浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第3213号
上诉人（原审原告）：杭州金辉纸业有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区河上镇联发村。
法定代表人：董生凤，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：颜峰群，浙江恩波律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平湖市亚新包装材料有限公司。住所地：浙江省平湖市新仓镇新征村马家汇。
法定代表人：汪献国，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：俞秋燕，浙江国傲律师事务所律师。
上诉人杭州金辉纸业有限公司（以下简称金辉公司）为与被上诉人平湖市亚新包装材料有限公司（以下简称亚新公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧临商初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年9月1日，金辉公司与亚新公司双方签订购销合同1份，约定：乙方（亚新公司）向甲方（金辉公司）购买高强瓦楞原纸；甲方的产品委托承运人以承运方式交付或乙方自提，费用由甲方承担；货款应在当月25日前开票，次月10天内付清，若乙方未在付款期限内全额支付货款，应另行支付甲方未付款额的日千分之五的违约金。后金辉公司共向亚新公司交付货值共计1289923.64元的货物，并于2014年9月27日、同年10月27日、同年11月25日分别向亚新公司开具金额为770580.9元、501975元、156477.5元的增值税专用发票。亚新公司于2014年9月28日向归杏荣交付金额为100000元的承兑汇票，于2014年10月30日向归杏荣交付金额为了147033.32元的承兑汇票，于2014年11月17日向归杏荣交付金额为100000元的承兑汇票，于2014年11月18日向归杏荣交付总额140000元的承兑汇票2张，于2014年12月8日向倪灿荣交付金额为100000元的承兑汇票。2014年12月25日，金辉公司向原审法院起诉，要求支持其诉讼请求。
原审法院认为：金辉公司与亚新公司之间买卖合同关系依法成立并生效。关于合同的签订、履行与欠款金额，亚新公司辩称双方合同系金辉公司代理人归杏荣与其签订，后续履行与货款支付亚新公司均与归杏荣联系，金辉公司共计送货1284909.1元，亚新公司已向金辉公司支付货款587033.32元。对此，金辉公司主张归杏荣并非其代理人，双方合同的签订及后续的履行均由其员工沈国富负责，货物的交付系亚新公司自提，金辉公司共计送货1429033.40元，仅收到亚新公司货款100000元。经审查，亚新公司提供的金辉公司销售单、承兑汇票与公安调查笔录均能互相印证，共同证明归杏荣参与金辉公司、亚新公司之间的合同签订，安排承运人从金辉公司处送货到亚新公司处，从亚新公司处收取承兑汇票的事实；同时，亚新公司对买方交付承兑汇票，并要求收款人在复印件上签字为凭这一交易习惯也进行了合理解释并予以举证证明。而金辉公司的主张仅有其员工沈国富的单方陈述，无其他证据予以佐证，且未能就亚新公司自行提货等合同履行情况做进一步说明和证据补充。故亚新公司有理由相信归杏荣有权代表金辉公司收取货款，归杏荣的收取货款行为已构成表见代理，金辉公司应依法承担该行为的法律后果，亚新公司的该答辩意见原审法院予以采信。关于双方交易总货款，根据上述确认的证据，金辉公司增值税专用发票开票总金额高于销售单载明的交付货物总额，未能补充举证，也未作出合理解释，亚新公司也未举证证明其曾向金辉公司主张实际收到货物货值少于销售单载明的金额，故本院认定双方交易总货款为1289923.64元，亚新公司已支付587033.32元，尚欠金辉公司货款为702890.32元。金辉公司已解除与原委托代理人的授权委托，且未能补充举证其为实现案涉债权实际支出律师代理费的事实，故对金辉公司要求亚新公司承担律师代理费的诉讼请求原审法院不予支持。金辉公司主张的违约金过高，原审法院酌情调整为以702890.32元为基数，自2014年12月11日起，按月利率1%计算。综上，金辉公司合理部分的诉讼请求，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、亚新公司支付金辉公司价款702890.32元，并支付该款自2014年12月11日起至实际付款日止，按月利率1%计算的违约金。上述款项限在判决生效后十日内付清；二、驳回金辉公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18000元，减半收取9000元，由亚新公司负担5414元，金辉公司负担3586元。
宣判后，金辉公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、在认定法律事实方面，原审法院存在错误。第一、原审法院认定亚新公司有理由相信归杏荣有权代表金辉公司收取货款的主要证据是原审法院依职权向德清县公安局经侦大队调取的对沈建新、归杏荣、陈鹏飞、王永勇的询问笔录。从证据属性上讲，该询问笔录应为证人证言，因此对该询问笔录的采信同样应当适用《民事证据规定》的有关规定。原审法院不能以沈建新、归杏荣、陈鹏飞、王永勇的证言从而证明归杏荣参与合同签订，安排承运人送货，以及从金辉公司处收取承兑汇票的事实。此外，亚新公司提供的购销合同与金辉公司提供的购销合同关于归杏荣的签字不一致，亚新公司就应当不仅提供合同文本原件还应举证其他证据，从而否定金辉公司提供的合同文本的真实性，进而证明归杏荣参与了合同的签订。第二、原审法院认定亚新公司收到金辉公司的货物价值为1289923.64元是错误的，货物价值应为1429033.4元。金辉公司现发现2014年12月8日，双方曾对货款总额进行对账。亚新公司确认截止至2014年12月8日，除以承兑的形式分别于2014年9月28、10月30日、11月17日、11月18日合计交于归杏荣487033.32元外，剩余还拖欠金辉公司货款为942000.08元，两数据合计为1429033.4元。二、原审法院适用法律错误。原审法院认定归杏荣的行为构成表见代理是错误的。构成表见代理须具有严格的构成要件：第一，表见代理人须以被代理人的名义进行民事行为。第二，表见代理人与第三人的行为合法。本案中归杏荣从亚新公司处收款以及亚新公司交付货款给归杏荣的行为不符合我国相关民事法律的规定。第三，客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。结合本案，归杏荣在亚新公司处的行为不满足该要件。第四，第三人须为善意且无过失。即第三人应是有正当理由相信行为人有代理权。所谓“正当理由”，一般指被代理人手里持有盖了单位公章、财务专用章、合同专用章的介绍信或授权委托书等等。而本案中，亚新公司对归杏荣是否具有代理权问题上存在主观过错，并没有尽到一般人应当注意的审查义务，归杏荣仅仅只是单方面口头上向亚新公司表明其系金辉公司单位代理人。从以上分析看出，亚新公司并非善意无过失。如果因归杏荣的口头讲述，亚新公司就相信归杏荣有代理权，只能说明一个问题：亚新公司特别疏忽大意，疏忽大意已经超出了一般人的可能的疏忽程度，依据交易习惯和财务会计准则，不能仅凭某人的身份、言语就确认其是否具有代收款项的权利。而且亚新公司在一审庭审中也承认，之所以相信归杏荣有收款的权限是因为亚新公司自己存在向其他单位支付货款时也是无需任何书面手续就支付给某人的习惯。况且亚新公司也应该能预见到将承兑汇票交由个人也存在的风险，在银行??HYPERLINK”http://baike.haosou.com/doc/1523486.html”\\\t”_blank”承兑汇票持票人即亚新公司背书转让汇票权力时，应当按照法律的规定进行有关的记载，然后将承兑汇票进行交付。本案中亚新公司并未按财务制度进行上述操作。亚新公司的这种疏忽和习惯所导致的后果应由其与归杏荣承担相应责任，而不能由金辉公司来承担任何责任。第五，被代理人在主观上存在过失。本案中金辉公司作为被代理人，对于代理权表象的形成在主观上并不存在过失，比如：公司并不存在公章管理不严、公司授权不明等等现象。综上，客观上没有使亚新公司相信表见代理人具有代理权的情形，亚新公司在归杏荣是否具有代理权问题上存在严重的主观、客观过错，同时金辉公司在主观上不存在任何过失，本案中的情形显然并不符合表见代理之要件二、三、四、五的要求，不构成表见代理。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判亚新公司向金辉公司再支付货款626143.08元及相应违约金（按月利率1%计算自2014年12月11日起至实际付款日止）。
被上诉人亚新公司答辩称：一、围绕归杏荣的身份问题以及是否具有代理权的问题。根据本案证据中的合同，上面有归杏荣的签字，以及根据采购单以及销货单、申请法院调取的对归杏荣、陈鹏飞、王永勇的询问笔录、由归杏荣收取并签字的承兑汇票十四分等一系列证据能够相互印证，证实归杏荣是代表金辉公司与亚新公司进行合同订立之前的洽谈，且其持有金华公司盖有公章的合同前往亚新公司签订，并在金辉公司代理人一方签字。合同签订后，归杏荣也主动接受亚新公司的采购单并代表金辉公司一方进行发货，委托送货人进行送货，并将发票分批交付给亚新公司，并领取了相应的承兑。金辉公司与亚新公司之间所有的交易均是由归杏荣代表金辉公司操作完成，根据归杏荣本人的陈述，也已经证实其将部分收到的货款已经交付给金辉公司的老板沈永明，沈永明对此也是知情的，归杏荣也陈述其提取了对应的业务费用。金辉公司在一审中向法庭作了虚假陈述，与事实不符。二、金辉公司提到的对证据的采信问题，关于公安机关调取的笔录，该笔录是按照相关法律规定，属于依法调取的证据材料，能够证明本案的客观事实，该证据取得符合法律规定，符合证据的真实性、合法性、关联性。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。
二审期间，金辉公司向本院提交对账单一份，用于证明金辉公司与亚新公司共同确认的交易额为1429033.40元的事实。
亚新公司对上述证据发表质证意见称该对账单是新来的财务人员在没有看销货单情况下是根据对方开具的发票进行的记载，实际的供货金额应以送货单为准。
经审查，本院认为该对账单上有亚新公司的盖章确认，对该证据的真实性予以确认。同时，对账单能够证明截止2014年11月30日金辉公司与亚新公司发生交易的货款总额为1429033.40元，与本案具有关联性，故对其证据效力予以认定。
本院经二审查明的事实除与原审法院认定的一致外，另查明：根据金辉公司与亚新公司的对账单显示，截止2014年11月30日，金辉公司与亚新公司发生交易的货款总额为1429033.40元。
本院认为：本案主要争议焦点是归杏荣的身份以及其行为是否构成表见代理的问题。根据案涉购销合同上有金辉公司的公章和归杏荣的签字确认，并结合销售单、归杏荣签字的承兑汇票以及原审法院调取的公安笔录等证据，能够形成较为完整的证据链，证明归杏荣参与了金辉公司与亚新公司之间合同的签订以及后续的合同履行，包括送货和收取承兑汇票等事实。因此，归杏荣的行为构成表见代理，即亚新公司有理由相信归杏荣有权代表金辉公司签订合同以及收取货款，归杏荣的行为后果应由金辉公司承担。而金辉公司辩称合同的签订和履行均是由其公司员工沈国富负责，但该主张仅有沈国富单方陈述，其并未提供其他证据予以佐证，故本院对该主张不予采信。根据二审金辉公司提供的对账单显示，截止2014年11月30日金辉公司与亚新公司发生交易的货款总额为1429033.40元，该金额能与三张增值税发票的总金额相对应，故本院认定双方交易总货款金额为1429033.40元，亚新公司已经支付587033.32元，尚欠货款为842000.08元。综上，由于二审出现新的证据，本院对原审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧临商初字第88号民事判决；
二、平湖市亚新包装材料有限公司支付杭州金辉纸业有限公司价款842000.08元，并支付该款自2014年12月11日起至实际付款日止，按月利率1%计算的违约金。上述款项限在判决生效后十日内付清；
二、驳回杭州金辉纸业有限公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18000元，减半收取9000元，由平湖市亚新包装材料有限公司负担5702元，由杭州金辉纸业有限公司负担3298元。二审案件受理费10061元，由平湖市亚新包装材料有限公司负担2235元，由杭州金辉纸业有限公司负担7826元。杭州金辉纸业有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；平湖市亚新包装材料有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 张 娃
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