河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终5505号上诉人（原审被告）：何景志，男，1973年4月6日生，汉族，住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：曹雪辉、王群辉，河北庞晶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高嵩，男，1975年11月3日生，汉族，住晋州市。委托诉讼代理人：刘建超，河北元泰律师事务所律师。上诉人何景志因与被上诉人高嵩民间借贷纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院（2018）冀0183民初201号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人何景志上诉请求，撤销原判，依法改判。事实和理由，一审法院认定上诉人向被上诉人借款50万本金的事实错误。1、2014年8月6日，上诉人何景志与被上诉人高嵩签订《借条》、《借款担保合同》、《抵押借款合同》约定上诉人何景志向被上诉人高嵩借款50万元，利息按月3%计算，借款期限至2014年11月6日，签署上述合同、借条之日起至今（截止20l8年2月2日）,上诉人何景志并未收到此50万元款项，自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效。自然人之间的借款合同只有在实际交付之时合同才成立，即上述借款合同并未履行。2、2014年8月7日，上诉人何景志确实收到30万元的银行转账款，付款方为张月兰，因借款合同并未约定出借款项的转款方，一审法院仅仅依据《借条》、《借款担保合同》、《抵押借款合同》，而无张月兰的任何证据，无出庭说明情况（以保证张月兰不能再向上诉人主张任何权利）,认定该笔款项系被上诉人高嵩为履行合同而转款的事实是错误的，但一审判决中并没有对此进行质证、审理。3、2014年8月7日，被上诉人高嵩通过赵雅向陈某妻子邸利红转账20万元，该20万元上诉人何景志并没有收到，且借款合同中并没有约定出借款项的装款方，也没有约定出借款项的收款方为邸利红，一审法院仅仅依据装款记录（赵雅转账铃陈某妻子邸利红）,证人陈某、耿某1、率松林的证言，陈某亦按照50万元借款数额按月息3%向被上诉人支付利息认定上诉人向被上诉人借款该20万元的事实是错误的。首先，证人陈某在二审以及发还重审时，承认该20万元款项并没有支付给上诉人，重审中证人陈某及其妻子是实际借款人，也是实际偿付利息人，转嫁债务意图明显，被上诉人高嵩应向证人陈某主张该20万元的债权。重审过程中证人耿某2也证明对上诉人与被上诉人的民间借贷关系并不知情，是听证人陈某所说，作为同一来源的证据不能加强证明力。重审过程中证人李某只证明上诉人与被上诉人签订《借条》、《借款担保合同》、《抵押借款合同》的过程，亦称不太清楚以后的转款过程。且重审法院认定上诉人承认借款的事实是在证人李某调解过程中的承认，可以证明上诉人和被上诉之间有借贷关系，不能作为上诉人借款50万元的依据。其次，证人陈某、李某与被上诉人高嵩系朋友关系，且李某系本案的担保人，与本案有利害关系。陈某与耿某1称与上诉人系合伙关系共同投资项目是错误的，重审时，I耿某1和陈某并没有提供任何证据证实，其实际情况是陈某与耿某1共同投资临西县龙升房地产开发有限公司，该公司的股东只有陈某与耿某1，上诉人与临西县龙升房地产开发有限公司没有任何关系。综上，陈某及其妻子是实际借款人，也是实际偿付利息人，其转嫁债务意图明显，被诉人高嵩应向证人陈某主张该20万元的债权，重审法院认定上述20万元借款由上诉人承担事实是错误的。一审法院认定上诉人支付被上诉人10万元款项为“借款利息”的事实是错误的，适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。第211条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。2014年8月7日，上诉人何景志确实收到30万元的银行转账款，付款方为张月兰，即便真的是上诉人何景志向被上诉人高嵩的借款也是另外的一份借款约定，没有证据证明上诉人何景志与被上诉人高嵩之间的30万元借款约定了借款利息。故2015年9月30日，上诉人何景志向被上诉人高嵩转款5万元，2016年2月4日，上诉入何景志向被上诉人高嵩转款5万元，上述两笔转款是上诉人何景志为履行借款合同向高嵩还款，且还款的性质为“偿还本金”，且该还款性质系高嵩与何景志协商后确定的，一审法院仅仅依据借贷常识认定上诉人何景志所支付的款项为借款利息是错误的。其重审法官引用“《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定”并不适用本案。被上诉人高嵩辩称，原判正确，请求维持原判。高嵩向一审法院提出起诉请求，1.要求被告支付借款本金50万元及利息；2.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实，因被告何景志与案外人陈某、耿某1合作临西项目投资，经案外人李某介绍，2014年8月6日，被告何景志与原告高嵩、案外人李某签订借款担保合同、抵押借款合同，并由被告向原告出具50万元借条。约定被告何景志向原告高嵩借款50万元，何景志将自己所有的位于石家庄市裕华区东岗路295号鑫海天住宅楼17号商住楼01单元1003号房屋抵押给原告，并将该房屋的商品房买卖合同交给原告。借款月利率按3%计算，借款期限自2014年8月6日至2014年11月6日。原告高嵩于2014年8月6日通过张月兰银行卡向被告何景志转款30万元，于2014年8月7日通过赵雅农行卡向陈某妻子邸利红转账20万元。借款后，被告何景志将收到的30万元、陈某将收到的20万元中的10万元分别转给耿某1，剩余10万元用于项目开支。三人协商，由陈某按借款合同约定的月息3%每月向原告支付利息15000元至2015年4月13日。被告何景志于2015年9月30日向原告转款5万元，于2016年2月4日向原告转款5万元。审理中，被告代理人承认收到原告转款30万元；其余20万元被告并未收到。被告向原告转款10万元系履行借款合同向原告还款，还款性质为“偿还本金”。重审中，证人陈某、耿某1证实，何景志、陈某、耿某1三人合伙投资项目及何景志投资款项中50万元使用情况，以及此后陈某垫付利息情况。同时证实公司成立后工商登记及运转情况。证人李某证实，经其介绍，被告何景志向原告借款50万元，自己系担保人。借款后，因还款问题，自己曾中间调解过。被告代理人对于上述证人证言虽然有异议，但未提交证据证实。一审法院认为,合法的借贷关系受法律保护。被告何景志向原告高嵩借款，并签订借款担保合同、抵押借款合同，出具借条，将自己签订的商品房买卖合同交给原告。原告依约通过张月兰、赵雅将被告所借50万元转给被告及案外人陈某的妻子邸利红，被告应按约定及时归还借款本金及支付利息。但被告支付部分利息后，未在偿还原告本息。原告要求被告返还借款本金50万元及支付利息的诉讼请求于法有据，本院予以支持。被告代理人辩称收到原告转款为30万元，但其向原告出具的借条为50万元；且原告提交转款记录证实其中20万元通过赵雅转账给陈某妻子邸利红，证人陈某、耿某1证实被告所借50万元用于投资款项，陈某根据三人协商结果，按照50万元借款约定利息，按月向原告替被告垫付利息15000元。被告的辩称理由，未提交证据证实，本院不予采信。被告向原告所借款项应为50万元。被告曾在2015年9月30日、2016年2月4日分两次向原告转款各5万元，被告辩称该10万元系偿还原告本金，原告予以否认。被告未提供相应证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。按照民间借贷常识，在利息未足额支付之前，借款人所支付的款项应为借款利息。据此，被告所偿还10万元，应为偿还借款50万元的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。原被告约定月利率3%，未超过上述规定。因此，被告所支付的10万元仍应按照双方约定的利率计算。案外人陈某替被告垫付利息至2015年4月13日，故被告支付原告利息（100000元÷15000元/月=6.7个月）至2015年11月4日。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。原被告之间约定的利息超出上述法律规定，剩余利息应按年利率24%计算。被告代理人辩称，抵押合同未登记属无效合同。根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定：“当事人之间设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，被告何景志以其名下购买的商品房为所借款项向原告提供抵押担保并签订抵押借款合同，因该抵押未办理登记，致使抵押物权尚未设立，但双方签订的抵押借款合同成立并有效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十五条、第一百八十七条的规定，判决如下：被告何景志于本判决生效后十日内偿还原告高嵩借款本金50万元及利息（利息按年利率24%计算，自2015年11月4日起至判决执行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告何景志负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是，1、被上诉人是否履行了案涉借条项下款项的出借义务，（1）2014年8月6日张月兰向何景志转款30万元与案涉借条有无关联性，（2）2014年8月7日赵雅向陈某妻子邸利红转款20万元与案涉借条有无关联性；2、上诉人与被上诉人之间是否约定了借款利息；3、2015年9月30日、2015年2月4日上诉人向被上诉人转款5万元、5万元系偿还的借款本金还是利息。2014年8月6日张月兰向何景志转款为30万元、2014年8月7日赵雅向陈某妻子邸利红转款20万元与上诉人向被上诉人出具的借条数额50万元相吻合；其次，证人陈某、耿某1证实上诉人所借50万元用于投资款项，陈某根据三人协商结果，按照50万元借款约定利息，按月替上诉人向被上诉人支付利息15000元。再者，上诉人对收到张月兰30万元的事由负做出合理解释的义务，但未做合理解释。据此，应当认定，被上诉人履行了案涉借条项下款项的出借义务。2014年8月6日，上诉人何景志向被上诉人高嵩出具的《借条》列明“月利率按3%计算”，故上诉人称，案涉借款未约定利息，无事实依据。上诉人曾在2015年9月30日、2016年2月4日分两次向被上诉人转款各5万元，称该10万元系偿还被上诉人本金，被上诉人予以否认。其一、上诉人未提供相应证据证实该10万元系偿还的本金。其二、自2015年4月13日至2015年9月30日、自2015年9月30日至2016年2月4日按2014年8月6日《借条》列明的“月利率按3%计算”，应付利息均高于5万元，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三)主债务。”的规定，在利息未足额支付之前，借款人所支付的款项应为借款利息。据此，应当认定，上诉人所偿还10万元系偿还借款50万元的利息。因上诉人何景志的上诉理由不成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费按原判执行，二审诉讼费8800元，由上诉人何景志负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘彦林审 判 员 于 英审 判 员 孙丽娜二〇一八年六月二十七日代书记员 刘召芬