山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋08刑终91号
原公诉机关山西省闻喜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1985年2月21日出生，汉族，初中文化，住闻喜县，无业。2013年7月9日因吸毒被闻喜县公安局决定行政处罚500元。2015年5月8日因涉嫌犯开设赌场罪经闻喜县公安局决定被列为网上刑拘在逃人员，同年9月29日主动到闻喜县公安局投案，同年9月30日被取保候审。2016年9月21日经闻喜县人民法院决定被取保候审，同年10月31日经闻喜县人民法院决定被逮捕，现羁押于闻喜县看守所。
闻喜县人民法院审理闻喜县人民检察院指控原审被告人张某某犯开设赌场罪一案，于2016年12月1日作出（2016）晋0823刑初130号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取其上诉意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年2月至4月期间，被告人张某某在百家乐阳光在线上进行网络赌博，同时为该网站担任代理，招募王某、李某作为下级代理，通过此二人接受投注，供裴新鹏、李少辉、李瑞琪进行网络赌博，从中牟取非法利益。
上述事实有受案登记表、证人王某、李某、张某的证言，辨认笔录，户籍证明，到案经过，刑事判决书、行政处罚决定书，被告人张某某的供述与辩解等证据证明。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告人张某某为百家乐赌博网站担任代理，并招募下级代理，接受投注，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第三项及第二款第六项的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为；实施前款规定，具有为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注等情形的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，因此，被告人张某某的行为已构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应予惩处。鉴于被告人张某某被公安机关列为网上刑拘在逃人员后，能主动到公安机关投案，如实供认自己的主要犯罪事实，属自首，庭审中又自愿认罪，可减轻处罚。据此依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条，第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第三项、第二款第六项之规定，判决被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人张某某上诉称：自己只是为“百家乐”赌博网站担任代理，并未发展王某、李某为下级代理，只是接受他们投注；自己是初犯、偶犯，主动投案自首，一审量刑过重，请求对其从轻处罚。
经审理查明的事实与原判认定一致。
证明上述事实的证据有：
受案登记表、立案决定书，主要内容：2015年4月24日，闻喜县公安局民警在工作中发现，王某通过张某结识张某某，并从张某某处得到“百家乐”网络赌博代理权限和账号，从中渔利，同年5月9日闻喜县公安局决定对张某某开设赌场案进行立案侦查。
证人王某的证言，主要内容：2015年2月份，我经张某介绍认识张某某，张某说想玩百家乐的话找安俊，我就和安俊约定好，若有人从我这里玩百家乐，我从安俊处买筹码，他按8‰给我抽利，后安俊陆续给我出过两三次筹码，价值五万元左右，都是先出码后给钱，他给我出五万元的码，我陆续赢赢输输总量达到40万元，从中获3000元的抽水钱，最后结算时，给了张某某1000元现金。
证人李某的证言，主要内容：因我在网上弄“阳光在线”的事情被公安人员传唤。大概是正月十五左右的一天，我在爱琴海宾馆遇到安俊，他让我找人玩阳光在线。几天后遇到“鹏”，就联系他玩，我给安俊打电话让他出分，安俊给我出了5000分，还给了一个阳光在线的账号及密码。在城门楼边，鹏给我5000元，我给了他账号和密码。之后他又要了三四次，每次至少5000元，最后一次给了我3万元，但这3万元我没有给安俊，因鹏开始赢到7万分，后到9万分，再后来只赢9500分了，安俊就将账号锁了，我将3万元退给鹏，向安俊要钱他不给，之后我们再没有联系。当初我们约定由我抽8个水钱，但始终没有给我钱。
证人张某的证言，主要内容：我认识张某某，并介绍张某某认识了王某，但不知道张某某出售“百家乐”网络赌博筹码的事情。
辨认笔录，主要内容为：2015年4月24日1时16分至20分，经王某对十张不同男性免冠照片进行辨认，其确认编为4号的张某某就是自己供述的安俊。2015年4月11日1时39分至43分，经李某辨认，确认编为6号的张某某就是2005年正月在爱琴海宾馆让其售卖百家乐分的安俊。2016年4月20日11时28分至33分，经被告人张某某辨认，编为7号的陈熙就是自己供述的向自己出售百家乐赌博筹码的陈熙。
闻喜县人民法院（2015）闻刑初字第139号刑事判决书，主要内容：2015年2、3月期间，王某为百家乐赌博平台担任代理，接受杨俊泽、李瑞琪、李少辉等人的投注共计45000元，从而印证王某的上线系被告人张某某。
闻喜县公安局行政处罚决定书、前科记录证明，主要内容：2013年7月9日，被告人张某某因吸食毒品经公安机关决定处以500元罚款。除此之外，张某某无其他犯罪记录。
在逃人员登记/撤销表、到案经过及情况说明，主要内容：2015年5月8日，闻喜县公安局以被告人张某某涉嫌犯开设赌场罪决定对其刑事拘留，后列为网上刑拘在逃人员。2015年9月29日15时，张某某主动到派出所投案，称其于2015年2月期间，向多人出售网络赌博平台“百家乐”积分。
户籍证明，主要内容为：张某某，男，1985年2月21日出生，汉族，初中文化，住闻喜县桐城镇。
被告人张某某在2015年9月29日的供述，主要内容：我到公安机关投案，是因给王某兑换网络赌博平台提供的百家乐分。2015年3月份，通过杨俊认识王某，知道王某之前出售百家乐网络赌博筹码，就给王某说我这里也有百家乐网络赌博的筹码，想做代理的话，可以从我这里出码，并谈好洗码费千分之七归他。后王某连续购买了两次百家乐筹码，共价值3万元人民币。第一次出码2万元，王某当时没给钱，结账时王某还赢了1万元，我给了王某1万元。第二次又出码1万元，没付钱，之后，王某打电话说他的分不见了，我在网上查了一下他的分被别人打了，我自己认了这1万元，又给了王某6000元洗码费。2015年3月份，李某要做百家乐的代理，我们约定洗码费为千分之六，我给了李某一个代理账号，随后，李某分两次共购买了价值18000元的百家乐网络赌博筹码。第一次8000元没给我钱，李某全部输了，之后李某给我8000元，加上给的洗码费2000元，我给他又出了1万元的筹码。李某又赢了1万元，因第一次欠我8000元，我把李某的账号锁了，告诉他扣了他之前的8000元，剩余的以后给他，我们不打交道了。自己的上线是运城“小任”的姐夫，还有一个上线是闻喜的“国胜”。从“小任”姐夫处共购买70万元的筹码，国胜处共购50万元的筹码，除给王某出了3万元，李某出了1.8万元，其余筹码都是自己用的。
2016年4月20日的供述，主要内容：我通过张某与王某认识，共给王某出售了价值人民币60000元的“百家乐”赌博筹码。第一次给王某出了3万元的筹码，王某只打了8000元，他给了我5000元。第二次出3万元，他说不够，又给他出了2万元，之后说分不见了，还没把事情说清楚，他就被抓了。我共给李某出售了55000分的“百家乐”筹码。第一次给李某出了25000元，除了5000元洗码费，应该是20000元，他只给我10000元，欠10000元。第二次又出了30000元，后看到他账户上打到42000元，算上他欠我的10000元，账平了，我锁了他的账户，所以最后只算了20000元的筹码。我没有在小任姐夫跟前出过筹码，都是从陈熙跟前出的，共计20万元。
以上证据均经原审法院当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
关于张某某上诉称：自己只是为“百家乐”赌博网站担任代理，并未发展王某、李某为下级代理，只是接受他们投注；自己是初犯、偶犯，主动投案自首，一审量刑过重，请求对其从轻处罚的意见。经查，证人王某证实自己从张某某处共出了两三次筹码，共价值5万元左右。证人李某证实“鹏”联系自己要玩“阳光在线”，自己就联系张某某，第一次要了5000元的分，一分是一块钱，后来又要了三四次，这三四次每次最少5000分，最后一次“鹏”给了自己30000元，自己又向张某某要了30000分，总共给了张某某4万多元。上诉人张某某在2015年9月29日供述王某在自己跟前购买了价值30000元的网络赌博筹码，李某从自己处分两次共购买了价值18000元的“百家乐”网络赌博筹码。闻喜县人民法院（2015）闻刑初字第139号刑事判决书，认定2015年2、3月期间，王某为百家乐赌博平台担任代理，接受杨俊泽、李瑞琪、李少辉等人的投注共计45000元。以上证据能够相互印证，证明上诉人张某某为百家乐赌博网站担任代理，并招募王某、李某作为下级代理，通过此二人接受投注的事实。一审法院已经根据上诉人张某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度予以减轻判处。二审期间，上诉人张某某未提供新的证据，故上诉人张某某的上诉意见，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某某为百家乐赌博网站担任代理，并招募王某、李某作为下级代理，接受他人的投注，其行为已构成开设赌场罪。且属情节严重，依法应予惩处。鉴于上诉人张某某被公安机关列为网上刑拘在逃人员后，其能主动到公安机关投案，如实供认自己的主要犯罪事实，属自首，庭审中又自愿认罪，可减轻处罚。上诉人张某某所提上诉意见理据不足，本院不予支持。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王金梁
审判员 董自强
审判员 侯麦菊
二〇一七年三月二十二日
书记员 邢雁彬