上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终1275号
上诉人（原审原告）徐红霞，女，1971年11月17日出生，汉族，户籍所在地上海市青浦区。
委托代理人朱忭毅，上海正毅国华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京外企市场营销顾问有限公司，住所地北京市。
法定代表人倪瀛。
委托代理人严婷婷。
委托代理人刘书怡。
上诉人徐红霞因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2015）青民四（民）初字第2199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理中徐红霞诉称，其原系三星手机代理商，于2007年8月因三星公司要求将所有代理商转为三星公司员工，故与北京外企市场营销顾问有限公司（以下简称“北京外企公司”）建立劳动关系，担任手机导购员。2006年7月至2007年4月，由北京外企公司安排徐红霞在上海市青浦区永乐家电工作，2007年4月22日至2015年7月2日，徐红霞在上海市青浦区苏宁公园路店工作，担任手机导购员。2013年10月22日，双方签订无固定期限劳动合同一份。工作过程中，徐红霞按照每周一、三、五、六、日上班，周二、四休息或加班、培训，其中周一、三、五工作日从早上8：30工作至晚上9：00，周六、日早上8：00至晚上9：00，每月工资按照底薪人民币（以下币种均为人民币）1，000元加福利、销售提成计算。2015年6月18日，北京外企公司未经与徐红霞协商即发出工作调动通知函，将徐红霞的工作地点从苏宁青浦公园路店商场变更为上海迪信通青浦城中东路三店商场。徐红霞认为北京外企公司的行为未经双方协商一致，也不符合双方劳动合同规定的事项，故回函不同意北京外企公司的调岗要求，随后请年假至2015年7月1日。2015年7月2日，徐红霞到苏宁青浦公园路店商场工作时，被告知苏宁工号已经注销，徐红霞因此报警，之后到青浦区夏阳街道劳动争议委员会申请调解，但调解不成。徐红霞认为北京外企公司未经双方协商一致就变更徐红霞的工作地点，其行为违反了双方合同的规定，且工作期间北京外企公司未按规定及时足额支付加班费，故申请劳动仲裁，但仲裁未支持徐红霞的请求。现请求判令：1、北京外企公司支付徐红霞2013年7月至2015年7月期间的平时加班费32，599元；2、北京外企公司支付徐红霞经济补偿金86，080元。
北京外企公司辩称，不同意徐红霞的第一项诉讼请求，徐红霞在北京外企公司工作执行不定时工作制，无需支付加班费。不同意徐红霞的第二项诉讼请求，北京外企公司系合理对徐红霞进行调岗，徐红霞拒绝到新岗位工作，也不到原门店上班，因此北京外企公司于2015年10月9日与徐红霞合法解除劳动合同，无需支付经济补偿金。
原审法院经审理查明，徐红霞系本市户籍从业人员，于2007年至北京外企公司担任手机导购员，工作地点为苏宁青浦区公园路店。双方于2013年10月22日签订一份无固定期限劳动合同，约定徐红霞工作地点为上海，月基本工资为1，000元，另有销售提成。2015年6月18日，北京外企公司向徐红霞发出一份《工作调动通知函》，主要内容为：因用工单位工作调整，公司决定将徐红霞的工作地点由苏宁青浦公园路店商场变更为上海迪信通青浦城中东路三店商场，调动生效日期为2015年6月22日。2015年6月26日，北京外企公司再次向徐红霞发出一份《工作调动通知函》，主要内容为：公司已于2015年6月24日收到徐红霞提交的关于工作调动通知的回复，对回复中的观点不能认同，此次工作地点调动属于公司的正常管理行为，基于公司整体的运营考虑，且公司已对拟调往门店的距离、销量进行了全面考察，在徐红霞正常提供劳动的情况下，不会影响收入水平，要求徐红霞于2015年6月29日准时到上海迪信通青浦城中东路三店报到并正常履行劳动义务。2015年7月6日，北京外企公司向徐红霞发出一份《上班通知函》，主要内容为：徐红霞自2015年6月29日起至今未到岗上班，其行为已严重违反公司的规章制度，通知徐红霞于2015年7月8日上午9：00准时到岗上班并正常履行劳动义务，如在上述时间仍未按时到岗，公司将依据公司相关规章制度视为旷工并将按旷工对徐红霞做出相应处理。同日，北京外企公司向徐红霞发出一份《员工违纪警告信》，以徐红霞从2015年6月29日至今一直未到岗上班，无故连续累计旷工三天以上为由，给予徐红霞书面警告的处分，要求徐红霞立即整改并以书面形式提交2015年6月29日至今旷工的情况说明，如仍未整改或未向公司书面说明旷工原因，公司将根据公司相关规章制度予以开除纪律的处分。北京外企公司为徐红霞缴纳社会保险费至2015年9月。
徐红霞于2015年7月13日申请仲裁，要求北京外企公司支付2013年7月至2015年7月制度工作日加班工资及解除劳动合同经济补偿。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2015年9月25日作出裁决：对徐红霞的请求均不予支持。徐红霞不服该裁决遂诉诸原审法院，请求判决如其诉请。
北京外企公司于2015年10月8日向徐红霞发出一份《劳动合同解除通知书》，以徐红霞连续累计旷工3天以上，构成严重违纪为由，于2015年10月9日与徐红霞解除劳动合同。
原审法院另查明，徐红霞、北京外企公司之间劳动合同的第二条第（二）项约定：根据北京外企公司工作需要，经徐红霞、北京外企公司双方协商一致，徐红霞同意：北京外企公司有权在以下情形之一出现时调整徐红霞工作岗位、工作内容、劳动报酬、工作地点，徐红霞应服从北京外企公司的安排：……5、北京外企公司根据业务经营需要或认为有更适合徐红霞的工作岗位。北京外企公司《员工手册》第4.10条规定：调店为有效进行人力配置，提升推广效果，北京外企公司定期根据产品推广情况、门店反馈、考核成绩等对所管店面及导购员进行评级，在每次评级后将对导购员和店面进行级别匹配……2）调整通知下达后导购员应在通知指定的时间内到新店上班，如逾期三日未到岗，视为连续脱岗。第8.2.15条规定：导购员在合同期内累计脱岗2次（含2次）以上的，属于严重违纪，可解除劳动合同，处分须于违纪之日起三个月内执行。
原审法院又查明，北京市朝阳区人力资源和社会保障局核准北京外企公司自2013年12月30日起三年内对公司的导购员等岗位实行不定时工作制。北京外企公司不对徐红霞进行考勤。
徐红霞月工资包括底薪、级别工资、通讯费、奖金、加班费等，徐红霞2014年6月至2015年5月期间扣除加班工资后的月平均工资为10，647.25元。
以上查明的事实，有徐红霞、北京外企公司的陈述、劳动合同书、工作调动通知函、上班通知函、员工违纪警告信、劳动合同解除通知书、EMS面单、员工手册、行政许可决定书、工资单、银行交易明细及青劳人仲（2015）办字第1445号裁决书等证据予以佐证，并经原审庭审质证属实，原审法院予以确认。
原审审理过程中，徐红霞称：其于2007年8月入职，工作至2015年6月18日，接到调店通知后即向北京外企公司反映不同意调店，并向三星督导请年假至2015年7月1日。2015年7月2日徐红霞回到原门店上班，但被告知已经按三星公司的要求取消了徐红霞的工号，徐红霞无法上班就报警了。徐红霞认为北京外企公司的调岗不符合双方约定，不符合法律规定，未按照《员工手册》规定的调岗前置程序对徐红霞的业绩、销售情况进行认定，从北京外企公司向徐红霞发出的多份通知可以看出北京外企公司认可徐红霞的销售能力，且北京外企公司并未在苏宁青浦公园路店撤柜，客观情形未发生变化。北京外企公司未通知徐红霞调整薪资，但据徐红霞了解，新门店属于最低等级，会影响徐红霞的销售额。综上，徐红霞认为北京外企公司是通过调岗手段变相与员工解除劳动合同。徐红霞申请仲裁要求北京外企公司支付经济补偿金即代表徐红霞要求解除与北京外企公司的劳动合同。徐红霞要求解除劳动合同的理由是北京外企公司未按照合同约定提供工作岗位，在未经与徐红霞协商一致的情况下任意调岗，导致徐红霞无法继续履行劳动合同，故徐红霞主张北京外企公司支付经济补偿金，按照离职前十二个月的平均工资10，760元计算。徐红霞2013年7月至2015年7月期间的作息时间为：周一至周四做一休一，8：00至21：00，中间不休息，吃饭在门店；周五分早、晚班，早班8：00至17：00，晚班12：00至21：00；周六、周日是全班，8：00至21：00。排班表每周发给三星督导，上班由苏宁门店点名、签到进行考勤。
徐红霞为证明其主张提供下列证据：
照片一组，徐红霞称照片系其工作的原门店及调岗后的新门店，证明两家门店所处地段及销售规模完全不同，原门店的规模及销售人员远超新门店，两家门店属于不同级别，业绩量不同，而北京外企公司将徐红霞从高级别的门店调至低级别门店，势必导致徐红霞工资下降。
北京外企公司对该组照片真实性无异议，但不认可关联性，徐红霞属于销售岗位，工资与其销售能力相关，销售人员的数量及门店规模不能决定徐红霞的业绩，且徐红霞还没到新门店上班就认为调岗会影响其收入水平，是不合理的推断。北京外企公司认为照片无法反映两家门店的级别，不认可徐红霞的证明目的。北京外企公司称：徐红霞于2007年7月入职。北京外企公司对徐红霞调岗的原因是三星公司营销策略变动，北京外企公司相应进行了业务调整。北京外企公司认为用人单位对劳动者的工作安排有一定的自主权，且双方劳动合同约定北京外企公司可依据业务经营需要对徐红霞调岗，调岗后的门店距离原门店不超过500米，两家店属于同一行政区域的同一商圈，因此北京外企公司的调店是在合理的可接受的范围。调店并未导致徐红霞无法履行劳动合同，徐红霞仍可在新门店继续从事手机销售工作，且对徐红霞的薪资及奖金的提成方式亦未调整。北京外企公司对徐红霞合理调店，徐红霞不服从公司安排且长期旷工，属于严重违纪，故北京外企公司于2015年10月9日解除了双方劳动合同。徐红霞适用不定时工作制，其工作时间根据手机销售的淡季旺季灵活安排，旺季工作时间长，淡季工作时间短，具体排班由三星公司督导安排，督导也会不定时巡店，但不进行点名，不清楚苏宁门店是否点名或签到。北京外企公司并未严格规定工作时间，如果中午没有客流，促销员可以休息。
原审法院审理后认为，用人单位有自主用工的权利，有权根据经营需要安排及调整岗位编制，且徐红霞、北京外企公司之间的劳动合同亦明确约定北京外企公司有权根据经营需要调整徐红霞的工作岗位。现北京外企公司将徐红霞从苏宁青浦公园路店调动至上海迪信通青浦城中东路三店，两家门店属于同一区域，并未超出双方劳动合同约定的工作地点，且北京外企公司未对徐红霞的岗位、工作内容及薪资做出调整，徐红霞提供的照片亦不足以证明调店将影响其收入水平，可见北京外企公司对徐红霞的调岗并未变更双方劳动合同的主要内容，属于合理调岗，徐红霞有服从北京外企公司安排的义务。现徐红霞未按照北京外企公司的要求至新门店上班，并以北京外企公司未按照合同约定提供工作岗位，导致徐红霞无法继续履行劳动合同为由要求与北京外企公司解除劳动合同，并要求北京外企公司支付解除劳动合同的经济补偿金86，080元，徐红霞的该项诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。
徐红霞要求北京外企公司支付2013年7月至2015年7月期间的加班费32，599元，因2013年12月30日至2015年7月期间徐红霞的岗位实行不定时工作制，而徐红霞亦未提供其2013年7月至2013年12月29日期间存在加班情况的相关证据，故对徐红霞的该项诉讼请求，原审法院不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，作出判决：驳回徐红霞的全部诉讼请求。
原审判决后，徐红霞不服，向本院提起上诉。
徐红霞上诉称，1、2015年6月18日，北京外企公司未经双方协商一致向其发出《工作调动通知函》，将其工作门店作了变更，其认为新门店规模远远不及原门店，对其收入有直接影响，故其明确回复公司不同意调岗，并到原岗位上班。6月23日其向原门店主管请年休假至7月1日，期间北京外企公司发了第二份《工作调动通知函》，并将其在原门店的工号删除，导致其在7月2日到原门店无法上班。因北京外企公司未按照劳动合同约定提供工作岗位，劳动合同无法继续履行，故其申请仲裁要求北京外企公司支付解除劳动合同经济补偿金；2、北京外企公司不对其考勤。虽然劳动合同约定对其实行不定时工时制，但其不清楚，公司对此也没有进行明示，北京外企公司应支付其制度工作日延时加班费。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持其原审中的全部诉讼请求。
北京外企公司辩称，1、2015年6月18日公司对徐红霞进行了合理调岗，从2015年6月29日起徐红霞既未到新岗位上班，也未到原门店上班，其并没有履行休年假的请假手续，公司以此解除劳动合同合法。即使徐红霞在原门店的工号被删除了，其也可以去新岗位继续工作，并不影响劳动合同的继续履行；2、双方劳动合同约定对徐红霞实行不定时工时制，公司亦对徐红霞所在岗位向劳动行政部门申报过不定时工时制。徐红霞根据排班表来上班，通常是做一休一，公司不对其进行考勤，故其不存在平日延时加班及加班费。综上，请求驳回徐红霞的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，用人单位具有用工自主权，可以根据生产经营的需要对劳动者的工作岗位进行调整，而接受用人单位的指挥和管理是劳动者的基本义务，其应当予以配合。北京外企公司与徐红霞签订劳动合同约定，徐红霞的工作地点为上海，工作岗位为导购员，工作内容为产品推广等，北京外企公司根据业务经营需要有权调整徐红霞工作岗位、工作内容、劳动报酬、工作地点，徐红霞应服从公司安排。2015年6月18日，北京外企公司将徐红霞从苏宁青浦公园路店调动至上海迪信通青浦城中东路三店，仍担任导购员，两家门店属于同一区域，未超出劳动合同约定的工作地点。在徐红霞对调动提出异议后，北京外企公司在6月26日再次向其发出《工作调动通知函》，明确告知公司已对新门店的距离、销量进行了全面考察，在其正常提供劳动的情况下，不会影响其收入水平，但其在6月29日后仍未到新门店上班。据此，本院认为，北京外企公司对徐红霞进行的工作调动，未变更其工作岗位、工作内容及劳动报酬，不影响双方继续履行劳动合同，属于合理调动，徐红霞应当服从。现徐红霞拒不服从工作安排，未到新门店上班，并以北京外企公司未按照劳动合同约定提供工作岗位为由，于2015年7月13日申请仲裁要求解除劳动合同，并要求北京外企公司支付经济补偿金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于徐红霞平时加班费的主张，本院认为，对于实行不定时工时制的员工，在确保劳动者休息、休假权利的前提下，工作时间可不受劳动法规定的法定工作时间标准的限制。经劳动行政部门审批，自2013年12月30日起三年内徐红霞所在岗位实行不定时工时制，故徐红霞主张2013年12月30日至2015年7月期间平时加班费，缺乏依据。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。北京外企公司对徐红霞不实行考勤，审理中徐红霞亦未提供证据证明其在2013年7月至2013年12月29日期间存在平日延时加班，故对其要求北京外企公司支付该期间平时加班费的主张，本院难以支持。综上，原审认定事实清楚，所作判决并无不当。徐红霞的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐红霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一六年五月一日
书 记 员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。