文书内容广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2071民初10996号原告：广发银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市石岐华柏路55号，统一社会信用代码91442000982115156N。负责人：郑作群，该行行长。委托诉讼代理人：彭桂强，广东广中律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁金石，广东广中律师事务所实习律师。被告：吴昊，男，1989年5月9日出生，汉族，住新疆石河子市，被告：陆莲英，1966年12月14日出生，汉族，住广东省清远市清城区，被告：中山市善心企业文化传播有限公司，住所地广东省中山市石岐区民盈西路12号B311之二。组织机构代码31499280-7。法定代表人：卢棉强，总经理。委托诉讼代理人：赖成，广东弘力律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖汝婵，广东弘力律师事务所律师助理。被告：兴业银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市东区博爱五路大东裕商业大厦首层、十五层，统一社会信用代码91442000669819579W。法定代表人：李启信，行长。委托诉讼代理人：曾涛，广东东方昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沛贤，广东东方昆仑律师事务所律师。第三人：中山市百宝堂家具实业有限公司，住所地广东省中山市大涌镇青岗村“白蕉围”（亿海厂房一栋首层）。第三人：陈丽萍，女，1981年9月15日出生，汉族，住四川省阆中市，原告广发银行股份有限公司中山分行（以下简称广发银行中山分行）诉被告吴昊、陆莲英、中山市善心企业文化传播有限公司（以下简称善心公司）、兴业银行股份有限公司中山分行（以下简称兴业银行中山分行），第三人中山市百宝堂家具实业有限公司（以下简称百宝堂公司）、陈丽萍执行分配方案异议之诉一案，本院于2017年6月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广发银行中山分行的委托诉讼代理人丁金石、被告善心公司的委托诉讼代理人赖成、被告兴业银行中山分行的委托诉讼代理人曾涛到庭参加诉讼，被告吴昊、陆莲英，第三人百宝堂公司、陈丽萍经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广发银行中山分行向本院提出诉讼请求：更改（2015）中一法执字第8132号之二号分配方案，确认原告对第三人陈丽萍的财产处置所得扣除费用和优先债权之后的790575.38元款项有权以普通债权人身份参与分配。事实与理由：原告诉第三人百宝堂公司、陈丽萍等人的（2015）中一法沙民二初字第1114号民事判决书已经发生法律效力。该判决书确认了陈丽萍应对百宝堂公司所欠原告债务承担连带责任。原告作为债权人，有权自行决定行要求处置抵押物或者先要求担保人连带清偿债务。（2015）中一法执字第8132号之二号分配方案有误，请法院支持原告诉求。被告善心公司辩称，应驳回原告的诉求，理由：1.《中华人民共和国担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”本案存在物的担保，同时存在人的担保，应先由物的担保对债务进行清偿，原告在该案对于债权实现的顺序没有约定，所以我方认为原告没有行使物的担保的情况下不应该要求其他担保人承担担保责任。2.根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，如果存在混合担保，可以向抵押权人或担保人选择性行使权利，根据本案相关证据可以看出，原告已经选择了物的担保，不应再主张由保证人承担责任。被告兴业银行中山分行辩称，中山市第一人民法院作出的执行分配方案符合法律规定，原告的诉讼请求应予以驳回，理由：1.原告主张以一般债权人参与本案分配，不符合法律规定，中山市第一人民法院作出（2015）中一法沙民二初字第1114号民事判决，已明确原告对广东亿海木业股份有限公司名下的位于中山市××××村“白蕉围”的房地产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。与此抵押房地产有关的执行案件已进入评估阶段，该抵押房地产评估价值为16968680元，原告通过处理其抵押财产，债权可以得到实现。考虑各方债权人的利益平衡，中山市第一人民法院作出分配方案时没有将本案原告列入分配名单符合法律规定，请法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下，广发银行中山分行诉百宝堂公司、广东亿海木业股份有限公司、中山市宏邦家具实业有限公司、黄卫国、李琼青、陈丽萍、肖永青、胡小玲、宋迪、方杰金融借款合同纠纷一案，本院经审理后作出（2015）中一法沙民二初字第1114号民事判决书，判决：一、被告中山市百宝堂家具实业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广发银行股份有限公司中山分行清偿截至2016年10月21日尚欠的借款本金14865000元、利息（含罚息、复利）1201894.62元，及从2016年10月22日起至实际清偿之日止的利息、罚息、复利（按合同约定计算）；二、原告广发银行股份有限公司中山分行的上述债权对处置被告广东亿海木业股份有限公司名下的位于中山市××××村“白蕉围”[权证号为：中府国用（2014）第易2700386号、粤房地权证：中府字第××号]的房地产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、被告广东亿海木业股份有限公司、中山市宏邦家具实业有限公司、黄卫国、李琼青、陈丽萍、肖永青、胡小玲、宋迪、方杰对被告中山市百宝堂家具实业有限公司的上述全部债务承担连带清偿责任，被告广东亿海木业股份有限公司、中山市宏邦家具实业有限公司、黄卫国、李琼青、陈丽萍、肖永青、胡小玲、宋迪、方杰承担了连带清偿责任后，可以向被告中山市百宝堂家具实业有限公司追偿。判决生效后，广发银行中山分行向本院申请执行。本院在执行（2015）中一法执字第8132号案过程中，拍卖了陈丽萍所有的中山市石岐区××地下车库××号车位[土地证号：国（2015）易2300935；房产证号：02××90]得款119190元；拍卖了被执行人陈丽萍所有的中山市××××房[土地证号：国（2013）易2302739；房产证号：02××97]的房地产，得款1800794元。两项得款合计1919984元。本院于2017年5月22日出作出（2015）中一法执字第8132号之二《分配方案》，该方案确认，扣除支付视频制作费、优先债权人应支付款项、退还相关受理费、诉讼保全费之后，余款为790575.38元。被执行人陈丽萍在本院未结执行案件7件，普通债权包括陆莲英310000元、善心公司466400元、吴昊500000元、兴业银行中山分行1978192.79元、广发银行中山分行14865000元。《分配方案》认为：“关于（2017）粤2071执4878号案，根据已经发生法律效力的（2015）中一法沙民二初字第1114号民事判决书，广发银行中山分行对广东亿海木业股份有限公司名下的位于中山市××××村“白蕉围”的房地产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。因该案是抵押优先债权，在案件中有抵押物待处理。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条之规定，该案不纳入本次案款分配的范围。”即将本案原告广发银行中山分行排除在本次案款分配的范围之外。其他普通债权按18.73%的分配率进行分配。原告广发银行中山分行对该《分配方案》不服，在法定期间内提出异议，后提起执行分配方案异议之诉。另查明，受中山市中级人民法院委托，深圳市英联土地房地产估价顾问有限公司对中山市××××村“白蕉围”的三套工业房地产价值进行评估，估价为16968680元。原告称，虽然抵押物的评估价格是16968680元，但截至2016年10月21日，原告债权的本金和利息已经超过了1500万元，拍卖一般打8折起拍，按此价原告的债权无法全额回收，所以该证据不能证明抵押物的处置价值覆盖原告的贷款本息，同时原告在诉讼阶段和执行阶段均没有选择物的担保优先。本院认为，本案为执行分配方案异议之诉。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”案涉的广发银行中山分行与百宝堂公司的借贷行为中，广东亿海木业股份有限公司以其位于中山市××××村“白蕉围”的房地产提供抵押担保，陈丽萍等提供连带责任保证担保，同一债权，有第三人提供物的担保和第三人提供连带责任保证并存，在法律没有规定执行的先后顺序、当事人也没有约定执行的先后顺序的情况下，广发银行中山分行可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。但是，为体现法律的公平、公正原则，维护其他债权人的合法利益，广发银行中山分行申请执行抵押物后，相当于选择了就物的担保实现债权优先，再申请参与分配的金额应为超出抵押物价值的部分，而非全案债权，否则属重复主张权利。从评估的结果来看，作为抵押物中山市××××村“白蕉围”的三套工业房地产评估价值已超出广发银行中山分行的债权金额，故广发银行中山分行再就其全部债权金额申请参与陈丽萍的财产处置得款的分配，于法无据，于理不合，故对其诉讼请求，本院不予支持。被告吴昊、陆莲英，第三人百宝堂公司、陈丽萍经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，应承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条之规定，缺席判决如下：驳回原告广发银行股份有限公司中山分行的诉讼请求。案件受理费100元（原告广发银行股份有限公司中山分行已预交），由原告广发银行股份有限公司中山分行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审    判    长      吴绪源                  人 民 陪 审 员      林宇和                  人 民 陪 审 员      梁燕芳                  二〇一八年五月十日                     书    记    员              赵  莉                   王  毅