江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民再终字第8号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）于都县福田房地产开发有限公司，住所地：于都县贡江镇东方红大街66号。
法定代表人曾永泉，该公司经理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）于都县段屋乡人民政府，住所地：于都县段屋乡。
法定代表人谢荣生，该乡乡长。
委托代理人陈铭，江西雩山律师事务所律师。
于都县福田房地产开发有限公司（下称福田房地产公司）诉于都县段屋乡人民政府（下称段屋乡人民政府）建设工程施工合同纠纷一案，于都县人民法院于2011年9月9日作出（2010）于民一初字第649号民事判决。福田房地产公司、段屋乡人民政府均不服，分别向本院提起上诉。本院于2012年4月16日作出（2012）赣中民一终字第74号民事判决，已发生法律效力。福田房地产公司不服，向江西省高级人民法院提出申诉，江西省高级人民法院于2013年12月24日作出（2013）赣民申字第309号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福田房地产公司、段屋乡人民政府的委托代理人陈铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称，原、被告签订了一份关于被告原乡政府机关大院办公大楼集贸市场开发权转让于原告进行开发，并另征土地新建政府机关办公大楼由原告进行承建的协议书。原告履行了协议书所确定的各项义务，但被告却拖欠工程款和增加工程的税费、间接费及保证金。请求依法判决被告立即支付原告工程款357195.50元，同时退回原告合同保证金12万元。
原审被告辩称，被告根本不欠原告的工程款，经结算后反而原告尚欠被告3万元，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
于都县人民法院一审查明，2001年4月17日，于都县人民政府【于府字2001）37号批复被告段屋乡人民政府《关于要求将段屋乡党政机关大院用于集贸市场开发》的请示报告，县政府批复同意：“段屋乡人民政府将原党政机关大院办公大楼用于集贸市场开发并在不占耕地的情况下新建办公大楼，建设资金自筹”。在县政府的批准下，被告段屋乡人民政府将原乡党政机关大院办公楼对外进行转让用于进行集贸市场开发并另征土地新建办公大楼，以地换房的形式进行转让。2002年4月24日，原、被告签订了一份以地换房的建设施工协议书，协议约定：1、开发区（原乡政府机关大院办公大楼）的四邻界址为，东与农技站水沟成直线为界，南与原政府围墙为界，西与乡政府围墙为界，北与乡政府后面的包堪为界；2、整宗地一次性转让乙方（原告）开发，协议价为每平方米356元，根据规划图可供建房面积为3977.5平方米，土地转让费为1415990元（按实际可供建房土地面积据实计算），开发过程中的转让手续费由甲方（被告）负责办理，一切税费由乙方承担，乙方必须按甲方提供的规划图纸开发，土地的开发形式与甲方无关，乙方自主经营，自负盈亏，风险自担；3、开发区范围内的街道硬化、主下水道及猪肉棚由乙方投资完成……；7、新建乡政府办公楼的图纸由甲方负责提供，乙方必须按图纸施工，新建办公楼工程税费由乙方承担并按工程进度缴纳，乙方在建好新办公楼二层后，可以向用户预收原乡政府大院空坪地皮款，甲方同时开出同意乙方预售原乡政府院内地皮的许可证，并且移交规划许可证、建筑许可证、县政府批文等相关手续……地皮款与新办公楼挂钩，办公楼工程款在乙方应上交甲方土地转让费中扣除，按多退少补的原则进行结算，新建办公楼按现图纸土建部分±O以上预算单价为每平方米276元（新办公楼建设工程合同另订），原乡政府大楼搬迁后二个月内甲、乙双方结清地皮款和工程款，逾期视违约；……11、从签订合同之日起，乙方必须交纳120000元于甲方为合同保证金，同时甲方必须移交整块宗地的规划许可证、用地许可证（待办）、县政府批文等相关手续的复印件给乙方……。协议签订的当天原告向被告交纳了120000元合同保证金，2002年12月原告开始动工兴建被告的新办公大楼。在建设过程中，2003年6月10日，双方又签订了一份补充协议，约定：1、原图纸设计木窗改为铝合金窗，每平方米甲方补给乙方90元，另外增设铝合金窗，甲方以每平方米150元单价结算给乙方，铝合金材料使用国标材料；2、原乡政府市场开发用地规划图纸设计的4米巷道改为6米巷道；3、甲方转让乙方市场开发地价由原来的每平方米356元下调为每平方米336元……。补充协议对新办公大楼的建设工程项目增加了由原告负责装修的工程项目，对增加的工程项目双方未约定税费及间接费的负担问题。2004年1月原告按照两份协议确定的义务将新办公大楼全面竣工并交付被告使用，由于被告转让的原乡政府机关大院办公大楼的土地属国有土地，需经国家土地市场交易中心进行公开挂牌转让才能合法取得，故被告一直未能取得该宗土地开发的相关手续交付原告，为了原告能够尽快合法取得被告原机关大院办公大楼的土地开发权，被告遂向于都县土地市场交易中心交纳了出让金28万元，2003年10月12日于都县土地市场交易中心（于土市字2003第17号）对段屋乡人民政府原机关大院办公大楼该宗土地对外进行公开挂牌转让，宗地号为03-17-1，面积为3420平方米，挂牌价为70万元。2003年11月14日原告以70万元的价格取得了该宗土地的开发权（面积为3420平方米，折合每平方米240元），70万元土地款原告未能实际交付于都县土地市场交易中心。原告取得该宗土地开发权后，于2004年3月11日原、被告双方共同到实地测定该宗地皮实际使用开发的面积为3253平方米，与竞买时的土地面积3420平方米短少了167平方米，双方确定实际可用于开发的实际面积后，原告遂对该宗土地进行开发施工，在开发建设过程中，2005年8月24日被告要求原告在东面界址留宽2米、长40米的间隙做通道，面积为80平方米。2006年8月18日，被告又要求原告承建的猪肉棚左右两边各加宽30厘米，面积为36平方米。2006年4月7日、9日，双方对新办公大楼建设工程进行结算，主体工程为715010.36元，增加项目（装饰）为223851.63元，合计938861.99元。原告认为，剔除原乡政府机关大院土地转让款700000元，被告尚欠工程款238861.99元未付，其实际用于开发的面积少了283平方米，该差价57732元应由被告支付，增加项目的税费、间接费按照建筑规定计算也应由被告承担，合同保证金120000元应由被告退还。原告经多次与被告协商未果，遂诉至法院要求被告支付。在审理过程中，原告对增加项目工程款的税费、间接费申请进行鉴定，于都县方正司法会计鉴定所作出司法鉴定，结论为新建段屋乡人民政府办公大楼新增项目被告应支付原告相关税、费为33221.10元。
于都县人民法院一审认为，原、被告是在自愿、公平、诚实信用的基础上签订的两份置换协议，是双方真实意思表示，双方已按照两份协议约定的义务全部履行完毕，该协议真实合法有效，应受法律保护。原、被告双方对新办公大楼的建设工程款（含增加项目工程款）的结算、转让土地的实际使用面积均无争议，可予以确认。对原告主张的在对被告原机关大院办公大楼开发过程中实际使用的开发面积短少了283平方米，短少的地皮差价款应由被告承担的诉求，按照双方约定的多退少补的原则，予以支持。在新建办公大楼过程中，被告要求原告增加了建设工程项目，对新增加的工程项目的税费、间接费应由被告承担，对原告交给被告的12万元保证金因双方都按协议约定的义务全面履行完毕，被告应退还原告。原告主张被告原乡政府机关大院土地转让款应按于都县土地市场交易中心确定的70万元价格进行结算（即每平方米按240元计算），不应按协议价每平方米336元计算。对这一诉求，原审法院认为，于都县土地市场交易中心在未对该宗土地挂牌出让时双方即已经实际在履行协议确定的义务，挂牌交易是在协议实际履行后进行的，属补办土地的转让手续，原告的这一诉求缺乏法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第8条、第44条、第60条、第286条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条之规定，并经审判委员会讨论决定，作出判决：一、被告于都县段屋乡人民政府退回原告于都县福田房地产开发有限公司合同保证金120000元；二、被告于都县段屋乡人民政府支付原告于都县福田房地产开发有限公司短少地皮开发面积款95088元（283平方米×336元／平方米=95088元）；三、被告于都县段屋乡人民政府支付原告于都县福田房地产开发有限公司增加项目税费33221.10元；四、原告于都县福田房地产开发有限公司应退回被告于都县段屋乡人民政府土地转让费154146元{336元／平方米x3253平方米=1093008元-938861.99元（新办公大楼总工程价款）=154146元）。本案诉讼费8458元，由被告于都县段屋乡人民政府承担6458元，原告于都县福田房地产开发有限公司承担2000元。上述原、被告各应承担的款项相抵后，被告于都县段屋乡人民政府实际应支付原告于都县福田房地产开发有限公司款项计人民币100621.10元（含诉讼费6458元）限于本判决生效后一个星期内履行完毕。
上诉人福田房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第四项，改判段屋乡人民政府向福田房地产公司支付工程款238861.99元。
上诉人段屋乡人民政府提出上诉，请求撤销一审判决第二、第四项，改判福田房地产公司退回段屋乡人民政府土地转让款207622.03元。理由是：1、原审认定福田房地产公司实际取得的土地面积短少了283平方米证据不足。首先，福田房地产公司有无按猪肉棚的设计要求及预留通道的要求施工，有无短少其开发的面积，应以实地测量为准，而不能以其单方提供的证据认定，况且这些证据一审时段屋乡政府也有异议。其次，即使福田房地产公司扩大了猪肉棚的面积、预留了通道，这也是其开发房地产必须预留的公共设施，不能算是减少了其开发的面积。在实际开发过程中，福田房地产公司有违反规划的行为，经实地测量，其实际利用面积为3868.17平方米，根据合同约定，这才是双方进行最后结算的依据。2、即使按原审认定的事实计算也是短少了116平方米，而非283平方米，原审判决段屋乡人民政府向福田房地产公司多支付了56112元土地短少款。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院二审认为，原审判决段屋乡人民政府向福田房地产公司退回保证金120000元、支付新办公大楼工程款938861.99元以及支付增加项目税费33221.10元，双方均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是，一是双方签订的有关土地使用权转让的协议是否有效；二是诉争的土地使用权面积是多少；三是诉争土地使用权按何种价格计付转让款。关于第一个争议焦点。本院认为，上诉人段屋乡人民政府将原乡政府机关大院转让，用于集贸市场开发，随后与上诉人福田房地产公司签订诉争土地使用权转让协议。该协议在签订之前获得了上级政府的同意，故没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应按协议的约定履行。关于诉争土地使用权面积是多少的问题。双方协议约定，土地使用权按实际可供建房土地面积据实计算。2004年3月11日，双方共同到实地测定诉争土地面积为3253平方米，而后上诉人段屋乡人民政府又要求上诉人福田房地产公司预留通道80平方米和加宽猪肉棚36平方米共用去土地116平方米。因此，上诉人福田房地产公司实际取得的诉争土地使用权面积为3137平方米。关于诉争土地使用权按何种价格计付转让款的问题。本院认为，上诉人福田房地产公司于2003年11月14日以70万元从于都县土地市场交易中心挂牌转让获得诉争土地使用权，而其并未将该转让款70万元支付给于都县土地市场交易中心，双方当事人一直在按双方的协议履行，故原审认定此次挂牌交易属于补办土地的转让手续并无不当，上诉人要求按于都县土地市场交易中心挂牌交易价70万元计付土地使用权转让款的理由不能成立。综上，按照双方的协议，上诉人福田房地产公司应支付给上诉人段屋乡人民政府诉争土地使用权转让款为1054032元（336元／平方米×3137平方米）。原审判决对诉争土地使用权面积计算有误，部分处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持于都县人民法院（2010）于民一初字第649号民事判决第一、三项；二、撤销于都县人民法院（2010）于民一初字第649号民事判决第二、四项；三、上诉人段屋乡人民政府向上诉人福田房地产公司支付工程款938861.99元；四、上诉人福田房地产公司向上诉人段屋乡人民政府支付土地使用权转让款1054032元；五、上述第一、三、四项双方应付款项相抵后，上诉人段屋乡人民政府应向上诉人福田房地产公司支付38051.09元（120000元＋33221.10元＋938861.99元-1054032元），限于本判决生效后七日内付清。
本院再审过程中，申请再审人福田房地产公司称：1、案涉土地属于国有划拨土地，被申请人属于乡人民政府，依法无权转让，签订的转让协议内容无效，故土地转让单价的约定同样无效。2、案涉土地经于都县政府土地管理部门以挂牌方式进行出让，申请人也是依据法律程序参与竞买，最终竞得该宗土地，并且申请人与于都县国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，故本宗土地的成交价应为70万元。3、案涉土地的挂牌交易时间在后，协议在前，从时间先后顺序来说，也应以时间在后所确定的价格为准。假设补办手续这一说法成立，那么挂牌成交价也应与协议价一致，才符合补办手续的合法性。本宗土地的挂牌成交价70万元也符合当时的市场行情，甚至还高于当时的市场价。由于申请人为被申请人建新政府大楼，本身被申请人需要向申请人支付工程款，经上级政府同意，申请人应付的土地转让款在工程款中扣除，所以申请人没有支付土地转让款70万元。综上，申请人应得的工程款在938861.99元中扣除70万元后应为238861.99元。基于以上事实和理由，请求撤销原判，改判被申请人支付申请人保证金12万元、工程款238861.99元和增加项目税费33221.10元。
本院再审查明，于都县人民政府于府字（2001）37号《关于同意转让党政机关大院用于集贸市场开发的批复》，该批复的内容为：“段屋乡人民政府：报来《关于要求将段屋乡党政机关大院用于集贸市场开发的请示》悉。经县政府常务会议研究，同意你乡转让党政机关大院，用于集贸市场开发，并在不占耕地的情况下，新建办公大楼，建设资金自筹。”
本院认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款第（三）项规定，具有地上建筑物的划拨国有土地使用权，经县人民政府的批准可以转让。本案中，案涉土地属于划拨国有土地，在地上具有被申请人段屋乡人民政府机关办公楼，被申请人段屋乡人民政府与申请人福田房地产公司协议转让案涉土地使用权之前，于都县人民政府明确授权同意被申请人段屋乡人民政府转让其机关大院用于开发集贸市场，由此可见，被申请人段屋乡人民政府转让案涉土地给申请人福田房地产公司完全符合法律的规定。双方当事人在签订案涉土地转让协议后，案涉土地虽经招标拍卖挂牌，但申请人福田房地产公司未按规定缴纳竞买保证金就取得了该块地的使用权，很显然，走这种形式的真实原因主要在于确定该块地的市场价，以便衡量双方当事人的协议价会否造成国有资产的流失及其他不良后果。法律不禁止国有土地使用者在市场上以高于市场价的价格转让划拨国有土地。被申请人段屋乡人民政府转让案涉土地的价格高于市场价，这种行为是允许的，不应予以否定。案涉土地在招标拍卖挂牌时还未开发，之后，申请人福田房地产公司明知双方当事人的协议价高于该块地的市场价，但仍继续开发，现亦无证据证明双方当事人曾就案涉土地的转让价进行过变更，这也进一步表明，案涉土地在当时进行招标拍卖挂牌的原因不在于要否定双方当事人约定的转让价，因此，案涉土地使用权的转让价应以双方当事人约定的价格为准，而不应以招标拍卖挂牌确定的价格为准。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。申请人福田房地产公司申请再审的理由不能成立，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2012）赣中民一终字第74号民事判决。
一、二审案件受理费按原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫真
审 判 员 刘定丰
代理审判员 谭品珍
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 刘恒芬