河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民六终字第01221号
上诉人（原审被告）河北金海岸房地产开发有限公司，住所地石家庄市红旗大街25号西清公寓12层。
法定代表人王保山，该公司经理。
委托代理人刘捷，河北蓝天联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张敏。
委托代理人赵国炜，河北双弘律师事务所律师。
上诉人河北金海岸房地产开发有限公司因与被上诉人张敏商品房预售合同纠纷一案，不服河北省鹿泉市人民法院（2014）鹿民一初字第00363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，牛洪超与被告在2011年7月8日签订借款协议，协议约定：金海岸公司（乙方）向牛洪超（甲方）借款320万元，借款期限陆个月，自乙方收到款项之日起计算。利息每个月64000元，乙方为保证还款将本公司开发的金海岸花园项目所预售的五套房屋以约定的价格与甲方签订商品房买卖合同，并在房屋主管部门办理商品房买卖合同的备案作为还款的担保。如乙方不能按期支付本金或者利息，每逾期一日按借款额的0.5%向乙方（笔误应为甲方）支付违约金，逾期超过5日金海岸无条件履行双方签订的商品房买卖合同。同时乙方需向甲方支付借款总额的0.5%作为违约金。所提供担保的房产明细如下：户名：张敏，合同编号：B86-04。地上面积为286.1平方米，总价款74万元。乙方指定收款账户邵树伟，甲方指定收款账户刘彦磊。2011年7月8日原被告签订商品房买卖合同，付款方式为一次性付款74万元，交付期限2011年12月31日前，出卖人逾期交房的按日向买受人支付已交房款万分之一的违约金，合同继续履行。当日通过刘彦磊账户给邵树伟账户付款320万元。2012年1月7日牛洪超与金海岸公司签订2012第01号借款合同，借款起止日期自2012年1月7日至6月7日。其余条款未变。2012年12月28日牛洪超（甲方）与金海岸公司（乙方）签订补充协议，协议约定：乙方于本协议签订之日归还甲方人民币30万元，甲方同意冲抵本金，利息调整为2.1%／月，乙方每月按时支付利息，2013年2月7日前偿还本金30万元，剩余款项于2013年5月28日前一次性偿还，利息在公司资金充裕的情况下从2013年3月开始陆续归还，必须在2013年5月28日前还清。原协议其他条款不变。金海岸公司2013年12月28日归还了牛洪超本金30万元。剩余款项至今未付。以上事实，由《商品房买卖合同》、汇款凭证、借款协议、补充协议予以证实。
原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订的《借款协议》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容符合法律规定，双方应当按照合同约定履行各自义务。依据法律规定，原告已按约定履行了付款义务，被告应当按约定日期向原告偿还借款，逾期未偿还借款履行双方商品房买卖合同，商品房买卖合同成立后，被告应按照商品房买卖合同按期交付房屋。被告未能按照约定期限交付房屋，并应当按照合同约定支付违约金，违约金起算日期，根据合同约定交房日期为2011年12月31日，但最后一次借款补充协议还款日期为2013年5月28日，逾期超过5日开始履行商品房买卖合同，被告逾期5日未还款，商品房买卖合同成立，才发生违约事实，产生违约金，违约金自2013年6月3日起至实际交房之日止按日万分之一计算。已支付300000元系履行借款合同，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告河北金海岸房地产开发有限公司交付原告张敏坐落于鹿泉市获鹿镇高庄村金海岸花园房屋一幢（B区第86幢04号房）。二、被告河北金海岸房地产开发有限公司给付原告违约金，违约金数额以原告已付款74万元自2013年6月3日起至实际交房之日时止按日万分之一计算。上述判决内容于本判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费11740元、诉讼保全费4490元，共计16230元由被告负担。
河北金海岸房地产开发有限公司不服一审判决向本院提起上诉，请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉理由：一审判决认定事实错误，适用法律完全错误，被上诉人要求上诉人交房与支付违约金没有任何事实根据和法律依据，二审法院应当全部驳回其诉求。
被上诉人张敏辩称：借款协议约定，如果给不了钱就履行商品房买卖合同，借款自然转化为房款。上诉人关于让与担保的观点不符合法律规定，不能成立。双方在借款协议和补充协议中关于房屋的约定是明确的且不违背法律禁止性规定。借款人不能按约偿还借款即履行商品房买卖合同，双方为此采取了实质的步骤，除了签订书面商品房买卖合同外，还就标的商品房向鹿泉市房管部门办理了备案登记。
经审理查明，上诉人金海岸公司与牛洪超签订的2011年7月8日借款协议的利息全部履行，2012年1月7日借款合同履行两个月利息，其他事实与一审查明无异。
本院认为，上诉人金海岸公司与案外人牛洪超签订的《借款协议》、《借款合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，应当认定合法有效。合同签订后双方应当按照合同约定履行各自义务。本案中上诉人金海岸公司（乙方）与案外人牛洪超（甲方）签订的《借款协议》中明确约定：乙方向甲方借款，乙方以其房产登记备案至甲方名下作为向甲方还款的担保。金海岸公司（乙方）向牛洪超（甲方）借款320万元，借款期限陆个月，自乙方收到款项之日起计算，利息每个月64000元。又约定：乙方为保证还款将本公司开发的金海岸花园项目所预售的五套房屋以约定的价格与甲方签订商品房买卖合同，并在房屋主管部门办理商品房买卖合同的备案作为还款的担保。经审理查明，双方第一份协议（2011年7月8日借款协议）利息全部履行，双方第二份协议（2012年1月7日借款合同）履行两个月利息。被上诉人张敏诉请的房屋正是2011年7月8日与2012年1月7日上诉人金海岸公司与牛洪超签订的《借款协议》及《借款合同》中约定担保的B86-04号房屋，被上诉人张敏主张通过刘彦磊向上诉人付款，因刘彦磊是按《借款协议》及《借款合同》的约定代表案外人牛洪超向上诉人金海岸公司支付借款320万元的义务，并未单独就该案的房产支付74万元的房款，故被上诉人张敏主张已经支付房款的依据不足，双方之间商品房买卖关系不成立。由此可知双方签订商品房买卖合同并办理商品房备案登记的目的是担保债务的履行。此种担保以不动产为标的，但未办理抵押登记，其约定的履行方式也不符合担保法规定的担保方式，因此是一种非典型担保。《物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。《担保法》第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。具体到本案，作为债权人的案外人牛洪超与作为债务人的上诉人金海岸公司约定在不能履行到期债务时担保财产归债权人所有违反上述法律规定，应为无效约定。被上诉人张敏请求直接交付双方《商品房买卖合同》中约定的房屋的主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河北省鹿泉市人民法院（2014）鹿民一初字第00363号民事判决；
二、驳回张敏的诉讼请求。
一审案件受理费11740元、保全费4490元、二审案件受理费11740元，共计27970元由被上诉人张敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝东霞
审判员 岳桂恒
审判员 薛金来
二〇一五年二月三日
书记员 李 苒