湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5939号
上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路109号华创国际广场3号栋18、19楼。
法定代表人：唐继国，总经理。
委托诉讼代理人：左文杰，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨政。
委托代理人王来明，湖南君见律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武晓斌。
被上诉人（原审被告）：秦娜。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杨政、武晓斌、秦娜机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案已于2015年3月16日由长沙中院作出生效判决，且保险公司已经完全履行义务，根据“一事不再理”原则，本案不应当受理；二、本案增加内容不属于新的事实，应当予以驳回；三、后续治疗费用标准偏高，应当以实际发生的为准，此次髋关节置换手术发生费用57654.5元，则只应支持该部分，其他部分不应该得到支持，再次，病历中体现是由于杨政的疏忽导致伤情加重，由此引发的二次治疗及发生相关费用，其后果应当由其本人负责，一审杨政2015年3月6日住院的主要目的是行人工髋关节置换手术，其发生费用57654.6元，而鉴定意见却为每次8-10万元，明显与事实不符；四、关于对第一次诉讼已经得到支持的应当扣除的部分，应当减去一个等级的相应部分，而非单纯的减去第一次诉讼支持的金额，例如残疾赔偿金；五、关于非医保用药，上诉人在庭前与被保险人达成15%的扣除比例，但开庭时被保险人未到庭，请求法院当庭电话核实，法院均不予认可，又不同意上诉人的非医保用药鉴定，处理方式明显对上诉人不利。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
杨政辩称，一、本案不属于一事不再理，杨政是因同一交通事故导致的损失扩大部分，本案中增加的内容属于新的事实，第一次诉讼判决书作出时杨政因交通事故扩大损失的数额因未出院暂时无法确认，同时二次手术增加的损失无法确认，因此对于出院后产生的医疗费以及新的伤残等级、护理期限等属于新的事实；二、杨政在2015年7月8日司法鉴定意见上载明，髋关节是15年一次8-10万元，一审法院支持20年符合一般人的生命标准；四、关于两次诉讼，杨政应获得的赔偿数额的计算，应当在杨政造成的总损失的数额中扣除；五、关于非医保用药，一审开庭当天武晓斌未到庭参加诉讼，且保险公司对非医保用药并未要求鉴定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
武晓斌辩称，是开完庭后，保险公司律师找武晓斌要求签书面协议，关于非医保用药扣除的，武晓斌认为本案是后续治疗费用产生的诉讼，保险公司应当赔偿。对于其他诉讼请求没有异议。
秦娜未发表答辩意见。
杨政向一审法院起诉请求：一、武晓斌、秦娜、保险公司在责任限额内赔偿杨政医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费损失共计478475元；二、由武晓斌、秦娜、保险公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年9月16日，杨政向一审法院起诉，主张2014年1月27日，武晓斌驾驶湘Ａ×××××号车在长沙县××办事处××国道水××河段与其驾驶自行车相撞，造成其受伤，两车受损的交通事故，要求武晓斌、秦娜、保险公司承担相应的赔偿责任。根据以（2014）长县民初字第3233号案立案受理，依法确认以下事实：1、事故发生后，杨政在长沙市中医医院住院治疗103天，由其亲属进行护理，其自行支付部分门诊费用等1207元，其余治疗费用已由武晓斌支付，但双方均未提供相应的票据。2014年8月18日经湖南省湘雅司法鉴定中心对杨政的伤情进行鉴定，结论为：构成十级伤残、后期取内固定费约8000元、建议伤后休息8个月、1人护理5个月等，产生鉴定费1900元；2、杨政与妻子苏某于2000年育有一子杨某，由其夫妻二人共同抚养，均为农业家庭户口，事故发生前一年经常居住地为城镇；杨政自2012年1月起至事故发生前一直在长沙县某物业管理有限公司担任环卫工人；故其残疾赔偿金根据其伤残等级并参照2013年度城镇居民可支配收入计算；被扶养人生活费参照2013年度城镇居民人均生活支出计算；3、武晓斌驾驶的湘Ａ×××××号车实际车主为秦娜，该车在保险公司购买了机动车交通事故强制责任保险（以下简称交强险）、赔偿限额为30万元的机动车交通事故商业第三者责任保险（以下简称三责险）及不计免赔特约条款；一审法院依法作出民事判决书，要求保险公司在保险责任限额内赔偿杨政医疗费1207元、后续治疗费8000元、误工费23749元、护理费14843元、住院伙食补助费3090元、营养费800元、残疾赔偿金46828元、交通费200元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费3177元，共计106894元，鉴定费1900元由武晓斌、秦娜共同承担；4、2015年3月6日，杨政因左髋部疼痛、活动受限4个月到解放军第一六三医院住院治疗，根据入院记录记载：5个月前患者开始出现左髋部疼痛，行走、站立困难，遂于八医院复查，考虑左股骨头坏死等。杨政本次住院治疗共计36天，产生医疗57752元。后湖南省湘雅司法鉴定中心对杨政的伤情进行鉴定，结论为：左下肢功能丧失25%以上构成九级伤残；误工期十一个月，护理期五个月；人工髋关节每10-15年翻修一次，手术费约需八万至十万元等；产生鉴定费2925元。本案在审理过程中，保险公司申请对该鉴定结论中确定的伤情是否与本案事故有因果关系进行鉴定，双方依法选定湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定，结论为：杨政股骨头坏死与2014年1月17日交通事故所致左股骨颈骨折存在因果关系，交通事故损伤系主要作用或完全作用。同时在分析说明处注明：被鉴定人在行内固定术后曾不遵守医嘱，擅自下床患肢附中行走，该行为可能对股骨头坏死起到促进作用等。
一审法院认为，一、武晓斌、秦娜经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃相应的诉讼权利，不影响一审法院依据查明的事实依法作出裁判。二、本案是否属于重复诉讼。保险公司认为本次事故的损失已由2015年3月16日长沙市中级人民法院作出（2015）长中民一终字第00976号民事判决书予以确认，本案属于重复诉讼，应当依法不予受理。一审法院认为，一审法院受理的（2014）长县民初字第3233号案及长沙市中级人民法院作出（2015）长中民一终字第00976号民事判决书系根据杨政因本次交通事故构成十级伤残并进行了相应的治疗等情况进行审理，后杨政因病情加重另行进行治疗，产生了额外的费用，并认定为九级伤残等，相应的事实及证据已经发生了新的变化；即使杨政进行二次治疗是在2015年3月6日，早于2015年3月16日作出的（2015）长中民一终字第00976号民事判决书，但此事相关的损失及治疗情况均未确定，杨政另行在本案中主张权利，并不属于重复诉讼。三、本案的损失应当如何确定。1、医疗费，杨政在解放军第一六三医院住院治疗期间，产生医疗费57725元，根据一审法院在（2014）长县民初字第3233号判决书中已支持的后续治疗费8000元，故对于杨政主张的治疗费49725元予以支持；保险公司虽主张杨政的医药费中应当扣除相应的医保外用药，并在向一审法院邮寄的关于因果关系《重新鉴定申请书》的EMS邮件内（邮单编号：1098094037517）一并寄出了关于对医保外用药进行鉴定的申请书，但根据一审法院查明，该邮件内仅一份对因果关系进行鉴定的《重新鉴定申请书》并无其他材料，且该邮件内件品名一栏仅注明：杨政案重鉴申请；保险公司无其他证据证实向一审法院提出了书面的对医保外用药进行鉴定的申请，且在双方选定鉴定机构对因果关系进行鉴定时既未提出增加鉴定事项亦未缴纳因医保外鉴定产生的费用，故一审法院视为其放弃进行该鉴定的权益；同时保险公司提出扣除医保外用药无其他的扣除比例依据，一审法院不予认可；如保险公司所述其与武晓斌达成了一致的意见，可以庭后自行处理；2、后续治疗费，根据湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定结论，杨政需每10-15年翻修一次人工髋关节，手术费约需八至十万元，故主张计算30年的后续治疗费共计300000元；一审法院认为，该鉴定结论并未对杨政后续治疗的周期及费用作出具体的认定，故参照其指导意见，一审法院暂认定后续治疗费计算20年，以10年翻修一次算，每次翻修费用约为8万元计算为160000元（20年÷10年×80000元/年）；如根据杨政的身体状况，并结合鉴定结论认定的周期及费用，实际支出的费用明显超过一审法院认定的，杨政可依据相应的票据另行主张；3、误工费，杨政未提供相应的证据证明其收入情况，根据2015年7月8日湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定结论其误工期限为11个月，故误工费参照2015年度居民服务业标准计算为33061元（36067元/年÷12个月×11个月）；保险公司虽主张该误工期限应当扣除2014年8月18日已经认定的误工期限5个月，但一审法院认定该鉴定结论认定误工期限至2015年7月8日作出鉴定结论时已经超过5个月，且该两次鉴定结论认定的伤情并不冲突，故一审法院对保险公司的主张不予支持；4、护理费，根据鉴定结论杨政护理期为5个月，故护理费参照2015年度居民服务业标准计算为15028元（36067元/年÷12个月×5个月）；5、住院伙食补助费1080元，一审法院予以支持；6、伤残赔偿金，根据2015年7月8日湖南省湘雅司法鉴定中心的结论，杨政因本次事故构成九级伤残，故其残疾赔偿金参照2015年度城镇居民年平均收入计算为106280元（26570元/年×20年×20%）；扣除一审法院于（2014）长县民初字第3233号案中依据当时证据认定的十级伤残残疾赔偿金46828元外，为59452元；7、精神损害抚慰金，杨政构成九级伤残，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为10000元，扣除一审法院于（2014）长县民初字第3233号案中依据当时证据认定的十级伤残精神损害抚慰金5000元外，为5000元；8、被扶养人生活费，至杨政因本次事故构成九级伤残结论作出时，其儿子为15岁，故其被扶养人生活费应当计算为5501元（18335元/年×（18-15）年/2人×20%），扣除一审法院已支持的3177元外，为2324元；9、交通费，一审法院酌情认定1000元；10、鉴定费2925元。以上,本案的损失认定为329595元。三、本案的责任主体应当如何认定。一审法院认为，根据湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见，杨政的伤情与本案交通事故有主要或完全作用，故本次事故的责任主体应当对本案的损失承担相应的赔偿责任；但该鉴定结论同时说明杨政在行内固定术后曾不遵守医嘱，擅自下床患肢附中行走，该行为可能对股骨头坏死起到促进作用等，故其对于一审法院在审理（2014）长县民初字第3233号案至本案中造成的扩大损失存在一定的过错，其亦应当承担部分责任，一审法院认为杨政自愿承担10%的责任即32960元（329595×10%，含鉴定费2925×10%=293元）系其自身权益的处分，且该责任比例较为合理，一审法院予以认定。武晓斌驾驶的湘Ａ×××××号车在保险公司购买交强险及赔偿限额为300000元的三责险，即其可赔偿的人身损害限额为420000元，在（2014）长县民初字第3233号案中已赔偿106894元，故本案中除剩余鉴定费2632元外，保险公司还需承担293710元（329595-32960-2925）未超过保险赔偿的限额；其余鉴定费2632元由武晓斌、秦娜共同负担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后七日内赔偿杨政293710元；二、限武晓斌、秦娜在本判决生效后七日内赔偿杨政2632元；三、驳回杨政的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费861元，减半收取431元，由武晓斌、秦娜负担。
本案二审期间，保险公司向本院了证据一、承诺书，拟证明保险公司与武晓斌达成了15%的非医保用药的扣除比例。
对于保险公司提交的证据，杨政质证称、对于真实性、合法性、关联性均不予认可，且武晓斌表示是一审庭审后找其签订，且不属于新的证据范畴；武晓斌质证称，当庭开庭没有去，那天中午保险公司律师说找武晓斌签个协议，按照原先约定，非医保用药要扣除比例，因为第一治疗费用就是按照医保做的，武晓斌认为这次也属于后续治疗费不足的问题，而非属于第一次非医保用药的情况；秦娜并未发表质证意见。
杨政、武晓斌、秦娜均未提交新的证据。
对于保险公司提交的证据，本院认证如下：由于武晓斌不认可该《承诺书》，承诺书的内容并不明确，且无其他证据予以佐证，因此对于该承诺书本院不予认可。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”、第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”之规定，本案虽与一审法院受理的（2014）长县民初字第3233号机动车交通事故责任纠纷一案系相同的当事人和相同的法律关系，但上述案件系根据杨政因交通事故构成十级伤残并进行了相应的治疗等情况进行审理，但该案判决后杨政因病情加重另行进行治疗，产生了额外的费用，并认定九级伤残，相应的事实及证据已经发生了新的变化，同时本案杨政的诉讼请求与前述案件并不相同，也并未达到实质上否定前述案件裁判的结果，故，杨政在本案的起诉并不完全属于重复诉讼。
根据湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的2016临鉴字第463号的临床司法鉴定意见，杨政的伤情与本案交通事故有主要或完全作用，故本次事故的责任主体应当对本案的损失承担相应的赔偿责任。但该鉴定结论同时说明杨政在行内固定术后不遵守医嘱，擅自下床患肢附中行走，该行为可能对股骨头坏死起到促进作用等，故考虑到杨政本人对于在审理（2014）长县民初字第3233号案至本案中造成的扩大损失存在一定过错，杨政对其本案损失已经自愿承担10%的责任，故一审法院据此认定相应责任承担并无不当。并且一审法院在计算相应赔偿数额时，对于（2014）长县民初字第3233号判决书所认定的赔偿数额予以扣除并无不当。
本案中，保险公司由于自身的原因导致“医保外用药”鉴定不能，同时，保险公司二审提交的承诺书虽确系武晓斌书写，但承诺书系武晓斌向保险公司的单方允诺，承诺内容为武晓斌将其承担部分支付给保险公司，并非武晓斌与保险公司之间就医保外用药达成的协议，二审中武晓斌亦未明确表示同意在本案中直接承担相应数额的医保外费用，此部分争议保险公司与武晓斌可于案外自行处理。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费861元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一七年八月三日
书 记 员 聂芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。