应县飞翔建筑安装工程有限公司就宝应文峰亚细亚购物中心五层货梯机房土建工程、五层局部加层土建工程签订的两份合同，用以证明五层是案外单位施工，与被告无关。
经审理查明：原告与杭州某某集团有限公司于2008年1月8日签订《亚细亚商城合作开发协议书》一份。协议约定：1、合作前提：甲方（宝应县亚细亚商城有限公司）拥有的亚细亚商城，原设计规格为八层，目前仅建至××层，决定进行扩建升高。乙方（杭州某某集团有限公司）在经过实地勘查后，决定在甲方现有经营规模之上，结合政府规划，投入所需资金，进行整体设计（包括水、电、消防、暖通、外装饰）和施工，扩大和提升亚细亚商城的规模；2、扩建、提升范围：在亚细亚商城原有的基础上进行翻建，其中肯德基、有意思二店所在部分翻建至四楼，商城前楼及原办公室和附属用房部分拆除后联同后院空地一起翻建至八层（含地下室、地下室以下的消防水池，一至××层新建部分等同于原有楼房层高，四楼层高按××楼层高设计建造）；3、改建方案的确定：方案由甲乙双方商定，报经宝应县规划局核定，甲方负责提供原有建筑设计图纸；4、建成后的房屋作如下分配：（1）甲方所得：翻建后的四楼含四楼以下部分（其中消防水池可根据双方合用的原则进行设计建造，产权、使用权永久共享），（2）乙方所得：翻建后的五楼（含五楼）以上部分，（3）四楼、八楼屋面由甲乙双方共同使用、共同维护；5、甲方负责实施改建方案的报批，并力争政府支持，做到降低费用，报批、报建过程所需的各种规费由乙方负责支付；6、扩建房屋应达到的标准：主体结构：质量合格，地面找平，室内外的给排水、电的接通，两部升降电梯；外立面装修：甲方原有房屋的外立面装修费用由甲方自行解决。另甲方自负的还有暖通、消防喷淋、烟感、控制系统；7、地下通道的使用：乙方同意甲方在付给乙方95万元后共同永久拥有地下室通道的使用权，如甲方今后向第××方出售，通道部分不得转让，另外甲方如使用乙方的地下室需有偿使用；8、乙方的权利、义务可归属于由乙方为项目开发需要而组建的项目公司，甲方对此无异议；9、任何一方不得违约，违约方应当向守约方支付违约金贰佰万元，如因政府不能批准宝应精品商业街项目从而致使本协议书的合作开发事项不能如双方约定进行，不构成违约。此后，杭州某某集团有限公司股东杨某某与杨德友、杨华富共同投资成立江苏某某置业有限公司。2009年1月18日，原、被告签订《亚细亚商城合作开发补充协议书》，由宝应商贸局、宝应县人民政府盖章见证。协议约定：1、原合同第2条不能再翻建至八楼，甲乙双方同意在亚细亚商城原有的基础上进行翻建至四楼，范围包括现肯德基、有意思、亚细亚前楼及原办公室和附属用房部分拆除后连同后院空地一起翻建到四层；2、由于客观因素引起的变化翻建不到八层，乙方经济受到一定的损失，甲方愿意就此而补贴乙方150万元人民币；3、为确保翻建顺利进行，甲方愿意借给乙方7525000元，时间一年，利息按工商银行年利率计算；4、原合同第7条，地下室通道双方共同享有永久使用权，甲方愿意先行付给乙方475000元，工程结束时再付给乙方475000元；5、本补充协议签订××日内甲方将安宜饭店、手机城全部腾空交付给商贸局进行拆除；6、原合同第3条增补内容为亚细亚翻建部分连同乙方开发项目同步进行，并在两年期限内竣工交付给甲方；7、原协议第4条第1款按原协议执行，第2款、第3款不再执行，四楼楼面产权、使用权归亚细亚商城有限公司；8、原合同除第2、3、4条，第7条进行修改补充外，其余条款一概不变；9、乙方如不能履行该部分所承担的义务和责任要全额赔偿甲方不履行部分的资金款项；10、本协议签订之日，甲方将原安宜饭店、手机城土地使用证交给县商贸局，由县商贸局转交土地局予以注销；11、依据合作开发初衷，乙方紧挨甲方西山墙相连接开发商品房，甲方没有异议，由甲方出具书面承诺给规划部门，进行统一规划，统一设计。2008年5月7日，杭州某某集团有限公司与宝应县商贸总公司签订《亚细亚商圈改造提升项目合作协议》。协议约定：1、某某公司利用外资实施亚细亚商圈改造提升项目，将现亚细亚商城由3层按原有规划扩建至8层，同时对亚细亚商城西侧地块进行整体拆迁并开发（含安宜饭店、手机城、大福夜市和7幢老居民楼）；2、某某公司承诺以不低于每亩300万元竞价取得亚细亚商城西侧地块土地开发权，某某公司于08年1月8日与亚细亚商城所签订的“房屋产权转让合同”及“亚细亚商城合作开发协议”，双方必须按其协议条款履行，土地出让手续等按国家规定程序办理（有关亚细亚商城资产的2100万元在返还款中另行支付）；3、鉴于目前该地块位于商业中心区，双方商定，拆迁补偿费用按住宅2500-2800元／平方米、营业房6000-10000元／平方米评估结算。双方在该协议中另对拆迁过度费用、拆迁户的安置方式、拆迁时序安排等进行了约定。该协议由宝应县人民政府盖章见证。宝应县亚细亚商城西侧原安宜饭店、手机城房屋产权登记于原告名下（分别为：安宜东路17号院内、建筑面积3314.45平方米，安宜东路17号、建筑面积2772.33平方米，安宜东路21号、建筑面积824.73平方米）。2009年10月30日，被告与扬州市宏厦建筑设计院有限公司签订《建设工程设计合同（一）》，合同约定：被告委托扬州市宏厦建筑设计院有限公司对亚细亚商城改扩建工程设计，设计范围包含地下室、水电、消防、暖通（包括老商城改造部分）。扬州市宏厦建筑设计院有限公司曾分别于2012年5月21日向被告出具情况说明一份，于2013年3月12日向原告出具说明一份，两份证明分别描述了亚细亚商城改扩建工程图纸设计的委托单位、设计范围、出图时间、延期出图的原因等。原、被告曾于2010年1月22日就亚细亚土地款支付对帐并形成书面对帐单一份。该对帐单反映：亚细亚土地拆迁款（手机城、安宜饭店）协议总金额2100万元，被告分别于2007年11月16日付100万元、2008年1月12日付300万元、2008年10月27日付650万元、2010年1月22日付752.5元，上述合计1802.5万元；备注栏注有：二期出让金3250万中扣除100万元，商贸局代付，4楼加建亚细亚补贴款150万元，地下室通道亚细亚补贴款47.5万元。被告将亚细亚商城改扩建工程发包给江苏天宇建设工程有限公司施工。施工过程中，原、被告双方多次以函件形式就施工费用的负担、影响工程进度的原因进行沟通。江苏天宇建设工程有限公司履行土建施工至后期，宝应文峰大世界亚细亚购物中心即进场进行内部装饰、装潢。2011年上半年，施工单位撤离施工现场，宝应文峰大世界亚细亚购物中心继续进行装饰、装潢。被告与江苏天宇建设工程有限公司至本案一审法庭辩论终结前，就江苏天宇建设工程有限公司已施工工程款尚未结算。宝应文峰大世界亚细亚购物中心于2011年2月25日委托扬州浩辰电力设计有限公司宝应分公司对工程变配电项目进行勘测设计，于当日将变配电工程发包给宝应县先行电力实业有限公司施工；于2011年3月31日委托扬州浩辰电力设计有限公司宝应分公司对工程变配电项目-
外部线路部分进行勘测设计，于当日将变配电工程-
外部线路部分发包给宝应县先行电力实业有限公司施工。宝应文峰大世界亚细亚购物中心于2011年3月1日与南通铭豪建筑装饰工程有限公司就亚细亚商城外墙装修工程签订《建筑工程施工合同》，于2011年3月2日与南京上通工程技术有限公司签订《宝应文峰大世界亚细亚购物中心虹吸雨水排放系统安装合同》。期间，文峰大世界连锁发展股份有限公司购买了相关电力设备。宝应文峰大世界亚细亚购物中心向宝应县供电局缴纳了相关供电费用，购置了电梯。原告于2010年12月10日向江苏汇诚投资咨询管理有限公司支付标底编制及招标代理费47500元。
另查明，2010年8月12日，原告与文峰大世界连锁发展股份有限公司签订《合作经营合同》一份。合同约定由双方出资成立新公司，原告将总建筑面积为15000平方米（含肯德基、吴良材、有意思）所有商业房屋出租给新公司，自新公司开业之日起计算，年租金400万元。合同签订后，双方投资注册成立宝应文峰大世界亚细亚购物中心。
上述事实，由原、被告提供的相关证据及其当庭陈述及予以证实。
本案审理过程中，本院根据原告的申请，对被告所有的坐落于宝应县中央商城4、5号楼一楼内部商铺房产价值563.55万元部分采取查封措施。另外，本院根据原告申请，就原告所认为应由被告履行义务而未履行的部分，委托江苏苏中兴工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。江苏苏中兴工程造价咨询有限公司于2013年6月4日出具工程造价司法鉴定报告。
本案争议焦点：1、原、被告之间签订的《亚细亚商城合作开发协议书》及其补充协议的性质及效力；2、原、被告是否已履行上述协议及补充协议的义务，如未履行完毕，各自尚未履行义务的范围及金额；3、原、被告是否存在违反上述协议及补充协议约定的行为，如违约，违约责任的承担方式及金额。
对于第1个争议焦点。原告认为，其与被告签订的《亚细亚商城合作开发协议书》及其补充协议是合作开发房地产协议，其理由是一方提供土地、房屋，另一方提供资金，进行共同开发、共享利润，双方的意思表示真实，不违反法律的规定，应认定合法有效。被告认为，《亚细亚商城合作开发协议书》及其补充协议是建设工程施工合同，被告不具备施工主体资质，因此是一份无效协议。本院认为，合作开发合同是指由两个或两个以上的公民、法人和其他组织，共同出资、共同参与、开发完成同一项目，共享收益、共担风险的合同；建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议，该合同要求施工人具备施工主体资格。结合本案《亚细亚商城合作开发协议书》及其补充协议所确定的双方权利、义务，应属于委托代建合同。所谓委托代建合同，是指建房人享有国有土地使用权，委托房地产建设企业（建设单位）代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。本案原告是建房人，被告是建设单位，而江苏天宇建设集团有限公司是土建项目的施工单位。原告拥有合法的国有土地使用权，且项目经政府规划同意，被告具备房地产开发资质。因此，原、被告签订的《亚细亚商城合作开发协议书》及其补充协议属于委托代建合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。
对于第2个争议焦点。原告认为，《亚细亚商城合作开发协议书》明确规定了被告应履行义务的范围，被告至目前仅履行了部分土建工程，尚有升降电梯、四楼外墙装饰、给排水及雨水、配电安装、消防等没有履行施工及安装义务；另外，原告代垫招投标代理费47500元、防雷费4500元、立项评估费2000元。被告认为，其义务范围应以设计图纸为准，根据设计图纸，其已经完成了施工义务；关于原告的义务范围，由于《亚细亚商城合作开发协议书》系合作开发协议，而补充协议改变了协议性质，变更为建设工程施工协议，根据公平原则，原告应给付对价，补充协议中只有150万元补贴，而没有对价。本院认为，原、被告同日签订《亚细亚商城合作开发协议书》和《房屋产权转让合同书》，原告在《房屋产权转让合同书》将原安宜饭店、手机城房地产以2100万元价格出售给被告，上述两处房屋面积达6900多平方米，其每平方米价格仅约3000元；根据杭州某某集团有限公司与宝应县商贸总公司于2008年5月7日签订《亚细亚商圈改造提升项目合作协议》约定，双方商定营业房的拆迁补偿费用按6000-10000元／平方米评估结算。原、被告后签订补充协议，双方在补充协议第十款提及：本协议签订之日，原告将原安宜饭店、手机城土地使用证交给县商贸局；第十一条提及：依据合作开发初衷，被告紧挨原告西山墙相连接开发商品房，原告没有异议，由原告出具承诺给规划部门。因此，本院认为，基于上述因素，《亚细亚商城合作开发协议书》及其补充协议不存在显失公平的情形。根据两份协议条款明确，原告的义务：1、向宝应县规划局报批改建方案；2、向被告支付95万元地下室通道共建费用，于签订补充协议时同意先付475000元，工程结束时再付475000元；3、原告配合商城改造施工；4、因翻建不到八层，原告补贴被告150万元；5、原告出借给被告人民币7525000元（2009年1月18日至2010年1月17日）；6、原告于协议签订之日将原安宜饭店、手机城土地证交县商贸局，××日内将两处腾空交付商贸局拆除。被告的义务：1、被告投入资金对亚细亚商城进行整体设计和施工（包括水、电、消防、暖通、外装饰）；2、施工范围：现肯德基、有意思、亚细亚前楼及原办公室和附属用房部分拆除后连同后院空地一起翻建到四层（含地下室、地下室以下的水池）；3、扩建应达到的标准：主体结构质量合格，室内外的给排水、电的接通，两部升降电梯，外立面装修（原有房屋的外立面装修费用由原告自行解决）；4、报批、报建过程中所需的各种规费由被告负责支付；5、补充协议要求两年期限内竣工交付给原告。根据上述，本院认为，升降电梯两部、四楼外墙装饰、给排水及雨水、配电安装、消防等均为被告应履行的合同义务。该未履行部分已由原告、与原告有合作关系的文峰大世界连锁发展股份有限公司及双方共同投资成立的宝应文峰大世界亚细亚购物中心出资履行施工、安装义务。为此，原告申请对该未履行部分进行司法鉴定，本院委托江苏苏中兴工程造价咨询有限公司根据现场实物进行鉴定，鉴定结论为：亚细亚商城合作开发协议约定由江苏某某置业有限公司完成但实际未施工所对应的工程造价鉴定结果为4373845.1元。原告目前尚未履行的义务是尚有475000元地下室通道共建费用未给付被告。
对于本案第3个争议焦点。原告认为，被告的违约行为表现在逾期交房，根据补充协议约定，被告应在两年内竣工并交付原告，补充协议签订时间是2009年1月18日，交付房屋的时间应为2011年1月17日，被告实际到2011年3月完成部分土建工程并不再施工，未按协议约定履行全部义务；由于被告的违约行为，造成原告租金、人员工资损失达146万元左右。被告认为，原告频繁变更方案和施工图纸，且施工许可证严重逾期办理，以及拆迁等原因导致被告工期延期，应属于原告违约，因此，要求原告承担违约损失人民币200万元。本院认为，上述第2个争议焦点中已列明原、被告的合同义务。对于双方均提及的所谓逾期交房、逾期办理施工许可证、拆迁缓慢、变更方案、图纸等违约问题，本院认为，本案系改扩建工程，双方在合同中未明确配合的范围、方式、期限，仅明确竣工交付的时限，原告未及时办理施工许可证，施工单位实际早就施工，根据《建筑工程施工许可管理办法》，应由建设单位申领，被告未提供有效签证、变更单用以证明变更方案系增加、减少工程量，如增加工程量，其增加的工时；双方应约定开工条件成就期限、开工时间、工期，双方在施工条件不完全具备的情况下，未明确开工时间，仅约定竣工时间存在不合理性。因此，本院认为，两年期限内竣工交付不能作为评价双方是否违约的条件。然而，原、被告双方应积极、全面地履行合同义务。被告完成部分土建工程后认为其已完全履行合同义务，不再继续履行施工义务，构成违约。原告为了防止损失的发生和扩大，自行或由其合作单位、投资成立的单位完成后续工程。对于违约责任的承担方式以及损失，守约方可向违约方主张赔偿损失或者支付违约金。本案中，由于原告及时采取措施，防止损失的发生，本院确认原告的损失为被告未施工部分工程款；对于其主张存在延期交付房屋的租金、人员工资损失，本院不予采信。
综上所述，本院认为，原告与被告依法签订委托代建合同，双方意思表示真实，权利、义务明确，本院予以确认。原、被告存在委托代建合同法律关系，双方应按照约定全面履行合同义务。被告未履行部分义务，原告为了防止损失的扩大，代为履行，该部分费用经本院委托鉴定为4373845.1元，被告负有给付义务。原告向被告主张代垫招投标代理费47500元，根据本院所列原、被告义务，该费用应由被告承担，被告负有向原告返还的义务。原告主张逾期交房的损失，因无事实根据，本院不予支持。原告主张返还代垫的立项评估费、防雷费，因无证据证实，本院不予支持。原告要求被告交付建筑物竣工验收报告，后认为该项诉讼请求表述不明，撤回该项请求，本院予以准许。原告于本案审理阶段追加诉讼请求，要求被告（反诉原告）支付违约金200万元，经本院通知未补缴诉讼费，对于该项诉讼请求，本院按撤诉处理。被告向原告（反诉被告）主张工程款8394156.4元，非合同义务，本院不予支持。被告向原告主张违约金200万元，因不存在原告违约情形，本院不予支持。被告向原告主张地下通道费475000元，因协议约定工程结束时给付余款475000元，故应界定工程结束的时间，本院认为，工程项目的竣工验收是施工全过程的最后一道程序，也是工程项目管理的最后一项工作。故本院认定工程结束之日应为竣工验收之日。目前，工程尚未竣工验收和交付使用。故被告向原告主张给付地下通道费475000元的条件尚未成就，本院不予支持被告的该项诉讼请求。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告（反诉原告）江苏某某置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）宝应县亚细亚商城有限公司人民币4421345.1元（代履行工程款4373845.1元、代垫款47500元）；
二、驳回原告（反诉被告）宝应县亚细亚商城有限公司其他诉讼请求：
三、驳回被告（反诉原告）江苏某某置业有限公司诉讼请求。
本案本诉受理费51250元、保全费5000元，反诉受理费87015元，鉴定费45000元，由原告（反诉被告）宝应县亚细亚商城有限公司负担12119元，由被告（反诉原告）江苏某某置业有限公司负担176146元［上述费用，原告（反诉被告）宝应县亚细亚商城有限公司已垫付101250元，被告（反诉原告）江苏某某置业有限公司已垫付87015；对于原告（反诉被告）宝应县亚细亚商城有限公司超出负担部分垫付款89131元，由被告（反诉原告）江苏某某置业有限公司于履行上述判决义务时一并给付原告（反诉被告）宝应县亚细亚商城有限公司］。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费138265元（该院开户行：工商银行扬州分行汶河支行；帐号：1108020909000104857）。
审 判 长 王 涛
审 判 员 吕士杰
人民陪审员 胡安选
二〇一三年八月二十九日
书 记 员 陈 民