广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1687号
上诉人（原审原告）：黄启鹏，男。
被上诉人（原审被告）：东莞骏威电子制品有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇水平村。
法定代表人：罗运鹏，总经理。
委托代理人：吴洪涛，广东中亚律师事务所律师。
上诉人黄启鹏因与被上诉人东莞骏威电子制品有限公司（以下简称骏威公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法朗民一初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职务：黄启鹏于2007年11月16日入职骏威公司，担任注塑部QC组长的职务。二、签订劳动合同的情况：双方确认共签订了三份劳动合同，签订日期分别是2009年12月30日、2011年12月30日、2013年12月30日。三、工资领取情况：根据双方确认的工资表显示，黄启鹏2013年1月至2013年12月每月应领取工资分别为2433.85元、2046.15元、2837.69元、2900元、2900元、2900元、2900元、2858.46元、2879.23元、2796.15元、2816.92元、2858.46元，离职前月平均工资为2760.5元。黄启鹏未领取2014年1月1日至2014年1月21日期间工资。四、考勤情况：骏威公司主张黄启鹏每周上班时间为周一至周五，每天上班八小时，为此提供了《骏威电子制品有限公司黄启鹏考勤卡》拟证明其主张，黄启鹏确认该考勤卡的真实性，但主张骏威公司提供的该考勤卡仅是正班时间的考勤卡，加班时间的考勤卡骏威公司未提供。黄启鹏主张其每天上班10个小时，每月上班26天，为此，其提供了一份2014年1月加班考勤卡复印件，该考勤卡显示黄启鹏存在晚上加班两小时及周末加班的事实，骏威公司以该考勤卡是复印件为由不予确认其真实性。黄启鹏提供的该考勤卡上书写的“E063”、“黄启鹏”、“品管部”字样与骏威公司提供的考勤卡高度一致，骏威公司表示其提供的考勤卡上的上述字样均是其工作人员书写。五、双方解除劳动关系的时间以及原因：2014年1月21日，骏威公司以黄启鹏多次违反规章制度为由解除双方劳动关系，为此，骏威公司提供了《违纪处罚登记表》、《部门工作联络单》、《员工违规通知单》（2010年、2011年、2012年、2013年）、《通告》、《东莞骏威电子制品有限公司员工手册》拟证明其主张，但黄启鹏仅确认《员工违规通知单》（2010年、2011年、2012年、2013年）其中2010年至2012年的真实性，其余证据因未有黄启鹏的签名均不予确认。六、申请仲裁的时间、事项及结果：黄启鹏于2014年2月13日向东莞市劳动人事争议仲裁院大朗仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1.解除劳动关系经济补偿金20250元；2.2013年1月2日至2014年1月21日的加班费28768元。该庭于2014年3月21日裁决：1.在裁决书生效后五天内由骏威公司向黄启鹏一次性支付解除劳动关系的经济补偿金17943.25元；2.驳回黄启鹏其他请求事项。七、其他需要说明情况：1.根据骏威公司提供的考勤卡及工资表，出现部分月份考勤时间一致但工资不一致的情况，黄启鹏主张是因为其晚上有时未加班，但骏威公司未能作出合理解释。2.庭审中，黄启鹏主张骏威公司提供的工资表上每月基本工资2700元所对应的工作时间为每月上班26天，每天上班10小时。3.双方确认未对加班费计算基数进行约定。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、工资表、考勤卡、厂牌、入职登记表、《违纪处罚登记表》、《部门工作联络单》、《员工违规通知单》（2010年、2011年、2012年、2013年）、《通告》、《东莞骏威电子制品有限公司员工手册》及庭审笔录等。
原审法院认为：对于骏威公司于2014年1月21日解雇黄启鹏的事实，双方无争议，故原审法院确认双方的劳动关系于2014年1月21日解除。本案的争议焦点为：1.骏威公司解雇黄启鹏是否属于违法解雇；2.骏威公司是否已足额支付黄启鹏2013年1月2日至2014年1月21日的加班费。
关于第一项争议焦点。骏威公司解雇黄启鹏的理由是黄启鹏多次违反公司规章制度，骏威公司仅能提供有效证据证明黄启鹏在2010年至2012年期间存在多次违反规章制度的情形，但骏威公司未在当时解除与黄启鹏的劳动关系。2013年12月30日骏威公司与黄启鹏签订新的劳动合同，双方形成了新的劳动关系，骏威公司的该行为表示其对黄启鹏2010年至2012年期间的违反规章制度的行为不予追究。此外，骏威公司没有证据证明黄启鹏在新劳动关系形成之后存在违反规章制度的情形，故此，原审法院认定骏威公司于2014年1月21日解雇黄启鹏的理由不成立，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，应属于违法解雇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，骏威公司应当支付黄启鹏违法解除劳动关系的赔偿金，但黄启鹏仅请求骏威公司支付解除劳动关系的经济补偿金，应属于其对自身权利的放弃，原审法院予以支持。结合黄启鹏的入职、离职时间及月平均工资，骏威公司应支付给黄启鹏的解除劳动关系的经济补偿金为17943.25元，计算方式为2760.5元×6.5个月=17943.25元。
关于第二项争议焦点。骏威公司主张黄启鹏每天上班8小时，每周上班5天，为此提供了考勤卡为证，黄启鹏确认该考勤卡的真实性，但主张该考勤卡仅是正班时间的考勤卡。黄启鹏主张其每月上班26天，每天上班10小时，为此，其提供了2014年1月份加班时间的考勤卡复印件拟证明其主张，尽管骏威公司以黄启鹏提供的考勤卡为复印件不予确认其真实性，但黄启鹏提供的考勤卡上书写的“E063”、“黄启鹏”、“品管部”字样与骏威公司提供的考勤卡高度一致，且并非黄启鹏本人书写，因此，黄启鹏伪造考勤卡的可能性较小。另，骏威公司无法解释黄启鹏出勤时间一致的月份但工资不一致的原因，而黄启鹏的解释符合其主张存在加班的事实。综上，原审法院确认黄启鹏存在加班的情形，由于骏威公司持有黄启鹏加班时间的考勤，但骏威公司未向原审法院提供，故原审法院采信黄启鹏的主张即其每月上班26天，每天上班10小时。但黄启鹏主张其每月上班26天，每天上班10小时对应的工资为2700元，故折算黄启鹏的小时工资为8.33元，计算方式为2700元÷［21.75天×8小时＋（10-8）×21.75天×1.5倍＋（26天-21.75天）×10小时×2倍］=8.33元／小时，已高于东莞市现在最低小时工资7.53元／小时的标准，故原审法院视为骏威公司已经足额支付黄启鹏的加班费，无需支付差额，黄启鹏请求骏威公司支付加班费差额无事实和法律依据，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认黄启鹏与骏威公司劳动关系已解除；二、限骏威公司于判决发生法律效力之日起三日内向黄启鹏支付解除劳动关系的经济补偿金17943.25元；三、驳回骏威公司全部诉讼请求；四、驳回黄启鹏其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由黄启鹏负担5元，骏威公司负担5元。
一审宣判后，黄启鹏不服，向本院提起上诉称：骏威公司于2013年12月30日与黄启鹏订立了无固定期限劳动合同，说明劳动者没有劳动合同法第39条和40条第2项规定的情形，属于违法解除劳动关系，根据劳动法的规定骏威公司应当支付黄启鹏解除劳动关系的赔偿金，由于主观认识原因导致经济补偿金与赔偿金概念混淆，且劳动仲裁没有对解除劳动关系是否违法定性，导致原审起诉时没有提出相关诉讼，但黄启鹏并没有对赔偿金权利的放弃。依据加班考勤卡与工资条确认黄启鹏在职期间存在加班事实且骏威公司没有支付劳动报酬，根据双方2013年12月30日签订的劳动合同约定每日工作8小时，每周工作5天，初始工资2700元／月，根据劳动法规定，劳动合同有明确约定工资数额的，应当以劳动合同约定的工资作为加班费计算标准，加班费按照劳动法规定计算。基于上述事实和理由，黄启鹏上诉请求：改判对解除劳动关系的经济补偿金为赔偿金35100元；改判骏威公司支付2013年1月2日至2014年1月21日的加班费28768元；本案全部诉讼费用由骏威公司承担。
骏威公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、骏威公司应向黄启鹏支付解除劳动关系的经济补偿是多少；二、骏威公司是否拖欠黄启鹏的加班费。
对于焦点一，骏威公司违法解雇黄启鹏，依法应当支付赔偿金，但黄启鹏在仲裁及一审阶段均仅请求解除劳动关系的经济补偿，是其对自身权利的处分。原审法院根据黄启鹏的月平均工资、工作年限计算经济补偿的数额为17943.25元，并无不当，本院予以维持。黄启鹏以主观认识错误为由，上诉请求骏威公司支付违法解雇的赔偿金35100元，理由不充分，本院不予支持。
对于焦点二，黄启鹏主张每月上班26天，每天上班10小时，对应的工资为2700元。经折算，该工资数额已高于东莞市同期最低工资标准。黄启鹏请求骏威公司支付加班费，依据不足，本院不予支持。
综上所述，黄启鹏的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由黄启鹏负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 朱光明