河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民终字第201号
上诉人（原审被告）商丘市大众建筑工程有限公司，住所地商丘市梁园区。
法定代表人王金保，男，汉族，住商丘市梁园区。
委托代理人戚丁，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）张全委，男，汉族，住河南省虞城县。
委托代理人张晓翠，女，汉，住虞城县。系被上诉人之妻。
原审被告周立，男，汉族，住商丘市梁园区。
委托代理人葛雷，金研（商丘）律师事务所律师。
原审被告罗峰，男，汉族，住虞城县。
上诉人商丘市大众建筑工程有限公司与被上诉人张全委及原审被告周立、罗峰提供劳务者受害责任纠纷一案，原告张全委于2013年7月23日起诉至商丘市梁园区人民法院，请求判令被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、后续治疗费等共470000元（原告方自愿承担百分之三十的责任后的金额）。梁园区人民法院于2014年9月29日作出（2013）商梁民初字第002057号民事判决。商丘市大众建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人商丘市大众建筑工程有限公司的委托代理人戚丁，被上诉人张全委的委托代理人张晓翠，原审被告周立的委托代理人葛雷到庭参加了诉讼，对原审被告罗峰公告送达，原审被告罗峰未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年10月26日，邵松代表商丘市大众建筑工程有限公司（甲方）与周立的雇员史可（乙方）签订一份建筑安装工程承包合同（加盖有商丘市三友钢结构配件中心公章），经调查，“商丘市三友钢结构配件中心”没有进行工商登记，合同主要约定，该钢结构工程位于睢县湖西岸一中院内，面积为1225.8平方米，每平方米价款440元，工程造价为539350元。总工期为35天，从2012年10月26日开工至2012年12月1日竣工，在合同签订后1日内，甲方支付合同总价的20﹪备料款，计110000元。同日，邵松通过工商银行给周立打卡汇款110000元。史可又联系罗峰将工程转包给了罗峰，并由周立的另一个雇员杨冲与罗峰签订了一份协议书（时间是2012年12月20日），将工程按每平方米40元包给了罗峰。罗峰即雇佣包括原告张全委在内的等人到睢县工地施工。2013年3月26日，原告在睢县工地施工时从空中坠地摔伤。原告受伤后，即入睢县中医院住院治疗至2013年5月2日。以后，原告又在商丘市第一人民医院、睢县中医院住院治疗，合计支出医疗费90479元。2013年11月28日，商丘市京九法医临床司法鉴定所对张全委的伤残等级出具司法鉴定意见书和司法鉴定意见，司法鉴定意见书鉴定结论是，张全委腰2椎体爆裂骨折伴截瘫为2级伤残。司法鉴定意见是，1、张全委腰2椎体爆裂骨折伴截瘫，生活不能自理，为完全护理依赖，日常生活须两人护理；2、应购置轮椅，每台12**元左右，每4年更新一次；3、日常须购置防褥疮坐垫，成人尿不湿等消耗用品，费用一般为每月200元。张全委婚后2011年1月22日生育一子张朔涵。张全委为农村居民。2013年农村居民人均纯收入8475.34元／年、年生活消费支出5627.73元／年。
另查明，商丘市大众建筑工程有限公司向原告垫付医疗费5000元；罗峰为原告张全委已垫付医疗费37000元，另外罗峰为原告购买的人身意外伤害保险赔付原告48000元。以上合计90000元。
原审认为，张全委在从事雇佣活动中遭受人身损害，罗峰作为雇主应承担赔偿责任。商丘市大众建筑工程有限公司作为发包人应当知道周立没有从事建筑工程承包的相应资质，而将建筑工程发包给周立。周立仅是经营钢结构配件的个体工商户，没有从事建筑工程承包的业务和资质，周立又将建筑工程转包给同样没有建筑工程资质的罗峰，因此，周立、商丘市大众建筑工程有限公司应当承担连带赔偿责任。依照法律规定，张全委的各项损失为，1、医疗费，90479元；2、误工费，误工时间本院酌定120天，8475.34元／年×120÷365＝2786元；3、护理费，酌定2人护理15年。8475.34元／年×15年×2＝254260元；4、住院伙食补助费，30元／天×87天＝2610元；5、营养费，10元／天×87天＝870元；6、交通费，酌定800元；7、伤残赔偿金，8475.34元／年×20年×90％＝152556元；8、张朔涵抚养费，5627.73元／年×15年×90％÷2＝37989元；9、轮椅费用，酌定须更换10次，1200元×10＝12000元；11、褥疮坐垫费用，200元／月×240个月＝48000元；12鉴定费，1500元。以上合计603850元。张全委在从事建筑施工中未尽到安全注意义务，存在过错也应承担相应的责任，酌定原告自担30％，被告承担70％。被告应承担603850元×70％＝422695元，精神损害抚慰金本院酌定10000元，合计432695元。扣除被告已支付的90000元，还应赔偿原告342695元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，梁园区人民法院于2014年9月29日作出（2013）商梁民初字第002057号民事判决：一、被告罗峰赔偿原告张全委342695元，于判决生效后15日内履行完毕；被告商丘市大众建筑工程有限公司、周立承担连带赔偿责任；二、驳回原告张全委的其他诉讼请求。
一审案件受理费8350元，由被告罗峰承担6200元，原告张全委承担2150元。
商丘市大众建筑工程有限公司不服原审判决，上诉称，原审判决商丘市大众建筑工程有限公司承担连带责任是错误的，根据《个体工商户条例》第四条等规定，个体工商户可以经营除主体基础工程之外的建筑业，上诉人将粉刷墙等属于主体基础工程之外的附属性业务发包给周立的门市部不具有过错，周立门市部对外应独立承担责任，上诉人对被上诉人的损失不应当承担赔偿责任。本案事故发生在2013年3月26日，合同约定的竣工日期是2012年12月1日，所以周立已对上诉人构成违约，被上诉人在此期间发生的损失属于扩大的损失，上诉人不应承担责任。上诉人已经将工程款支付完毕，不存在欠付工程款的情况。本案应依法追加史可、河南光明钢结构工程公司为共同被告与周立承担连带赔偿责任。史可在《建筑安装工程承包合同》上签名时声称代表河南光明钢结构工程公司，河南光明钢结构工程公司是有从事建筑业的资质的，故史可的行为是否构成表见代理是本案的关键。请求二审改判上诉人不承担责任。
被上诉人张全委答辩称，上诉人将建筑工程发包给没有资质的周立门市部，周立又发包给罗峰个人，被上诉人张全委是在工地干活的农民工，张全委去要劳务工资，罗峰未给工资，并称工程未完工，让张全委去粉刷墙，期间脚手架倒塌受伤。罗峰给上诉人的工程干活是事实，受伤后现在生活还不能自理，遭受极大肉体和精神上的痛苦。原判认定事实清楚，判决于法有据，依法本案上诉人对周立的行为应该承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告周立述称，周立的门市部没有涉案工程承建资质，上诉人所付的是材料款，不是工程款。《个体工商户条例》并没有准许个体工商户进入建筑行业，所签订的建筑安装承包合同应为无效合同，应该由上诉人承担所有责任。史可对河南光明钢结构工程公司不能构成适格的表见代理，上诉人并没有出示任何相应证据，也没有授权委托书和公司签章，作为上诉人签订承包合同，应当提供仔细审查的相关证据。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告罗峰未答辩。
根据双方当事人的诉辩意见，本院将本案的争议焦点归纳为，原审判决商丘市大众建筑工程有限公司负连带责任赔偿张全委各项损失342695元有无事实法律依据。
双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。另查明，涉案工程是经睢县体育局批准的位于睢县湖西岸一中院内的建筑物，周立除土建外按图纸施工，钢结构。
本院认为，周立的雇员史可以商丘市三友钢结构配件中心名义与商丘市大众建筑工程有限公司签订《建筑安装工程承包合同》，该合同所用纸张的页眉、页脚处虽印有相对较小的“河南省光明金属结构有限公司”字样，但并无河南省光明金属结构有限公司印章；除涉案合同使用纸张上印有河南省光明金属结构有限公司外，上诉人没有证据证明史可在身份等其他方面能够让上诉人相信史可对河南省光明金属结构有限公司有代理权的证据，并且史可是以商丘市三友钢结构配件中心名义与上诉人签订的合同，在合同具体履行和工程款拨付到等方面均不能体现涉案工程与河南省光明金属结构有限公司有关联性，故上诉人商丘市大众建筑工程有限公司关于史可对河南省光明金属结构有限公司是表见代理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
周立门市部承包的涉案工程是钢结构建筑工程，粉刷墙体只是其中一部分工程量，周立门市部无相应资质承包涉案建筑工程，周立又将涉案工程转包给罗峰个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，原审判决上诉人承担连带责任并无不当。
周立在涉案工程中是否违约及工程款的支付属于另一法律关于，本院不予审理。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费8350元，由上诉人商丘市大众建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张学朋
审判员 尤永胜
审判员 李念武
二〇一五年四月十日
书记员 韦璐璐