辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终2499号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：姜敏。
委托代理人：邬冰，辽宁壹品律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：徐丛玮。
委托代理人：曲善权，北京莫少平律师事务所大连分所律师。
原审原告姜敏与原审被告徐丛玮合伙协议纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2016年2月29日作出（2015）沙民初字第1960号民事判决。姜敏、徐丛玮均不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人姜敏及其委托代理人邬冰，上诉人徐丛玮的委托代理人曲善权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姜敏一审诉称：2014年12月18日，原、被告签订《合作协议书》，约定：自愿合伙经营租赁业务，利润即时5：5分配。原告已将60万元交付并垫付水电费5万元，被告在收取160万租金后，理应扣除60万投资，分给原告50万元利润。现被告已将60万元投资款返还原告，但未按约定履行合伙义务，现我方以退伙为由，请求法院判令：1、被告支付利润50万元；2、被告支付原告垫付的5万元水电费。
被告徐丛玮一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告从未与原告签订《合作协议书》。即使2014年12月18日双方签订《合作协议书》，截至原告2015年2月11日起诉时，该《合作协议书》根本没有履行，银行账户印章均保管在原告处，原告在2014年12月1日存入60万元及同年12月12日转出该笔存款，均系其个人行为，双方不存在合伙关系。被告经营案涉公建项目时，投入巨额资金进行装修改造并支付人员工资，因此2015年度是不盈利的，不存在利润分配。
反诉原告徐丛玮一审诉称：合同法规定行使撤销权的期限是1年，《合作协议书》上注明的签订日期为2014年12月18日，因此期限届满前我方提出撤销之诉。另我方申请重新进行司法鉴定，若不是被告的签字，那么合作协议书根本不成立。所以请求撤销2014年12月18日的《合作协议书》。
反诉被告姜敏一审辩称：不同意反诉原告的反诉请求。《合作协议书》真实有效，我方有权利要求按《合作协议书》的约定对利润进行分配。反诉原告的反诉请求没有事实和法律依据，不符合合同法的规定，但该反诉请求可以证明《合作协议书》是真实的。
一审法院审理查明：2013年12月23日，原告姜敏（乙方）与被告徐丛玮（甲方）签订《合作合同》，约定：甲乙双方自愿合伙经营星海人家公建项目，总投资63万元。合伙依法组成合伙企业，由甲方负责办理工商登记。合伙企业经营期限壹年。如果需要延长期限的，在期满前三个月办理有关手续。合伙双方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏。企业盈余按照5：5分配。企业债务按照各自分配比例负担。任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分。资金回笼首先支付乙方资金投入。合同签订后，原、被告按照该《合作合同》的约定实际进行了履行。
庭审中，原告另行出具2014年12月18日《合作协议书》，其中载明：“甲方徐丛玮乙方姜敏双方本着互惠互利、共担风险的原则下，自愿合伙经营租赁业务。项目由甲方负责（大连万达集团物业管理有限公司）签订租赁合同。共同经营管理星海人家房屋租赁项目（房屋产权：大连万达集团房屋开发公司、地址：大连市沙河口区富国街10号）。对于双方经营管理，达成如下合作意向，双方必须共同遵守。……二、合作时间：甲方合同存续期间，甲乙双方合同不需另签自然顺延。三、项目投资：每年的项目投资，2015年由乙方出资投入，投入金额60万，次年甲乙双方协商双方出资比例，分配比例不变，出资时间按照（大连万达物业管理有限公司）签订租赁合同要求交款时间为准，并保证资金按时全部到位不得有误。四、财物管理：双方共同管理银行账户，账户大小印章各执一枚。房屋租金共同收取，集中分配。五、资金回笼分配：以首先回收投资资金，必须先支付给投资者，余下部分在进行即时5：5分配的原则。建行的租金及电费打入共同账户，更改账号事宜由甲方负责通知。六、经营费用：日常管理开销，人际往来费用，双方5：5共同承担。在双方公管账户留有小部分资金，5万元以内作为经营费用。不足部分，双方共同投入相同资金存入公管账户，以备开销。七、合作经营：以甲方主控大方向乙方配合，合理经营的原则下进行管理。甲方无权自作主张，乙方负责监督，具体问题具体对待，一事一议的原则。乙方负责电力费用的收缴（5万元作为周转），不得因缴费问题造成停电发生。乙方负责财务的建账和税务报表。如有事情协商必须按约定时间，不得因个人原因延误对方时间，如有意外情况需提前通知。……”落款处“合伙人（甲）徐丛玮合伙人（乙）姜敏2014年12月18日”并在“徐丛玮”签名处有指纹按印。
另查，2014年2月7日，被告注册大连市沙河口区和平星海人家综合商场（登记的经营者为被告徐丛玮，组成形式为个人经营）用以进行星海人家公建项目的租赁业务经营，该星海人家公建项目（大连市沙河口区富国街原星海人家售楼处）位于大连市沙河口区富国街10号。
2014年12月1日，被告（乙方，承租方）与大连万达物业管理有限公司（甲方，出租方）签订《房屋租赁协议》，双方约定：甲方同意将位于大连市沙河口区富国街星海人家原售楼处及相应设备出租给乙方使用。租赁期限为1年，即从2015年1月1日起至2015年12月31日止。一年租金标准为58万元。乙方应于本协议签订之日一次性向甲方支付1年租金58万元。乙方使用该房屋所发生的一切费用，均由乙方自行承担，相关费用包括但不限于水、电、煤气、采暖、通讯等费用，收费标准以相关公用事业部门公布的标准为准，均由乙方承担。乙方自行向公用事业部门缴纳水、电、煤气、釆暖、通讯等费用，甲方不予代收代缴。
同日，原告向中国建设银行账户名称为大连市沙河口区和平星海人家综合商场，账号为21201500400053030XXXX中分两笔电汇24万元及36万元，并载明摘要内容为“借款”。
2014年12月3日被告通过其中国建设银行卡号为62170007800136XXXXX向大连万达物业管理有限公司账号8013012090XXXXX中汇款58万元，用以交纳星海人家公建项目的租金。
2014年12月12日，原告通过转账支票方式从该账户取得60万元，摘要内容为“还款”。
又查，2014年12月1日，被告下发《关于2015年星海人家商业网点租赁合同的通知》，内容为2015年招商工作开始，时间为2014年12月1日至12月15日，原有业户，确保优先租赁，租赁价格优先。一次性付清全年租金等。原、被告均认可，2015年被告将该公建分割出租给中国建设银行股份有限公司大连市分行、于洪亮、董蓓蓓、马铭、谷文喜、邵栋等人。
被告（甲方、出租方）与中国建设银行股份有限公司大连市分行（乙方、承租方）签订《房屋租赁合同》，约定：甲方将坐落在大连市沙河口区富国街原星海人家原售楼处建筑面积为260平米的房屋出租给乙方作为营业网点使用。双方议定房屋年租金为66万元，租赁期限自2014年1月1日至2014年12月31日。自2015年1月1日至2018年12月31日，年租金为72万元。2014年12月17日，中国建设银行股份有限公司将2015年房屋租金72万元以银行转账方式存入被告的中国建设银行账号为62170007800136XXXXX中。
2014年12月1日户名为于洪亮向被告的该同一账户中转账存入25万元；2014年12月5日，商户/网点号及名称为于洪亮通过支付宝向被告该同一账户中共转账1万元；2015年1月17日，户名于洪亮通过ATM转账向被告该同一账户中转款31000元；2014年12月15日户名为董蓓蓓向被告的该建设银行账户中转账存入9万元。
2014年12月15日，被告分别与承租人董蓓蓓、马铭、谷文喜签订《租赁协议书》，约定：被告将大连市沙河口区富国街10号的公建分别分割出租给该三户承租人，租赁期限为一年，自2015年1月1日至2015年12月31日止，收取承租人董蓓蓓租金6万元，收取承租人马铭租金6万元，收取承租人谷文喜租金95000元。原、被告均认可除上述租金外另收取谷文喜租金60000元作为其快餐店经营的2015年租金。另证人邵栋当庭陈述其承租案涉公建项目一部分，被告收取其租金3万元。证人于洪亮当庭陈述其承租案涉公建项目的一部分，其应当向被告交纳租金总额为45万元，但被告同意以于洪亮应交纳租金折抵其承租公建部分的装修款项。原告认可于洪亮的租金数额，但对于被告同意以于洪亮的租金折抵装修款一节不予认可。
原、被告均认可，2015年在案涉公建对外转租过程中，共计产生各项税款为57881.60元。2015年1月5日、2015年2月6日，原告分别代被告交纳案涉公建的电费共计2万元，庭审中被告认可由被告收取了业户的电费。
再查，因被告对2014年12月18日《合作协议书》中载明的“徐丛玮”签名及指纹按印的真实性不予认可，依被告申请委托大连市中级人民法院司法技术处对2014年12月18日《合作协议书》上“徐丛玮”的签名是否本人签写、是否扫描或其他方法制作以及“徐丛玮”的签名处指印是否本人手指按印、是否扫描或其他方法制作进行司法鉴定。2015年11月26日，大连恒锐物证司法鉴定所出具大恒物鉴（2015）第124号、大恒物鉴（2015)第126号两份司法鉴定意见书，鉴定意见分别为：2014年12月18日《合作协议书》上“徐丛玮”的签名是徐丛玮本人签写，不是扫描或其他方法制作及2014年12月18日《合作协议书》上“徐丛玮”的签名处指印是徐丛玮右手食指按印，不是扫描或其他方法制作。
一审法院认为：个人合伙是两个以上公民按照书面合伙协议或者口头合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。2013年12月23日原、被告在平等自愿的基础上签订《合作合同》，真实有效，不违反相关法律规定，且原、被告均按照该《合作合同》履行各自权利义务，双方共同经营、共担风险，因此自2013年12月23日起原、被告间成立个人合伙关系。庭审中，原告提供了由双方签字按印的2014年12月18日《合作协议书》，经司法鉴定，该份《合作协议书》系被告本人的签名及按印，真实有效，予以釆信。结合《合作合同》及《合作协议书》约定的内容来看，《合作合同》中约定：原、被告合伙期限1年。如果需要延长期限的，在期满前三个月办理有关手续。即在《合作合同》期限届满前，原、被告重新签订了《合作协议书》，且原告已按照《合作协议书》的约定，向双方原合伙经营而设立的大连市沙河口区和平星海人家综合商场银行账户中存入投资款60万元，被告也将原合伙经营的案涉公建继续对外分割出租并收取租金，由此可认定原、被告间合伙关系存续有效。关于被告以银行账户印章均保管在原告处，原告在2014年12月1日存入60万元及同年12月12日转出该笔存款，均系其个人行为而否认《合作协议书》有效性及否认双方存在合伙关系的抗辩，对此被告提供了报纸、照片等相关证据。但被告提供的上述证据均系间接证据，并未证明与本案的关联性，且原告对此亦不予认可，尽管原告的存款60万元及该笔款项的转出均发生在《合作协议书》签订之前，但原、被告在《合作协议书》的签字确认，视为被告对原告履行上述投资行为的认可，故对被告的上述证据，不予采信，对被告的该项抗辩，不予采纳。
合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。现原告以退伙为由主张被告支付利润的诉讼请求，结合《合作协议书》的内容约定，原、被告应当按照全部租金收入先支付原告投资款60万元，再扣减双方共同承担的日常管理开销后，按照五比五的比例进行利润分配。庭审中双方均认可2015年被告将该公建分割出租给中国建设银行股份有限公司大连市分行、于洪亮、董蓓蓓、马铭、谷文喜、邵栋等人，上述承租人的2015年全年租金的总额即为原、被告合伙经营的全部租金收入。中国建设银行股份有限公司大连市分行2015年的租金为72万元，双方均认可，且有原告提供的《房屋租赁合同》、银行账户明细为佐证，予以确认；谷文喜租金6万元系其2015年快餐店经营租金，双方均认可，亦予以确认；关于马铭、谷文喜（除快餐店经营租金之外）、邵栋三人的2015年租金数额，原告主张分别为马铭95000元，谷文喜13万元，邵栋65000元，其提供录音视听资料，因该份视听资料系原告单方取得且原告并未提供其他证据予以佐证，被告对此亦不予认可，故不予采信，被告主张马铭6万元，谷文喜95000元，邵栋3万元，因其提供《租赁协议书》且有证人以出庭佐证，对此予以采信，对被告的该项主张予以采纳；关于原告主张董蓓蓓的2015年租金为9万元，被告主张董蓓蓓的2015年租金为6万元，其提供证据《租赁协议书》，但结合原告提供的被告银行账户明细中记载，董蓓蓓在被告发布招商通知后，在指定期间实际向被告银行转款9万元，被告虽辩称该差额3万元系被告与董蓓蓓存在其他债权债务关系，但并未提供证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，由此认定，该笔9万元银行转款系董蓓蓓实际交纳的2015年租金数额；关于于洪亮的2015年租金45万元，原、被告均认可该租金数额，但结合于洪亮当庭自述及于洪亮向被告银行账户中共计转款291000元的事实，且被告在举证期限内并未提供证据证明该笔汇款的其他用途，故于洪亮的2015年租金数额应为45万元，但于洪亮实际向被告支付的租金数额为291000元。关于差额部分159000元（450000-291000)部分，结合于洪亮当庭陈述，系原、被告在合伙期间，被告未经原告同意折抵于洪亮的租金部分，如因被告的擅自处分行为给原告造成损失，原告可另案主张，本案不宜一并处理。因此，被告应当支付原告利润344059.20元【（1346000-600000-57881.60）÷2】。
关于原告主张水电费的诉讼请求，结合《合作协议书》第三条及第七条约定，该份合作协议书约定了2015年由原告负责电力费用的收缴，且被告已经认可其已经收取2015年商户的电费，因此被告应当向原告支付由原告垫付的相关费用。庭审中，原告提供了2015年其垫付的电费共计2万元，故被告应当支付原告垫付的电费2万元，予以支持。关于原告主张2014年5月13日电费1万元，2014年8月2日电费2万元，2014年9月19日电费1万元，因系2014年发生的电费，不予支持；关于原告主张的2015年1月27日电费，因其仅提供收据联，并未提供相关支付凭证，并不能证明该笔电费系由原告自行支付，且被告对此不予认可，故不予支持；关于被告主张其2014年11月9日、2014年11月24日、2014年12月15日被告已向原告支付电费一节，因该三笔电费均发生在2014年，且原告亦不予认可该三笔支付的费用系用于2015年电费，故不予支持；关于原告主张的水费，因其提供的水费的发票为2014产生的费用，故对原告该项诉讼请求，不予支持。
关于被告主张重新进行司法鉴定一节，现被告未提供证据证明原鉴定机构鉴定过程中程序违法及鉴定结论明显依据不足等事实，应承担举证不能的法律后果，故其要求重新鉴定不符合法律规定，不予准许。
关于被告主张在租赁过程中发生装修改造、人员工资及其他费用一节，被告当庭提供防水工程施工单、部分花费的收据、照片、个人书写证明材料、说明等证据，但该组证据系被告单方提供，且未能形成完整的证明被告实施装修改造是否发生在2015年及装修改造中相对应的材料、人工等实际花费的支出情况的证据链条，且原告对证据的真实性及关联性均不予认可，故对该组证据不予采信，对被告的主张不予支持；关于被告主张雇佣人员工资一节，因被告并未提供相应用工合同等证据，原告对此亦不予认可，不予支持；关于被告主张其他花费，因被告并未提供证据证明其与本案关联性，不予支持。
关于被告提出反诉请求一节，因重大误解、显失公平、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，当事人一方有权请求人民法院撤销。本案中，被告并未提供证据证明双方2014年12月18日签订的《合作协议书》存在上述法定情形，故被告的反诉请求，无事实及法律依据，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定判决：一、被告徐丛玮支付原告姜敏利润344059.20元；二、被告徐丛玮支付原告姜敏垫付的电费2万元；三、驳回原告姜敏其他诉讼请求；四、驳回反诉原告徐丛玮的反诉请求。上述具有给付内容的款项于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元、保全费3270元、公告费300元（原告均已预付），由原告负担4270元，被告负担8600元，给付时间同上。反诉费100元、鉴定费11400元（被告均已预付），由被告负担。
姜敏的上诉理由及请求是：原审认定徐丛玮收到租金1346000元不正确，姜敏提供的录音能够证明收到的租金数额是161万元，徐丛玮应向姜敏支付50万元的利润。姜敏在双方合伙经营过程中垫付了5万元的水电费周转金，又垫付了5万元水电费，共垫付10万元，姜敏要求徐丛玮支付5万元水电费有事实依据，故上诉人请求撤销原审判决，依法改判徐丛玮支付利润50万元和5万元垫付水电费。
徐丛玮不同意姜敏的上诉请求。
徐丛玮的上诉理由及请求是：1、上诉人与被上诉人之间2015年度不存在合作关系，2014年12月18日的合作协议书不是上诉人签订的，大连恒锐物证司法鉴定所出具的鉴定意见书结论错误，应重新鉴定。2、一审计算收取的租金总额错误，其中于洪亮装修抵扣一年的租金，因双方之间还有其他合作，于洪亮给上诉人的291000元与本案租金无关，于洪亮原审出庭给予了证实；董蓓蓓的3万元是董蓓蓓与上诉人之间其他的债权债务关系，与本案租金无关，董蓓蓓的租赁合同记载的租金就是6万元，一审计算成9万元错误。3、一审计算利润分配错误，向万达交付租金58万元的是徐丛玮，姜敏没有出资，应将58万元先行扣除，然后再扣除其他支出，再进行利润分配，而一审没有扣减58万元，按一审认定的事实，姜敏分配944059.2元，徐丛玮亏损235940.8元。姜敏一审中提出退伙，那么就应该进行退伙清算，委托鉴定机构进行审计，徐丛玮已经提供证据证明在2015年度投入了14.2万元进行南广场改造、对屋顶进行防水工程花费6.633万元，聘用4名工作人员工资18.72万元，均应扣除。一审应确认解除协议的时间及合伙期间，一审没有进行任何认定，而是按照整个一年的合伙期限进行利润分配显然错误。4、合作协议书是假的，姜敏没有投入60万元，其为了获取所谓的利润，恶意促使合同履行而单方面将60万元存入其实际控制的账户，随后又自己取出，还单方面交纳了水电费。因此，徐丛玮在假设合作协议有效的前提下，提出撤销合作协议的反诉请求应当获得支持。上诉人现请求撤销一审判决，改判驳回姜敏的全部诉讼请求。
姜敏不同意徐丛玮的上诉请求，认为徐丛玮的签字经鉴定是真实的，证明其说法是不真实的。
本院认为，上诉人姜敏与徐丛玮自2013年12月开始合伙经营案涉不动产的租赁业务，2014年12月双方继续签订合伙协议，2015年2月上诉人姜敏以退伙为由诉至一审法院，要求分配利润，原审法院应对自2013年12月开始的合伙期间内所有合伙收入和支出进行核算，包括各合伙人垫付的费用亦应一并计算，根据清算结果再行分配利润。而二上诉人均主张合伙期间未清算完毕，原审法院对上诉人姜敏主张垫付的水电费用以及上诉人徐丛玮主张垫付的装修改造费用按照2014年度和2015年度进行区分，只计算2015年度的收入和支出，对二上诉人主张的部分费用以无法证明是2015年度发生为由不予认定不当，导致本案基本事实不清。原审法院应根据各方当事人的主张，结合各方当事人的证据对基本事实进行审查，据实判决。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第1960号民事判决；
二、发回大连市沙河口区人民法院重审。
二审案件受理费12444元（二上诉人预交），退还上诉人姜敏3144元、退还上诉人徐丛玮9300元。
审 判 长 杨学超
审 判 员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一六年六月十四日
书 记 员 丁艺菲