安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黄中法刑终字第00104号
原公诉机关黄山市徽州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴琼，绰号“彪”，男，汉族，1984年2月27日出生于黄山市屯溪区，初中文化，无业，户籍地黄山市屯溪区，住所地黄山市屯溪区。因犯贩卖毒品罪于2011年10月24日被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑四年二个月，并处罚金5000元，2014年8月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年2月3日被黄山市公安局徽州分局刑事拘留，同年3月12日经黄山市徽州区人民检察院批准逮捕，同日被黄山市公安局徽州分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
原审被告人吴某甲，男，汉族，1985年9月16日出生于黄山市屯溪区，初中文化，快递员，住黄山市屯溪区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年2月7日被黄山市公安局徽州分局刑事拘留，同年3月12日被黄山市公安局徽州分局取保候审。2015年11月13日经黄山市徽州区人民法院决定逮捕，同年11月17日被黄山市公安局徽州分局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
黄山市徽州区人民法院审理黄山市徽州区人民检察院指控原审被告人吴琼、吴某甲犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月17日作出（2015）徽刑初字第00029号刑事判决。原审被告人吴琼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：
一、2014年11月下旬至12月下旬，被告人吴琼多次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给他人，合计16.5638克。具体事实如下：
1.2014年11月下旬的一天下午，经电话协商，被告人吴琼以400元的价格卖给被告人吴某甲1克甲基苯丙胺。随后被告人吴琼驾驶皖J×××××号红色小轿车驶往屯溪区天都国际大酒店将1克甲基苯丙胺交给吴某甲，并收到吴某甲400元。
2.继上次交易三四天后的一天晚上，经电话协商，被告人吴琼以200元的价格卖给被告人吴某甲0.5克甲基苯丙胺。随后被告人吴琼驾驶皖J×××××号红色小轿车驶往屯溪区新园路“钉子户”路口将0.5克甲基苯丙胺交给吴某甲，并收到吴某甲200元。
3.继上次交易四天后左右的一天中午，经电话协商，被告人吴琼以400元的价格卖给被告人吴某甲1克甲基苯丙胺。随后被告人吴琼驾驶皖J×××××号红色小轿车驶往屯溪区天都国际大酒店将1克甲基苯丙胺交给吴某甲，并收到吴某甲400元。
4.2014年12月下旬，被告人吴某甲向被告人吴琼求购3300元的甲基苯丙胺，被告人吴琼因手中无货，答应帮其从外地购买，并表示3300元可以购买11克甲基苯丙胺，吴某甲随即将3300元钱交给被告人吴琼。二天后被告人吴琼收到甲基苯丙胺，从中分出9克，驾驶皖J×××××号红色小轿车驶往屯溪区新园路路口将9克甲基苯丙胺交给吴某甲。
5.2015年2月3日，被告人吴琼从外地购买甲基苯丙胺，其在屯溪区徽杭高速2号出口处接到甲基苯丙胺后被公安民警抓获，侦查人员从其身上搜查出一小塑料袋白色晶体颗粒物，经鉴定，净重5.0638克，检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.搜查笔录及扣押清单，指认照片若干，物证红色布袋一个、乳白色小棉袄一件、白色晶体颗粒一包（实物照片）、黑色三星手机一部，书证汇款单，证实2015年2月3日对被告人吴琼的人身及所携带的物品进行搜查，在吴琼的上衣口袋中搜出当天的一张汇款单，在吴琼右边外侧口袋中搜出手机一部，在吴琼携带的红色包裹内搜出用乳白色小棉袄包着的白色晶体颗粒物一包，经称重，毛重5.8克，并予以扣押。
2.黄山市产品质量检验所编号2015H1108检验报告、黄山市公安司法鉴定中心黄公（理化）鉴字（2015）77号检验报告等，证实从被告人吴琼随身携带的物品中搜出的一小塑料袋白色晶体颗粒物，净重5.0638克；经检验，检出甲基苯丙胺成分。
3.黄山市公安局禁毒支队出具的收缴毒品专用收据，证实从被告人吴琼身上搜出净重5.0638克甲基苯丙胺已上缴。
4.证人张某证言，证实其是大客车驾驶员，在2015年2月初的一天下午，在屯溪2号高速出口，有一名二十多岁的年轻男子过来接东西。是红色袋子包着的包裹。那男子刚拿到那个包裹就被几个便衣警察抓获。
5.证人金某证言、公安机关扣押的汽车租赁合同等，证实2014年11月9日至11月24日被告人吴琼在其店里租了一辆车牌号皖J×××××银灰色速腾轿车；2014年11月24日至12月9日被告人吴琼在其店里租了一辆车牌号皖J×××××红色别克凯越轿车。
6.同案犯吴某甲证言，证实2014年11月下旬的一天下午，天还没黑，其打电话给“彪”，要买400元钱的货，就是1克甲基苯丙胺。“彪”得知其在天都国际大酒店上班，就开着红色轿车过来，递给其一小包甲基苯丙胺，当时就给了“彪”400元。这次购买的甲基苯丙胺是1克。
在2014年11月底12月初的一天晚上，其打电话给“彪”，要买200元的货。“彪”得知其在新园路“钉子户”附近的家中时，就开着红色轿车过来，递给其一小包甲基苯丙胺，当时就给了“彪”200元。这次购买的甲基苯丙胺是0.5克。
又过了三四天，在2014年12月上旬的一天中午，李某给其400元，要其购买甲基苯丙胺。其打电话给“彪”，说要买400元钱的货。“彪”得知其在天都国际大酒店，就开着红色轿车过来，递给其一小包甲基苯丙胺，当场就给了“彪”400元。这次购买的甲基苯丙胺是1克。
2014年12月下旬的一天晚上下班后，“彪”开车到天都国际大酒店接到其，其坐在他车上。经交流给“彪”3300元购买11克甲基苯丙胺。两天后的一个下午四五点钟，“彪”打电话给其说货到了。“彪”开着红色轿车到新园路路口将甲基苯丙胺交给其。其回家用电子秤称了一下，净重9克。当时其打电话告诉“彪”份量不足，欠2克。“彪”承认欠2克，欠其600元。到了第二天晚上，经商谈，其还“彪”1克甲基苯丙胺，“彪”还其600元钱，剩下的钱以后再还。
7.被告人吴琼的供述和辩解，2015年2月3日下午2点多，在黄山学院高速出口接货，货就是甲基苯丙胺。其被公安民警当场抓获。
2014年11月下旬的一天，吴某甲打电话给其说要400块钱的甲基苯丙胺。其开车到天都国际大酒店给吴某甲送去，当时吴某甲给了其400元，其给了他一小包透明小分包袋装着的甲基苯丙胺，重量是1克。
又过了三四天后的一天晚上，在屯溪区新园路“钉子户”路口，吴某甲从其这里以200块钱购买了0.5克甲基苯丙胺。当时也是开车去的。
又过了四天左右的一天中午，吴某甲打电话给其要买400块钱的甲基苯丙胺。这次开车在天都国际大酒店那里把甲基苯丙胺交给吴某甲，是用透明的小分包袋装着的。吴某甲当时给了其400元，这次的重量是1克。
2014年12月二十几号，那天晚上六七点钟，其开着那辆红色别克轿车到屯溪区天都国际大酒店找吴某甲借钱。吴某甲在其车上问能不能买到货，其说能，330元一克。吴某甲说要买十克。后吴某甲取3300元给其，其带吴某甲在屯溪绕了一圈，没买到货，吴某甲将钱要回就回家了。过了一会，其打电话给吴某甲说在外地可以买，将钱给其，过两天拿货给他。吴某甲同意后，其开车到新园路“钉子户”路口见到吴某甲。吴某甲先问其3300元能不能买11克，其说能。吴某甲将3300元给其。其拿到钱就汇钱了。过了两天的下午，拿到货后，在车上其分出一部分放在烟盒里，加上包装袋一起10克多一点，净重只有9克，交给吴某甲。吴某甲拿到这9克甲基苯丙胺后，当天傍晚5点多，打电话给其说东西不够克数。为这克数其与吴某甲发生争执。后吴某甲向其要钱。最后吴某甲还其1克甲基苯丙胺，其还吴某甲600元钱。
被告人吴琼的辨认笔录，证实“吴健”是被辨认人照片列表9号的吴某甲。
被告人吴琼还供述和辩解：2014年12月份之前租用的是一辆大众速腾轿车，并非吴某甲供述中提到的红色轿车。
二、2014年10月至2015年1月，被告人吴某甲多次贩卖甲基苯丙胺给他人，合计1.7克。具体事实如下：
1.2014年10月20日左右的一天中午，在屯溪区天都国际大酒店，被告人吴某甲将0.5克甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给李某。
2.2015年1月中旬，在苏某位于屯溪区××新村××室的家中，被告人吴某甲将0.2克甲基苯丙胺以100元的价格贩卖给苏某。
3.继上次交易四天后的一天中午，在苏某位于屯溪区××新村××室的楼下，被告人吴某甲将0.5克甲基苯丙胺以250元的价格贩卖给苏某。
4.2015年1月底的一天晚上，在苏某位于屯溪区××新村××室的楼下，被告人吴某甲将0.5克甲基苯丙胺以250元的价格贩卖给苏某。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.搜查笔录及扣押清单、物证白色酷派触摸屏手机一部，证实侦查人员对吴某甲的人身及随身携带的物品进行搜查，在吴某甲的上衣口袋中搜出白色酷派触摸屏手机一部，并予以扣押。
2.证人李某、苏某的证言，证实被告人吴某甲在2014年10月至2015年1月多次贩卖毒品给李某、苏某的犯罪经过。
3.被告人吴某甲的供述和辩解，与审理查明的事实基本一致。
此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经原审庭审质证，予以确认：
1.被告人吴某甲的辨认笔录，证实“彪”或“标”是被辨认人照片列表5号的吴琼。
2.证人吴某乙的证言，证实被告人吴某甲近两年病情稳定，做保安工作，与同事相处挺好，平时按时上班。
3.公安机关出具的两份户籍信息，证实两被告人的自然身份情况。
4.安徽天成司法鉴定所天成司法鉴定所（2015）司鉴字第9号司法鉴定意见书、司法鉴定许可证、鉴定人资格证书等，对被鉴定人吴某甲责任能力评定：完全刑事责任能力。
5.书证安徽省黄山市第二人民医院病历、残疾人证，证实被告人吴某甲曾因分裂样精神病在黄山市第二人民医院住院治疗，现病情稳定，情况良好。2011年1月在黄山市屯溪区办理残疾人证。
6.公安机关出具的到案经过，证实2015年2月3日公安民警在屯溪区徽杭高速2号出口将涉嫌贩卖甲基苯丙胺的犯罪嫌疑人吴琼抓获，当场从其身上搜出白色晶体状物质一小包。2015年2月6日公安民警在黄山市屯溪区天都国际大酒店将涉嫌贩卖甲基苯丙胺的犯罪嫌疑人吴某甲抓获。
7.黄山市公安局徽州分局黄徽公刑检（2015）第1号、第2号现场检测报告书，证实被告人吴琼的检测样本经现场检测，甲基安非他明试剂结果呈阳性，是吸毒人员；被告人吴某甲的检测样本经现场检测，甲基安非他明试剂结果呈阳性，是吸毒人员。
8.中国移动通信集团安徽有限公司黄山分公司出具的被告人吴琼、吴某甲所使用的手机通话记录。
9.中国农业银行股份有限公司黄山徽州支行出具的账号62×××10的开户资料及交易明细。
10.中国农业银行股份有限公司黄山分行出具的被告人吴琼于2014年12月24日通过黄山市农业银行汇款时监控录像。
11.安徽省黄山市屯溪区人民法院（2011）屯刑初字第00169号刑事判决书、安徽省九成监狱管理分局（2014）九释字第60685号释放证明书，证实被告人吴琼因犯贩卖毒品罪于2011年10月24日被屯溪区人民法院判处有期徒刑四年二个月，并处罚金5000元；于2014年8月27日释放。
12.证人李某证言，证实在2014年12月上旬的一天中午，其打电话给吴某甲，说要从他那里买400块钱的东西，东西就是指甲基苯丙胺。吴某甲让其去天都国际大酒店找他。其到酒店找到吴某甲给了他400元钱。过了一下，吴某甲给了其用透明分包袋装的一小包甲基苯丙胺，是一克。当时吴某甲让其分2分也就是0.2克给他。其拿到东西在屯溪世纪广场的马路边，分了0.2克甲基苯丙胺出来，装在小分包袋里。过了一会，其骑电瓶车回到国际大酒店把分出来的这0.2克甲基苯丙胺给了吴某甲。
13.被告人吴某甲的供述和辩解，在2014年12月上旬的一天中午，其朋友李某打电话问能不能拿到东西，东西指的就是甲基苯丙胺。李某说让其帮他拿400块钱的甲基苯丙胺，拿到后分给其一点算是辛苦费。其当时就同意了。后李某到天都国际大酒店给其400元钱。其就打电话给“标”，告知买400元的货。“标”得知其在天都国际大酒店，就开着红色轿车过来，递给其一小包甲基苯丙胺，当场就给了“标”400元。这次购买的甲基苯丙胺是1克。后其把这1克甲基苯丙胺给了李某。过了差不多一个小时，李某骑电瓶车又到酒店来找其，给了其2分，也就是0.2克甲基苯丙胺，是用透明小分包袋装的，说是辛苦费，当晚回家就烫吸了。
另外，公诉机关还向法庭宣读了下列证据，并经原审庭审质证。
被告人吴某甲的供述和辩解，在2014年11月份经一个叫“大头”的朋友介绍，知道屯溪的“标”那里能买到货，“大头”给了其“标”的电话号码。第一次在“标”那里购买甲基苯丙胺是在2014年11月中旬的一天中午。那天中午其打电话给“标”，要从他那里购买200元钱半个货。在“标”得知其在屯溪天都国际大酒店，“标”说他开车给其送过来。过了一会儿，其在天都国际大酒店前门门口的路边等“标”。“标”开着一辆红色的轿车来的，车牌号码后面是7705。“标”没有下车，其走到他车子驾驶位一侧，“标”从车里递给其一小包甲基苯丙胺，有半个重，半个就是0.5克，是用透明的小分包袋装的，其当时就给了“标”200元现金。
针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，原审法院评判意见如下：
1.关于被告人吴琼对起诉书指控的第一起贩卖毒品不属实，其当时还没有租赁红色小轿车的辩解。经查，2014年11月24日至12月9日被告人吴琼在金某店里租了一辆车牌号皖J×××××红色别克凯越轿车。同案被告人吴某甲的供述是在2014年11月中旬的一天中午，被告人吴琼开着红色轿车过来，车牌号后面是7705。从时间段证实被告人吴琼在2014年11月中旬不可能驾驶车牌尾号是7705红色小轿车。故起诉书指控的第一起被告人吴琼贩卖毒品的犯罪事实，不予支持。被告人吴琼的辩解，予以采纳。
2.关于被告人吴琼对起诉书第二、三起两次指控其贩卖毒品不属实，是一次贩卖1.5克甲基苯丙胺给吴某甲，收取吴某甲600元；起诉书指控的第四起贩卖毒品不属实，没有这回事的辩解。经查，侦查机关对被告人吴琼进行讯问的时间、地点、方式等符合法律规定，没有对被告人进行刑讯逼供，被告人庭前供述一致，未出现反复。被告人庭审中对起诉书指控的第二、三、四起翻供，但不能合理说明翻供的原因或其辩解与全案证据矛盾。被告人吴琼庭前的供述和辩解与同案被告人吴某甲的供述和辩解相互印证。故被告人吴琼的此项辩解，与查明的事实不符，不予采纳。
3.关于被告人吴琼对起诉书指控的第五起贩卖的是8克甲基苯丙胺，不是9克的辩解。经查，2014年12月下旬，被告人吴某甲用3300元向被告人吴琼求购11克甲基苯丙胺。两天后，被告人吴琼只给被告人吴某甲9克甲基苯丙胺。因甲基苯丙胺重量不足，两被告人发生争执，后被告人吴某甲退还被告人吴琼1克甲基苯丙胺，吴琼退还被告人吴某甲钱款。被告人吴琼在给被告人吴某甲9克甲基苯丙胺时，已完成了毒品交易，事后因毒品重量不足发生争执，以致退还被告人吴琼1克甲基苯丙胺，不影响吴琼已经贩卖9克甲基苯丙胺的事实。故被告人的这项辩解，不予采纳。
4.关于被告人吴琼对起诉书指控的第六起，不是贩卖毒品，其购买的毒品是自己吸食的辩解。经查，2015年2月3日，被告人吴琼从外地购买5.0638克甲基苯丙胺，在高速公路出口处接到甲基苯丙胺后被侦查人员当场抓获。被告人吴琼在2014年11月下旬至2014年12月下旬多次贩卖毒品给他人，其是贩毒人员。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》精神，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。被告人吴琼是贩毒人员，因没有证据证明其购买的5.0638克甲基苯丙胺并非用于贩卖，故其购买的5.0638克甲基苯丙胺应认定为贩卖。故被告人的这项辩解，不予采纳。
5.关于被告人吴某甲的辩护人对起诉书指控的第二起被告人吴某甲贩卖毒品收受的好处费，是代购后的感谢费，没有以牟利为目的，不构成犯罪的辩护意见。经查，李某找被告人吴某甲购买甲基苯丙胺，吴某甲为其代购，李某在收到吴某甲为其代购的毒品后，从中分出0.2克甲基苯丙胺作为辛苦费。没有证据充分证明被告人吴某甲以贩卖为目的收取李某0.2克毒品作为酬劳，故不能认定被告人吴某甲为李某代购的1克甲基苯丙胺是贩卖毒品。起诉书指控的本起犯罪事实不予支持；辩护人的此项辩护意见，予以采纳。
6.关于被告人吴某甲的辩护人提出对安徽天成司法鉴定所司法鉴定意见有异议，认为该鉴定意见是2015年4月20日制作的，而被告人吴某甲的贩卖毒品时间是2014年10月至2015年1月，不能证明被告人在犯罪时具有完全刑事责任能力的辩护意见。经查，2015年3月19日黄山市公安局徽州分局委托安徽天成司法鉴定所对吴某甲的精神状态进行司法精神医学鉴定，并评定其刑事责任能力。天成司法鉴定所于2015年4月13日对被鉴定人吴某甲进行鉴定，于2015年4月20日制作鉴定意见书。经审查该鉴定意见书系有合法资质的鉴定人员依法定程序作出，结论客观真实有效，被告人吴某甲具有完全刑事责任能力。故对辩护人的此项辩护意见，不予采纳。
原审法院认为：被告人吴琼、吴某甲违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其中被告人吴琼贩卖甲基苯丙胺16.5638克，被告人吴某甲贩卖甲基苯丙胺1.7克，两被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但对两被告人指控的贩卖毒品数量予以更正。被告人吴琼在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人吴琼因贩卖毒品被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。被告人吴某甲贩卖毒品二人四次，虽然已达到《最高人民法院〈关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〉》第三条第（四）项规定的多次贩毒，但毒品数量较少，远未接近该条第（一）项规定的毒品数量起点，结合毒品犯罪次数、人次、毒品数量等情况，可以不认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。案发后，被告人吴琼认罪态度尚可，可酌情从轻处罚；被告人吴某甲如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。故被告人吴某甲的辩护人提出的自愿认罪，态度较好的辩护观点，予以采纳。根据两被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款及第四款和第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人吴琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人吴某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；三、随案移送物证黑色三星手机1部、白色酷派触摸屏手机1部、红色布袋1个、小棉袄1件，予以没收。
被告人吴琼上诉提出：2015年2月3日被查获的5.0638克毒品系其购买用于自己吸食，原审定性为贩卖毒品不准确，且量刑过重。
二审审理查明的事实与原审一致，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）吴琼、原审被告人吴某甲违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其中吴琼贩卖甲基苯丙胺16.5638克，吴某甲贩卖甲基苯丙胺1.7克，二人的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。吴琼在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；吴琼因贩卖毒品被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。吴某甲贩卖毒品二人四次，虽然已达到《最高人民法院〈关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〉》第三条第（四）项规定的多次贩毒，但毒品数量较少，远未接近该条第（一）项规定的毒品数量起点，结合毒品犯罪次数、人次、毒品数量等情况，可以不认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。到案后，吴琼认罪态度尚可，可酌情从轻处罚；吴某甲如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。原审法院根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的相关规定，将2015年2月3日从吴琼处查获的5.0638克甲基苯丙胺计入其贩毒数量，并无不当。吴琼的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方 华
审判员 宣庆龄
审判员 严 明
二〇一六年一月十二日
书记员 吴淑珍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。