湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）益法刑二终字第73号
原公诉机关湖南省南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某某，男，1987年8月9日出生于浙江省临海市，汉族，中专文化，经商，因涉嫌犯非法经营罪，于2013年6月21日被南县公安局刑事拘留，同年7月19日，由该局执行逮捕。现羁押于南县看守所。
上诉人（原审被告人）朱某某，女，1986年5月9日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，经商，因涉嫌犯非法经营罪，于2013年6月21日被南县公安局刑事拘留，同年7月19日由该局执行逮捕。现羁押于益阳市第二看守所。
原审被告人叶某某，男，1968年9月2日出生于浙江省温岭市，汉族，因涉嫌犯销售伪劣产品罪，经南县公安局决定，于2013年7月27日被刑事拘留，同年8月30日被执行逮捕，同年10月21日被取保候审，经南县人民法院决定于2014年4月21日被监视居住。现在居住地候审。
湖南省南县人民法院审理湖南省南县人民检察院指控原审被告人罗某某、朱某某犯非法经营罪，原审被告人叶某某销售伪劣产品罪一案，于2014年7月11日作出（2014）南法刑初字第96号刑事判决。原审被告人罗某某、朱某某不服，向本院提出上诉。本院于2014年8月26日受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人和原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）非法经营罪
2009年底至2013年2月期间，被告人罗某某、朱某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从邵阳大道“福都烟酒城”的叶某某处以每条64元、85元、95元价格先后购进假的黄盒芙蓉王香烟250条、蓝盒芙蓉王香烟125条、软盒芙蓉王香烟50条后，在位于邵东县邵阳大道农林城自己经营的“珈好烟酒行”进行销售，销售金额115000元，除去购货成本约31375元，从中非法获利83625元。
2013年5月18日至2013年6月21日期间，被告人罗某某、朱某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，分别从南县南洲镇“金叶烟酒”店相继购进香烟170余条，长沙一男子手中购进香烟110余条，在位于南县南洲镇兴盛东路自己经营的“珈好烟酒行”进行销售，非法经营金额达77796.4元。
原判认定上述事实的证据有举报、立案调查报告、现场勘验笔录、现场查获照片、到案说明、罗某某、朱某某的供述以及被告人叶某某的供述等。
（二）销售伪劣产品罪
2008年底至2011年4月，被告人叶某某在湖南省邵东县两市镇邵阳大道576号、578号经营“福都烟酒”期间，从张某某（另案处理）处多次购买芙蓉王系列假烟后，分别销售给张某建450条、詹某某130条、罗某某425条，从中每条赚取10元至20元的差价，销售金额达74075元，同时在自己经营的“福都烟酒”店销售芙蓉王系列假烟130余条，销售金额达39100元，以上两项共计销售假烟1135余条，金额113175元。
原判认定上述事实的证据有证人汤某基、王某屏、张某健、张某某的证言，被告人叶某某、罗某某、朱某某及被告人的供述，以及行政处罚决定书、手机通话记录、到案说明、户籍资料等书证。
原判认为，被告人罗某某、朱某某非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人叶某某销售伪劣香烟，销售金额五万元以上不满二十万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。在共同非法经营犯罪中，被告人罗某某负责假烟的进货联系，起了主要作用，是主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚。被告人朱某某起了辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人罗某某、朱某某、叶某某到案后均能如实供认犯罪行为，依法均可以从轻处罚。案发后被告人叶某某积极退缴全部赃款，自愿认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第一百四十条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，以被告人罗某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人叶某某犯销售伪劣产品罪，判处罚金人民币七万元。
经审理查明：
上诉人罗某某、朱某某提出，原判量刑过重，请求二审改判。
（一）非法经营罪
2009年底至2013年2月期间，上诉人罗某某、朱某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从原审被告人叶某某处购进假烟在邵东县进行销售，销售金额115000元，除去购货成本约31375元，从中非法获利83625元。
2013年5月18日至2013年6月21日期间，上诉人罗某某、朱某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，分别从南县南洲镇“金叶烟酒”店处购进香烟170余条，从长沙一男子手中购进香烟110条，在南县“珈好烟酒商行”销售，非法经营额达77796.4元。
2013年6月2日，上诉人罗某某、朱某某被公安机关传唤到案。
上述事实，有经一审庭审举证质证的下列证据证实，本院予以确认。
（1）举报、立案调查报告，现场查获照片，检查勘验笔录、扣押决定书，证实了本案发案线索和立案侦查情况及现场查获扣押芙蓉王等39个品种香烟，货值76031.4元的事实；
（2）烟草销售卡，证实罗某某、朱某某已销售芙蓉王、和天下等各类香烟，价值1765元的事实；
（3）证明材料，证实被告人罗某某、朱某某未在湖南邵东县和南县未办理烟草专卖许可证的事实；
（4）叶某某的供述证实，在2006年7月至2011年4月是在邵东经营“福都烟酒”的，销售给罗某某假芙蓉王系列约400余条，销售货值约32000余元；
（5）通话详单，通话记录照片，货运取货单，证实了被告人罗某某与詹某胜长沙假烟经销商的通话联系及罗某某从长沙供货商处购买假烟的取货记录；
（6）上诉人罗某某供述，证实其在邵东经营期间销售假烟事实；
（7）上诉人朱某某的供述，朱某某上述事实供认不讳。
（二）销售伪劣产品罪
2008年底至2011年4月，原审被告人叶某某在湖南邵东县经营“福都烟酒”期间，从张某某处多次购买芙蓉王系列假烟后，分别多次销售给张某健450条、詹某胜130条、罗某某425条，从中每条赚取10元至20元的差价，销售金额达74075元。同时在自己经营的“福都烟酒”店销售芙蓉王系列假烟130余条，销售营业金额39100元，以上两项共计销售假烟1135余条，金额113175元。
2013年7月19日，被告人叶某某被公安民警抓获到案后，如实供述了上述犯罪事实，并向公安机关退缴赃款132250元。
上述事实有经原审法院庭审举证、质证的证人汤某基、王某屏、张某健的证言，上诉人罗某某、朱某某的供述，原审被告人叶某某的供述及到案情况等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗某某、朱某某在未办理烟草零售许可证的情况下，非法经营烟草，情节严重，其行为构成非法经营罪；原审被告人叶某某非法销售假烟草，其行为构成销售伪劣产品罪，在共同非法经营犯罪中罗某某负责假烟的进货联系，起了主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；朱某某起次要作用，是从犯，应从轻处罚。
关于罗某某、朱某某上诉提出原判量刑过重的意见，经查，罗、朱二人非法经营犯罪金额达19万余元，依法应判处五年以下有期徒刑，且二人非法经营假香烟大部分系伪劣产品，其社会危害性更大。原判根据二人的犯罪事实和量刑情节在法定刑幅度内判处刑罚、量刑适当，对罗、朱二人的上诉意见，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李杨亚
代理审判员 雷 蕾
代理审判员 夏 勇
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 田 蜜