河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终12898号
上诉人（原审原告、反诉被告)吴文静，住青海省格尔木市。
委托代理人卢云三，河南良承律师事务所律师。
委托代理人王明闯，河南良承律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）黄河勘测规划设计有限公司，住所地郑州市金水路109号。
法定代表人张金良，董事长。
委托代理人冯二增，河南仟方律师事务所律师。
上诉人吴文静因与上诉人黄河勘测规划设计有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初10046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴文静及委托代理人卢云三、王明闯，上诉人黄河勘测规划设计有限公司的委托代理人冯二增到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
吴文静上诉请求：请求改判郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初10046号民事判决第二项、第三项，或发回重审；本案一、二审诉讼费用及律师费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决责任划分比例错误，事实认定错误，严重侵害了上诉人吴文静的合法权益。上诉人与被上诉人于2015年11月25日签订了《挖掘机租赁协议书》，被上诉人租赁上诉人挖掘机一台至被上诉人在格尔木那棱格勒河水利枢纽工程上工作。协议约定每天租金2000元，月租金6万元。2015年12月31日，由于被上诉人项目部的安全不到位和勘测员的失误，造成挖掘机管理人员在被上诉人项目部的工地格尔木那棱格勒河中上游峡谷施工时，连人带挖掘机掉入冰窖至今被上诉人没有把挖掘机打捞上来，被上诉人应承担全部责任。挖掘机管理人员王维平是在被上诉人工地工作，听从被上诉人指挥，如果没有被上诉人命令，不会冒生命危险擅自将挖掘机开进河道，被上诉人依法应承担相应法律责任。二、一审判令被上诉人支付上诉人租金82000元过少，依法应判令支付租金24万元。被上诉人至今没有把挖掘机打捞上来，上诉人在事故发生后的相当长一段时间内也无法通过经营租赁挖掘机而获取收益，系被上诉人原因所致，被上诉人应承担相应的赔偿责任。上诉人主张被上诉人支付挖掘机拖车当日即2015年11月21日起至一审起诉之日止的租金和损失合理合法。三、本案挖掘机是上诉人穷尽毕生积蓄所购买，结果却因被上诉人项目部的安全不到位和勘测员的失误导致掉入冰窖，上诉人失去经济来源，一审法院认定被上诉人仅向上诉人赔偿挖掘机损失的40％，侵害了上诉人的合法权益。
黄河勘测规划设计有限公司答辩称：吴文静行使的是租赁合同上的请求权，吴文静依据挖掘机租赁协议要求我方承担赔偿责任无依据。本案因吴文静雇佣王维平驾驶工程车辆操作失误导致租赁物侧翻，应由雇主承担赔偿责任。
黄河勘测规划设计有限公司上诉请求：请求撤销原判，改判支持上诉人黄河勘测规划设计有限公司的反诉请求或发回重审。事实和理由：一审驳回上诉人黄河勘测规划设计有限公司的反诉请求，程序不合法。上诉人黄河勘测规划设计有限公司提出的反诉请求与本诉请求是基于同一合同关系发生的人身损害赔偿事实。一审法院已经决定对本诉与反诉合并审理，以确定合同义务及责任承担者的审查依据。一审法院遗漏了本案的共同诉讼当事人。一审酌定被告向原告赔偿挖掘机损失的40％，超出了租赁合同关系范畴，不符合合同法关于合同纠纷案件处理的基本原则和有效合同违约损害赔偿责任认定标准。本案不能实现合同目的的原因，是被上诉人不再履行合同义务、存在预期违约的事实，因此一审让上诉人黄河勘测规划设计有限公司承担合同解除后的赔偿责任，没有法律依据。
吴文静答辩称：一审法院驳回上诉人黄河勘测规划设计有限公司的反诉请求，程序合法。黄河勘测规划设计有限公司混同了财产权和人身权的关系，一审法院并未对上诉人提起的反诉请求合并审理。一审法院适用合同法第五条并无不当，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，但一审责任划分有失公平。我方不能继续履行合同义务的事实应当全部归于上诉人黄河勘测规划设计有限公司。
吴文静向一审法院起诉请求：1、解除挖掘机租赁协议；2、被告赔偿原告挖掘机损失125万元；3、被告赔偿租金及损失24万元；4、诉讼费及律师费用由被告承担。
黄河勘测规划设计有限公司向一审法院反诉请求：1、确认《挖掘机租赁协议书》解除；2、原告偿还被告为其垫付的赔偿费计38.8万元；3、由原告负担本、反诉案件受理费及其他费用。
一审法院认定事实：2015年11月25日，原、被告签订了一份《挖掘机租赁协议书》，主要内容为：原告为被告提供斗山DH300LC挖掘机设备一台及管理人员一名，本设备仅限在格尔木那河水利枢纽工程使用；预计租赁一个月，按实际租赁天数为准，并且设备进退场所有费用均由原告全部负责；此设备按天计算租金，每天租金2000元，每月租金6万元；从设备拖车当日起（即2015年11月21日）计收租赁租金，到被告通知设备退场当日为合同截止日；合同生效后，原告按照被告要求完成全部工作内容，且经被告现场验收合格后，被告向原告支付实际完成工作量的60%工程款；余下工程款，待原告提供正规发票后，三个月内，一次性结清；被告负责设备的签收与保管，因被告过失造成遗失损坏照价赔偿等；原告负责配一名管理人员为被告服务至合同期满并对其安全负责，负责设备的维修、保养和看管，原告有权拒绝不符合挖掘难度要求的挖掘操作；租赁期间，原告对租赁设备的操作及操作质量和安全负责，对被告的工程质量、工程进度、工程材料不承担任何连带责任；租赁期间，非原告原因造成工期停顿，无论时间长短，原告均按时向被告计收租金；因被告所提供的安全及防护设备（如有）的质量问题，或违章指挥造成的设备及操作人员的安全事故，则由被告负全责。协议书签订后，原告向被告提供斗山DH300LC7挖掘机一台并配备管理人员王维平至被告在格尔木那河水利枢纽工程进行作业。
2015年12月31日，王维平驾驶挖掘机在那河中上游峡谷作业时连人带挖掘机滑落水中，王维平因施救无果溺亡，挖掘机未打捞上来。
2016年1月12日，原告与王维平家属签订了一份《赔偿协议书》，主要内容为：原告向王维平家属支付各项赔偿金25万元，该费用包含原告应依法支付的全部费用，包括丧葬补助金、一次性死亡赔偿金、抚养费、赡养费、误工费、住宿费、交通费等，双方对该数据依法进行了核算，经王维平家属确认，王维平家属已明确知悉相关法律或政策规定的各项权利，除上述费用外，王维平家属不得再向原告主张任何赔偿或补偿费用；原告于2016年1月12日支付王维平家属全部赔偿金，支付方式为现金支付，王维平家属开具收款收条。同日，被告与王维平家属签订了一份《赔偿协议书》，主要内容为：原、被告双方一次性赔偿给王维平家属丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、赡养费、交通费、住宿费、精神抚慰金等各项费用72万元，其中原告先行支付25万元，被告垫付47万元，但不以该金额作为责任划分标准，被告所垫付的47万元，仅出于人道主义考虑，以安抚死者家属，但就垫付款不放弃对原告追偿权。原告将上述25万元于本协议签订后1个工作日内，一次性付给王维平家属。被告将上述47万元于本协议签订后1个工作日内，一次性付给王维平家属，王维平家属向原、被告提供收据。原、被告双方对于责任划分纠纷可通过司法途径解决，被告应付给原告的挖掘机租赁费，暂不支付给原告，待双方纠纷解决后，被告根据责任划分结果决定是否支付给原告。当日被告向王维平家属支付了47万元赔偿款，王维平家属向被告出具了收条。
另查明，2014年3月10日，青海省职业技能鉴定指导中心向王维平颁发了挖掘机驾驶员证，主要载明：王维平参加挖掘机驾驶员工种培训，成绩合格，职业等级为挖掘机驾驶员五级。
还查明，2012年3月30日，原告与青海青藏合力工贸有限公司签订了一份《斗山工程机械买卖合同》，主要约定，原告以按揭贷款方式，从该公司购买斗山牌履带式液压挖掘机一台，型号为DH300LC7，机号为28829，总价107万元（含税）；原告以银行按揭贷款方式支付设备价款，首付20%，即21.4万元，首付款以外剩余设备款85.6万元，原告通过银行按揭贷款方式支付，涉及设备按揭贷款产生的相关费用由原告承担。
2012年6月12日，青海青藏合力工贸有限公司向原告开具了挖掘机的销售发票，显示该挖掘机价税合计107万元。
2016年1月18日，中国银行股份有限公司格尔木分行向原告出具了一份《证明》，主要载明：客户吴文静在我行办理的工程机械贷款共计85.6万元，现证明贷款已于2012年7月5日起还，截止2016年1月18日，已还本息合计876605.11元：其中利息及罚息140413.34元，本金及罚息736191.77元，目前月均还款金额为20191.91元，其中部分月份贷款为扣自工程机械经营人（青海青藏合力工贸有限公司）保证金账户，当日计未还本金合计为122023.62元。2016年6月4日原告提起本诉。审理中，原、被告双方对以下事实无异议：1、被告未向原告支付租金；2、挖掘机至今未打捞上来。法庭调查原、被告：涉案事故发生后，是否及时组织打捞挖掘机？相关部门是否出具有事故责任报告？原告答：组织打捞过挖掘机，但是没有打捞上来，没有事故责任报告。被告答：按照租赁协议约定，被告不负责打捞，可以配合原告实施打捞行为，该事故系不属于被告处理的工伤事故。
一审法院认为：原、被告签订的《挖掘机租赁协议书》合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应依约全面履行自己的义务。该协议书签订后，原告向被告提供涉案挖掘机并配备驾驶员王维平至被告工程进行施工，2015年12月31日王维平在驾驶挖掘机作业时连人带挖掘机滑落水中，致使协议书目的已无法实现，故原、被告之间的《挖掘机租赁协议书》事实上已经解除，本院予以确认。涉案事故发生后，相关部门未出具事故责任报告，审理中，原告主张涉案事故系因被告安全不到位及勘测员失误造成，被告辩称事故系因王维平操作不当擅自将挖掘机开进那棱格勒河河道积冰区造成，但双方举证均不足以证明各自所主张的事实。协议书约定：原告应按照被告要求完成全部工作内容，对租赁设备的操作及操作质量和安全负责，原告有权拒绝不符合挖掘难度要求的挖掘操作，因被告所提供的安全及防护设备（如有）的质量问题，或违章指挥造成的设备及操作人员的安全事故，则由被告负全责。依据上述协议约定，原告对租赁设备的操作质量及操作安全负有保障义务，考虑到协议约定及履行情况，兼顾公平原则，原告主张被告赔偿挖掘机损失并无不当，但是原告自身应对其损失承担主要责任，故本院酌定被告向原告赔偿挖掘机损失的40%。关于挖掘机的价值问题，原告提供的买卖合同及发票显示车辆购于2012年3月30日，购买价格为107万元，至2015年12月31日事故发生时，使用年限约为3.75年。鉴于原告举证无法证明车辆在事故发生时的价值大小，考虑到挖掘机的使用年限及折旧率等因素，本院酌定对原告的购车价值进行37.5%的折旧，车辆实际价值应为：107万元×（1－37.5%）＝668750元。故被告应向原告赔偿挖掘机损失：668750元×40%＝267500元。原告主张被告赔偿保险费损失4万元、银行贷款利息损失14万元的诉讼请求，理由不足，本院不予支持。原告要求被告支付租金合法有据，但是原告主张被告支付自2015年11月21日起至起诉之日止计四个月的租金24万元（6万元／月×4）不当，依据协议书的约定，被告租赁挖掘机的时间自设备拖车当日即2015年11月21日起至2015年12月31日，共计41天，每天租金2000元，被告应向原告支付租金计为：2000元／天×41天＝82000元。被告反诉请求原告偿还其垫付的赔偿费38.8万元，原告已就该赔偿纠纷另案提起诉讼，且该纠纷与本案属不同法律关系，双方可另案解决，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）吴文静与被告（反诉原告）黄河勘测规划设计有限公司于2015年11月25日签订的《挖掘机租赁协议书》解除；二、被告（反诉原告）黄河勘测规划设计有限公司赔偿原告（反诉被告）吴文静挖掘机损失267500元，于判决生效后10日内付清；三、被告（反诉原告）黄河勘测规划设计有限公司支付原告（反诉被告）吴文静租金82000元，于判决生效后10日内付清；四、驳回原告（反诉被告）吴文静的其它诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）黄河勘测规划设计有限公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18210元，由原告负担13939元，被告负担4271元。反诉受理费3560元，由被告负担。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。
本案二上诉人签订的《挖掘机租赁协议书》合法有效，对双方当事人具有法律效力，双方均应依约全面履行自己的义务。协议签订后，出租人吴文静依约将租赁物挖掘机交付给承租人黄河勘测规划设计有限公司使用，承租人应依约向出租人交付租金。因承租人黄河勘测规划设计有限公司使用不当，造成租赁物于2015年12月31日灭失，合同无法继续履行，出租人吴文静起诉请求解除合同，承租人黄河勘测规划设计有限公司反诉请求确认合同解除，一审法院确认双方合同解除，处理正确，予以维持。
承租人黄河勘测规划设计有限公司辩称系王维平操作不当擅自将挖掘机开进那棱格勒河河道积冰区造成，因挖掘机在承租人一方的指挥下进行作业，故承租人应对事故原因承担举证责任。事故发生后承租人不能提供相关部门出具的事故责任报告，亦无其他有力证据支持，对承租人的该项辩称本院不予采信，黄河勘测规划设计有限公司应承担举证不力的后果。承租人黄河勘测规划设计有限公司租赁物使用期间造成租赁物灭失，承租人应向出租人承担不能返还租赁物的赔偿责任。一审法院判令上诉人吴文静对其损失承担60％责任不当，应予改判。关于挖掘机的价值，一审法院参照挖掘机的使用年限及折旧率、买卖合同、发票，酌定挖掘机实际价值应为：107万元×（1－37.5％）＝668750元，本院予以采纳。承租人黄河勘测规划设计有限公司应向出租人吴文静赔偿挖掘机损失668750元。一审法院未予支持吴文静主张的赔偿保险费损失4万元、银行贷款利息损失14万元的诉讼请求，并无不当，予以维持。一审法院判令黄河勘测规划设计有限公司向吴文静支付挖掘机租赁期间即2015年11月21日至2015年12月31日的租金共计82000元，处理正确，本院予以维持。关于上诉人黄河勘测规划设计有限公司反诉请求中主张上诉人吴文静偿还其垫付的赔偿费38.8万元，与本案不属同一法律关系，应另案处理，一审法院驳回上诉人黄河勘测规划设计有限公司的该项反诉请求并无不当，本院依法予以维持。
综上，上诉人吴文静关于挖掘机损失责任划分的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人吴文静的其他上诉请求不能成立，不予支持。上诉人黄河勘测规划设计有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院程序合法，对责任划分处理不当，对该部分认定予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初10046号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；即：“一、确认原告（反诉被告）吴文静与被告（反诉原告）黄河勘测规划设计有限公司于2015年11月25日签订的《挖掘机租赁协议书》解除”、“三、被告（反诉原告）黄河勘测规划设计有限公司支付原告（反诉被告）吴文静租金82000元，于判决生效后10日内付清”、“四、驳回原告（反诉被告）吴文静的其它诉讼请求”、“五、驳回被告（反诉原告）黄河勘测规划设计有限公司的其它反诉请求”；
二、变更郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初10046号民事判决第二项为：“上诉人黄河勘测规划设计有限公司赔偿上诉人吴文静挖掘机损失668750元，于判决生效后10日内付清”；
三、驳回上诉人吴文静和上诉人黄河勘测规划设计有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18210元，由上诉人吴文静负担9035元，上诉人黄河勘测规划设计有限公司负担9175元。反诉受理费3560元，由上诉人黄河勘测规划设计有限公司负担。
二审案件受理费21770元，由上诉人吴文静负担9035元，上诉人黄河勘测规划设计有限公司负担12735元。
本判决为终审判决。
审判长 安 军
审判员 石卫华
审判员 邹 靖
二〇一七年三月七日
书记员 陈俊涛