广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠中法刑二终字第158号
原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，汉族，大专文化，户籍地广东省广州市海珠区，暂住地广东省惠州市惠城区。因本案于2015年1月16日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年2月6日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。
辩护人曾一鸣，广东金智律师事务所律师。
广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控被告人王某犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月21日作出（2015）惠城法刑一初字第389号刑事判决。宣判后，被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派代理检察员林洁薇出庭履行职务，上诉人王某及其辩护人曾一鸣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年11月份、12月份，被告人王某两次在其住处惠城区江北办事处三新南路某小区将甲基苯丙胺（××）卖给吸毒人员刘某，2015年1月16日17时许，公安人员查获吸毒人员刘某，同日19时许，在刘某的配合并指认下，公安人员在惠州市惠城区江北办事处三新南路某小区抓获王某，当场查获可疑毒品一包（经检验，净重为12.54克，检出甲基苯丙胺成分）。
原判认定上述事实的证据有：刑事案件受理、立案材料，户籍资料，到案经过，提取笔录及扣押清单，现场检测报告书，刑事化验检验报告，辨认笔录，通讯记录，情况说明，证人证言及被告人供述与辩解等。
原审法院认为，被告人王某无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺12.54克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人王某犯贩卖毒品罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金五千元（罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、缴获的毒品，由公安机关予以销毁。
上诉人王某及其辩护人提出上诉及辩护意见称：一审判决认定王某犯贩卖毒品罪事实清清、证据不足，定性错误，请求二审法院查明事实后依法改判。理由是：1、上诉人有正当职业和收入，与刘某是朋友，系免费提供给刘某吸食，没有贩卖毒品的动机和行为；证人刘某关于王某收取其毒资的证言，没有其他任何证据印证，且不能排除刘某作虚假陈述的可能性。2、查获涉案毒品甲基苯丙胺称量时，上诉人不在现场，因此对数量有异议，没有12.54克，请求重新进行称量。
出庭检察员意见：1、一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，审判程序合法。上诉人王某何时认识刘某均不影响其贩卖毒品罪名的成立，本案不仅有证人刘某的指认，且刘某带领侦查人员抓获上诉人，上诉人也承认提供毒品给刘某吸食，但否认收钱；另外，上诉人购买毒品数量大，其妻子证实其收入低，作为普通朋友，毒品价格高昂，上诉人的辩解不具有合理性。2、涉案毒品数量12.45克也应认定。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：2015年11月以来，上诉人王某在其住处惠城区江北办事处三新南路某小区将多次提供毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给刘某吸食。2015年1月16日17时许，侦查人员查获吸毒人员刘某，同日19时许，在刘某的配合并指认下，侦查人员在上诉人王某上述住处将其抓获，当场查获可疑毒品一包（经检验，净重为12.54克，检出甲基苯丙胺成分）。
认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理、立案材料，证实案件的来源及公安机关启动侦查程序合法、有效。
2、户籍资料，证实上诉人王某系完全刑事责任年龄人，具有完全刑事责任能力。
3、到案经过，证实上诉人王某于2015年1月16日在惠州市惠城区某小区内被侦查人员抓获，没有自首、立功情节。
4、提取笔录及扣押清单，证实侦查机关在抓获被告人王某时，依法提取并扣押一包用白色透明塑料袋包装的白色晶体状可疑毒品。
5、现场检测报告书，证实2015年1月16日，侦查人员对上诉人王某、吸毒人员刘某的尿液进行吗啡、冰毒、K粉联合检测试剂检测，均呈冰毒（甲基苯丙胺）阳性反应。
6、刑事化验检验报告（惠市公[司]鉴[化]字［2015］106号），证实送检的可疑毒品，经鉴定检出甲基苯胺成分，净重12.54克。
7、辨认笔录：
（1）上诉人人王某对一组十二张不同男性正面免冠照片进行辨认，指认该组照片中5号男子“超超”（指吸毒人员刘某）就是和其一起吸毒的人；
（2）吸毒人员刘某对一组十二张不同男性正面免冠照片进行辨认，指认该组照片中8号男子王某就是贩卖毒品给其的人；
（3）证人邹某对一组十二张不同男性正面免冠照片进行辨认，指认该组照片中5号男子是其丈夫王某。
8、通讯记录，证实上诉人王某使用的133××××6633、133××××8959手机号码与吸毒人员刘某使用的130××××7539手机号码，从2014年11月开始直至被抓获有频繁的通话记录。
9、情况说明，证实公安人员未抓获贩卖毒品给被告人王某的男子“阿强”。
10、证人证言：
（1）吸毒人员刘某的证言，证实2014年11月份经同事介绍认识了王某，后跟王某购买两次冰毒。第一次是在2014年11月份的一天中午，在王某家用300元购买2克冰毒；第二次是2014年12月的底一天晚上，在王某家用500元购买4克冰毒。
（2）证人邹某证言，证实其同王某是2013年5月3日结婚的，婚后王某大部分时间是在惠州的。听王某说是惠州一家公司做财务的，其没有来过王某在惠州的住处，也没有见过王某吸毒。
11、上诉人王某的供述与辩解：其吸食的毒品是广州跟一名叫“阿强”的男子购买的，其买毒品是用来自己吸食的。有免费提供毒品给“超超”吸食，但是没有收他的钱，因为其当他是朋友。
上述证据均经原审法院当庭质证，且证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某无视国家法律，违反国家毒品管理法规，非法持有毒品甲基苯丙胺12.54克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。原审判决认定王某犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，定性错误，理由是：原判认定上诉人贩卖毒品的证据仅有吸毒人员刘某一人的陈述，没有其他证据予以印证，上诉人王某自始至终仅承认免费提供少量毒品给刘某吸食，但从未收取过任何费用。虽然有通话记录及抓获经过，但这些均不能认定上诉人收取过刘某的费用。虽然现场缴获了毒品甲基苯丙胺12.54克，但由于本案关于上诉人曾经是否贩卖以及这些毒品是否用于贩卖的证据不足，认定上诉人犯贩卖毒品罪不当。根据“疑罪从无”和“有利于被告人”的原则，应当认定上诉人王某犯非法持有毒品罪，现依法予以纠正。
对于上诉人王某及其辩护人提出的“认定王某贩卖毒品事实不清、证据不足，原判定性错误”的上诉和辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳，依法纠正为王某犯非法持有毒品罪，并处以相应的刑罚。对于上诉人王某及其辩护人提出的于毒品数量问题，经查，不仅有刑事化验检验报告证实毒品净重为12.54克，而且有提取笔录及扣押清单证实上述毒品均系从上诉人王某住处现场缴获；上诉人王某不仅签收了鉴定意见通知书，还在扣押清单上签名确认，据此足以认定其非法持有毒品的数量；上诉人及其辩护人因未在合理的期间内提出补充鉴定、重新鉴定的申请，故对上诉人及其辩护人的这一异议不再处理。因此，上诉人及其辩护人的这一上诉及辩护意见，与事实不符，于法无据，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法刑一初字第389号刑事判决中的第二项，即对涉案毒品的处理部分。
二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法刑一初字第389号刑事判决中的第一项，即对被告人王某的定罪量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）王某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月16日起至2017年7月15日止。罚金应在本判决生效之日起30日内向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 丁祥雄
代理审判员 唐荣平
代理审判员 于海砚
二〇一五年九月十六日
书 记 员 钟 鸣
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。