上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终2447号
上诉人（原审原告）：上海市出入境服务中心有限公司，住所地上海市浦东新区民生路1518号B楼702室。
法定代表人：王介民,董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：姜琳，上海市通力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：褚若羽，上海市通力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李克俭，男，1962年2月2日出生，汉族，现住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：金敏（系李克俭之妻），住同李克俭。
委托诉讼代理人：江楠，上海远业律师事务所律师。
上诉人上海市出入境服务中心有限公司（以下简称出入境中心）因与被上诉人李克俭劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初58891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭进行了审理，上诉人出入境中心的委托诉讼代理人褚若羽、被上诉人李克俭及其委托诉讼代理人金敏、江楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
出入境中心上诉请求：撤销原审判决，依法改判：1、出入境中心无需与李克俭恢复劳动关系，双方的劳动关系于2016年4月30日终止；2、出入境中心无需按5,000元/月的标准支付李克俭自2016年5月1日至判决生效之日的工资；3、出入境中心无需支付李克俭2015年度应休未休年休假工资6,896.55元。事实和理由：2004年1月，出入境中心与李克俭签订了一份无固定期限劳动合同，约定出入境中心聘用李克俭为其职工，并安排其至上海XX事务所工作，其后，出入境中心对李克俭的工作岗位进行了多次内部调整，自2009年起李克俭在出入境中心下属单位上海A有限公司（以下简称A公司）从事会计工作，该公司主要从事快递业务。后因国家邮政总局规定，快递企业必须具有快递许可证，2013年3月11日，A公司成立全资子公司上海B有限公司（以下简称B公司），并将原A公司的快递业务转至B公司，同时原A公司的工作人员也需调整到B公司工作，并与B公司另行签订劳动合同。2014年9月，出入境中心召开职工代表大会，作出决议，代表职工均同意将出入境中心原有的相关业务岗位职工调整至B公司，并重新签订劳动合同。此后，出入境中心多次向李克俭发出通知，说明调岗情况，并要求其及时与B公司订立劳动合同，然而李克俭始终拒绝进行岗位调整。出入境中心认为，李克俭始终在出入境中心下属A公司从事会计工作，而A公司已将业务转移至B公司，故李克俭在A公司已无工作可做。出入境中心本身已聘请了充足的会计，且因业务严重下滑出现巨大亏损，也无力再为李克俭提供工作岗位。上述情形因属客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行的情形。出入境中心明确向李克俭表示愿向其以同等条件在B公司提供相同岗位、福利待遇的工作。并且提供了具体且合理的调岗方案，积极与李克俭就调岗事宜进行沟通协商，已尽到协商的义务。但李克俭不仅拒绝调岗方案，且在之后的工作中十分消极，双方之间的矛盾日益加重，关系已然破裂，已不具备恢复劳动关系和继续履行劳动合同的互信基础和基本条件,故双方的劳动关系不应再恢复。综上所述，请求二审法院判如诉请。
李克俭辩称，其是出入境中心唯一一名具有中高级职称的老会计，因公司内部不合，才会借机要求其与另一家公司签订劳动合同，实质是要与其终结劳动关系。本案并不存在劳动合同客观不能履行的情况，出入境中心的解除理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持一审法院判决。
出入境中心向一审法院起诉请求判令：1、出入境中心与李克俭之间不恢复劳动关系；2、不按人民币5,000元/月标准支付李克俭2016年5月1日起至判决生效之日止的工资；3、不支付李克俭2015年度未休年休假工资6,896.55元。
一审法院认定事实：李克俭原系出入境中心处员工。2004年1月，李克俭与上海市因私出入境服务中心有限公司签订自2004年（一审误写为“2014年”）1月1日起的无固定期限劳动合同，李克俭被安排从事事务所工作。2008年3月19日，出入境中心人事部向李克俭发出内部调动通知单，称因工作需要将李克俭自2008年3月21日起调至留学港教育公司，2009年起，出入境中心安排李克俭至A公司。李克俭在职期间，均从事会计工作。2009年6月12日，上海市因私出入境服务中心有限公司召开临时股东会，修改公司章程，将原公司名称上海市因私出入境服务中心有限公司更名为上海市出入境服务中心有限公司。2016年3月11日，李克俭向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求出入境中心支付2016年1月1日至2016年3月31日工资差额4,499元，2016年3月31日，出入境中心、李克俭在该仲裁委员会达成调解，出入境中心支付李克俭4,499元，2016年4月30日，出入境中心解除与李克俭的劳动合同，2016年5月11日，李克俭再次向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁令：1、出入境中心、李克俭之间恢复劳动关系；2、出入境中心按5,000元/月标准支付李克俭2016年5月1日起至判决生效之日止的工资；3、出入境中心支付李克俭2015年度未休年休假工资6,896.55元。2016年7月8日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令：1、出入境中心、李克俭之间恢复劳动关系；2、出入境中心按5,000元/月标准支付李克俭2016年5月1日起至判决生效之日止的工资；3、出入境中心支付李克俭2015年度未休年休假工资6,896.55元。出入境中心不服，诉至一审法院。
一审审理中，1、出入境中心确认其解除李克俭理由有二，一为李克俭违反财务制度，工作账目处理混乱，但由于该节事由缺乏相应证据，故不再以其作为解除理由；二为客观情况发生重大变化，双方协商调岗达不成一致；李克俭对该两节解除事由均不予认可。2、双方一致确认，出入境中心所称调岗，系指要求李克俭与出入境中心结束劳动关系，其劳动关系及岗位转至出入境中心下属单位A公司的子公司B公司；李克俭离职前前12个月工资标准为5,000元/月；李克俭应休法定年休假标准为15天。3、出入境中心称2015年度，李克俭已口头申请年假5天，但对此未能提供证据加以证明。4、出入境中心、李克俭一致确认，如恢复劳动关系，恢复期的工资应自2016年5月1日起算。
为证明李克俭恢复劳动关系不具有可能性，出入境中心还提供了：1、出入境中心企业情况说明、出入境中心利润表、资产负债表，证明出入境中心会计岗人员饱和，处于亏损，无力重新雇佣李克俭。2、出入境中心与杨某签订的2016年1月起的《劳动合同》、出入境中心与孙某签订的2013年11月至2016年11月1日的《劳动合同》、出入境中心与楼某签订的2012年1月起的《劳动合同》、2014年8月18日出入境中心董事会决议，证明出入境中心会计岗位有四人，负责人为赵某，他虽与关联公司建立劳动关系，但确为出入境中心提供财务劳动。其他3名员工的岗位均为财务。
李克俭对证据1，因该材料均系出入境中心单方出具，故不予认可。对证据2真实性不予认可，李克俭认为孙某、楼某的劳动合同显示均非在李克俭所称协商调岗之后，且仅凭劳动合同并无法证明劳动者真实劳动关系情况，出入境中心所称赵某劳动关系亦非与出入境中心建立，故对证明内容亦不予认可。因李克俭质证意见成立，一审法院对出入境中心该两组证据难以采纳。
一审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。因此，判断出入境中心的解除行为是否合法，应视其是否已满足以下两项条件而定：1、双方劳动合同订立时所依据的客观情况已发生重大变化，致使李克俭的劳动合同无法履行；2、出入境中心、李克俭经协商未能就变更劳动合同内容达成协议。用人单位与劳动者协商变更劳动合同内容时，除劳动者明确表示不同意变更外，用人单位至少应提供具有相对确定、具体且合理的变更方案，方能在此基础上展开协商，但协商解除劳动合同显然不属于该种情形，出入境中心现提出与李克俭协商调整岗位，实际系要求李克俭与其他公司建立劳动关系，于法无据。一审法院对其解除李克俭劳动合同的合法性不予确认，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。本案中，李克俭坚持要求与出入境中心恢复劳动关系。而出入境中心未能充分证明原劳动合同不能继续履行，故其要求不恢复与李克俭劳动关系，不支付恢复期工资的请求，一审法院不予支持。一审审理中，出入境中心、李克俭一致确认如计算恢复期工资，应自2016年5月1日起算，结合李克俭离职前12个月的工资标准。出入境中心应与李克俭恢复劳动关系，并按5,000元/月的标准支付李克俭自2016年5月1日起至判决生效之日的工资。
另，出入境中心、李克俭一致确认，李克俭应休法定年休假标准为15天，出入境中心虽称2015年度，李克俭已口头申请年假5天，但遭李克俭否认，出入境中心对此亦未能提供证据加以证明，一审法院难以采纳。经计算，出入境中心应当支付李克俭2015年度应休未休年休假工资6,896.55元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、上海市出入境服务中心有限公司与李克俭恢复劳动关系；二、上海市出入境服务中心有限公司应自判决生效之日起七日内按5,000元/月的标准支付李克俭自2016年5月1日至判决生效之日的工资；三、上海市出入境服务中心有限公司应自判决生效之日起七日内支付李克俭2015年度应休未休年休假工资6,896.55元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点为出入境中心解除李克俭劳动合同是否合法？双方的劳动关系应否恢复？
出入境中心以劳动合同法第四十条第三项:“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”之规定与李克俭解除劳动合同。该条款所涉的协商变更劳动合同内容应仅限于在同一用人单位内部的协商变更,而不应扩展至变更用人单位主体,否则即意味着强行要求劳动者终结原劳动关系并与新用人单位建立新劳动关系。本案中，出入境中心要求李克俭与B公司签订劳动合同即属于上述情形。在李克俭不愿与新用人单位建立新劳动关系的前提下，出入境中心解除双方劳动合同不符合法律规定。故一审法院认定出入境中心构成违法解除劳动合同，并无不当。至于双方的劳动关系应否恢复。出入境中心提供的证据尚不足以证明原劳动关系已无法继续履行，故一审法院判令双方恢复劳动关系，出入境中心支付相应的工资，亦无不妥。
另关于2015年度应休未休年休假工资的争议，一审法院已充分阐述了判决理由，本院予以认同，不再赘述。
综上所述，出入境中心的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人上海市出入境服务中心有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一七年四月二十四日
书记员 吴怡聂
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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