山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋03民终120号
上诉人（原审被告）河北金磊鑫建筑有限公司，住所地石家庄市。
法定代表人顾会彦，职务董事长。
委托代理人李同建，河北凌众律师事务所律师。
委托代理人武叔红，河北凌众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李维元，男，1971年3月15日出生，汉族，现住阳泉市。
委托代理人谢献卿，北京市鑫义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西省忻州高速公路有限责任公司,住所地忻州市。
法定代表人王志义，职务董事长。
委托代理人姜城，该公司法律顾问。
上诉人河北金磊鑫建筑有限公司（以下简称河北金磊鑫公司）因与被上诉人李维元、被上诉人山西省忻州高速公路有限责任公司（以下简称忻州高速公司）建筑施工分包合同纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河北金磊鑫公司的委托代理人李同建、武叔红，被上诉人李维元及其委托代理人谢献卿，被上诉人忻州高速公司的委托代理人姜城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年9月7日，被告河北金磊鑫公司通过招投标，于同月18日中标了被告忻州高速公司的忻州高速××、××、××服务区文明创建专项工程，被告忻州高速公司作为发包单位，被告河北金磊鑫公司作为承包单位签订了《项目专用合同条款》，合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、签约合同价、项目负责人、合同文件的组成等进行约定，同时约定工程结束验收前，承包方交付发包方合同价的5%的工程质量保证金，收到5%的质保金于两年缺陷责任期办理竣工结算手续后支付。被告河北金磊鑫公司将该项目全部分包给原告李维元，被告忻州高速公司与原告李维元分别签订了《安全承诺书》、《安全施工协议书》各一份，随后原告李维元雇佣的工人进场施工。在原告完成了一定计量工程后，2016年6月28日被告忻州高速公司将55万元支付给被告河北金磊鑫公司，原告与被告河北金磊鑫公司因支付工程款发生争议，形成本诉。
原、被告对整个工程量价款980708.46元不持异议。
原审法院认为，被告忻州高速公司将诉争工程发包给被告河北金磊鑫公司，被告河北金磊鑫公司又将工程包给原告李维元，实际施工人为原告李维元，以上事实有被告忻州高速公司当庭陈述、《安全承诺书》、《安全施工协议书》、“忻州高速××、××、××服务区文明创建专项工程施工一标段第二期计量”表为证，被告应将确定的工程款支付原告。对于质量保证金，因在《项目专项合同条款》中约定了承包方交付发包方合同价的5%的工程质量保证金，收到5%的质保金于两年缺陷责任期办理竣工结算手续后支付，故被告忻州高速公司暂扣原告李维元质量保证金49035.42元，之后应根据《项目专项合同条款》约定执行。对于被告忻州高速公司代原告支付给农民工5万元、××服务区绿化价款70952元、保险金及建安费23548.10元，以上款项均应从被告忻州高速公司给付原告的工程款中扣除，故被告忻州高速公司应支付原告李维元工程款260721.04元。对于被告河北金磊鑫公司称，已支付给原告工人的工程款，原告否认，且被告河北金磊鑫公司没有证据证明支付原告工人的工程款时，经过原告李维元同意，对此应另行处理。对于被告河北金磊鑫公司称支付原告10万元为工程款，原告否认，称是退还的履约保证金，根据双方所提供的证据，该10万元应认定为被告河北金磊鑫公司是退还原告的履约保证金，剩余的8300元，被告河北金磊鑫公司也应退还原告。对于被告忻州高速公司支付给被告河北金磊鑫公司55万元，被告河北金磊鑫公司应将该款支付原告。对于原告要求被告支付利息，因没有约定，且对该案的诉争项目在诉讼中才得以确认，故对于该请求不予支持。对于原告要求被告支付其他损失10万元、资料费3万元、律师费5万元，没有法律依据，也不予支持。综上，被告忻州高速公司支付原告260721.04元，被告河北金磊鑫公司支付原告55万元以及剩余的履约保证金8300元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告山西省忻州高速公路有限责任公司支付原告李维元工程款260721.04元；二、被告河北金磊鑫建筑有限公司支付原告李维元工程款55万元；三、被告河北金磊鑫建筑有限公司退还原告李维元履约保证金8300元；四、驳回原告李维元的其他诉讼请求。案件受理费11990元，财产保全费3520元，共计15510元。被告山西省忻州高速公路有限责任公司负担5210元，被告河北金磊鑫建筑有限公司负担10300元。
河北金磊鑫公司不服原审判决提起上诉称：一审判决程序违法、认定事实错误，请求二审法院依法驳回李维元对上诉人的诉讼请求。主要理由为：1.李维元一审提交的《安全施工协议书》、《安全承诺书》等均是伪造的，一审判决认定李维元是实际施工人没有依据。本案的事实是，上诉人承包工程以后委托河北××工程有限公司寻找合作方，将部分工程分包给被上诉人李维元，李维元又将工程转包给方某某、彭某某等人,方某某、彭某某才是实际施工人。退一步讲，即使法院认为李维元就是实际施工人，也应该按照2015年11月3日上诉人委托河北××工程有限公司与被上诉人李维元签署的《协议》来确定工程款，而不是让李维元完全取代上诉人的位置跟被上诉人忻州高速建立施工合同关系，一审法院判决由被上诉人李维元履行合同主要义务，包括质量保证义务，没有法律依据，明显违法。2.上诉人支付给实际施工人方某某、彭某某的工程款16.5万元应该扣除。一审认可忻州高速公司代付给彭某某的5万元工资。而对上诉人应忻州高速公司要求，为解决彭某某、方某某等人为讨要工资围堵高速问题而代付的农民工工资16.5万元，认为没有经过李维元同意而不予处理，严重侵犯上诉人的利益。3.上诉人支付给被上诉人李维元的10万元是工程款，不是退还履约保证金。一审认定被上诉人李维元支付工程履约保证金108300元，被上诉人忻州高速认可自己收到该保证金，目前，该保证金在被上诉人忻州高速账户，忻州高速没有将保证金返还给上诉人。上诉人支付给被上诉人李维元的10万元是工程款，有银行汇款单为证。按照通常意义理解，履约保证金就是保证合同的履行，合同尚未履行完毕，履约保证金不予退还。法院将上诉人支付的工程款认定为履约保证金没有事实依据，更没有明确证据证明该笔资金是履约保证金。即使法院判决返还履约保证金也是实际控制保证金的被上诉人忻州高速公司返还，不应该是上诉人返还。4.上诉人委托河北××工程有限公司支付给李维元的4万元工程款应当扣除。5.上诉人垫付的招标服务费10600元，为工程支付给××地税22272.51元；国税20880.48元应予扣除。6.一审未通知证人出庭，程序严重违法。7.虽在一审时三方对工程款均认可，但根据一审结束后忻州高速公司向我方发送的邮件，忻州高速公司至今未确定工程款的价格，因此，本案工程款的数额应重新确定。
被上诉人李维元答辩称：1.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定及《安全施工协议书》等证据能够证明，我是实际施工人；2.我不认识方某某此人，和彭某某之间也是另外一个法律关系，与本案无关。河北金磊鑫公司在诉讼期间，未经我认可支付的工程款不予认可；3.我收到的10万元是河北金磊鑫公司返还的履约保证金，不是工程款；4.我是与河北××工程有限公司签订过协议，并收取了4万元，但和本案无关，河北××工程有限公司也不是本案的当事人；5.关于垫付的其他税款等，河北金磊鑫公司在一审时没有主张，该主张也无事实和法律依据；6.依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条、第一百一十七条的规定，河北金磊鑫公司关于一审未通知证人出庭作证违法的理由于法无据。7.工程款数额三方一审时均认可。
被上诉人忻州高速公司辩称，一审审理程序合法，裁判结果正确，上诉人的上诉理由前后矛盾，不能成立。本案工程款的结算应根据实际情况来处理。
经本院审理查明：2015年9月18日，河北金磊鑫公司通过招投标，中标了忻州高速公司的忻州高速××、××、××服务区文明创建专项工程，为此，忻州高速公司作为发包单位，河北金磊鑫公司作为承包单位签订了《项目专用合同条款》。合同签订后，河北金磊鑫公司将绿化以外的大部分工程分包给了李维元，并通过河北××工程有限公司与李维元于2015年11月3日签订《协议》一份，同时支付李维元4万元。对河北金磊鑫公司的分包行为，忻州高速公司未提出异议，并与李维元签订了《安全施工协议书》、《安全承诺书》等。
2015年9月27日，李维元与彭某某签订《外墙涂料、保温施工合同》一份，将××服务区外墙涂料工程，以包工形式承包给彭某某。
2015年9月30日，李维元向河北金磊鑫公司汇入108300元履约保证金，河北金磊鑫公司收到该款后，将该款转付至忻州高速公司。2016年2月3日，河北金磊鑫公司支付李维元10万元，银行电子回执上注明的用途为山西高速劳务费。
2016年2月至9月期间，因案涉工程农民工工资问题，部分农民工采取了围堵高速公路服务区的过激行为。2016年6月28日忻州高速公司支付给河北金磊鑫公司工程款55万元。2016年9月23日、9月30日，河北金磊鑫公司与工人彭某某、方某某就支付农民工工资问题分别签订了书面协议，协议签订当日，河北金磊鑫公司支付彭某某15万元、方某某1.5万元。
2016年3月7日，河北金磊鑫公司缴纳建筑工程一切险保险费6377.68元。2016年6月1日，河北金磊鑫公司缴纳增值税20880.48元。
本案案涉工程目前已竣工，并投入使用，但未进行验收。因工程款支付问题，三方协商未果引发诉讼。一审庭审中，李维元变更诉讼请求为：要求河北金磊鑫公司、忻州高速公司支付工程款1059451.90元，其他损失10万元、资料费3万元、律师费5万元，返还保证金108300元。
除当事人陈述外，证明上述事实的主要证据还包括：
山西省忻州高速公路有限责任公司××服务区监管办与李维元签订《安全施工协议书》，就××服务区餐厅房顶改造工程的施工安全，进行了约定。另有《安全承诺书》一份，承诺单位河北金磊鑫公司，实际控制人签字处，签字人为李维元。
2015年11月3日，河北××工程有限公司（甲方）与李维元（乙方）签订《协议》的内容包括：忻州高速××、××、××服务区文明创建专项工程施工一标段由乙方负责该项目工程量清单中全部工程的施工，中标价人民币壹佰零捌万叁仟（￥1083000元）元，去除内墙装修274136.74元，去除绿化29229.96元，去除100章总则21711.35元未施工内容，余工程款757921.95元。甲方应收取管理费（1083000-274136.74-29229.96）*20%=155926.66元。以上数据按实际验收计量为准，待业主单位对本工程项目质量及施工资料全部验收合格，并经业主及监理签字、盖章同意交付交工验收证书当日甲方扣除税款后一次性支付（包括履约保证金）给乙方。如有验收不合格的部分，甲方拒绝支付给乙方不合格部分任何费用，待该部分验收合格后甲方当日支付该部分款项。如验收不合格部分，甲方未支付给乙方，乙方不得向甲方提出任何异议。所有需乙方配合甲方方完成的相关事宜，乙方无条件配合甲方。
2016年11月5日，河北××工程有限公司提供书面《证明》一份，内容为：我公司于2015年11月3日受河北金磊鑫建筑有限公司的委托，就山西省忻州高速公路有限责任公司发包的××、××、××服务区文明创建专项工程施工一标段部分工程分包事宜与李维元进行了商谈，并达成了一致意见。按照河北金磊鑫建筑有限公司的要求，我公司代为起草了协议，由李维元本人进行签订，因李维元要求河北金磊鑫建筑有限公司立即签署本协议，但因河北金磊鑫建筑有限公司工作人员将公司印章带走办理其他事宜，我公司无奈暂时加盖了本公司印章。并且我公司代河北金磊鑫建筑有限公司先付了李维元工程款4万元。
忻州高速××服务区文明创建工程第一期计量表中，《忻州高速××服务区文明创建专项工程施工项目工程验收汇总表》、《忻州高速××服务区文明创建专项工程施工项目结算明细表》、《忻州高速××服务区文明创建专项工程施工项目工程结算费用明细表》上，除发包方、现场管理、监理负责人员的签字外，承包单位负责人处有河北金磊鑫公司的签章和李维元的签字，落款时间为2015年11月。
2016年9月19日，忻州高速××、××、××服务区文明创建专项工程施工一标段第二期计量表中，《忻州高速××服务区文明创建专项工程施工项目工程结算费用明细表》上，除发包方、现场及监理负责人员的签字外，承包单位负责人处签字人为李维元。
忻州高速公司向河北金磊鑫公司下发的，晋忻高速办函（2016）32号《关于尽快解决农民工工资发放和工程验收事宜的函》中主要内容包括：“由于贵公司未履行社会责任，未保障农民工合法权益，导致大批农民工于今年2月4日、7月28日、9月15日先后三次封堵××服务区讨薪，造成了不良的社会影响，从而引发了行政诉讼……，请贵公司高度重视，保证农民工合法权利，尽快解决农民工工资支付问题”。
2016年9月23日，河北金磊鑫公司（甲方）与工程施工人彭某某（乙方）就工程款问题，签订协议一份，具体内容包括：
1.在2015年9月27日乙方与李维元就承包“忻州高速公路××服务区文明创建专项工程”签订了《外墙涂料、保温施工合同》（以下简称原合同，该合同影印件附后，乙方对此合同无异议），由乙方以包工、包料的形式对《忻州高速公路××服务区文明创建专项工程》进行了承包，并且除合同约定的外墙涂料施工外，乙方还对围墙粉刷等工程进行了施工。2.乙方与李维元签订原合同时，乙方及李维元未向甲方进行通知，甲方对该合同不知情。现因乙方之前围堵高速时所做的调查、自述及其所提供的依据，确认乙方为忻州高速公路××服务区文明创建专项工程部分工程的实际施工人，乙方对此陈述及所提供的依据作出保证，对其后果承担相应的责任。3.乙方认可上述施工工程的工程款以实际计量为准，该工程款中包含人工费、材料费等其他各项费用。4.乙方认可上述工程款原由李维元支付，知晓李维元因工程款问题已经起诉甲方，并查封了甲方帐户。乙方确认至本合同签订前，李维元就原合同约定的部分工程款拖欠至今，尚欠（以双方计量后为准）…元未支付。乙方对自述的尚欠工程款数额承担责任，如因此工程款数额与实际不符所发生的纠纷由乙方承担全部责任，与甲方无关。5.甲方依据乙方作出的保证，确认乙方为实际施工人，同意从山西省忻州高速公路有限责任公司已支付的工程款中再行一次性支付乙方15万元，剩余工程款甲方同意在乙方完成本合同约定的全部工程后，经工程监理及甲方验收后，以实际计量的工程量及价款待发包方支付剩余工程款后支付乙方工程款，乙方向甲方出具相关收据，应从李维元全部工程款中扣除。6.乙方承诺对原合同约定工程未完工部分及验收不合格的工程继续进行施工及修缮，全部工程约定在本合同签订之日起…日内完工。7.乙方承诺收到本次工程款15万元后，立即向所雇佣的全部工人发放工资，并向甲方提供全部工人的身份证复印件及工资发放记录，做好全部工人的解释、善后等工作。8.乙方对之前围堵、阻挠甲方及山西省忻州高速公路有限公司的行为表示道歉。承诺在签订本合同之日起，不再组织人员对甲方及山西省忻州高速公路有限公司等单位采取围堵、阻挠等措施影响上述单位的正常办公活动。9.乙方承诺自述事实，对此产生的法律后果已经明悉，如因此产生的民事、刑事责任乙方承担。10.本协议签订前乙方自述李维元已支付…元。签订协议当日，河北金磊鑫公司支付彭某某15万元。2016年9月30日，河北金磊鑫公司又与另一工程施工人方某某就工程款问题签订协议一份，除涉及付款金额为1.5万元外，其他具体内容与前协议基本一致。签订协议当日，河北金磊鑫公司支付方某某1.5万元。
本院认为，案涉工程现已竣工并交付使用，李维元作为实际施工人，要求支付工程款的请求应予支持，但应核减河北金磊鑫公司已支付及代垫的部分费用，其他问题，应依照查明的案件事实及在案证据，分别作出认定。具体为：
一、李维元是本案案涉工程的实际施工人。
实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人。本案中，李维元向河北金磊鑫公司支付履约保证金，工程计量表上承包单位负责人处签字人为李维元，河北金磊鑫公司与彭某某、方某某签订的付款协议书中双方认可彭某某、方某某是从李维元处承包的工程等证据能够证明，河北金磊鑫公司将中标工程分包给李维元的事实。然而，李维元作为个人，不具备承包工程的资质，依照《合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款的规定，李维元与河北金磊鑫公司间的分包合同关系因违反法律规定而无效。因此，李维元是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以违法分包人、发包人为被告提起诉讼的，人民法院应当依法受理，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。依据该规定，河北金磊鑫公司关于李维元取代其与忻州高速公司建立施工合同关系的主张无事实和法律依据，不予支持。
二、河北金磊鑫公司支付给工人方某某、彭某某的工程款应予核减。
河北金磊鑫公司代付部分工程款是在农民工围堵高速公路服务区索要劳务费，而工程款尚未最终结算的情形下，应发包方忻州高速公司的要求，为化解社会矛盾而支付的，该代付行为有其合理的客观情形，故本院对该代付事实予以认可，代付款项共16.5万元应在河北金磊鑫公司支付李维元的工程款中核减。李维元虽对代付款数额不予认可，但未能提供充分证据证明应付彭某某及方某某的付款数额，故关于代付行为是否给李维元造成损害的问题，应在彭某某及方某某的工程量核算清楚后，结合本案各方当事人对造成此种情形应承担的相应责任，另行主张。
三、河北金磊鑫公司支付给李维元的10万元属工程款。
河北金磊鑫公司于2016年2月3日支付给李维元10万元的银行回单上注明该款的用途为劳务费，二审庭审中，各方当事人对李维元支付河北金磊鑫公司108300元履约保证金后，河北金磊鑫公司将该款转付至忻州高速公司的事实无异议，故李维元认为河北金磊鑫公司支付其10万元是返还的履约保证金无事实依据，不应采信。该10万元亦应从河北金磊鑫公司应付李维元的工程款中扣除。鉴于工程已竣工并交付使用，李维元要求返还108300元履约保证金的请求予以支持，由履约保证金的实际持有人忻州高速公司退还。
四、河北金磊鑫公司委托河北××工程有限公司支付给李维元的4万元工程款应予核减。
李维元对收到河北××工程有限公司4万元工程款没有异议，认为与本案无关。但根据河北××工程有限公司与李维元签订《协议》的时间、工程内容，河北××路桥工程有限公司提供的《证明》，以及李维元与河北金磊鑫间存在无效分包合同关系的事实，本院对河北××工程有限公司代河北金磊鑫公司与李维元签订《协议》的事实予以认定，故李维元从河北××工程有限公司收取的4万元应在河北金磊鑫公司应付其的工程款中予以核减。
五、河北金磊鑫公司要求李维元承担垫付的招标服务费及税费的主张不予支持。
河北金磊鑫公司与李维元没有对招标服务费及税费的承担进行约定，而且李维元只是分包部分工程而非全部工程，故河北金磊鑫公司要求李维元承担相关费用的主张，无事实依据，不予支持。
六、一审未通知证人出庭，并不违反法定程序。
依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十七条的规定,涉及可能损害国家利益、社会公共利益的情形,人民法院可以依职权通知证人出庭作证,其他情形,人民法院依当事人申请作出是否通知证人出庭的决定，故原审根据案件情况未通知证人出庭作证并不违反法定程序。
七、二审中，河北金磊鑫公司对一审时认可的工程价款为980708.46元予以否认，但仅提供忻州高速公司给其发的电子邮件为证，证据不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，对其该项主张，不予采信。
综上，原判认定事实错误，应予纠正。上诉人河北金磊鑫公司的部分上诉理由成立，予以支持。河北金磊鑫公司收到的55万元工程款，在扣除河北××工程有限公司支付给李维元的4万元，河北金磊鑫公司支付给工人彭某某及方某某的16.5万元，以及河北金磊鑫公司于2016年2月3日支付给李维元的10万元后，余款245000元由河北金磊鑫公司支付给李维元。108300元履约保证金由忻州高速公司退还。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初1188号民事判决；
二、山西省忻州高速公路有限责任公司于本判决生效后十五日内支付李维元工程款260721.04元，退还李维元履约保证金108300元，两项共计369021.04元；
三、河北金磊鑫建筑有限公司于本判决生效后十五日内支付李维元工程款245000元。
四、驳回李维元的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11990元，财产保全费3520元，共计15510元。山西省忻州高速公路有限责任公司负担5210元，河北金磊鑫建筑有限公司负担5300元，李维元负担5000元。二审案件受理费11990元，由河北金磊鑫建筑有限公司负担5000元，山西省忻州高速公路有限责任公司负担3000元，李维元负担3990元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 健
审 判 员 薛利华
代理审判员 王永平
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 任怀青