浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第2987号上诉人（原审原告）：熊康林，男，汉族，1974年6月8日出生，住重庆市渝中区。委托代理人：王敏星，浙江世元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州商祝装饰工程有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区阅城新座2幢317室。组织机构代码：77083073-X。法定代表人：许家法。委托代理人：许小牛、邹学玲，该公司员工。上诉人熊康林因与被上诉人杭州商祝装饰工程有限公司（以下简称商祝公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年8月22日，熊康林与杭州余杭区南苑康盛装饰经营部（以下简称康盛经营部）签订《杭州南苑康盛装饰工程有限公司班组施工协议》一份，约定：熊康林为康盛经营部提供工程施工服务，工程地点在新业路时代大厦地下餐厅一楼；方式为包工包料；工程期限为50天，从2012年8月25日至10月15日；合同价款为115000元，增加部分康盛经营部按总价的20%提留，合同价款里包括水电、灯具、线管等一切水电装修部分，基础装修、拆除、空调、消防、厨房设施除外。2012年8月25日，熊康林又与康盛经营部签订《杭州南苑康盛装饰工程有限公司班组施工协议》一份，约定：熊康林为康盛经营部提供工程施工服务，工程地点在新业路时代大厦地下餐厅一楼；方式为包工包料；工程期限为50天，从2012年8月25日至10月15日；合同价款为26000元一口价进行结算，增加部分归由康盛经营部支配，合同价款里包括按消防图纸施工的工程量。商祝公司及其总经理许小牛曾多次汇款给熊康林，熊康林在庭审中表示商祝公司共计给其汇款125000元。在2014年5月20日的领（付）款凭证上载明：领款金额5000元；用途：杭州华联置业UDC大厦地下餐厅电工水工承包结算结清款；证明人栏：经双方协商按5000元结清，鲁梦达；领款人栏：熊康林，以打在卡上为准；抬头载明：同意按此结算，许小牛。2014年5月21日，许小牛汇入熊康林账户5000元，用途为华联置业水电承包结算款。2013年7月3日，商祝公司汇入康盛经营部账户23950元，交易用途为华联消防材料及其他款。另查明，新业路时代大厦地下餐厅一楼工程系商祝公司所有工程，与前述杭州华联置业UDC大厦地下餐厅工程一致。鲁梦达系康盛经营部个体经营者，许小牛系商祝公司总经理。现熊康林起诉至原审法院，请求判令：1、商祝公司支付熊康林工程款55573元，利息损失9716.24元（暂计至2015年5月15日，此后按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算至履行完毕之日止）；合计65289.24元。2、本案诉讼费由商祝公司负担。原审法院认为：案涉工程的发包方系商祝公司，转包方为康盛经营部，熊康林系实际施工人。关于案涉工程的水电部分，在2014年5月20日的领（付）款凭证上载明：“经双方协商按5000元结算”，熊康林表示“以打在卡上为准”，2014年5月21日，许小牛汇入熊康林账户5000元。故案涉工程的水电部分款项已经结算完毕。关于案涉工程的消防部分，熊康林与康盛经营部于2012年8月25日签订的《杭州南苑康盛装饰工程有限公司班组施工协议》约定：合同价款为26000元一口价进行结算，但商祝公司仅支付康盛经营部23950元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，故商祝公司尚需支付熊康林2050元。对于熊康林的其他诉讼请求，于法无据，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、杭州商祝装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付熊康林工程款2050元。二、驳回熊康林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取716元，由熊康林负担694元，杭州商祝装饰工程有限公司负担22元。宣判后，熊康林不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，适用法律不清。首先，一审法院错误的认定领（付）款凭证的证明效力，熊康林并未与商祝公司达成5000元结清的协议。从证据的形式上看，领（付）款凭证一般使用对象是公司内部员工，用途是作为支付给员工的暂付款的支付证明，其作用并不是协商以5000元结清的协议书。由鲁梦达、薛敏、许小牛所分别书写的以5000元结清的语句并没有经熊康林同意，分别是其单方意思表示。相反，商祝公司所欠的工程款高达55573元，熊康林完全不可能按照5000元同意结算。从逻辑上分析，商祝公司声称熊康林与其协商以5000元结清，熊康林也不可能书写“以打在卡上为准”，而应当书写“同意”等相关字样，以确定协商的结果。事实上的情况是，2014年5月20日，鲁梦达向熊康林表示近期公司会向其支付一笔工程款，但是数额有可能是五千元也可能是一万元，按照程序需填写一份领（付）款凭证，因不确定具体付款数额，故在空白的领（付）款凭证下方签上名字，并写上“以打在卡上为准”，其他文字均系商祝公司在之后填写上去的。故，一审法院错误的认定了领（付）款凭证的真实性与合法性。第二，一审法院不应当认定康盛经营部即鲁梦达为转包方，虽然熊康林是与康盛经营部签订的《施工协议》，但在《施工协议》签订之后，商祝公司对案涉项目进行了接管，是商祝公司实际管理着案涉项目，康盛经营部或者鲁梦达协助商祝公司管理本工程，只是商祝公司的管理人员，其行为应当是职务行为。故在后期直接由商祝公司确认了熊康林的工程量，由鲁梦达确认的《施工费清单》中，鲁梦达明确“以上现场实际请许总审核、请许总安排”，该“许总”即为商祝公司总经理许小牛，后期工程款也由商祝公司老板兼股东许小牛直接发放。故，鲁梦达的行为应当是履行职务行为或者应当构成表见代理。综上，鲁梦达的行为系职务行为，其确认总的工程款为180573元，熊康林与商祝公司也未按约定以5000元结清所有款项。请求：一、撤销一审判决第一、二项，判令商祝公司支付熊康林工程款55573元，利息损失9716.24元（暂计至2015年5月15日，此后仍按同期同档次贷款利率计算至履行完毕）；二、一审、二审案件受理费由商祝公司承担。被上诉人商祝公司答辩称：一、熊康林与商祝公司之间不存在合同关系。商祝公司因时代大厦员工餐厅项目建设需要，将部分工程分包给康盛经营部，康盛经营部又将其中的水电安装消防工程承包给熊康林，熊康林与康盛经营部的班组承包协议与商祝公司无关。二、2013年项目施工过程中，康盛经营部向商祝公司反映熊康林不听指令拖延施工，考虑到连带责任风险，商祝公司与康盛经营部协商从2013年开始代康盛经营部支付班组工程款，商祝公司、康盛经营部、熊康林于2014年5月20日已经协商结算款。商祝公司与熊康林之间无经济纠纷。康盛经营部于2013年7月1日完成华联时代地下一层员工餐厅消防改造工程的施工，商祝公司于2013年7月3日完成支付康盛经营部消防材料及其他款共计23950元，截止2015年7月3日康盛经营部未向商祝公司提出任何付款异议。商祝公司对一审判决金额有异议，但是鉴于金额比较小，所以没有上诉。综上，请求驳回熊康林上诉，维持原判。二审中，上诉人熊康林向本院提交了两张短信照片（手机短信打印件），证明熊康林与商祝公司之间未达成以5000元结清的协议。商祝公司对该照片的真实性有异议，本院经审查认为，该证据不能证明短信的发送人为鲁梦达，且即便该短信内容为真，也不能证明熊康林与商祝公司之间尚有工程款未支付，故对该证据的证明力，本院不予确认。被上诉人商祝公司在二审期间未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。本院认为：当事人有责任提供证据证明自己的主张成立，举证不能应承担不利后果。本案熊康林上诉主张鲁梦达系商祝公司的管理人员，其行为属职务行为，鲁梦达确认工程量的行为构成表见代理，商祝公司应该按照鲁梦达所确认的工程款与熊康林进行结算，对此熊康林应该举证予以证明。本案熊康林在签订案涉工程的施工协议时，合同的相对方为康盛经营部而非商祝公司，熊康林也认可其是从康盛经营部鲁梦达处承接了案涉工程，虽然商祝公司在熊康林施工过程中向其支付过工程款，但是商祝公司后期支付部分工程款的行为不能反推熊康林在签订合同之初就有理由相信鲁梦达的行为可以代表商祝公司，何况熊康林并未举证证明鲁梦达系商祝公司员工，其主张鲁梦达的行为属职务行为缺乏事实依据，故熊康林的该项上诉主张不成立。现有证据以及双方当事人的陈述表明，与熊康林存在施工合同关系的是康盛经营部而非商祝公司，商祝公司非案涉工程的业主单位即发包人而是转包人，商祝公司承包了整体工程后将部分工程分包给康盛经营部，康盛经营部又将其承包工程中的水电和消防工程分包给熊康林，故熊康林依据与康盛经营部所签订的施工合同以及鲁梦达出具的工程量清单请求商祝公司支付工程款，缺乏法律依据，其诉讼请求应该予以驳回，至于熊康林上诉主张的5000元领（付）款凭证能否作为其与商祝公司结清工程款协议的问题，本院无须再作审查。在商祝公司不是案涉工程的发包人、熊康林也未举证证明商祝公司与康盛经营部之间是否存在未付工程款的情况下，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定判决商祝公司支付鲁梦达工程款2050元，属适用法律不当，本院予以纠正。鉴于商祝公司对本案并未提起上诉，其二审中亦表明愿意支付2050元，故对原审判决结果本院予以维持。综上，熊康林的上诉理由不成立，原审法院事实认定基本清楚，实体处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1388元，由熊康林负担（熊康林已预交案件受理费1432元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费44元）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一六年一月二十八日书 记 员  吴梦姣????*MERGEFORMAT?1?