山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法民终字第775号
上诉人刘发明（原审原告），男，1983年3月25日出生，汉族。
委托代理人杨鸿明，山西安吉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西义棠煤业有限责任公司。
住所地：介休市义棠镇西刘屯村。
法定代表人梁立勇，公司董事长。
委托代理人闫俊峰，男，1971年5月26日出生，汉族，介休市人，住介休市，系该公司员工。
上诉人刘发明不服介休市人民法院（2014）介民初字第1185号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘发明及其委托代理人杨鸿明、被上诉人山西义棠煤业有限责任公司（以下简称义棠煤业）委托代理人闫俊峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2002年12月1日，刘发明在义棠煤业参加工作，2004年6月4日，刘发明在义棠煤业7采区下三尺1号工作面溜则车中捡木墩时，截伤右手腕。治疗终结后，刘发明继续在义棠煤业工作。2011年9月6日，经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘发明伤情构成五级伤残，丧失劳动能力程度为大部分丧失劳动能力、一般医疗依赖，无生活自理障碍程度。2014年5月15日，刘发明因盗窃公司财物被义棠煤业除名，解除劳动合同。后刘发明作为申请人，以义棠煤业为被申请人，向介休市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决刘发明享受一次性工伤补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计465016.5元；依法裁决义棠煤业为刘发明补交从2002年12月1日至2014年5月1日止的养老保险，并办理保险移转手续。该仲裁委员会于2014年8月15日以介劳仲裁字（2014)13号裁决书裁决义棠煤业向刘发明支付一次性伤残补助金11412.8元；驳回刘发明的其它仲裁请求。该裁决书于2014年8月8日送达刘发明。刘发明不服该裁决，于2014年9月1日向法院提起诉讼为本案事实。
原审认定，劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护。劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。本案刘发明在工作中受伤致残，经介休市人力资源和社会保障局确认为工伤，该确认符合相关法律法规及政策规定，且双方均无异议予以采信。刘发明主张本案应适用2011年1月1日修改后的《工伤保险条例》，本院认为，刘发明的工伤发生在2004年6月4日，而义棠煤业参加工伤保险系在2004年7月，刘发明的工伤确认属于用人单位根据晋人社厅发（2009)36号文件向统筹地区劳动和社会保障行政部门申请补办的确认手续，而并非认定手续，故本案中刘发明应享有的工伤保险待遇应适用修改前的《工伤保险条例》（即2004年1月1日实施的第375号《工伤保险条例》，以下均同）。根据《工伤保险条例》第60条规定：“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”山西省《实施<工伤保险条例〉试行办法》第24条的规定：“未参加工伤保险的职工因工作遭受××的，已参保的用人单位超出规定经营范围致使职工遭受××的，其工伤保险待遇均由用人单位支付”。因义棠煤业未向法院提交其在刘发明发生工伤期间已经依法缴纳工伤保险费的证据，因此视为其未依法缴纳工伤保险费，义棠煤业应依法向刘发明支付相应的工伤保险待遇。按照《工伤保险条例》第34条的规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资。该《工伤保险条例》第61条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。义棠煤业于2004年7月开始缴纳保险费，刘发明于2004年6月受伤，故刘发明受伤前12个月的平均缴费工资无法确定，本院酌情按照刘发明受伤前12个月的平均工资计算刘发明的本人工资，义棠煤业陈述刘发明事故发生前12个月的平均工资为每月713.57元，庭审中，原告未对月平均工资提出异议，故根据刘发明的伤残等级，被告义棠煤业应支付刘发明一次性伤残补助金11417.12元(713.57元x16个月）。关于刘发明主张的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。义棠煤业辩称刘发明存在违反公司管理规章的行为，单位予以开除（除名）处分时，该工伤保险条例及山西省《实施<工伤保险条例>试行办法》均未规定刘发明可以获得这两项补助金，故刘发明无权获得以上两项补助金，本院认为，刘发明虽因违反公司管理规章被单位予以开除（除名）处分，但依据《工伤保险条例》第40条：“工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（一）丧失享受待遇条件的；（二）拒不接受劳动能力鉴定的；（三）拒绝治疗的；（四）被判刑正在收监执行的。刘发明违反公司管理规章的行为并不属于该工伤保险条例规定的四项停止享受工伤保险待遇中的任何一项，刘发明仍有权享受工伤保险待遇，故对义棠煤业的该辩称意见不予支持。根据《工伤保险条例》第34条的规定，“职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受以下待遇，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”山西省《实施<工伤保险条例>试行办法》第21条的规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为36个月的本人工资;一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为24个月的本人工资。”刘发明于2014年5月15日已经被除名，即原被告之间的劳动关系已经解除，故根据以上计算标准，被告义棠煤业应当支付刘发明刘发明一次性伤残就业补助金17125.68元（24个月x713.57元/月），一次性医疗补助金25688.52元（36个月x713.57元/月）。关于刘发明主张义棠煤业应赔偿其因义棠煤业未给刘发明缴纳养老保险造成的损失，本院认为，该诉请与本案工伤保险待遇纠纷非同一法律关系，故不宜在一案中处理，刘发明可另行主张。
原审判决：一、限山西义棠煤业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付刘发明54231.32元（其中包含一次性伤残补助金11417.12元；一次性伤残就业补助金17125.68元；一次性工伤医疗补助金25688.52元）；二、驳回刘发明的其它诉讼请求。
宣判后，上诉人刘发明不服，向本院提出上诉，上诉理由是：一、上诉人对原审判决确认上诉人工伤的事实及被除名后仍应享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的工伤保险待遇的认定不持异议。二、原审法院在具体计算适用标准上机械照搬2004年1月1日实施的第375号《工伤保险条例》，没有作出公平的计算和准确的运用法律。1、2004年1月1日实施的第375号《工伤保险条例》于2011年1月1日进行了修定，修定后的一次性伤残补助金五级标准为18个月的本人工资。上诉人想强调的是修定后的《工伤保险条例》实施时间仍然是2004年1月1日，因此计算该项待遇时应以18个月为基数。
2、《工伤保险条例》立法本意是强调用人单位在发生工伤事故时要及时申报，构成伤残等级时要及时给予受伤职工伤残待遇，强调的是用人单位的法定义务。如果这两方面及时都做到了，适用当时的法律及工资水平自然无可非议。然而本案上诉人本应享有的一次性伤残补助金却是在工伤发生后的十年后，是在上诉人依法维权的情况下被劳动争议仲裁委员会和法院裁决才得以享有，被上诉人从未主动履行这一法定义务，而是占用本应属于上诉人享有的伤残补助金在十余年间经营获益。工伤当时的山西省在岗平均工资水平是713.57元，但2013年度的省在岗职工平均工资已达到3867.25元，工资水平已提高了五倍多，消费水平、物价上涨，十年前后都已不能同日而语，从维护劳动者合法权益出发，遵循公平公正的原则也应就高不就低，应参照2013年度的省在岗职工平均工资，计付一次性伤残补助金。3、《工伤保险条例》虽没有规定用人单位延付或不履行法定义务的惩罚性条款，但在没有该规定的情况下就应适用法律规定的最基本的公平公正原则，裁决此案。4、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，原审法院适用10年前的标准更是错误的，被上诉人解除劳动关系不是在2004年发生的，而是在2014年5月15日才发生的，只有适用解除时上年度的工资标准对上诉人才是最公平和公正的。三、关于要求被上诉人赔偿上诉人不能享有养老保险待遇损失40193.24元是在同案中一并产生的争议，并由上诉人一并提出了诉讼请求，而且对于被上诉人已不能为上诉人补办养老保险手续，原审中上诉人已提供证据予以证明，从减少诉累，节省诉讼成本的角度考虑，请二审法院一并给予作出裁判，以维护弱势群体中劳动者的合法权益。
被上诉人答辩称，1、《工伤保险条例》第十七条第二款明确赋予了上诉人刘发明提出工伤认定申请的权利，但其并未积极行使，其本身也存在明显的懈怠行为。2、本案工伤事故发生于2004年6月4日，因此理应根据事故发生时我国现行法律法规的相关规定确定赔偿标准，而非盲目地适用如今的高标准，否则将不可避免的导致所有损害赔偿案件均尽量拖延解决，纠纷均无法及时了结，造成我国司法资源严重浪费。最重要的一点是：无论新、旧《工伤保险条例》，均明确规定了“本人工资是指：工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资”，这一法定标准毋庸置疑，上诉人无权随意决定是否采纳法定标准。3、事故发生后，上诉人经过治疗康复后仍在我公司继续上班并长达十年左右，并未当即解除劳动关系，这一事实双方均予认可。因此，上诉人自遭受工伤后是持续就业的，根据《工伤保险条例》的规定，伤残津贴或一次性工伤医疗、就业补助金的发放前提为“难以安排工作或职工本人当即提出终止劳动关系”，因此本案中，一审法院判决支付一次性工伤医疗、就业补助金是没有依据的。4、答辩人同意申请人提出的补交2002年12月至2014年4月的养老保险企业部分，申请人上班期间不够国家标准班数的出勤月份养老保险企业部分由申请人支付。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，上诉人的工伤发生在2004年6月4日，《工伤保险条例》（国务院令第375号，下同）己经实施，但上诉人当时并未完成工伤认定，根据该《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前己受××的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。原审法院依据该《工伤保险条例》判决本案适用法律正确。上诉人的伤情经鉴定构成五级伤残，丧失劳动能力程度为大部分丧失劳动能力、一般医疗依赖，无生活自理障碍程度。原审法院根据该《工伤保险条例》第34条的规定判决被上诉人支付上诉人16个月的一次性伤残补助金并无不当。根据该《工伤保险条例》第六十一条第三款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。上诉人的工伤发生在2004年6月4日，原审法院根据被上诉人陈述上诉人受伤前12个月平均工资为713.57元，上诉人对此并未提出异议，原审法院酌情以此作为上诉人受伤前12个月的本人工资计算16个月的一次性伤残补助金并无不当。虽然上诉人违反公司管理规章被单位予以开除(除名）处分并解除劳动合同，但该行为不属于停止享受工伤保险待遇的情形。原审法院根据该《工伤保险条例》第34条规定以及山西省《实施〈工伤保险条例〉试行办法》第21条的规定，根据上诉人五级伤残，判决被上诉人支付上诉人一次性医疗补助金为36个月的本人工资和一次性就业补助金24个月的本人工资符合法律规定。上诉人要求被上诉人赔偿因未给其缴纳养老保险造成的损失的主张，因社会保险的诉请与工伤保险待遇纠纷非同一法律关系，不宜在一案中处理，原审法院判令上诉人另行主张并无不当。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院难以采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由刘发明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 钢
代理审判员 侯建伟
代理审判员 范光伟
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 张燕红