河南省许昌市魏都区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1002民初317号
原告：邓付岗，男，汉族，1973年7月15日生，住河南省许昌县。
委托代理人：张棣，河南卓通律师事务所律师。
被告：王军杰，男，汉族，1976年2月2日生，住许昌县。
委托代理人：李浩，河南天时达律师事务所律师。
被告：李德顺，男，汉族，1968年9月8日生，住许昌市魏都区。
委托代理人：杨胜平，河南名人律师事务所律师。
被告：许昌第二高级中学，住所地：许昌市东城区前进路东段。组织机构代码41802516-8。
法定代表人：张晓武，任校长。
委托代理人：张浩淼，河南世纪风律师事务所律师。
原告邓付岗诉被告王军杰、李德顺、许昌市第二高级中学（以下简称许昌二高）提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2015年1月7日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2015年10月18日作出（2015）魏半民初字第38号民事判决。被告李德顺、许昌二高不服，提起上诉。许昌市中级人民法院于2015年12月24日作出（2015）许民终字第2071号民事裁定，撤销本院上述判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭进行了审理，原告邓付岗的委托代理人张棣，被告王军杰的委托代理人李浩，被告李德顺及其委托代理人杨胜平，被告许昌二高的委托代理人张浩淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邓付岗诉称：2014年07月29日08时左右，原告邓付岗在被告李德顺、王军杰承包的许昌二高外墙粉刷工程施工期间从高处坠落导致身体严重受伤。后被送到许昌市中心医院住院治疗。病情诊断为1、重型颅脑损伤，脑疝形成；2、闭合性胸部损伤；3、多发腰椎横突骨折；4、右侧肩胛骨骨折；5、腰背部软组织挤压伤；6、全身多处皮下积气；7、全身多处软组织损伤。被告许昌第二高级中学与被告李德顺曾签订了许昌二高教学楼工程承包协议书一份，该合同证明许昌第二高级中学将外墙粉刷工程发包给了被告李德顺和被告王军杰。经王军杰自述，邓付岗是王军杰所雇佣的员工。因雇主李德顺、王军杰没有建筑工程施工相应资质，且发包人许昌第二高级中学在明知这一情况下仍同意李德顺、王军杰施工，因此发包人许昌第二高级中学应与雇主李德顺、王军杰承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求判令被告赔偿原告医疗费259346.78元、住院伙食补助费5220元（174天×30元／天）、营养费5220元（174天×30元／天）、误工费22560.66元（34311元÷365天×240天）、护理费37102.95元（28472元÷365天×174天＋23530元）、残疾赔偿金243914.5元（24391.45×20年×0.5）、后期护理费284720元（28472元×20年×0.5）、被抚养人生活费35383.77元（15726.12元×9年×0.5÷2）、鉴定费2100元、交通费3480元、精神损害抚慰金40000元等共计损失939048.66元。诉讼费用由被告负担。
被告王军杰辩称：本案赔偿义务人应是接受劳务方，王军杰与原告跟随李德顺干活，王军杰介绍原告前去工作，原告和被告王军杰之间不存在雇佣关系，王军杰没有赔偿义务，被告主体不适格。原告要求赔偿数额过高。请法院依法判决。
被告李德顺辩称：王军杰作为自然人是原告的雇主，王军杰应承担连带赔偿责任。原告与王军杰是自然人之间的雇佣关系，事故的发生原告具有重大过失，原告自身依法应当承担40%以上的责任。对原告伤残鉴定结论有异议，本案是雇员伤害案件不是工伤案件，不能依据工伤标准作出。医疗费用和后期医疗费用过高，主要表现在非医院用药，即外购药品，发票存在弄虚作假。
被告许昌二高辩称：同意被告李德顺答辩意见。二高与李德顺签订的承包协议第六条明确约定，事故责任及费用均由李德顺承担，故本案责任二高不应承担。本案所涉劳务项目无需相应的建筑工程施工资质，二高无过错，不应承担责任。请求依法判决驳回原告对二高的诉讼请求。
根据当事人的诉辩意见，经征得当事人同意，本院归纳本案争议焦点为：1、原告与各被告之间的法律关系的性质应如何认定；2、原告邓付岗的受伤原因以及应否承担本案事故的责任；3、原被告是否承担本案的民事责任以及责任比例应如何确定；4、原告的各项诉讼请求及被告的辩称是否合法有据；5、本案的鉴定结论能否作为定案依据。
原告邓付岗为支持自己的主张向本院提交的证据有：
第一组，原告邓付岗身份证、户口本，证明原告邓付岗身份适格及邓付岗人身损害赔偿按城镇标准计算。
第二组，许昌二高教学楼工程承包协议书一份和邢某证言，证明被告许昌第二高级中学将工程发包给被告李德顺所有。
第三组，被告李德顺、王军杰身份证复印件和证言各一份，证明被告李德顺、王军杰身份适格，且证明原告在施工时发生本案事故。
第四组，原告在许昌市中心医院住院病历16页（住院号为1403079201）、CT片19张，X光片10张，该证据证明原告邓付岗在许昌市中心医院住院治疗，住院31天，陪护人数2人；原告在许昌市人民医院住院病历20页（住院号为315708）、CT片18张，该证据证明原告邓付岗在许昌市人民医院住院治疗，住院143天，陪护人数2人。许昌市中医院处方单一份，证明原告当天被中心医院120急救车从工地救走。
第五组，原告邓付岗住院期间所产生的医疗票据和许昌市中心医院诊断证明，该证据证明原告邓付岗目前医疗费支出共计259346.78元。
第六组，陪护人员的工作证明、身份证复印件、护理费收据，护理机构营业执照副本及组织机构代码证复印件，该证据证明陪护人员潘翠华护理原告邓付岗181天，许昌祥顺家政服务有限公司为合法的护理机构，原告支付护理费共计23530元。
第七组，被抚养人员的户口本复印件，证明被抚养人员邓林虎、邓世林分别系原告邓付岗的长子和次子。
第八组，司法鉴定意见书、司法鉴定票据，证明原告邓付岗的伤残等级为六级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖及司法鉴定费用2100元。
第九组，原告住院期间产生的交通费发票，证明原告住院期间其亲属为照顾原告而产生的实际交通费用3480元。
被告王军杰质证称：对上述证据真实性无异议，由法院依法审核认定。第三组证据只能证明原告和王军杰均在工地工作，不能证明王军杰是承包人。第八组证据的鉴定按工伤标准偏高。其他证据证明的标准过高，请法院依法判决。
被告李德顺质证称：对第一组证据户口本真实性无异议。第二组：对承包协议无异议，对证言有异议，没有证人身份证复印件及签字，证人亦未到庭，不予认可，组织机构代码无异议。第三组：对李德顺、王军杰身份证复印件无异议，但李德顺身份证复印件上面的字不是李德顺写的。对王军杰证言我方认可，证明原告是由王军杰直接雇佣。第四组：对8880元发票有异议，原告住院期间在外购药费用应当予以扣除。对社区服务票两张共1090元有异议，不能证明与本次事故有关联。对邓庄乡卫生院出具的姓名为邓付霞的票据有异议，非本人用药。对2015年1月19日之后邓付岗在外用药不支持，没有相应证据予以证明。对冰块的收据不能作为损失的依据，不是正规发票。张仲景大药房三份发票有异议，购药时间在原告住院期间，外购药不能证明是用于原告自身治疗，不予支持。对诊断证明无异议。第五组：对该组证据有异议，从医院医生建议来看，不需要两人护理，即使护理仅需要一人，并且护理人员护理费用过高，收款收据不是正规发票，不能证明其真实性。对第六组证据无异议。第七组：对鉴定费票据有异议，鉴定意见书做出机构是建安法医鉴定所，但收款单位是许昌市人民医院，主体不符。对鉴定意见书有异议，第二页倒数第三行鉴定的适用标准不适当，该标准是有专属性的，因此对鉴定结论不予认可，应当适用交通事故标准重新鉴定。第八组：对交通票据有异议，存在连号现象，当时是否实际发生不能确认。补充两点对原告提供的证言是被告王军杰书写的证明一份，这个证言直接证明王军杰为直接雇主。从鉴定书来看，当时参与鉴定者被告李德顺并没有参与鉴定结构的选择及鉴定标准的选择，程序上权利被剥夺。从适用标准来说，本案不是工伤案件，劳动伤残标准适用只能由劳动争议鉴定委员会认定，我们认为鉴定主体不适格。应当参照交通事故标准进行鉴定。本案不能判令精神抚慰金，即使判原告也有重大过错应予减免。
被告许昌二高质证称：同意李德顺的质证意见。另外补充如下：第二组：对证言有异议，没有证人身份证复印件及签字，证人亦未到庭，不予认可，且与事实不符。第三组：王军杰证言与王军杰答辩意见相互矛盾，书面证言应当是符合事实的。第四组：住院期间外购药应当有医院出具的证明或者主治医生的处方予以证实，否则不应当认可。第八组：对交通票据有异议，主张费用过高，清法院予以酌定。如果鉴定以工伤标准作出，就不应含精神抚慰金。
被告李德顺为支持自己的主张，向本院提交的证据有：1、出警记录及照片三张，证明对事故发生原告自身存在严重过错。2、证人代某出庭作证证言，证明证明事发情况及原告的直接雇主为王军杰。
原告质证称：对证据1照片真实性无异议，但从照片上看楼层是五层，防护措施仅仅是吊绳子，说明安全防护措施非常简单，不符合建设部2005第89号规定设置防护隔离棚或其他措施，李德顺作为承包人没有提供符合规定的安全防护措施。从李德顺及二高签订的协议上看，二高并没有支付安全施工费用，所以导致安全措施不到位，二高应当对事故发生承担直接责任。对出警记录真实性无异议，但恰恰证明原告没有任何自杀迹象，就是正常事故。证据2中证人承认工资由李德顺发放，证人与李德顺存在利害关系，证明力请法庭考虑。证人证言中其说明工人在工地的工钱是由李德顺和王军杰予以发放，充分说明原告的雇主是李德顺和王军杰。从证人证言中并不能得出被告李德顺所要主张的直接雇主是王军杰的结论。
被告王军杰质证称：对证据1无异议。证据2是证人是李德顺的工人，工资由李德顺发放，双方存在利害关系，其证言请法庭予以考虑，且证人证言不能证明王军杰是雇主。证人与王军杰均是经手人、中间人，工人的工资及相应的医疗费均是李德顺支付，赔偿事项也是原告与李德顺双方协商，王军杰不应承担责任。
被告许昌二高质证称：对证据1无异议。对证据2中证人的出庭作证无异议。
被告许昌二高为支持自己的主张，向本院提交的证据有：承包协议书一份，证明从内容上看该工程不是建筑工程施工工程；从施工内容来看，不需要相应资质；协议第六条明确规定施工安全责任划分，二高不应承担责任。
原告质证称：对真实性无异议，但该协议明显是建筑工程劳务分包合同；合同中没有明确安全施工费用，费率是合同总价款的15%，许昌二高具有明显重大过错。
被告王军杰质证称：对真实性无异议，但是该协议违反法律规定。
被告李德顺质证称：对真实性无异议，但承包合同内容是对就建筑的清理，不属于建筑工程，不需要资质，我方将活分包给王军杰，应当由王军杰承担责任。
被告王军杰未向本院提供证据。
本院对原告邓付岗提供的证据审核后认为：第一组证据被告无异议，本院予以采信。第二组证据工程承包协议书是被告许昌市第二高级中学与被告李德顺所签，是双方真实意思表示，本院予以采信。证人邢某的证言与工程承包协议书相互印证，本院对原告的证明目的予以采信。第三组证据中的事实与其他证据相互印证，本院对其真实性予以采信。第四组证据中病历资料系原告发生事故后在医疗机构就诊治疗的记载，真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信。第五组证据中两张住院费票据共计220447.4元，许昌市中心医院三张门诊费票据196.5元，许昌市人民医院门诊收费448元、门诊费136元，被告无异议，该票据真实客观，并与本案待证事实相关联，本院予以采信。许昌市中心医院诊断证明书中记载，住院期间根据原告病情需要，需应用人血白蛋白针及外固定支具，因医院无此两类用品，患者家属外购应用，其中人血白蛋白针共44支，具体费用以收据或发票为准。根据该医疗证明人血白蛋白针44支及外固定支具1副每支系必然发生的费用，人血白蛋白票据22000元及腰背支具票据3860元，本院予以采信。对许昌县邓庄乡卫生院67.18元票据，结合本案原告的案情，本院予以采信。精神科B类量表136元门诊收费，本院予以采信。8880元外购药票据发生于2014年11月21日即原告住院期间，与原告病情相关联，本院予以采信。许昌兴业社区卫生服务站门诊费票据及邓付霞45元票据，不能证明与本案的关联性，本院不予采信。许昌长生药业新特大药房发票、张仲景大药房三张发票没有医院用药证明不能证明与本案的关联性，本院不予采信。冰块及日杂费用不能证明与本案的关联性，本院不予采信。第六组证据中陪护人员证明及收费票据具有真实性，本院予以采信，但数额与住院天数不符。但鉴于原告在中心医院住院期间病历及每日清单未显示陪护人数，许昌市人民医院每日清单显示留陪一人，本院对原告住院期间护理人数确定为一人。第七组证据客观真实，并与待证事实相关联，本院予以采信。第八组证据的鉴定结论系经原被告共同选定的鉴定机构，被告在原审中对鉴定机构及鉴定标准均具有选择权，但其在第一次鉴定中享有权利却不充分行使，故重审中本院对其提出的重新鉴定申请不予准许。结合目前司法实践的习惯做法和惯例，××致残等级分级》的规定符合相关规定，该鉴定意见书具有真实性、客观性，并与待证事实相关联，本院予以采信。第九组证据结合原告的住院时间及护理人数等情况，酌定原告的交通费为2500元。
本院对被告李德顺提供的证据审核后认为：出警记录及照片具有真实性、客观性，并与本案待证事实相关联，本院予以采信。证人虽与被告李德顺认识，但其证言与原被告的证据相互印证，故本院对其证言予以采信。
本院对被告许昌二高提供的证据审核后认为：该证据具有真实性，本院予以采信，但该协议的内容违反法律法规的相关规定，且只是被告李德顺与许昌市第二高级中学的约定，本院对其证明目的不予采信。
综合上述有效证据及双方当事人庭审陈述，本院确认以下案件事实：2014年7月15日，被告许昌二高作为甲方，被告李德顺作为乙方，双方签订许昌二高教学楼工程承包协议书一份，该协议主要约定工程概况有1、许昌二高A座教学楼南半部、B座教学楼南半部、田家炳教学楼南半部外墙粉刷。2、三座教学楼的走廊栏杆及扶手、楼梯间栏杆及扶手粉刷。3、B座教学楼一楼走廊天花板粉刷。工程总承包价为94190元。承包人必须自行完成本协议工程，不得转包他人。另外，李德顺应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。承包方确保负责为其雇员购买保险，凡在施工过程中造成事故的责任和因此发生的费用，均由承包方承担。
后被告李德顺通过介绍人找到王军杰，王军杰找到邓付岗等人一起为李德顺承包的该工程粉刷。2014年7月29日早晨，原告邓付岗在粉刷教学楼栏杆时不慎从四楼跌落导致身体严重受伤。许昌市东城区公安分局接警后到现场进行勘察，现场照片显示除简单的绳索外，并无其他的防护措施。
原告邓付岗出事后由许昌市中医院120接回该院进行治疗，该院为原告行器官切开，胸腔闭式引流，头皮裂伤清创缝合后，于当日转院至许昌市中心医院进行住院治疗。病情诊断为：1、重型颅脑损伤：脑挫裂伤；蛛网膜下腔出血；颅骨骨折；头皮裂伤。2、胸部损伤；创伤性湿肺；双肺血气胸；3、多发肋骨骨折；4、多发腰椎横突骨折；5、腰背部软组织挤压伤；6、右肘关节皮肤挫裂伤。2014年7月31日，原告在急诊全麻下进行了“去骨瓣减压硬膜扩大修补术“。原告于2014年8月29日出院，出院诊断：1、重型颅脑损伤脑疝形成；2、闭合性胸部损伤；3、多发腰椎横突骨折；4、右侧肩胛骨骨折；5、腰背部软组织挤压伤；6、全身多处皮下积气；7、全身多处软组织损伤。出院医嘱：1.继续积极对症治疗，积极康复治疗；2.3月后可行颅骨缺损修补术；3.不适随诊。原告于2014年8月29日出院，共计住院31天，花费住院费102125.5元、门诊费196.5元（44.5元＋52元＋100元）。诊断证明书中记载，住院期间根据原告病情需要，需应用人血白蛋白针及外固定支具，因医院无此两类用品，患者家属外购应用，其中人血白蛋白针共44支，具体费用以收据或发票为准。原告外购人血白蛋白44支，票据显示每支单价500元，共花费22000元，外购腰背支具花费3860元。原告住院期间雇许昌祥顺家政服务有限公司护理人员一名，护理费每日130元。
原告于2014年8月29日转至许昌市人民医院进行住院治疗。初步诊断为：1.颅脑损伤术后恢复期，左侧视神经损伤；2.术后左侧颅骨缺损；3.肺挫伤吸收期，多发肋骨骨折，坠积性肺炎；4、右侧肩胛骨骨折；5、右侧尺桡骨骨折。原告于2014年10月15日在全麻下实施了右额颞颅骨缺失修补成形术。2014年9月2日，原告在局部麻醉下实施了右侧胸腔穿刺术。原告于2015年1月19日出院，共计住院143天。花费医疗费118321.9元。出院医嘱：1.注意饮食、休息；2.逐步加强功能锻炼及生活训练，继续口服药物治疗；3.定期复查（1月、3月、半年、一年）；4.有相关病情变化随时联系或就诊。
原告住院期间雇佣许昌祥顺家政服务有限公司护理人员一名，护理费每日130元，原告共支付两次住院174天及至2015年1月30日的护理费23530元。原告于2015年3月1日在邓庄乡卫生院取药花费67.18元。于2015年3月1日在许昌市人民医院复诊花费门诊费448元。事故发生后，被告李德顺通过被告王军杰垫付部分医疗费，原告认可收到130000元现金及10000元的抢救费用。
原审诉讼中，经原告申请，本院于2015年3月27日委托许昌建安法医临床司法鉴定所对原告邓付岗的损伤程度进行伤残评定及医疗、护理依赖程度进行鉴定，该所于2015年4月3日出具许建司鉴所（2015）临鉴字第79号鉴定意见书。鉴定意见为：1.伤者邓付岗的损伤已构成一般医疗依赖。2.伤者的损伤已构成一般医疗依赖。3.伤者的损伤已构成部分护理依赖。原告鉴定时支付门诊费136元、精神科B类量表136元和鉴定费2100元。
原告系非农业家庭户口，与妻子李晓莹于1998年7月7日生育长子邓林虎，于2005年8月6日生育次子邓世林。
本院认为：公民的健康权受法律保护。原告在为许昌二高教学楼进行粉刷提供劳务时遭受人身损害，被告李德顺作为作为接受劳务的该工程项目的承包方，未能保障生产安全，应当承担赔偿责任。关于被告王军杰应否承担本案赔偿责任的问题，结合原被告提交的证据及证人证言，王军杰虽未与李德顺签订书面的工程转包合同，但王军杰在其证言中明确认可原告系经案外人邢某介绍跟随自己干活，原告住院费用均是原告家属向王军杰要求支付，王军杰应为原告向其提供劳务的直接雇主，王军杰在原告提供劳务时，未能提供充分的安全防护措施，也应当承担本案的赔偿责任。被告许昌二高将该工程承包给没有相应资质及安全生产条件的个人，其与李德顺虽在承包协议书约定施工过程中造成的事故责任均由李德顺承担，但该条款为涉及人身伤害的免责条款，为无效条款。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故被告许昌二高应与被告李德顺、王军杰承担连带赔偿责任。原告作为一名完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到高度安全注意义务，自身也存在过错，应承担本案事故的次要责任，适当减轻被告的赔偿责任，综合本案案情，原告承担本案事故30%的责任为宜。
经本院依法审核，原告的合理损失为：医疗费252311.08元（102125.5元＋118321.9元＋44.5元＋52元＋100元＋136元＋136元＋67.18元＋448元＋22000元＋8880元），伙食补助费5220元（30元／天×174天），营养费5220元（30元／天×174天），误工费22466.65元（建筑行业的平均工资34311元／年÷365天×239天，原告伤情已达到持续误工，自2014年7月29日至2015年3月27日即原告定残前一日共计239天），鉴定费2100元，腰背支具花费3860元，交通费2500元，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人们共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》中“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，故被抚养人生活费应计入残疾赔偿金中予以计算，原告的残疾赔偿金总额为279298.27元（243914.5元（24391.45×20年×50%），被抚养人生活费共计51109.89元（邓林虎为15726.12元即15726.12元／年×2年÷2×50%；邓世林为35383.77元即15726.12元／年×9年÷2×50%），以原告请求的35383.77元为准】，根据相关规定，因残疾不能恢复生活自理能力时，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。鉴于原告定残后已经构成部分护理依赖，参照河南省人均平均寿命的情况和原告的年龄、健康状况，对于原告的护理期限暂按照15年予以计算，故原告的后续护理费为217807.5元（29041元×15年×部分护理依赖50%），本次意外伤害造成原告身体遭受损害，因其自身亦存在一定过错，其请求的精神抚慰金以20000元为宜，上述损失共计810783.5元，三被告连带承担70%的赔偿责任即567548.45元，扣除被告李德顺前期已支付给原告的140000元，三被告还应赔偿原告损失427548.45元，原告的其他过高请求，证据不力，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、本判决生效之日起十日内，被告李德顺、王军杰、许昌第二高级中学连带赔偿原告邓付岗各项损失共计427548.45元；
二、驳回原告邓付岗的其他诉讼请求。
案件受理费13190元，原告邓付岗负担7550元，被告李德顺、王军杰、被告许昌第二高级中学连带负担5640元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审 判 长 李泓冰
审 判 员 徐 艳
人民陪审员 李献甫
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 闫兴纳