山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终4691号
上诉人（原审被告）：临沂市天宇建筑安装有限责任公司。住所地：临沂市兰山区聚才路中段。
法定代表人：曲贞文，经理。
委托诉讼代理人：李庆河，男，1969年11月16日出生，汉族，该公司职工，住临沂市兰山区工业大道93号4号楼1单元102室。
被上诉人（原审原告）：赵振刚，男，1968年11月24日出生，汉族，住临沂市兰山区柳青街道办事处七德村***号。
委托诉讼代理人：杜平生，山东上和律师事务所律师。
原审被告：高著战，男，1975年5月13日出生，汉族，住临沂市兰山区柳青街道办事处金颐社区**号楼*单元***室。
原审被告：付文总，男，1975年2月28日出生，汉族，住临沂市兰山区柳青街道办事处金升社区*号楼*单元***室。
上诉人临沂市天宇建筑安装有限责任公司因与被上诉人赵振刚及原审被告高著战、付文总承揽合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第2536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沂市天宇建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人赵庆河、被上诉人赵振刚及其委托诉讼代理人杜平生、原审被告高著战到庭参加诉讼。原审被告付文总经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
临沂市天宇建筑安装有限责任公司上诉请求：撤销（2014）临兰商初字第2536号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人承揽上诉人部分工程证据不足。１、被上诉人一审中没有提供相应的承揽或者分包合同，无法证明上诉人与被上诉人之间存在合同关系。２、上诉人原法定代表人与被上诉人系亲兄弟关系，且法定代表人变更交接时并无此债务，即便有此债务，被上诉人在法定代表人变更前也已经结清。二、一审法院仅凭一审付文总、高著战的单方证明即认定上诉人承担欠款事实的证据不足。１、付文总、高著战无权对外出具相关工程价款的证据。付文总、高著战是工地临时聘用一般工作人员，即不是项目经理，也不是正式工作人员，对外不具有职务代表性。该“证明”或者“欠条”也不是在工程完成后出具的，而是事后被上诉人找到付文总、高著战补写的。在无当时的现场资料及签证单据支持的情况下仅仅凭被上诉人的要求而想当然出具证明不具备证据的真实性和合法性，依法应不予采信。２、在同一个工地上同时出现了2各以上对外出具工程量及价款的人员，且该2人既不是项目经理，也不是上诉人委托的结算人员，其不具备相关职务特征；同时采信2人对外出具的“欠条”和“证明”明显与常规不符。三、一审法院对被上诉人在一审中提供的157份供料单据认定上诉人欠款事实的证据不足。该宗单据部分无上诉人方签字或者盖章，部分系白条，部分使用工地与本案工地无关联，该157份证据明显缺乏证据的真实性、合法性和关联性。一审法院仅凭这些有重大瑕疵的证据来认定事实是明显证据不足。
赵振刚辩称，上诉人的上诉理由和上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人主张“一审法院认定被上诉人承揽上诉人部分工程证据不足”，其上诉理由不能成立。1、一审中被上诉人提交的证据能够相互印证，证实被上诉人与上诉人之间存在承揽合同关系及上诉人拖欠被上诉人承揽费的事实。2、上诉人原法定代表人与被上诉人是否存在亲属关系，不影响承揽合同关系的存在及履行。二、上诉人主张“付文总、高著战无权对外出具相关证明”，其上诉理由不能成立。付文总、高著战均是上诉人的职工，具体负责经办该案工程的相关事宜，负责收料、收方、监督被上诉人的施工，其履行职务行为，完全了解工程量、付款及欠款情况，有权代表上诉人对外出具相关证明。三、上诉人主张“一审法院对被上诉人在一审中提交的157份供料单据认定上诉人欠款事实证据不足”不能成立。该供料单据是结合被上诉人提交的其他证据综合判断才作出认定，并非仅凭该组供料单据而认定的。
高著战答辩称，一审判决正确。
付文总未到庭答辩。
赵振刚向一审法院起诉请求：判令临沂市天宇建筑安装有限责任公司支付赵振刚承揽工程款900477元及利息；诉讼费用由临沂市天宇建筑安装有限责任公司承担。
一审法院认定事实：临沂市天宇建筑安装有限责任公司承包了临沂市兰山区柳青街道办事处金颐社区D12号-D16号楼和金升社区4号楼、12号楼住宅项目建设施工工程，赵振刚自临沂市天宇建筑安装有限责任公司处承揽了其中的土方开挖、回填以及沙、石子等工程。赵振刚所承揽工程完工后，就金颐社区D12号-D16号楼所干工程量，赵振刚提交临沂市天宇建筑安装有限责任公司的职工付文总、赵建华为赵振刚出具的结算证明一份，由付文总签字确认的金颐社区完成工程量的工程量清单四份，由付文总、施工员赵法签字的原始收料单四份，收款收据的存单联两份、金颐社区原告供料和工程量的原始凭证157份，付文总的工作证一份予以证实。结算证明内容载明：“临沂市天宇建筑公司金颐社区D12#-D16#楼项目，其中车库土方开挖、回填及金颐社区D12#-D16#楼院内回填工程由赵振刚班组承包，工程款总价为859217元，已付150000元，未付709217元。天宇建筑公司金颐社区D12#-D16#楼项目部证明人：付文总赵建华2012年9月24日。”就金升社区4号楼、12号楼所干工程量，赵振刚提交由临沂市天宇建筑安装有限责任公司的职工刘敬立制单、由职工高著战签字确认的收料单一份（金额为351260元），由职工高著战出具的证明一份予以证实，证明内容载明：“证明临沂市天宇建筑公司承建金升社区4#、12#住宅楼工程，自2007年10月至2008年12月结束，其中土方开挖、回填、砂、石子工程由赵振刚班组承包，工程款总计351260.00元（大写叁拾伍万壹仟贰佰陆拾元整），已付160000.00元（大写壹拾陆万元整），还剩191260.00元（大写壹拾玖万壹仟贰佰陆拾元整）未付。临沂市天宇建筑公司金升社区4#、12#楼项目部证明人：高著战2012年9月20日。”以上两工地施工工程未付工程款共计900477元。
付文总提交收赵振刚沙石收料单50份，证明赵振刚送的沙石材料是给金颐社区12-16号使用。提交2006年全年、2007年1-7月份、2010年全年的工资表一宗，证明其是临沂市天宇建筑安装有限责任公司的职工。
还查明，临沂市兰山区人民法院（2012）临兰商初字第1694号、（2010）临兰民初字第4639号生效民事判决书分别证实付文总、高著战系临沂市天宇建筑安装有限责任公司的职工，临沂市天宇建筑安装有限责任公司承包了临沂市兰山区柳青街道办事处金颐社区D12号-D16号楼和金升社区4号楼、12号楼住宅项目建设施工工程；（2010）临兰商初字第526号生效民事判决书证实赵建华系临沂市天宇建筑安装有限责任公司的会计。
一审法院认为，赵振刚自临沂市天宇建筑安装有限责任公司处承揽临沂市兰山区柳青街道办事处金颐社区D12号-D16号楼和金升社区4号楼、12号楼住宅项目建设施工工程的土方开挖、回填以及沙、石子等工程，赵振刚施工完成后，金颐社区D12号-D16号楼所干工程工程款总价为859217元，已付150000元，未付709217元，金升社区4号、12号住宅楼工程款总计351260.00元，已付160000.00元，未付191260.00元，上述未付工程款共计900477元的事实，有临沂市天宇建筑安装有限责任公司为赵振刚出具的工程款结算证明、收料单、兰山区人民法院生效民事判决书及庭审调查予以证实，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。上述工程款经赵振刚催要临沂市天宇建筑安装有限责任公司未予偿还，应承担支付欠款并赔偿利息损失的民事责任。对于赵振刚要求付文总、高著战承担民事责任的请求，因付文总、高著战作为临沂市天宇建筑安装有限责任公司的职工及工地管理人员，二人的行为系履行职务行为，其法律责任应由临沂市天宇建筑安装有限责任公司承担，故赵振刚要求被告付文总、高著战承担民事责任，于法无据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条、第一百三十四条第一款第（七）项的规定，判决如下：一、被告临沂市天宇建筑安装有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告赵振刚承揽工程款900477元及利息（利息自2014年7月25日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算）；二、驳回原告赵振刚的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12805元，诉讼保全费3170元，共计15975元，由被告临沂市天宇建筑安装有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人临沂市天宇建筑安装有限责任公司为支持其上诉理由，向本院提起了如下证据：证据一、（2013）临兰初字第1036号民事判决书一份，拟证明被上诉人赵振刚与该判决书中赵振国是兄弟关系，上诉人认为该案系被赵振刚与本案原审被告高著战进行恶意串通，且高著战在该公司法定代表人变更后不在上诉人手中工作，原审被告高著战与被上诉人赵振刚有亲属关系，其出具的证明不具备真实性。证据二、上诉人在齐鲁晚报2010年12月2日刊登了公司公章及财务章挂失的证明，拟证明该案相关单据中加盖的公章是虚假的。
被上诉人赵振刚质证意见为：证据一真实性无异议，但不能证明被上诉人与原审被告恶意串通。证据二真实性无异议，对证明问题有异议，在原始收料单中没有加盖上诉人的印章，原宰被告当时签字确认。
原审被告高著战质证意见为，对公司法定代表人变更不清楚。
经双方当事人举证，质证，本院认证如下：证据一仅能证明上诉人与赵振国曾有所有权确认纠纷，与本案无关，并不能证明付文总、高著战和赵振刚之间存在恶意串通，本院不予采信。证据二，由于本案中收料单中并未加盖上诉人印章，但有付文总、高著战签字确认。故，该证明与本案无关联性。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为，上诉人临沂市天宇建筑安装有限责任公司是否应承担本案的工程欠款。
上诉人临沂市天宇建筑安装有限责任公司与被上诉人赵振刚之间虽然没有关于金颐社区D12号-D16号楼和金升社区4号楼、12号楼住宅项目建设订立书面承揽合同，上诉人亦未举证证明该工程由他人承揽或者自行建设，通过上诉人临沂市天宇建筑安装有限责任公司会计赵建华与付文总出具的欠工程款证明、收料单、原审被告付文总与高著战的一审陈述等证据，可以相互印证，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但冲双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”故，本院认定，上诉人临沂市天宇建筑安装有限责任公司与被上诉人赵振刚承揽合同成立、有效。
上诉人临沂市天宇建筑安装有限责任公司主张金颐社区D12号-D16号楼和金升社区4号楼、12号楼住宅项目建设的项目经理均是郭玉龙，付文总、高著战是一般工作人员，对外不具有职务代表性，付文总、高著战出具的“证明”或者“欠条”是被上诉人事后找到付文总、高著战补写的，该证据不具有真实性、合法性。本案中，上诉人临沂市天宇建筑安装有限责任公司并无证据证明未授权付文总、高著战进行收料签字、出具证明的权利，并且该材料均用在上诉人承建的金颐社区D12号-D16号楼和金升社区4号楼、12号楼住宅项目建设上。因此，付文总、高著战的行为应当认定为职务行为，其民事责任应当由上诉人临沂市天宇建筑安装有限责任公司承担。且，上诉人并无证据证明被上诉人提供的“证明”或者“欠条”是被上诉人事后找到付文总、高著战补写的，亦无证据上诉人法定代表人变更前已经结清工程欠款，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故，上诉人临沂市天宇建筑安装有限责任公司应偿还工程欠款，对于上诉人的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，临沂市天宇建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12805元，由临沂市天宇建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 吴 强
审判员 姚玉蕊
二〇一六年十月二十日
书记员 刘晓光