河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1137号
上诉人（原审被告）：许双贵，男，1962年1月8日出生，汉族，住西峡县。
被上诉人（原审原告）：刘玉娥，女，1966年4月16日出生，汉族，住西峡县。
委托诉讼代理人：赵和洪，河南宇洋律师事务所律师。
上诉人许双贵因与被上诉人刘玉娥为民间借贷纠纷一案，不服西峡县人民法院（2016）豫1323民初1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许双贵、被上诉人刘玉娥及其委托诉讼代理人赵和洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许双贵上诉请求：请求撤销原判，依法改判或者发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定事实不清，上诉人与被上诉人在借款合同第三条中约定，150万元应汇入上诉人在西峡建行营业部的账户，但合同签订后至今被上诉人没有履行支付义务。被上诉人在原审中称分多次以不同户名向上诉人的中原银行西峡支行账户汇入150万元，与本案无关，不属于同一法律关系。而且，上诉人于2015年1月12日从西峡县建行向被上诉人中原银行账户转入208万，说明双方存在多笔业务往来。被上诉人原审提供的汇款凭证与双方约定的银行账户不一致，应认定合同虽然签订，但被上诉人未实际履行，双方借款合同没有生效；2、原审认定被上诉人转入中原银行的150万就是本案诉争的150万，因张驰涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查，现被羁押，张驰本人于2015年6月23日出具证明，证实本案争议的150万元系其担保，钱是其本人用了，因此，按照法律规定，本案应先进行刑事处理。
刘玉娥辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果正确，要求驳回上诉，维持原判。双方签订的借款合同成立且生效，150万元已汇入上诉人的账户，上诉状中所称的208万，与本案没有任何关系。本案被告是许双贵，而上诉人所称的犯罪嫌疑人是张驰，所以本案与刑事无关。
刘玉娥向一审法院起诉请求：1、判令许双贵偿还刘玉娥借款本金150万元并承担逾期付款违约金（按照月息2分计算，从2015年1月7日计算至款清之日止），2、本案诉讼费用由许双贵承担。
一审法院认定事实：2015年1月7日以刘玉娥为出借人、以许双贵为借款人，张弛为担保人签订借款合同一份，合同主要条款内容如下，第一条借款用途：建房用；第二条借款金额壹佰伍拾万元，1500000元，借款期限自2014年12月7日起至2015年3月7日，共计3个月；第三条借款人要求出借人将款项汇入下面账户：收款人：许双贵账号：43×××71开户行：西峡县建行营业部；第六条违约责任：1.借款人不按合同约定的用途使用借款，出借人有权收回部分或全部借款，并且借款人应按违约使用借款的金额和天数以每天5‰的比率向出借人支付违约金。2.借款人如到期不能归还借款，出借人有权追回借款，借款人向出借人支付借款总额10%的违约金，并且借款人应按逾期每天按借款的5‰的比率向出借人支付滞纳金。在合同尾部借款人、出借人、担保人均签名。签约地点：西峡签约时间：2015年元月7日（付款日）。后，2015年1月7日刘玉娥通过西峡县金色假日酒店管理有限公司等不同账户向许双贵中原银行62×××08账户打款150万元。其中西峡县金色假日酒店管理有限公司受刘玉娥委托转款105万元，刘玉娥用自己的中原银行62×××42账户向许双贵转款30万元，又用网银转款给许双贵15万元（共3笔每笔5万元）。庭审中，许双贵提供2015年1月12日中国建设银行客户回单一支，主要内容为：交易日期2015年1月12日汇款人许双贵汇款人账号：62×××37，对方账户：刘玉娥收款方账号：62×××42，收款方开户行：中原银行股份有限公司西峡支行汇款金额：2080000用途：货款。许双贵称该208万元系双方之间的其它业务借款，与本案诉争借款无关。提供该证据的目的是为证实二人之间业务有多笔往来。刘玉娥称，双方之间除涉本案诉争的150万元借款及2015年1月12日许双贵打入刘玉娥中原银行西峡支行账户208万元外无其他经济往来。
一审法院认为，本案的争议焦点为刘玉娥是否按照合同约定履行了向许双贵支付150万元的付款义务。（1）刘玉娥提供了2015年1月7日通过西峡县金色假日酒店等账户向许双贵中原银行62×××08账户打款150万元的相关证据，许双贵对这些证据的真实性无异议，且认可2015年1月7日其中原银行账户收到150万元。（2）许双贵提供了2015年1月12日其从西峡县建设银行转入刘玉娥中原银行账户208万元，用来证实双方之间有多笔业务往来，从而印证刘玉娥转入许双贵中原银行的150万元与本案150万元借款无关，刘玉娥对该证据的真实性无异议，但称双方在合同期内除发生了本案诉争的150万元借款和2015年1月12日的208万元外无其他业务往来，庭审中许双贵明确表明208万元与本案150万元借款无关，又无提供其他合法证据予以证实双方之间有多笔经济往来，故许双贵提供的208万元中国建设银行客户回单不能证明刘玉娥2015年1月7日转入许双贵中原银行的150万元与本案无关。（3）虽然借款合同约定150万元的支付银行及账户为许双贵西峡县建设银行营业部43×××71账号，但根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定，许双贵于2015年1月7日收到刘玉娥提供的150万元借款，双方之间的借款合同即生效，刘玉娥履行了合同付款义务。合法的民间借贷受法律保护。许双贵使用刘玉娥150万元借款后，理应按照合同约定及时偿还借款，逾期不还，已构成违约。故刘玉娥诉请许双贵偿还借款150万元并要求其支付违约金理由正当，予以支持，对刘玉娥诉请许双贵支付以本金150万元为基数自2015年1月7日起按照年利率24%计至还清之日止的逾期违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，刘玉娥主张的违约金年利率未超过24%，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第三十条之规定，判决：许双贵于本判决生效后十日内支付刘玉娥1500000元及逾期违约金（逾期违约金以1500000元为基数,自2015年1月7日起按照年利率24%计至还清之日止）。本案受理费18300元，由许双贵承担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于双方借款合同是否实际履行的问题，上诉人许双贵与被上诉人刘玉娥虽然在2015年1月7日的借款合同中约定借款应汇入上诉人许双贵在西峡县建行营业部的账户，但在借款合同签订当日，被上诉人刘玉娥即通过多个账户向上诉人许双贵在中原银行西峡支行的账户转入150万元，上诉人许双贵亦认可收到了该笔款项，其虽称该150万元与双方的借款合同无关，但在借款合同签订当天，双方之间仅有该150万元的交易往来，上诉人许双贵又无其他充足有效的证据证明其主张，故上诉人许双贵应承担举证不能的不利后果，应认定双方对借款合同进行了变更且已实际履行。关于原审的程序问题，因张驰对本案借款合同承担连带责任保证，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十六条的规定：连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。刘玉娥将债务人许双贵作为被告提起诉讼，程序并无不当。关于本案是否应先进行刑事处理的问题，因本案借款合同系许双贵与刘玉娥之间签订，张驰作为担保人，刘玉娥实际履行了支付借款的义务，上诉人许双贵诉称本案应先进行刑事处理，但其无法提供本案借款涉嫌刑事犯罪的相关确切证据，至于其与张驰之间如有纠纷，因与本案不属同一法律关系，本案中不予审理。故上诉人许双贵的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。
综上所述，许双贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由许双贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹庆文
审判员 张继强
审判员 赵 琳
二〇一七年四月二十五日
书记员 付翔宇