广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤04刑终166号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖乃升，男，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，公民身份号码×××1014。因本案于2015年5月24日被羁押并被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）张志武，男，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，公民身份号码×××5534。因本案于2015年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人陆锡杰，广西经海律师事务所律师。
原审被告人韦强，男，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，公民身份号码×××5556。因本案于2015年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
原审被告人何某，男，汉族，专科文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，公民身份号码×××5538。因本案于2015年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
原审被告人陆某，男，汉族，中专文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，公民身份号码×××555X。因本案于2015年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人肖乃升、韦强、何某、陆某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审被告人张志武犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪一案，于2016年2月3日作出（2015）珠香法刑初字第3082号刑事判决。原审被告人肖乃升、张志武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和审查上诉材料，并依法讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年3月20日13时许，陆世磺（另案处理）利用盗窃的QQ密码，获取珠海市天缘美投资控股有限公司“邓总”的QQ信息后，利用该信息取得该公司员工邓志娟的信任，以做生意需要资金为由，让邓志娟向其在网上购买的工商银行卡（开户姓名为梁俊杰，账号62×××05）转账人民币22万元。后邓志娟按照“邓总”在QQ上的指示通过网上银行将人民币22万元转入上述工商银行卡账户。
陆世磺收到诈骗款人民币22万元后，将上述工商银行卡交给被告人肖乃升刷卡套现。被告人肖乃升随后联系被告人张志武，在广西壮族自治区宾阳县名梳阁贸易有限公司内，由被告人张志武利用网购的POS机及银行卡进行刷卡套现，套现金额为人民币12万元。
因被告人张志武的POS机无法继续刷卡套现，被告人张志武随后电话联系被告人韦强，让被告人韦强继续刷卡套现。随后被告人韦强又电话联系被告人何某，让其刷卡套现。被告人何某随即安排被告人陆某在广西壮族自治区宾阳县巡洋电脑店内，利用POS机刷卡套现共计人民币5万元，并将扣除提成后的套现金额交给被告人韦强，再由被告人韦强扣除提成后，将剩余套现金额交给被告人张志武，最后由被告人张志武、肖乃升扣除提成后将套现金额交给陆世磺。被告人肖乃升分得提成人民币7000元，被告人张志武分得提成人民币5800元，被告人韦强分得提成人民币1500元，被告人何某分得提成人民币2000元，被告人陆某分得提成人民币2000元。
另查明，被告人张志武在网上购买以他人身份信息办理的信用卡，购得并非法持有上述类型信用卡共90张。
2015年5月21日，被告人韦强、何某、陆某被抓获；同年5月23日，被告人张志武被抓获；同年5月24日，被告人肖乃升被抓获。
2016年1月18日，被告人肖乃升、韦强、何某、陆某各委托家属赔偿被害单位珠海市天缘美投资控股有限公司人民币一万元，共计人民币四万元，并得到被害单位珠海市天缘美投资控股有限公司谅解。
上述事实，被告人肖乃升、张志武、韦强、何某、陆某在原审开庭审理过程中无异议，且有被害单位代表邓志娟的陈述，抓获经过，扣押清单，随案说明，情况说明，提请法院判决物品、文件清单，调取证据通知书及调取证据清单，涉案银行卡开户资料，银行流水，电脑屏幕截图，QQ聊天截图，交易记录截图，营业执照，法定代表人身份证明，委托书，收条，谅解书，现场及物证照片等证据证实，足以认定。
依据以上事实和证据，原审法院认为，被告人肖乃升、张志武、韦强、何某、陆某明知是犯罪所得而予以协助将资金套现转移，其中被告人肖乃升、张志武情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人肖乃升、张志武、韦强、何某、陆某归案后如实供述罪行，依法均可以从轻处罚。被告人肖乃升、韦强、何某、陆某案发后退出赃款，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人肖乃升犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人张志武犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。三、被告人韦强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人何某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。五、被告人陆某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。六、扣押在案的从被告人韦强处扣押的人民币16010元及从被告人肖乃升处扣押的人民币1600元折抵罚金；扣押在案的作案工具及赃物一批予以没收，由扣押机关直接上缴国库；继续追缴被告人张志武违法所得并发还被害人。
原审被告人肖乃升上诉称，其只是将银行卡交给张志武，具体他与韦强套现多少，其并不知情，其只获利7000元，应不属于情节严重。请求二审依法改判，对其从轻处罚。
原审被告人张志武上诉及其辩护人辩护称，原判量刑畸重，其作用、地位明显小于肖乃升，而量刑却重于肖；其积极联系同案犯退赃，并得到被害人的谅解。请求二审改判，对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
另查明，在本院审理期间，张志武的家属赔偿被害单位珠海市天缘美投资控股有限公司人民币一万元，并得到被害单位珠海市天缘美投资控股有限公司的谅解。
关于上诉人肖乃升所提上诉理由。1.其在侦查阶段供述，其根据陆世璜的要求找到同案犯张志武为诈骗犯罪得款套卡取现，在张志武的店内的POS机上刷卡取现12万元，后张志武又带其到陆某的店内利用POS机刷卡套现5万元。后来张志武又要带其到另外一个店内刷卡取卡内剩余的5万元，因陆世璜嫌提成高而放弃。其供述与同案犯张志武、韦强等人的供述相互印证，足以认定其明知并参与整个套现过程。2.其参与套现17万元，根据相关司法解释，属于情节严重。其所提上诉理由不成立，不予支持。
关于上诉人张志武的上诉理由及其辩护人的辩护意见。根据案件事实，上诉人张志武经同案犯肖乃升介绍为诈骗犯罪得款套卡取现，并共分提成。其作用、地位虽稍小于肖乃生，但其具体实施套卡取现行为，仍应认定为主犯。具体其罪责大小，本案除了认定其套卡取现的犯罪事实，其还有非法持有70多张他人银行卡的事实，原判将该事实作为酌定从重量刑情节考虑正确。综合二人犯罪情节，原判对其量刑重于同案犯肖乃升并无不当。上诉人张志武的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不成立，不予支持。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。唯上诉人张志武在二审期间有退赃情节，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第3082号刑事判决第一项、第三项、第四项、第五项以及第二项中对被告人张志武的定罪部分。
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第3082号刑事判决第二项中对被告人张志武的量刑部分及第六项。
三、上诉人（原审被告人）张志武犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月23日起至2019年2月22日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
四、从原审被告人韦强处扣押的人民币16010元及从上诉人肖乃升处扣押的人民币1600元折抵罚金；扣押在案的作案工具及赃物一批予以没收，由扣押机关直接上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 贺 心
代理审判员 侯静晶
二〇一六年三月十四日
书 记 员 赵璐芝
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。