山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第691号
上诉人（原审被告）李庆义，男，汉族，1956年7月10日出生（身份证号码：3706321956********）。
委托代理人姜华丽、苗丽，山东威海卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丛虎滋，男，汉族，1963年11月21日出生。
原审第三人威海金威化学工业有限责任公司。
法定代表人王继经，总经理。
委托代理人刘新祝、王爱云，山东弘誉律师事务所律师。
原审第三人丛领滋，男，汉族，1966年1月16日出生。
上诉人李庆义因身体权、健康权纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2013）威环民初字第1791号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告系第三人威海金威化学工业有限责任公司（以下简称金威化工公司）职工，金威化工公司通过第三人丛领滋联系被告帮助其运送废料。双方事先未约定报酬。在作业过程中，被告驾驶的铲车轮胎发生爆炸，将地面石块炸起后击伤原告腿部。原告受伤后分别于2011年4月30日至2011年5月25日、2012年3月5日至2012年3月19日两次在文登整骨医院住院治疗，共住院39天，所花费医疗费均由第三人金威化工公司支付。本次事故原告所受伤经威海威明司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：原告损伤构成九级伤残；伤后需1人陪护2个月（含二次住院期间）；其休治时间为6个月（含二次住院期间）。原告因此次鉴定花费鉴定费2100元。2013年8月13日，原告诉至原审法院，请求判令被告赔偿其误工费16198元、护理费4292.50元、住院伙食补助费1170元、残疾赔偿金103020元、精神损害赔偿金5000元、交通费500元、鉴定费2100元，共计132280.50元。
另查明，自1994年起原告即在第三人金威化工公司上班，伤前月平均工资为2699.67元。原告伤后误工期间，第三人金威化工公司为其发放2011年5月至2011年10月的误工工资共计4428.90元。原告第一次住院期间由第三人金威化工公司派人护理5天，其余需护理期间由其弟丛军滋提供护理，且丛军滋系城镇居民。
原审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述及相关书证在案佐证。
原审法院认为，本案审理的焦点是：被告与第三人金威化工公司之间系承揽关系还是雇佣关系，本案的赔偿责任主体应如何确定。承揽合同系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在承揽合同关系中，承揽人的义务是按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果，定作人的义务是支付报酬。本案中，被告驾驶自有铲车，以自身的技术和劳力为第三人金威化工公司进行装运废料作业，被告应交付的工作成果为完成废料装运工作，由第三人金威化工公司向其支付相应报酬。被告与第三人金威化工公司之间系形成承揽合同关系。在雇佣合同关系中，雇主与雇员之间存在控制、支配和从属关系，并由雇主提供劳动工具和设备，定期给付劳动报酬。本案中，被告自带设备，其与第三人金威化工公司之间不存在从属关系，且被告只是临时为第三人金威化工公司进行装运作业，第三人金威化工公司亦非定期给付其劳动报酬。故被告关于其与第三人金威化工公司系雇佣关系的主张，于法无据，不予支持。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告作为承揽人在完成工作过程中因驾驶的自有铲车轮胎发生爆炸致原告受伤，第三人金威化工公司在该事故中不存在对承揽人的指示或者选任过失，不应承担赔偿责任。因此，原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。原告伤后治疗终结时间为2012年3月19日，证人丛某出庭作证证实原告曾于2013年元旦前夕要求被告赔偿。从原告该次向被告主张赔偿至本次起诉时，并未超过1年。故被告主张原告起诉已过诉讼时效的主张，于法无据，不予采纳。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人有权要求第三人承担赔偿责任。原告受伤虽被认定为工伤，但原告仍有权要求被告承担赔偿责任。故被告主张原告系因工受伤，已享受工伤保险待遇，不应要求重复赔偿，该项主张于法无据，不予采纳。原告在诉讼过程中有权对伤情进行司法鉴定，被告以原告已在工伤赔偿程序中作过伤残鉴定为由，主张其不应承担本案鉴定费用，于法无据，不予支持。被告虽对威海威明司法鉴定所对原告伤情所作鉴定意见提出异议，但未能提供证据反驳，对该鉴定意见亦予以采纳。原告主张的误工费，于法有据，予以支持，但应扣除第三人金威化工公司在其休治期间为其发放的误工工资。原告在第一次住院期间由第三人金威化工公司派人护理5天，该5天护理期间产生的护理费用应从原告主张的护理费中予以扣除。原告主张的交通费，于法有据，但其主张数额过高，酌定交通费300元为宜。原告因本次受伤构成九级伤残，其主张精神损害抚慰金，于法有据，予以支持，但主张数额过高，应以2000元为宜。综上，原告合理经济损失包括误工费11769.12元（2699.67×6－4428.9）、护理费3880.89元（25755÷365×55）、住院伙食补助费1170元（39×30）、残疾赔偿金103020元（25755×20×20%）、精神损害抚慰金2000元、交通费300元、鉴定费2100元，共计124240.01元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十二条第二款、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：被告李庆义赔偿原告丛虎滋损失共计124240.01元（包括误工费11769.12元、护理费3880.89元、住院伙食补助费1170元、残疾赔偿金103020元、精神损害抚慰金2000元、交通费300元、鉴定费2100元），于判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2946元，由原告丛虎滋负担180元，被告李庆义负担2766元。
宣判后，上诉人李庆义不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人与原审第三人金威化工公司之间系雇佣关系，应由原审第三人金威化工公司承担赔偿责任；被上诉人的经济损失已经工伤赔偿，其不应获得两次赔偿；被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效；上诉人对被上诉人的伤情申请重新鉴定。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人丛虎滋答辩称，原判正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人金威化工公司答辩称，原判正确。
原审第三人丛领滋未出庭述辩。
经二审审理查明，在原审庭审中，被上诉人提供证人丛某出庭作证，该证人证实被上诉人取出钢板后约在2013年元旦向上诉人主张过赔偿。被上诉人提供录音证据证实其曾向上诉人主张过赔偿，在该视听资料里面，被上诉人问：这不是我也找过你了，你也不给我个话，你是不准备给我赔偿？上诉人回答：开始张华水告诉我起诉，这回你又起诉……你起诉我，我也得找领滋，他找不着，我负责。
在诉讼过程中，本院主持调解，被上诉人同意上诉人赔偿其8万元一次性了结，但上诉人只同意赔偿5万元，最终未能协商一致。
本院审理查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案的审理焦点为：一、上诉人与第三人金威化工公司之间系承揽关系还是雇佣关系；二、被上诉人已经工伤赔偿，是否仍有权利获得侵权赔偿；三、被上诉人的诉讼请求是否已过诉讼时效；四、涉案鉴定意见是否正确，应否重新鉴定。上诉人主张其依靠自己的技术装备完成第三人金威化工公司指定的工作任务并收取劳动报酬，原审认定其与第三人金威化工公司系承揽关系正确，本院予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，依法当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按照工伤保险条例的规定处理，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。据此，我国现行法律对劳动者和第三人侵权遭受人身损害采取的赔偿模式为兼法模式，即既可以依据劳动关系向用人单位主张工伤待遇，又可以根据侵权法律关系向第三人主张权利。故，被上诉人丛虎滋是否获得工伤赔偿并不影响其向作为侵权人的上诉人主张权利，上诉人该上诉理由，于法相悖，本院不予支持。被上诉人提供的视听资料和证人证言可以综合认定其在治疗终结后合理期限内向上诉人主张了权利，受害人通过各种途径在治疗终结后一年内向侵权人主张赔偿符合常理，上诉人关于被上诉人之诉请已过诉讼时效的辩解，本院不予支持。上诉人并无关于被上诉人伤情鉴定意见程序违法或鉴定意见错误的证据，其申请重新鉴定，本院不予准许。综上，上诉人之上诉请求证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2946，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周明强
代理审判员 刘 茜
代理审判员 金永祥
二〇一四年十月十日
书 记 员 梁燕妮