山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终1328号
上诉人（原审被告）董某甲。
上诉人（原审被告）闫某。
上诉人（原审被告）董某乙。
委托代理人石某。
被上诉人（原审原告）董某丙。
委托代理人贾某。
上诉人董某甲、闫某、董某乙因排除妨害纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2013）嘉民初字第2081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原、被告系同村邻居。2001年，原、被告两家协商土地交换，被告在交换来的土地上建造了房屋。被告董某甲将放置在老场地的石头拉走，原告董某丙将原、被告两家的场地垫上了土，然后在老场地上种菜。原告董某丙一直在老场地上经营到2008年。2008年秋，原、被告所在的董楼村第四生产小组决定对土地进行了调整。其方案是老场地不动，维持以前的分配方案，其他的土地进行了调整，实行宅田合一，多占宅基地的，从其分得的土地中扣减。经丈量，被告董某乙现居住的房屋，多占用了0.28亩土地，但该生产小组未扣减被告家的土地。2009年原、被告两家因老场地发生纠纷，其所在的东董楼村民委员会多次调解未果。此后，原、被告两家多次上访。2011年8月9日，嘉祥县仲山乡人民调解委员会、嘉祥县司法局仲山司法所联合出具了关于仲山乡董楼村董某丙和董某甲土地宅基纠纷的处理意见。该处理意见载明，小队分地时，董某甲已盖上房子，分地时房子没有动，人均0.08亩，董某甲7口人，应分0.56亩，经丈量，董某甲房屋多占了0.28亩，在宅基地上董某甲并未吃亏，而且也没有扣减董某甲家的土地。（一）两家兑换土地到小队分地已有7年时间，换地已成事实，董某甲现在又反悔，再要回老场地，于情于理说不过去。（二）董某甲多出的0.28亩土地暂不处理。（三）老场地的使用权归董某丙所有，董某甲不得争执。被告董某甲不服从该处理意见，原、被告两家纠纷不断。2012年3月11日，三被告在老场地上种植了杨树15棵。此后，原告多次向有关部门反映该问题，并要求解决。2013年11月18日，原告诉来本院。
原审法院认为，原、被告本着有利生产、方便生活的原则进行土地交换，该行为应予以鼓励，所达成的协议应予支持。2008年秋，原、被告所在的生产小队进行的土地调整，不影响原、被告已经达成的换地协议的履行。被告家在这次土地调整时，未因占用宅基地过多被扣减土地，被告也未有土地面积上的损失。被告在原告享有土地使用权的土地上种植杨树，侵害了原告的合法权益，被告的行为应予纠正，故对原告的请求法院判令三被告清除老场地上15棵杨树及土地上的附着物的诉讼请求，本院应予支持。三被告的行为，明显给原告造成了经济损失，但原告未向本院递交证据予以证明原告的损失就是5000元，故本院对原告请求法院判令三被告赔偿损失5000元的诉讼请求，本院应予驳回。经调解，未能达成协议，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十四条第（一）（二）项之规定，判决：一、被告董某甲、闫某、董某乙于判决书生效之日起十日内清除老场地上三被告种植的杨树15棵及土地上相应的附着物；二、驳回原告董某丙请求法院判令三被告赔偿经济损失5000元的诉讼请求。案件受理费150元，由被告董某甲、闫某、董某乙负担。
宣判后，上诉人董某甲、闫某、董某乙不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一、一审法院审理程序违法。1、本案审理严重超过审理期限。本案于2013年11月18日立案受理，上诉人董某乙于2016年1月4日收到判决书，这期间历时两年多的时间，不存在任何中止和延期审理的情形。2、一审法院判决书漏列诉讼参加人。二、一审法院认定事实错误。1、按照我国的相关法律规定，能够证明村民享有合法土地使用权的证据只有土地使用权证或土地承包合同书，证人证言不能作为土地使用权归属的证据使用。一审法院对该三名证人证言的取证程序严重违法，不能作为认定案件事实的依据。2、嘉祥县仲山乡调解委员会和仲山司法所出具的处理意见，在没有当事人双方签字的前提下不能证明它的真实性，依法不属于认定土地使用权合法有效的证据。3、本案当事人双方的土地互换行为因违反法律规定而无效，本案案由虽然是排除妨害纠纷，但双方实为土地使用权纠纷，该纠纷不属于人民的受理范围。虽然双方均认可于2001年对涉案土地进行了互换，但互换并未经村委会同意，因此，双方的土地互换行为是无效的。2008年当事人双方的承包土地又进行了重新分配，而且分配时决定该老场地仍归原所有人使用，并按照双方的人口又足额给双方当事人分配了新的土地。正因如此，上诉人才是本案涉诉土地的合法使用权人。
被上诉人董某丙辩称：1、根据我国法律规定，任何知道案情的公民都有作证的义务。一审中，证人高某、董某丁、董某戊的证言证明了本案双方当事人土地交换后，被上诉人自2001年经营至2008年的案件事实，三证人是对案件事实的陈述，并非上诉人所称的“土地使用权归属”的唯一证据。一审法院也并非仅仅依据上述三人的证言进行判决的，而是综合双方当事人的陈述及其他证据材料来认定的。2、一审法院调查上述证人，不违反我国法律规定。因本案双方当事人系同村村民，且双方家族关系较近，故同村知情人员碍于情面，不愿到庭作证。为查明案件基本事实，一审法院针对双方争议较大的相关情况，对知情人员进行调查，并不违反我国法律规定。3、本案涉案的“老场地”，属于村里村头荒的机动地，并不是《农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》调整的“承包地”，因而并不能完全适用上述法律和司法解释。上诉人也不能以未经所在村委会的同意来主张土地互换合同无效。4、嘉祥县仲山乡人民调解委员会和仲山司法所联合调解作出的《处理意见》，是相关组织和单位作出的，并不是当事人之间达成的相应，故无需双方当事人签字。另外该意见也告知了双方如不服，向法院起诉的期限，上诉人未起诉，也说明对上述意见是认可的。综上所述，我们认为一审法院根据各方所交证据，认定事实清楚且正确，判决于法有据，并无不当，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持本案一审判决。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、该案是否属于人民法院民事案件的受理范围；2、如果属于，三上诉人是否应清除争议土地上15棵杨树和土地上附作物。关于焦点1，三上诉人与被上诉人对争议土地的使用权原先归属上诉人均无异议，但被上诉人主张该地已经于2001年进行了互换，现在归被上诉人使用，上诉人认可与被上诉人进行过土地互换，但互换的土地不包括涉案土地。本院认为，在换地之前，上诉人与被上诉人对争议土地的归属均无异议，双方争议的焦点实际上是两家换地时是否包括争议土地。因此，本案实质上不属于土地使用权争议，依法属于人民法院民事案件的受理范围。关于焦点2，在一审中，原审法院对上诉人与被上诉人所在村的村干部董某己、董可敬及部分群众高某、董某丁、董某戊进行了调查走访，上述人员对上诉人与被上诉人两家是否存在交换涉案土地的事实有的表示不清楚，有的表示予以认可，并未有人明确否认两家交换争议土地的事实。结合嘉祥县仲山乡调解委员会、嘉祥县司法局仲山司法所联合出具的处理意见，能够证实上诉人与被上诉人就涉案土地曾经进行过交换，争议老场地的使用权目前应当归被上诉人董某丙享有。上诉人主张根据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第十四条的规定，其与被上诉人的土地互换行为无效。本院认为，根据最高人民法院《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，上诉人主张的上述司法解释已经被废止，因此，上诉人的上述主张理由不当，依法应予驳回。综上，因上诉人与被上诉人存在换地协议，被上诉人要求上诉人清除争议土地上15棵杨树和土地上附作物，有事实和法律依据，依法应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理150元，由上诉人董某甲、闫某、董某乙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 金广洋