云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终286号上诉人（原审原告）：昆明航海投资股份有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路彰美村码头。法定代表人：王明福，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈维镖，云南冰鉴律师事务所律师。代�权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李建川，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南融祥城乡发展股权投资基金管理有限公司。住所地：云南省昆明市金碧路大德大厦*座**楼**号。法定代表人：曾祥文，该公司董事长。被上诉人（原审第三人）：昆明市航务管理局。住所地：云南省昆明市港彰美村货运码头。法定代表人：张兴虎，该管理局局长。委托诉讼代理人：汪树，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明航海投资股份有限公司（以下简称航海公司）因与被上诉人云南融祥城乡发展股权投资基金管理有限公司（以下简称融祥公司）、昆明市航务管理局（以下简称市航务局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第83号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月9日进行了调查。上诉人航海公司的委托诉讼代理人李建川，被上诉人市航务局的委托诉讼代理人汪树到庭参加诉讼。被上诉人融祥公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人航海公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：被上诉人融祥公司没有按照合同的约定支付履约保证金和组织保障基金，已经构成了违约，一审法院既认定被上诉人融祥公司未按约定履行义务，又认为其行为不足以构成违约，存在矛盾，属于认定事实错误。被上诉人融祥公司迟延履行合同义务导致合同目的不能实现，涉案合同应当予�解除，一审法院认为《项目合作协议书》暂不解除为宜，属于适用法律错误。被上诉人融祥公司的迟延履行行为给上诉人造成了1800余万元的损失，故上诉人主张的损失500万元应当得到支持。被上诉人融祥公司未到庭，未进行答辩。被上诉人市航务局辩称，三方当事人签订的合同没有法定或约定的解除事由，依法不应当解除，并且还存在继续履行的可能，现在之所以处于停滞状态是上诉人的原因导致的，一审中上诉人未提供任何证据证明其损失500万元的发生，故请求驳回上诉，维持原判。航海公司向一审法院提起诉讼，请求：1、解除三方当事人签订的[2013]04-03号《项目合作协议书》；2、判令融祥公司赔偿其损失500万元；3、本案诉讼费由融祥公司承担。一审法院经审理查明：2013年4月24日，市航务局（甲方1）、航海公司（甲�2）与融祥公司（乙方）签订《项目合作协议书》，载明“云南省水上搜救指挥系统”及关联体项目、甲方与乙方合作的其他项目，是以大理石雕塑“睡美人”广场为形象标志，以大理石系列汉白玉（水晶白）安装、雕塑为主体的综合性艺术项目，项目的特殊性决定其对大理石系列汉白玉（水晶白）的需求量巨大，且要求组织实施者在大理石开采、加工等方面具有很强的综合性、专业性。融祥公司发起设立并组织经营管理着多支以大理石为主的矿业基金，能为项目的实施提供强有力的资源和技术保障，鉴于此，本案三方就合作建设“云南省水上搜救指挥系统及关联体”项目（项目内涵包括甲方与乙方在本协议中合作的其他项目）相关事宜订立协议，约定：协议一经签订，乙方保证当日内交付履约保证金800万元进入市航务局项目专用账户，协议签订后15个工作日内，�祥公司保证交付项目建设保障基金2200万元进入市航务局项目专用账户，该保障基金与前述履约保证金800万元，共计3000万元存续期为150日（日期自融祥公司交足上述两笔款项之日起计），到期后，市航务局保证在3个工作日内将该履约保证金和项目建设保障基金一次性全额退回给乙方（不计息）。项目组织代建工程包括但不限于“云南省水上搜救指挥系统”、“睡美人”广场及航海楼三个相互关联的建设项目，甲方（该协议所称“甲方”包括市航务局和航海公司）保证拥有项目的建设及管理权，且项目合法合规，相关手续齐全，全部工程体量总值不低于5亿元，并保证融祥公司为上列项目的组织实施唯一组织建设主体。协议实施和执行期间，市航务局和航海公司承担连带责任，市航务局保证协调相关单位，相关责任人按时划款支付融祥公司工程款和大理石原材料开采�加工费，航海公司保证按时进行结算并支付融祥公司工程款和大理石原材料开采及加工费。协议一经签订，市航务局、航海公司和融祥公司相互协调配合，立即按照法律法规程序向相关部门申办组织代建手续，若组织代建手续60个工作日内未能办理完毕，甲方保证于该办理日到期后3个工作日内，将前述履约保证金和项目建设保障基金共计3000万元一次性全额退回给融祥公司（不计息），如遇特殊情况，甲乙双方协商，即可适当延长办理组织代建手续时间，项目组织代建手续一经办理完毕，市航务局和航海公司立即配合融祥公司依照法律法规完善项目的招投标事宜，并授权融祥公司全权组织项目代建及原材料开采、供应工作至项目建设完毕。甲方违反协议各条款约定，导致协议约定不能履行的，须退还融祥公司所交的共计3000万元履约保证金和项目建设保障基金，同时�偿融祥公司损失500万元，并结清乙方已经施工的全部工程款，退还乙方已经投入元阳冠源矿业有限公司南沙镇石头寨大理石厂矿山的所有费用（包含设备费用、技术人员、工人工资、开采费用等所有相关费用）。融祥公司违反协议各条款约定，导致协议约定不能履行的，赔偿甲方损失500万元，作为融祥公司耽误甲方工程建设及矿山开采的补偿费。协议还约定了其他权利义务。2013年5月6日，融祥公司向市航务局开具金额为800万元的转账支票。2013年5月20日，融祥公司向市航务局出具《情况说明》，载明：根据市航务局与融祥公司签订的项目合作协议书，融祥公司于2013年5月6日开出一张800万元的转账支票交市航务局作为履约保证金，由于账上资金为基金定向投资，人民银行不予认可划出，对于融祥公司这一工作失误向市航务局道歉并恳请市航务局予以原谅。2013年5月28日，市航务局向融祥公司发出《通知》，载明：项目合作协议书已严重超出了双方所约定的履约期限，严重影响了项目实施和推进工作，望融祥公司自接到通知之日起三日内到市航务局完善相关手续，融祥公司于2013年5月30日收到该《通知》。2013年6月1日，融祥公司向市航务局及航海公司出具《报告》，载明由于融祥公司特殊原因造成履约时限已严重超期，敬请市航务局和航海公司继续履行合同，市航务局和航海公司同意后，融祥公司即汇入保证金及保障基金进入专户。审理中，第三人市航务局认可融祥公司于2013年6月9日转账800万元、2013年6月17日转账2200万元汇入市航务局账户。2013年6月，航海公司向市航务局四次提出付款报告，四次报告支付款项累计2326万元，均转账付至航海公司账户。2013年8月16日，融祥公司向航海公司作出《关于申请退回组织建设保障基�的请示》，载明融祥公司于前全额缴纳了2200万元的组织建设保障基金和800万元的履约保证金，为更好地开展后续施工前期准备工作，有效利用资金，现申请退还2200万元的组织建设保障基金，履约保证金800万元继续留存在贵方账户。2013年12月2日，市航务局向融祥公司发出《关于对的复函》，载明：你公司所发的《催款函》已收悉，并已转给航海公司，经研究，回复如下：一、你公司的款项已被航海公司挪用（这个情况你公司早已知悉），还款方只能是航海公司；二、我局正在协调敦促航海公司还款，并责成其作出具体的还款计划和违约赔付方案。一审法院认为：本案中，航海公司认为融祥公司未按约定时间支付800万元履约保证金及2200万元组织建设保障基金，且在约定的存续期间届满之前就申请退款，融祥公司已构成违约且无履约能力，涉案《项目合作协议书》应当解除。经审理查明，首先，融祥公司确实没有按照协议约定的时间支付800万元履约保证金及2200万元组织建设保障基金，但其已经进行了一定解释即其于2013年5月6日所开具的800万元转账支票由于账上资金为基金定向投资，人民银行不予认可划出，之后市航务局认可融祥公司已于2013年6月9日转账800万元、2013年6月17日转账2200万元汇入市航务局账户，与协议约定的付款时间相比较而言，间隔时间不长，并未构成根本性违约导致合同应解除的地步；其次，融祥公司确实在协议约定的3000万元款项存续期间届满之前就申请退款，但在此之前，融祥公司所支付的款项已有大部分款项并未按约存续于专用账户，而是汇入了航海公司账户，故融祥公司在此情况下申请退回建设保障基金具有一定缘由，而在融祥公司所支付的应存续于专用账户却汇入航海公司账户的款项现仍未能退回专用账户也未能向融祥公司返还、项目后续开工建设所需的建设许可等手续尚未办理取得、严格意义上该项目仅进行了土地平整而没有进行其他后续建设的情况下，深究融祥公司现在的资金状况不足以认定融祥公司构成违约，构成航海公司要求解除合同的合法事由；第三，涉案的建设工程现确实未能开展建设，但市航务局当庭明确表示协议仍不具备法定或约定的解除条件，故在此情况下，一审法院认为涉案的《项目合作协议书》暂不解除为宜，对于航海公司基于融祥公司构成违约、该协议书应当解除并应由融祥公司赔偿经济损失500万元的诉讼请求不能成立，不予支持。最后，关于市航务局所提出的中止本案审理的申请，一审法院认为，本案并不以另案刑事案件的审理结果为依据，�于市航务局的中止审理申请，不予准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“驳回原告昆明航海投资股份有限公司的诉讼请求。案件受理费46800元，由原告昆明航海投资股份有限公司负担。”二审庭审中，各方当事人均未提交新证据，对于一审法院确认的事实本院予以确认。根据各方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：融祥公司在履行合同的过程中是否存在违约行为，涉案的《项目合作协议书》应否解除，融祥公司应否向航海公司赔偿损失500万元。首先，关于融祥公司是否存在违约行为的问题，本院认为，第一，三方当事人于2013年4月24日签订的《项目合作协议书》中约定“协议一经签订，融祥公司保证当日内交付履约保证金800万元进入市航务局项目专用账户，协议签订后15各工作日内，融祥公司保证交付项目建设保障基金2200万元进入市航务局项目专用账户”。此后，融祥公司确实没有按照协议约定按时交付履约保证金和项目建设保障基金。但从市航务局于2013年5月28日向融祥公司发出的《通知》以及融祥公司于2013年6月1日向市航务局和航海公司作出的《报告》内容来看，市航务局作为《项目合作协议书》第一.1条约定的收款方，已经对融祥公司的迟延付款行为达成了谅解并对协议约定的付款时间进行了变更，即变更为《通知》之日起三日内。融祥公司实际交付款项的时间分别为6月9日和6月17日，虽然也不符合该《通知》的要求，但市航务局以实际的收款行为表明了其愿意继续履行合同的意思表示。故融祥�司虽然在款项的交付过程中确实存在迟延行为，但该迟延行为并不导致合同目的不能实现，不属于合同法规定的法定解除情形。第二，《项目合作协议书》中虽然约定履约保证金和项目建设保障基金共计3000万元必须存续于市航务局的项目专用账户150日，但协议第一.4条同时约定“若项目代建手续60个工作日内未能办理完毕，市航务局保证于该办理日到期后3个工作日内，将前述履约保证金和项目建设保障基金共计3000万元一次性全额退回给融祥公司”。而市航务局和航海公司直至二审中仍不能提交项目的相关代建手续，故融祥公司于2013年8月16日申请退回项目建设保障基金2200万元的行为符合合同约定，不构成违约。其次，关于协议应否解除的问题，本院认为，航海公司在本案中主张合同解除的理由系融祥公司迟延交付款项和提前退款的行为构成根本性违约，�致合同目的不能实现，即法定解除。但经前述分析，融祥公司的行为不构成根本性违约，不必然导致合同目的不能实现，不构成法定解除的情形，航海公司的主张不能成立；且合同三方当事人，除航海公司外，市航务局和融祥公司都认为合同不应当解除，故《项目合作协议书》不应予以解除。最后，关于损失赔偿的问题，航海公司据以主张500万元损失的合同依据是《项目合作协议书》第五.1条，但该条款约定的500万元损失赔偿系基于根本违约行为，即合同不能继续履行的违约责任，如前所述，融祥公司虽然在交付款项的过程中存在迟延情形，但并不构成根本性违约，故该条款并不适用于融祥公司在本案中的违约责任。另外，航海公司对损失所提交的证据是其与案外人转让矿业股权的相关证据，在航海公司未能证明股权转让与本案的关联性的情况下，不能�为其损失的证据予以采信。故航海公司关于500万元损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉昆明航海投资股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 璟审判员 王 健审判员 周惠琼二〇一七年六月十五日书记员 范 蕊