山东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）鲁行终1446号
上诉人（原审原告）吴红博，男，1975年10月14日出生，汉族，东营市东营区史口镇南三村村民，现住。
上诉人（原审原告）吴立波，男，1979年6月26日出生，汉族，东营市东营区史口镇南三村村民，现住，系吴红博弟弟。
被上诉人（原审被告）东营市人民政府，住所地东营市东营区府前街77号。
法定代表人赵豪志，市长。
委托代理人胡新华，山东城合律师事务所律师。
委托代理人徐新华，东营市国土资源局东营分局副局长。
原审第三人东营市西郊铁路货场有限责任公司，住所地东营区史口镇。
法定代表人刘江峰，执行董事。
委托代理人伍兴军，山东爱智律师事务所律师。
吴红博、吴立波因诉东营市人民政府、东营市西郊铁路货场有限责任公司（以下简称西郊公司）土地行政登记一案，不服东营市中级人民法院（2015）东行初字第9号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告吴红博、吴立波诉称：原告为东营市东营区史口镇南三村村民。l987年5月，经当时东营市东营区史口镇南三村村委会（以下简称南三村委会）同意，用原告的家庭口粮田置换南三村位于七支排南的集体土地，并对该土地进行改造，建养殖区并一直居住至今。该地块自七支排南岸10米起向南210米，东西宽140米。2015年6月，第三人西郊公司诉原告吴红博、吴立波物权保护纠纷一案（案号为（2015）东民初字第1111号），在东营市东营区人民法院审理。此案审理期间，原告得知包括原告家庭口粮田在内的集体土地使用权已经由两被告征收转为国有，并将该征收的部分土地以协议方式出让给西郊公司。经原告向东营市国土资源局东营分局查询发现：2005年12月26日，山东省人民政府以鲁政土字［2005］1412号文件批复同意将东营市东营区史口镇393524平方米土地转为建设用地。2005年10月18日，东营市国土资源局东营分局出具了“建设用地项目呈报材料”及以东营区人民政府名义出具的“关于2005年度第六批城市建设用地征地补偿费用标准合法性及安置途径可行性说明”，将包括原告家庭口粮田在内的集体土地征收为国有土地。2007年6月9日，第三人西郊公司提出“物流中心项目用地申请”，该申请书载明：总体规划建设在山东省人民政府已批复的590．28亩(393524平方米)用地基础上，先办理第一批312．49亩(208329平方米)土地的出让手续，且该项目已由东营市规划局、东营市环境保护局等部门批复。2007年6月30日，被告东营市人民政府作出东政土批字［2007］51号文，载明：按照《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》等文件精神，经研究同意将鲁政土字［2005］1412号批准的208329平方米国有建设用地使用权出让给第三人西郊公司，同时批准东营市国土资源局与第三人西郊公司于2007年6月30日签订东土合字［2007］018号《国有土地使用权出让合同》。合同约定：土地使用权出让金总额为35809126.40元，应于合同签订之日起60日内一次性付清；未按时付清自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的千分之一缴纳滞纳金，超过6个月的，有权解除合同收回土地。2008年3月7日，第三人西郊公司交纳35809126.40元。上述事实证明被告征收土地及向第三人西郊公司出让土地的行为违法。理由如下：
一、东营区2005年第六批城市建设用地征收过程明显违法。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条规定，市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。而东营市国土资源局并未提供农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案。《中华人民共和国土地管理法》第四十八条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡(镇)、村予以公告。征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。但东营市人民政府及东营区人民政府在征收过程中，并未发出任何公告，也根本未支付任何安置补偿款。另外，原告的口粮田在东营市国土资源局东营分局提供的《土地勘测定界图》上标注为南三未利用地，但上面却显示为砖房和池塘，该砖房和池塘是原告的口粮地。这个事实证明两被告在征地过程中还存在隐藏实情，将正在使用的土地上报为未利用土地的违法事实。
二、被告的征收行为不符合城市规划，是为了将该宗土地出让给第三人西郊公司，而违法办理了征收手续。涉案土地没有依法通过招标拍卖挂牌出让程序，出让违法。依据《关于实行工业用地招标拍卖挂牌出让的意见》(国土资发［2007］78号)及鲁政办发［2007]23号文件，西郊公司应该通过挂牌出让方式获得土地使用权。但东营市国土资源局东政土批字［2007］51号批复上却表明，经研究同意将鲁政土字［2005］1412号批准的208329平方米国有建设用地使用权出让给西郊公司。东营区“2005年第六批城市建设用地”的征收行为就是专门为第三人西郊公司办理的土地征收。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第八条规定，土地利用总体规划由有关人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制，逐级上报省人民政府批准；其中，乡（镇）土地利用总体规划，由乡（镇）人民政府编制，逐级上报省人民政府授权的设区的市人民政府批准。第十九条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标；城市和村庄、集镇建设占用土地，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地。第二十条规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。（二）有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准。然而，根据第三人西郊公司在2007年6月9日的用地申请载明，“东营区2005年第六批城市建设用地”的征收范围和面积，与第三人西郊公司用地申请提出的范围和面积完全一致，也就是说“东营区2005年第六批城市建设用地”就是专门给西郊公司办理的土地征收，而不是按照已经批准的土地利用总体规划，依据法律规定办理征收。
三、第三人西郊公司的国有土地使用权证依法应该撤销。该土地没有依法经过招标拍卖挂牌出让程序，出让程序违法。依据《关于实行工业用地招标拍卖挂牌出让的意见》（国土资发［2007］78号）及鲁政办发［2007］23号文件，第三人西郊公司应该通过挂牌出让方式获得土地使用权。但东营市国土资源局批复文件（东政土批字［2007］51号）上却表明，经研究同意将鲁政土字［2005］1412号批准的208329平方米国有建设用地使用权出让给第三人。第三人在2007年6月9日的用地申请上，就注明其申请的土地已经省政府批准，结合省政府批准的土地征收范围和面积，所谓“东营区2005年第六批城市建设用地”就是专门给第三人办理的土地征收。第三人没有经过规划、环评等批准。按照规定，第三人应该先提出用地预申请，市、县国土资源行政主管部门要会同发展改革、经贸、规划、环境保护等行政主管部门共同拟订工业用地招标拍卖挂牌出让方案。组织实施招标拍卖挂牌出让，并与竞得土地者签订《成交确认书》，用地者竞得土地使用权后，凭《成交确认书》及相关资料，到发展改革、经贸、规划、环境保护等行政主管部门，依法办理工业项目立项、规划、环境影响评价等有关报批手续。建设项目立项、规划、环境评价等有关报批手续办完后，用地者到市、县有关部门签订《国有土地使用权出让合同》，申领《建设用地规划许可证》和《建设用地批准书》，缴纳土地出让金，办理土地使用权登记手续。而现有证据证明，被告在与其签订《国有土地使用权出让合同》前，根本没有取得相应部门的批复，虽然第三人在用地申请上载明已经获得批复。第三人未履行出让合同约定的义务，但被告未采取任何措施。《国有土地使用权出让合同》约定：土地使用权出让金总额为35809126.40元，应于合同签订之日起60日内一次性付清，未按时付清，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的千分之一缴纳滞纳金，超过6个月的，有权解除合同收回土地。2008年3月7日，第三人交纳35089126.40元。但第三人支付出让金的时间已经超过6个月，然而，被告未对其采取任何措施。
综上所述，被告违法征收集体土地，并将违法征收的土地以协议方式出让给第三人西郊公司，导致原告遭受巨大的经济损失。原告请求撤销东国用（2008）第1-297号国有土地使用权证，诉讼费由被告承担。
原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案原告起诉的行政行为是被告给第三人西郊公司颁发东国用（2008）第1-297号国有土地使用权证的行为。涉案土地于2005年12月26日经山东省人民政府批准作为东营市城市建设用地予以征收。2007年6月30日，东营市人民政府批准同意将涉案土地使用权出让给第三人西郊公司。即被告对涉案土地使用权进行出让时，涉案土地已经山东省人民政府批准征收为国有，所有权已经转移，故被告依据相关法律法规的规定向第三人西郊公司颁发土地使用权证的行为与原告已无利害关系。原告认为涉案的征收行为尚未履行征收及补偿，不应认定征收行为已经完成。因征收行为与出让行为是由不同行政机关作出的两个独立的行政行为，征收行为的合法性问题，并非本案的审查范围。故原告与被告颁发东国用（2008）第1-297号国有土地使用权证的行政行为无利害关系，其请求法院不予支持。综上，原告的起诉理由不能成立，其主张法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告吴红博、吴立波的起诉。
上诉人吴红博、吴立波不服原审法院裁定，称：原审法院裁定认定上诉人系东营市东营区史口镇南三村村民，两上诉人与其父亲吴建峰共同居住在涉案土地的平房里。2005年10月18日，东营区人民政府作出《东营区人民政府关于2005年度第六批次城市建设用地的请示》，上诉人所占有的土地就在该批土地征收范围内，原审法院裁定确认2007年6月30日，被上诉人以《关于向东营市西郊铁路货场有限责任公司出让国有土地使用权的批复》将该土地以协议方式出让给原审第三人，并于2008年6月16日为原审第三人颁发东国用(2008)第1-297号土地使用证。根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年鲁高法[2011]297号）二、关于房地产纠纷案件（一）关于以协议方式签订的土地使用权出让合同的效力问题：依据《城市房地产管理法》第12条的规定，土地使用权出让可以采取拍卖、招标的方式，也可以采取双方协议的方式。根据这一规定，协议是土地使用权出让的一种法定方式。2002年7月1日，国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第11条规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖、挂牌等公开的方式出让，禁止以协议方式出让经营性用地。《中华人民共和国物权法》第137条第2款也作了相似的规定。国土资源部的规定属于国家政策的范畴，结合最高人民法院有关会议精神，2002年7月1日之后，凡是以协议方式签订的经营性建设用地使用权出让合同应依法认定为无效，但7月1日之前已经政府有关部门前置审批或者签订土地使用权出让合同的除外。所以原审第三人和被上诉人签定的土地出让合同是无效的。上诉人、被上诉人及原审第三人均对本案所涉宗地原来属于集体所有没有异议，只是对是否已征归国有存在不同意见。征收土地是行政行为，不同于普通的民事行为；凡未依法办理征收土地手续及程序不合法的，均不能产生该宗地收归国有的法律后果；但原审法院却以该宗土地已收归国有，被上诉人颁发的涉案土地使用权证与上诉人无利害关系为由，驳回了上诉人的起诉，该事实认定是错误的。上诉人三家共十口人一直在涉案土地上居住、生活，从未有人告知该宗土地己收归国有。综上所述，上诉人认为原审裁定认定事实错误，适用法律、法规错误，请求二审予以撤销。
被上诉人东营市人民政府答辩称：一、上诉人不具有诉讼主体资格，其不能证明建设的房屋为合法建筑，占用的土地也没有合法承包或者延包手续。第六次城市建设用地征收面积为393524平方米，为南三村等村的耕地和未利用地，不是村集体建设用地，上诉人在非集体建设用地上建设住宅的行为未经审批，不符合《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第六十二条及《山东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十三的条的规定，而其占用的其他土地没有办理合法的承包手续，也没有交纳承包费，上诉人不具有诉讼主体咨格。二、上诉人起诉产已经超过起诉期限。被上诉人在对征收土地组织实施时，成立了专门的指挥部，各村都抽调了人员在指挥部工作。经指挥部和南三村多次做工作，上诉人拒不搬迁，至今仅剩余其一户未搬迁未清除地面附着物，而同村及附近被征收村庄的20多户人家早就于2009前全部搬迁完毕。2008年4月7日，东营市西郊铁路物流中心建设工程项目部会议纪要（下称会议纪要，编号：2008017）显示，工作人员要找尚不同意拆迁户继续做工作，其中包括做吴红博的工作，即上诉人在2008年就知道了土地被征收的事实，仅是不同意搬迁而已。2008年3月24号的会议纪要（编号：2008008）显示南三村的书记商建祥参加了会议，即南三村部分土地被征收商建祥是清楚的，也印证了原审第三人提交的南三村的说明是客观真实的。一宗7份会议纪要对几个村的被征收土地、面积、补偿、搬迁都有记录，也印证了原审第三人提交的证据的真实性，更证明上诉人在2008年就知道土地被征收、政府组织补偿、搬迁等事宜。由于上诉人等拒不搬迁，东营区城市管理和行政执行局的工作人员还对被上诉人做过调查。三、征收时报件齐全，征收合法。涉案土地征收时按照政府规定的要求讲行了报件，经山东省人民政府审查报件齐全合法后，批复了第六批次用地。四、上诉人的观点没有事实和法律依据。上诉人在庭审中已经明确是对征收组织实施确认违法，而不是对征收行为进行确认（征收的主体不是被上诉人），上诉人在诉状中关于征收行为违法的观点与其诉讼请求不符。出让合同签订时间为2007年6月30日，符合有关协议出让的政策和规定，且用途是工业用地而不是商业用地，上诉人关于出让合同无效的观点既与本案无关，也没有事实和法律依据。征收组织实施行为发生在2009年前，在此之前上诉人就知道了的征收及组织实施行为，其诉讼期限在新行政诉讼法施行之前已经界满，上诉人关于适用新行政诉讼法期限的规定没有依据，假设适用新行政诉讼法，上诉人知道或者应当知道的期限也早超过了六个月。组织实施行为不属于不动产案件。综上，应当驳回上诉人的请求，维持原裁定。
原审第三人西郊公司述称：一、原审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，认定上诉人与本案无利害关系事实清楚。上诉人起诉的行政行为是被上诉人给原审第三人颁发东国用(2008)第1-297号国有土地使用权证的行为。涉案土地于2005年12月26日经山东省人民政府批准作为东营市城市建设规划用地予以征收，山东省人民政府批准作出之时土地所有权性质就由集体转为国有，所有权已经发生转移，被上诉人依据相关法律、法规的规定向原审第三人颁发土地使用权证的行为与上诉人没有利害关系。上诉人对颁证土地不享有使用权，也不存在权属争议，上诉人与被上诉人的颁证行为没有利害关系。土地征收与土地出让是两个完全独立的行为，也由不同行政机关行使，土地征收是否违法与本案无关。上诉人不因土地征收行为而与土地出让行为存在利害关系，故原审裁定认定上诉人与被上诉人的颁证行为没有利害关系事实清楚。原审裁定适用法律正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条的规定，上诉人作为适格原告必须与被上诉人作出的具体行政行为有法律上的利害关系或被上诉人的具体行政行为侵犯了其合法权益。原审法院裁定认定上诉人与被上诉人的颁证行为没有利害关系，以此为由认定上诉人不具有原告主体资格并驳回其起诉，适用法律正确。二、上诉人的上诉理由不成立。上诉人以原审裁定认定其系东营市东营区史口镇南三村村民，与其父亲吴建峰共同居住在涉案土地的平房里为由，认定其与本案涉案土地具有利害关系，完全是在混淆事实和概念。首先，原审法院裁定以其居住在涉案土地上为由认定其具有诉讼主体资格与其在本案中是否具有诉讼主体资格没有关联。本案针对的是土地出让行为，涉案土地与原审法院裁定书中的涉案土地并不等同。其次，上诉人对涉案土地不享有法律上的利害关系，上诉人也未占用涉案土地，甚至与上诉人违法占用的土地开始不相邻，只是后来上诉人反而侵占了第三人合法享有使用权的本案涉案土地的部分土地，上诉人以其在土地征收案中享有诉讼主体资格就认定其在本案中具有诉讼主体资格的上诉理由不成立。上诉人以涉案土地以协议出让违法法律规定为由，认定土地出让行为无效理由不成立且与上诉人无关。首先，土地以协议方式出让符合法律规定。2007年6月30日，被上诉人作出东政土批字[2007]51号文件，同意将鲁政土字[2005]1412号批准的208239平方米国有建设用地使用权出让给原审第三人。原审第三人与东营市国土资源局于2007年6月30日签订了《国有土地使用权出让合同》，并依法足额缴纳了土地出让金，被上诉人依据上述事实并根据相关法律规定向原审第三人颁发涉案国有土地使用权证，完全符合法律规定。上诉人称该土地没有依法通过招标拍卖挂牌出让程序，出让过程违法无法律依据。《关于实行工业用地招标拍卖挂牌出让的意见》（国土资发[2007]78号）文件第二条第二款规定：国务院31号文件下发前，市、县人民政府已经签订工业项目投资协议，确定了供地范围及价格，所涉及的土地已经办理完农用地转用和土地征收审批手续的，可以继续采取协议方式出让或租赁。抓紧签订土地出让或租赁合同，并在2007年6月30日前签订完毕。2005年12月26日，山东省人民政府已经下发鲁政土字[2005]1412号文件，东营市人民政府对相应土地进行了征收，2007年6月30日与原审第三人签订了土地出让合同，完全符合文件规定的可以采取协议方式出让的情形，不必经过土地招标拍卖挂牌出让程序，因此土地出让过程并不违法。上诉人提到的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条只是针对商业、旅游、娱乐和商品住宅等四类经营性用地必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让，而不涉及工业用地，而本案是工业用地，不在上述规定的适用范围。上诉人以该条文为依据认定本案涉案土地以协议出让方式违反了法律规定，没有法律依据。其次，本案诉争的是土地行政登记行为，该土地出让方式是否违法与上诉人无关。综上，原审裁定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无任何事实和法律依据，请求维持原裁定，驳回其上诉请求。
根据原审法院裁定和上诉、答辩情况，本案的审理重点确定为：原审认定上诉人提起原审行政诉讼不具备原告主体资格是否正确，原审裁判理由与结果是否正确。
原审卷宗已随案移送本院，二审认定的事实与原审一致。
本院认为：
本案原审中，上诉人的诉讼请求为：请求撤销被上诉人为原审第三人颁发的东国用（2008）第1-297号国有土地使用权证，而该国有土地使用权证系根据山东省人民政府的批复，经土地征收后出让给原审第三人。通过上述过程土地使用权已经转移，故被上诉人依据相关法律法规的规定向原审第三人颁发土地使用权证的行为与上诉人无利害关系，涉案颁证行为也未侵犯上诉人的权益。征收行为与出让及颁发国有土地使用权证的行为是由不同行政机关作出的各自独立的行政行为，征收行为的合法性问题，并非本案的审查范围。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉人的起诉，适用法律正确。
综上，原审程序合法，适用法律正确，裁判结果并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许 琳
代理审判员 蒋炎焱
代理审判员 俞春晖
二〇一六年十二月一日
书 记 员 孟 真