上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闸民二（商）初字第826号
原告上海维信商务咨询有限公司。
法定代表人石文磊。
委托代理人王改英，上海市申中律师事务所律师。
委托代理人刘巧玉，上海市申中律师事务所律师。
被告刘耀平。
委托代理人刘福东。
原告上海维信商务咨询有限公司与被告刘耀平追偿权纠纷一案，本院于2014年5月29日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员钱佳妹独任审判，于2014年7月15日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王改英、被告刘耀平及委托代理人刘福东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海维信商务咨询有限公司诉称：2011年9月6日，原、被告及案外人中国对外经济贸易信托有限公司（以下简称对外经贸信托公司）共同签订了一份编号为XXXXXXX的《个人消费信托贷款及服务合同》（以下简称《贷款及服务合同》），主要约定：对外经贸信托公司向被告发放金额为人民币52，000元（以下币种均为人民币）的个人消费贷款，贷款期限为36个月，起始日为对外经贸信托公司放款日，月利率为1.3%；原告为被告的贷款提供服务并为被告提供担保，被告每月向原告支付服务费520元，被告的每月还款额为2，640.44元（其中：本息2，120.44元，服务费520元），被告授权中国建设银行股份有限公司上海市分行营业部于合同生效次月起连续36个月在合同列明的被告银行账户上扣划合同约定的全部款项，如因被告账户余额不足导致银行扣划失败，被告应就失败的次数向原告及对外经贸信托公司各支付每笔每次50元的扣收失败手续费；若原告为被告承担了连带保证责任，则被告承诺无条件足额归还原告为其支付的全部款项，同时承担原告在承担连带保证责任时及承担连带责任后向被告追偿过程中发生的包括但不限于律师费、交通费、通信费、调查费、鉴定费、法院案件受理费等一切费用；被告违反任何一期还款及支付义务，则对外经贸信托公司有权宣布合同贷款提前到期，合同立即解除，被告应立即偿还全部贷款本金、剩余贷款期的全部利息和其他所有应付费用，被告不支付的，对外经贸信托公司有权要求原告承担连带保证责任；被告未偿还或未全部偿还贷款本金、利息，对外经贸信托公司有权对逾期未还贷款按日计收0.1%的罚息，对未支付的利息按罚息利率计收复利，直至全部的本金、利息、罚息及全部费用付清为止；若被告对对外经贸信托公司构成违约且不能及时承担违约责任，造成原告被对外经贸信托公司追究连带保证责任的，则被告还应支付给原告10，400元的违约金；因履行合同引起的任何争议，由三方协商解决，协商不成的，由合同签约地所属的上海市闸北区人民法院管辖；合同还约定了三方的其他权利义务。2011年9月7日，对外经贸信托公司按约将贷款划入被告指定的银行账户。但自2011年12月20日起被告就未按期归还合同约定的贷款本息及相关费用，对外经贸信托公司多次催讨未果，遂于2012年5月30日向被告发出《解除合同通知书》，并于同年7月4日向原告出具《履行担保义务通知书》，要求原告按约承担连带担保责任，原告遂代为偿还了被告结欠的贷款本金、利息、罚息及扣收失败手续费共计73，058.48元，对外经贸信托公司为此出具《已履行担保责任确认书》，载明：“按照我司与贵司及借款人……刘耀平……签订的《个人消费信托贷款及服务合同》第六条及相关的其它合同、协议之约定，担保人已经为该借款人的欠款向我司履行了担保责任，支付了借款人拖欠的贷款本金、利息、罚息、扣收失败手续费（明细参见附件）。特此确认！”之后，原告诉至法院，请求：1、判令被告返还代偿款73，058.48元；2、判令被告支付违约金10，400元；3、判令诉讼费由被告承担。
原告上海维信商务咨询有限公司为证明其主张提交以下证据材料为证：证据1、原告、被告与对外经贸信托公司签订的编号为XXXXXXX的《贷款及服务合同》，证明合同各方的权利义务。证据2、由被告签字确认的《个人消费信托贷款借款借据》、中国建设银行联网业务入帐通知书、电子转账凭证（客户回单）、网银明细单、建行上海分行营业部信用卡商务发展二部出具的《证明》（借款入账），证明对外经贸信托公司依约定放款给被告，此款项由原告支付给被告。证据3、中国建设银行上海分行营业部商务发展二部出具的《证明》（未还款），证明银行未能在被告的卡上扣款成功。证据4、对外经贸信托公司于2012年5月30日向被告发出的《解除合同通知书》、2012年7月4日向原告发出的《履行担保义务通知书》及明细表，证明由于被告违约，对外经贸信托公司解除合同，并通知原告履行担保义务。证据5、对外经贸信托公司于2012年8月7日向原告出具的《已履行担保责任确认书》及明细单、原告向对外经贸信托公司付款的中国建设银行电子转账凭证（客户回单），证明原告为被告履行了担保责任，代被告偿还了借款。证据6、原告与对外经贸信托公司签订的《个人消费信托贷款服务与管理合同》（以下简称《贷款服务与管理合同》），证明合同第三条第四款划拨流程中约定放款给被告的流程是对外经贸信托公司将款项打入原告账户，再由原告将款项打入被告账户，故原告与对外经贸信托公司之间存在委托放款关系。
被告刘耀平辩称，1、关于《贷款及服务合同》，系原告与对外经贸信托公司合谋利用优势地位，存在欺诈。2、关于本金，被告于2011年10月和11月分别还款2，640.44元，共计5，280.88元，经计算现拖欠本金为45，679.12元；此外，被告收到的借款为50，960元，并非52，000元，故原告计算利息、罚息、违约金的基数均有误。3、关于利息、罚息，根据合同，借款方是对外经贸信托公司，原告是担保人，而实际上被告收到的借款时从原告账户发放，故事实上原、被告之间形成了借贷关系，故双方以行为对合同进行了重大变更，故合同约定的利息、罚息、违约金等条款均失效；原告主张的利息、罚息没有列明计算方式，系主观臆造。4、关于扣收失败手续费，没有扣费的记录、次数和收费标准，该项缺乏证据支持。5、关于违约金，违约金条款因为合同变更已经失效，且计算不应以52，000元为基数，应以50，960元为基数。
被告提供以下证据：证据1、中国建设银行被告账户的交易明细清单，证明被告于2011年10月28日归还了服务费和借款本息共计2，640.44元，于2011年12月28日归还了服务费和借款本息共计2，640.44元；之后还多次归还服务费，原告所述被告只还了一次款是不正确的。
经庭审质证，被告对原告证据1-2、真实性无异议，但合同约定的借款方系对外经贸信托公司，实际由原告放款，故合同无效，是原、被告之间形成借款关系。对证据3、有异议，被告在2011年12月28日归还过服务费和本金，之后也多次归还过520元的服务费。对证据4、解除合同时被告不在场，不清楚。对证据5、不清楚。对证据6、不认可，《贷款及服务合同》上并没有约定原告与对外经贸信托公司有委托放款的关系，被告对原告与对外经贸信托公司之间的合同不认可。
原告对被告证据1、真实性无异议，但2011年12月28日归还的是2011年11月的应收账款，2011年12月应归还的本息没有扣到，故被告系从2011年12月起未还款；原告的诉请数字已经是减去了被告的两次还款，2012年2月21日扣的190.84元是罚息、100元是扣收失败手续费、另外五笔520元是服务费。
经审理查明，2011年9月6日，原、被告及案外人对外经贸信托公司共同签订了一份编号为XXXXXXX的《贷款及服务合同》，主要约定：对外经贸信托公司向被告发放金额为52，000元的个人消费贷款，贷款期限为36个月，起始日为对外经贸信托公司放款日，月利率为1.3%；贷款信托手续费按贷款金额2%计算，即1，040元，被告授权对外经贸信托公司在发放贷款时直接自贷款金额中一次性扣除；原告为被告的贷款提供服务并为被告提供担保，被告每月向原告支付服务费520元，被告的每月还款额为2，640.44元（其中：本息2，120.44元，服务费520元），还款日为20日，被告授权中国建设银行股份有限公司上海市分行营业部于合同生效次月起连续36个月在合同列明的被告银行账户上扣划合同约定的全部款项，如因被告账户余额不足导致银行扣划失败，被告应就失败的次数向原告及对外经贸信托公司各支付每笔每次50元的扣收失败手续费；被告同意每月支付的还款额按以下先后顺序分配：（1）支付原告服务费；（2）支付罚息、复利、扣收失败手续费及滞纳金；（3）支付利息；（4）偿还本金；若原告为被告承担了连带保证责任，则被告承诺无条件足额归还原告为其支付的全部款项，同时承担原告在承担连带保证责任时及承担连带责任后向被告追偿过程中发生的包括但不限于律师费、交通费、通信费、调查费、鉴定费、案件受理费等一切费用；被告违反任何一期还款及支付义务，则对外经贸信托公司有权宣布合同贷款提前到期，合同立即解除，被告应立即偿还全部贷款本金、剩余贷款期的全部利息和其他所有应付费用，被告不支付的，对外经贸信托公司有权要求原告承担连带保证责任；被告未偿还或未全部偿还贷款本金、利息，对外经贸信托公司有权对逾期未还贷款按日计收0.1%的罚息，对未支付的利息按罚息利率计收复利，直至全部的本金、利息、罚息及全部费用付清为止；若被告对对外经贸信托公司构成违约且不能及时承担违约责任，造成原告被对外经贸信托公司追究连带保证责任的，则被告还应支付给原告10，400元的违约金；因履行合同引起的任何争议，由三方协商解决，协商不成的，由合同签约地所属的上海市闸北区人民法院管辖；合同还约定了三方的其他权利义务。
2011年9月7日，对外经贸信托公司通过账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX9的中国建设银行账户向原告账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX0的中国建设银行账户转账543，900元；同日，原告通过该账户向账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX的企业网银代发资金待转户转账543，900元；同日，该企业网银代发资金待转户向被告的账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX中国建设银行账户转账50，960元。建行上海分行营业部信用卡商务发展二部出具《证明》，载明：“兹证明中国对外经济贸易信托有限公司，账户XXXXXXXXXXXXXXXXXXX9，于2011年9月7日已将贷款伍万贰仟元整（￥52000.00）打入我行刘耀平的帐户：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX。特此证明！”建行上海分行营业部信用卡商务发展二部提供的未还款证明清单中载明：“自2011年12月20日起至今，我行未能在储蓄卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX（户名：刘耀平）依据授权每月成功扣款2640.44元人民币。”2012年5月30日，对外经贸信托公司向被告发出《解除合同通知书》，载明：“刘耀平先生／小姐：贷款日常管理人上海维信商务咨询有限公司于2012年4月20日向您发出特别告知函，告知您在该函发出后的15日内偿还所欠的全部款项。现履行期限已过，您仍未还清全部款项。鉴此，现我司通知您：由于您违反合同约定，我司决定行使合同解除权，自2012年5月30日起我司与您及上海维信商务咨询有限公司签署的《个人消费信托贷款及服务合同》解除。我司将采取相应的法律措施追究您全部的违约及赔偿责任。本解除合同通知书一经发出立即生效。特此通知！”2012年7月4日，对外经贸信托公司向原告出具《履行担保义务通知书》，要求原告按约承担连带担保责任，向其归还被告拖欠本金49，111.12元、支付拖欠利息22，984元、扣收失败手续费200元、罚息763.36元，共计73，058.48元。原告遂于2012年8月10日代为偿还了被告结欠的贷款本金、利息、罚息及扣收失败手续费共计73，058.48元，对外经贸信托公司为此出具《已履行担保责任确认书》，载明：“按照我司与贵司及借款人……刘耀平……签订的《个人消费信托贷款及服务合同》第六条及相关的其它合同、协议之约定，担保人已经为该借款人的欠款向我司履行了担保责任，支付了借款人拖欠的贷款本金、利息、罚息、扣收失败手续费（明细参见附件）。特此确认！”
另查明，被告于2011年10月28日向批量代收业务资金集中过渡户支付520元（原告明确是月服务费）、2，120.44元（原告明确是月本息）；于2011年12月12日向该账户支付50元（原告明确是扣收失败手续费）、于2011年12月28日向该账户支付520元（原告明确是月服务费）、2，120.44元（原告明确是月本息）、50元（原告明确是扣收失败手续费）、63.61元（原告明确是罚息）、520元（原告明确是月服务费）；于2012年2月21日向该账户支付190.84元（原告明确是罚息）、520元（原告明确是月服务费）、520元（原告明确是月服务费）、100元（原告明确是扣收失败手续费）、50元（原告明确是扣收失败手续费）。
再查明，2009年，原告与对外经贸信托公司签订《贷款服务与管理合同》，第一条约定对外经贸信托公司委托原告在上海、江苏、浙江三省市作为个人消费信托贷款业务服务和管理机构及担保服务公司；第三条第四款约定划拨流程为对外经贸信托公司、原告与客户签署《贷款及服务合同》后，对外经贸信托公司在收到原告提供的《个人消费信托贷款资金划拨指令》、《个人消费信托贷款资金划拨明细表》、《个人消费信托贷款报审表》后2个工作日内将贷款划至原告指定的代拨账户，原告将款项从代拨账户划拨至借款客户账户，拨款结果以原告向对外经贸信托公司提供的网上银行的拨款结果截图或银行付款凭证为准。
审理中，原告明确，在本案中不主张原告理应收取的每月520元的服务费。
以上事实由原告证据1-6、被告证据1、庭审及谈话笔录中当事人陈述等为证。
本院认为，原告、被告及对外经贸信托公司之间的《贷款及服务合同》系各方当事人自愿合意签订，合法有效，各方均应按约自觉履行。在被告未履行合同债务的情况下，原告作为被告向对外经贸信托公司借款的连带担保责任人，为被告代偿了借款本金、利息、罚息及扣收失败手续费等共计73，058.48元，其有权依照我国担保法律的相关规定，在为被告承担连带保证责任后向被告追偿，亦有权依约向被告主张违约金。关于被告的抗辩意见，本院分析如下：1、关于被告认为《贷款及服务合同》存在欺诈，实际借款人为原告，《贷款及服务合同》发生重大变更，故利息、罚息、违约金等条款均失效的抗辩意见，本院认为，《贷款及服务合同》系被告自愿签订、合法有效，原告系受对外经贸信托公司委托代为向被告发放借款，被告作为借款人理应依约履行还款义务。2、关于被告认为拖欠本金计算有误，收到借款本金实际为50，960元，利息、罚息等计算缺乏依据，以及扣收失败手续费没有扣费的记录、次数和收费标准的抗辩意见，本院认为，本案是已经履行了担保责任的原告向被告的追偿权纠纷，原告已经举证证明其向对外经贸信托公司履行了73，058.48元的担保责任，被告理应向原告支付该笔代偿款。3、关于被告认为违约金计算基数不应是52，000元，应是50，960元的抗辩意见，本院认为，《贷款及服务合同》明确约定了若被告对对外经贸信托公司构成违约且不能及时承担违约责任，造成原告被对外经贸信托公司追究连带保证责任的，则被告应支付给原告10，400元的违约金，故本院认为原告对违约金金额的主张合理有据。综上，原告的诉请于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，判决如下：
一、被告刘耀平于本判决生效之日起十日内支付原告上海维信商务咨询有限公司代偿款73，058.48元；
二、被告刘耀平于本判决生效之日起十日内偿付原告上海维信商务咨询有限公司违约金10，400元。
被告刘耀平如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取为943.25元（原告已预缴），由被告刘耀平负担，于本判决生效之日起十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 钱佳妹
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 周健云
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国担保法》
第十八条……
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
二、《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
……