湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）湘高法民二终字第145号上诉人（原审原告）深圳市天骜投资策划有限公司。法定代表人彭远才，该公司董事长。委托代理人杨凡，湖南天地人律师事务所律师。委托代理人李明，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审被告）湖南康帅房地产开发有限公司.法定代表人韩念东，该公司董事长。委托代理人彭丁彪，该公司职员。委托代理人陈海波，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人深圳市天骜投资策划有限公司（以下简称天骜投资策划公司）与上诉人湖南康帅房地产开发有限公司（以下简称康帅房地产公司）委托合同纠纷一案，均不服长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第00583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月8日对本案进行了公开开庭审理。上诉人天骜投资策划公司的委托代理人杨凡、李明，上诉人康帅房地产公司的委托代理人陈海波、彭丁彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2003年2月18日，康帅房地产公司（甲方、委托方）与天骜投资策划公司（乙方、受托方）、深圳市泛亚房地产经纪有限公司（乙方、受托方，以下简称泛亚房产经纪公司）签订了《委托合同》。该合同约定：（一）委托事项为项目全程策划代理（包括项目调研策划、规划设计顾问、销售策划与组织、顾问服务及项目全部可销售面积的销售、租赁）。（二）项目名称为金三角。项目位置在蔡锷路与教育街，建筑面积合计约24000平方米（具体面积以方案审批确定为准）。（三）天骜投资策划公司、泛亚房产经纪公司的策划销售代理期限自本合同签订之日起至项目销售完止。（四）康帅房地产公司的职责包括：1、在委托合同签定后向天骜投资策划公司、泛亚房产经纪公司提供所委托物业之各项合法手续及相关法律文件，为销售提供预售许可证，并在工程进度、质量及协调政府主管部门方面给予保障以保证该工作的顺利展开。2、为天骜投资策划公司、泛亚房产经纪公司派驻的工作人员提供项目现场办公场地、办公设备等必要设施，但设施、设备的所有权归康帅房地产公司。3、在本合同签订生效后，康帅房地产公司不再委托第三方或自行进行策划销售。如发生康帅房地产公司将本项目整体转让的情况，康帅房地产公司须结清天骜投资策划公司、泛亚房产经纪公司全程策划代理费并负责处理由此带来的相关善后工作，并给予天骜投资策划公司、泛亚房产经纪公司相应经济补偿。天骜投资策划公司、泛亚房产经纪公司的职责包括：1、合同签定20日内成立策划代理专案小组，并与康帅房地产公司组成策划代理协商小组，定期召开专业协调会。派专业人员参加必要的本项目相关单位的联席会议，从策划销售代理角度为康帅房地产公司提供意见和建议；其派出的策划主管或销售主管须保证每月在现场办公时间连续工作日不少于十天。2、根据康帅房地产公司提供的项目概况，结合项目所在区域的实际情况，全面负责项目的策划、销售策划、宣传策划等，依工作进度及时向康帅房地产公司提供完整的符合该项目开发、宣传、销售、服务的策划方案。a.项目策划主要内容包括准确的项目定位（市场定位、功能定位）、可行的销售策略及技巧、符合市场规律的项目进度控制等。b.销售策划主要内容有在市场调查的基础上，通过对目标客户群的周密分析，确定合理的价格定位，准确把握进入市场的时机，从而确定正确的销售方式，制定多方位的公关计划，推广成本预算等。（五）双方精诚合作，共同努力将项目开发、销售成功。（六）双方共同努力，确保本项目在2003年10月底前成功上市销售；其中天骜投资策划公司、泛亚房产经纪公司具体负责项目上市的策划、组织工作，负责组织编制宣传方案，并经康帅房地产公司审定后实施。在康帅房地产公司确保开盘条件的前提下（即完成项目销售许可证、具备销售接待条件及三个月以上的宣传推广），天骜投资策划公司、泛亚房产经纪公司争取在满足开盘条件的4个月内完成本项目全部可销售面积的40%销售量，在满足开盘条件的8个月内完成全部可销售面积的70%销售量，在满足开盘条件的12个月内完成本项目全部可销售面积的85%销售量。天骜投资策划公司、深圳市泛亚房地产经纪有限公司的收费及结算方式约定如下：a.策划费，自康帅房地产公司收到客户款项起可先预付部分款项给天骜投资策划公司、深圳市泛亚房地产经纪有限公司作为前期策划服务费，该款项自正式结算代理费起由康帅房地产公司分期扣回。b.销售代理费（佣金），写字楼和商铺的销售业绩分开单独核算，但销售的代理费结算比率和方式相同；商铺出租的佣金为实际租赁合同中约定的壹个月租金。写字楼和商铺的销售按实际销售总额月结算代理费。完成40%销售率（按全部可销售建筑面积计算）以内，按1.8%结算代理费。（七）若康帅房地产公司有计划将本公司相关的其他房地产项目的代理销售事宜对外进行委托，天骜投资策划公司、泛亚房产经纪公司作为其全程策划代理合作机构，享有唯一优先权，即康帅房地产公司优先与天骜投资策划公司、泛亚房产经纪公司签署相关合作协议并不再委托笫三方。若因康帅房地产公司工程进度、预售许可证、宣传广告灯原因而影响天骜投资策划公司、泛亚房产经纪公司正常销售或开盘的，天骜投资策划公司、泛亚房产经纪公司可要求康帅房地产公司改善、顺延实现销售目标的时间，并给予天骜投资策划公司、泛亚房产经纪公司适当的费用补偿。”此后，天骜投资策划公司就康帅房地产公司的开发项目进行了前期策划、市场调查、项目定位等相关工作。2006年5月19日，康帅房地产公司的股东全部进行了变更。2006年8月8日，康帅房地产公司少帅府设计方案评标会召开。2007年4月10日，长沙市建设委员会就康帅房地产公司开发的少帅府工程作出《关于少帅府工程初步设计的批复》。2007年8月16日，康帅房地产公司取得了《建设工程规划许可证》。2009年10月16日，康帅房地产公司取得了《建设工程施工许可证》。康帅房地产公司2010年12月16日，康帅房地产公司开发的少帅府项目取得了房产主管部门颁发的（2010）长房预售字第9359号预售许可证。2010年12月24日，康帅房地产公司将开发的少帅府项目开盘自行销售。2011年5月11日，天骜投资策划公司委托湖南天地人律师事务所，就天骜投资策划公司与康帅房地产公司签定的委托合同履行事宜，发函给康帅房地产公司，该函指出，康帅房地产公司不允许天骜投资策划公司进行代理销售而是自行销售委托合同所涉项目的行为构成严重违约，并郑重要求康帅房地产公司在收到该律师函之日起十日内按委托合同的约定履行义务或者给予委托人损失赔偿。2013年5月10日，天骜投资策划公司委托湖南天地人律师事务所，就天骜投资策划公司与康帅房地产公司签定的委托合同履行事宜，发函给康帅房地产公司，该函要求康帅房地产公司在收到律师函之日起三日内按约定履行义务或者给予天骜投资策划公司损失赔偿。天骜投资策划公司因康帅房地产公司未赔偿其损失，遂向原审法院提起诉讼。请求判令：1、康帅房地产公司向天骜投资策划公司赔偿各项损失共计人民币564.9万元。2、本案全部诉讼费用由康帅房地产公司承担。原审法院认为，康帅房地产公司与天骜投资策划公司、泛亚房产经纪公司签订的《委托合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应认定为合法、有效。当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。康帅房地产公司将开发的少帅府项目开盘自行销售的行为，违反了《委托合同》的约定，已构成违约，依法应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，因康帅房地产公司将开发的少帅府项目已经销售完毕，《委托合同》已无继续履行的可能，故康帅房地产公司应当赔偿天骜投资策划公司所受到的损失。由于双方在《委托合同》中并没有约定违约应当承担的责任，天骜投资策划公司要求赔偿各项损失共计人民币564.9万元也没有充分的证据，考虑到天骜投资策划公司在签订《委托合同》以后实际开展了前期市场调查、策划、项目定位等相关工作，酌情决定康帅房地产公司向天骜投资策划公司赔偿前期营销策划费用100万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条的规定，判决：一、康帅房地产公司在判决生效后十五日内向天骜投资策划公司赔偿前期营销策划费用100万元。二、驳回天骜投资策划公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51343元，由天骜投资策划公司负担21343元，康帅房地产公司负担30000元。天骜投资策划公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、因证明存在损失的相关凭证达数千页之多，为方便携带和质证，将凭证拷贝在光盘中，原审法院认为证据形式来源不合法，不予以采信，导致本案事实认定错误。2、天骜投资策划公司为房屋销售做了大量的策划营销工作，而康帅房地产公司拒绝按合同约定将房屋由天骜投资策划公司销售，按照合同约定的1.8%计算佣金，天骜投资策划公司可取得数千万元佣金的预期利益，该预期利益应计入天骜投资策划公司总的损失额，原审法院未将天骜投资策划公司主张的预期利益认定为损失，事实认定错误，应予以纠正。请求判令：1、在一审判决赔偿100万元的基础上，依法改判康帅房地产公司增加支付赔偿各项直接违约损失费用245.912773万元。2、康帅房地产公司在赔偿总额中向天骜投资策划公司赔偿预期利益损失100万元。一、二审诉讼费用由康帅房地产公司承担。康帅房地产公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审法院没有查明根据合同约定和商业惯例销售策划应该具备的基本条件和应完成的工作，天骜投资策划公司提交的证据亦不能证明其进行了任何销售策划工作，即便按一审认定的证据，也只能证明天骜投资策划公司仅仅只做了销售策划的前期准备工作，却认定天骜投资策划公司按合同规定对康帅房地产公司开发的项目进行了前期策划、市场调查、项目定位等相关工作，履行了合同的义务，系认定事实错误。2、上诉人不构成违约，不应承担违约赔偿责任。原审法院认定康帅房地产公司构成违约，并判决上诉人赔偿被上诉人100万元费用没有事实和法律依据。3、康帅房地产公司与天骜投资策划公司、泛亚房产经纪公司签订的是代理销售合同，天骜投资策划公司、泛亚房产经纪公司是两个独立法人，后者具有房地产销售资质，而前者仅是策划公司，不具有销售房屋的主体资格。天骜投资策划公司以没有将房屋委托给其销售为由提起诉讼，不是本案适格的原告。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，请求：撤销原判，驳回天骜投资策划公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由天骜投资策划公司承担。天骜投资策划公司答辩称：1、原审法院认定天骜投资策划公司已按合同约定对项目进行了前期策划、市场调查、项目定位等相关工作，履行了合同的义务，符合客观事实。2、康帅房地产公司单方悔约终止合同，完全构成违约，应当承担违约责任。3、天骜投资策划公司是签订委托合同的相对方，是本案适格的主体。康帅房地产公司答辩称，其答辩意见与上诉理由一致。对一审查明的事实本院予以认定。二审另查明，天骜投资策划公司为证明给康帅房地产公司开发项目进行了前期策划、市场调查、项目定位的事实，向原审法院提交了双方交接资料明细，具体如下：1、2003年3月—6月，提交了《关于康帅竞争性项目的调查分析》等10份资料；2005年提交了《商业地产市调研究分析》等2份资料；2006年1月-11月提交了《长沙市小户型楼盘市调报告》等9份资料；2008年提交了《新特区下的长株潭》等2份资料。本院认为，天骜投资策划公司是本案《委托合同》的一方当事人，具有因该合同纠纷引起的本案诉讼主体资格。本案中，康帅房地产公司将开发少帅府楼盘项目的前期策划、市场调查、项目定位及销售委托给天骜投资策划公司和泛亚房产经纪公司，并签订了《委托合同》，双方均应按合同约定履行各自的义务。天骜投资策划公司提交的证据证明，其已将完成上述工作的相关资料交付给康帅房地产公司，康帅房地产公司不论是原股东还是变更后的股东对相关资料均予以签收，所提交的上述相关资料均是有关少帅府楼盘开发事宜，原审法院据此认定天骜投资策划公司完成了少帅府楼盘项目的前期策划、市场调查、项目定位，有事实依据。康帅房地产公司没有按约将少帅府楼盘后期销售策划、组织工作交由天骜投资策划公司、泛亚房产经纪公司来完成，而是自行销售，违反了《委托合同》的约定，构成违约，依法应承担违约责任。因康帅房地产公司将开发的少帅府楼盘已销售完毕，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，可由康帅房地产公司对天骜投资策划公司的损失承担赔偿责任。天骜投资策划公司提交了财务凭证的光盘，以证明其存在的损失，本院将光盘内容与原始凭证进行了核对。虽然从凭证上体现，从2003年至2010年，天骜投资策划公司支出人员工资、奖金、社保费及房屋租金等共计345万余元，但不能证明该费用系为完成本案委托事项所支出，财务凭证亦系天骜投资策划公司单方作出，没有其他证据相佐证，故该证据不足以证明天骜投资策划公司在本案中存在的损失。一审法院对该证据没有采信，并无不当。因康帅房地产公司自行销售了少帅府楼盘，天骜投资策划公司和泛亚房产经纪公司没有参与楼盘销售，不应依据《委托合同》约定的佣金标准认定预期利益，只能由康帅房地产公司对此承担违约责任。原审法院考虑到天骜投资策划公司实际完成的相关工作，酌情判决康帅房地产公司因违约向天骜投资策划公司赔偿各项损失共计100万元，较为公平，本院予以维持。综上所述，天骜投资策划公司和康帅房地产公司上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48280元，由深圳市天骜投资策划有限公司负担34480元，康帅房地产公司负担13800元。本判决为终审判决。审 判 长  李建红代理审判员  李 娟代理审判员  邓小明二〇一四年十二月十七日书 记 员  邓姣玲