福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第1173号
上诉人（原审原告）张某甲，女，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。
上诉人（原审原告）张某乙，女，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。
上诉人（原审原告）张某丙，女，汉族，香港特别行政区居民，住香港特别行政区新界。
上述三上诉人共同委托代理人罗海仙、詹萍萍，福建正廉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某丁，男，汉族，农民，住福建省龙岩市新罗区。
委托代理人郑建华、方雪英，福建岩风律师事务所律师。
原审第三人张某戊，男，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。
上诉人张某甲、张某乙、张某丙因与被上诉人张某丁、原审第三人张某戊法定继承纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第4068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张惠艳、张某乙及三上诉人共同委托代理人罗海仙，被上诉人张某丁及其委托代理人郑建华，原审第三人张某戊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，张景文与林友珍系夫妻关系，共生育二子三女，长子张某丁、次子张某戊、长女张某甲、次女张某乙、三女张某丙。原、被告父亲张景文于上世纪五十年代分得位于龙岩市新罗区东肖镇洋潭村水源山祝庆堂祖遗房产一处（用地面积62.21平方米，共有使用权面积347.72平方米），于上世纪六十年代分得位于龙岩市新罗区东肖镇洋潭村水源山庆丰楼祖遗房产一处（用地面积33.48平方米，共有使用权面积182.23平方米）。1995年10月28日，被告张某丁申请对上述两处房屋的土地进行登记，二份申请书中均写明家庭人口5人，该5人是张景文、林友珍、被告张某丁、张某丁的妻子张笑荣、张某丁的女儿张鹭银。在被告张某丁申请办证之前，龙岩市新罗区红坊镇土地管理所工作人员对涉案土地进行勘丈及权属调查时，原、被告父母未对土地使用证办理在被告名下提出异议。原县级龙岩市人民政府于1996年12月6日就涉案两处土地作出龙集建（95）字第131904号、第131911号《集体土地建设用地使用证》，土地使用者均为被告张某丁。涉案两处房产均未办理房屋产权证。张景文于2005年11月11日去世，林友珍于2010年7月5日去世。上述二处房屋在张景文、林友珍夫妻去世之后由被告张某丁居住使用至今，未进行改建、扩建。从2003年11月12日起至2009年3月3日止，被告张某丁共领取了征地补偿款296，250元，包含了被告父母、被告、被告妻子张笑荣、被告女儿张鹭银的份额。另查明，原告张某甲、张某乙起诉至法院要求撤销龙岩市人民政府于1996年12月6日作出的龙集建（95）字第131904号、第131911号《集体土地建设用地使用证》，原审法院于2014年6月18日作出（2014）龙新行初字第38号行政判决，判决：驳回原告张某甲、张某乙的诉讼请求；原告张某甲、张某乙不服该判决，提起上诉，2014年9月4日，本院作出（2014）岩行终字第64号行政判决，判决：驳回上诉，维持原判。第三人张某戊于1958年被送养给张木旺，第三人的生父母与张木旺于1971年农历正月初五立下《喜帖》，主要约定“将张某戊送与亲戚张木旺一半为子，即日送过亲戚家中继承产业”。第三人张某戊被送养后仍与其生父母张景文、林友珍有往来，对生父母尽到一定的赡养义务，在张某戊生父母的墓碑上刻有张某戊及其家人的名字。第三人系新罗区政府办公室工作人员，第三人生父母去世时新罗区政府办公室机关工会委员会有派人前往吊唁。原告诉请法院判令：1、确认三原告享有位于龙岩市新罗区东肖镇洋潭村水源山祝庆堂的房产（占地62.21平方米）及庆丰楼的房产（占地33.48平方米）的共同继承权；2、依法分割位于龙岩市新罗区东肖镇洋潭村水源山祝庆堂的房产（占地62.21平方米）及庆丰楼的房产（占地33.48平方米）并由三原告与被告各继承四分之一；3、三原告享有父亲张景文、母亲林友珍所遗留的农地征用补偿款15万元的继承权并由原告与被告各继承四分之一。第三人张某戊认为，父母在世之前第三人均尽到赡养义务，第三人有权与原、被告双方共同分割继承父母的上述遗产。另因政府于2003年至2009年多次征用第三人父母的农地，该农地补偿款合计296，250元属于第三人父亲生前的遗产，第三人兄妹5人，第三人可分得五分之一即59，250元。为此，第三人诉请法院判令：1、依法确认第三人享有位于东肖镇洋潭村水源山祝庆堂的房产（占地62.21平方米）及庆丰楼的房产（占地33.48平方米）的共同继承权；2、分割位于东肖镇洋潭村水源山祝庆堂的房产（占地62.21平方米）及庆丰楼的房产（占地33.48平方米）由第三人继承五分之一；3、第三人享有父亲张景文、母亲林友珍所遗留农地征用补偿款296，250元，并由第三人继承五分之一即59，250元。
原审法院认为：本案共涉及五个争议焦点。第一，本案是否超过诉讼时效。被告主张本案诉讼已经超过诉讼时效，但未提供证据证明原告及第三人诉至法院前二年前已明知本案讼争的土地证的具体内容，故对被告该抗辩，不予采纳。第二，涉案两处房产是否适用法定继承，以及具体分配的范围。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。根据法律规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。1、被告张某丁在诉讼中提供了以林友珍名义于2009年10月18日出具的《遗赠书》一份，该《遗赠书》的性质实为代书遗嘱。根据《继承法》第十七条规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。而被告张某丁提供的《遗赠书》上并没有代书人及两个以上见证人的签名，因此不符合法律规定的代书遗嘱的形式要件，该遗嘱系无效的代书遗嘱，不具有法律效力。2、本案涉及的两处房产源于原、被告父亲张景文的祖遗房产，在原、被告父亲张景文及母亲林友珍在世期间，被告张某丁于1995年10月28日以其名义就涉案房产申请办理土地使用权证，龙岩市新罗区红坊镇土地管理所工作人员在被告张某丁申请办证之前对涉案土地进行勘丈及权属调查时原、被告父母均在场，原、被告父母并未对土地使用权证办理在被告名下提出异议，结合被告提供的证人证言，可以认定原、被告父母同意将涉案土地登记在被告名下。因土地建设用地使用权登记采取的是以户为单位且以户内个人为代表代替家庭成员登记集体土地建设用地使用权，因此被告获取的由龙岩市人民政府颁发的龙集建（95）字第131904号、131911号《集体土地建设用地使用证》登记使用权人虽然为被告张某丁，但该集体土地建设用地使用权依法应为家庭成员共有，被告张某丁在申请办理上述两份土地使用证时填写的两份《土地登记申请书》中均注明家庭人口为五人，该五人系指张景文、林友珍、被告张某丁以及被告张某丁妻子张笑荣、被告张某丁女儿张鹭银，即涉案的集体土地使用权为上述五人共有，涉案土地上的房屋也为五人共有。故本案法定继承的范围为属于张景文、林友珍的涉案房屋40%的份额。第三，第三人张某戊对涉案财产是否享有权利。第三人出生后即被其生父母张景文、林友珍送养给张木旺，张景文、林友珍与张木旺于1971年立下喜帖对此予以确认，喜帖上明确约定将张三人送养给张木旺是为了张木旺“传接宗支、继承产业”，各方也已履行了《喜帖》的约定，故应当视为第三人与张木旺之间的收养关系成立。第三人与其养父确认收养关系后，第三人提供的证据能证明其被送养后与其生父母仍有往来，对其生父母有尽到一定的赡养义务，据此认为第三人对张景文、林友珍遗留的财产享有一定的分配权利。第四，对涉案的征地补偿款能否进行分割。被告的父亲张景文于2005年11月11日去世，母亲林友珍于2010年7月5日去世，被告张某丁系从2003年11月12日起至2009年3月3日止领取了征地补偿款296，250元，即在被告张某丁领取征地补偿款期间大部份时间其父母均与被告张某丁共同生活，并且上述补偿款并不都属于原、被告父母的份额，还包含被告张某丁及其妻子和女儿的份额。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，现三原告及第三人均未能举证证明该款项现尚存在，即未能证明该款项属于遗产，因此对三原告及第三人要求分割征地补偿款的诉讼请求，不予支持。第五，对涉案的属于张景文、林友珍的房产份额如何分割。三原告系张景文、林友珍女儿，出嫁后未与张景文、林友珍共同生活；张景文、林友珍在世时主要与被告共同生活，被告尽了较多的赡养义务。我国《继承法》第十三条规定“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分”，据此酌情确定分割方案如下：对涉案房产中属于张景文、林友珍遗产份额部份，被告张某丁分得30%，三原告分别分得20%，第三人张某戊分得10%；即对涉案房产中属于张景文、林友珍遗产部分，被告张某丁可分得份额占涉案房产的12%，三原告分别可分得的份额占涉案房产的8%，第三人可分得的份额占涉案房产的4%。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条第（二）项、第五条、第八条、第十条、第十三条之规定，判决：一、对位于龙岩市新罗区东肖镇洋潭村3组水源山祝庆堂房产（集体土地建设用地使用证证号为龙集建95字第1319**号）、龙岩市新罗区东肖镇洋潭村3组水源山庆丰楼房产（集体土地建设用地使用证证号为龙集建95字第131911号）中属于张景文、林友珍遗产份额部分，原告张某甲、张某乙、张某丙各享有的份额均占上述两处房产的8%，被告张某丁享有的份额占上述两处房产的12%，第三人张某戊享有的份额占上述两处房产的4%。二、驳回原告张某甲、张某乙、张某丙的其他诉讼请求。三、驳回第三人张某戊的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4，130元，由原告张某甲、张某乙、张某丙负担2，810元，由被告张某丁负担500元，由第三人张某戊负担820元。
宣判后，张某甲、张某乙、张某丙不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法支持上诉人一审的诉讼请求，即位于龙岩市新罗区东肖镇洋潭村水源山祝庆堂的房产（占地62.21平方米）及庆丰楼的房产（占地33.48平方米）由三上诉人与被上诉人各继承四分之一；三上诉人享有父亲张景文、母亲林友珍所遗留的农地征用补偿款15万元的继承权并由上诉人与被上诉人各继承四分之一。主要事实和理由如下：
一、原审法院认定本案两处讼争房产系被上诉人一家三口与上诉人父母五人共有是完全错误的。首先，本案的两处房产来源是上诉人等的父母在50年代分得的祝庆堂房产及60年代分得的庆丰楼的房产。该两处房产系上诉人父母夫妻所共有是毋庸置疑的。两处房产中均是解放前及解放初所建成，并非在95年时以家庭成员五人向村集体申请宅基地后所建设而成。其次，从上诉人在原审提供的两审行政判决书只是认为土地登记机关按被上诉人提供的材料向被上诉人颁发土地证书是因我国土地管理登记制度的采取的是以户为单位且以户内个人为代表家庭成员登记集体土地建设用地使用权，从而不支持上诉人以继承为由要求撤销土地证的请求，并非因此认定登记于被上诉人名下的集体土地上的房产即属于被上诉人所有，更未认定系被上诉人老婆及女儿也享有房产的共有权。同时，一、二审行政判决书均明确阐述就房产的析产及继承是属于民事法律关系应予以另案处理。可见，原审法院仅以土地权属登记来认定两处房产系被上诉人一家三口与上诉人父母所共有，而未考虑本案房产的来源等具体情况，房产所有权人的意思表示的情况下予以认定共有是错误的。再次，被上诉人登记两处房产土地权属的申请书中写明家庭人口五人是按登记机关的土地登记申请书填写说明要求所填写，也未注明五人的身份情况。但原审法院只片面的关注登记申请书中体现的家庭人口五人，却未客观的审核、评判土地登记材料中被上诉人所出具的具结书及登记机关的审批意见。该具结书的内容明确说明其系继承父亲张景文遗留的三间、四间，廊子一个等房产，系其个人所得份额，如有侵犯他人合法权益，愿负民事法律责任。另外，土地登记审批表中的审查栏中明确写明，系承其祖上遗下所得房屋，有本人具结书及村委会证明。可见，该具结书即审批表可以得出讼争房产的土地权属登记于被上诉人名下是不能证明房产系被上诉人所有更不能证明房产系被上诉人与其妻子、女儿共有讼争的两处房产。最后，既然原审法院认为两处讼争房产属于被上诉人一家三口（被上诉人、被上诉人妻子张笑荣、被上诉人女儿张鹭银）与上诉人父母五人共有。那么，本案理应依法追加被上诉人的妻子和女儿参与诉讼方为符合程序。
二、上诉人认为，本案的证据和客观事实足以体现出上诉人父母并未同意将两处房产土地权属登记于被上诉人名下及将房产赠送给被上诉人。原审法院以“在被上诉人申请办证前，土地管理所工作人员对涉案土地勘丈及权属调查时上诉人的父母未对土地使用权证办理在被上诉人名下提出异议”并结合被上诉人提供的证人证言，而认定上诉人父母同意将涉案土地登记在被上诉人名下是不客观的，是没有依据的，证人证言也是违背常理的。
三、上诉人及二哥张某戊在原审所提供的证据充分证明了父母在世时因土地征用所得的补偿款项均是被上诉人所领取。被上诉人也未有证据证明将父母应得的补偿款交给父母。原审法院在认定被上诉人领取了296250元征用款项中包含的五口家庭成员所得的征用款，那么按份额得出上诉人父母的份额并予以处理并不困难，原审法院予以驳回上诉人此项诉讼请求是错误的，极易造成讼累且增加上诉人等的负担。
四、上诉人三姐妹在父母在世期间，因上诉人张某丙90年代初开始在香港工作生活，主要承担的是支付父母生活费用的赡养义务。上诉人张某甲及张某乙在父母在世时主要承担平时日常的照顾，生病期间护理等义务。上述上诉人等履行赡养义务的事实，被上诉人自己都无法否认。因此，原审法院判决不能片面以被上诉人在水源山生活而认定被上诉人尽了主要赡养义务应予以多分配遗产。
被上诉人答辩认为，上诉人的上诉请求和陈述的事实和理由没有依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人答辩认为，与上诉人意见一致。
经审查，对原审判决认定的事实，上诉人和原审第三人认为，1995年10月土地登记时，张某丁是代表其他继承人登记的，因为1995年张某丁一家三口独立一户，双方的父母是一户，所以张某丁是不能代表其妻子和女儿来登记双方父母所有的两处房产，被上诉人隐瞒双方的父母私自办证，原审认为双方的父母在办理土地证时未提异议，是没有依据的，其他事实没有异议。被上诉人对原审判决认定的事实没有异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，被上诉人向本院提交：拆迁协议书和拆迁评估表，证明祝庆堂现在只有33.18平米。经质证，上诉人认为，真实性没有异议，但不能证明被上诉人的主张；原审第三人认为，对真实性有异议。本院经审查认为，该组证据不能证明被上诉人主张。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，被上诉人张某丁取得的龙集建（95）字第131904号、131911号《集体土地建设用地使用证》载明，集体土地使用权人为张某丁，结合《土地登记申请书》，原审认定涉案的集体土地使用权为张景文、林友珍、张某丁、张笑荣、张鹭银为五人共有，并无错误。上诉人上诉主张，讼争房产系被上诉人一家三口与上诉人父母五人共有是完全错误、上诉人父母并未同意将两处房产土地权属登记于被上诉人名下及将房产赠送给被上诉人，但未能提供有效证据加以证明，该上诉理由依据不足，不能成立。对于涉案的征地补偿款能否进行分割，本院认为，本案属法定继承纠纷，三上诉人及原审第三人应先举证证明该款项属于遗产，但上诉人及原审第三人均无法提供证据证明，原审据此驳回该项诉请正确，应当予以维持。综上，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4130元，由上诉人张某甲、张某乙、张某丙负担。一审案件受理费，按原审判决确定计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 胜 荣
审 判 员 陈 水 柏
代理审判员 梁 源
二〇一五年十二月二日
书 记 员 许顺增（代）