甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘10民终315号上诉人（原审原告）：庆阳环能建材有限公司。住所地：甘肃省庆城县驿马镇驿马行政村。法定代表人：王景隆，该公司经理。被上诉人（原审被告）：包德全，男，1968年8月26日出生，汉族，庆阳市人，住庆阳市。上诉人庆阳环能建材有限公司（以下简称环能公司）因与被上诉人包德全工伤保险待遇纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人环能公司的法定代表人王景隆，被上诉人包德全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。环能公司上诉请求：1、依法撤销（2016）甘1002民初2445号民事判决，依法改判；2、一、二审案件受理费均由包德全承担。事实和理由：1、包德全的工伤认定及劳动能力鉴定程序违法，包德全本身就患有陈旧性骨折，所谓的伤残结果并不是工伤所导致；2、包德全的劳动能力鉴定结果未依法向其公司送达，剥夺了其公司的合法权利，其公司对包德全构成八级伤残的鉴定结果不服，应当重新鉴定。3、包德全出院后不到三个月的时间伤情就已痊愈，2013年7月左右就回到公司上班，后又因琐事离开，于同年11月份与陇东学院建立劳动关系。由此可知，包德全并不符合八级伤残的标准。4、包德全停工留薪的期间并非7个月。综上，环能公司认为一审法院认定事实不清，判令其公司向包德全支付各项工伤保险赔偿金的证据不足。包德全辩称，原判认定事实清楚，判处适当。请求维持原判。一审法院认定事实：2011年5月7日，包德全进入环能公司工作，具体负责烧锅炉、蒸砖、排水排气等工作。包德全月工资2000元，2011年7月份起，包德全月工资上涨至3700元，2013年3月份月工资上涨至4000元。2013年4月10日下午，包德全在环能公司锅炉车间关阀门时，由于地面湿滑不慎摔倒致右腿受伤。经庆阳市人民医院诊断为右侧髂骨粉碎性骨折、右膝部软组织中度挫伤。经治疗，共住院16天花费医疗费10759.2元，该笔医疗费用已经庆阳市西峰区医疗保险管理中心报销；2015年4月包德全进行二次手术，住院9天共花费医疗费4607.78元。2014年环能公司向庆阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，庆阳市人力资源和社会保障局于2014年7月9日作出庆人社工伤认字[2014]127号《工伤认定书》，认定包德全所遭受的人身伤害为工伤。2014年9月25日，环能公司就该工伤认定书向甘肃省镇原县人民法院提起行政诉讼，请求撤销庆阳市人劳局做出的庆人社工伤认字[2014]127号《工伤认定书》，甘肃省镇原县人民法院做出（2014）镇行初字第8号行政判决书，判决：驳回庆阳环能建材有限公司的诉讼请求。环能公司不服该判决，上诉至庆阳市中级人民法院，庆阳市中级人民法院做出（2015）庆中行终字第5号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2015年10月26日，庆阳市劳动能力鉴定委员会做出庆劳工伤鉴字[2015]100号《甘肃省职工因伤残劳动能力鉴定结论通知书》，认定包德全达到职工工伤与职业病致残程度鉴定标准捌级。2016年3月24日，包德全向庆阳市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年6月6日作出庆市人劳仲案字[2016]11号仲裁裁决书裁决：1、解除被申请人庆阳环能建材有限公司与申请人包德全劳动关系；2、被申请人庆阳环能建材有限公司给申请人包德全支付医疗费4607.78元；3、被申请人庆阳环能建材有限公司给申请人包德全支付一次性伤残补助金44000元（4000元×11个月）、一次性伤残就业补助金44000元（4000元×11个月）、一次性工伤医疗补助金44000元（4000元×11个月），小计132000元；五、被申请人庆阳华能建材有限公司给申请人包德全支付伙食补助费1280元（4000元×2%×16天）、交通补助费1280元（4000元×2%×16天），小计2560元；六、驳回申请人其他仲裁请求。该仲裁裁决书送达后，环能公司不服，于2016年6月24日向庆阳市西峰区人民法院提起诉讼。另查：包德全于2013年11月26日进入陇东学院工作。一审法院认为：双方当事人之间的劳动关系合法、有效，包德全所主张的工伤待遇应受法律保护。根据《工伤保险条例》规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费，用人单位未缴纳的，职工发生工伤，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，环能公司未依法给包德全办理工伤保险，在包德全发生工伤事故的情况下，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。包德全现达到职工工伤与职业病致残程度鉴定标准捌级。根据《工伤保险条例》第三十条第一款”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”的规定，包德全医疗支出费用4608.78元，应由环能公司予以承担。《工伤保险条例》第三十四条规定：”工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”。庆阳市劳动能力委员会[2015]100号《甘肃省职工因伤残劳动能力鉴定结论通知书》并未确认包德全在工伤鉴定做出后需要护理，且亦无其他鉴定机构或医疗机构出具证明证实包德全的病情需要特别护理，故护理人员原则上为一人，计算护理费的期间应为住院期间25天，故、包德全的护理费用为70.5元/天×25天=1762.5元。《甘肃省实施办法》第十五条第一款规定：”职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付。”包德全住院25天，其住院伙食补助费为：39132元÷12个月÷30天×25天=2717.5元；交通费为：39132元÷12个月÷30天×25天=2717.5元，因包德全主张的伙食补助费为1000元、交通费为1000元，故包德全的伙食补助费、交通费应以包德全主张的数额为准。对于环能公司诉请的营养费2400元，因医疗机构未出具医嘱加强营养，故对该费用不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”包德全遭受工伤事故，应停止工作接受治疗并享受有关待遇，其停工留薪期间应从2013年4月10日计算至其到陇东学院上班日即2013年11月26日止，4000元×7个月=28000元。《工伤保险条例》第三十七条规定：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《甘肃省实施办法》第十八条规定：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月。”故环能公司应向包德全支付一次性伤残补助金4000元×11个月=44000元、一次性工伤医疗补助金4000元×11个月=44000元、一次性伤残就业补助金4000元×11个月=44000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、《甘肃省实施办法》第十五条、第十八条之规定，判决：庆阳环能建材有限公司向包德全支付工伤医疗费4607.78元，护理费1762.5元，住院伙食补助费1000元，交通费1000元，停工留薪期工资28000元，一次性伤残补助金44000元，一次性工伤医疗补助金44000元，一次性伤残就业补助金44000元，以上共计168370.28元。上述所判给付内容，限本判决书生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由庆阳环能建材有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。还查明，包德全出院后在环能公司从2013年9月1日工作至2013年10月1日，环能公司向包德全发放了该月工资。上述事实，有双方当事人的陈述，庆阳市人力资源和社会保障局庆人社工伤认字[2014]127号工伤认定决定书、（2014）镇行初字第8号行政判决书、（2015）庆中行终字第5号行政判决书、[2015]100号《甘肃省职工因伤残劳动能力鉴定结论通知书》、甘肃省医疗住院收费票据等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，包德全遭受的人身伤害于2014年7月9日被庆阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，环能公司不服，请求撤销，镇原县人民法院作出（2014）镇行初字第8号行政判决，判决驳回环能公司的诉讼请求，环能公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2015）庆中行终字第5号行政判决，驳回上诉，维持原判。至此，包德全的工伤认定得到了人民法院生效裁判文书的确认。若环能公司有新证据证明包德全的工伤认定程序错误，可通过再审程序主张权利。2015年10月26日，庆阳市劳动能力鉴定委员会做出庆劳工伤鉴字[2015]100号《甘肃省职工因伤残劳动能力鉴定结论通知书》，认定包德全的达到职工工伤与职业病致残程度鉴定标准捌级。庆阳市劳动能力鉴定委员会向环能公司快递送达了该份伤残鉴定结论通知书，快递的全程跟追查询单显示该份快递由环能公司的原法定代表人虎建奋签收。伤残鉴定结论通知书载明职工或者单位对劳动能力鉴定结论不服的，可以自接到通知书之日起15日内向甘肃省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。环能公司未按期申请再次鉴定，应视为其对该鉴定结论的认可。根据《工伤保险条例》规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费，用人单位未缴纳的，职工发生工伤，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，环能公司未依法给包德全办理工伤保险，在包德全发生工伤事故的情况下，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。包德全现达到职工工伤与职业病致残程度鉴定标准捌级。环能公司依法应向包德全支付的费用包括工伤医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。其中工伤医疗费按实际支出4608.78元计算；护理费因庆阳市劳动能力委员会［2015］100号《甘肃省职工因伤残劳动能力鉴定结论通知书》并未确认包德全在工伤鉴定作出后需要护理，亦无其他鉴定机构或医疗机构出具证明证实包德全的病情需要特别护理，故计算护理费的期间应为住院期间，护理费用为1762.5元；住院伙食补助费、交通费包德全各主张1000元，在依法应支付的范围内，以包德全主张的数额为准；停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪一般不超过12个月。......”，包德全的停工留薪期间应从受伤之日即2013年4月10日计算至其至陇东学院上班日即2013年11月26日止，但因包德全和环能公司均陈述包德全于2013年9月1日至2013年10月1日曾在环能公司上班一月，环能公司发放了该月工资，故停工留薪期工资为4000元×6个月=24000元；一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”，第六十四条第二款”本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”和《甘肃省实施办法》第十八条”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月。”的规定，包德全的本人工资为因工作遭受事故伤害前12个月的平均缴费工资即（11个月×3700元+4000元）÷12=3725元，环能公司应向包德全支付的一次性伤残补助金为3725元×11=40975元、一次性工伤医疗补助金为3725元×11=40975元、一次性伤残就业补助金3725元×11=40975元。综上所述，环能公司的上诉请求部分成立。本院依照《工伤保险条例》第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第二项之规定，判决如下：一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初2445号民事判决；二、庆阳环能建材有限公司向包德全支付工伤医疗费4607.78元，护理费1762.5元，住院伙食补助费1000元，交通费1000元，停工留薪期工资24000元，一次性伤残补助金40975元，一次性工伤医疗补助金40975元，一次性伤残就业补助金40975元，以上共计155295.28元。上述款项，限本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由庆阳环能建材有限公司负担。二审案件受理费10元，由庆阳环能建材有限公司负担5元，包德全负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  李保国审 判 员  沈晋芳代理审判员  郭振华二〇一七年六月一日书 记 员  章亚丽