山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2806号
上诉人（原审原告）：太原市天地和物资有限公司，住所地太原市万柏林区双拥路19号2幢1单元32号。
法定代表人：裴军，总经理。
被上诉人（原审被告）：山西佰胜通房地产开发有限公司，住所地太原市万柏林区南寒街道红沟社区红沟北路168号3层308号。
法定代表人：周同振，经理。
委托诉讼代理人：张巨廷，男，汉族，该公司员工，住太原市。
上诉人太原市天地和物资有限公司因与被上诉人山西佰胜通房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初1131号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人太原市天地和物资有限公司法定代表人裴军，被上诉人山西佰胜通房地产开发有限公司委托诉讼代理人张巨廷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人太原市天地和物资有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定发票金额有误。原审判决上诉人给被上诉人开具1432892.57元增值税发票，明显与客观事实不符。在所有的16份《购销合同》中，2016年1月5日的《购销合同》约定不含税，合同价款为118583元，该笔款项应从1432892.57元核减，本案实际未开票的金额为1314309.57元。2、上诉人未开具发票是由于被上诉人自身的原因造成的，原审判决对该事实未予认定。《购销合同》履行过程中，上诉人向被上诉人供应建材，根据被上诉人的指定，由晋中三建公司向上诉人付款，上诉人向晋中三建公司开具发票。上诉人已经向晋中三建公司开具增值税发票1033554.65元（晋中三建实付款977457.26元），剩余货款是由被上诉人支付的，发票未开是由于被上诉人一直未确定向谁开具发票。上述事实上诉人在一审庭审中已称述清楚，但是原审判决并没有提及。二、原审判决适用法律错误。1、《购销合同》中未约定开具发票及开具发票的时间，原审法院判决双方相互履行义务是错误的。合同中并没有明确约定开具发票以及开具的时间，原审法院认定由于上诉人未能及时足额开具发票导致被上诉人未能及时付清货款，责任在上诉人的理由不能成立。原审法院超出双方的约定，判决上诉人开具发票的同时被上诉人给付货款是错误的。2、开具发票与给付货款义务不对等。不能以开具发票抗辩给付货款，原审法院因此驳回上诉人的支付违约金的诉讼请求是错误的。《购销合同》是双务合同，根据双务合同的性质，合同抗辩的范围限于对价义务。而支付货款为合同的主要义务，开具发票为合同的附随义务，二者不具有对等性，用上诉人未及时开具发票作为拒绝支付货款因此导致违约金滞纳金的理由不成立，原审法院由此驳回上诉人支付违约金滞纳金的诉讼请求是错误的。综上，原审判决认定事实错误，导致作出的判决也是错误的。请二审法院在查明事实的基础上依法改判。
被上诉人山西佰胜通房地产开发有限公司辩称，一、关于欠款金额的问题，一审法院已经认定，我方没有异议。二、关于开具发票的问题，在双方的交易中，一直是供货方先开具发票，我方才支付相应的货款，对方将开票原因推到我方的身上，没有任何依据。三、关于违约金的问题，我方已经支付部分款项，100多万元的的至今未开具，对方也存在过错，我方不应承担违约责任。一审判决认定事实、适用法律完全正确，请二审法院依法维持原判。
一审法院认定的事实：原、被告双方自2015年6月29日至2016年1月5日共签订16份建筑材料购销合同，合同约定：原告向被告提供螺纹、盘螺及线材等建筑材料，双方交货地点为榆次大学城，付款方式为实际到货重量结算，货到之日起30日内付清全部货款，逾期未付按每吨每日3元收取滞纳金。合同订立后，原告自2015年6月30日开始给被告所在的晋中市榆次聂村新区二期工程项目部送货，截止到2016年1月5日原告共计向被告销售价值2466447.22元的建材，原告向被告开具增值税发票价值1033554.65元，被告自2015年8月7日至2016年6月8日分多次支付原告货款2297457.30元，剩余168989.92元，经原告多次催要，故原告诉至法院，要求被告向原告支付货款168989.92元并支付原告因被告违约而导致的滞纳金119520元（截止2017年1月19日）。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人双方具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，同时当事人订立履行合同应当遵守法律行政法规，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案在履行过程中，原告依双方订立的合同向被告方供给合同约定的钢材，价值2466447.22元，被告方支付原告钢材款2297457.30元，但原告仅给被告方开具1033554.65元的增值税专用发票，依照《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。开具增值税发票是纳税主体的法定性义务，故原告应当向被告足额开具增值税专用发票。被告按开具的增值税发票的数额，给付原告货款。对原告要求被告支付钢材款的诉讼请求，予以支持。对于原告要求被告支付其违约而导致的滞纳金的要求，被告表示因原告未能及时足额开具增值税发票，未能及时付清货款，责任在原告方，故对被告的抗辩予以采纳，故原告的该项诉讼请求不予支持。对于被告在庭审中提出要求原告法定代表人裴军归还向被告借的80000元现金，因该项借款与本案的买卖合同纠纷不是同一法律关系，被告可另行向法院主张权利。判决：一、原告太原市天地和物资有限公司于本判决生效之日起十日内给被告山西佰胜通房地产开发有限公司剩余货款1432892.57元开具增值税发票，同时被告给付原告货款168989.92元。二、驳回原告的其他诉讼请求。
二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明，2016年1月5日《购销合同》第一条备注栏中记载为”不含税”，该合同约定的货款为118583元，其余的《购销合同》第一条备注栏中记载为”含税价”。
本院认为，根据《购销合同》及双方当事人的陈述可以认定，2016年1月5日《购销合同》中约定的价款为不含税价款，上诉人不需要向被上诉人开具增值税发票，原审认定由上诉人向被上诉人开具1432892.57元增值税发票有所不妥，依法应予纠正。核减2016年1月5日《购销合同》价款118583元后，上诉人向被上诉人开具增值税发票的金额应为1314309.57元。关于开具发票时间的问题，上诉人认为应先付款后开发票，被上诉人认为应先开发票后付款，因双方意见相左，也没有交易习惯可循。按照《中华人民共和国发票管理办法》第二十条”所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额”的规定，可以认定，上诉人收到货款后即负有开具发票的法定义务；本案付款与开具发票的时间顺序为：先付款，后开发票。关于违约金的问题，上诉人诉请要求被上诉人支付119520元的违约金，被上诉人抗辩认为，上诉人并没有造成损失是的证据，上诉人诉请的违约金过高应适当调整。根据相关法律规定，当事人约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，双方当事人约定，上诉人逾期未付货款按每吨每日3元收取滞纳金，该约定实质系属于违约责任范畴；上诉人并没有提供造成损失的证据，本案应以银行贷款利息计算损失；双方当事人约定违约金过分高于实际损失，依法应适当调整。故被上诉人应向上诉人支付从2016年2月5日至2017年8月19日的违约金27146.04元［（6%÷360×468989.92×105+6%÷360×168989.92×450）×1.3=27146.03］。综上，原审判决认定事实上错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初1131号民事判决。
二、上诉人太原市天地和物资有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人山西佰胜通房地产开发有限公司开具金额为1145319.65元的增值税发票。
三、被上诉人山西佰胜通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人太原市天地和物资有限公司货款168989.92元；上诉人太原市天地和物资有限公司收到168989.92元的货款后，当场向被上诉人山西佰胜通房地产开发有限公司开具金额为168989.92元的增值税发票。
四、被上诉人山西佰胜通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人太原市天地和物资有限公司违约金27146.04元。
五、驳回原审原告太原市天地和物资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2814元，由上诉人太原市天地和物资有限公司负担1407元，被上诉人山西佰胜通房地产开发有限公司负担1407元；二审案件受理费5628元，由上诉人太原市天地和物资有限公司负担4000元，被上诉人山西佰胜通房地产开发有限公司负担1628元。
本判决为终审判决。
审判长 成志刚
审判员 刘 卫
审判员 赵耀功
二〇一七年八月二十八日
书记员 张 峥