中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第94号
上诉人（原审原告）ASOS有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦哈姆斯特德路大伦敦大厦二层。
法定代表人尼古拉斯·约翰·罗伯特森，首席执行官。
委托代理人黄静文，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人杨和平，北京市中伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人来佳，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人ASOS有限公司（简称ASOS公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4866号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2014年12月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年3月11日，上诉人AS0S公司的委托代理人黄静文、杨和平，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人来佳来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2010年10月21日，ASOS公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请商标（见下图）的注册申请。申请商标指定使用的商品为国际分类第18类商品：旅行用大衣箱；旅行包；大衣箱（行李）；衣箱；肩包；腰包；钱包；伞；可折叠手杖等。
申请商标
2010年12月16日，ROGERMAIER向商标局提出引证商标（见下图）的中国领土延伸保护申请并获得保护，核定使用商品为国际分类第18类商品：皮革及人造皮革；不属别类的皮革及人造皮革制品；兽皮；箱子及旅行袋；雨伞；阳伞及手杖；鞭和马具。其中国领土延伸保护期限截止到2020年7月21日。
引证商标
2011年10月17日，商标局作出《商标驳回通知书》。该通知书认为：申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。商标局对申请商标在全部商品上的注册申请予以驳回。ASOS公司不服该决定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，其复审理由为：申请商标由ASOS公司独创，与引证商标未构成同一种或类似商品上的近似商标。申请商标已在其他国家或地区获准注册，其注册情况将对申请人产生巨大影响。ASOS公司向商标评审委员会提交了商标档案等证据。
2013年11月12日，商标评审委员会作出商评字（2013）第98940号《关于第8762208号“ASOS”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标在字母构成、呼叫、外观等方面相近，使用在同一种或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标在其他国家或地区获准注册的情况不能成为其在中国应予注册的当然理由。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。
ASOS公司不服被诉决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销被诉决定。
原审诉讼中，ASOS公司向法院提交了异议复审裁定、司法判决、公司注册证明及翻译、公证书、网络搜索结果、公司员工声明及翻译、网站流量统计表、订单、发票、海关报关单、图书馆检索证明等证据，用以证明引证商标的相关状态和申请商标的使用情况。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，不符合2001年《商标法》第二十八条的规定。虽然申请商标进行了一定的使用，但与引证商标共存于相同或类似商品上，仍易导致相关公众混淆误认。因此，申请商标仍不能予以初步审定。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会被诉决定。
ASOS公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出复审决定。其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标的标识在商标构成、整体视觉形象、商标含义、发音等方面均不相同，不构成近似商标。结合申请商标的独创性和知名度、申请商标与引证商标指定商品的关联程度，申请商标与引证商标同时使用在同一种或类似商品上时不会造成相关公众的混淆误认，不构成近似商标。2、申请商标指定使用的“化妆包（空的）、女用化妆箱（空的）、腰包、可折叠的手杖”等商品与引证商标核定使用的“箱子及旅行袋、不属别类的皮革及人造皮革制品、鞭和马具”等商品在功能用途、消费群体、消费习惯等方面差别明显，不构成类似商品。3、申请商标作为ASOS公司独创的主商标和公司商号，经过长期、广泛、持续的宣传使用，已经具有很高知名度和影响力，能够和引证商标相区分，不会造成相关公众的混淆误认。4、引证商标已被提起连续三年不使用的撤销申请，权利处于不稳定状态，本案应中止审理。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标和引证商标档案、《商标驳回通知书》、ASOS公司在行政阶段向商标评审委员会提交的复审申请书和证据、ASOS公司向法院提交的相关证据及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，申请商标指定使用的商品包括：旅行用大衣箱；旅行包；旅行箱；大衣箱（行李）；衣箱；旅行用衣袋；皮箱；旅行包（箱）；手提包；肩包；化妆包（空的）；购物袋；帆布背包；背包；腰包；休闲包；公文包；公文箱；书包；女用化妆箱（空的）；装西服、衬衫和礼服的旅行用衣袋；信用卡夹（皮革制）；钱包（小钱袋）；钱包；伞；太阳伞；手杖；皮制带子；运动包；装领带的皮盒子；卡片盒（皮夹子）；可折叠的手杖。
本院诉讼中，ASOS公司补充提交了下列证据：
1、商标评审委员会商评字（2014）第0000110016号《关于第12262026号“asos.com”商标驳回复审决定书》。
2、商标局第ZC12262026BH1号《商标部分驳回通知书》。
3、第12262026号“asos.com”商标档案。
上述证据用以证明商标评审委员会认定“asos.com”商标与“ASSOS”不构成近似商标，故本案申请商标与引证商标也不应认定为近似商标。
商标评审委员会对上述证据的真实性不持异议。
上述事实，有申请商标档案及ASOS公司向本院补充提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，被诉决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，申请商标为英文组合“ASOS”，引证商标为英文组合“ASSOS”，引证商标仅比申请商标多出一个字母“S”，其余字母组成和排列顺序与申请商标相同，该商标与申请商标构成近似标识。申请商标指定使用的“旅行包、化妆包（空的）、腰包”等商品与引证商标核定使用的“不属于别类的皮革及人造皮革制品、箱子及旅行袋”商品均属于日常生活中的包、箱类器具，在功能、用途上相近，构成类似商品。申请商标指定使用的“伞、太阳伞、手杖、可折叠的手杖”和引证商标核定使用的“阳伞及手杖、雨伞”商品在功能、用途上相近，亦构成类似商品。申请商标与引证商标并存于上述相同或类似商品上，易引起相关公众的混淆误认，违反2001年《商标法》第二十八条的规定，构成使用在相同或类似商品上的近似商标。ASOS公司提交的现有证据不足以证明申请商标经过使用能够与引证商标相区分，不会造成相关公众的混淆误认，因此，ASOS公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
由于商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，不能成为本案的定案依据。因此，ASOS公司在本案期间提交的证据不能证明申请商标与引证商标不构成近似商标，对于ASOS公司的相关主张，本院不予支持。
虽然ASOS公司称引证商标处于连续三年停止使用的撤销程序中，但法律并未规定商标评审委员会和人民法院应在引证商标连续三年停止使用撤销程序终结后才能对驳回复审案件进行评审或审理。因此，对于ASOS公司要求中止本案审理的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由ASOS有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年四月二十日
书 记 员 王晓颖