河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民再终字第101号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，总经理。
委托代理人曹峰，河南世纪通律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）孟风琴，女，1968年4月14日出生，汉族。
委托代理人熊光卫，河南国基律师事务所律师。
申请再审人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）与被申请人孟风琴合同纠纷一案，河南省郑州市管城回族区人民法院于2013年12月5日作出（2013）管民二初字第132号民事判决，本院于2014年6月8日作出（2014）郑民四终字第182号民事判决，已经发生法律效力。天达公司不服向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2015年2月16日作出（2015）豫法立二民申字第00224号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人天达公司的委托代理人曹峰，被申请人孟风琴及其委托代理人熊光卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孟风琴诉称，孟风琴、天达公司双方分别于2006年12月6日、2008年4月20日签订光彩市场营业房及商铺使用权转让合同。合同约定天达公司将光彩市场三层北区2排11号、三层北区1排9号、三层南区2排13号转让给孟风琴从事经营使用，转让期限从2007年2月28日起至2012年3月28日止、2007年2月28日起至2012年3月28日止、2008年6月1日起至2013年10月31日止，使用权转让费为375000元，同时收取孟风琴押金15000元。合同签订后，孟风琴依约履行义务。由于天达公司原因，致使市场不符合国家要求，因此一直处于停业状态，双方合同一直未实际履行。由于天达公司一直未向孟风琴提供达到经营条件的商铺，已构成根本违约。故孟风琴诉至法院，请求判令：1、解除孟风琴、天达公司之间签订的《营业房及商铺使用权转让合同》；2、天达公司返还孟风琴使用权转让费375000元、押金15000元，并支付利息（从起诉之日起至上述款项给付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付）；3、天达公司按照合同金额的1%向孟风琴支付违约金3750元；4、天达公司承担本案的诉讼费用。
一审查明，2006年12月6日，孟风琴（乙方）与天达公司（甲方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》两份，约定：甲方将自己所属的光彩市场三层北区2排11号、三层北区1排9号转让给孟风琴使用，该两处营业房或商铺实用面积分别约13.55㎡、14.60㎡，营业房或商铺使用权转让期限五年，自2007年2月28日起至2012年3月28日止（含装修期），商铺使用权转让费分别为122000元、130000元。2008年4月20日，孟风琴（乙方）与天达公司（甲方）再次签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，约定：甲方将自己所属的光彩市场三层南区2排13号转让给孟风琴使用，营业房或商铺实用面积约12.6㎡，营业房或商铺使用权转让期限五年五个月，自2008年6月1日起至2013年10月31日止（含装修期），商铺使用权转让费123000元。上述三份商铺使用权转让合同均同时约定：甲方转让的营业房或商铺供乙方从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理。合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元。合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业费以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方。合同有效期内，乙方向甲方交纳物业管理费100元／营业房、铺／月（按年度一次性交给甲方）。违约方按照合同总额的1％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。合同签订后，孟风琴于2006年11月7日向天达公司交纳三层北区2排11号、1排9号转让费252000元，于2007年8月15日、2007年8月20日分两次向天达公司交纳三层南区2排13号转让费123000元，于2007年4月13日、2008年分三次向天达公司交纳押金共计15000元。天达公司将上述商铺交付孟风琴经营。2010年12月9日，孟风琴（乙方）与天达公司（甲方）针对上述《营业房及商铺使用权转让合同》三份签订《补充协议书》三份，主要约定：甲方要求乙方必须自行经营在甲方购买的商铺，2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日）不允许私自转让、转租。甲方于2011年2月28日前完成对市场结构的改造工程，为营业商户提供一个良好的营业环境。2年市场培育期内，乙方必须遵守甲方的市场管理制度正常营业，营业时间10：00-20：00，一个月内累计关门时间不得超过7天；市场承诺第一年内招商率达到70%以上，第二年达到90%以上，并且保证2年期满后，房租水平达到正常投资收益水平。对于自主经营的商户，市场给予原合同期限顺延至2016年9月30日的优惠政策。经营中孟风琴认为天达公司提供的商铺不具备经营条件，遂于2013年1月5日提起诉讼，要求解除合同、天达公司承担违约责任。
在诉讼过程中，孟风琴提交河南卫视民生频道视频一份，显示该商场三层部分商户反映生意冷清，几个月卖不出一件衣服。2012年6月，天达公司将商场三楼封起来。视频中显示，通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。天达公司对视频的真实性没有异议，但认为视频反映相邻的其他商户均正常经营，商场并非处于停业状态，其未违约。
另，除本案诉讼外，光彩?SHOW市场的其他部分商户也与天达公司产生纠纷，并在该院进行诉讼。
一审法院认为，孟风琴、天达公司之间签订的三份《营业房及商铺使用权转让合同》及三份《补充协议书》均系双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同签订后，孟风琴依约支付了三商铺租金及押金，天达公司交付了三商铺。孟风琴提交的证据无法证明天达公司所交付的三商铺在2007年2月28日至2012年5月31日期间未达到经营条件，孟风琴未开业经营的风险应自行承担。故对孟风琴诉请天达公司返还光彩市场三层北区2排11号和1排9号商铺2007年2月28日至2012年3月28日期间、三层南区2排13号商铺2008年6月1日至2012年5月31日期间的使用权转让费请求，不予支持。根据河南卫视民生频道视频报道，天达公司从2012年6月即将通往三楼的楼梯卷闸门和电梯均予以关闭，客观上影响了孟风琴的正常经营，致使孟风琴的合同目的无法实现，又因孟风琴、天达公司双方于2010年12月9日签订的三份《补充协议书》将原三份《营业房及商铺使用权转让合同》的履行期限延长至2016年9月30日，故上述三份《营业房及商铺使用权转让合同》及三份《补充协议书》应予解除。孟风琴已向天达公司支付了光彩市场三层南区2排13号商铺2008年6月1日至2013年10月31日期间的使用权转让费123000元，因2012年6月天达公司将通往三楼的楼梯卷闸门和电梯予以关闭而造成孟风琴无法经营，故天达公司应退还孟风琴光彩市场三层南区2排13号商铺2012年6月1日至2013年10月31日期间商铺使用权转让费32169.23元（123000元÷65月×17月），孟风琴要求天达公司退还使用权转让费超出部分的诉讼请求，不予支持。合同解除后，天达公司应当将押金退还孟风琴，且双方在合同中未约定不返还押金的情形，故孟风琴要求天达公司返还涉案三合同押金共计15000元的诉讼请求，理由正当，予以支持。孟风琴诉求天达公司承担三合同违约金共计3750元，因双方在三份合同中均明确约定违约方按照合同总额1％承担违约相应责任，该约定不违反法律规定，故对孟风琴的此项诉求，予以支持。孟风琴要求天达公司支付利息的诉讼请求，无法律依据，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除孟风琴与天达公司分别于2006年12月6日、2008年4月20日签订的《营业房及商铺使用权转让合同》三份及2010年12月9日签订的《补充协议书》三份。二、天达公司于本判决生效后十日内返还孟风琴光彩市场三层南区2排13号商铺使用权转让费32169.23元。三、天达公司于本判决生效后十日内返还孟风琴押金15000元。四、天达公司于本判决生效后十日内支付孟风琴违约金3750元。五、驳回孟风琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7306元，由孟风琴负担6361元，天达公司负担945元。
孟风琴不服向本院提起上诉称，因该商铺电梯、楼道长期关闭及配套设施经常改造施工，导致天达公司提供的商铺达不到现实和约定的经营条件。所以由于天达公司的违约行为，涉案商铺并未实际交付，该《营业房及商铺使用权转让合同》并未实际履行。同时天达公司以汇基公司的名义将商铺转租出去，故存在一房两租的事实。所以天达公司应全额退还转让费及押金。请求部分撤销原判，改判天达公司全额返还转让费375000元及押金15000元。
天达公司答辩称，从合同履行情况看，天达公司交付了商铺，市场是否达到经营条件，是否红火，双方没有约定，应以正常的经营情况为标准。
天达公司不服向本院提起上诉称：1、一审仅根据媒体某一日对商场电梯关闭的报道即认定天达公司在此后已经并将连续违约至合同期满，属于事实认定错误。媒体拍摄当日时段，天达公司是在对电梯进行日常维护修理工作，关闭卷闸门也是为了配合对电梯的维护，随即，电梯及卷闸门均投入使用，并未对商户的经营造成持续影响；2、双方签订的商铺租赁合同因到期已履行完毕自然终止，无需判决解除，一审判决返还部分租金和违约金，没有依据。请求二审撤销原判，改判驳回孟风琴的全部诉讼请求。
孟风琴答辩称，天达公司管理的光彩市场不具备经营条件，构成违约，应承担违约责任，返还相关费用。
本院二审查明的事实除与一审认定一致外，另查明，涉案商铺交付给孟风琴之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。上述事实有天达公司二期装修工程结算表、天达公司拆除铺位通知及会议纪要、商场开业宣传活动安排表等主要证据在卷证明，应予认定。
本院二审认为，孟风琴与天达公司签订的两份《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》是双方真实意思表示，合法有效，应予认定。双方均应依据合同履行权利和义务。孟风琴依据合同履行了支付商铺使用权转让费共计375000元及押金15000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为孟风琴等商户提供良好的经营环境，也不能保证孟风琴等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，所以孟风琴要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》。虽然该两份合同分别于2012年3月28日、2013年10月31日到期，分别在起诉前及诉讼期间因履行期限届满而终止，所以应认定已自然解除。但由于双方签订的《补充协议书》在《营业房及商铺使用权转让合同》的基础上延长了履行期限，所以《营业房及商铺使用权转让合同》应视为未履行期限届满。孟风琴要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，所以应予解除双方的《营业房及商铺使用权转让合同》。且由于《营业房及商铺使用权转让合同》无法继续履行，所以《补充协议书》也继而无法继续履行，一审判决解除后，双方均未对此提起上诉，故予以维持，依法解除《补充协议书》。由于孟风琴已分别向天达公司支付了两份合同从2007年2月28日至2012年3月28日及2008年6月1日至2013年10月31日期间的商铺使用权转让费，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2007年2月28日及2008年6月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费239598元（252000元÷61月×58月）及81356元（123000元÷65月×43月）。由于双方在《补充协议书》中明确约定：孟风琴必须自行经营商铺，2年市场培育期内不允许私自转让、转租；天达公司于2011年2月28日前完成对市场结构的改造工程，为营业商户提供一个良好的营业环境；2年市场培育期内，孟风琴必须遵守天达公司的市场管理制度正常营业，营业时间10：00-20：00，一个月内累计关门时间不得超过7天；市场承诺第一年内招商率达到70%以上，第二年达到90%以上，并且保证2年期满后，房租水平达到正常投资收益水平。所以在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完成并提高招商率、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于孟风琴等商户，负有充分考察商场经营环境及配合天达公司培育商场经营、保证一定的营业时间的义务，孟风琴等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任。综合考虑双方的过错程度，认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，酌定天达公司承担60%的责任，应返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2012年3月28日及2013年10月31日期间使用权转让费的60%即7436元（252000元÷61月×3月×60%）及24974元（123000元÷65月×22月×60%）。综合以上意见，天达公司共计返还孟风琴商铺使用权转让费353364元。同时押金15000元，是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以押金应全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，孟风琴等商户要求天达公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。由于汇基公司与其他商户的纠纷正在一审审理当中，孟风琴上诉称存在一房两租的情况，暂不予审理。
综上，孟风琴与天达公司的上诉理由及请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实部分有误，适用法律不当，导致实体处理欠妥，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百二十条，同时参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第132号民事判决的第一、三、五项；二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第132号民事判决的第四项；三、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第132号民事判决的第二项为：河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还孟风琴商铺使用权转让费353364元。一、二审案件受理费14612元，由孟风琴负担877元，由天达公司负担13735元。
申请再审人天达公司再审称：一、原二审认定本案商铺不具备经营条件、不适租与事实不符，属认定事实错误。1、本案商铺已经过郑州市消防支队的验收合格；2、本案商铺的水、电供应符合出租物的正常使用要求，其并无违反合同约定；3、本案商铺所在商场的电梯、空调等配套设施均验收合格、正常使用，不存在原二审认定的封堵电梯、步梯的情况。二、原二审关于商铺所在市场的开业时间认定错误。三、原二审判令其退还几乎全部租金错误。四、本案属合同纠纷，原二审依据过错原则裁判，属适用法律错误。五、原审程序违法，法院不应以解除合同为诉讼请求受理本案。天达公司再审中提交的证据如下：1、2014年7月3日郑州市管城区国家税务局第三税务分局出具的情况说明。证明天达公司的光彩市场自2007年4月开业至今，一直接受税务监管，正常经营及缴税；2、2007年4月28日商户王保亭出具的《申请》。证明天达公司的光彩市场2007年4月开业，商户正常经营；3、2008年1月16日管城区北下街街道办事处《消防安全工作目标管理责任书》。证明2008年元旦前光彩市场已开业经营；4、2009年12月5日天达公司与河南省新视力广告有限公司《广告上刊通知》。证明2009年至2010年，光彩市场正常经营，并进行了广告投入；5、2008年1月17日河南龙旗建设工程有限公司《光彩一期空调主机冬季使用注意事项》、2007年1月2日河南龙旗建设工程有限公司《光彩一期中央空调变更协议书》、2006年河南格力商用空调销售安装工程有限公司与河南省双力设备工程有限公司《联合投标协议书》、2006年10月10日河南格力商用空调销售安装工程有限公司《授权委托书》。证明光彩市场已在2007年开业前将全部空调调试正常，通过消防验收，天达公司已尽到适租义务；6、2006年10月23日河南省苏讯电梯有限公司《安装合同文本》、2007年6月14日河南省苏讯电梯有限公司《安装工程竣工移交书》、2007年3月23日河南省苏讯电梯有限公司《安装合同文本》、2007年5月28日河南省特种设备安全检测研究院《自动扶梯和自动人行道验收检验报告》、2007年4月30日郑州市质量技术监督局《特种设备注册登记表》。证明光彩市场的全部电梯均正常运用，并接受日常监督检验，天达公司已尽到适租义务；7、光彩市场营业房及商铺使用权转让合同三份、证明三份。证明自2008年至2013年，光彩市场正常营业，商户正常经营；8、郑州市中级人民法院（2014）郑民三终字第1651号民事判决，郑州市管城回族区人民法院（2012）管民二初字第1200号、（2013）管民二初字第142号民事判决、（2013）管民二初字第143号民事判决，起诉状三份及开庭传票。证明光彩市场具备经营条件，商户正常经营，有生效判决已驳回部分商户的诉讼请求；9、起诉状两份及管城区法院2015年6月23日开庭传票。证明一个名为冯鑫的商户，分别于2007年、2009年租赁了天达公司光彩市场三楼商铺的事实，说明光彩市场自2007年开业后即正常经营，否则冯鑫不可能在二年后再次承租商铺。综上，原判认定事实和适用法律错误，程序违法，请求依法撤销原判，改判驳回孟凤琴的全部诉讼请求。
被申请人孟凤琴再审辩称：1、同样的案件已经被法院驳回了再审申请，现又指令再审本案，是错误的，浪费司法资源；2、本案是系列案件，原二审判决是依据原二审法院组织的听证会评议团的评议结果作出的，且有大量证据证明天达公司违约的事实，原二审判决是合法合理的；3、天达公司没有通过消防安全检查就投入使用，水、电、电梯等配套设施没有或者不全，该公司没有向商户交付符合租用目的、能够安全使用的商铺和经营场所；4、关于原二审认定的开业时间，我方提供的宣传彩页足以证明直至2011年12月底，光彩市场还没有开业，实际上该市场至今都未开业，因我方被拖怕了，对此未申请再审。孟风琴再审中提交的证据如下：1、商户王准、赵巧荣、李海霞、侯彩云、李雨霏、宋艳华的生效判决书和生效证明。证明本案是系列案件，专家在听证会中对案件表明了明确的意见，应该作为法院判决的依据，上述判决书认定事实正确，法院应予支持；2、补充协议书（原件）三份、托管协议书（原件）三份。证明商场达不到开业经营条件。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理，请求驳回天达公司的再审申请，维持原判。
天达公司对孟风琴提交的证据质证认为，证据1真实性没有异议，对证明目的有异议，该系列案我方均已申请再审并且本案省高院已指定再审，这就意味着相关案件的判决均存在原判决认定的基本事实缺乏证据证明的问题，也意味着相关系列案均应进入再审程序，因此该证据不能达到证明目的，其提供的相关判决书认定事实错误；证据2显示商户在托管时间内不能参与商场的经营管理，商户在签订补充协议时商场明确规定商户要自主经营，这两份协议是自相矛盾的，也与孟风琴的证明目的自相矛盾。前面两份协议均未履行，且通过该协议所载内容可知，在协议签订日期2010年12月9日，商场正常开业，商户正常经营，否则商户也不可能与天达公司再次签订协议，并且里面所载内容显示孟风琴同意在2011年3月1日至2013年2月28日期间，自行经营商铺，证明了市场在此期间正常开业，也反证了原二审认定2011年12月24日开业属认定事实错误。
孟凤琴对天达公司提交的证据质证认为，证据1是证人证言，无相关人员签字，证人也应出庭作证并接受质询，对真实性和证明目的有异议；证据2的真实性和证明目的有异议，证人也未出庭作证；证据3的证明目的有异议；证据4的真实性和证明目的有异议，是天达公司单方制作的；证据5.6.7的真实性和证明目的均有异议；证据8的证明目的有异议，该案是原二审听证会之前的案件，且是个案，不能作为认定本案的依据，省高院已指令再审该案，其他案件也在管城法院再审中；证据9的证明目的有异议，仅是诉状，法院并未判决，只是一种推理没有实际意义。
经庭审质证，本院认为天达公司提交的证据不足以证明其向商户提供了良好的经营环境，保证了商户的正常经营秩序，故对其证据不予采信。孟风琴提交的证据真实、合法，本院予以采信。
本院再审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，孟风琴与天达公司签订的两份《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》合法有效，双方均应依据合同履行权利和义务。孟风琴已履行了合同义务，天达公司虽履行了交付商铺的义务，但所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为孟风琴等商户提供良好的经营环境，也不能保证孟风琴等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行。孟风琴要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》，该两份合同已在起诉前及诉讼期间因履行期限届满而终止，应认定已自然解除。而双方签订的《补充协议书》在《营业房及商铺使用权转让合同》的基础上延长了履行期限，《营业房及商铺使用权转让合同》应视为未履行期限届满，故孟风琴要求解除该合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，原二审判决解除双方的《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》并无不当。因孟风琴已分别向天达公司支付了该两份合同的商铺使用权转让费，但天达公司在正式开业即2011年12月24日之前未能使商场达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2007年2月28日及2008年6月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，天达公司应全额返还孟风琴此期间的使用权转让费239598元和81356元。根据双方在《补充协议书》中的约定，在商场正式开业之后，孟风琴等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错，综合考虑双方的过错程度，原二审判决认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，并酌定天达公司承担60%的责任亦无不当，因此天达公司应返还孟风琴从商场正式开业日至商铺使用权转让的终止日期间使用权转让费的60%（7436元和24974元）。对于押金15000元，其是双方合同履行过程中的水电保证，因合同未实际履行，押金亦应全额返还。对于双方合同约定的违约金，综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，原二审判决驳回孟风琴要求天达公司支付违约金的诉讼请求正确，本院予以支持。综上，天达公司的再审理由均不成立，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2014）郑民四终字第182号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 涛
审 判 员 范艳宏
代理审判员 赵志远
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 李 丹