广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第602号
上诉人（一审原告）李福妹。
委托代理人孙巧玲，广西同盛吉成律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）左小云。
委托代理人严任芝，桂林市叠彩法律服务所法律工作者。
一审第三人于桂海。
上诉人李福妹因经营权合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2013）雁民初字第160号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月22日受理后，依法组成由审判员陈海涛担任审判长，审判员陈放和代理审判员窦峰军参加的合议庭，于2013年11月12日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人李福妹及委托代理人孙巧玲，被上诉人左小云及委托代理人严任芝，一审第三人于桂海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年8月22日，被告左小云与广西师范大学桃园二餐厅、雷某签订《桃园餐厅一楼独立门面租赁协议》。经广西师范大学事后同意，雷某将其承租的广西师范大学雁山校区桃园餐厅一楼独立陆号（5号、6号）门面（占地面积约60㎡）转租给被告左小云进行小吃项目的经营。2012年4月1日，原告李福妹与被告左小云签订《合伙协议书》，约定共同经营广西师范大学桃园二餐厅（雁山校区桃园餐厅）一楼6号小吃铺面。该合同签订后，经广西师范大学默许，被告将其承租的广西师范大学雁山校区桃园餐厅一楼6号门面的一半空间分隔给原告李福妹经营肠粉，双方约定原告每月向被告支付租金2000元。当天，原告李福妹与第三人于桂海签订《聘请合同》，约定原告聘请第三人为其肠粉师傅，聘请期限1年，每月工资2000元，包吃住。同月，原告向被告支付了当月租金2000元，并于4月9日开始营业。后因校方要求原告完善相关设施以及该校食堂改建等原因，原告于2012年4月21日被迫停止营业，原、被告因此发生争议。2012年5月5日，原、被告签定《合作补充协议书》，约定：1、双方同意一起对师大桃园二餐厅桃园一楼陆号门面进行合作经营小吃项目。2、双方共享甲方（被告左小云，下同）与雷某和校方所签的原始合同的各项经营权。3、甲方现存在与雷某和校方发生门面协议争议，如甲方可争取到原有的经营权时，乙方（原告李福妹，下同）同样可享受此经营权。4、如果甲方不能争取到经营权时，甲方应如数退还乙方投资款41000元。5、甲方在无法争取经营权的情况下，甲方另外赔偿乙方1000元的费用。6、甲方付清以上款项后，各种合同协议自动终止，包括一切的单据、收据和乙方给甲方的欠条（5000元）一律作废。另查明，2012年8月22日上午，广西师范大学后勤部工作人员在该校育才校区后勤部组织原告李福妹、被告左小云协商处理原、被告之间的铺面经营权问题。原告李福妹未到场，被告左小云及第三人于桂海到场参加。协商过程中，第三人于桂海因被告未依《合作补充协议书》为原告解决铺面经营权问题而与被告发生激烈争执，被告左小云因此拨打电话报警。在派出所民警对原告李福妹、被告左小云及第三人于桂海进行现场治安调解后，广西师范大学为平息争议，考虑到因校方食堂改建已将原告用于售卖肠粉的窗户进行了修砌，确实对原告肠粉店的营业造成影响，遂向被告及第三人提出愿意向原、被告提供该校雁山校区桃园餐厅二楼6号窗口用于经营肠粉。同年8月下旬，被告左小云在《广西雄基信息》报上刊登肠粉窗口招租广告。彭某通过招租广告找到被告左小云，表示想在广西师范大学雁山校区经营肠粉，被告左小云将其介绍给第三人于桂海。后第三人于桂海多次与校方联系，表示因没有时间，请校方同意将雁山校区桃园餐厅二楼6号窗口转给彭某经营。2012年8月31日，在被告左小云、第三人于桂海在场并同意的情况下，广西师范大学后勤服务集团雁山饮食服务中心与彭某签订《桃园餐厅二楼粤式风味肠粉目标管理协议》，将该校雁山校区桃园餐厅二楼6号窗口租给彭某从事粤式风味肠粉的售卖服务。当日，彭某为表谢意请客吃饭，原告李福妹、被告左小云、第三人于桂海均到席参加。后第三人于桂海收取彭某人民币20000元并将此款交给原告李福妹进行清点。9月初，经原告李福妹同意，第三人于桂海将原告位于广西师范大学雁山校区桃园餐厅一楼6号门面的设备和相关物品进行了处理，其中大部分设备物品出卖给了彭某。第三人于桂海出卖上述物品得价款1000多元，事后原告李福妹收取了500元。2013年1月18日，原告李福妹以被告左小云至今未能争取到经营权为由诉至该院。
一审法院审理认为：原告李福妹与被告左小云于2012年5月5日签订的《合作补充协议书》并非从属于双方签订的《合伙协议书》，而是双方在实际履行《合伙协议书》过程中形成的新的合意，其实质是小吃项目即肠粉项目的经营权合同。《合作补充协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，属有效合同，对原、被告双方均具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原告李福妹与被告左小云应按《合作补充协议书》的约定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，原告李福妹在得知经营肠粉的场地可以迁至广西师范大学雁山校区桃园餐厅二楼6号窗口以后，明知第三人于桂海将此窗口经营权进行转让并收取费用20000元，其作为权利人对第三人于桂海的行为未表示反对，且出卖自己的肠粉设备给受让人使用，视为原告李福妹认可第三人于桂海的处分行为是代表原告李福妹本人进行，故是原告李福妹自己将《合作补充协议书》约定的经营权进行了处分。原告李福妹已获得被告争取的小吃项目经营权并进行处分，被告左小云未违反《合作补充协议书》的约定，原告依据《合作补充协议书》要求被告返还投资款并进行赔偿的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。被告左小云抗辩其未构成违约，不应承担返还原告投资款及赔偿损失的理由成立，该院予以采信。原告李福妹与被告左小云协商将经营肠粉的场地由广西师范大学雁山校区桃园餐厅一楼6号门面的小吃铺面迁至二楼6号窗口的过程中，第三人于桂海是代表原告李福妹进行处理，故第三人于桂海在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款的规定，判决：驳回原告李福妹的诉讼请求。案件受理费人民币1300元，由原告李福妹承担。
上诉人李福妹不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清。上诉人李福妹没有接手广西师范大学雁山校区桃园餐厅二楼6号窗口的经营权的转让，否则就不会出现被上诉人对上述窗口的广告招租给彭某。本案涉诉的20000元是彭某向第三人于桂海学习加工肠粉技术的费用，上诉人在第三人于桂海没有带包的情况下帮拿上述费用。二、一审判决没有支持上诉人关于退还投资款41000元并赔偿上诉人1000元的请求不当。《合作补充协议书》约定被上诉人不能争取到原有经营权时，其应如数退还投资款41000元并赔偿上诉人1000元的费用。二楼6号窗口与一楼6号窗口相差甚远。三、还有一审法院没有支持经营一楼6号窗口装修、购买设备的损失18000元错误。综上所述，上诉请求依法撤销一审判决，依法改判。
被上诉人左小云答辩称：上诉人的上诉请求和理由不成立，请求二审法院依法驳回。
第三人于桂海陈述称：其认可上诉人的上诉请求和理由，请求二审法院予以支持。
本院综合诉辩各方的意见，对一审查明的事实有以下争议：《合作补充协议书》约定的由被上诉人争取的经营权是二楼6号窗口还是一楼6号窗口？本案涉诉的20000元是彭某向第三人于桂海学习加工肠粉技术的费用还是二楼6号窗口的转让费？
上诉人李福妹对争议事实的意见和提供的新证据：上诉人认为《合作补充协议书》约定的由被上诉人争取的经营权是一楼6号窗口，本案涉诉的20000元是彭某向第三人于桂海学习加工肠粉技术的费用，为此提供了视听资料一份。
被上诉人左小云对争议事实没有提供新证据，但认为一审判决中的证据即可证明其诉讼主张。
对当事人提交的上述证据和意见，本院认为：上诉人于2012年4月21日因发包方广西师范大学雁山校区食堂改建被迫停止在一楼6号窗口营业。2012年5月5日，上诉人与被上诉人签定《合作补充协议书》，约定“双方共享甲方（被上诉人左小云，下同）与雷某和校方所签的原始合同的各项经营权。甲方现存在与雷某和校方发生门面协议争议，如甲方可争取到原有的经营权时，乙方（上诉人李福妹，下同）同样可享受此经营权。如果甲方不能争取到经营权时，甲方应如数退还乙方投资款41000元。……”从合同的目的解释来看，双方约定的由被上诉人争取的经营权非原有的一楼6号窗口，因为上诉人应当知道原有的一楼6号窗口由于发包方广西师范大学雁山校区食堂改建而停业，被上诉人并无处分权。况且发包方广西师范大学雁山校区向上诉人、被上诉人提供了该桃园餐厅二楼6号窗口用于经营肠粉。但是，上诉人考虑到二楼6号窗口的经营条件不如原有的一楼6号窗口优越，放任左小云在《广西雄基信息》报上刊登肠粉窗口招租广告。彭某通过招租广告找到左小云，欲在广西师范大学雁山校区经营肠粉。并在上诉人的雇用人于桂海、被上诉人左小云在场同意的情况下，广西师范大学后勤服务集团雁山饮食服务中心与彭某签订《桃园餐厅二楼粤式风味肠粉目标管理协议》，将该校雁山校区桃园餐厅二楼6号窗口租给彭某从事粤式风味肠粉的售卖服务。当日，彭某为表谢意请客吃饭，上诉人李福妹、被上诉人左小云、第三人于桂海均到席参加。后第三人于桂海收取彭某人民币20000元并将此款交给上诉人李福妹进行清点。故，上诉人对上述涉诉人民币20000元解释为是彭某向第三人于桂海学习加工肠粉技术的费用与事实不符，也不合常理。上诉人李福妹已自己的行为追认了被上诉人争取到的经营权为二楼6号窗口以及第三人于桂海的代理行为，并收取20000元转让费。因此，本院认定《合作补充协议书》约定的由被上诉人争取的经营权非一楼6号窗口，本案涉诉的20000元是支付上诉人的二楼6号窗口的转让费。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点：1、被上诉人是否应退还上诉人投资款41000元并赔偿1000元的费用。2、被上诉人是否应赔偿上诉人经营一楼6号窗口的装修、购买设备的损失18000元。
关于被上诉人是否应退还上诉人投资款41000元并赔偿1000元的费用问题。
根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。2012年5月5日，上诉人与被上诉人签定《合作补充协议书》，约定“如果甲方（被上诉人左小云）不能争取到经营权时，甲方应如数退还乙方投资款41000元。并另外赔偿乙方1000元的费用。”上述表述属附解除条件的条款，自条件成就时失效。该解除条件即被上诉人左小云能不能争取到经营权，如能争取到经营权，依约定被上诉人左小云不应退还上诉人投资款41000元，并另外赔偿上诉人1000元。从上述本院对当事人争议事实的分析和认定来看被上诉人左小云已争取到经营权即广西师范大学雁山校区桃园餐厅二楼6号窗口。发包方广西师范大学雁山校区已对桃园餐厅一楼6号窗口进行了改建，改变了原有经营环境和条件。况且被上诉人对桃园餐厅一楼6号窗口的经营权归哪一方无支配权。故，被上诉人依法不应退还上诉人投资款41000元，并另外赔偿1000元。因此，上诉人关于应由被上诉人如数退还投资款41000元并赔偿1000元费用的上诉请求和理由于法无据，本院不予支持。
关于被上诉人是否应赔偿上诉人经营一楼6号窗口的装修、购买设备的损失18000元问题。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人没有提供证据证明其因被上诉人的行为在经营一楼6号时造成的具体损失为18000元。因此，对该上诉请求本院不予支持。
综所上述，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，实体判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1300元，由上诉人李福妹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 窦峰军
二〇一三年十一月二十三日
书 记 员 伍解红