广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第598号
上诉人（原审原告）：张思建，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。
被上诉人（原审被告）：李思洁，女，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：李凯文。
上诉人张思建因与被上诉人李思洁变更抚养关系纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第153号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，张思建、李思洁于2009年6月10日登记结婚，双方均系再婚。张思建与前妻生育的女儿张殷欣由母亲抚养，李思洁与前夫生育的儿子李昆涛由父亲抚养。2010年1月7日，张思建、李思洁生育女儿张某。
2012年11月7日，李思洁向原审法院起诉离婚，原审法院于2013年6月14日作出（2012）珠香法湾民初字第567号民事判决，准许双方离婚，女儿张某由李思洁直接抚养，张思建每月支付抚养费5000元至张某能独立生活时止。判决还对夫妻共同财产作出处理。张思建不服该判决提起上诉，珠海市中级人民法院于2013年12月10日作出（2013）珠中法民一终字第1014号民事判决，变更张思建支付抚养费期限为至张某年满十八周岁止，判决还对夫妻共同财产分割作出部分变更。因不服关于张某抚养及抚养费的判决，张思建向珠海市中级人民法院申请再审。珠海市中级人民法院于2014年9月29日作出（2014）珠中法民一申字第18号民事裁定，驳回张思建的再审申请。2014年12月29日，张思建提起本案诉讼。
张思建、李思洁离婚后，张某一直随母亲李思洁生活。庭审中，张思建称其因对离婚判决有异议一直未支付抚养费。张思建陈述要求变更抚养权的理由是李思洁没有工作和收入，没有房屋居住，也没有外祖父母帮助照顾张某，且住的地方一墙之隔有麻将馆。李思洁称由其哥哥李凯文提供住房供李思洁母女居住，李思洁为李凯文出租、管理房屋，李凯文将存折存放在李思洁处，由李思洁按需支取。
张思建母亲吴彩凤2009年因患情感障碍（躁狂相）住院治疗，弟弟张思立2008年患精神分裂症，父亲张振才2014年3月患短暂性脑缺血发作、椎基底动脉系等疾病住院治疗。张思建至今在广电集团正常从事市内高压维护工作，其曾在珠海白云康复医院精神科门诊检查，但未确诊患有精神疾病。
张思建提交小耶鲁幼儿园2014年11月12日出具的证明，证明张某2014年7月16日至9月30日，2014年12月8日至2015年1月9日未在幼儿园就读。李思洁提交2014年10月及2014年12月小耶鲁幼儿园收费收据，证明此期间张某正常上幼儿园，同时陈述张某部分时间未上幼儿园是因2014年7月、8月放暑假，9月教室翻修后油漆味重，12月8日至2015年1月9日生病住院。
张思建曾向原审法院起诉案外人蔡姗、李思洁不当得利纠纷，原审法院于2014年8月29日对此作出（2014）珠香法民一初字第861号判决。张思建主张该判决证明李思洁借款赌博，但判决并无相关内容。
原审法院认为，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定，一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。本案中，张思建主张原审法院861号判决证明李思洁有赌博恶习，但判决并无张思建主张的相关事实，不予认定。张某部分时间未上幼儿园，李思洁已作出合理说明，并不能证明张思建主张的李思洁因沉迷赌博无钱给张某上幼儿园。张思建主张的其他要求变更抚养事由，在（2012）珠香法湾民初字第567号案、（2013）珠中法民一终字第1014号案、（2014）珠中法民一申字第18号案中已有论断并作为裁判抚养的依据，不应再作为本案要求变更抚养关系的理由。综上，张思建主张变更张某由其直接抚养不符合法律规定，且在没有必要的情况下频繁变更直接抚养人也不利于张某的健康成长，对张思建的诉讼请求不予支持。
依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条之规定，一审法院作出如下判决：驳回张思建的诉讼请求。一审案件受理费50元，由张思建负担。
一审判决后，张思建不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判由张思建独立抚养张某，无需李思洁支付抚养费。事实和理由：一、李思洁没有照顾张某，所有责任都是由张思建负责，例如：看病、打预防针、保姆、幼儿园费用都是张思建支出。小孩与张思建相处很好，小孩与张思建活动较多。李思洁只顾打麻将赌博，张思建只能把小孩放到别人家里养，张思建为此付出高额的保姆费。而且李思洁曾经离家出走一次，狠心留下小孩给张思建，张思建既做爸又做妈，小孩上幼儿园只有张思建和保姆负责接送，李思洁一次也没有接送过，张思建对小孩非常好。一审依据：“张思建主张变更张某由其直接抚养不符合法律规定，且没有必要的情况下频繁变更直接抚养人也不利于张某的健康成长”错误。二、李思洁基本情况：1.没有房子，目前在外面租房，长期接受别人的接济，没有精力养孩子；2.性格怪异，被白云精神康复医院诊断为精神病，李思洁自己不承认，也不配合治疗，之后不了了之；3.李思洁生完小孩后，不给小孩吸奶，为此，张思建购买了5500元羊奶、奶粉；4.李思洁有两次离婚经历，且经常打麻将赌牌，把第一次离婚析产房子卖了，偿还其赌债，没有钱给小孩上幼儿园；5.李思洁殴打小孩，使小孩受伤，不给小孩去幼儿园，最近，一个学期有将近3个月没有让小孩去幼儿园；6.双方签订的离婚协议书中李思洁放弃小孩的抚养权；7.李思洁有一个有暴力的哥哥，小孩随其生活，令人担心。张思建基本情况：1.张思建有两套房子，税前收入30万左右；2.张思建对小孩非常好：张思建负责小孩上幼儿园接送和费用，负责小孩看病及承担费用、疫苗接种及承担费用，为小孩购买羊奶，为小孩办理社会保障卡及承担费用，为小孩购买保险等；3.张思建家庭环境良好；4.张思建患有不育症。鉴于双方上述基本情况，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条规定：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：已做绝育手术或其他原因丧失生育能力的”、第16条的规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（4）有其他正当理由需要变更的”，小孩应归张思建抚养。四、（2014）珠中法民一申字第18号判决认定“考虑张某年幼未满四周岁”，实际上张某已经将近五周岁，该裁定依据的事实错误，所以裁定是错误的。
李思洁答辩称，请求驳回张思建的上诉请求。理由如下：张思建的言行品德、身体状况、社交环境不适宜教养小孩。小孩不愿意随张思建生活。虽然李思洁没有收入来源，但是其有哥嫂帮助，哥哥是税务局的公务员，嫂嫂是珠海一中的老师，哥嫂要求其全力培养小孩，所以没有上班，其所有的生活开支都是由哥哥负责，嫂嫂也经常过问张某的学习生活情况，经常拿一些书籍、衣服、食品给张某。张某现在小耶鲁上学，还有学习弹钢琴等，每天都有鲜奶喝，每天有户外活动，每月都有最新的儿童期刊读物阅读。可以说，张某现在一个充满知识、爱心、快乐的健康环境下成长。
在二审调查过程中，张思建向本院提交了以下证据：证据一、保姆阿姨工资证明及身份证，拟证明张思建请保姆付出5万多元工资。证据二、（2012）珠香法湾民初字第567号开庭笔录，证据三、照片，拟证明张思建与小孩相处很多，与小孩活动也较多。证据四、房产证明，拟证明李思洁没有房子。证据五、（2015）珠香法民一初字第153号李思洁的民事答辩状，证据六、再审情况说明，拟证明李思洁没有收入，长期接受别人的接济。证据七、小耶鲁幼儿园证明，拟证明2014年12月8日至2015年1月9日张某没有入园学习。证据八、房地权证，拟证明张思建有两套房子。证据九、李思洁提交的再审答辩状，拟证明张思建收入、家庭环境良好。证据十、手机短信内容的照片，拟证明李思洁不给张思建探望小孩。证据十一、（2015）珠中法民检建字第1号民事裁定书，拟证明该裁定要求中止（2013）珠中法民一终字第1014号判决的执行，另行组成合议庭再审。证据十二、购买小孩衣服票据三张，拟证明张思建帮小孩买了衣服。另外，要求法院调查张某被打的x光照片、检验报告及病历诊断书等，拟证明李思洁殴打张某。
李思洁发表了如下质证意见：一、对证据一的真实性无异议，但这些费用属于婚内支付的。二、证据二的真实性由法院核实。三、对证据三的真实性无异议，但那是离婚前拍的。四、对证据四的真实性无异议。五、证据五、证据六属实，李思洁没有工作收入，是因为其哥嫂为了让其能照顾好孩子，没有让李思洁出去工作，生活开支由李凯文负责，说明李思洁有其他生活来源。六、对证据七的真实性没有异议，但是小孩没上学是因为生病了。七、认可证据八。八、证据九，认可张思建收入高，但并不代表其家庭环境好。九、对于证据十，我方愿意给张思建来看望孩子，但是孩子看到张思建就会闹别扭，若强制孩子见张思建，孩子就会不愿意上学，这些均记载在幼儿园的日记中。十、对证据十一的真实性无异议，我方认为该案已经二审终审及申诉，已经无需要再开庭。十一、认可证据十二，父亲给小孩买衣服是正常的，何况双方离婚很久，对方只给孩子买了这么一点衣服。
李思洁向本院提交了以下证据：证据一、幼儿家园情况反馈表4张，拟证明孩子的情况，孩子很快乐，母亲与孩子之间的关系良好。证据二、转账单，拟证明李凯文每月会给李思洁付生活费，说明没有因李思洁无工作来源收入而影响到孩子的培养。证据三、疾病证明书、出院记录等，拟证明孩子受伤情况，张思建的要求调查的就是此份证据。
张思建发表了如下质证意见：一、证据一幼儿家园情况反馈表是一周一次的，真实性无异议，但李思洁挑了几次对其有利的。二、证据二转账单是因为李思洁向其哥哥哭诉，李凯文才给钱的。三、证据三是张思建要求法院调取的证据，确实无法证明是李思洁殴打所致，但可以说明孩子受伤很严重。
本院认为，张思建于二审提交的证据四房产证明、证据七小耶鲁幼儿园证明在一审已提交，不属于二审新证据。其他证据李思洁认可其真实性，本院予以采纳。李思洁于二审提交的证据，张思建认可其真实性，本院予以采纳。
二审经审理查明，2015年6月23日至26日幼儿家园情况反馈表中记录：“只是有一天她爸爸到幼儿园看她时，她的反映不是叫爸爸，也不愿意跟爸爸玩。”
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，张思建要求变更抚养权，理由是李思洁经济条件差，性格怪异有精神病、赌博、殴打小孩，不给孩子上幼儿园，有一个暴力的哥哥，不适合抚养小孩。相反，张思建经济条件、家庭环境好、与小孩相处好，适宜抚养小孩，且其无生育能力。本院具体分析如下：第一，李思洁虽然没有房子和收入，自身经济条件差，但是其哥哥李凯文为其提供了住房，并向其支付生活费，说明李思洁有其他生活来源，李思洁和小孩的生活质量并没有受到影响。第二，张思建主张李思洁性格怪异有精神病、赌博、殴打小孩、但均没有证据证实。第三，张思建主张李思洁没有让小孩上幼儿园，但李思洁就此也作出了说明，也不能证明李思洁因赌博没钱给小孩上幼儿园。第四，张思建主张李思洁有一个暴力的哥哥，理由是李凯文曾殴打过张思建，由于没有证据显示李凯文与张某在一起生活，对张某有过暴力，会对小孩成长造成影响，故张思建该理由不能作为变更抚养权的依据。第五，张思建主张其患有不育症，珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法湾民初字第567号和本院（2013）珠中法民一终字第1014号民事判决中就此已作出认定：“李思洁作了结扎手术、张思建又无生育能力，双方抚养女儿的条件相当。”即该理由已作了之前的案件裁决的依据，不应再作为本案要求变更抚养关系的理由。综合上述考虑以及自张思建和李思洁离婚后，张某一直由李思洁抚养。幼儿家园情况反馈表也反映出，张思建没有与张某建立起良好的父女感情，在此情况下，如果变更抚养权，不利于张某的健康成长。综上所述，本院认为张某由李思洁抚养更为合适，本院对张思建的上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由张思建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 陈园园