湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终988号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省华龙建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区车站北路356号华龙公馆3楼。法定代表人：王建民，董事长。委托诉讼代理人：周昭用，男，1977年1月1日出生，汉族，该公司法务人员，住湖南省宜章县。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南橘郡城镇置业有限公司，住所地湖南省长沙市天心区暮云街道北塘路8路。法定代表人：张波，董事长。委托诉讼代理人：王维，湖南耀银律师事务所律师。上诉人湖南橘郡城镇置业有限公司（以下简称橘郡公司）与上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司(以下简称华龙公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华龙公司上诉请求：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01957号民事判决第一项、第二项，并依法改判橘郡公司向华龙公司支付剩余工程款1259396元及从2012年11月14日起至工程款支付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失；二、由橘郡公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：本案有证据证明是由于橘郡公司的原因导致延期开工、推迟竣工，又由于橘郡公司结算后以各种理由不支付工程款，因此橘郡公司构成违约，应当赔偿华龙公司利息损失。另零星工程的所有结算资料原件都交给了橘郡公司，华龙公司申请一审法院调查取证，从橘郡公司管理该项目的工作人员电脑中调出的数据与华龙公司起诉的数据一致，只是其中一笔21万元的临时建设工程，由于橘郡公司将资料遗失，因此橘郡公司就估了21万元给华龙公司。但一审法院对此不予认可，应予纠正。橘郡公司辩称：一、涉案工程全部工程价款为12811816.2元，橘郡公司应付工程款为11772215.56元，橘郡公司已向华龙公司账户支付工程款12246168元，超付473952.56元；二、华龙公司对零星工程提出的工程款诉请超出一审起诉范围，且已经超出诉讼时效；三、一审法院《调查笔录》取证程序违法，合法性、真实性存在重大缺陷。橘郡公司上诉请求：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01957号民事判决第一项，改判橘郡公司无需向华龙公司支付工程款1049397.22元；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01957号民事判决第三项，改判华龙公司向橘郡公司支付延迟工期违约金1365000元；三、由华龙公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、橘郡公司于2011年6月3日、2014年1月29日向华龙公司各支付了200000元，共计400000元，应当认定为M1区45#、50#、综合楼建安工程项下的工程款；2、一审判决橘郡公司向华龙公司支付《湖南橘郡生态小区M1区部分零星工程施工合同》项下零星工程款613813.22元，超出了一审诉请范围，应予纠正；3、一审法院调查取证所形成的《调查笔录》其合法性、真实性存在重大缺陷，不应当作为本案定案依据；4、按照华龙公司的自述，零星工程最迟应当在2011年前完工并验收，但华龙公司在2015年才起诉主张权利，已经超过诉讼时效；5、在本案一审反诉中，橘郡公司要求华龙公司支付延迟工期的违约金的诉请是针对本诉提出的，没有超过诉讼时效，且华龙公司存在逾期竣工违约情形，给橘郡公司造成损失，橘郡公司要求华龙公司支付延迟工期违约金1365000元应予以支持。华龙公司辩称：1、2011年6月3日和2014年1月29日的两笔款项不是本案的涉案工程款，是另外王仁负责部分的工程款，与本案无关；2、在一审庭审中已经明确了工程的三个部分，因此一审起诉数额没有超出诉讼请求范围；3、一审法院的取证程序合理合法，当时通知了橘郡公司，其工作人员解释清楚了工程款数据，与华龙公司提供的相吻合；4、本案的涉案项目是一个整体，开工就一直延迟，当时华龙公司向橘郡公司邮寄过律师函，因此没有超过诉讼时效。华龙公司向一审法院起诉请求：一、橘郡公司向华龙公司支付工程款1259396元及以中国人民银行同期贷款利率计算从2012年11月14日起至实际支付之日的利息（暂计算至2015年5月18日止，利息为248600元；二、本案一审诉讼费由橘郡公司承担。橘郡公司向一审法院反诉请求：一、华龙公司向橘郡公司支付延迟工期违约金1365000元，二、华龙公司承担本案一审诉讼费用。一审法院认定事实：橘郡公司系橘郡生态园项目开发商。2010年8月26日，橘郡公司与华龙公司签订一份《补充协议（二）》，约定：橘郡公司将橘郡生态园项目M1区45栋、50栋、综合楼建筑安装工程施工图纸范围内的土建、室内粗装修及外装修、水电安装工程发包给华龙公司。M1区45栋、50栋、综合楼的施工期均为180天。因设计变更致使工程量超过10%以上，橘郡公司书面签章同意工期顺延等原因造成工期延误，经橘郡公司监理公司书面确认后工期顺延。工程按45栋和综合楼一组、50栋一组支付工程款，每组主体一层工程完成，按建筑面积260元每平方米支付工程进度款，主体封顶按建筑面积500元每平方米支付工程款，全部工程完成，具备验收条件时支付到已完工程量的70%，全部工程完成，工程竣工验收达到合格，支付到已完工程量的80%，在华龙公司按照相关的规定提供合格的结算资料，双方无争议的情况下，橘郡公司应在45个工作日内完成工程结算审计核对工作，同时工程竣工验收合格、工期按合同约定执行且资料备案合格后支付（如因橘郡公司原因导致无法按时备案则在华龙公司资料符合备案要求后支付）至审定结算款的95%（包含已支付部分），余款为保修金，按国家规定的质保期满后分批支付（不计利息）。华龙公司未如期完工的，应按1000元每天支付违约金。2012年7月28日，华龙公司、橘郡公司双方又签订一份《吉普赛区内及B1、B2区之间道路及排水管网工程施工合同》，约定由华龙公司承担橘郡公司橘郡生态园项目吉普赛区内及B1、B2区之间道路及排水管网工程施工，华龙公司应按建设方提供的施工蓝图中橘郡公司指定的区域进行施工，包括设计施工图纸所示的指定区域所有工作内容，主要为道路、室外管网、与各栋号室外管道的碰接工作。开工前，工程必须具备正常的施工条件。合同工程款暂定3500000元。工程款按进度支付，工程竣工验收合格后支付至已完工程总价的60%，竣工验收合格递交完整结算资料后两个月内办理完竣工结算，结算审定后，余款一年内付清。邬炎代表华龙公司在前述两份合同签名，双方均在前述合同加盖了公章。2011年2月14日，双方同意华龙公司对45栋、50栋工程进行开工；2012年8月7日，双方对M1区（在《竣工验收表》上，描述为“吉普赛区”）45栋、50栋、综合楼工程进行了竣工验收。2011年4月7日，橘郡公司对吉普赛区内及B1、B2区之间道路及排水管网工程进行了竣工验收。2013年11月28日，双方进行了工程结算，包括M1区45栋、50栋、综合楼建筑安装工程、吉普赛区内及B1、B2区之间道路及排水管网工程，工程款为7000000元。另，华龙公司还为橘郡公司进行了部分零星工程施工。诉讼中，经华龙公司申请，一审法院依法进行了调查取证。橘郡公司审计部负责人肖国河在《谈话笔录》中陈述，华龙公司曾就零星工程向橘郡公司提出结算申请，肖国河看到过已经橘郡公司确认的零星工程款有两笔，一笔是道路排水管网工程零星工程款340073.22元、一笔是M1区零星工程款273740元，听他人说过有一笔约210000元的工程款，但没看到结算资料。除前述谈话笔录外，双方均未就此提交其他证据。另查明，华龙公司就其承接的橘郡生态园工程，有邬炎、王仁两位负责人，其中，邬炎负责前述M1区45栋、50栋、综合楼建筑安装工程、吉普赛区内及B1、B2区之间道路及排水管网工程、前述零星工程，王仁负责M1区8—11栋、16—20栋工程施工。诉讼中，华龙公司、橘郡公司双方认可，橘郡公司通过“雷锋公司”向华龙公司转账支付了工程款5414416.62元，另有部分工程款系直接支付给华龙公司。在一份《华龙公司收橘郡项目部工程款明细表》中，邬炎认可其领取了1150000元工程款，王仁认可其领取了400000元工程款，其中，橘郡公司于2011年6月3日、2014年1月29日向华龙公司各支付了一笔200000元工程款，系王仁所领取。一审法院认为：一、关于华龙公司邬炎负责项目的工程款。其一，华龙公司主张，邬炎负责项目的工程款有两部分，一为M1区45栋、50栋、综合楼建筑安装工程、吉普赛区内及B1、B2区之间道路及排水管网工程，工程款7000000元。二为零星工程款823813.22元。橘郡公司认为第一部分7000000元，但华龙公司未就零星工程823813.22元提供相应证据，不予认可。一审法院经审查认为，对第一部分工程款7000000元，双方均无异议，一审法院予以认可；对零星工程，根据橘郡公司审计部门负责人陈述，一审法院认定613813.22元（340073.22元+273740元），对华龙公司主张的其余210000元（823813.22元-613813.22元），因华龙公司未提交相应证据，当事人可待证据核实后，另行主张权利。其二，关于已付工程款。双方认可橘郡公司已付华龙公司邬炎负责项目的工程款6564416元（5414416.62元+1150000元）。橘郡公司主张，其还于2011年6月3日、2014年1月29日，向华龙公司各支付了一笔200000元合计400000元工程款。事实查明部分，一审法院已认定该400000元系支付给华龙公司王仁负责项目的工程款，对橘郡公司该主张不予采信。二、依法成立的合同自成立时生效，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。在华龙公司完成工程后，橘郡公司负有依约支付工程款的义务。前述第一笔工程款7000000元结算时间为2013年11月28日，无论是依合同约定的质保期满后支付或结算审定后一年内支付，橘郡公司最迟应在2014年11月28日支付。对前述第二笔工程款613813.22元，因双方未提交证据证明其约定支付条件、支付时间，橘郡公司应自判决生效后支付。除已付部分外，橘郡公司尚应支付工程款合计1049.397.22元（7000000元-6564416元+613813.22元）三、关于华龙公司是否存有逾期交付工程行为及责任承担问题。双方约定M1区45栋、50栋、综合楼建筑安装工程工期均为180天。华龙公司2011年2月14日开工，2012年8月7日进行竣工验收，工期540天，即华龙公司存有逾期交付工程的行为。考虑到橘郡公司存有逾期付款行为，华龙公司存有逾期交付工程的行为，双方均享有相应抗辩权，一审法院对华龙公司主张的橘郡公司逾期付款利息、橘郡公司主张的华龙公司逾期交付工程违约金，均不予支持。四、诉讼时效是指权利人在一定的期限不行使权利，即丧失诉讼程序保护其权利的可能性的民事法律制度。本案中，华龙公司、橘郡公司于2013年11月28日才对M1区45栋、50栋、综合楼建筑安装工程、吉普赛区内及B1、B2区之间道路及排水管网工程进行结算，橘郡公司亦陆续在支付工程款，华龙公司未懈怠行使权利，不能认定其诉讼主张超过诉讼时效。橘郡公司的反诉系针对本诉所提出，亦不应认定超过诉讼时效。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条之规定，判决：一、限橘郡公司在本判决生效后五日内向华龙公司支付工程款1049.397.22元；二、华龙公司的其他诉讼请求；三、驳回橘郡公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费18372元，保全费5000元，反诉受理费8543元，合计31915元，由华龙公司负担6383元，橘郡公司负担25532元。本院二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：华龙公司与橘郡公司签订《补充协议（二）》、《湖南橘郡生态小区吉普赛区内及B1、B2区之间道路及排水管网工程施工合同》及《橘郡生态园项目M1区部分零星工程施工合同》后，按约完成了M1区45栋、50栋、综合楼建筑安装工程、吉普赛区内及B1、B2区之间道路及排水管网工程及零星工程的施工并交付使用。橘郡公司应向华龙公司支付如下工程款：一、双方对M1区45栋、50栋、综合楼建筑安装工程、吉普赛区内及B1、B2区之间道路及排水管网工程款结算为7000000元，橘郡公司已付6564416元，欠付435584元；二、根据橘郡公司审计部门负责人的陈述可以确定的零星工程工程款613813.22元，欠付工程款合计1049397.22元。华龙公司主张的额外210000元零星工程工程款因无相关结算资料佐证且未经橘郡公司审计人员认可，本院不予确认。橘郡公司主张其于2011年6月3日、2014年1月29日向王仁各支付了一笔200000元工程款，在本案中应抵扣欠付工程款的上诉理由，本院认为鉴于华龙公司与橘郡公司之间存在多个施工项目，邬炎与王仁系不同项目负责人，橘郡公司向王仁支付的40万元工程款涉及其他施工项目，不能当然认定为橘郡公司就本案涉案工程作出的付款行为，故对橘郡公司的该项上诉理由，不予支持。另华龙公司就欠付工程款多次向橘郡公司进行催讨，且根据橘郡公司审计人员陈述，华龙公司施工完毕后，确就零星工程工程款向橘郡公司申请结算，华龙公司并未怠于行使求偿权，其追讨行为均可以导致诉讼时效中断，故华龙公司向橘郡公司主张工程欠款并未超出诉讼时效。关于橘郡公司是否应向华龙公司支付逾期付款利息的问题。华龙公司主张逾期付款利息应当从2012年11月14日交付工程之日起算，但因双方在《湖南橘郡生态小区吉普赛区内及B1、B2区之间道路及排水管网工程施工合同》中约定工程余款由橘郡公司在结算审定后一年内付清，而双方实际于2013年11月28日对M1区45栋、50栋、综合楼建筑安装工程、吉普赛区内及B1、B2区之间道路及排水管网工程结算完毕，故本院认为逾期付款利息起算点应为2014年11月28日，计息标准因双方没有明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。零星工程欠款利息亦按上述方法计算比较适宜。关于华龙公司是否应向橘郡公司承担工期延迟违约金的问题。华龙公司施工过程中，确实存在工期延误情形，但根据华龙公司提交的《请求调整结算的报告》中橘郡公司相关负责人对涉案工程存在设计变更、配套材料不到位导致的工期延长予以了认可，故本院认为根据现有证据可以认定本案华龙公司施工中工期延长存在合理事由，不存在违约行为，无须承担违约责任。橘郡公司对《调查笔录》的合法性、真实性提出的异议并无事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，上诉人湖南橘郡城镇置业有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01957号民事判决第一项、第三项；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01957号民事判决第二项；三、湖南橘郡城镇置业有限公司向湖南省华龙建筑工程有限公司支付工程款欠款利息（以1049397.22元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2014年11月28日计算至工程款全部付清之日止；四、驳回湖南省华龙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费18372元，保全费5000元，反诉费8543元，共计31915元，由湖南省华龙建筑工程有限公司负担6383元，由湖南橘郡城镇置业有限公司负担25532元；本案二审案件受理费26915元，由湖南省华龙建筑工程有限公司负担9186元，由湖南橘郡城镇置业有限公司各负担17729元。本判决为终审判决。审 判 长  周 坤审 判 员  熊 伟代理审判员  冷子剑二〇一七年一月十八日书 记 员  皮磊林附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。