湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终119号上诉人（原审原告）：陈纪兰（又名陈继兰），女，生于1970年7月8日，土家族，初中文化，无业，住宣恩县，委托诉讼代理人（一般代理）：李明泽，男，系陈纪兰之夫。委托诉讼代理人（特别授权）：艾胜英、舒红，湖北夷水（宣恩）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宣恩县环境卫生管理局，住所地：宣恩县珠山镇莲花路91号。组织机构代码：737948808。法定代表人谭大定，系该局局长。委托诉讼代理人（特别授权）：覃可斌、易德，湖北施州律师事务所律师。上诉人陈纪兰因与被上诉人宣恩县环境卫生管理局劳动争议纠纷一案，不服湖北省宣恩县人民法院（2016）鄂2825民初345号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人陈纪兰上诉请求：一、撤销原判。二、发回原审法院重新审理，或者改判被上诉人给上诉人支付合计225531.91元。其中：（1）、支付违法解除劳动合同的赔偿金83305.14元；（2）、支付违法不订立无固定期限劳动合同的双倍工资40154.76元；（3）、支付节假日、公休假日、带薪年休假日加班工资95277.61元，扣除已发部分13620元，应补发81657.61元。事实与理由：1、一审法院不依法对被上诉人提交的证据全面分析认定，遗漏当事人争议事实的认定，原判程序违法。2、关于被上诉人不签订无固定期限劳动合同、关于被上诉人解除劳动合同的举证责任分配不公。3、一审法院对经济补偿金的计算事实认定错误。4、一审法院对各项计算不予审查、不释明争议焦点、限制上诉人的委托代理人发言的行为不当。5、原判不支持关于违法解除劳动合同的赔偿金、关于不订立无固定期限劳动合同的双倍工资、关于节假日、公休假日、带薪年休假日加班工资的诉讼请求的理由不成立。6、恳请法院对上诉人变更诉讼请求的失误客观公正对待。被上诉人宣恩县环境卫生管理局答辩称，一审适用法律正确，程序合法，应当予以维持。陈纪兰向一审法院起诉请求：原告于1998年1月9日到被告单位从事环卫工作，工作岗位为清扫、保洁街道。被告与原告应当订立《无固定期限劳动合同》，但是2015年1月1日被告仍与原告签订固定期限《劳动合同》，除2015年签订的《劳动合同》，被告未让原告持有其他书面劳动合同。原告每天工作在8个小时以上，公休日、节假日、带薪年休假日均未休息，月工资从1998年的200元至2015年才涨到1000元。2015年11月18日，被告以莫须有的事实解除与原告的劳动关系。原告工作期间，除支付工资外，被告只给原告补交了部分社保。从2011年1月1日起，被告给原告开始发放部分加班工资，但原告的月基本工资有时未达到最低工资标准。原告认为，1、被告以莫须有的事实解除与原告的劳动关系，应依据《劳动合同法》第八十七条规定给原告支付赔偿金。2、被告在原告连续工作十七年时仍与原告签订固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应给原告支付二倍工资。3、被告没有给原告足额发放公休日、节假日、带薪年休假的加班工资，应补发该部分工资并加发25%的经济补偿金。双方发生争议以后，原告向宣恩县劳动人事仲裁委员会申请了劳动仲裁，经该仲裁委员会作出相关裁定，但没有维护原告的合法权益，因此，请求人民法院判定被告给原告支付232070.95元，其中：1、违法解除劳动合同的赔偿金84850.56元；2、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资25926.56元；3、公休日、节假日、带薪年休假日加班工资差额87725.06元，加发25%的经济补偿金21931.27元；4、基本工资与最低工资差额9550元，支付25%的经济补偿金2387.5元。一审法院认定事实：1998年1月，原告到被告（原宣恩县环卫所）单位从事清扫、保洁街道工作，但未签订书面劳动合同。2001年1月1日至2004年12月31日，被告将其街道清扫权向社会拍卖，原告在此期间的工资是在获得街道清扫权的自然人处领取，并受其管理。2013年1月31日，宣恩县机构编制委员会同意县环境卫生管理所更名为宣恩县环境卫生管理局。2015年1月1日，原告与被告订立了书面劳动合同，合同期限为2015年1月1日至2018年1月1日。2015年11月18日，被告向原告发放了一份《解除劳动关系通知书》，该《通知书》载明，陈纪兰因多次违反单位《环卫工人管理制度》，屡教不改。经该局办公会研究决定，解除双方的劳动合同。2015年11月18日，陈纪兰签收了《解除劳动关系通知书》。2016年1月18日，陈纪兰因与宣恩县环境卫生管理局发生劳动争议，其向宣恩县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年3月1日，该仲裁委员会作出宣劳人仲裁字裁决〔2016〕7号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自收到本裁决书之日起十日内支付申请人违反解除劳动合同的赔偿金42425.22元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。陈纪兰不服，于2016年4月5日向湖北省宣恩县人民法院起诉。审理中，陈纪兰明确表示放弃要求宣恩县环境卫生管理局支付基本工资与最低工资差额9550元及25﹪的经济补偿金2387.5元的诉讼请求，并变更其他三项数额如下：1、违法解除劳动合同的赔偿金41652.57元；2、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资40154.76元；3、公休日、节假日、带薪年休假日加班工资差额81657.61元，加发25%的经济补偿金20414.4元，合计102072.01元。上述三项请求合计183879.34元。另查明，被告为原告缴纳了1997年12月至2015年12月的养老保险，缴费月数为217个月；2013年1月至2015年12月的居民医疗保险，缴费月数为48个月；2012年7月至2015年11月的失业保险，缴费月数为41个月；2011年7月至2015年11月的工伤保险，缴费月数为53个月；2012年7月至2015年11月的生育保险，缴费月数为41个月。陈纪兰在劳动合同解除前十二个月的工资（2014年11月至2015年10月）为：1835元、1810元、1955元、1820元、1820元、1840元、1820元、1820元、1890元、2053元、1920元、1820元，共计22403元。2015年2月7日发放上一年度年终奖4773.5元，原告在劳动合同解除前十二月的平均工资为2264.72元。一审法院认为，被告辩称原告的工作岗位是特殊的公益性岗位没有证据证明原告在被告单位的工作岗位属于公益性岗位，对被告的此项抗辩理由不予支持。原告于1998年1月到被告处入职，从事清扫、保洁街道工作，虽未签订书面劳动合同，但双方形成了事实劳动关系。2001年1月1日至2004年12月31日，被告将其街道清扫权向社会拍卖，原告在此期间的工资虽然是在获得街道清扫权的自然人处领取，但原告的工作岗位仍然不变，且被告单位在此期间给原告缴纳了养老保险，双方事实劳动关系仍然存在。故，原、被告劳动关系应当从1998年1月计算至2015年11月，原告工作年限应计算为18年。关于原告的第一项诉讼请求，即违法解除劳动合同的赔偿金41652.57元。湖北省宣恩县人民法院认为，陈纪兰在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2264.72元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告应当支付原告经济补偿金81529.92元（2264.72元每月×18个月×2倍），该数额超过原告起诉金额，故，对原告的该项诉讼请求支持41652.57元。关于原告的第二项诉讼请求，即原告要求被告支付违法不订立无固定期限劳动合同的双倍工资40154.76元。湖北省宣恩县人民法院认为，原告在被告工作期间虽没有主动向被告提出订立固定期限劳动合同的要求，但是原告于2015年1月1日自愿与被告订立了书面劳动合同，合同期限约定为2015年1月1日至2018年1月1日，陈纪兰主张的此项请求与事实不符，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定，不予支持。关于原告的第三项诉讼请求，即原告要求被告支付公休日、节假日、带薪年休假日加班工资差额81657.61元，加发25%的经济补偿金20414.4元，合计102072.01元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，原告提交的证据不能证明该项主张，且与实际事实不符，陈纪兰请求支付加班工资没有事实依据，对原告请求支付被告公休日、节假日、带薪年休假日加班工资差额81657.61元不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，责令用人单位加付补偿（赔偿）金的前提是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限，履行其向劳动者支付相关费用的法定义务。陈纪兰没有举证证明其曾就休息日、法定节假日加班工资等支付问题向劳动行政部门反映且劳动行政部门责令被告限期支付。因此，陈纪兰要求被告支付补偿金无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：被告宣恩县环境卫生管理局支付原告陈纪兰经济补偿金41652.57元。案件受理费10元，由被告宣恩县环境卫生管理局负担。二审诉讼中，上诉人提交了（2016）鄂2825民初345号陈纪兰诉宣恩县环境卫生管理局劳动争议纠纷案原告诉讼请求变更书、计算汇总表、计算清单、统计表、上诉人的委托代理人调查、询问张义正、袁玉琼、张桂云的调查询问笔录。经审查，上诉人提交的以上证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于二审中新证据的规定，故本院不予采信。被上诉人未向本院提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，从一审庭审笔录反映，一审庭审对上诉人与被上诉人提交的证据均进行了举证、质证，湖北省宣恩县人民法院（2016）鄂2825民初345号民事判决书中对上诉人与被上诉人提交的证据进行了分析认定，湖北省宣恩县人民法院根据对证据的分析认定对本案的事实进行了审理查明，一审程序合法。关于举证责任分配的上诉理由，上诉人于1998年1月到被上诉人处入职，从事清扫、保洁街道工作，虽未签订书面劳动合同，但双方形成了事实劳动关系。2001年1月1日至2004年12月31日，被上诉人将其街道清扫权向社会拍卖，上诉人在此期间的工资虽然是在获得街道清扫权的自然人处领取，但上诉人的工作岗位仍然不变，且被上诉人单位在此期间给上诉人缴纳了养老保险，双方事实劳动关系仍然存在。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，被上诉人就此在一审诉讼中提交了相关证据，一审不存在举证责任分配不公。关于经济补偿金的计算，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定对经济补偿金的计算是正确的。一审庭审中，一审法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定对庭审的相关程序均予以进行。上诉人上诉称一审法院对各项计算不予审查、不释明争议焦点、限制上诉人的委托代理人发言的行为不当的上诉理由并未提交证据予以证实，因此，上诉人理应承担举证不能的法律后果。一审法院根据双方当事人的举证、质证以及审理查明的事实不支持关于违法解除劳动合同的赔偿金、关于不订立无固定期限劳动合同的双倍工资、关于节假日、公休假日、带薪年休假日加班工资的诉讼请求并无不当。一审庭审中上诉人就违法解除劳动合同的赔偿金数额进行了变更，一审法院根据上诉人变更后的诉讼请求作出的判决并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一项规定予以维持。本案中，一审法院只判决宣恩县环境卫生管理局支付陈纪兰经济补偿金，对上诉人的其他诉讼请求虽然在本院认为中均进行了叙述，但是在判条中并未作交待，对上诉人的其他诉讼请求应予驳回。综上所述，上诉人陈纪兰的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈纪兰承担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  段 斌审判员  覃恩洲二〇一七年四月十一日书记员  谭学胜