杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭萧义民初字第1769号原告黄超勤。委托代理人万敏，浙江剑正律师事务所律师。被告杭州金匀盛科技有限公司，住所地浙江省杭州萧山临江工业园区经四路3668号。法定代表人高凤娟，执行董事。委托代理人朱纪华，杭州市义蓬法律服务所法律工作者。被告翟建良。被告肖建明。委托代理人郑山山，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。被告宣炳钊。委托代理人丁娜丽、毛羽敏，浙江民禾律师事务所律师。原告黄超勤诉被告杭州金匀盛科技有限公司（以下简称金匀盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年9月21日立案受理后，依法由代理审判员杨莉适用简易程序审理。2015年10月10日，原告申请追加翟建良、肖建明、宣炳钊为被告参与本案诉讼，本院经审查后予以准许。2015年10月12日，原告申请对其伤残等级和误工时间、护理时间、营养时间进行司法鉴定，经各方同意，本院依法委托杭州市第七人民医院司法鉴定所（以下简称杭州七院鉴定所）和浙江大学司法鉴定中心（以下简称浙大鉴定中心）进行司法鉴定，于2016年5月19日收到上述司法鉴定意见书。期间，原承办人杨莉因工作原因调动岗位，本案转由审判员任子飞审理，后因审判员任子飞孕产，本案转由代理审判员王强继续适用简易程序审理。本院于2016年8月3日、同年9月9日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告黄超勤的代理人万敏、被告金匀盛公司的代理人朱纪华、被告翟建良、被告肖建明的代理人郑山山、被告宣炳钊的代理人丁娜丽到庭。第二次庭审，原告黄超勤的代理人万敏、被告金匀盛公司的代理人朱纪华、被告翟建良、被告肖建明及其代理人郑山山、被告宣炳钊及其代理人丁娜丽、毛羽敏到庭。诉讼期间，各方当事人申请庭外和解2个月，但未果。本案现已审理终结。原告黄超勤起诉称：原告受雇于被告肖建明，为被告翟建良承包的被告金匀盛公司（原名杭州金匀盛汽车配件有限公司，于2015年3月2日变更）的车间墙面刷油漆。2014年11月30日15时左右，原告在车间油漆墙面时，从脚手架上摔下，造成右眼等处受伤。受伤后，原告先后在浙江大学医学院附属第二医院（以下简称浙二医院）、武警浙江总队杭州医院（以下简称武警杭州医院）住院治疗。经浙二医院诊断为：特重型颅脑损伤、右眼球破裂、肺挫伤、肋骨骨折等。原告因伤支出了大量医药费，并有误工、护理等损失。而被告金匀盛公司仅支付了原告前期医疗费，之后对原告不闻不问，也不支付任何费用。现原告起诉要求被告金匀盛公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费等共计931741.74元。诉讼中，原告表示其实际为被告肖建明提供劳务，被告翟建良违法从金匀盛公司承包工程后部分业务分包给被告肖建明，被告宣炳钊在施工过程中也未尽安全注意义务，均应对原告的损伤后果承担赔偿责任，故申请追加肖建明、翟建良、宣炳钊为被告，并变更诉讼请求为：要求被告金匀盛公司、翟建良、肖建明、宣炳钊赔偿原告各项损失共计1078491.49元【包括医疗费172562.87元（已扣除被告金匀盛公司支付的45000元）、误工费42508.77元（51719元/年÷365天×300天）、护理费28339.18元（51719元/年÷365天×200天）、住院伙食补助费9800元（50元/天×196天）、营养费6000元（50元/天×120天）、残疾赔偿金437140元（43714元/年×20年×50%）、残疾辅助器具费213097.50元（第一次假眼为5000元，之后更换按30%递增分别为6500元、8450元、10985元、14280.50元、18564.65元、24134.05元、31374.26元、40786.54元、53022.50元）、被抚养人生活费143043.17元（女儿28661元/年÷2人×50%×8年，儿子28661元/年÷2人×50%×11年，母亲16108元/年÷7人×50%×6年）、精神损害抚慰金25000元、交通费1000元】。被告金匀盛公司答辩称：1.对原告诉称其受雇于被告肖建明，2014年11月30日下午3时，原告在被告翟建良承包的被告金匀盛公司车间墙面刷油漆时，因脚手架倒塌从高处坠落的事实无异议。但是，脚手架是活动的脚手架，倒塌的原因是由于原告、被告宣炳钊以及案外人李*违规操作（即1.带人移动脚手架，2.中午喝酒后从事高空作业）造成的，此在《杭州金匀盛汽车配件有限公司“**”高出坠落事故调查报告》中均有载明。2.事故发生后，被告金匀盛公司已经支付45000元，应在本案中扣除。3.对赔偿项目和标准：（1）医药费，按实际医药费票据计算，被告收到的副本材料中仅有2份医药费发票，合计为138169.43元，原告还应提供2015年5月8日住院发票116523.8元的用药明细和三次住院病历、手术记录予以佐证。（2）误工费，对误工时间无异议，对标准有异议，应按浙江省城镇私营单位分行业就业人员年平均工资中建筑业年平均工资38838元计算，即每天106.40元。（3）护理费，没有异议。（4）住院伙食补助费，时间无异议，标准有异议，应按每天30元计算。（5）营养费，时间无异议，标准有异议，应按每天30元计算。（6）残疾赔偿金，有异议，应以原告户籍为准，按农村居民标准21125元赔偿，6级伤残的残疾系数为50%。（7）辅助器具费，有异议。应按实际发生金额为准，若法院认可按一定年限予以更换的，原告应当提供假眼的使用说明书和相关的技术指标，现原告只提供出厂单位证明，不符合证据的形成要件，同时原告按最低更换年限和最高价格增幅计算费用也是不合理的。（8）被扶养人费用，有异议。按照司法实践，提供劳务者受害责任纠纷不同于道路交通事故责任纠纷，不应当支持被扶养人生活费。若是法院认可的，也应按被抚养人户籍性质确定赔偿标准，即按农村居民人均消费支出16108元/年的标准赔偿。原告提供的其户籍地村委和派出所共同出具的证明中，没有载明原告父母婚后生育子女的全部情况，原告提供的户口本复印件中，被告发现有一个叫黄**（1971年9月9日出生）的人，载明为*女，望法院责令原告提供真实的家庭成员和亲属证明。（9）精神损害抚慰金，每级5000元，应为25000元。（10）交通费，有异议，没有提供发票，请法院酌情认定。综上，原告作为一个有多年从业经验的人员，在工作时违章、冒险作业，在从事高空作业时未按要求佩戴安全防护工具，明知饮酒，仍从事高空作业，且指挥他人（宣炳钊）违章推移脚手架，致使其在作业过程中发生坠落导致伤残，对事故发生应承担直接责任，可相应减轻雇主的赔偿责任。同时，被告宣炳钊在施工中明知活动脚手架（5-6米高）上有黄超勤和李*两人站立的情况下，仍违章、冒险作业导致事故的发生，应承担一定赔偿责任。被告金匀盛公司虽然在发包过程中存在一定过错，但被告翟建良、肖建明作为一个有多年承包工程经验和具体施工经验人员，应减轻被告金匀盛公司的责任。现被告金匀盛公司已支付原告45000元，故原告的合理损失应当由原告和其他被告按过错程度各自承担，请法院驳回原告对被告金匀盛公司的诉讼请求。被告翟建良答辩称：我从被告金匀盛公司总包了厂房的内部结构改造工程，后把油漆业务分包给被告肖建明，原告的雇主是肖建明。原告在施工活动中饮酒存在过错，应负主要责任。本案原告的损失应由被告肖建明和原告两人承担。综上，请求法院驳回原告对被告翟建良的诉讼请求。被告肖建明答辩称：1.被告肖建明与原告之间不存在雇佣关系。被告翟建良与被告肖建明之间没有口头或者书面约定由被告翟建良将涉案油漆工程分包给被告肖建明，双方也没有明确油漆项目的工程款和工程量。当初被告翟建良与被告肖建明约定的工资是按点工计算的，双方是雇佣关系，而不是分包关系。原告是因为涉案工程缺少油漆工，应被告翟建良要求由被告肖建明介绍而来，故被告肖建明与原告的身份一致，均受雇于被告翟建良。被告肖建明在此次过程中不存在过错，不应对原告的人身损害承担赔偿责任。2.被告肖建明基于人道主义于2014年12月1日，12月2日，12月5日分三次存入原告老婆的银行账户10000元，10000元，4800元，共计24800元。另，现金交付原告本人8000元。直接交入医院垫付医药费3288.77元。上述三笔钱，不是赔偿款，是基于人道主义为原告垫付的款项。3.对原告主张的损失，被告肖建明的意见与被告金匀盛公司的答辩意见一致。综上，请求法院驳回原告对被告肖建明的诉讼请求。被告宣炳钊答辩称：1、被告宣炳钊并非本案适格被告，且无过错，不应承担相应责任。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，所涉及的责任是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务一方因劳务活动自身受到伤害，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自过错承担相应的民事责任。而被告宣炳钊本身也是提供劳务一方，并非接受劳务一方，不是本案适格被告，不应承担赔偿责任。2、即便被告宣炳钊是本案适格被告，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条规定，被告宣炳钊作为本案所涉工程帮工或者雇员，只要不存在故意或者重大过失，就无须承担任何责任。根据法律规定，帮工人或者雇员的责任应由被帮工人或者雇主承担。反观本案，原告称被告宣炳钊未尽到安全注意义务，但是原告并未提供证据证明被告宣炳钊在帮工行为中存在过错。即使被告宣炳钊存在过错，但是这个过错是否属于重大过失或者故意呢？当然不是，因为被告宣炳钊的工作是听从第三方指挥进行相应动作的工作，即根据原告的工作指挥，没有自主意识，从事的也是整个刷墙工作中最基础的辅助工作。刷墙所用脚手架、以及施工地现场、施工材料的提供方、搭建方均不是被告宣炳钊，被告宣炳钊是没有任何资质也没有受过培训的小工，根本无法认知在此过程中可能存在的风险，不存在放任风险发生的可能，故而主观上不存在故意和重大过失的可能。关于原告的诉讼请求，除认可被告金匀盛公司的答辩意见外，另补充原告母亲系农村户籍，赔偿标准应按照农村标准计算的意见。综上，请求法院驳回原告对被告宣炳钊的诉讼请求。原告黄超勤为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.现场照片8份（系打印件），欲证明原告受伤现场情况的事实；2.杭州市××区第四人民医院（以下简称**四院）门诊病历1份、××人门诊病历1份、浙江大学医学院附属第一医院（以下简称浙一医院）门急诊病历1份、浙二医院门诊病历1份、浙二医院出院记录1份、武警杭州医院出院记录2份，欲证明原告病情、治疗情况及原告因本次事故住院治疗196天的事实；3.武警杭州医院住院收费票据2份、浙二医院的医疗住院发票1份及门诊发票1份、杭州七院的门诊发票1份、××人费用清单1组，欲证明原告因本次事故支出医疗费的事实；4.上海增值税普通发票1份、上海民睿医疗器械有限公司出具的证明1份，欲证明原告安装假眼花费5000元，2-3年更换一次，价格每2-3年增长20%-30%的事实；5.原告黄超勤的临时居住证1份、暂住信息1份，欲证明原告黄超勤自2004年起一直在杭州工作生活，从事非农生产，对其应按城镇居民标准计算有关赔偿项目的事实；6.鉴定费发票2份，欲证明原告因本案鉴定花费4040元的事实；7.鉴定意见书2份，欲证明原告因本次事故造成伤残等级六级，误工时间300日，护理时间200日，营养时间120日的事实；8.原告配偶及随同子女的临时居住证1份、**县****楼村民委员会与**县公安局**派出所共同出具的证明1份，欲证明原告被抚养人的情况，以及原告子女随原告夫妻二人在城镇生活，应按城镇标准计算被抚养人生活费的事实。需要说明，村委会和派出所共同出具的证明中仅列明了原告有兄弟两人，但原告另有四个成年姐姐在证明中未载明。经质证，被告金匀盛公司、翟建良、肖建明认为原告提供的证据1没有拍摄日期，没有显示在场人员，真实性无法确认；对证据2的真实性无异议，但其中没有住院病历，要求原告补强住院相关材料；对证据3的真实性无异议，具体数额由法院核准；对证据4的真实性无异议，但原告主张的的更换时间和价格应提供证据补强；对证据5的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据6、7无异议；对证据8有异议，临时居住证与村委会、派出所共同出具的证明中对于原告子女的出生日期记载不一致，无法证明是同一人，不能作为定案依据，且暂住证载明的暂住地为农村，子女不能按照城镇标准计算抚养费。被告宣炳钊对证据1的“三性”有异议；对证据2的真实性无异议，但认为需要补强证据；对证据3的真实性无异议；对证据4的真实性、关联性有异议，原告仅提交发票，没有提供相应支付凭证，不能证明实际价格就是5000元，况且，单位证明应当由单位负责人签字，若是作为证人证言，应由单位相关工作人员到庭作证，对于后续器械费用应以实际发生为准；对证据5、6、7、8意见同被告金匀盛公司。本院认为，原告提供的证据1没有记载拍摄时间，也无其他有效证据能够佐证为事故现场，故不予认定；原告提供的证据2、3来源形式合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，各被告对真实性亦无异议，予以认定；原告提供的证据4中的上海增值税发票符合有效证据要件，所购假眼与原告实际伤残有关，予以认定，但上海民睿医疗器械有限公司出具的证明没有证明出具人和公司负责人签名确认，不符合有效证据形式要件，不予认定；原告提供的证据5符合有效证据要件，予以认定；原告提供的证据6、7，四被告均无异议，予以认定；原告提供的证据8，形式真实性应予以认定，但临时居住证与证明中关于原告子女出生日期记载并不一致，本院以原告户籍地村委、派出所共同出具证明上的信息为准。被告金匀盛公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了《杭州金匀盛汽车配件有限公司“**”高处坠落事故调查报告》1份、公安询问笔录6份、工程承包合同1份，欲证明萧山临江高新技术产业园区管理委员会对本案事故发生单位概况、事故发生经过、事故救援情况、事故造成的人员伤亡、经济损失、事故责任认定、对事故责任者的处理、事故防范和整改措施等方面进行了调查认定、总结，并确认各当事人之间的法律关系的事实。经质证，原告对报告形式真实性无异议，对报告确认原、被告的身份信息予以认可，但认为报告中涉及三名工作人员喝酒的事实认定缺乏依据；对公安询问笔录的真实性、合法性无异议，该材料能够证明原告与各被告之间的关系，即金匀盛公司发包给翟建良，翟建良又将工程分包给肖建明，肖建明雇佣原告从事油漆粉刷，能够证明原告等人根据肖建明的安排和分工干活的事实，在工作中，无论是金匀盛公司还是肖建明等均未提供安全保障设施和告知原告注意安全，也未制止，公安笔录中并未提及原告等人中午有喝酒的情况；对工程承包合同的“三性”无异议，能够证明被告金匀盛公司将工程发包给翟建良。被告翟建良对报告、工程承包合同、公安询问笔录均无异议。被告肖建明对报告的“三性”有异议；对工程承包合同真实性有异议；对公安询问笔录形式真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明被告肖建明雇佣原告的事实，公安笔录只能证明被告肖建明受翟建良委托去叫油漆工，未说明是肖建明安排油漆工作，被告宣炳钊的笔录中也称是油漆工一起安排的。被告宣炳钊对报告的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，本案事故应由县级人民政府负责调查，或者授权相关部门进行调查，故萧山临江高新技术产业园区管理委员会作为该报告的出具单位不合法，且调查报告未附有相关证据材料，被告宣炳钊在报告中的陈述与派出所的陈述不符，对各责任人的处罚应当是依据人民政府的批复，而非依据报告，该报告不能证明被告金匀盛公司的主张，法院也不能据此作为认定事实的依据；对于工程承包合同“三性”无法确认；对询问笔录的形式真实性无异议，当时事故现场仅有3人，故笔录中不在场人员对事故的描述均不可信，李*、宣炳钊的询问笔录可以印证宣炳钊的工作是服从安排推活动脚手架，事故在场的3人没有受过培训，活动脚手架是先发生倾斜后再倒下的，没有人确认是直接倒下的，李*、原告没有安全防护设施，该节内容与事故调查报告也并不一致。本院认为，被告金匀盛公司提供的上述证据材料，来源合法，内容明确，与本案事实具有关联性，对形式真实性应予以认定，但就本案各方当事人在本次事故中存在的过错以及民事责任的认定，尚须结合本院庭审调查情况予以综合确认。被告肖建明为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.中国农业银行自助设备客户通知书3份，欲证明肖建明向原告存款24800元的事实；2.浙江省医疗门诊收费票据7份、杭州环龙贸易有限公司票据1份，欲证明被告肖建明帮原告垫付医药费和其他器具费用，共计3288.77元的事实。经质证，原告对证据1有异议，不能证明被告肖建明向原告汇款的事实；对证据2中票号为1625869173的票据有异议，手写的票据不符合有效票据的形式要件，对环龙贸易的小票真实性有异议，对其余票据无异议。被告金匀公司、翟建良对证据1的真实性无异议，但认为不能达到被告肖建明的证明目的，需要补强其他证据佐证；对证据2无异议。被告宣炳钊对证据1的真实性有异议，认为证明目的无法判断；对证据2无异议。本院认为，被告肖建明提供的证据1内容模糊，无法辨别，不予认定，但鉴于原告在本案第二次庭审中认可收到被告肖建明汇款24800元，故本院对该节事实予以确认；对证据2，经审查符合有效证据要件，予以认定。被告翟建良、宣炳钊未向本院提供证据。根据对以上证据的认证及法庭调查，本院认定如下事实：2014年10月5日，被告金匀盛公司将厂区内的土建修复和部分装修工程发包给被告翟建良施工。被告翟建良承接工程后联系了被告肖建明负责车间内墙粉刷业务，因人手不够，被告肖建明自行召集了原告等人具体施工。施工所需的移动脚手架由被告肖建明等油漆工自行搭建，高6米左右。为提高工作效率，粉刷作业采用两名油漆工站在移动脚手架上粉刷墙面，一处完毕后，由地面人员直接推动脚手架到下一处继续作业，在推移过程中油漆工一般会半蹲在脚手架上。2014年11月30日15时30分左右，原告黄超勤与案外人李*在完成一处墙面粉刷后，指示在地面的被告宣炳钊推移脚手架，在移动过程中脚手架突然发生倾倒，致使原告黄超勤及案外人李*从高处坠落。后原告黄超勤被他人急送至萧山四院抢救治疗，于2014年12月1日转入浙二医院，入院诊断为：1、特重型颅脑损伤，脑挫伤、蛛网膜下腔出血、脑内多发小血肿、脑干损伤、轴索损伤；2、右眼球破裂；3、胸1右侧椎板骨折；4、肺挫伤；5、肋骨骨折；6、右肺挫伤渗出；7、右侧少量液气胸。入院后予以甘露醇降颅压，××护胃补液等对症支持治疗，并予以眼科等相关科室会诊，呼吸机辅助呼吸等，于2014年12月3日行气管切开，拔除气管插管，并面罩接气管切开吸氧，并予以伤口换药等治疗，于2014年12月9日转入急诊监护后病房继续治疗。2014年12月22日，原告申请出院并于当日转入武警杭州医院继续治疗，于2015年4月27日全麻下行“右眼球摘除及活动性义眼座植入术”，术中眼窝内植入羟基磷灰石义眼台，××抗感染治疗，并予以了营养神经、改善循环等治疗，待病情基本稳定后，于2015年6月15日申请出院。2015年9月21日，原告就案涉事故提起诉讼，并申请对其伤残等级、误工时间、护理时间、护理时间、营养时间进行司法鉴定。2016年2月4日，经杭州七院鉴定所评定，原告脑挫裂伤导致其轻度智能损害，构成精神障碍的伤残等级为七级残疾，确认该残疾与本次事故外伤存在直接因果关系。后经浙大鉴定中心鉴定，确认原告右眼球缺失构成七级残疾，加之原告脑挫伤导致的轻度智能损害，综合评定构成六级残疾，并确定原告的误工期限以300日为宜（包括住院时间），护理期限以200日为宜（包括住院时间），损伤后的营养期限以120日为宜。另查明，原告户籍地为**省**县**镇**村**组**号，自****年起长期居住于杭州市××区，从事职业包括生产制造加工等。原告妻子王**、女儿黄**（身份证号码××、儿子黄**（身份证号码××）与原告共同生活在杭州市××区。母亲刘**（身份证号码××）现居住农村老家。原告另有*个哥哥和*名姐姐。又查明，2015年1月15日，萧山*********区管理委员会出具《杭州金匀盛汽车配件有限公司“**“高处坠落事故调查报告》一份，认定该起事故是一起因作业人员违规作业，企业安全管理和安全教育培训不到位而引起的生产安全责任事故。认定被告金匀盛公司委托不具有事故维修资质的个人开展维修、装修工程项目。案涉厂房修建工程未办理危险作业许可证，高处作业未开展危险性分析，未安排专人现场监护，日常管理不到位。认定被告翟建良不具备维修、装修工程施工资质，属于非法承包，未与肖建明签订任何承包协议，日常安全管理不到位。认定被告肖建明对派出作业人员的建筑施工特种作业操作资格证取得情况及上岗前劳动防护用品佩戴情况等检查不到位，致使作业人员在不具备作业资格且未佩戴劳动防护用品的情况下违章高空作业。认定原告黄超勤、被告宣炳钊和案外人李*等三人安全意识淡薄，高处作业未能正确佩戴劳动防护用品，自我防范意识差等。经审核，原告因本次事故造成的合理损失包括：1、医疗费，根据医疗机构出具的住院费、门诊费等收款收据，结合病历、用药清单及司法鉴定意见，确定医疗费为220151.64元（含杭州七院鉴定检查费用）；2、误工费，原告主张按2015年浙江省全社会单在岗职工年平均工资标准合理，误工时间经鉴定为300天，共计误工费42508.77元（51719元/年÷365天×300天）；3、护理费，原告主张按2015年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准合理，护理时间经鉴定为200天，共计28339.18元（51719元/年÷365天×200天）；4、住院伙食补助费，原告主张50元/天合理，共计住院196天，计9800元（50元/天×196天）；5.营养费，考虑到原告伤残情况及治疗过程，本院酌情按40元/天计算，经鉴定营养期为120天，计4800元（40元/天×120天）；6、残疾赔偿金，鉴于原告长期居住于杭州市××区，并从事非农工作，可以参照2015年度浙江省城镇常住居民人均可支配收入43714元/年标准自定残之日起按20年计算，结合原告构成六级伤残的事实，计437140元（43714元/年×20年×50%），另被抚养人生活费一项也应计入残疾赔偿金中，原告女儿黄雨婷、儿子黄雨龙与原告长期生活在萧山地区，可以参照2015年度浙江省城镇常住居民人均生活消费支出的标准28661元/年计算，计136139.75（女儿：28661元/年×8年×50%÷2人，儿子：28661元/年×11年×50%÷2人）；7、残疾辅助器具费，原告提供有效发票计金额5000元，本院予以确认；8.交通费，本院根据原告损伤程度、治疗过程及残疾等级，酌情确认800元。以上各项物质损失合计884679.34元。精神损害抚慰金根据原告的伤残情况、侵权人的过错程度、当地生活水平等综合判断，本院酌情认定20000元。至今，被告金匀盛公司累计支付原告45000元。被告肖建明向原告汇款24800元，另垫付医疗费3288.77元。本院认为：本案诉辩的主要争议焦点在于原告与被告肖建明之间是否存在雇佣关系的问题。原告称其受雇于被告肖建明，与之形成雇佣法律关系。而被告肖建明则认为其与总承包人翟建良之间从未签订任何书面承包协议，其仅是根据被告翟建良的要求介绍原告为翟建良提供劳务，故原告的实际雇主应为被告翟建良。对此，本院认为，雇佣与承揽的最大区别在于，雇佣关系中，雇主对雇员享有选任、指挥、监督、管理的权利和义务，雇主处于支配的主导地位，雇员处于被支配的从属地位，具有人身依附性。而承揽关系中，定作人与承揽人之间并无人身依附关系，定作人追求的是承揽人的劳动成果，承揽人通常由自己安排劳务活动，以劳动成果换取对价，并承担劳务过程中可能产生的风险和损失。但定作人对定作、指示或者选任存在过失的，应当承担相应的赔偿责任。联系到本案，虽然被告翟建良与肖建明之间未签订书面承包合同，但经庭审调查，包括原告在内的数名油漆工均由被告肖建明召集或同意后到被告金匀盛公司镀锌车间从事粉刷作业，肖建明具有施工人员选任权。在施工过程中，原告等人根据被告肖建明的要求制作临时用的活动脚手架，并听从其安排具体施工。对该节事实，案外人李*在公安询问笔录中陈述“****年**月**日的时候，肖建明来叫我，让我给他干几天活”，“到11月30日那天早上的时候，肖建明叫来了一辆面包车接送我们，于是我们就来到金匀盛公司给他干活了，当天到金匀盛公司给肖建明打工的有我、王超勤以及肖建明的姐夫等人，我们这些人给肖建明干活，工作安排是我和王超勤爬到活动架上进行粉刷，因为我和王超勤如在活动架上爬上爬下的话会影响工作效率，于是肖建明就安排他的姐夫推活动架子。”被告宣炳钊在公安笔录中称“在发生这个事情前一天是我舅老肖建明叫我到那里去干活的，具体工资也没有说，当天我来到这个厂里我的舅老就叫我和两个油漆工（就是两个受伤的油漆工）一起把原先的一个活动手脚架拆掉，搬到另一地方搭建起来，然后让我给这两个油漆工人提提东西，搬搬东西。”经本院庭审询问，被告肖建明亦认可施工过程中所需的部分涂料和施工工具由其购买。从以上情形分析，被告肖建明在施工活动中就人员召集、组织安排、工具涂料采购等方面均表现出积极主动的雇主外观，而现有证据尚不能证明被告翟建良也积极参与了涂料施工活动，故本院确认原告与被告肖建明之间构成雇佣关系，而被告翟建良与肖建明之间则更符合承揽关系的法律特征。承上观点，本院认为，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因提供劳务活动自己受到损害的，应根据双方各自过错承担相应责任。本案被告肖建明作为原告雇主，在上岗前未对原告是否具备建筑施工特种作业资格进行审查，在不具备安全生产条件的情况下，组织原告等人违章高空作业，对本次事故发生负有主要责任。而原告作为直接施工人员，安全意识淡薄，对作业过程中的危险因素认识不足，在不佩戴安全防护用品的情况下，冒险蛮干，亦有一定过错。被告金匀盛公司作为发包方将包括装修在内的土建工程发包给不具有施工资质的被告翟建良，之后被告翟建良将厂房的涂料工程违法分包给同样缺乏施工资质和安全生产条件的肖建明，均存在选任上的过错。本院根据本案的损害后果，侵权人和受害人的过错程度，侵权的手段、场合、行为方式等具体情节，酌情确认被告肖建良承担原告50%的赔偿责任，被告金匀盛公司、翟建良各承担原告15%的赔偿责任，由原告自担20%的财产损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”鉴于案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故，上述各赔偿责任人对全部赔偿款项应依法互负连带责任。原告的诉讼请求中关于其母亲刘季英的被抚养人生活费，因原告提供的户籍地村委和派出所共同出具的证明记载内容并不完整，经本院释明后，原告仍未补强相关证据，应承担举证不能的后果，对该部分诉讼请求，本院不予支持。被告宣炳钊与原告共同受雇于被告肖建明，现无证据表明被告宣炳钊在提供劳务过程中存在超出其劳动范围的故意或者重大过失，故原告要求被告宣炳钊对其损失承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持，至于被告宣炳钊在本次事故中存在的一般过失，依法应当由雇主承担赔偿责任，本院在被告肖建明的责任承担中已作一并考量。关于原告主张残疾辅助器具今后需要更换的问题，可待费用实际发生后，另行主张权利。综上，原告合理部分的诉讼请求，本院予以支持。被告金匀盛公司、翟建良、肖建明关于己方无责的抗辩意见，与本院认定事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、肖建明赔偿黄超勤因本次事故造成的合理财产损失884679.34元的50%计442339.67元和精神损害抚慰金12500元，合计454839.67元，扣除肖建明已支付的28088.77元，余款426750.90元限肖建明于本判决生效之日起十日内付清；二、杭州金匀盛科技有限公司赔偿黄超勤因本次事故造成的合理财产损失884679.34元的15%计132701.90元和精神损害抚慰金3750元，合计136451.90元，扣除杭州金匀盛科技有限公司已支付的45000元，余款91451.90元限杭州金匀盛科技有限公司于本判决生效之日起十日内付清；三、翟建良赔偿黄超勤因本次事故造成的合理财产损失884679.34元的15%计132701.90元和精神损害抚慰金3750元，合计136451.90元，该款限翟建良于本判决生效之日起十日内付清；四、肖建明、杭州金匀盛科技有限公司、翟建良对上述第一、二、三项付款义务互负连带责任。五、驳回黄超勤的其余诉讼请求。如肖建明、杭州金匀盛科技有限公司、翟建良未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14506元，减半收取7253元，由黄超勤负担2850元，由杭州金匀盛科技有限公司、翟建良、肖建明共同负担4403元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。代理审判员  王强二〇一六年九月十三日书 记 员  陈怡