江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民再4号
上诉人(一审原告)：朱隆旭，男，汉族。
委托代理人：陈圣刚，江西洪城律师事务所律师。
上诉人(一审被告):朱小明，男，汉族。
委托代理人：姚志洪、宗丽君，均系江西赣兴律师事务所律师。
原审被告：朱学全，男，汉族，系朱小明父亲。
原审第三人：陶学伟，男，汉族。
朱隆旭诉朱小明、朱学全及陶学伟合伙纠纷一案，原经南昌市新建区人民法院2009年10月19日作出（2009）新长民初字第33号民事判决，该判决已经发生法律效力。后经南昌市新建区人民法院院长提交审判委员会讨论决定并于2014年9月10日作出（2014）新民申字第4号民事裁定，决定进行再审，于2016年1月14日作出（2014）新民再字第05号民事判决，朱隆旭、朱小明不服向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，朱隆旭及委托代理人陈圣钢，朱小明及委托代理人姚志洪、宗丽君，朱学全，陶学伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱隆旭诉称：我与朱学全和陶学伟均系新建县一建公司职工，从1993年开始我们在外面合伙承包工程，我们合伙一贯都是口头协议，产生的利润也是平分。2001年11月，朱学全、朱小明两父子邀请我和陶学伟共同承建江西财经大学田径运动场看台工程，并口头协议：由个人垫资，工程结束后结账分红。分工情况：朱小明负责承接业务并以南昌市第九建筑公司业务经理名义与发包方签订合同和结账事宜；陶学伟负责工地施工、审核工程量和开支费用的金额；朱学全负责购买主要材料，我负责劳动力安排、发放民工工资及工地后勤。合伙期间，我们另外还做了江西财经大学麦园路学生宿舍装修改造工程、南昌凯马柴油机有限公司搭台及配电间工程。2002年底，江西财经大学同朱小明结清了田径运动场看台工程款。2006年9月，江西财经大学同朱小明结清了麦园路学生宿舍装修款项。2008年2月，朱学全和陶学伟共同审核了原告经手的一批单据，共计260596.05元。朱小明先后分多次共向原告支付了210000元，尚有50596.05元至今未付。三个工程至今没有与我结算，也没有给我分红。
2000年11月13日，朱小明以缺工程业务经费为由向原告借款20000元，至今只归还了6000元。2001年10月21日，朱小明以缺业务经费向原告借款10000元，至今未还。两次共欠原告24000元。2008年9月原告到朱小明家要求返还其钱款及利润分红所得，因朱小明避而不见，故原告诉至法院。请求判令：1、被告归还原告贷款垫资共计74596.05元，并承担相应利息，其中部分按约定利息支付；2、被告向原告支付合伙分红款65000元。
朱小明、朱学全辩称：1、本案已超过法律规定诉讼时效，应驳回原告诉讼请求。2、两次向原告借款30000元是借贷关系，本案审理的是合伙纠纷，原告应另案起诉。3、被告已支付原告26万余元，有原告出具的收条为证，原告诉请被告归还垫资款74596.05元，缺乏事实依据。4、被告所承接的三个工程均是“垫资”工程，而原告并没有履行出资垫付工程款义务。5、原告擅自将工程完工后价值5万元左右的建筑附件偷运变卖，占为己有，被告保留向原告追讨的权利。
陶学伟述称：我和原、被告四人系合伙在一起做本案的三个工程，希望原、被告能协商解决。
南昌市新建区人民法院审理查明：原告朱隆旭、被告朱小明、朱学全、第三人陶学伟四人于2001年12月至2002年5月一同参与承建了江西财经大学田径运动场看台工程、江西财经大学麦园路学生宿舍装修改造工程、南昌凯马柴油机有限公司搭台配电间工程。其中江西财经大学田径看台工程承包人为南昌市第九建筑工程公司，被告朱小明为该工程的项目经理。上述三项工程建设施工时，原、被告及第三人均没有对工程建设设立共同财务账单、没有专职会计、出纳。现三项工程均已竣工结算。三项工程的总造价现原、被告及第三人均没有结算凭证。
另查明：在承接上述三项工程期间，被告朱小明分别于2000年11月13日向原告借款20000元，已归还6000元，于2001年10月21日向原告借款10000元未归还。截止2004年1月19日被告朱小明陆续给付原告工程等款项合计为246000元。第三人陶学伟对原告和被告上述资金往来不清楚。2007年2月被告朱小明给付了原告及第三人各10000元。
南昌市新建区人民法院审理认为：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据和证据不足以证明当事人的事实和主张的，由负有举证责任的人承担不利后果。原告仅凭自己的记账本来主张其诉讼请求，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告朱隆旭的诉讼请求。诉讼费3091元由朱隆旭负担。
南昌市新建区人民法院再审过程中，朱隆旭称：1、其与朱小明、朱学全、陶学伟系合伙承建江西财经大学田径运动场看台工程、江西财经大学麦园路学生宿舍装修改造工程、南昌凯马柴油机有限公司搭台配电间工程，而原审判决未认定；2、申诉人起诉要求对合伙工程进行结算，而原审判决未处理。
朱小明、朱学全辩称：1、朱隆旭与朱小明、朱学全、陶学伟不具有合伙的实质特征，且本案的三项工程基本全部由朱小明出资、施工，他们之间不属于合伙关系，不应平均分配本案三项工程的利润，请求驳回朱隆旭的诉讼请求。2、鉴定意见书多处存在错误，且是在没有本案三项工程决算书的情况下对工程的成本及利润进行鉴定，根本无法作出准确的计算，故该鉴定结论不应采纳。本次鉴定系朱隆旭提出，鉴定费应由其承担。本案三项工程实际并没有盈利。3、朱隆旭主张的借款24000元是属于借贷关系，与本案审理的合伙纠纷不属同一法律关系，应予以驳回。4、本案工程款的结算领取，系朱小明所为，与朱学全无关，不应将朱学全列为本案被告。
陶学伟辩称：我和朱隆旭、朱学全曾经有多年的合伙关系，我们之间合伙做事没有协议，一直是口头约定。本案三个工程是朱小明、朱学全找到我，要我和他们三人合伙做，我们之间的合伙同样也没有协议。三个工程完工后我们没有进行结算，也没有分红。
根据原审原告、原审被告及原审第三人的诉辩意见，南昌市新建区人民法院归纳本案的争议焦点为：1、本案当事人是否存在合伙关系；2、三个工程是否有盈利；3、工程完工后是否应进行分红；4、原告垫资的26万余元，被告是否已全部支付。
原审原告为支持其诉讼主张向该院提供的证据材料有：
第一组证据：1、证人陈某、邓某的证言；2、朱小明亲笔所写的江西财经大学看台工程清单中朱小明收取了5%的业务开支费用；3、陶学伟交公安局的证明材料；4、朱小明在公安局的询问笔录；5、朱学全写给英矿水泥厂的水泥欠条；6、朱学全、陶学伟审核朱隆旭七本账本凭证，共计人民币260596.05元，朱学全在单据上都签上了“收”字，朱小明在民工总决账单上等签了字；7、朱学全证明两份，说明四人向朱隆旭亲戚两次借款共计20000元（用于发民工工资），并明确了还款利息；8、江西财经大学黄忠海出具的证明一份；9、南昌市第九建筑工程公司证明一份。用以证明朱隆旭与朱小明、朱学全、陶学伟四人系合伙关系。
第二组证据：1、南昌市第九建筑工程公司出具的江西财经大学看台工程的结账发票一份；2、南昌市第九建筑工程公司出具的江西财经大学麦园路宿舍装修改造工程结账发票一份；3、南昌柴油机厂配电间工程以及搭台工程结算为16000元；4、建筑施工合同。用以证明三个工程的总造价。
第三组证据：1、朱小明20000元的借条一张，10000元的收条一张，共计30000元。2、第一组证据中的证据6，反映出2002年2月8日前朱隆旭支付各种费用，垫资38000元，与本组证据1相加共计68355元。用以证明朱隆旭在合伙承建本案三个工程中共垫资68355元。
第四组证据：1、朱小明亲笔写的江西财经大学看台结账清单中收取了5%的业务开支费用中认可了分配关系；2、三个工程利润分配证明材料，单据5张；3、合伙遗留材料款四人平分；4、三工程总收入、开支、盈利账一本，以证明四人对合伙期间的工程利润平均分配。
第五组证据：司法会计鉴定意见书和鉴定费发票，用以证明本案三个工程的总造价是854679.10，总支出为654328.55元，产生的利润为200350.55元，朱隆旭向他人借款20000元的借款利息为57909.04元（其中5000元的利息为14531.51元，15000元的利息为43377.53元）。此次鉴定费用为15000元。
原审被告朱小明、朱学全的委托代理人对朱隆旭提交证据的质证意见为：第一组证据的证据1的证人的证言的关联性有异议，认为都是传来证据。证据2的证明目的有异议，认为书写的内容与证明合伙关系无关联。证据3、4合法性、关联性有异议，认为该证据只能证明他们之间有经济纠纷。证据5的关联性有异议，认为不能证明合伙人的权利和义务。证据6的关联性有异议，只对自己签了名字的才认可。证据7的关联性有异议，认为只是借钱支付民工工资，并不能证明是合伙关系。证据8是证人证言，因证人未出庭，三性均有异议。证据9的关联性有异议，认为江西财经大学看台工程是朱小明承包的，不是四人合伙。陶学伟对朱隆旭的第一组证据的证据1、3、4、8、9无异议，对证据2、7表示其不清楚，证据5情况属实，但数量其不清楚，证据6其没签字的表示不清楚。朱小明对朱隆旭提供的第二组证据的证据1、2的真实性、合法性无异议。证据3的三性均有异议。证据4的关联性有异议，认为建筑合同的造价只是初步计算，应以最后决算的实际工程款计算。朱学全对第二组证据的质证意见与朱小明一致。陶学伟对第二组证据的真实性无异议，但认为应有结算单作为佐证，合同只是形式上的造价，要看最后的结算。朱小明、朱学全对朱隆旭提供的第三组证据中的证据1的关联性有异议，认为本案是合伙纠纷，借条只是表明存在借贷关系。对证据2的关联性有异议，不能证明是合伙的出资款。陶学伟对第三组证据的证据1表示与其无关，对证据2无异议。朱小明对朱隆旭提供的第四组证据均有异议，认为不是本案三个工程款的有关材料。朱学全、陶学伟对证据3无异议，对证据1、2、4均认为与本案无关。朱小明、朱学全对朱隆旭提供的第五组证据的鉴定意见书的真实性、合法性无异议，但认为：1、20000元的利息不应该计算到工程成本里，该借款是私人借款，且朱隆旭已领的工程款可以用于归还该笔借款和利息，朱隆旭所领的工程款应列入朱小明名下的开支。2、朱小明所提交的49张票据材料里，有五张陶学伟的借条共计12000元，但鉴定意见书中陶学伟的支出为8500元，与之有出入，并且该支出应列入朱小明名下，49份票据材料在工程竣工后都可以体现出来，总开支为80069元；3、鉴定意见书是根据当事人提供的单据进行鉴定，并没有将三个工程的决算书进行鉴定，且各方当事人有些票据已遗失，因此该鉴定意见书不能完全计算出本案工程的成本及利润。陶学伟对第五组证据提出20000元的借款之事，其不清楚。
两原审被告的代理人为支持其抗辩主张向本院提供的证据材料有：
第一组证据，朱隆旭向朱小明出具的收条，证明朱小明已支付朱隆旭经手的工程款246000元。
第二组证据，本案三个工程的材料款和收据等48份，共计金额17万余元，证明是其垫付的工程款。
朱隆旭对两被告提交证据的质辩意见为：对第一组证据无异议，但认可金额为245700元。对第二组证据的证据2、3、4、5、6、7、8、31、32、33、34、35、36无异议。证据1是清单，不能做证据。证据9、10是8号凭证的附件，材料是我开的入库单，已做了账，不予认可。证据1129和证据37是陶学伟和朱小明经手的材料，其不清楚。证据30是朱学全自己写的证明，没有其他人签字证明，其不予认可。证据38不认可。证据39、40、41、42、43不能做材料开支，是陶学伟和朱小明个人经济往来。证据44我认可1.3万元，就不认可附表1中的1.8万元。证据45、46、47、48已做了开支，都在我原来提供的证据中（鉴定意见书附表1中）。证据49是朱小明单方面写的清单，要求提供证据原件。
陶学伟对朱小明、朱学全提供的第一组证据表示不清楚，对第二组证据中的证据1129和证据37认可是发生的材料费，但不清楚数据和数量。证据3036与我无关，证据38与朱隆旭质证意见一致。证据3943是我打的借条，但买了材料和支付了人工费。证据4448同意朱隆旭的质证意见。证据49没有原始凭证，有些数据已经在前面证据中出现，属重复。
原审第三人陶学伟未提供证据。
南昌市新建区人民法院再审查明：朱隆旭与朱学全、陶学伟均系原新建县一建公司的职工，曾共同在外合伙承包工程。2001年12月26日，江西财经大学与南昌市第九建筑工程公司签订江西财经大学田径场看台工程合同，该工程实际为朱小明承包。朱小明随即邀请其父朱学全、朱隆旭、陶学伟共同承建该工程，并口头约定了承建期间的有关事项，即朱隆旭负责后勤、管材料，陶学伟负责工程施工方面的事，工程款的5%用于工程办事的费用，由朱小明自主使用。2002年期间，上述四人又承建了江西财经大学麦园路学生宿舍装修改造工程、南昌凯马柴油机有限公司搭台配电间工程。上述三项工程建设施工时，四人均没有对工程建设设立共同财务账单、没有专职会计、出纳。现三项工程早已竣工，朱小明也领取了全部的工程款。但三项工程无决算单，只有南昌市第九建筑工程公司提供的江西财经大学看台工程、麦园路学生宿舍装修改造工程的“江西省南昌市建筑安装业发票”各一张，工程款分别为615970.77元，222708.33元，南昌凯马柴油机有限公司搭台配电间工程的工程款，朱小明认可为16000元。
另查明：朱小明于2000年11月13日向朱隆旭借款20000元，定于十日内归还，后只归还了6000元。2001年10月21日朱小明向朱隆旭借款10000元用于承接江西财经大学土建业务经费，此款未归还。2002年8月9日、31日，朱学全出具证明，证实朱隆旭分别于2002年8月9日、31日在亲人处借款5000元、15000元发放各种工资和购物用，利息均从借款当日起每月按2分计算付给朱隆旭。在上述三项工程的建设中，朱隆旭经手的款项有260713.55元，而朱小明已支付朱隆旭人民币255700元。因朱隆旭申请要求对上述三项工程的利润进行鉴定，经我院委托江西华赣会计师事务所有限公司进行鉴定，该鉴定中心作出华赣司会鉴字【2015】第022号鉴定意见书，结论为：1、上述三项工程的总收入为854679.10元；2、总支出为654328.55元；3、在总支出中朱学全付款39000元，朱小明付款288205.96元，陶学伟付款8500元，朱隆旭付款260713.55元，5000元的借款利息为14531.51元，15000的利息为43377.53元。4、三项工程的总收入与总支出相抵后的结余为200350.55元。
关于争议焦点1本案是否属合伙关系的问题。民法通则第三十条、三十一条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈利分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等事项，订立书面协议。而本案原、被告及第三人虽未签订书面协议，但朱隆旭和陶学伟在原审和再审中一直辩称四人之间是口头协议，且朱学全曾经和他们一起合伙做过多次工程，均系口头协议，从未订立书面协议,朱小明在2008年6月8日新建县公安局的询问笔录中也谈到其是通过父亲朱学全引见和朱隆旭及陶学伟合伙在一起做工程，他们三人主要是负责技术和后勤方面的事,在三项工程的施工中，朱隆旭从亲戚处借款20000元用于发放各种工资和购物用，其经手的26万余元单据等凭证朱学全均签字认可，故他们之间的经营活动符合合伙条件，应认定合伙关系成立。
关于争议焦点2是否有盈利的问题。本案三项工程均在2005年之前就已完工，当时承建工程均未设立正规账册，也无按时间顺序记载收入、支出的流水账本，只有原始收据、收条、借条、白条等，工程完工也无决算单。经江西华赣司法鉴定中心司法会计鉴定意见书认定，三项工程的总收入与总支出相抵后的结余为200350.55元，故本案三项工程盈利可以认定为200350.55元。
关于争议焦点3是否应分红的问题。因本案虽然合伙人对出资数额和盈利分配未作详细说明，但因为朱小明已提取了工程款的5%作为自己使用，且朱隆旭和陶学伟从原审到再审一直陈述他们之间是合伙关系，利润也是平分，故对该事实应予认定。即对产生的利润应进行平均分配，朱隆旭应分得50087.64元（200350.55元÷4人）。
关于争议焦点4朱隆旭所垫资的26万余元款项，朱小明是否已全部支付的问题。经查：朱隆旭在三项工程中共经手了260713.55元（包括从亲戚处借款20000元）款项，朱小明从2002年2月8日至2004年1月19日已陆续支付朱隆旭经手的款项245700元，2007年又支付10000元，共计支付了255700元，余额5013.55元未支付。
关于朱隆旭在其亲戚处借款20000元用于支付各种工资和工程购物用，利息按每月2分计算支付朱隆旭之事，因合伙人陶学伟对此事并不知情，且朱隆旭已陆续在朱小明处领取了255700元的工程款，其可以先将此款用来支付20000元的借款利息，故对该20000元的利息不予支持。
综上所述，原审原、被告及第三人合伙承建本案三项工程的建设虽系口头协议，但他们之间的经营活动符合合伙条件，应该认定合伙关系成立。原审被告朱小明和朱学全辩称本案不是合伙关系的抗辩理由与事实不符，该院不予采纳。被告朱小明在工程结束后，已领取了全部工程款，理应与合伙人结算并分红。故原审被告朱小明应支付朱隆旭55101.19元（5013.55元+50087.64元）。对原审原告诉请朱小明于2001年10月21日之前以缺工程业务经费为由向其两次借款30000元，要求返还该借款及利息的事实，经查该两次借款均发生在本案三项工程之前，该借款与本案无关，且原审第三人陶学伟也不清楚此事，故对该诉请该院不予支持，其可另行起诉。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销新建县人民法院（2009）新长民初字第33号民事判决。二、限原审被告朱小明在本判决生效后二十天内支付原审原告朱隆旭垫资款及分红款计人民币55101.19元。三、驳回原审原告朱隆旭的其他诉讼请求。本案诉讼费3091元，由原审原告朱隆旭承担1913.47元，原审被告朱小明承担1177.53元；鉴定费15000元，由原审原告朱隆旭承担5000元，原审被告朱小明承担10000元。
朱隆旭不服一审判决，向本院上诉称：一审判决对本案的部分事实认定错误，朱隆旭为解决资金紧张，向亲戚借款5000元、15000元用于工程，对于该借款被上诉人及第三人均同意支付2分的利息，且根据司法鉴定：分别借的5000元、15000元按照约定计算的利息57909.04元已计入三个工程的成本开支，但一审判决没有判该利息款支付给朱隆旭，同样对借款3万元也没有依法判决朱小明归还；另外一审判决由朱隆旭承担5000元鉴定费和1913.47元诉讼费不公平，请求二审法院依法改判。
朱小明答辩称：一、朱隆旭分别借款5000元和15000元的利息合计57909.04元，不应由朱小明承担。朱隆旭向他人借款并约定月息两分，没有经过答辩人同意，且朱隆旭已从答辩人处领取了245700元，足已归还该借款。二、一审法院驳回朱隆旭要求朱小明归还借款30000元的诉请，适用法律正确，请求二审法院予以维持。答辩人先后向朱隆旭合计30000元，经双方当事人认可及法院查明，已经归还了6000元，即尚欠24000元，且该24000元属于借贷关系，与本案合伙纠纷不属同一法律关系，应另案起诉。三、朱隆旭主张司法鉴定费用15000元由朱小明全额承担，缺乏事实和法律依据。
朱小明上诉称：一、一审法院在对本案的三项工程的工程款盈利情况这一基本事实未查清的情况下，作出错误判决。事实上，本案工程并没有盈利，请求二审法院查明事实，驳回朱隆旭的诉请。一审法院在本案三项工程单据、收条、决算等资料不全，不具备进行司法鉴定条件的情况下，仍委托鉴定，且江西华赣司法鉴定中心作出的鉴定意见存在诸多瑕疵和错误。事实上，该三项工程因管理不善，账目混乱，根本就没有盈利，二、三个工程的工程款基本全是朱小明出资施工的，朱隆旭、陶学伟并没有出资，一审法院却支持朱隆旭平均分配工程利润，明显违反公平、权利义务对待原则。即使三项工程有盈利，也应按各方出资比例进行分配，而不是平均分配，请求二审法院撤销一审判决，驳回朱隆旭的诉请。
陶学伟称：希望法院按照事实、证据依法判决。
朱学全称：相信法院公平公正处理。
除一审查明的事实外，本院二审查明：针对朱隆旭在其亲戚处借款20000元用于支付各种工资和工程购物用，朱隆旭出具两张分别借款15000元和5000元的借条，借条上分别注明2003年2月和2007年2月付一万元，2分利息未付。另朱隆旭在本院询问过程中也陈述：两万元借款本金由其在2007年2月已全部还清。在2002年8月9日朱学全出具的证明上另注明一段计算利息文字：“借2万元，从2002年9月开始
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2004年1月共17个月×400＝6800元，从2004年1月20日还1万元，2002年5000元1个月＝100元，2004年2月至2006年12月共35个月×200＝7000元，合计13900元。”
本院二审认为，根据本案现有证据，一审法院认定本案当事人之间存在合伙承建本案所涉三项工程的法律关系并平均分配合伙收益是恰当的，上诉人朱小明提出的应按照各方出资比例分配工程利润及本案三项工程未有盈利的上诉请求，与本院查明事实不符，也未提供充分证据证实，因此对该上诉请求本院不予支持。
对于上诉人朱隆旭提出2万元借款按照约定计算的利息57909.04元已计入三个工程的成本开支，但一审判决没有判该利息款支付给朱隆旭的上诉请求，以及上诉人朱小明提出一审委托作出的鉴定意见存在诸多瑕疵和错误的上诉请求，本院二审查明该2万元借款系朱隆旭向其亲戚借来用于工程开支，借款利息按照两分计算支付给朱隆旭，而借款本金由朱隆旭个人归还，截止2007年2月朱隆旭已分两次还清该笔借款，因此原《司法会计鉴定意见》在未考虑到借款本金已归还情况下将该2万元借款利息计算至2014年9月18日存在错误，应予纠正。该两万元利息的计算：2006年12月止的利息为13900元，加上一万元两个月的利息400元，共计14300元。因此三项工程的总支出应调整为610719.51元，三项工程的总结余应调整为243959.60元，朱小明应支付给朱隆旭的款项调整为80303.45元（60989.90元应分利润+14300元应付利息款+5013.55元垫付款）。对于上诉人朱隆旭提出的另外3万元借款由朱小明归还的上诉请求，经查该借款系朱小明个人向其所借，且发生在本案工程前，因此一审法院判决其另行提起诉讼并无不妥，朱隆旭该部分上诉请求本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持一审判决第一项、第三项；
撤销一审判决第二项；
朱小明应在本判决生效后十日内支付朱隆旭80303.45元。
本案一审案件受理费3091元，二审案件受理费3349元，鉴定费15000元，共计21440元，由朱小明负担13440元，朱隆旭负担8000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊义元
审 判 员 罗 琛
代理审判员 龙 超
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 施 毅