河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终1334号
上诉人（原审被告）冉广跃，男，汉族，1986年9月14日出生，住温县。
委托代理人张彦明，温县第一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王庆国，男，汉族，1978年12月14日出生，住温县。
委托代理人职保松，温县第三法律服务所法律工作者。
上诉人冉广跃与被上诉人王庆国侵权责任纠纷一案，王庆国于2017年1月10日向温县人民法院提起诉讼。温县人民法院于2017年3月31日作出（2017）豫0825民初245号民事判决。冉广跃不服，于2017年4月7日提起上诉。本院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭于2017年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人冉广跃的委托代理人张彦明、被上诉人王庆国及其委托代理人职保松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1、2015年11月29日，被告冉广跃叫原告王庆国同去给冉保才家搭彩钢瓦棚。在施工过程中，王庆国不慎从人字梯上摔下，导致王庆国受伤。
2、事故发生后，原告王庆国在温县人民医院住院治疗15天、一人护理。经诊断，原告王庆国的伤情为右股骨颈闭合性头下型骨折。出院医嘱为院外继续正规治疗、每月复查、在医生指导下下地锻炼、骨折愈合后行取内固定物术、不适随诊等。为治疗伤情，原告王庆国共支付医疗费14708.68元，其中医保支付3884.1元，个人支付10824.58元。被告冉广跃已经支付原告3132元。
3、2016年11月9日，河南唯实司法鉴定中心受本院的诉前委托对原告王庆国的伤残等级、护理期限作出司法鉴定意见书，结论为：王庆国右股骨颈骨折术后构成九级伤残，护理期为150日。为此，原告王庆国支付鉴定费1300元。
4、原告王庆国的父亲王丙科出生于1948年10月1日，母亲李玉梅出生于1951年12月12日，儿子王启东出生于2007年4月13日，女儿王可出生于2012年5月5日，原告姊妹三人。
原审法院认为：(一)原、被告之间法律关系的认定问题。
1、雇佣关系，是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并有雇佣人支付报酬的法律关系。冉保才出具的证明只能证明冉保才将搭建彩钢瓦棚的工作承包给了被告冉广跃，不能证明原、被告系雇佣法律关系。调解协议只是表明原、被告一起到冉保才家工作，并未载明原、被告双方是雇佣关系，不能说明原告在工作中受被告的指导和监督，由被告支付原告工资的情况。综上，原告提供的证据不足，不能证明双方之间系雇佣法律关系，应承担举证不利的法律后果。
2、被告自认双方是个人合伙关系，本院应予认定。原、被告共同搭建彩钢瓦棚，双方互相协作完成工作。原告在工作中使用人字梯时不慎摔伤，原、被告对损害的发生均无过错。原告为了双方共同的利益在合伙事务活动中受伤，被告作为合伙经营的受益人之一，应当分担原告的损失。根据本案的实际情况，本院酌定被告分担原告35%的损失为宜。
（二）原告王庆国的损失应合理认定，不合理的部分本院依法不予保护。其损失本院分项计算认定如下：1、原告主张医疗费10241.58元并无不当，本院应予支持。2、住院伙食补助费按照每天30元计算15天，计款450元。3、根据原告的病情，原告主张营养费1000元并无不当，本院应予支持。4、根据原告的工作和病情，原告主张误工费按照每天100元的标准计算298天并无不当，本院应予支持。误工费为29800元。5、依据鉴定结论，原告需要一人护理150天，其中住院护理15天、出院后需要护理135天。因原告没有进行护理依赖程度鉴定，根据原告的伤情和恢复状况，出院后的护理依赖程度应为部分护理，护理费按照2014年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资30482元的标准计算，计款4634.93元（30482元÷365天×15天＋30482元÷365天×135天×30%）。6、根据原告的伤残等级，赔偿指数为20%。（1）残疾赔偿金应按照2015年度河南省农村居民人均可支配收入10853元的标准计算20年，计款43412元(10853元×20年×20%)。（2）被扶养人王丙科、李玉梅、王启东、王可的生活费分别按照2015年度河南省农村居民人均消费支出7887元的标准计算12年、15年、9年和14年，原告主张32336.7元并无不当，本院应予支持。（3）原告王庆国应负担的被扶养人生活费32336.7元直接计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金的数额应为75748.7元。7、鉴定费1300元。8、原告及其护理人员往返于住所地、医疗机构和鉴定机构之间必然会产生交通费，根据客运市场价格等因素，原告主张交通费120元并无不当，本院应予支持。以上损失共计123295.21元，由被告冉广跃分担35%，即43153.32元，扣除被告已经支付原告的3132元，被告冉广跃应再支付原告40021.32元。
原审法院判决：一、被告冉广跃应再分担原告王庆国损失40021.32元，于本判决生效后三十日内履行；二、驳回原告王庆国的其他诉讼请求。案件受理费2368元，减半收取1184元，由原告王庆国负担726元，被告冉广跃负担458元。
冉广跃上诉称：法院对该纠纷的审理所查基本事实清楚，但法律适用不当。上诉人认为一审法院判决上诉人承担40021.32元明显过高。具体理由如下:1、被上诉人是在给案外人提供劳务时受伤，被上诉人应当向接受劳务的案外人主张赔偿。2、上诉人和被上诉人系合伙关系，纠纷发生时双方是在给案外人提供劳务。上诉人对被上诉人的损失给予适当补偿即可。一审法院判决上诉人承担35%的责任明显过高。3、一审认定的误工费明显过高。双方当事人均系农民。2016年河南省农村人均纯收入为10853元，一审法院按照每天100元的标准计算误工费明显不当。被上诉人的伤残等级为九级，一审法院按照298天计算误工期间明显过长。4、一审认定的院外护理费没有依据。被上诉人没有进行护理依赖程度鉴定，一审法院就认定被上诉人院外需要部分依赖护理明显不当。5、被上诉人存在明显过错，应当减轻上诉人的责任。被上诉人是成年人，由于自己的疏忽大意导致该事故的发生。被上诉人的过错是事故发生的主要原因。故应当减轻上诉人的责任。6、被上诉人已经在医疗机构治疗终结，院外购药没有依据。7、一审法院将该纠纷案由定为侵权责任纠纷明显不当。请求：撤销原判，改判上诉人补偿被上诉人3000元。
王庆国答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，被上诉人是基于上诉人的要求其干活的，是给上诉人干活的，上诉人应予赔偿。被上诉人是在给上诉人劳务中受伤，上诉人应承担全部责任。原审认定的护理依赖程度已经偏袒了上诉人，原审判决的误工费是正确的。
根据上诉人冉广跃与被上诉人王庆国的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：上诉人冉广跃应当分担被上诉人王庆国多少损失。
二审中，当事人双方均未提交新证据。
针对争议焦点，上诉人冉广跃认为：我方观点同上诉状观点。被上诉人王庆国认为：我方观点同答辩观点。
案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：在本案中，王庆国与冉广跃系个人合伙关系，共同搭建彩钢瓦棚，双方互相协作完成工作。王庆国在工作中不慎摔伤，双方对损害的发生均无过错。王庆国为了双方共同的利益在合伙事务活动中受伤，冉广跃作为合伙经营的受益人之一，应当分担王庆国的损失。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对王庆国损失的认定、分配适当。上诉人冉广跃的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费725元，由上诉人冉广跃承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘成功
审 判 员 王 芳
代审判员 米新秀
二〇一七年五月十六日
书 记 员 于俊杰