广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民三终字第100号
上诉人（原审被告）：江苏力诺装饰材料有限公司。住所地：江苏省常州市武进区横林镇崔桥工业集中区。
法定代表人：陶杏芬，董事长。
委托代理人：王治波，广东国慧律师事务所律师。
委托代理人：侯毅婷，女，1988年11月10日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：上海吉祥科技（集团）有限公司。住所地：上海市松江区石湖荡镇塔汇路***号**幢。
法定代表人：郑乐丹。
委托代理人：贺红星，广东安南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱荣平。
原审被告：黄有存。
上诉人江苏力诺装饰材料有限公司（以下简称力诺公司）因与被上诉人上海吉祥科技（集团）有限公司（以下简称吉祥公司）、朱荣平、原审被告黄有存侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2012）佛中法知民初字第386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：朱荣平于2009年5月21日，向国家知识产权局申请了名称为“铝塑复合板保护膜”的外观设计专利权，并于2010年2月24日获得授权公告，专利号为ZL200930139638.3。本专利现处于授权有效状态。次日，吉祥科技公司与朱荣平签订了外观设计专利的排他实施许可合同，吉祥科技公司取得本案外观设计专利的排他实施许可权，双方没有约定许可费用。从授权公告的视图来看，该外观设计专利为长方形，等距离分布了4个近似圆角矩形，矩形分为上下两部分，上部分为白色，下部分为蓝色；矩形的右上角有小部分矩形缺失，右上角水平右侧，分布有一实心圆，实心圆内有垂直向上方向的箭头，矩形之间水平分布2列由文字、标志等组合而成的图案，图案位于矩形的左下侧，图案分为左列3行，右列4行；矩形及下面的字母均呈蓝色，每个矩形的右上角分布有一红色实心圆，向上方向的箭头为白色。
专利号为ZL200930139638.的外观设计专利的主视图如下：
2011年9月22日吉祥科技公司的委托代理人王建敏来到位于广东省佛山市南海区大沥镇盐步夹板装饰市场的一个商铺（招牌标有“上海吉祥铝塑板”字样），以普通消费者的身份购买了铝塑板25件，取得加盖“启丰装饰材料经营部”印章的“南海启丰装饰材料送货单”一张，公证人员对所购物品进行了拍照。佛山市南海公证处的公证员及其工作人员在现场监督了上述取证过程，对所购铝塑板进行了封存，并出具了（2011）佛南内民证字第15429号公证书。
被诉侵权产品的外观设计的图案为长方形，等距离分布了4个近似圆角矩形，矩形分为上下两部分，上部分为白色，下部分为蓝色；矩形的右上角有小部分矩形缺失，右上角水平右侧，分布有一实心圆，实心圆内有垂直向上方向的箭头，矩形之间水平分布2列由文字、标志等组合而成的图案，图案位于矩形的左下侧，图案分为左列3行，右列3行，右下侧有一列图案，该列图案为2行字母，第一行字母呈红色，第二行字母呈蓝色。（详见下图）
被诉侵权设计的照片
经庭审比对，吉祥公司、朱荣平认为被诉侵权产品的设计与其专利产品外观构成近似。黄有存、力诺公司认为二者既不相同也不相近似。
力诺公司与启丰经营部于2006年5月1日签订的《经销合同》注明，力诺公司同意启丰经营部在广东省佛山市范围内独家经销其厂生产的产品及贴牌系列装饰材料板。力诺公司销售给启丰经营部的装饰材料板粘贴了被诉侵权的保护膜。力诺公司确认公证购买的被诉侵权的铝塑复合板保护膜属其公司制造，粘贴在铝塑板后，连同铝塑板销售给黄有存。
佛山市南海区盐步启丰装饰材料经营部属个体工商户，经营者是黄有存。
力诺公司的经营范围是一般经营项目：铝天花板、铝塑板，强化复合地板制造、加工；浸渍纸销售；自营和代理各类商品及技术进出口业务（国家限定企业经营和禁止进出口的商品和技术除外）。其于2008年8月11日申请注册了“SHTIM”注册商标，该商标核定使用商品（第6类）铝塑板；金属建筑材料，注册有效期为2010年5月7日至2020年5月6日止。
案外人上海吉祥铝塑制品有限公司于2008年8月8日在中国香港注册，其于2008年8月21日授权力诺公司制造、加工、销售铝塑板。
2012年7月5日，吉祥公司、朱荣平向原审法院提起诉讼，请求判令黄有存、力诺公司：（一）停止侵权，赔礼道歉，赔偿吉祥公司经济损失人民币8万元；（二）承担本案公证费、律师代理费、查档费、购置侵权产品费等费用共计人民币1.5万元；（三）承担本案诉讼费。
原审法院认为：本案属侵害外观设计专利权纠纷。朱荣平是专利号为ZL200930139638.3，名称为“铝塑复合板保护膜”的外观设计专利权人，该专利权至今有效存续，依法应受法律保护。综合当事人的诉辩及本案查明的事实，双方当事人争议的焦点为：（一）被诉侵权产品的设计是否落入本案的外观设计专利权的保护范围；（二）黄有存的合法来源抗辩是否成立；（三）力诺公司在先使用权的抗辩是否成立；（四）如构成侵权，黄有存、力诺公司应承担何种方式的民事责任。
关于被诉侵权的产品是否落入吉祥公司和朱荣平的外观设计专利权的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。外观设计侵权与否的判定，应当首先审查采用被诉侵权设计产品与专利产品是否属于同类产品。判定被诉侵权产品与涉案授权设计是否构成相同或相近似，应当进行整体观察、综合判断，并以一般消费者的审美观察能力为标准。采用被诉侵权设计的产品为铝塑复合板保护膜，与专利产品属于同类产品，将被诉侵权产品的设计与本案的专利授权公告的图片相对比，两者相近似：均为长方形，在长度方向上，等距离分布了4个近似圆角矩形，矩形分为上下两部分，上部分为白色，下部分为蓝色；矩形的右上角有小部分矩形缺失，右上角水平右侧，分布有一实心圆，实心圆内有垂直向上方向的箭头，矩形之间水平分布2列由文字、标志等组合而成的图案，图案位于矩形的左下侧，图案分为左列3行；矩形及下面的字母均呈蓝色，每个矩形的右上角分布有一红色实心圆，向上方向的箭头为白色。两者存在如下不同之处：被诉侵权产品保护膜的矩形内有两行字母及企业名称，矩形左下侧，图案分为左列3行，右列3行，右下侧有一列图案，该列图案为2行字母，第一行字母呈红色，第二行字母呈蓝色；而本案外观设计专利矩形内有两行字母及企业名称均省略，矩形左下侧图案分为左列3行，右列3行，右下侧的图案均省略。上述细节的变化并不足以构成显著差别而达到不相近似的程度。因此，黄有存、力诺公司认为被诉侵权产品的设计与涉案授权设计既不相同也不相近似的主张，理据不足，原审法院不予支持。据此，原审法院认定被诉侵权设计落入吉祥公司、朱荣平主张的专利权的保护范围。
关于黄有存的合法来源抗辩是否成立。从黄有存出具的经销合同、提供单、付款凭证、图片及庭审等情况来看，可以确认黄有存销售的装饰材料板是力诺公司向其销售的，力诺公司在销售材料板上粘贴了被诉侵权产品保护膜，力诺公司自己也有生产被诉侵权保护膜的能力，且其自己确认被诉侵权保护膜是由其生产的，因此，黄有存合法来源抗辩成立。
关于力诺公司在先使用权的抗辩是否成立。力诺公司制造、销售了落入专利权保护范围的被诉侵权的保护膜，其以在先使用权为由，主张无须承担赔偿责任，需符合《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款第（二）项“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”规定。从力诺公司出具的证据来看，案外人的证明、保护膜的相片、发票等均属间接证据，其没有出具相关被诉侵权保护膜的设计构思、设计图纸、制版样片等直接证据佐证在2009年5月21日（本案外观设计专利申请日）前，已经制造相同产品、使用相同方法或者已作好制造、使用的必要准备。因此，力诺公司提出先用权抗辩的主张，理据不足，原审法院不予支持。
关于黄有存、力诺公司应承担何种方式的民事责任。力诺公司未经权利人许可，以经营为目的，生产、销售落入本案专利权保护范围的产品，违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”之规定，构成对本案外观设计专利权的侵犯，应承担相应的民事责任。吉祥公司、朱荣平要求力诺公司停止生产、销售侵权产品，合法有据，原审法院予以支持。由于权利人的损失及侵权人获得的利益均难以确定，亦无专利许可费可供参考，故原审法院参考专利的类型、侵权的情节以及吉祥公司、朱荣平为制止侵权支付的合理费用等因素，酌定由力诺公司向吉祥公司、朱荣平赔偿经济损失人民币5万元。黄有存销售被诉侵权产品，依法应承担停止侵权的民事责任，因其合法来源抗辩成立，故不须承担赔偿吉祥公司、朱荣平经济损失的民事责任。
综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第三款、第十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：（一）黄有存于判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯朱荣平的名称为“铝塑复合板保护膜”，专利号为ZL200930139638.3的外观设计专利权的侵权产品的行为；（二）江苏力诺装饰材料有限公司于判决发生法律效力之日立即停止生产、销售侵犯朱荣平的名称为“铝塑复合板保护膜”，专利号为ZL200930139638.3的外观设计专利权的侵权产品的行为；（三）江苏力诺装饰材料有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向上海吉祥科技（集团）有限公司、朱荣平赔偿经济损失人民币5万元；四、驳回上海吉祥科技（集团）有限公司、朱荣平的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1275元，由上海吉祥科技（集团）有限公司及朱荣平共同负担275元，江苏力诺装饰材料有限公司负担1000元。
上诉人力诺公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：（一）撤销原审判决，改判驳回吉祥公司、朱荣平的全部诉讼请求；（二）本案一、二审诉讼费由吉祥公司、朱荣平负担。事实和理由如下：（一）被诉侵权产品的外观与涉案专利存在明显区别，二者不构成相同或者近似。1.一审判决没有将被诉侵权产品与涉案专利进行综合比对。2.被诉侵权产品与涉案专利有五处区别。（1）在图案左上部分，前者使用的是力诺公司享有的“SHTIM”注册商标，后者使用的是“SHJIX”注册商标；（2）在图案右上部分，前者由两行英文字母组成，后者则由三行英文字母组成，且英文内容亦不相同；（3）在图案中部，前者以“上海吉祥铝塑制品有限公司香港监制”字样由粗体蓝底白字构成，后者则以“上海吉祥科技发展集团”字样的粗体蓝底白字构成；（4）在图案右下部分，前者由两行英文字母组成，后者由三行英文字母组成，且英文内容亦不相同。（二）力诺公司享有在先使用权。根据无锡市新奥达胶粘制品有限公司、常州市恒力电磁屏蔽设备厂的证明、发票和照片可以证实，力诺公司在涉案专利的申请日前即委托生产涉案铝塑复合板保护膜，在市面上已经可以购买到与被诉侵权产品包装一致的铝塑板。（三）吉祥公司、朱荣平并未对经济损失进行充分举证，亦未说明经济损失的计算方法，原审判决力诺公司承担5万元没有依据。
被上诉人吉祥公司答辩称：涉案专利保护的是外形、图案和色彩的结合，经比对，被诉侵权产品与涉案专利相同。二者虽然在公司名称等有细微差别，但是不在保护范围内。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为侵犯外观设计专利权纠纷，根据诉辩双方的观点及原审法院查明的事实，本院确定本案争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；（二）力诺公司的先用权抗辩能否成立；（三）如侵权成立，原审判决的赔偿数额是否适当。
关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围问题。本案外观设计专利现为有效专利，应受法律保护。被诉侵权产品与涉案专利产品均为“铝塑复合板保护膜”，属于相同类产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。外观设计的比对应当以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。从图案题材、构图方法、表现方式、设计纹样及色彩等因素进行审查。如果产品表面出现文字、字母的，应当作为图案予以考虑，而不应当考虑字音字义。从本案被诉侵权产品与专利产品比对的情况来看，两者在图案、色彩以及图案与色彩的组合上，在忽略文字的字音、字义的情况下，确实尚存在几处细微差别，但这些细微差异对两个产品整体视觉效果的相同不能构成显著影响。两者构成相近似。力诺公司主张被诉侵权产品的设计与本案专利产品不相同且不近似的主张依据不足，本院不予支持。
关于力诺公司的先用权抗辩是否成立问题。力诺公司主张其在本案专利申请日之前就已经开始生产并销售了相同产品，并提供了无锡市新奥达胶粘制品有限公司和常州市恒力电磁屏蔽设备厂出具的《证明》、附图及销售发票予以证明。本院认为，发票的开具日期确实早于本案专利申请日，但对于发票上所记载的产品是否对应本案被诉侵权产品的问题，力诺公司以前述两公司出具的《证明》及附图予以证明。在仅有上述两公司证言以及两份无法查明真实产生时间的“附图”，而没有其他证据予以佐证的情况下，力诺公司不能证明发票所记载的产品即为《证明》及附图中的产品，也就不能证明其于本案专利申请日之前已经开始生产销售被控产品。因此，对力诺公司关于其享有本案专利先用权的上诉意见，本院不予支持。
关于原审判决的赔偿数额是否适当问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费无证据予以证明的情况下，原审法院参考本案专利的类型、侵权的情节及吉祥公司、朱荣平为制止侵权支付的合理费用等因素，酌定由力诺公司向吉祥公司、朱荣平赔偿5万元经济损失，并无不当，本院应予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1050元，由上诉人江苏力诺装饰材料有限公司负担。江苏力诺装饰材料有限公司已预缴了1275元二审案件受理费，本院予以退回225元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 欧阳昊
代理审判员 肖少杨
二〇一四年五月十五日
书 记 员 关燕玲