广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1868号
上诉人（原审被告）：尹自强。
委托代理人：周秋雅，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市鸿华针织有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇霄边社区第四工业区。
法定代表人：卢瑞仪。
委托代理人：李杰、胡文学，均系广东大洲律师事务所律师。
上诉人尹自强因与被上诉人东莞市鸿华针织有限公司（以下简称鸿华公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职务：尹自强于2000年2月20日入职鸿华公司前身“东莞长安乐华纺织厂”，离职前任职运转部副领班。
二、劳动合同签订情况：双方已签订劳动合同，合同期限是2010年1月1日至2016年12月31日，约定尹自强的岗位为运转部带班（生产实施，现场管理）。
三、双方发生争议的情况：鸿华公司以尹自强存在赌博、在工作时间内曾擅自闯入副总经理的办公室、上班时间打瞌睡等违反规章制度的行为，认为尹自强工作擅离岗位、消极怠工，遂于2014年9月24日对尹自强进行调岗，由原来运转部领班岗位调整为值机工，调岗前后均是从事识纱、驳纱、品质识别及机台操作，鸿华公司主张并未降薪。对此，鸿华公司提交了《报告》、视频监控、《通告》（2014年9月24日及2014年12月4日）为证。
尹自强认为：1.2012年与同事打扑克被检讨，但并非赌博；2.确认存在2014年9月24日《通告》中所指的行为（2014年9月17日至9月20日值夜班期间，进入副总经理办公室休息），但认为上夜班去副总经理办公室是为了休息，除尹自强外，其他上夜班的人也经常去那里休息；3.确认存在2014年12月4日《通告》中所指的打瞌睡行为，但认为系带病上班（感冒发烧）所致，并提交了病历为证；4.虽然工作岗位地点没有变化，但工作内容完全不同，领班和值机是领导与被领导的关系，领班是负责车间运作、主管人事、设备、物料和现场，而值机是操作工，是领班的下属，主要负责机台操作。
鸿华公司则认为病历没有加盖医院章或者医生签名，鸿华公司对此不知情，假设该病历真实，尹自强也应该向鸿华公司请假，而不应当继续工作影响公司生产经营。
尹自强主张鸿华公司对其调岗后降职降薪不合理，故提出被迫解除劳动关系，但截止至原审庭审时，尹自强实际还在鸿华公司处上班，双方并未解除劳动合同关系。
四、工资情况：双方确认尹自强的工资自2014年3月起，由底薪1500元／月＋年资280元／月＋岗位津贴800元／月＋加班费＋夜班津贴＋绩效奖金＋其他补助-
其他代扣代缴组成。2014年10月至12月尹自强的工资结构及固定金额与此前一致，收入也基本一致。
五、仲裁情况：东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭于2014年11月7日受理了尹自强的申诉，尹自强请求裁决鸿华公司支付：1.经济补偿金83730元；2.2000年2月20日至2014年2月28日期间的加班工资157500元；3.克扣工资400元。该仲裁庭于2014年12月26日作出东劳人仲院长安庭案字（2014）1187号仲裁裁决书，裁决：1.由鸿华公司支付尹自强解除劳动关系的经济补偿金83730元；2.驳回尹自强提出的其他申诉请求。
六、需要说明的其他事项：1.双方确认运转部岗位职责与权限第16.3条规定“严格遵守公司规章制度”，16.4条规定“忠于职守，不做与工作无关的事、不擅离工作岗位”；2.根据鸿华公司的《员工手册》（依法成立的工会制定）第四章第五点规定：“工作岗位调整：当员工（包括管理干部）不能胜任工作时，公司有权调整其工作岗位，工资按同岗同酬处理。调整岗位，经培训后，仍不能胜任工作的，公司有权解除合同”。2014年9月16日，鸿华公司已向尹自强发放了《员工手册》；3.庭审时，原审法院要求尹自强确认解除劳动合同的时间，尹自强称2015年2月10日。
原审法院认定上述事实的证据有，仲裁裁决书及送达回证、雇员工作申请表、劳动合同、考勤记录、工资条、银行流水、《通告》两份、视频监控、《报告》、《员工手册》、工会社团法人资格证、员工手册发放登记表、工伤认定回执、病历、当事人陈述及庭审笔录等附卷。
原审法院认为，本案争议焦点在于鸿华公司是否应支付尹自强解除劳动关系的经济补偿。
首先，请求经济补偿的前提是双方已经实际解除了劳动关系，而本案尹自强虽主张鸿华公司对其调岗后降职降薪不合理，提出被迫解除劳动关系，但截止至原审庭审时，尹自强实际还在鸿华公司处上班，双方并未解除劳动合同关系。故尹自强请求经济补偿没有事实及法律依据。
其次，鸿华公司所制定的《员工手册》依法由工会制定，且已向劳动者公示，其中关于调整岗位的规定并未违反法律法规的规定，依法有效。尹自强确认其于2014年9月17日至9月20日期间存在值夜班时进入副总经理办公室的情形，并称上夜班去副总经理办公室是为了休息，除尹自强外，其他上夜班的人也经常去那里休息。可见尹自强在职期间应存在多次夜班中途休息的情形，上述行为构成脱岗。尹自强作为运转部副领班，该行为明显违反了其职责要求，鸿华公司依据《员工手册》第四章第五条的规定调整尹自强的工作岗位合法合理。
再次，本案鸿华公司调整岗位属于惩罚性的调整岗位，与一般的因生产经营需要调整岗位的情形不同。调整后尹自强的工资结构与调整前一致，收入也基本一致，且新岗位不具有侮辱性。
综上，鸿华公司与尹自强之间的劳动合同关系尚未解除，不存在支付经济补偿的前提条件，且鸿华公司并不存在违法对尹自强调岗降薪的情形，故鸿华公司无需支付尹自强解除劳动合同关系的经济补偿。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：鸿华公司无需支付尹自强解除劳动关系的经济补偿83730元；本案受理费5元（鸿华公司已预交），应由尹自强承担。
一审宣判后，尹自强不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。根据《劳动合同法》的相关规定，工作内容和劳动报酬是劳动合同的必备条款，调岗降薪属于对劳动合同的变更。《劳动合同法》明确规定“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”，即变更劳动合同需要经过用人单位和劳动者协商一致才能进行的，调岗降薪原则上是需要得到员工同意的，如果员工不认可，企业不得擅自调整岗位和降低工资。只有二种情况例外：（1）劳动者不能胜任工作，即劳动者的工作能力达不到岗位要求（劳动合同法第40条）；（2）确实用人单位生产经营的需要（《广东省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》中第22条）。鸿华公司单方对尹自强的调岗降薪，均不属于这二种情况。鸿华公司在调岗降薪的《通告》里，把尹自强晚上去副总经理办公室休息，说成不能胜任工作，作调岗降薪处理，这是鸿华公司有意混淆工作的表现不好与不能胜任工作这二个概念。去副总经理办公室休息这一行为应属于工作表现不好的范畴，通过批评教育或按厂纪厂规扣发工资奖金，在较短时间内就能得到纠正。任何岗位都需要责任心强的人，特别是生产第一线值机岗位，不能安排表现不好的人。也就是说通过调岗是不能解决工作表现不好这一问题的。不能胜任工作，是指工作能力不行，而工作能力不行在较短时间内无法提高，只有通过培训或调岗解决。但不能胜任工作，不是由用人单位主观认定，而是需要经过各种技术考核来证明的。尹自强在原审提交的证据有份《运转带班绩效奖惩总表》，就说明尹自强有较强的工作能力，尹自强的工作能力是经过近15年的工作考验，全厂公认过得硬的。鸿华公司混淆工作表现与工作能力的概念，单方对尹自强调岗降薪，其目的就是逼迫尹自强主动离职，而不给任何经济补偿金。尹自强自调岗以来，每月的工资总数都少于调岗前（每月相差好几百，工伤病休时少一千多），原审判决竟说调岗前后收入基本一致。原审判决还违背了《广东省关于审理劳动人事争议案件的若干问题的座谈会纪要》中第22条的规定。该规定明确指出，要同时符合以下3点，才视为合法调岗：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性。只要其中一条不符合，就是违法调岗，惩罚性调岗当然违法调岗，原审法官在判决书里将鸿华公司的调岗定性为惩罚性调岗，不是生产经营的需要，又说这样的调岗合法合理，与第22条背道而驰。二、原审判决的理由，采纳的是鸿华公司的观点，既不合情理，也不合法。原审判决理由之一：请求经济补偿金的前提是双方已经实际解除劳动关系。尹自强四十多岁，文化程度又不高，离职后很难再找到工作，如果不是鸿华公司违法调岗降薪，尹自强是不会通过法律途径来解除劳动关系的，这实属无奈之举，其只是想能拿到一笔经济补偿金，解决日后的生活问题。原审判决理由之二：照搬鸿华公司《通告》里的说法，把尹自强“脱岗”看成不能胜任工作，硬套《员工手册》第四章第五条，把违法的调岗，说成合法的调岗。原审判决理由之三：鸿华公司的调岗属于惩罚性调岗，与一般的因经营需要调整岗位的情形不同。尹自强调岗前后收入基本一致（与事实不符），新岗位不具有侮辱性，所以不存在调岗降薪的情形，鸿华公司无需向尹自强支付经济补偿金。原审法官片面、错误地理解《广东省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》中第22条的规定，以为只要不降薪就是合法调岗，故所作的判决也就违反了第22条的规定。基于上述事实和理由，尹自强上诉请求：请求撤销原审判决，改判解除尹自强与鸿华公司的劳动关系，鸿华公司向尹自强支付经济补偿金83730元；由鸿华公司承担一、二审诉讼费。
鸿华公司未在法定期限内向本院提交书面答辩状。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审期间，鸿华公司主张双方劳动关系至今未解除，提交了考勤表、工作记录表予以证明，尹自强对此予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：鸿华公司应否向尹自强支付解除劳动关系的经济补偿。
虽然尹自强于仲裁中提出了解除劳动关系的请求，但直至二审法庭调查期间，双方劳动关系仍未解除，尹自强还在鸿华公司上班。尹自强请求解除双方劳动关系，并要求鸿华公司支付解除劳动关系的经济补偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，尹自强的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由尹自强负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年十月三十日
书 记 员 朱光明
卢嘉律