浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第201号
上诉人（原审被告、反诉原告）：周文辉。
委托代理人：俞新民。
委托代理人：吴伟。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：台州鼎峰工程机械有限公司。
法定代表人：陈达洋。
委托代理人：杨代秀。
委托代理人：宁智阳。
上诉人周文辉为与被上诉人台州鼎峰工程机械有限公司（以下简称鼎峰公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2013）台路商初字第665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人周文辉及其委托代理人吴伟、俞新民，被上诉人鼎峰公司的委托代理人杨代秀、宁智阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年2月21日，原告鼎峰公司向被告周文辉交付型号为LG833高卸龙工装载机（发动机号：WP6G125E226B11K022111；车架号：H11110596；整机编号：211-831206524TCCG）一台；次日，原、被告就上述机器签订买卖合同一份，约定：被告需在提货前支付工程机械首期货款70000元，其中含20000元履约保证金，余款120000元于2013年2月22日前付清；买受方向出卖方交纳履约保证金20000元作为其每月分期还款义务的保证，买受方如期履行本合同还款承诺时，出卖方应当在最后一期的分期到期日予以返还；如买受方在还款承诺到期时未履行本合同分期还款义务的，则履约保证金不予返还，作为乙方的违约金予以直接扣除；机器按龙工厂标准当场验收，如有异议，应在交付时当场提出；买受方未按本合同及还款承诺书支付款项时，出卖方直接扣除买受方交纳的履约保证金，同时另加承担逾期款项千分之五每天的违约责任。后被告周文辉按约向原告支付了履约保证金20000元和货款50000元，尚欠原告货款120000元未予偿付。2013年4月5日，原告鼎峰公司派员从被告周文辉处拖走本案讼争的机器，至今未予返还。
原告鼎峰公司以被告周文辉在收取货物后未按约支付货款为由，于2013年4月16日向原审法院提起诉讼，请求判令：被告支付原告货款120000元及违约金5000元。审理中，原告表示愿意继续履行本案的买卖合同，向被告返还符合行业标准的龙工装载机（型号为LG833G）。
被告周文辉在原审中反诉并答辩称：其确于2012年2月向原告购买龙工装载机一辆，并交付货款与履约保证金共计70000元。然原告提供的装载机的铲斗需经多次抖动后方能抬升，且抬升后无法固定会自行滑落。其多次就该质量问题与原告联系，而原告仅于2012年9月与同年10月派员上门维修，但均未能解决上述问题。2013年4月5日，其发现讼争的装载机被窃，故向公安机关报警，后经调查，该台机器系原告拖走。原告提供的装载机存在严重的质量问题，无法实现订立本案合同的目的。现要求解除双方订立的合同（即要求退货并返还已支付的货款与履约保证金共70000元），并要求反诉被告鼎峰公司赔偿经济损失60000元。
原审法院审理认为：原、被告自愿成立装载机买卖合同关系，双方意思表示真实，且内容不违反法律法规禁止性规定，应为有效。被告周文辉尚欠原告鼎峰公司货款人民币120000元，事实清楚、证据确实。被告周文辉未按约支付剩余货款，原告有权按约没收履约保证金并要求被告支付违约金。故原告愿继续履行本案双方订立的买卖合同，并要求被告周文辉偿付货款120000元及违约金5000元，合理合法，予以支持。反诉原告周文辉以反诉被告鼎峰公司提供的机器存在严重质量问题为由，要求解除双方订立的合同并要求反诉被告鼎峰公司赔偿其经济损失，未提供有效证据予以证实，不予支持。鉴于目前机器已被原告拉回且原告要求继续履行，故原告应在被告付款同时返回其符合质量约定的已售装载机。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年1月14日作出如下判决：一、原、被告继续履行双方于2012年2月22日订立的《工程机械买卖合同》，被告周文辉于判决发生法律效力之日起十日内偿付原告台州鼎峰工程机械有限公司货款人民币120000元，并赔偿违约金5000元；原告台州鼎峰工程机械有限公司应于同时返还被告周文辉质量符合行业标准的讼争装载机（发动机号：WP6G125E226B11K022111；车架号：H11110596；整机编号：211-831206524TCCG）一台。二、驳回反诉原告周文辉的反诉请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2800元，由被告周文辉负担；反诉案件受理费2900元，依法减半收取1450元，由反诉原告周文辉负担。
上诉人周文辉不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。本案原审第一次开庭时间为2013年8月6日15时20分，上诉人周文辉接到传票后准时出庭，但被上诉人鼎峰公司并未到庭。承办法官一方面称被上诉人鼎峰公司的三个代理人系从其办公室一起下来，另一方面又以没有向被上诉人鼎峰公司送达书面传票为由，决定另行通知开庭时间。此后，原审法院分别在2013年10月12日和11月20日进行了两次开庭。2014年1月11日，上诉人周文辉再次接到传票，通知本案于2014年1月14日15时10分开庭，上诉人周文辉按时出庭，庭前承办法官以案件审理期限即将到期为由，要求上诉人周文辉配合出具庭外和解书面申请，否则立即宣判。上诉人周文辉不同意出具庭外和解申请，承办法官当即开庭直接宣布判决结果，并告知庭后另行送达判决书。因此，原审法院对本案的审理及判决都极其仓促和草率，无法体现法律的公平和正义。二、原审判决认定的装载机车架号、发动机号和整机编号等均错误。原审判决仅以上诉人周文辉之子周建峰签字的销售收货确认书作为认定事实的依据，但该证据在内容上与上诉人周文辉本人签字的销售收货确认书和装载机生产厂家出具的合格证明书等相矛盾，在证明力上亦不及上述两份书证，而三机编号相当于装载机的身份证，编号不同直接导致标的物不同，本案涉及继续履行与质量争议等问题，故标的物唯一性至关重要，应由上诉人周文辉看到装载机实物后予以辨识、确认。三、原审判决认定装载机二次维修后仍存在质量问题的举证责任在上诉人周文辉一方，并以上诉人周文辉未提供相应证据为由对其关于装载机存在质量问题的主张不予采信，属分配举证责任错误。本案讼争装载机在经过两次维修后由被上诉人鼎峰公司于2013年4月5日单方拖回，因装载机拖走后的保存情况发生根本变化，即使现在对该台装载机进行专业鉴定，也无法完全、客观地反映两次维修后装载机的真实质量情况，故装载机在两次维修后仍存在质量问题的证据已经灭失。四、被上诉人鼎峰公司窃走装载机的行为属违约、违法行为，应承担由此造成的证据（条件）灭失的法律责任。根据双方合同约定：逾期支付达两个月以上，有权采取拖机等行为，本案的付款到期日为2013年2月22日，但被上诉人鼎峰公司却在没有任何催告的情况下，于2013年4月5日将装载机窃走，该行为明显不符合合同约定，并导致相应证据（条件）灭失，应推定该装载机经二次维修后仍存在严重质量问题的事实成立。五、原审判决的货款金额错误。上诉人周文辉在合同签订时已支付货款及履约保证金7万元，被上诉人鼎峰公司在原审诉请中并未主张2万元履约保证金，原审直接判决上诉人周文辉支付12万元货款错误。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人鼎峰公司的诉讼请求，支持上诉人周文辉的反诉请求。
被上诉人鼎峰公司未在规定的期限内提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：原审认定证据及事实正确。关于质量问题，上诉人周文辉在原审未提供证据证明本案讼争装载机存在质量问题，故其主张不能成立。关于保证金问题，根据合同约定，上诉人周文辉若逾期付款，可以直接扣除履约保证金，故原审判决的金额正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，对本案争议焦点归纳并分析如下：一、关于标的物的确定。本案双方当事人仅发生一笔装载机买卖，虽然上诉人周文辉及其子周建峰各就讼争标的物出具销售收货确认书一份，但本案装载机系上诉人周文辉委托其子周建峰确认收货，周建峰签字的销售收货确认书系在收货当时经被上诉人鼎峰公司工作人员见证而出具，其载明的设备验收情况显示周建峰已就机器型号、编号等进行验收，而上诉人周文辉签字的销售收货确认书系事后单方补签，其亦不能据此确认装载机整机编号，表明其签署该确认书时并未就机器编号等进行核对，故应以周建峰签字的销售收货确认书为据认定本案讼争装载机的机器编号，原审判决认定标的物并无不当，本院予以确认。二、讼争装载机是否存在严重质量问题致使买卖合同应予解除。铲斗需经多次抖动后方能抬升，且抬升后无法固定会自行滑落属于装载机投入实际使用初期便能发现的质量问题，虽然上诉人周文辉主张装载机存在上述质量问题，但并无证据表明在周建峰受托检验收货时、上诉人周文辉补签合同时及此后使用装载机长达七个月的时间里，上诉人周文辉就此质量问题向被上诉人鼎峰公司提出异议，应当认定被上诉人鼎峰公司交付的装载机符合质量约定。至于保修期内出现的机器故障，根据双方在工程机械买卖合同第七条第1款中的约定，由卖方及时派人维修。被上诉人鼎峰公司曾两次派工维修装载机是实，有龙工售后服务部派工单为证，该两份派工单中关于本次遗留问题及下次需解决问题一栏均为空白，上诉人周文辉均签字确认，表明其认可该两次维修结果，现其主张装载机经两次维修仍存在严重质量问题，则应就涉讼装载机此时仍存在严重质量问题或其在保修期内曾再次向被上诉人鼎峰公司提出质量异议承担举证责任。上诉人周文辉以被上诉人鼎峰公司的违约拖机行为导致装载机保存情况发生变化为由，主张装载机经两次维修仍存在严重质量问题的举证条件已经灭失，应由被上诉人鼎峰公司承担不利后果，但被上诉人鼎峰公司的拖机行为系基于所有权保留的保全行为，且发生在质保期限届满之后，此时装载机保存情况的变化并不影响上诉人周文辉的举证义务，现上诉人周文辉未能就其主张提供相应证据，应承担举证不能的不利后果，被上诉人鼎峰公司已依约履行了质保义务。综上，上诉人周文辉关于涉讼装载机经两次维修仍存在严重质量问题，本案买卖合同应当解除的主张缺乏事实依据，亦与双方在工程机械买卖合同中的约定不符，本院不予采信。三、关于货款金额的问题。涉讼装载机单价17万元，上诉人周文辉首期支付的7万元包括5万元货款及2万元履约保证金，根据双方约定，该履约保证金与货款无关，上诉人周文辉尚欠12万元货款构成违约是实，被上诉人鼎峰公司据此要求支付12万元货款及5000元违约金符合合同约定，原审法院予以支持并无不当。至于2万元履约保证金的处理，上诉人周文辉在原审反诉中请求返还，但因其逾期付款构成违约，原审法院根据合同违约责任条款不予支持亦无不当。四、关于原审程序的问题。原审法院因一方当事人传票未送达择期另行开庭及当庭宣判均符合法律规定，原审程序合法。综上，上诉人的上诉主张均不能成立，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5700元，由上诉人周文辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮丹军
代理审判员 李 霞
代理审判员 王晓婷
二〇一四年六月六日
代书 记员 何金飞