宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）石刑终字第119号
原公诉机关宁夏回族自治区XX县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩明，男，1958年6月13日出生于宁夏XX市，汉族，文盲，个体职业。2015年3月24日因涉嫌犯行贿罪，被XX县人民检察院决定取保候审；经XX县人民法院决定于2015年8月10日被逮捕，同日石嘴山市看守所以被告人韩明患有疾病为由作出暂不予收押决定，同日XX县人民法院对被告人韩明变更强制措施为取保候审。
辩护人董成诚，宁夏正义达律师事务所律师。
辩护人李英，宁夏正义达律师事务所律师。
宁夏回族自治区XX县人民法院审理XX县人民检察院指控原审被告人韩明犯行贿罪一案，于2015年8月12日作出（2015）平刑初字第110号刑事判决。原审被告人韩明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人韩明，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2000年7月、10月，被告人韩明为了感谢时任XX市水保局（后改为水务局）局长杜某（另案处理）帮助其承揽的XX市水务局综合办公楼改造工程，分别送给杜某现金50000元和一套位于宁夏XX市复兴路北侧4号商业房，经鉴定该商业房评估价值为157427元。
二、2012年9月至2014年1月，被告人韩明为了让时任XX县县委书记的杜某在其承揽的XX县相关工程中及时拨付工程款，分三次送给杜某现金550000元。
另查明，被告人韩明系被电话传唤到案，在被追诉前主动交待行贿行为。2014年4月，杜某退还被告人韩明行贿款15万元。同年8月25日，被告人韩明将该15万元上缴至宁夏回族自治区监察厅。
原判认定上述事实的证据有：
1、交办案件线索通知书，证实案件系石嘴山市人民检察院于2015年3月11日交办。
2、被告人韩明的户籍证明。
3、杜某身份信息及任职文件、刑事判决书，证实杜某2012年3月1日任XX县县委书记。2015年4月29日杜某因犯受贿罪被判处有期徒刑十三年，其中涉及韩明的行贿款为757427元。
4、XX市人民政府文件、房产证复印件、情况说明、租赁合同、收条，证实XX市水务局办公楼工程于1999年施工，2000年竣工，后将办公楼南侧十三套营业房顶账给韩明。位于XX市复兴路北侧一套101.5平米的商业房登记在李光忠名下，韩明将该房屋出租给胡学琴。
5、情况说明、中标通知书、项目施工承包协议、合同文本、崇岗镇政府文件、账款单、票据，证实2012年6月30日韩少华挂靠在宁夏对外建设总公司名下承建了崇岗镇政府建设工程（2012年6月30日至2013年5月24日），并向对外建设总公司缴纳管理费及崇岗镇政府将工程款打入该公司后由柯占荣转款给韩少华。
6、XX县第八小学二标段工程情况说明、中标通知书、工程内部施工合同、教育体育局文件、合同文本、票据，证实2012年4月29日韩少华挂靠在宁夏灵隆建设集团有限公司名下承建了XX县第八小学二标段工程（2012年4月29日至2012年9月20日），并向灵隆公司缴纳管理费及XX县教育体育局拨付工程款的事实。
7、XX县教育体育局工程款支付情况表，证实截止到2013年3月份，八小综合楼支付工程款共计380万元，占总标价的56.8%；七中附属工程支付114万元，占总标价的16.6%；陶乐幼儿园同年6月份支付50万元，占总标价的6.45%。
8、XX县崇岗镇政府工程支付情况表，证实截止到2013年1月份，崇岗镇政府办公楼工程款支付450万元，占工程预算总价的59.7%；崇岗镇政府税控计量站工程支付250万元，占工程预算总价的15%。
9、委托鉴定书、房产估计报告、鉴定意见通知书，证实2014年11月13日经银川正大房地产评估事务所评估涉案房屋价值157427元。
10、朱某询问笔录，证实杜某嘱咐其按进度给第八小学拨付工程款。其在不违反原则的情况下拨付工程款予以优先考虑。
11、韩某某询问笔录，证实韩少华与其父亲韩明挂靠在宁夏灵隆建设集团及宁夏对外建设有限责任公司名下承建XX县第八小学及崇岗镇政府办公楼，韩明使用备用资金时其不知情。
12、李某某询问笔录，证实李广忠曾用名李某甲，2000年的下半年杜某将一套房产过户到其名下。
13、王某某、周某某、刘某某、李某乙询问笔录，证实XX市水利局在新建办公楼前时任局长杜某主持召开局务会，会议上杜某提出将办公综合楼工程交给韩明干，参会人员未表异议，后工程交由韩明承建。
14、杜某询问笔录、自书材料，证实1999年杜某帮助韩明承揽了XX市水务局综合办公楼工程，2000年7月份韩明送给其现金5万元，2000年10月份韩明送给其一套面积为101.5平方米的水务局综合楼的门面房，以感谢其帮助韩明承揽水务局综合工程。2012年9月份的一天，韩明以找其帮忙索要XX县第八小学工程款向其送现金20万元，后其督促朱敏及时按进度拨付工程款，并在2013年4、5月份一次吃饭时向朱敏介绍了韩明，想让朱敏在工程上能够照顾韩明。2012年12月份的一天，韩明以希望其在平罗多多关照他，向其送了30万元现金。2014年1月份其妻子梁新兰在北京动手术时韩明向其送5万元现金，一是感谢其在之前的帮助，二是和其搞好关系，在工程上能够继续给予帮助。2014年4、5月份其将15万元退还给韩明。
15、被告人韩明的供述和辩解，证实2000年7月份被告人韩明为感谢杜某帮忙承揽水务局办公综合楼改造工程送现金5万元，同年10月送给杜某门面房一套。2012年9月为了让杜某帮忙索要其承建的XX县第八小学的工程款送给杜某现金20万元。2012年12月其为了让杜某帮忙索要工程款并与杜某搞好关系，及以后的工程上提供帮助向杜某送现金30万元。2014年1月为与杜某搞好关系送给在北京给其妻子看病的杜某5万元现金。
16、归案经过，证实2015年3月23日被告人韩明经电话传唤到案。
17、自治区纪检委情况说明、收据，证实2014年8月25日被告人韩明将15万元行贿款转入自治区监察厅专用账户。
原判认为，被告人韩明为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，总价值757427元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成行贿罪。公诉机关指控罪名成立。对于辩护人提出被告人韩明具有“被追诉前主动交代”的法定减轻情节、积极退赃的酌定从轻情节的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳；对于辩护人提交自治区纪检委出具情况说明的证据，与查明的事实相符，予以采信；对于辩护人提交宁夏医科大学总医院疾病诊断证明及住院病案首页的证据，公诉机关认为该证据与本案无关，应当采纳公诉机关的质证意见，对该证据不予采信。被告人韩明在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以减轻处罚。被告人韩明当庭自愿认罪且案发后已上缴了杜某退还的15万元赃款，可酌情从轻处罚。原判依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、第八十七条、第八十九条、第九十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第十二条第一款、第十三条之规定，判决：被告人韩明犯行贿罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，原审被告人韩明不服，提出上诉。上诉理由是：1、原判认定本人在被追诉前主动交代行贿行为，案发后已上缴杜某退还的15万元赃款，具有法定减轻情节和酌定从轻情节，虽然原判对上诉人已经减轻处罚，但若对上诉人适用缓刑，并不违反法律及司法解释规定；2、上诉人系初犯，认罪、悔罪态度好，不致再危害社会，又有严重疾病，符合判处缓刑的条件。希望对上诉人判处缓刑。
辩护人董成诚、李英的辩护意见与上诉人韩明上诉理由一致。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实，二审应当对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人韩明为谋取不正当利益，给予国家工作人员价值757427元的财物，属于“情节严重”，上诉人韩明的行为已构成行贿罪，应当承担刑事责任。原判对上诉人韩明虽定罪正确，量刑适当，但在执行方式上适用监禁刑失当。考虑到：1、上诉人韩明在被追诉前主动交代行贿行为，按照法律规定可以对其减轻处罚；2、案发后韩明已上缴杜某退还的15万元赃款，上诉人韩明在刑事诉讼中始终认罪、悔罪；3、上诉人韩明现患有严重疾病，宁夏XX市社区矫正机构对其出具社区矫正调查评估意见书，表示同意对韩明适用社区矫正。综上，考虑到上诉人韩明不致再危害社会，可对上诉人韩明依法减轻处罚后宣告适用缓刑。上诉人韩明及其辩护人的上诉理由及辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九第一款、第三百九十条、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区XX县人民法院（2015）平刑初字第110号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）韩明犯行贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 高清浪
审判员 马少英
二〇一五年十月二十日
书记员 丁洁琼
附：本案裁判结果所适用的法条
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。