湖南省湘潭市雨湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雨法民一初字第43号
原告黄志军，男，1973年10月3日出生，汉族，湘潭市人，农民，住湘潭市雨湖区。
委托代理人许文道，男，1949年7月23日出生，汉族，湘潭县人，无职业，住湘潭市雨湖区。
被告彭湘林，男，1967年1月1日出生，汉族，湘潭市人，农民，住湘潭市雨湖区。
委托代理人张国强，湖南省湘潭市潭城法律服务所法律工作者。
被告晟元集团有限公司，住所地浙江省金华市解放西路233号。
法定代表人应金良，董事长。
原告黄志军与被告彭湘林、晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2015年1月6日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员夏丹担任审判长，审判员陈连科、人民陪审员周桂湘参加的合议庭，于2015年3月23日公开开庭进行了审理。代理书记员陈含担任记录。原告黄志军及其委托代理人许文道、被告彭湘林及其委托代理人张国强到庭参加了诉讼。被告晟元公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告黄志军诉称：2014年1月9日，被告彭湘林雇用原告到被告晟元公司承包的湖南华川商贸股份有限公司开发的湘潭义乌小商品城建筑工地上捡钢管、扣件和捡场，并口头议定工资由被告彭湘林按每天150元计算，包吃一餐中饭。2014年1月12日上午9时许，原告正在工地清捡场时，被从三楼架子上抛下一个钢扣件砸到了原告右脚大趾头。原告受伤后在湘潭雨湖冯国鑫骨伤科门诊部检查治疗，后经湘潭市中医医院检查，诊断为右足第一趾末节骨折，共用去医药费4262.90元。被告彭湘林当日为原告支付治疗费用275元，第二次付500元，第三次付1000元，第四次付3000元，共计4775元。原告经湘潭惠景司法鉴定所鉴定已构成10级伤残，再经湘潭市潭州司法鉴定所重鉴，确定已构成拾级伤残。被告彭湘林应该承担全部赔偿责任，赔偿原告的医疗费、残疾赔偿金、误工费、交通费、营养费等共计44756.90元，减去已付4775元，还应赔偿39981.90元。被告晟元公司将建筑工程中的项目分包给没有资质的被告彭湘林，故被告晟元公司应当依法承担连带赔偿责任。请求人民法院依法判决被告彭湘林赔偿原告医疗费等共计39981.90元；判决被告晟元集团有限公司承担连带赔偿责任；判决被告彭湘林承担本案一切费用。
被告彭湘林口头辩称：一、原告诉讼主体错误。原告来做事之前答辩人并不认识原告，原告是被唐德武叫来做事的，并非是答辩人的雇员，答辩人与唐德武为合作关系，非雇佣关系。原告的工资约定及工资的给付都是唐德武，故原告的诉讼主体应该是唐德武，而不是答辩人。二、答辩人对原告在湘潭做的两次鉴定结论的真实性、合法性有异议。答辩人跟晟元公司取得了联系，晟元公司对在湘潭两次鉴定有异议，因为第一次是在湘潭做的，第二次不能再在湘潭重新做鉴定，应另选其他地方重新做鉴定，故对两次鉴定的结论有异议。三、对原告诉求的误工费及赔偿费有异议，原告说双方约定每天工资150元，答辩人并不知道这个工资的约定，原告与答辩人并未形成真实的雇佣关系，误工费应该按照湘潭市人均水平计算；原告诉求误工费时间明显过长，经湘潭市中医医院诊断原告的伤在3月份已愈合，且不影响劳动能力。原告提出的误工费一直到5月7日，远远超出了误工时间。答辩人已经为原告支付了医疗费，也支付了一些赔偿费，唐德武也给付了一点赔偿款，这就说明与唐德武有关系，要是与唐德武无关系，那么唐德武也不会给付赔偿。原告的其他诉求也过高。为维护答辩人的权利，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。
被告晟元公司未向法院提交答辩状。
原告黄志军为了支持自己的诉讼请求，向法院提交了以下证据：
1、证明，拟证明湖南华川商贸股份有限公司开发的湘潭义乌小商品城A区大厅式市场工程发包给了被告晟元公司施建，晟元公司对该工程中的各个项目的质量、事故要承担风险和责任。
2、证明，拟证明代请人唐德武是受雇主被告彭湘林的委托聘请原告等人为雇主被告彭湘林所分包的架工项目中捡场等工作，并明确告知工价和有关待遇。①证明雇佣关系成立，雇主对雇员的损害要承担赔偿责任。②证明误工费应按约定的150元1天的实际工资标准来计算赔偿数额。
3、诊断证明、门诊病历本、DR放射医学影像报告单，拟证明原告受伤后的诊治、检查等情况。
4、司法鉴定意见书（2份），拟证明①原告的伤情经湘潭市惠景司法鉴定所的鉴定为10级伤残；②本纠纷在前次诉讼中被告彭湘林提出伤残质疑要求重新鉴定，经抽签由湘潭市潭州司法鉴定所进行了重新鉴定，原告的伤残确定为10级。
5、医药费、检查费收据，拟证明①2014年5月7日做伤残鉴定前的医药费计4262.90元（包括被告彭湘林在事故当日支付的275元）；②2014年8月29日重新鉴定的检查费60元。
被告彭湘林对原告提供的证据的质证意见：对证据1的真实性、关联性、合法性均有异议，湖南华川商贸股份有限公司将湘潭义乌商品城A区大厅式市场工程承包给晟元公司，原告应附有承包合同，不能证明被告晟元公司是承包人。对证据2的三性均有异议，这份证据足以证明是唐德武喊原告来做事的，并非是被告彭湘林喊原告来做事的。对证据3的真实性无异议，但病历证明原告的骨折线稍模糊，不能确定为骨折，伤残鉴定有问题。对证据4均有异议，原告是在冯国鑫诊所治疗的，骨折是模糊的，原告的伤残不能构成10级；对原告在休庭后提供病历原件无异议。对证据5的真实性无异议，但彭湘林已支付了4700多元医疗费。
被告晟元公司对原告提供的证据未质证。
本院在审理过程中，原告黄志军申请证人唐德武出庭作证证实：“是彭启红（彭湘林）要我请4人去他那里做事，我就喊了我几个玩得好的去做事，包括黄志军和我在内，当时工价都是一样的，都谈好了。（工资是跟谁结算？）由彭启红直接发，要是（做事的）没有来我就帮代领。（你在湘潭义乌商品城承包了工地吗？）我没有承包工地。我给彭启红做事，拆架子、捡场、整理扣件、架板。（原告是谁要你喊去做事的？）是彭启红要我请4个人给他做事：黄志军、刘志强、李检、还有我共4个人。（原告受伤你是否清楚？）我看到了，当时是跟原告在一起做事，是扣件打了原告的右脚大拇趾，当时原告在搬架管。（原告受伤后的情况？）我要黄志军到附近的卫生院检查一下，是他自己去的，卫生院没有设备就要原告去冯国鑫诊所看一下，检查后黄志军说脚趾打断了，是粉碎性骨折，要带医药费去，我就打电话给彭湘林要他给付医疗费”。证人唐德武认可证明是自己所写。
被告彭湘林对原告的证人唐德武的证言的质证意见：我是要证人喊几个人去做事，我自己本人没有去，是按天数计算工资的。证人说还有一个合伙人姓张，工资是由他代领，工资就是唐德武给的，唐德武和姓张的也是本案的被告，原告是由证人喊过来的，钱也是由证人发的。
被告晟元公司对证人唐德武的证言未进行质证。
被告彭湘林在休庭后提供了以下证据：分包合同，拟证明2013年4月中旬，被告彭湘林与晟元集团的项目经理杨林余签订的分包合同，主要是承包房屋的外架。
原告对被告彭湘林提供的证据的质证意见：对彭湘林提供的证据无异议。
被告晟元公司对被告彭湘林提供的证据未质证。
被告晟元公司未向法院提交证据。
本院对当事人提交的证据作如下认证：对原告提供的证据1、2、3、4、5及证人证言的真实性、关联性、合法性予以认可。对被告彭湘林提供的证据的真实性、关联性予以认可，但分包给没有资质的被告彭湘林是不符合法律规定，故对合法性不予认可。
本院根据采信的证据和当事人的陈述，经审理查明以下事实：2014年1月9日，被告彭湘林口头委托唐德武请来原告等4人在被告彭湘林承包的被告晟元公司承建的湘潭义乌小商品城建筑项目工地上做勤杂工（捡钢管、扣件等），口头约定每天工资150元，吃一餐中饭。2014年1月12日上午9时左右，原告在被告工地捡钢管、扣件时被钢架上丢下的钢扣件砸伤右足第一趾。原告受伤后经湘潭雨湖冯国鑫骨伤科门诊部（以下简称门诊部）治疗，经诊断为右足第一趾开放性粉碎性骨折，共用去医疗费2883元（其中被告彭湘林当天支付该门诊部医疗费275元）。2014年2月19日，原告在湘潭市中医医院作了照片检查，诊断意见为：“右足第一趾末节骨折”，原告用去医疗费579.90元。2014年5月7日，湘潭市惠景司法鉴定所作出了惠景司法鉴定所（2014）临鉴字第0264号司法鉴定意见书，鉴定意见：“被鉴定人黄志军所受损伤构成拾级伤残”，原告用去鉴定费800元。原告在前次诉讼过程中，被告彭湘林对原告的伤残鉴定不服申请重新鉴定，本院依法委托了湘潭市潭州司法鉴定所对原告的伤残等级进行了重新鉴定，该鉴定所于2014年8月29日作了潭州司鉴所（2014）临鉴字第953号司法鉴定意见书，鉴定意见：“被鉴定人黄志军所受损伤构成拾级伤残”，原告用去治疗费60元。原告受伤后造成如下损失：①医疗费3522.90元（含被告彭湘林付给门诊部的医疗费275元）；②鉴定费800元；③残疾赔偿16744元（8372元／年×20年×10%）；④精神损害抚慰金5000元；⑤误工费12217.60元（115天×106.24元／天，计算至定残日前一天）；⑥交通费酌情认定300元，合计38584.50元。原告未提供营养费用的相关证据。原告认可已收被告彭湘林4500元。
另查明：被告彭湘林陈述：“2013年4月中旬我跟晟元集团有限公司项目部经理杨林余（无法人资格）签订的分包合同。（与唐德武）不是合伙关系。我承包的工程我自己没有资质，但我做事的每个人有架子工资质。医药费是4500元，我还交了275元给冯国鑫诊所。我给钱时身上没有这么多钱，我就向唐德武借了2000元，我说过几天再还给唐德武，2000元已还给了唐德武。（你是打电话给证人要他请人来做事吗）是的，有时是口头，有时是打电话，约定是150元1天。（是否约定了工资由谁支付？）他喊来的人做事，我把钱给证人由他去发。”
本院认为：根据原告、被告彭湘林的陈述和所提供的证据分析，本院确认原告与被告彭湘林的雇佣关系成立，被告彭湘林对原告的人身损害应当承担全部民事赔偿责任。原告要求被告赔偿的误工费适用的赔偿标准过高，只能参照2014—2015年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准第4项中的建筑业标准计算至定残日前一天。原告要求被告赔偿的营养费，未提供证据证实，不符合司法解释的相关规定，故该项诉讼请求本院不予支持。原告要求被告赔偿的交通费过高，据其治疗的实际情况，酌情认定为300元。被告彭湘林承认自己无架子工的资质，与被告晟元公司项目部是承包关系，故被告晟元公司应对被告彭湘林承担的民事赔偿责任承担连带赔偿责任。被告彭湘林在答辩中认为自己不是本案的被告，与原告不是雇佣关系，诉讼主体应是唐德武，据被告彭湘林、证人唐德武及原告的陈述综合分析，被告彭湘林的抗辩理由不成立，本院不予采纳。被告彭湘林已支付给原告和门诊部的医疗费应在赔偿数额中冲减。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告彭湘林在本判决生效之日十天内一次性赔偿原告黄志军残疾赔偿金等各项损失共计33809.50元（38584.50元－275元－4500元）；
二、由被告晟元集团有限公司对被告彭湘林赔偿原告黄志军的残疾赔偿金等各项损失共计33809.50元承担连带赔偿责任；
三、驳回原告黄志军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费800元，由原告黄志军负担120元，被告彭湘林负担680元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 夏 丹
审 判 员 陈连科
人民陪审员 周桂湘
二〇一五年四月十三日
代理书记员 陈 含
附相关法律条文如下：
《中华人民共和国民法通则》第五条：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
第一百零六条第二款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
第一百一十九条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十条：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第二条：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条第一款第（六）项：承担侵权责任的方式主要有：
（六）赔偿损失。
第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条第一款和第二款：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。