鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内06刑终95号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）姬勇，男，1977年6月28日出生，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，汉族，初中文化，系哈尔乌素露天矿务队职工，捕前住内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇映碧里*号楼*单元*号。因犯盗窃罪2012年12月18日被鄂尔多斯市准格尔旗人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金一万元。2016年1月4日因盗窃哈尔乌素露天矿储煤场煤炭，被鄂尔多斯市准格尔旗公安局处以行政拘留五日。因涉嫌犯盗窃罪2016年5月18日被准格尔旗公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于准格尔旗看守所。
辩护人宋青山，内蒙古易非律师事务所律师。
辩护人张龙，内蒙古易非律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张小利，女，1976年2月10日出生，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，汉族，初中文化，无业，捕前住内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇高家渠。因涉嫌犯盗窃罪2016年5月18日被准格尔旗公安局取保候审。2017年4月24日被依法逮捕。现羁押于准格尔旗看守所。
辩护人田瑞娥，准格尔旗法律援助中心法律援助律师。
鄂尔多斯市准格尔旗人民法院审理准格尔旗人民检察院指控原审被告人姬勇、张小利犯盗窃罪一案，于2017年4月24日作出（2017）内0622刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人姬勇、张小利不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭进行了审理。鄂尔多斯市人民检察院指派检察员徐仲波、代理检察员刘慧芳出庭履行职务。上诉人姬勇及其辩护人宋青山、张龙、上诉人张小利及其辩护人田瑞娥均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，2015年12月31日至2016年1月16日期间，被告人姬勇伙同张小利先后两次在凌晨时许，来到内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇百草塔村特拉沟社，将杨某1存放在高岭土厂内的413.85吨高岭土与铝矾土的混合物盗走。经准格尔旗价格认证中心鉴定：被盗的高岭土与铝矾土的混合物中，高岭土每吨价值150元，铝矾土每吨价值200元。被盗取的413.85吨高岭土与铝矾土的混合物共计价值陆万贰仟零柒拾柒元伍角（￥62077.5元）。部分赃物已发还。2016年5月17日，被告人姬勇、张小利被抓获归案。
一审法院判决认为，被告人姬勇、张小利秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人张小利归案后如实供述其犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款之规定，以被告人姬勇犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；被告人张小利犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。
原审被告人姬勇提出其如下上诉理由，1.其主观上不具有非法占有的目的，高岭土系其向赵某夫妇买来的；据以认定盗窃行为的赵某夫妇的证言前后矛盾，不符合常理；2.本案鉴定书中鉴定对象与涉案物品不一致，涉案物品不具有经济价值。综上，请求二审法院改判被告人姬勇无罪。
其辩护人提出，1.被告人姬勇的行为是在实物的保管者的帮助下完成的行为，不符合盗窃罪秘密窃取的构成要件；2.赵某夫妇对证言相互矛盾，不符合常理。张小利在公安侦查阶段的供述与庭审不一致，应以庭审供述为准；3.价格鉴定存在问题，公安机关未送检实物，鉴定部门不应受理，鉴定部门鉴定500吨高岭土和500吨铝矾土无事实依据，杨某1供述购买价大约100元，而鉴定价格高于购买价；4.本案认定被盗物品为413.85吨高岭土和铝矾土，仅依据杨某1的陈述认定，证据不足。综上，请求二审法院依法宣告上诉人姬勇无罪。
原审被告人张小利提出如下上诉理由，1.其并非秘密窃取，也无非法占有的目的，而是向马某2出资购买的高岭土；2.如果构成犯罪，考虑其在本案中作用较小，本案犯意提起、雇佣装载机、联系卖家、协商价格均是姬勇；3.现有12周岁的女儿，父母亲重病，丈夫吸毒，如长期羁押，女儿面临辍学，请求给予从轻处罚的上诉理由。
其辩护人提出被告人张小利和姬勇是向赵某、马某2夫妇购买高岭土，是征得二人同意才去拉土的；张小利在本案中是基于朋友帮忙，代姬勇支付款项，且并未从中获利；本案鉴定结论与实际不符，鉴定价格过高；如果认定二被告人有罪，赵某夫妇系共犯，一审遗漏共同犯罪嫌疑人。请求二审法院对张小利适用缓刑。
经二审审理查明，被告人姬勇同张小利到鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇百草塔村特拉沟社赵某、马某2居住的房内给二人放下1500元钱，称要拉高岭土。在明确被告知高岭土是别人的不能卖之后，于2015年12月31日至2016年1月16日期间，两次雇佣大车、装载机和司机，来到赵某、马某2居住的房屋附近的高岭土厂内，将杨某1存放在的高岭土、铝矾土在装车中混合后拉走，共计413.85吨。在该过程中姬勇提出要拉高岭土，且雇佣了大车、装载机及司机，获得赃款，张小利未分得赃款。被害人杨某1陈述被盗取的高岭土、铝矾土在高岭土厂内是分开堆放的。被告人姬勇、张小利盗窃时将高岭土与铝矾土混合。杨某1购买高岭土价格每吨100元，购买铝矾土每吨130元。因被盗窃的413.85吨高岭土和铝矾土混合物，无法区分二者吨数，故按照高岭土的价格认定被盗窃物品价值，共计价值41385元。2016年5月17日，被告人姬勇、张小利被抓获归案。
上述事实有经一、二审当庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2016年2月日薛家湾镇第四派出所向准格尔旗公安局刑警大队移交案件，杨某1位于准格尔旗薛家湾镇良安窑社的约240吨高岭土丢失，价值约10000元，2016年4月14日决定立案。
2、接受证据材料清单、准旗蒙盛新材料有限责任公司过磅单、检测报告、发还清单、办案说明、杨某1扣下的高岭土、铝矾土照片，证实杨某1将2016年1月16日，在准旗薛家湾镇百草塔村四窑社空地处扣下的姬勇盗窃的高岭土与铝矾土混合物，放在109国道其经营的柳安旅店后院，并于2016年4月20日提供给公安机关，当日在准格尔旗公安局侦查人员的监督下，杨某1将扣下的姬勇盗窃的高岭土和铝矾土的混合物送到准旗蒙盛新材料有限责任公司过磅并检测。经过磅，送检的系高岭土和铝矾土的混合物，重77.7吨，现已发还被害人杨某1。
3、调取证据清单、德胜高新技术有限责任公司出入厂过磅原始记录，证实2016年4月5日，德胜高新技术有限责任公司负责验收高岭土的员工段某提供德胜公司于2016年1月13日接收高岭土的记录。姬勇于2016年1月13日卖给德胜公司高岭土共计184.15吨，分三车运进德胜公司，其中×××号车运进高岭土59.15吨，×××号车运进高岭土66.25吨，×××号车运进高岭土58.75吨。
4、现场勘查笔录、现场照片，证实公安机关对准格尔旗薛家湾镇良安窑村门市窑社杨某1堆料场的现场进行勘验检查、勘验制图1张，照片5张，案发现场东为特拉沟村、南为山沟，现场内物品堆放情况等。
5、接受证据材料清单、张小利银行卡在2016年1月16日交易记录、杨某2银行卡2016年1月16日交易明细，证实被告人张小利银行卡（建设银行×××）在2016年1月16日跨行转入11400元人民币，杨某2银行卡（中国农业银行×××）在2016年1月16日跨行转出11400元人民币的事实。
6、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，附照片，证实公安机关在准格尔旗薛家湾镇百草塔村赵某处，将姬勇、张小利放于赵某住处的1500元人民币扣押。
7、被害人杨某1的陈述，证实2015年12月26日至2016年1月16日期间，杨某1堆放在准格尔旗薛家湾镇良安窑村门市窑社通往百草塔村砂石路南侧约400米处的高岭土被盗，2016年1月16日15时许，杨某1在准格尔旗薛家湾镇伊东扶贫煤矿附近的油路上将姬勇的装载机和两辆工程车扣下，工程车上装的高岭土及现场剩下的高岭土正是杨某1丢失的高岭土。杨某1以前是开高岭土厂的，后来关闭了。当时场内有高岭土、铝矾土分别堆放，每堆约500吨左右，高岭土从当地购买约100元每吨，铝矾土购买价130元每吨。
8、证人赵某、马某2的证言，证实2015年农历十一月份的一天，有两名男子和一名女子开车来到赵某、马某2夫妇的住处，表示要购买高岭土，赵某夫妇明确表示高岭土为杨某1所有，自己不能卖后，男子将钱放在沙发上后就开车走了，赵某追出去还钱但没有追上。之后几天，杨某1的高岭土被盗。过了几日后，那名女子再次来到赵某夫妇的住处，对马某2表示想拉高岭土，马某2予以拒绝，在那名女子走后没看到家中放下钱。
9、证人白某的证言，证实2016年1月1日凌晨0时许至2016年1月16日，白某先后四次驾驶装载机帮姬勇、张小利装高岭土，其中两次是在杨某1堆放高岭土的地方装高岭土，姬勇将从杨某1处拉的高岭土堆放在准旗薛家湾镇伊东扶贫煤矿附近空地处。另外两次是在姬勇堆放杨某1高岭土的地方将高岭土装上工程车，其中一次装了三辆工程车后卖到109国道柳青梁村的一个高岭土公司，另外一次是在2016年1月16日下午给四辆工程车装高岭土，在装完第三车后被杨某1扣下。姬勇、张小利拉走杨某1的高岭土总共500吨左右。在公安机关通知白某配合调查之前，姬勇就给白某打电话，让白某把装的高岭土的数量不要说多了，高岭土卖到哪里不要告诉公安机关，就说不清楚之类的话。
10、证人李某1的证言，证实2016年1月16日14时许，姬勇雇佣刘某、杨某3、李某1及另一名司机驾驶四辆工程车在牛连沟煤矿附近空地处拉高岭土，当日与姬勇相跟的还有一名女子和一名装载机司机。刘某、杨某3的工程车装好高岭土后，将高岭土送到准旗大路镇前房子两公里处，刘某与杨某3装的高岭土大约150吨。在给李某1装高岭土的过程中，杨某1来到现场说高岭土是他的，并将姬勇雇佣的装载机、工程车及现场高岭土扣下。当杨某1来到现场后，李某1听与姬勇相跟的那名女子说，拉的高岭土就是杨某1的，但高岭土不是向杨某1买的，是向别人买的。
11、证人刘某的证言，证实2016年1月16日13时许，被告人姬勇雇佣刘某、杨某3、李某1及另一名司机驾驶四辆工程车在牛连沟煤矿附近空地处拉高岭土，当日与姬勇相跟的还有一名女子和一名装载机司机。刘某、杨某3的工程车装好高岭土后，将高岭土拉到准旗大路镇前房子附近并交给杨利，刘某与杨某3装的高岭土净重150吨以上。
12、证人杨某3的证言，证实2016年1月某日的14时许，姬勇雇佣杨某3的工程车在薛家湾镇窑沟村牛连沟煤矿附近空地上拉了一车高岭土，到大路镇前房子沿河2公里处卸下，杨某3的工程车大约拉有78吨高岭土。当时拉高岭土还有刘某、李某1的工程车。在窑沟村牛连沟煤矿附近拉高岭土时，现场还有姬勇、与姬勇相跟的一名女子、装载机司机。
13、证人杨某2（别名杨利）的证言，证实2016年1月16日上午10时许，姬勇给杨利打电话说要卖给杨利四车高岭土，当日下午4时许，接到张小利的电话说送来两车高岭土，杨利在前房子沿黄公路出入口处接到两工程车的高岭土，并与姬勇协商以每吨75元的价格收购。当日接到张小利的电话催要收买高岭土的钱款，并且张小利将自己的银行卡号发给杨利。杨利当日用其妻子孙美的农业银行卡给张小利转账。结合银行交易明细证实2016年1月16日杨利转出1l400元，张小利在当日收到转账的11400元。以每吨75元计算，杨利收购姬勇、张小利送来的高岭土152吨。
14、证人段某的证言，证实2015年腊月某日凌晨2时许，姬勇向德胜高新技术耐材有限公司送了三工程车的高岭土，因质量检验不合格，德胜公司没有收购，将高岭土倒在废料场。结合德胜高新技术耐材有限公司出入厂过磅原始记录，2016年1月13日，姬勇向德胜公司拉的三车高岭土，共计重达184.15吨。
15、证人李某2的证言，证实2016年1月某日晚11时许，姬勇雇佣李某2（驾驶×××号自卸工程车)、吴亮（驾驶×××号自卸工程车)、及一名不认识的司机（驾驶60950号自卸工程车）驾驶三辆自卸工程车，在牛连沟煤矿附近的路边处装上高岭土，送往柳青梁德胜公司，三辆工程车给姬勇拉的高岭土至少为180吨。在装高岭土的现场还有姬勇、一名陌生女子、一名装载机司机。后由姬勇驾驶小轿车，陌生女子和装载机司机乘坐在轿车上带领三名工程车司机将高岭土送到德胜公司。
16、证人郝某的证言，证实2016年1月某日凌晨2时许，姬勇雇佣郝某等三名司机驾驶三辆自卸工程车，在准格尔旗薛家湾镇去往牛连沟煤矿的油路边空地处装上高岭土，后由姬勇驾驶一辆小轿车领路，将拉的三车高岭土都送到准格尔旗薛家湾镇柳青梁一个收购高岭土的厂子内。当日在姬勇驾驶的小轿车内乘坐着刘虎的妻子(即张小利)和装载机司机。
17、证人李某3的证言，证实其曾帮姬勇卖过高岭土，但是拉高岭土的地点不是姬勇堆放杨某1高岭土的地方。并且帮姬勇卖三车高岭土的时间是在姬勇偷拉杨某1高岭土之前。
18、证人曹某的证言，证实2016年1月份期间，被告人张小利和一名男子向其购买过高岭土，其堆放高岭土的地点是准格尔旗薛家湾镇新百草塔村委会北面1公里处自家地上。卖土的时间是2015年农历12月份，说好3000元，张利就给了1900元.
19.证人马挨为、王某、马某3的证言，证实赵某家西南方向的高岭土是杨三的，杨三以前开厂子。杨三的高岭土是赵某给看着的。
20、归案情况说明，证实2016年5月17日，侦查人员在准格尔旗人民法院将被告人姬勇抓获归案，在准格尔旗薛家湾镇长胜店高家渠将被告人张小利抓获归案。
21、准格尔旗公安局行政处罚决定书，证实被告人姬勇因盗窃哈尔乌素露天矿储煤场煤炭，于2016年1月4日被准格尔旗公安局行政拘留五日。
22、准格尔旗人民法院刑事判决书，证实被告人姬勇因犯盗窃罪，2012年12月15日被准格尔旗人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金一万元。
23、被告人姬勇供述，证实2015年12月31日至2016年1月16日，姬勇和张小利给一名老太太1600元后，后又给过100元钱，先后两次在凌晨时许，来到准格尔旗薛家湾镇百草塔村，拉走杨某1200吨左右的高岭土，并堆放在距拉高岭土地方有一公里的空地处。其中160吨左右的高岭土卖给德胜公司，还卖给杨某2二车，被杨某1扣下一部分；
24、被告人张小利供述，证实2015年12月底至2016年1月16日期间，给看管高岭土的赵某夫妇1600元钱后，张小利和姬勇先后两次在凌晨时许，来到准格尔旗薛家湾镇百草塔村杨某1的高岭土场，拉走杨某1的高岭土。姬勇从杨某1的高岭土场拉的高岭土都翻倒在去往伊东扶贫煤矿油路左侧的一个空地上，距离杨某1的高岭土场有一公里左右的距离。姬勇卖给德胜公司的高岭土、卖给杨利的高岭土以及被杨某1扣下的高岭土、堆放高岭土处剩余的高岭土都是从杨某1高岭土场拉走的。在第一次找看管高岭土的老太太时，就从老太太处得知高岭土是杨某1的，在第二次拉杨某1的高岭土前，从百草塔村委会村长樊二板处得知，姬勇和张小利所拉的高岭土是杨某1的。
上述证据来源合法，法律手续完备，具备证据的客观性和关联性，其证实效力本院予以确认。
本院认为，上诉人姬勇、张小利秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人姬勇系主犯。上诉人张小利，系从犯，依法减轻处罚。上诉人张小利归案后如实供述其犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚。一审法院判决以准格尔旗价格认定中心出具的准价鉴字[2016]63号价格认定结论书认定本案盗窃物品价值，因该鉴定书所鉴定物品不是本案实物，不能作为认定本案被盗窃物品价值的依据，依法不予采信。本案中被盗窃高岭土和铝矾土混合物是上诉人姬勇、张小利在盗窃时混合在一起的，因无法区分被盗窃高岭土和铝矾土具体吨数，故按照被害人陈述的购买高岭土的价格100元每吨认定，共计413.85吨，价值41385元。对二上诉人及辩护人提出的价格鉴定文书不应采信的理由和意见予以采纳。
关于上诉人姬勇、张小利及其辩护人提出的二上诉人的行为不符合盗窃罪的构成要件，属合法买卖行为的上诉理由及辩护意见，经查，二上诉人明知高岭土不是赵某夫妇的，且价值远高于其支付的1500元，后两次故雇佣大车、装载机在认为高岭土所有人不知道的情况下将高岭土拉走，属于秘密窃取他人财物，构成盗窃罪，对其上诉理由和辩护意见不予采纳。关于提出赵某、马某2夫妇的证言前后矛盾的理由和意见，经查，二人证言证明当时明确告知上诉人姬勇、张小利高岭土是杨某1的，不能卖的事实，对给1500元钱的事实也予以认可，能够证明案件事实，对该点上诉理由和意见不予采纳。关于上诉人姬勇的辩护人提出被盗窃物品是高岭土和铝矾土混合物的证据不足的意见，因被害人陈述其丢失的物品是高岭土和铝矾土，且对扣押的77.7吨混合物有准旗蒙盛新材料有限责任公司的检测报告证明，故对该点辩护意见不予采纳。
综上，一审法院判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对准格尔旗价格认定中心出具的准价鉴字[2016]63号价格认定结论书作为证据予以采信错误，对上诉人张小利未依法认定从犯错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、维持准格尔旗人民法院（2017）内0622刑初28号刑事判决中对上诉人姬勇、张小利的定罪及罚金部分，即被告人姬勇犯盗窃罪，并处罚金二万元；被告人张小利犯盗窃罪，并处罚金一万元；
二、撤销准格尔旗人民法院（2017）内0622刑初28号刑事判决中对上诉人姬勇、张小利的量刑部分，即被告人姬勇判处有期徒刑三年零六个月，被告人张小利判处有期徒刑三年；
三、上诉人姬勇犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；罚金自判决生效之日起十日内缴纳清；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月18日起至2019年5月17日止。）
四、被告人张小利犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一万元；罚金自判决生效之日起十日内缴纳清；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月24日起至2018年10月23日止。）
五、扣押在案的1500元依法退赔被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓达
审 判 员 宋 云
审 判 员 李永峰
二〇一七年十一月十三日
法官助理 王馨悦
书 记 员 赵 琳