吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终64号
上诉人（原审原告）：通化市拓宇房地产开发有限公司,住所地吉林省通化市东昌区。
法定代表人：蔡发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于治生，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：曲宏音，北京天池君泰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：通化市蔬菜批发市场有限责任公司，住所地吉林省通化市。
法定代表人：马云全，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋吉仁，该公司副经理。
委托诉讼代理人：张文双，北京市乾贞律师事务所律师。
上诉人通化市拓宇房地产开发有限公司（以下简称拓宇公司）因与被上诉人通化市蔬菜批发市场有限责任公司（以下简称蔬菜公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2016）吉05民初第40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人拓宇公司委托诉讼代理人于治生、曲宏音，被上诉人蔬菜公司法定代表人马云全及委托诉讼代理人宋吉仁、张文双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
拓宇公司上诉请求：依法撤销一审判决，在查清事实的基础上改判支持拓宇公司的诉讼请求，或将本案发回重审；诉讼费用由蔬菜公司承担。事实和理由：一审认定事实错误，应予纠正。1.拓宇公司交付蔬菜公司的商业用房与合同约定交付的库房性质不同、功能不同、设施设备不同，存在差价。联建协议约定拓宇公司补偿蔬菜公司1800平方米库房，但蔬菜公司却强占了453.72平方米的门市房，由于库房与门市房在建筑成本上存在差价，在房屋登记时属性不同，在市场出售时价格存在较大差异。而且，未按规划建设不等于门市房与库房无差别，更不等于多建的门市房不能够取得产权或不能为拓宇公司带来利益，故蔬菜公司应当支付其占用门市房与库房间的差价。2.蔬菜公司侵占了拓宇公司的土地使用权，应当依法赔偿损失。蔬菜公司强占的6,853.51平方米的土地，为拓宇公司依法获得的建设用地，拓宇公司对土地开发建设，现开发完毕的部分已有房屋成功出售，在土地使用权人处登记为拓宇公司与全部业主并无不当。但蔬菜公司所强占的土地是尚未开发的建设用地，不存在房屋，不是竣工验收后已完工程，不属于业主分摊土地，不存在对应土地随房屋交付业主的情况。因此，一审判决以房屋出售土地使用权归业主为由驳回此项请求没有任何事实和法律依据。3.拓宇公司多交付蔬菜公司195.35平方米库房，蔬菜公司应当支付房款及利息。一审判决以建设与规划不符为由，予以驳回没有法律依据。蔬菜公司并不否认其多占用了195.35平方米库房，而库房是由拓宇公司开发建设的，与交付蔬菜公司的库房不可分，蔬菜公司应当对其不当得利的部分支付对价。该部分房屋已经在房屋登记部门测绘登记备案，是合法有效的建筑，蔬菜公司无权无偿占有使用。4.蔬菜公司应当赔偿抢占土地时给拓宇公司造成的经济损失。蔬菜公司强行撬开拓宇公司门市房的门锁，强占房屋，损坏了拓宇公司存放的物品。在蔬菜公司强占房屋前，屋内财产与蔬菜公司无关，不存在调查房内物品归属问题。公安的记录中体现的是房屋处于查封状态，认为权属存在争议故未处理不等于房屋内的财产权属存在争议。拓宇公司已经举证证明了蔬菜公司抢占时造成了哪些经济损失，蔬菜公司应当赔偿。5.蔬菜公司应当赔偿其无故强行占用拓宇公司853.545平方米门市房的损失。该部分门市房与联建协议无关，是蔬菜公司无故强行占用的，其占用无事实和法律依据，应当依法赔偿。6.一审法院审理程序违法。一审法院主审法官马辉与拓宇公司存在利害关系，经拓宇公司申请其回避，一审法院未予准许。
蔬菜公司答辩称：一审判决事实清楚，程序合法，适用法律得当，应予维持。1.拓宇公司没有明确库房和商业用房概念，要求库房与门市房的差价没有依据。2.对于6,853.51平方米的土地，拓宇公司没独立使用权，是与他人共有，土地规划性质是停车位，属全体业主共有，拓宇公司无权请求赔偿。3.拓宇公司的其他赔偿要求均无证据支持。
拓宇公司向一审法院起诉请求：蔬菜公司给付拓宇公司下列款项：1.453.72平方米门市房与仓库差价款3,153,354元及月经济损失27,229.20元（自2008年10月1日起至付清差价之日止，按同期同类贷款利率计付）。2.抢占拓宇公司开发土地6853.51平方米月经济损失185,813元（从2014年10月3日开始至返还土地之日止,按农村信用社同期同类贷款利率计付）；蔬菜公司占用拓宇公司塑料厂土地面积3328平方米的土地出让金月利息损失11,389.70元（从2007年5月1日开始至返还土地之日止按农村信用社同期同类贷款利率计付）。3.多占拓宇公司仓库195.35平方米的差价款879,075元（195.35平方米X4500元/平方米）及月利息7,590.80（从2014年10月12日开始至付清差价款之日止）。4.853.545平方米门市房（1309.545平方米-456平方米库房）与库房的差价款5,932,137.80元[（门市房价款11,450元/平方米-
库房价款4500元/平方米）X853.545平方米]、月利息损失51,224元（从2015年11月13日开始至付清差价款之日止）及404.80平方米差价款月利息24,239.40元（从2015年11月13日开始至付清差价款之日止,按农村信用社同期同类贷款利率计付）。5.红砖损失5万元、搅拌机塔吊损失10万元。6.办公用品及其他物品损失146,425元。
一审法院认定事实：通化市蔬菜批发市场成立于1995年，原系国有企业。2004年8月10日，通化市蔬菜批发市场改制为蔬菜公司。2004年11月7日，蔬菜公司、宝丰公司、蔡发签订《联建协议》一份，约定：根据市政府招商引资政策关于蔬菜批发市场建设要求，本着做大做强市场、有利于蔬菜批发市场发展壮大的原则，经双方协商，由大连市聂风宝、蔡发投资和蔬菜批发市场共同开发改造西关菜市场，并在蔬菜市场周围建设门市、住宅及库房，达成如下协议：一、乙方（聂凤宝、蔡发）投资约6000万元在市蔬菜市场建设约6万平方米的门市、住宅及库房，付给甲方（蔬菜公司）380万元赔偿费及1800平方米库房，其余建成的门市、住宅归乙方，使用权归房屋所有权人。按房屋面积均摊分配相应使用权。蔬菜公司协助乙方办理各种手续，办各种手续所发生的费用由乙方承担。二、乙方建设、动迁、占用甲方的现有土地及所有仓库，赔偿面积1800平方米库房，赔偿面积从后栋楼菜窖子对齐一楼还（附图）。占用甲方所有权的所有门市、住宅（见后页十一条）共补偿人民币380万元整。经协商分二期付款，原一期签订协议时付款的200万元整（现剩余130万元整为定金，政策批下来后付款70万元。如果在2004年11月30日之前政策下不来，甲方将于3日退还乙方130万元，逾期不还超过一天按银行同等贷款利息付给；二期款为开工10日内付清180万元。(如优惠政策批下来，可在12月10日提前支付，用于付买断土地出让金)……八、为保证蔬菜市场正常运转，乙方给甲方30万元。先期付给180万元，作为补偿市场用款。其余120万元为市场保证金（一期工程完2005年9月30日付清）。九、一期工程：东头共四栋，东头一侧为16米宽……如在2004年11月中旬动迁，在2005年9月末竣工。二期工程：西头共三栋，每栋82米长……在2005年11月末竣工。十一、甲方前页签订协议中的所有权门市在乙方建完临时库后3日内负责交给乙方（甲方所有权的住宅，由乙方交给动迁处动迁并负责给还住宅面积，其余事项由甲方处理）。2004年11月13日蔬菜公司收到蔡发交来的倒库定金10万元。2005年3月10日拓宇公司经工商部门核准成立。自2004年至2009年，拓宇公司共支付给蔬菜公司补偿款3,924,168元。蔬菜公司及拓宇公司均承认无论联建盈亏与否，都与蔬菜公司无关。2010年，拓宇公司起诉蔬菜公司及第三人通化市兴达塑料厂、柳景志合资、合作开发房地产合同纠纷一案，一审法院作出（2011）通中民终字第118号民事判决，驳回了拓宇公司的诉讼请求，该判决已生效。蔬菜公司于2012年7月10日对原蔬菜批发市场享有的21,841平方米土地使用权中的11,114.49平方米取得了土地使用权证。后蔬菜公司提起诉讼，请求判令宝丰公司、拓宇公司偿还10,726.51平方米土地使用权及1,309.545平方米房屋。拓宇公司提出反诉，请求判令蔬菜公司交付仓库773.98平方米，若不能交付从拓宇公司赔偿蔬菜公司的1800平方米库房面积中扣减；蔬菜公司退还拓宇公司补偿款3,498,775元及利息（从2009年6月23日起至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。一审法院于2014年9月4日作出（2014）通中民初字第67号民事判决：一、拓宇公司于判决生效后立即偿还蔬菜公司10726.51平方米土地使用权（位置与诉状所载相同）；二、拓宇公司于判决生效后立即交付蔬菜公司1309.545平方米房屋（位置与诉状所载相同）；三、驳回拓宇公司的反诉请求；四、驳回蔬菜公司的其他诉讼请求。拓宇公司对上述判决不服，提出上诉，本院于2015年3月31日作出（2015）吉民一终字第4号民事判决：一、维持（2014）通中民初字第67号民事判决第二项、第三项；二、撤销（2014）通中民初字第67号民事判决第一项、第四项；三、驳回蔬菜公司的其他诉讼请求；四、驳回拓宇公司的其他上诉请求。双方对（2015）吉民一终字第4号民事判决均不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2015年11月27日作出（2015）民申字第1580号民事裁定，裁定驳回蔬菜公司与拓宇公司的再审申请。
一审法院认为：1.关于拓宇公司交付蔬菜公司的商业用房与库房是否存在差价问题。双方争议的交付商业用房与库房除了名称不一致外，并无其他区别。因拓宇公司开发地块的规划图多次变更，导致拓宇公司与蔬菜公司约定给付的库房位置而随之变更，现建成的房屋性质与规划亦不完全一致。拓宇公司现主张其交付蔬菜公司的房屋系商业用房,与库房存在差价，证据不足，不予支持。2.关于蔬菜公司是否侵占了拓宇公司的土地使用权问题。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第三十六条“办理房屋所有权首次登记时，申请人应当将建筑区划内依法属于业主共有的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房及其占用范围内的建设用地使用权一并申请登记为业主共有。业主转让房屋所有权的，其对共有部分享有的权利依法一并转让”之规定，拓宇公司作为开发单位，在规划范围内的房屋出售后，土地使用权亦相应转让给业主，而不是归开发单位所有。现拓宇公司未提供充分证据证明其所拥有的土地使用权的面积。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，拓宇公司应承担举证不利的后果。故拓宇公司的该项主张，不予支持。3.关于拓宇公司是否多交付蔬菜公司195.35平方米库房问题。争议房屋从2006年5月15日的规划图体现宽度系12米，现拓宇公司已建成房屋系17米。因拓宇公司主张的多交付的库房系超过规划面积建筑的，且蔬菜公司亦不同意接收该超建部分。拓宇公司可以在取得该房屋产权证后，与蔬菜公司协商处理该部分库房。4.关于拓宇公司是否存在红砖、办公用品、物品损失，蔬菜公司应否承担赔偿责任问题。拓宇公司并未提供充分证据证明其损失数额，应承担举证不利的后果。因对物品损失拓宇公司已经向公安机关报案，且公司机关正在调查处理过程中，故对该项损失拓宇公司可另行主张权利。拓宇公司的该项主张，不予支持。综上，拓宇公司的诉讼请求证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条之规定，判决：驳回拓宇公司的诉讼请求，案件受理费142,348.30元，由拓宇公司负担。
二审中当事人在法庭辩论终结前没有提交新证据。法庭辩论终结后蔬菜公司提交了2017吉05民终466号民事裁定书及该案询问笔录，欲证实拓宇公司承认出让的土地归业主共有。拓宇公司提交了2017吉05执8号执行裁定书，欲以裁定主文中蔬菜公司“院内2号楼东侧一楼自东向西第2、3、4、5、8、9号门市房……”的表述证明本案诉请1中的房屋为门市房。双方对对方提交材料的真实性均无异议。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：关于拓宇公司交付蔬菜公司的商业用房与库房是否存在差价问题。因拓宇公司开发地块的规划图多次变更，现建成的房屋性质与规划并不完全一致，拓宇公司与蔬菜公司所约定给付的库房位置亦发生变化，拓宇公司所举证据不足以证明其关于交付给蔬菜公司的453.72平方米和853.545平方米房屋与库房存在差价，其要求补差价的事实依据不足，亦无合同依据。
关于蔬菜公司是否侵犯土地使用权问题。拓宇公司未能提供充分证据证明其所拥有的土地使用权的面积，亦不能充分证明存在侵权事实。
关于拓宇公司是否多交付库房蔬菜公司195.35平方米库房问题。因拓宇公司主张的多交付的库房系超过规划面积建筑，且蔬菜公司不同意接收该超建部分,该项请求没有事实和法律依据。
关于拓宇公司是否存在红砖、办公用品、物品损失，蔬菜公司应否承担赔偿责任问题。拓宇公司并未提供充分证据证明其损失数额，一审法院不予支持并无不当。
关于一审法院审理程序是否违法问题。拓宇公司以一审法官审理过拓宇公司与蔬菜公司其他案件，拓宇公司对其进行过控告，一审法官与拓宇公司有利害关系为由申请其回避。该申请回避事由不符合法律规定，一审法院驳回其申请并无不当。
综上所述，拓宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费142,348.30元，由通化市拓宇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 许家娟
二〇一七年六月十八日
书 记 员 范丽丽