甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终143号上诉人（原审原告）：甘肃省再担保集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区天庆国际商务大厦。法定代表人：闫立泽，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵和康，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：周清馨，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃兴德隆商贸有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区杨家园55-59号。法定代表人：王小龙，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：甘肃盛华设计装饰有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路282号。法定代表人：闫浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛天宏，甘肃勇盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃莹德商贸有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区嘉峪关东路64-10号。法定代表人：李志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙艳红，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人：王小龙。被上诉人：王雅莉。上诉人甘肃省再担保集团有限公司（以下简称再担保公司）与被上诉人兰州兴德隆商贸有限公司（以下简称兴德隆公司）、兰州盛华设计装饰有限公司（以下简称盛华公司）、甘肃莹德商贸有限公司（以下简称莹德公司）、王小龙、王雅莉保证合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院(2016)甘01民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人再担保公司委托诉讼代理人赵和康、周清馨，被上诉人兴德隆公司法定代表人王小龙、盛华公司委托诉讼代理人盛天宏、莹德公司委托诉讼代理人孙艳红、王小龙本人并担任王雅莉的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再担保公司上诉请求：一、维持一审判决第一、第二、第三项，改判增加兴德隆公司向再担保公司支付律师费116241元；二、撤销一审判决第四项，改判盛华公司、莹德公司、王小龙、刘雅莉对兴德隆公司应付给再担保公司的全部款项承担连带清偿责任；三、撤销一审判决第五项，改判再担保公司对兴德隆公司提供浮动抵押的库存商品拍卖、变卖后价款优先受偿；四、本案上诉费由兴德隆公司、盛华公司、莹德公司、王小龙、王雅莉共同负担。事实和理由：一、一审判决认为再担保公司放弃行使担保物权，进而免除盛华公司和莹德公司的担保责任，属认定事实及适用法律错误。1.再担保公司不存在怠于行使担保物权的情形。根据法律规定，浮动抵押设立后，抵押人因正常生产经营活动需要仍可以处分抵押财产。本案中，再担保公司作为抵押权人无权干涉兴德隆公司的生产经营活动，只能在兴德隆公司不履行到期债务时才能主张就抵押财产优先受偿。2016年7月28日，再担保公司代兴德隆公司向交通银行偿还借款本息后，积极与兴德隆公司和其他保证人沟通，于2016年8月底向兰州市中级人民法院提起诉讼，并采取财产保全措施，已经履行了法律赋予的权利。另外，根据《反担保合同》约定抵押权实现方式为“主合同项下全部或部分债务履行期届满，债务人未履约或出现合同第六条约定的情形时，甲方有权申请抵押财产登记地人民法院裁定、变卖抵押财产。”按照法律规定及合同约定，再担保公司对抵押财产实现优先受偿的方式只能是向法院提起诉讼。2.《反担保合同》明确约定盛华公司和莹德公司放弃要求再担保公司对兴德隆公司提供的抵押物先行处置的权利。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不能履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。”《反担保合同》第二条2.3款明确约定盛华公司及莹德公司放弃要求再担保公司首先向兴德隆公司或第三方追索、对抵押物、质物先行处置的权利。根据上述法律规定和合同约定，再担保公司可以选择以兴德隆公司提供浮动抵押的财产实现债权，也可以要求保证人华盛公司和莹德公司承担保证责任。3.一审判决以《反担保合同》中约定的抵押物价值为依据确定抵押物的最终价值违背浮动抵押的法律特征，抵押物的价值在抵押权实现时才能确定。二、一审判决驳回再担保公司对兴德隆公司设立浮动抵押的库存商品依法处置后价款优先受偿的诉讼请求没有法律依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”本案中，再担保公司与兴德隆公司就浮动抵押办理了登记，兴德隆公司转移或转让抵押物并不必然导致再担保公司抵押权消灭。三、一审判决驳回再担保公司要求兴德隆公司承担律师费的主张是错误的。一审期间，再担保公司提交了委托代理合同、增值税发票，完成了主张支付律师费的举证责任，兴德隆公司、盛华公司、莹德公司、王小龙、王雅莉均为提出异议。如认为再担保公司需要补强证据，应当予以告知，不能以未提交支付凭证为由驳回诉讼请求。盛华公司辩称，请求二审法院维持一审判决。一、再担保公司隐瞒事实，骗取盛华公司为其提供反担保，《反担保合同》不是盛华公司真实意思表示，属无效合同。二、一审判决认定再担保公司怠于行使担保物权，放弃对库存商品的担保，判决免除盛华公司担保责任事实清楚，判处正确，再担保公司的上诉理由不能成立。2016年6月，兴德隆公司不履行债务，根据法律规定兴德隆公司价值不低于800万元的浮动抵押财产即成为确定的抵押财产，再担保公司有权采取诉前保全等保全和监管措施。但再担保公司等兴德隆公司将库存商品全部转以后才于2016年8月提起诉讼。另外，2016年6月下旬，盛华公司及莹德公司明确告知再担保公司，兴德隆公司位于兰州市城关区大沙坪的库房内有价值500余万元的库存商品，请求再担保公司采取保全或监管措施。但再担保公司既未派人监管，也为申请保全措施，只是在兴德隆公司库房上了锁，导致兴德隆公司工作人员撬开门锁将库存商品全部转移，只是盛华公司和莹德公司的担保责任扩大。三、《反担保合同》是格式合同，因违背公平原则，加重盛华公司责任、排除盛华公司主要权利，不应得到法律保护。《反担保合同》第二条2.3“乙方自愿放弃要求甲方首先向丙方或第三方追索、对抵押物、质物先行处置之权利”属于免除再担保公司责任、加重盛华公司责任、排除盛华公司主要权利条款，同时也违反了抵押权人不得放弃抵押物而随意增加担保人责任的法律规定，属于无效条款。四、再担保公司因怠于行使担保物权，放弃抵押权利，丧失优先受偿权，盛华公司应当在其放弃权利范围内免除保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者损毁、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十三条规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”《中华人民共和国物权法》第一百九十四条规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任。”依据上述规定，再担保公司先后放弃的债务人提供的抵押担保有《委托保证合同》项下800万元库存商品，王小龙夫妇抵押承诺书项下价值166万元的抵押房产，两项合计金额高于本案所涉债务数额，盛华公司不承担任何担保责任。五、一审判决以《反担保合同》约定的抵押财产价值为依据确定抵押物价值符合法律规定。莹德公司辩称，一、再担保公司未按照合同约定监管兴德隆公司的生产经营和财产情况。根据《委托保证合同》第4.1条的约定再担保公司有权对兴德隆公司有关贷款资金使用情况和生产经营、财务活动进行检查和监督，由于再担保公司未尽职责致使主债务人将库存商品和财产全部转移。二、《中华人民共和国担保法》第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”《中华人民共和国担保法》第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。”王小龙、王雅莉以其所有的位于四川省成都市温江区安贤村三组WJ2-1-95号悦水蓝山小区面积207.12平方米房屋向再担保公司提供反担保，但作为专业担保公司再担保公司确未与王小龙夫妇签订书面抵押合同。三、《反担保合同》第二条2.3款中莹德公司放弃要求再担保公司首先向兴德隆公司或第三方追索、对抵押物、质物先行处置的权利的约定属格式条款，该约定加重莹德公司义务、排除莹德公司主要权利，该格式合同条款无效。四、本案是保证合同纠纷，根据特别法优于一般法的原则，应当优先适用《中华人民共和国担保法》的规定，而不是适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定。五、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条规定：“债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利范围内减轻或者免除保证责任。”本案中，再担保公司放任兴德隆公司转移财产致使其逃避债务，莹德公司可以免除担保责任。兴德隆公司、王小龙、王雅莉未进行答辩。再担保公司向一审法院起诉请求：一、判令兴德隆公司支付代偿款4900866.77元（其中本金4855211.6元，利息45655.17元）；二、兴德隆公司支付逾期担保费25247.1元及代偿款全部清偿之日的逾期担保费；三、兴德隆公司支付资金占用费49008.67元及代偿款全部清偿之日的资金占用费；四、兴德隆公司支付违约金49008.67元及代偿款全部清偿之日的违约金；五、兴德隆公司支付因追偿产生的律师费116241元；六、盛华公司、莹德公司、王小龙、王雅莉对上述债务承担连带清偿责任；七、再担保公司享有王小龙、王雅莉所有的位于成都市温江区安贤村二三组WJ12-1-95号悦水·蓝山小区面积207.12平方米的房屋依法处置后的价款优先受偿的权利；八、本案诉讼费由兴德隆公司、盛华公司、莹德公司、王小龙、王雅莉负担。一审法院认定事实：2015年1月7日，兴德隆公司与交通银行甘肃省分行签订《流动资金借款合同》，约定兴德隆公司向交通银行甘肃省分行贷款6500000元，借款期限自2015年1月8日至2016年1月8日。同日，再担保公司与交通银行甘肃省分行签订保证合同，约定再担保公司为兴德隆公司6500000元贷款向交通银行甘肃省分行提供保证担保，保证范围包括主债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。合同签订后，交通银行甘肃省分行按照合同约定向兴德隆公司发放借款。贷款到期后，2016年1月8日再担保公司、兴德隆公司、交通银行甘肃省分行签订《展期合同》，约定将兴德隆公司向交通银行甘肃省分行6500000元借款中的6300000元份额展期至2016年6月26日。2016年1月7日，再担保公司与兴德隆公司签订《委托保证合同》，约定再担保公司为兴德隆公司向交通银行甘肃省分行贷款6300000元提供保证担保，期限为六个月；兴德隆公司愿意以存货抵押，第三方连带责任保证、个人无限连带责任保证方式提供反担保；如果兴德隆公司违反本合同第五条乙方权利义务条款，再担保公司可以行使担保人权利，依法处置各反担保合同项下的抵押物或质物，要求反担保人承担保证责任；对主合同或其项下单笔债务履行期限届满，兴德隆公司未能按照合同要求还本付息而造成再担保公司代偿的，除应向再担保公司偿还代偿的全部款项外，还应当向再担保公司支付资金占用费和违约金，如给再担保公司造成损失的还应当赔偿全部损失。资金占用费、违约金分别按未受清偿代偿金的每日万分之五计收，直至所欠债务全部清偿之日。逾期担保费按未清偿贷款本金的每日万分之一计算收取。同日，再担保公司与兴德隆公司签订《反担保（浮动抵押）合同》，约定为了保证再担保公司承担保证责任后追偿权的实现，兴德隆公司以其现有的以及将有的全部库存商品，综合价值不低于8000000元提供浮动抵押；再担保公司有权对兴德隆公司的生产经营状况进行监督，并有权要求兴德隆公司书面告知产生或可能产生抵押财产价值非正常减少的事项。再担保公司因在债务人未履行还款义务承担保证责任或出现确定浮动抵押财产范围的情形后，对兴德隆公司负有告知义务，应向兴德隆公司出具要求履行担保责任或确定担保物进行登记的书面通知。当日，双方在兰州市城关区工商行政管理分局进行了动产抵押登记。王小龙、王雅莉向再担保公司出具夫妻双方无限连带反担保承诺书；同时王小龙、王雅莉向再担保公司出具承诺书，承诺以成都市温江区安贤村二三组WJ12-1-95悦水·蓝山小区面积207.12平方米的房屋提供反担保。再担保公司分别与盛华公司。莹德公司签订《反担保（保证）合同》，约定盛华公司、莹德公司承担连带保证责任。展期借款到期后，兴德隆公司未按约定偿还贷款，2016年7月28日，再担保公司按照保证合同约定代兴德隆公司向交通银行甘肃省分行履行还款义务，代偿金额为4900866.77元，其中本金4855211.6元，利息45655.17元。另查明，《反担保（浮动抵押）合同》中涉及的抵押库存商品已被兴德隆公司处置。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、再担保公司有无怠于行使担保物权的情形，其行为是否视为放弃物的担保。盛华公司、莹德公司是否应当继续承担保证责任；2、再担保公司诉请的担保费、资金占用费、违约金是否过高、是否合理，其各项诉请是否应予以支持。关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条第三款规定：“债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利范围内减轻或者免除保证责任。”一审法院认为，本案当事人之间签订的《反担保（浮动抵押）合同》合法有效，应受法律保护，当事人应当按照合同约定履行各自义务。再担保公司与兴德隆公司签订的《反担保（浮动抵押）合同》明确约定，再担保公司有权对兴德隆公司的生产经营状况进行监督，并有权要求兴德隆公司书面告知产生或可能产生抵押财产价值非正常减少的事项。再担保公司在因债务人未履行还款义务承担保证责任或出现确定浮动抵押财产范围的情形后，对兴德隆公司负有告知义务，应向兴德隆公司出具要求履行担保责任的书面通知。但再担保公司始终未按约定履行相应的监管义务，在保证人盛华公司将债务人兴德隆公司的相关经营及库存信息告知其公司后，其公司仍未按合同约定及法律规定在主合同履行期届满后采取相应且适当的措施，导致兴德隆公司将《反担保（浮动抵押）合同》涉及的抵押库存商品全部处置，致使担保物价值灭失。再担保公司的上述行为应视为其放弃对库存商品的担保。本案涉及债务本金、利息共计4900866.77元，而《反担保（浮动抵押）合同》中已写明抵押库存商品综合价值不低于8000000元，故保证人盛华公司、莹德公司应当在债权人放弃权利范围内免除保证责任。另，王小龙系兴德隆公司法定代表人，王雅莉与王小龙系夫妻关系，其二人对本案债务自愿承担无限连带责任并已出具承诺书，在本案审理中王小龙、王雅莉未对承担连带保证责任提出异议，而兴德隆公司已自行将设置抵押的库存商品全部处置，对此兴德隆公司存在过错，因此王小龙、王雅莉的保证责任不能免除。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”再担保公司与兴德隆公司签订《委托保证合同》约定“资金占用费、违约金分别按未清偿代偿金的每日万分之五计收，直至所欠债务全部清偿之日。逾期担保费按未清偿贷款本金的每日万分之一计算收取。”根据法律规定，该合同约定的逾期担保费、资金占用费、违约金过高，对再担保公司主张逾期担保费、资金占用费、违约金总计超过年利率24%的部分不予支持。根据合同约定逾期担保费按未清偿贷款本金的每日万分之一（年利率3.6%）为计算标准。资金占用费、违约金该院依法作出调整，即资金占用费、违约金两项合并计算，按未清偿代偿金的年利率20.4%位计算标准。关于再担保公司主张律师费的诉请，因再担保公司未提交相应的付款凭证，该院不予支持。关于再担保公司主张对王小龙、王雅莉位于成都市温江区安贤村二三组WJ12-1-95悦水·蓝山小区面积207.12平方米的房屋享有抵押权的诉请，该院认为抵押权的效力，除要求抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权公示原则。本案中，王小龙、王雅莉虽出具承诺书愿意以房屋抵押，但之后双方既未签订抵押合同，也未办理抵押登记，再担保公司不能仅以该承诺书作为其享有抵押权的依据，故对其该项诉请不予支持。另，一审庭审中再担保公司补充增加诉讼请求，请求对库存商品变卖清偿债务。经一审庭审调查，现库存商品已经被债务人兴德隆公司自行处置，故该诉请已丧失其实现基础，故不予支持。综上所述，再担保公司的部分诉讼请求符合法律规定和合同约定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条；《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十八条、第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条第三款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、兴德隆公司于判决生效后十五日内向再担保公司支付代偿款4900866.77元（其中本金4855211.6元，利息45655.17元）；二、兴德隆公司于判决生效后十五日内向再担保公司支付自2016年6月26日起至2016年8月17日的逾期担保费25247.1元及代偿款全部清偿之日前的逾期担保费（按照未清偿借款本金4855211.6元的日万分之一为计算标准）；三、兴德隆公司于判决生效后十五日内向再担保公司支付自2016年7月28日起至2016年8月17日的资金占用费、违约金合计57521.41元及代偿款全部清偿之日前的资金占用费、违约金（按照代偿金额4900866.77元年利率20.4%为计算标准）；四、王小龙、王雅莉对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回再担保公司的其他诉讼请求。案件受理费47783元元、保全费5000元由兰州兴德隆商贸有限公司、王小龙、王雅莉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：对再担保公司二审提交证据一：国内支付业务付款回单一份，因兴德隆公司、盛华公司、莹德公司、王小龙、王雅莉未对其真实性提出异议，本院对此证据的真实性予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人的上诉及答辩主张，本案争议的焦点是：一、盛华公司、莹德公司是否应对兴德隆公司欠再担保公司的债务承担连带清偿责任；二、再担保公司是否能够就兴德隆公司提供抵押的库存商品拍卖、变卖价款行使优先受偿；三、兴德隆公司是否应向再担保公司支付律师费116241元。关于盛华公司、莹德公司是否应对兴德隆公司欠再担保公司的债务承担连带清偿责任的问题。2016年1月7日，再担保公司分别与盛华公司、莹德公司订立的《反担保（保证）合同》是各方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规禁止性规定，是有效合同，各方当事人均应当按照合同约定了履行各自义务。《反担保（保证）合同》约定，盛华公司、莹德公司同意以自有财产为兴德隆公司欠交通银行甘肃省分行的630万元借款向再担保公司提供反担保，保证方式为连带责任保证。根据《反担保（保证）合同》的上述约定，在兴德隆公司未能按期归还借款，再担保公司向交通银行甘肃省分行承担保证责任后，盛华公司、莹德公司应当就兴德隆公司欠再担保公司的代偿款、逾期担保费、资金占用费、违约金承担连带清偿责任。盛华公司和莹德公司认为其不承担连带清偿责任，并提出如下理由：一、再担保公司与盛华公司、莹德公司签订《反担保（保证）合同》时存在欺诈行为，合同并未生效；二、《反担保（保证）合同》是格式合同，存在排除一方主要权利，加重一方责任的不公平条款，该合同无效；三、再担保公司存在放弃兴德隆公司浮动抵押担保的行为，盛华公司和莹德公司在再担保公司放弃抵押担保的范围内免除保证责任。本院认为，盛华公司和莹德公司虽主张再担保公司在签订《反担保（保证）合同》过程中存在欺诈行为，但未能就此主张举证证明，亦未在法定期限内提起撤销之诉，盛华公司和莹德公司的此项抗辩理由不能成立。盛华公司和莹德公司认为《再担保（保证）合同》存在排除一方主要权利，加重一方责任的不公平条款，主要针对的是《再担保（保证）合同》第二条反担保保证方式2.3的约定。该条款约定：“乙方（盛华公司、莹德公司）自愿放弃要求甲方（再担保公司）首先向丙方（兴德隆公司）或第三方追索、对抵押物、质物先行处置之权利。”本院认为，《再担保（保证）合同》第二条2.3款只是当事人对行使担保物权和要求保证人承担保证责任顺序的约定，该约定符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”的规定，不存在排除一方主要权利，加重一方责任的情形。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”2016年7月28日，再担保公司代替兴德隆公司向交通银行甘肃省分行支付借款后，于2016年9月1日向兰州市中级人民法院提起诉讼，并在庭审中增加了对兴德隆公司提供浮动抵押的库存财产拍卖、变卖价款优先受偿的诉讼请求。再担保公司主张行使抵押权的时间在法律规定可以行使抵押权的期限内，不存在怠于行使抵押权的情形，更未放弃对兴德隆公司的抵押权。向兴德隆公司行使抵押权的条件成就后，再担保公司向兴德隆公司进行了告知，兴德隆公司不再享有处分库存抵押商品的权利，其后库存抵押商品被处分的过错在兴德隆公司。由于设定浮动抵押的商品存放于兴德隆公司所属仓库内，再担保公司除通知其停止处分和提起诉讼外，难以采取其他防止兴德隆公司处分库存商品的行为。现有证据既不能证明再担保公司怠于行使抵押权，也不能证明再担保公司已经放弃对兴德隆公司的浮动抵押权。盛华公司和莹德公司应当按照《反担保（浮动抵押）合同》的约定对兴德隆公司欠再担保公司的代偿款、逾期担保费、资金占用费、违约金承担连带清偿责任。关于再担保公司是否能够就兴德隆公司提供抵押的库存商品拍卖、变卖价款行使优先受偿的问题。本案中，兴德隆公司设定浮动抵押的库存商品在登记机关进行过抵押登记，在抵押财产未灭失的情况下，再担保公司仍可以行使抵押权。但在浮动抵押转为固定抵押后，再担保公司与兴德隆公司未对库存商品的规格和数量进行确认，抵押物未被特定化，其价值及范围均难以确定，加之抵押物均为易消耗品，兴德隆公司将抵押物处分完毕已达半年之久，抵押物是否存在难以确定且不易被追回，再担保公司以抵押物拍卖、变卖价款优先受偿的条件已经不能成就。庭审中，再担保公司与兴德隆公司对存放抵押物仓库已无财产的事实均不持异议。综上，对再担保公司以兴德隆公司设定浮动抵押的库存商品拍卖、变卖价款优先受偿的诉讼请求，本院不予支持。关于兴德隆公司是否应向再担保公司支付律师费116241元的问题。再担保公司与兴德隆公司签订的《委托保证合同》并未约定兴德隆公司应当向再担保公司支付因实现债权而支出的律师费。《委托保证合同》第七条违约责任7.2款约定：“对主合同或其项下单笔债务履行期限届满，乙方（兴德隆公司）未能按合同要求还本付息而造成甲方（再担保公司）代偿的，除应向甲方偿还代偿的全部款项（本金、利息、罚息等相关费用）外，还应向甲方支付资金占用费和违约金、如给甲方造成其他损失的，还应当赔偿甲方因此而遭受的全部损失。”律师费不属于兴德隆公司应向再担保公司支付的代偿款项，也不是实现债权必须支出的费用，不能计入《委托保证合同》约定给再担保公司造成的其他损失当中，在合同未对律师费的负担作出明确约定的情况下，再担保公司要求兴德隆公司支付本案律师费的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，再担保公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、第二项规定，判决如下：一、维持兰州市中级人民法院（2016）甘01民初595号民事判决主文第一、第二、第三、第四项；二、撤销兰州市中级人民法院（2016）甘01民初595号民事判决主文第五项；三、兰州盛华设计装饰有限公司、甘肃莹德商贸有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回甘肃再担保集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费47783元，保全费5000元；二审案件受理费47783元，共计100566元，由兰州兴德隆商贸有限公司、兰州盛华设计装饰有限公司、甘肃莹德商贸有限公司、王小龙、王雅莉负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔 军代理审判员  唐志明代理审判员  张 妍二〇一七年四月十四日书 记 员  常 城