河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑一终字第37号
原公诉机关安阳市文峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛奎明，男，1971年9月4日出生，汉族，小学文化程度，无业。
辩护人张利、韩素丽，河南正义彰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谷科科，男，1986年1月18日出生，汉族，小学文化程度。
辩护人薛志超，河南鑫瑞律师事务所律师。
安阳市文峰区人民法院审理安阳市文峰区人民检察院指控原审被告人牛奎明犯诈骗罪，原审被告人谷科科犯诈骗罪、赌博罪一案，于2014年11月5日作出（2014）文刑初字第290号刑事判决。原审被告人牛奎明、谷科科均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员于立明出庭履行职务，上诉人牛奎明及其辩护人张利，上诉人谷科科及其辩护人薛志超到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗罪
2013年11月份，被告人牛奎明、谷科科等人预谋以购买新车多次抵押得款的方式实施诈骗犯罪。2013年11月23日，牛奎明、谷科科等人以牛奎明名义在宁夏回族自治区银川市以653250元价格购买奥迪a8轿车一辆，并在郑州市车管所办理车牌号为豫a2lp79的车辆登记手续。2013年12月5日，被告人牛奎明、谷科科等人谎称牛奎明做室内门生意需要资金，骗取郑州市某财务咨询有限公司（以下简称某公司）工作人员信任，在车辆管理部门办理该车抵押登记，将补办的车辆登记证书等物交给某公司并缴纳27500元利息后，从某公司骗取500000元。后牛奎明等人在郑州市再次实施诈骗犯罪时被识破。
2013年12月7日，被告人牛奎明等人又虚构牛奎明做煤矿生意需要资金的事实，在安阳市文峰区平原路与灯塔路交叉口路东张某某的门市，将豫a2lp79号奥迪轿车以600000元价格卖给张某某，张某某以未办理车辆过户为由先转给牛奎明570000元并将车辆停放在广厦小区，后该车被某公司通过gps定位找到后开至郑州市。经价格认证中心鉴定，该车于2013年12月7日估价为价值638175元。故被告人牛奎明、谷科科实际诈骗金额为404325元。
另查明，案发后某公司在收到张某某450000元后将该车交付给张某某。被告人牛奎明于2013年12月16日向公安机关投案并退出40000元赃款。
认定上述事实的证据有：
1、被告人牛奎明的供述证实：2013年11月底，谷科科称用其身份证买车抵押两次可挣钱，并承诺事后分给150000元。将身份证给谷科科，伙同谷科科和“五龙”“超儿”等人给一辆奥迪a8轿车登记牌照，同时“五龙”给其办理一张暂住证，谎称在郑州居住，以丢失车辆登记证书为由补办了登记证书。“五龙”等人联系抵押公司后，其几人在曼哈顿广场小区的租住地接受抵押公司家访，到凤凰城其谎称经营的门市做调查后，其签订借款合同等手续，缴纳27500元利息，将车辆登记证书抵押给公司后获款50万元，“超儿”等人将款拿走。几人又寻找公司抵押贷款未果，有次被发现车辆重复抵押后被扣押，谷科科以20000元将其赎回。12月7日，其和“五龙”等人到安阳一寄卖行谎称煤炭生意需资金，以60万元将车抵押，抵押行扣除3万元利息后将57万元汇至其银行卡。当天其和“五龙”在文化宫伙同谷科科、“超儿”等人分款，其分得4万元，谷科科除了前期垫付10万元外得款1.5万元。
2、被告人谷科科的供述证实：2013年11月，牛奎明称经济紧张，其答应找挣钱门路。其知道“五龙”、“李超”等人干过用购买的汽车抵押挣钱，就将牛奎明的事告诉他们，他们让用牛奎明身份证买车，先抵押车辆登记证书贷款后再将车辆抵押，事后可分给14万元。后将身份证、10万元定金交给“五龙”等人购买一辆奥迪a8轿车后办理登记手续。因办理贷款需做家访，在曼哈顿小区租房做家访。办成抵押贷款后，“五龙”称将车再抵押一次才能将钱给其。后听说牛奎明在一公司办贷款时被扣住，“五龙”安排其用2万元将牛奎明赎出。过了一天在安阳文化宫见“五龙”后，“五龙”给其12.5万元，其给牛奎明2万元，自己留5千元。
3、证人郭某某的证言证实：2013年12月4日，其接待牛奎明、“五龙”两个借款客户，到曼哈顿广场小区做家访，还到牛奎明自称与他人合伙经营的门市做调查。办理相关手续、安装gps装置、收取牛奎明2万余元利息及一份补办的车辆登记证书后，给牛奎明转款50万元。
4、证人李某甲的证言证实：牛奎明在其公司办理车辆抵押贷款的情况，一周后听说牛奎明还向其他公司办理抵押贷款，因和牛奎明无法联系，通过gps找到车辆后从安阳广厦小区将该车开走。
5、证人张某某的证言证实：其经营凤凰城真豪门业，未与牛奎明合伙经营。
6、证人刘某某中的证言证实：位于凤凰城的真豪门业原业主是张某某，没有叫牛奎明的人销售过真豪门业。
7、证人张某某的证言证实：2013年12月7日，“亮儿”、“五龙”和牛奎明以开矿用钱为由卖给其一辆奥迪轿车，先汇款57万元，并约定过户后再付3万元，后发现停放在广厦小区的该车被盗。
8、证人王某某的证言证实：其和老公牛奎明、“某科”去郑州公证处签字抵押车辆，并办理抵押手续。
9、证人王某丙的证言证实：吴龙飞的朋友通过其，伙同牛奎明将一辆奥迪轿车以60万元抵押给张某某，扣除3万元利息后支付对方57万元。
10、证人任某某的证言证实：奥迪a8轿车机动车销售发票是假发票，真正的发票是其公司销售的奥迪a6轿车。
11、机动车销售发票、车辆抵押备案手续及抵押借款合同和公证书、银行转取款凭证、收据、车辆买卖协议、伪造的凤凰城精品街33号房屋租赁合同、曼哈顿城市广场租房合同、机动车销售发票、汽车估价鉴定、谅解书及收据、辨认笔录、二被告人的户籍证明、抓获经过、有关情况说明等。
二、赌博罪
2011年6月21日至23日期间，被告人谷科科伙同贺某某、李甲乙、史某某、马某某（以上四人均另案处理）等人以营利为目的，在开发区魏家营村一废旧厂房内采用“推饼”等方式聚众赌博，并约定根据赌场规则“占股分利”，从中抽取非法所得60000余元。案发后，公安机关当场查获赌场内抽取的非法所得12000元及参赌人员随身携带的部分赌资。
认定上述事实的证据有：被告人谷科科的供述，同案犯史某某、贺某某、李甲乙、马某某的供述，证人张甲丁、张乙丁、王乙丁等人的证实，公关机关的相关证明、查获赌博现场照片、行政处罚决定书、辨认笔录等证据予以证实。
根据上述事实和证据，安阳市文峰区人民法院认为被告人牛奎明、谷科科以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪；被告人谷科科伙同他人以营利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人牛奎明案发后自动投案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，且退出赃款，对其从轻处罚。被告人谷科科在判决宣告前犯两罪，应数罪并罚，根据其在两次犯罪中具体所起作用量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，认定被告人牛奎明犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元。认定被告人谷科科犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币25000元。本案诈骗犯罪所得赃款予以追缴，赌博犯罪查获的赌资、赌具均予以没收，非法所得予以追缴没收。
上诉人牛奎明上诉及其辩护人辩称：1、系从犯；2、与张某某之间属于民事纠纷，不构成诈骗罪，原审认定的诈骗数额过高，应为22500元；3、案发后自首并退赃，原审量刑重。
上诉人谷科科上诉及其辩护人辩称：1、其未参与诈骗张某某，不应对骗取张某某的数额承担责任；2、系从犯；3、原审量刑重，希望对其从轻处罚。
安阳市人民检察院出庭检察员认为，上诉人牛奎明、谷科科均系主犯，原审判决认定二人的犯罪事实清楚，证据确实、充分。建议二审维持原判。
经审理，二审查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
二审另查明，2013年12月7日，牛奎明等人骗取张某某570000元后，又联系谷科科，约定在安阳市文化宫见面。牛奎明、谷科科等人见面后进行了分赃，其中牛奎明分得4万元，谷科科分得前期垫付的10万元外，又得款5000元。上述事实有上诉人牛奎明、谷科科的供述予以证实。
关于上诉人牛奎明、谷科科及其辩护人称“系从犯”的意见，经查，上诉人牛奎明和谷科科均参与事前预谋，商定将车辆抵押两次骗取钱财，牛奎明提供身份证、谷科科支付定金购买了作案用的车辆；在诈骗过程中因抵押公司需做家访临时租房来应对调查，事后还分得赃款；牛奎明还虚构自己做室内门生意、及做煤炭生意需要资金的事实骗取被害方的信任。上诉人牛奎明、谷科科参与事前的商量，在诈骗过程中实施了虚构事实，隐瞒真相的行为，事后分赃，行为积极主动，在共同犯罪过程中起主要作用，均系主犯。且以上事实有上诉人牛奎明、谷科科的供述，证人李丙丁、郭某某、张某某等的证言，伪造的房屋租赁合同和租房合同等证据予以印证，足以认定，故二人的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人谷科科及其辩护人称“与张某某之间属于民事纠纷，不构成诈骗罪，原审认定的诈骗数额过高，应为22500元”的意见，经查，上诉人牛奎明与谷科科等人商定的诈骗方法就是使用一辆车抵押两次借款骗取钱财，先后两次的行为均是实施整个诈骗犯罪行为的一个组成部分。上诉人主观上具有将汽车抵押买卖后，非法占有钱财的故意，客观上提供给张某某假的机动车销售发票，以伪造材料骗取被害人的信任，并虚构做煤炭生意需要资金的事实，隐瞒该车已抵押的情况，使被害人误认为将汽车出卖是汽车所有人的真实意思表示，从而骗取被害人现金570000元。上诉人采用了隐瞒真相、虚构事实等诈骗手段，骗取他人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件，张某某应为诈骗的被害者，其损失计入诈骗数额。且以上事实有二上诉人的供述、证人张某某、王某丙的证言及相关书证予以证实，足以认定，故其上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人谷科科及其辩护人称“其未参与骗取张某某的事实，不应对骗取张某某的数额承担责任”的意见，经查，上诉人谷科科虽未直接参与骗取张某某钱财的犯罪行为，但其事先与牛奎明等人商定将车辆抵押两次骗取钱财，事后又分得诈骗张某某的赃款；谷科科事前参与预谋，事后又分赃，应对整个犯罪行为承担刑事责任。故其上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人牛奎明、谷科科及其辩护人称“原审量刑过重”的意见，经查，原审法院已认定上诉人牛奎明自首、如实供述其犯罪行为、退赃等酌定和法定从轻情节，并根据二上诉人犯罪的性质、情节、后果，在法定量刑幅度范围内对二上诉人处以刑罚，并无不当，故其上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人牛奎明、谷科科以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财404325元，数额巨大，二上诉人之行为均已构成诈骗罪；上诉人谷科科伙同他人以营利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人牛奎明、谷科科的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。安阳市人民检察院检察员出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张歆梅
审 判 员 高 源
代理审判员 杨如意
二〇一五年三月十二日
书 记 员 汤苗苗