湖南省浏阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浏民初字第2902号
原告（反诉被告）黄仲端，男，1975年1月8日出生，汉族。
委托代理人肖自力，湖南众议律师事务所律师。
被告（反诉原告）钟代媛，女，1958年11月9日出生，汉族。
被告（反诉原告）田光新，男，1969年8月13日出生，汉族。
上列2被告（反诉原告）共同委托代理人张亮，湖南声威律师事务所律师。
原告（反诉被告）黄仲端与被告（反诉原告）钟代媛、田光新建设工程施工合同纠纷一案，于2012年9月14日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员粟畅担任审判长，人民陪审员卢光正、咸景明参加的合议庭，于2014年4月29日公开开庭进行了审理。书记员罗江南担任记录。原告（反诉被告）黄仲端及其委托代理人肖自力，被告（反诉原告）钟代媛、田光新的共同委托代理人张亮到庭参�诉讼。本案现已审理终结。
原告黄仲端诉称，原、被告于2011年9月19日签订了1份《建设工程施工承包合同》，约定被告将位于浏阳市北正中路134号的房屋建筑工程发包给原告，约定工程总价款为370000元。在施工过程中，由于被告变更了施工图纸，电梯间增加了70000元的工程量。此外，被告还应当支付原告附属材料款10000元。综上，被告共计应向原告支付450000元，工程完工后，被告仅向原告支付了270000元，尚欠180000元。原告为维护其权益，特提起诉讼，请求法院判决被告立即支付原告工程款180000元，本案诉讼费由被告承担。
被告钟代媛、田光新均辩称：1.被告在施工过程中并未变更施工图纸，也未出现工程变更的情况，即便原告在施工过程中增加了工程量，这也是原告单方行为，与被告无关。对原告增加的工程量，被告没有支付的义务。2.原告认为被告支付的工程款�为270000元，不是事实，被告实际已经支付工程款339205元。
反诉原告钟代媛、田光新反诉称，反诉原、被告于2011年9月19日订立了《建设工程施工承包合同》，合同约定反诉被告应于2011年9月20日开工，2011年11月15日必须竣工，如延迟交房，反诉被告应向反诉原告按1000元／日支付违约金。合同签订后，反诉被告按期开工，但反诉被告不按图纸施工，造成返工，且本应由反诉被告承建的位于电梯间左边的房屋，反诉被告无故拒绝建造，致使反诉原告另行请人建造，上述原因导致原告的工程至2012年1月2日才竣工。反诉被告违反了合同约定，应当向反诉原告支付违约金，反诉原告特提起反诉，请求判决反诉被告向反诉原告支付延误工期的违约金48000元；反诉费用由反诉被告承担。
反诉被告黄仲端辩称：1.反诉被告未按照合同约定时间完工是因反诉原告在施工过程中变更施工图纸，增加工程量所致，违约责任应当由反诉原告自行承担，反诉被告并未违约。2.反诉原告诉称电梯间左边的房间，不在施工合同及施工图纸的范围内，反诉被告没有义务承建该房屋。3.反诉原告在施工过程中未按合同约定及时支付工程款，也是导致工程延期的原因，该责任也应当由反诉原告承担。综上，请求法院依法驳回反诉原告的反诉请求。
为支持其诉讼请求及反诉抗辩理由，原告黄仲端在举证期限内向本院提交了以下证据：
1.建设工程施工承包合同，拟证明原被告于2011年9月19日签订了该合同以及合同内容；
2.房屋施工图，拟证明被告在签订合同后交付给原告的图纸，这份图纸的设计时间是2011年6月；
3.变更后的房屋施工图，设计时间是2011年9月，拟证明被告在施工过程中变更了施工图；
4.2011年10月28日出具的北正中路134号扩建工程增加内容及工期顺延申�单，拟证明由于被告变更了设计图纸，原告向被告提出了工程顺延的申请；
5.增加工程项目的结算单，拟证明增加工程量及造价情况；
6.北正中路134号钟代媛扩建房屋竣工验收证明，拟证明房屋已经交付使用。
7.湖南长沙中联工程造价咨询有限公司（2014）第04-04号建设工程造价鉴定报告，原告申请法院委托对原告施工的房屋工程造价及变更图纸后电梯间、梁所增加工程量的工程造价进行鉴定，拟证明涉案工程量变更的造价。
被告钟代媛、田光新对上述证据发表如下质证意见：
对证据1无异议，但是该合同第一条工程概况中双方约定的设计单位是长沙市中建建筑设计院有限公司。
对证据2、3均有异议，按照建设工程的有关规定，如果是双方约定的设计图纸，应当有双方的签字或者盖章，但原告提交的图纸并没有。并且，原告提交的图纸没有设计单位，按照合同约定应当由中建公司设计。
对证据4的关联性有异议，该申请单没有被告的签字，如果是被告在施工过程中擅自变更图纸，原告有权要求发包方顺延工期；若被告不同意顺延，原告有权停工。
对证据5的关联性有异议，没有被告的签字，是原告的单方行为。
对证据6有异议，房屋移交属实，但移交时间并不是按照合同约定时间，而是2012年1月2日。
对证据7无异议，鉴定报告较为客观，但变更工程量的造价不应当由被告负担。
为支持其抗辩理由及反诉诉讼请求，被告钟代媛、田光新在举证期限内向本院提交了以下证据：
中建公司李江设计的建设施工图纸，该图纸是双方约定的图纸，拟证明工程范围及施工要求；
2.规划部门的规划许可图，拟证明被告已经取得规划部门的许可；
3.建设施工承包合同及袁运初的证明，拟证明原告没有按照施工图纸施工，减少了工程量，�拒绝施工。被告只得于2011年11月20日另请袁运初对现在工程的争议部分，即电梯间左边3层的房屋进行了修建，造成了工期的延误；
4.原告领取了被告工程款的收据，拟证明被告已经支付工程款339205元；
5.王义文、符亮的证明，证明原告没有如期竣工，竣工时间为2012年1月2日。
原告黄仲端对上述证据发表如下质证意见：
对证据1有异议，这份图纸和被告提供给原告的图纸不一致。这份图纸上也没有原告方的签字，不能证明这份图纸是交给原告的施工图纸。由于原告从来没见过该份图纸，也就无法在该份图纸上签字。
对证据2有异议，与本案无关联性。
对证据3有异议，袁运初承包的工程并不在我们的合同及施工范围内，这是被告的另一个工程，与本案无关。
对证据4，原告要求提供原件由经手人何刚进行核对。
对证据5有异议，证人应当出庭作证，原告无法查明�真实身份。且这份证据也没有说明工程竣工时间，无法达到其证明目的。证言中的“二楼屋顶的防水工程”以及“新建两层电梯右边商业用房”，不能明确指代是原告施工的工程。
经过庭审举证、质证和审查，本院对本案的证据认证如下：
（一）对原告的证据认证如下：
对证据1，被告表示无异议，经本院审查认为，该证据有原、被告双方的签字确认，符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。
对证据2、3，被告表示有异议，经本院审查认为，2份设计图纸中虽缺乏原、被告及设计单位的签字，但原告在实际施工过程中均以此2份设计图纸为依据，对这2份证据，本院予以采信。
对证据4，被告表示有异议，经本院审查认为，该申请未得到被告的认可，不能作为计算本案工程量的依据，故对该证据，本院不予采信。
对证据5，被告表示有异议，经本院审查认为，被告对该结算单未予认可，仅系原告单方出具，不能以此计算工程造价，故对该证据，本院不予采信。
对证据6，被告表示房屋交付使用属实，但交付使用时间不符。经本院审查认为，庭审中被告表示原告经手的工程于2011年11月29日竣工，但未提交相应的证据证明，结合原告提交的该份证明，应认定原告在2011年11月22日至29日间已经施工完毕，故对该证据，本院予以采信。
对证据7，被告表示无异议，经本院审查认为，该鉴定报告真实、合法，鉴定结论客观可信，故对该证据，本院予以采信。
（二）对被告的证据认证如下：
对证据1，原告表示有异议，经本院审查认为，该设计图纸与原告提交的设计图纸不一致，鉴定报告亦未以该设计图纸为依据，故对该证据本院不予采信。
对证据2，原告表示有异议，经本院审查认为，该证据可证明被告及他人于2011年8月取得位于浏阳市北正中路临时建筑的建设资质，对该证据，本院予以采信。
对证据3，原告表示有异议，经本院审查认为，该证据可证明被告与案外人袁运初订立了合同，与本案并无关联性，故对该证据，本院不予采信。
对证据4，经原告及原告的经手人何刚对被告提交的收条核算，原告认可实际收取被告工程款共计310075元。经本院审查认为，被告提交的收据共计24张，总额为331605元，原告对其本人、何刚及沈贤文经手出具的收据表示认可，金额共计310075元。原告不予认可的收据部分，本院认定如下：其中2011年11月27日何刚出具的收条中载有2笔款项，包括“黄师付”工资2000元，同时收条下方有“水泥1吨、红砖5000元、沙子350元，此材料在何刚总工程结算”的字样，因该材料款有何刚签字，故本院予以认可；因水泥的价款未表明，本院对水泥的价款无法认定，故本院�认可5350元；2011年11月28日金额为10000元、2012年1月20日金额为1000元、2012年1月13日金额为5180元的3张工资收据（金额为16180元），均非原告、何刚或沈贤文出具，被告亦未证明领款人与原告的关系，故对此16180元本院不予认可。综上，原告共计收取被告工程款315425元。
对证据5，原告表示有异议，经本院审查认为，2证人均未出庭作证，其书面证词亦难以证明原告经手的工程何时竣工，无法据此认定原告违约，故对该证据，本院不予采信。
根据上述已采信的证据以及当事人的陈述，本院认定以下事实：
2011年9月19日，原告与被告签订《建设工程施工承包合同》1份，约定由被告为原告建设位于浏阳市北正中路134号的2层商业用房及带小机房的电梯井。被告钟代媛在2011年8月取得浏阳市北正中路临时建筑的建设工程规划许可证，原告黄仲端并未向本院提交其具备施工资质的证明。合同约定，工程的设计单位为长沙市中建建筑设计院有限公司，资金来源为自筹。工程采取包工又包料的大包干制，总承包价为370000元，原告凭收据结算工程款。原、被告在签订正式合同之日，由被告预付原告工程款定金100000元；第一层楼面完成时，原告支付被告工程款100000元；主体竣工，被告付工程款60000元，工程验收合格付100000元，剩余10000元1年后付清。合同还约定，被告交付的全套施工图纸，被告不得修改；若施工中发现的设计错误或其他问题，原告应立即书面通知被告。双方约定工程于2011年9月20日开工，一楼房屋4间门面必须在40天内交付给被告的经营户使用。2011年11月15日，合同的全部工程必须竣工。若延迟交房，原告需向被告支付1000元／天的违约金，违约金在工程款中扣除。合同还约定了工程质量、安全责任和工人人身保险，返工和修复，竣工、结�与保修等内容。原告黄仲端（合同乙方）与被告田光新在合同上签字，合同甲方为被告钟代媛。另查明，被告钟代媛与被告田光新系夫妻关系。合同签订后，原告依照被告提供的设计图纸开始施工。被告共计向原告提供了2份设计图纸，设计时间分别为2011年6月和2011年9月，图纸中均无原、被告或设计方的签字或盖章，原告实际依照2011年9月的设计图纸进行施工。施工过程中，原告对电梯井、剪力墙、构造柱、梁、墙体等工程进行了返工，由此导致了工程量的增加。原告于2011年10月28日向被告发出增加工程量及顺延10天工期的申请单，但被告未认可。原告认为工程量增加的原因系被告提供的设计图纸有缺陷，被告对原告返工导致工程量增加的事实表示无异议，但被告认为造成返工的原因系原告不按设计图纸施工或设计图纸不符合标准。
本院在开庭审理前，组织原、被�双方对本案的证据进行质证，经质证，本院将原告提交的2011年9月的设计图纸纸确定为实际施工图纸。原告在诉讼中申请对增加的工程量的造价申请鉴定，鉴定机构亦凭据原告提交的2011年9月的设计图纸作为鉴定依据。经本院委托湖南长沙中联工程造价咨询有限公司鉴定，该鉴定机构认为：工程总承包价为370000元；变更图纸后电梯间、梁等所增加工程量的工程造价为52464.03元，其中无争议部分为2828.41元，有争议部分为49635.62元。无争议部分指的是“二层屋顶加雨篷，钢筋Φ8@100”，此项增加工程量的工程造价为2828.41元。该鉴定机构认为，对有争议部分：1.“一层电梯井做完后，因设计变更造成全部返工重做，底板厚度增加30cm厚C30砼Φ16@120cm钢筋”，若依据设计施工图纸，则该变更不存在，属设计要求做的，此部分的工程量的工程造价为3051.60元。2.“剪力墙采用C30厚度380mm，钢筋采用双层双向直径10mm间距100，高度为2.8m”，若依据设计图纸，该位置的墙原为砖墙，存在相应工程量的增加，此项增加工程量的工程造价为10486.69元。3.“构造柱由原来250×250mm配筋4Φ14mm钢筋改为400×400mm配筋8Φ20，高度到顶梁”，若依据设计图纸，该柱存在相应的工程量的增加，增加工程量的工程造价为13056.39元。4.“梁由原来300×250配筋4Φ14改为600×350面筋3Φ25底筋2Φ16，长度7m×2根”，若依设计施工图纸，该梁存在相应的工程量的增加，现场勘查梁的截面也是600×350，此项增加工程量的工程造价为10209.56元。5.“所有墙体由原来240mm改为380mm，砌到屋顶”，若依设计施工图纸，该墙的增加工程量的工程造价为8061.54元。6.“电梯井旁边加盖一间1.8m×3.6m×5层”，作为鉴定依据的图纸中，并未体现该房屋，也没有与此相关的要求加盖房屋的资料及与房屋相关的结构图�，故鉴定机构无法计算出此部分的造价。7.“因基础设计深度不够，后有三个承台3轴4轴5轴全部做完后再全部返工”。若依设计施工图纸，该变更不存在，此部分的工程造价为4769.84元。对有争议的部分，该鉴定机构均表示，作为鉴定依据的图纸未明确是设计图纸还是竣工图纸，该鉴定机构给出的工程造价均依设计施工图计算得出，因缺少设计变更资料，亦无法确定返工重做的原因，计算与否，由法院裁定。上述鉴定结论中所指的设计图纸，系原告提交的设计时间为2011年9月的图纸。另查明，原告在被告处共计领取工程款315425元，领款人有原告黄仲端、案外人何刚及沈贤文3人。2011年11月22日，原告向被告发出1份竣工验收证明，表明将房屋交付被告使用，被告未在该验收证明上签字。被告认为，电梯井左边加盖的房屋应由原告承建，然原告认为设计图纸中并无该房屋而未进行施工，被告遂请他人承建了该房屋，并因此房屋实际使用时间的延迟。原告因被告不支付剩余工程款等原因与被告酿成纠纷，遂于2012年9月14日向本院提起诉讼。
一、原告的本诉请求
本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告黄仲端并未向本院提及其具有施工资质的证明，因而原、被告于2011年9月19日签订的《建设工程施工承包合同》无效。但因浏阳市北正中路134号的2层商业用房及带小机房的电梯井现已投入使用，应认定为该工程经被告验收合格，故被告按合同约定支付工程价款。原、被告约定的工程原造价为370000元，双方对此均无异议，本院予以认可。本案中是否有工程量增加的问题，本院认为，原工程的设计图纸应当以原告提交的2011年9月的图纸为准，因该图纸与�程实际施工情况一致。对被告提交的设计图纸，虽由合同约定的设计单位出具，但该设计图纸并未交给施工方原告，且与2011年9月的设计图纸区别较大，故被告的该份图纸，本院不予认可。本院对鉴定意见中有争议的工程量的变更部分认定如下：对第1项电梯井，因设计图纸中原有该项，不存在变更，故对该项的3051.60元不予认可；对第2项剪刀墙，实际工程与设计图纸相比确有变更，故对该项的10486.69元予以认可；对第3项构造柱，实际工程与设计图纸相比确有变更，故对该项的13056.39元予以认可；对第4项梁，实际工程与设计图纸相比确有变更，故对该项的10209.56元予以认可；对第5项墙体，实际工程与设计图纸相比确有变更，故对该项的8061.54元予以认可；对第6项，设计图纸中并无体现，故对电梯井左边加盖的房屋本院不予认可，该项不属于原告的承建范围；对第7项轴，依据设计图纸中该变更不存在，故对该项的4769.84元，本院不予认可。加上双方无争议的二楼屋顶加雨篷增加的工程造价2828.41元，原告施工增加工程量的造价应为44625.59元（2828.41元＋10486.69元＋13056.39元＋10209.56元＋8061.54元）。因此，原告总工程的造价为414625.59元（370000元＋44625.59元），减去被告已经支付的315425元，被告还应向原告支付工程款99200.59元。故对原告要求被告支付剩余工程款180000元的诉讼请求，本院予以支持99200.59元。
二、被告的反诉请求
本案中，原、被告约定的工程竣工日期为2011年11月15日。2011年10月28日，原告依据合同的约定，以书面方式通知被告施工中发现的问题，申请对有关工程进行返工后重做，并要求顺延10天工期。原告实际的竣工时间为2011年11月22日，较约定竣工日晚7天，但在其要求顺延的工期之前完工。被告要求原告按合同约定支付延误工期的违约金48000元的反诉请求，本院认为，原告对有关工程进行返工后重做的请求以书面方式通知被告，原告实际亦进行了部分返工，被告事后对返工也予以认可。施工过程中，若被告不同意原告的请求，作为发包方被告完全可以拒绝原告继续施工，而被告未提供证据证明其不同意原告的返工，故本院认为，原告在本案中并无违约行为。被告所称的电梯井后的房屋，因设计图纸中并无该房屋，原、被告就此房屋亦无补充约定，原告为承建该房屋的行为并不违反合同的约定。综上，被告因此要求原告承担违约责任的反诉请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、限钟代媛、田光新于本判决发生法律效力之日起10日�支付黄仲端工程款99200.59元；
二、驳回黄仲端的其他诉讼请求；
三、驳回钟代媛、田光新的反诉请求。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费3900元，由黄仲端负担1900元，由田光新、钟代媛负担2000元；反诉受理费500元，由钟代媛、田光新负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 粟 畅
人民陪审员 卢光正
人民陪审员 咸景明
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 罗江南
附相关法律条文：
1.《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合�。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他�务的，应当支付迟延履行金。