广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民一终字第77号
上诉人（原审被告）：荣盛广东房地产开发有限公司。
法定代表人：林琴，该公司总经理。
委托代理人：谭海玲，广东威格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱永胜。
被上诉人（原审原告）：唐丽云。
上诉人荣盛广东房地产开发有限公司（以下简称“荣盛房地产公司”）因与被上诉人朱永胜、唐丽云商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2013）湛麻法民二初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈红担任审判长，审判员李尚文、代理审判员王瑾参加的合议庭进行了审理。书记员邵婕担任记录。上诉人荣盛房地产公司的委托代理人谭海玲，被上诉人朱永胜、唐丽云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：朱永胜、唐丽云于2011年1月19日与荣盛房地产公司签订了《广东省商品房买卖合同》。该合同第三条约定，朱永胜、唐丽云购买荣盛房地产公司位于湛江市麻章区xx路56号xx小区一期13-14号楼501房；第四条约定总房价为429565元；第八条约定，荣盛房地产公司应于2011年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将约定的商品房交付给朱永胜、唐丽云；第九条第1款第（2）项对出卖人逾期交房的违约责任进行约定：“逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金”；第九条第2款还约定：“买受人解除合同的应在逾期交房超过30日后三天内提出书面申请，否则视为继续履行合同。”荣盛房地产公司不能在约定交付商品房的期限内给朱永胜、唐丽云交付房屋，且荣盛房地产公司对逾期交房的事实没有异议，但认为违约金应当计算至2013年3月22日，即荣盛房地产公司通知收房之日止。朱永胜、唐丽云对荣盛房地产公司提交的通讯清单有异议，认为通讯清单不能证明荣盛房地产公司于2013年3月22日通知朱永胜、唐丽云收房的事实，但确认通讯清单中137xxxx****的手机号码是其的手机号码，而不能提交相反的证据予以推翻荣盛房地产公司的该证据。对于涉案的商品房，荣盛房地产公司于2013年1月6日办理了竣工验收备案。因荣盛房地产公司无法提供《竣工验收备案表》，朱永胜、唐丽云拒绝接收涉案的商品房，双方发生纠纷，朱永胜、唐丽云遂于2013年2月17日诉诸原审法院，请求：1、荣盛房地产公司支付违约金26074.60元（计算至2013年9月1日止）；2、荣盛房地产公司继续履行与朱永胜、唐丽云于2011年1月19日签订的《广东省商品房买卖合同》（湛房商NO.20xxxxxx14）；3、由荣盛房地产公司承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为：本案属于商品房预售合同纠纷。朱永胜、唐丽云与荣盛房地产公司签订的《广东省商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。朱永胜、唐丽云在约定的合同解除权行使期限内，没有行使合同解除权，故合同继续履行。合同约定荣盛房地产公司应于2011年12月30日前将商品房交付给朱永胜、唐丽云，但荣盛房地产公司未能依约交付，构成违约，应当承担违约责任。荣盛房地产公司提交的通讯清单，欲证明于2013年3月22日通知了朱永胜、唐丽云收房，荣盛房地产公司已尽了举证责任。虽朱永胜、唐丽云对荣盛房地产公司主张尽了通知收房义务的事实有异议，但确认通讯清单中137xxxx****的手机号码是其的手机号码，且不能提交相反的证据推翻荣盛房地产公司的该证据。荣盛房地产公司于2013年1月6日办理了涉案商品房的竣工验收备案，从证据优势来看，应当推定荣盛房地产公司于2013年3月22日履行了交付房屋的义务，故朱永胜、唐丽云主张违约金计至2013年9月1日没有事实依据，违约金应当以总房款429565元为基数，按每日万分之一计算，从2011年12月31日计至2013年3月22日止。因此，朱永胜、唐丽云合理的诉请，应予以支持，对朱永胜、唐丽云主张2013年3月22日之后的违约金，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十五条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、朱永胜、唐丽云与荣盛广东房地产开发有限公司于2011年1月19日签订的《广东省商品房买卖合同》（湛房商NO.20xxxxxx14）继续履行；二、限荣盛广东房地产开发有限公司于判决发生法律效力后十日内支付违约金（以429565元为基数，按每日万分之一计算，从2011年12月31日起计至2013年3月22日止）给朱永胜、唐丽云；三、驳回朱永胜、唐丽云的其他诉讼请求。案件受理费192元，由朱永胜、唐丽云负担52元，荣盛广东房地产开发有限公司负担140元。
荣盛房地产公司不服原审判决，向本院上诉称：1、朱永胜、唐丽云在一审提交的《民事起诉状》中已确认荣盛房地产公司于2013年1月6日取得《竣工验收备案表》，并请求判令荣盛房地产公司支付违约金计至2012年12月31日止。一审法院庭审时在确认朱永胜、唐丽云明知荣盛房地产公司已取得《竣工验收备案表》，且已通知朱永胜、唐丽云收房而故意拒绝接收的情况下，主动向朱永胜、唐丽云提出可增加诉讼请求，错误引导朱永胜、唐丽云向荣盛房地产公司主张违约金计至实际收楼之日止，违反民事诉讼中不告不理的原则，审判程序错误。2、荣盛房地产公司在涉案商品房于2013年1月6日取得《竣工验收备案表》后，曾多次电话通知朱永胜、唐丽云接收商品房，已履行了合同的义务。朱永胜、唐丽云在接到荣盛房地产公司的通知后拒绝接收涉案的商品房，应视为其已确认房屋已符合交付使用的条件，逾期违约金应计算至2013年1月6日止。综上，一审法院的审判程序和认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判认定逾期违约金应当从2011年12月31日计至2013年1月6日止；本案的一、二审诉讼费由朱永胜、唐丽云负担。
被上诉人朱永胜、唐丽云答辩称：根据朱永胜、唐丽云与荣盛房地产公司签订的《广东省商品房买卖合同》第九条的约定，逾期超过30日，朱永胜、唐丽云要求继续履行合同，涉案的商品房交付日是2013年9月1日，逾期违约金应计付至2013年9月1日止。荣盛房地产公司的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回其的上诉请求。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。朱永胜、唐丽云与荣盛房地产公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，属合法有效合同，双方均应依约履行。根据上诉人荣盛房地产公司的上诉主张及被上诉人朱永胜、唐丽云的答辩意见，双方当事人二审争议如下问题：
一、关于本案一审的审判程序是否错误问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”根据上述规定，朱永胜、唐丽云虽在一审提交的《民事起诉状》中请求判令荣盛房地产公司支付违约金暂计至2012年12月31日止，但朱永胜、唐丽云因荣盛房地产公司没有实际交房，在一审法庭调查阶段明确要求荣盛房地产公司计付2012年12月31日后的违约金。因此，原审法院鉴于朱永胜、唐丽云在一审法庭调查阶段明确要求荣盛房地产公司计付2012年12月31日后的违约金，向朱永胜、唐丽云行使是否变更诉讼请求的释明权并无不当。荣盛房地产公司关于一审法院的审判程序错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、关于荣盛房地产公司是否已按合同约定将经验收合格的商品房交付给朱永胜、唐丽云及逾期交房违约金的计算是否准确的问题。根据国家住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条、第五条、第六条、第八条的规定，建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案，并提交其中之一的文件是《工程竣工验收备案表》，备案机关收到建设单位报送的竣工验收备案文件经验证齐全后，应当在《工程竣工验收备案表》上签署文件收讫，其中一份《工程竣工验收备案表》由建设单位保存。同时规定，备案机关发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，应当在收讫竣工验收备案文件15日内，责令停止使用，重新组织竣工验收。由此可见，荣盛房地产公司取得《工程竣工验收备案表》是其交付的商品房经验收合格必须具备的条件之一，其取得《工程竣工验收备案表》才标志着涉案的商品房符合交付使用条件。荣盛房地产公司虽在2013年1月6日取得涉案房屋《工程竣工验收备案表》，但无法举证证明其在取得涉案房屋《工程竣工验收备案表》后已通知朱永胜、唐丽云办理收房手续。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，荣盛房地产公司应承担举证不能的法律后果。原审判决根据荣盛房地产公司提交的通讯清单确认荣盛房地产公司在2013年3月22日已通知朱永胜、唐丽云接收涉案的商品房，并确定逾期违约金从2011年12月31日起计至2013年3月22日止并无不当。因此，荣盛房地产公司上诉主张逾期交付商品房的违约金计至2013年1月6日止的理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，本院予以维持。荣盛房地产公司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十五条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费192元，由荣盛广东房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 李尚文
代理审判员 王 瑾
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 邵 婕
附：相关法律、法规及司法解释条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》
第156条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。