浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终487号
原公诉机关浙江省临安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘志峰，曾用名潘志锋，绰号小猫，男，1970年3月10日出生，汉族，浙江省临安市人，初中文化程度，农民，住临安市。因赌博于2015年6月29日被处行政拘留5日。因本案于2015年8月27日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕，2016年5月26日被取保候审。现在家。
辩护人王志建、陈明仁，浙江威亚律师事务所律师。
原审被告人金华根，男，1970年6月1日出生，汉族，浙江省临安市人，初中文化程度，农民，住临安市。因赌博于2006年11月21日被处罚款人民币200元。因本案于2015年7月29日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2016年7月28日被取保候审。现在家。
原审被告人胡展斌，男，1990年1月14日出生，汉族，浙江省临安市人，初中文化程度，农民，住临安市。因犯寻衅滋事罪于2007年11月12日被判处拘役五个月，因犯聚众斗殴罪于2010年12月15日被判处有期徒刑二年，2012年6月6日刑满释放；因赌博于2015年5月6日被处罚款人民币500元。因本案于2015年7月29日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2016年5月28日被取保候审。现在家。
原审被告人孟纪良，男，1977年4月1日出生，汉族，浙江省临安市人，初中文化程度，农民，住临安市。因赌博于2009年3月25日被处罚款人民币500元。因本案于2015年7月29日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2016年3月28日被取保候审。现在家。
原审被告人李政，男，1989年5月12日出生，汉族，浙江省临安市人，初中文化程度，无业，住临安市。因本案于2015年7月29日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，2016年3月28日被取保候审。现在家。
浙江省临安市人民法院审理浙江省临安市人民检察院指控原审被告人金华根、胡展斌、潘志峰、孟纪良、李政犯赌博罪一案，于2016年4月15日作出（2016）浙0185刑初112号刑事判决。原审被告人潘志峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员徐荣、代理检察员何轶琦出庭履行职务。上诉人潘志峰及其辩护人王志建、陈明仁、原审被告人金华根、胡展斌、孟纪良、李政到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，2015年6月至7月期间，被告人金华根、潘志峰、胡展斌、孟纪良、李政等人结伙或分别伙同他人在临安市於潜镇、潜川镇等地以赌“牌九”、“筒筒宝”等方式组织他人进行赌博。分别是：
1、2015年6月中下旬，被告人金华根、孟纪良在临安市於潜镇方元村、铜山村等地组织他人以赌“牌九”的方式聚众赌博10场，并由被告人胡展斌负责抽头,平均每场抽头约8000元，共计抽头约80000元。其中被告人金华根、胡展斌参与聚众赌博10场，被告人孟纪良参与聚众赌博6场。被告人金华根非法获利50000余元，被告人孟纪良非法获利近20000元，被告人胡展斌非法获利6000元。
2、2015年6月28日左右至6月底期间，被告人金华根、胡展斌在临安市於潜镇方元村、铜山村等地组织他人以赌“牌九”的方式聚众赌博3场，共计抽头8000余元。
3、2015年6月底的一天，被告人潘志峰、李政在临安市於潜镇绍鲁坑坞里康坞18号组织他人以赌“筒筒宝”的方式聚众赌博1场，共计抽头3000余元。
4、2015年7月初，被告人潘志峰、李政伙同金华根、胡展斌等人在临安市於潜镇南山村、绍鲁村、潜川镇牧亭村等地组织他人以赌“筒筒宝”的方式聚众赌博十余场，并由朱某（另案处理）负责抽头，刘某（另案处理）负责望风，李某、林某（均另案处理）负责接送，平均每场抽头5000余元，共计抽头50000余元。其中被告人潘志峰参与聚众赌博10余场，非法获利16000余元；被告人李政参与聚众赌博8场，非法获利12000余元；被告人金华根参与聚众赌博5场，被告人胡展斌参与聚众赌博4场，该二人共非法获利9000余元。
案发后，被告人李政于2015年7月29日向临安市公安局投案。
原判根据上述事实和法律规定，以赌博罪，分别判处被告人金华根有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元；判处被告人胡展斌有期徒刑十个月，并处罚金人民币9000元；判处被告人潘志峰有期徒刑九个月，并处罚金人民币9000元；判处被告人孟纪良有期徒刑八个月，并处罚金人民币9000元；判处被告人李政有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元；判令没收被告人金华根、胡展斌、潘志峰、孟纪良、李政的犯罪所得，上缴国库。
上诉人潘志峰提出其没有参与聚众赌博，请求改判无罪。
辩护人提出，原判认定潘志峰参与组织赌博的事实不清，指控证据不足，直接证据即李政的指认系孤证，其他皆系传来证据，无法形成完整的证据锁链，且关于赌博场地、场次、金额等方面的指认上存在矛盾；朱某、刘某、李某、陈某等人的证言不应采信。综上，原判指控潘志峰参与聚众赌博的犯罪事实不清、证据不足，无法排除李政借潘志峰名义多分抽头款的合理怀疑，应基于存疑有利于被告人的原则，作出有利于潘志峰的事实认定。
出庭检察员认为，一审判决认定的事实清楚、证据确实充分、案件诉讼程序合法、现有充分证据认定上诉人潘志峰有组织赌博的行为，建议驳回上诉人潘志峰的上诉，维持原判。
经二审审理查明，2015年6月至7月期间，被告人金华根、潘志峰、胡展斌、孟纪良、李政等人结伙或分别伙同他人在临安市於潜镇、潜川镇等地以赌“牌九”、“筒筒宝”等方式组织他人进行赌博。分别是：
1、2015年6月中下旬，被告人金华根、孟纪良在临安市於潜镇方元村、铜山村等地组织他人以赌“牌九”的方式聚众赌博10场，并由被告人胡展斌负责抽头,平均每场抽头约8000元，共计抽头约80000元。其中被告人金华根、胡展斌参与聚众赌博10场，被告人孟纪良参与聚众赌博6场。被告人金华根非法获利50000余元，被告人孟纪良非法获利近20000元，被告人胡展斌非法获利6000元。
2、2015年6月28日左右至6月底期间，被告人金华根、胡展斌在临安市於潜镇方元村、铜山村等地组织他人以赌“牌九”的方式聚众赌博3场，共计抽头8000余元。
3、2015年6月底的一天及7月初，被告人潘志峰、李政伙同金华根、胡展斌等人在临安市於潜镇绍鲁坑坞里康坞18号、临安市於潜镇南山村、绍鲁村、潜川镇牧亭村等地组织他人以赌“筒筒宝”的方式聚众赌博9场，并由朱某（另案处理）负责抽头，刘某（另案处理）负责望风，李某、林某（均另案处理）负责接送，平均每场抽头5000余元，共计抽头43000余元。其中被告人潘志峰参与聚众赌博9场，非法获利17800余元；被告人李政参与聚众赌博9场，非法获利13200余元；被告人金华根参与聚众赌博4场，被告人胡展斌参与聚众赌博4场，该二人共非法获利9000余元。
案发后，被告人李政于2015年7月29日向临安市公安局投案。
认定上述事实的证据，有证人朱某、胡某、刘某、李某、林某、陈某、孟某的证言,辨认笔录,刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书,归案经过、户籍证明等证据证实。原审被告人金华根、胡展斌、孟纪良、李政亦有供述在案，所供能够相互印证并与上述证据所反映的事实基本一致。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。
关于诉辩意见，经查，（一）原审被告人李政的供述证实2015年6月底的一天其和潘志峰拼股在於潜镇绍鲁村炕坞里那边开赌博场子，2015年7月初其和潘志峰、金华根拼股开赌博场子，原审被告人金华根、胡展斌、孟纪良的供述、负责赌场接送的林某证言及抽头的朱某、望风的刘某、参赌人员陶青山、包利群、陆松、黄代平等人的证言均证实上诉人潘志峰参与2015年6、7月份组织他人以“筒筒宝”方式聚众赌博，相关提供赌博场地的户主王成德、孟某、徐大华、杜国成等人证言亦与上述相关人员的辨认笔录能够相互印证，此外原审被告人李政的供述和证人朱某的证言相互印证，另证实李政有二次将赌场抽头获利的分赃款由朱某带给潘志峰；辩护人提出朱某、刘某、李某、陈某等人证言不应予以采信的意见，经审查，上述人员的证言均系公安机关依法取得，并与其他言词证据能够相互印证，可以予以采信；辩护人提出李政指认潘志峰拼股系借潘志峰名义多分抽头款的辩解，无证据印证，并非合理怀疑，本院不予采纳。综上，在案证据可以证实上诉人潘志峰参与组织聚众赌博，上诉人潘志峰及其辩护人请求改判无罪的意见，本院不予采纳。（二）关于潘志峰参与的赌博场次问题，原审被告人李政的供述称2015年7月初其和潘志峰、金华根等人拼股的赌博场次分下午场和晚上场，总共开了4天8场的样子，金华根只参与下午场，原审被告人金华根的供述称其和李政、潘志峰、胡展斌拼股开的赌博场次从七月初开始开了5天，其只参与了5场，原审被告人胡展斌的供述称其跟着金华根和潘志峰、李政拼股开的赌博场次每天是2场，其和金华根只参与下午场，其只参与了4天，证人朱某的证言称2015年6月底7月初的样子，李政和金华根、潘志峰合开赌博场子，让其帮忙抽头，总共开了5天，其中第一天开了一场，地点在於潜镇绍鲁村，接下去又开了4天，每天2场，共计开了9场，且上述人员还均证实潘志峰并不去赌场，故第五天的晚上场系如何组织无证据证实，从言词证据相互印证的部分只能认定上诉人潘志峰参与8场，原判认定的第四节赌博事实中潘志峰参与聚众赌博10余场不当，本院予以纠正。
本院认为，上诉人潘志峰、原审被告人金华根、胡展斌、孟纪良、李政以营利为目的，结伙或伙同他人聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。原判定罪及适用法律正确。原审被告人胡展斌系累犯，原审被告人李政系自首，原审被告人金华根、胡展斌、孟纪良归案后均能供述犯罪事实。原判对各被告人量刑适当。原审审判程序合法。对杭州市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）潘志峰之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一六年九月二十日
书 记 员 徐 华