四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第548号
上诉人（原审被告）四川华建路桥集团有限公司，住所地：四川省成都市二环路西一段15号。
法定代表人覃本云，总经理。
委托代理人侯晓华，四川中玉律师事务所律师。
委托代理人侯义国，男，汉族，生于1965年5月18日，四川省旺苍县人，住四川省旺苍县。
被上诉人（原审原告）何国方，男，汉族，生于1964年12月26日，四川省旺苍县人，住四川省旺苍县。
委托代理人许开均，广元市旺苍县治城法律服务所法律工作者。
上诉人四川华建路桥集团有限公司（以下简称华建路桥公司）因与被上诉人何国方建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省旺苍县人民法院（2015）旺苍民初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人侯晓华、侯义国和被上诉人的委托代理人许开均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：旺苍县“普龙公路”系灾后重建亚行紧急贷款项目，为24公里水泥混凝土道路，由被告华建路桥公司中标修建，合同协议书约定投标文件价款为合同组成部分，侯义国为普龙路项目部副经理。2011年3月，侯义国将K0-K2段分包给原告何国方，包括打硬岩、砌堡坎、建涵洞、进行路面挖填方、最后打水泥路面。2011年5月1日，原告何国方正式组织工人进场施工作业，8月15日完成K0-K2段的路基土石方、挡土墙及涵洞大部分工程。其间，因洪涝灾害，原告施工建设的部分工程被洪水冲毁，原告何国方对水毁部分工程进行了修复。后因双方发生纠纷等原因，原告何国方未继续施工。2012年2月11日，原告何国方与侯义国就何国方所做工程量进行结算，并形成普龙路K0-K2段工程量结算表，结算表载明原告何国方所完成的路基土石方为3030立方米、挡土墙为1650.94立方米、涵洞为70.70立方米，但无结算单价。2012年6月，原告何国方向本院提起诉讼。因对原告何国方完成的工程量存在分歧，同年10月9日，在本院的主持下，双方对涵洞工程量进行现场勘验，经原告何国方与侯义国共同确认了涵洞施工的工程量。因该路段未经工程竣工验收，原告何国方于2012年10月24日撤回起诉。
2014年9月，旺苍县交通运输局对普龙路水毁工程进行了统计，其中涉及K0-K2段做如下损失统计：水毁塌方工程量330立方米，单价3.71元；水毁砂砾石垫层底基层工程量1750平方米，单价28.61元；水毁水泥稳定碎石基层工程量656.50平方米，单价21.28元（原告何国方认可不是自己所完成）；山体滑坡排险40个工计1712.40元。2014年12月，原告何国方再次起诉，要求被告华建路桥公司支付拖欠的工程款及质保金577500元。庭审中，原、被告对路基土石方3030立方米计19100.97元及涵洞工程价款34632.04元均予以认可，但对浆砌片块石挡土墙的计算单价及原告何国方完成的水毁工程量双方存在分歧。原告何国方认为应按投标文件每立方米327.36元，而被告华建路桥公司则认为应按分项计价标准单价187.80元。被告华建路桥公司投标文件第200章路基“浆砌片块石挡土墙”计算价格标准为每立方米327.36元。原告何国方同意应缴纳的税款按总工程价款的7.8%计算，被告华建路桥公司同意按该标准扣减。至2012年1月，被告华建路桥公司已代原告何国方支付工程款511461元。
原审法院认为：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。侯义国作为被告华建路桥公司项目部副经理，在负责被告华建路桥公司承建的“普龙公路”建设工程项目过程中将该工程K0-K2段分包给原告何国方进行施工建设，属于履行职务的行为，应由被告华建路桥公司承担民事责任。原告何国方不具有该工程项目的施工资质，其建设工程分包协议违反国家法律禁止性规定，属于无效合同。合同虽无效，但对原告何国方因履行合同所完成的工程量，经已验收为合格，被告华建路桥公司作为分包人仍应支付工程价款并退还保证金，但被告华建路桥公司已代原告何国方支付的工程款应予扣减。路基价款为19100.97元及涵洞价款为34632.04元，原、被告无争议，本院对该两项工程价款予以认可。双方争议的主要是对浆砌片块石挡土墙的结算单价和原告何国方完成的水毁工程量及其价款。对该挡土墙的计算单价，因双方没有合同约定，只能按投标文件路基“浆砌片块石挡土墙”单价每立方米327.36元计算，挡土墙总工程量为1650.94立方米，其价款为540451.72元，被告华建路桥公司提出的按分项工程预算表确定单价计算的理由不能成立。水毁工程量中，被告华建路桥公司虽否认水毁砂砾石垫层底基层不是原告何国方所完成，但没有提供证据证实，其主张不予支付；原告何国方承认水泥稳定碎石基层工程量不是其完成，本院予以确认，故原告何国方所完成的水毁工程量及其价款应为：水毁塌方工程量330立方米×单价3.71元计1224.30元、水毁砂砾石垫层底基层1750平方米×28.61元计50067.50元、山体滑坡排险40个工计1712.40元，共计53004.20元。以上原告何国方完成的普龙公路施工工程量价款为647188.93元。被告华建路桥公司已代原告何国方支付的工程款511461元中，原告何国方否认杜发现、杜发生所领取的10000元，其余款项未作否认，杜发现、杜发生作为原告何国方的劳务人员，其领取工程款项，应在被告华建路桥公司支付给原告何国方的工程款中扣减。综上，被告华建路桥公司应支付原告何国方工程款135727.93元、退还保证金200000元，共计335727.93元。建设工程施工人按照国家税务政策规定缴纳应纳税款是其法定义务，故被告华建路桥公司要求扣减原告何国方所完成工程价款中应缴纳的税款的理由成立，其标准按双方认可的工程价款的7.8%计算。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条之规定，判决：一、被告四川华建路桥集团有限公司应支付原告何国方工程欠款及退还保证金共计335727.93元；二、被告何国方给付被告四川华建路桥集团有限公司应缴纳的税款50480.74元；三、上述一、二项品迭后，被告四川华建路桥集团有限公司还应向原告何国方支付285247.19元，限被告四川华建路桥集团有限公司在判决书生效之日起十日内付；案件受理费9575元，由原告何国方负担4000元，被告四川华建路桥集团有限公司负担5575元。
上诉人四川华建路桥集团有限公司请求变更原判第一项，判令上诉人向被上诉人支付工程款及退还保证金共计39572.51元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。其主要上诉理由为：1、一审对浆砌片石挡土墙的计算单价认定错误，多认定工程价款230405.22元。涉案工程投标价款采用不均衡报价，即合同总价款不变的情况下，各个项目的报价不一定按照真实成本报价，只要总价款不超标即可；并且投标价包含有机械设备费用、安全施工费用、管理费用、税费等多项费用，并不是单项工程的成本费用。而分项价格是按照国家法定工程计价标准为依据编制的价格，是真实单项工程价款的反映。何国方实际是部分工程劳务施工，根本没有独立完成整个项目工程。何国方完成的部分零星劳务结算价款不按照分项价格计算而按照总投标价款计算，严重不符合实际情况，实际上是取代了上诉人的工程主体地位，占有损害了上诉人的利益，应予纠正。上诉人与其他人也签订有部分相同情况的劳务合同，价款也与分项价款相近，如果按一审判决，既不符合商业惯例，同时也显失公平。2、原判对部分工程量的认定错误，多认定工程价款65750.20元。何国方并没有进行以下工程：①水毁砂砾石垫层底基层1750立方米；②水毁水泥稳定碎石基层656.50立方米；③山体滑坡排险40个工。原判对该部分事实认定错误，该部分工程量是上诉人完成的。
被上诉人何国方辩称：1、华建路桥公司认为浆砌片石挡土墙的计算单价错误，缺乏法律依据。本案系包工、包料的工程，并非仅包人工工资，水泥、河沙、石料均系何国方出资购买，故应当采用投标文件“浆砌片块石挡土墙”单价每立方米327.36元进行核算。2、K0-K2三次水毁工程中，除水毁水泥稳定碎石基层部分非何国方完成、原判对此已进行了确认外，其余水毁工程均系何国方施工完成并支付人工工资，上诉人应当支付工程款。综上所述，原判事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，故请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人华建公司提交以下证据：
1、税票，用以证明普龙公路总工程结算后按7.2%的税率向国家交纳税款，挡土墙单价327.36元中还应包括税款及其他费用。
被上诉人何国方对税票的质证意见：对该份证据的真实性无异议，但与本案的关联性有异议，税务发票仅能证明上诉人就工程向国家交纳了税款，不能达到上诉人的证明目的，且被上诉人所做的工程已按7.8%的税率扣减了应纳税的部分。
2、旺苍县农村公路建设管理办公室出具的证明，证明内容为“亚行工程：旺苍县普龙路NT07标项目，路基防护工程7.5#砂浆砌挡墙，计量按照投标清单综合单价予以计量支付（注：挡墙基础砌方均包含在该综合单价内，不另行计量，只计墙身）。”
被上诉人何国方对该证明的质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
3、申请工程造价师谭永全（工作单位：广元市交通建设工程造价管理站，资格证书编号：甲级1251010038号）出庭释明。谭永全就本案涉及挡土墙单价计算方式的专业问题向法庭陈述：
细目号
细目名称
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单位
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数量
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单价
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合价
209-1
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浆砌片块石挡土墙
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m3
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11535.870
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327.36
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3776382
-a
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M7.5砂浆砌MU30片石挡土墙
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m3
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11535.870
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250.90
|
2894350
-b
|
M7.5砂浆砌MU30片石基础
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m3
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2570.700
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209.62
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538870
-c
|
挖基坑土方
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m3
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10065.170
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19.81
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199391
-d
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挖基坑石方
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m3
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2513.270
|
57.20
|
143759
在投标文件工程量清单第200章路基表上显示：
由以上清单可知，浆砌片块石挡土墙不能以327.36元/m3作为单价计价依据，只能以a和b的子目单价作为计价依据。因合价3776382元，基本包括了a、b、c、d的费用，但合价所对应的挡墙工程数量为11535.870m3，只是墙身的数量，而未包括基础的数量。
浆砌片块石挡土墙的正确计价方式有两种：在挖基坑土方和挖基坑石方费用另计情况下：挡土墙的合价应为a与b的合计之和3433220元，数量为a与b的数量之和14106.57m3，则挡土墙的单价为243.38元/m3。在挖基坑土方和挖基坑石方费用不另计情况下，基础开挖所发生的费用平摊在挡土墙基础和墙身中。
被上诉人何国方对谭永全的解释质证意见为：解释内容中209-1总价就是abcd的合价，在不能区分具体工程量时，总工程量即209-1的观点予以认可。
本院认证：被上诉人对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性无异议，对证据1税票的证明目的提出异议，因税票仅能客观反映交税情况，故对证据1、2予以采信，证据1中单价包括其它费用的举证目的不予采信。证据3涉及两部分证明内容：投标清单计价标准判断和正确计价方式，因投标清单挡土墙的综合单价包含墙身、基础及基础开挖费用，结算价格采用投标清单综合单价、墙身计量的标准，与证据3中正确计价方式并不矛盾，且证据2已证明实际结算价格按投标清单综合单价结算，故对正确计价方式的表述部分予以采信，对于以合价除以墙身与基础数量之和判断综合单价正确与否的倒推过程及其结论，与事实不符，本院不予采信。
经本院二审审理与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查明：1、涉案工程挡土墙最终审计结算价格按照投标清单综合单价327.36元/m3确定，该综合单价中已包含挡土墙基础的价款，故挡土墙基础砌方不另行计量，挡土墙按墙身计量。
2、双方对于挡土墙工程量1650.94m3无异议，但对于该工程量中是否包括有挡土墙基础计量陈述不一致，被上诉人何国方认为1650.94m3仅为挡土墙墙身的工程量，而上诉人华建路桥公司认为1650.94m3包括了墙身和基础的全部工程量。上诉人华建路桥公司对于1650.94m3挡土墙中包含有挡土墙基础计量的陈述未提供证据佐证。
3、挡土墙的挖基坑土方和挖基坑石方费用是否另计，双方陈述不一致。被上诉人陈述费用未另计，一并包含于挡土墙的综合计价中。上诉人认为挖基坑土方和石方的工程量已计入路基土石方中，故属于费用另计，但对该陈述未提供证据佐证。
4、工程量清单说明中第4条明确，除非合同另有规定，工程量清单中有标价的单价和总额价包括了劳务、材料、机械、质检、安装、缺陷修复、管理、保险、税费、利润等费用及相应责任和风险。被上诉人何国方完成工程过程中不仅提供劳务，还提供了材料和机械作业，并支付相关费用。
5、2011年7月5日至7月7日期间，涉案工程区域遭遇特大暴雨，被上诉人施工段内出现山体滑坡的严重险情，被上诉人何国方作为应急预案小组成员负责一工段应急抢险。
本院认为：本案在二审中的争议焦点：一是涉案挡土墙的单价计算标准，二是水毁工程中砂砾石垫层基底及山体滑坡排险是否由被上诉人完成。
关于挡土墙的单价计算标准。第一，根据双方的陈述，并结合专家证人的解释，挡土墙价格计算方式有两种：一种是挖基坑土方和挖基坑石方费用另计，则挡土墙价格仅为墙身与基础的合价之和；另一种是挖基坑土方和挖基坑石方费用不另计，则挖方费用平摊入墙身和基础，挡土墙价格综合计算。本案运用哪种方式计算挡土墙价格，首先取决于挖方费用是否另计，由主张费用另计的一方承担举证责任。上诉人陈述挖基坑土方和石方的工程量已计入路基土石方中属费用另计，但未能提供证据佐证，本院不予采信，故挡土墙价格按挖基坑土方、石方费用不另计的方式，综合计算墙身和基础的价格。第二，关于墙身和基础的综合价格，涉及工程量的确认。双方在一审、二审中对于挡土墙工程量为1650.94立方米并无异议，但对于该工程量仅为墙身量还是包括墙身和基础计量陈述不一致，对此，应由主张工程量中还包含基础计量的一方承担举证责任，而上诉人认为1650.94立方米还包含K0-K2段的基础计量，亦未对该陈述提供证据佐证，故上诉人承担举证不能的法律责任，本院据此确认1650.94立方米为墙身计量。涉案工程最终审计结算价格按照投标清单综合单价确定，并按墙身量作为计量依据，未对基础另行计量。故被上诉人完成的标段比照投标清单综合单价计算亦符合工程实际结算情况。第三，被上诉人独立完成K0-K2段的工程施工作业，除提供劳务外，还提供材料和机械设备，故工程价款应按综合单价计算，上诉人认为仅应按劳务成本结算劳务费用的观点，本院不予采纳。上诉人关于涉案工程投标价款采用不均衡报价，在合同总价不变的情况下，各项目不一定按真实成本报价的观点，缺乏法律依据，本院不予采信。因此，对于挡土墙的单价，双方无合同约定的计价标准，原判比照投标清单综合单价计算，并无不当。
关于水毁工程中砂砾石垫层基底及山体滑坡排险的施工主体，依据证据优势原则并结合案件实际情况，本院确认为被上诉人何国方。理由是：第一，被上诉人施工期间施工段内因洪灾发生山体滑坡，被上诉人何国方作为应急预案小组成员负责一工段应急抢险，上诉人在灾情发生后向业主单位、监理单位呈请的报告明确记载这一客观事实；第二，水毁施工段本属于被上诉人承包范围，上诉人否认水毁工程系实际施工人完成，但不能提交水毁工程实际施工作业的有效证据；第三，毁损工程是被上诉人在险情发生之前施工完成的，洪灾发生在被上诉人施工期间，在上诉人不能提交水毁工程系他人完成的有效证据的情况下，被上诉人修复水毁工程继续施工作业更符合常理。
综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5742元，由上诉人四川华建路桥集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘顺波
审 判 员 张 明
代理审判员 郁华冰
二〇一六年六月三日
书 记 员 曾梦佳