山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终4024号上诉人（原审被告）：官建伟。委托诉讼代理人：张敏，山东天正平（崂山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辛福强。原审被告：李常平。上诉人官建伟因与被上诉人辛福强，原审被告李常平民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平商初字第2711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。官建伟上诉请求：一、撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人没有为王洪胜借款50万元提供担保，被上诉人提供的“担保合同”及“承诺函”系后期添加伪造的，一审法院据此认定上诉人承担担保责任属认定事实错误。二、一审法院认定“期间上诉人官建伟通过王洪胜向被上诉人还款10万元”是错误的，实际上是被上诉人强行扣留了承兑汇票。三、一审法院没有依法追加借款人作为共同被告参加诉讼，程序违法。四、一审法院没有向官建伟依法送达法律文书，也没有保证其合法诉讼权利，显然属于程序违法。五、一审法院认定的事实对上诉人刘大鹏、何秀丽具有利害关系，但对二人所提出的答辩事由却不予审查，对其提出的鉴定申请也不作委托，且没有依法通知其参加之后的庭审，这实际上剥夺了二人应诉答辩的诉讼权利，显然违背法律规定。辛福强辩称：一、担保合同和承诺函的签字是上诉人本人所签，也有手印。二、当时已经有还款，有承兑佐证，兑回9.7万元。承兑汇票是王洪胜给我的，开始他确实找我兑换，因为他欠我50万，所以我扣下了贴现的款项。三、王洪胜躲债跑了，找不着人，所以没有起诉他。四、官建伟因为偷沙被判刑，与本案无关。我起诉时他已经被羁押了，刚开始没有起诉他，2015年6月份起诉，2015年8月27日申请追加官建伟为被告。2016年9月9日第二次开庭，开庭前向官建伟送达参加诉讼通知书并由其所在的监狱管理处警官签收，日期为2016年8月19日。李常平未作陈述。辛福强向一审法院起诉请求：请求法院依法判令官建伟等人支付给辛福强40万元及利息。承担律师代理费16000元。一审法院认定事实：刘大鹏与何秀丽系夫妻关系、李常平与毛秀珍系夫妻关系。2014年2月28日，于洋之夫王洪胜作为借款人，官建伟、于洋、刘大鹏、何秀丽、李常平、毛秀珍作为保证人与辛福强签订借款担保合同，依照合同约定，王洪胜向辛福强借款50万元，借款利率为月息2%，借款期限自2014年2月28日至2015年2月27日，每逾期一日，按借款总额的千分之三向辛福强支付违约金，并承担辛福强为实现债权而产生的费用，包括案件受理费、评估费、财产保全费、律师代理费、公证费等，于洋、官建伟、刘大鹏、何秀丽、李常平、毛秀珍对以上借款提供了连带责任保证。保证期限自借款到期后两年，担保范围为本金、利息、违约金及实现债权产生的一切费用。其中包括评估费、鉴定费、律师代理费等。官建伟、于洋、李常平、毛秀珍、刘大鹏、何秀丽为辛福强还出具了保证担保承诺函，承诺担保的内容与借款担保合同所涉的担保内容一致。同日，辛福强按照约定，将借款50万元通过银行转账的方式转存到王洪胜在中国农业银行平度支行开设的62xx66账户。2014年7月14日，以上借款尚未到期，官建伟将10万元的承兑汇票交给王洪胜、王洪胜又将其交给了辛福强，剩余40万元借款至今未予偿还。辛福强为追款支付代理费16000元。本案在审理过程中，辛福强向一审法院提出书面申请，要求撤回对于洋、刘大鹏、何秀丽、毛秀珍的起诉。一审法院认为：双方之间签订的借款担保合同、承诺函均系双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。王洪胜作为借款人，于洋、刘大鹏、何秀丽、官建伟、李常平、毛秀珍作为保证人从辛福强处借款50万元，期间官建伟通过王洪胜向辛福强偿还10万元，剩余借款本息至今未予偿还，系当事人之间均认可的事实。按照合同约定，该笔借款已经到期，辛福强就此主张权利符合法律规定。官建伟等人应偿还辛福强剩余的本金及利息。2014年7月14日，官建伟偿还辛福强借款10万元，利息的计算应自2014年2月28日至2014年7月14日，以50万元为本金按照合同约定的月息2%计算，2014年7月15日至2015年2月27日（借款到期日）以40万元为本金，按合同约定的月息2%计算，逾期违约金按借款总额的日千分之三约定过高，应予调整，仍按月息2%计算为宜。辛福强主张的律师代理费16000元，因合同中有约定，辛福强也已实际花费，官建伟等人应向辛福强支付。庭审中，辛福强向一审法院提出书面申请，要求撤回对于洋、刘大鹏、何秀丽、毛秀珍的起诉，辛福强此项申请，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、官建伟、李常平于判决生效之日起十日内付给辛福强借款400000元及利息（利息的计算自2014年2月28日至2014年7月14日，以50万元为本金，按月息2%计算。2014年7月15日至判决确定的实际给付之日，以40万元为本金，按月息2%计算）。二、官建伟、李常平于判决生效之日起十日内支付辛福强代理费16000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7540元，财产保全费3270元，共计10810元，由官建伟、李常平负担。本院二审期间，上诉人提交新证据：证据一、官建伟的一审、二审刑事判决书各一份。证明：一、官建伟是因非法占用农用地和非法采矿罪被判刑羁押。二、王洪胜在该案中属于同案犯，在逃。被上诉人如果主张借款存在，应当与王洪胜有关。证据二、王洪胜妻子于洋出具的证明一份。证明：1.被上诉人所主张的款项并无担保，该款项是由王洪胜用于沙厂使用；2.被上诉人所提交的借款担保合同及承诺函与被上诉人所主张的50万元借款没有关联性。是之后王洪胜又向其借款所签字。但是因为利息问题，该笔借款没有借到，因此被上诉人所主张的50万元与上诉人没有关系。被上诉人质证称：对证据一真实性及证明事项均没有异议；对证据二真实性及证明事项均有异议。本院认为：本案争议的焦点为上诉人是否应承担还款责任。一、关于涉案借款担保合同、承诺函的效力问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中上诉人主张在合同中其以保证人身份签字时并不是为本案所涉借款进行担保，而是为案外人王洪胜向小额贷款公司的其它借款进行担保，并提交于洋的书面证明一份，对此被上诉人不予认可，因证明人于洋也是涉案保证人之一，且该证据形式不符合证人证言的形式要件，也无其他证据相互佐证，故本院不予采信，此外，上诉人本人在庭审中认可借款数额为50万元，且认可借款人是王洪胜，其为担保人，在二审中其未提交其它证据证明其上诉主张，应当承担举证不能的法律后果，故本院确认借款担保合同、承诺函的效力，对上诉人的该上诉请求不予支持。二、关于是否应当追加王洪胜作为共同被告参加诉讼的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，被上诉人有权只起诉保证人偿还借款，本院对其该上诉请求不予支持。三、关于向官建伟送达的程序问题。根据一审卷宗中送达回证记载的日期以及庭审笔录的记载，官建伟签署回证的日期在开庭三日之前，合法有效，本院对其该上诉请求不予支持。四、关于承兑汇票贴现的问题。被上诉人予以认可，且已从本金数额中扣除。五、关于刘大鹏、何秀丽的诉讼地位问题，由于被上诉人在一审中已经撤回对二人的起诉，且原审判决书主文中也没有判决二人承担责任，故二人不是适格的上诉人。此外，被上诉人已经在一审中撤回对于洋、刘大鹏、何秀丽、毛秀珍的起诉，原审判决书中仍将其列为被告不当，本院予以纠正。综上，原审认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人官建伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  王立杰审 判 员  张仁珑代理审判员  阚红艳二〇一七年十月十八日书 记 员  王 越