广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗中法刑二终字第758号
原公诉机关广州市越秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁明滔，住广州市越秀区，原系广州市利轩投资咨询有限公司法定代表人和实际经营者。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年11月4日被羁押，同月7日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人潘绍文，广东德比律师事务所律师。
广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人梁明滔犯合同诈骗罪一案，于2015年8月17日作出（2015）穗越法刑初字第826号刑事判决。原审被告人梁明滔不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年9月2日至10月11日期间，被告人梁明滔冒用其经营的广州市利某投资咨询有限公司客户孙某、黄某的名义向被害人张某甲借款，伪造上述两人出具的借据，并以伪造的公证书、房产证作为担保，骗得被害人张某甲的借款1026620元，后只还款人民币50000元，实际诈骗金额976620元。2012年8月之后，被告人梁明滔即与被害人张某甲失去联系。后经被害人张某甲报案，公安机关于2014年11月4日将被告人梁明滔抓获归案。2015年1月30日，被告人梁明滔的家属代为偿还50000元给被害人张某甲，被害人张某甲表示对被告人梁明滔完全谅解。
原审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：被害人张某甲的陈述及辨认笔录，证人黄某的证言，由被害人张某甲提供的转账凭证，由被告人梁明滔提供给被害人张某甲的借据三份（分别以梁明滔、孙某、黄某的名义出具），孙某的房产证、身份证及户口簿复印件，黄某的房产证复印件、两份公证书【公证号均为（2011）粤穗广证内字第33641号】，涉案账户的开户资料及交易明细，房地产登记查册表两份，广州市公安局越秀区分局经侦大队出具的情况说明及调查函，广州市公证处出具的《关于查核公证书的复函》和《答复函》，广州市天河区房地产登记交易中心出具的证明，广州市利轩投资咨询有限公司的营业执照、注册资料、房屋租赁合同，受案登记表及到案经过，户籍资料，被害人张某甲出具的谅解书，被告人家属代为偿还款项的银行转账凭证、被告人梁明滔的供述以及在原审庭审中对犯罪事实无异议等。
原审判决据此认为，被告人梁明滔以非法占有为目的，在签订、履行借款合同过程中，虚构借款事实，以虚假的公证书和产权证明作担保，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了经济合同管理秩序和私人财物的所有权，已经构成合同诈骗罪。被告人梁明滔归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人梁明滔的家属已代为向被害人偿还部分款项且取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。根据被告人梁明滔的犯罪事实、情节和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人梁明滔犯合同诈骗，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金80000元。二、继续追缴被告人梁明滔的违法所得926620元，发还给被害人张某甲。
宣判后，原审被告人梁明滔上诉称：一、原审判决认定事实不清，其无非法占有的主观故意，其与被害人间的经济往来属于民间借贷，不构成合同诈骗罪；二、其父母已帮其归还部分欠款，被害人出具完全谅解书表示对其谅解，原审法院量刑过重。三、请求二审法院予以改判。
其辩护人辩护意见：一、原审判决认定事实不清，上诉人梁明滔并未虚构借款事实，且梁明滔与被害人张某甲两家关系密切，其之间属于民间借贷，并不构成合同诈骗罪；二、梁明滔父母已归还部分欠款并得到被害人的完全谅解；三、梁明滔母亲归还欠款共15万元，但原审只认定还款5万元不当。原审量刑过重，请求二审对其免除刑事处罚或处以缓刑。
经审理查明，2011年9月2日至10月11日期间，上诉人梁明滔冒用其经营的广州市利某投资咨询有限公司客户孙某、黄某的名义向被害人张某甲借款，伪造上述两人出具的借据，并以伪造的公证书、房产证作为担保，骗得被害人张某甲的借款1026620元，后还款人民币50000元，实际诈骗金额976620元。2012年8月之后，上诉人梁明滔即与被害人张某甲失去联系。后经被害人张某甲报案，公安机关于2014年11月4日将梁明滔抓获归案。2015年1月30日及同年6月29日，梁明滔的家属分别代某偿还50000元及100000元给被害人张某甲，被害人张某甲表示对梁明滔完全谅解。
上述事实，上诉人梁明滔在一审开庭审理过程中无异议，且有经公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据证实：
1、受案登记表、到案经过，证实梁明滔被公安机关网上追逃，并于2014年11月4日将其抓获。
2、户籍资料，证实梁明滔的身份材料。
3、被害人张某甲的陈述：我与上诉人梁明滔的家人是相识多年的老朋友，在一次吃饭交谈中，梁明滔自称开设了利某投资公司，主要业务是向急需资金的客户借贷，并称希望看在两家人多年交往的情分上借钱给他，支持他业务发展，并许诺可以让我赚取多一些利息。2011年9月2日，梁明滔致电给我，称有客户想借钱，且客户有房产，可以办理委托公证作为还款保证。之后他和梁明滔在广州市公证处会面，梁明滔将我安置在一间无人的会客室等候，他独自去办理公证手续。之后梁明滔写了一份收据给我，内容是梁明滔收取我110万元，代我将其中的60万借给孙某，将50万借给黄某。同年9月3日，梁明滔称公证已办好，并给了我一式四份共八份公证书。我分别于当天及10月11日汇款864000元及162620元给梁明滔的工商银行账户，共计1026620元。不久，梁明滔又提供了以孙某和黄某名义出具的借据以及该二人的房产证原件给我。之后，梁明滔以要办理银行贷款为由将黄某的房产证收回，只留给我一份复印件。2012年8月初始，我就无法联系梁明滔了，其手机处于关机状态，后经朋友提醒我到房管局查验孙明义的房产证时才发现是假证。我怀疑黄某的房产证也是假的，于是报警处理。我和梁明滔并没有签订借款合同，只是口头约定了还款期限和利息。2013年初，梁明滔偿还了5万元给我，其他款项均未偿还。
经混杂相片辨认，被害人张某甲辨认出梁明滔就是诈骗其钱财的人。
4、证人黄某的证言：2011年9月初，我由于公司资金周转困难向梁明滔借款20万元，梁明滔让我拿房产证抵押，我明确告诉他房产广州市海珠区万寿路21号701房已经抵押给银行了，房产证押在银行里，我只有按揭合同。于是梁明滔就要我写了一张借款合同，内容是我借款20万元，期限为6个月，到期还款205000元。大约一周后，梁明滔让我到公证处办手续，于是我与妻子张某乙以及梁明滔及其公司员工共四人到广州公证处办手续并签订借款合同。当天我提供了银行按揭合同、身份证等资料。梁明滔公司员工将我们带到一间办公室内让我们在委托书上签名，当晚梁明滔给我转账195000元。由于已经拿到了借款，我就没向梁明滔要回公证书。约三、四个月后，我连本带利还款205000元给梁明滔。公安人员提供的一张50万元的借据不是我写的，上面我和妻子张某乙的签名也不是我们本人签的。
5、被害人张某甲提供的转账凭证，证实其于2011年9月3日、10月11日分别转账864000元、162620元给梁明滔，共计1026620元。
6、由梁明滔给张某甲提供的借据三份（分别以梁明滔、孙某、黄某的名义出具），孙某的房产证，黄某的房产证复印件，两份公证书【公证号均为（2011）粤穗广证内字第33641号】；广州市公安局越秀分局经侦大队出具的情况说明及调查函；广州市公证处出具的《关于查核公证书的复函》和《答复函》；广州市天河区房地产登记交易中心出具的证明，证实梁明滔向张某甲提供的上述材料中，以黄某的名义出具的借据、孙某的房产证以及两份公证书均为伪造。
7、涉案账户的开户资料及交易明细，证实被告人梁明滔与借款人、金某之间的交易往来。
8、房地产登记查册表两份，证实黄志坚的房产本市海珠区万寿路21号701房以及孙明义的房产本市天河区黄埔大道中路205号1907号房均已抵押给银行。
9、证人黄某出具的借据及收条，证实其于2011年9月2日向梁明滔借款20万元，其中15500元系现金交付，于借款当日收到，并承诺该借款于2012年3月30日前还清。
10、关于利息的对数表复印件，证实梁明滔与张某甲关于利息约定的情况。
11、广州市利轩投资咨询有限公司的营业执照、注册资料、房屋租赁合同等，证实该公司是个人独资公司，成立于2010年9月20日，法定代表人系梁明滔，住址在广州市越秀区大德路308号702房。
12、转账凭证两份，证实于2015年1月30日及同年6月29日，上诉人梁明滔的家属分别代为偿还50000元及100000元给被害人张某甲。
13、被害人张某甲书写的《完全谅解书》、申请书，证实张某甲出具对梁明滔的谅解书，表示对梁明滔完全谅解，不再追究其刑事责任，并申请要求梁明滔偿还其全部损失。
14、上诉人梁明滔的供述：我于2011年始经营广州市利某投资咨询有限公司，于2012年7月注销该公司。2011年8月，我以公司两名客户孙某、黄某需要借款为由，向张某甲提出借款人民币110万元，张某甲要求先将客户房产证作公证，于是2011年9月1日上午，我与张锦屏、孙明义、黄志坚四人去到广州市公证处办理公证手续，当天下午公证处通知我无法办理公证。由于我急需张某甲的借款，于是我找人伪造了两份公证书，公证的房产分别是孙明义的天河区黄埔大道中路205号1907房和黄志坚的海珠区万寿路21号701房，公证书编号都是（2011）粤穗广证内字第33641号。张某甲收到公证材料后分别给我转账864000元、162620元，共计1026620元，都是转到我的工商银行尾数为6727的账户内。孙某是我以前的客户，当时向利某公司借款60万元，之后无力还款，但利某公司需要偿还欠款给“金某”于某的公司，所以我向张某甲借款。黄某也是我公司的客户，其向公司借款20万元，但我向张某甲谎称黄是借款50万元，多余部分钱我是准备拿去归还给其他金某。我收到张某甲支付的款项后，其中一小部分借给了黄某，其余款项偿还了于某和其他金某的欠款，并从于某处赎回了孙某的房产证。孙的房产证赎回后一直由张某甲保管，我后来知道该房产证是伪造的，但我害怕失去张某甲的信任，所以没有告诉他。黄某的房产证一直在利某公司保管，我找人伪造了一份假的，之后真的房产证遗失了。后来张某甲发现我手中有黄某的房产证就拿走了，我知道无法还款给张某甲，所以我也没有告诉他房产证是假的。
我和张某甲约定一年内还款，但由于孙某和黄某都没有还钱给我，所以我无法按约定还款，只还了5万元。张某甲是我父母的朋友，我承诺给他每月6分钱的借款利息，双方没有签订借款协议，我以自己的名义以及孙某和黄某的名义各出了一份借据给他。借据上写的借款金额是110万元，实际收款1026620元，差额73380元是预支给张某甲的3个月的利息。2012年7月我将利某公司注销后，手机也停机了，因为无法偿还欠款给张某甲，所以不敢联系他。
关于上诉人梁明滔及其辩护人提出的上诉及辩护意见，综合评析如下：
1、关于本案的定性问题。首先，上诉人梁明滔为了归还其他人的欠款，虚构孙某借款的事实、夸大黄某借款的数额，并伪造借据、公证书和房产证骗取被害人张某甲的借款，在得到借款后将绝大部分资金用于归还其他人的欠款。梁明滔明知自己无法偿还欠款的情况下与被害人断绝联系，其非法占有的目的显而易见。再者，梁明滔在与被害人张某甲约定和履行借款合同过程中，利用伪造的借据虚构孙某和黄某借款的事实，并使用伪造的公证书和虚假的房产证作为担保，达到骗取被害人借款的目的，其骗取金额达人民币972260元，数额巨大，已构成合同诈骗罪。综上，上诉人梁明滔的行为符合合同诈骗罪的构成要件，原审判决认定其构成合同诈骗罪并无不当，本院予以支持。
2、关于量刑问题。经查明，梁明滔父母分别于2015年1月30日及6月29日代某向被害人张某甲偿还5万元及10万元，该还款金额已得到张某甲的确认。原审判决对于梁明滔父母帮其偿还5万元并得到被害人张某甲谅解的事实已确认，但对梁明滔父母帮其偿还10万元的事实未作认定，本院予以纠正。综上，梁明滔父母代某向被害人张某甲偿还15万元并得到张某甲的完全谅解，本院可对其酌情从轻处罚。梁明滔辩护人提出的该项辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人梁明滔以非法占有为目的，在签订、履行借款合同过程中，虚构借款事实，以虚假的公证书和产权证明作担保，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人梁明滔能如实供述自己犯罪事实，可从轻处罚；梁明滔的家属已代某向被害人张某甲偿还部分款项并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法。惟未认定梁明滔父母代某向被害人偿还10万元的事实，致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2015）穗越法刑初字第826号刑事判决第二项及第一项对上诉人梁明滔的定罪部分；
二、撤销广州市越秀区人民法院（2015）穗越法刑初字第826号刑事判决第一项对上诉人梁明滔的量刑部分；
三、上诉人梁明滔犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金80000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月4日起至2019年11月3日止，罚金应于本判决发生法律效力之次日起一个月内一次缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 钟 丽
审判员 边 龙
审判员 庞美娟
二〇一五年十一月十九日
书记员 陈小丹
叶绿清