河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫06民终1382号
上诉人（原审被告）：河南省朝歌房地产开发有限公司，住所地河南省淇县朝歌镇环城东路路西。
法定代表人：方付来，公司董事长。
委托诉讼代理人：崔勤海，河南豫声律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）：葛茂林，男，1963年10月2日出生，汉族，住河南省淇县。
委托诉讼代理人：谷雪琴（葛茂林之妻），女，1964年1月5日出生，汉族，住河南省淇县。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托诉讼代理人：李建设，河南王洪玉律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人河南省朝歌房地产开发有限公司（以下简称朝歌公司）因与被上诉人葛茂林民间借贷纠纷一案,不服河南省淇县人民法院（2017）豫0622民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年11月23日受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人朝歌公司的法定代表人方付来及委托诉讼代理人崔勤海，被上诉人葛茂林的委托诉讼代理人谷雪琴、李建设到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朝歌公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回葛茂林的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、葛茂林在诉状中自认朝歌公司的两套单元房折价616898元用于抵偿借款及利息，而原审判决确认朝歌公司与案外人李胜利存在建设施工合同关系，不能抵偿借款，存在明显错误。2、朝歌公司欠葛茂林4000000元，源于2013年10月份双方达成的口头建设工程施工意向，葛茂林按照口头意向，于2013年10月18日通过银行转账方式，给付了4000000元的建设工程质量保证金。2014年8月19日，葛茂林要求解除建设施工意向，退还工程质量保证金，支付利息。朝歌公司为保证建设工程进度，与葛茂林签订了抵押借款合同。朝歌公司在之后偿付质保金时，为便于记账清晰，部分收据上注为工程款。原审判决认定该部分的事实错误。3、葛茂林占有朝歌公司的奔驰商务车，是双方一致同意按照购车及装饰价款计750000元，于2015年3月15日交付葛茂林。原审判决认定双方未达成一致意见，不予认定该事实错误。4、葛茂林在原审起诉时，自认朝歌公司已给付2846898元的事实，而原审判决认定给付2330000元的事实错误。二、原审人民法院适用法律错误。葛茂林诉请的借款4000000元的基础法律关系为建设施工合同，原审法院按照借款合同纠纷进行审理错误。
葛茂林答辩称：请求维持原判，驳回朝歌公司的上诉请求。原审法院认定事实、适用法律无错误。葛茂林虽然在起诉状中承认朝歌公司的两套单元房折价616898元折抵借款，但这两套房子房主的名字是李胜利，李胜利已经不同意抵借款，朝歌公司原先承诺能变成葛茂林的名字已不可能，房产折抵借款已无法实现，原审认定该事实无误。朝歌公司与葛茂林双方签订的抵押借款合同非常清楚地表述4000000元为借款，葛茂林事实上也没有承建朝歌公司的工程，原审认定该4000000元为借款并无不当。在葛茂林多次催要借款的情况下，朝歌公司自愿将奔驰商务车抵押给葛茂林使用，不存在折抵借款的事实。葛茂林与朝歌公司之间不存在建设施工合同关系，原审法院按照借款合同纠纷审理是正确的，不存在适用法律错误的问题。
葛茂林向一审法院起诉请求：判令朝歌公司偿还借款6600000元，并支付利息至还清款之日。后变更请求为判令朝歌公司偿还借款6000000元，并按年利率24%自借款之日计算至付清之日。
淇县法院一审认定：2013年5月14日，葛茂林与朝歌公司法定代表人方付来签订《抵押借款合同》，约定向葛茂林借款2000000元，月息3.5分，承诺以淇国用（2010）第06377号土地证载明的土地使用权作抵押，但未办理抵押登记手续；依据该协议方付来出具借据2000000元，通过银行转账收到借款1790000元，该借款用于公司业务。双方对上述借款事实予以认可。2013年10月18日，朝歌公司法定代表人方付来再次签订《抵押借款合同》，约定借款4000000元，月息2.3分，抵押物为朝歌公司开发房产，但未办理抵押登记。次日，朝歌公司出具收款收据，载明：今收到葛茂林交来1#、2#、3#、4#、11#、12#工程保证金4000000元。双方对上述资金数额予以认可。庭审中，葛茂林撤回对另外600000元借据的诉请，朝歌公司无异议。下列偿还借款数额，葛茂林予以确认，2014年11月21日300000元、12月31日100000元、2015年1月27日100000元、2月4日150000元、2月6日150000元、2月9日100000元、2月11日300000元、2月12日100000元、2月15日100000元、3月31日400000元、4月10日250000元、6月1日100000元、6月2日100000月、6月10日80000元，合计2330000元。朝歌公司提供的双方以房抵债616898元及支付给葛茂林方的工程类款项，因涉及与案外人之间的建筑施工合同，应一并在处理建筑施工关系中主张。朝歌公司主张的以车抵债750000元，葛茂林承认掌控车辆事实，但双方就折抵数额未达成一致，应另行处理。
淇县法院一审认为，葛茂林与朝歌公司法定代表人签订借款合同，所借资金用于朝歌公司使用，朝歌公司应承担还款责任。其中，2013年5月15日约定借款2000000元，实际出借1790000元，应以实际出借的1790000元认定借款本金；两笔借款虽均约定借期内利率，葛茂林诉请调整为年利率24%，符合法律规定。因双方未约定还款顺序，已还2330000元不足以清偿全部债务，应按照债务到期的先后顺序抵充，首先冲抵借款本金4000000元的借期内利息，即自2013年10月19日至2014年12月19日共计14个月，4000000×2%×14=1120000元；剩余1210000元冲抵4000000元本金，即4000000元-1210000元=2790000元。双方当事人未约定逾期利率，葛茂林主张自逾期还款之日起按照年利率24%支付资金占用期间利息，应予支持。
淇县法院一审判决：一、朝歌公司于判决生效后十日内偿还葛茂林借款本金4580000元及利息（按照年利率24%，其中本金1790000元自2013年5月15日起计算至判决确定给付之日；本金2790000元自2014年12月20日起计算至判决确定给付之日）；二、驳回葛茂林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83900元，由朝歌公司负担69889元，葛茂林负担14011元。
二审期间，葛茂林未提交新证据，朝歌公司提交证据：证据1：2017年3月7日署名为谷雪琴的关于方付来的借款说明一份（复印件）；证据2：2017年3月7日署名为李胜利的朝歌雅园10号楼工程款说明一份（复印件）。朝歌公司称证据来源于淇县劳动监察大队，均为谷雪琴和李胜利本人提交给淇县劳动监察大队，朝歌公司从淇县劳动监察大队复印。证明：2014年朝歌公司还款的金额是1400000元，2015年的还款金额是1930000元，2016年还款金额是620000元，三年合计还款3950000元。葛茂林向一审法院认可收到1300000元的工程款是偿还的借款。能够证明葛茂林认可的是朝歌公司三年偿还借款金额是3950000元的事实。同时这两份证据能够证明李胜利承包的朝歌雅园10号楼的工程与葛茂林之间没有关联。
葛茂林质证意见：证据1是专案组为了处理朝歌公司与李胜利之间的建设施工合同纠纷，谷雪琴受李胜利委托所作的说明，该证据与本案无关；证据2是李胜利与朝歌公司之间就承包10号楼工程款的说明，也与本案无关。
本院认为：证据1合法、真实，与本案相关，对其证明效力本院予以确认；证据2合法、真实，但与本案借款无关，对其证明效力本院不予确认。
本院经认真审查当事人所举证据，充分听取当事人诉辩意见，确认以下案件事实：
2013年5月14日，葛茂林与朝歌公司签订《抵押借款合同》，约定朝歌公司向葛茂林借款2000000元，月息3.5分，期限自2013年5月15日至2014年12月25日，以淇国用（2010）第06377号土地证载明的土地使用权作抵押，但未办理抵押登记手续。依据该合同，方付来出具借据2000000元，通过银行转账收到借款1790000元。双方对上述借款事实予以认可。2013年10月18日，葛茂林与朝歌公司再次签订《抵押借款合同》，约定朝歌公司向葛茂林借款4000000元，月息2.3分，期限自2013年10月19日至2014年12月19日，以朝歌雅园一期10号楼房产25套作为抵押，但未办理抵押登记。朝歌公司2013年10月19日出具的收款收据载明：今收到葛茂林交来1、2、3、4、11、12号工程保证金4000000元。葛茂林认可朝歌公司归还借款2330000元（2014年11月21日300000元、12月31日100000元、2015年1月27日100000元、2月4日150000元、2月6日150000元、2月9日100000元、2月11日300000元、2月12日100000元、2月15日100000元、3月31日400000元、4月10日250000元、6月1日100000元、6月2日100000元、6月10日80000元）。
本院认为，对于朝歌公司向葛茂林借款共5790000元，双方并无异议，本院对此予以确认。朝歌公司上诉主张两套单元房折价616898元、葛晨炜出具的收到工程款的多张收据显示的金额以及葛茂林占有的奔驰商务车价值750000元应抵偿借款及利息。葛茂林对此不予认可。本院认为，葛晨炜出具收据上显示收到的款项为工程款，案外人李胜利认可是其所施工工程的工程款，因涉及到案外人李胜利的施工工程，一审法院认为一并在朝歌公司与李胜利建设施工合同中处理并无不当。朝歌公司未提交以车抵借款的证据，葛茂林也不承认以车抵债，双方对该车占有现状的成因达不成一致，因此，对该车的纠纷可另行处理。关于以房抵借款问题，本院对朝歌公司的主张予以支持，理由是：一、葛茂林在起诉状中称“截止2015年6月份朝歌公司陆续偿还了利息284.6898万元，其中8号楼两套单元房折价616898元，且已办理了相应的手续。”此说明葛茂林、李胜利、朝歌公司三方对8号楼两套单元房折价616898元折抵葛茂林借款已达成一致，并实际办理了相应手续，也就是实际李胜利与朝歌公司已签订了购房合同。诉讼过程中，葛茂林反悔，不同意以此两套房抵顶借款，反悔的理由是李胜利不同意以该两套房抵顶葛茂林的借款。李胜利不同意以该两套房抵顶葛茂林的借款是对葛茂林、李胜利、朝歌公司三方以房抵借款约定的违反，在三方协商不一致的情况下，李胜利违反约定，应当向葛茂林承担违约责任，但此不能成为葛茂林反悔并要求朝歌公司另行承担归还616898元借款的理由。二、该两套房产李胜利已与朝歌公司签订了房屋买卖合同，朝歌公司不认可该房产抵顶李胜利的工程款，李胜利虽主张房产抵顶工程款，但未能提交充分证据予以证明。朝歌公司上诉另主张的一审适用法律错误问题，因本案4000000元借款是由原工程质保金转化而来，体现了双方的合意，一审法院按照借款合同纠纷进行审理是正确的，不存在适用法律错误问题。
关于朝歌公司支付款项应冲抵利息还是本金问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，双方当事人存在两笔借款，但朝歌公司还款时没有明确归还的是哪一笔借款，也没有明确还款是先还本金还是利息，因此，在还款不足以清偿全部债务时，应当按照借款到期的时间顺序来认定偿还先到期的借款，并且先还利息，再抵算本金。按照葛茂林的自认，其收到朝歌公司还款共2946898元（2330000元+616898元），首先冲抵借款4000000元的借期内利息1120000元（自2013年10月19日至2014年12月19日共14个月，4000000×2%×14=1120000）；剩余还款1826898元（2946898元-1120000元）冲抵本金，剩余本金2173102元（4000000元-1826898元）。朝歌公司共应当归还葛茂林借款本金3963102元（1790000元+2173102元）及相应利息，具体利息计算方式为均按照年利率24%为标准，以本金1790000元为基数，自2013年5月15日计算至本判决确定给付之日；以本金2173102元为基数，自2014年12月20日起计算至本判决确定给付之日。
综上所述，一审判决认定案件部分事实不清，判决不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销河南省淇县人民法院（2017）豫0622民初594号民事判决；
二、河南省朝歌房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还葛茂林借款本金3963102元及利息（按照年利率24%，其中本金1790000元自2013年5月15日起计算至本判决确定给付之日；本金2173102元自2014年12月20日起计算至本判决确定给付之日）；
三、驳回葛茂林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费83900元，由河南省朝歌房地产开发有限公司负担58000元，葛茂林负担25900元。二审案件受理费43440元，由河南省朝歌房地产开发有限公司负担33353元，葛茂林负担10087元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 波
审判员 骆慧杰
审判员 甄瑛歌
二〇一八年二月二十二日
书记员 闫 婷
本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。