新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
行 政 判 决 书
（2018）新40行初4号
原告：于全江，男，回族，1979年4月19日出生，住察布查尔锡伯自治县。
委托代理人：禹晓珍，女，回族，1978年11月4日出生，住察布查尔锡伯自治县。
被告：察布查尔锡伯自治县人民政府。住所地：察布查尔锡伯自治县查鲁盖路东街与殷登路杜林拜街交汇处。
法定代表人：关桂珍，该县县长。
委托代理人：艾尼瓦尔·库尔马那力，该县副县长。
委托代理人：闫峰，新疆盛业律师事务所律师。
被告：察布查尔锡伯自治县国土资源局，住所地：察布查尔县锡伯族自治县查鲁盖路东街1号。
法定代表人：肖展图，该局局长。
委托代理人：李宝伟，该县法制办干部。
委托代理人：梅建军，新疆同济律师事务所律师
第三人：察布查尔锡伯自治县绰霍尔乡人民政府。住所地：
布查尔县锡伯族自治县卓霍尔乡派出所旁。
法定代表人：文新，乡长。
原告于全江与被告察布查尔锡伯自治县人民政府（下称“察县政府”）、被告察布查尔锡伯自治县国土资源局（下称“察县国土局”）、第三人察布查尔锡伯自治县绰霍尔乡政府（下称“绰霍尔乡政府”）确认行政行为违法并予以赔偿纠纷一案，原经本院于2016年11月30日作出（2016）新40行初43号行政裁定，以超过起诉期限，不符合起始条件为由驳回了原告的起诉，原告不服提起上诉，自治区高级人民法院于2017年8月15日作出（2017）新行终字43号行政裁定，裁定由我院继续审理。我院于2018年1月19日立案后，向被告察县政府、被告察县国土局、第三人绰霍尔乡政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年2月26日公开开庭进行了审理，原告于全江及其委托代理人禹晓珍，被告察县政府的委托代理人艾尼瓦尔·库尔马那力、闫峰，被告察县国土局委托代理人李宝伟、梅建军，第三人绰霍尔乡政府的乡长文新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于全江诉称：2010年3月24日，原告与案外人米XX·买XX签订《协议书》，米XX·买XX将自己与第三人察县绰霍尔乡政府签订的《草场承包合同》全部权利义务转让给原告，承包期限自2010年至2046年止。合同签订后，原告进行开荒平整土地洼地，实际开发共560亩。履行中原告没有拖欠土地承包合同的承包费。2012年2月1日，察布查尔县人民政府下发《关于印发〈伊犁河南岸干渠察布查尔自治县灌区土地清理清查规范管理工作办法（暂行〉的通知〉》（察政办【2012】7号），对察县所有承包土地进行清理清查。察县国土资源局以察布查尔县绰霍尔乡政府的名义以“未经县级以上人民政府批准发包的土地”为由向原告下发了《废除合同通知书》，强行解除了《草场承包合同》，并没收了560亩土地。被告行政行为严重侵犯了原告合法的土地承包经营权。《农村土地承包法》第二十六条规定：承包期内，发包方不得收回承包地。发包方依法收回承包地的，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。原告签订的土地承包经营合同合法有效，原告基于合同的信赖利益，签订土地承包合同，并已实际履行，被告以清查国有土地为名，擅自解除与原告签订的土地承包合同，强行收回涉及合同的560亩土地，并且没有给原告任何补偿，侵害了原告的信赖利益，破坏了政府的公信力，被告没收土地的行政行为违法，被告依据察政办【2012】7号文件在无任何法定理由的情况下，强行收回原告合法承包的560亩土地，给原告造成损失800000元及身心伤害。现请求：1、依法确认被告察政办（2012）7号文件、察政通告字（2012）1号文件违法；2、依法确认被告收回原告560亩土地的行政行为违法；3、依法判令被告强行没收560亩的土地造成收益损失800，000元；4、依法判令归还原告合法承包的土地560亩，继续履行《草场承包合同》；5、承担本案的涉诉费用。
为证明其诉讼请求，原告于全江提交如下证据：1、米XX·买XX与乡政府签订的草场承包合同及公证书，证明米XX·买XX合法取得该宗土地承包权；
2、原告与米XX·买XX签订的协议书一份，证明原告也合法取得了560亩土地承包权。
3、原告向米XX·买XX付款收据3份，证明原告已将转包费已经全部付清，共计102万元。
针对原告主张的80万元收益损失问题，原告未提供证据，但根据市场价计算如下：400亩×400元/亩×4年=64万元（为米吉提已经改良好的土地）；160亩×100元/亩×2年=3.2万元（为改良前的土地）；160亩×400元/亩×2年=12.8万元（为改良好的土地），共计80万元。
被告察县政府答辩称：原告的诉讼请求不能成立。1、原告所称的察政办（2012）7号文件、
察政通告字（2012）1号文件、（2013）1号文件是根据《土地管理法》、《合同法》和伊犁州人民政府出台的《伊犁河流域土地开发管理办法》等法律法规制定实施方案，其制定有法律的依据，制定程序也不存在违法程序；2、原告实际的承包的土地是315亩并非560亩，315亩以外均属于非法开垦，同时涉案的土地性质为国有土地，乡政府无权发包给任何人，本案的原告和前任承包人米XX·买XX承包均属违法，该承包合同属于无效合同。由于具体作出废除承包合同行为的是本案第三人，第三人应属于具体行政行为人；3、承包合同废除后，有关部门已经委托评估机构，对涉案土地上的设施及土地上附着物价格评估，本案应按照评估价格由第三人根据过错程度，对原告进行相应的补偿；4、根据该宗土地的现实情况，不可能再继续履行承包合同。基于本案的特殊情况，县政府愿意支持和帮助第三人与原告进行协商处理。
为证明其诉讼请求，被告察县政府提交如下证据：
1、《关于印发【伊犁河南岸干渠察布查尔锡伯族自治县土地清理清查规范管理工作办法（试行）】的通知》【察政办（2012）7号文件】；
2、察政通告字（2012）1号通告，察政通告字（2013）1号通告；
3、伊犁州人民政府办公厅《关于进一步加强南岸大渠、灌渠土地管理的通知》【伊州政办（2005）15号】；该份文件涉及和南岸大渠有关区域的县级人民政府。
4、伊犁州人民政府《关于印发【伊犁河流域土地开发管理办法（试行）】的通知》【伊州政发（2005）24号文件】，这份通知对于已开垦的土地如何处置，做了明确的规定。
上述证据证实察县政府所作的察政办（2012）7号文件、察政通告字（2012）1号通告、察政通告字（2013）1号通告文件就是依据上述两个文件内容确定的，内容是合法的。伊州政办（2005）15号和伊州政发（2005）24号文件是经自治州第十一届人民政府第三十次常务会议通过的，察政办（2012）7号文件是经县委常委会和县人民政府常务会议通过的，证明制定程序是根据上位的文件和法定程序制定的，程序合法。同时制定这两份文件也是基于国家的相关法律规定和第四次全国土地清理工作的需要制定的。
5、废除合同通知书（2011年12月24日）；
6、送达回证（2011年12月24日），证明收回原告承包的土地的行为是由第三人作出的，察县政府在本案中没有作出具体行政行为；
7、2013年10月22日，自治区国土资源厅作出的《关于伊犁州察县上访群众反映该县政府将集体土地认定为国有土地等情况的调查报告》【新国土资函（2013）662号】，根据该调查报告可确认包括本案在内的共计303宗土地均为国有土地；
8、察县法院刑事判决书一份【（2013）察刑初字第41号】，伊犁州法院刑事判决书一份【（2013）伊州刑二终字第0113号】，可印证本案土地属国有土地。
9、2012年7月31日新疆昌恒资产评估有限公司作出的评估报告（新昌评报字（2012）Y037号），评估价格为697159.31元。
被告察县国土局答辩称：原告诉讼请求不能成立，请求予以驳回。1、2011年11月，察县全面推开第四轮国有农用地清理工作，依据自治州的相关文件制定了察政办（2012）7号文件，目的是规范国有土地管理主体、开发程序、审批权限，保障和推进全县范围内的国有土地清理规范工作顺利进行。原告于全江在绰霍尔乡涉及国有土地562.68亩，其中315亩系米XX·买XX与绰霍尔乡政府在未经县级以上政府批准的情况下签订的草场承包合同，米XX·买XX未经县级以上政府批准非法将合同权利以102万元的价格转让给原告，该土地全部被收回。2、2011年12月24日向原告下发废除合同通知书的是第三人的行为，与被告察县国土局没有任何关系，本案中我方对原告未作出任何行政行为，因此依据行政诉讼法的规定，我方不是适格的被告；3、原告的五项诉讼请求，第一项是针对被告县政府的，其余四项原告没有明确两被告及第三人应该承担的合同责任，因此其诉讼请求不明确；4、已经生效的（2013）伊州刑二终字第0113号刑事判决书，已经认定原告与米XX·买XX签订的草场转包协议，未经本案第三人同意系违法行为，因此原告不是通过合法途径取得草场经营权，原告的草场承包经营权是违法所得，不受法律保护，因而本案第三人向原告下发废除合同通知书并无不当，系合法行为。
被告察县国土局未提供证据。
第三人绰霍尔乡政府答辩称：我方的答辩意见与县政府、国土资源局的答辩意见一致。
第三人提供的证据与被告察县政府一致。
庭审中，原告请求确认被告察县政府收回560土地的行为违法，并赔偿损失。被告察县国土局将违法收回的土地发包给他人，应承担赔偿责任。
原、被告及第三人对原告于全江实际种植560亩土地没有异议。
经庭审质证，原告于全江对被告察县政府提供的证据质证意见如下：
对证据1-4的真实性认可，对合法性、关联性不认可。伊州政办（2005）15号文件的第四条、第五条与《立法法》第五条、《农村土地承包法》第22条、《土地管理法》第38条、《合同法》第8条、《物权法》第127条第一款相违背，对于文件制定程序不发表意见。伊州政办（2005）15号和伊州政发（2005）24号文件，仅仅是试行的文件而不是代表法律依据。对证据5废除合同通知书真实性认可；对证据6送达回证不认可，送达回证上签名不是原告本人签的，当天没有给原告送达，而是于2013年4月至5月间给原告送达的；对证据7国土资源厅所作的调查报告不认可，无法确认调查报告中所确认的国有土地是本案所争议的土地；对证据8两份刑事判决书的真实性认可，对合法性和关联性不认可，该案仍在申诉之中。虽然收回土地的行为是乡政府作出的，但废除合同通知书是在县政府授权的情况下由乡政府作出的，故县政府收回土地的行为违法；对证据9评估报告不认可，是被告单方作出的，对改良土地的投入没有计入评估报告，只对地上的部分附着物进行了评估。
被告察县国土局、第三人察县绰霍乡政府对上述证据的三性均予以认可。
被告察县政府、察县国土局、第三人绰霍尔乡政府对原告提供的证据，质证意见如下：
对证据1，第三人绰霍尔乡政府与米XX·买XX签订的草场承包合同及公证书的真实性没有异议，对合法性和关联性不认可，该宗土地是国有草场，发包方的主体应是县级人民政府，乡政府无权发包；对证据2，原告于全江与米XX·买XX签订的协议书，真实性认可，合法性和关联性不认可，协议书本身不合法，该宗土地是国有草场，发包方的主体应是县级人民政府，乡政府无权发包，国有草场转让必须经过发包方同意；对证据3，原告向米XX·买XX付款的3份收据，真实性、关联系无法确定。
针对原告的损失问题，被告察县政府认为:原告从米XX·买XX中转包过来的是315亩，其余均为非法开垦的土地，非法开垦的土地不应计算损失；2012年政府有关部门委托价格评估机构对原告的土地上设施或附着物进行了价格评估，评估价格是697159.31元，应在此评估价格上可给原告进行相应的补偿。
针对原告要求进行履行《草场承包合同》的问题，被告察县政府认为：合同不可能继续履行，本案第三人与米XX·买XX签订的合同本身就是违法，第三人没有对外发包的主体资格，原告请求与第三人继续履行合同，不符合法律规定。
被告察县国土局认为：原告的草场承包经营权不是合法取得的，本案不存在继续履行合同的问题，本案诉争的草场是国有土地，是否继续发包应按法律规定的程序进行。
第三人察县绰霍尔乡政府与两被告的意见一致。
本院对原、被告提交的证据认证如下：1、原告提供的米吉提与第三人签订的草场承包合同，米XX·买XX与原告签订的协议书，对其真实性、关联性予以确认；对原告提交的米XX·买XX的收款凭证，因原告确已支付，予以采信；2、对被告察县政府提供的伊州政办（2005）15号文件、伊州政发（2005）24号文件予以确认，对察政办（2012）7号文件、察政通告字（2012）1号通告、察政通告字（2013）1号通告的真实性、关联性予以确认；对废除合同通知书真实性、关联性予以确认，对自治区国土厅调查报告的真实性、关联性、合法性予以确认，对送达回证的真实性和关联性予以认可，合法性不予以认可，对两份刑事判决书的三性均予以认可，对被告提交的资产评估报告的真实性和关联性予以确认。
经审理查明，2001年6月13日，第三人察县绰霍尔乡政府与案外人米XX·买XX签订了《草场承包合同》，约定第三人将315亩草场承包给米XX·买XX，承包期为2002年-2046年，具体方位为东至安定界限，西至艾xx、阿xx，北至阿xx和吉xx承包的草场，南至察南渠。2010年3月24日，原告于全江与案外人米XX·买XX签订了协议书，米XX·买XX将2001年6月13日与第三人察县绰霍尔乡政府签订的土地合同的所有权利义务转让给原告，包括开垦的所有土地及地上附着物、房屋、农用机械等，所有种植物、建筑物以及平整改良费、合同转让费102万元，由原告一次性支付。合同签订后，原告米XX·买XX分三次支付转让款102万元。
2011年11月，针对涉及的国有土地发包、租赁主体不合法、用地人不严格履行合同及存在违法犯罪等问题，被告察县政府开始对本县境内的国有土地进行清理，于2012年2月1日发布察政办[2002]7号文件《关于印发〈伊犁河南岸干渠察布察尔锡伯自治县灌区土地清理清查规范管理工作办法（暂行）〉的通知》，于2012年2月10日发布察政通告字[2012]1号通告及2013年4月8日发布察政通告字[2013]1号通告，确定了“察县国有土地管理权限属于察县人民政府，除察县人民政府授权国土资源局依法发包的国有土地外，其他任何乡镇场，村队、企业及个人已经擅自签订的国有土地承包合同均为无效合同，应予废除……，以及经清理规范后至今未按察政办〔2012〕7号文件与县国土资源局签订《国有土地租赁合同》的原用地人应立即停止违法占用国有土地行为”等土地清理工作方法。
2011年12月24日，第三人绰霍尔乡政府针对原告于全江承包的草场作出《废除合同通知书》，写明：“我乡于2002年与你签订的合同，约定将国有土地315亩由你承包经营，你实际开发560亩，因该合同涉及的土地为国有土地，我乡无发包权，且对该土地的开发使用违反了相关土地管理法规，为无效合同，现通知如下：废除我乡与你签订的草场使用权转包合同……”，后向原告进行了送达。被告察县政府随即收回了该宗土地。
经被告察县国土局委托新疆昌恒资产评估有限公司对原告承包的土地的地上附着物进行评估，2012年7月31日，该评估公司出具新昌评报字（2012）Ｙ037号资产评估报告，评估价值为697159.31元。
2013年4月27日，察布查尔县法院作出（2013）察刑初字第41号刑事判决，认定原告于全江非法开垦草场212.68亩，犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。宣判后，原告于全江不服，上诉至本院，本院于2013年10月20日作出（2013）伊州刑二初字第0113号刑事判决，认定于全江犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金5000元。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被告察县政府察政办（2012）7号文件，察政通告字（2012）1号文件是否违法，是否应当进行附带性审查的问题；二、被告察县政府收回原告于全江560亩土地的行为是否违法；三、被告察县政府、被告国土局是否应当赔偿原告的收益损失80万元；四、被告察县政府是否应当归还原告涉案土地，并与原告继续履行土地承包合同；五、本案涉诉费用是否由被告承担。
一、关于被告察县政府的察政办（2012）7号文件，察政通告字（2012）1号文件是否违法，本院是否应当进附带性审查的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。本案中，与原告于全江有承包合同关系的是第三人，作出废除承包合同行为的也是第三人，虽然第三人废除与原告的承包合同是由于被告察县政府对本县境内的国有土地进行清查引发的，但第三人废除承包合同的理由为该宗土地属国有土地，第三人无发包权，且原告存在非法开垦的情况等，被告察县政府并未依据上述文件直接作出收回原告土地的行政行为，而是在第三人废除承包合同后收回的土地，因此，原告对该规范性文件的附带性审查请求不符合规范性文件附带性审查的条件，本院不予审查。
二、被告察县政府收回原告于全江560亩土地的行为是否违法的问题。根据自治区国土资源厅的确认，察县南岸干渠灌区26.59万亩土地为国有土地，按照《土地管理法》的规定，国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产；开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位和个人长期使用；本案中，第三人绰霍尔乡政府将315亩草场承包给案外人米XX·买XX，未向被告察县政府申报并得到批准，因此，第三人不具有发包国有土地的主体资格，第三人通过向原告发出废除合同通知书的形式对米XX·买XX与原告签订的转让合同进行了追认并予以废除，被告察县政府在第三人废除双方的承包合同后，收回土地行为并不违法。至于原告在合同约定之外自行开垦的土地，已被生效判决确认属于非法占用农用地的行为，故原告提出被告收回土地行为违法的主张不能成立，本院不予支持。
三、被告察县政府、被告国土局是否应当赔偿原告的收益损失80万元。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件时，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”根据上述条款规定，原告应当针对自己的主张承担举证责任，即证明其损失确实存在及损失的具体数额。现原告仅依据市场价计算了80万元的损失，两被告及第三人均不予认可，无法证明其损失达80万元，本院对该损失依据不予采信。虽然被告察县政府收回土地的行为合法，但原告在该土地上确有权益，被告察县政府作为受益人应当对原告的相应损失予以补偿，对于补偿的数额问题，2012年7月31日新疆昌恒资产评估有限公司作出的评估报告（新昌评报字（2012）Y037号），评估价格为697159.31元，原告虽然对该评估报告不认可，但未提出书面的复核评估申请，另一方面，原告主张的收益损失虽然证据不足，但其损失客观存在，故以新昌评报字（2012）Y037号资产评估报告确定的697159.31元补偿原告的损失具有事实依据，本院予以确认。被告察县国土局未作出行政行为，在本案中不承担责任。对于原告支付给案外人米XX·买XX102万元转包费，系案外人收取而非本案被告或第三人收取，因涉及原告与案外人之间合同效力及法律责任，与本行政案件并非同一法律性质的纠纷，可由原告于全江另行处理。
四、被告察县政府是否应当归还原告涉案土地，并与原告继续履行土地承包合同。本案中，原告与第三人签订的承包合同本就属于无权发包的合同，不具有履行合同的合法基础，现被告察县政府在收回涉案土地后，对该宗土地重新进行了处理，双方继续履行合同的基础已不存在，因此对上诉人要求继续履行承包合同的请求于法无据，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十八条第二款之规定，判决如下：
一、被告察布查尔锡伯自治县人民政府收回原告于全江560亩土地的行为合法；
二、被告察布查尔锡伯自治县人民政府于本判决生效之日起30日内补偿原告于全江人民币万697159.31元；
三、驳回原告于全江的其他诉讼请求。
案件受理费50元由被告察布查尔锡伯自治县人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 张学珍
代理审判员 李 霞
人民陪审员 史 文
二〇一八年四月二十五日
书 记 员 陈志明