山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终200号
上诉人（原审被告）：史保国，男，1978年10月30日出生，汉族，农民，住东平县。
上诉人（原审被告）：耿庆刚，男，1971年4月9日出生，汉族，农民，住东平县。
上诉人（原审被告）：史延广，男，1973年2月16日出生，汉族，农民，住东平县。
上诉人（原审被告）：史春宝，男，1950年7月9日出生，汉族，农民，住东平县。
以上四上诉人的委托诉讼代理人：郭鹏，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王安保，男，1955年5月12日出生，汉族，农民，住东平县。
委托诉讼代理人：孙延臣，东平县银山法律服务所法律工作者。
原审被告：东平县斑鸠店镇恒盛石灰厂，住所地东平县斑鸠店镇南枣园村。
原审第三人：王安柱，男，1958年4月13日出生，汉族，农民，住东平县。
上诉人史保国、耿庆刚、史延广、史春宝因与被上诉人王安保、原审被告东平县斑鸠店镇恒盛石灰厂及原审第三人王安柱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2016）鲁0923民初字第2886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
史保国、耿庆刚、史延广、史春宝上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不应承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人作为定作人并不存在选任过失，没有违反安全保障义务。选任义务，是指定作人对承揽人的选择，这种选择不仅是具体个人的选择，更是对该个人所具有的资质、条件和能力的合理判断和选择。在开始承揽工作之前，应选择符合规定资质、条件、有能力完成工作的承揽人。就资质选任而言，几乎每一类特殊行业都有相关的准入资格，如建筑业、高空作业和高速交通工具维修等。但一般性的服务业并无严格具体的资质要求，此种情形，定作人不存在相应的选任义务，定作人的过失自然也无从谈起。结合本案，国家和行业对从事修窑口人员是否需要资质均没有规定，因此，上诉人选任承揽人施工并没有资质方面的要求；另外本案修窑口是劳务性质工作，目前我国也没有法律、法规等规范性文件规定属于许可事项，因此，上诉人有修窑口的需求，承揽人愿意承接，双方价格、施工时间等商量好就可以施工。上诉人需要修窑口，找到了案外人张现友，张现友向上诉人推荐王安柱，王安柱在与上诉人见面后，根据上诉人的介绍已经明知要维修的石灰窑结构中没有中间的一层红砖这一事实，但其仍协商了价格并同意维修。当时是王安柱与被上诉人一同去看的石灰窑，王安柱并未向上诉人表示过其不能维修涉案的石灰窑，被上诉人也未提出过不能维修这种结构的石灰窑，既然承揽人未提出不能干或没法干，定作人就没有理由不让其施工，因此定作人不存在相应的选任义务，定作人也就没有过失。2.一审认定第三人王安柱与被上诉人之间是合伙关系缺乏事实依据。一审中被上诉人一直称其与上诉人之间是雇佣关系，并未认可其与第三人王安柱之间是一种合伙关系，一审法院认定存在合伙关系的唯一证据就是当第三人王安柱自称自己是工头，但不多拿钱，是否多拿钱并不是判定存在雇佣关系与否的标准，是否存在管理、指挥、监督、指导等均是判断是否存在雇佣关系的标准。王安柱对此事实只有其口述，并未有其他证据证实，实际上王安柱与本案存在重大利害关系，如果其与上诉人是雇佣关系，王安柱就要承担赔偿责任，因此其陈述的事实可信度较低。退一步讲，假使认定第三人与被上诉人等之间是合伙关系，但一审判决关于7万元的赔偿款事项的认定却又背离了合伙关系的认定，两个认定之间存在矛盾。如是合伙关系，之前本案第三人参与协商价格、现场看窑、参与维修等所有事项，其对上诉人而言，是完全有理由相信第三人可以代表合伙人处理所有事务，当时被上诉人受伤严重在济南治疗，一审中被上诉人从未陈述曾找过上诉人协商处理医疗费，所以完全有可能会由本案第三人出面商量医疗费问题，因此，第三人的行为构成表见代理，关于赔偿费用问题双方已达成一致作出处理，上诉人不应再进行赔偿。3.一审中的鉴定意见书依据错误，不具备合法性，因此导致各项赔偿数额计算没有合法依据，计算错误。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部在2016年4月18日公布《人体损伤致残程度分级》，自2017年1月1日起施行，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》，这意味着《道路交通事故受伤人员伤残程度评定》已经不再适用。一审中上诉人申请鉴定的时间是2016年12月27日，鉴定机构在2016年12月29日进行了伤检，但是鉴定意见书的作出时间为2017年1月12日，根据民法适用的“从新”原则，本案的鉴定应当适用《人体损伤致残程度分级》。根据《人体损伤致残程度分级》第5.2.6规定体表及其他损伤导致皮肤瘢痕形成达体表面积90%构成二级伤残，本案中被上诉人的皮肤瘢痕面积约为80%，因此依据《人体损伤致残程度分级》尚不构成二级伤残。本案被上诉人所受伤害并非交通事故导致，因此不应适用该鉴定标准。正是因为鉴定标准的适用错误导致结果不具备合法性，鉴定结论不能作为计算各项赔偿的依据。
王安保辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.上诉人不但存在选任过失，而且在该案中存在重大过错，明知窑内温度达到二千多度在没有熄火的情况下，只是采取用土掩盖的方式，让上诉人在窑内施工维修，存在重大事故隐患，安检部门明令禁止石灰窑在不熄火的情况下维修，每年在这种情况下，生产维修事故频发，而上诉人仍不吸取教训，不顾安检部门三令五申不让着火时维修，而让被上诉人在冒着生命危险的情况下去施工维修，存在重大过错。2.上诉人没有采取任何安全保障措施。作为当地经营石灰窑的业主，将石头加工成石灰的生产过程，窑内温度达二千度以上，只用土掩盖一下，但窑内温度并未降下，在这种高危作业中，被上诉人并未采取任何保障措施，也没有采取有利措施使危险程度降低，被上诉人明知这种没有里子的窑体容易在维修时滑塌，这种情况下维修事故频发，而上诉人并未熄火，并未采取任何措施，排除安全隐患，使被上诉人从事高危作业，这种过错行为理应承担赔偿责任。3.被上诉人与第三人王安柱之间是合伙关系，因他们只是一个临时务工人员，并非团体或组织，而且收入平均分配，是临时合伙，一审法院认定正确。4.一审鉴定程序合法，适用标准正确。被上诉人于2016年12月27日进行的鉴定委托，且《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准截止鉴定意见书出具时仍未废止，故鉴定结论合法有效。
王安柱答辩称，我认可原审判决。
王安保向一审法院起诉请求：1.判令五被告赔偿原告医疗费1183024.93元；2.判令五被告赔偿原告伤残赔偿金245670元、误工费9564元、护理费37500元、营养费27000元、住院伙食补助费10600元、交通费7000元、复印工本费195元、鉴定费6210元、精神损害抚慰金1万元；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告恒盛石灰厂因经营需要，要对该厂的石灰窑进行维修，先与案外人张现友联系，经其介绍，与第三人王安柱取得联系，被告史保国与第三人王安柱通过电话协商修窑事宜，史保国提出维修石灰窑每平方米2200元计算，第三人王安柱要求每平方米2400元，最后史保国提出按照每平方米2300元支付，第三人王安柱便与原告通过电话联系，二人同意上述价格。双方在协商修窑事宜时，被告史保国向其告知涉案石灰窑的结构特殊，正常情况下，石灰窑内部从里到外的构成为最里层为耐火砖，中间一层的“里子”，最外层是土，“里子”是一层普通的红砖，其作用是使土和耐火砖结合的更为牢固，防止耐火砖和土掉落，涉案石灰窑没有“里子”。第三人王安柱提出其从没有修理过这种结构的石灰窑，被告史保国表示去年维修时，窑上的土夯的很结实，可以继续维修。双方达成一致后，原告来到石灰厂内进行闷窑（闷窑就是将灰落到窑壁需要维修的地方，然后回填土或石灰面将窑口封住，人站在回填的土上更换窑壁的耐火砖）。2016年4月14日，原告王安宝与第三人王安柱以及案外人王安福、王安清、王家月三人一同到石灰厂进行修窑工作。修窑工作就是将石灰窑的窑口的耐火砖扒掉，然后将窑口壁上的土清除干净，再重新垒砌耐火砖，回填窑口壁上的土。在修窑过程中，先由王家月进入石灰窑内清除上面的耐火砖，因窑内温度太高，再由原告接替王家月进入窑内施工，在清除耐火砖时，耐火砖和土滑落，滑到底部时，溅起的热气将王安保烫伤，第三人王安柱将原告王安保救上来后，将其送到了东平县第三人民医院，后因伤情过重，原告被送至山东省立医院进行治疗，诊断为特重烧伤，共计住院106天，花费医疗费1183024.93元。第三人王安柱与被告南枣园石灰厂于2016年4月29日达成协议，该协议中约定，双方为承揽关系，被告南枣园石灰厂一次性拿出治疗费7万元，原告王安保的治疗费达到70万元以内的不再找甲方，等超过70万元以后再协商。后因赔偿问题，双方发生纠纷，形成本诉。在审理过程中，原告申请对其伤残等级及其他损失进行鉴定，一审法院依法委托泰安泽宇司法鉴定所鉴定，鉴定意见为原告构成一级伤残，误工期限、护理期限、营养期限均评定至定残前一日，住院期间两人护理，出院后，一人护理。原告认为该鉴定遗漏了护理依赖程度项目的鉴定，但原告提交的鉴定申请并没有包含该项目。被告认为适用的《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》已经失效，应适用《人体损伤致残程度分级标准》。另查明，原告诉称的南枣园石灰厂与东平县斑鸠店镇恒盛石灰厂为同一家企业，登记性质为个体工商户，经营者为王瑞月，实为个人合伙，合伙人为王瑞月、史保国、耿庆刚、史延广、史春宝五人，后王瑞月退出合伙，该企业由史保国等四人进行经营管理，史保国四人自认在四人名下有若干隐名合伙人，隐名合伙人不参与企业的经营管理，只参与分红。再查明，2015年度山东省农村居民人均纯收入为12930元。
一审法院认为，本案的争议焦点有三个，第一、原、被告、第三人之间分别为何种法律关系；第二、本案的责任主体及责任比例；第三、原告的各项赔偿请求是否合理。
针对争议焦点一，对于原告王安保和第三人王安柱之间的法律关系，在庭审中，原告陈述其与王安柱等四人一同受雇于被告，王安柱也陈述，修窑的五人是一同给被告修窑，获得的工钱由五人平分，王安柱在其中并没有多拿钱，且在协商工钱的过程中，王安柱和王安保也经过了协商同意了工钱为每平方米2300元，综上，王安保和王安柱等人对于该工程是共同承担责任，共享收益，符合合伙的特征，故原告王安保与第三人王安柱以及案外人王家月、王安青、王安福之间应为合伙关系。原告王安保、第三人王安柱与被告恒盛石灰厂是雇佣关系还是加工承揽关系，一审法院认为，雇佣关系和承揽关系存在以下特点和区别：雇佣关系是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇佣关系具有以下法律特征：一是雇员按雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务；二是工作技术含量较低，受雇佣人付出的主要是劳动力；三是雇员的劳动义务不能转移，必须亲自履行；四是雇佣关系中，报酬成分也比较单一，仅仅是劳动力的价值；工资的支付一般有相当稳定的周期（如按天或月支付等）；承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽关系具有以下法律特征：一是承揽关系当事人之间地位平等，不存在控制、支配的性质；二是承揽关系以完成一定工作成果为目的，定作人所需要的不是承揽人的劳务本身，而是其劳务的结果；三是承揽关系大多数表现为一次性提供工作成果；四是承揽关系中的报酬不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬构成不仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成份。具体到本案中，原告等人依据自身的设备和技术对石灰窑进行维修，维修完成后，原告将修好的成品转交被告史保国等人，被告史保国等人支付工钱，且根据庭审中陈述，被告史保国等人在原告等人维修过程中不进行组织指挥和监督管理，并且工程款是按照平方计算，并非按日或按月支付，综上符合承揽关系的特征，应当认原告王安保、第三人王安柱、案外人王家月、王安青、王安福五人与被告方之间构成加工承揽法律关系。
针对争议焦点二，被告恒盛石灰厂登记的类型为个体工商户，经营者为王瑞月。但经查明，该企业实际为史保国、耿庆刚、史延广、史春宝合伙经营，企业的性质应当根据实际经营情况认定，应认定被告史保国、耿庆刚、史延广、史春宝四人合伙对外以恒盛石灰厂的名义经营。同时被告史保国、耿庆刚、史延广、史春宝四人名下均有若干隐名合伙人，他们将出资汇集到四合伙人名下，四合伙人进行出资经营，隐名合伙人不参与合伙事物的经营管理，只是按照出资份额参与分红，这是当地经营石灰窑的惯例，在此情况下，应由被告史保国、耿庆刚、史延广、史春宝四合伙人对外承担责任，四人承担责任后，可依据合伙协议或出资比例向其他合伙人另案主张权利。涉案石灰窑其结构特征较为特殊，没有“里子”，被告方在对外承揽时，应当将这一情况告知承揽人，并在修窑时提供必要的安全防护措施，以弥补涉案石灰窑不存在“里子”导致的耐火砖及土易掉落这一缺陷。在本案中，被告方应挑选符合条件的承揽人完成承揽任务，其将维修工程承揽给没有维修过类似石灰窑经验的原告王安保、第三人王安柱等五人，被告方存在选任过失的责任，且被告方等人在明知要维修的石灰窑结构特殊，没有“里子”的情况下，仍在进行发包且没有采取必要的安全保障措施，其具有过错。原告王安保作为完全民事行为能力人，在明知自己没有修窑资质和将维修的石灰窑存在安全问题的情况下，仍继续在危险状态工作，对损害结果的发生其自身也存在一定过错。第三人王安柱虽与被告签订过协议书，根据庭审答辩，原告只是授权第三人筹钱用于治疗，并没有授权签订相关协议。第三人也明确表示当时为了筹集治疗的费用继续用钱，为了让被告拿钱才签订了该协议。同时，该协议中记载“甲方在停产期间维修窑口由乙方王安柱承揽施工，在施工期间，由于施工人员不慎造成施工人员烫伤，在住院治疗期间，甲乙双方协商达成一致意见，甲方一次性拿治疗费7万元，乙方治疗费达到70万元以内不再找甲方，等超过70万元以后在协商”，现原告的治疗费已达118万余元，超过双方约定的70万元，原告起诉并不违反约定，亦不与约定冲突。综合本案实际，一审法院确认被告史保国、耿庆刚、史延广、史春宝四人作为合伙人共同承担50%的责任，原告王安保、第三人王安柱以及案外人王家月、王安青、王安福作为共同合伙共同承担50%的责任，经一审法院释明，原告不申请追加王家月、王安青、王安福作为被告承担责任，同时坚持以第三人的身份向王安柱主张权利，故原告在本案中无权向王安柱等四人主张权利。
针对争议焦点三，对于原告主张的医疗费1183024.93元，有住院病历、诊断证明、医疗费发票、费用明细予以证实，被告认为该项目中包含伙食费，被告不应主张伙食补助费，还应扣除医保报销的部分。经一审法院核实原告主张的医疗费1183024.93元中不包含伙食费。对于被告主张的医疗费应扣除医保报销的部分，但被告未提供任何证据证实原告进行了医保报销，故对于被告的主张，一审法院不予支持，对于原告主张的医疗费1183024.93元，一审法院予以确认；被告对鉴定所适用的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准有异议，认为应当适用《人体损伤致残程度分级》标准，一审法院认为本案是于2016年12月27日进行的鉴定委托，且《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准截止鉴定意见书出具时仍未废止，故对泰安泽宇司法鉴定所出具鉴定意见书，一审法院予以认定。对于伤残赔偿金，原告认为应按截止受伤之日计算原告年龄从而确定赔偿年限，被告认为应按截止时间为定残之日计算原告年龄，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，伤残赔偿金自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。依据该解释，原告的年龄应按定残之日计算，原告的年龄为61岁，故赔偿年限应为19年。根据2015年度山东省农村居民人均纯收入为12930元，一审法院确认伤残赔偿金为245670元（12930元/年*19年）；对于误工费，原告根据鉴定意见书，并经一审法院核实，实际误工期为273天，原告只主张270天，是对其自身权利的处分，一审法院予以支持，按照2015年度农村居民人均纯收入12930元，一审法院确认原告误工费为9563.4元（270天*35.42元/天）；对于护理费，根据鉴定意见书，住院期间两人护理，出院后，一人护理，护理期为270天，按照当地护工劳务报酬标准，一审法院确认原告护理费为18800元（106天*2人*50元/天+164天*50元/天）；对于住院伙食补助费，根据东平县机关工作人员出差伙食补助标准，其住院伙食补助费为3180元（106天*30元/天）；对于营养费，考虑到原告为特重烧伤，自身恢复能力较差，且根据鉴定意见书原告营养期为270日，应当需要补充营养。原告主张营养费每天100元，原告未提交相关证据，一审法院酌定营养费每天30元计算，故营养费为8100元（270天*30元/天）；对于交通费，原告主张7000元，但未提交相关证据证实，根据原告伤情，一审法院酌定交通费2000元；复印工本费195元、鉴定费6210元，均有相关票据证实，一审法院予以确认；对于精神损害抚慰金，原告为特重烧伤，一级伤残，肯定会对其及家人造成损害，原告主张精神损害抚慰金与法有据，一审法院予以支持，考虑到双方责任，一审法院酌定精神损害抚慰金为4000元。综上所述，原告各项损失为医疗费1183024.93元、伤残赔偿金245670、误工费9563.4元、护理费18800元、住院伙食补助费3180元、营养费8100元、交通费2000元、复印工本费195元、鉴定费6210元、精神损害抚慰金4000元，以上共计1480743.33元。判决：一、被告史保国、耿庆刚、史延广、史春宝于本判决生效后十日内共同赔偿原告王安保各项损失的50%即740371.66元，扣除已支付的7万元，四被告需另支付原告670371.66元。二、驳回原告王安保对被告史保国、耿庆刚、史延广、史春宝的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本次2016年4月修窑前，涉案石灰窑于2015年曾维修过一次，史保国陈述：上一次修窑距本案修窑不到一年的时间，上一次修窑是王瑞月联系的，当时联系谁修的我不知道，王安柱问我以前什么时间修的，我说去年刚修的窑，再修到去年修的地方。史保国认为修窑是危险的活，普通人干不了，得有修窑经验。王安柱陈述：我去看窑的时候给史保国提出过我没修过这种窑，我原来修的是带“里子”的窑，史保国这个没“里子”的窑我原来没修过，史保国说他去年刚修的，回填土打了几次没事，史保国说你就修吧。四上诉人在一审庭审时曾陈述：当时我们谈的时候问王安柱需要几天修完，王安柱说大概三天到五天，这个活很危险，需要慢慢的。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此，定作人在开始承揽工作之前，应选择符合相应条件，有能力完成承揽工作的承揽人。本案中，维修石灰窑系高度危险作业，涉案石灰窑又系结构特殊，没有“里子”，导致存在耐火砖及土易掉落的缺陷，四上诉人作为该特殊构造石灰窑业主及维修承揽工程的定作人，在选任承揽人时没有尽到合理审查义务，将涉案石灰窑的维修工程承揽给没有维修过类似石灰窑经验的王安保、王安柱等人，一审认为四上诉人存在选任过失，违背了安全保障义务，具有过错，判决其承担相应的赔偿责任，有事实及法律依据，并无不当，故对四上诉人认为其作为定作人不存在选任过失、没有违反安全保障义务的上诉理由，不予支持。一审认定王安保与王安柱之间是合伙关系，王安保与王安柱均表示认可，且根据现有证据，王安保、王安柱等五人共同修窑，共享收益，共担责任，并无证据证明他们之间存在管理、指挥、监督、指导等关系，因此，上诉人认为一审认定王安柱与王安保之间是合伙关系缺乏事实依据的上诉主张，不能成立，本院不予支持。因王安柱与上诉人签订的协议书载明“甲方一次性拿治疗费7万元，乙方治疗费达到70万元以内不再找甲方，等超过70万元以后再协商”，而王安保治疗费现已达118万余元，超过双方约定的70万元，一审认定王安保起诉并不违反约定，亦不与约定冲突，符合本案实际，上诉人认为赔偿费用问题双方已达成一致作出处理、其不应再进行赔偿的上诉理由，没有依据，不予支持。关于一审中的鉴定意见书适用标准是否错误问题，审查认为，本案人体损伤及委托鉴定均发生于2017年1月1日《人体损伤致残程度分级》施行前，参照最高人民法院针对山东省高级人民法院有关请示问题所作(2013)他8复函意见精神，本案鉴定可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，且该伤残评定标准截止本案鉴定意见书出具时仍未废止，一审对泰安泽宇司法鉴定所出具的鉴定意见书予以认定，有理有据，并无不当，上诉人认为鉴定意见书使用标准错误、不具备合法性、鉴定结论不能作为计算各项赔偿的依据，不能成立，不予支持。
综上所述，四上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由史保国、耿庆刚、史延广、史春宝负担。
本判决为终审判决。
审判长 仉 磊
审判员 毕经纶
审判员 薛 茜
二〇一八年三月二十七日
书记员 张焕新