河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邢刑终字第248号
原公诉机关河北省平乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某甲，男，1953年1月9日出生于河北省平乡县丰州镇霍洪村，汉族，高中文化，中共党员，2005年至今任平乡县丰州镇霍洪村村委主任，住河北省平乡县丰州镇霍洪村。2013年6月3日因涉嫌犯贪污罪被平乡县人民检察院取保候审，2014年3月10日被逮捕。现羁押于平乡县看守所。
河北省平乡县人民法院审理平乡县人民检察院指控原审被告人潘某甲犯贪污罪一案，于2014年8月5日作出（2014）平刑初字第16号刑事判决。原审被告人潘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2010年春，“邯黄铁路”工程途经平乡县霍洪村，工程建设需对霍洪村部分土地进行征用，平乡县丰州镇政府委托该村潘某甲等村干部负责协助乡政府在本村征地、附着物清查及补偿款发放等工作。被告人潘某甲伙同其他村干部杜某乙、杜某甲、潘某乙、张某甲、潘某丙（以上五人均另案处理）利用协助镇政府负责征地、附着物清查及补偿款发放工作的职务便利，虚报被征用土地面积，骗取征用土地补偿款共计148269元，潘某甲分得24710.7元，用于个人开支。案发后赃款已全部退回。
上述事实，有一审法院经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人潘某甲供述，2012年9月换届之前，杜某乙任村支书，他任计生主任，潘某乙是支部委员，潘某丙任治保主任，张某甲任调解员，杜某甲是财政。2010年，邯黄铁路修建征用他们村土地，他们协助铁路征地组做好群众工作，负责好土地丈量、地面附着物清点和补偿款发放的工作。在丈量土地时，发现卫星定位核定要征用的地亩数比实地丈量的占地户的地亩数多出5.1662亩。有一天，他们六个村干部在办公室开会，他们全体村干部在办公室开会，商量把这5.1662亩土地平分了，他们几个人都同意。他报的是潘某丁，杜某乙报的是苏永莲，潘某丙报的是郑某某，潘某乙报的是张某甲，杜某甲报的是杜某丙，张某甲报的张某某，苏永莲分得征地亩数0.8612亩，剩下五个人都是0.8610亩。潘某乙将这六个人的名字、补偿地亩数、补偿金额全部填写到先前统计的明细表上，将明细表上报给了镇政府。在镇政府制作电子版的补偿明细表的时候，将苏永莲错打成李某甲了。后来等村里平稳了，他们就把钱分了，他们村每亩地补偿28700元，杜某乙分得现金24715.5元，他们五个人各分得现金24710.7元，总计148269元。
2、同案犯杜某乙、潘某乙、杜某甲、张某甲、潘某乙供述，2012年9月换届之前，霍洪村村支书是杜某乙，潘某甲是计生主任，潘某乙是村会计，杜某甲是村财政，张某甲是调解员，潘某乙是治保主任。2010年，邯黄铁路修建时，霍洪村干部协助铁路征地组做好群众工作，负责好土地丈量、地面附着物清点和补偿款发放工作。统计数据时发现卫星定位核定的征用霍洪村地亩数比实地丈量的占地户的地亩数多5.1662亩。有一天，六个村干部在办公室开会，商量把这5.1662亩土地平分了，潘某乙报的是张某某的名字，潘某乙报的张某甲，潘某乙报的郑某某，潘某甲报的潘某丁，杜某甲报的杜某丙，杜某乙报的苏永莲，但是在制作电子版补偿明细表的时候，把苏永莲错打成李某甲了。潘某乙将上报的名字、补偿地亩数、补偿金额伙同先前统计的占地补偿明细表一起上报给了镇政府。后来等村里平稳了，该六人就把钱分了，杜某乙分得现金24715.5元，其余五个人各分得现金24710.7元，总计148269元。此事就该六名村干部知道。
3、证人李某某的证言证实，2012年9月至今他是霍洪村支书，前任支书杜某乙没有给他交接过账务情况。
4、证人杨某某的证言证实，邯黄铁路一共占霍洪村土地112.2054亩，补偿金额3220295元。
5、证人潘某丁证言证实，其是潘某甲的儿子，经常不在家，邯黄铁路占不占其家的地其不知道，其没有领取过补偿款。
6、成立邯黄铁路指挥部通知、邯黄铁路工作机构及人员分组证实，涉及到的村两委干部为指挥部下设勘察定界、征地拆迁组成员。
7、邢台市政府办公室201047号文件显示邯黄铁路邢台段征地拆迁补偿标准证实，邯黄铁路工程是政府安排的工作。
8、丰州镇党政联席会议纪要证实，邯黄铁路工程是政府安排的工作，村两委干部协助镇政府落实好征地、附着物清查及补偿款发放，保证邯黄铁路按时正常施工。
9、霍洪村邯黄铁路补偿清单、霍洪村土地补偿明细证实补偿款发放情况。村干部虚报在本人家庭成员名下的土地补偿，补偿名单分别是张某某、杜某丙、潘某丁、郑某某、张某甲、李某甲六人。
10、霍洪村账目证实，被告人为逃避追究制作假账。
11、杜某乙、潘某丙、潘某乙补偿款农行信息。
12、户籍证明、任职证明证实，潘某甲2005年7月至今任霍洪村村委主任兼计生主任。
13、霍洪村村民委员会证明及联名请愿书证实，被告人潘某甲一贯表现良好。
14、平乡县人民检察院反贪污贿赂局到案情况说明证实，被告人潘某甲系自首，且赃款已全部退回。
以上证据，经当庭举证、质证，予以确认。
原审法院认为，被告人潘某甲伙同他人利用协助乡政府在本村开展征地、附着物清查及补偿款发放等工作的便利条件，骗取征地补偿款共计148269元，个人所得24710.7元，其行为已经构成贪污罪，公诉机关对被告人的指控，事实清楚，证据确实、充分，建议适用法律意见正确，予以采纳。
对辩护人的辩护意见中：1.被告人潘某甲的职务只是计生主任，负责村中的计生工作，对于邯黄铁路修建时的征地、分发补偿款等工作并未过多参与。对此，有平乡县丰州镇党委证明证实，案发时潘某甲为村主任，且被告人担任何种职务对被告人定罪量刑并无影响，故对此辩护意见不予采纳；2.被告人潘某甲并未与其他村干部合谋骗取补偿款，不构成共同犯罪。对此，无论潘某甲在侦查机关的供述还是其他同案犯的供述均证实，潘某甲参与合谋，潘某甲与其他村干部属共同犯罪，故对此辩护意见不予采纳；3.被告人潘某甲实际想将所贪钱款用于群众。对此，无证据证实，且所贪钱款的用途不影响本案定性量刑，故对此辩护意见不予采纳；4.被告人取得了被害人谅解。贪污罪侵犯的是国家工作人员的职务廉洁性，同时也侵犯公共财产所有权，不存在被害人谅解，故对此辩护意见不予采纳。
辩护人的其他辩护意见：1.被告人潘某甲构成自首；2.被告人潘某甲积极退赃，并未对国家利益及村集体利益造成实质损害；3.被告人案发前在村中表现一贯良好；4.被告人潘某甲属初犯、偶犯。以上四点辩护意见经庭审查证属实，予以采纳。
综上，对被告人潘某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人潘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
上诉人潘某甲的上诉理由是：本案不构成共同犯罪，量刑时不应按贪污总额148269元认定，上诉人个人贪污数额为24710.7元；即使认定为共同犯罪，其应当是从犯。原判量刑重，请求从轻处罚。
经审理查明：2010年春，“邯黄铁路”工程途经平乡县霍洪村，工程建设需对霍洪村部分土地进行征用，平乡县丰州镇政府委托该村潘某甲等村干部负责协助乡政府在本村征地、附着物清查及补偿款发放等工作。上诉人潘某甲伙同其他村干部杜某乙、杜某甲、潘某乙、张某甲、潘某丙（以上五人均另案处理）利用协助镇政府负责征地、附着物清查及补偿款发放工作的职务便利，虚报被征用土地面积，骗取征用土地补偿款共计148269元，上诉人潘某甲分得24710.7元，用于个人开支。
另查明，上诉人潘某甲在检察机关初查阶段就主动交待了犯罪事实，且已将所有赃款退缴于平乡县人民检察院。
上述事实，有经庭审质证、认证的上诉人潘某甲的供述、同案犯张某甲、潘某丙、潘某乙、杜某乙、杜某甲的供述、证人李某某、杨某某、潘某丁的证言以及成立邯黄铁路指挥部通知、邯黄铁路工作机构及人员分组、邢台市政府办公室201047号文件、邯黄铁路邢台段征地拆迁补偿标准、丰州镇党政联席会议纪要、霍洪村邯黄铁路补偿清单、霍洪村土地补偿明细、霍洪村账目、杜某乙、潘某丙、潘某乙领取补偿款农行信息、中共丰州镇党委的任职证明、平乡县人民检察院关于被告人潘某甲自首的情况说明等证据予以证实，足以认定。
上诉人潘某甲的上诉称本案不构成共同犯罪，量刑时不应按贪污总额148269元认定，上诉人个人贪污数额为24710.7元；即使认定为共同犯罪，其应当是从犯；原判量刑重，请求从轻处罚。经查，上诉人潘某甲伙同潘某乙、杜某甲、张某甲、潘某乙、杜某乙（均另案）等村干部共同商议将卫星定位核定多出的5.1662亩的补偿款占为己有，进而利用协助镇政府负责征地、附着物清查及补偿款发放工作的职务便利，骗取征用土地补偿款共计148269元，其行为构成共同犯罪。上诉人潘某甲应对共同犯罪所得148269元承担法律责任，但个人分得赃款24710.7元，可以在量刑时予以考虑。上诉人潘某甲上诉称其在共同犯罪中应认定为从犯与所查明事实不符，其辩称理由不能成立。原判充分考虑上诉人潘某甲在共同犯罪中的地位、作用以及社会危害性，对其量刑并无不当，所以上诉人潘某甲的上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人潘某甲伙同他人利用协助镇政府在本村开展征地、附着物清查及补偿款发放等工作的便利条件，骗取征地补偿款共计148269元，个人分得24710.7元，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人潘某甲的上诉理由，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王佳培
代理审判员 陈勤耕
代理审判员 田建兴
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 刘 静