江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终2536号上诉人（原审原告）：赵练培，男，1946年10月3日生，汉族，徐州万邦生化制药有限公司退休职工，住徐州市。委托诉讼代理人：高贵，江苏徐海律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵甦，男，1974年1月1日生，汉族，会计，住徐州市泉山区，系赵练培之子被上诉人（原审被告）：李宣勇，男，1969年7月17日生，汉族，出租车司机，住徐州市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市民主南路200号天禄大厦3、4楼。负责人：刘永恒，该公司经理。委托诉讼代理人：周妍，该公司员工。上诉人赵练培因与被上诉人李宣勇、都邦财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称都邦财险徐州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初6457号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人赵练培的委托诉讼代理人高贵、赵甦，被上诉人都邦财险徐州支公司的委托诉讼代理人周妍到庭参加诉讼。被上诉人李宣勇经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵练培上诉请求：撤销一审判决，依法改判。上诉费由被上诉人承担。事实和理由：根据相关法律规定，误工费的本质是补偿受害者因无法正常工作而减少的损失，与伤者的年龄无关。上诉人虽系退休人员，但其提交的证据能够证明其因受伤实际减少了收入，上诉人主张的误工费23551.4元应予支持。一审判决对上诉人误工费的认定错误。都邦财险徐州支公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确。赵练培已经过了退休年龄，不应当认定误工损失。李宣勇未到庭，亦未提交书面答辩意见。赵练培向一审法院起诉请求：1、判令李宣勇、都邦财险徐州支公司赔偿医疗费56101元（67626.6元×80%）、住院伙食补助费1200元（50元/天×30天×80%）、营养费1904元（34元/天×7天/周×10周×80%）、误工费23551.4元（47757元/年/365天×180天）、护理费7840元（80元/天×7天/周×14周）、伤残赔偿金37173元（37173元/年×10年×10%）、精神抚慰金5000元、交通费500元；2、诉讼费、鉴定费由李宣勇、都邦财险徐州支公司承担。一审法院认定事实：2014年8月10日10时许，李宣勇驾驶苏Ｃ×××××号小型轿车沿建国西路由西向东行驶至煤建路与建国西路交叉口东200米处在机动车道上停车上客，车辆起步时遇赵练培驾驶电动车自北向南横过建国西路至该处，双方发生交通事故，致车辆损坏、赵练培受伤。事故发生后，双方经自行协商后离开事故现场。随后李宣勇、赵练培分别于同日上午10时26分、15时03分报警，徐州市公安局交通警察支队泉山大队曾做出公交认字（泉2014）第083号道路交通事故认定书，因赵练培对该道路交通事故认定书申请复核，徐州市公安局交通警察支队决定撤销公交认字（泉2014）第083号道路交通事故认定书，责令徐州市公安局交通警察支队泉山大队重新调查认定。2014年10月16日，徐州市公安局交通警察支队泉山大队作出公交认字【泉2014】第101号道路交通事故认定书，认定李宣勇的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款及第五十六条的规定是造成事故的主要原因，应承担事故的主要责任；赵练培的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条第一款第二项的规定是造成事故的次要原因，应承担事故的次要责任。涉案事故发生后，李宣勇带赵练培到附近诊所就诊并支付了其间发生的诊疗费，后又支付给赵练培现金300元。同日下午14时许，赵练培就诊于徐州医学院附属医院，以“右膝外伤、右小腿外伤、右胫骨平台骨折”的伤情收治入院，入院诊断为：1、右胫骨平台骨折，2、高血压（3级，极高危）。2014年8月18日行“右胫骨平台骨折切开复位钢板内固定术/左髂骨取骨术/右膝关节镜检+关节腔清理+右膝内侧半月板成形术”。后于2014年9月2日治愈出院，出院医嘱：1、注意休息及护理，加强营养支持；2、继续患肢支具固定；3、××患者加强肌肉关节功能锻炼；4、骨折愈合前严禁患肢负重，否则极易引起内固定松动，裂断；5、骨折愈合后行二次手术可考虑取出内固定；6、术后1、3、6、12月复查，定期复查，不适随诊。本次就诊及住院治疗期间，赵练培支付门诊检查费731元、住院治疗费51284.21元。2014年9月30日，赵练培在徐州市医学院附属医院花费检查费（放射膝正侧位）114元；2014年12月3日，赵练培在徐州市医学院附属医院花费检查费（放射膝正侧位）114元；2015年2月24日，赵练培在徐州市医学院附属医院花费检查费（放射膝正侧位）114元。2016年9月16日，赵练培再次就诊于徐州医学院附属医院并入住该院，入院诊断：右胫骨远端骨折术后内固定留存。2016年9月17日行“胫骨内固定物取出术”，后于2016年9月23日出院。出院医嘱：1、休息，患肢严禁负重及剧烈活动；2、一月后复诊，复查X线；3、加强早期康复锻炼，预防深静脉血栓形成、关节僵硬等；4、定期复查，门诊随诊。该期间赵练培花费门诊诊查费12元，住院医疗费15127.39元。事故车辆苏Ｃ×××××号小型轿车登记车主为李宣勇，该车在都邦财险徐州支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及保险限额为500000元的商业第三者责任险，但未加投不计免赔险。保险期间自2014年3月19日零时至2015年3月18日二十四时止。赵练培第一次住院治疗期间，都邦财险徐州支公司在交强险责任限额内支付了医疗费10000元。一审审理过程中，根据赵练培的申请并经被告同意，一审法院依法委托徐州医学院司法鉴定所对赵练培因涉案交通事故致伤所构成的伤残等级、护理期限、营养期限等进行鉴定，徐州医学院司法鉴定所于2017年1月19日出具徐医司鉴所[2017]临鉴字第13号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵练培的损伤构成道路交通事故十级伤残，其护理期限为14周左右，营养期限为10周左右。赵练培为本次鉴定支付鉴定费1300元。赵练培另主张，赵练培之妻刘华于2006年3月与铜山县三堡镇新何村村民委员会签订鱼塘承包合同书，承包经营鱼塘35年，但因刘华身体不好，鱼塘主要由赵练培经营，且现行法律也不禁止退休人员进行经营，因此赵练培请求判令被告以2015年渔业在岗职工的收入标准赔偿赵练培误工费23551.4元。为此提供了赵练培与刘华的户口信息、合同甲方为铜山县三堡镇新何村村民委员会、合同乙方为刘ＸＸ、刘华的（鱼塘承包）合同书，其中户口信息显示赵练培与刘华系夫妻关系；合同书载明乙方承包河塘21亩，合同期限35年（2006年3月1日至2041年3月1日），承包金额102000元一次性交清。经质证，被告对上述户口信息不持异议，但对承包合同的真实性不予确认，主张根据赵练培提供的户口信息，该合同约定的期限届满时刘华已超过90岁，不能证明合同书中的刘华与赵练培户口本上的刘华为同一人，且该合同与赵练培没有任何关系；并主张赵练培系退休人员，不应存在误工费。一审审理过程中，被告以赵练培的诊断证明中有××的费用，但被告没有提供赵练培治疗过程中所用药物存在治疗高血压病的证据，一审法院就该部分委托徐州医学院司法鉴定所进行甄别鉴定也没有得到回应。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支持的合理费用以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金，但被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，李宣勇驾驶苏Ｃ×××××号小型轿车与乘骑电动自行车的赵练培发生交通事故致车辆损坏、赵练培受伤，该事故经公安机关认定李宣勇负事故的主要责任，赵练培负事故的次要责任，依《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项的规定和立法本意，确定对于涉案交通事故所造成的损失由李宣勇承担80%的赔偿责任，其余的20%由赵练培承担。根据赵练培提交的证据、被告的质证意见以及徐州医学院司法鉴定所的鉴定意见，对赵练培因本次事故造成的损失确定如下：一、医疗费。赵练培提交的为被告认可的证据显示，赵练培受伤后共产生医疗费67496.6元，都邦财险徐州支公司支付了其中的10000元；二、住院伙食补助费。赵练培两次住院治疗共计30天，按每天50元的标准计算，住院伙食补助费为1500元；三、营养费。根据徐州医学院司法鉴定所的鉴定意见，赵练培因伤的营养期按10周计算，以每天34元为标准，营养费为2380元；四、护理费。根据徐州医学院司法鉴定所的鉴定意见，赵练培因伤需要护理的期间按14周计算，以每天80元的标准，护理费为7840元；五、残疾赔偿金。赵练培的伤情构成交通事故十级伤残，结合赵练培出生于1946年10月3日的事实，主张残疾赔偿金为37173元符合法律规定，予以采纳；六、精神损害抚慰金。根据赵练培的伤残程度，主张精神抚慰金为5000元符合法律规定，予以采纳；七、交通费。根据赵练培伤后的治疗、鉴定情况，结合其家庭住址与就诊医院的距离，确定交通费为200元；八、误工费。赵练培系退休职工，其虽然提交了其妻和其妻弟刘ＸＸ作为承包人与铜山县三堡镇新何村村民委员会签订鱼塘承包合同书，并主张因刘华身体不好鱼塘主要由赵练培经营，但其并未就如何经营鱼塘进一步提交证据，且被告对此不予认可，故对赵练培要求误工费损失的主张不予支持。综上，赵练培因本次事故所产生的损失合计为121589.6元，因事故车辆苏Ｃ×××××号车在都邦财险徐州支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险，依法律规定，赵练培所产生的损失中首先应由都邦财险徐州支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付10000元、死亡伤残赔偿限额内赔偿护理费7840元、残疾赔偿金37173元、精神抚慰金5000元、交通费200元，剩余的61376.6元按照确定的赔偿比例及商业责任险保险合同的约定由都邦财险徐州支公司在商业第三者责任险限额内赔偿41736.1元，李宣勇赔偿7365.2元，其余12275.3元由赵练培自行承担。鉴定费1300元系为确定赵练培所受伤害的程度、损失范围所支出，属于为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，故应由都邦财险徐州支公司承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条、第七十六条第一款（二）项、《中华人民共和保险法》第六十四条的规定，判决：一、都邦财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十日在交强险范围内赔偿赵练培医药费10000元、护理费7840元、残疾赔偿金37173元、精神抚慰金5000元、交通费200元，在商业第三者责任险范围内赔偿赵练培各项损失41736.1元，合计101949.1元，扣除此前已支付的10000元后，还应向赵练培支付91949.1元；二、李宣勇于本判决生效后十日内赔偿赵练培各项损失7365.2元，扣除此前已给付的300元后，还应向赵练培支付7065.2元；三、都邦财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十日向赵练培支付鉴定费1300元；四、驳回赵练培的其他诉讼请求。一审案件受理费650元，减半收取325元，由李宣勇负担。本院二审庭审中，赵练培向法庭提交以下证据：1、2017年6月30日出具的证明一份，该证明加盖徐州市铜山区三堡街道新河社区居民委员会印章，并有经办人龚光文的签字。2、苗某书写关于赵练培购买鱼苗的记账清单一张，3、加盖徐州神飞扬饲料科技有限公司财务专用章的收据一份。4、证人刘某、苗某出具的书面证言两份。5、赵练培记录的自2006年承包鱼塘起到2014年3月5日的流水账一本，其中购买鱼苗的记账与证人苗某提供的证人证言相印证。赵练培一直有记笔记的习惯，有时候没有在本上记，记在纸上，夹在记账本中。可以鉴定笔迹和书写时间。以上证据拟证明赵练培在退休后经营鱼塘，其误工费应当得到支持。都邦财险徐州支公司质证认为：对以上证据均不认可。不认可新河社区居委会出具的证明，记账清单是2017年6月出具的，饲料公司出具的收款收据是2015年3月9日出具的，与居委会出具的证明中事故发生后鱼塘就一直没有经营管理不相符。对于记账本，不能看出记账人，从2006年一直到2014年3月5日记录比较详细，基本上从2009年开始每个月都有记录，但从2014年3月5日之后没有记录，事故是2014年8月发生，记账本不能证明事故发生时赵练培仍在经营或者从事工作。法庭询问都邦财险徐州支公司对记账本是否赵练培本人书写是否申请鉴定，都邦财险徐州支公司陈述不申请鉴定。赵练培另申请证人刘某、苗某出庭作证。刘某到庭陈述：赵练培是其姑父。出事前一直在打理鱼塘，事故发生后鱼塘就没人管没人问，没有人经营了。苗某到庭陈述：赵练培是养鱼的，赵练培养的鱼都是其供的鱼苗。赵练培提交的清单是其书写，清单的底册在家里。苗某每年都卖鱼苗给赵练培。2014、2015年就不联系了，问了他亲戚知道出车祸了。赵练培质证认为：证人证言可以证明赵练培确实在退休后经营鱼塘，在2014年8月10日发生交通事故后由于行动不便，疏于对鱼塘的管理，确实造成了一定的经济损失，其误工费应当得到支持。都邦财险徐州支公司质证认为：对证人证言的真实性有异议，不认可。都邦财险徐州支公司向法庭提交事故发生后保险公司查勘人员到医院对赵练培做的调查笔录一份，证明当时查勘人员询问工作情况和收入情况时，赵练培告知已经退休了，没有提到还有其他收入来源。赵练培质证认为：对该证据三性均不予认可。既没有记录人的名字，也没有赵练培本人的签字，无法证明内容是赵练培本人提供，而且问题比较简单，没有详细的询问。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”可见，误工费是因遭受人身损害而减少的收入，是根据误工时间和收入状况来确定的，达到退休年龄并不意味着丧失劳动能力，误工费与受害者是否退休没有必然联系。本案中，赵练培虽系退休人员，享受退休金，但并没有丧失劳动能力，从其提交的鱼塘承包合同书，徐州市铜山区三堡街道新河社区居民委员会出具的证明，书写的2006年至2014年3月的经营鱼塘的记账本，刘某、苗某的证人证言等证据，能够证实其在退休后仍从事鱼塘养殖劳动，有一定的经济收入，不能因为有退休工资而否认其收入减少的事实，其要求比照行业收入标准予以赔偿，有事实依据，应予支持。关于误工期间的计算，赵练培因此次事故分别于2014年8月10日和2016年9月16日两次住院治疗共30天，分别行“右胫骨平台骨折切开复位钢板内固定术/左髂骨取骨术/右膝关节镜检+关节腔清理+右膝内侧半月板成形术”和“胫骨内固定物取出术”，出院医嘱均为“注意休息，患肢严禁负重及剧烈运动”。根据其伤情、治疗情况及医院医嘱，其主张误工期限180天适当，本院予以支持。故确定其误工损失为47757元/年（2015年在岗职工渔业标准）÷365天×180天=23551.4元。综上，因二审出现新证据，本院对赵练培主张的误工费损失予以支持。故确定赵练培因本次交通事故造成的损失合计为145141元。都邦财险徐州支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付医疗费10000元、死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费23551.4元、护理费7840元、残疾赔偿金37173元、精神抚慰金5000元、交通费200元，剩余的61376.6元按照确定的赔偿比例及商业责任险保险合同的约定由都邦财险徐州支公司在商业第三者责任险限额内赔偿41736.1元，李宣勇赔偿7365.2元，其余12275.3元由赵练培自行承担。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初6457号民事判决第二、三项，即：“徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初6457号民事判决第二项：“李宣勇于本判决生效后十日内赔偿赵练培各项损失7365.2元，扣除此前已给付的300元后，还应向赵练培支付7065.2元；”、“都邦财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十日向赵练培支付鉴定费1300元”；二、撤销徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初6457号民事判决第四项，即：“驳回赵练培的其他诉讼请求”；三、变更徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初6457号民事判决第一项：“都邦财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十日在交强险范围内赔偿赵练培医药费10000元、护理费7840元、残疾赔偿金37173元、精神抚慰金5000元、交通费200元，在商业第三者责任险范围内赔偿赵练培各项损失41736.1元，合计101949.1元，扣除此前已支付的10000元后，还应向赵练培支付91949.1元；”为：“都邦财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十日在交强险范围内赔偿赵练培医药费10000元、误工费23551.4元、护理费7840元、残疾赔偿金37173元、精神抚慰金5000元、交通费200元，在商业第三者责任险范围内赔偿赵练培各项损失41736.1元，合计125500.5元，扣除此前已支付的10000元后，还应向赵练培支付115500.5元；”四、驳回赵练培的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费650元减半收取325元，由李宣勇负担；二审案件受理费400元，由都邦财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 费 蜜审判员 孙 庆审判员 黄 政二〇一七年九月二十日书记员 王嫣然