湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终1575号
上诉人（原审原告、被告）：十堰正健医院。
住所地：湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：郑义云。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书。
委托诉讼代理人：陈宇鑫，湖北经立律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告、原告）：曹大云。
住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：程显勇，湖北紫霄律师事务所律师。代理权限：一般代理，签收法律文书。
上诉人十堰正健医院因与上诉人曹大云劳动争议一案，均不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成由审判员胡韧担任审判长并主审，审判员张静、郭雯参加的合议庭，并于2016年9月27日公开开庭审理了本案。上诉人十堰正健医院的委托诉讼代理人郑义云、陈宇鑫，上诉人曹大云及其委托诉讼代理人程显勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
十堰正健医院上诉请求：撤销原判第一项，依法改判十堰正健医院不支付曹大云经济补偿金。事实和理由：曹大云自己单方面提出辞职，十堰正健医院依法不需要支付经济补偿金。另，曹大云连续旷工50天，严重违反双方签订的《劳动合同》中规定的劳动纪律，十堰正健医院有权解除与曹大云之间的劳动关系，且不需要支付经济补偿金。综上，一审判决认定事实不清，导致判决错误，请求二审法律依法予以改判。
针对十堰正健医院的上诉请求，曹大云在法定期限内没有提交书面答辩状，在二审开庭时口头辩称：十堰正健医院的上诉理由无事实证明，曹大云没有旷工，且十堰正健医院上诉理由与其出具的解除劳动合同证明书显示解除劳动关系的原因不一致。故十堰正健医院的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回，并支持曹大云的上诉请求。
曹大云上诉请求：撤销原判，依法改判十堰正健医院支付代通知金2500元，经济补偿金32500元，违法解除劳动合同的赔偿金58750元。事实和理由：1.一审法院计算曹大云解除劳动合同经济补偿金错误。曹大云从2002年起即到十堰正健医院工作至2015年7月，一审法院仅从2008年1月1日起计算经济补偿金期限不当。2.十堰正健医院违法解除劳动合同，应当支付代通知金及赔偿金。曹大云在一审起诉时提出新的诉讼请求，一审法院应当一并处理。
针对曹大云的上诉请求，十堰正健医院在法定期限内没有提交书面答辩状，在二审开庭时口头辩称：曹大云请求的赔偿金和代通知金在劳动仲裁期间没有提出，没有经过劳动仲裁前置程序，法院不应当支持。曹大云因连续旷工，严重违反劳动纪律，十堰正健医院有权解除与曹大云之间的劳动关系，且不需要支付经济补偿金。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回曹大云的全部诉讼请求。
正健医院向一审法院起诉请求判令：曹大云要求十堰正健医院支付经济补偿金的请求不予支持。
曹大云向一审法院起诉请求判令：1.十堰正健医院支付未提前30日通知辞退的代通知金3000元；2.十堰正健医院支付2002年12月至2015年7月期间的经济补偿金39000元；3.十堰正健医院支付违法解除劳动合同的赔偿金78000元。
一审法院认定事实：曹大云于2002年12月进入十堰正健医院从事护理工作，每月工资以现金方式发放，月平均工资为2500元。十堰正健医院从2008年1月起为曹大云缴纳社会保险至2015年6月。2015年7月30日，十堰正健医院称因曹大云无法胜任工作，根据劳动法的相关规定辞退曹大云，于2015年7月31日正式与曹大云解除劳动合同。十堰正健医院为曹大云出具了书面的解除劳动合同证明书。
曹大云因劳动争议向十堰市茅箭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经裁决，十堰正健医院支付曹大云经济补偿金20000元。曹大云、十堰正健医院均对仲裁裁决不服，引起诉讼。
一审法院认为，曹大云和十堰正健医院均未提交有效证据证明曹大云的月工资标准，曹大云的月工资标准按照其仲裁诉称的标准即2500元／月计算。十堰正健医院出具的解除劳动合同证明书显示解除劳动关系的原因为曹大云无法胜任工作，其未提交因旷工辞退曹大云的相关证据，故认为解除劳动关系系十堰正健医院单方行为，曹大云主张支付经济补偿金的请求符合法律规定。经济补偿金的年限应当自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算，曹大云的经济补偿金计算年限应从2008年1月计算至2015年7月共计7年7个月，对曹大云主张经济补偿金39000的请求，予以支持20000元（2500×8）。曹大云主张十堰正健医院支付未提前30日通知辞退的代通知金3000元、违法解除劳动合同赔偿金78000元的请求没有经过仲裁前置程序，不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、十堰正健医院支付曹大云经济补偿金20000元。二、驳回十堰正健医院其他诉讼请求。三、驳回曹大云的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由十堰正健医院负担。
二审中，上诉人十堰正健医院、曹大云在二审规定的举证期限内均未向本院提交新证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，曹大云于2002年12月到十堰正健医院从事护理工作，双方建立劳动关系，曹大云应当依法享受劳动者的权利。曹大云的月平均工资为2500元，双方均无异议，本院予以确认。
十堰正健医院上诉称与曹大云解除劳动合同的原因是曹大云长期旷工，违反劳动纪律，十堰正健医院不应当支付曹大云经济补偿金的理由，因十堰正健医院向法院提交的考勤记录表是其单方电脑打印件，不能证明曹大云有旷工行为，且其给曹大云出具的解除劳动合同证明书显示的解除劳动关系的原因是曹大云不能胜任工作，故应当认定十堰正健医院解除曹大云劳动关系的原因是其认为曹大云不能胜任工作。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条之规定，用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。故十堰正健医院支付曹大云经济补偿金的年限应当自2002年12月起计算至2015年7月31日，每满一年按一个月工资标准，六个月以上不满一年的，按一年计算向劳动者支付，按此计算，十堰正健医院应当按照曹大云月平均工资标准支付曹大云13个月工资的经济补偿金，共计32500元。一审法院从2008年1月1日起计算曹大云经济补偿金年限不符合法律规定，本院予以纠正。曹大云的该项上诉理由成立，本院予以支持。十堰正健医院上诉称不应当支付曹大云经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。
曹大云请求十堰正健医院支付解除劳动合同未提前30日通知辞退的代通知金3000元、违法解除劳动合同赔偿金78000元的，因其在申请劳动仲裁时，没有此两项请求，此两项请求没有经过劳动仲裁前置程序，且属独立的劳动争议，故本院对此不予审查处理。
综上所述，曹大云的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初1495号民事判决；
二、十堰正健医院支付曹大云经济补偿金32500元；
三、驳回十堰正健医院的诉讼请求；
四、驳回曹大云的其他诉讼请求。
以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，由十堰正健医院负担；二审案件受理费20元，由十堰正健医院负担15元、曹大云负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 胡韧
审判员 张静
审判员 郭雯
二〇一六年十月十八日
书记员 黄霞
附：本案适用的法律依据：
《中华人民共和国劳动法》
第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
第二十八条用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。
第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
第九十七条……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；