云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第578号
上诉人（原审原告）云南和润盛世广告有限公司.
法定代表人李兴流，公司总经理。
委托代理人李声扩，云南凌云（玉溪）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南润森房地产开发有限公司.
法定代表人李泽龙，经理。
委托代理人杨吉林，云南义成律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南和润盛世广告有限公司（以下简称和润公司）因与被上诉人云南润森房地产开发有限公司（以下简称润森公司）广告合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2013年8月6日，和润公司、润森公司双方签订《广告发布合同》，约定和润公司为润森公司制作广告项目，合同总计金额为135.8万元，费用包括：1、户外广告媒体租金或维护费用；2、户外广告发布审批费用；3、广告版面材料、制作、安装费用（初次）；4、其他必要费用。注：户外落地大牌、学员休息亭A类及学员休息亭B类每块画面赠送12次／年，如在发布期内更换画面超过赠送次数，另行收取换画费用。执行标准户外落地大牌1000元／块·次、学员休息亭A类200元／块·次、学员休息亭B类100元／块·次。合同结算方式：按季度支付广告费，在上刊一季度后支付此季度的广告费用，即先上刊后付款，润森公司支付和润公司广告款共计四次，每季度支付339500元。润森公司保证其提供的广告内容符合相关法律、法规且不损害第三人的合法权益，如有不符，和润公司可以要求润森公司修改广告内容或拒绝发布广告，并且由此产生的相应法律责任及经济责任由润森公司自行承担。润森公司在不违反相关法律法规规定且不损害第三人的合法权益的前提下，对和润公司的广告方案有权提出修改建议，直至该广告能完整实现润森公司的意图。润森公司对和润公司广告方案进行审核并及时提出修改意见。和润公司有权审查润森公司委托发布的广告内容和形式，对不符合法律、法规的广告内容和形式，和润公司有权要求润森公司作出修改，在润森公司按照和润公司的要求作出修改前，和润公司有权拒绝发布。如因上述原因延误广告发布期或造成广告不能发布，和润公司免责。和润公司负责办理本合同约定的广告发布的审批或登记手续，并保证润森公司的广告在约定发布期发布，如因润森公司延迟提供广告发布审批或登记资料以至和润公司无法及时办理审批或登记手续，从而延误广告发布期，和润公司免责。合作过程中如和润公司的媒体投放和服务增值内容不能满足润森公司投放媒体的效果，客群服务水准及整体营销效果未达到双方约定的范围，润森公司有权取消双方的合作及费用支付（已发生费用按实际完成情况结算）。合同附件确定了户外广告媒体坐落地点、户外广告媒体的基本情况，明确广告形式：落地户外大牌、学员休息亭A类、学员休息亭B类、学员手册。户外广告媒体面积／规格：落地户外大牌6＊18米、学员休息亭A类1.5＊3米；学员休息亭B类1.5＊1.2米。户外广告媒体数量：落地户外大牌8块、学员休息亭A类30块、学员休息亭A类20块（赠送）学员休息亭B类50块（赠送），时间每周1次，每次400人。广告画面材质：550型合资布、广告画面制作工艺：AOWELL大喷机-1440DPI高精输出，机器双折穿绳打扣。合同签订后和润公司于2013年8月21日前完成了广告设备的架设工作，共架设落地大牌8块、学员休息亭A版50个、学员休息亭B版50个，完成了第一期广告的投放工作。此后，润森公司未支付货款，也未要求和润公司更换过画面。因润森公司一直未支付合同约定款项，和润公司遂诉至原审法院，请求判令：1、请求判令润森公司支付和润公司广告费135.8万元；2、本案的诉讼费由润森公司承担。
原审法院认为，和润公司、润森公司双方签订的《广告发布合同》系双方自愿协商签订，内容不违反法律规定，为有效合同。依据合同的约定和润公司应按合同要求架设广告牌、并在一年内赠送画面12次，超过赠送次数的画面另行支付费用。广告费按季度结算，先上刊后付款。合同签订后和润公司完成了架设广告牌的工作，为润森公司发布广告画面一次，剩余11次赠送画面工作未履行。对和润公司要求润森公司支付全年广告费135.8万元的诉讼诉请，原审法院认为和润公司、润森公司双方在第一次广告画面发布后，就未再履行合同，和润公司实际完成的合同义务为广告牌制作及第一次广告画面的发布，尚未完成义务包括11次画面更换、学员手册10万册、活动DM单制作及到店活动50次。在合同履行开始后第二季度，和润公司未再进行过广告的发布上刊，润森公司也未向和润公司提出过履行合同的要求，合同处于中止履行的状态，现合同履行期限已届满，对和润公司、润森公司双方的权利义务应根据合同约定和实际履行情况予以确定，结合和润公司实际完成的广告发布工作量及合同约定的按季度支付广告费、先上刊后付款的约定，原审法院酌情支持润森公司向和润公司支付广告费339500元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：一、润森公司于本判决生效之日起十日内向和润公司支付广告费339500元；二、驳回和润公司其他诉讼请求。原审案件受理费17022元，由和润公司承担10629元，润森公司承担6393元。
原审判决宣判后，和润公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判，本案一、二审案件受理费由润森公司承担。其主要上诉事实和理由是：一、原审认定的事实不清，对和润公司合同履行认定有失偏颇。和润公司虽然仅完成一次广告牌制作及第一次的广告画面发布，但合同中约定的合计12次免费赠送画面更换及学员休息亭赠送、学员手册赠送、活动DM单制作赠送、到店活动50次赠送均属合同约定的免费赠送项目，该部分合同项目由于是免费赠送并不属于合同价款135.8万元的组成部分，同时按照正常的交易习惯，履行免费赠送项目的前提是润森公司适时全面履行付款义务及积极提供广告画面或实物的设计方案经和润公司通过才有履行的可能，故本案并非和润公司没有全面、适时履行合同义务，应由润森公司支付合同约定价款135.8万元。二、原审法院未审查合同的性质特征，致使适用法律错误。涉案《广告发布合同》约定由和润公司为润森公司制作投放广告项目，广告发布费按季度支付。由此可以看出合同约定的价格为一次性的包干价，按照惯例，润森公司在和润公司履行完广告的制作发布后就应当全部付清合同款项135.8万元；由于润森公司未按照约定履行付款义务，故润森公司应承担违约责任；对于合同约定的免费赠送的合同项目，润森公司有自由支配权和放弃权，该部分赠送项目并不属于合同价款的组成部分，只是免费的赠送承诺，即便和润公司履行该免费赠送承诺也需要润森公司提出履行要求并积极主动提供广告画面或实物的设计方案经和润公司通过后才有履行的可能。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
针对和润公司的上诉，被上诉人润森公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。
二审中，被上诉人润森公司对原审法院已经认定的案件事实无异议；上诉人和润公司对原审法院认定的以下案件事实有异议，其认为和润公司并非只是完成了第一期的广告投放工作，而是完成了合同约定的整个广告投放工作。对上诉人和润公司提出异议的事实，被上诉人润森公司认为双方已经在合同中约定广告投放四次，实际履行中和润公司仅仅只是投放了第一季度的广告。因上诉人和润公司提出异议的事实涉及本案争议焦点，本院将在下文予以综合评判，对双方均无异议的事实，本院二审予以确认。
二审中，双方当事人均未向法庭提交新证据。
综合各方当事人诉辩主张，本院归纳本案争议焦点如下：和润公司是否履行其合同义务，其诉请支付合同价款135.8万元应否予以支持？
本院认为，《广告发布合同》系双方当事人自愿协商达成，双方均应该按照合同约定内容履行各自权利义务。合同约定由和润公司根据润森公司要求负责制作、投放广告画面并架设广告牌，一年内赠送更换广告画面12次，同时赠送学员手册10万册、活动DM单制作及到店活动50次。根据一、二审查明，合同签订后和润公司仅为润森公司制作、架设、投放广告画面一次，后续免费赠送11次广告画面更换并未实际履行，同时合同约定的赠送学员手册10万册等亦未履行，虽然未履行的部分系合同约定免费赠送的项目内容，但该约定免费赠送的内容系合同附件内容，故基于公平考量，原审法院根据实际履行情况对合同约定价款135.8万元酌定支持339500元并无不当，本院二审予以维持。
综上所述，上诉人和润公司的上诉请求及事实理由没有事实及法律依据，对上诉人和润公司的上诉请求，本院二审不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费17022元，上诉人云南和润盛世广告有限公司已预交，由上诉人云南和润盛世广告有限公司自行承担。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。
审判长 起 俊
审判员 朱吉文
审判员 陈 锐
二〇一六年二月六日
书记员 罗 冉