湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终249号
上诉人（原审原告暨被告）：孙巧先，女，1965年8月4日出生，汉族，务工，住湖北省汉川市。
委托诉讼代理人：夏千稳，汉川市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告暨原告）：湖北亨威铝业有限公司，住所地：湖北省汉川市经济开发区国光路旁。
法定代表人：沈孝桥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张俊，湖北大晟律师事务所律师。
上诉人孙巧先与上诉人湖北亨威铝业有限公司（以下简称亨威公司）因劳动争议一案，均不服湖北省汉川市人民法院（2016）鄂0984民初1208号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙巧先的委托诉讼代理人夏千稳、上诉人亨威公司的委托诉讼代理人张俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙巧先上诉请求：1、依法撤销湖北省汉川市人民法院（2016）鄂0984民初1208号民事判决书中的第五项、第六项、第七项，改判由亨威公司向孙巧先支付停工留薪期12个月的工资35688元、交通费1000元、医疗费3769.2元；2、一审、二审诉讼费用由亨威公司承担。事实与理由：孙巧先工伤造成右臂肱骨上端骨折，达九级伤残，依照《湖北省工伤职工停工留薪分类目录》的规定，应当认定孙巧先的停工留薪期为12个月，按照一审查明的孙巧先月工资2974元，原判计算停工留薪期工资5948元错误。孙巧先实际支付交通费1000元，一审酌定为500元不足以弥补交通费用损失。一审减少因工伤带来的其他医疗费200元不妥。综上，一审认定部分事实不清，适用法律错误，依法应当改判。
亨威公司辩称，认定孙巧先的停工留薪期为12个月没有事实依据，其病历资料没有任何需要出院休息和治疗诊断的意见，孙巧先主张停工留薪是2016年5月份，已超过一年的仲裁时效，其要求停工留薪的诉求不应得到支持。交通费没有法律依据，依据工伤保险条例的规定，职工到统筹地区以外的交通费用由工伤报销，孙巧先在汉川市内就医的交通费不应得到支持。
亨威公司上诉请求：撤销汉川市人民法院（2016）鄂0984民初1208号民事判决第一、二、四、五、六、七项，确认双方劳动关系已于2015年1月孙巧先辞职时解除，驳回孙巧先关于经济补偿金、住院期间护理费、停工留薪期工资、交通费的诉讼请求，依法核减应向孙巧先支付的住院伙食补助费、医疗费。事实与理由：孙巧先无视亨威公司劳动纪律，在2015年1月医院出院时即以其个人原因为由向亨威公司提出辞职。其在2016年7月25日向汉川市人民法院起诉主张经济补偿金、停工留薪期待遇已超过法定仲裁时效，不应当得到支持。因孙巧先提出辞职，不应取得经济补偿金，同理其也已自动放弃停工留薪期待遇。一审判决孙巧先住院期间伙食补助费过高，依法应予调整，判决孙巧先护理费没有事实依据，判决孙巧先交通费没有法律规定，缺乏合法性。对于孙巧先治疗与工伤无关的费用，依法应予核减。
孙巧先辩称，一、亨威公司上诉称其于2015年1月单方面辞职没有事实依据。二、亨威公司上诉称其2016年7月25日起诉主张经济补偿金、停工留薪期待遇超过法定仲裁时效是错误的。孙巧先2014年12月19日工作时受伤，2015年7月17日认定为工伤。2015年9月17日，亨威公司对工伤认定决定不服，向孝感市人民政府申请行政复议，2015年11月19日，孝感市人民政府作出维持工伤认定的行政复议决定。2016年4月5日，孝感市劳动能力鉴定委员会确认孙巧先致残程度九级，2016年5月6日，湖北省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论为九级。2016年5月11日，孙巧先提出劳动仲裁申请，2016年7月7日，汉川市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决。2016年7月21日，孙巧先向汉川市人民法院起诉。孙巧先的起诉没有违反法定仲裁时效的规定。三、亨威公司上诉称孙巧先提出辞职不应取得经济补偿，其前提是孙巧先主动提出辞职，亨威公司没有事实证据，孙巧先依法应当得到经济补偿，享受停工留薪期待遇。四、亨威公司上诉称孙巧先住院伙食费要调整、住院期间护理费没有事实依据、交通费不合法、与治疗无关的费用应核减的主张，不符合《湖北省工伤保险实施办法》规定。综上，二审法院应驳回亨威公司的上诉请求。
孙巧先向一审法院起诉请求：1、解除双方的劳动合同；2、亨威公司向孙巧先支付因解除劳动合同的补偿金16500元；3、亨威公司向孙巧先支付劳动合同期间未休年休假工资报酬8802元；4、亨威公司向孙巧先支付一次性伤残就业补助金3168元，一次性伤残补助金29700元，一次性工伤医疗补助金21120元；5、亨威公司向孙巧先支付住院期间的伙食补助1295元，住院期间护理费4267.05元，停工留薪期工资39600元，交通费用1000元，医疗费3769.2元；6、亨威公司承担本案案件受理费和其他诉讼费用。
亨威公司向一审法院起诉请求：1、双方当事人之间的劳动合同因孙巧先2015年1月提出辞职而解除。2、经济补偿金、年休假工资报酬已超过劳动争议仲裁时效，且违反劳动仲裁前置程序，应驳回诉求。停工留薪期待遇因没有医疗机构诊断意见确定，不应支持。3、孙巧先工伤待遇中每个月平均工资为2974元，一次性伤残就业补助金因孙巧先开庭时已年满50周岁，不应支付。4、交通费1000元过高，护理费没有护理的证据，住院伙食补助费没有事实依据。同时，亨威公司不服汉川市劳动人事争议仲裁委员会作出的川劳人仲案字[2016]29号裁决，也向人民法院起诉，要求依法核减工伤赔偿待遇。
一审法院认定事实：2012年4月，双方当事人签订劳动合同书，约定劳动合同期限为2012年4月22日至2015年4月21日，工作内容为普工，工作时间执行标准工时制，计件工资报酬。2014年12月19日20时，孙巧先在工作中受伤，到汉川市人民医院住院两次，2014年12月19日至2015年1月21日，实际住院32天，亨威公司支付了全部医药费用。2016年1月12日至2016年1月17日，实际住院5天，孙巧先支付医药费3769.2元。孙巧先出院后，亨威公司既未安排孙巧先工作，亦未向孙巧先发放工资。2015年7月17日，汉川市人力资源和社会保障局作出[2015]0169号认定工伤决定书，认定孙巧先受到的事故伤害为工伤。亨威公司不服该决定书，提出行政复议申请。孝感市人民政府作出了孝政复[2015]42-5号行政复议决定书，决定：维持汉川市人力资源和社会保障局作出[2015]0169号认定工伤决定书。2016年4月5日，孝感市劳动能力鉴定委员会作出孝劳鉴[2016]2020号职工工伤劳动能力鉴定结论通知书，确认孙巧先的致残程度符合九级标准。亨威公司不服该鉴定结论申请重新鉴定，湖北省劳动能力鉴定委员会作出了鄂劳鉴字[2016]2013号《再次鉴定结论书》，鉴定结论为孙巧先的致残程度符合九级标准。后双方因解除劳动关系、工伤待遇等发生劳动争议，汉川市劳动人事争议仲裁委员会作出川劳人仲案字[2016]第29号裁决书，裁决：一、亨威公司支付孙巧先一次性伤残补助金9个月本人工资计29700元（3300元×9）；二、亨威公司支付孙巧先一次性工伤医疗补助金8个月统筹地区职工上年度月均工资计21120元；三、亨威公司支付孙巧先一次性伤残就业补助金12个月统筹地区职工上年度月均工资计31680元。因孙巧先符合享受该待遇的条件时距法定退休年龄不足一年，应享受10%的伤残就业补助金，故亨威公司应支付孙巧先打折后的一次性伤残就业补助金计3168元；四、亨威公司应支付孙巧先住院期间伙食补助费555元，住院期间护理费5614元，停工留薪期工资2个月本人工资计6600元，交通费400元，医疗费3769.2元。双方当事人均不服该裁决，向人民法院提起诉讼。另查明，孙巧先受伤前12个月的平均工资为2974元。
一审法院认为,关于解除双方的劳动合同问题：孙巧先出院后，亨威公司既不通知孙巧先上班，也未向孙巧先支付工资，亨威公司以自己的行为事实上解除了与孙巧先的劳动合同，现孙巧先同意解除劳动合同，应视为双方已协商一致解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。故双方的劳动合同已于2015年3月21日解除。关于解除劳动合同的补偿问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。故经济补偿金应认定为3.5个月×2974元/月=10409元；关于未休年休假工资报酬问题：因此项请求孙巧先未在仲裁程序中提出，现在诉讼中提出此项请求，不符合法定程序，应予驳回。孙巧先受伤为工伤及致残等级为九级的事实，已经法定程序、法定机构予以确认，应予认定。孙巧先应享受法律规定的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省人民政府规定。《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定：九级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：九级伤残为8个月;一次性伤残就业补助金标准：九级伤残为12个月。故孙巧先应享受一次性伤残补助金2974元/月×9个月=26766元、一次性伤残就业补助金3168元，一次性工伤医疗补助金21120元。关于住院伙食费、住院期间护理费问题：孙巧先两次实际住院天数为37天，其请求费用为37天×50元/天×70%=1295元和31138元/年/12个月/22.5/天×37天=4267.05元，不违反法律规定，予以确认。关于停工留薪期工资问题。孙巧先二次因工伤住院治疗37天，停工留薪期工资39600元。关于交通费用问题：因孙巧先系在汉川市医院治疗，确有交通费支出，但1000元请求过高，酌定为500元。关于医疗费问题：医疗费支出只应是治疗工伤有关的费用，其治疗与工伤无关而支出的费用200元应予扣除，即3769.2元-200元=3569.2元。据此，判决：一、确认孙巧先与亨威公司的劳动关系于2015年3月21日解除；二、亨威公司应于本判决生效之日起20日内向孙巧先支付解除劳动合同经济补偿10409元；三、亨威公司应于本判决生效之日起20日内向孙巧先支付一次性伤残补助金26766元、一次性伤残就业补助金3168元，一次性工伤医疗补助金21120元；四、亨威公司应于本判决生效之日起20日内向孙巧先支付住院伙食费1295元、住院期间护理费4267.05元；五、亨威公司应于本判决生效之日起20日内向孙巧先支付停工留薪期工资5948元；六、亨威公司应于本判决生效之日起20日内向孙巧先支付交通费500元；七、亨威公司应于本判决生效之日起20日内向孙巧先支付医疗费3569.2元；八、驳回孙巧先和亨威公司的其他诉讼请求。受理费10元由孙巧先负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、孙巧先与亨威公司的劳动关系解除的时间如何确定；2、亨威公司是否应向孙巧先支付经济补偿金以及应支付多少；3、经济补偿金是否已超过劳动争议仲裁时效以及违反劳动仲裁前置程序；4、亨威公司是否应向孙巧先支付住院伙食费1295元、住院期间护理费4267.05元；5、亨威公司是否应向孙巧先支付停工留薪期工资5948元、交通费500元以及是否应扣减与孙巧先治疗无关的200元费用。
关于焦点问题1、2012年4月，孙巧先与亨威公司签订了书面劳动合同，约定劳动合同期限为2012年4月22日至2015年4月21日，2014年12月19日，孙巧先在工作中受伤后就医，在劳动合同存续期间，双方当事人均未向对方提出解除劳动关系的意思表示。对于孙巧先出院后未继续在亨威公司工作以及亨威公司未向孙巧先支付工资，系双方当事人未持续完全履行劳动合同的义务，并非属于导致劳动合同解除的情形。双方劳动关系存续的期间为劳动合同约定的期间即2012年4月22日至2015年4月21日。2015年4月21日之后，双方未续订合同，故2015年4月22日双方劳动关系解除。
关于焦点问题2、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。故亨威公司应向孙巧先支付经济补偿金，双方劳动关系存续的期间为3年即2012年4月22日至2015年4月21日止。经济补偿金应认定为3个月×2974元/月=8922元。一审法院认定3.5个月无事实依据。
关于焦点问题3、对于孙巧先申请经济补偿金是否已超过劳动争议仲裁时效问题。孙巧先2014年12月19日工作时受伤，2015年7月17日认定为工伤。2015年9月17日，亨威公司对工伤认定决定不服，向孝感市人民政府申请行政复议，2015年11月19日，孝感市人民政府作出维持工伤认定的行政复议决定。2016年4月5日，孝感市劳动能力鉴定委员会确认孙巧先致残程度九级，2016年5月6日，湖北省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论为九级。2016年5月11日，孙巧先就解除劳动关系、要求支付工伤待遇问题向汉川市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。孙巧先因工作期间受伤，为认定其受伤系工伤，在法定期间内主张了自己的权利。从孙巧先知道其权利受到侵害之日起到申请劳动仲裁的整体期间，孙巧先申请仲裁未超过时效。关于支付经济补偿金违反劳动仲裁前置程序的问题，要求支付经济补偿金是以解除劳动关系为前提的，两者之间具有不可分性，一审法院认定双方劳动关系已经解除的前提下，判决亨威公司向孙巧先支付经济补偿金并无不当。
关于焦点问题4、亨威公司是否应向孙巧先支付住院伙食费1295元、住院期间护理费4267.05元的问题。一审法院在孙巧先未提供其在住院期间的伙食费用和护理费用的相关事实证据的前提下，参照道路交通事故损害赔偿标准等规定，结合当地生活水平等因素，确定孙巧先在住院期间住院伙食费1295元、住院期间护理费4267.05元并无不当。
关于焦点问题5、亨威公司是否应向孙巧先支付停工留薪期工资5948元、交通费500元以及是否应扣减与孙巧先治疗无关的200元费用。汉川市劳动人事争议仲裁委员会依据孙巧先的申请，结合其伤残九级的病情，裁决其停工留薪期为2个月并无不当，孙巧先诉求其停工留薪期为12月，无事实依据。孙巧先停工留薪期工资为2个月×2974元/月=5948元。一审判决中“本院认为，停工留薪期工资39600元”系笔误，予以更正。二审期间，审查孙巧先的住院和家庭地址的距离等因素，一审法院酌定其住院期间的交通费500元并无不当。孙巧先未向本院提交不予核减与治疗无关200元的证据，一审法院依据相关证据确定孙巧先的医疗费3569.2元并无不当。
综上所述，上诉人孙巧先、亨威公司的上诉请求均不能成立。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但认定劳动关系终止时间及经济补偿计算年限上存在瑕疵，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省汉川市人民法院（2016）鄂0984民初1208号民事判决第三、四、五、六、七项；
二、撤销湖北省汉川市人民法院（2016）鄂0984民初1208号民事判决第八项；
三、变更湖北省汉川市人民法院（2016）鄂0984民初1208号民事判决第一项为：孙巧先与湖北亨威铝业有限公司的劳动关系于2015年4月22日解除；
四、变更湖北省汉川市人民法院（2016）鄂0984民初1208号民事判决第二项为：湖北亨威铝业有限公司于本判决生效之日起20日内向孙巧先支付解除劳动合同经济补偿8922元；
五、驳回孙巧先和湖北亨威铝业有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由孙巧先负担。二审案件受理费10元，由孙巧先、湖北亨威铝业有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 毛峰
审判员 戴捷
审判员 鲍龙
二〇一七年四月七日
书记员 陈青