广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂01民终788号
上诉人（一审被告）：黄燕霞，女，汉族，1974年8月20日出生，户籍所在地：广西藤县。
委托诉讼代理人：赖铭强，广西广合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张蕾，广西广合律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：广西鑫世达机械设备有限公司，住所地:南宁市白沙大道59号。
法定代表人：陈荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈志斌，广西天狮灵动律师事务所律师。
委托诉讼代理人：农美春，广西天狮灵动律师事务所实习律师。
上诉人黄燕霞因与被上诉人广西鑫世达机械设备有限公司（以下简称鑫世达公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院(2017)桂0105民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九的规定，通知双方当事人于2018年3月22日到庭进行询问，上诉人黄燕霞委托诉讼代理人赖铭强、张蕾，被上诉人鑫世达公司委托诉讼代理人陈志斌、农美春到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
黄燕霞上诉请求：一、判决撤销南宁市江南区人民法院作出的(2017)桂0105民初394号民事判决书第一、二、三项判决；二、本案一审、二审案件的受理费由鑫世达公司承担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律均有错误，应依法予以纠正。一、一审判决认定黄燕霞与鑫世达公司之间成立分期付款买卖合同关系是错误的。双方应为租赁关系。（一）、黄燕霞在签订《协议书》等协议时，真实意思是租赁机械设备，并未作出购买机械设备的意思表示。双方关系应回归到原本的租赁关系。1、《协议书》使用“租赁”“预付租金”、“剩余的未付租金”、“租金本息”等字眼；《协议书》、《融资租赁合同》、《产品购买合同》等黄燕霞都是承租方。故黄燕霞在签订《协议书》等协议时，真实意思是租赁机械设备。2、在《融资租赁合同》不成立时，鑫世达公司未按《协议书》第三条约定通知黄燕霞签订新的合同，黄燕霞从未自行表达出要签订买卖合同的意思表示。双方关系应回归到原本的租赁关系。（二）、在融资租赁合同不成立的前提下，因约定因条件未成就双方关系没有转化为买卖合同关系。1、双方没有签订新的买卖合同。按约定在《融资租赁合同》不成立时，鑫世达公司应按《协议书》第三条约定通知黄燕霞签订新的合同。但在本案中，在黄燕霞还不知道《融资租赁合同》不成立时，在鑫世达公司未按《协议书》第三条约定通知黄燕霞签订新的合同时，就已经把机械设备退回。故双方没有签订新的买卖合同。2、租赁关系转化买卖合同关系的时间约定不清、条款不明。《协议书》中未对《融资租赁合同》不成立就自动转化为买卖关系的时间段进行约定，双方无法判断《融资租赁合同》是否成立、何时不成立，因此无法判断租赁关系是否发生转化、何时转化。3、对转化的买卖合同的价款、单价等没有明确具体的约定。法律关系的变更，涉及重大的权利义务变更，没有明确的法律规定。4、《协议书》是格式合同。针对合同关系是否转化，双方对协议条款理解发生争议，应适用不利于提供方的解释规则。综上，一审判决认定黄燕霞与鑫世达公司之间成立分期付款买卖合同关系是错误的。双方应为租赁关系。二、双方成立的是租赁合同关系，已过诉讼时效。三、一审判决对损失的计算存在错误。一审判决对损失的计算是按分期付款买卖合同关系计算，黄燕霞认为是错误的。应按租赁关系计算。即便按分期付款买卖合同关系计算，也存在如下错误：第一，成本价应该以出卖价来计算。因为利息是付给第三方，融资租赁合同成立的第三方是融资方的，租赁合同不成立，融资方不存在，那么这个利息就不应该收。鑫世达公司只是出卖设备的，应该只收卖设备的钱。第二，对于保险费，一审的时候对方没有发票，没有实际支出，应抵使用费，咨询费用，保证金也应该抵使用费。第二，我们应该只支付使用费，应该从鑫世达公司，收回机械的当天为基准日，使用费使用多少天就按多少天计算。应该算出总的使用费，要扣除我们已经支付的首付，以及月租金，多还少补。第三，一审判决把未实际发生的所谓损失计入损失总额，违背公平原则。一审判决以协议约定的所有租期（已使用及未使用的日期）的租金总额来确定机械设备总价值，从而计算鑫世达公司的损失，即要求黄燕霞承担未实际使用租期的租金、折旧费用、巨大经营收益及利息等是不合理的。第四，计算鑫世达公司的所谓损失应考虑涉案机械设备本身的市场合理价值。从一审中鑫世达公司提交的证据可知，涉案两台挖掘机的原合同卖价为135万元（含税）、140万元（含税），共275万元。涉案挖掘机在协议签订时市场合理卖价是275万元，即便计算鑫世达公司的损失，也应参考标的物的真实价值。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依据查明的事实，支持黄燕霞的上诉请求。
鑫世达公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
鑫世达公司向一审法院起诉请求：一、黄燕霞赔偿鑫世达公司损失、支付首付款违约金、分期违约金、评估费、律师费合计1477453.34885元：1、黄燕霞赔偿鑫世达公司损失1179583.95元（首付本息+分期本息－首付已付款－分期已付款-
评估价＝损失）；2、暂计算至2016年9月18日，首付款违约金为32624.26785元，此后违约金每日按万分之五计至还清款项之日止；3、暂计算至2016年9月18日，分期款违约金为257245.131元，此后违约金每日按万分之五计至还清款项之日止；4、拖车费以实际发生为准；5、黄燕霞支付评估费4000元；6、黄燕霞支付律师费4000元；二、黄燕霞承担本案诉讼费用。
一审法院审理认定事实：2013年7月5日，鑫世达公司与黄燕霞签订一份《协议书》，主要约定：黄燕霞拟以融资租赁方式租赁鑫世达公司出卖给厦门海翼融资租赁有限公司的工程机械（名称：厦工挖掘机，台量：贰台，机型：XG836EL，机号:CXG00836CEL1C0247、CXG00836EEL1C0246）,并与鑫世达公司及厦门海翼融资租赁有限公司共同签订《产品购买合同》、《融资租赁合同》；被告黄燕霞因工程紧急需要，在上述两合同未最终成立或提供融资款前，在支付预付租金及相关费用合计30万元和明确首付欠款295305元情况下，急于提机使用，鑫世达公司与黄燕霞协议一致，订立本协议；黄燕霞提机后，无论《产品购买合同》、《融资租赁合同》是否成立生效，从提机后的次月起（即2013年8月），剩余未付租金252万元比照厦门海翼融资租赁有限公司年利率8.5%加计利息，由黄燕霞分48个月（自2013年8月20日至2017年7月20日止）按月等额支付给鑫世达公司标的物使用费，直至付清租金本息为止，每月付款额为62114元；若《融资租赁合同》成立，则黄燕霞自《融资租赁合同》成立之日起根据该合同的约定和厦门海翼融资租赁有限公司的要求，直接向厦门海翼融资租赁有限公司支付租金，此前黄燕霞向鑫世达公司支付的标的物使用费，转为黄燕霞向厦门海翼融资租赁有限公司支付融资租赁合同最后履行阶段的租金，由鑫世达公司在融资租赁合同最后履行阶段代为支付给厦门海翼融资租赁有限公司；若《融资租赁合同》不成立，则鑫世达公司与厦门海翼融资租赁有限公司签订的工程机械《产品购买合同》不生效，鑫世达公司、黄燕霞与厦门海翼融资租赁有限公司不发生融资租赁合同关系，黄燕霞将转而与鑫世达公司发生工程机械买卖合同关系，黄燕霞应在接到鑫世达公司通知后10日内到鑫世达公司处，比照鑫世达公司与厦门海翼融资租赁有限公司签订的工程机械《产品购销合同》、《融资租赁合同》等合同的约定和鑫世达公司签订新的合同；不能签订新的合同文件的，鑫世达公司与黄燕霞的合同关系为工程机械分期付款买卖合同关系，标的物的数量为工程机械《产品购买合同》、《融资租赁合同》约定的数量，价款为《融资租赁合同》约定的租赁成本价，首付款为《融资租赁合同》约定的预付租金，分期付款的期限、期次为《融资租赁合同》约定的租赁期限和租金支付期次，每月（期）分期付款金额为《融资租赁合同》约定的每期租金额（《融资租赁合同》未明确的，以本合同第一条约定的标的物使用费金额为准）；鑫世达公司自愿为黄燕霞支付租金提供连带责任保证，为此，黄燕霞支付鑫世达公司咨询服务费50400元；黄燕霞向鑫世达公司交纳履约保证金126000元，保证金由鑫世达公司收取存入厦门海翼融资租赁有限公司银行专户管理；因《融资租赁合同》不成立后，标的物所有权在黄燕霞未付清全部款项前，属于鑫世达公司；黄燕霞未按照合同约定付款，有逾期的，鑫世达公司有权在事先不通知黄燕霞的情况下将标的物拖回；鑫世达公司拖回机械后，黄燕霞应在15日内向鑫世达公司偿还债务，逾期鑫世达公司即无须征得黄燕霞同意就有权委托评估机构或自行对机械进行评估，以评估变卖机械，用变卖得款偿还黄燕霞所欠债务，变卖得款不足以清偿全部债务的，黄燕霞对剩余债务仍有清偿的义务；违反合同的约定，违约方除按合同约定支付逾期违约金外，还应赔偿守约方为催索债权产生的损失，含评估费和律师代理费。
鑫世达公司与黄燕霞签订一份《首付欠款协议书》，主要约定：根据鑫世达公司与黄燕霞签订的《协议书》约定：黄燕霞首次应付的款项包括：预付租金28万元、咨询服务费50400元、GPS系统管理费1万元、资信调查费14000元、保证金126000元、保险费114905元，合计595305元；由于黄燕霞资金短缺提机时不能付清以上款项，双方协商约定：黄燕霞于2013年7月5日提机时支付30万元，剩余款项295305元由黄燕霞向鑫世达公司借支，之后分期支付，黄燕霞自愿按月0.9%的比例向鑫世达公司支付资金暂用费；黄燕霞分期支付的期限为自2013年8月5日至2014年7月5日止，共12个月，每期款项于当月5日支付，第1期至第11期，每期还款数额为27000元，第12期还款数额为15295.95元，合计312295.95元；黄燕霞逾期付款属于违约行为，逾期期间违约的金额费率按月1.5%执行，黄燕霞需赔偿鑫世达公司因催索欠款所遭受的一切损失，包含律师代理费；黄燕霞逾期付款的，鑫世达公司有权在不事先通知黄燕霞的情况下，将本案设备拖回，有权要求黄燕霞提前清偿全部欠款本息及其他约定债务；鑫世达公司拖回机械后，黄燕霞应在15日内向鑫世达公司偿还债务，逾期鑫世达公司即无须征得黄燕霞同意就有权委托评估机构或自行对机械进行评估，以评估价变卖机械，用变卖得款偿还黄燕霞所欠债务。黄燕霞于2013年7月7日接收本案两台设备。黄燕霞分别于2014年11月24日、2014年12月4日将本案两台挖掘机交回鑫世达公司。鑫世达公司委托广西桂鑫诚资产评估有限公司对本案两台挖掘机进行资产评估，评估基准日为2014年12月4日，机型为XG836EL，机号为CXG00836CEE1C0246的厦工挖掘机评估价值为742500元，机型为XG836EL，机号为CXG00836CEL1C0247的厦工挖掘机评估价值为756000元。鑫世达公司支付本案两台挖掘机评估费合计4000元。黄燕霞于2013年7月4日至2014年6月3日期间向鑫世达公司支付首付款合计543000元、于2013年8月20日至2014年6月3日期间向鑫世达公司支付分期款合计372684元。
另查明，鑫世达公司聘请律师参加本案诉讼，支出律师代理费4000元。
一审法院认为：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。鑫世达公司与黄燕霞签订《协议书》、《首付欠款协议书》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，对双方当事人均具有约束力。《协议书》约定，黄燕霞未能与厦门海翼融资租赁有限公司成立融资租赁合同关系的，鑫世达公司与黄燕霞之间成立分期付款买卖合同关系，设备价款为租赁成本价，首付款为预付租金,分期付款的期限、期次为租赁期限和租金支付期次，分期金额以《协议书》第一条约定的标的物使用费金额为准。本案中，黄燕霞与厦门海翼融资租赁有限公司未签订融资租赁合同，根据上述《协议书》的约定，鑫世达公司与黄燕霞之间成立分期付款买卖合同关系，鑫世达公司依约向黄燕霞交付机械设备，黄燕霞应当按照《协议书》及《首付欠款协议书》的约定按期、足额支付货款。黄燕霞未能依约支付货款，构成违约，应当承担相应的民事责任。
关于黄燕霞抗辩鑫世达公司起诉已经超过诉讼时效的问题。黄燕霞认为其与鑫世达公司的合同关系已于2014年12月4日解除，鑫世达公司于2017年1月5日起诉已经超过诉讼时效。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外，由《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，明文规定。鑫世达公司与黄燕霞之间成立分期付款买卖合同关系，合同约定的最后一期分期款支付时间为2017年7月20日，鑫世达公司因黄燕霞逾期支付货款，于2017年1月5日向法院提起诉讼，要求黄燕霞赔偿损失，并未超过上述法律规定的诉讼时效，故对黄燕霞关于鑫世达公司起诉已超过诉讼时效的抗辩，不予采信。
关于鑫世达公司诉请黄燕霞赔偿损失的问题。取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院予以支持，由《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条第二款规定。出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予以支持。买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予以支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外，由同法第三十七条规定。鑫世达公司将本案设备收回之后，黄燕霞未在《协议书》约定的回赎期间清偿货款，鑫世达公司依据合同约定委托广西桂鑫诚资产评估有限公司对本案两台挖掘机进行评估，评估价值合计1498500元。黄燕霞对评估报告的真实性及评估基准日没有异议，但对评估价值有异议。经一审法院释明，黄燕霞对本案两台挖掘机不申请重新评估，故对广西桂鑫诚资产评估有限公司出具的评估报告予以确认，认定本案两台挖掘机在2014年12月4日的价值合计1498500元。鑫世达公司主张黄燕霞赔偿的损失为未清偿的设备价金与设备残值的差额，符合上述司法解释的规定，予以支持。黄燕霞主张其与厦门海翼融资租赁有限公司未成立融资租赁合同关系，黄燕霞向鑫世达公司支付的咨询服务费50400元应当抵充设备货款。一审法院认为，鑫世达公司收取该咨询服务费系基于其承诺为黄燕霞向厦门海翼融资租赁有限公司支付租金提供连带责任保证，但黄燕霞并未与厦门海翼融资租赁有限公司成立融资租赁合同关系，故对黄燕霞关于以咨询服务费50400元抵充设备货款的请求予以支持。此外，鑫世达公司与黄燕霞在《协议书》中约定的保证金系由鑫世达公司收取后存入厦门海翼融资租赁有限公司银行账户，因被告黄燕霞未与厦门海翼融资租赁有限公司成立融资租赁合同关系，该保证金126000元应当在黄燕霞应付款项中予以扣除。综上，黄燕霞应赔偿鑫世达公司损失1003183.95元（612295.95元－126000元＋2981472元－543000元－372684元－1498500元－50400元）。
关于鑫世达公司诉请黄燕霞支付首付款违约金、分期款违约金的问题。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，由《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，鑫世达公司与黄燕霞约定的分期款已按照年利率8.5%的标准加计利息，因黄燕霞逾期支付货款，其已分别于2014年11月24日、2014年12月4日将本案两台挖掘机交回鑫世达公司，故判决黄燕霞赔偿鑫世达公司损失1003183.95元已足以弥补鑫世达公司损失，鑫世达公司继续诉请燕霞支付首付款违约金、分期款违约金，不予支持。
关于鑫世达公司诉请黄燕霞支付评估费及律师代理费的问题。黄燕霞逾期支付合同约定的货款，构成违约，根据《协议书》及《首付欠款协议书》的约定，黄燕霞作为违约方应当负担评估费及律师代理费，故鑫世达公司诉请被燕霞支付评估费及律师代理费的诉讼请求，符合法律规定及合同约定，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条、第三十七条及《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决：一、黄燕霞赔偿鑫世达公司损失1003183.95元；二、黄燕霞支付鑫世达公司评估费4000元；三、黄燕霞赔偿鑫世达公司律师代理费4000元；四、驳回鑫世达公司关于要求黄燕霞支付首付款违约金、分期款违约金的诉讼请求。一审案件受理费18097元，由鑫世达公司负担5810元，由黄燕霞负担12287元。
本院二审期间，当事人对一审查明事实没有异议，也没有提交与案件事实有关联的新证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为：鑫世达公司与黄燕霞在《协议书》中约定：“……无论《产品购买合同》、《融资租赁合同》是否成立生效，从提机后的次月起（即2013年8月），剩余未付租金2520000元比照厦门海翼融资租赁有限公司年利率8.5%加计利息，由黄燕霞分48个月（自2013年8月20日至2017年7月20日止）按月等额支付给鑫世达公司标的物使用费，直至付清租金本息为止，每月付款额为62114元；……不能签订新的合同文件的，合同关系为工程机械分期付款买卖合同关系，……。”而双方在签订《首付欠款协议书》中则约定黄燕霞预付租金为280000元，所以，鑫世达公司交付黄燕霞两台挖掘机的价款应确定为2800000元。鉴于鑫世达公司将两台挖掘机交付黄燕霞后双方未能签订《产品购买合同》和《融资租赁合同》，依双方《协议书》约定，双方之间就两台挖掘机所产生的是分期付款买卖合同法律关系，黄燕霞应向鑫世达公司支付占用两台挖掘机价值部分期间使用费。
本案中，黄燕霞分别于2014年11月24日、2014年12月4日将两台挖掘机交回鑫世达公司后，鑫世达公司经委托广西桂鑫诚资产评估有限公司对两台挖掘机进行资产评估后的价值合计为1498500元。依双方约定并根据黄燕霞实际使用两台挖掘机期间已先后分别向鑫世达公司支付合计915684元，黄燕霞尚欠鑫世达公司两台挖掘机货款385816元（2800000元-1498500元-915684元），所以，黄燕霞应向鑫世达公司支付该货款及占用两台挖掘机期间使用费40992.95元（以385816元为基数，从2013年8月至2014年11月，按年利率8.5%计付）。
黄燕霞上诉称本案应为租赁关系，且已过诉讼时效。对此本院认为，本案事实已经表明，鑫世达公司与黄燕霞之间实际履行的法律关系为分期付款买卖合同关系，而双方合同约定的最后一期分期款支付时间为2017年7月20日，鑫世达公司于2017年1月5日向法院提起诉讼，并未超过法律对诉讼时效的规定。故黄燕霞该上诉理由不成立，本院不予采信。
黄燕霞上诉还称一审判决对损失的计算存在错误。本院认为，从案件的事实来看，一审判决黄燕霞向鑫世达公司支付的损失部分确有不当，对超出部分，本院予以纠正。
综上所述，黄燕霞的上诉请求理由成立部分，本院予以支持，上诉请求理由不成立部分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确部分，本院予以维持，适用法律错误部分，本院予以纠正。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持南宁市江南区人民法院(2017)桂0105民初394号民事判决第二、三、四项；
二、变更南宁市江南区人民法院(2017)桂0105民初394号民事判决第一项为上诉人黄燕霞向被上诉人广西鑫世达机械设备有限公司支付两台挖掘机货款385816元及使用费40992.95元。
一审案件受理费18097元，由上诉人黄燕霞负担4524.25，由被上诉人广西鑫世达机械设备有限公司负担13572.75元；二审案件受理费13900元（上诉人黄燕霞已预交），由上诉人黄燕霞负担3475元，由被上诉人广西鑫世达机械设备有限公司负担10425元。上诉人黄燕霞二审多预交的10425元，待由被上诉人广西鑫世达机械设备有限公司向本院交纳后，由本院退回上诉人黄燕霞。
本判决为终审判决。
审 判 长 仇彬彬
审 判 员 陈 健
代理审判员 于代亮
二〇一八年四月二十三日
书 记 员 李星达