河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终1482号
上诉人（原审被告）闫利豪，男，1981年12月28日出生，汉族。
委托代理人刘纪哲，舞钢市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）曹育麟，男，1985年7月15日出生，汉族。
委托代理人李东辉，舞钢市“148”法律服务所法律工作者。
原审被告智伟，女，1960年10月30日出生，汉族。
上诉人闫利豪与被上诉人曹育麟及原审被告智伟民间借贷纠纷一案，原审曹育麟诉请：1.闫利豪、智伟偿还借款本金15万元及自2015年11月11日起至还款之日按月利率2％计算利息；2.本案诉讼费由闫利豪、智伟承担。舞钢市人民法院于2016年3月16日作出（2016）豫0481民初200号民事判决，闫利豪不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日受理后，依法组成合议庭于2016年6月2日对本案公开开庭进行了审理。上诉人闫利豪的委托代理人刘纪哲，被上诉人曹育麟及其委托代理人李东辉到庭参加诉讼，原审被告智伟经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审查明，2015年8月10日，曹育麟与闫利豪、智伟签订了一份《借款协议》，协议约定由闫利豪作为借款人、智伟作为担保人向曹育麟借款人民币15万元，借款以现金形式交付闫利豪，借款期限为2015年8月10日至2015年11月10日，借款到期后，借款人一次性向出借人偿还借款，智伟作为担保人自愿以个人房产为上述借款进行担保抵押，借款到期后，若借款人未按约定金额一次性付清，则视为违约，违约金按日5‰计算，借款人违约后，担保人所提供的抵押房产，出借人有权自行处理，曹育麟、闫利豪、智伟三人均在上述《借款协议》上签字确认。2015年8月10日，闫利豪向曹育麟出具《收条》一份，证明收到曹育麟借出的现金15万元，并注明于2015年11月10日一次性全款付清。庭审中，曹育麟称借款到期后闫利豪、智伟未向曹育麟履行偿还借款本金的义务，另外，曹育麟主张闫利豪、智伟应自2015年11月11日起按月利率2％向曹育麟支付利息至实际还款之日。
原审另查明：曹育麟、闫利豪、智伟签订的《借款协议》项下智伟作为担保人提供的个人房产（房屋具体位置：寺坡湖滨大道中段北侧湖滨小区7号楼107）并未在房管部门办理抵押登记，智伟将上述房产的房屋所有权证（证号：舞钢房权证市字第××号）交付曹育麟保管。
原审认为，闫利豪、智伟经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响法院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。合法的借贷关系受到法律保护，根据庭审中曹育麟提供证据及所作陈述，可以确认闫利豪借曹育麟15万元的事实成立，闫利豪作为借款人应当向曹育麟履行偿还借款的义务。对于曹育麟主张的利息部分，因曹育麟、闫利豪、智伟在《借款协议》中明确约定了到期不还按日5‰计算违约金，本案中，借款到期日为2015年11月10日，曹育麟主张自2015年11月11日起按月利率2％计算利息的标准，符合法律规定，原审法院予以支持。对于智伟的担保责任，闫利豪向曹育麟借款时，智伟作为担保人在《借款协议》上签字表示自愿以个人房产为闫利豪的借款提供抵押担保，并将房屋所有权证（证号：舞钢房权证市字第××号，房屋具体位置：寺坡湖滨大道中段北侧湖滨小区7号楼107）抵押在曹育麟处，抵押物虽未办理登记，致使抵押物权尚未设立，但智伟的行为可以认定智伟以个人房产为闫利豪债务作抵押担保的意思表示清楚明确，应视作双方当事人约定将上述房屋进行抵押，智伟应依法承担担保责任，因设定抵押的目的是为了实现债务偿还，故智伟应在提供抵押担保的房产价值范围内承担闫利豪债务的连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决：一、闫利豪于本判决书生效之日起十五日内偿还曹育麟借款本金15万元，并自2015年11月11日起按月利率2％向曹育麟支付利息至实际还款之日；二、智伟在提供抵押担保的房产（证号：舞钢房权证市字第××号）价值范围内承担上述第一项内容的连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由闫利豪负担。
闫利豪不服，提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判驳回曹育麟的诉讼请求中滥诉的18000元或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由曹育麟承担。其主要上诉理由是：一、原审审理程序存在瑕疵。原审缺席审理了本案，未向闫利豪合法送达起诉状、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，导致闫利豪未能及时参加原审庭审，合法权益未得到保护。二、原审判决闫利豪向曹育麟偿还借款本金15万元，实属不当。闫利豪向曹育麟借款时，双方约定月利率为6%，之后，自2015年8月10日至2015年11月10日三个月期间，闫利豪向曹育麟每月支付利息9000元，三个月共计27000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已经支付的年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。结合本案，闫利豪按月利率6%向曹育麟支付利息，远远超出法律规定的年利率36%，现闫利豪请求返还已经支付的超过年利率36%部分的利息18000元，符合法律规定，但由于原审未合法传唤闫利豪，导致闫利豪无法应诉及答辩，故该18000元应予扣除。最后，原审判决闫利豪自2015年11月11日按月利率2%向曹育麟支付利息至实际还款之日，无法律依据。
曹育麟辩称，闫利豪的上诉没有任何事实和法律依据，原审依照法律程序进行送达，由其配偶收到了起诉状和传票，且领取了判决书，闫利豪收到一审判决书后也提起了上诉。原审判决程序合法。原审对事实认定清楚，依法应维持原判。闫利豪向曹育麟借贷15万元上诉状中也予认可，闫利豪称支付过的利息27000元超过法律规定，但未提交任何证据，如果闫利豪给曹育麟的是现金应有收条，转账应有转账凭证，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，二审庭审中闫利豪认可本案借曹育麟15万元，且从姜智楠处领取一审判决书，曹育麟明确其一审请求的是违约金。上述二审查明的事实由二审庭审笔录在卷佐证。二审经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，闫利豪认可向曹育麟借款15万元，结合涉案借款协议等证据，应认定闫利豪与曹育麟之间成立合法民间借贷法律关系，智伟与曹育麟之间就本案借款成立合法担保法律关系。合法的民间借贷及担保关系，应受法律保护。闫利豪应按协议约定的还款期限向曹育麟归还借款。曹育麟否认收到过闫利豪支付的利息，闫利豪也未提供支付利息的任何证据，闫利豪应承担举证不能的法律后果。故闫利豪认为原审判决应扣除其多支付给曹育麟的18000元利息的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。涉案借款协议第四条约定，未按约定期限还款，支付每日5‰的违约金，曹育麟也明确表示其请求的是违约金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，曹育麟请求的违约金明显超过年利率24%，故原审按2%的月利率计算标准判决闫利豪支付违约金，符合法律规定，本院予以确认。经本院审查，原审程序并无严重违法之处，虽存在瑕疵但不影响本案的实体处理，闫利豪上诉称原审审理程序存在瑕疵，其合法权益未能得到保护的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由闫利豪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛华平
审 判 员 石天旭
代理审判员 朱海波
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 张 苗
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提
起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。