湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民再14号
上诉人（原审原告）:文武，男，1974年12月22日出生，汉族，住湖北（集团）有限公司。
委托诉讼代理人：艾鹏，湖北五合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：任杰，男，1971年1月28日出生，汉族，住随州市。
委托诉讼代理人：董大磊，河南涵信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张炜，男，1979年10月2日出生，汉族，住深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：郭连峰，湖北五合律师事务所律师。
上诉人文武与被上诉人张炜、任杰民间借贷纠纷一案，随州市曾都区人民法院于2012年5月29日作出（2012）鄂曾都民初字第00188号民事判决，已发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2016年8月17日作出（2016）鄂13民监1号民事裁定，再审本案。并于2016年10月20日作出（2016）鄂13民再8号民事裁定，将本案发回随州市曾都区人民法院重审。随州市曾都区人民法院于2017年5月19日作出（2017）鄂1303民再1号民事判决，文武不服，向本院提起上诉，本院于2017年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人文武及其委托诉讼代理人艾鹏，被上诉人任杰的委托诉讼代理人董大磊，被上诉人张炜及其委托诉讼代理人郭连峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
文武上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人任杰偿还我借款本金380万元及利息（利息自2011年5月1日起至付清之日为止按年利率25.6%计算），被上诉人张炜对上述债务承担连带清偿责任；二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：
1、一审判决认定上诉人没有提供充分证据证实文武要求张炜承担连带担保责任的事实错误。首先，三方签订的《个人借款合同》约定，张炜担保的主债权为借款本金380万元及借款期间产生的全部利息。既然作出上述约定，就视为保证责任直至主债务本息还清之日为止，故张炜的保证期间应当为两年，即到2013年7月1日为止，而并非一审认定的未约定保证期间而按照履行期届满之日起六个月来计算保证期间；其次，在原一审开庭审理时，张炜的委托诉讼代理人王显是张炜舅表，王显对文武一方提供的两份律师函均表示没有异议，且在张炜收到一审判决书时也没有抗辩没有收到律师函，也未对一审判决提出上诉否认该事实。事实上，上诉人文武在未发出律师函前均向两被上诉人拨打过无数次电话催要过上述借款。在2014年9月22日法院执行裁定查封张炜在深圳的三处房产时也当场找到张炜告知查封了房产，并制作了执行笔录，张炜仍然没有提出任何异议，表示一定协助执行。现案件判决生效执行四年之久，邮政公司邮寄单证仅有一年的查询期，电话通讯记录只有六个月的查询期，在此前提下，上诉人文武无法调取到相关证据。而应当综合电脑中律师函制作痕迹与手机信息截图等证据证实文武确实向张炜主张过权利。
2、一审认定在2015年12月至2016年4月期间，文武与张炜的短信来往不能证明双方达成了新的担保协议属于事实认定错误。上诉人文武提交的自2015年12月至2016年5月与张炜的手机信息及QQ邮箱拟写，修改的还款协议，能够充分证明张炜在得知文武已经领取执行款3598253.39元后，仍愿意对380万元不足的本金部分及借款期间的利息承担担保责任，已经达成了新的合意。
任杰辩称：任杰的借款行为是职务行为，其借款应当由公司承担还款责任，且文武已经收到执行款，欠款基本还完。对于张炜是否承担担保责任，我方不发表意见。
张炜辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。事实与理由：1、双方在合同中并没有约定担保责任的期间，也没有约定保证人的保证责任直至债务本息还清之日为止相关的内容，所以保证人的保证期间应当为债务履行期满之日起六个月；2、上诉人文武虚构向我发送律师函的事实，上诉人文武并没有提供证据证实我确实收到了律师函，且该律师函中疑点较多；3、我自2011年4月21日作为担保人在借款协议上签字以来，任杰是否还款，没有任何人告知，直到2012年2月17日上诉人文武向法院起诉，我才知道相关情况。在本案执行过程中，我与文武之间互相发送短信的行为也不是形成了新的担保合意。
文武向一审法院起诉请求：1、判决被告任杰偿还借款380万元及利息（按约定月利率2.5%计算），被告张炜承担连带清偿责任；2、诉讼费、财产保全费由被告承担。事实与理由：2011年4月21日，被告任杰因公司生产经营需要，向原告借款380万元，月利率为2.5%，借款期限为2个月。被告张炜为该笔借款承担连带保证责任。因被告没履行还款义务。特诉至法院。
一审法院认定的事实：2011年4月21日，原告文武、被告任杰、被告张炜签订《个人借款合同》，约定任杰向文武借款380万元用于生产经营，月利率2.5%，期限为2011年4月30日至6月30日。任杰以自有的位于深圳市××路一处房屋作抵押。张炜同意为该借款作担保，担保方式为连带保证责任，但没有约定担保期限。2011年5月1日，文武在银行分四笔共转款380万元到任杰账户上，任杰出具借条，内容为“兹有任杰向文武先生借款共计人民币叁佰捌拾万元整（3800000元）。”借款到期后，湖北五合律师事务所艾鹏出具“律师函”：任杰同志，请其务必在2011年12月28日前付清所有借款本息及利息。落款时间为2011年12月18日。任杰承认收到此“律师函”，是什么时间收到的记不清楚。原庭审中，原告提交了另一份“律师函”，内容为：“张炜同志，本律师受文武个人的委托和湖北五合律师事务所指派，发出律师函，你于2011年4月21日担保任杰向文武借款380万元，因任杰的借款到期后没依约归还本金及利息，且已逾期六个月之久。请您在2011年12月28日前敦促借款人任杰偿还380万元及利息，或代为偿还。如您不按期履行上述还款义务，本律师将代理文武起诉至法院，通过诉讼来追究您的担保责任。艾鹏律师，二○一一年十二月十八日”。被告张炜认为没有收到该“律师函”。原告提交电脑中存有“律师函”的痕迹时间为2011年12月23日的证据，手机信息截图2011年12月25日16时张炜打电话文武手机占线，均不能证实“律师函”已送给张炜。
另查明，原判决生效后，在执行过程中，2014年9月22日，城区法庭作出的执行裁定，查封张炜在深圳的三处房产，2015年12月11日至2016年5月9日期间，文武与张炜手机短信截图，内容为原生效的判决执行问题。2015年12月21日文武向张炜发送短信息称：“2015年11月16日收到执行款3598253.39元，本金尚欠201746.61元，利息部分暂未计划在内。”2016年4月26日，张炜回复短信息称：“已收到，等我这两天筹款。”4月28日又称：“五一节后才能筹齐余款。”原告认为担保人张炜对剩余本金及减让后300万元利息达成了新的担保合意。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，被告任杰向原告文武借款380万元，事实清楚，约定利息按月利率2.5%计算，不符合法律规定，依法按年利率24%计算利息，原告文武请求被告任杰偿还借款本金及利息，予以支持。被告任杰辩称借款是用于公司经营，但借款的用途并不能免除借款人的还款责任，其辩称理由不能成立。被告张炜为该笔借款的连带责任保证人，但原告文武未与之约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，原告文武有权自债务履行期届满之日起六个月内要求被告张炜承担保证责任，即被告张炜在本案中的债务保证期间止于2011年12月29日，原告文武虽然提交了“律师函”称其在债务保证期间内向保证人张炜主张了权利，但并无充分证据证实被告张炜收到了“律师函”，故一审法院认定，在借款期满6个月内，原告文武没有要求张炜承担保证还款责任，依据担保法的规定，被告张炜对此借款的担保责任免除。关于原判决生效后在执行过程中，即2015年12月至2016年4月期间，原告文武与被告张炜的短信来往是否能证明双方达成了新的担保协议的问题，一审法院认为，虽然被告张炜的短信回复可以证实其知悉原告文武已收到拍卖任杰房产后的执行款3598253.39元，尚欠借款本金201746.61元及利息的事实并表达了还款的意愿，但就承担还款的数额、还款的时间、还款的方式，双方没有达成明确的书面意见，不构成担保合意，尚不能形成新的保证合同关系。原告文武请求判决被告张炜对剩下借款本金201746.61元及利息300万元承担还款责任，不予支持。该案经合议庭评议并提交该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，判决如下：一、被告任杰偿还原告文武借款本金3800000元及利息（自2011年5月1日起至还清之日止按年利率24%计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告文武的其他诉讼请求。案件受理费37200元，财产保全费5000元，合计42200元，由被告任杰负担。
本院二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审认定的事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为：1、在本案借款的保证期间内文武是否向保证人张炜主张过权利？2、在本案执行过程中，文武与张炜是否达成了新的保证合意？
关于焦点1：因本案《个人借款合同》于2011年4月21日签订，借款期限为2个月，自2011年4月30日至2011年6月30日。三方约定担保人张炜的担保方式为连带保证责任，且对保证期间未作约定。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”故文武应当在2011年12月30日之前向保证人张炜主张权利。
首先，上诉人文武称其于2011年12月30日之前向张炜邮寄过《律师函》，但并未提交其向张炜邮寄送达的相关证据，虽然通过文武提交电脑痕迹证据能够证实文武的委托诉讼代理人于2011年12月23日起草过《律师函》，但无证据证明该《律师函》已向张炜送达；
其次，上诉人文武称在其向张炜主张过权利后，2011年12月25日16时张炜打其电话，因文武手机占线，手机短信提示张炜手机来电，上述事实只能证明2011年12月25日张炜向文武打过电话，却无充足证据证明文武主动向张炜主张或者提示过债权；
最后，上诉人文武称2011年12月25日起在深圳向张炜当面送达过《律师函》，但是张炜对上述事实予以否认，文武亦未提供其他证据证实其确实向张炜当面送达过《律师函》。
虽然在原一审庭审中，张炜的委托诉讼代理人王显对文武提供的证据即向张炜主张权利的律师函没有提出异议。但是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定“……当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外……”。原一审中张炜的委托诉讼代理人王显对该案的代理权限为参加诉讼，并未经张炜特别授权，故王显对该律师函未提出异议，直接导致承认了文武要求张炜承担担保责任的诉讼请求。现张炜对收到律师函的事实提出异议，故其代理人王显对该事实的承认不能视为当事人张炜的自认。
综上，文武主张其在本案借款的保证期间内向张炜主张过保证责任的上诉理由缺乏证据予以支持。
关于焦点2：根据最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》内容“根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”
上诉人文武认为从其自2015年12月至2016年5月与张炜的手机短信及彼此QQ邮箱修改的还款协议，能够证明张炜在得知文武已经领取执行款3598253.39元后，仍愿意对未还的本金及借款期间利息承担担保责任，双方已经达成了新的保证合意，双方形成了新的保证合同关系。
本院认为，虽然文武于2016年4月向张炜邮箱发送过剩余借款本金及利息的还款协议书，但是双方并未对上述协议进行签字确认，只能证明是文武向张炜主张还款的邀约，但是张炜并未对该邀约作出承诺。且文武提供的其于张炜之间多次短信来往记录，只能反映出文武与张炜协商还款的沟通过程，张炜也是基于原生效一审判决要求其承担连带清偿责任的情形下与文武协商还款的意思表示，并不是就双方重新达成新的保证合同作出的意思表示。且张炜在与文武的短信往来中也并没有就本案的剩余借款本金及利息作出何时还款，如何还款的明确书面意思表示，不能认定双方已经形成了新的保证合同。
另因本案原一审于2012年2月17日立案受理，2012年6月20日审结生效。而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日施行。对于本司法解释施行前已经终审的案件，在当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审而进入审理程序的，不能适用该规定，而应当适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。故一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定确认双方借款利率按照年利率24%计算错误。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超过部分的利息不予保护。”因双方约定月利率2.5%即年利率30%，超出了中国人民银行同类贷款利率的四倍。故本案的利息计算标准应当为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。
综上所述，文武的部分上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民再1号民事判决；
二、任杰自本判决生效十日内偿还文武借款本金380万元及利息（自2011年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付利息至还清之日为止，已经执行的款项从中扣减）；
三、驳回文武的其他诉讼请求。
一审案件受理费案件37200元，财产保全费5000元，合计42200元，由任杰负担。二审案件受理费37200元，由文武负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 莉
审判员 姚仁友
审判员 李小辉
二〇一七年十月九日
书记员 夏 飞