内蒙古自治区通辽市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）通行终字第52号
上诉人（原审第三人）姜大柱，男，1975年7月3日出生，汉族，住址内蒙古通辽市。
委托代理人张文利，内蒙古义源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋喜林，男，1934年11月8日出生，汉族，住址内蒙古自治区通辽市。
委托代理人宋玉庆（宋喜林之子），男，1962年8月12日出生，汉族，住址内蒙古通辽市。
委托代理人秦嘉利，内蒙古辉东律师事务所律师。
原审被告内蒙古自治区通辽市开鲁县人民政府。
法定代表人刘兴涛，系县长。
委托代理人刘松宇，男，1975年11月6日出生，汉族，系内蒙古自治区通辽市开鲁县某局股长，住址内蒙古通辽市。
上诉人姜大柱因内蒙古自治区通辽市开鲁县人民政府林权登记一案，不服内蒙古自治区通辽市开鲁县人民法院（2015）开行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姜大柱的委托代理人张文利，被上诉人宋喜林及其委托代理人宋玉庆、秦嘉利，原审被告开鲁县人民政府的委托代理人刘松宇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
内蒙古自治区通辽市开鲁县人民法院经审理查明，2013年12月9日，第三人姜大柱与原告宋喜林因林权发生纠纷，并于2014年1月13日，第三人姜大柱向开鲁县人民法院提起行政诉讼，要求撤销被告为原告宋喜林颁发的2006××号林权证。开鲁县人民法院受案后，经审查，被告开鲁县人民政府为本案原告颁发的林权证，存在登记的林地面积与实际面积不一致，没有珠数，毗邻单位（个人）边界意见表中南侧不是毗邻人签字，未经公告，等多处瑕疵，属登记程序违法，并经审理后，依法判决撤销了开鲁县人民政府为宋喜林颁发的2006××号林权证，宋喜林不服并向通辽市中级人民法院法院提出上诉，经该院审理认为，开鲁县人民法院认定被告开鲁县人民政府在为宋喜林颁发林权证的过程中，登记程序违法，开鲁县人民法院判决撤销宋喜林林权证并无不当。作出维持原判，并由开鲁县人民政府重新作出具体行政行为终审判决。2014年9月12日，第三人姜大柱申请开鲁县人民政府为其颁发林权证，并提供2010年1月1日姜大柱与某村民委员会签订的，《林地其他方式承包合同》，村委会证明，通辽市中级人民法院2014通行终字第24号行政判决书，身份证、申请等。开鲁县人民政府于2014年10月29日，为第三人颁发了开林证字（2014）第2014××号林权证。该证内容反映第三人合同规定的亩数及四边毗邻边界定位。包括原告与第三人所争议的47亩林地。同时，开鲁县人民法院撤销原告的2006××号林权证也包括双方争议的47亩林地。对此同一地块原告与第三人再次发生争议。审理发现，被告在第三人申请登记时，未经与原告核实，第三人合同所载明毗邻与实际地邻不一致。原告实际与第三人为地邻，而在毗邻单位（个人）定界意见表中，东风南北道‘一栏中’由田某某、姜某某签字，田某某与争议林地边界无关联。被告档案材料有公告。
认定上述事实有林权登记申请表，林权登记调查表，毗邻单位（个人）定界意见表，林权登记GPS测量记录表，林权证附图，林权公告，第三人姜大柱与村委会签订的林地其他方式承包合同，福厚村民委员会证明，通辽市中级人民院（2014）通行终字第24号行政判决书及第三人姜大柱起诉宋玉艳（原告之子）民事诉讼状。
内蒙古自治区通辽市开鲁县人民法院认为，第三人姜大柱同某村民委员会于2010年1月1日签订的林地其他方式承包合同，该合同反映，四至中的北边的边界为东西杨树北坟姜某某北边对齐，同原告承包的林地边界不清发生争议，原告对被告给第三人颁发的林权证的行为诉至法院，要求撤销被告为第三人颁发的开林证字（2014）第2014××号林权证。本争议已经开鲁县人民法院和通辽市中级人民法院依法认定，争议的事实和争议的地点仍无变化，原审两级法院确认被告争议林地界限不清，面积重合交叉。被告登记程序违法，并判决撤销了被告为原告颁发的林权证。但在此林地边界争议中被告又为第三人颁发了林权证，同时在登记时未经原告指界、核实确认，登记表中无原告签字，第三人合同表明的四邻无原告名字，与事实不符。卷内虽有公告，但公告是否在原告住所地张贴，无相关证据证明，也无原告已知道公告内容的事实证据，因原告与村委会所在地为两个自然村，相距二公里。根据《林木和林地权属登记管理办法》第十一条（一）项规定，‘申请登记的森林、林木和林地位置，四至界限，林种、面积或者株数等数据准确’。此规定是林权登记的必备条件，缺一不可。而被告为第三人登记的林权四至界限不清，原告不认可。在林地调查表中毗邻界限未反应出原告与第三人实际邻界关系，规避事实，也就是说被告完全按第三人提供合同四至予以登记，未能对合同载明的四至与实际地块的四邻边界进行核对，因此调查表中未反映原告与第三人为林地边界关系，与事实相悖，导致原告与第三人发生边界争议。尽管第三人合同与调查表中四邻一致，但却不能回避原告与第三人为实际地邻关系的事实，如原告与第三人不是地邻关系，也不可能发生林地纠纷，所以，被告在登记时未能尽到审慎职责，应审查形式要件与实体内容是否相符，尽到实地踏查邻边核对的义务，避免登记争议的发生。行政登记颁证的行为应在权属明确，无争议的情况下进行，本案登记行为不属于确权行为，被告未执行通辽市中级人民法院判令，由开鲁县人民政府调查、核实并重新作出具体行政行为的审判结论。该争议地块还没有进行确权就进行登记，违反了《林木和林地权属登记管理办法》第十一条（三）项无权属争议的规定。据此，被告登记程序违法，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项3目之规定，判决如下：撤销被告开鲁县人民政府为第三人姜大柱颁发的开林证字（2014）第2014××号林权证。案件受理费50元由被告负担。
上诉人姜大柱不服上述判决，上诉请求：因一审判决认定事实错误，故要求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：上诉人与开鲁县某镇某村在2005年订立“原某某村村北沼承包合同书”，承包北沼林地70亩，承包期20年。2010年双方完善合同，确定承包亩数127亩。2013年12月上诉人发现被上诉人之子宋玉艳将上诉人承包地范围内的近400棵杨树全部采伐。上诉人将其举报到林业公安部门后被告知该范围内的林地，在开鲁县政府为被上诉人颁发了林权证的范围内，故上诉人依法提起了行政诉讼，2014年7月经两级法院审理最终判决撤销了被上诉人的林权证。其后经上诉人依法申请，开鲁县政府于2014年10月29日为上诉人颁发了开林证字（2014）第2014××号林权证。被上诉人以林地存在争议，县政府将争议林地所有权直接确定给上诉人的行为违反法定程序为由申请撤销上诉人的林权证，获得一审支持。上诉人认为，一审判决认为开鲁县政府登记程序违法实属错误。一、上诉人与被上诉人林地权属原是存在争议，但是那是因为开鲁县政府最初为被上诉人颁发林权证的行为，并不等于上诉人认可被上诉人就同一地块与发包人村委会订立了合法有效的合同。二、上诉人与被上诉人林地权属的争议经两审法院判决撤销了被上诉人的林权证，其后被上诉人没有申请新的林权登记或确权。而政府通过公告是发现存在争议的法定程序，在公告期间被上诉人也没有提出异议，所以没有证据反映发证前必须履行确权程序。三、被上诉人一审中并没有以开鲁县政府未在其居住地张贴公告为由主张颁证程序违法，而且在村负责人签字处中有某某自然村负责人蒋某某的签字，足以说明在被上诉人居住的某某自然村进行了张贴。四、县政府为上诉人颁发林权证没有违反通辽市中级法院的判决，县政府提供的登记材料反映其为上诉人颁证前进行了充分的调查和核实而实地踏查不是其法定义务。同时中级法院的为被上诉人重新颁发林权证的判决也不是阻止开鲁县政府为上诉人颁发林权证。综上，上诉人认为一审关于开鲁县政府为上诉人颁发林权证需要被上诉人指界、核实确认，登记表没有被上诉人签字，上诉人合同四邻应该有被上诉人名字的认定没有事实和法律依据。既然上诉人的合同中没有涉及被上诉人就不需要获得被上诉人的认可签字，而且一审法院不能在审理行政案件时直接否定上诉人民事承包合同的合法性。对争议是否存在的发现，作为行政机关已经依法通过公告履行了告知义务，公告期内没有人对为上诉人颁证提出异议，行政机关就可颁发权属证书。故一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审撤销一审判决并改判开鲁县政府的颁证程序合法，驳回被上诉人的诉求。
被上诉人（答辩人）宋喜林答辩称，一审判决公平合理。答辩人持有1982年“一轮承包”时期开鲁县某某生产队同意沙沼治理、植树造林、谁植树谁收益的中央系列文件。这证实被答辩人姜大柱林权证书中的47亩林地就属于答辩人所有。2005年春，某某村全体村民均与神树村委会完善合同，当时宋喜林合同400亩，姜大柱合同为70亩。宋喜林的合同中包括现争议的47亩林地。2006年1月10日开鲁县政府给宋喜林颁发了林权证，但姜大柱于2014年4月起诉撤销了该林权证。宋喜林上诉至通辽中院，中院判决对宋喜林的林权进行调查核实并重新颁发林权证。2014年10月开鲁县政府违反通辽市中院生效判决，在没有组织双方听证调解的情况下先给姜大柱颁发开林证字（2014）第2014××号林权证，而且把47亩争议地划给了姜大柱。开鲁县政府为姜大柱颁证时没有考虑宋喜林耕种30多年的事实，也没有遵照通辽中院的判决内容。该行政行为代替了县政府的林木林地确权决定书。依据《林木林地权属争议处理办法》的规定，该林权证的发放程序违法，属必须撤销的违法的行政行为。依据《森林法》第17条、《行政复议法》第30条第1款及《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第30条第1款有关问题的批复》（法释（2003）5号）明确规定确权行为属于复议前置。但是《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》及《最高人民法院法释（2003）5号批复》中的‘确认’，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。此案开鲁县政府涉嫌遗漏了先行确权再行颁证的法定程序。被答辩人姜大柱认为，开鲁县政府给其颁发的林权证不含争议的47亩。这个观点错误，姜大柱曾经向开鲁县法院起诉撤销宋喜林的林权证，并经过两审终审，而且还向开鲁县东来法庭起诉宋玉艳（宋喜林次子）索要47亩地的损失，此案林权证就是宋玉艳在东来法庭复印证据时发现的，被答辩人就是用本案林权证主张其起诉宋玉艳诉求的。被答辩人上诉称，上诉人与被上诉人林地权属原是存在争议，但是那是因为开鲁县政府最初为被上诉人颁发林权证的行为。这个观点是不适合的，因为答辩人有2005年4月30日和某某村委会的林业承包合同，该合同已包括此案争议的47亩林地。而被答辩人2005年的林业承包合同未包括这47亩林地，总数只有70亩林地，只是在2010年完善合同时私自分割了答辩人的47亩变为127亩林地而已。被答辩人又称，一审法院不能在审理行政案件时直接否定上诉人民事承包合同的合法性。这个理解是片面的，一审法院进行合法性审查，在审查案件事实过程中必然涉及合同内容。但这并不等于否定被答辩人民事合同的合法性。实际本案中，县政府的颁证行为不属于确权行为。通辽市中院判决书已明确本案中的47亩林地有争议，有争议就应当先行确权。争议解决后，相关方才能申请县政府颁证。
原审被告内蒙古自治区通辽市开鲁县人民政府未作书面答辩。
二审查明的事实及证据认定与一审基本一致。
另外，被上诉人宋喜林在二审中提供的证据：1、2005年4月30日宋喜林和某村签订的林业承包合同书复印件一份；2、开林证字（2006）第2006××号林权证复印件一份；3、2013年12月9日开鲁县森林公安局询问姜大柱之妻王某某笔录复印件一份。因证据2已被撤销，故本院不予确认；证据1和证据3的真实性本院予以确认，但其合法性本院不予确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十七条第一款“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。”《林木和林地权属登记管理办法》第十一条“对经审查符合下列全部条件的登记申请，登记机关应当自受理申请之日起三个月内予以登记：（一）申请登记的森林、林木和林地位置、四至界限、林种、面积或株数等数据准确；（二）林权证明材料合法有效；（三）无权属争议；（四）附图中标明的界桩、明显地物标志与实地相符合。”第十二条“对经审查不符合本办法第十一条规定的登记条件的登记申请，登记机关应当不予登记。”本案中，原审被告作为林权登记管理机关，应当依法履行法律赋予的职责；同时作为一方当事人，也应该必须履行人民法院发生法律效力的判决。通辽市中级人民法院（2014）通行终字第24号行政判决书认定，宋喜林登记申请的林地中，有部分林地与姜大柱承包的造林地重叠，存在林地交叉争议。但原审被告为上诉人姜大柱颁发开林证字（2014）第2014××号林权证时，没有考虑到双方存在林地交叉争议这一事实，在林权争议未得到解决的情况下，就按上诉人姜大柱林地承包合同为其办理林权登记，其颁证行为违反上述规定。因此，原审作出撤销林权证判决并无不当。上诉人要求撤销并改判原审判决的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人姜大柱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀梅
审 判 员 田庆文
代理审判员 荣 贵
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 陈晓龙