呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内01刑终16号
抗诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。
原审被告人刘某某，男，1965年8月20日出生，汉族，出生地内蒙古自治区赤峰市，大学文化，原呼和浩特市玉泉区农牧林业水利局畜牧兽医局局长，住呼和浩特市赛罕区。因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪于2014年9月10日被呼和浩特市赛罕区人民检察院决定取保候审，经呼和浩特市赛罕区人民法院决定，于2014年12月29日被执行逮捕。2015年10月30日被呼和浩特市赛罕区人民法院取保候审。
辩护人赵江龙、刘书馨，内蒙古若辉律师事务所律师。
原审被告人郭某某，男，1972年1月8日出生，汉族，出生地内蒙古自治区呼和浩特市，大学文化，原呼和浩特市玉泉区农牧林业水利局畜牧科科长、动物卫生监督所所长，住呼和浩特市赛罕区。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年8月27日被呼和浩特市赛罕区人民检察院决定取保候审，经呼和浩特市赛罕区人民法院决定，于2015年8月26日被监视居住。
辩护人王景海，内蒙古河洋律师事务所律师。
呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人刘某某犯玩忽职守罪、受贿罪，原审被告人郭某某犯玩忽职守罪一案，于2014年12月29日作出（2014）赛刑初字第00502号刑事判决。原审被告人刘某某、郭某某不服，均提出上诉。本院经二审审理，于2015年5月8日作出（2015）呼刑二终字第00027号刑事裁定，撤销原判，发回重审。呼和浩特市赛罕区人民法院经重新审理，于2015年10月29日作出（2015）赛刑初字第00276号刑事判决。宣判后，原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院提出抗诉。本院于2016年1月18日立案，依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭审理本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员白学军、宋丹出庭履行职务，原审被告人刘某某及其辩护人赵江龙、刘书馨，原审被告人郭某某及其辩护人王景海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2012年4月16日，呼和浩特市玉泉区人民政府为加快推进农业发展，依据《呼和浩特市2012年现代农牧业发展重点项目实施方案》制定了《玉泉区2012年现代农牧业发展重点项目实施方案》，该方案确定奶牛规模化养殖项目的建设任务为2012年新建3000头奶牛牧场1个，并保证年内新增进入牧场奶牛3000头（含自繁和从呼市以外购进），项目确定在小黑河民案村；该项目第一责任人姜挨用，第二责任人刘某某；补贴标准为按建设规模和入场奶牛数量进行补贴，市级财政对每头新增入场奶牛补贴2000元的基础上，区财政对新增入场奶牛每头补贴1000元；验收补贴方式为市、区补贴资金采取借拨形式拨付到镇财政，半年进行中期验收，年底总验收，如果没有完成任务，对借拨资金由区财政从镇财政扣回。为落实以上方案，玉泉区人民政府分别与呼和浩特市宏奕畜牧有限责任公司（以下简称宏奕公司）、呼和浩特市豪德养殖有限责任公司（以下简称豪德公司）签订《玉泉区奶牛规模养殖建设项目财政补贴资金使用合同》，该合同约定在2012年12月20日前，宏奕公司保证至少新增入场奶牛2000头、豪德公司新增入场奶牛1000头，并且符合从呼市以外购进或自繁的要求，能提供相关信息资料和购牛证明；确保完成约定内容并合格通过验收后，向宏奕公司补贴资金600万元、向豪德公司补贴资金300万元。
呼和浩特市玉泉区畜牧兽医局局长被告人刘某某与畜牧科科长兼动物卫生监督所所长被告人郭某某在执行奶牛标准化规模养殖项目工作中，没有认真核对宏奕公司和豪德公司的奶牛耳号、确认奶牛头数，也没有严格审查两公司提供的奶牛购买协议、购买奶牛收据、动物检疫合格证明及相关凭证的情况下，出具了奶牛进场证明，使其顺利通过了验收，致使宏奕公司套取了国家奶牛补贴款人民币300万元，豪德公司套取了国家奶牛补贴款198万元。
另查明，被告人刘某某为了接待呼和浩特市农牧业局验收组，向宏奕公司收取验收费2万元。豪德公司套取的国家奶牛补贴款198万元，经呼和浩特市赛罕区人民检察院已追缴经济损失58万元，本院已追缴经济损失140万元。
原判决认定上述事实的证据，有书证、证人证言、被告人供述、常住人口基本信息。
原判决认为，被告人刘某某、郭某某作为国家机关工作人员，在执行奶牛标准化规模养殖项目工作中严重不负责任，不正确履行职责，给国家造成经济损失498万元，其行为构成玩忽职守罪。关于起诉书指控被告人刘某某向宏奕公司索取验收费3万元的行为，其中2万元其主观上为了接待验收组，没有收取验收费后占为己有的目的，且收取验收费后用于接待支出，故该行为不构成受贿罪；其余1万元仅有被告人的供述，不能认定其收受了该款项，故公诉机关的该项指控不能成立，不予支持。鉴于被告人刘某某、郭某某给国家造成的经济损失，经司法机关追缴已挽回经济损失198万元，可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决：被告人刘某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人郭某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
抗诉机关提出的抗诉理由是：受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。本案被告人刘某某身为呼和浩特市玉泉区农牧林业水利局畜牧兽医局局长，为了使宏奕畜牧有限责任公司顺利通过市里验收组的验收，向该公司原法定代表人赵某某收取验收费的行为是索贿行为，因此被告人刘某某的行为应构成受贿罪，而将受贿款占为己有并不是受贿罪的构成要件，该罪的犯罪目的是为了取得他人或者单位的公共财物，具体受贿款的去向不影响受贿罪的成立。故对被告人刘某某应以玩忽职守罪、受贿罪数罪并罚，一审判决适用法律不当，请予依法判处。
呼和浩特市人民检察院检察员当庭发表的支持抗诉意见是：根据我国刑法对受贿罪的规定，受贿可以分为索取他人财物或者非法收受他人财物，并为他人谋取利益。本案在案证据证实原审被告人刘某某的行为是索贿行为，其犯罪行为自索贿款由刘某某占有即已构成，款项去向不影响犯罪的认定，且无证据证实刘某某使用索贿款宴请检查验收组工作人员，故刘某某的行为构成受贿罪。呼和浩特市赛罕区人民法院一审判决书认定刘某某犯受贿罪不成立是错误的，请二审法院依法纠正。
原审被告人刘某某当庭辩解称，其拿到的宏奕公司的2万元是招待费，且收取该招待费是经过局长云某某同意的，其不构成受贿罪。
其辩护人提出的辩护意见是：刘某某收取宏奕公司的2万元是招待费而不是报酬，刘某某没有非法占有的目的，宏奕公司也没有行贿的故意且该2万元已实际用于招待验收组，刘某某本人没有非法占有该款。起诉书指控的1万元受贿款证据不足，不能成立，故刘某某不构成受贿罪。
原审被告人郭某某当庭辩解称，其没有参与2012年奶牛重点项目的工作，其基于帮忙的目的打印了奶牛入场证明,其不构成玩忽职守罪。
其辩护人提出的辩护意见是：1、奶牛入场证明是兽医局出具的，郭某某没有出具该证明的职责，故其不具备玩忽职守罪的主体身份；2、宏奕公司和豪德公司与玉泉区人民政府签订了财政补贴资金使用合同，且发现牧场弄虚作假后玉泉区人民政府并未采取措施追回拨款，故原判认定的经济损失498万元不是不可实现的债权，根据相关法律规定，玩忽职守罪要求的经济损失必须是实际造成的损失，其中包括不可实现的债权，故原判认定郭某某犯玩忽职守罪缺乏构罪的客观要件；3、根据相关文件规定，对承担养殖任务的公司的验收是由政府相关部门联合组成验收组进行的，其中的一个验收工作就是清点奶牛头数，故奶牛入场证明与实际损失之间没有因果关系。综上，原审判决认定郭某某犯玩忽职守罪不能成立，请求二审法院改判郭某某无罪。
经审理查明，2012年8月，根据呼和浩特市实施现代农牧业发展重点项目的要求，呼和浩特市玉泉区人民政府确定由宏奕畜牧有限责任公司（以下简称宏奕公司）和豪德养殖有限责任公司（以下简称豪德公司）完成新增奶牛任务并与二公司签订了《玉泉区奶牛规模养殖场建设项目财政补贴资金使用合同》，合同约定“宏奕公司和豪德公司根据实际建设需要，可申请玉泉区人民政府进行阶段验收和拨付相应资金，待市政府验收合格后，拨付全部补贴资金。在项目资助期间，如宏奕公司和豪德公司违反呼和浩特市和玉泉区关于农牧业发展重点项目的有关规定使用资金或没有按照本合同约定的内容合格通过验收，玉泉区政府有权终止合同的履行，终止后续资金拨付，并要求宏奕公司和豪德公司退还全部已拨资金”。呼和浩特市玉泉区农牧林业水利局先后按上述合同规定的每头奶牛补贴3000元的标准向承担新增呼市以外外购或自繁奶牛2000头和1000头任务的宏奕公司和豪德公司发放了部分奶牛补贴款共计人民币498万元。2012年12月25日，由呼和浩特市委组织部、呼和浩特市农牧业局、呼和浩特市委农业部及武警呼和浩特市支队相关负责人员11人组成的验收组对宏奕公司和豪德公司进行验收。为应付验收检查，宏奕公司大量外借奶牛，豪德公司伪造了购牛手续和动检合格证。原审被告人刘某某作为负责该项目的责任人，在没有实际核实外购奶牛头数的情况下,让一直参与该项目的时任玉泉区农牧林业水利局畜牧科科长的原审被告人郭某某出具了宏奕公司和豪德公司的奶牛进场证明，使该二公司均通过了验收,给国家造成经济损失共计人民币498万元，其中的198万元已由呼和浩特市赛罕区人民法院在另案中予以追缴。在验收期间，原审被告人刘某某在就招待验收组一事请示呼和浩特市玉泉区农牧林业水利局局长云某某后，向宏奕公司收取相应验收费并出具收条，随后将该款用于接待验收组。
上述事实，有下列经一审、二审当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、书证。
（1）《呼和浩特市2012年现代农牧业发展重点项目实施方案》、《玉泉区2012年现代农牧业发展重点项目实施方案》、《关于听取部分副区长工作汇报的区长办公会议纪要》，证实2012年呼和浩特市委、市政府决定加强奶牛规模化养殖，要求玉泉区新增呼市以外外购或自繁奶牛3000头并由市、区财政对每头入区奶牛按3000元进行补贴；呼和浩特市玉泉区人民政府决定在民案村建设规模化奶牛养殖场并规定该项目由玉泉区畜牧兽医局主要负责。
（2）《玉泉区奶牛规模养殖场建设项目财政补贴资金使用合同》、《玉泉区农牧业重点项目财政补贴资金预付资金审批表》、《财政授权支付凭证》、《收据》，证实玉泉区人民政府与宏奕公司、豪德公司签订补贴资金使用合同，约定宏奕公司承担2000头奶牛养殖任务，豪德公司承担1000头奶牛养殖任务，并且要符合从呼市以外购进或自繁，两家公司可根据实际建设需要，申请玉泉区人民政府进行阶段验收和拨付相应资金待市政府验收合格后，拨付全部补贴资金；在项目资助期间，如宏奕公司和豪德公司违反呼和浩特市和玉泉区关于农牧业发展重点项目的有关规定使用资金或没有按照合同约定的内容合格通过验收，玉泉区政府有权终止合同的履行，终止后续资金拨付，并要求二公司退还全部已拨资金。另证实，呼和浩特市玉泉区农牧林业水利局先后按上述合同规定向宏奕公司和豪德公司发放了奶牛补贴款共计人民币498万元。
（3）《呼和浩特市人民政府办公厅关于对2012年农牧业“三项重点”工作验收的通知》、《农牧业五项重点工作考核验收组第三小组成员名单》，证实从2012年12月25日开始，呼和浩特市委、市政府组成考核组对奶牛规模化养殖场建设任务的完成情况进行考核验收，对玉泉区进行考核的第三小组由市委组织部副部长任组长，呼和浩特市农牧业局副局长任副组长，成员包括呼和浩特市委农牧部社会发展处、呼和浩特市农牧业局各部门负责人及武警呼和浩特市支队干警等，共十一人组成考核组。
（4）《呼和浩特市2012年重点工作奶牛标准化规模养殖场验收表》、《奶牛规模化牧场评分结果》，证实宏奕公司、豪德公司所辖畜牧部门出具的奶牛入场证明是考核验收项目之一。
（5）《收条》，证实原审被告人刘某某于2012年12月20日收取宏奕公司验收费2万元。
（6）《证明》，证实原审被告人刘某某就验收组的招待费用由牧场支出一事曾向云某某说过。
（7）《证明》，证实2012年12月，玉泉区畜牧兽医局连续两次在浩翔酒店消费，每次两桌，每桌消费8000元。
（8）《干部任免审批表》、《干部履历表》、《中国共产党玉泉区第六次代表大会代表登记表》,证实原审被告人刘某某任呼和浩特市玉泉区农牧林业水利局畜牧兽医局局长，原审被告人郭某某任呼和浩特市玉泉区农牧林业水利局畜牧科科长。
2、证人证言。
（1）证人许某某证实，其系豪德公司法定代表人。2010年后其经营的豪德牧场成为奶牛养殖小区，2012年初，玉泉区政府和其公司签订合同，要求其公司完成外购奶牛任务，2012年9月政府给予其公司奶牛补贴款共计198万元。2012年12月，验收组来公司验收时，其提供了自己伪造的假手续通过了验收。
（2）证人白某花证实，其于2012年参与奶牛规模化养殖项目的考核工作，其验收时主要审查外购奶牛的检疫证明、外购奶牛合同、收据、发票、建设牧场的土地协议、玉泉区畜牧局出具的奶牛入场证明，再清点奶牛头数和耳号。另证实玉泉区畜牧局局长刘某某及动检科科长郭某某参与了玉泉区奶牛规模化牧场建设验收。
（3）证人白某平证实，其系宏奕公司的股东。2012年市里验收时，其公司只有700多头奶牛，没有达到验收要求，公司法定代表人赵某某为通过验收就让其联系借牛。
（4）证人李某强证实，其系内蒙古内大圣牧高科有限公司环保部长。2012年12月，玉泉区宏奕公司的人来其公司拉过奶牛。
（5）证人李某良证实，其系呼和浩特市玉泉区农牧林业水利局畜牧科科员。2012年底，其与郭某某、市里的领导、安某某在浩翔酒店吃过两次饭，还去洗过澡，钱都是刘某某出的。
（6）证人安某某证实，其系呼和浩特市玉泉区农牧林业水利局畜牧科科员。2012年底，其与刘某某等20多人到浩翔酒店吃过两次饭，还洗过一次澡。
（7）证人韩某某证实，其系浩翔酒店餐饮经理。2012年底，刘某某在浩翔酒店吃过两次饭，每次约有20余人，坐两桌，每次消费8000余元。
3、原审被告人的供述。
（1）原审被告人刘某某供述证实，宏奕公司和豪德公司分别承担了玉泉区政府下达的奶牛养殖任务并获得政府奶牛补贴款。郭某某负责的具体工作主要是数牛、核对奶牛耳号及审核外购奶牛的手续，其负责协调。在验收组验收前其根据牧场提供的材料，事后一次性补填了奶牛入场证明，并没有严格按照规定在每批奶牛购进时开具入场证明。2012年12月，验收组来验收时主要工作就是检查牧场的外购手续、数牛、拍照及查看牛棚建设情况。2012年12月底，经其向局长云某某请示验收组的招待费用由牧场负担后，其就向宏奕公司的赵某某要了3万元用于招待验收组。
（2）原审被告人郭某某供述证实，2012年验收组验收前，宏奕公司和豪德公司陆续给其提供过一些奶牛检疫证明和耳号复印件。在验收组来验收的那天下午，刘某某让其出具奶牛入场证明，并称时间紧，就按照检疫证明复印件开具，其就按照刘某某的指示开具了奶牛入场证明并加盖了由其保管的玉泉区畜牧兽医局公章。
4、常住人口基本信息，证实原审被告人刘某某、郭某某的基本身份情况。
原审被告人刘某某的辩护人在二审审理期间提交了以下证据：（1）云某某出具的《证明》，以证实原审被告人刘某某就向宏奕公司收取验收费一事向云某某请示过；（2）呼和浩特市玉泉区畜牧兽医局出具的《证明》，以证实在2012年奶牛养殖规模化考核验收中，该局决定接待验收组的费用由被验收单位承担，且具体支出由刘某某负责，用于在五里营浩翔酒店吃饭等；（3）呼和浩特市玉泉区农牧林业水利局出具的《证明》，以证实刘某某在2012年未在单位报销过浩翔酒店招待费；（4）浩翔食府出具的《证明》，以证实2012年12月，玉泉区畜牧兽医局连续两次来该饭店消费，每次两桌，每桌消费8000元；（5）证人李某良证言，以证实2012年底，其与郭某某、市里的领导、安某某在浩翔酒店吃过两次饭，还去洗过澡，钱都由刘某某支付；（6）证人安某某证言，以证实2012年底，其参与在浩翔酒店吃饭两次，当时有20多人，还洗过一次澡；（7）证人韩某某证言，以证实2012年刘某某在酒店吃过两次饭，一次有20多人，坐两桌，一次消费8000多元；（8）王某出具的《证明》，以证实2012年12月底，刘某某带领大约10多人到其会馆洗澡；（9）呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛刑初字第00530号刑事判决书，以证实玉泉区政府拨付给豪德公司的198万元已追缴。
原审被告人郭某某的辩护人在二审审理期间提交了以下证据：（1）呼和浩特市玉泉区人民政府玉政办发（2012）117号文件，以证实原审被告人郭某某不是参加规模化奶牛养殖建设项目的工作人员，不具备玩忽职守罪的主体资格；（2）《财政资金保障申请表》、《拨款凭证》，以证实政府拨付补贴款的时间在出具奶牛入场证明前，故拨付补贴资金与出具奶牛入场证明之间没有因果关系；（3）《关于印发玉泉区2012年现代农牧业发展重点项目实施方案的通知》，以证实玉泉区畜牧兽医局出具的奶牛入场证明不是验收和拨付资金的依据；（4）《中国人民解放军南京军区南京总医院出院记录》，以证实原审被告人郭某某因为身体状况而未能及时上诉。
本院经审查认为，原审被告人刘某某的辩护人所举示的第（1）、（3）、（4）、（5）、（6）、（7）项证据均经一审和二审法庭举证、质证，与查明的事实相符，本院予以采信；所举示的第（2）、（8）项证据因来源不清，无证明效力，本院不予采信；所举示的第（9）项证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信。
原审被告人郭某某的辩护人所举示的第（1）项证据，虽来源合法且内容客观，但综合全案证据可以认定原审被告人郭某某实际参与了规模化奶牛养殖建设项目的相关工作，具备玩忽职守罪的主体资格，故对辩护人所主张的辩护观点本院不予支持；所举示的第（2）、（3）项证据来源合法且内容客观，但在案证据证实奶牛规模化养殖项目补贴款系验收前已部分发放，而奶牛入场证明作为监督上述款项使用的验收事项之一，因二原审被告人所实施的玩忽职守行为失去其应有的监督作用，最终使涉案公司使用欺骗手段通过验收，进而非法占有国家专项补偿款，故对辩护人所主张的相关辩护观点，本院不予支持；所举示的第（4）项证据与本案无关，本院不予采信。
本院认为，原审被告人刘某某、郭某某身为国家机关工作人员，在履行奶牛规模化养殖项目补贴款监督职责过程中，严重不负责任，在未严格审查涉案公司提供的相关材料及清点奶牛头数的情况下出具奶牛入场证明，使没有达到验收标准的两家公司通过政府验收，给国家造成经济损失共计人民币498万元，情节特别严重，其行为均构成玩忽职守罪。关于抗诉机关提出的原审被告人刘某某构成受贿罪的抗诉理由，经查，原审被告人刘某某在市验收组对宏奕公司进行验收时其工作职责就是向验收组提供验收材料，验收组独立开展验收工作，且验收组组成人员均为市级机关相关部门负责人，与刘某某或为上下级关系，或为不关联人员，刘某某与验收组成员之间亦不存在制约或相互影响的事实，故原审被告人刘某某在收取宏奕公司给予的相关费用的过程中未利用其职务上的便利，不符合受贿罪的基本构成要件；原审被告人刘某某在征求其所属上级单位领导意见后收取宏奕公司的验收费并出具收条，且将所收款项用于招待验收组，没有非法取得他人或者单位财物的犯罪故意，综上，该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人刘某某及其辩护人提出的“刘某某不构成受贿罪”的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。关于原审被告人郭某某及其辩护人提出的“郭某某不具备玩忽职守罪的主体身份”的辩解及辩护意见，经查，2012年原审被告人郭某某在呼和浩特市玉泉区农牧林业水利局工作，且在案证人白某花的证言、原审被告人刘某某和郭某某的供述均证实郭某某不仅参与奶牛规模化养殖验收工作，还在刘某某的授意下出具了奶牛入场证明，其属于在国家行政机关中从事公务的人员，符合构成玩忽职守罪的主体要件，故该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于原审被告人郭某某的辩护人提出的“原判认定的498万元经济损失并非实际造成的损失，不具备玩忽职守罪的客观要件”的辩护意见，经查，宏奕公司和豪德公司依合同约定经相关程序通过验收并已实际骗得政府专项补贴款，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条的规定，即“本解释规定的经济损失，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失”，而呼和浩特市赛罕区人民检察院对本案立案时，二原审被告人的玩忽职守行为已给国家造成498万元的巨额经济损失，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于原审被告人郭某某的辩护人提出的“奶牛入场证明与实际损失之间没有因果关系”的辩护意见，经查，在案书证《玉泉区奶牛规模养殖场建设项目财政补贴资金使用合同》、《玉泉区2012年现代农牧业发展重点项目实施方案》均规定奶牛规模化养殖的补贴对象是符合从呼市以外购进或自繁的奶牛，为保证获得补贴的奶牛均符合上述要求，验收组要求所辖畜牧部门要在验收前对牧场符合要求的奶牛进行清点，并根据外购证明、检疫证明等出具奶牛入场证明，同时将该证明列入验收项目，故验收组在已有的奶牛入场证明基础上的清点行为并不能阻断原审被告人郭某某因违规出具奶牛入场证明和本案经济损失之间的因果关系，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张爱忠
审判员 赵佳娜
审判员 田小芳
二〇一六年五月十九日
书记员 朱 捷