广东省茂名市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）茂中法刑一终字第79号
原公诉机关广东省电白县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某耿，男，1985年7月12日出生，汉族，小学文化，广东省电白县人。2007年8月20日曾因犯抢劫罪被茂名市茂南区人民法院判处有期徒刑五年；因涉嫌犯故意伤害罪于2013年8月8日被羁押，2013年8月9日被电白县公安局行政拘留十三天，2013年8月21日被刑事拘留，2013年9月24日被逮捕。现押于电白县第一看守所。
辩护人唐菲菲，广东粤正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某为，男，1957年12月17日出生，汉族，初中文化，无业，广东省电白县人。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年8月8日被羁押，2013年8月9日被电白县公安局行政拘留十三天，2013年8月21日被刑事拘留，2013年9月24日被逮捕。现押于电白县第一看守所。
辩护人吴国强，北京市颐合中鸿律师事务所广西分所律师。
原审附带民事诉讼原告人张某，男，1967年10月15日出生，汉族，城镇居民，广东省电白县人。系本案被害人。
广东省电白县人民法院审理广东省电白县人民检察院指控被告人张某耿、张某为犯故意伤害罪一案，于2014年6月30日作出（2014）茂电法刑初字第167号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人张某耿、张某为不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张某耿、张某为，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，自2013年5月份以来，被害人张某、吴某红夫妇与被告人张某为、盘某琴（外号亚妹）夫妇因双方家门口的空地出租摆摊问题发生矛盾。2013年8月8日早上6时40分许，吴某红与盘某琴又因收费利益问题发生争吵，并相互持扫把、木棍打架，张某见此便从家里拿一条铁水管出去，被告人张某为发现后过来抢张某手中的水管，将张某被摔倒在地，被告人张某耿持一条木棍殴打张某腿部。经法医鉴定，张某右股骨颈骨折，符合两高两部《人体轻伤鉴定标准》第二十五条规定，构成轻伤；吴某红、盘某琴的伤情被鉴定为轻微伤。另查明，张某、吴某红是城镇户口。张某受伤后于2013年8月8日被送至电白县中医院救治2天，其中住院费用2039元，门诊费用275元；2013年8月10日转广西玉林市骨科医院治疗29天，2013年9月7日出院，住院费用26616.98元，住院期间由其妻子吴某红护理。
原判认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书。证明公安机关立案程序合法。
2、到案经过。证明2013年8月8日，被告人张某耿、张某为被公安机关羁押。
3、户籍资料。证实被告人张某耿、张某为已达到负完全刑事责任年龄。
4、证人盘某琴的证言。证明的主要内容：2013年8月8日早上7时左右，我刚起床，我叫一名卖鱼的中年男子在张某家对面处摆摊卖鱼，张某的妻子张晓红就跑过来阻止，我们就发生争吵，吴某红就从家中拿出一把扫把冲过来打我，我从地上捡起一根类似扫把的棍子与吴某红对打，张某就从家中拿一根水管大小的铁棍子冲过来打我，我丈夫张某为看到后，就走过来阻拦张某，我丈夫抓着张某手上的铁水管，不让他打我，张某不知因何自己跌倒在地，吴某红就停手不打我了，我从地上捡起水管拿回家中，后将水管交给派出所民警。我头部、背部以及左手、左脚等处都被张某夫妇用扫把和铁水管打伤。我当时从地上捡起一根扫把同样大小的棍子来阻挡，至于有没有打到他们就不清楚了。
5、证人吴某红的证言。证明的主要内容：因我们新湖三路处有很多小贩在摆卖，他们摆在那家门口，那家就收点卫生费，因收费的问题，我家和张某为家已经多次争吵，今天有一小贩来我家门口摆摊，盘某琴和他儿子的女朋友就来赶那卖鱼的不让他们摆在我家门口，我说一句他们，盘某琴和他儿子的女朋友就来打我，张某为和其儿子张某耿各拿一条木棍打我丈夫脚部，两人还上前踩二脚给我丈夫。
6、证人黄某理的证言。证明的主要内容：2013年8月8日早上，张某的妻子亚红与张某为的妻子亚琴及张某耿的女朋友在争吵，后张某为和张某扭打起来，张某耿从家里冲出来拿一条用报纸包着的棍，张某耿飞身踢了一脚到张某的身上，张某倒在地上，张某为就按着张某不让张某起来，张某耿就拿着手上的棍打了几棍张某的腿部，共打了有三棍。
7、证人李某芬的证言。证明的主要内容：2013年8月8日早上，盘某琴和他儿子的女朋友用木棍打亚红，张某为和张某两人扭打起来，张某耿从家里冲出来，拿一条用报纸包着的棍，张某为将张某推倒在地上，张某耿走过去敲了二棍在张某的脚上。
8、证人梁某云的证言。证明的主要内容：2013年8月8日6时许，我在阳台看见邻居张某为、盘某琴和张某、吴某红在打架。张某耿手持一根棍子冲过去与张某为一起殴打张某。张某为父子将张某推倒在地上后，张某耿用手上的棍子向张某身上打去，张某为不知在哪拿了根木棍也往张某身上打。盘某琴和一名手持木棍的女子在一旁继续打吴某红。
9、证人施某俊的证言。证明的主要内容：2013年8月8日，我在阳台看到两名妇女在相互指骂。阿文看到就走进家里拿一根棍子冲出来，阿为抢阿文的棍子，双方相互抱着在地上对打，阿为用手里的棍子殴打阿文，接着一名年轻的男子（阿为的儿子）手持一根木棍从我楼下冲出来砸向阿文的脚上，阿文躺在地上不动了。
10、证人吴某伦的证言。证明的主要内容：今年8月8日早上，我摆鱼摊在罗华健租住的屋门前，亚红手拿一把扫把在门前扫地，此时有个卖鱼佬将鱼摊摆在亚红的门前对面路上，隔壁屋亚琴叫他不要摆在亚红家门前，称该地方是她的，她要收市场租金。亚红见到这情况就和亚琴吵起来，互相用手指对骂，之后就你推我，我推你打起来，这时亚琴的丈夫从家里出来帮忙推亚红，将亚红推下地上，亚红的老公从家里拿着一条短棍行到路中间，他举起短棍就被亚琴的老公拦住了，亚琴的儿子和他的女朋友也从家里出来，我没有见到亚红老公是如何跌下地的，只见亚琴的儿子手拿一条木棍朝跌坐地上的亚红老公右脚处狠狠打下去，打了两棍。有个成年的男子背亚红的老公经过我面前时，我见亚红老公在右腿处有很黑的淤血，之后过了几分钟，公安民警就到来了。
11、被害人张某的陈述，主要内容：今天早上6时40分许，我在家里睡觉，听到外面有争吵和打架的声音，我就起床走到门口，看到邻居张某为的妻子“亚妹”和一名年轻妇女在打我妻子吴某红，她们二人手里都拿着一条约有1米多长的长方形木棍，张某为站在旁边看，我想过去拦开他们，我刚走近，亚妹和那名年轻妇女就停下来，我看到张某为的儿子张某耿手里拿着一条长有1米多的长方形木棍站在他家的门口处，亚妹和那名妇女停了一下又开始殴打我妻子，我就跑回家里，在家里找到一条铁水管（长约50厘米），因为亚妹和那名妇女手里都拿着木棍，我拿水管是想将她们的木棍拦开。我刚走到公路中间，张某为就跑过来抢我的水管，我就和张某为互相抢起来，张某为用脚绊着我的脚将我摔倒在地上，再用脚踢了几脚在我的腿部，抢我的水管敲我的大腿，张某为的儿子张某耿也跑了过来帮忙，用他手里的木棍敲打我的腿部，张某为敲打了两下，张某耿敲打了两三下，他们父子两人见我在地上动不了就停手了。我想站起来，但发现我的右腿很痛动不了，后来我妻子走过来和其他邻居一起扶我回家。事情起因是我妻子和张某为的妻子帮小贩打扫卫生，收取小贩的卫生费，因大家抢生意而互相产生矛盾。
12、被告人张某耿的供述。主要内容：2013年8月8日早上6时50分许，我起床后行出门前见到邻居张某拿铁水管打我母亲盘某琴，我的父亲就和张某在抢水管，俩人争抢时跌倒地上，我见张某跌坐在地上，就顺便从地上拾起一条木棍朝张某的大腿上打去，打了一棍，棍子断为两折，我将棍子丢在地上，后我家人拾棍子回家，当晚被公安民警扣押了。
13、被告人张某为的供述。主要内容：2013年8月8日早上约7时，我从家里行出门前，听到附近的小巷子走廊边有人吵架，邻居吴某红和我妻子在吵架，见到吴某红手拿扫把打我妻子，我就行过去叫她不要打架。我妻子就从地上拾起一条木棍和她对打，我就叫妻子回家。不一会，张某从其家里拿了一条用报纸包着的水管冲向我妻子，我见状就去抢走张某手中的水管，他不让我抢，但他抢不过我，就跌坐下地上，我拿了张某的水管就回家了。我儿子张某耿可能见其母亲被人打了，就一时冲动殴打张某。
14、搜查证、搜查笔录。证实公安民警在电白县水东镇新湖街三路10号张某为的宿舍一楼大厅门后搜出四条木棍（其中一条断折为二折，实为三条短棍），木棍为棕褐色，长度不一。
15、扣押决定书、扣押清单及扣押物品签认照片。证实扣押到木棍三条（其中一条断为二折）。
16、辨认笔录。
黄某理辨认出A组照片中的10号男子名叫张某耿，B组照片中的2号男子名叫张某为，两人一起殴打张某；李某芬辨认出A组照片中的2号男子名叫张某耿，B组照片中的7号男子名叫张某为，两人一起殴打张某和吴某红；梁某云辨认出A组照片中的11号男子名叫张某耿，B组照片中的8号男子名叫张某为，两人一起殴打张某和吴某红；施某俊辨认出A组照片中的11号男子（张某耿）和B组照片中的8号男子（张某为）持木棍殴打张某；吴某伦辨认出A组照片中的5号男子（张某耿）持木棍殴打亚红老公，是亚琴的儿子；B组照片中的4号男子（张某为）抢夺亚红老公的水管，是亚琴的老公。
17、现场勘查检查笔录、现场图、现场照片。证实发案现场在电白县水东镇新湖街三路10号，公安民警勘查现场时从盘某琴手中查获水管一条。
18、行政处罚决定书及（2007）茂南刑初字第229号刑事判决书。证明张某耿、张某为因殴打他人，于2013年8月9日被电白县公安局行政拘留13天；张某耿是累犯。
19、茂名市公安司法鉴定中心法医学人体损失程度鉴定书。证明张某是被钝物作用伤，已构成轻伤；张某为的损伤未达轻微伤；盘某琴的损伤程度属轻微伤；吴某红被钝物作用伤，属轻微伤。
20、电白县公安局法医门诊关于张某伤情有关问题说明。主要内容：经电白县中医院和玉林骨科医院CT照片以及诊断为右股骨颈骨折，损伤程度已构成轻伤。根据玉林市骨科医院疾病证明书写有已告知有骨头坏死的永远残疾可能，对于这个问题，目前还未有办法确定，要等待相当长一段时间观察，到时候如果出现骨头坏死，再作补充鉴定。
21、玉林市骨科医院疾病证明。诊断为右股骨颈骨折术后。证明的主要内容：于门诊CT检查，观片示：右股骨颈骨折术后。空心钉有向外侧移位松动征象，股骨颈短偏。股骨头密度不均匀。考虑右股骨颈骨折术后股骨头有坏死迹象。不排除下一步行人工全髋关节置换术可能性。
22、广东国泰法医临床司法鉴定所司法鉴定意见。证实2013年11月25日经广东国泰法医临床司法鉴定所鉴定，作出张某的伤应系被钝器作用所致，构成“道标”IX（九）级伤残的意见。
23、附带民事诉讼原告人的身份证明、电白县中医院费用明细清单、电白县中医院住院收费收据及门诊收据、玉林市骨科医院住院收费收据及明细清单、验伤费收据。证明的主要内容：张某是广东省电白县人，住电白县水东镇新湖街三路10号，其受伤期间在电白县中医院住院治疗的费用2039元，门诊费用275元；在广西玉林市骨科医院住院治疗的费用26616.98元；验伤费用2070元。
24、玉林市骨科医院疾病证明。证明的主要内容：张某右股骨颈骨折。入院行右股骨颈骨折切开复位，空心钉固定，股方肌骨辨植入术后，X线复查：骨折对位对线好，内固定合适。术后拆线，切口愈合好。已告知患者右股骨头有缺血坏死导致永远残废可能性，必要时需要行二次手术行人工全髋置换术。建议术后壹年内勿负重行走，右下肢全休壹年。叁个月复查CT、DR一次；住院期间陪护壹名；加强营养治疗，防止股骨头坏死。
上述证据，经一审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人张某耿、张某为结伙持械故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，应予刑罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在共同故意伤害张某的过程中，张某为将张某摔倒，张某耿持木棍殴打，二人均起主要作用，同属主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；张某耿的犯罪情节相对张某为严重，张某为可比照张某耿从轻处罚；2007年8月20日，张某耿曾因犯抢劫罪被茂名市茂南区人民法院判处有期徒刑五年，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。对于二位辩护人辩称张某存在严重过错的意见，经查，张某为的妻子盘某琴与张某的妻子吴某红持械打架，双方亲属理应劝阻，但张某耿见到张某被张某为摔倒在地上时却持械对张某进行殴打，而张某为又任由张某耿持木棍殴打张某，辩护人的辩护理由不充分，不予采纳。辩护人吴国强辩称张某为没有伤害主观故意与事实不符，不予采纳；辩护人唐菲菲辩称张某耿系初犯、偶犯与事实不符，不予采纳；吴国强辩称本案是邻里纠纷引起，建议酌情从轻判处的理由充分，予以采纳；二位辩护人辩称由于张某存在严重过错，依法应当承担相应的50%民事责任的理由不足，不予采纳。被告人张某耿、张某为结伙伤害张某的身体致轻伤，依法还应当承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人张某要求赔偿医疗费28930.97元、验伤费2070元，经查属实，予以支持；误工费11664元，经查张某是城镇户口，但无具体工作证明，应按城镇人口平均收入计算（30226.71元／年÷250天工作日×误工天数），张某要求赔偿误工费不超出实际情况，予以支持；住院伙食补助费1550元（50元／天×31天）、营养费1000元、交通费1000元，经查与事实相符，予以支持；护理费3720元计算有误，纠正为3100元（100元／天×31天）。以上七项共计49314.97元。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，作出判决：
一、被告人张某耿犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。
二、被告人张某为犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
三、限被告人张某耿、张某为在本判决发生法律效力后十天内连带赔偿附带民事诉讼原告人张某的经济损失人民币49314.97元（其中医疗费28930.97元、验伤费2070元、住院伙食补助费1550元、误工费11664元、护理费3100元、营养费1000元、交通费1000元）。
四、驳回附带民事诉讼原告人张某的其它诉讼请求。
上诉人张某耿上诉所提及其辩护人唐菲菲辩护意见：1、原审判决认定事实有误，导致对上诉人张某耿量刑畸重。（1）被害人张某右股骨颈骨折是其自已摔断，与上诉人张某耿无关，上诉人张某耿用木棍敲打张某的膝盖部位，不是颈骨部位，只是造成张某膝盖部位挫裂伤，原判认定张某的损害结果全部由上诉人承担是错误的。（2）证人黄某理、李某芬、梁某云等人平素与上诉人家人不和，他们的证人证言不客观、不属实，相互之间存在矛盾，不能采信。（3）被害人张某伤情为轻伤，张某自身存在过错，量刑应当考虑，原判量刑明显过重，应当予以改判。2、原审判决未分清民事赔偿责任，导致附带民事部分判决错误。（1）张某没有工作单位，原审判决认定其存在误工费不当；张某住院期间不存在交通费用，原判却认定交通费，均是错误的。（2）原判认定被害人张某对其损害结果的发生无责，是不正确的。请求二审对上诉人张某耿依法改判。
上诉人张某为上诉所提及其辩护人吴国强辩护意见：（1）上诉人张某为没有故意伤害犯罪故意，被害人张某见自己的妻子与人打架后持铁水管冲过去打上诉人张某为的妻子，上诉人张某为见状为拦阻才过去抢夺张某手里的水管致张某摔倒，张某为没有伤害张某的故意，也没有纵容张某耿殴打被害人。（2）证据上只找与上诉人张某为不和的邻居黄某理、李某芬、梁某云、施绍信作的证言，是不公平公正合理的。（3）上诉人张某为没有与张某耿合谋去伤害被害人。（4）案发时被害人拿出铁棍，民事部分被害人应承担一部分责任。请求二审对上诉人张某为依法改判。
经二审审理查明的事实与原审刑事附带民事判决认定的事实相同，原审判决证据均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
对于上诉人张某耿、张某为上诉所提及其辩护人辩护意见，经查：1、本案证人黄某理、李某芬、梁某云、施某俊、吴某伦的证言、被害人张某的陈述、现场勘查笔录、法医鉴定意见等证据，足以证实上诉人张某为、张某耿故意伤害被害人张某的犯罪事实，上诉人张某耿称被害人右骨颈骨骨折是其自己摔伤，与事实证据不符，不予采纳。2、上诉人张某耿、张某为及其辩护人辩称证人黄某理、李某芬、梁某云、施绍信等人平素与其家人不和，其证言不客观、不属实，互相矛盾的辩护意见，没有事实依据，不予采纳。3、上诉人张某耿辩称不应赔偿被害人误工费、交通费，因没有事实和法律依据，不予采纳。4、上诉人张某为的妻子盘某琴与被害人张某的妻子吴某红因利益冲突引发矛盾并持械相互打架，上诉人张某为、张某耿作为盘某琴的亲属，被害人张某作为吴某红的亲属，本应各自劝阻自己的亲属，但上诉人张某为、张某耿及被害人张某却加入双方的纷争中。被害人张某在案发时只是持水管出来，但其并没有对任何人实施挑衅及暴力行为，并不构成刑法意义上的过错责任。上诉人张某为见状为阻拦并抢过张某手中的水管，将被害人张某摔倒在地，遂后，上诉人张某耿持木棍殴打被害人张某，最终导致被害人张某轻伤，上诉人张某为、张某耿的行为均已构成故意伤害罪。据此，上诉人张某耿、张某为及其辩护人辩称被害人存在过错的意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人张某耿、张某为共同故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同故意伤害过程中，张某为将张某摔倒，张某耿持木棍殴打，二人均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人张某耿因犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。本案是邻里纠纷引起，依法可以酌情对上诉人张某耿、张某为从轻处罚。上诉人张某耿、张某为的犯罪行为导致原审附带民事诉讼原告人张某轻伤，依法应当承担民事赔偿责任。
上诉人张某耿、张某为上诉所提及其辩护人辩护意见理据不足，不予采纳。原判认定上诉人张某耿、张某为的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，附带民事判决恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯为波
审 判 员 冯宏升
代理审判员 张 驰
二〇一四年九月十五日
书 记 员 杨冬冬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。