北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京02刑终2号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周恒波，男，1974年2月10日出生；因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年11月21日被羁押，同年12月28日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。
辩护人朱瑞雷，北京市盈科律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人周恒波犯合同诈骗罪一案，于二○一四年十二月三十一日作出（2014）丰刑初字第858号刑事判决。原审被告人周恒波不服，提出上诉。本院于二Ｏ一五年四月十七日作出（2015）二中刑终字第359号刑事裁定，认为原�认定周恒波犯合同诈骗罪的部分事实不清，将本案发回北京市丰台区人民法院重新审判。北京市丰台区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于二Ｏ一五年十二月十六日作出（2015）丰刑初字第894号刑事判决。原审被告人周恒波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二Ｏ一六年三月二十四日公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员陆昊出庭履行职务，上诉人周恒波及其辩护人朱瑞雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：
一、2010年9月至2011年1月，被告人周恒波利用伪造的购房合同及发票，骗取被害人郝×的信任，向其借款人民币270500元，在无法归还借款时，与被害人郝×签订其不具有产权的位于北京市丰台区花乡南三环西路×房屋的买卖合同，以借款抵扣部分购房款。期间，被告人周恒波曾陆续归还郝×人民币72500元。
原判认定上述事实的证据有：被害人郝×的陈述及辨认笔录，证人张×、李×、陈×、杨×的证言，保证书、借款明细、公证书、借条、收条、转账凭条、商品房预售合同及发票、房屋买卖合同、委托书、银行账户交易明细、北京市丰台区房屋管理局证明、北京市公安司法鉴定中心文检鉴定书、北京市丰台区地方税务局鉴定发票证明以及被告人周恒波的供述。
二、2011年3月份，被告人周恒波使用伪造的购房合同及发票，骗取被害人栾×的信任，向其借款人民币65万元，后因无法偿还，与栾×签订位于北京市丰台区花乡南三环西路×房屋的买卖合同，以借款抵扣购房款，将该房卖于栾×。期间，被告人周恒波曾陆续归还栾×人民币293000元。
原判认定上述事实的证据有：被害人栾×的陈述、借款及利息明细�借据、还款协议书、收据、转账凭条复印件、银行账户交易明细、房屋买卖合同、购房发票、商品房预售合同、北京市公安司法鉴定中心文检鉴定书、北京市公安局朝阳分局团结湖派出所工作记录、北京市公安局丰台分局经济犯罪侦查大队破案报告以及被告人周恒波的供述。
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人周恒波无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，提供虚假担保，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予处罚。故判决：一、被告人周恒波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人周恒波退赔被害人经济损失，分别发还各被害人（详见清单）。
周恒波的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：一审法院认定周恒波在案发前以预扣或支付利息的形式�归还郝×、栾×的金额有误，且周恒波在二审期间全额退赔被害人经济损失，建议二审法院对周恒波的犯罪数额予以更正，并改判周恒波较轻刑罚。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见为：一审法院认定周恒波犯合同诈骗罪定性准确，唯认定周恒波实际诈骗金额有误，导致对周恒波量刑过重，建议二审法院依法予以改判。
经审理查明：
2010年9月至2011年3月间，上诉人（原审被告人）周恒波在签订、履行借款合同过程中，利用伪造的购房合同及发票作担保，虚构还款能力，承诺支付高额利息，骗取被害人郝×、栾×的信任，分别骗得郝×、栾×人民币27.05万元（以下币种均为人民币）和60.45万元。案发前，周恒波以支付利息的形式归还郝×12.5万元，归还栾×29.3万元。
2013年11月21日，周恒波被侦查人员抓获归案。在本院审理期间，�恒波缴纳案款46.1万元。
上述事实除有经一审法院庭审质证、确认并经我院审核后确认的证据证明外，还有下列经本院二审质证并确认的证据证明：
1、中国邮政储蓄银行转账支票存根及该行出具的协助查询存款通知书（回执）、转账支票复印件证明：2011年5月2日，北京×石材经销部出具金额为1.05万元的转账支票，支票存根载明收款人为郝×；同年5月3日，中国邮政储蓄银行根据出票人指令将该1.05万元划入李×账户。
2、中国民生银行转账支票存根及该行出具的协助查询存款通知书（回执）、账户交易明细证明：2011年2月18日至2011年8月10日间，北京×石材经销部出具转账支票，支票存根上载明收款人为郝×，所载金额均已从北京×石材经销部中国民生银行账户划出，其中针对骗取郝×27.05万元的还款共计4.2万元。
3、栾×提交的借款及利息明细证明：周恒波向栾×借款65万元，栾×实际支付周恒波60.45万元，周恒波在案发前还款共计29.3万元。
4、北京市公安局丰台分局预审大队出具的工作记录证明：侦查人员根据补充侦查要求，电话联系郝×，欲找其核实案件有关情况，郝×称在外地，返京后与侦查人员联系，后侦查人员拨打郝×电话，郝×均拒绝接听。
5、北京市人民法院案款收据证明：周恒波缴纳案款46.1万元。
6、上诉人周恒波的当庭供述证明：北京×石材经销部是其经营的企业，其通过北京×石材经销部中国邮政储蓄银行、中国民生银行账户向郝×出具转账支票，用于归还郝×利息，按照郝×要求在转账支票上填写金额，收款人账户信息由郝×自行填写。其不认识李×，与李×无经济往来。
根据以上查明的事实及证据，本院对控辩双方争议焦点及一审法院在本案认定中存在的问题，作综合评判如下：
1、关于周恒波案发前归还郝×的金额
经查，诈骗犯罪案件中案发前归还金额，属于重要量刑事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条之规定，定罪量刑的事实均需要有证据证明，且综合全案证据，应对所认定事实排除合理怀疑；在法院审理期间，周恒波提出以转账支票形式向郝×还款，收款人信息由郝×自行补记，并提交了转账支票存根，载明收款人为郝×；周恒波辩解由郝×补记收款人信息符合《中华人民共和国票据法》第八十六条第一款支票补记事项的规定，经向相关银行查询，亦证实银行已根据出票人指令进行了资金划转，划转金额同周恒波与郝×约定利息相符；在案证据虽不能确证收款账户由郝×控制或指定，但郝×拒绝配合司法调查，不能排除其中5.25万元系周恒波案发前归还诈骗郝×�款之合理怀疑，故本院根据证据裁判规则，在一审法院已核定案发前还款7.25万元的基础上，另将该5.25万元从周恒波实际骗得郝×钱款中扣减。
2、关于栾×实际交付周恒波钱款的金额
经查，栾×在陈述中称实际交付周恒波65万元，但其提交的借款及利息明细明确载明已预扣利息4.55万元，被害人的陈述与书证相互矛盾，鉴于栾×对其提交明细签字、捺印予以确认，且与周恒波之辩解相符，故应根据明细确认栾×实际交付周恒波60.45万元。
3、关于周恒波新的量刑情节
经查，根据我院核定的周恒波实际诈骗金额，其犯罪行为对应的法定刑量刑幅度发生变化；且周恒波当庭表示认罪、悔罪，全额退赔被害人的经济损失，预缴罚金，出现新的从轻处罚情节，故本院应根据新核定的犯罪数额及量刑情节，对周恒波重新适用刑罚。
本院认为：上诉人（原审被告人）周恒波以非法占有为目的，在签订履行借款协议中提供虚假产权担保，骗取对方当事人财物，其行为侵犯了他人财产所有权，破坏了国家合同管理制度，扰乱民间资本市场秩序，已构成合同诈骗罪，且犯罪数额巨大，依法应予惩处。一审法院认定周恒波犯合同诈骗罪的主要事实清楚，审判程序合法，唯认定周恒波实际诈骗金额有误，且二审期间出现新的从轻处罚情节，导致对周恒波的量刑过重，本院依法予以改判。控辩双方所提相关意见均于法有据，本院均予以采纳。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的�释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销北京市丰台区人民法院（2015）丰刑初字第894号刑事判决。
二、上诉人周恒波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月21日起至2017年5月20日止）。
三、在案扣押人民币四十六万一千元中的十四万五千五百元发还被害人郝×，三十一万一千五百元发还被害人栾×，四千元折抵所判罚金刑。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 波
审 判 员 赵志伟
代理审判员 周 耀
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 白乐平