浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第160号
上诉人（原审被告）周某。
委托代理人叶英立，景宁畲族自治县新泰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）林某。
委托代理人江礼火，浙江五楼律师事务所律师。
上诉人周某为与被上诉人林某离婚后财产纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2014）丽云民初字第302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人周某及其委托代理人叶英立，被上诉人林某及其委托代理人江礼火到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1990年6月11日经云和县人民法院调解，原坐落于云和县云和镇新民路XX号楼屋一幢（三直一弄）中东边的一直一弄归原告林某所有，西面二直的南边二间归原告父亲林某甲、母亲严某某所有。1991年3月16日，原告及其父亲林某甲分别申请补办了土地使用权手续。1996年3月16日，经云和县人民法院调解，原告与叶某某离婚，婚生子林某乙归原告抚养，原告与叶某某共同所有的房屋的股份折抵作为婚生子的抚育费。1998年7月10日，原告与被告周某登记结婚。2000年3月17日，原告父亲林某甲将其所有的上述房屋赠与原告林某。2000年4月13日，原告林某及其父亲林某甲共同与云和县城市建设重点工程指挥部办公室签订了拆迁第155a号《房屋拆迁协议书》，原告林某与云和县城市建设重点工程指挥部办公室签订了拆迁第155b号《房屋拆迁协议书》，原告及其父亲林某甲各自所有的坐落于云和镇新民路XX号的房屋被政府征购并拆迁，其中原告所有的房屋占地面积为68.24平方米，林某甲所有的房屋占地面积为28.66平方米。同日，原告还与云和县城市建设重点工程指挥部办公室签订了安置第155号《房屋安置协议书》，根据安置协议，原告林某取得位于云和县新建路拆迁安置区XX幢第10、11直面积为102.6平方米（其中96.9平方米为原告及其父亲林某甲被拆迁的房屋所占土地面积“拆一还一”部分即68.24平方米+28.66平方米＝96.9平方米，另外5.7平方米系向政府购买所得）的土地使用权。2001年原、被告双方共同出资在上述安置的土地上建造诉争房屋，2003年3月4日、5月26日原告分别取得诉争房屋的《建设用地规划许可证》和《建设用地许可证》，同年8月4日原告取得诉争房屋的《国有土地使用证》，该证记载诉争房屋的土地使用权类型为划拨，使用权面积为109.62平方米，2003年11月份诉争房屋建造完毕。2013年12月9日原、被告双方经法院依法判决离婚，2014年9月25日原告提起诉讼要求依法分割诉争房屋，2015年1月27日经丽水新时代资产评估有限公司评估，诉争房地产的土地使用权价值为789290元，地上房屋建筑物价值为643300元。
原审法院认为：坐落于云和县白龙山街道新建南路XX号诉争房地产的地上建筑物系原、被告双方在婚姻关系存续期间共同投资所建，属于原、被告双方的夫妻共同财产，原、被告双方应各自享有该地上建筑物价值的50%，原告主张被告享有诉争房地产地上建筑物五分之一份额的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。对诉争房地产109.62平方米的国有土地使用权，因其中的96.9平方米系原告婚前个人所有的及其父亲林某甲赠与原告个人的房屋被拆迁安置所得，该部分的国有土地使用权价值系原告的婚前个人财产价值转化，应为原告个人所享有，对剩余12.72平方米的土地使用权系原、被告双方在婚姻关系存续期间共同出资购买及通过政府审批所得，故原、被告双方应各享有该部分国有土地使用权价值的50%。根据法律规定，双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿。鉴于本案诉争房地产的价值已由丽水新时代资产评估有限公司作出评估结论且原告林某也已获得诉争房地产的国有土地使用权证，故本案诉争房屋的所有权由原告取得，被告取得相应的补偿为宜。关于被告应当获得诉争房地产的补偿数额问题，因诉争房地产的价值已由丽水新时代资产评估有限公司评估为1432590元，其中地上房屋建筑物价值为643300元，土地使用权价值为789290元，该评估结论系有资质的评估机构作出，评估程序合法，对该评估结论予以采纳，被告应获得的补偿价值应以此为计算依据。综上，被告应获得的补偿数额为诉争房地产地上建筑物价值的50%即643300元×50%＝321650元及12.72平方米国有土地使用权价值的50%即（789290元÷109.62平方米）×12.72平方米×50%＝45793.5元，合计为367443.5元。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十八条第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十条第（二）项之规定，判决如下：一、坐落于云和县白龙山街道新建南路XX号城南小区13幢10-11直的房屋归原告林某所有；二、原告林某于本判决生效之日起三十日内支付被告周某房屋补偿款367443.5元；三、驳回原告林某的其他诉讼请求。本案案件受理费7600元，减半收取3800元，由原告林某负担1900元，由被告周某负担1900元。
宣判后，周某不服判决，上诉称：一、林某乙、林某丙亦系案涉房屋的共有人，一审本应依法追加，却未追加，故意漏列当事人，程序严重违法。二、原审法院认定事实错误。1、一审法院已查明案涉双方及林某乙、林某丙四人于2003年5月26日经云和县人民政府批准同意划拨取得115.2平方米建房用地，但一审法院对此未作认定。必须强调的是，2003年5月26日之前林某提供的所有文字或协议，都无法对抗云和县人民政府批准划拨的文字。2、2003年8月4日林某领取国有土地使用证的行为是户主行为，不能认定为个人行为。三、《婚姻法》司法解释（二）第二十一条规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。案涉房屋所有权至今未依法取得，土地使用权证是作为户主取得还是个人取得，至今尚存争议，故只能判决由当事人使用。综上，请求二审撤销原判，依法发回重审。
被上诉人林某答辩称：一、一审判决不存在漏列当事人的情况。案涉土地的土地使用权来源于被上诉人婚前的个人房产及被上诉人父母赠与被上诉人个人的被政府征收拆迁安置的建房地基，其地上建筑物系被上诉人婚前的房屋及被上诉人父母的房屋被拆迁所得的全部补偿款、被上诉人父母的积蓄、从生产队分得的土地补偿款、转让地基所得等投入建造的。案外人林某乙、林某丙两人并非是原房屋的所有人，也不是政府应安置的对象。本案诉争的房产并不涉及两人的合法权益，因此其两人既不是本案中有独立请求权的第三人，也不是本案无独立请求权的第三人，一审法院没有列其两人为当事人，既符合本案的客观事实，也符合民事诉讼法的规定。二、婚姻法司法解释（二）第二十一条的立法本意是若建造的房屋未取得所有权，有可能存在违章建筑，依法需拆除的情形，故在此情形下，是不能判决确定房屋所有权的归属，而本案不存在该情形。上诉人在一审中也主张分割该房产，只不过其主张要求各半分割未被采纳，现又以此为由提出一审法院有枉法裁判的问题，缺乏依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人林某提交林某乙、林某丙户口簿复印件一份，待证案涉房屋建造时两人尚未成年。上诉人周某质证表示，对合法性、真实性、关联性均没有异议，对被上诉人要待证的事实有异议。林某乙、林某丙是上诉人与被上诉人没有离婚之前的家庭成员，从批准建房到房屋建成，他们都是家庭成员，是土地共有人，是房屋的共有人，到今天他们都是成年人，是可以主张权利的成年人。本院认为，该证据符合证据三性，予以采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，云土管字（2003）第299号《农村私人建房用地呈报表》中村民小组意见、村委会意见、乡（镇）土地管理所（员）审查意见均为空白，乡（镇）人民政府意见一栏中并非案涉土地所在乡镇人民政府的拟办意见，而是云和县城市建设发展有限公司的审查意见，具体为“该户系新建南段拆迁户，安置在城南安置区第十三幢第10、11直，请给予审批。”云和县城市建设发展有限公司的该拟办意见与被上诉人和云和县城市建设重点工程指挥部签订的《房屋拆迁协议书》、《安置补偿协议书》中的约定能够前后印证。故可以确定案涉房屋建房用地并非宅基地，而是拆迁安置的土地。因此，上诉人主张案涉房屋建房用地系上诉人与被上诉人及林某乙、林某丙作为共同使用人经申报审批取得，与事实有悖，本院不予支持。案涉房屋建造时，林某乙、林某丙尚未成年，并无经济收入，没有能力对案涉房屋建造进行出资，原审判决对案涉房屋权属的认定准确，上诉人主张原审判决漏列当事人，缺乏事实依据，本院不予支持。另，根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定，合法建造的房屋，自房屋建成后建造人即可取得房屋所有权，而不以登记为要件。案涉房屋系经政府有关职能部门审批后建造，上诉人主张案涉房屋产权未确定，只能由当事人使用，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3800元，由上诉人周某负担。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一五年七月二十一日
代书 记员 何 锦