浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢民终字第468号
上诉人（原审被告）：汪国志。
委托代理人：张卫平，浙江诚源律师事务所律师。
委托代理人：徐文军，浙江诚源律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：余建华。
委托代理人：余春根。
委托代理人：许成顺，浙江三同律师事务所律师。
原审被告：汪明通。
原审被告：汪国强。
原审被告：徐有军。
委托代理人：徐文兴，浙江援桥律师事务所律师。
上诉人汪国志为与被上诉人余建华及原审被告汪明通、汪国强、徐有军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院于2014年10月8日作出的（2013）衢开华民初字第136号民事判决，于2014年10月17日向本院提起上诉。本院于2014年11月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：汪明通与汪国强、汪国志系父子关系。2012年5月30日，汪国强、汪国志分别经开化县住房和城乡规划建设局审批，在开化县苏庄镇高坑村建造房屋，并分别在中国人寿保险股份有限公司开化支公司进行投保。汪明通代为汪国强、汪国志购买、管理建房原材料及其它具体建房事宜，并对相关建房人员进行招待。2012年9月，汪明通联系徐有军做房屋油漆作业，双方口头约定：相关材料由东家出，做工按内墙3.5元／平方米计算，外面阳台、檐沟的油漆按点工计算。2012年11月中旬，汪明通联系徐有军要求增加人手、加快进度，准备在2012年12月1日（农历10月18日）进房。徐有军遂于2012年11月21日邀来余建华一起为房屋做油漆。在徐有军、余建华对房屋进行油漆作业过程中，均由汪国强、汪国志提供脚手架。2012年11月24日下午13时30分许，余建华在给汪国志房屋三层做阳台油漆时，不慎从脚手架跌下摔伤。事后，余建华被立即送至开化县人民医院就诊分别转至衢州市人民医院、浙江大学医学院附属第二医院、浙江省立同德医院住院治疗，住院期间为2012年11月24日至2013年10月17日，合计住院326天，并支出医疗费250502.73元。2013年8月7日，余建华经衢州天恒司法鉴定所评定为“三级伤残、一级护理依赖，伤后营养期限为180日，护理期限为损伤之日起至评残之前一日止”，余建华为此支付鉴定费及出诊费3660元。因汪明通、汪国强、汪国志、徐有军共同申请要求对余建华伤残等级、护理依赖进行重新鉴定，经原审法院委托，余建华于2014年3月24日经浙江法会司法鉴定所评定“余建华坠伤致颈4、5、6椎体骨折，颈5椎体移位、脊髓损伤，左股骨折，继发左下肢静脉血栓等，经手术等治疗，目前遗存四肢瘫（三肢以上肌力3级）等，构成三级××、护理依赖等级为一级护理依赖”。汪国志为该司法鉴定支付了鉴定费、出诊费等鉴定费用合计3400元。事后，汪国志委托汪明通已支付余建华23000元。另查明，余建华父亲余春根于1951年2月28日出生、母亲汪细花于1953年1月7日出生，其共育有二子一女，即长子余建华、次子余健军以及幼女余爱芹，现均已成年。余建华起诉至原审法院，要求判令：1、汪明通、汪国强、汪国志、徐有军共同赔偿余建华医疗费250502.73元、误工费53267.55元、护理费53267.55元、住院伙食补助费9690元、伤残赔偿金376864元、营养费5400元、后续护理费400870元、交通费2000元、住宿费1230元、精神损害抚慰金35000元、辅助器具费2039元、鉴定费3660元、其他费用1255.7元，上述款项合计为1195046.53元，由汪明通、汪国强、汪国志、徐有军赔偿余建华经济损失之百分之九十即1075541.88元，扣除汪明通已支付的23000元，汪明通、汪国强、汪国志、徐有军尚须赔偿余建华1052541.88元。2、本案诉讼费用由汪明通、汪国强、汪国志、徐有军共同承担。
经原审法院核实，余建华合理经济损失如下：1、医疗费：250502.73元。该损失有余建华提供的证据四予以证实；2、误工费：53267.55元。因汪明通、汪国强、汪国志、徐有军在庭审过程中申请对余建华伤残等级、护理依赖进行重新鉴定，经原审法院委托，浙江法会司法鉴定所于2014年3月24日作出评定意见，该评定意见作出日期应视为余建华的定残日，故余建华误工期间应为2012年11月24日至2014年3月23日，合计误工时间为485天。余建华主张误工费按109.83元∕天计算，根据“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，其主张未超过2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元／年标准，符合法律规定，原审法院予以认定，即485天×109.83元／天，合计为53267.55元；3、护理费：454137.55元。因汪明通、汪国强、汪国志、徐有军对衢州天恒司法鉴定所评定意见“护理期限为损伤之日起至评残之前一日止”未提出异议，根据其评定意见，余建华评残前的护理期间应为2012年11月24日至2014年3月23日，合计护理时间为485天，余建华主张护理费按109.83元∕天计算，未超过2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元／年标准，符合法律规定，原审法院予以认定，即485天×109.83元／天，合计为53267.55元；余建华为一级护理依赖等级，在评残后仍需长期护理，根据“受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年”的规定，余建华主张按40087元／年标准计算，未超过2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元／年标准，符合法律规定，原审法院予以确认，即40087元／年×20年×50%，合计为400870元。故原审法院认定余建华的护理费为454137.55元（定残前护理费53267.55元＋定残后护理费400870元）。4、住院伙食补助费：9780元。经原审法院核实，余建华住院就诊治疗期间为2012年11月24日至2013年10月17日，共计326天，根据“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，按每人每天30元的标准计算，即326天×30元，合计9780元；5、××赔偿金：370592元。根据“××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”的规定，原审法院参照2013年浙江省农村居民人均纯收入16106元／年标准，结合余建华三级××等级，即16106元／年×20年×80%，为257696元；根据“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。”的规定，原审法院参照2013年浙江省农村居民人均生活性支出11760元／年标准，结合余建华父亲余春根（1951年2月28日出生）、母亲汪细花（1953年1月7日出生）在余建华定残日后均已年满60周岁符合相关被扶养条件及育有二子一女的实际情况，以余建华定残日2014年3月24日为起算时间，其被扶养人生活费应为：11760元／年×17年÷3人×80%（余春根）＋11760元／年×19年÷3人×80%（汪细花），合计为112896元。故原审法院认定余建华的××赔偿金合计为370592元（余建华××赔偿金257696元＋被扶养人生活费112896元）。6、营养费：5400元。因汪明通、汪国强、汪国志、徐有军对衢州天恒司法鉴定所评定意见“伤后营养期限为180日”未提出异议，参照其评定意见，余建华营养期限为180天，根据“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原审法院按30元／天标准计算，即180天×30元，合计为5400元；7、交通费：1000元。根据“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，原审法院参照余建华就医地点、次数及提供的正式交通费票据，核定余建华的交通费支出为1000元；8、鉴定费：3660元。该费用有余建华提供的证据八予以证实。9、精神损害抚慰金：25000元。根据余建华已构成三级伤残、一级护理依赖，给其及家人的精神造成了一定的伤害，依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，根据过错程度及本地平均生活水平，原审法院酌定精神损害抚慰金为25000元。10、住宿费。余建华主张住宿费为1230元，但其未能提供相关证据予以证明余建华因客观原因不能住院，实际发生了住宿费，故原审法院对其不予认定。11、辅助器具费。余建华主张辅助器具费为2039元，但根据余建华的门诊病历及住院病案等没有记录相关辅助器具等开支，且余建华提供的相关发票系非正规票据，真实性、合法性难以确认，故原审法院对其不予认定。12、其他费用。余建华主张其他费用为1255.70元，但余建华未能提供其他证据予以佐证该费用系其治疗过程中应当产生的合理费用，故原审法院对其不予认定。综上，余建华合理经济损失为：医疗费250502.73元、误工费53267.55元、护理费454137.55元、住院伙食补助费9780元、××赔偿金370592元、营养费5400元、交通费1000元、鉴定费3660元，合计为1148339.8元，及精神损害抚慰金25000元。
原审法院审理认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。汪国志在建房过程中委托汪明通对建房事宜进行管理，汪国志作为被代理人在庭审中也未对汪明通代理行为提出异议，应对汪明通在其权限范围内的代理行为承担民事责任。在本案中，汪明通与徐有军及余建华等人明确约定“房屋外面阳台、檐沟的油漆按点工计算”，系按天计酬，符合雇佣关系的法律特征，故余建华与汪国志成立雇佣关系。余建华在从事粉刷三楼阳台时受伤，系在从事雇佣活动过程中遭受的人身损害，汪国志作为雇主，又未能给雇员提供相关基础保护措施，应对余建华遭受的人身损害承担主要赔偿责任。余建华作为油漆粉刷从业人员，对高处作业的危险性应该有充分认识，但余建华粉刷外墙时，在没有相关保护措施情况下就冒险作业，且不慎摔伤，故余建华对事故的发生具有一定的过错，应自负一定的损失。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原审法院综合确认由汪国志承担70%的赔偿责任，其余经济损失由余建华自行承担。综上，余建华诉请合理部分，原审法院予以支持。除余建华自身承担的责任外，汪国志应当赔偿余建华各项经济损失780837.86元（1148339.8元×70%＝803837.86元－汪国志已支付余建华23000元），并支付余建华精神损害抚慰金25000元。对于汪明通，因其不是本案建房房主，在汪国志建房过程中仅是管理者，其相关行为所产生的法律后果应由被代理人即汪国志予以承担，故汪明通对余建华因遭受人身损害所产生的经济损失不应承担赔偿责任，对于余建华要求汪明通共同承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院予以驳回。对于汪国强，其虽与汪国志虽一起联体建房，但双方分开审批，分开进行投保，系法律上的不同民事主体，且余建华未能举证证明汪国强、汪国志房屋系共同建造，故汪国强不应与汪国志一起共同承担赔偿责任。余建华在从事汪国志房屋阳台油漆粉刷过程中遭受人身损害，应由作为雇主的汪国志承担相应的赔偿责任。故汪国强不是本案适格的被告，对于余建华要求汪国强共同承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院予以驳回。对于徐有军，因其与汪明通明确约定了“相关材料由东家出，做工按内墙3.5元／平方米计算，外面阳台、檐沟的油漆按点工计算”，其在内墙油漆部分与汪国志形成承揽合同关系，但在阳台、檐沟部分的油漆作业与余建华一样按天计酬，符合雇佣关系特征，与汪国志形成雇佣关系。余建华在从事阳台油漆作业时不慎摔伤，应由作为雇主的汪国志承担相应的民事赔偿责任，故徐有军不是本案适格的被告，对于余建华要求徐有军共同承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、汪国志赔偿余建华各项经济损失（包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、××赔偿金、营养费、交通费、鉴定费）计803837.86元，扣除汪国志已支付的23000元，尚需赔付余建华经济损失780837.86元及精神损害抚慰金25000元，合计805837.86元，定于判决生效之日起三十日内履行。二、驳回余建华其它诉讼请求。如果汪国志未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11809元，由余建华负担3543元，由汪国志负担8266元，鉴定费用3400元（已由汪国志交纳），由汪明通、汪国强、汪国志、徐有军分别承担850元，限判决生效之日起十日内交纳。
判决后，汪国志不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决。理由：一、一审认定汪国志与余建华及徐有军之间系雇佣关系，属认定事实错误。汪国志与徐有军是承揽关系，余建华受雇于徐有军，其与汪国志之间无雇佣关系。汪国志将整个房屋的油漆工程包给徐有军，阳台、檐沟等系房屋的一部分，不能与房屋分离，阳台、檐沟等部位的油漆属整个房屋油漆工程范围。阳台、檐沟部位油漆工程计价按点工计算的表述，表明的是双方对计算价款的方式的约定，因为按面积计价对施工方不利，而不表明双方是雇佣关系。对按面积计价的内墙部分油漆工程的双方法律关系理解为承揽关系，而对阳台、檐沟等部位的油漆工程的双方法律关系则按雇佣关系来理解，一审按计价方式不同作出两种法律关系理解，系错误理解。余建华是由徐有军安排进场施工的，受雇于徐有军。因此，余建华与徐有军形成雇佣关系，而与汪国志不构成雇佣关系。二、一审认为汪国志未尽安全防范责任，缺乏法律基础及合理性。汪国志将整个房屋油漆工程发包给徐有军，整个工程的安全防范责任即由徐有军承担，而不是由汪国志承担。建房所搭的架子是泥工丁某所搭，丁某与汪国志是承揽关系，其所搭架子由徐有军继续使用。架子是牢固的。三、一审判决汪国志承担赔偿责任，与事实和法律不符。余建华的雇主和安全防范责任主体为徐有军，而不是汪国志。
余建华答辩称：一审法院判决认定事实清楚，余建华是受徐有军之邀为汪明通家建房提供劳务，请求维持一审判决。
徐有军答辩称：徐有军与汪国志之间并不是承揽关系，徐有军与余建华一样都是同工同酬的，雇主都是汪国志。理由：一、徐有军与汪国志并未签订书面承包合同。二、事发之后第四天，汪国志与余建华在当地镇人民政府及双方村干部在场的情况下，写了情况经过，明确各方关系，即徐有军是汪明通叫去做油漆的，材料由房东出，内墙3.5元一平方米算，外墙油漆按点工计算，按市场价。因汪明通催促进度，因此徐有军才叫上余建华。汪国志的上诉没有事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当判决驳回上诉，维持原判。
汪明通与汪国强未提供答辩意见。
二审中，余建华、汪明通、汪国强、徐有军未提供新的证据材料。汪国志向本院申请程雄元、ＸＸ松、丁某及程长和作为证人出庭作证，用以证明汪国志与徐有军之间系承揽关系，事故发生时所使用的脚手架由丁某搭建，其后由徐有军继续使用，应由徐有军承担相应的安全防护责任。经质证，余建华认为该四名证人并不清楚油漆是如何用工，未参与过油漆工程，也未见过书面承包合同，油漆应该是泥水和木工完工之后才进场，程雄元、ＸＸ松作为木工，无需使用脚手架，故并不知道架子牢固与否，程长和实际未参与房屋建造，因此，该四名证人的证言不能达到其证明目的，不应采信。徐有军认为该四名证人出庭作证不属于二审新证据范畴，四名证人关于油漆和房东之间的关系都是猜测或听房东陈述所得知，证言中陈述油漆是大包关系，不具有可靠性，四名证人证言恰可以证实，脚手架是房东进行管理的，且没有提供防护网等防护措施。本院认为，该四名证人未参与油漆实际施工，四名证人主张汪国志与徐有军之间系承揽关系，均源于房东所述，无其他证据予以佐证，关于脚手架的使用管理，证人丁某亦陈述脚手架费用由房东支付，泥工使用完后由房东继续使用，故汪国志提供的四名证人证言无法证明其拟证事实，本院不予采信。
经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：本案争议焦点为汪国志与徐有军以及余建华之间构成承揽关系还是雇佣关系。判断双方之间的法律关系是雇佣关系还是承揽关系需从双方合同标的是劳动成果还是劳务行为、双方之间是否存在指示或被指示的关系、费用如何支付、材料工具由谁提供等方面综合考量。本案在卷经质证的开化县苏庄镇人民调解委员会制作的事故发生经过，可以证实汪明通联系徐有军从事房屋油漆作业，双方约定“相关材料由东家出，外面阳台、檐沟的油漆按点工计算”，系按天计酬，是对劳务提供者劳动力的结算，符合雇佣法律关系的特征，汪国志主张将油漆工程发包给徐有军应承担相应的举证责任，但审理中汪国志并无充分证据予以佐证，故原审法院认定汪国志与徐有军之间系雇佣关系，并无不当。因汪国志方要求徐有军增加人手加快进度，徐有军联系余建华一同从事油漆作业，余建华在粉刷阳台时受伤，根据约定阳台油漆按点工计算，材料由房东出，且现有证据不能证明徐有军的点工工资比余建华要高，也没有证据证明徐有军从中赚取差价，原审法院根据双方结算报酬方式等因素，认定汪国志与余建华之间构成雇佣关系，并无不当。汪国志在余建华作业过程中未能提供安全的工作环境及保障设施，亦未要求余建华采取相应安全施工措施，对于余建华的损害，汪国志存在过错。余建华在作业过程中也未尽安全、谨慎注意义务，未采取相应防护措施，对其自身损伤亦存在一定过错。原审法院综合判断当事人的过错及事故发生的原因力大小，确定当事人的责任比例亦在合理范围。综上，上诉人汪国志的上诉理由依据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11858元，由上诉人汪国志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴超英
代理审判员 郑一珺
代理审判员 方 帅
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 胡芬芬