安徽省合肥市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）皖01民终4652号
上诉人（原审被告）：合肥城市丽景幼儿园，住所地安徽省合肥市新站区香江生态丽景小区，统一社会信用代码523401000665047468。
法定代表人：杨海燕，园长。
委托诉讼代理人：胡红玲，安徽力澜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段传苹，安徽力澜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐兵，男，汉族，1967年1月16日出生，住安徽省合肥市瑶海区。
委托诉讼代理人：张玉保，安徽皖衡律师事务所律师。
上诉人合肥城市丽景幼儿园因与被上诉人徐兵生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初5220号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
合肥城市丽景幼儿园上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判（不服诉请金额144993元）；2、由被上诉人承担本案一、二审费用。
事实与理由：一、一审判决关于“原告（徐兵）是被告（合肥城市丽景幼儿园）单位职工……原告在2015年1月7日在单位检修设备时不慎摔伤，应当为工伤，但被告未在期限内为原告申报工伤，导致原告受伤产生的费用无法从工伤保险基金支出，应由被告负全部责任，故原告受伤产生的费用应由被告全部承担”认定有误。
（一）、关于徐兵2015年1月7日受伤是否为工伤的问题。
1、徐兵本人在起诉状中诉称“2015年1月7日中午，在单位多功能厅检修电器设备，因意外原因导致原告摔伤”。可见徐兵受伤原因系意外原因而非判决书中的“不慎摔伤”，其次，“意外原因”并非工作原因；再次，徐兵受伤时间是在中午并非工作时间，因此徐兵2015年1月7日的受伤是否符合《工伤保险条例》中工伤情形并不确定。徐兵也未举证证明其2015年1月7日受伤为工伤。
2、根据《工伤保险条例》第十七条、第十八条等，《工伤认定办法》第二条“社会保险行政部门进行工伤认定按照本办法执行”以及第四等规定，工伤认定属于社会保险行政部门的具体行政行为。本案中原告所受伤害是否属于工伤，社会保险行政部门并未作出认定。
综上，本案中法院直接作出徐兵的受伤“应当为工伤”的认定，从程序上以�事实上均无依据。
（二）、被上诉人徐兵对其2015年1月7日受伤未进行工伤认定程序存在过错。
首先，根据《工伤保险条例》第十七条规定“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意”申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请……”因此，《工伤保险条例》规定了用人单位1个月内、劳动者1年内应提出工伤认定申请，立法的本意是督促双方及时申报工伤，规定双方都负有申请工伤认定的义务。本案中徐兵本人可以在受伤后1年内提出工伤认定，而且徐兵在2016年9月发生交通事故时提起了工伤认定说明其是知晓工伤认定事宜的，但未对2015年1月17日的受伤申请工伤认定，其本人应负有责任。
其次，本案中上诉人合肥城市丽景幼儿园已经为被上诉人徐兵购买了社会保险，若是经申请认定为工伤，则其大部分损失原本可以通过工伤保险基金支付，在被上诉人本人存在过错的情况下导致不能享受工伤待遇要求用人单位按照人身损害的标准承担全部的损失，对用人单位显然不公平。
（三）、本案中被上诉人要求上诉人承担人身损害赔偿责任依据不足。
本案并非因用人单位的原因致使其无法进行工伤认定，并不适用安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(2015)《第二十一条》规定。
二、关于本案中上诉人与被上诉人之间的法律关系及责任承担的问题。
1、本案系侵权责任纠纷。
本案中原告提起的是“生命权、身体权、健康权”纠纷，属于侵权责任纠纷，关于原告受伤的赔偿就是侵权责任赔偿。
2、本案中被上诉人合肥丽景幼儿园对徐兵受伤不存在过错，徐兵本人对其受伤存在过错。本案中事故情况：徐兵陈述其是修理设备时意外原因摔伤，其本人作为完全完全民事行为能力人，在检修设备过程中未尽到注意安全的谨慎义务，其本身存在过错，应对自身损害后果承担相应责任。因此结合本案实际、过错程度及双方均未申报工伤等的事实，法院认定被上诉人合肥丽景幼儿园对徐兵的受伤承担全部责任明显属于适用法律错误。
三、一审判决认定“被告单位为原告购买的意外保险，因此是单位给�工个人购买的福利，不能冲抵工伤赔偿款，故被告从保险公司取走的意外险赔付款11300元，应当归原告个人所有，被告应当返还原告”有误。
首先，本案中是否工伤有待确定，因此法院称冲抵工伤赔偿款与事实不符；其次，本案中徐兵受伤时系上诉人垫付了医疗费用等，徐兵应当返还给上诉人，上诉人从商业保险赔额中扣除并无问题。
四、法院对于本案中人身损害赔偿项目认定有误。
1、被上诉人徐兵提交的《司法鉴定意见书》中鉴定伤残为九级系其单方鉴定，上诉人在一审答辩中并不认可该单方鉴定结果。法院应当依法委托鉴定机构重新申请鉴定。但是本案中法院直接采纳被上诉人提交的《司法鉴定意见书》程序存在问题。
2、关于减少工资收入的问题。被上诉人徐兵2015年1月7日受伤后，上诉人一直支付被上诉人生活费用，直至其2015年9月再次上班，扣除每月个人承担的社会保险费用共计11241元。法院直接采纳被上诉人关于减少工资收入并无法律依据，“减少工资收入”并非法定的人身损害赔偿项目。同时庭审中上诉人本人称其当时受伤后处于病休期间，也无减少工资收入一说。
徐兵二审答辩称：一、上诉人应对被上诉人2015年1月7日中午受伤承担赔偿责任。2015年1月7日中午，被上诉人在上诉人多功能厅检修电器设备时受伤，为被上诉人办理工伤是上诉人应尽的责任，被上诉人向法庭提交的住院病案的时间，证明了被上诉人系2015年1月7日中午受伤。幼儿园的工作性质决定了幼儿在园期间的中午系员工工作时间。上诉人为被上诉人购买了工伤保险，但上诉人未在法定期限内为被上诉人申报工伤，导致被上诉人因工伤产生的费用无法从工伤保险基金支出。原审认定的事实和判决�被告负全部责任是适当的。上诉人作为法人单位存在时，应依法履行职责，否则会导致损失的扩大。
二、被上诉人采取司法救济方式，是法律赋予被上诉人的权利。
被上诉人是2016年9月23日在工作期间发生交通事故后到合肥新站劳动仲裁院咨询时了解了工伤申报程序。在上诉人不为被上诉人申报工伤时，被上诉人为自己申报了工伤。上诉人熟知《工伤保险条例》中申报工伤的程序和限制一年时间的规定，但上诉人未告知被上诉人。在工伤超过一年情况下，被上诉人不得已采取司法补救措施，提起生命权、身体权、健康权的民事赔偿诉讼。原审法院依法受理，判上诉人承担责任是法律保护未及时申报工伤的受伤员工有力的法律保障。上诉人在被上诉人提起民事赔偿诉讼后企图以工伤否定原审对民事赔偿的判决显属不当。
被上诉人是在为�诉人工作期间受伤，实际是工伤，只是未经申报程序，但不改是工伤的事实，故被上诉人没有过错。工伤保险本来就是为工作中受伤的员工设立的险种，上诉人不重视员工工伤的申报，过错责任和扩大的损失应由上诉人承担。
三、被上诉人提交的《司法鉴定意见书》上诉人在原审庭审时认可，并放弃重新鉴定的请求，这在原审均有记录。
四、被减少工资收入是被上诉人受伤后的实际，直至2015年9月，被上诉人再次上班上诉人才恢复被上诉人2015年1月受伤前的工资。减少的工资数的数额亦是上诉人确认的。被上诉人因公受伤，在七、八个月的工伤期内，要求享受受伤前的工资，上诉人支付减少的工资收入并无不当。
五、上诉人是以被上诉人名义购买保险公司的保险，索赔权属于被上诉人。被上诉人在上诉人依判退回以被上诉人名义领走�意外险赔付款11300元之外，有保留进一步维权。
综上所述，上诉人未依法为被上诉人申报工伤，是上诉人的责任，原审认定事实清楚，支持被上诉人采取的司法补救措施，保护了劳动者应享有的权利，判决合理合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。
徐兵向一审法院起诉请求：1、判决被告支付残疾赔偿金118064元（29156元/年×20年×20%）、减少工资收入12759元、保险费11300元、鉴定费950元、精神损害抚慰金10000元、住院伙食补助费1600元（50元/天×32天）、营养费1600元（50元/天×32天）；2、被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2012年9月始，徐兵在合肥城市丽景幼儿园从事后勤工作，2014年6月17日双方签订合同上约定聘用期间自2014年7月1日至2016年6月30日，基本工资400元，岗位工资1609元，休假期间生活补助300元/月；2016年6月28日双方签订合同上约定聘用期间自2016年7月1日至2017年6月30日，基本工资400元，岗位工资1809元，休假期间生活补助400元/月。2015年1月7日中午，徐兵在单位多功能厅检修设备时，不慎从摔伤，安徽省立医院诊断为左胫骨平台闭合性骨折；行左胫骨平台骨折切开复位内固定术。2016年7月12日徐兵又在安徽省立医院行左侧胫骨平台骨折术后内固定取出术。2016年9月23日下午，徐兵拿投影机在返回幼儿园途中发生交通事故。合肥城市丽景幼儿园支付徐兵医疗费用，但两次均未给徐兵申报工伤事故赔偿。2017年5月11日徐兵向安徽正宇司法鉴定所申请对其伤残等级进行司法鉴定，结论为：被鉴定人徐兵因故致左胫腓骨近端粉碎性骨折经系统医疗后遗留左膝关节功能丧失50%以上，此损伤后遗症评定构成九级伤残。
另查，徐兵在工作期间，合肥城市丽景幼儿园为其购买商业意外保险，徐兵在受伤后，保险公司理赔11300元被合肥城市丽景幼儿园取走。嗣后双方因赔偿及工作安问题协商未果，徐兵遂诉至原审法院。
一审法院认为，徐兵是合肥城市丽景幼儿园职工，双方签订了合同，双方存在劳动关系。徐兵在2015年1月7日在单位检修设备时不慎摔伤，应当为工伤，但合肥城市丽景幼儿园未在期限内为徐兵申报工伤，导致徐兵受伤产生的费用无法从工伤保险基金中支出，应由合肥城市丽景幼儿园负全部责任，故徐兵受伤产生的费用应由合肥城市丽景幼儿园全部承担。合肥城市丽景幼儿园单位为徐兵购买的意外保险，因此是单位给职工个人购买的福利，不能冲抵工伤赔付款，故合肥城市丽景幼儿园从保险公司取走的意外险赔付款11300元，应当归徐兵个人所有，合肥城市丽景幼儿园应当返还徐兵。徐兵诉请残疾赔偿金118064元、减少工资收入12759元、保�费11300元、鉴定费950元符合法律规定，予以支持。徐兵的住院伙食补助费和营养费均应按30元/天计算32天，住院伙食补助费和营养费均应为960元；徐兵向合肥城市丽景幼儿园主张精神损害抚慰金于法无据，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《工伤保险条例》第十四条、第十七条之规定，判决如下：一、合肥城市丽景幼儿园赔付徐兵各项损失144993元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回徐兵其他诉讼请求。案件受理费3470元，由合肥城市丽景幼儿园负担。
上诉人合肥城市丽景幼儿园在二审提供以下证据：
证据一：认定工伤决定书；证明：徐兵2016年9月在上诉人合肥城市丽景幼儿园下班途中发生交通事故后，徐兵个人向合肥新站高新技术产业开发区人社局申请工伤认定，说明徐兵知晓工伤认定的相关程�及事宜，其2015年8月13日的伤害事故未进行工伤认定并非用人单位的过错。
证据二：报销封面、中国光大银行流水记录；证明：被上诉人徐兵2015年1月受伤后医疗费均由上诉人全部垫付直接支付至安徽省立医院账户，共计垫付费用31124.08元。之后，合肥城市丽景幼儿园向保险公司报险，仅报销11300元。2015年8月13日的11300元系向保险公司报销的医疗费用，该费用依法应当由上诉人享有，徐兵要求返还无依据。
被上诉人徐兵质证意见为：1、对证据一真实性没有异议，但无法达到证明目的，该工伤认定书申请的时间，2017年6月6日，是对2016年9月徐兵发生的交通事故工伤的认定，但对2015年徐兵的工伤申请，劳动部门已经不予受理；2、对幼儿园垫付医疗费31124元的事实没有异议，保险公司11300元意外险的赔偿受益人应为徐兵本人，幼儿园无权领取该报销费用。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，徐兵与合肥城市丽景幼儿园自2009年起就签订了劳动合同，徐兵在合肥城市丽景幼儿园从事后勤维护保障工作，其接受合肥城市丽景幼儿园的管理，按时上下班，按月领取工资，双方之间形成劳动合同关系事实清楚，双方均无异议，本院予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案中，徐兵主张2015年1月7日在单位检修设备时不慎摔伤，属于工伤，但合肥城市丽景幼儿园予以否认，双方实质上是因工伤保险待遇产生的纠纷。一审法院直接认定�兵系工伤不当。因劳动争议案件需要经过仲裁前置程序，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。故本案徐兵应当经过工伤认定和劳动仲裁等前置程序，才能向人民法院提起工伤事故赔偿诉讼。本案未经过仲裁前置程序，不符合人民法院劳动争议案件的受理条件，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条规定，立案后发现起诉不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初5220号民事判决；
二、�回徐兵的起诉。
本案一审案件受理费3470元，退还（一审原告）徐兵；上诉人合肥城市丽景幼儿园预交的二审案件受理费3199.86元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一八年七月三十一日
书记员 朱大伟
附：本裁定适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清�，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。