中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1539号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人贾建新，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）星巴克公司，住所地美利坚合众国华盛顿州西雅图市犹他道南2401号。
法定代表人盖尔*M.雷斯尼克，副总裁兼助理总法律顾问。
委托代理人王寒梅，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人王珊珊，北京市正见永申律师事务所律师。
原审第三人李岳。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4336号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为第7769261号“新吧客”商标（见附图），由李岳于2009年10月20日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第29类的肉汤浓缩汁、罐装水果、糖渍水果、果酱、豆奶（牛奶替代品）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、奶茶（以奶为主）、奶昔、水果色拉、食品用胶等商品上，商品类似群为2901、2903-2904、2907、2909-2910。
引证商标一为第5616609号“新巴克”商标（见附图），由星巴克公司于2006年9月19日向商标局申请，于2011年3月28日获准注册，核定使用在第30类的咖啡、茶、糖、巧克力、蜂蜜、甜食、肉馅饼、谷类制品、面条、玉米花、豆粉、食用淀粉、冰淇淋、食盐、酱油、芥末、酵母、除香精油外的饮料调味品（调味品）、搅稠奶油制剂等商品上，商品类似群为3001-3019，商标专用期限至2021年3月27日。
引证商标二为第4440819号“星巴克”商标（见附图），由星巴克公司于2004年12月29日向商标局申请，于2007年6月28日获准注册，核定使用在第29类的牛奶、有香味的牛奶、牛奶饮料（以牛奶为的）、果酱、果冻、苹果酱、花生酱、果仁巧克力酱、芝麻酱、凝乳、腌制蔬菜等商品上，商品类似群为2904-2905、2907、2910，商标专用期限至2017年6月27日。
引证商标三为第6269268号“星巴克咖啡及图”商标（见附图），由星巴克公司于2007年9月10日向商标局申请，于2010年8月14日获准注册，核定使用在第29类的肉、鱼制食品、罐装水果、蜜饯、花生酱、果酱、果酱（带皮）、油炸土豆片、干制蔬菜、蛋、牛奶、调味牛奶、牛奶制品、牛奶饮料（以奶为主）、奶油奶酪（奶类制品）、黄油、椰子油（椰子黄油）、黄油乳脂、奶酪、人造黄油、凝乳（奶类制品）、酸乳酪、搅打过的奶油、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、食用油、水果色拉、果冻、精制坚果仁、加工过的花生、干食用菌、豆腐、含巧克力果仁的奶油（奶制品）等商品上，商品类似群为2901-2913，商标专用期限至2020年8月13日。
2012年9月11日，商标局作出（2012）商标异字第51703号《“新吧客”商标异议裁定书》（简称第51703号裁定），以被异议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标，星巴克公司称李岳摹仿、抄袭、淡化其驰名商标以及被异议商标的注册使用有害于社会主义道德风尚会造成不良社会影响的证据不足为由，裁定被异议商标予以核准注册。
星巴克公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请，请求驳回被异议商标的注册申请。星巴克公司向商标评审委员会提交了光盘证据。李岳在规定期限内未予答辩。
2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字[2013]第117648号《关于第7769261号“新吧客”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：被异议商标指定使用的全部商品与引证商标一指定使用的全部商品不属于类似商品。被异议商标与引证商标二、三在文字构成、呼叫、整体外观方面区别明显，未构成近似商标。故被异议商标与引证商标一、二、三未构成同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标由纯中文“新吧客”组成，其文字本身并不具有其他不良影响的情形。2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条规定的各种情况涉及的均是公序良俗或公共利益。商标评审委员会认为第十条第一款第（八）项条款适用的前提一定是该商标的使用造成了对公共利益的损害，在案证据尚不能证明被异议商标的申请注册损害了公共利益。故被异议商标未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项所指情形。在案证据不足以证明星巴克公司的“星巴克”商标在咖啡馆等服务上经使用达到驰名的程度。由于星巴克公司的“星巴克”商标惯常使用的咖啡馆等服务与被异议商标指定使用的果酱等商品在功能、用途、销售渠道、销售场所等方面存在区别，一般公众不至使被异议商标与星巴克公司相联系而产生混淆或损害其利益。故星巴克公司认为被异议商标是复制、摹仿星巴克公司驰名商标，误导公众，致使星巴克公司利益可能受到损害的主张缺乏事实依据，商标评审委员会对此不予支持。在案证据不足以证明被异议商标构成2001年商标法第十三条第二款规定的情形，依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
星巴克公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。
原审诉讼中，星巴克公司提交了以下证据（均为复印件或网络打印件）：第一组证据为有关商标近似的在先裁判，其中包括(2013)一中知行初字第2785号行政判决书、商评字[2013]第116416号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2013]103164号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2011]第17357号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2013]第128585号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2013]第79822号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2013]第136159号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2013]第33525号商标异议复审裁定书及系争商标档案。
第二组证据为有关豆奶（牛奶替代品）和牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）构成类似的证据即麦当劳网页打印件。
第三组证据为关于星巴克公司商标具有较高知名度并受驰名商标保护的证据（2012)京长安内经证字第4317号《公证书》、125份有关“星巴克/STARBUCKS”品牌在中国知晓度情况的国家图书馆检索的报刊杂志等证据材料及其说明、(2013)高行终字第949号行政判书及系争商标档案、商评字[2012]第41409号商标异议复审裁定书及系争商标档案、（2010）年商标异字第27110号商标异议裁定书及系争商标档案、商评字[2013]第148750号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2013]第144773号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2013]第144788号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2013]第144753号商标异议复审裁定书及系争商标档案、(2013)高行终字第65号行政判决书及系争商标档案、(2013)高行终字第69号行政判决书及系争商标档案、(2013)高行终字第713号行政判决书及系争商标档案、(2013)高行终字第583号行政判决书及系争商标档案、商评字[2009]第23841号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2010]第06207号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2012]第36266号商标异议复审裁定书及系争商标档案、（2010）商标异字第08577号商标异议裁定书及系争商标档案、商评字[2012]第13218号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2013]第120311号商标异议复审裁定书及系争商标档案、（2011）商标异字第24995号商标异议裁定书及系争商标档案、商评字[2013]第106276号商标异议复审裁定书及系争商标档案、（2013）商标异字第29409号商标异议裁定书及系争商标档案、商评字[2011]第3898号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2013]第382826号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2013]第382826号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2013]第84344号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2014]第36222号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2013]第123045号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2013]第150018号商标异议复审裁定书及系争商标档案、商评字[2013]第54351号商标异议复审裁定书及系争商标档案。
第四组证据有关餐馆服务与牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）商品密切关联的证据。
原审庭审中，星巴克公司主张第1367396号、第1369000号、第4440812号、第4773319号“星巴克”商标为“咖啡、咖啡饮料”商品上以及“咖啡馆、咖啡店”服务上的驰名商标，上述四个商标为星巴克公司在被异议商标申请日之前已经申请注册并获得核准的商标，且均在商标专用期限内。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品不构成类似商品。被异议商标指定使用的“肉汤浓缩汁、罐装水果、糖渍水果、果酱、豆奶（牛奶替代品）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、奶茶（以奶为主）、奶昔、水果色拉、食品用胶”等商品与引证商标二、三核定使用的商品，在功能用途、服务内容、消费对象等方面类似，属于类似商品。被异议商标标志为中文“新吧客”，引证商标二商标标志为中文“星巴克”，引证商标三的显著识别部分为“星巴克咖啡”，对于中国大陆地区一般消费者而言，在对汉字商标的识别过程中，读音起到较为重要的识别作用。被异议商标和引证商标二、三在读音上面非常接近，而且“新吧客”与“星巴克”均无固定含义，故无法从含义上加以区分，因此，上述商标使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认，故被异议商标与引证商标二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第二十八条的规定。商标评审委员会认定被异议商标与引证商标二、三未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，显属不当，应予纠正。
根据驰名商标按需认定原则，考虑到已认定被异议商标与引证商标二、三构成类似商品上的近似商标，星巴克公司基于相同商标所享有的利益已获得法律保护，因此对星巴克公司提出的被异议商标的申请注册违反2001年商标法第十三条第二款的主张不予评述。
被异议商标由“新吧客”三个中文字构成，本身并未产生有害于社会主义道德风尚或者其他不良社会影响的效果，商标评审委员会认定该商标未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的认定正确。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会就星巴克公司针对被异议商标所提异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为被异议商标与引证商标一、二、三不构成同一种或类似商品上的近似商标。
星巴克公司及李岳服从原审判决。
经审理查明：原审判决认定事实清楚，且有被异议商标及引证商标的商标档案、第51703号裁定、被诉裁定、当事人在行政阶段及原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院予以确认。
二审诉讼中，星巴克公司提交了以下证据：
1、（2014）高行（知）终字第3107号行政判决书等21份相关法院及商标局、商标评审委员会作出的认定诸多商标与“星巴克”商标构成近似商标的判决或裁定，以及相关商标的商标档案，用以证明被异议商标与各引证商标构成近似商标；
2、（2015）高行终字第79号行政判决书等9份相关法院及商标局、商标评审委员会作出的认定“星巴克”商标为驰名商标的判决或裁定，以及相关商标的商标档案，用以证明“星巴克”商标具有较高知名度，构成驰名商标。
商标评审委员会及李岳未对上述证据发表质证意见。
上述事实，有星巴克公司提交的相关证据在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，被异议商标指定使用的牛奶等商品与引证商标二、三核定使用的牛奶等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，属于同一种或类似商品。被异议商标为中文“新吧客”，与引证商标二“星巴克”及引证商标三的显著识别部分“星巴克咖啡”在字形、呼叫及整体视觉效果上相近，当被异议商标与引证商标二、三同时使用在相同或类似商品上时易使相关公众对商品来源产生混淆误认，故被异议商标与引证商标二、三构成2001年商标法第二十八条规定的同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 王晓颖
代理审判员 孙柱永
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 王译平