江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏12民终942号上诉人（原审被告）孙井祥。委托代理人何学宏（特别授权），泰兴市黄桥法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）泰兴市广和建设工程劳务有限公司，住所地泰兴市黄桥镇文明路。法定代表人季海军，该公司经理。委托代理人周华（特别授权），泰兴市延令法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）江苏南通六建建设集团有限公司，住所地如城镇福寿路336号。法定代表人张彬，该公司董事长。委托代理人石征良（特别授权），如皋市离退休政法工作者协会法律服务部法律工作者。被上诉人（原审原告）顾家辉，（未到庭）。委托代理人张娟（特别授权），江苏律园律师事务所律师。委托代理人邵秋娥（特别授权），江苏律园律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）刘鹏飞，（未到庭）。上诉人孙井祥、泰兴市广和建设工程劳务有限公司（以下简称广和劳务公司）、江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）与被上诉人顾家辉、刘鹏飞人身损害赔偿责任纠纷一案，泰兴市人民法院于2016年2月1日作出(2015)泰河民初字第0745号民事判决。上诉人孙井祥、广和劳务公司、南通六建公司均对该判决不服，均向本院提起上诉。本院于2016年4月19日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。顾家辉原审起诉称：顾家辉跟随孙井祥在南通六建公司承包的内蒙古熙城国际项目的工地施工。2011年10月6日，由于工程缺少防护设施，顾家辉在施工过程中不慎摔伤，工地负责人随即将顾家辉送往巴市医院治疗，10月7日又将顾家辉送往解放军261医院治疗，经诊断为胸椎骨折、腰椎骨折、脊髓损伤、腰部挫伤。2013年10月8日顾家辉进行二次手术，后经泰兴市人民医院司法鉴定所鉴定，顾家辉构成8级伤残。顾家辉出院后，多次与孙井祥等人和单位协商未果，请求判令孙井祥、广和劳务公司、南通六建公司、刘鹏飞连带赔偿各项损失合计361578元。为支持自己的主张，顾家辉一审中提供了以下证据：1、顾某乙、顾某甲、丁其林出具的证明一份；2、南通六建项目部经理季某事故调查报告一份；3、顾家辉的住院记录、住院病案；4、泰兴市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定书。孙井祥原审答辩称，顾家辉与孙井祥系雇佣关系。该工程系江苏南通六建公司承建的内蒙古熙城国际项目工地，南通六建公司将工程劳务转包给了广和劳务公司，广和劳务公司将部分劳务分包给了孙井祥，所以本案遗漏当事人，应将南通六建公司及广和劳务公司追加为被告。顾家辉在受雇佣期间身体受到伤害原因是多方面的，一方面，顾家辉当天受伤前喝酒，导致其受伤，故其自身存在过错；另一方面，顾家辉诉称工程缺少防护措施，不是事实，实际工程设定了防护网，由于发包方南通六建公司要回填土，要求拆除防护，但南通六建公司并没有及时回填土，导致顾家辉在没有防护的情况下受伤，所以南通六建公司存在过错，也应承担责任。另孙井祥没有资质，广和劳务公司也应承担相应的责任。顾家辉受伤后所有医疗费均由孙井祥及广和劳务公司已经全部支付，另顾家辉住院期间，孙井祥派员陪护，故应当扣减。孙井祥一审中提供了以下证据：1、尹某甲、尹某乙等人的证明材料一份；2、泰兴市广和劳务有限公司工程结算单一份；3、中国人民解放军261医院的费用清单及医疗费发票；4、顾家辉及其家人向孙井祥出具的收款手续；5、护理情况的证明一份。6、刘鹏飞与孙井祥结欠工程款的预留款协议。广和劳务公司原审答辩称，顾家辉诉称其在南通六建公司承包的工地受伤，与广和劳务公司没有任何关系，同时广和劳务公司在内蒙古建设部门根本无法为施工人员进行备案登记，不可能承建任何工程，事实上广和劳务公司在内蒙古也没有承接工程。广和劳务公司所承建所有工程项目，广和劳务公司均与现场施工工人签订劳动合同并缴纳意外伤害保险，支付工资也有工资表、出勤表。广和劳务公司虽然与南通六建公司签订了合同，但是双方并没有履行，因为广和劳务公司到内蒙古备案时，由于南通六建公司的手续有问题，故未能备案，导致广和劳务公司不能办保险，所以合同没有实际履行。事实上至目前为止，广和劳务公司没有收到南通六建公司的一分钱，而且广和劳务公司也没有开过一分钱的发票。另顾家辉主张损失没有法律依据。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。因此顾家辉要求广和劳务公司承担赔偿责任不符合上述规定。如果顾家辉确实是广和劳务公司的员工或形成事实的劳动关系，也不是人民法院管辖范围，属于工伤事故，也应当驳回，请求法院依法驳回顾家辉对广和劳务公司的诉讼请求。为支持自己的主张，广和劳务公司提供合同用工备案花名册、劳动用工合同。南通六建公司原审答辩称，顾家辉追加南通六建公司为被告没有事实和法律依据，顾家辉系雇员，孙井祥系雇主，广和劳务公司是承包人即分包人，南通六建公司是发包人，对此我们无异议。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，顾家辉适用人损解释第十一条，后又适用该条第二款，将发包人、分包人列为共同被告，是眉毛胡子一把抓。发包人、分包人不可能或同时列为被告与雇主连带赔偿。孙井祥接受的是分包人广和劳务公司的业务，只有分包人才知道其资质、安全生产条件，南通六建公司不可能知道。另侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，所以无论适用人损解释还是适用侵权责任法，都与南通六建公司无关。最后，顾家辉的起诉已经超过诉讼时效，视为顾家辉放弃了诉讼权利，请求驳回顾家辉对南通六建公司的诉讼请求。南通六建公司提供了广和劳务公司出具给刘鹏飞的授权委托书及南通六建公司与刘鹏飞的结算协议。经举证质证，对顾家辉提供的证据，孙井祥无异议；广和劳务公司认为证据1、2没有提及广和劳务公司，回填土也是由南通六建公司来完成，与广和劳务公司没有关系，证据3中顾家辉的工作单位是其自己陈述的，证据4不予认可，顾家辉如果是广和劳务公司或者南通六建公司的工作人员，应以工伤的标准进行鉴定；南通六建公司对顾家辉提供的证据1、2不予认可，不符合证据的基本要件，对证据3、4没有异议。对孙井祥提供的证据，顾家辉对证据1不予认可，对证据2无异议，对证据3、4、6没有异议，证据5有异议，虽然护理是事实，但孙井祥并未支付护理费；广和劳务公司对证据1不予认可，季正广并不是广和劳务公司的法定代表人，孙井祥是班主的陈述也不是事实，证据2是孙井祥个人制作的，并没有公司的印章，不予认可，且可以说明是孙井祥向顾家辉等人支付工资的事实，证据3、4、5不予质证，证据6，广和劳务公司认为是刘鹏飞与孙井祥之间的，与其无关；南通六建公司认为孙井祥的证据与其无关，不予质证。对广和劳务公司提供的证据，顾家辉认为与案件没有关联性；孙井祥对证据表示不清楚；南通六建公司认为该证据是证明合法用工，与南通六建公司没有关联。对南通六建公司提供的证据，顾家辉认为没有关联性；孙井祥表示由法院依法认定；广和劳务公司认为授权委托书是签订合同的时候出具的，且委托书载明了涉及经济结算的生效要件，结算协议明显是南通六建公司与刘鹏飞个人的结算，与广和劳务公司无关。原审经审理查明，2011年南通六建公司在内蒙古承建熙城国际住宅小区，2011年3月16日，广和劳务公司出具授权委托书一份，载明：本人季海军系泰兴市广和建筑工程劳务有限公司法定代表人，现授权刘鹏飞先生（身份证号码：××，参加熙城国际小区项目劳务分包合同洽商、签订，负责该项目的施工、质量、安全、结算等相关事宜（在此授权范围内，被授权人所牵涉经济类文件须加盖本公司公章后方可生效。）。2011年4月15日，南通六建公司与广和劳务公司签订工程结构施工劳务分包合同一份，载明：鉴于内蒙古伟益房地产开发有限公司投资建设的熙城国际住宅小区与工程甲方（即南通六建公司）已经签订施工总承包合同，双方就劳务分包事项协商达成一致，订立本合同，约定的承包方式为扩大劳务分包（包人工、包中、小型机械、包自身范围内的安全文明施工费及整体安全文明施工中的人工费、包辅助材料及塔吊（含安装、拆卸）钢管脚手、含安全网、模板、木方、钢支撑料等），承包范围具体内容为：熙城国际住宅小区工程、主体结构施工图、设计变更、图纸会审、施工方案、技术措施范围内一次性结构中钢筋混凝土施工即：余土清理（含槽、底），基础垫层（含基础混凝土垫层，不含房心回填和肥槽回填）基础砖胎膜及导墙的砌筑，钎探，抹灰等等，合同价款结算方式是以建筑面积计算规则计算，工作范围以外的零星计时用工按工日计算，综合单价已包含分包工人的意外伤害保险及其他保险，同时合同还约定了合同价款的调整、计算原则、甲方提供资源的明细、乙方提供资源的明细、材料供应、工程预付款和进度款、竣工结算、工程质量要求、保修、保险、退场、争议解决方式等其他事宜。刘鹏飞作为乙方（广和劳务公司）委托代理人在上述合同上签名，合同加盖有广和劳务公司的合同专用章和法定代表人印鉴章。工程施工期间，由于地下室施工结束，顾家辉所在施工队将安全防护网拆除后，等待南通六建公司回填土，但南通六建公司未能及时回填土。2011年10月6日，原顾家辉在缺少安全防护设施的情况下，不慎摔伤，工地负责人随即将其送往巴市医院、中国人民解放军第261医院治疗，2013年10月8日顾家辉继续在中国人民解放军第261医院实施二次手术，共计住院68天，经诊断为胸12胸椎骨折、腰2、4腰椎骨折、脊髓损伤、马尾损伤、腰部挫伤，花去医疗费96760.2元，孙井祥支付87467.3元。另孙井祥向顾家辉支付赔偿款58200元，支付住宿费400元，杂支221.8元。2015年2月14日，刘鹏飞与孙井祥达成预留款协议一份，载明：今预留孙井祥熙城国际及江南华府工程款60000元，此前所有的欠条、借条、预留款条（注有刘鹏飞、刘书林所签的所有条）均全部作废，以此条为准，再无其他任何争议，双方签字确认后生效。2015年5月3日，南通六建公司与刘鹏飞达成结算协议一份，载明：甲方（即南通六建公司）欠乙方（即刘鹏飞）工程款计2148934元，约定由甲方于2015年5月6日前一次性支付给乙方1700000元，乙方同意放弃其他工程款，甲乙双方的债权债务全部结清。受原审法院委托，泰兴市人民医院司法鉴定所于2014年1月8日作出泰人医司法鉴定所[2014]临鉴字第003号鉴定意见书，结论为：被鉴定人顾家辉作业时高处坠落致T12、L4椎体骨折伴脊髓损伤，主要后遗腰部活动严重受限及排尿排便轻度障碍等，已构成人体损伤八级残疾。一审审理中，由于顾家辉坚持不进行三期鉴定，经向原审法院法医咨询，法医认为，根据病历记载，病人存在大小便失禁，可能不止8级伤残，关于误工期、营养期、护理期，结合病历记载及《人身损害受伤人员休息期营养期护理期评定标准》，脊髓挫伤、震荡，休息30-60日、营养30日、护理30-60日。脊髓挫伤或压迫，休息150-360日，营养90日、护理120-180日。脊髓损伤后遗留感觉运动功能障碍等，根据实际治疗情况，休息期限最长至评残日前一天。××病人胸部固定到腰部是不好劳动的，所以建议误工可以500日为宜，护理期建议6个月，营养期可计算3-5个月。上述事实，有顾家辉提交证人顾某甲、顾某乙、丁其林的证言、项目部项目经理季某提供的事故调查报告、顾家辉在中国人民解放军第261医院两次住院记录、住院病案、用药清单、住院费票据、泰兴市人民医院司法鉴定书，孙井祥提交证人尹某甲、尹某乙证言、台头为熙城国际的工程结算单、中国人民解放军261医院病人费用清单、孙井祥向顾家辉支付收条、付条、邮政银行的汇款单、陪护证明、杂支票据、住宿费票据。广和劳务公司提交其他工程合同用工备案花名册、劳动用工合同，南通六建公司提交其与广和劳务公司劳务分包合同书、授权委托书、结算协议及到庭当事人陈述等在案证实。对顾家辉因伤造成的损失，原审法院依法核定如下：1、医疗费96760.2元，有医疗机构医疗费票据、用药清单及相关医疗文证在案证实，故依法予以认定。2、住院伙食补助费，顾家辉住院68天，故住院伙食补助费计18元/天×68天=1224元。顾家辉主张50元/天，其未能举证证明，故依法不予采纳。3、营养费，顾家辉主张营养期248天，但未能举证证明，且经原审法院释明，其坚持不进行三期鉴定，结合其之病情，经向专业人员咨询，建议3-5个月，结合其住院时间，故原审法院酌情确认120天，营养费计20元/天×120天=2400元。4、护理费，顾家辉主张住院治疗68天，出院后计算180天，因其未能举证证明，结合原审法院向专业人员咨询，酌情计算180天。参照本地区护工标准，酌情计算90元/天，护理费计90元/天×180天=16200元；孙井祥辩称顾家辉住院期间孙井祥派员陪护，但未能得到顾家辉认可，孙井祥亦未能举证证明其实际已支付护理费的依据，故依法不予采纳。5、误工费，顾家辉主张出院后计算700天，依据不充分，且其坚持不进行三期鉴定，考虑到其T12、L4椎体骨折伴脊髓损伤，且后遗腰部活动严重受限及排尿排便轻度障碍，故结合《人身损害受伤人员休息期营养期护理期评定标准》及法医咨询意见，脊髓损伤后遗留感觉运动功能障碍等，虽然根据实际治疗情况，其中休息期限最长至评残日前一天，但结合本案实际，酌情计算500天，顾家辉主张150元/天，由于顾家辉跟随孙井祥打工，根据双方举证，双方系按工日结算工资，故顾家辉主张误工费标准150元/天，依据不充分，酌情参照上年度建筑业平均工资104.45元/天计算，误工费计104.45元/天×500天=52225元。6、残疾赔偿金，顾家辉构成8级伤残；对残疾赔偿金的计算标准，因其收入来源于城镇，故应按2014年江苏省城镇居民人居可支配收入的标准计算为32538元/年×20年×30%=195228元。7、交通费，顾家辉主张3000元，考虑到其受伤后住院治疗、进行伤残鉴定，确需花去部分交通费，故酌情计算2000元。8、精神损害抚慰金，结合本地区社会物质文化生活水平，酌情计算12000元。顾家辉上述损失合计378037.2元。原审法院归纳本案争议焦点是各赔偿主体如何确认，责任如何划分。原审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。损害是第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。顾家辉未注意自身安全、跌落受伤，其自身存在一定的过错，应承担相应的责任。南通六建公司在实际施工期间，劳务方将安全网拆除等待南通六建公司回填土，由于南通六建公司拖延回填土，劳务方不能安装安全网，南通六建公司亦未在现场设立警示标志，导致本次事故发生，南通六建公司对顾家辉受伤存在过错行为，应当承担相应的过错责任。孙井祥与顾家辉系雇主与雇工关系，故孙井祥应当承担雇主责任。孙井祥辩称顾家辉喝酒导致其跌落受伤，但其未能提供证据证明自己的主张，故对其辩称意见不予采信。刘鹏飞持广和劳务公司的授权委托书与南通六建签订了劳务分包合同，并在劳务分包合同上作为广和劳务公司的委托代理人签名，在工程施工完毕后与南通六建公司完成了工程结算，期间刘鹏飞将工程部分分包给孙井祥，并就结算的工程款与孙井祥达成预留款协议，刘鹏飞的上述行为均应认定为履行广和劳务公司职务的行为，孙井祥应认定为广和劳务公司的分包人。广和劳务公司辩称委托书中载明“在此授权范围内，被授权人所牵涉经济类文件须加盖本公司公章后方可生效”，对刘鹏飞与南通六建公司的结算行为不予认可，委托书载明的授权范围并不明确，故由此造成的法律后果应由委托人即广和劳务公司承担，对被告广和劳务的辩称意见不予采信。广和劳务公司辩称，虽然与南通六建公司签订了合同，但是双方并没有履行，由于在施工地不能备案，导致不能办保险，故合同没有实际履行，且广和劳务公司没有收到南通六建公司一分钱，也没有开过一分钱的发票，但其未能提供证据证明自己的主张，根据其出具给刘鹏飞的委托书、签订的分包合同及刘鹏飞的结算协议等一系列证据，足以证明广和劳务公司是劳务分包人，刘鹏飞代理广和劳务公司签订合同、工程部分分包给孙井祥系均是职务行为，广和劳务公司未能举证证明孙井祥具有施工资质，故广和劳务公司作为分包人应当与雇主孙井祥承担连带责任；南通六建公司将工程劳务分包给广和劳务公司，其分包行为并无过错。根据双方当事人各自的过错程度，原审法院确定顾家辉承担20%的责任（378037.2元×20%=75607.44元），孙井祥承担50%的责任（378037.2×50%=189018.6元，扣除其已经支付的146289.1元，尚需给付42729.5元），南通六建公司承担30%的责任为宜（378037.2元×30%=113411.16元），且广和劳务公司对孙井祥所承担的50%的部分应当承担连带责任。关于南通六建公司辩称，顾家辉已超过诉讼时效，对此原审法院认为，顾家辉受伤时间发生于2011年10月6日，2013年10月8日其继续实施二次手术，2013年10月24日出院，其后，顾家辉于2014年1月3日进行伤残鉴定。故顾家辉诉讼时效起算日应为2014年1月3日起计算，其提起的本次诉讼为2014年3月11日，故南通六建公司该辩称理由不予采纳。刘鹏飞经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其对自身诉讼权利的放弃。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十一条，《最高人民法院》第十一条第二款、第十七条，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、孙井祥于本判决生效之日起10日内赔偿顾家辉42729.5元；泰兴市广和建设工程劳务有限公司承担连带赔偿责任。二、江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿顾家辉113411.16元。三、驳回顾家辉的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2130元、公告费600元，合计2730元，顾家辉负担530元，孙井祥、泰兴市广和建设工程劳务有限公司连带负担1600元，南通六建负担600元（此款顾家辉已预交，限上述义务人于上述期限内一并加付给顾家辉）。上诉人孙井祥不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、孙井祥认为顾家辉喝酒导致其跌落受伤，并提供了相应证据，而一审法院确认孙井祥未能举证，不予采信，但又认为顾家辉未注意自身安全跌落受伤，其自身存在一定的过错，应承担相应责任，显然前后矛盾。顾家辉对事故的发生，应承担更大的责任，而不仅仅是承担20%的责任。2、一审认定南通六建公司在实际施工期间，劳务方将安全网拆除等待南通六建回填土，由于南通六建拖延回填土，劳务方不能安装安全网，南通六建亦未在现场设立警示标志，导致本起事故的发生，应承担相应的过错责任，但一审法院认定的南通六建公司的过错比例明显偏低，显然不当。3、一审法院判决广和劳务公司对孙井祥承担的42729.5元承担连带赔偿责任，但对孙井祥已经146289.1元中应由广和劳务公司承担部分予以确认，显然是加重了孙井祥的负担，对孙井祥明显不公，且放任了广和劳务公司的过错。4、综合各当事人在本次事故中的过错，一审法院判决孙井祥承担50%的责任，明显偏高，显失公正。综上所述，请求二审法院依法撤销原审民事判决，依法改判或发回重审。针对孙井祥的上诉，南通六建公司答辩并上诉称：一审判决认为“被告南通六建在施工期间，劳务方将安全网拆除等待南通六建回填土，由于南通六建拖延回填土，劳务方不能安装安全网，南通六建亦未在现场设立警示标志，导致本起事故的发生，被告南通六建对原告的受伤存在过错行为，应当承担过错责任”并认定“30%的责任赔偿额为113411.6元”即承担600元得诉讼费等费用，南通六建公司认为存在错误。1、一审庭审时，对回填土这方面的事实，根本没有进行法庭调查，更没有就这方面的问题进行法庭辩论。2、没有及时回填土是事实，但南通六建公司主客观方面不存在过错。地下室外围回填土前还有个工序，即地下室墙体外要进行防水工序，即地下室墙体外要进行防水工序，该工序应是劳务方实施完成的，但劳务方该工程没有完成。试想，防水工程没有搞好，能回填土吗？回填土了，防水工程不能搞了，那么地下室今后就变成了地下水井了，责任谁负？3、退一步说，即使可以回填土，没有及时回填土，但与顾家辉的受伤之间也不存在因果关系。民事责任的构成要件，其中违法行为与损害结果之间必须存在因果关系。这一要件，原审法院没有认真细致的分析判断，而认为南通六建公司拖延导致劳务方不能安装安全网、同时南通六建公司亦未在现场设立警示标志，所以导致本次事故的发生。既然劳务方不能安装安全网，那么在没有安装安全网的情况下，在没有具备安全生产的条件下，依照我国国务院安全生产条例的规定，可以停止施工，南通六建公司并没有要求劳务方必须施工。在这种情况下，如果南通六建公司指令劳务方必须施工，这就存在的过错。根据合同约定南通六建公司并没有这方面的指挥权、管理权，另外判决书强调南通六建公司在现场应当设立警示标志，未设立也是过错之一，这种说法合情合理吗？没有回填土时的地下室外凹坑在那儿，是看得见的客观事实，不存在潜在的危险性，对劳务方的施工人员，没有必要设立警示标志，这一凹坑不在交通要道，车辆行人必经之处。本案是施工人员在空中作业不慎摔倒在地上受伤，这与设立警示标志有何联系？4、原审判决书中认定没有及时回填土，劳务方不能安装安全网，导致顾家辉受伤。从而认定没有回填土的行为存在过错，应当追究民事责任。假设本案不是回填土方面的问题，而是另一种事实，比如劳务方租赁出租方的脚手架材料，因出租方拖延时间未能及时将施工的脚手架送到工地，而劳务方也在没有安装安全网的情况下，与本案同样的进行施工，结果工人从空中跌下摔伤，此种情况，可以追究脚手架出租方的民事赔偿责任吗？如果追究造成本案人损方面的责任，在法学界是否成为笑话；因为它们之间根本不存在法学上的因果关系。同样的销售方没有及时将安全网交付给施工方使用也同样的发生了本案的人损，难道也可以追究安全网销售商的人损赔偿责任吗？当然不可能。同理，没有回填土与顾家辉施工作业时所造成的人损之间不存在法学上的因果关系。综上所述，请求二审法院对一审判决依法改判，判决上诉人南通六建公司无责，不予承担赔偿责任。针对南通六建公司及孙井祥的上诉，广和劳务公司答辩称：孙井祥与广和劳务公司没有关系。广和劳务公司没有实际施工，到现在都没有收到南通六建公司的钱，所以由广和劳务承担责任不公平。在一审发回重审中广和劳务公司提交了证据均证明应当由南通六建公司承担责任，不应当由广和劳务公司承担责任。南通六建应当缴纳保险费但没有缴纳。上诉人广和劳务公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，但未按规定向本院缴纳上诉费。被上诉人顾家辉答辩称：我确实是由于南通六建公司没有及时回填土才导致本次事故发生，南通六建公司的说法对顾家辉太不公平。综上，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人刘鹏飞未到庭参加诉讼，亦未答辩。二审中，双方当事人均未提交新证据。孙井祥对一审判决查明的事实无异议，但认为“刘鹏飞为了承接该工程挂靠在广和劳务公司名下，广和劳务公司、刘鹏飞与孙井祥之间存在明显过错即违法发包行为故而应当承担相应赔偿责”；广和劳务公司对一审查明事实部分没有异议，但认为“南通六建公司是总承包单位而应当缴纳保险，且南通六建公司也承认其没有缴纳，此点原审判决书中没有体现，且南通六建公司和广和劳务公司之间没有结算协议”；南通六建公司与顾家辉对一审判决查明事实没有异议。本院对一审判决查明的事实予以确认。二审中，广和劳务公司陈述：2011年4月15日南通六建公司和广和劳务公司签订合同后，这次签订合同是广和劳务公司授权认可的。广和劳务公司到巴彦淖尔市备案，因为备不了案，所以广和劳务公司就没有参与进去。广和劳务公司与刘鹏飞在合同形成一个月后与南通六建公司项目经理口头解除了合同。二审中，双方当事人争议的焦点：一、孙井祥、南通六建公司、广和劳务公司、刘鹏飞是否应对顾家辉人身损害损失承担赔偿责任。二、如应承担，各当事人应承担赔偿的责任比例如何确定。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，顾家辉在提供劳务过程中受伤，有权依法向赔偿义务人主张赔偿责任。关于焦点一。在顾家辉与孙井祥之间，因双方均对“顾家辉为孙井祥的雇员、孙井祥为顾家辉的雇主”均无异议，本院依法予以确认。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员顾家辉受伤，其雇主孙井祥应承担赔偿责任。对于孙井祥诉讼中提出顾家辉在发生事故前有喝酒的问题，其虽提交尹某甲、尹某乙等人的证明材料，但因上述证人未依法出庭接受双方当事人的质询，故该证据不符合法律规定，本院依法不予采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，在顾家辉与刘鹏飞之间，根据2015年2月14日刘鹏飞与孙井祥之间达成的《预留款协议》内容及孙井祥的原审当庭答辩内容，应当认定顾家辉为提供劳务一方，刘鹏飞为接受劳务一方。顾家辉受伤，刘鹏飞作为接受劳务一方应承担赔偿责任。在刘鹏飞与广和劳务公司之间，因在2011年4月15日广和劳务公司与南通六建公司签订的《工程结构施工劳务分包合同》中，刘鹏飞系广和劳务公司的委托代理人，后刘鹏飞又将该劳务工程中部分工程转包给孙井祥，并就结算的工程款与孙井祥达成《预留款协议》，故对于刘鹏飞作为接受劳务一方应承担的赔偿责任应由被代理人广和劳务公司承担。对于广和劳务公司诉讼中提出自己与南通六建公司解除该合同的问题，因广和劳务公司为提交任何证据予以证明，故该主张无事实依据，本院不予采信。刘鹏飞代理广和劳务公司签订合同并将劳务工程部分分包给孙井祥系均是职务行为，广和劳务公司未能举证证明孙井祥具有施工资质，故广和劳务公司作为分包人应当与雇主孙井祥承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定“损害是第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”。本案中，南通六建公司将工程劳务分包给广和劳务公司，其分包行为并无过错；但，南通六建公司在实际施工期间，劳务方将安全网拆除等待南通六建公司回填土，而南通六建公司拖延回填土致使劳务方不能安装安全网，且南通六建公司亦未在现场设立警示标志，导致本次事故发生，故南通六建公司对顾家辉受伤存在过错行为，应当承担相应的过错责任。综上分析，孙井祥、广和劳务公司与南通六建公司对顾家辉的人身损害损失应承担赔偿责任。关于焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，顾家辉作为完全民事行为能力人，自身未注意自身安全、跌落受伤，其自身存在一定的过错，应承担相应的责任。原审法院根据查明的法律事实以及法律关系，确定顾家辉的损害损失由孙井祥承担50%、南通六建公司承担30%的责任、顾家辉自己承担20%的责任，并无不当，本院依法应予以维持。对于广和劳务公司二审提出上诉，但未按规定交纳上诉费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第二十条第一款、第二十二条第二款、第四款、最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，本院一并裁定上诉人广和劳务公司之上诉按自动撤回上诉处理。被上诉人刘鹏飞未到庭参加诉讼，亦未答辩，视为其放弃自己的诉讼权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，所作判决并无不当。上诉人孙井祥、南通六建公司的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2130元，由上诉人孙井祥、江苏南通六建建设集团有限公司各承担1065元（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈继元审 判 员  丁万志代理审判员  黄方林二〇一六年七月十五日书 记 员  曹剑桥