山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中民终字第867号
上诉人（原审原告）文某某，男，2010年9月8日出生，汉族，山西省夏县。
法定代理人樊某某，女，1984年7月12日出生，汉族，山西夏县，系上诉人文某某的母亲。
委托代理人赵振清，山东易焕之邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏县人民医院，住所地夏县。
法定代表人刘军，系该医院院长。
委托代理人冯孟师，山西瑶峰律师事务所律师。
委托代理人宋引兰，住所地夏县。
上诉人文某某与被上诉人夏县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服夏县人民法院（2013）夏民初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人文某某、法定代理人樊某某及其委托代理人赵振清、被上诉人夏县人民医院委托代理人冯孟师、宋引兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年9月7日，原告母亲樊某某临产，入住夏县人民医院。2010年9月8日，原告母亲樊某某经剖宫产手术，生育原告文某某，2010年9月15日出院。出院其他诊断项显示：××××。后原告家人多次带其前往运城、太原、北京、上海等医院诊断并治疗，均诊断为：××××。2015年1月4日，山西省人身伤害司法鉴定中心鉴定：夏县人民医院在为被鉴定人文某某的诊疗过程中存在不当医疗行为，与被鉴定人“智力低下、头小畸形”之间不存在直接因果关系，与被鉴定人臂丛神经损伤之间可能存在辅因关系。原告文某某伤残等级为×级。原告文某某护理依赖程度为部分护理。
结合原告提交证据和庭审查明内容，一审法院确定原告的各项损失为：
1、医疗费
原告提交的证据可以证明原告住院治疗的花费情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，原告所提交的证据可以证明在住院期间部分医疗费已经享受医保补偿，故其医疗费应按实际支出费用计算，共计31297.6元。
2、护理费
原告的护理费包含住院期间的护理费和定残后的护理费，护理费的计算标准为2013年农、林、牧、副、渔业平均收入29661元／365天=81.3元／天。根据原告提交的证据可以证明原告为治疗其病情共计住院292天，住院期间的护理费为23739.6元。原告提交的证据可以证实原告今后生活需要部分护理，本院确定其为1人长期护理，根据法律规定，护理期限计算最长不得超过20年，故其后续护理费计算为29661元×20年×1人=593220元。护理费合计为616959.6元。
3、住院期间伙食补助费
原告住院共计292天，伙食补助的标准参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，本院确定为50元／天，原告的住院期间伙食补助共计14600元。
4、营养费
原告住院292天，营养费本院确定为30元／天，营养费共计8760元。
5、伤残赔偿金
根据原告提交的证据可以证明原告的伤残等级为四级伤残，其残疾赔偿金为2013年农村居民人均纯收入7154元×20年×70％=100156元。
6、交通费
根据原告提交的证据可以证实住院期间和鉴定时均产生交通费用，与就医地点、鉴定时间等情形相符，对该主张本院予以支持，交通费共计2537.7元。
7、鉴定费
原告主张的鉴定费符合客观实际，且有鉴定机构出具的发票，本院予以支持，鉴定费共计8710元。
8、精神损害赔偿金
原告提交的鉴定意见可以证明原告伤残等级为×级，对其身体、精神造成一定伤害，为其以后的生活带来不便，根据其伤残等级确定精神损害赔偿金为30000元。
综上，原告的各项损失合计为813020.9元。
原审判决认为，公民的身体健康权受法律保护。由于过错侵害他人生命健康权的，应当承担民事责任。山西省人身伤害司法鉴定中心司法鉴定意见书认定，夏县人民医院在为原告诊疗过程中存在不当医疗行为，与原告文某某“智力低下、头小畸形”之间不存在直接因果关系，与原告臂丛神经损伤之间可能存在辅因关系，根据鉴定意见，可以认定被告对原告的医疗行为部分存在过错，对原告目前臂丛神经损伤有一定因果关系，故被告已构成侵权，理应承担民事赔偿责任。根据本案的实际情况，在原告不能明确区分治疗脑瘫费用数额和臂丛神经损伤费用数额的情况下，结合鉴定意见，本院确定被告承担原告损失的l5％，即813020.9元×15％=121953.13元。被告夏县人民医院认为其不应承担责任的理据不足，本院不予采纳。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告夏县人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告文某某医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、精神损失费共计121953.13元；二、驳回原告文某某的其他诉讼请求。案件受理费9600元，由原告文某某负担8160元，被告夏县人民医院负担1440元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，文某某不服一审判决，向本院提出上诉称：1、一审判决被上诉人承担各项损失的比例为15%明显偏低，请二审法院予以纠正。2、一审法院在认定上诉人医疗费损失时，将上诉人已经报销的部分予以剔除是错误的。3、一审法院以山西省2013年农、林、牧、副、渔业平均收入29661元／年为标准来核算上诉人的住院期间和定残后的长期护理费无法律依据和事实依据。4、一审法院按50元／天计算上诉人住院伙食补助费错误。5、一审法院认定上诉人的残疾赔偿金应按农村居民标准计算属于认定事实错误，无事实依据。6、一审法院将精神损害抚慰金计入过错比例按15%赔偿错误，同时一审法院判决被上诉人只赔偿4500元精神损害抚慰金明显偏低。7、一审法院在确定诉讼的分担方面有失公允。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人按40%的比例赔偿上诉人583024.42元。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人夏县人民医院代理人冯孟师答辩称：上诉人的上诉理由均不能成立，要求二审法院驳回上诉，维持一审判决。1、上诉人文某某是农村户口而且居住在农村，由于这个案子原告起诉时是2013年8月，明确说明居住地在夏县尉郭乡楼底村，申请鉴定拖延到现在，刚开始已经委托鉴定，后来不知道什么原因原告撤回了鉴定后又申请委托鉴定。2、一审法院判决15%补偿依据是司法鉴定文书，我们认为这个鉴定书对法院办案没有任何帮助，这个孩子属于剖腹产，不存在牵拉的问题，这个鉴定书推断的唯一结果是，有可能是牵拉的问题，按15%来判决对受害人是一种补偿，是对受害人比较有利的，这种判决对医院实际上是责任强加，我们为了免除矛盾所以没有上诉。
二审中，上诉人文某某向本院提交王朝俱乐部的证明一份，欲证明文某某的母亲樊某某在王朝俱乐部打工的事实能与上诉人在一审提供的两份租赁合同相印证。被上诉人的代理人冯孟师对该证据的真实性、合法性均有异议，认为王朝俱乐部是法人还是个体户，性质都不清楚，这个证据只盖了王朝俱乐部的章子，不符合证据的形式要件，况且有没有劳动关系，仅仅拿这个证据是没有公信力的。被上诉人代理人冯孟师提交村委会的证明，欲证明上诉人文某某一直随其爷爷奶奶生活，上诉人代理人赵振清对该证据的真实性有异议，认为该证据不能显示是谁写的，且与上诉人治疗期间相矛盾。本院对上述证据材料作如下认证：对上诉人、被上诉人提交的证据，因两份证明都缺乏相关证明人员的信息，形式上存在瑕疵，故都不予采信。
经二审审理确认的事实与一审法院确认的事实基本一致，本院依法予以确认。
本院认为：本案系医疗损害责任纠纷，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为；二是患者的损害；三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系；四是医疗机构及其医务人员的过错。鉴于医疗活动的专业性和特殊性，涉及医学领域的专门知识和科学技术，法院通常无法自己直接作出判断，而需要委托鉴定机构对医疗行为有无过错、损害后果及因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因大小等进行鉴定，并以鉴定机构出具的鉴定意见为依据。本案中，关于责任比例问题，山西省人身伤害司法鉴定中心已就被上诉人夏县人民医院对患者文某某的诊疗过程中是否存在过错，以及该过错是否构成医疗损害进行了鉴定。根据鉴定意见书，夏县人民医院在为文某某诊疗过程中存在不当医疗行为，与文某某“智力低下、头小畸形”之间不存在直接因果关系，与文某某臂丛神经损伤之间可能存在辅因关系，原审法院认定夏县人民医院对文某某的医疗行为部分存在过错，对文某某目前臂丛神经损伤有一定因果关系。因此，原审法院判定夏县人民医院承担15%赔偿责任并无不当。故文某某上诉主张夏县人民医院承担40%赔偿责任，本院不予支持。
关于医疗费问题，农村合作医疗保险是政府的惠农政策，参加农村合作医疗是当事人积极响应政府号召的行为，其保险费的交纳由政府补贴和个人自愿支付相结合，基本医疗保险报销的费用不应适用损益相抵规则而予以扣除。在本案中，因为上诉人文某某在治疗期间报销医疗费系基于其与社会医疗保险承保单位之间存在社会保险关系而发生的。此种法律关系与基于侵权所致的赔偿责任不属于同种债务，因此彼此之间不发生竞合，在确定赔偿医疗费数额时，不应将该部分予以核减。故一审法院将上诉人文某某在“新农合”已报销的医疗费用扣除不当，本院予以纠正。上诉人文某某治疗共花费医疗费55890.97元，由夏县人民医院支付文某某医疗费赔偿金55890.97元×15%=8383.65元人民币。
关于精神损害抚慰金问题，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果，受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案中，上诉人文某某提出一审法院判决精神抚慰金4500元过低，本院认为，一审法院结合当地平均生活水平，以及本案的实际情况酌定文某某的精神抚慰金4500元，并无不当，本院对上诉人文某某的该项上诉请求不予支持。
另外，原审法院依据在案证据材料，以2013年农、林、牧、副、渔业平均收入标准计算文某某住院期间的护理费和定残后的护理费，以农村居民人均收入标准计算残疾赔偿金和以50元／天计算上诉人住院伙食补助费亦无不当，本院对上诉人文某某的上述上诉请求不予支持。
综上，原判对部分损失的计算错误，依法应予以纠正。对于文某某的上诉请求中合理部分，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持夏县人民法院（2013）夏民初字第438号民事判决第二项；
二、撤销夏县人民法院（2013）夏民初字第438号民事判决第一项；
三、被上诉人夏县人民医院于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人文某某医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、精神损失费共计125642.14元；
四、驳回上诉人文某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9600元，二审案件受理费2600元，共计12200元，由上诉人文某某负担10370元，由被上诉人夏县人民医院负担1830元。
本判决为终审判决。
审判长 徐瑞泰
审判员 王光福
审判员 靳 彦
二〇一五年七月六日
书记员 褚 乐