广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1641号
上诉人（原审原告）：广州市勤德发动机有限公司，住所地：。
法定代表人：曾云辉，经理。
被上诉人（原审被告）：迈图高新材料（南通）有限公司，住所地：。
法定代表人：许国庆，总经理。
委托代理人：陈少明、赵华林，均系广东东方昆仑律师事务所律师。
上诉人广州市勤德发动机有限公司因与被上诉人迈图高新材料（南通）有限公司修理合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院作出的（2014）穗天法民二初字第2250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：上诉人（承修方）与被上诉人（委修方）于2012年8月7日签订编号为MT-20120807号《柴油机大修含零件合同》，载明，签署合同时，大修对象是一台JohnDeere柴油机6125AF001，用作委修方消防泵的原动机，该机现场控制箱显示的使用时间读数为5.8小时，出现故障，无法启动，前期双方本着互谅互让态度，承修方对机器多次拆解检查，达成了多份订单，现双方协商一致，以本合同作为完整的和最终的合同，承修方按照JohnDeere规范进行大修。1.大致过程载明：2011.12月，达成PO4500984055，零件交付委修方；2012.01.04-2012.01.07，承修方技术人员拆解柴油机，发现意外情况；2012.04月，达成PO4501016939和PO4501038306，零件交付委修方；2012.05.07-2012.05.11，承修方技术人员清洁部件，准备装配，再次发现意外情况；2012.05.26，承修方主管人员赴现场再查部件情况；2012.07月，委修方发出PO4501073429，承修方未作确认。2.价格及付款条件载明：2.1PO4500984055，零件款22072.29＋税，工程款18034.19＋税，按PO执行。2.2PO4501016939，零件款48741.73＋税，按PO执行。2.3PO4501038306，工程款15940.17＋税，按PO执行。2.4PO4501073429，零件款87653.85＋税，按本合同约定执行。其金额的90%在合同签署后，承修方发货，开具发票，货到付款；其金额的10%作为质保款，质保期满付给承修方，承修方一周内开具发票。另起一行载明下列内容：承修方在收到委修方零件款的5个工作日内赴现场大修，在委修方车间试机验收后开始计质保期，质保期12个月。另起一行载明下列内容：各期款项按约定时间支付。逾期两周内免息。之后开始计息，利率以民间借贷利率的合法上限计算。3.质量要求及技术标准，承修方按JohnDeere规范进行大修，使用全新原厂JohnDeere零件，大修后达到原动机起动正常，运转无漏油、漏水，各参数符合说明书标准。4.、验收标准、方法及异议：达到验收标准，签署验收报告。委修方有疑义或异议，须即时提出等。5.质保，自签署验收报告之日起十二个月为质保期。6.违约责任，按《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国产品质量法》各自承担相关违约责任。编号为4501038306的《订单确认书》载明订单日期为2012年4月11日，供应商为上诉人；付款以发票日计90日付；交货时间为2012年3月29日。编号为4500984055的《订单确认书》载明订单日期为2011年11月24日，供应商为上诉人；付款以发票日计90日付；交货时间2011年12月30日。
上诉人、被上诉人双方均确认：该案所有订单均系用于维修一台柴油机，PO的含义为订单。1.4500984055号订单零件款金额为21100元、机油款2000元，发票开具日期为2013年3月21日，付款时间为2014年3月5日，实际完工日期为2012年1月6日。2.对4501016939号订单的履行双方没有争议。3.4501038306号订单工程款为18650元，发票开具时间为2013年3月21日，付款时间为2013年9月10日，实际完工日期2012年5月8日；签订该订单之前，上诉人已经在检查维修，故订单发出时间2012年4月11日在订单交货时间2012年3月29日之后。4.MT-20120807号《柴油机大修含零件合同》中所载4501073429号订单的零件款为102555元，零件到货时间为2012年8月27日，2013年1月22日完成全部维修工作，付款时间为2013年1月23日。5.014年3月5日，被上诉人向上诉人支付4501073429订单的质保款。6.4501038306、4500984055号两个订单中并未对违约金进行约定。7.《柴油机大修含零件合同》价格及付款条件部分约定的在委修方车间试机验收后开始计质保期，与质保部分约定的自签署验收报告之日起计算实际是同样含义。8.2012年9月22日吴峰取走ECU，2013年3月14日上诉人重新采购ECU归还给被上诉人；柴油机总计两个ECU，缺少一个ECU可以工作，但会导致发生问题的风险增加。上诉人另确认，当时被上诉人的机器出现故障，找到吴峰的单位，吴峰单位是机器的总代理，吴峰与上诉人是朋友关系，觉得可以由上诉人维修，就以上诉人名义与被上诉人签订合同，由吴峰进行维修。被上诉人确认，4501038306、4500984055号订单未对检修时间、施工时间进行约定。
上诉人庭审中明确，虽主张的是利息，但实际主张的是违约金，计算标准均为按照中国人民银行规定的一年期贷款利率6%的四倍，具体计算方式如下：1.4500984055号订单的零件款21100元加上机油款2000元，开票日期2013年3月21日，实际收款日期2014年3月5日，扣除90天账期和两周免息期，计息天数为244天，（21100＋2000）×6%×4×（244÷365）=3706.12元。2.4501038306号订单工程款18650元，开票日期为2013年3月21日，实际收款日期为2013年9月10日，扣除90天的账期和两周的免息时间，计息时间为68天，18650×6%×4×（68÷365）=833.88元。3.MT-20120807号《柴油机大修含零件合同》零件款102555元的90%为货到付款，零件于2012年8月27日到货，实际付款日期为2013年1月23日，拖延148天，扣除两周免息时间，计息时间为134天，102555×90%×6%×4×（134÷365）=8131.96元。4.质保款利息，MT-20120807号合同第2.4款载明的零件款10%为质保款，质保于2014年1月22日到期，质保款于2014年3月5日收到，即102555×10%×6%×4×（27÷365）=182.07元。上诉人认为，MT-20120807号《柴油机大修含零件合同》系总合同，其中关于两周内免息，以及利率计算的方式同时适用于4501038306、4500984055、4501073429号三个订单；对于合同中提到的民间借贷利率的合法上限，即为中国人民银行同期（一年期）贷款利率的四倍计算。被上诉人认为：1.《柴油机大修含零件合同》并非是总合同，和订单是独立的，上述关于利息的约定是针对4501073429号订单，因为2.1、2.2、2.3、2.4条都是单独列出，且认为该条约定不明确，四倍利息适用于借贷，该案是修理合同纠纷，不应使用，在该案无效；不同意上诉人关于民间借贷利率的合法上限的理解。2.被上诉人提供的邮件中显示修理工作2013年2月26日结束，质保期应当从该日期后再计算一年，质保期应当在2014年3月25日到期；况且当时上诉人取走了被上诉人柴油机中的ECU，所以虽然实际维修工作于2013年1月22日完成，但验收日期应为归还柴油机ECU的时间。3.上诉人主张的违约金，被上诉人不同意支付。
被上诉人为证实上诉人存在违约行为，提供了邮件打印件、采购订单、服务工单、故障检查报告、上诉人发出的催告函等为证，认为邮件往来的内容可以体现上诉人存在违约事实；上诉人质证后表示，邮件系打印件，对其真实性均不予以确认，对采购订单、服务工单有异议，对故障检查报告、催告函无异议。故障检查报告单记录了故障检查的情况，但是未有上诉人确认己方存在违约的事实。上诉人庭后提供服务报告单一张，拟证实验收时间为2013年1月22日，被上诉人认为超过举证期不予质证。
上诉人向原审法院起诉请求，要求判令：1、被上诉人支付违约金12854.03元。2、该案诉讼费由被上诉人承担。
原审法院认为：上诉人、被上诉人双方之间成立修理合同关系，双方应当按照约定全面履行自己的义务，且应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行各项义务。该案上诉人、被上诉人双方均确认，在维修机器过程中，吴峰于2012年9月22日取走机器ECU，上诉人于2013年3月14日才将ECU归还给被上诉人，对被上诉人机器的运转造成影响，上诉人未能全面履行己方义务，在维修过程中存在违约行为。上诉人、被上诉人双方均确认，该案所有订单均是用于维修一台柴油机，故在维修过程中，当上诉人存在上述违约行为时，被上诉人以此行使抗辩权的理由成立，被上诉人于2013年1月23日支付4501073429号订单零件款并未构成违约。关于上诉人主张质保金违约金的请求，虽全部维修工作于2013年1月22日完成，但上诉人在2013年3月14日才将柴油机的ECU归还给被上诉人，被上诉人以此认为未完成验收的抗辩成立，计算一年质保期后，被上诉人于2014年3月5日向上诉人支付质保款并未违约，上诉人主张关于质保金违约金的请求不予成立。关于上诉人主张4500984055、4501038306号订单的违约金的请求，由《柴油机大修含零件合同》内容可知，价格及付款条件部分独立单列了2.1、2.2、2.3、2.4点，关于利息的约定于2.4点后列出，并未明确表示适用于上述四点，也并未形成与2.1、2.2、2.3、2.4条并列的条款，且2.1条4500984055号订单以及2.3条4501038306订单最后载明按PO执行，故上诉人主张2.4条后关于利息的约定同样适用于2.1、2.2、2.3条，并主张按此计算违约金的理由不能成立。同时，4500984055、4501038306号订单并未约定违约金，故原审法院对上诉人主张4500984055、4501038306号订单违约金的请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条之规定，于2014年8月14日判决：驳回上诉人的全部诉讼请求。该案受理费减半收取为61元，由上诉人负担。
上诉人广州市勤德发动机有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审审理时，法官当庭逐一核实了全部时间点（交货、开发票、付款、试机成功、归还ECU等），双方均无异议。对于各次付款时间是否属于逾期付款违约，判决书作了不同的认定。对于我方主张的违约金，原审判决支持被上诉人行使抗辩权，确认其未构成违约。我方认为该判决对先履行抗辩权的辨识和认定不当。（一）合同MT-20120807第2.4款载明的零件款的90%（￥102，555×90%）为货到付款。此项互负债务，我方于2012年8月27日交货给被上诉人，于2012年9月20日开具发票，本项债务履行完成的要件成就，被上诉人的“先履行抗辩权”即告消灭，必须履行其义务，而其实际履行义务（付款）时间为2013年1月23日，这段期间就是其违约时间，扣除两周免息时间，计息时间共计111天。合同PO4501038306载明的工程款￥18，650元属于互负债务。我方对机器进行维修，2013年1月22日机器试车成功，于2013年3月21日开具发票，九十天的帐期于2013年6月19日届满，本项债务履行完成的要件成就，被上诉人的“先履行抗辩权”即告消灭，必须履行其义务，而其实际履行义务（付款）日期为2013年9月10日，这段期间就是其违约时间，扣除两周免息时间，计息时间共计68天。合同PO4500984055载明的工程款￥21，100和机油款￥2，000属于互负债务。我方对机器进行维修，2013年1月22日机器试车成功，于2013年3月21日开具发票，九十天的帐期于2013年6月19日届满，本项债务履行完成的要件成就，被上诉人的“先履行抗辩权”即告消灭，必须履行其义务，而其实际履行义务（付款）日期为2014年3月5日，这段期间就是其违约时间，扣除两周免息时间，计息时间共计244天。（二）被上诉人在其民事答辩状内的第一点，列明了六个所谓上诉人违约的事件，企图证明其行使先履行抗辩权的正当性。我方分析，这六个所谓上诉人违约的事件中，第1个、第2个、第3个和第5个对本诉全部互负债务都没有影响；对第4个，我方为避免争执过分占用司法资源，现在同意将开具发票作为履行交货义务完成的要件，这样，我方完成履行互负债务义务的时间，就推后为发票开具的时间（2012年9月20日）；对第6个，同样，我方为避免争执过分占用司法资源，现在直接放弃质保金的违约金的主张。被上诉人在其民事答辩状内的第二点提出四倍利率的算法不成立。我方认为，按照正常逻辑，如果被上诉人没有违约，就可以不予理睬如何计算违约金。所以，我方推断被上诉人承认有违约行为。被上诉人在其民事答辩状最后一段提出，“被答辩人因其违约在先，无权要求答辩人支付逾期付款利息。”我方认为，该逻辑不符合正常的逻辑。如果被上诉人没有违约，可以直接拒绝违约金要求。由此推断，被上诉人是承认有违约行为的。（三）原审判决没有明确判定违约金的计算标准。上诉人认为，违约金应该按照人民银行公布的一年期贷款利率的四倍来计算。理由：1.迄今国内对于借贷利率的规定的文献，只有最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》。文献第六条规定，“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。”民间借贷的利率的合法上限，受该文献约束，即是同类贷款利率的四倍。2.合同MT-20120807第2条最后一段载明的“各期款项按约定时间支付。逾期两周内免息。之后开始计息，利率以民间借贷利率的合法的上限计算。”这句话清楚无误地表明，双方对违约金有约定，其标准是同期贷款利率的四倍，该约定合法有效。3.上述文献第八条规定，“借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息。”被上诉人在其民事答辩状提出，最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》适用于民间借贷，对本案修理合同不适用。我方认为，修理合同会产生债权债务，双方可以对债权债务进行自由约定，不问该债权债务是因何而生。所以，被上诉人的理由不成立。4.被上诉人在其民事答辩状提出，我方的主张违反了最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》。我方认为，该文献适用于合同当事人没有约定的情况，而双方是有约定的。所以，被上诉人的理由不成立。3.原审判决以PO4501038306、PO4500984055并未约定违约金为由，对我方主张的PO4501038306、PO4500984055违约金不予支持，因而没有认定如何计算违约金。我方认为：1.根据《民法通则》第106条，即便PO4501038306、PO4500984055并未约定违约条款，当事人也必须承担违约责任。2.《民法通则》第134条载明了承担民事责任的十种方式，第八种方式是支付违约金。被上诉人没有采用其它方式，所以，本案适用“支付违约金”这一方式。3.被上诉人对合同MT-20120807中关于违约金的条款采用文义解释，主张其不能覆盖PO4501038306、PO4500984055。我方认为，从签订合同的时间顺序看，依次为PO4500984055、PO4501038306、MT-20120807。前两份订单没有约定违约金。参考《合同法》第六十一条，最后签订的MT-20120807的计算违约金的条款，属于对这两份订单的补救。这样，按照目的解释，合同MT-20120807的计算违约金的条款，覆盖PO4501038306、PO4500984055。合同MT-20120807的洽谈时间是2012年8月初。在洽谈该合同之前，已经确定了三份订单。按照订单的要求，我方已经供应了两批零件，洽谈合同MT-20120807时尚未收到货款（实际收款时间2012年9月10日）。正是因为这两批零件的付款时间拖延太久，才促使我方对新的项目拒绝接受格式合同订单（PO4501073429）的方式，而是协商成MT-20120807。合同MT-20120807不再有90天帐期。但是PO4500984055、PO4501038306仍有工程款尚待了结，出于尊重合同的严肃性，订单约定的90天帐期依旧有效。这种安排可以避免订单与总合同的冲突。合同MT-20120807第2.1、2.2、2.3“按PO执行”的意思，就是PO未完成的工程款仍然有90天的帐期。强势一方设定90天的帐期，对弱势一方是非常苛刻的条件。MT-20120807第一段明确载明“以本合同作为完整的和最终的合同。”同时，原审判决书判定：“原、被告双方均确认，本案所有订单均是用于维修一台柴油机”。这样，按照体系解释，合同MT-20120807的计算违约金的条款，覆盖PO4501038306、PO4500984055。PO4500984055、PO4501038306有另一个特征，它们是格式合同。按照《合同法》第四十一条，格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。也就是MT-20120807计算违约金的条款。
综上，零件款的90%（102555元×90%）的违约金为：102555×90%×6%×4×（111／365）=6736元。工程款￥18650元的违约金为：18650×6%×4×（68／365）=833元。工程款和机油款23100元的违约金为：23100×6%×4×（244／365）=3706元。总计为11275元。故请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付违约金人民币11275元。
被上诉人迈图高新材料（南通）有限公司答辩表示同意原审判决，其认为：（一）上诉人在一审庭审中明确承认其在维修过程中存在包括非法将维修工作转包等违约行为，并且在上诉状中也对此予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第60天、67条的规定，上诉人无权要求被上诉人支付逾期付款利息。（二）上诉人对于先履行抗辩权的理解是错误的。法律上设立先履行抗辩权的目的在于维持当事人在利益关系上的公平。上诉人不能履行自己所负的义务，而要求被上诉人履行义务，这显然有悖公平原则。
本院查明事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
二审中，上诉人确认涉案柴油机上的部件ECU被取走，是因其公司内部管理不善所致。
本院认为：本案中，上诉人主张被上诉人迟延支付本案《柴油机大修含零件合同》项下4500984055号订单所涉零件款21100元、机油款2000元，450103836号订单所涉工程款18650元，4501073429号订单所涉零件款102555元的90%（即92299.5元），应依约每日按中国人民银行同期（一年期）贷款利率的四倍计，承担相应的违约责任。经审查，本院认为，上述各订单均作为合同条款（2.1、2.3、2.4）设置于本案《柴油机大修含零件合同》第二条“价格及付款条款”范围内，均应视为合同的组成部分。第二条中约定的“各期款项按约定时间支付。逾期两周免息。之后开始计息，利率以民间借贷利率的合法的上限计算”这一利息（违约金）条款效力应及于各订单。上诉人主张逾期付款违约金以中国人民银行同期（一年期）贷款利率的四倍计，依约有据，本院予以支持。具体计算如下：1、关于4500984055号订单。现双方均确认该订单所涉零件款21100元、机油款2000元，开票日期为2013年3月21日，付款时间为2014年3月5日，实际完工日期为2012年1月6日。根据《柴油机大修含零件合同》中“逾期两周内免息”，及该订单中“付款条件以发票日计90日支付。”的约定，在扣除90天账期及两周免息期后，经核实被上诉人仍延付款项244天，依约应每日按中国人民银行同期（一年期）贷款利率的四倍计，向被上诉人支付违约金。被上诉人以上诉人转包涉案工程及行使后履行抗辩权进行抗辩，本院认为，首先，该订单所涉工程已完工，上诉人亦开具了相应发票，被上诉人支付款项的条件已成就。虽因上诉人内部管理不善致机器部件ECU被取走，但上诉人已于2013年3月14日重新采购并归还给被上诉人，且上诉人开具发票是在之后的2013年3月21日，被上诉人此时再以行使抗辩权为由拒付该订单款项显然无据。至于上诉人是否转包涉案工程亦不足以影响本案合同的效力，被上诉人以此为由拒付逾期付款违约金亦不成立。2、关于4501038306号订单。现双方当事人均确认该订单所涉工程完成于2012年5月8日，发票出具于2013年3月21日，即上诉人归还了ECU之后，如前所述，同理，扣除90天账期及2周免息期后，经核实被上诉人仍延付款项68天，亦应依约承担相应的违约责任。3、关于4501073429号订单。该订单无另外对应的单独订单，故无90天账期的约定。根据合同第二条2.4款约定，该订单按本合同约定执行。根据合同约定，90%的款项为货到付款。现双方当事人均确认该订单所涉零件于2012年8月27日到货，实际付款日为2013年1月23日。在扣除两周免息期后，被上诉人本应于2012年9月10日支付该订单所涉零件款（102555元的90%），上诉人上诉主张以其2012年9月20日开具发票之日为付款起计之日，属其对己方权利的自行处分行为，经核实其迟延111天，至2013年1月23日方支付该款，理当依约承担相应的违约责任。由于上述应付款期限在ECU被取走之前，故被上诉人以此为由延付该款亦不成立，本院不予采信。
综上，审查上诉人上诉理由成立，本院予以接纳。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理有误，依法应予撤销。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第2250号民事判决；
二、被上诉人迈图高新材料（南通）有限公司于本判决送达之日起五日内，向上诉人广州市勤德发动机有限公司支付逾期付款违约金【分别以23100元×244天、18650元×68天、92299.5元x111天为计算基数，每日按中国人民银行同期（一年期）贷款利率的四倍标准计付】。
三、驳回上诉人广州市勤德发动机有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费61元，由上诉人广州市勤德发动机有限公司负担1元，被上诉人迈图高新材料（南通）有限公司负担60元；二审受理费122元，由被上诉人迈图高新材料（南通）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 叶建伟
审判员 徐 艳
二〇一四年十一月十二日
书记员 王振华
张罗澜