四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜中刑二终字第66号
原公诉机关四川省筠连县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王敏，男，1966年7月1日出生，汉族，四川省筠连县人，高中文化，原四川能投筠连电力有限公司物资管理部部长。因本案于2013年4月15日被刑事拘留，同年5月2日被逮捕。现押于筠连县看守所。
辩护人余平，四川戎城师事务所律师。
筠连县人民法院审理筠连县人民检察�指控原审被告人王敏犯贪污罪、受贿罪一案，于二〇一四年四月十六日作出（2013）筠连刑初字第177号刑事判决。原审被告人王敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宜宾市人民检察指派检察员王佳出庭履行职务，原审被告人王敏及其辩护人余平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、四川能投筠连电力有限公司（以下简称筠连电力公司）是国有公司，被告人王敏于2009年12月31日被任命为该公司物资管理部部长，负责为公司采购物资设备。2010年的一天，被告人王敏应筠连县新华物资有限公司（以下简称筠连新华物资）经理徐某某邀请，与成都成德电缆厂（以下简称成德厂）销售员周某甲吃饭，期间，双方初步达成了“合作”意愿。之后，被告人王敏与周某甲在成都“金府银座”酒店就如何“合作”找钱进行了具体商量。双方约定，在筠连电力公司采购电缆对成德厂询价后，由徐某某代表被告人王敏出面操作，要求成德厂按王敏的意图在厂价的基础上加价将电缆卖给筠连电力公司。成德厂得到筠连电力公司支付的“货款”后，由周某甲负责将电缆的“加价款”部分返还给徐某某。2011年至2012年期间，被告人王敏采用上述手段，骗取国家财产112178元。
原判决认定的证据有：1、立案决定书。2、被告人王敏的供述。3、证人徐某某、周某甲、吴某某、丁某某的证言。4、提取笔录、产品购销合同、结算明细、成都市成德线缆有限公司销售清单。5、农业银行卡的明细帐。
二、2010年至2012年期间，被告人王敏利用担任筠连电力公司物资管理部部长，负责为公司采购物资设备的职务便利，在筠连电力公司向四川弘昊电气设备有限公司（以下简称弘昊公司）采购物资设备过程中，非法为弘昊公司牟取利益，三次收受弘昊公司经理卢某某给予的贿赂款共计47000元。
原判认定的证据有：1、被告人王敏的供述。2、证人卢某某、严某某、周某乙的证言。3、记账凭证、借支单。4、情况说明、筠连电力有限公司组建协议书及补充协议书、公司章程、股东代表委派书、资产收购框架协议、公司设立登记申请书、公司章程、企业法人营业执照复印件、验资报告等。5、筠连电力有限公司文件、物资管理部部长岗位职责。
三、另查明，被告人王敏向筠连县纪委退缴赃款50000元；2013年4月14日，被告人王敏经通知到案后，向筠连县人民检察院退缴赃款40000元。
原判认定的证据有：1、归案说明。2、四川省政府非税收入一般缴款书。3、被告人王敏的户籍证明。
原判审理认为，被告人王敏身为国有公司管理人员，在履职过程中，利用职务之便，伙同他人，采用虚增价款的手段�骗取国家财产112178元，其行为已构成贪污罪；被告人王敏利用职务上的便利，非法收取他人钱财47000元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人王敏一人犯二罪，依法应予数罪并罚。被告人王敏在庭审中，否认其犯贪污罪的事实，其在贪污犯罪中的自首情节不能成立。在受贿犯罪中，被告人王敏经通知到案后如实供述了受贿的犯罪事实，属自首，依法对其从轻处罚。案发后，被告人王敏退缴了部分赃物，可酌情对其从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第六十九条第一款之规定，判决：被告人王敏犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十一年。
原审被告人王敏上诉�出：1、虽然筠连电力公司是与成德电缆厂签定的购销合同，但实际是由该厂与其在宜宾的代理商徐某某从事的销售活动，而后由代理商徐某某代表成德电缆厂向电力公司报价。因此，报价即合同价。2、电缆厂在扣除出厂价后，徐某某将剩余112178元还支付运费、资金利息、管理费、税收等；实际获得利润为40000元且系合法经营所得，并非骗取。上诉人也没有参与报价过程，也不知道报价情况，且是公司董事长代表公司与电缆厂签定的购销合同。合同履行中，电缆厂如数提供了产品和增值税发票，公司也是按合同约定支付的货款。因此，公司采购产品的决定权不是上诉人，且公司也并未受到损失。3、上诉人与徐某某仅属于熟人关系，且徐某某也没有将利润分配给上诉人；因此，上诉人没有骗取和占有国家财产。4、上诉人具有自首情节，并退清全部赃款，原判对其受贿罪量刑过重。综上，上诉人的行为不构成贪污罪，虽构成受贿罪，但确有悔罪表现；请求二审法院查明事实，依法改判其缓刑。
辩护人提出：1、虽然采购产品的询价和报价是公司管理部的权限，但最终价格的决定权在公司的领导，上诉人只是将成德厂和代理商徐某某推荐给公司，且成德厂所报价与其签定的合同一致；因此，上诉人没有利用职务之便隐瞒、篡改报价和虚增价款，骗取国家的财产。2、徐某某虽然不是签定合同的主体，但不能就此否定其是代理商，具有经营地位和享有的权利和义务。因此，代理商徐某某应获取部分佣金的权利，并受到法律保护。3、上诉人供述没有从徐某某处拿112178元，徐某某也证实没有拿给上诉人。原判仅以二人系特殊关系就确认上诉人得到该款不符合逻辑，也没有法律上的因果关系。因此，不能认定上诉人占有此笔款。4、从询问�录和同步录音录像反映出，办案人员有主观意图或推断，不具有证据的合法性和客观性，应当予以排除。综合周某甲和徐某某的证言不能形成证据锁链，不能充分证实报价和双方结算的协商行为是上诉人授意的结果。综上，一审法院认定上诉人构成贪污罪的事实不清，证据不足，罪名不能成立。鉴于上诉人主动交待其受贿的犯罪事实，并有自首情节，退清全部赃款，建议对其适用缓刑。
辩护人提供的证据有：1、《金蝶K3物流系统》、《采购平台实施办法》、《公司采购流程说明》、《集团公司中标价》，证实询价员是根据物流系统参考市场的适时价和公司的招标价，并在采购平台领导组确定的供应商中进行询价和比较供应商的报价和样品后，形成采购方案；物资部长初核后上报，由分管领导、财务、行政、总经理、董事长审核和审批，最终决定是否按物资部门的建议签定合同。2、公司“关于周某丙检举王敏的调查报告”、公司线材销售单价和中标价目录、合同审签表和文件，证实王敏在询价和履职过程中没有隐瞒、篡改报价单的价格，且均是如实上报的。3、《产品授权合作协议》，证明徐某某系成德电缆厂的宜宾代理商；徐某某为成德电缆厂寻找市场和销售新产品与上一级代理商周某甲协商报价和促进交易是合法的代理行为；周某甲支付的112178元不排除是双方所约定佣金的合法行为。
庭审中，检察机关认为：1、本案侦查机关是依法定程序进行的取证，上诉人王敏的供述是经本人签字确认并且有自书材料，其供述是客观的，并能与证人周某甲、徐某某的证言相互印证；应作为定案的依据。2、上诉人是通过成德电缆厂，以先低于询价再加价不超过询价系统欺骗公司签订合同；本应以低价采购，反而以高价采购，致使公司�到损失，应当以贪污罪处罚。3、上诉人对贪污犯罪事实没有如实供述，不能认定有自首情节；且应与受贿犯罪数罪并罚。建议维持一审法院的判决。
经二审查明的事实和证据与原判一致，本院对原判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人王敏及辩护人提出不构成贪污犯罪的意见；经本院审理认为，从案件事实和证据表明：一是，本案定案证据系侦查机关依职权按法定程序取得，辩护人所提证据不合法的意见，不能成立；二是，上诉人王敏虽然是通过正常的采购平台询价，并报有关部门和领导进行审批签定的采购合同，但其隐瞒了事前与销售方人员周某甲及徐某某共谋，由徐某某出面在销售方的出售价基础上再加价卖给筠连电力公司的事实。因此，上诉人王敏的行为属于虚增购买价格骗取本单位财物的行为，所获款项不属于徐某某正常代理销售所得。三是，筠连电力公司在公司支付“货款”后，周某甲将“加价款”部分转入徐某某的私人帐户，使电力公司对加价款尚失所有权。因此，上诉人王敏的犯罪行为已经实施完成，赃款的去向不影响对其犯罪的认定。综上所述，上诉人王敏的行为符合贪污犯罪的构成要件，且数额巨大，应以贪污罪追究其刑事责任；上诉人王敏及辩护人所提意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王敏利用职务之便，伙同他人采用虚增价款的手段，骗取国家财产112178元，其行为已构成贪污罪；其利用职务上的便利，非法收取他人钱财47000元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人王敏系一人犯数罪，依法应予数罪并罚。其在受贿犯罪中具有自首情节，可依法对其从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐冬斌
二证审判员单川
代理审判员 李小彬
二〇一四年九月二十日
书 记 员 郑 江