广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终241号
上诉人（原审原告）林其威，男，汉族，1986年11月9日出生，住广东省广宁县，
委托诉讼代理人陈洁婉，广东海迪森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国石化销售有限公司广东佛山顺德石油分公司，住所地广东省佛山市顺德区。
负责人何永坚。
被上诉人（原审被告）中国石化销售有限公司广东佛山石油分公司，住所地广东省佛山市禅城区。
负责人胡则军。
两被上诉人共同委托诉讼代理人袁雄伟，广东广立信律师事务所律师。
原审第三人广东华南人力资源事务所，住所地广州市越秀区。
法定代表人周志葵。
原审第三人广州市泰索斯人力资源有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区。
负责人万荟。
委托诉讼代理人刘雪，广东威法律师事务所律师。
上诉人林其威因与被上诉人中国石化销售有限公司广东佛山顺德石油分公司（以下简称中石化顺德分公司）、被上诉人中国石化销售有限公司广东佛山石油分公司（以下简称中石化佛山分公司）、原审第三人广东华南人力资源事务所、原审第三人广州市泰索斯人力资源有限公司佛山分公司（以下简称为泰索斯公司）劳动合同纠纷一案，林其威不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初11889号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：“一、确认第三人广州市泰索斯人力资源有限公司佛山分公司与原告林其威于2014年2月20日至2016年1月31日期间存在劳动关系；二、驳回原告林其威的诉讼请求。案件受理费5元（已减半计算），本院准许免交。”
上诉人林其威不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容：一、原审法院认定被上诉人中石化佛山分公司与林其威不存在劳动关系属认定事实错误，中石化佛山分公司是林其威的用人单位，理由如下：（一）林其威由中石化佛山分公司招聘入职。林其威于2010年5月由中石化佛山分公司招聘，签订合同时林其威被要求与广东省劳动协调指导中心签订劳动合同。林其威并非由广东省劳动协调指导中心招聘后派遣到中石化佛山分公司工作。（二）被上诉人中石化顺德分公司为林其威参加社会保险。在一审庭审阶段林其威已向法庭提交佛山市社会保险参保缴费证明，但原审法院忽视该核心证据，社会保险的购买是认定劳动关系是否存在的重要要素。（三）中石化佛山分公司负责林其威的劳动合同签订事宜。林其威入职后被要求与不同的劳务派遣公司签订劳动合同均在中石化佛山分公司，由中石化佛山分公司提供合同，由中石化佛山分公司以劳务派遣公司的名义与林其威签订合同。对于各劳务派遣公司的情况，林其威一无所知。因中石化佛山分公司从未向林其威提供过任何一份合同，经林其威要求，中石化佛山分公司才将空白的合同（既有以中石化佛山分公司名义签订的，也有以劳务派遣公司名义签订的，同一人同时补充）补充完整提供给林其威。（四）林其威所有的活动都是与中石化佛山分公司进行。林其威在中石化佛山分公司任职期间，由中石化佛山分公司对林其威进行岗前培训；林其威接受中石化佛山分公司的管理与工作安排；林其威的考核由中石化佛山分公司进行；中石化佛山分公司多次向林其威颁发荣誉证书……。林其威从未接受过任何劳务派遣公司的培训、管理与考核。（五）原审法院没有通过案件的实际情况来认定法律关系。原审法院仅通过中石化佛山分公司提供的劳务派遣代理协议书复印件、劳动合同书、上岗合同书、变更劳动合同协议书、上岗协议变更协议书及三方协议书来认定各方的法律关系而作出错误的认定。理由如下：1.该劳务派遣代理协议书为复印件，真实性难以确定，不排除该劳务派遣代理协议书是中石化公司为应对本案而制作，原审法院采信该证据违反证据认定规则；2.协议内容“甲方组织招聘劳务人员”、“劳务人员的社会保险属于甲方单位”与实际情况林其威由中石化佛山分公司招聘入职，中石化顺德分公司为林其威参加社会保险并不相符；3.劳动合同书、上岗合同书、变更劳动合同协议书、上岗协议变更协议书及三方协议书仅表明各方之间存在的是形式上的劳务派遣。综上，从招聘入职、社会保险购买、合同签订还是工作期间的管理与被管理，这都符合劳动关系建立的特征，原审法院没有透过表象看实质来认定法律关系。二、中石化佛山分公司主张的劳务派遣是非法劳务派遣，原审法院不应认可其合法性。林其威在中石化佛山分公司的加油站任职近六年，从未间断，中石化佛山分公司不与林其威签订劳动合同，而要求林其威与不同的劳务派遣单位签订劳动合同的做法是以合法形式掩盖非法目的，目的在于规避作为用人单位的法定责任和义务的，属非法劳务派遣。原审法院作出的判决无疑是对这种非法用工模式的认可。三、中石化佛山分公司作为林其威的实际用人单位拒绝与林其威签订无固定期限劳动合同而终止双方的劳动关系应向林其威支付赔偿金。据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十二条，用人单位通过非法劳务派遣恶意规避《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的行为应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算。中石化佛山分公司多次要求林其威与不同的劳务派遣单位签订劳动合同，合同签订次数应累计，而据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，在原审第三人泰索斯公司与林其威约定的合同期限届满时己符合用人单位应与林其威签订无固定期限劳动合同的条件，除林其威提出订立固定期限劳动合同外，中石化佛山分公司应当与林其威订立无固定期限劳动合同，这不需林其威向中石化佛山分公司提出签订无固定期限劳动合同。但客观情况是，中石化佛山分公司向林其威提供《三方协议》，表明中石化佛山分公司只愿意与林其威签订固定期限劳动合同，林其威要求中石化佛山分公司与其签订无固定期限劳动合同，遭拒绝。另中石化佛山分公司提供给林其威选择的其他用式也侵害林其威的权益。后中石化佛山分公司以泰索斯公司的名义向林其威出具《终止劳动合同通知书》、《终止劳动关系证明书》属违法解除劳动关系应向林其威支付赔偿金。四、原审法院认定泰索斯公司维持现有待遇与林其威续签劳动合同属认定事实错误。原审法院采信的终止劳动合同通知书及终止劳动关系证明书仅表明泰索斯曾向林其威发出这两份材料，至于合同条件有没有变更，单凭这两份材料根本不可能作出判断，事实上，泰索斯公司一直没有向林其威提供劳动合同版本，仲裁、一审庭审阶段泰索斯公司也没有提供续签的劳动合同版本，故续签的劳动合同是否维持原待遇无从证实。另原审法院采信的“申请书”第2项“本人自愿申请与劳务公司续签劳动合同，与上岗单位续签上岗协议，并同意继续以劳务派遣工的形式调整到上岗单位的“三性”岗位继续工作。据此，如林其威继续与劳务公司（泰索斯公司）续签劳动合同，林其威被安排到上岗单位的“三性”岗位继续工作，上岗单位是否就是中石化佛山分公司是一个未知数，而据原审第三人广东华南人力资源事务所与林其威签订的劳动合同书约定“根据甲方与中国石油化工股份有限公司广东佛山石油分公司签订的劳务代理协议书，乙方作为劳务工派遣到用工单位所属的加油站工作”，林其威的工作单位是中石化佛山分公司，显然申请书的第2项降低了原约定的劳动条件且不能保证工作地点仍在中石化佛山分公司。林其威提供申请书己尽举证义务。如泰索斯公司认为其没有降低劳动条件愿维持原工作待遇与林其威签订合同，应承担举证责任。原审法院认为举证责任应由林其威承担属举证责任分配有误，况且林其威己尽举证责任。上诉请求：1.撤销佛山市顺德区人民法院作出的（2016）粤0606民初11889号民事判决；2.本案的诉讼费用由中石化佛山分公司、中石化顺德分公司承担。
针对上诉人林其威的上诉，被上诉人中石化佛山分公司答辩称：本案证据足以反映林其威与中石化佛山分公司之间不存在劳动关系。本案不符合林其威所要求的与中石化佛山分公司或者泰索斯公司签订无固定期限劳动合同的条件，且林其威在一审法庭中明确陈述，其从未向中石化佛山分公司或者泰索斯公司提出过续签劳动合同的申请。本案系在中石化佛山分公司或者泰索斯公司提出与林其威继续签订劳务合同或者劳动合同过程中，林其威不同意续签合同的情形下终止劳动关系或者劳务关系的情形。中石化佛山分公司以及泰索斯公司均无义务向林其威支付赔偿金或者经济补偿金。林其威的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请二审法院予以驳回。
针对上诉人林其威的上诉，被上诉人中石化顺德分公司答辩称：中石化佛山分公司的答辩与中石化佛山分公司的答辩意见一致。
针对上诉人林其威的上诉，原审第三人广东华南人力资源事务所没有提交书面答辩状，也无进行口头答辩。
针对上诉人林其威的上诉，原审第三人泰索斯公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回林其威的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人林其威向本院提交林其威住房公积金的资金流水一份，拟证明中石化佛山分公司在林其威任职期间安排林其威与不同的劳务公司签订劳动合同，公积金的缴纳、工资的发放、社会保险的缴纳、劳动合同的签订都是不同的单位。多个劳务派遣单位服务共同服务中石化佛山分公司，中石化佛山分公司是真正的用人单位。
被上诉人中石化佛山分公司、中石化顺德分公司质证意见：对真实性由法院核定。对证明内容有异议，该证据证明与林其威建立劳动关系的并非中石化佛山分公司，而是向其发放工资的原审第三人泰索斯公司。另外，仅仅凭中石化顺德分公司代买社会保险这一项，并不能认定林其威与中石化佛山分公司之间存在劳动关系，因为委托购买社会保险是符合劳务派遣的相关规定的。
原审第三人泰索斯公司质证意见：该证据已经过了举证期限，不属于二审新证据，不能作为证据使用。对实体的质证意见同意中石化公司的说法，由于上诉人林其威无法提供原件，真实性无法核实。因为林其威都是在顺德享受养老和医疗，用人单位一直都是在佛山禅城区，两区之间的社会保险没有完全结合，因此由中石化顺德公司代为购买。这是为保障林其威权益的特殊安排。住房公积金是泰索斯公司购买的。
原审第三人广东华南人力资源事务所未发表质证意见。
二审期间，被上诉人中石化顺德分公司、被上诉人中石化佛山分公司、原审第三人广东华南人力资源事务所、原审第三人泰索斯公司均未向本院提交新的证据材料。
本院对上诉人林其威二审期间提供的证据认定如下：上诉人林其威未提供证据原件予以核对，被上诉人中石化顺德分公司、被中石化佛山分公司、原审第三人泰索斯公司对其证据的真实性亦不确认，故本院对该证据的真实性亦不予确认。
经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案属于劳动合同纠纷。二审期间双方的争议焦点为：一是林其威与中石化佛山分公司之间是否存在劳动关系。二是中石化佛山分公司和泰索斯公司是否应向林其威支付违法解除劳动关系的赔偿金。
一、关于林其威与中石化佛山分公司之间是否存在劳动关系的问题。林其威上诉认为中石化佛山分公司在林其威任职期间安排林其威与不同的劳务公司签订劳动合同，与不同的劳务派遣公司签订劳动合同均在中石化佛山分公司，多个劳务派遣单位服务共同服务中石化佛山分公司，劳动合同书、上岗合同书、变更劳动合同协议书、上岗协议变更协议书及三方协议书仅表明各方之间存在的是形式上的劳务派遣，公积金的缴纳、工资的发放、社会保险的缴纳、劳动合同的签订都是不同的单位，因此，中石化佛山分公司是真正的用人单位，林其威与中石化佛山分公司存在劳动关系。一审诉讼期间，中石化佛山分公司提供的劳务代理协议书复印件、劳务派遣代理协议书，与林其威提供的劳动合同书、三方协议书、变更劳动合同协议书相互佐证，上述证据显示：广东华南人力资源事务所与中石化佛山分公司签订劳务派遣代理协议书，约定由广东华南人力资源事务所派遣劳务人员到中石化佛山分公司及所属单位提供劳务服务。2012年6月11日，林其威与广东华南人力资源事务所将签订劳动合同书，约定林其威作为劳务工派遣至用工单位即中石化佛山分公司所属的加油站工作，劳动合同期限至2015年12月31日。2014年2月20日，林其威与广东华南人力资源事务及泰索斯公司签订三方协议书，约定从2014年2月20日起，泰索斯公司取代广东华南人力资源事务所成为原劳动合同的主体，继承广东华南人力资源事务所的权利和义务继续与林其威履行原劳动合同，自该日起，视为林其威与泰索斯公司签订了与原劳动合同条款一致的书面劳动合同。从上述合同可确认，经多次用工主体的变更，自2014年2月20日起，林其威与泰索斯公司视为签订了书面劳动合同，双方建立了劳动合同关系。林其威上诉认为公积金的缴纳、工资的发放、社会保险的缴纳、劳动合同的签订都是不同的单位，因此，中石化佛山分公司是真正的用人单位，林其威与中石化佛山分公司存在劳动关系的主张缺乏理据，本院不予支持。
二、关于中石化佛山分公司和泰索斯公司是否应向林其威支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。林其威上诉认为，2015年12月31日劳动合同期限届满后，中石化佛山分公司为降低劳务派遣工的比例向林其威出示申请书及三方协议，要求林其威选择用工形式，但中石化佛山分公司提供的用工形式均违反法律的规定，严重侵犯林其威的合法权益，故林其威不愿意作任何选择，林其威与中石化佛山分公司协商无果，中石化佛山分公司以泰索斯公司的名义向林其威发出终止劳动合同通知书。中石化佛山分公司和泰索斯公司属于违法解除劳动关系，应支付赔偿金。本案中，如前所述，林其威与中石化佛山分公司不存在劳动关系，因此，林其威主张中石化佛山分公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金的主张亦缺乏理据，本院不予支持。其次，根据林其威、中石化佛山分公司、中石化顺德分公司均确认的一审诉讼期间泰索斯公司提供的《关于再次催促续签劳动合同通知书》、EMS邮递详情单复印件、EMS邮递查询单打印件、资料领取签收单、视频、EMS邮递详情单等证据显示，2015年12月31日林其威的劳动合同期限届满，中石化佛山分公司表示可以继续以劳务派遣方式接收林其威，泰索斯公司多次通知催告林其威以维持现有待遇与其续签劳动合同情况下续签劳动合同，但是林其威一直不同意续签劳动合同，泰索斯公司于2016年1月31日解除与林其威的劳动关系，故本案是泰索斯公司提出解除劳动关系，双方的劳动关系于2016年1月31日解除。至于泰索斯公司是否需要支付赔偿金，林其威一审诉讼期间提交的、中石化佛山分公司及泰索斯公司均确认的申请书、三方协议及泰索斯公司《关于再次催促续签劳动合同通知书》显示，林其威可选择与泰索斯公司按原条件续签劳动合同，与上岗单位续签上岗协议，并继续以劳务派遣用工的形式调整到上岗单位的“三性”岗位继续工作，该续签劳动合同条件与林其威劳动合同条件一致，林其威认为，上述选择降低了劳动条件，侵犯其权益，且不能保证工作地点仍在中石化佛山分公司，故林其威不同意续签劳动合同。对于这一主张，林其威至今未能提供证据予以证明，故本院对林其威该主张不予采信。泰索斯公司在双方的劳动合同期限届满后，在维持原劳动条件的情况下要求与林其威续签劳动合同，林其威不同意续签，泰索斯公司据此解除双方的劳动关系符合法律的规定。因此，林其威请求泰索斯公司支付违法解除劳动关系的赔偿金缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，林其威上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人林其威负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴行政
审判员 黄雪鹄
审判员 黄健晖
二〇一七年三月十日
书记员 林敏莉