江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终1961号
上诉人（原审被告）：刘余。
委托诉讼代理人：仲跻文，江苏通达声远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宿迁泰山管桩有限公司，住所地江苏省沭阳县经济开发区富阳路7#。
法定代表人：张绍云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋华波，江苏天帆律师事务所律师。
原审被告：庄汉来。
原审被告：王顶华。
上诉人刘余因与被上诉人宿迁泰山管桩有限公司（以下简称泰山公司）及原审被告庄汉来、王顶华买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭商初字第1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月21日公开听证进行了审理。上诉人刘余及其委托代理人仲跻文，被上诉人泰山公司委托代理人宋华波参加了听证。本案现已审理终结。
刘余上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一审法院对混凝土质量问题的事实认定不清。本案混凝土交付时，上诉人便提出该批次混凝土质量不合格，要求其制作试块，但被上诉人保证质量合格并进行了浇注。2012年7月25日，上诉人向被上诉人反映该批次混凝土质量存在问题，被上诉人当日即委派其公司员工严某到场勘查，但未就问题解决提出整改方案。后上诉人于2012年7月28日通过中通快递向被上诉人邮寄了通知函，该邮件被被上诉人拒收。庭审中，上诉人补充上诉意见如下：1、要求严某出庭作证。2、本案已经超过了法定诉讼时效，被上诉人最后一次供货时间是2012年9月1日，起诉时间2015年12月22日，超过了两年的诉讼时效期间，其诉讼请求不应得到支持。3、被上诉人所供混凝土存在质量问题，系违约行为，被上诉人不能因为其先违约行为而获得利益。
泰山公司辩称：1、上诉人不愿意制作现场试块，且被上诉人就每批次混凝土已经制作了相应试块，检查合格后已经销毁。上诉人从未向被上诉人邮寄过通知单。双方除本案外从未因混凝土质量发生过纠纷。2、上诉人在一审中并未提出本案已经超出诉讼时效期间，二审不应予以支持。3、上诉人未按约支付货款，应当承担违约责任，即便存在质量问题，也不是其拒付货款的理由，上诉人可要求被上诉人承担质量瑕疵违约责任。
原审被告庄汉来未发表意见。
泰山公司向一审法院起诉请求：刘余、庄汉来、王顶华给付混凝土货款26万元及违约金（自2012年9月2日起，以26万元为基数，按月利率2%计算至实际付清之日止），诉讼费用由刘余、庄汉来负担。
后，泰山公司撤回了对王顶华的起诉，并将诉讼请求变更为：刘余、庄汉来给付混凝土货款209620元及违约金（自2012年9月2日起，以209620元为基数，按月利率2%计算至实际付清之日止），诉讼费用由刘余、庄汉来负担。
一审法院认定事实：
刘余与庄汉来因合伙承建工程需要，向泰山公司购买混凝土。2012年4月26日，刘余（甲方）与泰山公司（乙方）签订《预拌混凝土销售合同》，约定强度等级为C20的预拌混凝土单价为300元，强度等级为C25的预拌混凝土单价为310元，强度等级为C30的预拌混凝土单价为320元；合同总金额按实际用量计算，付款方式现金（每次浇筑完结清）；商品混凝土的现场质量验收，应当在甲方、乙方和工程监理的见证下进行取样、制作试块。甲方要按规范、操作规程规定的程序、时间拆模、养护，其商品混凝土的质量以具有资质的检测机构，以标养试块检测的结果为准。如有异议，以回弹等重新检测的报告为准，检测合格，费用由甲方承担，检测不合格，费用由乙方承担；乙方负责的制作及标养，甲方提供场所；甲方应按规范要求对商品混凝土（包括试块）进行规范施工及保养，因甲方没有按照施工规范施工或者没有按规范要求进行保养而导致的工程质量问题，由甲方承担责任；预拌混凝土浇筑后，如发现质量问题，应在三天内书面通知乙方，及时协商分析解决；如果甲方不能按本协议约定的付款方式支付货款，拖欠15日以上30日以下的，乙方有权或者暂停供货，甲方还应当按照所拖欠工程款的每天千分之五承担违约责任。合同签订后泰山公司进行了供货，但双方未按合同约定对所供混凝土取样，制作试块。刘余在混凝土供货当天即完成浇筑。
2012年5月9日至2012年9月1日，泰山公司向刘余供应混凝土共计1685立方米，总货款为536120元，已付款项为326500元，余款209620元至今未付。泰山公司要求刘余、庄汉来给付货款未果，引起诉讼。
本案在审理过程中，刘余提供《检测报告》及《工程技术处理单》各一份，《检测报告》载明签发时间为2012年11月7日，委托单位为沭阳县新河镇阳光市场，委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对沭阳县新河阳光市场投资建设的位于沭阳县新河镇2158工程1#厂房的部分四层楼面梁、板构件混凝土强度进行检测，检测结论为：本次所测四层楼面梁、板构件混凝土强度推定值在16.2MPa-21.1MPa之间。泰山公司对该检测报告的真实性不予认可，认为其检测方法系建筑工程质量检测方法，不是混凝土质量检测方法，且系刘余单方委托，未按合同约定方法共同解决，不能证明混凝土有质量问题。《工程技术处理单》载明为江苏东都建筑设计研究院有限公司出具，内容为就沭阳县新河镇阳光市场1#厂房采取的加固方案，但未加盖印章，仅加盖载明为中华人民共和国一级注册结构工程师的印章。泰山公司对该证据的真实性不予认可，该证据即使是真实的，也无关联性，混凝土施工后的强度与施工的环境与养护有关。
刘余另提供《通知函》及中通速递详情单寄件人存根联一份，主张就2012年7月22日浇筑的混凝土存在强度不足的质量问题向泰山公司发函，被泰山公司拒收退回。泰山公司对该通知不认可，没有收到。
一审法院认为：
泰山公司与刘余签订的《预拌混凝土销售合同》依法成立并生效，当事人应当按照约定全面履行义务。
关于涉案混凝土的质量问题。刘余辩称泰山公司供应的混凝土存在质量问题，并提供了《检测报告》、《工程技术处理单》、《通知函》及中通速递详情单。《预拌混凝土销售合同》对产品质量的验收方法、验收标准作出了明确的约定。双方在混凝土供货后未按合同约定对混凝土进行取样、制作试块。刘余提供的《检测报告》系沭阳县新河镇阳光市场单方委托而形成，泰山公司对该报告不予认可，即使该报告是真实的，其未对造成混凝土强度不足的原因作出分析，不能证明系泰山公司供应的混凝土存在质量问题导致混凝土强度不足。刘余提供的《工程技术处理单》无制作单位公章，即使是真实的，也不能证明泰山公司2012年供应的混凝土有质量问题。刘余辩称就混凝土存在质量问题向泰山公司寄发《通知函》被泰山公司拒收退回，泰山公司予以否认，刘余提供的快递详情单系寄件人存根联，亦不能证实其主张。综上，刘余提供的证据不能证实泰山公司供应的混凝土存在质量问题，对该辩解理由不予采信。
刘余因承建工程向泰山公司购买混凝土，应当按约定数额支付货款。庄汉来与刘余合伙承建，应承担共同付款义务。泰山公司要求刘余、庄汉来共同给付尚欠货款209620元有事实和法律依据，依法予以支持。《预拌混凝土销售合同》约定每次浇筑完结清货款，买方未按约支付货款，按照所欠工程款每天千分之五承担违约责任。泰山公司最后一次供货时间为2012年9月1日，刘余认可收到混凝土当日浇筑完毕，泰山公司要求从2012年9月2日起按月利率2%计收违约金有事实依据，予以支持。泰山公司自愿撤回对王顶华的起诉，系其对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，予以准许。
一审法院判决：刘余、庄汉来于本判决发生法律效力之日起三日内给付泰山公司货款209620元及违约金（以209620元为基数，按月利率2%，自2012年9月2日起计算至实际给付之日止）。案件受理费6700元，减半收取3350元，由泰山公司负担465元，由刘余、庄汉来负担2885元。
二审中，刘余申请证人严某出庭作证。证人严某陈述：我是泰山公司员工，我经办本案混凝土交易，代公司签订了买卖合同，负责结算。供货完成后，我最后一次要求刘余等人付款时，他们说混凝土质量有问题，拒绝付款。但是我们不认可混凝土存在质量问题，从未与他们就混凝土质量问题沟通和答复过。本案的混凝土均经沭阳检测单位检验合格，检测报告已经递交给王顶华。
刘余对严某的证言发表意见为：证人部分证言不真实。刘余向泰山公司邮寄了质量异议通知后，泰山公司再未向刘余索要货款。证人证明刘余向其提出过混凝土存在质量问题，结合检测报告，能够证明本案混凝土存在质量问题。
泰山公司对严某的证言发表意见为：严某在本案中代泰山公司签订合同是临时性的，其无权代表公司签订合同。证人称刘余向其提出的质量问题仅仅是为了拖延付款，并未出具任何证据。
本院对证人严某的证言认证如下：严某代泰山公司签订本案混凝土买卖合同，并负责联系供货、结算及索要货款，其清楚本案混凝土供货和索款过程，对其证言，能够作为认定本案案件事实的证据。
双方当事人对一审法院经审理查明的案件事实均无异议，本院依法予以确认。
本院二审另查明：
合同签订后，泰山公司分别于2012年5月9日、6月15日、7月7日、7月22日、8月11日、9月1日向刘余承建的新河阳光供应混凝土。本案混凝土供应完毕后，泰山公司员工严某向刘余索要货款时，刘余告知其混凝土存在质量问题，拒付后三批次欠付的货款209620元。
刘余在一审中提出因混凝土存在质量问题给其造成约40万元损失，要求泰山公司赔偿，但经一审法院释明，其并未提起反诉。刘余、庄汉来和王顶华在一审中并未提出诉讼时效抗辩。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：上诉人主张的混凝土质量问题能否成立，如果成立，上诉人能否以此为由拒付货款？
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方对刘余尚欠泰山公司混凝土款209620元并无争议，刘余以7月22日批次混凝土存在质量问题为由拒绝支付剩余货款，其应当对混凝土存在质量问题承担举证责任。
本案中，刘余并未提供充分证据证明案涉混凝土存在质量问题，应当由其自行承担不利后果，其以混凝土存在质量问题为由拒付货款、拒绝承担违约责任，没有事实和法律依据，刘余应当按约足额向泰山公司履行支付货款的义务，并承担违约责任。理由如下：一、双方合同约定混凝土质量以标养试块检测结果为准，因双方并未按约制作、标养试块，刘余作为需方应当对此承担主要责任，无法对试块进行鉴定的法律后果，应当由其自行承担。二、刘余提供的检测报告系单方送检形成，且其并无证据证明已就申请鉴定事宜、检测目的、检测取样通知过泰山公司，委托单位并非刘余、庄汉来或王顶华，也无证据证明向泰山公司送达了检测报告。另外，混凝土具有特殊性，在浇筑完成后，不仅物理形态上发生变化，且浇注过程和后续养护均对浇注物的质量产生直接影响，刘余提交的检测报告是对浇筑完成后的数月之后的建筑物进行检测，并不能直观反映泰山公司所供混凝土的质量。因此，该检测报告的结论不能作为认定本案混凝土质量的依据。三、刘余并未提供充分证据证明其在合同约定“发现质量问题后三天内”向泰山公司提出过质量异议，应视为案涉批次混凝土质量合格。刘余在上诉状中称其在2012年7月22日混凝土浇注当天便发现混凝土质量存在问题，但二审庭审中又改称浇注三天后即7月25日发现质量问题，其陈述前后矛盾。另外，刘余称其在7月25日向严某提出质量异议，严某对此不予认可，刘余又称其7月28日书面通知泰山公司，但均未提供充分证据予以证实，对其主张，本院不予采纳。
刘余主张泰山公司索要货款已经超过2年的诉讼时效期间，但是刘余、庄汉来和王顶华在一审中并未提出过诉讼时效抗辩，现其在二审中提出，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，对其该主张，本院依法不予支持。
综上所述，刘余的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费6700元，由上诉人刘余负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周栋才
代理审判员 仲召虎
代理审判员 吴雪林
二〇一六年八月三十一日
法官 助理 刘爱萍
书 记 员 刘 佳
附录法律条文
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
第四条当事人在一审中未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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