安徽省庐江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）庐江刑初字第00020号
公诉机关庐江县人民检察院。
被告人洪某某，男，汉族，1970年4月15日出生，初中文化，原安徽省庐江县宇婷服饰有限公司股东、法定代表人。因犯合同诈骗罪于2011年10月11日被判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金一万元，缓刑考验期限自2011年10月31日起至2013年10月30日止。现因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年6月14日被庐江县公安局监视居住，2014年12月11日被本院取保候审，2015年2月12日经本院决定并由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。
辩护人吴方保，安徽潜川律师事务所律师。
庐江县人民检察院以庐江检公诉刑诉（2014）33号起诉书指控被告人洪某某犯虚开增值税专用发票罪，于2014年12月10日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于2014年12月16日转入普通程序，依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。庐江县人民检察院指派检察员苏东魁出庭支持公诉，被告人洪某某及其辩护人吴方保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庐江县人民检察院指控：
2007年6月至2008年4月，被告人洪某某在没有实际货物交易的情况下，以支付开票费的方式，通过徐某某（已判刑）为安徽省庐江县宇婷服饰有限公司虚开了上海景越贸易有限公司、上海远助经贸发展有限公司、上海占昀贸易有限公司和上海鹰宝实业有限公司的上海市增值税专用发票计17份，税款额人民币78517.78元，并向庐江县国税局申报抵扣。2009年5月，庐江县国税局将其中11份增值税专用发票共计37779.95元已抵扣税款追缴入库。
被告人洪某某于2013年6月14日自动到庐江县公安局投案，如实供述了自己的罪行，并退出违法所得40000元。
针对上述指控，公诉机关提供了证人证言、被告人供述等证据证实。公诉机关认为，被告人洪某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款的规定，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。被告人洪某某具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人洪某某对指控的事实和罪名均无异议，并自愿认罪。请求对其从轻处罚。
被告人洪某某的辩护人提出的辩护意见主要有：1、被告人洪某某虚开增值税专用发票的行为属于履行公司职务行为，应以在安徽省庐江县宇婷服饰有限公司虚开增值税专用发票犯罪中系直接负责的主管人员责任来追究其刑事责任；2、被告人洪某某具有自首情节，且已退出全部赃款。据此，建议对被告人洪某某适用非监禁刑。
经审理查明：
2007年6月至2008年4月间，被告人洪某某作为安徽省庐江县宇婷服饰有限公司股东、法定代表人期间，在没有实际货物交易的情况下，以支付开票费的方式，通过徐某某（已判刑）为安徽省庐江县宇婷服饰有限公司虚开了上海景越贸易有限公司、上海远助经贸发展有限公司、上海占昀贸易有限公司和上海鹰宝实业有限公司的上海市增值税专用发票计17份，税款额78517.78元，并向庐江县国税局申报抵扣。2009年5月，庐江县国税局将其中13份增值税专用发票已抵扣税款共计37779.95元追缴入库。
被告人洪某某犯罪后自动投案，如实供述了自己的罪行；其已退出违法所得40000元。
在本院审理期间，被告人洪某某退出违法所得738元。
本院另查明：被告人洪某某因涉嫌犯合同诈骗罪于2008年9月27日被上海市公安局闵行分局抓获并羁押，同月30日被安徽省怀宁县公安局刑事拘留，2008年10月30日被该局取保候审。2011年8月29日经怀宁县人民法院决定并由怀宁县公安局执行逮捕，同年9月29日安庆市中级人民法院决定对其取保候审。2011年10月11日因犯合同诈骗罪被安庆市中级人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金一万元（已缴纳）。缓刑考验期限自2011年10月31日起至2013年10月30日止。
安徽省庐江县宇婷服饰有限公司成立于2007年3月29日，2013年9月26日该公司注销。
上述事实，有公诉机关提供，且经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的下列证据证实：
1、户籍证明证实：被告人洪某某具有完全刑事责任年龄等身份情况。
2、案件移送文书、立案决定书证实：上海市公安局普陀分局在侦查徐某某虚开增值税专用发票一案中发现被告人洪某某涉嫌虚开增值税专用发票，并将涉案材料移送至庐江县公安局。庐江县公安局于2013年6月9日对该案进行立案侦查。
3、增值税专用发票复印件及认证结果清单、庐江县国家税务局出具的增值税专用发票抵扣证明证实：安徽省庐江县宇婷服饰有限公司于2007年9月和2008年4月分别从上海远助经贸发展有限公司、上海鹰宝实业有限公司、上海景越贸易有限公司、上海占昀贸易有限公司取得的增值税专用发票共计十七份，税款额78517.78元。均已认证抵扣。
4、庐江县国家税务局稽查局执行报告证实：庐江县国家税务局于2009年5月25日将安徽省庐江县宇婷服饰有限公司2007年9月至2008年4月间涉及的上海远助贸易有限公司、上海鹰宝有限公司虚开的13份增值税专用发票已申报抵扣的进项税合计37779.95元追缴入库。
5、扣押清单证实：被告人洪某某向庐江县公安局退出违法所得40000元。
6、到案经过证实：被告人洪某某于2013年6月14日主动到庐江县公安局投案。
7、刑事判决书、执行通知书证实：被告人洪某某因涉嫌犯合同诈骗罪于2008年9月27日被上海市公安局闵行分局抓获并羁押，同月30日被安徽省怀宁县公安局刑事拘留，2008年10月30日被该局取保候审。2011年8月29日经怀宁县人民法院决定并由怀宁县公安局执行逮捕，同年9月29日安庆市中级人民法院决定对其取保候审。2011年10月11日因犯合同诈骗罪被安庆市中级人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金一万元（已缴纳）。缓刑考验期限自2011年10月31日起至2013年10月30日止。
8、证人徐某某的证言证实：2007年6月间，洪某某要其开具增值税专用发票，双方约定开票费为8.8个点。后其从周应君处购买了上海景越贸易有限公司开具一份价税合计200102元的增值税专用发票交给洪某某，洪给了开票费17000元。2007年7月至2008年4月，其为洪某某虚开了由上海景越贸易有限公司、上海远助经贸发展有限公司、上海占昀贸易有限公司、上海鹰宝实业有限公司开具的增值税专用发票，向洪某某共收取开票费28500元。
9、受案登记表、组织机关代码证、私营企业基本注册信息查询单、缴款书，证人张某某的证言，被告人洪某某的供述与上述证据相互印证一致。
本院认为：被告人洪某某作为安徽省庐江县宇婷服饰有限公司的股东、法定代表人，在安徽省庐江县宇婷服饰有限公司在经营活动中，违反国家增值税专用发票管理规定，以支付开票费的方式，让他人为本单位虚开增值税专用发票17份，虚开税款数额为78517.78元，致使国家税款被骗78517.78元，属有其他严重情节的，安徽省庐江县宇婷服饰有限公司的上述行为已构成虚开增值税专用发票罪。但该公司已于2013年9月26日注销，依法不应追究刑事责任。被告人洪某某作为安徽省庐江县宇婷服饰有限公司的股东、法定代表人，在安徽省庐江县宇婷服饰有限公司实施虚开增值税专用发票犯罪行为过程中系直接负责的主管人员，依法应以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。公诉机关指控的事实成立，本院予以支持，但公诉机关指控被告人洪某某系自然人犯罪有误，本院予以纠正。故对被告人的辩护人提出的被告人洪某某上述虚开增值税专用发票的行为属于履行公司职务行为，应以在安徽省庐江县宇婷服饰有限公司实施虚开增值税专用发票犯罪中系直接负责的主管人员追究刑事责任的辩护意见，本院予以采纳。被告人洪某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；其已退出全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人洪某某在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚合并执行。为维护国家增值税专用发票管理规定，惩治犯罪，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省安庆市中级人民法院（2011）宜刑终字第00166号刑事判决判处被告人洪某某有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金一万元中宣告缓刑的执行部分；
二、被告人洪某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，与其犯前罪所判处有期徒刑一年，并处罚金一万元并罚；决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月12日起至2016年2月4日止。）
三、对被告人洪某某的违法所得40737.83元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 刘兆法
审 判 员 江 虹
人民陪审员 朱前芳
二〇一五年二月三日
书 记 员 卢薪州
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条第一款虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二百零五条第二款单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第二百零五条第三款虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。