湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民二终字第226号
上诉人（原审原告）湘西自治州丰达合金科技有限公司，住所地湘西自治州吉凤经济开发区丰达路1号。
法定代表人刘汉勇，该公司董事长。
委托代理人郝元尉，北京市君泽君律师事务所律师。
委托代理人曾文嘉，北京市君泽君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司，住所地泸溪县白沙镇（金旭工业区内）。
法定代表人刘集贵，该公司董事长。
委托代理人田波，湖南四维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南省泸溪县明天电力发展有限公司，住所地泸溪县白沙镇白武路西侧。
法定代表人周金有，该公司董事长。
上诉人湘西自治州丰达合金科技有限公司（以下简称丰达合金公司）因与被上诉人湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司（以下简称金旭冶化公司）、湖南省泸溪县明天电力发展有限公司（以下简称明天电力公司）借款合同纠纷一案，不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2014）州民二初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人丰达合金公司的委托代理人郝元尉、曾文嘉和被上诉人金旭冶化公司的委托代理人田波到庭参加诉讼。被上诉人明天电力公司经本院合法传唤，无正当理由没有到庭参加本案诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月28日，丰达合金公司与金旭冶化公司签订了一份《借款协议》，协议约定丰达合金公司向金旭冶化公司借款人民币1000万元，借款期限从2012年9月28日起至2012年10月30日止，在借款期限内按月息1分收取资金占用利息，逾期归还借款则金旭冶化公司每日按借款金额的千分之二向丰达合金公司支付滞纳金。协议还约定金旭冶化公司向中国银行股份有限公司吉首分行请求为其提供担保承诺函。
2012年9月27日，明天电力公司向中国银行股份有限公司吉首分行出具了《承诺函》，请求中国银行股份有限公司吉首分行帮助金旭冶化公司向丰达合金公司借款提供相关的《承诺函》，明天电力公司自愿承担中国银行股份有限公司由此而导致的全部责任和义务。
2012年9月28日，中国银行股份有限公司吉首分行向丰达合金公司出具了《承诺函》，承诺将于2012年10月份给明天电力公司办好新的商业发票贴现来偿还。
2014年4月16日，为进一步保证该债务的履行，金旭冶化公司以其持有的明天电力公司40%的股权向丰达合金公司提供质押担保，丰达合金公司与金旭冶化公司签署了《股权质押协议》，并据此办理了股权质押登记手续。
2014年4月17日，泸溪县工商行政管理局向丰达合金公司出具了编号为（泸溪）股质登记设字[2014]第1号《股权出质设立登记通知书》，通知书质权登记编号为433122000022，出质人为金旭冶化公司，质权人为丰达合金公司。
借款到期后，金旭冶化公司未按约定归还全部借款本息。因此，丰达合金公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、金旭冶化公司归还借款本金1000万元以及按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算至全部欠款清偿之日止的滞纳金3077369元（自2012年11月1日起暂计至2014年9月25日为止）；2、丰达合金公司有权就金旭冶化公司持有的明天电力公司的40%的股权折价或以拍卖、变卖款项优先受偿；3、明天电力公司对金旭冶化公司拖欠丰达合金公司的上述债务承担连带清偿责任；4、金旭冶化公司、明天电力公司共同负担案件受理费、保全费等诉讼费用。
原审法院另查明，在一审审理过程中，经丰达合金公司与金旭冶化公司对账，截止2015年6月28日，金旭冶化公司尚欠丰达合金公司借款本金642.63万元及利息19.28万元。
原审法院认为，本案的争议焦点主要有以下几点：一、双方所签订的《借款协议》是否真实合法有效；二、2015年6月24日的《债权债务清理情况说明》是否可以作为定案依据；三、双方所欠借款金额是多少；四、借款协议约定的滞纳金是否过高；五、明天电力公司是否构成债的加入的情形。
关于双方所签订的《借款协议》是否真实合法有效的问题。虽然《最高人民法院关于企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》认定“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”，但仅是针对企业之间经常性的融资行为且以放贷作为企业的主要利润来源、可能扰乱金融市场秩序的情形，而丰达合金公司与金旭冶化公司之间发生的实质上是为了企业生产经营活动而进行的临时性资金拆借行为，并不具备上述情形，且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”和第十一条“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”的规定，借款协议不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“合同无效”的情形，同时也不存在规定第十四条所列举的无效情形。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。丰达合金公司与金旭冶化公司签订的《借款协议》，系当事人真实意思表示，且内容不违反我国法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对合同效力予以确认。
关于2015年6月24日的债权债务清理情况书面说明是否可以作为定案依据的问题。在本案的审理过程中，由于丰达合金公司所提出的诉讼请求是要求偿还1000万元借款，但金旭冶化公司主张已经归还了部分借款，丰达合金公司与金旭冶化公司对所欠借款金额进行了清理核对。2015年6月24日，丰达合金公司向原审法院提交了《湘西自治州丰达合金科技有限公司与湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司债权债务清理情况》的书面说明，该院依法将其转交给金旭冶化公司，在其核对无误后交还给该院。在该份书面说明上，双方盖有各自的财务专用章，且该份书面说明系双方当事人根据法院要求核对，形式合法，内容真实，依法可以作为定案的依据。至于丰达合金公司主张计算有误，要求按照2015年9月8日提交的书面说明计算的说法，违反了“当事人禁止反言”的诚实信用原则，且未得到金旭冶化公司的认可，不予支持。
关于双方所欠金额是多少的问题。根据2015年6月24日《湘西自治州丰达合金科技有限公司与湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司债权债务清理情况》的书面说明，从借款之日起至2015年6月28日止，丰达合金公司自愿按照月息一分计算利息。在该份书面说明中，双方将各个时间段的还本付息情况已核对清楚。根据书面说明所反映的情况，至2015年6月28日止，金旭冶化公司尚欠丰达合金公司借款本金642.63万元及利息19.28万元。
关于借款协议约定的滞纳金是否过高的问题。原审法院认为，滞纳金属于税法范围里的法律概念，丰达合金公司与金旭冶化公司所约定的滞纳金在本质上属于利息，利息的计算既要考虑到丰达合金公司的实际损失，又不能使所得到的利益远远超过实际损失的范围。就本案而言，丰达合金公司与金旭冶化公司约定违约惩罚性条款，其目的是为了敦促金旭冶化公司及时履行还款义务，实现丰达合金公司对资金的合理利用，而不是为了在金旭冶化公司未履行还款义务时，从中获取高额的利息；其次，《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。金旭冶化公司未按时归还借款，双方产生的是债权债务关系，对出借人丰达合金公司来讲，所产生的损失也即利息的损失。根据公平原则和诚实信用原则，本案中借款协议约定按日利率千分之二计付滞纳金，已明显超出了实际发生的损失，其从中获取的利益也过高，且金旭冶化公司主张滞纳金过高，请求法院依法予以调整。因此，对借款协议约定按每日千分之二的标准计算滞纳金，应予以调整。考虑到金旭冶化公司确实违约，为维护市场经济的诚信秩序，保护守约方的债权，根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合本案的违约实际情况，将滞纳金适用比率调整为中国人民银行同期同类贷款利率标准的四倍，既能够对丰达合金公司的损失起到积极的补偿作用，又对金旭冶化公司的违约不诚信行为予以适度的惩罚，能够体现维护双方当事人之间的利益的公平性。且丰达合金公司并未要求按照借款协议支付滞纳金，而是主动降低至中国人民银行同期同类贷款利率标准的四倍，故对丰达合金公司诉请按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算滞纳金的诉讼请求，予以支持。但丰达合金公司与金旭冶化公司已就2015年6月28日之前的债权债务情况进行了核对，双方均认可尚欠本金642.63万元及利息19.28万元，故丰达合金公司诉请滞纳金的诉讼请求的计算时间应调整至从2015年6月29日开始计算。
关于明天电力公司是否构成债的加入的问题。根据《合同法》关于法律术语的法律解释，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成的三方协议或者第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。在本案中，第一，虽然明天电力公司出具了承诺函，但出具的对象并不是作为债权人的丰达合金公司，而是向案外人中国银行股份有限公司吉首分行；第二，虽然明天电力公司有占用金旭冶化公司所借资金之事实，但其归还借款的承诺并不针对于丰达合金公司；第三，该案的情形不符合债务加入的三种情形中的任一情形，因作为第三人的明天电力公司与作为债权人的丰达合金公司之间没有达成意思联络，虽然债的加入无需取得债权人丰达合金公司的同意，但是明天电力公司并没有加入该笔债务的真实意思表示。综上，明天电力公司向中国银行股份有限公司吉首分行出具承诺函的行为并未构成债的加入，丰达合金公司诉请明天电力公司承担连带还款责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十一条之规定，判决：一、金旭冶化公司于判决生效之日起十日内偿还丰达合金公司借款本金642.63万元、利息19.28万元及相应滞纳金（滞纳金标准依照实际欠款金额按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算，从2015年6月29日起计算至借款还清之日止）；二、如金旭冶化公司未按判决确定的期限履行偿还借款本息的义务，丰达合金公司在金旭冶化公司所负债务642.63万元本金、利息19.28万元及滞纳金的范围内，对金旭冶化公司持有的明天电力公司的股权折价或以拍卖、变价后的价款享有优先受偿权；三、驳回丰达合金公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决生效后规定的履行期限的最后一日起二年内，向原审法院申请执行。一审案件受理费100264.21元，由金旭冶化公司负担。
丰达合金公司不服一审判决，向本院上诉称：1、一审判决依据2015年6月24日《债权债务清理情况》认定金旭冶化公司拖欠丰达合金公司借款本金642.63万元、利息19.28万元，以及从2015年6月29日起计算的滞纳金，系认定事实错误。丰达合金公司在该情况说明的第四条“其他权利主张”中，郑重声明“债权人对债务人的按合同约定的罚息或滞纳金的权利主张，债权人持保留意见”。丰达合金公司对2012年11月1日起至2015年6月28日止的滞纳金主张了权利，一审法院不予支持错误。2、明天电力公司出具《承诺函》构成债的加入，应向丰达合金公司承担连带还款责任。一审法院适用法律错误。明天电力公司向中国银行股份有限公司吉首分行出具《承诺函》，明确表示，金旭冶化公司向丰达合金公司借款1000万元是用于偿还明天电力公司在中国银行股份有限公司吉首分行已到期的商业发票贴现现金。明天电力公司既有实际使用本案借款的事实，又有归还借款的承诺，其应与金旭冶化公司共同向丰达合金公司承担还款责任。一审法院仅因为明天电力公司出具《承诺函》的对象不是丰达合金公司就认为明天电力公司与丰达合金公司没有达成意思联络，否认明天电力公司已构成债的加入，适用法律明显错误。请求二审法院：1、撤销原判；2、依法改判金旭冶化公司偿还拖欠丰达合金公司的借款本金人民币1000万元，以及按照中国人民银行同期贷款基准利率（年利率6.15%）的4倍计算至全部欠款清偿之日止的滞纳金（暂计至2015年6月28日还拖欠人民币137,534.25元）；3、依法改判丰达合金公司在金旭冶化公司所负上述债务范围内，对金旭冶化公司所持有明天电力公司的股权折价或以拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；4、依法改判明天电力公司对金旭冶化公司拖欠丰达合金公司的上述债务承担连带清偿责任；5、判令本案一审、二审诉讼费用由金旭冶化公司、明天电力公司共同承担。
金旭冶化公司答辩称：1、丰达合金公司与金旭冶化公司的《债权债务清理情况》得到了双方的认可，完全符合本案基本事实。丰达合金公司以之后的欠款本息说明否认之前双方已经认可的证据和事实，不应得到法院支持；2、明天电力公司向中国银行股份有限公司吉首分行出具《承诺函》的行为不能构成债务加入。综上，原判认定事实准确，适用法律准确。丰达合金公司提交的上诉意见缺乏法律和事实依据，不能得到法院的认可和采纳。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
明天电力公司没有进行答辩。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明以下事实：1、2012年9月27日，明天电力公司向中国银行股份有限公司吉首分行出具《承诺函》，其内容为：因金旭冶化公司向丰达合金公司借款1000万元用来偿还我公司在贵行的已到期商业发票贴现资金，我公司在此郑重承诺：将在2012年10月25日前向贵行累计提交不低于2500万元额度的电力商业发票办理贴现业务用来偿还上述所借资金（由我公司直接代金旭冶化公司偿付），请求贵行帮助金旭冶化公司向丰达合金公司借款前出具相关承诺函，我公司及全体股东自愿承担贵行由此而导致的全部责任和义务。明天电力公司在该承诺函上盖章，其四个股东的法定代表人均签名。
2012年9月28日，中国银行股份有限公司吉首分行向丰达合金公司出具《承诺函》，其主要内容为：金旭冶化公司因协助其关联企业明天电力公司归还其在我行的到期国内商业发票贴现资金而向贵公司所借1000万元人民币（期限一个月），我行承诺将于2012年10月份给明天电力公司办好新的商业发票贴现来偿还贵司账上。同时请将本次所借资金直接转到金旭冶化公司在我行营业部的账户上。本承诺自金旭冶化公司归还本笔借款后当日失效。
2、金旭冶化公司将所借丰达合金公司的1000万元用于归还了明天电力公司所欠中国银行股份有限公司吉首分行款项。而明天电力公司没有履行对银行的承诺办理贴现业务。
3、一审中，原审法院要求丰达合金公司与金旭冶化公司就欠款本金余额进行对账清理。2015年6月24日，丰达合金公司向原审法院提交了《债权债务清理情况》，其主要内容为：1、①借款本金1000万元，月利率1%，起息日：2012年10月1日，止息日2015年6月28日。②还本付息情况：累计还本付息650万元。③清理结果：金旭冶化公司累计欠丰达合金公司利息合计19.28万元，欠本金624.63万元，合计661.91万元。④其他权利主张：债权人对债务人的按合同约定的罚息或滞纳金的权利主张，债权人持保留意见。原审法院将该份《债权债务清理情况》交由金旭冶化公司核对，金旭冶化公司予以确认并加盖了其公司的财务专用章。2015年9月8日，丰达合金公司又向原审法院出具《关于湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司欠款本息的说明》，认为借款期内利息为10万元；自2012年11月1日起暂计算至2015年6月28日产生的滞纳金为6537534.25元；截至2015年3月27日，金旭冶化公司向丰达合金公司还款共计人民币650万元。根据上述情况，暂计至2015年6月28日，金旭冶化公司尚拖欠丰达合金公司借款本金1000万元、滞纳金137534.25元。金旭冶化公司对该份说明拒绝核对。
4、2016年2月16日，丰达合金公司向本院提交《债权债务清理情况补充说明》，对2012年11月1日至2015年6月28日期间的滞纳金按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，抵扣已经支付的利息后为3160611元。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点是：1、本案所涉借款在2012年11月1日至2015年6月28日期间的滞纳金应否计算，应如何计算；2、明天电力公司对本案债务应否承担连带清偿责任。
（一）关于本案所涉借款在2012年11月1日至2015年6月28日期间的滞纳金应否计算，应如何计算的问题。从本案查明的事实来看，丰达合金公司向原审法院提交的《债权债务清理情况》载明，借款本金1000万元，从2012年10月1日至2015年6月28日按月利率1%、先还息后还本计算，金旭冶化公司累计欠丰达合金公司利息19.28万元，欠本金661.91万元。丰达合金公司在该清理情况说明中明确提出了其他权利主张，即债权人对债务人的按合同约定的罚息或滞纳金的权利主张，债权人持保留意见。2015年9月8日，丰达合金公司向原审法院出具《关于湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司欠款本息的说明》，认为借款期内利息为10万元；自2012年11月1日起暂计算至2015年6月28日产生的滞纳金为6537534.25元。可见，丰达合金公司无论在《债权债务清理情况》还是在《关于湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司欠款本息的说明》中，均没有放弃要求金旭冶化公司支付滞纳金的主张。故金旭冶化公司应依双方的《借款合同》约定支付2012年11月1日至2015年6月28日期间的滞纳金。由于《借款合同》滞纳金约定的比例过高，原判对2015年6月29日起的滞纳金酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率标准四倍计算，兼顾了双方利益，较为公平合理。故对金旭冶化公司所欠借款2012年11月1日至2015年6月28日期间的利息及滞纳金，亦应按中国人民银行同期贷款利率标准四倍计算，金旭冶化公司已经支付的利息应在该四倍范围内予以抵扣，即金旭冶化公司应支付该期间的滞纳金为3160611元。
（二）关于明天电力公司对本案债务应否承担连带清偿责任的问题。明天电力公司向中国银行股份有限公司吉首分行出具《承诺函》，载明金旭冶化公司向丰达合金公司借款1000万元是用来偿还明天电力公司的银行到期商业发票贴现资金，并承诺由其直接代金旭冶化公司偿付所借资金。中国银行股份有限公司吉首分行依此向丰达合金公司发出《承诺函》，承诺于2012年10月给明天电力公司办好新的商业发票贴现来偿还向丰达合金公司所借1000万元资金。从两份《承诺函》出具目的来看，均是为了促使丰达合金公司与金旭冶化公司顺利达成《借款协议》。如果没有明天电力公司的《承诺函》，中国银行股份有限公司吉首分行就不可能出具《承诺函》；同样，脱离了中国银行股份有限公司吉首分行的《承诺函》，明天电力公司的《承诺函》就没有任何意义。由此可见，两份《承诺函》是缺一不可、相互依存的关系，应视为同一个整体。之后，丰达合金公司与金旭冶化公司签订《借款协议》，并将1000万元款项借给金旭冶化公司的行为，表明丰达合金公司已接受《承诺函》的承诺，即明天电力公司愿意代金旭冶化公司偿还所借丰达合金公司款项的书面承诺已构成债的加入，故明天电力公司对借款人金旭冶化公司的债务应承担连带清偿责任。原判认定明天电力公司不构成债的加入不当，本院予以纠正。丰达合金公司主张明天电力公司应对本案债务承担连带清偿责任的理由成立，本院予以支持。
综上，原判部分事实认定不清，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘西土家族苗族自治州（2014）州民二初字第67号民事判决；
二、湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还湘西自治州丰达合金科技有限公司借款本金642.63万元、利息19.28万元及滞纳金（2012年11月1日至2015年6月28日期间为3160611元；2015年6月29日起至借款还清之日止，以642.63万元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；
三、如湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司未按本判决确定的期限履行偿还借款本息的义务，湘西自治州丰达合金科技有限公司在湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司所负上述第二判项债务范围内，有权对湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司持有的湖南省泸溪县明天电力发展有限公司的股权折价或以拍卖、变价后的价款优先受偿；
四、湖南省泸溪县明天电力发展有限公司对湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司所负上述第二判项所确定的债务承担连带清偿责任；
五、驳回湘西自治州丰达合金科技有限公司的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100264.21元，二审案件受理费100264.21元，合计200528.42元，由湖南省泸溪县金旭冶化有限责任公司和湖南省泸溪县明天电力发展有限公司共同负担160528.42元，湘西自治州丰达合金科技有限公司负担40000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建红
审 判 员 马崇国
代理审判员 李 娟
二〇一六年三月一日
书 记 员 邓姣玲