甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民二终字第32号
上诉人（原审被告）朱伟，男，生于1974年6月6日，汉族，甘肃省甘谷县人，农民，住甘谷县。
委托代理人颉云军，男，汉族，住甘谷县新兴镇颉家村。
委托代理人汪玉良，甘谷县大像山镇法律服务所法律工作者
被上诉人（原审原告）甘谷县冀城公共交通有限公司，住所地甘谷县。
法定代表人黄彩忠，该公司经理。
委托代理人梁晓明，男，生于1965年5月1日，住甘谷县，该公司副经理。
原审被告甘谷县弘宇房地产开发有限公司，住所地大像山镇。
法定代表人宋弘宇，该公司经理。
委托代理人高世阳，该公司副经理。
上诉人朱伟因与被上诉人甘谷县冀城公共交通有限公司（以下简称甘谷公交公司）、原审被告甘谷县弘宇房地产开发有限公司建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服甘谷县人民法院（2014）谷民初字第1962号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人朱伟及其委托代理人颉云军、汪玉良，被上诉人甘谷公交公司法定代表人黄彩忠及委托代理人梁晓明，原审被告甘谷县弘宇房地产开发有限公司委托代理人高世阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年12月26日，原告甘谷县冀城公共交通有限公司和被告朱伟经过多次协商，签订了一份土地转让协议，约定将原告位于甘谷县新兴镇姚庄西路32号的土地转让给被告朱伟开发修建商品楼。2011年1月20日，双方签订了一份补充协议，对土地转让协议的部分条款做了详细约定。根据双方签订的土地转让协议及补充协议，被告朱伟修建的一楼全部为原告所有，用于原告公司办公，因办公需要，层高约定为3.6米，一楼北直通道宽2米且通道内外全包室内地板砖。二楼3套归原告所有，后变更为三楼。1年竣工，最长不得超过两年半，否则按违约处理。2011年1月23日，二被告签订了房地产开发挂靠协议，被告朱伟转让甘谷县新兴镇姚庄西路32号所有的土地使用权挂靠于甘谷县弘宇房地产开发有限公司名下，修建弘宇花苑3#楼。工程竣工后，一楼层高修建降低了0.4米，被告朱伟未经原告允许在距一楼北1.33米处修建了临时建筑物一座。1楼通道内外全包室内地板砖未落实。竣工后亦未按期交付房屋，期间原告租用他人场所办公。约定应交付给原告的三楼房屋被告朱伟已私自出售他人。原、被告经多次协商，不能妥善处理此事，起诉于法院。
原审法院认为，原告甘谷县冀城公共交通有限公司和被告朱伟签订的土地转让协议及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容、形式不违反法律、法规的有关规定，为有效合同。原告依合同约定，按期交付了土地，现弘宇花苑3#楼已经完工。依当事人合同之约定和查明之事实：一、一楼层高约定为3.6米，实际工程层高降低了0.4米；二、一楼北直通道宽2米且通道内外全包室内地板砖，未落实。三、二楼3套归原告所有，后变更为三楼被被告私自出售，亦未交付。四、未按约定期限交工。可见，被告违约事实清楚。被告抗辩称该土地西北边1米原告未交付，原告也构成违约，依据双方陈述及法院工作人员的现场勘查，此地西北边有老墙一座，原告主张此墙为分界线，被告主张应以墙北一米处为界。而对于南面分界线的起点，双方亦持不同意见，故对于南北宽20米的长度起止，现场均无法确定。依据谁主张谁举证的法理，主张者应当对其主张的事实承担举证责任，而抗辩者则须对抗辩事实承担举证责任。被告对其主张没提出有力证据，应对此承担不利后果。从事实看，被告所主张1米宽的土地，对合同的执行并没产生实质影响，并不构成违约。根据当事人土地转让协议书第十二条的规定，甲乙双方必须共同遵守协议，如有违约，违约方必须给付对方50万元的违约金。因此，原告请求被告承担违约责任50万元的诉讼请求，本院依法予以支持；
本案中，因三楼所有房屋已被被告朱伟出售，实际工程二楼修建的房屋为5套。原告主张二楼原设计为4套房，作为转让费整体归原告所有，原告占有3套，其余1套原告给被告按每平方2380元计算房款。被告主张二楼2套作为转让费归原告所有，另以2380元／平方米的优惠价再卖给原告1套。从双方签订的协议看，土地转让协议书第四条约定“乙方修建的二楼商品住房，三套为甲方所有”，补充协议第二条约定“协议第四条将二楼调整成三楼，其中一套按2380元／平方米计算”。“其中一套”依原告主张则为二楼整体4套除原告所有3套之外的1套，若以被告主张则为土地转让协议约定为原告所有的3套中的1套。因合同中并无约定一层楼修建几套房屋，双方亦没提出约定修建几套房屋的证据，由此，补充协议的“其中一套”前提不确定。则此条规定后半句约定不能作为本案依据使用。依据土地转让协议书第四条之约定，将事实确定为二楼3套归原告所有，后变更为三楼，又因三楼已被被告朱伟出售，实际无法履行，现原告请求交付二楼房屋。因此，对于原告要求被告及时履行协议，交付二楼5套房屋的请求，依法部分予以支持；
一方未给对方造成损失或损失没有超过违约金的，只适用违约金，不适用赔偿金；如受损害一方有证据证明损失大于违约金的，按约定的损失计算方法计算出的实际损失赔偿。本案中，原告方提供了实际工程与合同约定差价的工程结算书的造价是481936.55元，低于协议约定50万元的违约金。于此情形，违约金应优于损害赔偿适用，原告已主张被告承担50万元的违约金，由此，原告主张被告承担因违约造成损失50万元的诉讼请求，依法不予支持；
因被告迟延交付房屋及层高问题，原告租赁办公场所总计花费6万元的事实，被告对此无异议。因被告的违约致使原告额外支付的费用，理应由被告负担。故原告主张被告支付因违约租用他人场地办公的花费，依法予以支持；
距弘宇3#楼以北1.33米处，被告修建的临时建筑，没有相关手续及相关部门批准，且致原告一楼北2米的办公通道无法通行，属于违章建筑，也属于违约行为。所以，原告主张拆除合同之外临时建筑的诉讼请求，依法予以支持。
对于实质具有担保性质的挂靠来说，法律、司法解释之所以规定被挂靠人承担连带责任，理由就在于被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事的经营活动的履行。虽然，建设工程出现质量问题或逾期交付问题，是与挂靠人的施工行为有直接关系，被挂靠人并无施工行为，但挂靠关系的存在使被挂靠人摆脱不了民事责任的承担。被告朱伟与被告甘谷县弘宇房地产开发有限公司签订的挂靠协议确属事实。被告甘谷县弘宇房地产开发有限公司认为原告和被告的协议签订于挂靠协议之前，依据合同的相对性他方并不应承担违约责任。而相对于《合同法》，《建筑法》应属于特殊法，依据法律适用的优先性原则，及挂靠法理学上的理论基础，其不应担责的主张不能成立。综上，为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）、被告朱伟交付位于甘谷县新兴镇姚庄西路32号弘宇花苑3#楼一楼所有房屋及二楼3套房屋给原告甘谷县冀城公共交通有限公司；（二）、被告朱伟支付原告甘谷县冀城公共交通有限公司违约金50万元；（三）、被告朱伟支付原告甘谷县冀城公共交通有限公司租用办公场所花费6万元；（四）、被告朱伟拆除弘宇花苑3#楼一楼北1.33米处合同外的临时建筑物；（五）、驳回原告甘谷县冀城公共交通有限公司其他诉讼请求。（六）、被告甘谷县弘宇房地产开发有限公司承担连带责任。（上述义务自该判决生效之日起30日内履行）。案件受理费14340元，由被告朱伟负担。
上诉人朱伟不服上述判决，上诉称，一、一审认定事实不清，1、上诉人朱伟与被上诉人甘谷公交公司签订的土地转让协议，转让的土地面积是690平米，长34.5米，宽20米，四至明确，如果北以老墙为界，南北不够20米，转让面积不足690平米，一审法院认为“现场均无法确定”的说法明显错误；2、一审判决距楼北1.33米修建的临时建筑，属于违章建筑，也属于违约，判决拆除是错误的，上诉人与被上诉人之间通过土地转让后，上诉人取得该地的所有权，修建物业用房是物业管理需要，不影响办公楼的使用；二、一审判决上诉人违约的理由之一是层高不够3.6米，是错误的，双方2010年12月26日的协议没有约定层高，2011年1月20日的补充协议约定层高3.6米，工程是严格按照主管机关审核的图纸施工，图纸确定后，被上诉人法定代表人多次到施工现场，对层高3.3米没有异议，到工程完工没有提出，交付时突然提出，拒绝接收；三、根据双方转让协议，修建的二楼商品房，三套为被上诉人所有，后签订的补充协议约定，将二楼调整成三楼，其中一套按每平米2380元计算，明确证明三楼给被上诉人三套房屋，其中一套按每平米2380元支付房款，一审以补充协议的其中一套前提不确定，不能作为裁判依据使用，是偏袒原告歪曲事实，也不顾补充协议与原协议有同等效力的约定；四、关于一审认定未按约定交工问题，按协议约定工期最长不超过两年半，即交工时间为2013年7月20日，由于原告转让土地后没有处理好相邻关系导致工程延期一月，工程于2013年7月28日之前已经竣工，一审判处上诉人违约承担违约金50万元，毫无根据。综上，被上诉人没有按约定交付转让的土地，工程竣工后不接收，一审判决层高不符合约定，延迟交工没有法律依据，判决二楼三套房屋归原告缺乏约定和法律规定，不是上诉人违约而是被上诉人违约，应该判决原告及时接受房屋，并赔偿上诉人损失。请求撤销一审判决，做出公正判决，一二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人甘谷公交公司辩称，我公司和上诉人签订的转让协议约定面积以土地使用证为准，对方提出面积不够不符合事实，上诉人没有按照协议约定施工，故违约，协议明确约定开始是交付二楼，后来约定将三楼交付，但上诉人将三楼转让出去了，无法履行，上诉人要交付二楼我们不接受，协议约定了交付时间，及交付房屋的状态，房屋的水电暖没有达到协议约定，上诉人违约，要支付50万元违约金，请求维持原判。
原审被告甘谷弘宇房产公司的答辩意见和一审一致，既与朱伟的挂靠协议合法有效，上诉人与被上诉人的土地转让协议是双方真实意思表示，不涉及第三人，且在挂靠协议之前，我公司不承担朱伟的违约责任。
二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱伟与被上诉人甘谷公交公司签订的土地转让协议和补充协议是双方真实意思表示，不违反相关的法律法规，应当有效，双方应当严格按照协议履行，如果违约应当按照约定承担违约责任。按照约定，上诉人给被上诉人甘谷公交公司交付的一楼层高应当是3.6米，实际房屋层高不够3.6米，一楼北直通道宽2米，而上诉人在北直通道内修建了临时建筑，不但没有留够2米的通道，而且该房屋影响一楼房屋的采光；协议约定，三楼的部分房屋归被上诉人所有，而上诉人擅自出售，造成该部分房屋不能交付，也造成双方矛盾，不能按期交付合同约定的应当交付被上诉人的房屋，上诉人的上述行为均违反了合同约定，构成违约，应当按照合同约定承担违约责任，既按协议约定交付房屋、恢复2米的北直通道、承担被上诉人租赁办公场所的费用并承担约定的50万元的违约金。原补充协议约定的给被上诉人交付的三楼房屋，由于上诉人擅自出售，无法交付，故应当变更为按照原土地转让协议约定的房屋楼层、数量交付，既“上诉人修建的二楼商品房，三套为被上诉人甘谷公交公司所有”。一审判决由上诉人交付二楼的三套房屋符合合同约定和案件实际情况，一审判决不按补充协议判处，是基于上诉人违约已将三楼的楼房擅自出售他人，补充协议无法履行的实际情况，故不存在不顾补充协议约定的问题；上诉人提出被上诉人交付的土地面积不够问题，从上诉人举证的土地使用权证来看，过户给上诉人的该土地的土地使用权证（新证）载明，土地面积为690平方米，与上诉人陈述的约定面积一致，且双方土地转让协议中没有约定具体面积数和土地四至，约定转让土地面积以原土地使用证面积为准，故上诉人主张被上诉人交付的土地面积不够的理由不能成立；关于上诉人提出双方系土地转让关系，其在所转让的土地上修建物业用房不应当拆除问题，因双方合同明确约定，在楼北面留2米的通道，上诉人在楼北面没有留足2米通道，显然违约，且从现场勘验来看，该房屋确实影响一楼的采光，一审法院判决拆除该房屋，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，上诉人的诉讼理由不能成立，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14340元，由上诉人朱伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宏权
审 判 员 陈 萍
代理审判员 朱金平
二〇一五年六月十五日
书 记 员 郭子菲