江西省赣州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）赣中刑一终字第463号
原公诉机关江西省赣州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）邹春荣，务工。
委托代理人卢婷，江西××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱某甲，绰号“六某”，出生于江西省崇义县，务工。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年12月2日被取保候审，2015年11月9日被赣州经济技术开发区人民法院取保候审，同年11月25日经赣州经济技术开发区人民法院决定后被逮捕。
原审被告人朱某乙，出生于江西省崇义县，务工。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年7月17日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审，2015年11月9日被赣州经济技术开发区人民法院取保候审，同年11月25日经赣州经济技术开发区人民法院决定后被逮捕。
江西省赣州经济技术开发区人民法院审理赣州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人朱某甲、朱某乙犯寻衅滋事罪及附带民事诉讼一案，于2015年12月16日作出（2015）赣开刑初字第117号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人邹春荣、原审被告人朱某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，听取上诉人邹春荣及其委托代理人意见，讯问上诉人朱某甲、原审被告人朱某乙，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月7日凌晨，朱义武、李丹丹、“阿东”及被告人朱某乙、朱某甲在赣州经济技术开发区蟠龙镇杨坑村返迁房“老陈烧烤”夜宵摊吃宵夜，被害人杨某、邹春荣与温某、方某在邻桌吃宵夜。2时许，被告人朱某甲与朱某丙发生争吵并打架，杨某和邹春荣上前劝架，被告人朱某甲未听其劝，踢了邹春荣一脚，邹春荣和杨某则回到自己座位。随后，朱某丙、李某、温某和方某离开。回到座位后，因不满被踢，邹春荣与被告人朱某甲发生口角，被告人朱某乙则持啤酒瓶上前砸到邹春荣头部，双方遂打斗在一起。被告人朱某甲见状则打电话叫“老树”（音，身份不详）过来帮忙，几分钟后，“老树”带着数人（皆身份不详）持刀赶到，对邹春荣及杨某进行追砍。之后，被告人朱某乙、朱某甲及“老树”等人逃离现场。经鉴定，邹春荣、杨某损伤程度为轻伤二级。案发后，被告人朱某乙、朱某甲分别于2014年7月17日、12月2日到赣州市公安局开发区分局蟠龙派出所投案。被告人朱某甲赔偿了被害人杨某损失60000元，并取得其谅解。
附带民事诉讼原告人邹春荣在受伤后，被送往赣州三康医院住院治疗34天，后伤愈出院，出院时医生建议酌情半年左右拆除内固定。2015年1月29日，邹春荣再次入赣州三康医院住院治疗2天，行内固定取出术，以上共用去医疗费用19141.24元，在此期间，邹春荣还用去鉴定费用700元。
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表，报案笔录，抓获经过，谅解书，情况说明，医疗费用发票及收据及住院资料，现场勘验检查工作记录、现场方位示意图、现场照片，江西赣州司法鉴定中心赣虔司鉴中心（2014）（损伤）鉴字第74号司法鉴定意见书及补充说明，江西赣州司法鉴定中心赣虔司鉴中心（2014）（损伤）鉴字第73号司法鉴定意见书及补充说明，辨认笔录，证人陈某、袁某、温某、方某、朱某丙、李某、朱某丁、彭某的证言，被害人杨某、邹春荣的陈述，被告人朱某甲、朱某乙的供述等。
原审法院认为，被告人朱某甲、朱某乙随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣，其行为已经构成寻衅滋事罪。被告人朱某甲、朱某乙在共同犯罪的过程中作用相当，无主次之分，但相较而言，被告人朱某甲的作用大于被告人朱某乙。被告人朱某乙在案发后，能自动投案，归案后如实供述自己的全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人朱某甲在归案后能自愿认罪，能与被害人杨某达成赔偿协议，支付了全部赔偿款项，取得了被害人的书面谅解，可以酌情从轻处罚。被告人朱某甲虽然系自动投案，但朱某甲在归案后没有如实交代“老树”等共犯的基本情况，因此不能认定为自首。对附带民事诉讼原告人邹春荣要求被告人朱某甲、朱某乙赔偿损失的诉讼请求，予以支持。附带民事诉讼原告人邹春荣的合理损失为医疗费19141.24元，住院伙食补助费1080元（36天×30元），营养费1080元（36天×30元），护理费4212元（36天×117元／天），误工费4716元（36天×131元／天），鉴定费700元，交通费可以酌情按300元计算，以上共计31229.24元，上述赔偿费用由被告人朱某甲、朱某乙共同赔偿，二人负连带责任。附带民事诉讼原告人要求两被告人另外赔偿180天的误工费，未提交其另外有180天误工的证据，对该诉讼请求，不予支持；对附带民事诉讼原告人要求两被告人赔偿精神抚慰金的诉讼请求，不符合法律的规定，对该诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第一百零二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人朱某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；二、被告人朱某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；三、被告人朱某甲、朱某乙连带赔偿附带民事诉讼原告人邹春荣医疗费19141.24元，住院伙食补助费1080元，营养费1080元，护理费4212元，误工费4716元，鉴定费700元，交通费300元，以上共计31229.24元，上述款项限判决生效之日起三个月内付清；四、驳回附带民事诉讼原告人邹春荣的其他诉讼请求。
上诉人邹春荣上诉及其委托代理人提出，上诉人邹春荣的误工时间应该是住院36天加上出院后180天；上诉人邹春荣出具了证据证明其月工资为4500元，故其误工费计算标准应该是150元每天。综上，上诉人邹春荣的误工费用为（36＋180）天×150元／天，共计32400元。
上诉人朱某甲上诉提出，其并不知道“老树”等人的真实姓名等，不存在明知而拒不交代的情形，应该认定其是自首；原审判决认定其作用大于朱某乙明显不当；原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。
关于上诉人邹春荣上诉及其委托代理人提出，上诉人邹春荣的误工时间应该是住院36天加上出院后180天的问题。经查，原审法院按照住院时间36天计算上诉人邹春荣的误工时间，上诉人邹春荣及其委托代理人主张务工时间应再加上180天，但并没有提供邹春荣有180天务工时间的证据。综上，上诉人邹春荣及其委托代理人的该点意见，不能成立。
关于上诉人邹春荣上诉及其委托代理人提出，上诉人邹春荣出具了证据证明其月工资为4500元，故其误工费计算标准应该是150元每天的问题。经查，上诉人邹春荣向原审法院提交了“小林子物流轮胎店”出具的证明及“小林子物流轮胎店”的营业执照，证明其月工资为4500元，但并没有提供工资单、工资卡流水等相关证据予以佐证，证明效力不足，故原审判决按照职工平均工资标准计算并无不当。
关于上诉人朱某甲上诉提出，其并不知道“老树”等人的真实姓名等，不存在明知而拒不交代的情形，应该认定其是自首的问题。经查，上诉人朱某甲在公安机关供述，其打了电话给“老树”，后“老树”带人持西瓜刀追砍被害人。证人朱某丁的证言证实，案发当天其接到朱某甲的电话，朱某甲说叫了“矮子”、“胖子”还有“老白”三个人带了刀把隔壁桌的人砍了。二审时讯问原审被告人朱某乙，其供述朱某甲叫了“矮子”、“胖子”还有“老白”三个人打架，其是案发前一天晚上在游戏室通过朱某甲认识“矮子”、“胖子”、“老白”的。二审时讯问上诉人朱某甲，其供述其只认识“老树”，其他人都是“老树”叫来的。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯。上诉人朱某甲明知参与打架的还有“矮子”、“胖子”、“老白”，但其辩称只认识“老树”，故上诉人朱某甲没有如实供述所知的同案犯，依法不能认定自首。上诉人朱某甲的该点意见与查明的事实和法律规定不符，不能成立。
关于上诉人朱某甲上诉提出，原审判决认定其作用大于朱某乙明显不当的问题。经查，原审被告人朱某乙持啤酒瓶砸到邹春荣的头部，上诉人朱某甲打电话叫来“老树”等人，后“老树”等人持刀追砍邹春荣、杨某。经检查，上诉人邹春荣、杨某的损伤主要是被刀砍伤。综上，可以认定上诉人朱某甲纠集他人持刀追砍被害人，致二人轻伤二级，其作用明显大于原审被告人朱某乙。上诉人朱某甲的该点意见与查明的事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人朱某甲、原审被告人朱某乙随意殴打他人，致二人轻伤二级，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。上诉人朱某甲自愿认罪，与被害人杨某达成赔偿协议，支付了全部赔偿款项，并取得了谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人朱某乙在案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人朱某甲、原审被告人朱某乙的犯罪行为给上诉人邹春荣造成了经济损失，合法部分应予以赔偿。关于上诉人朱某甲上诉提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人朱某甲的犯罪事实、性质、情节、所起作用并综合考虑其上述从轻处罚情节等作出判决，量刑适当。上诉人朱某甲上诉要求再予从轻处罚，没有事实和法律依据，不能成立。上诉人邹春荣及其委托代理人的意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，民事部分处理妥当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 平
审 判 员 姜昊昂
代理审判员 肖昌明
二〇一六年二月二日
代理书记员 黄 璐
代理书记员 徐 敏