青海省果洛藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青26刑终8号
原公诉机关青海省甘德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）最某某，因涉嫌挪用公款罪，于2015年3月31日被果洛州人民检察院取保候审，2015年8月19日被甘德县人民检察院取保候审，2016年4月8日被甘德县人民法院取保候审，同年10月7日被甘德县人民法院监视居住，同年11月29日被甘德县人民法院决定逮捕，现羁押于甘德县公安局看守所。
甘德县人民法院审理甘德县人民检察院指控原审被告人最某某犯挪用公款罪一案，于2016年11月29日作出（2016）青2623刑初4号刑事判决。原审被告人最某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并提审原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2014年8月，被告人最某某与特某某、尼某某和晓某某一同前往政府会计措某某处领取197000元启动资金的资金账户、现金支票、转账支票和财务公章等财务手续，并由最某某保管。之后，被告人最某某便萌生利用这笔资金归个人开设商铺进行营利活动的想法，即于2015年8月25日起，在其男友普某甲的陪同下动用启动资金账户，先后五次以现金转账、支票转账的方式将户内197000元资金全部支出，用于其二人经营的“阿坝服装店”的承租、装修、进货及日常营业费用等开支。且被告人最某某在其男友普某甲的协助下收集了20名牧民的个人身份信息，并制作了虚假的股民证、股金证，用于隐瞒其挪用公款的事实。
另查明，在庭审结束后被告人最某某亲属退赔了全部经济损失。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、甘德县公安局出具的被告人最某某的《户籍证明》证实，系完全刑事责任能力人。
2、甘德县人事和劳动社会保障局（2006）甘人劳字第94号文件《关于高校毕业生见习制度录用人员分配的通知》证实，最某某于2006年12月25日被分配就业见习岗位。
3、证人特某某的证言证实,启动资金的账户、公章、现金支票、转账支票从政府会计室领取后一直由最某某保管。后因村民没有提出明确的想法和建议，没有明确的经营目标，也就没有动用该笔资金，2015年3月听说最某某利用该笔资金在县城开了一个服装店。并对于最某某挪用该笔启动资金的情况村委会及其本人不知情。
4、证人尼某某的证言证实，从政府会计室领取的启动资金相关财务手续是由最某某负责并保管的，因村民无明确的想法故该笔资金一直被搁置。并对于最某某挪用启动资金开设商铺进行营利活动其本人及村委会均不知情。
5、证人晓某某的证言证实，最某某在保管启动资金的相关财务手续后，向其隐瞒了挪用该笔启动资金私自开设商铺进行营利活动的事实，称是牧委会生态畜牧业合作社的商店，并有该村20个股名集资参与。
6、证人普某甲的证言证实，我同最某某是恋人关系，最某某本人在无资金的情况下，挪用启动资金并开设“阿坝服装店”期间，我参与了该商铺的承租、装潢和进货，并陪同最某某从启动资金账户中提款。2015年2月，最某某为隐瞒挪用启动资金开设商铺进行营利活动的事实，向其提出收集牧委会20名牧民的个人身份信息，用于伪造参股、入股的证明文件。其按照最某某的要求收集了相关资料并提供给最某某。
7、证人达某某的证言证实，我隔壁的这间商铺（阿坝服装店）原来是柔某某在经营，2014年8、9月份，柔某某将该店铺转让给了最某某，转让费大概是8、9万元。最某某大概用了一个月左右的时间装潢这间商铺，装潢费大概是3万，10月份左右开始营业。2015年3、4月份该商铺就开始对外转让。
8、证人伍某某的证言证实，我隔壁的这间商铺（阿坝服装店）去年是一个女人在经营，听说是从别人手中转租的，转租费好像是8万元左右。大概是从2014年11月份开始装潢，12月份开始营业。
9、证人普某乙的证言证实，我在甘德县吾勤东路建有一栋三层的铺面房，均对外出租。2014年11月份左右我在西宁时，最某某来过一次电话，告知我已经承租了柔某某经营的“阿坝服装店”的那间铺面。2015年3月份从西宁回到甘德县后，最某某已经装修了店面，并在经营。2015年1月开始，我从最某某处收取了3个月6000元的租金。
10、证人才某某证言证实，2014年秋天，牧委会驻队干部最某某找到我，并告知只要凑够20个人就可以申请20万元做生意，之后我按照最某某的要求提供了本人和妻子的身份证复印件。但后来听说基层干部在这20万元上出了一些问题之后，我就再也没有理会,且没有见过沙吉的股民证及股金证；后来我也是听说普某甲的一个亲戚在州检察院,叫什么我不清楚。
11、书证果洛州农牧局果农医〔2011〕12号文件《关于预拨生态畜牧业建设启动村合作社省级扶持补助资金的通知》、果农医〔2011〕126号文件《关于拨付2010年度第二批生态畜牧业专业合作社建设省级补助资金的通知》、甘德县政府甘柯政（2014）第124号文件《关于将生态畜牧业专业合作社启动资金移交给该合作社法人的通知》证实，牧委会于2011年3月9日被青海省农牧林业科技局核定为全州生态畜牧业启动村合作社之一，并要求拨付的20万启动资金全部用于生态畜牧业专业合作社建设方面，不得挪作他用，后政府将启动资金移交给该合作社法人特某某。
12、书证记账凭证与中国农业银行进帐单证实，甘德县农牧林业局经费户:28-850001040000423账户于2014年7月3日转入20万生态畜牧业启动资金给牧委会生态畜牧业专业合作社开户帐号:28-850001040002163。
13、书证移交清单表证实，2014年8月20日被告人最某某接收了牧委会的财务章1枚、公章1枚、名章1枚、代码证（正、副本）、且账户28-850001040002163内有现金196811元。
14、中国农业银行现金支票存根，编号：00365626、00365627、00365628、00365630；中国农业银行转账支票存根，编号：001616302证实，牧委会生态畜牧业专业合作社资金户，于2014年8月25日转出7000元、2014年9月29日转出10000元；2014年11月04日转出15000元；2014年11月25日支出5000元、2014年11月5日转出160000元，提款人分别为最某某、普某甲。
15、书证股民证、股金证经被告人最某某辨认证实，系为隐瞒挪用公款的犯罪事实而制造的虚假文书。
16、被告人最某某的供述及辩解证实，我在任牧委会驻队干部期间，前后分五次私自挪用了该牧委会启动资金197000元，用于了其和男友普某甲经营的“阿坝服装店”的各项支出，后为了隐瞒挪用启动资金归个人开设商铺进行营利活动的事实，伪造了牧委会生态畜牧业专业合作社相关凭证资料及参股资料。
17、县政府、牧委会出具的证明证实，被告人最某某亲属已于2016年6月23日将197000元存入牧委会生态畜牧业专业合作社帐户内。
原判认为，被告人最某某在担任牧委会驻队干部期间,利用职务上的便利,挪用公款给自己进行营利活动,主观方面有犯罪的故意,客观方面已经实施了挪用公款的行为,数额较大,其行为已经构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人最某某犯挪用公款的犯罪事实清楚、证据确实充分，应予支持。鉴于被告人最某某挪用的公款在审理阶段已全部归还，可以酌情从轻处罚。被告人最某某犯罪后如实供述犯罪事实，当庭悔罪，在量刑时可酌情考虑。为打击犯罪，结合本案事实、情节及被告人最某某的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款和《最高人民法院、检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款之规定判决如下：被告人最某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑九个月。
最某某上诉称，其系初犯、偶犯，案发后主动退赔了全部赃款，且患有乙性肝炎，年幼小孩需抚养，故量刑过重，应适用缓刑。
经审理查明，2014年8月，原审被告人最某某在牧委会任驻队干部助理期间，根据镇人民政府通知，同牧委会生态畜牧业专业合作社法人、支部书记特某某、牧委会主任尼某某等人一同前往政府会计措某某处领取由政府划拨的生态畜牧业专业合作社启动资金197000元，并将该款银行账户及现金支票、转账支票、财务公章等手续交由原审被告人最某某保管。由于该牧委会生态畜牧业专业合作社对资金使用意见不一，一直未使用资金，原审被告人最某某遂产生用该资金个人开商铺，进行营利活动的想法。自2015年8月25日起，原审被告人最某某同其男友普某甲先后五次以现金转账、支票转账的方式将户内197000元全部支出，用于其二人经营的“阿坝服装店”的承租、装修、进货及日常营业费用等开支中。之后，最某某在其男友普某甲的协助下收集20名牧民的个人身份信息，制作虚假股民证、股金证，用于掩盖其个人挪用公款进行营利活动的事实。
另查明，被告人最某某退赔了全部公款。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人证言、书证、银行对账单等证据证实，被告人最某某对其犯罪事实供认不讳，予以确认。
关于最某某上诉称，其系初犯、偶犯，案发后主动退赔了全部赃款，且患有乙性肝炎，需抚养年幼小孩，故量刑过重，应适用缓刑。经查，上诉人犯罪后如实供述犯罪事实，当庭悔罪，案发后退还全部赃款的量刑情节原判已予充分认定，并在量刑中给予考虑。原判对上诉人的定罪量刑是基于其犯罪事实，犯罪情节，社会危害性，综合考量依法认定，对其判处有期徒刑九个月，属量刑适当。故量刑过重，应适用缓刑的上诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人最某某在牧委会任驻队干部助理期间,利用其管理牧委会生态畜牧业专业合作社启动资金之便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款之规定，属“数额较大”，其行为已构成挪用公款罪。原审认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予确认。最某某上诉称对其量刑过重，应适用缓刑的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 昝永明
审判员 解同刚
审判员 张爱平
二〇一七年一月九日
书记员 杨 措