河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民三终字第104号
上诉人（原审被告）：开封金明纸业有限公司。
法定代表人：常新国，该公司董事长。
委托代理人：武辉，该公司职员。
委托代理人：高俊涛。
被上诉人（原审原告）：开封县凤城建筑工程有限公司。
法定代表人：种振兴，该公司经理。
委托代理人：冯翀，河南义和信律师事务所律师。
上诉人开封金明纸业有限公司（以下简称金明纸业公司）与被上诉人开封县凤城建筑工程有限公司（以下简称凤城建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，凤城建筑公司于2013年6月5日向河南省开封市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令金明纸业公司支付工程款8356786.68元并确认该工程款应当依法优先受偿。原审法院经审理于2013年10月14日作出（2013）汴民初字第71号民事判决。金明纸业公司不服，向本院提起上诉，本院于2013年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月6日公开开庭进行了审理。金明纸业公司的委托代理人武辉、高俊涛，凤城建筑公司的法定代表人种振兴及委托代理人冯翀，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：自2005年4月26日至2006年12月25日，凤城建筑公司与金明纸业公司相继签订了烧碱回收工程合同，锅炉基础、烟道、浆塔工程合同，稳定塘坝涵沟、监控室、烧碱回收废水处理，混凝土排水管道等工程合同，总价款为17809682.02元。凤城建筑公司已将上述工程建设完工交付金明纸业公司投入生产使用，金明纸业公司已支付工程款9727947元。2005年7月23日，金明纸业公司（甲方）与凤城建筑公司（乙方）又签订一份补充协议，约定“经甲、乙双方协商，由于乙方是垫资施工，甲方同意以甲方的所有财产保证乙方的建筑款优先受偿。”现金明纸业公司尚欠凤城建筑公司工程款8356786.68元未付。
原审法院认为：凤城建筑公司已按约完成合同约定的工程，并交付金明纸业公司投入生产经营使用，金明纸业公司未全部支付工程款是造成此纠纷的原因，应承担付款责任。按照2005年7月23日补充协议的约定，凤城建筑公司在金明纸业公司财产中有优先受偿的权利。金明纸业公司应向凤城建筑公司支付工程款8356786.68元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、金明纸业公司于判决生效后十日内支付凤城建筑公司工程款8356786.68元；二、凤城建筑公司对金明纸业公司资产享有优先受偿的权利。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70298元，由金明纸业公司负担。
金明纸业公司上诉称：一、原审法院未向金明纸业公司下发开庭传票即进行开庭审理违反法定程序。二、凤城建筑公司的起诉主体错误，金明纸业公司与凤城建筑公司没有合同关系，不是本案适格被告。金明纸业公司不是由开封市凤城造纸厂（以下简称凤城造纸厂）改制而来，仅是购买了凤城造纸厂的资产，二者是两个独立的单位。凤城造纸厂拖欠的债务，仍应由凤城造纸厂承担，与金明纸业公司无关。金明纸业公司未与凤城建筑公司签订补充协议，原审判决认定凤城建筑公司在金明纸业公司的财产中享有优先受偿权不当。三、凤城造纸厂出售给金明纸业公司的碱回收工程等出现了裂缝等严重质量问题，直接影响了安全生产和废水治理效果，造成金明纸业公司于2008年因环保问题停产至今，造成了巨大的经济损失。四、凤城建筑公司施工的工程至今未被验收，按照合同约定，超期按工程价款的3%处罚，按照工程价款及超期时间，应罚款533万元。五、自2008年9月最后一笔付款至凤城建筑公司起诉，已超过诉讼时效。请求撤销原判，驳回凤城建筑公司的诉讼请求。
凤城建筑公司辩称：一、原审法院开庭审理未违反法定程序。原审法院本定于2013年9月2日开庭，金明纸业公司称其法定代表人常新国出差在外，派其工作人员当庭提交延期审理申请，原审合议庭决定延期至9月16日开庭。但在9月16日，金明纸业公司称常新国在西安住院，再次申请延期，合议庭要求其在7日内提供申请延期的相关证据，否则认定其延期的理由不成立，将依法缺席审理，金明纸业公司未按要求提供证据，原审法院缺席审理并无不当。二、凤城建筑公司承建的工程全部属于金明纸业公司，与凤城造纸厂无关。凤城造纸厂成立于1988年，系开封县陈留镇南街村民委员会（以下简称南街村委会）出资的集体企业。而金明纸业公司成立于2002年，南街村委会系大股东之一，其法定代表人常新国系中国共产党南街村委会党支部书记，该两个企业虽是两个主体，但金明纸业公司成立后凤城造纸厂即停止经营，两个企业实为一体。凤城建筑公司收到工程款后向金明纸业公司出具的票据，金明纸业公司均作为自己的凭证入账。双方于2005年7月23日签订的补充协议，加盖的也是金明纸业公司的印章。2013年9月，金明纸业公司的资产被拍卖，拍卖的资产系凤城建筑公司承建的全部工程，如工程不属于金明纸业公司，其就无权进行处分。综上，涉案工程属于金明纸业公司所有，其应承担支付工程款的责任。三、金明纸业公司上诉称工程质量不合格，未交工验收，应计算逾期罚款无事实和法律依据。涉案工程2006年底全部完工交付使用，未出现质量问题，金明纸业公司该理由与其前述的与凤城建筑公司的合同无关相矛盾。按照法律规定，建设工程未经验收，建设方擅自使用的，工程出现质量问题，责任由建设方承担。且金明纸业公司2008年已停产，工程至今已荒置5年，即使出现质量问题，也与凤城建筑公司无关。四、凤城建筑公司的起诉不超过诉讼时效。金明纸业公司最后一笔付款时间为2008年9月，尚欠800多万元未付，此后凤城建筑公司一直追要。在催要未果的情况下，已多次向公安机关和纪检部门举报，这些事实均能证明凤城建筑公司的起诉不超过诉讼时效。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人上诉、答辩意见，并征询双方当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：金明纸业公司应否支付凤城建筑公司工程款8356786.68元，凤城建筑公司是否对金明纸业公司的资产享有优先受偿权。
本院经审理，除对原审查明的金明纸业公司已支付工程款9727947元及金明纸业公司与凤城建筑公司于2005年7月23日签订的《补充协议》的事实予以确认外，另查明：一、原审法院原定于2013年9月2日开庭审理本案，金明纸业公司拒收开庭传票，原审法院将开庭传票贴在了金明纸业公司大门上。9月2日，金明纸业公司以公司董事长兼法定代表人常新国出差，部分情况无法说明为由向原审法院申请延期审理。原审法院延期至9月16日开庭，并向金明纸业公司送达了开庭传票。9月16日，金明纸业公司又提供了一份常新国的诊断证明，再次申请延期审理。原审法院以该诊断证明不能证明常新国是否真实住院，没有提供住院的相关证据，对该延期审理申请不予准许，并要求金明纸业公司7日内提供住院的证据，否则后果自负。金明纸业公司未按要求提供常新国住院的证据。二、本案中共有四份建设工程施工合同，分别为：2005年4月26日凤城造纸厂与凤城建筑公司签订的“碱回收工程：苛化工段、燃烧工段、蒸发工段、洗选漂泊工段”建设工程施工合同，约定工程价款包死价840万元；2006年10月11日金明纸业公司与凤城建筑公司签订的“稳定塘堤坝涵沟工程及稳定塘监控室工程”，约定一次性包死价276000元；2006年10月13日，金明纸业公司与凤城建筑公司签订的“碱回收废水处理工程、混凝土排水管道工程”，约定工程一次性包死价19万元；2006年10月26日，金明纸业公司与凤城建筑公司签订的“废水处理三沉池”工程，约定一次性包死价170万元。上述四份合同中，以金明纸业公司名义签订的三份合同价款共计2166000元。三、二审过程中，凤城建筑公司提供了三份证据复印件，分别为2005年4月26日凤城造纸厂与凤城建筑公司签订的工程价款包死价840万元的建设工程施工合同；2006年5月25日金明纸业公司碱回收2006年春夏季项目工程“建筑安装工程预算书”，工程造价5018305.63元；2006年6月6日金明纸业公司厂区浆道“建筑安装工程预算书”，工程造价275150.66元。以上共计13693456.29元，均签有“同意入账常”，证明无论与凤城造纸厂签订的建设工程施工合同还是与金明纸业公司签订的建设工程施工合同，均入到了金明纸业公司的帐上，工程款均应由金明纸业公司支付。经对上述三张复印件进行质证，金明纸业公司认可该三份证据的真实性。四、2005年7月16日凤城建筑公司出具的“碱回收锅炉房等工程编制说明”：1、锅炉平台柱联合基础下加100厚C15砼垫层；2、锅炉基础工程包括：锅炉平台柱联合基础、沉淀池、鼓风机基础、引风机基础、水泵基础；3、45米烟囱系根据35米烟囱的同比例放大工程量而编制的造价；4、塔罐基础系按业主提供的补充图纸为工程量计算依据编制的预算造价；5、预算造价汇总：1352732.06元。高广元签字“同意此预算造价，请抓紧施工”，并加盖了凤城造纸厂的印章。五、凤城建筑公司提供了涉案工程的决算书，工程价款为17809682.02元。金明纸业公司对此不认可，认为是对方单方作出的，工程量没有经过其审核。六、高广元系凤城造纸厂的法定代表人。金明纸业公司成立于2002年，高广元系法定代表人。2006年8月30日，该公司法定代表人变更为常新国。七、凤城建筑公司提供了一份于2009年12月6日形成的“开封县凤城建筑工程有限公司股东大会纪要”复印件，参加股东会议的股东为常新国、王兰亭、王景荣、贾建民、种振兴、张彩虹、郝景松、朱建设。该纪要显示，凤城建筑公司应收凤城造纸厂欠款约740万元。股东朱建设、郝景松、种振兴、常新国在该“纪要”上签了字。经质证，金明纸业公司对常新国的签字不予认可，认为系扫描所致。八、金明纸业公司认为其是购买了凤城造纸厂的资产，但没有提供相应的证据。九、凤城建筑公司虽与金明纸业公司于2005年7月23日签订了一份《补充协议》，约定金明纸业公司同意以其所有财产保证凤城建筑公司的建筑工程款优先受偿，但未对其资产进行抵押登记。现金明纸业公司的资产（包括涉案的全部建设工程）均已拍卖完毕。十、开封市公安局经济犯罪侦查支队于2013年4月24日向种振兴出具的“受案回执”，证明种振兴于2013年4月24日举报的张彩虹、于洁、王素玉、李红丽涉嫌职务侵占案已受理。2013年10月14日种振兴向开封县纪律检查委员会反映常新国的经济问题，该单位向种振兴出具了“河南省纪检监察机关办理来访问题双向承诺书”，承诺90日内办结。
本院认为：一、原审法院原定于2013年9月2日开庭审理本案，金明纸业公司拒收开庭传票，原审法院将开庭传票贴在了金明纸业公司大门上。9月2日，金明纸业公司以公司董事长兼法定代表人常新国出差，部分情况无法说明为由向原审法院申请延期审理，该事实证明原审法院已依法向金明纸业公司送达到了开庭传票。原审法院延期至9月16日开庭，9月16日，金明纸业公司又以常新国有病住院、涉案有关证据需进一步落实为由再次申请延期审理。原审法院以该诊断证明不能证明常新国是否真实住院等为由，对该延期申请不予准许。原审法院于2013年9月16日依法开庭对本案进行缺席审理，程序合法。金明纸业公司以原审法院未向其下发开庭传票即进行开庭审理程序违法的理由与事实不符，本院不予采信。二、涉案工程共涉及四份建设工程施工合同，其中2005年4月26日的合同系以凤城造纸厂名义与凤城建筑公司签订，工程价款包死价840万元，其余三份合同均系金明纸业公司与凤城建筑公司签订，合同价款包死价共计2166000元。对于2005年4月26日的合同，虽是以凤城造纸厂的名义签订，但该合同的相关款项已经常新国签字记载在金明纸业公司的帐上。金明纸业公司虽上诉称其是购买的凤城造纸厂的资产，但未提供证据予以证明。故无论是凤城建筑公司与凤城造纸厂签订的施工合同还是与金明纸业公司签订的施工合同，工程款均记载在金明纸业公司的帐上，故原审法院判令金明纸业公司偿还涉案工程款并无不当。金明纸业公司上诉称其与凤城建筑公司没有合同关系，凤城造纸厂的债务与其无关的理由均不能成立，本院不予支持。三、关于金明纸业公司应支付的工程款数额问题。凤城建筑公司与金明纸业公司签订的三份合同价款共计2166000元，常新国签字认可的三份合同及预算书复印件工程价款13693456.29元，高广元签字认可的2006年7月16日“碱回收锅炉房等工程编制说明”中几项工程预算造价1352732.06元，以上共计17212188.35元应为凤城建筑公司施工的工程价款，扣除金明纸业公司已支付的9727947元，下余7484241.35元工程款，金明纸业公司应予支付。凤城建筑公司提供的其单方制作的“决算书”，其决算依据未得到金明纸业公司的认可，故对该“决算书”本院不予认定。四、关于金明纸业公司提出的工程质量问题。因涉案工程已投入使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持”的规定，本案工程应按照合格工程进行认定。因金明纸业公司未进行反诉，其以工程未经验收，按照合同约定超期按工程价款3%进行处罚的理由亦不能成立，本院不予采纳。五、关于凤城建筑公司主张的优先受偿权问题。凤城建筑公司与金明纸业公司虽于2005年7月23日签订了一份《补充协议》，约定以金明纸业公司的所有财产保证凤城建筑公司的工程款优先受偿，但金明纸业公司并未给凤城建筑公司办理财产抵押登记，依据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，涉案财产未依法进行抵押登记，故双方约定的优先受偿权依法不能成立，且金明纸业公司的资产已全部被拍卖，故原审判决凤城建筑公司对金明纸业公司的资产享有优先受偿权不当，本院予以纠正。六、关于诉讼时效问题。一审审理中，金明纸业公司未经法院许可未出庭应诉，是对自己民事权利的处分。按照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的事实能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，金明纸业公司虽在二审期间提出了诉讼时效抗辩，但未提供新的证据予以证明，故对其提出的凤城建筑公司的起诉已超过诉讼时效的上诉理由，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实部分不清，实体处理部分不当，本院予以纠正。金明纸业公司对工程价款的上诉理由部分成立，本院予以支持，其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销河南省开封市中级人民法院（2013）汴民初字第71号民事判决；
二、开封金明纸业有限公司于本判决生效后十日内支付开封县凤城建筑工程有限公司工程款7484241.35元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各70298元，开封县凤城建筑工程有限公司各负担7340元，开封金明纸业有限公司各负担62958元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 玉 宏
审 判 员 赵 玉 香
代理审判员 魏 彩 莲
二〇一四年一月十六日
书 记 员 江辉（兼）