江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终2890号上诉人（原审被告）：薛志刚，男，1949年2月5日出生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：史忠磊，江苏品川律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶甜，江苏瑞江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭信兰，女，1978年8月5日出生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：孔怀春（系杭信兰丈夫），男，1974年8月20日出生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：宋慧，江苏鸿国律师事务所律师。原审被告：英大泰和财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地常州市新北区科五路高新科技园3号楼B座3楼。主要负责人：李海燕，该支公司总经理。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地南京市建邺区兴隆大街188号。法定代表人：黄东峰，该公司总裁。上诉人薛志刚因与被上诉人杭信兰、原审被告英大泰和财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称英大泰和保险公司）、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。薛志刚上诉请求：撤销原判，并依据重新鉴定的结果依法改判，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审适用程序错误。杭信兰通过常州市天宁区人民调解委员会驻法院调解室委托常州市德安医院司法鉴定所对其所受伤残程度、误工期、护理期、营养期作出法医学评定。鉴定中，并未通知我方选任鉴定机构，程序错误。二、一审认定事实不清。首先，常州市德安医院司法鉴定所认为杭信兰因交通事故致脑外伤后癫痫长期反复大发作，频率在每月一次以上，服药控制不住，脑电地形图显示异常，其外伤性癫痫，目前构成三级伤残。根据我方至医院咨询，脑外科专家表示针对外性迟发性癫痫的确诊，应通过24小时长程视频脑电波来诊断。此外，没有一种例行检查可以作为癫痫诊断的依据。上述这点在杭信兰的病历资料中也提到，医生建议做该项诊断，但被杭信兰拒绝。鉴定报告中提到的癫痫大发作平均每月一次以上，该记录的来源系被上诉人自行记录，把该记录作为法医学评定依据是不合适的。交通事故伤残鉴定标准，外伤性癫痫构成三级伤残的标准是指药物不能控制，而非鉴定报告中所述的服药控制不佳。根据杭信兰在2015年10月10日的验血记录显示，其谷丙转氨酶和谷草转氨酶两项指标均在正常范围内，但我方自行上网查询资料及询问医生后得知，杭信兰控制癫痫发作必须服用德ＸＸ之类的药物，而服用该类药物，无可避免的会出现上述两项指标成倍的翻升，该点能印证杭信兰未按时服药。即其外伤性癫痫是能够有效控制的，其癫痫发作是因为其不按时服药导致的。其次，常州市德安医院司法鉴定所认为杭信兰左侧上下肢肌力4级，左侧偏瘫目前构成四级伤残。杭信兰的左侧上下肢肌力首次出现在病历中的时间为2015年10月14日（该病历系后补病历），该病历显示，杭信兰在专科就诊时仅仅做了头部CT，而诊断上下肢肌力必须经过神经电生理等客观检查才能确诊，杭信兰提供的全部病历资料显示，其并未进行上述检查，鉴定报告仅凭病历上的记载及作出相应鉴定结论是错误的。因此，请求二审法院重新鉴定。再次，一审法院对杭信兰赔偿依据的认定事实不清。杭信兰是东台市人，其在一审中仅证明其为常州市故园里5幢甲单元102室的房屋所有权人。该地址与判决书载明的其实际居住地不一致，不能证明杭信兰系实际居住在常州且满一年以上，故相关赔偿标准不能按照城镇标准计算而应按照农村标准计算。杭信兰提供了天宁区红梅孔盛制冷设备经营部的注销资料查询表，该证据不能证明其实际误工损失，只能证明其名下该经营部被注销，而无法证明该经营部的实际收入。一审认定杭信兰与我按照三、七的比例承担责任，不公平。交警认定双方是同等责任，且其系驾驶未经公安机关交通管理部门注册登记的电动车横穿机动车道，我方仅是疏于观察，未做到安全驾车，事故后未保护好现场，因此，要求我方承担七成的责任有失公平，请求二审改判我方仅承担五成的责任。杭信兰在一审中并未提交被扶养人实际居住地的证明，故被扶养人生活费只能依据农村标准进行计算。杭信兰辩称，一审采信的鉴定结论，程序合法，薛志刚要求重新鉴定，无事实和法律依据，法院应不予准许，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。英大泰和保险公司、紫金保险公司均未作答辩。杭信兰向一审法院起诉请求：判令英大泰和保险公司、薛志刚赔偿医疗费249219.74元、住院伙食补助费1602元、营养费2160元、护理费98046元、误工费68274.25元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）1009665.60元、精神损害抚慰金40000元、电动车车损500元、鉴定费4547元、交通费1000元，扣除薛志刚已经垫付的100000元，英大泰和保险公司、薛志刚还需赔付1375014.59元。一审中，杭信兰将残疾赔偿金（含被扶养人生活费）变更为1084101.60元。一审法院认定事实：2014年6月22日16时38分许，杭信兰驾驶电动自行车在常州市新堂北路外国语学校北侧路段由西南向东北方向横过机动车道时，遇薛志刚驾驶注册登记在其本人名下的苏D×××××号汽车沿新堂北路由南向北行驶至该处，两车相撞，致杭信兰受伤，两车受损。事发后，薛志刚将苏D×××××号汽车移至道路东侧的非机动车道内停靠。经交警部门调查取证，认为杭信兰驾驶未经公安机关交通管理部门注册登记（悬挂其他车辆上的CZ0090171号牌）的电动自行车上路行驶，在事发地横过机动车道时未按规定下车推行，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十八条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条第一款、《江苏省道路交通安全条例》第十六条第一款第二项、第十九条第一款的规定。薛志刚驾驶汽车上路行驶，通过事发路段时对路面动态情况疏于观察，未做到安全驾车，事发后未保护好现场，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第七十条第一款的规定。薛志刚、杭信兰的违法行为及过错行为是交通事故发生的原因，且作用基本相当，应承担事故的同等责任。事发后，杭信兰已住院治疗2次，共计79天，发生医药费共计241299.63元，其中英大泰和保险公司垫付10000元、紫金保险公司垫付36155.78元、薛志刚垫付100000元。2016年1月8日，常州市德安医院司法鉴定所对杭信兰的伤势进行司法鉴定后，作出司法鉴定意见书，分析认为杭信兰因交通事故致脑外伤性癫痫目前构成三级伤残；左侧偏瘫目前构成四级伤残；脑挫裂伤后综合征，轻度智力缺损，日常生活有关的活动能力部分受限，构成八级伤残；右侧多发肋骨骨折构成十级伤残。杭信兰伤后需设置误工期从受伤之日至定残前一日为止、护理期为180日，此后长期设置部分护理依赖、营养期为180日。杭信兰为此次鉴定支出鉴定费4547元。现杭信兰向法院提起本案诉讼。一审中，杭信兰将其主张的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）变更为1084101.60元，将电动车车损变更为100元，其余请求均不变。一审中，杭信兰提供天宁区红梅孔盛制冷设备经营部的注销资料查询表一份，说明杭信兰经营的该个体工商户在事故发生后因其身体原因无法继续经营已申请注销，杭信兰据此按照上年度其他服务业的年平均工资44286元，主张18.5个月的误工费68274.25元。杭信兰还提供其为所有权人的常州市故园里5幢甲单元102室的房屋产权证一份、江苏省东台市富安镇圩里村民委员会、东台市公安局富安派出所及东台市富安镇民政办公室共同出具的证明一份、江苏省东台市富安镇圩里村民委员会及东台市公安局富安派出所共同出具的证明两份、独生子女证一份、户口簿复印件一份，说明杭信兰之父母仅生养杭信兰一人，其父亲出生于1952年3月23日，母亲已亡故，其父亲现无其他生活来源，依靠杭信兰生活。杭信兰生育二子，长子杭孔银出生于2000年10月13日，次子孔泽睿出生于2009年8月14日。杭信兰现在常州经常居住生活。一审另查明，薛志刚所驾驶的苏D×××××号汽车向英大泰和保险公司投保了交强险、限额为20万元的商业第三者责任险及不计免赔特约险。事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。侵害公民身体，造成损害的，应当承担侵权责任。杭信兰对交警部门作出的交通事故责任认定虽有异议，但其提供的证人证言及其他证据均不能证明薛志刚存在驾车逆行且超速、事故发生后又驾车驶离现场的违法行为，其主张应由薛志刚应承担本起事故的全部责任的依据不足，交警部门经调查取证后所作的事故责任认定，程序合法，责任划分准确，法院予以采纳；杭信兰的门诊病历中，有住院期间发生的一次门诊记录，其主治医师对该病历记载日期的笔误作出了解释，且杭信兰家属在其病历的页首页尾处所做的发病记录，也是因癫痫病情的特殊性，遵从医嘱进行记录，并无不妥。薛志刚以其家属拍摄的模糊的手机照片不认可杭信兰日常生活有关的活动能力部分受限，需要长期设置部分护理依赖的事实，证据不足。具有司法鉴定资质的常州市德安医院司法鉴定所结合杭信兰2次住院记录及18次门诊病历（不含其住院期间发生的该次门诊记录）并通过法医临床检验、法医精神病检查、辅助检查、病人家属陈述病情、参阅摄片、摘抄脑电地形图报告单等综合手段，依据相应的规范，出具的司法鉴定意见书，分析客观真实，法院予以采纳。杭信兰发生的医疗费241299.63元有其门诊病历及医疗机构出具的票据佐证，法院予以确认。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，结合司法鉴定分析意见，经审查，依法确认杭信兰的住院伙食补助费1422元、营养费2160元、180天的护理费10800元，此后长期设置部分护理依赖的护理费暂支持5年计32850元，共计支持护理费43650元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）934305.60元；杭信兰主张的误工费符合规定标准，法院予以确认；根据杭信兰在本起事故中的过错和受损害程度，精神损害抚慰金依法支持28000元；鉴定费4547元有相关票据印证，法院予以确认；交通费法院酌情认定1000元；电动车车损经英大泰和保险公司确认，法院依法认定100元。综上，确定杭信兰的损失为：医疗费241299.63元、住院伙食补助费1422元、营养费2160元、护理费43650元、误工费68274.25元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）934305.60元、精神损害抚慰金28000元、交通费1000元、鉴定费4547元、电动车损失费100元，合计1324758.48元。杭信兰主张精神损害抚慰金在交强险内优先支付，法院予以支持。本起交通事故系机动车与非机动车之间发生，依据相关规定，非机动车驾驶人也有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，确定由薛志刚一方承担70%的赔偿责任，杭信兰自理30%。上述医疗费用损失中法院按照10%的比例扣减24130元作为医保外用药费用，由薛志刚赔付70%计16891元、杭信兰自理30%计7239元。其余损失的赔付按照《最高人民法院》的处理规则，由承保机动车交强险的英大泰和保险公司在交强险责任限额范围内负责赔付；不足部分的30%由杭信兰自理，剩余的70%，由承保商业三责险的英大泰和保险公司根据保险合同的约定，在商业三责险限额范围内负责赔付，超出商业三责险限额部分由薛志刚赔付。薛志刚、紫金保险公司、英大泰和保险公司垫付的相关款项依法予以结算。判决：一、杭信兰在本起事故中的损失为1324758.48元。其中，医保外用药费用24130元，由薛志刚赔付16891元、杭信兰自理7239元；剩余1300628.48元，由英大泰和保险公司在交强险限额责任范围内赔付120100元、在商业第三者限额范围内赔付200000元、薛志刚赔付626369.94元、杭信兰自理354158.54元。上述各自所应赔付的款项与薛志刚垫付的100000元、英大泰和保险公司垫付的10000元、紫金保险公司垫付的36155.78元相抵算后，由英大泰和保险公司直接向杭信兰支付273944.22元、向紫金保险公司支付36155.78元，薛志刚直接向杭信兰支付543260.94元。均于判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；二、驳回杭信兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7276元（已由杭信兰预交），由杭信兰负担3000元、薛志刚负担3000元、英大泰和保险公司负担1276元。保全费5000元（已由杭信兰预交），由杭信兰负担1500元、薛志刚负担3500元。二审中，杭信兰提交视频资料一份，证明其癫痫发作时的症状符合鉴定报告中确认的事实。薛志刚质证称，对于该份证据的真实性不予认可，其中并未出现拍摄者及具体的拍摄时间、地点以及发病前后的片段，我不否认杭信兰存在癫痫发病的可能性，只是对其发病的频率、是否属于癫痫大发作以及是否属于药物不能控制等事项提出异议，要求二审法院重新鉴定。二审查明的其他事实与原审一致。本案在二审的争议焦点为：一、常州市德安医院司法鉴定所的鉴定结论是否应予采信；二、杭信兰的残疾赔偿金应按照农村标准还是城镇标准计算；三、被扶养人生活费是按照农村标准还是城镇标准计算；四、一审确定的责任比例是否恰当。本院认为，关于争议焦点一，一审所采信的鉴定，系由常州市天宁区人民调解委员会驻天宁法院调解室委托常州市德安医院司法鉴定所进行，受托方常州市德安医院司法鉴定所及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定结论明确。薛志刚虽然对上述鉴定结论有异议，但并未提供充分证据加以反驳，仅是发表了相关意见，该意见并不足以反驳或推翻现有鉴定结论，故一审对上述鉴定意见予以采信并无不当。关于争议焦点二，杭信兰在一审中提交了其为产权人的房屋所有权证，证明其在常州拥有房产，同时其提交了天宁区红梅孔盛制冷设备经营部的注销资料查询表一份，证明其在事故发生前在常州市天宁区从事设备零售及维修服务。综上可见，杭信兰在事故发生一年前就在常州工作生活。薛志刚虽对此不予认可，但是未能提交证据予以反驳，故薛志刚的该上诉主张，缺乏事实依据，依法不能成立。关于争议焦点三，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。本案中，杭信兰经常居住地为常州市，故一审法院确定被扶养人生活费按照城镇标准计算并无不当。关于争议焦点四，本案中，杭信兰违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施，故应减轻机动车方的赔偿责任。本案中双方负事故同等责任，一审法院判决薛志刚承担70%的责任，并不违反法律规定。综上，上诉人薛志刚的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审认定判决结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7276元，由薛志刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢文忠代理审判员  是飞烨代理审判员  袁海燕二〇一六年十一月七日见习书记员  方 栋