广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法知民终字第787号
上诉人（原审被告）：广州远信网络科技发展有限公司，住所地。
法定代表人：凌远强。
委托代理人：袁知洲，该公司职员。
委托代理人：谢雪华，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：广州安婕妤生物科技有限公司，住所地。
法定代表人：翁秋梅，该公司董事长。
委托代理人：黎叶、韦海加，广东华进律师事务所律师。
上诉人广州远信网络科技发展有限公司（以下简称远信公司）因与被上诉人广州安婕妤生物科技有限公司（以下简称安婕妤公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法（2012）穗天法知民初字第920号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：经国家商标局核准，安婕妤美容事业股份有限公司先后注册了第1194107号“安婕妤amitabha”商标、第3967867号“安婕妤”商标、第1656398号“anglee”商标、第7098060号“anglee”商标，核定使用商品为第3类化妆品等，注册有效期分别至2018年7月27日、2016年9月13日、2021年10月27日、2020年7月6日。上述商标于2011年5月20日经核准转让，受让人为安婕妤公司。2008年12月，安婕妤美容事业股份有限公司第1194107号“安婕妤amitabha”商标被广州市工商行政管理局认定为广州市著名商标。2011年12月，上述商标被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标。安婕妤公司在本案中明确仅就第1194107号“安婕妤amitabha”商标主张权利。
安婕妤公司提交的销售发票、广告宣传合同、广告发票、宣传样刊、广告发布检测报告显示，安婕妤公司自2008年起对外销售“安婕妤”品牌化妆品至今，并自2008年起在《时尚伊人》、《新民晚报》、《羊城地铁报》等报刊杂志上投放广告，自2009年在中央电视台第一套、第二套、第三套、第八套节目投放电视广告至今。
2011年12月1日，安婕妤公司委托代理人陈娜向广东省广州市广州公证处申请证据保全，该公证处于2012年1月9日出具（2011）粤穗广证内经字第131375号公证书。公证书载明：2011年12月20日，陈娜使用公证处电脑访问www.ugou.cn优歌网，该网站以会员名“sunny-
chen”登录后，以搜索关键字的方式查询到“amitabha安婕妤痘霜”、“amitabha安婕妤痘水”、“amitabha安婕妤胶原防护粉底乳”、“amitabha安婕妤胶原眼部紧致凝胶”、“amitabha安婕妤水合滋养霜”、“amitabha安婕妤植物角质霜”、“amitabha安婕妤美白焕采眼霜”商品后加入购物车；再依次点击“前往购物车”、“确认付款”并选择“货到付款”、“索取发票”、“确认提交”后生成订单，订单号1112206393；上述网站网页底部均标注有“粤icp备05036543号”、“优歌网（给你专业好产品）”、“广州远信网络科技发展有限公司”字样；同月23日，陈娜电话告知公证员快递公司通知其收取包裹，在公证员及工作人员面前，陈娜将货款1675元交付给快递公司人员后签收包裹，并对包裹开封清点及拍照，除商家赠送商品外，上述购买的七件商品包括发票由公证员封存并交由陈娜保管；当日下午，陈娜另使用公证处电脑访问www.ugou.com并登陆后，点击确认上述订单已收取货物。经当庭拆封，涉案商品为“amitabha安婕妤水合滋养霜”，成交价为296元。该产品及包装盒上印有“amitabha®”、“安婕妤”、“水合滋养霜”等字样，包装盒上的防伪码被抹去。
安婕妤公司提交的（2011）粤穗广证内经字第131234号、第131235号公证书载明，登陆www.miibeian.gov.cn工业和信息化部“icp／ip地址／域名信息备案管理系统”查询显示，优歌网www.ugou.cn由远信公司主办，网站域名ugou.cn、ugou.com.cn，网站备案许可证号为粤icp备05036543号-1；另查询“粤icp备09035469号”，显示首页网址为“www.lansee.net”网站“广州远信网络科技发展有限公司”由远信公司主办；登陆www.lansee.net，显示为“远信集团”公司网站，网页标明“远信旗下”包括柚子舍、优歌网等；点击主页上方“关于我们”进入企业介绍网页，内容为“成立于2005年3月，发展至今旗下已有三家独立的法人公司：专注于电子商务的广州远信网络科技发展有限公司……公司注重品牌建设，现拥有优歌网、伊肤泉、柚子舍……等业内初具知名度和影响力的商标……”；点击主页下文“联系我们”，显示来信地址为广州市天河区平云路163号通讯大楼西区6楼、收信人广州远信网络科技发展有限公司等，点击栏目“产品购买”网站跳转至优歌网www.ugou.cn；点击优歌网“帮助中心”，“招商合作”栏目显示有“优歌网是华南最大的女性时尚购物网站之一……欢迎各厂家、经销商联络洽谈”、“优歌网中国领先的女性时尚购物网”为内容的广告，“付款方式”栏目显示有货到付款、网上支付等方式。
远信公司于2005年5月经核准成立，注册资本为人民币900万元，经营范围包括批发和零售贸易（国家专营专控项目除外）、信息服务业务等。
远信公司为证明涉案商品购自案外人爱夫人商店，提供以下证据：一、爱夫人商店企业注册资料及《产品供货证明》，显示个体工商户爱夫人商店于2005年1月成立，经营范围为零售化妆品，经营者为卿萍，注册资本5000元，该个体工商户出具证明称其系安婕妤的授权代理商，远信公司在优歌网所销售的所有amitabha、anglee安婕妤产品均由其提供；二、《特约加盟合约书》三份及相应的对账单、出货单、发票、销货清单，合同约定安婕妤公司授予爱夫人商店指定代理区域内销售amitabha安婕妤品牌产品，代理年限自2008年8月31日起至2010年8月31日，2012年7月12日至2013年7月11日止，其中2008年合同中爱夫人商店加盖的印章显示为“广州市东山区爱夫人化妆品商店”；三、2008年至2012年远信公司与爱夫人商店签订的《商品代理合同》共五份，约定远信公司为爱夫人商店经营的amitabha安婕妤产品的全国电子商务渠道销售商，爱夫人商店以最优惠价格供应产品给远信公司电子商务平台及所属优歌网站及联盟销售，供货价格为零售价的55%，结款方式为现款现货，每份合同有效期为一年，上述合同除签章日期不同外格式、内容均一致；四、2009年8月25日、2010年5月10日、9月21日爱夫人商店向远信公司销售的发货单各一份及快递单、快递发票，发货单列有相关货物名称、数量、价格等；五、谭燕娟《劳动合同》、员工异动申请表、缴费历史明细表、华夏银行网上个人银行电子回单，显示谭燕娟系远信公司员工任职出纳，其于2012年6月26日以个人名义向安婕妤公司汇付预付款1万元；六、公示证书、荣誉证书各一份，显示远信公司曾获2008年度广东省最受尊重企业、2010年度广东省守合同重信用企业公示。
安婕妤公司对上述证据一、二、四、五、六的真实性、合法性无异议，但以合约所涉日期、发货或付款日期与安婕妤公司公证购买日期不符为由对其关联性不予认可；对于证据三，以2008年合同加盖的印章与证据二中爱夫人商店在2008年加盟合约所盖的“广州市东山区爱夫人化妆品商店”不同为由，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。
庭审中，远信公司称因安婕妤公司与爱夫人商店合同中防止窜货的约定，为避免爱夫人商店被安婕妤公司追究，其在销售涉案化妆品时对产品及包装上的生产日期、合格信息、防伪码等标签信息作部分去除。安婕妤公司对此不予认可，称其正品外包装均印有中国产品质量电子监管网的防伪码可上网核实，该防伪码唯一且不能重复上网验证，认为鉴定是否系假冒产品最主要方式即核对有无防伪码。
安婕妤公司就（2012）穗天法知民初字第891至922号共三十二案委托广东华进律师事务所律师参加诉讼，双方签订《委托代理合同》、《民事委托代理合同》各一份，约定产品购买公证代理费每宗3500元（共4宗），网页公证代理费每宗1500元（共2宗），起诉的每宗案件诉讼代理费用25000元，并按诉讼标的额分段按比例累加收取。安婕妤公司明确主张每案合理支出包括公证费468元、律师费25000元及购买产品费用，就上述三十二案共提交代理费发票金额817000元（共16张）、公证费发票金额15000元（共5张）。
另查明，涉案商标原注册人安婕妤美容事业股份有限公司曾于2009年2月9日诉远信公司在其经营的优歌网销售侵权化妆品实施商标侵权，原审法院于同年6月8日作出（2009）天法知民初字第41号民事判决，判决远信公司停止侵权并赔偿安婕妤美容事业股份有限公司经济损失包括合理费用共计人民币50000元，远信公司不服提起上诉，二审予以维持。
上述事实，有当事人提供的商标注册证、核准商标转让证明、销售发票、广告宣传合同、广告发票、宣传样刊、广告发布检测报告、著名商标证书、公证书及封存产品、委托代理合同、民事委托代理合同、代理费发票、公证费发票、远信公司企业注册基本资料等证据及双方当事人的陈述在案佐证。
原审法院认为，安婕妤公司经受让取得第1194107号“安婕妤amitabha”，是核定使用在第3类化妆品等商品上的“安婕妤amitabha”商标的注册人，该商标尚在有效期限内，其注册商标专用权应当受到法律保护。
《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。涉案被控侵权产品系化妆品，包装盒及产品上印有与安婕妤公司主张的“安婕妤amitabha”商标近似的文字标识，极易使消费者将该涉案产品误认为是安婕妤公司的产品或者认为其来源与安婕妤公司注册商标的商品有特定的联系，而该产品包装盒上所标的防伪码已被抹去，已不具备正品所应有的外观特征，远信公司亦无证据证明上述“amitabha”标识的使用有合法依据，故原审法院认定远信公司销售的涉案化妆品为侵犯安婕妤公司注册商标专用权的商品。
安婕妤公司提交的销售发票、广告宣传合同、广告发票等证据可以证明自2008年起至今为其“安婕妤”品牌产品投入大量广告，其“安婕妤amitabha”商标先后被认定为广州市著名商标、广东省著名商标，足以证明“安婕妤”系列商标已具有一定的知名度。远信公司作为专业销售化妆产品的网站经营者，对涉案商标不可能不知晓，且远信公司曾于2009年因网站销售“安婕妤”侵权化妆品已被判决停止侵权并赔偿损失，故在再次销售“安婕妤”品牌相关化妆品时负有更高的注意义务，其完全能够采取适当的措施避免商标侵权行为的发生，但远信公司在涉案产品包装上所标的防伪码等有效信息已被人为破坏后仍予销售，其主观故意明显；同时，就涉案产品的来源问题。首先，远信公司提供的五份《商品代理合同》除签章日期不同外格式、内容均一致，而2008年合同中爱夫人商店所盖印章与2008年《特约加盟合约书》中所盖印章“广州市东山区爱夫人化妆品商店”并不相同，对此远信公司并无合理解释，远信公司作为专门从事批发和零售贸易、具有一定规模的企业，并未提供相关款项支付的凭证或发票予以佐证合同履行，故原审法院对上述合同的证明效力不予确认；其次，谭燕娟的《劳动合同》、华夏银行网上个人银行电子回单等证据，其真实性、合法性虽可确认，但与远信公司主张涉案产品系爱夫人商店提供并无任何关联；再者，远信公司提供的《特约加盟合约书》及对账单、出货单、发票、销货清单等证据经审查属实，但爱夫人商店在2010年9月1日至2012年7月11日间并不具有相应的“安婕妤”产品代理商资质，在此期间并无权向远信公司提供涉案产品，远信公司据此主张合法来源并无依据。基于上述理由，原审法院认为远信公司对涉案产品的销售主观故意明显，其提供的现有证据亦不足以证明涉案产品具有合法来源，故其行为已构成对安婕妤公司注册商标专用权的侵犯，依法应当立即停止侵权并承担赔偿安婕妤公司经济损失的责任。安婕妤公司另诉请远信公司公开赔礼道歉，鉴于商标专用权属财产性权利，并不直接涉及人身权利，安婕妤公司亦无证据证明其商业信誉受到实际损害并带来不良影响的事实，故该主张不能成立，原审法院对此不予支持。
关于远信公司赔偿损失的数额问题。由于安婕妤公司未能举证证明安婕妤公司因远信公司的商标侵权行为所受到的实际经济损失数额，远信公司因此获利的具体数额也无法确定，对此原审法院将综合考虑涉案注册商标的知名度、远信公司侵权行为的情节、主观故意程度、企业经营规模、安婕妤公司为本案诉讼所支出费用的必要性和合理性以及本案为系列案之一等因素，酌情确定远信公司承担的赔偿数额为32500元，对于超出部分，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款之规定，判决如下：一、远信公司于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯安婕妤公司“安婕妤amitabha”注册商标专用权的涉案化妆品；二、远信公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿安婕妤公司经济损失包括合理支出共计人民币32500元；三、驳回安婕妤公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9060元、保全费3150元，由安婕妤公司负担3920元，远信公司负担8290元。
上诉人远信公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人远信公司销售的产品是正品，没有侵犯被上诉人安婕妤公司的注册商标，不应当承担侵权责任。理由如下：1、在一审审理过程中，上诉人明确表示涉案产品为正品，而被上诉人并未否认，仅表示涉案产品与正品外包装有区别；2、对于涉案产品外包装上部分标码被刮去，上诉人已作出合理解释，即为避免爱夫人商店因违反被上诉人对代理商禁止窜货的相关规定而受到处罚；3、上诉人已明确表示涉案商品来源于被上诉人的授权代理商爱夫人商店，并出具了爱夫人商店的供货清单为证，同时上诉人也愿意配合法院的调查提供更多的证据；4、上诉人在销售过程中并未收到任何关于涉案商品为假冒伪劣商品的投诉和来自司法、行政机关的相关处罚；5、自2008年上诉人从爱夫人商店进货并销售安婕妤化妆品来销售量极小，完全没有生产或销售明知是假冒伪劣商品的必要。故原审判决认定上诉人构成侵权的认定错误，应予纠正。二、即使涉案商品是否为正品不能确定，但上诉人能够证明涉案商品的合法来源，已尽到了合理的注意义务，也不应承担侵权责任，一审法院对此认定错误，应予纠正。理由如下：1、因广州市原越秀区和原东山区合并为越秀区的时间是2005年，因此，2008年上诉人与爱夫人签订的《商品代理合同》上所盖的印章是“广州市越秀区爱夫人化妆品商店”是合法合理的；2、上诉人提供的爱夫人商店发货给上诉人的发货单、快递单以及上诉人代爱夫人商店向被上诉人支付货款的证明，足以证明上诉人与爱夫人商店签订的《商品代理合同》是真实且得到了履行的；3、上诉人销售的都是2010年9月之前从爱夫人商店进的商品，有被上诉人向爱夫人商店的《出货单》以及爱夫人商店向上诉人的《出货单》为证。三、在被上诉人并不能主张自身所受损失的情况下，上诉人通过提供相关的证据表明其销售涉案产品的数额极低，获利部分更低，故即使一审法院认定上诉人应当承担赔偿责任，但判决的赔偿数额也严重过高并缺乏法律依据，二审法院在赔偿数额上也应予以大幅降低。综上，上诉人认为原审法院判决不当，上诉请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人安婕妤公司答辩称：一、上诉人远信公司二审时补充提供的订货单、支付证明单等证据材料标示的时间均是2009年、2010年、2011年，而一审立案时间为2012年7月，上述证据材料一审前已经存在。且上诉人在二审时一再表示，爱夫人商店与安婕妤公司的加盟合约都是上诉人的员工签订，购买安婕妤公司的产品的货款由该员工直接汇款，爱夫人商店只是挂名而已，实际操作均由上诉人直接处理，上诉人的陈述及其补交证据材料都充分证明上诉人在二审补交的订货单、支付证明单、银行汇款凭证、员工付款证明、会计付款账单、出货单、劳动合同、社保证明等由上诉人掌握，并非爱夫人商店掌握，不存在客观无法收集。按照《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，不属于《民事诉讼法》规定的“新证据”，故上诉人在二审阶段补交的上述证据材料应不予采纳。二、上诉人产品外包装上均有条形码、中国产品质量电子监管网防伪码，每一个防伪码对应每一个具体产品，消费者只能通过该防伪码以确定其购买的产品是否为正品，上诉人销售的涉案化妆品并没有该防伪码，属于假冒产品，并非正品。三、即使从上诉人二审补交的订货单、出货单等材料，从订货时间、交货时间、银行汇款日期、交货产品名称、涉案产品名称、涉案产品生产日期等方面进行核对，该订货单亦与涉案产品无法对应。且被上诉人与爱夫人商店在2010年8月至2012年7月期间，没有加盟关系。故上诉人销售的涉案产品并不具有合法来源。四、上诉人2009年已因销售侵权产品判决赔偿被上诉人，明知故犯，继续从事侵权行为，侵权时间长、网络销售区域是全国，其销售规模大，且被上诉人商标在2012年已经获得广东省著名商标。故一审法院赔偿依据正确，并未重复赔偿。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
二审期间，上诉人远信公司补充提交了订货单、出货单、发票、对账单等证据，拟证明涉案商品是爱夫人商店从被上诉人安婕妤公司购进，并分销给上诉人远信公司的。被上诉人安婕妤公司认为上述证据在一审前已经存在，不符合《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，不属于“新的证据”，二审应不予采纳。
本院认为：关于上诉人远信公司二审提交的证据是否为“新的证据”的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：……（二）二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”本案中，上诉人远信公司在二审提交的上述证据形成在一审庭审前，并不符合上述司法解释规定的情形，不属于“新的证据”，故本院对此不予采纳。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”结合上诉人远信公司的上诉意见及请求，本案争议焦点如下：一、上诉人远信公司所销售的涉案商品是否为侵犯注册商标专用权的商品；二、上诉人远信公司销售涉案商品是否具有合法来源；三、原审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。
关于第一个争议焦点。根据侵权行为实施时当时生效的《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条的规定：“有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用其与注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中，上诉人远信公司虽提交了其与爱夫人商店之间的《商品代理合同》、爱夫人商店与被上诉人安婕妤公司的《特约加盟合约书》以及被上诉人安婕妤公司出具给爱夫人商店的对账单、销售货物清单、发票等证据，但因被控侵权产品与上诉人远信公司所提交的上述证据所载明的产品未形成对应关系，故上诉人所提交的上述证据并不能证明被控侵权产品来源于被上诉人安婕妤公司的特约经销商爱夫人商店，上诉人据此进一步证明涉案被控侵权产品应为正品的抗辩主张亦不能成立，本院对此不予采纳。在上诉人远信公司不能举证证明涉案被控侵权产品来源于爱夫人商店，且被控侵权产品及外包装上所标的防伪码已被人为抹去，已不具备正品所应有的外观特征的情形下，原审法院认定上诉人远信公司所销售的涉案商品为侵犯注册商标专用权的商品并无不当，本院予以支持。上诉人上诉称其所销售的被控侵权产品是正品的上诉理由依据不足，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。上诉人远信公司上诉认为其涉案的被控侵权产品来源于爱夫人商店，具有合法来源的上诉理由因在第一个争议焦点中已予以回应，对此不予赘述。
关于第三个争议焦点。因被上诉人安婕妤公司未能举证证明其因商标侵权行为所遭受的损失，亦未能举证证明上诉人远信公司因销售侵权产品的获利，故原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的情节、主观故意程度、企业经营规模、被上诉人安婕妤公司为本案诉讼所支出费用的必要性和合理性以及本案为系列案之一等因素，同时，鉴于上诉人远信公司在本案之前有过类似侵权行为，原审判决酌情确定上诉人远信公司承担的赔偿数额为32500元并无不妥，符合法律相关规定，本院予以维持。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，运用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人远信公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币612.5元，由上诉人广州远信网络科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宏
代理审判员 李 琦
代理审判员 刘 欢
二〇一四年八月十五日
书 记 员 徐智媛
伦志咏