广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1204号
上诉人（原审被告）：广州市第三建筑工程有限公司，住所地：广东省广州市越秀区东风东路510号。
法定代表人：刘付亚福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢敏，该公司员工。
委托诉讼代理人：郭有亮，广东正大方略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四会市恒达混凝土有限公司，住所地：广东省四会市东城街道清东村委会禾仓岗。
法定代表人：巫文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄亮，广东君亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈源，男，1963年3月10日生，汉族，住址：广东省电白县。
委托诉讼代理人：邓闯潮，广东粤鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四会市悦风房地产开发有限公司，住所地：广东省四会市东城街道广城北路盈峰国际负一层12号商铺。
法定代表人：冯永光。
上诉人广州市第三建筑工程有限公司（以下称广州三建公司）因与被上诉人四会市恒达混凝土有限公司（以下称恒达公司）、陈源、四会市悦风房地产开发有限公司（以下称悦风公司）买卖合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2015）肇四法民一初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州三建公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法判决广州三建公司无需承担支付涉案混凝土本金及违约金的责任；3.判决本案一、二审诉讼费由恒达公司、陈源、悦风公司承担。事实和理由：一审判决基本事实认定不清，适用法律错误以及违背合同相对性原则，依法应予撤销。1.恒达公司在本案中没有尽举证义务，基本事实与实际不符，一审法院认定“广州市第三建筑工程有限公司同意或事后追认涉案合同”有误，对案件基本事实查明不清。（1）恒达公司的举证不能证明一审认定的事实。（2）广州三建公司举证说明的本案事实与恒达公司陈述不相符，一审法院认定忽略了广州三建公司已经提交的证据及工程施工中的基本常识。一审判决认为广州三建公司与恒达公司之间存在实际履行涉案合同的情况主要是依据广州三建公司曾向恒达公司支付270万元材料款，对此，广州三建公司已在庭审中作出了合理解释。广州三建公司并非涉案合同的主体，从未履行涉案合同，不存在同意或事后追认涉案合同的事实，涉案合同义务不应当由广州三建公司承担。一审判决混淆恒达公司与多方当事人的购销关系，误认定广州三建公司与恒达公司存在涉案合同关系，是事实认定不清，法律适用错误。2.一审法院将广州三建公司与悦风公司的承包合同关系与本案的买卖合同关系混淆，忽视涉案工程存在专业分包的事实，错误推定广州三建公司与恒达公司存在买卖合同关系，与客观事实不符，违背合同相对性原则。3.广州三建公司并非涉案合同的主体，从未拖欠恒达公司混凝土款，本案不存在悦风公司对涉案材料款在广州三建公司与其工程款纠纷范围内承担垫付责任的事实基础，至于悦风公司与恒达公司之间是否有债权债务关系并未查明。综上所述，一审判决事实认定和适用法律都存在明显错误，依法应当予以撤销。
恒达公司辩称，1.一审判决认定事实清楚、适用法律准确，应予以维持。广州三建公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。2.恒达公司举证足以证明其诉求，广州三建公司上诉请求举证不足。（1）2013年7月31日《商品混凝土购销合同》（下称购销合同）及销售确认单表面上虽仅有陈源签名而没有广州三建公司的盖章，但从广州三建公司支付了270万货款，再结合2013年12月31日的《混凝土供销合同》（下称供销合同）与2014年1月13日的《混凝土销售补充协议一》（下称补充协议）的内容，足以证明广州三建公司对购销合同进行了追认并实际履行了作为买受人的付款义务。（2）恒达公司提交了2013年7月至2015年2月商品混凝土销售确认单，详细明确的记录了广州三建公司每月购买混凝土的数量、单价、金额及欠款、付款等情况，根本不存在恒达公司诉请金额不清、证据不足的情况。（3）恒达公司与广州三建公司之间不存在其他的供销合同关系，双方实际履行的是购销合同。3.广州三建公司作为总承包人，是否进行了分包，恒达公司不得而知，也与恒达公司没有任何关系，在本案购销合同中，恒达公司的合同相对方买受人就是广州三建公司，恒达公司也是从广州三建公司中收取了部分货款，而没有从广州三建公司所谓的分包人中收取过货款。4.恒达公司依据《承诺书》中悦风公司承诺对60万元货款承担支付义务而诉请悦风公司对所欠2767915元中的60万元承担连带清偿责任，恒达公司从未免除广州三建公司任何的付款义务，也未与任何一方在《承诺书》上达成任何双方协议，故一审判决书第二项判决并没有错误。最后，请求二审法院结合本案证据，依据相关的法律法规作出维持原判的判决。
陈源辩称，一审适用法律清楚，适用法律正确。请二审予以维持。
悦风公司经依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
恒达公司向一审法院起诉请求判令：1.陈源与广州三建公司即时连带清偿恒达公司混凝土款2767915元、违约金41519元共2809434元（违约金按所欠金额万分之五/每天，暂从2015年3月29日算至2015年4月29日共30天，尚余违约金从2015年4月30日起按此计算计至清还之日）；2.悦风公司对上述2767915元混凝土款中的60万元承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由陈源、广州三建公司、悦风公司承担。
一审法院认定事实：悦风公司是“四会悦凯新城工程”的开发商，是发包人，该工程的总承包人为广州三建公司。2013年7月31日，陈源以广州三建公司（需方、甲方）的名义与恒达公司（供方、乙方）签订《商品混凝土购销合同》一份，向恒达公司购买合同约定规格的商品混凝土。合同签订后，恒达公司将商品混凝土提供至四会悦凯新城工地，由杨才智、林玲在《商品混凝土销售确认单》需方代表处签名确认收货，林玲还写明“以上数量已核对”。其中陈源在2014年4月1日至30日、2014年11月1日至30日两张《商品混凝土销售确认单》中杨才智、林玲签名的下方签名，其中2014年11月1日至30日的《商品混凝土销售确认单》注明未收款为2245897元；2015年2月1日至28日的《商品混凝土销售确认单》有杨才智、林玲签名确认“以上数量已核对”并收货，该确认单注明未收款为2736195元。广州三建公司分别在2014年1月28日支付180万元，2014年9月19日支付50万元，2014年10月23日支付40万元共支付270万元混凝土款给恒达公司。2014年4月4日电白合信建筑劳务有限公司汇款100万元至四会市腾裕建材购销部，恒达公司承认该款实际为广州三建公司支付的商品混凝土货款。因四会悦凯新城工地施工方拖欠恒达公司的混凝土货款，致恒达公司停止供应商品混凝土，为解决问题，发包方悦风公司与陈源签订了一份《承诺书》给恒达公司，内容为：“2014年11月1日起至竣工止悦凯新城项目承建单位广州市第三建筑工程有限公司所欠的混凝土供货款由四会市悦风房地产开发有限公司负责代支付给恒达公司，混凝土货款共约60万元（以实际金额为准）。在此期间需方需要混凝土材料，供方无条件提供，不得以任何借口不出料。”但之后陈源、悦风公司均未支付任何混凝土货款。广州三建公司另案起诉悦风公司，案号为（2015）肇四法民二初字第148号。在该案中广州三建公司诉称与悦风公司签订《广东省建筑工程施工合同》，承建了“悦凯新城工程”。因悦风公司不配合进行整体的工程竣工验收工作，工程尚未被验收。广州三建公司主张其完成的工程量为79487460元，除已支付的部分尚欠27780324元。广东省电白县第四建筑工程公司在回复该案的调查函称：“悦凯新城”项目系广州市第三建筑工程有限公司总承包的一个工程，我司于2013年9月5日与广州市第三建筑工程有限公司就此项目签订了一份《专业工程分包合同》，由我司分包其中砌筑工程、装饰装修、室内外及小区配套等部分。该工程由我司下属施工队直接施工，不存在挂靠。至今为止，广州市第三建筑工程有限公司向我司支付了工程款（进度款）26057156元；因广州市第三建筑工程有限公司反映其与业主的工程款结算未能完成，因此与我司亦未进行最终结算，实际完成工程量未得到双方的最终确定。关于合同签约人“林毓开”是我司授权的签约代表，其与陈源皆为我司在本项目的负责人，其行为得到我司许可，并在此项目中直接对我司负责。“杨惠超”、“杨才智”并非我司员工。
一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。争议焦点为：一、陈源是否对欠恒达公司的混凝土款及违约金承担清偿责任；二、广州三建公司是否对恒达公司未收取的混凝土款及违约金承担连带清偿责任；三、恒达公司未收取的混凝土款及违约金如何确定；四、悦风公司是否应在60万元内承担连带清偿责任。按查明的事实，广州三建公司是四会悦凯新城工程的总承包人，2013年7月31日陈源以广州三建公司（需方、甲方）名义与恒达公司（供方、乙方）签订《商品混凝土购销合同》一份，向恒达公司购买合同约定规格的商品混凝土。因商品混凝土是供给四会悦凯新城工地，而广州三建公司是四会悦凯新城工程承建人的信息也是公开的，因此恒达公司是有充分的理由相信其商品混凝土是销售给广州三建公司的；而是事实上广州三建公司亦主张对四会悦凯新城工程项目的全部建设款项予以收取，因此广州三建公司亦为商品混凝土实际接受人和受益人。且广州三建公司在恒达公司供应商品混凝土的过程中，在2014年1月至10月份分三笔共直接支付270万元混凝土款给恒达公司，因此广州三建公司是同意（或事后追认）陈源签订上述《商品混凝土购销合同》的，并部分履行了作为买受人的付款义务。对此，恒达公司是有足够理由相信陈源有签订上述合同的代理权且经广州三建公司同意或事后追认。广州三建公司辩称涉案合同与其无关，这与其承建并主张全部工程项目的工程款且一直接纳恒达公司的商品混凝土进行建筑、增加工程价值，而没有对恒达公司供货的权利义务责任提出任何意见及其部分履行了付款义务的事实不符。广州三建公司辩称其曾与恒达公司有过供销关系，主要由恒达公司供应混凝土给其工程主体结构施工使用，因其没有举证双方有发生商品混凝土买卖的证据（因四会悦凯新城属高层建筑，涉案混凝土属于建筑主要材料，承建人是一定掌握所购买的商品混凝土相关数据材料的），该院不予采信。广州三建公司辩称其将部分专业工程分包给了广东省电白县第四建筑工程公司，在专业工程分包中如果再发生与恒达公司的购销关系应与其无关，这与本案《商品混凝土购销合同》签订时间（2013年7月31日）在《专业工程分包合同》签订时间(2013年9月5日）之前，《商品混凝土购销合同》内容及恒达公司供货、广州三建公司付款等合同履行的事实不符，该院不予采信；且广州三建公司与第三方签订的分包合同，与其与恒达公司存在商品混凝土买卖合同关系，没有必然的排除关系。《中华人民共和国民法通则》第六十三条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”第六十六条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”因此一审法院确认恒达公司与广州三建公司存在上述《商品混凝土购销合同》，该合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因此广州三建公司应对陈源的代理行为承担民事责任，支付给恒达公司所供应的商品混凝土的对价款项，并按照双方《商品混凝土购销合同》约定从2015年3月29日起按所欠款项每天万分之五计算违约金。恒达公司向四会悦凯新城工地交付商品混凝土的事实和数量有陈源确认的收货人杨才智、林玲签名的《商品混凝土销售确认单》证实，并能证实至2015年2月28日止混凝土未收款为2736195元。因此广州三建公司应向恒达公司支付尚拖欠的商品混凝土货款2736195元，并按合同约定从2015年3月29日起按所欠款项每天万分之五计算违约金，其中从2015年3月29日算至2015年4月29日的违约金为41519元。悦风公司向恒达公司承诺2014年11月1日起至竣工止悦凯新城项目承建单位广州三建公司所欠的混凝土供货款由其负责代支付给恒达公司，混凝土货款共约60万元（以实际金额为准）。按查明的事实，恒达公司由从2014年11月1日至2015年2月28日一直向广州三建公司供应的商品混凝土，但悦风公司并未向恒达公司垫付任何货款，有违承诺约定，应承担违约责任，应对广州三建公司拖欠的货款在60万元范围之内承担垫付责任，其承担垫付责任后可在向工程承建人支付建筑工程款时作相应扣减。陈源与广州三建公司在购买恒达公司商品混凝土方面是代理与被代理的关系，两方间的权利义务按代理关系处理。恒达公司主张陈源与广州三建公司承担连带清偿责任没有法律依据。综上所述，该院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广州三建公司应于该判决生效之日起十日内向恒达公司支付货款2767915元，并从2015年3月29日起按所欠款项每天万分之五计算违约金（其中从2015年3月29日算至2015年4月29日的违约金为41519元），直至付清货款之日止；二、悦风公司应对广州三建公司拖欠的货款在60万元范围之内承担垫付责任。三、驳回恒达公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，广州三建公司提交以下证据：一份证据是广州三建公司和恒达公司于2013年12月31日签订的《混凝土供销合同》、第二份证据是增值税普通发票，拟证明：广州三建公司支付恒达公司270万元其实是广州三建公司履行2013年12月31日签订的《混凝土购销合同》项目下的义务而没有对陈源所签订的涉案合同支付过款项。
经质证，恒达公司发表如下质证意见：1.对于供销合同的真实性予以确认。对于关联性是有异议的，《混凝土购销合同》签订后到2013年12月广州三建欠款金额很大，恒达公司就向陈源提出付款要求，陈源提出需要一份广州三建公司编制的版本供销合同，广州三建公司才能划款。恒达公司与陈源达成了2014年1月13日的《混凝土销售补充协议一》后就盖印《混凝土供销合同》给陈源。该《混凝土供销合同》签订后，2014年1月28日广州三建公司就支付了180万元，所以这份《混凝土供销合同》证明了是对《混凝土购销合同》的追认。该供销合同第一条写到供货日期由2013年8月25日起到主体完工，与恒达公司提供的销售清单相印证。从2013年8月25日起广州三建就大量向恒达公司购买混凝土，而且供销合同上也写到合计金额“暂定600万元”。从供销合同签订到广州三建支付180万元相隔仅仅20多天，对照恒达公司提交的销售清单，该期间所发生的销售金额仅仅70多万，加上《混凝土销售补充协议一》的内容足以证明这份供销合同并不是实际履行的合同，而恰恰是广州三建公司对购销合同的一种追认行为。2.对于增值税发票关联性有异议，从发票写的时间结合《混凝土销售补充协议一》的内容，《混凝土供销合同》是用来开具发票，并没有实际履行。
陈源发表如下质证意见：广州三建公司提交的证据一、二是在一审审理中已经由其实际掌握，均不属于一审庭审后才发现的证据，也不属于二审的新证据，故对其三性均不认可。而合同和发票均无陈源签字确认，其也不清楚实际开票情况。
恒达公司提交以下证据：1.2013年7月到2015年2月《商品混凝土销售确认单》，拟证明：依据2013年7月31日《商品混凝土购销合同》，2013年7月至2015年2月双方商品混凝土买卖的具体情况；2.《混凝土销售补充协议一》，拟证明：2013年7月31日的商品混凝土购销合同是以悦凯新城项目部的实际使用情况编制，2013年12月31日的混凝土购销合同是以广州三建标准版本编制，主要是为了开具发票使用的，但实际执行合同以2013年7月31日的商品混凝土购销合同为准。
广州三建公司对恒达公司的证据发表如下质证意见：对2013年7月到2015年2月《商品混凝土销售确认单》的三性不予确认。理由：1.恒达公司在一审可以提交没提交，不属于二审新证据。2.在《商品混凝土销售确认单》上签名的并非我方员工，也没有我方的授权，该证据与我方无关。对于《混凝土销售补充协议一》的三性不予确认。该证据没有广州三建公司的盖章，甲方代表陈源也不是广州三建公司的员工，陈源所签订的合同与广州三建公司无关。该证据恰恰证明涉案合同是陈源签订的，而陈源在一审已查明的事实中已经确定其是电白四建的项目负责人。
陈源对恒达公司的证据发表如下质证意见：恒达公司提交的两份证据不属于新证据，对其三性也不予认可。若法庭同意其提交的新证据，对于《商品混凝土销售确认单》中第15、22页外其他销售确认单均无陈源签字确认，陈源并非实际买受人。对于无本人签字的销售确认单并不知情。对于《混凝土销售补充协议一》真实性合法性由法庭确认，就关联性而言证明了陈源是作为广州三建公司代表与恒达公司签订的协议。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院二审予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。二审争议的焦点是：广州三建公司是否应承担支付涉案混凝土本金及违约金责任。1.从本案的证据分析，与恒达公司签订《商品混凝土购销合同》的相对方应是广州三建公司，主要理由如下：（1）从收货主体来看，本案的混凝土是用于四会市悦凯新城楼盘的工地，而该工地的总承包人是广州三建公司，广州三建公司是在2013年9月5日之后才将部分专业工程分包给了电白四建，故本案的混凝土的收货主体应是广州三建公司。（2）从《商品混凝土购销合同》和《混凝土供销合同》的内容来看，两份合同的结算付款方式均反映混凝土是用于工程主体结构部分。（3）对于广州三建公司提出其与恒达公司有其他供销关系并向法庭提交了《混凝土供销合同》和《增值税发票》，但未提供证据证明该供销关系是用于哪个工地，也未能提供该合同中明确约定的《混凝土结算表》等证据予以印证，故本院认为与恒达公司签订《商品混凝土购销合同》的相对方应是广州三建公司。（4）从付款的情况来看，由于广州三建公司现有证据无法证明其与恒达公司存在其他的供销关系，且也未能提供证据证明其是代陈源支付货款，亦未能提供证据证明其向恒达公司支付货款存在其他理由，故本案广州三建公司向恒达公司支付货款应属于履行《商品混凝土供销合同》的买受人义务。2.《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”本案中，虽然广州三建公司并未在《商品混凝土供销合同》上盖章确认，但广州三建公司向恒达公司支付货款的行为，应视为对《商品混凝土供销合同》的追认。故作为买受人的广州三建公司应依据该合同承担支付货款及违约金的责任。
综上所述，广州三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29276元，由上诉人广州市第三建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 日 红
审 判 员 任 喜 跃
代理审判员 欧阳平平
二〇一七年九月四日
法官 助理 李 结 琼
书 记 员 邵 丽 虹