上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第611号
上诉人（原审原告）安振江。
委托代理人庄正权，上海庄正权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海朝代文化娱乐有限公司。
法定代表人曾国芳。
委托代理人周海芳。
上诉人安振江因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2014）静民一（民）初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安振江及其委托代理人庄正权，被上诉人上海朝代文化娱乐有限公司的委托代理人周海芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，安振江于1994年12月12日进入上海朝代文化娱乐有限公司，双方曾签署三份劳动合同，最后一份为自2008年3月12日起的无固定期限劳动合同。该合同约定，上海朝代文化娱乐有限公司安排安振江在营运部门担任楼管组长岗位工作。2012年10月22日，上海朝代文化娱乐有限公司向安振江出具解除劳动合同通知书，通知书记载：因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；上海朝代文化娱乐有限公司于2012年10月9日至2012年10月17日与安振江进行协商，征询安振江意见，并于2012年10月11日对协商征询方案进行了公示，征询安振江对变更劳动合同内容的意见；经协商，上海朝代文化娱乐有限公司与安振江未能就变更劳动合同内容达成协议，拟与安振江解除劳动合同，解除日期为2012年10月22日。2012年10月22日，上海朝代文化娱乐有限公司为安振江开具上海市单位退工证明。安振江离职前十二个月的平均工资为人民币（以下币种均为人民币）2，378.60元。2012年12月3日，安振江向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海朝代文化娱乐有限公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金170，000元；2、支付2012年6天的年休假工资1，439.72元；3、支付2008年5月的工资差额955元、2012年10月的工资差额834.30元。该会于2012年12月7日依法立案受理，并于2013年1月28日作出静劳人仲（2012）办字第1190号裁决书，裁决：一、上海朝代文化娱乐有限公司于本裁决书生效之日起七日内支付安振江2012年年休假工资计1，439.72元；二、上海朝代文化娱乐有限公司于本裁决书生效之日起七日内返还安振江2008年5月病假扣款计944.83元；三、安振江的其余请求事项，皆不予支持。安振江不服仲裁关于未支持违法解除劳动合同赔偿金的裁决内容，诉至上海市静安区人民法院（以下简称静安法院）。静安法院认为，上海朝代文化娱乐有限公司在出现致使劳动合同无法履行的情况后，张贴《协商意见征询公告》，与包括安振江在内的员工协商变更劳动合同的内容，最终未能与安振江达成一致。安振江与上海朝代文化娱乐有限公司间原劳动合同所确立的劳动关系已无存续的必要，上海朝代文化娱乐有限公司依据法律规定解除与安振江间劳动合同（包括无固定期限劳动合同）的行为，无不当之处。据此，静安法院于2013年8月17日作出（2013）静民一（民）初字第494号民事判决书，判决：一、上海朝代文化娱乐有限公司应于本判决生效之日起十日内支付安振江2012年6天的年休假工资1，439.72元；二、上海朝代文化娱乐有限公司应于本判决生效之日起十日内支付安振江2008年5月的工资差额944.83元；三、安振江要求上海朝代文化娱乐有限公司支付违法解除无固定期限劳动合同赔偿金93，942元的请求，不予支持；四、安振江要求上海朝代文化娱乐有限公司支付2012年10月工资差额的请求，不予支持。安振江不服，上诉至上海市第二中级人民法院。2013年10月23日，上海市第二中级人民法院作出（2013）沪二中民三（民）终字第1099号民事判决书，判决驳回安振江上诉，维持原判。
2013年11月22日，安振江又向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海朝代文化娱乐有限公司：1、支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金2，378.60元；2、支付解除劳动合同的经济补偿金73，493元；3、支付2008年4月的病假工资差额634.48元。该会于2013年11月27日依法受理，并于2013年12月27日作出静劳人仲（2013）办字第1195号裁决书，裁决：一、上海朝代文化娱乐有限公司于本裁决书生效之日起七日内支付安振江未提前30天通知即解除劳动合同的一个月工资2，265元；二、上海朝代文化娱乐有限公司于本裁决书生效之日起七日内支付安振江解除劳动合同的经济补偿金42，814.80元；三、安振江要求上海朝代文化娱乐有限公司支付2008年4月病假工资差额的请求，不予支持。安振江不服第二项、第三项裁决内容，诉至法院，要求上海朝代文化娱乐有限公司支付：1、解除无固定期限劳动合同的经济补偿金73，493元（2008年1月1日前按企业平均工资，2008年1月1日后按安振江离职前十二个月平均工资分段计算4，400×14＋2，378.60×5）；2、未提前通知即解除劳动合同的一个月工资2，265元；3、2008年4月病假工资差额634.48元；4、诉讼费由上海朝代文化娱乐有限公司承担。
原审法院另查明，2008年4月，上海朝代文化娱乐有限公司因安振江病假96小时扣除安振江工资634.48元。
原审法院再查明，1990年9月1日至1994年8月27日，安振江在上海协昌缝纫机厂工作。
原审法院又查明，上海朝代文化娱乐有限公司2011年企业平均工资为4，337.80元，2012年企业平均工资为3，537.60元。
以上事实，由安振江、上海朝代文化娱乐有限公司当庭陈述、静劳人仲（2013）办字第1195号裁决书、静劳人仲（2012）办字第1190号裁决书、（2013）沪二中民三（民）终字第1099号民事判决书、劳动合同、解除劳动合同通知书、劳动手册、上海市单位退工证明、工资单、上海市社会保险事业管理中心出具的证明为证，并经庭审质证属实，原审法院予以确认。
原审法院经审理后认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案上海朝代文化娱乐有限公司因其经营场所朝代大楼改建终止经营。经与安振江协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，上海朝代文化娱乐有限公司可以提前三十日通知安振江或者额外支付安振江一个月工资后解除与安振江的劳动合同。经济补偿金的计算基数应按安振江劳动合同解除前十二个月的平均工资2，378.60元确定，经济补偿年限应自用工之日（1994年12月12日）起计算，解除劳动合同经济补偿金金额为42，814.80元。
关于2008年4月病假工资差额，因截至2008年4月安振江连续工龄已满八年，安振江病假六个月以内的疾病休假工资应为本人工资的100%。据此，上海朝代文化娱乐有限公司因安振江2008年4月病假96小时扣除病假工资634.48元的主张，不符合相关规定，不予支持。上海朝代文化娱乐有限公司应支付安振江2008年4月的病假工资差额634.48元。双方对上海朝代文化娱乐有限公司支付安振江未提前三十日通知即解除劳动合同一个月工资2，265元的裁决内容均无异议，予以确认。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款、第三款、第九十七条第三款之规定，作出判决：一、上海朝代文化娱乐有限公司应于本判决生效之日起十日内支付安振江未提前三十日通知即解除劳动合同的一个月工资2，265元；二、上海朝代文化娱乐有限公司应于本判决生效之日起十日内支付安振江解除劳动合同的经济补偿金42，814.80元；三、上海朝代文化娱乐有限公司应于本判决生效之日起十日内支付安振江2008年4月的病假工资差额634.48元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，安振江不服，向本院提起上诉。
安振江上诉称，根据劳动合同法第九十七条第三款的规定，安振江的经济补偿金应当分段计算。在劳动合同法实施前安振江经济补偿金的计算标准应当为用人单位依据重大情势变更解除劳动合同时，劳动者月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付经济补偿金。原审法院认定安振江解除劳动合同时的工资标准低于企业平均工资，但并未按照上述规定计算安振江的经济补偿金，系适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审法院判决主文第二项内容，判令上海朝代文化娱乐有限公司支付安振江经济补偿金73，493元。
上海朝代文化娱乐有限公司辩称，劳动合同法实施前，经济补偿金的计算标准主要适用《上海市劳动合同条例》及《上海市工资支付办法》，上述法规均规定解除劳动合同的经济补偿金应当按照劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资计算，若其平均工资低于最低工资标准的，才按照最低工资标准计算。劳动合同法实施后，亦规定劳动者经济补偿金的计算标准应当为其离职前十二个月的平均工资。请求二审法院依法驳回安振江的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实，安振江与上海朝代文化娱乐有限公司订立劳动合同时的客观情况确已发生变化，双方未能就变更劳动合同内容达成一致，上海朝代文化娱乐有限公司可以解除劳动合同，但应当支付安振江经济补偿金。安振江、上海朝代文化娱乐有限公司对于安振江的工作年限及离职前十二个月的平均工资均无异议，原审法院据此确定上海朝代文化娱乐有限公司应当支付安振江经济补偿金42，814.80元并无不当。安振江主张其经济补偿金应当分段计算，在劳动合同法实施前的经济补偿金应当按照企业月平均工资计算，理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人安振江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔蓓华
代理审判员 杨 力
代理审判员 浦 琛
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。