福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第55号
原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1984年3月9日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，建筑安装工。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年6月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人康碧信、康志强，福建义全律师事务所律师。
福建省惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人陈某犯开设赌场罪一案，于2013年12月5日作出（2013）惠刑初字第783号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年3、4月份，被告人陈某开始为赌博网站担任代理，利用网络上线（另案处理）提供的“时时彩”下注盘［分为三种，分别为广东快乐十分、重庆时时彩、北京赛车（PK10）］，以押“大小”或“单双”、赔率为1∶0.94的形式供苏某甲（已行政处罚）等人进行网络赌博，共计接受投注1000000元左右。被告人陈某按苏某甲等人投注额的0.6%抽取回扣，合计渔利人民币6000元。
另查明，2013年6月15日，被告人陈某在惠安县螺阳镇工农村阿小茶叶店内因购买“时时彩”产生的债务问题殴打苏某甲时，被出警民警抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人苏某甲的证言，证实2013年清明节后的一天，陈某打电话说在放“时时彩”的盘，让其支持一下，并给了其一个网址、几个帐号和密码。双方约定每周结算一次。其进入网址后，发现有“快乐十分”、“重庆时时彩”、“北京赛车”三种玩法，通过押“大小”或“单双”的形式进行，赔率为1∶0.94。其第一周、第二周均赢钱，从第三周开始输钱，并拖延欠款未给陈某。6月15日，陈某打电话让其到苏某乙的茶店，要解决一下。其到后，陈某没说两句就动手打其头部，其家人到现场后就报警了。其有帮堂弟苏某丙从陈某处开两个帐号，苏某丙又将其中一个帐号给他朋友参赌。陈某是上家，可以收取其投注额的2.3%作为回扣，其要求他将其中的1.7%回扣给其，他同意了，因此他实际上只能收到其投注额的0.6%作为回扣，苏某丙和他朋友也是这样计算回扣的。其总共投注约1000000元。
2、证人苏某乙的证言，证实2013年4月22日，苏某甲说其在陈某提供的“时时彩”下注盘中进行网络赌博，输了不少钱，要向其借30000元。其就打电话给陈某，从他那拿了30000元借给苏某甲。原定6月15日还，但苏某甲没钱还，双方吵起来，警察就将两人带到派出所。
3、证人黄某的证言，证实其是苏某甲母亲。其儿子苏某甲因网络赌博欠陈某30000元没还，在阿小茶叶店被陈某殴打，其就报警。
4、证人周某的证言，证实其将一部笔记本电脑放在陈某家里，陈某有用其的电脑从网上弄了几个“时时彩”的网络赌博盘提供给他人进行网络赌博，从中收取一定的回扣。其收回电脑后，发现坏了，就拿去维修了。
5、搜查笔录，证实公安机关在陈某家未搜查到陈某与其网络上家联系所用的作案工具电脑，也未发现陈某向网络上家开“时时彩”下注盘供他人赌博的其他证据。
6、银行卡客户交易查询、历史流水，证实被告人陈某使用的建设银行卡的交易情况。
7、提取笔录及照片，证实从苏某甲手机中提取到其拍摄的使用帐号为zf044（A盘）、aa022（A盘）以及另一个账号的下注盘向被告人陈某投注的部分情况的照片。从苏某甲家提取到苏某甲用于网络赌博的电脑一台，从周某处提取到陈某进行网络赌博的笔记本电脑一台。
8、通话记录，证实被告人陈某电话通话情况。
9、行政处罚决定书，证实苏某甲因本案被行政处罚的情况。
10、工作说明，证实被告人陈某所使用的电脑是周某的，在对该电脑提取时，未能提取到投注数据。对苏某甲使用的电脑也未提取到投注数据。
11、传唤证照片，证实公安民警依法对苏某丙进行传唤，但其不在家。
12、抓获经过，证实2013年6月15日被告人陈某在惠安县螺阳镇工农村阿小茶叶店内被出警民警抓获。
13、户籍证明，证实被告人陈某的出生年月日及家庭住址等基本情况。
14、被告人陈某的供述，供认2013年3、4月，其在赌博网站上申请了“时时彩”下注盘供他人赌博。其共开了三个下注盘，分别为广东快乐十分、重庆时时彩、北京赛车（PK10）。其下家主要是苏某甲，苏某甲介绍来玩的两个朋友只玩了2个星期。虽然与上家约定按下注额抽取2.3%的回扣，但苏某甲要求其返还1.7%给他，所以其实际上每笔投注只能赚取0.6%的回扣。苏某甲等人共投注1000000元左右。其与上家联系所用电脑是朋友“阿思”的。
原审法院认为，被告人陈某的行为已构成开设赌场罪，系情节严重。被告人陈某认罪态度较好，酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人陈某退出违法所得人民币6000元，予以没收，上缴国库。
上诉人陈某诉称：苏某甲与其具有利害关系，应严格审查苏某甲的证言，不应对苏某甲的证词予以断章取义的理解；不应仅凭苏某甲手机保留的三张照片予以认定苏某甲系在其获取的下注盘账号予以投注；原判认定其具有情节严重，系证据不足，依法应予以纠正，改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈某犯开设赌场罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人陈某的家属代为退出违法所得人民币6000元，并交纳罚金人民币二万元。
本院认为，上诉人陈某以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受他人投注，投注金额合计人民币1000000元，其行为已构成开设赌场罪，且属开设赌场情节严重。
关于上诉人陈某及其辩护人提出原审认定上诉人陈某属于开设赌场情节严重系证据不足的意见。经查，证人苏某甲的证言与上诉人陈某在侦查阶段的供述能相互印证，证实上诉人陈某提供给苏某甲等人进行网络赌博的账号接受投注额达人民币1000000元左右，且能得到从苏某甲手机提取并经上诉人陈某辨认的苏某甲向上诉人陈某投注的部分情况的照片佐证，足以认定上诉人陈某接受投注金额达人民币1000000元，该金额既系其涉案赌资数额，其赌资数额超过30万元，属开设赌场情节严重。故上诉人陈某及其辩护人的诉、辩意见没有事实及法律依据，不能成立，不予采纳。
上诉人陈某归案后认罪态度较好，酌情从轻处罚。二审期间，上诉人陈某家属代为退出违法所得，并预缴罚金，其所在的司法行政部门愿意对其帮教、监管及社区矫正，上诉人陈某具备适用缓刑的条件，可予以适用缓刑，上诉人陈某及其辩护人提出要求适用缓刑的理由成立，予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第七十二条第一款第（二）、（四）项、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠安县人民法院（2013）惠刑初字第783号刑事判决第二项，即责令上诉人陈某退出违法所得人民币6000元，予以没收，上缴国库。（已缴纳）
二、撤销惠安县人民法院（2013）惠刑初字第783号刑事判决第一项，即对上诉人陈某量刑部分的判决。
三、上诉人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，宣告缓刑四年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 张家典
代理审判员 邹仪科
代理审判员 傅唤昌
二〇一四年五月四日
书 记 员 叶昭杰
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。