四川省雅安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川18刑终76号
抗诉机关（原公诉机关）四川省天全县人民检察院。
原审被告人黄某某，女，1962年3月1日出生，汉族，高中文化，原四川省国润建设工程管理咨询有限公司法定代表人、执行董事、经理。2014年9月1日因涉嫌犯串通投标罪被天全县公安局取保候审，2015年9月23日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被天全县人民检察院取保候审。
原审被告人高某某，男，1977年9月9日出生，汉族，大专文化。2014年8月31日因涉嫌犯串通投标罪被天全县公安局取保候审，2015年9月23日因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪被天全县人民检察院取保候审。
四川省天全县人民法院审理四川省天全县人民检察院指控原审被告人黄某某犯非国家工作人员受贿罪、高某某犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2016年5月25日作出（2016）川1825刑初6号刑事判决。宣判后，四川省天全县人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，四川省雅安市人民检察院指派检察员吴涛出庭支持抗诉，原审被告人黄某某、高某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年1月初，高某某通过网络得知“天全县国土资源局城厢镇十里村、白石村、两岔村土地整改项目”（以下简称“土地整理项目”）由“四川省国润建设工程管理咨询有限公司”（以下简称“国润公司”）代理招标工作后，为中标承建该工程，在招标工作开始之前，高某某以个人名义在“国润公司”法定代表人黄某某的办公室与黄某某商定，黄某某承诺帮助高某某挂靠的公司中标，由高某某支付黄某某40万元人民币作为好处费。随后，黄某某通过其职员钟某甲之父钟某乙介绍，认识了自称能帮助其顺利中标的阮某某，要求阮某某协助高某某挂靠的公司在“土地整理项目”招标中中标并承诺支付阮某某金钱报酬。在项目开标前几天，黄某某通过电话要求高某某先支付20万元作为运作资金，高某某立即将准备的20万元现金，送到了黄某某在国润公司的办公室，同时告知黄某某自己挂靠了包括四川恒沣建设工程有限公司（以下简称“恒沣公司”）在内的三家公司，要求黄某某让他挂靠的其中一家公司中标即可，黄某某收到该笔20万元后，存入自己的私人保险柜，没有告诉公司其他工作人员，亦未记入公司对公账户。在“土地整理项目”开标前一天，黄某某从该笔款中取出15万元交给了阮某某，告知阮某某让高某某挂靠的公司中标后还有报酬。开标后，“恒沣公司”顺利中标。高某某按照与黄某某的约定，将剩余的20万元送到了黄某某在“国润公司”的办公室里，黄某某收到钱后，也未将该笔款项告知公司财务人员或存入公司对公账户，而是再次存放在了自己办公室的私人保险柜里。之后，黄某某从高某某支付的好处费中，再次拿出5万元支付给了阮某某，作为阮某某让高某某中标的感谢费。几天后，黄某某从高某某支付的好处费中取出1万元，通过钟某乙的儿子钟某甲转交给了钟某乙，作为钟某乙介绍阮某某与自己认识的感谢费。
2014年8月26日高某某被通知到案接受调查，高某某如实供述自己向黄某某行贿的犯罪事实。2014年8月28日，黄某某被通知到案，如实供述了自己收受高某某现金40万元的事实。2014年8月28日公安机关决定立案侦查。黄某某到案后，退缴赃款20万元。阮某某向公安机关退缴黄某某给予的现金20万元。
原判认定事实的证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解等。原判认为，黄某某在担任国润公司法定代表人、执行董事、经理期间，在“土地整理项目”招标代理活动中，利用与职务有关的便利条件，承诺用不正当的竞争手段帮助高某某挂靠的公司顺利中标，为高某某谋取中标利益，非法收受高某某40万元，扰乱了社会经济秩序，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。高某某在土地整理项目投标过程中，违背公平原则，采取不正当的竞争手段，要求黄某某提供帮助，谋取中标利益，给予国润公司董事长黄某某好处费40万元，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。黄某某在经公安机关通知到案后，如实供述相关犯罪事实，系自首，且已退出全部赃款，依法从轻处罚。高某某在被追诉前主动交待行贿行为。故判决：一、被告人黄某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、被告人高某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10万元（已缴纳）；三、受贿款40万元予以追缴，由扣押单位上缴国库。
四川省天全县人民检察院抗诉认为，一审判决对被告人高某某附加判处罚金刑违反了从旧兼从轻的原则，属适用法律错误。
四川省雅安市人民检察院支持抗诉意见认为，四川省天全县人民检察院抗诉正确，一审判决对被告人高某某附加判处罚金刑，违反了从旧兼从轻原则，属适用法律错误，导致量刑不当。
原审被告人黄某某对一审判决无异议。
原审被告人高某某对一审判决认定事实及相关量刑情节无异议，对于是否需要被判处罚金，请求法院依法裁判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审认定事实的证据与一审认定事实的证据一致，并经一、二审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人黄某某在担任国润公司法定代表人、执行董事、经理期间，利用与职务有关的便利条件，非法收受高某某40万元，为高某某谋取利益，扰乱了社会经济的正常秩序，其行为构成非国家工作人员受贿罪,属数额较大。原审被告人高某某在招投标过程中，违背公平原则，采用不正当的手段谋取利益，给予国润公司法定代表人黄某某40万元，其行为构成对非国家工作人员行贿罪，属数额较大。黄某某有自首情节，且已退出全部赃款，依法从轻处罚。高某某在被追诉前主动交待行贿行为。本案相关犯罪行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，《中华人民共和国刑法修正案（九）》对对非国家工作人员行贿罪作出了处罚更重的规定，根据从旧兼从轻的法律适用原则，应当适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前的法律对高某某定罪处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但适用法律错误，导致对原审被告人高某某的量刑不当，二审应予纠正，对抗诉意见予以支持。据此，依照经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第四款、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条第一款、第八条第一款、第十一条第一款、第十一条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省天全县人民法院（2016）川1825刑初6号刑事判决的第一、三项，即“一、被告人黄某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；三、受贿款40万元予以追缴，由扣押单位上缴国库。”；
二、撤销四川省天全县人民法院（2016）川1825刑初6号刑事判决的第二项，即“二、被告人高某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10万元（已缴纳）；”；
三、原审被告人高某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅 雪
代理审判员 刘海斌
代理审判员 黄 敏
二〇一六年八月四日
书 记 员 李双池
附法律条文引用：
经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》
第一百六十四条第一款为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第四款行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
第八条第一款犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；
（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；
（三）其他严重的情节。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
第十一条第三款刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；