江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民二终字第275号
上诉人（原审被告）刘冬秀。
委托代理人龚虹英，江西律星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国电信股份有限公司吉安分公司，住所地吉安市吉州区鹭洲东路11号。
法定代表人徐廷芳，总经理。
委托代理人王华，江西赣中律师事务所律师。
上诉人刘冬秀与被上诉人中国电信股份有限公司吉安分公司(以下简称电信吉安公司)合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘冬秀租赁一门面位于吉安市西肖家巷2号，门面租金为每年20万元。2013年3月26日，原告电信吉安公司与被告刘冬秀签订《吉州步行街西肖家巷卖场（专营店）业务代理合同》，双方约定被告刘冬秀将其租赁的座落于西肖家巷9-11号A栋2-3号门面约64平方米面积的门面改造为吉州步行街西肖家巷卖场，该卖场经营与原告业务有关的终端、卡类及代理中国电信相关业务。同时，原告根据被告在该卖场业务发展情况给予被告核发酬金及运营激励、星级激励。根据被告在该卖场经营行为，对被告进行相应的奖励和处罚。签订合同的同时，被告应向原告一次性交纳业务保证金1万元。原告有权从保证金中扣减被告发生违约情形时应付的违约金或赔偿金。合同第九条约定，在合同履行期间，除法律规定和合同规定的情形外，双方均不得任意终止合同。任何一方违反合同，违约方应向守约方支付违约金。违约方还应就其违约行为给对方造成的经济损失（包括但不限于诉讼费、律师费等）进行赔偿。被告单方面终止合同，须提前一个月书面通知原告，经原、被告双方协商一致可解除合同。被告除依照法律规定和合同规定承担违约责任外，原告有权向被告索赔全部经济损失。除被告赔偿原告直接投入外，被告还须向原告赔偿违约金5万元整。2013年3月27日，原、被告双方签订《步行街西肖家巷卖场（专营店）合作补充合同》，双方约定，被告租用座落于步行街（西××）约64平方米的店面，用于开设电信手机卖场，原告一次性付给被告转让费25万整。如今后门面需转让，所得转让金原、被告各按50%分配，未经原告同意，被告不得私自将店面转让，否则退还原告一次性补贴25万元整。该合同及补充合同中落款为原告电信吉安公司，盖章为电信吉安公司吉州分局。合同签订后，被告刘冬秀向原告交纳了1万元业务保证金，同时也对该店面进行装修，并开始经营原告的相关业务。原告按合同约定向被告支付了店面转让费25万元，并于2013年11月1日分两次向被告支付了装修补助费30058.45元、24324.7元，共计54383.1元。因被告出现经营亏损，便于2014年4月左右与原告洽谈解除合同事宜，原告工作人员表示同意被告将该店面转让，被告经营至2014年5月中旬。考虑到门面租金及经营情况，被告单独于2014年7月底将店面转给其他人经营其他业务。
以上事实，有电信吉安公司提供的《吉州步行街西肖家巷卖场（专营店）业务代理合同》、《步行街西肖家巷卖场（专营店）合作补充合同》、转帐凭证，刘冬秀提供的光盘、押金收据及当事人双方的庭审陈述予以证实。
原审法院认为，双方签订的《吉州步行街西肖家巷卖场（专营店）业务代理合同》、《步行街西肖家巷卖场（专营店）合作补充合同》是双方当事人真实的意思表示，合法有效。关于赔偿损失的问题，双方合同约定，如今后门面转让，需经原告同意，所得转让金额原、被告双方各半。虽然原告表示同意被告将该店面转让，但在选择受让人、洽谈转让款时，被告并未和原告一起进行洽谈，属其单方行为，原告对此不知情，被告构成违约，应按合同约定退还原告支付的店面转让款250000元、装修补助款54383.1元，共计304383.1元。同时，双方约定被告交纳的10000元保证金折抵赔偿金，该10000元相应予以核减，被告还应赔偿原告各项经济损失共计294383.1元。因原告既主张实际损失又主张支付违约金，对其主张支付违约金的诉请不予支持。关于原告诉讼主体资格的问题，因电信吉安公司吉州分局系原告的内设机构，原告主体适格，被告认为原告主体不适格的辩解，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告刘冬秀赔偿原告电信吉安公司经济损失294383.1元，限判决生效后十日内付清；二、驳回原告电信吉安公司的其他诉讼请求。案件受理费6630元，由电信吉安公司负担1100元，被告刘冬秀负担5530元。
刘冬秀不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，改判驳回电信吉安公司的诉讼请求。理由如下：1、本案双方当事人签订的是合作合同，内容是双方合伙，按照法律规定双方应当共同出资、共享盈利、共担风险。刘冬秀接收店面时已经支付转让费28万元，有其他商户愿意出资35万元转让费从上诉人手中接收店面，因被上诉人要求与上诉人合伙并同意承担17.5万元转让费，故双方合伙经营。被上诉人在合伙期间的出资应当是304838.1元（17.5转让费+7.5装修款+54838.1后期装修款）。在合伙经营期间上诉人出资约53万元，实际出资租金损失283333元。因经营期间财务独立核算，各自的盈利和损失无法计算，在上述出资均为亏损的情况下，上诉人总亏损83.48万元。按照风险共担的原则，被上诉人应当承担41.74万元的亏损，品除被上诉人实际出资304838.1元，被上诉人还应当支付上诉人11.26万元。合伙经营期间双方按照2:8的利润分成，被上诉人占8成，如果按照利润分成计算，被上诉人也应当承担亏损的80%，即66.78万元。品除被上诉人实际投资304838.1元，被上诉人应当支付上诉人亏损36.3万元。原审判决以上诉人违约为由，要求上诉人承担被上诉人的出资，违背合伙原则。既然原审认定双方是合同纠纷，那么合同什么性质及上诉人违约在什么地方？原审判决无任何依据纯属主观臆断；2、本案涉案合同是被上诉人单方制作，属于格式条款。根据法律规定，加重一方负担免除自己责任的条款应属无效，合同中的违约责任明显不对等，上诉人没有任何权利，而被上诉人却几乎无需担责，故合同中的霸王条款应属无效。根据补充合同的约定，上诉人将店面转让经过被上诉人同意即可。原审判决认定双方签订的合同合法有效，认定上诉人单方面转让店面违约不合逻辑；3、原审判决剥夺上诉人申辩权，判决中的事实和说理均围绕被上诉人的诉请展开，对上诉人的抗辩只字不提。即使要计算装修损失，也应当根据装修费4:3:3的折旧约定。并且被上诉人在庭审中承认同意上诉人转让店面，故装修损失也不应当认定；4、双方协商一致终止合同，上诉人不存在违约，因此被上诉人要求上诉人返还装修损失于法无据。2014年初上诉人就向被上诉人提出终止合同，并在4月份提交了书面申请。被上诉人在5月份停止了被上诉人的工号，被上诉人的行为足以认定终止合同是双方共同合意。上诉人转让店面并无获利，根据双方签订的补充合同，双方对转让权各半享有，对转让延迟导致的租金损失也应当各半承担。
吉安电信公司答辩称，上诉人上诉的事实理由不存在，原判决认定事实清楚，应予维持。1、上诉人混淆本案事实，上诉人开店做生意，被上诉人一次性支付28万元店面转让费和3万多元的装修费，上诉人所产生的任何收益被上诉人均不参与分配，双方之间无合伙关系；2、双方签订的合同并非被上诉人单方制作，而是双方协商一致的结果，上诉人称原审剥夺其申辩权利，完全不尊重事实；3、被上诉人同意上诉人代理的电信业务合同终止，但按照合同约定应当将店面转让费用和装修费退回给被上诉人。上诉人称各承担50%的损失无任何道理。
二审期间上诉人提交如下证据：
1、刘冬秀小孩出生证明，证明上诉人刘冬秀因生小孩导致无法经营；
2、证人刘某、王某出庭作证，证明被上诉人在上诉人店面附近加设业务代办点，影响上诉人生意。上诉人面临店面转让不能的风险，被上诉人停止工号导致延迟转让。店面转让是因为房东提出每年增加租金10万元，转让费无利润。店面在转让前已经过被上诉人同意，被上诉人误以为上诉人就是房东，故拖延转让。
3、2014年7月18日转账单，7月9日转账单。证明店面受让人支付店面转让费16万元给上诉人，支付店面租金25万元给房东女婿。证明店面转让上诉人未获利。
被上诉人质证认为，证据1与本案无关联。证据2、3的真实性、合法性、关联性不认可。证人王某、刘某均是上诉人的雇员，双方存在利害关系，并且证人陈述内容均是听上诉人刘冬秀所说。证人王某在刘冬秀处工作不到两个月，但对雇主刘冬秀的事情如此清楚，明显不合常理。至于刘冬秀将店面转给谁，收取了多少转让费，被上诉人均不知情。只有刘冬秀和店面受让人最清楚，相应的证据也由刘冬秀掌握。并且证据3与上诉人原审证据相矛盾，刘冬秀与房东签订的合同是2016年到期，双方对租金明确约定，房东无理涨房租并要求上诉人补差价无事实和法律依据。
本院认证，证据1与本案无关联，刘冬秀生小孩并非导致店面无法经营的必然唯一因素。证据2证人与刘冬秀有利害关系，证人证言均是听刘冬秀所说。且内容与上诉人证明事实并无关联。证据3与本案无关联，因被上诉人没有参与刘冬秀转让店面事宜，故对刘冬秀转让店面情况不予认定。被上诉人未提交新证据。
二审查明，被上诉人给上诉人提供电信业务专属工号，由上诉人经营出售电信手机、电信号码上号、交话费、开通电信宽带、发展新客户业务。上诉人开展上述业务，由买卖手机差价、话费提成、装宽带费用获得利润。
二审查明的其他事项与一审一致。
本院认为，综合上诉人的上诉请求、理由和被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：一、双方签订合同的性质；二、上诉人转让店面是否构成违约；三、被上诉人的损失如何认定。关于焦点一，双方签订吉州步行街西肖家巷卖场（专营店）业务代理合同。从合同约定内容来看，电信吉安公司授权刘冬秀从事中国电信终端销售及电信业务受理，刘冬秀作为终端代理商，只能销售电信吉安公司授权的终端产品，只能代办电信吉安公司提供的电信业务。其通过终端销售、吸引用户入网，经营与电信有关的终端、卡类业务，提升电信放号量获得业务酬金。电信吉安公司通过授权对刘冬秀经营电信业务，获得使用终端规模发展。从合同的履行来看，电信吉安公司一次性支付刘冬秀店面转让费25万元，按双方约定的装修补助比例支付装修补助款54383.1元。店面租金，卖场产生的税费、规费等均由刘冬秀自行承担。电信吉安公司为刘冬秀提供专属业务工号，刘冬秀凭此工号开展电信手机出售、电信号码上号、交话费、开通电信宽带业务。电信吉安公司以其专有的技术和经营资源授权给刘冬秀使用，刘冬秀按照合同约定在电信吉安公司指定的模式下开展业务，双方之间的合同性质应属特许经营合同。刘冬秀上诉称双方是合伙关系，但其在经营过程中产生的利润均由其独自享有。其提出双方按照2:8的比例分成，但根据合同约定，这部分分成是指按照新装移动业务出账话费，刘冬秀提取20%作为分成。即在刘冬秀处办理新卡业务的客户，每缴纳100元话费刘冬秀提取20元。因此其提出双方是合伙关系与事实不符，本院不予支持。至于其提出的经营投入53万元、亏损83.48万元无证据予以佐证，且与本案无关联，本院不予认定。
关于焦点二，我国合同法对格式条款的定义为当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中上诉人主张所签订的合同是格式条款，但其未提交任何证据予以佐证。且双方还另行签订补充合同，补充合同载明“经双方协商……”，故可以认定双方签订的合同经过协商且并非是统一固定模式。合同中对双方权利义务均做明确说明，并不存在免除或限制一方责任的情形。原审认定双方签订的合同合法有效并无不当。双方签订的合同约定2016年3月30日到期。合同履行期内，如上诉人单方面终止合同须提前一个月书面通知被上诉人，经双方协商一致可解除合同，店面转让金双方各得50%，未经电信吉安公司同意，不得私自转让，否则退还一次性补贴二十五万元。从合同约定可以看出，合同并未到期，店面转让要经过电信吉安公司同意。本案中，上诉人在2014年3、4月份向被上诉人提交书面申请，要求解除合同，将店面转让。被上诉人对终止履行合同，转让店面也表示同意，并在同年5、6月份停止了被上诉人的专属工号。因店面转让事宜涉及到受让人、转让金、转让时间等因素，且店面转让金更是涉及到双方直接利益。故被上诉人在同意转让后应当与上诉人共同对转让事宜进行接洽确认，上诉人在停止工号，终止履行合同后已无法继续经营电信业务，但其仍面临店面租金、人员支出等各方面开支。在被上诉人同意转让近2个月后，因不能及时与被上诉人达成一致转让意见的情况下，其为减少共同的损失转让店面并不属于合同中载明的未经电信吉安公司同意私自转让的行为。但上诉人转让店面的行为毕竟未经双方共同确认，对转让金更是影响了被上诉人的直接利益。故上诉人应当对被上诉人的损失进行赔偿。
关于焦点三，被上诉人在上诉人经营代理业务期间共投入304383.1元（25万元转让费+54383.1元装修补贴），双方合同约定履行期限3年,其中装修按4:3:3折旧。上诉人自认实际经营到2014年5月16日，即经营13个月，剩余经营时间23个月。考虑双方对合同的实际履行情况，被上诉人支付的25万元转让费上诉人应当赔偿159722.22元（25万元×23÷36）。装修费按约定折旧，上诉人应当赔偿被上诉人32629.86元（54383.1元×0.6）。上述损失共计192352.08元。上诉人在被上诉人处缴纳的1万元保证金折抵赔偿金，上诉人应当赔偿被上诉人182352.08元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第81号民事判决第二项；
二、变更吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第81号民事判决第一项为：刘冬秀赔偿中国电信股份有限公司吉安分公司经济损失182352.08元。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6630元，二审案件受理费5716元，共计12346元。由被上诉人中国电信股份有限公司吉安分公司负担3362元，由上诉人刘冬秀负担8984元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧 阳 骥
代理审判员 欧阳爱珠
代理审判员 李 伟 杰
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 龙 蓉