山东省莒县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莒民初字第3379号
原告：张传华，男。
委托代理人：李守忠，莒县新城法律服务所法律服务工作者。
被告：日照鹏驰建筑安装工程有限公司，住所地日照市五莲县洪凝街道桃园村。
法定代表人：王文其，男。
委托代理人：韩顺勇，男。
委托代理人：李永良，山东莲信律师事务所律师。
被告：张晓宇，男。
委托代理人：杨永超，日照莒县天援法律服务所法律服务工作者。
原告张传华与被告日照鹏驰建筑安装工程有限公司（以下简称鹏驰公司）、张晓宇建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张传华及其委托代理人李守忠，被告鹏驰公司的委托代理人韩顺勇、李永良，被告张晓宇的委托代理人杨永超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张传华诉称：2012年4月3日，山东罗山实业集团公司（现更名为日照鹏驰建筑安装工程有限公司，以下简称罗山集团）与莒县土地整理中心签订莒县城阳街道、阎庄镇土地综合整治项目，后罗山集团指派被告张晓宇具体负责施工。2013年4月24日，被告张晓宇以罗山集团名义将上述工程中的部分工程转包给原告，并签订了施工合同。合同约定被告工程款到账后，如5日内不将款付给原告，每拖一天赔偿原告500元。原告按照约定完成了施工项目，经双方结算工程款累计719363元，并再次约定2014年3月10日前给付工程款575490.44元，剩余部分在莒县国土局拨款给被告3日内付给原告，但被告至今未付给工程款。要求两被告付给原告工程款719363元及违约金，诉讼费、保全费由被告负担。
被告日照鹏驰建筑安装工程有限公司辩称：鹏驰公司与原告不存在合同关系，原告起诉被告公司错误。被告鹏驰公司前身罗山集团于2012年4月通过招标与莒县土地整理中心签订协议，约定罗山集团承包莒县城阳街道、阎庄镇的土地综合整治项目第二十四标段。2012年4月12日，罗山集团与张晓宇签订协议书，约定张晓宇借用罗山集团施工资质并具体实施莒县城阳街道、阎庄镇的土地综合整治项目的建设施工。罗山集团根据与张晓宇的协议约定，已经按时将莒县土地整理中心所拨款项交付给张晓宇，现被告鹏驰公司不欠张晓宇工程款。原告要求鹏驰公司支付工程款的要求无法律依据，且原告要求支付违约金的请求对鹏驰公司不产生效力。综上，要求驳回原告对鹏驰公司的诉求。
被告张晓宇辩称：欠款属实，但违约金过高。现被告张晓宇无力付还，请求分期付还。
经审理查明：被告日照鹏驰建筑安装工程有限公司系自然人独资有限责任公司，该公司原企业名称为山东罗山实业集团公司，该公司于2013年12月27日变更为现名称。2012年，罗山集团中标莒县土地整理中心土地综合治理项目。同年4月12日，莒县土地整理中心（发包人）与罗山集团（承包人）签订建设工程施工合同（GF-1999-0201）（第二十四标段），约定罗山集团承包莒县城阳街道、阎庄镇土地综合整治项目（第24标段）的土地平整工程、道路工程、农田防护工程等工程施工。当日，罗山集团与被告张晓宇签订协议书，约定张晓宇（乙方）借用罗山集团（甲方）企业资质，甲方按照所干工程总价的5%提取资质使用管理费，莒县城阳街道、阎庄镇土地综合整治项目“工程的质量、安全、工期、保修、税费及施工中所发生的责任、费用均由乙方负担。甲方不派人参与现场项目管理，也不承担工程建设中的安全、质量、进度等责任，本工程中的一切经济损失及法律责任均由乙方自行承担，甲方不承担连带责任。”两被告还在协议中对财务处理及管理费扣出时间、工程质量、施工安全、工程保修、违约责任等作出约定。2013年4月24日，被告张晓宇持罗山集团与莒县土地整理中心签订的建设工程施工合同，以罗山集团、张晓宇（甲方）名义与张传华（乙方）签订施工协议书，约定：“山东罗山实业集团公司中标的莒县城阳街道、阎庄镇土地整理项目之二十四标段，具体工程施工交由乙方负责”，并对工程款及结算进行约定：“合同价款以最终审计为准”，“土地整理中心付款给甲方后，甲方必须于3日内将土地整理中心所拨款项全部打到乙方提供的账户上（甲方收取工程总价款的百分之十五作为管理费，含税、管理费等全部费用）”，“违约责任：甲方工程款到帐后，如5日内不及时将款项付给乙方，每拖一天，赔偿乙方500元”。后原告张传华对二十四标段工程中干渠部分单元工程进行施工，现工程已投入使用。2013年12月31日，经莒县审计局政府投资项目跟踪事项审查与复核，确认莒县城阳街道、阎庄镇土地综合整治项目第二十四标段第三阶段中干渠及田间道已完成工程量及金额828355.11元，其中中干渠已完成工程量金额为719363.13元。后原告张传华找被告张晓宇索要工程款，被告张晓宇于2014年1月27日出具欠款证明一份，载明：“今欠到张传华城阳街道土地整理项目24标段中干渠部分工程款共计719363元（大写柒拾壹万玖仟叁佰陆拾叁元正），其中575490.4元于2014年3月10日前付清，余款部分，国土局拨款给张晓宇三天内打到张传华指定账户内。特此证明，张晓宇，2014.1.27”。
另查明，被告鹏驰公司办理支取工程款手续，均由被告张晓宇以鹏驰公司名义到相关机构办理，并由张晓宇将支款手续交给莒县土地整理中心。莒县土地整理中心将工程款付到鹏驰公司账户，鹏驰公司再将扣除税费后的余款付给张晓宇。被告鹏驰公司分三次收到莒县土地整理中心拨付的工程款共计1055156.82元（2013年2月6日收到380220.52元、2013年7月22日收到110370.39元、2014年1月10日564565.91元），被告鹏驰公司分四次向被告张晓宇付款958950元（2013年2月7日付341950元、2013年4月25日付17000元、2013年7月23日付100000元、2014年1月10日付500000元），被告张晓宇收到工程款后，未付给原告张传华。
还查明，原告张传华于2014年8月28日向本院提出诉前财产保全申请，本院于同日依法作出（2014）莒民保字第466号民事裁定书，冻结被告鹏驰公司在莒县土地整理中心的工程款30万元，冻结期限六个月。原告张传华又于2014年10月9日向本院提出诉讼保全申请，本院于同日依法作出（2014）莒民初字第3379号民事裁定书，冻结被告鹏驰公司在中国农业银行股份有限公司五莲县支行的存款60万元，冻结期限六个月。
庭审中，原告张传华提交盖有施工单位罗山集团公章、监理单位莒县建华建设监理有限公司技术专用章及建设单位莒县土地整理中心公章的工程量签证单11张，证明该11张签证单中所涉中干渠单元工程由原告施工及相关工程量，被告鹏驰公司对以上签证单均不予认可；原告张传华另提交山东正昊工程造价有限公司出具的莒县审计局政府投资项目跟踪事项审查单、关于莒县土地整理工程项目由罗山集团承建工程的进度审核报告、二十四标段工程量清单报价结算表，予以证实原告施工的二十四标段中干渠部分工程价款，被告鹏驰公司亦不予认可。
以上事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、协议书、企业变更证明、施工协议书、欠款证明、银行交易明细等证据证实，经庭审质证，足以认定。
本院认为：罗山集团与莒县土地整理中心签订建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，系有效合同，本院予以认定。罗山集团与被告张晓宇签订协议书，将从莒县土地整理中心承包的全部建设工程转包给张晓宇，并将企业资质出借给张晓宇使用，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”和《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的”之规定，罗山集团与被告张晓宇签订的协议内容违反法律强制性规定，该协议无效；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，被告张晓宇以罗山集团、张晓宇名义与原告张传华签订施工协议书，亦属无效协议。原告张传华作为涉案工程的实际施工人，承建的工程现已交付使用，原告有依法主张工程款的权利。根据合同相对性，实际施工人与发包人莒县土地整理中心之间不存在合同关系，罗山集团与被告张晓宇之间存在非法转包关系，被告张晓宇与原告张传华之间存在违法分包关系。根据权利义务对等原则，违法分包人负有向实际施工人支付工程款的义务，故被告张晓宇应付给原告张传华工程款。对于原告张传华请求被告张晓宇付还工程款的请求，本院予以支持；罗山集团明知被告张晓宇无施工资质，违法出借企业资质并非法转包工程，其行为具有过错，亦是导致转包协议、分包协议无效的原因，其应当对张晓宇欠付的工程款承担连带责任。罗山集团于2013年12月27日将企业名称变更为鹏驰公司，企业名称变更后，罗山集团的权利义务应由鹏驰公司承继，故被告鹏驰公司对涉案工程享有权利并负担义务。涉案工程现已交付使用，发包人亦按审计部门出具的材料及合同约定付给承包人工程款，根据审计部门材料，原告张传华施工的莒县城阳街道、阎庄镇土地综合整治项目第二十四标段中干渠部分单元工程价款为719363.13元，该数额与被告张晓宇出具的欠款证明中工程款数额719363元吻合，且原告与被告张晓宇均予以认可，虽被告鹏驰公司对该款数额提出异议，但未提供证据证实；被告张晓宇称原告施工部分工程款并未全部到账，亦未提供证据予以证实，故对原告主张的工程款数额719363元，本院予以认定；原告张传华与被告张晓宇签订的施工协议书中对违约责任的约定，因施工协议书的无效而归于无效，无效的协议内容对双方不再具有法律约束力，当事人也不得基于无效协议主张权利；又因被告张晓宇在后来出具的欠款证明中，并未有违约金的约定，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。本院酌定自原告向本院主张权利之日起，由被告按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。
经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条的规定，判决如下：
一、被告张晓宇于判决生效后十日内付给原告张传华工程款719363元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2014年8月28日起至履行完毕之日止）；
二、被告日照鹏驰建筑安装工程有限公司承担连带责任；
三、驳回原告张传华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10994元、保全费5540元，均由被告张晓宇负担，被告日照鹏驰建筑工程有限公司负连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 孙传霞
审 判 员 焦玉欣
人民陪审员 马振峰
二〇一五年二月九日
书 记 员 盛大明