山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）晋商终字第156号上诉人（一审被告）：昔阳县桓裕房地产开发有限公司，住所地：山西省晋中市昔阳县下城街南路。法定代表人：史林强，该公司经理。委托代理人：王志强，山西均儒律师事务所律师。委托代理人：张毅，山西均儒律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：泰宏建设发展有限公司，住所地：河南省郑州市金水区园田路25号。法定代表人：秦炳富，该公司董事长。委托代理人：郭周贤，河南新林州律师事务所律师。委托代理人：元军亮，该公司职工。上诉人昔阳县桓裕房地产开发有限公司（以下简称桓裕公司）因与被上诉人泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2015）晋中中法商初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桓裕公司的委托代理人王志强、张毅，泰宏公司的委托代理人郭周贤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审原告泰宏公司提起诉讼称，2012年7月30日，泰宏公司与桓裕公司签订了编号GF—1999—0201建设工程施工合同。合同约定由泰宏公司承建桓裕公司所开的“中诚雅居北区工程”（图纸工程名称为昔阳县公路宾馆地块改造项目），工程地点在昔阳县原城关铸造厂，工程内容包括1、2、3、4、5、6、7号楼及车库和物业房，合计施工面积26212.07平方米，合同价款预估为27035157元。双方在合同中明确约定，泰宏公司给付工程款必须打入泰宏公司专属账户建行文博支行的账号×××。合同签订后，泰宏公司依约完成了合同项下全部工程的竣工并通过验收，现该合同所属工程均已交付使用。经双方对账，认定实际工程款为29964128.63元，另桓裕公司应付分包泰宏公司部分工程配套管理费及零星工程款150000元未结算，泰宏公司已收工程款20424723.65元，至今为止桓裕公司尚欠泰宏公司工程款9689404.98元。桓裕公司应当承担违约责任，就其所欠上述工程款向泰宏公司支付贷款利息（按同期中国人民银行贷款利息计算），其中5265728.31元（1、2、3、5、6#工程欠款）自2013年1月2日起算，4423676.67元（4、7#工程欠款）自2013年11月3日起算。泰宏公司请求：1、判令桓裕公司给付泰宏公司工程款共计9689404.98元。2、判令桓裕公司承担违约责任，向泰宏公司支付拖欠工程款贷款利息自2013年1月2日至2015年4月27日合计1162728.6元及所欠全部工程款截止付清日前的利息。一审被告桓裕公司辩称，1、泰宏公司先行违约，工程至今未能完成竣工验收、未全部交付、未交付已付款的发票，桓裕公司有权拒绝泰宏公司的付款请求。同时泰宏公司的违约行为，致使该房地产项目无法给业主办理房产证，给桓裕公司及业主造成损失，延期竣工违约金一项，泰宏公司应付桓裕公司18519082.55元。2、基于执行有关机关的通知的行为，桓裕公司不应承担任何的违约责任。法院在有关机关的通知未解除前，不应判决桓裕公司支付任何款项。3、双方决算总金额为29964128.63元，桓裕公司已付泰宏公司工程款24769871.02元，应留存质保金1498206.44元，剩余工程为3696051.17元。扣除泰宏公司应付桓裕公司违约金18519082.55元后，桓裕公司不应再支付泰宏公司款项。请求驳回泰宏公司的诉讼请求。一审法院经审理查明：2012年7月30日，泰宏公司与桓裕公司签订了编号GF—1999—0201《建设工程施工合同》。合同约定：由泰宏公司承建桓裕公司所开的“中诚雅居北区工程”，工程地点在昔阳县原城关铸造厂，工程内容包括1、2、3、4、5、6、7号楼及车库、物业房，工程面积合计26212.07平方米，开工日期：2012年7月20日（以实际开工日为准），竣工日期：2014年7月20日，合同价款预估为27035157元。此款必须转入泰宏公司建行文博支行，账号×××。合同签订后，泰宏公司依约完成了合同项下全部工程，竣工并通过验收，工程交付。经双方确认实际工程款为29964128.63元。泰宏公司认为桓裕公司还应付分包泰宏公司部分工程配套管理费及零星工程款150000元未结算，桓裕公司不予认可。泰宏公司已收工程款20424723.65元，桓裕公司尚欠泰宏公司工程款9539404.98元未付。泰宏公司诉请判令桓裕公司给付泰宏公司拖欠工程款并向泰宏公司支付所欠全部工程款自2013年1月2日起截止付清日前的利息。一审法院认为：2012年7月30日，泰宏公司与桓裕公司签订了编号GF—1999—0201《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效。泰宏公司根据合同约定履行了工程施工义务，工程竣工验收并交付使用。泰宏公司认为桓裕公司应支付分包泰宏公司部分工程配套管理费及零星工程款150000元，但因双方此项工程尚未结算，不予支持，泰宏公司可待双方结算后另行主张权利。双方确认实际施工工程款为29964128.63元，剔除桓裕公司已支付泰宏公司工程款20424723.65元，剩余工程款桓裕公司应支付泰宏公司，并支付泰宏公司逾期付款的利息损失。对桓裕公司辩称基于执行有关机关的通知的行为，桓裕公司不应承担任何的违约责任不予采信。桓裕公司辩称已付泰宏公司工程款24769871.02元与泰宏公司存在违约，应支付其违约金，扣除违约金后，其不应再支付泰宏公司款项的答辩理由证据不足，不予采信。关于桓裕公司所举魏江成出具的借据，因泰宏公司并没有委托魏江成借款，故应属魏江成个人行为。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：昔阳县桓裕房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付泰宏建设发展有限公司工程款9539404.98元及欠款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年1月23日起至付清日止）。一审法院判决后，桓裕公司不服，向本院提出上诉，上诉请求：1、撤销山西省晋中市中级人民法院（2015）晋中中法商初字第54号民事判决书，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。桓裕公司上诉的主要事实与理由如下：1、泰宏公司未按合同约定履行完相关义务。双方当事人在《协议书》中约定，工程应于2013年6月30日前全部竣工并交付桓裕公司，否则，泰宏公司应支付违约金并赔偿损失。双方当事人在《建设工程施工合同》通用条款32.1中约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。但《竣工验收证明书》证明4#、7#楼于2013年9月3日完工，晚于约定时间，且有证据证明泰宏公司未完全交付工程，该公司应承担违约责任。泰宏公司提供了《竣工验收证明书》，但未提供向有关部门报送进行备案所需要的其他相关资料，因此本案工程并未完成竣工验收。因而恒裕公司支付剩余工程款的条件没有成立，恒裕公司也不应当承担违约责任。2、关于本案工程款问题。桓裕公司已向泰宏公司支付工程款24769871.02元，因泰宏公司未交付发票，此为含税价格。一审法院认定工程款有误。王松法、魏江成、魏志龙等人是泰宏公司的现场工作人员，其收款行为实际上是泰宏公司的行为，一审法院认为魏江成的收款行为是个人行为不当。4#、7#楼实际完工时间为2013年9月3日，按照合同约定，保修到期日为2015年9月3日，因尚未到期，质保金共计1498206.44元，不予支付。故本案工程实际剩余工程款数额为369051.17元。3、关于建设局与法院通知的问题。2014年5月9日，昔阳县住房保障和城乡建设管理局通知桓裕公司，因泰宏公司拖欠材料款，引发上访，桓裕公司应在经该局同意后方可支付工程款。2015年3月23日，山西省昔阳县人民法院下达（2015）昔执字第28号《履行到期债务通知书》，通知桓裕公司不能擅自向泰宏公司履行。故桓裕公司未支付给泰宏公司剩余的工程款是遵守政府和法院的指令，不存在违约的情况。4、泰宏公司未交付已付款之发票，桓裕公司享有后履行抗辩权，不应再进一步支付工程款。5、本案一审认定泰宏公司承办人员收取的巨额款项非泰宏公司的行为，则其承办人员可能构成犯罪。本案应先移交侦查机关，待刑事定性后，再进行民事审理。一审没有按规定处理，属于程序违法。本院查明的事实与一审法院查明的事实，除桓裕公司已经支付的工程款外基本一致。另查明，桓裕公司实际已付工程款共计20604723.65元，此价格为不含税价。本院认为，本案二审期间双方当事人争议的焦点问题有以下二个。一、关于桓裕公司所欠工程款数额问题。第一、本案工程双方决算总金额为29964128.63元，对此双方均无异议。但双方当事人对已付工程款金额发生争议，本案二审庭审中，经法庭组织双方当事人对帐，双方就桓裕公司的实际已付款金额达成一致，即在原审认定的已付20424723.65元基础上增加180000元，桓裕公司实际已付工程款共计20604723.65元，此价格为不含税价。由于工程保修到期日为2015年9月3日，本案一审期间工程保修期间已经届满，原审法院未扣除质保金的计算方法并无不当。故桓裕公司实际尚欠泰宏公司工程款9359404.98元。第二、关于桓裕公司向魏江成支付款项的性质问题。桓裕公司举出魏江成出具的借据，主张向魏江成支付的款项是支付泰宏公司的工程款。经查，双方当事人均认可魏江成系泰宏公司承包的涉案“中诚雅居北区工程”工地负责人，同时魏江成也在“南区工程”的工地施工。魏江成向桓裕公司借款的行为，因没有泰宏公司的委托，原审认定为魏江成的个人行为正确。魏江成与桓裕公司的借款关系为另一法律关系，桓裕公司可另行主张。因魏江成向桓裕公司的借款行为不是本案审理的范围，相关行为人是否构成犯罪不影响本案的审理，桓裕公司认为相关行为人有犯罪嫌疑的，可向有关侦查机关报案。二、关于桓裕公司是否应当支付工程款的问题。第一、关于工程是否竣工验收完毕的问题。泰宏公司提交的《竣工验收证明书》中载明了1#至7#楼的开工和竣工日期，同时载明“验收合格，同意交付使用。”的字样，证明书下部分别有建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位等五方的盖章、签字。对此证据，桓裕公司表示认可，但认为泰宏公司没有交付工程备案所需资料，因而工程没有竣工验收完毕。本院认为，泰宏公司提交的《竣工验收证明书》中有明确的开工、竣工日期，并经过包括建设单位在内的五方共同验收合格，涉案工程已经竣工验收完毕，同时该工程的工程款经结算后，双方当事人对结算工程款均无异议，桓裕公司即应当依照结算金额履行给付义务。而桓裕公司主张的建设工程竣工验收备案是指，在建设工程竣工验收之后，建设单位向公安消防、环保等部门申请准许使用文件并报建设行政主管部门审核的行为。泰宏公司有义务完成建设工程的备案工作，但备案工作完成与否，不能成为桓裕公司不支付工程价款的理由。第二、关于泰宏公司是否迟延交付的问题。双方当事人在《建设工程施工合同》中约定，建设工程应于2014年7月20日前竣工；2013年5月29日双方再次签订《协议书》约定，工程应于2013年6月30日前竣工并交付桓裕公司。而2013年9月3日的《竣工验收证明书》确认4#、7#楼于当日竣工，该部分工程竣工时间晚于双方约定的时间二个月。但双方当事人在《建设工程施工合同》中约定，“因工程变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。”本案中，在4#、7#楼建设过程中存在相当数量的工程变更情形，按约定其工期应当相应顺延。即本案工程工期的顺延并非由于泰宏公司的原因造成，桓裕公司以此认为支付工程款的条件尚不成就，其理由不能成立。第三、关于泰宏公司未完全交付的问题。本案庭审中，泰宏公司认可，7#楼尚有六间房屋没有向桓裕公司交付，其余房屋已经全部交付完毕，并且已经实际入住。根据双方当事人于2013年5月29日签订的《协议书》约定，双方已经就1#、2#、3#、5#、6#楼决算完毕，决算金额2000余万元，桓裕公司应当于4#、7#楼竣工后10日内支付泰宏公司。如前所述，4#、7#楼已经于2013年9月3日竣工并验收合格，则桓裕公司应当于10日内支付工程款项，但桓裕公司未按约履行付款义务，此时泰宏公司有权拒绝履行继续交付房屋的义务。故桓裕公司以此作为不支付全部工程款的理由不能成立。第四、关于泰宏公司未交付已付款发票的问题。泰宏公司开具和交付发票是合同的附随义务，桓裕公司给付工程款则是合同的给付义务，是主合同义务，两者不具有对等性，因此即使泰宏公司未履行开具和交付发票的义务，桓裕公司也不能以此为由拒绝付款。同时，泰宏公司也应当履行开具和交付发票的义务。第五、关于当地建设主管部门与当地法院通知的问题。本案工程建设过程中，因泰宏公司与多名材料供应商发生纠纷，当地建设主管部门出函通知，桓裕公司在支付泰宏公司工程款时向该局报告，经该局同意后方可支付。可见，当地建设主管部门并未阻止桓裕公司向泰宏公司支付工程款。其后上述纠纷进入诉讼程序，山西省昔阳县人民法院对上述纠纷中一份生效判决下达（2015）昔执字第28号《履行到期债务通知书》，要求桓裕公司对泰宏公司所负的11.9万元到期债务向申请执行人清偿，不得向泰宏公司清偿。该通知书也仅要求桓裕公司就11.9万元的执行金额向泰宏公司止付，桓裕公司对欠付的其余工程款仍有给付义务，不按约给付则构成违约。故桓裕公司关于因遵守当地建设主管部门与当地法院通知而不给付工程款并且不承担违约责任的理由不能成立。桓裕公司因对泰宏公司的到期债权，已被人民法院执行的部分应从欠付工程款中予以扣除。综上所述，一审判决认定事实存在瑕疵，上诉人桓裕公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求予以部分支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更山西省晋中市中级人民法院（2015）晋中中法商初字第54号民事判决“被告昔阳县桓裕房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付原告泰宏建设发展有限公司工程款9539404.98元及欠款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年1月23日起至付清日止）。”为：昔阳县桓裕房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付泰宏建设发展有限公司工程款9359404.98元及欠款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年1月23日起至付清日止）；二、驳回泰宏建设发展有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费86913元，由泰宏建设发展有限公司负担1400元，由昔阳县桓裕房地产开发有限公司负担85513元。二审案件受理费78575.83元，由泰宏建设发展有限公司负担1300元，由昔阳县桓裕房地产开发有限公司负担77275.83元。本判决为终审判决。审 判 长  王春生代理审判员  孙成宇代理审判员  刘 涌二〇一六年十月十七日书 记 员  雷杨华