浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终1423号
上诉人（原审被告）：浙江东宇建设有限公司。住所地：金华市金东区多湖街道东湄工业区。统一社会信用代码：913307037601863463。
法定代表人：倪跃俊，该公司董事长兼总经理。
委托代理人：祝小青，男，汉族，1966年8月8日出�，住金华市婺城区，系该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：许田峰，男，汉族，1975年4月2日出生，住长兴县。
委托代理人：常燕，长兴县金陵法律服务所法律工作者。
原审被告：蒋伟南，男，汉族，1969年11月23日出生，住长兴县。
上诉人浙江东宇建设有限公司（以下简称东宇公司）为与被上诉人许田峰、原审被告蒋伟南承揽合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院作出的（2016）浙0522民初4201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查及询问当事人，本案现已审理终结。
东宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回许田峰的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定许田峰是实际施工人，系认定事实错误。1.案涉工程所有债权人早已在2013年2月7日在泗安镇人民政府的安排下进行债权确认，许田峰不在此列。2.许田峰所谓的债权凭证，没有东宇公司授权的人员签字，也没有有权代表东宇公司的代表签字确认。证人钱某和许某的证词不应采信，两证人不是东宇公司雇佣，亦没有证据证明为陈子兴雇佣。证人钱某没有在2013年6月8日的结算单上签字，签名系伪造，证人许某于2014年1月25日才在同样内容的结算单上签字，非当时所签，具有很大随意性。3.蒋伟南陈述许田峰不是其通知到工地施工的，案涉工地的挖机作业由范银喜承揽，许田峰即使进入工地施工，也是在范银喜名下作业，工时已经计算在范银喜名下。二、即使许田峰确实存在施工实施，并确实以自己名义进行施工，根据合同相对性，该笔款项不应由非合同相对人的东宇公司承担。东宇公司未与许田峰发生合同关系，许田峰也明确不是基于与东宇�司的合同关系进入工地施工。一审判决突破合同相对性没有法律依据。三、许田峰起诉已过两年诉讼时效。许田峰的结算凭证日期为2013年6月8日，诉讼时效从次日起算两年，其于2016年6月22日才起诉，应当依法予以驳回。二审调查中，东宇公司补充认为：许田峰实际受雇于陈子兴，陈子兴应为本案共同被告，一审遗漏必要诉讼当事人，请求本案发回重审。
许田峰辩称，陈子兴的行为结果应由东宇公司承担，不同意追加陈子兴为共同被告。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
蒋伟南未作答辩。
许田峰向一审法院起诉请求：1.东宇公司、蒋伟南支付许田峰57960元；2.由东宇公司、蒋伟南承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：东宇公司承建长兴县泗安镇老318国道东段改造工程，后该公司将该工程承包给案外�陈子兴负责施工。许田峰于2011年8月至2011年10月间在该工地上从事挖掘机作业，共计工时322小时，按约定每小时180元计算，工程款为57960元。另查明，蒋伟南不是该工程的承包人，而是该工程的施工人之一。2013年2月7日和2013年2月8日长兴县泗安镇人民政府与东宇公司就泗安镇老318国道东段改造工程工程款及欠款进行了协商处理，对债权人蒋伟南等七人的工程款数额给予了确认，许田峰不在该七位债权人名单之内。2016年3月，泗安镇老318国道东段改造工程经验收质量合格，工程造价确定为2634237元。
一审法院认为，一、许田峰不在七位债权人名单内应否得到工程款。东宇公司称2013年2月7日、2013年2月8日长兴县泗安镇人民政府出具的老318国道东段改造工程欠款处理清单上没有许田峰的名字，故东宇公司对其欠款不予认可。长兴县泗安镇人民政府出具的该欠款说明和处理函中未明确已通知到全体债权人，许田峰的实际施工人身份经审理，证据确实充分，故其要求支付工程款理由正当，应予支持。二、关于工程款的责任承担主体。许田峰与案外人陈子兴有事实上的施工合同关系。许田峰作为该工程的实际施工人之一按照工程承包人陈子兴的要求在该工地上从事挖掘机作业，交付工作成果并得到报酬，系双方的真实意思表示，合法有效，双方应当严格履行各自的权利和义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，许田峰以发包人东宇公司为被告主张权利的，可突破合同的相对性，由发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。东宇公司将建设工程承包给未取得建筑施工企业相应资质及劳务作业法定资质的个人，违反法律强制性规定，该合同应当认定为�效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同虽无效，但合同约定的工程价款计付方式仍应予以参照，故对许田峰要求东宇公司按共计工时322小时、每小时180元计算给付工程款57960元的诉讼请求，应予支持。因蒋伟南不是该工程的承包人，故对许田峰的工程欠款不应承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第二十六条之规定，判决：一、东宇公司支付许田峰工程款57960元，于判决生效后十日内付清；二、驳回许田峰对蒋伟南的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，东宇公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百�十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费625元（已减半），由东宇公司承担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明事实与一审一致，对一审已作认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是陈子兴的行为是否应由东宇公司承担责任。结合本案已查明的事实及当事人陈述，东宇公司承建长兴县泗安镇老318国道东段改造工程，陈子兴系挂靠于东宇公司，实际负责案涉工程，许田峰经他人介绍至案涉工程工地并实际完成了挖机作业，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”陈子兴不是东宇公司员工，其要求许田峰承揽挖机作业的行为不构成职务行为，但鉴于陈子兴与东宇公司的挂靠关系、陈子兴实际负责案涉工程以及许田峰确已向案涉工程提供挖机作业的事实，许田峰有理由相信陈子兴的行为构成对东宇公司的表见代理，东宇公司应对陈子兴的行为承担责任。东宇公司上诉对许田峰的工程款债权提出异议，但在二审调查中认可许田峰实际完成工时及工程量为57960元，故一审判决由东宇公司给付许田峰工程款57960元，系属正确，本院予以维持。
有关东宇公司提出许田峰挖机工时已计算在另一位挖机作业承揽人范银喜名下的问题，东宇公司未就此提供证据证明，依法应承担举证不能的不利后果。另对东宇公司提出许田峰诉请已过时效的问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，东宇公司未在一审中提出时效抗辩，在二审期间提出的，本�不予支持。至于东宇公司要求追加陈子兴为共同被告的问题，经审查，陈子兴并非本案必须参加诉讼的当事人，故无须追加。
综上，东宇公司上诉理由不充足，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律虽欠妥当，但实体处理正确，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1250元，由浙江东宇建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江啸啸
代理审判员 郑 扬
代理审判员 王丽慧
二〇一六年十一月十日
书 记 员 盛同舟