山西省阳泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋03民终269号上诉人（原审原告、反诉被告）：张丛章，男，1976年7月27日出生，汉族，河南清丰县人，个体，现住河北省。委托诉讼代理人：董长春，阳泉市聚浪法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：路利智，男，1977年3月21日出生，汉族，个体，现住阳泉市。上诉人张丛章因与上诉人路利智占有物返还纠纷一案，不服山西省阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张丛章的委托诉讼代理人董长春，上诉人路利智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张丛章上诉请求：查明路利智返还其24支副框、8支框料、34支角码、32支转角、42包压线及8包同规格压线的单价予以判决。事实和理由：据上诉人张丛章了解，剩余材料已被路利智转他人使用。张丛章认为，在原物不存在的情况下，由于该材料在市场上价格不等导致法院执行困难，所以请求予以查明。路利智辩称，张丛章的上诉请求不成立，应当予以驳回。工程做完以后剩余的是材料，并且这些东西现在还存在，我同意返还原物，不同意返还钱。路利智上诉请求：撤销一审判决，由张丛章给付其加工费和保管费等12610.94元。诉讼费由张丛章负担。事实和理由：1、一审判决返还8包同规格的压线，不符合客观事实，也不存在返还的事由。8包压线是为了张丛章的利益，为其承包过程中已安装部分丢失的压条重新补充安装使用，故不存在返还。2、加工制作门窗7935.156平方米是客观事实，一审以7624.4平方米判决张丛章给付剩余工程款5746.4元有误。3、要求给付3000元副框加工费符合客观事实。4、保管张丛章加工制作后的剩余材料，张丛章口头承诺给付2000元保管费。张丛章辩称，8包压线双方是认可的，2000元保管费是不存在的。关于大框具体工程量现在城区法院另案提起诉讼，具体面积是多少需要确定。张丛章向一审法院起诉请求：1、要求路利智归还其隔热铝型材原材料价值52000元。2、诉讼费由被告负担。路利智向一审法院反诉请求：1、依法判令张丛章给付其加工费10610.94元及保管费2000元。2、诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：2015年5月，原告张丛章与被告路利智签订《制作门窗合同》，约定由原告张丛章提供图纸、原材料、尺寸，被告路利智负责按照提供的尺寸制作门窗，并约定了制作价格为每平方米15元，付款方式为制作大框完成后支付40%，完成扇后应付50%，验收合格后一次性付清。制作大框完成后，原、被告未再继续合同，张丛章支付路利智工程费40000元。庭审时，路利智主张其完成的工程量为7935.156平方米，而张丛章主张工程量为7624.4平方米。另查明，原、被告制作门窗终止后，路利智于2016年3月18日向张丛章出具收条一份，内容为：“已收到日昱城15#楼前期工程款肆万元整（40000元）。以前所有收款条全部作废。以上材料（压线50包、副框24支、框料8支、角码34支、转角32支、楼梯门大框33套）由路利智保管。两人已双方认定数量。以上材料，由张丛章认定后方可使用。路利智。2016年3月18日。”庭审时，路利智陈述“张丛章要求的50包压线，因为张丛章的原工程中，有部分压线丢失，后来我用其中的8包补在里面，重新安装，所以现在剩下42包了，大框已经安装完毕，其他的东西都在”。庭审时，张丛章对路利智擅自使用这8包压线不予认可，对33樘楼梯门大框已包含在路利智完成的工程中予以认可。以上事实，有《制作门窗合同》、路利智出具的收条以及双方当事人的当庭陈述为证。一审法院认为，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管期间届满，保管人应当将原物归还寄存人。根据路利智为张丛章书写的收条，确认路利智接受张丛章的委托保管材料，因双方均认可路利智完成的工程包括材料中33樘楼梯门大框，故对于张丛章诉请中返还保管材料中的33樘楼梯门大框的诉讼请求，不予支持。对于路利智辩称有8包压线后已用于工程中，因路利智使用张丛章委托保管的材料却未经过张丛章的同意，故路利智应赔偿张丛章相应的损失或是返还张丛章同等规模的保管物。因张丛章提供的《材料报价》，路利智主张对真实性不予认可，一审法院认为，该证据没有单位负责人及制作证明材料的人员签字或盖章，根据法律规定不能作为证据使用，且原告也未提供该证据的制作单位河北省廊坊市首铝铝业有限公司系压线的制作单位或是销售单位的相关证据，不宜据此确定压线的价格，故判令路利智返还张丛章同等规模的8包压线（规格同剩余42包压线）。对于张丛章诉请返还收条中所涉压线（剩余42包）、副框、角码、转角的诉讼请求予以支持。对于反诉原告路利智与反诉被告张丛章签订《制作门窗合同》，反诉原告路利智按照合同约定进行了制作加工，反诉被告张丛章应当按照合同约定支付反诉原告相应的报酬。对于反诉原告的工程款，因反诉原告主张工程量为7935.156平方米，而反诉原告提供的图纸系单方制作。未经双方测量认可，反诉原告路利智又未提供其他证据证明该主张，故其应承担举证不利的法律后果，一审法院对双方认可的工程量部分予以确认为7624.4平方米，因双方均认可路利智完成40%的工程量，且已支付原告40000元，故确定反诉被告张丛章应支付反诉原告路利智加工费5746.4元（7624.4平方米×15元/㎡-40000元）。对于反诉原告路利智主张的3000元副框加工费，因其未提供证据证明其主张，被告对此又不予认可，故应承担举证不利的法律后果。对于反诉原告主张的保管费，因反诉原告未提供双方有此约定的相关证据，根据法律规定，确认保管为无偿的，故对反诉原告的该诉请不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百六十六条、第三百七十七条、第三百七十二条、第三百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，判决：一、被告路利智应于判决生效后十日内返还原告张丛章24支副框、8支框料、34支角码、32支转角、42包压线及8包同类型的压线。二、反诉被告张丛章应于判决生效后十日内支付反诉原告路利智工程款5746.4元。三、驳回原告的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告的其他诉讼请求。本诉受理费300元，由被告路利智负担，于判决生效后七日内交纳。反诉受理费25元，由反诉被告张丛章负担。经本院二审审理查明，对一审法院审理查明的事实予以确认。另查明，阳泉市大都会房地产开发有限公司提供的工程现场签证单载明日昱城15号楼断桥铝窗户总面积为7624.4平方米。本院认为，上诉人张丛章主张，路利智保管的剩余材料已经由他人使用没有证据证明，路利智主张剩余材料一直由其保管原物仍然存在，因此张丛章上诉要求确认所保管材料的单价并予以判决的主张不予支持。关于路利智主张8包压线已经重新安装用于张丛章的工程中，不应当返还的理由，因双方当事人约定，路利智保管材料数量已经认定，保管材料由张丛章认定后方可使用。路利智在使用这8包压线时，没有得到张丛章的认可，故路利智此上诉主张不予支持。阳泉市大都会房地产开发有限公司提供的工程现场签证单载明日昱城15号楼断桥铝窗户总面积为7624.4平方米，一审法院确认工程量为7624.4平方米本院亦予以支持。路利智上诉加工制作门窗为7935.156平方米的主张，虽提供有图纸和补充图纸，但不足以证明其加工面积为7935.156平方米，故其上诉主张不予支持。关于路利智主张副框加工费3000元，虽然其提供有图纸证明存在副框加工的事实，但是根据双方签订的制作门窗合同约定，制作费为每平方米15元，大框制作完成应付40%，没有约定副框加工费用，因此其上诉主张依据不足本院亦不予支持。关于路利智主张保管费的主张，根据《中华人民共和国合同法》第三百六十六条第二款规定：当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条仍不能确定的，保管是无偿的。本案根据双方保管合同未约定保管费用，故路利智主张保管费理由不成立。综上，一审判决事实清楚、程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费325元，上诉人张丛章负担300元，上诉人路利智负担25元。本判决为终审判决。审判长  郝丽琴审判员  谷守乾审判员  王保才二〇一七年七月四日书记员  王俊英