北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终6749号
上诉人（原审原告）：刘智，男，1947年2月27日出生。
委托诉讼代理人：曹丽，河北德盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司，营业场所北京市朝阳区朝外大街16号2层212B-213A号,15层1501-1505，16层1603、1605号。
负责人：李莎，总经理。
委托诉讼代理人：贾勇，男，中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司职员。
委托诉讼代理人：张梅，女，中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司职员。
被上诉人（原审被告）：冯建军，男，1976年11月13日出生。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司怀来支公司，营业场所河北省怀来县沙城镇龙潭东路。
负责人：董葆华，经理。
上诉人刘智、中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司（以下简称人寿北京市分公司）因与被上诉人冯建军、中国人民财产保险股份有限公司怀来支公司（以下简称人保怀来支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2016）京0119民初3609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘智之委托诉讼代理人曹丽、上诉人人寿北京市分公司之委托诉讼代理人张梅、被上诉人冯建军到庭参加诉讼。被上诉人人保怀来支公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘智上诉请求：撤销一审判决，改判医疗费为44908.5元、护理费为82765元、残疾赔偿金为102548.55元、交通费16362元，合计246584.05元。事实和理由：一审法院核算的医疗费数额错误，刘智因本次交通事故受伤多次住院并花费大量医疗费，二次住院出院后因无力继续治疗，刘智仅就部分医疗费诉至北京市延庆区人民法院（以下简称延庆法院），延庆法院就该案依法组织调解，并出具了（2015）延民初字第02179号民事调解书，根据调解书的内容，人寿北京市分公司未支付的剩余医疗费待刘智治疗终结后再一并核实，现刘智在本案主张该部分医疗费，一审法院未予支持错误；刘智的护理期不应根据”三期鉴定”的意见认定，一审法院应根据刘智提交的护理费票据以及所在地区护理人员收费情况认定护理费的赔偿数额；一审法院应按照2014年发生本次交通事故时刘智的年龄计算残疾赔偿金，不应按照2015年刘智的年龄计算残疾赔偿金；刘智的伤情致使其不能乘坐公共交通工具，若每次就医都使用救护车费用明显过高，而延庆当地出租车不具备长途运营条件，刘智为节约成本只能雇佣普通车辆往来治疗，由此支付的交通费属于实际损失，一审法院应按照刘智主张的数额支持交通费。
人寿北京市分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘智主张的误工费54000元。事实和理由：刘智在事故发生时已年满67岁达到退休年龄且有退休费，其无误工费损失；刘智没有提供劳动合同，也没有提供发放工资的签名证据以及实际减少收入的证据；北京玉森建筑有限公司（以下简称玉森公司）开具的《误工证明》，既没有公司法人签章，也没有联系方式，不具证据效力，刘智亦没有提交具有法律效力的书面文件，证明其与玉森公司之间存在任何关系。
冯建军辩称，我购买了保险，就应该由保险公司进行赔偿，我垫付了3万元要求予以抵扣。
人保怀来支公司提交书面意见辩称，人保怀来支公司在2014年12月11日已经赔偿刘智医疗费10000元，事故车辆×××号车在人保怀来支公司仅投保交强险，人保怀来支公司在一审中已经同意在保险责任限额内赔偿刘智112000元，人保怀来支公司不承担上诉费用。综上，一审法院判决并无不妥，请求维持原判。
人寿北京市分公司针对刘智的上诉请求辩称，（2015）延民初字第02179号民事调解书已将刘智先行起诉的医疗费全部进行了处理，其在本案中再次主张该部分医疗费不应得到法院支持；护理时间应按照”三期鉴定”的意见进行认定；一审法院支持刘智的交通费为1万元，数额已经很高，人寿北京市分公司对其上诉要求增加的交通费不予认可；认可一审法院确定的残疾赔偿金数额，不同意按照交通事故发生时刘智的年龄计算残疾赔偿金。综上，不同意刘智的上诉请求和理由。
刘智针对人寿北京市分公司的上诉请求辩称，刘智在事故发生前，身体健康有劳动能力，刘智虽然已过60岁，但是法律并未禁止其与其他单位建立劳务关系，玉森公司出具的《误工证明》是合法的，刘智的工资是以现金形式发放，且损害赔偿的原则就是填平实际损失，故不同意人寿北京市分公司的上诉请求和理由。
刘智向一审法院起诉请求：判令冯建军、人保怀来支公司、人寿北京市分公司赔偿医疗费45078.5元、住院伙食补助费3200元、营养费7300元、误工费83700元、护理费82765元、伤残赔偿金102548.55元、精神损害抚慰金50000元、残疾辅助器具费4738元、交通费16962元、餐饮费2400元、财产损失2000元、伤残鉴定费5454.83元，合计406146.88元。
一审法院认定事实：2014年8月13日6时40分，在延庆区龙庆路京张路口处，刘智骑自行车头北尾南停车等信号，冯建军驾驶重型专项作业车（车牌号：×××）由南向东右转弯行驶，冯建军驾驶的车辆将刘智骑的自行车撞倒，造成刘智身体受伤、自行车损坏。此次交通事故经延庆区公安局交通大队认定，冯建军承担全部责任。在发生此次交通事故后，刘智于当日被送到北京积水潭医院进行住院治疗，被诊断为：胫腓骨开放性骨折（右），胫骨平台骨折（左）、软组织损伤，于2014年9月12日出院；于2014年12月22日再次到北京积水潭医院进行住院治疗，被诊断为：胫骨平台骨折（左，陈旧性），胫腓骨骨折术后（右，外固定架固定），于2014年12月31日出院；于2015年2月3日到延庆区中医医院进行住院治疗，被诊断为：左下肢深静脉血栓形成伴感染，双小腿骨折术后，于2015年2月16日出院；于2015年11月18日到北京积水潭医院进行住院治疗，被诊断为：胫骨平台骨折术后感染，于2015年11月30日出院。刘智共计住院治疗64天。在发生此次交通事故后，刘智曾经于2015年3月2日诉至延庆法院，要求中国人寿财产保险股份有限公司北京市海淀支公司赔偿医疗费190153.05元。延庆法院于2015年3月31日制作（2015）延民初字第02179号民事调解书：中国人寿财产保险股份有限公司北京市海淀支公司先行支付给刘智医疗费162138元。刘智于2015年经北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，鉴定结论为：刘智的累计赔偿指数为15％。因双方当事人对于赔偿问题不能达成一致协议，刘智于2016年4月21日诉至延庆法院，要求冯建军、人保怀来支公司、人寿北京市分公司赔偿。刘智于2016年5月24日向一审法院递交《误工期、营养期、护理期鉴定申请书》，经一审法院委托，北京博大司法鉴定所于2016年6月30日制作《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：刘智的误工期为18个月，护理期120日，营养期150日。在发生此次交通事故后，冯建军曾向刘智支付过3万元现金。另查，冯建军驾驶的车辆在人保怀来支公司投有交强险，此次交通事故发生在保险期间内；冯建军驾驶的车辆在人寿北京市分公司投有商业第三者保险，保险限额为50万元，此次交通事故发生在保险期间内。经一审法院核算，刘智在本案中的合理的经济损失为:医疗费25893.2元、住院伙食补助费50元／天×64天=3200元、营养费20元／天×150天=3000元、误工费3000元／月×18个月=54000元、护理费5000元／月×4个月=20000元、伤残赔偿金52589元／年×12年×15％=94660.2元、精神损害抚慰金7500元、残疾辅助器具费4738元、交通费10000元、餐饮费不支持、财产损失2000元、伤残鉴定费5454.83元。对于上述损失，人保怀来支公司应当赔偿的数额为：精神损害抚慰金7500元、误工费7840元、伤残赔偿金94660元、财产损失2000元，共计112000元；人寿北京市分公司应当赔偿的数额为医疗费25893.2元、住院伙食补助费3200元、营养费3000元、误工费46160元、护理费20000元、伤残赔偿金0.2元、残疾辅助器具费4738元、交通费10000元，共计112991.4元。
一审法院认为，公安机关认定，刘智骑自行车与冯建军驾驶车辆发生交通事故，导致刘智的身体受伤、自行车损坏，由冯建军承担此次交通事故的全部责任，法院不持异议。鉴于冯建军驾驶的车辆，在人保怀来支公司投有交强险，且人保怀来支公司已经赔偿医疗费1万元，故该公司应当在11.2万元内承担保险责任；人寿北京市分公司应当在337862元范围内承担保险责任。对于刘智主张的过高的损失的数额，法院不予支持。刘智主张的餐饮费，因没有法律规定，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司怀来支公司赔偿原告刘智精神损害抚慰金七千五百元、误工费七千八百四十元、伤残赔偿金九万四千六百六十元、财产损失二千元，共计十一万二千元，本判决生效后七日内履行。二、被告中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司赔偿原告医疗费二万五千八百九十三元二角、住院伙食补助费三千二百元、营养费三千元、误工费四万六千一百六十元、护理费二万元、伤残赔偿金零点二元、残疾辅助器具费四千七百三十八元、交通费一万元，共计十一万二千九百九十一元四角，本判决生效后七日内履行。三、原告刘智返还被告冯建军的现金三万元，本判决生效后七日内履行。四、驳回原告刘智的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院针对刘智一审时提交的《误工证明》向玉森公司进行了核实。玉森公司称《误工证明》是其公司为刘智出具，《误工证明》上的公章是其公司公章，刘智在发生交通事故时是其公司项目部的技术员，刘智的工资由其项目部发放，刘智与玉森公司及其项目部并未签订书面合同。玉森公司针对上述陈述内容出具加盖公章的《证明》一份，并由玉森公司法定代表人吴爱春、制作证明材料的玉森公司副总经理崔某签名。人寿北京市分公司、冯建军、刘智均对《证明》表示认可、无意见。
本院补充查明，2015年3月2日，刘智作为原告以机动车交通事故责任纠纷为由，将冯建军、中国人寿财产保险股份有限公司北京市海淀支公司（以下简称人寿海淀支公司）作为被告起诉至延庆法院，要求冯建军、人寿海淀支公司先行支付医疗费190153.05元。该案在审理过程中，各方当事人达成调解协议，其内容为：”一、被告中国人寿财产保险股份有限公司北京市海淀支公司先行支付原告刘智医疗费一十六万二千一百三十八，二○一五年四月十五日之前履行；原告刘智主张的剩余医疗费待原告治疗终结后再一并核算。二、案件受理费二千零五十二元，由被告冯建军负担，二○一五年四月十五日之前交纳。”2015年3月31日，延庆法院确认上述调解协议，并作出（2015）延民初字第02179号民事调解书。本案一审期间，经刘智申请，一审法院调取了（2015）延民初字第02179号案件卷宗材料，其中调解笔录记载，人寿海淀支公司的调解意见为：”这次原告主张的医疗费总数中自费药部分大概在10％，本案中现在先按照原告诉求的减去强险支付的1万元，剩余医疗费的90％赔偿，等下次治疗完了后，下次诉讼的时候再对自费药部分进行核算......冯建军驾驶车辆交强险不在我公司投保，在我公司投保了50万元商业三者险。原告仅主张医疗费，我公司同意调解。在扣除交强险已经赔偿的1万元医疗费以外，剩余部分我公司先按照90％的部分赔偿原告，原告主张的剩余10％医疗费部分待下次治疗终结后再一并核算......原告主张190153.05元，扣除交强险支付的1万元，我公司先行赔偿162138元。”刘智、冯建军在该案调解过程中对人寿海淀支公司的调解意见均表示同意。
本案二审期间，刘智自愿放弃对残疾赔偿金和交通费的上诉请求。刘智称其上诉请求的医疗费44908.5元，包括本案一审时提交的医疗费票据金额25893.2元，以及刘智在（2015）延民初字第02179号案件中主张医疗费的10％，即19015.3元。人寿北京市分公司认可一审法院在本案中认定的医疗费金额25893.2元，但认为刘智在（2015）延民初字第02179号案件所主张的医疗费中的10％系自费药部分，人寿北京市分公司只同意赔偿国家医保范围内的医疗费，对于超出国家医保范围的医疗费认为不属于商业三者险的赔偿范围，不同意赔偿。此外，人寿北京市分公司称其已向投保人就自费药商业三者险免赔一事进行了告知，但人寿北京市分公司就此主张未提供证据予以证明。冯建军亦不认可人寿北京市分公司向其进行了上述免责事由的提示或告知。
本院另查，刘智在本案起诉前委托北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，该司法鉴定中心于2015年9月24日出具鉴定意见，认定刘智左下肢目前状况符合X级伤残，右下肢目前状况符合X级伤残，累计伤残赔偿指数为15％。
再查，人寿北京市分公司在本案一审答辩时称，刘智起诉的被告为人寿海淀支公司，因人寿海淀支公司没有理赔权，由人寿北京市分公司答辩。人寿北京市分公司在本案二审期间称，冯建军驾驶的车辆商业三者险是由人寿海淀支公司承保，刘智在2015年起诉的被告是人寿海淀支公司，我公司当时认为人寿北京市分公司和人寿海淀支公司承担责任的法律效力是一样的，因此（2015）延民初字第02179号民事调解书的当事人是人寿海淀支公司。
经本院审查，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于以下三个问题，本院分别论述如下：
第一，关于护理费的认定问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，经刘智申请，一审法院委托鉴定机构对刘智的护理期限进行了鉴定，一审法院根据鉴定意见认定刘智的护理期限为120天。刘智虽上诉主张一审法院认定的护理期限过短，但其一审时提交的证据不足以证明其所主张护理期限的合理性和必要性，其也未提供充分有效的证据推翻鉴定机构作出的上述鉴定意见，故一审法院根据鉴定意见认定刘智的护理期限为120天并无不当。此外，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准认定刘智的护理费赔偿标准为5000元/月不违反法律规定，且符合当地的实际情况。据此，刘智针对护理费的上诉主张依据不足，本院不予支持。
第二，关于医疗费数额的认定问题。本案中，一审法院根据刘智在本案中提交的医疗费票据已认定的医疗费赔偿数额为25893.2元，各方当事人对此均无异议，本院对此予以确认。其次，根据（2015）延民初字第02179号民事调解书以及该案调解笔录的记载，刘智在该案中主张的190153.05元医疗费中有部分未予处理，该案各方当事人协商一致同意待刘智治疗终结后再一并核算。故在本案中应对（2015）延民初字第02179号民事调解书未处理的医疗费部分进行审查、核算。虽然，人寿北京市分公司主张（2015）延民初字第02179号民事调解书中未予处理的医疗费系自费药，属于商业三者险免赔范围。但是，人寿北京市分公司未提供证据证明其作为保险人已就自费药免赔一事向车辆投保人履行了提示和说明义务，冯建军作为投保人也不认可人寿北京市分公司履行了上述义务。故在本案中，人寿北京市分公司以自费药免赔为由辩称其不应承担（2015）延民初字第02179号民事调解书中未予处理的医疗费，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。再者，根据（2015）延民初字第02179号民事调解书和该案调解笔录的记载，刘智在本案中主张的前案未予处理的医疗费为19015.3元，数额有误。本院经核算后，认定该案中未予处理的医疗费数额为18015.05元（190153.05元-交强险已赔偿的10000元-商业三者险已赔偿的162138元=18015.05元）。据此，人寿北京市分公司在本案中应赔偿刘智的医疗费总额为43908.25元。一审法院对刘智医疗费数额的认定错误，本院予以纠正。
第三，关于误工费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款和第二款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，根据刘智在一审时提交的玉森公司出具的《误工证明》，结合本院针对该《误工证明》向玉森公司核实的情况，可以认定在交通事故发生时刘智与玉森公司之间存在劳务关系。虽然，刘智受伤时已过退休年龄，但其在受伤前仍具有劳动能力，其具有提供劳务并获取收入的能力和权利。故刘智因交通事故受伤而造成的误工损失应获得赔偿。人寿北京市分公司就此提出的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于刘智误工费的赔偿数额，本院认为，本次交通事故发生在2014年8月13日，刘智的定残日为2015年9月24日，故根据上述司法解释的规定，刘智的误工费应从2014年8月13日计算至2015年9月23日。虽然，鉴定机构的鉴定意见认为刘智的误工期为18个月，但是一审法院委托”三期”鉴定时，刘智的伤残等级鉴定结果已经作出，且一审法院在本案中亦按照伤残等级鉴定作出的时间计算刘智的残疾赔偿金数额。而残疾赔偿金，即是对受害人因伤致残而导致收入减少或者生活来源丧失所给予的财产性赔偿。可见，上述司法解释规定误工费计算至定残日前一天亦是为了误工费和残疾赔偿金之间相互衔接。故在本案中，一审法院按照鉴定意见支持刘智18个月的误工费错误，本院予以纠正。鉴于各方当事人对一审法院认定的误工费赔偿标准3000元/月均无异议，本院根据一审法院认定的误工费赔偿标准，按照刘智受伤之日至定残日前一天的误工时间，重新核算其误工费损失。
综上所述，刘智的上诉请求和人寿北京市分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销北京市延庆区人民法院（2016）京0119民初3609号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司怀来支公司于本判决生效后七日内赔偿刘智精神损害抚慰金七千五百元、误工费七千八百四十元、残疾赔偿金九万四千六百六十元、财产损失二千元，合计十一万二千元；
三、中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司于本判决生效后七日内赔偿刘智医疗费四万三千九百零八元二角五分、住院伙食补助费三千二百元、营养费三千元、误工费三万二千二百六十元、护理费二万元、残疾赔偿金二角、残疾辅助器具费四千七百三十八元、交通费一万元，合计十一万七千一百零六元四角五分；
四、刘智于本判决生效后七日内返还冯建军三万元；
五、驳回刘智的其他诉讼请求；
六、驳回中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费五千四百五十四元八角三分，由冯建军负担（本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费三千五百一十四元，由刘智负担一千五百四十六元（已交纳），冯建军负担一千九百六十八元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费三千三百五十元，由刘智负担二千零八十一元（已交纳），中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司负担八百五十一元（已交纳），冯建军负担四百一十八元（本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永钢
审 判 员 白 云
审 判 员 张 琦
二〇一七年一月二十三日
法官助理 何 悦
法官助理 孙雅丹
书 记 员 吴银娇