福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）闽01行终153号
上诉人（原审原告）隋笑峰，男，1967年5月22日出生，汉族，住北京市西城区。
委托代理人池建伟，福建名仕律师事务所律师。
委托代理人李敏，福建名仕律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）中国证券监督管理委员会福建监管局，住所地福建省福州市铜盘路福州软件园B区10号楼A栋。
法定代表人陈小澎，局长。
出庭行政机关负责人苏文贤，副局长。
委托代理人林锐，该局工作人员。
委托代理人刘晨璐，福建拓维律师事务所律师。
上诉人隋笑峰因诉中国证券监督管理委员会福建监管局行政处罚一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓行初字第128号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人隋笑峰的委托代理人池建伟、李敏，被上诉人中国证券监督管理委员会福建监管局的负责人苏文贤及委托代理人林锐、刘晨璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年1月14日，北京高阳捷迅信息技术有限公司（以下简称高阳捷迅）董事长曾东卫与姚东签订《并购居间合同》，约定由姚东为高阳捷迅及关联公司出让部分或全部股权提供并购居间服务，期限为一年。2013年1月28日，高阳捷迅及其关联公司与大唐高鸿数据网络技术股份有限公司（以下简称高鸿股份）等公司签订《保密协议》，约定对高阳捷迅及其关联公司开展尽职调查。《保密协议》签约一方高阳捷迅的授权代表系曾东卫。2013年5月8日，高鸿股份与高阳捷迅开会洽谈收购事项，就收购价格、业绩承诺、支付时间、停牌安排等主要条款达成一致。2013年5月31日，高阳捷迅与高鸿股份签订《北京高阳捷迅信息技术有限公司股权投资条款初步清单》（以下简称《初步清单》）。同日，高鸿股份董事会作出重大资产重组停牌公告，于2013年6月3日发布。2013年6月18日，高鸿股份发布《关××告》，拟以1.69亿元收购高阳捷迅部分股权并在收购完成后向其增资1亿元。2013年4月24日，浙江海亮股份有限公司（以下简称海亮股份）公告2012年年度报告，每10股派1元人民币。2013年5月30日，高鸿股份发布2012年度利润分配实施公告，每10股派0.6元人民币。
原告隋笑峰与姚东同为中海东坤影视文化（北京）有限公司股东。原告之妻赵梅于2007年3月21日在中银国际证券开立账户，该账户由原告实际控制。2013年4月至5月，原告与姚东进行了7次电话联系和3次短信联系。2013年5月31日（该内幕信息公开前的最后一个交易日）12：07分，原告与姚东进行了长达11分32秒的电话联络，通话期间，原告已经委托买入高鸿股份。随后于13：00至14：18分，原告操作赵梅的证券账户卖出该账户所持有的其他6只股票中的海亮股份、电广传媒、五矿发展、福建南纸，共计买入207000股高鸿股份股票，买入金额为1645057元，卖出的4只股票合计亏损近40万元。2013年5月31日买入的高鸿股份于2013年6月6日获得分红11799元。当日收市后，赵梅证券账户资金余额为1646.75元，持有高鸿股份股票市值占比52.96%（以当日收盘价计算的高鸿股份股票市值除以所持有的所有股票市值与资金余额之和计算）。该账户自开立后从未交易过高鸿股份股票。深圳证券交易所提供赵梅账户于2013年5月31日至2014年4月9日期间交易高鸿股份账面收益为1054426.63元。
中国证券监督管理委员会稽查局（以下简称证监会稽查局）于2013年7月9日对被告作出《关于请调查“高鸿股份”异常交易案的函》。被告遂于2013年7月30日、9月23日、24日、2014年2月11日、13日分别对曾东卫、姚东、赵梅、原告的上述行为进行询问调查，并于2014年12月20日向原告送达了行政处罚事先告知书，告知了原告拟对其作出处罚的基本事实、理由和依据，并享有陈述、申辩及要求听证的权利。原告向被告提交了申辩意见书，并申请听证。2015年1月30日被告举行了听证会。原告出席了听证会，并发表了意见。同年4月23日，被告作出（2015）2号《行政处罚决定书》，并于同年5月13日送达给原告。原告不服该决定，诉至原审法院。
另查明，被告于2014年3月24日向证监会稽查局报送了《调查终结报告》及相关资料，证监会稽查局于同年4月9日与公安部证券犯罪侦察局就本案进行移送会商，公安部门目前暂未接收。
还查明，2014年6月18日，原告涉嫌内幕交易高鸿股份案调查及复核工作已办结，移送法制处审理。刘芳系被告法制处签收人，即原告涉嫌内幕交易高鸿股份案的案件主审人。2014年7月18日，被告法制处向稽查处作出《行政处罚案件补充调查通知书》。调查组于2014年7月21日制作高鸿股份内幕交易案补充调查方案，刘芳并非调查组成员。
原审法院认为，依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第七条第二款：“国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。”以及证监发（2013）45号《关于印发﹤中国证券监督管理委员会派出机构行政处罚工作规定﹥的通知》“中国证监会各监管局：……依据《中华人民共和国证券法》和《中华人民共和国行政处罚法》等规定，决定授权中国证监会各监管局（以下统称派出机构）开展行政处罚工作，派出机构按照授权对管辖范围内的案件进行审理，实施行政处罚。……”的规定，被告是中国证券监督管理委员会设立的派出机构，履行监督管理职责，根据授权管辖原告涉嫌内幕交易案件，符合法律规定。
根据《证券法》第一条的规定，《证券法》的主要立法目的在于规范证券发行和交易行为、保护投资者的合法权益以及维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。为确保上述立法目的的实现，《证券法》第五条确立了证券的发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为。该法第七十三条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”并在该法第七十六条第一款规定了证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。本案争议的焦点是原告买入高鸿股份207000股是否构成非法获取内幕信息的人在内幕信息公开前买卖该证券的违法行为。
被告提供的证据一、二可以证实本案内幕信息为高鸿股份收购高阳捷迅股权并增资事项，姚东为高阳捷迅董事长曾东卫就本次收购事项提供联络、协助、撮合等居间服务和咨询服务，知悉收购事项的进展情况，其属于《证券法》第七十四条第（七）项及证监公司字（2007）128号中国证监会《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》（下称《128号通知》）第三点“对于正在筹划中的可能影响公司股价的重大事项，……以及提供咨询服务、由于业务往来知悉或可能知悉该事项的相关机构和人员等（以下简称内幕信息知情人）在相关事项依法披露前负有保密义务。……”规定的内幕信息知情人。从原告与姚东同属中海东坤影视文化（北京）有限公司股东及原告自述与姚东因公司事务保持联系的关系，可以认定原告与内幕信息知情人姚东关系密切。本案所涉内幕信息为高鸿股份收购高阳捷迅股权并增资事项，原告与姚东联络的时间与其交易高鸿股份的时间高度吻合，同时也与收购事项的进展时间高度吻合，具备内幕交易特征，足以认定原告非法获取了内幕信息进行内幕交易。在此情形下，原告需要合理说明或者提供证据排除利用高鸿股份内幕信息从事交易活动，原告在行政程序中陈述其基于高鸿股份利润分配实施公告，并根据该公告预判高鸿股份股价将要上涨而购买高鸿股份，且本人有满仓操作单一股票的习惯。但是，原告于2013年5月31日卖出的海亮股份每10股派送1元，买入的高鸿股份每10股仅派送0.6元，分配比例远低于海亮股份。而且事实上原告于2013年5月31日卖出海亮股份、电广传媒、五矿发展、福建南纸4只股票合计亏损近40万元，同日买入高鸿股份后仅获得分红11799元，原告上述交易行为明显异常，原告不能合理解释上述交易行为的异常，也不能合理解释上述交易行为与姚东联络时间高度吻合，同时也与收购事项的进展时间高度吻合的原因，明显不能达到足以合理说明的程度，不具有客观证据排除其交易行为的内幕交易特征，被告对其辩解不予采信并无不当，原审法院亦认为原告的辩解和证据不构成合理说明或可以排除内幕交易特征。
原告主张如果真的存在内幕信息，原告不仅动用赵梅账户购买高鸿股份，亦会操作自己的股票账户购买高鸿股份，而且假定其可控制的赵梅股票账户为原告所有可控股票账户的50%，依被告所认定的赵梅股票中高鸿股份占股比52.96%，那么，原告所有可控股票中的高鸿股份占股比不过是26.48%，原告的上述主张系对自己交易行为的陈述，本案涉及内幕交易的账户系原告所操作的赵梅账户，不是原告的自有账户，鉴于原告不能对所操作的赵梅账户购买高鸿股份交易行为作出合理说明，且客观上亦无证据排除其交易行为的内幕交易特征，原告以未动用自己账户购买高鸿股份且所购买的高鸿股份占股比值不高来说明原告交易并无异常的主张，不予采纳。本案系被告依据《证券法》对原告作出的行政处罚案件，是否构成刑事犯罪应由公安机关侦察认定，故庭审中原告以其交易高鸿股份成交额达到50万元以上，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的“情节严重”的情形，应当移送公安机关但公安部门未立案否认其内幕交易行为的主张，不予支持。庭审中原告主张听证主持人刘芳系被诉行政处罚案件的调查人员，故依照《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第四十二条之规定听证程序无效。根据《行政处罚法》第四十二条第一款第（四）项“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；”之规定，刘芳系被诉行政处罚案件主审人，并非调查人员，原告该主张缺乏依据，不予支持。
综上，被告已举证证明原告买入高鸿股份的行为符合内幕交易特征，原告不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动。被告对原告作出的行政处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告的诉讼请求不成立。为此，依照《证券法》第七十三条、第七十六条第一款、第二百零二条和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告隋笑峰的诉讼请求。诉讼费50元由原告负担。
上诉人隋笑峰不服一审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人于2013年5月31日购买高鸿股份股票是基于该公司于2013年5月30日决定分配2012年度股利，该信息于2015年5月31日公布。但原审法院忽略该项购买股票动因的合理解释，回避上诉人基于股利分配信息而购买股票之交易行为正常的主张，作出上述交易行为明显异常且不能合理解释交易行为异常的判断，显属错误。
二、一审判决中未记载上诉人如下事实主张：1、2013年6月14日，中海东坤影视文化（北京）有限公司发布减资公告；2、姚东在2014年2月11日第一次接受被上诉人调查时，陈述称“5月31日那天谈的是减资的事情”以及“但这家公司做的不是太好，导致我们相互之间都有一些相互埋怨，平时我们很少联系，只是在这家公司减资过程中有一些接触”，可证明上诉人与姚东于2013年4、5月间的七次通话、八次短信全部基于公司事务、特别是公司减资事务而联系的事实；3.上诉人与姚东之间在2013年4月通话一次131秒，5月通话七次共计17分钟6秒及三次短信，上诉人与姚东同为公司股东，就重要减资事项在5月份进行七次共计17分钟6秒的通话联系属正常。原审法院忽略上诉人对与姚东的通话事由的合理解释，作出的交易行为与姚东联络时间高度吻合的判断，显属错误。
三、2015年5月31日《初步清单》签订的时点无任何证据可以证明，至一审庭审时被上诉人对此仍不能确定，如果《初步清单》是在下午或者傍晚签订的，则上诉人当日中午12时购买股票的行为就与并购交易无任何关联性；姚东是在当晚19：39与曾东卫联系后方才知悉《初步清单》签订事件，此时距上诉人购买股票已过了七个小时，进一步证明上诉人购买股票与并购信息无关。原审法院对该抗辩事实主张的成立否未尽司法审查职责，认定事实错误。
四、原审法院认定刘芳并非调查人员错误，未适用《行政处罚法》关于“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持”的规定适用法律错误。被上诉人提交的证据十一（二）、十二（一）、十三（三）证明听证会之前，刘芳已经参与了行政处罚案件的审理；证据五（五）、十五（二）证明听证会前刘芳已参与了处罚证据的调取，行政处罚作出后刘芳以执法人员身份执行了送达行为。综上，刘芳听证会已经直接参加案件的调查与审理，又作为听证主持人召开听证会，听证程序严重违法。
五、原审法院就行政处罚与刑事立案之间是否衔接的判定，适用法律错误。行政违法与刑事犯罪行为构成相同，即是否有内幕交易；不同之处在于违法金额，50万以下为行政处罚，50万元以上为刑事立案。原审法院既已认定被上诉人已与公安机关进行移送会商的事实，已知道公安机关未予接收和本案涉案金额在50万元以上，就应知道上诉人内幕交易行为不成立。
庭审中补充：六、原审法院对举证责任分配的法律适用错误，被上诉人对被诉行政处罚决定负有举证责任，在上诉人为明辨事实提出相应举证情况下，被上诉人更应对内幕交易的行政处罚行为依据进一步举证，原审法院在此适用法律明显错误，应依法予以改判；七、原审法院对诸多案件事实均未能查清，导致判决结果错误。首先，股票交易并非简单的买卖商品行为，每个交易决定均承载着对出售股票的消极期待及对买入股票的积极期待，甚至承载着不理性的决定，售出股票，其实更多为一种“割肉止损”的行为。其次，上诉人出售股票没有亏损40万元，而且此金额占总资金量的比例很小，对上诉人而言不算是重大决策。请求：一、撤销一审行政判决；二、撤销被上诉人作出的（2015）2号《行政处罚决定书》。
被上诉人中国证券监督管理委员会福建监管局辩称，一、被上诉人调取的证据足以证明上诉人构成内幕交易行为。由于内幕交易行为的非公开性，内幕知情人与非法获取内幕信息的人员，可能采取多种隐蔽的非法手段获取内幕信息，最高人民法院专门针对证券行政处罚案件作出了《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（法（2011）225号，下称《座谈会纪要》），该《座谈会纪要》第一条明确规定，人民法院在审理证券行政处罚案件时，也应当考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。《座谈会纪要》第五条明确非法获取内幕信息和利用内幕信息的证明标准，即监管机关应证明“内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合”。被上诉人始终围绕着上述原则对本案进行调查和取证。（一）《证券法》第六十七条和第七十五条规定，公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定属于重大事件并属于内幕信息，高鸿股份收购并增资高阳捷迅属于重大资产并购和增资行为，属于内幕信息。（二）2013年1月28日至6月18日是内幕交易敏感期。参照《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于内幕交易行为及其敏感期的法律认定，可以证实：1、高阳捷迅与高鸿股份于2013年1月28日签署《保密协议》之时，双方产生了收购动议，并开始围绕该动议开始筹划前期尽职调查工作和收购细节的谈判工作。因此，签署《保密协议》之时应当认定为内幕信息的形成之时；2、2013年6月18日，高鸿股份通过深圳证券交易所披露了收购并增资高阳捷迅的《关××告》，此时为内幕信息公开之时。（三）《证券法》第七十四条第（七）项授权国务院证券监督管理机构有权认定其他内幕信息知情人，中国证券监督管理委员会发布的《128号通知》第三条明确业务往来知悉或可能知悉该事项的相关机构和人员等，属于内幕信息知情人。被上诉人提供的证据二证实，高阳捷迅董事长曾东卫于2013年1月14日聘请了姚东作为高阳迅捷寻找收购方的居间人；在订立《并购居间合同》后，曾东卫每逢并购重组进展到某一重要节点时，会将情况告知姚东，姚东因此知悉了高鸿股份并购重组高阳迅捷的整个过程和事实。根据通话记录，姚东和曾东卫在2013年4月和5月之间联系40次，姚东属于《128号通知》所称的内幕信息知情人。（四）上诉人在高鸿股份停牌前的最后一个交易日，即2013年5月31日12时7分10秒，与姚东进行了长达11分32秒的电话通话。并且在通话过程中，即12时16分3秒开始，上诉人不断申购高鸿股份股票，不断卖出持有的其他公司的股票，并在通话中开始购买高鸿股份，符合《座谈会纪要》采用的“内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触”和“证券交易活动与内幕信息高度吻合”证明标准，可以推定上诉人非法获取了该内幕信息，利用内幕信息买卖高鸿股份证券。
二、被上诉人在听证程序中书面明确告知行政相对人享有提供排除其涉嫌违法行为证据的权利，依照《座谈会纪要》第二条卷外证据排除规则的规定，上诉人在行政程序中，不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，内幕交易成立。上诉人提供的证据不足以排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的疑点：1、上诉人主张其因高鸿股份发布了利好消息而购买高鸿股份的理由不成立。被上诉人提供的证据十四（七）可以证实，上诉人为了购买高鸿股份而卖出的海亮股份，在2015年5月也发布了《2××告》，并确定了2012年度利润分配方式为每10股派1元，明显优于上诉人所称的高鸿股份利好消息即每10股派6毛。2、上诉人主张其根据网络评论信息、中银国际证券分析与推荐而购买了高鸿股份的理由不成立。其始终未能提供相应评论信息的网页截图、中银国际证券分析和推荐的邮件证据，用以证明其证券交易活动的合理性。3、上诉人提出“高仓位交易”、“一次性购入单只股票”的主张，仅仅只是描述其购买证券行为交易习惯，但交易习惯并非内幕交易行为的构成要件，且亦不足以排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的疑点。4、上诉人对其5月31日与姚东通话的理由，虽然解释了系因双方同为中海东坤影视文化（北京）有限公司的股东，需要商议公司事务。但是该陈述没有相应的书证、证人证言进行佐证，未达到合理说明和排除疑点的标准。
三、被上诉人作出行政处罚决定程序合法。1.被上诉人在调查过程中依法履行了调查程序，向上诉人、姚东、赵梅、中银国际证券北京宣外大街证券营业部、高鸿股份、高阳捷迅出示了调查法律文书和执法证。2014年12月1日，被上诉人向上诉人送达了《行政处罚事先告知书》。根据上诉人申请，于2015年1月30日举行听证会，充分听取了其申辩意见。在对上诉人提出的证据和陈述申辩意见依法履行了复核职责的基础上，经过负责人集体讨论，2015年4月23日，被上诉人对上诉人作出行政处罚决定。2.被上诉人实行查审分离的机制，调查组负责调查，法制处负责案件审理，2014年6月18日，上诉人涉嫌内幕交易高鸿股份案调查及复核工作已办结，移送法制处审理，刘芳系法制处签收人，即案件主审人。2014年7月18日，法制处向稽查处作出《行政处罚案件补充调查通知书》，刘芳作为审查人员签发，要求稽查处就违法所得等问题进行补充调查。2014年7月21日，稽查处成立调查组，制定高鸿股份内幕交易补充调查方案，人员并不包括刘芳。刘芳只是法制处收发材料的接收人，并非调查人员，没有参与过调查。3.行政处罚与刑事立案的证明标准不同，构成行政违法不代表构成犯罪；本案已经经中国证券监督管理委员会移送公安部，在公安部正式立案之前，被上诉人不能销案，并有义务依职权作出处罚；即使今后公安机关立案侦查，那么行政处罚可以折抵相应的刑罚，制度上可以衔接。请求：驳回上诉，维持原判。
一审期间，各方当事人在法定举证期限内向原审法院提交的证据材料，已经一审庭审举证和质证，证据名称及证明对象均已记录于一审判决书中，各方当事人对此均予以确认，所有的证据材料亦随案移送本院，并经审查。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《证券法》第七条第二款和《关于印发﹤中国证券监督管理委员会派出机构行政处罚工作规定﹥的通知》（证监发（2013）45号）的规定，本案被上诉人作为中国证券监督管理委员会的派出机构，作出本案被诉行政处罚决定权源合法。各方对于高鸿股份收购并增资高阳捷迅是内幕信息没有异议。
一、关于内幕信息和内幕敏感期。
《证券法》第六十七条规定：“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前款所称重大事件：……（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；……”《128号通知》第三条规定：“对于正在筹划中的可能影响公司股价的重大事项，上市公司及其董事、监事、高级管理人员，交易对手方及其关联方和其董事、监事、高级管理人员（或主要负责人），聘请的专业机构和经办人员，参与制订、论证、审批等相关环节的有关机构和人员，以及提供咨询服务、由于业务往来知悉或可能知悉该事项的相关机构和人员等（以下简称内幕信息知情人）在相关事项依法披露前负有保密义务。……”2013年1月28日大唐投资管理（北京）有限公司、高鸿股份与高阳捷迅签订《保密协议》，约定大唐投资管理（北京）有限公司、高鸿股份对高阳捷迅进行尽职调查，结合2013年1月14日姚东与曾东卫签订的《并购居间合同》、姚东的笔录，表明2013年1月28日高阳股份和高阳捷迅均同意为了收购事宜对高阳捷迅进行尽职调查，被上诉人认定内幕信息形成不晚于当日并无不当。上诉人认为本案的内幕信息形成于2015年5月31日高鸿股份与高阳捷迅签订《初步清单》之时的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于内幕交易行为
根据《座谈会纪要》第一条规定，“……人民法院在审理证券行政处罚案件时，也应当考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。”第五条规定：“会议认为，监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：……（五）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。”
姚东和曾东卫的笔录证实姚东与曾东卫在高鸿股份收购高阳捷讯一事之前并不认识，两人为了高鸿股份收购高阳捷迅认识并签订《并购居间合同》，约定姚东为曾东卫提供居间和咨询服务，促成高鸿股份收购高阳捷迅并从中获得居间费用，此后两人就收购事宜保持联系，故姚东系该内幕信息的知情人。
上诉人与姚东同为中海东坤影视文化（北京）有限公司股东，在听证会时上诉人自述与姚东经常联系商谈公司业务，因此两人关系密切。且上诉人向被上诉人提供的通话和短信记录表明2013年5月两人多次通话和短信，故上诉人与姚东存在联络和接触。
2013年5月31日即内幕信息公开前的最后一个交易日，上诉人与姚东通话并在通话的同时开始委托申报买入高鸿股份股票，此后上诉人操作赵梅证券账户卖出该账户所持有的6只股票中的4只，买入207000股高鸿股份股票，上诉人购买高鸿股份股票系在内幕信息公开之前，与该内幕信息形成、变化和公开时间吻合。
上诉人提出其卖出其他股票买入高鸿股份股票，是因看到高鸿股份的利润分配公告。但海亮股份2012年度利润分配为向全体股东每10股派发1元红利，高鸿股份向全体股东每10股派0.6元红利，而上诉人将持有的海亮股份全部卖出，转而购入高鸿股份，且大额亏损卖出4只股票与买入高鸿股份后所得分红仅万余元相比，交易行为明显异常。上诉人提出集中购入股票系其交易习惯，但上诉人提供的赵梅账户和上诉人账户交易情况不足以证明存在交易习惯或规律。上诉人提出其在2013年5月与姚东通话仅是为了公司减资事宜，但其提供的证据不足以证实其主张。上诉人提出亏损的金额不大且股票交易为非理性的辩解理由，不能作为其当日购买高鸿股份证券的合理理由。故上诉人未能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动。
综上，上诉人的行为符合《座谈会纪要》第五条第（五）项的情形，被上诉人认定上诉人存在内幕交易行为符合法律规定，原审法院认为上诉人需要合理说明或提供证据排除利用内幕信息从事交易活动的举证责任分配并无不当。
三、关于移送公安部门
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条规定：“……行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”故行政机关在移送公安机关之前可以依法作出行政处罚决定，上诉人以公安部门未接收本案为由倒推认为本案不符合行政处罚的情形，没有法律依据，本院不予支持。
四、关于听证程序
上诉人除了听证程序外对作出被诉行政处罚决定的行政程序没有其他异议。《行政处罚法》第四十二条第一款第（四）项规定：“（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；”本案中被上诉人按照证监会稽查局的要求完成调查工作并上报事实、依据和拟作出的处罚后，证监会稽查局下文决定将该案变更为被上诉人自办案件。被上诉人立案后，由稽查处作出案件调查终结报告并移交法制处，法制处任命了审理人员，其中刘芳为主审人，故刘芳在被任命为审理人员之前未参与过案件的调查工作。此后法制处要求稽查处补充调查，稽查处制作了补充调查方案，调查人员亦没有刘芳。故刘芳作为审理部门任命的主审人担任听证会的主持人并无不当，在被上诉人向深圳证券交易发出的商请协助函件上作为联系人以及处罚决定作出后送达文书亦未违反法律规定。上诉人认为刘芳在听证会之前已经参与审理工作故其担任听证会主持人程序违法的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于违法所得和罚款
《证券法》第二百零二条规定：“证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款……”深圳证券交易所提供赵梅账户自2013年5月31日至2014年4月9日买入207000股高鸿股份并全部售出的盈利扣除各项费用后所得为1054426.63元，被上诉人作出没收所得1054426.63元并处以罚款1054426.63元符合上述规定。
综上，上诉人的上诉请求和理由皆不成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人隋笑峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林华
代理审判员 郑鋆
代理审判员 杨以
二〇一六年六月二日
书 记 员 曾媛
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。