黑龙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黑刑三终字第39号
原公诉机关黑龙江省鸡西市人民检察院。
上诉人（一审被告人）曹子文，男，汉族，1990年1月15日出生。
辩护人康秀龙、汤海清，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。
黑龙江省鸡西市中级人民法院审理鸡西市人民检察院指控被告人曹子文犯故意伤害罪一案，于2014年10月17日作出（2014）鸡中法刑初字第36号刑事判决。被告人曹子文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定，2013年2月24日14时许，被告人徐辉（已判刑）带领被告人王金堂（已判刑）等人来到鸡东县休闲广场查看本单位的花灯安装情况时，因检查没收车××、孙××销售的孔明灯，遭到孙××、车××等人谩骂，车××给其父亲被害人车红哲（男、殁年42岁）打电话让其来现场。徐辉给其儿子被告人徐时光（已判刑）打电话让其到现场吓唬、吓唬；让王金堂给被告人朴勇臣（已判刑）打电话让其到现场。徐时光与当时在车内的被告人徐浩然（已判刑）二人找到被告人谭伟健（已判刑）、盛海涛（已判刑）、曹子文。朴勇臣因不在鸡东，遂通过电话找到谭伟健与被告人李刚（已判刑）去广场。徐时光驾车载徐浩然、谭伟健、盛海涛、曹子文到朴勇臣的泰祥担保公司，取片刀、镐把等工具后到休闲广场，李刚自己来到休闲广场。此时车红哲正与徐辉理论索要被没收的孔明灯，被徐辉拒绝后，车红哲等人离开广场。徐浩然、徐时光二人见状先后驾车载谭伟健、曹子文、李刚尾随车红哲等人到鸡东县公安局道口东侧酷玩网吧门口处，谭伟健持镐把将车红哲打倒在地，徐浩然持镐把、曹子文持镐把、盛海涛用脚上前对车红哲身体实施殴打，李刚用脚踢、踹车红哲头部，后五被告人乘坐徐时光所驾驶的车辆逃离现场。车红哲被他人送往医院抢救无效后死亡。经法医鉴定：车红哲符合生前被他人用钝性物体打击致肺、脾破裂大失血死亡。被告人曹子文于2014年2月28日被公安机关抓获归案。
上述事实，有证人门××、车××、孙××等人的证言，辨认笔录，现场勘查记录，《法医鉴定结论》、《刑事技术鉴定书》，《抓捕经过》，《户籍证明》及被告人曹子文及其他同案犯的供述等证据证实。
鸡西市中级人民法院认为，被告人曹子文积极参与殴打被害人车红哲，造成车红哲死亡的后果，其行为构成故意伤害罪。被告人曹子文在共同犯罪中，主动参与并积极实施伤害行为，起主要作用，是共同犯罪的主犯。鉴于被告人与附带民事诉讼原告人已达成和解协议，对附带民事诉讼原告人提出的民事诉求积极进行赔偿，得到了附带民事诉讼原告人的谅解，故可对被告人曹子文酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第四十七条的规定，认定被告人曹子文犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年。
宣判后，曹子文不服，以其未持镐把打被害人，认定为主犯不当，且民事部分已赔偿，一审判决量刑过重为由，提出上诉。其辩护人以同样理由提出辩护意见。
经审理查明，2013年2月24日14时许，鸡东县安全生产监督和煤炭管理局党委书记徐辉（已判刑）带领本单位王金堂（已判刑）等人来到鸡东县休闲广场查看本单位的花灯安装情况时，因检查没收车××、孙××销售的孔明灯，遭到孙××、车××等人谩骂，车××给其父亲被害人车红哲（男、殁年42岁）打电话让其来现场。徐辉给其儿子徐时光（已判刑）打电话让其到现场吓唬、吓唬，让王金堂给朴勇臣（已判刑）打电话让其到现场。徐时光与当时在车内的徐浩然（已判刑）找到谭伟健（已判刑）、盛海涛（已判刑）、上诉人曹子文。朴勇臣因不在鸡东，遂通过电话找到谭伟健与李刚（已判刑）去广场。徐时光驾车载徐浩然、谭伟健、盛海涛、曹子文到朴勇臣的泰祥担保公司，取片刀、镐把等工具后到休闲广场，李刚自己来到休闲广场。此时车红哲正与徐辉理论索要被没收的孔明灯，被徐辉拒绝后，车红哲等人离开广场。徐浩然、徐时光二人见状先后驾车载谭伟健、曹子文、李刚尾随车红哲等人到鸡东县公安局道口东侧酷玩网吧门口处，谭伟健持镐把将车红哲打倒在地，徐浩然持镐把、曹子文持镐把、盛海涛用脚上前对车红哲身体实施殴打，李刚用脚踢、踹车红哲头部，后五被告人乘坐徐时光所驾驶的车辆逃离现场。车红哲被他人送往医院抢救无效后死亡。经法医鉴定：车红哲符合生前被他人用钝性物体打击致肺、脾破裂大失血死亡。上诉人曹子文于2014年2月28日被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1、证人门××的证言证实：2013年2月24日14时20分，我儿子车××在广场卖孔明灯时，给我丈夫车红哲打电话说“孔明灯被执法人员没收了”，我丈夫就去了，我随后也跟去了。到广场车红哲、车××要走，执法的还骂，我们就走了。走到农行门口时，突然上来六七个男子用棒子打车红哲，把车红哲打倒了，我和车××拦着，棒子打我手臂和左腿了，我喊边上的人报警，他们就跑了。
2、证人车××的证言证实：2013年2月24日14时许，我和同学孙××等人在鸡东广场卖孔明灯，被几个安监局的人没收了。我就给我爸打电话，安监局的一个人（徐辉）问我“你爸是谁”，我说叫车红哲，他说“你爸啥也不是”还骂我，我也骂他。后我爸车红哲来了，向徐辉道歉，要把灯要回来，徐辉不给，我们就走了，徐辉和旁边的人说要打孙××。走到公安局道口，一个男的（谭伟健）用镐把打我爸后腰，把我爸打倒了，我妈门××冲过来，抱住我爸的头，有个人把我妈踹开，七八个人围着我爸妈打，还有一个人（谭伟健）过来用刀砍我头部1刀。
3、证人孙××的证言证实：2013年2月24日下午2时许，我与张××在鸡东休闲广场卖孔明灯。有一个穿安监局制服的人问孔明灯多少钱一个，我说5元一个。这个人（徐辉）说都拿来，我把手里的3个孔明灯给他了。车××见我的灯被没收就过来了，他手里的孔明灯也被这个人没收了。车××给他爸打电话后，我和车××往回要孔明灯。快走到公安局道口时，车××和徐辉吵起来了，我和车××骂徐辉。徐辉打电话说到广场集合，徐辉等人往广场的西侧走。车××他爸来了，找徐辉往回要灯。他们一起往广场西侧走，我和张乃文在后面。当走到广场西侧表演台那，从联想电脑店东侧的过道停着的安监局执法车上下来两个人，没穿制服，是二十左右岁的小孩，这两个小孩到徐辉跟前，徐辉指着我，对来的两个小孩说什么没听清，车××对我说他们要揍我。后来车××和他爸爸、妈妈等人往广场东侧走，我在后面跟着，当走过公安局道口后，我截住一台出租车，上车坐到副驾驶的位置。这时，对面过来一台黑色轿车，直接停在了出租车附近，下来五六个年轻人，有的拿着镐把，一个不高较胖的人过来把出租车车门拽开，用腿别着车门，我往里拽车门，那人用拳头朝我脑袋和脸部打，打了十多下，我把车门锁上让司机开车走了。
4、公安机关制作的现场勘查笔录证实：中心现场位于鸡东县鸡东镇公安路东侧人行道上，人行道北侧为门市房，包括“酷玩网络影视会馆”、“中国农业银行”等。
5、辨认笔录证实：徐浩然在1-12号不同男性照片中辨认出曹子文是本案的被告人。
6、公安机关制作的《法医学尸体检验报告书》证实：死者头部、胸部、腹部、背部及四肢皮肤多处皮下出血，下方肌肉出血严重，右侧多发肋骨骨折，肺挫伤破裂、胃挫伤破裂、脾破裂、肠系膜挫伤。鉴定意见：车红哲符合生前被他人用钝性物体打击致肺、脾破裂大失血死亡。
7、公安机关调取的《刑事判决书》证实：曹子文曾因犯故意伤害罪，于2008年10月15日被北京市顺义区人民法院判处有期徒刑二年缓刑二年。
8、公安机关制作的《报案材料》、《受案登记表》、《案件来源》、《到案经过》、《破案报告》证实案件来源及曹子文等人被抓获情况。
9、公安机关调取的《户籍证明》证实被害人车红哲、上诉人曹子文身份情况。
10、同案犯徐辉的供述证实：2013年2月24日14时许，我和同事文富贵、王金堂到鸡东休闲广场查看我单位花灯安装情况。这时一个十六七岁的男孩问我买不买孔明灯，接着又过来两个卖孔明灯的男孩。因为附近都是居民区，东面还有二粮库，孔明灯隐患大容易着，我就把孔明灯没收了。其中一个男孩（车××）说“我爸是车红哲”，我说“你爸不好使，啥也不是”，这几个小孩就骂我，骂的很难听。我就给我儿子徐时光打电话，说“有几个小孩骂我，你来吓唬吓唬”。过一会车红哲来了要孔明灯，我说“都答应给你儿子了，你儿子还骂我，让你儿子给我道歉”。他儿子不道歉还骂我，我就往广场里边走，看见我儿子徐时光来了，我指着两个小孩说，他俩骂我。过一会，我听见打仗了，就让王金堂给我儿子打电话问是不是打仗了，王金堂打完电话告诉我说是，就是巴掌撇子没事。我和王金堂上车往单位走，我担心打坏了，就又给我儿子打电话说“可别打他爹，他爹塑料脑袋”，徐时光说打的小的。我和车红哲小时候就认识，知道他身体不好，怕把他打了，我就是叫我儿子来吓唬吓唬他们。
11、同案犯徐时光的供述证实：2013年2月24日14时许，我开车拉着徐浩然、曹子文和他对象在街上，接到我爸徐辉打来的电话说“有几个人在广场骂我，你找几个人来收拾收拾、吓唬吓唬他们”。我给王金堂打电话问在哪，王金堂说在广场。我和车里人说“我爸让人骂了，咱仨就够了”。徐浩然就给谭伟健打电话，我开车接谭伟健、盛海涛，又到朴勇臣开的担保公司，将曹子文的对象留在公司。徐浩然从公司拿了1根镐把，另外还有谁拿镐把我记不清了。我们到广场后，看见一个四十多岁的男的（车红哲）拽着我爸要灯，我爸和他说“不愿意搭理你，赶紧回家”，我和盛海涛、谭伟健走到我爸跟前，曹子文和徐浩然在后边。一个穿蓝色带毛领衣服的小子（孙××）骂我爸，这时李刚从广场中间过来。过一会，四十多岁的男的、骂我爸的小子、一个十六岁左右男孩、还有一个女的，一起往公安局路口的正街方向走。我们就上车，我看见穿蓝色带毛领衣服的小子（孙××）上出租车了，我就开车逆行过去，挡在出租车前，对车里人说有这小子一个（孙××），徐浩然拎着镐把和李刚下车奔出租车去了，曹子文、谭伟健下车追四十多岁拽我爸的那个男的（车红哲），盛海涛跟在后边。徐浩然拽租车门没拽开，也去追四十多岁的男的去了。李刚把出租车门拽开，打车里那小子（孙××）脸和肩10多拳。在农行门口四十多岁的男的（车红哲）被盛海涛、曹子文、徐浩然、谭伟健打倒了，没看清怎么打倒的。后来我开车拉他们一起回到担保公司。王金堂来了几遍电话，问我打没打仗，我说打了。问我用什么打的，我说巴掌撇子打的。还问我打没打坏，我说没打坏，我爸在电话那边问打没打大的，我说没打。
12、同案犯徐浩然的供述证实：2013年2月24日中午，我和徐时光、曹子文，还有曹子文对象开车在主街溜达，徐时光接个电话，然后说有事。我给谭伟健打电话说“有事了”，我和徐时光开车接谭伟健、盛海涛到“泰祥”担保公司，我在担保公司拿了1件红色外衣，1个鸭舌帽穿戴上，谭伟健拿了2根木头镐把。我们开车到广场西侧，看见一个挺瘦的中年男人（车红哲）扒拉我二叔徐辉，这个男的就是我们后来打倒的那个人。还有一个穿带毛领衣服的男生（孙××）在那骂。后来这些人往广场东边走，在公安局路口穿带毛领衣服的男生上了出租车，徐时光开车拉我们把出租车拦下，我拿镐把，李刚什么也没拿，我俩奔坐出租车的男的（孙××）去了，我没拽开车门，李刚拽开了，我从车里往外拽这个小子，没拽动，就踹他大腿1脚，然后拿棒子奔那个中年男的（车红哲）去了。到“兴汇”家电门口附近时，见那个中年男子（车红哲）已经被打倒，谭伟健、盛海涛、曹子文围着那个男子打，我上前去踹肚子两脚，谭伟健又踢一个小孩1脚，打一个女的（门××）1下，然后徐时光拉我们回担保公司了。
13、同案犯谭伟健的供述证实：2013年2月24日14时许，我和盛海涛在玩扑克，徐浩然打来电话说他和别人吵吵了，他来接我。接着朴勇臣打来电话说二舅徐辉和人吵吵了，让我找人去看看。我说已经知道了。盛海涛问用不用他去，我说去吧。徐时光开车来接我和盛海涛，车里有徐浩然、小北京（曹子文）及小北京对象，上车后徐浩然说二叔徐辉让人骂了。我们开车到“泰祥”担保公司，我找了2根镐把，又找了1把刀揣在怀里，又换了件衣服。镐把、臂力器谁拿上车的没注意。曹子文的对象留在公司，我们5个开车去广场，其间李刚打来电话，我告诉他到广场。到广场后我看见徐辉和一个矮个男的（车红哲）吵吵。徐时光说跟着他们，我告诉盛海涛跟着。我们看见那个人还有两个男孩往广场东边走，我和徐浩然、徐时光、李刚、曹子文就上车了，穿带毛领上衣的人（孙××）打出租车要走，徐时光开车把车停在出租车前，徐时光或徐浩然说有这小子一个，另一个说还有矮个那男的。我们下车，徐浩然和李刚奔出租车去了，我拿根镐把追那个矮个的和徐辉吵吵的男子（车红哲），我在“酷玩网吧”门口追上他，抡镐把打在他左后肩的位置，把他打倒了。盛海涛、曹子文、徐浩然上来，我们围着倒在地上的男子（车红哲）打，徐浩然拿镐把，用没用我没注意。我们用脚踢、踹那男的胸、腹和后背。这时过来一个女的（门××）帮倒在地上男的，我把镐把扔地上，从怀里拽出刀，指着那女的说“你别过来”，这时又上来一个小孩（车××），我拿刀面朝小孩脸上拍了1下，用刀把砸他头部1下，转身说“别打了，走”，我们就上车回担保公司了。
14、同案犯盛海涛的供述证实：2013年2月24日14时许，我和谭伟健在一起玩扑克，谭伟健接了一个电话，说有事，我说用不用我去，他说走吧。徐时光开车来接我们，车上有徐浩然、小北京（曹子文）和小北京对象。我们在担保公司取了2根镐把和1个臂力器。在车上徐时光说了一句他爸被人骂了。到广场后，曹子文、徐浩然告诉我盯住一个穿带毛领衣服的男孩（孙××）。我跟到公安局道口，看见李刚拽着我跟踪的那个男子（孙××）在打。谭伟健在农行门口附近抡镐把打在一个男子（车红哲）右侧脖子上，男子就倒地了，我和曹子文跑过去，用脚踢、踹这个倒地的男子（车红哲），我踹那人臀、背和胸部大概七八脚，徐浩然拎镐把过来用镐把打倒地男子（车红哲）身上好几下，也用脚踢那男子。谭伟健抡倒这个男子后，镐把掉到地上，曹子文捡起来照倒地男子身上抡打好几下。这时，一个女的（门××）上来，谭伟健拿刀吓唬这个女的喊“别过来，滚回去”，之后李刚过来踢这个男的（车红哲）脸1脚。这时有人喊“别打了，跑”，我们就都上车了。
15、同案犯李刚的供述证实：2013年2月24日14时许，朴勇臣给我打电话说“二舅徐辉和人吵吵了，你给谭伟健打电话，去看看”，我给谭伟健打电话，谭伟健说在广场。我开车到鸡东广场，看见谭伟健、盛海涛。徐时光对谭伟健说走，我们就上徐时光开的黑色本田轿车。车开到公安局道口东侧“酷玩网吧”处，徐时光把车停在一台出租车附近，指车里副驾驶坐着的人（孙××）说“有这小子一个”。我和徐浩然过去，我把出租车门拽开，用拳头打那个人（孙××）脸和头10多拳。我到“酷玩网吧”东边，一个男子（车红哲）躺在地上，一个女的（门××）抱着他，谭伟健、徐浩然、盛海涛、曹子文在周围，我过去时他们已经打完了，我踢这个男子（车红哲）左颈部1脚，我们就坐车回担保公司了。
16、同案犯朴勇臣的供述证实：2013年2月24日14时许，王金堂给我打电话说“我们在广场执法，领导（徐辉）让人给骂了，骂的挺难听，领导让你赶快过来”。我说“我在勃利呢，过不去，我让别人过去”。然后，我给谭伟健、黄×、金××、李刚打电话，跟他们说二舅（徐辉）让人骂了，让他们到广场去看看。我的意思是让他们看看事情的发展，不行就巴掌撇子的教训教训骂徐辉的人。
17、同案犯王金堂的供述证实：2013年2月24日13时许，我和徐辉局长还有两个同事到鸡东县休闲广场看我们单位的彩灯。在广场有卖孔明灯的，在没收孔明灯的时候，一个小孩骂徐辉，骂的很难听。徐辉就打电话，不知道打给谁。不一会，徐辉的儿子徐时光给我打电话问他爸在哪，我说在休闲广场，并说他爸被人骂了，徐时光说他知道，一会就到。徐辉又让我给朴勇臣打电话，我打电话给朴勇臣说“徐局让你到休闲广场来一趟，徐局被人骂了”，朴勇臣说他在勃利，他找别人过来。过一会，骂徐辉的那个孩子（车××）家长来了，要孔明灯，徐局让他孩子道歉，孩子不道歉。这时，徐时光来了，跟没跟徐辉说话我没注意。我和徐辉在广场遛达，听有人喊打仗了，徐辉让我给徐时光打电话，问是不是他们打仗了，徐时光说是。我们开车走到国土局附近，徐辉又让我给徐时光打电话问打没打坏人。徐时光说巴掌撇子打的，徐辉把电话拿过去问打的是大的还是小的，他儿子怎么回答的我没听到。
18、上诉人曹子文的供述证实：2013年正月十五（2月24日），我与对象蔡如阅、徐时光、徐浩然开车遛达，徐时光接了一个电话，具体内容我不清楚。徐时光说去办事（指打仗），然后我们四人开车去朴勇臣的公司。徐时光让蔡如阅在公司等着。我们三人去一个小区接了两个人（谭伟健、盛海涛）。我们五个人到朴勇臣公司后，徐时光换衣服还戴了一个鸭舌帽，一个穿貂皮衣服的人在公司办公桌拿出一把刀，然后也换了衣服。在现场徐时光拿了一根镐把，'大炮头'（谭伟健）打仗时拿镐把打岁数大的那个男的，印象中我也拿了一根镐把，现在说不清我到底拿没拿镐把了。徐时光用镐把打被打男子背部一下后用脚踢了，我用脚踢男子头部2、3下。
本院认为，上诉人曹子文伙同他人持械对被害人身体实施殴打，并致被害人死亡，其行为构成故意伤害罪。曹子文在共同犯罪中，持镐把积极实施伤害行为，并造成被害人死亡的后果，起到主要作用，系共同犯罪的主犯，曹子文及其辩护人提出没有持镐把打被害人车红哲身体，不是主犯的上诉理由和辩护意见，不能成立。一审判决考虑曹子文的犯罪情节、地位、作用及民事赔偿情况，已对曹子文酌情从轻处罚，曹子文及辩护人提出量刑过重的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 刚
代理审判员 李丽丹
代理审判员 董 铸
二〇一五年四月十三日
书 记 员 周悦辉