河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫10民终376号
上诉人（一审被告）：丁永亮，男，1975年1月6日出生，汉族，住鄢陵县。
上诉人（一审被告）：襄城县三沅温泉酒店管理有限公司。
法定代表人：申春阳。
二上诉人共同委托代理人：闫正，姚春华（实习律师），北京市盈科（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘国成，男，1964年9月28日出生，汉族，住襄城县.
委托代理人：杨唯真，河南申元律师事务所律师。
上诉人丁永亮、襄城县三沅温泉酒店管理有限公司（以下简称三沅公司）因与被上诉人刘国成民间借贷纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2016）豫1025民初2768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人丁永亮、三沅公司的委托代理人闫正、姚春华，被上诉人刘国成及其委托代理人杨唯真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人丁永亮、三沅公司的上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，上诉人丁永亮不应当承担全部的还款责任。2014年9月5日之前，刘国成向上诉人指定的账户汇入了100万元，而不是协议约定的200万元；三沅公司不应当承担还款责任，丁永亮的行为与三沅公司无关，不能认定其所借款项用于企业生产经营。
被上诉人刘国成辩称，1、上诉人上诉请求不能成立，请求驳回维持原判。2、2014年9月1日被上诉人与丁永亮签订借款协议，借款200万元。月息4分，期限9月1日到11月1日，丁永亮用三沅资产做抵押，并在三元办公楼前的协议。签订后被上诉人于2014年9月2日向丁永亮农行账户打款100万元，9月11日打款100万元，截止2015年2月14日丁永亮支付利息31万元，后丁永亮以经济困难为由少付1万元利息。本案民间借贷实际发生金额为200万元，上诉人称实际发生金额为100万元与事实不符。2、丁永亮与被上诉人之间的民间借贷不在丁永亮非法吸收公共存款罪所认定的数额之内。根据丁永亮非法吸收功存款罪卷宗可证实，认定丁永亮有非法吸收功存款罪的款项来源是丁永亮、丁春亮以河南鑫阳、颢坤等两公司的名义对外吸收的存款来认定丁永亮非法吸收公共存款的数额，丁永亮以个人名义对外吸收的存款不在其刑事案件认定的数额内。对此被上诉人与丁永亮之间是民间借贷纠纷，不存在先刑后民问题。3、三沅公司自开业到丁永亮被追究刑事责任，与丁永亮熟悉的都知道丁永亮是三沅公司的时间总经理，负责三沅公司的经营。三沅公司有丁永亮的经理办公室，丁永亮在非法吸收功存款罪的案件中与颢坤股东签订以股抵债的协议证实丁永亮是三沅实际负责人的身份，该刑事判决书未否认以股抵债协议，只是认定以股抵债不是还款的事实。4、本案诉争的款项丁永亮用于三沅公司生产经营，虽该笔款项发生时，丁永亮涉嫌刑事犯罪立案，但是其本人对外隐瞒该事实，被上诉人对此并不了解。若被上诉人知晓其因非法吸收公共存款被刑事立案，被上诉人不可能出借给丁永亮200万元。丁永亮在三沅公司办公室声称该笔款项用于三沅公司生成经营，三沅公司有一个露天的演艺厅，且演艺厅的制作是在该笔借款发生后实施的。
刘国成向一审法院起诉请求：请求依法判令被告偿还原告借款本金200万元及利息，利息自2015年3月14日之后按月息2分计算至还款之日止；依法确定襄城县三元公司的所有财产为该笔借款的抵押财产，原告有优先受偿权，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月1日原告刘国成与被告丁永亮签订借款协议，借款金额200万，约定款项支付至丁永××襄城县农业银行账户，借款利息月息4分，期限至9月1日至11月1日，丁永亮以名下三沅公司资产作为抵押。原告分别于2014年9月2日向丁永亮农行账户转款100万，2014年9月11日汇款100万元，至2015年2月14日丁永亮已支付利息31万元。
另查明：2016年7月5日河南颢坤企业管理咨询有限公司犯非法吸收公共存款罪判处罚金20万元，丁春亮犯非法吸收公共存款罪判处有期徒刑8年、丁永亮犯非法吸收公共存款罪判处有期徒刑七年并处罚金10万元。丁春亮在公安机关询问中称，三沅公司由其哥哥丁永亮负责经营。何亚琴在公安机关询问中称，购买三沅公司的房产都是丁永亮经办，三沅公司由丁永亮经营。丁永亮公安机关询问中称，2014年4月购买河南运昌实业有限公司股权、土地附属物，由其投资4000元更名成立三沅公司由其弟弟丁春亮出任法定代表人，后因贷款方便，2014年12月26日公司法定代表人变更为何亚琴侄子何通，但何通仅系名义上的法定代表人，公司由其自己经营。丁永亮已经与部分集资人（系公司员工和业务员）达成了以股抵债协议并经注册登记，与上述人员达成了书面谅解。
一审法院认为：本案争议焦点为：（一）本案被告因非法吸收公众存款罪已受刑事处罚本案是否应当实体审理。（二）本案借款合同是否成立及数额。（三）被告三沅公司是否应当承担还款责任。
（一）关于本案被告因非法吸收公众存款罪已受刑事处罚本案是否应当实体审理。依照刑事判决书中认定的事实和本院调取刑事卷宗中河南颢坤企业管理咨询有限公司存款凭证存根和公安机关对涉案公司及业务员吸收存款的存根中并未显示本案款项，非法吸收公众存款罪均以河南颢坤企业管理咨询有限公司为名非法吸收公众存款，本案所属借贷为以丁永亮个人名义所借款项，不在犯罪事实的范围之内，故本院应对本案进行实体审理。
（二）本案借款合同是否成立及数额问题。本案借据中约定借款金额为200万，月息4分，虽然双方在借据中约定，出借人应当在2014年9月5日前将款项支付至借款人账户，而本案出借人第二笔金额100万的转款于2014年9月11日转入借款人账户，但借款合同为实践性合同，自出借人实际提供借款时生效，原告逾期提供了借款，不构成根本性违约。本案借据签订日期为9月1日，而10月7日被告利息8万元，也符合借款数额及利息的约定，故本案借款合同成立，借款金额本金应当认定为200万元。
（三）被告三沅公司是否应当承担还款责任的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。从公安机关对丁永亮、丁春亮、何亚琴询问和刑事判决书载明的丁永亮已经与部分集资人（系公司员工和业务员）达成了以股抵债协议并经工商注册登记，与上述人员达成了书面谅解的中可以认定，丁永亮是三沅公司的实际经营人和负责人，且从被告提供的三沅公司工商信息显示的19名股东中，除法定代表人外全部为河南颢坤企业管理咨询有限公司公司员工和业务员，丁永亮与其签订以股抵债的行为也证实其为该公司的负责人。且通过庭审，丁永亮其认可用在公司演艺厅，部分用于鄢陵集资款的付息，并且借据中约定由三沅公司的财产为抵押。据此三沅公司应当承担还款责任。
本案原告全部履行完出借义务为2014年9月11日被告以支付至2015年3月14日的利息31万，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。被告支付的利息部分，未超出法律禁止性规定，该院予以准许。原告请求确认三沅公司财产为该笔借款的抵押财产，原告有限受偿的请求，无法律依据，该院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。据此，原告请求应当自2015年3月15日其按照年利率24%计算利息至被告实际清偿之日止。综上，依照法律规定，判决如下：
一、被告丁永亮、襄城县三沅温泉酒店管理有限公司于本判决生效后十日内共同偿还原告刘国成借款200万元及利息（利息计算：以本金200万元按年利率24%自2015年3月15日至履行完毕之日止）。
二、驳回原告刘国成的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
二审经查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人丁永亮向被上诉人刘国成借款200万元是否真实的问题，因一审中被上诉人刘国成提供有双方于2014年9月1日签订借款200万元的“协议书”及被上诉人刘国成分别于2014年9月2日、9月11日向上诉人丁永亮的农行账户转账两次，共计200万元的“转账回单”在卷为凭，足以认定双方之间的借贷关系成立有效，且被上诉人已实际支付了200万元的借款。故，双方之间借款200万元的事实真实、可信。
关于上诉人丁永亮是否是上诉人三沅公司的实际经营人和负责人的问题，因上诉人丁永亮曾行使有签订与公司部分员工达成的“以股抵债协议”的行为，说明丁永亮能够实际处分三沅公司的股权，并与丁春亮、何亚琴在公安机关的询问笔录中陈述丁永亮是公司负责人的内容相印证。所以，一审认定上诉人丁永亮是三沅公司的实际经营人和负责人，并无不当。
关于涉案借款是否用于上诉人三沅公司的企业经营问题，因当事人双方签订借款协议时，上诉人丁永亮曾承诺以其名下的三沅公司的所有资产作抵押，且一审庭审中上诉人丁永亮认可借款是用于公司演艺厅的建设。故，一审认定借款用于企业经营，并判决二上诉人共同承担本案的还款责任，合理合法。
综上所述，上诉人主张借款只有100万元，一审没有任何证据证明丁永亮是公司负责人，及借款没有用于本公司经营的理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费22800元由上诉人丁永亮、襄城县三沅温泉酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨天兰
审判员 尤 薇
审判员 刘 兵
二〇一七年二月二十八日
书记员 付艳娜