辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终9657号上诉人（原审被告）：吴丽敏，女，汉族，1964年2月21日出生，住浙江省临安市锦城街道景杉路***号。委托诉讼代理人：宫振华，辽宁盛京律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞍山市鹿鸣金属材料有限公司，住所地鞍山市千山区宁远镇二台子村2680号6-6号。法定代表人：王晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓岗，辽宁成金律师事务所律师。原审被告：朱秀琴，女，汉族，1964年7月11日出生，住浙江省乐清市柳市镇长林东村。委托诉讼代理人：朱鹏玉，黑龙江民声律师事务所律师。原审被告：吴继红，女，满族，1971年3月19日出生，住新民市兴隆堡镇王家房村***号。原审被告：邱雪梅，女，汉族，1983年5月4日出生，住山东省日照市五莲县户部乡上沟村**号。上诉人吴丽敏因与被上诉人鞍山市鹿鸣金属材料有限公司（以下简称“鹿鸣公司”）、原审被告朱秀琴、吴继红、邱雪梅股东损害公司债权人利益纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民三初字第02099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴丽敏上诉请求：1.要求撤销原判将本案发回重审或依法查明事实后改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、（一）原审程序存在严重违法。原审送达法律文书程序违法。在简易程序中采取公告送达，转为普通程序后对不能正常送达的当事人未依法进行公告等送达方式就进行缺席审理，剥夺了诉讼当事人的诉讼权利，也导致本案事实客观上被刻意歪曲。（二）一审严重超过法律规定的审理期限。（三）一审在原告改变起诉时的全部事实和理由，原告提起诉讼所依据的基础事实已发生完全改变情况下，仍将其作为同一个案件继续审理，违反了一案一诉的诉讼基本原则。（四）原审合议庭审理程序违法，虽名为合议庭、普通程序，但从头到尾，均只有张珈一人独任审理。二、原审认定事实严重错误，裁判逻辑混乱，严重缺乏法律依据。（一）原审违背法律规定的谁主张谁举证的举证规则，将沈阳市吉诚双龙贸易有限公司（以下简称双龙公司）银行账户流水中转账给案外人施品华的款项认定为系上诉人抽逃出资，明显与立法规定相悖。（二）原审判决对石根良受案外人施品华委托汇入双龙公司的200万元未予以认定，系事实认定严重错误。三、上诉人已另案起诉要求公司解散并达到最终依法清算（铁西法院已立案受理并已经庭审），在一审诉讼过程中，上诉人曾多次要求先中止本案的审理，在公司解散清算，相关公司资产依法审计与处理基础上再进行处理。鹿鸣公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请维持原判。其上诉状中明确陈述案外人施品华与吴丽敏为两个主体，相互之间不能直接代表。但是从其提供的凭证上来看，两人相互混淆，与其上诉状内容相互矛盾。一审法院无法查清全部资金走向，但已经查清共抽走资金900多万，还回资金700万，所以得出了差200万的事实。抽逃资金的行为是可以认定的。抽逃后，即使再有资金往来也无法认定是还抽逃的资金了，因为除了这200万外，还有其他多笔资金往来。朱秀琴、吴继红、邱雪梅未答述。鹿鸣公司向一审法院提出诉讼请求：判令四被告对[2013]沈中民三初字第122号民事调解书确认的沈阳市吉诚双龙贸易有限公司债务承担连带赔偿责任；判令被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：被告吴丽敏、朱秀琴、吴继红、邱雪梅系沈阳市吉诚双龙贸易有限公司股东。原告与沈阳市吉诚双龙贸易有限公司买卖合同纠纷一案，于2014年4月2日经沈阳市中级人民法院主持调解，该院以[2013]沈中民三初字第122号民事调解书确认双方自愿达成调解协议：沈阳市吉诚双龙贸易有限公司于2014年4月10日前一次性给付鞍山市鹿鸣金属材料有限公司货款人民币750万元整；案件受理费减半收取34913.5元，由双方各负担二分之一。后沈阳市吉诚双龙贸易有限公司未完全履行给付义务，经沈阳市中级人民法院执行，已执行回款4870183元（已扣除执行费64987元），现尚欠鞍山市鹿鸣金属材料有限公司货款2629817元及[2013]沈中民三初字第122号案件受理费17456.75元，总计2647273.75元。现原告以沈阳市吉诚双龙贸易有限公司四股东吴丽敏、朱秀琴、吴继红、邱雪梅，怠于履行公司义务，致使公司至今无法清算，认为股东存在抽逃资金的行为，要求四被告承担赔偿责任未果，促成原告诉讼。另查明，沈阳市吉诚双龙贸易有限公司原注册资本100万元，于2013年2月19日申请变更注册资本为1000万元。其中股东吴丽敏认缴350万元，实缴350万元；朱秀琴认缴300万元，实缴300万元；吴继红认缴300万元，实缴300万元；邱雪梅认缴50万元，实缴50万元。增资款900万元均存入沈阳市吉诚双龙贸易有限公司锦州银行铁西支行410100153316695银行账户内。沈阳市吉诚双龙贸易有限公司于2013年2月20日将其中100万元转入本公司工行北一路分理处3301010109249022116账户内，将其中800万元于2013年2月21日转入本公司农行肇工分理处06127901040000512账户内。2013年2月25日沈阳市吉诚双龙贸易有限公司将3301010109249022116账户内100万元转款至施品华6228580198058086132账户。次日，沈阳市吉诚双龙贸易有限公司将其在农行肇工分理处06127901040000512账户内880万元转款至施品华6228580199058086132账户。两笔总计980万元。再查明，被告吴丽敏与施品华系夫妻关系。施品华于2013年3月18日向沈阳市吉诚双龙贸易有限公司转款780万元。2013年3月29日沈阳市吉诚双龙贸易有限公司向施品华转款300万元，同日，施品华向沈阳市吉诚双龙贸易有限公司转款300万元，同日，沈阳市吉诚双龙贸易有限公司再次向施品华转款300万元。2013年4月16日施品华分三次，每笔100万元向沈阳市吉诚双龙贸易有限公司转款总计300万元。至此，沈阳市吉诚双龙贸易有限公司总计向施品华转款1580万元，施品华总计向沈阳市吉诚双龙贸易有限公司转款1380万元，差额为200万元。上述事实，有原告向法庭提交的民事调解书一份，收款收据复印件，工商登记两份，双龙公司企业所得税申报表，增值税申报表，财产查询反馈信息，冻结存款通知书；被告吴丽敏、朱秀琴向法庭提交的其二人诉沈阳市吉诚双龙贸易有限公司、吴继红、邱雪梅公司解散的相关立案材料及证据；一审法院依原告方申请调取的沈阳市吉诚双龙贸易有限公司在锦州银行沈阳铁西支行银行转账记录，一审法院依双方当事人申请调取的沈阳市吉诚双龙贸易有限公司在农行肇工分理处银行转账记录及庭审笔录，一审法院予以确认，在卷佐证。一审法院认为，原、被告对鞍山市鹿鸣金属材料有限公司与沈阳市吉诚双龙贸易有限公司间买卖合同关系，及沈阳市吉诚双龙贸易有限公司尚欠鞍山市鹿鸣金属材料有限公司货款2629817元无异议。双方争议焦点为四被告作为沈阳市吉诚双龙贸易有限公司股东是否存在抽逃出资行为，并给公司债权人造成损失。本案在审理中已查明，被告吴丽敏的配偶施品华与沈阳市吉诚双龙贸易有限公司存在多笔资金往来，沈阳市吉诚双龙贸易有限公司总计向施品华转款1580万元，施品华总计向沈阳市吉诚双龙贸易有限公司转款1380万元，差额为200万元。被告称，以上款项为短期借款及还款，且吴丽敏不知情。差额的200万元，施品华于2013年3月12日委托石根良已转款给沈阳市吉诚双龙贸易有限公司，故双方账目已全部结清。一审法院认为，股东出资瑕疵存在极大的隐蔽性，瑕疵出资的股东使用特殊的方法虚假出资或者抽逃出资。因此，股东提供的出资凭证、验资报告或者中介机构出具的审计报告等证据，不足以证明其履行了出资义务，不具有完全的证明力。股权投资的验资报告，其证据属性为书证而非司法机关委托审计部门出具的鉴定结论。验资报告未能直接、充分地证明出资的事实，因此不能作为定案依据。被告应当提供原始的财务账目和出资凭证。结合本案，石根良与施品华系亲属关系，且被告无法提供沈阳市吉诚双龙贸易有限公司原始的财务账目，故对被告吴丽敏抗辩的石根良转账系为施品华向沈阳市吉诚双龙贸易有限公司的还款，一审法院不予采信。关于被告吴丽敏抗辩的，其不存在抽逃出资行为，施品华与沈阳市吉诚双龙贸易有限公司之间资金往来其不知情。吴丽敏作为沈阳市吉诚双龙贸易有限公司股东，在公司增资后一周的时间内即有980万元转入其爱人施品华账户，之后施品华与沈阳市吉诚双龙贸易有限公司又发生多笔资金往来，至今尚有200万元差额未返还。鉴于被告吴丽敏与施品华身份关系的特殊性，且被告无法向法庭提交沈阳市吉诚双龙贸易有限公司原始账目，及其所主张系拆借行为的书面证据，故对被告吴丽敏这一抗辩，一审法院不予支持。原告主张，施品华与沈阳市吉诚双龙贸易有限公司间转款的差额200万元系被告吴丽敏抽逃出资，要求被告吴丽敏在抽逃出资的范围内对沈阳市吉诚双龙贸易有限公司债务承担连带偿还责任。对原告主张的被告吴丽敏抽逃出资200万元，一审法院予以支持，但被告吴丽敏应在抽逃出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。关于原告主张的被告朱秀琴、吴继红、邱雪梅存在抽逃出资行为，怠于履行股东职责给公司债权人造成损失，因无证据支持，故一审法院不予采信。被告吴继红、邱雪梅经一审法院合法传唤，未出庭应诉，应视为其对原告诉讼事实及庭审中出示证据的认可。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国公司法》第三十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条之规定，判决：一、被告吴丽敏于本判决生效后十日内在抽逃出资200万元的范围内，对沈阳市吉诚双龙贸易有限公司不能清偿原告鞍山市鹿鸣金属材料有限公司的货款2629817元及[2013]沈中民三初字第122号案件受理费17456.75元承担补充赔偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费27600元，由被告吴丽敏承担，公告费800元，由原告鞍山市鹿鸣金属材料有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了交换证据和质证。上诉人提交证据一：2013年3月份的会计凭证（财务凭证），凭证字号G24，包含农业银行转款凭证，石根良转入沈阳市吉诚双龙贸易有限公司200万元。证明：一审认定的欠款的200万元已经返还公司。二、铁西法院判决书（2017）辽0106民初369号，该判决书证明沈阳市吉诚双龙贸易有限公司已经通过司法程序进行解散和清算，已经进入清算程序。三、2017年8月13日的股东会决议一份，证明公司已经按程序清算。四、辽沈晚报复印件，证明公司已经依法进行了债权申报公告。五、专项审计业务约定书，证明公司已经提交审计。被上诉人鹿鸣公司质证意见为：对证据一真实性无异议，该财务凭证是否如实反映了真实的财务状况不能确定，且通过该证据可以看出，双龙公司对大股东吴丽敏的所有财务往来均通过其爱人施品华的财务账户进行转账。至于该200万元是否是归还抽逃的资金，我们认为，与事实不符，因为在同一本财务凭证的22页，双龙公司还向施品华转款600万元，而且我们认为，上诉人的抽逃资金行为已经完成，后期财务往来不影响其承担抽逃责任。对证据二真实性无异议，对证据三真实性无法核实，对证据四真实性无异议，对证据五真实性无法核实，上诉人拟证明双龙公司进行了合法的清算不属实，恰证明双龙公司未进行清算。因为双龙公司在2014年1月已经不在公司登记地办公。本院对一审查明事实予以认定外，另查明:2013年3月8日施品华将200万元转到石根良名下，2013年3月11日石根良将该款转给沈阳市吉诚双龙贸易有限公司。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院二审审理围绕上诉人提出的上诉请求进行审理。本案为股东损害公司债权人利益纠纷，根据上诉人上诉请求，本案二审争议焦点为：上诉人吴丽敏是否符合构成抽逃出资的形式要件和实质要件。抽逃出资是指公司成立后，公司股东非经法定程序，将其已认缴出资取回，损害公司合法权益的行为。故认定抽逃出资要件有二：一为形式要件，包括“将出资款转入公司账户验资后又转出”、“通过虚构债权债务关系将其出资转出”等公司法解释三第十二条规定的各种具体情形。另一为实质要件，即“损害公司权益”，认定抽逃出资，需两个要件同时满足。本案中，被上诉人鹿鸣公司主张吴丽敏构成抽逃出资的依据为“申请法院调取的上诉人银行往来记录，查明没有回款为200万元。”针对上诉人是否已经将200万元返还沈阳市吉诚双龙贸易有限公司问题，上诉人一审提交浙江省农村信用合作联社加盖业务公章的转账凭条，及中国农业银行股份有限公司临安市支行加盖业务办讫章的石根良账户交易明细，上述证据能够证明，2013年3月8日施品华将200万元转到石根良名下，2013年3月11日石根良将该款转给沈阳市吉诚双龙贸易有限公司。另结合石根良出庭作证的证人证言，其与沈阳市吉诚双龙贸易有限公司并无业务往来，其实则为替施品华向沈阳市吉诚双龙贸易有限公司转款。本院认为，上诉人提交的证据，已经形成证据链条，能够证明施品华已返还沈阳市吉诚双龙贸易有限公司200万元。据此，被上诉人鹿鸣公司主张上诉人吴丽敏抽逃出资的行为不符合“损害公司权益”这一实质要件。上诉人提出的上诉请求成立，本院予以支持。被上诉人主张四股东承担连带赔偿责任的请求，因证据不足，不成立，本院不予支持。综上所述，吴丽敏上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民三初字第02099号民事判决书；二、驳回鞍山市鹿鸣金属材料有限公司诉讼请求。一审案件受理费27,600元，公告费800元，由鞍山市鹿鸣金属材料有限公司负担；二审案件受理费27,600元，由鞍山市鹿鸣金属材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 岩审判员 张 伟审判员 刘春杰二〇一七年十二月十日书记员 张 冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。