江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）镇民终字第1369号
上诉人（原审原告）丹阳市行宫建筑安装有限公司。
法定代表人罗学军，该公司总经理。
委托代理人蔡军，江苏金矛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）眭志俊，男，1970年10月20日生，汉族，丹阳市人。
委托代理人成磊，江苏恒闻律师事务所律师。
上诉人（原审被告）蔡春凤，女，1973年3月17日生，汉族，丹阳市人。
委托代理人成磊，江苏恒闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丹阳市欧迪玛工具有限公司。
法定代表人眭志俊，该公司总经理。
委托代理人成磊，江苏恒闻律师事务所律师。
上诉人丹阳市行宫建筑安装有限公司（以下简称行宫建筑）、眭志俊和蔡春凤因建设工程施工合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2013）丹民初字第953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明：2010年7月28日，案外人邹元坤代表行宫建筑与眭志俊签订《土建竣工经验收合格后付款协议》，载明：行宫建筑承建的天工工具产业园（A9-1和A-2）厂房已于2010年6月22日通过有关部门竣工验收合格，总造价为6041064.22元；该产业园实际由三位投资者共同建设，工程款由三位投资者共同承担，其中眭志俊实际应承担工程总造价为2035759.28元；眭志俊前期已经支付工程款为953600元；三位投资者尚应承担剩余工程款和隐蔽工程量、增加（减少）工程量的工程款，其中眭志俊还需支付隐蔽工程款和增减工程款199225.54元，此款于2010年9月30日前付；眭志俊还需支付工程款882933.33元，此款于2011年1月15日前和7月15日前、2012年1月15日前和7月15日前分四期各支付220733.33元；如眭志俊不按照协议时间支付工程剩余款，行宫建筑有权按照总造价6041064.22元整，每天按1%计算损失赔偿给行宫建筑；厂房后期维修按国家政策和规定，同时行宫建筑自愿支付10000元保证金对后期厂房维修的保证和信誉，在使用过程中出现质量问题，眭志俊第一时间通知行宫建筑维修（必须无条件地在5天时间内到达厂房维修），如行宫建筑不按时到达厂房维修，眭志俊可以安排其他部门维修，并从保证金中直接扣除维修费用；按国家规定5年内保证金退给行宫建筑；双方就以上内容如有任何一点违约，可按前述违约条款处理。协议另对其他事宜作了约定。因行宫建筑认为眭志俊未按约履行，遂诉至原审法院。
另查明：2011年8月18日，因眭志俊未按上述付款协议约定履行第二期付款义务，行宫建筑诉至原审法院，要求眭志俊、蔡春凤给付工程款220733.33元，并赔偿行宫建筑逾期付款损失88293.20元。后经原审法院调解，双方达成协议，眭志俊、蔡春凤于2011年10月17日前给付行宫建筑工程款220733.33元并补偿行宫建筑经济损失9000元，行宫建筑放弃其他诉讼请求。
2012年2月17日，行宫建筑再次诉至原审法院，要求眭志俊、蔡春凤支付第三期工程款220733.33元及逾期付款损失100000元。该案审理过程中，行宫建筑撤回要求眭志俊、蔡春凤偿付逾期付款损失的诉请。2012年4月6日，原审法院作出（2012）丹民初字第926号民事判决，认定眭志俊、蔡春凤系夫妻关系，涉讼厂房工程价款发生于眭志俊、蔡春凤婚姻关系存续期间，且眭志俊、蔡春凤为股东的丹阳市欧迪玛工具有限公司（以下简称欧迪玛公司）已使用涉讼厂房，应由眭志俊、蔡春凤共同支付工程款，判令眭志俊、蔡春凤支付行宫建筑工程款220733.33元。后眭志俊、蔡春凤提起上诉。2012年8月30日，眭志俊、蔡春凤撤回上诉。
2012年7月24日，行宫建筑再次诉至原审法院，要求眭志俊、蔡春凤支付第四期工程款220733.33元。2012年9月6日，经原审法院调解，双方达成协议，原审法院作成（2012）丹民初字第2837号民事调解书，载明：一、眭志俊、蔡春凤欠行宫建筑工程价款220733.33元，承担利息3000元，合计223733.33元，由眭志俊、蔡春凤于2013年1月10日前给付行宫建筑；二、行宫建筑自愿放弃其他诉讼请求。该案调解过程中，眭志俊、蔡春凤提出行宫建筑承建工程存在质量问题，需要进行修复，且另案要求其对本案款项暂停支付，故只同意于2013年1月10日前给付工程款。对此，行宫建筑表示同意放宽至2013年1月10日前，但要求给付利息3000元。
再查明：2012年3月21日，江苏创伟国际工具有限公司（以下简称创伟公司）诉至原审法院，认为行宫建筑拒不维修厂房，要求判令：一、解除双方之间的建设工程施工合同；二、赔偿修复费用158635.52元，承担违约金47590.66元。经鉴定，所涉厂房外墙抹灰层不同位置存在裂缝现象，裂缝产生原因是由于施工控制不当及后期温度收缩引起的，所存在的质量问题不影响厂房主体结构安全性，但对观瞻及使用有一定程度影响，应进行修复。2013年6月20日，原审法院作出（2012）丹民初字第1388号民事判决，认定：行宫建筑与伟创公司于2008年11月28日签订建筑工程承包合同，由行宫建筑承建伟创公司天工工具产业园A9-1、A9-2号厂房，全部工程于2010年6月1日竣工验收合格；上述厂房中部分属欧迪玛公司所有，2011年10月，欧迪玛公司发现有外墙面开裂等现象，并于同年11月1日至12月11日数次发函要求行宫建筑维修，后行宫建筑派员维修，但未能全部修复。该判决判令行宫建筑于该判决生效后六十日内将创伟公司厂房按修复方案维修至合格，创伟公司及实际所有人欧迪玛公司应提供配合，如拒绝维修或未能维修合格则给付158635.52元。该判决现已生效。
又查明：2007年9月25日，欧迪玛公司经核准设立，法定代表人为眭志俊，股东为眭志俊、蔡春凤。
2013年3月11日，行宫建筑诉至原审法院，要求判令眭志俊、蔡春凤及欧迪玛公司承担违约赔偿款865274.79元。原审审理过程中，行宫建筑变更诉请为要求眭志俊、蔡春凤及欧迪玛公司支付逾期付款违约金400000元。
原审审理过程中，行宫建筑与眭志俊、蔡春凤及欧迪玛公司一致确认，后两期工程款实际支付时间分别为2012年10月15日和2013年1月30日。
原审审理中行宫建筑陈述：1、本案中只主张后两笔工程款的逾期付款违约金计400000元，其一为自2012年1月15日算至10月15日，其二为自2012年7月16日算至调解协议达成之日，再自2013年1月11日算至1月30日，均以220733.33为本金，按日1%计算，再予酌减得出；2、无法就因眭志俊、蔡春凤及欧迪玛公司违约造成行宫建筑损失进行举证；3、前述3000元利息是指2012年9月6日至2013年1月10日间的利息；4、对（2012）丹民初字第2837号民事调解书中“行宫建筑自愿放弃其他诉讼请求”无法解释，没有具体的诉讼请求；5、（2012）丹民初字第926号案件中，行宫建筑撤回主张100000元损失的诉请系因眭志俊、蔡春凤逾期付款造成行宫建筑损失远大于该金额，拟另案主张。
原审审理中眭志俊、蔡春凤及欧迪玛公司陈述，未及时支付工程款系因厂房存在质量问题，其在（2012）丹民初字第926号案件中即提出并举证，但未被采纳。
以上事实，有行宫建筑提供的《土建竣工经验收合格后付款协议》、（2011）丹民初字第2629号民事调解书、（2012）丹民初字第926号民事判决书及（2012）镇民终字第693号民事裁定书、（2012）丹民初字第2837号民事调解书、工商信息资料，眭志俊、蔡春凤及欧迪玛公司提供的（2012）丹民初字第1388号民事判决书及民事裁定书以及原审法院调取的（2011）丹民初字第2629号案卷、（2012）丹民初字第926号案卷、（2012）丹民初字第2837号案卷和当事人陈述等证据予以证明。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。本案中，行宫建筑与眭志俊签订的《土建竣工经验收合格后付款协议》系双方真实意思表示，且不违反国家有关法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应严格按照合同约定履行。上述付款协议签订前，所涉厂房即已竣工验收合格并交付使用，故眭志俊付款条件在签订协议时即已成就，理应按照约定期限支付工程款。
一般而言，在建设工程施工合同中，发包人的主给付义务为按照约定支付工程款，承包人的主给付义务为按照约定进行工程建设，提供合格建筑物。至于承包人对已交付建筑物的保修，就其性质而言，当属从给付义务和后合同义务。由此可见，支付工程款与对建筑物进行保修并非对待给付，原则上不应发生同时履行抗辩，除非当事人有所约定。本案中，虽眭志俊、蔡春凤及欧迪玛公司抗辩因厂房存在质量问题而未及时支付工程款，然双方在付款协议中并未约定眭志俊可据此行使履行抗辩权。再者，付款协议约定“如乙方（行宫建筑）不按时到达甲方（创伟公司）厂房维修，甲方有权利可以安排其他部门维修，并从保证金中直接扣除维修费用”，可见双方对于如行宫建筑未能适当履行保修义务的替代方案和合理措施有所考量，故眭志俊完全可以自行聘请专人维修再向行宫建筑主张维修费用而非延付工程款。因此，对眭志俊、蔡春凤及欧迪玛公司的上述抗辩不予采纳，眭志俊逾期支付工程款，构成违约，理应按约承担违约责任。
因行宫建筑与眭志俊、蔡春凤及欧迪玛公司历经数起诉讼，行宫建筑曾诉及逾期付款损失，现行宫建筑再行告诉，理应对此予以评述。本案中行宫建筑诉请分为两笔计算，原审法院亦分而述之。其一，虽行宫建筑曾在（2012）丹民初字第926号案件中主张逾期付款损失，但在判决前予以撤回，此系其对自身权利的处分，该项诉请亦应视为未经裁判事项，故行宫建筑于本案中再行主张并未违背“一事不再理”原则，应予支持。其二，虽在（2012）丹民初字第2837号案件中，行宫建筑并未提出逾期付款违约金，然该案以调解结案，因调解协议内容可以突破诉请范围，故行宫建筑在调解协议中“放弃其他诉讼请求”应视作概括性地放弃了与该笔款项有关的所有请求权。虽行宫建筑称其“无法解释，没有具体的诉讼请求”，然其未能证明所涉协议违背自愿原则，故原审法院不予采信。因此，行宫建筑在本案中再行主张该笔款项的逾期付款违约金有悖于“一事不再理”原则，原审法院实难支持。
虽行宫建筑与眭志俊就违约金计算方法已作约定，然眭志俊、蔡春凤及欧迪玛公司抗辩违约金数额过高，要求予以调整，现行宫建筑未能就其所受损失进行举证，故综合本案具体情况并以诚信原则及双方之间利益衡平察之，违约金数额酌情调整为40000元。
至于蔡春凤的责任承担，原审法院作出的（2012）丹民初字第926号民事判决已作认定，不再赘述。虽欧迪玛公司实际使用所涉厂房，且眭志俊、蔡春凤系股东，然欧迪玛公司设立时间早于所涉建筑工程承包合同签订时间，其后签订的付款协议亦未经欧迪玛公司盖章确认，现眭志俊、蔡春凤及欧迪玛公司否认欧迪玛公司有涉，行宫建筑未能提供相应证据加以佐证，故对行宫建筑要求欧迪玛公司承担逾期付款违约责任之诉请不予支持。据此，判决：一、眭志俊、蔡春凤应于判决生效之日起十日内偿付行宫建筑逾期付款违约金40000元；二、驳回行宫建筑的其余诉讼请求。
原审法院判决后，上诉人行宫建筑与上诉人眭志俊、蔡春凤均不服，向本院提起上诉。
上诉人行宫建筑不服，向本院提起上诉，认为：1、《土建竣工经验收合格后付款协议》中约定违约赔偿损失的计算基数是总造价，而在本案中行宫建筑主动减少请求标的数额，但原审法院仍未支持，属认定事实不清，裁量不当，显示公平。2、在（2012）丹民初字第2837号案件中，行宫建筑未有其他诉讼请求，不存在放弃其他诉讼请求，且诉讼请求与请求权是不同的概念。3、原审法院认为行宫建筑未举证证明所受的损失，超过了双方对违约约定的含义，且加重了行宫建筑的举证责任。请求撤销原审判决，依法改判为支持行宫建筑一审的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由眭志俊、蔡春凤及欧迪玛公司承担。
针对上诉人行宫建筑的上诉，上诉人眭志俊、蔡春凤辩称：1、目前有鉴定结论证明对方交付的房屋质量不合格，没有合法的交付。2、如果构成违约的情况下，行宫建筑应对其损失进行举证，但行宫建筑并无相关证据。3、行宫建筑在（2011）丹民初字第2629号、（2012）丹民初字第2837号案件中放弃了其他诉讼请求，在（2012）丹民初字第926号判决前撤回了对违约金的要求。请求驳回行宫建筑的上诉请求。
针对上诉人行宫建筑的上诉，被上诉人欧迪玛公司辩称，本案与其公司无关。
上诉人眭志俊、蔡春凤不服，向本院提起上诉，认为：1、行宫建筑交付的建筑工程存在的质量问题，系主合同中的加害给付，并非从合同义务。2、眭志俊、蔡春凤多次要求行宫建筑进行维修，眭志俊、蔡春凤不支付违约金，是合法行使合同的抗辩权。3、原审中并未查明行宫建筑的损失，认定的眭志俊、蔡春凤的违约责任明显过高。4、原审判决要求眭志俊、蔡春凤承担诉讼费用的一半，对诉讼费用的分担明显不公。请求撤销原审判决，依法驳回行宫建筑一审的诉讼请求。
针对上诉人眭志俊、蔡春凤的上诉，上诉人行宫建筑辩称：1、涉案工程竣工验收合格，是合格的交付。2、双方签订的付款协议对违约金进行了相关约定，故行宫建筑主张工程款时无须另行举证。3、眭志俊故意拖延支付工程款的义务，应承担违约责任。请求驳回上诉人眭志俊、蔡春凤的上诉请求。
针对上诉人眭志俊、蔡春凤的上诉，被上诉人欧迪玛公司表示没有意见。
本院认为：行宫建筑与眭志俊签订的《土建竣工经验收合格后付款协议》合法有效，当事人应当按照该协议的约定全面履行自己的义务。本案讼涉工程已经竣工验收合格并交付使用，眭志俊应按照协议约定的付款时间及数额及时支付工程款。经鉴定本案讼涉工程所存在的质量问题不影响厂房主体结构安全性，但对观瞻及使用有一定程度的影响，应进行修复，故行宫建筑应承担的是相应的维修义务。眭志俊以工程存在质量问题为由，拒付工程款，缺乏依据，本院不予采纳。眭志俊未按照协议的约定履行付款义务，构成违约，应承担违约责任。因行宫建筑在（2012）丹民初字第926号案件中主张第三期工程款时，撤回了要求眭志俊、蔡春凤支付逾期付款损失的诉请，现行宫建筑在本案中再行主张，应予支持。行宫建筑在（2012）丹民初字第2837号案件中主张第四期工程款时，虽然诉讼请求中并未主张逾期付款违约金，但该案以调解结案，行宫建筑在该案调解协议中“放弃其他诉讼请求”应视为概括性地放弃了与该笔款项有关的所有请求权，行宫建筑在本案中再行主张第四期工程款的逾期付款违约金，不应支持。眭志俊、蔡春凤提出双方约定的违约金过高，要求予以调整，而行宫建筑亦未能举证证明其损失的数额，故原审法院综合本案具体情况，酌情认定违约金为40000元，并无不当。上诉人行宫建筑与上诉人眭志俊、蔡春凤的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7500元，由上诉人丹阳市行宫建筑安装有限公司负担6700元，由上诉人眭志俊、蔡春凤负担800元。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 柳建安
审 判 员 陈开亮
代理审判员 朱云云
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 佘 娟