福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终5982号上诉人（原审原告）：鄢行键，男，1968年5月6日出生，汉族，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：檀吓俤，上海锦天城（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭毅，上海锦天城（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲍日榕，男，1983年9月10日出生，汉族，住福建省永泰县。被上诉人（原审被告）：鲍键，男，1985年6月12日出生，汉族，住福建省永泰县。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：王鹏周，福建航嘉律师事务所律师。上诉人鄢行键因与被上诉人鲍日榕、鲍键合同纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2017）闽0125民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。鄢行键上诉请求：请求撤销一审判决第一项判决内容，依法改判鲍日榕、鲍键返还鄢行键工程款306451元及资金占用费（以306451元为基数，以起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。事实与理由：一、一审法院认定“2014年1月11日支付的76000元，鲍日榕不予认可，且难以辨认是何人所签，不予认定”，明显错误。二、一审法院认定“鲍键不是案件的适格被告”，明显错误。鲍键不仅系工程实际承包人，而且承诺愿意承担“多还少补”工程款的责任，系本案适格被告。三、一审法院不予支持“后续工程施工及维修费用156856元”，明显错误。首先，一审法院依法认定《班组结算单》工程量104330㎡，倘若不包含“后续工程施工部分”工程量，那么总工程量将不足“104330㎡”。其次，《支款明细》中2014年1月16日支款发二次工资（柒万伍仟元）经鲍键确认，该笔款项与2014年1月16日《借款单》相互印证，事由、金额均一致，足以证明杨全生等人为该工程后续施工，鲍日榕、鲍键是认可的。由于鲍日榕、鲍键离场，导致工程款项不得不打给现场施工人员（杨全生等），确保工程顺利完工。因此，鄢行键提交的《借款单》已足以证明后续工程继续施工及工程打爆工资等所产生的费用总计156856元（包括木工打爆工人工资及清理卫生、木工二次结构工资、维修费等）。再次，根据《模板班组承包合同》第三条“承包范围”以及第六条“操作要求”规定：“如乙方不按以上内容操作，造成质量问题，及打凿费用均由乙方负责”，因此，鲍日榕、鲍键未完成全部工程，应当承担后续工程施工及维修费用。四、虽然合同中并未约定资金占用费，但是，鄢行键有权要求参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的标准主张资金占用费。鲍日榕、鲍键辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。一、一审法院认定“2014年1月11日支付的76000元，鲍日榕不予认可，且难以辩认是何人所签，不予认定”。认定事实清楚无误。《支款明细》中“2014年1月11日鲍建支款（柒万陆仟元正）（现金支付）合计3048000元。”后面没有任何人在上面签名；《支款明细》上除了鲍键签名之外，所有内容（包括每一笔支款数额及时间先后顺序）均是由鄢行键亲笔书写；所以，对于2014年1月11日76000元，鲍日榕、鲍键没有收到该笔款项，当然没有签名确认。二、一审法院认定“鲍键不是案件的适格被告”，正确无误。《模板班组承包合同》签订双方主体为鄢行键与鲍日榕。没有任何证据证明：鲍键承担工程施工，鲍键并不是项目的实际承包人之一，并且领取模板班组工人工资系履行带班职责。鲍键在《罗源工地模板工程量预估》中签字：同意人，书写的内容为“以上工程量经双方对算，待春节后与工地审核为准。多还少补，也是接受鲍日榕的指示与委托履行职责。三、讼争罗源县可湖坂沙搬迁安置工程（二期白水村安置房）模板工程施工完毕并经相关部门竣工验收；而且，至今双方就讼争工程模板工程量未进行核对与决算。一审法院对于“后续工程施工及维修费用156856元”不予支持，是非常正确的。1.2013年3月28日，鲍日榕承包施工直至完毕，按时、保质保量完成施工任务，按时发放工人工资，并未存在“挪用工程款项，未发给工人工资，引发工人闹事，导致鄢行键多垫付工程款”事实，并且鄢行键也未提供任何证据予以证明。2.鄢行键提供的《班组结算单》证据真实性、证据来源及内容均有异议，其系虚假、伪造的；并且，从班组结算单上注明的结算双方系鄢行键与福建宏基建设工程有限公司工程项目部，并非施工单位福建宏基建设工程有限公司与鄢行键。再者，最为重要的是，该《班组结算单》没有经过鲍日榕、鲍键的确认。因此《班组结算单》不能作为确认讼争工程量为104330平方米的证据与依据。3.上述讼争模板工程，鲍日榕按照约定施工完毕，并多次要求鄢行键对讼争工程模板工程量进行核对与结算，但鄢行键每次均以各种借口予以推诿拒绝履行其义务。现又以要求支付“后续工程施工及维修费用156856元”为由要求返还工程款并提起诉讼，实际是通过诉讼达到其拒绝结算及给付工程款的目的。同时鄢行键提供证据不能证明鄢行键诉称的：后续工程继续施工及工程打爆工资待所产生的费用总计156856元（包括木工打爆工人工资及清理卫生、木工二次结构工资、维修费等》等事实发生与存在。4.本案中不存在鄢行键所称“存在质量问题”，也没有未完成全部工程导致后续工程由其他工人完成施工”事实存在。四、本案的案由是合同纠纷，《模板班组承包合同》没有约定资金占用费，也不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于追索工程利息之规定。鄢行键向一审法院提出诉讼请求：判令鲍日榕、鲍键返还工程款306451元及资金占有费（以306451元，从起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2013年3月28日，鄢行键（甲方）与鲍日榕（乙方）签订一份《模板班组承包合同》，约定鄢行键将其从福建宏基建设工程有限公司处承包的罗源县可湖坂沙搬迁安置工程（二期白水村安置房）中1#、6#及地下室顶板的模板工程以劳务分包的形式发包给鲍日榕施工。合同约定：所有安装模板量按砼与模板接触面积每平方米28.5元计算。本合同为固定单价合同。付款方式为：1.甲方不向乙方支付预付款，付款和项目部同步。2.高层商品房垫至地下室顶板砼浇捣完毕，甲方收到乙方提供的完整结算资料，十五个工作日内由施工员审核，现场主管相关人员复核后付乙方完成工程量的%工程款付给乙方，主体按月进度完成量%工程款付给乙方。主体封顶后按完成量%工程款付给乙方（应扣除原已付的进度款）。主体封顶后乙方应及时提供模板计算工程量并予施工单位审核，工程量以施工单位审核为标准。待全部栋号构造柱、压顶、栏板、反梁等（含砼打爆完毕）落架待工程验收三个月后（工程量并经甲方审核确认）支付至已完成工程量的%工程款。工程竣工验收满半年结清尾款。结算方法为：支付进度款及每栋楼板工程封顶后，乙方应及时向甲方提交工程计算书，甲方应在工程落架后三个月内办理好审核手续。若乙方无法及时提供工程计算书，甲方可相应顺延付款时间。此外，双方还对工期、安全、质量要求、操作要求、使用领用材料等进行了约定。合同签订后，双方按《模板班组承包合同》履行。自2013年4月9日起，鄢行键陆续向鲍日榕支付工程款，鲍日榕、鲍键分别在付款明细单的相应款项后签名确认。截止2014年1月16日，经鲍日榕、鲍键确认领取的工程款为3047000元。2015年5月10日，经鄢行键与鲍键对工程量进行对算后，预算工程量为98480M2，鲍键在《罗源工地模板工程量预估单》上签名确认。2016年12月6日，经鄢行键与福建宏基建设工程有限公司工程项目部对鲍日榕承包部分的模板工程进行结算，确认工程量为104330M2。后双方因支付工程款项产生争议，鄢行键于2017年3月24日以诉称理由诉至一审法院。一审法院认为：鄢行键与鲍日榕所签订的《模板班组承包合同》，系双方真实意思表示且不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。本案的争议焦点：1.鲍键是否为适格被告及其在本案中的地位。本案系因履行《模板班组承包合同》所引起的纠纷，从合同的相对性而言，鄢行键只能基于合同向与其有合同关系的鲍日榕提出请求，而不能向与其无合同关系的鲍键提出合同上的请求或诉讼。故鲍键不是本案的适格被告。根据鲍日榕、鲍键的委托诉讼代理人在庭审中的陈述及查明的事实，可以认定鲍键是鲍日榕聘请的管理人员，负责案涉工程的日常管理、确认收到的工程款等。2.鲍日榕完成的工程量及应付工程款问题。鄢行键主张工程量为《班组结算单》所确认的104330M2，鲍日榕对此不予认可。对此争议问题，鄢行键提供了《罗源工地模板工程量预估单》、《班组结算单》予以佐证。经鄢行键与鲍键对算后形成的《罗源工地模板工程量预估单》，虽未经鲍日榕最后确认，但鲍键作为案涉工程项目的管理人员对工程量做出的意思表示是客观、真实的。《班组结算单》确认的工程量104330M2是经施工员、工程负责人、施工班组各方审核确认的最终工程量，并且高出《罗源工地模板工程量预估单》所预估的工程量。而根据《模板班组承包合同》约定，鲍日榕有提供完成工程量的义务，但其不但未提供，且经传唤拒不到庭接受质询，故应由其承担不利的法律后果。因此，鄢行键关于工程量为104330M2的主张予以支持。根据每平方米28.5元的约定，鄢行键应支付的工程款为2973405元。3.鄢行键已支付的工程款及资金占有费问题。鄢行键主张已支付的工程款为3123000元，鲍日榕、鲍键认为应以转账金额为准。因鲍日榕、鲍键除对2014年1月11日鲍键支款的76000元的签名不予认可外，对《支款明细》中各自其余的签名均无异议，故对鲍日榕、鲍键签名确认的款项予以认定。至于2014年1月11日支付的76000元，鲍日榕不予认可，且难以辨认是何人所签，不予认定。因此，鲍日榕已领取的工程款应认定为3047000元。因双方未约定资金占有费，鄢行键的该项主张缺乏法律依据，不予支持。4.后续工程施工及维修费用问题。鄢行键主张因鲍日榕未全部完成案涉工程施工项目而产生后续工程施工及维修费等156856元，鲍日榕不予认可，且鄢行键提交的证据均不足以证明该主张，故鄢行键的该项主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。5.工伤赔偿问题，因属于另一法律关系，应由权利人另行主张。综上所述，鲍日榕应返还鄢行键的工程款为3047000元-2973405元=73595元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百一十条规定，判决：一、鲍日榕应在本判决生效之日起十日内返还鄢行键工程款73595元；二、驳回鄢行键的其他诉讼请求。如果鲍日榕未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5898元，由鄢行键负担4259元，由鲍日榕负担1639元。二审中，当事人没有提交新证据，鄢行键申请对签字笔迹进行鉴定，经双方当事人同意，法院委托，福建澄源司法鉴定所于2018年4月9日作出“检材《付款明细》中“2014年1月11日”后‘鲍日榕’三字签名不是鲍日榕本人签署”的鉴定意见。该鉴定程序合法、双方对鉴定结论均无异议，可以作为本案定案依据。鄢行键申请现场施工人员鄢仁飞出庭作证。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，二审争议焦点为：1.鲍键是否为适格被告问题，《模板班组承包合同》系鄢行键与鲍日榕签订，鲍键承担工程施工、领取部分工程款项以及对合同工程量进行结算行为不能证明其即为承包合同的权利义务人；同时，鲍键在《罗源工地模板工程量预估》上签字“多还少补”并不符合“债务加入”特征，也不能视为其自愿承担债务，一审法院认定鲍键不是本案适格被告，符合法律规定。2.关于2014年1月11日鲍日榕是否领取76000元款项问题，结合福建澄源司法鉴定所于2018年4月9日作出“检材《付款明细》中“2014年1月11日”后‘鲍日榕’三字签名不是鲍日榕本人签署”的鉴定意见，以及鲍日榕不予认可2014年1月11日领取了76000元，鄢行键要求认定2014年1月11日支付76000元工程款，没有事实依据，不予支持，鉴定费用由申请鉴定人鄢行键自行承担。3.资金占有费问题，因无合同依据，本案也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的“欠付工程款”情形，不予支持。4.后续工程施工及维修费用问题，虽然合同对此问题有约定，但是案涉工程鲍日榕是否全部完成，是否产生后续工程施工及维修费，合理的后续工程施工及维修费金额多少，双方均未形成最终结算材料，在鲍日榕不予认可时，仅凭鄢行键提交的证据以及现场管理人员所做的证明，不足以证明该主张，故鄢行键要求鲍日榕承担后续工程施工及维修费156856元问题，目前证据不足，一审法院不予支持并无不当。综上所述，鄢行键的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5898元，由鄢行键负担。本判决为终审判决。审 判 长 余秋萍审 判 员 李文颖审 判 员 张 敏二〇一八年五月四日法官助理 蔡 娟书 记 员 郭梦铃