广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第203号
上诉人（一审被告）：马浩才。
委托代理人：陈开盛，＊＊律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张洪培。
委托代理人：闭文斐，＊＊律师事务所律师。
上诉人马浩才因与被上诉人张洪培合伙纠纷一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2012）宾民二初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人马浩才及其委托代理人陈开盛，被上诉人张洪培及其委托代理人闭文斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2004年12月23月，张洪培与马浩才及案外人磨冠州达成协议，约定三人共同投资广西建工集团承建的广西区水利厅机关大院职工集资住宅楼工程项目建设，后因磨冠州退出，改由张洪培按1／3、马浩才2／3股份共同出资合伙承建。2008年初，合伙投资的建设项目经峻工验收合格后交付业主使用，马浩才、张洪培遂决定终止合伙关系，分配合伙财产。在经多次协商后，双方于2010年3月3日达成了《分配决议书》，约定：1、投资和利润双方按参股投资额比例分配，投资额不算持有资金；2、属于自己投资部分不得计算利息；3、马浩才停工期间（2006年5月1日至2006年12月17日）及二期工程完工（2008年1月1日）后持有资金需要计算利息（按照月息3％，利滚利计），并且按照投资比例归还张洪培本息；4、张洪培承担自己投资不足部分的利息（按照月息3％，利滚利计），双方投资额共1149907元，按比例张洪培应承担马浩才所借给342543元的利息（按照月息3％，利滚利计），到时本息全部归还马浩才；5、计算时间为2004年2月8日至2010年3月8日止，如果到时工程款不到位，则顺延计算。分配协议签订后，双方即于2010年3月11日，针对协议的第三条对马浩才该时间段持有的工程资金进行了核对，双方签字确认马浩才在2006年5月1日至2006年12月17日持有的工程资金，具体为：2006年5月份213000元＋269600元＋1358088.42元；6月份213000＋269600＋1317821.57元；7月份213000＋269600＋1276217.57元；8月份213000＋269600＋1250291.85元；9月份213000＋269600＋1230468.48元；10份213000＋269600＋1218498.43元；11月份213000＋269600＋1189961.23元；12月份213000＋269600＋1167820.08元；确认马浩才在2008年1月1日至2010年2月持有的工程资金为：2008年1月213000＋269600＋438026.20元，2月份213000＋269600＋687071.05元，3月份213000＋269600＋683719.50元，4月份213000＋269600＋678681.60元，5月份213000＋269600＋676284.30元，6月份213000＋269600＋675450.25元，7月份213000＋269600＋672088.10元，8月份213000＋269600＋661143.20元，9月份213000＋269600＋652503.20元，10月份213000＋269600＋652173.20元，11月份213000＋269600＋652173.20元，12月份213000＋269600＋652028.10元；2009年1月份213000＋269600元＋834149.50元，2月份213000＋269600＋763112.50元，3月份213000＋269600＋758047.50元，4月份213000＋269600＋756286.00元，5月份213000＋269600＋755618.50元，6月份213000＋269600＋754950.63元，7月份213000＋269600＋754950.63元，8月份213000＋269600＋754950.63元，9月份213000＋269600＋753735.00元，10月份213000＋269600＋752520.00元，11月份213000＋269600＋752520.00元，12月份213000＋269600＋726392.70元；2010年1月份213000＋269600＋700266.10元，2月份前9日213000＋269600＋700266.10元，2月份后19日213000＋269600＋1166167.72元，3月份后为213000＋269600＋1166167.72元。同时，张洪培、马浩才于2010年7月27日对双方承包的工程进行了核算，签字确认了工程利润为3278889.53元。后由于马浩才没按协议比例清偿利润给张洪培，张洪培于2010年8月19日向宾阳县人民法院提起诉讼，宾阳县人民法院于2010年12月21日作出马浩才应按投资比例清偿给张洪培1253829.67元工程利润的判决，马浩才不服向二审法院提出上诉。与此同时，马浩才则以清算决议书的第四条为理由，向南宁市西乡塘区人民法院提起诉讼，请求判令张洪培支付未投入工程款的四倍利息。南宁市中级人民法院分别于2011年5月23日和2012年11月15日，对上述两案作出终审判决，维持宾阳县人民法院对马浩才按投资比例清偿工程利润给张洪培的判决，改判南宁市西乡塘区人民法院的一审判决，支持马浩才主张四倍利息的上诉请求。针对马浩才向南宁市西乡塘区人民法院提起诉讼的行为，张洪培又于2012年8月8日向宾阳县人民法院提起本案诉讼，请求以清算决议书的第三条为依据，按经双方签字确认的马浩才占用工程款及后来马浩才又分别于2010年7月22日领取的200000元、7月26日领取的300000元和2011年1月25日领取的200000元的七十万工程款为本金，按月息3％计付利息给张洪培。
一审法院经审理认为：平等、自愿、公平、合法、诚实信用是我国合同法所遵循的基本原则。本案中，张洪培、马浩才对双方在合伙投资建设工程项目中所签订的合伙协议、分配决议书、利润核算表也都体现了这些原则。如双方也能在履行分配决议书、利润核算表中执行这些原则，也就造成不了本案的纷争，造成本案的纷争是由于当事人缺乏诚实信用原因所至。纵观全案，双方在分配决议书中，对工程利润的分配以决议书第一条来约定；对张洪培没能按时投资工程款应支付利息，以决议书的第四条来约定；对马浩才持有工程资金同样应支付利息，则在决议书的第三条作约定。由此可以看出，双方当事人对分配决议书第三、第四条的约定是对应的、平等的，是对双方各自在工程利润分配既得利益前提下的相互制约。而分配决议书的第一、第四条约定的内容，已被二审法院终审判决所确定。从二审法院两份生效的终审判决书确定的事实来看，生效判决书不单是对工程利润的分配和对张洪培没按时投资工程款的性质应认定为民间借贷，同时也是对分配决议书第五条双方约定的利息计止日期作了否定。分配决议书第四条约定的张洪培没按时投资工程款应按民间借贷定性，借款利息按银行同期贷款利息的四倍支付，已被二审法院终审判决所认定。对该结论，结合本案双方同时签订的第三条即马浩才对持有工程款应支付利息的约定来分析，张洪培、马浩才签订分配决议书第三、第四条的初衷是对各自利益的制约，是对等的，亦即你要计取我没按时投资工程款的利息，那么我也要计算你持有工程款的利息，以此达到各自既得利益的平衡。由此可以看出，在本次双方合伙投资建设工程中，张洪培没有按时投资工程款的行为，实质上也是占用工程款的行为，现张洪培的这一行为已被二审法院终审判决认定为民间借贷的性质，故而与之对应的本案所涉的第三条即马浩才对持有工程款的行为，其性质也应认定为民间借贷，其利息计算也应按银行同期贷款利息的四倍支付。只有这样，才能体现出民法意义上的公平原则，同时也避免了出现同案不同判的弊病。另则，由马浩才从持有资金所获得的利益中按比例分配给张洪培，是既得利益的返还，是双方真实意思的表现，故对张洪培的这一请求，应予以支持。而至于双方约定以利滚利的计息方法，确有违金融法律、法规之嫌，对此，应不予支持。另外，对于张洪培主张对马浩才分别于2010年7月22日领取200000元、7月26日领取300000元和2011年1月25日领取200000元的七十万工程款列为本金，计取利息的请求，因本案的客观事实是工程资金是由马浩才负责管理，马浩才领取的资金不能都一律认定为持有资金，计取利息的持有资金要经双方签字认可方能认定，故对张洪培的这一请求，不予支持。还有的是，对于马浩才在答辩中提出的张洪培的起诉已超过诉讼时效的抗辩理由，因从张洪培在南宁市西乡塘区人民法院的应诉答辩及庭审笔录中反映出张洪培对此请求一直主张，故马浩才的这一抗辩理由不能成立，对此不予支持。综上，按张洪培与马浩才签订的分配决议书第三条的约定，张洪培应得的持有资金利息为：一、在双方协议约定的计息时间段（即2006年5月1日至2006年12月17日及2008年1月1日至2010年3月8日），以双方签字确认的每月持有工程款为本金，按中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍计，利息为307946.02元；二、2010年3月9日后至本案判决生效之日止的利息则以双方确认的213000＋269600＋1166167.72元为本金，以中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍计出利息之和后，按三分之一的比例计取。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条以及《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，判决：一、马浩才应向张洪培支付2006年5月1日至2006年12月17日及2008年1月1日至2010年3月8日止持有资金的利息307946.02元；二、马浩才应向张洪培支付从2010年3月9日后至本案判决生效之日止持有资金的利息（利息计算方式：以双方确认的213000＋269600＋1166167.72元为本金，按中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍计出利息后，按投资比例的三分之一计取）。案件受理费11942元，由张洪培负担3980元，由马浩才负担7962元。
上诉人马浩才不服一审判决，上诉称：一、一审判决严重违反法定程序，剥夺了上诉人及诉讼代理人参加法庭审理的诉讼权利，从而影响了案件的最终公正判决。1、2013年1月16日，一审法院对上诉人与被上诉人合伙纠纷一案进行了第二次公开开庭审理，但上诉人至今尚未收到一审法院依法送达的开庭传票，上诉人也没有授权诉讼代理人代为签收诉讼文书。2、2013年1月14日下午，上诉人的诉讼代理人收到了一审法院定于2013年1月16日对本案进行第二次公开开庭审理的出庭通知书及开庭传票。根据《民事诉讼法》第一百二十二条规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭时间、地点。一审法院违反了本条法律规定，致使上诉人及其代理人都无法出庭参加法庭审理，严重剥夺了上诉人及其诉讼代理人的诉权。二、本案被上诉人的诉讼请求已超过两年的诉讼时效，依法已不受法律保护。2010年3月3日，上诉人与被上诉人达成了《分配协议书》对持有资金及利息计算作了约定，2010年3月11日，双方签字确认了上诉人持有资金的数额。在此基础上，2010年7月27日，双方对承包的工程进行了核算，签字确认工程利润为3278889.53元。后因双方对利润的分配问题有了分歧，被上诉人于2010年8月19日向一审法院依法提起诉讼，请求确认其应得的工程利润数额。上述事实足以认定被上诉人对其应享有的民事权利、利润分配及上诉人应支付的持有资金利息是明知的。但在此后超过两年的诉讼时效期间，被上诉人均没有依法主张上诉人支付其持有资金利息，直至2012年8月8日才向法院提起诉请，且期间没有中断的任何法定事由。因此，本案被上诉人的诉讼请求依法已超过两年的诉讼时效。三、退一步而言，假使本案被上诉人的诉讼请求没有超过两年的诉讼时效，尚且还处于法律的合法保护期间，但因为被上诉人的诉讼请求没有法律依据，依法应当予以驳回。1、本案案由为合伙协议纠纷而不是民间借贷纠纷。一审将本案所涉的《分配决议书》第3条约定的上诉人持有工程款的性质认定为民间借贷是错误的。2010年3月3日，上诉人与被上诉人达成了《分配决议书》，该协议第3条约定，上诉人停工期间（2006年5月5日至2006年12月17日）及二期工程完工（2008年1月1日）后持有资金需要计算利息（按照月息3%，利滚利计），并且按照投资比例归还被上诉人。2010年3月11日，双方签字确认了上诉人持有资金的具体数额，但该资金全部为工程款，而不是上诉人向被上诉人所借的借款，这是双方都认可的事实。《分配决议书》第三条中“按照月息3%，利滚利计”的约定，虽为当事人的真实意思表示，但该约定由于违反了法律强制性规定，依照《合同法》的规定，应当是无效约定。一审以所谓的“公平原则”为由，将工程款错误定性为民间借贷，并适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付利息，判令支持被上诉人的诉讼请求是错误的。2、依照《合同法》关于无效合同的规定，《分配决议书》第三条中“按照月息3%，利滚利计”的约定，自合同订立之日起任何一方当事人依法都享有不予履行的权利，被上诉人据此主张权利依法无据。3、如确因上诉人持有协议第三条所约定的工程款而给被上诉人造成了经济损失，被上诉人因此也主张上诉人承担赔偿义务，则被上诉人负有提供证据证实自己主张的法定义务，否则依法承担举证不能的责任。但在本案中，被上诉人始终都无法提供有效证据材料证实损失、数额，被上诉人应承担举证不能的后果。4、一审判决计算利息的截至日期到本案判决生效之日止也同样缺乏法律依据。2010年3月3日，上诉人与被上诉人达成了《分配决议书》，对持有资金及利息计算做了约定，2010年3月11日，双方签字确认了上诉人持有资金的数额。在此基础上，2010年7月27日，双方才对承包的工程进行核算，签字确认了工程利润为3278889.53元。2011年5月23日，南宁市中院（2011）南市民二终字第208号民事判决书对涉案工程总利润及被上诉人应当所得利润进行了确认。因此，在2011年5月23日后，双方之争也只能是利润分配问题，上诉人持有资金的利息计算也就不复存在。因此，假使本案最终判令支持被上诉人的诉讼请求，这部分利息的截止计算日期也应以（2011）南市民二终字第208号民事判决的生效日期为基准。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张洪培答辩称：1、被上诉人收到一审法院第二次开庭传票的时间是2013年1月12日，第二次开庭的传票也送达给了马浩才的一审代理律师。根据最高人民法院的相关司法解释，送达给马浩才的代理人，等同于将传票送达给马浩才。第一次开庭时间是2012年9月份，第二次开庭只是通知双方来核实双方签订协议的事宜，主要证据都在第一次开庭时进行了举证质证，因此，一审法院不存在剥夺马浩才权利的情况。2、上诉人称本案已经超过了诉讼时效，但因为2010年双方签订的合同协议约定了利息，在2011年7月4日第一次开庭时，被上诉人就已经向南宁市西乡塘区人民法院提出反诉主张利息，因此不存在超过诉讼时效的问题。3、本案双方约定的利息问题是基于原来的合伙投资协议，双方在合伙终止后，约定分配利润时，约定了利息，因此本案并非侵权之诉，而是合同之债，并不需要被上诉人提出造成经济损害才有权主张利息。4、一审法院基于合同约定的对等原则，认定利息按照银行同期贷款利率的四倍计算是正确的。
当事人争议的焦点是：一、一审是否违反法定程序？二、张洪培的起诉是否已经超过诉讼时效？三、马浩才应否支付持有资金的利息给张洪培？如应支付，利息计算标准是什么？
各方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述其诉辩主张外，二审期间上诉人马浩才还向本院提交了证据：1、《水利厅住宅楼公司拨款总合计》，用以证明实际持有资金额；2、《张洪培占用资金利息结算》、《收条》、《张洪培占用资金利息结算》，用以证明被上诉人所占工程款。被上诉人张洪培经质证后认为：1、证据1说明不了什么问题，水利厅拨款的财务章与本案无关，对该证据的真实性没有异议；2、证据2与本案无关，对其真实性没有异议。对争议的证据，本院经审理确认：因本案针对的是马浩才应否支付《分配决议书》中所约定的资金占用利息给张洪培，上诉人马浩才二审提交的证据，与本案不属同一法律关系，与本案无关联性，故对其二审提交的证据，本院不予采纳。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：张洪培与马浩才在决定终止合伙关系后签订了《分配决议书》，是双方当事人的真实意思表示，且协议内容没有违反我国法律、行政法规的强制性规定，该协议对双方具有约束力。
一、关于一审是否违反法定程序的问题。马浩才主张一审严重违反法定程序，剥夺了其参加法庭审理的诉讼权利。在一审第一次开庭审理时，马浩才及其代理人已经参加了庭审，且行使了其所享有的诉讼权利。一审法院第二次开庭仅是对利息数额的计算通知双方质证，虽然一审法院已经提前了5天将快递寄出，仅提前了2天通过特快专递的方式将开庭传票邮寄送达给其代理人，但不足以影响案件的正确判决，不应认定为严重违反法定程序。马浩才主张其没有授权其诉讼代理人代为签收法律文书，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款规定：“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代位承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”马浩才已向一审法院提交授权委托书，代理权限为全权代理，全权代理已含盖了代签法律文书，故对其主张，本院不予采信。
二、关于张洪培的起诉是否已经超过诉讼时效的问题。马浩才主张张洪培的起诉已经超过诉讼时效，因《分配决议书》中并未约定对资金占用期间利息的支付期限，直至2010年8月19日张洪培将马浩才诉至法院要求确认张洪培应得工程利润款之后，双方才就利息的支付问题发生纠纷，为此，张洪培于2012年8月8日起诉，其诉请并没有超过2年诉讼时效，对上诉人的主张，本院不予支持。
三、关于马浩才应否支付持有资金的利息给张洪培及利息的计算标准问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，张洪培与马浩才在终止双方的合伙关系后，经双方协商结算后签订《分配决议书》，确认各自享有的权利和应当承担的付款义务。根据该《分配决议书》第4款规定，马浩才将张洪培诉至法院，2012年11月15日，本院作出（2012）南市民一终字第2569号民事判决，判决张洪培支付342543元给马浩才，改判张洪培按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍分段计算利息给马浩才。该协议中约定的其他支付条款已经过生效裁判文书予以确认支付，现张洪培主张马浩才按照该《分配决议书》第3款支付马浩才持有资金期间的利息，本院予以支持。但《分配决议书》中约定的按照月息3%，利滚利计，超出法律保护的范围，对此应予以调整。在生效的判决书中，张洪培亦是按中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍计付利息给马浩才，按公平、对等原则，本案按中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍计付利息，并无不妥。一审判决正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。马浩才的上诉理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11942元，由上诉人马浩才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 骁
审 判 员 陆 敏
代理审判员 莫海峰
二〇一三年七月十九日
书 记 员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。