广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民二终字第312号
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
（2010）深中法民二终字第312号
上诉人（原审原告）：深圳市鹏××科技开发有限公司。法定代表人：伍某某，总经理。
被上诉人（原审被告）：广东省珠海经济特区洪×××有限公司。
法定代表人：贺某某，总经理。
委托代理人：刘某某，广东××律师事务所珠海分所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市洪×××××××有限公司。
法定代表人：伍某某，总经理。
原审第三人：江西洪×××××集团有限公司。住所地：江西省南昌市新溪桥。
法定代表人：田民。
上诉人深圳市鹏××科技开发有限公司（以下简称鹏××公司）因与被上诉人广东省珠海经济特区洪×××有限公司（以下简称珠海洪×公司）、深圳市洪×××××××有限公司（以下简称深圳洪×公司）、原审第三人江西洪×××××集团有限公司（以下简称江西洪×公司）出资人权益确认纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2009）深福法民二初字第534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年7月23日，鹏××公司与珠海洪×公司签订合资经营企业合同，约定双方合资成立深圳洪×公司，公司的投资总额为100万元，其中珠海洪×公司投资50万元，占50％；鹏××公司投入技术及工业产权占25％，现有的生产设备占10％；高层管理者入股15万元，占15％；每股1万元；鹏××公司的无形资产和有形资产经评估，双方协商后确定；无形资产评估确认的数值超出注册资本100万元的25％的部分，鹏××公司与珠海洪×公司投入的有形资产超出10％的部分，先行挂帐，以后再行商定；公司设执行董事一名，由出资最多的一方担任。2002年8月31日，鹏××公司与珠海洪×公司、公司高层管理人员熊某某、赖某某、肖某某、蒋某某、陈某、刘某、沈某某共同签订深圳洪×公司章程，载明：公司注册资本为100万元，珠海洪×公司以现金投入，出资额为50万元，占股比50％；鹏××公司以专利技术和有形资产投入，出资额为35万元，占股比35％；蒋某某、熊某某、陈某、沈某某、肖某某各以现金出资2.5万元，各占股比2.5％；赖某某、刘某各以现金出资1.25万元，各占股比1.25％；公司注册资本于公司注册登记之日起两年内分期缴足，首期出资额不低于注册资本的50％。深圳洪×公司全体股东又签订补充协议，约定鹏××公司的无形和有形资产经评估，并经鹏××公司与珠海洪×公司确认后，为鹏××公司对深圳洪×公司的投资，共计732760.83元；根据深圳洪×公司注册资本100万元，鹏××公司无形资产占20％、有形资产占15％的约定，鹏××公司初期投入为35万元；鹏××公司的总投入扣除35万元，剩余部分先行挂帐，根据公司发展情况作如下处理，公司发展需要增加注册资本，鹏××公司将剩余部分作为增资扩股投入，无须再作评估；公司有盈利后，优先偿还鹏××公司资产价款的剩余部分；合资公司注册成立两年后，仍然不能付清鹏××公司剩余的资产价款，鹏××公司可向股东会提出与其他方合作的提议，由股东会决定下一步的经营模式。2002年9月28日，深圳洪×公司注册成立。2004年1月6日，鹏××公司与珠海洪×公司签订补充协议书，约定双方一致同意将珠海洪×公司在深圳洪×公司持有的50％股权调整为26％，空出的24％股权和其他未到位的3％股权由鹏××公司接纳（以调整鹏××公司挂帐部分的资产方式处理，冲销其27万元挂帐资产，作为资产入股）；调整后的股东结构为鹏××公司的股权为62％，珠海洪×公司的股权为26％，其他股权为12％。2004年5月10日，深圳洪×公司全体股权签订补充协议（二），载明：至今珠海洪×公司实际投资26万元，占注册资本的26％，七位自然人股东共投资12万元，占注册资本的12％（熊某某、陈某、肖某某、沈某某、蒋某某每人投资2万元，赖某某、刘某每人投资1万元），珠海洪×公司未到位的24万元、七位自然人股东未到位的3万元，经协商同意，其未到位的27万元不再投入，由鹏××公司从深圳洪×公司对鹏××公司前期投入挂帐部分的资产中填补，并进入注册资本；本协议自经工商登记后生效，前面与此内容不一致的股权协议，以此协议为准。并于同日作出章程修正案，载明：珠海洪×公司占股比26％，鹏××公司占股比62％，蒋某某、熊某某、陈某、沈某某、肖某某各占股比2％，赖某某、刘某各占股比1％。2004年9月9日，深圳洪×公司作出股东会决议，选举伍某某为公司执行董事，并任命其为公司法定代表人。2004年9月10日，鹏××公司作出承诺书，载明：基于深圳洪×公司的股权发生变更，为了便于办理工商登记手续，原公司法定代表人熊某某将公司公章（包括行政章、财务章、财务私章、合同章）交给伍某某使用和管理。2004年9月22日，蒋某某、熊某某、沈某某、肖某某分别与鹏××公司签订股权转让协议书，约定各将其持有的深圳洪×公司0.5％的股权以0.5万元转让给鹏××公司。赖某某、刘某亦与鹏××公司签订股权转让协议书，约定各将其持有的0.25％的股权以0.25万元转让给鹏××公司。并于9月24日办理了上述股权转让协议书的公证。2004年9月23日，鹏××公司与珠海洪×公司签订协议书，载明：因公司变更注册的需要，珠海洪×公司投资资金不足，需要从深圳洪×公司借款10万元，待珠海洪×公司将总投资额24万元注入后，退回14万元（股权转让价款），还清借款10万元，股权变更事宜按原股东会决议办理。2004年9月24日，深圳洪×公司汇款10万元给珠海洪×公司。2004年9月24日，深圳××会计师事务所出具验资报告，载明：珠海洪×公司出资50万元，占注册资本总额比例为50％；鹏××公司出资37.5万元，占注册资本总额比例为37.5％；肖某某出资2万元，占注册资本总额比例为2％；陈某出资2.5万元，占注册资本总额比例为2.5％；沈某某出资2万元，占注册资本总额比例为2％；赖某某出资1万元，占注册资本总额比例为1％；熊某某出资2万元，占注册资本总额比例为2％；蒋某某出资2万元，占注册资本总额比例为2％；刘某出资1万元，占注册资本总额比例为1％。其中，珠海洪×公司分二期出资，分别为20万元、30万元。第二期出资30万元，由珠海洪×公司于2003年8月21日、2004年9月20日、2004年9月24日分别出资3万元、3万元、24万元。2004年9月28日，经工商变更登记，确认了上述出资额及出资比例，且深圳洪×公司的法定代表人由熊某某变更为伍某某。2004年9月27日，深圳洪×公司向珠海洪×公司汇款14万元。2005年2月4日，深圳洪×公司起诉珠海洪×公司，要求珠海洪×公司偿还其分别于2004年9月24日、9月27日支付给珠海洪×公司的借款10万元、14万元，共计24万元。2005年5月15日，珠海市香洲区人民法院依法作出（2005）香民二初字第359号民事判决，认定深圳洪×公司分别于2004年9月24日、9月27日汇款给珠海洪×公司10万元、14万元，性质上属于股权转让款，驳回深圳洪×公司的诉讼请求。该判决已生效。广东省高级人民法院以（2008）粤高法立民申字第803号民事裁定，驳回了深圳洪×公司对上述判决的再审申请。2006年4月24日，深圳市工商部门出具不予受理通知书，载明：深圳洪×公司的变更登记申请因提交的登记材料不齐全，不予登记；需要补齐的材料为转让的股权涉及企业国有产权的，应提交国有资产管理部门的批准文件（股权转让协议应当经国有资产产权交易机构鉴证）。
原审法院另查明，2004年9月13日，第三人江西洪×公司出具证明，载明：珠海洪×公司系我公司全资公司，我公司同意其在深圳洪×公司的24％股份（24万元）按1：1转让给鹏××公司。珠海洪×公司的工商登记资料显示，该公司系全民所有制企业，投资者为江西洪×公司。
鹏××公司诉至原审法院，请求判令：一、确认鹏××公司持有深圳洪×公司的股权比例；二、珠海洪×公司返还收受鹏××公司的24万元股权转让款。
原审法院审理认为：深圳洪×公司系由鹏××公司与珠海洪×公司及其他七位自然人股东约定共同出资100万元设立的有限责任公司。其中，珠海洪×公司约定出资50万元，占50%股份，鹏××公司出资35万元，占35%股份。鹏××公司对深圳洪×公司的投资经资产评估并经各股东协商确定价值为732760.83元，其中35万元作为出资，剩余的382760.83元进行挂账处理，即为鹏××公司对深圳洪×公司的债权。鹏××公司与珠海洪×公司分别于2004年1月6日、5月10日及9月23日签订的补充协议、补充协议（二）及协议书均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。约定内容实质系鹏××公司以24万元价款受让珠海洪×公司持有的深圳洪×公司24%的股份，支付方式则由深圳洪×公司支付24万元给珠海洪×公司，而鹏××公司对深圳洪×公司的债权则相应减少24万元。2004年9月24日、9月27日，深圳洪×公司分别汇款10万元、14万元给珠海洪×公司，深圳洪×公司的法定代表人亦由鹏××公司法定代表人伍某某担任，相应的公司公章亦交由其管理，上述行为均系对上述协议的实际履行。加上鹏××公司从其他自然人股东处受让的2.5%的股份，鹏××公司共持有深圳洪×公司61.5%的股份，珠海洪×公司则持有26%的股份，其他自然人持股比例因无争议，仍按2004年9月28日工商登记的为准。鹏××公司认为，珠海洪×公司属国有企业，其转让的股权属于国有产权，应依法经相关国有资产管理部门批准，并办理鉴证手续，其未经批准，未办理鉴证手续，应属无效，珠海洪×公司应当返还价款24万元，因珠海洪×公司转让股权已经其投资者江西洪×公司的同意，且未损害国家利益，而转让合同办理鉴证手续并非合同生效要件，故对鹏××公司的该主张，原审法院不予支持。因鹏××公司受让的深圳洪×公司24％的股份尚未办理股权变更登记，在办理变更登记前，不得对抗善意第三人。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、确认鹏××公司持有深圳洪×公司61.5%的股份，其中包括鹏××公司受让的珠海洪×公司持有的深圳洪×公司24％的股份，在该部分股份办理股权工商变更登记前，不得对抗善意第三人；二、驳回鹏××公司的其他诉讼请求。本案案件受理费4900元（鹏××公司已预交），由鹏××公司负担。
上诉人鹏××公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审。事实及理由：一、原审基本事实不清。（一）珠海洪×公司转让企业国有股权不合法。股权转让的标志是股权变更登记，股份的所有权过户到受让方名下。法律规定，任何一种形式的股权转让，变更登记的工作都必须由公司登记机关
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工商局完成。因此，公司登记机关要当事人提供相关材料，包括”企业国有股权转让批准文件”、”股权转让协议鉴证”都是合法要求。本案股权出让方珠海洪×公司2009年2月10日以前没有提供过任何国有产权管理部门的批准文件，没有提供经产权交易机构鉴证的股权转让协议。2009年2月10日在本案庭审中提供了江西洪×公司一份证明，证明股权转让经过其批准。然而，2009年4月9日，深圳市工商局注册分局以（2009）第20286××号《不予受理通知书》驳回被上诉人深圳洪×公司以江西洪×公司提供的证明为国有产权管理部门批准文件申请被上诉人珠海洪×公司24％股权转让变更登记。2009年3月11日，深圳市产权交易中心《办理产权（股权）转让交易应提交的材料》以没有”国有产权管理部门批准文件”、没有”转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的提交职工代表大会决议”、没有”资产评估机构出具的资产评估报告”、没有”资产评估报告的核准或备案文件”拒绝受理鉴证。向以上两个单位申报的资料都包含江西洪×公司的《证明》。以上事实证明，珠海洪×公司出让的企业国有股权手续不合法。（二）本案股权转让的事实不清。珠海洪×公司收到的24万元是借款，不是股权转让价款。前面10万元有2004年9月23日的借款协议证明；后面14万元有银行汇款凭证证明，有为借款缴纳水电费救急专程到深圳督办借款的经办人、原深圳洪×公司法定代表人熊某某可以证明；有深圳洪×公司现在仍然以股东临时借贷挂账的财务帐可以证明；有2005年2月深圳洪×公司起诉珠海洪×公司追索借款的官司证明。虽然《合资经营企业合同》有大股东出任法定代表人的约定，但《合资经营企业合同》第21条约定，本合同经双方协商一致，达成书面协议，可以修改。2004年9月9日深圳洪×公司全体股东选举鹏××公司代表担任合资公司法定代表人的决议就是对合同的修改，是全体股东真实意思表示，且经过工商局核准，登记，程序合法。能够证明股权没有转让的证据有：《补充协议二》、2004年9月20日《股东会决议》、《章程修正案》、2004年广深会计师事务所170号《验资报告》、6位自然人2．5％股权转让的《公证书》、深圳市工商局网站公开的《股东信息》、2004年9月28日登记机关最后一次股权核准的记录等。综上所述，原审法院认定珠海洪×公司24％股权转让的事实不清，证据不足。（三）原审判决没有说清楚是采信那一个合同。2004年1月6日《补充协议书》是被2004年5月10日《补充协议二》所取代，被《补充协议二》排他性条款--”前面与此内容不一致的股权协议，以此为准”排除法律效力的无效协议。《补充协议二》有协议生效的特别约定
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本协议自经公司登记后生效。以上内容是深圳洪×公司全体股东，包括鹏××公司和珠海洪×公司在内，共同约定的事项。有珠海洪×公司公章，有其法定代表人柴某某亲笔签名所确认的。是对深圳洪×公司全体股东都具有约束力的股权转让协议。2004年9月23日《协议书》缔约人是珠海洪×公司和深圳洪×公司，尽管鹏××公司法定代表人与深圳洪×公司同为一人，但，协议书加盖谁的公章就代表谁，这是常识，除非本案收集到加盖公章有弄虚作假的证据。以上事实证明，对鹏××公司有约束力的股权转让协议只有《补充协议二》。按照协议生效约定，珠海洪×公司24％股权转让给鹏××公司至今没有经工商登记，所以其股权转让至今没有生效。珠海洪×公司24％股权转让没有合法有效的股权转让协议。二、原审法院适用普通有限公司股权转让股东自治原则是错误的。国务院2003年378号令《企业国有资产监督管理暂行条例》、国务院2004年第3号令《企业国有产权转让管理暂行办法》、2008年10月28日全国人大通过的《中华人民共和国企业国有资产法》都是企业国有产权管理的法律行政法规。上述法律行政法规严格规定了企业国有产权转让必经的审批程序、转让程序。鹏××公司与珠海洪×公司签订的股权转让协议违背了国务院2004年第3号令《企业国有产权转让管理暂行办法》第4条；企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制的规定。
被上诉人珠海洪×公司答辩称：1、一审判决在实体处理和程序处理上都比较公正、合法，应当予以维持。一审开了四次庭，本案最关键的问题是股权已经转让了，但没有经过工商变更登记，目前有关《公司法》的法律、法理、司法解释都已经公认工商登记不是股权转让的生效条件，只是对抗第三人的效力，原审按照双方的股权转让合同认定双方的股权转让效力，合法有据。2、股权转让协议已经实际履行，2004年9月9日，原来由我方出任的总经理已经将合资公司的公章、财务章以及公司必备的公章、材料都全部移交给了鹏××公司。整个款项已经划转，所以股权转让已经实际履行，只是欠缺工商登记。3、我司是国有企业，股权转让协议是2004年1月6日签的，《企业国有产权转让管理暂行办法》是2004年2月1日才颁布的，即使适用该办法，第一，国有资产股权转让标的额在100万元以上才需要评估，本案转让标的才24万元。第二，所谓要评估，实际上是为了避免国有资产的流失，本案中只是一个投资份额，所以不存在国有资产流失的问题。我方的上级主管部门是江西洪×公司。我方报请中国××××××集团公司，其同意我方将股权以24万元转出去，并同意办理工商登记，目前来说，股权转让没有任何法律上的障碍。综上，鹏××公司主张股权转让无效与本案事实不符，也没有法律依据，一审判决从程序上或者实体上的审理都是合法的，所以应该予以维持。
原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：鹏××公司与珠海洪×公司分别于2004年1月6日、5月10日及9月23日签订的《补充协议》、《补充协议（二）》及《协议书》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据上述协议的约定，鹏××公司以24万元价款受让珠海洪×公司持有的深圳洪×公司24%的股份，转让价款的支付方式为深圳洪×公司支付珠海洪×公司24万元，鹏××公司对深圳洪×公司所享有的债权则相应减少24万元，即上述股权转让款实际由鹏××公司支付。在上述协议签订后，珠海洪×公司的投资者江西洪×公司同意其向鹏××公司转让深圳洪×公司的股权。深圳洪×公司于2004年9月24日、9月27日，共计汇款24万元给珠海洪×公司，深圳洪×公司的法定代表人亦变更为伍某某担任，相应的公司公章亦交由其管理，上述行为均系对上述协议的实际履行。鹏××公司上诉提出珠海洪×公司持有的深圳洪×公司股权未转让，与事实不符，不能成立，本院不予采纳。鹏××公司上诉提出珠海洪×公司转让股权未经相关国有资产管理部门批准，亦未办理鉴证手续，应属无效。本院认为，珠海洪×公司向鹏××公司转让股权已经其投资者江西洪×公司同意，且股权办理鉴证手续并非股权转让合同的生效要件，鹏××公司该上诉意见，不能成立，本院不予采纳。鹏××公司上诉提出涉案的股权系企业国有股权，原审适用法律错误。本院认为，珠海洪×公司持有的深圳洪×公司股权系国有产权，原审法院在查明涉案股权转让协议已经珠海洪×公司的投资者江西洪×公司同意基础上，依法作出判决，并无不当。鹏××公司该上诉意见，亦不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4900元，由上诉人鹏××公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 炜
审 判 员 张 尧
代理审判员 王 伟
二〇一〇年十月二十八日
书 记 员 雒文佳（兼）