广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第169号
上诉人（一审原告）何钟玲，教师。
上诉人（一审原告）李秋梅，教师。
上述两上诉人共同委托代理人柳维，广西大航律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托代理人周师邦，广西大航律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）广西盛城房地产开发有限公司
法定代表人王某，董事长。
委托代理人梁进东，干部。
上诉人何钟玲、李秋梅因商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2014）扶民初字第425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日受理后，依法组成由审判员郑瑾瓀担任审判长，审判员林文标和审判员梁飞参加的合议庭，于2015年4月16日公开开庭审理了本案。书记员苏梦晓担任记录。上诉人何钟玲及其与李秋梅的共同委托代理人柳维、周师邦、被上诉人广西盛城房地产开发有限公司（下称盛城公司）的委托代理人梁进东到庭参加诉讼，上诉人李秋梅、被上诉人盛城房地产公司的法定代表人王某经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，位于扶绥县某路某号的盛城·绥园居房地产项目由盛城公司投资开发。2012年8月2日，何钟玲、李秋梅与盛城公司签订一份合同编号为SCSYJ2-3-304的《商品房买卖合同》。合同的主要内容有：1、何钟玲、李秋梅（买受人）向盛城公司（出卖人）购买盛城·绥园居小区2栋3单元3楼304号房，房屋总价款为246378元；2、出卖人应当在2013年3月29日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格且符合合同约定的商品房交付买受人使用；3、在施工过程中遭遇不可抗力且出卖人在发生不可抗力事由之日起七日内告知买受人的，可据实予以延期；4、在施工过程中，如出现规划部门批准的规划设计变更，导致工期延长的；政府因中国-
东盟博览会、中高考、创城、创卫以及市政建设等要求停工的；因政府相关部门或公共突发事件造成的公共责任原因或气象部门记录日降雨量达到中雨以上连续两天以上（含两天）或施工期间供电供水部门对工地停电、停水时间超过两天以上（含两天，但因欠费被停除外）导致无法按约交付房屋的，出卖人不承担违约责任，并可据实相应延期交房；5、逾期交房超过180日的，买受人应从第180日算起20日内作出是否退房决定并以书面形式通知出卖人，否则视为买受人要求继续履行合同，自合同约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金；6、商品房达到交付使用条件后，出卖人应书面告知买受人办理交付手续；双方在验收交接时，出卖人应出示相关证明文件，提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担；7、出卖人按买受人提供的邮寄地址以挂号信寄出交房通知书5日后即视为送达买受人，由于买受人的原因不能接收交房通知书的，由买受人承担延期交房责任。合同签订后，何钟玲、李秋梅以银行按揭方式向盛城公司付清了购房款。2013年9月25日，盛城公司按合同中何钟玲、李秋梅填写的地址以邮政特快专递的方式邮寄《绥园居入伙通知书》，告知何钟玲、李秋梅于2013年9月28日办理入伙手续事宜。但何钟玲、李秋梅以没有收到入伙通知及所购商品房未达到交付使用条件为由拒绝办理房屋�接手续。何钟玲、李秋梅认为，盛城公司延期交房既不存在法定免责事由，也不存在约定免责事由，违约事实明显。为此，诉至一审法院，请求判令：1、盛城公司履行合同约定的交房义务；2、盛城公司向何钟玲、李秋梅支付逾期交房违约金48659.6元（违约金从2013年3月30日起暂算至起诉之日，以后违约金计算至交付房屋时为止）；3、本案的诉讼费及其他费用由盛城公司承担。
另查明，根据扶绥县气象局出具的扶绥县逐日晴雨明细记录，在2012年8月2日（合同签订之日）至2013年3月29日（合同约定交房之日）之间，降雨量达到中雨以上连续两天以上（含两天）的天数是3天；根据扶绥县自来水厂出具停水说明的记录，在此期间停水时间均没有达到两天。
一审法院确定本案的争议焦点为：一、盛城公司是否已按合同约定向何钟玲、李秋梅履行了交付房屋�义务；二、盛城公司在履行合同过程中是否存在逾期交房的违约行为及违约责任该如何承担。
一审法院认为，何钟玲、李秋梅与盛城公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的禁止性规定，属合法有效合同。合同签订后，双方均应按合同的约定履行各自的义务。
一、关于房屋的交付问题。双方签订《商品房买卖合同》所约定交付条件为：该商品房经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格，且符合本合同约定。2013年8月28日，盛城·绥园居1#楼经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格。2013年9月17日，水电亦已接通到户。在盛城公司通知的交房之日即2013年9月28日前，涉案房屋已经具备合同约定的交付条件。如何钟玲、李秋梅对交付房屋的其它条件和要求有异议，双方应按照合同中装饰、设备标准和建筑节能指标约定（合同附件三、附件四）要求对方履行义务。但按合同约定达不到标准的，买受人有权要求出卖人进行整改，买受人不得以此为由拒绝接受房屋。2013年9月25日，盛城公司按合同中何钟玲、李秋梅填写的通讯地址以邮政特快专递邮寄《绥园居入伙通知书》，告知何钟玲、李秋梅于2013年9月28日办理入伙手续事宜。何钟玲、李秋梅否认收到该份邮件，但从广西壮族自治区邮政速递物流有限公司扶绥县营业部出具的邮件全程跟踪查询结果得知，该邮件已于2013年9月27日投妥。因此，一审法院认定盛城公司的交房时间为2013年9月28日。何钟玲、李秋梅以涉案房屋未开通水、电、气及其本人未收到交房通知书为由诉请要求被告履行交房义务，证据不足，理由不成立，不予支持。
二、关于逾期交房及违约责任的承担问题。双方签订的《商品房买�合同》约定交付期限为2013年3月29日前。合同签订后，何钟玲、李秋梅已按约付清购房款，但盛城公司未能在2013年3月29日前将符合合同约定的房屋交付给何钟玲、李秋梅使用，显属违约，应承担相应违约责任。双方在合同中约定了可据实延期的多项特殊事由。盛城公司认为，涉案工程在施工过程中因所需钢材缺货和给水排水设计不合理而进行的设计变更均属合同中约定的“出现规划部门批准的规划设计变更导致工期延长”事由，按约定可据实延期135天。但何钟玲、李秋梅不予认可，认为合同中约定的规划部门应是指行政规划部门，广西壮族自治区工业设计院与盛城公司是雇佣关系，只是涉案工程的设计单位，不属于行政规划部门。对此，一审法院认为，广西壮族自治区工业设计院是盛城·绥园居房地产项目的设计单位，并不属于合同约定的“规划部门”，况且钢材�货事由在双方签订合同时已经发生，盛城公司作为开发商应能预见相应后果。给水排水的设计变更从工程联系单上看是以不影响单体工程散水部分的施工，同时出于节约成本的目的出发，盛城公司未能提供设计图纸等材料证实该项设计变更是必须的。因此，一审法院对盛城公司提出的因所需钢材缺货和给水排水设计不合理而进行设计变更导致工期延误135天的辩解不予采纳。盛城公司提出从双方签订合同之日起至约定的交房之日止，降雨量达到中雨以上连续两天以上（含两天）的天数是30天，何钟玲、李秋梅不予认可。根据扶绥县气象局出具的扶绥县逐日晴雨明细记录，在此期间降雨量达到中雨以上连续两天以上（含两天）的天数为3天，故一审法院据实确认3天。盛城公司提出从双方签订合同之日起至约定的交房之日止，供水部门对工地停水超过两天（含两天）的天�是9天，但何钟玲、李秋梅不予认可。根据扶绥县自来水厂出具的停水情况说明看，停水时间均没有达到两天。因此，对盛城公司提出的该项辩解不予采纳。盛城公司提出，盛城·绥园居小区排污水管按规划设计须接到政府负责建设的廉租房排水排污总管，但该排水排污总管直到2013年12月底才接通廉租房排水排污总管。因此，盛城公司至2013年12月底交房也无需承担违约责任。对此，盛城公司没有提交相关证据材料证实盛城·绥园居小区排污水管必须接入廉租房排水排污总管，且该事由不符合合同第八条约定的可延期情形，故对该辩解不予采纳。至于盛城公司提出的因特大暴雨导致山洪爆发，造成工地长期积水，致使工期延误等事由，因盛城公司提供的照片打印件无法证实工地积水因山洪暴发所致及由此造成工期延误的时间，况且出现事由时盛城公司未按合同约定及时告知何钟玲、李秋梅，故对该项辩解亦不予采纳。如前所述，盛城公司应于2013年3月29日交房，但其于2013年9月25日才发出通知交房，何钟玲、李秋梅于2013年9月27日才收到交房通知，已逾期182天。除符合合同约定的降雨量达到中雨以上连续两天以上（含两天）的天数3天，盛城公司实际逾期交房的天数为179天。故何钟玲、李秋梅要求盛城公司支付逾期交房违约金理由成立，其合理部分予以支持。《商品房买卖合同》约定违约金按已支付购房款每日万分之五计算，盛城公司认为合同中约定的违约金明显过高，请求予以调减。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。本案中，双方当事人均未能提供相应证据证实何钟玲、李秋梅的实际损失数额。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，商品房买卖合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，逾期交付使用房屋的违约金数额或者损失赔偿额可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。有证据表明，同小区和同地段同时期同类房屋的租金为350元／月，鉴于涉案房屋所在地段离中心城区较远及当地住房租金现状，一审法院确定因盛城公司逾期交房而给何钟玲、李秋梅造成的租金损失为500元／月较为符合实际。参照此标准，双方当事人约定违约金按已付房款日万分之五计付亦远远过高，盛城公司请求予以调减，符合法律规定，予以支持。综合考虑本案迟延交房未给何钟玲、李秋梅造成较大直接经济�失及当地住房租金现状，依照违约金不超过实际损失30%的原则，盛城公司应按逾期交房期间租金的130%向何钟玲、李秋梅支付违约金3878.33元（500元／月×179／30个月×130%）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广西盛城房地产开发有限公司向何钟玲、李秋梅支付逾期交房违约金3878.33元；二、驳回何钟玲、李秋梅的其他诉讼请求。案件受理费1016元，由广西盛城房地产开发有限公司负担81元，由何钟玲、李秋梅共同负担935元。
上诉人何钟玲、李秋梅不服一审判决，上诉称，一、一审�理程序违法。一审审理过程中，明知道被上诉人的代理人梁进东系扶绥县住房和城乡建设局的干部却允许其担任代理人，违反了《中华人民共和国公务员法》第五十条第十四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，程序违法；二、一审法院认定2013年10月1日系符合交房条件并据此计算本案的逾期时间是错误的，与事实不符。被上诉人至一审开庭时该房没有建设、施工、监理、设计、勘察五方验收及消防验收合格，因此，该房达不到交房条件。三、一审法院判决适用法律错误，导致判决显失公正。1、一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六、十七条是错误的；2、根据合同法所规定的意思自治原则，平等自愿签订的合同，特别是开发商提供的格式合同，应当以合同约定为准。我国《民法通则》、《合同法》中规定的违约金是一种责任形式，具有惩罚性和补偿性，兼有担保性质。《合同法》规定法院调整违约金是双方约定的违约“过分”高于造成的损失。本案中双方约定的违约并不算高；3、一审法院以租金作为损失基数来赔偿消费者的行为没有法律依据；4、《商品房买卖合同》是被上诉人单方拟定的格式合同，其违约金约定相当于被上诉人对上诉人的承诺，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六、十七条规定，且一审法院以被上诉人单方提供的一份《房屋租赁合同》复印件确定本案违约金的数额不妥。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人在一审的诉讼请求。
被上诉人答辩称，一、一审审理程序合法；二、上诉人一审提交的材料和证据证明交付的房屋符合交付条件，该房屋已通过各方验收；三、上诉人认为一审调整违约金错误是对法律的错误理解；四、一审按每月租金500元计算违约损失正确。
综合诉辩双方当事人在上诉状及二审庭审中的意见，双方当事人对一审查明的事实有如下争议：1、被上诉人建设的房屋是否经过验收合格；2、被上诉人是否向上诉人发出交房通知书。
上诉人对争议的事实意见如下：1、上诉人购买的商品房没有经过验收合格；2、被上诉人没有向上诉人发出交房通知书。
被上诉人对争议的事实意见如下：1、被上诉人建设的房屋已经过验收合格；2、被上诉人已向上诉人发出交房通知书。
二审中，上诉人提供一份《售楼确认书》，证明双方确认交付商品房时间为2015年1月27日。
被上诉人对上诉人提供的《售楼确认书》无异�，本院予以确认。
本院对双方争议的事实分析认定如下：1、被上诉人在一审诉讼中提供了两份《建设工程质量竣工验收意见书》，该《意见书》中建设、施工、监理、设计、勘察五方均于2013年8月28日盖章确认被上诉人建设的盛城·绥园居1、2号楼验收合格，因此，上诉人购买的盛城·绥园居小区1栋1单元6楼601号房已验收合格；2、被上诉人在一审诉讼中提供的《邮件全程跟踪查询结果》显示上诉人何钟玲于2013年9月30日收到了被上诉人于2013年9月25日发出交房通知书。双方确认交付商品房时间为2015年1月27日。
综上，除了双方确认交付商品房时间为2015年1月27日外一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合各方当事人的意见，本院确认本案的争议焦点为：一、一审审理程序是否合法；二、被上诉人是否已将符合合同约定交付条件的商品房交�给上诉人；三、被上诉人逾期交房的天数如何确定；四、双方约定的违约金应如何调整。
本院认为，何钟玲、李秋梅与盛城公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的禁止性规定，属合法有效合同。一、关于一审审理程序是否合法的问题。被上诉人在一审时已向一审法院提交了《授权委托书》、《诉讼代理人推荐书》、《受托人在诉讼代理中不收取报酬承诺书》，证实其委托并由其所在社区推荐梁进东作为其代理人参加一审的诉讼活动，梁进东承诺在诉讼代理中不收取报酬，上诉人也没有证据证实梁进东在诉讼代理中收取报酬，故梁进东作为被上诉人的代理人参加诉讼活动符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第一款第三项“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”，也没有违反《中�人民共和国公务员法》第五十三条第十四款“公务员不得从事或者参与营利性活动”的规定，因此，梁进东作为公务员参加本案诉讼活动符合法律规定。
二、关于被上诉人是否已将符合合同约定交付条件的商品房交付给上诉人的问题。2013年8月28日盛城·绥园居1#、2#楼经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格。因此，2013年8月28日后，涉案房屋已经具备合同约定的交付条件。2013年9月25日，盛城公司按合同中何钟玲、李秋梅填写的通讯地址以邮政特快专递邮寄《绥园居入伙通知书》，告知何钟玲、李秋梅于2013年9月28日办理入伙手续事宜。2013年9月27日何钟玲、李秋梅已收到《绥园居入伙通知书》。故应确认盛城公司已于2013年9月28日将符合合同约定交付条件的商品房交付给上诉人，因此，上诉人要求被上诉人履行合同约定的交房义务没有必要，故对该项请求予以驳回。
三、关于被上诉人逾期交房的天数如何确定的问题。如前二所述，何钟玲、李秋梅已于2013年9月27日收到《绥园居入伙通知书》，因此，2013年9月28日应确认为双方交房的日期。因双方签订的《商品房买卖合同》约定交付期限为2013年3月29日前，因此，被上诉人逾期交房为182天。扣除符合合同约定的降雨量达到中雨以上连续两天以上（含两天）的天数3天，盛城公司实际逾期交房的天数为179天。虽然双方已于2015年1月27日确认交房，但因何钟玲、李秋梅于2013年9月28日后以所购买的商品房未达到交付使用条件为由拒绝办理房屋交接手续，故此后造成延期交房的后果被上诉人不承担责任。上诉人主张所购商品房未达到交付使用条件为由拒绝办理房屋交接手续并据此主张2013年9月28日后的逾期交房违约金不予支持。
四、关于双方约定的违约金�如何调整的问题。何钟玲、李秋梅与盛城公司签订的《商品房买卖合同》中约定“自合同约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金”，显然，双方约定的违约金明显过高，应予调整。综合本案事实，一审法院依据涉案房屋所在地段离中心城区较远及当地住房租金现状，确定因盛城公司逾期交房而给何钟玲、李秋梅造成的租金损失为500元／月并依照违约金不超过实际损失30%的原则，判决盛城公司应按逾期交房期间租金的130%向何钟玲、李秋梅支付违约金3878.33元（500元／月×179／30个月×130%）并无不妥，应予维持。据此，上诉人上诉主张要求盛城公司支付逾期交房违约金48659.6元（违约金暂算至起诉之日，以后违约金计算至交付房屋时为止）没有事实与法律依据，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1016元，由上诉人何钟玲、李秋梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑瑾瓀
审判员 林文标
审判员 梁 飞
二〇一五年六月三日
书记员 苏梦晓
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项规定：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”。