福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）莆刑终字第554号
原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，1972年12月15日出生于福建省莆田市。
辩护人吴宇明、胡金貌，福建思阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某乙，男，1976年6月4日出生于福建省莆田市。
辩护人黄丽华，福建众益律师事务所律师。
莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人黄某甲犯徇私枉法罪、玩忽职守罪、受贿罪，原审被告人黄某乙犯徇私枉法罪、故意伤害罪一案，于二〇一四年十月九日作出（2014）秀刑初字第218号刑事判决。原审被告人黄某甲、黄某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、徇私枉法
2013年6月11日10时许，因胡某甲与林某甲在秀屿区某甲镇圆圈红绿灯处发生争执，被告人黄某乙开车赶到现场，并与之后到来的黄某丙、胡某乙等人对胡某甲进行殴打。被告人黄某甲接到胡某甲报警，出警处理此事。被告人黄某乙便请求被告人黄某甲在处理该案上给予关照，使其免受追究。
同月18日，胡某甲的伤情被莆田市公安局秀屿分局鉴定为轻微伤，之后胡某甲向被告人黄某甲申请重新鉴定或补充鉴定未获准许，便于次月6日到莆田市政府上访。同年9月22日，莆田市公安局秀屿分局对胡某甲的伤情重新鉴定，确认胡某甲左侧第8、9肋骨骨折，属轻伤范畴。被告人黄某甲于是通知被告人黄某乙等人到其办公室制作笔录，在明知谢某甲系被告人黄某乙雇请为其顶罪承担罪责的情况下，故意制作谢某甲参与殴打胡某甲的笔录证据。
同年11月14日，某甲派出所依据被告人黄某甲制作的谢某甲有罪证据，对谢某甲以涉嫌故意伤害呈请立案侦查，并报刑事拘留手续、上网追逃。同月19日，谢某甲被抓获归案，但并不认罪。被告人黄某甲为了掩盖其徇私枉法的行为，指使被告人黄某乙聘请的律师到看守所敦促谢某甲认罪，后谢某甲表示认罪。被告人黄某甲还积极斡旋，希望促成黄某乙与胡某甲达成和解协议，使该案尽快结案，企图将谢某甲顶替他人承担故意伤害罪案做实，使没有犯罪事实的谢某甲继续受到法律的追诉。
认定上述事实的证据有：
1、证人陈某的证言（系某甲派出所民警），证明：2013年10月份，胡某甲鉴定为轻伤后，其与主办民警黄某对谢某甲以故意伤害案刑事立案，并于2013年11月19日将谢某甲抓获。黄某甲有向其了解该案件情况。谢某甲被抓获后拒不认罪，第二次去看守所提审又认罪，12月17日再次对谢某甲提审时又翻供。黄某甲没有告知谢某甲系顶罪的，否则不可能将谢某甲立案刑拘。黄某甲所移交的卷宗材料里的几份笔录都只指向谢某甲一人故意伤害胡某甲。
2、证人黄某的证言（系某甲派出所民警），证明：其作为谢某甲案的经办民警，在办理该案过程中黄某甲有打过几次电话了解该案的办理情况，询问双方有没有调解成功。由于根据黄某甲移交的证据材料，只证实谢某甲一人故意伤害胡某甲，所以就先对谢某甲刑拘。黄某甲没有告知说谢某甲系顶罪的，否则不会将谢某甲立案刑拘。
3、证人谢某甲的证言、辨认笔录并出示辨认照片，证明：黄某乙因纠集人员殴打胡某甲害怕被追究责任，通过被告人黄某甲帮忙让谢某甲顶替。能辨认出被告人黄某甲、黄某乙。
4、证人胡某甲的证言，证明：其被黄某乙等人殴打致伤后，黄某甲不让其家属报案，对其提出的伤情补充鉴定要求不予受理，并在最后轻伤鉴定结论出来后，打电话要其与黄某乙和解。
5、证人陈某甲（系谢某甲妻子）的证言、辨认笔录及照片，证明：黄某乙等人殴打胡某甲致伤后，在黄某甲的教唆下，黄某乙让其丈夫谢某甲去顶罪。并能辨认出黄某乙。
6、证人郑某甲（某甲派出所副所长）的证言，证明：在胡某甲被殴打致伤案中，经重新鉴定胡某甲的伤情为轻伤，故对该案立为刑案侦查，并根据黄某甲移交的该案卷宗材料，将谢某甲刑拘上网追逃，并将谢某甲抓获。谢某甲到案后，前后供述不一致，且胡某甲陈述谢某甲没有到犯罪现场及殴打其本人，故该所依法释放谢某甲，由分局治安大队对谢某甲及黄某乙涉嫌妨害作证罪立案侦查。
7、证人郑某乙（某甲派出所所长）的证言，证明：2013年7月份，市公安局信访科转来胡某甲要求重新鉴定或者补充鉴定的上访请求后，其才得知胡某甲被故意伤害一案。当时经过协调，由秀屿公安分局法医对胡某甲进行补充鉴定。经办民警没有权利决定不予受理重新鉴定或者补充鉴定申请，而必须将该申请层报至分局领导决定。
8、证人谢某乙（秀屿分局刑侦大队副教导员）的证言，证明：被害人胡某甲先后两次伤情鉴定的情况及其过程。
9、证人许某甲（某甲派出所民警）的证言，证明：其有在黄某甲制作的谢某甲、黄某乙、许某乙的笔录上签字，黄某乙、许某乙的笔录均是之后补签的。
10、证人梁某（某甲派出所民警）的证言，证明：其与黄某甲于2013年6月12日到九五医院给胡某甲制作笔录。其从黄某甲处接收该案后不久又移交给陈某。
11、证人黄某丁、胡某丙的证言，证明：胡某甲被黄某乙等人殴打致伤后，其等于2013年6月11日到某甲派出所了解案件情况，与黄某甲发生争执，黄某甲说这个案件没有报案，不能立案，没有制作笔录也不能做伤情鉴定。
12、莆田市公安局秀屿分局作出的关于戴某某等调整工作岗位的通知，证明：被告人黄某甲2013年9月24日从某甲派出所调往东庄派出所工作。
13、莆田市公安局某乙边防派出所作出的关于黄某乙故意伤害案呈请局务会议研究的报告、莆田市公安局荔城分局作出的行政处罚决定书，证明：被告人黄某乙因故意伤害他人于2010年12月29日调解结案；2011年9月10日，因扰乱交通秩序被行政拘留十日。
14、莆田市秀屿区人民检察院反渎职侵权局作出的归案经过、莆田市公安局秀屿分局作出的抓获经过，证明：被告人黄某甲于2014年1月10日到秀屿区检察院投案；被告人黄某乙于2013年12月19日被秀屿公安分局抓获。
15、莆田市公安局秀屿分局政工科作出的干部基本情况表，证明被告人黄某甲任职情况。
16、公安机关作出的户籍证明，证明被告人黄某甲、黄某乙的户籍登记情况。
17、被告人黄某甲的供述、自书的自述、悔过书，证明：其因亲戚黄某乙殴打胡某甲一事，接受黄某乙的说情明知谢某甲没有打人，系顶替黄某乙受罪的事实，制作了指控谢某甲殴打被害人的证据，致使谢某甲后来被刑事立案拘留。因谢某甲没有认罪，其将情况告诉黄某乙，叫他请律师进去要谢某甲认罪，后来黄某乙告诉其律师已经进去要谢某甲认罪，而且谢某甲也已经认罪了。
18、被告人黄某乙的供述、辨认笔录并出示辨认照片，证明：2013年6月，其车队司机林某甲与胡某甲争执，其便纠集黄某丙等人将被害人胡某甲殴打致伤，并通过办案民警黄某甲帮忙让谢某甲替其承担罪责，被告人黄某甲在明知谢某甲系顶替承担罪责的情况下，故意隐瞒真相，对谢某甲制作故意伤害胡某甲的笔录，导致谢某甲被追究刑事责任。
二、玩忽职守
1、2006年11月26日，秀屿区某丙镇某甲村某某鞋面加工场经营者黄某戊、陈某乙（均已判刑）擅自把该加工场从某乙村搬至某某新街自有住宅进行生产。擅自改变建筑使用功能作为鞋面加工场所，集生产、储存、居住为一体，场所内人员密集、是典型的“三合一”场所，同时将仓库设在一楼，存在重大安全隐患。
2007年9月14日，由于某某鞋面加工场所在的某某片区包片民警同案犯欧某某（已判刑）另有公事，被告人黄某甲受某丙派出所副所长林某乙指派，会同秀屿区消防大队庄某某（已判刑）等人一起对某丙某某鞋面加工场进行检查，在检查过程中发现该场所属“三合一”重点整治对象，但没有对该场的员工进行清点，也没有核对员工花名册。之后，庄某某填写消防监督检查记录一式二份，签名后一份交给业主黄某戊，另一份交给被告人黄某甲，并交代该场所由某丙派出所负责发文整治。同月17日，被告人黄某甲向林某乙汇报，据其目测该加工场大概有六七十人，应属消防大队管辖范围。林某乙吩咐被告人黄某甲等欧某某回来后把检查情况及消防检查记录拿给他备案。同日，庄某某向秀屿区消防大队领导汇报某某鞋面加工场存在的安全隐患属“三合一”建筑，并把消防监督检查记录交给某丙派出所，由某丙派出所整治。该大队领导听完汇报后，指示庄某某要抓落实，跟踪督促某丙派出所发文整治。后庄某某分别于9月17日、19日两次打电话给被告人黄某甲，询问是否已经对某某鞋面加工场发出整改通知，被告人黄某甲均以包片民警尚未回来予以应付，同时也未将庄某某打电话催促的情况告诉分管领导林某乙和包片民警欧某某，造成区消防大队与某丙派出所之间责任不明。直至同年10月21日，某丙某某鞋面加工场发生特大火灾的一个月多时间里，同案犯庄某某、欧某某都没有对该场所进行整治和处理，造成某丙某某鞋面加工场火灾，员工死亡37人、受伤21人、直接财产损失人民币301338元（以下货币均人民币）的特别严重的后果。
2、2008年4月，被告人黄某甲接任秀屿区某丙镇某某片区包片民警、治安民警一职，其在秀屿区“三合一”专项整治暨“海西天网”专项行动中，在排查到秀屿区某丙镇某某新村某某专卖店（原某某家电商场）内经营、仓储，且店内有床铺的情况下，严重不负责任，轻信无人居住，既未认定该场所属于“三合一”场所，也没有按规定上报。2008年12月31日5时许，该商场发生火灾，造成2人死亡、直接经济损失88万余元的严重后果。
认定上述事实的证据有：
1、莆田市秀屿区人民法院于2009年4月20日作出的（2008）秀刑初字第16号刑事判决书、于2009年10月10日作出的（2008）秀刑初字第63号刑事判决书、于2009年12月28日作出的（2008）秀刑初字第95号刑事判决书、莆田市中级人民法院于2009年12月25日作出的（2009）莆刑终字第430号刑事裁定书及相关案卷8卷，证明上述指控“10.21”火灾的事实，及业主黄某戊、陈某乙犯消防责任事故罪，分别被判处有期徒刑七年和四年六个月；员工陈添福犯失火罪，被判处有期徒刑七年；相关责任人庄某某犯玩忽职守罪，被判处有期徒刑三年；相关责任人欧某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
2、莆田市秀屿区人民法院于2010年1月29日作出的（2010）秀刑初字第20号刑事判决书及相关卷宗2卷，证明上述指控“12.31”特别重大火灾的事实，及某丙某某家电商场经营者林某丙、沈某某因该案犯重大劳动安全事故罪均被判处有期徒刑二年，缓刑三年。
3、被告人黄某甲的辩护人提供的房屋出租人信息登记表、房屋出租人治安责任保证书、租住（留宿）人员登记循环簿（卡）、排查情况表、检查记录并出示照片等，证明被告人黄某甲在担任某某片区民警期间有对某某家电商场等进行排查，并建立基础台帐的事实。
4、被告人黄某甲的供述，证明：2007年9月14日，其受所领导指派参与对某某鞋面加工场执法检查，目测该加工场大概有六七十人，提出应由消防大队整治，当时消防大队人员开具责令整改通知书叫其带回移交给片警。其将检查情况报告给所分管领导，并将该消防检查记录移交给片警欧某某，但未将庄某某两次打电话催促的情况告诉分管领导和片警。在2008年担任某某片区责任民警期间，有对某某专卖店进行消防安全检查，有要求该店对电器堵住通道的情形进行整改，检查时未发现该店属于“三合一”场所。
5、莆田市公安局作出关于给予黄某甲行政记大过处分的决定、关于给予黄某甲行政警告处分的决定，证明：被告人黄某甲因“10.21”某某鞋面加工场火灾于2011年6月24日被行政记大过处分；因开展路面巡查不到位，对严重交通违法行为的打击力度不够，对岳省召交通事故一案负有重要责任，其行为构成失职错误，于2013年12月9日决定给予其行政警告处分。
三、受贿
1、2012年春节的一天，被告人黄某甲非法收受被告人黄某乙3000元，对黄某乙车队违章行为予以关照，协调放行。
2、2013年春节的一天，被告人黄某甲非法收受被告人黄某乙2200元，对黄某乙车队违章行为予以关照，协调放行。
认定上述事实的证据有：
1、被告人黄某乙的供述、辨认笔录并出示辨认照片，证明：其于2012年和2013年春节两次分别送给黄某甲3000元、2200元，合计5200元。
2、被告人黄某甲的供述、自书自述、悔过书，证明：其帮忙黄某乙在其车队执法检查过程中给予关照，分别于2012、2013年春节收受黄某乙所送钱款共计5200元。
四、故意伤害
2013年6月11日10时许，林某甲电话告知被告人黄某乙在秀屿区某甲镇某甲车站红绿灯处与被害人胡某甲发生纠纷，被告人黄某乙驱车到现场后与被害人胡某甲产生口角纠纷。当同案人黄某丙、胡某乙、张某某经过现场时，被告人黄某乙便要求该三同案人将被害人胡某甲拉到派出所讲清楚。于是双方发生拉扯继尔引发打架，被告人黄某乙与同案人黄某丙、胡某乙、张某某共同踢打被害人胡某甲，被害人胡某甲爬起来跑了一段摔倒后，同案人黄某丙、胡某乙、张某某又追上对其进行踢打。经鉴定，被害人胡某甲的人体损伤程度属轻伤。
2014年1月17日，被告人黄某乙委托其父亲黄某己和同案人黄某丙、胡某乙、张某某与被害人胡某甲达成赔偿协议并支付了赔偿款，被害人胡某甲对被告人黄某乙及同案人黄某丙、胡某乙、张某某的行为表示谅解。
上述事实，被告人黄某乙在原审开庭审理过程中亦无异议，且有被害人胡某甲的陈述、辨认笔录及照片，同案犯谢某甲供述，同案人黄某丙、胡某乙、张某某的供述、辨认笔录及照片，证人林某甲、许某乙、曾某某的证言，公安机关作出的法医学人体损伤程度鉴定书、关于胡某甲人体损伤程度补充鉴定书，提取的人民调解协议书、收款收据、谅解书、公安行政处罚决定书、呈请局务会议研究的报告等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人黄某甲身为司法工作人员，为徇私情、私利，伙同被告人黄某乙在明知谢某甲无罪的情况下，故意违背事实，制作其涉嫌故意伤害的有罪证据，使其受到刑事追诉，两被告人的行为均已构成徇私枉法罪。被告人黄某甲在担任某丙派出所民警期间，受该所领导指派与消防大队共同对某某鞋面加工场进行消防安全检查，工作中不认真履行职责，造成消防大队与某丙派出所之间责任不明，未落实整改措施消除火灾安全隐患，造成某某鞋面加工场“10.21”特大火灾的发生；在担任某丙镇某某片区责任民警期间，未认真履行消防监督检查职责，在发现所在片区的某某专卖店属于“三合一”场所并存在多处火灾隐患的情况下，未要求业主进行整改，也未按规定上报消防等部门，造成某某专卖店“12.31”火灾的发生，其行为已构成玩忽职守罪。被告人黄某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人所送财物共计5200元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人黄某乙伙同同案人故意伤害他人身体，致一轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人黄某甲犯受贿罪，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。被告人黄某甲、黄某乙犯数罪，应实行数罪并罚。被告人黄某乙如实供述犯罪事实并自愿认罪，依法予以从轻处罚；故意伤害案中能与被害人达成赔偿协议，付清赔偿款，取得被害人的谅解及两被告人有劣迹在量刑时一并考虑。被告人黄某甲虽有投案，但未如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄某甲犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年六个月；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，免予刑事处罚。数罪并罚，总和刑期有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑二年。二、被告人黄某乙犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，总和刑期有期徒刑一年八个月，决定执行有期徒刑一年三个月。三、责令被告人黄某甲退出违法所得五千二百元，予以没收，上缴国库。
上诉人黄某甲上诉称：1、关于徇私枉法，制作谢某甲的笔录时不知道谢某甲是冒名顶替的，当时其只是负责该案治安阶段的处理，之后胡某甲的伤情从轻微伤鉴定为轻伤时已调离工作岗位，没有负责这个案件；其没有指使黄某乙聘请律师到看守所督促谢某甲认罪。2、关于玩忽职守，不是某某鞋面加工场的包片民警，消防干部庄某某填写消防检查记录，让其交给包片民警欧某某，后其有向林某乙汇报，并把检查材料移交给包片民警欧某某，还有让庄某某自己与欧某某联系。其对某某专卖店按规定排查，并有建立基础台帐，店内有灭火器材，因店家和服务员都告诉其店内没有住人，之后又偷偷住人，这种现象普遍存在。镇政府和相关负责人都没有责任，其行为不构成玩忽职守罪。3、关于受贿，其收受黄某乙所送的5200元是违心承认的，不是事实，其没有利用职务上的便利对黄某乙车队违章行为给予关照。其辩护人亦提出同样意见为上诉人提供辩护。
上诉人黄某乙上诉称：在徇私枉法共同犯罪中起到辅助作用是从犯，在故意伤害共同犯罪亦系从犯，原判未予认定不当，请求二审减轻处罚。其辩护人亦提出同样意见为上诉人提供辩护。
经审理查明：原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
关于上诉人黄某甲及辩护人提出制作谢某甲的笔录时不知道谢某甲是冒名顶替的，当时其只是负责该案治安阶段的处理，之后胡某甲的伤情从轻微伤鉴定为轻伤时已调离工作岗位，没有负责这个案件；其没有指使黄某乙聘请律师到看守所敦促谢某甲认罪的诉、辩意见，经查，上诉人黄某甲、黄某乙在侦查阶段的供述相印证，证实黄某甲接受黄某乙的说情，明知谢某甲没有打人，是顶替受罪的情况下，还制作了谢某甲伤害被害人的笔录。后发现谢某甲没有认罪，其叫黄某乙请律师会见谢某甲让谢认罪的事实。另有证人陈某甲、谢某甲及秀屿区公安分局相关办案人员的证言相佐证，足以认定。故该诉、辩意见均不能成立。
关于上诉人黄某甲及其辩护人提出上诉人不构成玩忽职守罪的诉、辩意见，经查，1、上诉人黄某甲协同消防干部庄某某对某某鞋面厂进行消防检查，发现该厂属“三合一”场所应予整治，但黄某甲在检查回所后，没有履行对某某鞋面厂发出整改通知，也没有将消防要求整改的情况向所领导及包片民警汇报。后某某鞋面厂发生火灾，造成死亡37人、受伤21人的特别严重的后果。2、上诉人黄某甲作为包片民警，在排查某某新村某某专卖店时，在该店内有床铺的情况下，轻信无人居住，对该场所未按“三合一”场所认定，也不按规定上报，后该商场发生2人死亡的重大火灾事故。上诉人黄某甲身为公安人员，在具体落实相关安全隐患排查工作中，没有尽到职责，其不严格履行职责的行为与损害后果之间具有刑法上的因果关系，均构成玩忽职守罪。故该诉、辩意见均不能成立。
关于上诉人黄某甲及其辩护人提出没有收受黄某乙贿赂的诉、辩意见，经查，行贿人黄某乙在侦查阶段直至一审庭审中始终证明其两次共送给黄某甲5200元的事实，其所证明的行贿理由、时间、金额等细节与上诉人黄某甲在侦查阶段的供述相印证，足以认定。故该诉、辩意见均不能成立。
关于上诉人黄某乙及其辩护人提出黄某乙系从犯的诉、辩意见，经查，黄某乙因故意伤害致人轻伤，找谢某甲顶罪，与黄某甲共同积极促成谢某甲为其顶罪，致使无罪的人受到刑事追究；黄某乙与被害人胡某甲发生口角，提议让同案人黄某丙等人共同将被害人拉到派出所，途中却与同案人共同伤害被害人致人轻伤。上诉人黄某乙在共同犯罪中积极主动，与同案人之间相互配合，密切协作，并无主从犯之分，原判不予区分主从犯并无不当。故该诉、辩意见均不能成立。
本院认为，原判认定上诉人黄某甲构成徇私枉法罪、玩忽职守罪、受贿罪，上诉人黄某乙构成徇私枉法罪、故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄某甲、黄某乙及辩护人提出的诉、辩意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董金勇
审 判 员 林越峰
代理审判员 毛乃木
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 黄梅珠
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……