鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终1134号
上诉人（一审被告）：苏振平，男，汉族，1971年6月25日出生，星达公司董事长，现住内蒙古鄂尔多斯市。
上诉人（一审被告）：准格尔旗准格尔矿区星达工贸有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市。
法定代表人：苏振平，该公司执行董事。
二上诉人共同委托诉讼代理人：苏梓益，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：樊忠林，男，汉族，1974年4月17日出生，现住巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：冯家军，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：鄂尔多斯市东胜区鑫源煤炭有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市。
法定代表人：张龑，该公司执行董事。
被上诉人（一审被告）：张龑，男，汉族，1975年9月27日出生，现住内蒙古鄂尔多斯市。
一审第三人：黄庆森，男，汉族，1968年11月26日出生，现住福建省仙游县。
苏振平、准格尔旗准格尔矿区星达工贸有限责任公司（以下简称星达公司）因与樊忠林、鄂尔多斯市东胜区鑫源煤炭有限责任公司（以下简称鑫源公司）、张龑，第三人黄庆森民间借贷纠纷一案，内蒙古东胜区人民法院作出（2014）东民初字第3089号民事判决后，苏振平、星达公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2014）鄂民终字第779号民事裁定，将本案发回东胜区人民法院重审。东胜区人民法院于2015年12月10日作出（2015）东民初字第1016号民事判决。苏振平、星达公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人苏振平、星达公司的共同委托诉讼代理人苏梓益及苏振平本人，被上诉人樊忠林的委托诉讼代理人冯家军、鑫源公司的法定代表人张龑及张龑本人到庭参加了诉讼。一审第三人黄庆森经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年2月1日，樊忠林与鑫源公司、星达公司、张龑、苏振平签订《借款协议》一份，双方约定：1、鑫源公司因业务需要，向樊忠林借款3000万元，借款期限为2个月，即从2013年2月1日起至2013年3月31日止，用所得税后利润支付的月利率（按银行计算利息的办法计算，每30日为一个月），经双方协商确定为2%，采用先付的办法按月结算利息，鑫源公司应在每月1日前结清下月利息，提前偿还时按实际使用时间计算。鑫源公司不能按期归还上述借款本息时，从借款之日起另行加收2%违约金。2、鑫源公司承诺本项借款只用于本公司业务，不得转作它用。3、星达公司、张龑、苏振平对上述借款本息、违约金、赔偿金及由逾期未能偿还本息所发生的一切费用承担连带保证责任。4、保证期间自借款到期日起满两年。该《借款协议》中的借款事项经鑫源公司全体股东表决同意。同日，樊忠林与鑫源公司、星达公司另行签订《保证担保协议书》。该《保证担保协议书》经星达公司全体股东表决同意。2013年2月1日，鑫源公司向樊忠林出具收据一张，该借据载明”今收到樊忠林交来借款3000万元，收款人张龑”并加盖了鑫源公司的财务专用章。同日，鑫源公司向樊忠林出具通知函，通知将2013年2月1日向樊忠林所收款项汇入以下账户：1、开户行：东胜蒙银村镇银行，姓名：黄庆森，账号：×××，金额：22400000元；2、开户行：工商银行塞北支行，姓名：张玫，账号：×××，金额：700万元（共计760万元，其中60万元是利息）。樊忠林出示以下汇款凭证，分别为：史瑞于2013年2月1日在巴彦淖尔市农村商业银行股份有限公司营业部给张玫的账号：×××中汇入600万元，支出手续费120元；冯喜华于2013年2月1日在中国农业银行股份有限公司巴彦淖尔八一街光明分理处给张玫的账号：×××中汇入100万元，支出手续费20.5元，于2013年2月4日在中国农业银行股份有限公司巴彦淖尔八一街光明分理处给黄庆森的账号：×××中汇入500万元；周耀明于2013年2月4日在中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔临河支行共计给黄庆森的账号：×××中汇入900万元，支出手续费共计50元；张兵于2013年2月4日在中国建设银行股份有限公司巴彦淖尔临河支行共计给黄庆森的账号：×××中汇入840万元，支出手续费共计75元；总计汇款2940万元。
一审法院认为，樊忠林与鑫源公司、星达公司、张龑、苏振平所签《借款协议》及樊忠林与鑫源公司、星达公司所签《保证担保协议书》系各方当事人之真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案中双方的争议焦点：一、樊忠林向鑫源公司出借的金额是多少？二、保证人是否应当承担保证责任？关于第一争议焦点借款金额，樊忠林是按照通知函（通知函的下方盖有鑫源公司的公章和张龑的签字）的指示付款将2240万元打给第三人黄庆森，将700万元打给鑫源公司的股东张玫。本院依职权追加黄庆森为本案第三人，并在庭前与黄庆森所作谈话笔录中黄庆森称：自己不认识樊忠林，与樊忠林也没有经济往来，樊忠林汇入其账户的2240万元，张龑告诉他是其偿还欠自己2000万元的借款，款项还清后，已将借条交给了张龑。借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。本案中，樊忠林按照通知函的指示付款如约支付了借款，鑫源公司和张龑给樊忠林出具了收据。张龑作为鑫源公司的法定代表人、具有完全民事行为能力，理应比平常老百姓更加知晓出具借据的法律后果。鑫源公司和张龑辩称2240万元借款未实际交付，而是给付了和公司毫不相干的第三人，对于如此巨额的款项未交付，鑫源公司和张龑未提出异议，也未及时收回借据或主张权利，显然不符合常理。第三人黄庆森就樊忠林给付的款项作出了合理的解释，也证实了张龑对该事实是知情的，与鑫源公司和张龑给樊忠林出具的通知函及借据能够相互印证。鑫源公司和张龑未提供确凿的相反证据足以推翻借据上所记载的内容，也未提供证据证明自己的主张，故一审认定樊忠林按照合同约定全面向鑫源公司履行了出借义务，鑫源公司应当按照合同约定履行还款义务。本案双方在《借款协议》第1条中约定”采用先付的办法按月结算利息”违反法律规定，且樊忠林实际出借金额为2940万元，故鑫源公司应按照实际借款数额2940万元返还借款并计算利息。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，一审将借款利息和违约金之和按照中国人民银行同期同类贷款利率（一年至三年）的四倍即月利率2.05%计算并予以调整。本案借款预扣利息60万元，鑫源公司支付了两个月的利息120万元，樊忠林主张从2013年5月1日起计算利息和违约金，系自主处分权，不违反法律规定，予以准许。截止起诉之日即2014年4月22日，借款利息和违约金之和为705.159万元（从2013年5月1日至2014年4月22日，以本金2940万元为基数）。关于第二争议焦点，星达公司、苏振平、张龑自愿在《借款协议》和《保证担保协议书》上保证人一栏签字盖章，故应对鑫源公司的借款承担连带保证责任。星达公司、苏振平辩称担保人是为鑫源公司提供担保，担保的借款用途为公司经营业务，而樊忠林作为出借人未经张龑同意将借款给付了第三人用于偿还张龑个人债务，是对主合同的重大变更，应取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。本案中，双方签订的《借款协议》第2条约定：”借款人承诺本项借款只用于本公司业务，不得转作它用”，系借款人就借款向出借人作出的承诺，樊忠林已按照鑫源公司出具的通知函向指定账户汇款，《借款协议》中对”公司业务”也未进行明确约定，故星达公司、苏振平的抗辩理由不能成立，一审不予采信。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决：一、鄂尔多斯市东胜区鑫源煤炭有限责任公司于本判决发生法律效力之日偿还樊忠林借款本金2940万元、支付截止2014年4月22日积欠利息和违约金705.159万元，并承担借款本金2940万元从2014年4月23日起至本判决生效之日止的利息和违约金（利息和违约金之和的月利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、准格尔旗准格尔矿区星达工贸有限责任公司、张龑、苏振平对上述款项承担连带清偿责任，准格尔旗准格尔矿区星达工贸有限责任公司、张龑、苏振平承担保证责任后，可向鄂尔多斯市东胜区鑫源煤炭有限责任公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114050元由鑫源公司、星达公司、张龑、苏振平负担。
一审判决宣判后，苏振平、星达公司不服，上诉请求：依法撤销内蒙古东胜区人民法院（2015）东民初字第1016号民事判决第二项，改判驳回樊忠林要求二上诉人承担保证责任的诉讼请求；一、二审案件受理费由樊忠林负担。事实与理由为：一审认定事实错误，樊忠林未按合同约定履行出借义务，苏振平、星达公司作为保证人，对本案借款不承担保证责任。1、樊忠林未按合同约定履行出借义务。2、樊忠林未经鑫源公司同意将借款汇入第三人账户，樊忠林明知借款未用于借款协议约定的公司经营业务。且樊忠林与鑫源公司、张龑对约定借款用途的变更未通知过星达公司、苏振平，故应免除星达公司、苏振平的保证责任。3、第三人黄庆森作为本案借款的直接利害关系人，应属必须到庭的当事人。黄庆森用谈话笔录的形式代替到庭接受询问，程序不合法。
被上诉人樊忠林答辩认为，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应于维持。理由：1、樊忠林完全按照《借款协议》的约定和《通知函》的指示，履行了出借3000万元借款的义务，星达公司、张龑、苏振平应按照《借款协议》、《保证担保协议书》的约定及相关法律规定，对案涉借款承担连带保证责任。2、公司业务的范围很广，樊忠林按照借款人出具的《通知函》指示付款，应当认定为用于公司业务，否则，借款人与保证人共同构成欺诈，更应当连带承担偿还借款本息的责任。另，黄庆森的笔录表明，张龑所欠黄庆森款项系黄庆森购买鑫源公司煤矿而产生的债务，当然属于鑫源公司债务。3、黄庆森非本案必要共同被告，而是无独立请求权第三人，黄庆森不出庭，是其放弃诉讼权利，与本案判决及本案当事人没有任何影响。
被上诉人鑫源公司、张龑答辩意见同一审。
一审第三人黄庆森未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，保证是保证人以自己的信用向债权人担保债务人履行债务的制度，其目的在于通过保证担保的方式，确保债权人的权利不受损失。本案依双方诉辩情况，争议焦点应为苏振平和星达公司是否应对案涉借款承担连带保证责任。经审查，张龑对2013年2月1日《借款协议》、《通知函》上其签字及鑫源公司公章无异议，二审庭审中，其亦认可《通知函》的真实性并认可《通知函》中”将2013年2月1日向樊忠林所收款项汇入以下账户”是其本人所写，故一审认定樊忠林依《借款协议》约定和《通知函》的指示履行了款项的支付义务并无不当，本院对该事实予以确认。星达公司形成的股东会决议载明”同意为鑫源公司向樊忠林借款人民币3000万元，用本公司全部有效财产提供100%的担保，并承担相应的连带责任”。该股东会决议上有全体股东签字并加盖有星达公司公章。星达公司以保证人身份与鑫源公司、樊忠林形成《保证担保协议书》且苏振平、星达公司亦以保证人身份在《借款协议》上签字、盖章，上述协议中苏振平的签字及公司印章，苏振平并未提出异议，故，一审依合同约定判令其对案涉借款承担连带保证责任并无不当。苏振平、星达公司抗辩樊忠林未经鑫源公司同意将款项汇入第三人账户，樊忠林明知借款未用于公司经营业务且樊忠林与鑫源公司对借款用途的变更未通知苏振平、星达公司，故苏振平、星达公司应免除保证责任。其一，樊忠林依鑫源公司的指示汇款至第三人账户履行了款项的交付义务，并非未经鑫源公司同意；其二，《借款协议》第二条属借款人对款项使用的承诺，并未负担贷款人对款项使用的监督义务，且《借款协议》对用于”公司业务”未进行明确约定；其三，苏振平、星达公司亦未能就其符合担保法及其司法解释规定的免除担保责任情形提供有效证据。故，其上诉请求免除保证责任，本院不予支持。另，黄庆森经法庭依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证和辩论的权利，不利后果有其自身承担。一审对黄庆森所作谈话笔录，已经双方进行质证，处理程序并不违法。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费114050元，由上诉人苏振平、准格尔旗准格尔矿区星达工贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄图雅
审 判 员 何艳春
代理审判员 高宇柔
二〇一六年十一月四日
书 记 员 刘景然