宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民终字第160号
上诉人（原审被告）宁夏英力特河滨冶金有限公司。住所地：石嘴山市。
法定代表人楼小明，宁夏英力特河滨冶金有限公司董事长。
委托代理人李耀强，宁夏众和众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王永平，男，汉族，1976年7月29日出生。
委托代理人陈光荣，宁夏剑平律师事务所律师。
上诉人宁夏英力特河滨冶金有限公司（以下简称英力特冶金公司）因与被上诉人王永平劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2013）石惠民初字第1255号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭进行了审理。英力特河滨冶金有限公司的委托代理人李耀强，王永平及其委托代理人陈光荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，王永平于1996年3月到英力特冶金公司工作至今，一直在冶炼分厂从事冶炼炉前操作，工种炉前工，长期接触粉尘，双方亦签订劳动合同。工作期间，英力特冶金公司仅为王永平办理了医疗、工伤保险，并未办理养老、失业保险。2012年6月10日，王永平经宁夏第五人民医院诊断为职业病矽肺壹期。2012年9月7日，王永平被认定为工伤。2013年2月16日，王永平经石嘴山市劳动能力鉴定委员会评定为六级伤残。伤残鉴定后，英力特冶金公司为王永平申报一次性伤残补助金35536元（缴费基数2221元／月×16个月），后将王永平调离原工作岗位，降低其工资待遇。
同时查明，英力特冶金公司为王永平申报的职工因工伤残等级评定表中，参加工作时间一栏填写为1996年3月，接触有毒有害工种时间一栏填写为1996年3月至2012年6月底，表中亦记载有王永平1996年进入英力特冶金公司上班至今16年，至2012年6月底一直在冶炼分厂从事冶炼操作之内容，英力特冶金公司认为填写内容系其工作人员根据王永平口述所填写，但并无相关证据加以证实，上述事实予以确认。
原审法院认为，基于王永平、英力特冶金公司存在劳动合同关系之事实，王永平做为劳动者因工致残所享有的工伤保险待遇，应受法律保护。关于其主张解除双方劳动合同并支付经济补偿金应否予以支持的问题，英力特冶金公司存在未依法为其职工缴纳社会保险费之事实，该项事实亦为劳动法第三十八条、第四十六条规定劳动者可以解除合同及用人单位应支付经济补偿金之法定事实依据，英力特冶金公司亦同意解除双方劳动合同关系，故对王永平该项主张，予以支持。经济补偿金支付标准，依据劳动合同法第四十七条，劳动争议解释（四）第五条之规定，月工资为劳动者解除或终止劳动合同前12个月平均工资，结合查明的事实，英力特冶金公司成立前，王永平即一直在其冶炼分厂从事冶炼工作，成立后仍在原工作场所从事原有工作，故其工作年限应自1996年3月计算，其经济补偿金亦应自该期间开始计算，依据王永平工资折记载，其解除合同前12个月平均工资为3170元，故英力特冶金公司应支付经济补偿金55475元（3170元×17.5个月）。关于英力特冶金公司是否存在未按王永平的实际工资足额缴纳工伤保险费及诉求支付差额59143.10元，依据《工伤保险条例》第八条、第十条、第六十四条之规定，国家根据不同行业工伤风险程度确定行业差别费率，用人单位缴纳工伤保险费数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率乘积，工资总额为用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，本人工资为工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。依据上述规定，对比王永平工伤保险缴费台账缴费工资和王永平职业病诊断前12个月平均工资，王永平工资未低于统筹地区职工平均工资60%，英力特冶金公司存在未按王永平的实际工资足额缴纳工伤保险费的事实，应按王永平实际工资计算缴费基数。对于其因缴费基数不实而造成王永平工伤待遇降低差额部分，应支付给王永平，依据《工伤保险条例》第三十六条之规定，六级伤残一次性伤残补助金为16个月本人工资，王永平患职业病前12个月平均工资为4509.13元，故英力特冶金公司应支付差额为58253.90元（4509.13元×16个月×职业病增加130%－35536元）。关于英力特冶金公司未办理养老保险手续且经办机构无法补办，导致王永平损失的认定及诉求赔偿损失37196元，劳动争议解释（三）并未明确损失的确定标准和具体赔偿标准，用人单位有为职工缴纳养老保险费的法定义务，英力特冶金公司作为合法用工主体，在王永平出具申请，自愿放弃转新农保为城镇职工养老保险情况下，仍应履行其法定义务，其未履行法定义务而减少该笔支出，该笔支出应为英力特冶金公司获得之利益，将英力特冶金公司获得的利益确定为损失范围，一定程度上可抑制用人单位的违法行为，切实保障劳动者合法权益，故对王永平该项诉求，予以支持。依据社保经办机构出具的测算表，英力特冶金公司应赔偿王永平损失为36427元。关于王永平因职业病调离原工作岗位，工资待遇应否降低及诉求差额17550元，依据《职业病防治法》第五十七条之规定，用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病人，应当调离岗位，并妥善安置。王永平患职业病后，英力特冶金公司已对其工作岗位进行了调整，以期远离原岗位工作环境，但王永平调整岗位后工资待遇降幅不宜较大，降幅较大，有违妥善安置之目的。王永平调岗前月平均工资为4509.13元，调岗后平均工资为2754.45元，降幅较大，英力特冶金公司应给予适当补助，补助幅度为王永平调岗前月平均工资的15%为宜，故英力特冶金公司支付王永平工资待遇降低差额为6763.50元（4509.13元×15%×10个月）。关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应否支付及赔偿标准问题，依据宁夏回族自治区实施《工伤保险条例》办法第三十条、第三十二条之规定，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金予以支付，一次性伤残就业补助金由用人单位予以支付，支付标准为王永平六级伤残为十九个月，王永平解除合同前12个月平均工资为3170元，故英力特冶金公司支付一次性伤残就业补助金78299元（3170元×19个月×职业病增加130%）。关于王永平主张英力特冶金公司为其依法办理解除劳动关系证明及劳动档案、社保关系转移手续，英力特冶金公司当庭不表异议，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第十条、第三十六条第六十四条，最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥第一条，最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）﹥第五条，宁夏回族自治区实施《工伤保险条例》办法第三十条、第三十二条之规定，判决：一、解除王永平与宁夏英力特河滨冶金有限公司劳动合同关系；二、宁夏英力特河滨冶金有限公司于判决生效之日起十五日内支付王永平经济补偿金55475元；三、宁夏英力特河滨冶金有限公司于判决生效之日起十五日内支付王永平一次性伤残补助金差额58253.90元；四、宁夏英力特河滨冶金有限公司于判决生效之日起十五日内支付王永平养老保险损失36427元；五、宁夏英力特河滨冶金有限公司于判决生效之日起十五日内支付王永平工资待遇降低差额6763.50元；六、宁夏英力特河滨冶金有限公司于判决生效之日起十五日内支付王永平一次性伤残就业补助金78299元；七、宁夏英力特河滨冶金有限公司于双方解除劳动合同关系后三十日内为王永平办理解除劳动关系证明及劳动档案、社保关系转移手续。八、驳回王永平其他诉讼请求。案件受理费10元，由宁夏英力特河滨冶金有限公司负担。
英力特冶金公司上诉称：英力特冶金公司和王永平于2002年8月23日之前不存在劳动关系，《工伤保险条例》规定的本人工资是指工伤职工遭受事故伤害或职业病前12个月平均月交费工资而不是实发工资，原审计算王永平一次性伤残就业补助金数额有误、不存在支付一次性伤残补助金差额，王永平不存在养老保险损失。恳请二审法院撤销原判，依法改判。
王永平辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请驳回英力特冶金公司的上诉请求，维持原判。
英力特冶金公司、王永平在二审均未向本院提交新证据。
二审经审理查明的事实与原审判决一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。英力特冶金公司为王永平申报的职工因工伤残等级评定表中，参加工作时间一栏填写为1996年3月，接触有毒有害工种时间一栏填写为1996年3月至2012年6月底，表中亦记载有王永平1996年进入英力特冶金公司上班至今16年，至2012年6月底一直在冶炼分厂从事冶炼操作之内容，且英力特冶金公司成立前，王永平即一直在其冶炼分厂从事冶炼工作，成立后仍在原工作场所从事原有工作，故其工作年限应自1996年3月计算，原审按该期间开始计算经济补偿金合理；因英力特冶金公司、王永平均认可解除劳动关系前王永平月平均工资是3170元，依据宁夏回族自治区实施《工伤保险条例》办法第三十条、第三十二条之规定，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金予以支付，一次性伤残就业补助金由用人单位予以支付，支付标准为王永平六级伤残为十九个月，故原审计算的英力特冶金公司应支付一次性伤残就业补助金78299元（3170元×19个月×职业病增加130%）符合法律规定，本院予以确认；因英力特冶金公司为王永平申报的一次性伤残补助金35536元（缴费基数2221元／月×16个月）过低，依据《工伤保险条例》第三十六条之规定，六级伤残一次性伤残补助金为16个月本人工资，王永平患职业病前12个月平均工资为4509.13元，故原审计算的英力特冶金公司应支付差额为58253.90元（4509.13元×16个月×职业病增加130%－35536元）合理，予以确认；王永平出具自愿放弃转新农保为城镇职工养老保险申请的时间是2012年9月10日，但王永平以英力特冶金公司未给其办理养老保险手续诉求赔偿损失37196元，该部分费用是英力特冶金公司应为王永平交纳的养老保险费，而不是王永平的损失，原审直接判决英力特冶金公司支付王永平养老保险损失36427元错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《工伤保险条例》第十条、第三十六条、第六十四条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第一条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（四）》第五条，《宁夏回族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2013）石惠民初字第1255号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项，即“一、解除王永平与宁夏英力特河滨冶金有限公司劳动合同关系；二、宁夏英力特河滨冶金有限公司于判决生效之日起十五日内支付王永平经济补偿金55475元；三、宁夏英力特河滨冶金有限公司于判决生效之日起十五日内支付王永平一次性伤残补助金差额58253.90元；五、宁夏英力特河滨冶金有限公司于判决生效之日起十五日内支付王永平工资待遇降低差额6763.50元；六、宁夏英力特河滨冶金有限公司于判决生效之日起十五日内支付王永平一次性伤残就业补助金78299元；七、宁夏英力特河滨冶金有限公司于双方解除劳动合同关系后三十日内为王永平办理解除劳动关系证明及劳动档案、社保关系转移手续；八、驳回王永平其他诉讼请求”；
二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2013）石惠民初字第1255号民事判决第四项即“宁夏英力特河滨冶金有限公司于判决生效之日起十五日内支付王永平养老保险损失36427元”；
三、驳回被上诉人王永平要求上诉人宁夏英力特河滨冶金有限公司支付养老保险损失37196元的诉讼请求。
如义务方不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
二审案件受理费10元，由上诉人宁夏英力特河滨冶金有限公司负担。
如本判决生效后一方拒不履行，另一方可在履行期间届满之日起二年内向原审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王俊英
审 判 员 马玉兰
代理审判员 魏聪唤
二〇一四年六月十一日
书 记 员 郭益淇
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《工伤保险条例》
第十条用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。
用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。
对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。
第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）﹥
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。