江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终480号
上诉人（原审原告）：张彦超，男，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区。
委托诉讼代理人：余富根，江西斯正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈碧纹，女，汉族，浙江省金华市婺城区人，住浙江省金华市婺城区。
委托诉讼代理人：楼兵军，谭雅洁（实习），浙江近真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：季克堂，男，汉族，浙江省温州市龙湾区人，住浙江省温州市龙湾区。
上诉人张彦超、上诉人陈碧纹因与被上诉人季克堂民间借贷纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2015）临民初字第1345号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭进行了审理，上诉人张彦超及其委托诉讼代理人余富根、上诉人陈碧纹及其委托诉讼代理人楼兵军到庭参加诉讼。被上诉人季克堂经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）张彦超上诉请求：1、其转入陈碧纹账号明细清单计计4536600元，2014年3月24日支付60000元，2013年10月31日通过ATM机支付88200元，合计4679800元，一审认定其支付的借款金额仅为4536600元错误。2、陈某汇入陈碧纹账内1310000元，是其委托陈某支付的涉诉借款，一审未直接认定错误。3、季克堂出具的455万元的总借条可以证明，季克堂、陈碧纹并未还款，支付的只是利息，一审判决认定1507200是陈碧纹个人还借款错误。4、律师费是其通过诉讼实现债权应当发生的合法费用，应予以支持。
上诉人（原审被告）陈碧纹上诉请求：1、一审认为之后原审被告季克堂向张彦超的借款应视为商场对外借款错误，应认定为季克堂个人借款。2、判令其承担1714400元本息连带责任的法律依据不充分。
被上诉人季克堂未作答辩。
张彦超向一审法院起诉请求：被告季克堂、陈碧纹以夫妻名义共同生活，并以被告陈碧纹名义在崇仁县开办了开盛百货商场，由于需要资金周转，两被告先后多次向原告借款，原告也将借款全部汇入到被告陈碧纹账户内。之后，经原告与被告季克堂结算，截止2015年2月15日，两被告共计欠款本金455万元，之前利息双方已经结清，被告季克堂向原告出具了借款合同，确认借款金额，并约定了借款利息为月利率2%，借款期限为2个月。但借款到期后，被告分文未付。故依法提起诉讼，要求被告季克堂、陈碧纹偿还借款本金455万元及利息。
一审法院认定事实：被告季克堂与被告陈碧纹系朋友关系，2012年7月6日，两被告签订了一份合伙协议，该协议约定两被告在崇仁县合伙经营百货商场、超市；合伙期限暂定为一年；双方共计出资600万元，被告季克堂出资360万元，被告陈碧纹出资240万元；双方出资在2012年7月26日必须到位，资金均汇入到被告陈碧纹账户等约定。2013年2月20日，被告陈碧纹以其名义向崇仁县工商管理局申请开办崇仁县开盛百货商场。之后，被告陈碧纹以其名义在中国农业银行崇仁县支行开办一张银行卡（卡号：62×××11），并将该卡交给被告季克堂使用。2013年7月26日，被告陈碧纹因超市需要资金周转向原告借款，在第一次借款时，被告季克堂、陈碧纹共同到原告处，并将借款汇入到被告陈碧纹在中国农业银行崇仁县支行开办的银行卡（卡号：62×××11）内。自此，被告季克堂、陈碧纹陆续向原告借款，被告季克堂并与原告签订了12份借款合同及借据、自然人借款承诺书、收条。另外2013年7月26日和2013年8月19日签订的借款合同是被告陈碧纹签订的，借款金额共计50万元。被告季克堂与原告签订的借款合同的借款金额合计为405万元，借款合同均约定了借款利率为月利率2%，并约定了借款时间等。被告陈碧纹对于由其签订的两份借款合同均无异议。原告自2013年7月26日至2014年12月2日，通过其本人及妻子、父亲、陈某的账户分26次向被告陈碧纹账户（开户行：中国农业银行崇仁县支行，卡号为：62×××11）内汇入借款合计4531600元。2015年2月15日，原告与被告季克堂签订了一份总借款合同，将前十四份借款合同进行结算，合同约定被告季克堂尚欠原告455万元借款本金，借款利率为月利率2%，此款应在2015年4月14日一次性归还。同时，被告季克堂还向原告出具了455万元的借据、自然人借款承诺书、收条。被告季克堂、陈碧纹自2013年11月22日起至2014年10月22日，从被告陈碧纹的银行账户内分12次向原告张彦超银行账户内转入了1507200元。根据被告陈碧纹银行账户（卡号为：62×××11）资金往来明细证明被告在开办百货商场时使用了该账户内资金，且在2013年9月8日至2014年3月25日期间，从被告陈碧纹银行账户（卡号为：62×××11）上多次转款到被告陈碧纹另一银行账户上（卡号为：62×××17）及其女儿陈静雅银行账户内。被告陈碧纹银行账户（卡号为：62×××11）上绑定了手机短信通知业务，该手机号码为被告陈碧纹手机，号码为138××××1848。另查明，被告季克堂、陈碧纹于2013年11月8日签订了一份退伙协议书，约定被告陈碧纹于2013年11月8日退伙，双方经营的开盛百货商场由被告季克堂经营。2013年11月22日至2014年10月22日，被告通过银行转账从被告陈碧纹账户（开户行：中国农业银行崇仁县支行，卡号为：62×××11）向原告银行账户内共计支付了1507200元。其中2013年12月14日，被告季克堂通过陈碧纹账户向原告张彦超账户转入了50万元，被告陈碧纹并称此款是归还原告的借款。但原告提供了当天50万元现金取款凭证证明此款并不是还款，是被告季克堂要原告帮忙去取50万元现金，并同时提供了被告季克堂2016年1月5日出具的一份收条，该收条内容为：2013年12月14日收到张彦超现金50万元。原告张彦超还提供了一份2015年2月15日被告陈碧纹出具的个人无限连带责任担保函，以此证明被告陈碧纹为被告季克堂与原告在2015年2月15日签订的455万元的借款合同提供连带担保。但被告陈碧纹对该担保函的签名提出鉴定申请，认为该签名不是其本人签名。经委托鉴定机构鉴定，该签名不是被告陈碧纹本人签名。诉讼中，原告陈述涉案借款除银行转账外还有少量是现金交付的。
一审法院认为，被告季克堂与被告陈碧纹合伙在崇仁县以被告陈碧纹的名义开办了崇仁县开盛百货商场，被告陈碧纹以其个人名义开办了银行卡，并将该卡交给被告季克堂使用。因开办商场需要资金周转，被告季克堂、陈碧纹于2013年7月26日开始陆续向原告借款，并各自以自己的名义与原告签订了多份借款合同，并向原告出具了借据、自然人借款承诺书、收条。2015年2月15日，经原告与被告季克堂结算，双方签订了一份总借款合同，合同约定了被告尚欠原告张彦超本金455万元，借款利率按照月利率2%计算，借款期限为2个月。被告季克堂、陈碧纹与原告签订借款合同属个人之间借款，该合同自原告向被告支付借款时生效。因原告未能提供与每次借款合同、收条相对应的交付借款的相关证据，故原被告所签订的借款合同、借据不能作为确认原被告之间存在借贷关系及借款金额的依据。原告及原告委托其父及妻子向被告陈碧纹账户汇入的资金3221600元应当为被告向原告的借款金额。原被告之间存在民间借贷法律关系，且该借贷关系合法有效依法应予保护。被告季克堂应当按照借款合同约定归还原告借款本金及利息。两被告合伙开办商场，该商场登记为个体工商户。被告陈碧纹在第一次和第二次向原告借款时，均是由其本人直接和原告签订合同的，借款也是由原告汇入到被告陈碧纹的银行账户内的，此后的借款虽是被告季克堂个人办理，但借款均汇入到被告陈碧纹上述同一张银行卡账户内，故该借款应视为商场对外借款。被告陈碧纹提供的该账户资金往来也证明被告经营百货商场使用了该账户，被告陈碧纹还从该银行账户（卡号为：62×××11）上多次转款到被告陈碧纹另一银行账户及其女儿陈静雅银行账户内，被告季克堂、陈碧纹对陈碧纹银行账户（卡号为：62×××11）资金使用存在混同。被告陈碧纹还辩称其之后与被告季克堂退伙，但崇仁县开盛百货商场的登记业主仍然一直是被告陈碧纹，被告陈碧纹该银行卡开通了短信提醒，对于每笔借款，被告陈碧纹均应当知晓，故被告陈碧纹应当对进入到其银行账户内的借款及利息承担连带清偿责任。对于借款金额，原告与被告季克堂签订了总借款合同，但总合同约定借款金额与分合同借款金额不吻合，且原告也未能提供与借款合同相对应的金钱交付证据，故借款金额应以原告实际支付的金额为准。因原告委托其父亲及妻子代为转款至被告，其父亲及妻子均出庭作证并接受质询，其父亲及妻子代为转款也符合常理，故其父亲及妻子汇入被告账户的款项应计入被告向原告的借款。陈某先后汇入被告账户金额为131万元，虽然有陈某向原告代理人的陈述并当庭宣读，因陈某未出庭作证并接受质询，故陈某的证言不能作为证据使用，且无证据证明陈某汇入被告账户的款项是受原告之托，故陈某汇入被告账户中131万元不应认定是原告出借的借款。如原告能够提供证据证明陈某转入被告账户内的款项系代原告转款，则原告仍然可以向被告主张权利。被告还提出2013年12月14日，被告通过银行转账归还了原告50万元的本金，此款应当从总借款中扣减，原告虽提供了被告季克堂2016年1月5日现金收条及取款凭证，予证明该款是被告季克堂委托原告提取现金的，原告当天就支付了被告季克堂50万元现金，并主张该50万元不应扣减本金。原审法院认为该50万元已从被告陈碧纹账户汇入原告账户即视为归还了原告50万元，至于原告又将此款取现交还被告季克堂，应视为原告与季克堂个人关系，与被告陈碧纹无关，被告陈碧纹此项请求予以支持。加上被告陈碧纹还归还了原告1007200元，应认定被告陈碧纹归还原告1507200元。律师费不是必须发生的费用，对于原告提出的要求被告支付律师费的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：（一）被告季克堂在本判决生效之日起五日内归还原告张彦超借款本金3221600元及利息（利息从2015年2月15日起计算至本判决指定履行期限届满时止，本金按照3221600元，利率按照月利率2%计算）。（二）被告陈碧纹对被告季克堂上述应当归还原告张彦超借款本金3221600元及利息中的借款本金1714400元及相应利息承担连带还款责任。（三）驳回原告张彦超其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43840元及财产保全费5000元合计48840元由被告季克堂、陈碧纹承担37572元，原告承担11268元。
二审中，上诉人张彦超向法庭提供了下列证据：1、申请了证人陈某出庭作证，陈某证明，其通过其账户转入陈碧纹账户的131万元，该款是张彦超的，其是受张彦超的委托，支付给季克堂的借款。2、手机短信证明材料。3、陈碧纹转入女儿及自己账户资金情况表。4、融资居间服务合同及《个人信用报告》查询申请表。5、银行个人客户关联信息表。6、陈碧纹转账明细及利息清单。拟证明通过陈某转入陈碧纹的131万元是为其支付的借款，陈碧纹与季克堂是共同使用陈碧纹涉诉的银行卡。陈碧纹质证认为，陈某的语言并不足以证明其转入陈碧纹账户的131万元，就是张彦超支付的涉诉借款。证据2、3、4、5、6均是真实的，合法的，但与本案不具有关联性。本院认为，张彦超提供的证据真实、合法，陈碧纹虽对关联性均提出了异议，但并未提供相关证据予以反驳，对张彦超二审提供证据的真实性、合法性、关联性均应予以确认。
关于张彦超支付的借款金额。（1）陈某汇入陈碧纹账户内1310000元的性质。经查，上诉人张彦超主张陈某汇入陈碧纹账内1310000元，是其委托陈某支付的涉诉借款，并提供了银行转账凭证和陈某的书面证言，二审中还申请陈某出庭，陈某已经证明其通过其账户转入陈碧纹账户的131万元，是张彦超的，其是受张彦超的委托，支付给季克堂的借款。已完成了举证责任。上诉人陈碧纹虽然提出陈某汇入的款项与涉诉借款不具有关联性，但并未提供相关证据予以证明，没有证据证明陈某与陈碧纹、季克堂还有其他经济往来，且将该款计入涉诉借款，与陈碧纹和季克堂出具的14张的分期借条之和及总借条455万元的基本事实能相互印证，应当认定陈某汇入陈碧纹账户内的1310000元为涉诉借款。（2）2014年3月24日张彦超转账支付的60000元的性质。经查，上诉人张彦超提供的其银行账户的流水对该笔款项已转账进入了陈碧纹账户有记载，而陈碧纹的银行账户流水对收到该笔款项也有记载，二审中陈碧纹对收到该款项也予以认可，因此，该60000元也应当计入为张彦超支付的涉诉借款。（3）2013年10月31日通过ATM机存入陈碧纹账户内88200元的性质。经查，上诉人张彦超虽然主张该款是其存入陈碧纹账户内的，但并不能提供是其存入该款的相关凭证，其主张没有足够的证据证实，不足以认定。综上，一审判决认定的张彦超已实际支付的借款数额不准确，应认定为4591600元，上诉人张彦超主张2013年10月31日陈碧纹账户内通过ATM机存入的88200元为其支付的借款，没有足够的证据证明，不予认定。
关于陈碧纹涉诉银行卡的性质。经查，陈碧纹涉诉账户的银行卡其卡号为62×××11，该账户是陈碧纹与季克堂为合伙经营崇仁县开盛生活超市，于2012年8月15日以陈碧纹个人的身份证办理的，并同时开通了移动电话（138××××1848，该号码由陈碧纹使用）个人消息服务，个人网上银行，2013年8月19日还开通了个人手机银行。陈碧纹、季克堂在第一次和第二次向张彦超借款时，陈碧纹、季克堂同时在场，均是由陈碧纹以借生产流动资金为由直接和张彦超签订合同，借款由张彦超汇入到陈碧纹该银行账户内，此后的借款虽是季克堂以借生产流动资金为由办理，但借款也均是汇入到由季克堂掌管的陈碧纹该银行卡账户内。陈碧纹虽未直接参与除前两次借款的其他借款，但该账户的每笔资金流转情况陈碧纹的手机有短信提醒，对借款事实均知晓。虽然相关合同、借据、收条、承诺书均是由陈碧纹或季克堂个人签署，但季克堂、陈碧纹均共同知晓，且借款均转入两人为合伙经营而共同开设的账户，故该借款应为陈碧纹与季克堂为合伙经营崇仁县开盛生活超市以个人名义的共同对外借款。尽管有部分借款发生在陈碧纹提供的退出合伙协议之后，但陈碧纹对于其退出合伙没有办理变更登记，也未将其已退出合伙的情况告诉张彦超，对其涉诉银行卡也未收回，对于进入该账户的借款也未提出异议，因此，陈碧纹、季克堂对汇入到陈碧纹该银行卡账户内全部借款均应承担法律责任。陈碧纹提供的该账户资金往来也证明季克堂、陈碧纹经营超市时的其他经济往来也使用了该账户，该银行账户并有多次转款到陈碧纹另一银行账户及其女儿陈静雅银行账户内的记录，尽管该银行账户的银行卡由季克堂掌管，但陈碧纹为该银行账户开通了个人消息服务（手机短信提醒），对每笔资金的流转均知晓，且陈碧纹还开通了网上银行，其还可以通过网银使用该账户，该账户应为季克堂与陈碧纹共同使用的账户，并非仅为陈碧纹出借给季克堂个人使用的账户。对于陈碧纹该银行账户内涉诉借款的资金往来，应认定为季克堂、陈碧纹两人与张彦超的共同资金往来。一审判决先后认定涉诉借款为季克堂、陈碧纹“个人”与张彦超之间的借款和“商场”对外借款，前后矛盾。一审判决认定季克堂对该银行账户收到张彦超或其指定他人汇入的出借款均承担还款责任，又认定该银行账户汇入张彦超账户内的还款仅为陈碧纹个人还款也相互矛盾，该银行账户转入的张彦超支付的借款和汇入张彦超账户内的还款均应认定为季克堂与陈碧纹的共同借款和还款。
关于季克堂、陈碧纹的还款的性质及金额。经查，涉诉借款虽然均约定了2分的月息，但并未约定归还本息的顺序，张彦超主张还款全部为利息，未提供证据证明，因此，涉诉还款不足以清偿全部债务时，应按先息后本的顺序抵充。涉诉借款约定的月息2分，超出了同期银行贷款利率的四倍，对超出部分依法不予支持。张彦超对收到1507200元还款没有异议，应予以确认。张彦超主张其中有50万元是帮季克堂提取现金，当日已现金支付给了季克堂，并提供了季克堂的现金收条，该50万元应当从还款数额中扣减。由于50万元是从季克堂与陈碧纹的共同账户内支付的，而张彦超仅将50万元现金支付给季克堂，且未提供证据证明该款之后季克堂用于了与陈碧纹合伙经营的开支，现有证据只能认定是季克堂个人收取了该款，因此，该50万元可以在季克堂的还款数额中扣减，不能在陈碧纹还款数额中扣减，陈碧纹对该50万元的借款不应再承担还款责任。
经审理查明，上诉人陈碧纹与被上诉人季克堂系朋友关系，2012年7月6日，两人签订了合伙协议，该协议约定两人在崇仁县合伙经营百货商场、超市；合伙期限暂定为一年；双方共计出资600万元，季克堂出资360万元，陈碧纹出资240万元；双方出资在2012年7月26日必须到位，资金均汇入到陈碧纹账户等。2012年8月15日，陈碧纹以其身份证在中国农业银行崇仁县支行开通了卡号为62×××11的银行账户，并同时开通了移动电话（138××××1848，该号码由陈碧纹使用）个人消息服务，个人网上银行，2013年8月19日还开通了个人手机银行。之后陈碧纹将该银行卡交给由季克堂掌管，并与季克堂共同使用。2013年2月20日，陈碧纹、季克堂以陈碧纹名义向崇仁县工商管理局申请开办崇仁县开盛生活超市。2013年7月26日，季克堂、陈碧纹因超市需要资金周转开始向张彦超借款，在第一次借款时，季克堂、陈碧纹共同到张彦超处，之后，张彦超将借款分期汇入了陈碧纹的62×××11账户内。自此，季克堂、陈碧纹陆续还向张彦超借款，并与张彦超先后签订了14份借款合同及借据、自然人借款承诺书、收条。其中第一、二次（2013年7月26日、2013年8月19日）签订的借款合同及借条等是陈碧纹签订的，借款金额共计50万元。其余12份借款合同及借据、自然人借款承诺书、收条均是被告季克堂签订的。借条的借款金额合计为405万元，借款合同均约定了借款利率为月利率2%，并约定了借款时间等。至2014年12月2日，张彦超通过其本人及妻子、父亲、陈某的账户分28次向被告陈碧纹账户62×××11内汇入借款合计4591600元。2015年2月15日，张彦超与季克堂签订了一份总借款合同，将前14份借款合同进行结算，合同约定季克堂尚欠张彦超455万元借款本金，借款利率为月利率2%，此款应在2015年4月14日一次性归还。同时，季克堂还向张彦超出具了455万元的借据、自然人借款承诺书、收条。季克堂、陈碧纹自2013年11月22日起至2014年10月22日，从陈碧纹的银行账户内分12次向张彦超银行账户内转入了1507200元。其中2013年12月14日，陈碧纹账户向张彦超账户转入了50万元，当日季克堂收取了张彦超现金50万元。另查明，2013年11月8日，季克堂、陈碧纹签订了一份退伙协议书，约定陈碧纹于当日退伙，双方经营的开盛生活超市由季克堂个人经营，但未办理变更登记，也未告之张彦超。2013年9月8日至2014年3月25日，该涉诉账户转入陈碧纹女儿及陈碧纹自己另一账户共计486636元。依据双方支付及归还借款的时间和金额，至2014年12月2日双方最后一笔资金往来时，涉诉借款实际情况为尚欠本金3838875元，欠付利息314623元。（详见附表）
以上事实，有借款合同、借据、自然人借款承诺书、收条、转账凭证，来往账信息查询单、银行个人客户关联信息表、证人证言、合伙协议、退伙协议、等证据在卷，足以认证。
本院认为，上诉人陈碧纹与被上诉人季克堂合伙在崇仁县以陈碧纹的名义开办了崇仁县开盛生活超市，陈碧纹以其个人名义开办了银行卡，并同时开通了移动电话（138××××1848，该号码由陈碧纹使用）个人消息服务，个人网上银行，还开通了个人手机银行。之后陈碧纹将该银行卡交给季克堂掌管，并与季克堂共同使用。季克堂、陈碧纹因开办商场需要资金周转共同向张彦超借款，系双方真实意思表示，合法部分应受法律保护。尽管陈碧纹之后与季克堂解除合伙，但并未告之张彦超，也未办理变更登记，涉诉银行卡也没有收回，仍与季克堂共同使用。故陈碧纹应当对进入到其银行账户内的借款及利息承担清偿责任。对于借款金额，双方签订了总借款合同的金额为455万元，但并不是实际借款金额，而是由分期借款、还款结算而来，其约定的利息均为2分，超出了同期银行贷款利率的4倍，对超出部分应当抵充本金，对证据不足的支付金额也应予以扣除。至2014年12月2日双方最后一笔资金往来时，张彦超实际支付借款4591600元，季克堂、陈碧纹实际归还1007200元（陈碧纹于2013年12月14日还归还了50万元），涉诉借款实际情况为尚欠本金3838875元，欠付利息314623元，应予以支持。律师费不是必须发生的费用，张彦超提出的要求赔偿律师费的诉讼请求依法无据，不予支持。上诉人张彦超的部分上诉理由成立，应予以支持。上诉人陈碧纹的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件案件的若干意见〉》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
（一）撤销抚州市临川区人民法院（2015）临民初字第1345号民事判决。
（二）被上诉人季克堂在本判决生效之日起五日内归还上诉人张彦超至2014年12月2日的借款本金3838875元，利息314623元。2014年12月3日以后的利息以本金3838875元，按同类银行贷款的四倍计算至实际还款之日止。
（三）上诉人陈碧纹对补被上诉人季克堂上述应当归还上诉人张彦超借款扣除本金500000元后与季克堂承担共同赔偿责任。即与季克堂共同赔偿张彦超至2014年12月2日的借款本金3338875元，利息314623元。2014年12月3日以后的利息以本金3338875元，按同期银行贷款的四倍计算至实际还款之日止。
（四）驳回张彦超其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费43840元，财产保全费5000元，二审案件受理费58955元，合计人民币107795元，由被告季克堂、陈碧纹承担90737元，由张彦超承担17058元。
本判决为终审判决。
审判长 葛 明
审判员 万燕飞
审判员 黄 皓
二〇一六年九月十四日
书记员 余 磊