山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第273号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孙鑫。
委托代理人：张静、陆健坤，山东易焕之邦律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：肥城矿业中心医院。住所地：山东省肥城市。
法定代表人：房奇，院长。
委托代理人:丁超。
委托代理人:赵同福。
再审申请人孙鑫因与被申请人肥城矿业中心医院（以下简称“矿业医院”）医疗损害赔偿纠纷一案，不服泰安市中级人民法院（2013）泰民一终字第1056号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月2日作出（2015）鲁民提字第273号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人孙鑫的委托代理人张静、陆健坤，被申请人矿业医院的委托代理人丁超、赵同福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年11月17日，一审原告孙鑫起诉至山东省肥城市人民法院称，孙鑫于2010年10月17日因在车间工作中致左臂挤伤，当日即到矿业医院接受治疗。矿业医院在对孙鑫的治疗过程中，未尽到谨慎的注意义务，具有过错，致使孙鑫左臂自离断手面以下各种深浅感觉消失，手腕及各关节挛缩畸形，肌力0级，孙鑫认为矿业医院的过错诊疗行为与孙鑫左臂损害后果之间存在必然的因果关系。为维护孙鑫的合法权益，请依法判令矿业医院赔偿孙鑫各项损失共计443537.63元，诉讼费、鉴定费由矿业医院承担。矿业医院答辩称，矿业医院对孙鑫的诊疗过程合理到位，不存在患方所述过错诊疗行为，不应承担赔偿责任。
山东省肥城市人民法院一审查明，孙鑫于2010年10月17日10：00因“干活时被车床挤伤左上肢1小时”到矿业医院就诊，入院诊断为左上臂不全离断并异物存留，左上臂屈伸诸肌群损伤，左肱动静脉损伤，左尺、桡、正中、肌皮神经损伤，左肱骨开放性骨折，下颏皮裂伤。当日行左上臂不全离断并异物存留、下颏皮裂伤清创缝合+断肢再植术,术中探查见：上臂屈伸肌腱均自中部及下部断裂，三角肌大部分自上点处撕脱，肱骨中上段骨折，有一片骨缺损，肌肉断端挫伤重，肱动脉断裂，断端挫伤重，缺损约10cm左右，肱静脉断裂，断端挫伤重，无明显缺损。正中神经损伤，连续性尚存在，尺桡神经自远向近撕脱，呈马尾状，尺神经有一小束连续性尚存在，肌皮神经撕脱。行卷地毯式清创，保留部分间生态组织，再次用盐水、双氧水清洗，稀释碘伏液浸泡10分钟，将骨折断端复位，用一枚8孔解剖钢板复位，见位置好，用1-0肌腱吻合线吻合肱三头肌断端，三角肌缝合于正点处，缝合喙肱肌、肱二头肌，在放大显微镜下用8-0线吻合尺神经，桡神经无法缝合予以旷置。将肱静脉一期无张力吻合。肱动脉清创后缺损约12cm左右，遂取同侧大隐静脉，长度合适后，倒置于肱动脉缺损端，用7-0线进行吻合，见一次性通血成功（此时距受伤约５个半小时），结扎明显出血点，将移植血管用肌肉及软组织遮盖，以建立一良好血管床，放置引流管，缝合，无菌纱布包扎，石膏托外固定，肘关节于屈曲60度左右，术毕。（金属状异物，肉眼看见已基本清理，如留有小部分异物，留待二期处理）。于2011年4月11日出院，共住院176天，支付住院费90193.21元。
2011年4月11日，因左上臂外伤术后５月余，左上臂中段异常活动，并伴有弹响，左前臂旋前及屈曲不能，左手皮肤浅感觉丧失等又到中国人民解放军济南军区总医院就诊并住院治疗。入院骨科检查见左上臂可见不规则手术切口疤痕愈合可，左肩关节外展受限，左肘关节屈伸活动不能，左前臂诸肌萎缩，左手大鱼际、小鱼际及骨间肌萎缩，左手垂腕畸形，左前臂远端1/3及左手皮肤感觉丧失，左腕部Tinel征阳性，皮色皮温正常，桡动脉、尺动脉搏动正常。同时记载2011年4月7日肥城矿业中心医院X线示：左肱骨骨皮质不连续，骨折线清晰，骨折断端硬化，对位对线可。入院诊断为：左肱骨骨折术后骨不连并神经损伤。2011年4月13日行左肱骨内固定取出术、左肱骨植骨融合内固定术。2011年5月10日行左桡神经探查吻合术左腓肠神经移植术。术中见：自三角肌至左旋后肌桡神经被瘢痕组织挤压粘连，神经变硬，此中段有长约8cm神经完全为瘢痕组织，无感觉存在，行切除，取左跟腱与外踝间切口找到腓肠神经取约24cm分3段吻合于两断端，冲洗，放引流管两根。缝合切口，无菌纱布包扎。于2011年5月25日出院，在该院住院44天，支付住院费63530元，孙鑫还在该院支付门诊费用2364.5元，在肥城市安庄梁兴涛骨科门诊部支付门诊费用2100元。2011年10月10日，泰安科技事务司法鉴定所作出泰科司鉴所[2011]临鉴字第235号《司法鉴定意见书》，评定孙鑫之伤构成四级伤残。孙鑫申请对矿业医院对其诊疗行为有无过错；过错与孙鑫损害后果间有无因果关系；其参与度比例是多少进行鉴定，法院委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，该所作出的大舜司鉴所[2012]临鉴字第296号《司法鉴定意见书》（以下简称《296号鉴定意见》），鉴定意见为：矿业医院在对孙鑫左上臂损伤诊疗过程中存在手术操作违反常规、规范的过错；该过错与孙鑫伤后左上肢功能未能得到应有的恢复存在主因形式的因果关系；参与度拟为56-95%，参考均值75%。孙鑫支付鉴定费7700元。孙鑫住院期间由其母亲黄翠香护理。孙鑫及其母亲住所地肥城市新城办事处井楼村已被列入城镇规划范围。
综上，孙鑫的经济损失为：1、医疗费158187.71元；2、住院伙食补助费3080元（176天×10元/天+44天×30元/天）；3、误工费22354.89元（计算至评残前一日：22792元/年÷365天×358天）；4、护理费13737.64元（22792元/年÷365天×220天）；5、残疾赔偿金319088元（22792元/年×20年×70%）；6、鉴定费7700元；7、交通费2000元；8、精神抚慰金1万元，以上共计536148.24元。
山东省肥城市人民法院一审认为，孙鑫因外伤于2010年10月17日入住矿业医院，并于当日行清创缝合+断肢再植术。断肢再植的目的是恢复肢体的功能，绝非仅仅存活，因此，要求在断肢再植手术中，必须对血管（包括神经束内的滋养血管）神经、骨骼、肌肉、血管等组织，都遵循显微外科的基本原则，应用相应的设施、设备和器材，运用显微外科的独特缝合技术，进行精细操作。否则，难以达到保证成活并恢复功能的目的。神经修复不好，反射弧被破坏直接影响运动单元功能，危害尤为显著。根据肥城矿业中心医院住院病历记载，结合鉴定机构出具的鉴定意见分析，矿业医院存在以下过错：矿业医院在对孙鑫左上臂外伤的手术中，没有严格遵循当代显微外科的常规、规范，尤其是对神经损伤，对桡神经损伤探查情况描述不清，予以旷置，导致数月后由中国人民解放军济南军区总医院行腓肠神经移植吻合；对肌皮神经撕脱、正中神经损伤的具体情况描述不清，未见修复记录；即便对“有一小束连续性尚存在”的尺神经“在放大显微镜下用8-0线吻合”，具体操作是否符合显微外科神经吻合的常规、规范不得而知。上述欠缺或过失是导致孙鑫左上肢运动功能丧失的基本原因。术后，对“再植”手术的效果亦未认真检查核实，以致放任危害后果的发展，诊断后没有履行转诊义务。另外矿业医院对孙鑫肱骨骨折的处理效果也不够理想，引起骨不连和后来的再次移植骨融合内固定术。孙鑫现有伤情系工伤与医疗行为共同所致，孙鑫未诉工伤，且亦非必要的共同诉讼，故对工伤和医疗行为各自原因力的大小无法查清，无法确定双方的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定应平均分担，即矿业医院的医疗行为在孙鑫现有伤情中占50%的责任比例，结合鉴定意见，认定矿业医院在对孙鑫左上臂损伤诊疗过程中的过错参与度为75%。关于孙鑫的伤残等级，虽系单方委托，但矿业医院并未对孙鑫现有的伤残等级提出重新鉴定，对孙鑫现有的伤残等级为四级予以认定。关于孙鑫的门诊费用，结合孙鑫伤情，符合情理，应予认定。关于孙鑫的误工费，孙鑫仅提交了泰安市双龙水处理设备有限公司证明一份，没有相应的单位营业执照、劳动合同、工资单等证据相佐证，无法证实该证据的真实性，不予采信。关于孙鑫的护理费，孙鑫要求按山东省在岗职工平均工资计算，但未提交证据予以证实，不予采信。孙鑫住所地肥城市新城办事处井楼村已被列入城镇规划范围，其相关的损失应按城镇标准计算。对孙鑫的交通费，酌定为2000元。矿业医院在对孙鑫的诊疗过程中的过错负主要责任，鉴于孙鑫原有伤情与矿业医院的诊疗行为并无因果关系，对孙鑫主张的精神抚慰金，适当确定为1万元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，山东省肥城市人民法院于2013年9月3日作出（2011）肥民初字第5680号民事判决：一、矿业医院于本判决生效后十日内赔偿孙鑫各项损失共计207305.59元（526148.24元×50%×75%+1万元）；二、驳回孙鑫的其他诉讼请求。案件受理费7950元，矿业医院承担3890元，由孙鑫承担4060元。
孙鑫不服一审判决，向泰安市中级人民法院提起上诉称，一、原判决认定事实错误，一审法院将75%的医疗过错责任推定为工伤和医疗行为共同所致的责任比例，超出了医疗损害赔偿案件的范畴；二、原判决适用法律错误，本案损害后果是由于矿业医院的医疗过错所致，与工伤无关，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条系适用法律错误。矿业医院辩称，一审判决正确，应予维持。
泰安市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
泰安市中级人民法院二审认为，本案争议的焦点是：一审法院关于矿业医院责任比例的划分是否正确。孙鑫主张矿业医院应承担75%的赔偿责任，无事实和法律依据；根据已查明的事实，孙鑫目前的伤情是由工伤和医疗过错两个原因力所致，且两原因力的大小无法查清，一审法院适用《侵权责任法》第十二条的有关规定正确，对孙鑫的主张，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，泰安市中级人民法院于2013年12月9日作出（2013）泰民一终字第1056号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7950元，由孙鑫负担。
孙鑫申请再审称，一、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。《296号鉴定意见》认为：“矿业医院在对孙鑫左上臂损伤诊疗过程中存在手术操作违反常规、规范的过错；该过错与孙鑫伤后左上肢功能未能得到应有的恢复，存在主因形式的因果关系；参与度拟为56-95%，参考均值75%。”《296号鉴定意见》得到了原审法院的认可。由此可见，孙鑫目前的伤情是矿业医院的医疗过错所致，且原因力大小为75%。而原审法院认定“孙鑫目前的伤情是由工伤和医疗过错两个原因力所致，且原因力的大小无法查清”这一事实属缺乏证据证明。二、原判决、裁定适用法律确有错误。孙鑫认可原审法院认定的孙鑫目前的伤情是由工伤和医疗过错两个原因力所致这一事实，依据《296号鉴定意见》，医疗过错的原因力大小为75%，工伤原因力大小为25%。但原审法院适用《侵权责任法》第十二条，属适用法律错误。综上，请求：1、撤销原一、二审判决；2、改判由矿业医院赔偿孙鑫各项经济损失共计420511.18元（526148.24元×75%+1万元+7950+7950元）；3、诉讼费及相关费用由矿业医院承担。
矿业公司答辩称，一、《泰安科技事务司法鉴定所关于孙鑫伤残鉴定司法鉴定意见书》（泰科司鉴所2011鉴字第235号）分析认为：“被鉴定人孙鑫因车床挤压伤致左上臂不完全离断，神经、血管、肌肉、肌腱、骨骼等损伤。先后行清创+断肢再植术，左肱骨内固定物取除及植骨融合内固定术，神经移植术。目前被鉴定人左上肢自离断手面以下各种深浅感觉消失，各关节固定挛缩，无主动活动，关节被活动亦不达正常角度。手腕及各指关节挛缩畸形，肌力O级。根据《劳动能力鉴定职工工伤致残评定》标准中第四级5条之规定，结合整个左上肢功能严重障碍，此符合四级伤残。”该四级伤残是孙鑫现有总体伤残的评定，而不是针对医疗损害做出的评定。可以说是既有工伤也有医疗损害共同作用的结果，其医疗损害应对几级伤残承担责任不明确，对此孙鑫未进行举证。二、《296号鉴定意见》未说医疗损害应对孙鑫现有伤残（四级残）承担过错责任，而仅表述为“该过错与孙鑫伤后左上肢功能未能得到应有的恢复，存在主因形式的因果关系；参与度拟为56-95%，参考均值75%”此处“应有的恢复”是完全恢复健康不留有伤残还是即使没有医疗过错，其工伤得到应有的恢复也会留有一定的伤残呢？在此孙鑫亦未举证。更不是孙鑫所说依据《296号鉴定意见》可以查明医疗过错的原因力大小为75%，工伤原因力大小为25%。三、矿业公司为查清案情，申请进行如下鉴定：1、孙鑫在没有矿业公司过错，原伤情正常医疗情况下是否遗留伤残？如有伤残其伤残等级是多少？2、孙鑫正常医疗费用以外，和矿业公司过错相关增加的医疗费用是多少？3、和矿业公司过错相关增加的误工、护理时间是多少？但孙鑫方拒绝配合就矿业公司的申请进行鉴定。法院在无法查明工伤、医疗过错责任对伤残等损害原因力大小的情况下，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定分配责任符合法律规定。四、判决生效后，矿业公司履行了判决内容，孙鑫也接受了矿业公司的赔偿，说明已接受了判决，再提再审申请，只能是增加讼累，损耗司法资源。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议的焦点是：原一、二审判决关于矿业医院承担赔偿数额的分担是否正确。根据已查明的事实，孙鑫目前的伤情是由工伤和医疗过错两个原因力所致，且两个原因力的大小无法查清，原一、二审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条正确。孙鑫对于工伤或者人身损害部分的赔偿，可另行向用人单位主张。孙鑫主张矿业医院应承担赔偿总额75%的责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。孙鑫再审申请的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持泰安市中级人民法院（2013）泰民一终字第1056号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李加付
审 判 员 滕建国
代理审判员 王立泽
二〇一六年三月三十日
书 记 员 权 威