呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终1807号
上诉人（原审被告）：内蒙古长融房地产开发有限公司。
法定代表人：王继，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李昕睿，慧聪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱旦，慧聪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘维平，住内蒙古巴彦淖尔市五原县。
上诉人内蒙古长融房地产开发有限公司（以下简称长融公司）因与被上诉人刘维平商品房买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长融公司的委托诉讼代理人李昕睿到庭参加诉讼，被上诉人刘维平经本院合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
长融公司的上诉请求：一、依法改判扣减违约金36575.8元；二、判令一、二审诉讼费由刘维平承担。事实和理由：长融公司于2014年2月13日即通知刘维平接收房屋，刘维平始终拒绝收房的损失应当由其承担，一审没有查清该事实就认定2014年12月16日收房，之间相差306天，刘维平恶意拒绝接收房屋获益，违反民法公平原则。另外补充意见，刘维平于2016年9月份已将涉案房屋出售并解除了合同，在一审判决生效前，刘维平已丧失依据合同主张诉请的主体资格。通过出售房屋的事实也可证明其恶意拒收房屋的目的，不是为了居住使用，而是为了对房屋转卖和出售。
刘维平未到庭答辩。
刘维平向一审法院起诉请求：1、判令长融公司向刘维平支付违约金167282.50元（应计算至实际交付房屋之日止）；2、判令长融公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实，经审理查明，2010年8月4日，刘维平与长融公司签订了《商品房买卖合同》，约定刘维平购买长融公司开发的位于呼和浩特市××区西侧、机场高速路北侧水岸小镇4（A2）幢1单元1601号商品房，建筑面积150.73平方米，总购房款人民币620254元。合同第八条约定：出卖人应当在2012年6月29日前交房。刘维平按照约定全部付清了购房款，长融公司未按照合同约定时间交付房屋。另外，双方在合同中约定，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备交付条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、商品房建造工地临近的市政工程建设导致商品房无法进行正常施工的；3、政府管制、征用或规划变更等政府行为导致无法正常进行开发建设的；4、施工中遇到异常恶劣天气，地震等不可抗力原因的；5、因非出卖人原因，有关政府部门延迟发出有关批准的文件的。合同第九条同时约定：出卖人逾期交房的违约责任，逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起45天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之叁的违约金。
合同签订后，刘维平依约向长融公司支付了购房款。长融公司至今未向刘维平交付房屋。另查明，长融公司委托内蒙古公鉴房地产估计有限公司对其开发建设的的位××区的住宅房地产进行市场租赁价格评估，该公司于2015年3月25日出具《房地产估价报告书》，结论为：以2015年3月19日为时间点,估价对象住宅房地产租赁价格分别为3-10层每天每平方米0.60元、11-21层每天每平方米0.61元、22-25层每天每平方米0.62元、26层每天每平方米0.59元。以上事实有商品房买卖合同、收据、政府文件、评估报告、当事人陈述等加以证明，予以采信。
一审法院认为，刘维平与长融公司签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，内容合法，应受法律保护。刘维平按合同约定履行了交付购房款的义务，但长融公司未按合同约定日期将房屋交付刘维平，构成违约，应承担违约责任。本案的争议焦点为：一、物业费、采暖费是否补偿了刘维平，该笔费用是否可以折减长融公司的违约责任；二、长融公司抗辩的民航工程、市政道路工程、供排水工程、热力管网工程的理由是否构成不可抗力，即是否可以视为合同约定的长融公司的免责事由；三、刘维平与长融公司的合同中约定的违约金是否过高。针对争议焦点一，物业费、采暖费是否补偿了刘维平，该笔费用是否可以折减长融公司的违约责任。依照双方之间的合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当以书面通知买受人办理交付手续并签署交接单。刘维平直到现在也没有接到长融公司发出的书面收房的通知，长融公司亦没有证据证明其已经书面通知刘维平收房，（实际交房日期）也没有证据证明其代刘维平交纳任何费用，故长融公司的该项抗辩理由不予采纳。针对争议焦点二，长融公司抗辩的民航工程、市政道路工程、供排水工程、热力管网工程的理由是否构成不可抗力，即是否可以视为合同约定的长融公司的免责事由。长融公司抗辩水岸小镇项目在建设过程中，因小区建筑物超高，影响呼和浩特白塔国际机场而被责令停止施工及火车东客站市政工程道路建设影响施工，导致工程延期。依据合同中约定，如遇商品房建造工地临近的市政工程建设导致商品房无法进行正常施工的；政府管制、征用或规划变更等政府行为导致无法正常进行开发建设的，长融公司可据实予以延期，故长融公司主张白塔国际机场航道停工275天（2011年9月7日至2012年6月7日）、火车东客站市政修路停工98天（2010年8月10日至2010年12月25日），共计373天的抗辩理由成立，在长融公司的违约天数中应予以扣减。长融公司迟延交付房屋，其中合理扣减373天，予以支持。关于争议焦点三，刘维平与长融公司的合同中约定的违约金是否过高。对于调整违约金、违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述法律规定可知，我国法律确定的违约损害赔偿责任系以填补损失为基本原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。””当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的\'\'过分高于造成的损失\'\'。””当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失百分之三十为标准适当减少。”鉴于本案系因逾期交房引起的房屋买卖合同纠纷，对于出卖人延期交房，直接后果是导致买受人不能按期居住该房屋，则此期间的实际利益损失，以买受人需要租赁房屋居住，所发生的房屋租赁费为替代利益损害赔偿较为符合实际，亦符合日常经验法则的判断标准。综合买受人的实际损失及合同履行情况、当事人过错程度等因素。以同地段同类型房屋租赁费的1.3倍为违约金的计算标准，较为公平、合理，亦符合法律及相关司法解释的规定。刘维平购买的房屋为”水岸小镇”4（A2）幢1单元1601，建筑面积150.73平方米，《房地产估价报告书》认定的同地段同类型房屋租赁费为0.61元/天/m2，故长融公司应向刘维平支付的违约金为62992元[0.61元/天/m2×150.73m2×（900-373）×1.3倍]（截止到2014年12月16日），并以此计算方式计算违约金直至实际交房之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：内蒙古长融房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付刘维平违约金人民币62992元（截止到2014年12月16日），并按照上述计算方式计算违约金直至实际交房之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1823元（刘维平已预交），由刘维平承担1137元，由内蒙古长融房地产开发有限公司承担686元。
二审中，长融公司提交了公证书、申请、声明、合同信息变更审批表、协议书，拟证明刘维平已将房屋出售，不应判决其享有合同权利。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为长融公司主张扣减违约金36575.8元是否成立。长融公司与刘维平于2010年8月4日签订的商品房买卖合同第十一条约定，”商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。......”长融公司并未举证证明已经按约通知刘维平接收房屋或实际向刘维平交付了房屋，故长融公司提出刘维平恶意拒绝接收房屋应承担损失的理由不能成立。
对于长融公司庭审中提出刘维平将房屋出售后，放弃向长融公司主张任何权利，已不具备诉请资格的问题。据长融公司提供的在案证据，刘维平办理委托书公证时间为2016年10月8日，对案外人王帅委托权限明确为办理注销网签商品房买卖合同事宜，并未提到处理诉讼权利的内容。且刘维平提出退房申请和办理合同信息变更手续时间为2016年9月22日，长融公司提交拟证明刘维平放弃诉讼权利的协议书时间为2017年6月22日，两份材料相差时间较长，协议书又无刘维平本人签字及授权，故本院对长融公司提出刘维平放弃本案权利的理由不予采纳。
关于长融公司提出一审法院判决违约金计算至实际交房之日的内容应纠正的主张。长融公司违约属客观事实，一审法院作出计算违约金至实际交房之日止的判决并无不当。但刘维平于2016年9月22日提出退房申请，长融公司也认可为刘维平办理了退房转让手续，刘维平又未到庭答辩，因诉讼期间出现了刘维平转让房屋的新事实新证据，故本院对违约金截止计算日期确定为2016年9月22日。综上，长融公司的上诉理部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00583号民事判决为”内蒙古长融房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付刘维平违约金人民币62992元（截止到2014年12月16日），并按照上述计算方式计算违约金直至2016年9月22日止。”
一审案件受理费1823元，由刘维平负担1137元，由内蒙古长融房地产开发有限公司负担686元。二审案件受理费714元，由上诉人内蒙古长融房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵俊平
审 判 员 苏 毅
代理审判员 刘常欣
二〇一七年八月三日
书 记 员 蔡曦琛