河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀08民终1788号
上诉人（原审被告）何桂芹。
委托代理人陆建国，河北正围律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）聂资民。
委托代理人王海涛，河北泓鹏律师事务所律师。
上诉人何桂芹因合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2015）围民初字第3914号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定事实：2015年7月5日原告聂资民（聂子民）作为乙方与被告何桂芹（甲方）签订胡萝卜地买卖合同，内容约定：“经甲乙双方协商同意，甲方将位于城子乡二号村六组朱春江承包地（胡萝卜）卖予乙方，双方协商条件如下：1、价格每亩包上车、包起地，每亩5600.00元（车不进地）2、甲方负责乙方承包地后的日常田间管理（打药、浇水、施肥）3、自签订合同后，乙方付甲方定金200000.00元（贰拾万元整）4、甲方按乙方要求起地（时间、车数配合乙方要求）5、合同签订后，除不可抗天气因素外，不可单方解除合同，如有乙方违约，付对方定金的3倍赔偿。6、数量以实际测量为准（约160亩）7、付款方式：定金贰拾万入地时不动，起地付100000.00元，随起随付款，贰拾万定金为最后36亩货款。8、其他未尽事宜，双方协商解决。甲方何桂芹、乙方聂子民、担保人王利。”协议签订后，原告通过银行转账方式给付被告定金200000.00元。原告陈述其多次要求被告起地，被告不给起，并且擅自将包给原告的萝卜地转包他人，被告出现根本违约，导致原告诉讼。被告辩解认为双方系因原告未按合同约定的“起地付款100000.00元，随起随付款”等内容履行合同，每次起地都不量地，且萝卜款也未足额、及时给付，因付款问题双方多次争执，被告不同意原告在不付款、不量地的情况下起地，被告认为转包萝卜地是经原告同意，且原告在场的情况下进行的，不是擅自转包，自己并未违约，违约的是原告。
另查明，2015年8月15日原告第一次起地，但因胡萝卜小就没有继续起，原告陈述“好像拉走3000多斤胡萝卜”，被告陈述原告起了3亩多地，被告提前雇了50多名工人，工人进地后再让工人走，工人要求每人给一个日工80.00元，后被告每人给30.00元，被告陈述当时聂资民说让被告先给付，最后聂资民再把这1500.00元给被告。8月17日原告同一位曾姓买主正式开始起地，但是原告没有给付起地100000.00元，原、被告发生口角，原告称犯心脏病就去了医院，买主报案、经调解曾姓买主给付被告64300.00元，并写明“2015年8月17日晚上10点41分曾宁收聂资民胡萝卜，现货款代替聂资民付何桂芹包地款64300.00元，代替聂资民付款人曾竹生、曾宁，收款人何桂芹。”2015年8月26日何桂芹同公证处孙东升、尹力一同到张家口沽源县二道渠乡头道渠村福水鑫源生态庄园给中间人王利送达催促聂资民履行合同的通知，8月27日被告给原告发送短信，内容为“聂子民，我与你于2015年7月5日签订的胡萝卜地买卖合同已经生效。现在正值胡萝卜销售旺季，原来签订合同时口头约定2015年8月10日开始起萝卜，但你在2015年8月17日起一车后就不起了，且起胡萝卜前也未按合同约定交付100000.00元起胡萝卜款，你的行为已构成违约。望你在接此通知后，尽快履行合同，并严格按合同约定履行双方权利义务，你若在2015年8月29日前不积极履行合同，或不与我协商解决履行合同问题，为防止损失扩大，我将单方与你解除合同，将胡萝卜另行卖给他人，并将依法追究你不履行合同的违约责任。通知人：何桂芹。2015年8月27日”接收号码1360334****为原告手机号码，但原告称未收到短信。2015年8月28日，原告联系被告起地，8月29日原告起地仍然没有量地，后给付被告70000.00元。何桂芹于2015年8月31日申请公证处对其位于城子乡二号村五组、六组种植的两块胡萝卜地中已起胡萝卜地块及未起胡萝卜地块的面积进行现场测量并出具公证书，现场记录“第一块胡萝卜地位于城子乡二号村五组（小地名沙窝地），经现场测量，该地块中已起胡萝卜面积为：东西长163米、南北长58.20米，计14.22亩；该地块中未起胡萝卜面积为：东西长163米、南北长50.8米，计12.41亩。第二块胡萝卜地位于城子乡二号村六组（小地名十三亩地）经现场测量，该地块中已起胡萝卜面积为：东西长160.5米、南北长75.5米，计18.17亩；该地块中未起胡萝卜面积为：东西长77.50米、南北长97米，计11.27亩。”庭审中，原告申请证人梁冬梅出庭作证，梁冬梅和王利都是原、被告之间买卖合同的中间人，其证言证实当时梁冬梅以被告欠梁冬梅的162000.00元种子款的欠条给原告担保，要求被告给原告起地。证人还证实在双方履行合同过程中，原告多次给被告打电话、发短信要求起地，被告不回，无奈原告找中间人王利、梁冬梅，后王利给被告打电话，被告才同意给起地。
再查明，庭审中聂资民称被告擅自将包给原告的胡萝卜地转包他人，构成根本性违约。但被告提供毕立峰电话录音证明原告对于往外包地一事不但知情，而且同意，并且往外包给第三人时原告在场。被告还提供了2015年8月28日聂资民、蒙景军、何桂芹的谈话录音，证实是聂资民让何桂芹联系往出包地的。（录音24′24″聂：他那块上边50多亩地呢，是不？何：上边那块接近60亩地，那块地、那个人，你要是卖聂：他说多少钱？何：他给6500，看这样争竞争竞，能不到7000，也就6600左右这样吧，咱们先从下边起着，咱给他打电话让他来。聂：照着六千六、七，不管上车嘛，是不？何：嗯。聂：嗯，就给他，行不？何：行，你照量着就行。聂：没事，就这么着。25′18″聂：行，你就这么着吧，嫂子，你跟他谈成了之后，打多少亩地，多少钱，你一收，然后呢我得知道这个账，对不？何：行、行。聂：最后，甭管咱们是7000包出去了，6000包出去了，这是我的钱，对不？……何：等到那边那块地，我寻思问问你、你要是包出去呢，我就联系让他来。聂：相中哪块包哪块，那两块都包都行。何：我就联系让他来，你跟他谈我不管，是不？聂：你看你这人，跟我们一谈又两码事，知道不？明白这意思不？就跟你谈完之后你告诉我一个价就行了。完了谈完后，你得跟他要定金吧？对吧？何：是。聂：你要了定金看他哪会起，要多少定金，把这块地打完了之后，然后把那块地钱都刨除去，钱都归你手吧，咱卖出去60亩，你没起不管上车，我从60亩当中刨除去那个起地钱，不就得了嘛。何：行行，那就这么着。）
原审法院认为,原、被告签订的“胡萝卜地买卖合同”是双方真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效的合同，双方当事人应按合同约定全面适当履行合同义务。本案原告虽未交付进地100000.00元，但经证人梁冬梅担保，被告亦同意给起地，证人梁冬梅证实在双方履行合同过程中，原告多次给被告打电话、发短信要求起地，被告不回，后经中间人联系，被告才同意起地，即被告存在怠于履行合同义务的情形。被告于2015年8月29日将原告承包的70亩胡萝卜以每亩6600.00元价格包给案外人杨辉，原告表示对此事不知情，以此为由追究被告违约责任，但被告提供的9号证据两段录音可以证实原告事前知情且同意，转包时在场且未反对。综上，尽管双方在履行合同的过程中均未完全按照合同约定的内容履行，但是双方的合同截止到2015年8月29日一直处于履行过程中。因被告与杨辉签订合同且已经实际履行，原、被告之间的合同已经不具备继续履行的基础，故原告要求解除合同的诉讼请求，予以支持。原、被告均存在未按合同约定履行义务的情形，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。原告交付的定金，被告应予以返还。因原告对已起胡萝卜亩数未进行举证，以公证处测量亩数（沙窝地已起14.22亩，十三亩地已起18.17亩，合计32.39亩）作为依据，按照双方所签合同中约定的每亩5600.00元计算，原告应给付被告181384.00元胡萝卜款,减去原告起地时已给付被告的64300.00元和70000.00元，原告仍欠被告胡萝卜款47084.00元，此款应在被告返还定金时予以扣除。故被告实际应返还原告定金152916.00元。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定判决：一、原告聂资民与被告何桂芹之间的胡萝卜地买卖合同解除。二、被告何桂芹于本判决生效后五日内返还原告聂资民定金人民币152916.00元。
宣判后,何桂芹不服，提起上诉的主要理由：一、一审判决认定事实不清。（一）被上诉人在合同履行过程中严重违约，主要表现在以下三点：1、未按双方合同约定在进地前向上诉人方交付100000.00元起地预付款，此项约定在双方签订的胡萝卜地买卖合同中第7条有明确约定。在合同履行过程中，上诉人虽然以行为表明被上诉人不交此款也给起地的事实，但被上诉人违约的事实是明确的。2、被上诉人聂资民未按合同约定及时给付已起胡萝卜地款。一审判决对此事实已明确予以认定，被上诉人起了两块地总计32.39亩，应支付胡萝卜地款181384.00元，但被上诉人仅支付134300.00元（第一次附64300.00元，第二次付70000.00元），欠47084.00元。3、被上诉人聂资民拒绝履行剩余合同部分，已构成实质性违约，一审判决对此事实未予以依法认定，属认定事实不清。双方买卖合同中约定买卖胡萝卜地的亩数约160亩，最终以实际测量为准。被上诉人两次起了32.39亩，再加上经被上诉人同意卖给杨辉的实际60亩，被上诉人有67.4亩未按合同实际履行完毕。未履行部分，在胡萝卜地收购季节未能销售，以致于158吨的胡萝卜在冬季以每斤0.12元的价格销售，给上诉人造成370000.00多元的经济损失。对于被上诉人未按合同履行部分，一审判决未予以认定是不正确的，明显一审判决认定事实不清。4、一审判决认定上诉人怠于履行合同，也属违约。上诉人对一审判决作出这样的认定不服。在整个合同履行过程中，上诉人一直是积极的，上诉人一直督促被上诉人聂资民及担保人王利积极履行合同。上诉人多次电话督促履行，而且通过围场县公证处给王利送了通知，在无法找到聂资民的情况下，还将通知以短信方式发送给聂资民，上诉人对上述事实在一审诉讼中已提供了充分的证据。这些证据表明，上诉人在履行合同问题上是积极的，一审判决认定上诉人怠于履行合同缺乏事实及证据。一审判决认定此事实所依据的唯一依据是证人梁冬梅的证言，梁冬梅与被本案有利害关系，故意偏袒被上诉人，且梁冬梅所证实的情形，上诉人也是在履行合理的抗辩权，被上诉人不按合同约定付起地预付款及按约定一车一结给付胡萝卜地款，上诉人也有权以言辞方式向被上诉人提出合理抗辩。一审判决认定上诉人怠于履行合同明显不当，缺乏事实及证据。二、一审判决上诉人返还被上诉人定金200000.00元，明显适用法律不当。被上诉人聂资民在履行一少部分合同后就拒绝履行合同，构成实质性违约，而双方合同中约定的200000.00元定金，就是为保证合同的履行才进行的约定，按双方签订的胡萝卜地买卖合同中第7条的约定，此定金为最后36亩的货款，被上诉人在未全部履行合同的情况下，无权要求返还此定金。一审判决在被上诉人严重违约的情况下，判决返还此定金明显适用法律不当。综上，一审判决认定事实不清、适用法律不当，望二审法院查清事实，依法予以改判。
被上诉人聂资民未提交书面答辩意见，其口头答辩意见：本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，双方签订的买卖合同履行后，在本案上诉人未对出售给被上诉人的青苗掌控，致使长势比较弱，难以达到被上诉人的要求，在被上诉人要求对于所购胡萝卜，在第三人调解下，中间人梁冬梅做为起货担保，是双方协商的结果，不存在被上诉人违约行为，是上诉人违约在先，上诉人的上诉理由不能成立。因本案上诉人的违约,双方发生纠纷，导致双方互相交付无法完成，据此，双方已交换已完成部分认可。上诉人所发通知我方均未收到，上诉人制造的相关依据，不具备真实性，请求二审法院依法驳回上诉。
二审查明的事实与原审法院认定事实基本一致。
本院认为，上诉人何桂芹与被上诉人聂资民在履行买卖合同中,被上诉人聂资民未支付价款。上诉人何桂芹将约定的标的物转买他人，双方均有过错，以致合同的目的不能实现，应予以解除，合同解除后，应返还定金。一审法院依据合同的履行情况，确定返还金额合理，本院予以采信。因此上诉人何桂芹的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项[第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定]之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100.00元，由上诉人何桂芹承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建民
审 判 员 邓立波
代理审判员 刘 莹
二〇一六年五月十一日
书 记 员 郭 军