江苏省沭阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沭开民初字第00924号
原告（反诉被告）严玉春，居民。
委托代理人宋华波，江苏天帆律师事务所律师。
委托代理人李敏，江苏名典律师事务所律师。
委托代理人秦媛媛，江苏天帆律师事务所律师。
被告（反诉原告）叶良成，居民。
被告委托代理人孙球，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
被告江苏中兴东源建设有限公司，住所地沭阳县健康家园Q7幢。
法定代表人章东伟，该公司总经理。
被告委托代理人陆兴明，江苏华脉律师事务所律师。
被告委托代理人张秋菊，江苏华脉律师事务所律师。
原告（反诉被告）严玉春诉被告（反诉原告）叶良成、江苏中兴东源建设有限公司（以下简称东源公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年5月5日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员方捷独任审判，于2015年6月15日公开开庭进行了审理。原告严玉春及其委托代理人宋华波、李敏（2016年6月16日原告申请撤回对李敏的委托）、被告叶良成及其委托代理人孙球、被告东源公司委托代理人陆兴明到庭参加诉讼；后因案情需要，本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，分别于2015年9月28日、2016年5月4日、2016年6月16日公开开庭进行了审理。原告严玉春及其委托代理人宋华波、秦媛媛（仅2016年6月16日庭审到庭）、被告叶良成（仅2016年6月16日庭审到庭）及其委托代理人孙球、被告东源公司委托代理人张秋菊（仅2015年9月28日庭审到庭）到庭参加诉讼。被告东源公司经本院依法传唤，未到庭参加本案于2016年5月4日、6月16日进行的庭审。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年，被告叶良成挂靠被告东源公司承包幸福家园安置小区二期三标段3、6、9、12号楼工程，并将外墙保温部分分包给原告进行施工，双方签订了《外墙保温工程施工合同》，约定工程承包形式为包工包料，保温材料为水泥发泡板。合同第三条约定“该工程综合包干单价为涂料饰面68元/平方，面积按实结算，具体工程造价以实际外墙外保温板上墙面积乘以综合包干单价为准。”第四条约定“保温板贴齐付总价的50%，工程结束付20%，余款工程竣工验收合格后付清。”第八条约定“甲方未按本合同规定付款的，则构成违约，甲方除应付清应付款外，还应承担未按履约部分每天0.2%的违约金，上限10%。”上述合同签订后，原告依约组织施工。2012年8底，原告完成施工并交付工程，但被告至今仍欠工程款未付。二被告系挂靠施工，应当承担连带付款责任。请求判令：二被告连带给付原告工程款337554元及逾期付款违约金33000元。诉讼过程中，原告根据审计局的审计数据，变更其诉讼请求为：请求判令二被告连带给付原告工程款427820.16元及违约金42000元，合计469820.16元。
被告叶良成辩称并反诉称：1、被告叶良成挂靠被告东源公司承建涉案工程，被告叶良成是被告东源公司该工程的安全员，工程由被告叶良成投资、施工，双方系内部承包合同关系。被告叶良成系与南通市晋美建筑材料有限公司沭阳分公司（以下简称南通晋美公司沭阳分公司）签订合同，原告以个人名义起诉，不具有主体资格；2、原告没有按照合同约定提供合同的施工材料，施工过程中也未按标准施工，导致外墙出现大面积裂缝，存在严重质量问题。被告多次要求原告整改，被告拒绝整改。现原告要求支付工程款及违约金不能成立；3、原告没有按照施工图纸进行施工，施工面积应当以实际测量为准。单价68元/平方也远远高于宿迁外墙保温指导价格。鉴于原告施工存在质量问题，现反诉请求：原告赔偿被告损失50000元。
被告东源公司辩称：被告东源公司与原告之间不存在施工合同，涉案工程是被告东源公司通过招投标投资建设的，东源公司负责工程的管理、投资、验收、交付。被告叶良成系东源公司安全员，涉案工程系由东源公司发包给被告叶良成施工的，系内部分包，被告叶良成系使用被告东源公司资质实际施工，不是挂靠关系。被告叶良成找何人施工、签订合同，被告东源公司均不知情。原告要求被告东源公司承担责任，没有事实和法律依据。
原告严玉春针对被告叶良成的反诉，辩称：南通晋美沭阳分公司并未注册成立，原告以该公司名义签订合同，实际仍是个人身份。被告叶良成在反诉状中已经认可系与原告存在施工合同，同时认可其与被告东源公司之间系挂靠关系。原告提供的施工材料均有质量检验合格资料，只有提供有效的质保材料才能进场后投入使用。涉案工程已经经过质量检测部门检测合格，并经验收合格，不存在质量瑕疵。合同约定的价格是双方协商一致的价格，不存在价格过高的问题。
经审理查明：2012年1月29日，被告东源公司（承包人，前称为宿迁东源装饰工程有限公司）与沭阳金地建设开发有限公司（发包方）签订建设工程施工合同，约定由被告东源公司承建幸福家园二期工程第三标段3#、6#、9#、12#，建筑面积合计15652.55平方米，资金来源为财政拨款，具体工程量以图纸和招标人要求为准；合同固定价1207万元，最终造价以县审计部门审计后的结果为准。后被告东源公司将涉案工程的具体施工交由被告叶良成以被告东源公司的施工资质对外进行实际施工。2012年7月11日，原告严玉春（乙方）以南通晋美公司沭阳分公司名义与被告叶良成（甲方）签订外墙保温工程施工合同，合同约定：工程名称为幸福二期三标3、6、9、12#楼，工程承包形式为包工包料，工程承包范围为外墙水泥发泡板保温系统材料及施工；合同价款为综合包干单价涂料饰面70元/平方，合同总造价按实计算，具体工程造价以实际外墙保温板上墙面乘以综合包干单价为准；保温板贴齐付总价的50%，余款在保温工程结束验收后，工程结束付20%，余款工程竣工验收合格后付清；乙方对施工的外墙保温系统的保温效果负责，进场材料必须提供有效质保材料，符合国家和地方规定的建筑节能标准；甲方未按本合同规定付款的，则构成违约，甲方除应付清应付款外，还应承担未按履约部分每天0.2%的违约金，上限10%。该合同落款乙方处有原告严玉春签名并加盖南通晋美公司沭阳分公司印章。后原告按约组织施工，现涉案工程于2013年1月31日已经竣工并经验收合格，同时墙体节能部分也经过质量验收合格。在沭阳县城建档案馆调取的涉案工程的备案资料显示该3、6、9、12#楼水泥发泡板、抹面砂浆等施工材料检测合格。原告自认被告叶良成已付工程款280000元。
另查明：原告严玉春及被告叶良成均未取得涉案工程的建筑施工资质。南通市晋美建材科技有限公司沭阳分公司并未进行工商登记。南通晋美公司于2015年4月27日出具声明称该公司未在沭阳县有外墙保温工程施工、也无外墙保温材料销售，在沭阳无任何形式的分公司、代理商和销售商。
2012年7月17日，幸福家园小区二期工程监理公司发出监理工程师联系单，对外墙保温层施工要求及注意事项进行了说明，要求所有外墙（包括外墙面、外墙柱、线条、车库层、阁楼层）全部要施工保温层等；2012年10月12日再次发出监理工程师联系单，载明幸福家园二期一至六标段，检查发现各项目部的飘窗板、阁楼外墙、屋面、东西山墙、阳台等部位的保温层未按要求施工或未施工，要求于2012年10月20日前完成所有外墙保温层的施工和整改工作。2013年11月4日监理部再次发出联系单，称经检查发现一至六标段项目部施工的楼栋外墙有开裂、起皮、脱落现象，要求于2013年11月24日前完成返工整改。诉讼过程中，被告叶良成申请对涉案房屋的外墙保温工程质量是否符合国家规定及图纸要求的技术标准及施工标准进行鉴定，后因未按鉴定机构要求交纳鉴定费用，鉴定机构于2016年3月23日退回涉案质量鉴定。
根据施工图纸测算出的3号楼外墙面积为2237.17平方米、6号楼外墙面积为2355.25平方米、9号楼外墙面积为2244.63平方米、12号楼外墙面积为2244.63平方米。2015年10月22日，沭阳县审计局出具幸福家园二期工程土建项目外墙保温各标段审计数量表，载明：“三标段6#楼2492.34平方米、9#、12#楼5272.66平方米、3#楼2644.12平方米，合计10409.12平方米”。
上述事实，有原告陈述、二被告答辩、外墙保温工程施工合同二份、建设工程施工合同、工程质量竣工验收记录、外墙保温材料产品合格证、检测报告、沭阳县审计局出具的审计表等证据证实。
本案的争议焦点为：1、本案原告是否是适格主体？2、原告所作外墙保温工程是否存在质量问题？被告反诉要求赔偿的数额是否成立？3、涉案外墙保温的实际面积是多少？工程价款是多少？4、被告叶良成与被告东源公司之间是否系挂靠关系，原告要求被告东源公司承担连带付款责任是否成立？
针对第一个争议焦点，本院认为，原告主体适格。原告虽以南通市晋美建材科技有限公司沭阳分公司名义签订《外墙保温工程施工合同》，但经过查询，南通晋美公司沭阳分公司尚未进行工商登记，同时南通市晋美建材科技有限公司出具证明称该公司在沭阳未设立分公司也未从事外墙保温施工，可以说明南通晋美公司及南通晋美公司沭阳分公司与本案外墙保温施工合同无关；另外，在涉案工程施工过程中，系原告实际施工，被告叶良成也是与原告进行结算并支付部分工程款，故本院认为原告严玉春系本案的适格原告，其与被告叶良成之间成立关于外墙保温建设工程分包合同。
针对第二个争议焦点，本院认为，二被告主张涉案外墙保温存在质量问题，未能提供充分证据证明，不予采纳。被告以涉案工程外墙存在发泡、裂缝为由，主张原告施工的外墙保温不符合国家标准或者图纸要求的技术标准及施工标准。鉴于原告施工的外墙保温并非涉案外墙工程的最后一道工序，为了明确外墙裂缝的具体原因，被告申请进行质量鉴定，但被告在鉴定程序过程中未能按照鉴定机构要求交纳鉴定费用，导致鉴定机构未能受理鉴定事项，被告应当承担举证不能的法律后果。被告叶良成在鉴定退回后再次申请仅对其中一栋楼房的外墙保温质量进行鉴定，本院不予准许，被告可待证据充分后另行主张。庭审中，被告提供的2012年10月12日的监理师联系单虽然载明了保温层未按要求施工或未施工，明确要求于2012年10月20日完成施工及整改工作。现涉案工程全部竣工验收合格，被告主张原告部分保温层未施工且存在质量问题，未能提供证据证明，本院不予采纳。对于被告叶良成要求原告赔偿损失的反诉请求，本院不予支持。
针对第三个争议焦点，本院认为，原告严玉春与被告叶良成签订的外墙保温工程施工合同明确约定，合同价款实行综合包干单价70元/平方，被告叶良成现辩称其系基于对南通晋美沭阳分公司的信赖才约定该价格，该价格远超宿迁市外墙保温指导价。对此，本院认为，被告叶良成在庭审中陈述系其代表被告东源公司进行涉案工程的招投标工作，同时其作为涉案三标段全部工程的实际承包人，应当明确知晓相关施工材料的大致价格，虽然原告在签订合同时以南通晋美公司沭阳分公司名义签订，但该公司并未实际成立，合同也并未约定必须使用南通晋美公司生产的材料。被告作为市场经济交易主体，如果尽到相应的谨慎注意义务，可以查询到南通晋美公司未在沭阳设立分公司；同时原告施工的部分现经过验收合格，被告叶良成现以原告以南通晋美公司沭阳分公司名义签订合同为由认为价格过高，本院不予采纳。
外墙保温工程施工合同约定，工程面积以实际测量为准，鉴于双方均未进行结算。原告严玉春在第一次庭审中主张按照施工图纸面积计算，被告叶良成辩称应当以实际测量面积为准。后原告严玉春提供沭阳县审计局出具的关于幸福家园二期工程土建项目外墙保温各标段审计数量表，要求按照该审计表记载的外墙保温面积计算，被告叶良成又辩称原告擅自更改其自认的面积，应当以之前自述面积为准。对于被告这种趋利避害的应诉态度，本院予以否定性评价。根据被告东源公司与沭阳金地建设开发有限公司签订的建设工程施工合同，明确约定了该工程资金来源系财政拨款，工程最终造价以县审计部门审计的结果为准，而被告叶良成庭审时也陈述审计局的审计数据是建筑公司结算依据，工程款均汇至被告东源公司账户，然后由其对外支付工程款。本院认为，沭阳县审计局主管全县审计工作，其作出的关于外墙保温面积的审计表，被告叶良成已经表示是建筑公司进行结算的依据，而被告叶良成又将外墙保温工程分包给原告施工，原告现依据该审计数据作为涉案外墙保温的实际面积用于结算，本院予以支持，二被告对该审计表上记载的数据有异议，未能提供证据证明，本院不予采纳。根据沭阳县审计局出具的审计表上面记载的面积，涉案3、6、9、12号楼外墙保温总面积为10409.12平方米，合同约定的单价70元/平方，原告现要求按照68元/平方计算，本院予以支持，故总价款为707820.16元，扣除被告叶良成已经支付的工程款280000元，尚欠427820.16元。
针对第四个争议焦点，本院认为，被告叶良成与被告东源公司之间成立挂靠关系。被告叶良成在其反诉状中明确陈述其挂靠被告东源公司承建涉案幸福家园小区二期第三标段；同时在庭审中陈述涉案工程系其以被告东源公司名义投标的，工程实际由被告叶良成实际投资，相关的工程款均是汇至被告东源公司账户，然后由被告东源公司向其发放。被告东源公司庭审中陈述，被告叶良成系其公司的安全员，涉案工程由被告东源公司发包给被告叶良成施工，至于被告叶良成如何组织施工，被告东源公司不知情，被告叶良成无施工资质，系使用被告东源公司建筑施工资质。根据二被告庭审陈述，可以判断，涉案工程由被告东源公司从发包方处承包后直接全部转包给被告叶良成施工，被告叶良成施工时系使用被告东源公司建筑施工资质；同时，涉案工程由被告叶良成负责施工，被告东源公司对于施工具体细节完全不知情，可以视为对涉案公司未进行实质管理；另外，被告叶良成陈述工程由其进行投资，工程款发放至被告东源公司账户后再由公司向其发放。以上情节表明，被告叶良成因不具备从事建筑活动主体资格为了实际承建该工程借用具备相应资质的被告东源公司名义进行招投标并进行投资、组织施工，被告东源公司对涉案工程未进行实际管理、控制，双方间形成挂靠关系。被告叶良成即使系被告东源公司的安全员，不影响双方挂靠关系的成立。
本院认为，被告叶良成无建筑企业施工资质，挂靠被告东源公司实际承建幸福家园二期第三标段，后将该标段的外墙外保温工程分包给同样无施工资质的原告施工，被告叶良成与原告签订的外墙保温工程施工合同，该合同违反法律的强制性规定，合同无效。鉴于原告已经完成了涉案工程外墙保温工作且工程已经竣工验收合格，故对原告要求被告叶良成参照合同约定给付工程价款，本院予以支持。涉案工程系被告东源公司作为承建方与发包方签订建设工程施工合同，后被告叶良成挂靠被告东源公司将涉案工程外墙保温工程分包给原告，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任，故对原告要求被告东源公司对尚欠工程价款承担连带责任的请求，本院予以支持。因涉案外墙保温工程施工合同系无效合同，原告要求被告按照合同约定支付逾期付款违约金，本院不予支持。被告东源公司无正当理由未到庭参加本案于2016年5月4日、6月16日进行的庭审，不影响本案的正常审理。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）、（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告叶良成于本判决生效后三日内给付原告严玉春工程款427820.16元；被告江苏中兴东源建设有限公司对被告叶良成该债务承担连带清偿责任；
二、驳回原告严玉春的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告叶良成的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8347元、保全费2370元，合计10717元，由原告严玉春负担630元，由被告叶良成、江苏中兴东源建设有限公司共同负担10087元；反诉案件受理费525元，由反诉原告叶良成负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费8872元（开户行：中国农业银行宿城支行，帐号46×××80）。
审 判 长 周 妮
人民陪审员 凌海波
人民陪审员 李克科
二〇一六年六月二十八日
法官 助理 王东洁
书 记 员 马艳秀
书 记 员 柴 杰
附本案相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。