重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00412号
上诉人（原审原告）：龚节平，女，苗族，55岁，住重庆市石柱县。
委托代理人：张治方，重庆黔立律师事务所律师。
委托代理人：李政，重庆黔立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国网重庆黔江区供电有限责任公司，住所地重庆市黔江区新华大道中段1288号。
法定代表人：陈铁，该公司董事长。
委托代理人：李炳森，重庆森平律师事务所律师。
委托代理人：李盛，男，汉族，40岁。
上诉人龚节平因与被上诉人国网重庆黔江区供电有限责任公司（以下简称黔江供电公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2014）黔法民初字第00409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龚节平及其委托代理人张治方、李政，被上诉人黔江供电公司的委托代理人李炳森、李盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龚节平一审诉称，自2004年7月9日到被告黔江供电公司所属金溪供电所上班至今，具体从事该所全体员工的生活用餐炊事工作。同时，兼做该所的环境卫生工作。本人月工资标准在2004年初始时为400元／月，至目前，工资为1500元／月。因被告一直未与其签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险，违反法律规定。故请求：1、判令被告与原告补签书面劳动合同。2、判令被告为原告办理社会保险，并补缴自2004年7月起至今的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险。3、判令被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资16500元，加班工资及带薪年休假工资176839.09元，共计193339.09元。并由被告承担诉讼费。
黔江供电公司一审辩称，我司未与原告龚节平形成劳动关系，双方的权利义务关系不受劳动合同法及有关劳动人事政策的调整，故原告的诉请因缺乏法律依据，而应当被判决驳回其诉讼请求。加之双方在2009年12月29日，签订为期一年履行期限的《食堂承包合同》时，原告龚节平的年龄已经超过法定退休年龄，双方之间的法律关系属民法调整的劳务关系，不属劳动合同法意义上的劳动关系。
一审法院审理查明：自2004年7月起，龚节平到黔江供电公司下属的金溪供电所，从事炊事、打扫卫生工作。期间，黔江供电公司不定时以“小工费”等名义，向龚节平支付款项。2009年12月29日，龚节平向黔江供电公司提出申请，请求承包金溪供电所食堂。同日，双方签订《食堂承包合同》。合同约定：承包期限从2010年1月1日起至同年12月31日止；承包方式为黔江供电公司免收承包费，并给食堂每月600元的食品补贴。2014年1月2日，龚节平以黔江供电公司为被申请人，向重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求：1、申请人龚节平与被申请人黔江供电公司签订书面劳动合同。2、被申请人黔江供电公司为申请人办理社会保险，并补缴2004年7月至今的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险。3、被申请人黔江供电公司支付申请人龚节平未签订书面劳动合同的双倍工资16500元，加班工资95000元。同日，该委以申请人龚节平申请仲裁时，已年满54周岁，已超过法定退休年龄，双方之间的争议，不属劳动争议，作出渝黔劳人仲不字（2014）第2号《不予受理案件通知书》，对其仲裁申请，不予受理。为此，双方酿成诉讼。同年1月14日，龚节平提起诉讼。
黔江供电公司的经营范围为电力供应，电力工程设计，电气设备及电力线路安装、维修，电气设备产品及线路材料销售。金溪供电所系黔江供电公司下属的乡镇站所，无独立法人资格。
一审法院认为，双方争议的焦点在于原告龚节平与被告黔江供电公司之间是否形成劳动关系。根据相关法律规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质是劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合，并纳入用人单位的生产过程中。劳动者遵守用人单位的规章制度，服从其管理，与其形成一定的人身依附属性。同时，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案，原告龚节平自2004年7月起到被告黔江供电公司所属的金溪供电所上班，具体从事炊事及打扫卫生工作，根据原告龚节平的当庭陈述，其上班期间没有按照被告黔江供电公司制定的劳动规章制度，进行打卡签到；也没有按照公司规定的上班时间上班。且被告黔江供电公司提供的员工花名册中亦无原告龚节平的名字，可以证明原告龚节平与被告黔江供电公司无人身依附属性。原告龚节平所做工作也与被告黔江供电公司的经营范围，不相关联，不属被告黔江供电公司的业务组成部分。同时，2009年12月29日，原告龚节平申请承包食堂，同日双方签订《食堂承包合同》，在该合同履行期限届满后，原告龚节平仍然继续从事食堂炊事工作，可以证明双方并无建立劳动关系的合意，双方已经形成无固定履行期限的食堂承包劳务法律关系。故原告龚节平的诉请因缺乏法律依据，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人名共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告龚节平的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告龚节平负担。
龚节平不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决就黔江供电公司“不定时”以“小工费”等名义向龚节平发放款项，龚节平上班不打卡签到，不按公司规定的上班时间上班，与公司无人身依附性等事实认定错误。认定上诉人2009年12月29日申请承包食堂，承包方式为公司免收承包费，公司每月给付食堂食品补贴600元，属认定事实不清。客观事实是，被上诉人黔江供电公司给上诉人发放工资的时间和金额，只是偶尔有点差距，不存在“不定时”之说。上诉人的工作就是为被上诉人公司的员工提供一日三餐，而完成这一日三餐的食品材料完全是由被上诉人公司提供。由于上诉人工作的特殊性，在被上诉人公司其他员工正常上班、下班之前，上诉人就应按时将饭菜准备完毕，已完成本职工作。相较而言，上诉人的上班、下班时间，比被上诉人公司的其他工作人员的作息时间更为严格。上诉人的工作，是被上诉人工作无可或缺的组成部分。上诉人申请承包食堂，即使被上诉人公司免收承包费，但对上诉人而言仍然没有脱离只为被上诉人提供劳动后获得一定劳动报酬的事实。上诉人不因承包食堂，除获得每月的工资报酬外，另行再获得承包食堂的任何收益。被上诉人所主张的食堂承包，其实质只是为规避法律，掩盖其实际用工的客观事实。同时，由于上诉人至今没有享受城镇居民的社会养老保险统筹及待遇，虽年满54周岁，但结合现行时下农民工在年满60周岁后尚可与用人单位建立劳动关系，其受伤后还能够确定为工伤的司法实践，一审判决认为上诉人与被上诉人不成立为劳动关系，属适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判：1.判令被上诉人黔江供电公司与上诉人补签书面劳动合同。2.判令被上诉人黔江供电公司为上诉人办理社会保险，并补缴自2004年7月起至今的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险。3.判令被上诉人黔江供电公司支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资16500元，加班工资及带薪年休假工资176839.09元，共计193339.09元。并由被上诉人黔江供电公司承担一、二审诉讼费。
黔江供电公司答辩称，2009年12月29日，应上诉人龚节平的申请，双方在经过要约、承诺，充分磋商的基础上，于同日签订《食堂承包合同》并实际履行。这一协议的形成，是双方当事人的真实意思表示，可以证明双方之间建立的是劳务关系，而非建立的是劳动关系，受民法调整。同时，上诉人龚节平在签订《食堂承包合同》时，已年满50周岁，其不具有建立劳动合同关系的主体资格。原判正确，依法应予维持。上诉费由上诉人龚节平承担。
本院二审查明：龚节平在2009年11月17日年满50周岁前，对是否与黔江供电公司建立劳动关系等权利事宜，未在法定期限内申请过劳动争议仲裁。
二审查明其余事实与原判无异，本院予以确认。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）确定，国家法定的企业退休职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁。该年龄标准为法定，不可作随意调整，更不可作扩张解读，更不能因为劳动者没有依法享受基本养老保险待遇而延长法定退休年龄。国务院《社会保险费征缴暂行条例》明确规定征缴社会保险费用是社会保险部门的法定职责，且根据该条例的规定，用人单位必须为劳动者依法办理社会保险，社会保险费的缴纳属于行政法规规定的强制缴纳的范畴，社会保险费管理部门与缴费义务主体属于管理与被管理的法律关系，因缴纳社会保险费引发的纠纷不宜纳入人民法院民事诉讼范畴。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。针对本案，涉及到两个时间阶段法律关系的审查认定。具体而言，就是上诉人龚节平自2004年7月到被上诉人黔江供电公司所属金溪供电所上班，至2009年11月17日年满50周岁之前和之后，双方的法律关系，是成立劳动关系，还是成立劳务关系，在此前提下，上诉人龚节平的诉讼请求是否成立的问题，则是本案审查的焦点。对此，结合查明的事实，对上诉人龚节平从2004年7月到被上诉人黔江供电公司所属金溪供电所上班，至2009年11月17日年满50周岁之前，按照其与被上诉人黔江供电公司的约定，具体从事金溪供电所员工的餐饮和打扫卫生工作。由于上诉人龚节平工作的特殊性及灵活性，在金溪供电所其他员工上班之前和用餐之后，需要提前准备用餐事宜及餐后清洗事宜的处理，并同时打扫金溪供电所的庭院卫生，勿需遵照公司规定的正常上、下班作息时间，进行打卡或签到，以便于其本职工作的完成。金溪供电所则遵照约定，不因支付报酬时间是否固定及支付报酬的称谓有何不同，影响上诉人龚节平提供劳动之后所应获取相应报酬的权利。上诉人龚节平的履职内容与金溪供电所的正常运营，存在紧密的管理与被管理的联系，是其不可分割的组成部分。在上诉人龚节平主体资格在这一时间段无法律禁止性规定的情况下，双方之间的法律关系特征，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，形成事实劳动关系。
之后，因上诉人龚节平已年满50周岁，至其2014年1月2日申请劳动争议仲裁及之后提起民事诉讼时，已年满54周岁，超过国家规定的法定退休年龄。按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（一）项的规定，因其不具备建立劳动合同关系的主体资格，同时按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条的规定，在双方之前成立事实劳动关系的基础上，则在2009年11月17日之后，双方成立的事实劳动关系应予法定终止，形成劳务关系。
根据前述认定，对上诉人龚节平与被申请人黔江供电公司形成事实劳动关系期间，上诉人龚节平的诉讼请求应否予以支持问题。结合查明的事实，因上诉人龚节平未在法定期限内，申请劳动争议仲裁或通过其他合法方式主张其权利，则其主张按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，请求补签书面劳动合同、支付未签订书面劳动合同的双倍工资及加班工资和带薪年休假工资的主张，因超诉讼时效，不予支持。对上诉人龚节平在一审主张的在成立事实劳动关系期间，应否判令被上诉人黔江供电公司为其办理社会保险，并补缴自2004年7月起至2009年11月17日的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险的诉求问题。按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，因此项诉讼请求，不属人民法院民事案件受案范畴，不予支持。但被上诉人黔江供电公司作为用人单位，在双方成立事实劳动关系期间，负有为上诉人龚节平缴纳社会保险的义务而没有为之。若上诉人龚节平主张被上诉人黔江供电公司未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构据此不能补办，导致其无法享受社会保险待遇为由，请求被上诉人黔江供电公司赔偿损失，则上诉人龚节平享有相应诉权。
对上诉人龚节平在2009年11月17日之后，因双方的法律关系成立为劳务关系，故对上诉人龚节平各项诉求主张，于法无据，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不成立，其请求不应支持。原判正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人龚节平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 尹宏桂
二〇一四年六月四日
书 记 员 曹 琳