湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）衡中法刑二终字第167号
原公诉机关湖南省衡山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1950年5月23日出生。2013年7月4日因涉嫌犯非法转让土地使用权罪被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。2014年1月8日取保候审。
上诉人（原审被告人）汪某某，男，1966年1月6日出生。2013年6月3日因涉嫌犯非法占用农用地罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。2013年8月12日取保候审。
原审被告人廖某某，男，1973年10月10日出生。2013年6月4日因涉嫌犯非法转让土地使用权罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。2013年8月15日取保候审。
原审被告人徐某某，绰号酒爷、酒大侠，男，1963年5月9日出生。2013年8月6日因涉嫌犯非法转让土地使用权罪被抓获，同年8月9日被逮捕。2014年1月8日取保候审。
湖南省衡山县人民法院审理湖南省衡山县人民检察院指控原审被告人刘某某、廖某某、徐某某犯非法转让土地使用权罪、被告人汪某某犯非法占用农用地罪一案，于二〇一四年七月二十二日作出（2013）山刑初字第137号刑事判决。原审被告人刘某某、汪某某不服，提出上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人刘某某、汪某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省衡山县人民法院审理查明：
一、非法转让土地使用权罪
被告人刘某某于2008年至2011年10月期间担任新桥镇杨林村清水塘组组长职务，被告人廖某某于2011年11月至今担任新桥镇杨林村清水塘组组长职务，被告人徐某某系新桥镇杨林村清水塘组村民。被告人刘某某、廖某某在担任清水塘组组长期间，未经有关部门批准，未办理有关审批手续，召集本组村民召开会议，擅自将本组集体所有的土地以出租、征收的形式转让给他人，并从中牟利。被告人徐某某积极参与廖某某组织的将土地转让给他人，并从中牟利。具体如下：
1、被告人刘某某担任清水塘组组长期间，潭衡西高速公路建设征用了该组的部分土地。2009年刘某某将组里的土地进行了调整，将靠高速公路两旁的土地收归集体。2010年10月19日潭衡西高速公路施工方向清水塘组临时租赁6.2亩土地放废土，使用一段时间后高速公路不再使用该地，刘某某想将堆放废土的土地卖出去，于是将堆放的废土推平并将相邻的两个“山嘴巴”推平，刘某某多次召开村民会议，讨论将此处土地转让的问题。2011年9月10日刘某某组织召开全体村民会议，此次会议上以清水塘组的名义将该处土地出租给本组村民王南阳使用，王南阳以其丈夫李梅春的名义与清水塘组签订了土地出租合同，合同约定，清水塘组将老禾塘废土区以29000元／亩的价格租给李梅春，共计面积20亩，租期50年，租金58万元。后该组按每人7000元将钱分发到户，被告人刘某某另收王南阳给的2000元。经鉴定，该块土地实际面积为14.7375亩，其中坑塘水面为0.3375亩，林地为14.4亩。
2、刘某某任组长期间，为方便出售土地或者卖给本组组民建房，将清水塘组樟木冲的这块地调整成片，收归组里集体所有。刘某某任组长末期，汪某某跟刘某某提出购买樟木冲的这块地做物流货场的想法，刘某某要其找新任组长。2011年11月廖某某任组长，多次召开村民会议讨论樟木冲土地租给汪某某办物流公司，期间徐某某为帮汪某某租到土地，纠集社会上无业青年到本组部分村民家吵闹，并扬言：“如果汪某某买不成，谁也买不成，哪个不同意就找哪个的麻烦，不同意的话要打得他跪在我前面喊酒爷爷。”此后，廖某某几次组织本组村民开会讨论汪某某征收土地的事，经全组村民同意，在2011年11月17日的会议上清水塘组与汪某某签订了“土地征收协议书”。协议约定，以32900元／亩的价格将清水塘樟木冲一块面积为31.5亩的土地（含水田、林地）由汪某某征收使用50年，共计征地费1036300元，此次会议上徐某某提出要介绍费，经村民协商同意付给徐某某2000元钱。协议签订后，廖某某、刘某某、王南阳、汪某某一起到银行交付了征地款，由王南阳持其丈夫李梅春的身份证开了一个存折，存折由廖某某保管，密码由刘某某设立，汪某某将1036300元转账到该存折上，清水塘组按每人12500元将钱分到户。汪某某为感谢徐某某送给其黄芙蓉王香烟一条、稻花香白酒两瓶、现金2000元。经鉴定该块土地实际面积30.7335亩，其中水田11.2335亩，林地为18.9亩。
二、非法占用农用地罪
被告人汪某某未经有关部门审批、未办理有关合法用地手续，将从清水塘组征收的土地用挖机、铲车将其中部分土地进行平整，将其中部分山头推平，用于堆放废矿石。经鉴定，被告人汪某某平整水田为3.255亩，平整林地（防护林）为10.555亩，共13.81亩，被平整土地原有植被被毁坏。
另查明，被告人廖某某于2013年6月4日主动到衡山县公安局投案，并如实供述事实。被告人汪某某于2013年6月3日主动到衡山县公安局投案，并如实供述事实。案发后，清水塘组向公安机关退缴1068300元，其中被告人汪某某代徐加云退缴3300元，代汪加贤退缴27500元，共计30800元，其余部分由清水塘组各户所退缴。
原判认定上述事实的证据有：证人证言、鉴定意见、土地出租合同、土地征收协议书、到案经过、户籍证明、现场勘验检查笔录、缴款凭证及被告人的供述及辩解等。
原审法院认为，被告人刘某某、廖某某、徐某某以牟利为目的，违反土地管理法规，未经国家主管部门批准，私自将土地使用权转让给他人使用，其行为均构成非法转让土地使用权罪。在将土地使用权转让给被告人汪某某的共同犯罪中，被告人廖某某起主要作用，是主犯；被告人刘某某、徐某某起次要或辅助作用，系从犯。被告人汪某某违反土地管理法规，未经批准，改变土地的用途，造成大量林地毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。被告人廖某某、汪某某案发后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人刘某某、徐某某到案后如实供述，依法可以从轻处罚。综合各被告人的犯罪情节、罪后表现、社会危害程度，对被告人刘某某、廖某某、汪某某宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，没有再犯罪的危险，依法可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第三百四十二条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人刘某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万一千元；二、被告人廖某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万二千元；三、被告人徐某某犯非法转让土地使用权罪，判处拘役五个月三日，并处罚金人民币八千元；四、被告人汪某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人刘某某不服，向本院提出上诉称：一、原判认定刘某某将高速公路修建方曾租用放置废土的土地出租给本组村民构成非法转让农用地罪罪名不成立；二、原判认定刘某某是汪某某征收土地案的从犯缺乏事实依据。
原审被告人汪某某向本院提出上诉称：一、衡山县林业规划设计室不具备对林地植被毁损及毁损面积的鉴定资质，原判根据衡山县林业规划设计室的鉴定结论作为认定汪某某非法占用林地共10.555亩并作为定罪量刑依据错误；二、汪某某非法占用农用地的行为情节显著轻微，应不以犯罪论处；三、原判适用《刑法》第三百四十二条之规定，以非法占用农用地罪追究汪某某的刑事责任系适用法律错误。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某某、原审被告人廖某某、徐某某以牟利为目的，违反土地管理法律、法规，在未获得行政主管部门批准的情况下，擅自将集体所有的土地使用权转让给他人，并非法获利，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。上诉人汪某某违反土地管理法规，未经行政主管部门审核同意，非法占用林地、水田，改变被占用农用地用途，造成林地、水田大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。在将土地使用权非法转让给上诉人汪某某的共同犯罪中，原审被告人廖某某起主要作用，系主犯；上诉人刘某某、原审被告人徐某某起次要或辅助作用，系从犯。上诉人汪某某、原审被告人廖某某自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人刘某某、原审被告人徐某某到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。清水塘组组民出租给李梅春的20亩农用地中，有6.2亩是原高速公路修建方曾租用清水塘组放置废土的土地，其余部分则是后来为出租给他人而平整过的林地，该宗土地虽经群众签字同意出租，但未按照土地管理法律的规定，报行政主管部门批准，故其出租土地使用权的行为具有非法性质，刘某某上诉提出原判认定其构成非法转让农用地罪罪名不成立的理由不能成立，本院不予采纳；上诉人刘某某作为清水塘组的前任组长，在其任期内即将涉案土地收为集体所有，并与上诉人汪某某洽谈过土地转让事宜。以继任组长即原审被告人廖某某组织组民与上诉人汪某某签订征地合同后，上诉人刘某某协助廖某某等参与征地款的保管及分配，对此汪某某及继任的组长即原审被告人廖某某均有供述在卷，上诉人刘某某亦予以认可，故刘某某提出原判认定其是汪某某征收土地案的从犯没有事实依据的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。本案被占用林地面积的鉴定属于对案件中的专门性问题鉴定，衡山县林业规划设计室及其工程师属于对案件中的专门性问题具有专门知识的人，具有对破坏森林资源的案件进行界定的法定职权和资质，其根据相关规定、采用科学方法进行计算作出的鉴定意见可以作为本案定罪量刑的参考，汪某某提出衡山县林业规划设计室不具备对林地植被毁损及毁损面积的鉴定资质，原判根据衡山县林业规划设计室的鉴定结论作为认定汪某某非法占用林地共10.555亩并作为定罪量刑依据错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。现场勘查笔录和照片结合其他证据均证实，上诉人汪某某所占用的13.81亩水田和林地被平整，土地原有植被被毁坏，非法占用农用地数量较大，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，原审根据其犯罪事实及情节，对其在法定刑幅度内判处刑罚适用法律正确，且量刑适当。汪某某提出其非法占用农用地的行为情节显著轻微，应不以犯罪论处，及原判适用适用法律错误的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨丹慧
审判员 刘文斌
审判员 李雁宾
二〇一四年十一月七日
书记员 汤晓兰
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《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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