河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）周民再字第15号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）绵阳市民营房地产开发有限公司。住所地：四川省绵阳市。
法定代表人任居贤，该公司总经理。
委托代理人李天录，该公司法律顾问。
委托代理人陈松林，系该公司职员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）鲜小平，男，1965年12月22日出生，汉族，住四川省射洪县。
委托代理人马连伟，河南江河源律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）中铁十九局集团第六工程有限公司（原中铁十九局第四工程有限公司）。住所地：江苏省无锡市。
法定代表人秦志军，该公司董事长。
委托代理人李秋菊，该公司员工。
委托代理人何俐，河南坤之鹏律师事务所律师。
再审申请人绵阳市民营房地产开发有限公司因与被申请人鲜小平、中铁十九局集团第六工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服本院（2013）周民终字第464号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年12月5日作出（2013）豫法立二民申字第02094号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，绵阳民营公司委托代理人李天录、陈松林、中铁十九四公司委托代理人李秋菊、何莉、鲜小平委托代理人马连伟等人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告四川省绵阳市民营房地产开发有限公司诉称，2006年12月原告绵阳市民营房地产开发有限公司与鲜小平假冒的西藏鑫发建设有限公司签订劳务合同，该公司将其承包的原中铁十九局第四工程有限公司河南许亳高速05合同段一工区部分土方分包给原告。原告于2006年11月进场，2007年1月9日中铁十九局四公司（现六公司）将春节前强制性备土十二万方任务下达给原告施工。强制备土计划要求：在2007年2月17日之前必须完成备土12万立方，如果能按时按量完成，将给予每方4元的奖励，否则给予每方6元的罚款。原告垫巨资组织队伍机械设备按要求按时按量完成12万方备土任务，被告应按文件履行承诺，支付原告备土成本费每方6.25元和奖金48万元，在未能支付时鲜小平于2007年3月28日以诈骗罪被刑事拘留，鲜小平私刻西藏公司公章假冒西藏鑫发公司名义与中铁十九局原四公司签订的建筑承包合同无效，鲜小平冒用他人名义与原告签订的劳务合同自行终止。2007年12月原告起诉本案第三人清偿拖欠的所有劳务费，从一审、二审到河南省高级人民法院再审，官司打了近四年，再审对涉及备土12万方费用认为：备土发生在2007年3月3日前，当时绵阳民营公司与四公司第五项目部并不存在直接的承包合同关系，四公司是否已支付该款与本案无关，当事人可另行主张。因此原告主张的发生在2007年3月3日前即鲜小平诈骗被捕前的12万方备土款未作处理，原告12万方的备土款推诿拖欠至今。诉讼请求依法判决被告支付拖欠备土工程款75万元及备土奖金48万元和拖欠资金利息，请求判令第三人承担拖欠工程款的连带责任，并由被告及第三人承担全部诉讼费。
被告鲜小平未到庭答辩。
第三人中铁十九局集团第六工程有限公司辩称，该案诉讼的事由，西华法院和周口中院已经做出生效判决，判决鲜小平不欠原告任何款项，反而原告欠鲜小平款795727.34元。2007年6月25日，被告鲜小平与原告之间的债权债务关系已经结算完毕，结算结果原告欠鲜小平款795727.34元。双方签订了《绵阳民营房地产公司与鲜小平结帐单》，该结算单被西华法院采信，并依此作出（2009）西民初字第367号判决，判决原告清偿所欠鲜小平款795727.34元。周口市中级人民法院作出了（2011）周民终字第367号判决，维持了原判。原告就已做出判决的部分争议事实进行诉讼，违反法律规定。其实，关于原告主张的备土款，鲜小平从第三人处收到后，直接通过银行支票的形式支付给了原告。鲜小平是否欠原告款与第三人没关系，第三人不应承担鲜小平应承担的任何责任。第三人不欠鲜小平任何款项，反而鲜小平欠第三人超额支付的工程款。也正因为鲜小平不择手段索要超额工程款，被公安部门逮捕，最终追究了刑事责任。原告不具备诉讼主体资格，其营业执照复印显示2009年年检是虚假的；原告2006年就未进行年检，2008年被吊销营业执照，原告现提供的营业执照仍是绵阳民营房地产公司的章；现原告没有任何资产，已进入清算。
原审审理查明，2006年12月，鲜小平假冒西藏鑫发建设有限公司名义与绵阳民营公司签订《公司内部劳务责任承包协议》，将其承包的河南省许亳高速公路第五合同段一工区（K28＋800-K31＋850）的部分工程转包给绵阳民营公司。2007年3月28日，鲜小平因涉嫌合同诈骗被刑事拘留，后被逮捕判刑。因鲜小平以西藏鑫发建设有限公司名义与中铁十九局集团第四工程有限公司许亳高速公路05合同项目部及绵阳民营公司签订合同时所使用的公章均属伪造，致使原合同均无法继续履行。2007年3月30日，中铁十九局集团第四工程有限公司许亳高速公路05合同段项目部与绵阳民营公司召开工程移交会议，会议双方约定由绵阳民营公司继续施工，直接与中铁十九局集团第四工程有限公司许亳高速公路05合同段项目部建立劳务关系。此后，绵阳民营公司对许亳高速公路第五合同段一工区的工程进行了施工。2007年11月19日，绵阳民营公司以中铁十九局集团第四工程有限公司及其许亳高速公路05合同段项目部为被告向西华县人民法院提起诉讼，提出劳务费等诉讼请求。西华县人民法院一审认定中铁十九局集团第四工程有限公司许亳高速公路05合同段项目部应付给绵阳民营公司工程款为4960281.46元，绵阳民营公司承认收到的工程款为2751060.50元。一审判决：一、中铁十九局集团第四工程有限公司许亳高速公路05合同段项目部支付绵阳民营公司下欠工程款1994425.96元，剩余土地款214795元，合计2209220.96元和银行利息。银行利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，从2007年11月12日开始计算至判决确定的支付之日止。二、中铁十九局集团第四工程有限公司对上列款项承担连带清偿责任。该案上诉后，周口市中级人民法院认为：“中铁十九局四公司与四公司第五项目部主张已支付工程款3151446.96元，绵阳民营公司只承认收到工程款2751060.50元，双方所争议的主要是400000元机械费（备土款）是否已经支付。该400000元机械费发生在2007年3月30日前，当时绵阳民营公司与西藏鑫发建设有限公司存在承包合同关系，该400000元机械费、绵阳民营公司应向西藏鑫发建设有限公司主张权利，与中铁十九局四公司、四公司第五项目部并无关联，不应该向中铁十九局四公司、四公司第五项目部主张权利，其是否已支付该400000元机械费与本案无关。因此该400000元机械费应从绵阳民营公司提供的工程结算价款4960281.46元中扣除。四公司第五项目部已支付的工程款应为2751060.50元。中铁十九局四公司、四公司第五项目部提供的第三组证据已经证明取土用地购地款是四公司第五项目部支付的，四公司第五项目部把取土用地交给西藏鑫发建设有限公司使用，西藏鑫发建设有限公司又交给绵阳民营公司使用，四公司第五项目部把剩余取土用地25.27亩交给山东路桥公司是正当行使自己的权利。该取土用地款共计214795元，四公司第五项目部不应再支付给绵阳民营公司，应从绵阳民营公司提供的工程结算价款4960281.46元中扣除。绵阳民营公司主张其已将取土用地款支付给了鲜小平，是该公司与鲜小平之间的事情，与本案无关……”。周口市中级人民法院于2008年8月16日作出（2008）周民终字第568号民事判决：一、中铁十九局集团第四工程有限公司许亳高速公路05合同段项目部于判决生效之日起十日内支付绵阳市民营房地产开发有限公司下欠工程款1594425.96元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，从2007年11月12日开始计算至判决确定的支付之日止）。二、中铁十九局集团第四工程有限公司对上列款项承担连带清偿责任。河南省高级人民法院再审此案时，结合鉴定机构出具的鉴定意见，将绵阳民营公司主张的工程款认定为3554970.77元，扣除管理费106649.12元，再减去已支付的工程款2751060.5元后，认定中铁十九局集团第四工程有限公司仍应支付绵阳民营公司工程款697261.15元。再审认定鉴定结论时在第六项表述为：“绵阳民营公司主张的480000元备土款问题，二审认为该款发生在2007年3月30日前，当时绵阳民营公司与四公司第五项目部并不存在直接的承包合同关系，四公司第五项目部是否已支付该款与本案无关。二审的处理意见并无不当，故备土款问题本案不予处理，当事人可另行主张”。
原一审法院认为，绵阳民营公司按照中铁十九局集团第四工程有限公司的要求如期完成了备土12万方的任务，其应得的480000元备土奖励款在生效判决中已经被确认，且本案相关证据材料不能证明鲜小平及本案第三人已经清偿该12万方备土基本费用及备土奖励款，因此对绵阳民营公司主张的备土基本费用750000元（每平方6.25元，备土12万方）和备土奖励款480000元鲜小平应当负清偿责任；上述欠款的利息，应当与河南省高级人民法院（2009）豫法民提字第00123号民事判决书中的其它工程款的利息的计算及起止时间一致，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，从2007年11月12日开始计算至判决确定的支付之日止。绵阳民营公司要求第三人中铁十九局集团第六工程有限公司对上述欠款承担连带清偿责任没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、鲜小平于判决生效之日起10日内支付绵阳民营公司备土款及备土奖励款1230000元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，从2007年11月12日开始计算至判决确定的支付之日止）。二、第三人中铁十九局集团第六工程有限公司不承担责任。案件受理费15870元，由鲜小平负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
绵阳民营公司不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销西华县人民法院（2012）西民初字第248号民事判决，依法改判中铁十九局第六公司承担连带责任。绵阳民营公司的上诉理由为，本案第三人将承包的工程发包给鲜小平，鲜小平私刻西藏鑫发建设公司印章，以私刻的公章名义与第三人签订施工承包合同进场施工数月之后，经人介绍鲜小平又以西藏鑫发公司名义与绵阳民营公司签订内部劳务承包合同，将自己承包的部分工程劳务分包给上诉人绵阳民营公司。2006年11月绵阳民营公司进场，2007年1月9日中铁十九局四公司（现六工程公司）将许亳高速公路5合同段冬季强制备土12万立方任务下达给绵阳民营公司施工。强制性备土要求，在2007年1月17日之前按时完成12万方，每方奖励4元，否则罚款每方6元。绵阳民营公司按时完成了任务，中铁十九局第六公司违反了自己的承诺。鲜小平被中铁十九集团原第四工程公司举报犯诈骗罪于2007年3月28日刑拘，判刑释放后没有固定住址，长期下落不明，怠于行使其到期债权，对实际施工人绵阳民营公司造成数年收不到完成12万方备土基本费和备土奖励款，本案第三人理应依法承担给付拖欠备土款的连带民事责任。
本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院二审认为，2007年3月30日前，绵阳民营公司与中铁十九局四公司第五项目部虽然不存在直接的承包合同关系，但12万方备土工程已由绵阳民营公司完成，该公司有权取得12万方备土工程基本费用及备土奖励款。鲜小平作为工程承包人应将该费用给付直接施工人绵阳民营公司。本案中，没有证据证明发包人中铁十九局第六公司拖欠鲜小平工程款，绵阳民营公司请求该公司承担连带责任，没有事实依据。绵阳民营公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费11870元，由上诉人绵阳民营公司负担。
绵阳民营公司申诉称：中铁十九局六公司将自己总承包的筑路工程非法分包给鲜小平虚构的并不存在的西藏鑫发公司，而实际施工全部由绵阳民营公司实施，故其对鲜小平的行为应负连带责任，原一、二审均已查明鲜小平应当支付120000方土方基本费750000元及备土奖励款480000元，而未判令中铁十九局六公司应承承担连带责任不妥。原审认定事实不当，适用法律错误，审判程序也有违法之处，应予纠正。
中铁十九局以原一、二审中的理由予以抗辩。
鲜小平辩称：其以西藏鑫发公司的名义与中铁十九局六公司所签协议及与四川绵阳民营房地产公司所签劳务合同均应无效，中铁十九局未向我方支付过该款，该款依法应由中铁十九局负责偿还。
本院再审查明的事实与原审查明的相一致外。另查明，再审程序中，中铁十九局六公司未提供证据证明涉案的120000方土方的备土基本费及备土奖励款已支付给鲜小平或实际施工人绵阳民营公司。
本院再审认为：中铁十九局六公司作为工程分包人未尽审查义务，将涉案工程分包给私刻公章假冒西藏鑫发建设有限公司名义的鲜小平，依照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，分包人西藏鑫发公司并不存在，绵阳民营公司是实际施工人，中铁十九局是绵阳民营公司实际施工工程的发包人，绵阳民营公司诉请其支付下欠工程款于法有据，且诉讼中其应当对工程款的支付情况负举证责任，鉴于其不能证明涉案备土基本费及备土奖金已支付给鲜小平或绵阳民营公司任何一方，故其应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担偿还责任，原一、二审判决分配举证责任不当，适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）周民终字第646号民事判决及西华县人民法院（2012）西民初字第248号民事判决第二项即“第三人中铁十九局集团第六工程有限公司不承担责任。”之内容。
二、维持西华县人民法院（2012）西民初字第248号民事判决第一项，即“鲜小平于判决生效之日起10日内支付绵阳民营公司备土费及备土奖励款1230000元及利息（利息按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，从2007年11月12日开始计算至判决确定的支付之日止）。
三、中铁十九局集团第六工程有限公司对上述判决确认的鲜小平所负债务承担连带责任。
一审案件受理费15870元，上诉费11870元，共计27740元由中铁十九局第六工程有限公司负担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 李顺启
审判员 华学成
审判员 张玉梅
二〇一四年五月十二日
书记员 朱发亮