福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2860号
上诉人（原审被告）福建忠科建设有限公司，、1903室，组织机构代码78418840-X。
法定代表人林忠兴，董事长。
委托代理人赖铅生，福建明鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）厦门海沧生物科技发展有限公司。
法定代表人吕玉宝，总经理，未到庭。
委托代理人魏卿庶、陈佩佩，公司职员。
被上诉人（原审原告）张大友，男，1968年12月12日出生，汉族。
委托代理人蔡新梅，福建方与圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门海沧土地开发有限公司，组织机构代码70544025-X。
法定代表人王文新，董事长。
委托代理人林仕耀，公司职员。
被上诉人（原审被告）厦门树鑫建设集团有限公司。
法定代表人陈开树，总经理。
委托代理人顾春晖，福建典格律师事务所律师。
原审被告厦门海沧旅游投资集团有限公司。
法定代表人侯广利，董事长。
委托代理人蓝洪英，公司职员。
上诉人福建忠科建设有限公司（以下简称“忠科建设”）、上诉人厦门海沧生物科技发展有限公司（以下简称“海沧生物”）因与被上诉人张大友、被上诉人厦门海沧土地开发有限公司（以下简称“海沧土发”）、被上诉人厦门海沧旅游投资集团有限公司（以下简称“海沧旅游”）、被上诉人厦门树鑫建筑工程有限公司（以下简称“树鑫公司”）侵权责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第5939号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告张大友起诉至原审法院，请求判令：各原审被告共同赔偿原告人身损害各项损失共计171624.98元【包括：医疗费28752.08元；住院伙食补助费（17＋9）天×60元／天=1560元；护理费45天×70元／天=3150元；误工费200元／天×150元=30000元；交通费1000元；营养费5750.4元；鉴定费1300元；残疾补偿金37576元／年×20年×10%=75152元；被抚养人生活费10152元／年×9年÷3×10%＋24922元／年×9年÷2×10%=14260.5元；精神损害抚慰金10000元、鉴定费700元】；
原审查明，2008年海沧旅游负责承建海沧区滨湖污水提升泵站工程。2008年9月16日，海沧旅游与忠科建设签订施工承包合同，由忠科建设负责具体施工。2008年12月，经厦门海沧投资总公司会议决定，该工程代建方由海沧旅游变更为厦门海沧新阳开发公司（后更名为厦门海沧生物科技发展有限公司），即本案原审被告海沧生物，并确定海沧旅游负责至工程桩压桩结束，其余后续代建工作由新阳开发公司负责。其后海沧生物仍将该工程地上建设部分发包给忠科建设施工。2009年11月，案涉的滨湖污水提升泵站工程竣工验收合格。其后该工程交付使用，并由海沧土发代管。2012年5月，海沧土发决定拆除案涉工程旧体部分，重建新工程，遂将重建工程项目（包括旧体工程拆除项目）发包给树鑫公司施工。该两被告签订了建设工程施工合同并备案。
张大友系被告树鑫公司临时招募的工人，在拆除案涉工程旧体部分从事拆除工作。2012年5月13日下午17时10分，张大友在使用风镐拆除案涉工程旧体建筑二层楼板时，突然发生混凝土块飞溅，致张大友左眼、左臂、左脚受伤。受伤时，张大友未佩戴防护眼镜等防护设备。张大友当即被工地现场负责人代录荣等人送往中山医院治疗。经诊断，张大友伤情为：左肘软组织裂伤、左足软组织挫伤、左眼爆炸伤：前房积血、虹膜根部离断、晶体半脱位、玻璃体积血、视网膜挫伤、视网膜脱离、眼睑清创术后。经行左眼玻璃体切割、晶体切割、C3F8填充、光凝术并住院治疗17天后，于2012年5月30日出院，医嘱门诊随诊、休息一个月，出院后1周、1月、3月定期复诊、注意眼部卫生、继续俯卧位休息、出院后避免剧烈活动。2012年8月29日，张大友又至厦门眼科中心手术植入人工晶体，于2012年9月7日出院，共住院9天，出院医嘱门诊随诊，建议休息一个月，定期复诊，注意用眼卫生，避免剧烈活动，择期拆除角膜缝线。张大友住院治疗期间共花费医疗费28752.08元，全部已由班组长代录荣垫付。张大友主张该费用系代录荣替树鑫公司垫付的。
事发当天公安部门接警后前往现场调查，并拍摄了现场照片8张，照片体现张大友受伤的施工现场砼块中残留一条红色管状物，埋藏在砼块中；现场附近地上有血迹，张大友使用的风镐完好。海沧刑侦大队调查后并未立案侦查。
2012年5月14日，海沧土发、海沧区安监局、海沧区质量安全监督站、树鑫公司、忠科建设、厦门海投建设监理咨询有限公司的相关人员共同召开了滨湖大厦（滨湖污水提升泵站上部工程安全事故现场会议，对张大友受伤事故原因进行分析讨论，形成了《安全事故现场会议纪要》。其中现场勘查情况体现：据部分工人反映，事发当时产生很大的响声，疑似发生爆炸；事发现场砼楼板残留一段红色塑料管状物体。各单位人员看过现场后的分析体现：现场残留在砼块中的红色管状物长约20cm，壁厚约1mm，直径约6mm，体貌特征不像爆炸物，且周边没有明显爆炸过痕迹如燃烧、异味等；工人受伤时为站立姿势，若是爆炸，工人应被爆炸产生的冲击波掀倒或者振退；现场外端有钻头磨过痕迹，工人边打边撬，导致砼碎块向上飞溅可能性极大。该会议作出结论，认为该事故为工人操作不当引起，并非爆炸导致。该会议并
2012年11月6日，张大友自行委托福建正泰司法鉴定中心对其进行鉴定，该所于同月9日出具正泰司鉴（2012）法临鉴字第898号鉴定意见书，评定张大友的误工期为150日、营养期为45日、护理期为45日。张大友支付鉴定费600元。
原审法院委托福建义成司法鉴定所对张大友的伤情进行鉴定。2013年12月4日，该所出具闽义成司鉴（2013）临鉴字第296号鉴定意见书，评定张大友的伤情构成十级伤残。张大友为此垫付鉴定费用700元。各方当事人对该鉴定结论均无异议。
2012年11月24日，厦门市湖里区高崎二组2253号房的房东林建才出具一份《证明》，证明张大友自2005年8月21日至今都租住在其房屋内。高殿社区居委会在该证明上备注“林建才系本社区居民，同意其本人证明”并加盖公章。张大友提供其2012年5月18日办理的暂住证，其上显示1996年12月8日来厦。重庆市永川区何埂镇鱼龙村村委会出具的证明显示，张大友的父亲张从贵（1941年11月6日出生）共有张大友等三个儿子，无女儿，其生活抚养费均由张大友三兄弟承担；张大友有一女儿张媛媛（2003年9月26日出生，系何埂镇城镇居民家庭户户主）由张大友负责抚养。
2013年3月18日，厦门市人力资源和社会保障局出具第2013010360号工伤与职业病认定书，认定张大友系被告树鑫公司员工，施工中因雷管爆炸受伤，予以认定为工伤。后张大友于2013年6月5日向厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，经该委调解，于2013年7月8日与被告树鑫公司达成调解协议，约定树鑫公司应一次性转账支付张大友一次性伤残就业补助金、2012年5月13日至2013年4月12日停工留薪期工资共计43000元，并应配合张大友到参保机构办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤待遇手续，上述项目核销出来后归张大友所有。2013年7月16日，被告树鑫公司向张大友转账支付了该43000元款项。庭审中，张大友确认上述树鑫公司工伤理赔的43000元，并确认已实际领取工伤理赔款项共89460.6元。
张大友的证人代录荣、刘世兵、吴继朝出庭作证。证人代录荣某陈述：其系树鑫公司的员工，担任班组长，张大友受伤时其在工地现场监督工人施工，当时其听到一声比鞭炮还大声的声音，还有混凝土被炸飞三米多高，就跑去看现场，看到混凝土里面有很多线，其中有一根红色的线，是雷管的线；张大友受伤了。施工当天，现场的50余名工人都没有戴防护罩，公司也没有发过防护设施，也没有要求工人戴防护罩。风镐操作一直都没有防护措施。证人刘世兵某陈述：事故发生当时其距离张大友十几米元，听到一声很响的爆炸声以后，就跑过去看，现场看到混凝土爆了一个窝，直径十公分左右，判断应该是电雷管，有引线。事故发生几天之后，又有人用风镐打到红线，怀疑是雷管的引线，就绕过去打，慢慢敲开，看到了里面埋藏的雷管。其因为曾在煤矿工作见过雷管，故判断事发当时是雷管爆炸。事发时，工人操作没有戴口罩以外的防护工具。证人吴继朝某陈述：事发时其离张大友五米左右，听到一声类似放炮的响声，声音很大，并看到混凝土渣子飞起来三米左右高，就跑过去看，并把张大友抬下楼。通过声音可以判断是爆炸声。后来其回现场，看到有一个直径十多公分、深五六公分的洞，估计是雷管爆炸。当时其没有看到雷管，但看到红线，因为其炸过石头，故判断是电雷管的引线。事发当天，张大友有戴安全帽和口罩，没有防护罩。
树鑫公司证人苏良水、林池出庭作证。苏良水作证称：其系树鑫公司现场施工员，事发当时其并不在现场，没有看到事发经过。当时现场大概有一、二十台风镐同时在运转，没有其他外力的话风镐不会爆炸，施工过程也未用到爆炸物。树鑫公司有对班组长进行岗前培训，并发放过安全帽、口罩、防护眼镜等设备。证人林池作证称：其系树鑫公司材料员，事发当天其并未在第一现场，未看到事发经过。正常施工过程中只用到风镐机，不会用到爆炸物。有交待现场班组长过来领防护面罩等，但班组长没有领。事发当时工人有戴安全帽，没有戴防护面罩。
原审主要争议焦点在于张大友受伤是否由案涉旧体工程内存留的爆炸物引起。原审认为，从查明的事实来看，事发当时张大友使用风镐钻击案涉旧体工程的混凝土结构，从证人证言、现场照片及《安全事故现场会议纪要》反映的内容来看，张大友使用的风镐并未损坏或发生爆炸，事发当时有类似放炮一样的巨大响声，并伴随混凝土碎块飞溅三米多高，现场混凝土形成一个窝，露出一条红色管线等相关事实有事发时在场人员的确认，予以采信；而从张大友的病历来看，医院对其伤情从入院到出院的判断均为“左眼爆炸伤”，其具体伤情也符合一般爆炸伤的伤情特点，其伤情与张大友主张的事实相互印证，予以采信。《安全事故现场会议纪要》中对事故发生的原因并未进行鉴定或评估，其对事故原因的分析系基于对事故发生后的现场痕迹进行的推理和猜测，多次使用了“可能性极大”、“若……应当”等猜测性、不某的表述方式，且未对现场巨大响声作出合理解释和分析，故对该会议纪要体现的事故原因分析不予采信。原审确认张大友受伤系因为操作风镐时打到了旧体工程混凝土中埋藏的爆炸物引起爆炸，而张大友并未佩戴防护眼镜等防护措施所致。
综上，原审认为，本案系建筑物混凝土中埋藏的物体致人损害，这一风险只可能产生于建筑物建设施工过程中，故该建筑物的建设单位及施工单位应当对受害人承担连带赔偿责任。忠科建设作为实际施工人、海沧生物作为建设人，对案涉建筑旧体工程地上部分的建造、施工负有直接责任，应共同对张大友因旧体工程混凝土中的埋藏物爆炸而受伤承担相应的赔偿责任。海沧土发作为建筑物的管理人和使用人，树鑫公司作为拆除工程的实际施工人，对该旧体工程的建造瑕疵并无过错，故无需承担赔偿责任。海沧旅游既非案涉旧体工程地上部分的建设人，也非管理人、使用人，因此与张大友受伤事故无关，原审驳回张大友对海沧旅游的全部诉讼请求。张大友作为完全民事行为能力人，并多年从事建设工程施工，熟练操作风镐，应当对风镐操作中可能的风险具有充分的了解；但事发时其并未佩戴充分的防护设备，对自身的受伤也有一定过错，其也应当承担一定程度的损失。综上，原审酌定由张大友自行承担损失的20%，忠科建设、海沧生物各自承担张大友损失的40%，并连带承担张大友损失的80%。张大友实际发生医疗费28752.08元，但其医疗费系由代录荣为树鑫公司垫付，张大友并未实际支出，故其无权主张该项费用；相关当事人可就该款项另行处理。张大友实际住院治疗26天，故其住院期间发生住院伙食补助费1560元双方当事人均无异议，原审予以确认。鉴定结论评定张大友的护理期为45天，但其出院后并非生活完全不能自理，故原审酌定其护理费计算为26天×70元／天＋（45天-26天）×70元／天×50%=2485元。鉴定结论评定张大友的误工期为150日，虽张大友出院医嘱建议休息仅2个月，但考虑到张大友受伤部位为眼部，出院医嘱也要求张大友卧位休息，避免剧烈活动，故原审认为张大友误工期以150天计算为宜。张大友并未证据证明其事故发生前实际收入水平，故原审参照厦门市2012年度农林牧渔行业平均收入36720元／年的标准计算其误工费为15090.41元。张大友主张按照200元／天标准计算缺乏依据，不予支持。医嘱未要求张大友加强营养，但考虑到张大友伤情特殊，酌定其康复所需的营养费用为3000元。张大友未举证交通费支出情况，但其诊疗期间必然发生交通费，酌定交通费按500元计算。张大友证据表明其在事故发生前已在厦门连续居住一年以上，其因事故致十级伤残，故其主张按照厦门市城镇居民标准计算残疾赔偿金为75152元是合理的，予以认可。其被抚养人为父亲张从贵和女儿张媛媛，故该两人的生活费应计算为10152元／年×（80-71）年÷3×10%＋24922元／年×（18-9）年÷2×10%=14260.5元，张大友主张金额合理，予以支持。张大友自行委托鉴定的鉴定费中关于误工期、护理期、营养期评定的费用600元及委托鉴定中张大友垫付的鉴定费700元共计1300元系因本事故造成的损失，应由各方按比例承担。张大友自行委托的伤残等级鉴定未作为定案依据采信，故张大友为此花费的鉴定费应自行承担。因此，张大友共发生损失113347.91元。上述损失应由海沧生物、忠科建设共同承担80%为90678.33元。张大友因伤致十级伤残，左眼视力严重受损，精神受到一定损害，但考虑其过错因素后，酌定被告共需向张大友支付精神损害抚慰金6400元，由海沧生物、忠科建设共同承担。综上，海沧生物、忠科建设应连带赔偿张大友97078.33元（海沧生物、忠科建设实际应各自承担48539.17元）。张大友诉讼请求的超过部分，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告福建忠科建设有限公司、厦门海沧生物科技发展有限公司应于判决生效之日起七日内连带赔偿张大友各项损失97078.33元（被告福建忠科建设有限公司和被告厦门海沧生物科技发展有限公司实际应各自承担48539.17元）；二、驳回张大友的其他诉讼请求。
宣判后，忠科建设、海沧生物不服，向本院提起上诉。
上诉人忠科建设上诉请求撤销原审判决，改判驳回张大友对忠科建设原审的诉讼请求。理由：一、原审判决认定事实不清。海沧区安监局、海沧区质量安全监督站、厦门海投建设监理咨询有限公司等相关单位共同召开的滨湖大厦（滨湖污水提升水泵站）上部工程安全事故现场会议，对张大友受伤事故原因进行分析讨论。会议结论认为该事故为工人操作不当引起，并非爆炸导致。原审法院对这一权威结论置之不顾，而根据张大友及部分证人不某的证言认定张大友所受伤害是由于爆炸物爆炸造成的，属于认定事实错误。二、忠科建设承建的滨湖污水提升水泵站工程根本无需进行爆破作业，施工现场不存在使用爆炸物的可能，不可能导致爆炸物的遗留。根据法律规定，爆破必须在公安机关备案登记，必须由具有资质的专业公司领取爆炸物。公安机关经调查确认该事故未涉及刑事犯罪，故亦可排除张大友的伤害是爆炸物造成的。排除是爆炸物造成张大友受伤的可能。三、张大友所受到的伤害是由于其操作不当引起的，并非第三人侵权造成，且已经认定为工伤，其损失亦通过工伤保险基金获得工伤保险待遇以及由树鑫建筑支付的赔偿。
上诉人海沧生物上诉请求撤销原审判决，改判驳回张大友对海沧生物的原审诉讼请求。事实及理由：一、原审法院以“建筑物混凝土中埋藏的物体致人损害”认定由该建筑物的建设单位及施工单位对张大友承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据。原审法院一方面未确定风镐打到的埋藏物究竟为何种物体，而埋藏物的认定却直接关系着本案责任的认定，另一方面也不能确定埋藏物本身系危险且致爆的。因此，原审法院根据推断认定张大友受伤系因其操作风镐打到了旧体工程混凝土中的埋藏物引起的爆炸所致，判令由工程建设方和施工方承担侵权责任缺乏事实和法律依据。二、原审法院认定海沧生物承担张大友受伤责任认定错误。1、案涉工程在事故发生前，海沧生物已交付给海沧土发使用，建筑物并无质量问题，海沧生物无需为本案的事故承担任何责任。2、退一步说，即使是“埋藏物”不符合建筑要求，存在危险。案涉工程为政府项目，海沧生物只是旧体工程的代建单位，以包工包料的方式发包给忠科建设。案涉工程已通过竣工验收。在监理方都无法发现存在危险埋藏物或混凝土内存在不符合建设施工标准的物体的情况下，代业主就更难发现。因此，海沧生物主观上不存在过错，应由施工方忠科建设承担赔偿责任。根据《合同法》第282条“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”以及《建设工程质量管理条例》第41条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”的规定，旧体工程于2009年11月11日竣工验收，张大友发生受伤事故时，该工程仍处于保修期内。因此，即使是旧体工程埋藏物造成张大友的人身损害，也应由施工单位忠科建设承担赔偿损失的责任，而非原审法院所认定的海沧生物与忠科建设各承担40%的责任。三、树鑫公司管理不到位、张大友个人未佩戴充分的防护设备，因此树鑫公司、张大友应为受伤事故承担全部责任。
被上诉人张大友答辩称，张大友是因为拆除建筑物中的埋藏物发生爆炸。忠科建设认为不需要爆破，因此不存在爆炸物，无法解释现场为何有爆炸声和事发地有一个雷管的红色管线。张大友系因建筑物内埋藏物发生爆炸受伤，是不争的事实，没有证据证明是其他原因引起爆炸。忠科建设以《安全事故现场会议纪要》作为免责事由，不能成立。《安全事故现场会议纪要》不是事故的鉴定报告，而是有利害关系的几家被告，为了免除自身责任而制作，且只有海投建设监理公司的公章，不能代表所有参加会议人员的意见。因而不具有客观性、公正性、专业性，不是法律意义上的事故成因报告，不能作为本案定案依据。
被上诉人海沧土发答辩称，根据《安全事故现场会议纪要》，张大友受伤系因其自身不正当操作风镐所致的一般事故，并非雷管爆炸。即使是爆炸也是因张大友操作风镐不当打到埋藏物引起爆炸，且埋藏物系在旧体工程上，海沧土发仅是旧体工程的后续代管单位，张大友的受伤与海沧土发无关，海沧土发无需承担赔偿责任。
被上诉人树鑫公司答辩称，旧体工程是忠科建设承建，树鑫公司是承接旧体工程拆除，张大友因为使用风镐发生爆炸，树鑫公司已经承担工伤责任，不应当再承担损害责任。原审判决树鑫公司无需承担责任是正确的。
经审理查明，各方当事人对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，关于张大友是否可以主张侵权损害赔偿。工伤保险与侵权损害分属不同法律法规调整，前者是劳动法赋予劳动者的基本权利，突出事故后的社会保障性；后者功用在于对受害者的补偿。两者功能作用不同，相互补充。故张大友虽取得工伤理赔，但不影响其主张侵权损害赔偿的民事权利。忠科建设上诉认为张大友不得再主张侵权损害赔偿的意见，本院不予采纳。
关于本案事故的原因。根据原审证人证某、事发现某等证据，张大友施工时发生爆炸事件是明确的。而海沧土发等本案当事人并没有证据否定爆炸的事实，相关单位对事故原因分析形成的《安全事故现场会议纪要》并非鉴定结论，故原审法院对《安全事故现场会议纪要》的结论不予采纳，认定张大友受伤系实施拆除中触及旧体工程混凝土中埋藏的物体引起爆炸所致是正确的。依据《中华人民共和国建筑法》的规定，建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施，故施工单位忠科建设应确保建筑物无安全隐患。旧体工程混凝土中的危险品，虽然来历不明，但是对于张大友的人身损害，可以适用过错推定原则，由旧体工程的施工单位忠科建设、建设单位海沧生物共同承担一定的过错责任。忠科建设、海沧生物上诉主张不必承担责任，本院不予采纳。
综上，忠科建设、海沧生物的上诉均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1496元，由福建忠科建设有限公司负担748元，厦门海沧生物科技发展有限公司负担748元。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一五年一月八日
代书 记员 吴雅妮
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。