中华人民共和国北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终892号上诉人（原审原告）：WULAN（中文名：吴兰），女，1980年4月3日出生。委托诉讼代理人：李旭彤，北京市清华源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广发银行股份有限公司北京分行，经营场所北京市东城区东长安街甲2号。负责人：江友青，行长。委托诉讼代理人：丛蕾，女，1963年6月7日出生。委托诉讼代理人：张铭，男，1971年10月7日出生。上诉人WULAN（中文名：吴兰）因与被上诉人广发银行股份有限公司北京分行（广发北京分行）储蓄存款合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民（商）初字第07690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。WULAN（中文名：吴兰）上诉请求:撤销一审判决；改判广发北京分行赔偿WULAN（中文名：吴兰）经济损失399787元及利息977.56元；本案一、二审诉讼费用由广发北京分行承担。事实与理由：一、WULAN（中文名：吴兰）认为一审法院认定广发北京分行未给WULAN（中文名：吴兰）开通其瞬时通短信服务业务，广发北京分行不负有过错是错误的。一审法院认定事实：WULAN（中文名：吴兰）在向广发北京分行提交账户开户表中，勾选了开通短信服瞬时通，并选定包年套餐，但WULAN（中文名：吴兰）并未注明接收短信的手机号或勾选同基本信息，也未缴纳相关费用。WULAN（中文名：吴兰）与广发北京分行就开通短信瞬时通服务一事已经达成一致，合法有效，但其中履行方式约定不明确。WULAN（中文名：吴兰）曾就此多次投诉都没有得到解决。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条及第六十二条的规定，如果履行方式约定不明确的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，并按照有利于实现合同目的的方式履行。在WULAN（中文名：吴兰）积极履行合同并尽到其敦促告知义务的情形下，广发北京分行应按照合同有关条款（即开户表内个人信息条款）或者交易习惯（即开户表内所填手机号码）确定，并按照有利于实现合同目的的方式履行。WULAN（中文名：吴兰）认为广发北京分行就未开通短信瞬时通服务，致使其无法及时了解账户金额变动情况负有过错。二、WULAN（中文名：吴兰）认为一审法院实难证明涉案交易系使用伪卡的事实认定不明。一审法院认定事实：2014年9月18日涉案借记卡完成多笔交易，其中当日早上9时36分，涉案借记卡在WULAN（中文名：吴兰）单位附近的光大银行自助设备完成查询、取款1000元后，当日12时41分、16时39分涉案借记卡通过郑汴路支行ATM机、紫荆山路69号完成成功查询，并于当日17时04分，在郑州市金水区金凤凰汽车用品商行完成涉案399787元的消费交易。WULAN（中文名：吴兰）对法院上述的事实认定表示同意，但对法院认定就以上事实实难证明涉案交易系使用伪卡的事实认定持有异议。WULAN（中文名：吴兰）的涉案借记卡的涉案交易地点在河南省郑州市，借记卡在郑州市发生交易的同时，WULAN（中文名：吴兰）本人却在北京市，WULAN（中文名：吴兰）无法在郑州市与北京市两地同时出现，不可能在异地进行进行该比涉案交易。且该笔交易的签名为张宁，并非WULAN（中文名：吴兰）本人，故法院应认定涉案交易属于伪卡交易。三、WULAN（中文名：吴兰）认为一审法院的责任认定有误。首先，银行对储户存款具有安全保障义务。在储蓄合同关系下，广发北京分行作为专业的金融机构，负有保障WULAN（中文名：吴兰）账户内资金安全的重要义务，其涵盖了对交易机具、交易场所的安全管理，以及对包括银行卡在内的各项软硬件设施及时更新升级，以最大限度防范银行卡使用过程中的安全漏洞。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条，商业银行承担对储户存款具有安全保障义务。广发北京分行为WULAN（中文名：吴兰）提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。并且，广发北京分行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，广发北京分行理应承担伪卡的识别义务。犯罪嫌疑人能够利用WULAN（中文名：吴兰）借记卡的伪卡通过银行交易系统交易，说明WULAN（中文名：吴兰）持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此广发北京分行制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，广发北京分行未能充分尽到对于借记卡的交易安全保障义务，违反了前述法律规定，给WULAN（中文名：吴兰）造成了经济损失，因此应当承担赔偿的法律责任。其次，本案中广发北京分行对WULAN（中文名：吴兰）负有全面履行储蓄存款合同的义务。根据储蓄存款合同的性质，广发北京分行应对WULAN（中文名：吴兰）储户尽到保障期借记卡内资金安全的合同义务，即广发北京分行负有按照WULAN（中文名：吴兰）的指示，将存款按约支付给WULAN（中文名：吴兰）或者WULAN（中文名：吴兰）指定的代理人，并保障WULAN（中文名：吴兰）借记卡内存款安全的义务。WULAN（中文名：吴兰）作为借记卡的储户，在其得知所持银行借记卡于异地发生非正常交易后，立即向当地公安机关进行报案。这表明当不法侵害发生后，WULAN（中文名：吴兰）作为储户已尽到了其基本的谨慎注意和及时通知义务，而广发北京分行则违反了保障WULAN（中文名：吴兰）借记卡内资金安全的合同义务，故对于WULAN（中文名：吴兰）借记卡内产生的399787元损失，广发北京分行应承担违约赔偿责任。再次，从本案WULAN（中文名：吴兰）、广发北京分行双方当事人损失的利益衡量来比较分析。其一，在损失分配方面，如果由广发北京分行发卡行先行承担损失，其既具有更强的经济、技术、法律能力进而向有关责任方追偿，也可以通过增加服务成本等形式，在大量的银行持卡人和特约商户之间进行分散，使每位持卡人承担的数额非常微小，从而减除了单个持卡人可能存在的损失风险。其二，在损失处理能力方面，广发北京分行发卡行更容易获得产生类似本案伪卡交易损失的成本、频率和原因等详细交易信息，因此广发北京分行发卡行明显具有更强的经济能力，可以更有效地控制损失。其三，在损失预防方面，广发北京分行发卡行更可以通过采取各种交易技术升级创新措施，来极大地降低损失带来的经济负担。因此综上，从利益衡量角度来看，对于本案因伪卡盗刷产生的损失风险，先由广发北京分行承担能更好地真正保护WULAN（中文名：吴兰）作为金融消费者的合法权益，同时也有利于促进整个银行卡业务的良性健康发展。广发北京分行辩称，不同意WULAN（中文名：吴兰）的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、一审判决事实清楚。WULAN（中文名：吴兰）在广发北京分行开立账户时，自主填写开户申请表，并勾选相应选项，WULAN（中文名：吴兰）虽然选择了瞬时通短信提醒业务，但却未填写该选项下电话，致使银行无法实施该业务，责任在WULAN（中文名：吴兰）本人，银行没有过错。另外，瞬时通短信提醒业务并不能防止盗刷，只是在银行卡发生交易后提示持卡人。本案中，WULAN（中文名：吴兰）频繁使用银行卡取现、消费，且在银行卡出现所谓盗刷之前，有多笔查询、取现、消费业务，WULAN（中文名：吴兰）有多次机会了解其卡内资金变动情况。因此，WULAN（中文名：吴兰）把所谓盗刷没有被及时发现归结于没有开通瞬时通，是不符合事实的，也是没有依据的。二、WULAN（中文名：吴兰）认为一审责任认定有误，是不符合案件事实的，也不符合合同约定及法律规定。本案中，双方签订的账户管理协议中明确约定了双方的权利义务，其中第七条明确约定了WULAN（中文名：吴兰）妥善保管正确使用银行卡的义务。涉案交易均为凭密码的交易，按合同约定，视同WULAN（中文名：吴兰）本人交易，由其本人承担责任。WULAN（中文名：吴兰）没有证据证明银行在这些交易中存在过错，本案事实恰恰证明，WULAN（中文名：吴兰）本人有多次机会可以发现交易的非正常情况而没有发现，因此其对自己银行卡交易的风险意识严重欠缺，因而也只能由其本人承担责任。三、本案中广发北京分行尽到了合同上的风险提示义务，在接到WULAN（中文名：吴兰）申请后及时办理了冻结手续，之后又向银联发起了查询调单申请，协助WULAN（中文名：吴兰）查询到交易凭证，已经尽到了合同及相关法律法规规定的义务，不存在任何过错。WULAN（中文名：吴兰）向一审法院起诉请求：广发北京分行赔偿WULAN（中文名：吴兰）因此遭受的损失399787元，以及该款项自2014年9月18日起至实际给付之日止按银行活期存款利率计算的利息，诉讼费由广发北京分行负担。一审法院认定事实：2011年6月22日，WULAN（中文名：吴兰）向广发北京分行提交广发银行个人账户开户表，并填写了基本信息：姓名WULAN，女，国籍新加坡，手机159XXXX****，并在申请开户的同时开通财通卡、贵宾卡、活期结算账户、网上银行服务、短信服务（瞬时通、包年，说明：该业务为收费项目，具体金额以公告为准，接收短信手机号码处，既未勾选同基本信息，也未填写手机号码）。WULAN（中文名：吴兰）已阅读并理解《广发银行个人银行账户管理协议》，承诺与广发银行共同遵守该协议。随后，广发北京分行向WULAN（中文名：吴兰）发放×××的借记卡，WULAN（中文名：吴兰）通过涉案借记卡收取薪金并进行存、取款交易、理财及消费。2014年9月18日，涉案借记卡通过智付通完成刷卡交易，消费金额399787元。智付通交易凭条（商户存根）显示的交易类型：老板收款，转入账号6226********8402，付款卡号6225***********8524，签名张宁。同年9月30日，WULAN（中文名：吴兰）通过网银查询发现涉案借记卡内余额不足，WULAN（中文名：吴兰）随即拨打广发银行客服立即冻结涉案银行卡，并在冻结指令发出后，通过刷卡验证涉案银行卡已被冻结。同年10月1日，WULAN（中文名：吴兰）以卡片信息被透露为由在广发北京分行处办理了冻结手续。同月16日，WULAN（中文名：吴兰）出具书面声明，以2014年9月18日发生于河南郑州市某商户399787元的交易，经发卡行调阅该笔交易签章确认，签章并非本人签字，也非本人授权他人签章交易为由，要求对该笔交易进行退单处理。2015年2月4日，广发北京分行出具《关于客户吴兰盗刷事件处理情况说明》，指出2014年10月17日总行与中国银联风险监控中心沟通，可按照《银联卡收单机构商户风险管理规则》，在商户被认定为风险商户在银联差错平台发起退单，因此总行指引分行提供持卡人否认交易声明，并通过银联风险监控平台报送欺诈类交易。同年11月17日，广发北京分行运作部收到银联此笔交易回复，因收单银行已在期限内提交了交易凭证，按银联规则广发北京分行无法直接发起退单，建议客户通过司法机关对消费的商户进行进一步取证，例如：客户消费的什么商品，有无发票或购货合同，依次查出盗刷之人，进行款项的追索。一审法院另查，根据涉案借记卡的查询明细显示，在2014年7月19日至同年9月10日间，涉案借记卡有多次通过全国网、南京网、杭州网的查询，商户涉及廊坊、青岛、保定、唐山等地。同年9月16日，涉案借记卡在三门峡六锋路尚宏海处成功消费1680元。同月18日，早上9时36分WULAN（中文名：吴兰）在单位附近的光大银行自助设备成功完成查询、取款1000元后，当日12时41分、16时39分涉案借记卡通过郑汴路支行ATM机、紫荆山路69号完成成功查询，并于当日17时04分，在郑州市金水区金凤凰汽车用品商行完成涉案399787元的消费交易。同月19日至22日，涉案借记卡先后又发生6次消费。随后WULAN（中文名：吴兰）又于同月22日使用涉案借记卡在单位附近的光大银行ATM机上查询并取现2000元，同月25日至27日又使用涉案借记卡进行了3笔消费，同月30日，涉案借记卡被WULAN（中文名：吴兰）申请冻结。一审法院再查，根据广发银行个人银行账户管理协议规定，对于客户要求开通理财通卡的，广发银行提供即时领卡服务，客户应妥善保管和正确使用理财通卡，理财通卡密码是持卡人进行交易时身份确认的唯一证明，凡密码相符的理财通卡交易均视为持卡人或本人授权的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该交易的有效凭证，因密码泄漏造成的损失由持卡人承担。根据《银联卡收单机构商户风险管理规则》规定，商户有下列行为的，属于违规操作，应承担相应责任：涂改签单金额、分单操作、套现、移机、接受已列入止付名单的银行卡、超授权限额使用、不仔细核对卡号、签名及信用卡有效期、以现金方式退货、利用预授权、消费撤销及冲正、预授权完成撤销及冲正等交易套取发卡机构信用资金等；退单限制条件：发卡机构仅能对风险商户退单责任期内发生的伪卡、失窃卡、商户欺诈交易进行退单。一审庭审中，WULAN（中文名：吴兰）称在向广发北京分行申请涉案借记卡时，曾经提出开通瞬时通短信提醒服务，但由于没仔细看仅勾选了包年，没有注意勾选接收手机为同基本信息（注明的手机号码），事后广发北京分行一直未开通，WULAN（中文名：吴兰）多次投诉都没有解决，后WULAN（中文名：吴兰）只能在家中通过网上银行查询账户变动情况，由于WULAN（中文名：吴兰）用于理财的资金在到期后会回到借记卡中，广发北京分行的客户经理通过查询客户日结单资金状况，定期向WULAN（中文名：吴兰）推荐可供购买的理财产品，涉案交易发生时广发北京分行的客户经理没有任何提示，只是在事后理财经理称他知道此笔款项的发生，但以为是WULAN（中文名：吴兰）在其他银行购买理财产品，出于不让彼此尴尬才没有与WULAN（中文名：吴兰）确认。因此WULAN（中文名：吴兰）认为广发北京分行应对未及时开通短信通知给WULAN（中文名：吴兰）造成财产损失的后果承担责任。对此广发北京分行称，因为开通短信服务是需要收取费用的，WULAN（中文名：吴兰）没有勾选短信通知的电话，也没有交费，所以当时没有开通短信服务，而且即使开通了短信提示，也不能当然避免盗刷事件的发生。在案件审理过程中，WULAN（中文名：吴兰）称其曾于2015年7月29日前往北京市公安局东城分局经侦大队进行报案，公安机关答复其通过报案信息无法判断是伪卡的事实，WULAN（中文名：吴兰）可以通过民事途径解决存款被盗问题，故WULAN（中文名：吴兰）选择来院向广发北京分行提起诉讼。后经法院与公安机关取得联系，公安机关答复法院称，公安机关之所以没有对WULAN（中文名：吴兰）的报案给予正式立案，是基于案件涉及借记卡以及WULAN（中文名：吴兰）自主选择通过民事诉讼解决纠纷，如果WULAN（中文名：吴兰）认为案件涉及刑事犯罪前来公安机关报案，公安机关会正式立案侦查。经法院向WULAN（中文名：吴兰）释明，WULAN（中文名：吴兰）明确表示不选择到公安机关报案而坚持进行民事诉讼解决。一审法院认为，WULAN（中文名：吴兰）在广发北京分行处开设个人账户、签署账户管理协议，双方之间形成储蓄合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效，双方当事人应依约定履行各自的权利义务。对于广发北京分行未开通瞬时通短信服务业务，是否构成违约一节。由于WULAN（中文名：吴兰）在向广发北京分行提交账户开户表中，除了勾选开通理财通卡、网上银行、数字证书外，还勾选了开通短信服瞬时通，并选定短信服务包年套餐，但WULAN（中文名：吴兰）并未注明接收短信的手机号或勾选同基本信息（即指开户表内所填手机号码），也未交纳相关费用，庭审中，WULAN（中文名：吴兰）主张其在开户时曾要求开通瞬时通短信服务业务，但广发北京分行一直未予办理，多次投诉都没有解决，对此WULAN（中文名：吴兰）未能提供其曾要求广发北京分行开通在2014年的瞬时通短信服务业务以及交纳相关费用之证据，因此WULAN（中文名：吴兰）以广发北京分行在双方于2011年签署个人账户管理协议后，没有为其开通瞬时通短信服务业务，致使WULAN（中文名：吴兰）无法了解2014年账户金额变动情况为由，认为广发北京分行负有过错，显系无理，该院对此不予支持。根据法律规定当事人对自己提出的主张应当提供证据，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，WULAN（中文名：吴兰）认为广发北京分行没能保证储户存、取款安全的，致使他人通过伪造的复制卡异地消费转移WULAN（中文名：吴兰）财产。虽然根据银行调取的签单显示签名为张宁，WULAN（中文名：吴兰）否认该交易系本人所为，并主张本人在北京借记卡并未脱离自己的实际控制，但由于涉案交易是通过智付通交易在输入密码验证确认完成的，依据WULAN（中文名：吴兰）、广发北京分行所签账户管理协议规定，客户要求开通理财通卡的，银行提供即时领卡服务，客户应妥善保管和正确使用理财通卡，理财通卡密码是持卡人进行交易时身份确认的唯一证明，凡密码相符的理财通卡交易均视为持卡人或本人授权的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该交易的有效凭证，因密码泄漏造成的损失由持卡人承担。由此可见，作为只有储户本人知悉的银行卡密码，是保障交易安全的最重要的因素，储户对于银行卡密码负有高度注意和保管的义务。而从WULAN（中文名：吴兰）提供的借记卡明细显示，自2014年7月19日至同年9月10日间，涉案借记卡有多次通过全国网、南京网、杭州网的查询记录，之后还有除涉案交易之外的其他在外地注册商户的消费发生，并且在涉案交易发生之后，WULAN（中文名：吴兰）不仅完成查询、取现还进行了3笔消费后，均未发现异常，显然有悖常理。由于涉案借记卡的查询及消费均需要通过输入借记卡密码才能完成，对于涉案交易进行时使用的借记卡是原卡还是复制卡，尚不明确，现仅凭WULAN（中文名：吴兰）提交的已有的证据及陈述，实难证明涉案交易系使用伪卡进行，广发北京分行应对WULAN（中文名：吴兰）账户内存款损失负有过错责任，故WULAN（中文名：吴兰）要求广发北京分行赔偿经济损失，依据不足，该院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回WULAN（中文名：吴兰）的诉讼诉求。二审中，WULAN（中文名：吴兰）向本院提交证据：1、2016年12月8日录像记录，证明WULAN（中文名：吴兰）拨打广发银行客服电话咨询开通短信提醒业务是否需要本人前往银行办理缴费业务，得到明确答复是银行系统会自动扣款，只要该银行卡内有余额超过扣款金额；2、2016年12月30日录像记录，证明WULAN（中文名：吴兰）前往位于中环世贸中心D座大堂的光大银行ATM机，将卡片插入该机器，WULAN（中文名：吴兰）仅进行取款的操作，并未进行操作查询余额，且该界面从未显示余额多少；3、短信记录截屏，证明2015年5月12日广发北京分行曾向WULAN（中文名：吴兰）手机发送过短信，并不存在技术障碍，也没有被手机运营商屏蔽，同时接收短信的手机号码正是在开通银行卡，登记在开户表基本信息中预留的手机号码。广发北京分行默认这一号码为接收短信通知的唯一号码。广发北京分行对上述证据均不予认可，认为WULAN（中文名：吴兰）未在申请表上填写瞬时通短信通知接收的手机号码。其在光大银行ATM机上操作，操作时间是一审判决以后，时间间隔很久，银行自动取款机功能是在更新，且拿光大银行的操作界面及功能证明广发北京分行的责任，对此不予认可。广发北京分行是否知道手机号与是否确认了瞬时通短信接收的手机号是两个概念，广发北京分行不默认手机号。本院经审理查明：广发银行个人账户开户表中客户声明中载明：本人已阅读并理解《广发银行个人银行账户管理协议》（见背面），承诺与广发银行共同遵守该协议。本人同意广发银行不论是否与本人就上述业务达成协议都有权保留相关材料。客户声明中有吴兰的签字。《广发银行个人银行账户管理协议》中服务内容注释载明：“瞬时通”是指我行向客户指定手机发送账户余额变动等服务信息的短信通知功能，帮助客户及时掌握账户情况的业务。2014年9月19日、9月20日、9月21日、9月22日、9月25日、9月27日，WULAN（中文名：吴兰）均持涉案银行卡进行消费。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有WULAN（中文名：吴兰）提交的个人账户开户表及账户回执、银行卡复印件、对账单、智付通交易凭条、借记卡明细、个人银行账户业务约定/变更申请、书面声明、《关于客户吴兰盗刷事件处理情况说明》，广发北京分行提供的广发银行个人账户管理协议，以及双方陈述在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，广发银行个人账户开户表中载明开通短信服务（瞬时通）为收费项目，具体金额以公告为准。该表中服务内容注释中载明：“瞬时通”是指我行向客户指定手机发送账户余额变动等服务信息的短信通知功能，帮助客户及时掌握账户情况的业务。现WULAN（中文名：吴兰）虽在个人账户开户表中勾选了开通短信服务（瞬时通），但其并未填写接收该瞬时通短信服务业务的手机号码，其亦未交纳开通瞬时通业务的年费。故WULAN（中文名：吴兰）上诉称其与广发北京分行就开通短信瞬时通服务一事已经达成一致，合同有效，只是履行方式不明确的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。本案所诉争的399787元是在2014年9月18日通过智付通完成刷卡交易，在该笔交易发生后，截止2014年9月29日，WULAN（中文名：吴兰）持卡进行了多次消费，且均未发现异常，显然有悖常理，根据现有证据不足以证明涉案款项系被盗刷，故对于WULAN（中文名：吴兰）此部分的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7311元，由WULAN（中文名：吴兰）负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  赵婧雪审判员  葛 红审判员  孙兆晖二〇一七年三月三十日法官助理李楠书记员王宇