山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3961号
上诉人（原审原告）：苏德育，男，1979年8月27日出生，汉族，济南大户人家红木家具有限公司司机，住济南市。
上诉人（原审原告）：张丽丽（系苏德育之妻），女，1979年9月29日出生，汉族，济南市106医院护士，住济南市。
两上诉人的委托诉讼代理人：辛全田，男，1975年9月13日出生，汉族，山东中医药大学教师，住济南市。
被上诉人（原审被告）：济南市儿童医院，住所地济南市。
法定代表人：盖忠涛，院长。
委托诉讼代理人：刘玉军，山东豪才律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张鲁鹏，山东豪才律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东省立医院，住所地济南市。
法定代表人：秦成勇，院长。
委托诉讼代理人：谭琦，男，1982年6月30日出生，汉族，该院心外科主治医师，住济南市。
委托诉讼代理人：张蔚，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
上诉人苏德育、张丽丽因与被上诉人济南市儿童医院（以下简称儿童医院）、山东省立医院（以下简称省立医院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初2888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
苏德育、张丽丽上诉请求：一、依法改判支持苏德育、张丽丽的诉讼请求，或裁定将本案发回重审。二、儿童医院、省立医院承担一、二审诉讼费用。一、儿童医院在一审中提交的住院病历原件l46页与该院和张丽丽在诉前依法共同封存的住院病历复印件78页存在重大不符，儿童医院对该重大不符未能予以合理解释，对于双方在诉前共同封存住院病历复印件不符的住院病历原件68页属于儿童医院伪造而不具备真实性。一审法院未对住院病历原件查证属实而单纯的以苏德育、张丽丽未予以认可的68页住院病历是原件为由予以采信属于事实认定错误。二、一审判决遗漏儿童医院于2016年3月30日向省立医院发出请王安彪医师于2016年3月3l日17时30分到儿童医院给苏琬淇实施手术的会诊邀请事实，属于事实认定不当。一审判决对于省立医院于2016年3月30日具体何时收到邀请函，何时指派王安彪医师接受邀请函确定的会诊任务以及王安彪医师就苏琬淇的会诊同儿童医院进行的全部通话时间、通话内容以及具体与何人通话等关联事实均未予以查清。三、王安彪医师根本未参加儿童医院2016年3月30日9时30分苏琬淇术前病例讨论并在讨论中发表意见，而儿童医院在2016年3月30日上午9时30分的苏琬淇术前病例讨论记录中伪造了王安彪医师参加术前病例讨论并发表意见的相关内容，虚构术前病例讨论在性质上属于伪造病历；儿童医院在诉讼过程中极力掩盖伪造术前病例讨论的真相。一审法院认定儿童医院对术前病例讨论的记录内容不属于伪造病历情形明显属于事实认定错误。四、儿童医院提交的2016年3月31日手术记录和当日术后首次病程记录中的“王安彪”签名为儿童医院医务科科长王辉伪造。五、儿童医院主张的所谓代签行为因违反法律强行性规定而无效，相应手术记录和术后首次病程记录因签名不合法而丧失证据证明力。六、一审法院对王安彪医师所作的调查笔录在证据性质上属于省立医院的陈述，王安彪医师同案件涉及的违法行为存在法律上的利害关系，其个人陈述意见不能单独作为事实认定的依据。一审法院在诉讼中无视病历书写完成时限和不顾病历封存的事实而让王安彪对术前病例讨论记录、手术记录内容进行追认，违反证据调查规则，相应调查内容因违法无证据证明力。七、一审判决对儿童医院关于21支肝素钠注射液的医嘱事实认定不清。对2016年3月31日术中ACT检查结果已经在病历中做出记载认定属于事实认定错误。21支肝素钠注射液具体如何使用和ACT检查结果的查清事关诊疗信息内容的真实性和完整性，儿童医院举证不能绝非病历书写形式性瑕疵，一审法院将相应问题无法认定归于病历书写规范的形式性瑕疵明显错误。七、本案不具备司法鉴定的条件，苏德育、张丽丽在一审中已经明确说明撤回立案时司法鉴定申请的原因，未能进行司法鉴定不利后果应由儿童医院承担。一审法院将未能鉴定的不利后果归责于苏德育、张丽丽，属于举证责任分配不当，适用法律错误。一审判决驳回苏德育、张丽丽的诉讼请求适用法律错误。
儿童医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一审卷宗中有儿童医院的鉴定申请，因开庭前儿童医院在递交委托手续时一并提交了鉴定申请，开庭后发现苏德育、张丽丽也提交了鉴定申请，所以儿童医院就没有再要求鉴定，口头表述的，没有提交书面的撤回材料。
省立医院辩称，同意一审判决。
苏德育、张丽丽向一审法院起诉请求：一、判令儿童医院、省立医院赔偿医疗费40296.96元、丧葬费26969元、死亡赔偿金630900元、精神损害抚慰金40000元。二、判令儿童医院、省立医院承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：患儿苏琬淇，女，2016年2月24日出生，死亡时间2016年4月1日，患儿为苏德育、张丽丽之女。根据双方提交的儿童医院住院病历记载，患儿2016年3月9日因气喘、气促5天、发现心脏杂音5天到儿童医院就诊治疗，2016年3月31日由省立医院医师王安彪教授在儿童医院为患儿苏琬淇实施了全麻体外循环下行完全型心内膜垫缺损矫治术+主动脉宫锁窄矫治术，患儿于2016年4月1日死亡。苏德育、张丽丽认为儿童医院、省立医院的医疗行为存在过错，该医疗过错与患儿死亡之间存在因果关系，遂诉至法院，要求儿童医院、省立医院承担赔偿责任。在诉讼过程中，一审法院多次询问苏德育、张丽丽是否对本案申请司法鉴定，苏德育、张丽丽均表示拒绝申请司法鉴定。
一审法院认为，张丽丽、苏德育与儿童医院、省立医院之间医疗关系明确，事实清楚。诉讼中，苏德育、张丽丽主张儿童医院存在伪造、隐匿病历信息的过错，具体表现为：儿童医院伪造手术者的签名，伪造病程记录信息，在病历中隐匿了肝素钠使用医嘱以及ACT检查的部分信息。苏德育、张丽丽称，因儿童医院存在以上过错，应当按照《侵权责任法》承担损害赔偿责任。就苏德育、张丽丽诉称的上述观点，经一审法院调查查明：第一，关于儿童医院伪造手术者签名，苏德育、张丽丽称病历中2016年3月31日手术记录签字以及2016年3月31日21:40术后首次病程记录上的签字均不是王安彪医生的本人签名，经过对王安彪医生的询问调查查明，病历中上述两处签名确实不是王安彪亲笔签名，该两处签名均是经过王安彪同意，由儿童医院的医师王辉代为签名，因此，该两处签名属于代签而非伪造，不适用《侵权责任法》第五十八条关于伪造病历的规定。第二，关于苏德育、张丽丽诉称的儿童医院伪造病程记录，苏德育、张丽丽称根据王安彪医师在省立医院的门诊时间安排，其并未参加儿童医院组织的术前病历讨论，但是在病历资料中的术前病历讨论中确有记载王安彪医师参加会诊以及发表意见的记录。经过对王安彪医生的询问调查查明，王安彪医师确实没有术前讨论，但是儿童医院是通过电话与王安彪医师进行了沟通交流，病历中术前讨论记录内容为王安彪医师电话沟通时发表的真实意思表示，不存在编造其意见的情形，因此，病历中关于术前讨论意见的记载，也并非属于伪造病历的情形。第三，关于苏德育、张丽丽诉称的儿童医院在病历中隐匿了肝素钠使用医嘱以及ACT检查的部分信息，以及病历复印件与原件相差68页。经调查查明，肝素钠是手术中必须用到的药物，在病历的长期医嘱以及临时医嘱中均有涉及到使用肝素钠的医嘱记载，ACT检查结果也已经在病历中作出记载，苏德育、张丽丽虽称儿童医院未写明肝素钠的具体使用情况、ACT检查结果记录不详细不周全等不符合山东省医疗文书书写规范，但是，病历书写不规范属于形式上的瑕疵，尚不足以影响病历记载真实性的判断，因此，不宜认定为伪造、隐匿病历资料。对于儿童医院提交的病历复印件与原件页数不一致问题，因本案庭审过程中，儿童医院已经提交了病历原件作为证据材料使用，所有的病历记载均以病历原件为准，故复印件页数与原件不一致并不能证明儿童医院存在病历伪造的情形。因此，综上所述，苏德育、张丽丽所提出的儿童医院存在《侵权责任法》第五十八条规定的伪造、隐匿病历资料的主张理由不足，不予支持。一审法院认为，儿童医院病历书写上的瑕疵是否影响到其医疗过错的认定而承担相应责任，应有相应的专业性鉴定机构作出专业评价，儿童医院对患儿苏琬淇的诊疗行为是否存在过错，过错与损害后果之间是否具有因果关系亦应由专业的鉴定机构作出相应的结论，但是诉讼过程中，经法庭多次询问，苏德育、张丽丽均表示拒绝申请司法鉴定，一审法院认为不能简单的依其病历书写有瑕疵即推定儿童医院应当100%负赔偿责任，因而苏德育、张丽丽要求儿童医院承担赔偿责任，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条之规定判决：驳回张丽丽、苏德育的诉讼请求。案件受理费11180元，由张丽丽、苏德育负担。
二审中，当事人没有提交新证据。另查明，王安彪未参加2016年3月30日的术前病例讨论，苏琬淇住院病历中2016年3月30日的术前病例讨论记录“王安彪”的签名非本人所签；2016年3月31日的手术记录及术后首次病程记录上“王安彪”的签名均非王安彪本人所签；一审中儿童医院提交病历原件146页，双方封存的病历复印件为78页。张丽丽、苏德育以此主张儿童医院伪造病历，另在病历中隐匿肝素钠使用医嘱以及ACT检查的部分信息，儿童医院存在过错。儿童医院主张，手术记录及术后首次病程记录上王安彪的签名均是经过其本人同意，由儿童医院的医师王辉代签，并非伪造；术前病历讨论记录中记载的王安彪的意见，是儿童医院通过电话与王安彪进行沟通交流后形成，为王安彪当时发表的真实意思，也不属于伪造病历的情形；在肝素钠使用及ACT检查方面也不存在隐匿病历资料的问题。
2016年6月17日，张丽丽、苏德育向一审法院提出申请，申请对儿童医院对苏琬淇实施的诊疗行为是否存在过错及因果关系、参与度问题进行鉴定。2016年9月2日，一审法院组织当事人进行证据交换，张丽丽、苏德育以儿童医院的住院病历不真实、不完整为由，申请撤回鉴定。2016年9月28日，儿童医院向一审法院申请对医疗过错、因果关系及参与度问题进行鉴定。儿童医院称后来向一审法院口头表示撤回该申请。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，张丽丽、苏德育之女苏琬淇，因病在儿童医院住院治疗，期间儿童医院邀请省立医院医师王安彪对苏琬淇进行会诊并实施手术，次日苏琬淇死亡，该事实清楚。
《执业医师法》第二十三条规定，医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。《医师外出会诊管理暂行规定》第二条规定，医师接受会诊任务后，应当详细了解患者的病情，亲自诊查患者，完成相应的会诊工作，并按照规定书写医疗文书。《病历书写基本规范》第二十二条病程记录的要求及内容：（十五）手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特殊记录，应当在术后24小时内完成。特殊情况下由第一助手书写时，应有手术者签名。（十八）术后首次病程记录是指参加手术的医师在患者术后即时完成的病程记录。内容包括手术时间、术中诊断、麻醉方式、手术方式、手术简要经过、术后处理措施、术后应当特别注意观察的事项等。
根据以上规定，结合本案事实，王安彪未到儿童医院参加术前病例讨论，其本人及儿童医院主张通过电话交流进行了术前病例讨论，该主张本身既缺乏证据证实，也不符合上述法律规章及诊疗规范；同时，王安彪也未按以上规定书写手术记录及术后首次病程记录。因此，苏琬淇的住院病历中3月30日的术前病例讨论记录应认定为伪造；同时，苏琬淇住院病历中的手术记录、术后首次病程记录，王安彪本人未签名，该行为也不符合相关病历书写规范。据此，根据《侵权责任法》第五十八条的规定，儿童医院本案中的诊疗行为存在违反法律规章以及有关诊疗规范规定及伪造病历资料的情形，应推定儿童医院有过错。同时，因前述情形致使儿童医院的医疗行为与本案苏琬淇死亡后果之间是否存在因果关系无法通过司法鉴定予以解决，儿童医院应承担相应的不利后果。综上，儿童医院对于苏琬淇的死亡应承担相应的损害赔偿责任。考虑苏琬淇自身患病的因素，本院确定该赔偿比例为60%。一审法院以儿童医院不存在伪造病历的情形，由苏德育、张丽丽承担未进行司法鉴定的不利后果不当，应予纠正。苏德育、张丽丽要求省立医院承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。
苏德育、张丽丽诉讼请求的损失数额，医疗费40296.96元、丧葬费26969元、死亡赔偿金630900元、精神损害抚慰金40000元，经审查均符合法律规定，按前述60%的赔偿比例计算，儿童医院应分别赔偿苏德育、张丽丽医疗费24178.18元、丧葬费16181.4元、死亡赔偿金378540元，及精神损害抚慰金40000元。
综上，张丽丽、苏德育的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初2888号民事判决；
二、济南市儿童医院于本判决生效之日起十日内赔偿张丽丽、苏德育医疗费24178.18元、丧葬费16181.4元、死亡赔偿金378540元、精神损害抚慰金40000元。
三、驳回张丽丽、苏德育的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各11180元，上诉人张丽丽、苏德育各负担4472元，济南市儿童医院各负担6708元。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 刘彦亭
审判员 武绍山
二〇一七年十一月六日
书记员 曹 鸿