江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终614号上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区。负责人：全先刚，总经理。委托诉讼代理人：胡月娇，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈宽珍，女，1947年11月4日生，汉族，住江苏省如皋市。被上诉人（原审被告）：胡帮俊，男，1969年11月4日生，汉族，住江苏省如皋市。上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称安邦财保江苏公司）因与被上诉人陈宽珍、胡帮俊机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初3731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安邦财保江苏公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、陈宽珍九级伤残依据不足，其在医院就诊病历仅诊断为多发肋骨骨折，未明确骨折根数，也未提供摄片报告单证明肋骨骨折情况，鉴定为九级伤残依据不足；2、陈宽珍未提供丁亚民与其为母子关系的户籍关系证明，也未提供证据证明丁亚民收入减少，一审认定丁亚民作为护理人员支持护理费依据不足；3、胡帮俊未投保不计免赔，应在商业险中扣除20%的不计免赔率；4、诉讼费鉴定费不应由保险公司承担，应由直接侵权人胡帮俊承担。被上诉人陈宽珍、胡帮俊未应诉答辩。陈宽珍向一审法院起诉请求判令：胡帮俊、安邦财保江苏公司赔偿其因交通事故造成的损失227360.02元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月6日16时40分左右，胡帮俊驾驶苏Ｆ×××××号小型轿车，沿如皋市城南街道马塘居一组东西水泥路由西向东行驶至与南北路交叉路口，碰撞沿南北路由南向北行驶由陈宽珍驾驶的电动自行车，致陈宽珍受伤，两车损坏。事故发生后，经公安机关作出道路交通事故认定书，认定胡帮俊承担事故的全部责任，陈宽珍不负该事故的责任。胡帮俊在安邦财保江苏公司投保了交强险和第三者责任险，其中第三者责任险的限额为20万元，未投保不计免赔。经陈宽珍申请，一审法院依法委托南通市海安县人民医院司法鉴定所对陈宽珍的伤残程度等进行鉴定，该所于2016年5月27日进行鉴定并作出了通海人医司鉴[2016]临鉴字第325号《关于陈宽珍伤残程度等鉴定意见》，鉴定意见为被鉴定人陈宽珍因交通事故致双胸多肋骨折，评定为九级伤残，误工期限180日，护理期限120日，住院期间二人出院后一人护理，营养期限90日；陈宽珍二次手术取内固定需误工30日，一人护理20日，营养补助30日，手术费6000元左右。安邦财保江苏公司质证认为陈宽珍存在内固定，对于伤残及三期的鉴定应待内固定取出后才能进行相应的鉴定，对鉴定意见不予认可，在南通大学附属医院出具的出院记录及相关检查报告上均未能表明陈宽珍的肋骨骨折达到九根，在鉴定后却产生九根肋骨骨折。陈宽珍质证认为南通大学附属医院出院记录上明确记载多发肋骨骨折，陈宽珍拍摄的摄片可以证明其九根肋骨骨折，鉴定机构据此认定陈宽珍因双胸多肋骨折评定九级伤残合法有据，其肋骨骨折不存在内固定，无需待内固定取出后再行鉴定，内固定是因左胫骨骨折产生，该伤情待内固定取出后是否构成伤残陈宽珍再行鉴定，与本案没有关联性。对于《关于陈宽珍伤残程度等鉴定意见》一审法院认定如下：1.鉴定人员在鉴定时阅伤后影像片右侧第5肋、7－10肋骨折、左侧5－8肋骨折，据此认定陈宽珍双胸多肋骨折构成九级伤残，合法有据，法院予以支持；2.陈宽珍在一审法院组织的听证中明确表示胫腓骨骨折有内固定在位，需要进行二次手术，申请对除胫腓骨外其余伤情进行评残，放弃胫腓骨部位的伤残等级鉴定，根据民事诉讼诚实信用原则，陈宽珍已经放弃胫腓骨部位的伤残等级鉴定，法院据此准许陈宽珍对其伤残程度进行鉴定，对于陈宽珍在庭审中主张的待内固定取出后再行鉴定的要求，法院不予支持；3.鉴定机构对于陈宽珍伤后护理期限及人数、误工期、营养期的鉴定意见，程序合法、鉴定人员具有相应的资质，鉴定意见合法有据，法院予以采纳。安邦财保江苏公司主张胡帮俊未投保不计免赔，也未缴纳相应的不计免赔费用，对负事故全部责任免赔率为20%的条款已经事前进行了提示，并进行了详细说明，在投保单上要求驾驶员胡帮俊进行签字确认，为证明其主张提交了《机动车保险投保单》、《机动车第三者责任保险条款》予以证明，胡帮俊质证认为《机动车保险投保单》上的“胡帮俊”的签名及日期的填写均不是其本人所写的，其是把保费直接给办保险的人的，保险公司的人也没有向其说明如果不投保不计免赔，全责的情况下要扣除20%的免赔率。胡帮俊为证明其主张申请对安邦财保江苏公司提交的《机动车保险投保单》上签名“胡帮俊”笔迹是否本人书写进行笔迹鉴定，一审法院依法委托无锡江南司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年9月14日出具了江南司鉴所[2016]文鉴字第240号鉴定意见书，鉴定意见为：《机动车保险投保单》上签名处“胡帮俊”笔迹不是胡帮俊本人书写。该鉴定意见鉴定程序合法、鉴定意见合理有据，法院予以采纳。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。陈宽珍因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。本案中陈宽珍的损失应先由安邦财保江苏公司在交强险限额范围内予以赔偿，超出部分，因胡帮俊驾驶的是机动车且负事故的全部责任，应由胡帮俊对超出部分承担赔偿责任，又因为胡帮俊所驾驶的车辆在安邦保险江苏分公司投保了商业三者险（限额20万元），应由安邦保险江苏分公司在商业三者险范围内根据合同约定予以赔偿。关于安邦财保江苏公司要求扣除商业三者险全部事故责任的20%免赔率问题。安邦财保江苏公司提供的机动车第三者责任保险条款第九条第（一）项规定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：负全部事故责任的免赔率为20%。依照《最高人民法院关于适用的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，故该条款属于免责条款。安邦财保江苏公司提供的投保单投保人声明栏处签名非胡帮俊本人所签。虽然《最高人民法院关于适用的解释（二）》第三条规定，投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认，这仅表明其愿意订立保险合同，是对代签保险合同行为的追认，保险合同对其生效。但投保人追认不及于对保险人履行明确说明义务的确认，不能因此认定保险人已经向投保人履行了保险免责条款的明确说明义务。另外，投保单上投保人声明栏的内容亦不符合《最高人民法院关于适用的解释（二）》第十一条第二款规定，不能认定该公司已经履行了明确说明义务。因此，上述免责条款对投保人胡帮俊不产生效力。对安邦财保江苏公司要求商业三者险扣除20%免赔率的主张不予支持。关于陈宽珍的损失，一审法院结合现有证据、双方质证意见及法律规定审核如下：1、医疗费，陈宽珍主张事故发生后治疗花费医疗费77807.42元，提供了如皋市桃园医院、南通大学附属医院门诊病历、出院记录、住院费用清单、医疗费票据等予以证明，经审核扣除伙食费121.40元及救护车费480元后认可77206.02元。安邦财保江苏公司要求扣除非医保用药，所依据的合同条款是免除保险人责任的格式条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，现因安邦财保江苏公司未能证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且安邦财保江苏公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，对其主张扣除非医保用药的主张不予支持。2、住院伙食补助费，陈宽珍主张住院31天期间的伙食补助费558元，符合本地司法实践的标准，予以认可。3、营养费，经鉴定陈宽珍的营养期限为60天，按10元/天的标准计算为600元。陈宽珍主张的二次手术期间的营养费未实际发生，本案中不予处理。4、护理费，经鉴定陈宽珍护理期限120日，住院期间二人出院后一人护理，陈宽珍主张护理人员为其儿媳孙小梅及儿子丁亚民，孙小梅为南通丽新特服饰有限公司员工、丁亚民为南通一宸食品包装机械有限公司职工，主张护理费20920元[（120天+20天）*114元/天+31天*160元/天]，提供了南通立新特服饰有限公司出具的证明、营业执照复印件、孙小梅2015年8、9、10三个月的工资表、南通一宸食品包装机械有限公司出具的证明和营业执照复印件予以证明。安邦财保江苏公司及胡帮俊质证认为陈宽珍未提供两人与陈宽珍身份关系的证明，不能确认该二人实际进行了相关的护理行为，南通立新特服饰有限公司提供的未发工资证明以及工资结算单三性不予认可，没有负责人签名，该份证据达不到证明孙小梅因护理行为产生的实际损失，更不能证明其工资标准，南通一宸食品包装机械有限公司提供的证明不能证明丁亚民实际是在该公司工作。陈宽珍提供的孙小梅单位证明未有负责人签名，出具的证明未明确证明请假休息的期限，以上证据不能证明陈宽珍伤后全部由孙小梅实际进行护理并产生收入损失，对于陈宽珍主张按114元/天的标准计算护理费，法院碍难支持。南通一宸食品包装机械有限公司的证明加盖公司公章并有负责人签名，但陈宽珍未能证明丁亚民固定收入情况或近三年的平均收入情况，法院参照江苏省分细行业在岗职工制造业平均工资标准按150元/天计算丁亚民的护理费。陈宽珍的护理费认可15450元（90*120+31*150），陈宽珍主张的二次手术的护理费待实际发生后另行主张。5、误工费，陈宽珍主张误工费17879.40元（210天*85.14元），安邦财保江苏公司及胡帮俊质证认为陈宽珍未提供任何证据证明因本次交通事故产生误工损失，另陈宽珍已超退休年龄达到68周岁，其本身也不存在有任何误工损失。陈宽珍未能提供证据证明其有较为固定的收入并产生误工损失，不予认可陈宽珍主张的误工费损失。6、交通费，根据陈宽珍受伤后治疗的情况，酌情认可700元。7、残疾赔偿金，经鉴定陈宽珍的伤情构成九级伤残，陈宽珍主张89215.2元（37173元*0.2*12年），予以认可。8、精神损害抚慰金，陈宽珍在本起事故中精神受到较大损害，综合陈宽珍伤情、事故的起因、双方的过错等因素，酌情认可10000元。9、财物损失，陈宽珍主张500元，但未提供充分证据予以证明，不予认可。10、鉴定费用，陈宽珍垫付鉴定费用2280元，胡帮俊垫付鉴定费2100元，予以认可。以上1-8项损失，由安邦财保江苏公司在交强险限额范围内赔偿陈宽珍12万元（含精神损害抚慰金1万元），超出部分73729.22元，由被告安邦财保江苏公司在商业三者险范围内予以赔偿，合计赔偿193729.22元。安邦财保江苏公司在本案事故发生后垫付给陈宽珍1万元，应从安邦财保江苏公司的赔偿款中扣减。胡帮俊垫付陈宽珍的医疗费用1万元，为避免讼累，在本案中一并处理，由安邦财保江苏公司从陈宽珍的赔偿款中直接扣减、返还。据此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十八条，《最高人民法院》第十七条规定，一审法院判决：一、安邦财保江苏公司在交强险和商业三者险限额范围内赔偿陈宽珍因交通事故造成的损失193729.22元，扣减垫付款1万元，尚应赔偿陈宽珍183729.22元；二、陈宽珍返还胡帮俊垫付款1万元，由安邦财保江苏公司从陈宽珍的赔偿款直接扣减、返还；综上一、二项，安邦财保江苏公司赔偿陈宽珍173729.22元，给付胡帮俊1万元，上述款项于判决生效后三日内履行，款汇如皋市人民法院账户（户名：如皋市人民法院，帐号：32×××07，开户行：中国建设银行如皋市支行营业部）；三、驳回陈宽珍的其他诉讼请求。案件受理费1540元，鉴定费4380元，合计5920元，由陈宽珍负担583元，由安邦财保江苏公司负担5337元（此款陈宽珍垫付3237元、胡帮俊垫付2100元，由安邦财保江苏公司与上述赔偿款一并履行）。二审中，当事人未提供新证据。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，根据陈宽珍的户籍复印件，丁亚民系陈宽珍长子。本院认为，本案争议焦点为：1、陈宽珍构成九级伤残的依据是否充分；2、一审判决的护理费是否正确；3、是否应从商业险中扣除20%的不计免赔率；4、一审确定的诉讼费鉴定费是否合理。关于争议焦点1。《最高人民法院》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。一审法院应陈宽珍的申请，委托南通市海安县人民医院司法鉴定所对陈宽珍的伤残程度等进行鉴定，鉴定人通某片、体格检查，结合送鉴材料，作出鉴定意见书，其中载明：“阅2015年10月6日如皋桃园医院X线片（19994），10月6日、21日南通大学附属医院CT片，10月21日X线片（1265109）：右侧第5肋、7-10肋骨折，左侧5-8肋骨折……”，影像扫描11张作为附件附于鉴定意见书正本之后。安邦财保江苏公司未能举证证明该鉴定意见书存在上述不应采信的情形，鉴定意见书应当予以采信。关于争议焦点2。丁亚民作为陈宽珍之子，在陈宽珍发生交通事故后对陈宽珍进行护理，因此导致丁亚民收入损失。但丁亚民在一审中提供的南通一宸食品包装机械有限公司证明不足以证实其事故发生前近三年的平均收入情况，一审法院参照其所在行业在岗职工平均工资计算护理费并无不当。关于争议焦点3和4。不计免赔条款及诉讼费与其他相关费用保险公司不予赔偿的保险条款均属于免责条款范畴。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者说明的，该条款不产生效力。经胡邦俊申请笔迹鉴定，机动车保险投保单上的签名并非胡邦俊本人所写。安邦财保江苏公司未能举证证明其对不计免赔及诉讼费用不予赔偿等免责条款尽到明确的提示和说明义务，上述免责条款依法不能对投保人胡帮俊产生法律效力。一审未予计算不计免赔率并根据案件的具体情况决定诉讼费用的负担具有事实和法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1540元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司负担。本判决为终审判决。审判长  倪红晏审判员  杨 谦审判员  卢 丽二〇一七年五月九日书记员  邱 晴