福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第916号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐斌，务工，住宜黄县。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年1月29日被抓获，同年2月6日被刑事拘留，同年3月5日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人唐斌犯职务侵占罪一案，于2015年6月4日作出（2015）晋刑初字第1938号刑事判决。宣判后，原审被告人唐斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人唐斌，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月，被告人唐斌应聘担任晋江市美尔佳服装发展有限公司（以下简称美尔佳公司）外协业务员，负责为公司外发服装加工业务找加工厂并签订服装加工合同、跟踪服装外发质量及货期。2014年8月，被告人唐斌先后以美尔佳公司名义与加工厂负责人钱某、邓某签订服装加工合同，后于2014年9月15日分别向钱某、邓某提走美尔佳公司4065套、1560套成品女童服装，共计价值293794元，并当场以总价45440元销售给不知情的章某，分别支付加工费20325元、7488元给钱某、邓某，后逃匿。
案件审理期间，被告人唐斌的家属代其退出赃款3万元。
原判认定前述事实的证据：
1、证人陈某甲（美尔佳公司法定代表人）证言、辨认笔录及照片，证实其公司于2014年7月份起聘用唐斌为外协业务员，负责签订合同、找外加工厂跟踪外发质量及货期；8月9日，唐斌与钱某签订一份加工合同，后钱某按照合同约定领走材料，9月15日，唐斌私自到钱某加工厂，载走公司给钱某加工的服装4065套，前几天公司要发货的时候一直找不到唐斌及其签合同的外加工厂，直到找到钱某后，钱说货已经被唐斌载走了，钱某还写了一张证明给公司，这些货价值30万元左右的事实。
2、证人吴某（美尔佳公司实际负责人）证言，证实其是公司法定代表人陈某甲的母亲，平常公司的具体事务由其负责，其公司被唐斌职务侵占的童装，面料每套22.5元、外发工厂加工费5元左右、辅料包装费大概10元、印绣花大概4.5元、裁剪1.5元，加上工人管理费用等，一套的成本大约45元；其公司不可能在开会的时候拿成本和利润在公开的会上讲，一套单价也不可能是1.7美元，因为这根本连面料钱都不够，任何人都不会做这种生意；这批货是依据其公司与香港维纳亚洋行石狮代表处签订的三份合同生产的，合同约定每套单价8.5美元，并约定8月30日交货，由其公司将童装运到码头（公司当时给的交货时间是在8月30日之前，唐斌为何和邓某签9月5日交货，有无特殊情况，其就不清楚了）；这批货之所以没有及时出货，是因为被唐斌拖着，加工厂都是唐斌在联系，其们联系不上加工厂只好催唐斌，但是他都以各种理由推脱，由于唐斌的行为，该批货错过上市季节，订单被客户取消，现在三份订单合同的货物都还堆积在公司仓库；一般如果超过合同约定的期限，15天左右还有空间谈，超过一个月以上过季节了，客户就不会要的，这批货如果第二年卖给原客户的话，可能可以卖到原合同价的6-9折，如果按库存货卖给其他客户，就要根据卖方及市场行情定价了，但是这批货对其公司并非滞销货，其公司不会随意卖掉这批货，不然会严重亏损的事实。
3、证人林某（美尔佳公司生产部经理）证言、辨认笔录及照片，证实美尔佳公司的生产线无法满足生产需要，故公司一部分服装由外面加工厂加工，由外协业务员负责寻找可靠的加工厂签订合同、跟踪服装质量及货期，唐斌是公司的外协业务员；2014年8月9日、8月21日，唐斌与钱某、邓某在公司签订服装外发加工合同，该二人在公司仓库领走对应辅料、面料、印花片，之后服装质量等问题由唐斌负责跟踪；9月10日左右，唐斌没有来上班其也联系不上，9月16日其到泉州分别找到钱、邓二人，该二人告知其服装已经加工成型，由唐斌于9月15日载走，唐斌支付钱、邓二人加工费12960元、7488元，随后其公司一直联系不上唐斌，唐斌也未将货载到公司；正常情况下，都是加工合同的乙方将成型服装送到公司的；唐斌载走的女童服装是款号202081DOR的1560套、款号102025DRG的1995套、款号102193FG的2070套，这些均是外国客户下单的的事实。
4、证人钱某证言、辨认笔录及照片，证实其经营的加工厂与美尔佳公司有过一次业务往来，2014年8月份，美尔佳公司的外协业务员唐斌联系其，说有一批服装要让其加工，其2014年8月9日其与唐斌在美尔佳公司签订了服装外发加工合同，加工的服装款号是102193、142025，加工费每套4.3元，后其到美尔佳公司仓库领走对应服装的辅料、面料、印花片，8月25日，其将4000余套童装加工完，打电话给唐斌说要送货了，唐斌说不急，要等到整柜再一起发货，等他通知即可；9月15日下午，唐斌带人到其加工厂提货，原约定是4200套，但因材料问题只加工好4065套，收到货款后就让唐斌把货载走了，其以为唐斌是将货载回美尔佳公司；9月16日，美尔佳公司的人来提货，其告知对方货已经被唐斌载走了；本来约定是其将货送到美尔佳公司验货，验货后30-45天结算加工费，如果有质量问题还要扣加工费并负责返工加工，但是9月15日唐斌就自己主动来拉货，并当场支付加工费，因为唐斌提货时说这次加工的数量比较少，所以现金支付，其就相信并让他把货提走；按照合同约定本来每套加工费是4.3元，但是唐斌来提货在计较过程中，其说这批服装较难加工，每套要5元加工费，唐斌就同意了，除了唐斌在点完货后到外面转账到其农业银行账户上的12960元外，唐斌还拿了7365元现金给其的事实。
5、证人邓某证言、辨认笔录及照片，证实其经营加工厂期间，与美尔佳公司有过一次业务往来，是一个叫唐斌的外协业务员联系的，2014年8月21日其与唐斌在美尔佳公司签订服装外发加工合同，加工的服装款号为202081，加工费每套4.8元，后其到美尔佳公司仓库领走合同对应的辅料、面料材料，9月7日其将1560套服装全部加工完毕；9月15日，唐斌带人到其加工厂说美尔佳要来提货，后提走全部服装，并应其要求在加工合同上签字确认提走货物，当时支付货款时，唐斌让其提供一个农行账号，其就将在场的一个老乡陈某的银行账号给唐斌，后唐斌让旁边的一陌生男子去转账，好像转了12480元，后该男子离开，陈某将钱取出，拿了7488元给其，剩下的给唐斌；9月16日美尔佳公司要来载货，其告知对方货已经被唐斌载走的事实。
6、证人章某证言、辨认笔录及照片，证实2014年9月中旬，有人联系其说有两批库存童装要销售，其看了样品后与经与中间人唐斌商讨价格后决定购买；9月15日，唐斌带其到第一家加工厂，其和工人过去清点装货，一共4065套，本应当付32520元，但当场有计较几百块钱，所以是付货款32960元，其拿了2万元现金给唐斌，后转账12960元到加工厂负责人的银行账户上；之后到另一家加工厂，经清点后是1560套，货款为12480元，其也是把款汇到对方银行账户上；其不清楚唐斌跟这两家加工厂是什么关系，其以为唐斌是中间人，这些女童套装应该是要出口外国的，但是因为质量一般，且是库存货，故每套8元的价格购买是正常的等事实。
7、证人刘某证言，证实其原是美尔佳公司的副总经理，2014年9月16日辞职自己经营服装贸易，其从事服装生意至今20多年；如果不考虑品牌因素，当做库存产品，公安机关出具给其的三套服装图片（美尔佳公司报案时所提供）价格大概在8-10元；唐斌是美尔佳公司的外协业务员；公司会议上，其不记得是否有提到这批童装的单价的事实。
8、证人陈某乙证言，证实其是维纳亚国际有限公司石狮代表处的跟单员，其公司办事处从2011年开始陆续下订单给美尔佳公司生产，其中2014年5月11日有一名跟单员与美尔佳公司签订叁份服装订单合同，该合同中的服装每套单价均为8.5美元，其可将合同复印件提供给公安机关的事实。
9、美尔佳公司应聘履历表、驾驶证、借款单、工作证明，证实被告人唐斌作为美尔佳公司外协业务员的职务职责、工资待遇、预借薪金等情况及美尔佳公司的外发加工程序，其中服装加工成型后，由加工方将服装运送至美尔佳公司，验收后一个月内公司财务部将货款结算给加工方的事实。
10、美尔佳公司提供并经钱某确认的美尔佳公司外发工合同、美尔佳公司提供的生产制作单，综合证实美尔佳公司（唐斌为甲方负责人）与钱某（乙方负责人）签订款号为102193FG、142025DRG的童套装加工合同，加工费为每套4.3元，每款2100套，约定交货时间分别为为2014年8月25日、20日的事实。
11、美尔佳公司及邓某均分别提供的外发加工合同、生产制作单，综合证实美尔佳公司（唐斌为甲方负责人）与邓某（乙方负责人）签订款号为202081DOR的套装加工合同，加工费为每套4.8元，加工1560套，约定交货时间是2014年9月5日；其中邓某提供的合同上书具“货已取走。出货日期：9月15日，提货人：唐斌”的事实。
12、美尔佳公司提供的证明人分别为钱某、邓某的事实证明书，证实钱某加工的美尔佳公司童装实际出货4065套，邓某加工的实际出货1560套，后转账加工款12960元给钱某，支付现金7488元给邓某，合同负责人唐斌于2014年9月15日到该二加工厂以美尔佳名义提走成品货的事实。
13、银行账户明细，证实2014年9月15日，账户为章某的银行账户通过网上银行汇款12960元到钱某的银行账户、汇款12480元到陈某的银行账户的事实。
14、美尔佳公司及证人陈某乙分别提供的签订日期为2014年5月11日的香港维纳亚洋行石狮代表处订单合同，证实美尔佳公司作为供应商需于2014年8月30日交货，其中款号为202081DOR、142025DRG、102193FG的女童服装单价均为8.5美元的事实。
15、企业法人营业执照、户籍证明，证实被害单位美尔佳公司及被告人唐斌的主体情况。
16、司法罚没收款凭证，证实被告人唐斌的家属代其退出赃款3万元。
17、破案及抓获经过，证实本案的侦破过程及抓获被告人唐斌的经过。
18、价格鉴定结论意见书，证实晋江市价格认证中心以2014年9月15日为基准日、对样品进行勘验、采用成本法进行价格鉴定，款号202081DOR的1560套女童服装价值81479元、款号102025DRG的1995套女童服装价值104119元、款号102193FG的2070套女童套装价值108116元，共计293794元。
19、被告人唐斌供述。
原审法院认为，被告人唐斌身为公司员工，利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额达265981元，属犯罪数额巨大，其行为构成职务侵占罪。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人唐斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；二、被告人唐斌退出的赃款人民币3万元，予以发还被害单位晋江市美尔佳服装发展有限公司；三、责令被告人唐斌继续退赔被害单位晋江市美尔佳服装发展有限公司的经济损失人民币235981元。
上诉人唐斌上诉称，本案被害单位的服装鉴定金额过高，其已退赔被害单位的部分经济损失，请求二审改判较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人唐斌于2014年7月间，利用担任被害单位晋江市美尔佳服装发展有限公司外协业务员的职务便利，在支付钱某、邓某加工费共计人民币（币种，下同）27813元后，将被害单位委托钱某、邓某加工的价值共计293794元的成品女童服装提走，并以总价45440元销售给章某后逃匿，在一审审理期间，上诉人唐斌的家属代其退出赃款3万元等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人唐斌提出的本案被害单位的服装鉴定金额过高的上诉理由。经查，本案被害单位晋江市美尔佳服装发展有限公司的女童套装的价值系价格认证中心依法接受委托，遵循客观、公正的原则，作出价格鉴定结论，依法可以作为定案根据，且有订单合同与证人吴某、陈某乙的证言等证据的佐证，原判综合本案的证据对上诉人唐斌侵占本单位的财物价值作出的认定并无不当，上诉人唐斌提出的该上诉理由与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人唐斌利用职务上的便利，将本单位财物共计人民币265981元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，属数额巨大。原审已客观认定上诉人唐斌退出部分赃款，予以从轻处罚，量刑适当。上诉人唐斌再以此请求改判较轻刑罚的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 王 莹
代理审判员 王柳玲
二〇一五年七月十七日
书 记 员 陈 琳
附：本案所适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。