山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终8887号
上诉人（原审被告）：平度市四通予制件厂。
负责人：贾效斌，系该厂经理。
委托诉讼代理人：张信义。
被上诉人（原审原告）：贾效生。
委托诉讼代理人：兰洪波，山东睿韬律师事务所律师。
上诉人平度市四通予制件厂（以下简称四通厂）因与被上诉人贾效生劳动争议纠纷一案,不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初2155号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人四通厂上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：原审认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误。第一，被上诉人的伤是其故意造成的，上诉人不应承担任何责任。虽被上诉人的伤已被劳动行政机关和人民法院认定为工伤，但上诉人已通过申诉方式提起再审。第二，就算被上诉人的伤是工伤，原审关于一次性就业补助金的判决也是错误的。被上诉人主张的社平工资是2017年赔偿标准（2016年度的青岛地区社会平均工资），那么应当以2017年被上诉人的岁数来确定赔偿的期限。2017年被上诉人已经满58周岁。根据《山东省贯彻工伤实施办法》第25条“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”。据此，上诉人给被上诉人支付的就业补助金最多为法定额的40%，即14324元，原审判决认定35810元（4476.25X8个月），明显错误。其次，被上诉人所主张的停工留薪期工资9900元无任何依据。另，当庭补充上诉意见：双方劳动关系并没有解除，不应该支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
被上诉人贾效生答辩称：一、关于工伤认定的异议不成立，工伤认定已经相关劳动机关和人民法院依法认定，上诉人的上诉理由不能成立。二、在劳动仲裁过程中，被上诉人曾提出解除劳动合同，被上诉人主张劳动关系已经于停工留薪期满时解除，而本案事故发生在2014年5月17日，停工留薪期是3个月，劳动合同解除时间是2014年8月，当时被上诉人年满55岁，所以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
贾效生向一审法院起诉请求：1、请依法解除双方之间的劳动合同；二、请依法判令四通厂立即给付停工留薪期工资92400元、生活津贴13200元、住院伙食补助费100元、护理费735.8元、交通费300元、一次性伤残补助金13200元、一次性工伤医疗补助金17905元、一次性伤残就业补助金35810元，合计173650.8元。
四通厂向一审法院起诉请求：依法判决不支付贾效生一次性伤残补助金23100元、停工留薪期工资9900元、住院伙食补助费100元、护理费584.75元，共计33684.75元。
一审法院认定事实：贾效生自2011年5月份开始在四通厂工作。2014年5月17日15时左右，贾效生在四通厂厂内维修装载机时，不慎被机器挤伤左手。平度市人力资源和社会保障局于2015年11月2日作出青平人社伤认决字[2015]第PD000219号认定工伤决定书，认定贾效生受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。四通厂不服，经过复议、并经一、二审行政诉讼，均未支持四通厂的主张。2016年10月28日，贾效生以申请人的身份以四通厂为被申请人向平度市劳动人事争议争裁委员会申请仲裁，请求：一、请依法解除双方之间的劳动合同；二、请依法裁定四通厂立即给付停工留薪期工资92400元、生活津贴13200元、住院伙食补助费100元、护理费735.8元、交通费300元、一次性伤残补助金23100元、一次性工伤医疗补助金17905元、一次性伤残就业补助金35810元，合计173650.8元。平度市劳动人事争议争裁委员会于2016年11月29日作出平劳人仲案字第[2016]第961号裁决书，裁决：一、四通厂于裁决生效之日起10日内支付给贾效生一次性伤残补助金23100元、停工留薪期工资9900元、住院伙食补助费100元、护理费584.75元，以上合计33684.75元；二、驳回贾效生对四通厂其他仲裁申请。裁决后，双方均不服，分别提起民事诉讼。庭审中，双方均未提交新证据。
一审法院认为，贾效生经有关机关认定为工伤，应当享受工伤保险待遇，因四通厂应当参加工伤保险而未给贾效生投保工伤保险，故四通厂应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准向贾效生支付相关费用。四通厂称贾效生在自身不具备维修资质的情况下，擅自违章操作致其左手中指被挤伤，故不应认定为工伤，其主张未提交有效证据证明且不能否定劳动部门给贾效生作出的工伤认定，对其主张不予采信。贾效生请求解除双方之间的劳动合同，四通厂称贾效生已经在其停工留薪期期满时解除，故贾效生要求四通厂支付一次性工伤医疗补助金17905元（4476.25元×4个月）、一次性伤残就业补助金35810元（4476.25元×8个月），予以支持。关于停工留薪期工资，贾效生主张受伤前12个月的月平均工资为3300元，四通厂虽然不予认可，但是未按规定提交工资表予以证明，应当承担相应的法律后果，故对贾效生的主张予以支持，贾效生的停工留薪期为3个月，其停工留薪期工资为9900元（3300元×3个月）。贾效生主张交通费300元未提交交通费票据，证据不足，不予支持。贾效生主张住院伙食补助费100元，予以支持。贾效生主张护理费584.75元（116.95元×5天）过高，应当为381.6元（76.32元×5天）。贾效生主张生活津贴13200元未提交相关证据，不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、第三十条、第四十条、第六十二条的规定，一审判决：一、四通厂于判决生效之日起10日内付给贾效生一次性伤残补助金23100元、一次性工伤医疗补助金17905元、一次性伤残就业补助金35810元、停工留薪期工资9900元、住院伙食补助费100元、护理费381.6元，共计87196.6元；二、驳回贾效生的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由贾效生负担。
二审中当事人未提交新证据。四通厂在本案劳动仲裁阶段主张，双方劳动关系于贾效生停工留薪期期满时解除，贾效生对此予以认可。本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为,贾效生在四通厂工作期间所受伤为工伤的事实，已被行政机关的工伤认定结论和人民法院的生效判决所确认，四通厂虽上诉称已对人民法院的该生效判决提出申诉，但该判决的有效性至今未被人民法院的再审程序予以推翻，故，本院对四通厂主张的贾效生的伤是其故意造成不构成工伤、不应支付贾效生停工留薪期工资的上诉理由不予采信。四通厂在本案劳动仲裁阶段主张，双方劳动关系于贾效生停工留薪期期满时解除，贾效生对此予以认可，贾效生2014年5月17日受工伤，停工留薪期3个月，故双方劳动关系应于2014年8月18日解除，据此，本院对四通厂主张的双方劳动关系并未解除故不应支付贾效生一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的上诉理由亦不予采信。贾效生出生于1959年8月20日，双方劳动关系解除时尚不满55周岁，距离法定退休年龄5年以上，故，四通厂上诉主张应按距法定退休年龄不足5年的规定递减一次性伤残就业补助金的上诉理由不应得到支持。但，因双方劳动关系于2014年解除，计算该补助金时，依法应按青岛地区2013年度职工月平均工资标准（3557元）为基数计算，原审按青岛地区2015年度标准（4476元）计算不当，本院依法予以纠正，故，四通厂应向贾效生支付的一次性伤残就业补助金数额为28456元（3557元/月X8个月）。同理，原审在计算一次性工伤医疗补助金时亦存在同样错误，该数额依法应纠正为14228（3557元/月X4个月）
综上,四通厂的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条,判决如下：
一、撤销山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初2155号民事判决书。
二、平度市四通予制件厂于判决生效之日起10日内支付给贾效生一次性伤残补助金23100元、一次工伤医疗补助金14228元、一次性伤残就业补助金28456元、停工留薪期工资9900元、住院伙食补助费100元、护理费381.6元，共计76165.6元。
三、驳回贾效生、平度市四通予制件厂的其他诉讼请求。
一审案件受理费20元，由贾效生负担15元，由平度市四通予制件厂负担5元。二审案件受理费10元,由平度市四通予制件厂负担8元，由贾效生负担2元。
本判决为终审判决。
审判长 王 楷
审判员 龙 骞
审判员 马 喆
二〇一八年四月十一日
书记员 孔 怡
书记员 庞连捷