贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2289号
上诉人（原审被告）贵州得创商品混凝土有限责任公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区大关村半边街一组。
委托代理人胡星，北京盈科（贵阳）律师事务所律师（执业证号15201201411769422）。
委托代理人杨华贵，贵州心典律师事务所律师（执业证号15201201510476621）。
被上诉人（原审原告）谭四明，男，1976年7月3日出生，汉族，住湖南省涟源市。
委托代理人许景浩，贵州听君律师事务所律师（执业证号15201201110603735）。
委托代理人胡菲，贵州听君律师事务所律师（执业证号15201201611697150）。
被上诉人（原审被告）汨罗市东区建筑工程公司，住所地湖南省岳阳是汨罗市新市镇黄金街。
委托代理人刘长中，湖南泰涟律师事务所律师（执业证号14313200310417997）。
被上诉人（原审被告）中铁二十五局集团第三工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民东路110号。
法定代表人李红斌，该公司经理。
委托代理人郝杰，男，1986年10月26日出生，土家族，该公司员工，住湖南省株洲市荷塘区。
上诉人贵州得创商品混凝土有限责任公司（以下简称得创公司）与被上诉人谭四明、汨罗市东区建筑工程公司（以下简称东区建筑公司）、中铁二十五局集团第三工程有限公司（以下简称中铁二十五局三公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省清镇市人民法院于2016年1月15日作出（2015）筑观法民初字第2798号民事判决，上诉人得创公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2014年11月27日下午5时左右，原告在被告东区建筑公司承包的位于观山湖区贵阳火车北站建设项目处被臂架泵砸伤，事发后，原告被送往贵阳贵阳东方骨科医院住院治疗，至2015年7月15日出院，期间共住院230天。2015年5月8日，原告方委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，该所出具鉴定意见为谭四明因被混凝土搅拌机械砸伤头部、右下肢多处损伤，评定为八级伤残。2015年11月25日，原告又委托该所鉴定，该所出具鉴定意见为谭四明的后期医疗费需人民币20000元；误工期180日、护理期120日、营养期120日。嗣后，双方就受伤赔偿事宜进行协商未果，原告认为被告的行为损害了其合法权益，遂诉至法院，请求：1、依法判令三被告连带赔偿原告各项损失共计人民币307367.37元（其中：医疗费4294.92元、鉴定费1900元、住院伙食补助费23000元、护理费27600元、营养费23000元、交通费3000元、误工费37781.69元、残疾赔偿金135289.26元、被扶养人生活费16501.5元、精神损害抚慰金15000元、后续医疗费20000元）；2、本案诉讼费及其他相关费用由三被告承担。另查明，1、原告受雇于被告东区建筑公司，工资260元/天。2、被告东区建筑公司与被告中铁二十五局三公司就被告承包的观山湖区贵阳火车北站工程项目签订《建设工程施工劳务分包合同》，分包劳务内容为基坑开挖、钢筋制安、立模、砼浇注、注浆等。被告东区建筑公司的登记经营范围房屋建筑工程施工总承包三级、混凝土预制构件专业三级、土石方工程专业承包三级。3、被告得创公司与被告中铁二十五局三公司于2013年7月31日签订《商品混凝土采购合同书》，该合同载明摘要“供货时间及地点：乙方应按甲方的计划数量安排组织生产、加工和运输，并在接到甲方通知后1天内送货到贵阳火车北站西广场配套工程指定施工地点。双方责任：甲方应保证现场运送混凝土车行道路畅通，有足够的照明与用水，乙方混凝土车辆司机卸料期间不得离开现场，确保车辆卸料期间的安全，甲方不负责混凝土运输车辆的交通协调和车辆行驶安全。再查明，原告受伤后，共产生医疗费79294.92元等费用。其间，被告得创公司支付医疗费75000元；被告中铁二十五局三公司借给原告4000元，支付原告的住宿费、伙食费910元。
原判认为，公民享有生命健康权，侵害公民生命健康权等民事权益的，应依法承担相应的民事侵权责任。本案争议焦点有二：一是赔偿义务的认定问题；二是赔偿费用的认定问题。关于本案赔偿义务的认定问题：一、义务主体方面，原告谭四明在为被告东区建筑公司提供劳务过程中，被臂架泵砸伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，被告东区建筑公司作为雇佣人，理应承担民事赔偿责任。对被告得创公司而言，首先，原告谭四明、被告东区建筑公司、被告中铁二十五局三公司的庭审陈述已证明本案侵权物即臂架泵发生侵权时系被告得创使用；其次，被告得创公司在庭审中认可‘按照行业习惯臂架泵一般系混凝土供应方配套使用’，而混凝土的供应、施工系被告得创公司从被告中铁二十五局三公司承包范围；再次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担责任，也可请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。综上，被告得创公司依法应承担本案民事赔偿责任。对被告中铁二十五局三公司而言，首先，被告中铁二十五局三公司就劳务工程部分已分包给被告东区建筑公司，被告东区建筑公司具有从事劳务资质，其行为合法有效；其次，被告中铁二十五局三公司就商品混凝土部分已与被告得创公司签订有效合同，双方对权利义务进行了明确的约定；再次，本案尚无证据证明被告中铁二十五局三公司在讼争侵权中具有过错。综上，法院认为本案确与被告中铁二十五局三公司无关。二、责任比例方面，首先，本案原告无过错，故本案无适用‘与有过错’的余地；其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被告得创公司与被告东区建筑公司负连带赔偿责任，但该连带责任属于不真正的连带责任。至于被告得创公司辩称‘原告以提供劳务者受害责任纠纷案由为诉请，原告与被告无劳务关系，应驳回“的意见，一者被告得创公司系直接侵权人，依法应承担终局责任；二者根据最高人民法院法（经）复（1988）45号关于信用社违反规定手续退回给他人造成损失应当承担责任的批复精神，对负不真正连带责任人可在同一案件中支持诉请；三者为了节约司法资源，减少当事人的诉累。故对被告得创公司的意见不予采信。关于赔偿费用的认定问题，结合本案的实际与法律的规定，法院针对原告诉请，确认具体数额如下：1、医疗费79294.92元，依票据法院予以支持。2、伙食补助费23000元，根据标准100元/天及原告住院时间230天计算，法院予以全部支持。3、营养费23000元，综合上述住院伙食补助费已支持的标准、住院当地的生活成本及无医嘱建议等，该费用非必要，故法院不予支持。4、护理费27600元，依居民服务及其他服务业28437元/年的标准及护理期鉴定意见120天，原告的护理费应计算为13074.48元。5、误工费37781.69元，依2014年贵州省城镇单位从业人员年平均工资42815元/年的标准及误工期鉴定意见180日，误工费应为42815元/年×58天=29527.58元。6、残疾赔偿金135289.26元，原告因臂架泵砸伤致残八级，对此，被告对伤残鉴定的所采用依据提出异议，因提供劳务而受伤与提供劳动而受伤在本质上相同，采用‘工伤鉴定’标准符合立法精神，故法院予以认定。虽法院对原告举证证明在城镇居住未采信，但考虑原告作为农民工进城务工的实际，得按照2015年贵州省城镇居民人均可支配收入22548.21元/年标准计算残疾赔偿金，应为22548.21元/年×20年×30%=135289.26元。7、鉴定费1900元，依票据法院予以支持。8、交通费3000元，法院酌情支持900元。9、精神抚慰金15000元，法院酌情支持10000元。10、被扶养人生活费16501.5元，按照2015年湖南省农村居民人均生活消费支出9025元/年的标准依法分别计算被扶养人谭子威、谭周凯的生活费，被扶养人谭子威的为3609.99元；被扶养人谭周凯的为6543.12元，合计10153.11元。11、后续治疗费20000元，一者有鉴定建议，二者减少当事人诉累，法院予以支持。原告因本次事故所产生的上述费用合计人民币323139.35元。扣除被告得创公司已付的医疗费75000元，还应获赔共计248139.35元。至于被告中铁二十五局三公司垫付的4910元，因其对本案原告不承担侵权赔偿责任，该费用被告中铁二十五局三公司可向原告另行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、贵州得创商品混凝土有限责任公司、被告汨罗市东区建筑工程公司于本判决生效之日起十日内连带赔付原告谭四明人民币248139.35元；二、驳回原告谭四明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2955元，由原告谭四明负担569元；由贵州得创商品混凝土有限责任公司、被告汨罗市东区建筑工程公司负担2386元。
一审宣判后，上诉人得创公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、原判认定上诉人系本案直接的侵权人，系认定事实错误，上诉人对中铁二十五局三公司混凝土水泥供应负有管理义务，该义务仅针对得创公司与中铁二十五局三公司在混凝土供应等方面承担责任，与双方用工人员纠纷无关。上诉人并非谭四明接受劳务一方且对谭四明也不具有管理义务，不属于本案的赔偿义务人。2、本案中，致使谭四明受伤的臂架泵车系东区建筑公司所用，事发时臂架泵车也是由该建筑公司工作人员操控，上诉人并非致害臂架泵车的实际使用者及所有者，没有实施任何致使谭四明受伤的侵权行为，不属于本案的直接侵权人。3、谭四明从事高危作业工作，在实际工作中没有采取安全防护措施，其对损害加重结果具有一定的过错行为，应当承担与之相对应的过错责任。4、误工费计算有误，谭四明提供的各项证据，不属于城镇单位从业人员范畴，结合谭四明临时灵活就业的实际情况和公平原则，应当按照居民服务行业28437元/年的标准计算其误工费，应为14023.73元。5、残疾赔偿金适用法律错误、计算标准错误，原判基于被上诉人提供的按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》标准作出的鉴定意见计算残疾赔偿金不符合法律规定。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》的适用是以劳动关系为前提的，该标准具有明显的福利性质，而侵权赔偿与社会保险是两种不同性质的救济途径，原判根据基于该标准鉴定的伤残意见书计算残疾赔偿金不合理、不公平。原判既然对被上诉人城镇居住的证据未采信，而又按照城镇标准计算残疾赔偿金无事实依据。4、关于精神抚慰金，结合谭四明的伤情，参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》符合十级伤残标准，理应支持5000元。5、结合被上诉人的伤情，其后续治疗手术为内固定取出术，结合贵阳三甲医院的收费实际状况仅在10000元左右，原判认定过高，建议待后续治疗费实际发生后再行处理。请求法院依法撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人谭四明答辩称：1、根据一审庭审调查结果，被上诉人谭四明受伤的原因是上诉人的臂架泵所致，另外上诉人在一审中也认可该臂架泵是其提供，人员也是他们所配备，所以他们应该承担臂架泵导致的第三人损伤责任，原判认定上诉人承担赔偿责任正确。2、谭四明受伤时在工作时间和工作地点，伤害来自第三人，其没有任何故意和过错，因此不应当承担任何责任。3、谭四明长期从事该工作，工作地点都在城镇，原判按城镇标准计算误工费并无不当。4、上诉人提出的伤残鉴定标准问题，一审中我方已经提供了有资质的单位所作的鉴定报告来证明自己的主张，根据举证规则，如果上诉人认为该证据达不到证明目的，其应当提交其他证据予以推翻，但是上诉人在一审中明确表示不申请重新鉴定，说明其已经放弃该权利。5、我方已经提交在城镇居住的相关证明。6、谭四明在本次事故中身体和精神受到严重伤害，原判支持10000元精神抚慰金并无不当。7、关于后续治疗费，谭四明已经提交了专业的鉴定书证明，上诉人没有任何证据反驳。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人东区建筑公司答辩称：造成谭四明受伤的臂架泵是属于上诉人所有，本案真正的侵权人是上诉人，最终的赔偿应当由上诉人承担，我公司作为雇佣单位，对谭四明的受伤没有任何过错，本案中谭四明作为农民工应当得到法律的保护。
被上诉人中铁二十五局三公司提交书面答辩状称：1、上诉人得创公司才是导致谭四明受伤的直接侵权人，导致谭四明受伤的混凝土车辆及司机的管理人是上诉人，我公司向上诉人购买商品混凝土，约定由上诉人将商品混凝土运送至施工现场并交付，我公司并不对混凝土车辆司机进行管理，也不对车辆卸料的操作、安全进行管理，故上诉人才是导致谭四明受伤的直接侵权人。2、我公司对谭四明不具有管理责任，对其受伤不存在过错，东区建筑公司为完成分包的劳务工作聘用了谭四明，谭四明作为东区建筑公司的员工，其工作安排、安全教育等均由东区建筑公司负责管理。谭四明的工作本身不具备危险性，其受伤的原因不是由于工作造成的，而是由于工作之外的第三人即上诉人造成的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交机动车行驶证复印件一份、张庆海身份证复印件一份，并申请证人孟某出庭佐证，主张孟某系鲁Ｌ×××××臂架泵车所有人的妻子，拟证明臂架泵车是张庆海和孟某共同经营。孟某在二审中出庭作证，其陈述车牌为L36509的臂架泵车是登记在其爱人张庆海名下，因得创公司租用该车辆，故其将车辆开至涉案工地，并雇佣王治海作为司机驾驶该车辆，经法庭询问，孟某陈述该车辆系非营运车辆，并未成立具有运营资质的公司进行经营管理，而是直接将车辆租赁给得创公司使用，得创公司按照方量计价支付相应费用。被上诉人针对该组证据发表以下质证意见：1、谭四明对该证人证言是否属于新证据以及证人的身份，请求法院依法核实；2、行驶证虽然是张庆海，但并不影响得创公司对车辆进行管理，得创公司与中铁二十五局三公司签订的合同中约定的得创公司应当按照计算数量安排组织生产、加工和运输，不管车辆是得创公司自己的还是其租赁的，不影响得创公司对车辆的运输安排和管理。3、证人证言说明臂架泵是得创公司租赁的，说明其与得创公司有长期的合作关系，而且该车辆是非运营车辆，不管车辆是租赁还是违法分包，得创公司都应当承担责任。被上诉人东区建筑公司认为该证人证言不是新证据，张庆海与得创公司的租赁关系不影响得创公司与谭四明的侵权责任关系。中铁二十五局三公司未到庭发表质证意见。
另，二审中上诉人得创公司向本院提交申请，请求对谭四明的伤残等级进行重新鉴定。被上诉人谭四明认为重新申请鉴定的权利应当在一审中行使，一审法官多次在庭审中询问上诉人是否要求重新鉴定，但上诉人明确表示不申请重新鉴定，说明上诉人已经放弃了自己的权利，且在提供劳务中受伤和在劳动关系中受伤实质上是一个性质。被上诉人东区建筑公司认为在程序上法院不应该受理上诉人的重新鉴定申请，一审时已经询问过上诉人是否要求重新鉴定，但上诉人明确表示不重新鉴定，在实体上，原判适用工伤标准也符合法律规定，交通事故标准只适用于机动车事故。其余事实与原判查明的事实基本一致。上述事实，有当事人陈述、身份证复印件、企业查询表、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证复印件、病历材料、费用清单、鉴定意见书、鉴定费发票、户口本、《建设工程施工劳务分包合同》、《商品混凝土采购合同书》等证据在卷佐证，上述证据经过质证核实，本院予以采信。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。上诉人主张其并非被上诉人谭四明的雇主，亦并非造成谭四明受伤的侵权人。经一、二审庭审调查，对于谭四明在提供劳务过程中被臂架泵砸伤的事实各方均不持异议，但对于臂架泵的所有权人，上诉人主张系案外人张庆海，并提交了行驶证复印件、张庆海身份证复印件一份、孟某的证人证言，从该组证据来看，行驶证与张庆海身份证均为复印件，而孟某陈述该车辆系登记在张庆海名下，车辆性质为非营运，得创公司租用其车辆进行混凝土的加工运输。本院认为，即使车辆的所有权人并非得创公司，但得创公司与中铁二十五局三公司签订了《商品混凝土采购合同书》，约定“甲方（得创公司）应按乙方（中铁二十五局三公司）的计划数量安排组织生产、加工和运输”，其如何组织生产、加工、运输均是其应当履行的义务，而上诉人得创公司采取租赁案外人张庆海的车辆进行混凝土生产运输，且在明知张庆海不具备运营涉案车辆资格的情况下，仍然租赁张庆海的车辆使用，其对租赁车辆缺乏相应的管理，理应对谭四明的损害承担赔偿责任。得创公司若认为其并非本案直接侵权人，可另行主张。上诉人主张谭四明对其受伤亦有过错，应当自行承当相应的责任。本案中，谭四明作为务工者在工地上提供劳务，受伤并非其自身原因造成，谭四明亦不能预见臂架泵将会倒下的情况，故谭四明对损害后果并无过错，故对上诉人的该项主张不予采信。
上诉人认为本案并非工伤，谭四明的伤残等级鉴定不能适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，申请对谭四明的伤残等级进行重新鉴定，并主张谭四明的残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入的标准计算。本院认为，原审法院曾在一审庭审时询问上诉人是否要求对伤残等级进行重新鉴定，上诉人明确表示不申请重新鉴定，说明其已经明确放弃该权利，且在一、二审中均未提供相反的证据推翻贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所所作出的鉴定，故对上诉人的该项申请本院依法不予准许。被上诉人谭四明虽然系农村户籍，但涟源市蓝田街道办事新新社区居委会与涟源市公安局蓝田水陆派出所出具的证明，证明谭四明生活居住在城镇，且谭四明受伤时亦在城镇务工，收入来源于城镇，原判按照城镇居民人均可支配收入计算谭四明的残疾赔偿金符合客观事实，并无不妥，本院予以维持。
上诉人主张谭四明的误工费应当按照居民服务行业标准计算，原判按城镇单位从业人员平均工资计算错误。本院认为，谭四明受伤前在建筑工地上务工，其误工损失应当按照建筑行业职工平均工资标准计算，但2014年度贵州省建筑行业职工平均工资为42874元/年，原判按照城镇单位从业人员平均工资42815元/年计算并无不妥，对上诉人的该项主张不予支持。
上诉人主张谭四明的伤残等级参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》应为十级伤残，精神损害抚慰金应支持5000元。本院认为，谭四明的伤情经具有相应资质的鉴定单位评定为八级伤残，本次事故对谭四明身体及精神带来了一定的伤害，原判酌情支持10000元精神损害抚慰金符合客观事实，并无不妥，故对上诉人的该项主张不予支持。
上诉人主张谭四明的后续治疗费过高，应当支持10000元，并要求待实际费用发生后再行处理。本院认为，谭四明的后续治疗费用经相应资质的鉴定单位评定为20000元，原审法院为避免当事人的诉累，减少诉讼成本，提高诉讼效率，对谭四明的后续治疗费20000元予以支持，并无不妥，本院予以维持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5022元，由上诉人贵州得创商品混凝土有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 勇
代理审判员 邱翠雪
代理审判员 石 敏
二〇一六年七月八日
书 记 员 张 莹