广东省江门市新会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）江新法刑初字第204号
公诉机关江门市新会区人民检察院。
被告人林某某，男。因本案于2014年6月28日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人陈莹，是广东良匠律师事务所律师。
被告人何某某，男。因本案于2014年6月28日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人汤佳杰，是广东泓科律师事务所律师。
江门市新会区人民检察院以新检公刑诉［2015］109号起诉书指控被告人林某某、何某某犯假冒注册商标罪，于2015年3月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派代理检察员胡卫军出庭支持公诉，被告人林某某、何某某及辩护人陈莹、汤佳杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
江门市新会区人民检察院指控：
1、被告人何某某于2014年初开始，未经“BURBERRY”注册商标权利人的许可，通过来料加工的方式委托被告人林某某生产加工假冒“BURBERRY”注册商标的羽绒服。2014年6月28日，公安人员在被告人何某某驾驶的粤J某某号汽车上依法查扣假冒“BURBERRY”注册商标的羽绒服成品212件。随后，公安人员在被告人林某某经营的江门市新会区崖门镇某某制衣厂依法查扣由被告人何某某委托生产的假冒“BURBERRY”注册商标的羽绒服成品757件及纽扣5700个。经鉴定，上述扣押的羽绒服成品共价值人民币8721000元（以下币种均为人民币）。
2、被告人林某某于2013年开始，未经“NIKE”、“ADIDAS”、“THENORTHFACE”注册商标权利人的许可，擅自在其经营的江门市新会区崖门镇某某制衣厂生产加工假冒上述注册商标的羽绒服。2014年6月28日，公安人员在上述地点依法查扣假冒“NIKE”注册商标的羽绒服成品2192件、假冒“ADIDAS”注册商标的羽绒服成品1880件、假冒“THENORTHFACE”注册商标的羽绒服成品534件。经鉴定，上述扣押的羽绒服成品共价值5902940元。
计被告人何某某假冒注册商标非法经营额共计8721000元，被告人林某某假冒注册商标非法经营额共计14623940元。
并提供被告人林某某、何某某的供述和辩解，证人陈某有、李某好、李某娇等人的证言，现场勘查笔录，辨认笔录和照片，鉴定意见，有关书证等证据予以佐证。认为被告人林某某、何某某的行为均已构成假冒注册商标罪，建议对被告人林某某、何某某在法定量刑幅度内判处三年以上六年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人林某某对本案指控的罪名没有异议，但认为所指控的非法经营数额过高。其辩护人陈莹提出以下辩护意见：一、公诉机关指控的非法经营数额过高，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，针对本案制造、储存、运输侵权产品的价值应按标价、已经查清的侵权产品的实际销售平均价格或被侵权产品的市场中间价格计算。结合被告人林某某、何某某的供述，其拟定涉案羽绒服的销售价格远低于鉴定被侵权产品的市场中间价格，法院应依法核实。二、被告人林某某主观恶性不大，是基于侥幸心理、图财、想赚取差价的目的而实施了本案的违法行为，但其主观目的与其它暴力性犯罪有明显区别。三、本案涉案羽绒服从未流入交易市场，未对消费者或商标所有权人产生实质的损害，未对合法知识产权造成严重侵害，社会危害性较小，犯罪情节较轻。四、被告人林某某属初犯、偶犯，归案后认罪态度好，能当庭认罪，悔罪态度好，且在家属配合下积极预缴罚金。五、被告人林某某可轻易通过上游服装批发市场购得侵犯知识产权的生产原料，导致其难以辨析假冒商标行为的违法性。综上，建议对被告人林某某从轻处罚并适用缓刑。
被告人何某某对本案指控的罪名没有异议，但认为所指控的非法经营数额过高。其辩护人汤佳杰提出以下辩护意见：一、“非法经营数额”应以被告人何某某实际销售的价格确定。1、起诉书所认定的“BURBERRY”羽绒服价格是市场价，而不是成本价或实际销售价。根据被告人何某某的陈述及其家属提供的《收据》显示，被告人何某某在“BURBERRY”羽绒服制作过程中，已进行销售活动，销售价格约为200元/件。而该《收据》显示被告人何某某将部分“BURBERRY”羽绒服以210元/件的价格销售，并收取了客户的部分款项。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，在认定被告人何某某的“非法经营数额”时，以“BURBERRY”羽绒服的单价210元/件计算更为合适。2、被告人何某某实际销售价格是真实的，侦查机关认定的涉案货值过高，不符合实际情况。根据市场销售价格（主要以淘宝网等网上交易平台数据显示），与本案涉案货物同品牌同性质、样式相似的羽绒服价格约为400元。因此，被告人何某某所涉案羽绒服的市场中间价约为400元。3、被告人何某某所侵犯的商标品牌产品经常在短期内大幅度降价销售，即该品牌产品的原始定价远高于市场价格。因此，本案不应采纳该品牌产品的原始定价作为认定犯罪数额的依据。二、被告人何某某具有自首和立功情节，即具有从轻、减轻处罚的法定情节。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，在被告人何某某被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，因此对其主动交代犯罪事实的行为，应当认定为自首；另外，被告人何某某到案后，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为立功。三、被告人何某某具有从轻、减轻处罚的酌定情节。1、被告人何某某归案后能如实交代全部罪行、揭发同案犯共同犯罪事实，且属初犯，犯罪后认罪态度好，积极改造。2、被告人何某某的犯罪行为没有社会危害性，与其他严重的暴力性犯罪应区别对待。此外，即使其涉案的羽绒服进入市场，也不会对市场和社会经济产生严重影响和严重后果。3、被告人何某某家庭经济困难，如被判处刑罚后，将对其家庭产生重大的不利影响。综上，建议对被告人何某某予以减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
1、被告人何某某于2014年初开始，未经“BURBERRY”注册商标权利人的许可，通过来料加工的方式委托被告人林某某生产加工假冒“BURBERRY”注册商标的羽绒服。2014年6月28日，公安人员在被告人何某某驾驶的粤J某某号汽车上依法查扣假冒“BURBERRY”注册商标的羽绒服成品212件。随后，公安人员在被告人林某某经营的江门市新会区崖门镇某某制衣厂依法查扣由被告人何某某委托生产的假冒“BURBERRY”注册商标的羽绒服成品757件及纽扣5700个。
2、被告人林某某于2013年开始，未经“NIKE”、“ADIDAS”、“THENORTHFACE”注册商标权利人的许可，擅自在其经营的江门市新会区崖门镇某某制衣厂生产加工假冒上述注册商标的羽绒服。2014年6月28日，公安人员在上述地点依法查扣假冒“NIKE”注册商标的羽绒服成品2192件、假冒“ADIDAS”注册商标的羽绒服成品1880件、假冒“THENORTHFACE”注册商标的羽绒服成品534件。
经委托，江门市新会区物价局价格认证中心出具《关于假冒“BURBERRY”等品牌注册商标的羽绒服价格鉴定结论书》，认为正品“BURBERRY”、“THENORTHFACE”羽绒服的市场中间价分别为12625元/件、3948元/件，考虑到某些奢侈品牌成衣的实际成交价格将有一定折扣，结合被侵权人提供的价格证明，经综合分析确定假冒“BURBERRY”、“THENORTHFACE”羽绒服所侵权产品的市场价格分别为9000元/件、1498元/件；经综合分析确定假冒“NIKE”、“ADIDAS”羽绒服所侵权产品的市场价格分别为1599元/件、850元/件。
计被告人林某某假冒注册商标非法经营额共计14623940元，被告人何某某假冒注册商标非法经营额共计8721000元。
以上犯罪事实，有公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证的证人陈某有、李某好、陈某梅、李某娇、何某容、许某敏的证言，被侵权人提供的鉴定书及价格证明，被告人林某某、何某某的供述和辩解，价格鉴定结论书，现场勘查笔录和照片，辨认笔录，扣押决定书、扣押清单及照片，商标详细信息查询单，商标注册证及核准续展注册证明，行政处罚决定书，涉嫌犯罪案件移送书，人口信息查询单，抓获经过及破案经过等证据予以证实。
另查明，被告人何某某的辩护人汤佳杰提供《收据》，拟证明涉案羽绒服实际销售价格为210元/件；提供羽绒服及照片、网上购物平台网址及照片，拟证明市场上与涉案羽绒服相似的羽绒服销售价格为450元/件；优众网网页照片，拟证明“BURBERRY”品牌产品在推出市场后，在短期内打折幅度相当大。
本院认为，被告人林某某、何某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林某某、何某某虽均不具有自首情节，但能如实供述自己的罪行，并在法庭上自愿认罪，在家属协助下积极预缴罚金，确有悔罪表现，且涉案的假冒羽绒服尚未进行销售，可从轻处罚。根据被告人林某某、何某某的犯罪情节和悔罪表现，符合缓刑适用条件，依法可以对其适用缓刑。公诉机关提出对被告人林某某、何某某在法定量刑幅度内判处三年以上六年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议不当，不予采纳。
对于辩护人汤佳杰提供的《收据》，因并未注明所订羽绒服的型号、款式，也未注明订货人的具体姓名，而所记载的联系电话也无法与订货人取得联系，无法核实此《收据》的原始来源及所记载内容的真实性，且该《收据》也未能与其他相关证据相互印证，因此对该证据的真实性、关联性等不予确认。对于提供的网上购买的羽绒服及照片、网上购物平台网址及照片、优众网网页照片，因均无法证实网页内容的真实性，且本案的非法经营数额应以被侵权产品的市场中间价格计算，而上述证据与本案认定非法经营数额没有关联性，故对上述证据不予确认。对于辩护人提出被告人何某某具有自首和立功情节的辩护意见。经查，被告人何某某因驾驶的汽车内装载本案涉案的假冒“BURBERRY”品牌羽绒服被公安机关查获并采取强制措施后，如实供述关于假冒注册商标的犯罪事实，此属如实供述自己的罪行，不应认定为自首。另外，被告人何某某仅提供同案犯林某某的姓名、住址等基本情况，公安机关据此抓捕同案犯，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条之规定，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，故本案不应认定被告人何某某具有立功表现。故，上述辩护意见于法无据，均不予采纳。对于辩护人提出被告人何某某具有从轻、减轻处罚酌定情节的辩护意见。本案中，被告人何某某假冒注册商标，严重破坏市场经济秩序，但鉴于其属初犯，归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，可从轻处罚并适用缓刑，对于该辩护意见，部分合法有据，予以采纳；但提出对被告人何某某予以减轻处罚，于法无据，不予采纳。
辩护人陈莹提出被告人林某某属初犯、偶犯，犯罪的主观恶性不大，归案后认罪态度好，能当庭认罪，并积极预缴罚金，且涉案羽绒服尚未流入交易市场，建议对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，合法有据，予以采纳；但提出其难以辨析假冒商标行为违法性的辩护意见，于法无据，不予采纳。
关于两被告人及辩护人均提出指控的非法经营数额过高的辩护意见。经查，本案无充分证据证明被告人林某某对假冒羽绒服进行销售；而被告人何某某提出已对部分假冒羽绒服以210元/件的价格进行销售，但无充分证据予以佐证。且本案所查获的假冒羽绒服并无标价，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”之规定，本案的非法经营数额应以被侵权产品市场中间价作为计算依据。经查，公诉机关指控的非法经营数额有江门市新会区物价局价格认证中心根据相关规定作出的《关于假冒“BURBERRY”等品牌注册商标的羽绒服价格鉴定结论书》予以佐证，该鉴定结论合法有据，可作为本案的定案依据。故，上述辩护意见于法无据，均不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条之规定，判决如下：
一、被告人林某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币7500000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人何某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币4500000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、对扣押在案的假冒“BURBERRY”注册商标的羽绒服成品969件及纽扣5700个、假冒“NIKE”注册商标的羽绒服成品2192件、假冒“ADIDAS”注册商标的羽绒服成品1880件、假冒“THENORTHFACE”注册商标的羽绒服成品534件及作案工具粤J某某号小型普通客车一辆（现均扣押于江门市公安局新会分局），均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 赵淑云
人民陪审员 黎玉萍
人民陪审员 林志舟
二〇一五年五月六日
书 记 员 陈秋月