河北省沧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）沧行终字第56号
上诉人（原审原告）郭金星，农民。
被上诉人（原审被告）孟村回族自治县住房和城乡建设局。
法定代表人高绍庆，局长。
委托代理人ＸＸＸ，河北言公律师事务所律师。
上诉人郭金星因诉被上诉人孟村回族自治县住房和城乡建设局（下称住建局）不履行法定职责一案，不服河北省孟村回族自治县人民法院（2014）孟行初字第3号行政判决，于2014年6月24日向本院提起上诉。本院于2014年7月22日受理。本院依法组成合议庭，于2014年7月29日公开开庭审理了此案。上诉人郭金星、被上诉人住建局的委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年2月20日，原告郭金星向住建局提出申请，要求被告住建局对孟村县二中新建家属楼违法占用农用地作出排除妨碍、恢复原状、强制拆除的决定，还原告土地承包经营权。被告住建局接到申请后未作出处理。原告不服向孟村回族自治县人民法院提起行政诉讼，要求判令被告履行法定职责。
一审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。根据上述法律规定，建筑物是否属于违法占地应由县级以上人民政府土地行政主管部门作出认定和处理。因此对孟村县二中家属楼是否属于违法占地并作出限期拆除处罚决定不属于被告法定职责。原告诉讼请求一、二项部分内容中，沧州市中级人民法院作出的（2011）沧行终字第113号行政判决书已判决被告对建设项目选址意见书、规划许可证信息予以公开，该请求已受上述判决的约束，且原告就一、二项诉求并未向住建局提出申请。对于原告诉求第四项，对侵占原告的农村承包地，排除妨碍、恢复原状、还原告土地承包使用权为民事侵权诉求，不属于行政审判权范围。故原告起诉被告不作为理由不成立，因此对原告的诉求本院依法不予支持。
一审法院遂判决：驳回原告的诉讼请求。
上诉人郭金星上诉要求二审法院对本案重新审理或发回一审法院重新审理，其主要上诉理由：1、住建局应依据《城乡规划法》第五十四条规定，出具孟村县二中搞房地产开发的五证，供公众查询和监督，履行法定告知义务和职责。2、在孟村县国土资源局出让建设用地规划指标要求中，出让地块面积为7536.3平方米，折合11.4亩，现实建设用地1万多平方米，折合17余亩，超出了规划设计的面积和建筑界线，并且向南扩建别墅圈占了我的农村承包土地，被上诉人应履行《城乡规划法》第三十八条规定的义务，在城市、镇规划区内，以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门，应当依据控制性详细规划，提出出让地块位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分，未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。住建局应依据第五十三条的规定，责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律法规的行为。3、我要求被上诉人到孟村县二中建家属楼用地现场勘测，测量超出规划面积和建筑界线部分，依据《城乡规划法》第六十四条规定作出拆除的行政处罚决定，被上诉人不履行该义务，因此请求二审法院判令被上诉人出具孟村县二中建家属楼搞房地产开发的五证，到孟村县二中家属楼用地现场测量实用地面积，对超出部分进行处罚，还我的承包经营权。
被上诉人住建局辩称：1、上诉人的第一项诉求，理据不足，重复诉讼，因（2011）沧行终字第113号行政判决书已生效，判令我局公开孟村县二中家属楼规划许可证、选址意见书等。2、上诉人2013年2月20日要求我局对孟村县二中集资建家属楼违法占用农用地作出处理，履行法定职责，而其行政诉状中诉求是对孟村县二中搞房地产开发违法占地作出处罚决定，其申请事项与诉求不相符。上诉人的申请事项和诉讼请求均是对孟村县二中“违法占地”作出处罚，根据《行政强制法》第四条的规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序，上诉人的申请和诉求不在我局权限范围内，假如说孟村县二中有占用农用地的违法事实，上诉人应该依据《土地管理法》的规定向有权限的土地行政主管部门提出申请，请求处罚。
一审期间，上诉人向法院提供了下列证据：1、（2012）孟民初字第426号民事裁定书、庭审笔录各一份，庭审笔录中孟村县二中称二中家属楼是金路房地产开发的与二中没有关系。2、（2012）孟民初字第633号民事裁定书，证明孟村回族自治县金路房地产开发有限公司认可给孟村县二中出具营业执照和资质证书，二中家属楼不是金路房地产有限公司承建。3、2013年2月20日上诉人向住建局提交的申请书一份，内容有：申请住建局对孟村县二中集资建家属楼违法占用农用地作出排除妨碍，恢复原状，强制拆除的处理决定，履行法定职责，还申请人的农村土地承包经营自主权。事实与理由：现孟村县二中新建家属楼位置与面积和规划的用地面积和位置不符，规划出让面积为7536.3平方米，现家属楼占地面积1万多平方米，已经超出了规划要求，违反了《城乡规划法》第三十八条规定要求，申请人请住建局对孟村县二中用地进行监督，查明其是否与规划用地范围相符，履行法定义务和职责。申请人与孟村县二中没有办理任何农村土地出租、转让、买卖手续，在沧州市中级法院的（2011）沧行终字第113号行政判决后，住建局未出具孟村县二中集资建家属楼用地的合法手续，孟村县二中建家属楼圈占了申请人的承包土地，侵犯了我的土地承包经营权，请住建局履行法定职责，作出强制拆除的决定，还申请人土地承包经营权。住建局工作人员在该申请上注明2013年2月20日收到此申请材料。4、2006年5月18日孟村一街居委会与孟村县二中征地协议一份，证明协议征地的范围，孟村县二中征地是否合法不清楚。5、照片6张，证明孟村县二中占地现状。6、土地承包合同证书、土地承包经营权证书各一份。7、孟村镇一街居民委员会的证明一份。8、停工通知书、拆除通知书、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书各一份。9、（2011）沧行终字第1号行政判决书一份。10、信访接待材料两份。11、郭青峰的证明一份。12、阚万福等人的授权委托书一份。13、上诉人2014年5月9日给孟村县政府的请求一份。
针对上诉人提供的证据，被上诉人质证认为：证据1、8、9、10、13与本案没有关联性。对证据2、4没有异议。证据3被上诉人已经收到。证据5不符合证据形式要件，不是合法证据，我们不知道拍摄时间和拍摄地点。证据6不能证明上诉人的主张。签订时间有异议，该证上签订时间2010年12月23日。证据7不符合证据形式要件。证据11不符合证据形式要件，对该证明的真实性不认可。对证据12真实性有异议，与本案无关联性。该委托事项与被上诉人的职责不符，授权委托书明确到国土资源部门去解决，与被上诉人没有关系。本院认为，上诉人提供的证据3，证明其向住建局提出了申请，要求住建局出具孟村县二中搞房地产开发的五证等手续，并要求住建局处罚孟村县二中违反《城乡规划法》的行为。对于其他证据，本院不作确认。
本院的（2011）沧行终字第113号行政判决，已经判决住建局在三十日内对郭金星第二项诉讼请求中存在的政府信息（包括孟村县二中所建家属楼的规划许可证，选址意见书，控制性详细规划图、对地块确定定位）予以公开。
经审理查明：2013年2月20日上诉人向住建局提交书面申请，内容有：申请住建局对孟村县二中集资建家属楼违法占用农用地作出排除妨碍，恢复原状，强制拆除的处理决定，履行法定职责，还申请人的农村土地承包经营自主权。事实与理由：现孟村县二中新建家属楼位置与面积和规划的用地面积和位置不符，规划出让面积为7536.3平方米，现家属楼占地面积1万多平方米，已经超出了规划要求，违反了《城乡规划法》第三十八条规定要求，申请人请住建局对孟村县二中用地进行监督，查明其是否与规划用地范围相符，履行法定义务和职责。申请人与孟村县二中没有办理任何农村土地出租、转让、买卖手续，在沧州市中级法院的（2011）沧行终字第113号行政判决后，住建局未出具孟村县二中集资建家属楼用地的合法手续，孟村县二中建家属楼圈占了我的承包土地，侵犯了我的土地承包经营权，请住建局履行法定职责，作出强制拆除决定，还申请人土地承包经营权。住建局收到郭金星的申请后，未予答复。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第二条第三款规定：本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。第三十八条规定：在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据以上规定，住建局作为县级以上人民政府城乡规划主管部门，具有查处违反《城乡规划法》行为的法定职权。郭金星申请中要求住建局对孟村县二中家属楼违法占用农用地作出处理与起诉中要求对孟村县二中违法搞房地产开发占地进行处罚并不矛盾，根据郭金星的陈述，因郭金星与孟村县二中相邻，住建局在收到郭金星的申请后，如果认为孟村县二中建家属楼的位置不属于城市规划区范围，孟村县二中是否有违法行为不属于住建局的职权范围，应对郭金星予以告知，如果认为孟村县二中建家属楼位置属于城市规划区范围，则应对孟村县二中是否有违法行为予以调查，并对郭金星予以答复，住建局收到郭金星的申请后，不予答复不当。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款第（八）项规定，起诉人重复起诉的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。因本院生效的（2011）沧行终字第113号行政判决已经判决住建局对包括孟村县二中所建家属楼的规划许可证，选址意见书，控制性详细规划图、对地块确定定位等信息予以公开，所以对郭金星起诉中包括的此部分，本案不予涉及。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持，一审判决程序合法，认定事实部分清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十条第二款的规定，判决如下：
一、撤销河北省孟村回族自治县人民法院（2014）孟行初字第3号行政判决；
二、责令住建局在本判决生效后三十日内对郭金星予以答复。
一审诉讼费50元、二审诉讼费50元均由被上诉人住建局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙树国
审 判 员 李艳华
代理审判员 赵书裙
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 兰明慧