大连市金州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0213刑初577号
公诉机关大连市金州区人民检察院。
被告人张岩，男，1970年6月9日出生，住大连市普兰店区。
辩护人崔铭淞、陈明明，辽宁东亚律师事务所律师。
大连市金州区人民检察院以金检公诉刑诉（2017）581号起诉书指控被告人张岩犯贪污罪，于2017年11月30日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市金州区人民检察院指派检察员郭淼出庭支持公诉，被告人张岩及其辩护人崔铭淞、陈明明到庭参加诉讼。现已审理终结。
大连市金州区人民检察院指控，1、2010年至2012年，被告人张岩在担任普兰店市双塔镇政府副镇长兼财政所所长期间，利用掌管财政资金的职务便利，将双塔镇农业设施资金以工程款名义转账给大连某建筑工程有限公司（以下简称“某公司”），并用某公司虚开或者伪造的工程款发票入双塔镇政府财务账进行平账，之后授意某公司经理王某甲扣除管理费和税金后，存至张岩使用的秦某、吴某银行账户中，由张岩占为己有。张岩利用上述手段套取公款7次，金额共计人民币9265670元。
2、2012年6月，被告人张岩利用职务便利，将某公司上缴税款人民币2815000元中的1100000元截留，存入张岩使用的吴某银行账户，由张岩据为己有，之后利用双塔镇财政资金补足，为某公司完税。
案发后，张岩返还贪污款人民币11056983.34元及美金50000元。
公诉机关认为，被告人张岩利用职务上的便利，采取套取财政资金、截留企业上缴税款的手段将公款人民币10365670元占为己有，属数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。
被告人张岩对公诉机关指控其通过某公司7次套取公款的事实不否认，但辩称所缴纳的税款和管理费应当从指控金额中扣除；其所截留的某公司所缴税款，系其为政府争取税收收入应得的报酬。
辩护人提出，1、不能简单将“平账”金额认定为被告人的贪污数额，因被告人对其中所涉的税款和管理费并没有占为己有的主观故意和客观行为，尤其是税金又缴纳回国家同一部门，并未造成国家损失；而所截留的某公司税款本就因税收优惠政策应退返给某公司，即非国家财产；2、被告人具有自首情节；3、被告人到案后主动如实供述犯罪事实，并主动退还赃款人民币11056983.34元及美金50000元；4、被告人系初犯，无前科、劣迹。综上，建议从轻或者减轻处罚。
经审理查明，2010年至2012年，被告人张岩在担任大连市普兰店区双塔镇政府副镇长兼财政所所长期间，利用掌管财政资金的职务便利，将双塔镇农业专项资金以工程款名义转账给某公司，并用某公司4次虚开的工程款发票、其本人3次伪造的某公司工程款发票入双塔镇政府财务账进行平账，之后授意某公司经理王某甲扣除2％的管理费和相应税款后，存至其本人使用的秦某、吴某银行账户中，占为己有。被告人张岩利用上述手段7次套取并占为己有的公款共计人民币8917368.43元。
2012年6月，被告人张岩利用职务便利，将某公司上缴税款人民币2815000元中的1100000元截留，存入其本人使用的吴某银行账户，占为己有，之后利用双塔镇财政资金补足，为某公司完税。
案发后，被告人张岩亲属已向中共大连市纪律检查委员会退缴赃款人民币11056983.34元及美金50000元。
2017年4月17日，被告人张岩接到其所在单位工作人员要求其到纪律检查机关的电话通知后，按通知要求到本单位与本单位有关人员到办案机关，到案后如实供述了上述主要犯罪事实。
上述事实，有经过当庭举证、质证的被告人张岩供述笔录、证人王某甲、秦某、吴某、王某乙、郑某、张某、程某等人证言笔录在案为凭，亦有关于赵某等同志职务任免的通知、政府记账凭证、银行交易流水、暂予扣留、封存涉案款物登记表、发票鉴定证明书、案件来源、抓捕经过、户籍证明等证据存案佐证。被告人张岩当庭对大部分事实供认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
对被告人张岩及其辩护人提出的应将其套取公款时所缴纳的税款和管理费从其贪污数额中扣除的辩解和辩护意见，经查认为，被告人通过某公司虚开工程款发票后占为己有的赃款所涉税款共计人民币348301.57元，因被告人在套取公款时即明知需要缴纳税款，且实际该部分款项又上缴国库，未造成国家经济损失，故该部分金额应当从其指控的贪污数额中扣除，对被告人及辩护人的该部分辩解及辩护意见予以采纳，亦对公诉机关关于该部分数额的指控不予认定；对张岩为占有公款而通过某公司平账所扣除的管理费，经查认为，该部分款项来源于公款且某公司收取无合法依据，已造成国家经济损失，故该部分金额应认定为被告人的贪污金额，对被告人及辩护人的该部分辩解及辩护意见不予采纳。
对被告人张岩提出其截留某公司所缴税款系其应得报酬的辩解意见，经查认为，被告人当庭供认其明知该部分税款是某公司的应缴税额，即使有税收优惠也应当返还给某公司，且无明文规定个人争取税收有奖励，而证人王某乙证实政府对争取到税收收入而给予个人奖励的政策在案发前已经取消，证人郑某证实政府的税收优惠仅是对纳税单位，对任何个人都无奖励，证人王某甲证实某公司和被告人之间并无税收分成的约定，故被告人截留的该部分税款无合法依据应认定为贪污数额，对该辩解不予采纳。
本院认为，被告人张岩身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款共计人民币10000000余万元，属数额特别巨大，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，公诉机关指控其犯贪污罪的罪名成立。被告人张岩系自首，可以从轻处罚；其能全部退缴赃款，可以从轻处罚。辩护人提出的自首、退赃、初犯、无前科劣迹的辩护意见，酌情予以采纳；其他辩护意见，经查缺乏事实与法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张岩犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元；
二、被告人已退缴钱款中所涉赃款人民币10017368.43元及相应孳息予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 丽
人民陪审员 王 辉
人民陪审员 林海荣
二〇一八年二月二十七日
书 记 员 郝 冰
附：《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款、第二款、第三款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃、避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻、或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。