辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈中民三终字第470号
上诉人（原审原告）：上海汉庭酒店管理集团有限公司，住所地：上海市。
法定代表人：何晖，系该公司经理。
委托代理人：李海义，系辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田新，男，住址：沈阳市铁西区
委托代理人：高远，系辽宁成功金盟律师事务所律师。
委托代理人：孙翼南，系辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人上海汉庭酒店管理集团有限公司与被上诉人田新联营合同纠纷一案，沈阳市铁西区人民法院于2011年6月作出（2011）沈铁西民三初字第80号民事判决，上海汉庭酒店管理集团有限公司不服该判决上诉至本院，本院于2011年9月作出（2011）沈中民三终字第974号民事裁定，裁定发回沈阳市铁西区人民法院重审，原审法院重新审理后作出沈阳市铁西区人民法院（2012）沈铁西民三初字第63号民事判决，对此判决上诉人上海汉庭酒店管理集团有限公司向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员徐扬担任审判长，与审判员孙玉明、代理审判员何阳组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：上海汉庭酒店管理集团有限公司、田新于2007年10月30日签订合资协议书一份，约定共同投资设立汉庭五爱街店（沈阳汉庭雍伦酒店管理有限公司），按约定田新应两次投资，第一次投资额为277.2万元（田新已履行，上海汉庭酒店管理集团有限公司无异议）。第二次投资额为工程完毕后，双方共同委托审计部门确定酒店投资总额，根据总额田新按投资额与实际到位部分多退少补。酒店工程于2008年12月完工，至今酒店正常运营。现上海汉庭酒店管理集团有限公司以田新未交付第二次投资款为由来院诉讼。本案在审理过程中，上海汉庭酒店管理集团有限公司申请审计，田新同意。原审法院组织上海汉庭酒店管理集团有限公司、田新于2012年6月6日到沈阳市中级人民法院确定了审计机构。2012年8月23日该审计机构已上海汉庭酒店管理集团有限公司、田新没有提供审计资料且双方都明确表示不能提供审计资料为由退卷。上述事实有上海汉庭酒店管理集团有限公司、田新陈述、合资协议书在卷，经质证并经审查，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：上海汉庭酒店管理集团有限公司请求田新支付第二次投资款及违约金，并提供了协议佐证。经质证，田新对协议书无异议。但双方在审计过程中，上海汉庭酒店管理集团有限公司未能提供审计所需资料，导致无法审计。上海汉庭酒店管理集团有限公司要求田新支付第二次投资及违约金无事实及法律依据。故对上海汉庭酒店管理集团有限公司的诉讼请求，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：驳回原告上海汉庭酒店管理集团有限公司的诉讼请求。案件受理费27326元，由原告负担。
宣判后，上海汉庭酒店管理集团有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、根据《合资协议书》的约定和该协议的实际履行情况，上诉人有权单方委托会计师事务所做审计报告；2、根据上诉人提供的证据，能够证明审计所需的财务凭证在被上诉人手中，在案件需要审计时，被上诉人有义务提供该财务凭证；3、本案可以通过现场实地勘察的方式进行审计，从而确定双方的实际投资，一审法院应当明确要求被上诉人提供审计所需资料，如果被上诉人坚持不提供，那么法院就应当认可上诉人单方委托审计的效力并支持上诉人的诉求。请求撤销沈阳市铁西区人民法院（2012）沈铁西民三初字第63号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求，被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人田新答辩称：同意一审判决，我方在履行合同过程中无违约行为，我方已经实际履行了第一次投资义务，对于第二次投资，我方认为因上海汉庭酒店管理集团有限公司没有按照约定与我方共同委托审计，如今亦无法提供审计的相关资料，故其请求不成立，请求维持原判。
二审经审理查明与一审认定事实基本一致。
另查，《合资协议书》约定：乙方（田新）有权投资并持有汉庭五爱街店40%的股权，此投资金额为汉庭五爱街店租赁经营房产后所有投资额，包括但不限于注册资本、甲方（上海汉庭酒店管理集团有限公司）用于汉庭五爱街店项目的前期动迁费用、房屋使用成本、酒店装修、酒店经营等，乙方必须按照汉庭五爱街店的实际投资额交纳足额40%的投资金额。汉庭五爱街店投资总额暂定1040万元，其中注册资本为50万元。乙方实际投资总额与注册资本差额分两次投入汉庭五爱街店：第一次为合同签订后十个工作日内按预计投资额应投部分70%汇入甲方指定的账户内，即人民币277.2万元［（990万元×40%）×70］，（上述投资额是以甲方应支付给乙方第一年租金和物业管理费作为投资，由甲方直接从应付乙方租金中直接扣除）；第二次为汉庭五爱街店工程完毕后，经甲乙双方指定会计师事务所审计确定酒店总投资额出的审计报告后第一个月，根据审计报告的工程总额，投资人将按投资额与实际到位部分进行多退少补。甲乙双方为汉庭五爱街店成立后的股东。出资人违反本协议，不按本协议规定缴纳出资，应向已足额缴纳出资股东承担违约责任，违约方按其出资额的10%承担违约责任。
二审期间，双方通过法院随机选取方式选定辽宁兴宏造价咨询有限公司对沈阳汉庭雍伦酒店管理有限公司工程完工并开业时（2008年12月底）酒店装修总造价进行鉴定，最初鉴定结论为9，034，159.76元，田新对该鉴定结论提出异议，辽宁兴宏造价咨询有限公司对鉴定结论进行了调整，调整后的沈阳汉庭雍伦酒店管理有限公司装修总造价为8，557，929.73元。双方对此鉴定结果均表示认可。
关于不能向鉴定机构提供鉴定所需材料一事，上海汉庭酒店管理集团有限公司二审向本院提交盖青拿走上诉人财务账目的收条及明细，欲证明相关财务资料在田新处。田新对该证据的质证意见为：该证据没有我的签字，不能证明相关材料在我处；且该证据体现的材料与工程无关，工程是上海汉庭酒店管理集团有限公司作为发包方组织施工，相关材料也应由其保管。对此，本院认为，上海汉庭酒店管理集团有限公司对盖青与田新之间的关系未能提供证据加以证明，该证据无法证明相关财务资料在田新处。
本院认为：上海汉庭酒店管理集团有限公司与田新签订的《合资协议书》，双方意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。双方均应当按协议书约定履行各自义务。现沈阳汉庭雍伦酒店管理有限公司工程已完毕，虽然双方未协商一致共同指定会计师事务所作出审计报告确定工程总额，但是诉讼过程中，双方均同意通过法院随机方式选取审计机构。因双方均未能提供审计所需资料，因此，只能对其中酒店装修总造价进行鉴定。双方对8，557，929.73元的鉴定结果均表示认可。
现上海汉庭酒店管理集团有限公司主张除了酒店装修造价之外，实际投资总额还应当包括沈阳沈阳汉庭雍伦酒店管理有限公司开办筹备过程中的差旅费、招待费等费用。因未能向审计机构提供审计所需资料，被审计机构退卷。对此，本院认为，上海汉庭酒店管理集团有限公司作为沈阳汉庭雍伦酒店管理有限公司的实际经营一方，应当负责保管审计所需的相关资料，而其二审中提供的证据并不足以证明相关资料被田新取走这一事实，因此，对于不能向鉴定机构提供鉴定所需资料的责任，应由上海汉庭酒店管理集团有限公司自行承担。所以本案中应当依照8，557，929.73元的沈阳汉庭雍伦酒店管理有限公司装修总造价确定其投资总额。其中50万元注册资本应当是向沈阳汉庭雍伦酒店管理有限公司履行的义务，是否实际到位与本案并无直接关联。投资总额除去50万元注册资本，为8，057，929.73元，按照双方《合资协议书》的约定，田新应当投入的金额是8，057，929.73元的百分之四十，即3，223，171.8元，减去田新之前277.2万元的实际出资，田新应当补足的出资为451，171.8万元。
关于上海汉庭酒店管理集团有限公司诉请的违约金部分，应确定田新是否存在违约行为。因《合资协议书》第四条约定：乙方（田新）实际投资总额与注册资本差额分两次投入，第二次为汉庭五爱街店工程完毕后，经甲乙双方指定会计师事务所审计确定酒店总投资额出具的审计报告后第一个月，根据审计报告的工程总额，投资人将投资额与实际到位部分进行多退少补。双方在诉讼之前始终未通过审计确定酒店的投资额，且上海汉庭酒店管理集团有限公司提供的证据并不能证明其一直与田新在沟通双方对共同委托审计机构的问题进行协商一事。因此田新未向上海汉庭酒店管理集团有限公司支付第二次应投入款项不应视为违约，故上海汉庭酒店管理集团有限公司该诉请本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2012）沈铁西民三初字第63号民事判决；
二、田新于本判决生效十日内向上海汉庭酒店管理集团有限公司支付投资款451，171.8万元；
如田新未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上海汉庭酒店管理集团有限公司其它诉讼请求。
一审案件受理费27，326元，上海汉庭酒店管理集团有限公司负担19，258元，田新负担8，068元；二审案件受理费27，326元，由上诉人上海汉庭酒店管理集团有限公司负担8，068元，田新负担19，258元。鉴定费用25万元，由上海汉庭酒店管理集团有限公司、田新各负担12.5万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 扬
审 判 员 孙玉明
代理审判员 何 阳
二〇一四年七月三日
书 记 员 赵 通
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；