鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内06刑终121号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院。
上诉人(原审被告人)张永飞，男，1959年9月15日出生于内蒙古自治区鄂尔多斯市，汉族，初中文化，无业，户籍地内蒙古自治区鄂尔多斯市，捕前住薛家湾镇。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月18日被内鄂尔多斯市准格尔旗公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于鄂尔多斯市准格尔旗看守所。
辩护人刘欣、刘斌，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。
鄂尔多斯市准格尔旗人民法院审理准格尔旗人民检察院以准检公诉刑诉（2017）79号起诉书指控被告人张永飞犯诈骗罪一案，准格尔旗人民法院于2017年6月7日作出（2017）内0622刑初78号刑事判决。原审被告人张永飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派检察员陈培瑞、代理检察院刘慧芳出庭履行职务。上诉人(原审被告人)张永飞及其辩护人刘欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，2005年1月份，准格尔旗酸刺沟煤矿开始征用内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇大塔村阳坡社土地，被告人张永飞为了多领取征地补偿款及各项补偿费用，主动找到高某夫妇，商定将高某夫妇抱养的未落户女婴落到自己户口中，但自己不负责抚养。2005年7月14日，该女婴成功落户于内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗哈岱高勒大塔村阳坡社245号，户名为张某，户主为张永飞。后准格尔旗人民政府、准格尔旗酸刺沟煤矿向张永飞居住的内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇哈岱高勒乡大塔村阳坡社发放污染费、搬迁费等各项补偿款时，被告人张永飞隐瞒真相，利用张某户口领取各项补偿款共计人民币91826．13元。
一审法院判决认为，被告人张永飞以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，骗取各项补偿款项数额为91826．13元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条、第六条之规定以被告人张永飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金六千元。被告人张永飞诈骗非法所得91826．13元，继续予以追缴，返还被害人。
上诉人张永飞提出上诉，请求二审法院依法撤销准格尔旗人民法院（2017）内0622刑初78号刑事判决，改判上诉人无罪。具体理由：1.上诉人无主观诈骗的故意，书证证明其2004年4月1日准备收养女婴，当时并不知道所在村要征地。判决根据证人证言认定大部分村民2004年就知道2005年征地的事实错误；征地补偿属于张某，上诉人张永飞代领或保管，未骗取公私财物；2.高某出示的证明和鉴定，仅证明手印是张永飞按的，不能证明其书写或知道内容；3.本案入股500元获得分红款15200元，不应认定犯罪数额，既然是入股也可能亏损；地上附着物款无法证明是按照人口补偿的，40000元不应认定犯罪数额。改造水地补偿款不能体现以张某名义领取，集体资金花名表1万元显示是借款，不能认定犯罪数额，其余各项19876.13元一部分是借款，一部分无法证明是以张某名义领取，不能认定；4.高某与张永飞商议给小孩下户，如构成犯罪，高某系共犯。
辩护人提出相同的无罪辩护意见。
经二审审理查明，2004年底，准格尔旗酸刺沟煤矿开始征用鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇大塔村阳坡社部分土地用于新建办公区及井口区，2005年2月初煤矿工程机械进入阳坡社开始施工，后大塔村村民均知道开始征地，并给予村内人员予以补偿。2004年8月24日高某、张某1夫妇将张某1的妹妹张某3所生的女儿抱养，因该女婴系超生人口，如果落户会有数额较大罚款，胡一直未落户。约五、六个月之后，被告人张永飞主动找到高某夫妇，商定将高某夫妇抱养的未落户女婴落到自己户口中，但自己不负责抚养。2005年7月14日，该女婴成功落户于鄂尔多斯市准格尔旗哈岱高勒大塔村阳坡社245号，户名为张某，户主为张永飞。之后准格尔旗人民政府、准格尔旗酸刺沟煤矿向张永飞居住的准格尔旗薛家湾镇哈岱高勒乡大塔村阳坡社发放污染费、搬迁费等各项补偿款时，张永飞隐瞒真相，利用张发户口领取各项补偿款共计人民币91826．13元。
上述事实有经过一、二审举证、质证的下列证据予以认定：
1.受案登记表、立案决定书、立案告知书、拘留证、逮捕证、归案情况说明等材料，证明2015年12月23薛家湾镇第三派出所移交案件称，准格尔旗阳坡社居民张某2举报阳坡社居民张永飞挂空户口领取煤矿发放的污染、搬迁各项补助款约10万元。2016年6月2日准格尔旗公安局决定立案。2016年9月18日，上诉人张永飞在准格尔旗薛家湾镇关地塔新村的家中被抓获。
2.调取证据通知书、收养手续，证明收养登记申请书记载，受理收养登记申请的日期为2005年4月5日；而收养子女申请表记载，村委会、乡镇计生办、乡镇派出所以及旗计生委的审核意见落款均为2004年4月1日；哈岱高勒乡派出所出具的证明记载，经该派出所调查，张飞（即张永飞）在2004年4月1日捡到一名弃婴，落款日期为2005年4月1日；收养登记证记载，张永飞同一女婴拍摄合照一张。
3.调取证据清单、常住人口登记表、大塔村委会出具的收养证明，证明常住人口登记表记载，2005年7月14日，张某落户于准格尔旗哈岱高勒大塔村阳坡社245号，户主为张永飞，张发出生日期为2004年4月1日，收养日期为2005年7月14日。收养登记申请书，大塔村委会出具的证明落款日期为2005年7月14日。
4.调取证据通知书、常住人口登记表、出生落户审批表、高某与张某1结婚证明、落户申请书，证明2010年9月份，张某1、高某夫妇隐瞒了其女儿已经以张发的名义落户的事实，再次向准格尔旗公安局申请为其女儿落户，户名为高畅嵘，2011年1月12日，高畅嵘落户于内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇白草塔村特拉沟社482号，户主为张某1。
5.证明一张（复印件），该证据由高某提供，内容为子女仍为高某的，与张飞没有任何关系，张飞不能和高某找麻烦，时间为2005年4月21日。
6.（准）公（司）鉴（痕）字［2016］6号手印鉴定书，证明经内蒙古自治区准格尔旗公安司法鉴定中心鉴送检的”证明”上检材指印a1、a2、a3、a4与送检的内蒙古鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇大塔村阳坡社张永飞右手中指指印样本为同一人所留。
7.调取证据通知书、被告人张永飞户下从该村征地以来至今领取各类补偿款项明细，证明被告人张永飞在领取征地补偿款及其他各种费用时，以张某的名义共领取各项补偿款91826．13元。
8.证人高某的证言，证明2004年农历七月初九，高某抱养张某3生育的女儿由高某进行抚养，但一直没有落户，2005年春天，被告人张永飞到高某家串门，说起女孩超生要缴纳罚款，后与张永飞商议，由张永飞领养，并将户口落到张永飞的户口上，但同时二人约定，孩子由高某抚养，与张永飞没有任何关系。后孩子上幼儿园使用过户口本。张某实际的出生日期为2004年农历七月初九。
9.证人张某1的证言，证明2004年7、8月份，张某1抱养其妹妹张某3生育的女儿来抚养，由于是超生儿一直没有落户，2005年春天，有一个光棍到其家中说听说我有女儿是超生的，就想把我女儿落到他户上，后知道他叫张永飞，之前不认识张永飞。后来我和老公商议就同意了，当时张永飞还写了一个证明，小孩仍由张某1抚养，与张永飞没有任何关系。
10.证人张某3的证言，证明2004年农历七月初九，张某3生育一女，出生后被其姐姐张某1抱养。
11.证人秦某1证言，证明张某3于2004年8月至9月生下一女婴，孩子第二天就被张某3的姐姐抱养走了。过了几天，学生们就开学了。
12.证人邓某的证言，证明张某生母为张某3，出生于2004年农历7月9日，出生后被张某1抱养。
13.证人张某4的证言、准格尔旗阳坡运输有限责任公司营业执照、会议记录，证明张永飞所居住的大塔村阳坡社于2004年农历十二月二十七日开始领取征地补偿款，那时村民就知道大塔村阳坡社要被征地。土地收益补偿款是按照户内人口发放。准格尔旗阳坡社运输有限责任公司以前叫阳坡装卸服务有限公司，公司入股分红按照实际入股人数发放，但是入股必须是村内有户口人员。
14.证人秦某2的证言，证明内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇大塔村阳坡社在2005年1月份就开始征收煤矿井口及办公区的土地，大多数补偿款项是从2008年开始发放的，被告人张永飞确实收养了一名女婴，但被告人张永飞没有与其共同生活。
15.证人奇某的证言，证明内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇大塔村阳坡社第一次征地从2005年1月份开始，是按土地、房屋及土地附着物征收，这些补贴都是给村里已落户的农业户口人员发放的，被告人张永飞抱养的那名小孩也享受村里及煤矿发放的各项补贴。
16.证人刘某的证言，证明内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇大塔村阳坡社是从2005年1月份开始征收部分土地，2月份工程机械进入内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇大塔村阳坡社，之后村民将征地一事就传开了。
17.证人卜某的证言，证明内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇大塔村阳坡社是于2005年1月份征收了部分土地，2005年2月份村民们基本上都知道征地一事。
18.证人张某2的证言，证明张某2没有见过张永飞与其名下的子女共同生活过，并且张某2在2005年时知道村里要征收土地。所补偿地上附着物补偿费用实际发放的是搬迁费，是按户内人口发放的，每人40000元，改造水地补偿款是按户内人口发放的，每人4000元。
19.证人菅某的证言，证明内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇大塔村阳坡社是在2005年年初开始征收土地，土地征收费用及各项费用是按照人口分配，从2005年至今大约每人能领10万元左右。2014年、2015年准格尔旗阳坡运输有限责任公司利润分红，是需要社员入股时每位社员投资500元，后按户内投资人数按股分红。
20.被告人张永飞的供述与辩解，证明2004年的一天到张某4家串门，无意间到了其邻居高某家，后他们说女儿是超生人口下不了户，我就说我至今未婚无子女，可以讲其女儿收养下到我户籍上，后高某夫妇就同意了。之后去过两次高某家办理手续及和他女儿照相，和高某一起到民政局办理了收养手续，下户是我自己办理的，取名张某。在抱养时张永飞与高某签订了证明，承诺孩子仍由高某抚养，与张永飞无任何关系。张发也从未与我共同生活。从2005年初至今，我记得领取过政府和煤矿的各项征地补偿款及相关补贴，大约五万元。期间高某拿过户口本复印件用于给小孩上学。
上述证据来源合法，手续完备，具备证据的客观性和关联性，其证明效力本院依法予以确认。
本院认为，上诉人张永飞以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，骗取各项征地款项数额为91826．13元。关于上诉人张永飞及其辩护人提出张永飞无主观诈骗故意，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张永飞收养高某抱养的女婴，但并未与收养的女婴一起生活过，在收养的时间段内也未向女婴支付过抚养费，但是却以该女婴户口名义领取的各项征地补偿费用，且未向女婴支付过，据此可知上诉人张永飞具有非法占有的目的，以女婴的空户，骗取各项征地补偿款，其行为已构成诈骗罪，对其上诉理由和辩护人的辩护意见不予采纳，关于提出的补偿款数额不应认定犯罪数额的辩解及意见，经查本案村委会相关书证、证人证言证明阳坡社征地补偿、运输公司分红等均是按照户口予以核发的，其中标明借款的是以借款名义发放的补贴，故上诉人领取的张发的款项依法认定为犯罪数额，对其辩解和辩护意见不予采纳。综上，一审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 顾晓达
审 判 员 宋 云
审 判 员 李永峰
二〇一七年十月二十四日
法官助理 王馨悦
书 记 员 赵 琳