山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第196号
上诉人（原审被告）南车四方车辆有限公司。
法定代表人夏春生，该公司总经理。
委托代理人杨国辉，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）王永帅。
委托代理人丁清春，山东海剑律师事务所律师。
委托代理人张彦利，山东海剑律师事务所律师。
上诉人南车四方车辆有限公司（以下简称南车公司）因与被上诉人王永帅劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第3246号民事判决，于2013年12月4日向本院提起上诉。本院于2014年1月16日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长、代理审判员马喆主审本案、代理审判员安太欣参加评议的合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。上诉人南车公司的委托代理人杨国辉，被上诉人王永帅的委托代理人张彦利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王永帅在一审中诉称，其于1987年7月入职南车公司从事铸造工艺工作至2012年5月2日，2011年4月休病假至今，2012年5月3日，南车公司违法解除与王永帅的无固定期限劳动合同。自2011年7月至今南车公司没有按照规定支付王永帅病假工资和疾病救济费，解除劳动合同没有依法额外支付申请人一个月的工资，没有依法支付王永帅赔偿金、医疗补助费，王永帅工作期间经常加班，南车公司没有依法支付加班费，期间南车公司也没有安排王永帅休年假和支付年休假工资。南车公司的违法行为严重侵害了王永帅的合法权益，经城阳区劳动争议仲裁委员会审理后，结果有失公正。故请求判令南车公司支付违法解除合同赔偿金216250元、解除劳动合同的经济补偿金108125元、病假工资和疾病救济费64875元、医疗补助费25950元、解除劳动合同额外支付一个月工资4325元、年休假工资40267.24元、加班费82332元、克扣工资（年休假工资和加班费）的经济补偿金30649.8元。
南车公司在一审中辩称，南车公司在王永帅申请仲裁时尚未解除劳动合同，王永帅要求的赔偿金、经济补偿金及额外一个月的工资没有法律依据。即使双方解除劳动合同，王永帅也无权要求经济补偿金，根据双方劳动合同29条的约定，南车公司不履行请假手续，其行为构成旷工，旷工超过15天的，南车公司有权解除劳动合同，并不支付任何补偿。王永帅承认其在2011年4至7月未上班，从2011年8月至申请仲裁时一直未上班，在该时间内，王永帅没有履行请假手续，属于王永帅旷工。根据南车公司提供的劳动合同管理规定第6.2条规定，南车公司也有权与王永帅解除劳动合同并不支付任何补偿。关于王永帅要求支付病假工资及救济费的主张，因为王永帅没有向南车公司递交病假的请假条，即使在开庭时王永帅也仅提交了很短时间的医院建议休假条，因此王永帅要求支付病假工资、医疗补助金及救济费没有法律依据。关于王永帅要求支付年假工资及加班工资的主张，年假工资及加班工资都属于加班费的范畴，根据司法解释的规定，王永帅要求加班费应该提供证据，所以该请求也不应该支付。克扣工资的经济补偿金因为南车公司没有克扣工资所以不存在经济补偿的问题。故请求驳回王永帅的诉讼请求。
原审查明，一、王永帅于1987年7月到南车公司从事铸造工作，双方于2010年3月15日签订了无固定期限劳动合同，南车公司给王永帅缴纳了至2012年4月的社会保险费。
二、王永帅称其月平均工资为4325元，自2011年4月起一直在家休病假，2012年5月3日南车公司违法解除了与王永帅的无固定期限劳动合同。南车公司称王永帅2011年1月至2012年4月间的月平均工资为1300元左右，王永帅从未办理过休病假手续，王永帅自2011年8月开始一直旷工，南车公司于2012年5月3日向王永帅送达转勤通知书，让王永帅去办理有关交接手续，但王永帅直接申请仲裁，后南车公司网上解除了与王永帅的劳动合同。
三、王永帅提交的门诊病历记载，王永帅自2011年4月20日起到青岛市第三人民医院看病，诊断为腰肌纤维炎，医生建议休息壹周，2011年5月4日医生建议休息壹周，2011年5月11日医生建议休息壹周，2011年5月18日医生建议休息壹周，2011年5月29日医生建议休息壹周，2011年6月8日医生建议休息壹周，2011年6月17日医生建议休息壹周，2011年6月24日医生建议休息壹周，2011年7月18日医生建议休息壹周。2011年10月4日王永帅到青岛市中心医院看病，2012年2月26日、3月7日到青岛市市南区人民医院看病，均未建议休息。庭审中王永帅称向南车公司递交了病假条，但自2011年8月份开始南车公司不收病假条。南车公司称王永帅没有向南车公司递交病假条，也没有履行请假手续，但2011年4月至7月南车公司认可王永帅为病假。南车公司支付王永帅2011年4月份工资3329.09元、5月份工资2774元、6月份工资1992元、7月份工资1548.66元。南车公司没有发放王永帅2011年8月至2012年4月的工资，但为王永帅缴纳了这期间王永帅应承担的社保费用和公积金。
四、王永帅为索要赔偿金、经济补偿金、病假工资和疾病救济费、医疗补助费、解除劳动合同额外支付一个月工资、年休假工资、加班费、克扣工资经济补偿金，于2012年6月18日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁定被申请人支付：1、赔偿金216250元；2、经济补偿金108125元；3、病假工资和疾病救济费64875元；4、医疗补助费25950元；5、解除劳动合同额外支付一个月工资4325元；6、年休假工资40267.24元；7、加班费82332元；8、克扣工资（年休假工资及加班费）的经济补偿金30649.81元。该仲裁委员会认为：一、被申请人未提供证据证明已安排申请人休年假，也未提供证据证明已按规定支付申请人年休假工资，故申请人要求被申请人支付申请人带薪年休假工资，理由正当，本委予以支持。被申请人虽对申请人月工资4325元的意见不予认可，但也未提供证据加以证明，故对申请人月工资4325元的意见，予以采信。二、申请人提交的转勤通知书上面加盖的印章为南车四方车辆有限公司人力资源部，被申请人对该转勤通知书不认可，且称被申请人处无备案的人力资源部的公章，也不认可与申请人解除了劳动合同，故申请人依据该通知要求被申请人支付赔偿金、经济补偿金、医疗补助费，证据不足，不予支持。三、申请人对被申请人提交的2011年4月至7月的出勤表认可，该出勤表所载明的申请人的出勤天数与申请人所提交的门诊病历医生建议休息的医嘱相吻合，故对申请人2011年4月至7月休病假的意见，予以采信，申请人提交的2011年10月4日、2012年2月26日、2012年3月7日、2012年5月12日的门诊病历均未有医生建议休息的医嘱记录，被申请人提交的出勤表也未有申请人的出勤记录，故对被申请人称申请人2011年7月后未到被申请人处上班的意见，予以采信，故申请人要求被申请人支付病假工资及疾病救济费，理由不当，不予支持。四、申请人未提供证据证明其加班事实的存在，也未提供证据证明被申请人掌握加班事实存在的证据，故申请人要求被申请人支付加班费，证据不足，不予支持。五、申请人在仲裁过程未提出解除与被申请人的劳动合同，其也无证据证明被申请人已与其解除劳动合同，故申请人要求被申请人支付克扣工资的经济补偿金，理由不当，不予支持。六、申请人要求被申请人支付一个月工资的代通知金，于法无据，不予支持。遂裁决：一、被申请人于裁决生效之日起十日内支付申请人2008年、2009年、2010年带薪年休假工资17896.5元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。申请人不服该仲裁裁决，依法诉至法院。
原审认为，王永帅系南车公司职工，双方合法权益均应受法律保护。
一、本案争议的焦点问题之一南车公司是否违法解除与王永帅的劳动合同。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定，医疗期是指企业职工因患××休息不得解除劳动合同的时限。第三条第（二）项规定，实际工作二十年以上的医疗期为二十四个月。本案中，王永帅1987年7月入职，至2011年4月工作年限已满二十年，根据其提供的病历，能够证明其患有××，根据上述规定，王永帅的医疗期为24个月，故2011年4月至2013年3月为王永帅的医疗期。南车公司虽然没有出具解除劳动合同报告书，但南车公司认可给王永帅员工转勤通知书是为了让王永帅去办理有关离职交接手续，且南车公司自2012年5月起就停止为王永帅缴纳社会保险费、并且已经网上解除了王永帅的劳动合同，足以证实南车公司解除了与王永帅的劳动合同，双方劳动合同应自2012年5月3日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。南车公司在王永帅的医疗期内解除与王永帅的劳动合同，故属于违法解除劳动合同，王永帅要求南车公司支付违法解除合同赔偿金，理由正当，法院予以支持。王永帅要求南车公司支付解除劳动合同经济补偿金、额外支付一个月工资，于法无据，法院不予支持。
二、王永帅离职前月平均工资数额是本案争议的第二个焦点问题。王永帅主张月平均工资为4325元，南车公司主张月平均工资为1300元。为此南车公司提交了2010年5月至2011年4月的工资表，王永帅提交了2010年10月至2011年12月的工资卡交易明细，并申请法院调取了该工资卡交易明细的对方账号。王永帅对南车公司提交的2010年5月至2011年4月的工资表无异议，通过以上证据对比，法院认为南车公司提交的2010年5月至2011年4月工资表中的工资仅是南车公司向王永帅发放工资的一部分，不足以证明王永帅的月平均工资数额，通过双方提交的证据显示南车公司2010年5月至2011年4月共向王永帅支付工资52063.79元，月平均工资已达4338.65元，这还不包括南车公司已扣除王永帅应承担的社会保险、公积金等，故法院对王永帅主张月工资4325元，予以采信，王永帅要求南车公司支付违法解除劳动合同赔偿金216250元（4325元×25年×2），予以支持。
三、南车公司是否欠发王永帅加班费是本案争议的第三个焦点问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”据此，王永帅提交的录音不足以证明其加班事实的存在，也未提供证据证明南车公司掌握加班事实存在的证据，故王永帅要求南车公司支付加班费，证据不足，法院不予支持。
四、南车公司应否支付王永帅病假工资和疾病救济费、带薪年休假工资是本案争议的另一个焦点问题。根据《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第59条、《青岛市企业工资支付规定》第二十条的规定，南车公司应当支付王永帅病假工资和疾病救济费，其中因南车公司已支付王永帅2011年4月至7月的部分工资，南车公司应支付的病假工资为6689.26元{3027.50元（4325元×70%）-2774元＋3027.50元-1992元＋3027.50元-1548.66元＋（3027.50元-1066.79元）×2}、疾病救济费为10656.63元{（2595元（4325元×60%）-1066.79元］×3＋（2595元-1077元）×4}。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第四条第（五）项的规定，王永帅自2008年至2010年每年享有15天的年休假，南车公司未提供证据证明已安排王永帅休年假，也未提供证据证明已支付王永帅年休假工资，故王永帅要求南车公司支付年休假工资，理由正当，本院予以支持，其数额为17896.56元（4325元÷21.75天×15天×2倍×3年）。
五、南车公司应否支付王永帅医疗补助费、克扣工资的经济补偿金是本案争议的又一个焦点问题。王永帅未经劳动鉴定委员会鉴定是否能从事原工作，故其要求南车公司支付医疗补助费的条件尚未成立，对此本院不予处理。王永帅要求南车公司支付克扣工资的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，必须先由也必须先由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，才能责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，本案没有经过劳动行政部门处理这一前置程序，对王永帅的该主张不予支持。
综上所述，原审依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项、第八十五条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第59条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条、《职工带薪年休假条例》第三条、第四条第（五）项、《青岛市企业工资支付规定》第二十条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王永帅与南车四方车辆有限公司的劳动合同自2012年5月1日解除；二、南车四方车辆有限公司于判决生效后十日内支付王永帅违法解除劳动合同赔偿金216250元；三、南车四方车辆有限公司于判决生效后十日内支付王永帅病假工资6689.26元、疾病救济费10656.63元；四、南车四方车辆有限公司于判决生效后十日内支付王永帅年休假工资17896.56元；五、驳回王永帅要求南车四方车辆有限公司支付经济补偿金108125元、解除劳动合同额外支付一个月工资4325元、加班费82332元、克扣工资经济补偿金30649.81元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由南车公司负担。
宣判后，南车公司不服原审判决，依法提起上诉，请求撤销一审判决，驳回王永帅的诉讼请求。其上诉的主要理由是：王永帅自2011年起就在其他单位工作，没有到单位上班。王永帅自称在休病假，但其提供的病历只有××假条。根据南车公司的《劳动合同管理规定》，王永帅无正当理由不上班应当认定为旷工，因此，不应支付王永帅经济赔偿金。且王永帅一直不上班，不应当支付其带薪年休假工资。
被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，南车公司二审期间提交王永帅的“解除／终止劳动合同报告书”，该报告书记载的解除合同日期为2012年4月，解除原因为擅自离职、解除合同。王永帅称南车公司未向其送达解除劳动合同报告书，南车公司未提供证据证明已向王永帅送达解除劳动合同报告书。
另查明，在二审庭审中，南车公司认可在解除与王永帅劳动合同前，未通知工会。且直至起诉前，也未补正相关程序。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，本案的诉争焦点为南车公司是否应当向王永帅支付违法解除劳动合同赔偿金。
对此本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。在本案中，南车公司主张王永帅旷工违反其单位规章制度，因而解除与王永帅的劳动合同，符合劳动合同法第三十九条的规定。但南车公司在解除与王永帅的劳动合同前，并未履行通知工会的法定义务，且直至起诉前，南车公司也未补正有关程序。依据上述规定，南车公司应当依王永帅之请求向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。至于带薪年休假工资问题，因南车公司未提供证据证明已安排王永帅休年假，也未提供证据证明已支付王永帅年休假工资，故，原审判令南车公司向王永帅支付年休假工资并无不当。
综上，上诉人南车公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人南车公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 马 喆
代理审判员 安太欣
二〇一四年四月十六日
书 记 员 张 燕
书 记 员 王 晶