广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第206号
上诉人（一审原告）南宁市格凌地产咨询服务有限公司，住所地：南宁市高新区创新西路15号贸鸿大厦703号房。
法定代表人：张祖胜，公司总经理。
委托代理人赖铭强、罗德昌，广西广合律师事务所律师。
被诉人（一审被告）广西德保万骏实业有限公司，住所地：德保县城关镇隆安大道（水利局斜对面）。
法定代表人：林崇赠，公司董事长。
被上诉人（一审被告）林崇赠，个体户。
以上二被上诉人的共同委托代理人赵国库，广西德保万骏实业有限公司职员。
上诉人南宁市格凌地产咨询服务有限公司因房地产代理销售服务合同纠纷一案，不服德保县人民法院（2014）德民二初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院于
2015年2月10日受理后，依法组成合议庭于2015年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人南宁市格凌地产咨询服务有限公司（以下简称格凌公司）的法定代表人张祖胜及
上诉人的委托代理人赖铭强、罗德昌，被上诉人广西德保万骏实业有限公司（以下简称万骏公司）及被上诉人林崇赠共同的委托代理人赵国库到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年10月7日，以原告格凌公司为乙方，被告万骏公司为甲方，双方签定《德保亿州商业中心项目营销策划及销售代理合同》，约定：由原告格凌公司
代理被告万骏公司在德保亿州商业中心房地产项目进行营销策划和销售事务，被告万骏公司向原告支付相应的营销费用和代理费用。2013年5月20日，原告格凌公司和被告万骏
公司签订《＜德保亿州商业中心项目营销策划及销售代理合同﹥合同终止协议书》（以下简称《合同终止协议书》），约定自协议书签署之日起正式终止代理合同。其中《合同终止协
议书》第二条约定内容为：经双方确认，甲方应支付乙方的营销费用人民币385000.00元，扣除已预付费用150000.00元，还应支付235000.00元；第四条
约定内容为：甲方承诺于2013年6月5日前，将应付款235000.00元打入乙方账户，如逾期支付则每天按10%支付违约金。双方法定代表人在协议书盖章签字后，原告
法定代表人张祖胜在日期落款后面亲笔写下协议的补充内容：“备注：乙方留伍万元作为2013年5月20日前的顾问提成。张祖胜。”《合同终止协议书》签订后，被告于
2013年6月24日向原告支付了204095元的费用，该费用里包含了19095元的税费，实际支付185000元。2013年12月17日，被告向李影、黄春桃、黄形
言、李田、能曙彬等五名原告聘用的销售顾问支付了15325元的顾问提成费。2014年5月15日，原告提起本案诉讼。另查，双方所称的顾问提成费，实际是指原告格凌公司
聘用李影、黄春桃、黄形言、李田振、能曙彬等人作为房地产销售服务员工（也称置业顾问）的工资，又称佣金或顾问费。
一审法院审理认为，原、被告签定的《德保亿州商业中心项目营销策划及销售代理合同》和《合同终止协议书》，是双方的真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，为有效合
同，但约定的违约金大大高于造成的损失，不符合合同法的相关规定。一、关于原告请求被告偿还本金5万元及违约金20万元是否符合事实和法律的问题。按照《合同终止协议书》
约定（包含注明的特别约定），被告万骏公司留50000元作为2013年5月20日前的顾问提成，应于2013年6月5日前向被告支付185，000元，而被告因当时资金
紧张，请求原告宽限，故至2013年6月24日才向原告支付，逾期天数为19日。可见，即便算是违约，被告的主观过错并不大，造成原告实际损失相对来说也是很轻微的，现原
告按约定以每日10%计算违约金为446500元，实属“过分高于造成的损失”。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）（法释
（2009）5号）第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益
等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定
的‘过分高于造成的损失’”的规定，该部分的违约金应以实际损失为基础，以不超过造成损失的百分之三十为限。原告虽然计算违约金为446500元，但并未就该部分主张权
利，而被告依约留下的50000元顾问提成费中，被告已实际向当时原告的聘用员工李影等五人支付了工资（即所谓的顾问提成费）共15325元，余额为34675元，该部分
系被告履行原告补充注明约定的行为，不是违约行为，但余额理应返还。现原告主张以欠款50000元为基数，逾期天数从2013年6月24日起至2014年5月6日共计
316日，按每天10%来计算违约金共计1580000元，之后请求赔偿违约金20万元、本金5万元共计25万元，明显不符合事实和法律规定。但原告却坚持主张协议中注明
留下的50000元与本案诉讼请求的50000元没有关联，注明留下的50000元款是顾问费，而现在主张的是销售代理费，是两种不同的法律关系。很显然，这样的理由是不
能成立的，应不予采纳，其请求不予支持。由于原告主张的事实和法律关系与一审法院查明认定的事实和法律关系不一致，审理中，一审法院依法行使释明权，征求原告是否同意变更
诉讼请求或同意调解，但原告既不同意变更诉讼请求，也不同意调解。二、关于被告林崇赠是否是本案的适格主体，是否应当承担本案的连带责任问题。林崇赠系万骏公司的法定代表
人，其与原告签订合同是公司的职务行为，而不是其个人行为。原告有权将认为侵犯自己合法民事权益或与自己有民事权益争议的人作为被告提起诉讼，一审法院也准许林崇赠作为被
告参加诉讼，但本案中，原告并未提供能证明林崇赠应承担本案连带民事责任所依据的事实的证据，同时，本案第二项请求须以第一项请求获得支持为前提条件。由于第一项请求未获
一审法院支持，则第二项请求当然亦不能获得支持。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定判决：驳回原
告南宁格凌地产咨询服务有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2525元，由原告负担。
上诉人格凌公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、《合同终止协议书》第三条明确确定被上诉人尚欠代理费为235000元，而非185000元；2、被
上诉人拖欠代理费50000元，有《合同终止协议书》、银行支付凭证和票据等证据予以证实，且双方均当庭确认；3、一审法院将上诉人在《合同终止协议书》上的备注，认定为
被上诉人已支付代理费50000元是错误的。该备注只是上诉人所做的一个标记，与代理费无关。其次，该标记注明的是乙方（上诉人）留五万元，而非甲方（被上诉人）留。而
且，上诉人与被上诉人因合同产生的债权债务仅限于代理费，标记的“顾问提成”与双方的代理合同及代理费毫无关系。4、本案上诉人与被上诉人之间的法律关系仅限于销售代理的
合同关系，并不存在上诉人委托被上诉人代为向上诉人员工支付工资的法律关系。二、本案的法律关系为房地产销售代理合同关系，一审法院并未明确释明要变更的法律关系。三、一
审法院认为违约金过高，依法可调整降低，但完全不支持是不合法的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承
担。
被上诉人万骏公司、林崇赠答辩称，一、被上诉人万骏公司已经按照合同的约定履行了义务，对于剩余的50000元是按照协议的约定留下的销售顾问的提成。二、代理费
185000元按约定应当是2013年6月5日前向上诉人支付，当时由于资金紧张，请求上诉人宽限后，至2013年6月24日才向上诉人支付，逾期天数为19天。三、被上
诉人留下50000元的行为是按照协议约定来履行的，上诉人按10％主张违约金明显过高。四、被上诉人林崇赠的行为是履行公司法定代表人职务的行为，并不是个人行为，故其
不应承担连带责任。
二审审理期间，上诉人、被上诉人均无新证据向本院提供。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院另查明：2013年12月17日，上诉人聘用的销售顾问李影、黄春桃、黄形言、李田振、能曙彬等五
人向被上诉人提交一份申请书，申请被上诉人发放上述销售人员的佣金15325元，该申请书中写明佣金将从被上诉人万骏公司与上诉人格凌公司终止协议书余留的余款中扣除作为
2013年5月20日前的销售顾问的佣金。
本案的争议焦点是：一、上诉人诉请要求被上诉人偿还本金50000元及要求被上诉人支付违约金200000元是否有事实和法律依据；二、上诉人要求被上诉人林崇赠承担连带
责任是否有法律依据。
本院认为，1、关于上诉人诉请要求被上诉人偿还本金50000元及要求被上诉人支付违约金200000元是否有事实和法律依据的问题。本案上诉人与被上诉人签定的《德保亿
州商业中心项目营销策划及销售代理合同》和《合同终止协议书》，是双方的真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，应为有效合同。由于双方对《合同终止协议书》中的备注
内容产生争议，从而引发本案纠纷。根据本案查明的事实，上诉人的法定代表人张祖胜在双方于2013年5月20日签订的《合同终止协议书》的日期落款后面亲笔写下协议的补充
内容：“备注：乙方留伍万元作为2013年5月20日前的顾问提成。张祖胜。”，上诉人称该备注内容只是上诉人对收到被上诉人支付的代理费后进行后续处分所做的一个标记，
而被上诉人则认为对该备注的理解，是双方约定由被上诉人在其应支付的235000元代理费中，留下50000元用于支付给上诉人聘用的人员2013年5月20日前的顾问提
成。对于该备注内容的理解，本院认为，按照合同及行业惯例本应由上诉人向其聘用的人员支付提成，如果双方没有特别的约定，无需作出备注。上诉人诉称该备注是作为被上诉人付
清代理费后进行后续处分所做的一个标记，但作出标记的目的是为了起到提示作用，上诉人无需在该备注下面签名确认，故上诉人对该备注所做的解释与常理不符。而被上诉人在向上
诉人支付了185000元代理费之后，从尚欠的50000元中向上诉人聘用的5名人员支付了2013年5月20日前的顾问提成费，如果该备注只是标记而不是约定，被上诉人
无需向上诉人聘用的人员发放2013年5月20日前的顾问提成。而且，从上诉人聘用的5名人员向被上诉人提交申请书的内容及行为来看，上诉人聘用的这5名人员对备注的内容
是知情的，认为留余款的应是被上诉人一方，并认为提成应从《终止协议书》余留的余款中扣除作为2013年5月20日前的顾问提成，否则上诉人聘用的这5名人员应是向上诉人
提出支付提成的申请而不是向被上诉人提出申请。综上理由，本院认为被上诉人关于该备注是双方约定由其留下50000元作为支付2013年5月20日前顾问提成的解释更符合
本案的实际情况，且有上诉人聘用的5名人员提交的申请书作为证据相互印证，故本院采信被上诉人对于该备注所作的解释。既然双方在备注中已经作了补充约定，被上诉人留
50000元用于支付顾问提成的行为就不构成违约，上诉人以双方《合同终止协议书》第四条约定的内容来主张被告违约不能成立，本院不予支持。被上诉人实际向上诉人聘用的
5名人员支付了顾问提成共15325元，余额为34675元，由于双方并未约定该款何时支付，故上诉人可以随时主张权利。现上诉人起诉要求被上诉人偿还欠款本金
50000元，扣除被上诉人已代上诉人支付的顾问提成15325元后，剩余的34675元被上诉人理应偿还给上诉人。
关于上诉人诉请200000元违约金能否支持的问题，由于被上诉人留50000元的行为属双方补充约定，该行为不构成违约，因此上诉人无事实和理由就这50000元主张违
约金。但被上诉人在支付185000元代理费时，逾期了19天，故其应当承担逾期19天的违约金。由于上诉人与被上诉人在合同中约定的违约金过份高于实际损失，本院依法调
整为按中国人民银行同期同类贷款利率计付。
2、关于上诉人要求被上诉人林崇赠承担连带责任是否有法律依据的问题。本案为合同纠纷，签订合同的双方主体均为公司法人而并非个人。因此，上诉人在无证据证明被上诉人公司
已经被注销的情况下，要求被上诉人公司的法定代表人来承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求，合理的部分，本院予以支持。不合理的部分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但判决处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同
法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第
（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销德保县人民法院（2014）德民二初字第193号民事判决；
二、被上诉人广西德保万骏实业有限公司向上诉人南宁市格凌地产咨询服务有限公司偿还欠款34675元；
三、被上诉人广西德保万骏实业有限公司向上诉人南宁市格凌地产咨询服务有限公司支付违约金（以185000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率乘以19天计付）。
四、驳回上诉人南宁市格凌地产咨询服务有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费2525元，由被上诉人负担；二审案件受理费5050元，由上诉人负担。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起10日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请
执行。
本判决为终审判决。
审判长 曲 静
审判员 凌文楼
审判员 玉 江
书记员 潘增毅
二〇一五年四月十五日