安徽省蚌埠市蚌山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0303刑初84号
公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
被告人王某甲，男，于安徽省霍邱县，初中文化，农民，户籍地安徽省霍邱县）组，住所地江苏省苏州市吴中区。因犯盗窃罪，于2008年12月30日被苏州工业园区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二千五百元，2010年7月17日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月5日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，2016年1月4日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准，同日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人王俊杰，安徽万廷鹏律师事务所律师。
辩护人朱荣，安徽万廷鹏律师事务所律师。
被告人王某乙，男，于安徽省寿县，初中文化，农民，户籍地安徽省寿县，住所地安徽省淮南市潘集区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月28日被蚌埠市公安局蚌山局刑事拘留，2016年1月4日被蚌埠市公安局蚌山分局取保候审。
被告人康某，男，1976年7月2日出生于安徽省颍上县，汉族，小学文化，农民，身份证号3412261976********，住所地安徽省颍上县八里河镇康郢村后康郢自然庄***号。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月2日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，2016年1月4日被蚌埠市公安局蚌山分局取保候审。
蚌埠市蚌山区人民检察院以蚌山检刑诉（2016）78号起诉书指控被告人王某甲、王某乙、康某犯诈骗罪，于2016年3月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，在审理过程中因案情复杂转为普通程序，分别于2016年4月22日、5月23日公开开庭审理了本案。蚌埠市蚌山区人民检察院指派检察员杨云飞出庭支持公诉，被告人王某甲、王某乙、康某，受六安市霍邱县法律援助中心指派的辩护人王俊杰、朱荣均到庭参加了诉讼。在审理过程中，蚌埠市蚌山区人民检察院向本院建议延期审理，本院予以准许。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年10月25日5时许，被告人王某甲伙同被告人王某乙、康某驾车在蚌埠市火车站东侧附近，以丢钱捡钱分钱为由将被害人陈某骗上由康某驾驶的轿车上，开车行至蚌埠市蚌山区胜利路科学宫公交车站附近，在车内以分钱为由骗取被害人陈某现金500元和银行卡及密码，并让被害人陈某下车后，三被告驾车行至火车站西侧的邮政储蓄银行，被告人王某乙在外围望风，被告人王某甲在ATM机上将被害人陈某银行卡内8500元取走。被告人康某驾车接应逃离现场。所得赃款三被告平分。
2015年10月28日5时许，被告人王某甲伙同被告人王某乙、康某驾车在宿州市火车站附近，以丢钱捡钱分钱为由，将被害人郑某骗上由康某驾驶的轿车上，开车行至西昌路桥旁，在车内以分钱为由骗取被害人郑某现金3800元和工行银行卡及密码，并让被害人郑某下车后，三被告驾车行至附近银行，被告人王某乙在外围望风，被告人王某甲在ATM机上将被害人郑某的银行卡内11900元取走。被告人康某驾车接应逃离现场。所得赃款三被告平分。
2015年12月3日被告人王某甲主动到苏州市吴江区盛泽分局投案；2015年11月27日被告人王某乙在安徽省淮南市被抓获归案；2015年12月1日被告人康某在安徽省颍上县被抓获归案。
归案后，被告人王某甲退出赃款6000元；被告人王某乙退出赃款9400元；被告人康某退出赃款9300元。
为证明上述指控的犯罪事实，公诉人当庭宣读和出示了物证、书证、被害人陈述、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人王某甲、王某乙、康某共同诈骗他人财物24700元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人王某甲、王某乙、康某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人王某甲的辩护人提出如下辩护意见：对本案定性无异议。被告人构成自首，认罪态度好，积极退赃，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2015年10月份，被告人王某甲、王某乙、康某三人预谋以丢钱捡钱分钱的方式对他人实施犯罪。同年10月25日5时许，在蚌埠市火车站东侧附近，王某甲假装丢钱包，王某乙上前捡起钱包并以分钱为由将被害人陈某骗上由康某驾驶的轿车上。随后，王某甲拦下轿车以有人看见他们捡钱包为由要求查看两人随身携带的钱包和银行卡并让两人说出银行卡密码，康某负责记住被害人的银行卡密码。然后王某甲将被害人的500元现金和银行卡交给王某乙，王某乙将现金和银行卡拿在手中讲：“我把钱和卡放到你包里。”王某乙边说边把拿着现金和银行卡的手放进被害人的包内，这时，王某甲找借口与被害人讲话，转移被害人的注意力，王某乙趁机将现金和银行卡从包里拿出藏匿起来。随后，王某甲以此事与被害人无某在蚌埠市蚌山区胜利路科学宫公交车站附近下车。三被告驾车行至火车站西侧的邮政储蓄银行，被告人王某乙在外围望风，被告人王某甲在ATM机上将被害人陈某银行卡内8500元取走，被告人康某驾车接应逃离现场。所得赃款三被告平分。
2015年10月28日5时许，在宿州市火车站附近，王某甲假装丢钱包，王某乙上前捡起钱包并以分钱为由将被害人郑某骗上由康某驾驶的轿车上。随后，王某甲拦下轿车以有人看见他们捡钱包为由要求查看两人随身携带的钱包和银行卡并让两人说出银行卡密码，康某负责记住被害人的银行卡密码。然后王某甲将被害人的3800元现金和银行卡交给王某乙，王某乙将现金和银行卡拿在手中讲：“我把钱和卡放到你包里。”王某乙边说边把拿着现金和银行卡的手放进被害人的包内，这时，王某甲找借口与被害人讲话，转移被害人的注意力，王某乙趁机将现金和银行卡从包里拿出藏匿起来。随后，王某甲以此事与被害人无关为由让郑某在西昌路桥旁下车。三被告驾车行至附近银行，被告人王某乙在外围望风，被告人王某甲在ATM机上将被害人郑某的银行卡内11900元取走，被告人康某驾车接应逃离现场。所得赃款三被告平分。
2015年11月27日被告人王某乙在安徽省淮南市被抓获归案；2015年12月1日被告人康某在安徽省颍上县被抓获归案；2015年12月3日被告人王某甲主动到苏州市吴江区盛泽分局投案，蚌埠市公安局蚌山分局干警于2015年12月4日前往苏州市盛泽分局将王某甲带回蚌埠审讯，2015年12月5日将王某甲送到蚌埠市第一看守所羁押。
归案后，被告人王某甲退出赃款6000元；被告人王某乙退出赃款9400元；被告人康某退出赃款9300元。2015年12月17日，公安机关发还陈某现金9000元；2016年1月13日，公安机关发还郑某现金15700元。
上述事实有下列经过当庭举证、质证、查证属实的证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表证明：陈某、郑某报案情况。
2、抓获经过、情况说明证明：2015年11月27日被告人王某乙在安徽省淮南市被抓获归案；2015年12月1日被告人康某在安徽省颍上县被抓获归案；2015年12月3日被告人王某甲主动到苏州市吴江区盛泽分局投案，蚌埠市公安局蚌山分局干警于2015年12月4日前往苏州市盛泽分局将王某甲带回蚌埠审讯，2015年12月5日将王某甲送到蚌埠市第一看守所羁押。
3、银行明细表证明：2015年10月25日，陈某的银行卡被取走8500元。2015年10月28日，郑某的银行卡被取走11900元。
4、户籍证明、人口信息表证明：三被告人出生日期等个人基本信息。
5、证明、刑事判决书、刑事裁定书证明：被告人王某甲因犯盗窃罪，于2008年12月30日被苏州工业园区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二千五百元，2010年7月17日刑满释放。
6、入所健康体检表证明：三被告人入所时身体状况。
7、扣押清单及退赃现金照片证明：被告人王某甲退出赃款6000元；被告人王某乙退出赃款9400元；被告人康某退出赃款9300元。
8、发还清单证明：返还陈某现金9000元，返还郑某现金15700元。
9、辨认笔录证明：王某甲辨认出王某乙、康某就是和其一起实施犯罪的人。
10、被害人陈某的陈述证明：2015年10月25日5时许，其走到火车站西侧100米左右，发现一个男子钱包掉了，后面上来一个中年男子捡起钱包说要和其分钱。他拦了一辆黑色轿车，两人上车，车开了两三米，掉钱包的男子把车副驾驶的门打开上车后问中年男子和其是否捡到他的钱包，两人都讲没有。掉钱包的男子翻看其和中年男子的包，其将现金500元和银行卡给了他并说出了银行卡密码。后车开到三院，掉钱包的男子讲：“既然钱包不是你捡的，你下车吧。”后其发现卡里的8500元被取走了。
11、被害人郑某的陈述证明：2015年10月28日5时许，其从宿州市火车站出来准备坐汽车回家。一名瘦高个男子从地上捡起一个钱包并讲要和其分钱，该男子拽其上了一辆汽车，这时一个胖男子跑过来问可看到他丢的钱包并坐到副驾驶位子上。其和瘦子都讲没有捡钱包。胖子让两人拿出身上的钱和银行卡，胖子还让两人说出银行卡密码。胖子把其的现金3800元和银行卡交给瘦子，瘦子打开其的箱子并讲：“你的钱和银行卡都放你箱内了。”然后将其挤下车。其下车后发现箱内没有钱和银行卡。其银行卡里的11900元被取走了。
12、被告人王某甲的供述与辩解证明：2015年10月，其与王某乙、康某商量骗别人的钱。同年10月25日5时许，在蚌埠市火车站东侧附近，其假装丢钱包，王某乙上前捡起钱包并以分钱为由将被害人陈某骗上由康某驾驶的轿车上。随即，其拦下轿车以有人看见他们捡钱包为由要求查看两人随身携带的钱包和银行卡并让两人说出银行卡密码，康某负责记住被害人的银行卡密码。然后其将被害人的500元现金和银行卡交给王某乙，王某乙将现金和银行卡放进被害人的包内，这时，其找借口与被害人讲话，转移被害人的注意力，王某乙趁机将现金和银行卡从包里拿出藏匿起来。随后，其以此事与被害人无某在蚌埠市蚌山区胜利路科学宫公交车站附近下车。三人驾车行至火车站西侧的邮政储蓄银行，王某乙在外围望风，其在ATM机上将被害人陈某银行卡内8500元取走，康某驾车接应逃离现场。所得赃款三人平分。2015年10月28日5时许，在宿州市火车站附近，其假装丢钱包，王某乙上前捡起钱包并以分钱为由将被害人郑某骗上由康某驾驶的轿车上。随即，其拦下轿车以有人看见他们捡钱包为由要求查看两人随身携带的钱包和银行卡并让两人说出银行卡密码，康某负责记住被害人的银行卡密码。然后其将被害人的3800元现金和银行卡交给王某乙，王某乙把现金和银行卡的手放进被害人的包内，这时，其找借口与被害人讲话，转移被害人的注意力，王某乙趁机将现金和银行卡从包里拿出藏匿起来。随后，其以此事与被害人无关为由让郑某在西昌路桥旁下车。三人驾车行至附近银行，王某乙在外围望风，其在ATM机上将被害人郑某的银行卡内11900元取走，康某驾车接应逃离现场。所得赃款三人平分。
13、被告人王某乙的供述与辩解证明：2015年10月，其与王某甲、康某商量骗别人的钱。同年10月25日5时许，在蚌埠市火车站东侧附近，王某甲假装丢钱包，其上前捡起钱包并以分钱为由将被害人陈某骗上由康某驾驶的轿车上。随即，王某甲拦下轿车以有人看见他们捡钱包为由要求查看两人随身携带的钱包和银行卡并让两人说出银行卡密码，康某负责记住被害人的银行卡密码。然后王某甲将被害人的500元现金和银行卡交给其，其对被害人讲“钱和卡放你包里了。”其将现金和银行卡放在手里做个放进被害人的包内的动作，让被害人看见。这时，王某甲找借口与被害人讲话，转移被害人的注意力，其趁机将现金和银行卡从包里拿出放在其身边座位上。随后，王某甲以此事与被害人无某在蚌埠市蚌山区胜利路科学宫公交车站附近下车。三人驾车行至火车站西侧的邮政储蓄银行，其在外围望风，王某甲在ATM机上将被害人陈某银行卡内8500元取走，康某驾车接应逃离现场。所得赃款三人平分。2015年10月28日5时许，在宿州市火车站附近，三人用同样方法获取了被害人郑某现金3800元和银行卡及密码。三人驾车行至附近银行，其在外围望风，王某甲在ATM机上将被害人郑某的银行卡内11900元取走，康某驾车接应逃离现场。所得赃款三人平分。
14、被告人康某的供述与辩解证明：其与王某甲、王某乙商量骗别人的钱。王某甲负责丢钱包，王某乙负责捡钱包，其负责开车和记银行卡密码。被害人上钩后，王某甲给其打电话，其开车拉被害人和王某乙，王某甲在前面等着。然后，王某甲拦车上来，上车后王某甲讲有人看见他们捡钱了，要求看他们的包，看过包后看钱和卡，王某甲将被害人的钱、卡和包交给王某乙。至于王某乙如何得到被害人的钱和卡其不清楚，但是被害人的钱和卡确实是王某乙拿着的。其参与了起诉书指控的两起犯罪活动，所得赃款三人平分。
本院认为：被告人王某甲、王某乙、康某以非法占有为目的，秘密窃取他人现金、银行卡并使用，数额较大，其行为均构成盗窃罪且系共同犯罪。区分盗窃罪与诈骗罪的关键在于被害人是否基于错误认识自愿处分财物，即被告人最终取得财物的直接方式是秘密窃取亦或虚构事实、隐瞒真相。本案中，被告人王某甲利用虚构的丢钱包事实，以检查随身携带的钱、银行卡是否是其丢失的财物为由，欺骗被害人将现金、银行卡拿出并说出银行卡的密码，随后，被告人王某乙边说：“我把钱和卡放到你包里。”边让被害人看见其将钱和银行卡放进被害人的包里，此时王某甲找借口与被害人讲话，转移被害人的注意力，王某乙趁机将现金和银行卡从包里拿出藏匿起来。被告人是采用秘密窃取的手段获得了被害人的财物，并不是被害人在受蒙蔽的情形下自愿将自己的财物交给被告人，被告人虽然有诈骗行为，但该诈骗行为是为盗窃创造条件的。故三被告人的行为构成盗窃罪，检察机关指控罪名有误，予以纠正。在共同犯罪中，三被告人分工负责，不分主从。被告人王某甲主动投案并如实供述了自己和同案犯的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人王某乙、康某到案后，如实供述了自己和同案犯的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。三被告人退出全部赃款，可酌情予以从轻处罚。被告人王某甲的辩护人提出被告人系自首、积极退赃，可从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人盗窃数额较大且系流窜作案，社会危害性较大，不宜判处缓刑。被告人王某甲的辩护人提出的适用缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条的规定，判决如下：
一、被告人王某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月5日起至2017年4月2日止。罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人王某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人康某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 金 煜
审 判 员 王 林
人民陪审员 徐建平
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 谷雪莲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》条文
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》条文
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。