山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吕刑终字第66号
原公诉机关山西省交口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马艳红，山西省吕梁市临县地方税务局原工作人员，2007年借调至交口县地方税务局，系该局直属一分局大厅征收员。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年1月25日被取保候审。
辩护人曹春香，山西晋盛律师事务所律师。
辩护人张学敏，山西恒一律师事务所律师。
山西省交口县人民法院审理山西省交口县人民检察院指控原审被告人马艳红犯挪用公款罪一案，于二〇一三年十一月八日作出（2013）交刑初字第64号刑事判决。原审被告人马艳红不服，提出上诉。本院于二〇一四年七月二十五日作出（2014）吕刑终字第73号刑事裁定，撤销原判，发回山西省交口县人民法院重新审判。山西省交口县人民法院于二〇一四年十一月二十八日作出（2014）交刑重初字第17号刑事判决。原审被告人马艳红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2007年，被告人马艳红从临县地方税务局借调到交口县地方税务局（以下简称“交口县地税局”）任征收员。2009年被告人马艳红与孙某甲（另案处理）通过网上聊天认识，后同居。2012年4月10日，被告人马艳红给交口县永兴煤业投资有限公司（以下简称“永兴煤业”）出具可持续发展基金专用票据（现金）后让永兴煤业将要上缴交口县地税局的可持续发展基金1569980元存到马艳红个人卡上，后被告人马艳红将卡交给孙某甲使用，孙某甲分几次将卡上的104万元取出使用，后将卡交给被告人马艳红。被告人马艳红又将卡上的51万元还了孙某甲的借款。2012年4月28日被告人马艳红给永兴煤业补打借条一支，后永兴煤业又给交口县地税局打1569980元（这次未出票据）。2014年11月10日，永兴煤业出具《情况说明》，证明马艳红已于同年7月1日将该公司欠款还清。
另查明，被告人马艳红因涉嫌挪用公款于2013年1月25日被交口县人民检察院取保候审，同年6月23日生育一女婴。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、永兴煤业申报煤炭可持续发展基金的相关材料，证明经交口县地税局第一税务所审核，永兴煤业自2012年4月1日至2012年4月30日，应缴纳煤炭可持续发展基金1569980元。2012年4月10日，马艳红向永兴煤业出具了煤炭可持续基金已缴的证明。
2、永兴煤业煤炭可持续发展基金专用发票，证明交口县地税局于2012年4月10日向交口县永兴煤业投资有限公司征收煤炭可持续发展基金1569980元，开票人为马艳红。
3、永兴煤业付款申请单，证明2012年4月11日，马艳红向林某收取预交基金1569980元。
4、永兴煤业付款申请单，证明2012年5月29日，交口县地税局向林某收取预交基金1569980元。
5、永兴煤业记账凭证，证明永兴煤业2012年5月31日记账凭证显示，马艳红于同年4月11日个人用款1569980元。
6、永兴煤业转账支票，证明2012年5月29日，永兴煤业转到交口县地税局1569980元。
7、山西交口永兴煤业有限公司情况说明（复印件），证明该公司于2014年7月1日出具情况说明1份，主要内容为：2012年4月10日该公司向交口县地税局缴纳煤炭可持续发展基金1569980元，马艳红给该公司开具了缴款书和已税证明单，后该款被马艳红挪用，后经马艳红及其母亲哀求该公司帮马艳红归还该挪用款项，归还后算她对公司的借款。该公司出于同情于2012年5月29日将1569980元汇至交口县地税局账户，马艳红给该公司出具了借据。之后，马艳红先后归还该公司现金799980元，另以两辆车（一辆40吨解放牌挂车，一辆别克轿车）共折价770000元，以上借款已归还完毕。该公司对马艳红的行为表示谅解，请求吕梁市中级人民法院对马艳红予以从轻、减轻或免除处罚。
8、山西交口永兴煤业有限公司情况说明，证明该公司认可马艳红已于2014年7月1日偿还该公司全部欠款。
9、马艳红干部履历表，证明马艳红1982年4月28日生，于2002年8月在山西省临县地方税务局参加工作，2007年1月起在交口县地税局工作。
二、证人证言
1、证人孙某甲证言，证明我和马艳红是在2009年9月份通过网上聊天认识的，渐渐熟悉后知道她在交口县地税局税务大厅工作，是负责收费的，逐渐发展为同居关系。我们相互之间有借钱现象。我和马艳红同居期间，马艳红不做生意。大约是2012年4月份的时候，我和我三哥在双池因煤的业务在签订合同，我就打电话让马艳红找人帮一下忙，第二天我就回了汾阳，我三哥还在双池办事。马艳红打电话说有东西给我，我说让我三哥捎回来就好了，马艳红将两条中华烟和银行卡交给我三哥，随后，我三哥回来将烟和银行卡交给我。我接到卡后，给马艳红打电话说你给的我卡是什么意思，她说：“你不是做生意需要钱，那卡里有钱你先用。”我问卡里有多少钱，她说：“你去银行查一下就知道了。”我去汾阳文峰信用社查了一下，卡上一共有157万元左右，我就在文峰信用社自动取款机上取了8笔，每笔2500元，共计2万元，准备去青海做生意。第二天，我在汾阳市石庄信用社取了30万元，同一天下午，我在孝义东站对面的信用社取了22万元，星期日我送马艳红回交口上班的时候，我又从马艳红的卡上从汾阳市石庄信用社转到我卡上50万元，我前后共从卡上取104万元，卡上还有50多万元我给马艳红了，我带着54万元的现金和卡就去了青海做了煤的生意。2010年期间，我通过马艳红向她的表姐一次性借了50万元，这是马艳红给我的，都是现金，这笔款在2012年4月份之前，我已陆续给还了。马艳红给了我卡二十天左右后，她给我打电话说：“现在把钱给我，我要用。”我先后给了她17万元。直到交口公安局经侦大队发现我时，我身上装的4万元也准备给马艳红还，我有一辆别克车通过马艳红的妈妈顶给了永兴煤矿，还有一辆能载40吨的解放半挂车通过交口经侦队给了永兴煤业。
2、证人郭某（交口县地税局评估所副所长）证言，证明我于2006年7月至2011年12月31日在交口县地税局税政股工作。交口县地税局税政股2007年开始煤炭可持续发展基金业务，相关条例规定谁开票、谁领票、谁交票，当时定的是宋丽娜。2008年奥运会以后一直到2011年11月份这项业务停办。2011年11月永兴煤业申请开办此业务，我就告诉直属一分局的王某局长必须要报一个开票员，进入系统以后才能开办此业务。王局长口头告诉我定的是马艳红，局里一直也没有一个相关的领、用、交票据的制度。煤炭可持续发展基金的开具流程是要开了交款书，由企业把款直接交到国库，银行在交款单盖章后，再到直属一分局征收大厅开具已交证明，如果市局安排停止入国库，就开专用票据（现金），再由煤炭企业把款打到交口县地税局在信用社的过渡户上，然后企业凭进账单再到征收大厅开已交证明（代开版）。
3、证人文某（交口县地税局税政股票管员）证言，证明2012年1至4月份，直属一分局用的三种票据（交款书、证明单、现金完税证）都是煤炭可持续发展基金票据，都是由马艳红向我领取，马艳红的这件事被发现后，局里才明确下了制度，必须由会计领取。以前制度怎样规定不清楚，前任郭某调离税政股移交到我手里的票据数，通过电脑看到一直是由马艳红领取煤炭可持续发展基金票据，直到马艳红出事之前，也一直是马艳红向我领取票据。
4、证人康某（被告人马艳红表姐）证言，证明大约是2012年元旦前，马艳红来临县找我，说她男朋友要做煤的生意，资金不够，要向我借钱，两次一共向我借了50万元。这钱是我向一个朋友借的，2012年4月份中旬，我的朋友要我还钱，我就给马艳红打电话要钱，她过来把钱给我还了，其中包括50万元和1万多元的利息。
5、证人王某（交口县地税局直属一分局局长）证言，证明基金的交纳程序是城镇一所、二所和直属二分局将企业提供的资料审核、签字后提供给我们，我们直属一分局依据资料开具《煤炭可持续发展基金专用票据》，该票一式三份，交款单位留存第二联，然后，交款单位就可以到城关信用社交款，交完款后，我们依据企业合同，开具煤炭可持续发展基金已缴证明（代开版），城关信用社是局里设的对公过渡户。2012年5月28日，县局分管税政的副局长梁文忠给我打电话说：“永兴公司的基金有150多万元没有交到过渡户，票和缴款证明都是马艳红开的。”我马上打电话问马艳红，马艳红说有这回事，她说她把款借出去了，现在已要回，正准备往过渡户上交。我不放心就跑到永兴煤业，在财务上查看了马艳红给开的基金票，数额是1569980元，我赶紧向分管局长杨某汇报了这件事，杨局长和城镇一所所长王平到永兴煤业上追缴这笔基金。我听说，马艳红交回15万元，公安局扣押了4万元，后来马艳红男友的家人又顶回大车、小车，到底值多少钱，详细情况不清楚。
6、证人林某（永兴煤业财务科工作人员）证言，证明2012年4月10日左右，我公司有一笔业务，手续齐全，款到位，有合同，有准销证，财务上安排我到地税局办理交纳煤炭可持续发展基金事宜。按程序我先到地税局城镇一所申报登记后，拿上城镇一所出具的相关资料找到马艳红，我不记得是谁给马艳红交的该笔基金，肯定是我公司的人，大概过了一两天，何总让我找马艳红拿交纳基金证明，拿回证明后，原件交给售煤的工区，总公司财务上用复印件记账。
7、证人孙某乙（被告人孙某甲之兄）证言，证明我任汾阳市阳城乡普会村村长，我在选村干部时没有向孙某甲借过钱。
8、证人何某（永兴煤业副总经理）证言，证明煤炭可持续发展基金是林某办理的，由林某填好申报表，拿上合同到地税局去审核，审核通过后，林某会回来告诉我需要缴纳的数额，然后我安排出纳薛某，让他开好支票交给林某，让他去办款，转进地税局的账户，基金申报一般在月底27、28号左右，才能把款交进去，由于客户催要的急，我们就把要缴纳的基金打入“马艳红”的账户，让她先把票给开出来，月底的时候让她把基金替我们转进去。到了月底我们申报的时候问马艳红把钱给转进去没，她说钱暂时回不来了，给我说了一大堆的好话，并给我们打了欠条，保证下个月给追回来。我们跟她也打了一年多交道，觉得信得过她，我等了她一个月。5月28号的时候给我拿回15万元，说剩余的钱一定要给还回来。与此同时，地税局催我们要把基金补缴进去，实在没办法的情况下，5月29日，我们又给交口县地税局缴了一笔1569980元的基金，这笔钱没有开票。我只知道马艳红个人用了，要缓几天，她4月28日来给我们打的欠条，日期写的是4月11日。我们就给马艳红个人账户打过这一笔钱。当时林某在申报的时候，马艳红说现在基金缴不进去，月底才能，让我们把钱先打到她个人账户上，到月底她给缴进去，不然不能出票。
9、证人杨某（交口县地税局副局长）证言，证明企业缴纳基金的程序是由企业提供供销合同，填报申报表，拿上财务申报表，然后到城关一所审核，一所依据企业提供的资料，由审核人员签字后，企业拿上审核后的资料到征收一分局业务大厅缴纳基金。2012年5月29日那天，王某到了我办公室对我说，永兴煤业4月份申报的150万余元基金没有入库，永兴煤业将款打到了业务大厅征收管理员马艳红的个人卡上，该笔款马艳红提供给和她一块生活的男人赌博用了。我一听，马上叫上城镇一所所长王平到了永兴煤业找到经理何某，让他们缴纳申报了的基金，同时指出，该公司缴纳基金应将款入到我们的专户上，而不应该入到个人卡上，在此情况下，永兴煤业缴纳了1569980元的基金。
10、证人薛某（永兴煤业出纳）证言，证明我们公司办理煤炭可持续发展基金的程序是我们公司和客户签了合同，合同履行完，我们公司给国税缴了增值税，就可以到地税局申报煤炭可持续发展基金，何某会安排林某去地税局申报基金，申报审核完以后，林某把单子交给我，何某会安排我那笔款可以支付了，我就会根据单子上的金额和付款单位把支票开好，然后我再把支票交给林某，让他到信用社去办款。2012年4月11日，我公司给马艳红转了一笔1569980元的款，2012年5月29日，我公司又给交口县地税局转了一笔1569980元的款，这两份支票都是我开的，至于为什么这样开，我不清楚具体原因。
11、证人白某（交口县地税局第一税务所副所长）证言，证明2012年4月10日，永兴煤业申报过煤炭可持续发展基金，是我审核的，审核的金额是1569980元。永兴煤业5月份申报基金的数额中没有“1569980元”这个数额。
三、被告人马艳红的供述
我和孙某甲是通过网上聊天认识的，现在我们就生活在一起，没有办理结婚登记。我们在同居期间，他因为做生意，经常向我借钱，少则几千，多则几十万，这些都陆陆续续还了。他知道我就是工资，没有其他收入来源。我把工资取出来给他用，有时也向朋友借钱给他，有时拿我保管的税款给他用，我把税款给他时，就告诉他这是税款，让他到结账时必须拿回来。他知道我有办法弄到钱后，就经常向我拿钱，并且向我保证，到时一定能将从我手里拿的钱在我入库结账时拿回来。他知道我的职业，我和他说过，我是征收分局的征收员，手里经常保管着一些现金，因此，他经常在做生意缺钱时向我拿钱周转。2012年4月10号左右，交口县永兴煤业的职工林某在大厅找我办理煤炭可持续发展基金缴纳事宜，基金的申报缴纳期限是每月的1-15号，因在此之前孙某甲让我想办法给他周转点钱做生意急用，我就对永兴公司的林某说，你先把基金打到我个人卡上，到15号我办理入库事宜，林某就按我的意思将款打到了我的银行卡上，煤炭可持续发展基金的数额是1569980元。2012年4月11日我跟刘志副局长去双池下乡，孙某甲和他哥孙某乙正好在双池办事，4月12日，孙某甲回了汾阳，他哥孙某乙还在双池办事，我就将我的卡让孙某乙捎回汾阳给了孙某甲。孙某甲知道这钱是别的公司交的款，我告他到了月底款要入库到时给我还回来。他说：“到时你要用，你告我，我想办法还回去。”以前孙某甲向我借钱也用过我单位的钱，是单位的我就会告诉他，他也会按时还回来，因为到月底要入库，到时间他就把钱打到卡上，我就入了库，没有出现不还款的现象。4月15日，我和他在孝义时，他告我说他用了104万元，我和他说：“2011年12月份向我表姐康某借的50万，人家催的要款。”他说：“卡上有钱，你把它取的给了吧。”借我表姐的50万元是孙某甲要做生意，我通过我表姐借的，我把孙某甲留下的50多万元，给我表姐还了50万元和1万元的利息。到了4月底时，局里知道了这件事，我就向孙某甲催要这笔款，但他一直没有还，到了5月初，我感觉孙某甲给我拿不回这笔钱，我就找到了永兴公司的何总，对他说：“那笔基金我借出去了，入库还不上，你帮个忙吧。”何总就让我打了个借条，借款时间写到4月10日，也就是永兴公司缴纳基金的时间。5月26日左右，孙某甲给我卡上打了15万元，在这之前孙某甲还给我卡上打了2万元，前前后后在我的催要下，一共给我卡上打了17万元，后来公安局把他的别克车扣了，一辆半大挂解放车给了永兴公司了，究竟折价多少钱不清楚。局里知道这件事情后，一方面让我赶紧把挪用出去的基金追回来，一方面局里有关领导和永兴煤业交涉，永兴煤业又重新交回了1569980元的基金。同时因联系不上孙某甲，款也追不回来，我于5月30日向交口县公安局报了案，我相跟上交口县公安局的侦查人员到了孝义，我联系上孙某甲，在家里将孙某甲抓获。我使用单位的基金税款借给孙某甲做生意，除这次外还有类似的情况，不过到结账时他都按时还回来了。我告诉过他这些钱到结账时必须还回来。
原审法院认为，被告人马艳红利用担任交口县地税局征收员的便利条件，擅自将收取的基金1569980元交给其男友孙某甲进行营利性活动，数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。在一审开庭前公诉机关提供两份情况说明，证明款已全部退还。被告人马艳红认为自己的行为不是挪用公款；其辩护人认为被告人马艳红挪用的不是公款，国家税款未受损失，构不成挪用公款罪，被告人马艳红有立功表现的理由及意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，以被告人马艳红犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。
上诉人马艳红的主要上诉理由和辩护人的主要辩护意见是：涉案款项1569980元是其个人与永兴公司之间的借款，其只是在未收到付款凭证的情况下开具基金票证，造成税款的迟延缴纳，属违规行为，不构成挪用公款罪；其协助抓捕孙某甲，构成立功；其积极弥补过错，如实交代罪行，认罪态度好，系初犯、偶犯，原判量刑畸重。
经审理查明，原判认定上诉人马艳红伙同他人，利用其担任交口县地税局征收员的职务便利，挪用公款1569980元的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等相关证据予以证实，本院审理期间，上诉人及辩护人亦未提出新的证据，本院对一审判决认定的的事实和所采信的证据均予以确认。
另查明，2012年5月30日，马艳红向交口县公安局经侦大队报案，称2012年4月被孙某甲骗取现金156万元。交口县公安局于6月1日立案，并于当天在马艳红的指引下，将孙某甲抓获。
上述事实，有原公诉机关山西省交口县人民检察院在一审中提供的下列证据予以证实：
交口县公安局经侦大队“孙某甲到案的情况说明”，证明2012年5月30日，马艳红向交口县公安局经侦大队报案称，2012年4月被一个叫孙某甲的汾阳网友骗取现金156万元，要求该局立案侦查。该局于6月1日立案，并于当天在马艳红的指引下，在孝义一居民小区将犯罪嫌疑人孙某甲抓获。
本院认为，上诉人马艳红身为国家工作人员，伙同他人，利用其职务上的便利，挪用公款归他人使用，其行为确已构成挪用公款罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人马艳红起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，认罪态度好，退还全部挪用款项，并协助公安机关抓捕孙某甲，客观上有助于侦破本案，可酌情从轻处罚。
关于上诉人马艳红及其辩护人所提“不构成挪用公款罪”的上诉理由及辩护意见。经查：1、关于涉案款项的性质。煤炭可持续发展基金的相关资料等书证与证人杨某、郭某、文某、何某等人的证言以及上诉人马艳红在侦查阶段的供述能够相互印证，证明永兴煤业已向交口县地税局申报基金并通过审核，马艳红具有开具煤炭可持续发展基金票据的职权，并依据审核材料向永兴煤业出具了基金专用票据和已缴证明，永兴煤业足额缴纳了基金款；永兴煤业未将基金款缴到交口县地税局账户而是存入马艳红个人账户，但并不因此而改变所交款项属公款的性质。2、银行转账凭证等书证与证人王某、郭某等人的证言以及上诉人马艳红在侦查阶段的供述能够相互印证，证明马艳红让永兴煤业将应缴基金款打到其个人账户的主观目的是为了将该款交给孙某甲使用，其在未见到银行进账单的情况下违规出具已缴证明，正是利用了其经手基金款收缴事宜的职务便利，其行为侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性和国家对公共财产的管理制度。3、上诉人马艳红在收到款后迅速将卡交给孙某甲，孙某甲两日内取款104万元，马艳红用余款51万余元归还了孙某甲向其表姐的借款。综上，上诉人马艳红的行为符合挪用公款罪的构成要件，该项上诉理由及辩护意见与查明事实、证据均不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人马艳红及其辩护人所提“有立功表现、量刑重”等上诉理由及辩护意见。经查，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的，应当认定为有立功表现。”本案中，马艳红在无法向孙某甲追回全部款项的情况下，以被孙某甲骗走156万元为由向公安机关报案，并协助公安机关将孙某甲抓获，其行为不符合上述规定，不属“有立功表现”。但其报案并协助抓捕孙某甲的行为客观上有助于侦破本案，可对其酌情从轻处罚。
综上，根据上诉人马艳红犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销山西省交口县人民法院（2014）交刑重初字第17号刑事判决；
上诉人（原审被告人）马艳红犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 白永华
审判员 李智玲
审判员 张晓玮
二〇一五年八月十一日
书记员 阎 蕙