浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙舟民终字第255号
上诉人（原审原告，反诉被告）舟山京汇商业投资管理有限公司。
法定代表人孙瑛。
委托代理人翁舟娜。
上诉人（原审被告，反诉原告）刘平跃。
委托代理人李伟。
委托代理人张肖冬。
上诉人舟山京汇商业投资管理有限公司（以下简称京汇管理公司）、刘平跃因房屋租赁合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2014）舟普民初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月24日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人京汇管理公司委托代理人翁舟娜，上诉人刘平跃及其委托代理人李伟、张肖冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，京汇管理公司与刘平跃于2012年1月18日签订了《京汇广场租赁合同》，约定京汇管理公司将京汇广场7幢2楼204、205号，3楼304、305号（建筑面积约1191.1㎡）的商铺出租给刘平跃经营魔指仙境足浴休闲会所，第一年租金1453000元，第二年租金1525650元，第一期租金于合同签订之日起3日内支付，以后每期租金在当期起始日2个月前支付。合同签订后，刘平跃交付给京汇管理公司租金626500元及保证金121000元。2012年4月，刘平跃开始装修，并于2012年8月装修完毕。刘平跃自述2013年4月25日其经营的魔指仙境足浴休闲会所开始试营业。京汇广场于2013年4月28日整体开业，其建设工程于2013年7月2日通过竣工验收，京汇广场建设工程以及内部装修建设工程于2013年12月18日通过消防验收。刘平跃在经营期间未因消防验收未及时通过受到任何行政处罚。刘平跃尚欠第一年租金826500元，尚欠第二年上半年租金762825元，合计尚欠租金1589325元。另查明，京汇管理公司曾发布宣传资料，宣传用语上载明：85%业态入驻装修中，并宣传入驻商户中包括奥特莱斯、1881臻会所。京汇广场系开敞式布局，商业用户面积为24496.23平方米，截止2013年4月28日，京汇广场的商业出租面积达到18319.72平方米（不包括京汇房产售楼处），出租率为75%左右。入驻商铺中包括了欧洲名品折扣中心以及1881臻会所，现欧洲名品折扣中心仍在营业中，1881臻会所装修到一半，现处于停工状态。由于生意不景气，现京汇广场部分商铺处于停业状态，已有6家商铺提起诉讼，10家商铺准备提起诉讼。京汇管理公司提起诉讼要求刘平跃支付尚欠租金及逾期付款违约金，刘平跃反诉要求京汇管理公司赔偿延期开业违约金，将租金按实结算。
原审认为，案件争议焦点为双方在租赁过程中有无违约行为以及租金能否扣减。关于消防验收以及租金起算时间问题，京汇管理公司于2012年4月已将房屋交付给刘平跃使用，虽然消防验收未及时通过，但消防问题未影响正常经营，故以广场整体开业时间2013年4月28日作为租金起算日较为合理。关于招租率以及招租品牌问题，京汇管理公司在宣传资料中载明：85%业态入驻装修中，并宣传入驻商户中包括奥特莱斯、1881臻会所，实际上京汇广场整体开业时出租率为75%左右，京汇管理公司的广告宣传行为虽未违反双方签订的房屋租赁合同，但其违反了应如实告知对方的合同附随义务。关于租金支付问题，刘平跃未按照合同约定及时支付租金的行为已构成违约。由于京汇管理公司违反合同附随义务，酌定租金按合同约定的90%计付，并可免除滞纳金。关于延期开业违约金及双方口头约定货款抵扣租金问题，由于刘平跃未能提供充分证据予以证明，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条之规定，判决：一、刘平跃于判决生效之日起十五日内支付给京汇管理公司房屋租金1430392元。二、驳回刘平跃的诉讼请求。驳回京汇管理公司的其他诉讼请求。本诉受理费19104元，减半收取9552元，反诉受理费15120元，合计24672元，由京汇管理公司负担955.2元，由刘平跃负担23716.8元。
宣判后，刘平跃、京汇管理公司均不服，向本院提起上诉。刘平跃上诉称：一、原审查明事实有误，遗漏重要事实。1、认定“京汇广场于2013年4月28日整体开业”与事实不符，京汇管理公司并无足够证据证实；2、认定“截止到2013年4月28日，京汇广场出租率为75%左右”、“欧洲名品折扣中心仍在营业中”、“1881臻会所装修到一半”的事实有误；3、对京汇管理公司曾承诺2012年12月1日至15日择日开业，并明确约定违约责任的事实、广场现行人流稀少、店铺大量关闭的现状等未能调查清楚。二、原审适用法律不当。1、对京汇管理公司的合同义务认定不全面，相应违约行为不作认定，对其违反招商承诺的行为定性错误，对租金调整的裁量不当；2、对未经竣工验收、未经消防验收合格的情况下可以使用租赁物认定错误，广场整体开业应以广场整体竣工且通过消防验收合格为前提。三、原审诉讼程序存在明显错误。1、裁判文书中未表述双方质证意见，也未对证据进行认证；2、本案应属于重大疑难且系群体性案件，原审采用简易程序进行审理不妥。综上，请求二审法院查明事实并公正裁判。
京汇管理公司答辩称：一、关于整体开业的问题。商场是开敞式营业，租户可以自行决定开业时间，其以2013年4月28日为时间点计算租费已是对各租户的让步。竣工报告在租赁合同订立后通过不影响合同的效力，消防未通过未影响商家营业，且消防验收未及时通过系商家自身原因所致。京汇管理公司从未授权张军代表公司作出开业时间的承诺。二、关于广告宣传。京汇宣传手册上载明的85%入驻装修，是指大多数已租入的租户已经在装修，且广告平面图上已有出租面积和选商区面积的标识，并非虚假宣传。宣传册是在招商后期为推广剩余面积而制作。三、关于租金调整和违约责任问题。京汇管理公司没有违约情形，生意不景气是商业风险，法院不能随意调整租金。
京汇管理公司上诉称：原审认定京汇管理公司违反了应如实告知对方的合同附随义务，由此扣减租金和违约金的判决错误。一、原审认定京汇管理公司应如实告知“招租率和进驻商场的品牌”系事实认定错误，宣传资料是在涉案租赁合同订立之后发放的，并不约束其发放之前已订合同的商户；二、租赁合同合法有效，法院没有变更租费的事实和法律依据。综上，请求二审法院改判刘平跃全额付租及支付逾期付款的违约金。
刘平跃辩称：京汇管理公司存在严重的违约行为，涉案房屋出租存在重大瑕疵，应对租金予以调整。
二审期间，刘平跃向本院提交了以下证据：
1、互联网下载的奥特莱斯引进广告，拟证明奥特莱斯在2016年才正式入驻舟山，京汇管理公司关于奥特莱斯入驻的宣传为虚假宣传；
2、舟山和津广场管理有限公司商铺租赁合同书，拟证明京汇广场商铺租金相对较高，配套服务不到位。
京汇管理公司对证据1的证明目的提出异议，认为奥特莱斯属于一种营销模式，并非商业品牌；对证据2的关联性提出异议，认为租金是双方合意达成，且和津广场与京汇广场不具有可比性。本院认为：证据1系某商户在互联网对自身产品、定位的广告宣传，对什么是真正的奥特莱斯、奥特莱斯是否是一个需要授权才能使用的品牌不具有证明力；证据2与本案不具有关联性，本院不予采信。
京汇管理公司向本院提交了以下证据：
1、舟山京汇置业有限公司、京汇管理公司联合出具的证明，拟证明张军系借调到京汇管理公司从事招商工作的普通员工；
2、京汇广场燃气用量第一次抄见方数清单，拟证明部分商户在整体开业前已经营业，是否通过工程竣工验收、消防验收，并不影响商户经营；
3、2013年4月28日新浪页面截图，拟证明京汇广场于2013年4月28日整体开业；
4、京汇管理公司作为出租方或者管理方与31户承租户签订的31份租赁合同、京汇广场4月28日整体开业时出租率表，拟证明京汇广场整体开业时总出租面积18526.35㎡，出租率为75.63%；
5、舟山市普陀区东港艺立广告装潢制作设计工作室（以下简称广告公司）出具的“普陀艺立广告装潢制作设计室决算表”、“情况证明”，京汇管理公司开具给广告公司的发票，拟证明招商手册于2012年年底至2013年年初印制完成；
6、舟山晚报2014年9月底的报道，拟证明京汇广场商业氛围尚在打造中，广场招租宣传不存在夸大和虚假宣传；
7、2013年6月20日的报道，拟证明奥特莱斯已入驻商场，京汇管理公司不存在虚假宣传；
8、东港弗尼士咖啡厅停业图片，拟证明经济环境普遍萧条。
刘平跃对证据1的真实性、关联性与合法性均提出异议，认为张军系京汇管理公司的管理人员，而非普通员工；对证据2的真实性提出异议；对证据3的真实性予以认可，但认为不能证明京汇管理公司当天行为是整体开业的行为；对证据4的真实性和关联性及证明目的提出异议，认为不能证明京汇管理公司提出的出租或入驻情况；对证据5的真实性有异议，对发票的关联性也有异议；对证据6的真实性、关联性及证明目的有异议，认为不能证明京汇管理公司招租时不存在虚假宣传行为；对证据7的真实性、关联性和合法性均有异议，认为实际挂牌的是欧洲名品折扣中心，而非奥特莱斯；对证据8的关联性有异议。本院认为：证据1对张军系京汇管理公司招商工作人员一节事实具有证明力，本院予以采信；证据2与本案不具有关联性，本院不予采信；证据3系媒体对京汇广场整体开业时间的报道，且与京汇管理公司原审提供的其它证据能够相互印证，对京汇广场在2013年4月28日整体开业的事实具有证明力，本院予以采信；证据4系京汇管理公司与租赁户签订的租赁合同以及京汇管理公司根据租赁合同制作的租赁清单，本院对其证据资格予以确认；证据5中的发票系复印件，其真实性无法确认，广告公司出具的两份证明资料也不足以证明京汇管理公司印制、发布招商广告的时间，对该三份证据本院不予采信；证据6-8与本案不具有关联性，本院不予采信。
二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
二审另查明：张军系京汇管理公司从事京汇广场招商引资的工作人员，曾代表京汇管理公司与承租户苗文君、童凤燕、周长春、龙富兰、王芝女、蒋蕊、周彩凤、王璐、舟山澳龙实业投资有限公司、王秀忠、刘军等11户签订过《京汇广场租赁合同》。2012年9月8日，张军代表京汇管理公司与刘平跃签订了一份《开业时间确认单》，载明：京汇广场施工及配套工程于11月30日结束，各商家装修也于11月30日完成，整体开业时间定在2012年12月1日-15日选吉日开业，租金从开业之日起计算；如任何一方违约，则双倍赔偿租金或双倍收取租金。
京汇管理公司曾发布过宣传资料，资料其中一页载明有“85%业态入驻装修中”等宣传内容，一页载明“商户入驻落位／选商示意图”，在其上用彩色区域划分出部分商户如刘平跃的魔指仙境休闲中心、苗文君的香港恒记甜品的坐落位置及招商区域。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、京汇广场整体开业时间及租金起算日的确定；二、张军签署的《开业时间确认单》是否对京汇管理公司具有法律约束力及延期开业违约金的确定；三、合同的解除及赔偿问题；四、租金调整及逾期付款违约金的确定。
一、京汇广场整体开业时间及租金起算日的确定问题。2013年4月28日之前，京汇管理公司在舟山晚报等媒体上曾发布过广告，称京汇广场将于2013年4月28日开幕，2013年4月28日当天，京汇广场举行过开业典礼，典礼现场飘挂有多个红色灯笼，其主楼上挂有大量红色开业条幅，据此可认定京汇广场于2013年4月28日当天整体开业。原审法院认定租金从整体开业时间2013年4月28日起算并无不当。刘平跃并无证据证明京汇管理公司因未通过竣工验收和消防验收而影响其营业，刘平跃要求按消防验收通过之日确定租金起算时间无法律依据，本院不予支持。
二、关于张军签署的《开业时间确认单》是否对京汇管理公司具有法律约束力及延期开业违约金的确定问题。
京汇管理公司认可张军系该公司从事招商的工作人员，在京汇管理公司签署的31份广场租赁合同中，由张军代表该公司签署的合同达11份，可见，张军在京汇管理公司对外招商过程中，具有代表公司为法律行为的授权。另外，京汇管理公司曾在其官方网站发布过京汇广场将于2012年底开业的消息，说明京汇管理公司确系有过于2012年底将京汇广场整体开业的计划，这也与张军签署的《开业时间确认单》上载明的开业时间相吻合，张军的承诺有客观事实基础，可以推断出其作出承诺系代表京汇管理公司。京汇管理公司未提供相反证据证明张军的职务、职责范围，据此，可以认定刘平跃关于张军系京汇管理公司招商工作负责人，并有权签署《开业时间确认单》的主张成立。综上，张军对外签署《开业时间确认单》的行为系其职务行为，对京汇管理公司发生法律效力。退一步讲，即使张军没有代表公司签署《开业时间确认单》的权限，张军的身份、行为也足以让刘平跃相信其可以代表公司签署《开业时间确认单》，原审法院对此事实未予认定有误，本院予以纠正。
《开业时间确认单》系上诉人双方对开业时间、租金起算时间及违约责任的约定，京汇管理公司违反其于2012年12月1日-15日开业的约定，应当支付对方从2012年12月15日至其实际开业日2013年4月28日的违约金。京汇管理公司辩称其延期开业系刘平跃等商户装修未通过消防验收导致，本院认为，申请消防验收需提供的材料之一为《工程竣工验收报告》，京汇广场建设工程的竣工验收日期为2013年6月18日，京汇广场建设工程在竣工日前不可能提供资料齐全的申请而通过消防验收，京汇管理公司以商户装修未通过消防验收而导致延期开业的抗辩不能成立。
《开业时间确认单》约定的违约金数额为“双倍赔偿租金或是双倍收取租金”，其真实意思为：若刘平跃违约，其除支付自约定开业时间至其实际开业时间段的租金外，还应支付给京汇管理公司该时间段1倍的租金作为违约金；若京汇管理公司违约，其应当返还刘平跃已付的约定开业时间至实际开业时间段的违约金，并支付1倍的租金作为违约金。现京汇管理公司实际从2013年4月28日整体开业日开始收取刘平跃租金，故其还应当赔偿刘平跃该时间段的1倍租金作为违约金。双方约定的首个租赁年度的租金为1453000元，按照该计算标准，一个月的租金额为121083元，京汇管理公司应当支付刘平跃延期开业违约金536800元。
三、关于租金能否扣减及逾期付款违约金的问题。
刘平跃认为，京汇管理公司并未实现其在宣传资料中载明的业态入驻率85%、奥特莱斯、1881臻会所等品牌的入驻等承诺，存在虚假宣传行为。且京汇管理公司对京汇广场的宣传和管理存在问题，履行合同义务存在重大瑕疵，要求扣减租金。
本院认为，奥特莱斯是英文“outlets”的中文直译，又被称为“品牌直销购物中心”，以低价格销售国际知名品牌商品为运营特点吸引顾客，是一种商业模式，京汇管理公司将实际开业的欧洲名品折扣中心宣传为奥特莱斯，并未构成虚假宣传。1881臻会所与京汇管理公司签订过租赁合同，且已进行过装修，京汇管理公司有理由信赖其入驻，其后期未装修完毕实现入驻经营，并非京汇管理公司在宣传时所能预见。另外，刘平跃依据其提供的宣传手册主张京汇管理公司违反入驻率的承诺，但从该宣传手册上标注刘平跃的魔指仙境所在位置可以推断出，该宣传手册系刘平跃与京汇管理公司签订合同之后印制，刘平跃没有足够证据证实双方在签订合同时，京汇管理公司有过关于入驻率的承诺，因此，刘平跃以该理由要求扣减租金无事实依据。关于京汇管理公司是否尽到宣传、管理广场的义务问题。从京汇管理公司提供的证据看，其通过不同渠道对广场进行了宣传和推广，现广场人流量稀少，商业氛围不浓有多种原因，包括经济大环境的影响、经营本身所具有的商业风险等。另外，京汇广场的商业氛围是由承租广场商铺的所有经营者共同构成，每个商户经营好坏，直接影响整个商场的商业氛围，而这并非京汇管理公司所能控制。刘平跃本案所提供的证据不能证明京汇管理公司宣传、管理方面有明显过失，其以该理由要求扣减租金的上诉请求本院不予支持。
因京汇管理公司违反承诺延期开业，给刘平跃造成经济损失，京汇管理公司又未能及时处理，导致刘平跃拒付租金并发生争议，故京汇管理公司要求刘平跃支付逾期付款违约金的上诉请求本院不予支持。
综上，刘平跃、京汇管理公司各自上诉理由部分成立，本院予以支持。原审审判程序合法。由于当事人二审提供新的证据，导致案件事实发生变化，本院依据查明的案件事实，对本案予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销舟山市普陀区人民法院（2014）舟普民初字第395号民事判决；
二、刘平跃于本判决送达之日起五个工作日内支付舟山京汇商业投资管理有限公司租金1589325元；
三、舟山京汇商业投资管理有限公司于本判决送达之日起五个工作日内支付刘平跃延期开业违约金536800元；
四、驳回舟山京汇商业投资管理有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回刘平跃的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费9552元，由刘平跃负担；一审案件反诉受理费15120元，由舟山京汇商业投资管理有限公司负担5120元，由刘平跃负担10000元。二审案件本诉部分受理费3479元，由刘平跃负担；二审案件反诉部分受理费30240元，由舟山京汇商业投资管理有限公司负担10240元，由刘平跃负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛耕炜
代理审判员 张 静
代理审判员 方 燕
二〇一四年十二月二十二日
代书 记员 毛 赟