湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终2854号上诉人（原审被告）：武汉市新洲区汉新玉捷建筑材料厂，住所地湖北省武汉市新洲区阳逻街金台村北街***号。经营者：杜汉新，该厂厂长。委托诉讼代理人：裴敏，上海建纬（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。被上诉人（原审原告）：熊小春，女，汉族，1975年10月10日出生，户籍地湖北省武汉市新洲区，委托诉讼代理人：袁志权，北京德恒（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。原审第三人：叶和青，男，汉族，1951年1月18日出生，户籍地湖北省武汉市新洲区，上诉人武汉市新洲区汉新玉捷建筑材料厂（以下简称新洲汉新玉捷厂）因与被上诉人熊小春，第三人叶和青的提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2016）鄂0117民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，书记员朱越担任记录。2017年5月24日和6月8日对本案进行了法庭调查，上诉人新洲汉新玉捷厂的委托诉讼代理人裴敏，被上诉人熊小春的委托诉讼代理人袁志权到庭参加诉讼。经本院合法传唤，原审第三人叶和青无正当理由，未参加二审诉讼。本案现已审理终结。新洲汉新玉捷厂上诉请求：二审法院撤销原判、发回重审。事实和理由：一审判决认定鉴定意见和熊小春的医疗费用、交通费、残疾赔偿金标准等损失并未认定工程的实际承包人为叶和青，属于认定事实不清和适用法律错误。熊小春辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。本院合法传唤，叶和青无正当理由，未参加二审诉讼。2016年4月11日，熊小春向一审法院起诉请求：判令新洲汉新玉捷厂赔偿其经济损失共计人民币208,838.17元（含医疗费24,106.30元，后期医疗费15,000元，住院伙食补助费4,750元，营养费4,650元，残疾赔偿金108,240元，误工费25,928.77元，护理费13,223元，残疾辅助器具费340元，精神损害抚慰金6,000元，交通费4,500元，鉴定费2,100元）。一审法院认定事实：2015年6月26日下午，新洲汉新玉捷厂找第三人叶和青的儿子叶红祥联系工人为其安装设备（以下简称涉案工程），叶红祥和叶和青商量后联系了包含熊小春在内的9名点工从事设备安装，报酬结算方式为点工220元/日。2015年8月14日9时许，熊小春在新洲汉新玉捷厂从事提升机链带安装工作时被绳子勒伤左腿，后送往中国人民解放军第161医院住院治疗95天，花去医疗费78,807.27元。熊小春的损伤出院诊断为，左胫腓骨中下段开放性骨折，左小腿皮肤挫裂伤，出院医嘱全休2月，加强营养、定期门诊复查。熊小春另购买轮椅花去340元。2016年3月2日，团风正昂法医司法鉴定所出具团正昂（2015）临鉴字第339号《司法鉴定意见书》鉴定意见为，熊小春的损伤构成九级伤残，后续医疗费15,000元，出院后护理时间60日。支付鉴定费2,100元。熊小春系1975年10月10日出生，系失地农民，长期在外从事焊工等劳务为主要生活来源。事故发生后，新洲汉新玉捷厂垫付了64,000元。一审法院认为，关于本案争议的焦点问题是，一、当事人之间关系的问题。二、熊小春各项损失确认的问题。三、熊小春损失责任的划分。关于当事人之间关系的问题。新洲汉新玉捷厂于2015年6月下旬找叶红祥邀人安装设备，叶红祥和父亲叶和青商量后，召集包含了熊小春在内的9名施工人员进场共同为新洲汉新玉捷厂安装设备，报酬结算方式为点工220元/日，新洲汉新玉捷厂每天早晚各打一次考勤，作为计算点工个数、结算报酬的依据。新洲汉新玉捷厂辩称，2014年6月8日曾经与叶和青签订过协议书，将新建钢结构厂房发包给叶和青制作及安装，此次设备安装也是发包，由新洲汉新玉捷厂提供主材，叶和青提供辅材并召集工人安装。法院认为，新洲汉新玉捷厂并未提交相关证据证明与叶和青之间存在发包或承揽关系，叶和青与新洲汉新玉捷厂前期签订的协议书所涉的工程与涉案的劳务工作并无关联，另外结合本案庭审的证人证言，认定叶和青在此次设备安装工程中，与其他施工人员同工同酬，按出勤天数结算报酬，每天220元，未获取召集其他工人的劳务报酬利润，熊小春的雇主为新洲汉新玉捷厂，熊小春为新洲汉新玉捷厂提供劳务，叶和青实际为召集人。关于熊小春各项损失的确认。结合庭审查明的事实和采信的证据，医疗费75,246.97元、后续治疗费15,000元、残疾辅助器具轮椅费用340元、残疾赔偿金108,204元（27,051元/年×20年×20%），护理费13,223元[31,138元/年÷365天×（95+60）天]，鉴定费2,100元，不违反法律规定，法院予以支持。住院伙食补助费1,425元（15元/日×95日）。营养费1,425元，参照住院伙食补助费标准认定。误工费25,928.77元，法院认为，受伤后至定残前一日为200天，误工期主张200天予以认可，认定误工费24,381元（44,496元/日÷365日×200日，按2016年湖北省建筑业标准）。交通费酌定3,000元。熊小春精神抚慰金酌定4,000元。综上，熊小春的损失为248,344.97元。关于熊小春损失责任的划分。本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。熊小春与新洲汉新玉捷厂形成雇佣关系，新洲汉新玉捷厂作为接受劳务的一方依法负有安全管理和劳动保护的义务，熊小春在提供劳务的过程中受伤致残，新洲汉新玉捷厂作为接受劳务的一方未尽到上述义务，具有过错，对熊小春的损伤应当承担赔偿责任。新洲汉新玉捷厂认为熊小春在本次事故中存在一定过错，但并没有提交相关证据证实熊小春在本次事故中具有故意或重大过失，对该辩解不予支持。因新洲汉新玉捷厂已经赔付了64,000元，应予扣减，新洲汉新玉捷厂还应赔偿熊小春经济损失184,344.97元（248,344.97元-64,000元）。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、新洲汉新玉捷厂于本判决书生效之日起十日内向熊小春赔偿经济损失184,344.97元；二、驳回熊小春其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8,420元，由新洲汉新玉捷厂负担8,000元，由熊小春负担420元。第二审程序中，熊小春向本院提交其就诊医疗费的明细，拟证明其医疗费为75,246.97元的事实。质证时，新洲汉新玉捷厂对其真实性无异议。双方当事人均承认的事实有，1、涉案工程由新洲汉新玉捷厂交给叶和青，让其安排九位点工完成，对于点工，新洲汉新玉捷厂只关注人数，不关注具体的人；2、熊小春是在涉案工程中受伤；3、新洲汉新玉捷厂将九位点工的报酬支付给叶和青，再由叶和青分发；4、对于九位点工与叶和青的报酬，熊小春认为点工与叶和青是同酬，新洲汉新玉捷厂无证据证明叶和青的报酬高于其他点工；5、新洲汉新玉捷厂异议《司法鉴定意见书》，却未经专门知识人员出庭提出；6、对熊小春居住并经济来源于城镇的证据，经过一审的质证；7、对一审判决认定垫付款无异议；8、对一审判决认定熊小春损失的计算，除残疾赔偿金108,204元笔误为108,240元外，其他无异议。二审另查明，1、户籍薄显示，熊小春与顾金蓬为夫妻关系；2、《特种作业操作证》显示，姓名熊小春，作业类别焊接与热切割作业，准操项目电焊气割、CO2气保焊，初领日期2010.10.21，有效期限2010.10.22至2016.10.22；3、房屋买卖合同显示，出售人（甲方）与买房人（乙方）顾金蓬，买房人购买的房屋为出售人所建造的两间三层半砖混结构楼房，房屋总价为人民币贰拾柒万元整，在2014年5月1日之前一次性付清；4、村委会的证明显示，熊小春为失地农民，无农业收入，熊小春及其丈夫在双柳买房居住，常年依靠在城镇做焊工谋生，村委会（印章）、街道办事处（印章）；5、做点工记录的内容有，“我们共有9个师傅从7月23号起至9月26号止，所有设备全部安装完工并试车，共做点工281.5天。现将各个师傅工日工资实数如下：…熊小春点工10天，×220元，工资2,200元；…老叶点工40.5天，×220元，工资8,910元；6、《司法鉴定意见书》的鉴定意见为，熊小春残疾程度为九级，出院后护理时间为60日，后续治疗费预计人民币15,000元左右；7、2016年6月16日，新洲汉新玉捷厂向一审法院提交对熊小春重新鉴定申请书；2016年10月28日，熊小春与新洲汉新玉捷厂的委托诉讼代理人裴敏参与摇号选定的鉴定机构为湖北诚信司法鉴定所；2016年11月7日，终止鉴定函显示，因当事人未交费，予以终止鉴定；8、新洲汉新玉捷厂向一审法院提交追加第三人申请书，要求追加叶和青为本案的第三人参加诉讼；9、一审开庭笔录记载，2016年6月13日的有，新洲汉新玉捷厂辩称“本案应追加叶和青为第三人”；质证时，熊小春提供的证据中，新洲汉新玉捷厂对村委会证明的真实性无异议，异议房屋买卖合同和《司法鉴定意见书》；经熊小春的申请，出庭的证人叶某陈述“2015年8月14日上午9时左右，我们在被告（指新洲汉新玉捷厂）单位，我，熊小春和叶顺安三个人，我们安装提升机。是叶和青叫我们去的，说是给厂里做点工。（工资）厂里给的，厂里有单子，拿工资签了字。我在熊小春的旁边，熊小春手没有碰绳子，她脚在绳子附近。（与熊小春是）同事关系，不是亲戚，不是同村的”；出庭证人左全春陈述“2015年8月14日上午9时左右，我在上面安装提升机，我跟叶双喜站在上面，下面有原告（指熊小春）、叶顺安、叶某，我就在上面听到一声响，提升机掉下来了。我下去看了，原告的鞋子脱了，脚有血迹，然后就一起去医院了”；出庭证人叶军安陈述“2015年8月14日上午9时左右，我跟他们不在一起做事。当时具体有5个人操作，上面两个，下面3个人，我在旁边做事。事发之后，说绳子断了，绳子缠着鞋子，把鞋子拉掉了，我当时与叶顺安把原告抬过来了。（与叶和青）父子关系”；2017年1月9日的有，对叶和青提供的做点工记录，质证时，新洲汉新玉捷厂异议其真实性；叶和青陈述“原告和第三人（指叶和青）均受雇于被告，第三人和原告及几名其他的工人的工资都是相同的，220元每天。（做点工记录）不是我写的，是会计陶红利写的”；新洲汉新玉捷厂委托诉讼代理人陈述“（陶红利）是普通工人，但不是会计”；叶和青申请的证人，叶红祥陈述“陶会计打考勤，点工的钱都是陶会计打到我们个人的账户上”；新洲汉新玉捷厂委托诉讼代理人陈述“证人（指叶红祥）是叶和青的儿子，证人与本案有利害关系”。本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，熊小春在新洲汉新玉捷厂从事涉案工程的劳务活动时，被安装提升机链带的绳索缠住其左腿致伤，经专业鉴定机构出具《司法鉴定意见书》的鉴定意见，其构成九级伤残。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，赔偿义务人应当承担相应的赔偿责任。关于举证责任的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，本案中，对于反驳熊小春提供相关证据拟证明的待证事实，新洲汉新玉捷厂负有举证证明责任。由于新洲汉新玉捷厂未提供足以反驳的相反证据，一审判决认定熊小春的相应损失，符合民诉法司法解释第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。新洲汉新玉捷厂提出一审判决认定鉴定意见和熊小春的医疗费用、交通费、残疾赔偿金标准等损失属于认定事实不清和适用法律错误的主张，既缺乏证据证明，亦于法无据，本院不予支持。关于担责主体的问题。本案中，涉案工程由新洲汉新玉捷厂交给叶和青，让其安排九位点工完成，对于点工，新洲汉新玉捷厂只关注人数，不关注具体的人，且叶和青与其他的点工同酬的待证事实，并未提供反驳的相反证据予以证明。鉴于熊小春为被叶和青安排的点工之一，一审判决认定熊小春受雇于新洲汉新玉捷厂并由新洲汉新玉捷厂担责，符合民诉法司法解释第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。…”、第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”的规定。新洲汉新玉捷厂提出一审判决未认定工程的实际承包人为叶和青属于认定事实不清和适用法律错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。综上，新洲汉新玉捷厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8,420元，由武汉市新洲区汉新玉捷建筑材料厂负担。本判决为终审判决。审判长  潘捷审判员  晏明审判员  万军二〇一七年七月十七日书记员  朱越