湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂随州中民再终字第00017号
上诉人（原审被告）：余先明，男，1956年7月17日出生，汉族。
委托代理人：殷正升，湖北五合律师事务所律师。代理权限：代为参加诉讼、调解、签收法律文书。
被上诉人（原审原告）余爱珍，女，1958年7月15日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：艾军，男，1968年4月7日出生，汉族。
二被上诉人的委托代理人：李青山，随州市炎帝法律服务所法律工作者。代理权限：代为参加诉讼、承认或放弃诉讼请求、和解、签收法律文书、代领执行款。
原审被告：随州市神农汽车车厢制造有限责任公司。
法定代表人：陈前红，该公司执行董事。
原审被告：湖北金力车辆制造有限责任公司。
法定代表人：石磊，该公司执行董事。
上诉人上诉人余先明因与被上诉人艾军、余爱珍、原审被告随州市神农汽车车厢制造有限公司（以下简称神龙公司）、湖北金力车辆制造有限责任公司（以下简称金力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01385号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余先明及其委托代理人殷正升，被上诉人余爱珍、艾军及二人的委托代理人李青山到庭参加诉讼。原审被告神龙公司、金力公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告艾军、余爱珍诉称，2010年9月初，我们以随州市东达建筑工程有限公司名义，与被告神农公司协商承建神农公司1#车间的建筑工程，包工包料，主体工程的建筑面积约7700平方米，工程总造价590余万元，约定原告交合同保证金120万元，在履行合同中确认工程款420万元，并增补工程款5.7万元，金力公司总共应当支付给原告各项款金额共计545.7万元，扣除金力公司已支付的305.3万元，下欠240.4万元，后经多次索款，诉讼法院后，又分别于2011年5月25日支付10万元；2012年3月18日支付90万元；2012年3月22日支付50万元，下欠90.4万元及其约定的利息未支付。原告曾几次起诉，被告方称会分期偿还而撤诉，现被告久拖不支付，只好再次起诉至人民法院判令被告方及时偿付工程款。被告余先明原是被告神农公司、金力公司的法定代表人，在偿还工程款的过程中，于2011年3月25日以与代小林夫妻共有位于随州市双龙寺机电酒楼旁边的14套房屋作抵押担保，但没有协助办理登记手续。为维护原告方的合法权益，根据相关的法律规定，请求法院判令三被告连带承担偿付原告的工程款90.4万元及支付延期付款的债款利息，并承担本案的诉讼费用。
原审被告神农公司、金力公司的委托代理人口头辩称，没有付工程款，是因为现在金力公司经营状况很差，神农公司应当承担责任，神农公司与金力公司其实是一套班子两块牌子。
原审被告余先明辩称：艾军、余爱珍不具备原告诉讼主体资格；我不是本案的适格被告，2011年3月25日出具的《证明》不具有抵押的法律效力，我不应当承担抵押担保的法律责任；2011年我、代小林与艾军、余爱珍签订的《房屋转让协议书》因艾军、余爱珍没有履行先付款义务，该协议未实际履行，我已经书面通知艾军、余爱珍解除该协议，同时艾军、余爱珍在收到通知书后没有提出异议，也没有在法定的3个月内向法院提起诉讼，该协议自艾军、余爱珍收到解除通知之日起已经解除，对双方不再具有约束力；我对神农公司股份的转让，不是神农公司债权债务的转让，艾军、余爱珍作为神农公司的债权人，我没有义务通知，更无需要其同意，因此，我在本案中无付款义务，不应当承担任何责任，请求法院依法驳回原告要求我承担责任的全部诉讼请求。
原审查明，2010年9月7日，原告艾军、余爱珍经随州市东达建筑工程有限公司同意，以该公司名义对外承接神农公司1#车间建筑工程，并取得建筑工程许可证，包工包料，主体工程建筑面积为7700平方米。2010年9月7日，原告艾军、余爱珍按照约定，为此项工程项目向金力公司打保证金120万元。金力公司出具收条，内容为：“今收到余爱珍做厂房保证金壹佰贰拾万元（￥1200000.00元），湖北金力车辆制造有限公司（并加盖金力公司财务部章）2010年9月7日”。2010年9月14日东达公司与随州市神农汽车车厢制造有限公司签订了《工程承包补充合同》。原告艾军、余爱珍办理相关承建手续后于2010年9月10日正式动工。2011年1月27日为了进一步明确工程的权利义务，双方签订了《随州市神农车厢制造有限责任公司1#车间：工程承包合同书》。工程完工后，原告艾军、余爱珍与被告方法定代表人余先明、分管基建的郭传早于2011年6月21日对该工程进行了结算，总工程造价款为422.7991万元，被告金力公司于2010年11月26日支付工程款100万元，2011年1月4日支付100万元，2011年1月27日偿付20万元；2011年3月10日偿付10万元，2011年5月10日偿付10万元，2012年1月19日偿付90万元；2012年3月21日偿付50万元。共计偿付380万元，下欠42.7991万元，另加保证金120万元，共计162.7991万元未偿付。另金力公司向原告工地供应钢材156T（4000元／T）折合人民币62.4万元，供应钢管26.867T（4500元／T），折合人民币12.9万元，下欠余额87.4991万元，另增追加一层地平工程款2.914万元（原作为未完成工程从总工程款中扣除）共计90.4131万元未付。经原告方多次索款无果遂诉至本院。
原审另查明，2011年3月25日，被告余先明在原告索款过程中承诺，若无法承付工程款，本人同意用位于机电酒楼共有十四套房屋住房作抵押，并加盖神农公司的印章。
原审还查明，在诉讼中，经协商，时任被告金力公司法定代表人余先明于2011年8月26日在对时任金力公司总经理何泉银授权办理以被告神农车厢厂一号车间作抵押为金力公司在银行贷款的相关事宜中授权承诺让其在“贷款到位后直接支付原告随州东达建筑公司工程款206万元”。其内容为“授权书，兹授权何泉银同志全权办理与随州市东达建筑公司工程款事宜。授权‘范围：随州市神农汽车车厢制造有限责任公司在银行以一号车间抵押贷款，贷款到位后由何泉银直接通知财务向随州市东达建筑公司支付工程款206万元，大写：贰佰零陆万元。特此授权，授权人余先明，见证人：郭传早。”随后时任金力公司总经理何泉银向原告又写了一份承诺书。如“承诺书，本人郑重承诺，在以随州市神农车厢制造有限责任公司以一号车间向银行抵押借款到位后，负责直接将所欠工程款206万元划给随州市东达建筑公司，特此承诺。承诺人何泉银，见证人郭传早，2011年8月26日。”抵押贷款后，被告并没有支付工程款，双方协商用抵押的房屋作抵偿。
原审认为，原告艾军、余爱珍以随州市东达建筑工程公司的名义承建被告神农公司一号车间，根据《工程承包补充合同》中约定的承建工程进行了施工。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项的规定，原告艾军、余爱珍与被告神农公司签订的《工程承包补充合同》应为无效，但原告艾军、余爱珍是被告神农公司一号车间工程项目的实际施工人及承包方，原告艾军、余爱珍按照被告神农公司的要求进行施工，在工程竣工后，2011年6月16日双方对此工程进行了结算，该结算系双方真实意思表示，其民事行为应为有效民事行为，所结算的工程款，被告神农公司应当偿付。原告艾军、余爱珍在本案中作为实际施工人，以其名义主张权利，符合相关法律规定，该院予以支持。原告艾军、余爱珍在索款过程中，余先明于2011年3月25日承诺，如被告神农公司不能支付工程款，愿意用房屋抵押作担保。因神农公司未支付工程款，2011年3月28日原告艾军、余爱珍提起诉讼，故根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条的规定，原告艾军、余爱珍诉请被告神农公司支付工程款，并支付延期付款的利息，该院依法予以支持。原告艾军、余爱珍为被告神农公司承建房屋，工程竣工验收后进行了结算，且被告神农公司已取得了房屋所有权证，可视为该房屋已完全交付，被告神农公司对原告的所欠工程款应当予以偿付，其拒不偿付，应当承担相应的法律责任。被告余先明以个人财产作抵押，担保被告神农公司拖欠原告工程款的行为是其真示意思表示，其以书面形式向原告出具抵押担保书，原告艾军、余爱珍已经接受，且未提出异议，抵押保证成立，被告余先明应当对被告神农公司拖欠原告艾军、余爱珍工程款承担保证责任，原告艾军、余爱珍请求被告余先明对被告神农公司拖欠的工程款承担连带赔偿责任的理由成立，该院依法予以支持。被告金力公司作为此笔所欠工程款的承诺偿付人，应视为连带保证人，其对所欠工程款承诺偿付而未能偿付的行为应当承担连带责任，原告艾军、余爱珍请求被告金力公司对被告神农公司拖欠的工程款承担连带赔偿责任的理由成立，该院依法予以支持。被告余先明辩称出具的《证明》不具有抵押的法律效力，且已书面通知解除，不再具有约束力，不应当承担抵押担保的法律责任，其理由不成立；其还称神农公司转移债务，其没有通知义务，更无需要债权人同意，其理由不成立，该院依法不予以支持。因此，原告主张被告神农公司、金力公司、余先明连带偿付所欠工程款于法有据，本院予以支持。原告主张的利息因双方约定不明，应从起诉之日起计息。对原告的其他诉讼主张因无相关的证据支持，应依法予以驳回。本案经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零六条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、《中华人民共和国担保法司法解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告余爱珍、艾军于2010年9月14日以随州市东达建筑工程有限公司名义与被告随州市神农汽车车厢制造有限公司所签订的《工程承包补充合同》为无效合同；二、被告随州市神农汽车车厢制造有限公司于本判决生效之日起五日内偿付原告艾军、余爱珍工程款904000.00元及利息（利息自2011年3月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止）；三、被告湖北金力车辆制造有限责任公司、余先明对上述工程款承担连带清偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12000元，诉讼保全费4000元，合计16000元，由随州市神农汽车车厢制造有限公司负担。
上诉人余先明不服原审判决上诉称：1、原审程序违法，遗漏原告。随州市东达建筑工程有限公司在原一审，随州市中级人民法院再审过程中都是作为原告参加诉讼，且在本次诉讼时，参加了一审的庭审，但在原审判决书中确没有列随州市东达建筑工程有限公司为原告，文书中也未作任何表述。在审理期间，上诉人也未收到随州市东达建筑工程有限公司撤诉的裁定。2、原审判决故意回避重要事实。原审对本案所涉的房屋抵押没有办理抵押登记及上诉人书面通知余爱珍、艾军解除双方于2012年8月16日签订的《房产转让协议书》未予表述。同时上诉人要求原审法院对被诉人冒充上诉人签名，使用神龙公司假印章的事实进行审查，原审未予处理。3、上诉人在本案中不应当承担担保责任。上诉人出具的以房屋抵押担保的证明，未办理抵押登记，没有生效，不具备法律效力。原审认定上诉人承担保证责任，并判令上诉人承担连带责任，属适用法律错误。4、上诉人、代小林与艾军、余爱珍签订的《房产转让协议书》，上诉人已经书面通知艾军、余爱珍解除该协议。艾军、余爱珍在法定期限内未提出异议，该协议已经解除，对双方不在具有约束力。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的诉讼请求，并由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人余爱珍、艾军辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，判决公正，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告神龙公司、金力公司未予答辩。
本院二审查明的事实与原审一致。本院另查明，随州市东达建筑工程有限公司在原审期间，向法院申请撤回起诉。
本院认为，根据上诉人余先明的上诉请求及理由，本案二审双方争议的焦点问题是：余先明出具房屋抵押“证明”的效力及是否承担责任。
2011年3月25日，余先明出具证明，承诺用自己所有的位于机电酒楼旁十四套房屋为神龙公司所欠的工程款作抵押担保。余先明对该证明的真实性无异议，但认为该抵押没有办理抵押登记而未生效。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条的规定，债务人或第三人有权处分的建筑物可以抵押。余先明用自己所有的房屋为神龙公司所欠的工程款作抵押担保符合法律规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因双方未办理登记，致使本案抵押权未设立。但根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，本案抵押物权虽未设立，但并不影响抵押合同的效力。余先明与余爱珍、艾军签订的抵押担保合同是双方的真实意思表示，且符合法律的规定，故该抵押合同合法有效。双方签订抵押合同的目的就是为了实现债权，在神龙公司未支付余爱珍、艾军工程款的情形下，余先明应依据合同的约定，在抵押房产的价值范围内承担补充清偿责任。上诉人余先明认为因抵押未办理登记而不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认为余先明承担的是保证责任，判令余先明承担连带保证责任适用法律错误，本院予以纠正。
关于原审未列随州市东达建筑工程有限公司为原告的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，艾军、余爱珍可作为原告参照合同约定请求支付工程款。随州市东达建筑工程有限公司在原审期间，申请撤回起诉，原审法院准许其撤回起诉符合法律规定，但原审在文书中对此未予表述不当。因本案所涉工程均由余爱珍、艾军作为承包人承建，随州市东达建筑工程有限公司是否作为原告参加诉讼不影响案件的实体处理，故对原审未予表述随州市东达建筑工程有限公司撤诉的事实，本院二审直接予以纠正。
关于上诉人余先明认为原审遗漏其与余爱珍、艾军2012年8月16日签订《房产转让协议书》及解除该协议的事实问题。本案是建设施工合同纠纷，余先明在该案中承担的是抵押担保责任，至于双方签订的房产转让协议是否有效，是否履行及是否解除与本案无关，如相关当事人对上述转让协议有争议，可另行主张权利。故原审未查明及审理该事实并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致实体处理部分不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01385号民事判决第一项、第二项；
二、撤销随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01385号民事判决第三项、第四项；
三、湖北金力车辆制造有限公司对随州市神农汽车车厢制造有限公司应偿付的工程款承担连带清偿责任；
四、余先明在其抵押的十四套房屋价值范围内对随州市神农汽车车厢制造有限公司应偿付的工程款承担清偿责任；
五、驳回余爱珍、艾军的其他诉讼请求；
六、驳回上诉人余先明的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12000元，诉讼保全费4000元，二审案件受理费12840元，合计28840元，由随州市神农汽车车厢制造有限公司负担16000元，余先明负担12840元。
本判决为终审判决。
审判长 詹君健
审判员 陈赤锋
审判员 戴浩军
二〇一五年八月十四日
书记员 廖文杰