新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵08民终466号上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市合序左道广告策划有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）北京南路***号京华佳座****室。法定代表人：李俊伟，该公司总经理。委托代理人：张秉华，新疆金桐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李芳，女，1976年5月7日出生，汉族,住乌鲁木齐市。被上诉人（原审原告）：石河子开发区宏昊房地产开发有限公司。住所地：石河子开发区东苑群岛花园**栋*号。法定代表人：罗俊超，该公司董事长。委托代理人：张华成，新疆天众律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐市合序左道广告策划有限公司（以下简称合序左道广告公司）、李芳因与被上诉人石河子开发区宏昊房地产开发有限公司（以下简称宏昊房产公司）委托代理合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第6023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人合序左道广告公司的委托代理人张秉华、上诉人李芳和被上诉人宏昊房产公司的委托代理人张华成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人合序左道广告公司、李芳上诉请求：1、撤销石河子市人民法院（2015）石民初字第6023号民事判决；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、双方签订的《房产营销代理合同》中约定的住宅销售均价每平米5000元是可根据市场情况进行调节的价格，不是固定价格，并且最终的销售定价是由被上诉人决定的。原审判决所约定的事实是合同第八部分第二项，双方约定以佣金补差价，不足由上诉人以现金弥补，但是，根据上诉人向原审法院提交的结款申请、新疆维吾尔自治区高级人民法院兵团分院（2015）新兵民二终字第00056号民事判决书所认定的事实可见，不论销售单价是否达到5000元，被上诉人均依上诉人的《结款申请》，按实际销售住宅合同总价的1.6%进行结算，并在扣除广告费后支付了部分佣金，在双方解除合同后，被上诉人还支付了部分住宅销售佣金。在被上诉人支付佣金时从未主张扣除补差款。上诉人按合同约定销售房屋，促成被上诉人直接与购房者签订房屋买卖合同，不应当承担违约及补偿责任。二、本案所涉及的事实已经由新疆维吾尔自治区高级人民法院兵团分院作出（2015）新兵民二终字00056号终审民事判决，原审违背一事不再理的法理原则及法律规定。被上诉人主张的补偿款是一种抗辩权而非请求权，即补偿款应当由佣金补足差额，不足部分以现金补齐。被上诉人在一审、分院终审整个诉讼中从未以上诉人所请求的佣金应当扣除补偿款作为抗辩提及，故被上诉人抗辩权已明确放弃。本次诉讼的请求权已经丧失。三、根据《担保法》第二十五条、第二十六条的规定，上诉人李芳的保证责任已过保证期间，保证责任已经免除。被上诉人宏昊房产公司辩称，上诉人曲解合同内容，不顾双方合同履行的实际情况，其上诉理由不能成立。一、合同约定的整体价格不低于每平米5000元，只有待整个项目销售完成后才能反映出上诉人是否违约。上诉人并无自有资金，房屋销售的广告费由被上诉人垫付，上诉人员工工资也由被上诉人支付的销售提成予以支付，如果不先行支付佣金，整个销售项目无法运转，故只能在整个项目销售完成后才能核算出上诉人销售的楼盘是否不足底价。二、被上诉人将房产销售事宜委托给上诉人，是由上诉人根据合同约定的价格范围内由销售人员自行与客户商谈，高于或低于合同约定的价格都会对被上诉人造成影响，需要想被上诉人请示。并非上诉人所理解的，只要被上诉人支付佣金，就可以抛开合同。三、本案不涉及一事不再理的法理原则，被上诉人在上诉人起诉佣金一案的答辩中，就谈到要求对方对销售底价不足5000元一事承担责任，后被告知另案起诉，本案在佣金案二审开庭前立案，八师中院和兵团分院的审理均不涉及底价不足一事。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏昊房产公司向一审法院起诉请求：请求合序左道广告公司支付给原告因销售房屋低于合同约定底价的补偿款200万元，并承担本案诉讼费及送达费。一审法院认定的事实：2011年4月16日，原告与被告乌鲁木齐市合序左道广告策划有限公司、被告李芳签订《房产营销代理合同书》一份，双方在合同中主要约定：“第一部分：代理项目概况1、委托项目名称：欧洲城（暂定名）委托项目地址石河子市38小区，其中：地上商业总建筑面积约2.1万㎡，地下商业总建筑面积约8000㎡，住宅总建筑面积约13万㎡，车位约600个，以上实际建筑规模以签订商品房销售合同为准。2、委托期限：在甲（宏昊房产公司）、乙（合序左道广告公司）双方都能履行本协议的前提下，自2011年4月16日至完成本项目全部销售。3、方式：甲方委托乙方对欧洲城（暂定名）项目进行全程营销策划推广及销售度假代理服务。第二部分：销售价格1、销售价格：由甲乙双方商定，乙方可视市场销售情况向甲方申报销售价格表，得到甲方认可后方可进行销售，若乙方擅自定价销售（或擅自针对房价确定性宣传），甲方有权终止合同，并由乙方承担一切损失及法律责任。乙方提供经甲方确认的销售价目表为本合同的附件。5、销售底价：A住宅部分（一期）：开盘期（2011年10月）：均价：4800元/㎡；强销期（2011年10月-2012年3月）：均价5000元/㎡；尾盘期：均价5200元/㎡；整体均价（即销售底价）保持在：5000元/㎡；B底商部分：开盘期（2011年10月）：一层：16000元/㎡、二层：8000元/㎡、三层：6000元/㎡；强销期（2011年10月-2012年3月）：一层：16000元/㎡（并逐步走高）、二层：8600元/㎡、三层：6000元/㎡；整体均价（即销售底价）保持在：一层：16000元/㎡；二层83000元/㎡，三层6000元/㎡；C地下车位：暂定8万元/个（销售价格按照甲方要求确定）以上价位可依据市场情况调节（二期项目，价格后附）。第六部分：代理佣金和溢价的收费标准及支付方式1、甲方按照每套商铺、住宅、停车位实际成交金额的1.6%支付给乙方销售代理佣金。2、在甲乙双方确定的销售底价基础上，住宅、商铺、停车位实际销售价高于销售底价的溢价部分，甲乙双方按比例分成。甲方得溢价部分的70%，乙方得溢价部分的30%。3、在乙方的代理销售工作下，甲方与客户签订《商品房买卖合同》并获得80%以上房款后，乙方对该销售合同中指定房产的代销即告完成，即可根据销售的数量获得本合同所约定的代理佣金及溢价（溢价部分待乙方完成80%销售任务后，并实际收回80%房款，该核算无误后，一个月内支付乙方。后期溢价部分每月与每月佣金一起支付）。所销售的住宅、地上商业与地下商业、车位分别结算溢价部分。代理佣金及溢价由甲方以现金人民币形式支付乙方。4、佣金支付方式采用‘笔笔提取、月月结算’的方式，但必须完成双方约定的销售量及保证房价，即每售出一套，双方财务核定后，每月30日前，乙方提供报表，甲方应在次月5日前支付乙方应得销售代理佣金。以上结算需由乙方按甲方要求提供正式发票。第七部分：销售周期甲方保证工程进度时，乙方销售任务为本项目获得《商品房许可证》后十个月内，完成项目80%的销售任务。（住宅、地上商业、车位以销售套数为准，地下商业以销售面积为准）。第八部分：违约责任2、乙方须保证项目中住宅、商铺不低于本合同第二部分中所约定的销售底价，如少于该价格，乙方以佣金补足差额，补足差额的由乙方以现金补足。第十部分、担保人的责任丙方作为乙方履行本合同的担保人，担保方式为连带担保责任；担保期限为乙方按照本合同全部履行完其义务为止，担保范围为乙方的全部合同义务及甲方实现权利的费用。”合同签订时，被告乌鲁木齐市合序左道广告策划有限公司作为乙方盖章，被告李芳作为丙方（担保方）在合同上签字，原告作为甲方在合同上盖章。2012年2月16日，原告的商品房销售许可证获得相关部门批准。被告按约定销售任务开始计算时间，截止到2013年6月30日，双方解除《房产营销代理合同书》。现生效判决认定的被告方销售的数量为：1.销售套数合计417套[住宅套数374套（不含吴新丽房屋）+车位42套+商铺一套]。销售面积合计为44291.02平方米[住宅44181.32平方米（不含吴新丽房屋面积126.86平方米）+商铺109.70平方米]。合同总价合计220488211元[住宅总房价213006751元（不含吴新丽房款596242元）+车位5090000元+商铺239160元]。2.截止2013年6月30日已收房款合计154384348.20元[住宅150754348.20元（不含吴新丽房款596242元）+车位1430000元+商铺2200000元]。被告销售住宅房每平方米价格为4821.19元（213006751元÷44181.32平方米）。按《商品房营销代理合同书》第八部分违约责任第2条约定被告应补住宅销售差额为7900061.83元[44181.32平方米×（5000元-4821.19元）]。原告起诉要求被告补足差额为200万元。一审法院认为：原告与被告双方签订的《房产营销代理合同书》是双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效合法合同。双方理应全面履行。虽然双方在2013年6月30日解除了合同，但该合同中双方违约责任条款中结算仍然有效。被告未按合同的约定履行合同义务，其违约行为已经有生效判决书予以确认。被告应当按照合同约定补足销售差额，原告仅主张部分补足差额的数额，该院无异议。被告李芳经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、答辩等民事权利，由此产生的法律后果由其个人承担。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第三十条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告乌鲁木齐市合序左道广告策划有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告石河子开发区宏昊房地产开发有限公司补偿款2000000元；二、被告李芳对上述债务承担连带清偿责任。本案受理费22800元，送达费90元，合计22890元（原告已预交），由被告乌鲁木齐市合序左道广告策划有限公司负担，与前款同期给付，被告李芳承担连带清偿责任。本院在二审期间，上诉人对原判决查明的“按《商品房营销代理合同书》第八部分违约责任第2条约定被告应补住宅销售差额为7900061.83元”提出异议，并补充上诉人在一审中提交了12份结款申请，证实其在合同履行过程和合同终止撤场时被上诉人结算了佣金。上诉人有异议的原审查明部分应该是确定上诉人违约的前提条件下计算出来的销售补差，这部分内容不应在查明事实中确认。对12份结款申请及所证实的问题双方当事人无异议，本院予以确认。被上诉人在庭审中提供2012年4月15日上诉人向被上诉人申请的促销方案一份，主要内容为“在2012年5月18日至5月28日为欧美花园开盘优惠期，期间享受优惠价4750元/每平米。”被上诉人法定代表人罗俊超签字同意此方案。被上诉人用于证明此优惠价仅限于在优惠期内，超过优惠期还要恢复到合同的价款内。上诉人对证据的真实性无异议，并以此说明销售价格最终是由被上诉人确定。一审查明的其他事实双方当事人均无异议，本院予以确认。另查，根据双方签订的《房屋营销代理合同书》约定，上诉人作为房屋销售代理公司，负责策划销售方案、挖掘购房者信息、接洽、谈判、跟踪服务和签订认购协议，同时协助被上诉人与购房者对接，最终是被上诉人与购房者签订《商品房买卖合同》。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：一、本案是否违反“一事不再理”的原则；二、上诉人是否承担销售房屋低于合同底价的补差款；三、上诉人李芳是否承担保证责任。关于焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判的结果。本案中，前诉是基于合同而产生的给付佣金之诉，本案是基于合同上诉人违约而产生的给付补差款之诉；前诉中并未涉及补差款的诉讼，故前诉和本案除当事人相同外，诉讼标的和诉讼请求均不同，并未构成重复诉讼。关于焦点二，本院认为，根据双方签订的合同第二部分销售价格所约定，上诉人申报的价格必须得到被上诉人的认可方能销售，上诉人擅自定价，被上诉人有权终止合同。合同表明上诉人的销售代理方式不是包销，其无权以自己的名义或被上诉人的名义对外签订商品房买卖合同，对销售房屋也没有最终的定价权，上诉人只负责挖掘客户，就主要条款达成一致意见后促成与被上诉人签订《商品房买卖合同》，合同虽约定了销售底价，同时也约定了价格可以依据市场调节，被上诉人与购房者签订的《商品房买卖合同》应视为对购房价格的确认。促销方案的降价申请也证明价格的调整必修经被上诉人同意方可执行。再者，如果上诉人承担销售房屋的补差款，其权利和义务明显不对等，被上诉人开发房地产的风险转嫁至上诉人，显失公平。故上诉人并无销售房屋的定价权，其不应承担房屋补差款，保证人无需承担保证责任。综上所述，上诉人的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销石河子市人民法院（2015）石民初字6023号民事判决；二、驳回被上诉人石河子开发区宏昊房地产开发有限公司的诉讼请求。一审受理费22800元，送达费90元，二审案件受理费22800元（上诉人预交），合计45690元，由被上诉人负担。上诉人预交二审案件受理费22800元在本判决送达之日起5日内由被上诉人给付上诉人。本判决为终审判决。审 判 长  娄战英审 判 员  赵 政代理审判员  常 斌二〇一六年十月二十日书 记 员  文黎霞