浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第356号
上诉人（原审原告）：宁波蜜蜂浙安汽车俱乐部有限公司。
法定代表人：胡译匀。
委托代理人：周锦惠。
委托代理人：张晓锋。
被上诉人（原审被告）：宁波鄞州农村合作银行。
法定代表人：陈耀芳。
委托代理人：周信良。
委托代理人：陈勇。
上诉人宁波蜜蜂浙安汽车俱乐部有限公司（以下简称浙安公司）为与被上诉人宁波鄞州农村合作银行（以下简称鄞州银行）委托合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞商初字第944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月2日立案受理后，依法组成合议庭于2013年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人浙安公司的委托代理人周锦惠、张晓锋，被上诉人鄞州银行的委托代理人周信良、陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：胡译匀（浙安公司法定代表人）原系浙江浙安机动车驾驶员俱乐部有限公司宁波分公司代表人，该公司于2012年7月30日注销。浙江浙安机动车驾驶员俱乐部有限公司宁波分公司原与鄞州银行存在拓展蜜蜂贷记卡业务关系。2008年2月28日，浙安公司与鄞州银行签订《蜜蜂贷记卡业务委托拓展协议》（以下简称拓展协议）一份，约定鄞州银行授权浙安公司在宁波及舟山区域内、200000000元的授信总额度内拓展蜜蜂贷记卡业务；鄞州银行同意将拓展蜜蜂贷记卡产生的收入（包括利息、滞纳金）以一定比例返还浙安公司，即首年为20%、次年为17.50%、第三年为15%。返还部分首先抵冲浙安公司需要缴纳的保证金，即返还到浙安公司在鄞州银行处开立的保证金账户内，当保证金账户余额达到协议规定额度后，超出部分可调整至浙安公司在鄞州银行处开立的存款账户；鄞州银行按照浙安公司蜜蜂贷记卡拓展数量，以每卡50元的发卡手续费计付给浙安公司；浙安公司为其拓展的蜜蜂贷记卡客户提供担保业务，允许浙安公司按照其提供担保的授信额度向客户一次性收取不高于授信额度0.5%的保证费用；浙安公司须向鄞州银行缴纳风险保证金，保证金起步金额为2500000元，合同签署时缴纳1000000元，其余部分在2008年5月1日前全部缴纳；浙安公司及其法定代表人、股东对所拓展的蜜蜂贷记卡客户承担连带保证责任，保证范围为透支本金、利息、滞纳金、手续费以及实现债权的费用，浙安公司承诺对所发生的风险透支承担先于偿还责任；如浙安公司所拓展蜜蜂贷记卡客户，透支自免息到期日起4个月（含）未还，由浙安公司承担先于偿还责任，即鄞州银行首先从浙安公司的风险准备金中扣除，不足部分则从浙安公司所缴纳的风险保证金中扣除，扣减后仍不足部分及扣减后浙安公司应缴纳风险准备金和风险保证金与协议规定额度的差额部分，浙安公司应在鄞州银行通知后3个工作日内向鄞州银行缴纳和补足，同时鄞州银行将对该客户所欠银行债务通过相关法律文书授权浙安公司追偿；保证责任的解除为协议期满后一年，浙安公司法定代表人愿意在协议期间及协议期满后一年内与浙安公司共同对鄞州银行的损失承担连带责任；鄞州银行未履行本协议中约定的义务给浙安公司造成损失应对所造成的损失承担赔偿责任；鄞州银行未按照协议规定向浙安公司支付代理业务收益的除应按规定向浙安公司支付应付费用外，还应向浙安公司支付未付金额日万分之三的滞纳金；本协议终止或解除后，鄞州银行自协议终止或解除之日起停止向浙安公司支付任何收益分配及相关费用，浙安公司原拓展的客户资源归鄞州银行所有，属鄞州银行商业机密，浙安公司不得自行使用或转让给其他单位；本协议终止或解除后，浙安公司所拓展的蜜蜂贷记卡业务一年内未发生逾期，鄞州银行返还浙安公司保证金余额；本协议的有效期限为协议生效之日起三年等。
经几次商谈，浙安公司与鄞州银行于2011年6月3日签订《蜜蜂贷记卡委外拓展终止协议》（以下简称终止协议）一份，鄞州银行为甲方、浙安公司为乙方，约定：“第一条：原协议（2008年3月21日签订的《蜜蜂贷记卡业务委托拓展协议》和2009年8月7日签订的《蜜蜂贷记卡委托拓展补充协议》（以下简称补充协议）约定的双方权利义务履行至2011年3月底；第二条：在乙方办理完毕下述手续后，甲乙双方对原协议进行清算。1.乙方与各其分公司签署关于蜜蜂贷记卡相关业务所发生的债权债务和保证金纠纷由乙方与各其分公司自行处理并保证与甲方无涉的协议；2.乙方归还下列主要关系人（胡译匀、段凤洲、段涵篮等八人）的蜜蜂贷记卡的透支款。清算方式：乙方已缴纳的信用卡风险透支赔偿金共计捌佰贰拾贰万柒仟壹佰贰拾柒元肆角柒分（8227127.47元），扣除甲方已发放给乙方的手续费壹佰贰拾贰万肆仟壹佰叁拾叁元壹角伍分（1224133.15元），甲方退还乙方陆佰伍拾柒万元，余款不再退还。甲方在签约后凭乙方收据退还应退款项；……；第六条：原协议的签订及履行双方均无异议，并根据本终止协议进行清算。双方不得以任何其他理由对上述协议的履行及清算提出本协议外的其他要求，如乙方提出其他要求或违反后协议义务的，甲方仍有权根据原协议向乙方追究所有应承担的责任”等。2011年6月3日、6月9日、7月1日，鄞州银行分三次支付了浙安公司上述协议约定的款项计6570000元。
浙安公司于2012年8月31日以拓展协议、终止协议均系不公平协议为由向原审法院起诉，请求判令：1.鄞州银行支付因其未同时授权浙安公司追偿致浙安公司代理业务收益损失11868377.47元及赔偿金2154110.50元（自2011年1月1日起按日万分之三暂计算至2012年8月30日止），小计14022488元；2.鄞州银行支付浙安公司代理业务收益1938989.97元及赔偿金351926.68元（自2011年1月1日起按日万分之三暂计算至2012年8月30日止），小计2290916.65元；3.鄞州银行返还浙安公司2007年5月至2008年3月20日期间的赔偿款999173.39元及利息166029.70元（自2008年8月26日起按年利率4.14%暂计算至2012年8月30日止），小计1165203元；4.鄞州银行返还浙安公司风险保证金1657127.47元及利息114341.70元（自2011年1月1日起按年利率4.14%暂计算至2012年8月30日止），小计1771469元；5.鄞州银行返还浙安公司已收回的案外人王维镇、黄军华透支款264000元及损失费91179元（其中王维镇透支款自2010年1月1日起按日万分之三暂计算至2012年8月30日止，黄军华透支款自2009年2月17日起按日万分之三暂计算至2012年8月30日止），小计355179元；6.鄞州银行支付浙安公司信用卡手续费（每张50元）107500元及赔偿金31282.50元（自2010年1月1日起按日万分之三暂计算至2012年8月30日止），小计138782.50元；7.鄞州银行支付浙安公司擅自克扣的代理收益74276.90元及赔偿金19386元（自2010年4月11日起按日万分之三暂计算至2012年8月30日止），小计93663元；8.鄞州银行赔偿浙安公司重复扣抵先于偿还的透支款1145000元及利息损失47441元（自2009年1月1日起按年利率4.14%暂计算至2009年12月31日止）；9.鄞州银行赔偿浙安公司2500000元保证金的利息损失314030.70元；10.鄞州银行支付浙安公司实现高振海、应华元等的透支款费用和已执行款计86174元；11.按规定比例，鄞州银行支付浙安公司自2012年9月1日起按上述标准计算的第1、2、3、4、5、6、7项诉讼请求的利息（赔偿金）至判决生效之日止。
鄞州银行在原审中答辩称：浙安公司与鄞州银行签订的拓展协议、终止协议均合法有效，本案所涉的双方之间的权利义务已清算完毕，且鄞州银行已按约履行，浙安公司的诉讼请求及事实理由均不能成立，请求驳回浙安公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案的争议焦点主要在于：1.拓展协议、终止协议是否违反公平原则；2.浙安公司与鄞州银行之间的权利义务是否已按终止协议清算完毕。
关于争议焦点1，该院认为：浙安公司的法定代表人胡译匀系原浙江浙安机动车驾驶员俱乐部有限公司宁波分公司的代表人，而浙江浙安机动车驾驶员俱乐部有限公司宁波分公司曾在浙安公司与鄞州银行签订拓展协议之前就与鄞州银行就蜜蜂贷记卡拓展业务进行过合作，故胡译匀应对蜜蜂贷记卡拓展业务的前景、风险、收益等已有较为全面的了解。在此背景下，浙安公司的法定代表人胡译匀亲自与鄞州银行所签署的拓展协议内容应是双方当事人的真实意思表示，同时，终止协议第六条也明确载明“原协议的签订及履行双方均无异议”。浙安公司提供的录音资料基本发生在终止协议签订前，恰恰也证明了双方在协议履行及协议终止过程中曾有过多次的沟通及商谈，终止协议正是在此基础上，由浙安公司的法定代表人胡译匀亲自与鄞州银行签署，故亦是双方当事人的真实意思表示。同时，无论是拓展协议，还是终止协议，均不违反法律、行政法规效力性强制性规定，也不存在导致合同无效的其他情形，应为合法有效，双方当事人均应按约全面履行各自的合同义务。浙安公司称上述两协议均系极不公平的协议，与事实不符，难以采信。
关于争议焦点2，该院认为：由于终止协议载有“原协议解约条件”字样，故从形式上看终止协议似乎是附有生效条件的协议，但从实质上审查，终止协议中规定的条款是对原协议解除后双方之间权利义务的约定，并不符合附条件的民事法律行为的构成要件，也就是说终止协议不仅已经生效，而且双方已根据该协议确定的清算方式清算完毕，同时鄞州银行也按照该协议履行了清算后的付款义务，否则没有必要在该协议中约定“双方不得以任何其他理由对上述协议的履行及清算提出本协议外的其他要求”。至于“如乙方提出其他要求或违反后协议义务的，甲方仍有权根据原协议向乙方追究所有应承担的责任”应理解为鄞州银行所享有的权利，也即如果浙安公司提出其他要求，鄞州银行有权根据原协议追究浙安公司的责任，现浙安公司虽然提出了终止协议约定以外的要求，但鄞州银行并未在本案中要求追究浙安公司的责任，不予审理。
综上，该院认为，鄞州银行委托浙安公司拓展蜜蜂贷记卡，双方之间形成了委托法律关系，但双方之间的委托法律关系已根据终止协议而终止，双方基于拓展协议所形成的权利义务也已按照终止协议的约定清算完毕，且鄞州银行已经履行了该协议所约定的付款义务。按照拓展协议约定，该协议终止或解除后，浙安公司原拓展的客户资源归鄞州银行所有，相关持卡人的透支款的追偿权应由鄞州银行享有和行使，故现浙安公司的诉讼请求均于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十一条第一款第（二）项、第九十三条第一款之规定，原审法院于2013年2月16日作出如下判决：驳回浙安公司的诉讼请求。案件受理费143227元，由浙安公司负担。
浙安公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：根据中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局于2009年4月发布的《关于加强银行卡安全管理、预防和打击银行卡犯罪的通知》及中国人民银行办公厅于2009年8月发布的贯彻落实《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局关于加强银行卡安全管理、预防打击银行卡犯罪的通知》的相关规定，发卡机构不得将信用卡发卡营销业务外包，只能采取柜台营销或自建营销队伍的方式进行信用卡营销。而浙安公司并非鄞州银行自建的营销队伍，不得经营信用卡的发卡业务。故拓展协议及以拓展协议为前提的终止协议因违反上述法律的强制性规定而无效。鄞州银行应返还浙安公司保证金及风险准备金。同时，鄞州银行系专业金融机构，应知晓上述强制性规定，故对涉案合同的无效存在重大过错，依法应赔偿浙安公司因此所造成的损失，即赔偿浙安公司可依据拓展协议取得的手续费、提成收益等损失。即使拓展协议有效，因该协议条款系鄞州银行提供，属于格式条款，该协议中的担保条款即浙安公司对贷记卡客户承担连带保证责任，且对发生风险透支本金等费用承担先行偿还责任，显然免除了鄞州银行的责任及相应商业风险，加重浙安公司的责任，亦属于无效条款。浙安公司无须承担相应保证责任，鄞州银行应返还浙安公司先于偿还的部分款项。另外，如果拓展协议及终止协议合法有效，鄞州银行也应授权浙安公司就其先于偿还的费用享有向客户追偿的权利，该权利系法定权利。综上，原审法院事实认定有误，适用法律不当，请求二审法院依法改判，支持浙安公司的下列诉讼请求：1.鄞州银行赔偿其因未同时授权浙安公司追偿致使浙安公司的损失费11868377.47元（包括先行偿还王维镇、黄军华、高振海、应华元透支款项）；2.鄞州银行支付代理业务收益1938989.97元；3.鄞州银行返还2007年5月至2008年3月20日期间的赔偿款999173.39元；4.鄞州银行返还风险保证金1657127.47元；5.鄞州银行支付信用卡手续费107500元；6.鄞州银行支付擅自克扣代理收益74276.90元；7.鄞州银行返还保证金利息损失314030.70元（按照本金2500000元计算）。上述款项合计为16959475.90元。
鄞州银行答辩称：浙安公司在二审时变更诉讼请求，称拓展协议、终止协议无效，已经违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于变更诉讼请求应在举证期限内提出的规定，二审法院应不予审理。且从浙安公司要求鄞州银行按拓展协议支付代理业务收益、手续费、授权向客户追偿、返还保证金的行为来看，其实质已确认拓展协议有效。拓展协议、终止协议系双方当事人的真实意思表示，双方当事人亦一直按上述协议履行各自的义务，应认定合法有效。拓展协议中的担保条款系双方充分协商后制定的，不是鄞州银行为重复使用而预先制定，并非格式条款。终止协议中明确约定，在鄞州银行作出重大让步的情况下，浙安公司放弃要求鄞州银行授予其追偿权的权利。事实上，至终止协议签订之日，浙安公司应先于偿还的客户透支本金等费用已达到21440000元，浙安公司与鄞州银行在磋商过程中，鄞州银行同意浙安公司先于偿还上述费用的情况下，授予浙安公司追偿权，但是浙安公司最终还是选择放弃追偿权以免除其先于偿还拓展协议约定费用的责任。故拓展协议、终止协议不仅合法有效，也未违反公平原则。现鄞州银行已经按照终止协议约定的清算方式返还浙安公司相应款项，浙安公司无权再向鄞州银行主张任何权利。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，判决公正，应予以维持。
二审中，浙安公司向本院提供了浙安公司章程两份，拟证明浙安公司与鄞州银行之间系两个独立的民事主体，浙安公司并非鄞州银行自建的营销队伍，鄞州银行将信用卡发卡业务外包给浙安公司的行为已违反相关法律规定，应属无效的事实。鄞州银行庭审质证后认为浙安公司两份公司章程的落款时间为2011年3月16日，而拓展协议、终止协议的签订日期均早于上述章程的形成时间，尚不能证明浙安公司欲证明的内容。本院认为，虽然浙安公司确实并非鄞州银行自建的营销队伍，但因中国人民银行等四部委作出的相关规定并非效力性强制性规定，故并不能以鄞州银行委托浙安公司发售贷记卡的行为违反上述规定为由认定无效，本院对该证据不予认定。鄞州银行向本院提供了补充协议一份，拟证明鄞州银行已按相关规定对拓展协议进行规范，拓展协议已经符合中国人民银行等部门作出的相关规定的要求。浙安公司庭审质证后认为，补充协议的内容与拓展协议基本相一致，并未作出实质性的变更，且从鄞州银行对拓展协议进行规范的行为分析，鄞州银行明知委托其他单位发卡的行为是被禁止的，反而可进一步证实涉案协议无效的事实。本院认为，虽然补充协议对拓展协议的内容进行了部分变更和补充，但是在无相关权威机构确认拓展协议、补充协议已符合银行内部规定的情况下，尚不能以此判定拓展协议已经符合中国人民银行等四部委联合发布的规定，本院不予认定。
本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为一、鄞州银行与浙安公司于2008年2月28日签订的拓展协议、2011年6月3日签订的终止协议是否有效，鄞州银行是否应赔偿浙安公司损失11868377.47元，支付代理费业务收益1938989.97元，返还保证金1657127.47元，支付手续费107500元，支付克扣的代理业务收益74276.90元，赔偿保证金利息损失314030.70元；二、拓展协议的效力是否及于双方签订拓展协议之前发生的业务往来，鄞州银行是否应返还浙安公司2007年5月至2008年3月期间的赔偿款999173.39元。
关于争议焦点一，本院认为，首先，鄞州银行与浙安公司于2008年2月28日签订的拓展协议、于2011年6月3日签订的终止协议系双方当事人真实意思表示，也未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦未损害国家利益和社会公共利益，合法有效。虽然终止协议中载明拓展协议的解约条件，但从解约条件内容分析，其实质系拓展协议解除后，双方当事人须各自履行的义务，故浙安公司是否按终止协议履行了其约定义务并不影响拓展协议已被双方当事人约定解除的事实，拓展协议约定的权利义务因合同约定解除而终止。终止协议不仅明确拓展协议及补充协议的权利义务履行至2011年3月底，且约定了拓展协议的清算方式，双方当事人应按终止协议约定的清算方式履行各自的义务，现鄞州银行已按约向浙安公司退还了相应款项6570000元，浙安公司已无权要求鄞州银行按拓展协议约定支付相应款项；其次，拓展协议中载明的担保条款并非是鄞州银行为重复使用而预先拟定，未与浙安公司协商的情况下即在订立合同时提供的条款类型，不属于格式条款。浙安公司称上述条款系格式条款，且因存在免除鄞州银行责任，加重浙安公司责任，并排除浙安公司主要权利的情形而无效的理由不充分，本院难以支持。在终止协议签订之前，鄞州银行要求浙安公司按拓展协议约定对拓展客户的透支本金、利息、滞纳金等费用承担连带保证责任并无不当；最后，虽然终止协议中未明确约定浙安公司放弃要求鄞州银行授予其对客户追偿权的权利，但因浙安公司按拓展协议约定对其拓展客户的透支本金、利息、滞纳金等费用承担连带保证责任，而至终止协议签订时，浙安公司仅承担了部分保证责任，而未承担部分的保证责任鄞州银行已予以免除，且浙安公司在履行拓展协议时所拓展客户的透支本金、利息、滞纳金数额仍在不断增加之中，即浙安公司所须承担的保证责任仍在不断加重，故鄞州银行称浙安公司以免除其未承担的保证责任为条件放弃要求鄞州银行授予其对客户追偿权的权利理由充分，本院予以采信。终止协议中约定的浙安公司不得以任何形式以鄞州银行名义向客户收取相关费用应包含浙安公司放弃要求鄞州银行授予其对客户追偿权权利的意思表示。故浙安公司要求鄞州银行赔偿损失11868377.47元，支付代理费业务收益1938989.97元，返还保证金1657127.47元，支付手续费107500元，支付克扣的代理业务收益74276.90元，赔偿保证金利息损失314030.70元证据不足，理由不充分，本院难以支持。
关于争议焦点二，本院认为，虽然2007年5月至2008年2月28日，浙安公司与鄞州银行之间未签订相应的委托合同，但在上述期间，鄞州银行按一定比例向浙安公司支付委托费用及手续费，浙安公司亦对该时期拓展客户的透支本金、利息、滞纳金等费用承担连带保证责任，双方的履约方式基本与拓展协议的约定相一致，且浙安公司提供的浙安公司卡收入及手续费汇总清单、浙安公司历年账务情况说明中均包含了双方2008年2月28日之前的业务情况，故鄞州银行称拓展协议的效力及于双方协议签订之前发生的业务往来理由充分，本院予以采信。而终止协议中所清算的业务当然包含该时期的业务往来，故浙安公司现无权要求鄞州银行返还该时期其所支付的赔偿款999173.39元。综上，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费143227元，由上诉人宁波蜜蜂浙安汽车俱乐部有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文君
审 判 员 徐梦梦
审 判 员 毛 姣
二〇一三年六月七日
代书记员 鲁 超