湖北省荆州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂10行终29号
上诉人（原审原告）江苏锋泰钻石工具制造有限公司，地址江苏省丹阳市开发区。
法定代表人邱新国，系该公司董事长。
委托代理人丁斌，江苏正威律师事务所律师。
委托代理人张志浩，江苏正威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石首市工商行政管理局，地址石首市。
法定代表人张志文，系该局局长。
负责人石林，石首市工商行政管理局副局长。
委托代理人杨洪涛，石首市工商行政管理局工作人员。
委托代理人蔡修明，湖北子龙律师事务所律师。
上诉人江苏锋泰钻石工具制造有限公司因工商行政处罚一案，不服石首市人民法院（2015）鄂石首行初字第00011号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人江苏锋泰钻石工具制造有限公司的委托代理人丁斌，被上诉人石首市工商行政管理局的副局长石林、委托代理人杨洪涛、蔡修明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2015年3月14日，被告石首市工商行政管理局接到群众匿名举报，称有人在市中山路吴明德五金门市部推销侵权产品。接到举报后，被告执法人员立即到现场进行核查，发现原告公司业务员正在推销原告公司生产的外包装上标注有“锋矛及图?、鲁班号”、“中国驰名商标”字样的不同规格的圆锯片。3月15日，被告以原告行为涉嫌违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项及《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款之规定，决定予以立案。同日，被告对原告销售的产品采取了扣押行政强制措施。4月24日，被告向原告发出了石工商听告知（2015）22号行政处罚听证告知书，原告在法定期限内未提出听证要求，也未提出书面申辩陈述。5月11日，被告作出了石工商处字（2015）78号行政处罚决定：责令原告停止侵权行为及虚假宣传行为；没收商标侵权的“锋矛及图?、鲁班号”硬质合金锯片53片；对原告的商标侵权行为处以罚款50000元；对虚假宣传行为处以罚款100000元。
另查明，“鲁班及鲁班人物图像?”注册商标是注册人江苏省东阳市新纪元实业有限公司2002年9月7日经国家商标局合法转让给浙江省永康市鲁班工具厂的，注册号为1486607，核定使用商品为第7类（包括切割机、磨利机、手电钻、电动扳手、风动手工具、气动打钉枪），该商标续展有效期自2010年12月7日至2020年12月6日。另外，国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会均未认定“锋矛及图?”商标为驰名商标，原告也没有提供过“锋矛及图?”商标为驰名商标的依据。
一审法院认为，本案的争议焦点一：被告作出被诉行政行为程序是否符合法律规定。首先，根据国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”工商行政管理机关在接到举报后决定立案前应对举报情况予以核查。本案中，被告于2015年3月14日18点接到举报后对原告工作人员束伟超及个体工商户吴明德进行了调查询问，该调查应属于立案前的核查。原告认为被告提交的14号证据中针对束伟超的调查笔录是在接到举报之前的2015年3月14日8点作出的，综合该调查笔录记载的内容“问：请问你是什么时候到达石首的？答：今天下午4时30分到达石首的”考虑，核查时间应该是晚上8点，因此原告认为被告没立案就进行调查的理由不能成立。其次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第二款规定：“原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。”本案中，被告在答辩期间提供了石工商听告知（2015）22号行政处罚听证告知书，且原告对其真实性并无异议。而原告认为被告没有行政处罚告知书的送达回证，是在行政处理程序中没有提出的理由。经法院准许，被告在庭审法庭辩论结束前补充提供了行政处罚听证告知书的邮寄送达回执。因此原告认为被告超过答辩期提供行政处罚听证告知书送达回证应视为没有证据的主张不予支持。
争议焦点二：原告在“锋矛及图?、鲁班号”硬质合金圆锯片上标注“鲁班号”字样是否侵犯了永康市鲁班工具厂第1486607号注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，在同种或类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。根据《》第十一条之规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，原告生产的“锋矛及图?、鲁班号”硬质合金圆锯片与永康市鲁班工具厂第1486607号“鲁班及鲁班人物图像?”注册商标核定使用的“切割机”同属于第七类商品，均用于切割、安装等加工业，功能、消费对象相同，两者之间存在特定联系，容易造成混淆，因此属于类似商品。根据国家商标局、商标评审委员会共同制定颁布的《商标评审标准》第三部分之四之（三）之1“商标汉字部分相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标”的判定原则，经比对，原告在其产品外包装上标注的“鲁班号”字样与第1486607号“鲁班及鲁班人物图像?”注册商标文字部分近似，容易导致混淆、造成误认。原告根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款之规定，主张其属于在先使用，但是原告在行政处理程序中并未向被告提交过证明属于在先使用的有效证据，因此原告认为其属于在先使用的主张，本院不予支持。综上，原告在其生产的硬质合金圆锯片外包装上使用“鲁班号”字样，属于在类似商品上使用与永康市鲁班工具厂第1486607号“鲁班及鲁班人物图像?”注册商标近似的商标，且容易导致混淆，构成了商标侵权。
争议焦点三：原告商标是否被认定为“中国驰名商标”。根据驰名商标“个案认定、被动保护”的原则，驰名商标的认定应由商标持有人主动提出请求，由国家商标局、商标评审委员会及法院在个案中认定，因此商标是否被认定为驰名商标应由商标持有人提供证据。本案原告在行政处理程序中并没有向被告提供被认定为驰名商标的证据，因此原告认为其商标被认定为中国驰名商标的主张不予支持。
综上所述，一审认为，被告石首市工商行政管理局作出被诉行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告江苏锋泰钻石制造有限公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告承担。
上诉人江苏锋泰钻石制造有限公司上诉称，被上诉人作出的石工商处字（2015）78号行政处罚决定程序及实体均存在错误，一审判决亦是错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人石首市工商行政管理局答辩称，作出行政处罚所依据的事实清楚，定性的证据充分确实。一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人江苏锋泰钻石制造有限公司生产销售的“锋矛及图案?、鲁班号”硬质合金圆锯片，违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。因“鲁班及鲁班人物图像?”注册商标是注册人东阳市新纪元实业有限公司2002年9月7日经国家商标局合法转让给永康市鲁班工具厂的，注册号为1486607，核定使用商品为第7类。本案中，上诉人生产销售的产品与永康市鲁班工具厂生产的“鲁班及鲁班人物图像?、鲁班号”同一种产品外包装的颜色、字体、组合形式上极其相似，足以导致购买者在购买中混淆，造成误解。侵犯了永康市鲁班工具厂的商标专用权。其次，国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会均未认定“锋矛及图案?”商标为驰名商标，上诉人在行政处罚程序中亦未提供过“锋矛及图案?”商标为驰名商标的依据。该产品在未取得“锋矛及图案?”中国驰名商标称号的前提下，上诉人擅自在其生产销售的“锋矛及图案?”系列产品外包装上标注“中国驰名商标”的行为，也违反《中华人民共和国反不正当竟争法》第九条第一款规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。综上，被上诉人石首市工商行政管理局对上诉人作出的行政处罚程序合法，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。上诉人上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人江苏锋泰钻石制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李超美
审判员 齐彬彬
审判员 孙开炎
二〇一六年五月十六日
书记员 王文娟