河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）平刑终字第74号
原公诉机关河南省平顶山市湛河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵红明，男，汉族。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年4月21日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
辩护人全亮，北京市大嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）魏华敏，男，汉族。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年5月12日被云南省勐海县公安机关抓获，寄押于云南省勐海县看守所。2014年5月25日被刑事拘留，6月30日被逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
辩护人马清华，河南首位律师事务所律师。
河南省平顶山市湛河区人民法院审理河南省平顶山市湛河区人民检察院指控原审被告人赵红明、魏华敏犯合同诈骗罪一案，于2015年2月12日作出（2014）湛刑初字第131号刑事判决。原审被告人赵红明、魏华敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员张一帆出庭履行职务。原审被告人赵红明及其辩护人全亮、原审被告人魏华敏及其辩护人马清华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年12月，被告人赵红明、魏华敏准备合伙分期付款购买两台挖掘机，因低首付购机困难，二人便通过孙某某联系到河南红旗常升集团有限公司子公司河南灿华工程有限公司的销售员王某博，经过协商，于2014年12月8日以孙某某为名义购买人，首付款7万元，与河南灿华工程有限公司签订了一份总价款为83万元的分期购机合同，购买了一台上海彭浦ZW210E型挖掘机。2013年12月13日，销售员王某博、韩某某按照孙某某的要求将该210E型挖掘机从平顶山运到新蔡县一工地，将挖掘机交付给魏华敏，并与其签订了担保协议。次日，王某博、韩某某考察赵红明、魏华敏的担保能力时，因魏华敏家庭困难，赵红明与魏华敏将王、韩二人领到魏华敏叔叔家并谎称是魏华敏家。2013年12月15日，河南灿华工程有限公司发现交付给魏华敏的210E挖掘机上安装的第一道GPS定位系统信号消失。12月19日，该公司通过第二道GPS定位系统发现挖掘机出现在湖北省武汉市附近，便打电话给孙某某，后孙某某联系赵红明，赵红明称车在新蔡工地，但公司人员到新蔡赵红明说的工地并未见到该挖掘机，该道GPS系统于同日消失。2013年12月22日，公司发现安装在该挖掘机上的最后一道GPS定位系统信号在云南西双版纳景宏市消失。后公司电话联系孙某某，孙某某称联系不上实际购车人赵红明，公司又联系魏华敏亦联系不上，遂报警。
2013年12月15日，被告人赵红明又来到焦作市河南祥野工程机械销售有限公司分公司厦工机械有限公司，以无担保能力的魏华敏为担保人，其本人为购买人，首付款7万元分期付款购买一台总价款为72.4786万元的厦工XG815型挖掘机，当日签订了购机合同，约定首次还款日期为2014年1月18日。2013年12月17日，厦工机械有限公司将该挖掘机运至驻马店新蔡县胡庄村并交付给赵红明。2014年1月17日，厦工机械有限公司发现该挖掘机上安装的GPS信号消失，公司遂联系赵红明，赵红明称还未到还款日期，后赵红明失去联系。
通过技术侦查手段，被告人赵红明、魏华敏先后于2014年4月21日、5月12日被云南省勐腊县公安局抓获归案，除首付款14万元外，二人未支付过两台挖掘机的余款，且拒不供述被骗挖掘机的去向。被告人魏华敏的亲属主动联系挖掘机下落，配合公安机关找回涉案挖掘机，被骗两台挖掘机均已返还被害单位。案件审理过程中，被告人赵红明的亲属支付河南红旗常升集团三万元，后者请求对赵红明从轻处罚。
认定上述事实，有户籍证明、前科证明、抓获经过、焦作市公安局《移送案件通知书》、河南红旗常升集团、河南祥野工程机械有限公司的《企业法人营业执照》及证明六份、河南红旗常升集团提供的《分期购机合同》及《担保协议书》复印件、河南祥野工程机械销售有限公司提供的《普通工程机械租赁合同》复印件、李某某提供的《借款单》复印件、云南道成公路工程有限公司提供的支款凭证两份、姚孟分局提供的补充侦查情况说明及赵红明（1803783****）电话通信详单一份、挖掘机GPS轨迹一份、辩论笔录、证人孙某某、齐某、王某博、王某鹏、陈某某、李某潇、冯某某、史某某、潘某某、王某兵、马某某、李某某、陈某维、林某某、韩某某、侯某某的证言、被告人赵红明、魏华敏的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人赵红明、魏华敏以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，以先履行小额合同的方法，骗取对方当事人给付合同标的物，在收到货物后逃匿，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。因涉案挖掘机均被追回，故对二被告人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条第一款、第五十八条之规定，判决：一、被告人赵红明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元，剥夺政治权利三年；二、被告人魏华敏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元，剥夺政治权利三年。
原审被告人赵红明上诉称：其和魏华敏不是合伙购买挖掘机，而是各自买一台，上海彭浦ZW210E型挖掘机是魏华敏购买；因河南祥野工程机械销售有限公司更改打款帐号没有给其完善合同而造成其延误打款。原判认定事实不清，定性错误，请求二审法院依法纠正。
赵红明的辩护人辩称：赵红明、魏华敏各自购买挖掘机，不属合伙购买合伙经营，主观上无共同犯罪的故意，客观上未共同实施犯罪行为，不属共同犯罪。赵红明在购买或租赁挖掘机的行为当中不存在以非法占有为目的的主观前提条件，未虚构事实、隐瞒真相，且现有证据不能证明赵红明有失去联系并逃匿的行为。原判认定事实不清，适用法律错误，赵红明的行为不构成合同诈骗罪。
原审被告人魏华敏上诉称：其和赵红明是各自购买挖掘机，非合伙购买，其签订合同过程中不存在欺骗行为。
魏华敏的辩护人辩称：魏华敏在签订、履行合同过程中，没有虚构事实，首付是合同双方当事人的约定，并非是以先履行小额合同的方法骗取对方给付合同标的物，且魏华敏是按照赵红明的安排把车运到云南挣钱，未拆掉GPS装置，原判认定魏华敏的行为构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足，该案应属民事纠纷。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判活动合法，建议予以维持。
二审经审理查明的事实及证据与原审一致。原判所列证据已经庭审出示、质证，本院予以确认。
关于上诉人赵红明及其辩护人、魏华敏及其辩护人提出原判认定二人犯合同诈骗罪的事实不清，适用法律错误，二人的行为不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查：
一、证人孙某某、齐某、王某博、韩某某证明在2013年12月份，赵红明、魏华敏到郑州联系购车时，赵红明自称赵帅，未用其自己的真实姓名；证人王某博、韩某某的证言、被告人魏华敏的供述证明在王某博、韩某某代表河南灿华工程机械有限公司去魏华敏家考察魏华敏的经济状况时，因魏华敏家的房子比较破旧，其叔叔家的房子比较好，魏华敏便将王某博、韩某某带到其叔叔家，隐瞒了自己的真实经济状况。
二、魏华敏供述因赵红明提出两台挖掘机在驻马店干活挣不到钱，就由赵红明联系板车并出钱将两台车运到云南。因和公司签协议时约定车不能出省，赵红明在驻马店将彭浦挖掘机上的第一道GPS定位系统和厦工挖掘机上的GPS定位系统拆除，当车到达湖北武汉附近时，赵红明称车被公司发现，电话指示魏华敏将彭浦挖掘机上的第二道GPS定位系统拆除，后彭浦挖掘机上的第三道GPS信号在云南西双版纳消失，GPS轨迹亦印证上述事实。魏华敏、赵红明均称到云南后，未将在云南的联系方式告诉挖掘机销售公司。河南灿华工程机械有限公司及河南祥野工程机械有限公司因GPS定位系统被拆除无法监控到两台车的所在位置，亦无法联系到魏华敏、赵红明。
三、证人韩某某、侯某某、冯某某的证言、魏华敏的供述证明两台车的GPS定位装置被拆除，定位系统均失效，赵红明、魏华敏不支付合同约定的款项，且证人史某某、潘某某、李某某、陈某维证明赵红明、魏华敏在云南用挖掘机干活已领取到工钱，说明赵红明、魏华敏虽然已挣到钱，但不支付合同约定的款项。
四、证人马某某的证言、被告人魏华敏的供述证明魏华敏被公安机关抓获后，因害怕车被拖走，让马某某去派出所拿挖掘机的钥匙，且拒不供述其所控制的厦工挖掘机的去向；赵红明在其被抓获后，仍拒不供述其所控制的上海彭浦挖掘机的去向，并谎称其将厦工挖掘机卖给一个叫“晓兵”的人。证人李某某证明因联系不到赵红明、魏华敏，两台挖掘机分别在格朗河工地和布朗山工地停放，平顶山市公安局姚孟分局出具的涉案挖掘机的发现经过亦印证了李某某证明的事实。
综上，赵红明、魏华敏共同联系购买挖掘机，提供虚假信息，先履行首付款项，在收到挖掘机后拆除挖掘机上的GPS定位装置，将挖掘机运到云南，不向河南灿华工程机械有限公司及河南祥野工程机械有限公司告知在云南的联系方式及两台挖掘机所在地点，不支付合同约定的款项，且二人在被公安机关抓获后，仍拒不供述挖掘机的去向，上述事实已反映出赵红明、魏华敏主观上具有共同非法占有他人财物的故意，其二人是否属合伙关系，以及与河南祥野工程机械有限公司所签合同的性质是购买合同还是租赁合同，均不影响共同犯罪的成立，其行为均已构成合同诈骗罪，故上诉人赵红明及其辩护人、魏华敏及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵红明、魏华敏以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，以先履行小额合同的方法，在收受对方当事人给付的标的物后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪，且属共同犯罪，数额达141.4786万元，特别巨大。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，出庭检察员的出庭意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 史伟平
审判员 张丰奇
审判员 张泰东
二〇一五年六月九日
书记员 赵雨琪