浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1551号
上诉人（原审被告）：金豪平。
委托代理人：夏海玲。
被上诉人（原审原告）：徐某甲。
委托代理人：王增匀。
被上诉人（原审被告）：温州市鹿城区人民政府仰义街道办事处。
负责人：金浙瓯。
委托代理人：陈婷。
被上诉人（原审被告）：浙江实强建设有限公司。
法定代表人：应日强。
上诉人金豪平因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿西民初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，原告徐某甲系从事房屋拆除工作的个人。被告金豪平经蒋孔德介绍，雇佣徐某甲及其两名工友徐某乙、吴晓平于2013年9月27日到鹿城区仰义街道前京南路11号进行房屋拆迁作业。为此，金豪平支付其三人每人210元拆迁工资。在拆除过程中，徐某甲不慎从该房二楼摔下，经诊断，徐某甲属胸10椎骨爆裂骨折。徐某甲受伤后当日被送往温州市人民医院治疗，至2013年10月14日出院，住院17日，期间共计花费医疗费36605.64元。2014年3月7日，徐某甲委托温州律证司法鉴定所对其伤残等级及“三期”、后续治疗费等进行鉴定。经鉴定，徐某甲的损伤及后遗症与上述外伤存在直接因果关系，并评定为9级伤残，评估其伤后一期治疗（置内固定术）误工期为120日、护理期60日、营养期60日，二期治疗（内固定拆除术）误工期为60日、护理期30日、营养期30日。为此，徐某甲花费鉴定费2240元。事故发生后，三被告未支付任何医疗费用，经多次要求赔偿未果，故徐某甲诉至该院。
另查明，涉案房屋已于2012年6月30日被被告温州市鹿城区人民政府仰义街道办事处（以下简称仰义街道办）征收。2012年8月16日，仰义街道办将330国道仰义至双屿段公路改建工程仰义段前京、后京片的旧房全部委托给被告浙江实强建设有限公司（以下简称实强公司）拆除。再查明，实强公司系具备市政公用工程施工总承包、园林绿化工程、建筑装修装饰工程、房屋拆除工程等资质的企业。
对徐某甲的损失，原判认定如下：1.医疗费。徐某甲主张其支出的医疗费为36848元，根据医疗机构出具的病人住院费用明细清单，结合病历和诊断证明等相关证据，原判认定其支出的医疗费为36605.64元。2.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，原判以司法鉴定机构给出的误工期总计180日作为参考依据，认定徐某甲的误工时间为180天。现徐某甲未能举证证明其所从事的行业收入标准，根据受诉法院所在地上年度全社会单位在岗职工年平均工资中最低的行业平均工资标准计算，而浙江省2013年平均工资中最低的行业是居民服务、修理和其他服务业，平均工资为27718元（注：2014年数据尚未公布）。故其误工损失为27718元∕年÷365天×180天=13669.15元。3.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。因徐某甲告未能举证证明护理人员的收入状况，故原判酌定按2013年浙江省全社会单位在岗职工平均工资44513元的标准计算（注：2014年数据尚未公布），即44513元∕年÷365天×90天=10975.80元。4.住院伙食补助费。17天×30元∕天-306元=204元。徐某甲在住院期间的伙食补助费可参照各县市区当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，但应扣除医疗费用中的伙食费。5.交通费。徐某甲主张交通费2000元，但未能提供任何票据证明，原判酌定交通费为200元。6.营养费。营养费根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见确定。现徐某甲的伤残等级为9级，鉴定机构给出的营养期为90日，故原判酌定徐某甲的营养费为2000元。7.精神损害抚慰金。因徐某甲在雇佣工作中未尽谨慎注意义务，对自己受伤亦负有一定过错，故其要求精神损害抚慰金，原判不予支持。8.伤残赔偿金。伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。因徐某甲系农业家庭户，故原判按浙江省2014年农村居民人均纯收入标准，即19400元／年×20年×20%=77600元。现徐某甲主张伤残赔偿金为77492元，有利于被告，原判予以认定。9.司法鉴定费用。徐某甲诉请鉴定费用为2240元，原判予以确认。10.后续治疗费。因该费用尚未实际产生，故原判认为待徐某甲进行后续治疗后再另案主张，现本案不予处理为宜。11.被抚养人生活费。被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年的，计算至十八周岁。由徐某甲提供的户口本可知，徐某甲的儿子徐彩海于1998年10月23日出生，女儿徐珊珊于1996年9月29日出生，在徐某甲受伤时均未成年。原判依据温州市2014年农村居民人均年生活消费支出标准计算，被抚养人生活费分别是14218元×（18-15）÷2×20%=4265.4元；14218元×（18-17）÷2×20%=1421.8元，总计5687.2元。现徐某甲主张被抚养人生活费为4704元，有利于被告，原判予以确认。综上，上述费用共计148090.59元。
原判认为，本案是雇员在从事雇佣活动中受伤所引发的侵权纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，金豪平雇佣徐某甲从事房屋拆迁工作，徐某甲在工作中受伤导致伤残，事实清楚，证据充分，故金豪平理应赔偿徐某甲上述损失。因徐某甲未具备房屋拆迁所需要的施工资质，故其未尽谨慎注意义务，理应对自己的受伤负有一定的过错责任。金豪平辩称自己未雇佣徐某甲从事拆迁工作，与事实不符，原判不予采信。另，仰义街道办虽已将330国道仰义至双屿段公路改建工程仰义段前京、后京片的旧房拆除工作委托给实强公司，但本案诉争房屋的拆除与否，其决定权在于仰义街道办，上述事实已由仰义街道办、实强公司在庭审中予以明确，故徐某甲诉请实强公司承担赔偿责任，于法无据，原判不予支持。仰义街道办作为片区房屋的征收方，理应由其负责拆除涉案房屋的分体灶间，现徐某甲拆除了该部分，仰义街道办客观上受益，故应在其受益范围内予以适当补偿。综合考虑上述费用的承担，现原判酌情认定金豪平对徐某甲受伤的赔偿责任为60%，徐某甲自行承担30%，而仰义街道办应给予徐某甲上述经济损失10%为限作为补偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告金豪平于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐某甲医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通住宿费、鉴定费、被抚养人生活费等计88854.35元。二、被告仰义街道办于本判决生效之日起十日内支付原告徐某甲经济补偿14809.06元。三、驳回原告徐某甲的其他诉讼请求。案件受理费1834元，由原告徐某甲负担550元，由被告金豪平负担1100元，由被告仰义街道办负担184元。
一审宣判后，金豪平不服，向本院提起上诉称：1、涉案房屋的拆除责任人系仰义街道办、实强公司和蒋孔德。涉案房屋已被仰义街道办征收，金豪平已按照约定腾空房屋，金豪平没有拆除的义务。仰义街道办征收房屋后，将拆除房屋工程发包给实强公司，实强公司又将拆除工程分包给蒋孔德，仰义街道办直接与蒋孔德联系，这应是各方真实关系，实强公司主张蒋孔德系其工作人员不属实。金豪平虽然向仰义街道办出具暂缓腾空报告，但并未得到同意，仰义街道办在金豪平腾空后向金豪平出具了腾空优先顺序证，仰义街道和实强公司主张金豪平未全部腾空缺乏证据。即便仰义街道同意金豪平出具的报告，拆除责任仍在仰义街道办、实强公司和蒋孔德。实强公司没有证据证明金豪平要求自行拆除。金豪平在报告中并未要求自行拆除，也没有向任何人口头表示自行拆除。且自行拆除与报告相矛盾，金豪平也没有必要承担应由征收单位承担的拆除费用和责任。2、徐某甲系蒋孔德雇佣，应由蒋孔德承担赔偿责任。金豪平无拆除涉案房屋的义务，根本没必要雇佣徐某甲等人拆除房屋，徐某甲诉称金豪平为雇主没有事实依据。金豪平的房屋一部分被列入拆迁红线范围，另外部分未被列入拆迁范围，两部分相连且共墙。蒋孔德在拆除金豪平房屋时没有指挥工人将红线范围内的房屋全部拆除，包括涉案房屋。蒋孔德表示其他部分挖机好挖，红线内外相连的房屋不好拆除，以后再拆。故蒋孔德在2013年9月27日叫工人过来拆除，涉案拆除工作仅是完成之前未完成的工作，且徐某甲和两位证人之前也拆过该地段其他房屋，该三人系受蒋孔德雇佣。证人徐某乙与徐某甲系堂兄弟，吴晓平与徐某甲系工友，两位证人和徐某甲为了不让蒋孔德承担责任，称其三人是蒋孔德介绍给金豪平。且证人作证期间，案外人以各种方式予以提醒，故证人证言不足采信。而证人证言陈述只负责拆除，不负责废料清运，这也说明雇主为蒋孔德。因为拆迁工作有分工，如果金豪平是雇主，肯定会要求徐某甲等人负责全部事项，否则拆除后的废料会对金豪平的出入和生活造成妨碍。3、金豪平支付的630元并非工资。2013年3月，实强公司进场拆房时，金豪平由于担心红线外的房屋被破坏，按行规支付700元请求工人拆迁时予以注意，蒋孔德在一审中也承认。涉案房屋拆迁时，金豪平同样请求徐某甲等人注意，并答应支付一定的点心钱。徐某甲摔伤后，金豪平处于好心将其送往医院，徐某乙称没钱缴纳医疗费，故金豪平将身上仅有的630元给徐某乙交医疗费。两证人称630元是工资不属实。两证人在徐某甲摔伤后没有继续拆除房屋，三人并未完成一天的工作，房屋没有拆好，金豪平也不可能支付三人一天的工资，故该630元与工资无关。4、一审判决对证据认证错误，导致认定事实错误，判决错误。本案事实清楚，原判适用“高度盖然性”认定事实不符合法律规定。且原判以“高度盖然性”认定事实，却对相关证据的分析比较和说理没有体现在判决书中，不符合民事判决严肃性。5、一审法院审理程序违法。蒋孔德系本案真正的雇主和责任人，徐某甲一审期间撤回对蒋孔德的起诉，一审法院未仔细审核便准许撤回，直接影响其他当事人的责任承担，程序违法。综上，请求撤销一审判决，判令驳回徐某甲对金豪平的原审诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人徐某甲辩称：1、金豪平在一审提供的证据并不能证明涉案房屋已全部腾空。金豪平主张实强公司将拆除工程分包给蒋孔德，不符合事实。一审期间实强公司认可蒋孔德为其内部职工，不存在承包关系。2、徐某甲是通过蒋孔德的介绍受雇于金豪平，徐某甲与蒋孔德之间不存在雇佣及其他任何法律关系。徐某甲在仰义街道区域仅拆除过金豪平的涉案房屋，也未在蒋孔德的介绍下拆除其他房屋。3、630元是徐某甲与其他两位工人一天工资总和，至于金豪平主张按行规支付700元，不属实。事故当天徐某甲在早上六七点到达现场，下午两点发生事故，并非金豪平陈述的仅工作一小时。4、一审程序合法，徐某甲之所以撤回对蒋孔德的起诉，是由于蒋孔德履行的是职务行为，应由实强公司承担责任。综上，一审判决正确，请求予以维持。
被上诉人仰义街道办辩称：1、原判认定徐某甲系金豪平雇佣正确。该法律关系由徐某甲陈述，及其他两位雇员佐证，两位雇员的证人证言具有可信度。金豪平主张徐某甲系蒋孔德雇佣缺乏证据证实。蒋孔德系实强公司员工，蒋孔德不可能雇佣徐某甲。认定本案雇主，应依据徐某甲为谁的利益工作，由谁支付工资，徐某甲与两位工友均陈述系金豪平支付工资，雇主为金豪平，雇佣徐某甲等人是为了拆除金豪平未完全腾空的房屋。金豪平辩称支付630元是点心钱，但没有证据予以佐证，该辩称不能成立。2、涉案房屋并未完全腾空。在拆除金豪平房屋时，因金豪平提交报告单方要求对灶房暂缓拆除，仰义街道办将报告信息反馈给实强公司，该报告能够反映金豪平未完全腾空涉案房屋。腾空优先顺序证存根仅仅是拆迁补偿需要而出具的，只有领取了腾空优先顺序证存根才可以给予补偿优惠，并不能证明涉案房屋已经完全腾空。仰义街道办提交的蒋孔德说明、金豪平的报告以及两位证人证言，能够形成完整的证据链，证明涉案房屋未拆除完毕，一审法院以高度盖然性认定涉案房屋未拆除完毕符合客观事实。如果按金豪平所述涉案房屋已完全腾空，就没有必要分开二次拆除，因为二次拆除会增加拆除成本，还会造成安全风险，所以涉案房屋在完全腾空的情况下分开二次拆除是不符合情理的，也不符合实际情况。3、仰义街道办对徐某甲的受伤不存在任何过错，涉案房屋拆除工作已交给实强公司，拆除房屋的责任人为实强公司。金豪平自行拆除涉案房屋，并未事先通知仰义街道办，仰义街道办事实上并没有同意金豪平自行拆除。根据仰义街道办与实强公司签订的旧房拆迁协议书，仰义街道办已将本案涉案房屋的拆迁工作交给实强公司，对于施工过程中出现安全事故等事项，均由实强公司处理。4、一审法院程序合法，金豪平的上诉理由不能成立。徐某甲经一审调查发现，蒋孔德为实强公司员工，蒋孔德的行为代表实强公司，故申请撤回对蒋孔德的起诉，法院准许撤回对蒋孔德的起诉符合民诉法规定，不存在程序违法。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人实强公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩权利。
在二审审理期间，金豪平向本院提交了如下证据：证据1、腾空优先顺序证存根，用以证明金豪平涉案房屋已于2012年12月25日全部腾空；证据2、房屋平面图及测绘面积表，用以证明金豪平房屋经测绘，合法建筑面积为275.61㎡，违章建筑面积36.05㎡不属安置范围，房屋平面图中6和8处为涉案地点，该两处房屋面积各为24.07㎡，包括在上述合法建筑面积内；证据3、征收领款凭证3张，用以证明2013年1月14日金豪平腾空全部被征收房屋后，仰义街道办支付了金豪平全部合法面积的提前腾空奖和临时过渡费，当时为方便按270㎡整数计算，零头5.61㎡的费用在第二年予以补足，金豪平已腾空全部被征收房屋，否则仰义街道办不会全额支付提前腾空奖和安置过渡费，仰义街道办等称金豪平未全部腾空房屋不属实；证据4、《关于督促处置危险房屋的通知》，用以证明涉案房屋在1996年被列为危房，为此金豪平要求拆除人拆好点的原因；证据5、徐某乙询问笔录，用以证明事发后徐某乙在派出所的笔录没有讲到受金豪平雇佣；证据6、金豪平询问笔录，用以证明事发后金豪平在派出所笔录就讲到徐某甲等三人是承包拆迁房屋的人叫过来的。徐某甲、仰义街道办、实强公司均没有提供新的证据。针对金豪平提交的证据，徐某甲质证称，对证据1的真实性、合法性无异议，但无法证实涉案房屋全部腾空；对证据2，涉案房屋实际由金豪平拆除；对证据3，该证据形成在一审庭审前，但金豪平一审期间未提交，现二审提交不属于新证据，依法不予质证，且该证据真实性无法确认；对证据4，无法证明涉案房屋是否已经腾空；对证据5三性没有异议，徐某乙之所以没有在笔录中提及受雇于金豪平是因为派出所民警并没有提到该问题；对证据6的真实性无法确认。针对金豪平的提交的证据，仰义街道办质证称，对证据1已经在一审期间提交，不属于二审新证据的，对该证据的真实性无异议，对待证事实有异议，该证据只是为了拆迁安置补偿的需要，结合金豪平提交的证据3，可以反映腾空优先顺序证存根是为了领取提前腾空奖和过渡费，不能证明涉案房屋已经腾空；对证据2的真实性无异议，但房屋平面图6和8是金豪平自己拆除的；对证据3的真实性无异议，但不能证明涉案房屋已经腾空；对证据4的真实性无异议，但该份通知只能证明涉案房屋为危房，不能证明涉案房屋已经腾空；对证据5的真实性无异议，之所以没有提及雇主是谁是由于派出所没有提出该问题，所以徐某乙没有回答该问题；对证据6的真实性无异议，但属于金豪平单方陈述，无法证明雇主是谁、涉案房屋是否已经腾空。实强公司未到庭，也未对金豪平提交的证据发表质证意见，视为其放弃质证的权利。关于金豪平二审提交的证据，本院认为，关于证据1，金豪平、徐某甲一审期间均已作为证据提交，依法不属于二审新的证据；关于证据2，金豪平一审期间已作为证据提交，依法不属于二审新的证据；关于证据3，领款凭证系仰义街道办向金豪平出具，仰义街道办对该证据真实性没有异议，徐某甲对该证据真实性有异议，但没有证据予以反驳，故对该证据的真实性予以确认；关于证据4，仰义街道办和徐某甲对该证据的真实性均无异议，该证据的真实性可予以确认，尽管金豪平的房屋被列为危房，不排除金豪平要求拆除人拆好点的可能性，但无法因此证明金豪平向徐某甲等人支付款项仅仅是因为要求徐某甲等人拆除时小心些，故应结合相关事实对该证据作综合认定；关于证据5，真实性可予以确认，徐某乙在询问笔录中仅陈述了涉案事故的过程，并不涉及本案当事人之间的法律关系，与本案缺乏关联性，故对该证据不予采纳；关于证据6，真实性可予以确认，询问笔录中金豪平的陈述与金豪平在本案诉讼过程中的陈述基本一致，无法用以证明金豪平本人在本案诉讼中的主张，故对该证据不予采纳。
本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，涉案房屋已经被仰义街道办依法征收，仰义街道办也已经向金豪平支付了提前腾空奖和过渡费，仰义街道办负有全面负责被征收房屋的拆除义务。尽管金豪平向仰义街道办出具《报告》申请暂缓腾空，但《报告》并没有涉及拆除义务的转移，也没有其他证据证明金豪平负有拆除涉案房屋的义务，故应认定拆除涉案房屋的责任主体仍为仰义街道办。仰义街道办将征收片区房屋的拆除工作发包给实强公司，实强公司作为具备房屋拆除资质的公司需依照《旧房拆迁协议书》全面履行拆迁义务。由于涉案房屋暂缓腾空，必然导致房屋暂缓拆除，现没有证据证明实强公司与金豪平已就暂缓拆除的义务转移达成一致，根据实强公司员工蒋孔德的陈述，因暂缓拆除增加的费用应由金豪平负担，因此涉案事故发生后金豪平向三名工人支付630元报酬，符合情理。可见，在没有证据证明拆除义务已经转移被拆迁人金豪平的情况下，蒋孔德应金豪平要求，指派徐某甲等人实施拆除事务。而实强公司作为专业的拆迁公司，理应为徐某甲提供安全保障及实施条件，而金豪平作为被拆迁人对于安全风险的防范能力不足，故对徐某甲在提供劳务过程中的安全保障义务相对较轻。鉴于金豪平申请暂缓拆除，从而导致涉案房屋拆迁成本及风险增加，并造成徐某甲人身损害，对此，金豪平负有相应的责任。实强公司作为拆迁业务承包人，在没有明确约定的情况下减轻自身义务，指派不具备资质的个人实施拆除事务，对损害后果应承担相应责任。仰义街道办全面负责征收、拆迁工作，理应妥善统筹、推进房屋拆除工作，因其放任金豪平暂缓腾空导致本案事故发生，仰义街道办具有一定的过错，仰义街道办亦应对涉案事故的损害后果承担一定的责任。综合本案事实，本院对当事人间的责任比例予以调整，金豪平对徐某甲的损害后果承担20%责任，实强公司承担40%，双方互负连带责任，徐某甲自行承担30%责任，仰义街道办承担10%责任。各当事人对原判认定徐某甲的损失费用共计148090.59元并无异议，本院予以确认。故金豪平应赔偿徐某甲29618.12元（148090.59元×20%），实强公司应赔偿徐某甲59236.24元（148090.59元×40%）仰义街道办应赔偿徐某甲14809.06元（148090.59元×10%）。
一审期间，实强公司自认蒋孔德为其员工，金豪平并未就实强公司与蒋孔德之间的法律关系提供任何证据，故徐某甲基于实强公司的自认，撤回对蒋孔德的起诉，系徐某甲依法行使其诉讼权利，并不影响本案当事人的责任承担，一审程序并无不当。一审法院在徐某甲撤回对蒋孔德的起诉后，仍将蒋孔德列为案件当事人不当，本院予以指正。
综上，原判确定当事人的责任不当，二审予以改判。上诉人金豪平的上诉理由部分成立，予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿西民初字第146号民事判决第一项及案件受理费负担部分；
二、维持温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿西民初字第146号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人金豪平于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人徐某甲29618.12元；
四、被上诉人浙江实强建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人徐某甲59236.24元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1834元，由被上诉人徐某甲负担550元，由上诉人金豪平负担367元，由被上诉人浙江实强建设有限公司负担733元，由被上诉人温州市鹿城区人民政府仰义街道办事处负担184元；二审案件受理费1834元，由上诉人金豪平负担612元，由被上诉人浙江实强建设有限公司负担1222元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 郑明岳
代理审判员 黄百隆
二〇一五年九月二十一日
代书 记员 赵 斌