福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民初字第56号原告漳州市广厦混凝土有限公司，住所地福建省南靖县靖城镇319线261号。法定代表人黄清火，董事长。委托代理人魏友展，福建悦华律师事务所律师。被告福建中森建设有限公司，住所地福建省永安市五四路20号。法定代表人陈东海，总经理。委托代理人林少辉，福建南州律师事务所律师。委托代理人赖勇龙，福建南州律师事务所实习律师。被告林锦木，男，汉族，1979年7月19日出生，住漳州市龙文区。委托代理人林少辉，福建南州律师事务所律师。委托代理人赖勇龙，福建南州律师事务所实习律师。原告漳州市广厦混凝土有限公司（以下简称广厦混凝土公司）与被告福建中森建设有限公司（以下简称中森建设公司）、林锦木买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告广厦混凝土公司的委托代理人魏友展，被告中森建设公司、林锦木的委托代理人林少辉、赖勇龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广厦混凝土公司诉称，2011年6月28日，被告中森建设公司因中森阳光美地二期10#-16#工程项目建设需要，与原告签订《商品砼购销合同》，向原告订购商品混凝土。原告按照约定，累计向被告中森建设公司供应商品混凝土14552.3m3、货款5491731.5元，被告中森建设公司累计支付货款335万元，尚欠2141731.5元至今未付。根据合同约定的支付方式，在单栋主体工程封顶二个月内全部付清货款（或于2012年8月30日前付清所有货款），以两者先到时间为准，同时约定，需方不按合同付款时，应每日按逾期付款总额的万分之七支付违约金，中森建设公司未按合同约定支付货款，应承担违约责任，支付违约金524723元（从2013年2月26日起至2014年2月15日止，按照未付款项数额2.1%／月计算违约金。原告多次与被告中森建设公司商谈货款事宜，2013年10月8日，被告项目负责人向原告出具还款计划，却没有按照还款计划履行，至今未支付所欠货款，起诉请求判决：被告中森建设公司支付拖欠商品混凝土货款2141731.5元及违约金524723元，合计2666454.5元。起诉后，原告申请追加林锦木为本案的被告，对被告中森建设公司的债务承担连带清偿责任。本院依法通知林锦木作为被告参加诉讼。原告变更诉讼请求为：1、判决被告林锦木支付拖欠的商品混凝土货款2141731.50元及违约金524723元（从2013年2月26日起至2014年2月15日止，按照未付款数额2.1%／月计算），合计2666454.5元以及从起诉之日起至还清款项之日止，按照约定的2.1%／月计算违约金；2、判决被告中森建设公司对上述款项负连带清偿责任。被告中森建设公司辩称，2011年6月28日，答辩人与原告签订了一份《商品砼购销合同》，合同约定答辩人因中森阳光美地二期10#-16#工程项目，向原告订购混凝土约3万m3，还约定原告由另一被告林锦木提供连带责任保证担保。合同签订后，因答辩人原计划所承包的工程项目转由林锦木实际承包施工，因此，该合同从签订之后即没有实际履行，本案与答辩人无关，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告林锦木辩称，原告与中森建设公司签订《商品砼购销合同》时，因答辩人与原告有着长期的合作关系，答辩人同意为原告提供连带责任保证担保。合同签订后，因中森建设公司所承包的工程项目转由答辩人实际承包施工，中森建设公司与原告签订的合同没有实际履行，而转由答辩人向原告订购混凝土，因原告与答辩人有着长期的合作关系，双方较为信任，所以，双方只是口头约定混凝土买卖价格按同期漳州市区（指芗城区）实际成交价为准进行结算。答辩人陆续向原告购买混凝土计14552.3吨，期间也陆续向原告支付货款305万元。答辩人施工完成后，因双方对同期漳州市区混凝土实际成交价理解无法达成统一意见，双方多次协商后均无法达成合意。2013年10月8日，原告书具一份还款计划要求答辩人签名认可，但答辩人要求原告在还款计划上注明原口头的约定，原告负责人在还款计划上明确注明“混凝土最后实际货款按漳州市区同期实际成交价为准”后，答辩人才在还款计划上签名。之后，答辩人通过提供承兑汇票的方式偿还货款30万元，因此，合计答辩人偿还货款计335万元。双方在结算时对漳州市区混凝土实际成交价理解不一，无法最终确定货款总额，应当先行委托有关机构对市场价进行鉴定后，再作出裁决，若原告不申请鉴定或无法鉴定，则应当驳回原告的诉讼请求。原告广厦混凝土公司提供如下证据：1、商品混凝土销售合同，证明2011年11月19日原告与被告中森建设公司签订《商品砼购销合同》，被告因中森阳光美地二期10#－16#工程项目向原告订购混凝土。林锦林作为担保人进行了签名。双方在合同对双方的权利义务及违约责任等进行了约定。林锦木是被告的项目负责人。2、销售对账单，证明原告按照商品混凝土销售合同约定，截止2013年2月25日，累计向被告供应混凝土14552.3m3、货款5491731.5元，未付货款2441731.5元。3、还款计划，证明2013年10月8日，被告林锦木向原告递交还款计划，认可欠款244万元，承诺从2013年10月份起每月15日前支付30万元。被告林锦木至今未提供市区价格，只能按合同约定的价格来计算。经庭审质证，被告中森建设公司对证据1的真实性无异议，认为虽有签订但未实际履行，林锦木不是代表中森建设公司，是独立的第三方，是担保方，为原告担保；对证据2、3的真实性无法确认。被告林锦木对证据1真实性无异议，认为自己是担保方，为原告担保。工程是由我方实际施工；对证据2不清楚，但数量14552.3m3是林锦木实际向原告购买的数量，载明的购货截止时间2013年2月25日没有错；对证据3真实性无异议，双方都没有提供市场价所以没有结算。经庭审举证、质证，两被告对原告提供的证据1、3的真实性没有异议，法庭予以确认，证据2没有被告林锦木和中森建设公司的盖章确认，现两被告又不予确认，真实性无法认定，不能作为认定案件事实的证据。变更诉求后，原告补充提供两份证据：1、销售对账单43份，证明总供货量为14552.3m3，货款为5491731.5元。2、货款支付情况表、承兑汇票5份、收据2张，证明自2011年12月21日至2013年10月10日支付货款335万元。经组织质证，两被告对第一份证据的真实性有异议，对第2份证据的真实性没有异议。本院认为，原告提供的银行承兑汇票及收据双方当事人对真实性没有异议，可以作为认定案件事实的依据。销售对帐单没有被告林锦木和中森建设公司的盖章确认，现两被告又不予确认，真实性无法认定，不能作为认定案件事实的证据。被告林锦木申请对本案买卖标的即混凝土的实际结算价格以漳州市区同期实际成交价为准进行价格鉴定，原告也同意进行鉴定，本院依法委托鉴定。经摇号确定由漳州龙信资产评估有限公司作为首选评估机构，漳州德信资产评估有限责任公司作为备选评估机构。漳州龙信资产评估有限公司于2014年7月1日向本院发出退件函，称因相关部门没有公布商品混凝土的市场基准价，无法取得漳州市区混凝土同期市场平均价格，无法对漳州市区混凝土同期市场平均价格进行价格鉴定。漳州德信资产评估有限责任公司于2014年7月10日向本院发函，称本院委托评估的价值为一个时段价值，而鉴定机构只能做一个时点价值，无法评估，退回委托。被告林锦木认为，无法鉴定是技术层面的事，根据双方在还款计划的约定，应该以漳州市区的实际成交价来计算，成交价双方没办法达成协议，有关机构也无法做出公允的鉴定，原告应举证混凝土价格准确数额，否则应驳回诉求。本案双方当事人没有争议的事实：1、2011年6月28日，原告广厦混凝土公司与被告中森建设公司签订了一份《商品砼购销合同》，约定被告中森建设公司因中森阳光美地二期10#-16#工程项目，向原告订购混凝土约3万m3（以实际结算为准），工程部位为基础、梁、板、柱等，供货时间为2011年6月30日至2012年6月30日。另一被告林锦木作为担保人在合同上签字，提供连带保证责任担保，合同约定担保的范围包括本合同项下的货款本金、利息、违约金、赔偿金和所有其他应付费用。2、2013年10月8日，被告林锦木作为欠款人还出具了还款计划，载明本人承建阳光美地二期10#-16#楼项目工程使用了贵司的混凝土，截至2013年2月25日尚欠贵司混凝土货款二百肆拾肆万元，本人特向贵司承诺从2013年10月份起每月15日前支付贵司货款叁拾万元（或银行承兑汇票也可），依此类推，直至付清全部货款为止。原告的员工在还款计划上面手写备注，混凝土最后实际货款按漳州市区同期实际成交价为准，最终按合同约定条款执行。本案双方当事人争议的焦点是1、买卖合同的主体及被告中森建设公司、林锦木应承担的责任，2、欠款数额及违约金应如何计算。1、关于买卖合同的主体及被告中森建设公司、林锦木应承担的责任问题原告广厦混凝土公司认为，本案签订《商品砼购销合同》的主体是其与中森建设公司，被告林锦木是中森建设公司的担保人。货款由中森建设公司支付了280万元，林锦木也支付55万元，《还款计划》是林锦木出具的，林锦木应当承担还款责任，中森建设公司对此承担连带责任。被告中森建设公司与林锦木认为，合同的主体应根据合同及还款计划来认定，合同签订主体是中森建设公司与原告，担保方是林锦木，但还款计划又是林锦木结算还款，所以买卖合同的主体应是林锦木与原告，欠款也应当由林锦木还款。本院认为，合同编号为GX××××-28的《商品砼购销合同》中，供方为原告广厦混凝土公司，需方为被告中森建设公司，担保方为被告林锦木。购买混凝土系用于中森阳光美地二期10#-16#楼工程项目。被告林锦木出具的《还款计划》确认阳光美地二期10#-16#楼项目工程使用了原告广厦混凝土公司的混凝土。庭审中，被告林锦木承认，中森阳光美地二期10#-16#楼工程由另一被告中森建设公司转给其实际承包施工，中森建设公司对此没有提出异议，因此被告林锦木是本案混凝土使用工程阳光美地二期10#-16#楼项目的实际施工人，被告中森建设公司是阳光美地二期10#-16#楼项目的承包人。本案工程的混凝土是由被告林锦木实际使用，原告要求被告林锦木偿还尚欠的货款，符合法律规定，应予支持。被告中森建设公司与原告签订了书面的《商品砼购销合同》，原告提供的中森建设公司出具的证明，证实中森建设公司以承兑汇票的形式偿还了本案280万元混凝土货款，被告中森建设公司主张是替被告林锦木支付货款，该主张与其出具的证明矛盾，不能成立。因此被告中森建设公司也是买卖合同的主体，应对货款承担共同偿还责任。原告要求被告中森建设公司对混凝土的实际使用人林锦木尚欠的货款承担连带清偿责任系减轻被告中森建设公司的责任，原告的上述主张是对自己诉讼权利的放弃，应予准许，原告要求被告中森建设公司对被告林锦木的欠款及违约金承担连带清偿责任的理由可以成立，应予支持。2、关于欠款数额及违约金应如何计算的问题原告广厦混凝土公司认为，总货款549万元，共支付335万元，还欠214万元，货款应按双方确认的对帐单及合同约定来算。违约金已有合同约定，未超过银行同期贷款利率的四倍。被告中森建设公司、林锦木认为，本案合同约定的是一个基础指导价，最终结算应按市场价，双方还没有结算，原告举证不能，应驳回原告诉求。违约金合同中约定过高，且合同与林锦木无关，不应支持违约金。本院认为，被告林锦木2013年10月8日出具的《还款计划》中已经明确尚欠混凝土货款244万元，并同意每月还30万元。《还款计划》中原告的工作人员备注“最后实际货款按漳州市区同期实际成交价为准”，被告据此认为双方还未进行结算，请求进行价格鉴定。经本院依法委托漳州龙信资产评估有限公司和漳州德信资产评估有限责任公司进行鉴定。这两家公司均表示无法以漳州市区同期实际成交价为标准进行价格鉴定。原、被告双方均无法举证证明漳州市区同期实际成交价，因此被告林锦木在《还款计划》中确认的欠款244万元可以作为认定本案结欠货款数额的依据。2013年10月10日被告中森建设公司又以承兑汇票偿还货款30万元。因此被告林锦木还欠货款214万元。《还款计划》中还备注最终按合同约定条款执行，被告林锦木作为担保人在合同中签字，其对合同约定的条款是明知的，现又主张合同与其无关与事实不符。被告林锦木、中森建设公司辩解是为原告担保，根据合同第八条各方责任中关于担保方责任保证担保的范围的约定包括本合同项下的货款本金、利息、违约金、赔偿金和所有其他应付费用。被告林锦木、中森建设公司辩解系为原告担保的主张与上述约定不符，也违背常理，其辩解理由不能成立。合同第七条关于付款方式约定，余款在单幢主体封顶后二个月内全部付清给供方（或于2012年8月30日前付清所有货款），以两者先到时间为准。合同第九条第2款中约定，需方不按合同付款时，应每日按逾期付款总额的万分之七向供方支付违约金。原告广厦混凝土公司主张从2013年2月26日开始按月2.1%计算违约金，并提供2013年2月25日的《销售对帐单》，证明截止2013年2月25日被告林锦木欠货款累积2441731.5元，被告林锦木、中森建设公司对证据的真实性不予认可，但对载明的购货截止时间2013年2月25日没有异议。双方供货合同履行至2013年2月25日已经超过合同第七条约定的2012年8月30日的付款期限。根据《商品砼购销合同》第九条第3款约定，需方在正常施工的情况下，若超过一个月不再要求供方供货，供方有权单方面解除合同，需方必须在供方最后一次向需方供货之日起30天内付清全部货款及相应违约金给供方，同时供方应向需方提供相应的技术质量资料。《商品砼购销合同》最后一次供货时间为2013年2月25日，被告林锦木超过一个月未再要求供方供货，因此2013年3月27日前被告林锦木应当支付全部货款，因被告林锦木未及时付款，因此被告应从停止供货30日后即2013年3月27日开始支付违约金，原告请求从最后一次交易的第二天即2013年2月26日开始支付违约金缺乏依据，不能支持。被告中森建设公司在2013年10月10还支付了30万元货款，因此从2013年10月11日开始违约金应以欠款214万元开始按月2.1%计算。被告林锦木主张违约金约定过高，未能提供证据证明，原告广厦混凝土公司主张的按月2.1%计算的违约金与合同约定的日万分之五相当，未超过中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍，因此被告主张调整违约金的请求不予支持。案经庭审举证、质证、认证，对本案的事实作如下认定：2011年6月28日，原告广厦混凝土公司与被告中森建设公司签订一份《商品砼购销合同》，约定被告中森建设公司因中森阳光美地二期10#-16#工程项目，向原告订购混凝土约3万m3（以实际结算为准），工程部位为基础、梁、板、柱等，供货时间为2011年6月30日至2012年6月30日。被告中森建设公司在合同上签字盖章，被告林锦木作为担保人在合同上签字，为被告中森建设公司提供连带保证责任担保，合同约定担保的范围包括本合同项下的货款本金、利息、违约金、赔偿金和所有其他应付费用。关于付款方式合同第七条约定，余款在单幢主体封顶后二个月内全部付清给供方（或于2012年8月30日前付清所有货款），以两者先到时间为准。合同中第九条关于违约责任约定：需方不按合同付款时，应每日按逾期付款总额的万分之七向供方支付违约金。需方在正常施工的情况下，若超过一个月不再要求供方供货，供方有权单方面解除合同，需方必须在供方最后一次向需方供货之日起30天内付清全部货款及相应违约金给供方，同时供方应向需方提供相应的技术质量资料。被告中森建设公司将中森阳光美地二期10#-16#工程项目转包给被告林锦木实际施工。合同签订后，原告广厦混凝土公司向中森阳光美地二期10#-16#工程项目提供混凝土。被告中森建设公司以承兑汇票的形式于2011年12月21日支付100万元，2012年1月20日支付100万元，2012年4月20日支付50万元。被告林锦木个人以现金形式于2013年1月1日支付25万元，2013年7月16日支付30万元。以上合计支付货款305万元给原告广厦混凝土公司。2013年10月8日，被告林锦木作为欠款人还向原告出具《还款计划》，载明本人承建阳光美地二期10#-16#楼项目工程使用了贵司的混凝土，截至2013年2月25日尚欠贵司混凝土货款二百肆拾肆万元，本人特向贵司承诺从2013年10月份起每月15日前支付贵司货款叁拾万元（或银行承兑汇票也可），依此类推，直至付清全部货款为止。原告的员工在还款计划上，手写备注“混凝土最后实际货款按漳州市区同期实际成交价为准，最终按合同约定条款执行”。2013年10月10日被告中森建设公司以承兑汇票的形式又支付30万元混凝土货款。被告林锦木、中森建设公司尚欠混凝土货款214万元未付。综上所述，本院认为，被告中森建设公司与原告广厦混凝土公司签订的《商品砼购销合同》，被告林锦木作为担保人在合同上签字盖章，该合同未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。合同签订后，原告依约履行了合同义务，经与被告林锦木结算，被告林锦木尚欠原告广厦混凝土公司货款214万元，现原告请求被告林锦木偿还货款2141731.50元超出结算214万元的部分不予支持。《商品砼购销合同》约定违约金应每日按逾期付款总额的万分之七计算，因此原告广厦混凝土公天然司请求按照月2.1%计算符合合同约定，被告林锦木主张违约金约定过高，未提供证据证明，要求调整违约金的请求不予支持。《商品砼购销合同》约定最后一次供货之日起30天内付清全部货款及相应违约金，双方均认可2013年2月25日是最后一次供货的日期，因此被告林锦木应当从2013年3月27日开始支付违约金，原告请求从2013年2月26日开始计算违约金与合同约定不符，不能支持。被告林锦木主张违约金与其无关与事实不符，不能成立。原告提供的混凝土系用于被告中森建设公司转包给被告林锦木施工的中森阳光美地二期10#-16#工程项目，被告中森建设公司还与原告签订了《商品砼购销合同》，并且以支付了部分的货款，被告中森建设公司主张《商品砼购销合同》没有实际履行，缺乏依据，不能成立。被告中森建设公司应与被告林锦木共同偿还尚欠的货款及违约金。原告要求被告中森建设公司对被告林锦木的尚欠的货款及违约金承担连带偿还责任，是对自己权利的放弃，可以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条的规定，判决如下：一、被告林锦木应于本判决生效之日其十日内支付尚欠原告漳州市广厦混凝土有限公司的货款214万元及违约金（违约金从2013年3月27日起以欠款244万元的2.1%每月计算至2013年10月10日，从2013年10月11日起以欠款214万元的2.1%每月计算至本院确定的还款日止）。二、被告福建中森建设有限公司对被告林锦木的上述债务承担连带清偿的责任。三、驳回原告漳州市广厦混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费28132元，由被告林锦木负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。审判长蔡钟麟代理审判员廖书茵人民陪审员张梓睿二〇一四年九月二十八日书记员谢建才附主要法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。