黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑10民终757号上诉人（原审原告、反诉被告）：牡丹江市俊丰塑料门窗厂，住所地黑龙江省牡丹江市西安区。代表人：王峰俊，该厂厂长。委托诉讼代理人：王云田（系王峰俊父亲），男，1950年6月3日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：苏慧达，黑龙江同洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王宝田，男，1944年7月8日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：牡丹江市盛宝木制品厂，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。代表人：王宝田，男，1944年7月8日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。上诉人牡丹江市俊丰塑料门窗厂（以下简称俊峰门窗厂）因与被上诉人王宝田、牡丹江市盛宝木制品厂（以下简称盛宝木制品厂）合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2013）牡东商初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人俊峰门窗厂及其委托诉讼代理人王云田、苏慧达、被上诉人王宝田、牡丹江市盛宝木制品厂的代表人王宝田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人俊峰门窗厂上诉请求：请求法院撤销黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2013）牡东商初字第248号民事判决，发回黑龙江省牡丹江市东安区人民法院重审，或者依法支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原判认定：上诉人授权被上诉人接收了两户商服、两户住宅房屋，并同意出卖两户住宅房屋。与事实不符。上诉人为被上诉人提供的委托书是空白委托书，是委托被上诉人进行诉讼使用，委托书内容是被上诉人自己填写。二、原判认定：双方约定为合伙工程借款560000元，不当。借款是否实际交付、如何交付、借款接受人是谁，原判未查明。借款是否用于合伙工程，借款使用是否与上诉人协商一致，原判均未查明。原判仅凭借款凭证确定借款实际发生，缺乏证据支持。三、原判认定：合伙工程投入成本1154091.05元，没有事实依据。被上诉人盛宝木制品厂、王宝田辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。俊丰门窗厂向一审法院提出诉讼请求：1、盛宝木制品厂、王宝田给付俊丰门窗厂投资款人民币22000元及合伙期间收益人民币234937.51元；2、诉讼费由盛宝木制品厂、王宝田负担。盛宝木制品厂、王宝田向一审法院提出反诉请求：1、俊丰门窗厂承担合伙亏损760000元；2、诉讼费由俊丰门窗厂负担。一审法院认定事实如下：2004年3月28日，案外人牡丹江市第三建筑工程公司第六分公司与原告（反诉被告）俊丰门窗厂签订时代广场塑钢窗工程承包合同，该合同主要内容为：“甲方牡丹江市第三建筑工程公司第六分公司，乙方俊丰门窗厂；甲方在太平路承建开大房地产有限公司开发的4号楼，由乙方承做塑窗工程。一、制作面积约8000平方米……；二、按窗口面积每平方米人民币290元，甲方用商品房顶乙方塑钢窗款，商品房价格以开大房地产开发有限公司拨给甲方平均价格每平方米人民币2720元，下浮8%……”。2004年4月2日，原告（反诉被告）俊丰门窗厂与被告（反诉原告）盛宝木制品厂（王宝田投资设立的个人独资企业）签订协议书，主要内容：“甲方：俊丰塑料门窗厂；乙方：盛宝木制品厂；双方协商共同为时代广场4号楼加工8000平方米塑料门窗。一、甲方出厂房机械，乙方出资金共同为时代广场生产塑钢门窗。甲方出厂房、租金和机械损耗不计入成本，由甲方承担。乙方出资金不计利息，利息由乙方单方承担……三、开工后发生的和本次生产协议有直接关系的电费、人工费、运费、材料费和双方同意的其它费用进入成本，双方共同承担；四、盈利双方各得50%，亏损双方各自承担50%……甲方：牡丹江市俊丰塑料门窗厂（盖章）、王云田（盖章），乙方：牡丹江市盛宝木制品厂（盖章）、王宝田（签名）”。原告（反诉被告）、二被告（反诉原告）双方合伙经营期间自2004年4月起至2005年4月止。合伙经营过程中，经原告（反诉被告）俊丰门窗厂授权，二被告（反诉原告）接收了牡丹江市第三建筑工程公司第六分公司的两户商服、两户住宅房屋顶抵工程款人民币1471525元。工程结束后，牡丹江市第三建筑工程公司第六分公司以一户住宅房屋顶抵工程款人民币210671.03元支付原告（反诉被告）俊丰门窗厂。牡丹江市第三建筑工程公司第六分公司用房屋顶抵工程款共计1682196.03元。另查，在合伙工程进行过程中，经原告（反诉被告）俊丰门窗厂授权，二被告（反诉原告）将其收到的两个住宅房屋（顶抵合伙工程款367806.80元）变卖，所得价款223000元。又查，被告（反诉原告）王宝田与原告（反诉被告）俊丰门窗厂合伙工程代理人王云田分别于2004年6月14日、2004年6月24日、2004年8月24日、2005年2月6日签订备忘录一份及借款协议三份，双方约定为合伙工程借款共计560000元，该560000借款共同还本、还息。被告（反诉原告）王宝田为此笔借款支付利息41000元。再查，本案合伙工程共投入成本1154091.05元。原告（反诉被告）俊丰门窗厂与二被告（反诉原告）在工程结束后未对合伙事项进行清算。一审法院认为，合伙是指两个以上公民或其它组织按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。本案中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）盛宝木制品厂签订的合伙协议是双方的真实意思表示，协议内容没有违反法律禁止性规定，合法有效。关于原告（反诉被告）要求二被告（反诉原告）返还投资款人民币22000元的诉讼请求。本院认为，《最高人民法院》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告（反诉被告）俊丰门窗厂未提供充分有效的证据证实其此笔款项系其对本案合伙工程进行的投资，且其自认除本诉请外未向合伙工程投入其他资金，故原告（反诉被告）要求二被告（反诉原告）返还投资款22000元的诉讼请求证据不足，本院不予支持。关于原告（反诉被告）俊丰门窗厂要求二被告（反诉原告）给付合伙收益人民币234937.51元的诉讼请求。本院认为，《最高人民法院》第五十五条规定：“合伙终止时,对合伙财产的处理,有书面协议的,按协议处理;没有书面协议,又协商不成的,如果合伙人出资额相等,应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的,可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理,但要保护其他合伙人的利益”｡本案中，原告（反诉被告）、二被告（反诉原告）双方均认可案外人牡丹江市第三建筑工程公司第六分公司以五户房屋顶抵双方合伙工程款1682196.03元的事实。由于由原告（反诉被告）俊丰门窗厂所保管的双方合伙账目不清，原告（反诉被告）、二被告（反诉原告）对于合伙项目的成本数额争议较大，鉴定机构亦未对该合伙工程成本得出明确鉴定结论，故本院根据原告（反诉被告）、二被告（反诉原告）双方所提供的证据、法庭调查及原告（反诉被告）、二被告（反诉原告）庭审自认，结合原告（反诉被告）、二被告（反诉原告）约定的“厂房、租金和机械损耗不计入成本……”，确定本案合伙工程成本为1154091.05元，本案合伙工程的利润应为：合伙收益1682196.03元―工程成本1154091.05元＝528104.98元。又因原告（反诉被告）、二被告（反诉原告）在合伙过程中将顶抵合伙工程款367806.80元的两个住宅房屋变卖，所得价款223000元以及该合伙工程因对外借款支付利息41000元。本案合伙工程实际利润为：528104.98元-（367806.80元-223000元）-41000元＝342298.18元。依双方合伙协议的约定，双方各自分得50%利润，即双方各自应分得利润为342298.18元÷2＝171149.09元，结合原告（反诉被告）已收到利润210671.03元，原告（反诉被告）未提供充分有效的证据证实二被告（反诉原告）应给付其合伙收益，故本院对原告（反诉被告）的此项诉讼请求不予支持。关于二被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）给付合伙亏损760000元的反诉请求。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。本案中，原告（反诉被告）与二被告（反诉原告）约定“三、开工后发生的和本次生产协议有直接关系的电费、人工费、运费、材料费和双方同意的其它费用进入成本，双方共同承担；四、盈利双方各得50%，亏损双方各自承担50%……”，双方合伙经营期间共得利润342298.18元，其双方各自应分得171149.09元，因原告（反诉被告）收到合伙收益210671.03元，原告（反诉被告）未按照合伙协议的约定履行给付合伙收益的义务行为系违约行为，应承担违约责任。故原告（反诉被告）应给付二被告（反诉原告）盛宝木制品厂合伙收益210671.03元-171149.09元＝39521.94元。二被告（反诉原告）未提供充分有效的证据证实合伙事项存在亏损，故二被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）给付760000元的诉讼请求，本院依法支持39521.94元，超出部分本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院》第五十五条，《最高人民法院》第二条规定，判决：一、驳回原告(反诉被告)牡丹江市俊丰塑料门窗厂对被告（反诉原告）王宝田、牡丹江市盛宝木制品厂的诉讼请求；二、原告(反诉被告)牡丹江市俊丰塑料门窗厂于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）王宝田、牡丹江市盛宝木制品厂合伙收益人民币39521.94元；三、驳回被告（反诉原告）王宝田、牡丹江市盛宝木制品厂的其他反诉请求。本诉案件受理费人民币5154元，由原告(反诉被告)牡丹江市俊丰塑料门窗厂负担；反诉案件受理费5700元，由原告(反诉被告)牡丹江市俊丰塑料门窗厂负担296元，由被告(反诉原告)牡丹江市盛宝木制品厂、王宝田负担5404元；鉴定费20000元，由原告(反诉被告)牡丹江市俊丰塑料门窗厂负担人民币5000元，被告(反诉原告)牡丹江市盛宝木制品厂、王宝田负担15000元。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人俊峰门窗厂提供证据一：证人刘某出庭作证。意在证明：从2004年5月至11月30日账都是刘某记的，玻璃进账16万元是预付款，实际进货31件149910.08元，运费1875元，资金结余10089.12元。350000元里有一笔50000元是付给一个厂子的型材进货款，已经入账。盛宝木制品厂、王宝田质证意见，该证人已经在一审时出庭作证过，与上诉人有利害关系，证言无效。本院认为，该证人曾于一审时出庭作证过，对该证据本院不予采信。上诉人俊峰门窗厂提供证据二：证人孟某证言一份及身份证复印件。意在证明：该工程不存在水费和电费，且尚拖欠孟某工资，因此入账的票据是假的。盛宝木制品厂、王宝田质证意见，证人应出庭作证，未出庭无效。本院认为，依据法律规定，证人应出庭接受询问，且经上诉人代理人苏慧达确认，邮寄证人证言的快递单不能证明是孟某所发，对该证据本院不予采信。根据当事人的举证、质证、本院对上述证据的认证意见，二审采纳一审法院认定的证据，并认定一审法院查明的事实。本院认为，关于一审期间王宝田提供的2004年4月23日授权委托书真伪问题。俊峰门窗厂主张该授权委托书是供（2007）牡民商终字第46号案件诉讼使用，且其内容为王宝田自行填写。结合一审王宝田提供的2004年4月23日授权委托书，该委托书上加盖有牡丹江市俊峰塑料门窗厂的公章。一二审期间俊峰门窗厂对其主张均未提供证据加以证明。因此，俊峰门窗厂应当承担举证不能的不利后果。关于合伙工程投入成本的具体金额问题。俊峰门窗厂对其中未入账款项353356.08元存在争议。一、俊峰门窗厂主张其中未入账款项中的部分票据为已入账的票据重复计算，其中未入账票据中的部分编号（该编号为手书编号，手书编号为1、3、6、7四张）同入账票据中缺失的编号相同，但俊峰门窗厂未提供证据证实该编号的唯一性，无法确定未入账的票据即为入账票据中丢失的票据，且该入账的账本及票据均由俊峰门窗厂保管，俊峰门窗厂应负有票据保管义务。二、俊峰门窗厂主张其中部分款项的会计凭证系王宝田伪造，结合一审期间王宝田提供的会计凭证上均载有相关单位的盖章及个人的签字，并且俊峰门窗厂并未出示证据证实会计凭证系伪造的事实。因此，一审认定合伙工程共投入成本1154091.05元并无不当。关于合伙工程借款560000元真实性问题。结合一审期间王宝田提供的备忘录及三份借款协议，其中2004年6月14日的备忘录上载有4月28日借款200000元、6月14日借款100000元，2004年6月24日的借款协议上载有协商借款100000元，2004年8月24日的借款协议上载有协商借款150000元，2005年2月6日的借款协议上载有协商借款10000元，共计560000元，上述备忘录及借款协议均载有王宝田及俊丰门窗厂合伙工程代理人王云田签字，证实双方对合伙期间产生借款560000元的认可，二审期间俊丰门窗厂并未对其提出的主张举证证实，因此一审认定合伙工程借款560000元并无不当。综上所述，牡丹江市俊丰塑料门窗厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5154元，由上诉人牡丹江市俊丰塑料门窗厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亚亮审 判 员 蒋志红审 判 员 柳冬梅二〇一八年七月二十五日法官助理 马 驰书 记 员 韩江亓