山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）济刑二终字第61号
抗诉机关（原公诉机关）山东省章丘市人民检察院。
原审被告人黄庆稳，男，1966年3月5日出生于山东省章丘市，汉族，大学文化，原系山东省章丘市新闻中心（以下简称章丘新闻中心）副总编辑，住山东省章丘市，因涉嫌犯贪污罪、滥用职权罪于2013年3月5日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕，现羁押于山东省章丘市看守所。
辩护人孙军，北京大成（济南）律师事务所律师。
原审被告人朱恒博，男，1980年11月9日出生于山东省章丘市，汉族，大专文化，原系章丘新闻中心办公室副主任，住山东省章丘市，因涉嫌犯贪污罪、滥用职权罪于2013年3月5日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕，现羁押于山东省章丘市看守所。
辩护人白乐平，北京大成（济南）律师事务所律师。
山东省章丘市人民法院审理山东省章丘市人民检察院指控原审被告人黄庆稳、朱恒博犯贪污罪一案，于二○一四年四月十八日作出（2013）章刑初字第150号刑事判决，原公诉机关山东省章丘市人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月30日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派检察员贺广宜出庭履行职务，原审被告人黄庆稳、朱恒博及其各自的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年2月，被告人黄庆稳任章丘新闻中心总编助理、办公室主任、副总编辑，被告人朱恒博任新闻中心办公室工作人员、副主任期间，两人利用共同负责新闻中心基建工程的职务便利，在负责新闻中心报社印刷车间建设及改造工程过程中，以虚开发票的手段，骗取本单位资金66000元。
上述事实，被告人黄庆稳、朱恒博在开庭审理过程中亦无异议，且有证人刘某某、朱某某、康某某的证言，任职及职责文件、案发经过、扣押物品文件清单、新闻中心小金库账目明细、合同书及工程预算书、报社改造及零活记录、新闻中心明细账、记账凭证、转账支票存根、收到条、发票、银行汇票申请书、收款收据、增值税专用发票、户籍证明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人黄庆稳、朱恒博的行为构成贪污罪。二被告人虽未主动投案，但办案机关所掌握线索所针对的犯罪事实不成立，主动供述办案机关所掌握线索范围外的同种罪行，依法构成自首，对二被告人予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以贪污罪分别判处被告人黄庆稳、朱恒博有期徒刑五年六个月。二、扣押于山东省章丘市人民检察院的被告人朱恒博所退赃款66000元，发还章丘新闻中心。
宣判后，原审被告人黄庆稳、朱恒博服判不上诉。原公诉机关以“1、二被告人贪污158936.4元的事实清楚，证据确实、充分，原判以二被告人贪污的数额具有不确定性且不能排除合理怀疑为由不予认定，属事实认定错误。2、原判认定二被告人构成自首，属适用法律不当。3、二被告人的贪污数额依法应在十年以上量刑，原判在认定事实和适用法律均错误的基础上，对二被告人各判处五年六个月，量刑畸轻”为由，提出抗诉。
二审出庭检察员的意见与抗诉机关的抗诉理由相同。
原审被告人黄庆稳的辩护人辩称：1、抗诉机关指控黄庆稳贪污15万余元的证据具有不确定性且不能排除合理怀疑，销售单位给付被告人的回扣款是以借支方式从财务部门领取现金，财务每隔一段时间集中以运费发票核销帐目，原始借支单据抽出予以销毁，财务帐目中无法区分哪些运输发票是用以核销回扣款的，且卷中所附运费发票与指控的贪污数额不符，亦无给付回扣款的相应现金帐记载。2、原判认定黄庆稳有自首情节是正确的。3、黄庆稳认罪态度好，积极退赃，要求对其从轻处罚。原审被告人朱恒博的辩护人以上述同样理由为朱恒博辩护。
二审审理查明，二原审被告人共同贪污66000元的事实和证据与一审相同。
另查明，2004年4月至2010年12月，在原审被告人黄庆稳任章丘新闻中心总编助理、办公室主任、副总编辑，原审被告人朱恒博任该单位办公室工作人员、办公室副主任期间，二人利用为本单位采购新闻纸的职务便利，采取虚高采购价格的手段，多次骗取本单位公款共计158936.40元，其中2010年12月13日最后一笔货款尚未支付，回扣款46932.60元供货商尚未支付。黄庆稳分得赃款56600元，朱恒博分得赃款55403.80元。
综上，二原审被告人共骗取本单位资金224936.40元，其中46932.60元未遂，黄庆稳分得89600元，朱恒博分得88403.80元。案发后，二人将所得赃款全部退交。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、章丘新闻中心出具的证明、任职文件等证据证明章丘新闻中心系正局级事业单位及黄庆稳、朱恒博的任职及职权情况。
2、证人于某甲（原山东辰龙纸业有限公司销售经理，以下简称辰龙公司）的证言证明：2004年至2007年1月，其负责与章丘新闻中心的黄庆稳和朱恒博协调新闻纸销售业务，公司业务员是李某甲，2007年以后由公司销售经理毕某甲负责。2004年初，朱恒博向其提出，因为他与黄庆稳有些费用要处理，要求每吨纸在双方商定的采购价格基础上加价50元开具发票，将高出的钱款返还他处理费用，其表示同意，并提出需扣除17%的税，以后每次交易朱恒博提出的回扣数额逐步提高，2004年至2006年，回扣款均由其以借支单据从财务领取现金后交给朱恒博，后不定期的将该款与公司的其他一些费用，以运费发票充帐处理，原借支单据予以销毁，因此，从公司财务记录看不出每一次回扣款的支付情况。其根据辰龙公司财务帐目及章丘新闻中心的财务帐目回忆，2004年发生的四笔业务，每吨回扣款分别为50元、50元、70元、150元不等，2004年12月，其将回扣款1879.90元装进印有公司名称信封，封口用订书机订死，让业务员李某甲送给了朱恒博。2005年发生了三笔业务，每吨回扣款为150元、150元、200元不等，2005年12月，与前次一样，其将回扣款4887.70元装进信封，让业务员李某甲送给了朱恒博。2006年发生了5笔业务，每吨回扣款200元，2006年12月，其在办公室将5次回扣款11054.50元交给了朱恒博，上述回扣款是扣除了17%增值税后的数额。
3、证人李某甲的证言证明：2004年至2007年，公司与章丘新闻中心的新闻纸销售业务由于某甲负责，2007年以后由毕某甲负责，章丘新闻中心由朱恒博和黄庆稳负责，2004年12月、2005年12月，于某甲安排其到章丘给朱恒博送过二次业务费，钱款装在印有公司名称的信封里，封口用订书机订死了，具体数额不清楚。
4、证人毕某某的证言证明：2004年至2006年底，公司与章丘新闻中心新闻纸销售业务由于某甲负责，2007年1以后由其负责，章丘新闻中心方面由黄庆稳和朱恒博负责，其负责期间发生的每笔业务，朱恒博和黄庆稳都提出在商定的采购价基础上每吨提高300元至800元作为回扣，以虚高的价格开具发票，除最后一笔业务货款没有结算外，其余业务的回扣款均已给付。方式为其从财务填写借支单据领取现金后都交给了朱恒博。支付章丘新闻中心的回扣款与公司的其他费用每隔一段时间财务上以虚开的运费发票集中处理，原借支单据予以销毁，所以，从公司财务记录上看不出每笔回款款的支付情况。2006年发生了6笔业务，每吨回扣款300元，共计21535.60元，2007年12月底，其在办公室将上述回扣款交给了朱恒博。2008年发生4笔业务，前三次每吨回扣款300元，共计8834.60元，2008年9月份，其在办公室将前三次的回扣款交给了朱恒博，第4次业务每吨回扣款款500元，共计9247元，2009年5月的一个周末，朱恒博到其办公室将回扣款取走。2009年发生2笔业务，每吨回扣款700元，共计24017.80元，2010年1月，朱恒博到其办公室取走。2010年发生2笔业务，每吨回扣款800元，第1笔业务回扣30549.70元，于同年11月朱恒博到其办公室取走，2010年12月的那笔业务因货款尚未结算，所以该笔回扣款尚未支付。
5、证人李某乙的证言证明：公司付给业务单位的回扣款和提成等费用都是用运输发票处理的，具体的处理方式是销售部门每隔一段时间汇总一次，财务部门根据销售部门提供的数据用虚开的运输发票处理，领取回扣款的原始记录予以销毁，与章丘新闻中心发生业务的回扣款也是采取这种方式处理的，现有财务记录中哪些运输发票是处理回扣款的无法分清。
6、章丘新闻中心现金日记帐、记帐凭证、增值税专用发票、银行汇款申请书、收款收据、增值税专用发票等书证可证明章丘新闻中心从辰龙公司采购新闻纸的数量、价格及付款情况。
辰龙公司、金海洋公司出具的说明、销售明细帐、费用明细帐、记帐凭证、增值税专用发票、运费发票等书证证明辰龙公司、金海洋公司向章丘新闻中心销售新闻纸的时间、吨数、价格，除最后一批货款尚未结算外，其余货款均已支付。二公司每年的业务经费均以运费发票处理，其中包括支付给章丘新闻中心黄庆稳、朱恒博的回扣款。由于业务经费由公司财务集中处理，所以在运费发票票面上不能反映每次给章丘新闻中心回扣款的具体数额。
7、案发后，检察机关扣押黄庆稳所得赃款89600元，朱恒博所得赃款88403.80元。
8、被告人黄庆稳供述称：2004年初至2011年，其负责章丘新闻中心的后勤、车辆、执行、采购工作，采购范围包括办公用品、印刷材料、新闻纸、ps铝板、油墨等。2004年初在与辰龙公司商谈采购新闻纸业务过程中，其安排朱恒博与对方具体商谈采购价格和加价幅度，加价部分二人私分，自2004年至2010年，通过让对方虚高价格，其与朱恒博从本单位套取公款10万元左右，其个人分得约5万元。其根据单位购买新闻纸的发票回忆：2004年4月30日章丘新闻中心购买新闻纸4.383吨，每吨回扣50元，数额是187.30元；2004年5月21日购买新闻纸5.132吨，每吨回扣50元，数额是219.30元；2004年6月12日购买新闻纸12.182吨，每吨回扣70元，数额是728.80元；2004年8月10日购买新闻纸5.807吨，每吨回扣150元，数额是744.50元；2005年7月19日购买新闻纸11.433吨，每吨回扣150元，数额是1465.80元；2005年9月14日购买新闻纸11.414吨，每吨回扣150元，数额是1463.30元；2005年11月28日购买新闻纸11.458吨，每吨回扣200元，数额是1958.60元；2006年1月23日购买新闻纸10.971吨，每吨回扣200元，数额是1875.40元；2006年4月5日购买新闻纸18.842吨，每吨回扣200元，数额是3220.90元；2006年5月23日购买新闻纸11.982吨，每吨回扣200元，数额是2048.20元；2006年7月25日购买新闻纸11.812吨，每吨回扣200元，数额是2019.10元；2006年11月9日购买新闻纸11.044吨，每吨回扣200元，数额是1887.90元；2007年1月17日购买新闻纸11.377吨，每吨回扣300元，数额是2917.20元；2007年1月30日购买新闻纸11.16吨，每吨回扣300元，数额是2861.50元；2007年3月18日购买新闻纸11.512吨，每吨回扣300元，数额是2951.80元；2007年5月20日购买新闻纸18.365吨，每吨回扣300元，数额是4709元；2007年8月26日购买新闻纸16.168吨，每吨回扣300元，数额是4145.60元；2007年11月12日购买新闻纸15.407吨，每吨回扣300元，数额是3950.50元；2008年1月21日购买新闻纸11.241吨，每吨回扣300元，数额是2882.30元；2008年5月21日购买新闻纸11.697吨，每吨回扣300元，数额是2999.20元；2008年5月21日购买新闻纸11.517吨，每吨回扣300元，数额是2953.10元；2008年12月26日购买新闻纸21.638吨，每吨回扣500元，数额是9247元；2008年12月13日购买新闻纸40.144吨，每吨回扣700元，数额是24017.80元；2009年，辰龙公司变更为金海洋公司，2009年12月13日购买二批新闻纸分别为20.072吨、20.072吨，每吨回扣700元，数额分别是12008.90元、12008.90元。2010年6月29日购买新闻纸44.679吨，每吨回扣800元，数额是30549.70元；2010年12月13日购买新闻纸68.639吨，每吨回扣800元，数额是46932.60元。以上26笔业务除了2010年12月13日那一笔货款还没结清，回扣没有拿到外，其余25笔业务的回扣数额扣除17%的增值税后为112003.80元，其分得56600元，朱恒博分得55403.80元。章丘日报社是章丘新闻中心的前身，2004年初改为章丘新闻中心，但工商注册变更的很晚，所以前几年的购货发票中购货单位为“章丘日报社”。
9、被告人朱恒博供述称：2004年至2010年其与黄庆稳负责为单位新闻纸采购业务。2004年年初，二人商量，在从辰龙公司采购新闻纸的过程中通过虚高价格，从对方索要回扣二人私分，在和辰龙公司谈好采购价格后，提出虚高部分价格作为回扣，按虚高后的价格开具发票，单位支付货款后，虚高的部分扣除17%的税后从辰龙公司取回。每次与黄庆稳商定采购价格和虚高价格后，由其具体办理。2004年至2010年通过上述手段套取本单位公款11万余元，其个人分得五、六万元。通过采购发票等回忆，在26笔采购业务中，每次加价的数额、回扣数额等与黄庆稳供述一致。最后一笔业务由于单位尚未支付货款，回扣尚未到手，其余25笔业务的回扣款扣除17%的税后数额为112003.80元，黄庆稳分得了56600元，其分得55403.80元。2004年12月、2005年12月，辰龙公司业务员李某甲将回扣款用信封装着送给自己，其余回扣款均是其到辰龙公司取的。
关于抗诉机关提出的二原审被告人贪污158936.40元的事实清楚，证据确实、充分，原判以二原审被告人贪污的数额具有不确定性且不能排除合理怀疑为由不予认定，属事实认定错误。二被告人的辩护人提出的抗诉机关指控二被告人贪污15万余元的证据具有不确定性且不能排除合理怀疑，销售单位给付被告人的回扣款方式是以借支形式从财务部门领取现金，财务部门每隔一段时间集中以运费发票核销帐目，原始借支单据抽出予以销毁，财务帐目中无法区分哪些运输发票是用以核销回扣款的，且卷中所附运费发票与指控的该笔贪污数额不符，亦无支付回扣款的相应现金帐记载的问题，经查，章丘新闻中心和对方销售单位的财务帐目可以证实二原审被告人为单位采购新闻纸的数量、价格及付款情况；新闻纸销售单位销售经理于某甲、毕某甲、业务员李某甲、财务人员李某乙的证言证实，二原审被告人在为单位采购新闻纸过程中，通过虚高价格的手段，索要回扣，且详细证实了每笔业务虚高的价款、支付的回扣数额及方式；对方销售单位新闻纸销售数量及价格明细帐证实章丘新闻中心采购该单位的纸张价格绝大部分是同期销售价格中最高的；二原审被告人归案后供述每批新闻纸采购价格、虚高的价款一致，供述稳定，且与上述证人证言、书证相互印证，上述证据能够形成完整的证据链条，足以认定。原审法院及辩护人仅因销售单位财务帐目将所支付回扣以运费发票核销处理，无原始的借据凭证及运输发票且与每笔业务的回扣数不能一一对应，而认为影响对二被告人骗取款项数额的认定，理由不能成立，二原审被告人的辩护人提出的此条辩护意见，不予采纳。
本院认为，原审被告人黄庆稳、朱恒博身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同骗取公共财物，原审法院认定二人的行为构成贪污罪正确。原审被告人黄庆稳、朱恒博因新闻纸采购收受回扣问题被纪检部门调查，二人对采取虚高纸张价格获取十余万元回扣款的事实供认不讳，还主动交代了司法机关尚不掌握的部分同种罪行，此种情形依法不构成自首，原审法院认定二被告人有自首情节并分别判处二原审被告人有期徒刑五年六个月，量刑失当，抗诉机关提出的抗诉理由均成立，予以采纳。二原审被告人归案后主动交代了司法机关尚不掌握的部分同种罪行，并退交全部赃款，且部分犯罪系未遂，依法可予以从轻处罚。原审法院认定的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省章丘市人民法院（2013）章刑初字第150号刑事判决第一项对原审被告人黄庆稳、朱恒博的定罪部分。
二、撤销山东省章丘市人民法院（2013）章刑初字第150号刑事判决第一项对原审被告人黄庆稳、朱恒博的量刑部分及第二项赃款处理部分。
三、原审被告人黄庆稳犯贪污罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月5日起至2023年3月4日止）。
原审被告人朱恒博犯贪污罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月5日起至2023年3月4日止）。
四、扣押于山东省章丘市人民检察院的原审被告人黄庆稳退缴的赃款89600元、朱恒博退缴的赃款88403.80元发还山东省章丘市新闻中心。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕庶惠
审 判 员 刘建民
代理审判员 陈 勇
二〇一四年八月十五日
书 记 员 朱 爽