江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0102民初3076号原告：严秀诚，男，1962年1月19日生，汉族。委托诉讼代理人张金岭、尹晓强，北京市高鹏（南京）律师事务所律师。被告：江苏美芝凌股权投资基金管理有限公司，住所地在南京市玄武区锁金村六村锁金东路8号前排门面17号。法定代表人：刘明影，江苏美芝凌股权投资基金管理有限公司总经理。委托诉讼代理人：岳超，江苏天茂律师事务所律师。被告：刘明影。委托诉讼代理人：岳超，江苏天茂律师事务所律师。原告严秀诚与被告江苏美芝凌股权投资基金管理有限公司（以下简称美芝凌公司）、刘明影财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年6月4日受理后，依法适用简易程序，由审判员何俊独任审判，于2016年8月18日公开开庭进行了审理。本案于2016年8月29日由简易程序转入普通程序，由审判员何俊担任审判长，与人民陪审员竺春燕、王浴江组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告严秀诚向本院提出诉讼请求：1、判令被告美芝凌公司赔偿原告经济损失121万元及利息（按照月息1.5%自2016年2月17日起计算至实际支付之日止）；2、判令被告刘明影对被告美芝凌的赔偿义务承担补充责任；3、判令两被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年7月，被告美芝凌公司向原告推销上海雅鉴互联网金融信息服务有限公司（以下简称雅鉴公司）的一款金融产品。原告在被告的强势宣传之下，于2015年7月10日认购了21份合伙份额，于7月17日认购了100份合伙份额，总价值121万元。在被告美芝凌公司的操办下，原告与雅鉴公司签订了《投资合同书》。认购之后，原告从2015年8月开始每月收到18150元的回报。但自2016年2月起，原告就未再收到任何回报，原告向被告美芝凌公司提出要求按期支付回报，但被告美芝凌公司一直以种种理由搪塞。原告经调查得知，被告美芝凌公司与雅鉴公司不存在合作关系，而是与雅鉴公司扬州分公司存在关联；原告认购的合伙份额121万元没有进入雅鉴公司的账户，而是进入了扬州一个名叫开发区百特建材总汇的账户；雅鉴公司的法定代表人及相关工作人员已涉嫌犯罪在2015年9月被上海警方逮捕。原告认为，被告美芝凌公司超出经营范围违法经营金融产品代销业务，编造虚假信息，骗取原告的巨额资金，严重损害了原告的合法财产权，被告美芝凌公司应当承担相应的赔偿责任。被告刘明影作为被告美芝凌公司的股东，在2015年7月3日在股东会上，提出增加注册资本200万元，并获股东会通过，但被告刘明影的200万元出资款尚未按实缴纳。原告认为，被告刘明影作为股东应当在出资额范围内对公司承担有限责任，现被告刘明影出资金额尚未到位，因此，如被告美芝凌公司的资产不足以赔偿原告，被告刘明影应当在200万元范围内承担补充责任，故原告诉至法院。被告美芝凌公司辩称，1、本案应为投资合同纠纷，不是侵权责任纠纷；2、本案涉及的投资合同，双方分别是雅鉴公司和本案原告，原告的投资也是直接交给雅鉴公司，我司与没有任何资金往来，我司并非该合同的当事人，与原告也没有任何权利义务关系；3、我司在本案中仅起到居间作用，向原告举荐了雅鉴公司的产品，是否购买，购买多少的决定权始终在原告手里，原告也是经过深思熟虑和认真考察后作出的投资决定，投资的收益均由原告享有，投资失败的风险也应当由原告承担；4、投资存在风险我司已经告知原告，在原告与雅鉴公司的投资合同中，原告也签署了自愿承担风险的承诺，原告应当对自己的行为承担后果。被告刘明影辩称，被告刘明影是被告美芝凌公司的股东，仅就投资金额承担有限责任，不应当单独列为被告。综上所述请求法院驳回原告的诉请，或追加雅鉴公司为本案被告，以查明本案事实。本案的争议焦点为：1、被告美芝凌在销售案涉金融产品时是否有过错；2、如有过错，则其承担损失赔偿数额如何确定；3、被告刘明影是否应在其同意增加的200万注册资本的范围内承担补充责任。对此争议焦点原告提供的证据为：一、美芝凌公司工商登记信息、刘明影身份证复印件，证明被告主体适格；二、被告美芝凌公司的工作人员杜芳芳（音）与原告的微信聊天记录及微信传输的照片，证明被告美芝凌公司是雅鉴公司基金的代理方，也证明被告美芝凌公司在宣传中存在虚假宣传，对原告构成欺诈；三、《上海雅鉴互联网信息服务有限公司（股权众筹）投资合同书》（合同编号：0165、0167），证明原告根据被告美芝凌公司的宣传签署了两份投资合同书，被告美芝凌公司存在主观欺诈行为，表现为1、在签署两份合同书的时候原告从未与雅鉴公司有任何接触，第一次签署的时候盖的是雅鉴公司扬州分公司的公章，在原告质疑后改成了雅鉴公司的公章；2、在证据第29页，该基金的类型明确的载明是有限合伙，该有限合伙的主体为雅鉴公司，雅鉴公司是有限公司，又被确认为有限合伙，被告美芝凌公司作为专业的代理公司，并没有告知该问题，原告对此不清楚，所以被告美芝凌公司存在欺诈性；3、证据29页在表格中明确基金托管银行为中国民生银行，但是在下面的保障措施中托管银行却是中国建设银行，且原告支付的资金没有进入这两家银行；四、POS机刷卡回执单、收据，证明原告支付了人民币121万元认购款，原告通过被告美芝凌公司提供的POS机刷卡，刷卡回执单显示商户名称是雅鉴公司；五、中国民生银行个人账户对账单，对账单显示原告所支付的认购款并没有进入雅鉴公司，而是进入开发区百特建材总汇的账户。结合证据四可以看出，被告美芝凌公司在向原告出具回执单时是雅鉴公司，资金的实际流向是另外一家公司，与认购书严重不相符；六、录音、文字，证明被告美芝凌公司名义上是代理雅鉴公司的产品，实际上被告美芝凌公司与雅鉴没有合作关系，存在欺诈，原告所支付的认购款没有进入雅鉴公司，更没有进入新疆西域金锄生物公司，而是被分掉，表明被告美芝凌公司在向原告宣传时存在欺诈；七、美芝凌公司股东会决议、章程修正案，证明被告刘明影对被告美芝林公司负有200万元出资义务，但未实际出资到位。八、谢胜华在被告美芝凌公司的宣传和操办下签署的投资合同书，在签署合同书的同时，雅鉴公司的负责人已被公安机关抓获，同时说明被告美芝凌公司在宣传产品时存在欺诈行为。被告美芝凌公司、刘明影的质证意见为：1、对证据1没有异议；2、证据2的三性不认可，原告提供的证据2是微信聊天记录，无法显示聊天双方是谁，无法核对其真实性，其中的内容尤其是图片内容，网上均可查到，并非被告美芝林公司制作，无法达到原告的证明目的；3、证据3的真实性认可，关联性不认可，不能达到原告的证明目的，该合同的双方是原告与雅鉴公司，具体签署的细节及合同内容被告美芝凌公司不清楚，也没有审查义务，合同系原告签订，其应当对自己的行为承担责任，另外该合同第一部分，合同的第一页，原告明确签署本人已认真阅读告知书，并自愿承担保密义务及承担投资风险，至于原告认为合同内容的矛盾和不合理性，其审查义务在原告本人，无法证明被告具有欺诈行为；4、证据4真实性认可，请法庭注意该刷卡单和收据均显示款项进入雅鉴公司，收据也是由雅鉴公司出具，该款项的结算行为是原告与雅鉴公司的事，与被告无关；5、证据5的真实性没有异议，至于为何原告的钱款消费方并非雅鉴公司，该情况被告并不知情，与被告没有关系，资金结算行为是原告与雅鉴公司之间的事；6、证据6的真实性被告需要核对，首先所有的录音文字证据都是节选，节选幅度很大，内容不具有完整性，2013年3月1日的录音显示原告去过雅鉴公司总部，2016年3月7日录音，刘明影的录音看出资金的结算是由原告与雅鉴公司直接进行，且美芝凌公司没有说明收益是绝对的，就是已经进行风险告知。刘明影的第二段录音，从原告刷的POS单以及拿到的收据，均显示钱款到了雅鉴公司账户，也由雅鉴公司收取，与被告美芝凌公司没有关系，被告美芝凌公司也没有权利掌控。2016年3月9日录音的最后一行，可以看出确实是由雅鉴公司的人员完成盖章的。2016年3月15日一整段录音，被告无法确认其真实性。2016年4月7日，事情发生后被告美芝凌公司积极的组织投资者四处报案，协助投资者追缴款项，被告美芝凌公司的做法和行为也在一定程度上证明钱款并非原告所说投资款被被告分掉；7、证据7的真实性没有异议，但是被告美芝凌公司的注册资金已经到位，工商注册已经实际变更为1000万元；8、证据8与本案无关。对此争议焦点被告提供的证据为：雅鉴公司和雅鉴公司扬州分公司工商登记资料，证明雅鉴公司的注册资本达7亿人民币，被告有理由相信其有实力经营其宣传的投资产品，经营异常信息显示经营异常的时间为2016年3月16日和2016年7月7日，而被告美芝林公司对原告和雅鉴公司的居间行为发生在2015年7月，此时雅鉴公司的工商信息没有异常。雅鉴公司扬州分公司工商登记资料证明目的与前述基本一致。原告的质证意见为：真实性没有异议，恰恰说明被告美芝凌公司向原告宣传该产品的时候一再说雅鉴公司的注册资本为7亿元，但后续的发展与被告美芝凌公司的宣传不吻合。审理中，本院向上海市静安区人民法院调取了雅鉴公司的相关人员涉嫌非法吸收公众存款罪的收案登记表、立案决定书、静安区人民检察院起诉书。原告的质证意见为：一、真实性、合法性认可，从受案登记表可以看出雅鉴公司非法吸收公众存款的犯罪行为的公安立案时间是2015年7月，证明被告美芝凌公司在销售给原告金融产品时已经违法，被告美芝凌公司仍然在向原告销售，明显存在主观过错，存在侵权行为；2、起诉书可以看出雅鉴公司构成犯罪已经是既成事实，原告投入的121万元无法收回，被告美芝凌公司给原告造成121万元损失是真实存在的。被告的质证意见为：真实性、合法性没有异议，关联性不认可。收案登记表可以看出公安机关对雅鉴公司的案件接到报案的时间是2015年7月15日，公安机关进行侦查需要一定的时间，而且对外保密，被告无法得知雅鉴公司已经涉嫌刑事案件，而原告与雅鉴公司签订认购协议的时间分别是2015年7月10日和2015年7月17日，一次发生在公安机关立案之前，一次发生在公安机关刚立案侦查阶段，被告方在此时并不知晓雅鉴公司已经涉嫌刑事犯罪，只是进行正常的商业行为；二、1、起诉书中有三个被告人，操素芬是雅鉴公司的财务，卞庆敏是雅鉴公司的董事长助理，陈冠龙是雅鉴公司的客服部总监，三人均是雅鉴公司员工，操素芬和卞庆敏于2015年9月19日被拘留，陈冠龙于2016年2月25日被刑事拘留，被拘留调查时间均远远晚于原告与雅鉴公司进行投资的时间，也印证了被告对收案登记表的答辩。在本案发生时，公安机关尚未对雅鉴公司进行调查，被告也无法获知；2、至2015年9月该三被告人涉嫌吸收资金9000余万元，涉及投资人9000余人，而三被告人均是雅鉴公司高管，不可能亲自参与9000余人的投资吸收，一定也是以像被告公司一样的代理公司的形式对外进行宣传，而在该起刑事案件中，仅涉及到三被告人，并未涉及任何代理公司，也说明了代理公司不应当对雅鉴公司的行为承担连带责任，或者认定共同犯罪。经审理查明以下事实，一、被告美芝凌公司的工作人员向原告宣传雅鉴公司的案涉金融产品，并表示美芝凌公司是代理公司。二、原告于2015年7月10日与雅鉴公司签订了投资合同书1份，认购雅鉴公司合伙份额21份，投资款为21万元，认购时间为：2015年7月10日至2016年7月9日，预期收益：投资额小于10万元的年收益18%，投资额小于50万元的年收益20%。原告于2015年7月17日与雅鉴公司又签订了投资合同书1份，认购雅鉴公司合伙份额100份，投资款为100万元，认购时间为：2015年7月17日至2016年7月16日，预期收益：投资额小于10万元的年收益18%，投资额小于50万元的年收益20%。三、合同签订后，原告于2015年7月10日支付了21万元认购款，于2015年7月17日支付了100万元认购款，雅鉴公司出具的POS单据的收款方均为雅鉴公司，而实际收款人为开发区百特建材总汇。四、2015年7月15日雅鉴公司涉嫌非法吸收公众存款被上海市公安局闸北分局立案调查，2016年9月13日，上海市静安区人民检察院对雅鉴公司的财务操素芬，董事长助理卞庆敏，客服部总监陈冠龙提起公诉。五、被告美芝凌公司称其代理雅鉴公司的案涉金融产品，但未能提供相关代理合同。六、2015年7月3日，美芝凌公司形成股东会决议，一致通过如下事项：1、南京绿都控股集团有限公司名称变更为美芝凌公司；2、注册资本由800万变更为1000万，由股东刘明影增资200万元，出资时间为2020年12月31日，出资方式为货币。审理中，被告刘明影称其已交纳200万元的增资，但未能提供证据证明。七、被告美芝凌公司的经营范围为：委托管理私募股权投资基金；从事投资管理及相关咨询服务业务；贵金属、有色金属的销售；投资管理；投资信息咨询；企业营销策划。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）八、原告和雅鉴公司签订投资合同书后，雅鉴公司从2015年8月-2016年1月每月支付原告收益18150元，共计108900元。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条第一款规定：本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。该条第三款规定：非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案资金募集和投资运作适用本办法。本案中，原告认购的金融产品，符合该条款的规定，应认定为私募基金。原告认购的案涉基金的管理人系雅鉴公司，美芝凌公司系代理销售机构，其向投资者提供的应更多是侧重于对基金产品投资收益和风险的宣传、进行客户风险等级评估等服务，引导投资者充分认识基金产品的风险特征，使投资者作出合理的选择，故美芝凌公司与原告之间构成的是金融服务法律关系，美芝凌公司应履行该种法律关系下的相应义务。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条规定：私募基金应当向合格投资者募集…。第十二条规定：私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（二）金额资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。第十四条规定：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金…。第十六条规定：私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。该条二款规定：私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的，私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。第十七条规定：私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。本案中，作为案涉基金的销售机构，被告美芝凌公司没有按照上述规定，对原告进行风险识别能力和风险承担能力进行评估，由原告书面承诺符合合格投资者条件；没有制作风险揭示书，由原告签字确认。没有自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级。且在向原告推介时，只告知原告可能得到多少收益，却没有提示风险。综上，原告购买案涉私募基金系基于被告美芝凌公司不当推介行为所致，故应认定其过错行为与原告的损失间具有因果关系。关于被告美芝凌公司应承担的损失赔偿数额如何确定，本院认为，被告美芝凌公司不当推介行为有过错，应当承担赔偿责任，该赔偿责任应当根据过错程度予以确定。1、在一般的商事行为中确应遵循买者自负、风险自担的原则，但在个人理财服务法律关系中，随着金融产品的日趋丰富，金融消费者由于金融信息不对称加上自身知识和能力的局限，在购买投资性金融产品时，往往主要依赖销售机构的推介和说明。因此，销售机构在推介金融产品时，应当坚持投资人利益优先原则，履行适当性义务，注重根据金融消费者的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品推介给合适的金融消费者，以避免金融消费者因其专业知识的欠缺导致不必要的损失。对销售机构课以此种义务，可以防止其为追求自身利益，将不适格的金融消费者不当地引入资本市场，罔顾金融消费者权益而从中牟利。本案中，原告购买案涉私募基金系基于被告美芝凌公司不当推介行为所致，若无此不当推介行为则原告的损失也无从发生。2、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。人民法院应当根据案件的具体情况决定该条款的适用，如果侵权人因故意或重大过失造成损害，而被侵权人只有一般过失的，也可以不减轻侵权人的赔偿责任。本案中，原告是一名普通的金融消费者，作为缺乏专业知识的金融消费者，其并不当然知晓案涉私募基金是否最合乎自己的需求。但被告美芝凌公司在推介时未能根据案涉私募基金的风险和原告的实际状况履行适当的告知说明义务，未能确保原告在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定，具有重大过错。相比较而言，原告疏于依照自身状况进行合理投资的过失较为轻微。因此，为强化专业金融产品销售机构履行保护金融消费者权益的责任，提升金融消费者信心，维护国家的金融安全和稳定，本案不应适用过失相抵的规定，被告美芝凌公司对原告的损失应承担全部的赔偿责任。关于原告的损失，原告购买的基金份额为121万元，雅鉴公司已支付原告108900元，原告的实际损失为1101100元，对此损失，应由被告美芝林公司赔偿，并应按同期中国人民银行贷款利率支付利息。关于被告刘明影是否应该对被告美芝凌公司的债务承担责任。本院认为，股东对公司负有缴纳出资的义务，本案中，被告刘明影于2015年7月3日承诺增资200万元，出资时间为2020年12月31日，出资方式为货币，从理论上讲刘明影可以在2020年12月31日之前的任何时间缴纳余下的增资。本院认为，被告刘明影应当履行其增资义务，以便能够对本案的原告承担财产责任。理由如下：1、本案中，被告刘明影对被告美芝凌公司应承担的是补充赔偿责任，即在被告美芝凌公司不能清偿或不能完全清偿原告的债务时，在增资的200万元范围内承担补充赔偿责任。认缴制下的公司股东出资义务只是暂缓缴纳，而不是永久免除。公司股东承诺在一定时间内缴纳注册资本，备案在工商登记资料中，对外具有公示效力，公司股东这样的承诺，可以认为是其对社会公众包括债权人所作的一种承诺，对于相对人来说，也会产生一定的预期。任可承诺、预期都是在一定条件下作出的，这样的条件有可能会产生重大变化，在条件发生重大变化时、足以改变相对人预期的时候，如果再僵化地坚持股东一直到认缴期限届满时才负有出资义务，只会让资本认缴制成为个别股东逃避法律责任的借口。因此，在公司经营发生重大变化时，公司包括债权人可以要求公司股东缴纳出资，以用于清偿公司债务。2、如果完全固守认缴制的股东一直要等到承诺的期限届满才负有缴纳出资的义务，则可能让负债累累的公司股东待在公司有限责任的保护伞下，规避债务，也不符合《公司法》修订时设立资本认缴制的初衷。在公司负有巨额到期债务的情况下，公司股东采取认缴制的期限利益就失去了基础。两相比较，在审理中，直接判令股东缴纳出资以清偿债务，更加能够保护债权人的合法权益，维护市场正常经济秩序。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告美芝凌公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告严秀诚损失1101100元，并自2015年7月18日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，至该款付清时止。二、被告刘明影对被告美芝凌公司不能清偿的赔偿款，在未出资的范围内履行出资义务，承担补充赔偿责任。本案案件受理费15600元、诉讼保全费5000元，共计20600元，由被告美芝凌公司负担。（该款原告已预交，被告美芝凌公司在给付赔偿款时加付此款于原告）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并根据对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费15600元。江苏省南京市中级人民法院开户银行：中国工商银行南京市汉口路支行；账号：43×××18。审 判 长  何 俊人民陪审员  竺春燕人民陪审员  王浴江二〇一六年十一月二十一日见习书记员  朱礼杨