广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终377号
上诉人（一审被告）：广西建工集团联合建设有限公司，住所地广西南宁市西乡塘区友爱北路45号。
法定代表人：黄忠贤，董事长。
委托代理人：莫良志，广西同望律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李德民，男，1962年11月20日出生，汉族，住所地南宁市武鸣县。
委托代理人：温华，广西现城律师事务所律师。
委托代理人：洪颖峰，广西现城律师事务所律师。
一审被告：北海慧诚资产管理有限公司，住所地北海市香港路工业园区管理委员会大院办公楼。
法定代表人：陈文芳，总经理。
委托代理人：冯强华，该公司副总经理。
上诉人广西建工集团联合建设有限公司（下简称建工公司）因与被上诉人刘德民、一审被告北海慧诚资产管理有限公司（下简称慧诚公司）建设施工合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院于2015年2月1日作出（2015）海民二初字第705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人建工公司的委托代理人莫良志，被上诉人李德民的委托代理人温华、洪颖峰，一审被告慧诚公司的委托代理人冯强华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人建工公司上诉请求：撤销北海市海城区（2015）海民二初字第705号民事判决；驳回被上诉人的诉讼请求。
事实与理由：1、《工程施工承包协议书》是名为承包协议实质为融资建设协议，是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，属合法有效合同。上诉人从一开始就成立了工程施工队和项目部，派驻项目经理、技术负责人、安全员、质检员、材料员等工程技术管理人员，全程对工程进行了施工建设、对工程完工的技术、质量、安全、进度管理和控制。被上诉人是广西中铁建筑工程有限公司的人，广西中铁建筑工程有限公司是南宁景灏房地产开发有限公司找来的，被上诉人是该工程融资商，没有参加参与工程的任何阶段或部位的实际建设，没有在任何施工单证上签过字、没有提供过施工专业人员，也无法组成自己的施工队伍、没有实际施工能力，其融资收益为工程税金和15%工程管理费外的所有工程款。一审判决认为上诉人将中标的部分工程分包给没有资质的被上诉人，认定上诉人与被上诉人签订的《工程施工承包协议书》无效与事实不符。2、根据《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，建设工程施工合同无效但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应当支持。上诉人对涉案工程负责建设并结算后，未直接从业主单位即一审被告慧诚公司或南宁景灏房地产开发有限公司收取过任何工程款。所有应得工程款由是南宁景灏房地产开发有限公司直接向被上诉人支付，被上诉人的融资回报款已全部领取。按涉案《工程施工承包协议书》约定，上诉人应获得15%的工程管理费是南宁景灏房地产开发有限公司支付的。一审判决确定上诉人只应获取3%的管理费、向被上诉人支付工程款1171742.7元没有依据。3、一审判决认定本案中约定的15%属于分包工程所得的“中间费”，属非法所得。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，一审判决将该部分款项判归被上诉人，违反法律规定。4、涉案工程款南宁景灏房地产开发有限公司未支付给上诉人而是直接支付给被上诉人，南宁景灏房地产开发有限公司与本案有法律上的利害关系，其参加诉讼才能查明本案事实，分清责任。一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人，程序违法。被上诉人李德明辩称：1、涉案《工程施工承包协议书》是上诉人与被上诉人的真实意思表示，但该协议书不是融资建设协议。被上诉人是涉案工程的实际施工人，该工程已经上诉人与建设方验收结算，虽《工程施工承包协议书》无效，根据《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，工程款应按协议支付给施工方即上诉人。经结算该工程工程款为9632998.52元，被上诉人只收到7662083元，尚有1444000元未支付给被上诉人。2、南宁景灏房地产开发有限公司和中铁公司与被上诉人没有直接法律关系，支付工程款给被上诉人是上诉人《工程施工承包协议书》中约定的义务，具体上诉人委托谁支付不影响双方的权利义务，一审判决没有遗漏当事人，综上，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告慧诚公司辩称，涉案项目是其建设的整个工程的一部分，整个工程项目分了好几段，K2至K4是中间一段，整个工程是K0至K8。依合同约定投资回购款全部支付给景灏公司，慧诚公司与建工公司、设计院没有财务上的关系。整个项目工程款慧诚公司已依约定付清给南宁景灏房地产开发有限公司。慧诚公司与本案无关。
李德民一审起诉请求：建工公司支付工程款1444000元给李德民；2、慧诚公司在欠付工程价款的范围内对本案债务承担支付责任。
一审法院认定事实：2005年9月26日，南宁景灏房地产开发有限公司北海分公司（下简称景灏房地产公司）、建工公司、南宁市城市规划设计院（下简称设计院）三方就北海市滨海公路延长线（烟楼至亚叉岭××）道路工程建设项目与慧诚公司签订《项目工程总承包合同》。同日，前述三方签订《北海市滨海公路延长线（烟楼至亚叉岭××）道路工程建设项目联合体合同书》，约定“三方共同参加北海市滨海公路延长线（烟楼至亚叉岭××）的工程建设，景灏房地产公司负责筹措征地、拆迁费及设计费，按慧诚公司的要求支付征地、拆迁费用及设计费；建工公司负责组织施工，对施工质量和施工进度负全责，设计院负责按时按质完成项目的施工图设计。在景灏房地产公司提取一定比例的投资回报后，余款全部转到建工公司账户。工程收入项目下应依法缴纳的营业税由建工公司负担。”2009年11月6日，建工公司北海市滨海公路延长线（烟楼至亚叉岭××）工程项目部与原告李德民签订《工程施工协议书》，约定“原告承包北海市滨海公路延长线（烟楼至亚叉岭××）K3＋843桥梁工程（以下简称桥梁工程），开工日期为2009年11月10日，工期为180日历天。原告具体组织工程施工，必须配备足够的技术人员、测量人员并负责本工程的测量工作；工程所需机械设备均由原告提供，工程所需材料由原告负责。工程实行单价承包，各项目单价为综合单价，工程项目单价按照建工公司与业主结算单价扣除管理费及税金计取。工程管理费为15%，工程税金（含营业税、随征企业所得税、城市建设维护税、教育费附加）目前税率为5.46%，届时按当地实际征收的税种及税率上缴。工程验收十二个月内支付至95%，5%的质保金工程保修期结束后10日内支付。保修期为两年。”2013年7月25日，建工公司编制桥梁工程的结算书，载明工程造价为9632998.52元，根据《市政工程费用表》显示，9632998.52元中并不包含征地、拆迁费用及设计费。涉案工程现已竣工验收并交付使用，被告慧诚公司已依约向前述联合中标体支付全部工程款，原告现已收到涉案工程款项7662083元。审理过程中，被告建工公司辩称其与原告签订的《工程施工协议书》并未实际履行，建工公司为实际施工人，原告仅为融资方，为此提供了桥梁工程的竣工资料予以证实。原告对被告的辩称予以否认，并为此补充提供一组证据，证实其具体施工行为：聘请工人进场施工，购买混凝土、钢材、桥梁栏杆，租用龙门吊等施工设备。其中已生效的（2012）海民初字第577号《民事调解书》审理查明“2010年至2011年，原告李德民及李雪芹以建工公司名义承包北海市滨海公路延长线工程期间，向庞培松购买钢材用于建设。”
庭审中被告建工公司确认建工公司负责工程质量、监督、管理，部分劳务施工由原告组织施工。建工公司主张原告诉请中的1444000元为《工程施工协议书》中约定的15%的管理费，应当由建工公司获得。
一审判决归纳争议的焦点为：1、原告与被告建工公司签订的《工程施工协议书》是否合法有效？2、《工程施工协议书》是否实际履行？3、桥梁工程的工程款应如何认定？4、欠付工程款为多少，应否扣除税金及管理费？5、被告慧诚公司是否应在欠付工程款范围内对本案债务承担支付责任？
一审判决认为：一、关于原告与被告建工公司签订的《工程施工协议书》是否合法有效的问题。2005年9月26日，建工公司与景灏房地产公司、设计院联合中标北海市滨海公路延长线（烟楼至亚叉岭××）道路工程建设项目，根据三方合同约定，建工公司负责组织施工。2009年11月6日，建工公司工程项目部与原告签订《工程施工协议书》，将北海市滨海公路延长线（烟楼至亚叉岭××）K3＋843桥梁工程承包给原告施工建设。建工公司工程项目部为其内设机构，故应视为建工公司与原告签订上述协议。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，建工公司将中标的部分工程分包给没有资质的原告，属于违法分包建设工程的行为，故双方签订的《工程施工协议书》依法无效。
二、关于原告与被告建工公司签订的《工程施工协议书》是否实际履行的问题。建工公司主张原告实际为项目融资方，但《工程施工协议书》并未就融资行为进行约定，其也未能提供其他证据予以证实，对其主张不予采信。建工公司还主张《工程施工协议书》并未实际履行，建工公司才是桥梁工程的实际施工人，并为此提供了工程竣工验收资料予以证实，但鉴于双方签订了《工程施工协议书》，约定由原告承包该桥梁工程，故建工公司应对其实际施工行为承担进一步的举证责任，但建工公司未能提供相应证据。而原告方不仅提供了已生效的（2012）海民初字第577号《民事调解书》，证实2010年至2011年，原告为建设北海市滨海公路延长线工程，向庞培松购买钢材，并因此拖欠其钢材款1419258元。并且提供了其于2009年11月15日签订的《桩基础施工劳动合同》、2010年1月17日签订的《商品混凝土购销合同》及之后的《对账单》、2010年4月24日签订的《工程劳务合同》、2010年11月16日的《铸造石桥梁栏杆报价单》、2011年4月22日的《护栏工程施工合同》、2011年7月12日的《租金结算单》等具体施工行为予以佐证。被告建工公司虽然对上述合同的真实性提出质疑，但未能提供相反证据予以反驳。综合上述事实分析，原告与被告建工公司签订的《工程施工协议书》已实际履行，原告应为涉案工程的实际施工人。
三、关于桥梁工程的工程款应如何认定的问题。原告作为桥梁工程的实际施工人，已完成了约定范围内的工程，且工程验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告的工程款应参照其与建工公司之间的合同约定进行结算。首先，根据约定桥梁工程款应以建工公司与慧诚公司的结算为基础，原、被告均确认建工公司与慧诚公司结算的工程款为9632998.52元，而且根据《市政工程费用表》显示，9632998.52元中并不包含征地、拆迁费用及设计费。因此，桥梁工程的工程款应在9632998.52元的基础上进行认定。
四、关于欠付工程款为多少，应否扣除税金及管理费的问题。如前所述，桥梁工程的工程款应在9632998.52元的基础上进行认定，那么是否应当按约定从中扣除5.46%的税金及15%的管理费？关于扣除税金的问题，鉴于相关税收由国家税务部门收取，且原告对于扣除5.46%税金并无异议，故此，对建工公司从中扣除5.46%的税金予以确认。其次，关于扣除15%管理费的问题，该费用实际为建工公司将涉案工程分包后对原告收取的中间费，因双方合同无效，建工公司无权依照该合同向原告主张该费用，依法不予支持。但对于建工公司在桥梁工程前期筹建及后期竣工验收过程中发生的管理费用，根据公平原则，应由原告予以支付，鉴于被告建工公司未提供充分证据证实其实际发生的费用，酌情认定为以扣除5.46%税金后的工程款9107036.8元为基数，按3%计付。综上所述，建工公司尚欠原告工程款应为9632998.52元-税金525961.7元-管理费273211.1元-已收取的工程款7662083元=1171742.7元。
五、关于被告慧诚公司是否应在欠付工程款范围内对本案债务承担支付责任的问题。鉴于被告慧诚公司已依约支付涉案工程的全部工程款，故此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，慧诚公司无需对本案债务承担支付责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告广西建工集团联合建设有限公司支付工程款1171742.7元给原告李德民；二、驳回原告李德民的其他诉讼请求。
案件受理费17796元，由原告承担3356元，被告广西建工集团联合建设有限公司承担14440元。
本院二审审理期间，上诉人向本院提交三份证据：1、广西中铁建筑工程有限公司于是2016年6月21日出具的《关于北海市滨海公路延长线（烟楼至亚叉岭××）K3＋843桥梁工程施工的说明》；2、工程结算单；3、收据。拟证明涉案工程款已于2014年12月22日全部结清给被上诉人李德明。以被上诉人提供的涉案《协议书》上项目经理部印章涉嫌伪造为由申请对该印章进行鉴定。被上诉人未提供新证据，对上诉人提供的证据1的三性有异议，认为该说明是广西中铁建筑工程有限公司出具的，该公司未出庭作证。另外，说明涉及的内容只是中铁公司的片面之词，没有其他证据证实，而且该说明是2016年6月21日才出具的，不是工程建设中出具的。对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该结算单没有合同总价款、结算的明细表佐证，被上诉人是在上诉人隐瞒工程总价款的情形下签字结清的，不是被上诉人的真实意思表示，只是为了尽快得到工程款才签字，而且不是上诉人与被上诉人结算，事实上是上诉人截流了15%的工程款。对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明内容有异议。该收据没有反映工程款已结清。上诉人隐瞒工程总造价，被上诉人经核查后发现亏损后多次追讨得到市政结算书才知工程总造价。
本院认为，上诉人提供的证据虽与本案有一定关联性，但不能证明其已结清所有工程款给李德民。
本院二审审理查明的事实与一审查明的相同，对一审审理查明的事实本院二审予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见。本院归纳本案争议焦点为：1、上诉人与被上诉人签订的工程施工承包协议定的性质及效力如何认定？2、上诉人是否拖欠被上诉人的工程款，拖欠多少？3、一审判决是否遗漏当事人？
对于上诉人与被上诉人签订的《工程施工承包协议书》的性质及效力问题。本院认为，双方签订的《工程施工承包协议书》约定的内容包括：工程内容、工程范围、建设工期、承包方式、合同单价、机械设备及材料、工程价款的支付与结算、工程质量和进度管理、安全生产、文明施工、双方责任等，协议约定的内容完全符合工程承包合同要件。该协议中没有约定相关融资方面的内容，因此，应认定该协议为工程施工承包协议，上诉人主张该协议是融资协议与审理查明的事实不符，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所有。”本案中，上诉人将建设工程转包给不具备建筑资质的被上诉人李德民，双方签订的《工程施工协议书》应属于无效合同。
对于上诉人是否拖欠被上诉人的工程款、拖欠多少的问题。本院认为，上诉人与被上诉人签订《工程施工承包协议书》约定，工程项目价款按照上诉人与业主结算单价扣除管理费与税金计取。经上诉人与慧诚公司（即业主）结算涉案工程款为9632998.52元，对此双方当事人均无异议，被上诉人李德民认可已收到工程款7662083元，对以上事实，本院均予以确认。上诉人认为，一审判决认定本案中15%的管理费为工程分包所得的中间费，属于非法所得，人民法院可以收缴，一审判决将该部分款项判归被上诉人违反法律规定。本院认为，根据《解释》第四条规定，本案的管理费并非是必须强制收缴的费用。由于双方签订的《工程施工协议书》无效，那么双方约定的15%管理费条款亦为无效，导致合同无效双方均有过错，对于该笔管理费应否支付，应以平衡双方当事人利益为基础，以公平信用为原则，结合案件实际情况进行认定。鉴于上诉人在被上诉人施工过程中进行了一定的管理、组织协调等工作，一审判决结合本案具体情况，依据公平原则将15%管理费酌情调整为3%，余下归还实际施工人即被上诉人，并无不当，本院予以维持。对于协议中约定的5.46的税金，双方亦无异议，本院予以确认。综上，上诉人应支付被上诉人工程款9632998.52元－税金525961.7元（9632998.52元×5.46%）－管理费273211.1元（9632998.52元×3%）－7662083元＝1171742.7元。
对于一审判决是否遗漏当事人的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案争议的是上诉人与被上诉人之间的建设工程施工承包协议，审理的是上诉人与被上诉人之间的合同履行情况。被上诉人已完成了工程施工义务，上诉人负有向被上诉人支付工程款的义务。上诉人主张工程款通过景灏房地产公司及其北海分公司全部支付给了被上诉人，应举证证明，也可申请具体付款人出庭作证。上诉人所称的具体支付工程款人景灏房地产公司等其他公司与本案实体处理没有利害关系，不是本案必要参加诉讼的当事人，因此，上诉人该主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17796元（已预交），由上诉人广西建工集团联合建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏玉芳
审判员 汪海敏
审判员 周润生
二〇一六年十月八日
书记员 龙财新
附本判决书适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。