江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1092号
上诉人（原审原告）仇如江。
委托代理人周东辉，江苏健行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通三瑛混凝土有限公司，住所地海门市五七农场场南村。
法定代表人郁方为，该公司董事长。
委托代理人徐丽丽，江苏瑞慈律师事务所律师。
上诉人仇如江因与被上诉人南通三瑛混凝土有限公司（以下简称三瑛公司）劳动合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门民初字第0024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年11月25日，仇如江（乙方）与三瑛公司（甲方）签订劳动合同书一份，合同主要载明“劳动合同期限自2010年12月1日起至2012年11月30日止；甲方安排乙方从事拌车驾驶员工作；甲方根据本单位生产经营特点和生产效益，依法自主确定工资分配形式和工资水平；甲方应依法制定和完善劳动纪律和规章制度并通过公示等方式为乙方知晓，乙方应严格遵守甲方依法制定的劳动纪律和规章制度；甲方根据《劳动合同法》的规定可以解除乙方劳动合同；甲方依法制定的各项规章制度已经乙方同意，视同本合同附件”等内容。2012年4月19日，由于仇如江等驾驶员在运输途中偷油，三瑛公司作出“关于驾驶员偷油处理决定”一份，其中仇如江因偷油2500元责令其偿还500元。2012年4月21日，仇如江承认多次将剩余的混凝土出售获利2500元并愿意退还该钱款。2012年12月1日，双方又签订劳动合同一份，除约定劳动期限自2012年12月1日起至2013年12月31日止、工作时间执行不定时工作制外，其余内容与前一份合同内容相同。2013年2月21日，三瑛公司与仇如江等驾驶员签订《驾驶员工资和考核制度》一份，内容主要包括：“1、工资待遇：驾驶员基本工资800元／月，出勤考核200元／月，安全奖300元／月，卫生奖100元／月，浮动工资600元／月。定额工资：10公里以内13元／车次，11公里-20公里16元／车次，21公里-30公里19元／车次，31公里以外的一律按24元／车次。12方的车辆每车另加一元，晚上22点以后另加7元／车。2、驾驶员应按照调度规定时间上下班。3、机驾人员如有违反社会公德及公共治安事情造成严重影响的，一经发现即予以除名，并自己承担一切后果。4、公司实行油耗考核，节省部分公司将6元／升奖励给驾驶员。机驾人员不得在公司和任何工地上有偷盗行为，一经发现扣除保证金并立即开除出厂。”2013年7月13日下午，仇如江等人在三瑛公司202宿舍内参与赌博被海门市公安局查获，同年7月25日海门市公安局作出行政处罚决定书一份，给予仇如江罚款五百元并收缴赌资七百八十元的行政处罚。2013年8月15日，三瑛公司以仇如江严重违反公司规章制度和劳动合同法为由，作出解除劳动合同决定书一份。仇如江于同年9月9日向海门市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，同年12月5日，该委出具海劳人仲案字（2013）第724号决定书一份，以案件超出法定审结期限为由终结案件审理。2014年1月2日，仇如江诉至法院，请求判令三瑛公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金30000元、加班工资24000元。
原审中，三瑛公司辩称因仇如江在公司参与赌博被公安机关行政处罚，结合其此前偷油、偷混凝土的违纪行为，根据《驾驶员工资和考核制度》第九条及《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，经提交工会同意后解除与仇如江的劳动合同。
仇如江对三瑛公司陈述的严重违反公司规章制度的理由不予认可。其认为偷油、偷混凝土的事情三瑛公司已经作出处理；公司是允许驾驶员在休息期间打牌娱乐的，其打牌并不违反社会公德和公共治安，也未给三瑛公司造成严重后果。且三瑛公司提供的《驾驶员工资和考核制度》未经法定程序讨论通过，不能认定为公司的规章制度。
另查明，仇如江自2012年9月至2013年8月期间的平均工资为4627元／月（含每日10点后加班费7元／车）。仇如江等驾驶员运输混凝土实行轮候制，驾驶员在公司内等候发车。除值班车辆必须按照公司规定时间上班外，其余驾驶员上下班时间公司未作强制要求，三瑛公司对仇如江等驾驶员上下班时间亦未进行考勤。
原审认为，仇如江、三瑛公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，该合同合法有效，合同当事人均应依约履行合同义务。仇如江在工作期间将三瑛公司的油、混凝土出售获利，之后三瑛公司已作出相应处理。三瑛公司根据本单位的生产经营特点制定的《驾驶员工资和考核制度》，内容并不违反法律、行政法规的规定，且经全体驾驶员签字认可，合法有效，对双方当事人均具有约束力。在工作期间，仇如江在三瑛公司内赌博被海门市公安局查获，其行为违反社会公德、妨害社会管理秩序，公安机关据此作出行政处罚。三瑛公司综合仇如江的上述行为依法与仇如江解除劳动合同关系，并无不当。仇如江要求三瑛公司支付经济赔偿金，于法无据，不予支持。仇如江主张加班工资，但未能举证具体加班时间。仇如江等驾驶员系排队轮流运输混凝土，其所谓的工作时间，除轮到车次运输外的其余时间处于等待状态，且等待期间可以在三瑛公司的休息场所休息，故其在三瑛公司的时间完全认定为工作时间明显不合理。双方签订的劳动合同约定仇如江实行不定时工时制，虽然三瑛公司未依法履行审批手续，但仇如江的工作岗位具有不定时工时制的特点，工作时间无法根据标准工时进行计算。仇如江的工资组成中，除基本工资外，定额工资根据运输车次和里程计算，故三瑛公司发放给仇如江的工资中已经包含加班工资，仇如江在收取工资时亦未向三瑛公司提出异议，应视为其对加班工资的确认。仇如江再行主张加班工资，无事实依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，原审判决驳回仇如江的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由仇如江负担。
宣判后，仇如江不服，向本院提起上诉称，其赌博被处罚的时间是2013年7月25日，三瑛公司于2013年8月15日作出解除劳动合同决定与赌博无任何关系，解除劳动合同决定书中也未提及赌博，况且当日参与赌博的不止其一人，但只有其一人被辞退，故三瑛公司是打击报复；《驾驶员工资和考核制度》规定，如驾驶员有违反社会公德及公共治安事情造成严重影响的，一经发现即予除名，其参与赌博被罚款并非违反社会公德及公共治安事情，也未对三瑛公司造成严重影响，况且，该制度并非公司规章制度，即便是规章制度，也非通过法定程序产生，应属无效；根据相关规定，用人单位应当保存考勤记录，故其加班加点应由三瑛公司承担举证责任，根据证人证言，其每天工作时间不低于12小时，三瑛公司应当支付其加班工资。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人三瑛公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于三瑛公司解除与仇如江的劳动合同是否符合法律规定的问题，根据三瑛公司制定的《驾驶员工资和考核制度》，如驾驶员有违反社会公德及公共治安事情造成严重影响的，一经发现即予除名，上述制度不违反法律法规的规定，且经仇如江签字确认，故对仇如江具有约束力。仇如江因在三瑛公司内赌博于2013年7月25日被公安机关给予行政处罚，该行为明显违反公共治安，对三瑛公司造成严重影响，结合其之前偷油、偷混凝土的违纪行为，三瑛公司经工会讨论后，据此解除与仇如江的劳动合同，符合法律规定。仇如江因此要求三瑛公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，于法无据，本院不予支持。关于仇如江主张的加班工资问题，双方劳动合同约定实行不定时工作制，虽然三瑛公司未依法履行审批手续，但仇如江等驾驶员系排队轮流运输混凝土，中间有等待时间，符合不定时工作制的特点。况且仇如江的工资中已包含根据运输车次和里程计算的定额工资，即便其存在加班情形，相应报酬已体现在定额工资中。现仇如江再行主张加班工资，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，仇如江的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 张 勇
代理审判员 李少飞
二〇一四年八月四日
书 记 员 陆媛霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；