上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第550号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海太平洋房屋服务有限公司。
委托代理人李某。
委托代理人赵某。
被上诉人（原审被告、反诉原告）陈盈嘉。
委托代理人魏建平。
上诉人上海太平洋房屋服务有限公司因居间合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）初字第2709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日受理后，依法组成合议庭于2014年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人上海太平洋房屋服务有限公司（以下简称太平洋公司）的委托代理人李某、赵某，被上诉人陈盈嘉的委托代理人魏建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年6月，太平洋公司与陈盈嘉作为居间人、立书人签订《房地产居间合同（居间斡旋）》（以下简称居间合同），约定立书人愿意委托居间人以下列条件购买上海市徐汇区某路某号某室房地产（以下简称涉案房屋），购买总价款人民币（以下币种相同）253万元整（全部税费全包括），立书人于签订本合同同时支付购买诚意金27，000元。居间合同第六条服务报酬约定，居间人完成买方的委托事项，即买方与居间人介绍的卖方签订房地产买卖合同时，买方一次性支付居间人实际成交总价（含装修款）的1%服务报酬。
同年6月30日，在太平洋公司居间介绍下，卖售方（甲方）案外人黄某、王某、葛某与买受方（乙方）陈盈嘉签订《上海市房地产买卖合同》（以下简称买卖合同）及补充协议，乙方受让甲方自有的涉案房屋，建筑面积139.52平方米。转让价款共计2，372，000元整。买卖合同补充条款还对甲方还贷款注销抵押登记、双方办理房地产过户、房屋交付、有关费用结算、付款等内容进行了约定。当日，太平洋公司与陈盈嘉作为甲乙方签订《佣金确认单》，主要内容为：乙方经甲方居间介绍就购买涉案房屋签订了买卖合同，甲乙双方就此项服务确定服务费金额支付方式如下：“乙方于过户当日，支付甲方服务费人民币（总费用为人民币15.8万元整，包括房东的税费，买方税费除外）元整（RMB：158000.00）。”如乙方未按照上述限期内支付服务费，乙方应当按逾期未付款日千分之三支付违约金。
同年8月31日，卖售方（甲方）案外人黄某、王某、葛某与买受方（乙方）陈盈嘉重新签订《上海市房地产买卖合同》，约定涉案房屋转让价为1，981，184元。
同年9月10日，陈盈嘉向太平洋公司支付25，000元，太平洋公司出具《佣金收据》，内容为：“今收取陈某（代陈盈嘉）购光大会展佣金（包含税费）某路某号某室人民币￥：25000.00／元整，大写贰亻万伍仟元整。”
同年9月14日，案外人黄某、王某、葛某（甲方）与陈盈嘉（乙方）签订《补偿协议》，约定双方于2011年8月31日签订涉案房屋的买卖合同，该合同约定的成交价为1，981，184.00元整，未包含房屋装潢、厨卫设施及附属设施、设备，乙方同意就现有装潢、厨卫设施及附属设施、设备另行补偿甲方390，816元，于签约当日支付340，816元，于交房之前支付50，000元。本次交易甲方应缴纳的交易税费及中介服务费均由乙方承担并支付。甲、乙双方签名，太平洋公司作为见证方在协议上盖章。当日，陈盈嘉向太平洋公司支付35，945元，太平洋公司出具《收据》，内容为：“今收取陈盈嘉、陈某用于购买上海市徐汇区某路某号某室房屋的税费，计人民币￥35945元整（大写：人民币叁万伍千玖百肆拾伍元整）。”当日，陈盈嘉自行通过银行转账向税务机关缴纳涉案房屋交易的卖方其他企业城市维护建设税合计1，116.26元、一般营业税8，586.60元、其他个人所得税17，605.41元，同时缴纳买方契税59，435.52元、其他印花税996元。
同年10月8日，徐汇区房地产交易中心收取陈盈嘉房地产交易手续费、房屋登记费、房屋土地调查成果资料查阅费合计10，486元。该笔钱款系现金支付，审理中，太平洋公司主张由其代付，提供涉案房屋的销售不动产统一发票（合计金额1，981，184.00元）（以下简称销售发票）原件予以证明，并解释称，只有支付了上述费用，税务机关才会开具销售发票；陈盈嘉主张上述费用由其自行支付，提供徐汇区房地产交易中心出具的非税收入一般缴款书（收据）（总计金额10，486元）（以下简称非税收入收据）原件予以证明。
太平洋公司诉称，2011年7月21日，经太平洋公司居间介绍，陈盈嘉与案外人黄某等签订了涉案的《上海市房地产买卖合同》，陈盈嘉并与太平洋公司签订《佣金确认单》，约定佣金及代缴出售方税费合计158，000元。扣除出售方税费26，623.12元，扣除太平洋公司已收佣金50，459元，陈盈嘉尚余80，917.88元未支付。太平洋公司现起诉要求陈盈嘉支付居间服务费80，917.88元。
陈盈嘉辩称，太平洋公司没有明确15.8万元的佣金是怎么算出来的，出售方的税费太平洋公司并没有代缴，太平洋公司已经收取陈盈嘉60，945元，但没有去缴税，双方并没有按照佣金确认单去履行，以实际行为否定了佣金确认单的约定。太平洋公司的诉讼请求没有证据支持，不同意太平洋公司的诉请。
陈盈嘉并提出反诉称，太平洋公司收取60，945元，扣除陈盈嘉应当支付的佣金23，720元，剩余的应当返还。反诉要求返还居间费、代收税费共计37，225元。
太平洋公司辩称，不同意反诉请求，应当按照本诉主张的费用结算。
原审认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。陈盈嘉提供了居间协议的复印件，并表示原件在太平洋公司处；但太平洋公司作为提供格式合同的一方既不提供合同原件，亦不能对此作出合理解释；故法院依据陈盈嘉提供的合同复印件确认双方曾签订过居间合同，并认定居间合同系双方真实意思表示，合法有效。太平洋公司提供了居间服务，陈盈嘉应当支付居间服务费。
本案争议焦点一，居间服务费的数额。居间合同约定居间人完成委托事项，买方一次性支付居间人实际成交总价（含装修款）的1%服务报酬；佣金确认单约定服务费为15.8万元整，其中包括房东的税费，不包含买方税费。合同法规定，合同生效后，当事人就价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。太平洋公司、陈盈嘉在签订居间合同时，含装修款的实际成交总价及全部税费不明确，仅约定了买方购买总价253万元（含全部税费），故按照有关条款计算，服务报酬必定低于2.53万元；结合太平洋公司于9月10日出具的《佣金收据》来看，太平洋公司收取25，000元佣金并含税费，显然，数额上与前述居间合同的约定基本相当。再来看双方签订的佣金确认单，签订当时卖方的税费金额仍不明确，15.8万元扣除后来实际缴纳的卖方税费合计27，308.27元后，佣金额将达到13万余元之多。综上，居间合同、佣金确认单对于居间服务费的数额均属于约定不明，原审根据合同有关条款的约定及履行情况，并参照一般房地产经纪机构收取居间费的交易习惯，认为陈盈嘉的主张更为合情合理，确定本次居间服务费费为实际成交价（含装修补偿款）2，372，000元的1%，即23，720元。
本案争议焦点二，关于10，486元系太平洋公司、陈盈嘉何方支付。该笔费用的支付方应为陈盈嘉，支付项目为房地产交易手续费、房屋登记费、房屋土地调查成果资料查阅费，并非太平洋公司所称的买方税费。根据谁主张谁举证的基本原则，太平洋公司应当举证自己垫付了该笔费用。由于该笔费用系用现金支付，太平洋公司提供的销售发票只能直接证明房款收讫并完税，不能直接证明上述款项由其支付；相反，陈盈嘉持有的非税收入收据为该笔款项的支付凭证，支付凭证的证明力大于销售发票，故原审采信陈盈嘉的意见，认定10，486元系由陈盈嘉支付。
太平洋公司作为居间方，向委托人预收了两次税费，但在后来的实际履行中，未履行代缴义务，故对于代收的税费应当退还。陈盈嘉的反诉请求，理由正当，予以支持。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第三百九十八条、第四百二十六条第一款之规定，于二○一四年一月十日作出判决：一、确认陈盈嘉就上海市徐汇区某路某号某室房地产应向上海太平洋房屋服务有限公司支付居间服务费共计23，720元（已支付，无需实际履行）；二、上海太平洋房屋服务有限公司于判决生效之日起十日内向陈盈嘉退还代收税费共计37，225元；三、驳回上海太平洋房屋服务有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计911元、反诉受理费366元，共计1，277元，由上海太平洋房屋服务有限公司负担。
原审法院判决后，太平洋公司不服，上诉于本院称，上诉人与被上诉人在《佣金确认单》中约定，被上诉人应支付上诉人佣金158，000元，该费用包含了上诉人代为缴纳的出售方税费及本次交易的居间服务费。根据被上诉人与出售方签订的《补偿协议》，也明确了本次交易的税费及中介服务费均由被上诉人承担。因此《佣金确认单》系双方真实意思表示，被上诉人应按照约定支付上诉人相应的佣金。且10，486元的交易手续费等非税费用是由上诉人代为现金支付的。故请求二审撤销原审判决，改判支持上诉人原审全部诉请。
被上诉人陈盈嘉辩称，双方在居间协议中明确约定居间服务费是成交价的1%，2011年9月10日被上诉人支付的25，000元不仅包括佣金，超出佣金的部分是税费，而9月14日交付的35，945元也是本应由上诉人代为支付的税费，故上诉人应将其本应收取23，720元居间服务费以外的款项返还被上诉人。10，486元的非税费用系由被上诉人缴纳的，被上诉人在一审已经提供了交款收据原件，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
二审审理期间，上诉人向本院确认了2011年6月上诉人与被上诉人就涉案房屋签订居间合同的事实。同时，上诉人称双方在该居间合同上有手写的特别约定，该约定明确涉案房屋购买总价款253万元是上、下家税费全包价，包括税费、中介费、交易费、其他杂项等。为证明上述主张，上诉人向本院提交居间合同复印件一份。
本院认为，上诉人就涉案房屋已经为被上诉人提供了居间服务，并且居间成功，故被上诉人应支付上诉人相应的居间报酬。本案的争议焦点是：1、双方约定居间报酬的数额；2、涉案房屋交易所产生的10，486元非税费用由哪一方支付。
对于第一个争议焦点，双方当事人均确认居间合同中253万元的总价系由房屋转让价款、居间服务费、上下家的各项税费及其他交易费用组成，在被上诉人与房屋出售方签订的《补偿协议》中也约定本次交易出售方应缴纳的交易税费及中介服务费均由被上诉人承担，结合买卖合同中约定的房屋转让价款为2，372，000元及上诉人述称15.8万元系居间合同约定253万元总价款与买卖合同约定转让款的差价，故以此推论，该15.8万元应为居间服务费、上下家的税费及其他交易费用的总和。然而，双方在《佣金确认单》中则约定15.8万元仅包含居间服务费及上家的税费，明显与双方其他的约定产生了出入。同时，双方在居间合同中又约定本次居间报酬为房屋实际成交总价的1%，并且在《佣金确认单》签订之后上诉人所出具的《佣金收据》上，上诉人确认收取的25，000元不仅包含佣金并含税费，而在此之后上诉人收取被上诉人35，945元的收据上却仅载明为涉案房屋的税费。由此可见，在本案交易税费尚未确定的情况下，双方在居间报酬的约定及履行上均存在诸多不和之处，原审判定双方对于居间报酬的约定属于约定不明，并无不妥，本院予以确认。
上诉人作为专业的中介机构，理应对居间报酬的约定不明承担主要责任。何况，上诉人也未能如约履行其代被上诉人缴纳税费的义务，故本院对上诉人关于居间报酬数额的主张不予采信。原审根据合同有关条款并参照一般房地产经纪机构收取居间费的交易习惯，确定本案居间报酬的计算方式为房屋实际成交价的1%，并无不妥，本院予以认同。然而，参照中介机构收取居间费的行业惯例，居间报酬不仅包括买受方的居间费，还包括出售方的居间费，且往往由房屋买受方一并承担。本案被上诉人与房屋出售方在《补偿协议》中也约定本次交易出售方应缴纳的中介服务费由被上诉人承担并支付。故本院认为，被上诉人应向上诉人支付买卖双方的居间服务费，即房屋成交价2，372，000元的2%。
对于第二个争议焦点，10，486元的交易手续费等非税费用是否系由上诉人代为现金支付的争议，原审依据举证责任规则，判定被上诉人所提供证据的证明力大于上诉人所提供的证据，由此采信了被上诉人的意见，认定该10，486元系由被上诉人所支付，于法不悖，本院予以认同，在此不再赘述。
综上所述，上诉人太平洋公司以佣金确认单为依据要求被上诉人支付居间报酬，依据不足，本院不予支持。原审虽依据中介机构交易习惯确定居间服务费标准并无不妥，但未能考虑上诉人本应收取的卖方的居间服务费以及买卖双方对居间服务费承担的相关约定，本院对此依法予以改判。上诉人关于10，486元交易手续费等非税费用系由其支付的主张，缺乏充分有效的证据予以证明，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第四百二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）初字第2709号民事判决；
二、确认被上诉人陈盈嘉就上海市徐汇区某路某号某室房地产应向上诉人上海太平洋房屋服务有限公司支付居间服务费共计47，440元（已支付，无需实际履行）；
三、上诉人上海太平洋房屋服务有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人陈盈嘉退还代收税费共计13，505元；
四、驳回上诉人上海太平洋房屋服务有限公司的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费911元，由上海太平洋房屋服务有限公司负担，反诉案件受理费366元，由上海太平洋房屋服务有限公司负担133元，陈盈嘉负担233元；二审案件受理费1，323.62元，由上海太平洋房屋服务有限公司负担1，090.62元，陈盈嘉负担233元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈福民
审 判 员 郑卫青
代理审判员 杨斯空
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 赵 樱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第六十一条
合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
二、《中华人民共和国合同法》第四百二十六条
居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……