浙江省温州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙温民终字第2245号
上诉人（原审原告）：金孟古。
委托代理人：戴丽苹。
委托代理人：刘国军。
被上诉人（原审被告）：金孟军。
委托代理人：张挺号。
原审第三人：金明锋。
原审第三人：林满仙。
原审第三人：金理龙。
原审第三人：金孟顶。
原审第三人：官秋花。
原审第三人：金亦跑。
原审第三人：金孟件。
原审第三人：金孟笔。
原审第三人：章牡丹。
原审第三人：金仕家。
原审第三人：金孔巧。
原审第三人：吴少意。
原审第三人：金孔镇。
原审第三人：代礼珍。
原审第三人：金孟助。
原审第三人：金理志。
原审第三人：徐莲弟。
上诉人金孟古因宅基地使用权侵权纠纷一案，不服苍南县人民法院（2014）温苍民初字第372号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2015年7月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。
金孟古于2014年10月9日向原审法院起诉称：2011年，金孟古与金明峰等17户共同向政府申请建房，苍南县人民政府于2012年8月17日以苍政地（2012）126号批复，同意金孟古等18户使用集体土地个人建房18间（公寓式），规划用地红线面积为2028平方米、建筑占地面积为761.76平方米，建筑层数6层，建筑总面积不大于4644.9平方米，土地坐落于钱库镇三秀桥村。此后，金孟古与金明峰等17户办理了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。在建房过程中，金孟古发现自己名下的建设用地被钱库镇三秀桥村村委会出售给金孟军，金孟军在规划用地上进行了建房。故此，请求判令：一、金孟军停止侵害金孟古宅基地使用权的行为；二、金孟军立即将其在金孟古与金明峰等17户享有权利的宅基地上所建的房屋返还金孟古。
金孟军在原审答辩称：一、钱库镇三秀桥村获得18间建房指标后，于2011年12月5日召开村民代表大会并形成决议：若要获得建房指标，须向村委会缴纳65万元地基款后才能取得一间宅基地的建房指标，且建房和报批的费用由建房户承担。时任该村村委会主任的金孟加（即为金孟古的同胞哥哥）、金孟古、金孟军三人商议后决定，由金孟古配合金孟军以金孟古的名义申报建房指标。为此，金孟军向村委会缴纳了65万元及城市建设设施费5.2万元。金孟古也提供了身份证、户口簿复印件并到有关部门签名办理建房手续。金孟军在取得苍政地（2012）126号批复后，向金孟古支付了1万元。二、涉案宅基地使用权尚未进行初始登记，金孟古尚未取得涉案宅基地使用权，该宅基地使用权尚未确定。本案应先进行土地使用权确权，故不属于法院的受案范围。三、金孟古的诉讼请求未明确说明土地使用权的具体位置，其诉讼请求不明确。四、如法院判决支持金孟古的请求，则其应支付金孟军为建房支出的费用及损失。综上，请求驳回金孟古的起诉。
原审裁定认定，金孟古、金孟军均系钱库镇三秀桥村村民。2011年，金孟古与金明峰等17户共同向政府申请建房，后经三秀桥村村民代表会议讨论，决定取得地基的村民应向该村缴纳地基款65万元。由于金孟古无力缴纳相应的款项，经该村村委会同意，金孟古将申请指标转让给金孟军，相关申请仍使用金孟古的名义。为此，金孟军以金孟古的名义于2011年12月14日、12月16日分别向三秀桥村村委会缴纳地基款65万元，向苍南县钱库镇政府缴纳城市设施费5.2万元。后相关申请获三秀桥村村委会、苍南县国土资源局钱库管理所和苍南县钱库镇人民政府审核通过，并上报苍南县人民政府。苍南县人民政府于2012年8月17日以苍政地（2012）126号批复，同意金孟古等18户使用集体土地个人建房18间（公寓式），规划用地红线面积为2028平方米、建筑占地面积为761.76平方米，建筑层数6层，建筑总面积不大于4644.9平方米，土地坐落于钱库镇三秀桥村。上述建房用地经批准后，办理了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。此后，金孟军及其他17户在获批规划用地（坐落于钱库镇三秀桥村金鑫西路）进行建房。
金孟古于2013年4月23日以三秀桥村村委会及苍南县钱库镇政府要求其缴纳地基款和城市建设设施费违法等理由，起诉三秀桥村村委会及金孟军，苍南县人民法院、温州市中级人民法院分别作出（2013）温苍金民初字第234号民事裁定、（2013）浙温民终字第1164号民事裁定，驳回金孟古的起诉。金孟古又于2013年10月28日以要求分割金孟军等人建设的房屋为由以金孟军、金明锋、林满仙、金理龙、金孟顶、官秋花、金亦跑、金孟件、金孟笔、章牡丹、金仕家、金孔巧、吴少意、金孔镇、代礼珍、金孟助、金理志、徐莲弟为被告向苍南县人民法院提起诉讼，苍南县人民法院、温州市中级人民法院分别作出（2013）温苍金民受初字第4号民事裁定、（2013）浙温民受终字第7号民事裁定，裁定不予受理。为此，金孟古向苍南国土资源局提出土地确权，被该局决定不予受理后，向温州市中级人民法院提起行政诉讼，但于2014年7月28日撤回起诉。
原审裁定认为，金孟军及其他17户在缴纳了地基款及城市建设设施费后，在苍南县人民政府于2012年8月17日以苍政地（2012）126号批复的坐落于钱库镇三秀桥村金鑫西路上建房，事实清楚。涉案宅基地使用权虽以金孟古名义获得审批，但该宅基地上的房屋实为金孟军等人所联建而成。依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。金孟古虽以返还物权为由主张权利，但从其物权请求权基础的来源而言，最终涉及地基使用权权属纠纷，且牵涉到向村委会交纳地基款及向镇政府交纳城市建设设施费的合法性问题，属土地使用权争议的范畴，应由政府有关部门处理为妥，不属于人民法院受理范围。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》二百零八条第三款的规定，裁定：驳回金孟古的起诉。
宣判后，金孟古不服，向本院提出上诉称：一、原裁定对本案的法律关系认定错误。1、原裁定对本案的案由认定错误。金孟古在一审中起诉的案由为物权保护，而原审法院在既未征求金孟古同意亦未向金孟古释明的情况下，径直将本案的案由更改为建设用地使用权纠纷，并依此作出裁决，此举显属错误。物权保护纠纷是物权的权利人出于保护自身权利的目的针对非法占有人提起的诉讼，而建设用地使用权是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，权利人有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。金孟古等18户依照苍政地［2012］126号批复的规定获得了建设用地使用权，而金孟军没有获得也不可能获得涉案土地建设用地使用权。因此，金孟古与金孟军之间不可能发生建设用地使用权纠纷。2、原审裁定混淆了物权纠纷和债权纠纷的区别。金孟古在一审审理期间提交了苍南县人民政府关于同意金明锋等18户18间个人建房用地的批复、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地权属争议案件不予受理建议书、土地权属争议案件不予受理决定书、行政答辩状，充分证明金孟古作为18户之一，对涉案土地拥有土地使用权，不存在所谓的权属纠纷。即使金孟军向村委会缴纳了所谓的“地基款及城市建设设施费”，也不产生物权的变更后果，只是有可能在金孟古、金孟军及村委会之间产生债权性质的纠纷。原审裁定以本案牵涉到向村委会交纳地基款及向镇政府交纳城市建设设施费的合法性问题，而将本案定性为土地使用权争议，明显错误。二、原审裁定适用法律错误。1、本案不能适用《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款。其一，本案并不属于该条法律规定的土地使用权争议，而属于土地侵权。其二，本案经由了人民政府的处理程序，苍南县人民政府已书面确认金孟古为涉案土地合法的使用权人，原审裁定没有理由再以未经行政处理程序为由驳回起诉。2、土地侵权争议属于人民法院的受理范围。三、原审裁定认定事实错误。1、金孟古从未将建房指标转让给金孟军。其一，金孟古与金孟军未就建房指标转让签署过任何书面协议，也没有口头协议。其二，金孟古从未收到过金孟军支付的任何款项。金孟军所谓的“1万元”转让红包子虚乌有。其三，本案没有任何证据证明村委会同意金孟古将建房指标转让给金孟军。2、金孟古在一审审理期间从未认可金孟军以金孟古名义缴纳地基款和城市设施费的事实。其一，金孟军向法庭提交的地基款和城市设施费的票据为复印件，没有提供原件，金孟古当庭表示该证据的真实性存疑，在此情况下，原审法院不应直接采信该证据。其二，金孟古并没有参加金孟军所谓的“三秀桥村村民代表会议”，根本无从获知该会议记录是否真实，因此对该证据亦不予认可。原审法院在没有前往三秀桥村村委会调查核实的情况下，没有理由直接采信该证据。且会议记录中“13间地基定价为65万元”的表述存在“是13间总共65万元还是每间65万元”的多种理解。其三，依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条的规定，只有村民会议方能讨论宅基地的使用方案，村民代表大会无权决定将获批的宅基地进行转卖。因此，三秀桥村村民代表会议决定的内容因违反法律规定而无效。该村民代表大会决定的内容涉及到金孟古的合法权利，在金孟古没有参与表决的情况下，径行作出决定明显侵害了金孟古的合法权利。四、原审的审理程序存在问题。1、原审裁定径直变更案由违法。案件的案由直接关系到金孟古诉讼权利的行使，当事人自行选择并确定案由是其基本的诉讼权利。原审法院在没有征得金孟古同意或向金孟古当庭释明的情况下，径直变更案由，导致法律关系发生重大变化，没有法律依据，涉嫌违法。2、原审主审法官应自行回避本案的审理而未回避。2013年，在金孟古及其妻戴丽苹诉金明锋等17户确认之诉一案中，该法官作为独任审判庭的主审法官作出（2013）温苍金民受初字第4号民事裁定，裁定不予受理金孟古的起诉。实际上该案与本案是基于同一事实，二者之间存在关联关系．该案裁定作出之后，金孟古向温州市中级人民法院提起了上诉。更为巧合的是，该案的裁定结果为不予受理，而本案的裁定结果为驳回起诉，但二案的裁定依据则颇为一致。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，与本案当事人、诉讼代理人有其他关系、可能影响对案件公正审理的，审判人员应当自行回避。毫无疑问，本案主审法官的做法违反了上述法律规定，由其担任审判长的合议庭作出的民事裁定理应被撤销。综上，请求二审法院依法撤销原审裁定，改判支持金孟古的全部诉讼请求。
被上诉人金孟军答辩称：一、金孟古尚未取得涉案宅基地的使用权。我国对土地使用权采取登记制度，只有经过登记，才产生物权效力。因此，涉该宅基地的土地使用权尚未确定，金孟古无权提起侵权之诉。金孟古提供的文件仅仅表明其是名义上的建房人，不足以证明土地使用权属于其。事实上，金孟军是借用了金孟古的名义申报建房指标，所有的报批款项都由金孟军支出，谁投资谁收益，所建房屋应当属于金孟军所有。双方争议的原点在于土地使用权的问题，因此本案应当认定为土地使用权纠纷，应当由行政部门确认，金孟古无权直接向法院提起诉讼。二、金孟古对涉案土地已经多次起诉，尤其是在苍南县人民法院（2013）234号案件中，起诉与该案基本相同，该案已经作出了驳回起诉的裁定，金孟古又再次起诉，违反了一事不再告的原则。三、金孟古的诉求不具体、不明确。根据苍南县人民政府的批文，18户房屋建成连体，建成后18户人家要进行抽签确定，金孟古的诉请中并未确定是哪一间哪一套属于其所有，故其诉求不明确。四、原审审理程序合法。案由是根据金孟古的诉请及本案的事实进行确定的，金孟古要求房子及土地使用权归其所有，故原审法院将案由确定为建设用地使用权纠纷。关于法官回避问题，我国确定的回避制度是为了保证公正审理，若不对审理产生影响，可不回避。金孟古并未提及原审法官审理会如何影响公正。综上，请求二审法院驳回金孟古的上诉请求。
本院认为，金孟古在原审诉称其名下的建设用地被村委会出售给金孟军，金孟军在规划用地上进行了建房。而金孟军则辩称因村民代表大会形成决议，须向村委会缴纳65万元地基款后才能取得一间宅基地的建房指标，故其在与金孟古及村委会主任金孟加三人商议后，决定由金孟古配合其以金孟古的名义申报建房指标，其向村委会缴纳65万元及城市建设设施费5.2万元，并向金孟古支付1万元。根据双方的诉称辩称，本案实际系同村村民因建房用地指标转让争议而在申请用地人与实际用地人之间产生的纠纷，属于人民法院受理的范围。另，原审裁定确定的案由有误，本院予以纠正。据此，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销苍南县人民法院（2014）温苍民初字第372号民事裁定。
二、指令苍南县人民法院进行审理。
审 判 长 余 萌
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一五年八月二十五日
代书 记员 李博武