辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民再49号
上诉人（一审原告):孙吉贤，女，汉族，1960年1月7日出生，无业，住址沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：杨文江，男，汉族，1944年3月1日出生，沈阳市沈河区朱剪炉法律服务所工作人员，住址沈阳市沈河区。
被上诉人（一审被告）：何树连，男，汉族，1956年11月7日出生，无业，住址沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：丁长洪，辽宁成功金盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐浩，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：何树林，男，汉族，1958年12月8日出生，无业，住址沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：丁长洪，辽宁成功金盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐浩，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘子祥，男，汉族，1957年9月21日出生，无业，住址沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：王宇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：辽宁省监狱管理局警用装备站，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：李宏伟，该站站长。
上诉人孙吉贤与被上诉人何树连、何树林、刘子祥、辽宁省监狱管理局警用装备站（以下简称装备站）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市铁西区人民法院于2009年4月22日作出（2008）沈铁西民二初字第693号民事判决，宣判后，何树林不服，向本院提出上诉，本院于2009年9月8日作出[2009]沈中民二终字第1497号民事裁定，撤销本院（2008）沈铁西民二初字第693号民事判决，发回沈阳市铁西区人民法院重审。该院于2011年8月11日作出（2010）沈铁西民二初字第4号民事判决，宣判后，何树连不服，上诉至本院，本院于2012年8月13日作出[2012]沈中民二终字第530号民事判决。何树连、何树林仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2012年11月23日作出（2012）辽审一民申字第967号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年1月10日作出[2013]沈中审民终再字第62号民事裁定，撤销（2012）沈中民二终字第530号民事判决和（2010）沈铁西民二初字第4号民事判决，将本案发回沈阳市铁西区人民法院重审。该院于2015年12月4日作出（2014）沈铁西民再初字第00002号民事判决。宣判后，孙吉贤不服，上诉至本院，本院于2016年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙吉贤及其委托诉讼代理人杨文江，被上诉人何树连及其委托诉讼代理人丁长洪，被上诉人何树林的委托诉讼代理人丁长洪，被上诉人刘子祥的委托诉讼代理人王宇，到庭参加诉讼。被上诉人装备站经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙吉贤上诉请求：撤销（2014）沈铁西民再初字第00002号民事判决，依法改判，并支持孙吉贤的诉讼请求。事实及理由，一审判决以超过诉讼时效驳回起诉既没有事实根据，亦没有法律依据。依据相关法律规定，何树林、何树连在原一审期间未提出诉讼时效抗辩，且工程款至今也没有结算，不存在超过诉讼时效，一审法院不应以超过诉讼时效驳回孙吉贤的诉讼请求。
何树连、何树林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。1、关于一审判决诉讼时效正确，最高法院对诉讼时效适用于一审期间提出，二审和再审不能提出，诉讼法同时规定，发回重审或再审适用一审程序，本案在一审提出诉讼时效符合法律规定。另外，本案在第一次起诉审理中，我方也提出过诉讼时效问题，依据孙吉祥主张的诉讼合同，竣工时期是2002年，孙吉贤应当在2004年提起诉讼，才符合诉讼时效的规定；2、关于事实的问题，孙吉贤的起诉没有事实依据，根据中院作出的30号和81号等3份裁定，要求进一步查明孙吉贤是否是实际施工人，并应进一步承担举证责任。而在本案二审中，孙吉贤没有提交任何的新证据，应对自己的主张承担证明责任。3、孙吉贤主张的评估报告经评估机构向法院出具书面意见，请求法院不采信其评估报告，所以孙吉贤的诉讼主张没有任何证据支持。
刘子祥辩称，对孙吉贤的上诉请求没有异议，但是刘子祥不应承担责任。在合作期间，所有的费用和收入，都被何树林、何树连收取，所以，刘子祥不承担任何责任。
装备站未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
孙吉贤向一审法院起诉请求：由装备站、刘子祥、何树林、何树连连带给付孙吉贤拖欠的涂料工程款及材料款252408.15元及利息，零活19740元及利息。本案的诉讼费用由装备站、刘子祥、何树林、何树连负担。一审法院认定事实，2002年8月28日，孙吉贤以沈阳新型建筑涂料公司名义与辽宁省监狱管理局物质供应站联建办公室签订《建筑工程协议书》，协议约定，联建办公室将铁西区北一西路XX号开发工地1、2、3、4、5号楼及网点外墙涂料工程承包给孙吉贤施工。孙吉贤包工包料，垫付到工程竣工，协议约定付款方式为工程验收合格后一个月内付清。协议签订后，孙吉贤按照协议对涉案工程进行施工。2002年底工程竣工，2003年初交付使用。一审法院认为，孙吉贤应在法律规定的诉讼时效内提起诉讼。孙吉贤于2007年提起诉讼，已经超过了法律规定的两年诉讼时效期间。孙吉贤主张一直在向刘子祥、何树林、何树连索要工程款，但刘子祥、何树林、何树连对此予以否认，孙吉贤也未提供足够的证据能够证明诉讼时效中断，故对于孙吉贤的诉讼请求，不予支持。判决：驳回孙吉贤的诉讼请求。案件受理费5382元，鉴定费7000元，保全费1880元由孙吉贤承担。
本院二审查明，2000年3月23日，刘子祥与沈阳工联房屋开发有限公司（以下简称工联公司）签订《承包协议书》，约定：刘子祥对外以工联公司名称开展经营活动，期限至工程结束止。所发生一切债权债务均由刘子祥自行承担，并向该公司缴纳管理费。协议签订当日，工联公司向刘子祥出具《法人授权委托证明书》一份，内容为：“兹授权刘子祥为我方签订经济合同代理人，其权限是：项目承包全权负责”有效期限：自2000年3月23日起至12月31日止。
2000年7月28日，刘子祥以工联公司名义与辽宁省监狱管理局物资供应站（以下简称物资供应站）签订《联合开发协议书》，约定：联建地点为物质供应站所属沈阳市铁西区北一西路XX号东侧，11872.56平方米土地。工联公司负责办理招投标合同签证、施工许可证、筹措资金负责住宅楼建设、工程配套等，保证工程质量。利益分配为双方以建成的住宅楼面积分配利益，分配比例为3：7。
2001年6月23日，刘子祥（甲方）与何树林（乙方）、何树连（丙方）签订《联合投资协议书》，约定：一、建设地点为沈阳市铁西区北一西路XX号东侧，占地11872.56平方米。二、合作条件：1、甲方刘子祥负责与物资站的协调及开工前期各种手续办理；2、乙方何树林出资100万元；3、丙方何树连出资100万元；4、后期资金三方平均分摊。三、分配方式：甲方刘子祥占50%、乙方何树林占25%、丙方何树连占25%。四、管理办法：成立联建办，共同管理。五、三方同意以沈阳工联房地产开发公司名称，由甲方刘子祥代表乙方何树林、丙方何树连与省监狱管理局物资供应站签订联建协议。
同日，刘子祥、何树林、何树连签订《联合工作协议书》，约定：刘子祥负责外协工作，何树林、何树连负责工程管理工作。
2002年8月28日，甲方辽宁省监狱管理局物质供应站联建办公室（以下简称联建办公室）与乙方沈阳新型建筑涂料公司（以下简称涂料公司）签订《建筑工程协议书》，约定：甲方将铁西区北一西路XX号开发工地1、2、3、4、5、号楼及网点外墙涂料工程承包给乙方施工。为避免施工中发生纠纷，特定如下协议：一、乙方进驻现场，甲方保证三通一平。二、工程性质：乙方包工包料，垫付到工程竣工。三、工程造价：按外墙面积15元/平方米。竣工后按实际面积结算。四、质量按国家标准执行。达到优良标准。五、工期：2001年10月30日全部竣工¨¨¨该协议下方甲方处加盖辽宁省监狱管理局物资供应站联建办公室公章及何树林签字，乙方代表处孙吉贤签字。
2002年，辽宁省机构编制委员会办公室下发《关于明确省监狱管理局所属事业单位机构编制事项的批复》（辽编办发[2002]72号），辽宁省监狱管理局物质（资）供应站（以下简称物资供应站）更名为辽宁省监狱管理局警用装备站。
2006年7月14日，甲方沈阳中浩新型建材集团有限公司（原沈阳市新型建筑涂料公司）与乙方孙吉贤签订债权转让协议书，约定甲方在承建联建办公室铁西区北一西路XX号（省监狱管理局物资供应站院内）涂料工程项目中，拖欠孙吉贤个人252408.15元未付，其原因在于联建办公室未按约付款。为此，甲方同意将此项目，联建办公室拖欠甲方的全部款项252408.15元债权全部转让给乙方孙吉贤个人所有，由孙吉贤个人直接向联建办公室主张权利，索要此款。至此，甲方与乙方不再有任何债权债务关系。
鉴于何树林、何树连对孙吉贤主张的外墙涂料工程施工面积存有异议，经孙吉贤申请，沈阳市铁西区人民法院于2010年7月27日经沈阳市中级人民法院诉讼证据鉴定中心委托，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称正大公司）对涉诉工程进行司法鉴定。正大公司于2010年11月4日出具辽正咨字（2010）07号鉴定报告书，结论为本案（外墙涂料工程另包括19700元的零活工程）工程造价为268814元。
何树林、何树连于2010年11月22日对该鉴定报告提出《复议申请书》，内容为：一、《鉴定报告书》所依据的“外墙涂料施工面积”、“5#楼工程统计”两份证据，是孙吉贤个人书写的，是没有法律效力的。二、《鉴定报告书》书所称“陶永森（发包方代表人）与当事人孙吉贤签发的工程结算书”一语完全不符合事实，陶永森既不是我方代表人，更没有我方任何授权进行工程结算，陶永森与我方没有任何关系（详见证据一）。沈阳市中级人民法院于2009年9月8日作出裁定，认为不应以孙吉贤提供的陶永森做的涂料面积清单作为定案依据（详见该裁定）。故《鉴定报告书》也不应以该结算书为依据。三、《鉴定报告书》所依据的除了《建筑工程协议书》及“陶永森（发包方代表人）与孙吉贤签发的工程结算书”并无其他资料。鉴定结论显然是错误的。四、鉴定结论“外墙涂料工程另包括19700元的零活工程”超出鉴定范围。该工程与孙吉贤无关（详见证据一）。五、《鉴定报告书》称何树连、何树林“拒绝向本公司提供工程造价鉴定证据及资料”，对此说法何树连、何树林有异议。何树连、何树林从未收到过正大公司任何通知。六、《鉴定报告书》依据的《现场测量记录》没有法律效力。该记录没有何树连、何树林签字，也没有任何人通知何树连、何树林到场。
正大公司于2011年3月20日对何树连、何树林提出的异议出具涉诉工程鉴定报告异议的书面答复材料。内容为：第一条：孙吉贤提供的证据不能作为鉴定依据的问题。答复：孙吉贤提供的证据是否有效，由铁西区法院进行认定。第二、三、五、六条：关于陶永森（发包方代表）与当事人孙吉贤签发的工程结算书不能作为鉴定依据及现场测量记录问题。答复：本司的辽正咨字（2010）07号鉴定报告书中所得的鉴定结论，是根据辽宁中亚建筑设计事务所设计的图纸（设计号为2000-009-3）计算所得。第四条：关于零活工程与孙吉贤无关的问题。答复：工程的承包人，由铁西法院进行认定。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，所签订的建设工程施工合同无效。故本案孙吉贤以涂料公司名义与联建办公室签订的《防水工程协议书》应为无效。但因本案涉诉工程已于2002年底完工并交付使用，孙吉贤作为实际施工人，有权要求联建办公室支付工程款及利息。因联建办公室系由刘子祥、何树林、何树连三人签订《联合投资协议书》后成立，联建办公室不具备独立法人资格，其所从事的民事行为产生的法律后果应由刘子祥、何树林、何树连三人承担责任，故对于孙吉贤提出的由刘子祥、何树林、何树连承担外墙涂料工程款给付责任的主张，本院予以支持。鉴于装备站与工联公司签订《联合开发协议书》，约定利益分配比例为3:7，且该协议约定的开发项目已实际完成并交付使用，因装备站已实际享有利益分配，亦应当对该工程所发生的债务承担责任，故对于孙吉贤提出的由装备站承担连带给付责任的主张，本院予以支持。
关于孙吉贤施工的外墙涂料工程范围问题。孙吉贤主张其依据《建筑工程协议书》对1、2、3、4、5号楼及网点的外墙涂料全部进行了施工。何树林、何树连不予认可，认为孙吉贤仅施工了部分工程，1、4号楼不是孙吉贤施工的，是沈阳市第四建筑工程（集团）公司建筑岩土分公司（简称岩土分公司）实际施工的，并提供了联建办与岩土分公司签订的《工程协议书》和《工程结算单》。本院认为，孙吉贤以涂料公司名义与联建办公室于2002年8月28日签订的《建筑工程协议书》中明确约定联建办公室将铁西区北一西路XX号开发工地1、2、3、4、5、号楼及网点外墙涂料工程承包给孙吉贤施工。依据刘子祥与何树林、何树连签订的《联合投资协议书》、《联合工作协议书》，表明刘子祥与何树林、何树连合伙共同管理该涉案工程。刘子祥作为合伙人之一，对孙吉贤主张的施工范围始终予以认可，其陈述应予采信。何树林、何树连虽主张1、4号楼外墙涂料工程由岩土分公司施工，但其仅提供了联建办公室与岩土分公司签订的《工程协议书》和《工程结算单》，未提供转款凭证等其他证据相佐证。且何树林、何树连关于孙吉贤的施工范围多次庭审陈述前后矛盾，如在（2008）沈铁西民二初字第00693号案件庭审中，孙吉贤出示陶永森书写的外墙涂料施工面积一份，上面载明了1-5号楼及网点的外墙涂料施工面积，何树林的质证意见是对1-4号楼没有异议，对其他有异议。在（2010）沈铁西民二初字第4号案件第一次庭审中，何树林及何树连陈述1、2号楼部分是由孙吉贤完成，其他由别的施工队完成。在（2012）沈中民二终字第530号案件庭审中，何树林陈述涂料公司只施工了2、3号楼。在（2013）沈中审民终再字第62号案件庭审中，何树林、何树连陈述孙吉贤施工的有2、3号楼。综上，何树林、何树连未能提供充分的证据证明1、4号楼是委托他人施工，双方关于孙吉贤施工的外墙涂料范围又没有签订变更协议，且何树林、何树连关于外墙涂料施工范围陈述又前后矛盾，故对何树林、何树连关于1、4号楼的外墙涂料工程不是孙吉贤施工的主张不予支持。孙吉贤施工的工程范围应认定为1、2、3、4、5号楼及网点外墙涂料工程。
关于孙吉贤施工的外墙涂料工程面积问题。孙吉贤一审起诉系依据陶永森出具的《外墙涂料施工面积》主张的施工面积。何树林、何树连主张陶永森不是其工作人员，陶永森出具的施工面积证明材料不应采信。后法院依据孙吉贤的委托，正大公司对外墙涂料工程施工面积及造价进行了鉴定。该鉴定所依据的是图纸及2010年10月22日由沈阳市铁西区人民法院、辽宁正大工程造价经理刘毅、孙吉贤、刘子祥的委托代理人刘凤兰共同参与作出的《现场测量记录》，并不是陶永森出具《外墙涂料施工面积》。虽然何树林、何树连主张进行现场测量时未通知其参加，但一审法院于2010年10月26日、28日分别给何树连、何树林做了询问笔录，法官问本次鉴定可能需要对涉诉工程进行实际测量，你方是否能够配合，二人陈述“鉴定所已经进行了实际测量，我方已经提出回避，我不能配合，双方已经到现场实际测量。”何树林、何树连的上述陈述说明二人已经知晓鉴定机构进行现场测量的事实，且明确表示不能配合。故正大公司于2010年11月4日出具辽正咨字（2010）07号鉴定报告书，结论为本案（外墙涂料工程另包括19700元的零活工程）工程造价为268814元应予采信。关于利息问题，何树林、何树连、孙吉贤均认可工程是在2002年年底交付的，故孙吉贤要求给付自2003年7月1日起的利息，本院予以支持。
关于何树林、何树连提出孙吉贤的起诉超过诉讼时效期间的问题。何树林、何树连主张双方确认的竣工日期最迟为2002年，而孙吉贤起诉的时间为2007年，间隔了5年，超过了诉讼时效。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。本案中，何树林、何树连主张在第一次一审即（2008）沈铁西民二初字第00693号案件审理中提出过诉讼时效抗辩，本次二审庭审中，何树林、何树连的委托诉讼代理人翻阅了庭审笔录，没有找到其关于诉讼时效抗辩的记载。第一次记载何树林、何树连提出诉讼时效抗辩的是何树林不服（2008）沈铁西民二初字第00693号民事判决，在向本院上诉期间递交的补充上诉状中提到孙吉贤的起诉超过诉讼时效。故根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，何树林、何树连在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出，但其没有提供新的证据能够证明孙吉贤的请求权已过诉讼时效期间，故对何树林、何树连的该项主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民再初字第00002号民事判决；
二、何树连、何树林、刘子祥于本判决生效之日起15日内给付孙吉贤工程款268814元；
三、何树连、何树林、刘子祥于本判决生效之日起15日内按中国人民银行同期贷款利率向孙吉贤支付工程款268814元的利息（自2003年7月1日起至本判决确定的给付之日止）；
四、辽宁省监狱管理局警用装备站对本判决第二项、第三项承担连带责任；
五、驳回何树连、何树林、刘子祥、辽宁省监狱管理局警用装备站其他诉讼请求。
如果何树连、何树林、刘子祥、辽宁省监狱管理局警用装备站未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5382元，鉴定费7000元，保全费1880元，二审案件受理费5382元，由刘子祥、何树林、何树连、辽宁省监狱管理局警用装备站共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙国华
审判员 安一凌
审判员 田 华
二〇一七年一月十日
书记员 韩 丹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。
当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。