湖北省武汉市东西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂东西湖民商初字第00611号
原告洪正喜。
委托代理人陈景伟，湖北瀛楚律师事务所律师。
被告天强建设工程有限公司。
法定代表人柳强松，董事长。
原告洪正喜与被告天强建设工程有限公司（以下简称天强公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。因被告天强公司下落不明，本院通过《人民日报》向其公告送达了诉状副本、开庭传票等诉讼材料。公告期满后，原告洪正喜的委托代理人陈景伟到庭参加诉讼，被告天强公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告洪正喜诉称，2014年8月28日，双方签订建设工程施工分包合同，约定被告将位于武汉市东西湖区新城十四路武汉大广源科技有限公司项目以包工包料（包干价每平方米780元）不含税的方式分包给原告施工；被告不按约定核实原告完成的工程量或不按约定支付报酬或报酬尾款时，应按原告同期向银行贷款利率向原告支付拖欠报酬的利息，并按拖欠的金额向原告支付每月10%的违约金；原告向被告给付合同履约金500，000元等。被告于2014年9月16日书面通知原告进场施工。原告实际在此之前就已经进场从事平整场地、搭建临时活动房等建筑工程；同年9月18日和28日向被告支付合同履约金330，000元；在施工两个月后原告发现被告没有向建设单位武汉市大广源科技有限公司（以下简称大广源公司）支付约定的保证金，导致建设单位多次书面通知被告要求解除合同，而被告对原告提出的相关质疑却一再表示没有任何问题，并要求原告继续施工。原告已施工工程量折价为812，862.64元；被告还书面承诺年底支付民工工资250，000元、退还履约金330，000元也没有兑现。现请求判令：1、被告立即支付工程款812，862.64元，并返还履约金330，000元；2、被告自2014年12月1日起按银行同期贷款利率承担上述款项的利息；3、被告按月承担上述款项10%的违约金至支付完工程款之日止；4、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告洪正喜变更第3项诉求为被告承担10%的违约金，放弃按月计算的诉求。
被告天强公司经本院合法传唤未到庭应诉。
原告洪正喜为支持其诉求，提交了下列证据：
1、建设工程施工分包合同，证明双方的合同关系以及合同约定；
2、补充协议、进场通知书，证明双方对履约金和工程款的约定；
3、银行现金存款凭证，证明原告依约支付履约金330，000元；
4、被告天强公司工商登记资料，证明被告的主体资格；
5、会议纪要，证明被告天强公司承诺在2015年2月14日支付民工工资250，000元并退还履约金330，000元；
6、工程联系单和工程量统计结算报告，证明原告施工的工程量价款；
7、情况说明，来源于被告公司项目部现场管理员韩真学，证明原告完成的工作量以及停工系被告原因造成；
8、授权委托书，证明原告受被告委托完成施工项目、任务；
9、施工日志，证明原告完成的实际工作，与结算总价相互印证；
10、施工现场图片，证明原告完成的工作量。
11、证人王某证言，证明原告进行了施工，施工材料均系原告自行采购。
本院经审查认为，原告洪正喜提交的证据1、2、3、4、5、8、10有原件为凭，内容能够证明本案事实且相互印证，并经本院庭后向被告天强公司核实无误，故本院均予以采信；证据6、7、9、11本院将结合已采信的证据和查明的事实综合认定。
本院根据庭审中确认的证据和当事人在庭上的陈述，综合认定本案事实如下：
2014年8月28日，被告天强公司（甲方）与原告洪正喜（乙方）签订1份《建设工程施工分包合同》，主要约定：工程名称武汉大广源科技有限公司项目，工程地点新城十四路，包工包料（包干价780元／m2）不含税，分包内容以图纸为依据，面积据实结算，图纸外以市场价结算（桩消防、电梯除外）合同总金额约2，000万元……合同履约金500，000元，主体封顶退完，按每栋比例支付，砌体抹灰装修完付总价20%，工程验收合格一月付至95%，完毕验收时间一个月，乙方需提供施工所有完整材料，质量保修金一年付清，违约责任10%，每月计算，以此类推。合同签订后，原告洪正喜即进场进行了施工前期准备。
2014年9月9日，双方签订1份《补充协议》，主要约定：关于天强建设工程有限公司大广源项目，经协商该项目如一个半月不能开工，即时返还履约金，并按履约金总额每月支付违约金，工程款亦用此方式计算。履约金到账，第二天开始计算时间，履约金以乙方打款单据或甲方开具财务收据为凭证，履约金到账即开具进场通知书，即时进场搭临设。协议还指定了收款单位：天强建设工程有限公司东西湖项目部，收款行渤海银行武汉分行营业部以及银行账号。
2014年9月16日，被告天强公司东西湖项目部向原告洪正喜发出《进场通知书》，确定项目开工日期为2014年9月26日，原告洪正喜随即进行了工程施工。2014年9月18日，原告洪正喜按《补充协议》约定，向被告天强公司指定的银行账户汇入履约保证金280，000元。2014年9月28日，原告洪正喜再次向指定账户汇入履约保证金50，000元，合计保证金330，000元。在审理中，原告洪正喜自认已收到被告天强公司退还履约保证金40，000元。
另查明，2014年10月20日，被告天强公司与大广源公司签订《节能灯具生产项目工程承包合同》，该合同中约定的工程即为本案中被告天强公司分包给原告洪正喜的工程。承包合同约定了被告天强公司承建大广源公司的项目工程，不得将工程转包或分包。被告天强公司就该工程成立了项目部，祁志峰为项目部负责人，韩真学为项目部员工。合同签订后，大广源公司在项目工地发现另有实际施工人，认为被告天强公司存在转包，遂通知被告天强公司停工，并要求解除合同，2015年8月21日，被告天强公司向本院另案提起诉讼，要求解除承包合同，并要求大广源公司支付工程款及违约金等。该案在审理中，大广源公司认为被告天强公司违约转包提起反诉，要求被告天强公司支付违约金。涉案工程现已由大广源公司另行发包进行了建设施工。
因大广源公司要求停工，解除与被告天强公司签订的项目承包合同，原告洪正喜仅完成前期场地平整硬化、临时设施、围墙等部分施工后于2014年11月退场，但未与被告天强公司就已施工部分的工程进行验收结算。后原告洪正喜与被告天强公司为支付工程款及履约金事宜发生纠纷，原告洪正喜投诉至武汉市东西湖区劳动局。2015年2月12日，被告天强公司法定代表人柳强松、原告洪正喜及其施工队部分民工等人签署1份《会议纪要》，主要内容：1、柳强松表态同意在2015年2月14日前支付大广源项目民工工资250，000元，此款由柳强松负责在2015年2月14日前直接支付到洪正喜个人账户。2、关于王东方缴纳的工程保证金290，000元，天强公司认可，并同意归还。2015年3月底前无条件返还给王东方或者洪正喜，无论大广源项目是否能继续承包施工。3、上述纪要与此前签订的合同具有同等效力，是双方签订合同的补充。2015年3月18日，原告洪正喜根据现场施工日志编制了工程量统计及结算报告，已完成工程施工价款为812，862.64元。原告洪正喜将该报告提交给被告天强公司项目部并由韩真学签收。
还查明，本案中对被告天强公司公告送达期满后，被告天强公司指派其起诉大广源公司一案的委托代理律师瞿泽锋到庭，但其不能提交关于本案的授权委托书。本院在开庭审理后，对被告天强公司法定代表人柳强松进行了调查询问，其陈述涉案项目系由公司项目经理祁志峰负责，其不清楚具体事宜，原告洪正喜起诉被告天强公司一案，瞿泽锋律师和其说过，但尚未出具盖章的授权委托书。本院还就本案中原告洪正喜所提交的证据向被告天强公司进行了核实，被告天强公司对原告洪正喜提交的建设工程施工分包合同、补充协议、进场通知书、银行凭证、工商登记资料、会议纪要、授权委托书及施工图片无异议。被告天强公司在其诉大广源公司一案中，依据本案原告洪正喜提交的工程量统计及结算报告及其他证据，向大广源公司主张工程款100余万元。
原告洪正喜于2015年4月10日诉至本院，要求如诉称。因被告天强公司未依法到庭参加诉讼，本案不能调解。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一款的规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书”，本案在审理中，被告天强公司虽指派其起诉大广源公司一案的委托代理人到庭，但不能提交关于本案的授权委托书，经本院向被告天强公司法定代表人核实释明后，被告天强公司至审理终结亦未提交书面授权委托手续，故被告天强公司未依法律规定应诉，视为其放弃举证、质证及提出抗辩的诉讼权利，本案依法按被告缺席审理。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”本案中，原告洪正喜不具备相应的建设工程施工资质，其与被告天强公司签订的施工合同违反法律强制性规定应为无效，且其施工的工程未竣工完成也未验收结算，原告洪正喜不得以合同为据要求支付工程款及违约金，但被告天强公司应当赔偿原告洪正喜因施工产生的实际费用，并退还履约保证金。故原告洪正喜要求被告天强公司依约支付违约金的诉求，本院不予支持。原告洪正喜向被告天强公司支付了履约保证金330，000元，其在审理中自认已退还40，000元，与双方签订的会议纪要相符，故被告天强公司还应向原告洪正喜退还290，000元。根据会议纪要约定，被告天强公司应于2015年3月底前退还全部履约保证金，故被告天强公司应向原告洪正喜赔偿自2015年4月1日起至返还之日的利息。原告洪正喜要求退还履约保证金及利息的诉求，本院在前述范围内予以支持，超出部分不予支持。关于原告洪正喜施工的实际费用，原告洪正喜提供了现场施工日志以及根据施工日志统计的工程量结算报告为据。该结算报告已向被告天强公司提交，被告天强公司作为工程承建管理方，应当对原告洪正喜已完成的工程量进行核算，但被告天强公司未能举证否定原告洪正喜所主张的施工范围及工程量，且在其诉大广源公司一案中，其引以为据的工程价款结算明细正来源于本案原告洪正喜所提交的工程量结算报告。而且本案所涉工程因建设单位已另行发包进行了建设施工，原施工范围及工程量已不可勘验。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”因此，被告天强公司未依法应诉、放弃抗辩权利及其在另案中以本案原告提交的证据作为其主张事实依据的行为，表明其认可原告洪正喜所主张的价款，故被告天强公司应向原告洪正喜支付已完成工程的费用812，862.64元，同时应向原告洪正喜赔偿自2015年4月10日起诉之日至付清之日的利息。原告洪正喜相应的诉求，本院在该范围内予以支持，超出部分不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条、第一百四十四条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条的规定，缺席判决如下：
一、被告天强建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告洪正喜返还履约保证金290，000元；
二、被告天强建设工程有限公司以290，000元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款利率，向原告洪正喜支付自2015年4月1日至本金清偿之日止的利息；
三、被告天强建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告洪正喜支付施工费用812，862.64元；
四、被告天强建设工程有限公司以812，862.64元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款利率，向原告洪正喜支付自2015年4月10日至本金清偿之日止的利息；
五、驳回原告洪正喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16，076元，公告费300元，合计16，376元（原告已预交），由原告洪正喜负担3，600元，被告天强建设工程有限公司负担12，776元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费16，076元，款汇武汉市中级人民法院。户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李振华
人民陪审员 赵俊明
人民陪审员 张春花
二〇一六年七月十二日
书 记 员 张方艳