中华人民共和国
辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第586号
上诉人（原审被告）：姜正根，韩国籍。
委托代理人：杨志强，辽宁政德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：衣念（上海）时装贸易有限公司，住所地上海市闵行区虹梅南路4999弄21号。
法定代表人：金贤洙，该公司董事长。
委托代理人：张开瑜，该公司法务部职员。
委托代理人：孙慧，该公司法务部职员。
原审原告衣念（上海）时装贸易有限公司与原审被告姜正根劳动合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于201４年１２月29日作出（2014）开民初字第2827号民事判决，上诉人姜正根不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月３日公开开庭审理了本案。上诉人姜正根的委托代理人杨志强、被上诉人衣念（上海）时装贸易有限公司的委托代理人张开瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告衣念（上海）时装贸易有限公司一审诉称：原、被告2009年5月18日建立劳动关系，岗位为大连地区供应商的品质管理室长，同日与被告签订的《伦理誓约书》中明确载明“熟知并履行各种法规、伦理规范及公司内部规定等”以及“对于违反上述事项的公司给与的任何处分无异议”。原告的规章制度《就业规则》在制定前征集了员工意见，制定后也进行了公示。2014年1月31日因被告私自收取供应商提供的服装，严重违反公司规章制度，原告解除了与被告的劳动关系。综上，原告不服大劳人仲裁字[2014]第598号裁决书裁定的原告向被告支付解除劳动合同赔偿金366400元，故诉至法院请求不支付被告经济补偿金。
被告姜正根一审辩称：原、被告之间没有签订劳动合同。原告没有将《就业规则》交付被告确认，被告也没有从原告的委托加工单位收受服装。
一审法院审理查明：2009年5月18日，被告到原告处工作，任原告公司大连分公司管理人员。同日原告与被告签订《伦理誓约书》中明确载明：劳动者熟知并履行各种法规、伦理规范及公司内部规定等内容。原告与衣恋时装（上海）有限公司等四家企业共同制定就业规则，其中第117条规定的是严重过错处罚，职工有列举的情形之一的，公司有权解除劳动合同。该就业规则制定过程中曾向每个职工公示并书面征求职工意见，于2007年12月29日实施。2014年1月22日，被告人力资源部以被告在任职期间曾拿过原告工厂的衣服、违反就业规则为由对被告予以辞退征询工会意见，工会同意处罚决定。同年1月25日原告向被告发送电子邮件，载明“被惩罚人的违法行为违反了就业规定第117条关于严重过失处罚（劳动合同解除）的伦理经营规定，纪律委员会依据就业规定第117条严重过失处罚，决议给与被惩罚人姜正根室长‘解雇’的处罚处分”。同年1月27日，被告以电子邮件回复原告，对拿过企业衣服之事表示认可，未认可向加工厂索取衣服；原告委托加工企业的人员出庭证实被告确曾向其索取衣服。同年1月31日，原告解雇被告，被告离职。被告离职前12个月的平均工资为36640元。被告取得《外国人就业证》的时间为2009年3月24日，工作单位为大连华正服装有限公司，有效期为一年；2009年6月24日，被告再行获得就业许可，工作单位为原告大连分公司，多次延期后有效期至2015年1月15日。2014年6月5日，被告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2013年6月至2014年1月未签订劳动合同的二倍工资、支付违法解除劳动合同赔偿金、确认双方自2009年5月18日至2014年1月31日存在劳动关系。大连市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书确认：双方自2009年5月8日至2014年1月31日存在劳动关系，原告向被告支付解除劳动合同赔偿金366400元。另查，大连市人力资源和社会保障局大人社发[2014]107号《关于公布2013年全市在岗职工平均工资等有关问题的通知》公布，2013年全市职工月平均工资为4870元。
一审法院认为：依据我国涉外民事关系法律适用法的规定，劳动合同适用劳动者工作地法律，案涉劳动合同的履行地在我国境内，故本案适用中华人民共和国法律。确认外国人与用人单位间存在劳动关系需以外国人依法取得就业许可证件为前提。本案被告就职原告公司期间持有外国人就业许可，原、被告间的劳动关系受我国法律保护。用人单位通过民主程序制定的内部规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案原告制定《就业规则》时已经履行了征求全体职工意见和公示的程序且在聘用被告时向被告告知，该《就业规则》对被告具有约束力。被告在履职期间，私拿公司产品并向公司委托的加工企业索取产品，据为己有，该行为即违反了原告的就业规则，也违反了基本的劳动纪律，给原告的企业形象和企业信誉造成了不良的影响，构成严重违反企业规章制度的情形，原告在征求工会意见后依据《就业规则》的规定解除与被告的劳动关系，具有事实和法律依据，不构成违法解除。被告请求原告支付赔偿金，于法无据，本院不予支持；原告主张不予支付赔偿金366400元的诉讼请求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决如下：原告衣念（上海）时装贸易有限公司不支付被告姜正根经济赔偿金366400元。案件受理费人民币10元，由被告姜正根负担。
姜正根的上诉请求为：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人经济赔偿金366，400元。具体理由为：一审法院对本案的事实认定及法律适用均存在错误。上诉人不存在私拿被上诉人产品并向被上诉人委托的加工企业索取产品，据为己有的事实。在被上诉人没有充分证据证明的情况下，一审法院予以认定，显系错误。根据《劳动合同法》第四条的规定，被上诉人无证据证明其据以解除与上诉人劳动合同的《就业规则》已依法向上诉人公示或者告知上诉人。《伦理誓约书》除了不是被上诉人与上诉人作为双方主体签订之外，该《伦理誓约书》也未有明确的解除劳动合同的条款。综上，请二审法院对上诉人的请求予以支持。
衣念（上海）时装贸易有限公司二审答辩认为：上诉人在2012年—2013年期间，共收取大连地区供应商给予的服装43件，价值超过7.5万元，2013年6月份，上诉人已经调人越南地区品质主管的情况下仍然要求大连地区的工厂向其爱人提供相关服装，2014年被上诉人接到工长举报后与其进行面谈，上诉人承认有收取服装的行为，其中还制定要求服装的尺寸和款式，也承认了收到了服装的包裹，上诉人陈述的事实及供应商提供的事实相吻合。在一审庭审中员工也承认了该谈话内容属实。综上，上诉人严重违反公司规章制度，被上诉人解除了与上诉人的劳动关系属合法解除不应支付上诉人经济赔偿金。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，上诉人依法取得了《中华人民共和国外国人就业证》，并于2009年5月18日与被上诉人签订《伦理誓约书》，2014年1月31日，被上诉人解雇上诉人，上诉人离职。故上诉人与被上诉人自2009年5月18日至2014年1月31日存在劳动关系本院于确认。依据我国涉外民事关系法律适用的规定，本案适用中华人民共和国的法律。上诉人在履行职务期间，私拿被上诉人公司产品并向被上诉人公司委托的加工企业索取产品，给企业形象和企业信誉造成了不良的影响，构成严重违反企业规章制度的情形，被上诉人依据其企业依法制定的《就业规则》，并征求工会意见解除与上诉人的劳动关系，有事实依据和法律依据不构成违法解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的用人单位需向劳动者支付赔偿金的情形。一审法院不予支持上诉人的诉讼请求并无不妥。故上诉人主张支付其赔偿金366400元的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人在仲裁阶段已申请确认与被上诉人存在劳动关系，仲裁裁决也予以确认。对于未起诉的事项应一并审理并作出裁判，否则，未起诉事项会因仲裁裁决未发生法律效力导致当事人的请求落空。故一审法院未对上诉人与被上诉人存在劳动关系这一事实予以确认不妥，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第2827号民事判决；
二、确认上诉人姜正根与被上诉人衣念（上海）时装贸易有限公司自2009年5月18日至2014年1月31日存在劳动关系。
二审案件受理费１0元，由上诉人姜正根承担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一五年八月十日
书记员 李 玲