广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终5931号上诉人(原审被告)：天津诺特力恩生物技术有限公司，住所地天津市。法定代表人：白婕，该公司经理。委托代理人：别亮，广东华誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津诺珍生物科技有限公司，住所地天津市。法定代表人：白婕，该公司经理。委托代理人：别亮，广东华誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州普正生物科技有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区。法定代表人：陈金显，该公司总经理。委托代理人：李丽红，该公司职工。委托代理人：袁安，广东德纳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张海阳，住浙江省杭州市西湖区。上诉人天津诺特力恩生物技术有限公司（以下简称诺特力恩公司）、天津诺珍生物科技有限公司（以下简称诺珍公司）、广州普正生物科技有限公司（以下简称普正公司）因与被上诉人张海阳产品责任纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗萝法民一初字第397号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年10月3日，张海阳在诺特力恩公司于京东网站开办的“诺珍旗舰店”上购买了“美国诺珍礼盒”三盒，单价553元，共花费1659元。后张海阳以同样的单价于2014年10月8日、10月23日再次购买涉案产品“美国诺珍礼盒”，各购买了三盒和六盒，分别花费1659元和3318元。涉案产品属于礼盒包装，内含70粒装诺珍蓓粒果鳕鱼肝油夹心软糖（以下简称“蓓粒果软糖”）一盒及诺珍冻干牛初乳胶囊一盒。蓓粒果软糖外包装标明：“品名：鳕鱼肝油夹心软糖（鳕鱼肝油凝胶糖果）；配料：鳕鱼肝油（添加量58.8%）、葵花籽油、食品添加剂（明胶、甘油、木糖醇）、纯化水、果糖；食品生产许可证编号：QS440113010926;食用方法：直接咀嚼食用；喂婴幼儿时应扎破软糖皮将内容物挤到婴儿口中；委托方：诺珍公司；受委托生产方：普正公司；生产日期：2014/07/16”。蓓粒果软糖外包装及瓶身包装均未见保健食品或药品的批准文号。张海阳主张涉案产品为普通食品，鳕鱼肝油作为药品依法不能添加在普通食品中，张海阳为此提交了国家卫生计生委、国家食品药品监督管理总局、广州市食品药品监督管理局等部门官方网站中相关内容的网页截图，截图依次为《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》，复函载明“鱼肝油是列入的物品，在我国无传统食用习惯，不属于普通食品”，复函落款时间为2014年4月14日；《食品药品监管总局办公厅关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油产品的通知》，通知对上述国家卫计委的复函作了进一步强调，并明确“……对于鱼肝油食品企业标准经过备案，且企业已获食品生产许可证的，食品安全监管部门应及时依法处理，严禁企业生产鱼肝油食品……对于食品生产企业超出许可范围，包括保健食品生产企业未获保健食品批准文号生产鱼肝油产品的，依据等有关规定，按照未获得保健食品批准文号生产鱼肝油产品予以查处”，该通知的落款时间为2014年4月25日；《广东食品药品监督管理部门迅速依法查处违法生产销售儿童鱼肝油类产品》的通讯稿则显示，自央视2014年的3·15晚会曝光部分企业未经保健食品许可，使用普通食品许可证违法生产经营儿童鱼肝油后，广东食品药品监督管理部门迅速采取行动，对相关违法企业进行了调查处理。诺特力恩公司、诺珍公司、普正公司均认可上述截图的真实性，但认为与本案没有关联性。诺特力恩公司、诺珍公司为证明涉案产品符合国家相关规定，提交了《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》复印件、天津市市场和质量监督管理委员会出具的津市场监管复字[2015]17号行政复议答复通知书照片打印件以及美国FDA关于鳕鱼肝油的英文资料。张海阳以上述证据诺特力恩公司、诺珍公司无法提供原件或不符合证据形式为由，对其真实性不予确认。张海阳在庭审中表示，没有发现诺珍牛初乳存在质量问题，也从未向生产经营者主张权利。但由于涉案产品是以礼盒方式整体计价销售的，因此张海阳主张诺特力恩公司作为销售者应当按照礼盒总价进行退货及赔偿。对于诺珍公司及普正公司，张海阳主张以其实际生产的鳕鱼肝油的价格148元退款及赔偿。诺珍公司则表示同意对张海阳购买的全部涉案鳕鱼肝油产品进行退货退款，包括张海阳已经开封食用的两盒鳕鱼肝油产品。诺特力恩公司与诺珍公司的法定代表人均为白婕，诺特力恩公司与诺珍公司均主张蓓粒果软糖系诺珍公司委托普正公司生产，并提交产品合作协议予以证明。普正公司则表示，普正公司与诺珍公司之间确实有签署过委托生产协议，受委托生产的也的确是蓓粒果软糖，但涉案批次的蓓粒果软糖并非由其生产，普正公司亦就此向原审法院提出调查取证申请。原审法院根据普正公司的申请向广州开发区市场监督管理局发出协助调查函，广州开发区市场监督管理局于2015年11月30日作出穗开市监函[2015]128号复函。复函随附的现场检查笔录显示，广州市萝岗区食品药品监督管理局曾于2015年3月19日到普正公司位于广州高新技术产业开发区香山路17号厂房B六层2号就群众投诉举报事项进行核查。现场检查记录载明：“检查情况如下：一、广州普正生物科技有限公司现场提供了《营业执照》、《全国工业产品生产许可证》等证照，以上证照均有效。其中《全国工业产品生产许可证》编号为QS440113010926，产品名称为糖果制品（糖果）；二、在该公司生产车间，我执法人员发现处于正常生产状态，正生产‘乳钙凝胶糖果’产品，未发现有生产‘鱼肝油’类产品；三、在该公司成品仓库，我执法人员未发现有群众投诉举报的‘诺珍蓓粒果鳕鱼肝油’产品；四、在该公司留样室，我局执法人员发现有群众举报投诉的‘诺珍蓓粒果鳕鱼肝油’样品，生产日期为2012年9月19日、2012年12月10日。该公司称其受委托曾于2012年生产过该类产品，除外再未生产过该类产品”。复函随附的穗萝食药监函[2015]69号《关于张海阳举报投诉相关问题的答复函》将先前到普正公司现场检查的情况向张海阳作了答复，答复内容与前述现场检查笔录一致。诺特力恩公司的经营范围为：生物技术开发、转让；牛初乳、羊胎素、芦荟提取物、乳制品技术开发；预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）、化妆品批发兼零售；日化产品及日用品销售；企业形象及包装设计。诺珍公司的经营范围为：牛初乳、羊胎素、芦荟提取物、乳制品的技术研发；预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）、化妆品批发兼零售。普正公司的经营范围为：食品科学技术研究服务；糖果、巧克力制造；预包装食品批发；保健食品制造。上述事实有网页截图、《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》《食品药品监督总局办公厅关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油产品的通知》、广州开发区市场监督管理局关于黄埔区人民法院协助调查的复函、产品合作协议及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。张海阳向原审法院起诉请求：1.诺特力恩公司、诺珍公司、普正公司退回张海阳购物款6636元；2.诺特力恩公司、诺珍公司、普正公司支付购物款十倍的赔偿金66360元；3.诺特力恩公司、诺珍公司、普正公司承担本案的全部诉讼费用。原审法院认为：张海阳从诺特力恩公司处购买了涉案产品，履行了支付货款的义务，故可认定张海阳作为消费者购买商品，其权益受法律保护。张海阳购买涉案产品的行为发生在2014年10月份，故应当适用2009年6月1日起施行的旧《中华人民共和国食品安全法》。该法第二十八条第（一）款规定，用非食品原料生产的食品属于禁止生产经营的食品。该法第五十条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”本案涉案的蓓粒果软糖外包装上并未标明保健品或药品批准文号，诺特力恩公司、诺珍公司、普正公司亦未举证证明该产品已获保健品或药品批准文号，结合其外包装标明的产品名称、食用方法及其取得的食品生产许可证编号，原审法院认定本案涉案的蓓粒果软糖属于普通食品。关于蓓粒果软糖中添加量为58.8%的鳕鱼肝油的性质，国家卫计委、食药监总局的相关文件表明，鳕鱼肝油属于《中华人民共和国药典》中的物品，并非食品原料。因此，原审法院至少可以认定在2014年4月14日《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》之后，添加了鳕鱼肝油的蓓粒果软糖属于禁止生产经营的不符合食品安全标准的食品。在本案中，涉案批次的蓓粒果软糖生产日期全部在2014年4月14日之后，均添加了鳕鱼肝油作为配料，无疑属于不符合食品安全标准的食品。旧《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。据此，作为涉案蓓粒果软糖产品的生产及销售者，被告诺珍公司、诺特力恩公司应当向张海阳退货及支付赔偿金。关于退货款及赔偿金的计算依据，尽管涉案诺珍礼盒是以礼盒整体进行销售，但该礼盒内含的蓓粒果软糖及诺珍冻干牛初乳均为独立包装，在物理上并未混同，均可单独进行销售。张海阳在庭审中亦明确表示，没有发现诺珍牛初乳存在质量问题，也从未向生产经营者主张权利。因此，张海阳主张诺特力恩公司作为销售者应当按照礼盒总价进行退货及赔偿没有事实和法律依据，原审法院不予支持，退货款及赔偿金的计算应以蓓粒果软糖的销售价格为据。关于涉案蓓粒果软糖的售价，诺特力恩公司、诺珍公司、普正公司均主张该产品的售价为148元/瓶，张海阳虽未明确表态，但从其庭审时对诺珍公司及普正公司提出的诉讼请求可以看出，其认可诺特力恩公司、诺珍公司、普正公司提出的蓓粒果软糖售价，原审法院对此予以确认。关于普正公司是否属于涉案蓓粒果软糖的生产者，尽管广州市萝岗区食药监局的现场检查笔录显示普正公司于检查时未生产鱼肝油产品，在仓库及留样室亦未发现涉案批次的涉案蓓粒果软糖，但这并不能得出涉案批次的蓓粒果软糖并非由普正公司生产的结论。由于蓓粒果软糖的生产需要具备相应的资质和生产设备，具有一定的技术门槛，结合诺特力恩公司、诺珍公司、普正公司的经营范围、普正公司之前曾受诺珍公司委托生产蓓粒果软糖的历史、前述仓库及留样室处于普正公司控制范围的事实，原审法院认定普正公司参与了涉案蓓粒果软糖的生产。据此，根据旧《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的规定，诺珍公司、普正公司作为涉案蓓粒果软糖生产者，诺特力恩公司作为销售者，应当共同向张海阳退还货款，并支付赔偿金17760元（148元/瓶×12瓶×10倍）。关于退还货款的金额，张海阳已开封食用了两盒，故诺特力恩公司、诺珍公司、普正公司只需就剩余的10瓶蓓粒果软糖进行退货，退货金额为1480元（148元/瓶×10瓶）。鉴于诺珍公司同意向张海阳退还包括已经开封的2瓶在内的全部鳕鱼肝油产品，可视为对自身权利的合法处分，原审法院予以确认。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日起施行）第二十八条、第五十条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，判决：一、诺珍公司于判决发生法律效力之日起十日内退还货款1776元给张海阳；张海阳在收到上述货款的同时退回“诺珍蓓粒果鳕鱼肝油夹心软糖”共12瓶给诺珍公司，如张海阳不能退货，则以每瓶148元的价格折抵诺珍公司的货款；二、诺珍公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿17760元给张海阳；三、诺特力恩有限公司、普正公司在上述退还货款的1480元、赔偿金的17760元范围内承担连带责任。债务人未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费812元，由张海阳负担595元，由诺特力恩公司、诺珍公司、普正公司负担217元。判后，上诉人诺特力恩公司、诺珍公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院部分认定事实和适用法律有误。（一）原审法院认定张海阳为合法消费者身份，对张海阳恶意索赔的购买行为法律性质的界定有误。张海阳在原审法院代理过几件类似的维权诉讼，而且原审经办法官也明知张海阳购买案涉产品并非用于生活消费。张海阳购买后索赔行为不具备合法性，不应受到法律保护。1.原审法院已经查明了张海阳与其妻邹昌绿先后多次通过第三方网络平台向诺特力恩公司、诺珍公司购买了涉案的产品然后十倍索赔的事实。从这种维权路径可知：之前张海阳之妻邹昌绿(旺旺名：清零人生)在天猫商城买了货值一千多元的蓓粒果鳕鱼肝油产品，购买第三天就要求退款并索要十倍赔偿，并将诺特力恩公司、诺珍公司与阿里巴巴公司一并告到杭州市余杭区人民法院。期间一直由张海阳操纵所有的起诉和索赔流程，成功得逞后，张海洋自己在原审法院继续复制上述索赔的伎俩。这些行为足以认定其夫妻二人为职业恶意买家，本次购买行为同样系购买不久就申请退货，并要求十倍赔偿。而且并未如张海阳所陈述那样对其本人或者亲友造成了或者可能造成任何安全性的问题。故诺特力恩公司、诺珍公司认为张海阳所消费之目的“购买自行消费或者送礼送朋友”完全不符合基本事实和民间消费惯例。2.作为执业律师的张海阳利用自己熟知法律、食品政策规定及曲解法律法规所保护法益的初衷，多次假冒消费者为生活消费之需要，故意捏造虚假诉权、伙同其妻邹昌绿长期从事知假打假行为；并以捏造的消费事实多次提起民事诉讼敲诈企业，严重侵害包括诺特力恩公司、诺珍公司在内的多家企业的合法权益。故张海阳在本案中已不再属于法律意义上的消费者身份，原审法院认定其购买行为具备合法性、应予保护属于严重认定事实和适用法律错误，张海阳以合法买卖合同的形式掩盖其非法占有他人财产之目的，该交易行为不具备合法性，对其可能涉嫌的违法违规行为甚至犯罪行为，恳请法院向有关部门提出司法建议函追究其行政责任甚至刑事责任。（二）原审法院认定诺特力恩公司、诺珍公司所销售的产品在本案销售时为不符合食品安全标准的食品事实有误，且法律依据明显不足。关于涉案标的中“鳕鱼肝油”的定性问题，从食品卫生监管主管部门的政策和回复中看，有其自身的发展历程，法院审查时应当分阶段按事实来予以法律评价，不能基于法院自身对产品认识不足来做出否定评价。1.国家食品药品监督部门对含有“鳕鱼肝油”成分的食品2014年11月27日前可以作为普通食品对待，2014年11月2后作为非普通食品对待，且监管部门在时间节点上与传统的“鱼肝油”区别对待。2014年4月14日(国卫办食品函[2014]297号)回函中正式规定鱼肝油是列入《中华人民共和国药典》的物品，在我国无传统食用习惯，不属于普通食品。而传统的“鱼肝油”的定义是根据《中华人民共和国药典》(2010年版二部)而来，鱼肝油是鲛类动物等无毒海鱼肝脏中提出的一种脂肪油，在零摄氏度左右经过一系列物理和化学手段脱去脂肪后，用精炼植物油和维生素A与维生素D调节浓度，再加适量的稳定剂制成。那么过去针对一些企业从鲸鱼等鲛类动物肝脏中提取后制成的鱼肝油食品，在2014年4月24日之后不能作为普通食品来生产和销售，各商家于是寻找更为安全的天然北欧鳕鱼来替代鲸鱼等鲛类鱼，这在当时是有别于《中华人民共和国药典》中的界定范围，但是含有“鳕鱼肝油”成分的食品是否属于《中华人民共和国药典》范畴内和国卫办食品函[2014]297号规定的鱼肝油食品就存在争论(至少在2014年4月14日至2014年11月27日期间各省的监管部门是存在不同的理解和争论)，特别是商家对“鳕鱼天然肝油”等原料和食品(不需要脱脂合成)在已经过进出口检验检疫合格的情况下，作为食品销售是有法律保障的情况下，故各省食品药品监督管理局在处理投诉时并未将“含鳕鱼天然肝油”成分的食品涵盖在内。直到2014年11月27日国家食品药品监督管理局统一各省意见后才在《关于鳕鱼肝油定性等有关问题的复函》明确称“鳕鱼肝油”属于“鱼肝油”范畴，以便明确处理上的标准，要求各省以后统一按照复函处理。故上述“含鳕鱼天然肝油”产品的定性不同时间和发展历程，需要区别分阶段来按照普通食品和非普通食品对待。但原审法院很明显忽略了该事实，并基于错误的认识直接认定2014年4月14日之后，添加了“鳕鱼肝油”的蓓粒果软糖属于禁止生产经营的不符合食品安全标准的食品。这明显是原审基于对监管部门的规定和回函以及产品的自身认识和了解不足，否则国家食品药品监督管理局就不用专门在2014年11月27日为此发函回复定性问题了。2.涉案的产品交易的时间分别为2014年10月3日、8日、23日，相关销售的产品按照当时法律、法规的要求均有明确的检验检疫证明和食品生产的许可，具备生产和销售的法律条件。涉案的蓓粒果鳕鱼肝油成分产品与其他涉及鱼肝油或者张海阳在庭审中所援引的其他法院判例中的鳕鱼肝油的案件存在根本性区别：首先，诺特力恩公司、诺珍公司当时所销售的软糖产品中蓓粒果鳕鱼肝油原料全部采用纯净的食品原料北欧鳕鱼肝油，没有掺加其他普通鱼肝油成分和其他配料；并且此原料经我国卫生部审核，可以作为食品原料使用，详情见本原料的出入境检验检疫证书。其次，当时市面上打击的是黑窝点非法生产鱼肝油产品和超食品范围生产，但是对于不少商家转而寻求更安全的非人工合成的天然鳕鱼肝油原料成分的普通食品，2014年11月27日前不在监管部门打击治理的范围内。最后，张海阳所援引的法院判例系一家药店销售的假冒伪劣鳕鱼肝油药品胶囊，而本案的涉案产品是含有鳕鱼肝油成分的软糖普通食品，两者的生产销售要求和条件以及所应遵循的法律法规完全不同，原审法院明显对涉及食品问题，特别是鱼肝油产品的认识不够明确。3.诺特力恩公司、诺珍公司对涉案产品在2014年10月底已在第三方网络销售平台全部下架。本案中涉案产品为礼盒包装，经过和第三方网络平台京东商城和天猫商城的沟通后，已经全部下架了，亦不存在明知有问题而销售的故意。而原审法院认定“诺特力恩公司、诺珍公司销售的为不符合食品安全标准的食品”法律依据有三点，分别为：（1）2009年6月1日起施行的旧《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第(一)款规定，用非食品原料生产的食品属于禁止生产经营的食品。（2）前法第五十条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”（3）国家卫计委、食药监总局的2014年4月14日《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》。据此原审法院认为2014年4月14日后“鳕鱼肝油”属于《中华人民共和国药典》中的物品，并非食品原料，属于禁止生产经营的不符合食品安全标准的食品。那么从诺特力恩公司、诺珍公司关于产品定性的几点论述中可以很清楚知道“鳕鱼肝油”是作为食品原料，而非定性为药品或者保健品，故原审法院的法律依据明显不足。诺特力恩公司、诺珍公司认为：法律、法规或者规范性文件(含监管部门的回复)对包括诺特力恩公司、诺珍公司在内的商事主体或者公民的行为具有明确的指引性，那么普通大众只有在了解和认识到这些规范内容之后才能指导自己的行为，使自己经济活动能够有效运行，并能对结果产生合理的预期。那么在国家有关部门对涉案的产品定性未能明确之前，“法无明文规定即可为”，包含诺特力恩公司、诺珍公司在内的商家当然可以结合商机按照销售时现存的有关规定从事食品生产和销售。（三）本案对诺特力恩公司、诺珍公司适用惩罚性赔偿的法律依据不足。张海阳针对涉案的产品质量问题提出的十倍赔偿诉请不符合《中华人民共和国食品安全法》的关于十倍赔偿的规定。1.依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定：食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据。该规定中显示对于含鳕鱼肝油产品的食品(包括诺特力恩公司、诺珍公司所销售的软糖)这类产品，在2014年11月27日之前没有国家标准、地方标准和药监部门的明确规定，而只有企业的标准，而本案的生产企业的标准又是有备案的科学生产标准。故在食品质量方面不存在瑕疵，而且张海阳在原审庭审中亦未能提交产品有任何瑕疵的鉴定报告或者存在任何的安全隐患。2.根据《进出口食品安全管理办法》第十八条的规定：进口食品经检验检疫合格的，由检验检疫机构出具合格证明，准予销售、使用。检验检疫机构出具的合格证明应当逐一列明货物品名、品牌、原产国（地区)、规格、数／重量、生产日期(批号)，没有品牌、规格的，应当标明“无”。而本案中所生产、销售的产品原料是经过检验检疫合格，至少在2014年10月诺特力恩公司、诺珍公司销售时具备销售和使用的前提条件。3.本案争议已经过行政投诉处理程序，张海阳(含其妻)向天津市食品药品监督管理局津南分局投诉诺特力恩公司、诺珍公司，及向上一级部门天津市场和质量监督管理委员会提起的行政复议，均被监管部门告知涉案产品的定性通知和处理意见：企业生产和销售在先，相应法律法规解释在后，且在定性后企业已经下架和召回，企业不存在明知不可为的情形。故本案中诺特力恩公司、诺珍公司不存在张海阳所述的明知为不符合食品安全标准的食品而生产或者销售的情况，而且在国家食品药品监督管理部门的定性前均已下架处理，且不存在产品造成了人身、财产等损害问题。故完全不适用《中华人民共和国食品安全法》第九十六条之规定，原审法院处以十倍惩罚性赔偿明显法律依据不足。综上，诺特力恩公司、诺珍公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，依法改判诺特力恩公司、诺珍公司无需向张海阳支付17760元赔偿金；2.判决由张海阳承担一、二审受理费。上诉人普正公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序。（一）张海阳涉嫌敲诈勒索犯罪，不受法律保护。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条的规定，张海阳三次购买案涉产品期间反复敲诈勒索诺特力恩公司、诺珍公司财物7万多元，涉嫌敲诈勒索犯罪。原审法院不应支持张海阳的诉讼请求。（二）张海阳以捏造的下列事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，侵害他人合法权益，涉嫌虚假诉讼犯罪：1.捏造虚假诉讼主体，即捏造虚假消费者和买受人。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权与买受人，买受人支付价款的合同。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买商品，其权益受本法保护。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，赔偿损失和支付价款十倍请求权利主体是消费者，不是消费者的无权请求。本案中，张海阳捏造虚假消费者和买受人，普正公司予以否认，张海阳应当举证证明，但其举证不能，原审判决认定张海阳为消费者有误。2.捏造虚假诉权。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者享有法定索赔权……但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。本案中，张海阳无证据证明其购买案涉产品是赠送亲友，亦无证据证明其购买案涉产品受到食品标签、说明书的误导。张海阳是知假买假，故其不会受到误导，也就不享有本案诉权。3.《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，为生活消费需要购买商品才是消费者，其权益受本法保护。本案中，张海阳不是消费者，即便其为消费者，但因其不是婴幼儿，故该产品对他而言是合格的。张海阳未举证证明其馈赠亲友的时间、地点、对象、数量、次数及食用者是否是婴儿，故其主张的馈赠是捏造的，与为生活消费需要无关，故原审法院认定张海阳为消费者有误。4.张海阳捏造有效的购买合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，以合法形式掩盖非法目的订立的合同无效。第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，买受人是假，非法占有人是真，标的所有权转移是假，临时转移是真，购买是假，取证是真，其以合法买卖合同的形式掩盖其非法占有他人财产之目的，故案涉合同无效。5.捏造虚假的诉讼标的。张海阳索赔标的6万多元，此属敲诈勒索，不符合法律规定。6.捏造不合格产品。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。本案中，案涉产品并未添加鱼肝油之药品。此外，法律授权卫生行政部门有权制定和公布物质目录，但无授权卫生行政部门有权就某单一产品行文的权利，这是法无授权不可为原则决定的。案涉产品不在卫生部卫某发[2002]51号《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》的保健食品禁用物品名单中(注：新的目录尚在修订中)，是合格产品。中华人民共和国卫生部2009年第18号公告明确批准乳矿物盐(乳钙)自2009年12月22曰起为新资源产品，规定其适用范围不包括婴幼儿食品，显然，婴幼儿以外的食用属于合格的产品，故原审判决认定案涉产品不符合食品安全标准有误。鱼肝油是一种从鳕鱼等海洋鱼类肝脏中提取的油，通常为黄色到橙红色的透明油状液体，带有鱼腥味。鱼肝油通常被加工为滴丸剂型，作为营养品或者药品用来补充人体所需的维生素A和维生素D，但吃过多可能会发生维生素中毒的现象。即便是药典也未禁止婴幼儿食用鱼肝油，只是不应过量服食。案涉产品不是药典规定的鱼肝油，也未添加鱼肝油，是鳕鱼等海洋鱼类肝脏中的维生素A和D，不存在禁止生产和经营的问题。（三）二审程序请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款规定，张海阳应当举证证明赠与法律关系、消费法律关系之存在。根据该司法解释第九十四条的规定，普正公司请求二审法院调查收集赠与法律关系是否存在并通知接受赠与的人出庭作证。根据该司法解释第一百零六条的规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定和严重违背公序良俗的方法形成或者获取的张海阳陈述及相应文件等证据，不得作为认定案件事实的根据。根据该司法解释第一百一十条的规定，张海阳应当到庭签署保证书。综上，普正公司上诉请求：1.裁定撤销(2015)穗萝法民一初字第397号民事判决并直接驳回起诉；2.由张海阳承担本案全部诉讼费。被上诉人张海阳对诺特力恩公司、诺珍公司、普正公司的上诉未作答辩。经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审期间，诺特力恩公司、诺珍公司向本院提交张海阳另案判决书，拟证明张海阳并非消费者；并提交《食品药品监管总局办公厅关于鳕鱼肝油定性等有关问题的复函》，拟证明诺特力恩公司、诺珍公司的生产销售行为发生在上述复函作出之前。本院认为,本案争议焦点在于：一、案涉产品是否符合国家食品安全标准；二、诺特力恩公司、诺珍公司、普正公司应否承担退还货款并十倍赔偿的责任。关于争议焦点一，案涉产品食品符合国家食品安全标准的问题。首先，张海阳购买案涉产品在2014年10月，故应适用2009年开始施行的《中华人民共和国食品安全法》。该法第五十条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。《中华人民共和国药典》（2010年版二部）载明，鱼肝油是鲛类动物Squalidae等无毒海鱼肝脏中提出的一种脂肪油。故此，案涉产品鳕鱼肝油，属于前述药典中关于鱼肝油定义的范围。国家卫生计生委办公厅在2014年4月14日发出的国卫办食品函（2014）297号《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》内容与前述药典所载内容相符，并非由此确定鱼肝油属于药典中的物品。诺特力恩公司、诺珍公司据此主张在国家卫生计生委办公厅前述复函发出以前，鳕鱼肝油不属于药品的主张理由不能成立，本院不予采信。其次，《中华人民共和国食品安全法》（2009年施行）第二十八条规定，禁止生产经营用非食品原料生产的食品。即使案涉产品所添加的鳕鱼肝油系经海关合法进口，亦不能据此认定该进口鳕鱼肝油可以作为普通食品原料生产普通食品。诺特力恩公司、诺珍公司据此主张案涉产品符合国家食品安全标准无据，本院对此不予采信。再次，从案涉产品外包装看，案涉产品所标准的执行标准为SB/T10021，该标准为《国内贸易行业标准糖果凝胶糖果》，所标注的食品生产许可证编号QS440113010926，是食品生产企业的许可证号，以上均无关于案涉产品可以合法添加鳕鱼肝油的内容。诺特力恩公司、诺珍公司据此主张案涉产品符合食品安全标准，无事实依据，本院不予采信。综上，如前所述，鱼肝油属于药典中的物品，又根据2007年10月12日卫生部出具的《关于对“黄芪”等物品不得作为普通食品原料适用的批复》的相关内容，鱼肝油用于保健食品，故此，本院认定案涉产品中所含的鳕鱼肝油并非普通食品原料。案涉产品并未取得保健食品或药品的批号，且诺特力恩公司、诺珍公司、普正公司均主张属于普通食品，即案涉产品作为普通食品添加了非普通食品原料的鳕鱼肝油，原审法院据此认定案涉产品属于违反国家食品安全标准的产品，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，诺特力恩公司、诺珍公司、普正公司应否承担退还货款并十倍赔偿的责任。首先，作为案涉食品生产者的诺珍公司、普正公司及销售者的诺特力恩公司，理应知晓国家关于食品安全的相关法律规定，其生产、销售不符合国家食品安全标准的案涉食品，符合《中华人民共和国食品安全法》（2009年施行）第九十六条规定的情形。其次，诺特力恩公司、诺珍公司、普正公司主张张海阳并非消费者故不是适格主体的问题，诺特力恩公司、诺珍公司、普正公司均未能就此提供证据证明张海阳购买案涉产品是用于生产经营，故该主张依据不足，本院不予支持。最后，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》明确规定：生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。鉴此，该司法解释并未规定生产者、销售者承责必须以消费者食用案涉产品后造成人身、财产的实际损害为前提，故本院对诺特力恩公司、诺珍公司有关张海阳并不存在实际的损害后果，故无需向张海阳承担退款及赔偿责任的上诉意见亦不予采纳。综上，诺特力恩公司、诺珍公司、普正公司上诉主张其无需承担退还货款及十倍赔偿责任的理由不能成立，本院不予采信。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。诺特力恩公司、诺珍公司、普正公司上诉请求均不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费812元，由上诉人天津诺特力恩生物技术有限公司、天津诺珍生物科技有限公司、广州普正生物科技有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘冬梅审 判 员  张纯金代理审判员  马 莉二〇一六年十一月二十一日书 记 员  周思敏