江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1957号
上诉人（原审被告）紫金财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地常州市新北区高新科技园3号楼E座3楼。
负责人何华平，总经理。
委托代理人严真。
被上诉人（原审原告）余焕文。
委托代理人黄晓东，江苏聚博律师事务所律师。
原审被告徐洪波。
上诉人紫金财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称紫金保险常州公司）与被上诉人余焕文、原审被告徐洪波机动车交通事故责任纠纷一案，因上诉人紫金保险常州公司不服常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第944号民事判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审情况：
余焕文诉称，2012年10月3日，在本市延陵东路桃园路口，余焕文在步行过程中与徐洪波驾驶的苏D×××××号汽车发生交通事故，致使余焕文右股骨粗隆下骨折伤，先后两次在常州市住院治疗，现已治疗终结，并经鉴定构成十级伤残。本次事故经常州市公安局交通巡逻警察支队天宁大队认定，余焕文负主要责任，徐洪波负次要责任。另本次事故中余焕文为行人，徐洪波为机动车方，危险性较大，应相应的增加机动车方的责任。余焕文的损失为：医疗费70652.31元、交通费951元、护理费14900元、营养费1350元、住院伙食补助费504元、误工费30750元、残疾赔偿金58568.4元、精神损害赔偿金2000元、鉴定费2520元、财产损失101元，合计182296.71元，现余焕文诉至法院，请求判令赔偿各项损失合计144979元，并承担本案的诉讼费用。
徐洪波辩称，对事故发生、责任认定、投保情况无异议；事故发生后其垫付了36000元并支付了先期抢救费用997.8元，要求一并处理。
紫金保险常州公司辩称，对事故发生、责任认定、投保情况无异议；医疗费扣除胃药费用，总金额认可70550.59元，扣除10%的医保外用药，超出交强险部分按责承担；交通费认可500元，具体由法院酌定；护理费收据及陪护证不认可，护理费认可按60元／天计算120天；营养费认可按10元／天计算90天；住院伙食补助费认可504元；对建休证明无异议，但余焕文已超过法定退休年龄，不认可误工费；认可残疾赔偿金58568.4元；因余焕文负事故主要责任，不认可精神损害抚慰金；鉴定费不承担；财产损失不认可。
一审查明，2012年10月3日9时13分许，余焕文在本市延陵东路桃园路口东侧人行横道内由南向北步行至路口时，遇徐洪波驾驶登记其名下的苏D×××××号小型轿车沿延陵东路由东向西进入人行横道，小型轿车的前部撞击余焕文，发生交通事故，造成余焕文受伤，小型轿车受损。本次事故经常州市公安局交通巡逻警察支队天宁大队认定，余焕文承担主要责任，徐洪波承担次要责任。余焕文随后被送往常州市第二人民医院救治，先后住院共计28天，花去门诊及住院治疗费70649.31元（含胃药117.72元），其中先期抢救费用997.8元由徐洪波支付；徐洪波另向余焕文垫付医疗费36000元。
2014年3月18日，余焕文通过江苏聚博律师事务所委托鉴定。同年4月22日，常州市德安医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定余焕文因交通事故致右股骨粗隆下粉碎性骨折遗留双下肢长度相差2cm以上，不足4cm构成十级伤残；伤后需设置的护理期以120天为宜；营养期以90日为宜。余焕文支付鉴定费2630元。现余焕文诉至法院，提出前列诉讼请求。审理中余焕文提供了病情证明书，建休期限合计15个月，常州云顶大班餐饮管理有限公司出具的误工证明、劳动合同书、工资表，据此主张误工费2050元／月＊15个月=30750元，紫金保险常州公司对建休证明无异议，但认为余焕文已达法定退休年龄，不认可误工费。
另查明，徐洪波在紫金保险常州公司为苏D×××××号车投保了交强险、限额为200000元的商业三者险及不计免赔险，期限自2012年2月21日起至2013年2月20日止。商业三者险合同条款约定，保险期间，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。交强险、商业三者险合同条款约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。
上述事实有当事人陈述、事故认定书、保险单、驾驶证、行驶证、病历、出院记录、医疗费发票、用药清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、护理费凭证、病情证明书、交通费发票、劳动合同、工资表、误工证明、收条等证据证实。
一审认为，徐洪波为登记其名下的苏D×××××号车与紫金保险常州公司签订的交强险、商业三者险合同系双方当事人真实意思表示，对双方具有约束力，双方当事人应履行各自的义务。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡及财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿，超过部分由事故方按责任承担。本次事故经认定余焕文承担事故主要责任，徐洪波承担次要责任，造成余焕文的损失应由紫金保险常州公司在交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿，超过交强险的部分按责任比例由余焕文承担60%，徐洪波承担40%。
商业三者险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。商业三者险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。徐洪波对余焕文应承担的赔偿责任按保险车辆所投保的紫金保险常州公司商业三者险合同约定由紫金保险常州公司承担商业三者险赔款，余焕文有权就其应获赔偿部分直接向紫金保险常州公司请求赔偿保险金。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定职业的，应当根据其提供的劳动合同、所在单位出具的误工证明、工资单和收入实际减少的证明等予以确定。受害人是无劳动能力的人员，原则上不考虑误工损失。年满60周岁的男性、年满55周岁的女性，因已达到法定退休年龄，可视为无劳动能力人。如有确切证据证明受害人在事故发生前身体健康状况良好，仍受聘于其他单位从事一定劳务，有固定收入的，其因实际收入减少而主张误工费用的，可根据具体情况对误工费用作适当赔偿。紫金保险常州公司对余焕文的误工期限没有异议，但本案余焕文已年满60周岁，因其提供了常州云顶大班餐饮管理有限公司出具的误工证明、劳动合同书、工资表，故对余焕文的误工费用酌情适当赔偿，以1200元／月计算15个月，合计18000元。余焕文在本次事故中承担主要责任，故对其主张的精神损害抚慰金，法院不予支持。余焕文在住院期间实际支出护理费2900元，有相应的票据、凭证为证，法院予以支持；对于出院以后的护理费，按60元／天计算。余焕文因交通事故致右股骨受伤，紫金保险常州公司对其医疗费中的胃药费用提出异议，法院予以采纳并作相应扣除，医疗费总额确认为70531.6元。余焕文主张的财产损失与事故无直接关联性，法院不予支持。对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，余焕文主张的医疗费中医保外用药的金额，法院按10%认定，由侵权人按责承担。
余焕文的损失经法院确认为：1、医疗费合计70531.6元，扣除医保外用药后为63478.44元；住院伙食补助费28天＊18元／天=504元；营养费90天＊12元／天=1080元；合计65062.44元，由紫金保险常州公司承担交强险限额10000元，余款为55062.44元，医保外用药费用7053.16元。2、误工费1200元／月＊15个月=18000元；护理费2900元＋（120-29）天＊60元／天=8360元；残疾赔偿金32538元／年＊18年＊0.1=58568.4元；鉴定费2630元；交通费酌定600元；合计88158.4元，由紫金保险常州公司在交强险范围内承担。上述超出交强险限额的余款为55062.44元，由余焕文自理55062.44元＊60%=33037.47元，徐洪波承担54038.3＊40%=22024.97元。
紫金保险常州公司应承担交强险赔款为10000元＋88158.4元＝98158.4元，徐洪波应承担超出交强险的赔款22024.97元按其与紫金保险常州公司间的商业三者险合同约定由紫金保险常州公司承担商业三者险赔款，该款不超过商业三者险限额，故紫金保险常州公司应承担商业三者险赔款为22024.97元。紫金保险常州公司应承担赔款总额为98158.4元＋22024.97元=120183.37元。医保外用药7053.16元，由余焕文自理7053.16元＊60%=4231.9元，徐洪波承担7053.16元＊40%=2821.26元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十条、第六十五条第二款、第四款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，作出如下判决：一、余焕文的损失为：医疗费70531.6元、住院伙食补助费504元、营养费1080元、误工费18000元、护理费8360元、残疾赔偿金58568.4元、鉴定费2630元、交通费600元，合计160274元，由紫金财产保险股份有限公司常州中心支公司承担交强险赔款98158.4元元，商业三者险赔款22024.97元，合计120183.37元；徐洪波承担2821.26元；余焕文自理37269.37元。扣除徐洪波已支付的36997.8元，紫金财产保险股份有限公司常州中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内向余焕文支付86006.83元，向徐洪波支付34176.54元。二、驳回余焕文的其他诉讼请求。三、案件受理费1125元，减半收取562.5元，由紫金财产保险股份有限公司常州中心支公司负担337元，余焕文负担225.5元。
上诉人紫金保险常州公司不服上述判决，向本院提起上诉称：余焕文达到法定退休年龄，不能享有误工费。
被上诉人余焕文在法定期限内未作书面答辩，二审中，余焕文表示对一审判决无异议。
原审被告徐洪波支持紫金保险常州公司的上诉理由。
二审中，对一审查明的事实各方无异议部分本院予以确认。
本院认为，在机动车交通事故责任纠纷审理中，受害人男性如年满60周岁的，已达到法定退休年龄，视为无劳动能力人。但如有确切证据证明受害人在事故发生前身体健康状况良好，仍受聘于其他单位从事一定劳务，有固定收入的，其因实际收入减少而主张误工费用的，可根据具体情况对误工费用作适当赔偿。
本案中，紫金保险常州公司对余焕文的误工期限没有异议，本案受害人余焕文已年满60周岁，其提供了常州云顶大班餐饮管理有限公司出具的误工证明、一审法院已依据余焕文的劳动合同书、工资表等相关证据，酌情计算了误工费，该事实认定既符合客观实际，亦体现法律适用。上诉人关于余焕文误工费的上诉理由，本院不予采信。
综上，上诉人紫金保险常州公司的上诉理由不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1125元，由上诉人紫金财产保险股份有限公司常州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 卫
审 判 员 邵泽宇
代理审判员 顾 佳
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 房 敏