江苏省泗洪县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）洪商初字第0016号
原告宿迁市金润东方新能源有限公司，住所地：江苏省宿迁市泗洪县工业园区五里江西路北侧，注册号：321324000065197。
法定代表人丁鹏鹏，系该公司董事长。
委托代理人张志伟，系该公司职工。
委托代理人倪拥军，系该公司职工。
被告深圳市九牧水处理科技有限公司，住所地：深圳市宝安区井新桥庄村路49号，机构代码：67485923-3。
法定代表人曾祥军，该公司总经理。
委托代理人唐垂义，男，汉族，1982年4月生，系该公司职工。
委托代理人汪顺荣，系广东诚博律师事务所律师。
原告宿迁市金润东方新能源有限公司（以下简称宿迁金润公司）诉被告深圳市九牧水处理科技有限公司（以下简称深圳九牧公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张志伟、倪拥军，被告深圳九牧公司委托代理人唐垂义、汪顺荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宿迁金润公司诉称：原告向被告购买纯水设备，并于2011年7月19日签订购销合同。被告未将合同约定的全部设备交付给原告，经多次催告，被告仍未履行合同约定，已严重违反了合同第五条的约定，给原告造成了巨大的损失，根据相关法律规定，特具状贵院，请求1、判令被告继续履行合同；2、赔偿损失514102元；3、按照合同总款的日万分之五从2011年8月22日计算至合同履行完毕之日止支付违约金。
被告深圳九牧公司辩称：1、被告不存在违约的行为，不应该承担违约责任，根据购销合同的规定，被告应当于2011年8月22日起交付全部货物同时购销合同的第九条规定，原告要求被告发货时，原告的水电气应全部到位，否则被告有权拒绝发货，在合同的履行过程中由于原告的水电气未准备到位，原告通知被告变更交货的日期，即原告要求被告于2011年10月15日发货变更为2011年12月份发货；另一方面应原告要求被告已经按照双方协商的方式履行了交货的义务；2、原被告双方在合同的履行过程中发生了争议，该争议已由派出所主持进行了调解双方并签订了和解协议，该和解协议合法有效，即已对原合同的权利义务进行了变更。现原告再根据原合同起诉被告，要求被告承担责任是毫无根据的。相反，原告却没有按照和解协议的约定履行义务，没有向被告书面通知验收调试亦未将承兑汇票交付被告；3、假设，可以按照原合同追究被告的违约责任，也只能根据双方约定的迟延违约金确定违约金数额，而不能同时对被告适用违约金和损害赔偿。即使适用损害赔偿金也只能赔偿原告的实际损失，且不能超过被告在订立合同的所能预见的利益；4、原告即使有损失该损失是由于原告的过错所导致，对其损失扩大的部分也不能要求被告承担。综上本案的实质是原告没有准备好相应的调试条件，被告在等待原告的书面安装调试通知，但至今原告并没有书面通知被告。
经审理查明：2011年7月13日，原告宿迁金润公司与被告深圳九牧公司签订购销合同一份，约定宿迁金润公司（甲方）向深圳九牧公司（乙方）购买5T二级RO+10TEDI纯水设备一套，合同价款为680000元，交货地点为甲方公司所在地。违约责任约定为：乙方必须按时交付全套设备，否则甲方有权拒绝付款，并要求乙方按每延迟一天承担合同总款万分之五的违约责任；……在甲方未将所有款项付清之前，设备所有权归乙方，甲方拥有此设备的使用权。此后双方按照合同履行过程中双方发生纠纷，双方于2011年12月19日共同出具承诺书一份，载明主要内容为：……，甲方在2011年7月22日支付乙方承兑汇票20万元，合同正式生效。2011年11月23日经过双方协商乙方同意甲方支付承兑汇票33万元作为合同5.2项的约定款并取走承兑汇票，按照合同约定所有货物全部到甲公司，但甲方发现一级高压泵、二级高压泵、2个5吨EDI模块和40只RO膜未到公司；另双方在承诺书中约定甲方提前支付合同5.3约定款项10万元；在甲方支付乙方费用95%以后，机器所有权属甲方。2011年12月20日又经宿迁市公安局经济开发区分局商贸城派出所调解，双方达成协议，约定承兑汇票保存于宿迁市商贸城派出所，乙方在签订此协议后，必须在24小时内把托运于宿迁市苏北恒通的货物送与甲方厂内，后期货物直接发至甲方工厂。乙方按照甲方要求及行业核准调试验收，如2012年1月5日前未调试，乙方可在2012年1月8日自行到派出所领取保存的承兑汇票。调试时间甲方确定，并在5个工作日内书面告知乙方，调试期间产生的费用由乙方承担。协议签订后，被告未按约将货物发送原告公司。后经协调原告自行提取货物，但两台水泵因在运输过程中损坏被被告运回。此后原告以被告未按约履行合同义务为由诉讼来院要求被告继续履行合同，并赔偿因迟延交付货物造成的损失。
案件审理过程中，原被告双方就合同履行问题达成如下协议：1、被告深圳九牧公司在2012年2月22日前将水泵运送给原告宿迁金润公司，原告宿迁金润公司收到货物后，当日内支付被告货款1.4万元，被告同时向原告交付53万元增值税发票；2、被告深圳九牧公司在接到原告宿迁金润公司书面调试通知后，十日内负责将所有机器设备调试完毕并按照合同约定进行验收，原告宿迁金润公司调试完毕验收合格后，三日内支付被告深圳九牧公司货款10万元；3、原告宿迁金润公司通知被告深圳九牧公司调试时间最长期限不得超过2012年5月15日，如至2012年5月15日原告宿迁金润公司未通知被告深圳九牧公司调试，视为上述10万元的付款条件成就；4、原告宿迁金润公司应于2012年5月18日前给付被告深圳九牧公司货款10万元；5、剩余货款3.6万元作为质保金于安装调试完毕后12个月内支付，最迟不得超过2013年5月18日；6、关于原告宿迁金润公司主张的损失由法院判决。双方当事人一致同意协议自双方当事人签名后即具有法律效力。上述协议签订后协议第一项双方已履行完毕。
本院认为：原、被告之间签订的购销合同合法有效，双方均应按约履行合同确定义务。关于合同履行问题，双方在案件审理过程中已经本院调解达成协议并经本院确认，双方应按照协议确认内容履行。关于原告要求被告承担违约责任并赔偿损失的诉讼请求，根据合同约定，被告应于第一批货款到账30个工作日内将设备交付原告，原告于2011年7月22日支付货款，故被告应于8月21将设备交付被告，但被告并未按约交付，直至2011年12月20日派出所协调后方由原告自行领取货物，应属被告迟延交付货物，故应当按照合同约定承担相应违约责任。关于原告要求赔偿损失请求，本院认为，根据法律规定当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失数额的计算方法，约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。虽然被告迟延交付货物应承担一定违约责任，但根据合同约定，原告应当在具备调试条件时通知被告进行调试，而原告并无证据证明在交付货物后要求被告对机器进行安装调试具备生产条件，其提供证据无法证明其所产生损失及损失数额，且原告在按照约定的总货款日万分之五承担责任后足以弥补其损失，故对其要求被告在约定的违约金外承担赔偿损失责任本院不予支持。综上，被告应给付原告违约金数额为40800元【680000元×120天（2011年8月22日-12月20日）×万分之五】。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告深圳市九牧水处理科技有限公司于判决生效后10日内给付原告宿迁市金润东方新能源有限公司违约金40800元。
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费4300元由原告负担820元，被告负担3480。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。
审 判 长 汤卫兵
代理审判员 王冬冬
人民陪审员 郭 艳
二〇一一年十一月十一日
书 记 员 付 艳