湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终1126号
上诉人（原审被告）：刘建霞，女，1969年8月16日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区，系黄冈市黄州奥康钱柜歌厅经营者。
委托诉讼代理人：刘丽燕，湖北本正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶保，湖北本正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司。住所地：台湾地区台北市信义区忠孝东路五段***号*楼。
代表人：练台生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余杨柳，湖北朴诺律师事务所律师。
上诉人刘建霞因与被上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2015）鄂黄冈中知民初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘建霞的委托诉讼代理人刘丽燕，钱柜公司的委托诉讼代理人余杨柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘建霞上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二、三、四项；2、由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：（一）上诉人对“奥康钱柜”文字标识的使用，系合法使用自己的字号，不属于商标侵权行为。1、上诉人注册“奥康钱柜”字号早于被上诉人开设的武汉佳丽店。钱柜公司商标注册时间虽然较早，但由于受台湾与大陆贸易往来的影响，钱柜公司的商标在大陆地区并不具有知名度。同时“钱柜”二字并非被上诉人独创，是普通的通用名词。上诉人使用“钱柜”两字具有合理性。2、上诉人在合理使用“奥康钱柜”字号的同时，还使用了其独创的“AK+AoKangqiangui”标识。3、经过上诉人近十年的使用，致使“奥康钱柜”和“AK+AoKangqiangui”标识在湖北省黄冈地区及鄂东地区已经具有较高知名度，被上诉人的证据只能证明其在北、上、广有宣传，被上诉人的商标在鄂东地区既无知名度，又无市场份额。同时，上诉人也没有单独突出使用“钱柜”，不会造成相关公众的混淆。（二）上诉人在经营活动中没有与被上诉人形成竞争关系，更没有损害被上诉人正常的市场竞争利益，不构成不正当竞争。被上诉人在经营活动中用的是“錢櫃PARTYWORLD”商标，上诉人用的是“AK+AoKangqiangui”标识和“奥康钱柜”，不会造成相关公众混淆。同时，双方从未出现市场服务区域的重合，不是竞争关系，上诉人也没有搭便车的故意，因此上诉人的行为属于正当经营行为，不属于不正当竞争。（三）上诉人不应承担赔偿损失的责任。一审法院在没有任何法律依据的情况下，判决上诉人承担赔偿责任错误。（四）被上诉人请求赔偿的数额与一审法院支持的数额有较大差异，导致上诉人的诉讼费用增加，请求二审法院对诉讼费用比例分担予以改判。
钱柜公司辩称，1、被上诉人1993年进入大陆市场经营，最早的商标于1995年在大陆核准注册，核定的服务类别均是在KTV服务上。经过30余年的经营使用和宣传，“钱柜”系列商标在行业内已具有极高的知名度。“钱柜”两字并非通用词汇，而是被上诉人创立的注册商标。2、上诉人在经营场所的招牌、门店装饰、广告宣传、包厢设施和物品以及美团团购网站上使用“奥康钱柜”、“奥康钱柜量贩式KTV”等标识，系商标性使用。上诉人突出使用“奥康钱柜”标识中，“奥康”二字仅是标识其地址位置，其主要部分和起主要识别作用的系“钱柜”二字；该主要部分与被上诉人“钱柜”系列商标的核心文字“钱柜”完全一致，与被上诉人涉案五个注册商标构成近似。上诉人未经许可，在相同服务上使用与被上诉人注册商标近似的标识，极易造成消费者的混淆和误认，构成对被上诉人注册商标专用权的侵害。3、上诉人故意将被上诉人在先注册且具有极高知名度的“钱柜”文字登记为字号，误导相关公众，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条规定的诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争；且上诉人至今仍未停止不正当竞争行为，侵权性质极为恶劣。4、上诉人构成商标侵权和不正当竞争，依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
钱柜公司向一审法院起诉请求：1、刘建霞立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；2、刘建霞立即停止不正当竞争行为以及删除商户字号中“钱柜”二字；3、刘建霞在黄冈电视台发布侵权声明，消除影响；4、刘建霞赔偿经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计890000元（人民币，下同）；5、由刘建霞承担诉讼费用。
一审法院认定事实：1995年，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，钱柜视听顾问有限公司注册了第779781号“銭櫃CASHBOX”商标，核定服务项目为第41类，即电视娱乐，公共娱乐场，录音出租，提供娱乐设施，演出服务，音乐厅，娱乐。2004年2月3日，该商标变更注册人为钱柜公司。2004年5月28日，钱柜公司在第41类注册了第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”商标。2007年1月14日，钱柜公司在第41类注册了第4003164号“钱柜”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”商标。2010年9月7日，钱柜公司在第41类注册了第6744917号“CASHBOX銭櫃K?T?V”商标。钱柜公司将上述商标投入实际经营使用。
2014年9月4日，钱柜公司出具委托书，委托彭刚作为该公司在大陆的特别授权代表，有权处理大陆出现的各类与该公司有关的知识产权及不正当竞争等事宜，并明确司法程序等其他程序的各项授权。
2014年10月24日，钱柜公司委托代理人夏芬向湖北省武汉市黄鹤公证处申请办理保全证据公证。该公证处公证员尤某公证员助理甘伟以及夏芬于2014年10月26日17时15分，来到湖北省黄冈市××步行街××区的标志有“奥康钱柜量贩式KTV”店。在公证员尤某公证员助理甘伟的监督下，夏芬对“奥康钱柜量贩式KTV”店的招牌、周边宣传广告、店内大厅及包厢部分设施进行了拍照，办理VIP储值卡一张（AK.800157）、购买印有“奥康钱柜”字样的纸巾一盒，并以普通消费者的身份进入该店的K813包厢消费。据此夏芬取得了盖有“黄冈市黄州奥康钱柜歌厅发票专用章”的《黄冈市地方税务局通用税控发票》一张、银联POS签购单两张、VIP储值卡一张（AK.800157）、奥康钱柜量贩式KTV主管名片一张、纸巾一盒；VIP储值卡、名片及纸巾拍照后原件交由夏芬自行保管。公证员根据上述情况制作（2014）鄂黄鹤内证字第11610号公证书，并证明与公证书相粘连的照片（共二十张），为夏芬现场拍摄所得，与实际情况相符；与公证书相粘连的《黄冈市地方税务局通用税控发票》、银联POS签购单的复印件与原件相符。保全证据公证后，钱柜公司将刘建霞诉至一审法院。
一审法院另查明，2008年5月12日，刘建霞经工商行政管理部门登记并颁发个体工商户营业执照，注册名称为黄冈市黄州奥康钱柜歌厅，经营场所在黄冈市黄州奥康商业步行街，经营范围量贩式歌厅服务，预包装食品、水果零售。刘建霞在黄冈市黄州奥康钱柜歌厅的经营活动中，奥康钱柜量贩式KTV店的招牌、周边宣传广告、店内大厅及包厢部分设施、储值卡、工作人员名片、附属消费品包装盒等地方均突出使用“钱柜”字样。同时，刘建霞还曾在美团网上进行过营销活动。
一审法院认为，（一）关于被告刘建霞的行为是否构成商标侵权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。本案中，钱柜公司享有“钱柜”、“銭櫃CASHBOX”、“錢櫃PARTYWORLD”、“钱柜PARTYWORLD”、“CASHBOX銭櫃K?T?V”注册商标的专用权，并已用于实际经营活动多年。“钱柜”既是单独商标，也是其他系列繁体、简体加英文商标的核心部分，在KTV行业中的显著性及知名度较高。刘建霞在经工商登记个体工商户名称为“黄冈市黄州奥康钱柜歌厅”后，即在黄冈市黄州奥康商业步行街经营KTV店，并在招牌、周边宣传广告、店内大厅、包厢、储值卡、工作人员名片、附属消费品包装盒等上面突出使用“钱柜”字样，容易使相关公众对其与钱柜公司的关系产生误认，即构成对钱柜公司注册商标专用权的侵害。
（二）关于刘建霞的行为是否构成不正当竞争的问题。《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。本案中，双方均为KTV经营者，存在同业竞争关系。刘建霞商户名称中的“钱柜”字样是钱柜公司“钱柜”系列注册商标的整体或核心部分。钱柜公司的涉案商标最早在1995年就已注册，远早于刘建霞商户名称登记时间，且“钱柜”商标及品牌经钱柜公司多年经营及持续广告宣传，具有较高知名度。刘建霞在从事与钱柜公司相同的KTV行业时，使用了与钱柜公司注册商标完全相同及核心部分相同的“钱柜”文字作为企业字号，主观上明显具有攀附钱柜公司注册商标的故意，客观上也容易导致消费者对市场主体的关联性以及服务来源产生混淆和误认，从而损害钱柜公司正常的市场竞争利益，故刘建霞的行为构成不正当竞争。
（三）关于刘建霞应如何承担责任的问题。鉴于刘建霞的行为已构成商标侵权和不正当竞争，依法应承担停止侵权及不正当竞争行为、赔偿损失的民事责任。刘建霞应立即停止在经营活动中使用“钱柜”字样，停止使用含有“钱柜”字样的个体工商户名称。
关于赔偿损失的数额，由于钱柜公司不能举证证实该公司因刘建霞侵权所受到的损失，亦不能举出有效证据证实刘建霞因侵权所获得的收益，根据湖北省黄冈市地处鄂东贫困老区的经济状况并综合其他各项因素酌情裁量损失赔偿额度为40000元。关于维权费用，钱柜公司因维权支出的公证费1000元、取证费115元、彩扩费100元予以支持，但律师费30000元金额过高不宜全额支持，故综合确定刘建霞应支付钱柜公司维权合理费用10000元。钱柜公司确定本案的诉讼标的额890000元明显过高，其应承担相应的诉讼费用。
钱柜公司另请求判令刘建霞在黄冈电视台发布侵权声明，消除影响，因商标权是一种财产权，对财产权的侵害一般只能导致停止侵害、赔偿损失等民事责任，就消除影响而言，本案并无明显证据证明刘建霞侵犯注册商标专用权的行为对钱柜公司造成了不良影响，故对其此项诉讼请求不予支持。
关于刘建霞对钱柜公司起诉被告的主体是否适格提出质疑的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释于2015年2月4日公布并施行，其中第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。经查，钱柜公司起诉后，一审法院于上述解释公布施行前的2015年1月19日已向钱柜公司作出受理案件通知书。为减少当事人诉累，且钱柜公司的诉状中已将字号经营者及字号的基本信息注明，故一审法院认为钱柜公司起诉所列的被告主体适格。
综上所述，根据《商标法》第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘建霞自判决生效之日起立即停止侵害钱柜公司注册商标专用权及不正当竞争的行为，即停止在经营活动中使用“钱柜”字样；二、刘建霞自判决生效之日起立即停止使用含有“钱柜”字样的个体工商户名称；三、刘建霞于判决生效之日起十五日内赔偿钱柜公司40000元；四、刘建霞于判决生效之日起十五日内支付钱柜公司合理费用10000元；五、驳回钱柜公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12700元，由钱柜公司负担5000元，刘建霞负担7700元。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩，本案二审的争议焦点为：1、上诉人刘建霞使用“奥康钱柜”标识是否侵犯了被上诉人钱柜公司第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K?T?V”五个注册商标专用权；2、上诉人刘建霞在企业字号中使用“钱柜”字样是否构成不正当竞争；3、如果构成商标侵权及不正当竞争，刘建霞是否应当承担赔偿经济损失的法律责任以及一审法院确定的赔偿数额是否合理。
（一）关于上诉人刘建霞使用“奥康钱柜”标识是否侵犯了被上诉人钱柜公司第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K?T?V”五个注册商标专用权的问题。
《商标法》第五十七条第（二）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权”。根据上述法律规定，本院认为，刘建霞使用“奥康钱柜”标识的行为侵犯了钱柜公司第4003164号“钱柜”和第779781号“銭櫃CASHBOX”注册商标专用权。理由如下：刘建霞的主营业务系KTV服务项目，与钱柜公司“钱柜”、“銭櫃CASHBOX”注册商标核准的服务类别相同，这是其一。其二，刘建霞在其经营场所内、外使用“奥康钱柜”字样的方式与服务商标的使用方式相同，相关公众不能区分“奥康钱柜”是企业名称的使用，还是服务商标的使用。其三，“奥康钱柜”标识与钱柜公司“钱柜”、“銭櫃CASHBOX”注册商标相比，“奥康钱柜”标识完整包含了“钱柜”注册商标，且双方均认可“奥康”表示的是地理位置，不具有区分服务来源的作用。“銭櫃CASHBOX”注册商标虽然是繁体，但其读音与“钱柜”完全相同，“CASHBOX”则仅为“钱柜”一词的英文翻译，不具有其他含义。由此可以认定，“奥康钱柜”标识与“钱柜”和“銭櫃CASHBOX”两个注册商标构成相似，刘建霞将“奥康钱柜”标识用于与钱柜公司“钱柜”、“銭櫃CASHBOX”注册商标核定服务相同类别的服务上，有可能使相关公众对服务的来源产生误认，或者认为其与钱柜公司注册商标相关的服务有特定的联系，故刘建霞的行为侵犯了钱柜公司“钱柜”、“銭櫃CASHBOX”注册商标专用权。一审法院认为刘建霞使用“奥康钱柜”标识与钱柜公司的第4003164号“钱柜”和第779781号“銭櫃CASHBOX”构成近似，并认定构成侵权正确，但适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条不当，本院予以纠正。
对于钱柜公司主张的第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K?T?V”注册商标，本院认为，上述三个注册商标与被控侵权标识“奥康钱柜”相比，从整体、隔离的状态来看，存在较大区别，不能认定构成近似。钱柜公司主张“钱柜”文字是上述三个注册商标的主要部分，应将“钱柜”文字单独与“奥康钱柜”标识进行对比。但“钱柜PARTYWORLD”、“錢櫃PARTYWORLD”注册商标系由“钱柜”或“錢櫃”与“PARTYWORLD”组成的组合商标，这两部分在音、形、意上均不相同，且“PARTYWORLD”也被钱柜公司单独注册为商标，因此，“钱柜”或“錢櫃”与“PARTYWORLD”均为该组合商标的组成部分，钱柜公司主张“钱柜”或“錢櫃”是整个商标的主要部分不能成立。而“CASHBOX銭櫃K?T?V”注册商标，是由““CASHBOX”、“銭櫃”和“K?T?V”组成的一个外形类似圆形的组合商标，也不能单独将该商标中的文字部分割裂出来，与“奥康钱柜”标识进行对比。钱柜公司主张“奥康钱柜”与上述三个注册商标构成近似的理由不能成立。一审判决认为刘建霞使用“奥康钱柜”标识与钱柜公司的第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K?T?V”注册商标构成近似，并据此认定刘建霞的行为侵犯了上述三个注册商标专用权有误，本院予以纠正。
（二）关于刘建霞在企业字号中使用“钱柜”字样是否构成不正当竞争的问题。
刘建霞上诉认为钱柜公司尚未进入湖北省黄冈地区经营，其与钱柜公司不存在竞争关系，故其使用企业字号不会与钱柜公司的商标造成混淆，不构成不正当竞争。对此，本院认为，《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，钱柜公司享有的“钱柜”、“銭櫃CASHBOX”注册商标核定使用的服务类别与刘建霞登记的个体工商户的经营范围相同，上述两注册商标的核准注册时间均早于刘建霞个体工商户的登记时间。并且，“钱柜”、“銭櫃CASHBOX”注册商标经过钱柜公司及许可使用人的持续经营及广告宣传，在相关领域已具有一定的知名度。刘建霞作为同样从事KTV服务的经营者，理应知晓“钱柜”、“銭櫃CASHBOX”商标已注册，使用在先，刘建霞将“钱柜”文字使用在其字号中，明显不具有正当性，有违诚实信用原则，有搭便车的主观故意，客观上也会造成相关公众产生两个主体之间存在某种关联关系的联想，从而造成市场混淆，构成不正当竞争。刘建霞上诉认为其行为不构成不正当竞争的理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于刘建霞是否应当承担赔偿经济损失的法律责任以及一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任”；《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任；”。本案中，刘建霞的行为侵害了钱柜公司“钱柜”、“銭櫃CASHBOX”注册商标专用权并构成不正当竞争，根据上述法律规定，一审法院判决刘建霞承担赔偿经济损失的民事责任正确。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定:“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。因钱柜公司既未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，也未举证刘建霞侵权所获得的利益，一审法院考虑到刘建霞的经营规模、所处的地理位置、当地的经济发展水平以及侵权可能产生的实际后果等因素，酌定刘建霞赔偿钱柜公司经济损失40000元并无不当。至于合理开支，因钱柜公司为制止侵权行为支付了公证费、律师费等，一审法院酌情确定为10000元，符合法律规定，本院也予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，虽适用法律部分有误，但实体处理正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由刘建霞负担630元，钱柜企业股份有限公司负担420元。
本判决为终审判决。
审判长 文利红
审判员 陈 辉
审判员 张 浩
二〇一六年十月二十一日
书记员 杨 羽