山东省东营市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁05刑终3号
原公诉机关山东省利津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王友刚，男，1969年9月19日出生于山东省利津县，汉族，小学文化，农民，住利津县。因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪于2015年2月27日被取保候审，2016年10月21日被利津县人民法院决定逮捕。
辩护人王希国、王萍萍，山东诚正勤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张新军，男，1970年12月21日出生于山东省利津县，汉族，初中文化，农民，住利津县。因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪于2015年3月13日被取保候审，2016年10月21日被利津县人民法院决定逮捕。
辩护人宋凯，山东诚正勤律师事务所律师。
利津县人民法院审理利津县人民检察院指控原审被告人王友刚、张新军犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二〇一六年十月二十四日作出（2016）鲁0522刑初56号刑事判决。宣判后，原审被告人王友刚、张新军不服提出上诉，本院于二〇一七年一月四日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月，被告人王友刚通过被告人张新军联系购入33头肉食牛，开始在利津县汀罗镇一村的家中养殖以待销售，后其为利于销售从他人处购买盐酸克伦特罗（俗称瘦肉精）添加到饲料中喂食其中部分肉食牛。2015年1月29日，利津县畜牧局从被告人王友刚饲养的上述肉食牛中随机采集6份牛尿样品进行检测，经盐酸克伦特罗快速检测试条检测其中3份呈阳性，3份呈阴性，工作人员当即告知王友刚其饲养肉食牛中检测出盐酸克伦特罗，并对上述肉食牛进行查封，随后又再次随机采集了牛尿及自配料样品送至青岛谱尼测试有限公司进行检测，经检测，牛尿样品中盐酸克伦特罗的含量为10.1ng/ml，自配料样品中未检出违禁成分。当晚，被告人王友刚明知其饲养的肉食牛中含有盐酸克伦特罗成分且已被依法查封，但仍私自联系被告人张新军帮其出售，被告人张新军在明知被告人王友刚饲养的肉食牛未能检疫合格取得检疫合格证明的情况下，仍帮助王友刚将上述肉食牛出售，共售得33.04万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）证人证言
1、证人马某、韩某1、张某、毕某（利津县畜牧局工作人员）证言，证实2015年1月29日上午，利津畜牧局汀罗防控所接王友刚电话报检，随后工作人员便到其家中例行检查，现场采集牛尿6份，经盐酸克伦特罗检测试条检验有3份呈阳性。后工作人员又采集牛尿及自拌料样品进行封存和送检。次日上午，由他们带着样品到青岛谱尼测试有限公司进行检验。同年2月3日出具的检测报告显示在牛尿中盐酸克伦特罗含量为10.1ng/ml,自拌料中未检出，次日，他们将检测结果告知王友刚。
2、证人张某、毕某、王某1（利津县畜牧局工作人员）证言，证实2015年1月29日下午，他们与汀罗镇政府的工作人员一起在王友刚家东边的小路上看守着查封的肉食牛，防止王友刚私自转移，在看守期间发现牛群往外跑了，他们未能阻止，其中一头受惊的肉食牛还将王某1撞伤。
3、证人王某2（王友刚弟弟）证言，证实2015年1月底的一天，王友刚跟他说自己的牛跑了，让王某2帮其找牛，后王某2、周光顺、付建华一起帮助王友刚找牛，后来在一个荒地处找到牛群将牛圈了起来，数了数发现少了6头，他们又找了找也没找到，随后四人将牛赶到庄科路口附近，二小时后王友刚联系的一辆大车将牛拉走了。
4、证人宋某（王友刚女婿）证言，证实2015年1月底的一天，他到王友刚家中曾看见汀罗防控所的工作人员正在对肉食牛进行检疫，并听见有人说有合格的有不合格的。四五天后，王友刚联系他，让他用其尾号为7664的农行卡接收过23万余元，并让他在家收下有人送来的10万元钱，后宋某将现金和银行卡交给了王友刚。
5、证人苟某证言，证实2015年2月初的一天上午，他朋友张新军借用其尾号为7614的农行卡转过账，钱打到他的卡里以后，他们又一起去盐窝镇农行将上述钱转账，当时他收到的银行短信通知交易金额为230400元。
6、证人韩某2证言，证实他和妻子孙传英从事个体运输，2015年1月底，山东东营利津县一个姓张的养牛户联系他，让他从利津县城北约2、3公里的地方拉上了20头牛，运输到了浙江富阳市的一个市场，这些牛当时没有经过检疫，后在郯城补办的检疫证明，牛及证明都交给了买牛老板。
7、证人伍某证言，证实2014年6月份的一天，王友刚买牛付款时是他用其农行卡帮忙转账汇的款，约30万元。
8、证人崔某（汀罗一村防疫员）证言，证实王友刚从2014年开始从事肉食牛养殖，共养殖过两批肉食牛，具体数目不是很清楚。平时他的工作就是对村里养殖户的进行防疫，并进行防疫宣传和知识普及。
（二）书证
1、利津县畜牧局案件移送函、调查报告、利津县畜牧局汀罗防控所关于王友刚牛场违禁物质检测呈阳性的情况介绍，证实2015年1月29日上午10时30分，利津县畜牧局汀罗防控所接肉牛养殖户王友刚电话报检，遂派工作人员到王友刚牛场进行检疫，现场对王友刚33头肉牛随机采集牛尿样6份，经快速检测试条检测，其中盐酸克伦特罗试条3份显示阳性，3份显示阴性，随后利津县畜牧局工作人员再次随机采集牛尿及自拌料样品待检，并对现场肉牛封存，且将检测及查封情况告知了王友刚。但王友刚于当晚20时许强行将已经封存的33头肉牛进行了转移。1月30日，畜牧局工作人员将牛尿及自拌料样品送至青岛普尼测试有限公司进行鉴定，2月3日取回鉴定报告并于2月4日送达给王友刚。鉴定报告显示牛尿样品含盐酸克伦特罗10.1ng/ml，自拌料中未检出违禁物质。2月4日，利津县畜牧局将相关材料移送至利津县公安局。
2、利津县畜牧局抽样检测工作单、查封通知书，证实利津县畜牧局工作人员对王友刚饲养的33头牛随机采集尿液样品经过盐酸克伦特罗试条检测有呈阳性，后对该33头牛进行查封。
3、青岛谱尼测试有限公司检测报告，证实送检的牛尿中盐酸克伦特罗含量10.1ng/ml；送检的饲料中未检出违禁成分。
4、银行交易明细，证实伍某、宋某、苟某的银行账户资金流转情况，同证人证言一致。
（三）勘验、检查、辨认笔录
1、现场勘验、检查笔录，证实利津县公安局依法对位于王友刚家的养殖场进行现场勘查的情况。
2、辨认笔录及照片，证实王友刚能够辨认出张新军。张新军在混杂照片中无法辨认出买牛的韩某2夫妇，但经比对2015年2月3日S316三矿交通卡口照片，其确认鲁Ｄ×××××驾驶室的一男一女即为韩某2夫妇。
（四）被告人供述
1、被告人王友刚的供述,证实他从2014年3月份开始在家养殖肉食牛出售，被查封的是其养殖的第二批肉食牛，是2014年7月份经张新军联系到内蒙古通辽市花三十万元买来的，他养了六个多月后，曾让张新军联系了几个买家打算出售，买家指出其中有四五头牛偏瘦，建议喂点瘦肉精，他就联系了一卖饲料的人买了两斤多瘦肉精，从那以后每天给那四五头比较瘦的牛喂瘦肉精，喂食十几天后那几头牛就肥些了。到2015年1月底，他向汀罗镇防控所报检，并联系了张新军及亲戚到他家里等着检疫完后帮忙卖牛。后防控所工作人员到其家中对牛尿进行抽样检疫，告知他检验结果是牛体内含有瘦肉精成分，他的33头牛要被查封，不能私自出售。他知道瘦肉精是国家禁止添加在饲料里的，但他想如果不快速把牛处理掉，他的损失就大了，便将实情告知了张新军，张新军就联系好了一收牛的买家，他和付建华、周光顺、王某2一起趁着看守牛的工作人员外出吃饭把牛赶到外面，赶上了买家的车，赶牛过程中丢了5头牛，一共卖了33万元，第二天他把女婿宋某的账号给张新军，三四天之后女婿将农行卡和现金十万元给了他。
2、被告人张新军的供述，证实他从事肉食牛养殖七八年了，干牛经纪二年了，2014年6、7月份时，他帮王友刚联系从内蒙古通辽市购买了一批牛，到2015年1月底，王友刚给他打电话说要卖牛，并已经报检，他就带着枣庄的买家来到王友刚家中，等着检疫完后帮其卖牛，当时汀罗镇防控所工作人员已经在王友刚家对牛检测了多次，凭他多年的养牛经验觉得这种情况可能是牛出了问题，后他一看检测时间很长就先回去了。傍晚六点多，王友刚又联系他说要卖牛，让他联系买家去北岭路口，到了之后王友刚的女婿又领着他们去了庄科路口，谈完价格之后把牛赶上车，共卖了30多万，因为这批牛没有检疫合格证，他们商量后决定买家先暂扣10万元，等安全把牛拉回后，再通过他交给王友刚，当晚买家给他了10万元现金。第二天上午，王友刚电话联系他借用有短信提示功能的银行卡账号，他就带王友刚去借了苟某的银行卡给王友刚用；下午，买家给他打电话说没事了，他就把10万元给王友刚的女婿送了过去。
综合证据有：
1、户籍证明，证实被告人王友刚、张新军的身份信息。
2、抓获经过，证实被告人王友刚、张新军均系被传唤到案。
原审法院认为，被告人王友刚明知国家禁止使用盐酸克仑特罗养殖供人食用的动物，仍将盐酸克仑特罗掺入饲料养殖供人食用的动物并予以销售，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人张新军明知王友刚饲养的肉食牛含有有毒害成分、检测不合格未取得检疫合格证明的情况下，仍帮助其销售，其行为构成销售有毒、有害食品罪；且被告人王友刚、张新军销售金额达33.04万元，属具有“其他严重情节”情形，应依法惩处。被告人王友刚犯罪后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可依法对其减轻处罚。被告人张新军在销售有毒有害食品活动中起辅助作用，应认定为从犯，可依法对其减轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项之规定，以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人王友刚有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元;以销售有毒、有害食品罪判处被告人张新军有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，王友刚以“认定33.04万元为生产销售有毒有害金额系事实认定错误”为由提出上诉，张新军以“认定其明知王友刚销售的牛体内含有盐酸克伦特罗成份证据不足、认定有其他严重情节情形系事实认定错误”为由提出上诉。
王友刚辩护人、张新军辩护人提出的辩护意见与上诉意见相同。
关于“认定33.04万元为生产销售有毒有害金额、认定有其他严重情节情形系事实认定错误”的上诉理由、辩护意见，审理认为，王友刚供述证实并非全部牛喂养添加有盐酸克伦特罗成份的饲料，该供述与利津县畜牧局初步检测只有部分被检样品呈盐酸克伦特罗阳性的报告相互吻合，故王友刚生产、销售的牛并非全部都是有毒、有害食品。原审判决将牛的销售金额33.04万元视为生产销售有毒有害食品金额，进而认定为有其他严重情节证据不足、法律适用错误，本院依法予以纠正。该上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。
关于“认定张新军明知王友刚销售的牛体内含有盐酸克伦特罗成份证据不足”的上诉理由、辩护意见，经查，在利津县畜牧局对王友刚待售牛进行盐酸克伦特罗检测时，张新军亦在现场，后离开。根据王友刚供述，王友刚在检测当晚找张新军联系收牛的买家时，已告知张新军牛未通过盐酸克伦特罗检测，张新军亦供述“防控所对牛检测了多次，凭他经验可能是牛出了问题”。两人供述结合交易的紧迫性、交货的地点及没有检疫合格证等细节，足以证实张新军在联系收牛的买家时，明知王友刚销售的牛体内含有盐酸克伦特罗成份，销售的系有毒有害食品。该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
经二审查明以下事实：
2014年7月，上诉人王友刚通过上诉人张新军联系购入33头肉食牛，开始在利津县汀罗镇一村的家中养殖以待销售，后其为利于销售从他人处购买盐酸克伦特罗（俗称瘦肉精）添加到饲料中喂食其中部分肉食牛。2015年1月29日，利津县畜牧局对王友刚饲养的上述肉食牛尿抽样样品检测，发现部分样品呈盐酸克伦特罗阳性。工作人员当即告知王友刚其饲养肉食牛中检测出盐酸克伦特罗成份，并对上述肉食牛进行查封，随后又再次随机采集牛尿及自配料样品送至青岛谱尼测试有限公司进行检测，经检测，牛尿样品中盐酸克伦特罗的含量为10.1ng/ml，自配料样品中未检出违禁成分。当晚，王友刚明知其饲养的肉食牛中含有盐酸克伦特罗成分且已被依法查封，但仍私自联系张新军帮其出售，张新军在明知王友刚饲养的肉食牛未能检疫合格的情况下，仍帮助王友刚将上述肉食牛出售。
其他审理查明的事实及证据与一审相同。
综上，本院认为，上诉人王友刚明知国家禁止使用盐酸克仑特罗养殖供人食用的动物，仍将盐酸克仑特罗掺入饲料养殖供人食用的动物并予以销售，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪；上诉人张新军明知王友刚饲养的肉食牛含有有毒害成分、检测不合格未取得检疫合格证明的情况下，仍帮助其销售，其行为构成销售有毒、有害食品罪。上诉人王友刚犯罪后自动投案并如实供述犯罪事实，依法构成自首，可从轻处罚。上诉人张新军在销售有毒有害食品活动中起辅助作用，应认定为从犯，可从轻处罚。对原审判决认定事实错误部分，本院予以纠正，但原审判决对上诉人王友刚、张新军的定罪、量刑并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 宁
审 判 员 桑爱红
代理审判员 王 芳
二〇一七年二月十四日
书 记 员 刘 娜