广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民一初字第831号
原告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：南宁市衡阳东。
法定代表人：钟逢颂，该公司董事长。
委托代理人：庞杰，该公司职员。
委托代理人：马鸿坤，该公司职员。
被告：广西兆邦置业集团有限公司，住所地：南宁市青秀区。
法定代表人：邓玉虹，该公司董事长。
委托代理人：罗瑞新，广西天狮灵动律师事务所律师。
委托代理人：李玉堂，广西天狮灵动律师事务所实习律师。
原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称“第一建筑公司”）与被告广西兆邦置业集团有限公司（以下简称“兆邦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月5日受理后，依法适用普通程序，组成由代理审判员庞梦担任审判长、人民陪审员谭添芝、张惠参加的合议庭，分别于2015年7月3日、2015年11月30日公开开庭进行了审理。原告第一建筑公司的委托代理人庞杰、马鸿坤、被告兆邦公司的委托代理人罗瑞新、李玉堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告第一建筑公司诉称：2013年9月29日，以被告为甲方、原告为乙方签订了一份《施工协议书》，协议主要内容是：甲方应将其代办代建的南宁市疾病预防控制中心开发建设的“危旧房改住房改造”工程项目通过合法的招标程序发包给乙方进行施工总承包，并在本协议签订之日起120日内将本项目交付给乙方进场施工；乙方向甲方提供履约保证金人民币4000000元，甲方同意每月向乙方支付项目管理费每月80000元，乙方进场开工后，甲方不需再向乙方支付项目管理费，但甲方按约定已经支付的项目管理费亦不退还，如本项目自乙方提供履约保证金之日起四个月内不能开工的，甲方须自乙方提供之日起四个月内将履约保证金全部退还给乙方；如甲方没有按约定期限向乙�返还履约保证金的，甲方应每天按履约保证金的万分之七向乙方支付违约金，同时乙方有权解除合同。协议书还约定如甲方没有将上述工程发包给乙方等事项的，还需向乙方支付违约金1000000元。2013年10月18日，原、被告双方就上述《施工协议书》签订《施工补充协议书》，将原告应向被告提供的履约保证金4000000元变更为2000000元。同日，原告依约向被告提供了履约保证金2000000元。但至今被告既未将上述工程发包给原告，也未按约定返还原告的2000000元履约保证金。期间原告多次要求被告返还保证金并支付违约金，但是被告仅陆续支付了管理费200000元，后以各种理由拒绝再返还剩余款项。为此原告向法院提起诉讼，提出以下诉讼请求：一、确认原告与被告于2013年9月29日签订的《施工协议书》以及于2013年10月18日签订的《施工补充协议书》无效；二、被告返还原告2000000元履约保证金，并支付未按约定期限返还保证金的利息损失（利息计算方式：以2000000元为本金，从2013年10月18日起按银行同期贷款利率的四倍计算至被告还清为止）。
原告第一建筑公司对其主张在举证期限内向本院提交的证据有：
1、电脑咨询单，用于证明被告的主体资格；
2、施工协议书、施工补充协议书，用于证明原、被告之间存在合同关系，并就履约保证金的交付、退还、违约责任等进行了约定；
3、函，用于证明原告因非自身原因未能进入涉案项目进行施工，且被告愿意退还履约保证金2000000元。
被告兆邦公司答辩称：1、原、被告于2013年9月29日签订的《施工协议书》及2013年10月18日签订的《施工补充协议书》为无效合同，兆邦公司不具有涉案项目工程发包人的主体资格。本案建设工程施工合同的发包人是南宁�疾控中心，兆邦公司是该项目的代建单位，双方签订的代建合同是委托合同，代建单位作为委托人应依据委托人的授权和指示处理相应事务，因此兆邦公司不是本案给工程项目的发包方，在未取得实际发包人南宁市疾控中心书面委托或同意的情况下，兆邦公司无发包该工程项目的民事权利及相应的主体资格。本案建设工程属于必须进行招标而未招标的情形，在未履行招投标程序的情况下签订，是无效合同。且项目工程还未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等相关建设审批手续，在这种情况就签订施工协议书也是无效的。2、兆邦公司已经向原告返还了履约保证金200000元，《施工协议书》、《施工补充协议书》确定无效后，兆邦公司同意返还原告履约保证金1800000元，多占用该资金而产生的同期银行贷款利息，应由双方按照过错大小承担损失。3、即使法�认定《施工协议书》、《施工补充协议书》是有效合同，被告对原告要求返还履约保证金1800000元没有异议，但是原告主张的未按约定期限返还履约保证金的违约金数额过高，原告除了该笔款项的银行贷款利息损失，并无其他损失，应按同期银行贷款利息损失计算该违约金数额。原告主张的未按协议约定将工程发包给原告的违约金1000000元法律依据不足，本案建设工程属于必须进行招标而未招标的情形，原、被告就签订了《施工协议书》，原告并支付了履约保证金，这严重影响了公平竞争的招标投标，明显违法，应认定为无效条款，应该驳回原告对该项违约金的主张；及时法院认为应支付该项违约金，也应当考虑到本项目为民生保障项目，政府审批事项和拆迁问题严重影响项目进度，兆邦公司未能在四个月内将项目发包给原告主观过错较小，且未能因此获利，且双方�补充协议中对履约保证金的数额由4000000元调整为2000000元，却未对该项违约金数额进行调整，因此该项违约金也应当按原告在支付履约保证金1800000元后的第四个月内的同期银行贷款利息损失作为损失依据。
被告兆邦公司对其答辩向本院提交的证据有：
1、南宁市发改委审批意见，用于证明兆邦公司代建的南宁市疾控中心危旧房改住房改造项目已经办理立项审批手续；
2、总平图，用于证明南宁市疾控中心危旧房改住房改造项目已经通过总评方案；
3、工行进账单，用于证明被告退还原告履约保证金40000元；
4、记账回单，用于证明被告退还原告履约保证金160000元。
本案的争议焦点是：1、原、被告签订的《施工协议书》及《施工补充协议书》是否合法有效；2、原告主张被告返还工程履约保证金并支付利息损失有无事实和法律依据。
经过开庭质证，被告对原告提交的证据1、2的真实性没有异议，原告对被告提交的证据1、2、3、4的真实性均无异议，本院对以上双方当事人无异议的证据的真实性予以确认，可以作为本案的定案依据。
被告对原告提交的证据3的真实性有异议，认为该证据并非被告公司出具，无法判断其真实性，本院认为，该份《函》落款处盖章的公司为广西兆联邦盟投资发展有限公司，原告没有提供相关证据证实该公司的相关情况，本院对该份证据的真实性不予采信。
综合全案证据，本院认定以下事实：
2013年9月29日，原告第一建筑公司作为合同的乙方、被告兆邦公司作为合同的甲方，共同签订了《施工协议书》一份，约定：“甲方（即被告）应将其代办代建的南宁市疾病预防控制中心开发建设的‘危旧房改住房改造’工程项目通过合法的招标程序发包给乙方（即原告）进行施工总承包，并在本协议书签订之日起120日内将本项目交付给乙方进场施工”。“工程价款暂定人民币150000000元”。“乙方在本协议书签订之日起5个工作内日须向甲方提供履约保证金人民币4000000元至甲方本项目的银行专户内，专项用于本工程”。“如本项目自乙方提供履约保证金之日起四个月内不能开工的，甲方须自乙方提供之日起四个月内将履约保证金全部退还给乙方；如在此期间乙方开工进场施工的，在乙方按本协议的约定履约完成施工至地面±0.00之日起七天内甲方返还乙方工程履约保证金”。“甲方同意本工程除按本协议书约定的工程计价依据及取费标准支付工程价款外，另向乙方支付项目管理费每月80000元，合计320000元，项目管理费在乙方向甲方提供履约保证金之日起每两个月支付一次，每次支付160000元；乙方进场开工后，甲方不需要再支付乙方该项目管理费，但甲方按约定已支付的项目管理费亦不退还”。“甲方自乙方提供履约保证金之日起4个月内，办理好合法的开工手续，使项目具备合法的开工条件并加付乙方进场施工。如未按本协议约定时间开工的，乙方有权依法解除甲乙双方签订的本协议书及其他相关补充协议。补充协议解除之日起三天内甲方退还乙方提供的全部履约保证及支付应付全部项目管理费及相关的损失”。该合同由原、被告双方盖章确认。2013年10月18日，原、被告签订《施工补充协议书》一份，约定因南宁市疾病预防控制中心开发建设的‘危旧房改住房改造’工程项目仅具备一栋楼的开工条件，故原协议约定被告向原告提供的履约保证金4000000元整现改为提供履约保证金2000000元，被告应向原告支付的项目管理费每月80000元变更为每月40000元�每两个月支付一次，每次支付80000元。同日，原告向被告通过银行转账支付了履约保证金2000000元。之后被告一直未通知原告进场施工。
2014年5月4日，被告通过银行转账向被告支付了40000元，主张支票上所写的用途为“还款”。2014年9月29日、2014年9月30日、2014年12月30日，被告通过银行转账分别向原告支付了40000元、40000元、80000元，摘要处均载明为“管理费”。但是被告至今未向原告归还所有的履约保证金，为此原告向本院起诉，请求法院判决：1、解除原告与被告于2013年9月29日签订的《施工协议书》以及于2013年10月18日签订的《施工补充协议书》；2、被告返还原告2000000元履约保证金及支付未按约定期限返还履约保证金的违约金485800元（以2000000元为基数，每日按万分之七，从2014年2月18日起暂计算至2015年1月31日，以后另计至被告归还全部履约保证金之日止）；3、被告支付未按协议约定将工程发包给原告的违约金1000000元；4、本案诉讼费用由被告承担。在案件审理过程中，经本院向原告对合同效力认定进行了释明，原告变更诉讼请求为诉称所列诉讼请求。
本院认为，对于原、被告双方签订的《施工协议书》是否合法有效的问题，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，本案中的南宁市疾病预防控制中心“危旧房改住房改造”工程项目属于法律规定必须进行招标的工程项目，双方在该项工程未进行相关的招标投标程序前签订《建设工程施工合同》，该合同应认定为无效。双方签订的《施工补充协议书》是对上述《建设工程施工合同》的补充协议，也是在项目未进行招投�程序前签订，也应认定为无效。
既然双方签订的《建设工程施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告在签订《建设工程施工合同》后向被告支付了履约保证金2000000元，原告现主张被告返还上述款项，本院予以支持。被告主张其已经向原告返还了履约保证金200000元，并提供了相关转账凭证证实其通过银行转账共向原告支付了款项共计200000元。该款项在转账凭单上备注为“管理费”，为此原告主张被告支付的该款项是合同中约定的项目管理费，并非退还履约保证金。本院认为，双方签订的合同无效，则被告因该合同向原告支付的管理费，原告也应向被告返还，被告主张在应返还的履约保证金中扣除该款项，本院予以支持，被告还需向原告返还履约保证金1800000元。
对于原告主张的利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中双方明知工程未经过法定的招投标的程序，而在该情况下签订《建设工程施工合同》，双方均存在一定的过错，因合同无效造成双方的损失，双方因各自承担。原告主张被告承担履约保证金的利息损失，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项�规定，判决如下：
一、原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与被告广西兆邦置业集团有限公司于2013年9月29日签订的《施工协议书》以及于2013年10月18日签订的《施工补充协议书》无效；
二、被告广西兆邦置业集团有限公司返还原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司履约保证金1800000元；
三、驳回原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费34686元，由原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司承担13686元，被告广西兆邦置业集团有限公司承担21000元。
上述债务，义务人应当在本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟缓履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的�后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后7日内预交上诉费。逾期仍未预交上诉费又不提出免交、减交、缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 庞 梦
人民陪审员 谭淑丹
人民陪审员 张 惠
二〇一五年十二月一日
书 记 员 吴为旭
附法律条文：
《中华人民共和国招标投标法》
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产�应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。