浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终156号
上诉人（原审被告）：冯秋弟，男，1960年12月26日出生，汉族，住仙居县。
上诉人（原审被告）：张直奕，男，1953年9月29日出生，汉族，住仙居县。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：蒋武君，浙江神仙居律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王谊斌，男，1968年10月28日出生，汉族，住仙居县。
委托诉讼代理人：滕军杰，浙江金舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张峰，男，1972年4月3日出生，汉族，住仙居县。
委托诉讼代理人：王灵平、叶帅帅，浙江鑫湖律师事务所律师。
上诉人冯秋弟、张直奕因与被上诉人王谊斌、张峰合伙协议纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2016）浙1024民初1985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均无提出新的事实、证据而不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯秋弟、张直奕上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人王谊斌的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对关键的证据认证错误。被上诉人王谊斌提供的证据二（即张峰与王谊斌之间签订的《结算协议》）中没有上诉人冯秋弟、张直奕签名或盖章确认，且被上诉人王谊斌明确承认2012年8月4日他与张峰签订这份《结算协议》及这份协议上盖章的时候，冯秋弟、张直奕都没有在场。因此，在作为合伙人的上诉人冯秋弟、张直奕都没有在场结算，更没有签名确认的情况下，这份所谓的《结算协议》却被一审判决认定，是错误的。更何况在被上诉人张峰与绍兴凌云公司之间最初签订的承包协议中，即明确约定“项目部公章只能用于报表，不能用于经济往来”。可见本案被上诉人张峰完全是超越约定的权限擅自在上述所谓的《结算协议》上加盖项目部公章，而且被上诉人王谊斌作为项目部的合伙人之一，也应当明知这枚项目部公章只能用于报表，不能用于经济往来，因此，本案上述所谓加盖项目部公章的《结算协议》，不能认定为有效的证据。二、原审对本案事实认定错误。原审判决认定2012年8月4日原告王谊斌退伙，并与项目部进行结算，签订了结算协议，是错误的。2012年8月4日，只有被上诉人王谊斌与张峰两人之间的结算，并没有上诉人冯秋弟、张直奕在场。一共四个合伙人，其中两个没有在场，只有被上诉人王谊斌与张峰两个人，根本不能认定是王谊斌与项目部进行结算。项目部不是自然人，不是法人，也不属于民法意义上的其他组织，因此，在客观上项目部本身也不具有结算的行为能力。三、原审对本案关键的争议焦点评判错误。（一）本案第一个主要的争议焦点是：2012年8月4日，被上诉人王谊斌是否已经退伙？原审判决依据被上诉人张峰擅自以项目部的名义与王谊斌签订的《结算协议》，认定被上诉人王谊斌已经退伙并对该《结算协议》的效力也予以了认定，是错误的。因为，1、根据四位合伙人签订的《合伙协议书》第二条约定，合伙期限至本工程结束，不得退伙。2、本案没有证据证明上诉人同意被上诉人王谊斌于2012年8月4日退伙。3、2012年8月4日被上诉人张峰与王谊斌签订协议，只代表张峰的个人行为。而且，一审判决所谓的张峰将属于项目部的70万元款项支付王谊斌的行为，也是与四合伙人之间签订的《合伙人协议》第一条约定“工程计量款必须到王谊斌账户”相一致的。之前的工程款也是由凌云公司转到张峰账户，再由张峰账户转到王谊斌账户，然后由王谊斌自己或交代张峰、冯秋弟去支付工程款的开支。而且，当时从张峰账户转到王谊斌账户工程款是892200元，王谊斌再于8月8日又转款给张峰192200元，如果当时王谊斌退伙了，且还欠王谊斌巨款未还，王谊斌怎么可能于8月8日又转款给张峰192200元？因此，根本不能将70万元从张峰账户转到王谊斌账户的行为理解为王谊斌于8月4日退伙。4、原审判决将在8月4日支付原告垫付的利息时，也是用项目部的集体资金支付，并且被告张峰、冯秋弟签字确认的事实作为确认被上诉人王谊斌于8月4日退伙的理由，是错误的。根据四位合伙人签订的《合伙协议书》约定王谊斌、冯秋弟垫资是按月息1.5%支付的利息，因此张峰、冯秋弟确认支付利息的行为，完全是履行合伙协议约定义务的行为，与被上诉人王谊斌是否退伙无关。5、《合伙协议书》并没有明确约定账册由谁管理，只是之前的账册确实由王谊斌管理，王谊斌后来将账册交给张峰管理，也只是王谊斌委托张峰代为管账的意思表示，更不能以此理解为被上诉人王谊斌于8月4日退伙的理由。（二）本案第二个关键的争议焦点被上诉人张峰退伙时，是否把被上诉人王谊斌的结算款一并结清了？原审判决认为这项争议属于被上诉人王谊斌退伙后的合伙组织内部关系，不属于本案的审理范围，是错误的。因为：1、在2013年1月16日，张峰与冯秋弟签订的《协议书》第一条约定：“甲、乙双方其中一方退出，未退出的承建方在本合同生效后七日内，应付给退出方投入本工程费用的20%，剩余款项在以后业主支付的工程款中应按比例，由公司支付给退出方，直至付清为止，如果支付款不够，由完工验收后一次性付清”。这能够证明张峰与冯秋弟之间是约定按实际工程投入资金作为退款的依据。2、在2013年3月5日，张峰与冯秋弟签订的《仙居县峡岭溪山区小流域生态项目工程资金结算及协议》第1条约定：“经张峰与冯秋弟双方共同确定，冯秋弟一方应付给张峰一方人民币合计843000元。”在2013年6月19日被上诉人张峰出具的《证明》写道：“兹证明张峰、冯秋弟于2013年3月5日达成的《仙居县峡岭溪山区小流域生态项目工程资金结算及协议》总额843000元，其中工资111400元多算了一笔，应在最终结算时扣除。”上述两证据亦证明上述协议是针对张峰一方退出所作的约定，而不是针对张峰个人的约定，同时所付款项是以实际投入的资金为付款的依据的。3、根据全部账册查验显示，张峰个人根本没有843000元的资金投入，而是包括王谊斌和张峰两个人一共才有843000元的资金投入，所以要求由冯秋弟—方返还给张峰一方843000元，然后由张峰把包括王谊斌在内的全部账册收据一并交给冯秋弟。4、冯秋弟与张峰协商退伙的时候，是约定按实际工程投入资金作为退款的依据，且当时张峰言明其还代表王谊斌，所以在与张峰的协议中写是“张峰一方”，而不是张峰个人。张峰持王谊斌投入到合伙体的资金包括垫资款的收据，于2013年1月至3月间与冯秋弟进行退伙结算，作为上诉人冯秋弟看到张峰持着王谊斌的投资和垫资凭据，当然有理由相信张峰可以代表王谊斌办理结算，因此将款项支付张峰，主观上无过错，客观上与本案有关联，充分说明包括被上诉人张峰、王谊斌在内的款项，都已于2013年3月5日结算完毕。四、原审判决适用法律错误。根据原审判决引用的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”可见，根据这条法律规定，在退伙时，即使要分割，分割也是合伙财产，所谓合伙财产是合伙人的共有财产，而根本不是分割合伙人个人的财产，更不是要一方合伙个人将款项支付给另一方合伙人。因此，原审判决要求上诉人支付给被上诉人王谊斌投资款和垫资款80余万元，与上述法律条文不相符合，原审判决缺乏法律依据。本案中，账册齐全，但是俩被上诉人却不同意对合伙期间的财产和债务进行清算和审计，在没有清算和审计的前提下，根本无法确定本案合伙财产是多少。在根本无法确定合伙财产的前提下，被上诉人王谊斌即使要求分割合伙财产，也没有事实和法律依据。
王谊斌辩称，一、关于2012年8月4日王谊斌退伙的事实，结算协议的形成过程及退伙事务的履行，反映出王谊斌于2012年8月4日退伙并且是退给合伙组织，不是退给张锋。从情理上分析，王谊斌于2012年8月4日退伙时，不可能将合伙份额转让给张峰并由张峰负责归还。二、关于一审中的第三个争议焦点即被上诉人张峰退伙时，是否把王谊斌的结算款一并结清了。对此，上诉人根据2013年1月16日张峰与冯秋弟的协议书、2013年3月5日张峰与冯秋弟的仙居县夹岭坑山区小流域生态项目工程资金结算及协议、2013年3月5日张峰出具的证明，认为张峰退伙时把王谊斌的结算款一并结清了，上诉人的上诉理由不能成立。王谊斌于2012年8月4日退伙是退给合伙组织，不是退给被上诉人张峰，也没有将合伙份额转让给张锋。2013年1月16日张峰与冯秋弟签订的协议书以及2013年3月5日张峰与冯秋弟签订的仙居县夹岭坑项目资金结算及协议，王谊斌均没有参与，也没有任何人通知王谊斌参与，这样的协议对王谊斌没有约束力。如果王谊斌退伙是退给张峰，那么因王谊斌尚有92万余元资金尚未收回，不管是张峰还是冯秋弟，均应当通知王谊斌参与上述结算及协议签订，但事实上没有人通知王谊斌参与，所以从这个角度也能证明王谊斌没有将合伙份额转让给张峰，而是退给合伙组织。三、关于一审判决援引的法律条文是否存在错误的问题，上诉人认为原审判决援引法律条文错误，王谊斌认为上诉人的这一上诉理由是不能成立的。一审判决适用法律正确。上诉人向一审提供了原始账册，这与王谊斌向一审法院提供的合伙账目明细、领款凭证证据相吻合，而且账目简单清楚，根本无须审计。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。
张峰辩称，上诉人的请求其中最主要的是结算协议书系张峰个人行为，与王谊斌所签订的，但事实是当时签订这份合伙协议是四方均在场，都是经过四方合议后签订的。根据协议书确认的内容，这个根本不是张峰个人的行为，结算协议中工程的结算分两块，垫付的款项是132万元，如果像上诉人说的仅是王谊斌将其个人的股份转给张峰，他只是股金投入多少就可以，根本不需要将合伙垫付的款项进行结算，所以这并不是两被上诉人个人的结算，而是四人的项目部与王谊斌的结算。上诉人认为王谊斌与张峰的结算，王谊斌把个人的股份退给张峰，另一方面又认为张峰签订合伙协议后约定了支付利息，认为王谊斌又没有退伙，认为张峰是履行合伙协议，上诉人对王谊斌是否退伙是存在矛盾的。上诉人认为根据冯秋弟与张峰的协议书及资金结算协议，认为张峰拿到的84万余元是结合张峰与王谊斌总的投入。2013年1月16日冯秋弟和张峰出具的协议书，并没有确定哪一方退出，先确定工程款项，剩余款项没有显示，只有在资金结算中有显示是张峰退出来，冯秋弟应当付给张峰84万余元，两人就张峰如何退伙在2013年1月16日和3月5日中已经明确约定，当中并没有涉及到王谊斌的股份。上诉人一直认为这两份协议能证明张峰和冯秋弟的结算是按照投入的，而张峰没有投入84万元，认为张峰的84万余元是包括了王谊斌的投资款，到底张峰与王谊斌在84万余元中各自占了多少，两上诉人是回避了问题。上诉人认为引用民法通则中的54条规定，这是分割合伙财产的，但结合本案的协议，王谊斌并没有说要分割合伙财产，只是说退出了合伙，只是拿到股本金，并没有要继续分割合伙财产，合伙财产有没有亏和盈并不知道。综上，上诉人的上诉请求是不能成立的。
王谊斌向一审法院起诉请求：一、判令三被告立即支付原告为合伙承包工程垫付的款项626970.7元及利息282150元（已按月利率1.5%从2012年8月4日计算至2015年2月3日，从2015年2月4日起至付清之日止的利息，按月利率1.5%，另行计算）；二、判令三被告立即给付原告为合伙工程出资的款项30万元及利息63000元（已按月利率0.7%从2012年8月4日计算至2015年2月3日，以后利息按银行同期同档次贷款基准利率另算）；三、本案诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：凌云公司通过招投标取得仙居县2011年峡岭溪山区水流域农业生态工程建设工程施工承包权，并成立“浙江凌云水利水电建筑有限公司仙居县2011年峡岭溪山区水流域农业生态工程项目部”。2011年8月17日被告张峰与凌云公司订立内部工程承包合同，承包了该工程项目的施工。2011年10月6日，原、被告四人签订了合伙协议书，该协议书以被告张峰为甲方、原告为乙方、被告冯秋弟为丙方、被告张直奕为丁方，其中第一条约定合伙人出资方式、数额和缴付期限：各合伙人以现金出资，甲方出资34万元占股份45%，乙方出资30万元占股份30%，丙方出资20万元占股份20%，丁方出资5万元占股份5%；于2011年10月8日将现金交付给甲方；以后根据经营需要增资的，由合伙人王谊斌、冯秋弟出资，利息按每月1.5%计付；工程计量结算款必须到王谊斌账户。第二条约定合伙期限至本工程结束，不得退伙。第三条约定利润分配、亏损负担方式：利润分配或亏损负担由合伙人以股份比例分享和承担。协议书签订后，原、被告均依约支付了出资款。在履约过程中，原告依约为工程施工不断垫资。2012年春节前，原告垫资300000元（经被告张峰、冯秋弟认可），其中的100000元为付乡政府石头款。2012年8月4日原告退伙，并与项目部进行结算，签订了结算协议，载明“1、双方确定乙方（原告）因本次工程共投入股金30万元，至2012年8月4日结账日，乙方共垫付各项资金1326970.7元，两项合计1626970.7元。2、甲方（项目部）所欠上述款项于2012年8月10日前支付70万元。余下926970.7元于2012年8月30日前归还。3、结算后乙方交回保管的账本及明细。”同日，双方就余款926970.7元出具欠条一份（出具欠条时数额写成927000元）。经手人均是被告张峰，并盖有项目部公章，被告冯秋弟、张直奕未在两份材料上签字确认。后原告将其保管的账本及明细交给被告张峰。2012年8月6日被告张峰将该项目部的工程款892200元支付给原告，因工程做工需要于同年8月8日由原告返还192200元。2013年1月16日被告张峰、冯秋弟签订协议书，约定双方有一方退出，未退出方应付退出方投入本钱等内容。2013年3月5日被告张峰退出，账单及明细交给了被告冯秋弟。一审法院认为，本案中原、被告四人的合伙协议中虽然约定在工程完工前不得退伙，但实际履行过程中已经发生了变更，原告王谊斌于2012年8月4日退伙、被告张峰于2013年3月5日退伙、此后张直奕也已退伙，该合伙组织最后只剩下被告冯秋弟一人。本案争议焦点有三：第一，原告的退伙是退给合伙组织还是退给被告张峰个人；第二，原告退伙时，应返还多少款项；第三，被告张峰退伙时，是否已把原告的结算款一并结清。针对第一个争议焦点，应认定是退给合伙组织，因为：1、2012年8月4日，原告退伙时的结算协议上盖了项目部的公章，被告无证据佐证该章系被告张峰个人行为，故该盖章的行为能代表项目部的行为。2、签订结算协议后，被告张峰用项目部的工程款70万元支付结算款，代表的是项目部的集体行为。如果是退给被告张峰个人，则应该由其个人财产归还而不应用合伙项目的集体财产归还。3、在8月4日支付原告垫付款利息时，也是用项目部的集体资金支付，并且由被告张峰、冯秋弟签字确认。4、合伙协议约定，合伙账务应由原告管理，而在原告退伙后，原告将账册及票据交由被告张峰管理，及至被告张峰退伙，三被告均无异议。以上四点足以说明原告退伙是退给合伙组织并非退给被告张峰个人。针对第二个争议焦点，应认定原告退伙时实际已垫资508745.7元及投资款300000元。根据现金日记账，原告退伙时，共为合伙组织垫付款项1308745.7元，其中的100000元（所谓付乡政府石头款）因无原始票据不予认可，故实际垫付款项为1208745.7元，扣除已归还的700000元，尚余508745.7元。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，故原告要求返还投资款300000元应予支持。原告要求自结算之日起对垫支款按月利率1.5%计付利息，符合合伙协议的约定，应予支持；原告要求对投资款自结算之日起按月利率0.7%计算利息无据，不予支持。被告冯秋弟、张直奕辩称原告退伙，仅仅是将份额退给被告张峰，但未提供证据佐证，不予采信。针对第三个争议焦点，被告张峰退伙时是否将原告的退伙款一并结清属原告退伙后的合伙组织内部关系，不属于本案审理范围，如有确实证据权利人可另案主张。综上，原告合法的诉讼请求予以支持。一审法院判决：一、确认原告王谊斌已于2012年8月4日退伙；二、被告张峰、冯秋弟、张直奕在判决生效之日起十日内归还原告王谊斌垫付款508745.7元及利息（自2012年8月4日起按月利率1.5%计算至判决履行完毕之日止）；三、被告张峰、冯秋弟、张直奕在判决生效之日起十日内归还原告王谊斌投资款300000元；四、驳回原告王谊斌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12891元，由原告王谊斌负担2300元，由被告张峰、冯秋弟、张直奕负担10591元；保全申请费5000元，由被告张峰、冯秋弟、张直奕负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、王谊斌于2012年8月4日是退伙还是将其合伙股份转让给张峰；二、王谊斌在合伙期间垫资的款项及利息是应当向张峰、冯秋弟、张直奕主张，还是应当向张峰主张；三、如果认定王谊斌退伙，那么退伙的款项是应当向张峰、冯秋弟、张直奕三个合伙人主张，还是从合伙财产中分割。对此作如下分析：一、关于王谊斌于2012年8月4日是退伙还是将其合伙股份转让给张峰。首先，2012年8月4日结算协议的双方当事人是浙江凌云水利水电建筑有限公司仙居县2011年峡岭溪山区小流域农业生态工程项目部和王谊斌，协议上盖有项目部印章。虽然在2011年8月17日浙江凌云水利水电建筑有限公司与张峰签订的内部工程承包合同中，约定有“项目部相关印章只限于本工程业务联系及各类报表使用，不得用于材料及机械设备采购租赁、劳动用工签订等涉及其他经济交往。如果违反规定则所造成的一切经济损失和法律责任均由乙方承担，与甲方无涉。”但从该条款的内容看，排除了张峰使用项目部印章以项目部名义对外发生经济交往而由凌云公司承担法律责任的情况，并没有排除张峰和项目部在对外发生经济交往时使用项目部印章所应承担的法律责任。况且协议双方当事人并非张峰和王谊斌，协议中载明“因王谊斌退出合股”，应当认定为王谊斌退伙给项目部的意思表示，协议中也没有王谊斌转让合伙股份的文字表述。其次，对于退伙的过程，在2016年3月28日的庭询（谈话）笔录中王谊斌陈述称“8月4日的时候，我们四个人都在项目部办公室，我说退出，把账结一下，张直奕说也要退出”，而张直奕随后陈述称“我说过，但没有形成事实。”从上述王谊斌和张直奕的陈述内容看，可以认定2012年8月4日四合伙人协商过王谊斌和张直奕退伙的事项，只不过王谊斌确定退伙而张直奕当时最终未决定退伙。再次，如果上述结算协议的性质是王谊斌将其合伙股份转让给张峰的转让协议，那么张峰应当以个人财产支付协议款项，但本案该结算协议相关70万元款项的支付是用项目部的工程款，按照合伙协议书第四条第3项的约定属于侵占合伙财产资金的行为，而冯秋弟、张直奕对此并无异议，也没有就该笔款项与张峰发生过纠纷。最后，王谊斌在2012年8月4日签订结算协议后，将其保管的账本及明细交还给项目部，此后不再参与合伙事务，事实上已经退出了合伙。综上，本院认为王谊斌于2012年8月4日退伙而非将其合伙股份转让给张峰。二、关于王谊斌在合伙期间垫资的款项及利息是应当向张峰、冯秋弟、张直奕主张，还是应当向张峰主张。在上述第一项分析中，本院已阐述了认定2012年8月4日王谊斌退伙而非将其合伙股份转让给张峰的理由，那么王谊斌在合伙期间垫资的款项及利息当然应当向其退出后的合伙组织主张，即向张峰、冯秋弟、张直奕主张。三、关于如果认定王谊斌退伙，那么退伙的款项是应当向张峰、冯秋弟、张直奕三个合伙人主张，还是从合伙财产中分割。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”因此，张峰、冯秋弟、张直奕应当以其各自的财产对王谊斌退伙的款项承担清偿责任。
综上所述，冯秋弟、张直奕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12891元，由上诉人冯秋弟、张直奕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 梅矫健
代理审判员 李 霞
二〇一七年三月三十一日
代书 记员 何金飞