北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1648号
原告上海海行国际旅行社有限公司，住所地上海市杨浦区中山北二路1121号301D室。
法定代表人吕秋，执行董事。
委托代理人孙佳健，男，1983年3月17日出生，上海中北知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人金荣，上海钧正律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人惠博。
第三人胡锦鸿，男，1963年8月30日出生，广西壮族自治区桂林市象山区文明路*号*单元*楼*号。
委托代理人孟悦，男，1984年7月18日出生，北京法信知识产权代理有限公司商标代理人。
原告上海海行国际旅行社有限公司（简称海行旅行社）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月27日作出的商评字[2015]第13876号关于第5421368号“美胜”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月27日受理后，依法组成合议庭，并通知本案的利害关系人胡锦鸿作为第三人参加诉讼，于2015年5月21日公开开庭审理本案。原告海行旅行社的委托代理人金荣，第三人胡锦鸿的委托代理人孟悦到庭参加诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对胡锦鸿就第5421368号“美胜”商标（简称复审商标）提出的撤销复审请求而作出的。该决定认为：本案的焦点问题为复审商标在2009年9月29日至2012年9月28日期间是否进行了有效的商业使用。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，胡锦鸿在商标局提交的商标使用许可合同、报价函、网络搜索结果、国际域名证书等证据，均指向胡锦鸿对复审商标在指定的观光旅游等服务上进行了宣传和使用，可以认定复审商标在指定期间内进行了公开、真实、有效的商业使用。
依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：复审商标予以维持。
原告海行旅行社诉称：一、被告据以作出撤销被诉决定的证据未给原告进行交换质证，剥夺了原告的程序权利，系程序违法。二、复审商标在2009年9月29日至2012年9月28日期间未进行真实有效的商业使用，被告据以作出被诉决定的证据也不能证明复审商标在指定服务项上的使用，被诉决定认定事实错误。复审商标的真实使用应是将复审商标公开地、真实地使用在诸项旅游服务的商业活动中，没有任何证据证明第三人向相关公众真实提供了旅游服务且在商业活动中将复审商标用以表明服务来源，不能证明复审商标在三年期间是真实使用的。第三人提交的设计网站的证据不具有证明力。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉决定的认定。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院予以维持。
第三人胡锦鸿述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，同意被诉决定的认定。
本院经审理查明：
2006年6月15日，第三人向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册复审商标，该商标核定使用在国际分类第39类的旅行社（不包括预订旅馆）、旅行陪伴、旅客陪同、安排游艇旅行、观光旅游、安排游览、旅游安排、旅行座位预订、旅行预订、旅游预订服务上。商标专用期限自2009年9月14日至2019年9月13日止。
2012年9月29日，商标局受理了原告以连续三年停止使用为由针对复审商标提出的撤销申请。在商标局审查过程中，第三人向商标局提交如下证据：顶级国际域名证书、聘用人员经济责任合同、桂林市互联网备案、桂林阳朔国际旅行社加强网络安全的通知、商标许可使用合同、主机托管合同、公证书、报价函、人民法院判决书。
商标局经审查于2013年12月10日作出撤201206621号决定。该决定认为：第三人向商标局提交了其在2009年9月29日至2012年9月28日期间内使用复审商标的证据材料。商标局经审查认为，第三人提供的商标使用证据无效。原告申请撤销复审商标的理由成立。根据《商标法》第四十四条第（四）项及《商标法实施条例》第三十九条的规定，商标局决定撤销复审商标。
第三人不服撤201206621号决定，于2014年1月16日向商标评审委员会提出复审申请。商标评审阶段，被告于2014年8月25日作出《商标评审案件答辩通知书》，载明：第三人对商标局决定不服申请复审，被告依法予以受理并按照法律规定随本通知寄送申请材料（副本）一份。2014年11月28日，被告作出《商标评审案件证据交换通知书》，载明：第三人提出商标评审申请，被告依法予以受理并向原告发出答辩通知，现将原告的答辩材料（副本）与本通知一并寄送第三人。2014年11月21日，原告作出《撤销注册商标复审答辩书》，载明：原告于2014年11月14日领取1429期《商标公告
----送达公告》中的商标评审案件答辩通知书及相关文件。针对11月14日领取的材料，原告不需要补充答辩材料。
2015年1月27日，被告作出被诉决定。被诉决定载明：第三人未向被告提交复审商标的使用证据，被告提取了第三人在商标局撤销三年不使用阶段提交的使用证据。
本案审理中，原告向本院提交（2013）闵民三（知）初字第169号案件于2013年6月19日、2013年10月16日开庭的两份庭审笔录，用以证明第三人提交的涉及网站的商标使用证据不具有证明效力，不能证明复审商标的使用。第三人向本院提交上海市闵行区人民法院（2012）闵民三（知）初字第425号民事判决书，用以证明复审商标的使用。该判决载明，胡锦鸿对其“美胜”注册商标的市场知晓度或知名度未提供证据加以证明，法院结合该商标的声誉、侵权行为性质等因素对经济损失数额作出认定。
本案庭审中，经当庭质证，被告向本院提交的证据中未有第三人在商标局审查中所交的关于商标使用的证据。被告提交的证据中关于第三人于2014年1月16日所交证据目录中证据名称仅有“申请人身份证”一项。原告表示，其在商标评审程序中收到第三人提交的复审申请书副本等材料，但没有收到关于商标使用的实质性证据。第三人表示，其在商标评审程序中未向被告提交新的商标使用证据。
以上事实，有被诉决定、申请商标的商标档案、撤201206621号决定、当事人在评审程序与诉讼程序中提交的证据及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
2014年11月1日修正、2015年5月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》（简称《行政诉讼法》）第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”
本案中，第三人在商标局对复审商标进行撤销三年不使用的审查期间，向商标局提交顶级国际域名证书等商标使用证据。商标局作出决定后，第三人向被告提出复审申请，第三人在商标评审程序中未向被告提交新的证据。被告鉴于第三人未向其提交复审商标的使用证据，故提取了第三人在商标局撤销三年不使用阶段提交的使用证据，并据此作出被诉决定。根据现有证据，无法证明被告就第三人提交的关于复审商标的使用证据向原告进行送达。
被告与第三人在本案中均未提交关于复审商标的使用证据，且仅以第三人提交的上海市闵行区人民法院（2012）闵民三（知）初字第425号民事判决书不能证明复审商标在指定期间进行了使用。依照法律规定，被告应在本案审理中于指定期间内向本院提交其作出行政行为即被诉决定所依据的证据，但直至本案开庭审理结束前被告仍未提交。按照法律规定，被告未提交复审商标的使用证据应视为其作出的被诉决定没有相应证据，故被诉决定作出的主要证据不足。因此，被告作出的被诉决定主要证据不足，本院不予支持。原告的诉讼理由部分成立，本院予以支持。
综上，被诉决定作出的主要证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第13876号关于第5421368号“美胜”商标撤销复审决定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就第三人胡锦鸿对第5421368号“美胜”商标所提出的撤销复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 江建中
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 梁 京
二〇一五年七月十七日
法官 助理 朱 江
书 记 员 雷 洋