湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5297号
上诉人（原审原告）：刘传敏，女，1975年5月30日出生，汉族，住湖北省钟祥市。
委托代理人：曾毅，湖北典恒律师事务所律师。
委托代理人：温倩，湖北典恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北知音印务有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区庙山小区江夏大道特1号。
法定代表人：陈远祥，该公司董事长。
委托代理人：张田，女，该公司员工。
委托代理人：赵小璇，女，该公司员工。
被上诉人（原审第三人）：张同庆，男，1969年1月11日出生，汉族，住武汉市武昌区。
委托代理人：杨晓敏，湖北尚卓律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：龙幼飞，女，1970年1月10日出生，汉族，住武汉市武昌区。
委托代理人：杨晓敏，湖北尚卓律师事务所律师。
上诉人刘传敏为与被上诉人湖北知音印务有限公司（以下简称知音公司）、被上诉人张同庆、被上诉人龙幼飞劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2015）鄂江夏民二初字第00983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘传敏上诉请求：1、依法撤销原判；2、改判三被上诉人支付上诉人解除劳动合同赔偿金77202元、2005年3月至2015年7月间的加班工资79864元、补偿上诉人1997年至2015年间未休年假工资106485元；3、被上诉人承担诉讼费。事实及理由：一、原审法院认定上诉人没有提供证据证明加班事实的存在。上诉人已经提供了考勤表、工资条证明存在加班事实，武汉市劳动争议仲裁委员会也已经确认加班事实的存在，而原审法院却不认可加班事实属于认定事实不清。上诉人作为劳动者掌握证据有限，应该由被上诉人提供完整的考勤表、工资表以证明上诉人加班时间及加班费是否足额支付的问题。二、如前所述本案确实存在加班事实，被上诉人知音公司仅以每小时五元支付加班工资明显不符合法定标准。上诉人虽然采取固定工资和计件工资模式，但是根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。不能仅仅因为上诉人是计件工资模式就能强迫上诉人长时间加班且不依照法定标准支付加班费。三、劳动合同法第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；被上诉人知音公司长期安排员工加班，被上诉人明显违法以上规定，即使是足额支付加班费，劳动者也可以以劳动合同法第38条拒绝加班，解除劳动合同。四、原审法院认定被上诉人湖北知音印务有限公司已经依法为上诉人缴纳了社会保险，明显与事实不符。上诉人于2015年8月3日向武汉市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时被上诉人并没有为上诉人缴纳2015年5月至7月的社会保险，是上诉人在依法申请仲裁之后被上诉人才为上诉人补缴2015年5月至7月的社会保险。很明显被上诉人是因为忌惮法律追究，才在上诉人已经依法申请仲裁之后迫不及待地为上诉人补缴社会保险以规避法律责任，但其行为已经侵害到上诉人作为劳动者的合法权益，不能因为其事后补缴了就认定其已经依法为上诉人缴纳了社会保险。五、一审法院认定上诉人是自动离职，不符合事实，因为到现在为止被上诉人没有和上诉人办理任何有关劳动合同的手续，上诉人是因为以上理由提出解除劳动合同的，并且向被上诉人的人力资源部负责人曾俊提交了材料，一审上诉人提出申请要求一审法院调查此事，一审法院拒不调查。因此上诉人与被上诉人解除劳动合同是因为被上诉人未依法及时为上诉人缴纳社会保险以及未依法支付加班费，被上诉人应依法支付经济补偿金，请求二审法院依法改判支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人知音公司、张同庆、龙幼飞则答辩请求驳回上诉，维持原判。
刘传敏在一审诉讼请求：1、知音公司支付刘传敏解除劳动合同经济补偿金77202元；2、知音公司补偿刘传敏1997年至2015年间未休年休假工资106485元；3、知音公司补偿刘传敏1997年10月至2015年7月期间的加班工资79864元。
一审法院认定的事实：刘传敏1993年6月入职湖北知音印刷厂工作。湖北知音印刷厂实施改制后，企业资产被湖北知音传媒集团收购，刘传敏与湖北知音印刷厂的劳动合同解除。2010年12月27日，刘传敏领取了湖北知音印刷厂的一次性安置补偿费6000元（500元／年）。1997年10月，刘传敏入职知音公司。2010年3月31日，刘传敏与知音公司签订了固定期限劳动合同，约定，劳动合同期限为2010年3月31日至2013年3月30日，从事行政管理工作，所在岗位执行综合工时制，知音公司制定的《湖北知音印刷二厂附加合同》，均属本合同的附件之一，其法律效力与本合同条款同等。附加合同第三条第四款规定“甲方有权根据工作需要对乙方进行工作岗位调整，乙方服从甲方工作安排”。刘传敏2015年7月21日离职。2015年8月3日，刘传敏向武汉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求：知音公司支付解除劳动合同的经济补偿金77202元、1997年至2015年期间未休年休假工资106485元、1997年10月至2015年7月期间的加班工资79846元。2015年10月12日，该委裁决如下：1、知音公司向刘传敏支付2014年度未休年休假工资差额1567元；2、驳回刘传敏的其他仲裁请求。刘传敏不服，诉至法院。另查明，刘传敏离职前12个月的平均工资为3508.79元，知音公司已为其缴纳了2015年5月至7月的社会保险。知音公司向刘传敏支付了2014年1月1日至8月31日期间7天的未休年休假工资879.3元。另查明，知音公司自2014年9月起，将公司业务转包给第三人张同庆、龙幼飞，第三人张同庆、龙幼飞以知音公司的名义对外经营。
一审法院认为，针对本案双方当事人争议的焦点，具体评析如下：一、关于加班费的问题，刘传敏的工作形式属综合工时制，其工作时间不宜以标准工时制每天8小时计算，且刘传敏认为其工作时间存在加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，刘传敏主张加班费应承担举证责任，其并无确实的证据证实加班事实的存在，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，故对刘传敏加班费的请求不予支持。二、关于未休年休假工资的问题，关于刘传敏2014年年度前未休年休假工资问题，刘传敏在2014之前便应该已经知道其权益可能被侵害，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，本案中的刘传敏于2015年8月申请仲裁，超过了上述法律规定的一年的仲裁时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，劳动争议仲裁委员会以当事人的仲裁申请超过期限为由，作出不予受理的，当事人不服，依法向人民法院起诉的，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求，故刘传敏2014年年度之前的未休年休假工资请求因超过仲裁时效，不予支持。关于刘传敏2014年1月1至8月31日期间的未休年休假工资问题，由于刘传敏离职前12个月的日平均工资为161.32元，知音公司应向刘传敏支付此期间7天未休年休假工资补偿差额1379.28元。关于2014年9月1日至2014年12月31日期间、2015年1月至7月期间的年休假问题，刘传敏此期间应休年休假天数合计为8天，知音公司称刘传敏已休年休假，但并未提供证据证实，法院不予采信，故知音公司应向其支付此期间的未休年休假工资2581.18元（3508.79元／月÷21.75天×8天×200%）。三、关于是否支付解除劳动关系的经济补偿金的问题，刘传敏称知音公司违法调岗，但并无确实的证据证实，且双方签订的劳动合同约定附加合同法律效力等同于劳动合同，附加合同约定了知音公司有权根据工作安排调整岗位，即使知音公司根据工作需要存在调岗行为，也并不违法，刘传敏认为知音公司未及时缴纳社保、未足额支付加班费、违法调岗的事实不成立，其以此为由解除双方劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、知音公司于判决生效之日起十日内向刘传敏支付未休年休假工资3960.46元；二、驳回刘传敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由知音公司负担。
二审审理中，知音公司提交新证据，社保部门证实：知音公司一直按规定缴纳社保。刘传敏质证认为该证据不能证实知音公司未及时缴纳社保系合法行为。本院对该证据的真实性予以确认。刘传敏未提交新证据。
经本院审理查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，根据查明的事实，并结合诉辩各方的理由以及我国有关的法律规定，本案争议焦点为：刘传敏是否系被迫解除劳动合同。本院对此评判如下：
刘传敏以知音公司未向其支付加班费、未及时缴纳社保为由主张系被迫解除与知音公司的劳动合同。
关于刘传敏的加班问题，刘传敏上诉主张其在一审中提交了证据证明其加班的事实，而原审法院未采信，且仲裁裁决中已经认定了加班的事实，故其加班的事实成立。经本院审查，刘传敏在一审提交的证据目录中没有该项证据，庭审中，亦未增加该项证据。现二审审理中，刘传敏依然不能提交其加班的证据。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，刘传敏的该项主张不能成立，其要求支付加班费的请求，本院不予支持。
关于知音公司未及时缴纳社保的问题，刘传敏上诉认为，知音公司未及时缴纳社保违法，其被迫解除与知音公司的劳动合同，知音公司应向其支付经济补偿金。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者解除劳动合同系被迫解除，用人单位应当支付经济补偿金。而本案中，虽然知音公司存在未及时缴纳社保的情形，但并不存在主观上的恶意，且并未对劳动者造成损失；社保部门亦证实知音公司一直按规定为劳动者缴纳社保，故知音公司未及时缴纳社保不属于上述法律规定的违法行为，刘传敏为此要求知音公司支付经济补偿金，本院不予支持。
综上，刘传敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘传敏负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 杨俊广
审判员 赵文莉
审判员 徐子岑
二〇一六年十一月二日
书记员 李琪凌