山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第825号
上诉人（原审被告）：山东联兴建设集团有限责任公司。住所地：德城区新湖南路**号。
法定代表人：车长利，总经理。
委托代理人：赵伟华，山东德洲律师事务所律师。
委托代理人：郑学光，山东德洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张广胜。
委托代理人：王爱英，山东弘正兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王彬。
委托代理人：王金鑫，山东阳光桥律师事务所律师。
上诉人山东联兴建设集团有限责任公司、张广胜因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年5月25日，德州市天衢投资建设有限公司与被告山东联兴建设集团有限责任公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告山东联兴建设集团有限责任公司承揽天衢办事处新四合社区安置工程5、6#楼土建、装饰、安装工程。约定水电安装工程质量保修期为2年；2010年6月25日，被告山东联兴建设集团有限责任公司项目经理张广胜与原告签订5#-6#楼水电安装协议书，由被告张广胜将天衢办事处新四合社区安置工程5、6#楼水电安装工程分包给原告施工。约定1、承包方式：包工包料（1）交联兴公司管理费在土建拨款时代扣，按工程总造价2%计取。（2）税金甲方代扣。（3）水电安装按联兴制定的内部政策，每m²付给项目部1.5元……．（4）工程竣工保修期满2年后，质量无问题付清，合同终止。上述工程于2011年10月1日交付使用。经建设单位德州市天衢投资建设有限公司委托，山东天润建设项目管理有限公司对天衢办事处新四合社区安置工程5、6#楼工程进行了审计，在2013年1月28日出具的山润基审字（2013）第044号《工程审核报告书》中认定，5#楼水电安装工程施工单位应收款为246169.54元，在2013年1月26日出具的山润基审字（2013）第042号《工程审核报告书》中认定，6#楼水电安装工程施工单位应收款为173226.11元，两项合计为419395.65元。按照双方约定扣除各项费用后，应付水电工程款141278.14元。被告张广胜提交2013年9月10日银行付款证明一份、银行客户回单，主张在原告诉讼的基础上减去5000元。原告经质证后认为，被告张广胜所提交的证据中所称的“王彬”不能证明与本案原告是同一人，也不能证明所主张的付给王彬的5000元，在原告主张的数额之中。
原审法院认为，根据原、被告提交的证据，应认定被告张广胜所欠原告工程款76278元事实存在，被告张广胜应负偿付责任。被告张广胜作为被告山东联兴建设集团有限责任公司的项目经理，与原告签订的《5#－6#楼水电安装协议书》行为系职务行为，因此被告山东联兴建设集团有限责任公司应对被告张广胜所欠原告5#－6#楼水电工程款负连带偿付责任；原告所施工的工程已于2011年10月1日交付使用，至原告起诉已满2年，被告依据约定应向原告履行付款义务；原告主张80000元理由不当，应以起诉状中所陈述的76278元为准。被告张广胜所提交的证据，不能否定其所欠原告76278元的事实；双方对债务利息没有约定，原告要求被告承担债务利息的主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定判决如下：被告张广胜偿付原告王彬工程款76278元，限本判决生效之日起十日内执行，被告山东联兴建设集团有限责任公司负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由被告张广胜承担。
上诉人山东联兴建设集团有限责任公司不服一审判决上诉称，一、原审判决认定事实错误。l、原审被告张广胜和上诉人之间是挂靠关系，张广胜并非上诉人的单位职工，一审法院认为其职务行为更无从谈起。本案事实是：张广胜以包工包料的形式承包工程，向上诉人缴纳管理费。根据上诉人与张广胜签订的合同约定，张广胜包工包料承建工程，承建过程中所产生的人工费、材料费、机械费等由张广胜承担。因此，本案涉及的人工费等应由张广胜承担。原审法院没有查清张广胜与上诉人之间关系，认定张广胜是上诉人的单位员工与事实不符，致使原审法院在案件基本事实没有查清的情况下做出了由上诉人承担偿付责任的错误判决。2、原审法院认定涉案工程2011年10月1日交付使用，与事实不符。而本案事实是该涉案工程2013年竣工验收合格。被上诉人自行在起诉状中说明了这一事实。被上诉人提交的《5#－6#楼水电安装协议书》中约定，工程竣工保修期满2年后，质量无问题付清。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”之规定，按照双方合同约定，剩余工程款履行期限应为2015年之后。二、原审法院适用法律错误。原审法院判决上诉人承担偿付责任违反了合同相对性。被上诉人提供的《5#－6#水电安装协议书》合同的主体是“联兴建设集团广胜分公司”和王彬，该合同只对合同的主体双方具有约束力。该合同上面没有上诉人公章，也没有上诉人签名。对该合同内容，上诉人既无事前授权，事后也无追认。上诉人没有成立任何分公司，合同主体与上诉人毫无关系。因此，该合同对上诉人无任何约束力。根据合同相对性，判令上诉人承担偿付责任于法无据。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，致使做出错误判决，为维护上诉人合法权益，上诉人依法提起上诉，请求依法撤销德城区人民法院（2014）德城民初字第104号民事判决并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。
上诉人张广胜答辩称，没有要答辩的。
被上诉人王彬答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。
上诉人张广胜不服一审判决上诉称，一、一审法院认定事实不清，认定事实错误，一审判决缺乏事实根据和法律依据。1、一审法院认定欠款存在没有事实根据和法律依据，系认定事实错误，被上诉人证据不足。上诉人不欠被上诉人工程款。上诉人和被上诉人是平等的主体，上诉人没有把自己承包的活包给被上诉人，被上诉人也未按协议具体施工，上诉人与被上诉人之间不存在债权债务关系。被上诉人没有提交任何证据证明上诉人欠其工程款的主张，没有提交上诉人欠其工程款的直接的、有效的证据，本案不能拿工程的鉴定报告数额作为推断被上诉人欠款数额判决的依据。上诉人不欠被上诉人工程款76278元。2、一审法院不认定上诉人给付的5000元，系认定事实错误。一审中，上诉人提交了给被上诉人汇款的银行凭条，盖有银行的印章，同时注明被上诉人的名字，一审法院凭被上诉人庭审中不予认可的赖账行为，不予认可5000元给被上诉人汇款的事实系错误的。二、本案被上诉人起诉时未到约定起诉期限。从上诉人提交的证据可以看出，被上诉人在向法院起诉时未到还款期限，质量保证期限未满，被上诉人无权主张工程款，根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项日；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。被上诉人未提交对方到期无力返还等理由证据，一审法院应驳回被上诉人的起诉或劝被上诉人撤诉。一审法院依据被上诉人的诉状进行判决系错误的。三、本案适用法律错误。1、被上诉人无相应建筑施工资质，工程造价评定标准不适用被上诉人。2、依据《工程审核报告书》推定欠款数额存在无法律依据。适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定系错误的。综上所述，一审认定事实错误，被上诉人证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销（2014）德城民初字第104号民事判决书，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人山东联兴建设集团有限责任公司答辩称，没有要答辩的。
被上诉人王彬答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据双方诉辨主张，本案争议焦点为：一是上诉人张广胜是否欠付被上诉人王彬工程款；二是原审判决上诉人山东联兴建设集团有限责任公司承担偿付责任是否有事实依据和法律依据；三是被上诉人王彬的起诉期限问题。针对第一个焦点问题，从上诉人山东联兴建设集团有限责任公司与上诉人张广胜签订的《建设工程施工合同》以及上诉人张广胜以联兴建设集团广胜分公司名义与被上诉人王彬签订的《5#-6#楼水电安装协议》看，上诉人山东联兴建设集团有限责任公司将涉案工程违法发包给没有建设资质的上诉人张广胜，张广胜又将涉案工程违法发包给同样没有建设资质的被上诉人王彬施工，上诉人张广胜也没有提供证据证明涉案工程非被上诉人王彬施工，上诉人张广胜主张没有将承揽的建设项目承包给被上诉人王彬施工，没有事实依据和法律依据。且上诉人张广胜通过银行支付给被上诉人王彬的5000元，是否包括在已付工程款之外，上诉人张广胜应当承担举证责任，本案上诉人张广胜未提供证据证明其已支付的5000元包括在已付工程款之外，应当承担举证不能的法律后果。针对第二个焦点问题，本案当事人将涉案工程项目层层违法发包、转包，违反了建筑法律法规的强制性规定，为无效合同，无效合同其约定的条款也无效，上诉人山东联兴建设集团有限责任公司作为发包人应当在上诉人张广胜欠付工程价款范围内对实际施工人王彬承担连带责任。针对第三个焦点问题，无效合同约定的条款无效，上诉人张广胜以联兴建设集团广胜分公司名义与被上诉人王彬签订的《5#-6#楼水电安装协议》约定的付款期限，对被上诉人王彬没有约束力，被上诉人王彬在原审的起诉，符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉理由，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人山东联兴建设集团有限责任公司负担900元，上诉人张广胜负担900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 张 哲