湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂28刑终157号
抗诉机关（原公诉机关）巴东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李平，女，1987年5月16日出生于湖北省巴东县，汉族，初中文化，农民，住湖北省巴东县。因本案于2016年8月13日被巴东县公安局刑事拘留，同年9月20日经巴东县人民检察院批准，次日由巴东县公安局执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。
巴东县人民法院审理巴东县人民检察院起诉指控原审被告人李平犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月16日作出（2017）鄂2823刑初81号刑事判决。一审宣判后，巴东县人民检察院认为该判决确有错误，依法提出抗诉，恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉。原审被告人李平不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员邱宇、代理检察员张海啸出庭履行职务，原审被告人李平到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，被告人李平自2013年至2015年底，从外地购买甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂等毒品，除供自己和朋友吸食外，还先后给周某贩卖甲基苯丙胺0.5克、甲基苯丙胺片剂1颗；给李某贩卖甲基苯丙胺0.6克；给张某1贩卖甲基苯丙胺5克、甲基苯丙胺片剂10颗；给龙某贩卖甲基苯丙胺0.4克；给张某3贩卖甲基苯丙胺0.1克；给邓某2贩卖甲基苯丙胺2克、甲基苯丙胺片剂3颗；给吴某贩卖甲基苯丙胺0.2克；给邓某3贩卖甲基苯丙胺0.4克；给邓某4贩卖甲基苯丙胺0.6克；给谭某1贩卖甲基苯丙胺0.8克、甲基苯丙胺片剂1颗；给卢某贩卖甲基苯丙胺0.4克；给张某2贩卖甲基苯丙胺2.1克；给田某1均贩卖甲基苯丙胺2克；给邓某5贩卖甲基苯丙胺0.4克；给邓某6贩卖甲基苯丙胺2克、甲基苯丙胺片剂3颗；共计贩卖甲基苯丙胺17.5克、甲基苯丙胺片剂18颗（2.0052克）。
上述事实，被告人李平在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、传唤状、拘留证、逮捕证、身份信息查询资料、扣押物品清单、称重笔录等书证；证人谭某2、龙某、张某1、邓某1、曾某、李某、邓某2、张某2、谭某1、邓某3、田某1、张某3、卢某、吴某、邓某4、周某、邓某5等人的证言；恩施州公安司法鉴定中心电子物证（恩州）公（刑）鉴（电）字【2016】060号检验报告鉴定意见；被告人李平的供述与辩解等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人李平违反国家毒品管理法规，非法贩卖甲基苯丙胺17.5克、甲基苯丙胺片剂18颗（2.0052克），其行为已构成贩卖毒品罪。巴东县人民检察院指控被告人李平犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人李平及其辩护人提出，李平所购买的毒品绝大部分用于自己吸食、公诉机关认定李平购买毒品153克的事实仅有其在公安机关供述,指控其以贩卖为目的购买毒品153克的证据不足的辩护意见。经审查认为，本案在侦查中没有查实李平购买甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂的卖家，仅有其在侦查机关的供述，故认定李平以贩卖为目的购买毒品153克的证据不足，对李平及其辩护人的上述辩护意见予以采纳。辩护人提出李平具有自首情节，应当从轻或减轻处罚的辩护意见，经审查认为，公安机关以李平涉嫌贩卖毒品立案侦查，传唤其接受讯问，李平并非主动投案，不构成自首。李平到案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第四十七条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人李平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元。
巴东县人民检察院提出以下抗诉意见：一、本案被告人李平的供述与辩解证实其以贩卖的故意从他人处购买153克甲基苯丙胺，并贩卖给他人，且有多人证实李平在巴东野三关地区长期贩毒，曾在李平处购买甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂，同时贾某证实李平所贩甲基苯丙胺不低于200克，因此应认定李平所贩毒品数量为153克。二、被告人李平系吸毒人员，依据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，其吸毒情形只能作为量刑情节酌情从轻处罚。因此巴东县人民法院在刑事判决书中采纳辩护人的辩护意见依据不足。请求依法判处。
恩施州人民检察院提出以下支持抗诉意见：一、根据原审被告人李平及从李平处购毒人员所述内容，应当认定：2013年，李平在其所住的“寇莱酒店”两次给周某贩卖冰毒0.5克，麻古2颗，后与周某一起吸食；2013年6月，李平给李某贩卖冰毒3克，麻古7颗；2015年5月，给李某贩卖冰毒0.5克；2015年李平给张某1贩卖冰毒3克；李平给张某3贩卖冰毒0.2克；2015年下半年，李平给卢某贩卖冰毒0.3克；2015年，李平在其租住的毛中华房屋里给邓某5贩卖冰毒0.2克，并多次容留邓某5吸食冰毒。综上，一审判决对李平向上述人员贩卖毒品的事实认定错误，同时，李平容留周某、邓某5在其住处吸食毒品，其行为不仅构成贩卖毒品罪，亦构成容留他人吸毒罪。二、一审判决认定李平向卢某贩卖毒品，但在判决中列示的证实该事实的证据仅有李平的供述，未有购毒人员卢某的证言，属判决瑕疵，应当依法纠正。
李平上诉称：自己具有自首情节，派出所在传唤上诉人时，上诉人正准备去派出所自首，且上诉人在派出所进行审问时就自行坦白了自己吸毒贩毒的罪行，根据相关规定，应当依法认定上诉人具有自首情节，从轻处理。
经本院二审审理查明的原审被告人李平给龙某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.4克；给邓某2贩卖甲基苯丙胺2克、甲基苯丙胺片剂3颗；给吴某贩卖甲基苯丙胺0.2克；给邓某3贩卖甲基苯丙胺0.4克；给邓某4贩卖甲基苯丙胺0.6克；给谭某1贩卖甲基苯丙胺0.8克、甲基苯丙胺片剂1颗；给张某2贩卖甲基苯丙胺2.1克；给田某1贩卖甲基苯丙胺2克；给邓某5贩卖甲基苯丙胺0.4克；给邓某6贩卖甲基苯丙胺2克、甲基苯丙胺片剂3颗的事实与一审一致。
另经审理查明，1、2013年，李平在其所住的“寇莱酒店”两次给周某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.5克，甲基苯丙胺片剂2颗。
认定该事实的主要证据为：⑴李平供述：周某在2013年的时候帮李某买过两次，当时住在寇莱酒店，记得是“2+1”（0.4克冰毒和1颗麻古）。⑵周丽琴证言：2013年春节，连续两天从李平处购买冰毒0.5克，麻果2颗，一次是冰毒0.3克，麻果1颗，一次冰毒0.2克，麻果1颗。李平在一审庭审时亦对周某证言无异议。
2、2013年6月，李平给李某贩卖甲基苯丙胺3克，甲基苯丙胺片剂7颗；2015年5月，给李某贩卖甲基苯丙胺0.5克。
认定该事实的主要证据为：⑴李平供述：李某是2013年6月份在“劝农山庄”开赌场的时候，找自己购买估计有3、4克冰毒，近10颗麻果；2015年还给李某卖过一次0.5克冰毒。⑵李某证言：其在2013年6月份在“劝农山庄”开赌场时找李平总共买了有4、5克冰毒，麻果7、8颗；2015年5、6月份，到李平租住的毛中华屋里买0.5克冰毒，1颗麻果。本院二审庭审时李平对检察人员提出的变更该部分贩卖毒品事实无异议。
3、2015年，李平给张某1贩卖甲基苯丙胺3克。
认定该事实的主要证据为：⑴李平供述：张某1从2014年到2015年下半年找自己购买冰毒至少有6克，麻果记不得有多少颗了；其后又供述张某1找其总共购买的有3、4克冰毒，麻古有一点。⑵张某1多次证言：或证明在李平那购买主要是去年，一起至少买了十次，算起来至少有5克冰毒和10颗麻古；又证明十次在李平手上至少购买了4克冰毒。本院二审庭审时李平对检察人员提出的变更该部分贩卖毒品事实无异议。
4、2014年年底至2015年初，李平给张某3贩卖甲基苯丙胺0.2克。
认定该事实的主要证据为：⑴李平供述：在2014年年底要过年的时候，张某3找自己买过一次200元的毒品，有六分货（0.6克），是张某3过来拿的，其送到外边公路上给张某3的。⑵张某3证言：2015年2月左右，找李平买100元的毒品，李平让其在野三关木龙娅一个小地名叫大拐的地方等她，李平开车送过来0.2克冰毒。
5、2015年下半年，李平给卢某贩卖甲基苯丙胺0.3克。
认定该事实的主要证据为：⑴李平供述：2015年下半年卢某找其买过一次200元的冰毒，有七分货（0.7克），是请田帅到游戏厅给他的。⑵卢某证言：2015年9月份左右，打电话找李平购买200元的冰毒，李平叫我找田帅拿，田帅打电话叫其到龙泉宾馆旁李某开的游戏机室里找他，找到田帅后给其200元现金，拿了一袋（约0.3克）冰毒。
综上，原审被告人李平共计贩卖甲基苯丙胺（冰毒）18.4克，甲基苯丙胺片剂16颗。
上述事实均以被告人供述及购买毒品人员证言等证据为根据，依照有利于被告人的证据认定原则予以综合认定，本院二审庭审时李平对该部分贩卖毒品事实亦供认不讳，且所依据的证据均经一、二审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。其中证人名单为证人谭某2、龙某、张某1、邓某1、曾某、李某、邓某2、张某2、谭某1、邓某3、田某1、张某3、卢某、吴某、邓某4、周某、邓某5、邓某6等人，原判遗漏证人邓某6，本院予以纠正。
恩施州人民检察院支持抗诉意见中提出上述事实的认定问题成立，本院予以采纳，并对认定不准确的部分事实依法予以纠正。
关于巴东县人民检察院提出应认定李平贩卖毒品数量153克，并适用《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，其吸毒情形只能作为量刑情节，酌情从轻处罚的抗诉意见。经审查，本案在侦查过程中没有查实李平购买甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂的卖家，仅有李平供述，证人贾某的证言提及李平所贩毒品数量不低于200克亦属推测，不能作为定案证据采信。因此，原判认为指控李平以贩卖为目的购买毒品153克的事实证据不足并无不当，抗诉意见不能成立，本院不予支持。
关于恩施州人民检察院提出李平容留周某、邓某5在其住处吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪的支持抗诉意见。经审查，该容留他人吸毒的违法行为，原公诉机关巴东县人民检察院未予指控，一审法院因此未进行审理，本院二审期间不宜直接审判。恩施州人民检察院的该项支持抗诉意见本院不予采纳。
关于恩施州人民检察院提出一审判决认定李平向卢某贩卖毒品，但在判决中列示的证据无购毒人员卢某的证言，应当依法纠正的支持抗诉意见。经审查，原判已将卢某列入证人名单，恩施州人民检察院的该项支持抗诉意见本院不予采纳。
关于原审被告人李平上诉提出其具有自首情节，应当从轻处理的理由。经审查，李平在归案前，其贩卖毒品犯罪事实已被公安机关掌握，2016年8月13日，公安机关以李平涉嫌贩卖毒品立案侦查，并由公安民警到其家中传唤其接受讯问，而并非主动投案，不构成自首。故李平的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审被告人李平违反国家毒品管理制度，非法贩卖甲基苯丙胺（冰毒）18.4克、甲基苯丙胺片剂16颗，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。原判决事实认定部分不准确，本院依法予以纠正。恩施州人民检察院关于事实认定部分的支持抗诉意见成立，本院予以采纳。原公诉机关抗诉意见和恩施州人民检察院其他支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳。李平的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判在原认定贩卖毒品数量的基础上，综合本案实际情况，并考虑李平到案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚等情节后所裁量的刑罚适当，本院二审纠正的事实认定不足以影响本案量刑，且二审庭审中李平认罪态度较好，故原判定罪量刑可予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第四十七条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张凯
审判员 彭文
审判员 陈敏
二〇一七年九月十五日
书记员 李敏