吉林省松原市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）松民一终字第1287号上诉人（原审原告）：刘利民，个体工商户，住所地吉林省长岭县。委托代理人：刘春艳（原告之妻），住所地吉林省长岭县。委托代理人：张新记，吉林信维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉林市吉瑞石油机械有限公司（以下简称吉瑞公司），住所地吉林省吉林市丰满区恒山东路2-6号。法定代表人：卢银存，董事长。委托代理人：蔡立志。委托代理人：侯文辉，吉林众达律师事务所律师。原审第三人：李西强，个体工商户，住所地山东省肥城市。未到庭。原审原告刘利民与原审被告吉林市吉瑞石油机械有限公司、原审第三人李西强合伙协议纠纷一案，前郭县人民法院于2015年8月3日作出（2014）前民初字第2244号民事判决。刘利民、吉林市吉瑞石油机械有限公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告刘利民的委托代理人刘春艳、张新记，原审被告吉林市吉瑞石油机械有限公司的委托代理人蔡立志、候文辉到庭参加诉讼。原审第三人李西强，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告刘利民原审诉称：2008年7月25日，原告刘利民与被告吉瑞公司、第三人李西强签订《合作协议书》，其中原告与第三人为一方，被告为另一方，约定三方合作打井，后挂靠于松原市金达钻井服务有限公司进行钻井业务。根据约定，原告提供资金、被告吉瑞公司提供机械设备、第三人李西强负责钻井技术。2008年9月22日后，三方陆续在前郭县和乾安县境内钻井，因被告吉瑞公司提供的钻具不合格、第三人李西强技术把关存在严重失误，导致其中两口井报废，造成原告投入的损失。2009年12月份，原、被告因结算事宜发生争议，被告向前郭县公安局平凤派出所报案。2009年12月24日，三方决定终止合作。后经三方结算，其中一口井投入与支出持平，原、被告对另外三口井的结算及亏损负担产生争议。现经结算，原告投入的资金损失数额为3770941.77元。根据三方协议的约定以及三方口头约定，被告吉瑞公司除收取固定利润外，还按照67%的比例收取其余利润。原告认为，三方间的合作协议具有合伙性质，原告投入的资金损失，应当按照合伙协议的约定以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条，在三方间分担，因双方口头约定被告按67%的比例收取利润，且被告吉瑞公司对亏损存在过错，故被告吉瑞公司应承担原告投入资金和利息损失的67%即人民币2526530.98元，并自2009年12月24日起支付该款的利息。其次，根据合作协议的约定，钻井前井架的组装由被告吉瑞公司负责，费用由被告吉瑞公司负担，在实际履行过程中，原告替被告垫付了井架组装费用51975元，该费用应当由被告返还给原告。综上，请求法院判令：1、被告吉瑞公司赔偿原告刘利民合作投入损失2526530.98元及利息；2、被告吉瑞公司给付原告刘利民井架组装费用51975元。被告吉林市石瑞机械有限公司原审辩称：原告的诉讼请求不符合法律规定，吉林市石瑞机械有限公司与原告也不存在合伙关系，其损失也在于其自身过错，且原告也给被告造成了经济损失，故原告请求不应予以支持，应驳回起诉或驳回原告诉讼请求。一、本案原告的诉讼请求违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定，法院不应当受理，即使受理了也应当裁定驳回起诉。因为吉林省高级人民法院于2014年6月5日依法作出了（2014）吉民二终字第52号民事裁定书，裁定准予原告刘利民撤回上诉同时撤回起诉，该案原告的上诉请求与（2014）前民初字第2243号及（2014）前民初字第2244号两个案件的诉讼请求完全相同，根据2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条第二款规定：“原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”原告在本案中的起诉请求要求答辩人承担67%的投入是，案由均为合伙纠纷，当事人主体完全一致，与其撤回的诉讼具有同一性，因此，原告属于滥用诉权，应驳回起诉。二、被告所生产的钻具产品均有质量检验部门的产品合格证，不存在质量瑕疵，因此原告的诉讼请求不成立。且原告所提出的钻具是李西强的哥哥李西成购买，与被告无关。三、原告主张与被告之间存在合伙关系是完全错误的，被告与原告之间根本不存在合伙关系，只是合同关系，更不产生合伙企业清算问题。被告属于公司法人，原告属于自然人。《公司法》明确规定，公司可以对外投资，但除法律另有规定外公司不得成为对其投资主体承担连带责任的投资人。然而，自然人合伙必然承担无限责任，加上被告属于“公司法人”这种主体资格限定，不可能与原告形成“自然人合伙”法律关系。再根据《合伙企业法》的规定，合伙企业必须登记才能设立，并且在名称中标明“有限合伙或者普通合伙的字样”，如果设立合伙企业进行石油钻采业务必须经过行政机关的审批程序，因此，原、被告之间没有新设合伙企业，也无须进行清算。四、原告刘利民与第三人李西强才是自然人合伙。从签订的《合作协议书》的双方主体上看，甲方是被告，乙方是第三人李西强和原告刘利民两名自然人共同组成的，且三方签订合作协议书后，2009年7月20日，原告刘利民与第三人李西强另行签订了《合伙协议》，这个协议充分证明了，原告刘利民与第三人李西强之间才是真正的合伙关系，同时，从刘利民与李希强共同作为乙方来与答辩人签订合同这个角度上看，完全可以看出，他们之间内部是自然人合伙的法律性质。五、根据双方的《合作协议》的内容明确约定，乙方（李西强、刘利民）自负盈亏，甲方不应当参与他们之间的债务事宜，这项约定完全与合伙法律关系不相符合。《合作协议》第五条明确约定，“乙方承担除设备质量事故以外的全部损失和费用。”再加上第十一条约定的乙方自负盈亏。因此被告吉瑞公司不应承担原告刘利民的对外法律责任。六、被告与原告刘利民、第三人李西强的合伙之间的本质法律关系是名为合作，实为租赁的法律关系。本案涉及的《合作协议》的产生背景是，第三人李西强懂技术和管理，原告刘利民明确表示能够提供流动资金，但是，由于石油钻采设备价格十分昂贵，因此，被告及第三人希望有吉瑞公司出设备和零件，这种情况之下，产生了双方之间的《合作协议》，该协议第十二条约定：“甲方适当提取利润”但是，该约定并没有明确的关于吉瑞公司的提取利润比例，由于吉瑞公司所提供的设备，在本行业中一年的租赁费大约在200万元左右，因此，双方在该协议的第十条约定了100万元的抵押金，被告吉瑞公司的本质想法就是一年能够达到租金200万元以上就可以了。由此可见，《合作协议》的本质就是一个租赁协议。七、被告与合同乙方（李西强、刘利民）之间的合同关系已经依法解除并终止履行，因此，答辩人没有法定义务和他们内部之间的合伙关系进行结算。首先，从《合作协议书》的期限上看，双方约定的是一年，2010年初的时候早已经超过一年，该协议已经自动终止。其次，双方之间已经签订了《补充协议》，该协议已经确认了合同的终止履行。再次，从原告的实际行动上看，2009年8月之后，原告等人就已经自动撤出钻井工地，并且一直没有任何履行行为。最后，双方之间也已经做出了善后处理事宜，所以无论是从程序上还是从实际作为的角度上，该合作协议早已终止。八、合作协议终止的原因过错在于原告的资金没有到位，被告已经全面地履行了合同义务，不存在任何过错。2009年第三口井失败后，原告就已经没有任何资金投入，并且提前撤场，这种行为本质上是一种违约行为，同时，原告并没有按照约定支付答辩人的50万元履约保证金。九、被告在履行合同过程中经济损失远远超过原告的经济损失，被告为了履行本协议的内容，不但没有得到任何租金，而且，据不完全统计的损失内容如下：1、一年的钻井设备租赁费，大约200万元；2、设备运输费：5万元；3、设备维护费：10万元；6、设备维护人员工资：8万元；7、钻机配套件：47.24万元;8、设备折旧费等等，被告的实际损失早已超过300万元。被告声明保留追诉原告的违约责任。综上，原告提出的诉讼请求不符合法律规定，应当驳回起诉，且原、被告之间不存在任何合伙关系，原告的损失在于其自身的过错并给被告造成了巨大的经济损失，应驳回原告的诉讼请求。第三人李西强未出庭、未答辩。原审认定，2008年7月25日，原告刘利民、李西强（乙方）与被告吉瑞公司（甲方）签订《合作协议书》一份，合同约定“第一条、合作方式：一、甲方出设备，提供ZJ30D石油钻机一套（详见设备配套明细表），作为实物合作。二、甲方派一名业务经理负责监督并核算财务账目和资金管理工作。三、乙方出技术、人员、管理、流动资金和生产资质手续，负责生产消耗材料（如钻头、柴油、泥浆、药品等）的采购费用。四、乙方负责生产技术人员，生产工人等人员的聘用和工资发放及管理。五、乙方对安全生产负全部责任，承担除设备质量事故以外的全部损失费用。六、乙方负责生产用设备的保养和维修。第二条、保证条件：七、甲方对提供的ZJ30D石油钻机在设计质量和制造质量方面负责，保证能正常生产，因设备本身出现质量事故所引起的一切损失由甲方负责。八、乙方在使用ZJ30D石油钻机生产过程中必须按设备安全操作规程和维修保养规定操作。九、在双方合作结束后，乙方需将ZJ30D石油钻机一套，完整并可进行生产使用的钻机归还甲方，完好设备实物应符合第一条一项设备配套明细表。十、乙方应向甲方缴纳100万元人民币作为ZJ30D石油钻机的抵押金，合同签订后支付50万元，其余50万元从乙方的利润中在三个月内分三期扣除。第三条、利益分配及付款方式：十一、甲方按每口井实际营业收入，按比例提取一定利润，（详细金额按油田钻井合同确定数额，根据实际情况另立合同），剩余由乙方自负盈亏。十二、甲方拥有与油田的决算权，甲方在保证乙方正常生产的前提下适当提取利润。十三、本协议有效期为一年，自双方签订之日起生效。十四、本协议到期后，双方均未提出书面终止协议要求，视为均同意继续合作，本协议继续有效，可不另续约，有效期延长一年。十五、合作期内，双方发生争议，应积极协商解决，协商解决不成，依合同法诉讼解决。十六、本协议在执行过程中，双方认为需要补充、变更的，可订立补充协议，补充协议具有同等法律效力，补充协议与本协议一致的，以补充协议为准。”该组织成立后挂靠于松原市金达钻井服务有限公司经营钻井生意，在乾安县和前郭县境内钻井。2008年9月22日后，原、被告陆续为北京新世纪泰德投资顾问有限公司乾安分公司（以下简称泰德公司）打井，乾122-23号打井成功，乾122-143井、乾122-34井钻井失败。2009年3月12日，泰德公司对乾122-143井钻井事故的处理结果，事故原因：1、司钻技术水平低，操作不合理。2、全都是旧钻具，钻具腐蚀大，造成钻具断裂。处理结果：2、本井泰德公司不支付金达公司钻井费用，泰德公司支付金达公司钻井预付款40万元从122-23井的应付款中扣除。3、泰德公司发生道路、井场的临时占地9888平，补偿费用21295.46元，泥浆坑的补偿费1200元，泥浆坑无公害处理费7800元，共计30295.46元。以上费用由金达公司承担，从122-23井的应付款中扣除。4、由于122-143井为工程报废井，而且超工期31天，给泰德公司造成了损失，扣金达公司违约款50120.8元，从122-23井的应付款中扣除。5、电费15400元，此款从122-23井的应付款中扣除。同日，泰德公司对乾122-34井钻井事故的处理结果，事故原因：1、司钻技术水平低，操作不合理。2、全都是旧钻具，钻具腐蚀大，造成钻具断裂。处理结果：2、本井泰德公司不支付金达公司钻井费用，泰德公司支付金达公司钻井预付款60万元，转为乾122-23井的预付款。3、泰德公司发生道路、井场的临时占地5880平，补偿费用11449.3元，泥浆坑的补偿费1200元，泥浆坑无公害处理费7800元，共计20449.3元。以上费用由金达公司承担，从122-23井的应付款中扣除。经决算，乾122-23井结算金额为1790520元，减去扣除部分，盈余674254.44元。2008年12月10日泰德公司给金达公司结算资金1190520元，其中不包括前期预付款600000元。另查明2009年7月20日，原告甲方刘春艳（原告之妻）与乙方李西强签订《合同书》一份，约定“经双方协商，共同做油田钻井生意，现约定如下：1、甲方负责投资，并负责财权和管理。2、乙方负责技术和生产，由于乙方人为技术造成的事故，经济损失由乙方负责。由于自然灾害造成的损失，双方共同负责。由于设备原因造成的损失也共同负责。”2009年12月24日，吉瑞公司与李西强、刘利民终止合作。2010年1月26日，原告李西强与第三人刘利民签订协议书一份，内容为因钻井公司分开，刘利民与李西强经友好协商，债务分配如下：刘利民所有投入现金由刘利民索要，两人共同债务（共同签字的）两人共同偿还，另外债务谁签字谁负责。后原告要求二被告进行清算未果，原告起诉至松原市中级人民法院，后不服松原市中院（2011）松民二初字第90号民事判决书并提出上诉，但在吉林省高级人民法院上诉期间提出撤诉，吉林省高级人民法院于2014年6月5日依法作出了（2014）吉民二终字第52号民事裁定书，裁定准予原告刘利民撤回上诉同时撤回起诉。在松原市中级人民法院审理过程中，原告申请鉴定，经松原市中院委托鉴定，鉴定结论为：乾122-23、122-34、122-143井的打井成本合计为5284972.77元，抢救费及赔偿支出276489元。认定上述事实的证据有：合作协议书、合同书、泰德公司对乾122-143井及乾122-34井钻进事故的处理结果、钻井工程决算单、合同书、证明、情况说明、庭审笔录、鉴定报告、会计记账、民事裁定书、上诉状、补充协议。未采纳的证据有：原告提供会计记账2份，被告认为并不是替其垫付的费用，该会计凭证上并没有被告公司人员签字或公司盖章，该证据不应采信；原告提供与被告公司周总电话录音一份，被告认为该录音周总本人并不知情，偷录的证据不合法，且录音资料只是补强证据，不能作为单独证据使用，该证据不应采信；被告提供补充协议一份，原告认为该协议没有原告签字，只有被告和第三人签字，对原告没有约束力，该证据不应采信；被告提供产品合格证等证书，原告认为测评报告为复印件且该证书中没有钻具的合格证，该证据不应采信。根据原告诉讼请求和被告答辩意见，归纳本案的争议焦点1.本案是否应当受理；2.原、被告是否属于合伙关系，如果属于，对合伙期间的损失应当如何承担；3.合伙损失多少；4.井架组装费是否应由被告承担。原审认为，一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》于2015年2月4日起施行，2014年6月18日原告诉至法院，本院已经受理。程序从新是将新的程序运用于正在发生的行为，而不是溯及以往的程序行为，故本院对被告关于法院不应受理的辩解不予支持。二、被告虽辩解原、被告之间不存在合伙而应当是设备租赁合同，但根据双方合作协议书内容显示，双方没有明确约定租金而是按照比例提取利润，在形式和内容上，该协议不符合租赁合同特征，原告按照合同约定缴纳的是设备的抵押金而非租金，在生产活动中被告吉瑞公司提供设备保证生产并且按照比例提取利润，被告吉瑞公司派出业务经理负责监督核算财务账目和资金管理工作，虽然双方签订的协议中主张被告吉瑞公司只是对设备问题承担责任，从提供人员参与生产以及在实际生产过程中所起作用看符合合伙的特征，可以认定双方为合伙关系。三、原告与被告在签订合作协议书中第三条中关于被告按每口井实际营业收入按比例收取一定利润，剩余由乙方自负盈亏的约定，违反了关于合伙风险共担的法律规定，是无效条款。原、被告合作打井，经松原市中院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定3口井的成本为5284972.77元，抢救费和赔偿支出276489元，扣除乾122-23井的结算金额1790520元外，原告亏损349452.77元，加上抢救费和赔偿支出后原告投入资金损失共计为3770941.77元。虽被告吉瑞公司对该鉴定结论有异议，但其未提出足以反驳的相反证据和理由，故本院对该鉴定结论予以采信。因双方当事人《合作协议书》约定甲方为吉瑞公司、乙方为李西强和刘利民，在协议书利益分配中并未明确约定分配比例，虽原告提供其妻子刘春艳与吉瑞公司周成杰录音一份证明双方口头协议约定吉瑞公司与刘利民、李西强盈余分配比例为67%与33%，但该录音系单一证据又无其他证据佐证，且被告不予认可，故本院对原告该诉称不予支持。因合伙之间的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担，故本案中甲、乙双方应当各分担50%的盈余和亏损，吉瑞公司应当承担合作投入损失的50%即1885470.89元。因李西强与刘利民签订的协议书关于“刘利民投入现金由刘利民索要”的约定，李西强放弃了索要该现金亏损的权利。虽原告诉称合伙亏损的原因在于被告吉瑞公司提供的钻具质量存在问题，但泰德公司的处理结果关于事故原因分析中，除了钻具旧外，司钻技术水平低也是原因之一，因乙方中李西强是负责技术的，故其对合伙亏损也存在过错。本案中双方当事人对亏损均有过错，故原告要求被告单方承担过错赔偿责任的请求，本院不予支持。综上，吉瑞公司应当向原告刘利民给付亏损50%的损失即1885470.89元。因原告自认已收到赔偿款50万元，该赔偿款应从1885470.89元赔偿款中扣除，故被告应给付原告赔偿款1385470.89元。因双方并没有约定合伙终止时亏损的利息如何承担，原告主张被告从2009年12月24日起支付合作损失的利息，没有法律依据，本院对该请求不予支持。四、被告虽辩解其在履行合同过程中经济损失远远超过原告的经济损失，但其仅提交《补充协议书》证明原告及第三人应返还被告补充协议中约定的钻铤钻杆共计47.24万元人民币，该补充协议书中只有被告及第三人的签名盖章，并无原告签名且原告对该协议书不予认可，故本院对该《补充协议书》不予采信，被告辩解的其他损失亦未提出证据予以证明，故本院对该辩解不予采信。五、原告诉称要求被告给付垫付的井架组装费51975元，但被告否认且原告提供会计记账中并没有被告签字，原告又无其他证据予以佐证，故本院对该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十七条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条规定，判决如下：一、被告吉林市吉瑞石油机械有限公司赔偿原告刘利民合作投入损失1385470.89元。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27000元（原告缓交），由原告承担12000元，被告承担15000元。刘利民的上诉理由，上诉人与被上诉人合伙亏损比例认定错误，上诉人妻子刘春艳与被上诉人经理周成杰的录音中周成杰明确认可公司盈利的，被上诉人按照百分之六十七分得利润，该证据在松原市中级人民法院（2011）松民二初字第90号民事案件审理中，被上诉人的代理人认可是被上诉人公司经理周成杰的对话录音，在本案审理中，被上诉人也没有明确否认。并且从录音的对话语境可以听清，被上诉人对利润分配按照67:33，即被上诉人承担盈利的百分之六十七。对于一方当事人明确认可的事实，对方当事人无需举证加以证明。因此，对于原审判决被上诉人承担合伙损失的百分之五十于法无据，对于亏损双方没有约定，只能参照盈利分配比例分担。对于上诉人收到的50万元是上诉人收到被上诉人的违约赔偿款，被上诉人有上诉人出具的收据为凭。被上诉人拒不向法庭出示，足以认定该证据对被上诉人不利。因此认定上诉人收到50万元为违约赔偿款，并非分担合伙亏损款。该50万元抵偿被上诉人应当承担合伙损失于法无据，应予纠正。请求二审改判被上诉人立即赔偿上诉人合作投入损失2526530.98元并自2009年12月24日起按照银行同期贷款利率给付至本息结清时止。针对上诉人刘利民提出的上诉理由，吉瑞公司的答辩意见及其代理人的出庭意见是，1、吉瑞公司与刘利民、李西强之间是合同法律关系，而不是合伙法律关系。一审将案由定为合伙协议纠纷，可上诉人刘利民提起的却是因过错损害赔偿的侵权纠纷。2、上诉人刘利民提起返还原物纠纷却在原告住所地起诉，违反了管辖的原则，应适用物之所在地管辖为原则，只能在被告住所地或者财产所在地法院起诉，前郭法院不应与本案一并审理。3、上诉人刘利民到底损失多少没有法律依据，更没有有效证据加以证明，其在一审中提供的损失依据无效。4、一审法院认定吉瑞公司有过错没有事实和法律依据。5、上诉人刘利民出具的录音证据不具有证明力。建议本院撤销原判，不同意刘利民的上诉请求和理由。吉瑞公司的上诉理由及其代理人的出庭意见是，1、一审法院违背诉讼法“实体法从旧，程序法从新”的原则，本案因2015年新的民诉法司法解释施行后而不具备审理的前提条件，一审法院应当在未开始审理本案时，裁定驳回被上诉人刘利民的起诉。刘利民滥用诉权，多次重复起诉。就本案刘利民在松原中院起诉，被移送到吉林市丰满区法院撤回起诉，经该院询问，刘利民明确表示不再因同一事由对吉瑞公司诉讼，丰满区法院同意其撤诉。2011年9月，被上诉人刘利民再次向松原中院起诉要求解决合伙纠纷，松原中院判决后刘利民上诉至省高院，在高院刘利民申请撤回起诉被省高院准许。2014年6月18日刘利民再次向前郭法院提起同样的诉讼，其行为违背了一事不再理的原则，应当驳回起诉。刘利民在省高院撤诉的案件的诉讼请求与本案（2014）前民初字第2243、2244号两案的诉讼请求完全相同，根据《民事诉讼法》司法解释第三百三十八条第二款的规定，程序法从新即程序法具备一定的溯及力，2015年2月4日新司法解释实施时本案尚未送达完毕，依法应当裁定驳回起诉。2、一审认定事实不清，被上诉人诉讼请求与事实理由部分阐述内容法律关系混乱，不能合并审理。3、一审适用民通意见47条法律适用错误。请求撤销原判，改判驳回被上诉人刘利民对上诉人吉瑞公司的起诉或者驳回其诉讼请求，本案所涉诉讼费用由刘利民承担。针对上诉人吉瑞公司提出的上诉理由，刘利民的代理人的答辩意见是，实体法从旧，程序法从新，没有法律规定。本案我们一直在起诉，没有超过诉讼时效。本案不属于一事不再理。第三人李西强未出庭，未答辩。本院认为，原审认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销前郭县人民法院（2014）前民初字第2244号民事判决；二、发回前郭县人民法院重审。二审案件受理费，上诉人刘利民交纳的13500元，由本院退回刘利民；上诉人吉林市吉瑞石油机械有限公司交纳的27000元，由本院退回吉林市吉瑞石油机械有限公司。审 判 长  孙世雁审 判 员  徐 芳代理审判员  于 航二〇一六年一月十日书 记 员  李 林