贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第92号
上诉人（原审原告）贵州万友消防工程有限公司（以下简称：万友消防公司）住所地：贵阳市小河区长江路1号榕筑大厦11楼2号。
法定代表人张恕，该公司总经理。
委托代理人戴文勇，贵州宏强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘元……
委托代理人张启胜，兴黔律师事务所律师。
上诉人万友消防公司因与被上诉人刘元劳动争议纠纷一案，不服凯里市人民法院（2013）凯民初字第736号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：原告万友消防公在承揽凯里坐标广场大楼消防设施安装工程后，又将该工程转包给没有施工资质的文学武、汪工博具体安装。2010年10月13日15时许，被告刘元到大楼第二层从事安装消防水管时，在试压水管过程中因水管爆裂受伤，当即被送往黔东南州人民医院住院治疗。确诊为：1、T11椎体爆裂性骨折；2、头皮裂伤；3、全身多处软组织伤。同月24日，以汪工博为甲方、刘元为乙方签订了一份《协议》，协议约定：“一、甲方同意乙方自行寻医师治疗要求；二、治疗病愈甲方按壹月计，其费用双方计算如下：医疗费7000元，营养费50元／天，护理费2000元／月，家属往返及其它交通费2000元，乙方工资2010年10月26日-2010年11月26日，2250元，总计15000元。三、乙方离开甲方视线，出现其它意外，与甲方无关，概不负责。四、治疗病愈后，乙方在保养期间的工资甲方根据保养后果而协商处理。”2011年4月26日，刘元申请遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，结论为：九级。2011年6月30日，黔东南苗族侗族自治州劳动争议仲裁委员会作出州劳仲裁字（2011）19号《仲裁裁决书》，确认刘元与万友消防公司存在劳动关系。万友消防公司不服，向凯里市人民法院提起诉讼。凯里市人民法院于2011年10月18日作出（2011）凯民初字第1597号民事判决书，确认万友消防公司与刘元存在劳动关系。2012年1月4日凯里市人事劳动和社会保障局作出凯人劳工伤认字（2012）02号《认定工伤决定书》，认定刘元2010年10月13日受到的伤害为工伤。2012年5月15日，刘元申请黔东南苗族侗族自治州劳动能力鉴定委员会对其受伤丧失劳动能力等级进行鉴定，结论为：八级。刘元在与万友消防公司协商赔偿事宜未果的情况下，于2012年6月5日向黔东南苗族侗族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委员会于2012年11月28日作出黔东南州劳人仲案字（2012）第17号《仲裁裁决书》，裁决由万友消防公司支付被告停工留薪期间的工资12225.00元、住院期间的护理费768.00元、一次性伤残补助金24750.00元、一次性工伤医疗补助金21275.25元、一次性伤残就业补助金21275.25元、劳动能力鉴定费320元，共计80613.50元。万友消防公司不服仲裁结果，于2013年4月11日向本院提出诉讼。诉讼中，经双方当事人申请与同意，法院依法委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对刘元的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：九级。庭审中，原告表示愿意承担文学武、汪工博在被告受伤中的赔偿责任，因原、被告双方当事人意见分歧较大，案经本院调解未果。
另查明：被告刘元从2009年8月4日到凯里坐标广场大楼工地从事消防安装工作至受伤时止。
同时查明：汪工博依据协议的约定，已赔偿刘元15000元（按一月计，其中医疗费7000元，营养费50元／天，护理费2000元／月，交通费2000元，刘元2010年10月26日至2010年11月26工资2250元）的费用。
再查明：被告刘元从2009年8月4日到凯里坐标广场大楼工地从事消防设施安装工作至受伤时止，每月工资2250.00元。2012年5月28日，刘元在向仲裁委员会申请仲裁时提出解除劳动关系，原告万友消防公司贵州分公司未予答复。黔东南苗族侗族自治州仲裁委员会作出的仲裁决书认定原、被告之间的劳动关系于2012年6月28日自行解除，被告刘元无异议。
原审法院认为：侵害公民的生命健康权，依法应承担民事赔偿责任。本案原告万友消防公司与被告刘元之间是否存在劳动关系，凯里市人民法院（2011）凯民初字第1597号民事判决书已确认，现原告请求确认与被告无劳动关系缺乏事实和法律依据，不予支持。原告明知汪工博、文学武没有相应资质，却将工程转包给汪、文二人，以致被告受汪、文雇请从事具体施工，并在施工中受伤致残。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”第四十四条：“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。”第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。”鉴于汪、文二人既不具有用人资格，也没有施工的相应资质，故原告应对被告刘元在施工中受伤致残承担赔偿责任。原告未为被告刘元办理并缴纳工伤保险金，故应承担由工伤保险基金支付的费用。被告的伤残等级为九级，根据黔东南州2011年度在岗职工全年平均工资28367.00元的标准，被告应获得的各项赔偿数额为：1、误工费，从被告2010年10月13日申请仲裁至2011年4月27日止，共计6个月零13天即［（2250.00元×6个月）＋（2250.00元÷30天×13天）14475.00元，扣除协议中的2250.00元，实际应得12225.00元；2、工伤伤残医疗补助金即（28367.00元÷12个月×6个月）14183.50元；3、工伤伤残就业补助金即（28367.00元÷12个月×6个月）即14183.50元；4、工伤伤残补助金即（2250元×9个月）20250.00元；5、第一次鉴定费320.00元、CT费142.00元。以上六项总计61304.00元。被告在与汪、文二人协商时已获得护理费，故其主张的护理费本院不再予以支持。《黔人社厅发（2011）27号》第一条规定：“工伤保险的初次缴费，按照用人单位工资总额0.5%的费标准执行，由用人单位按月向社会保险经办机构缴纳。”第四条的规定：“（一）伙食补助标准按每人每天10元；（二）道统筹地区以外就医所需的交通（货车硬卧、动车硬座、普通客轮三等舱、客运汽车）费用据实报销。（三）到统筹地区以外就医途中食宿费执行普通公务人员出差标准。”《工伤保险条例》第十条规定：“用人单位当按月缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”故原告预付的第二次鉴定费800.00元和已支付给被告的寻医治疗费、州医院的医疗费7000.00元、营养费50.00元／天、护理费2000.00元／月、家属往返交通费2000.00元，共计12750.00元，应由原告承担。原告主张由被告返还上述各项费用，本院不予支持。《黔东南州劳人仲案字（2012）第17号》仲裁裁决书载明，被告向原告提出解除劳动关系，原告未作出答复，视为默认。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”故被告从文学武、汪工博处预支的12750.00元，在原告赔偿被告的各项损失中不予扣除。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条，《中华人民共和国安全生产法》第五条、第六条、第四十八条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十七条，参照黔人社厅发（2011）27号《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条、第八条的规定，判决：一、原告贵州万友消防工程有限公司在本判决生效后十日内向被告刘元一次性支付停工留薪期内的误工费12225.00元、伤残医疗补助金14183.50元、伤残就业补助金14183.50元、伤残补助金20250.00元、第一次鉴定费320.00元、CT费142.00元，共计61304.00元；二、驳回原告贵州万友消防工程有限公司的其余诉讼请求。
一审宣判后，万友消防公司不服，向本院上诉称：一、原判程序错误，本案适用简易程序，但在超过简易程序时间后没有按规定转入普通程序，导致判决结果不公；二、判决显失公平，刘元的伤是九级，已经恢复，工残补偿最高为6个月。最底为2个月，原审在没有任何理由是情况下，按最高标准计算，难让人服，且还有赔偿的项目在法律法规中找不到，适用法律不规范；三、判决误工费没有依据，因刘元没有提供减少收入的证据；四、预先赔付的15000元，应从总数中扣除。
被上诉人刘元答辩称：判决上诉人赔偿误工费1225元是按2010年10月26日至11月26日的工资是正确的，另支付的15000元是付给被上诉人医疗费7000元、营养费50元／天、护理费2000元，也是应该支付，并没有重复支付。
二审举证期内，上诉人万友消防公司与被上诉人刘元没有提供新的证据。
经审理，本院认定事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，上诉万友消防公司与被上诉人刘元之间的劳动关系，已被凯里市人民法院（2011）凯民初字第1597号民事判决书所确认，该判决现已生效，在该判决没有被撤销之前，主张与刘元之间无劳动关系缺乏事实依据。故本案应按照《中华人民共和国劳动合同法》，《中华人民共和国工伤保险条例》和《贵州省关于惯彻实施新新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》的规定处理。可见上诉人万友消防公司的上诉理由因缺乏证据事实而不成立，本院不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，审判程序合法，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 时立新
代理审判员 张 雪
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 王 珺