河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀11民终2045号
上诉人（原审被告）：湖南中格建设集团有限公司。住所地：湖南省长沙市桐梓坡西路**号。
法定代表人：刘包干，董事长。
委托代理人：李海防，河南颖昌律师事务所律师。
委托代理人：马国锋，河北中衡诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张勇，男，1978年4月21日出生，汉族，住故城县。
委托代理人：刘宏赞，河北合明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓平忠，男，1975年7月16日出生，汉族，住四川省仁寿县。
上诉人湖南中格建设集团有限公司（以下简称“湖南中格公司”）与被上诉人张勇、邓平忠为建设工程承包合同、买卖合同、民间借贷纠纷一案，不服河北省故城县人民法院（2016）冀1126民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖南中格公司的委托代理人李海防、马国锋，被上诉人张勇及其委托代理人刘宏赞到庭参加诉讼。被上诉人邓平忠经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
上诉人湖南中格公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决结果事实不清，证据不足，适用法律错误。张勇主张的掏桩、锯桩、防水材料及防水工程的施工与上诉人无关，施工的时间早于上诉人办理开工许可证的时间，上诉人不是张勇承建工程的相对人，不应支付工程款。张勇主张的抗裂砂浆、网格布、保温颗粒总计价款755000元证据不足。张勇主张该项价款应当提交所售出的材料均用于了该工程，应当提交证据。长沙市高新技术开发区公安分局委托鉴定部门作出的《工程预算鉴定意见》称案涉9#、10#楼抗裂砂浆、网格布的使用量远远不到张勇卖给邓平忠的数量，张勇和邓平忠有恶意串通的嫌疑，侵害了上诉人的利益。张勇为上诉人垫付160万元钢筋款缺乏证据证实。
张勇辩称：一审判决事实清楚，程序合法，适用法律得当，请求驳回上诉。
邓平忠向本院提交了答辩状，称：所欠张勇的工程款和借款属实，案涉工程都是我自筹资金所建，上诉人没有投入一分钱，欠张勇的钱都是经过核实后，我向张勇出具了欠条，上诉人的上诉没有依据，原判认定的事实是正确的。
张勇向一审法院诉称：被告邓平忠以湖南中格公司的名义承建故城洲海名城项目，被告湖南中格公司又将锯桩头、底槽、地面、水箱、附属楼的防水包括材料等工程承包给原告，工程价款695000元；原告完成掏桩、锯桩及降水费共计250000元；为被告垫付钢筋款1600000元；被告向原告购买抗裂沙浆500吨，每吨950元，合计475000元、网格布1200捆每捆190元合计228000元、保温颗粒52000元合计755000元。以上共计3300000元。
湖南中格公司一审中辩称：1、本案诉讼从原告提供的证据来看是原告购买，与被告湖南中格公司没有买卖合同关系，也不是买卖合同的相对人，不是本案的适格被告，应驳回对湖南中格公司的起诉。2、关于工程款的问题，9号、10号楼基槽开挖时间分别是2013年3月2日、2013年4月5日，9号、10号楼正负零完工时间是2013年5月9日、2013年6月5日，而被告施工许可证办理的时间是2013年5月6日，实际施工的时间在瑞恒房地产公司出具的证明中是2013年6月19日，被告湖南中格公司与瑞恒公司于2013年5月21日正式签订《建设施工合同》，因此桩基工程及地下防水工程在被告进入之前已经履行完毕，与中格公司没有关联，大合同中是没有地下防水工程的，所以被告中格公司不是适格的被告，应驳回对被告中格公司的起诉。经与瑞恒公司核实，9、10号楼外保温是原告做的，该工程款甲方已经结算完毕，内保温是陈建新做的，保温材料与原告没有关系。9、10号楼内保温工程量是15083.13平方米，根据工程测算抗裂砂浆最多是30吨左右，原告起诉的网格布用量比正常使用量高出了10倍，保温颗粒同样也如此。被告湖南中格公司认为建设施工合同及买卖合同、民间借贷不属于同一法律关系；3、关于垫付工程款问题，在衡水中院二审中，被告邓平忠不能证明1600000元用于洲海名城项目，综上，所谓的1600000元借款也不能形成表见代理，故本案审理的三层法律关系中建设施工合同、买卖合同被告湖南中格公司不应是本案的被告，原告起诉法律关系错误，故被告请求驳回原告的起诉。
被告邓平忠的陈述不真实，其陈述与2015年2月3日的调查笔录不符；假如邓平忠在没有核定原件之前认为自己记错了是事实，2015年2月3日调查笔录原告与本案中的主张与邓平忠的答辩意见不一样，原告以合法形式掩盖非法目的非常明显，该行为为无效行为。2012年10月10日所签订的补充协议是邓平忠以中格公司的名义与瑞恒公司签订的合同，理由如下：1、该项目据邓平忠自己陈述这个项目是石家庄分公司负责监管的，那么如果这个补充协议是真实的，公章应该是集团公司的行政公章或者合同章至少加盖石家庄分公司合同章，但该合同上加盖的并不是集团公司的行政公章或者合同章也不是石家庄分公司的公章，中格公司的董事长的公章一直在保险柜中锁着，经被告湖南中格公司核对是不一致的，被告当庭向法庭申请补充协议上面的合同章及集团公司的行政章、刘包干董事长的手章、石家庄分公司的公章请合议庭比对，如果需要司法鉴定被告同意进行鉴定并交纳鉴定费，补充协议经过中格公司和瑞恒公司认定系无效协议。要求驳回原告对被告湖南中格公司的起诉。
邓平忠一审中辩称：张勇诉邓平忠、中格建设公司一案，在这次重审开庭时，被告邓平忠的意见与原一审开庭时的陈述及在衡水市中级人民法院二审出具的答辩意见及二审开庭时的陈述是完全一致，被告邓平忠的陈述是真实的。2015年2月3日故城县法院给被告邓平忠及原告张勇做的调查笔录，因当时张勇没带收据，被告邓平忠仅凭记忆和想象说了一部分，后经核对收据，邓平忠所出具的收据是真实的，因此调查记录中记载的邓平忠所说的部分与实际不完全相符，以邓平忠在原一、二审开庭时的陈述为准。湖南中格建设公司在2012年12月20日与河北瑞恒房地产开发公司签订的补充协议，上面的印章是石家庄中格建设公司派员带来印章在协议上加盖的，是真实的。邓平忠是中格建设公司在河北瑞恒房地产开发公司开发的洲海名城项目部的负责人，对此合同中有明确的约定。对外邓平忠是以中格建设公司的名义进行工作的，如施工、借款、向有关部门报送材料等。
一审法院查明：2012年12月20日，被告湖南中格公司与河北瑞恒房地产开发有限公司签订《建施承包工程施工补充协议》，协议第一条：工程名称河北故城县洲海名城一期工程；第二条承包方式及范围第4项：承包施工面积范围，2号楼、7号楼、9号楼、10号楼地下与地上工程。第十五条、合同文件及解释顺序1、本协议书（拥有优先解释权），2、中标通知书、通过招投标程序的标准合同等内容；第十三条约定：湖南中格公司委派邓平忠作为本工程的项目负责人，负责乙方整个施工项目的总协调。如遇特殊情况需要更换项目主要负责人时，须申报监理及河北瑞恒房地产开发有限公司同意后方可更换等内容。湖南中格公司委派被告邓平忠作为河北故城县洲海名城一期工程2号楼、7号楼、9号楼、10号楼工程的项目负责人。合同签订后，被告邓平忠组织施工人员进行施工。2013年5月2日，被告邓平忠代表被告湖南中格公司提交标书，2013年5月21日，被告湖南中格公司就9号楼、10号楼与河北瑞恒房地产公司签订《河北省建设工程施工合同》，工程名称：洲海名城9#10#住宅楼工程，工程内容：建设9#住宅楼地上23层，地下1层，10#住宅楼地上25层，地下1层。资金来源：自筹。合同第三部分第20条，承包人任命邓平忠为承包人代表。2013年至2014年施工期间，原告张勇为9号楼、10号楼垫付钢筋款共计1600000元；供给9#、10#楼建筑材料包括抗裂砂浆500吨×950元/吨＝475000元，网格布1200捆×190元/捆＝228000元，保温颗粒2600袋×20元/袋＝52000元；原告张勇与被告邓平忠口头约定，由原告张勇为9号楼、10号楼做防水，工程款695000元，掏桩、锯桩头工程250000元，防水工程已完工。原告与被告邓平忠结算后，被告邓平忠出具了证明一份加盖了湖南中格建设集团有限公司洲海名城项目专用章，证明共欠原告工程款等共计330万元。2015年1月20日，原告张勇向本院提起诉讼，要求被告湖南中格公司、邓平忠共同偿还3300000元。
另查明：原告张勇自2012年至今经营故城县鑫泰建筑工程机械租赁有限公司。
一审法院认为：2012年12月20日被告湖南中格公司与河北瑞恒房地产开发有限公司签订《建施承包工程施工补充协议》，第十三条：“湖南中格公司委派邓平忠作为本工程的项目负责人，负责乙方整个施工项目的总协调”的约定，湖南中格公司委派被告邓平忠作为河北故城县洲海名城一期工程的项目负责人。在2013年5月21日签订的《河北省建设工程施工合同》中第20条第20.1项承包人湖南中格公司任命邓平忠为承包人代表，写明通讯地址：故城县洲海商贸城湖南中格公司项目部。上述两份合同表明被告湖南中格公司系洲海名城9#10#住宅楼的建筑施工商，且在补充协议之后签订的《施工合同》追认了《补充协议》的内容，该补充协议内容不违反法律规定，已经生效，并且被告湖南中格公司委派邓平忠已实际履行。被告湖南中格公司随后在诉讼过程中与瑞恒房地产开发公司协商废除双方《补充协议》，系被告湖南中格公司的免除责任行为，已实际履行部分不能因协议而废除。故被告邓平忠于2012年12月20日至2015年12月22日期间仍系被告湖南中格建设集团有限公司洲海名城项目的承包人代表。被告湖南中格公司在此期间未向涉案工程投入资金及实际组织施工，也未向被告邓平忠提供项目部公章及公司账户，被告湖南中格公司对于邓平忠自己组织施工、自已筹集资金及以湖南中格公司的名义进行施工应当是明知的。为此，被告邓平忠以湖南中格公司的名义与原告结算工程量、向原告借款及购买建筑材料系其履行的职务行为，其行为后果应由被告湖南中格公司承担责任。被告湖南中格公司主张地下防水及掏桩、锯桩工程发生在其与瑞恒公司签订《施工合同》及办理《施工许可证》之前，不是合同约定的工程范围不能成立，因《补充协议》及《施工合同》均写明有地下工程，9、10号楼的桩基工程及地下防水工程均系在被告施工范围内，被告湖南中格公司提交的瑞恒房地产开工证明及建设许可证均不能推翻上述事实。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该防水工程已经验收，被告湖南中格建设公司应支付工程款。被告中格建设公司在承建该项目中，由其承包代表邓平忠向原告借款支付钢筋款160万元，应属于民间借贷关系，防水69.5万元及掏桩、锯桩25万元系建设工程施工合同关系、购买抗裂沙浆、保温材料75.5万元系买卖合同关系，为减少诉累，可合并审理。关于被告湖南中格公司反驳原告张勇与被告邓平忠之间虚假诉讼的问题，被告湖南中格公司未提交有关公安部门对此立案及结论等相关证据，其反驳理由无事实及法律依据，依法不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百零六条、第二百一十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖南中格建设集团有限公司支付原告垫付的钢筋款1600000元；二、被告湖南中格建设集团有限公司支付原告张勇抗裂砂浆款、网格布款、保温颗粒款共计755000元；三、被告湖南中格建设集团有限公司支付原告张勇掏桩、锯桩、防水材料及防水工程款共计94.5万元；四、驳回原告张勇对被告邓平忠的诉讼请求。上述一、二、三、四判项待判决生效之日起五日内履行完毕。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33200元，保全费5000元，共计38200元，由被告湖南中格建设集团有限公司负担。
庭审中，本院组织双方当事人对上诉人一审提交的《长沙市公安局高新分局鉴定意见通知书》进行了质证。张勇对该鉴定意见通知书的合法性、关联性均有异议。
本院查明的事实和一审一致。
本院认为：2012年12月20日被告湖南中格公司与河北瑞恒房地产开发有限公司签订《建施承包工程施工补充协议》后，邓平忠即进场施工。张勇承揽的掏桩、锯桩、防水材料以及防水工程发生在《补充协议》签订之后，亦在邓平忠进场施工后。应当认定为张勇承揽了上诉人湖南中格公司的工程建设。承包方与发包方先签订《补充协议》、再进场施工，后签订备案的《施工合同》、办理开工许可证在建筑行业经常发生。故上诉人湖南中格公司上诉所称的张勇的施工和上诉人没有关联性的主张不能成立。长沙市公安局高新分局《鉴定意见通知书》属于公安机关在侦办刑事案件过程中出具，上诉人没有提交相应的立案决定书或其他相关文件，不能证明《鉴定通知书》的合法来源以及与本案的关联性。另张勇系向上诉人湖南中格公司的项目部出售的建筑材料，对于建筑材料的用途、用量，均与张勇无关。张勇向上诉人的项目部出售建筑材料后，上诉人理应向张勇支付相应价款。张勇为上诉人施工工程款945000元、出售建筑材料价款755000元、垫付钢筋款1600000元的事实均有上诉人的项目部负责人邓平忠予以确认，并加盖了项目部印章。邓平忠在一、二审中多次答辩，也对该数额予以认可，故上诉人湖南中格公司理应偿付张勇工程款、材料款、垫付钢筋款共计3300000元。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32994元由上诉人湖南中格建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟祥东
审判员 马友岽
审判员 李成立
二〇一六年十一月二十三日
书记员 王聪颖