浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍诸刑初字第73号
公诉机关诸暨市人民检察院。
被告人冯某甲，原系诸暨市店口镇湖西村村民委员会主任，住诸暨市。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪于2013年10月17日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月15日被逮捕，同年12月30日转取保候审。
辩护人寿奇光、徐浩杰，浙江靖光律师事务所律师。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2013）1481号起诉书指控被告人冯某甲及冯富江犯非法倒卖土地使用权罪，于2013年12月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员何梁出庭支持公诉，被告人冯某甲及冯富江和辩护人寿奇光到庭参加诉讼。庭审后，因冯富江下落不明，本院于2014年7月15日依法裁定对其中止审理。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控，2009年，被告人冯某甲在担任诸暨市店口镇湖西村村民委员会主任期间，与冯富江商谋，支付2万元好处费后，让该村无房户陈某申请宅基地，实际归被告人冯某甲所有。2010年期间，冯富江在陈某申请的宅基地旁占据一块土地当做宅基地。2013年8月，被告人冯某甲及冯富江将上述2个地块以总价130万元卖给该村冯某乙。
2008年，被告人冯某甲以同样方式通过该村无房户周某甲申请宅基地，实际归其所有。2013年4月1日，被告人冯某甲将该土地及地上房屋以100万元的价格卖给该村周某乙。
为证明上述指控，公诉机关提供了相应证据，认为被告人冯某甲及冯富江以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，其中被告人冯某甲属于情节特别严重，冯富江属于情节严重，均应当以非法倒卖土地使用权罪追究刑事责任，部分系共同犯罪，提请本院分别依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款之规定处罚。
被告人冯某甲对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。
辩护人寿奇光提出的辩护意见是，1、被告人冯某甲犯罪主观恶性不深，其法制意识淡薄，不明知其行为构成犯罪；2、公诉机关指控的第二节事实不应当作为非法倒卖土地的金额认定，被告人冯某甲建成房屋后转让给周某乙，而不是光土地，从民法的相关规定分析，我国目前法律允许同村村民之间就农村房屋正常流转。指控的第一节事实，二被告人从冯某乙处收到的79万元钱应当扣除打桩等土建成本24万元；3、从客观方面分析，被告人冯某甲倒卖土地手段一般，没有造成严重社会后果；4、被告人冯某甲认罪悔罪态度较好，能如实交代犯罪事实；5、被告人冯某甲系初犯，具有一定的偶然性，平时遵纪守法，多年担任村干部，为村做了大量工作，被评为优秀村主任等，当地政府也请求对其从轻判处。综上请求对被告人冯某甲从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2009年，被告人冯某甲在担任诸暨市店口镇湖西村村民委员会主任期间，在其已有宅基地的情况下，为谋取私利，与另一已有宅基地的冯富江商谋，由冯富江帮忙出面，联系该村无房户陈某，支付2万元好处费后，让陈某申请宅基地，实际归被告人冯某甲所有。2010年期间，被告人冯某甲利用职务便利，又让冯富江在陈某申请的宅基地旁占据一块土地当做冯富江的宅基地。其中，陈某申请的宅基地在2011年4月获得批准。2012年，随着土地价格上升，被告人冯某甲及冯富江决定将上述2个地块予以出售获利。期间，两人在上述地块的申请及打桩等费用总计支出24万元左右。2013年8月，被告人冯某甲及冯富江将上述2个地块以总价130万元卖给该村冯某乙。其中，冯某乙支付给陈某的相关补偿费用为21万元，已实际支付给被告人冯某甲及冯富江为79万元。
2013年10月17日，被告人冯某甲及冯富江被传唤归案。
审理中，被告人冯某甲向本院退缴人民币61.5万元。
另查明，2008年，被告人冯某甲以同样方式通过该村无房户周某甲申请宅基地，实际归其所有。2010年5月，宅基地申请获得批准，之后开始建造房屋。被告人冯某甲在宅基地审批及房屋建造中总计支出43万元左右。2013年4月，被告人冯某甲将该土地及地上房屋以100万元的价格卖给该村周某乙，扣除尚需支付村里的房屋建造费实际收取85万元。
上述事实，有侦查机关依法收集，由检察院机关提交，并经法庭质证、认证的证人冯某乙、陈某、周某甲、周某乙、曾某、冯某丙、冯某丁、张某均的证言、农村私人建房用地呈报表、诸暨市村经济合作社收款专用发票、税收通用完税证、转让协议书、收据、协议书、农村房屋转让合同、现金缴款单、银行转帐资料、土地登记审批表、宅基地图纸、归案情况说明、户籍证明、缴款发票、被告人冯某甲及冯富江的供述等证据予以证实。
本院认为，被告人冯某甲伙同冯富江以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪，系共同犯罪，依法应当追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于起诉书指控被告人冯某甲以周某甲名义申请宅基地并转让给周某乙的行为定性，从查明的事实看，被告人冯某甲在取得宅基地之后开始建造房屋，而后将房屋连同宅基地一并转让给周某乙，其倒卖土地的主观故意不明显，对该节事实不宜以非法倒卖土地使用权罪定罪处罚，公诉机关指控不当，本院不予支持。被告人冯某甲归案后能如实供述罪行，并退缴非法所得，对其予以从轻处罚；根据其犯罪事实、情节和悔罪表现，依法予以适用缓刑。辩护人提出的辩护意见酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冯某甲犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）；
二、违法所得五十五万元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈小荣
审 判 员 钱 跃
人民陪审员 石 璐
二〇一四年九月十五日
书 记 员 赵学旦
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十八条：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪的情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。