江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇商终字第00071号
上诉人（原审被告）江苏中鹏交通器材有限公司，住所地丹阳市丹北镇新桥姚家弄工业园区。
法定代表人孙国忠，该公司董事长。
委托代理人龚志强，江苏江成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丹阳市淳阳混凝土有限公司，住所地丹阳市访仙镇杨城村。
法定代表人孙小保，该公司总经理。
委托代理人李长云，江苏丹凤律师事务所律师。
上诉人江苏中鹏交通器材有限公司（以下简称中鹏公司）因定作合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2014）丹后商初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丹阳市淳阳混凝土有限公司（以下简称淳阳公司）诉称：2012年5月18日，淳阳公司、中鹏公司就定作预拌混凝土相关事宜签订合同，对双方的权利义务作出了明确约定，该合同经双方盖章生效，且在合同中明确确定陈萍为经办人。自2012年6月21日起至2013年4月30日止，淳阳公司共向中鹏公司提供混凝土8949.5立方米，中鹏公司只支付10万元，尚欠混凝土款2652637.50元，该事实有5份对账单为据，对账单均由陈萍（陈小萍，陈萍出具说明证实对账单上的陈小萍签名与陈萍是同一人）与淳阳公司核对后签字确认；同时，中鹏公司不按合同约定支付相应款项已构成违约，依约应承担违约金519106元。淳阳公司经多次催要未果，为维护自身合法权益，故诉至法院，要求中鹏公司支付混凝土定作款2652637.50元、违约金519106元，以及以2652637.50元为本金自2014年4月22日至付清混凝土定作款止按照每天万分之五计算的违约金，本案的诉讼费用由中鹏公司承担。
中鹏公司辩称：1、双方合同的签订过程未全部结束，当时项目承包人陈萍、王伟找到中鹏公司的法定代表人，提出材料供应商因保障回款安全要求中鹏公司配合并直接供应，因当时中鹏公司的法定代表人出差在外，陈萍电话联系后要求配合盖章，中鹏公司就在空白合同上加盖了公章，陈萍的签名系事后添加，至于方量计算、现场收货人的确定等重要细节待中鹏公司的法定代表人出差回来后再行商议，这也是合同第四条空白的原因，但没想到后来合同其他手写部分均被他人事后添加，这点若有必要可就印章和签名的形成次序提请司法鉴定；合同的重要条款违约责任、方量计算，特别是现场收货人的确认等均未达成合意，依据我国合同法第十二条的规定，这些条款均为一个有效合同的组成部分，属于必备条款；陈萍非中鹏公司的工作人员，也未经授权，其与淳阳公司之间对账、收货、催款等重要情节中鹏公司也不知情，故该合同并非中鹏公司真实意思表示。2、据项目土建承包人王伟、陈萍夫妇介绍，淳阳公司与陈萍方经济往来已久，陈萍方所承接十几个工程所需混凝土均由淳阳公司供货，累计金额共计两千万，且一直在滚动结算，涉及本案的材料款王伟已给付完毕，甚至还有结余；淳阳公司应该清楚陈萍非中鹏公司的工作人员，且确切知道其为土建承包人，淳阳公司诉称的合同本身盖章部分留有陈萍的签名即应视为陈萍有权代为收货、对账、付款，该观点无法律依据，一方面可以就合同形成时间做司法鉴定，即该签名不真实不客观，另一方面即便属实也无法确认陈萍即有权代为收货、代为对账和付款等。因此，中鹏公司认为陈萍行为当为无效，淳阳公司因主观存有恶意也不构成表见代理。3、本合同也未能得到实际履行，中鹏公司从未收到过淳阳公司的混凝土，也未给付过任何材料款，此前淳阳公司也从未要求中鹏公司配合对账或主张过材料款。事实上，中鹏公司与陈萍、王伟就工程施工签订有合同，是与丹阳市新振建筑工程有限公司（以下简称新振公司）签订的，中鹏公司土建项目由王伟、陈萍夫妇承包建设，承包方式为包工包料，中鹏公司厂房建造过程中所使用的混凝土虽然大部分是由淳阳公司组织送货，但中鹏公司是与王伟、陈萍进行结算；因系包工包料，本质上混凝土供应是不应作为中鹏公司考虑的，据陈萍反映，工程后期因淳阳公司的原因无力及时供应，为不耽误工期，其还另行商请了其他混凝土公司供货。4、关于违约金，一方面中鹏公司无违约事实，另一方面违约金过高；同时，一个有效的合同成立包括要约和承诺，现就违约责任、方量计算，特别是收货人选未形成合意，显然该合同尚未成立，故违约责任无从谈起。
原审法院经审理查明：2012年5月18日，淳阳公司与中鹏公司签订了一份预拌混凝土定作合同，陈萍作为经办人在合同上签字；合同约定由淳阳公司为中鹏公司的厂房定作预拌混凝土，定作起始时间为2012年5月18日。合同对混凝土的标号、单价、定作要求、交货与验收、质量标准、计量及付款方式、现场服务、违约责任等均作了明确的约定。付款方式约定：“混凝土供应后每月付供应量的70%，余款30%在工程主体封顶后叁个月内付清。”合同签订后，淳阳公司即开始按中鹏公司的要求供应混凝土；淳阳公司实际向中鹏公司供应混凝土的时间为2012年6月21日至2013年4月25日，即2013年4月25日淳阳公司最后一次向中鹏公司供应混凝土。合同履行过程中，都是由陈萍与淳阳公司进行混凝土方量、价款的确认；嗣后，经陈萍与淳阳公司对账确认，截止2013年5月6日，中鹏公司尚欠淳阳公司混凝土定作款2652637.50元。
另查明，陈萍与陈小萍系同一个人。
原审法院认为，淳阳公司与中鹏公司之间签订的预拌混凝土定作合同，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，依法应予保护，双方当事人应全面及时履行约定的义务。合同签订后，淳阳公司按照中鹏公司的要求及时履行了供应混凝土的应尽义务，后经中鹏公司的经办人陈萍（与陈小萍系同一个人）与淳阳公司对账确认，截止2013年5月6日中鹏公司尚欠淳阳公司混凝土定作款2652637.50元，对此予以确认。淳阳公司要求中鹏公司支付混凝土定作款2652637.50元的诉讼请求，于法有据，故予以支持。合同约定付款方式为“混凝土供应后每月付供应量的70%，余款30%在工程主体封顶后叁个月内付清”，2013年4月25日淳阳公司最后一次向中鹏公司供应混凝土，中鹏公司一直未按合同的约定向淳阳公司支付价款，已构成了违约，依法应承担违约责任，淳阳公司现主张中鹏公司支付违约金，符合双方的约定和法律规定，予以支持；但是，淳阳公司主张的违约金数额过高，依法应予以调整，依法确认淳阳公司主张的截止2014年4月20日的违约金数额应为204396.65元（510992元／万分之五＊万分之二）；同样，淳阳公司主张的自2014年4月22日至付清混凝土定作款止按照每天万分之五计算的违约金过高，应以2652637.50元为基数按照每天万分之二计算。中鹏公司辩称双方合同的签订过程未全部结束，中鹏公司只是在合同上盖了一个章，当时合同内容是空白的，陈萍的签名系事后添加，合同的重要条款违约责任、方量计算，特别是现场收货人的确认等均未达成合意，依据我国合同法第十二条的规定，这些条款均为一个有效合同的组成部分，属于必备条款；对此，庭审中中鹏公司认可合同的公章是其盖的，且当时是项目承包人陈萍、王伟找到中鹏公司的法定代表人，提出材料供应商因保障回款安全要求中鹏公司配合并直接供应，因当时中鹏公司的法定代表人出差在外，陈萍电话联系后要求配合盖章，中鹏公司就在空白合同上加盖了公章，由此可以说明中鹏公司对合同签订的事实和整个过程是知情的，同时也表明是授权陈萍具体经办的，中鹏公司称盖章时合同是空白的，陈萍的签名系事后添加，合同的重要条款均未达成合意，缺乏依据证明，且即使如中鹏公司所述，也只能说明中鹏公司授权不明，依法应由中鹏公司承担授权不明的法律后果，故对于中鹏公司认为双方合同的签订过程未全部结束、合同尚未成立的抗辩意见，不予采纳。中鹏公司辩称陈萍非中鹏公司的工作人员，也未经授权，无法确认陈萍有权代为收货、代为对账和付款等；对此，陈萍作为合同的经办人，且合同履行过程中都是由陈萍与淳阳公司进行混凝土方量、价款的确认，因此，淳阳公司完全有理由相信陈萍有接收、对账、核算的权利。中鹏公司辩称其与陈萍、王伟就工程施工签订有合同，是与新振公司签订的，中鹏公司土建项目由王伟、陈萍夫妇承包建设，承包方式为包工包料，被告厂房建造过程中所使用的混凝土虽然大部分是由淳阳公司组织送货，但中鹏公司是与王伟、陈萍进行结算；对此，中鹏公司的陈述缺乏依据证明，且即使中鹏公司与新振公司签订有工程施工合同，中鹏公司土建项目由王伟、陈萍夫妇承包建设，承包方式为包工包料，也是属于中鹏公司与新振公司、王伟、陈萍之间的约定，不能对抗淳阳公司。中鹏公司辩称合同未能得到实际履行，中鹏公司从未收到过淳阳公司的混凝土，也未给付过任何材料款，此前淳阳公司也从未要求中鹏公司配合对账或主张过材料款；对此，淳阳公司供应给中鹏公司的混凝土都是由淳阳公司与中鹏公司的经办人陈萍进行了接收、结算、对账的，陈萍的行为足以代表中鹏公司，且庭审中中鹏公司也认可其厂房的混凝土是淳阳公司所提供，故中鹏公司的该抗辩意见缺乏事实和法律依据，不予采信。中鹏公司辩称淳阳公司与陈萍方经济往来已久，陈萍方所承接十几个工程所需混凝土均由淳阳公司供货，累计金额共计两千万，且一直在滚动结算，涉及本案的材料款王伟已给付完毕，甚至还有结余；对此，虽然淳阳公司与陈萍方往来已久，往来金额较多，但不能由此说明涉及本案的材料款王伟已给付完毕，甚至还有结余，且陈萍作为中鹏公司的经办人已经与淳阳公司就本案所涉的款项进行了对账结算，故中鹏公司的该抗辩意见，缺乏事实依据，不予采纳。
原审法院判决：一、江苏中鹏交通器材有限公司于判决生效后十日内给付丹阳市淳阳混凝土有限公司混凝土定作价款2652637.50元。二、江苏中鹏交通器材有限公司于判决生效后十日内支付丹阳市淳阳混凝土有限公司违约金204396.65元。三、江苏中鹏交通器材有限公司于判决生效后十日内支付丹阳市淳阳混凝土有限公司以2652637.50元为本金自2014年4月22日至付清混凝土定作款止按照每天万分之二计算的违约金。四、驳回丹阳市淳阳混凝土有限公司的其他诉讼请求。
上诉人中鹏公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定淳阳公司与中鹏公司存在预拌混凝土定作合同关系系认定事实错误，该合同手写部分均为事后添加，中鹏公司并不认可，因此该合同未能成立且未实际履行。2、淳阳公司与陈萍之间存在长期业务往来，往来金额近两千万元，即淳阳公司对陈萍、王伟的承包人身份是明知的，并非无过错相对人，因此不构成表见代理。3、原审遗漏诉讼主体。陈萍与淳阳公司之间大部分业务是以预付款的形式先行给付，2013年下半年，陈萍曾分批次给付淳阳公司近400万元，给付总额已涵盖本工程，而中鹏公司对此并不知情，陈萍不参与诉讼难以查清案件事实。请求二审法院撤销原审判决并依法改判。
被上诉人淳阳公司辩称：1、双方签订的预拌混凝土定作合同系真实意思表示，合同成立且已实际履行，是中鹏公司未按约支付款项。2、中鹏公司在合同中盖章并授权陈萍为经办人，陈萍作为中鹏公司的授权人，在合同实施过程中进行验收结算等事项，相关责任应由中鹏公司承担，不存在所谓的表见代理。3、淳阳公司与陈萍个人之间的业务往来，与本案无关联性，中鹏公司称2013年下半年陈萍曾分批次给付淳阳公司近400万元、给付总额已涵盖本工程的说法，系中鹏公司的单方陈述，并没有相关证据证实。请求二审法院驳回上诉维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：淳阳公司与中鹏公司签订的商品混凝土承揽合同，经双方盖章即成立生效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，淳阳公司按约履行了供应混凝土义务，中鹏公司未按约支付货款，现淳阳公司依据其与中鹏公司经办人陈萍之间确认的对账单，要求中鹏公司按约支付相应的货款及违约金，于法有据，应当予以支持。
针对中鹏公司的上诉理由，本院认为，中鹏公司在合同上盖章，表明其接受合同约定的内容，现中鹏公司辩称合同手写部分为事后添加，并非其真实意思表示，对此中鹏公司未能提供证据予以证实，故本院不予采纳。同时，陈萍明确作为中鹏公司经办人在合同上签字，且合同履行过程中均由陈萍与淳阳公司进行混凝土方量及价款的确认。因此，淳阳公司有理由相信中鹏公司授权陈萍处理合同相关事宜，陈萍就中鹏公司工程签字确认的对账单对中鹏公司当然产生法律效力，至于淳阳公司与陈萍个人之间的业务往来，可另行解决。另中鹏公司辩称陈萍已支付所欠货款，但未能提供相应证据，对此本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32174元，由上诉人江苏中鹏交通器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊华勇
代理审判员 张 剑
代理审判员 甘可平
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 周旻晶