上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝民三（民）再重字第3号
原告史建平。
委托代理人季立刚，上海四维乐马律师事务所律师。
委托代理人丁辰，上海四维乐马律师事务所律师。
被告中达建设集团股份有限公司。
法定代表人齐明春。
被告陆优良，男，1970年10月29生，汉族，住上海市徐汇区华发路XXX弄XXX号XXX-XXX层。
上列两被告共同委托代理人陈岳辉，浙江宇邦律师事务所律师。
原告史建平与被告中达建设集团股份有限公司、陆优良建设工程分包合同纠纷一案，本院于2011年6月24日作出（2011）宝民三（民）初字第193号民事判决，原告史建平不服判决，向上海市第二中级人民法院提出上诉，2011年11月17日上海市第二中级人民法院作出（2011）沪二中民二（民）终字第1895号民事裁定书，认为原审判决认定事实不清，裁定发回重审。本院于2012年8月16日再次作出（2011）宝民三（民）重字第8号民事判决，原告史建平仍不服判决，向上海市第二中级人民法院提出上诉，2013年4月7日，上海市第二中级人民法院作出（2012）沪二中民二（民）终字第2083号民事判决，驳回上诉，维持原判。原告史建平仍不服判决，向上海市高级人民法院申请再审，上海市高级人民法院于2014年2月8日作出（2013）沪高民一（民）申字第1449号民事裁定，指令上海市第二中级人民法院再审。2014年6月9日，上海市第二中级人民法院作出（2014）沪二中民二（民）再终字第6号民事裁定，裁定撤销上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民二（民）终字第2083号民事判决和本院（2011）宝民三（民）重字第8号民事判决，将该案发回本院重审。重审中，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告史建平、委托代理人季立刚及被告中达建设集团股份有限公司、陆优良的共同委托代理人陈岳辉到庭参加诉讼，现已审理终结。
2011年1月13日，原告史建平起诉被告中达建设集团股份有限公司（以下简称中达公司）、上海市住宅建设发展中心（以下简称住建中心），诉称，2006年5月16日与中达公司签订《工程内部分包协议》（以下简称分包协议），约定中达公司将所承接的住建中心建设的顾村基地社区服务配套设施工程（以下简称顾村工程）发包给原告施工。协议签订后，原告按约组织力量完成了顾村工程的全部施工。工程竣工后，中达公司仅向原告支付了工程款5，023，222元。原告经催要未果，故起诉要求中达公司支付所欠工程款5，556，778元，住建中心对此承担连带责任。法院于2011年3月4日通知陆优良作为第三人参加诉讼，同年5月26日根据原告要求将陆优良变更为被告。审理中，原告表示合同相对方为陆优良，变更诉讼请求为要求陆优良支付工程款5，556，778元，中达公司、住建中心承担连带责任。此后，其撤回对住建中心的起诉。
被告中达公司辩称，中达公司与陆优良已按承包协议进行结算，扣除税费等费用后，已向陆优良付清全部工程款。中达公司与原告没有任何关系，只知道原告是陆优良聘用的管理人员。中达公司在本案中不应承担责任。
被告陆优良辩称，顾村工程的建设方是住建中心。住建中心将顾村工程发包给中达公司，工程款已付清，双方的合同权利义务已履行完毕。陆优良与中达公司系内部承包关系，系争工程由陆优良完成后，工程款已结清，双方合同权利义务也已履行完毕。原告系陆优良聘请的管理人员，双方不存在工程分包关系。陆优良与原告系同乡且关系较好，陆优良介绍了两个工程给原告，原告提出要一份报价协议，为了帮助原告接工程，陆优良与原告于2006年5月16日就顾村工程签订了协议。该协议签订时工程早已开工，是虚构的，并没有实际履行过。原告不是实际施工人。如果按陆优良与原告所订协议，约定的是按每平方米780元计算，总价只有489万元左右，而原告自称已收到502万元，工程款也已付清。再退一步讲，原告提供的证据表明，其主张收到的最后一笔工程款的日期为2008年2月3日，到原告起诉主张权利时已超过法律规定的二年诉讼时效。综上所述，不同意原告的诉讼请求。
原审认为，原告主张顾村工程由其实际施工，应承担举证责任。原告承认没有按合同约定每月上报工程量，而工程款按约是根据其上报工程量计算支付的，不上报工程量即意味着不要求支付工程款，这显然不符合常理。原告没有提供其进行施工的直接证据，所提供证据中，《中达拨入顾村基地工程款及支付清单》所载明的材料款、工人工资计5，023，222.80元，相应凭证原件均在中达公司，中达公司付款明细及凭证显示已支付的8，613，856.49元中包含了该部分材料款、人工工资，可见，原告提供的相关凭证是不完整的，这显然也不符合常理。两份清单相比较，尚有150余万元材料款未计入原告所称收到的5，023，222.80元工程款中，既然原告是包工包料，该部分材料款也应计入已付工程款。预拌混凝土购销合同系陆优良代表中达公司签订，砼销售明细表明确的主体也是中达公司，相关证据显示中达公司支付了相应款项，故原告以天元公司名义所作承诺不足以证明由其购买并支付货款。原告制作材料与其申请证人所作陈述存在矛盾，有关凭证显示部分证人所代表单位的款项由中达公司支付。因此原告主张顾村工程由其实际施工的证据不足，本院难以采信。中达公司与住建中心所订合同约定的价款为9，202，413元，陆优良与中达公司所订合同则约定在此基础上扣除13.22%的费用，原告与陆优良所订协议则约定按780元／平方米结算工程款，按建筑面积6，269平方米计算，应得工程款为4，889，820元，该款相当于中达公司应得工程款的53.14%。原告不具有施工资质，其与陆优良所订协议应为无效，但工程款可参照双方约定计算。顾村工程经审定为10，565，492.06元，在工程由原告实际施工的情况下，原告理论上可得工程款为5，614，502.48元。因此即使顾村工程确由原告施工，其承认收到的工程款加上未计入的材料款150万余元，也已超过其应得工程款。原告要求陆优良支付工程款的诉请，缺乏事实依据，本院难以准许。中达公司已向陆优良付清全部工程款，原告要求中达公司承担连带责任，没有法律依据，本院不予准许。故判决对原告诉讼请求不予支持。
原审判决作出后，原告史建平不服，提起上诉。2011年11月17日上海市第二中级人民法院作出（2011）沪二中民二（民）终字第1895号民事裁定书，认为原审判决认定事实不清，裁定撤销原审判决，发回重审。
重审中，原告史建平诉称，2005年12月底，陆优良将中达公司总包的顾村工程介绍给原告转包。2006年5月16日，陆优良代表中达公司与原告签订分包协议。当时其提出合同单价太低，陆优良代表中达公司表示，该单价是扣除工程管理费、代缴税金和其介绍该项目的报酬，并承诺今后介绍其他项目予以补偿。施工过程中，原告组织和实施了全部项目施工，是实际施工人。陆优良代表中达公司与原告洽谈签约等相关施工活动，其有充分理由相信陆优良有代理权，构成表见代理，陆优良的行为系职务行为，合同相对方应为中达公司，故不要求陆优良承担责任，仅要求中达公司支付工程款3，009，038.26元，并承担逾期付款利息损失444，319.70元及民间借贷利息损失2，103，420.04元。
被告中达公司辩称，其与陆优良已按内部承包合同结算，付清了全部工程款；其未授权任何人与原告签订分包协议，陆优良没有资格代表公司，中达公司在本案中不应承担责任；中达公司与原告没有任何关系，只知道其是陆优良聘用的管理人员；原告没有证据证明其是实际施工人，即使是，也只能得到审定价的53.14%。故不同意原告诉请。
被告陆优良辩称，同意中达公司意见，其与中达公司是内部承包关系，顾村工程由其完成，开工后其支付了材料费、人工工资等计800万余元，工程款已结清；原告并非实际施工人，而是其聘请的管理人员；原告所称收到的510万余元，只是由原告经手的部分款项；分包协议未实际履行，即使按照分包协议约定的780元／平方米计算，总价也只有489万元左右，工程款也已付清。故不同意原告的诉请。
重审认为，关于分包协议是否实际履行，即原告是否实际进行了施工，原审中原告没有提供其进行施工的直接证据，现在重审中补充提供大量证据予以佐证，虽然中达公司、陆优良对证据提出异议，部分证据还存在一定问题，但原告提供的证据较为完整，涵盖了整个工程，大部分证据的真实性也得到了确认，其证明力已超过陆优良提供的证据，故据此确认原告系工程实际施工人。关于分包协议甲方是中达公司还是陆优良个人，陆优良的行为是否构成表见代理。分包协议落款处由陆优良签名，未加盖中达公司的任何印鉴，审理中中达公司否认授权陆优良签约，也不追认陆优良的行为，本院难以认定中达公司授权陆优良签约的事实。至于陆优良的行为是否构成表见代理，表见代理人与第三人之间的民事行为，应具备有效要件，否则该行为自始不产生法律效力，相应后果也不能由被代理人承担。而陆优良与原告所签工程分包合同，因原告不具备施工资质而被确认为无效，因此，陆优良签订无效合同的行为并不构成表见代理。
原告不具有施工资质，其与陆优良所订协议应为无效，但原告可参照分包协议的约定与陆优良结算工程款。中达公司与住建中心所订合同约定的价款为9，202，413元，陆优良与中达公司所订合同则约定在此基础上扣除13.22%的费用，价款为7，985，854元，原告与陆优良所订协议则约定按780元／平方米结算工程款，按建筑面积6，269平方米计算，应得工程款为4，889，820元，该款相当于中达公司应得工程款的53.14%，相当于陆优良应得工程款的61.23%。由于原告与中达公司或陆优良均没有对实际施工中的增减量如何结算进行明确约定，故参照前述合同的价款比例来计算原告的结算价为宜，原告可得工程款为审定价格10，565，492.06元的53.14%，即5，614，502.48元。若以陆优良实得工程款作为基础进行计算，根据中达公司与陆优良的结算协议，陆优良可得工程款为8，613，856.49元，原告可得该款的61.23%，即5，274，264.33元。而根据中达公司提供的《中达拨入顾村基地工程款及支付清单》，原告认可其中5，103，222.80元，而此外尚有150余万元材料款未计入，既然原告是包工包料，该部分材料款也应计入已付工程款，故原告实得工程款已达660余万元，明显超出上述计算出的应得工程款金额。综上重审认为，原告在中达公司已向陆优良付清工程款的情况下要求中达公司向其付款的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。另一方面，原告实得工程款已超出应得金额，陆优良也不再负有付款义务。故判决对原告的诉讼请求，不予支持。
重审判决作出后，原告史建平仍不服判决，提起上诉。2013年4月7日，上海市第二中级人民法院作出（2012）沪二中民二（民）终字第2083号民事判决，驳回上诉，维持原判。原告史建平仍不服判决，向上海市高级人民法院申请再审，上海市高级人民法院于2014年2月8日作出（2013）沪高民一（民）申字第1449号民事裁定，指令上海市第二中级人民法院再审。2014年6月9日，上海市第二中级人民法院作出（2014）沪二中民二（民）再终字第6号民事裁定，认为原判决认定基本事实不清，适用法律不当，裁定撤销上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民二（民）终字第2083号民事判决和本院（2011）宝民三（民）重字第8号民事判决，将该案发回本院重审。
再审发回重审案件审理中，原告史建平诉称，陆优良系中达公司员工、副总，负责涉案项目的管理、验收工作，是代表中达公司签署分包协议，构成表见代理。中达公司对顾村项目部的存在是明知的，对陆优良身份也是认可的，工程款亦有中达公司下属公司进行支付，中达公司应承担法律责任。原告是顾村工程的实际施工人，完成了涉案工地所有工程，应取得所有工程款。基于情理，其愿向中达公司缴付工程总造价的13.22%作为管理费及税金等，工程总造价10，565，492.06元扣除上述款项及已收到的5，103，222.80元，其应取得的工程款为4，065，511.26元。故现要求中达公司支付工程款4，065，511.26元及逾期付款利息（自2010年8月1日起至实际付清之日止，按照银行同期贷款利率计算），不要求被告陆优良承担责任。
被告中达公司辩称，顾村工程由中达公司以内部承包形式交给陆优良施工，原告并非实际施工人，工程竣工后中达公司已经按约结清全部工程款；中达公司与原告之间没有合同关系，也不清楚陆优良与原告的关系，陆优良没有代表中达公司签订分包协议，即使原告有权主张工程款，也应向合同相对方陆优良主张；顾村工程图纸没有变更，也没有增量，即使原告有权主张权利，根据分包协议约定与其自认收款金额，其已经超收工程款。故不同意原告诉请。
被告陆优良辩称，顾村工程是其联系的，中达公司出面招投标及签订总承包合同，之后中达公司与其签订一份内部承包合同，由其组织施工，中达公司与其之间的工程款已经全部结清；原告并非顾村工程的实际施工人，而是受其委派在工地进行管理的工作人员，且在工程未竣工的时候就已经离开；分包协议的签订是其个人行为，并非代表中达公司，是为了帮助原告接工程而签订的，并未实际履行；就算原告为实际施工人，其收到的款项也超过应收金额。故不同意原告诉请。
原告史建平为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、原审提供的证据。1-1、2006年5月16日的工程内部分包协议，证明协议是陆优良以项目部名义与原告签订的，主体是中达公司项目部，合同约定了工程款结算方式；1-2、2005年12月30日的上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书，证明中达公司是项目总承包人；1-3、2006年1月19日的顾村基地社区服务配套设施工程施工承包合同，证明工程的范围，所有工程均是原告完成；1-4、2010年1月25日的顾村基地公建配套工程造价咨询报告，证明工程总造价与各项明细，陆优良是中达公司的代表，职务是副总；1-5、2006年1月25日至7月8日的付款凭证及清单，证明住建中心支付给中达公司的工程款为10，565，492.06元；1-6、2006年1月26日至2008年2月3日中达公司付款清单，证明原告收到中达公司支付的款项为5，103，222.80元；1-7、2006年6月30日的评估报告、验收通知单，证明原告施工的工程已验收合格，陆优良职务是副总；1-8、2006年1月至2010年应收账款等账册，证明原告就工程有完整的账目，支出达到1，027万余元；1-9、2006年1月至2009年原告垫付人工工资的收发凭证，证明原告支付了顾村工程的人工工资202万元左右，另外还有200余万元未付清；1-10、钢材、商品砼、混凝土、水泥、红砖、黄沙、石子、五金采购凭证、水电安装凭证、钢管租赁凭证、质量检测凭证、利息支付凭证等，证明原告就顾村工程进行了材料采购、水电安装、质量检测、人员工资发放等，实际支付1，000万余元，并因垫付工程款产生了民间借贷利息；1-11、顾村工程产生的部分工程签证单、技术核定单，证明工程有增量，所有签证单当时都交掉了。
2、补充提供的证据：2-1、泥工、粉刷结算单，证明原告是实际施工人，并支付了人工工资；2-2、中达公司支付清单，证明原告收到工程款5，103，222.80元；2-3、工程总平面图及概算书，证明施工状况及大概范围；2-4、证人王炳海的证人证言，证明工程增加的范围。
经质证，被告中达公司、陆优良对原告史建平提供的证据发表如下质证意见：针对原审提供的证据，对证据1-1真实性无法确认，是原告与陆优良签订的，中达公司并不知情；对证据1-2至1-5真实性无异议；对证据1-6真实性无异议，但这些款项是中达公司根据陆优良请求直接支付给收款单位的；对证据1-7真实性无异议；对证据1-8真实性不予认可；对证据1-9真实性不予认可，认为存在很多问题，比如原告给自己发工资、签名均由一个人签等；对证据1-10真实性无异议，大部分予以认可，但有一部分是原告施工的其他工地发生的款项，还有部分费用与本案无关；对证据1-11真实性无异议，但认为这并非工程增量，只是技术参数的变化。针对补充提供的证据，对证据2-1真实性不予认可，认为是原告单方制作；对证据2-2没有异议，但被告实际支付到工地的款项不止这么多；对证据2-3真实性没有异议；对2-4证人证言认为证人与原告是雇佣关系，且证言是其个人理解，证词不可信，无法证明原告想要证明的事实。
被告中达公司为证明其辩称，向本院提交了以下证据：
1、原审中提供的证据。1-1、2005年12月30日的上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书、2006年1月19日的顾村基地社区服务配套设施工程施工承包合同，证明系争工程由中达公司承包施工，中标价为9，202，413元；1-2、2010年1月25日的工程审价审定单及进账凭证，证明工程最终审定价为10，565，492.06元，住建中心已经全部支付给中达公司；1-3、2006年1月20日的工程项目内部承包合同，证明系争工程由陆优良进行承包；1-4、2010年10月30日的结算协议，证明两被告之间已经结算完毕，中达公司已按约支付了全部款项；1-5、证人吴惠迪、李文明出具的情况说明，证明工程由陆优良实际管理，原告不是实际施工人，仅协助接待与材料收发等。
2、补充提供的证据。2-1、2010年1月25日的顾村基地公建配套工程造价咨询报告，证明工程结算审核情况及价款构成，工程并没有增加内容，价款增加原因是另增签证；2-2、中达公司与陆优良的劳动合同及社保证明，证明陆优良是中达公司员工。
经质证，原告史建平对被告中达公司提供的证据发表如下质证意见：对证据1-1、1-2没有异议；对证据1-3不予认可，不清楚内部承包；对1-4真实性不予认可，原告是实际施工人，中达公司应与原告结算；对证据1-5认为证人应当庭作证；对证据2-1没有异议；对证据2-2没有异议，认为陆优良是中达公司员工，构成代理。
经质证，被告陆优良对被告中达公司提供的证据没有异议，并向本院提交了以下证据：
1、原审中提供的证据：1-1、2009年1月15日的竣工验收通知单，证明系争工程由陆优良负责施工；1-2、吴惠迪、郑舟远、盛健健出具的证人证言，证明陆优良是系争工程负责人，负责实际施工，原告仅是陆优良聘用的辅助人员；1-3、工程审价费发票，证明陆优良支付了系争工程的审价费111，613元；1-4、工资单及民工工资发放单，证明陆优良支付了全部人工工资。
2、补充提供的证据：2-1、2007年5月31日、2008年9月9日的施工合同书，证明系争工程施工期间，陆优良向原告介绍了康桥工程。
经质证，原告史建平对被告陆优良提供的证据发表如下质证意见：对证据1-1没有异议，但认为不能证明陆优良施工；对证据1-2不予认可，认为是虚假的；对证据1-3没有异议，认为审价费应该是中达公司支付，并同意承担该部分审价费；对证据1-4不予认可，认为是虚假的；对证据2-1确认是原告做的，但与本案无关。经质证，被告中达公司对被告陆优良提供的证据没有异议。
经审理查明：
一、2005年12月30日，上海市建设工程招标投标管理办公室向中达公司发出《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》，主要内容为，顾村基地社区服务配套设施工程由中达公司中标（承包），建筑面积6，416平方米，结构层数为框架二层，中标（发包）价为9，202，413元，工期为150日历天，计划开工日期为2006年1月10日。
2006年1月19日，住建中心（发包人）与中达公司（承包人）签订《顾村基地社区服务配套设施工程施工承包合同》，约定，工程名称：市配套商品房宝山区顾村基地公建配套项目；工程地点：宝山区顾村基地内；工程内容：社区服务配套设施（建筑面积6，269平方米）。工程承包范围：根据发包人提供的设计施工图纸及双方签订的总承包合同所含的全部土建、安装工程及总体工程（绿化除外）等工程。合同工期：开工日期，以具备现场开工条件（临水、临电、场地平整）和发包方书面通知为准；竣工日期，2006年6月8日前；合同工期总日历天数为150天（具体以补充协议为准）。合同价款暂定为9，202，413元。合同注明承包人代表为郑恩岳，职务为项目经理。
二、2006年1月20日，中达公司（甲方）与陆优良（乙方）签订《工程项目内部承包合同》，主要内容为，甲方承接的顾村基地社区服务配套设施工程，建筑面积为6，269平方米，施工产值约9，202，413元，经协商决定由乙方担任该工程项目的项目负责人，并以内部风险抵押承包方式实行项目承包，独立核算，自负盈亏。约定，工程质量目标为合格；工期目标：计划2006年1月10日开工，2006年6月8日竣工，共计150天。工程竣工结算后，乙方的盈利款到甲方账后，扣除甲方管理费，甲方在3个工作日内汇入乙方账户；如有亏损，由乙方负责。承包期间，乙方应向甲方上缴按工程总造价13.22%的费用（其中包括：质量创优资金、管理费、营业税、所得税）。开工前按甲方要求和工程实际需要配备好项目部的各类管理人员，并报甲方审批，管理人员必须常驻现场，不能缺岗。使用成建制的施工队伍和合格的操作班组，做到持证上岗。必须按本合同规定工期完工，工期延误，每逾期一天罚款2，000元。
三、2006年5月16日，陆优良以中达建设集团顾村基地社区配套设施项目项目部名义（甲方）与原告（乙方）签订《工程内部分包协议》，协议首部甲方为“中达建设集团顾村基地社区配套设施项目项目部”，系打印文字，乙方为“史建平”，系手写文字；落款处甲方“中达建设集团顾村基地社区配套设施项目项目部”亦为打印，由陆优良手写签名，未加盖任何公章，乙方由原告手写签名。该协议约定，甲方将顾村基地社区配套设施项目1、2、3房内部分包工作交乙方承包。协议第一条约定，承包形式：双包（包工包料），以工程施工图面积为结算依据780元／平方米，工程内容为图纸内所有内容及临时设施、安全文明施工。凡设计变更及甲方要求等原因造成工作量增加的审计后另行结算，凡图纸实际工程量和招标工程量清单有出入的，增加部分也审计后另行结算。协议第六条约定，结算方式：施工期间每月按实际工程量上报工作量。待甲方拿到工程款后，付乙方上报工作量的60%，工程结束审计后依据房地局付款的相应比例付给乙方直至95%。余下5%待满保质期一年后付清。原告表示，每月实际工程量没有书面上报过。
四、2010年1月25日，中国建设银行股份有限公司上海市分行造价咨询中心出具《顾村基地公建配套工程造价咨询报告》、工程审价审定单、决算汇总表。住建中心、中达公司在审价机构出具的《工程审价审定单》上签字盖章确认，顾村工程的审定结算总造价为10，565，492.06元。陆优良作为中达公司的代表也在该审定单上签字。决算汇总表对顾村工程各分项工程进行列明，一共14项，包括1、2、3号楼土建与安装、签证土建与安装、零星工程、室外总体、电缆井与消防井、开办费、甲供电费、值班人员工资。之后住建中心按约向中达公司付清了全部工程款，中达公司向住建中心开具了相应的发票。
五、2010年10月30日，中达公司（甲方）与陆优良（乙方）签订《结算协议》，主要内容为，顾村工程在2009年5月26日已竣工备案，建设方与甲方已于2010年1月25日出具审价报告，双方结算如下：一、建设方支付甲方计10，565，492.06元，甲方支付乙方8，613，856.49元（见附后清单）；二、甲方应扣管理费及税金等13.22%（其中管理费8%、税金3.33%、创优基金0.5%、象山所得税0.99%、象山个人所得税0.3%、所得税查账费0.1%）计1，396，758元（上海地区个人所得税及印花税见附后清单）；三、该工程工期延误长达二年之久，按合同应罚款150万元，乙方提出延误是建设方原因，建设方已在合同之外作相应补偿，不接受罚款，但甲方认为应维护合同的严肃性且乙方未提供建设方延误的依据，经甲乙双方协商决定工期延误罚款人民币陆拾万元正；四、乙方保证没有拖欠该工程的材料款和民工工资，否则乙方承担一切责任；五、本结算协议签订后，双方不再有任何争议和纠纷，本协议由双方签字盖章后生效。
六、审理中，中达公司提供《中达拨入顾村基地工程款及支付清单》及收据、发票、支票存根等凭证，从2006年1月23日起至2010年8月13日止共计支付陆优良8，613，856.49元。上述款项，中达公司均通过上海汉唐建筑材料有限公司的名义支付。陆优良对此没有异议，原告认可清单中关于5，103，222.80元的款项。
审理中，原、被告均表示不愿意对系争工程是否有增量及增量部分是多少进行审计，愿意按照咨询造价报告确定工程款及工程量。
本院认为：原告史建平主张工程款的合同依据在于分包协议。
首先，关于分包协议的效力问题。原告未依法取得建筑施工资质，该分包协议因违反法律强制性规定应认定无效。虽协议无效，但分包协议内容是双方真实意思表示的载体，且已实际履行，原告可以参照分包协议约定要求工程价款。
其次，关于分包协议是否实际履行的问题。陆优良辩称原告为其聘请的管理人员，分包协议是为了帮助其接工程而签订的，实际并未履行，但并未就上述辩称提供充分证据进行佐证；虽然原告并没有提供其进行施工的直接证据，但其提供的材料采购、应付账款账册等证据较为齐全，时间跨度涵盖了整个工程，证据虽然存在一些瑕疵，但大部分真实性得到确认，且能够相互呼应，形成了较完整的证据链，因此原告提供证据的证明力大于被告提供的证据，故本院确认分包协议的内容实际得到履行。
再次，分包协议的主体问题。原告认为，分包协议的合同主体甲方为中达公司、乙方为史建平，虽然分包协议未盖印章，但陆优良是中达公司员工、副总，原告有理由相信其有代理权，其行为不仅构成表见代理，甚至是有权代理；两被告则认为，分包协议的合同主体甲方为陆优良个人、乙方为史建平，陆优良并非中达公司副总，其签订合同的行为系个人行为，中达公司也未事后追认，故陆优良行为不构成表见代理。对陆优良的行为是否为有权代理，以及如是无权代理、是否构成表见代理的问题，本院分析如下：
1、针对是否为有权代理。有权代理与无权代理的区别在于行为人是否具备代理权，根据民法通则第六十六条规定，没有代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。从原审及重审案件庭审笔录及原告代理词可以看出，原告对顾村工程系陆优良内部承包后再进行转包是知情的，对合同相对方为陆优良个人、陆优良在公司没有任何职务、工程款均是通过陆优良拿到的等几节事实亦予以确认，虽然在本案中其又对上述事实予以否认，但并未对陆优良有权代理中达公司提供充分证据予以证明。陆优良虽为中达公司员工，但并非法定代表人或股东，中达公司未授予陆优良对外签订合同的权利，对其行为亦不予追认。因此本院认为，陆优良签订分包协议的行为为无权代理。
2、针对是否构成表见代理。根据合同法第四十九条关于表见代理的规定，行为人没有代理权而以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，行为有效。适用表见代理须符合以下要件：其一、是否具有有权代理的表象。原告表示签订分包协议时陆优良并未出具营业执照、授权委托书等能够证明有权代表公司的相关手续，且从分包协议形式看，首部甲方一栏为“中达建设集团顾村基地社区配套设施项目项目部”，并非以中达公司名义签订，落款处由陆优良签字，并未加盖任何印章。因此陆优良的行为并不具备有权代理的表象。其二、合同相对人是否善意无过失。对行为人以个人名义或公司名义个人署名时，合同相对人应当对签订人是否取得授权尽其审慎注意的义务。原告在审理中表示，分包协议是先施工后补签的，不加盖公章是惯常做法，也从未要求陆优良在合同上加盖或补盖公章。对于一份标的额达几百万的合同来说，既然是补签合同，却不要求加盖公章，有违常理。虽然原告认为工程竣工后的审价材料显示陆优良的身份是副总，但对表见代理是否成立的考量时间应当是签订合同当时，之后发生的事实和行为不应影响当事人签订合同时的主观状态。诉讼中原告自认与陆优良认识数年，陆优良以个人名义还为其介绍了其他工程，庭审中原告还表示其自1995年开始就从事建筑施工行业，就此行业经验而言，其对建设施工过程中的相关知识了解应高于一般民众，然而在合同签订及履行中其既不要求对方出具身份及授权证明，又不要求合同加盖公章，且在长达一年多的施工过程中，核实陆优良的行为是否代表公司并非难事。原告未能尽到谨慎义务，在主观上并非善意无过失，其后果应当自行承担。故本院认为，陆优良的行为不构成表见代理。
本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张其与中达公司存在合同关系，应承担举证责任。综合以上分析，本院认为，原告提供的证据不足以证明分包协议的合同相对方为中达公司。由于原告在本案中不要求陆优良承担责任，仅要求中达公司支付拖欠工程款，经过本院释明后，其仍然坚持原来的诉讼请求，故本院对其要求中达公司支付工程款及逾期付款利息损失的诉讼请求，难以支持。基于以上理由，本院在本案中亦不再对工程款是否有欠付及工程量是否有增加等进行处理，如原告认为根据分包协议陆优良欠付工程款，可另行向其主张权利。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
原告史建平要求被告中达建设集团股份有限公司支付工程款4，065，511.26元及逾期付款利息损失的诉讼请求，不予支持。
原审案件受理费50，698元，由原告史建平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院，并按上诉状请求金额缴纳上诉案件受理费。
审 判 长 吴广芬
审 判 员 吴 靓
人民陪审员 杨颖佳
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 朱旻卿
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
……
二、《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。