广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0102民初4532号
原告：中国建设银行股份有限公司南宁园湖支行，住所地广西壮族自治区南宁市园湖南路12-3号。
代表人：林海，该行行长。
委托诉讼代理人：王雁红，广西国海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李丽容，广西国海律师事务所律师实习律师。
被告：李如伟，男，1979年6月18日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市，
被告：广西鑫利华房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市良庆区大沙田五象大道1号鑫利华商厦五楼。
法定代表人：吴木华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄伯康，广西金益律师事务所律师。
案由：金融借款合同纠纷
适用程序：简易程序（）普通程序（√）
立案时间：2016年11月16日
开庭时间：2017年4月24日
当事人到庭情况：
原告中国建设银行股份有限公司南宁园湖支行（以下简称建行园湖支行）：委托诉讼代理人王雁红到庭
被告李如伟：未到庭（公告时间：2017年1月23日）
被告广西鑫利华房地产开发有限公司（以下简称鑫利华公司）：委托诉讼代理人黄伯康到庭
原告诉请要点
诉讼请求：1、解除原告与被告李如伟于2014年9月1日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、被告李如伟向原告偿还借款本金116564.44元、利息1985.84元（利息暂计至2016年10月12日，之后利息计至清偿之日止）；3、被告李如伟承担本案律师费5927元；4、原告有权以本案抵押物南宁市兴宁区厢竹大道北面鑫利华家园1号楼2单元2104号房折价、拍卖或者变卖之价款优先受偿被告李如伟应当偿还的债务和费用；5、被告鑫利华公司对被告李如伟的上述债务承担连带清偿责任；6、被告李如伟、鑫利华公司承担本案的全部诉讼费用。
事实与理由：被告李如伟因购房于2014年9月1日与原告签订《个人住房（商业用房）借款合同》借款12.6万元，并用其房产作为抵押担保。被告李如伟收到借款后未按约定归还借款本金及利息，已构成违约。被告鑫利华公司作为保证人，应对李如伟的债务承担连带清偿责任。
被告答辩要点
被告李如伟未作答辩。
被告鑫利华公司辩称，本案的涉案房屋买卖合同有另外的出卖方南宁市保障住房资格审核管理中心，本案的房屋是经济适用房，建议追加得南宁市保障住房资格审核管理中心为第三人；还款数额以建行的为准；由于本案有涉案房屋的抵押，应在抵押拍卖不足部分再由鑫利华公司承担；律师费没有证据证明没有法律依据；银行主张的罚息没有依据。
认定事实及法律适用
一、认定事实
1、合同编号：《个人住房（商业用房）借款合同》（编号:450060009-2012-20140322097）；
2、签订日期：2014年8月1日；
3、借款金额、期限：12.6万元、2014年8月1日至2029年8月1日；
4、利率：浮动利率，按基准利率上浮5%确定，如遇基准利率发生变化的，本合同执行利率按次年对应日调整方式；
5、违约责任：借款逾期的，贷款人有权按罚息利率计收利息，不能按时支付的利息，按合同约定计收罚息和复利，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上加收50%；借款人未按合同约定按时足额偿还借款本息的构成违约，贷款人有权解除合同，要求借款人立即清偿借款本息，并赔偿因其违约给贷款人造成的损失；贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费等由借款人承担等；
6、担保：（1）被告李如伟（抵押人）以位于南宁市兴宁区厢竹大道北面鑫利华家园1号楼2单元2104号房为该笔贷款提供抵押；抵押担保范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、公告费等）。2014年12月20日，该房屋办理《预购商品房抵押权预告登记》（邕房预字第1514207号），原告为预告登记权利人。李如伟所购房屋未办理《房屋所有权证》和《房屋他项权证》；
（2）2014年1月2日，原告（债权人、乙方）与被告鑫利华公司（保证人、甲方）签订《个人住房(商业用房)借款最高额保证合同》（编号：CB4500600092014003），约定保证人为购买位于南宁市兴宁区厢竹大道北面“鑫利华家园”项目住房或商业用房而与乙方发生借贷关系的全部债务人在2014年1月2日至2020年1月2日期间的债权提供最高额保证，最高限额为55000万元，被担保的债权包括贷款本金、利息、罚息及乙方实现债权的费用（包括诉讼费、律师费、拍卖费及其他相关费用等）。甲方提供连带责任保证，保证期间自每笔借款合同乙方与债务人签订之日起至抵押人办妥抵押物的房地产权证等相关权属证书并将抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日等。
7、合同的履行：2014年9月4日，原告向李如伟发放借款12.6万元。截至2016年10月12日，李如伟积欠利息1985.84元，借款余额为116564.44元。原告为实现本案债权委托律师代理诉讼支出律师费5927元。
以上事实，有被告身份证明、《个人住房（商业用房）借款合同》、《贷款支付凭证》、《个人住房(商业用房)借款最高额保证合同》、贷款对账单、律师费发票、庭审笔录等为证，本院予以确认。
二、法律适用
1、合同效力：原告建行园湖支行分别与被告李如伟、鑫利华公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》、《个人住房(商业用房)借款最高额保证合同》意思表示真实，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。
2、合同解除：原告已依约发放借款12.6万元，但被告李如伟未按合同约定还款付息，已构成违约，致使双方在合同中约定解除合同的条件已成就，原告要求解除合同，本院予以支持。由于解除权是形成权，根据权利人一方的行为就能够引起民事权利设立、变更和终止，故原、被告所签合同自诉状送达被告之日解除。
3、合同解除后的责任：合同解除后，当事人应当偿还全部借款本息，故原告请求判令李如伟偿还借款本金116564.44元及相应利息，本院予以支持。关于利息，借款合同借款期限内的利息计算标准有约定的从约定；关于罚息利率，因合同约定的罚息利率按合同约定利率上浮50%的标准并未超过中国人民银行逾期贷款利率上限，故原告诉请按照合同约定的罚息利率计付罚息，本院照准。关于律师费,因合同对律师费问题已有明确约定，原告提交了证明本案律师费已实际发生的律师费发票，参照《广西壮族自治区律师服务收费标准》，本案中李如伟应承担的律师费为5835元，超过部分，本院不予支持。
4、原告抵押权实现问题：预告登记并不等同于物权登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。本案中，李如伟以其所购房屋为原告设定抵押权，原告对此项请求权进行了预告登记，原告为抵押权预告登记权利人。由于该房尚未完成现实物权的本登记，原告在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对李如伟抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对李如伟抵押房屋的处分，但并非对李如伟抵押房屋已享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，故原告对李如伟抵押房产的抵押权尚未设立，其不享有对预告登记房屋行使抵押权并优先受偿的权利，对原告要求对预告登记房产优先受偿的主张，本院不予支持。
5、被告鑫利华公司的责任：原告、鑫利华公司在《个人住房(商业用房)借款最高额保证合同》中约定鑫利华公司为位于南宁市兴宁区厢竹大道北面“鑫利华家园”项目住房或商业用房而与乙方发生借贷关系的全部债务人在2014年1月2日至2020年1月2日期间的债权提供最高额保证，保证责任为抵押房产办理房产证及他项权证书并交由建行园湖支行之日止，因李如伟所购房屋尚未办妥现房抵押形态的抵押登记，故保证合同所附保证责任解除条件并没有成就，原告有权要求鑫利华公司承担相应的保证责任。鑫利华公司承担保证责任后，有权向李如伟追偿。
判决结果
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、原告中国建设银行股份有限公司南宁园湖支行与被告李如伟于2014年8月1日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号:450060009-2012-20140322097）解除；
二、被告李如伟向原告中国建设银行股份有限公司南宁园湖支行偿还借款本金116564.44元；
三、被告李如伟向原告中国建设银行股份有限公司南宁园湖支行支付利息（利息计算：1、计至2016年10月12日的利息为1985.84元；2、以116564.44元为基数，自2016年10月13日起至实际偿清之日止，按合同约定罚息利率计收罚息）；
四、被告李如伟向原告中国建设银行股份有限公司南宁园湖支行赔偿律师费5835元；
五、被告广西鑫利华房地产开发有限公司对被告李如伟上述第二、三、四项债务承担连带清偿责任。被告广西鑫利华房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告李如伟追偿；
六、驳回原告中国建设银行股份有限公司南宁园湖支行的其他诉讼请求。
案件受理费2790元、公告费350元，合计3140元，由被告李如伟、广西鑫利华房地产开发有限公司负担。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并于上诉期届满之日起七日内预交上诉费。逾期不交也不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王 星
人民陪审员 曾丽华
人民陪审员 罗云华
二〇一七年六月七日
书 记 员 蒋璐琳
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。