四川省泸州市江阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0502刑初622号
公诉机关泸州市江阳区人民检察院。
被告人王松，曾用名王青松，男，1968年10月17日生，汉族，小学文化，公司法定代表人，住四川省成都市金堂县。因本案于2016年5月12日被刑事拘留，2016年6月15日被执行逮捕。经本院决定，2017年2月11日被取保候审。
辩护人李勇，四川中虹律师事务所律师。
辩护人陈旭，四川川商律师事务所律师。
泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉（2016）566号起诉书指控被告人王松犯假冒注册商标罪，于2016年11月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。泸州市江阳区人民检察院指派检察员陈卓、代理检察员邱月出庭支持公诉，被告人王松及其辩护人李勇、陈旭均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
泸州市江阳区人民检察院指控：2014年至2016年期间，被告人王松在未取得四川省古蔺县久盛投资有限公司许可的情况下，擅自使用“郎”商标、“郎酒”商标、“贵宾郎”商标，生产、销售大量“阿甘郎”系列酒。
2016年4月12日，四川省工商行政管理局在被告人王松位于四川省成都市金堂县栖贤乡的公司内查扣使用“贵宾郎”商标的“阿甘郎”系列的假冒酒923件，价值人民币77532元；查扣使用“郎酒”商标的“阿甘郎”系列酒578件，价值人民币48784元；使用“郎”商标的“阿甘郎”系列酒2943件，价值人民币261899元。
2016年5月12日，侦查机关在被告人王松位于四川省成都市金堂县栖贤乡的公司内查扣使用“贵宾郎”商标的“阿甘郎”系列的假冒酒463件，价值人民币38892元；查扣使用“郎酒”商标的“阿甘郎”系列酒60件，价值人民币5490元；使用“郎”商标的“阿甘郎”系列酒1308件，价值人民币91160元。
为证明上述事实，公诉机关出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查笔录等证据佐证。公诉机关认为，被告人王松未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人王松辩解自己不清楚是否构成假冒注册商标罪。若认定其构成犯罪，表示认罪，希望从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是：1、王松使用的商标与注册商标不相同，被告人王松的行为不构成假冒注册商标罪，建议对王松作出无罪判决；2、即使认定被告人王松构成假冒注册商标罪，但其犯罪情节显著轻微、危害不大，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚，建议对王松免除刑事处分。同时辩护人出示了取保候审申请书补充意见、医疗证明、司法鉴定意见书、感谢信、某某酒业公司资质及商标使用情况、荣誉证书、四川古蔺郎酒厂的民事起诉状等证据。
经审理查明：四川古蔺县久盛投资有限公司系第9713869号“郎酒”商标（指定颜色）、第230457号“郎”商标、第9990419号“郎贵宾”商标（指定颜色）的商标注册人，商标的核定使用商品均系第33类[包括酒精饮料（啤酒除外）]，许可四川省古蔺郎酒厂有限公司使用。
2014年至2016年期间，被告人王松在未经注册商标所有人许可的情况下，将上述商标改变使用，生产、销售大量“阿甘郎”系列白酒。
2016年4月12日，四川省工商行政管理局对被告人王松位于四川省成都市金堂县栖贤乡的公司进行现场检查，在检查现场发现45度100ML阿甘郎酒约848件(24瓶/件)及未包装装箱的该款酒1800多瓶、52度500ML阿甘郎酒（佳酿）160件（6瓶/件）、45度500ML阿甘酒郎（光瓶）200件（12瓶/件）、52度250ML阿甘郎酒（三星金典）312件（12瓶/件）、52度500ML阿甘郎（洞藏）163件（6瓶/件）、52度250ML阿甘郎酒83件（12瓶/件）、52度500ML阿甘郎酒（12年）418件（6瓶/件）、52度500ML阿甘郎酒（16年）6件（6瓶/件）、45度500ML阿甘郎酒（20年）170件（6瓶/件）、52度500ML阿甘郎酒（原浆）215件（6瓶/件）、45度500ML阿甘郎酒（白色大瓶）250件（12瓶/件）、45度250ML阿甘郎酒（红色小瓶）415件（12瓶/件）、52度500ML阿甘郎酒（珍品）265件（6瓶/件）、52度500ML龙凤呈祥阿甘郎喜酒300件（6瓶/件）、52度500ML阿甘郎酒（特酿）160件（6瓶/件）、52度500ML阿甘郎酒（18年）13件（6瓶/件）、52度500ML阿甘郎酒（福）143件（12瓶/件）、52度250ML阿甘郎酒103件（20瓶/件）、42度250ML阿甘郎酒44件（12瓶/件）、42度500ML阿甘郎酒100件（6瓶/件）、52度2500ML阿甘郎（窖藏）4瓶以及若干包材。根据本案中查明的销售价格，上述白酒的价值认定为共计人民币388215元。
随后，四川省工商行政管理局从现场扣押了45度100ML阿甘郎酒304件（24瓶/件）、52度500ML阿甘郎酒（佳酿）159件（6瓶/件）、45度500ML阿甘郎酒（20年）5件（6瓶/件）、52度500ML阿甘郎酒（珍品）5件（6瓶/件）、52度500ML阿甘郎酒（12年）5件（6瓶/件）、52度250ML阿甘郎酒（金典）9件（12瓶/件）、52度250ML阿甘郎酒5件（20瓶/件）、45度250ML阿甘郎酒5件（12瓶/件）及部分包材，该部分被扣押的财物已移送公安机关。
2016年5月12日，公安机关在被告人王松位于四川省成都市金堂县栖贤乡的公司内查扣45度100ML阿甘郎酒升级版463件（24瓶/件）、52度500ML阿甘郎酒佳酿55件（6瓶/件）、52度250ML阿甘郎酒252件（20瓶/件）、52度500ML阿甘郎礼盒装79件（2瓶/件）、45度250ML阿甘郎酒464件（12瓶/件）、42度500ML阿甘郎酒24件（6瓶/件）、52度500ML阿甘郎酒44件（12瓶/件）、52度阿甘郎酒170件（礼盒装1*2*5）、52度500ML阿甘郎酒（12年）5件（6瓶/件）、52度2500ML阿甘郎（窖藏）43件（2瓶/件）、52度1500ML阿甘郎（窖藏）42件（4瓶/件）、45度500ML阿甘郎酒（光瓶）190件（12瓶/件）及包材若干。根据本案中查明的销售价格，上述白酒的价值认定为共计人民币135542元。
上述事实，有经庭审举证质证的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、户籍证明、归案情况说明、泸州市工商行政管理局商标认定公函、调取证据通知书、发货单、搜查证、搜查笔录、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、扣押的阿甘郎酒实物、物证照片、扣押清单、四川省古蔺郎酒厂有限公司营业执照、商标注册证、商标使用许可合同、驰名商标证书、变更登记证明、商标续展注册证明、四川阿甘郎酒业有限公司营业执照、四川成都某某酒业有限责任公司营业执照、食品流通许可证、组织机构代码证、税务登记证、全国工业产品生产许可证、商标注册申请书、商标注册申请受理通知书、商标注册档案查询表、阿甘郎酒与四川古蔺郎酒厂郎酒对比照片、四川某某酒业有限责任公司产品报价单、销售日报单及统计表、泸州市工商局移送的扣押物品价格统计表、泸州市公安局扣押物品价格统计表、泸州市工商行政管理局移送案件移送书及案卷（包括现场笔录、行政强制措施决定书、扣押清单、物证照片、现场照片、郎酒厂报案材料、商标注册证、商标使用许可合同等）、证人吴某、吴某某、郭某某、邓某某、王某某、严某某、黄某某、戴某某、李某某、戴1某、何某某、张某某、黄1某、陈某的证言、被告人王松的供述等证据证实，足以认定。
关于本案中涉案酒使用的商标与四川古蔺县久盛投资有限公司的注册商标是否构成假冒注册商标罪中“相同商标”的认定问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条：刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知第六条中明确了具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。在本案中，被控45度100ML阿甘郎酒（非升级版）属于白酒类产品，与贵宾郎注册商标所核定使用的商品种类相同，经进行比对可知，二者均为附着有文字及图案的扁平状玻璃酒瓶；在细节上，二者均使用金黄色的瓶盖，瓶口位于瓶身正面上方的左侧，在瓶身正面中部位置均有较大字体的红色郎字，郎字右侧有一长方形印戳并印有文字。贵宾郎注册商标瓶口位于瓶身上方左侧的设计，与酒瓶的惯常设计具有较大差异，是该商标最具显著性的部分，其瓶身正面中部位置突出标有较大字体的红色郎字，构成该商标的呼叫部分，也属于该商标的显著部分。被控45度100ML阿甘郎酒（非升级版）虽然瓶身中部位置的文字及图形有所不同，但站在隔离比对的情况下，其在整体上和要部特征上与贵宾郎注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，故应认定为假冒注册商标罪中的相同商标。本案中其余被控阿甘郎系列酒，虽然其会对公众产生误导，但与注册商标之间有明显差别，不应认定为假冒注册商标罪中的相同商标。
关于本案中非法经营数额的认定问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。在本案中，根据在案证据，涉案45度100ML阿甘郎酒（非升级版）的销售价格为84元/件，查明的数量为923件，故被告人王松的非法经营数额认定为77532元。
综上，本院认为，被告人王松未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人王松犯假冒注册商标罪的罪名成立，本院予以支持。但对指控的犯罪事实，根据在案证据，本院对涉案45度100ML阿甘郎酒（非升级版）构成犯罪的事实予以认定，对其余涉案系列酒不予认定。本案中，被告人王松假冒他人注册商标，非法经营数额77532元，属情节严重，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金幅度内量刑。辩护人关于本案不构成假冒注册商标罪，建议对王松作出无罪判决或者即使认定构成假冒注册商标罪，但王松犯罪情节显著轻微、危害不大，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚，建议对其免除刑事处分等辩护意见，与庭审查明的事实和在案证据不符，本院不予支持。根据被告人王松的犯罪事实、情节、社会危害程度和认罪态度，本院决定对其依法处罚。扣押在案的假冒酒及制假材料依法应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十二条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人王松犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币50000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人王松的刑期，即自2016年5月12日起至2017年2月11日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、扣押在案的假冒酒及制假材料依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 孙华
代理审判员 王晶
代理审判员 周洁
二〇一七年二月十三日
书 记 员 李楠
附相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第八条：刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
第十二条第一款：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。