重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝高法刑终字第00105号
原公诉机关重庆市人民检察院第四分院。
上诉人（原审被告人）肖林庆，男，1983年8月24日出生于重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县），公民身份号码5135251983********，汉族，初中文化，无业，住彭水县平安镇。因吸食毒品于2013年11月30日被行政拘留5日。因涉嫌犯运输毒品罪于2014年4月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕，同年7月15日被释放。当日因另案涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于重庆市彭水县看守所。
辩护人聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。
辩护人余英德，重庆亨德律师事务所律师。
重庆市第四中级人民法院审理重庆市人民检察院第四分院指控被告人肖林庆犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年5月20日作出（2015）渝四中法刑初字第00008号刑事判决。原审被告人肖林庆不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派代理检察员赵丽苹出庭履行职务。上诉人肖林庆及辩护人聂洪波、余英德到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市第四中级人民法院判决认定，2014年4月6日14时许，被告人肖林庆驾驶汽车前往重庆市长寿区凤城市场购买了1500个用于分装毒品的封口小塑料袋。随后，肖林庆与游某某（另案处理）电话联系购买甲基苯丙胺（冰毒），并约定在长寿区交易。16时50分，肖林庆到重庆农村商业银行一ATM机上取款1万元用于购买毒品。17时许，肖林庆从游某某处获取毒品后，驾车载其妻孙某某返回彭水。20时许，民警在彭水县学坝隧道接近出口处将肖林庆抓获，并在肖林庆车内后排座位的纸箱内查获147.1克甲基苯丙胺，在孙某某随身携带的挎包内查获1.6克甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。肖林庆归案后检举他人盗窃犯罪经查证属实。原判认定上述事实的证据有书证、鉴定意见、证人证言及被告人的供述等。
重庆市第四中级人民法院认为，被告人肖林庆以贩卖为目的购买、运输甲基苯丙胺148.7克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。肖林庆检举他人犯罪经查证属实，构成立功，对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第六十三条第一款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决：被告人肖林庆犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金1万元。对扣押在案的毒品、手机、塑料袋予以没收。
上诉人肖林庆提出，一审认定其贩卖、运输毒品不属实，不构成犯罪。辩护人聂洪波和余英德均提出，1.证人游某某与孙某某的证言相互矛盾，不应采信。2.不能证明从肖林庆手机内提取的涉及“红酒”、“白酒”信息是指代毒品。3.《通话清单》、《账户交易明细》不能证明肖林庆贩卖毒品。4.证人张甲某、王某某、罗某某、毛某某、钱某某的《辨认笔录》中的见证人张乙某身份合法性存疑。5.《物证检验报告》和《电子证据检查工作记录》程序不合法，不应采信。6.民警在学坝隧道抓获肖林庆后未立即检查车辆，而是将肖林庆押解步行出隧道，其间肖林庆的汽车被民警控制，且见证人身份不符合法律规定。7.民警未将查获的毒品现场封存，而是送至距离约三公里的办案中心称量，不能排除物证有被污染的可能。一审认定事实不清，证据不足，建议对上诉人肖林庆宣告无罪。
重庆市人民检察院认为，一审认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年4月6日14时许，上诉人肖林庆驾驶汽车前往重庆市长寿区晏家镇。16时50分，肖林庆在位于晏家镇育才路30号的重庆农村商业银行取款1万元用于购买毒品。17时许，肖林庆驾车载其妻子孙某某（另案处理）经过晏家镇高速入口附近的转盘时，与等候在此的毒品上家见面，支付1万元，收取一包黑色塑料袋包装的毒品后返回彭水县。20时许，民警在彭水县学坝隧道接近出口处将肖林庆抓获，随后从其驾驶汽车后排查获147.1克甲基苯丙胺和大量可用于分装毒品的封口小塑料袋，从孙某某随身携带的挎包内查获1.6克甲基苯丙胺片剂。
另查明，肖林庆归案后于2015年3月25日向彭水县看守所提供王某某伙同代某某等人盗窃文物的犯罪线索。经公安机关查证，王某某伙同孙某、代某某、陈某某等人于2013年12月27日在彭水县鹿角镇盗窃一墓地上的一对石刻狮子（经鉴定属于国家三级文物），贩卖获得赃款45000元。公安机关已将王某某、孙某、代某某、陈某某等人抓获归案。
上述事实，有经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》证实，2014年2月24日，彭水县公安局禁毒大队民警在侦办案件过程中发现肖林庆涉嫌长期在彭水县城贩卖毒品，遂于当日立案侦查。同年4月6日，民警发现肖林庆驾车前往长寿购买毒品后，组织警力布控。当日19时40分许，肖林庆驾车行驶至彭水县汉葭街道学坝隧道接近出口时被抓获。民警随即从肖林庆驾驶车辆内查获大量毒品。此案告破。
2.《检查笔录》、《提取笔录》、《扣押决定书》、《扣押物品清单》、《称量笔录》及相关照片证实，2014年4月6日，民警在肖林庆驾驶的汽车后排座位上发现一长方形纸箱，从中查获一包用黑色塑料袋包裹的物品。打开包装，第一层是透明塑料袋，第二层是黑色塑料袋，第三层是透明塑料袋，第四层是透明塑料袋，内装白色晶体，净重147.1克。另查获小型透明封装袋约1500个。从肖林庆身上提取“酷派5950”黑色手机一部（电话号码15340****XX、1822532****）。从孙某某的蓝色挎包内查获用透明塑料袋封装的红色片剂16颗，净重1.6克。民警对前述物品依法予以扣押。
3.《检材提取笔录》、《鉴定委托书》、《物证检验报告》及相关照片证实，经对查获的白色晶体、红色片剂抽样送检，从白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，含量为58%，从红色片剂中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
4.《指认现场笔录》及照片证实，肖林庆指认位于长寿区晏家镇育才路30号附1号的重庆农村商业银行是其2014年4月6日取款1万元的地方，位于晏家镇双园路51号附9号附近的公路是游某某上车的地方。
5.《电子物证检查委托书》、《电子证据检查工作记录》及光盘证实，从肖林庆的“酷派5950”手机内提取短信若干，摘录部分如下：
①2014年3月27日，1573081****发送“我在大门口，我车里有人。你到桥上我来拿就行了？三拿一个行不”。
②3月28日，1517889****发送“给我送东西过来嘛”、“两百，给我拿纸和管哦”。
③4月3日，1852370****（钱某某）发送“信的过就拿300的白酒过来，我确实不想跑了，最迟明天中午给你，不方便就算了”。
④4月3日，1818239****发送“2哥在这条路我还没死完，我先找你拿到200的东西3天拿你？如何”。
⑤4月3日，1858067****发送“哥，拿多数有少没？”（肖林庆回复“好多”）；“五白酒五红酒”（肖林庆回复“少不到，红60”）。
⑥4月4日，1517889****发送“今天的东西是怎么的没劲，可以换不”。
⑦4月7日，1352752****（游某某）发送“兄弟昨天回后。也不报个平安，也不说个情况？”
6.《账户交易明细》及光盘证实，户名为肖林庆的重庆农村商业银行卡（622885105816XXXX）于2014年4月6日通过自动柜员机取款1万元。
7.《手机通话清单》证实，肖林庆（1822532****、1534032****）与游某某（1352752****）案发前频繁通话。
8.《机动车行驶证》证实，涉案汽车车主为肖林庆。
9.《立案决定书》、《拘留证》、《讯问笔录》、《关于肖林庆检举查证情况的说明》证实，肖林庆归案后于2015年3月25日向彭水县看守所民警检举王某某伙同代某某等人盗窃一案经查证属实。
10.证人孙某某证实，她与肖林庆系夫妻关系，案发前在重庆市长寿区晏家镇上班。2014年4月6日14时许，肖林庆驾驶汽车来到晏家镇，把交由她保管的农村商业银行卡拿走，说出去办事。其间，她在出租屋发现一包红色片剂，遂打电话给肖林庆。肖林庆告诉她是甲基苯丙胺片剂，让她放好。她就将甲基苯丙胺片剂放进挎包里。17时许，肖林庆驾车接她返回彭水。在晏家高速入口附近一转盘处，肖接到一个电话后，把车子停在路边。随后，一个四十多岁的中年男子坐上汽车后排。肖林庆拿出一叠钱，对那个男子说，这是1万元。中年男子接过钱后让肖林庆开车去接一个人。汽车开出不远，一个二十几岁的女子上车到后排，并从挎包内拿出一包用黑色塑料袋装的东西放进旁边的空纸箱，然后和中年男子一起下车。在返回途中，肖林庆接到一个电话，还与对方约定在保家镇见面。20时许，民警在学坝隧道内将肖林庆和她抓获，从汽车后排纸箱内查获一包黑色塑料袋包装的白色晶体，从她挎包内查获一包红色片剂，并当着肖林庆和她的面提取、扣押、称重。
11.证人游某某的证言及《辨认笔录》证实，他此前在付某的茶馆吸食毒品时认识肖林庆，得知肖林庆一直在付某处购买毒品。2014年4月一天下午，他和付某的一个女性朋友在长寿区晏家镇一转盘处上了肖林庆驾驶的汽车。肖林庆的妻子坐在副驾驶位。他上车后坐在后排，看见后排有一纸箱。肖林庆拿出一万余元交给付某的朋友后，接过付某的朋友递来的一坨东西放在旁边盒子里。之后他就与付某的朋友下车走了。
12.证人李某某的证言及《辨认笔录》证实，他于2014年初认识肖林庆（经其辨认确认），并得知其贩卖毒品。同年4月，他受一个叫“二娃”的朋友委托，使用1389645****的号码打电话给肖林庆。肖林庆以为他要拿货，就对他说今天刚拿到货（甲基苯丙胺），货有点好，让他在保家等。他就和“二娃”在保家等，但没有等到肖林庆。
13.证人钱某某的证言及《辨认笔录》证实，她于2013年10月通过朋友得知肖林庆（经其辨认确认）在贩卖毒品后，多次向肖购买毒品。其中，2014年4月初，她使用号码为1852370****的手机联系肖林庆（1822532****）购买两瓶“白酒”和一瓶“红酒”。不久，肖林庆驾车到她住的“某某酒店”楼下，卖给她200元的甲基苯丙胺和1颗甲基苯丙胺片剂。同月3日，她发送内容为“信的过就拿300的白酒过来，我确实不想跑了，最迟明天中午给你，不方便就算了”的短信给肖林庆。不久，肖林庆就将300元的甲基苯丙胺和100元的甲基苯丙胺片剂送到“君安酒店”附近。短信中的“红酒”指代甲基苯丙胺片剂、“白酒”指代甲基苯丙胺。她还知道毛某某、周某某也向肖林庆购买过毒品。
14.证人张甲某的证言及《辨认笔录》证实，她于2014年1月认识肖林庆（经其辨认确认），在肖林庆处多次购买毒品。其中，4月1日凌晨，她在彭水县城北大街某宾馆内从肖林庆处购买一小包甲基苯丙胺，支付200元。次日23时许，她在金山广场楼下从肖林庆处购买了200元的甲基苯丙胺。她使用号码为1509594****的手机与肖林庆（1822532****）联系。
15.证人王某某的证言及《辨认笔录》证实，2014年2月中旬某天，肖林庆（经其辨认确认）在彭水县“汉一小”（地名）附近拿了一小包透明塑料袋装的甲基苯丙胺给他，他拿给肖林庆500元，肖林庆还说不需要那么多。3月下旬，他帮肖林庆修车，肖林庆送给他约0.3克甲基苯丙胺作为修理费。他使用号码为1389649****的手机与肖林庆（1822532****）联系。
16.证人罗某某的证言及《辨认笔录》证实，2014年3月26日左右，他为了招待朋友吸食毒品，就使用号码为1399697****的手机联系肖林庆（1822532****）购买。随后，在肖林庆（经其辨认确认）家中，他用300元购买了一小包甲基苯丙胺。他还知道陈甲某向肖林庆购买毒品。
17.证人毛某某的证言及《辨认笔录》证实，2013年10月某天，他在彭水县城“小转盘”从肖林庆（经其辨认确认）处购买了200元的甲基苯丙胺。11月某天，他到肖林庆位于汉葭街道文庙社区附近的家中购买了200元的甲基苯丙胺。他每次找肖林庆购买的甲基苯丙胺大约是0.2克左右，因次数较多，细节已记不清楚。
18.证人陈甲某的证言及《辨认笔录》证实，他多次找肖林庆（经其辨认确认）购买毒品。其中，2014年3月下旬某天中午，他找肖林庆购买5克甲基苯丙胺，肖林庆开车把毒品送到他家里，事后支付毒资900元。同月下旬某晚，他到肖林庆位于汉葭街道文庙街的出租屋内向肖购买了50颗甲基苯丙胺片剂，支付毒资1750元。他使用号码为1345222****的手机与肖林庆（1822532****）联系。他还知道王王甲某、张甲某等人从肖林庆处购买毒品。
19.证人龚某某的证言及《辨认笔录》证实，他在彭水县金山广场开旅店。肖林庆（经其辨认确认）经常喊人一起在他的旅店内住宿并吸食毒品。只要他在旅店，肖林庆就会喊他一起吸食。
20.上诉人肖林庆的供述，2014年4月6日，他驾驶汽车从彭水县前往长寿区晏家镇与其妻子孙某某见面，当日14时许到达。在长寿区凤城市场购买约1500个用于装小物品的封口袋后，他驾车到孙某某的租赁房要回了此前由孙保管的农村商业银行卡，然后到晏家镇的农村商业银行自动取款机上分两次取了1万元钱，并把钱给了一个叫“杨大妹”、与其有暧昧关系的人。随后，他让孙某某带上他此前放在衣柜里的甲基苯丙胺片剂，准备一同驾车回彭水县。在晏家转盘附近，他看见“游大哥”（经其辨认系游某某）和一个女子，游某某和女子上他的车坐了约5分钟就下车了。他在返回彭水县城途中接到李某某打来的电话，双方约定在保家见面。在彭水县学坝隧道中，他和孙某某被抓获。民警当场提取、扣押了汽车后排纸箱内的147.1克甲基苯丙胺和他放在孙某某挎包内的1.6克甲基苯丙胺片剂。民警对毒品提取、扣押、称重过程均当着他的面进行。
他曾多次向游某某购买毒品，其中部分用于吸食，部分卖给他人，以贩养吸。他手机短信中的“白酒”指甲基苯丙胺、“红酒”指甲基苯丙胺片剂。“红60”意思是1颗甲基苯丙胺片剂60元。他对于汽车后排纸箱内的147.1克甲基苯丙胺不知情。从彭水出发到长寿晏家接妻子，再从长寿返回彭水，其间只有游某某及随同游的女子上车。
关于辩护人在二审中举示的证人廖某某、傅某某、吴某某的证言，虽然该三人能证实肖林庆案发当天在学坝隧道中被抓获后，民警并未立即搜查车辆，而是将肖林庆押解步行走出隧道，另由民警将肖林庆的汽车驾驶出隧道，但该事实不影响全案事实认定和对肖林庆的定罪量刑，对该三名证人的证言可不作为本案证据使用。
针对上诉人肖林庆提出的上诉理由及辩护人发表的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1.关于辩护人提出证人游某某与孙某某的证言相互矛盾，二人的证言不应采信的辩护意见。
经查，游某某与孙某某的证言中，关于交易地点、经过、在场人员等内容与肖林庆的供述相印证；关于毒资数额与《账户交易明细》及取款视频相印证；关于汽车后排放置纸箱的细节与肖林庆的供述、《现场检查笔录》及相关照片相印证。能够确认案发当天，在长寿区晏家镇高速入口的转盘附近，肖林庆在其汽车内支付给他人1万元钱并接收毒品的事实。前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于辩护人提出不能证明从肖林庆手机内提取的涉及“红酒”、“白酒”信息是指代毒品的辩护意见。
经查，肖林庆在侦查阶段两次供述手机信息内的“红酒”、“白酒”分别指代甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺，且得到证人钱某某的印证，足以认定肖林庆以相关术语指代毒品与他人短信联系贩卖的事实。前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于辩护人提出《通话清单》、《账户交易明细》不能证明肖林庆贩卖毒品的辩护意见。
经查，《通话清单》和《账户交易明细》分别证明肖林庆案发前与游某某频繁联系以及案发当天在长寿区晏家镇农村商业银行取款1万元的事实。前述证据收集程序合法，内容客观真实，与本案书证、物证、视听资料、鉴定意见、证人证言等相互印证，是本案证据体系的组成部分。前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于辩护人提出证人张甲某、王某某、罗某某、毛某某、钱某某的《辨认笔录》中的见证人张乙某身份合法性存疑的辩护意见。
经查，根据公安机关《情况说明》，张系个体经商人员。没有证据证明见证人身份和见证程序违反法律相关规定。前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于辩护人提出《物证检验报告》和《电子证据检查工作记录》程序不合法，不应采信的辩护意见。经查，民警对检材提取、送检均有相关笔录和照片记载，肖林庆在相关文书上均签字捺印，检材来源的真实性、收集程序的合法性能够确认。辩护人亦未能就前述程序、鉴定人资质和鉴定程序涉嫌违法提供线索或举示证据。前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6.关于辩护人提出民警在学坝隧道内抓获肖林庆后未立即检查车辆，而是将肖林庆押解步行出隧道，其间肖林庆的汽车被民警控制，且见证人身份不符合法律规定的辩护意见。
经查，根据公安机关出具的《情况说明》，民警在隧道内截停肖林庆的汽车，并驾驶至隧道外搜查，是为了确保搜查的效果及过往行人安全。侦查行为符合客观实际，不违背常理。在民警搜查车辆、提取毒品过程中，肖林庆一直在场见证，并对相关文书签字捺印。前述侦查过程还有相关照片佐证，能够确认民警从肖林庆的汽车内搜查出毒品的事实。前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
7.关于辩护人提出民警未将查获的毒品现场封存，而是送至距离约三公里的办案中心称量，不能排除物证有被污染可能的辩护意见。
经查，《检查笔录》、《提取笔录》、《扣押物品、文件清单》和《称量笔录》证实民警从肖林庆车内查获毒品，并提取、称量的事实。肖林庆的供述、孙某某的证言均证实民警在从车内搜查出毒品后提取、称量的过程均当面进行。另有若干照片记载相关侦查过程。前述笔录、照片均有肖林庆签字捺印，能够确认民警提取、称量过程的客观真实性。虽然毒品的提取和称量在不同地点进行，但结合本案实际，前述侦查行为不影响对肖林庆的定罪量刑。前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
8.关于上诉人肖林庆提出一审认定其贩卖、运输毒品不属实，不构成犯罪的上诉理由和辩护人提出一审认定事实不清，证据不足，建议对上诉人肖林庆宣告无罪的辩护意见。
经查，证人孙某某、游某某的证言证实肖林庆在长寿区晏家镇向他人购买价值1万元的甲基苯丙胺，前述证言与《账户交易明细》、手机通话清单、相关短信内容及公安机关查获、扣押的情况相互印证，足以认定肖林庆从他人处购买147.1克甲基苯丙胺运输至彭水县的事实。证人李某某证实案发当天与肖林庆商定在彭水县保家镇交易毒品，其证言部分得到孙某某的证言和《通话清单》印证。此外，肖林庆在侦查阶段曾供述购买毒品会贩卖给他人一部分，并指认部分毒品交易短信，其供述内容部分得到《通话清单》、《电子证据检查工作记录》及证人钱某某的印证。综合分析前述证据，足以认定肖林庆贩卖、运输毒品的事实。前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人肖林庆贩卖、运输甲基苯丙胺147.1克、甲基苯丙胺片剂1.6克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。肖林庆到案后检举他人犯罪经查证属实，构成立功，依法对其减轻处罚。原判决认定的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒲东明
代理审判员 谢帮友
代理审判员 高 攀
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 张 帆