山西省方山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋1128刑初78号
公诉机关山西省方山县人民检察院。
被告人冯xx，男，汉族。因涉嫌玩忽职守罪，2016年8月23日经方山县人民检察院决定被取保候审。
辩护人韩xx，山西轩明律师事务所律师。
方山县人民检察院以方检刑诉（2016）69号起诉书指控被告人冯xx犯玩忽职守罪,于2016年9月30日向我院提起公诉。我院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。方山县人民检察院指派检察员刘文平、张缠平出庭支持公诉，被告人冯xx及其辩护人韩xx到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议、院审判委员会讨论现已审理终结。
公诉机关指控：2007年8月至2012年5月被告人冯xx任方山县xx局xx所（以下简称xx所）所长期间，未按国家《土地管理法》、《矿产资源法》和xx部《xx执法监察巡查工作规范》以及方山县xx局（以下简称县xx局）《矿山企业实测监管制度》等监管规范、制度规定，对方山县xx矿业有限公司（以下简称xx公司）的非法占地建矿行为和非法越界开采行为未进行严格的监管、巡查、处罚。
xx公司2007年建厂，未经xx管理部门审批，先后私自非法占用xx村、新房村集体土地29.25亩（其中耕地8.4亩，非耕地）用于矿区建设。从2007年至2011年间，xx所及县xx局对xx公司的上述非法占地建矿行为先后五次共罚款25.1万元。2011年3月18日才作出了正式的行政处罚决定书，之后并未采取有力措施依法强制拆除xx公司非法占用土地上的建筑物和其它设施。
2010年7月间，xx公司井下越界非法开采矿产品1394.45吨，非法所得人民币25.1万元。2010年9月13日，xx所及县xx局作出了“责令退回本矿区范围内开采、在越界处打永久性密闭、没收非法所得25.1万元、并处20%的罚款的行政处罚决定。
2012年3月，被告人冯xx在参与县xx局组织的对全县2011年度矿产资源检查工作中，在明知xx公司未按县xx局2011年3月18日的行政处罚决定自行拆除非法占用土地上的建筑物和其它设施、恢复土地原状的情况下，在对xx公司检查验收联签表中由xx所负责的“是否存在违法占地、是否处理”一栏内签字，为该企业顺利通过了2012年度复工复产验收检查及恢复生产创造了条件。
被告人冯xx在担任县xx局xx所所长期间，未能认真履行监管职责，对xx公司的非法占用土地和越界开采犯罪行为监管不力，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。请依法判处。
公诉机关提供了年度检查签字表等证据。
被告人冯xx辩称：我在执法过程中确实对xx矿业进行过排查，按规定履行了相应的职责。我个人认为对该企业已经处罚完毕，所以在年检表上签了字。复产验收历年来都是安监部门负责。我的行为是否构成犯罪，我确实不懂。
辩护人韩xx的辩护意见是：
（一）被告人冯xx对于xx公司地面矿区违规建设一事，依法履行了其工作职能范围的相关程序，进行了处罚，最后又制发了行政处罚决定书，并向人民法院申请强制执行。所以不存在未采取有力措施的行为。
（二）2010年7月xx公司井下越界，被告人所在的xx所及县xx局已经依据法律做出了行政处罚决定，罚款及时到位，符合法律规定，主客观上不存在玩忽职守的构成要件。
（三）企业复工依据安监部门组织的复工复产验收为前提，被告人并没有在复工复产验收表上签字。被告人只在年检表上签了字。其签字栏检验内容是“是否存在违法占地，是否处理”，因已经进行了处罚，符合表格栏中所说的实际情况，故被告人签字确认该项可以通过检验。安监部门历年组织复工复产验收的时间与xx局组织年检的时间或前或后，并不一致，故被告人在年检表上签字是对企业年检的事务性程序检验，与企业复工复产没有直接因果关系。
综上,被告人及所在单位，在人员少、工作量大、没有井下越界检查资质的情况下，通过委托有资质的勘测主体勘测后，对xx公司的井下越界及地上非法占地建矿行为已经依法作了处罚，其罚款已缴纳，其应拆除部分已申请人民法院强制执行，而且根据xx部（2009）127号11条巡查规定主要职责对无证开采矿产行为进行检查处罚，被告人在工作职责范围内没有给国家造成损失、没有行政不作为。另外根据xx资发（2014）117号《xx违法行为查处工作规程》规定xx人员已经按照规定履行相应查处职责的不得以玩忽职守、渎职追究责任。故被告人不构成玩忽职守罪。
辩护人韩xx提供了县xx局、吕梁市xx局、山西省xx厅分别向上级机关请示的三个文件：1、2016年9月28日方山县xx局《关于明确合法矿山井下开采巡查和违法行为发现职责的请示》；2、2016年9月30日吕梁市xx局向山西省xx厅递交的《关于明确矿山井下开采巡查和违法行为发现职责的请示》【吕xx资字（2016）279号）；3、2016年10月18日山西省xx厅向xx部递交的《关于明确合法矿山井下越界开采违法行为发现职责的请示》【晋xx资发（2016）276号。上述三个请示一致认为：因xx部门并不具备井下监管、发现井下越界开采违法行为的能力，故合法矿山企业井下越界开采的发现职责不在xx主管部门。
经审理查明：
2005年1月，xx公司取得采矿权，2007年开始建厂。在未经xx管理部门审批的情况下，xx公司先后非法占用方山县大武镇高家沟村、新房村集体土地29.25亩（其中耕地8.4亩）用于矿区建设。从2007年至2011年间，时任xx所所长的被告人冯xx及县xx局对xx公司的上述非法占地建矿行为先后进行了五次罚款，金额合计30.12万元（2007年2.6万元、2008年6.02万元、2010年10万元、2011年11.5万元）。于2011年3月18日才制作方xx罚字(2011)第17号《行政处罚决定书》，于当年4月7日制作了方xx资（移）字（2011）17号《强制执行申请书》。但最终没有依法强制拆除xx公司非法占用土地上的建筑物，更没有恢复土地原状。
方山县xx局关于对矿产资源开发利用年度检查工作的通知中规定：采矿权人有受到xx主管部门处罚未履行到位等情形的，确定为年检不合格，年检合格后方可延续采矿权。2012年3月，被告人冯xx在参加县xx局组织的对矿山企业2011年度矿产资源检查工作中，在明知xx公司未按县xx局方xx资（罚）字（2011）第17号行政处罚决定拆除非法占用土地上的建筑物和其它设施、恢复土地原状的情况下，在对xx公司检查验收联签表中由xx所负责的“是否存在违法占地、是否处理”一栏内签字，为该企业顺利通过检验创造了条件。
2015年8月，山西地科勘察有限公司通过实地勘测，作出了《xx公司越界开采陶瓷土矿（铝土矿）造成资源破坏价值勘测核算报告》，报告载明：越界开采区域在该矿区东北部和东南部，越界开采时间在2013年6月至2014年12月，其中矿权空白区采出量为3571吨、破坏量（因非法开采造成以后无法开发利用的矿产资源量、巷道外扩20米计算）为113757吨，在聚星公司矿区内采出量为8851吨、破坏量为270658吨。坑口单价（不含税）每吨260元。铝土矿资源破坏量为384415吨，破坏价值为9995万元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人冯xx的任免文件，身份证明，方山县xx局职责分工文件、基层中心所岗位目标责任制、执法监察实施细则、执法监察分工情况说明，以及相关法律规定、巡查规范、制度，xx公司采掘工程平面图，县xx局关于开展矿产资源开发利用的年度检查工作通知、检查签字表，县xx局对xx公司的行政处罚决定书及调查笔录、罚款收据、强制执行申请书，关于同意xx矿业有限公司恢复生产的通知、xx矿业复产复建验收表、验收审批表等书证；2、证人证言；3、被告人供述、辩解及讯问时的同步录音录像；4、核算报告。
本院认为：被告人冯xx在履职中发现xx公司有地面违法占地行为，从2007年至2011年间进行了多次罚款，尽到了一定的职责。作为一个采矿企业，适当占用部分土地是行使其采矿权必不可少的，但本案非法占用了29.25亩土地，数量非常大，理应及时查处。被告人冯xx发现xx公司违法占地后未能及时采取有效措施进行监管，直到2011年3月18日才作出《行政处罚决定书》。可见其处罚不及时，处罚力度不够。在申请强制拆除时流于形式，并未跟踪执法，使违法建筑及违法状态持续存在，其执法不彻底，致使29.25亩土地被非法侵占。在对该企业的年度检验时，被告人冯xx明知该企业违法行为未彻底处理的情况下不负责任地在年检表中签字，使该企业通过了该方面年检，其具有不认真履行工作职责的行为。由于被告人冯xx执法不力，致使29.25亩的土地被xx公司一直不法侵占，其失职行为与损害结果之间存在直接的因果关系。之后，被告人冯xx在对xx公司年度检验时不负责任地签字通过了该方面的检验，致使违法状态存在的企业能够一直生产下去，出现了后续的巨大损失，其行为与损失的发生有一定的因果关系。被告人冯xx不认真履行工作职责，造成了严重后果，其行为构成玩忽职守罪。
辩方关于被告人冯xx对xx公司违法占地已作出处理符合年检要求的意见与行政处罚不及时、不彻底的事实明显不符，故其该方面的辩护意见不予采纳。
因采矿权人审批地上用地客观上比较困难，加之后续的损失是其他人员监管不力及他人故意犯罪所致，被告人冯xx玩忽职守行为对损害结果的出现所起作用较小。综合全案考虑，被告人冯xx的行为对危害结果出现的作用不大，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。为了打击犯罪，维护正常的管理秩序，根据被告人冯xx的行为、对危害结果发生所起作用，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条及第三十七条之规定，判决如下：
被告人冯xx犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十日内通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的递交上诉状及副本两份。
审 判 长 刘泉葆
审 判 员 薛小平
人民陪审员 李景凤
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 张小勤