广东省梅州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）梅中法行终字第40号
上诉人（原审原告）：广东华韩药业有限公司，地址：广州市白云区钟落潭镇金盘安乐路8号。
法定代表人：梁福明，该公司经理。
委托代理人：韩岳峰，广东知恒律师事务所律师。
委托代理人：刘连金，广东知恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梅州市梅县区工商行政管理局，地址：梅县新县城。
法定代表人：余春文，该局局长。
委托代理人：赖安南，该局干部。
委托代理人：刘中强，广东法泰律师事务所律师。
原审第三人：梅州瑞丰医药有限公司，地址：梅州市梅松路东街麻子岗119号。
法定代表人：王汉武，该公司经理。
上诉人广东华韩药业有限公司因诉被上诉人梅州市梅县区工商行政管理局工商行政处罚纠纷一案，不服梅县区人民法院（2014）梅县法行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广东华韩药业有限公司的委托代理人韩岳峰、刘连金，被上诉人梅州市梅县区工商行政管理局的委托代理人刘中强、赖安南到庭参加诉讼。原审第三人梅州瑞丰医药有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理认定如下事实：2013年8月16日被告梅州市梅县区工商行政管理局（原梅县工商行政管理局）根据韩国人参公社的举报线索，对第三人梅州瑞丰医药有限公司下属位于梅县华侨城科技路科技苑A4栋1号楼的梅县瑞丰大药房，梅县新城世纪大道D21栋的新城瑞丰大药房，梅县华侨城商业广场的华侨城瑞丰大药房，梅县程江宪梓中路69号的古塘瑞丰大药房进行执法检查，发现第三人销售的从原告广东华韩药业有限公司购进的“汉城庄”高丽参，该商品外包装装潢图形与韩国人参公社持有的（注册号：1545762）图形注册商标高度近似，与韩国人参公社持有的“人物图形”注册商标（注册号3117450）近似，经韩国人参公社代理人北京市永新智财律师事务所鉴定，第三人销售的“汉城庄”高丽参的图形未经注册商标所有权人许可使用。被告根据查明案件的事实认定第三人销售的“汉城庄”高丽参属于《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定所指的侵犯注册商标专用权商品，其行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定所指的违法行为，依据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条第之规定，作出梅工商检处字（2013）057号《行政处罚决定书》：一、责令当事人立即停止侵权行为。2、没收侵犯注册商标专用权的“汉城庄”高丽参共56盒，“正官庄”高丽参共18盒，“新康”高丽参3盒，合计77盒。三、罚款人民币25000元整，上缴国库。原告作为“汉城庄”高丽参的生产厂家，在知道该产品被处罚后，在复议期限内向广东省梅州市工商行政管理局提出行政复议申请。原告广东华韩药业有限公司认为被告所作的《行政处罚决定书》错误，原告产品包装图形，目的是作为一种包装装饰，而不是以商品标识的方式，不具有识别商品来源的作用。在商标实际使用中，“正官庄”、“华韩”、“汉城庄”等文字标识才是双方各自主要使用的商标。被告梅州市梅县区工商行政管理局（原梅县工商行政管理局）则认为，梅州瑞丰医药有限公司配给所属门店销售的图形装潢与他人注册商标近似的商品。不是“商标与商标近似”而是“装潢图形与注册商标近似”。原告产品装潢图形与韩国人参公社的注册商标“人物图形”（注册号3117450及注册号1545762）以相关公众的一般注意力为准；进行装潢图形与注册商标主要部分进行比对；请求保护注册商标的显著性和知名度等角度考虑，原告的产品装潢图形导向会使消费者产生该产品图案是韩国人参公社授权使用或监制联系或提供原材料等联想，误导公众。广东省梅州市工商行政管理局受理复议申请后，经审查认为，第三人销售的涉案“汉城庄”高丽参系由原告所生产，韩国人参公社持有的“人物图形”注册商标（注册号：3117450）、注册商标（注册号：1545762）是经国家工商总局商标局核准的注册商标，其合法权益受《商标法》保护。涉案的“汉城庄”高丽参产品在同一商品上将与该注册商标近似的标志作为商品装潢使用，属侵权商品，第三人销售上述侵权商品的行为构成了侵犯注册商标专用权的违法行为。因此，广东省梅州市工商行政管理局依法维持被告（原梅县工商行政管理局）作出的（2013）057号《行政处罚决定书》。第三人梅州瑞丰医药有限公司已于2013年10月31日交清罚款。另查明，梅县人民政府经广东省人民政府批准于2013年11月4日撤县改区为梅州市梅县区人民政府，原梅县工商行政管理局亦改为梅州市梅县区工商行政管理局。第三人瑞丰医药有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。
原审判决认为，依据《中华人民共和国商标法》第五十三条规定，被告对侵犯注册商标专用权的行为有权作出认定和处罚。被告于2013年8月16日对梅州瑞丰医药有限公司下属的位于梅县华侨城科技路科技苑A4栋1号楼的梅县瑞丰大药房，梅县新城世纪大道D21栋的新城瑞丰大药房，梅县华侨城商业广场的华侨城瑞丰大药房，梅县程江宪梓中路69号的古塘瑞丰大药房进行执法检查，发现上述大药房销售的由原告生产的“汉城庄”高丽参商品的图形装潢与他人注册商标近似。将原告产品装潢的图形与韩国人参公社的注册商标“人物图形”（注册号3117450及注册号1545762）进行比对，认为该产品的装潢图形导向会使消费者产生该产品图案是韩国人参公社授权使用或监制联系或提供原材料等联想，误导公众，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定认定第三人销售的产品包装装潢侵犯了他人的注册商标专用权。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，认定第三人销售“侵犯注册商标专用权的商品”的违法行为，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，作出了梅工商检处字（2013）057号《行政处罚决定书》，该处罚决定书，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。应予维持。原告的请求缺乏事实依据和法律依据，对其请求本院不予支持。第三人梅州瑞丰医药有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响案件的审理。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条、第五十四条第（一）项，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十九条第三款之规定，判决如下：维持被告梅州市梅县区工商行政管理局（原梅县工商行政管理局）作出的梅工商检处字（2013）057号行政处罚决定书。案件受理费50元，由原告广东华韩药业有限公司负担。
上诉人广东华韩药业有限公司上诉称：一、原审法院在事实认定不清的情况下，仍维持被上诉人作出的行政处罚决定，实属故意偏袒被上诉人一方。被上诉人在其做出的《行政处罚决定书》第1-2页中阐述：“当事人销售的“汉城庄”和“新康”高丽参的包装盒上部图形为：一个老者送参，女子右膝跪地接参，女子左后侧站一童子，坐着的老者后面站立两位红衣女子。背景中有青山、白云、松树。该图形与韩国人参公社持有的“人物图形”注册商标（注册号：3117450）近似。下部中央图形：两只坐参，每只坐参上方左右各三颗星。该图形与韩国人参公社持有的注册商标（注册号：1545762）图形相同。经韩国人参公社代理人北京市永新智财律师事务所投诉并鉴定为侵犯商品，侵犯了韩国人参公社在中国的注册商标第15455762号（第5类）和第3117450号（第5类）的商标专用权”。此处描述中，有几个地方的事实认定不清。分别是：（一）、被上诉人所做出的商标侵权认定笼统概括，是行政机关的主观判断。1、“汉城庄”为上诉人生产的产品，“新康”不是上诉人的产品，与上诉人无任何关系，产品外观图形亦不相同。两者生产厂商不同，外包装图形不同，被上诉人却笼统概括地把两种不同名称的产品归在一起进行商标侵权比对，得出两者完全一致的侵权认定结论。被上诉人没有把两个不同产品分开进行比对，而是概括笼统地主观判断，应予纠正。上诉人在一审庭审中已经提出来，但原审法院却在判决书里回避了这个问题。2、上诉人在一审庭审中亦提出，根据被上诉人提供的证据材料第115页《鉴定书》，以及结合被上诉人在《行政处罚决定书》中的阐述，被上诉人是根据投诉人北京市永新智财律师事务所2013年8月16日出具的《鉴定书》，所述的“我所对上述查扣的人参产品（汉城庄高丽参）进行现场鉴定，确认该产品不是韩国人参公社或其授权单位生产”这一点理由，就认定上诉人的产品为商标侵权产品。显然，被上诉人是未进行具体侵权比对的情况下作出的错误认定。投诉人仅鉴定了上诉人的汉城庄产品并非为投诉人所生产或其授权单位生产，被上诉人即时认定上诉人产品侵犯商标权。这也是在没有查清违法事实，没有充分的证据证明、没有依据商标侵权认定的客观标准情况下，主观性地判断、认定上诉人“汉城庄”产品构成侵犯注册商标专用权，从而查处了上诉人的产品，此行政处罚行为事实认定不清。上诉人已经多次强调这几点事实认定不清的地方，但原审法院在判决书中并没有对上诉人提出的事实认定地方作出任何解释，显然是刻意回避焦点问题，偏袒被上诉人。（二）、原审法院在判决书中径行更改了被上诉人作出的《行政处罚决定书》中关键字眼，却仍然维持被上诉人的行政处罚决定书，说明此判决书认定事实不清，明显偏袒被上诉人。原审法院的判决书第7页，描述案情为“与韩国人参公社持有的（注册号：1545762）图形注册商标高度近似”。而被上诉人作出的《行政处罚决定书》（第2页第一段）在认定时是认为两者为“图形相同”。在明知被上诉人认定事实不清的情况下，原审法院径行更改对事实的描述，而不是撤销被上诉人的《行政处罚决定书》，实在令人费解。这亦说明了此判决书认定事实不清，明显偏袒被上诉人。原审法院曲解商标法，完全无视商标法及相关司法解释对商标侵权判定的方法。在原审法院判决书第10页，法院之所以认定上诉人产品构成商标侵权，其理由是通过“原告产品装潢的图形与韩国人参公社的注册商标“人物图形”（注册号3117450及注册号1545762）进行比对，认为该产品的装潢图形导向会使消费者产生该产品图案是韩国人参公社授权使用或监制联系或提供原材料等联想，误导公众”。原审法院完全回避了庭审过程中的焦点问题，仅仅用了一句话，在没有对涉案产品包装图形与商标进行比对的情况下，就概括笼统地认定了构成商标侵权，实在令人难以费解。原审法院在审判过程中，回避了原审原告在起诉书以及庭审过程中多次提出的关于本案审理的焦点问题：1、原审法院是如何进行认定商标侵权的，有没有采取整体比对、要部比对、隔离比对的方法？2、误导公众的证据？是否有消费者投诉，消费者投诉的证据？3、原审原告涉案产品是否构成商标性使用？4、韩国人参公社两个涉案图形商标是否规范使用？5、被上诉人在其《答辩书》中也承认了自己判断商标近似上存在主观错误、采取了错误的判断商标近似的方法，由“红衣女子”改为“连衣裙女子”。这点也表明《处罚决定书》事实认定错误，应撤销。为什么原审法院在判决书中没有提及？商标专用权属于特殊性质的权利，对其侵权的认定有其特殊的认定原则和方法，包括整体比对、要部比对、隔离比对等方法。在关于如何认定商标侵权上，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《北京市高级人民法院关于印发﹤北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答﹥的通知》等已规定了明确的认定侵权的方法，实属有法可依。上诉人认为，原审法院作为行政审判机关，在对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查时，既要审查其处罚程序的合法性，又要审查其实体处罚的合法性、合理性。法官在对商标侵权案件进行审判时都应以法律条文为依据，而不允许根据自己主观臆测做出偏离法律规定的判决。法律的公正不仅包括程序的公正，也包括实体的公正。但在原审判决书中，并未体现原审法院对涉案产品图形是否构成商标近似侵权的认定，也完全回避了上诉人提出的涉案产品图形根本不构成商标性使用的理由。原审法院没有对行政处罚行为的实体内容是否合法进行分析，其是否具备判断商标侵权的知识和能力是值得怀疑的。综上，原审判决严重不公，偏袒被上诉人一方，严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院：1、撤销梅州市梅县区人民法院作出的《行政判决书》（2014）梅县法行初字第6号。2、被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人梅州市梅县区工商行政管理局答辩称：一、上诉人称一审法院在事实认定不清的情况下，仍维持答辩人作出的行政处罚决定书，实属故意偏袒答辩人一方，属错误之谈。答辩人认为：一审法院作出的行政判决书，认定事实清楚，公平公正。（一）、关于“新康”高丽参。上诉人称《行政处罚决定书》（下称“决定书”）将“汉城庄”和“新康”高丽参相提并论，进而将两者进行比对是错误的。这是上诉人在故意歪曲事实，牵强附会。首先，“决定书”针对的行政行为相对人是第三人，而不是上诉人。第三人确实销售了三款侵权产品“汉城庄”、“新康”和“正官庄”。“决定书”对销售“新康”高丽参的行为做出处罚并无不妥，且“决定书”无任何一处将“新康”高丽参说成是上诉人的产品。“新康”高丽参、“汉城庄”高丽参的包装盒使用商标的情况高度近似，只是细节稍有差别，为了表述的简明扼要，将两款侵权产品放在文中同一段落进行阐述合情合理。“决定书”多处写明“3种品牌高丽参”，足见答辩人并没有将“汉城庄”高丽参和“新康”高丽参搞混。其次，答辩人没有将“汉城庄”高丽参和“新康”高丽参进行比对，而是将这两款产品分别与韩国人参公社的注册商标进行比对。这点在“决定书”第2页写得非常清楚。（二）、关于北京市永新智财律师事务所出具的鉴定书。1.“决定书”并不是仅仅根据北京市永新智财律师事务所出具的鉴定书做出的。“决定书”第4页-第7页详细列明了做出处罚决定所依据的16组证据，北京市永新智财律师事务所出具的鉴定书只是其中之一。2.答辩人结合其他证据采信北京市永新智财律师事务所出具的鉴定书符合法律规定。国家工商总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》商标案字（2005）第172号规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。（三）、一审判决与“决定书”认定结论相同，只是文字表达方式不同。一审法院在查明事实的基础上独立做出判断，不属于径行更改事实描述。答辩人认为无论是原审判决认定的“高度近似”，还是“决定书”的“图形相同”，都不会影响案件的定性。上诉人生产并经由第三人销售的“汉城庄”高丽参确实构成对韩国人参公社的商标侵权。二、上诉人称：一审法院曲解商标法，完全无视商标法及相关司法解释对商标侵权判定的方法。答辩人认为：一审法院没有曲解商标法，上诉人主张适用的司法解释并不适用于本案。1、我国《商标法实施条例》第五十条第一款规定“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”中的“误导公众”的判断是一种法律判断，并不要求确有“误导公众”的事实发生才能判定侵权。上诉人要求答辩人提供消费者投诉的证据依法无据。2、上诉人引用的《最高人民法院关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》不适于本案，不在答辩人做出“决定书”必须适用的法律范畴之列。3、答辩人在判断“汉城庄”高丽参是否侵犯韩国人参公社注册商标专用权时，严格依照我国《商标法》和《商标法实施条例》的规定，所得出的结论是正确的。综上，答辩人作出的行政处罚，事实清楚、证据充分、适用依据正确、程序合法。一审判决正确，公平公正。为了维护社会主义市场经济秩序，促进公平竞争，保护消费者、商标注册人的合法权益，请求第二审人民法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人、被上诉人向一审法院提交的证据材料均已随案移送本院。
经公开开庭审理，原审法院查明的基本事实，本院予以认可。本院另查明，北京市永新智财律师事务所是韩国人参公社的代理人，其获得的授权范围包括代为鉴定真伪并出具鉴定报告。2013年8月16日，北京市永新智财律师事务所向梅县工商局出具《鉴定书》，确认在梅州瑞丰医药有限公司瑞丰大药房查扣的“汉城庄”高丽参产品不是韩国人参公社或其授权单位生产，系侵犯韩国人参公社注册商标专用权的产品。
本院认为，本案是对梅州市梅县区工商行政管理局作出的梅工商检处字（2013）057号《行政处罚决定书》的合法性进行审查。在庭审过程中，上诉人广东华韩药业有限公司对被上诉人梅州市梅县区工商行政管理局作出行政处罚决定的职权依据以及行政程序无异议，因此本案的焦点是对梅州市梅县区工商行政管理局作出行政处罚决定的事实认定及适用法律进行审查。国家工商总局商标局商标案字（2005）第172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。梅州市梅县区工商行政管理局在查处案件过程中，韩国人参公社的代理人北京市永新智财律师事务所出具《鉴定书》，确认在梅州瑞丰医药有限公司瑞丰大药房查扣的“汉城庄”高丽参产品系侵犯韩国人参公社注册商标专用权的产品。对该《鉴定书》，广东华韩药业有限公司未提供相反证据推翻该鉴定结论。梅州市梅县区工商行政管理局据此认定梅州瑞丰医药有限公司被查扣的“汉城庄”高丽参产品系侵犯韩国人参公社注册商标专用权的产品，属侵犯注册商标专用权的行为事实清楚，证据确实充分。梅州市梅县区工商行政管理局根据梅州瑞丰医药有限公司侵犯注册商标专用权的行为的事实，以及非法营业额的数值，依据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，对销售侵犯注册商标专用权产品的梅州瑞丰医药有限公司作出行政处罚决定适用法律正确。综上，梅州市梅县区工商行政管理局作出梅工商检处字（2013）057号《行政处罚决定书》，职权法定、程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，是合法的行政行为。广东华韩药业有限公司诉请撤销梅州市梅县区工商行政管理局作出的梅工商检处字（2013）057号《行政处罚决定书》无事实和法律依据。原审判决并无不当，应当维持。上诉人上诉理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元由上诉人广东华韩药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 林
审判员 贺 璐
审判员 杜应建
二〇一四年九月二十三日
书记员 谢丹丹