广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终415号
上诉人（原审被告）：陈林涛，男，汉族，1976年11月28日出生，广东省汕头市潮阳区。
委托代理人：王守林，广东尚宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈燕芬，女，汉族，1986年10月21日出生，住址：广东省普宁市。
委托代理人：王守林，广东尚宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张国辉，男，汉族，1976年4月17日出生，住址：广东省惠州市惠城区。
委托代理人：张剑锋，郑雪燕，广东广法律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈春民，男，汉族，1969年2月21日出生，住址：江西省抚州市乐安县。
委托代理人：曾望文，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄道坤，男，汉族，1971年7月17日出生，住址：四川省泸州市江阳区。
上诉人陈林涛、陈燕芬、张国辉因与被上诉人陈春民、黄道坤生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告陈春民向原审法院提起诉讼称，2015年11月14日上午，原告受雇于被告一在惠城区水口东江工业区为被告三陈林涛装修房屋时意外受伤，随即被送到惠州市第三人民医院治疗。后经伤残鉴定，构成九级伤残。被告一（没有相应资质）作为原告的雇主，被告二作为被告一的分包人（亦没有相应资质），被告三作为被告二的发包人、房主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，需承担连带赔偿责任。此外，被告四作为被告三的配偶，依法应与被告三连带承担婚姻关系存续期间的合法债务，向原告承担连带赔偿责任。为维护合法权益，原告特诉至法院，请求判如诉请。请求判令：一、四被告连带赔偿原告医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、扶养费、伤残鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等303384.46元；二、本案诉讼费、保全费（若有）由四被告承担。
被告黄道坤辩称，一、答辩人与被答辩人之间是承揽合同关系，双方不具有任何劳动关系和劳务关系，答辩人作为定做人无须承担赔偿责任。二、本案中，被答辩人陈春民对其自身遭受损害具有重大过错。1、工作现场配备了安全施工的防护设施，现场配备了铁质脚手架，但被答辩人疏忽大意，忽视安全，不注意安全防范，不使用施工现场配备的安全性较高的铁质脚手架，却使用木板随意搭制的简易架子施工，是此次被答辩人从脚手架上跌落受伤的直接原因。2、被答辩人陈春民本身患有严重的腰椎间盘突出，不适宜从事所做的工种，××患者与常人比较，不能长时间弯腰、蹲着。陈春民隐瞒了自己的身体××，事发时，被答辩人已经较长时间弯腰、蹲着。这也是这次被答辩人从脚手架上跌落受伤的重要原因。三、关于被答辩人陈春民的赔偿计算清单问题：1、关于医疗费，答辩人已向陈春民付了8000元，被告张国辉于2015年12月10日向被答辩人支付了医疗费2万元；2、关于住院伙食补助费，计算标准偏高；3、关于护理费，被答辩人住院61天，医嘱陪护一人，且司法鉴定所无权对不属于其鉴定范围内的护理期进行鉴定。因此，护理费应按照住院时间61天计算，且被答辩人按照100元每天计算的标准偏高；4、关于误工费。首先、被答辩人没有提供劳动合同、一年以上工资收入证明以及银行流水记录等，请求计算误工费按照300元每天计算没有任何事实和法律依据。其次，被答辩人属于点工、机件（面积）这种偶尔性的时间段工作工种，属于无固定收入的临时工种，且司法鉴定无权对下属于其鉴定职责范围内的误工期进行鉴定，因此被答辩人请求误工期按180天计算没有事实和法律依据。5、关于交通费，被答辩人未提供交通费用发票，请求无事实依据。6、关于营养费，被答辩人请求5000元的营养费偏离惠州标准太多，偏高。7、关于残疾赔偿金，首先，根据被答辩人提供的身份证信息显示：被答辩人属于农村户籍；其次，被答辩人提供的工资结算单仅仅是点工、机件的工资结算依据，该工资结算单并未显示任何工作时间，且被答辩人没有提供连续的、一年以上的工资证明及银行流水记录、社会保险购买记录等证据，不能证明被答辩人在城镇连续工作并具有固定收入满一年以上；再次，被答辩人提供的《房屋租赁合同》问题：真实性、合法性有待核实；合同应属无效；被答辩人未提交相应的房租缴纳单据以及相应的水电费缴纳单据，被答辩人无法证实其在城镇连续居住满一年以上。综上，被答辩人的残疾赔偿标准应当按照2014年全省农村居民人均纯收入12245.60元每年标准计算，最后，陈春民所提交的《司法鉴定意见书》，因是陈春民单方委托的，从鉴定结果看，明显有作假，不符合客观实际，且陈春民体内内固定未取，伤残鉴定应在内固定取出后，再行鉴定。答辩人对《司法鉴定意见书》有异议。8、关于后续治疗费，后续治疗费应待时机发生再作请求，且司法鉴定所无权对后续治疗费等在司法鉴定所鉴定的职责范围外的事项作出鉴定意见。被答辩人请求后续治疗费没有实施依据。9、关于精神损失赔偿金，被答辩人请求2万元的精神损害抚慰金偏高。
被告陈林涛、陈燕芬辩称，1、原告起诉被告陈林涛、陈燕芬无法律依据，此事故与被答辩人无关系。2、被告陈林涛与其他被告及原告是合同关系，不存在雇佣关系，陈林涛把工程承包给了张国辉，是合同关系。3、原告的请求赔偿计算清单中鉴定费是其自身申请的，鉴定费应由其自身承担。原告提供的证据不完整，无住院病历。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告陈林涛、陈燕芬系夫妻关系，拟在惠州市惠城区水口东江工业区新建一栋房屋，于2014年6月6日与被告张国辉签订了一份《承包工程合同书》，约定被告陈林涛提供位于水口东江工业区地皮一块及设计图纸，其他项目如基础工程、主体工程、装修工程等，被告张国辉按设计图纸与被告陈林涛商定协议进行施工，本工程以包材料、包人工费形式发包给乙方。计划建六层半，按实建面积计算，主体四周外飘全部不计面积等。合同签订后，被告张国辉将该工程泥水工程发包给被告黄道坤，被告黄道坤雇请原告在该工程做瓦工。2015年11月14日上午，原告在施工过程中，使用被告黄道坤制作的木制简易脚手架，中途脚手架断裂导致摔伤。受伤后原告在惠州市第三人民医院住院治疗，共住院61天，花费医疗费90077.86元，××证明书载明，出院诊断：1、T12、L1椎体压缩性骨折；2、右趾骨上下支骨折。出院意见：术后6周带支具活动，住院期间陪护1人，建议休息3月等。2013年起，原告租房居住在惠州市惠城区水口龙湖24小区03商住区3楼15号楼303，在惠州从事瓦工工作。被扶养人信息，原告父亲陈XX，1939年9月28日出生，农村户口，生育原告在内的7个子女。事故发生后，被告张国辉向原告支付20000元，被告黄道坤支付8000元。
另查，2016年2月18日，原告委托广东铭正法医临床司法鉴定所对其损伤与意外事故的因果关系以及伤残程度、后续治疗费、“三期”进行鉴定。2016年2月25日，广东铭正法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见：1、陈春民所受损伤与本次意外事故有直接因果关系；2、陈春民腰1椎体粉碎性骨折、胸12椎体轻微骨折，构成九级伤残；3、拆除内固定的后续治疗费需13000元；4、陈春民受伤后的误工期180日，营养期90日，护理期90日。原告花费鉴定费3000元。被告张国辉不服原告单方委托的鉴定结论，向本院申请重新鉴定，本院依法委托广东西湖司法鉴定所对上述事项进行鉴定，广东西湖司法鉴定所鉴定结论为，2、陈春民腰1椎体粉碎性骨折，压缩1/3以上，构成十级伤残，其余结论与广东铭正法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论一致。
以上事实有身份证、户口本、证明、照片、人口信息、报警回执、承包工程合同书、医疗费发票、××人费用明细清单、××证明书、出院证明书、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费票、证人证言、收条、当事人陈述及庭审笔录在案佐证，可以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条有关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告系被告黄道坤的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告黄道坤应当承担赔偿责任。被告张国辉作为涉案工程的转包人，明知被告黄道坤没有建设工程相关资质，应当与被告黄道坤承担连带赔偿责任。被告陈林涛作为涉案工程的发包人，明知被告张国辉没有建设工程相关资质，应当与被告张国辉承担连带赔偿责任。被告陈燕芬与被告陈林涛系夫妻关系，本案债务是夫妻关系存续期间的债务，被告陈燕芬应当承担共同赔偿责任。由于原告在施工过程中未尽到谨慎注意义务，也未要求被告提供安全性高的脚手架，使用木制脚手架导致受伤，应当自行承担30％损失。参照法庭辩论终结时上一统计年度的统计数据，本案原告的赔偿项目及数额分别是：1、医疗费90077.86元；2、住院伙食补助费6100元（100元／天×61天）；3、护理费9000元（100元/天×90天）；4、误工费25440.66元（51588元/年÷365天/年×180天），参照广东省国有同行业在岗职工年平均工资（建筑业）计算；5、交通费1000元（酌情）；6、营养费1800元（酌情）；7、残疾赔偿金60385.80元（30192.90元×20年×10％）；8、鉴定费3000元；9、被扶养人生活费717.37元（10043.20元×5年×10％÷7）；10、后续治疗费13000元；11、精神损害抚慰金6000元，以上赔偿项目合计216521.69元，扣除被告黄道坤、被告张国辉已经支付的28000元，还应当向原告赔偿123565.18元（216521.69元×70％－28000元）。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告黄道坤应在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告陈春民各项损失123565.18元。
二、被告张国辉、陈林涛、陈燕芬应对上述第一项赔偿款项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2020元（原告已申请缓交），由原告陈春民负担903元，被告黄道坤、张国辉、陈林涛、陈燕芬负担1117元。
二审诉辩主张
上诉人陈林涛、陈燕芬不服原审判决，向本院提起上诉，请求：二审法院依法予以改判，由被上诉人陈春民、黄道坤承担一、二审诉讼费。
主要事实和理由是：一、事实不清，证据不足；雇佣关系的认定没有证据。1.本案庭审时被上诉人陈春民、黄道坤没有出庭参加庭审。起诉状只有简单的“意外受伤”一句话，证据也只有一张人趴在地上，旁边一个直立的木梯子的模糊不清的照片。从照片上看不到是什么意外，也看不到判决书查明、认定的“中途脚手架断裂导致摔伤”的实物、情景。被上诉人黄道坤答辩所说的“配备了铁质脚手架”是否存在也不清楚。被上诉人陈春民究竟是怎么受伤的，是从什么地方、多高、什么原因摔下来的都不清楚，责任划分能够公正、公平？2．判决书认定“黄道坤雇请原告做瓦工”，没有证据，与案件事实不符。被上诉人陈春民的证据4、7工资结算单、工资计算表写明的内容是“人工款计件工资…总平方3000㎡×17元单价共51000元。”“陈春明以前计件剩下1200元，点工l3天3900元；瓷片计件总工资62300元”。上述证据证实被上诉人陈春民与黄道坤的关系是计件包工或者是承揽合同关系，不知道判决书是从哪些字句、证据中发现、看出是雇佣关系的？二、用诉权，枉法裁判。被上诉人陈春民将上诉人陈燕芬列为被告，是滥用诉权，损害了法律权威和尊严，判决书判决陈燕芬承担连带责任是枉法裁判。判决书的“夫妻关系债务是夫妻关系存续期间的债务，应当承担赔偿责任”的认定，没有法律依据和事实根据。如果按照判决书的认定，承担连带责任的人有夫妻关系，就是被告，那么直接承担赔偿责任的被告人黄道坤的妻子难道不是更应该成为被告？张国辉的妻子不是也应该是被告？缺少这么多被告，是不是枉法裁判？三、连带责任的认定适用法律错误。判决书依据司法解释认定上诉人承担连带责任，是混淆法律适用对象，不辩法律主体资格的适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》第十三条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十四条：从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。第八十三条：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。《中华人民共和国安全生产法》第二条：在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位(以下统称生产经管单位)的安全生产，适用本法。上述两部规范建筑行业的法律规定清楚明晰，没有规定公民必须具有上述资格、证书才能进行建筑活动。同时没有任何法律规定公民进行房屋建筑活动，必须聘请有资格的施工单位，禁止任何个人施工的法律。现实生活中公民个人建房聘请有资格的施工单位的，可以说少之又少，基本没有。公民建房聘请没有施工资格的个人承包、施工，是法律没有禁止，社会认可的通用的、习惯性做法，是最高法关于合同法司法解释(二)第七条：下列情形，不违反法律。行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。司法解释十一条的相应资质或者安全生产条件规定，明显与现行法律、司法解释相悖，不能作为定案依据，适用本案。
上诉人张国辉不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、请求二审法院撤销一审判决并依法改判；2、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由是：一、本案上诉人已尽到了应有的安全管理义务，被上诉人陈春民对自身遭受的损害存在重大过错。应由被上诉人承担本次事故的主要责任。l、上诉人的建筑场地配备了安全施工的防护设施，现场配备了铁制脚手架，上诉人己经尽到了应有的安全管理义务。但被上诉人疏忽大意，忽视安全，自身不注意安全防范，为图方便，不使用施工现场配备的安全性较高的铁制脚手架，却私自使用木板随意搭制的简易架子施工。2、本次事故并非是脚手架的质量问题导致被上诉人受伤，而是被上诉人自身使用不当所致。一审法院认为是脚手架断裂导致摔伤，明显与事实不符。被上诉人陈春民是因自身不注意安全，使用木质脚手架不当，没将架子放置平稳就进行施工，才导致从脚手架上摔落受伤，这也是被上诉人从木架子上跌落受伤的直接原因。3、被上诉人陈春民本身患有严重的腰椎间盘突出、胸腰椎骨质增生、××，××症患者与常人比较，不能长时间弯腰、蹲着，根本不适宜从事所做的工种。但，被上诉人隐瞒了自己的身体××，仍然从事与自身身体不适宜的“贴瓷片”等类型的工作，事发时，被上诉人己经较长时间弯腰、蹲着，这也是此次被上诉人从木架子上跌落受伤的重要原因。4、从被上诉人陈春民一审提供的第三组证据《现场照片》可以看出，被上诉人是从高度不高的木架子上跌落在地的。这组证据证实了被上诉人从高度不高的木架子上跌落造成受伤这么严重，与其自身患有严重的腰椎间盘突出、胸腰椎骨质增生、××具有重大关联。综上，上诉人已尽到了应有的安全管理义务，被上诉人跌落受伤是因其自身患有严重的××以及自身忽视安全、不正当使用脚手架，未尽到安全谨慎注意义务所致，被上诉人对其自身遭受损害具有重大过错，应由其承担本次事故的主要责任。二、关于被上诉人陈春民的赔偿计算清单问题:1、关于残疾赔偿金。第一，根据被上诉人提供的身份证信息显示：被上诉人属于农村户籍。第二，被上诉人提供的工资结算单仅仅是点工、计件(按面积)的工资结算依据，该工资结算单并未显示任何工作时间，且被上诉人没有提供连续的、一年以上的工资证明及银行流水记录、社会保险购买记录等证据，不能证明被上诉人在城镇连续工作并具有固定收入满一年以上。第三，被上诉人提供的《房屋租赁合同》明显存在作假嫌疑，其真实性、合法性有待核实，因被上诉人陈春民是在2015年3月才来到惠州水口地区建筑工地找事做的，当时还在施工工地住了两个多月，是在2015年5月l0日后才去租房的，被上诉人提供的《房屋租赁合同》明显与事实不符，被上诉人也未提交相应的房租交纳单据以及相应的水电费交纳单据，被上诉人无法证实其在城镇连续居住满一年以上。因此，被上诉人无法证实其在城镇连续居住满一年以上并具有固定收入，被上诉人的残疾赔偿标准应当按照2014年全省农村居民人均纯收入2245.6元/年的标准计算。一审法院并未对上诉人一审时提出的房屋租赁的情况进行查实，在被上诉人未提供充足的证据证明在城镇居住一年以上并具有固定收入的情况下，按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金明显错误。2、关于误工费。被上诉人没有提供劳动合同、一年以上的工资收入证明、银行流水记录等证据，不能证明被上诉人有固定工作。实际上，被上诉人属于点工、计件(按面积)这种偶尔性时间段工作的工种，属于无固定收入的临时工种。因此，被上诉人的误工费计算应当按照受诉法院所在地职工最低工资标准计算。3、关于医疗费。因被上诉人本身患有严重的腰椎间盘突出、胸腰椎骨质增生、××，而此次跌落受伤的受伤部位也主要在胸腰部位上，本次受伤必定会引发被上诉人原先××，××并发症需要一并治疗的情形。因此，对于治疗本次事故造成损伤以外××的医疗费用应当予以剔除。4、关于交通费，被上诉人未提供交通费用票据或发票，其交通费的请求无事实依据。5、关于鉴定费。第一次司法鉴定是被上诉人单方委托鉴定机构作出的鉴定的，鉴定程序不合法，且鉴定结论与法院重新委托鉴定得出的鉴定结论不符。因此，被上诉人单方委托的不被法院所认可的鉴定结论的鉴定费3000元应由被上诉人自己承担。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决并依法改判。
在二审庭审过程中，上诉人张国辉就误工费补充如下意见：第一，被上诉人陈春民没有提供证据证明其有固定收入，也没提供证据证明其近三年内的收入水平，因此，陈春民应当承担举证不能的责任，对其主张误工费的请求不应支持。第二，被上诉人陈春民没有提供充足的证据证明其从事建筑行业，也没有相关建筑执业证书，一审法院按建筑行业在职职工计算误工费明显不合理，并且广东省建筑行业职工有细分项目，因此一审计算误工费的标准不合理。
被上诉人陈春民口头答辩称：本案一审法院已经查明事实，并作出公正判决，请求二审法院查清本案事实，依法维持原审判决。
被上诉人黄道坤口头答辩称：我对上诉人的上诉状有意见，我不同意张国辉的代理人将我列为原审被告。对原审赔偿问题，如果是大家一起赔，我没有意见。
二审中，当事人均没有提交新证据。
本院查明的事实
二审查明：一审认定事实清楚，应予以确认。
另查明，涉案房屋设计规划层高六层半，在事故发生时，房屋已经建至六层半。
本院裁判理由及结果
本院认为：本案系生命权、健康权、身体权纠纷，根据上诉人陈林涛、陈燕芬与上诉人张国辉的上诉意见及被上诉人黄道坤、陈春民的答辩意见，本案二审争议焦点是：归责及赔偿问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条有关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中涉案房屋层高六层半，已不属于“农民自建低层住宅”，应由具有相应资质的主体进行施工建设。被上诉人陈春民受黄道坤雇请从事建筑施工工作，从脚手架上摔下而造成受伤。被上诉人陈春民在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主黄道坤应当承担赔偿责任。上诉人张国辉作为涉案工程的转包人，明知被上诉人黄道坤没有建设工程相关资质，应当与被上诉人黄道坤承担连带赔偿责任。上诉人陈林涛作为涉案工程的发包人，明知上诉人张国辉没有建设工程相关资质，应当与上诉人张国辉承担连带赔偿责任。上诉人陈燕芬与上诉人陈林涛系夫妻关系，本案债务是夫妻关系存续期间的债务，上诉人陈燕芬应当承担共同赔偿责任。同时，原判认定由于被上诉人陈春民在施工过程中未尽到谨慎注意义务，应当自行承担30％责任，处理得当。对于赔偿的各项费用，原判计算依据明确，酌情处理部分符合日常实际标准，本院予以确认。上诉人的上诉请求，证据不足、理由不充分，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果亦无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2020元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 于海砚
审判员 胡 江
二〇一七年三月十五日
书记员 叶秀婷
刘剑锋（兼）
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。