重庆市涪陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）涪法刑初字第00513号
公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
被告人姜某，男，1975年1月8日出生于安徽县利辛县，汉族，小学文化，住广东省佛山市顺德区（户籍所在地：安徽省利辛县）。被告人姜某因涉嫌犯诈骗罪，2015年5月14日被重庆市涪陵区公安局抓获，同月16日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人舒卫，重庆峡阳律师事务所律师。
被告人杜某某，男，1988年1月21日出生于四川省宣汉县，汉族，初中文化，个体，住四川省达州市（户籍所在地：山东省烟台市海阳市）。被告人杜某某因涉嫌犯诈骗罪，2015年5月14日被重庆市涪陵区公安局抓获，同月16日被刑事拘留，同年6月30日被由重庆市涪陵区公安局决定取保候审。
重庆市涪陵区人民检察院以渝涪检公诉刑诉（2015）534号起诉书指控被告人姜某、杜某某犯盗窃罪，于2015年8月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市涪陵区人民检察院指派检察员刘咏梅出庭支持公诉，被告人姜某及其辩护人舒卫，被告人杜某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市涪陵区检察院指控：2015年4月底，被告人姜某驾驶挂假牌照车辆从广州市送被告人杜某某回四川省宣汉县老家，同时携带7个iphnoe6手机模型，准备在途中作案时使用。姜某在途中告诉杜某某配合自己作案。2015年4月25日至4月26日期间，被告人姜某、杜某某在途径重庆市黔江区、涪陵区等地时，以借手机打电话为由，将被害人王某某等人价值人民币8336元手机三部盗走。其中，姜某参与作案3次，盗窃金额人民币8336元；杜某某参与作案2次，盗窃金额5886元。具体犯罪事实如下：
1、2015年4月25日18时许，被告人姜某、杜某某驾车来到重庆市秀山县“海上海”歌舞厅附近的十字路口路段，姜某以自己手机没电了为由向被害人王某某借手机打电话，姜某借得王某某的价值人民币2450元的iphnoe5S手机后，先假装打电话说话，后又假称朋友在附近需要继续借用手机几分钟，趁王某某不备，驾车逃离现场将手机盗走。
2、2015年4月26日11时许，被告人姜某、杜某某驾车来到重庆市黔江区中心医院附近路段，姜某以自己手机没电了为由向被害人李某某借手机打电话，姜某借得李某某价值人民币2046元的iphnoe5手机后，先假装打电话，后又以朋友在附近需要继续借手机保持联系，准备趁机将手机盗走；因李某某不同意继续借出手机，杜某某配合称可以把自己的手机押给对方，姜某就将手机模型递给李某某，促使李某某同意继续借出手机；姜某趁李某某不备，驾车逃离现场将手机盗走。
3、2015年4月26日14时许，被告人姜某、杜某某驾车来到重庆市重庆市涪陵区李渡长江师院东大门附近路段，采用上述同样方法，将被害人朱某某价值人民币3840元的iphnoe6手机盗走。
2015年5月14日，公安机关将被告人姜某、杜某某抓获，同时缴获被害人朱某某被盗手机一部。案发后被告人姜某家属退赔人民币4496元。
上述事实，检察机关提供了相应的证据，认为被告人姜某、杜某某的行为已构成盗窃罪，建议依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定予以处罚。
被告人姜某对起诉书指控的事实没有异议，但辩称其是犯的诈骗罪。
被告人姜某辩护人的辩护意见是：1.被告人姜某所犯罪行应认定为诈骗罪；2.被告人姜某认罪态度好，己退还全部赃款给被害人，请求对其从轻处罚并考虑缓刑。
被告人杜某某对起诉书指控的事实和罪名均无异议。
经审理查明：2015年4月底，被告人姜某驾驶挂假牌照车辆从广州市送被告人杜某某回四川省宣汉县老家，同时携带7个iphnoe6手机模型，准备在途中作案时使用。姜某在途中告诉杜某某配合自己作案。2015年4月25日至4月26日期间，被告人姜某、杜某某在途径重庆市黔江区、涪陵区等地时，以借手机打电话为由，将被害人王某某等人价值人民币8336元手机三部骗走。其中，姜某参与作案3次，诈骗金额人民币8336元；杜某某参与作案2次，诈骗金额5886元。具体犯罪事实如下：
1、2015年4月25日18时许，被告人姜某、杜某某驾车来到重庆市秀山县“海上海”歌舞厅附近的十字路口路段，姜某以自己手机没电了为由向被害人王某某借手机打电话，姜某借得王某某的价值人民币2450元的iphnoe5S手机后，先假装打电话说话，后又假称朋友在附近需要继续借用手机几分钟，王某某同意后，二被告人带上手机逃离。
2、2015年4月26日11时许，被告人姜某、杜某某驾车来到重庆市黔江区中心医院附近路段，姜某以自己手机没电了为由向被害人李某某借手机打电话，姜某借得李某某价值人民币2046元的iphnoe5手机后，先假装打电话，后又以朋友在附近需要继续借手机保持联系，准备趁机将手机带走；因李某某不同意继续借出手机，杜某某配合称可以把自己的手机押给对方，姜某就将手机模型递给李某某，李某某同意继续借出手机；二被告人驾车带起手机逃离现场。
3、2015年4月26日14时许，被告人姜某、杜某某驾车来到重庆市重庆市涪陵区李渡长江师院东大门附近路段，采用欺骗李某某同样的方法，将被害人朱某某价值人民币3840元的iphnoe6手机骗走。
2015年5月14日，公安机关将被告人姜某、杜某某抓获，同时缴获被盗iphnoe6手机一部发还被害人朱某某。案发后，二被告人退赔被害人王某某经济损失人民币2450元、被害人李某某经济损失人民币2046元。
上述事实，有检察机关提供的、并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实了案发时间及立案时间。
2.抓获经过，证实2015年5月14日晚上9时许，公安干警在广州市白云区石井路金碧新城31栋楼下将被告人姜某、杜某某抓获。
3.被告人姜某、杜某某的户籍资料，证实二被告人在案发时均系成年人。
4.被告人的供述
（1）被告人姜某的供述，证实2015年4月下旬的一天，他和杜某某一起从广州开着租的车回杜某某老家宣汉，出发前他从朋友处拿了7、8个iphone6手机模型，准备用模型手机去骗别人的真手机，出发时杜某某看到他车上中控的地方放有7、8部手机，他就告诉她是手机模型，回去的路上他做事，她只需要配合一下。他们在重庆秀山高速路口处下道，在一个路口遇见一个女孩，他就说手机没电了，用她的手机打个电话，她把一部苹果5S手机递给他，他假装打了一个电话，然后对那个女孩子说“手机借我一下，我去前面路口接个人”，她说好，于是他骗到手机和杜某某直接上高速走了。第二天来到一个小县城，遇见一个小男孩，他借口手机没电了，向男孩借手机，男孩借他后，他假装打了一个电话，然后对男孩说“我前面去接个人，你等我几分钟。”男孩说：“把你的手机放在我这里”，他就把一部苹果6的模型手机给了男孩，然后他们就开车走了。第二天下午，他们开车来到涪陵，看见一个女孩，他以同样的方法向女孩借手机打后问她可不可以把手机借他几分钟，女孩子不相信，杜某某就在旁边说了一句“如果你不相信，我们就把手机押在你那里”，他就给了一部假手机给女孩，女孩拿到假手机后就相信了，就把她那部金色的苹果6手机给了他，然后他们就直接开车走了。
（2）被告人杜某某的供述，证实2015年4月底，她和姜某一起回四川宣汉老家，姜某借了一辆香槟色的别克车，上车后她看到车上放有几部手机，就问是那来的，姜某就说是假的手机模型，回去的路上做事，她只需要配合一下，她猜到他是想用假手机去换真手机。4月25日，她们在秀山下道，在一个超市门口遇见一个女孩，姜某就对那女孩说他们是外地人，手机没电了，到这里来谈生意，借一下女孩的电话，那个女孩就把手机给了姜某，然后姜某假装拨了个电话说了一下，就给女孩说他找不了路，要把电话拿去找人，一分钟后就给女孩把手机还回来，女孩答应了，姜某拿起手机就开车上高速走了。第二天，他们在黔江城遇见一个男孩，用同样的方法借得男孩的手机后，姜某给男孩说还要用电话，男孩不相信，她就说“我们手机确实没电了“，姜某也把假的苹果6手机递给男孩，男孩就相信了，他们拿起男孩的手机就开车上高速走了。接下来他们在涪陵一个大学的公交车站旁以相同的方法骗了一个女孩，女孩也是不同意把手机借给他们，她就告诉女孩他们的手机确实没电了，不相信的话可以把他们的手机押给她，姜某也交给女孩一个假苹果6手机，然后女孩把她的真苹果6手机给了他们，他们就开车走了。
5.被害人的陈述
（1）王某某的陈述，证实2015年4月25日下午17时50分的时候，她从奥体苹果店下班回家走到海上海对面的邮政那点十字路口的时候，当时手机是拿在手上的，正准备打电话，这时有个大约30多岁的男的开着一辆别克车往火车站方向行驶的车掉头过来，正好停在她旁边，车内男子以手机没电为由借电话，她没多心就借给他了，那人打了电话过后说他朋友在转盘那点，需要他电话保持畅通，他找不到路，想借用她的手机一分钟左右，待会就还回来，她说没关系，她等一下就是，说完他就开车往转盘那个方向开起走了。她等了很久没消息，就觉得上当了，于是回家用另外的手机打那个手机，发现已经关机了，于是报警。她被骗一个金色的苹果5S手机。
（2）李某某的陈述，证实2015年4月26日11时左右，他走到黔江区中心医院上面路口的时候，一个30多岁坐在银灰色别克车里的男子以手机没电为由，要借手机打一下，他就把手机借给他了，那人用他的手机给一个姓陈的打了一个电话，大概说了两分钟，他看到车后排还有个女的，那个男子打完电话后说他要到大众广场政府去拿一个合同，要拿他的手机过去打一个电话，他当时没同意，后排那个女的说借一下嘛，他们的手机确实没电了，那个男子把手里的一个苹果6手机递给他说“我把我的手机拿给你押起，我把你的手机用完后我来换回来。”于是他就同意了，然后那个男子开车朝大众广场方向走了，他站在原地等，看到他的车子到了大众广场没有停车，径直往前开走了，他又等了几分钟，发现不对劲，于是借旁边人的电话打他电话，发现他电话关机，他再看那个男子押在他这里的苹果6手机，发现是假手机，于是报警。他被骗的手机是金色的苹果5手机。
（3）朱某某的陈述，证实2015年4月26日下午4点半左右，她手里拿着金色iphone6手机，走到长江师范学院公交车站附近，一个说普通话开香槟色的轿车的男子以手机没电为由，要借她手机打电话，她用她的手机帮他拨通了电话并打开免提，电话很快通了，对方也是个男的，然后这个开车的男人就从副驾驶的车窗伸出入来，把她手机拿去关掉免提和对方通话，说的好象是问路、怎么见面之类的，后来，开车的男子说有个客户的秘书在下面等他，需要借她手机一下，等接到秘书后再回来还她，她一时之间不知道怎么回答对方，这时一直坐在驾驶员后排的女人就把脸伸过来，说“如果你不相信，我们可以把手机押给你”同时那女的用手指了一下放在车辆挡位处的一部“手机”，她一看手机也是金色的iphone6，当时她就有点相信，但是开车的男人并没有拿手机给她就准备拿着她的手机开车走，她一看，马上就说“这样吧，我也没遇到这种情况，你还是把你的手机押给我吧”，那个男子就把汽车档位处的那部“金色iphone6”拿起来递给了她，她接过手机后，借她手机的男人就开车走了。等他们走了5分钟左右，她发现手中的手机是假的，于是报警。
6.辩认笔录及照片，通过被害人王某某、李某某、朱某某的辨认，证实本案被告人姜某、杜某某就是骗走他们手机的人。
7.辨认现场笔录、现场图，证实了三次案发地点。
8.指认笔录、车辆通行记录、机动车信息查询结果，证实了二被告人作案所使用假金色iphone6手机模型和驾驶的车辆情况。
9.提取笔录、扣押照片、扣押清单，证实公安机关扣押二被告人犯罪所用假金色iphone6手机模型和被害人朱某某的金色iphone6手机。
10.购物发票，证实被害人李某某手机购入价为2999元。
11.价格鉴定委托书、结论书，证实iphone6手机一部价值人民币3840元、iphone5S价值人民币2450元、iphone5价值人民币2046元。
12.发还清单、收条，证实公安机关追回金色iphone6手机发还被害人朱某某、二被告人己主动赔偿被害人王某某人民币2450元、李某某人民币2046元。
13.居委会证明，证明杜某某所在居委会愿意对其进行帮教。
本院认为，被告人姜某、杜某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。重庆市涪陵区人民检察院指控被告人姜某、杜某某犯盗窃罪的罪名不成立。被告人姜某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人杜某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；案发后二被告人如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚；二被告人主动赔偿了部分被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。被告人杜某某符合缓刑条件，可以适用缓刑。对公诉机关指控二被告人犯盗窃罪的公诉意见，经查，三名被害人均是相信了二被告人借用手机的谎言后，自愿将手机交付给二被告人使用，且还留在现场等候，因此应以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。对被告人姜某及其辩护人辩称其所犯罪行应认定为诈骗罪的辩解意见，本院予以采纳。对被告人姜某的辩护人建议对姜某考虑缓刑的辩护意见，经查，被告人姜某多次诈骗他人财物，其主观恶性大，不宜判处缓刑，因此，该辩护意见，本院不予采纳。其余辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人姜某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元（限于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即执行刑期自2015年5月14日起至2015年11月13日止）。
二、被告人杜某某犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二千元（己缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第三中级人民法院上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 怡
人民陪审员 彭 莉
人民陪审员 黎兴玲
二〇一五年十一月二日
书 记 员 王 璐