安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终505号
上诉人（原审原告）：吴益军，男，1964年5月5日出生，汉族，住浙江省海盐县。
委托诉讼代理人：焦亚军，安徽神州行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：季宏蕾，安徽神州行律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：广德裕和矿业有限公司，住所地安徽省广德县。
法定代表人：龚建峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴上宇，安徽常信律师事务所律师。
上诉人吴益军、上诉人广德裕和矿业有限公司（以下简称广德裕和公司）因合同纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院（2014）宣中民二初字第00032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴益军及其委托诉讼代理人焦亚军、季宏蕾，上诉人广德裕和公司委托诉讼代理人戴上宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴益军上诉请求：改判原审判决第二项为广德裕和公司给付吴益军合作期间的一半费用400万元；一、二审案件受理费由广德裕和公司负担。事实和理由：一、根据《合作合资协议》的约定，广德裕和公司应支付合作期间一半的生产费用。1、《合作合资协议》第2条约定：甲乙双方对矿上正常开支的所有费用各承担一半，原审法院委托审计的报告显示，双方合作期间共发生费用12463960.87元，一半即为6231980元，远大于吴益军主张的400万元，其此项诉讼请求应予支持。2、虽然《合作合资协议》第2条约定：吴益军负责提供日常矿上生产经营所需流动资金，但筹措该资金的财务成本即利息2556400元不应由吴益军一人承担。二、原审法院委托审计的报告显示，双方合作期间的债务共计15541945元，该部分费用的一半即7770972.5元也应由广德裕和公司承担。
广德裕和公司辩称：所谓合作期间发生1200多万元的费用由吴益军单方制作的报表所反映，不具有法律效力。吴益军在合作期间有投资，也有销售收入，故应以净利润作为决算依据。由于双方并没有对合作期间的账务进行结算，在此情形下，吴益军要求广德裕和公司承担费用没有事实依据。请求驳回吴益军的上诉请求。
广德裕和公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回吴益军的诉讼请求；案件受理费由吴益军负担。事实和理由：一、原审判决认定事实有误。1、原审判决认定《合作合资协议》有效错误。《合作合资协议》系名为合作，实为采矿权的转让，违反法律及行政法规的禁止性规定，应认定无效。2、原审判决认定广德裕和公司违约错误。《合作合资协议》约定如广德裕和公司的原因，造成生产不满一年的，则广德裕和公司应退还500万元，并一倍补偿吴益军。如因吴益军自身原因不能生产的，吴益军放弃所有权利，广德裕和公司可终止协议。事实上，自2011年12月至2012年10月吴益军一直在组织生产，虽然期间相关部门曾发文停止供应火工品，但吴益军采取变通的方法未影响生产。此后，经安徽省广德县人民法院调解，广德裕和公司与广德县国土资源局达成协议，广德裕和公司可以继续开采矿产，相关部门同意继续供应火工品，且合作协议也没有明确必须是连续不间断生产满一年。在此情形下，吴益军完全有条件与广德裕和公司继续保持合作，以满足“生产满一年”的约定，但吴益军未选择继续合作，由此产生的后果由其自行承担。3、原审判决认定吴益军实际损失大于协议约定的违约金500万元错误。采矿证载明的开采量为每年15万吨，吴益军实际已开采45万吨左右，就开采量来说，其已实现了合同目的。因此，即便广德裕和公司存在违约行为，也没有给吴益军造成经济损失。4、广德裕和公司另向吴益军支付630万元，原审法院认为与本案无关联性不当。二、原审法院审理程序不当。安徽凯吉通会计师事务所审计报告书的初稿形成后，广德裕和公司曾提出异议，但原审法院未要求鉴定人出庭接受质询，且审计报告中有大量的免责事项，不符合审计原则。
吴益军辩称：一、双方签订的《合作合资协议》合法有效。二、广德裕和公司违约事实清楚。由于广德裕和公司未按期缴纳采矿权价款，在2011年12月13日至2012年7月3日期间，吴益军连续多次接到广德县国土资源局、广德县公安局通知，责令其停止生产、停止火工品审批和爆破服务，至2012年10月被迫全线停产。虽然广德裕和公司后与广德县国土资源局达成协议，但造成吴益军不能正常生产的客观事实已经发生，且双方约定的合作期间已届满，故原审判决认定广德裕和公司构成违约正确。三、由于广德裕和公司违约，导致吴益军无法实现合同预期，并造成经济损失。合作期间，吴益军已投资近1800万元，但生产期间不满一年，投资不能收回。年开采量15万吨是资源管理部门核定的生产规模，并非是年开采矿产的限量。四、审计报告应当作为本案认定事实的参考依据。五、广德裕和公司另行支付的630万元不属于生产期间发生的费用，与本案无关。综上，请求驳回广德裕和公司的上诉请求。
吴益军向原审法院起诉请求：广德裕和公司返还吴益军投资款、支付补偿款及合作期间一半的生产费用合计900万元；由广德裕和公司承担本案诉讼费。
原审法院认定事实：2010年7月15日，广德县国土资源局对芦塘矿进行公开挂牌出让，底价每吨1.5元。龚建峰参与竞买，以每吨30.10元竞得芦塘矿的采矿权。2010年9月9日，龚建峰与广德县国土资源局签订一份《采矿权出让合同》，约定采矿权价款为每吨30.10元。龚建峰在按照该合同支付了第一期采矿权价款280万元后，广德县国土资源局向广德裕和公司（龚建峰）核发了一年的采矿许可证，生产规模为每年15万吨。
2011年12月6日，甲方广德裕和公司与乙方吴益军签订一份《合作合资协议》，约定：1、甲方提供齐全的证照（营业执照、采矿许可证、安全生产许可证、组织代码证、税务登记证），乙方付甲方伍佰万现金后，在合作期间获得芦塘矿50%的股权和利润分配权。2、甲乙双方自签字生效后，由乙方负责经营、生产，并负责提供日常矿上生产经营所需的流动资金。甲乙双方对矿上正常开支的所有费用各承担一半，税费从签字开始生效，管理费和国土部门各种费用从2012年1月开始由甲乙双方共同承担。3、甲乙双方合作以前投入的设备归甲方所有，乙方在合作以后投入的设备归乙方所有（乙方投入的设备不作为共同承担的费用）。4、甲乙双方各派两名司磅员，一名会计。所有的费用双方都要记账，所有购进的货物、卖出货物的价格要降价事先甲乙双方约定。5、甲方不得干扰乙方的生产、人事安排、经营权，乙方保证资金的回笼与安全。每月25日，双方结算盘点一次，在次月10日前平分利润。……7、甲方在合作以前由甲方确认的债务（不超过300万元）由乙方代付，在以后甲方的利润中扣除。8、甲方负责矿外围的工作（包括各级政府和附近的村民群众的关系）。9、如由于甲方的原因造成生产不满1年的，则甲方应把500万元退给乙方并一倍补偿乙方。如乙方自身原因不能生产时，乙方放弃所有权利，甲方可终止协议。10、甲方芦塘矿2013年9月17日采矿许可证到期后如能延续，还是甲乙双方共同合作经营，甲方不得以任何理由终止合同，否则属于违约。……上述协议签订前的2011年11月30日，吴益军将500万元给付广德裕和公司。
由于广德裕和公司未能在2011年10月1日前缴纳第二期采矿权价款，广德县国土资源局于2011年12月13日向广德县公安局发出《关于要求停止火工品的函》，要求广德县公安局立即停止采矿权人广德裕和公司的矿山火工品的供给。2011年12月28日，广德县公安局发函给广德安益爆破工程公司，责令该公司停止对广德裕和公司采矿爆破服务工作。因广德裕和公司就案涉采矿权价款问题尚在与广德县政府部门交涉，双方遂边生产边等待。2012年1月、2月、3月，吴益军对已爆破的石料进行了少量生产。2012年4、5、6月期间，双方以修路的名义从广德安益爆破工程公司处获得爆破服务进行了部分开采，但开采量未达到2011年12月的生产水平。2012年7月25日，广德县国土资源局责令停止芦塘矿的开采。此后，吴益军进行了零星开采，2012年10月停产。
诉讼中，原审法院委托安徽凯吉通会计师事务所对双方合作期间账目进行审计，审计确认合作期间营业收入11340463.10元，营业成本5129370.45元，管理费用9907560.87元，财务费用2556400元，营业利润总额-6252868.22元；财务费用为吴益军对外借款产生的利息；吴益军投入的设备款为2379809元，折旧后为2266768.10元。2011年12月生产矿石98286.60吨，营业收入2651655.70元，营业成本1544203.84元，营业利润1107451.86元。
另查明，广德裕和公司竞得案涉采矿权后，认为采矿权价款过高无法履行，于2011年7月16日向广德县国土资源局和招投标中心进行申诉，后以广德县国土资源局为被告诉至安徽省广德县人民法院，请求确认采矿权《成交确认书》、《采矿权出让合同》无效。2013年6月14日，安徽省广德县人民法院作出（2012）广民二初字第00090号民事调解书，确认：1、龚建峰按照出让合同支付了第一期采矿权价款280万元，广德县国土资源局向广德裕和公司（龚建峰）核发一年的采矿许可证并已开采完毕，该280万元不予退还；2、《采矿权出让合同》中采矿权价款每吨30.10元，高于实际销售价，显失公平，违反公平原则，双方同意终止该合同的履行；3、广德县国土资源局对原矿区内剩余矿产资源核实保有储量后，一次性出让给龚建峰，按每吨4.0元收取采矿权价款……。
再查明，2012年10月22日，吴益军以广德裕和公司、龚建峰为被告诉至安徽省宣城市中级人民法院，请求广德裕和公司、龚建峰承担违约损失，龚建峰于2012年12月19日归还吴益军借款300万元后，吴益军于2012年12月21日提出撤诉申请，该院裁定予以准许。2013年1月25日，龚建峰通过案外人庄涛归还吴益军借款及利息80万元。2013年6月18日，吴益军再次以广德裕和公司、龚建峰为被告诉至安徽省宣城市中级人民法院，请求广德裕和公司、龚建峰承担违约损失。该案审理期间，经吴益军申请，该院裁定对广德裕和公司的财产在1500万元范围内予以查封。2013年11月5日，龚建峰将其在广德裕和公司的股权及芦塘矿资产（包含机械设备、附属设施、资源费等）以2260万元转让给案外人张胜兵等人，约定该转让款中500万元由张胜兵等人支付给吴益军，作为广德裕和公司归还吴益军的出资款，同时预留500万元，待广德裕和公司与吴益军在该院的诉讼结束后结算。2013年11月7日，吴益军将其投资的冲水码头作价70万元售予张胜兵。2013年11月14日，吴益军与张胜兵等人签订协议，约定张胜兵等人给付吴益军500万元，吴益军申请法院解除对广德裕和公司上述资产的查封措施，张胜兵等在应付的转让款中预留500万元，根据安徽省宣城市中级人民法院判决书内容或调解结果无条件支付给吴益军。该协议签订当日，张胜兵给付吴益军500万元出资款。后吴益军于2014年1月9日向安徽省宣城市中级人民法院书面申请撤回该案起诉，该院裁定予以准许。2014年2月20日，吴益军再次诉至安徽省宣城市中级人民法院，请求判如所请。
原审法院认为：本案所涉的争议焦点为：一、吴益军与广德裕和公司签订的《合作合资协议》是否有效；二、如果《合作合资协议》有效，广德裕和公司是否违约；三、吴益军主张广德裕和公司返还投资款500万元、补偿费用500万元，承担一半的生产费用400万元（扣除张胜兵等代付的500万元，尚应给付900万元）有无事实与法律依据。
关于焦点一。案涉《合作合资协议》系双方当事人真实意思表示，协议约定双方合作进行矿产资源的开采，并非采矿权的转让。广德裕和公司辩称协议系采矿权转让，违反法律禁止性规定，与查明的事实不符，不予采纳。案涉协议有效，双方当事人应按照协议约定全面履行自己的义务。
关于焦点二。根据查明的事实，广德裕和公司应在与吴益军合作前的2011年10月1日向广德县国土资源局缴纳第二期采矿权价款，因其未按期缴纳，公安机关停止供应火工品，导致吴益军未能按协议的约定组织开采。广德裕和公司虽于2013年6月14日与广德县国土资源局协调好采矿权价款的争议，但与吴益军约定的合作生产期间早已结束，并因此造成吴益军损失。广德裕和公司的行为构成违约，依法应承担相应的违约责任。广德裕和公司辩称其违约系因第三方广德县国土资源局违法行为所致，不应承担违约责任，依据合同相对性原理，广德裕和公司若因第三人的原因造成违约，应当向合同相对方吴益军承担违约责任。至于广德裕和公司和第三人之间的纠纷，应依照法律规定或者按照约定另行解决，广德裕和公司此节辩称意见不能成立。此外，广德裕和公司关于吴益军有义务缴纳自2012年1月后采矿权价款的辩称意见，不符合双方协议约定，不予采纳。
关于焦点三。根据《合作合资协议》约定，若因广德裕和公司原因导致合作生产不满一年的，广德裕和公司应退还吴益军500万元，并另行补偿吴益军500万元。（一）根据查明的事实，广德裕和公司已退还吴益军500万元，吴益军诉称该款并非出资款，与查明的事实不符。（二）依照法律规定，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，故守约方的损失包括实际损失与可得利益损失。据审计，双方合作生产期间亏损总额为6252868.22元，而依据协议约定，吴益军自行投资的设备属于其本人所有，且其负责提供矿上生产所需的资金，故其对外借款所产生的利息2556400元以及设备款净值2266768.10元不应计入生产成本，双方合作期间实际亏损额为1429700.12元（6252868.22元－2266768.10元－2556400元＝1429700.12元），该亏损额双方尚未按约分摊，故系吴益军所受的实际损失；另外，吴益军因履行合同投入的设备价值2379809元，生产停止后仅收回冲水码头折价款700000元，其余的设备已无他用，且芦塘矿资产已被转让，上述设备款余款1679809元（2379809元－700000元＝1679809元）亦应认定为实际损失，故吴益军实际损失额为3109509.12元（1679809元＋1429700.12元＝3109509.12元）。另外，在正常生产的2011年12月期间，生产利润为1107451.86元，扣除应分摊的采矿权价款393146.40元（98286.60吨×每吨4.0元＝393146.40元），实际利润714305.46元，双方可均分得利润357152.73元，故按合作期限1年计算，吴益军可得利润总额为4285832.76元（357152.73元×12月＝4285832.76元），且双方在签订合作协议时明确了损失赔偿的数额，表明广德裕和公司对若己方违约给对方造成的损失已有预见。综上，吴益军的实际损失总额为7395341.88元（4285832.76元＋3109509.12元＝7395341.88元），超出了合同约定的损失补偿额500万元，吴益军主张广德裕和公司补偿500万元能够成立，予以支持。广德裕和公司辩称未造成吴益军损失缺乏事实依据，其请求降低损失补偿额的理由不能成立。至于广德裕和公司辩称吴益军超量开采的问题，因《合作合资协议》未就开采量进行约定，采矿许可证记载的开采量每年15万吨，按每吨不超过30元的市场价格计算，年产值仅450万元左右，而吴益军仅给付广德裕和公司的出资款就达500万元，显然与双方合作的真实意思不符。且超量开采是否应承担其他责任，与本案不属于同一法律关系，本案不予审查。（三）关于广德裕和公司是否应承担生产费用的一半400万元问题。《合作合资协议》约定，矿上正常开支的所有费用各承担一半。由于协议还约定了吴益军负责提供矿上生产经营所需的流动资金，双方于每月25日结算盘点一次，在次月10日前平分利润，故上述各承担一半生产费用系将正常开支的所有费用纳入生产成本平均承担，双方最终平均分配的是合作期间的生产利润。吴益军单独主张生产费用不符合合同约定，对其请求广德裕和公司承担一半即400万元的生产费用不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十一条之规定，判决：一、广德裕和公司于判决生效之日起十日内给付吴益军补偿款500万元。二、驳回吴益军的其他诉讼请求。案件受理费74800元，鉴定费18000元、审计费8000元，合计100800元，由吴益军负担37000元，广德裕和公司负担63800元。
二审中，吴益军向本院提交两组证据：证据一、2012年7月3日，广德县公安局治安管理大队出具的一份《关于停止爆破服务工作的函》，证明吴益军在合作期间无法正常生产，合同预期目的无法实现。证据二、照片一组，证明吴益军购置的设备已实际投入使用，且与财务报表账面数额相符。广德裕和公司质证认为，证据一的真实性无异议，虽然相关部门要求停止供应火工品，但吴益军通过其他方式仍在继续开采矿产，停止供应火工品并未给其造成实质影响，该证据达不到其证明目的。证据二中照片何时形成以及是否与现场相符无法确认，即便相符，也达不到其证明目的。
本院经审查认为：广德裕和公司对证据一的真实性无异议，可以证明广德裕和公司因违反约定，被广德县国土资源局责令停止矿产开采，广德安益民爆器材有限公司因此停止爆破服务，对该证据本院予以采信。证据二不能反映具体的拍摄时间及地点，也达不到设备已实际投入使用及与财务报表相符的证明目的，故本院不予采信。
对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉《合作合资协议》的效力应如何认定；二、案涉审计报告能否作为本案认定事实的依据；三、广德裕和公司是否存在违约行为；如存在违约行为，其违约责任应如何认定；四、广德裕和公司主张另行支付吴益军630万元，吴益军主张广德裕和公司应承担相应的生产费用400万元有无事实依据。
关于争议焦点一。从案涉《合作合资协议》约定内容看，吴益军支付500万元现金后，在合作期间获得50%的股权和利润分配权，并负责提供日常矿上生产经营所需的流动资金。合作以前投入的设备归广德裕和公司，合作以后投入的设备归吴益军所有。从费用成本的承担看，双方对矿上正常开支的所有费用各承担一半，管理费和国土部门各种费用从2012年1月开始双方共同承担。从计量和财务管理看，双方各派两名司磅员，一名会计，所有的费用都要记账，所有购进、卖出货物的价格双方事先约定。从结算和利润分摊看，每月25日双方结算盘点一次，次月10日前评分利润。上述内容可以反映，双方签订《合作合资协议》的目的是共同对卢塘矿的矿产资源进行开采，合作的形式是共同投入、共同管理，共享利润，共担风险，并非一方只收取费用，不承担任何风险，该协议的内容未违反法律和行政法规的禁止性规定，应认定《合作合资协议》合法有效。广德裕和公司关于案涉《合作合资协议》系名为合作，实为采矿权的转让，违反法律及行政法规的禁止性规定，应认定为无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点二。案涉《合作合资协议》约定：广德裕和公司与吴益军各派两名司磅员，一名会计，所有的费用双方都要记账。根据该约定，广德裕和公司与吴益军均应保留会计账目。广德裕和公司原审中称没有委派会计和司磅人员，也没有财务账目，合作期间由吴益军个人独自经营，但却提交了矿石的日发货清单。对该清单的来源，开庭时陈述来源于吴益军，谈话时称从运输公司取得，其陈述前后不一致。提交的清单中有部分是乔良签字，广德裕和公司法定代表人龚剑峰称乔良是其委派的监管人员，说明广德裕和公司能够掌握吴益军的经营情况。原审中，吴益军提交了经营期间的财务账册，广德裕和公司对该账册的真实性发表了意见。原审庭审中，吴益军申请对其提交账册进行审计，广德裕和公司质证后也同意审计。故在广德裕和公司没有提交账册，也没有证据证明吴益军提交账目不完整的情况下，原审法院委托安徽凯吉通会计师事务所对吴益军提交的财务账册进行审计，并以该审计结论作为定案依据并无不当。广德裕和公司关于原审法院引用审计报告作为判案依据不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点三。根据查明的事实，广德裕和公司应在2011年10月1日前向广德县国土资源局缴纳第二期采矿权价款，但其未按期缴纳，并于2011年12月6日与吴益军签订了案涉《合作合资协议》。由于广德裕和公司拖欠采矿权价款，导致广德县国土资源局多次发函，要求相关部门停止供应火工品，直接影响了吴益军的正常开采，应当认定广德裕和公司存在违约行为。虽然期间吴益军通过其他方式获取火工品，并进行了部分开采，但该行为系其在广德裕和公司违约的情况下所采取的自力救济的行为，并不能消抵广德裕和公司的违约行为，原审判决认定广德裕和公司的行为构成违约并无不当。由于广德裕和公司与广德县国土资源局之间存在纠纷，经安徽省广德县人民法院调解，双方于2013年6月14日达成调解协议，确认广德裕和公司已经缴纳的第一期采矿权价款280万元不予退还，原采矿权出让合同终止履行，广德县国土资源局对原矿区内剩余矿产资源核实保有量后，一次性出让给龚剑峰，按每吨4元收取采矿权价款，但在2013年11月5日，龚剑峰将其在广德裕和公司股权及芦塘矿资产全部转让给案外人张胜兵，并约定由张胜兵先行向吴益军支付500万元，广德裕和公司对此签章确认。广德裕和公司的上述行为表明，其与吴益军之间的合作已无法继续履行，故其上诉称吴益军完全有条件与广德裕和公司继续保持合作，以满足“生产满一年”的约定的上诉理由，与查明事实不符，本院不予采信。虽然国土资源局核定的生产规模为年产15万吨，但双方在《合作合资协议》中对合作期间的年开采量并没有明确约定，且从吴益军已支付500万元的情况看，双方对于合作期间开采量远大于15万吨是有预期的，故广德裕和公司以吴益军实际开采45万吨已超过核定量为由，主张合同目的已实现、吴益军并无损失的上诉理由，缺乏事实依据。由于广德裕和公司的违约行为致《合作合资协议》无法正常履行，并最终停止履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，吴益军的损失包含投资损失、经营成本损失和
矿石销售利润损失，原审法院依据《合作合资协议》约定，以审计结论为依据，并结合矿石的月产量，综合认定广德裕和公司支付吴益军补偿款500万元并无不当。
关于争议焦点四。关于广德裕和公司主张另行向吴益军支付630万元问题。对于该笔款项的构成，其代理人庭审中称具体情况不清楚，但在庭后提交的代理词中又称广德裕和公司另向吴益军支付380万元，上诉理由和庭审陈述不一致。经审查，该380万元中，通过银行承兑汇票支付300万元，案外人向吴益军转账支付80万元，吴益军对收到该380万元无异议，但认为该款系龚剑峰归还的借款本息，且广德裕和公司提交的由吴益军出具的收条上也载明：“收到龚剑峰借款300万元”，故在广德裕和公司没有进一步提交反驳证据的情况下，原审法院对该380万元未予认定，并无不当。
关于吴益军主张广德裕和公司应承担400万元的生产费用问题。吴益军的上诉请求是依法改判原审判决第二项为广德裕和公司给付吴益军合作期间一半的生产费用400万元，故对其要求广德裕和公司承担其合作期间对外发生的债务7770972.5元、部分借款利息，不属于本案审理范畴，本院不予审查。《合作合资协议》约定双方对矿上正常开支的所有费用及利润各承担一半或平分，该约定表明双方最终是对扣除所有费用后的利润进行结算，故吴益军在不考虑利润的情况下，单独主张400万元生产费用没有事实依据，本院不予支持。
综上，吴益军、广德裕和公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费85600元，吴益军负担38800元，广德裕和矿业有限公司负担46800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐旭红
审 判 员 方 慧
代理审判员 夏 敏
二〇一七年七月十六日
书 记 员 周友平