福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第4346号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司，住所地：福建省福州市晋安区连江北路566号和源居综合楼第一、二、四层。
负责人陈志良，公司总经理。
委托代理人嘉萃，福建宽达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵汝煊，曾用名赵秋英，男，1972年8月15日出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托代理人赵滨，男，1981年4月22日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）张朝攀，男，1973年6月13日出生，汉族，住福建省闽清县。
委托代理人庄艳媛。
被上诉人（原审被告）陈世铿，男，1975年10月24日出生，汉族，住福建省闽清县。
被上诉人（原审被告）福州闽芝物流有限公司，住所地：福建省福州市台江区苍霞新城嘉和园8号楼313单元。
法定代表人林国明，公司总经理。
委托代理人黄家美。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下简称“太平洋保险公司”）因与被上诉人赵汝煊、张朝攀、陈世铿、福州闽芝物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2014）樟民初字第927号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年12月27日15时许，原告驾驶闽A×××××号轿车由永泰红星往城关方向行驶，途经202省道386KM＋560M弯道路段时，与相对方向行驶的由被告张朝攀驾驶的闽H×××××号重型半挂牵引车（后挂闽H×××××挂重型普通挂车）发生碰撞，造成原告和乘客吴波受伤及两车损坏的交通事故。2014年1月28日，经永泰县公安局交通管理大队做出樟公交认字（2013）第00197号道路交通事故认定书，认定原告赵汝煊承担本事故的主要责任；被告张朝攀承担本事故的次要责任；当事人吴波无责任。事故发生当日，原告被送往南京军区福州总医院抢救治疗，住院24天，花费医疗费133678.38元。原告所受损伤经福建南方司法鉴定中心鉴定为：1、原告赵汝煊因交通事故致14根肋骨骨折，伤残达八级；致左肩胛骨骨折，左肱骨外科颈粉碎性骨折，左上肢丧失功能30.8%，伤残达九级；致左髋臼及左髌骨粉碎性骨折，左下肢丧失功能25.8%，伤残达九级；致面部创口，遗留面部线条状皮肤瘢痕累计长16.5cm，伤残达十级。2、原告赵汝煊本次损伤后，其休息期为270日、营养费为75日，护理期为90日。3、原告赵汝煊左肱骨、左髋臼及左髌骨内固定器材取出所需医疗费用约为人民币2万元，并支付鉴定费2000元。期间，被告张朝攀垫付医疗费2万元给原告。被告张朝攀作为闽H×××××号重型半挂牵引车（后挂闽H×××××挂重型普通挂车）实际车主及驾驶人，被告福州闽芝物流有限公司作为该肇事车被保险人，本案肇事闽H×××××号重型半挂牵引车在被告太平洋保险公司处投保了交强险（保险单号为：AFUZB00CTP13BQ039506U），保险期间自2013年5月27日至2014年5月27日止；于2013年7月26日在被告太平洋保险公司处投保了第三者商业责任险（保险单号为：AFUZB00ZH913B025151N），保险期间自2013年7月26日至2014年7月26日止，其中第三者商业责任险的保额／赔偿限额为100万元、精神损害抚慰金责任险保额／赔偿限额为5万元，未投保不计免赔险。另查：赵依镜与林小琴生育三个子女，原告系长子；原告与吴春花生育两个女儿赵彦雅、赵彦茸。另原审法院于2014年8月28日向吴波制作了询问笔录，其表示放弃起诉，今后不对本起交通事故主张任何权利。2014年6月间，原告诉至原审法院，案经原审法院调解无效。
原审法院认为，永泰县公安局交通管理大队做出的樟公交认字（2013）第00197号《道路交通事故认定书》，认定原告违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条第（一）项之规定，应承担本事故的主要责任；被告张朝攀违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，应承担本事故的次要责任，该认定书认定事实清楚，程序合法，原、被告对此认定亦无异议，原审法院予以采纳。原告出院后经福建南方司法鉴定中心鉴定为：原告因本起交通事故致一处八级伤残、两处九级伤残、一处十级伤残，休息期为270日、营养期为75日、护理期为90天，后续治疗费2万元。被告太平洋保险公司虽对护理期提出异议，但未提供相应的证据予以证实，且亦未申请重新鉴定，故对被告的该异议原审法院不予采纳，对福建南方司法鉴定中心做出的鉴定结论原审法院予以采信。原告因受伤住院24天，花费医疗费133678.38元，有相应的医疗机构出具的收费票据为凭。原告居住在福州市区生活，可视为城镇居民，其主张按每天166.67元计算误工费超出相关法律规定的标准，原审法院认为原告未能提供事故发生前三个月或六个月的工资单、病休期间有无发放工资或其他收入证明，以证实其实际减少的收入，原告应认定为无固定收入人员，误工费参考2014年度职工平均工资49328元／年计算，原告因伤残持续误工，其误工天数可自入院日即2013年12月27日起计算至定残日前一天即2014年5月22日，计146天，即误工费为49328元／年÷365个月×146天=19731元；原告主张护理费按每天150元计算偏高，住院期间护理费按每天80元计算，即为80元／天×24天=1920元、出院护理费按每天50元计算，出院日（2014年1月21日）至定残日前一天（2014年5月22日）＋90天，计211天，即为50元／天×211天=10550元，故护理费应为12470元（1920元＋10550元）；原告主张交通费1440元，虽未提供相关票据予以证实，但考虑到原告因受伤住院确需产生该项费用，故被告可酌情赔付原告交通费1000元，对超出部分，不予支持；原告主张住院伙食补助费按每天50元计算已超出相关法律规定的标准，住院伙食补助费应为30元／天×24天=720元；原告主张营养费按每天100元标准计算偏高，考虑到原告的伤情及参照鉴定报告意见，营养费可酌情按每天50元计算，应为50元／天×220天（入院日至定残日前一天计145天＋75天）=11000元；原告主张残疾赔偿金伤残系数按38%计算，于法无据，不予支持，原告系一处八级伤残、两处九级伤残及一处十级伤残，残疾赔偿金伤残系数应按35%（30%＋2%＋2%＋1%）计算，即为30816.4元／年×35%×20年=215714.80元；被扶养人生活费共计126584元（其中父亲赵依镜生活费为20092.7元／年×35%×7年÷3=16409元、母亲林小琴生活费为20092.7元／年×35%×20年÷3=46883元、大女儿赵彦雅生活费为20092.7元／年×35%×5年÷2=17581元、二女儿赵彦茸生活费为20092.7元／年×35%×13年÷2=45711元）；原告主张后续治疗费2万元，系有资质的鉴定机构出具的证明及建议，原审法院应予以采信；因原告受伤致一处八级伤残、两处九级伤残及一处十级伤残对其精神会造成一定的伤害，根据双方的过错程度，故被告可酌情给付原告精神损害抚慰金2万元；原告垫付鉴定费2000元，被告太平洋保险公司辩解鉴定费不在理赔范围内，于法有据，原审法院予以支持。据此，依原告的诉求，原审法院依法确认原告的损失有：（1）医疗费133678.38元，（2）误工费19731元，（3）护理费12470元，（4）交通费1000元，（5）住院伙食补助费720元，（6）营养费11000元，（7）残疾赔偿金（含被扶养人生活费）即215714.80元＋126584元=342298.80元，（8）后续治疗费2万元，（9）精神损害抚慰金2万元，（10）鉴定费2000元，综上10项共计赔偿金额为562898.18元。本案被告张朝攀作为肇事车实际车主及驾驶人、被告福州闽芝物流有限公司作为肇事车指定索赔权益人，应对本起交通事故承担相应的赔偿责任。本案交通事故发生于被告太平洋保险公司承保肇事车交强险和商业三者险保险期间内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定，被告太平洋保险公司应在交强险限额内赔偿原告医疗费用1万元、伤残赔偿金11万元（含精神损害抚慰金2万元），合计12万元。结合本案的实际情况，被告张朝攀应对本起交通事故造成原告的损失承担30%的责任即超出强制险限额的部分（562898.18元－12万元）×30%=132869元，扣除已支付原告2万元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款、第三款及商业三者险保险合同的约定，保险公司可不予承担鉴定费。因肇事车未投保不计免赔险，被告太平洋保险公司按95%赔付赔偿款，故被告太平洋保险公司应在第三者商业责任险赔偿限额范围内赔付赔偿款125656元【（562898.18元－12万元－2000元）×30%×95%】；剩余赔偿款7213元（132869元－125656元）由被告张朝攀、福州闽芝物流有限公司共同承担。事故发生后被告张朝攀已赔付原告2万元，扣除应承担部分7213元，多付12787元由被告太平洋保险公司在赔偿原告款中扣回退还给被告张朝攀。对被告太平洋保险公司提出非医保费用不属于其赔偿范围问题，根据《中华人民共和国保险法》第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条的规定，原审法院认为保险公司提供的机动车交通事故责任强制保险条款和机动车第三者责任保险条款仅限于保险公司与投保人之间具有约束力，不能以此对抗作为交强险和商业三者险保护对象的交通事故的受害人，且保险公司所提供的证据不足以证明其对非医保费用免责条款有尽到提示和明确说明，故该条款不产生效力，原审法院对被告太平洋保险公司的上述辩解不予采纳。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被告陈世铿经原审法院传票传唤，无正当理由没有到庭，原审法院依法予以缺席审理。为保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿原告赵汝煊医疗费1万元、死亡伤残赔偿金11万元（含精神损害抚慰金2万元），合计人民币12万元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司于本判决生效之日起十日内在第三者商业责任险限额范围内对原告赵汝煊的各项损失承担人民币125656元的赔偿责任，其中赔付原告112869元，退还被告张朝攀12787元；三、驳回原告赵汝煊的其他诉讼请求。
一审宣判后，原审被告太平洋保险公司不服，向本院提起上诉。
上诉人太平洋保险公司上诉称：一、一审法院认定护理期为211天，证据不足，存在明显错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定及被上诉人赵汝煊提供的福建南方司法鉴定中心的鉴定结论，护理期仅为90天，原审判决认定护理期为211天没有法律依据。因此，护理费为80元／天×24天＋80元／天×（90-24天）×50%=4560元。二、原审判决医疗费中的非医保用药部分由上诉人承担，存在明显错误。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条及《机动车商业第三者责任保险条款》第十四条的约定，保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。本案中，根据被上诉人赵汝煊提供的用药清单，经福建八闽司法鉴定所鉴定，非医保费用为27641.55元，该费用不应由上诉人承担。三、被上诉人赵汝煊未丧失劳动能力，原审判决本案被抚养人生活费126584元不当。四、根据保险合同的约定，原审判决上诉人承担4985元的诉讼费不当。五、原审判决营养费过高，要求二审予以酌减。根据被上诉人赵汝煊提供的福建南方司法鉴定中心的鉴定结论，营养期为75天，原审认定营养期220天、营养费11000元，明显过高。根据被上诉人赵汝煊的伤情以及实际住院24天，营养费应酌情认定2000元。六、本案被上诉人赵汝煊自身承担事故的主要责任，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，上诉人认为原审判决的精神损害抚慰金过高，应予以酌减为5000元。七、原审判决后续治疗费20000元不当。被上诉人赵汝煊的后续治疗费尚未发生，应待其实际发生后另行主张。综上，请求：一、撤销原审判决，改判上诉人在交强险限额内赔偿120000元、在商业三者险限额内赔偿66907.3元，不承担一审诉讼费用4985元；二、本案二审上诉费由被上诉人负担。
被上诉人赵汝煊答辩称：一、原审判决认定的护理期及护理费标准合法合理。二、原审判决医疗费中的非医保用药部分由上诉人承担合法合理。上诉人在一审中并未在举证期限内提出非医保费用的鉴定申请，也未申请一审法院延长举证期限，而是在一审开庭时当庭提交非医保费用的鉴定书，严重违反了民诉法关于举证期限的相关规定，应当由上诉人承担举证不能的法律后果。三、上诉人认为被上诉人未丧失劳动能力的观点是错误的，部分丧失劳动能力也是丧失劳动能力的一种情形。四、上诉人承担部分一审诉讼费合法合理。五、原审判决认定的营养期及营养费标准适当。六、原审判决的精神损害抚慰金金额20000元，已经充分考虑本案各方当事人的过错情况。七、原审判决后续治疗费20000元有福建南方司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》为依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人张朝攀答辩称：一、关于非医保费用问题。1、上诉人在一审中并未在举证期限内提出非医保费用的鉴定申请，也未申请一审法院延长举证期限，而是在一审开庭时当庭提交非医保费用的鉴定书，严重违反了民诉法关于举证期限的相关规定，应当由上诉人承担举证不能的法律后果。2、一审中上诉人也未提交证据证明其对非医保费用免赔问题已经履行提示与告知义务，上诉人主张对非医保费用免赔不应当支持。二、鉴定费根据相关法律规定，也应当由上诉人承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人福州闽芝物流有限公司答辩称：一、原审判决已经认定张朝攀系肇事车辆的实际车主，因此本案保险公司赔偿范围以外的损失应由实际车主承担，与被上诉人无关。二、关于非医保费用问题。1、上诉人在一审中并未在举证期限内提出非医保费用的鉴定申请，也未申请一审法院延长举证期限，而是在一审开庭时当庭提交非医保费用的鉴定书，严重违反了民诉法关于举证期限的相关规定，应当由上诉人承担举证不能的法律后果。2、一审中上诉人也未提交证据证明其对非医保费用免赔问题已经履行提示与告知义务，上诉人主张对非医保费用免赔不应当支持。三、鉴定费根据相关法律规定，也应当由上诉人承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈世铿未作答辩。
经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（简称交强险）和第三者责任商业保险（商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被上诉人赵汝煊负交通事故主要责任，被上诉人张朝攀负交通事故次要责任。被上诉人张朝攀造成被上诉人赵汝煊伤残的损害结果，应承担相应的侵权损害民事赔偿责任，上诉人太平洋保险公司作为肇事车辆的保险人，应在交强险责任限额内承担赔偿责任并在商业三者险责任限额内直接向被上诉人赵汝煊赔偿。上诉人太平洋保险公司对原审认定的护理期、营养期及护理费、营养费提出异议，本院认为，原审根据被上诉人赵汝煊的伤情及治疗情况对此作出的认定并无不当。上诉人太平洋保险公司对原审判决的被抚养人生活费、精神损害抚慰金及一审案件受理费负担的金额提出异议，亦无事实和法律依据。关于被上诉人赵汝煊医疗费用中的非医保费用问题，根据《中华人民共和国保险法》的相关规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。但上诉人太平洋保险公司未按照相关法律规定尽到告知和提示的义务，故上诉人太平洋保险公司主张其不应承担非医保费用，本院不予支持。至于原审判决后续治疗费20000元，有福建南方司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》为依据，上诉人太平洋保险公司对此提出的异议，本院亦不予采纳。
综上，上诉人太平洋保险公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费1269元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 符海燕
代理审判员 缪 羽
二〇一五年二月六日
书 记 员 卢灵真