贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终2310号
上诉人（原审原告）：周道濂，男，1943年1月23日出生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。
上诉人（原审原告）：周道熙，男，1945年8月18日出生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。
上诉人（原审原告）：周道生，男，1952年4月9日出生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。
前述三上诉人共同委托诉讼代理人：李航，贵州宇辉律师事务所律师。
前述三上诉人共同委托诉讼代理人：蒲汶君，贵州宇辉律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：周道齐，男，1934年8月16日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。
上诉人（原审被告）：周道胜，男，1939年2月20日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。
周道齐、周道胜的共同委托诉讼代理人：杨从财，贵州清雅律师事务所律师。
上诉人周道濂、周道熙、周道生因与上诉人周道齐、周道胜共有权纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初5752号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周道齐、周道胜上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人重审诉讼请求；二、重审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原告认为诉争房屋归其所有，即不认可遵义市不动产登记事务中心关于原被告五人对诉争房屋各享有20%份额的登记，应当视为其对房屋登记机关的登记行为不服，属于行政诉讼的受案范围，而不属于民事诉讼的受案范围，故本案应当驳回原告的诉讼请求；二、重审法院认定本案属于物权请求权纠纷，不适用诉讼时效的规定，系事实认定和法律适用错误；三、现有不动产登记记载只能确认三原告与二被告对争议房屋共同共有，不能作为分割的依据（其原因是：重审判决认定，修建涉案房屋时的成本为7万元，原告三人共出资4万元，剩余3万元出资不明），系事实、证据、法律的不清。（一）上述房屋从申请到产权手续的办理，都明确载明五兄弟对房屋等份共有20%份额的事实；（二）重审错误认定诉争房屋总成本为7万元，其中的4万元由三被上诉人出资，系导致本案错误判决的根本原因；（三）重审法院在认定涉案房屋系兄弟五人共有的情况下，又重新依据上诉人周道胜与被上诉人周道熙的录音内容对涉案房屋进行再次确权、重新分割“诉争房产”，系事实认定错误。四、依照《房屋登记办法》第八条规定：“办理房产登记，应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则”。重审法院判决既然认定本案所属房屋的土地使用权应当“等份共有”，则本案所属房屋的所有权据此亦应当“等份共有”，否则，重审判决不但违法，甚至与自己的判断逻辑也互相矛盾。
上诉人周道濂、周道熙、周道生上诉请求：撤销原判并予以改判。事实及理由：一、一审法院将土地折价作为共有份额没有事实和法律依据；二、一审采用周道熙的通话录音作为证据认定修建房屋成本约7万元，并且认定余下3万元出资不明确违反法律规定。
周道齐、周道胜答辩称，一、被答辩人一审民事上诉的基础已经丧失；二、被答辩人诉讼的案由不属于民事诉讼案由；三、即便是被答辩人重新单独民事上诉，我们答辩人也不是被告；四、被答辩人和一审法院违反法律程序；五、被答辩人之诉，早就超过了“诉讼期”；六、三被答辩人上诉称一审法院将涉案房屋占地面积内的土地折价作为共有份额，缺乏事实和法律依据，其理由不能成立，一审法院将土地纳入共有份额，于法有据；七、一审以周道熙与周道胜的通话录音认定涉案房屋的修建成本，并无不当；八、关于三被答辩人上诉称一审法院认定的出资不明的3万元应该确认为由三被答辩人出资，没有事实及法律依据。
周道濂、周道熙、周道生答辩称，1、本案是否属于行政诉讼还是民事诉讼以及时效问题，在一审判决中已经认定，我们与一审认定的一致；2、涉案产权证及房屋登记资料并非五兄弟协商一致，因此提起确权之诉；3、周道齐、周道胜称建房出资来源是父亲的遗资通过买卖酒赚取利润来修建的，但即使有遗资或者遗资来赚取利润，也是另外一个法律关系，应该另案诉讼要求分配遗产；4、通过一审举证，可以看出所有房屋修建的出资都是周道濂、周道熙、周道生，有发票、白条和记账本予以佐证，因此可以看出房屋修建是周道濂、周道熙、周道生共同出资。
周道濂、周道熙、周道生一审诉讼请求：1、依法确认位于遵义市××××号房屋（面积约679.32平方米，以下简称讼争房屋）归三原告所有；2、案件受理费由二被告承担。
一审法院经审理认定事实如下：原告周道濂、周道熙、周道生与被告周道齐、周道胜系同胞兄弟，三原告居住于遵义，二被告因工作关系早年间离开遵义，现定居于贵阳。原、被告的父亲周群林、母亲刘汝仪分别于1982年11月、1956年12月去世。1988年12月26日，周道齐、周道胜、周道濂、周道熙、周道生（以下简称兄弟五人）共同委托周道熙处理对被继承人周群林、刘汝仪所有的位于遵义市××××号房屋（房屋面积76.75㎡，以下简称老房子）、院坝60㎡的继承相关事项，1989年1月6日，兄弟五人就继承事宜经遵义市公证处公证，该公证处作出（89）遵市证字第034号《公证书》载明：被继承人周群林、刘汝仪在遵义市××××号遗有房屋，死者生前无遗嘱，上述房产应由兄弟五人共同继承。
三原告与二被告协商欲将老房子拆除，修建讼争房屋。经二被告同意后，1988年3月19日原告周道熙、周道生向大井湾居民委员会提交申请，称因房子年久失修，屋顶经常掉泥巴，房子随时都有倒塌危险，欲在原有的基础之上改建房屋。1988年4月8日原告周道熙、周道生缴纳建管费后获得市私建字第00031号《遵义市私房建设许可证》，地点位于遵义路大井湾公汽公司后面，占地面积140平方米，三层，建筑面积300平方米，建设时间为1988年4月8日。1992年6月5日，经遵义市城市规划局批准，讼争房屋的建设时间延长至1992年底。2001年7月，遵义市人民政府就讼争房屋为被告周道齐[遵市国用（2001）891号]、原告周道濂[遵市国用（2001）892号]、原告周道熙[遵市国用（2001）894号]、原告周道生[遵市国用（2001）895号]发放《国有土地使用证》，坐落于遵义市××××号，用途为住宅，使用权类型为划拨，使用权面积为217.5平方米，其中分摊面积43.5平方米，上述《国有土地使用证》中均载明土地使用者为兄弟五人。2003年12月11日，因讼争房屋超过原准建面积，周道濂补办私人建房申请，《私人建房申请审批表》中载明建房人为兄弟五人，审批总建筑面积600平方米，已批300平方米，补办300平方米，宅基地217.5平方米。2004年1月15日，遵义市规划管理局向兄弟五人颁发《遵义市建设工程城乡规划许可证》，房屋坐落于白沙路××号，底层面积140平方米，建筑面积300平方米，层数加前办证共四层。2004年3月3日遵义市房管局发出房交发字170号《遵义市房地产交易发证通告》，附表载明本案所涉房产为周道齐、周道胜、周道濂、周道熙、周道生共有，已经申请办理产权证，如该房产有蒙混、抵押等纠纷事情者，自通告起十日内向遵义市房管局提出异议，逾期即由双方当事人办理监证手续，并颁发产权证。2004年3月20日，周道濂以兄弟五人名义向遵义市房管局产权处申请办理讼争房屋的产权证书，该申请中载明周道濂为办理人，即产权人姓名填写其姓名，其余四人：周道齐、周道胜、周道熙、周道生为共有产权人，讼争房产的产权为五弟兄共有。2004年3月22日原告周道濂就讼争房屋获得《房屋所有权证》（产权证号遵房权证监证字第××号，建筑面积679.32平方米），共有人为周道齐（遵房监共字第0000146号）、周道胜（遵房监共字第0000144号）、周道熙（遵房监共字第0000147号）、周道生（遵房监共字第0000145号），四共有人的房屋共有权证均保存于原告周道濂处，四本房屋共有权证共有权人所占份额处已被刮擦掉，刮擦处盖有遵义市房屋产权证监理处印章。
关于讼争房屋的共有权证所占份额处被刮擦掉的情况，2016年5月12日，遵义市不动产登记事务中心向原告周道濂出具《关于周道濂产权办证登记信息的核查情况》，载明“经查：2004年3月周道濂五兄弟委托周道濂为办理人向我登记中心（原遵义市房屋产权监理处）提出申请，申请办理五兄弟自建的位于白沙路××号住房的《房屋所有权证》，产权为共有。根据1987年1月1日起执行的《中华人民共和国民法通则》第七十八条‘财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务’。因申请人未向我登记中心提出具体的共有形式，在核发产权证号：监证0055747号及共有证：监共0000146号、0000147号、0000144号、0000145号时，由于当时办证所启用的川大软件系统无法识别共有形式，均按等额共有20%显示。经查产权档案登记资料显示仅为共有，故经办人在共有权证上将20%刮掉盖章，而未重新换发产权证及共有权证。2007年我登记中心更换了登记系统（光大系统），由于原登记系统和新登记系统的一些代码、格式、数码的不一致，导致在转换信息时总层数及所在层的信息也出现了错误。如申请人对我登记中心对上述房产登记的占有方式持有异议，建议由五个共有人共同协商后，按照新的协商意见向我登记中心申请变更登记，或者申请进行司法程序，届时我登记中心将严格按照法院裁定为其办理产权登记”。
2016年4月11日遵义市不动产登记事务中心就本案所涉房屋出具不动产权情况记载，显示产权人为周道濂，共有人为周道齐、周道胜、周道熙、周道生，四共有人每人享有20%的共有份额。2016年8月30日，遵义市不动产登记事务中心向被告周道齐、周道胜出具《“关于请求给我们出具对〈核查情况〉的情况说明的请求书”的回复》，称该中心出具的《关于周道濂产权办证登记信息的核查情况》是对2004年3月22日办证登记的情况说明，并未变更、更正登记薄记载的共有情况。
1999年9月7日遵义市规划局向周道濂、周道胜、周道齐作出市规罚字（1999）15号《违法建筑行政处罚决定书》，因其在中华路办事处大井湾居40号占用通道修建围墙，限期自行拆除，恢复通道。周道濂、周道胜、周道齐提起行政复议后，1999年12月22日遵义市人民政府向周道濂、周道胜、周道齐作出遵府行复（1999）15号《行政复议决定书》，对市规罚字（1999）15号行政处罚决定予以撤销。
2017年，周道齐、周道胜就共有权证涂刮行为提起行政诉讼，要求确认遵义市国土资源局2004年3月22日涂改变更房屋共有权证上共有份额20%行政行为违法，并要求被告改正错误，依法恢复到涂改、变更前的状况，换发新证，各自认领；诉讼费用由遵义市国土资源局承担。2017年11月15日，遵义市播州区人民法院作出（2017）黔0321行初194号行政判决书，但该判决书尚未生效。
原告周道濂在庭审中陈述2004年补办多出的300平方米的审批手续均系其一人办理，周道齐、周道胜、周道熙、周道生均不知晓办理情况，其鉴于老房子五兄弟每人享有20%的份额，故在办理产权时将二被告的名字写入。
就讼争房屋出资问题，庭审中，三原告举证了销售发货票、销售凭证、收款收据等证明部分出资情况。二被告认可其未直接出资，但主张讼争房屋系兄弟五人的父亲遗留的1万元资金通过倒卖董酒的方式，筹集建房资金以及在亲友帮助下修建的房屋，二被告提交了被告周道胜与原告周道熙的录音资料拟证明讼争房屋建房资金的来源及筹集。周道胜与周道熙录音中体现讼争房屋修建时建设成本约7万元，其中三原告各出资1万元，另向被告周道胜借款1万元用于房屋修建，后三原告向周道胜还款1万元，即三原告共计出资4万元，另有案外人骆建设垫资修建，但骆建设垫资情况及其余出资情况不明。
一审法院另查明，本案讼争房屋在凤新快线拆迁范围内，讼争房屋拆迁补偿单价为4800元/㎡，遵义市国土资源局2015年公布的遵义市中心城区及外围部分区域土地顶级与基准地价更新成果报告显示，1级住宅用地平均地面地价为3505元/㎡。讼争房屋的土地使用权属于本市1级住宅用地范围。
一审法院认为：本案争议焦点有三：第一，本案诉讼是属于民事受案范围还是行政受案范围；第二，本案诉讼是否已过诉讼时效；第三，讼争房屋是否系兄弟五人共有？如系兄弟五人共有，则共有份额应如何确定？关于第一个争议焦点，本案是否属于民事受案范围，本院认为，本次诉讼系针对讼争房屋兄弟五人所享有份额产生争议，虽然讼争房屋已办理了《房屋产权证》、《共有权证》，但三原告对产权登记载明的份额持有异议，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼”的规定，本案讼争房屋虽然已经权利机关登记，但三原告对讼争房屋的共有份额提出异议属于民事受案范围，同时产生的三原告对行政机关登记行为的争议相较于民事争议，根据上述规定，民事争议应先于行政争议进行处理，因此，本案应予以审理。关于二被告所持本案原系继承纠纷现因三原告变更诉讼请求，并非同一法律关系，故不应继续审理变更后诉讼请求的辩解意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十一条“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理”、第二百五十二条第（三）项“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的”的规定，因三原告的原诉讼请求系针对老房子的份额予以确认，但老房子已经灭失，故三原告因标的物的灭失而变更诉讼请求，本院予以准许。关于第二个争议焦点，本案起诉是否已过诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权”的规定，诉讼时效抗辩适用于债权请求权，而本案系关于原、被告对讼争房屋的份额所引起的纠纷，系对讼争房屋所有权的争议，属于物权请求权，物权请求权的作用在于保障物权恢复圆满状态。物权请求权是物权效力的具体体现，是包含在物权权能之中，只要物权存在，物权请求权就应该存在，物权为支配权，不适用于诉讼时效的规定，作为物权一部分的物权请求权，也不应当因时效届满而消灭。因此，对二被告所持本案已过诉讼时效的辩解意见，本院不予采信。关于第三个争议焦点，讼争房屋是否系兄弟五人共有？如系兄弟五人共同，则共有份额应如何确定？本院认为，从审理查明的事实可见，讼争房屋系在拆除兄弟五人共有的老房子后修建，修建讼争房屋所占土地的土地使用权系兄弟五人共有，原告周道濂在办理相关权利证书时，将二被告登记在内也表明其认可讼争房屋系与二被告共有的事实，故对讼争房屋系兄弟五人共有的事实，本院予以确认。关于兄弟五人共有的份额应如何确定的问题，本院认为，虽然现房屋产权登记机关的不动产权利记载簿上所载明的共有份额为兄弟五人各20%，但遵义市不动产登记事务中心向原告周道濂出具《关于周道濂产权办证登记信息的核查情况》中已载明，2004年3月周道濂申请办理产权登记时，并未提出具体的共有形式，系由于当时办证软件系统无法识别共有形式，均按等额共有20%显示，该中心于2016年8月30日向被告周道齐、周道胜出具的回复亦证实这一情况，关于讼争房屋的份额需要通过司法途径重新确认。因此，现在显示的房屋权利记载簿上登记的共有份额分配方式并无证据证明已系兄弟五人予以协议划分，该登记簿显示份额并非兄弟五人对讼争房屋份额划分的真实意思表示，故不能作为份额确认依据。根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”、第一百零四条“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有”的规定，对讼争房屋，应由兄弟五人按份共有。本案讼争房屋土地使用权面积为217.5㎡，建筑面积679.32㎡，该土地使用权系来源于兄弟五人的父母遗留的土地使用权，故应系兄弟五人等额均分。关于修建的讼争房屋的建筑面积679.32㎡，从审理查明的事实可知，该679.32㎡修建时的建筑成本约7万元，三原告共同出资了4万元，余下3万元出资不明。因此，4万元对应的房屋的份额应由三原告享有，余下3万元对应的房屋的份额因出资不明，故应由兄弟五人平均所有。又因讼争房屋在本市凤新快线拆迁范围，且本案纠纷均系因拆迁赔偿引发的纠纷，因讼争房屋拆迁价格为4800元/㎡，讼争房屋的土地使用权属于本市1级住宅用地范围，而遵义市政府公布的1级住宅用地平均地面地价为3505元/㎡，故本院确定参照上述标准计算兄弟五人各享有的份额。讼争房屋建筑面积共计679.32㎡，土地使用权面积为217.5㎡，每平方米建筑面积均摊土地使用权面积约为0.32㎡（217.5㎡÷679.32㎡），则每平方米房屋建筑面积含土地使用权价值约为1122元（3505元/㎡×0.32㎡），每平方米房屋建筑面积现有价值约为3678元（4800元-1122元），房屋建筑面积现有价值约为2498539元（679.32㎡×3678元/㎡），土地使用权现有价值约为762197元（679.32㎡×1122元/㎡）。土地使用权兄弟五人各占20%，即所占土地使用权价值约为152439.40元。关于房屋建筑面积价值，按照修建房屋时的投资比例，建房成本约7万元，三原告共同出资4万元，余下3万元由于出资情况不明，按兄弟五人平均所有，故对房屋建筑面积所享有的份额比例为：三原告各享有，对应房屋现有价值为690072.68元（2498539元×）,二被告各享有，对应房屋现有价值为214160.48元（2498539元×），三原告每人享有的讼争房屋的价值总计为842512.08（690072.68元+152439.40元），二被告每人享有的讼争房屋的价值总计为366599.88元（214160.48元+152439.40元）。以上，三原告每人对讼争房屋享有的对应份额为25.838%（842512.08元÷3260736元），二被告每人对讼争房屋享有的对应份额为11.243%（366599.88元÷3260736元）。关于老房子的份额，由于老房子已经由兄弟五人协商拆除，故老房子所有权已经消灭，兄弟五人对老房子的份额也归于消灭。对三原告所持讼争房屋系三原告完全出资修建故应归三原告所有的意见以及二被告主张讼争房屋系完全利用五人父亲的遗款修建应归五人均等共有的意见，因原、被告双方所举证据均无法证明完全出资的具体情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对原、被告的上述意见，本院均不予采信。本案因讼争房屋修建年代久远，且原、被告五人系同胞兄弟关系，关于出资问题未保存切实书面证据也在情理之中，虽然本案审理过程中，三原告在庭审中主张讼争房屋修建成本约14万元，但原告周道熙在与被告周道胜的通话中多次提到其曾说过讼争房屋修建成本约7万元，且多次提到三原告各出资1万元，又向被告周道胜借款1万元（已返还周道胜）作为修建资金。该通话录音系二被告作为证据举证，表明二被告认可该录音内容的真实性，且原告周道熙在通话中所作陈述较其庭审中的陈述，系不利于己方的陈述，故对周道熙在通话录音中的陈述，本院予以采信。讼争房屋修建年代久远，且发生讼争的各方系同胞兄弟，对出资证据的保存及收集不尽完善，本院以现有证据仅能以查明的法律事实为依据作出以上裁判，与客观事实或许无法完全重合。讼争各方均系同胞兄弟，且已过或已近古稀之年，当念及人生路上兄弟间并肩走过的困难和共同经历的美好，以同胞亲情为重，利益为轻，共同和谐解决纠纷。综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十一条、第二百五十二条第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：确认原告周道濂、周道熙、周道生对位于遵义市红花岗区白沙路××号房屋（679.32平方米）每人各自享有25.838%的份额，被告周道齐、周道胜对位于遵义市红花岗区白沙路××号房屋（679.32平方米）每人各自享有11.243%的份额。案件受理费22800元，原告周道濂、周道熙、周道生各承担5890元，被告周道齐、周道胜各承担2565元。
二审中，周道濂、周道熙、周道生向本院提交以下证据：1、居委会证明三份，证明目的为：现在新建的房屋除了拆除父母遗留的房子外，还包括周道熙和周道濂的自建房；2、土地登记通知单一份、土地权属来源资料证明文件收据两张、收款收据、收款单各一张；证明目的：现在新建的房屋的用地除了拆除父母遗留的房子外，还包括周道熙和周道濂的自建房。周道齐、周道胜质证如下：对第一组证据的三性不认可，认为没有土地证、规划证佐证，居委会不是出具房产或土地、宅基地的合法机关，该两份证明不具有合法性。他们所讲的14平米和15平米并没有证据证明是否包含在讼争房屋的679.32平米当中，与本案没有关联性，不符合证据三性。对第二组证据的三性及证明目的均不予认可，该组证据与本案诉争房产679.32平米没有任何关联性。在2001年遵义市国土局为双方颁发了国有土地使用权证，且每人的分摊面积为43.5平米，并没有14平米和15平米的土地使用权证。
周道齐、周道胜二审提交以下证据：一、（2018）黔03行终39号行政判决书，证明目的：1、遵义市中院已经确认遵义市不动产登记中心的刮擦即对房产证上每人享有20%的份额刮擦行为违法，即讼争房屋的现势权利状态为每人享有20%的份额；2、遵义中院已经查明办理房产是原被告五人共同书面委托周道濂申请办理的；3、遵义中院认定了不动产登记中心辩称是由于软件系统不能识别导致的登记错误的理由不成立，即遵义中院也认可讼争房屋登记每人各自享有20%的份额的行为是正确的。二、贵州省人口和计划生育家庭档案卡；证明目的：1、大井湾巷36-38号房屋与大井湾巷40号房屋并非同一标的物，原告在一审起诉时要求确认大井湾巷36-38号房屋权属，而之后变更为要求确认大井湾巷40号归三原告所有，两次诉请针对的是不同的标的物，不应当在同一案件中审理，原告变更后的诉请应当予以驳回；2、因为36号和38号户主不是三原告，原告虚构了一个民事诉讼案，但是在一审开庭时他们立即把36-38号标的物变更成了大井湾40号，大井湾40号恰好是他们的行政诉讼案件，后来把大井湾40号案件作为民事诉讼案件来审理。三、遵义市不动产登记事务中心不动产权情况记载（打印时间2018年4月18日）、关于确认房屋登记信息的函、关于限期换领不动产权证书的通知；证明目的：讼争房屋现势情况为每人各自享有20%的份额，被刮擦的产权证已经被作废，不动产中心将颁发新证，不动产中心已书面要求15个工作日申请换证登记，即不动产中心已认可原被告每人各自享有20%的份额，如原告对该行为不服应当另案提起行政诉讼，在遵义市不动产登记事务中心不动产权情况记载未被否定或撤销前，讼争房屋登记的情况均是合法有效的，即每人各自享有20%的份额。周道濂、周道熙、周道生质证如下：对第一组证据的真实性合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为（2018）黔03行终39号行政判决书是周道齐、周道胜对产权证涂改行为确认违法提起的行政诉讼，份额不属于该判决审查的范围；遵义中院查明的五人书面委托周道濂办理产权与事实不符，周道齐、周道胜也承认没有在委托书上签字，周道熙、周道生也由此提起过行政诉讼，他们都不知道办证的过程，遵义中院认定了不动产登记中心辩称是由于软件系统不能识别导致的登记错误的理由不成立不符合客观事实，因为不动产登记中心已经出具了核查情况，证明了该20%份额的出现是计算机系统软件不能识别导致的。周道濂、周道熙、周道生对于第二组证据的真实性无异议，但认为该证据恰好证明大井湾40号也就是本案争议房屋与周道齐、周道胜没有任何关系，因为上面明确记载了户主是程永芬、丈夫周道濂，另一户户主是兰启敏、丈夫周道熙，子女周德循，没有周道齐、周道胜的名字。2、关于大井湾36至38号的问题在公证书里已经确认了，原76.75平米的房屋是原被告父亲的遗产，并且我们提交的居委会的证明证明了门牌号变更的缘由。周道濂、周道熙、周道生对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，在房屋详细信息一览中所在楼层为一层，但实际上争议的房屋是四层，在登记原因中，填写的是变更，登记类别中填写的是一般变更，但双方均未申请过变更手续，因此可以得出不动产登记事务中心出具的核查情况是电脑无法识别造成的，是真实的。对关于确认房屋登记信息的函真实性无异议，对证明目的有异议，上面只是说明了涂改印章违法的情况，并没有确认五人各自享有20%的事实；对于限期换领不动产权证书的通知的真实性无异议，对证明目的有异议，通知里载明由原被告五人共同申请办理换证登记，并不是已经换证，也达不到证明五人各自享有20%的事实，即便本案的所有权证已经更换，也不影响本案诉讼的进行。
本院二审查明，二审期间本院作出（2018）黔03行终39号行政判决对遵义市播州区人民法院作出的（2017）黔0321行初194号行政判决予以维持。本院对一审认定的其余事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、五当事人对涉案房屋各自享有多少份额；二、录音资料能否在本案中采信；三、本案是否属于民事案件，周道齐、周道胜是否适格被告；四、本案是否超过诉讼时效。
对于第一个争议焦点，对于涉案房屋五共有人各享有多少份额的问题。首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条关于“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”、第一百零四条关于“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”的规定，对于涉案房屋享有份额的大小应当根据各共有人出资多寡来确定，周道胜、周道齐在一审法院庭审中认可二人对案涉房屋的建设并未直接出资，故而不能基于直接出资来获得案涉房屋的份额，但因涉案房屋系拆旧重建，对于被拆除的旧房系五当事人之父母的遗产，对该遗产根据（89）遵市证字第034号公证书内容属于五当事人共有，因旧房拆除前五人未对周道胜、周道齐所享有的份额析产分割并予以补偿，故二人所享有的旧房份额应在新房之中予以承继；加之通过涉案录音材料来看，涉案房屋的建设出资为7万元，而周道濂、周道熙、周道生仅出资了4万元，还有3万元，三人并不能举证证明该资金来源，作为原审原告应当承担举证不利的后果，并且结合五当事人系至亲关系，周道齐、周道胜系房产证登记的共有人，故不能排除有周道齐、周道胜所称将父亲遗留财产作为出资及亲友出资出力投入涉案房屋建设的可能性，据此对于3万元部分的投入所对应的份额应当由五共有人平均分配。
其次，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第三款“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”和第十七条“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿”；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿”、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第二款关于“对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。”的规定，本案中涉案房屋所占国有土地系划拨取得，其土地使用权不应单独予以补偿，原判在计算份额时将土地和房屋割裂进行计算于法无据，本院予以纠正并重新计算如下：一、就涉案房屋拆除旧房所对应面积部分，可视为当事人以旧房实物投资所得，应当由五当事人平均分配，即每人享有76.75㎡÷5人=15.35㎡；二、对于新产生的面积602.57㎡，根据录音材料所反映的现金投资约7万元，周道濂、周道熙、周道生共同出资4万元，即由周道濂、周道熙、周道生享有新产生面积中的4/7,即该三人每人享有602.57㎡×4/7÷3人=114.77㎡；三、对于新产生的面积602.57㎡中另外的七分之三，如前所述，由五共有人平均分配，即602.57㎡×3/7÷5人=51.65㎡，即五共有人每人享有51.65平米。综上，周道濂、周道熙、周道生每人享有涉案房屋的建筑面积总计为15.35㎡+114.77㎡+51.65㎡=181.77㎡；周道齐、周道胜每人享有的建筑面积总计为15.35㎡+51.65㎡=67㎡。换算成对涉案房屋享有的权利份额为：周道濂、周道熙、周道生每人享有的份额为181.77㎡÷679.32㎡=26.76%，周道齐、周道胜每人享有份额为67㎡÷679.32㎡=9.86%。
对于第二个争议焦点，对于涉案录音材料是否应当予以采纳的问题，经查，该录音证据系周道胜与周道熙的四次电话录音，一审法院当庭播放了该录音证据，并组织当事人进行质证。虽然周道熙认为该通话内容系受到周道胜的诱导陈述的，但在该通话录音中，周道熙思维清晰，说话语速自然、流畅，能够进行自由的意思表示，该录音材料系在周道熙不知情的情况下录制，周道熙所述内容具有高度的真实性，该通话录音并未侵犯他人合法权益及通过违反法律禁止性规定的方法取得的，前后连接紧密，原审判决依法采信该通话录音作为证据并无不当。
对于第三个争议焦点，至于本案属于行政案件还是民事案件的问题。根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条关于“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。”之规定，案涉房产的登记并不影响周道濂、周道熙、周道生提起民事诉讼对房产共有权予以确定。本案中，周道濂、周道熙、周道生请求的是确定涉案房屋共有民事法律关系，故本案应参照该司法解释的规定先处理民事争议，原审适用民事诉讼程序进行审理无误，周道齐、周道胜所提其不是本案的适格被告及本案属于行政案件的上诉理由不能成立，本院不予采纳。同时，周道齐、周道胜提起的行政诉讼系针对行政机关对房产证的涂改行为，与本案并不冲突，并不影响本案的审理。故上诉人称一审判决程序不当、应等待行政审判结果对本案中止审理的理由亦不能成立，本院不予采纳。
对于第四个争议焦点，关于本案是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效的客体为债权请求权，本案案由为共有权纠纷，周道濂、周道熙、周道生一审的诉求是确认房屋份额，属物权法内容的诉讼，不适用诉讼时效的规定，故对周道齐、周道胜关于周道濂、周道熙、周道生的诉讼请求已过诉讼时效的主张，本院不予支持。
周道齐、周道胜、周道濂、周道熙、周道生本为同胞兄弟，家庭和睦是和谐社会的应有之义，至亲之间矛盾的消弭依赖于彼此之间的互谅互让。
“人生一世，草木一秋”，望周道齐、周道胜和周道濂、周道熙、周道生五位古稀、杖朝老人能珍惜同胞之情，互谅互让，化解矛盾，弥合裂痕，重拾旧情，共度健康安详的晚年，共创良好家风！
综上所述，周道濂、周道熙、周道生的部分上诉请求成立，本院予以支持，原判认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初5752号民事判决；
二、确认周道濂、周道熙、周道生对位于遵义市红花岗白沙路××号房屋（679.32平方米）每人各自享有26.76%的份额；周道齐、周道胜对位于遵义市红花岗白沙路××号房屋（679.32平方米）每人各自享有9.86%的份额。
一审案件受理费22800元，二审案件受理费15394元，共计38194元，由周道濂、周道熙、周道生各负担9690元，由周道齐、周道胜各负担4562元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉振
审 判 员 罗小龙
审 判 员 付甫金
二〇一八年六月五日
法官助理 赖丽莉
书 记 员 苟 勇