浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第997号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐建枫。2001年4月因赌博被行政罚款人民币800元（以下币种相同，略）；2005年3月因赌博被行政罚款3000元；2007年12月因犯赌博罪被判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金8000元；2012年4月因犯赌博罪被判处拘役五个月，并处罚金5000元。
上诉人（原审被告人）陈阿国。2011年5月因赌博被行政罚款500元；2012年8月因赌博被行政拘留十五日，罚款500元。因本案于2015年3月8日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。
辩护人李晟。
原审被告人朱志明。1994年8月因犯流氓罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；2006年11月因犯赌博罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元。因本案于2015年2月11日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。
原审被告人倪某。
原审被告人陈某甲。因本案于2015年2月12日被刑事拘留，同年3月19日变更为取保候审。
原审被告人孔某。
原审被告人朱某。2011年9月因犯妨害公务罪被判处有期徒刑九个月，2011年10月8日刑满释放。
原审被告人丁宝堂。2010年8月因赌博被行政拘留十二日，罚款500元。因本案于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，同年9月12日变更为取保候审。
原审被告人钱某。因本案于2015年3月8日被刑事拘留，同年4月9日变更为取保候审。
原审被告人陈某乙。因本案于2015年3月26日被刑事拘留，同年4月1日变更为取保候审。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人朱志明、倪某、徐建枫、陈某甲、陈阿国、孔某、朱某、丁宝堂、钱某、陈某乙犯赌博罪一案，于2015年8月27日作出（2015）杭萧刑初字第1689号刑事判决，分别以赌博罪，判处被告人朱志明、徐建枫各有期徒刑一年，并处罚金20000元；判处被告人陈阿国有期徒刑十一个月，并处罚金18000元；判处被告人倪某有期徒刑十个月，并处罚金16000元；判处被告人陈某甲有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金15000元；判处被告人孔某有期徒刑九个月，并处罚金15000元；判处被告人朱某有期徒刑八个月，并处罚金12000元；判处被告人丁宝堂有期徒刑六个月，并处罚金8000元；判处被告人钱某拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金5000元；判处被告人陈某乙拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金3000元。对扣押在案的被告人陈某甲、钱某、陈某乙退出的赃款及赌资计100000元，判决没收，上缴国库；对尚未追回的被告人朱志明的赌资100000元，被告人钱某、陈某乙的赌资20000元，以及被告人朱志明、徐建枫、陈阿国、倪某、孔某、朱某、丁宝堂、钱某、陈某乙的犯罪所得，判决继续追缴。徐建枫、陈阿国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月间，被告人朱志明、徐建枫、陈阿国、倪某、陈某甲、钱某、陈某乙等人分别结伙，以营利为目的，组织、纠集他人以“小九”形式聚众赌博，从中抽头、放贷获利。其中被告人朱志明出资100000余元，纠集被告人孔某、朱某为其在赌场放贷；被告人丁宝堂负责望风。具体如下：
1．2015年1月的一天晚上，被告人朱志明、徐建枫、陈阿国、倪某、陈某甲等人结伙，纠集参赌人员邱某、许某、赵某等人，在杭州市萧山区瓜沥镇前兴大酒店三楼一包厢内，以“小九”的形式聚众赌博。其中被告人陈阿国负责抽头，被告人丁宝堂负责望风，被告人朱某在赌场放贷。从中抽头、放贷获利计17000余元。
2．同年1月的一天晚上，被告人朱志明、徐建枫、陈阿国、倪某、陈某甲等人结伙，纠集参赌人员张某、邱某、许某等人，在上述同一地点，以“小九”的形式聚众赌博。其中被告人陈阿国负责抽头，被告人丁宝堂负责望风，被告人孔某在赌场放贷，被告人朱某在赌场帮忙。从中抽头、放贷获利计15000余元。
3．同年1月的一天晚上，被告人朱志明、徐建枫、陈阿国、倪某、陈某甲等人结伙，纠集参赌人员邱某、许某、朱某等人，在杭州市萧山区瓜沥镇前兴村被告人丁宝堂家中，以“小九”的形式聚众赌博。其中被告人陈阿国负责抽头，被告人丁宝堂负责望风，被告人孔某在赌场放贷，被告人朱某在赌场帮忙。从中抽头、放贷获利计15000余元。
4．同年1月的一天晚上，被告人朱志明、徐建枫、陈阿国、倪某、陈某甲等人结伙，纠集参赌人员邱某、许某、朱某等人，在上述同一地点，以“小九”的形式聚众赌博。其中被告人陈阿国负责抽头，被告人丁宝堂负责望风，被告人孔某在赌场放贷，被告人朱某在赌场帮忙。从中抽头、放贷获利计15000余元。
5．同年1月的一天晚上，被告人朱志明、徐建枫、陈阿国、倪某、陈某甲等人结伙，纠集参赌人员张某、许某、赵某、朱某等人，在杭州市萧山区瓜沥镇被告人钱某的屋内，以“小九”的形式聚众赌博。其中被告人陈阿国负责抽头，被告人丁宝堂负责望风，被告人孔某在赌场放贷，被告人朱某在赌场帮忙。从中抽头、放贷获利计15000余元。
6．同年1月的一天晚上，被告人朱志明、徐建枫、陈阿国、倪某、陈某甲等人结伙，纠集参赌人员张某、许某、赵某等人，在上述同一地点，以“小九”的形式聚众赌博。其中被告人陈阿国负责抽头，被告人丁宝堂负责望风，被告人孔某在赌场放贷，被告人朱某在赌场帮忙。从中抽头、放贷获利计15000余元。
7．同年1月的一天晚上，被告人钱某、陈某乙因赌博输钱而共同出资100000元用于赌场放贷，并纠集参赌人员陈某甲、许某、赵某、倪某、张某等人，在上述同一地点，以“小九”的形式聚众赌博。其中被告人陈阿国负责抽头，被告人丁宝堂负责望风，被告人钱某放贷。从中抽头、放贷获利计20000余元。
综上，被告人朱志明、徐建枫、倪某、陈某甲、朱某聚众赌博6场，非法获利92000元；被告人陈阿国、丁宝堂聚众赌博7场，非法获利112000元；被告人孔某聚众赌博5场，非法获利75000元；被告人钱某聚众赌博3场，非法获利50000元；被告人陈某乙聚众赌博1场，非法获利20000元。
案发后，被告人朱志明、徐建枫、陈阿国、倪某、陈某甲、孔某、朱某、丁宝堂、钱某、陈某乙如实供述了上述聚众赌博的事实。被告人陈某甲退出赃款20000元，被告人钱某、陈某乙退出赌资80000元。
原审根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定作出前述判决。
被告人徐建枫上诉提出：其参与赌博的抽头获利是60000元，其余32000元放资获利与其无关；其所起的作用很小，获利很少。请求对其从轻处罚。
被告人陈阿国及其辩护人分别提出，本案的犯意非陈阿国提出，组织、分工非陈安排，陈所得赃款数额较小，实际类似于从犯，原判对陈之量刑违背罪、责、刑相适应原则，请求对陈从轻改判。
经审理查明，原判认定被告人朱志明、徐建枫、陈阿国、倪某、陈某甲、孔某、朱某、丁宝堂、钱某、陈某乙聚众赌博的事实有证人赵某、朱某、张某、邱某、许某等人的证言及相关辨认笔录，案发经过、情况说明，刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、治安管理处罚裁决书、强制戒毒决定书、劳动教养决定书，户籍证明等证据证实。本案各被告人对原判认定的事实也均有供述及相关辨认笔录在案，供述及辨认笔录所反映的情况不仅相互一致，且与上列证据证明的事实符合。上列证据经一审庭审质证无疑，本院予以确认。
另据上列证据还查明，2015年3月11日，公安机关抓获了涉嫌聚众赌博的本案部分被告人后，曾打电话给被告人丁宝堂的亲属，要求丁之亲属规劝丁主动投案，争取从轻处理。同年3月13日，丁宝堂主动向公安机关投案，如实供述了其参与聚众赌博的事实经过。
上述事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人朱志明、徐建枫、陈阿国、倪某、陈某甲、孔某、朱某、丁宝堂、钱某、陈某乙以营利为目的，分别结伙，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人朱某系累犯，依法应当从重处罚。被告人丁宝堂在其亲属规劝下能主动投案，并如实供述所参与的犯罪事实，有自首情节，本可予以从轻处罚，但鉴于原判对丁在量刑中已作较大幅度的从轻考虑，故本院不再予以从轻考虑。被告人朱志明、徐建枫、陈阿国、倪某、陈某甲、朱某、钱某、陈某乙到案后能如实供述犯罪事实，被告人孔某到案后如实供述了主要犯罪事实，均可予以从轻处罚。原判视本案被告人在各自参与的共同犯罪中所处的地位、所发挥的作用及获取的非法利益等情况，对主、从犯作了具体认定，基本适当。关于被告人徐建枫提出的上诉理由，经查：从徐建枫所参与的6场赌博犯罪的获利组成看，虽由放贷获利和抽头获利两部分组成，但此非法获利均系共同犯罪人之行为交互作用的结果，属赌博犯罪中的非法所得，徐作为共同犯罪人之一，应当对共同的行为结果承担相应的责任。在徐所参与的共同犯罪中，徐虽非赌博犯罪的策划与组织者，但据徐所分得非法获利之份额及参与赌博活动的实际行为表现，其作用相对突出，加之徐曾因赌博受过多次处罚，主观恶性较深，原判基此对徐处以相应刑罚，于法有据。故徐建枫就此提出的上诉理由与事实和法律不符，徐提出的从轻处罚之请求，本院不予支持。关于被告人陈阿国及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，经查，在陈阿国所参与的7次赌博犯罪中，陈虽非犯意的提起者和策划、组织者，但据陈所分得非法获利的份额及具体行为作用，地位作用明显，不具从犯的特征，加之陈曾因赌博2次受过行政处罚，主观恶性较大，原判据此对陈处以刑罚，并无不当。故陈阿国及其辩护人就此提出的上诉理由、辩护意见与事实和法律不符，提出的从轻改判之请求不予支持。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）徐建枫、陈阿国之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 伟
审 判 员 徐 洁
代理审判员 蒋科宇
二〇一五年十月十五日
书 记 员 汤 琰