江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5182号
上诉人（原审原告）王卫东，男，1968年12月26日生，汉族。
委托代理人张翔，江苏苏泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司，住所地南京市鼓楼区建宁路1号。
法定代表人陈红星，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司总经理。
委托代理人孙宝，男，1966年1月22日生，汉族。
委托代理人陈冠雄，北京中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京益群人力资源开发服务有限公司，住所地南京市鼓楼区双门楼1号新楼101室。
法定代表人高琍，南京益群人力资源开发服务有限公司总经理。
委托代理人姜宏伟，女，1959年5月20日生，汉族。
上诉人王卫东、上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）因与被上诉人南京益群人力资源开发服务有限公司（以下简称益群公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2014年10月15日作出的（2014）鼓民初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人王卫东的委托代理人张翔，上诉人长客公司的委托代理人孙宝、陈冠雄，被上诉人益群公司的委托代理人姜宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，王卫东称其于2000年11月入职长客公司，并提供了从业资格证、安全活动考核卡、准驾证、荣誉证书等证据，上述证据载明其所属单位为长客公司下属分支机构东方公司。长客公司则认为双方系承包关系。王卫东与益群公司签订了合同期限自2007年7月1日至2008年6月30日止、自2008年7月1日至2009年6月30日止、自2009年7月1日至2011年6月30日止、自2011年7月1日至2013年6月30日止的劳动合同书，将王卫东派遣至长客公司营运岗位从事驾驶工作。自2007年7月起，益群公司为王卫东缴纳社会保险费。2005年10月，南京长途汽车客运总公司（以下简称长客总公司）改制为长客公司。江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司东方公司（以下简称东方公司）是长客公司的下属分公司。自2001年1月18日起王卫东与东方公司签订承包合同至今，先后承包南京至富阳、金坛、嘉兴、嘉善、平湖等多条营运线路。承包合同约定：承包期内，王卫东接受东方公司提供的营运车辆，每月向东方公司缴纳承包效益费，每年向东方公司缴纳车辆损耗费。承包人的营业收入为：发出的营运收入部分按票面收入扣除站务费后计算，回程营运收入按东方公司运输协议约定计算，行包收入按面额的70%结算，快件收入按协议计算。双方的结算兑现期为次月15日至月底（2月份、节假日顺延）。承包合同履行过程中，长客公司根据承包人在车站营运的结算单据核算的金额，扣除合同约定的合同管理费、超计划营收、站务费及代扣代缴的税、社保、修理费、车辆保险等费用后，余额部分为承包人的承包收益。长客公司对承包人制定了车辆营运纪律和服务质量管理规定。该文件规定：承包人必须按承包的营运班次和规定的线路、区域从事经营活动，违者需赔偿违约金；承包人必须服从总公司调度室安排；承包人不按核定时间发车的需赔偿违约金；加班、包车的线路牌，必须按调度室规定的时间交调度室，逾期或丢失的需赔偿违约金。承包人不服从现场站务人员管理、如谩骂、殴打站务人员，当事人除赔偿伤者损失外，并视情节严重程度，给予行政处分或追究法律责任等。长客公司在2013年前没有发放过高温费，2013年其向在编长途客运驾驶员每人发放了高温费800元。长客公司经南京市人社局审核后发放特殊工时工作制许可证，自2007年8月起，长客公司营运驾驶员实行不定时工作制。
2013年10月23日，王卫东向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2013年11月18日，南京市劳动人事争议仲裁委员会以5日内未作出受理或不予受理的决定。后王卫东于2013年12月25日向法院起诉，请求判令：1、确认王卫东自2000年11月起与长客公司建立劳动关系；2、确认王卫东与益群公司签订的劳务派遣合同无效；3、长客公司与王卫东补签无固定期限劳动合同；4、长客公司支付自2008年1月1日-2013年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资398880元【（基本工资1540元＋绩效工资4000元）×72个月】；5、长客公司在无条件补签的无固定期限劳动合同中，明确以下内容：一是双方依据法院的生效判决书和《劳动合同法》的规定补签书面无固定期限劳动合同。二是明确王卫东的工龄从2000年11月开始计算。三是明确根据宁金管（2011）62号《关于将住房公积金缴存列入劳动合同的通知》，增加住房公积金缴存的条款。四是工作时间应按照国家安全生产规定实行连续驾驶车辆不得超过3个小时，24个小时内实际驾驶时间累积不得超过8小时，取消违法的不定时工作制，实行综合计算工时制，防止疲劳驾驶和超疲劳驾驶。五是明确王卫东所从事的是长途客运驾驶员工种，是特别繁重工种，享受提前5年退休待遇。六是明确王卫东与长客公司在劳动用工中权利被侵害时，有权要求有关部门依法处理，有权依法申请劳动争议仲裁、提起诉讼，长客公司不得以任何借口进行打击报复。七是明确王卫东与长客公司相同工种一样，享受2002年至2005年4年的补充养老保险待遇。八是明确王卫东与长客相同工种一样，享受2005年企业改制的身份置换金待遇。九是明确王卫东在补签劳动合同前，与相同工种没有实行同工同酬的待遇。十是明确长客公司在劳动用工中不得收取保证金等费用；6、长客公司支付自2011年1月-2013年12月法定节假日加班工资25146元【（基本工资1540元＋绩效工资4000元）／21.75×3×33天】；7、长客公司支付自2011年至2013年的高温费2400元；8、长客公司退还在劳动用工中收取的以下费用：每人1300元培训费、驾驶员意外险200／年×5、互助金200／年×5、年审费200／年×5，并且公示资金用途与流向，支付由此资金产生的利益。
原审法院认为，一审争议焦点为：1、王卫东和长客公司是否形成劳动关系；2、长客公司是否应当签订无固定期限劳动合同并明确原告要求的各项条款；3、长客公司是否应当支付双倍工资；4、长客公司是否应当支付法定节假日加班工资；5、长客公司是否应当支付高温费；6、王卫东主张的各项费用是否应当返还。
一、关于王卫东和长客公司是否形成劳动关系的问题。
（一）王卫东自入职后至签订劳务派遣协议之前与长客公司之间形成劳动关系。理由如下：判断劳动者和单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是否具有分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征，即劳动者是否在用人单位工作，是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者与用人单位直接是否存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。1、根据王卫东书写的报告可以认定，其在2000年12月已通过了长客总公司的培训学习，并在2001年1月承包线路运营。从时间先后顺序上看，王卫东先成为长客公司的驾驶员，之后才承包班线，因此，该承包应属于内部承包。2、王卫东与长客公司具有人格上的隶属性。王卫东作为承包人的身份双方并无异议，且长客公司对王卫东作为承包人的同时又兼备驾驶员的另一身份的事实亦明确知晓，王卫东所提交的从业资格证等证件亦可反映，长客公司对王卫东以承包经营关系管理的同时，也对王卫东进行驾驶员身份的管理。一方面是营运过程中的纪律管理，长客公司制定了针对承包人的车辆营运纪律和服务质量管理规定等管理性文件，王卫东须遵守长客公司制定的各项管理制度和纪律，否则应承担经济赔偿和行政处分。另一方面是业务技能和安全教育方面的培训，长客公司组织包括王卫东等承包人在内的所有驾驶员进行驾驶技能培训以及安全教育培训。王卫东提交的安全活动考核卡充分表明长客公司对王卫东进行安全教育和管理。以上均说明长客公司对王卫东行使监督管理之责。3、王卫东与长客公司具有组织上的从属性。王卫东不仅是承包人同时也是驾驶员，其所承包的营运车辆登记在长客公司名下，营运线路路牌也属长客公司所有，对外也是以长客公司名义经营，王卫东提供的驾驶服务也是长客公司的长途客运业务的重要组成部分，故王卫东与长客公司具有组织上的从属性。4、王卫东与长客公司具有经济上的依附性。王卫东承包人身份的特殊性决定了其工资的特殊性。首先，从形式上看，长客公司不支付王卫东的工资，其自负盈亏，但基于长客公司特殊的行业经营方式，双方在承包协议之中所约定的承包兑现费用已包含驾驶员工资。在王卫东出现双重身份时，应当认定王卫东在经济上从属于长客公司。其次，王卫东实际承包的是长客公司线路的专属运营权，该运营权也是长客公司专有的、核心的生产资料。王卫东通过承包长客公司的线路专营权获得劳动报酬，这也符合用人单位提供生产资料，劳动者提供劳动创造价值这一劳动关系的本质特征，故从本质上看王卫东在经济上依附于长客公司。4、长客公司于2005年改制，企业改制前后具有承继关系。故王卫东自入职后至签订劳务派遣协议之前与长客公司之间形成事实劳动关系。
（二）王卫东入职时间的认定。王卫东主张其2000年11月入职。劳动者对入职时间具有初步举证责任。王卫东主张其2000年11月入职，但并未提供证据证明。从王卫东书写的报告可以认定，其在2000年12月已通过了长客总公司的培训学习，并在2001年1月承包线路运营，故王卫东入职长客公司的时间为2000年12月。
（三）王卫东与益群公司签订劳务派遣合同期间，原告与长客公司仍构成劳动关系。理由如下：长客公司在未与王卫东解除或终止事实劳动关系的情况下，就安排益群公司与王卫东签订劳动派遣合同，并将王卫东派遣至长客公司从事驾驶员工作，王卫东的工作地点、工作岗位均无任何变化。同时，根据长客公司和益群公司签订的劳动派遣协议来看，王卫东仅为其中之一。长客公司的此种做法实际是由其指定劳务派遣公司，将与其已经建立劳动关系的劳动者“变成”劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者的立法本意相冲突，其实质与自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者无异，故王卫东和益群公司签订的劳动合同无效。原告与长客公司的劳动关系从未中断、一直处于延续状态。而此期间王卫东仍继续在长客公司工作，劳动关系的主体并未发生变更，此期间仍应认定王卫东与长客公司存在劳动关系。
二、关于签订无固定期限劳动合同问题。
王卫东2000年12月入职，现已在长客公司连续工作满十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件，故长客公司应当依法与王卫东订立无固定期限劳动合同。但合同内容应由双方协商确定，协商不成的，可以参照集体合同规定。故王卫东要求在劳动合同明确各项条款的诉讼请求，不予支持。
三、关于双倍工资问题。
首先，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进用人单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长客公司早在2007年7月就“安排”人力资源公司与王卫东签订了劳动合同。王卫东在诉状中亦称，长客公司提供了空白劳动合同让其签字，说明王卫东知晓签订合同的相对方为长客公司，应认定长客公司存在与王卫东签订劳动合同的行为。该行为和不与劳动者签订劳动合同的行为还是存在本质的区别。故应认定长客公司不存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，不应承担给付双倍工资的责任。其次，双方签订的承包合同对工作期限、工作内容、工资分配、双方权利义务等作出了明确约定，承包合同也能体现劳动合同的基本条款。故王卫东以长客公司未签订劳动合同为由主张支付双倍工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
四、关于加班工资问题。
长客公司的集体合同中已经明确长途营运驾驶员实行不定时工作制，该不定时工作制已经劳动行政部门批准，且在有效期内，故长客公司的驾驶员适用不定时工作制。根据法律规定，经劳动行政部门批准为不定时工作制的，不执行劳动合同法加班工资的各项规定。故王卫东主张法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。
五、关于高温费问题。
劳动争议申请仲裁的时效为一年，故王卫东主张2011年和2012年的高温费，已超过仲裁时效，不予支持。因长客公司在2013年向其正式在编驾驶员发放800元高温费，基于同工同酬的原则，长客公司应向王卫东支付800元高温费。
六、关于各项费用的返还问题。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王卫东要求长客公司返还各项费用，应当提供证据证明，但王卫东并未举证，故对其主张不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第六十七条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条之规定，作出判决：一、王卫东与南京益群人力资源开发服务有限公司之间签订的合同期限自2007年7月1日至2008年6月30日止、自2008年7月1日至2009年6月30日止、自2009年7月1日至2011年6月30日止、自2011年7月1日至2013年6月30日止的劳动合同无效；二、王卫东与江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司自2000年12月起建立劳动关系；三、江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司于判决生效之日起30日内与王卫东签订书面无固定期限劳动合同；四、江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司于判决生效之日起10日内支付王卫东高温费800元；五、驳回王卫东的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人王卫东上诉并辩称，1.关于未签订劳动合同支付双倍工资的问题。与其签订劳动合同的主体应为长客公司，而并非益群公司，在长客公司未与其签订劳动合同的情形下，应当支付双倍工资，原审错误认定与益群公司签订的劳动合同非恶意行为，显属不当。2.关于加班工资问题。依据《江苏省关于加强对企业实行综合计算工时制和不定时工作制管理通知》（苏劳社劳薪（2006）16号）第二条的规定，企业实行综合计算工时制和不定时工作制的，应当事先与劳动者协商，而长客公司在未与其协商的情形下，实施不定时工作制明显侵犯其合法权益。3.关于返还培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费的问题。虽其不能举证证明长客公司存在收取上述费用的事实，但有证据证明长客公司存在收取其他人员培训费等费用的情形，故长客公司应当返还上述费用。4.关于高温费用的问题。因高温费系工资组成部分，其未提供劳动劳动系长客公司的原因，按照同工同酬的原则，故应当足额支付其高温费。长客公司关于王卫东与益群公司签订的劳务派遣协议合法有效等上诉主张缺乏依据，应不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原审判决第五项，依法改判并支持其在原审时的第四、五、六、八项诉讼请求。依法驳回长客公司的上诉请求。
长客公司上诉并辩称，1.原审判决认定王卫东与益群公司签订的劳务派遣劳动合同无效不当。益群公司作为具有独立法人资格的用人单位与长客公司不存在关联，也非长客公司设立的劳务派遣单位。无证据证明长客公司安排王卫东与益群公司签订劳动合同。且王卫东与益群公司签订劳动合同并不违反法律强制性规定，也系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。2.基于王卫东与益群公司签订的劳务派遣劳动合同有效，故长客公司不应再与王卫东签订无固定期限劳动合同，且王卫东的诉请超过仲裁时效。综上，原审认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原审判决第一项、三项，并改判第二项。依法驳回王卫东的上诉请求。
益群公司答辩意见同长客公司意见。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。
上述事实，有从业资格证、安全活动考核卡、春运准驾证、荣誉证书、报纸、承包投标书、报告、益群公司劳务派遣合同、特殊工时工作制许可证及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.长客公司是否自2000年12月与王卫东建立劳动关系；2.王卫东是否与益群公司签订的劳务派遣合同无效；3.长客公司是否应与王卫东补签无固定期限劳动合同并在该合同中明确王卫东所主张的相关条款；4.长客公司是否应支付王卫东自2008年1月1日至2013年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资398880元；5.长客公司是否应当支付王卫东自2011年1月至2013年12月期间法定节假日加班工资25146元；6.长客公司是否应退还王卫东培训费1300元、驾驶员意外险1000元、互助金1000元，年审费1000元。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，王卫东虽主张其自2000年11月入职长客公司，但未提供证据证明。而长客公司提交的相关证据可显示王卫东的入职时间，故应当认定王卫东自2000年12月入职长客公司。因王卫东与长客公司之间存在人格上的隶属性、组织上的从属性、经济上的依附性，故王卫东自2000年12月入职时与长客公司建立劳动关系，对王卫东主张自2000年4月入职，长客公司主张与其不存在劳动关系的上诉请求，本院均不予支持。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条的立法目的在于规范用人单位不得将已经建立劳动关系的劳动者再以劳务派遣的形式“逆向派遣”至本单位为劳务派遣人员。本案中，长客公司在未与王卫东解除或终止事实劳动关系的情况下，安排益群公司与王卫东签订劳动派遣合同，并将王卫东派遣至本单位从事工作岗位、地点均无任何变化的驾驶员工作。长客公司的行为违反了劳动法相关法律的立法精神，与劳务派遣的立法目的背道而驰，其本质是长客公司借此来规避法律责任。该“逆向派遣”行为颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，改变了劳动者劳动关系的归属，且损害了劳动者的利益，故应当认定王卫东与益群公司签订的劳务派遣合同无效，对长客公司主张王卫东与益群公司签订的劳务派遣合同合法有效的上诉请求，本院不予支持。
关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，王卫东自2000年12月入职长客公司，现已连续工作满十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件，且王卫东亦主张与长客公司签订无固定期限劳动合同，符合上述规定，故长客公司应当与王卫东签订无固定期限的劳动合同。但劳动合同的内容应当在符合法律规定、经双方当事人协商确定，协商不成的，可以参照集体合同规定。故对长客公司主张不予签订无固定期限劳动合同的上诉请求，王卫东主张明确劳动合同相关条款的上诉请求，均不予支持。
关于第四项争议焦点。本案中，王卫东自2000年12月入职长客公司，长客公司于2007年7月“安排”人力资源公司与王卫东签订了劳务派遣劳动合同。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，王卫东也是基于劳务派遣劳动合同在长客公司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长客公司与王卫东之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。故对王卫东主张长客公司应支付未签订劳动合同的双倍工资的上诉请求，本院不予支持。
关于第五项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，经劳动保障行政部门批准，长客公司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，并且在长客公司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，且长客公司实行了不定时工作制，符合上述法律规定。王卫东是长客公司的驾驶员，应当适用不定时工作制。根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行该条例第二十条关于用人单位支付劳动者加班加点工资的规定。因此，王卫东主张长客公司应发放2011年1月至2013年12月期间法定节假日加班工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于第六项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王卫东无证据证明长客公司已收取其相应的培训费、驾驶员意外险、互助金，年审费，故该项主张因缺乏依据，不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人王卫东、长客公司的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王卫东、长客公司各负担5元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 莫欣欣