广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第345号
上诉人（一审被告）：广西南宁泽福房地产开发有限公司。
委托代理人：杜培荣，广西万合律师事务所律师。
委托代理人：韦晓斌，广西万合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：梁日龙。
委托代理人：孙贵文，广西东方意远律师事务所律师。
委托代理人：蒋巍雄，广西东方意远律师事务所实习律师。
一审第三人：谢华佳。
上诉人广西南宁泽福房地产开发有限公司（以下简称泽福公司）与被上诉人梁日龙、一审第三人谢华佳合伙纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月19日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人泽福公司委托代理人韦晓斌、被上诉人梁日龙委托代理人孙贵文、蒋巍雄，一审第三人谢华佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年11月28日，梁日龙与泽福公司、谢华佳签订一份《合作协议》，约定梁日龙、泽福公司及谢华佳共同投资开发永福县龙凤嘉城项目，三方各按三分之一投入资金、分享利润、分担风险；三方共同经营管理，所有项目开支须经三方同意后才能支付。2007年9月23日，梁日龙、谢华佳及泽福公司签订一份《撤回投资协议书》，约定：一、截止2007年8月31日，就“永福龙凤嘉城项目”（现更名为永福碧水湾项目，以下简称碧水湾项目）泽福公司投入6129462元，梁日龙投入1430128元，谢华佳投入1700006元。经三方协商，梁日龙与谢华佳自愿退出合作项目，解除《合作协议》。二、自本协议生效之日起，梁日龙与谢华佳不再参与碧水湾项目的开发和管理，由泽福公司单独开发。三方确认《合作协议》解除之日，碧水湾项目亏损总额为3737941元。三、同意梁日龙及谢华佳撤回其二人的投资。其中，梁日龙投资1430128元，包干利润为3749872元，应收投资款及包干利润共计518万元；谢华佳投资1700006元，包干利润3579994元，应收投资款及包干利润共计528万元。泽福公司对梁日龙应收款项应于2007年11月15日及2008年5月31日分别支付248万元及270万元；对谢华佳应收款项应于上述两时间段分别支付300万元及228万元。四、泽福公司逾期支付上述款项的，每逾期一天，泽福公司应当按照应付款项的1%支付违约金；逾期一个月的，应当按照应付款项3%支付违约金，同时梁日龙与谢华佳有权解除本合同。2008年10月6日，梁日龙及谢华佳向泽福公司出具《关于投资和利润包干款支付的催促函》，其二人在该函件中确认泽福公司于2007年11月16日至2008年4月9日期间向二人分别支付各款项248万元及2493820元，并催促泽福公司尽快支付余款。2011年1月18日，泽福公司向梁日龙与谢华佳出具一份《还款计划书》，确认已支付梁日龙258万元，还应支付260万元。已支付谢华佳2493820元，还应付2786180元。同时承诺于2011年5月31日前将上述欠款分别归还完毕，还款期间梁日龙及谢华佳不再向泽福公司主张违约金及利息。如未能按照本还款计划书约定的时间及欠款支付完毕的，梁日龙与谢华佳可按照原三方签订的协议追究违约责任。至本案起诉时止，泽福公司对梁日龙尚有260万元未予支付，梁日龙遂向法院提起诉讼。
一审法院经审理认为：本案当事人的争议焦点为：泽福公司是否应当向梁日龙支付260万元及违约金？
依据《中华人民共和国民法通则》第五十二条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”的规定，联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。但是，自然人不属于联营合同的适格主体。泽福公司主张其与梁日龙之间的合同为联营合同，不予采信。上述法律第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”根据上述规定，合伙的构成要件为共同投资、共享利润、共担风险。自然人与企业法人之间签订具有合伙构成要件的合同，并依据该合同各自承担权利义务，该自然人与企业法人的意思表示应当视为当事人之间存在合伙的合意。自然人与企业法人之间虽然不能构成严格的个人合伙或者企业联营，但法律并未禁止自然人与企业法人之间形成合伙关系，因此，各方当事人就开发碧水湾项目约定共同投资、共担风险、共享利润，三人之间实际存在合伙关系。依据最高人民法院《关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。……”的规定及53条“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”的规定，合伙人不因其退伙而对合伙债权人产生按比例承担合伙债务的对抗效力。但是，法律不禁止合伙人内部对退伙时合伙债务的分担比例进行约定，即合伙人之间既可以约定各自承担债务的比例，亦可以在意思自治原则下约定由个别合伙人单独承担合伙债务。本案中，梁日龙、泽福公司及谢华佳签订的《撤回投资协议书》系退伙合同。在该协议书中各方当事人确认《合作协议》解除之日碧水湾项目存在亏损，且约定全额返还梁日龙及谢华佳的投资款并支付利润，即泽福公司明知合伙项目在梁日龙及谢华佳退伙时存在亏损，但仍然作出自愿承担该亏损并向梁日龙支付投资收益的意思表示。该意思表示未存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形，应为合法有效，泽福公司应当依约向梁日龙返还投资款并支付投资收益。泽福公司主张《撤回投资协议书》中关于向梁日龙返还投资款并支付投资收益的条款系保底条款，应为无效。保底条款是指联营合同一方当事人在进行联营时与其他联营方约定其只享有利益，不承担风险。该条款提前排除了联营一方共同承担风险的义务，侵害其他联营方及联营债权人的权益，与联营合同共负盈亏、共担风险的原则不符，因而无效。保底条款与上述《撤回投资协议书》中关于合伙债务承担比例的约定有本质的不同。保底条款系联营一方在联营债务出现前已作出防御性的意思表示，本案涉诉《撤回投资协议书》关于合伙债务承担比例的约定系各合伙人在合伙债务已明确的基础上作出，不存在提前逃避一方主要义务的情形。因此，泽福公司的主张，没有法律依据，不予支持。梁日龙、泽福公司在《撤回投资协议书》中约定泽福公司未能按照约定时间支付款项的应当支付违约金，且泽福公司在其出具的《还款计划书》中承诺，其尚欠梁日龙260万元，应当于2011年5月31日前支付完毕，如未能按照该还款计划书约定的时间及欠款支付完毕的，梁日龙可按照《撤回投资协议书》追究违约责任。至本案起诉时，泽福公司未能依约完成支付义务，因此，梁日龙主张泽福公司承担未付款项的违约金，理由充分，予以支持。由于泽福公司对还款时间做出新的承诺，且梁日龙未有异议，即梁日龙、泽福公司对还款时间进行新的约定，因此，泽福公司应自2011年5月31日起承担未还款的违约责任。梁日龙自愿将违约金计算比例调整为以260万元为基数按照每日万分之四计付，并未过分高于其损失，应为合法有效，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第五十二条、最高人民法院《关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见（试行）》第47条及第53条之规定，判决：一、泽福公司向梁日龙支付2600000元；二、泽福公司向梁日龙支付违约金（违约金计算：以2600000元为基数，自2011年5月31日至本案生效判决确认的上述债权清偿之日止，按照每日万分之四计付）；三、驳回梁日龙其他诉讼请求。本案受理费20893元，由泽福公司负担。
上诉人泽福公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定自然人不属于联营合同的适格主体是错误的。一审认定梁日龙、泽福公司及谢华佳就开发碧水湾项目，三人之间实际存在合伙关系。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中解答三第1条第2款明确规定：“个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。”依其规定的精神，个体工商户、农村承包经营户、农村承包经营户、公民个人均可以成为联营合同的主体，司法实践中也有判例承认个人可以成为联营的主体。因此，个人与企业法人或者事业法人签订的联营合同为有效合同。因此，一审判决认定本案梁日龙、泽福公司及谢华佳三方不属于联营合同的适格主体是错误的；三方所签订的合作协议是联营协议。故本案是联营合作项目，三方所签订的《撤回投资协议书》关于包干利润的条款是保底条款，违反了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此包干利润的条款应当确认无效，泽福公司不应向梁日龙支付人民币260万元及违约金。二、梁日龙没有任何经济损失。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中解答四第1条明确规定：“联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”梁日龙、泽福公司及谢华佳三方签订《撤回投资协议书》时，碧水湾项目亏损3737941元，梁日龙实际投资1430128元，收受泽福公司258万元，扣除投资款多出1159872元。泽福公司认为，此行为严重损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应予以退回1159872元，用于补偿碧水湾项目的亏损。三、关于违约金的问题。梁日龙投资款已收回，不存在经济损失的问题。如有损失也只是利息，违约金按照每日万分之四计算属于过高。一般来说，合同违约金上限是不超过标的的20%。但如果过高是可以请求法院依据《合同法》第114条第2款规定给予减少的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第一、第二项。
被上诉人梁日龙答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回泽福公司的上诉请求，维持一审判决。双方当事人的合同性质是合伙开发房地产的合伙合同。我方认为合同里约定的包干利润并非保底条款，最高法的司法解释对联营情况做了详细界定，保底条款需解决联营合同履行的责任和联营合同的解除问题，而本案涉及的是合同解除后的问题，因此本案并不涉及保底条款。本案所谓的“保底条款”并非在合同订立时订立的，而是在合同解除后，由三方协商约定的条款。合同标的已经实现，三方合伙人也购置了项目所需的一切资产，那么合同解除后，虽然三方确认项目亏损，但项目的土地还在，项目也在继续进行，泽福公司获得的收益远大于应支付给梁日龙和谢华佳的款项。至今泽福公司还欠梁日龙款项未支付，其应当支付违约金，即使计算违约金，也没有超过260万元。
一审第三人谢华佳的答辩意见与梁日龙的答辩意见一致。
各方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辨主张外，未提供新证据。
当事人争议的焦点是：1、泽福公司与梁日龙之间是何种法律关系？泽福公司与梁日龙签订的《撤回投资协议书》中关于包干利润的条款是否有效？2、梁日龙请求泽福公司支付260万元及违约金是否依法有据？
各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：一、关于泽福公司与梁日龙之间是何种法律关系，泽福公司与梁日龙签订的《撤回投资协议书》中关于包干利润的条款是否有效的问题。
《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条明确规定，联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。但上述主体并不包括自然人在内，故泽福公司主张其与梁日龙之间为联营合同关系，本院不予支持。泽福公司、梁日龙与谢华佳三人在《合作协议》中约定对碧水湾项目共同投资、共担风险、共享利润，三人之间的行为符合合伙的构成要件，故本院认为一审判决认定泽福公司、梁日龙与谢华佳之间是合伙关系并无不当。泽福公司主张《撤回投资协议书》中关于包干利润的条款系保底条款，应为无效。本院认为，保底条款系联营一方当事人在进行联营时与其他联营方约定其只享有利益，不承担风险的条款，系一方提前规避投资风险而设立的条款，保底条款只有在联营合同中才存在，而泽福公司、梁日龙与谢华佳签订的《合作协议》系合伙协议，并不是联营合同。《撤回投资协议书》也是在梁日龙、谢华佳退伙时且合伙债务已经出现并很明确的情况下签订的，不存在提前规避一方投资风险的情形。在合伙关系中，法律及行政法规并未禁止合伙人在退伙时约定包干利润条款，且《撤回投资协议书》中上述条款的约定也是各方真实意思的表示，因此泽福公司与梁日龙签订的《撤回投资协议书》中关于包干利润的条款应为合法有效。故对泽福公司的上述主张，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。
二、关于梁日龙请求泽福公司支付260万元及违约金是否依法有据的问题。
泽福公司、梁日龙与谢华佳之间既为合伙关系，则三人在梁日龙、谢华佳退出该项目合作时签订的《撤回投资协议书》系退伙协议。退伙时各合伙人关于债务内部负担的约定虽对外不产生对抗效力，但对内而言，协议的约定是泽福公司、梁日龙与谢华佳三方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故《撤回投资协议书》是合法有效的。则泽福公司应当按照该协议书的约定履行自己的义务，即向梁日龙支付260万元及违约金。至于违约金的计付问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”之规定，违约金应以实际损失为基础，由于梁日龙未能证明其实际损失数额，其可预见的损失即为银行贷款利息，而一审判决认定每日万分之四的违约金已明显超过造成的损失的百分之三十。泽福公司也请求予以调整，因此，本院依法予以调整，违约金应以本金260万元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%分段计付。至于违约金的计付起止期限，泽福公司在其出具的《还款计划书》中承诺，其尚欠梁日龙260万元，应当于2011年5月31日前支付完毕，如未能按照该还款计划书约定的时间将欠款支付完毕的，梁日龙可按照《撤回投资协议书》追究违约责任。故违约金应自2011年5月31日起计至本案生效判决确定的债务履行期限届满之日止。
综上，泽福公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，但一审判决对违约金的认定过高，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第408号民事判决第一项、第三项；
二、变更南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第408号民事判决第二项为：上诉人广西南宁泽福房地产开发有限公司向被上诉人梁日龙支付违约金（违约金计算：以2600000元为基数，自2011年5月31日起至本案生效判决确定的债务履行期限届满之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%分段计付）。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
一审案件受理费20893元，由上诉人广西南宁泽福房地产开发有限公司负担18804元，被上诉人梁日龙负担2089元；二审案件受理费41786元，由上诉人广西南宁泽福房地产开发有限公司负担37607元，被上诉人梁日龙负担4179元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 骁
审 判 员 陆 敏
代理审判员 蒋维维
二〇一三年十一月十三日
书 记 员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。