湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终72号
上诉人（原审原告）余某甲。
委托代理人（一般代理）覃辉赞、周岩，湖北图盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）毛某，湖北省建始县官店镇陈子山村**组村民。
上诉人余某甲因与被上诉人毛某离婚纠纷一案，不服鹤峰县人民法院（2015）鄂鹤峰民初字第00693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人余某甲一审诉称：我与毛某1995年经人介绍相识，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一子，取名余某乙，现在鹤峰县一中读高中，我们婚后修建有一套房屋，因建房借余远胜5000元、周明全6000元、覃春燕5000元，共计16000元至今未还。由于我们性格不合，且被告有赌博恶习，我们已分居4年多，现夫妻感情确已破裂，没有继续在一起生活下去的可能，故诉请与被告离婚，由被告支付小孩的抚养费60000元。由于我们长期未在一起生活，被告是否借有债务我不知，无其他共同财产，房屋归小孩。
被上诉人毛某一审辩称：我没有赌博恶习，请求判决维护家庭圆满，我不同意离婚，我们是自由恋爱的，不是经人介绍的，我们感情深厚，感情依然存在，原告只是图一时新鲜，受坏人带坏迷路，会迷途知返的，我愿等她，恳请法官维护家庭和社会的安定，给孩子一个完整的家。原告如坚持离婚，因原告与他人有不正当关系，是过错方，应赔偿我精神损失费30000元，共同债务原告应偿还一半17000元，孩子由我养，由原告给抚养费60000元，原告所说的债务是假的。因原告有过错，房屋原告无份。我当过兵，我认死理。如果判（离）了我也会去找她的。
原审查明：原、被告1995年相识，××××年××月××日登记结婚，被告入住原告处。××××年××月××日生育一子，取名余某乙，现在鹤峰县第一中学读高中。原、被告婚后修建有一栋房屋。2008年原、被告两次书写了离婚协议，但未去登记离婚。2012年11月2日原告诉至鹤峰县人民法院请求与被告离婚，鹤峰县人民法院于2013年2月20日判决不准离婚。本案在审理过程中经过调解，原告坚持离婚而被告不同意离婚不能达成协议。
原审认为，原、被告结婚时间长，育有一子，建有房屋，应建立起了夫妻感情；原、被告曾于2008年两次写好了离婚协议，但没有去登记离婚，证明原、被告双方还有夫妻感情，不想离婚；原告曾诉请与被告离婚，2013年2月20日被判决不准离婚以后，原告到2015年9月9日又才诉请与被告离婚，证明原、被告夫妻关系没有恶化，原告不是迫切需要离婚；特别是被告认为其夫妻感情深厚、夫妻感情还在，愿意等待原告回心转意，为了维护、稳定婚姻家庭关系，取得良好的法律效果和社会效果，有必要再给被告一次机会和一定的时间，让被告与原告和好，共同生活下去，因此，对原告的离婚诉讼请求现在不予支持。被告经传票传唤无正当理由不到庭，可以缺席判决。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：不准原告余某甲与被告毛某离婚。
案件受理费200元、减半收取100元，由原告负担。
余某甲不服原审法院的前述判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误。（1）一审法院对上诉人与被上诉人之间是否还存在夫妻感情的事实认定错误，因为离婚协议证明上诉人与被上诉人之间的感情不和由来已久且一直未得到缓和，上诉人与被上诉人自2011年分居至今已达四年之久，夫妻感情早已不存在，同时被上诉人依旧赌博，一直无任何悔过表现，导致上诉人彻底失望，夫妻感情完全破裂。（2）一审法院采纳被上诉人无任何证据支撑的观点是错误的，一审法院采信了被上诉人称的夫妻感情深厚、夫妻感情还在，愿意等被上诉人回心转意的内容，但被上诉人并无任何证据证明夫妻还生活在一起，夫妻感情依旧。二、一审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人之间符合法定的离婚条件，应当依法判决离婚。
被上诉人没有向本院提交书面答辩材料。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间的夫妻感情是否确已破裂。判断夫妻感情是否确已破裂的依据是《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定，即“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满两年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”《最高人民法院﹤关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见﹥》第7条规定，“因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的”，经调解无效，可依法判决准予离婚。本案中，余某甲曾诉请与毛某离婚，2013年2月20日被判决不准离婚以后，余某甲到2015年9月9日又诉请与毛某离婚，其在一审审理过程中提交了田某甲、田某乙的证言及程丰村村委会出具的《证明》，拟证明毛某有赌博恶习欠债躲债，下落不明，从2013年8月外出一直未归的事实。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”村委会出具的《证明》上没有出具证明材料人员的签名或盖章，制作该证明材料的人员也没有出庭作证，该证明材料不能作为认定案件事实的根据。证人田某甲、田某乙无正当理由不出庭作证，其证言也不能采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，上诉人余某甲提交的证据不足以证明被上诉人毛某有赌博恶习屡教不改及经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的事实。余某甲上诉称，离婚协议证明上诉人与被上诉人之间的感情不和由来已久且一直未得到缓和，同时被上诉人依旧赌博，一直无任何悔过表现，导致上诉人彻底失望，夫妻感情完全破裂。经审查认为，上诉人与被上诉人两次写好了离婚协议，却没有去登记离婚，不能说明双方的夫妻感情确已破裂。一审判决对余某甲的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人余某甲的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费200元，减半收取100元，由余某甲负担。二审案件受理费200元，由余某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 韩艳芳
审判员 覃恩洲
二〇一六年三月七日
书记员 谭学胜