云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民三终字第135号
上诉人（原审原告）张某某，女。
委托代理人袁春，云南天信律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）史某某，男。
上诉人张某某因与被上诉人史某某离婚纠纷一案，不服文山市人民法院（2014）文民一初字第111号民事判决，向本院提起上诉，本院于二0一四年七月二十二日受理后，依法组成合议庭，于二0一四年九月十日公开进行法庭调查及调解，上诉人张某某及其委托代理人袁春，被上诉人史某某到庭参加调查和调解，因双方分歧较大，未能达成调解协议。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定的案件事实是：原被告于1982年认识后开始共同生活，于1990年10月1日补办结婚登记。婚后生育六个子女，长子史某甲，1991年6月14日生；次子史某乙，1994年9月19日生；长女史某丙，1984年12月8日生；次女史某丁，1986年3月6日生；三女史某戊，1988年6月6日生；四女史某戌，1997年2月14日生。原、被告共同认可的夫妻共同财产为：价值10000元的哈飞牌面包车一辆、价值30000元的废品收购设备、位于贵州省纳雍县老凹坝街上房屋一套和老凹坝学校门前门面一个，房屋和门面均未办理产权证书。庭审中，被告史某某自认与他人存在不正当关系，存在同居行为。
原审法院经审理认为：原告张某某与被告史某某按婚姻法的规定办理了结婚登记手续，原、被告的婚姻关系合法有效，依法受法律保护。双方在共同生活中，因家庭琐事产生矛盾，致使夫妻感情受到影响。庭审中经本院主持调解，原告仍然坚持离婚，不同意与被告和好，而被告也同意与原告离婚，故双方的夫妻感情确已破裂，原告要求与被告离婚的诉讼请求本院予以支持。离婚后，父母对子女仍有抚养教育的权利和义务。因原、被告共同生育的子女中除了史某戌外其他子女已成年不存在需要继续抚养的问题。对于史某戌是否需要抚养的问题，被告主张史某戌虽未成年但能够以自己的劳动收入为主要生活来源，不需要抚养，被告对此负有举证责任，庭审中被告对此并未向本院提供证据加以证明，被告的辩解依法不能成立。出于对子女成长考虑，四女史某戌由原告抚养。离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费。结合被告的收入情况本院酌情支持每月500元，直至史某戌年满十八周岁。离婚时，夫妻共同财产由双方协商处理，因原、被告协商不成，本院根据财产的具体情况进行处理：哈飞牌面包车一辆、废品收购设备归被告所有，被告补偿原告30000元。对于原告主张要求分割的房屋，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款争议的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”因原、被告争议的房屋尚未办理房屋产权证书，本院不宜处理。原、被告可待取得房屋产权证书后另行解决。原告主张的要求被告支付其精神抚慰金，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十八条：“婚姻法第四十六条规定的”损害赔偿“包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。原告向本院主张精神抚慰金属于损害赔偿中精神损害赔偿的范畴。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；……”。庭审中，被告当庭承认与他人存在同居的行为，对于原告主张的被告对于婚姻也存在过错，被告并未提供证据加以证明。本院不予采纳。对于精神损害赔偿的数额问题，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，本院结合被告的过错程度、承担责任的经济能力、本地平均生活水平，酌情支持6000元。据此，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、准予原告张某某与被告史某某离婚。二、夫妻共同财产哈飞牌面包车一辆、废品收购设备归被告史某某所有，被告史某某补偿原告30000元，于本判决生效之日起十日内付清。三、被告史某某赔偿原告张某某6000元作为损害赔偿，于本判决生效之日起十日内付清。四、原、被告共同生育的四女史某戌由原告张某某抚养，被告史某某每月支付抚养费500元，从本判决生效之日起次月开始支付每月十五日前付清直至史某戌年满十八周岁止。案件受理费5950元，由原告张某某承担3950元，被告史某某承担2000元。
判决送达后，张某某不服，向本院提起上诉人称：请求撤销文山市法院（2014）文民一初字第111号民事判决第三项，改判由被告史某某赔偿上诉人10万元作为损害赔偿；加判由被上诉人补偿上诉人100万元，出售废纸形成的广西金荣纸业有限公司所欠的231万元债权及其他债权14.9万元归被上诉人享有（或判决销售废纸形成的广西金荣纸业有限公司所欠的100万元债权归上诉人享有，广西金荣纸业有限公司所欠的债权131万元及其他债权14.9万元归被上诉人享有）；家庭所欠的共同债务分担：债务共126万元，其中欠张兴春的8万元、欠张兴礼的3万元、欠史春的4.7万元计15.7万元由上诉人偿还，其他债务110.3万元由被上诉人赔还；增加判决夫妻共有的老凹坝乡商品房一套（价值20万元）及门面一个（价值12万元）归上诉人使用，其他财产归被上诉人使用；上诉费用由被上诉人承担。理由：一、被上诉人在本案中存在严重过错，应判决其赔偿上诉人10万元作为损害赔偿。一审庭审中，被上诉人自认与他人存在不正当关系，存在同居行为，故本案的夫妻感情完全破裂的原因在于被上诉人，被上诉人的行为不但给上诉人带来了极大伤害，被上诉人还将家庭共有财产拿给第三者占有使用，如在2013年5月19日，被上诉人还私自打款2万元给第三者一方（款项打给第三者哥哥张兴宇，实际是打给第三者），故结合被上诉人的过错程度、承担责任的经济能力等因素，应判决由被上诉人赔偿上诉人10万元作为损害赔偿。二、一审法院尚未认定夫妻共同债权231万元。上诉人家庭共同经营的文山洪书废旧金属收购站，一直以来均供货给广西金荣纸业有限公司，经广西金荣纸业有限公司结算后帐单一份，上面明确注明扣除运费597935元及预借5万元后，还有2312630元的债权，该证据经质证，被上诉人认可该证据，故应认定上诉人与被上诉人的共同债权为2312630元。因被上诉人在本案中存在严重过错，根据实际情况应判决由被上诉人补偿上诉人100万元，出售废纸形成的广西金荣纸业有限公司所欠的231万元债权及其他债权14.9万元归被上诉人享有（或判决销售废纸形成的广西金荣纸业有限公司所欠的100万元债权归上诉人享有，广西金荣纸业有限公司所欠的其他债权131万元归被上诉人享有）。三、一审法院未认定夫妻共同债务有误。一审上诉人认为共欠共同债务126万元，被上诉人认为还欠共同债务182万元，但未提供任何依据，故双方认可的债务应予以认定，即认定双方共同债务为126万元，并根据实际情况判决其中欠张兴春的8万元、欠张兴礼的3万元、欠史春的4.7万元计15．7万元由上诉人偿还，其他债务110．3万元由被上诉人赔还。四、一审法院未认定夫妻共有的老凹坝乡商品房一套（价值2O万元）及门面一个（价值l2万元），也未认定老凹坝乡何家院村7组水泥浇灌房（价值1O万元），也未对上述房屋进行处理。双方在庭审中均认可了上述财产，但一审法院却未进行处理，上述房屋虽未取得产权证，因所有在家三个子女均随上诉人共同生活，故依据《婚姻法》解释（二）第二十一条规定“……离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”，应判决夫妻共有的老凹坝乡商品房一套（价值20万元）及门面一个（价值12万元）归上诉人使用；其他财产归被上诉人使用。五、请求调解上诉人的老四史开元及老五史开文的抚养费。一审中，上诉人因疏忽大意，未提出老四史开元及老五史开文的抚养费，现老四史开元就读于贵州民族大学建筑工程学院大学二年级，老五史开文就读云南工程职业学院建筑工程施工专业二年级，两个子女均随上诉人生活，以上诉人的收入难以支持两人读书，请二审法院对两个子女的抚养费在二审中予以调解解决（每人每月由被上诉人支付500元）。
被上诉人史某某答辩称：不同意上诉人的上诉主张，不同意赔偿10万元，老家的房子没有房产证，不是夫妻共同财产。一审后，上诉人把收购站的物资和设备都变卖了。广西金荣纸业有限公司所欠的230万元债权我认可，但收回该笔欠款困难。在外面的债务不止126万，到现在有190多万的债务应由双方共同赔还。
本案在二审诉讼过程中，双方当事人对一审法院认定的案件事实无异议，但上诉人认为夫妻共同债权和债务未做认定，遗漏部分共同财产。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本案在审理过程中，经上诉人张某某申请，本院向广西金荣纸业有限公司调取了供货结算清单，清单载明广西金荣纸业有限公司现尚欠史某某货款2302671元。经双方质证后均对此结算清单无异议，本院予以采信。
经本院组织法庭调查与双方当事人核实，双方当事人另对以下事实无异议：1、夫妻共同财产：废品回收物资（价值10万元）及设备（价值3万元）；老凹坝乡商品房一套（价值6万元）及门面一个（价值8万元），老凹坝乡何家院村7组水泥浇灌房（价值2万元）。2、夫妻共同债权：史洪远欠款2万元、陈刚欠款4万元、史洪华欠款3万元。
本案双方当事人争议的焦点是：夫妻共同债权及债务的确认；被上诉人史某某是否应承担赔偿责任。
上诉人张某某认为，夫妻共同债权还应有何开富欠款1.2万元、张兴宇欠款4.7万元。夫妻共同债务有欠史春4.7万元、欠张兴春8万元、欠张兴礼3万元，经营废品收购对外所欠的货款1261258元。被上诉人史某某自认与他人存在不正当关系，存在同居行为，故本案的夫妻感情完全破裂的原因在于被上诉人，故结合被上诉人的过错程度、承担责任的经济能力等因素，应判决由被上诉人赔偿上诉人10万元作为损害赔偿。为此，张某某在一审时提交了一份自制的经营废品收购的外债清单以证实其主张。
被上诉人史某某则认为夫妻共同债权中何开富欠的1.2万元已用于2014年3月修缮祖坟时抵扣给何开富，张兴宇欠款只是2万元。夫妻共同债务欠史春4.7万元已清偿，没有向张兴春、张兴礼借过钱，经营废品收购对外所欠的货款应该是1933670元，应由双方共同来偿还。至于过错赔偿，不应承担赔偿责任，也无力承担。为此，其在二审诉讼过程中提交了一份自制的经营废品收购的外债清单以证实其主张。
本院认为，双方当事人对自己所提出的主张均未提交相应证据予以证实，结合法庭调查，张某某认可何开富欠的1.2万元已用于2014年3月修缮祖坟，张兴宇的欠款双方认可的是2万元，故本院认定夫妻共同债权包括张兴宇的欠款2万元。对于上诉人张某某提出的夫妻共同债务有欠史春4.7万元、欠张兴春8万元、欠张兴礼3万元，因被上诉人史某某不认可，无相关证据证实，故本院不予采信。对于经营废品收购的对外债务属夫妻共同债务，鉴于双方均没有提交相关的证据印证各自提交的债务清单，且废品收购持续发生，故本院对该笔经营废品收购产生的债务数额认定为双方均认可的1261258元。被上诉人史某某自认与他人同居，对导致双方离婚应承担相应的责任。
综上所述，本院经审理认定的案件事实是：上诉人张某某与被上诉人史某某于1982年认识后开始共同生活，于1990年10月1日补办结婚登记。婚后生育六个子女，长子史某甲，1991年6月14日生；次子史某乙，1994年9月19日生；长女史某丙，1984年12月8日生；次女史某丁，1986年3月6日生；三女史某戊，1988年6月6日生；四女史某戌，1997年2月14日生。夫妻共同财产为：价值1万元的哈飞牌面包车一辆（现在史某某处）；价值3万元的废品收购设备及价值10万元的收购物资（诉讼期间已被张某某变卖）；位于贵州省纳雍县老凹坝乡商品房一套（价值6万元）及门面一个（价值8万元），老凹坝乡何家院村7组水泥浇灌房（价值2万元），均未办理产权证书。夫妻共同债权：史洪远欠款2万元、陈刚欠款4万元、史洪华欠款3万元、张兴宇欠款2万元，广西金荣纸业有限公司现欠货款2302671元。夫妻共同债务为经营废品收购的对外债务1261258元。被上诉人史某某自认与他人存在不正当关系，存在同居行为。
本院认为，上诉人张某某与被上诉人史某某的婚姻关系合法有效，经本院组织调解，双方当事人均同意离婚，故本院认定双方夫妻感情已完全破裂，应准予双方离婚。对于子女的抚养，双方均同意史某戌由张某某抚养，史某某每月支付抚养费500元，本院予以确认。其他子女因已年满十八周岁，跟随父母生活由其自行选择，他们均不符合应支付抚养费的范畴，且被上诉人也不愿支付抚养费，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》司法解释（一）第二十条婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女，现史某甲、史某乙均已高中毕业后在高等院校就读，故对上诉人张某某要求支付史某甲、史某乙抚养费的请求，本院不予支持。
关于于夫妻共同财产、共同债权的分割及共同债务的承担问题。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条离婚时，夫妻共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。第四十二条离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。因双方对夫妻共同财产、债权的分割及债务的分担未能达成协议，本院根据实际情况进行处理。对于夫妻共同财产，各自占有处分的归各自所有，即价值1万元的哈飞牌面包车一辆归被上诉人史某某所有，价值3万元的废品收购设备及价值10万元的收购物资归上诉人张某某所有；位于贵州省纳雍县老凹坝乡商品房一套（价值6万元）及门面一个（价值8万元），老凹坝乡何家院村7组水泥浇灌房（价值2万元），因均未办理产权证书，不宜进行分割确权，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》司法解释（二）第二十一条离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。故贵州省纳雍县老凹坝乡商品房一套及门面一个由上诉人张某某管理使用，老凹坝乡何家院村7组水泥浇灌房由被上诉人史某某管理使用为宜；鉴于双方废品收购及销售业务均是以被上诉人史某某名义对外经营，资金往来也主要是由被上诉人负责，故本院依此实际情况，由被上诉人史某某享有对外债权2412671元，并承担对外债务1261258元，另行补偿上诉人张某某相应的钱款。综上，本院在分割夫妻共同财产的基础上，从照顾女方权益角度，判由被上诉人史某某再另行补偿上诉人张某某48万元。
关于被上诉人史某某是否应当承担损害赔偿责任的问题。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（二）有配偶者与他人同居的；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十八条婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。被上诉人史某某已认可与他人同居的事实，可认定其对离婚存在过错，上诉人张某某据此请求损害赔偿符合法律规定，但其要求被上诉人史某某赔偿10万元的请求过高，本院酌情支持1万元。
综上所述，上诉人张某某与被上诉人史某某自愿离婚，本院予以准许，并就子女抚养做出处理。本院在查明夫妻共同财产、债权、债务的基础上进行分割；在认定被上诉人史某某对离婚存在过错的基础上判决其承担相应的赔偿责任。原审判决认定案件事实不清，判决不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（三）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、维持文山市人民法院（2014）文民一初字第111号民事判的第一、四项，即：一、准予原告张某某与被告史某某离婚。四、原、被告共同生育的四女史某戌由原告张某某抚养，被告史某某每月支付抚养费500元，从本判决生效之日起次月开始支付每月十五日前付清直至史某戌年满十八周岁止。
二、撤销文山市人民法院（2014）文民一初字第111号民事判的第二、三项，即：二、夫妻共同财产哈飞牌面包车一辆、废品收购设备归被告史某某所有，被告史某某补偿原告30000元，于本判决生效之日起十日内付清。三、被告史某某赔偿原告张某某6000元作为损害赔偿，于本判决生效之日起十日内付清。
三、价值3万元的废品收购设备及价值10万元的收购物资归上诉人张某某所有；哈飞牌面包车一辆归被上诉人史某某所有。
四、贵州省纳雍县老凹坝乡商品房一套及门面一个由上诉人张某某管理使用，老凹坝乡何家院村7组水泥浇灌房由被上诉人史某某管理使用。
五、夫妻共同债权即史洪远欠款2万元、陈刚欠款4万元、史洪华欠款人民币3万元、张兴宇欠款2万元、广西金荣纸业有限公司欠货款2302671元归被上诉人史某某享有，夫妻共同债务1261258元由被上诉人史某某承担；由被上诉人史某某一次性补偿上诉人张某某人民币48万元，限判决生效后15日内履行完毕。
六、由被上诉人史某某赔偿上诉人张某某1万元，限判决生效后15日内履行完毕。
一审案件受理费5950元，由被上诉人史某某承担。二审案件受理费由上诉人张某某承担。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决书，享有权利的当事人可以在判决规定的履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审 判 长 李亚靖
审 判 员 王珏云
代理审判员 张 祺
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 陆启慧