湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终1442号
原公诉机关湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘湘鄂，男，1980年11月16日出生于湖南省长沙市，汉族，大学文化程度，原武汉捷佳微电子有限公司兼职销售员，租住武汉市，户籍所在地湖南省长沙市望城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月21日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于同年8月26日被逮捕。现羁押于武汉市第四看守所。
辩护人吕光武，湖北诗戈律师事务所律师。
湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院审理湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院指控原审被告人刘湘鄂犯职务侵占罪一案，于2016年11月1日作出（2016）鄂0192刑初51号刑事判决。原审被告人刘湘鄂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，武汉市人民检察院指派检察员ＸＸ霜、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘湘鄂及其辩护人吕光武均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月至2014年9月间，被告人刘湘鄂在担任武汉捷佳微电子有限公司（以下简称捷佳微公司）兼职销售员的以国营武汉长虹机械厂（即3303厂）需要从捷佳微公司采购电子设备为名，以10份合同（其中：8份单边合同，2份虚假合同）侵占捷佳微公司订购的货物价值共计人民币3232940元的DC4D18型模块、DC5D12S型模块、WXG606-3.01.02型制冷转换器、WGB50AB100型模块、PH2226-110M半导体管、PH2226-50M型半导体管、WXG606-50101-010光栏部件、CVD167-T018C型激光二极管、LD167-T018C型激光二极管、LD224-85-5E型激光二极管、MA1616C11型电机、M1616C11型电机等电子设备，并将捷佳微公司用于订购12只WXG606-3.01.02型制冷转换器的购货款人民币434400元据为己有，侵占货物金额及购�款共计价值3667340元。
原审认定上述事实，有公安机关出具的到案、破案经过；被害单位的报案材料；被害单位出具的身份证明、利润分成协议书、提成及付款明细；编号分别为WH20140327、WH2014041401、WH20140121、WH20140106、WH2014031301、WH20131018、WH20140116、WH20130730、WH20140912以及WH2014030301的销售合同；国营武汉长虹机械厂关于询证函回复情况的说明；价格鉴证意见书；物证鉴定书；司法会计鉴证报告；扣押物品清单、扣押决定书、扣押笔录、搜查笔录、搜查证及照片；被害单位出具的退还货物说明、收条及银行账户历史交易明细表；证人证言；被告人刘湘鄂的身份信息及供述等证据证实。
原审认为，被告人刘湘鄂身为公司人员，利用职务上的便利，将公司财物非法据为己有，共计人民币3667340元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。刘湘鄂已退出全部�案赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，认定被告人刘湘鄂犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币七万元；已退出并扣押在案的涉案DC4D18模块6只、CVD167—T018C二极管10只、LD224—T018C二极管10只、LD167—85—5E二极管10只，由公安机关依法发还被害单位武汉捷佳微电子有限公司。
上诉人刘湘鄂诉称其行为不构成职务侵占罪。
上诉人刘湘鄂的辩护人提出一审认定刘湘鄂犯职务侵占罪事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪。
湖北省武汉市人民检察院在二审中的意见，原审认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年7月至2014年9月，上诉人刘湘鄂在担任武汉捷佳微电子有限公司（以下简称捷佳微公司）兼职销售员期间，以国营武汉长虹机械厂（即3303厂）需要从捷佳微公司采购电子设备为名，以8份单边购销合同及2份虚假购销合同将捷佳微公司订购的货物及货款占为己有，共计侵占货物金额及购货款价值人民币3667340元（以下货币单位均为人民币）。具体犯罪事实如下：
1、2013年7月30日，上诉人刘湘鄂以国营武汉长虹机械厂需要从捷佳微公司采购电子设备为名，利用编号WH20130730的虚假合同，将该合同项下的被害单位捷佳微公司的货物为激光二极管CVD167-T018C、激光二极管LD167-T18C、激光二极管LD224-85-5E各10只占为己有。经鉴定，上述货物价值为670520元。
2、2013年10月18日，上诉人刘湘鄂以国营武汉长虹机械厂需要从捷佳微公司采购电子设备为名，利用编号WH20131018的单边合同，将该合同项下的被害单位捷佳微公司的货物为20片半导体管PH2226-110M和10片半导管PH2226-50M占为己有。经鉴定，上述货物价值为102500元。
3、2014年1月6日，上诉人刘湘鄂以国营武汉长虹机械厂需要从捷佳微公司采购电子设备为名，利用编号WH20140106的单边合同，将该合同项下的被害单位捷佳微公司的货物50片半导体管PH2226-110M和30片半导体管PH2226-50M占为己有，经鉴定，上述货物价值为273000元。
4、2014年1月16日，上诉人刘湘鄂以国营武汉长虹机械厂需要从捷佳微公司采购电子设备为名，利用编号WH20140116的虚假合同，将该合同项下的被害单位捷佳微公司的货物为激光二极管CVD167-T018C、激光二极管LD167-T18C、激光二极管LD224-85-5E各20只占为己有，经鉴定，上述货物价值为1341040元。
5、2014年1月21日，上诉人刘湘鄂以国营武汉长虹机械厂需要从捷佳微公司采购电子设备为名，利用编号WH20140121的单边合同，将该合同项下的被害单位捷佳微公司WGB50AB100的货物模块30件占为己有，经鉴定，上述货物价值为45000元。
6、2014年3月3日，上诉人刘湘鄂以国营武汉长虹机械厂需要从捷佳微公司采购电子设备为名，利用编号WH2014030301的单边合同，将该合同项下的被害单位捷佳微公司的货物为电机MA1616C11和电机M1616C11各15个占为己有。经鉴定，上述货物价值为219000元。
7、2014年3月13日，上诉人刘湘鄂以国营武汉长虹机械厂需要从捷佳微公司采购电子设备为名，利用编号WH2014031301的单边合同，将该合同项下的被害单位捷佳微公司的货物为10件光缆部件WXG606-50101-010占为己有。经鉴定，上述货物价值为230000元。
8、2014年3月27日，上诉人刘湘鄂�国营武汉长虹机械厂需要从捷佳微公司采购电子设备为名，利用编号WH20140327的单边合同，将该合同项下的被害单位捷佳微公司的货物模块DC4D18、模块DC5D12S各3片占为己有。经鉴定，上述货物价值为52800元。
9、2014年4月22日，上诉人刘湘鄂以国营武汉长虹机械厂需要从捷佳微公司采购电子设备为名，利用编号WH2014041401的单边合同，将该合同项下的被害单位捷佳微公司的货物共20个制冷转换器WXG606-3.01.02中的15个占为己有（其中：12件为购货款、3件为货物），经鉴定，上述货物及购货款价值为565680元。
10、2014年9月3日，上诉人刘湘鄂以国营武汉长虹机械厂需要从捷佳微公司采购电子设备为名，利用编号WH20140912的单边合同，将该合同项下的被害单位捷佳微公司的货物为3片DC4D18、3片DC5D12S、5只WXG606-50101-010，占为己有，经鉴定，上述货物价值为167800元。
2015年7月21日，上诉人刘湘鄂被公安机关抓获归案。到案后，刘湘鄂配合公安机关起获了涉案的DC4D18模块6只、CVD167—T018C二极管10只、LD167—T018C二极管10只、LD167—85—5E二极管10只，经鉴定，上述货物价值为723320元。
另查明，上诉人刘湘鄂在被抓获前采取向被害单位捷佳微公司退还已侵占货物及退出赃款共计3116820元。综上，刘湘鄂已退出涉案全部赃款。
认定上述事实，有下列证据证实予以证实：
1、公安机关出具的到案、破案经过，证明2015年7月21日，公安机关将刘湘鄂抓获归案。
2、被害单位武汉捷佳微电子有限公司的报案材料，证实该单位销售员刘湘鄂利用半边合同和虚假合同提取了未开票的货物共计300余万元。
3、被害单位武汉捷佳微电子有限公司出具的身份证明、利润分成协议书、提成及付款明细，证明2012年始，武汉捷佳微电子有限公司与上诉人刘湘鄂签订了松散型销售合作协议后，刘湘鄂成为该公司的销售员。刘湘鄂在庭审中对此予以确认。
4、公安机关扣押在案及被害单位武汉捷佳微电子有限公司出具的编号分别为WH20140327、WH2014041401、WH20140121、WH20140106、WH2014031301、WH20131018、WH20140116、WH20130730、WH20140912以及WH2014030301的销售合同（其中：8份单边合同，2份虚假合同）及经刘湘鄂签字的提货日期为2014年6月12日、单号为WH－2014－355的提货单；提货日期为2014年7月8日、单号为WH2014－328的提货单；提货日期为2014年9月9日，单号为WH2014－382的提货单；鑫诚欣公司2014年11月25日送货单12件、提货日期为2014年4月29日、单号为WH2014-111的提货单；提货日期为2014年3月10日、单号为WH2014-110的提货单；提货日期为2014年6月19日、单号为WH2014-341-2及WH2014-341的提货单；提货日期为2013年12月6日、单号为WH－2013-0466的提货单；提货日期为2014年4月14日、单号为WH2014-194的提货单；提货日期为2014年4月14日、单号为WH-2013-0622的提货单；提货日期为2014年10月28日、单号为WH-2014-729的提货单；提货日期为2014年7月25日、单号为WH-2014-528的提货单，证明刘湘鄂以国营武汉长虹机械厂需要从捷佳微公司采购电子设备为名，以8份单边合同和2份虚假合同侵占捷佳微公司订购的模块DC4D18、模块DC5D12S各三片；制冷转换器WXG606-3.01.02共20个；模板WGB50AB100共30片；半导体管PH2226-110M共50片和半导体管PH2226-50M共30片；光缆部件WXG606-50101-010共10件；半导体管PH2226-110M共20片和半导管PH2226-50M共10片；激光二极管CVD167-T018C、激光二极管LD167-T18C、激光二极管LD224-85-5E各20只；激光二极管CVD167-T018C、激光二极管LD167-T18C、激光二极管LD224-85-5E各10只；3片DC4D18、3片DC5DS、5只WXG606-50101-010；电机MA1616C11和电机M1616C11各15个。
5、国营武汉长虹机械厂关于询证函回复情况的说明，证明该单位未与被害单位订购涉案的十笔购销合同，亦未收到涉案的货物。
6、武汉市江夏区价格监测认证中心出具的夏价鉴证字227号、286号价格鉴证意见书，证明涉案的DC4D18型模块、DC5D12S型模块、WXG606-3.01.02型制冷转换器、WGB50AB100型模块、PH2226-110M半导体管、PH2226-50M型半导体管、WXG606-50101-010光栏部件、CVD167-T018C型激光二极管、LD167-T018C型激光二极管、LD224-85-5E型激光二极管、MA1616C11型电机、M1616C11型电机、WXG606-3.01.02型制冷转换器均分别进行了单价鉴证，提供了对涉案物品进行价值计算的依据。
7、武汉市公安司法鉴定中心出具的武公物鉴（文）字（2015）120号、121号物证鉴定书，证明编号为WH20140116、编号为WH20130730的购销合同上的“国营武汉长虹机械厂合同专用章”印某系伪造；编号为WH20140116的购销合同上的“彭某1”签名不是证人彭某1所写。
8、湖北海信会计师事务所出具的鄂海信鉴字（2016）216号司法会计鉴证报告，证明刘湘鄂以国营武汉长虹机械厂需要从捷佳微公司采购电子设备为名，利用单边和虚假合同侵占捷佳微公司财产人民币3667340元的犯罪事实。
9、扣押物品清单、扣押决定书、扣押笔录、搜查笔录、搜查证及照片，证明公安机关从刘湘鄂处扣押涉案购销合同8份；刘湘鄂配合公安机关起获了涉案的DC4D18模块6只、CVD167—T018C二极管10只、LD167—T018C二极管10只、LD224—85—5E二极管10只，经鉴定，价值为723320元。公安机关对扣押物品进行了拍照取证，刘湘鄂对照片进行了确认并签字捺手印。
10、被害单位武汉捷佳微电子有限公司出具的退还货物说明、收条及银行账户历史交易明细表，证�刘湘鄂在被抓获前采取向被害单位捷佳微公司退还已侵占货物及退出赃款共计3116820元。
11、证人桑某的证言：WH2014041401的合同是我公司与3303厂（武汉长虹机械厂）的正常业务，该合同是2014年4月14日签订的，销售了WXG606-3.01.02制冷转换器2个。WH2015500719的合同也是我公司与3303厂的正常业务，该合同是2015年1月12日签订的，销售了WXG606-3.01.02制冷转换器3个，这是刘湘鄂代表我公司在3303厂做的正常业务。我公司2012年至今卖给3303厂WXG606-3.01.02制冷转换器总共就是这5个，我公司2012年至2015年7月21日购买了20个WXG606-3.01.02制冷转换器，就是刘湘鄂利用WH2014041401合同购买的20个，我公司已付清全款，其中刘湘鄂卖了WXG606-3.01.02制冷转换器5个到3303厂，刘湘鄂在2015年7月21日送了WXG606-3.01.02制冷转换器5个到我公司了，我给他打过收条，当时刘湘鄂就被公安局抓了。
2014年1月16日，刘湘鄂以3303厂要激光二极管CVD167-T018C、激光二极管LD167-T18C、激光二极管LD224-85-5E各20只，我公司吴某制作了WH20140116的购销合同,并盖了我公司的合同专用章，该合同金额130多万，我公司老总虢金英要求3303厂在WH20140116的购销合同上签字盖章后再打款订货，在2014年1月24日之前的一天，芦苇收到WH20140116的购销合同传真后拿给我看，传真上有3303厂的签字盖章，我把WH20140116的购销合同传给老总虢金英看了，当时同意订货付款，我公司老总虢金英在2014年1月24日打了一笔款订货。
2015年8月底的一天11时，我在公司国内销售部办公室清账发现刘湘鄂利用一份编号为WH2014030301的半边合同骗走我捷佳微公司M1616C11电机15只和MA1616C11电机15只，这也是刘湘鄂以3303厂要货为名，在2014年3月3日签订了我公司和3303厂的购销合同，欺骗公司订的货，我公司找武汉鑫诚欣科技�限公司订货，签了订货合同，打了预付款，货到后刘湘鄂从公司将货领走。我公司当时与武汉鑫诚欣科技有限公司签订了订货合同，订了电机MA1616C11和电机M1616C11各30只，支付给武汉鑫诚欣科技有限公司预付款162000元，刘湘鄂当时利用一份编号为WH20140224的购销合同做了一笔正常业务，卖给了3303厂电机MA1616C11和电机M1616C11各15只，3303厂收到这批货（这货是刘湘鄂在2014年6月30日在我公司销售部领走的）；WH2014030301的单边合同和WH20140224的合同中的货物是我公司一起找武汉鑫诚欣科技有限公司订的货，一起付的款。
12、证人吴某的证言：刘湘鄂利用合同骗取我们公司的货物，每份合同都有相应的出库单，只是WH2014041401的合同中制冷转换器是公司订购的20只，供货商是武汉鑫诚欣科技有限公司，2014年7月8日到了5只，刘湘鄂是在销售出库单上签字领走的，2014年9月9日到了3只，刘湘鄂是在销售出库单上签字领走的，剩下的12只制冷转换器，刘湘鄂直接在武汉鑫诚欣科技有限公领取的，这是我公司找武汉鑫诚欣科技有限公司要货的时候发现的，后来武汉鑫诚欣科技有限公司给了一份刘湘鄂领取12只制冷转换器的送货单，刘湘鄂在单子上签字，签字的时间为2014年11月25日。
13、证人彭某2的证言：我是鑫诚欣公司的法人，刘湘鄂对我公司有销售业务上的帮助，他所在的公司经常在我公司进货，他找我帮他“过账”。2014年4月22日我公司与捷佳微公司签了一份订WXG606-3.01.02制冷转换器20件的合同，是捷佳微公司吴某与我谈好20个WXG606-3.01.02制冷转换器含税总价724000元，先预付50%货款，发货前付清余款，捷佳微公司在4月28打款386000元到我公司对公账户上，我通过招商银行6223090271924736个人转账322000元到刘湘鄂214852075569招商银行卡上�剩下的钱是刘湘鄂找我借的，抵账了；在2014年7月初的一天送了5件WXG606-3.01.02制冷转换器到锦绣龙城，一起送来还有28个电机，这货是吴某收的；在2014年8月21日左右，云南一研究所寄来WXG606-3.01.02制冷转换器3件到我家，这货来源我不清楚，都是刘湘鄂安排的，我在2014年8月22日把货送到捷佳微公司，是吴某收的货，我的送货单是公司电脑里存的电子版，没有收货人签字，但是我确定货送到吴某手上；2014年9月份，刘湘鄂要我找捷佳微公司要余款，我与捷佳微公司联系后，捷佳微公司在2014年10月31日把338000元打到我公司对公账户上，WXG606-3.01.02制冷转换器20件扣17%的税后剩余为232804元，在2014年7月7日刘湘鄂找我借了320000元买房子（无欠条），我就与他抵账了，他还差我的钱。捷佳微公司付清余款后催我送12件WXG606-3.01.02制冷转换器，我与刘湘鄂打电话要他送货过来，他说尽快，后来捷佳微公司又催，我又与刘湘鄂联系，刘湘鄂要我跟捷佳微公司说12个WXG606-3.01.02制冷转换器他领走了，货送到3303厂了（我一直未收到这12个制冷转换器）。这个制冷转换器的钱被刘湘鄂拿走了，货没有给捷佳微公司，风险很大，我在今年三月份左右制作了一份我公司的送货单，要刘湘鄂到我公司来此单上签字，我制作送货时间是2014年11月25日；这是刘湘鄂授意我写的，刘湘鄂签的是2014年11月25日，刘湘鄂签单后我把送货单送到捷佳微公司吴某手上。
2014年3月19日我公司与捷佳微公司签订了订货合同WXG6060-501101-010光缆部件10件，总金额为204000元；这是刘湘鄂要我公司帮他“过账”，说捷佳微公司会找我订货，也是按以前的“过账”流程弄的。2014年3月24日捷佳微公司预付122400元到我公司对公账户上，我在2014年3月25日从对公账户转账122400元到刘湘鄂�商银行6214850271435569卡上了，2014年6月中旬左右，刘湘鄂要找捷佳微公司催余款，2014年6月19日捷佳微公司打81600元到我公司对公账户上，此合同扣税后余52600元，这钱与刘湘鄂抵账了。当天刘湘鄂送了WXG606-50101-010光栏部件10件到我的手上，我在当天送这些货到捷佳微公司，是吴某收货。
14、证人虢金英的证言：2014年12月上旬，我公司财务人员王阳春向我汇报，3303厂欠款很久了。我要求刘湘鄂与我公司财务处同3303厂的财务对账，我公司财务王阳春发现有9份合同订送的货物3303厂不认可，3303厂反馈的是没有签过这9份合同，也没有收到相关的财务。后我公司找刘湘鄂，他声称愿意承担所有的货款，并签订了还款协议。签了协议后，刘湘鄂还了人民币105万元，还回了公司一百多万货物，最后刘湘鄂仍然违约，并在外损害公司利益，我公司就报案了。2011年9月份的时候，我与刘湘鄂签订了利润分配协议书，我作为公司法人在协议书上签字。刘湘鄂在公司跑销售，负责客户开发，关系建立，催收货款。前期客户开发费用由他承担，我公司对刘湘鄂开发的客户给他销售业务毛利润30%的提成，他不用上班不打考勤，他没有签过就业协议，没有底薪，也没有五险一金。
15、证人芦苇的证言：我是公司销售总监桑某的助理，主要负责销售合同审核（一般货物销售价是进价的120%以上，相当于毛利的20%以上，请示桑某后才能盖章，遇到特殊情况未达到毛利20%的，需要请示桑某），管理公司的合同专用章，下订单，跟踪货物的到货情况，货到了点货，制作出货单。桑某自己销售的部分，我给桑某制作销售合同，其他的销售员的合同由公司采购助理吴某负责。刘湘鄂的销售合同就是吴某制作的。我们公司盖章的流程一般是采购助理吴某提交销售合同给我，我审核毛利在不在20%以上，并将合同的明细告诉桑某，他同意后，盖上公司合同专用章，一般等客户回传签字盖章的合同后，我再通知公司采购部订货；有时候由于客户要货急，军工单位采购审批流程复杂，没有回传合同，我跟桑某请示后，他同意我通知采购部订货；至于桑某自己搞的销售，他直接通知我盖章就行了。我和吴某的办公室电脑存有销售合同范本，平常制作合同更改明细、时间就行了。关于刘湘鄂的销售合同我没有发现异常，他的合同毛利都在20%以上，盖章前请示过桑某，是按公司流程走的；只是刘湘鄂有部分合同没有通过3303厂签字盖章后发传真给我，当时我跟桑某说过，桑某没有说什么。关于刘湘鄂的销售合同，通过3303厂签字盖章后发传真给我的，我没有发现异常。我公司仅仅有一个合同专用章，由我负�保管、使用。
我工作中客户的询价、报价、销售合同的建立和管理有时都会用到传真。我记得我们公司与3303厂之间的业务销售合同应该有两三份通过传真回来。我们单位在正常业务范围内收到的都是由甲方签章的原件，有时候也会收到传真件，因为传真件与原件有相同的法律效力。我们单位的销售合同的传真件的接受与保管是由我负责。我收到过一份编号为WH20140116的购销合同，具体时间记不清楚了，但我经过查询，应该是在2014年1月16日至2014年1月24日之间收到的。因为合同的签订日期是2014年1月16日，我们公司接到合同编号为WH20140116的购销合同的传真件后，就要开始备货，是在2014年1月24日打款给供货商的。我不知道这份合同是谁传真给我们公司的，我们公司与3303厂的业务是刘湘鄂在做。我收到传真件后，正常的工作是把传真件复印一份，给桑某汇报，�我就将传真件原件收回保管，复印件交给公司采购。
16、证人汤某的证言：我是武汉捷佳微电子公司的出纳，在2013年底我又担任了公司仓库管理员。刘湘鄂是负责公司与3303军工厂等单位的销售。在2015年2月15日8时30分许。公司的财务主管王阳春叫我到他办公室，他从柜子里拿出三箱货给我。让我把货存入库房。他当时对我说是国内要入库的货。我将三箱货全部存入库房。大箱子里面的货是激光二极管和半导体管，两个小箱子里面的货是电机。大箱子里面的激光二极管的名称和数量分别是：CVD167-TD18C，20个。LD167-TD18C,20个。半导体管的名称和数量分别是：PH2226-110M,90个。PH2226-50M,40个。两个小箱子里面的货分别是：M1616C11,15个，MA1616C11，15个。装货的箱子是纸箱子。我后来知道这些货是刘湘鄂退给公司的货。
17、证人高某1的证言：我现在是3303军工厂�质供应部的综合管理员，我是2013年11月份调到物质供应部给采购员彭某1帮忙做内勤，2015年4月中旬我在物质供应部任综合管理员。武汉捷佳微电子有限公司在2015年4月找过我们物质供应部对账，当时刚开始是我师傅彭某1对的，后来物质供应部安排我给捷佳微公司对账时发现，我3303工厂与捷佳微公司共发生业务74笔，签订具有合同编号的74份，总金额3802416.12元，已付货款为：3485677.62元，尚有316738.50元已开票据账未付；捷佳微公司提供的仅有捷佳微公司盖章，尚无我厂盖章的合同（暂称为半边合同）。2013年10月18日至2014年9月3日共有8份，8份合同编号为：WH20140327、WH2014041401、WH20140121,WH20140106,WH2014031301、WH20131018、WH20140912、WH20130730,8份合同总金额2634198元；另外一份2014年1月23日签订的合同编号为WH20140116的合同上我方有签字和盖章，但是字不是我方签的，章不是我方盖的。此合同金额1341040元;两项合计总金额为3975238元。经查，我方既未签订这些合同，同时也没有收到这些合同上列的货物。我还发现捷佳微公司提供8月份半边合同和一份不是我方签字盖章的合同上列的部分货物通过一个叫芯世纪信息技术（武汉）有限公司转卖到我3303工厂物质供应部了，具体那些货物详见我方提供的清单，而且转卖的货物都是采购员彭某1经手的。那份非我方签字盖章的合同，是模仿彭某1的字，章子大小不同。
18、证人彭某1的证言：我从1998年开始至2015年3月是在3303工厂物质供应部担任采购员。我任职期间主要与捷佳微电子公司、芯世纪信息技术公司、北京高某2等一些公司有业务来往。在2014年12月左右，武汉捷佳微电子公司的桑某带着公司会计到我们厂对账。核对他们公司与我们厂的销售情况。核对时捷佳微电子公司有300多万对不上。武汉捷�微电子公司提供的几份供货合同，我们厂里没有见过，其中几份合同是单边合同，没有我们3303工厂的盖章，也没有我们相关人员的签字。还有一份合同的复印件虽然有我们厂的印章和签字的地方是我的名字，但是我从未办理过这个合同，那上面的名字也不是我签的。我记不清楚是否还有合同对不上。武汉捷佳微电子公司和我们厂的业务是由刘湘鄂经理在做。刘湘鄂大约是从2013年6月份开始到2014年年底代表武汉捷佳微电子公司和我们厂有业务往来的。这期间我们厂与武汉捷佳微电子公司的业务由我负责。我和刘湘鄂是工作上的业务关系。在武汉捷佳微电子公司和我们厂对账后，刘湘鄂非常紧张，私下里找我，让我承认3303军工厂把捷佳微公司的货已收下了，我当时拒绝了他。大约在2014年12月份左右的一天15时许。在办公楼一楼我办公室的外面走廊里，刘湘鄂对我说让�代3303军工厂承认已收到武汉捷佳微电子公司的货。但手续还没办。我当时对他说：“我帮不了这个忙，以对账为准”。他还打电话问我能不能把芯世世纪信息科技（武汉）公司业务的尾款结了，他是2014年9月份开始代表芯世纪信息科技（武汉）公司和我们厂做业务的。刘湘鄂当时没有离开武汉捷佳微电子公司。刘湘鄂是以销售经理的身份代表芯世纪信息公司和我们做业务的。业务主要是电子产品，业务量大约在一百万左右。芯世纪信息科技有限公司和武汉捷佳微电子公司和我们厂的业务有部分重叠。重叠的产品价格上整体区别不大，稍微低一点。是因为芯世纪信息科技有限公司是在武汉捷佳微电子公司后面进来的，为了占领市场份额，价格稍微低一点。我不能确定刘湘鄂从武汉捷佳微电子公司提出的货中，有没有被刘湘鄂以芯世纪信息科技有限公司的名义卖到我厂，但是刘湘鄂以芯世纪信息科技有限公司的名义卖到我厂的货物中，有2、3个品种和刘湘鄂从武汉捷佳微电子公司提走的货是同类别的。这些同类别的货价格和武汉捷佳微电子公司供货价格没有明显区别，有相同价格的，也有略微低一点的。
19、证人赵某的证言：我是芯世纪（武汉）信息技术有限公司的法人。公司是2014年7月成立的，主要经营微电子等一些产品，刘湘鄂是主管公司销售的股东，公司的业绩主要靠他去做。我通过朋友认识刘湘鄂以后，他说他是武汉捷佳微电子有限公司的销售经理，主管和3303厂的业务，但是他在捷佳微公司只是编外的销售人员，不拿工资，只拿业务提成。我和刘湘鄂谈开公司的时间大概是在2014年的4月份，我们公司成立后，刘湘鄂主要负责3303厂、709研究所、712研究所的业务。刘湘鄂和3303厂主要做些电子元器件、电子组合件和一些镜头等，具体做些什么我不经手。在去年以来，刘湘鄂有好几次以3303厂业务手续难得办等理由，在合同没有3303厂的盖章和采购员签字的情况下，就把货从公司领出去了。
20、证人张某的证言：我在芯世纪信息技术（武汉）有限公司做出纳。我根据订货合同打钱给供货方。我们公司成立至今一共采购了两个探测器。这两个探测器的名称是SPRIF探测器，型号是WXG606-3.0102-010，这两个探测器是从武汉鑫诚欣科技有限公司订买的，这两个探测器已被刘湘鄂拿走了，但具体时间我记不清楚了，只记得有一个是从公司领走的，另一个是从武汉鑫诚欣科技有限公司直接领的。我们公司买这两个探测器是准备销售给3303厂的。这两个探测器是否已经被刘湘鄂销售给3303厂我不清楚。我们公司采购过的电源模块我只记得有3种，分别是DC5D12S、DC4D18、IGBT模块。这些电源模块都�经出库，具体下落我不清楚。
21、上诉人刘湘鄂的基本身份信息材料，证明刘湘鄂犯罪时已成年。
22、上诉人刘湘鄂的供述：2013年7月30日，我用一份编号为WH20130730的购销合同以3303军工厂要货为由，向武汉捷佳微电子有限公司申购了激光二极管CVD167-T018C、激光二极管LD167-T18C、激光二极管LD224-85-5E各10只。从武汉捷佳微电子有限公司取货后，我将这30只不同型号的激光二极管自己拿着放在家里。我是为了在下半年的业务中多挣点钱所以以3303军工厂要货为由从公司提取那30只激光二极管，我的这种行为公司不知道，公司也没有人知道我把公司的货提出来放在自己的家里。2013年10月18日，我以WH20131018合同骗捷佳微公司订20片半导体管PH2226-110M和10片半导管PH2226-50M，到货后我在2013年12月6日在公司国内销售部办公室领取了这批货。2014年1月21日，我以WH20140121�合同骗公司订WGB50AB100模板30片，到货后我在2014年4月29日在公司国内销售部办公室领取了这批货物。2014年2月20日左右，3303厂（武汉长虹机械厂）的采购彭经理要把采购的电机MA1616C11和电机M1616C11各15个的计划传给捷佳微公司，捷佳微公司国内销售部的人告诉我3303厂有计划来了，我跟桑某说电机MA1616C11和电机M1616C11订30个，也就是各多订15个，当时桑某同意了。两个电机分别定了单价7300元，公司就制定了WH20140224的购销合同，在2014年6月底捷佳微公司吴某通知我订的电机MA1616C11和电机M1616C11各到了30个，我把这些货一起领走，至于什么时间在捷佳微公司的哪个人手上领的我记不得了，领货后我送到3303厂，电机MA1616C11和电机M1616C11各15个到3303厂，剩下的一半我放在交通学校旁边我租的房子里。后来电机MA1616C11和电机M1616C11各15个我是在2015年2月13日在八一路加油站返还给了捷�微公司。我以WH20140106的销售合同骗取公司订购的50片半导体管PH2226-110M和30片半导体管PH2226-50M片半导体管，到货后我在2014年3月10日在公司国内销售部办公室领取了这批货物。2014年3月13日，我以WH2014031301合同骗捷佳微公司订WXG606-50101-010光缆部件10只，到货后我在2014年6月19日分两次在公司国内销售部办公室领取了这批货。2014年3月27日，我以WH20140327的合同骗取捷佳微公司订购DC4D18模板3只和DC5D12S模板3只，到货后，我于2014年6月在公司内销售部办公室领取了这批货。2014年4月14日，我利用WH20140116的合同，不记得在谁的手上领取了激光二极管CVD167-T018C、激光二极管LD167-T18C、激光二极管LD224-85-5E各30只，IC-
AD203SN5只，该合同所对应的销售出库单上的货是我领取的，此合同不是我订货的那份合同。2014年4月22日，我以WH2014041401的合同骗捷佳微公司订WXG606-3.01.02制冷转换器20只，部分�货后我在2014年7月8日领取了5只，在2014年9月9日领取了3只，都在公司国内销售部办公室领取的。另外12件WXG606-3.01.02制冷转换器根本没有货，都是虚构的只是安排彭某2送给捷佳微公司一个送货单，我要彭某2说我把这货拿走了，实际上这12件WXG606-3.01.02制冷转换器不存在。2014年9月3日，我以WH20140912的合同骗公司订3片DC4D18、3片DC5DS、5只WXG606-50101-010光缆部件，到货后我在2014年10月28日在公司国内销售部办公室领取了这批货。
上述的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院均予以确认。
关于上诉人刘湘鄂诉称其不构成职务侵占罪的上诉理由及其辩护人提出一审认定刘湘鄂犯职务侵占罪事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪的辩护意见。经查，刘湘鄂系武汉捷佳微电子公司的销售人员，其利用职务上的便利，采取使用虚假合同和单边合同的�段将其所在公司的财物占为己有。上述事实有被害单位的报案材料；刘湘鄂向被害单位提供的国营武汉长虹机械厂欲向被害单位采购物资的虚假购销合同及单边购销合同；提货单；国营武汉长虹机械厂的情况说明；价格鉴证意见书及物证鉴定书；会计鉴证报告；扣押物品清单；搜查笔录及照片；证人桑某、吴某、彭某2、高某1、彭某1等人的证言等证据证实，上述证据与刘湘鄂的供述相吻合，证据之间相互关联，能形成证据链，足以认定。该上诉理由及辩护意见，不能成立。
本院认为，上诉人刘湘鄂身为公司人员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大。刘湘鄂已退出全部涉案赃款，可酌情从轻处罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘湘鄂提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。武汉市人民检察院在二审中的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 勇
审判员 袁 锐
审判员 黄毅平
二〇一七年三月七日
书记员 盛 卉