江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民三终字第157号
上诉人（原审原告）江西国兴集团兴国齿轮箱拨叉有限公司。住所地：兴国县红门工业园C区。
法定代表人李金平，该公司董事长。
委托代理人卢敬飞，江西国兴律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人王仁俊，江西国兴律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）杨忠伟。
委托代理人张祖坚，江西伦诚律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人江西国兴集团兴国齿轮箱拨叉有限公司因劳动争议纠纷一案，不服兴国县人民法院（2014）兴民一初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告于2009年11月7日进入原告单位工作，任铣工，双方签订了劳动合同。2013年3月27日19时，被告在工作过程中被机器锯伤，造成右手第二指开发性粉碎性骨折。2013年3月27日起在兴国县中医院住院治疗47天后出院。2013年6月14日被认定为工伤。2013年9月18日被赣州市劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残。被告2012年4月至2013年3月这十二个月的工资分别为：3026.61元、2767.40元、2969.93元、2604.02元、2937.62元、2484.42元、2467.48元、2545.69元、3239.80元、3595.43元、1928.48元、4157.74元。平均月工资为2893.72元；被告在治疗期间的医疗费用已经由原告支付。被告鉴定工伤时自己支付了鉴定费260元。原告在被告受工伤时没有为被告缴纳工伤保险；2012年赣州市在岗职工平均工资为2315元／月。被告治疗出院后，就工伤待遇争议向兴国县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并申请解除与用人单位的劳动关系。兴国县劳动争议仲裁委员会于2013年11月26日作出兴劳人仲字（2013）第13号仲裁裁决书。认定申请人（本案被告）的受伤前12个月的平均工资为2764.17元。依据《社会保险法》四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、三十七条、六十二条第二款、六十四条、《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第六条、第八条、第二十条、第二十二条规定，《江西省工伤停工留薪期分类目录》、《江西省关于实施﹤工伤保险条例﹥有关问题的处理意见》的第四条规定，作出裁决：1、被申请人支付申请人一次性伤残补助金24877.53元（9个月×2764.17元）、一次性医疗补助金19349.19元（7个月×2764.17元）、一次性就业补助金46990.89元（17个月×2764.17元）；2、被申请人支付申请人停工留薪待遇8292.51元（3个月×2764.17元）；3、被申请人支付申请人护理费2538.78元（2315元／月×70%÷30天×47天）；4、被申请人支付申请人住院伙食补助费470元（47天×10元／天）；5、被申请人支付申请人支付劳动能力鉴定费260元；6、以上1至5项补偿费用合计人民币102778.90元，被申请人应在本裁决书生效十日内履行完毕。该裁决书向当事人送达后，原告不服，提起本案诉讼。本案审理中，原告增加诉讼请求。
一审法院认为：原、被告存在劳动关系，被告在工作中受伤被认定为工伤，原告没有为被告缴纳工伤保险，因而被告工伤后的所有待遇无法在工伤社保中获得，原告依法应当承担赔偿责任。被告（劳动者）工伤后在申请仲裁时即已经先行提出解除劳动关系，本院予以确定；原告增加要求被告返还商业保险理赔款1万元的诉讼请求，因该款在仲裁中被告才获得，在仲裁程序中没有当事人提起，仲裁机构也没有裁决，且与已经裁决的争议内容可以分离，因此，人民法院在诉讼中不予处理，原告应当先行申请仲裁。关于被告的工伤待遇，兴国县劳动争议仲裁委员会依据已经生效的法规处理争议并无不当，因此，原告关于适用法律、法规错误的主张，不予采信；被告在申请劳动仲裁时申请赔偿的总金额已经超过裁决书确认的总金额，不能认定仲裁机构超申请请求裁决，况且，没有法律禁止劳动仲裁机构超出申请人的申请范围裁决。倒是《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的司法解释》（一）第二十条第二款中规定：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金培训费及相关费用案件，给付金额不当的，人民法院可以予以变更”，又根据《工伤保险条例》规定，职工本人的工伤缴费工资为用人单位直接支付给职工的工资，因此，根据审理查明的案件事实，认定被告在受工伤前12个月的月平均工资额为2893.72元；据此，对原告的诉讼主张均不予采信。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第六条、第八条、第二十条、第二十二条规定，《江西省工伤停工留薪期分类目录》、《江西省关于实施﹤工伤保险条例﹥有关问题的处理意见》的第四条规定，判决：一、由原告向被告支付一次性伤残补助金26043.48元（9个月×2893.72元／月）、一次性医疗补助金20256.04元（7个月×2893.72元／月）、一次性就业补助金49193.24元（17个月×2893.72元／月）；二、由原告向被告支付停工留薪待遇8681.16元；三、由原告向被告支付护理费2538.78元（2315元×70%÷30×47）；四、由原告向被告支付住院伙食补助费470元（47天×10元／天）；五、由原告向被告支付劳动能力鉴定费用260元。案件受理费5元，本院已减半收取，原告已预交，由原告承担。本案所涉执行内容限判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。
上诉人江西国兴集团兴国齿轮箱拨叉有限公司不服一审判决，上诉称：1、一审判决没有在判决主文中解除双方劳动关系，应予纠正。2、一审判决认定被上诉人的本人工资为2893.72元／月缺乏事实和法律依据，应为1750元／月。3、被上诉人的一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金应按2004年6月10日施行的《江西省实施﹤工伤保险条例﹥若干规定》第22条计算，而不应按2013年7月1日《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第22条计算。4、被上诉人在仲裁过程中仅主张了住院期间47天的停工留薪待遇，故对超过部分不应支持。5、被上诉人在太平洋保险公司获得的保险金1万元，应在本案工伤保险赔偿款中抵扣。为此，请求依法撤销一审判决第一、二项，对被上诉人的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪待遇按上诉人一审诉讼请求改判，同时判决支持上诉人一审增加的两项诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人杨忠伟答辩称：被上诉人住院时间是52天，且上诉人在被上诉人一出院就催促被上诉人上班。上诉人上诉的保险赔偿与本案是两种法律关系，应另案处理。其他意见同一审答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
二审中，被上诉人提供的考勤表不能证明其住院天数。
本院认为：关于解除双方劳动关系问题，上诉人请求在判决主文中明确解除双方劳动关系，被上诉人也明确表示应解除双方劳动关系，且有关一次性补助金的给付以解除双方劳动关系为前提，故对上诉人该请求予以支持。被上诉人主张其于2013年7月起未在上诉人公司上班，上诉人对该主张未提出异议，本院据此确认双方劳动关系于2013年7月1日解除。关于被上诉人的本人工资，一审判决按被上诉人受伤前12个月平均工资确定为2893.72元正确。关于本案是否适用2013年7月1日施行的《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》，因一审审理时《江西省实施﹤工伤保险条例﹥若干规定》已于2013年7月1日废止，一审判决适用新的规定并无不当。关于停工留薪待遇，一审判决按3个月计算符合有关规定，一审判决上诉人支付的总金额没有超过被上诉人仲裁请求总金额。关于被上诉人从太平洋保险公司领取的保险金1万元，因未经仲裁处理，故应由当事人另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持兴国县人民法院（2014）兴民一初字第12号民事判决第一、二、三、四、五项；
二、上诉人江西国兴集团兴国齿轮箱拨叉有限公司与被上诉人杨忠伟之间劳动关系于2013年7月1日解除。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人江西国兴集团兴国齿轮箱拨叉有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 赖国东
二〇一四年四月九日
代理书记员 张 虹