浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙民提字第25号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：卢良勤。
委托代理人：葛嘉华，浙江新台州律师事务所律师。
委托代理人：郑杜娟，浙江新台州律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江黄岩橡胶密封件厂，住所地：浙江省台州市黄岩区黄椒路***号。
法定代表人：黄筱梅，该厂厂长。
委托代理人：朱建政，浙江中英律师事务所律师。
委托代理人：彭陈明，浙江中英律师事务所律师。
申请再审人卢良勤与被申请人浙江黄岩橡胶密封件厂（以下简称橡胶厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2014）浙台民终字第389号民事判决，向本院申请再审。本院经审查后于2014年12月15日作出（2014）浙民申字第1129号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案。卢良勤的委托代理人葛嘉华、郑杜娟，橡胶厂法定代表人黄筱梅及委托代理人朱建政、彭陈明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年9月22日，卢良勤向浙江省台州市黄岩区人民法院起诉称，2012年11月8日，卢良勤受橡胶厂雇佣，为橡胶厂修理车间屋顶，每天工钱160元。卢良勤按橡胶厂指示进行作业，上午9时许，因橡胶厂厂房屋顶石棉瓦突然破裂，造成卢良勤从屋顶跌下致伤。当日，卢良勤被送至台州市第一人民医院住院治疗4天，被诊断为脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、脊髓损伤、胸椎骨折、腰椎骨折、颈椎外伤、两肺挫伤、两侧气胸及两肋骨骨折。同年11月12日，卢良勤转院至台州市中心医院住院56天。2013年2月17日，卢良勤在中国人民解放军总医院第一附属医院住院35天进行康复治疗。同年8月10日，卢良勤因尿路感染入住台州市第一人民医院9天。同年6月14日，卢良勤的伤经台州市博爱医院司法鉴定所鉴定为二级××、二级护理依赖。根据《中华人民共和国安全生产法》第二条、第四条、第十七条、第二十一条、第二十三条和《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条的规定，现要求橡胶厂赔偿卢良勤因伤造成的经济损失人民币657847.8元［其中医疗费232045.3元、住院伙食费补助费6510元、护理费（其中定残后的护理费暂按5年计）184470元、误工费23870元、营养费3000元、××赔偿金261930元、鉴定费1900元、辅助器具费10644元、交通费和住宿费18478.5元、精神抚慰金35000元，合计人民币777847.8元，剔除橡胶厂已支付的12万元，余款657847.8元］，本案诉讼费由橡胶厂负担。
橡胶厂答辩称，虽然卢良勤系为橡胶厂修理屋顶石棉瓦，但卢良勤在作业开始时，橡胶厂提醒卢良勤脚要踩在屋顶档上（即房顶支架）并注意人身安全，而卢良勤作业时将脚踩在石棉瓦上，致使石棉瓦破裂，人从屋顶跌下。卢良勤存在重大过错，应承担相应责任。卢良勤诉称的赔偿数额，其中医疗费、护理费、误工费、××赔偿金按鉴定机构审定的结论为准；对于住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、辅助器具费、精神抚慰金过高，由法院依法酌情确定。
一审法院经审理查明：2012年11月8日，橡胶厂因厂房屋顶石棉瓦漏水，选择卢良勤等两人为其修理，约定报酬每人每天160元，修理完毕后结算报酬。当天上午，卢良勤等两人上屋顶进行作业，橡胶厂法定代表人黄筱梅提醒卢良勤等人，作业时脚要踏在屋顶支架的横档上，不要踏在石棉瓦上。9时许，卢良勤坐在屋顶支架的横档上，但双脚蹬在石棉瓦上，作业时因重心移动，致使双脚用力，石棉瓦破碎，从屋顶摔至地面受伤。卢良勤伤后当日入住台州市第一人民医院治疗4天，诊断为：脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、脊髓损伤、胸椎骨折、腰椎骨折、颈椎外伤、两肺挫伤、两侧气胸及两肋骨骨折。同年11月12日转院至台州市中心医院住院治疗56天，行胸7椎爆裂骨折切开复位内固定术。2013年2月17日，入住中国人民解放军总医院第一附属医院治疗35天，行神经修复术及康复训练。2013年6月14日，经台州市博爱医院司法鉴定所鉴定卢良勤为二级××，二级护理依赖。同年8月10日，卢良勤因尿路感染入住台州市第一人民医院治疗9天。橡胶厂已支付给卢良勤12万元。
审理中，卢良勤变更诉讼请求为659869.8元（增加医疗费2022元）。法院依橡胶厂申请委托台州学院司法鉴定所对卢良勤的伤残等级、误工、护理时限、医疗费的合理性进行鉴定。卢良勤的伤构成人体损伤二级伤残；构成二级护理依赖。伤后的误工、护理期限均为自受伤之日至2013年6月13日止。卢良勤的医疗费234113.24元（包括起诉后门诊医疗费2022元）中不合理医疗费为17889.93元；合理医疗费为176294.51元；不属医疗费范围37906.8元。
经审核，卢良勤合理的经济损失项目和金额有：1、医疗费。卢良勤主张234062.3元，根据鉴定结论，医疗费总额234113.24元（包括增加的2022元），其中不合理医疗费17889.93元应剔除；不属于医疗费的37906.8元中，伙食费1146元因另有赔偿项目应剔除；中国人民解放军总医院第一附属医院管理处开具发票的器材供应费、骨髓脐带血试剂盒30870元，虽没有医生处方，在住院医嘱用药记录单上也没有记载，但考虑到卢良勤实际使用该物品，且有该院开具的正式发票，故酌情认定其中25000元为合理；其他费用虽不是医药费，但系卢良勤伤后在医疗过程中需要开支的合理费用。综上，卢良勤合理的医疗费和医疗相关的费用为209207.31元。2、××辅助器具费。卢良勤主张10644元，卢良勤提供的票据中，其中轮椅系××辅助器具，现卢良勤购有两张轮椅（320元和980元），依法准许一张以980元为宜。其中气垫床、电动站立床、高配电动脚踏车、护理床系医疗康复设备，卢良勤主张购置这些设备的费用缺乏依据，不予考虑。其中医疗用品1024元（已剔除轮椅320元）、护理用品979元和259元、医疗辅助用品480元，自家用导尿管580元，合计人民币3322元的费用基本合理，可纳入第1项赔偿范围。故××辅助器具费为980元，另加医疗费用3322元。3、误工费。卢良勤主张23870元。根据鉴定机构认定卢良勤误工时间自卢良勤受伤之日起至2013年6月13日止，则217天×110元／天=23870元，卢良勤主张合理，予以认定。4、护理费。卢良勤主张定残前护理费23870元，定残后5年护理费160600元。根据鉴定机构认定卢良勤护理时间自受伤之日起至2013年6月13日止，卢良勤属二级护理依赖，则定残前护理费217天×110元／天=23870元；二级护理依赖5年护理费为5年×365天／年×88元／天=160600元。故卢良勤主张合理，予以认定。5、住院伙食费。卢良勤主张6510元。现卢良勤住院时间为台州市第一人民医院（4天＋9天）13天、台州市中心医院56天，小计69天，69天×30元／天=2070元；中国人民解放军总医院第一附属医院35天×50元／天=1750元，则住院伙食补助费合计为3820元。6、营养费。卢良勤主张3000元，根据本案实际及相关规定，卢良勤主张基本合理，予以认定。7、交通费、住宿费。卢良勤主张18478.5元。根据卢良勤住院104天其住院期间的交通费以1040元为宜，另外卢良勤从黄岩至北京治疗交通费4232元（按动车软坐两人来回计算：1058元／次×2人×2次），北京住宿费199元，合计人民币5471元。故交通费、住宿费为5471元。8、鉴定费。卢良勤主张1900元，有票据为凭，予以认定。9、××赔偿金。卢良勤主张261930元，根据相关规定卢良勤××赔偿金为20年×14552元／年×90%=261936元，卢良勤主张合理，予以认定。以上合计人民币697976.31元。
一审法院认为，橡胶厂选择卢良勤等两人为其厂房屋顶石棉瓦漏水进行修理，卢良勤在修理过程中因冒险作业，造成卢良勤从屋顶摔下受伤，事实清楚。我国合同法规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，卢良勤以自己的技能和劳力，按照橡胶厂要求，为橡胶厂修理屋顶漏水事项，橡胶厂以卢良勤完成修理屋顶漏水事项（即交付工作成果）后，按每天每人160元结算并支付报酬。显然，卢良勤与橡胶厂之间系承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。”本案中，橡胶厂作为定作人，依法应当选任有资质的工程队或者有资格的工程技术人员来完成修理屋顶漏水事项，现橡胶厂选任卢良勤等两个不具有修理房屋资格的人作业，故橡胶厂在选任上有过错；同时，卢良勤作业的环境缺乏安全防护设施，致使卢良勤直接从屋顶摔下，存有过错。另一方面，卢良勤明知自己没有修理过石棉瓦房顶而上顶作业，且在作业中未听取橡胶厂的安全提醒，冒险作业，造成屋顶石棉瓦破裂，自已从屋顶摔下致伤，卢良勤自身存在重要过错。综上，酌定由橡胶厂承担50%的赔偿责任为宜。卢良勤合理经济损失为人民币697976.31元，由橡胶厂赔偿348988.16元，剔除橡胶厂已支付的120000元，橡胶厂还应赔偿228988.16元。其余损失卢良勤自负。卢良勤主张精神抚慰金35000元，根据卢良勤伤情及卢良勤、橡胶厂过错程度精神抚慰金以22500元为宜。故卢良勤合理的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国安全生产法》适用对象主要针对企业内部员工的安全生产问题。本案橡胶厂虽为企业，但卢良勤不是橡胶厂单位员工，而是承揽橡胶厂厂房屋顶漏水修理作业的承揽人。卢良勤在作业中受伤，不属劳动法调整，故不涉及《中华人民共和国安全生产法》。而《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条所指的是从事高度危险作业造成他人损害的民事责任承担问题，本案不属于高度危险作业，不适用该法条。卢良勤主张本案应适用《中华人民共和国安全生产法》和《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、橡胶厂于判决生效之日起十日内赔偿给卢良勤因伤造成的经济损失人民币228988.16元；二、橡胶厂于判决生效之日起十日内赔偿给卢良勤精神抚慰金人民币22500元；三、驳回卢良勤其他诉讼请求。案件受理费人民币10378元，鉴定费2600元，合计人民币12978元，卢良勤负担8060元，橡胶厂负担4918元。
卢良勤不服一审判决，向浙江省台州市中级人民法院上诉称，一、一审法院判决由橡胶厂承担50%的赔偿责任系认定事实与适用法律错误。（一）卢良勤与橡胶厂之间系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该责任为无过错责任。橡胶厂应对卢良勤的全部损失承担赔偿责任。（二）一审法院认为“卢良勤明知自己没有修理过石棉瓦房顶而上顶作业，且在作业中未听取被告的安全提醒，冒险作业，造成屋顶石棉瓦破裂，自己从屋顶摔下致伤，卢良勤自身存在重要过错”系认定事实及适用法律错误。1、橡胶厂雇佣卢良勤所从事的工作是换石棉瓦，该工作本身无需特殊资质，而且卢良勤之前也从事过类似的事情，一审法院以此来认定卢良勤存在过错没有依据。2、卢良勤与橡胶厂确认，在掉落之前，卢良勤是坐在档上的，脚踩在石棉瓦上，已经尽到了相应的注意义务，并不存在过错。3、导致卢良勤摔伤的主要原因是未采取相应的安全防护措施，即使橡胶厂有进行安全提醒，也不能减轻橡胶厂应尽的安全防护义务，更不能因此否定未采取安全防护措施为卢良勤受伤全部原因的事实。二、一审法院认为“气垫床、电动站立床、高配电动脚踏车、护理床”系医疗康复设备，卢良勤主张购置这些设备的费用缺乏依据。卢良勤认为，在治疗过程中，医生多次强调康复训练，在病历中也有所体现，这些设备均系康复治疗所产生，与本案密切相关，应当予以支持。三、有关交通费、住宿费，卢良勤均提供了相应的票据，以此来证明实际花费，应当予以全部支持。综上，请求撤销浙江省台州市黄岩区人民法院（2013）台黄民初字第1588号民事判决第三项，改判支持卢良勤一审的全部诉讼请求，本案诉讼费用由橡胶厂承担。
橡胶厂辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
二审法院认为，本案争执的焦点是卢良勤与橡胶厂之间是雇佣关系还是承揽关系。从本案查明的事实看，卢良勤以自己的技能和劳力，按照橡胶厂要求，为橡胶厂厂房屋顶石棉瓦漏水进行修理，橡胶厂以卢良勤完成修理屋顶漏水事项（即交付工作成果）后，按每天每人160元结算并支付报酬，卢良勤与橡胶厂之间符合承揽关系的法律特征。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。”本案中，橡胶厂作为定作人，选任不具有修理房屋资质的人作业，在选任上有过错。卢良勤明知自己没有修理房屋资质，且在作业中未听取橡胶厂的安全提醒，冒险作业，造成屋顶石棉瓦破裂，自己从屋顶摔下致伤，自身存在一定过错。一审法院根据双方的过错，确定卢良勤与橡胶厂各承担50%的责任并无不当。二、关于一审法院对卢良勤的××辅助器具费、交通费、住宿费的认定是否得当。一审法院根据卢良勤的实际情况，对××辅助器具费、交通费、住宿费所认定的数额并无不当。综上，卢良勤上诉理由不能成立。一审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5189元，由卢良勤负担。
卢良勤不服判决，向本院申请再审称，一、现有证据能够证明卢良勤与橡胶厂之间系劳务关系，法院认定双方系承揽关系存在错误。二、原一、二审根据双方的过错，确定双方各承担50%的责任，缺乏依据。橡胶厂提供的作业环境存在极大安全隐患是造成卢良勤摔伤的主要原因。三、原一、二审对气垫床、电动站立床、高配电动脚踏车、护理床的费用不予认定，存在错误。故请求撤销一、二审判决，支持其诉讼请求。
橡胶厂辩称，双方之间是承揽关系而非劳务关系，原一、二审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回卢良勤的再审申请。
本院再审查明的事实与一、二审法院查明的事实一致。
本院认为，本案再审中双方当事人争议的焦点为双方系劳务关系还是承揽关系；按50%的比例来分配赔偿责任是否合理；卢良勤提出的气垫床、电动站立床、高配电动脚踏车、护理床等医疗康复设备费用应否支持。
关于双方系劳务关系还是承揽关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。故承揽关系中不但包含有劳务关系还需交付劳动成果，并且明确以交付劳动成果为支付报酬的条件。本案卢良勤需完成修理橡胶厂屋顶石棉瓦漏水事项，橡胶厂按每天每人160元结算并支付报酬，原审据此认定卢良勤与橡胶厂之间属承揽关系，并无不当。
关于按50%的比例来分配赔偿责任是否合理的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。原审基于因卢良勤没有修理房屋资质，且在从事承揽工作时未尽到合理的安全注意义务，橡胶厂在选任承揽人上存有过失，也未提供相应的安全防护措施，认定双方均存有过错，并根据双方过错程度确定各按50%的比例承担相应的责任，符合法律规定。
关于卢良勤提出的气垫床、电动站立床、高配电动脚踏车、护理床等医疗康复设备费用应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。据此，只有既是实际发生的，又是必要的康复费用，赔偿义务人才应负赔偿责任。凡是没有实际发生的，或虽实际发生，但不是必要的，赔偿权利人都无权要求赔偿。至于康复费用是否必要则应结合本案鉴定结论综合分析，台州学院司法鉴定所的鉴定结论表明，卢良勤主张的气垫床、电动站立床、高配电动脚踏车、护理床等医疗康复设备既非必要，也非实际发生，故原审未予支持，并无不当。
综上，原判认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法。卢良勤的申请再审理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持浙江省台州市中级人民法院（2014）浙台民终字第389号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴飞明
代理审判员 田建萍
代理审判员 叶捷思
二〇一五年四月十日
书 记 员 赵 丹