吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民一终字第144号
上诉人（原审原告）：马金昌，男，1957年8月19日出生，汉族，住吉林市船营区德胜小区。
委托代理人：董力，男，汉族，1952年12月8日出生，住吉林省吉林市船营区。
被上诉人（原审被告）：长春金城工程建设有限责任公司。住所：长春汽车产业开发区。
法定代表人：李旭，董事长。
委托代理人：孟建一，吉林吉大律师事务所律师。
委托代理人：齐黎明，女，汉族，1960年12月29日出生，住长春市朝阳区。
上诉人马金昌与被上诉人长春金城工程建设有限责任公司（以下简称金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2014）长民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马金昌的委托代理人董力，被上诉人金城公司的委托代理人孟建一、齐黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马金昌一审时诉称：2007年7月2日，长春汽车产业开发区建设项目服务中心（以下简称汽开区服务中心）将位于长春市兴顺路东回迁楼住宅（二标段）的8、10、11、12、13号楼工程发包给金城公司，金城公司又将该工程中的12、13号楼（建筑面积10600平方米，总承包价996.4万元）转包给马金昌施工。双方签订了施工承包合同。约定承包工程价格每平方米940元，并由马金昌先期垫付工程建设资金。2008年10月，该工程完工并交付使用。工程完工后，汽开区服务中心已经向金城公司全额支付了工程款，但金城公司除了在施工过程中以及在2010年和2011年代马金昌支付大清包及钢材等部分工程欠款外，至今仍然拖欠马金昌工程款290多万元。请求判令金城公司立即支付工程款290万元，并承担诉讼费用。诉讼过程中，马金昌变更诉讼请求，要求判令金城公司立即支付拖欠的工程款5517523.72元。
金城公司一审时辩称：1.我公司与汽开区服务中心签订工程施工合同，承包了兴顺路东回迁住宅的8、10、11、12、13号楼工程。我公司将该工程转包给金城公司第五工程处的李阳并签订了转包合同，后在我公司不知情的情况下，李阳又擅自将该工程中的12、13号楼工程转包给了马金昌并签订了转包合同，因此我公司与马金昌之间并无�程承包合同关系，马金昌无权起诉我公司索要工程欠款；2.退一步讲，即使认定我公司与马金昌之间存在承包合同关系，我公司也不欠马金昌工程款。从我公司举证的证据能够证明，我公司已经替马金昌支付材料款7196906.14元、支付工人工资2316280元、替马金昌偿还欠于志刚的借款250万元，加上应扣除的工程总造价7%的管理费和6.13%的税金，我公司已经超付了马金昌工程款，因此马金昌起诉我公司没有事实和法律依据；3.李阳代表金城公司第五工程处与马金昌签订的承包合同约定马金昌应当垫付工程款，但从马金昌举证的调解书、欠条等证据证明，马金昌并没有垫付工程款，都是我公司垫付的，马金昌构成合同违约，其应当按照该合同第十条第三款约定，双倍赔偿我公司代其偿还的款项；4.马金昌实际施工的12、13号楼严重超期，并且因工程质量不合格至今未通过�工验收，现在仍有众多住户因质量问题多次上访，我公司通知马金昌维修，但马金昌拒绝履行维修义务，我公司将保留向马金昌另行起诉主张工程质量责任的权利。请求驳回马金昌的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2007年7月2日，汽开区服务中心与被告金城公司签订一份《建设工程施工合同》，汽开区服务中心作为甲方，将位于长春市兴顺路东回迁楼住宅（二标段）8、10、11、12、13号楼的土建、水暖、电气工程发包给金城公司。
2007年9月1日，金城公司第五工程处（负责人李阳）与马金昌签订一份《承包合同书》，李阳代表金城公司第五工程处又将该工程中的12、13号楼（建筑面积10600平方米，总承包价996.4万元）转包给马金昌施工。该《承包合同书》第八条和第九条约定：金城公司按建设单位（汽开区服务中心）审定的工程总价，向马金昌�取7%管理费（不包含税金及其他费用）；工程价款以建设单位审核后的总价为准，马金昌以工程实际价格承担工程的实施、完成及其缺陷修复工作，并承担各种费用，马金昌要对第五工程处支付实际工程总价7%的管理费；在建设单位拨款时，按双方在每次拨付的工程款中按实际拨款金额交付税金，并收取7%的管理费，其余工程款应全部拨付给马金昌，第五工程处不能截留占用。
上述合同签订后，马金昌组织人员和设备并投入资金对该工程进行了施工建设。该工程于2008年10月份完工并交付各回迁户使用。2009年1月9日，经汽开区服务中心委托吉林兴业建设工程咨询有限公司审核确认，12、13号楼的工程总造价为10234552.30元。在工程施工过程中及2012年之前，金城公司以垫付材料款、支付人工费、代为偿还借款、代为偿还债务等方式向马金昌支付工程款9367213.64元（其中包括：金城公司代马金昌垫付的材料款和人工费5832933.64元、与马金昌协议确定偿还马金昌的债权人于志刚的借款250万元、支付马金昌拖欠李永强等人的工资款236280元、代马金昌偿还的钢材欠款79.8万元）。
2013年1月8日，马金昌起诉至长春经济技术开发区人民法院，以金城公司拖欠工程款为由，要求判令金城公司给付工程欠款290万元。2013年8月2日，马金昌变更诉讼请求，要求判令金城公司给付工程欠款5517523.72元。因诉讼标的超出经开区法院受案范围，2014年1月8日，经开区法院将本案移送本院审理。
金城公司答辩认为，金城公司是将该工程转包给李阳的，李阳才是实际施工人，并且金城公司已经超额支付了工程款，不欠李阳工程款，而李阳虽然与马金昌签订转包合同，再次将该工程转包给马金昌，但李阳也不欠马金昌工程款，因此金城公司不应承担向马金昌支付工程款的义务。金城公司为此举证了其向李阳和马金昌支付工程款的会计账目及相关收款收据。
马金昌对于金城公司已付工程款5629018.64元的事实予以认可（马金昌直接承认56笔5365171.64元的付款，后期经法庭核对，马金昌又对9笔263847元的付款认可），并且同意扣除工程总造价6.13%的税金627378.06元和2%的管理费204691.05元。但对于金城公司代马金昌偿还于志刚的借款250万元、代其支付给李永强等人的工资236280元、代其偿还钢材款债务79.8万元不予认可。马金昌提出其与金城公司签订的代付款协议之所以确定其欠于志刚借款390万元，是因为其与于志刚恶意串通，想多向甲方索要一部分工程款的缘故，其实际仅欠于志刚120万元；李永强等人虽然给金城公司出具了收到工资236280元的收条，但金城公司并未实际支付该笔钱款，金城公司属于恶意欺诈；其虽然同意金城公司代付钢材款79.8万元，但后期通过金城公司与范立军调解，金城公司实际仅向范立军支付了53万元钢材款。同时，马金昌不认可金城公司支付的木门款2万元、支付王耀洪的借款2万元、支付张伟的瓷砖款5万元、支付的检测费5000元、支付的苯板款4万元、付赵世国的材料款15215元、支付鲍连海的氧气款100元、支付的材料费4万元、支付的试验费13600元（合计203915元）及全部维修费用。另外，马金昌还向法庭提出，虽然其与李阳的第五工程处签订的承包合同约定管理费标准为工程总造价的7%，但金城公司实际控制人李旭曾口头答应仅收取2%的管理费。马金昌对此未提供证据证明。
原审法院认为：1.金城公司将承包汽开区服务中心的涉案工程以第五工程处名义转包给马金昌实际承建施工，并且该工程已经完工并交付各回迁户使用，金城公司应当向马金昌履行给付工程款的义务；2.金城公司虽然主张其将涉案工程转包给李阳，李阳是实际施工人，而马金昌是与李阳签订的转包合同，金城公司不是马金昌的合同相对人，金城公司不负有给付马金昌工程款的义务，但因李阳是以金城公司第五工程处名义与马金昌签订的承包合同书，金城公司既然允许李阳长期以金城公司第五工程处名义对外承揽工程，表明其认可李阳的第五工程处系其内部组成机构，因此应当认定李阳以第五工程处名义将该工程转包给马金昌属于职务行为，金城公司应当对李阳暨第五工程处的民事行为承担相应的责任，故金城公司此主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；3.虽然马金昌作为没有施工资质的个人与金城公司签订承包合同、承建涉案工程，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，该合同应当认定为无效合同，但因涉案工程已经完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，马金昌有权参照其与金城公司签订的该《承包合同书》约定，向金城公司主张工程价款；4.涉案工程虽然经工程发包人汽开区服务中心委托审核确认总造价为10234552.30元，但因金城公司已向马金昌实际支付工程款9367213.64元（原告马金昌认可的工程付款5629018.64元＋金城公司与马金昌协议付款给于志刚的250万元＋金城公司支付给李永强等人的工资款236280元＋法庭确认的材料和人工费付款203915元＋金城公司代付的钢材款79.8万元），加上马金昌应当负担的税金627378.06元（总造价6.13%）和管理费716418.66元（总造价7%），金城公司已经超额支付工程款476458.06元（9367213.64元＋627378.06元＋716418.66元－10234552.30元），故马金昌向金城公司主张工程款�权没有事实和法律依据，本院不予支持；5.马金昌虽然不认可金城公司代其偿还于志刚的借款250万元，认为其仅向于志刚借款200万元，并且双方后期确认的欠款金额为120万元，但因马金昌与金城公司签订过代偿协议，马金昌书面同意金城公司代其向于志刚偿还借款390万元，而金城公司实际向于志刚偿还的250万元借款又有于志刚本人出具的收款收据为凭，应当予以确认，故马金昌此主张本院不予支持；5.马金昌虽然提出李永强等人向金城公司出具的236280元收款收据未实际履行，金城公司属于恶意欺诈，但因其并未提供充分的证据证明，本院对其主张不予支持。如果李永强等人日后有充分的证据证明金城公司的李旭及代理律师沈全成构成诈骗犯罪，其可以另行主张权利；6.马金昌虽然不认可金城公司代其偿还的79.8万元钢材款，提出此笔款项与金城公司通过调解向范立军�还的53万元债务系同一笔，属于重复计算，但其并未提供充分的证据证明，而此笔79.8万元的钢材款债务与范立军的53万元债务无论在金额还是在还款时间上均不相同，无法确认是同一笔债务，并且金城公司有马金昌亲笔签名的代偿协议及相关债权人的收款收据佐证，足以认定属实，故本院对马金昌此主张不予支持；7.马金昌虽然主张应负担的管理费标准是工程总造价的2%，但其并未提供充分的证据证明，而其与金城公司第五工程处签订的承包合同明确约定管理费标准为工程总造价的7%，故本院对马金昌此主张不予支持；8.马金昌虽然不认可金城公司垫付的木门款2万元、支付王耀洪的工资款2万元、支付张伟的瓷砖款5万元、支付的检测费5000元、支付赵世国的材料款15215元、鲍连海的氧气款100元、垫付的材料费4万元、试验费13600元，但因上述款项均有马金昌雇用的相关工程施工人员签字确认。马金昌虽然主张张伟的瓷砖款5万元是给李阳的好处费，但其并未提供任何证据证明；马金昌虽然主张其单独交纳过检测费并向法庭提供了相关票据，但其所提供的试验费票据是2008年的，此时工程主体尚未竣工，不可能存在主体检测事宜，而另外1000元的检测费是环境检测，马金昌并无证据证明其缴纳了相关费用，故马金昌此主张不能成立，本院不予支持，本院认定上述费用均系金城公司替马金昌的垫款，马金昌应当承担；9.关于金城公司主张马金昌所施工的涉案工程存在严重质量问题一节，因金城公司并未提起反诉，本院不予审理，金城公司可以另行主张权利。判决：驳回原告马金昌的诉讼请求。案件受理费50423.00元，由原告马金昌负担。
马金昌上诉称：1、上诉人向于志刚借款200万元，已偿还80万元，尚欠120万元，有借款协议�还款协议为证，金城公司称代上诉人偿还于志刚250万元时没有通知上诉人，一审确认的数额和事实是错误的；2、金城公司代上诉人祝福李永强等人工资236280元与事实不符，原审认定错误；3、对金城公司代上诉人偿还79.8万元的钢材款的事实有异议，事实不清，证据不足。4、管理费按7%收取716，418.66元不合理，应当全部返还；5、一审认定金城公司替上诉人垫付的材料和人工费共计203，915元不合理，请求撤销原审判决，认定金城公司尚欠工程款4454，613.66元，依法改判。
金城公司答辩称：原判正确、合法，应予维持。
本院经审理查明的事实与原审相同。
本院认为：一、关于金城公司是否代马金昌偿还于志刚250万元借款问题。因2008年11月4日马金昌与金城公司签订的《协议书》中，确认了马金昌欠于志刚本金、利息390万元，并有同意金城公司在工程款中代马金昌直接支付给于志刚的约定内容。现金城公司提供了于志刚出具的其中220万元的收条及30万元的支付凭证。马金昌对30万元没有异议，但对于志刚220万元的收条及《协议书》中的390万元的真实性，提出异议，认为与于志刚之间仅有200万元的借款，已经偿还于志刚80万元，尚欠120万元，并没有490万元的借贷事实，对以上陈述，马金昌均不能提供充分的证据加以证明，一审法院以金城公司提供的代偿《协议书》及于志刚本人出具的收款收据作为证据，在应欠付马金昌的工程款中予以扣除，并无不当。马金昌此项上诉请求无理，本院不予支持。
二、关于金城公司替马金昌支付李永强等人工资236280元的事实问题，二审中马金昌承认没有向李永强等人支付工资，金城公司提供了李永强等人的收款收据，证明已支付和数额，对此，马金昌没有异议�其上诉请求，本院不予支持。
三、关于金城公司代马金昌偿还79.8万元的钢材款的事实问题，马金昌对给金城公司出具的79.8万元的材料款欠据，没有异议，但认为金城公司替其向杨洪亮支付53万元和在另案中马金昌与范立军调解书中确认的尚欠范立军材料款53万元应当是同一笔，属重复计算，但马金昌没有提供充分的证据加以证明，其上诉请求，本院不予支持。
四、关于7%的管理费是否应当收取的问题。因马金昌不具有施工资质，与金城公司第五工程处签订的《承包协议书》违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应为无效合同。合同被确认为无效后，一审法院仍依据双方约定，判决金城公司按7%收取管理费属于适用法律不当，应予纠正。但综合考虑金城公司作为总承包人在整个施工过程中实施了管理行为，马金昌同意金城公司按工程总造价的2%收取204691.05元管理费，按照一审计算方式，金城公司尚欠马金昌工程款35269.55元，应当向其支付。因双方对工程交付时间存有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，欠付工程款的利息应从提交竣工结算文件计息，即从2009年1月9日起计算利息。
五、马金昌对金城公司替其垫付的木门款2万元、王耀洪的借款2万元、张伟瓷砖款5万元、检测费5000元、苯板款4万元、赵世国材料款15215元、支付鲍连海氧气款100元等总计203，915元提出异议，但对金城公司提供的对以上付款人员的身份，一审确认均为马金昌雇佣的这一事实，马金昌没有提出异议，对于检测费、好处费等观点，亦没有提供充分证据加以证明，其上诉请求，本院不予支持。
综上，原审认定的事实清楚，适用法律有不�之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2014）长民一初字第3号民事判决；
二、长春金城工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付马金昌工程款35269.55元及利息（利息自2009年1月9日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计付）。
如果长春金城工程建设有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费100846元，由上诉人马金昌承担70000元；由被上诉人长春金城工程建设有限责任公司承担30840元。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
审 判 员 吴�
代理审判员 许家娟
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 李 镇