新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）喀民终字第991号
上诉人（原审被告）乌什县燕山房地产开发有限责任公司
住所地：新疆阿克苏乌什县英买里巷**号。
法定代表人庹万才，董事长。
委托代理人刘学莲，新疆诚丹律师事务所律师。
委托代理人郑薇
上诉人（原审原告）蒋谱明
委托代理人郑新宇，新疆驼铃律师事务所律师。
上诉人乌什县燕山房地产开发有限责任公司因与被上诉人蒋谱明商品房预售合同纠纷一案，不服喀什市人民法院（2014）泽民初字第203号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人乌什县燕山房地产开发有限责任公司的委托代理人刘学莲、郑薇，被上诉人蒋谱明及其委托代理人郑新宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审原告诉称：2012年11月4日被告燕山房产公司与原告签订了一份《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》，协议约定原告购买被告公司开发的泽普南疆明珠商业广场二区二层223号商铺，建筑面积（含公摊面积）为38.4平方米、总价款为181371元、银行按揭付款等主要内容。2012年11月4日原告向被告支付购房定金50000元，2013年12月被告通知原告，原告所购房屋公摊面积增加了6.5平方米，购房款增加30700.8元，让原告补交购房款后正式签订商品房买卖合同，否则被告不签订商品房买卖合同，也不给原告交房。原告认为原、被告之间签订的《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》具备商品房买卖合同的主要内容，且被告已经收受了购房款，应当按照法律、法规及司法解释的具体规定认定为商品房买卖合同，且该合同合法有效。被告违反规定擅自超标准增加房价的单方行为损害了购房户的核心利益，即购房户的主要权利，应属无效。原告认为被告侵害了其合法权益。诉讼请求：1、判决解除泽普南疆明珠商业广场认购协议书；2、判决被告返还原告购房款50000元及超出定金额度的占用利息823元；3、被告返还原告一倍定金36274元；4、本案诉讼费及其他费用由被告承担。
原审法院查明：2012年9月14日，被告燕山房产公司开始开发建设泽普南疆明珠商业广场工程。2012年11月4日，被告公司与原告签订了一份《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》，协议约定：原告认购被告公司的泽普南疆明珠商业广场二区二层223号商铺，参考建筑面积（含公推面积）为38.4平方米（以正式《商品房购销合同》载明数据为准），商铺总价为181371元，交纳定金为76352元，定金于双方签订《商品房购销合同》后转入购房款内，付款方式为：签订本协议书之日交付购房定金50000元，剩余定金26352元于2012年11月20日前交清，剩余76000元由原告银行按揭付款，原告在认购协议书签订之日起10日内将有效贷款资料备齐交与被告；并约定原告于2012年11月30日前依据认购协议书约定的房号、价款与被告签订《商品房购销合同》。签订协议当日，原告向被告交纳了商铺定金款50000元，被告给原告出具一份《收款收据》，并约定商铺优惠后的实际价格为152351元。在协议履行过程中，原告未在双方签订认购协议书之日起十日内即2012年11月14日前将银行贷款手续备齐交与被告，也未在2012年11月30日前向被告公司交纳协议约定的第二笔定金26352元，被告公司也未书面催知原告及时付清定金款。
另查明：被告于2012年11月2日取得了泽普南疆明珠商业广场的房屋预售资格，后被告申请新疆万事达测绘工程技术有限责任公司对商业广场的房屋进行测绘，该公司于2013年5月28日出具了《房产面积测绘报告》结论为：二区二层223号商铺的套内建筑面积均为33.13平方米，共有分摊面积为12.54平方米，产权面积为45.67平方米。
2013年6月被告承建的商铺已竣工，被告将商铺面积增加和必须补交房款的信息口头告之原告后，原告认为商铺分摊面积增加过大，拒绝交纳剩余房款，原告遂于2014年1月20日向本院提起诉讼。
基于以上事实，原审法院认为，原、被告自愿协商一致签订的《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》，该协议中双方约定购房定金为76352元，该定金超过合同标的额152352元的20%即30470.40元，对超过的部分45881.60元，应视为原告向被告交纳的购房预付款。该协议中其他内容均符合法律规定，不损害国家、集体和第三人的合法权益，本院对该协议的其他内容确认合法有效。根据该协议书的约定，因其内容不具备商品房买卖合同的多项主要内容，故原告认为本案系商品房买卖合同的意见与事实不符，本院不予支持。原、被告在履行商品房预售合同过程中，原告未按协议书约定的期限交纳剩余房款及银行按揭贷款手续，被告也未在合理期限内书面催告原告交纳余款，本案中原、被告双方均有违约行为。原告诉请判决解除双方签订的《泽普南疆商业广场认购协议书》，本院予以支持；对原告请求被告返还50000元购房款的诉讼请求，亦应支持；对原告请求被告支付超出定金额度的占用利息823元及返还一倍定金36274的诉讼请求，因原、被告双方在履行协议中均有违约行为，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百三十八条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百二十条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第二条、第九十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十一条之规定，判决：一、解除原告蒋谱明与被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司于2012年11月4日签订的《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》。二、被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告蒋谱明购房款50000元（伍万元整）；三、驳回原告蒋谱明要求被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司返还原告一倍定金36274元及超出定金额度的占用利息823元的诉讼请求。案件受理费989元，由原告蒋谱明负担494.50元，由被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司负担494.50元。
宣判后，乌什县燕山房地产开发有限责任公司不服一审判决，上诉称，认购协议书应该认定为商品房买卖合同，被上诉人未在合同约定期限提供有效贷款资料及购房款违约在先，请求改判驳回被上诉人要求退还定金50000元的诉讼请求。
蒋谱明答辩称，一审判决正确，被上诉人没有违约，在缴纳50000元后，再次向上诉人交付定金时，上诉人以测绘报告未出来，要求以测绘报告的面积缴纳房款，后得知比协议面积增加了6.5平方米，需要补交房款，违约方为上诉人。
经审理，本案二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，根据当事人的上诉与答辩意见，本案的争议焦点为：1、上诉人乌什县燕山房地产开发有限责任公司与被上诉人蒋谱明签订的《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》是否应予以解除；2、上诉人是否应返还被上诉人定金50000元。
被上诉人蒋谱明与上诉人乌什县燕山房地产开发有限责任公司签订《泽普县南疆明珠商业广场认购协议书》系双方真实意思表示，合法有效。因该协议对买卖房屋的当事人、具体位置、房屋总价、面积及付款方式都进行了明确约定，即由被上诉人蒋谱明购买上诉人开发的泽普县南疆明珠商业广场二区二层223号商铺，商铺总价为181371元，付款方式为首付款后不足部分进行银行按揭。2012年11月4日签订认购协议书的同时被上诉人蒋谱明向上诉人支付购房定金50000元，约定剩余定金26352元于2012年11月20日前交清，剩余76000元由上诉人代为办理银行按揭。根据最高人民法院《商品房买卖合同解释》第五条：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同”之规定，故上诉人与被上诉人所签订的认购协议书依法应认定为商品房买卖合同，一审认为双方签订的认购协议不具备商品房买卖合同的主要内容，不属商品房买卖合同，认定不当，本院予以纠正。
现上诉人乌什县燕山房地产开发有限责任公司提出认购协议书应该认定为商品房买卖合同，被上诉人未在合同约定期限提供有效贷款资料及购房款违约在先，请求改判驳回被上诉人要求退还定金50000元的诉讼请求。本院认为，双方签订的认购协议书中对商铺的具体位置、区号、楼层、房号、面积及总价进行了明确约定，故上诉人要求被上诉人按照测绘面积补交房款的主张不能成立，因上诉人主张的测绘面积45.67平方米超出双方约定面积的18.9%，根据最高人民法院《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条（二）款“面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持”之规定，被上诉人请求解除双方所签协议并由上诉人返还定金的主张成立，本院予以支持。
综上，一审法院虽未将双方当事人签订的《认购协议书》认定为《商品房买卖合同》，但在实体处理方面并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1050元由上诉人乌什县燕山房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 红
代理审判员 张荣琴
代理审判员 王红云
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 贺双龙