江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏民终字第00543号上诉人（原审被告）江苏明远建设工程有限公司，住所地江苏省涟水县涟城镇淮浦南路南首。法定代表人王井明，该公司董事长。委托代理人孙智华，江苏捍华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）涟水泓源置业有限公司，住所地�苏省涟水县高沟镇涟高路。法定代表人张长飞，该公司总经理。委托代理人徐文海，江苏阜一律师事务所律师。上诉人江苏明远建设工程有限公司（以下简称明远公司）因与被上诉人涟水泓源置业有限公司（以下简称泓源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2014)淮中民初字第0250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人明远公司的委托代理人孙智华到庭参加诉讼，被上诉人泓源公司经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2016年4月13日，本院组织双方当事人进行听证，明远公司委托代理人孙智华、泓源公司委托代理人徐文海到�参加听证。本案现已审理终结。原审法院查明，2009年11月30日，泓源公司与涟水县第二建筑工程有限公司（王建国施工队具体负责施工）签订《建设工程施工合同》一份，约定泓源公司将位于江苏省涟水县的今世缘商城1#、2#、3#楼的土建、安装工程交由涟水县第二建筑工程有限公司（以下简称涟水二建）施工，合同约定开工时间为2009年12月1日至2010年6月10日，工期日历天数为180天，合同价款为700.76万元。合同约定监理单位委派的工程师需取得发包人批准才能行使的职权为：工程变更、隐蔽工程验收、工程量的计量、工期顺延的确认。双方约定工期顺延的其他情况：按通用条款第13条执行及非承包人原因造成的工期延误。双方约定的工程款支付方式和时间为：详见补充协议。双方就违约责任约定如下：①发包人承担的违约责任为：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人向承包人支付未付价款的1.5%利息。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行。②承包人承担的违约责任为：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因延误工期，按每天2000元罚款，累计额在工程款中扣除。双方还就其他事项进行约定。2009年11月30日，泓源公司与涟水二建（汪松施工队具体负责施工）签订《建设工程施工合同》一份，约定泓源公司将今世缘商城4#、5#、10#、11#、12#、13#楼土建、安装工程交由涟水二建施工，合同约定工期日历天数为180天，合同价款为1384.4560万元。其他内容与1#、2#、3#楼《建设工程施工合同》一致。2009年11月30日，泓源公司与涟水二建（王超施工队具体负责施工）签订《建设工程施工合同》一份，约定泓源公司将今世缘商城6、7、8、9、17、18、20、21#楼土建、安装工程交由涟水二建施工，合同约定工期日历天数为180天，合同价款为1927.52万元。其他内容与1#、2#、3#楼《建设工程施工合同》一致。2009年11月19日，泓源公司与涟水二建签订《补充协议》，内容为：“为确保今世缘商城工程施工顺利进行，按照《建设工程施工合同》，经甲乙双方共同协商，特订如下补充协议以便双方共同遵守。一、建设规模：今世缘商城建设范围（1#-21#），层数（1-4层），其中（1-2层）为商铺，（3-4层）为住宅，全框架结构。规模、结构、面积以南京大学建筑规划设计院设计的图纸，变更图纸以及有效文件为准。二、承建范围：涟水今世缘商城建安施工，按土建、水电施工图纸（及其变更�发包（不包括的专业项目有：彩铝窗、外墙涂料、防水。注：商户配套费10元/M2外墙涂料配套按配套1.5元/M2作为独立费计入决算）。进户门，不锈钢扶手按甲方指定厂家品牌，由乙方统一施工。四、计价方式：本工程实行固定总下浮率报价方式。本工程发包时，只发施工工程图纸，最后工程决算时，由乙方根据招标文件、施工合同、施工图纸及发包人签证的相关变更作为竣工决算编制依据，按2004年定额规定计取相关费用，下浮率为18%（凡桩基础工程下浮率为12%）。五、编制依据：按江苏省2004年计价表定额，费用和规费按淮安市相关文件计取，标准价格按《淮安市工程造价管理》中同期指导价，工程量根据施工图纸按实结算（经施工单位和造价所核对）甲方指定价需按甲乙双方签字认可的价格计算造价（独立费不下浮），工程总价=审计总价´（1-下浮率）。六、工程付款：工程款指签订的合同价，具体如下：1.基础完成100%，经验收合格付总价10%工程款；2.主体完成工程量的50%，经验收合格付总价10%工程款；3.主体封顶后，经验收合格付总价10%工程款；4.二次主体封顶后，经验收合格付总价10%工程款；5.竣工验收合格交付使用后，付至总价50%的工程款；6.竣工验收合格交付使用后，付总价25%的工程（该工程款支付方式：用商铺冲抵，商铺冲抵时价格按同期销售部市场价奖励50元/M2计算，若无房源则以现金结算。冲抵工程款的商铺应无条件服从甲方的统一安排）；7.在收到乙方决算报告后90天内审计结束，并付工程总价20%的工程款；8.5%工程保修金按质监部的相关规定执行。八、因本工程楼层矮、单体工程多，乙方须精心组织，合理安排，确保本工程保质按时完成。在合同签订�日内，乙方须向甲方提交详细施工组织设计和施工进行计划表，在甲方认可批准后，必须严格执行。两个单体（含两个）以上的施工标段可根据施工现场条件分期进行施工，但工期不累计计算。如有特殊安排不过来的施工工期，在甲乙双方统一认证下适当签订补充条款，工期可顺延。如七日内没有提交以上有关要求，视同乙方认可无特殊原因，乙方需在合同工期内竣工。如乙方不能按时完成进度计划，每栋楼每延误一天竣工交付罚款1000元，在结付工程款中扣除，由此造成的损失由乙方承担。十、乙方根据甲方有关要求及中标通知书与施工部门签订相关合同，如有更改需征得甲方同意。此补充协议与《建设工程施工合同》同等有效。”上述合同签订后，涟水二建陆续进场施工。涟水二建于2011年8月29日变更为明远公司。泓源公司于2014年6月诉至原审法院称，2009年11月19日，其因建设涟水县高沟镇今世缘商城的需要，与明远公司的前身涟水二建签订补充协议书，将今世缘商城1-3#、4#、6-13#、17#、18#、20-21#楼发包给涟水二建施工，但因明远公司原因导致每栋楼工期延误200天至500天不等的工期，给其造成了重大损失，请求判令明远公司给付其违约金541.8万元，本案诉讼费用由明远公司承担。原审法院对涉案16栋楼的开工、竣工、工程逾期时间查明如下：涉案16栋楼的开工、竣工、工程逾期时间查明如下：今世缘商城1#楼于2010年8月3日开工，2011年11月28日验收合格，超逾合同约定工期483天，泓源公司主张逾期295天。2#楼于2010年1月21日开工，2011年11月28日验收合格，超逾合同约定工期677天，泓源公司主张�期457天。3#楼于2010年5月19日开工，2011年11月28日验收合格，超逾合同约定工期677天，泓源公司主张逾期374天。4#楼于2010年10月28日开工，2011年11月28日验收合格，超逾合同约定工期559天，泓源公司主张逾期210天。5#楼于2010年5月12日开工，2011年11月28日验收合格，超逾合同约定工期566天，泓源公司主张逾期381天。6#楼于2010年7月29日开工，2011年11月28日验收合格，超逾合同约定工期488天，泓源公司主张逾期299天。7#楼于2010年4月7日开工，2011年11月28日验收合格，超逾合同约定工期601天，泓源公司主张逾期406天。8#楼于2010年1月17日开工，2011年11月28日验收合格，超逾合同约定工期681天，泓源公司主张逾期494天。9#楼于2010年12月7日开工，2011年11月28日验收合格，超逾合同约定工期357天，泓源公司主张逾期161天。10#楼于2010年10月21日开工，2011年11月28日验收合格，超逾合同约定工期404天，泓源公司主张逾期217天。11#楼于2010年7月19日开工，2011年11月28日验收合格，超逾合同约定工期439天，泓源公司主张逾期309天。12#楼于2010年1月21日开工，2011年11月28日验收合格，超逾合同约定工期677天，泓源公司主张逾期492天。13#楼于2010年9月16日开工，2011年11月28日验收合格，超逾合同约定工期439天，泓源公司主张逾期252天。17#楼于2010年8月11日开工，2011年11月28日验收合格，超逾合同约定工期475天，泓源公司主张逾期287天。18#楼于2010年1月17日开工，2011年11月28日验收合格，超逾合同约定工期681天，泓源公司主张逾期277天。20#楼于2010年10月16日开工，2011年11月28日验收合格，超逾合同约定工期409天，泓源公司主张逾期222天。21#楼于2010年8月13日开工，2011年11月28日验收合格，超逾合同约定工期473天，泓源公司主张逾期285天。以上16栋楼合计逾期6026天，泓源公司主张5418�。明远公司主张1#、2#、3#、6#、7#、8#、18#楼应扣除相应工期，提供2010年9月10日、2010年3月10日、2010年8月30日的三份《工作联系单》，1-21#楼瓦屋面施工记录复印件，2011年12月8日的《工程结算单》，《工程见证单》（1#、2#、3#楼），2010年6月4日的《通知》复印件，气象资料（2009年11月1日至2011年8月6日），2011年3月7日《会议纪要》，2011年5月23日的《会议纪要》等证据，主张应扣除相应工期。还查明，在本案诉讼前，明远公司因涉案工程款及利息问题与泓源公司引发数次诉讼，江苏省涟水县人民法院曾作出(2013)涟高民初字第761号民事判决（今世缘商城1#、2#、3#楼工程款）、(2013)涟高民初字第102号民事判决（今世缘商城14#、15#、16#、19#楼工程款）、（2013）涟高民初字第0075号民事判决（今世缘商城6、7、8、18#工程款利息）、(2013)涟高民初字第102号民事判决书（今世缘商城14#、15#、16#、19#楼工程款）、(2013)涟高民初字第734号民事判决（今世缘商城14#、15#、16#、19#楼工程款利息）。上述案件均已发生法律效力，生效判决认定双方签订的《建设工程施工合同》属于有效合同。原审法院认为，关于合同效力问题。双方签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效。关于明远公司是否存在延误工期的问题。对于误工期限。根据泓源公司提供的《今世缘商城各号楼施工时间表》记载，明远公司施工的16栋楼实际逾期6026天。明远公司对于《今世缘商城各号楼施工时间表》的施工节点无异议，但认为其施工的仅系土建工程，安装工程与其无关，因此，对于《今世缘商城各号楼�工时间表》涉及的主体部分之后的时间与明远公司无关，该部分时间应当扣除，此外对于非明远公司施工的防水、外墙涂料、消防工程配合不到位导致工期延误的时间亦应当扣除。原审法院认为，双方合同明确约定工程范围为土建与安装，在法院生效判决中确认的明远公司施工的工程款已包含土建与安装价款，明远公司主张其施工范围仅为土建工程，无事实依据。双方《补充协议》对于工期顺延已有明确约定，如因特殊原因导致工程需要顺延，应在双方统一认证下签订补充条款，工期方可顺延，如明远公司在七日内没有提交以上有关要求，视同明远公司认可无特殊原因，明远公司需在合同工期内竣工。根据上述约定，明远公司在施工期间就工期顺延问题曾于2010年9月10日、2010年3月10日、2010年8月30日先后三次向泓源公司出具过《工作联系单》主张工期顺延，根据《�设工程施工合同》的通用条款的约定，监理在收取报告后14天内不予确认也不提出相关意见的，视为同意顺延工期。据此，该三份《工作联系单》涉及的工期87天应当扣除。因明远公司提供的其他证明工期顺延的证据与当事人约定不符，原审法院不予采纳。明远公司施工的16栋楼实际逾期6026天，扣除《工作联系单》应当扣除的工期87天，明远公司实际逾期5939天，泓源公司主张5418天，系对其权利的处分，不违反法律规定，原审法院予以确认。对明远公司关于因实际施工人张长飞系明远公司现在的法定代表人，其拒绝提供9-10#楼、13#楼、17#楼、20-21#楼等六栋楼的资料导致明远公司无法进行实体抗辩的主张，原审法院认为，根据双方提供的证据，案涉9-10#楼、13#楼、17#楼、20-21#楼并非张长飞施工，而系明远公司施工，明远公司应承担举证不能的法律后果。关于工期违约金如何确认的问题。双方在《补充协议》约定，“如乙方不能按照完成进度计划，每栋楼每延误一天竣工交付罚款1000元，在结付工程款中扣除，由此造成的损失由乙方承担”。泓源公司主张明远公司工期违约金541.8万元（5418天×1000元/天）。明远公司认为，双方约定的违约金过高，请求法院依法予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原审法院认为，泓源公司主张的违约金确实过高，泓源公司亦无法就其实际损失进行举证，但明远公司工期延误�约导致泓源公司无法及时进行销售必然产生部分损失，而泓源公司在明远公司施工过程中亦未及时支付工程进度款，原审法院结合合同履行情况、房屋销售价格与销售行情、银行贷款利息、当事人过错情况等综合因素，酌定明远公司承担违约金为310万元。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条、第三十九条、第一百一十九条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、明远公司于判决生效后三十日内一次性赔偿泓源公司工程逾期违约金310万元。二、驳回泓源公司的其他诉讼请求。案件受理费49726元，由泓源公司负担20918元，明远公司负担28808元。明远公司不服该判决，向本院提起上诉称，一、本案工程系由泓源公司直接发包给王超、王建国、孙成俊和汪松个人，应当认定涉案工程系四自然人挂靠明远公司施工的，涉案建设工程施工合同应当认定无效。二、挂靠人应当与被挂靠人共同承担民事责任，故本案应当追加王超、王建国和汪松为当事人参加诉讼，以便查清本案事实。三、一审判决认定的逾期天数没有事实和合同依据。1、本案泓源公司主张逾期天数5418天，原审法院却认定实际逾期6026天，且泓源公司起诉时并未提及5#楼，但一审判决却计算了5#楼的逾期天数，超出当事人的诉讼请求。2、本案工程跨越两个春节，合同工期应当扣除春节10天时间。3、依据合同约定，逾期竣工的起算点应当从其递交竣工验收报告之日起计算，泓源公司主张自竣工验收之日起计算逾期竣工天数，是错误的。4、王超承建的9#、17#、20#、21#楼和王松承建的10、13号楼均交还泓源公司，由泓源公司自行施工，明阳公司不应承担这六幢楼的逾期竣工违约责任。四、关于工期延误的原因和责任，根据其提供的证据，影响工程进度的因素主要有：勘查报告与现场实际土质不符，不利的天气因素，施工场地不能满足交通需要，泓源公司另行发包工程的延误等，上述原因和责任不在明远公司。五、主张工程逾期赔偿责任条件不成就。根据双方协议约定，如其不能按时完成工程进度计划，每栋楼每延误一天竣工交付罚款1000元，在结付工程款中扣除。但泓源公司在结算时未从工程款中扣除“罚款”，在给付工程款后再主张违约责任，应当认定“条件不成就”。综上，请求二审依法改判，撤销一审判决。被上诉人泓源公司未提交答辩意见。原审法院查明事实基本正确，本院予以确认。在本院二审审理期间，明远公司向本院举证：第一组证据，意向中标通知书五份，以证明涉案工程实际由汪松等施工队承建，应当追加汪松等五人参加诉讼。第二组证据，会议纪要和协议书，以证明有6幢楼系泓源公司自行施工。第三组证据，监理月报、会议纪要和施工合同，以证明工期延误原因和责任不在明远公司。第四组证据，《监理工程师回复通知单》和会议纪要，以证明涉案工程系统一验收。泓源公司质证认为，第一组、第二组证据真实性没有异议，对证明目的有异议，明远公司举证与本案无关；第三组证据真实性有异议，且不能证明泓源公司主张；第四组真实性与关联性均有异议，不予认可。经过双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、案涉建设工程施工合同效力如何认定。二、泓源公司主张明远公司承担逾期竣工违约责任条件是否成就。三、原审程序是否违法，是否应当追加当事人参加诉讼。四、如果明远公司应当承担逾期竣工违约责任，逾期竣工的原因以及逾期天数、违约金数额应当如何认定。关于争议焦点一，案涉建设工程施工合同效力如何认定的问题。本院认为，明远公司与泓源公司签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。且明远公司亦曾依据其与泓源公司签订的合同诉至江苏省涟水县人民法院，主张工程款，法院认定涉案合同有效，明远公司亦未持异议。现泓源公司同样依据合同约定，主张明远公�承担相应的逾期竣工违约责任，明远公司又称合同为无效合同，亦有悖诚实信用的基本原则，其关于涉案合同无效的上诉理由缺乏法律依据，不能成立。关于争议焦点二，泓源公司主张明远公司承担逾期竣工违约责任条件是否成就的问题。明远公司上诉称，因泓源公司未在给付工程款时扣除相应的违约金，也未在结算时提出逾期竣工违约金主张，故无权提起本案诉讼。本院认为，本案工程并未结算完毕，明远公司也以泓源公司未足额给付明远公司工程款为由诉至法院主张权利，故明远公司以泓源公司未先行扣除为由主张泓源公司放弃追究其违约责任，不能成立。明远公司也没有举证证明泓源公司作出过放弃追究明远公司逾期竣工责任的明确意思表示。此外，合同也未约定泓源公司只能在双方结算时扣�相应“罚款”，而无权直接主张明远公司承担违约责任。故明远公司的该上诉理由缺乏事实依据，不能成立。关于争议焦点三，原审程序是否违法，是否应当追加当事人参加诉讼的问题。明远公司在本案审理中举证《意向中标通知书》五份，载明泓源公司向涟水二建汪松施工队等5支施工队发出意向中标通知书。明远公司认为，涉案工程实际由汪松等施工队承建，应当追加汪松等五人参加诉讼。泓源公司对此《意向中标通知书》质证认为，真实性没有异议，对证明目的有异议，中标通知书是发给涟水二建的，并根据明远公司要求注明施工队，况且在另案诉讼主张工程款时，也均是明远公司作为原告向其主张工程款的，故本案无需追加当事人。本院认为，涉案工程不属法律、行政�规规定必须进行招投标的工程，明远公司与泓源公司签订的施工合同有效。明远公司在另案诉讼中也是作为原告向泓源公司主张工程款，泓源公司自有权向明远公司主张逾期竣工违约金，汪松等5人并非与泓源公司签订施工合同的相对方，明远公司提出的应当追加当事人参加诉讼、一审程序违法的上诉理由缺乏法律依据，不能成立。关于争议焦点四，如明远公司应当承担逾期竣工违约责任，逾期竣工的原因以及逾期天数、违约金数额应当如何认定的问题。（一）关于逾期竣工的原因和责任问题。明远公司在本院审理中，举证《监理月报》第一、二、三期中的《本月工程进度控制情况评析》，载明影响工程进度的主要因素是勘查报告与实际土质不符，导致施工时加大了工作量；不利的天气因素，施工的主�道不能满足交通需要。举证合计11期会议纪要，载明供土方长时间停止运土对施工进度有很大影响，下雨或天气温度较低暂停施工，主干道损坏造成材料无法进场，配套的门窗工程进度较慢影响土建单位施工等。举证泓源公司与他人签订塑钢窗及塑钢门工程、屋面及厨卫间防水工程、外墙涂料工程的施工合同三份。明远公司称，依据上述证据，可以证明导致工期延误的主要原因在于泓源公司另行发包工程进度缓慢影响其工期、以及客观原因如雨天等造成工期延误。泓源公司质证认为，上述会议纪要、监理月报仅表明工程施工中的部分调整，不是影响工期的必然因素，况且一审判决已经考虑到存在着客观原因而酌情调减了违约金。本院认为，双方《补充协议》对于工期顺延已有明确约定，如因特殊原因导致工程需要顺延，应在双方统一认证下签订补充条款，工期方可顺延。明远公司虽举证证明工期延误系多种原因造成，但其也认可明远公司亦存在一定的责任，且一审判决已考虑到施工中的具体情况判令明远公司承担相应的责任，明远公司的举证不足以证明工期延误的全部责任均应由泓源公司承担，或者一审判决酌情分担违约责任的比例显失公平，故明远公司仍应承担相应的逾期竣工违约责任，其提出的逾期竣工责任应由泓源公司全部承担的上诉理由本院不予采信。（二）关于5号楼的逾期天数应否计取的问题。明远公司上诉称，泓源公司起诉状中并未提及5号楼，但一审判决在计算逾期天数时，却将5号楼的逾期天数一并计取，超出了诉讼请求。泓源公司称，其起诉状确实漏写了5号楼，属笔误，但其在诉讼过程中计算逾期天数时，一直是将5号楼包含在内的，明远公司也未提异议。本院认为，泓源�司诉讼请求是判令明远公司给付其违约金541.8万元，故一审判决明远公司给付泓源公司违约金310万元，未超出泓源公司的诉讼请求。虽然泓源公司在起诉状时陈述起诉依据的具体事实和理由，罗列其主张的具体楼号时，并没有5号楼，但在一审审理过程中，泓源公司提交了其主张逾期竣工违约金的具体明细时，明确载明5号楼的逾期天数及违约金额也是541.8万元违约金的组成部分，泓源公司举证的其他证据如建设工程施工合同、施工时间表及单位工程竣工验收证明等均包含5号楼，明远公司亦针对泓源公司的举证发表了质证意见，并未提及5号楼逾期天数不应计取的问题，故一审判决计取5号楼逾期天数并未损害其合法权益。综上，明远公司提出一审判决超出泓源公司诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于9、17、20、21、10、13号楼逾期天数应否计取的问题。明远公司举证2010年5月3日、2010年10月25日和2010年12月20日的会议纪要，以及2014年1月21日协议书，称依据上述会议纪要和协议书，可以证明该6幢楼原由汪松和王超施工队施工，后该由张长飞施工队施工，而张长飞系泓源公司的法定代表人，故该6幢楼应视作泓源公司自行施工，不应就该6幢楼向其主张逾期竣工违约责任。泓源公司对张长飞施工队接手上述6幢楼不持异议，但认为张长飞原系明远公司的人，后工程结束时才聘请其担任泓源公司法定代表人，在案涉6幢楼中其身份是明远公司的实际施工人，明远公司的举证与本案没有关联性，不应采信。本院认为，明远公司与泓源公司签订了施工协议书，并在其上加盖了公司印章，依据合同的相对性，明远公司系合同的相对方，泓源公司有权向明远公司主张权利。明远公司承接工程后，在未与泓源公司变更合同约定的情形下，其是否将工程交由其他施工队施工或交由哪一个施工队施工，均不能免除明远公司承担相应的责任。明远公司以此为由主张其不应向泓源公司承担9、17、20、21、10、13号楼逾期违约责任，不能成立。（四）关于涉案17幢楼具体开工、竣工及工程逾期天数的问题。明远公司上诉称，泓源公司是在同一时间对全部楼房组织验收，故不应依据同样的时间计算竣工时间，应根据各幢楼的具体竣工时间结算；逾期竣工的起算点应当从其递交竣工验收报告之日起计算，泓源公司主张自竣工验收之日起计算逾期竣工天数，是错误的。本院认为，泓源公司主张涉案17幢楼的逾期竣工违约金时，是计算各幢楼的逾期天数的总和，故在计取逾期天数时应根据各幢楼的具体开工、竣工时间计算。依据合同约定，明远公司施工�每栋楼每延误一天竣工交付罚款1000元，故计算逾期竣工天数应以每幢楼的实际竣工时间为准，考虑到涉案全部17幢楼系在同一天组织竣工验收，而逾期天数又系依据每一幢楼的逾期天数计算，故以各幢楼的实际竣工时间即明远公司提交竣工验收报告之日作为计算逾期天数的截止时间也更为公平、合理，一审判决以竣工验收合格之日作为计算逾期竣工的时间，确有不当，本院予以纠正。泓源公司关于计算竣工日期应以其实际竣工之日为准的上诉理由成立，符合双方合同约定，本院予以采信。关于各幢楼的实际竣工之日，本院认为，各幢楼具体开工时间、施工计划等各不相同，明远公司所称不可能全部楼房在同一天竣工完毕，有其合理性,但依据泓源公司举证的《单位工程竣工验收证明书》，部分证明书上竣工日期为空白，仅注明验收日�，明远公司仍应对各幢楼具体竣工时间举证证明。明远公司举证：一、2010年7月23日《监理工程师通知回复单》，该回复单载明12#楼已按其完成竣工。以证明12号楼实际竣工日期。二、2010年10月6日出具《工程质量验收监督申请单》和《建设工程质量竣工验收条件报审表》各两份，分别载明14号楼和15号楼明远公司已自检合格并报送泓源公司，泓源公司均加盖了公章。以证明14、15号楼实际竣工日期。三、2011年9月22日会议纪要，载明监理陈述时称“将竣工验收之前的工作计划发到各单位”，泓源公司代表发言时提及“整个土建已完成二个月甚至部分工程已一年以上”。以证明其承建的土建工程实施上均于该日期前已竣工至少两个月。四、无日期会议纪要，载明原计划本月6日分户验收，现�为16日，20日预验收。以证明工程统一验收时间是泓源公司决定的，不应以此追究其违约责任。泓源公司质证认为，对其真实性、证明目的都不予认可，因工程质量要求有建设工程施工单位向监理单位和建设单位提出竣工验收申请，由监理单位进行验收，即便证据是真实的，也是部分工程验收，因为资料不完备所以无法验收。12号只有监理单位印章而无其印章。在2011年11月28日，明远公司才提起申请组织验收，泓源公司不存在拖延验收请款。上述证据均不足以证明其观点。本院认为，对于证据一，监理单位在回复单上盖章，监理工程师也签名确认，泓源公司以其未盖章为由否认该证据真实性不能成立，本院对该回复单予以采信，并据以确认涉案12号楼于2010年7月23日已实际竣工。对于证据二，因泓源公司主张逾期竣工的17幢楼中不包含14、15号楼，故明远公司该证据与本案无关联性，本院不予采信。对于证据三，虽然泓源公司提及土建工程已经完工，但仅此陈述尚不足以说明明远公司各幢楼具体竣工时间，该证据不足以证明明远公司观点。对于证据四，没有具体日期，本院不予采信。对于本院要求明远公司就各幢楼具体竣工情况进一步举证，明远公司称具体施工资料掌握在施工队手上，其无法取得。虽然明远公司关于计算竣工日期应以其实际竣工之日为准的上诉理由成立，符合双方合同约定，本院予以采信，但明远公司未能就其实际竣工日期举出充分的证据分别予以证明。故本院依据现有证据，对于各幢楼的具体竣工日期作如下认定：1、关于1、2、3号楼，《单位工程竣工验收证明书》载明的竣工日期为空白，验收日期为2011年11月28日；而江苏省涟水县人民法院审理的明远公司诉泓源公司主张1#、2#、3#楼工程款案件中[案号（2014）淮涟高民初字第386号]，1#、2#、3#楼于2011年10月竣工并经验收合格，且泓源公司举证的《今世缘商城各号楼施工时间表》载明1#、2#、3#楼竣工预验收时间为2011年10月20日，故本院以2011年10月20日作为该3幢楼的竣工日期。2、关于4#、5#楼，因《单位工程竣工验收证明书》载明的竣工日期为空白，泓源公司举证的《今世缘商城各号楼施工时间表》载明4#、5#楼竣工预验收时间为2011年10月20日，表明至迟该时间点明远公司已报请竣工验收，故本院以2011年10月20日为竣工日期。3、关于6-8#楼，以《单位工程竣工验收证明书》载明的竣工日期2011年10月16日为竣工日期。4、关于9-11#、13#、17#、20#、21#楼，因《单位工程竣工验收证明书》载明的竣工日期为空白，本院以泓源公司举证的《今世缘商城各号楼施工时间表》载明的竣工预验收时间2011年10月20日为竣�日期。5、关于12号楼，因本院采信明远公司举证，故以2010年7月23日为准。6、关于18号楼，以《单位工程竣工验收证明书》载明的竣工日期2011年10月16日为竣工日期。关于工期顺延问题。一审判决依据2010年3月10日、8月30日和和9月10日三份《工作联系单》确认可以扣除工期87天。明远公司举证2010年1月31日监理月报《本月工程进度控制情况评析》载明，批准延长工期3天；2010年2月28日本月工程情况概要表明，本月春节放假10天；2010年4月30日监理月报本月工程情况概要表明，本月中有三天雨天停工三天；2010年6月25日监理月报《本月工程进度控制情况评析》载明，因农忙停工十天和几天雨天。明远公司称逾期竣工原因在于泓源公司，泓源公司质证认为，认定停工的时间包括春节、下雨总共23天，其他都不是应当停工的时间。本院认为，明远公司虽举证因为下雨、春节和农忙等原因停工，但并未举证其上述停工均应顺延工期并得到监理部门或泓源公司的许可。考虑到施工过程中确因春节、雨天等原因造成停工，泓源公司也认可停工的时间总共23天，故本院认定，涉案17幢工期可再顺延23天。明远公司还提出，一审判决认定具体各幢楼逾期天数时，超出了泓源公司起诉时主张的逾期天数。本院认为，泓源公司起诉时自认的逾期天数涉及其具体诉讼请求，且泓源公司对于各幢楼具体开工、竣工和逾期时间应更为清楚，即便确实存在少计、漏计逾期天数的情形，也属于对自身权利的处分，如一审判决计算超出泓源公司主张的，仍应以泓源公司主张逾期天数为准，一审判决计算的逾期天数相加后为9086天，远超泓源公司主张逾期竣工天数，存在将总工期错误表述为“超逾合同约定工期”的情形，确有错误，应予纠正。明远公司的该上诉理由成立，本院予以采信。综上，明远公司在本院二审过程中举证的部分新证据可以证明其主张，其上诉理由部分成立。明远公司关于一审判决计算逾期天数应予纠正的上诉理由成立，本院予以支持。本院认定依据涉案17幢楼工期均为180天的约定，计算具体逾期天数如下：今世缘商城1#楼于2010年8月3日开工，2011年10月20日竣工，逾期256天。2#楼于2010年1月21日开工，2011年10月20日竣工，逾期418天。3#楼于2010年5月19日开工，2011年10月20日竣工，逾期335天。4#楼于2010年10月28日开工，2011年10月20日竣工，逾期171天。5#楼于2010年5月12日开工，2011年10月20日竣工，逾期342天。6#楼于2010年7月29日开工，2011年10月16日竣工，逾期256天。7#楼于2010年4月7日开工，2011年10月16日竣工，逾�363天。8#楼于2010年1月17日开工，2011年10月16日竣工，逾期451天。9#楼于2010年12月7日开工，2011年10月20日竣工，逾期122天。10#楼于2010年10月21日开工，2011年10月20日竣工，逾期178天。11#楼于2010年7月19日开工，2011年10月20日竣工，逾期270天。12#楼于2010年1月21日开工，2010年7月23日竣工，超逾合同约定工期2天。13#楼于2010年9月16日开工，2011年10月20日竣工，逾期213天。17#楼于2010年8月11日开工，2011年10月20日竣工，逾期248天。18#楼于2010年1月17日开工，2011年10月16日竣工，逾期234天。20#楼于2010年10月16日开工，2011年10月20日竣工，逾期183天。21#楼于2010年8月13日开工，2011年10月20日竣工，逾期246天。以上17栋楼合计逾期4288天（256+418+335+171+342+256+363+451+122+178+270+2+213+248+234+183+246=4288）。此外，尚应扣除一审判决确认可以顺延的工期87天，本院二审确认可以扣除的工期23天，合计110天。本院确认涉案17幢楼总逾期天数为4178天。一审判决结合合同履行情况、房屋销售价格与销售行情、银行贷款利息、当事人过错情况等综合因素，酌情判决明远公司按照57.2%的比例承担违约责任，并无不当，本院对此予以确认。参照双方合同关于“延误一天罚款1000元”的约定和一审酌情判决的责任承担比例，明远公司应承担的逾期竣工违约金数额为4178×1000×57.2%=2389816元。综上所述，明远公司在本案二审中提供了新证据，原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省淮安市中级人民法院(2014)淮中民初字第0250号民事判决；二、江苏明远建设工程有限公司于本判决生效后三十日内一次性赔偿涟水泓源置业有限公司工程逾期违约金2389816元。三、驳回涟水泓源置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49726元，由涟水泓源置业有限公司负担27608元，江苏明远建设工程有限公司负担22117元。二审案件受理费28808元，由江苏明远建设工程有限公司负担22117元，涟水泓源置业有限公司负担6691元。本判决为终审判决。审 判 长 高 洪代理审判员 杨 雷代理审判员 秦岸东二〇一六年六月五日书 记 员 朱亚萍