云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民二终字第1080号
上诉人（一审原告）崔某，男。
委托代理人郭宇翔、郑维维，云南迪恒律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）蒋某甲，男。
被上诉人（一审被告）蒋某乙，男。
被上诉人（一审被告）蒋某丙，男。
被上诉人（一审被告）柴某某，女。
被上诉人（一审被告）赵某某，女。
五被上诉人共同的委托代理人周彦红，云南华清律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人崔某因与被上诉人蒋某甲、蒋某乙、蒋某丙、柴某某、赵某某民间借贷纠纷一案，不服云南省宜良县人民法院（2013）宜民三初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案将报请批准延长审理期限，现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：被告蒋某乙与被告柴某某系夫妻关系，被告蒋某丙与被告赵某某系夫妻关系。2011年1月15日，原、被告签订《借款协议》，约定由被告蒋某甲向原告借款人民币80万，借期1年，并由被告蒋某乙、蒋某丙、柴某某、赵某某提供抵押担保，用被告蒋某乙、蒋某丙、柴某某、赵某某的位于宜良县永昌街XX号房子一幢，南羊柴家营被告蒋某丙房子一幢，被告蒋某甲房子一幢作为抵押担保，但并未办理抵押登记手续，同时该借款协议上被告柴某某的签字由被告蒋某乙代签，被告赵某某的签字由被告蒋某丙代签。同日，被告蒋某甲书写《补充协议》，承诺“给崔某借款本金捌拾万元正（800000.00），暂用费每月肆万元正（40000元），每月在15号以前付清，暂用费如不付清，暂用费加倍，收款人蒋某甲。2011年1月15日。”签订《借款协议》后，原告于2011年1月15日汇给被告蒋某甲756500元。借款后，被告蒋某甲通过银行汇款给原告，具体是2011年1月28日20300元、2011年2月15日87800元、2011年3月14日85000元、2011年3月28日2800元、2011年4月19日20000元、2011年4月26日47800元、2011年5月3日20000元、2011年5月24日85000元、2011年6月29日30000元、2011年7月22日60000元、2011年8月31日20000元、2011年9月25日10000元、2011年10月4日10000元、2011年10月10日5000元，以上被告蒋某甲共计汇款503700元给原告。2011年9月19日，被告蒋某甲支付了现金2万元给原告。原告诉至法院，要求判令五被告连带赔还借款800000元及利息448000元并承担本案诉讼费。
一审法院认为：原、被告于2011年1月15日签订《借款协议》，约定由被告蒋某甲向原告借款人民币800000元，双方形成了借款合同关系，借款双方应当按照合同的约定履行自己的义务。但在合同签订后，原告实际交付了756500元给被告蒋某甲，因此应当认定实际的借款本金是756500元。对原告主张另外的43500元是支付现金给被告的主张，因无证据证实，不予支持。对该借款是否应支付利息的争议，虽然被告蒋某甲在《补充协议》中承诺“给崔某借款本金捌拾万元正（800000.00）暂用费每月肆万元正（40000元）”，实际上是对《借款协议》中利息的约定，约定应当符合国家对民间借贷利息的规定。且该约定仅有被告蒋某甲个人的签字，故利息应由被告蒋某甲个人承担。对原告要求被告蒋某乙、蒋某丙、柴某某、赵某某连带归还借款800000元及利息的请求，因被告蒋某乙、蒋某丙、柴某某、赵某某在借款中是担保人的身份，并且是抵押担保，被告蒋某乙、蒋某丙、柴某某、赵某某在本案中应承担的是抵押担保的责任而非连带支付借款的责任，因此，原告的该项请求无法律依据，不予支持。对被告蒋某乙、蒋某丙、柴某某、赵某某提供抵押担保，并用被告蒋某乙，蒋某丙、柴某某、赵某某的位于宜良县永昌街38号房子一幢，南羊柴家营蒋某丙房子一幢，蒋某甲房子一幢作为抵押担保的行为，因抵押行为未办理抵押登记手续，且抵押物不明确，故抵押行为无效。虽然该抵押行为无效，但抵押人应承担因此而给债权人造成的损失。由于该借款协议上被告柴某某的签字是由被告蒋某乙代签，被告赵某某的签字是由被告蒋某丙代签，故被告蒋某乙、蒋某丙应赔偿对被告蒋某甲不能偿还原告借款的本金部分三分之一的损失。被告柴某某、赵某某在借款中并未签字同意为被告蒋某甲进行担保，故在本案中不应承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条之规定，判决：“一、由被告蒋某甲于本判决生效之日起归还原告崔某借款756500元及支付从借款之日起至还清款项之日止的同期银行贷款两倍的利息（对被告蒋某甲已经支付给原告崔某的还款在执行中予以扣除。具体是2011年1月28日20300元、2011年2月15日87800元、2011年3月14日85000元、2011年3月28日2800元、2011年4月19日20000元、2011年4月26日47800元、2011年5月3日20000元、2011年5月24日85000元、2011年6月29日30000元、2011年7月22日60000元、2011年8月31日20000元、2011年9月25日10000元、2011年10月4日10000元、2011年10月10日5000元，以及2011年9月19日被告蒋某甲支付现金2万元给原告崔某）；二、如果被告蒋某甲不能偿还原告崔某的借款本金，由被告蒋某乙、蒋某丙赔偿原告崔某因被告蒋某甲不能偿还借款本金部分的二分之一给原告崔某；三、驳回原告崔某对被告柴某某、赵某某的诉讼请求及其它诉讼请求。”
一审判决宣判后，崔某不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判五被上诉人连带偿还其借款301300元及该款自2011年1月15日起至还清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）并承担本案全部诉讼费用。其上诉的主要事实及理由为：一、其现金给付给被上诉人蒋某甲的43500元借款虽然没有收条，但不影响《借款协议》上记载借款金额为800000元的认定，故一审法院认定其与被上诉人蒋某甲的借款本金为756500元错误；二、由于双方的借款数额巨大，被上诉人蒋某甲拖欠借款的行为已经给其造成了巨大的经济损失，因此应当按照同期银行贷款利率的四倍来计算利息；三、其与被上诉人蒋某甲2011年1月15日签订的《借款协议》中，担保人一栏中蒋某乙、蒋某丙的签名系其本人所签，柴某某、赵某某的手印系其本人所按，故四被上诉人是有效的担保人。被上诉人蒋某乙、柴某某的房屋有权属证书，故即使被告蒋某乙、柴某某未办理房屋抵押登记手续，也不影响抵押合同的效力，抵押条款合法有效。被上诉人蒋某丙、赵某某的房屋无权属证书，故被上诉人蒋某丙、赵某某未配合其办理抵押权登记应承担违约责任，表现为补充清偿责任；四、其在一审中申请财产保全的5000元保全费属于诉讼费的范畴，一审法院部分支持了其一审诉讼请求，该费用亦应由上诉人与五被上诉人按比例分担。综上，请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人蒋某甲答辩称：一、其系与上诉人约定成立小额担保贷款公司，2011年1月15日，上诉人从农行打款756500元给其先经营，故借款本金为756500元，并非800000元，其中310000元其借给了被上诉人蒋某乙，其余440000元借给了做工程的三个老板；二、其已基本还清了上诉人出借的756500元。综上，一审判决正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人蒋某乙，蒋某丙，柴某某，赵某某答辩称：一审判决正确，请求二审法院予以维持。
对于一审判决认定的法律事实，上诉人认为2011年9月25日的10000元、2011年10月4日的10000元及2011年10月10日的5000元均系归还本案以外的借款，与本案无关。此外，各方当事人对于一审判决认定的其余法律事实均无异议，本院依法予以确认。
针对上诉人所提事实异议，五被上诉人均不予认可。本院认为，因上诉人提交的证据无法证实其主张，故本院不予采纳，对一审判决认定的该部分事实予以确认。
综上，本案经本院二审审理查明的法律事实与一审判决认定的法律事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、本案实际借款数额及利息应如何认定；二、被上诉人蒋某乙，蒋某丙，柴某某，赵某某应如何承担责任？
本院认为：针对争议焦点一，对合同是否履行发生争议的，应由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，上诉人主张其已按照《借款协议》的约定向被上诉人蒋某甲交付了借款800000元，但其提交的证据无法证实其主张，故一审法院根据调取的汇款记录，认定借款本金实际应为756500元并无不当，本院予以确认。被上诉人蒋某甲主张其还款均系归还本金，但其提交的证据无法证实该主张，故在上诉人不予认可的情况下，应认定其还款系先还利息，其余部分系归还本金。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案中，因上诉人与被上诉人蒋某甲约定的借款利息过高，依照上述规定，被上诉人蒋某甲应按照同期中国人民银行流动资金贷款利率的四倍支付利息。二审时，双方以借款本金756500元，按照同期中国人民银行流动资金贷款利率的四倍计算利息以及先还利息后还本金的原则，认可截至2012年12月17日尚欠本金318289.34元、利息87548.58元，共计405837.92元未还，本院予以确认。
针对争议焦点二，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，被上诉人蒋某乙、蒋某丙在担保人处签字，故抵押条款有效，但因双方未办理抵押登记手续，故抵押权并未设立。因借款合同有效，且上诉人与被上诉人蒋某乙、蒋某丙均未提交证据证实不依约办理抵押登记的过错在于对方，故被上诉人蒋某乙、蒋某丙应当共同对被上诉人蒋某甲不能清偿部分的1／2承担还款义务。但因被上诉人蒋某乙、蒋某丙未对利息部分提供担保，故其仅应对被上诉人蒋某甲不能清偿本金部分的1／2承担还款义务。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第第十九条第三款规定情形的除外。”本案中，因上述债务发生在被上诉人柴某某、蒋某乙的夫妻关系存续期间以及被上诉人赵某某、蒋某丙的夫妻关系存续期间，且根据二审审理查明，被上诉人柴某某的手印系其本人所按，故在被上诉人柴某某、赵某某无证据证实该债务应由被上诉人蒋某乙、蒋某丙个人偿还的情形下，其应当对被上诉人蒋某乙、赵某某的债务承担连带还款义务。综上，一审法院对已还款的性质认定以及认为被上诉人柴某某、赵某某无需承担债务不当，本院予以改判；其余部分处理正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求有事实及法律依据的部分，本院予以支持；其余部分，予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持云南省宜良县人民法院（2013）宜民三初字第4号民事判决第二项，即：“二、如果被告蒋某甲不能偿还原告崔某的借款本金，由被告蒋某乙、蒋某丙赔偿原告崔某因被告蒋某甲不能偿还借款本金部分的二分之一给原告崔某”；
二、撤销云南省宜良县人民法院（2013）宜民三初字第4号民事判决第一、三项，即：“一、由被告蒋某甲于本判决生效之日起归还原告崔某借款756500元及支付从借款之日起至还清款项之日止的同期银行贷款两倍的利息（对被告蒋某甲已经支付给原告崔某的还款在执行中予以扣除。具体是2011年1月28日20300元、2011年2月15日87800元、2011年3月14日85000元、2011年3月28日2800元、2011年4月19日20000元、2011年4月26日47800元、2011年5月3日20000元、2011年5月24日85000元、2011年6月29日30000元、2011年7月22日60000元、2011年8月31日20000元、2011年9月25日10000元、2011年10月4日10000元、2011年10月10日5000元，以及2011年9月19日被告蒋某甲支付现金2万元给原告崔某）；三、驳回原告崔某对被告柴某某、赵某某的诉讼请求及其它诉讼请求”；
三、由蒋某甲于本判决生效之日起十日内归还崔某借款本金318289.34元、利息87548.58元，共计人民币405837.92元；
四、柴某某、赵某某对蒋某乙、蒋某丙应承担的债务承担连带还款义务；
五、驳回崔某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计人民币32064元、保全费人民币5000元，共计人民币37064元，由上诉人崔某负担15548元、由被上诉人蒋某甲负担21516元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 吕 强
审判员 刘 华
审判员 王思予
二〇一四年三月十九日
书记员 樊寿康
秦伟