山西省平陆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0829刑初24号
公诉机关平陆县人民检察院。
被告人徐建丽，女，1982年9月14日出生，汉族，初中文化，住址是山西省平陆县，务农。2016年1月25日因涉嫌合同诈骗罪被平陆县公安局刑事拘留，同年2月2日因平陆县人民检察院不批准逮捕被变更为取保候审。现被本院取保候审。
辩护人赵崇国，山西瀛航律师事务所律师。
平陆县人民检察院以平检公诉刑�[2017]16号起诉书指控被告人徐建丽犯诈骗罪，于2017年1月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平陆县人民检察院指派检察员畅林霞出庭支持公诉，被告人徐建丽及其辩护人赵崇国到庭参加诉讼。现已审理终结。
平陆县人民检察院指控：2013年5月14日，被告人徐建丽将自己位于平陆县春元祥小区的房屋卖给了仝某某。2015年1月5日，被告人徐建丽隐瞒了该事实，在没有任何偿还能力的情况下，再次以该套房屋作为抵押向殷某1借款20万元。后被告人分两次从殷某1跟前拿走现金176000元。侦查期间，被告人徐建丽丈夫何某某向殷某1归还了借款20万元并取得了殷某1的谅解。公诉机关认为，被告人徐�丽的行为构成诈骗罪，鉴于被告人对被害人的损失进行了退赔，并获得被害人的谅解，建议对被告人徐建丽在有期徒刑三年量刑，并处罚金，适用缓刑。同时提供有受案登记表、立案决定书、被告人供述及辩解、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、到案经过、银行卡交易明细、短信记录、借条、谅解书、收条、户籍证明等证据证实。
被告人徐建丽辩称：房子是其丈夫何某某抵押给仝某某的，其将房子抵押给殷某1时并不知情，而是后来才知道的。且借款当时并没有说用房子抵押，是后来殷某1说20万元条丢了让其补20万元条时才在条上写的。换条时被害人要求其加上去的。对借款20万元的事实无异议，但其实际只拿走了17.6万元。20万元借款到期后其总共付给被害人2.45万元利息。
辩护人的辩护意见是：被告人徐建丽在借款时并不知其房屋已经被其丈夫抵押出去的事实，被告人徐建丽并没有虚构事实，其不应构成诈骗罪。另外即使被告人徐建丽构成诈骗罪，鉴于被告人已归还被害人借款，并获得被害人谅解，另被告人徐建丽系初犯，同意公诉机关对被告人徐建丽的量刑建议。
经审理查明：2013年5月14日因急需用钱，被告人徐建丽及其丈夫从仝某某手中贷款40万元，并将自己在春元祥小区房屋抵押并过户给仝某某。2015年1月5日，该徐在资不抵债，无任何偿还能力的情况下为给其丈夫何某某归还债务，隐瞒春元祥小区房屋已经过户给仝某某的真实情况，再次以该房作抵押从殷某1手中贷款20万元，用期半年。并给被害人出具条据（被害人殷某1提供的借条截图照片），主要内容为“今贷殷某1人民币20万元，利息为3分，贷款期限为半年，10万元利息已付，另10万元利息未付。待期限到付此10万元利息。备注：贷款方愿以现居住的春元祥小区单元楼一套作为抵押。贷款人和担保人为徐建丽”。2015年9月份，被害人殷某1和殷某2一起到徐建丽打工的鸿翔宾馆，双方经协商，把徐建丽以前欠殷某1的5万元的借条和20万元的借条加上1万元利息合在一起，换成了一张26万的条据，打条时间是20万元的借款时间，因当时记错写成1月6日。被害人殷某1提供的2015年1月6日借条复印件，主要内容为“今借到殷某1（26）万元整，2015年9月12日归还，如不能按时归还，从2015年9月13日起支付利息，月利息3分钱。此笔借款自愿用春元祥小区房屋作抵押，如不能归还，此套房过户给殷某1，归殷某1所有。借款人徐建丽，时间2015年1月6日”。徐建丽第一次从殷某1手中扣除利息后取走7.6万元，第二次取走10万元，共计本金17.6万元。贷款到期后，2015年6月至10月份，该徐共给付殷某12.45万元。造成殷某115.15万元无法追回。
侦查期间，被告人徐建丽丈夫何某某于2016年2月2日主动退赔被害人的损失，并获得被害人的谅解。
证实上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，主要内容：2015年9月21日，被害人殷某1报案称徐建丽涉嫌诈骗。经初查后于同年11月16日立案侦查。
2、被害人殷某1的陈述（询问笔录四份、报案材料），主要内容：2014年6月，徐建丽向我借了5万元，打了5万元借条，用半年时间，每月按时付2000元利息。到2015年1月6日，徐建丽说借20万元，我觉得借的比较多，就提出拿房抵押，她也同意。我问她有没有房产证，她说有。说好后在2015年1月6日我和殷某2各拿了10万元，到徐建丽春元祥小区1的家把钱给徐建丽，当时在场就我和殷某2、徐建丽三个人，给钱时徐建丽又说她住的这套房没有房产证，就给我写了张借条，当时直接从20ＸＸ面扣除了1.8万元作为利息，给了徐建丽18.2万元。
到2015年9月4日我到徐建丽上班的鸿翔宾馆找到她，把徐建丽欠我的5万元的借条和20万元的借条加上1万元利息合在一起，换成了一张26万的条，徐建丽说到2015年9月12日归还，如果再还不了就从9月13日开始付利息，并用春元祥小区房屋抵押。到9月19日我看徐建丽还不了钱，就准备把徐建丽的房产过户到我名下，但到春元祥小区物业上查询时，发现徐建丽住的这套房已于2015年之�过户给仝某某了，我才发现上当受骗了。
我当时借款20万元给徐建丽的时候让她拿房作抵押。就是用春元祥小区徐建丽的房子作抵押。没有给钱的时候徐建丽说她的房子有房产证，将房产证交给我保管。当我给她钱的时候，她又说这套房子没有房产证，只是在给我打的欠条上写了用这套房子作抵押，到期还不了把房子给我。经辨认，2016年2月2日何某某向检察院提供的谅解书和收条是我写的。当时我出收条和谅解书的时候，何某某给了我5万元，后来由律师赵崇国担保并给我写了还款计划，约定分四次将20万元还清，到目前为止，根据还款计划，赵崇国已经还了我15万元还有5万元没有还清。经辨认2015年9月21日我提供给侦查机关的手机照片，这张照片是2015年1月份的时候我和殷某2去徐建丽家的时候，当时徐建丽在家里给我写的借条，然后我们三人一起到邮政银行ATM机上给徐建丽转的账，我记得转账和打条是同一天时间。2015年1月份徐建丽给我打的20万元条不在了，那张条和5万元的条同一天交给徐建丽，她当着我们的面把条撕了。20万元的条我手机上有照片，打条时间和转账是同一天，从银行交易流水上就能看出来应该2015年1月5日。
2015年6月份这20万元到期后，徐建丽给我付过利息17000元、1500元、500元，具体哪天付的我想不起来了。2015年9月份换条时算下来她欠我25万元本金，1万元利息。
3、证人殷某2的证言.主要内容：2015年1月5日，我和殷某1到春元祥小区徐建丽家，徐建丽一个人在家。徐建丽从殷某1处贷款20万元，用半年时间，出3分利息，用春元祥小区房屋抵押，并打了一张20万元的借条。20万元中殷某1扣除1.8万元的利息，给了徐建丽现金8.2万元，我给了1万元现金，从我尾号为3443邮政卡上转给徐建丽4万元，从名为佟某某尾号为5121邮政卡上转给徐建丽5万元。一共给了徐建丽18.2万元。
后来到9月份的时候，我和殷某1跟徐建丽说还不了钱就把房过户了，徐建丽才告诉我和殷某1春元祥这套房以前已经过户给其他人了，说当时贷款时不知道房子已经被何某某抵押出去，她也是最近才知道。
2016年9月10日左右，因徐建丽之前还欠殷某15万元，还有1万元的利息未付，我和殷某1到鸿翔宾馆找到徐建丽，徐建丽把20万元借条换成了26万元的借条。
在8月份时徐建丽付了我们11000元利息，还欠我1万元利息未付。
4、证人仝某某的证言。主要内容：2013年5月中旬，徐建丽借了我40万元，�2013年5月14日，将其春元祥小区房屋过户给了我，售楼部工作人员把徐建丽手上的房屋买卖合同、收据等手续收回来，与我签订了商品房买卖合同，出具了房款收据和更名手续费、收据。过户时在场人员有徐建丽、何某某、吴某某还有售楼部人员。过户后，因徐建丽说自己虞国一号的房子还没有装修好，装修好就搬走，所以我就让徐建丽夫妇继续住在春元祥小区其房屋内。
5、证人吴某某的证言。主要内容：2013年5月份，我介绍何某某从仝某某处贷款40万元，将何某某春元祥小区房屋过户给了仝某某并办了过户手续。过户时何某某和徐建丽都在场，因为春元祥小区办过户手续必须要求夫妻双方在场，并且该房屋签合同时写的徐建丽的户名，徐建丽不到场春元祥售楼部就不给办理过户手续。仝某某交了4000元过户费办完手续后，扣除了1.6万元手续费将38.4万元给了何某某。
6、证人杨某某（春元祥小区售楼部工作人员）的证言。主要内容：2013年5月14日，徐建丽将其春元祥小区房屋过户给仝某某，因春元祥当时要求过户时夫妻双方都要在场，少一个人就过不了户，所以当时办理过户手续时，何某某和徐建丽都在场。
7、辨认笔录三份，分别为：
2016年10月19日10时至10时30分，在平陆县二当家串串香店，侦查人员在见证人的见证下，仝某某通过对10张不同女性正面免冠照片进行辨认，辨认出3号照片上的人就是徐建丽。
2016年10月11日19时30分至19时50分，在平陆县物资局，侦查人员在见证人的见证下，吴某某通过对10张不同女性正面免冠照片进行辨认，辨认出7号照片上的人就是徐建丽。
2016年12月26日11时15分至11时30分，在平陆县春元祥小区物业办公室，侦查�员在见证人的见证下，杨某某通过对10张不同女性正面免冠照片进行辨认，辨认出4号照片上的人就是徐建丽。
8、抓获经过，主要内容：2016年1月25日，根据举报，办案民警在平陆县鸿翔宾馆将被告人徐建丽当场抓获。
9、被害人殷某1提供的2015年1月6日借条复印件，主要内容：今借到殷某1（26）万元整，2015年9月12日归还，如不能按时归还，从2015年9月13日起支付利息，月利息3分钱。此笔借款自愿用春元祥小区房屋作抵押，如不能归还，此套房过户给殷某1，归殷某1所有。
10、被害人殷某1提供的借条截图照片，主要内容：今贷殷某1（20）万元，利息为3分，贷款期限为半年，10万元利息已付，另10万元利息未付。待期限到付此10万元利息。备注：贷款方愿以现居住的春元祥小区单元楼一套作为抵押。贷款人和担保人为徐建丽。
11、短信记录截图照片，主要内容：2015年6月至9月，殷某1向徐建丽、何某某索要借款的手机短信记录。
12、春元祥售楼部销售经理拱某某出具的说明、徐建丽购买春元祥小区房屋收据，主要内容：2011年12月30日，徐建丽在春元祥小区购房屋一套，价格27.5万元，于2013年5月24日转让给仝某某。并将徐建丽手中购房合同、认购书及收据全部收回公司，向仝某某出具了该房购房合同、认购书及收据。
13、情况说明（春元祥售楼部销售经理拱某某出具），主要内容：2015年9月28日我向平陆县公安局提供的收据复印件，是我写的。因为在2013年5月14日开两张收据时，为便于财务管理及办理房产证就将经办人写成该房在2011年12月30日卖给徐建丽夫妻二人时的原条里，日期也写成当时徐建丽的购买日期。5月24日是公司财务入账日期，实际是在2013年5月14日，何某某和徐建丽来售楼部给仝某某办理房屋过户手续。
14、被告人徐建丽银行卡交易明细，主要内容：2016年1月5日，被告人徐建丽尾号6655帐户汇入款项：殷某24万元、佟某某5万元。
15、收条及谅解书，主要内容：2016年2月2日，殷某1收到徐建丽丈夫何某某归还借款25万元整，其中包括殷某1和殷某2的20万元。殷某1对被告人徐建丽的犯罪行为表示谅解，建议司法机关对其从轻处罚。
16、被告人徐建丽的供述及辩解（询问笔录一份、讯问笔录二分），主要内容：2014年6月份，我向殷某1借了5万元，打了一张借条，月息4分，每月付2千元，利息一直付着，本金没有还。在2014年12月份，殷某1说让我帮忙问问看谁还用钱，后来何某某说借20万，我就向殷某1借了20万，用半年时间，当时殷某1出10万，殷某2出10万。2015年1月份殷某1拿了10万元扣除月息4分半年利息给了我7.6万元的现金，到2015年1月5日，殷某1和殷某2一起到春元祥小区我住的地方，殷某2给了我1万元现金，其余9万元通过银行卡转到我的帐户。我当时给殷某1打了一张20万元的借条。殷某1给她妹说的是月息3分，给我说的是月息4分。这差一分的利息的每月1千元我和殷某1平分，这六个月我每月多付给殷某1500元，20万元6月份到期后我给殷某1五千元利息，�概7、8月份我给她1.7万元利息、之后又分三次给了她2500（500、1500、500）元。总共2.45万元。在这以后再没有给过殷某1。
到2015年9月份的时候，殷某1和殷某2一起到鸿翔宾馆，我把5万元借条和20万元借条街上1万元利息合在一起，换成了一张26万元的借条。打条时间是20万元的借款时间，因当时记错写成1月6日。这些钱都用来帮何某某还打黑彩欠别人的钱了。
我没有去办理春元祥小区房子的过户手续。何某某以前想借仝某某的钱说拿春元祥的房子抵押，过户到仝某某名下，我和何某某吵了一架，没有同意。
2013年10月2日我曾在虞国一号买过一套房，但只交了首付，因为没钱到2014年底就没有给银行还房贷，后来因为欠赵某某的钱被平陆县人民法院查封了。
我向殷某1借款20万元是过几天后给我丈夫说的。用房子作抵押的事是2015年7、8月份殷某1来我家要利息时我老公才知道的。
17、户籍证明，主要内容：被告人徐建丽的身份信�同起诉书指控的一致，且无违法犯罪记录。
以上证据经庭审质证，被告人徐建丽无异议；辩护人认为，1、被告人供述其为被害人一共出具了三张借条，只是在第二次补打20万元借条时才在条上添加的用房屋抵押的事；2、被害人殷某1、殷某2陈述中关于20万元的给付过程相互矛盾，且证实被告人徐建丽最后出具的26万元的借条是2015的9月初；3、被告人仝某某、吴某某、杨某某的证言不属实，被告人徐建丽事实上在房屋过户给仝某某的过程中没有到过现场；4、对书证借条上的时间有异议，该张借条实际出具时间应为2015年9月初，只是时间写的是2015年1月6日借款时间。
本院认为，证人仝某某、吴某某、杨某某的证言与拱某某的情况说明、辨认笔录、收据、购房合同等证据相互印证，证实被告人徐建丽已将以其名义购买的春元祥单元楼过户给仝某某。徐建丽辩称房子是其丈夫何某某在其未到场的情况下抵押并过户给仝某某的，其补20万元条将房子抵押给殷某1时并不知情；辩护人辩称被告人徐建丽在借款时并不知其房屋已经被其丈夫抵押出去的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。从被害人手机中提供的20万元借条照片中，可以看出对房子抵押有明确约定。虽无借款时间，但与26万元的借条相互印证，证实被告人徐建丽借款时已将房子抵押出去的事实。被告人徐建丽辩称借20万元时并未用房子抵押，该条是被害人将20万元条丢失后补条时才加上去的，但其对该主张未提供证据证实；且被告人也未否认两份借条均系其所写，故对被告人的该辩解不予采信。故被告人徐建丽隐瞒房屋已出卖的真相，再次以该套房屋作为抵押骗取他人借款17.6万元，其行为已经触犯刑法，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐建丽在20万元借款到期后给付被害人的利息数额因双方均未举证，应从有利于被告人的角度考虑确定为2.45万元，该款应从诈骗数额17.6万元中扣除。案发后被告人家属积极退赔被害人损失，并获得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。经司法行政机关评估，被告人适用社区矫正，故公诉机关建议对被告人徐建丽适用缓刑的建议，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第七十二条之规定判决如下：
被告人徐建丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份、副本五份。
审判长 杨春云
审判员 史文娟
审判员 张青波
二〇一七年四月十二日
书记员 王学锋