青海省黄南藏族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2014）黄行初字第2号原告青海喜玛拉雅房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市经济技术开发区东川工业园区。法定代表人桑杰尖措，该公司董事长。委托代理人鲁卧领，青海恩泽律师事务所律师。被告青海省黄南藏族自治州住房和城乡建设局，住所地青海省黄南藏族自治州同仁县隆务镇。法定代表人郭代，该局局长。委托代理人庄建青，该局建管科科长。委托代理人杨士斌，该局法律顾问。原告青海喜玛拉雅房地产开发有限公司（以下简称喜玛拉雅公司）不服被告青海省黄南藏族自治州住房和城乡建设局（以下简称黄南州住建局）2013年12月3日黄建罚【2013】07号黄南州建设工程行政处罚决定，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭审理了本案。原告喜玛拉雅公司的委托代理人鲁卧领，被告黄南州住建局的委托代理人庄建青、杨士斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告黄南州住建局于2013年12月3日作出黄建罚【2013】07号黄南州建设工程行政处罚决定书，认定：喜玛拉雅公司在同仁县霍尔甲安居小区项目施工活动中作为代建单位，不履行施工合同，将建设工程发包给不具备施工资质的施工队进行施工，集建设、施工为一体。导致5#、7#、11#住宅楼发生工程质量事故。依据《建设工程质量管理条例》第五十四条规定，决定对喜玛拉雅公司罚款100万元。原告喜玛拉雅公司不服该处罚决定书，于2013年12月31日向黄南藏族自治州人民政府（以下简称黄南州政府）申请行政复议。黄南州政府于2014年2月11日作出黄政复议书字【2014】1号行政复议决定书，经审理查明，2011年9月13日，喜玛拉雅公司与同仁县住房和城乡建设局（以下简称同仁县住建局）签订委托代建合同，同仁县住建局将同仁县全部廉租房委托喜玛拉雅公司全权代建。在喜玛拉雅公司代建的同仁县霍尔甲安居小区工程中，中标单位是青海省永盛工贸有限公司（以下简称永盛公司），喜玛拉雅公司在与其签订施工合同后，却又与没有资质的华青、王文明二人签订施工合同。2012年10月该工程发生质量事故。2013年12月30黄南州住建局作出行政处罚决定，对喜玛拉雅公司罚款100万元。黄南州政府认为，喜玛拉雅公司与同仁县住建局签订委托代建合同，该合同真实有效。同仁县住建局将廉租房全权委托给喜玛拉雅公司，喜玛拉雅公司对全部工程负责，喜玛拉雅公司是实际的建设单位。至于提出，喜玛拉雅公司与同仁县住建局是委托代理关系，以《中华人民共和国民法通则》规定，代理人的行为所产生的法律后果应由委托人承担，即行政处罚的主体应为同仁县建设局而不是喜玛拉雅公司。黄南州政府认为，喜玛拉雅公司与同仁县住建局是一种委托代理关系，在民事范畴内按《中华人民共和国民法通则》的规定执行，但喜玛拉雅公司的违法行为已经超出了民事范畴，构成行政违法，对其违反行政法律、法规的行为在行政范畴内应承担责任。黄南州住建局按照行政法律、法规作出的【2013】07号行政处罚决定书，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。原告喜玛拉雅公司在起诉书中诉称，一、黄建罚【2013】07号黄南州建设工程行政处罚决定书认定5#、7#、11#住宅楼发生工程质量事故及出现质量事故系原告的行为或原因所致错误。到目前为止，没有权威机构的鉴定结论表明5#、7#、11#住宅楼出现的问题属于施工方的工程质量事故，更没有证据证明5#、7#、11#住宅楼出现的问题属于原告的上述行为或原因所致，因此被告认定5#、7#、11#住宅楼发生工程质量事故和5#、7#、11#住宅楼发生工程质量事故系原告的行为或原因所致是没有事实依据的。同仁县住建局通过招投标确定的施工单位为永盛公司，整个项目是由永盛公司组织、实施、管理，原告与施工队签订合同，是为了落实各个施工队的职责高效快捷完成工程。各个施工队均隶属永盛公司，因此不能认为原告将工程发包给施工队，如果是原告发包给施工队，那么就再无需和永盛公司签订施工合同，故处罚决定书认定原告将工程发包给不具备施工资质的施工队也是不对的。二、被处罚主体错误。同仁县住建局与原告签订的委托代建合同、委托代建补充协议表明，同仁县住建局作为同仁县廉租房工程的建设单位（业主），其委托原告进行代建工作，原告代表同仁县住建局（业主）的身份参与项目管理，其行为完全符合《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，应属于委托代理关系。代理人的行为所产生的法律后果应由委托人承担，同仁县住建局作为项目的委托人，应对原告即代建单位的行为承担法律责任。因此，本案被处罚主体应是同仁县住建局，而非原告。三、黄建罚【2013】07号黄南州建设工程行政处罚决定书适用法律严重错误。适用法律为《建设工程质量管理条例》第五十四条，该条适用的前提条件是：被处罚主体应属建设单位；被处罚主体将工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位，两个条件须同时具备即可处罚。本案中，根据中标通知书、建筑安全生产备案资料、委托代建合同、委托代建补充协议、工程监理资料等证据表明，本案的建设单位是同仁县住建局，对此同仁县住建局作为建设单位与具有资质的勘察、设计单位签订的勘察、设计合同能充分予以证明。本案属于对非建设单位进行处罚，不符合《建设工程质量管理条例》第五十四条的规定。另外，在勘察、设计单位具有相应资质等级的前提下，不能仅仅因为假定的而且性质还不确定的部分施工队没有相应的资质等级而适用本条，由此可见，被告作出的行政处罚决定书属于适用法律错误。在庭审中，原告还提出被告作出的黄建罚【2013】07号黄南州建设工程行政处罚决定书程序严重违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，行政机关作出较大数额罚款决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，但本案被告在作出100万元的大额罚款处罚决定前，并未告知原告有要求举行听证的权利。综上，原告认为被告作出的黄建罚【2013】07号黄南州建设工程行政处罚决定书认定事实错误，适用法律错误，程序违法，故诉请法院依法撤销黄建罚【2013】07号黄南州建设工程行政处罚决定书，本案诉讼费由被告承担。被告黄南州住建局辩称，一、喜玛拉雅公司是所涉事故工程的实际建设单位。事故工程的中标单位是永盛公司，喜玛拉雅公司与永盛公司签订工程施工合同后，又违法与不具有资质的王文明等人的施工队签订建筑施工合同，所言理由，是为了落实职责高速快捷完成工程，这与事实不符，施工单位是永盛公司，落实职责也应由永盛公司组织协调，作为外单位的喜玛拉雅公司无权也不应参与该工程的具体事务。从与王文明的施工合同中，可以看到所涉事故工程是喜玛拉雅公司全包给王文明的，王文明是工程的承包人即施工单位。在被告提供的证据中可见，喜玛拉雅公司是事故工程的代建单位，负责工程的所有事宜包括工程的结算，基于此永盛公司、监理单位以及王文明才敢与其订立合同。因此，喜玛拉雅公司就是实际的建设单位，应对自己的行政违法行为承担责任。二、喜玛拉雅公司是适格被处罚主体。喜玛拉雅公司以《中华人民共和国民法通则》中的民事委托代理制度提出抗辩，是不符本案事实的，如复议决定所言，行为人的行为在民事范畴内应依民事法律，进入其他范畴应依相关的法律处理，喜玛拉雅公司在本案中的是一个行政违法行为，被告依照行政法律法规处罚是合理合法的。三、喜玛拉雅公司被处罚适用法律正确。喜玛拉雅公司的所有行为表现证明其是实际的建设单位，基于的《建设工程质量管理条例》第五十四条并没有规定，处罚建设单位的违法分包必须是被处罚人同时具备将工程发包给勘察、设计、监理、施工时才适用，而是只要一个违法行为即可。且，本次事故中，被告不仅处罚了喜玛拉雅公司，也同时处罚了建设单位同仁县住建局及设计单位、监理单位，被告处理此次事故是公平合理的。综上，被告认为，对喜玛拉雅公司作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告黄南州住建局针对作出行政处罚决定认定的事实清楚及适用法律正确向法庭提供以下证据：1、同仁县廉租房委托代建合同、委托代建补充协议各一份，拟证明原告与同仁县住建局就事故工程达成代建相关事宜，原告是实际的建设单位。2、关于霍尔甲安居小区项目施工质量安全问题的说明一份，拟证明事发后原告在该事故的情况说明中，言明原告负责该事故工程的所有事宜，证明原告为实际的建设单位。3、发票、收据及其他付款凭证十二份，拟证明同仁县住建局已将工程所涉款项给付原告，原告将该款项给付其他各方，进一步证明原告的实际建设单位的身份。4、中标通知书一份，拟证明永盛公司为该事故工程的施工单位。5、建设工程施工合同一份，拟证明原告与永盛公司以实际建设单位的身份签订工程施工合同。6、建设工程委托监理合同一份，拟证明原告与达华工程管理（集团）有限公司青海分公司（以下简称达华青海分公司）以实际建设单位的身份签订监理合同。7、建筑施工合同一份，拟证明原告违法与王文明等没有资质的个人以实际建设单位的身份签订建筑施工合同。8、解除合同通知书、汇报材料各一份，拟证明永盛公司因原告的违法行为解除合同及相关情况的汇报。9、勘验会议纪要一份，拟证明所涉工程发生公司质量事故。10、质量管理条例，拟证明被告处罚原告的法律依据。11、会议纪要一份，拟证明事故发生后被告分别处罚了建设单位、实际建设单位、设计单位、监理单位。12、行政处罚决定书一份，拟证明被告处罚原告的事实。13、行政复议决定书一份，拟证明复议机关维持被告作出的行政处罚决定。被告黄南州住建局就作出行政处罚决定的程序合法性未向法庭提交任何证据。原告喜玛拉雅公司对被告提交的证据质证称，对证据4的真实性及证明内容均无异议；对证据8原告不知情，所述事实与本案事实不符；对证据1、2、3、5、6、7、9、10、11、12、13的真实性无异议，但对证明方向有异议。原告喜玛拉雅公司为了证明其主张，向法庭提供以下证据：1、同仁县廉租房委托代建合同、委托代建补充协议各一份，拟证明原告非建设单位，而是代建单位与建设单位同仁县住建局形成委托代理法律关系。2、中标通知书一份，拟证明同仁县住建局为同仁县廉租房项目的建设单位，永盛公司系中标单位。3、建设工程施工合同一份，拟证明原告代表建设单位将工程发包给有资质的中标单位永盛公司进行施工，并非发包给不具备相应资质的个人。4、建设工程设计合同一份，拟证明同仁县住建局为同仁县廉租房项目的建设单位，其将设计事项委托给有资质的重庆市轻工业设计院，设计单位具备相应资质。5、永盛公司参加工地主要管理活动、奖罚制度、整改通知单、项目经理委托书、会议签到表、工程项目施工管理人员名单、建设工程安全生产备案资料、监理工程师通知书、安全监理月报表，拟证明同仁县住建局为同仁县廉租房项目的建设单位，施工单位为有资质的永盛公司，而不是无资质的施工队。6、黄南州住建局黄建（2013）16号文件一份，拟证明同仁县廉租房出现质量问题系高层住宅楼深坑施工基地塌陷导致，非原告的行为所致。7、青海省建筑工程质量监测站鉴定报告一份，拟证明原告代建的同仁县廉租房5#、7#、10#住宅楼部分单元合格部分单元不合格，说明出现的问题不是施工质量问题所致。被告黄南州住建局对原告提交的证据质证称，对证据1、2、3的真实性及证明方向无异议，对证据4、5、6、7的真实性没有异议，但对证明方向有异议。经审理查明，2011年9月13日，喜玛拉雅公司与同仁县住建局签订委托代建合同，同仁县住建局将同仁县全部廉租房委托喜玛拉雅公司全权代建，合同约定：工程承包范围；合同价款采用固定价格合同方式，多层建筑单位造价1300元进行收购，高层建筑以每平方米1800元收购；付款方式为施工方进场七个工作日内甲方（同仁县住建局）预付给乙方（喜玛拉雅公司）总造价30%的预付款，以后甲方向乙方支付工程款按月进度工程量80%支付，并在每次月进度拨款中依次扣回10%的预付款，直到扣回30%预付款为止，主体结构封顶后十日内支付至工程款总造价的95%，待工程竣工验收合格后于20日内一次性付清7%工程款，3%为质保金；违约方承担合同价2%的违约金；还约定甲、乙双方各自的职责及争议解决方式。2012年1月10日喜玛拉雅公司与同仁县住建局签订委托代建补充协议，约定：乙方应严格按照甲乙双方共同委托的廉租住房设计方案内容和已审查完成的设计图纸完成工程项目的建设；多层建筑收购单价由原来的1300元提高到1480元；房价确定原则为项目总房款=每平方米房屋单价×项目总建筑面积，每平方米房屋单价=前期费用+建安成本+征地及管理费。2012年4月13日该项目进行公开招标，中标施工单位为永盛公司。2012年4月25日喜玛拉雅公司与永盛公司签订建设工程施工合同，约定：由永盛公司承建同仁县2011年廉租房建设工程，建筑面积26022㎡，6层砖混；承包范围为包工包料；工期为2012年4月20日—2013年8月20日，共360天，合同价款39809172.5元。2012年5月13日，喜玛拉雅公司与王文明等人签订建筑施工合同，约定：由王文明、华青承建同仁县2011年廉租房建设工程7#、10#楼；承包范围为全包；单价为1150元/㎡，含税金，建筑面积7434.84㎡,总价8550066元；工期为2012年7月30日主体完工，2012年10月30日扫地出门。2012年8月20日，永盛公司以喜玛拉雅公司拒绝其公司派驻的项目部入驻工地，并拒绝将工程款打入其公司，致使该合同无法实际履行为由向喜玛拉雅公司出具了解除合同通知书。2012年10月该工程发生质量事故。2013年1月14日，黄南州住建局下发黄建纪【2013】01号会议纪要，分别对建设单位、代建单位、设计单位、监理单位进行处罚。2013年1月28日，同仁县霍尔甲安居小区质量事故调查领导小组组织专家对5#、7#、11#楼基础进行了现场勘验，并形成勘验会议纪要。2013年12月3日，黄南州住建局作出黄建罚【2013】07号黄南州建设工程行政处罚决定书，依据《建设工程质量管理条例》第五十四条规定，对喜玛拉雅公司罚款100万元。喜玛拉雅公司不服，于2013年12月31日向黄南州政府提起行政复议，黄南州政府于2014年2月11日作出黄政复议书字【2014】1号行政复议决定书，维持黄南州住建局【2013】07号行政处罚决定。一、关于作出被诉具体行政行为的行政处罚主体资格的问题。行政执法主体资格应当经政府法制部门依法审核确认，提请同级人民政府批准并进行公告，行政执法主体应当在经公告的法定职责和权限范围内实施行政法活动。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十条的规定，“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”，黄南州住建局是经黄南州人民政府批准并公告的具有行政执法主体资格的行政机关，其职能职责包括指导和管理全州建筑活动，行政执法职权包括行政处罚，据此，黄南州住建局对喜玛拉雅公司在同仁县霍尔甲安居小区项目施工活动中的违法行为作出黄建罚【2013】07号黄南州建设工程行政处罚决定书，行政处罚主体资格合法，不存在超越职权、滥用职权的情形。二、关于被诉具体行政行为是否具有相应证据的问题。原告喜玛拉雅公司认为，被告提供证明被诉具体行政行为的证据、依据已超过法定举证期限，应认定被诉具体行政行为没有证据、依据。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十六条规定“在行政诉讼中，被告对其做出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。本案中，被告黄南州住建局收到起诉书副本时间为2014年4月2日，向本院提交关于行政处罚决定认定事实及适用法律方面证据的时间为2014年4月8日，针对行政处罚决定认定事实及适用法律方面被告黄南州住建局不存在逾期举证的情形。三、被诉具体行政行为是否符合法定程序的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”，《青海省行政处罚听证程序暂行规定》第二条的规定，“本规则适用于本省行政区域内拟作出停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚的行政机关和法律、法规授权的具有公共事务职能的组织(以下统称行政机关)以及与听证相关的公民、法人和其他组织。前款所称较大数额罚款，是指对非经营活动中公民的违法行为处以500元以上、法人或其他组织的违法行为处以1000元以上，对经营活动中的违法行为处以10000元以上的罚款。”黄南州住建局作出的【2013】07号黄南州建设工程行政处罚决定书中的处罚金额为100万元，黄南州住建局在作出该处罚决定书之前，应当向被处罚人喜玛拉雅公司送达听证告知。针对该程序，黄南州住建局未向法庭提供证据予以证明，应认定黄南州住建局未按照法定程序进行，在未告知喜玛拉雅公司具有听证权利的情形下，作出罚款100万元的处罚决定，属程序违法。本院认为，黄南州住建局作出的黄建罚【2013】07号黄南州建设工程行政处罚决定书违反法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项3目之规定，判决如下：撤销被告青海省黄南藏族自治州住房和城乡建设局于2013年12月3日作出的黄建罚【2013】07号黄南州建设工程行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告青海省黄南藏族自治州住房和城乡建设局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审 判 长 仁青当周代理审判员 靳 小 宇代理审判员 周 发 莲二〇一四年九月九日书 记 员 尼玛次木