广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）肇中法刑一终字第30号
原公诉机关怀集县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴志满，男，广西壮族自治区防城港市人，汉族，初中文化，司机，因本案于2014年3月21日被传唤，同年3月22日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。
辩护人黄小凤，广东祥麟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄永坤，男，广西壮族自治区防城港市人，壮族，初中文化，农民，因本案于2014年3月21日被传唤，同年3月22日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。
辩护人吴春华，广东海印律师事务所律师。
辩护人林鉴波，广东海印律师事务所实习律师。
怀集县人民法院审理怀集县人民检察院指控原审被告人吴志满、黄永坤犯非法经营罪一案，于2014年10月9日作出（2014）肇怀法刑初字第148号刑事判决。原审被告人吴志满、黄永坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人吴志满纠集被告人黄永坤在没有任何卷烟运输手续的情况下，于2014年3月21日凌晨到广西壮族自治区防城港市白龙村附近用挂桂P367**的福田牌面包车装载80箱卷烟［其中：1800条双喜（硬盒）卷烟，750条DEER（硬盒）卷烟，1450条红双喜（硬盒百年龙凤）卷烟］，准备运往广东省深圳市进行销售。在运输途中，被告人吴志满、黄永坤为了逃避有关部门的侦查，将运输卷烟的福田牌面包车先后改悬挂号牌为桂P367**和粤B06K**。2014年3月21日14时许，怀集县公安局经侦大队接到举报，在二广高速粤桂收费站处将被告人吴志满、黄永坤抓获，并扣押涉案的福田牌汽车、80箱卷烟、2副车牌和5台手机、机动车行驶证等物品。后将福田牌面包车移交至怀集县公安局涉案财物管理中心，将卷烟移交广东省怀集县烟草专卖局管理，将机动车行驶证、5台手机、2副车牌随案移送。
经广东省质量监督烟草检验站对查获被告人吴志满、黄永坤所运载的卷烟进行真伪鉴定，所查获的1800条双喜（硬盒）卷烟，750条DEER（硬盒）卷烟，1450条红双喜（硬盒百年龙凤）卷烟均是真品卷烟。经广东省怀集县价格认证中心鉴定，1800条双喜（硬盒）卷烟，共价值人民币135000元，750条DEER（硬盒）卷烟，共价值人民币86700元，1450条红双喜（硬盒百年龙凤）卷烟，共价值人民币290000元，涉案卷烟共价值人民币511700元。
原判认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）证人证言
证人钟某德的证言，证实钟某德不认识吴志满和黄永坤。2010年钟某德以29000元购买过一辆二手五菱之光牌面包车，桂P529**号码，2011年过年时钟某德把该车卖给姓何的人。
（二）被告人供述
1、被告人吴志满的供述，证实2014年3月20日，帮陈老板打工的“孙哥”打电话给吴志满，叫吴志满再找一个人帮陈老板运输卷烟。当天晚上7时，吴志满找朋友黄永坤一起驾驶陈老板提供的福田面包车（当时挂的车牌号码是桂P367**、行驶证的车主是钟某德）到陈老板指定的地点（防城港防城区白龙村）装卷烟，9时装了南洋红双喜百年龙凤、硬双喜卷烟、DEER（金六牌）卷烟共80箱。3月21日凌晨5时过后，吴志满和黄永坤向深圳市方向出发，去到钦州市高速路边吴志满就换了车辆为粤A218**，行驶到柳州东高速路边，吴志满又将车辆换成粤B06K**继续行驶，直到被民警抓获。
是陈老板专门叫人吩咐吴志满换车牌的，怕被烟草部门和公安民警发现，一路上是由吴志满和黄永坤轮流开车。2013年12月至今，陈老板共叫吴志满和黄永坤用该车运过六次卷烟，每次给吴志满600元，给黄永坤400元。陈老板给了吴志满一台蓝色的手机，专门用于运输卷烟工作联系。运输该批卷烟是没有办理卷烟运输准运证和卷烟零售许可证的。
2、被告人黄永坤的供述，证实2014年3月20日早上，吴志满打电话给黄永坤，叫黄永坤一起运些卷烟到广东。吴志满开一辆黑色车牌号码桂P367**的福田牌面包车来接黄永坤，一齐到白龙村处装烟，约装了七八十箱烟。2014年3月21日早上6时开始出发，到了钦州市大约行了一个小时的路段（行高速公路）。后来吴志满停下来叫黄永坤换上一副粤A的广东车牌，因为当时吴志满说挂粤A的车牌不会怕交警来查车，还说打通了关系。大约行高速公路四五个小时到了广西柳州市，在柳州东高速出口处又再换上一副粤B的车牌，当时由前面带路的车打电话通知吴志满换上深圳车牌继续开车去广东。在广西桂林地区一个高速服务区加了一次油后，吴志满就叫黄永坤开车，约开了二个小时到灵峰收费站被公安机关查获。黄永坤和吴志满运输这批卷烟是没有运输许可证的。
黄永坤从春节过后才开始帮吴志满开车送烟到广州、深圳等地，有六、七次，一般吴志满给黄永坤工资每车400元。这面包车是防城港老板的，不是吴志满的车，有4副可以活动的车牌，一直都是用这辆面包车运烟的。
（三）勘验、检查笔录
现场勘验检查笔录、物证登记表、现场图和现场照片、涉案汽车、车牌、手机和卷烟相片，证实公安机关对现场进行勘查以及现场周边环境和涉案汽车、车牌、手机、卷烟的情况。
（四）物证
机动车行驶证、2副汽车车牌、5台手机，证实是被告人吴志满、黄永坤用来运输卷烟的汽车行驶证和该汽车上的车牌，及二被告人使用的手机。
（五）鉴定意见
1、广东省怀集县烟草专卖局关于回复鉴定聘请书的函，证实经广东省质量监督烟草检验站检验，1800条双喜（硬盒）香烟、750条DEER（硬盒）香烟、1450条红双喜（硬盒百年龙凤）香烟均属真品香烟。
2、怀集县物价局价格认证中心价格鉴定结论书，证实经怀集县物价局价格认证中心鉴定，1800条双喜（硬盒）香烟共价值人民币135000元，750条DEER（硬盒）香烟共价值人民币86700元，1450条红双喜（硬盒百年龙凤）香烟共价值人民币290000元，合计共价值人民币511700元。
（六）书证
1、扣押及移交物品、文件清单、随案移送清单、委托保管财物清单，证实公安机关扣押1辆福田牌面包车（车牌号码：粤B06K**）、2副汽车车牌（桂P367**、桂P367**）、1本机动车行驶证（桂P367**）、被告人吴志满的3台手机（1台蓝黑色诺基亚牌手机、1台黑色诺基亚牌手机、1台背面有苹果标志的黑色手机）、被告人黄永坤的2台手机（1台黑色华为天翼手机、1台黑色三星牌手机）、1800条双喜（硬盒）香烟、750条DEER（硬盒）香烟、1450条红双喜（硬盒百年龙凤）香烟等物品，将福田牌面包车移交至怀集县公安局涉案财物管理中心，将香烟移交广东省怀集县烟草专卖局管理，将机动车行驶证、5台手机、2副车牌随案移送。
2、通话清单，证实被告人吴志满、黄永坤的手机通话情况。
3、防城港市公安局滩营派出所证明，证实被告人黄永坤在该所辖区内没有违法犯罪记录。
4、抓获经过，证实公安机关于2014年3月21日抓获被告人吴志满、黄永坤。
5、户籍证明、常住人口基本信息，证实被告人吴志满、黄永坤的身份情况。
原判认为，被告人吴志满、黄永坤无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。鉴于被告人吴志满、黄永坤在运输卷烟过程中被抓获，尚未销售，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；被告人黄永坤在被告人吴志满的纠集下，非法运输卷烟，在共同犯罪中相对作用较小，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴志满犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、被告人黄永坤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。三、机动车行驶证、5台手机、2副车牌等作案工具予以没收，存档备查。
上诉人吴志满及其辩护人提出：第一、上诉人吴志满是帮“陈老板”运输香烟，所运输的香烟及车辆均由“陈老板”提供，运输路线等都是由“陈老板”指使安排的，其只是为赚取六百元的运输费，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，原判未认定其是从犯属于认定事实错误。第二、由于上诉人吴志满在运输途中被查获，尚未销售获利，不应对其适用罚金刑。原判对其处罚罚金属于适用法律错误，且罚金数额过高。请求二审结合其认罪态度好，没有对社会造成危害等情节，予以改判并适用缓刑。
上诉人黄永坤及其辩护人提出：第一、上诉人黄永坤是在同案人纠集下才参与运输香烟活动，且在运输香烟过程中所实施的行为均是在他人指使下完成的，其只是协助操作，在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯，原判认定上诉人黄永坤是主犯属于认定事实错误。第二、上诉人黄永坤在运输香烟途中被查获，香烟均被缴获尚未销售，也没有非法获得，属于犯罪未遂，应当从轻或者减轻处罚。综上，请求二审法院对上诉人黄永坤从轻判处并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人吴志满、黄永坤犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：第一、上诉人吴志满、黄永坤的供述证实，两上诉人在明知没有卷烟运输许可证的情况下，在广西防城港市用福田面包车装载卷烟80箱，并运输广东深圳市进行销售；为避免被公安机关发觉，两上诉人还在运输途中两次更换车牌，均积极实施运输卷烟行为。上诉人吴志满辩解其是受“陈老板”雇请的意见仅有其供述无其他证据证实，现有证据尚不足以证实两上诉人是从犯。原判未认定两上诉人是从犯并无不当。两上诉人及辩护人认为两上诉人是从犯的意见理据不足，不予采纳。第二、根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条及五十二条规定，对非法经营罪应当并处或单处罚金，并根据犯罪情节决定罚金数额。原判对两上诉人并处罚金并无不当。上诉人吴志满辩解因其并未将卷烟销售出去获利，原判对其并处罚金刑属于适用法律错误的意见理据不足，不予采纳。第三、原判已认定两上诉人属于犯罪未遂且在量刑时综合考虑两上诉人如实供述自己的罪行等情节对两上诉人减轻处罚，量刑适当。两上诉人及辩护人再据此请求从轻改判的意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人吴志满、黄永坤违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人吴志满、黄永坤在运输卷烟过程中被抓获，卷烟尚未销售，因其意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；上诉人吴志满、黄永坤均积极实施运输卷烟行为，应根据其罪责处罚，其中上诉人黄永坤在上诉人吴志满的纠集下参与作案，其罪责比上诉人吴志满小；上诉人吴志满、黄永坤归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。结合两上诉人的犯罪情节、后果，依法对其减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴志满、黄永坤及辩护人的上诉、辩护意见，经查均不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 颜国军
审 判 员 邓肇欣
代理审判员 陈鑫鑫
二〇一五年二月十三日
书 记 员 梁锦华
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。