天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终3985号
上诉人（原审原告、反诉被告）：天津百浩建材贸易有限公司，住所地天津市东丽区华明示范镇景湖苑14号楼245室。
法定代表人：张东，总经理。
委托诉讼代理人：马东东，天津卓茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海致顺建筑工程有限公司，住所地上海市嘉定区嘉新公路835弄25号16幢2660室。
法定代表人：魏滇忠，总经理。
委托诉讼代理人：刘俊杰，天津至大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建凤凰山装饰工程有限公司，住所地福建省晋江市磁灶大埔凤山大厦。
法定代表人：吴清淇，总经理。
委托诉讼代理人：刘俊杰，天津至大律师事务所律师。
原审被告：天津泰达绿化集团有限公司，住所地天津经济技术开发区睦宁路26号。
法定代表人：张清，董事长。
委托诉讼代理人：王志军，天津泰达律师事务所律师。
上诉人天津百浩建材贸易有限公司（以下简称百浩公司）、上海致顺建筑工程有限公司（以下简称致顺公司）因与被上诉人福建凤凰山装饰工程有限公司（以下简称凤凰山公司）、原审被告天津泰达绿化集团有限公司（以下简称泰达绿化公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨功民初字第2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案受理后，依法组成合议庭于2016年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人百浩公司法定代表人张东、委托诉讼代理人马东东，上诉人致顺公司、被上诉人凤凰山公司共同委托诉讼代理人刘俊杰，原审被告泰达绿化公司委托诉讼代理人王志军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
百浩公司上诉请求：撤销一审法院判决，将本案发回重审，或支持其一审全部诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由致顺公司、凤凰山公司负担。事实和理由：一审法院认定案由错误，其与致顺公司、凤凰山公司、泰达绿化公司之间不是承揽合同关系，而是建设工程合同纠纷，一审法院适用承揽合同法律规定审理本案错误；一审法院未计算实际施工中天花板以上面积，而简单认定玻璃隔墙安装面积为307.7平米错误，玻璃隔墙面积应为362.14平米；一审法院扣减龙骨与墙体缝处理的费用不当，百浩公司与致顺公司之间的合同未约定应由百浩公司处理龙骨与墙体缝之间的问题，该责任不应由百浩公司承担；一审法院扣减施工安全违章罚款错误；致顺公司与凤凰山公司之间系违法挂靠关系，凤凰山公司应对致顺公司欠付款项承担连带责任；涉诉工程已交付并使用，玻璃是否复试不影响实际安全使用，致顺公司以部分工程质量不合格为由拒绝支付工程款不当；致顺公司明显违反合同约定，未按时支付款项，应承担违约责任，一审法院未判令违约金不当；一审法院未依据百浩公司申请调取证据错误，同时存在程序违法情形。
对百浩公司的上诉请求，致顺公司辩称，请求驳回百浩公司的全部上诉请求。理由：本案是典型的买卖合同纠纷，致顺公司未向百浩公司付款是因尚未具备付款条件，一审法院所扣减的致顺公司代百浩公司支付的相关费用数额过低。
对百浩公司的上诉请求，凤凰山公司辩称，一审法院判决凤凰山公司不承担任何义务，事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回百浩公司对凤凰山公司的全部上诉请求。理由：本案合同性质为买卖合同，标的物为玻璃成品隔墙，安装仅是卖方的附随义务，根据合同相对性原则，凤凰山公司不是合同相对方，不应承担合同任何义务；关于凤凰山公司与致顺公司的关系，一审法院已经查明，本案所涉玻璃成品隔断墙部分是由凤凰山公司交由致顺公司实际负责，亦是凤凰山公司与致顺公司之间的实际关系。
对百浩公司的上诉请求，泰达绿化公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，并无严重违反程序的情况，请求驳回上诉，维持原判。理由：百浩公司与致顺公司之间是买卖合同关系，所购买的是驰瑞莱品牌成品隔墙，百浩公司并无任何建设工程的资质，营业范围也并无建设工程的相关内容，百浩公司的法定代表人在一审中认可双方之间的买卖合同关系，根据合同相对性原则，该合同与泰达绿化公司无关，应驳回百浩公司对泰达绿化公司的全部诉讼请求。
致顺公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持其一审全部反诉请求；一、二审案件诉讼费用由百浩公司承担。事实和理由：致顺公司代百浩公司履行合同义务共产生费用43628.25元，其中包含垃圾清运费5000元，一审法院未予扣减错误；致顺公司一审诉讼请求是要求百浩公司对玻璃进行复试，而一审法院判令扣减合同价款，判非所诉；“天花以上石膏板封闭及隔音岩棉”应属于百浩公司的承揽范围，一审法院未予认定错误；因致顺公司、百浩公司对成品隔墙未进行验收结算，故致顺公司尚不具备付款条件，一审法院判令致顺公司付款错误。
对致顺公司的上诉请求，百浩公司辩称，同意致顺公司要求撤销一审法院判决的诉讼请求，关于玻璃复试部分，合同中已经明确约定玻璃复试的义务是由致顺公司履行，而百浩公司仅是协助义务；涉诉工程项目已由泰达绿化公司使用，其已认可百浩公司的施工质量和范围；依据致顺公司与百浩公司合同约定“天花以上石膏板封闭及隔音岩棉”不属于百浩公司施工范围；百浩公司已在施工过程中对现场垃圾进行清运，不存在致顺公司支付垃圾清运费情况；百浩公司不存在违约行为，不应支付致顺公司违约金。
对致顺公司的上诉请求，凤凰山公司述称，在致顺公司的上诉中，凤凰山公司并不是被上诉人，故不发表意见。
对致顺公司的上诉请求，泰达绿化公司述称，一审法院关于反诉的判决结果并未超过致顺公司的诉讼请求，因致顺公司上诉请求事项中未要求泰达绿化公司承担责任，故不发表意见。
百浩公司向一审法院起诉请求：1、致顺公司支付剩余工程款215783.2元，并赔偿自工程竣工验收日至款项实际给付之日止的利息损失；2、致顺公司支付违约金16183.74元；3、凤凰山公司、泰达绿化公司对上述给付请求承担连带保证责任；4、诉讼费由致顺公司、凤凰山公司、泰达绿化公司共同承担。
致顺公司向一审法院提出反诉请求：1、百浩公司继续履行合同义务（更换二楼、三楼、四楼、五楼共计33.37平方米的划痕玻璃）；2、安装四楼东侧走道玻璃隔断内侧扣盖15条；3、清理二、三、四、五楼8块玻璃内部灰尘；4、提供复试报告一份；5、支付违约金16183.74元；6、赔偿替代履行费用损失49628.25元；7、反诉诉讼费由百浩公司承担。
一审法院认定事实：
2013年12月23日，百浩公司（乙方）与致顺公司（甲方）签订《驰瑞莱组合隔墙供货安装合同》，约定双方就乙方提供的驰瑞莱双玻成品隔墙用于天津泰达园林有限公司研发楼的工程建设。其中，第一条：工程概况，工程名称天津泰达园林建设有限公司研发楼，项目地点开发区睦宁路XX号，供货范围全新、合格的驰瑞莱品牌成品隔墙工程的供货、安装及售后服务，完成全部合同内货物及附件、备件的设计、制造、采购、包装、运输、交货、安装，以及技术资料的提供和技术服务，具体的工程方案设计图纸需得到甲方的书面确认。第二条：合同价款，本合同总造价539458元，隔墙工程结算时按实际安装面积计算，产品对应种类单价：1、100mm厚成品双玻玻璃隔墙（含天花上龙骨系统），单位平方米、规格100mm、数量暂定362.14平方米、单价1450元、总价525103元，备注8mm钢化玻璃+8mm防火钢化玻璃、玻璃为南玻原片；2、单开玻璃门门套，单位套、规格2400mm×1000mm、数量1、单价3045元、总价3045元，备注不含配套五金；3、双开玻璃门门套，单位套、规格2400mm×1500mm、数量3、单价3770元、总价11310元，备注不含配套五金。总计539458元，已优惠8%，此报价包含驰瑞莱货品（龙骨、玻璃）、安装费、税费、运输费、管理费，按照甲方要求，天花以上无石膏板封闭及隔音岩棉。第三条：合同工期与安装质量，本合同工期为60工作日，项目开工后，工期应满足甲方总进度要求，甲方要求延期开工的，工期顺延。项目开工时间为甲方确认隔墙方案图纸，合同签订并支付定金后3天。工期要求2014年1月15日前隔墙龙骨安装完成，玻璃定完（提供玻璃订单），玻璃饰面3月底前安装完成。同时，双方约定：1、甲方指派周秋平为甲方驻工地代表，负责合同履行，对安装质量、进度进行监督检查，对隔墙方案图纸和产品颜色进行确认，协助办理验收、变更、登记手续和其他事宜，甲方负责配合乙方完成成品保护，并负责协调其他专业队对隔墙成品进行保护；乙方指派张永强为乙方代表，负责合同履行，按要求施工，保质、保量按期完成施工任务；2、在施工过程中，乙方有义务在甲方管理下，对本工程的成品进行保护，工程在未交工以前，乙方负责成品保护，工程整体或分段交验合格后，本工程成品移交甲方；3、乙方负责向甲方提供进场材料的合格证、有效检验报告，如监理要求复试提供复试报告等相关技术资料及其他相关资料，协助甲方的报验工作；4、对于隐蔽工程和中间验收，乙方现场质检人员要及时申请报验，资料准备齐全，对验收没有通过的部分，必须按要求整改或返工。隔墙工程验收时，乙方技术质检人员必须参加，对验收问题及时整改；5、甲方需对乙方提出的成品隔墙工程验收申请后一周内进行验收，并有书面告知乙方验收结果的义务。乙方提出验收申请后15天内仍未进行验收的，视为工程通过验收合格，整体竣工验收根据建设单位要求进行验收。第七条：产品质保期，产品质保期两年，保修期内，由于乙方产品质量及安装质量等原因发生的保修责任，由乙方负责维修，费用由乙方承担。非乙方产品质量及安装等原因造成的损坏，由乙方负责维修，并收取成本费用。第八条：违约责任，乙方原因不能按合同约定日期开工和竣工，视其违约，每日向甲方偿付合同总价款0.3%的违约金，违约金最高不超过合同总价的3%；如因甲方未能按合同约定支付货款，或由于其他未按合同要求履行义务的违约行为，所造成的工期损失及经济损失均由甲方自行承担，并承担与乙方违约同等比例额度的违约金。第九条：货款结算与支付，隔墙工程量结算时按墙体图示实际安装面积计算，玻璃、面板、型材以及防火封闭一起计算，不论面层材质如何，均按折合后的平方米计算面积，再乘以合同固定单价；甲乙双方应在隔墙工程验收合格后15天内办理完成结算手续。第十条付款方式，合同签订后，甲方支付合同总价30%作为材料定金；隔墙龙骨货到现场安装完成后，经甲方、监理验收合格后七天内支付合同总价款的30%；玻璃饰面货到现场安装完成后，并通过甲方、监理验收后七天内，支付合同总价款的30%；全部工程完工经甲方、监理验收合格并结算完成后三天内，支付结算价款的10%。同时，乙方向甲方提供金额为结算总价款5%的贰年期银行质量保函。
2013年12月24日，致顺公司向百浩公司付款161837元，附言园林内装项目驰瑞莱隔断墙预付款。
2013年12月25日，百浩公司向致顺公司出具工作计划表，工作区域P2-P5走廊隔墙，工作计划内容：1、货品到场时间2013年12月26日；2、技术人员到场时间2013年12月27日；3、安装开始时间2013年12月27日（需现场满足安装条件）；4、龙骨系统安装截止时间2014年1月15日；5、玻璃系统安装时间，单面玻璃2014.2.20-2.28（需完成地面开始安装），双面玻璃2014.3.01-3.06（需完成地面清洁工作）；6、工程验收时间2014.3.07-3.10。具体现场施工进度与装饰公司沟通现场施工情况后确定。
2014年1月26日，凤凰山公司向百浩公司付款161837元。涉及付款原因，凤凰山公司解释系按致顺公司指示付款。
另查，2014年2月24日，监理单位天津开发区建设工程监理公司（以下简称监理公司）下发B3-1402-030号监理通知单，内容“经监理巡视发现楼内公用走道玻璃隔墙、底角龙骨达不到规范要求，接口没有固定牢固，间距不到位；精装材料进场、工序报验没有报监理；玻璃进场应及时报验，按要求做复试。望贵单位立即整改，严格履行材料进场及工序报验程序要求。3日内整改完成并给予回复。”百浩公司现场代表张永强于当日在监理通知单上签字确认。
2014年2月28日，百浩公司申请对涉案成品隔墙走廊龙骨整体安装二层到五层走廊隔墙进行隐蔽工程验收。2014年3月4日，监理公司提出“地骨搭接长度不对称，固定点没有”的验收意见。2014年3月11日，监理公司注明已整改。
2014年3月23日，监理公司下发处罚单，内容“根据监理巡视检查，发现精装修施工人员在研发楼二层走廊安装玻璃隔断时不戴安全帽；现场接用临电使用两芯护套线且线缆无插头直接插入开关箱；电缆拖地现象严重。违反施工安全用电规范，此问题多次告知施工单位，至今仍未杜绝，对精装修进行处罚2000元人民币。凤凰山公司确认该2000元系由致顺公司承担。
2014年11月7日，监理公司下发B3-1411-006号监理通知单，内容：“1、经监理巡视，发现4F南面公用走道驰瑞莱玻璃隔断内侧的装饰扣条为临时装饰扣条，经询问是精装修总承包单位自行加工的装修扣条，不是驰瑞莱配套的产品，影响美观。望贵单位立即更换驰瑞莱配套的产品，如未更换视为不合格产品，不予验收。2、经监理巡视，发现公用走道驰瑞莱玻璃隔断的玻璃有划痕现象，请单位立即更换有划痕的玻璃，否则不予验收”。该通知单所附整改内容如下：第一、5楼2块玻璃有划痕，需处理；1块玻璃内部有灰尘，需清理；1条扣盖饰面露缝，需加螺丝固定；第二、4楼2块玻璃有划痕，需处理；3块玻璃内部有灰尘，需清理；少一块玻璃及扣盖饰面未安装；第三、3楼2块玻璃划伤，需处理；2块玻璃内部有灰尘，需清理；1条扣盖饰面变形，与龙骨露缝，需处理；第四、2楼2块玻璃划伤，需处理，2块玻璃内部有灰尘，需清理；1块玻璃内部有杂物，需清理；第四、4楼有15条扣盖饰面未安装。以上关于质量问题，请尽快处理，如未能及时整改完成，视为不合格，不予验收。”
百浩公司与致顺公司未就涉案玻璃隔墙进行验收。
再，一审审理中，一审法院组织各方当事人进行了现场勘验，百浩公司、致顺公司、凤凰山公司、泰达绿化公司共同确认如下内容：1、《驰瑞莱组合隔墙供货安装合同》项下，单开玻璃门门套1套由致顺公司实际安装，双开玻璃门门套中的2套由致顺公司安装完成，另1套改为玻璃隔断；2、百浩公司未完成15条扣盖饰面的安装工作，后期由致顺公司实际安装；3、百浩公司与致顺公司配合完成100mm玻璃隔墙复试工作，并经监理公司确认。
涉及玻璃复试问题，百浩公司确认在监理通知单下发后，致顺公司曾催促其进行复试，但此后又要求百浩公司先行安装。致顺公司则强调，玻璃安装系百浩公司擅自所为并未征得致顺公司同意，致顺公司一直在催促其履行复试义务。经征询百浩公司意见，百浩公司表示涉案玻璃隔断已交付使用，再行复试对其有失公平，故，不同意配合复试。
经监理公司确认：1、百浩公司实际完成的100mm厚成品双玻玻璃隔墙面积为307.7平方米，部分装饰扣条为临时装饰扣条，并非驰瑞莱公司的配套产品。玻璃生产厂家河北南玻玻璃有限公司，玻璃加工厂家北京辉煌齐至有限公司。2、玻璃进场时，已提供合格证，但至今未进行材料复试，根据《天津市建设工程监理规程》要求，该组防火玻璃属于有复试要求的工程物资，应当在监理见证人员监督下取样送检，并在复试报告合格后同意进场使用。3、由于玻璃隔断已经安装，应当在监理人员的监督下拆下实际使用最大尺寸的驰瑞莱品牌玻璃隔断，并送相关检验部门进行试验，取得复试报告后，复试合格将玻璃隔断恢复原状。4、涉案玻璃隔断的检验费用约为14000元左右，该项费用不包括运输费、差旅费、拆卸费、恢复费等相关收费。
致顺公司提交证据显示，其因处理龙骨与墙体缝隙问题花费1500元、处理15条扣盖饰面花费3000元。
又，涉案天津泰达园林有限公司研发楼由凤凰山公司总包，泰达绿化公司发包，双方签订建设工程施工合同，并经公证。工程内容包括室内精装修、空调、弱电、能源监测及室外大台阶装饰等，合同采用固定价格方式确定，金额16304318元，开工日期2013年8月30日，竣工日期2013年11月30日。本案所涉成品玻璃隔断墙，由凤凰山公司交由致顺公司实际负责。
涉案园林研发楼工程，于2014年12月10日投入使用。百浩公司供货安装的玻璃隔断墙，至今未进行复试。工程档案资料，泰达绿化公司尚未提交备案。
一审法院认为，关于债务主体问题，涉案合同履行虽体现为工作成果的交付，并有隔墙图纸为依照，但并非对既有建筑物的添附，对于百浩公司的资质无法定限制、质量监管也限于致顺公司的验收，双方之间未成立建设工程施工合同，仅为承揽合同关系。根据合同相对性原则，百浩公司的债权，应向致顺公司主张。凤凰山公司、泰达绿化公司作为建设工程施工合同的承包方与发包方，与百浩公司之间不成立合同关系，百浩公司要求凤凰山公司、泰达绿化公司承担连带付款责任，依据不足，不予支持。
关于本诉部分诉讼请求。百浩公司主张剩余合同款215783.2元，但并未就合同履行内容进行举证，客观上百浩公司与致顺公司也没有对成品隔墙进行验收。涉及玻璃隔墙数量核算，百浩公司与致顺公司各执一词，结合现场勘验情况及涉案研发楼工程监理公司的意见，一审法院确认《驰瑞莱组合隔墙供货安装合同》项下，百浩公司完成双玻玻璃隔墙面积为307.7平方米，按合同约定单价标准，价值446165元。涉及玻璃门门套，百浩公司与致顺公司确认，除双开玻璃门门套中一套改为玻璃隔断外，其余均由致顺公司进行安装，百浩公司据此主张原合同项下债权，依据不足，不予支持。前述合同项下，百浩公司确认已收款323674元，剩余款项122491元，应由致顺公司根据合同履行状况据实支付。
涉及玻璃复试一节，合同履行中，监理公司明确要求提供玻璃复试报告，百浩公司现场负责人张永强签收了监理通知，但未履行复试义务，其违约情形，客观存在。百浩公司主张致顺公司免除了其复试义务，但并未就此提供充分证据，一审法院对其主张，不予采信。鉴于涉案研发楼工程已实际投入使用，玻璃复试需要对已安装玻璃进行部分拆除，再行要求百浩公司进行复试，有失公平。结合监理复函，一审法院酌情扣减货款20000元（含检验、运输费、差旅费、拆卸费、恢复费等各项费用），作为百浩公司履行瑕疵的补偿。基于此，致顺公司尚需向百浩公司支付剩余合同款102491元。
关于利息损失一节，涉案成品隔墙已于2014年12月10日投入使用，致顺公司至迟应于隔墙交付日向百浩公司支付剩余合同款102491元，故，百浩公司主张致顺公司支付自竣工之日起的利息损失，依据充分，予以支持，损失标准参照中国人民银行公布的银行同期贷款罚息利率标准计算至本判决生效之日止。
关于违约金一节，合同履行中，百浩公司未按合同约定履行复试义务，按照其自行承诺的工作计划表，百浩公司存在迟延履行，致顺公司未支付剩余合同款，存在客观事由，并不构成违约，百浩公司要求致顺公司支付违约金16183.74元，依据不足，不予支持。
关于反诉部分请求。致顺公司反诉主张百浩公司更换划痕玻璃，但并未证实划痕形成的时间，涉案成品隔墙已投入使用一年有余，再行要求百浩公司承担维修更换义务有失公平，不予支持。
涉及玻璃隔断扣盖一节，百浩公司认可在收到工程款后进行更换，予以照准，更换数量应以监理通知单及勘验笔录记载为准即15条。
涉及玻璃内部灰尘一节，该项瑕疵属于百浩公司提供产品相关的内部瑕疵，应当由其进行清理，清理数量为八块玻璃。
涉及复试报告一节，如前所述，致顺公司作为定作人，负有督促及检验义务，现涉案成品隔墙已投入使用一年有余，再行要求百浩公司提供复试报告，加重了百浩公司的履行负担，有失公平，不予支持。
涉及违约金一节，致顺公司在合同履行中，负有协助并督促百浩公司完成监理要求复试事项的义务，现其怠于履行上述义务，造成未经复试的成品玻璃隔墙投入使用，致顺公司的行为亦构成违约，其要求百浩公司支付违约金16183.74元，依据不足，不予支持。
涉及损失赔偿一节，施工安全违章罚款2000元、处理龙骨与墙体缝隙、制作龙骨盖条，均有相应监理公司通知单为证，且属于百浩公司履行内容，其应当赔偿致顺公司相关损失6500元。至于玻璃门门套，本诉部分已在合同款项中扣除，反诉部分，不再处理。至于石膏板隔墙，涉案《驰瑞莱组合隔墙供货安装合同》明确约定“天花以上无石膏板封闭及隔音岩棉”，致顺公司要求百浩公司赔偿损失27543.25元，依据不足，不予支持。
关于其他事项，涉及泰达绿化公司提出对隔墙工程进行鉴定事宜，考虑到成品玻璃隔墙已投入使用，客观上无法进行“无破坏性鉴定”，百浩公司明确表示不再配合协助玻璃复试，泰达绿化公司的该项鉴定请求，一审法院不予照准。
一审判决：“一、被告上海致顺建筑工程有限公司给付原告天津百浩建材贸易有限公司剩余报酬款102491元；二、被告上海致顺建筑工程有限公司赔偿原告天津百浩建材贸易有限公司利息损失（损失以102491元为基数，参照中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率上浮30%，计算至本判决生效之日止）；三、反诉被告天津百浩建材贸易有限公司负责对已交付反诉原告上海致顺建筑工程有限公司成品隔墙玻璃内部灰尘进行清理（2楼二块、3楼二块、4楼三块、5楼一块）并对4楼东侧走道玻璃隔断内侧15条扣盖进行安装；四、反诉被告天津百浩建材贸易有限公司赔偿反诉原告上海致顺建筑工程有限公司6500元；五、驳回原告天津百浩建材贸易有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告上海致顺建筑工程有限公司的其他反诉请求。上述给付及维修义务均应于本判决生效之日起十日内履行，如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务内容，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息、并支付迟延履行金。本诉案件受理费4780元，由原告天津百浩建材贸易有限公司承担2668元，被告上海致顺建筑工程有限公司负担2112元。反诉案件受理费减半收取723元，由反诉原告上海致顺建筑工程有限公司承担651元，反诉被告天津百浩建材贸易有限公司承担72元。”
本院二审审理期间，百浩公司提交调取证据申请，申请本院向天津市经济技术开发区建设工程管理中心调取天津泰达园林建设有限公司研发楼的竣工验收证据及书面说明，以证明涉诉建筑工程已经竣工验收，致顺公司应当依据《驰瑞莱组合隔墙供货安装合同》的约定支付全部款项。同时，百浩公司提交单号XXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXX的顺丰速运快递单，证明其在一审审理过中向一审法院提出上述调取证据申请和反诉超法定期限的异议，一审法院未予回复。
对百浩公司二审提交的证据，致顺公司、凤凰山公司对真实性不予认可，认为无邮寄回执，不能证明已经送达。泰达绿化公司对上述证据的质证意见同致顺公司。
致顺公司、凤凰山公司、泰达绿化公司二审未提交新证据。
本院二审经审查认为，百浩公司二审提出的调取证据申请，因与本案待证事实无关联性，本院不予准许。百浩公司二审提交的证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。
本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于本案百浩公司、致顺公司所签订的《驰瑞莱组合隔墙供货安装合同》的合同性质问题。依据百浩公司、致顺公司合同内容可知，百浩公司需依据致顺公司书面确认的图纸承接成品隔墙工程的供货、安装及售后服务，确认图纸作为合同附件之一，而合同报价中包含了货品（龙骨、玻璃）、安装费、税费、运输费、管理费，双方所签订的合同内容和履行情况均符合承揽合同的法律特征，一审法院确认双方为承揽合同关系，并无不当。该合同相对方为百浩公司、致顺公司，百浩公司主张其与致顺公司之间的合同系建设工程合同，并要求凤凰山公司、泰达绿化公司，作为总包和发包方应当承担给付责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于百浩公司上诉请求中提及的玻璃隔墙结算面积问题。百浩公司与致顺公司合同约定玻璃隔墙总造价为539458元，同时约定隔墙工程结算时按实际安装面积计算，驰瑞莱隔墙产品对应种类单价中的玻璃隔墙单价包含了天花板以上龙骨系统，隔墙工程量结算时按墙体图示实际安装面积计算（安装面积计算方法隔墙底轨底部到建筑对应楼层结构顶部高度×对应种类驰瑞莱隔墙展开长度）；玻璃、面板、型材以及防火封闭以其计算，不论面层材质如何，均按折合后的平方米计算面积，再乘以合同固定单价。在合同履行过程中，百浩公司、致顺公司并未对玻璃隔墙的实际安装面积进行核对，一审法院结合现场勘验情况及涉案研发楼工程监理公司的意见，确认百浩公司完成双玻玻璃隔墙面积为307.7平方米，并无不当。百浩公司主张玻璃隔墙面积应当以合同约定面积为准与双方合同约定以实际安装面积计算的事项不符，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于百浩公司上诉请求中提及的玻璃复试问题，依据双方合同约定，如果监理公司要求复试并提供复试报告等相关技术资料及其他相关资料，百浩公司应协助致顺公司的报验工作。2014年2月24日监理公司下发了玻璃进场要求做复试的通知，百浩公司代表在该通知上签字，但此后，百浩公司并未依据监理通知进行玻璃复试，百浩公司未协助致顺公司进行玻璃复试的行为不符合双方合同约定。致顺公司至今仍主张百浩公司应当依据合同约定进行玻璃复试，但涉诉工程已投入使用，玻璃复试需将已安装玻璃进行拆除，一审法院依据监理公司的意见，酌情扣减20000元作为百浩公司瑕疵履行行为的补偿并无不当。百浩公司主张玻璃隔墙复试不是其义务，缺乏合同依据，本院不予支持。
关于致顺公司代百浩公司支付的施工违章罚款2000元，处理龙骨与墙体缝隙、制作龙骨盖条费用问题，上述费用均是在监理公司针对驰瑞莱玻璃隔墙安装中出现的问题提出监理意见后，致顺公司代百浩公司交纳和履行中支付的费用，该费用应由百浩公司承担。
关于百浩公司主张致顺公司应支付未依据合同约定付款的违约金问题。百浩公司在合同履行过程中，存在未依计划安装的情形，故其主张致顺公司支付违约金，依据不足。一审法院依据涉诉工程的交付时间，判令致顺公司自交付之日起支付百浩公司利息损失并无不当。
百浩公司虽主张致顺公司与凤凰山公司之间系挂靠关系，凤凰山公司应当对致顺公司的给付义务承担连带责任，但百浩公司未能提交证据证明其该主张，故对其该上诉请求，本院不予支持。同时，百浩公司主张一审法院存在程序违法之处，但其未能提交证据证明，对其该主张本院亦不予支持。
百浩公司的全部上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于致顺公司的上诉请求，涉诉工程已实际交付使用，致顺公司应当支付百浩公司剩余款项。致顺公司主张尚不具备付款条件，缺乏事实依据，本院不予支持。关于玻璃复试问题，致顺公司作为定作人，其在百浩公司履行合同过程中，未能督促百浩公司及时依据监理公司的要求进行玻璃复试，致顺公司存在履行不当的情形，现涉诉工程已经交付使用，一审法院依据监理公司的意见，扣减百浩公司款项作为履行瑕疵的补偿并无不当。致顺公司要求百浩公司再行提供玻璃复试报告，有失公允，本院不予支持。关于致顺公司主张百浩公司支付其替代履行的费用49628.25元的问题，除已论述的施工违章罚款2000元和处理龙骨与墙体缝隙、制作龙骨盖条费用外，致顺公司所主张的其他费用系施工垃圾清理、单开玻璃门门套、双开玻璃门门套、隔墙吊顶以上石膏板隔墙的费用，但致顺公司未能提交证据证明上述事项应由百浩公司履行，故致顺公司主张百浩公司支付上述费用依据不足，本院对致顺公司的主张不予支持。关于致顺公司所主张的百浩公司支付违约金的问题，致顺公司在百浩公司履行合同过程中，对玻璃复试怠于行使监督权，故其主张百浩公司支付违约金依据不足。致顺公司主张百浩公司更换划痕玻璃，但未证实划痕形成的时间，涉案成品隔墙已投入使用一年有余，再行要求百浩公司承担维修更换义务有失公平，本院对其该请求不予支持。致顺公司所主张的百浩公司安装玻璃隔断扣盖、对玻璃内部灰尘进行清理的一审诉讼请求，一审法院已判如所请，本院予以维持。
致顺公司的全部上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，百浩公司、致顺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5341元，由上诉人天津百浩建材贸易有限公司负担2350元，由上诉人上海致顺建筑工程有限公司负担2991元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李纪申
审 判 员 韩 萍
代理审判员 邓晓萱
二〇一六年十月十七日
书 记 员 底 健