河南省信阳�中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第2064号
上诉人（原审第三人）陈传伟，男，汉族，1969年11月29日生，住光山县。
委托代理人杨庆辉，河南紫弦律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）汪植好，男，汉族，1963年7月18日生，住光山县。
被上诉人（原审原告）刘家明，男，汉族，1951年11月26日生，住光山县。
委托代理人张瑞太，河南人天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴善旺，男，汉族，1979年2月22日生，住光山县。
上诉人陈传伟与被上诉人汪植好、刘家明、吴善旺因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2015）光民初字第00299号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈传伟及其委托代�人杨庆辉，被上诉人汪植好、吴善旺，被上诉人刘家明及其委托代理人张瑞太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，第三人陈传伟承包光山县幸福花园工地部分施工。2014年7月17日，因该工地钻井机需氧焊，第三人陈传伟即通知被告吴善旺。被告吴善旺得知后，雇佣原告刘家明，与其共同前往光山县幸福花园工地。氧焊作业尚未开始，原告刘家明发现氧气瓶开关打不开，于是告知陈传伟，陈传伟又通知第三人汪植好来修理。汪植好修好后离开。原告在使用时，氧气管直接从氧气表接口处冲出，甩到原告眼睛部位。事故发生后，原告即送往华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗，经诊断为：“1、右眼角膜裂伤；2、右眼球破裂伤；3、右眼外伤；4、有眼内炎”。于当日行“右眼角膜清创缝合＋前房冲洗术”，于2014年7月25日出院，实际住院8日，花去医疗费27181.71元，其中被告吴善旺垫付22181.71元，第三人陈传伟垫付5000元。
2014年9月15日，原告刘家明在华中科技大学同济医学院附属协和医院复查，花去医药费、检查费460.4元。2014年9月29日，原告因伤情未愈到首都医科大学附属北京同仁医院治疗，花去检查费、医药费共计2067.92元。2014年10月8日，原告在首都医科大学附属北京同仁医院花去门诊费、检查费共计254.54元。2014年10月24日，原告在首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗，经诊断为：“1、右眼角膜裂伤；2、右眼无晶体眼；3、右眼继发性青光眼；4、右眼玻璃体积血”，于2014年10月28日行“右眼玻璃体穿刺＋残余晶体皮质切除＋玻璃体切除＋角膜拆线术”，于2014年10月31日出院，实际住院8日，花去医疗费、检查费9993.44元。2014年11月19日，原告在首都医科大学附属北京同仁医院花去门诊费、西药费138.54元。
2014年12月15日，原告在首都医科大学附属北京同仁医院花去门诊费、西药费171.5元。2015年3月9日，原告在首都医科大学附属北京同仁医院花去医疗费753.36元。2015年3月12日，原告在首都医科大学附属北京同仁医院花去医疗费351.94元。
原告刘家明共花去医疗费41373.35元，实际住院16日。经原告申请，2015年5月13日本院委托信阳明德法医临床司法鉴定所对原告刘家明伤残等级进行司法鉴定。2015年5月20日该鉴定机构出具信明德司鉴所（2015）临鉴字第269号司法鉴定意见书，鉴定意见认为“刘家明外伤属七级伤残”，鉴定费700元。
原审另查明，原告刘家明长期为被告吴善旺提供劳务，但并无稳定收入，如有工作则按120元／日的工资标准计算，被告吴善旺每月结算工资一次。第三人汪植好提供氧气给第三人陈传伟使用，费用为20元／�，灌装氧气瓶收取押金500元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告刘家明为被告吴善旺提供劳务遭受人身损害，其合理合法损失应当得到赔偿。原告遭受人身损害的原因是第三人陈传伟提供的工具存在瑕疵，氧气管与氧气表结合部脱离，致人损害。原告基于提供劳务关系起诉被告吴善旺，符合事实及法律规定；被告吴善旺在履行赔偿责任后，可以基于侵权关系起诉实际侵权人。但为减少当事人诉累，本案决定依据侵权关系合并审理。第三人陈传伟辩称，出现瑕疵的产品是第三人汪植好提供。但在庭审过程中，已经查明第三人汪植好仅更换灌装氧气瓶，致人损害的原因是因氧气表无法显示气压，导致氧气管脱落，打到原告刘家明眼睛部位，致人损害的物件（氧气表、氧气管）是由第三人陈传�提供。第三人陈传伟辩称无证据证明是其提供的工具致人损害，本院不予采信。因此，第三人陈传伟因其提供瑕疵工具致人损害应当承担侵权责任，第三人汪植好无责任。截至事故发生之日，原告刘家明已年满62周岁，其提供的特种作业人员操作证发证日期是1993年4月20日，至今已逾22年，应当认定原告刘家明已不再具备操作特种作业的资格。原告刘家明无资格操作特种作业，对于事故的损害后果也应当承担一定责任。被告吴善旺雇请无特种作业资格的原告刘家明从事焊接作业，存在选任过失；同时，在雇请原告刘家明后，没有对受雇人员的人身安全尽到保护义务，应当承担一定责任。综上，根据各当事人的过错，本院确定第三人陈传伟承担本次事故的主要责任，60%；被告吴善旺承担本次事故的次要责任，20%；原告刘家明承担本次事故的次要责任，20%；第三人汪植好不承担本次事故责任。
原告请求赔偿的数额和范围，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定。信阳明德法医临床司法鉴定所出具的信明德司鉴所（2015）临鉴字第269号司法鉴定意见书，程序合法、结论合理，本院予以采信。关于原告诉求相关赔偿计算标准依据城镇居民计算，并提交了房权证光山县字第090**号房屋产权证明，该房屋位于光山县城关镇上官岗村陈洼，由原告所有，对此，本院予以采信。截至事故发生之日，原告刘家明虽已年满62周岁，但依然为被告吴善旺提供劳务，其因伤误工的事实，本院予以认可；但原告主张计算303日误工费，因原告无固定收入、鉴定意见书中也无误工期鉴定，本院不予支持。关于原告误工计算部分，本院确定以2014年河南省居民服务�和其他服务业在岗职工平均工资计算，计算日期为原告刘家明住院期间以及首都医科大学附属北京同仁医院出院医嘱中载明的全休一个月。原告所提交的交通费票据、住宿费票据中，部分与本案无关，结合原告三地转院的事实，本院予以酌定3000元。原告的具体损失为：1、医疗费41373.35元；2、鉴定费700元；3、交通费、住宿费3000元；4、护理费1248元（2014年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资28472元／年÷365日×16日）；5、住院伙食补助费800元（50元／日×16日）；6、营养费480元（30元／日×16日）；7、残疾赔偿金175618.44元（2014年城镇居民人均纯收入24391.45元／年×18年×七级伤残系数即40%）；8、精神抚慰金酌定20000元；9、误工费3588.25元（28472元／年÷365日×46日）。合计246808.04元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条�第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、第三人陈传伟于本判决生效后十日内一次性支付原告刘家明148084.82元（246808.04元×60%），第三人陈传伟已经支付5000元，还应赔偿143084.82元；二、被告吴善旺于本判决生效后十日内一次性支付原告刘家明49361.6元（246808.04元×20%），被告吴善旺已经支付22181.71元，还应赔偿27179.89元；三、驳回原告刘家明其他诉讼请求。本案受理费5300元，由原告刘家明承担1300元、被告吴善旺承担1000元、第三人陈传伟承担3000元。
宣判后，陈传伟不服，提起上诉称，一审原告刘家明以“提供劳务者受害责任纠纷”起诉被告吴善旺，并没起诉上诉人陈传伟。起诉谁，以及选择什么案由进行起诉，这是当事人的基本诉权，其他人，包括人民法院均不宜过度干涉。一审被告吴善旺申请追加上诉人参加诉讼，上诉人不是“必须共同进行诉讼的当事人”，即使需要承担赔偿责任，也与劳务纠纷不是同一法律关系，当属另案解决的问题。一审法院无视原告人的诉讼自由，不对吴善旺的追加申请认真审查，决意将两个不同法律关系的案件合并在一起审理，显属程序不当。
二、认定上诉人“提供的工具存在瑕疵”，无任何证据支持。上诉人交给吴善旺使用的工具是焊枪，及其连接焊枪的气管和气表，而这几样东西完好无损，既没爆炸，也没破裂，工具的质量不存在任何问题。一审过程中，没有任何一方当事人向法庭提供上诉人的工具存在瑕疵的证据，更无上诉人工具存在瑕疵的鉴定报告，一审法院认定上诉人“提供的工具存在瑕疵”，完全是想象使然，毫无事实根据。至于说“氧气管与氧气表结合部脱离”，这是操作人员使用不当的结果，与工具的质量有无问题根本不是一码事。违规和不当操作，才是本案事故发生的直接原因。首先，受害人刘家明无特种作业资格，却擅自承揽特种作业任务，是导致灾难出现的前提；其次，气瓶供应者汪植好提供的气瓶打不开，是导致操作人员胡乱瞎拧、违规安装，最终出现事故的根源；其三，事故发生在气瓶的维修过程中，如果维修人员严格按照爆炸物品的操作规程作业，也可避免危险事件的发生。一审第一次开庭笔录显示，原告刘家明在作陈述时说：“我打开煤气，发现漏气，我用生料带缠了一下。然后我打开氧气没打开，然后陈传伟喊汪植好来修理。汪植好来修，我蹲在他后面给氧气瓶按着，然后他说修好了，汪直好打开氧气开关，氧气�开了给接头冲断了，打到我脸上了”。由此可见，气瓶出现故障，汪植好根本不应将气管和气表连接到气瓶上一道维修。修好后，维修人员理当对设备工具的安装以及安全性作一次全面的检查、测试，确认无误后才可正常使用，但是，刘家明、汪植好恰恰忽视了这一点，一个在上边拧，一个在下面按，不检查安装过程中造成的零部件松动，轻信自己的判断和技术水平，是导致这起事故的最直接原因。如果要对本案当事人的过错责任进行划分，刘家明、汪植好的责任才是主要的，当然，雇主吴善旺不对刘家明进行职业教育培训也存在着次要责任，而上诉人在本案中，则不存在有任何的过错。3、一审认定受害人的损失数额与实际不符。（1）、医疗和交通费用，受害方无转诊手续，有擅自扩大开支的成份。且一审酌定交通费为3000元过高；（2）、误工费的问题，因受害�已过退休年龄，且没有提供任何误工损失证明，一审计算误工损失没有依据；（3）、损失赔偿标准适用不当，尽管受害人提供有房屋产权证明，但受害人一直在文殊乡桃园村河上庄居住，没有证据证明受害人住在城镇或应按城镇标准进行赔偿；（4）、精神损失费酌定为2万元太高；（5）、上诉人不认可受害人的七级伤残，因为原告和其他当事人没与上诉人“协商确定具备资格的鉴定人”，鉴定人也没出庭作证，鉴定结果有不公之嫌。
被上诉人刘家明、吴善旺、汪植好均答辩称，原判决认定事实清楚，请二审维持原判。
二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，公民身体健康权受法律保护。上诉人上诉称原审程序不当的理由。经查，原审法院依照吴善旺的申请追加上诉人陈传伟参加诉讼，虽然导致诉讼标的发生变化�但仍是基于同一事实发生，为便于当事人诉讼，原审合并审理并无不当。上诉人的此上诉意见不能成立。上诉人上诉称原审认定其提供的工具存在瑕疵，无任何证据支持的理由。经查，致刘家明眼部受伤的气压表、气管系上诉人陈传伟提供，被上诉人刘家明在调试上述设备时，因气压表故障，导致刘家明受伤。被上诉人刘家明、吴善旺、汪植好均能够证明上述事实，因此，可以认定刘家明眼部受伤与上诉人陈传伟提供的不合格的生产工具存在因果关系。上诉人的此上诉意见不能成立。上诉人上诉称原判决各项赔偿费用不当的理由。经查，关于适用赔偿标准以及交通费、精神抚慰金，原判决并无不当。关于误工费，法律并不禁止向超过退休年龄的人支付该费用，原判决也无不当。关于上诉人不认可被上诉人刘家明七级伤残的问题，原审委托相关司法鉴定机关作出的�论合法、有效，应当作为证据予以采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5300元，由上诉人陈传伟承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑鹏飞
审 判 员 崔仁海
代理审判员 李 青
二〇一五年十二月二日
书 记 员 黄莹莹