山东省东阿县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁1524民初1818号
原告丁献红，男，汉族，1945年4月12日生，住东阿县。
委托代理人陈秀金、周广志，山东胶城律师事务所律师。
被告张延渠，男，汉族，1972年9月5日生，住枣庄市薛城区。
委托代理人赵月新，枣庄市薛城区常庄镇埠西村村委会推荐。
被告枣庄众兴汽车运输公司。（未到庭）
被告中国人民财产保险股份有限公司枣庄市分公司(以下称被告中人保枣庄分公司)。
负责人杨志勋，总经理。
委托代理人王天佑，该公司法律顾问。
原告丁献红诉被告张延渠、被告枣庄众兴汽车运输有限公司、被告中人保枣庄分公司机动车交通事故责任纠纷一案,本院于2017年7月20日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。经传票传唤，原告丁献红委托代理人陈秀金及周广志、被告张延渠及其委托代理人赵月新、被告中人保枣庄分公司委托代理人王天佑均到庭参加诉讼，被告枣庄众兴汽车运输有限公司未庭参加诉讼，亦未声明理由。本案现已审理终结。
原告丁献红向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告支付原告医疗费、住院伙食费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、车损等损失10000元,诉讼过程中，原告变更损失为120684.02元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年4月9日21时40分许,被告张延渠驾驶、登记车主为被告枣庄众兴汽车运输有限公司、实际车主为其本人、在被告中人保枣庄分公司投保交强险及商业三者险50万元、且不计免赔的鲁Ｄ×××××/鲁DN7**挂半挂车与原告丁献红驾驶的电动三轮车相撞，造成原告丁献红受伤、双方车辆损坏的交通事故。交警部门认定被告张延渠承担事故的主要责任，原告丁献红承担事故的次要责任。为维护原告合法权益,特具状起诉。
被告张延渠辩称，原告的诉求数额，没有超过交强险限额，应由保险公司在限额内赔偿，被告张延渠在本案中不承担赔偿责任；事故发生后张延渠赔偿受害人20000元，应在原告请求数额中扣除，或由保险公司直接支付给张延渠；对事故事实及责任划分均无异议，我是车辆驾驶员也是实际车主，我的车挂靠枣庄众兴汽车运输公司，该车辆在人保公司枣庄公司投保交强险及商业三者险50万元且不计免赔。
被告中人保枣庄分公司辩称，对事故事实及责任划分均无异议，涉案车辆在我公司投保交强险及商业三者险50万元且不计免赔，事故发生在保险期间，对原告合理合法损失我公司同意在交强险各分项限额内进行赔偿，超出交强险的部分如无责任免除情形，同意按照70%责任比例在商业三者险限额内予以赔偿，诉讼费、鉴定费等间接损失，我公司不予承担。
被告枣庄众兴汽车运输有限公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。
当事人围绕诉讼请求依法递交证据，本院组织当事人进行了交换证据和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实认定如下：
1、2017年4月9日21时40分许,被告张延渠驾驶、被告登记车主枣庄众兴汽车运输有限公司、实际车主为其本人、在被告中人保枣庄分公司投保交强险及商业三者险50万元且不计免赔的、鲁Ｄ×××××/鲁DN7**挂半挂车与原告丁献红驾驶的电动三轮车相撞，造成原告丁献红受伤、双方车辆损坏的交通事故。交警部门认定被告张延渠承担事故的主要责任，原告丁献红承担事故的次要责任。事故发生后，被告张延渠给付原告20000元。
2、鉴定费、评估费2050元。
双方争执的焦点为：1、原告主张的损失应否支持？2、被告张延渠给付原告20000元，其中5000元属何性质，应否退还？
原告围绕争执焦点，递交如下证据：双方争执的焦点为：原告主张的其他损失应否支持？
原告围绕争执焦点，递交如下证据：1.交通事故责任认定书，载明被告张延渠承担事故的主要责任，原告丁献红承担事故的次要责任；2.保险单复印件2份，载明涉案车辆在中国人民财产保险股分有限公司枣庄市分公司投保了交强险及商业三者险的情况；3.诊断证明、住院记录、费用清单、医疗费单据各一份，载明原告因该交通事故入院治疗33天，花费医疗费20724.26元+2元+6元+50元+180元+40元+580元+9.20元+69元+11.70元+45.50元=21717.66元；4.鉴定意见书一份，载明原告伤残等级10级2处、误工150天、需护理60天（住院期间2人、出院后1人）及营养期限60天；5、东阿县金海阿胶制品销售有限公司出具的证明1份，载明原告自2016年3月在东阿县金海阿胶制品销售有限公司看门及做饭，月工资2800元，因事故造成误工自2017年4月10日至9月7日请假，期间停发工资；6.东阿山水东昌水泥有限公司出具的证明2份，载明护理人员即原告之子丁兆峰因护理原告请假94天，2017年1-3月工资分别为2617元、3260元、3185元；7.财产损失价格评估结论书，载明原告钱一江电动三轮车损失为1556元；8.鉴定费用票据2张，载明因伤情及车辆损失鉴定支出鉴定费1950元+评估费100元=2050元；9.交通费单据1张，载明汽油单据900元；10.原告身份证、护理人员身份证、户口本复印件各一份，载明原告丁献红、护理人员丁兆峰及张研芳、被扶养人毕经华均住东阿县大桥镇大义屯村152号；11、原告同被告张延渠于2017年4月11日签订的赔偿协议，载明：甲方即被告张延渠，乙方即原告丁献红；2017年4月9日21时40分许，双方发生交通事故，经双方协商，由被告张延渠在协议签之后支付原告丁献红住院费10000元，如（另）外由被告张延渠赔偿原告规定以外同情照顾费5000元，即时支付共15000元；原告放弃对甲方车辆财产保全的权力（利）的条款于法定赔偿范围之外支付原告5000元。原告依据以上证据要求如下损：医疗费20724.3+180+2+9.2+69+40+580+11.7+45.59+6+50=21717.79（元）、住院伙食补助费34天*30=1020元、误工费2800元/30天*（34+150）=17173元、护理费（34+60）天*3020/30+34天*93=9462.7元+3162元=12624.7元、营养费60天*30=1800元、残疾赔偿金8年*34012元/年*（10%+2%）=32651.52元、被扶养人生活费21495元*12%*17年=43849.8元、鉴定费1950+100=2050元、交通费900元、精神损害抚慰金2000元、财产损失1556元，以上总计135684.02元-15000=120684.02元。被告保险公司质证意见为：证据1、2真实性均无异议；证据3中诊断证明及住院病历所记载前列腺增生、脂肪肝、单纯性肾囊肿，××症并非本次事故造成，所以医疗费中该三项诊断费不予承担，或我公司7日内提交审核申请；医疗费单据其中手写的均不予认可，无法确定该票据与原告之间是否为同一人，且该票据的日期均为原告住院期间，不符合相关事实情况，且如原告提供的系真实票据，原告应提供门诊病历；证据4鉴定报告系原告单方委托，鉴定程序有瑕疵，应由双方共同选定，或由法院指定，鉴定时并未通知我公司，我公司7日内提交重新鉴定申请；证据5营业执照该证明的真实性有异议，原告提供营业执照的法人系有限责任公司，应由比较完整的财务制度，该证明没有该法定代表人签字，也没有发放工资证明，也没有提供劳动合同，对该证明不予认可；证据6护理人员证明应提供该公司营业执照及法定代表人证明、工资发放流水，该证明均不符合证据的形式要件；证据7车损评估报告系原告单方委托，不予认可，7日内提交重新鉴定申请或我公司同意赔偿800元；其余均无异议。被告保险公司称诉求额中：医疗费只认可与原告姓名相符的医疗费数额；住院伙食补助费应按照其实际住院天数为33天；误工费同质证意见，提供证据不完整应承担不利后果，没有证据证明原告具体收入；护理费、营养费、残疾赔偿金应待我公司申请重新鉴定后再行确定；被抚养人生活费不应当赔偿；鉴定费不属于我公司承担范围；交通费请法院酌定；精神损害抚慰金待鉴定后另行确定；财产损失同质证意见；商业险同意按照70%比例承担；其余均无异议。被告张延渠质证意见同保险公司意见一致，另称：本案是损害赔偿纠纷，即损失填补机制，不存在同情照顾，因被告张延渠是自然人，同时原告在收到该5000元时打的是借条，借的住院费，借条明确载明是住院费，是交通事故给付的赔偿款；残疾赔偿金应按农村人均纯收入标准计算，因原告户籍证明系农村户口即粮农；被扶养人生活费不应支持，原告伤残等级较低，只有达到重度残疾才应支持被抚养人生活费，且被扶养人不符合被抚养条件；营养费应有医院证明需营养的才应支持；误工费、护理费，因本案的受害人及护理人均没有固定收入，应按农村居民人均纯收入除以365天计算日误工费及护理费；张延渠投保了商业险不再承担鉴定费及其他费用。
原告称，医疗费单据中，医院失误写错原告姓名，后又手写盖章，确系原告治疗伤情所支出；前列腺增生、脂肪肝、单纯性肾囊肿的医疗花费均系治疗伤情所必须的；原告的误工，原告已提交单位出具的证明，确实造成误工损失；护理人员也是因护理原告伤情造成的损失单位出具证明；被抚养人生活费原告确实有收入，也有能力抚养其配偶，因造成伤残，其劳动能力相应下降，收入相应降低，所以会产生被抚养人生活费。
本院向被告释明，对原告递交的鉴定意见书、车损评估报告有异议，限你7日内递交重新鉴定申请及缴纳相关费用，逾期对你的异议不予采纳。后被告未提交申请。
围绕争议焦点被告张延渠递交如下证据：12、原告2017年4月24日丁兆峰借条2000元，2017年5月9日借款3000元，共计5000元的借据；13、2017年4月11日丁兆峰收到15000的收据；14、2017年4月11日东阿县交警队仲裁委员会收押金10000元出具的押金条。原告质证意见为：15000元的收到条包含10000元的治疗费和法定赔偿范围之外的5000元，在协议中有明确约定，后被告又将10000元作为押金放置在东阿县交警队的仲裁委员会，如原告治疗伤情需要可以支取，所以在2017年4月24日和2017年5月9日分别支取2000元和3000元，剩余5000元还在东阿县交警队仲裁委员会存放。被告保险公司质证意见为：请法院依法核实。
被告枣庄众兴汽车运输有限公司未到庭参加诉讼应视为放弃质证的权利。
被告枣庄众兴汽车运输有限公司及被告保险公司均未递交证据。
根据当事人举证、质证、证据规则、对当事人有争议的证据及事实，综合分析评定如下：
1、被告张延渠主张已支付原告20000元，递交证据12-14为凭，原告称其中的5000元，属被告张延渠出于对原告的同情照顾而给付，属赔偿范围以外的给付，不应计算在被告的赔偿范围之内，递交证据11为凭，本院认为：被告张延渠对该协议的真实性无异议，且不违反相关法律的强制性规定，应认定该协议合法有效；该协议明确载明由被告张延渠在协议签之后支付原告丁献红住院费10000元，由被告张延渠赔偿原告规定以外同情照顾费5000元，即时支付共15000元，从其中协议文字“（另）如外”、“规定以外同情照顾费5000元”、“即时支付”、的字面意思看，同情照顾费5000元，应认定为属基于同情的给付，属赠予性质，且已给付，故依法不得反悔。为此，应认定，被告张延渠主张已赔付原告法定损失15000元。
2、原告主张医疗费20724.26元+2元+6元+50元+180元+40元+580元+9.20元+69元+11.70元+45.50元=21717.66元，递交证据3为凭，被告对其中姓名有更改的部分不予认可，本院认为，更该部分，全部由原告所住医院在修改处加盖了公章，故应予采信。
3、原告主张住院伙食补助费34天*30元/天=1020元，被告称应按33天计算，符合原告递交的证据3的记载，应予采信，故应计算为33天*30元/天=990元.
4、原告主张误工费2800元/30天*（34+150）天=17173元、护理费（34+60）天*3020元/30天+34天*93元/天=9462.7元+3162元=12624.7元、营养费60天*30元/天=1800元、残疾赔偿金8年*34012元/年*（10%+2%）=32651.52元、被扶养人生活费21495元*12%*17年=43849.8元、精神损害抚慰金2000元，递交证据4、5、6、10为凭，证据4能够证实原告伤残10级、误工150天、需护理60天（住院期间2人、出院后1人）及营养期限60天，被告有异议，但虽经释明，未申请重新鉴定，故应予采信；证据5能够证实原告工资为2800元/30天，证据6能够证实护理人员丁兆峰工资为（2617元+3260元+3185元）÷(3月×30天)=100.67元，证据10能够证明原告及护理人员张研芳所住区域代码为122、原告现年72周岁，原告主张护理费按93元/天、残疾赔偿金按34012元/年计算，符合相关规定，应支持；原告主张营养费按30元/天，符合相关规定应支持；原告主张被扶养人生活费，被告有异议，本院认为，原告未递交证据证实被扶养人丧失劳动能力、无生活来源，故对原告该主张不予支持。综上，原告主张的以上损失计算为：2800元/30天*150天=14000元、护理费（33+60）天*3020元/30天+33天*93元/天=9362元+3069元=12431元、营养费60天*30元/天=1800元、残疾赔偿金8年*34012元/年*（10%+2%）=32651.52元、精神损害抚慰金2000元，
5、原告主张摩托车损失1556元，递交证据7为凭，被告虽有异议，但未递交反驳证据证实其异议成立，应于采信。
6、原告主张交通费900元，递交证据9为凭，被告有异议，经审查，该证据为汽油发票不能证实其主张成立，但根据原告住院时间33天、护理人员2人、距离，本院酌定为500元。
本院认为：本案焦点之一为本案的赔偿责任应由谁承担，如何承担？《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿…。本案事故中，肇事车辆鲁Ｄ×××××/鲁DN7**挂半挂车发生交通事故属在被告中人保枣庄分公司投保交强险及商业三者险50万元且不计免赔期间，为此，被告中人保枣庄分公司在交强险及商业三者险50万元且不计免赔先行赔偿原告；超过交强险部分，因本案原告未递交证据证实其驾驶的三轮车最高速度不超过时速20迈、质量不超过40千克，应认定属两机动车相撞，肇事车辆投保商业三者险，本院认定被告张延渠承担事故的主要责任，故由该车承保第三者责任商业保险的保险公司即被告中人保枣庄分公司在商业险限额内承担70﹪为宜。
本案焦点之二为事故责任的赔偿范围。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。该法第二十条规定：侵害他人人身权益造成造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；…。本院确认原告的损失为：鉴定费及评估费2050元、医疗费21717.66元、住院伙食补助费990元、误工费14000元、护理费12431元、营养费1800元、残疾赔偿金32651.52元、精神损害抚慰金2000元、车损失1556元、交通费500元，共89696.18元。
综上所述，被告中人保枣庄分公司在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元、误工费14000元、护理费12431元、残疾赔偿金32651.52元、精神损害抚慰金2000元、车损失1556元、交通费500元，共73138.52元；超出部分（89696.18元-73138.52元）×70﹪=16557.66元×70﹪=11590.36元，由被告中人保枣庄分公司在第三者责任商业保险限额内赔偿原告。因被告张延渠应赔偿部分已由保险公司全部赔偿，故其已给付原告的15000元，原告应予退还。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司枣庄市分公司，在交强险限额内赔偿原告丁献红各项费用73138.52元，在商业三者险限额内赔偿原告丁献红各项费用11590.36元，共计84728.88元；
二、原告丁献红退还被告张延渠15000元；
三、驳回原、被告其他主张。
以上第一项于本判决生效之日起十日内，通过东阿县人民法院账户过付，名称：东阿县人民法院，开户行：中国建设银行股份有限公司东阿县支行，账号：37×××51。打款时，必须写明案号、对方当事人姓名。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1357元，由原告负担398元，被告张延渠负担959元，被告枣庄众兴汽车运输有限公司对被告张延渠负担部分承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于聊城中级人民法院。
审判员 孙绪田
二〇一七年十月九日
书记员 夏静雅