江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终1439号
上诉人（原审原告）：张宜友。
被上诉人（原审被告）：刘含健。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司。
负责人王卓，该公司经理。
委托诉讼代理人范威，该公司员工。
上诉人张宜友因与被上诉人刘含健、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司（以下简称人保宿迁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年6月16日对本案进行了公开听证。上诉人张宜友、被上诉人刘含健、被上诉人人保宿迁公司到庭参加听证。本案现已审理终结。
张宜友不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院未支持张宜友的误工损失、拐杖费用及精神损害抚慰金有误。因张宜友一直在宿迁中厦建设工程有限公司看管工地，实际收入均3000元/月，有用人单位工资证明及工资表等证据印证；对于拐杖费用，张宜友是因交通事故受伤所产生的费用，应予以支持。因此，请求二审法院予以改判。
被上诉人刘含健二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人人保宿迁公司二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张宜友一审诉称：2015年10月27日23时，刘舍健驾驶苏N×××××号小型轿车沿苏1**线自南向北行驶226KL4+230M处，将路东侧行人张宜友撞伤。张宜友伤后被120车送至埠子镇医院救治43天，支付医疗费19726.53元（人保宿迁公司已垫付10000元），经诊断张宜友伤情为：1.左内外躁骨折；2.左第二趾骨折；3．左足拇指末稍开放性骨折。该事故经公安交警部门认定，刘含健承担事故的全部责任，张宜友无责任。现要求刘含健、人保宿迁公司连带赔偿张宜友医疗费19726.53元、伙补费774元、营养费2250元、护理费20058.75元、误工费22500元、交通费430元、因交通事故造成的财产损失300元（皮鞋、裤子、拐杖的费用）、精神损失费15000元并承担本案诉讼费用。在审理过程中，张宜友变更诉讼请求为营养费、护理费、误工费三项费用期限暂按住院期间主张，剩余期间待原告申请鉴定后同精神抚慰金、伤残赔偿金一并另行主张。
一审法院认定事实：2015年10月27日23时，刘含健驾驶苏W×××××号小型轿车沿苏1**线自南向北行驶226KM+230M处将张宜友撞伤，张宜友随后被送至埠子镇医院救治43天，支付医疗费1972653元（人保宿迁公司已垫付10000元），经诊断张宜友伤情为：1.左内外踝骨折；2.左第二趾骨折；3.左足拇指末稍开放性骨折。该事故经公安交警部门认定，刘含健承担事故的全部责任，张宜友无责任。出院医嘱为：1.右下肢石膏外固定半月；2.建议休息半年，加强营养；3.定期复查；4．一年后行内固定物取出术。
另查明，刘含健所有的苏N×××××号小型轿车在人保宿迁公司投保了交强险和限额为50万元的第三者责任险（附加不计免赔），事发时两项保险均在保险期内。
本案在审理过程中，被告刘含健自愿在交强险限额外承担10%的非医保用药。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。张宜友在本次交通事故中受伤，所受损失，依法有权获得赔偿。刘含健在本次事故承担全部责任，且在人保宿迁公司处投保了交强险和50万的第三者责任险（附加不计免赔），张宜友的损失应由人保宿迁公司在保险限额内赔偿，刘含健同意在交强险限额外承担10%的非医保用药，系对自己权利的处分，应予支持。
张宜友因本次事故所受的损失有：1.医药费9726.53元（扣除人保宿迁公司己垫付IOOOO元，取整为9727元）。2.误工费，因张宜友年逾七十，且未提供有效证据证明，其因本次事故导致收入减少，原审法院不予支持。3、护理费3010元（70元／天×住院43天），因张宜友未能提供证据证实其主张护理费的依据，参照宿迁地区护工工资标准支持其护理费用。4.住院伙食补助费774元（18元／天×43天）。5.营养费430元（10元／天×43天）。6.交通费，虽张宜友未提供证据，但因该费用系治疗必须支出费用，故原审法院酌情支持430元。7.因本次事故造成的财产损失，张宜友主张鞋子、裤子因事故损毁价值200元，原审法院酌情予以支持。张宜友主张拐杖的费用并非事故造成的财产损失，一审法院不予支持。上述损失，由刘含健承担972.70元（9727元×10%），其余损失合计13598.30元未超过保险限额，应由人保宿迁公司负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、刘含健于判决生效后十日内给付张宜友972.70元；二、中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司于判决生效后十日内给付张宜友13598.30元；三、驳回张宜友其他的诉讼请求。案件受理费711元，减半收取305.50元，由刘含健负担。
本院经审理确认原审法院查明的事实。
二审期间，本院就张宜友提供的工作证明及工资表真实性向殷猛（居民身份证登记姓名为殷二召）进调查核实，殷猛证言证明张宜友在宿迁中厦建设工程有限公司及其新新家园项目部工作时间、工资组成等事实。
被上诉人刘含健对殷猛证言质证意见：因其投保保险，对殷猛证言的意见应由被上诉人人保宿迁公司发表意见，由法院依法判决。
被上诉人人保宿迁公司对殷猛证言的质证意见：我公司对殷猛证言的真实性无异议，由法院依法判决。
本院认证意见：在本院向殷猛调查时，殷猛陈述的事实与张宜友提供的证据相互印证，可以认定殷猛证言的真实性，及张宜友务工时间及工资情况等。
本案二审争议焦点为：受害人张宜友是否存在误工损失，若其存在误工损失，应如何计算误工损失；是否应支持张宜友的拐杖费用。
本院认为：《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，受害人张宜友提供了宿迁中厦建设工程有限公司董志平项目部出具的工作证明及工资表，并加盖宿迁中厦建设工程有限公司董志平项目部印章及工资表上有财务负责人殷猛等人签字确认，结合本院对财务负责人殷猛的调查，可以认定张宜友在宿迁中厦建设工程有限公司董志平项目部工作，每月收入3000元的事实。因此，张宜友因本案交通事故受伤致其无法从事工作，收入减少，故应支持张宜友的误工损失。张宜友在一审中主张其误工费按照每天100元计算，误工期限为住院期间43天，本院认为，张宜友发生交通事故后住院治疗43天，致其未能务工，实际收入减少，根据上述法律规定，本院对张宜友主张的误工费予以支持。
对于张宜友的拐杖费用，本院认为，张宜友提供了购买拐杖费用发票予以证实，且从张宜友的病历材料看张宜友因交通事故致其左内外踝骨折、左第二趾骨骨折、左足拇指末梢开放性骨折，并有石膏外固定下肢半月，张宜友使用拐杖辅助其正常生活属于其实际需要，故应支持张宜友主张的拐杖费用。对于原审法院认定该拐杖费用为财产损失，本院认为，张宜友购买拐杖的时间是在本案交通事故之后的治疗期间，也无证据证明张宜友在事故发生前曾使用拐杖，故该拐杖费用并非张宜友的财产损失。因张宜友在一审中提供购买拐杖的发票，本院支持拐杖费用100元。
对于张宜友在二审中主张的精神损害抚慰金，张宜友在一审庭审时已明确表示待其鉴定后再主张，故原审法院在本案中未支持其精神损害抚慰金并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依法应予改判。上诉人张宜友的上诉理由成立，本院予以支持。本院经确认张宜友的损失为：1.医药费9726.53元（扣除人保宿迁公司己垫付IOOOO元，取整为9727元）；2.误工费4300（100元/天×43天）；3、护理费3010元；4.住院伙食补助费774元（18元／天×43天）；5.营养费430元（10元／天×43天）；6.交通费430元；7.张宜友主张鞋子、裤子因事故损毁价值200元；8、拐杖费用100元。上述损失应从医疗费扣除被上诉人刘含健承担的972.70元，其余损失合计17998.30元，该损失费用未超过涉案保险赔偿限额，由人保宿迁公司负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初953号民事判决第二项、第三项，维持第一项；
二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人张宜友各项损失合计17998.30元。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费711元，减半收取305.50元，二审案件受理费711元，合计1016.50元，由被诉人刘含健负担（因上诉人张宜友已预交该款，故被上诉人刘含健应在本判决生效之日起十日内将该1016.50元直接支付给张宜友）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩学艳
代理审判员 朱 庚
代理审判员 白 金
二〇一六年八月十一日
书 记 员 李晓璇
附录相关法律条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
2、《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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