广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第862号
上诉人（原审被告）：青木线路板（珠海）有限公司，住所地：珠海市金湾区。
法定代表人：何宗保，董事长。
委托代理人：游艳，广东方源律师事务所律师。
委托代理人：陈剑，广东方源律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：叶石莲，女，1971年3月12日出生，汉族，住珠海市金湾区。
委托代理人：刘耀宇，男，1957年12月2日出生，汉族，住河南省舞钢市。
上诉人青木线路板（珠海）有限公司（以下简称青木公司）因劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法三民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：叶石莲2005年6月22日入职青木公司，任普工。2007年签订固定期限劳动合同。自2007年开始至2013年5月1日，青木公司实行六天工作制，即周一至周五每天工作八小时，其中每天七小时是按正常工作时间支付工资，每天一小时是按延长工作时间即工资的150%支付工资，周六工作八小时，其中五小时按正常工作时间支付工资，其余三小时按延长工作时间即工资的150%支付工资。2013年初，青木公司陆续和一些员工解除了劳动合同，并进行了经济补偿，如对姓名为王炳娟的员工，青木公司补偿28552元。叶石莲、青木公司之间的劳动合同约定叶石莲的工资结构为岗位奖金150元，期间随着2008年4月、2010年5月及2011年3月珠海市最低工资标准的调整，青木公司也调整了叶石莲的工资结构，相对调低了叶石莲的岗位奖金，调高了叶石莲的基本工资，调整后叶石莲的总的工资收入均不存在低于当地工资最低收入标准。2013年5月15日，青木公司部分员工向青木公司提交了《关于要求公司给予每年一个月经济补偿的说明》，内容包括：“青木劳动合同中规定工作时间为周一至周五每天工作七小时，周六工作五小时，并每周固定加班八小时（周一至周五每日加班一小时，周六加班三小时），工资报酬中周六加班工资有三个小时未按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项支付200%的工资报酬，因此，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条第二项，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条给予我们每年一个月的经济补偿”，以青木公司未足额支付加班工资为由，要求工作每满一年青木公司给予一个月工资的经济补偿，但青木公司未同意这些员工提出的要求。叶石莲表示其也与其它员工一样提出过该要求。期间叶石莲正常上班到2013年5月21日。2013年5月22日到5月24日，部分员工聚集在青木公司厂门口，要求青木公司同意员工提出的经济补偿金的要求。青木公司提供的录相资料和照片，主张叶石莲参与了罢工，但叶石莲表示录相和照片都不能确认叶石莲有参与罢工，表示自己没有参与罢工。青木公司在答辩中称叶石莲与其它员工一起于2013年5月22日至24日实施了罢工行为而被三灶派出所扣押讯问，但庭审中青木公司表示叶石莲没有被三灶派出所扣押，答辩状这样写是笔误。2013年6月6日，青木公司向叶石莲发出《关于解除劳动关系的通知书》，内容为：“2013年5月22日至5月24日，你连续三天罢工，聚众阻塞厂门，以胁迫公司同意你单方提出解除劳动合同并支付经济补偿的请求。你的行为扰乱了公司正常生产秩序，导致公司停产三天，造成公司巨大经济损失。鉴于你的行为已违反了《青木公司劳动规章制度》第六条、第十条之规定，情节特别严重，已严重违反公司劳动规章制度。经公司研究决定，即日解除与你的劳动合同关系。”关于加班工资的计算，叶石莲认为青木公司安排其每周工作六天，每天八小时，周六实为加班，按1150元为加班基数，周六加班其中5小时已按正常上班，3小时按1.5倍支付了加班费。叶石莲主张的加班工资计算公式是1150÷21.75×（5＋3×0.5）×52×2=4468。青木公司对叶石莲诉状中主张的离职前十二个月的月平均工资1801元无异议。
原审法院认为，叶石莲进入青木公司处工作，成为青木公司的员工，双方建立了劳动合同关系，由此产生的合法权益应得到保护。对于叶石莲的诉请，原审法院评判如下：一、关于青木公司是否足额支付叶石莲加班工资的问题。青木公司实行六天工作制，即周一至周五每天工作八小时，其中每天七小时是按正常工作时间支付工资，每天一小时是按延长工作时间即工资的150%支付工资报酬，周六工作八小时，其中五小时按正常工作时间支付工资，其余三小时按延长工作时间即工资的150%支付工资报酬。根据青木公司的工资计算方式，叶石莲一个星期领取52小时正常工作时间的工资，计算方法为：7小时（每天正常工作时间）×5天＋5小时（周六正常工作时间）＋1小时（每天延长工作时间）×5天×1.5倍＋3小时（周六延长工作时间）×1.5倍=52小时；如果按照法定标准，即周一至周五是正常工作时间，周六是休息日加班时间，应按照工资的200%支付工资报酬的方式计算，叶石莲应领取56小时正常工作时间的工资，计算方法为：8小时×5＋8小时×2倍=56小时。因此，按照青木公司的计算方式，叶石莲每星期少领取8个小时休息日加班的50%的加班工资，因此，青木公司未及时足额支付叶石莲加班工资。青木公司主张该工资计算方式是经合同约定并经劳动部门备案，但原审法院认为不能因此否定该计算方式的违法性，叶石莲要求青木公司补足两年的未足额支付的加班工资4468元，未超出法律规定，原审法院予以支持。二、关于是否克扣岗位奖金及2013年未休年休假工资的问题。对于岗位奖金只是工资结构的一部分，青木公司从2008年4月开始多次调整了工资结构，但调整后的工资并不低于珠海市最低工资标准的工资总额的下限规定，青木公司按调整后的工资结构发放叶石莲工资至双方解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”因此，对于叶石莲该项请求，原审法院不予支持。至于叶石莲主张的2013年未休年休假工资380.7元，青木公司认可，原审法院予以确认。三、青木公司应否支付叶石莲进行经济补偿的问题。青木公司以叶石莲在2013年5月22日至5月24日连续三天罢工，聚众阻塞厂门，违反了青木公司的规章制度为由，提出解除劳动关系。但青木公司提供的打卡记录和录相资料，不足以认定叶石莲罢工的事实，且青木公司庭审中表示答辩称叶石莲因实施了罢工行为，被三灶派出所扣押讯问的说法，是笔误，表示叶石莲没有被派出所扣押讯问的事实，因此原审法院对青木公司主张叶石莲存在罢工行为的主张不予采信。叶石莲和其他员工在2013年5月15日前后向青木公司提出单方解除劳动合同并要求经济补偿，青木公司在发给叶石莲的《关于解除劳动关系的通知书》中也证实了叶石莲单方提出过解除劳动合同并支付经济补偿的请求。实际上本案叶石莲、青木公司的劳动关系已经解除，争议的焦点是解除的原因。原审法院认为，首先叶石莲在2013年5月15日前后明确表明以青木公司未足额支付加班工资为由向青木公司提出单方解除劳动关系并要求经济补偿，关于青木公司未足额支付加班工资的事实，原审法院已经作出认定，叶石莲以此为由要求和青木公司解除劳动合同并要求经济补偿符合法律规定。关于叶石莲在提出解除劳动关系的要求后仍然上班并且青木公司支付工资的行为，原审法院认为此处要考量的是叶石莲是否放弃了之前提出的要求解除劳动关系的意思表示。显然，在此之后即5月22日至5月24日，叶石莲也以拒绝上班的方式要求青木公司同意叶石莲提出的要求，直到青木公司向叶石莲发出《关于解除劳动关系的通知书》，叶石莲没有表示放弃之前的要求，叶石莲虽进入青木公司只是等待青木公司的答复，结果是青木公司以叶石莲罢工为由作出解除劳动关系的通知。关于青木公司主张叶石莲罢工的事实，因证据不足原审法院不予认定，双方劳动关系解除的原因是叶石莲以青木公司未足额支付加班工资为由单方予以解除，青木公司应向叶石莲支付经济补偿金。叶石莲诉请青木公司支付赔偿金，但根据本案查明的事实和叶石莲主张的事实理由，青木公司应支付的是经济补偿金，因赔偿金的支付标准是经济补偿金的二倍，原审法院仅支持经济补偿金，对于叶石莲超出此部分的诉讼请求不予支持。根据叶石莲的平均工资和工作年限，青木公司应支付叶石莲经济补偿金的数额为10806元（1801元×8）。四、本案的程序问题。涉本案争议，叶石莲仲裁和起诉时，叶石莲因主张是青木公司违法解除劳动关系，请求是的经济赔偿金，在庭审中叶石莲表示青木公司应当支付赔偿金，也可以按一年一个月支付补偿金。至于经济补偿金的主张是否涉未经过仲裁的前置程序，对此原审法院认为，从仲裁到审判，叶石莲、青木公司对于劳动关系解除没有争议，双方争议的就是劳动关系如何解除、是否违法解除、青木公司应否对叶石莲进行补偿的问题，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》中第六条规定的“当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的精神，因此本案中不能机械地就支付解除劳动合同赔偿金与支付经济补偿金割裂开来。因为本案必须对双方解除劳动合同的责任作出认定，叶石莲请求的两倍经济补偿金的赔偿金与经济补偿金没有本质区别。因此，原审法院在本案中直接对因青木公司未足额支付劳动报酬叶石莲可以解除劳动合同并要求支付经济补偿金作出认定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、青木公司于判决生效之日起七日内向叶石莲支付加班工资人民币4468元；二、青木公司于判决生效之日起七日内向叶石莲支付经济补偿金人民币10806元；三、青木公司于判决生效之日起七日内向叶石莲支付2013年未休年休假工资人民币380.7元；四、驳回叶石莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取为5元，由青木公司负担。
上诉人青木公司不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：请求：一、撤销原审判决；二、改判驳回叶石莲全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决严重违反法定程序。原审判决将叶石莲请求的赔偿金直接改为经济补偿金，严重违反《劳动法》及《劳动争议调解仲裁法》关于劳动争议须经仲裁前置程序的规定。1.经济补偿金与赔偿金属于两项完全不同的法律概念，存在本质区别，不可等同或混为一谈。经济补偿金的支付依据为《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定；赔偿金的支付依据为《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，两者的支付标准也不同；其次，支付经济补偿金和赔偿金的合法性不同，经济补偿金属依法解除劳动合同，而赔偿金则是对用人单位违法解除劳动合同的一种惩罚。因此，经济补偿金与赔偿金不得同时主张。2.原判决援引《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，并进而认为“原告请求的两倍经济补偿金的赔偿金与经济补偿金没有本质区别”，属适用法律严重错误。该条规定：“当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”。本案中，叶石莲并未提出增加经济补偿金的请求，原审判决是直接改变叶石莲的诉讼请求，并非增加。其次，如前所述，经济补偿金与赔偿金有本质区别，经济补偿金支付的条件是依法解除，而赔偿金支付的条件是违法解除，两者是非此即彼的关系，不得同时主张。二、原判决认定事实严重错误。1.双方解除劳动合同的事实依据是青木公司因叶石莲参与罢工严重违反公司规章制度解除劳动合同，并非因叶石莲行使单方解除权。1）叶石莲在原审中提交的答辩状中所陈述的事实和理由均为青木公司解除与其的劳动合同，进而请求青木公司应向其支付解除劳动合同的赔偿金（见原审判决第1至2页）。2）叶石莲并未在《关于要求公司给予每年一个月经济补偿金的说明》上签名，如果法院不认定其参与罢工，则也没有证据可以证实其曾提出解除劳动合同。3）即使认定叶石莲已提出解除劳动合同，但叶石莲提出解除劳动合同并非单方行使解除权，而是提出与青木公司协商解除劳动合同。在青木公司未同意其请求后，叶石莲继续上班，青木公司亦支付相应的工资。原审判决认定“直至被告向原告发出《关于解除劳动关系的通知书》，原告没有表示放弃之前的要求，原告虽进入被告公司只是等待被告的答复”，不符合客观事实。青木公司考虑安全生产未安排叶石莲回到工作岗位，因此叶石莲等还与青木公司发生冲突，要求回到工作岗位上。其次，如果叶石莲依据第三十八条行使解除权，则叶石莲可以随时解除，而不必等用人单位同意。因此，支付经济补偿金是叶石莲等员工提出与公司协商解除劳动合同的条件。员工提出解除劳动合同并非行使单方法定解除权。2.青木公司已按双方合同约定足额支付加班工资。（1）双方于《劳动合同书》第三条第（一）款明确约定：“甲方每周安排乙方至少休息一天。甲方安排乙方每周工作伍天，每日工作捌小时或每周工作陆天，周一至周五每日工作柒小时，周六工作伍小时”。双方该约定明确了六天工作制的正常工作时间为周一至周五每日工作柒小时，周六工作伍小时。（2）青木公司向叶石莲支付的六天工作制下的加班费341元，远远超出《劳动合同书》约定的加班奖金。（3）（2010）珠中法民一终字第210号民事判决书第9页第14行至17行、（2012）珠中法民一终字第250号民事判决书第22页第6行至9行均对青木公司加班工资的支付标准予以认定。3.叶石莲参与罢工，严重违反公司劳动规章制度，青木公司解除劳动合同关系符合法律规定。打卡记录、录像及现场照片，足以充分证明叶石莲没有上班、参与了当时的罢工行动。《青木公司劳动规章制度》第六条：“当月累计旷工超过二日者，为严重违反本制度，予以辞退”。第九条规定：“员工在厂区、生活区，严禁……聚众上访闹事、煽动罢工及罢工……；违者为严重违反本制度，予以辞退或开除。”该制度经叶石莲签字确认，应作为本案审理依据。叶石莲的行为应认定为严重违反公司规章制度的行为，青木公司依法可以解除劳动合同。原审判决认定“被告主张原告罢工的事实，因证据不足，本院不予认定”，显然不尊重客观事实。原审判决已认定“原告也以拒绝上班的方式要求被告同意原告提出的要求”，足以证明罢工事实成立。三、原审判决适用法律严重错误。1.原审判决以叶石莲入职开始计算经济补偿金不符合《劳动合同法》第九十七条第三款规定。《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。《劳动合同法》施行前，关于经济补偿的规定适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，根据该办法，劳动者以用人单位未足额支付劳动报酬提出解除劳动合同的情形，不属于应当支付经济补偿金的情形。因此，即使青木公司存在《劳动合同法》第三十八规定的情形，经济补偿金也应从2008年1月1日起开始计算，而不是从其入职开始计算。2.原审判决适用《劳动合同法》第三十八第一款第二项规定错误。《劳动合同法》第八十五条规定了用人单位未足额支付劳动报酬、加班费或者经济补偿的情形，先由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的再责令加付赔偿金。该条可见，其一，劳动报酬与加班费在《劳动合同法》中属两个法律概念，即加班费在《劳动合同法》中单列于劳动报酬之外；其二，对于责令加付50%至100%的赔偿金需经劳动行政部门责令限期支付的前置程序。本案中，原审判决认定青木公司加班费支付不足，并非劳动报酬。因此，原审判决适用《劳动合同法》第三十八第一款第二项规定错误。其次，《劳动合同法》对加付50%至100%的赔偿金，尚且规定需经劳动行政部门责令限期支付的前置程序。青木公司从未因加班费的支付数额问题受到劳动行政部门的行政处罚，且两级法院均有支持青木公司加班费支付数额的生效判决，原审以青木公司未足额支付加班费直接要求用人单位支付经济补偿金，适用法律过于严苛，不符合法律精神。综上所述，原审判决不论从程序上还是实体上均存在严重错误，恳请二审法院以法律为准绳、以事实为依据，公平公正地审理本案，依法支持青木公司的全部上诉请求。
被上诉人叶石莲答辩称：一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均无新的证据提交。
本院经审理查明，一审庭审中，青木公司主张叶石莲没有被三灶派出所扣押询问，但叶石莲确实参与了罢工；叶石莲坚持请求经济赔偿金，但认为也可以请求经济补偿金，按1年1个月也行。
经审理，原审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，一、关于原审法院能否在叶石莲赔偿金的诉讼请求之下直接判决经济补偿金、是否属于程序违法的问题。青木公司主张叶石莲等人原本诉请的是赔偿金，而在一审庭审中又提出了经济补偿金的请求，有违法律程序。对此本院认为：赔偿金和经济补偿金均是针对解除劳动关系这同一事由所产生的法律责任，这两个概念极容易混淆，劳动者在仲裁阶段未能准确界定，情有可原，其虽在一审阶段将赔偿金的诉请变更为经济补偿金，但仲裁委员会和原审法院审查的对象均是双方当事人如何解除劳动关系以及解除的法律后果，且劳动者变更后的诉请并未超出其仲裁阶段所申诉的范围。因此，原审法院的做法并无不当，本院予以维持。
二、关于青木公司是否未足额支付劳动报酬的问题。青木公司实行六天工作制，即周一至周五每天工作八小时，其中每天七小时是按正常工作时间支付工资，每天一小时是按延长工作时间即工资的150%支付工资报酬，周六工作八小时，其中五小时按正常工作时间支付工资，其余三小时按延长工作时间即工资的150%支付工资报酬。该计算方式使得劳动者每周原本应领取的56小时正常工作时间工资减少为52小时正常工作时间工资。劳动者因此主张青木公司未足额支付加班工资有事实依据。至于青木公司主张其与劳动者对加班工资有劳动合同的约定，且其给付的加班工资已经超出了合同的约定。对此本院认为，《中华人民共和国工资支付暂行规定》第十三条、《广东省工资支付条例》第二十条均明确规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作的，按照不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的200%支付劳动者工资报酬；青木公司与劳动者的《劳动合同书》中关于加班工资的约定违反上述法律规定的，应为无效，青木公司的此节抗辩理由不能成立，原审法院认定青木公司未足额支付劳动报酬，有事实依据。
三、关于双方之间劳动关系如何解除、青木公司是否需要支付经济补偿金的问题。青木公司部分劳动者向青木公司提交了《关于要求公司给予每年一个月经济补偿的说明》，表达了“青木公司未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”，并要求青木公司支付经济补偿金。叶石莲虽未在其上签名，但叶石莲明确表示其已经提出了上述请求，且从青木公司向叶石莲所发《关于解除劳动关系的通知书》中“2013年5月22日至5月24日，你连续三天罢工，聚众阻塞厂门，以胁迫公司同意你单方提出解除劳动合同并支付经济补偿的请求……”之表述也可以证实叶石莲向青木公司提出过上述权利主张。但是劳动者在提交上述《说明》后仍去青木公司上班，直至青木公司主张劳动者罢工向其发出解除劳动关系的通知为止。青木公司发出解除劳动关系的通知后，叶石莲不再向青木公司提供劳动，青木公司亦不再向叶石莲发放劳动报酬，双方劳动关系至此解除。青木公司主张其因叶石莲罢工而解除劳动关系，但是从青木公司所提供的证据来看，仅能证明在5月22日至24日期间，叶石莲曾站立在厂区门口，而不足以证实其有罢工等行为，因此本院对青木公司该主张不予支持。本案中，叶石莲劳动者因用人单位未足额支付劳动报酬而提出解除劳动关系，劳动关系最终解除，叶石莲等劳动者要求青木公司支付经济补偿金于法有据，原审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。
四、关于经济补偿金的计算年限问题。综上分析，原审法院判令青木公司向叶石莲支付经济补偿金，于法有据，应予维持。青木公司对原审法院所判定的经济补偿金的计算年限提出异议。对此本院认为，劳动者是因青木公司未足额支付劳动报酬而提出解除劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》施行之后青木公司应当支付经济补偿金自不待言。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》施行之前早已存在的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资。劳动者请求其在《中华人民共和国劳动合同法》施行前的工作年限亦应有得到经济补偿金，于法有据。原审法院的计算方法无误，本院亦予以维持。
综上所述，青木公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青木公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖世娟
代理审判员 郑 恒
代理审判员 黄夏莉
二〇一四年十一月十日
书 记 员 梁煜平