广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）柳市民一终字第153号
上诉人（一审原告）：邓一。
委托代理人：陶XX。
委托代理人：王XX。
被上诉人（一审被告）：邓二。
委托代理人：韦XX。
上诉人邓一因与被上诉人邓二排除妨害纠纷一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2012）柳城民一初字第1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月8日受理后，依法组成由审判员熊佩云担任审判长，代理审判员司英华和代理审判员曾庆斌参加的合议庭，于2013年3月12日公开开庭审理了本案。代书记员黄习家担任记录。上诉人邓一及其委托代理人陶XX、王XX，被上诉人的委托代理人韦XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，邓一、邓二系同胞兄弟。双方诉称的争议地位于福成屯矿山（地名）处，四至为：东以邓超林畲地交界，南以邓二畲地交界、西以小路交界、北以高坎交界，面积为3.08亩，系邓一、邓二及邓甲（曾写为邓佑东）共户时开荒所得。从1998年起，该争议地一直由邓甲管理（出租给福立屯的邓乙耕种），2010年春，邓二以争议地属其经营管理为由，耕种了争议地。邓一曾于2010年8月以邓二侵害土地使用权而诉至该院，因证据不足，该院驳回了邓一的诉讼请求。现邓一以有新证据为由又诉至该院，要求邓二将该争议地退回给邓一经营管理。
一审法院审理认为，本案邓一诉请邓二将该争议地退回给邓一经营管理，但邓一提供的相关土地权属证书所记载的位于矿山的土地的四至及面积因与争议地的四至及面积均不相符，并未能证明邓一对该争议地享有合法的承包经营权。因此，邓一应承担举证不能的法律责任，即邓一的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回邓一的诉讼请求。一审案件受理费100元（邓一已预交），减半收取50元，由邓一负担。
上诉人邓一不服一审判决，上诉称，一、上诉人系对同一案件事实第二次起诉，一审仍然是同一法官独任审理，且本案应当对被上诉人侵占土地的行为是否合法进行审理，但一审法院并没有审理该事实，因此一审程序违法。二、一审回避证人邓甲、邓乙关于争议地是邓一承包地的证言，并且没有查清争议地是上诉人承包合同书所记载之地，还是被上诉人所述的另一块地，属于认定事实不清，证据不足。三、一审法院认为我方的承包证、登记表与本案没有关联，但一审法院在第一次诉讼中又认为我方的承包证、登记表不能充分证明我方对争议地有承包权，说明其认可上述证据是与本案有关联的，但在本案中又予以否认，这一做法是错误的。四、上诉人已经提供了承包合同书、土地承包经营权证书、土地承包登记表等证据证实上诉人享有争议地的承包权，而被上诉人主张争议地的承包权是属于自己的，那么被上诉人就要举证证明这一主张，但本案中被上诉人并未提交相关证据证实，其应当承担举证不能的后果。四、一审法院认为上诉人的承包证的四至与现场勘查不符，这是因为原来登记表中2亩土地已经过开荒扩大称3.08亩，原来土地的四至必然发生变化，如果强行要求争议地的四至与勘查现场的四至相符是不可能的。五、退一步说，即使上诉人没有承包权的证据，也不能否认上诉人对争议地耕种了30年的事实，在争议为解决之前，也要维持发生争议前的现状，由上诉人行使管理权。综上所述，一审判决违反法定程序，事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法改判。
被上诉人邓二未作书面答辩，在二审庭审中口头辩称，一审法院判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明事实的异议，上诉人与被上诉人均对一审查明事实中认定争议地“系邓一、邓二及邓甲（曾写为邓佑东）共户时开荒所得”有异议，上诉人认为这一认定没有事实依据，被上诉人认为一审没有明确争议地是被上诉人开荒所得。
上诉人邓一在二审期间提交了以下证据：一、证人邓丙、邓丁、邓戊的证言，证明上诉人对争议地享有承包经营权。二、柳城县社冲乡无忧村民委员会（以下简称无忧村委）于2013年3月12日出具、由村长邓超平书写的《证明》一份，证明本案中被上诉人邓二所侵占的土地是农村土地承包合同书（编号084707）中登记在上诉人邓一名下的地名为矿山的2亩土地，只是四周村民及上诉人不断开垦，目前大路已被开垦成耕地，水沟被填平，争议地增加到3亩多，与实际登记有出入。三、无忧村委于2013年3月12日出具的《证明》一份，证明邓甲的子女情况。
被上诉人邓二质证认为：一、对三位证人证言的效力有异议，邓二与三位证人并没有来往，证人所作证词与客观事实有很大出入。邓丙称争议地由邓超奎耕种，但邓超奎没有在本案中出现过，邓丙对本案事实并不清楚。邓戊是在1992年结婚，本案事实经过其并不清楚。邓丁只是知晓承包地已经分了，但是具体细节其并不知道。三位证人并没有提及上诉人去补办承包登记的事实。二、对证据二，被上诉人认为该《证明》是在2013年3月7日提交给村委的，盖章时间是在二审庭审前一日，这明显是针对本案诉讼书写的，其内容与客观事实不符，不认可其真实性。三、对证据三的真实性没有异议。
被上诉人在二审期间未提交新证据。
本院对当事人提交证据及争议事实的分析与认定：上诉人提交的证人证言欲证明争议地系上诉人与被上诉人分家之后由上诉人获得承包经营权，但三位证人均表示不清楚分家的具体时间，且证人邓丙、邓丁表示分家的时候并不在场，因此该组证据不能证实上诉人的观点，本院不予采纳。上诉人提交的证据二虽然来源合法，且有无忧村委负责人签字并加盖无忧村委的公章，但需要指出的是，虽然“矿山”地块登记在上诉人的《延长土地承包登记表》、《承包合同书》和《土地承包经营权证》内，但其登记的四至、面积与现场勘查争议地的四至、面积并不一致，而争议地“矿山”地块系在2012年补充登记在上述权属证书中的，若其承包的土地确实存在四至有变更的情况，则在2012年补办登记之时也应当作出重新认定，但登记机关仍旧依照原来1996年户主为邓甲的承包户《延长土地承包登记表》中的四至、面积来补办登记。同时，村委证明陈述了案外人邓超林亦承包了一块地名为“矿山”的土地，且其土地承包证上该地块的四至和面积均与上诉人承包的“矿山”地块相同，这本身就与日常逻辑相矛盾。因此，本案争议地与相关的登记存在出入，双方当事人实际是对争议地的权属存在争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、第二款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”之规定，本院不能依据村委的证明直接认定被上诉人侵犯了上诉人对“矿山”地块的承包使用权，故对该证据本院不予采纳。上诉人提交的证据三因与本案争议的事实并无实际关联，本院亦不予采纳。至于双方当事人对一审查明事实的异议，因双方皆无充分证据证实各自的主张，故双方的事实异议均不能成立，本院不予采纳。综上分析，一审查明的事实属实，应当予以确认。
本案争议焦点：被上诉人是否侵犯了上诉人地名为“矿山”的土地使用权。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人认为被上诉人侵犯了其地名为“矿山”的承包地，要求被上诉人将争议地退回给上诉人经营管理，但从现场勘查的情况来看，本案争议地与案外人邓超林、被上诉人邓二的承包地是相邻的，而上诉人的土地权属证书上所登记的“矿山”地块四至及面积与一审法院现场勘查的争议地四至及面积并不一致。另外，案外人邓超林亦承包了地名为“矿山”的地块，其土地权属证书所登记的四至、面积与上诉人地名为“矿山”地块的权属登记四至、面积均一致。因此，上诉人提供的相关权属证书难以证实其承包权限的范围，其诉讼请求事实依据并不充分，本院不予支持。一审法院依照举证责任的相关规定驳回其诉讼请求并无不当，应当予以维持。至于上诉人认为自己两次起诉均由同一审判员审理系程序违法的问题，因该理由并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定审判员应当回避的法定情形，故上诉人的该项异议不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（邓一已预交），由上诉人邓一负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊佩云
代理审判员 司英华
代理审判员 曾庆斌
二〇一三年八月二十二日
代书 记员 黄习家