北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终5194号
上诉人（原审被告）韩学武，男，1958年9月17日出生。
被上诉人（原审原告）杨金中，男，1973年4月9日出生。
委托代理人唐长城，北京薛鹏律师事务所律师。
上诉人韩学武因与被上诉人杨金中建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第54007号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩学武、被上诉人杨金中之委托代理人唐长城均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年10月，杨金中起诉至原审法院称：2014年7月28日，我与韩学武及案外人李×、张×签订了《楼房建筑承包合同》，约定韩学武将其位于朝阳区崔各庄乡奶东村×号楼房建设工程发包给我，合同签订之前韩学武已经支付了55万元，合同约定余款188000元，在全部工程验收合格后一次性支付给我，合同约定由丙方李×和张×进行施工，施工完成后由我将余款中的187000元给付实际施工的李×和张×。2014年8月17日，我和李×、张×如约完成了施工，韩学武已将工程投入使用，但韩学武支付了107600元、余款80400元至今未付，故诉至法院要求判令韩学武支付我工程款80400元。
韩学武辩称：杨金中起诉书所述不实，金额和实际施工工程款不符。我与杨金中在2014年4月达成口头协议，约定由杨金中给我在朝阳区崔各庄乡奶东村10排12号建三层面积690平方米的房屋，包工包料，工期开始没有约定，杨金中在2014年4月14日开工的、我与杨金中及丙方李×、张×在2014年7月28日签订过《楼房建筑承包合同》，这个合同是后来补签的，协议约定我在8月17日一次性支付188000元，但杨金中并未按协议约定完成全部施工，其中的部分工程系我找别人做的，我实际垫付的数额加上我实际上替杨金中垫付了部分材料款，故我不同意杨金中的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2014年4月，杨金中、韩学武达成口头协议，由杨金中为韩学武在北京市朝阳区崔各庄乡奶东村10排12号建造三层房屋，面积约690平方米，承包方式为包工包料。协议签订后，杨金中于4月14日开始施工，韩学武陆续支付杨金中55万元工程款。2014年7月28日，韩学武作为甲方（发包方），与杨金中（乙方、承包方）及案外人李×、张×（丙方、施工方）签订《楼房建筑承包合同》，内容为：“甲乙丙三方就位于朝阳区崔各庄乡奶东村10排12号楼房建筑工程达成如下协议：一、该工程目前剩余未施工项目：1、楼顶琉璃瓦2、楼顶防水3、楼顶砖铺设（甲方提供材料，只提供砖）4、楼顶护栏5、三层厨房、卫生间贴墙砖6、全楼水电管线铺设7、架子8、刮腻子（一层二层四白落地）9、楼梯扶手10、塑钢门窗11、全楼洁具（只含一层二层）12、散水、小院（小院护栏及院内除外）二、以上工程自签字之日起20天内完工（截止8月17日），超期甲方按1000元／日罚丙方。三、此工程之前甲方已经支付给乙方伍拾伍万元整，余款壹拾捌万捌仟元整在全部工程验收合格后一次性支付给乙方（丙方需同时在场）。四、乙方在收到余款后应立即支付丙方施工款壹拾捌万元柒仟元整（此过程必须有施工工人在场）。四、施工期间甲方随时检查，发现质量问题丙方需及时整改。五、断桥铝差价370元／平米。按实际用量计算差额后由甲方支付给乙方。六、2014年7月29日8时如不能正常开工，丙方必须退出施工场地，合同就此终止。此协议一式三份，甲乙丙三方各持一份，具有同等法律效率。”审理中，经询问，杨金中、韩学武均确认以上项目中第3和第5项中所用墙砖及地转均应由韩学武提供，其余建筑材料及辅料均由杨金中提供。
合同签订后，丙方进行了施工。就《楼房建筑承包合同》所列12项内容，杨金中、韩学武均确认现已施工完毕，但韩学武称其中第2项楼顶防水、第4项楼顶护栏、第9项楼梯扶手系其出资向他人订做，非丙方或乙方施工，又称其中第12项散水部分，由自己出资1800元购买了所用砖，对此，向法院提交了如下证据：1.入库单一份，显示品名为红砖，数量为4000块，金额为1800元，韩学武称该砖用于修建散水；2.案外人王×所写收据两张，其一内容为：“不锈钢扶手、防护窗，人民币玖仟贰佰伍拾元”，其二内容为“不锈钢护栏梯顶陆仟伍佰伍拾元整”，3.张×所写收条一份，内容为：“今收到10排12号韩学武防水钱壹万柒仟伍佰（17500）元整收钱张×2014.8.22”，韩学武据此认为杨金中施工未完成，不应该支付剩余工程款。
杨金中对该部分称由李×和张×施工，其申请出庭的张×向法庭陈述称，自己和李×合伙对《楼房建筑承包合同》所列内容进行了施工，楼顶防水有部分是韩学武自己找人做的，楼顶护栏扶手等不知道是谁做的。工程完工后，已经拿到了10余万元的工程款。杨金中对证言表示认可，韩学武对证言不予认可。杨金中称已将相关工程款支付了丙方，但未提交任何证据。
上述事实，有《楼房建筑承包合同》、收条、收据、入库单及双方陈述等在案为证。
原审法院经审理认为：杨金中、韩学武及案外人所签《楼房建筑承包合同》系各方真实意思表示，其内容不违反相关法律及行政法规的强制性规定，属有效合同。根据合同约定，杨金中负有在约定期间完成上述合同所涉项目的施工的义务，韩学武则负有在工程完工后继续支付杨金中相应款项的义务。根据双方陈述结合韩学武提交的证据可以认定，杨金中已经完成了《楼房建筑承包合同》中大部分施工，且韩学武已将房屋投入使用，但杨金中及丙方仍有部分施工未完成，而是由韩学武另找他人完成施工，故杨金中只能助长其与丙方完成部分的施工款项，法院根据韩学武提供的证据及其陈述，对杨金中未举证完成的且韩学武不认可的第2、第4、第9项相应的款项不予支持，根据韩学武提交的证据自合同约定的应付款项中扣除，对第12项中韩学武提供散水用砖的陈述予以认定，因合同并未约定该部分建筑材料系由韩学武提供，根据双方陈述的包工包料的承包方式，由韩学武垫付的材料款也应自应付款中扣除。韩学武将扣除其垫付款项后的工程款给付杨金中。据此，原审法院于2016年1月判决：一、韩学武于判决生效后十日给付杨金中工程款四万五千三百元；二、驳回杨金中的其他诉讼请求。
判决后，韩学武不服，仍持原审答辩理由上诉至本院，请求撤销原判，改判驳回杨金中全部诉讼请求或发回重审。杨金中同意原判。
本院经审理查明：韩学武称《楼房建筑承包合同》中第1项琉璃瓦，使用的是普通泥瓦，工程活是杨金中做的，泥瓦系其购买；约定是使用琉璃瓦，但因出现事故无法使用琉璃瓦，其自行购买的泥瓦；第3项楼顶砖铺设，韩学武提供铺设的砖，杨金中出工干的；第5项三层厨房、卫生间贴砖，韩学武购买的砖，杨金中出的工，砖本身不应该韩学武购买，应该由杨金中购买，但其携款逃跑了；第6项水电管线铺设，施工完成了但是杨金中做的不合格，韩学武又改动了；第7项架子，是干活用的脚手架；第8项刮腻子，是杨金中干的；第10项塑钢门窗，杨金中只做了卫生间的，厨房的没有做，应该是他们提供塑钢门窗。第11项全楼洁具，杨金中做了；第12项散水、小院（小院护栏及院内除外）杨金中做了，房顶护栏扶手是韩学武做的除外了。第1、3、5、6、10项是有争议的，其他的项杨金中都做了。杨金中称第一项琉璃瓦，系其施工的；第五项三层厨房、卫生间贴砖，是韩学武提供砖，其出工；第十项塑钢门窗，是其做的。为证明其主张，韩学武提交证据1、2015年1月16日收条，证明厨房隔断塑钢门窗系其花钱做的，其支付厨房隔断款7800元；证据2、2014年11月10日吊顶、水泵房、换电表和整理线路2700元，证明其上述项目所花费的费用；证据3、2014年8月5日送货单，证明房顶泥瓦花费8193元。杨金中发表质证意见为：证据1、证据2、证据3、不属于新证据，不予质证；证据中所涉及的内容厨房隔断、吊顶、水泵房、换电表等均不属于合同中的内容；对上述证据的真实性不认可；吊顶付款人是韩学武，其给别人付款，收条不应该在其手上。
上述事实，有双方当事人二审陈述及收条、送货单等证据在案佐证。
本院认为：根据查明的事实，杨金中与韩学武达成协议，约定杨金中建造涉案房屋，承包方式为包工包料。其后双方签订《楼房建筑承包合同》，对剩余未施工项目及付款情况进行约定，双方均应依约履行。合同履行过程中，双方对施工及付款情况产生争议。因杨金中系采用包工包料的方式承建涉案房屋，故对于杨金中实际未完成的工程项目应自合同约定的工程款中扣除。根据双方的举证、质证情况，原审法院扣除《楼房建筑承包合同》中第2、第4、第9项相应的款项是正确的，双方亦无异议，本院予以确认。关于韩学武的上诉主张，第1项楼顶琉璃瓦并未施工，韩学武自己购买泥瓦并支付砖瓦款8193元；第6项水电管线铺设，杨金中施工不合格，韩学武另行支付吊顶、水泵房、换电表和整理线路款共2700元；第10项厨房部分的塑钢门窗韩学武支付做厨房隔断款7800元。杨金中没有证据证明其完成了上述项目的施工及验收合格，韩学武自行支付的部分费用应从合同约定的工程款中扣除。
综上，韩学武的部分上诉主张，具有事实依据，本院予以支持。原判数额有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第54007号民事判决第一项为：韩学武于本判决生效后十日内给付杨金中工程款二万六千六百零七元；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第54007号民事判决第二项；
三、驳回杨金中的其他诉讼请求。
如韩学武未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费905元，由杨金中负担606元（已交纳），由韩学武负担299元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费732元，由韩学武负担237元（已交纳），由杨金中负担495元（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 路
代理审判员 吴强兵
代理审判员 贾 旭
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 王 艳