内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内07刑终125号
原公诉机关内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某某1，男，出生于内蒙古自治区鄂伦春自治旗，汉族，初中文化，无职业，捕前住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。2003年曾因犯赌博罪、寻衅滋事罪被呼伦贝尔市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月13日被鄂伦春自治旗公安局刑事拘留，同年12月19日被执行逮捕。现羁押于鄂伦春自治旗看守所。
内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院审理鄂伦春自治旗人民检察院指控原审被告人史某某1犯诈骗罪一案，于2016年8月30日作出（2016）内0723刑初73号刑事判决，认定被告人史某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。宣判后，被告人史某某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年史某某1因经常去鄂伦春自治旗大杨树镇刘某某1经营的“某某汽车修理部”修车，与刘某某1及其父亲刘某某2、母亲田某某相识。又通过刘某某2与其弟弟刘某某3相识。2015年6月份左右，史某某1因买卖二手车与鄂伦春自治旗大杨树镇“某某汽车中介公司”经营者姜某某1、怀某某相识。与上述人员相识后，被告人史某某1通过虚构自己在鄂伦春自治旗大杨树工商分局工作、有广泛的人脉资源，骗取了被害人刘某某2、田某某、刘某某3、姜某某1、怀某某等人的信任。
2014年10月份左右，被告人史某某1以能给刘某某1办理驾驶证为由，骗取刘某某2家人民币0.6万元。2014年12月份左右，史某某1以能给田某某办理“事业单位退休”需要给办事的人好处费为由，骗取刘某某2家人民币2万元。2015年春季，被告人史某某1以能给刘某某2的女儿和女婿办理鄂伦春自治旗大杨树东甲醛厂正式职工为由，骗取刘某某2家人民币1万元。2015年11月14日，被告人史某某1的家属代为退还骗取刘某某2家的全部涉案款，并取得了被害人谅解。
2015年初，被告人史某某1虚构能够办理“五七工”退休、“养鱼池营业执照”的事实，以需要给办事的人好处费为由，骗取刘某某3用于办理养鱼池执照款0.3万元，办理“五七工”退休款0.8万元（其中包括刘某某3代为朝某某夫妇办理“五七工”退休款0.5万元，代为王某某1办理“五七工”退休款0.3万元）。2015年11月17日，被告人史某某1的家属代为退还刘某某31.1万元，并取得了被害人谅解。
2015年7月份，被告人史某某1虚构能够办理“五七工”退休的事实，以需要给办事的人好处费为由，骗取怀某某代为张某某1父母亲办理“五七工”退休款3万元。案发后，怀某某已将涉案款退还张某某1。
2015年7月份，被告人史某某1虚构能够办理“五七工”退休和“低保”的事实，以需要给办事的人好处费为由，骗取姜某某1人民币3万元。其中姜某某1收取王某某2夫妇办理“五七工”退休款4万元，王某某3一家三口办理“低保”款1.5万元，孙某某夫妇办理“低保”款1万元。案发后，姜某某1已将6.5万元退还给上述人员。2015年11月初，姜某某1朋友谢某某去注销营业执照时发现大杨树工商局没有叫史某某1的人，姜某某1和怀某某得知被骗。后因怕史某某1不给退钱，便以收车的名义分两次向史某某1分借款9.6万元。其中2015年11月6日购买奥迪A6轿车向史某某1借款3万元。2015年11月11日购买丰田凯美瑞轿车向史某某1借款6.6万元。2015年11月12日晚姜某某1、怀某某等人将史某某1找到“某某汽车中介”，并于22时30分许向鄂伦春自治旗公安局刑警大队报案，民警赶到现场将史某某1传唤到案。立案后，黑Nxxx**黑色丰田凯美瑞轿车、黑Fxxx**黑色奥迪A6轿车被公安机关扣押。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、换押证、拘留逮捕法律文书，证实案件来源、立案、拘留、逮捕的过程。
2、史某某1基本情况表、户籍证明，证实史某某1案发时已达到完全刑事责任年龄。
3、归案情况说明，证实2015年11月12日22时许，鄂伦春自治旗公安局刑警大队接到大杨树镇居民姜某某1报警称：被人诈骗20多万现已将其抓住，民警赶到现场经当场询问后将史某某1依法传唤到案。
4、扣押决定书及照片、扣押笔录及照片，证实公安机关扣押黑Nxxx**黑色丰田凯美瑞轿车1辆、黑Fxxx**黑色奥迪A6轿车1辆的过程。
5、王某某2、张某某1提供的收条，证实姜某某1收王某某24万、怀某某收张某某1父亲3万元的过程。
6、还款协议、谅解书、收条，证实2015年11月14日史某某1家属代为退还刘某某24.7万元、2015年11月17日代为退还刘某某31.1万元，刘某某2、刘某某3对史某某1表示谅解。
7、中国农业银行卡622xxxxxxxxxxxx交易明细清单，证实2015年11月9日现支3万元、11月11转支6.6万元、11月13日支取1.12万元的过程。
8、刑事判决书，证实2003年5月28日史某某1因寻衅滋事罪、赌博罪被判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。
9、呼伦贝尔市人力资源和社会保障局关于转发解决未参保集体企业职工基本养老保障等遗留问题的通知，证实办理职工基本养老保障的要求和程序。
（二）被害人陈述
1、刘某某1的陈述，证实2014年10月份时，史某某1和我父母说得0.6万元钱，还跟我要了办驾驶证需要的手续。
2、刘某某2的陈述及辨认笔录，证实2014年11月份自称是大杨树工商局的史某某1总来我儿子的某某汽车修理部修车。12月份史某某1跟我媳妇说办退休2万元，我媳妇拿2万元给史某某1。9月份史某某1说姜某某1和怀某某开的车行他也入股了，让我去干活，我就一直在车行干零活。2015年11月12日晚上10点多，姜某某1和怀某某给我打电话让去车行，姜某某1、怀某某、小某某、尹某某说史某某1帮办五七工是骗他们的钱，史某某1也承认了。11月13日早晨6点半，史某某1说他农行卡里有点钱让我取出来，我取出1.12万元后把卡给史某某1妻子赵某某了。后来史某某1妻子和哥哥退给我4.7万元。辨认笔录证实经刘某某2辨认10号照片的史某某1就是对其实施诈骗的人。
3、田某某的陈述，证实史某某1自称是工商局的。一次他问我儿子有没有驾驶证，说交0.6万元六个月就拿证，当时史某某1说他先给垫上，一个月后我把钱给史某某1。2014年12月份时我问史某某1能不能办五七工，他说能找个事业单位办退休，我给史某某1拿了2万元，过了几天他说办完了，还从阿里河拿回来一张单子让我在上面签名，说我到50岁就能开资了。2015年春天我听说大杨树东要建甲醛厂，我找史某某1说我女儿和女婿想回来，他回话说找何旗长要来一个正式职工名额，拿0.3万元报名费就行，后来又说找何旗长媳妇要了一个名额，需要0.7万元报名费。史某某1还跟我借过2万元。我看见史某某1穿2、3次工商局服装。
4、刘某某3的陈述，证实2015年4月时，我通过我哥刘某某2认识的史某某1，他说自己是大杨树工商局的领导能办五七工，我给了他0.8万元办五七工，其中有韩明山老两口的0.5万元，伊某某父亲的0.3万元。7月份时我问史某某1能不能办养鱼池的执照，史某某1说得0.3万元能办，我给了他0.3万元。
5、韩明山的陈述，证实2015年春天，我听刘某某3说他能办“五七工”，我给他0.5万元给我两口子办五七工。
6、王某某1（伊某某妻子）的陈述，证实2015年初，我听刘某某3说他哥哥的朋友能办“五七工”，我就把我公公的身份复印件还有0.3万元钱给了刘某某3。
7、怀某某的陈述，证实2015年6月初，史某某1到我和姜某某1的某某汽车中介公司卖车时自称是大杨树工商管理所稽查分局局长，有时也穿工商局服装到我们店，聊天时史某某1说何旗长是他老师，大杨树的邵镇长、医院的严某某都是好哥们，说找人1.5万元能办“五七工”和低保。我同学张某某1拿了3万元想给父母办五七工，钱和材料我在刘某某2家给的史某某1。11月4日我朋友谢某某打听到史某某1不是大杨树工商局的，史某某1收钱没有给我们收条，我和姜某某1就想收车时让史某某1拿钱。11月6日在大杨树收奥迪A6轿车，史某某1拿了3万元，我拿了0.5万元。11月12日史某某1拿了6.6万元和姜某某1、尹某某去黑河收的凯美瑞车。晚上我和姜某某1、我对象鲍某某、姜某某1媳妇、谢某某、尹某某找史某某1，他承认骗我们了，还说钱是收了，买车的钱就当退给我们的钱了，我们不同意，谢某某打电话报案的。辨认笔录证实经怀某某辨认6号照片的史某某1就是对其实施诈骗的人。
8、张某某1的陈述，证实2015年7、8月份，我听说怀某某能办“五七工”就找到他说想给我父母办，怀某某让我先交3万元，收完钱怀某某给我打的收条说明年3月份能有信，到阿里河社保局按完手印就可以开资了，到时候可能每人还得再交3万元。
9、张某某2的陈述，证实2015年7月份我和儿子张某某1还有他同学怀某某去信用社取了3万元，张某某1把钱给的怀某某。
10、姜某某1的陈述，证实2015年6月份自称是大杨树工商局市场监管局局长的史某某1来店里买车。7、8月份时史某某1说他能办“五七工”，我在店里给了史某某15万元现金，还花8200元给他买的三星2014款手机。包括我父母、王某某2办“五七工”的钱，还有王某某3、孙某某办低保的钱。后来发现史某某1骗我，不敢直接和他要钱，我和史某某1说收车资金周转不开，收奥迪车时史某某1出了3万元，收凯美瑞时史某某1出了6.6万元，买回凯美瑞车当天晚上（2015.11.12）我直接和史某某1说你不是工商局的领导，骗我半年多了我报警，史某某1不让我报案，说把两辆车都给我，还说把自己的凯美瑞也给我，我没同意就报警了。辨认笔录，证实经姜某某1辨认8号照片的史某某1就是对其诈骗的人。
11、姜某某2的陈述，证实2015年7月份时，王某某2拿着4万元让我儿子帮着办理五七工。我给姜某某1拿了2.5万元给孙某某两口子和崔某某一家三口办低保。
12、王某某2的陈述，证实2015年7月份时，姜某某2说他儿子姜某某1能找人办“五七工”，7月21日我拿着4万元现金和姜某某2到二手车店把钱给了姜某某1，他给我打了收条。
13、王某某3的陈述，证实2015年7月份时，姜某某2说他儿子姜某某1能找人办“五七工”“低保”，办一个低保要5000元。过了几天我把证件和1.5万元一起给了姜某某2，他给的姜某某1。
14、孙某某的陈述，证实2015年7月份时姜某某2打电话问他儿子姜某某1能办低保不，姜某某1回话说能办，每人先交5000元，过了两天我把我和妻子郝某某办低保的现金1万元给了姜某某2。
（三）证人证言
1、证人赵某某的证言，证实我丈夫史某某1没有工作，他说他帮姜某某1和海鹏飞在二手车行买车，我不知道他诈骗的事，2015年11月13日我退给刘某某24.7万元。
2、证人尹某某的证言，证实我通过姜某某1认识自称是大杨树工商局副局长的史某某1，他说年底升镇长，就给我找个稳定的工作。2015年11月初谢某某去大杨树工商局办饭店执照时打听到工商局没有史某某1这个人，然后我俩又调查确认的。怀某某和姜某某1才知道被骗了，后来把史某某1叫到车行，把史某某1收姜某某1和怀某某办五七工和低保钱的话套出来，并用录音笔录了音。史某某1说别报警，要把凯美瑞车给姜某某1作为补偿。
3、证人谢某某的证言，证实2015年11月份我去大杨树工商局注销营业执照时，听说工商局没有史某某1这个人，我打电话告诉姜某某1了。11月12日晚6点多，我和尹某某去远通二手车行看见姜某某1、怀某某、鲍某某、姜某某1媳妇胡某某、史某某1在唠嗑，史某某1承认他是骗子，问姜某某1这事怎么处理，不行把车给姜某某1，不想让姜某某1报案。后来我们就报案，警察把我们带到公安局了。
4、证人熊某某证实帮刘某某3捎过3000元钱给刘某某2。
5、证人史某某2证实2015年11月13日我和赵某某凑了4.7万元现金给刘某某2。
6、证人崔某某证实我妻子王某某3找姜某某1给我家三口办的低保。
7、证人唐某某证实2015年7月末，姜某某1在我店里花8200元买的三星2014款手机。
（四）被告人史某某1的供述与辩解，证实史某某1辩解不是收取姜某某15万元是3万元，案发前银行转账退还给姜某某19.6万元，对公诉机关指控的事实辩称是想给办事拼缝，办不了再退回去。
（五）视听资料，证实被害人怀某某提供用手机录制的史某某1与姜某某1对话过程的视频，证实史某某1承认诈骗的过程。
原审判决认为，被告人史某某1以非法占有为目的，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人史某某1诈骗12.7万元的数额有误，公诉机关指控被告人史某某1诈骗姜某某15万元，仅有被害人姜某某1的陈述，没有其他证据佐证，被告人辩解收取姜某某13万元与被害人陈述的5万元，在3万元之间能够相互印证，根据存疑有利于被告原则，应当认定诈骗姜某某1数额为3万元，对被告人的辩解意见予以采纳。被告人史某某1诈骗数额应为10.7万元。关于被告人提出只是想赚取好处费的辩解意见，经查，被告人主观上具有非法占有目的，客观使用欺诈方法骗取他人财物，符合诈骗罪的犯罪构成，被告人的此点辩解意见与庭审查明的事实不符，对此不予采纳。关于被告人提出报案前已退还姜某某1、怀某某9.6万元的辩解意见，经查，在报案前姜某某1、怀某某通过向史某某1借款9.6万元购买黑Nxxx**黑色丰田凯美瑞轿车、黑Fxxx**黑色奥迪A6轿车属自力救济，应当认定为退赃，对被告人的此点辩解意见予以采纳，可以对其从轻处罚。立案后，被告人委托家属代为全部退赃，取得被害人的谅解，具有悔罪表现，亦可对其从轻处罚。综合被告人诈骗的犯罪事实、性质和对社会的危害程度及退赃情节、前科情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十二条的规定，经审判委员会讨论决定，认定被告人史某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
宣判后，上诉人史某某1以“案发前已主动归还了9.6万元，不应将9.6万元认定为犯罪所得”为由，提出上诉。
二审查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致。
本院认为，上诉人史某某1以非法占有为目的，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对于上诉人史某某1提出的“案发前主动归还9.6万元，不应将9.6万元认定为犯罪所得”的上诉理由，经查，在报案前姜某某1、怀某某通过向史某某1借款9.6万元购买黑Nxxx**黑色丰田凯美瑞轿车、黑Fxxx**黑色奥迪A6轿车属自力救济追回被骗款，不属于史某某1主动归还，对此上诉理由不予采纳。对于上诉人所提“量刑过重”的上诉理由，原审法院根据上诉人犯罪事实、情节、认罪、悔罪表现，已经作出适当判决，故对其上诉理由不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 姜有权
审判员 吴春暖
审判员 李 鹏
二〇一六年十一月十八日
书记员 胡玉彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。