广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终1335号
上诉人（原审被告）：东莞市朗晟洗涤有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇石鼓石头岭路25号。
法定代表人：张秀琼，经理。
委托代理人：赖少雄、廖佩英，均系广东宏尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏茂山，男，汉族，1988年9月13日出生，住四川省达州市通州区。
委托代理人：刘锦凤、刘盛红，分别系广东尚融律师事务所律师、辅助人员。
上诉人东莞市朗晟洗涤有限公司（以下简称朗晟公司）因与被上诉人夏茂山劳动合同纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第1010号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：夏茂山主张其于2012年3月18日进入朗晟公司担任司机一职，并提供了《员工入职档案表》、《证明》、《申请书》予以证明。《员工入职档案表》显示：“应聘部门：运营管理部；应聘职位：司机；入职日期：2012年3月18日；等等。”《证明》显示：“东莞市朗晟洗涤有限公司司机夏茂山；等等。”《申请书》显示：“兹有东莞市朗晟洗涤有限公司司机夏茂山；等等。”朗晟公司对夏茂山提供的上述证据不予确认，并称系因夏茂山的保险关系挂靠在其单位，夏茂山发生交通事故后，在其强烈要求下，朗晟公司才出具这些材料协助夏茂山办理工伤事宜，并非朗晟公司的真实意思表示，但没有提供证据予以反驳。
朗晟公司主张夏茂山及夏茂山的父亲夏明卓共同承租其单位的第二车间经营洗涤服务，夏茂山是第二车间的承租户、实际经营者及安全生产委员会委员，夏茂山与朗晟公司之间不存在劳动关系，并提供了《关于成立安全生产委员会的通知》、《第二至第五次公司大会（各车间老板会议）》、《缴费通知》、《收费通知单》、《电汽水用量表》、《收据》、证人证言、《东莞市朗晟洗涤有限公司人员名单》、《员工考勤表》、工资单予以证明。夏茂山对朗晟公司提供的《关于成立安全生产委员会的通知》、《第二至第五次公司大会（各车间老板会议）》中的夏茂山的签名真实性予以确认，但对该证据的真实性、关联性不予确认，称该证据抬头的各车间老板会议等字样及夏茂山签名后的第二车间及其他某某车间等字样均是朗晟公司为否认与夏茂山的劳动关系而事后添加的，并称其作为朗晟公司的员工，也是朗晟公司生产委员会的一名委员，有义务参加用人单位开展的公司大会；其对于朗晟公司提供的其他证据均不予确认，称系朗晟公司事后单方制作。
2013年5月16日12时35分左右，夏茂山在东莞市塘厦镇塘天南路27号路段发生交通事故受伤，先被送到东莞市塘厦医院拍片，后于当天转入东莞东华医院住院治疗，于2013年7月8日出院，出院医嘱：“继续加强双下肢康复锻炼。2、术后1、2、3、6、9、12月入院拍片复查，观察骨折愈合情况。3、术后18月入院拆除内固定，费用为20000元。4、骨科随诊。5、按时服用出院带药。6、全休3月。”夏茂山住院53天，住院期间留陪护一人（陪护53天）。2013年8月9日，东莞市劳动能力鉴定委员会作出业务流水号：GSKF00020138《工伤康复资格确认书》，确认“符合工伤康复资格，本次医疗康复期限为60天。”2015年12月25日，东莞市劳动能力鉴定委员会作出鉴定业务流水号：LJ00541884《鉴定书》，确认鉴定康复结果为：“符合康复资格，建议康复时间为30天。”夏茂山于2013年8月13日至2013年12月27日期间在东莞市桥头医院进行康复治疗，住院136天，出院医嘱“1、继续加强双下肢肌力耐力训练，改善步行步态；定期复查X线片，了解骨折情况；3、如有不适，门诊随诊。”
2014年11月18日，夏茂山再次返回东莞东华医院住院治疗，于2014年11月20日进行“右股骨双径腓骨骨折内固定取出术”，于2014年12月08日出院，出院医嘱“1、定期复查；2、休息1个月；3、建议康复治疗。”夏茂山住院20天，住院期间留陪护一人（陪护5天）。2014年12月22日，东莞市康复中心作出业务流水号：GSKF00022679《工伤康复通知书》，确认夏茂山符合工伤康复资格，同意为期30天的医疗康复。2015年1月27日，东莞市劳动能力鉴定委员会作出鉴定业务流水号：LJ00696109《鉴定书》，鉴定结果为“符合康复资格，建议康复时间为15天”。2014年12月25日，夏茂山前往东莞市桥头医院住院进行康复治疗，2015年2月8日出院，住院45天，出院医嘱“1、门诊随诊；2、家庭式康复训练；3、注意安全，避免摔跤引起二次损伤。”朗晟公司对夏茂山在东莞东华医院的住院天数予以确认，对夏茂山在东莞市桥头医院的住院天数不予确认，称夏茂山没有办理正式的转院手续，不符合法律程序。
2013年7月23日，东莞市社会保障局作出东社保工伤认字第GSRD2203166021号《认定工伤决定书》，认定夏茂山于2013年5月16日受到的事故伤害属于工伤。2015年3月16日，东莞市劳动能力鉴定委员会作出鉴定业务流水号：LJ00711061《鉴定书》，鉴定结论为“伤残等级：伤残八级；生活自理障碍等级：未达护理等级”。夏茂山受伤后没有回到朗晟公司处工作，朗晟公司也没有向夏茂山支付停工留薪期工资。夏茂山主张其受伤前的月平均工资为5000元，但没有提供证据予以证明。朗晟公司以1470元／月的标准为夏茂山缴纳了工伤保险费。2015年4月24日，东莞市社会保险基金管理中心作出东社保中心工伤支决字第20804187号《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》，向夏茂山支付了一次性伤残补助金16170元。2015年6月29日，东莞市社会保险基金管理中心作出东社保中心工伤支决字第20829592号《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》，向夏茂山支付了一次性工伤医疗补助金8229元。朗晟公司没有向夏茂山支付一次性伤残就业补助金。
夏茂山主张其于2015年3月18日返回朗晟公司上班，但朗晟公司不准予其上班，当天口头将其解雇，且拒绝支付其工伤赔偿，但夏茂山没有提供证据予以证明。
夏茂山发生受伤事故后共发生医疗费用117475.24元（2013年7月8日96621.87元、2014年11月17日344.5元、2014年12月8日19873.13元、635.74元）。华泰财产保险公司深圳分公司向夏茂山理赔驾驶人险50000元；夏茂山已向社保基金管理中心报销并已领取2014年12月8日的医疗费19873.13元；夏茂山确认朗晟公司已经支付医疗费46621.87元。夏茂山主张尚有医疗费980.24元（117475.24元-50000元-46621.87元-19873.13元）应由朗晟公司支付，因朗晟公司没有在夏茂山发生交通事故后及时向东莞市社会保障局申请工伤认定，导致东莞市社会保险基金管理中心拒绝报销其治疗工伤所产生的医疗费，但没有提供证据予以证明。朗晟公司主张其于2013年8月24日向夏茂山父亲夏明卓支付了2013年7月8日的医疗费及陪护费共计48000元，并提供了《收据》、2013年7月8日的发票联及夏茂山父亲的身份证复印件证明，收据显示：“今收到东莞市朗晟洗涤有限公司付给夏明卓的员工夏茂山于2013年5月16日在东莞市塘厦镇塘天南路27号发生的车祸（工伤）的2013年5月16日至2013年6月30日之间产生的医疗费、陪护费工资肆万捌仟元整［（2013年5月16日至2013年6月30日期间东莞市塘厦人民医院人民币841.5元、东莞东华医院医疗费用96621.87元、东莞东华医院门诊费用人民币1378.13元、以上总费用为人民币98841元，其中，2013年7月19日，华泰保险公司支付夏茂山的驾驶员险费用50000元），2013年5月16日至2013年6月30日之间的陪护费工资由夏明卓负责］”；发票联显示夏茂山于2013年7月8日共产生医疗费96621.87元。夏茂山对该证据不予确认，称并非夏茂山本人签名，与本案无关。
另查明，2012年东莞市职工年平均工资为25658元，经折算为2138元／月；2013年东莞市职工年平均工资为30067元，经折算为2506元／月。据《2013年东莞市劳动力市场工资指导价位》查得，汽车驾驶员中位数月工资为3163元。
2015年4月29日，夏茂山向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭提请劳动仲裁，请求裁决：一、确认夏茂山与朗晟公司的劳动关系已解除；二、朗晟公司支付夏茂山：1.医疗费70853.37元；2.2013年5月16日至2015年3月15日停工留薪期工资154023元；3.2012年3月至2015年3月违法解除劳动合同的赔偿金50000元；4.2013年5月16日至2015年2月8日工伤住院期间护理费30480元；5.一次性伤残补助金差额38830元；6.一次性工伤医疗补助金20000元；7.一次性伤残就业补助金75000元。2015年6月16日，该仲裁庭作出仲裁裁决书，裁决：一、确认夏茂山与朗晟公司的劳动关系于2015年4月29日解除。二、由朗晟公司支付给夏茂山：1.停工留薪期工资31966元；2.护理费4195元；3.一次性伤残补助金18326元；4.一次性伤残就业补助金47040元。三、对夏茂山提出的要求支付一次性工伤医疗补助金的请求，理应由夏茂山向本人所辖社会保障部门提请，不予审理。四、对夏茂山提出的其他仲裁请求，依法不予支持。双方均对该仲裁裁决不服，在法定期限内先后提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有夏茂山提供的《员工入职档案表》、证明、申请书、2013年东莞东华医院出院小结、2013年工伤康复资格确认登记回执、工伤康复资格确认书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、东莞市桥头医院工伤康复中心康复评估表、诊断证明书、出院记录、出院证明、2014年东莞东华医院出院小结、陪护证明、2014年工伤康复通知书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、东莞市桥头医院工伤康复中心康复评估表、诊断证明书、出院记录、出院证明、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、工伤待遇支付决定、医疗费票据、仲裁裁决书及送达回证、事故认定书、商业保险赔款计算书、《庭后书面回复》，朗晟公司提供的仲裁裁决书及送达回证、挂靠经营合同、通知、车间老板会议、缴费通知、收费通知单、电汽水用量表、租金及电汽水费部分收据、声明、收据及身份证复印件、员工名单、考勤表、工资表、证人证言、转让协议，向华泰财产保险公司深圳分公司调取的发票联、商业车辆保险单，以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，关于双方之间是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，首先，夏茂山主张其于2012年3月18日进入朗晟公司担任司机一职，并提供了《员工入职档案表》、《证明》、《申请书》予以证明。《员工入职档案表》显示：“应聘部门：运营管理部；应聘职位：司机；入职日期：2012年3月18日；等等。”《证明》显示：“东莞市朗晟洗涤有限公司司机夏茂山；等等。”《申请书》显示：“兹有东莞市朗晟洗涤有限公司司机夏茂山；等等。”朗晟公司对夏茂山提供的上述证据不予确认，并称系因夏茂山的保险关系挂靠在其单位，夏茂山发生交通事故后，在其强烈要求下，朗晟公司才出具这些材料协助夏茂山办理工伤事宜，并非朗晟公司的真实意思表示，但没有提供证据予以反驳。其次，朗晟公司主张夏茂山的父亲夏明卓及夏茂山共同承租其单位第二车间经营洗涤业务，夏茂山为第二车间的实际承租户、实际经营者及安全生产委员会委员，并不是朗晟公司的员工，双方之间不存在劳动关系，并提供了《关于成立安全生产委员会的通知》、《第二至第五次公司大会（各车间老板会议）》、《缴费通知》、《收费通知单》、《电汽水用量表》、《收据》、证人证言、《东莞市朗晟洗涤有限公司人员名单》、《员工考勤表》、工资单、收据及身份证复印件等证据予以证明。夏茂山对朗晟公司提供的《关于成立安全生产委员会的通知》、《第二至第五次公司大会（各车间老板会议）》中的夏茂山的签名真实性予以确认，但对该证据内容的真实性、关联性不予确认，称该证据抬头的各车间老板会议等字样及夏茂山签名后的第二车间及其他某某车间等字样均是朗晟公司为否认与夏茂山的劳动关系而事后添加的，并称其作为朗晟公司的员工，也是朗晟公司生产委员会的一名委员，有义务参加用人单位开展的公司大会；其对于朗晟公司提供的其他证据均不予确认，称系朗晟公司事后单方制作。再次，朗晟公司对东莞市社会保障局作出的东社保工伤认字第GSRD2203166021号《认定工伤决定书》没有申请行政复议或提起行政诉讼，应视为朗晟公司对该工伤认定没有异议。综上，朗晟公司提供的上述证据不足以证明夏茂山与朗晟公司之间是承租关系而非劳动关系，朗晟公司应承担举证不能的不利后果。根据夏茂山提供的《员工入职档案表》、《证明》、《申请书》及《认定工伤决定书》认定夏茂山于2012年3月18日进入朗晟公司处担任司机一职，与朗晟公司存在劳动关系。朗晟公司请求确认双方不存在劳动关系，不予支持。
关于夏茂山月平均工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，夏茂山与朗晟公司均不能举证证明夏茂山的月平均工资数额，且根据《2013年东莞市劳动力市场工资指导价位》查得，汽车驾驶员中位数月工资为3163元。故参照该指导价认定夏茂山月平均工资为3163元。
关于双方之间如何解除劳动关系。夏茂山主张其于2015年3月18日返回朗晟公司上班，但朗晟公司不准予其上班，并于当日将其口头解雇，且拒绝向其支付工伤赔偿，但夏茂山不能举证证明，应负举证不能的不利后果，故对于夏茂山该主张，不予采纳。另，夏茂山于2015年4月29日向仲裁庭申请劳动仲裁，请求朗晟公司支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇，应视为夏茂山行使工伤保险法律法规赋予工伤职工劳动关系的解除权，提出解除与朗晟公司的劳动关系。综上，认定夏茂山与朗晟公司的劳动关系于2015年4月29日解除。对于夏茂山提出的要求朗晟公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的请求，因欠缺事实依据，不予支持。
关于夏茂山的工伤待遇，夏茂山在工作期间发生交通事故，且被东莞市社会保障局认定为工伤，其应享受相应的工伤待遇。
1.停工留薪期工资。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期肉，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”①夏茂山于2013年5月16日发生受伤事故，并于当日转入东莞东华医院住院治疗，于2013年7月8日出院，住院时间为53天。②2013年8月9日，东莞市劳动能力鉴定委员会作出业务流水号：GSKF00020138《工伤康复资格确认书》，确认“符合工伤康复资格，本次医疗康复期限为60天。”2015年12月25日，东莞市劳动能力鉴定委员会作出鉴定业务流水号：LJ00541884《鉴定书》，确认鉴定康复结果为：“符合康复资格，建议康复时间为30天。”夏茂山于2013年8月13日至2013年12月27日期间在东莞市桥头医院进行康复治疗，住院136天。③2014年11月18日，夏茂山再次入住东莞东华医院进行“右股骨双胫腓骨骨折内固定取出手术”，2014年12月8日出院，住院时间为20天。④2014年12月22日，东莞市康复中心作出业务流水号：GSKF00022679《工伤康复通知书》，确认夏茂山符合工伤康复资格，同意为期30天的医疗康复。2015年1月27日，东莞市劳动能力鉴定委员会作出鉴定业务流水号：LJ00696109《鉴定书》，鉴定结果为“符合康复资格，建议康复时间为15天”。2014年12月25日，夏茂山前往东莞市桥头医院住院进行康复治疗，2015年2月8日出院，住院45天。2013年7月13日，经东莞市社会保障局认定为工伤，2015年3月16日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，夏茂山在工伤治疗期间依法享受停工留薪期工资待遇。夏茂山主张其停工留薪期为2013年5月16日至2015年3月15日，但不能举证证明经劳动能力鉴定委员会确认其停工留薪期工资自2013年5月16日起至2015年3月15日止，应负相应举证不能的不利后果。根据夏茂山住院治疗期间、康复治疗期间以及医疗机构建议全休期间，支持夏茂山2013年5月16日至2013年12月27日、2014年11月18日至2015年2月8日期间停工留薪期工资的请求，对夏茂山提出的要求朗晟公司支付2013年12月28日至2014年11月17日、2015年2月9日至2015年3月15日停工留薪期工资的请求，因没有证据证明夏茂山在该期间确需暂停工作治疗工伤，不予支持。夏茂山停工留薪期工资具体计算如下：［（3163元／月÷31天×16天＋3163元／月×6个月＋3163元／月÷31天×27天）＋（3163元／月÷30天×13天＋3163元／月×2个月＋3163元／月÷28天×8天）］。故朗晟公司应支付夏茂山停工留薪期工资31966元。夏茂山诉请超出部分，不予支持。朗晟公司请求无需支付夏茂山停工留薪期工资，不予支持。
2.住院期间的护理费。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”夏茂山于2013年5月16日至2013年7月8日在东莞东华医院住院治疗、2013年8月13日至2013年12月27日在东莞市桥头医院住院康复治疗、2014年11月18日至2014年12月8日在东莞东华医院住院治疗、2014年12月25日至2015年2月8日在东莞市桥头医院住院进行康复治疗。朗晟公司没有安排人员护理，也没有支付护理费。夏茂山在东莞东华医院住院治疗期间留陪一人，护理天数为58天（53天＋3天），并提供了2张陪护证明予以证实。夏茂山主张其共住院254天，留陪1人，护理费每天120元计算，但夏茂山没有提供证据予以证明其在东莞市桥头医院康复治疗期间需留陪一人以及护理费工资计算标准。因此，对夏茂山该主张，不予采纳。认定夏茂山住院期间的护理天数58天（53天＋5天），住院期间护理费参照同期东莞市上年度职工平均工资的标准予以计算。故朗晟公司应支付夏茂山护理费4195元（2138元／月÷30天×53天＋2506元／月÷30天×5天）。对夏茂山诉请超出部分，因欠缺事实依据，不予支持。
3.医疗费。本案中，朗晟公司已为夏茂山缴纳了工伤保险费，夏茂山治疗工伤所发生的医疗费应由工伤保险基金按规定支付。对于夏茂山请求朗晟公司支付医疗费70853.37元的主张，欠缺事实和法律依据，不予支持。
4.一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金。《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为十一个月的本人工资……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……八级伤残为四个月的本人工资…（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……八级伤残为十五个月的本人工资……”；第五十八条规定：“用人单位少报职工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”。本案中，夏茂山于2013年5月26日发生受伤事故并被认定为工伤，后经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，夏茂山依法可以享受工伤伤残八级待遇。2015年4月24日，东莞市社会保险基金管理中心向夏茂山支付了一次性伤残补助金16170元。2015年6月29日，东莞市社会保险基金管理中心向夏茂山支付了一次性工伤医疗补助金8229元。夏茂山虽已为朗晟公司缴纳工伤保险费，但其作为用人单位，并没有按照朗晟公司受伤前的实际工资作为缴费工资标准为朗晟公司缴纳工伤保险费，导致朗晟公司应当享受的工伤保险待遇出现差额损失，该差额损失应当由朗晟公司负责支付给夏茂山。现夏茂山提出与朗晟公司解除劳动关系，朗晟公司依法应向夏茂山支付工伤伤残八级的一次性伤残就业补助金。因此，朗晟公司应支付夏茂山一次性伤残补助金差额为18623元（3163元／月×11个月－16170元）、一次性工伤医疗补助金差额4423元（3163元／月×4个月－8229元）、一次性伤残就业补助金为47445元（3163元／月×15个月）。夏茂山诉请超出部分，不予支持。朗晟公司请求无需支付朗晟公司一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金缺乏依据，不予支持。
关于朗晟公司请求夏茂山返还垫付的医疗费、陪护费。朗晟公司主张夏茂山父亲夏明卓于2013年8月24日向其借款48000元用于支付夏茂山2013年7月8日的医疗费、陪护费，并提供了收据、2013年7月8日的发票联及夏茂山父亲的身份证复印件证明。该收据显示：“今收到东莞市朗晟洗涤有限公司付给夏明卓的员工夏茂山于2013年5月16日在东莞市塘厦镇塘天南路27号发生的车祸（工伤）的2013年5月16日至2013年6月30日之间产生的医疗费、陪护费工资肆万捌仟元整［（2013年5月16日至2013年6月30日期间东莞市塘厦人民医院人民币841.5元、东莞东华医院医疗费用96621.87元、东莞东华医院门诊费用人民币1378.13元、以上总费用为人民币98841元，其中，2013年7月19日，华泰保险公司支付夏茂山的驾驶员险费用50000元），2013年5月16日至2013年6月30日之间的陪护费工资由夏明卓负责］”，夏茂山虽然对朗晟公司提供的收据不予确认，称并非夏茂山本人签名，但夏茂山在庭审中确认关于2013年7月8日发生的医疗费96621.87元，华泰财产保险有限公司深圳分公司已向夏茂山理赔驾驶人险50000元，剩下的由朗晟公司支付了46621.87元，且朗晟公司提供的收据的收款人签名为夏茂山的父亲夏明卓，综合上述证据，足以证明朗晟公司已向夏茂山支付2013年7月8日发生的医疗费、陪护费合计48000元，其中医疗费46621.87元，陪护费1378.13元。综上，对于朗晟公司请求夏茂山返还医疗费、陪护费共计48000元的主张，欠缺事实依据，不予支持。但需要指出的是朗晟公司已在此款项中已支付夏茂山陪护费1378.13元，应在朗晟公司支付夏茂山的陪护费中予以扣除。故朗晟公司最后应支付给朗晟公司陪护费2816.87元（4195元-1378.13元）。
原审法院遂依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十八条，《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，判决：一、确认夏茂山与朗晟公司的劳动关系于2015年4月29日解除；二、朗晟公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付夏茂山2013年5月16日至2013年12月27日、2014年11月18日至2015年2月8日停工留薪期工资31966元；三、朗晟公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付夏茂山护理费2816.87元；四、朗晟公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付夏茂山一次性伤残补助金差额18623元、一次性工伤医疗补助金差额4423元、一次性伤残就业补助金47445元；五、驳回夏茂山的其他诉讼请求；六、驳回朗晟公司的其他诉讼请求。本案一审受理费20元，由夏茂山、朗晟公司各负担10元。
一审宣判后，朗晟公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定朗晟公司与夏茂山存在劳动关系属事实错误。1.2012年3月左右，夏茂山父亲夏明卓与夏茂山共同承租朗晟公司的第二车间，并一起共同经营洗涤服务，该场所在夏明卓及夏茂山的管理下完全自主地开展业务，独立核算，并自负盈亏。朗晟公司在收取夏茂山场地租金、水电气等费用时，均由夏茂山向朗晟公司交纳。因此，夏茂山为独立经营主体，与朗晟公司不存在劳动合同关系。2.夏茂山于2013年9月18日向朗晟公司出具声明书，该声明“兹本人夏茂山委托东莞市良晟洗涤有限公司代理支付佣金人民币4000元整，另补开发票金额19476.42元，税金为1577.62元，由夏茂山负责”，并由夏茂山签名按指模；从上述内容可知，夏茂山已经营者的身份委托朗晟公司代理向其客户开具发票，只有在双方为平等法律主体关系的基础上才会产生委托关系。因此，朗晟公司与夏茂山不存在劳动关系。3.从夏茂山参与朗晟公司组织的各次车间老板会议签到表可知，夏茂山均以车间老板的身份参与；在庭审中，夏茂山也确认了其签名的真实性，对会议名称和某车间字样提出异议，朗晟公司在召开会议当天为识别参会人员身份和到会情况进行管理而加以识别，如夏茂山认为朗晟公司事后添加，应由夏茂山承担举证责任，而夏茂山没有在一审时提出申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。原审法院仅因夏茂山的单方陈述而否定朗晟公司的证据效力，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，为程序不合法。4.因日常经营由夏茂山经营管理，夏茂山受伤后无力支付医疗费等费用，其父亲夏明卓于2013年8月24日向朗晟公司借款48000元支付费用，并向朗晟公司出具收据，该收据已明确证明夏茂山为其父亲所聘用员工。因此，朗晟公司与夏茂山之间不存在劳动合同关系5.基于夏茂山与朗晟公司为租赁关系，夏茂山向朗晟公司提出将社保关系挂靠在朗晟公司，经多次强烈要求，朗晟公司强调双方仅为挂靠社保关系，双方不存在事实劳动合同关系的情况下才同意让夏茂山及其父亲夏明卓办理社保关系挂靠，所缴纳的费用均由夏茂山自行支付社会保险费用（个人缴纳部分和公司缴纳部分）。2013年5月16日，夏茂山在经营过程中发生了交通事故，因夏茂山的社保关系挂靠在朗晟公司，夏茂山及其家人要求朗晟公司协助其申请工伤认定，并在朗晟公司吵闹，严重影响朗晟公司及其他车间正常经营。朗晟公司出于无奈和同情，便于2013年7月1日向夏茂山提供的《员工入职档案表》、《证明》、《申请书》上加盖了公章，上述材料仅为协助夏茂山办理工伤理赔手续，双方不存在事实劳动合同关系。二、夏茂山所驾驶的车辆与朗晟公司无关。夏茂山驾驶的车辆登记于深圳市安安众业投资发展有限公司，朗晟公司与上述车辆所有权人不存在任何法律关系。故上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1.确认夏茂山与朗晟公司之间不存在劳动关系，2.朗晟公司无需支付夏茂山停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金，3.夏茂山返还朗晟公司医疗费、陪护费共计48000元；二、本案诉讼费由夏茂山承担。
针对对方的上诉，夏茂山未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。朗晟公司向本院提交现场调查申请书申请到朗晟公司及车间就夏茂山与晟公司之间不存在劳动关系进行调查，还申请本院到东莞市公安局交警支队塘厦大队调查夏茂山所驾驶的车辆并不非朗晟公司的车辆，还申请本院向粤Ｂ×××××车辆所有人深圳市安安众业投资发展有限公司调查涉案车辆与夏茂山的关系。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。朗晟公司于二审期间向本院提交现场调查申请、到东莞市公安局交警支队塘厦大队调查申请及向粤Ｂ×××××车辆所有人深圳市安安众业投资发展有限公司调查申请，由于双方之间是否存在劳动关系属于双方各自举证的范围，不属于人民法院调查取证的范围，本院不予准许。本案二审的争议焦点是：夏茂山与晟公司之间是否存在劳动关系。
双方对于之间是否存在劳动关系有争议，各执一词。首先，夏茂山主张双方之间存在劳动关系，并提供了员工入职档案表、证明、申请书予以证明；而朗晟公司确认夏茂山提供的上述材料是由其提供给夏茂山的，但称因夏茂山的保险关系挂靠公司，在夏茂山强烈要求下，朗晟公司才出具上述材料协助夏茂山办理工伤事宜，并非朗晟公司的真实意思表示，而朗晟公司对此未提交证据证明，且朗晟公司对东莞市社会保障局作出的认定夏茂山为工伤的认定工伤决定书没有申请行政复议或提起行政诉讼。其次，朗晟公司主张双方之间不存在劳动关系，并提供了关于成立安全生产委员会的通知、第二至第五次公司大会（各车间老板会议）、缴费通知、收费通知单、电汽水用量表、收据、证人证言、东莞市朗晟洗涤有限公司人员名单、员工考勤表、工资单、收据及身份证复印件等证据，然而上述证据不足以证明朗晟公司与之间夏茂山存在承包经营关系，也不能推翻夏茂山提供的员工入职档案表、证明、申请书。由此可见，原审法院根据夏茂山提供的员工入职档案表、证明、申请书及认定工伤决定书来认定夏茂山与朗晟公司存在劳动关系是恰当的，本院予以确认。而朗晟公司主张与夏茂山之间不存在劳动关系的理据不足，本院不予支持。
如上所述，因双方之间存在劳动关系，朗晟公司需支付夏茂山停工留薪期工资、住院期间的护理费、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金是恰当的，本院予以维持。
另，原审法院对朗晟公司主张夏茂山返还垫付的医疗费、陪护费共48000元的说理充分，处理恰当，本院在此不予赘述，予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。朗晟公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市朗晟洗涤有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 尹钧泰
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