山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1407号
上诉人（原审被告）：遇桂永，农民。
委托代理人：高树松，山东南山东海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘吉林，农民。
委托代理人：桑宗湖，山东烟泰光远律师事务所律师。
上诉人遇桂永因与被上诉人潘吉林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2013）龙北民初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人遇桂永及其委托代理人高树松，被上诉人潘吉林及其委托代理人桑宗湖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告潘吉林诉称，被告个人经营运输车辆，因车辆出现故障需要更换大件，被告找的维修人员无法独立完成修理。2012年6月19日，被告雇佣原告与其一起搬抬，在此期间原告提议被告找铲车或者把卡子割掉，以避免不必要的风险，但被告均否决。被告决定使用人力搬抬。后因车辆大件突然松动，把原告脚挤伤。原告受伤后到烟台市北海医院治疗，花医疗费若干。原告起诉要求被告赔偿各项经济损失共计66036.12元。
原审被告遇桂永辩称，本案法律关系适用加工承揽，被告在原告处修车已经有五、六年了，修车次数近百次，仅去年就在原告处修车十次左右，原告修车有地沟、气泵和其他设施和工具。在承揽活动中，被告提出修理方案由原告决定，原告在承揽业务中因自身不慎受伤，与被告无关。
原审法院审理查明，原告在龙口市芦头镇孤山唐家村经营一电气焊及修补轮胎的店面，有维修地沟，无营业执照。被告经营大卡车，为附近石材厂运输石料。2012年6月18日，被告联系原告称其东风牌大卡车需更换平衡轴，当晚原、被告一起由原告开车到龙口市东莱街道张家沟购买了配件，被告向原告支付了运输费。2012年6月19日，原、被告一起在原告店面处修车。修理过程中，被告找来刘乃芳（会修车）和被告外甥一起协助修理，期间原告曾提议使用铲车辅助，但被告未采信。四人一同更换好新的平衡轴后，进行“弓钢板”安装，在此时开车“中桥”突然移动，导致原告的右脚挤压受伤。原告当日被被告等人送到烟台市北海医院住院治疗，其伤被诊断为“右内踝、右腓骨骨折”，住院13天，花医疗费17257.12元。审理中，经原告申请原审法院委托烟台信恒翔司法鉴定所对原告伤情进行了鉴定，鉴定内容为“1、原告的损伤构成九级伤残；2、休治期5个月，住院期间1人护理；3、用药符合外伤治疗原则。”司法鉴定费2100元原告由预交。原告的经济损失为：医疗费17257.12元、住院伙食补助费390元（30元／天×13天）、误工费7855元（1571元／月×5个月）、护理费650元（50元／天×13天）、残疾赔偿金37784元（9446元×20年×20%），共计63936.12元。
另查明，事发后被告与刘乃芳及被告外甥一起完成了剩余的维修工作。后经原告索要，被告支付了200元报酬。
原审法院认为，本案的焦点问题是原、被告之间是何种法律关系，原告主张系劳务，被告主张系承揽。首先，原告并非从事汽车维修业务，被告亦未提供证据证明此次更换部件系原告承诺为其维修；其次，平衡轴由被告联系原告一同前去购买的，而非原告提供；第三，维修时原、被告及案外人刘乃芳和被告外甥均参与劳动，且无证据显示由原告指挥维修，而且此后到场的案外人刘乃芳会修车，原、被告对此均认可；第四，维修中原告曾提议使用铲车，但并未得到采信；第五，原告受伤后，被告与他人亦完成了剩余的维修事项；第六，事后，被告只支付了原告200元报酬，明显低于承揽平衡轴更换业务的工时费标准。结合以上六点可认定，本次修车是原告向被告提供劳务的行为，非原告独立承揽了被告的维修业务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告作为车主在车辆更换平衡轴时，没有选择有资质的汽修厂进行维修，而是采购配件自行安装，在操作时其作为雇主未采取相应的安全保护措施，而且在原告提醒应使用铲车等辅助措施时仍未不采信建议，应负事故的主要责任，以承担原告经济损失80%为宜，原告作为雇员未尽安全注意义务导致自己受伤，应自行承担20%的责任。因此被告应当赔偿原告经济损失51148.9元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，原审法院2013年9月16日判决：被告遇桂永赔偿原告潘吉林各项经济损失共计51148.9元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费2100元，由被告遇桂永承担。案件受理费1451元，原告潘吉林承担189元，被告遇桂永承担1262元。
宣判后，上诉人遇桂永不服原审判决，向本院提起上诉称，
1、原审认定上诉人与被上诉人系劳务关系错误，二人之间应为承揽关系。首先，更换平衡轴为工作成果，双方之间不存在从属关系，被上诉人可以接受也可以不接受更换平衡轴的业务。其次，更换平衡轴系在被上诉人固定的工作场所、相关修车工具及专门用于修车的地沟均由被上诉人提供。第三，报酬是一次性结算，不是计时报酬，不是按期支付。第四，被上诉人在其工作场所更换平衡轴，系一次性提供工作成果，属工作内容特定的一次性给付行为，被上诉人并非继续性提劳务，不属多次性给付的种类劳务。第五，上诉人是经营运输而不是车辆维修，而被上诉人经营则包括车辆维修，此前上诉人已在被上诉人处修车多年，且损害发生前一年尚在被上诉人处修车十次左右，除此之外被上诉人还为其他人提供修车服务。综合上述，双方之间法律关系应是承揽而非雇佣。鉴于在承揽关系中，承揽人应独立完成承揽事项并依约定交付工作成果，即更换平衡轴定作人对承揽人在完成工作过程中造成他人或自身损害的，定作人不承担赔偿责任。上诉人选择被上诉人进行上述业务不存在定作、指示或选任上的过失，故对被上诉人的损害不应承担赔偿责任。2、依据最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的复函》的规定，本案被上诉人的伤残评定应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》不应适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，从评定实务而言，被上诉人并不存在肢体大关节功能障碍，内外踝同时骨折才引起功能障碍，仅内踝骨折不足定残，腓骨骨折不定伤残。故被上诉人构不成伤残，其损失并不应计算残疾赔偿金。3、原审法院程序违法，原审两次庭审均为审判长一人自审自记，不存在判决所谓陪审员及书记员问题。请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人潘吉林辩称，1、被上诉人在龙口市芦头镇孤山塘家村经营电气焊及修补轮胎的店面，有维修地沟，无营业执照。上诉人经营的大卡车需要更换平衡轴，其决定自行采购配件自行更换，便主动联系被上诉人一同前去购买配件并向被上诉人支付了购买配件的运输费。在更换过程中，上诉人又找来了会修车的刘乃芳及其外甥参加更换工作，其间，对被上诉人曾提出使用铲车进行辅助工作的提议，上诉人予以否定，四人一同更换好新的平衡轴后，在进行“弓钢板”安装过程中，“中桥”突然移动，至被上诉人的右脚挤压受伤，被上诉人受伤后由上诉人与刘乃芳及上诉人外甥一起完成了剩余的维修工作，事后上诉人向被上诉人支付200元报酬。2、本案事实证明的法律关系是劳务关系而非承揽关系。被上诉人没有从事汽车维修业务的资质，不具备独立承揽类似更换平衡轴等汽车修理业务的设备、技术条件。更换的汽车平衡轴系上诉人决定自行采购，自行安装的，且上诉人直接参加了安装工作，并在安装工作中处于主导地位，其找来的董汽车修理的刘乃芳及其外甥与被上诉人共同参加了上诉人组织、指挥的更换平衡轴的工作，被上诉人在该项工作中付出的是劳务，获得的报酬是劳务报酬。本案上诉人与被上诉人之间的法律关系，完全符合劳务关系的法律特征。综上，原审判决事实清楚、证据充分、适用法律适当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1、上诉人与被上诉人之间的法律关系是雇佣还是承揽；2、鉴定机构参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作出的鉴定结论能否作为本案认定被上诉人伤残的依据；3、原审程序是否违法。
关于焦点一，本案被上诉人在龙口市芦头镇孤山唐家村经营一电气焊及修补轮胎的店面，有维修地沟，无营业执照。上诉人经营大卡车，为附近石材厂运输石料，上述事实清楚，且当事人无异议。上诉人主张被上诉人为其汽车更换平衡轴，双方之间系承揽关系，被上诉人在更换平衡轴过程中受伤，上诉人作为定做人没有过错，不应承担赔偿责任。本院认为，上诉人更换平衡轴虽利用被上诉人场地，但平衡轴由上诉人购买，非被上诉人提供，维修过程中有会修车的案外人刘乃芳和上诉人外甥参与劳动，被上诉人受伤后，上诉人与刘乃芳等人亦完成了剩余的维修事项，上诉人还支付被上诉人200元报酬，综合上述事实，应认定本次修车是被上诉人向上诉人提供劳务的行为，并非被上诉人独自承揽上诉人维修业务行为，故原审判决认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系并无不当。上诉人此上诉主张不成立，本院依法不予支持。
关于焦点二，本院审理中，上诉人对鉴定机构出具的九级伤残的鉴定结论所参照的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》提出异议，主张鉴定机构应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定，且从被上诉人伤情来看不构成伤残。因上诉人在原审时对鉴定报告没有提出异议，且上诉人未能提供证据证实原审法院委托的鉴定机构鉴定程序违法或鉴定机构、鉴定人员不具备相应的鉴定资质，故原审法院采信该鉴定结论并无不妥。上诉人主张被上诉人伤残等级评定不适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》理由不当，本院不予支持。
关于焦点三，上诉人上诉主张原审程序违法，审判人员一人自审自记，经查阅原审庭审笔录，上诉人均在原审笔录上签字，不存在审判人员自审自记情况。上诉人原审程序违法的上诉理由，证据不足，本院不予支持。
综上，原审判决正确，本院予以维持。上诉人上诉理由均不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1131元，由上诉人遇桂永负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾建伟
审判员 于 青
审判员 徐怀育
二〇一四年十一月八日
书记员 李燕平