重庆市梁平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）梁法刑初字第00248号
公诉机关梁平县人民检察院。
被告人李某甲，男，汉族，1962年11月6日出生于重庆市梁平县，初中文化，梁平县某村党支部书记，梁平县第十六届人大代表，中共党员，住梁平县。因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月26日经梁平县人民检察院决定，于2014年3月27日经梁平县人大常委会许可，同日被梁平县公安局刑事拘留，同年4月10日经重庆市人民检察院第二分院决定，同日被梁平县公安局执行逮捕。现羁押于重庆市梁平县看守所。
辩护人石思忠，重庆文才律师事务所律师。
被告人何某甲，男，汉族，1973年8月12日出生于重庆市梁平县，大专文化，原梁平县某村综治专干兼出纳，现任某村民委员会主任，中共党员，住梁平县。因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月24日经梁平县人民检察院决定，同日被梁平县公安局刑事拘留，同年5月7日经重庆市人民检察院第二分院决定，次日被梁平县公安局执行逮捕。现羁押于重庆市梁平县看守所。
辩护人薛家明，重庆渝豪律师事务所律师。
被告人何某乙，男，汉族，1973年7月29日出生于重庆市梁平县，大专文化，原任梁平县某村民委员会主任，现梁平县某镇社保所工作人员，中共党员，住梁平县。因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月24日经梁平县人民检察院决定，同日被梁平县公安局刑事拘留，同年5月8日经重庆市人民检察院第二分院决定，次日被梁平县公安局执行逮捕。现羁押于重庆市梁平县看守所。
辩护人石亮金，重庆渝豪律师事务所律师。
梁平县人民检察院以梁检刑诉（2014）238号起诉书指控被告人李某甲、何某甲、何某乙犯贪污罪，被告人李某甲、何某甲犯职务侵占罪，于2014年9月18日向本院提起公诉。本院受理后，报请梁平县人民代表大会常委会同意，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。梁平县人民检察院指派代理检察员唐飞出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人石思忠、被告人何某甲及其辩护人薛家明、被告人何某乙及其辩护人石亮金到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，一、贪污罪
2010年10月，县政府决定，在沪蓉高速梁平段建设高速公路景观林带完善工程，由县政府统一采购树苗，在高速公路红线外两侧各30米范围内进行栽植，高速公路段的各乡镇政府负责组织实施，资金由财政拨款。某镇人民政府组织了李某甲、何某乙、何某甲等高速公路沿线各村的三职干部开会，传达了县政府的决定，要求各村干部协助镇政府，组织村民开沟、栽植树苗等工作，并配合镇政府进行申报、验收和代发村民植树的劳务费。
被告人李某甲、何某乙、何某甲共谋，向村民隐瞒政府发放的栽植工作劳务标准，以截留代发款项，予以私分。2011年4月，三被告人利用代发劳务费的职务便利，将领取的171708元村民劳务款，仅发放给村民69708元。被告人李某甲、何某乙、何某甲采取伪造村民领条平账的方式，将剩余的102000元予以侵吞，每人从中分得34000元。
二、职务侵占罪
2013年2月7日，某镇政府向某村村委拨付了2万元工作经费，用于摩配园、牛场通道工作。次日，被告人李某甲、何某甲利用职务便利，通过伪造村民工资发放花名册平账的方式，将集体经费2万元共同私分，各分得人民币1万元。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示并宣读如下证据：被告人李某甲、何某甲、何某乙的供述与辩解；证人高某甲、高某乙、曹某、朱某、尹某、何某、陈某甲、刘某甲、张某甲、陈某乙、胡某、肖某甲、李某甲、龚某、余某甲、范某、欧某、张某乙、陈某丙、王某甲、王某乙、王某丙、刘某乙、刘某丙、余某乙、李某乙；彭某、李某丙、肖某乙、廖某甲、廖某乙、李某丁的证人证言；立案决定书、拘留证、逮捕证、户籍信息、任职证明、梁平县民政局文件、某镇委员会文件、案件移送通知书、证明、调取证据通知书及回执、某镇政府的证明、梁平县政府文件、梁平县林业局请示文件、梁平县林业局的说明、记账凭证、概算表、收据、储蓄对账单、协助查询存款通知书及回执、到案情况说明、个人业务取款凭证、记账凭证、领条、植树花名册、高速公路两边30米栽树刷白挖沟工资花名册、工资花名册、工作经费收据、管护责任书、书证来源说明、植树统计表、土地租用情况表统计表、植树费用手写计算表、领条、伪造的工资花名册等证据。
公诉机关认为，被告人李某甲、何某甲、何某乙利用协助政府从事行政管理工作的职务之便，侵吞公款102000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，应当以贪污罪追究三被告人的刑事责任。被告人李某甲、何某甲利用担任村干部的职务便利，侵吞集体资金20000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当以职务侵占罪追究二被告人的刑事责任。并根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，应当数罪并罚。
被告人李某甲辩称，对公诉机关指控其犯贪污罪，侵占公款34000元，犯职务侵占罪，侵占集体财产10000元的罪名、数额均有异议。随后，被告人李某甲认为自己的行为不构成贪污罪，是职务侵占罪，对职务侵占罪认罪，愿意退缴赃款，且在分得的45284元中应扣除支付给某村7组植树工资1.4万多元，并扣除其管护应得的管护费；对公诉机关指控其与何某甲犯职务侵占罪，侵占集体财产2万元不予认可，认为这2万元是某镇支付给自己和何某甲的辛苦费，且在实际工作中也有协调纠纷、生活费用等开支，只是没有票据，又因当时同何某甲已经写了领条，只是后来通不过某镇政府审计，所以才造的假账。
被告人李某甲辩护人石思忠提出辩解意见，对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，被告人李某甲的行为不构成贪污罪和职务侵占罪的辩护意见。随后，又提出：第一，被告人李某甲的行为不构成贪污罪，而是职务侵占罪，职务侵占罪的金额应当扣除其在工作中的实际支出包括通信费、误工费在内，还应扣除植树的管护费。第二，对公诉机关指控的2万元职务侵占罪，数额有异议，这2万中应扣除被告人李某甲在摩配园和牛场通道建设中的支出和应得的误工等费。第三，被告人李某甲有酌定从轻处罚情节：认罪态度、悔罪态度好；某镇政府请求对其从轻处罚；愿意退缴赃款；系初犯，主观恶性不大。请求法院对被告人李某甲从轻处罚，适用缓刑。
被告人李某甲的辩护人当庭出示了某镇政府出具的《请求书》一份，证明被告人李某甲在任职期间工作认真负责，表现好，希望法院对其从轻处罚。
被告人何某甲辩称，对公诉机关指控犯贪污罪，侵占公款34000元，犯职务侵占罪，侵占集体财产10000元均有异议，认为这是自己应该的承包所得和辛苦费，不构成犯罪。随后，又辩称自己的行为构成职务侵占罪，只是对指控分的侵占金额34000元有异议，应当扣除在植树中的开支费用，实际只有2.7万多元。对公诉机关指控的职务侵占罪2万元不予认可，认为这是某镇政府支付给自己的辛苦费，同时自己在该项工作中，垫付了迁坟款4000元，也有协调工作中的车费等开支；因领取2万元工作经费先写的领条不能通过某镇政府的审计，后才造的假账用于平账。
被告人何某甲的辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均提出异议，认为何某甲不构成犯罪：第一，公诉机关指控三被告人贪污金额102000元不属实，有管护费35600元没有扣减，且给村民发放69708元无证据证明。第二，三被告人的行为属于商业行为，不是公务行为；是某镇政府承包给三被告人植树，不是协助植树，三被告人与某镇政府在植树行为中属于合同关系，不是行政管理关系；三被告人也不符合贪污罪的主体，其行为不构成贪污罪，也不构成职务侵占罪。同时扣除向村民发放的植树工资，剩余的款项是三被告人的盈利，而不是公款。第三，公诉机关指控被告人何某甲、李某甲职务侵占2万元不属实，二人在建摩配园和牛场通道中，有交通费、电话费、生活费、误工补助、烟钱等开支，还有何某甲垫付的迁坟款6000元和生活开支8115元没有扣减；该2万元也不属于某村集体财产，而是某镇政府向二被告人支付的劳务费、辛苦费。故二被告人对这2万元的占有属于合法占有。
被告人何某甲的辩护人当庭出示了《费用报销单》3份、《送货单》2份、《领条》1份，拟证明被告人何某甲在植树工作中有580元支出和建设摩配园、牛场通道中有10115元的支出。当庭出示了某镇政府出具的《请求书》1份，证明被告人何某甲在任职期间工作认真负责，表现好。
被告人何某乙辩称，自己的行为不构成犯罪，随后，又辩称：自己的行为不构成贪污罪，而是职务侵占罪，对职务侵占罪认罪，同时愿意退缴赃款，但犯罪金额中应扣除合法收入管护费，请求法院从轻处罚。
被告人何某乙的辩护人石亮金提出辩护意见，被告人何某乙的行为不构成贪污罪，而是职务侵占罪。第一，被告人何某乙不符合贪污罪的犯罪主体；第二，某镇支付给某村的171708元属于某村集体财产；第三，在认定三被告人的犯罪金额时，应当扣除三被告人管护所得35600元。第四，被告人何某乙自愿认罪，依法可以从轻处罚，建议对其免予刑事处罚。
被告人何某乙的辩护人当庭出示了《某镇高速公路景观林带护林管护责任书》复印件，拟证明本案三被告人对某村在高速公路所植的树负有管护责任，管护费由各村统筹，不仅只给各组组长。
经审理查明：2010年10月，梁平县人民政府决定，在沪蓉高速梁平段建设高速公路景观林带完善工程，由县政府统一采购树苗，在高速公路红线外两侧各30米范围内进行栽植，高速公路段的各乡镇政府负责组织实施，资金由县财政拨款。
2010年11月8日，某镇人民政府组织高速公路沿线各村的三职干部开会，传达了县政府的政策，要求各村干部组织村民开展开沟、栽植树苗等工作，并确定按15元／株包干（其中植树10元／株，管护5元／株），植树方式由各村自行确定，最好是组织专业队栽种。验收合格后发放植树等费用。被告人李某甲、何某乙、何某甲会后，共同谋划决定按种植6元／株，管护1元／株金额，向各村民小组宣传、动员种植。某村完成了植树任务，并经过某镇政府的验收。2011年3月23日，被告人何某乙及代李某甲、何某甲等人与某镇政府签订了《某镇高速公路景观带护林管护责任书》，承担了某村范围内高速公路景观林的管护责任。2011年4月20日，被告人何某甲出具了领到175708元的领条，扣除偿还4000元外，某镇政府通过银行转账171708元到被告人何某甲银行账户。被告人李某甲、何某乙、何某甲按种植6元／株，管护1元／株等标准，向各村民小组发放了种植、管护等费用。2014年4月23日，被告人何某甲支取现金40000元（其中，6000元为支付村民小组的种植、管护等费用）。次日，被告人何某甲向李某甲的银行账户转款45284元（其中，11284元为李某甲所在某村7组的种植、管护等费用），向何某乙的银行账户转款34000元。被告人李某甲、何某甲、何某乙每人分得应发给村民的植树费及其所得的管护费34000元，共计102000元。
2012年下半年，某镇政府启动摩配园和牛场通道建设征地工作，被告人李某甲、何某甲以某村村干部的身份，协助某镇政府开展该项工作。2013年2月7日，某镇政府向某村拨付了2万元工作经费，用于被告人李某甲、何某甲等村干部在协助某镇政府摩配园和牛场通道建设征地工作中的误工、误餐、通讯、交通和协调矛盾等费用开支。被告人李某甲、何某甲领到2万元工作经费后，采取伪造村民工资平账的方式，将2万元予以平分。被告人李某甲、何某甲在协助某镇政府开展摩配园和牛场通道建设征地工作中，存在误工、误餐及协调矛盾开支等情况。
被告人何某甲、何某乙因涉嫌犯职务侵占罪，分别于2014年3月25日、2014年3月27日被梁平县公安局传唤进行调查；并分别2014年3月26日、2014年3月27日因涉嫌犯职务侵占罪被梁平县公安局刑事拘留；梁平县公安局在对被告人何某甲、何某乙侦办中，发现二被告人涉嫌犯贪污罪，于2014年4月24日将案件移送至梁平县人民检察院，并于2014年4月24日将被告人何某甲、何某乙予以释放。
2014年3月25日，被告人李某甲被传唤到梁平县人民检察院协助调查。2014年3月24日被告人何某甲被传唤至梁平县人检察协助调查。2014年3月26日被告人何某乙被传唤至梁平县人检察院协助调查。
上述事实，有公诉机关当庭出示的证据及本院依法调取的下列证据证实：
1.《户籍资料》、某镇政府出具的《任职证明》、《梁平县民政局文件》、《某镇第七届村民委员会选举结果》、《某镇关于何某甲的任免通知》等书证载明：被告人李某甲于2010年至今担任梁平县某镇某村支部委员会书记；被告人何某乙于2008年1月至2012年11月期间先后担任某镇某村村委会副主任、村委委员、村委会主任；被告人何某甲于2008年5月至今，先后担任某镇某村计生专干、综治专干、村委委员兼出纳、某村村主任。
2.梁平县政府文件《梁平府办发（2010）275、372号》、梁平县林业局文件《梁平林文（2010）163号》、梁平县林业局编制的《梁平县2010年度农村森林工程建设实施方案》、梁平县林业局出具的《说明》等证据，证明梁平县政府决定2010年11月开始实施沪蓉高速公路梁平段红线外景观林带完善工程，具体由县政府统一采购树苗，有关乡镇（街道）负责组织实施，栽树完成后管护期限1年。
3.梁平县某镇农业服务中心出具的《某镇高速公路栽树概算情况表》、《某镇土地摸底统计表》、《某镇植树费用手写计算表》，《某村植树统计》，证人张某甲、刘某乙的证言等证据，证明某村植树占地96.34亩，植树8900株（不含红枫树苗480株），某村植树各项费用共计175708元（包含栽植经费、丈地经费、开沟经费、刷白经费）。
4.《集体组织收据》、《收据》、何某甲账户的《储蓄对账单》、《协助查询存款通知书》、何某甲的《个人取款凭证》、李某甲、何某乙账户的《储蓄对账单》，被告人李某甲、何某甲、何某乙的供述与辩解、证人张某甲的证言等证据，证明被告人何某甲从某镇政府领取了171708元，扣除偿还的预付款4000元，实际领取的植树金额175708元。被告人何某甲于2011年4月24日分别向李某甲、何某乙的账户转款45284元、34000元。被告人李某甲、何某甲、何某乙在扣除发放给村民的植树费用后，每人从中私分了34000元。
5.《领条》18份、《工资花名册》8份、《记账凭证》，证人陈某丙、胡某甲、肖某甲、李某丙、余某乙、范某的证言等证据。证明被告人李某甲、何某甲、何某乙伪造了村民的领条和工资花名册用于平账的情况。并经陈某丙、胡某甲、肖某甲确认某镇某村4、5、6三个组实际植树费用共计三万七千多元的情况。
6.证人高某甲、尹某、陈某乙的证人证言，尹某、陈某乙的《工作笔记》等证据，证明某镇政府在召开植树会议时，向栽树各村的三职干部宣讲了植树15元／株包干，植树方式由各村组织，最好是专业队的情况。
7.梁平县某镇政府出具的《证明》，证明2010年下半年某镇实施的沪蓉高速公路景观林工程，某镇政府没有相关的研究记录和镇政府文件。
8.《某镇高速公路景观带护林管护责任书》、被告人李某甲、何某甲、何某乙的当庭陈述等证据，证明被告人李某甲、何某甲、何某乙等人与某镇政府签订管护责任书，明确了管护人的管护责任。
9.《立案决定书》、《拘留证》、《逮捕证》、《到案情况说明》、《案件移送通知书》、《释放证明》、《异地羁押审批表》等证据，证明被告人李某甲、何某甲涉嫌犯贪污罪、职务侵占罪，被告人何某乙涉嫌犯贪污罪依法分别被梁平县人民检察院、梁平县公安局侦办的情况。
10.《集体组织收据》、某镇政府出具的《证明》、证人唐某、陈某乙、曹某的证言等证据，证明梁平县某镇于2012年6月份左右开始启动摩配园和牛场通道建设，其中某村李某甲、何某甲协助某镇政府开展该项建设。同时，某镇在建设摩配园和牛场通道中，向某村拨付了2万的工作经费，被告人李某甲、何某甲在建设工作中产生的误工费、交通费、通讯费、协调矛盾等支出均可在这2万中报销。
11.《工资花名册》8份，证人彭某、李某丙、肖某、廖某甲、廖某乙、李某丙的证人证言，《情况说明》15份，被告人李某甲、何某甲的供述与辩解等证据，证明被告人李某甲、何某甲将某村用于建摩配园和牛场通道的2万元工作经费予以均分并通过造假账的方式予以平账的情况。《工资花名册》上的村民没有参与摩配园和牛场通道的建设，也没有领取过相关的费用。
12.某镇政府出具的《请求书》、证人曹某的证言，被告人李某甲、何某甲的供述与辩解，证明被告人李某甲、何某甲在某镇政府建设摩配园和牛场通道中，实际有协助政府开展工作长达1年左右的时间。
13.《领条》、《费用报销单》，证人唐某、曹某的证言，被告人李某甲、何某甲的供述与辩解等证据，证明被告人李某甲、何某甲在建设摩配园和牛场通道中，有票据载明的支出金额为2690元。同时被告人李某甲、何某甲在建设摩配园和牛场通道中产生的误工费、交通费、通讯费、协调矛盾等其他合理费用，实际金额无法计算。
本院职权调取了证人曹某的证言，梁平县公安局询问作的证人曹某的笔录，《释放证明书》2份，《到案情况说明》2份，《延长拘留期限通知书》2份，《拘留证》2份。曹某的证言证明在摩配园和牛场通道建设中，其曾让被告人何某甲支付了2000元的迁坟款。《拘留证》、《到案情况说明》等证据被告人何某甲、何某乙涉嫌犯职务侵占罪被梁平县公安局侦办的情况。
上列证据经当庭举证、质证，证据收集程序合法，内容客观真实，能够证明本案事实，予以确认。
本院认为，被告人李某甲、何某甲、何某乙身为梁平县某镇某村党支部、村民委会成员，利用职务便利，侵吞村集体财产66400元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。三被告人在共同犯罪中所起的作用、地位相当，本案不宜划分主、从犯。
关于被告人李某甲、何某甲、何某乙私分种植等费用定性的问题。某镇政府在组织实施“沪蓉高速公路梁平段两侧景观林带”工程中，确定某镇各村具体组织落实，按15元／株包干，包括种植费、管护费，各村可以组织专业队种植，也可组织村民种植。被告人李某甲、何某甲、何某乙协商确定按种植费6元／株、管护费1元／株，由各组村民种植，村民小组长管护。某村完成植树任务后，从某镇政府取得种植、管护等费用，某村享有占有、分配权，在支付各村民小组种植等费用后，剩余的种植等费用应当属于某村集体所有。被告人李某甲、何某甲、何某乙三人伪造支付种植费用账册，非法占有村集体财产，数额较大，三被告人的行为构成职务侵占罪。公诉机关指控三被告人犯贪污罪的定性不当，应予变更罪名为职务侵占罪。被告人李某甲及其辩护人、何某甲、何某乙及其辩护人提出的三被告人的行为不构成贪污罪，构成职务侵占罪的辩护、辩解意见成立，予以采纳。
关于被告人李某甲、何某甲侵占2万元工作经费的问题。某镇政府为建设摩配园和牛场通道征地，拨付给某村2万元工作经费，确定主要用于某村干部在协助某镇政府建设摩配园和牛场通道征地过程中的误工、误餐、交通、通讯、协调矛盾等费用。二被告人在协助某镇政府建设摩配园和牛场通道征地过程中，确实存在误工、误餐、交通、协调矛盾等开支，这些合理的开支，应当从侵占金额中扣除。公诉机关提供的证据和本院依职权调取的证据，不能确定二被告人合理开支的具体金额，从而确定具体侵占金额，公诉机关认定二被告人侵占金额为2万元，显然不合理。因此，公诉机关指控二被告人侵占集体财产2万元证据不足，不予认定。被告人李某甲、何某甲辩解称2万元是某镇政府支付给二人的辛苦费的证据不足，不予支持；被告人李某甲的辩护人提出应当扣除二被告人在建摩配园和牛场通道中合理支出费用的辩护意见，予以采纳；被告人何某甲的辩护人提出的2万元不属于某村集体财产等辩护意见，不予采纳。
关于被告人李某甲、何某甲、何某乙犯罪金额的确定问题。某镇政府与被告人李某甲、何某甲、何某乙个人于2011年3月23日签订《某镇高速公路景观带护林管护责任书》，明确了三被告人对高速公路景观林的管护职责，负有教育、宣传管护意义、制止破坏树苗的行为，三被告人有权确定管护人、管护层级、分配管护费，并获得相应的管护费用。某村植树8900株，按管护费5元／株，管护费为44500元，扣除按1元／株已发给村民组长管护费8900元外，其余的35600元管护费三被告人可以分得，该35600元管护费应当从侵占金额中扣除。因此，三被告人侵占的金额应认定为66400元。被告人李某甲及辩护人、何某甲、何某乙及辩护人提出的犯罪金额中应扣除他们应得的管护费的辩解意见，予以采纳。
被告人何某甲的辩护人提出，控被告人何某甲的行为既不构成贪污罪，也不构成职务侵占罪的辩护意见，不能成立，不予采纳。
被告人李某甲、何某甲当庭认罪，积极退缴赃款，可以从轻处罚；被告人何某乙当庭认罪、悔罪态度较好，积极退缴赃款，可以从轻处罚。根据查明的事实、证据，结合三被告人的犯罪情节、悔罪表现和其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定判决如下：
一、被告人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。）
二、被告人何某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。）
三、被告人何某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。）
四、被告人李某甲、何某甲、何某乙犯罪所得的66400元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，口头或者书面通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 刘登平
代理审判员 朱 飞
人民陪审员 何大喜
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 李翠华
附本案相关法条：
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。