天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）滨港民初字第366号
原告崔进财，个体施工队队长。
委托代理人崔明顺（原告之长子），系原告施工队项目经理。
委托代理人王玉鹏，惠然律师事务所律师。
被告天津宇达建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区大港旭日路188号。
法定代表人王剑荆，总经理。
委托代理人田炳昇，该公司项目经理。
原告崔进财与被告天津宇达建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人崔明顺、王玉鹏，被告委托代理人田炳昇到庭参加诉讼。双方自2013年1月31日至2013年5月申请庭外和解、对账，未果。原告于2013年5月申请对被告提交的证据进行笔迹鉴定，后撤回申请。根据原、被告的申请，本院自2013年8月至2014年6月30日依法委托鉴定人对双方诉争工程造价、工程质量及返修造价进行了鉴定。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年原告与被告达成口头工程承包合同，被告将其承揽的“鄂东气田大宁区块先导试验集气工程大宁区块宫1-6桃园集气站”土建工程大包给原告，双方未对工程款进行书面约定。原、被告达成合同意向后，原告便自筹资金进行垫资施工，2011年11月份工程施工完毕并交付使用。经原告委托造价工程师对施工项目进行评估，《集气站综合用房》造价为877407元，《沉淀池》造价为343925元，《配套工程》造价为442491元，合计价款为1663823元，其中包括农民工工资80余万元。现工程已交付使用，被告仅替原告支付了20万元材料款，余款1463823元虽经多次催要未果，故诉至法院，请求判令被告给付原告工程款1463823元及迟延付款利息。
被告辩称，2011年8月份原、被告口头约定，由原告包工包料施工被告承建的本案工程，工程总造价为78万元，在工程竣工验收合格后一次性付清。原告未完工程包括门窗、室内装修、电路、照明设施、室内隔断，室外装饰中的中石油标准及室外涂料、避雷设施、围墙铁艺大门、卫生间所有洁具及储水罐、围墙的预留口及预埋件、集气站放空火炬道路方砖、花砖及基础、厂区内压缩机花砖，沉淀池部分挡水板、护拦、扶手、围栏安装、方砖铺设、排水管未预留、围栏外排水沟、进房花砖。已完工程的道路、厂内铺设花砖、沉淀池、围墙的柱子、屋面防水等存在严重质量问题需要返修，门窗口不在一平行线上、围栏柱子顶部未施工、综合用房的内外角不合格、沉淀池门口第二棵立柱歪需要拆除。原告于2011年9月份擅自撤出施工现场，以上的未完及质量问题工程被告找其他施工队继续施工，2012年5月份被告交付甲方使用，至今还未经质监部门全部验收合格。被告施工的未完及返修工程总造价为81万元，被告已为原告支付20万元材料款，因此被告不应再给付原告工程款，应当驳回原告诉讼请求。
经审理查明，2011年6、7月，原、被告经口头协商达成协议，被告将其承揽的“鄂东气田大宁区块先导试验集气工程大宁区块宫1-6桃园集气站”工程中的土建工程分包给原告施工，包括综合用房、围墙、大门、道路、场地、沉淀池、化粪池等蓝图中的全部土建工程，包工包料，工程总造价为78万元。协议签订后，原告组织人员开始进行施工，至2011年9月双方因付款问题发生纠纷，原告撤出施工现场。2011年9月30日、10月26日原告向工程的建设方反映被告拖欠工程款问题，2011年12月经建设方组织原、被告多次开会协调，双方对原告已完工程造价及工程质量发生纠纷。后被告对原告未完工程继续施工完毕，且建设方已将工程投入使用。
根据原、被告的申请，本院依法委托鉴定人天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司对原告已完工程造价、工程质量及修复造价进行鉴定，鉴定人出具了鉴定报告，鉴定意见为：1.原告已完工程造价为580000.35元；2.双方争议工程五项，造价为22344.47元；3.被告返修工程造价为35337.58元；4.工程质量缺陷部分的修复造价为175362.57元。鉴定人还于2014年6月16日出具了一份补充鉴定意见为：经检测，沉淀池防水材料土工膜的厚度约为0.8㎜，不满足施工图纸1.5㎜的规定要求，建议换铺一层1.5㎜的土工膜，造价为13710.74元。
在法庭调查终结前，原告诉讼请求变更为：请求判令被告给付原告工程款374344.82元（鉴定总造价580000.35元＋争议工程造价22344.47元-已付原告20万元-
原告认可返修造价28000元），本案诉讼费、鉴定费均由被告承担。
上述事实，有双方当庭出示的建设方协调双方的3份会议纪要，原告的施工图结算书，原告向建设方书写的情况说明二份，工程监理工程师通知单，原告撤场后被告拍摄的施工现场照片，被告与吉县壶口建筑发展有限公司装饰分公司签订的《集气站分包协议书》、《集气站沉淀池分包协议书》，被告与建设方签订的工程采购施工承包合同及其招投标文件、中标通知书、工程费用说明，沉淀池变更蓝图，证人奚××出庭所作的证人证言及当事人当庭陈述等证据予以证实。上述证据经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据，本院依法予以采信。
本院认为，原、被告已形成建设工程分包合同关系，被告将建设工程违法分包给没有资质的原告施工，违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为无效。原告于2011年9月退场后，被告继续施工完毕，且工程建设方已投入使用，双方应当参照双方口头合同约定结算原告已完工程价款。1.原告已完工程鉴定造价为580000.35元，被告认为其中混凝土部分系现场搅拌，不应按商品混凝土计算造价，鉴定人员质询意见为：技术要求必须使用商品混凝土，现浇混凝土已不允许使用。因此被告称系现场搅拌混凝土，未提供充足的证据予以证实，本院依法不予采信。2.双方五项争议工程鉴定造价22344.47元，其中北侧及西侧围墙、沉淀池预留孔、排水沟（宫1-6处沟盖板、钢筋）的工程造价，因原告无充足的证据证实应当计算给付原告，本院依法不予认定。沉淀池土方造价，被告无证据证实其扣款主张，本院依法不予认定。3.被告返修工程鉴定造价为35337.58元，被告在2011年12月建设方组织的协调会上，已向原告提出质量异议，原告拒绝返修，被告请求减少支付相应工程价款，应予支持。4.工程质量缺陷部分的修复鉴定造价为175362.57元，自原告2011年9月份撤场，到2013年9月25日鉴定人对鉴定工程现场进行初步查勘，后出具鉴定监测方案，2013年11月鉴定人对鉴定工程进行现场查勘、检测，其中室内板底裂缝工程造价6050.32元，室内地面裂缝工程造价940.38元，室内瓷砖地面工程造价643.18元，雨棚裂缝工程及散水、坡道工程造价1085.16元，散水、坡道裂缝工程造价369.01元，台阶工程造价954.13元，以上工程造价合计10042.18元，被告未对原告已完工程及时组织验收并已投入使用，已超出两年的质量保修期，原告不应再承担保修责任。其余修复工程造价165320.39元，被告在2011年12月的协调会上已提出质量异议或未过质量保修期，应当由原告负担。另外，鉴定人建议换铺一层1.5㎜的土工膜，造价为13710.74元，亦由原告负担。原、被告对鉴定人鉴定意见的其他异议，鉴定人已出庭接受了质询、答疑，双方均没有足以反驳的相反证据和理由，本院对该鉴定意见依法予以认定。综上，被告尚欠原告工程款165631.64元（已完工程造价580000.35元-返修工程造价35337.58元-修复工程造价165320.39元-13710.74元-已付20万元），应当给付原告。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款、第四条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决如下：
被告天津宇达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告崔进财工程款人民币165631.64元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币6915元（原告已预交本院），由原告负担3855元，由被告负担3060元；鉴定费人民币132000元（原告预交36000元，被告预交96000元），由原告负担71451元，由被告负担60549元。即：原告于本判决生效之日起十日内直接给付被告人民币32391元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 刘 勋
审 判 员 窦洪武
人民陪审员 王 羽
二〇一四年七月十一日
书 记 员 朱贻贞
附：法律释明
1.《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。