甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酒民三初字第1号
原告广东哈弗高科技润滑油有限公司。
法定代表人刘彬隆，该公司总经理。
委托代理人曾容令，该公司员工。
委托代理人颜东凌，甘肃合睿律师事务所律师。
被告赵永来，男，汉族，生于1979年7月28日。
委托代理人梁万国，甘肃政剑律师事务所律师。
被告黄飞喜，男，汉族，生于1985年6月6日。
委托代理人梁万国，甘肃政剑律师事务所律师。
原告广东哈弗高科技润滑油有限公司与被告赵永来、黄飞喜侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告广东哈弗高科技润滑油有限公司的委托代理人曾容令、颜东凌，被告赵永来及其与黄飞喜的委托代理人梁万国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告生产的“哈弗*原动力”润滑油在国内市场具有较高的知名度，为维护自己品牌、提供更好的产品和服务，原告先后向国家商标总局申请了英文字母图形商标、“哈弗*原动力”商标和手臂图形商标，均获得了商标注册证，上述注册商标均被原告用于产品和宣传中，在相关公众中已具有较高的知名度。被告赵永来原为原告授权的酒泉地区“哈弗*原动力”润滑油经销商，在授权期内及期满后，赵永来在被告黄飞喜注册经营的小黄特油配件店内擅自销售侵犯原告注册商标专用权的“哈弗*杰由保”润滑油，对外称是原告公司的升级产品，有意使消费者误认为该产品为原告的产品。经工商部门查处，在小黄特油配件店内共查获侵权润滑油500多桶，价值25万余元。被告的行为严重侵害了原告的注册商标专用权，给原告造成了巨大的经济及商誉损失。请求判令二被告停止生产、销售侵犯原告注册商标的润滑油产品并销毁侵权产品，二被告共同赔偿原告经济损失100万元，支付原告为制止侵权行为支付的合理开支15万元，在甘肃省省级媒体上公开道歉，消除侵权影响。
被告赵永来、黄飞喜答辩称：工商行政部门查处的侵权产品是28桶，被告因侵权获得的利益是68元，原告提出100万元的经济损失与侵权事实不符。原告提出制止侵权的开支15万元与原告维护权利次数、实际损失不相符合，应根据有效证据认定。原告的注册商标不包括哈弗杰由保，原告要求被告停止生产、销售并销毁哈弗杰由保润滑油的请求不能成立。被告侵权的产品只有28桶，实际销售的只有1桶，且在工商部门处理后没有再进行销售，给原告造成的影响极小，没有给消费者及社会造成危害，所以原告要求被告公开道歉、消除侵权影响的请求不能成立。
原告为证明自己的主张，提供了如下证据：1、国家工商行政管理总局商标局第7125144号、第9361376号、第12119106号商标注册证及注册商标变更证明一份；2、酒泉市阳光公证处（2014）甘酒阳光证字第3482、3484、3174、3167号公证书；3、酒泉市工商行政管理局情况调查报告复印件一份；4、产品经销合同书（柴油机油）复印件一份；5、照片两张；6、名片两张；7、视频截图六张；8、发票、收据、出差费用清单；9、原告制作的比对图片三张；10、荣誉证书、资质证书十二份；11、东莞市节油宝润滑油有限公司工商登记档案；12、现场查封视频。
被告为证明自己的主张，提供了以下证据：1、国家工商行政管理总局商标局申请号为14684440、14683949的商标注册申请受理通知书；2、国家知识产权局申请号为201530118051.X、201530118052.4的专利申请受理通知书及外观设计专利证书；3、甘肃省版权局登记号为甘作登字-2015-F-00000062、甘作登字-2015-F-00000063作品登记证书及其附件；4、工商行政处罚决定书。
根据双方当事人的申请，本院向肃州区工商行政管理局调取了以下证据：1、2015年1月5日制作的现场笔录；2、2015年1月19日、2015年1月27日、2015年5月28日、2015年6月19日对赵永来所做的询问（调查）笔录；3、肃州区工商行政管理局肃工商强字（2015）039号实施行政强制措施决定书及送达回证；4、肃州区工商行政管理局2015年1月19日证据复制（提取）单2张；5、黄飞喜委托赵永来在肃州区工商行政管理局处理侵权事宜的委托书一份；6、肃州区小黄特油配件店个体工商户营业执照复印件一份；7、酒泉市工商行政管理局制作的案件移送函、2014年12月30日现场笔录、实施行政强制措施决定书、财物清单及照片。本院还依职权调取了肃州区小黄特油配件店准予登记通知书一份。
经法庭举证、质证，对上述证据认证如下：原告提供的商标注册证、公证书及发票、产品经销合同书、东莞市节油宝润滑油有限公司工商登记档案，被告赵永来提供的商标注册申请受理通知书、外观设计专利证书、工商行政处罚决定书，及本院依申请从肃州区工商行政管理局调取的现场笔录、询问（调查）笔录、实施行政强制措施决定书及送达回证、证据复制（提取）单、委托书、肃州区小黄特油配件店个体工商户营业执照、本院依职权调取的准予登记通知书等证据，经审查，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，应作为本案定案的证据。
结合上述证据及当事人陈述，查明以下事实：
原告广东哈弗高科技润滑油有限公司成立于2003年6月，主要经营范围为研究、开发、销售润滑油、润滑脂、防冻液等产品。2010年8月7日，东莞市哈弗高科技润滑油有限公司在国家工商行政管理总局商标局（以下简称“国家商标局”）申请注册了“HaFErD”字母+图形商标，取得了第7125144号商标注册证，有效期限自2010年8月7日至2020年8月6日，核准使用的商品为第4类，包括：工业用油、润滑油、齿轮油、润滑脂、除尘制剂、核聚变产生的能源、发动机燃料非化学添加剂、煤、传动带用蜡、蜡烛（截止）。“HaFErD”字母+图形商标整体造型为：字母HaFErD上、下方各有一个圆弧，圆弧外有一圆角的正方形。2012年8月7日，国家商标局核准该注册商标变更注册人名义为原告公司。2012年7月28日，原告向国家商标局申请注册了“哈弗*原动力”中文商标，取得了第9361376号商标注册证，有效期限自2012年7月28日至2022年7月27日，核准使用的商品为第4类：发动机油、乳化油、润滑油、润滑脂、加脂油、导热油、工业用蜡（截止）。2014年7月21日，原告向国家商标局申请注册了“HAFERD+单手臂图形”字母+图形商标，获得了第12119106号商标注册证，有效期限自2014年7月21日至2024年7月20日，核准使用的商品及服务为第35类：广告、商业管理辅助、特许经营的商业管理、进出口代理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、人事管理咨询、寻找赞助、市场营销、电视广告（截止）。2013年3月3日，原告与被告赵永来签订了产品经销合同书一份，授权赵永来在酒泉市、嘉峪关市销售原动力柴油润滑油，期限自2014年1月1日至2014年12月31日。
2014年12月24日，原告向甘肃省酒泉市阳光公证处申请保全证据，原告委托代理人曾容令与该公证处工作人员在位于酒泉市肃州区飞天路（春光市场对面停车场院内）的肃州区小黄特油配件店以普通消费者的身份购买了哈弗润滑油三桶，并取得盖有肃州区心连心汽车外表件经销部发票专用章的定额发票25张，金额计2500元。购买行为结束后，该公证处对所购润滑油进行了封存，并出具了（2014）甘酒阳光证字第3482号公证书。2014年12月30日，原告委托代理人曾容令与阳光公证处工作人员将公证处封存的其中一桶润滑油送往酒泉市产品质量监督检验所进行检验，被检验为不合格品。保全证据期间，原告共支付公证费、摄像费等各项费用共计5100元，支付产品质量监督检验费900元，支付律师费12000元。后原告向酒泉市工商行政管理局进行投诉，要求工商管理部门对肃州区小黄特油配件店涉嫌侵犯其注册商标专用权的行为进行查处。2014年12月30日，酒泉市工商行政管理局对肃州区小黄特油配件店依法进行了检查，检查发现店内堆放的部分“哈弗*杰由保”润滑油的防尘盖上有“HaFErD”字母+图形注册商标，部分防尘盖上有“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标，其中，防尘盖上有“HaFErD”字母+图形注册商标的润滑油共157桶，并对该157桶润滑油进行了现场封存。原告以此要求认定被告使用其注册商标的侵权产品为157桶，被告辩称酒泉市工商行政管理局查封时未逐一清点，查封的润滑油中有未使用原告“HaFErD”字母+图形注册商标的润滑油。
2015年1月4日，酒泉市工商行政管理局将原告的投诉转交肃州区工商行政管理局处理。肃州区工商行政管理局查明，被告分别于2014年11月24日和12月15日，从东莞节油宝润滑油有限公司购进型号为CI-4SAE50的“哈弗*杰油保”润滑油8桶（进货价190元/桶）、型号为CH-4SAE50润滑油236桶（进货价180元/桶）、型号为GL-5SAE85W140的“哈弗*杰油保”齿轮油80桶（进货价150元/桶）、型号为CH-4SAE15W40的“哈弗*杰油保”润滑油8桶（进货价248元/桶），合计332桶。其中，CH-4SAE50润滑油售出13桶，齿轮油售出7桶，CH-4SAE15W40润滑油售出1桶，销售价均为248元。经清点，在8桶型号为CI-4SAE50和20桶型号为CH-4SAE50的“哈弗*杰油保”润滑油防尘盖上，有原告的“HaFErD”字母+图形注册商标，被告赵永来认可上述商标是其未经原告许可委托他人制作后安装的，但安装有原告商标的润滑油未售出。肃州区工商行政管理局调查期间，原告投诉被告销售质量不合格产品，经检测型号为CH-4SAE15W40的“哈弗*杰油保”润滑油为不合格品。
2015年7月22日，肃州区工商行政管理局作出行政处罚决定书认为，黄飞喜未经商标持有人广东哈弗高科技润滑油有限公司授权许可，擅自委托他人加工制作“HaFErD”字母+图形注册商标安装在“哈弗*杰油保”润滑油包装桶的防尘盖上，冒充“哈弗*原动力”润滑油销售，使消费者误认为购买的润滑油是广东哈弗高科技润滑油有限公司生产的“哈弗*原动力”润滑油，已构成销售侵犯他人注册商标专用权的商品的行为；黄飞喜销售的型号为CH-4SAE15W40的“哈弗*杰油保”润滑油7桶，构成销售不合格商品的行为。据此，肃州区工商行政管理局对黄飞喜作出停止违法经营行为，没收侵权的“哈弗*原动力”润滑油28桶，没收不合格的“哈弗*杰油保”润滑油7桶，没收违法所得68元，罚款17000元的行政处罚。
肃州区小黄特油配件店成立于2012年8月10日，登记的经营者为被告黄飞喜，经营范围为特油及配件销售，由被告赵永来实际经营。2014年7月11日，被告赵永来向国家商标局申请了“哈弗*杰油保”中文商标和“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标，现正在审核中。申请注册的“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标整体造型为：字母为黄色，字母外有一黄色圆形，圆形外是一黄色正方形，正方形内其余位置均为蓝色。2015年4月28日，赵永来向国家知识产权局申请了桶（机器人）和桶（手臂）外观设计专利，并于2015年9月9日获得了授权公告，两个外观设计上都使用了“哈弗*杰油保”中文商标和“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标。2015年9月6日，肃州区小黄特油配件店被注销。
东莞节油宝润滑油有限公司成立于2014年10月10日，系自然人独资有限责任公司，工商登记资料载明其经营范围为销售灌装润滑油、润滑剂、润滑脂、其他化工产品，投资者为法定代表人李鸿旗，被告赵永来系公司聘用的监事。但赵永来对其担任该公司监事一职表示不知情，不予认可。被告赵永来称其与东莞节油宝润滑油有限公司的关系是：赵永来授权东莞节油宝润滑油有限公司使用“哈弗*杰油保”商标生产润滑油。
本院认为：商标是生产经营者在其商品或服务上采用的、用以区别商品或服务来源的具有显著特征的标志，权利人对其获得核准注册的商标在核定使用的商品及服务上享有的专用权受法律保护。
（一）关于被告擅自委托他人制作并使用原告“HaFErD”字母+图形注册商标的行为。原告是注册在第4类商品上的“HaFErD”字母+图形商标的商标权利人，原告在核定的商品范围内对上述商标享有专用权。被告赵永来未经原告许可，委托他人制作原告享有专用权的“HaFErD”字母+图形注册商标，安装在其销售的其他品牌润滑油包装桶上，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）、（四）项规定的伪造、擅自制造他人注册商标标识和销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，侵犯了原告的注册商标专用权，双方对此事实均无异议，被告依法应承担侵权责任。关于侵权数量，虽然酒泉市工商行政管理局的现场笔录记载的数量为157桶，但该局仅以涉嫌侵权对上述润滑油予以封存，并未确认157桶均属使用了原告注册商标的侵权产品，故对该部分侵权产品的数量应以肃州区工商行政管理局作出的行政处罚决定书认定的28桶为准。
（二）关于原告主张二被告销售的“哈弗*杰油保”润滑油使用的“哈弗*杰油保”中文商标、“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标及外包装上使用的手臂图形是否构成侵犯原告注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，原告的“HaFErD”字母+图形商标、“哈弗*原动力”中文商标核准使用的商品为润滑油、润滑脂类，肃州区小黄特油配件店销售的涉嫌侵权的商品亦为润滑油类，二者属于同一种商品，双方的争议焦点为肃州区小黄特油配件店销售的“哈弗*杰油保”润滑油使用的“哈弗*杰油保”中文商标、“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标、外包装上使用的双手臂图形是否与原告注册的“HaFErD”字母+图形商标、“哈弗*原动力”中文商标和“HAFERD+单手臂图形”字母+图形商标构成近似。现分析如下：
（1）关于“哈弗*原动力”中文商标和“哈弗*杰油保”中文商标。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。肃州区小黄特油配件店销售的“哈弗*杰油保”润滑油使用的“哈弗*杰油保”中文商标，与原告注册的“哈弗*原动力”中文商标，都有“哈弗”二字，文字构成的形状外观上使用了相同的结构，且“哈弗”系原告的字号，又位于商标的前部，在整个商标标识中，“哈弗”具有较强的显著性，使用“哈弗*杰油保”中文商标会使消费者误认为该商品是原告的产品或与原告的产品有其他特定联系，故“哈弗*杰油保”中文商标与原告注册的“哈弗*原动力”中文商标应属近似商标，肃州区小黄特油配件店销售“哈弗*杰油保”的行为属于侵犯原告注册商标专用权的行为。虽然赵永来已就涉嫌侵权的润滑油所使用的桶（机器人）、桶（手臂）外观设计获得了专利权，但根据《中华人民共和国专利法》第四十条之规定，国务院专利行政部门（即国家知识产权局）对外观设计只进行初步的形式审查，而不进行实质审查，同时，根据诚实信用原则，权利人取得某一权利时，不得与他人的在先权利相冲突，故赵永来获得外观设计专利权并不能证明其未侵犯原告的注册商标专用权。且从主观上来说，被告赵永来曾是原告的授权经销商，对原告的字号、商标等基本情况有一定了解，在此情形下，被告赵永来仍然销售使用了“哈弗*杰油保”中文商标的润滑油产品，存在主观过错，故被告所提“哈弗*杰油保”中文商标未侵犯原告注册商标专用权的辩解理由不能成立，不予采信，其行为应属侵权。
（2）关于“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标与“HaFErD”字母+图形商标。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，对商标进行比对时，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对。首先，从商标标识整体来看，两个商标标识都是字母在中间，字母外是圆形或圆弧形，最外是正方形，整体结构类似，但对商标的主要部分进行对比发现，二者使用的字母不同，字母外的圆形和圆弧在粗细方面存在明显差异，故二者的整体外观存在实质性差异；其次，两个商标使用的字母的读音不同，含义不同，使用“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标不会使相关公众误认为该商品是原告的商品或与原告的商品有关，即不会产生商品来源混淆或关联关系混淆，故“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标与“HaFErD”字母+图形商标不属近似商标，被告所提“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标不构成侵权的辩解理由应予采信。
（3）关于“哈弗*杰油保”润滑油外包装上使用的双手臂图形与原告注册的“HAFERD+单手臂图形”字母+图形商标。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核准使用的商品为限。”原告注册的“HAFERD+单手臂图形”字母+图形商标，核准使用的商品及服务为第35类，即广告、商业管理辅助、特许经营的商业管理、市场营销、电视广告等，依据上述法律规定，原告在第4类商品（润滑油类）上不享有注册商标专用权，无权禁止他人在润滑油商品外包装上使用双手臂图形，故被告销售外包装上使用双手臂图形的润滑油的行为不构成侵犯原告的注册商标专用权。
综上，肃州区小黄特油配件店销售的“哈弗*杰油保”润滑油使用的“哈弗*杰油保”中文商标构成侵权，应依法承担责任。“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标和外包装上使用的双手臂图形不构成侵权。
（三）关于责任承担主体。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第二款之规定，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，肃州区小黄特油配件店登记的经营者为黄飞喜，实际经营者为赵永来，肃州区小黄特油配件店现已注销，应由被告赵永来、黄飞喜就销售侵犯原告注册商标专用权的商品的行为共同向原告承担责任。
（四）关于责任承担方式。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，受害人可以要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失等责任。本案中，被告赵永来未经原告许可，伪造、擅自制造原告注册商标标识，并将伪造的商标标识安装在自己销售的与原告同类的商品上的行为，被告赵永来与黄飞喜销售使用了与原告注册商标近似商标的同类产品的行为均属侵权行为，应当停止侵权。关于损失数额，原告未举证证明其因侵权所受到的实际损失及其注册商标许可使用费，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，综合考虑被告侵权行为持续的时间、侵权的范围、被诉侵权商品的销售数量、价格及涉案商标知名度、原告为制止侵权而支出的合理费用等因素，对被告应赔偿原告的经济损失及维权合理费用酌情确定为120000元。关于原告要求被告停止生产并销毁“哈弗*杰油保”润滑油的诉讼请求，因二被告不是商品的生产者，故对该项请求不予支持。关于原告要求被告公开道歉、消除影响的诉讼请求，因原告未提供证据证明二被告的行为损害了其公司或商品的声誉，故不予支持。法庭辩论中，原告要求被告拆除小黄特油配件店中有原告商标、字号的门头广告等装饰装潢，因原告对该请求未提出明确的诉讼请求，原告的该项请求不属本案的审理范围。原告所提被告销售的润滑油使用的包装装潢与原告相似的主张，与本案不属同一法律关系，亦不予审理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）、（三）、（四）项、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第二款之规定，判决如下：
一、被告赵永来、黄飞喜自本判决生效之日起立即停止使用原告广东哈弗高科技润滑油有限公司第7125144号“HaFErD”字母+图形注册商标；
二、被告赵永来、黄飞喜自本判决生效之日起立即停止销售使用“哈弗*杰油保”中文商标的润滑油；
三、被告赵永来、黄飞喜自本判决生效之日起30日内赔偿原告广东哈弗高科技润滑油有限公司经济损失120000元；
四、驳回原告广东哈弗高科技润滑油有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费15150元，由原告广东哈弗高科技润滑油有限公司负担7575元，被告赵永来、黄飞喜负担7575元。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长 张耀泽
审判员 王振生
审判员 张小青
二〇一六年五月九日
书记员 许建华