广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终1343号
上诉人（原审被告）：深圳市大鹏湾旅游发展有限公司。住所地：广东省深圳市大鹏新区大鹏街道人民路*号。
法定代表人：张洪钊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张晓东，广东鹏正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王瞻，广东鹏正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市下沙旅游服务有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区大鹏街道下沙金沙路***号。
法定代表人：陈育旺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘海港，广东冠豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李松，广东冠豪律师事务所律师。
上诉人深圳市大鹏湾旅游发展有限公司（以下简称大鹏湾公司）因与被上诉人深圳市下沙旅游服务有限公司（以下简称下沙公司）渔船承包合同纠纷一案,不服广州海事法院（2016）粤72民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大鹏湾公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判大鹏湾公司与下沙公司签订的《休闲渔船项目合作协议书》（以下简称《合作协议书》）继续履行；二、一二审案件受理费由下沙公司负担。
事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定下沙公司未违约的理由错误。首先，在《合作协议书》第四部分下沙公司的权利、义务与责任中双方虽未就上落客点及码头的附属条件予以详细约定，但在合作协议书中明确约定了下沙公司“协调大鹏湾公司使用的上落客点及码头”、“保证大鹏湾公司合法经营的各项业务能顺利展开”的义务，下沙公司应当尽快安排好上落客点及码头相关事宜，使之满足大鹏湾公司合法正常经营的需要。这样证明上落客点和码头是下沙公司经营租赁船舶不可或缺的必要条件。如果不具备相关条件或不符合要求，必定会导致大鹏湾公司的经营受到严重影响，经济利益受损。一审以双方未就细节作出详细约定，就否决了《合作协议书》相关条款的效力，免除了下沙公司的合同义务，既不合法也不合理。大鹏湾公司的合同目的的实现有赖于下沙公司适当履行该义务，免除下沙公司的该合同义务将致使合同目的无法实现，有违诚实信用原则和双方签订合同的初衷。其次，一审庭审结束后，大鹏湾公司找到了《整改通知书》《大鹏新区大鹏办事处沙滩管理合同》等新证据，证明下沙公司未及时协调好大鹏湾公司使用的上落客点及码头相关事宜，且未按约定驱赶外来船只，协调处理相关问题，存在违约行为。最后，因下沙公司未及时处理好上落客点及码头相关事宜，致使大鹏湾公司由于广东省渔政总队大鹏大队下发的《整改通知书》而长期停滞经营，损失严重。之后大鹏湾公司虽勉强恢复营业，但由于下沙公司长期未完善落实码头事宜，大鹏湾公司只好自行解决，大大增加了运营成本。另外，依据合同约定，下沙公司还负有“驱赶在大澳湾域进行经营活动的外来船只”、“协调处理恶性竞争引发的有关问题”、“确保不再增加观光渔船、游艇、快艇项目的经营”的合同义务。在大鹏湾公司经营过程中，一直存在外来船只恶性竞争的问题。大鹏湾公司多次与下沙公司沟通，请求下沙公司协调处理相关问题，但下沙公司未予以有效解决，严重干扰和影响了大鹏湾公司的正常经营。（二）一审判决认定大鹏湾公司一直存在违约行为错误。下沙公司的违约行为致使大鹏湾无法正常经营甚至一度停止经营，严重妨碍大鹏湾公司签订合同的目的。根据法律规定，在下沙公司适当履行其合同义务之前，大鹏湾公司有权拒绝履行支付承包费的义务，故一审判决认定大鹏湾公司一直存在违约行为错误。（三）一审判决认定下沙公司一直享有约定解除权错误。大鹏湾公司虽存在交付承包费逾期3个月的情形，但其一直在履行交付承包费的合同义务，且按合同约定支付了滞纳金，下沙公司也接受了大鹏湾公司的逾期履行并出具了收据，其从未主张过行使约定解除权，对于继续履行也从未提出过异议。从下沙公司在大鹏湾公司逾期履行时接收承包款并出具收据的行为，以及下沙公司之前从未主张解除合同关系的外在表现来看，存在继续履行合同的真实意图，放弃了约定解除权，即下沙公司之前享有的约定解除权已经消灭。二、一审判决适用法律不当。大鹏湾公司与下沙公司签订的《合作协议书》中“争议的解决”有明确约定，双方应尽量通过友好协商加以解决。下沙公司在起诉至法院之前并未就大鹏湾公司的逾期履行问题与大鹏湾公司进行过任何协商，其直接起诉至法院要求解除合同的行为也没有给双方提供任何可供协商解决的余地，违反了合同的争议解决条款。故一审判决直接判处解除合同，违反了意思自治原则，既不合理也不合法。
下沙公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、《合作协议书》签订后，大鹏湾公司几乎没有按约定及时交纳过承包费，并在诉讼期间再次拖欠承包费导致下沙公司另案起诉大鹏湾公司。二、大鹏新区的沙滩和码头都属于国家所有，双方约定的上落客点和码头并不归下沙公司所有和管理。广东渔政总队大鹏大队下发的整改通知书针对的是码头设施，码头建设又已全部移交给政府，下沙公司不属于产权方。下沙公司与渔政部门沟通后，大鹏湾公司也没有因整改通知书而停止经营和受到处罚。三、下沙公司没有义务在没有执法权的情况下强行驱赶其他合法经营的船舶，保障大鹏湾公司垄断性经营。
下沙公司向一审法院起诉请求：1.大鹏湾公司向下沙公司支付承包费128526.12元（暂计算至2016年6月10日）；2.大鹏湾公司向下沙公司支付违约金300000元；3.大鹏湾公司向下沙公司支付滞纳金1001.45元（按照每日拖欠承包费总额的万分之五暂计算至2016年6月10日）；4.解除大鹏湾公司、下沙公司之间签署的《合作协议书》；5.案件受理费、财产保全申请费、公告费由大鹏湾公司负担。
一审法院认定事实：2013年6月15日，下沙公司与大鹏湾公司签订了《合作协议书》。协议载明，下沙公司将5艘观光渔船（粤龙岗渔休8801、8815、8816、8818、8819）的管理权承包给大鹏湾公司，由大鹏湾公司自主经营管理。大鹏湾公司每年向下沙公司支付每艘船的承包费为150000元，承包费每两年按5000元递增，即第一、二年每艘船每年承包费为150000元，第三、四年每艘船每年承包费为155000元，第五、六年每艘船承包费每年160000元；第一、二年每年承包费为每季度（3个月）末10天内付清，第三至六年承包费按月平均每月支付，于每月10日前支付当月承包费，逾期10天内未付，下沙公司应通过有效联络方式通知大鹏湾公司，大鹏湾公司按拖欠金额每日万分之五向下沙公司支付滞纳金，逾期3个月未付，下沙公司有权单方取消协议，收回船只并向大鹏湾公司追讨损失。双方还约定，下沙公司负责协调相关职能部门，保证大鹏湾公司合法经营的业务能顺利开展，并协调处理恶性竞争引发的有关问题。下沙公司负责驱赶在大澳湾海域进行经营活动的外来船只，下沙公司负责协调大鹏湾公司使用的上落客点及码头为“大澳湾沙滩游客上落点”，如上落客点由于政府规划需作出位置调整，大鹏湾公司应无条件服从。上落客点向海面延伸的海域使用权属于他方，如遇该海域无法停船，应由下沙公司另行提供大鹏湾公司停泊的海域，否则，大鹏湾公司有权终止合同。守约方有权附加要求违约方支付违约金300000元以及承担守约方其他损失的赔偿。协议期限从2013年6月17日至2019年12月31日，合同签订后当天办理渔船移交手续（粤龙岗渔休8801号交船日为2013年7月1日）。该协议盖有下沙公司和大鹏湾公司的公司公章。
下沙公司对大鹏湾公司2014年以前的承包费及滞纳金已足额支付没有异议。根据协议约定，2014年大鹏湾公司每季度应向下沙公司支付5艘船的承包费为187500元。2014年10月9日，大鹏湾公司向下沙公司支付了当年1月至3月的承包费187500元。同年11月10日、11日大鹏湾公司分两次向下沙公司支付了当年4月至6月的承包费共计187500元。同年12月30日大鹏湾公司向下沙公司支付了当年7月至9月的承包费187500元。2015年4月3日、8日大鹏湾公司向下沙公司分两次支付了2014年10月至12月的承包费及滞纳金199733.76元，扣减掉10月至12月的承包费187500元和滞纳金7366.88元，4866.88元为多付款，冲抵以后的承包费。2015年6月30日、7月2日、7月29日大鹏湾公司向下沙公司支付了当年1月至3月的承包费及滞纳金共计190133.12元。10月23日大鹏湾公司向下沙公司支付了当年4月至6月承包费及滞纳金200000元。
根据协议约定，2015年7月及以后的承包费需要按月支付。每艘船每年的承包费为155000元，每月5艘船应支付承包费为64583.33元。
2016年2月1日，大鹏湾公司分两次向下沙公司支付50000元（2015年7月的部分承包费）。2月29日，大鹏湾公司向下沙公司支付50000元（2015年7月的承包费尾款、8月的部分承包费）。3月12日，大鹏湾公司向下沙公司支付150000元（2015年8月承包费尾款、9月承包费、10月部分承包费）。3月14日，大鹏湾公司向下沙公司支付82473.01元（2015年10月承包费尾款、7月至10月滞纳金、11月部分承包费）。大鹏湾公司分别于4月8日、5月9日、5月23日、5月30日、5月31日向下沙公司支付共计130000元（2015年11月承包费尾款、12月的承包费）。2016年6月1日，大鹏湾公司向下沙公司支付149000元（2016年1月至3月的承包费）。6月3日，大鹏湾公司向下沙公司支付79000元（当年4月的承包费及滞纳金）。9月18日，大鹏湾公司向下沙公司支付195000元（当年5月至7月的承包费）。以上支付的款项除了2016年9月18日大鹏湾公司通过银行向下沙公司转账外，其余均有下沙公司向大鹏湾公司出具盖有下沙公司的公司印章的收据。
协议签订以后，下沙公司分别于2014年1月23日、5月5日、6月16日、12月23日、2015年3月10日、4月14日、5月25日、10月8日多次向大鹏湾公司发出催款通知书及知会函，大鹏湾公司于2013年12月31日、2015年1月7日向下沙公司提出缓交承包费的申请，并于2015年5月7日对下沙公司的知会函予以回复。2016年5月30日，下沙公司委托广东冠豪律师事务所向大鹏湾公司发出律师函，称大鹏湾公司在履约过程中一直存在违约情形，一再违背履约承诺，如大鹏湾公司不依约支付承包费、违约金、滞纳金，将来导致双方休闲观光渔船项目合作协议书解除的法律责任由大鹏湾公司承担。大鹏湾公司确认收到该律师函，但称并未拖欠承包费及滞纳金。
一审法院认为，根据下沙公司提起诉讼的诉因及诉讼请求，本案是一宗渔船承包合同纠纷。
下沙公司、大鹏湾公司签订的《合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依照约定和法律规定合法享有权利并履行义务。
根据双方当事人的诉辩主张及法庭调查，一审法院归纳本案争议焦点为：1.截止2016年6月10日，大鹏湾公司是否尚欠下沙公司承包费128526.12元及滞纳金1001.45元；2.下沙公司、大鹏湾公司是否有违约行为及大鹏湾公司是否需要支付违约金300000元；3.《合作协议书》是否解除。
关于大鹏湾公司是否尚欠下沙公司承包费及滞纳金的问题。经补充质证，根据下沙公司提交的2015年7月至2016年6月大鹏湾公司未支付的承包费和滞纳金的明细，大鹏湾公司在上述期间内应支付而未支付的承包费和滞纳金总额为820000.58元，根据大鹏湾公司提交下沙公司出具的收据和银行转账回单，大鹏湾公司向下沙公司支付2015年7月至2016年6月的承包费及滞纳金共计885473.01元，其中2016年9月18日银行转账回单备注记载，该款项还包含7月的承包费，扣减掉7月的承包费64583.33元，大鹏湾公司向下沙公司共计支付820889.68元，超出了下沙公司明细所列的820000.58元，大鹏湾公司已经足额支付了2015年7月至2016年6月的承包费及滞纳金，补充质证中下沙公司对该事实予以确认。
关于下沙公司、大鹏湾公司是否违约的问题。大鹏湾公司提交的4张照片的复印件没有明确的地点标识，无法证明是在大澳湾海域及照片中的船只所属，大鹏湾公司在知会函的回复中称，因没有安全靠泊和上下客码头及其他安全、环保附属设施，大鹏湾公司被广东省渔政总队大鹏大队发出整改通知书，大鹏湾公司并未提交该整改通知书，且双方在协议中约定下沙公司负责协调大鹏湾公司使用的上落客点及码头为大澳湾沙滩游客上落点，并未就该上落客点及码头的附属条件明确约定，故对大鹏湾公司称下沙公司违约的主张不予采纳。
根据协议约定，第一、二年每年的承包费，大鹏湾公司应在每季度（3个月）末的10天内向下沙公司付清，第三至六年承包费按月平均每月支付，大鹏湾公司于每月10日前向下沙公司支付当月承包费，逾期10天内未支付，下沙公司应通过有效联络方式通知大鹏湾公司，大鹏湾公司按拖欠金额每日万分之五向下沙公司支付滞纳金，逾期3个月未支付，下沙公司有权单方取消协议，收回船只并向大鹏湾公司追讨损失。大鹏湾公司于2014年10月9日向下沙公司支付了2014年1月至3月的承包费187500元，根据协议约定，该承包费应于当年3月末10天内付清，大鹏湾公司实际支付该承包费的时间已逾期3个月。下沙公司诉讼请求中承包费暂计至2016年6月10日，大鹏湾公司于2016年9月18日向下沙公司支付费用中包含2016年6月的承包费，根据协议约定，2016年6月的承包费应于6月10日前支付，大鹏湾公司实际支付该承包费的时间亦逾期3个月。通过大鹏湾公司提供的承包费收据记载的支付时间、备注内容及银行转账回单的时间、备注内容可以看出，大鹏湾公司每期支付时间均逾期3个月，已构成违约。大鹏湾公司称其缓交行为得到下沙公司的同意，但大鹏湾公司并未提交充分证据予以证明，也未提交证据证明双方就承包费的支付方式及期限予以改变。对大鹏湾公司该辩称理由不予采纳。下沙公司要求大鹏湾公司支付违约金300000元的诉讼请求，因下沙公司并未提供相关损失的证据，故对下沙公司该项诉讼请求不予支持。
关于下沙公司是否有权解除合同。《项目合作协议书》第5.1条约定：“逾期3个月未缴，下沙公司有权单方取消协议，收回船只并向大鹏湾公司追讨损失”。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，在涉案中，大鹏湾公司虽然足额支付了2014年至2016年6月的承包费，但每期支付时间均逾期3个月，下沙公司依法享有解除合同的权利。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，下沙公司向一审法院起诉后，在起诉状中明确要求解除下沙公司、大鹏湾公司之间的《合作协议书》，一审法院于2016年11月8日公开开庭审理案件时，大鹏湾公司到庭应诉答辩，已明确知悉下沙公司解除合同的意思表示，涉案渔船承包合同于2016年11月8日依法解除。下沙公司要求大鹏湾公司负担财产保全申请费、公告费，因上述费用尚未发生，故不予支持。综上，下沙公司的诉讼请求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款的规定，于2017年3月2日作出判决：一、深圳市下沙旅游服务有限公司与深圳市大鹏湾旅游发展有限公司签订的《休闲观光渔船项目合作协议书》于2016年11月8日解除；二、驳回深圳市下沙旅游服务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7742.91元，由深圳市下沙旅游服务有限公司负担。
二审期间，大鹏湾公司提交了二份新的证据材料：1.2015-2017年度由深圳市大鹏新区大鹏办事处与深圳市大鹏下沙股份合作公司签订的《沙滩管理合同书》，拟证明下沙公司的母公司深圳市大鹏下沙股份合作有限公司（以下简称下沙股份公司）在2015年至2017年期间被深圳市大鹏新区办事处授权管理大澳湾沙滩，即下沙公司有能力履行《合作协议书》中的各项义务。2.《公证书》，在公证人员的监督下，下沙公司的委托代理人对大澳湾沙滩以及大澳湾的船只进行拍照。同时，下沙公司的委托代理人在公证人员的监督下，购买了一次游艇消费服务，进行了一次游艇消费。拟证明因下沙公司先未履行负责驱赶在大澳湾海域进行经营活动的外来船员的义务，很多外来船只在大澳湾海域违法经营导致大鹏湾公司经营困难，因而无力及时支付渔船承包费的事实。下沙公司质证认为，《沙滩管理合同书》没有原件，对于其真实性、合法性、关联性均不认可，虽然下沙公司是下沙股份公司的子公司，但两个公司是股东和独立法人的关系，且下沙公司非合同当事人，该合同与下沙公司无关，下沙公司没有权利和义务对沙滩进行管理。对于《公证书》的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为其所涉及经营主体为深圳市东部南澳旅游服务有限公司下沙分公司，该分公司具有合法经营资质，与下沙公司及下沙股份公司无关，不能证明下沙公司有权利和义务驱赶在涉案海域合法经营的船舶。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为渔船承包合同纠纷。根据大鹏湾公司与下沙公司的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、下沙公司在履行《合作协议书》过程中是否存在违约行为；二、《合作协议书》是否应予解除。
一、关于下沙公司在履行《合作协议书》过程中是否存在违约行为的问题。
下沙公司与大鹏湾公司于2013年6月18日签订的《合作协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定有效。双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据《合作协议书》的约定，大沙公司在《合作协议书》中的义务为负责协调相关职能部门，保证大鹏湾公司合法经营的各项业务能顺利展开，负责协调处理恶性竞争引发的有关问题；负责协调大鹏湾公司使用的上落客点及码头为“大澳湾沙滩游客上落点”、负责驱赶在大澳湾海域进行经营活动的外来船只。从《合作协议书》的上述内容看，下沙公司只是负责协调处理大鹏湾公司在经营过程中可能遇到的相关事宜，履行义务所应达到的效果协议书中没有体现。因协议书中没有约定下沙公司履行义务应具有的标准，大鹏湾公司也没有提供因下沙公司不履行义务而导致其无法经营的证据，故一审认定下沙公司未违反合同约定并无不当。二审中大鹏湾公司提供的证据与待证事实下沙公司违约行为间缺乏足够关联性，不足以证明下沙公司违反合同约定。大鹏湾公司上诉认为下沙公司在履行合同中存在违约行为缺乏证据证明，本院不予支持。一审认定恰当，本院予以维持。
二、关于《合作协议书》是否应予解除的问题。
根据《合作协议书》的约定，在大鹏湾公司逾期3个月未缴纳承包费的情况下，下沙公司享有解除合同的权利。大鹏湾公司确认在合作期内其存在逾期三个月未缴纳承包费的事实，但认为下沙公司在协议履行过程中已接受大鹏湾公司承包费及滞纳金且未在起诉前向大鹏湾公司主张解除协议，故下沙公司已丧失解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条关于解除权消灭的规定，本案《合作协议书》首先不存在法律规定或协议约定的解除权行使期限；其次，放弃权利应有明确的意思表示，下沙公司接受大鹏湾公司履行承包款的行为是依协议书约定履行其权利、不能因此推定其放弃协议书中所享有的解除权。大鹏湾公司关于下沙公司解除权消灭的上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于大鹏湾公司主张因下沙公司违约其享有同时履行抗辩权，故其未按时缴交承包款不构成违约。经查，当事人行使同时履行抗辩权需以双方的权利义务之间具有相互依存、互为对价为前提。而大鹏湾公司所主张的下沙公司对合同义务的违反与其所应缴交承包款之间并无此种关系。大鹏湾公司以其行使同时履行抗辩权不存在违约，协议不应解除的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判定解除双方签署的《合作协议书》并无不当。
综上所述，大鹏湾公司的上诉理由和请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7742.91元，由大鹏湾公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯向磊
审 判 员 李民韬
审 判 员 王 芳
二〇一七年九月七日
法官助理 李俊松
书 记 员 黄海彦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。