吉林省扶余市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉0781民初389号
原告：宋桂范，女，汉族，农民，现住扶余市。
委托代理人：赵洪超，男，汉族，农民，现住扶余市。
委托代理人张伟，吉林研法律师事务所律师。
被告：中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司。
住所地：松原经济技术开发区新宇开发大厦*层**层。
负责人：王晶莹，系经理。
委托代理人：郎振海，吉林车宏伟律师事务所律师。
被告：盛利，男，汉族，个体工商户，现住松原市。
原告宋桂范与被告中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司（以下简称平安保险公司）及被告盛利机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋桂范委托代理人赵洪超及张伟、被告平安保险公司委托代理人郎振海及被告盛利均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋桂范向本院提出各项诉讼请求如下：1、医疗费123055.31元；2、护理费125.66元/日*105日=13194.30元；3、伙食补助费100元/日*58日=5800元；4、误工费126.60元/日*210日=26586元；5、伤残赔偿金20年*12122.94元/年*10%=24245.88元；6、营养费100元/日*105日=10500元；7、后续治疗费44000元；8、精神损害抚慰金20000元；9、交通费6069元；10、鉴定费3900元，以上各项损失总计277350.49元，扣除二被告已经为原告垫付的3万元，余款247350.49元原告要求被告平安保险公司在交强险限额内先行赔偿，不足部分由此保险公司在商业险限额内按照90%责任比例进行赔偿，仍有不足部分由被告盛利按90%责任比例进行赔偿。
事实和理由：2017年11月6日10时许，被告盛利驾驶×××号轿车，沿301省道由东向西行驶至扶余市弓棚子镇邮政储蓄银行前，将由北向南横过道路的行人宋桂范撞上，致宋桂范受伤。经交警部门认定，盛利负事故主要责任，宋桂范负次要责任。原告被撞伤后，即被送到扶余市人民医院治疗，又于同日转入中日联医院住院治疗18天，出院诊断为“骨盆骨折、趾骨联合分离、左坐骨下支骨折等”，后又于2017年11月24日转入松原市中医院住院治疗40天，好转出院。原告住院期间，盛利为其垫付医疗费2万元，被告平安保险公司为其垫付医疗费1万元。经查，被告盛利驾驶的×××号轿车在被告平安保险公司投保了交强险和商业险。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院支持其诉讼请求。
被告平安保险公司辩称，被告盛利驾驶的肇事车辆在我公司投保交强险和商业险50万且不计免赔，同意商业险限额内按70%责任比例进行赔偿。因原告已过60周岁，故不同意给付误工费；交通费主张过高，请法院酌情支持；精神损害抚慰金过高，同意赔偿5000元；对吉林一诺司法鉴定中心鉴定意见确定原告后续治疗费44000元有异议，认为过高，且项目和计算方法不明确，申请重新鉴定；诉讼费及鉴定费不予赔偿。
被告盛利辩称，我驾驶的自有肇事车辆在被告平安保险公司投保了交强险和商业险三者险50万元且不计免赔，事故发生时在保险期间内，原告的损失应先有保险公司赔偿，不足部分我同意按70%比例赔偿。
当事人围绕诉讼请求依法提交了如下证据：
1、原告举证如下：（1）道路交通事故认定书一份，证实被告盛利负事故主要责任，原告负次要责任。（2）扶余市人民医院病历、诊断书及费用清单各一份，�疗费票据10枚，住院1天，总计支付医疗费2206.35元，主要诊断为：骨盆骨折等。（3）中日联谊医院病历、诊断书及费用清单各一份，主要诊断为：骨盆骨折、耻骨联合分离等，住院时间为2017年11月6日至11月24日，总计18天；医疗费票据1枚，金额为107474.02元。（4）松原市中医院病历、诊断书及费用清单各一份，主要诊断为：骨盆骨折术后，住院时间为2017年11月24日至2018年1月3日，总计40天；医疗费票据1枚，金额为13354.94元。（5）发票一份，证实原告为本次诉讼支付律师代理费6000元。（6）救护车专用收据一枚，证实原告在事发当日从扶余医院转到中日联医院支付120车费1500元；长春市瑞阳医护服务有限公司发票一枚，证实原告从中日联谊医院出院回到松原中医院支付费用1500元；复印件收据10元；2017年11月6日在中日联谊医院雇人抬人费500元收据一枚；收据一枚，证实原告从松原中医院出院回家支付交通费及人工抬人费1000元；零散交通费票据19枚，总计559元；张秀玲证言一份、交通费票据200枚，用以证实原告去长春进行司法鉴定支付交通费1000元。（7）金额为3900元的鉴定费票据一枚。
2、被告平安保险公司举证如下：垫付支付回单一份，证实原告住院期间此保险公司为其垫付医疗费1万元的事实。
3、被告盛利举证如下：（1）交强险和商业险保险单各一份，证实×××号轿车在被告平安保险公司投保情况。（2）行车证复印件一份，证实盛利是×××号轿车的所有权人。（3）收据一枚，证实原告住院期间，盛利为其垫付医疗费2万元。
本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的：道路交通事故认定书，扶余市人民医院诊断书、病历、费用清单及医疗费票据，吉林大学中日联谊医院诊断书、病历、费用清单及相应医疗费费票据，松原市中医院病历、诊断书、费用清单及医疗费票据，鉴定费票据等证据；对被告盛利提交的保险单复印件二份、机动车行车证复印件及垫付收据等证据；对被告平安保险公司提交的垫付支付回单等证据，上述证据经庭审质证，双方当事人均无异议，本院对上述证据的证明力予以确认，并在卷佐证。
本案在审理过程中，依原告申请，对原告伤情进行了委托鉴定，吉林一诺司法鉴定中心鉴定结论为：1、宋桂范两处以上骨折并存在畸形愈合已构成十级伤残；2、宋桂范二次手术取出内固定物费用为44000元；3、宋桂范本次受伤误工期限以180日为限；4、宋桂范本次受伤护理期限以90日为宜；5、宋桂范本次受伤营养期限以90日为宜；6�宋桂范二次手术取出内固定物误工期限以30日为宜；护理期限以15日为宜；营养期限以15日为宜。对此鉴定意见，原告及被告盛利均无异议；被告平安保险公司对第二项即二次手术费44000元有异议，认为过高，请求重新鉴定，对其他各项鉴定意见均无异议。
吉林一诺司法鉴定中心针对原告后续治疗费问题作出如下说明：经阅宋桂范影像学片，其行骨盆骨折切开复位钢板内固定术后，术中植入三块钢板及两枚空心螺钉，需二次手术取出。根据《吉林省司法鉴定协会文件》吉鉴协字（2015）2号表4《后续治疗费用参照标准表》之规定，骨盆、髋臼钢板取出为：19000元/块；肢体空心钉取出为：6000元/枚；同时该文件规定：“相同部位多处固定物可适当增加费用，如果多处内固定为的费用相同，则每增加一处费用最高增加50%；如果多处内固定物取出的费用不同，原则上以费用较高的为基准，不超过较低费用的50%累加”。故宋桂范后续治疗费计算方式为19000元+9500元+9500元+3000元+3000元=44000元。
对有争议的证据和事实，本院综合评判如下：
1、关于原告主张的医疗费，二被告虽对原告在中日联谊医院的医疗费有异议，认为左手多指畸形和肝血管瘤是属于原告自身疾病，此两项的医疗费和用药不同意赔偿，但对其主张被告并未提供相应证据证实，且在本院释明下二被告对其主张并未要求鉴定，故对二被告此点依法主张不予支持，本院审查确定原告在本次事故中医疗费损失数额为123035.31元。
2、原告按照实际住院总天数58天主张伙食补助费符合法律规定，予以支持；原告依照双方当事人均无异议的鉴定结论中确定的本次受伤及二次手术营养期限及护理期限主张营养费及护理费有事实及法律依据，予以支持。
3、关于原告主张的误工费问题，因原告在事故发生时年龄已达62周岁，现原告并无证据证实其从事劳动，并以自己劳动收入为生活来源，故对其主张的误工费依法不予支持。
4、关于原告主张的伤残赔偿金问题，原告出生于1955年9月14日，吉林一诺司法鉴定中心鉴定确定原告构成十级伤残的定残日为2018年4月11日，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人�纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。依照上述规定，原告主张的伤残赔偿金依法应按2016年度农村居民人均纯收入标准计算给付十八年，而非二十年，对原告多主张的另二年伤残赔偿金不予支持。
5、关于原告主张的后续治疗费问题，原告伤情经吉林一诺司法鉴定中心鉴定其二次手术取出内固定物费用为44000元，被告平安保险公司庭审中提出异议，认为费用过高，且计算方法不明确，要求重新鉴定，而此鉴定中心针对此44000元如何形成及依据的规范性文件作出了具体明确的情况说明，被告平安保险公司未向本院提交能够推翻此鉴定结论的充分证据，故对被告平安保险公司要求重新鉴定的申请不予准许。本院对吉林一诺司法鉴定中心�定意见书予以采纳。故原告按照此鉴定意见书确定的后续治疗费44000元主张此项费用有事实及法律依据，本院依法予以支持。
6、关于原告主张的精神损害抚慰金问题，被告平安保险公司庭审中表示同意给付5000元，结合原告的伤情、原告作为行人在此事故中的次要过错程度及当地生活消费水平等因素，本院酌定此项数额为5000元。
7、关于原告主张的交通费，结合原告伤情及原告于事发当日从扶余医院转到中日联医院住院治疗，后又从中日联医院转到松原中医院住院治疗，最后又回到其家中，以及诉讼中原告又去长春进行司法鉴定的客观实际，对交通费本院酌定为3500元。
本院认为，交通事故造成人身损害依法应予赔偿。被告盛利驾驶自有车辆上路行驶，未避让�过道路的行人即原告宋桂范，将原告撞伤。盛利违法过错在此事故中作用大，故负事故主要责任；宋桂范违法过错在此事故中作用小，故负事故次要责任。扶余市交警大队事故认定书认定事实清楚、依据充分，且原、被告双方均无异议，本院依法予以采信。被告盛利的过错行为侵犯了原告的身体健康权，依法应负赔偿责任。因被告盛利驾驶的肇事车辆在被告平安保险公司已投保交强险和商业三者险，故此保险公司依法应在强制险限额内对原告损失先行承担赔偿责任，不足部分应由此保险公司按照盛利在此事故中过错责任比例承担相应赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责”，本案是机动车与行人之间发生交通事故，原告作为行人横过机动车道时未从人行横道通过，其对事故发生有一定过错，依据上述“过失相抵”原则，可适当减轻机动车驾驶人盛利的赔偿责任。被告平安保险公司辩称，按照商业保险条款规定，被保险机动车一方在事故中负主要责任，保险公司在商业险限额内应承担70%赔偿责任，而商业保险合同的“按责赔偿”条款并未对责任性质作出严格限定（事故责任或是民事赔偿责任），也未就主次责任赔偿比例进行明确约定，因此并不排斥人民法院在审理过程中所确定的民事赔偿责任比例；且商业第三者险作为一种责任保险，承保的是被保险人因过错所承担的民事损害赔偿责任，基于此原理�应根据被保险人所承担的过错赔偿责任来确定保险人的赔偿责任，而不应以事故责任确定。综上，并结合保险法相关规定中有利于被保险人和受益人的解释，对被告平安保险公司的此项辩解不予采纳。本院综合考虑此起事故发生的经过、事故双方的过错程度及双方对事故发生的原因力大小等方面情节，确定被告盛利承担80%的民事赔偿责任，故被告平安保险公司应在机动车第三者责任保险限额内对原告交强险以外的合法损失承担80%的赔偿责任。因在原告治疗期间被告平安保险公司已经垫付给原告1万元医疗费，故此保险公司在交强险医疗费赔偿限额内不再承担赔偿责任。因原告的合法损失被告平安保险公司在保险限额内已能够足额赔偿，故被告盛利已经垫付给原告的2万元依法应予返还。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条�第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第三十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司于本判决书生效后五日内在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告宋桂范损失总计人民币43515.59元（其中包括：1、护理费125.66元/日*105日=13194.30元；2、伤残赔偿金12122.94元/年*18年*10%=21821.29元；3、精神损害抚慰金5000元；4、交通费3500元，以上各项总计43515.59元）。
二、被告中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司于本判决生效后五日内在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告宋桂范各种损失总计人民币118668.25元【其中包括1、医疗费123035.31-10000=113035.31元；2、伙食补助费100元/日*58日=5800元；3、营养费100元/日*105日=10500元；4、二次手术费44000元，以上各项总计173335.31元*80%=138668.25元，扣除被告盛利已垫付给原告宋桂范的医疗费20000元，余额为118668.25元】。
三、被告中国平安财产保险股份有限公司松原中心支公司于本判决生效后五日内返还给被告盛利人民币20000元（此款系盛利已经垫付给宋桂范的医疗费）。
四、被告盛利在本案中不承担民事赔偿责任。
五、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1737元、鉴定费3900元，总计人民币5637元，由被告平安保险公司负担4152元，原告负担1485元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。
审 判 长 吕秀贤
人民陪审员 刘绪晶
人民陪审员 齐香梅
二〇一八年六月十一日
书 记 员 杨永强