天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津02民终5526号上诉人（原审被告）：天津摩根坤德高新科技发展有限公司，??住所地天津经济技术开发区汉沽现代产业区彩云街26号。法定代表人：李振声，执行董事。委托诉讼代理人：冯玉山，天津泓毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡强，天津至大律师事务所律师。被上诉人(原审原告)?：?天津天房建设工程有限公司，住所地天津华苑产业园海泰发展六道6号海泰绿色产业基地K2座7门502室11.法定代表人：熊光宇，董事长。委托诉讼代理人：李萍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：许国立，男，该公司员工。上诉人天津摩根坤德高新科技发展有限公司因与被上诉人天津天房建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天津摩根坤德高新科技发展有限公司的委托诉讼代理人冯玉山、孟凡强，被上诉人?天津天房建设工程有限公司的委托诉讼代理人李萍、许国立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津摩根坤德高新科技发展有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判支付被上诉人9696568元（还应扣除质保金，以9696568元为基数乘以5%）；2、请求撤销一审判决第三项；3、或将本案发回重审；4、一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：双方结算文件并非真实结算而是为备案手续所用，被上诉人工程延误工期且存在诸多质量问题，被上诉人主张优先受偿权超过法定期限。被上诉人?天津天房建设工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求予以维持。双方进行的结算是真实结算，其主张优先受偿权未超过法定期限。天津天房建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付拖欠的工程款及质保金共计12798264.41元；2、请求法院判令被告支付违约金，以12798264.41元为基数，按照每日万分之三的标准，计算自2013年8月30日至实际给付之日；3、请求法院判令被告支付利息，以12798264.41元为基数，按照中国人民银行同期贷款的标准，计算自2014年4月30日至实际给付之日；4、请求法院依法确认原告以上四项合计15322314.75元的债权，对被告所有的“摩根坤德纳米微孔绝热板产业化项目综合楼和厂房工程”，享有优先受偿权；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2013年8月28日签订了《天津市建设工程施工合同》并经备案。工程名称为摩根坤德纳米微孔绝热板产业化项目综合楼和厂房天津××技术开发区济技术开发区现代产业园。合同专用条款第26条工程款（进度款）支付约定：“根据实际进度经监理及甲方确认后按月度付款。工程竣工验收合格后前每月支付款额为其已完清单内合格工程量价款的75%。工程竣工验收合格且竣工资料提交合格、竣工结算完成后支付工程价款至95%。5%的结算款为工程质保金，待工程竣工验收合格之日起保修期满后第一个月内全部付清。”合同第35条约定，发包人如违约每延期一天付预付款、工程款、结算款，按照合同总价的万分之三向承包人支付违约金。合同附件（三）第二条约定了质量保修期，其中屋面防水等防渗漏为5年，装修、电气、供热供冷、排水道路工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。同日，原、被告双方又另行签订了《天津市建设工程施工合同》（GF19990201），该合同第26条工程款（进度款）支付约定：“全部工程竣工验收合格三个月后一次支付至结算总价的95%，余5%尾款作为质量保修金，待工程竣工验收合格证2年后30天内一次性付清（不计利息）。”合同签订后，原告依约完成施工。2015年6月26日，原告将涉案工程交付给被告。2015年7月17日，涉案工程通过竣工验收备案。2015年10月16日，原、被告双方完成结算并签署《结算单》，确定最终结算价为13000000元。履约中，被告向原告已支付工程款201735.59元，尚欠13000000元201735.59元=12798264.41元，其中包含了5%的质保金13000000元*0.05=650000元。一审法院认为，原告与被告签订《天津市建设工程施工合同》并经备案，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，依法成立、有效，对合同双方具有约束力。原告主张按照备案的《天津市建设工程施工合同》专用条款第24条、26条工程款（进度款）的约定确定工程款支付进度，被告抗辩应当按照双方实际履行的《天津市建设工程施工合同》（GF19990201）第25条、26条的约定确定工程款支付进度，并称该合同并未约定违约责任和利息问题。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，双方另行签订的《天津市建设工程施工合同》（GF19990201）对于工程款的给付期限做出较大变更，双方签订的《天津市建设工程施工合同》系中标合同并经备案，应当以此作为工程款的结算依据。关于原告主张一并给付质保金的问题。原告诉请依据合同法第六十八条行使不安抗辩权要求被告在本案中一并支付质保金，但原告在诉讼中并未举证证明被告已经丧失或者可能丧失履行债务能力的事实，且原告亦不符合法律规定的行使不安抗辩权的主体，且该项主张一审法院不予支持。本案中，被告尚欠原告工程款13000000元201735.59元650000元=12148264.41元。备案合同第26条约定，工程竣工验收合格且竣工资料提交合格、竣工结算完成后支付工程价款至95%。涉案工程的结算时间为2015年10月16日，应当以此时间确定工程款给付时间。关于原告主张违约金和利息的问题。备案的《天津市建设工程施工合同》专用条款第35条约定，发包人如延期付款，则每日按照合同总价的万分之三向承包人支付违约金。被告抗辩违约金约定过高。一审法院认为，违约金从本质上具有补偿性，违约责任的范围也应以实际损失为限。根据法律规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案原告并未提交其他证据证明实际损失，则逾期付款损失主要表现为价款接受方的利息损失，即当价款支付方按照约定的期限支付价款时，价款接收方本可以获得由该金钱所产生的法定孳息，但由于价款支付方未按期支付，由此给价款接收方造成了法定孳息的损失。原告现要求按合同总价每日万分之三的标准主张违约金明显过分高于利息损失，综合考虑涉案工程结算总价为13000000元，被告仅支付了201735.59元，故一审法院依法对原告主张的违约金予以调整，逾期付款违约金调整为中国人民银行同期同类人民币贷款利率1.3倍标准计算。因双方当事人并未约定被告存在逾期付款情形时还应同时承担支付利息的违约责任，故原告主张被告因逾期付款承担违约责任的同时还应支付利息损失的请求缺乏事实及法律依据，原告主张被告支付利息的请求，一审法院不予支持。关于原告主张的涉案工程优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。庭审中，双方均认可备案时间作为涉案工程竣工验收的时间即2015年7月17日，原告按照起诉时间2016年1月5日主张行使建设工程优先受偿权符合法定的期限。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故原告主张在违约金和利息该部分行使优先受偿权的请求，一审法院不予支持。优先受偿权的范围为13000000元201735.59元=12798264.41元。关于被告提出的工程质量鉴定申请书的问题。庭审中，被告陈述因原告施工存在质量问题要求提起涉案工程质量鉴定申请，申请事项：要求就双方因建设工程施工合同所引起的纠纷一案作工程质量的鉴定。被告仅提出工程质量鉴定的请求并无具体的诉求和主张，故一审法院对该申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：“一、被告天津摩根坤德高新科技发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告天津天房建设工程有限公司支付工程款12148264.41元；二、被告天津摩根坤德高新科技发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告天津天房建设工程有限公司支付违约金：以12148264.41元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的1.3倍标准，计算自2015年10月17日至本判决书确定的给付期限内实际履行之日止；三、原告天津天房建设工程有限公司在12798264.41元工程款范围内对于“摩根坤德纳米微孔绝热板产业化项目综合楼和厂房”的工程享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回原告天津天房建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费113734元，由原告负担5776元，由被告负担107958元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据一竣工验收备案表、安全无事故报告，被上诉人对其真实性、合法性没有异议，本院对该证据真实性、合法性予以认定；上诉人提交的证据二天津泰达森然工程咨询有限公司作出的工程量清单预算价，本院认为该证据系上诉人单方委托且载明为预算价，被上诉人亦不认可，本院对该证据不予采信；上诉人提交的证据三涉案项目施工现场问题征询函，本院认为该证据与本案没有关联性，本院不予采信。被上诉人提交的证据涉案项目的结算文件，上诉人不认可该证据的真实性，本院认为该证据并非双方最终结算的文件，与本案缺乏关联性，本院不予评价。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是上诉人应支付被上诉人工程款的数额，二是被上诉人是否享有涉案工程的优先受偿权。关于工程款数额，本院认为双方于2015年10月16日在结算单上盖章确认，确认工程价款13000000元；上诉人于2015年10月19日向被上诉人发出建设工程款项支付承诺书：承诺工程款在银行贷款下来后（2015年12月31日）予以支付。现上诉人认可结算单的真实性，主张其并非真实结算而是用于备案，但涉案工程通过竣工验收备案时间为2015年7月17日，上诉人该抗辩理由不能成立。关于优先受偿权问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿。优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限。本案双方于2015年10月16日完成结算确定了应付的工程款数额，应以此作为优先权行使期限的起算点，以保证实现该优先权能。本案确定的逾期付款违约金起算亦是以双方完成结算开始计算，故本院对于上诉人的上诉主张不予支持。上诉人认为涉案工程存在质量问题，不属本案审理范围，上诉人可另行解决。综上所述，天津摩根坤德高新科技发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94690元，由上诉人天津摩根坤德高新科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静代理审判员  李冬梅代理审判员  刘建奇二〇一六年十二月十九日书 记 员  刘晓筱