辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大审民再终字第53号
上诉人（原审被告）大连翱鹏房地产开发有限公司，住所地大连经济技术开发区红梅小区81栋。
法定代表人马永慧，系该公司董事长。
委托代理人史晓丹，系辽宁利金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大连毅鑫置业有限公司（原大连弘历房地产开发有限公司），住所地辽宁省普兰店市唐家房街道办事处唐家房社区。
法定代表人高洪艳，系该公司总经理。
委托代理人张树贤、荆友霖，均系辽宁乾均律师事务所律师。
大连毅鑫置业有限公司（下称毅鑫公司）与大连翱鹏房地产开发有限公司（下称翱鹏公司）企业借贷纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院曾作出（2010）开民初字第2193号民事判决。毅鑫公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2011）大民三终字第492号民事判决。毅鑫公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院作出（2012）辽审四民申字第645号民事裁定，指令本院再审本案。本院经再审后，作出（2012）大审民终再字第171号民事裁定，撤销（2011）大民三终字第492号民事判决和（2010）开民初字第2193号民事判决，将本案发回大连经济技术开发区人民法院重审。大连经济技术开发区人民法院重审后作出（2014）开审民再初字第6号民事判决。翱鹏公司不服该判决并向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人翱鹏公司的委托代理人史晓丹、被上诉人毅鑫公司的委托代理人张树贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
毅鑫公司原审诉称，2007年3月7日，原、被告双方签订了《解除合同协议书》。依该协议书约定，被告应当于2008年12月31日向原告履行530.1万元的给付义务，但被告未履行向原告支付该笔款项的义务。故诉至法院，要求被告向原告支付530.1万元，并向原告支付自2009年1月1日起至给付之日止的违约金，违约金的标准按日万分之六；诉讼费用由被告承担。
翱鹏公司原审辩称，1、本案涉及的三份合同，分别为大连金石滩玫瑰庄园建设项目联合开发书、解除合同协议书和抵押借款协议书及（2009）辽民三终字第225号民事调解书。原、被告原为投资合作法律关系，但双方因具体追加投资款一事未能达成一致，签订了解除合同协议书，将原告的投资款2945万元转为借款，变成了借款的法律关系，并约定利息1060.2万元，分别为2007年12月31日前、2008年12月31日前返还，该协议没有履行。原告担心本息无法收回，故双方在该协议书未到期时签订了抵押借款协议书，借款的本金仍为由投资款转化而来的2945万元，利息率不仅提高，而且计算的复利，又增加了抵押条款。之后因被告没有返还相应款项，双方进行了诉讼，最终达成了调解协议，借款本金为由2945万元到2007年12月31日前的利息530.1万元，2008年9月30日之前的利息承继的约定利息。从2008年10月1日后，双方重新确定本金4388万元，利率为同期银行贷款利率。综上，原、被告双方就2945万元投资款转化为借款本金及其产生的利息，且被告已将上述本金及产生利息支付完毕；2、原告诉讼请求中的530.1万元的性质为2945万元的利息，依据解除合同协议书已被抵押借款协议书取代。抵押借款协议的生效，意味着解除合同协议书已失效，原告无法再依据解除合同协议书主张权利；3、2010年7月前被告按调解书的约定履行完返还本金的义务，双方就此产生的权利义务关系已终结。
原审查明，2006年9月7日，原、被告签订《大连金石滩玫瑰庄园建设项目联合开发合同书》，约定：原、被告双方以各出资50%的方式联合开发位于大连金石滩度假区中心大街南端东侧玫瑰庄园项目。原告需向被告支付2450万元的合作价款，用于缴纳玫瑰庄园项目土地出让金等费用。合同签订后，原告按约定并追加投资共2945万元，用于支付土地出让金及项目前期费用。
合作开发期间被告曾要求原告继续追加投资，因双方未能协商一致，双方协商解除合同，并于2007年3月15日签订解除合同协议书。该协议书约定：双方一致同意解除2006年9月7日所签的金石滩玫瑰庄园联合开发合同；经双方核对，截止本协议签订之日原告共投入各项资金2945万元；合同解除后，原告已投入资金作为借款，利息自2007年3月31日起计算，总计1060.2万，分两年付清，具体返款日期为2007年12月31日返还利息530.1万元，2008年3月31日返还本金2945万元，2008年12月31日返还利息530.1万元。同时，合同还约定若被告迟延给付，应按到期应付款的日万分之六标准支付违约金。该协议书签订后，被告未依约履行还款义务。
2008年5月21日，原、被告双方又签订了抵押借款协议及附件，约定：因被告资金周转困难，原、被告双方就借款事宜达成该协议。原告同意将总额4388万元闲置资金借给被告使用，被告应在2008年9月30日前还清；借款期限为6个月，即自2008年4月1日至2008年9月30日；为保证还款被告自愿以大连金石滩中心大街南端的翱鹏黄金海岸项目在建工程6#、9#、10#、11#、12#共5栋，总建筑面积共6300平方米（以规划图为准）作为抵押；本协议签订同时被告将上述房屋以栋为单位开具售房合同和收据给原告。在被告未还清借款之前未经原告书面同意，被告不得以任何理由和方式处置上述房屋；如被告未在协议约定期限内还清上述所欠款项，则上述房产的所有权直接归原告所有，以抵付欠款。另外，在抵付后，被告必须负责为原告办理一切分户购房手续，包括按每户签订商品房销售合同，开具商品房销售发票等。如被告按期或提前还清借款，则原告应立即返还上述房屋的售房合同和收据。合同期内，原告不得转让合同权利；原、被告双方如有违约按总款项的日千分之二作为违约金。原、被告双方以附件的形式，确认4388万元的构成为：1、本金：2945万元，年利36%到2007年12月31日利息2945×36%÷2=530.10万元。2、到2008年3月31日年利48%利息为530.10万元×4%×3=63.612万元。3、到2008年9月31日月利4%利息为（2945＋530.10＋63.612）×4%×6=849.29万元。4、到期本利合计2945＋530.1＋63.612＋849.29=4388万元。该抵押借款协议签订后，因被告未履行该协议，原告向大连市中级人民法院提起诉讼，要求被告支付5547.30万元及自2008年10月1日起至判决生效之日止按日千分之二标准支付违约金。在该案一审诉讼过程中，原告申请撤回《解除合同协议书》项下2008年12月30日（应为31日）到期利息530.10万元（即本案诉争标的），大连市中级人民法院经审理作出（2009）大民三初字第4号民事判决书。在该案一审判决后，原、被告均提起上诉，在二审过程中，2010年2月12日原、被告在辽宁省高级人民法院主持下达成（2009）辽民二终字第225号民事调解书，该调解书主文主要内容：一、调解书生效后，被告立即给付原告欠款本金1200万元。二、被告余欠原告本金3188万元及利息共分四期给付……以上各期利息均按中国人民银行同期贷款利率，自2008年10月1日计算至给付之日止。第一项欠款本金1200万元的利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2008年10月1日计算至2010年2月12日止）由被告于4月底支付。被告已经按照该调解书约定履行了全部付款义务，共计支付4785万元。
再查，2014年1月13日，原告的名称由大连弘历房地产开发有限公司变更为大连毅鑫置业有限公司。
原审认为，根据原、被告双方诉辩主张及理由，本案焦点问题为：1、原、被告双方签订的抵押借款协议与解除合同协议书之间的关系是否为完全替代关系；2、原告要求被告按解除合同协议书约定履行给付2008年12月31日向原告支付530.1万元的诉讼请求是否应予支持；3、原告要求被告按解除合同协议书的约定支付日万分之六的违约金的诉讼请求是否应予支持。
关于第一个焦点问题，原、被告双方签订的抵押借款协议是否完全替代了双方之前签订的解除合同协议书。因解除合同协议书明确约定解除大连金石滩玫瑰庄园建设项目联合开发合同书，将原告已投入的各项资金2945万元作为被告向原告的借款，故原、被告之间形成了企业间的借贷关系。原、被告双方签订的解除合同协议书及抵押借款协议系双方当事人之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告抗辩抵押借款协议附件第3项“到2008年9月31日利息为（2945＋530.1＋63.612）×4%×6＝849.29万元”内容系双方对2945万元本金利息的再次约定，则以前解除合同协议书约定的利息因此被替代而作废，对此，该院认为，从抵押借款协议附件中4388万元的构成分析，原、被告双方一致确认抵押借款协议附件第1项约定的“到2007年12月31日利息530.1万元”与解除合同协议书中第三款第2项“2007年12月31日返还利息530.1万元”系同一笔款项，抵押借款协议附件第2项系解除合同协议书第三款第2项530.1万元超过还款日期2007年12月31日计算至2008年3月31日的利息63.612万元，由此可见，抵押借款协议附件第3项（2945＋530.1＋63.612）×4%×6＝849.29万元，应为解除合同协议书第三款第1项2945万元超过约定的2008年3月31日计算的利息和530.1万元2008年3月31日起算的利息以及63.612万元从2008年3月31日起算的利息，以上三笔计算至2008年9月31日，因此，抵押借款协议附件中对2945万元利息的约定，系解除合同协议书第三款第1项约定的2008年3月31日返还本金2945万元到期未付继续发生的利息计算，并非当事人双方对解除合同协议书中本金2945万元利息的重新约定，在被告未能举证证明双方签订的抵押借款协议对之前解除合同协议书进行了意思变更，且原告对此亦不予认可的情况下，应认定为抵押借款协议并未对之前的解除合同协议书进行变更，亦不存在抵押借款协议替代之前的解除合同协议书。故被告的该项抗辩主张不能成立。
关于第二个焦点问题，原告要求被告按解除合同协议书约定履行给付2008年12月31日向原告支付530.1万元的诉讼请求是否应予支持。该院认为，根据以上对抵押借款协议附件4388万元的构成分析，4388万元不包含解除合同协议书中第三款第3项“到2008年12月31日返还利息530.1万元”，被告履行4388万元义务，并不涉及解除合同协议书中第三款第3项该笔款项，原告要求被告履行解除合同协议书中第三款第3项530.1万元还款义务，具有事实和法律依据，该院予以支持。
关于第三个焦点问题，原告要求被告按解除合同协议书的约定支付日万分之六的违约金的诉讼请求是否应予支持。该院认为，按照解除合同协议书约定，被告应于2008年12月31日返还利息530.1万元，逾期应支付违约金，解除合同协议书约定违约金标准日万分之六明显过高，被告要求法院予以调整减少，该院酌定将违约金的数额减少至以欠款额为基数按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告大连翱鹏房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告大连毅鑫置业有限公司返还欠款的利息5301000元；二、被告大连翱鹏房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告大连毅鑫置业有限公司以5301000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息（自2009年1月1日起计算至本判决生效之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51795元，保全费5000元，合计56795元，由被告承担。
上诉人翱鹏公司不服一审判决，请求本院发回重审或者依法改判驳回被上诉人毅鑫公司的诉讼请求。主要理由为：一审法院对三个焦点问题的认定错误。1、本案的诉争标的是本金2945万元的利息，其依据的《解除合同协议书》已经被《抵押借款协议》所取代。因为两份协议对于给付利息的数额及时间不同，但始终不能脱离本金和利息的性质。从签订时间上，《抵押借款协议》在后，针对同一个借款事实而产生的两个协议，自然应当以后者为准。对利息的约定上将2008年的利息支付时间从当年的12月31日提前到9月30日，且约定利息额达912.902万元，远高于前一个协议约定的530.1万元，若按照原审思路，上诉人需要再支付530.1万元的利息，那么就会出现利息的重复计算，而且数额高达1443.002万元，都是对被上诉人投入的2945万元作为借款本金。另外，因抵押借款协议没有履行双方发生诉讼，经辽宁省高级人民法院调解，上诉人已经按照4388万元作为本金，从2008年10月1日起计息标准履行完毕。2、《抵押借款协议》的生效，意味着《解除合同协议书》失效，被上诉人无法再依据后者主张权利。不应当仅仅看诉请的530.1万元这个数字是否在《抵押借款协议》中予以体现，而应当看该笔款是2008年1月1日至12月31日的利息的实质已经被后协议中所约定的利息所取代。3、基于以上理由，被上诉人无法依据《解除合同协议书》约定的违约金来主张权利。
被上诉人毅鑫公司不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。主要理由如下：1、上诉人认为后协议取代前协议，是基于自身的理解，事实上，后协议里面根本没有提到案涉的530.1万元，附件所列明细也没有，上诉人也在以往诉讼中明确表明不包含这笔债务的原因是当时没有到期，这是双方关于前协议与后协议关系的最直接的表述。2、上诉人认为两份协议是基于同一本金所产生的观点不正确。此案涉及的本金不是普通借款，而是双方合作开发房地产项目而产生的以利息的方式进行利益分配的纠纷，根据另一个诉讼在省法院的笔录所反映，上诉人保底利润收入是1亿4千多万，上诉人没有理由说后协议比前协议的利息多就违反规定。合作开发的项目获取巨额利润，上诉人理应给投资者相应的利益。这才是利益巨大反差和诉讼双方维系到目前以及将来还要延续的原因之一，因此基于本金所产生的两个协议从逻辑关系上也不足以证明后者就必然取代前者。3、合同法第78条规定非常明确，对于合同变更，约定不明的视为未变更。
本院经审理查明，原判决认定事实清楚，证据确实充分，本院二审予以确认。
本院认为，上诉人翱鹏公司的上诉请求没有事实及法律依据，依法应当驳回。主要理由为：1、本案的起因是双方之间曾存在合作开发的法律关系，根据联合开发合同，双方当事人本应当共同投资、共同收益，但毅鑫公司实际投入的资金已经超出了最初约定的额度，翱鹏公司仍要求毅鑫公司继续追加投资，导致联合开发不能继续履行。但是，毅鑫公司投入的资金确实被当作了土地出让金，用于房地产开发项目，对该房地产项目的开发、运作、获利起到了巨大的作用，翱鹏公司也基于此获利高达上亿元。所以，此案虽然毅鑫公司投入的2945万元本金后期转化为借款关系，但这与普通的借款有本质区别。2、抵押借款协议签订的背景是，由于联合开发合同没有履行，双方签订了解除协议；解除协议签订后毅鑫公司享有3笔债权，翱鹏公司违约不履行义务。在前两笔债权到期的情况下，毅鑫公司为了保护自己的合法权益，与翱鹏公司签订了抵押借款协议。在没有明确说明的情况下，应理解为抵押借款协议解决的是到期债权，亦即解除协议中的前两项。3、在（2009）大民三初字第4号案件中，翱鹏公司对于该案案涉标的5000余万元的构成，明确认可其中的4388万元中，不包括本案案涉的530.1万元债权。毅鑫公司在该案中撤回了本案标的，该案也以4388万元为本金作出判决。但毅鑫公司并没有表达放弃该笔债权。4、本院再审中，翱鹏公司自述其支付的4700余万元是履行的省高院的调解书，在省高院调解时，直接针对的就是4388万元，与本案诉讼无关。如果翱鹏公司认为抵押借款协议与解除协议是完全替代关系，其在签订协议时应当提出，至少在省高院针对4388万元进行调解时应当提出。其没有提出，意味着其认可仍然有530.1万元的债务，只要权利人不主动放弃，其就有给付义务。
综上，一审判决对事实认定清楚，判决理由论述正确、充分，上诉人上诉理由不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费51795元，保全费5000元，二审案件受理费51795，合计108590元，由上诉人大连翱鹏房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘振喜
审判员 刘培红
审判员 张 燕
二〇一五年十一月十七日
书记员 浦丽娜
附：本案所涉及法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。