安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮刑终字第00066号
抗诉机关安徽省淮北市杜集区人民检察院。
原审被告人刘敬财，男，1964年1月9日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，住宿迁市宿城区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年3月11日被拱北出入境边防检查站抓获，同月18日被淮北市公安局杜集分局刑事拘留，同年4月24日经淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局杜集分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
淮北市杜集区人民法院审理淮北市杜集区人民检察院指控原审被告人刘敬财犯诈骗罪一案，于2015年2月3日作出（2014）杜刑初字第00105号刑事判决。宣判后，淮北市杜集区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月4日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派代理检察员任雪红、刘冬梅出庭履行职务，原审被告人刘敬财到庭参加诉讼。期间，淮北市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原审法院依据被害人陈述、被告人供述、证人证言、转账交易凭证及鉴定书等证据查明：2012年3月至2013年12月间，被告人刘敬财以还借款、做生意等为由，二次向被害人王某、石某诈骗5万元、28.91万元。
原审法院认为：被告人刘敬财以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共骗取他人33.91万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控刘敬财诈骗96万元证据不足，不予认定。刘敬财如实供述其主要犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：1、被告人刘敬财犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元；2、被告人刘敬财所得赃款，依法追缴。
淮北市杜集区人民检察院抗诉提出：刘敬财骗取他人96万元的行为应构成诈骗罪，原判认定事实错误，应依法改判。
经审理查明：原审被告人刘敬财与被害人石某、王某因做煤炭生意时相识。2012年3月，刘敬财到淮北市找石某、王某以偿还他人借款为由，向二人借款100万元，期限一个月。石某、王某实际给刘敬财96万元，刘敬财以自己名下的船舶作担保，并将船舶所有权登记证书交给石某但未办理抵押权登记。刘敬财将此款用于偿还他人债务。同年4月，刘敬财委托其弟刘某某将自己名下的船舶变卖用于偿还银行贷款。2013年7月，王某、石某向刘敬财催要借款时，刘敬财称可将自己名下的船舶过户给王某，并谎称船舶过户需要费用，石某、王某向刘敬财指定账户汇款5万元。刘敬财用其中的2.4万元伪造了江苏拖1777、苏宿驳3672—3677、苏宿驳3680—3684共12本船舶所有权证书，并交给王某，余款2.6万元被其挥霍。同年12月，刘敬财借石某、王某的现金及利息已达170余万元，刘敬财又以到内蒙古贩煤为由，向石某、王某借款28.91万元，并给石某出具了一份200万元的借条。
上述事实，有下列证据证实：
1、报案材料：载明石某、王某向公安机关报案的情况。
2、转账交易凭证及接受证据材料清单：淮北市雷振房地产开发有限公司（账号20000300586410300000018）于2012年3月16日向刘敬财账户（账号6222081116000147199）汇款96万元；石某于2013年7月26日向王某甲账户汇款5万元；石某分别于2013年12月5日、21日向刘敬财账户汇款24.91万元、4万元。
3、工商银行个人业务凭条及交易明细清单：刘敬财（账号6222081116000147199）于2012年3月16日收到淮北市雷振房地产开发有限公司（账号20000300586410300000018）汇款96万元，并于同日将此款分别汇给王某乙（账号6222081116000184010）60万元、王某甲（账号6222021116003853424）2万元、王某乙（账号622281115000166787）10万元、李某（账号6222021106004959601）10万元；王某甲账户于2013年7月26日到账5万元。
4、江苏宿迁民丰农村商业银行转账凭条及明细单：刘某某于2012年4月9日、12日、13日分四次汇给刘敬财45万元、45万元、49万元、76万元。
5、江苏省农村信用社收贷收息凭证：刘敬财于2012年4月14日还农村信用社1983922.3元。
6、借条：刘敬财于2013年1月1日出具了借王某10万元的借条；刘敬财于同年12月16日出具了借石某200万元的借条。
7、淮北市人民检察院司法鉴定中心淮检技鉴【2014】12号鉴定书及伪造船舶手续文本：载明刘敬财办理的船舶所有权人为王某的船舶所有权登记证书十二本系伪造。
8、扣押决定书、扣押清单及情况说明等材料：公安机关在刘某某处扣押驳船十只及证书并对船舶予以封存。
9、拱北出入境边防检查站出具的查获经过：刘敬财于2014年3月11日23时许在拱北口岸入境大厅被查获。
10、被害人王某的陈述：其和石某在做煤炭生意时认识了刘敬财。2012年3月，刘敬财找其二人称还贷需借100万元，期限一个月，并承诺到期若不还，将他的江苏拖1777船队一轮十二拖过户给其。刘敬财还随身携带四五本船舶所有权登记证书让其二人看，但没留下。当时实际转款96万元，刘敬财出具了100万元借条，包括利息4万元。2013年7月，刘敬财称船舶过户需要费用又让转款5万元。后刘敬财将江苏拖1777一轮十二拖的船舶所有权登记证书交给其。2013年12月，刘敬财称做煤炭生意需借30万元，石某于2013年12月5日、21日分两次给他汇款24.9万元和5万元。2013年底，刘敬财给其和石某出具了一张200万元的欠条。
11、被害人石某的陈述：2012年3月，刘敬财以还银行贷款为由，到淮北市找其和王某借款100万元，期限一个月，并承诺将他的船舶抵押给其。其实际给刘敬财转款96万元，刘敬财连同利息出具了一张100万元的借条。2013年7月，在其多次催要借款的情况下，刘敬财同意将船舶过户，并谎称过户需费用，其又给他转款5万元。2013年12月，刘敬财再次以做煤炭生意为由借款，其再次给他汇款28.91万元。2013年底，刘敬财给其出具了一张200万元的欠条。
12、证人吴某的证言：其分别于2012年、2013年12月三次汇给刘敬财96万元、24.91万元、4万元；其于2013年7月汇给王某甲5万元。该四笔款都是王某、石某安排其办理的。
13、证人王某乙的证言：2011年，其帮刘敬财借款60万元。2012年，刘敬财将钱归还。
14、证人王某甲的证言：2012年3月，刘敬财向其工商银行账户转账2万元；2013年7月，刘敬财将其工商银行卡借走直至2013年底才还。
15、证人李某的证言：2011年底，刘敬财向其购买20箱古井贡酒。2012年3月，刘敬财将10万元的酒钱和船舶运费通过工商银行转账给其。
16、证人王某乙的证言：2012年，刘敬财通过李某乙做担保，向其借款五六十万元。同年3月，刘敬财以银行转账方式还其10万元，余款通过李某乙归还。
17、证人李某乙的证言：2012年1月，刘敬财找其借50万元，后将钱归还。
18、证人刘某某的证言：2012年4月，其帮刘敬财以220余万元的价格出售一轮十拖共十一只船，售船款转给了刘敬财。卖的船头是江苏拖1727，手续给了买船人。
19、证人董某某的证言：2012年4、5月，刘某某找其卖刘敬财的一轮十拖船舶，后被侯某某、郭某某等12人合买，其中有二三只船因漏水作为废铁出售。刘某某应该将船舶手续给了买船人。
20、证人徐某某的证言：2012年4、5月，其从刘某某处以220万元的价格买了刘敬财的一轮十拖船舶，船舶手续也给其了。后船被其卖掉。
21、原审被告人刘敬财的供述：2012年3月，其以还贷为由通过王某向石某借钱，石某要求抵押，其就将四五本船舶所有权证书给了石某，石某借其96万元，借期一个月，其给石某出具了100万元的借条，多出的4万元算是利息，此款被用于还王某乙60万元、李某10万元、李某乙和王某乙10万元、李某乙13.5万元。2012年7、8月，其还给石某利息10万元。不久，其借王某10万元并通过王某直接还给石某。向石某借钱一个多月后，其通过刘某某将一只船头（江苏拖1777）和九只驳船以220万元的价格卖给董某某等人，此款被用于归还宿迁市农村信用社贷款。2013年7月，王某到宿迁找其办理过户，其让王某将抵押给石某的船舶所有权证书还给其，又以需过户费为由向石某借款5万元。后其在徐州市找一办假证的人伪造十二本船舶所有权证书交给石某。其伪造证书共花费2.4万元，余款被其用于日常开支。至2013年7月，其从石某处的借款及利息已有170万元，其向石某又借了近30万元用于做煤炭生意，并给石某出具了一张200万元的借条。
本院认为：原审被告人刘敬财以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人33.91万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对抗诉机关关于刘敬财向王某、石某借款96万元的行为应构成诈骗罪的抗诉意见，经查，当刘敬财以抵押自己名下的船舶为由，向被害人王某、石某借款96万元时，王某、石某出于信任自愿出借，刘敬财的船舶此时还未变卖或转让，具有还款的能力，刘敬财得款后并未用于个人挥霍，而是偿还他人借款，不能认定其主观上具有非法占有的目的，该行为在客观上亦不能认定为欺骗行为，此抗诉意见不能成立。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵媛媛
代理审判员 田沼西
代理审判员 赵 威
二〇一五年八月十四日
书 记 员 丁 璐
附相关法律条文：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。