浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）金义民初字第3193号
原告（反诉被告）：黄玲仙。
委托代理人：陈从荣、朱鲜平。
被告（反诉原告）：义乌市天钲置业有限公司。
法定代表人：陈小明。
委托代理人：成金星。
委托代理人：骆一先。
原告（反诉被告）黄玲仙为与被告（反诉原告）义乌市天钲置业有限公司商品房预约合同纠纷一案，于2012年11月6日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由代理审判员余芹独任审判。被告在举证期限内提起反诉，本院于2012年12月17日受理并合并审理，分别于2013年1月7日、2013年5月10日、2013年8与16日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告黄玲仙的委托代理人陈从荣，被告义乌市天钲置业有限公司的委托代理人成金星、骆一先到庭参加了诉讼。第二次开庭时，原告黄玲仙的委托代理人朱鲜平，被告义乌市天钲置业有限公司的委托代理人成金星、骆一先到庭参加了诉讼。第三次开庭时，原告黄玲仙的委托代理人朱鲜平，被告义乌市天钲置业有限公司的委托代理人成金星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄玲仙诉称，2010年12月30日，原告向被告支付购房预付款40万元，被告出具收款收据一份。当时双方只约定了房屋价格，对于房屋的坐落位置、房屋面积等主要条款均未明确。2012年3月，被告通知原告签订《商品房预售合同》，但原告到被告售楼处后发现被告销售给原告的房屋与被告之前承诺的房屋面积、户型结构及坐落等完全不一致，为此，原告拒绝与被告签订正式的《商品房预售合同》，并要求被告退款，但被告明确予以拒绝。为此，诉请判令解除原、被告的商品房预约合同；被告返还预付款40万元。
被告义乌市天钲置业有限公司辩称，原、被告双方是在2010年12月30日签订了一份天钲铭座客户确认书，当中约定了原告预约房屋的位置、单价以及可以签订书面商品房买卖合同之后原告应当付款的时间、方式等。客户确认书中还约定户型及面积以政府批文为准。在客户确认书中约定，原告承诺在被告指定的时间、地点签订合同，并补足购房款。被告取得商品房预售许可证的时间是2012年1月18日。2012年2月28日被告第一次通知原告签订书面商品房买卖合同，但是原告一直都没来签，也没有进行磋商和谈判。原、被告签订的合同是双方真实意思表示，是合法的，应予以保护。后来被告又多次通知原告签订合同、支付房款，但是原告方既不与被告协商，也不与被告签订合同，原告的行为已经构成违约。现原告要求解除合同，被告也同意，但是应该承担相应的违约责任。本案原告主要是由于目前政府对房地产市场调控，造成房价下跌，原告方为了转移风险，寻找借口和理由要求退款。
原告为证明自己的主张，向本院提供收款收据一份，证明原告支付40万元预约款的事实。
被告质证对该证据的三性无异议，该收据已经载明了原告预约的房屋房号是3单元601，预约合同已经明确了合同的标的。
本院对原告提供的证据予以采信。
反诉原告义乌市天钲置业有限公司诉称，2010年12月30日，反诉原、被告签订《天钲铭座客户确认书》，约定：反诉原告开发的“天钲铭座”楼盘，反诉被告向反诉原告预约该楼盘的3单元601室，商品房的单价为每平方米15200元，户型、面积等相关数据以政府部门批文为准。反诉被告承诺愿在反诉原告指定的时间、地点，双方签订购房合同，并补足购房余款，如果逾期未办理，开发商有权处置房源，并没收预约款30%的违约金。当天反诉被告支付40万元。2012年2月28日，反诉原告通知反诉被告签订《商品房买卖合同》，但反诉被告以各种理由推诿。为此，诉请判令反诉被告支付违约金12万元。
反诉被告黄玲仙辩称，反诉原告称反诉被告在2010年12月30日签订了客户确认书，但是反诉被告本人否认双方签有确认书。反诉原告取得国有土地使用权证的时间是2011年3月28日，意味着该项目立项时间不可能早于2011年3月28日，而反诉原告收取预付款的时间是2010年12月30日，反诉原告在收款时根本没有取得天钲铭座项目的立项审批手续，项目进行实质性立项开发的时间是在2011年3月28日以后，所以，在此之前收取的房屋预付款无法明确预付的具体内容，当时反诉原告可能仅仅凭出让合同就与社会公众订立预约合同，收取预付款，这种行为是变相的融资行为，而不是房屋销售行为，这与最高人民法院关于商品房销售的司法解释中的预约合同是有本质区别的，预约合同的发生时间应当在项目立项后，进入实质性开发阶段。本案反诉原告在未经立项就与他人签订预约合同，这样的预约合同是无效的。反诉原告要求反诉被告承担违约责任，没有法律依据。
反诉原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
1、“天钲铭座”客户确认书一份、收款收据复印件一份，证明：1、反诉原告对涉案商品房位置、单价、付款时间、付款方式等合同主要条款达成一致意见。2、反诉被告支付了部分购房款。3、违约责任的约定；
2、关于天钲铭座签订《商品房买卖合同》的通知二份、特快专递详情单一份，证明反诉原告通知反诉被告签订书面商品房买卖合同的事实；
3、建设工程规划许可证一份、土地使用证一份、建设用地规划许可证一份、建筑工程施工许可证一份，证明自反诉被告起诉时止，反诉原告开发的商品房具备法律法规规定的相关规定，是合法销售；
4、商品房预售许可证一份，证明反诉原告在2012年1月已经取得商品房预售许可证的事实。
对反诉原告提供的证据，反诉被告发表质证意见如下：
对客户确认书的真实性有异议，反诉被告当时并没有签订客户确认书，对收款收据的真实性无异议，对客户确认书及收款收据的证明目的有异议，反诉原告的立项时间是2011年3月以后，收款时不可能约定商品房的位置以及户型、面积等，所以客户确认书并不是在正式立项后签订的，并不是有效的商品房预约合同。证据2的真实性和合法性均有异议，反诉被告没有收到过这两份通知，只是在2012年3月份，反诉原告的工作人员电话联系过反诉被告，后反诉被告到售楼处才发现反诉被告当初预定的房屋面积、位置等均与实际情况有出入。当时反诉被告是购买面积约为90平方米左右的房屋，但是反诉原告提供的房屋有110平方米。对证据3的真实性无异议，通过这些证据正好可以证明双方在签订预约合同时，预约的条件不具备，合同的内容是无法确定的，反诉原告认为支付预付款时就对面积等达成一致，与其提供的证据是相矛盾的。对证据4的真实性无异议，但是与本案没有关联，本案是预约合同纠纷，不是预售纠纷，本案焦点是签订预约合同时是否具备预约的条件。
对反诉原告提供的证据，本院认证如下：
对证据1中的收款收据的真实性予以认定，因反诉被告对客户确认书中的签名不予认可，反诉原告申请对客户确认书中的签名进行鉴定，本院也委托了鉴定机构对反诉原告申请的事项进行鉴定，但是反诉被告在鉴定机构通知的期限内无正当理由不到场配合，导致鉴定无法进行，在此情况下，应认定反诉原告的举证责任已经完成，本院对客户确认书的真实性予以认定。对证据2，从反诉原告提供的快递详情单中可以看出，收件地址及联系方式均为反诉被告在客户确认书中所留的信息，所以，本院对证据2予以采信。对证据3、4的真实性均予以认定。
经审理查明，2010年，被告（反诉原告）以出让方式取得位于“义乌市后宅街道城北路-
起航路西北侧”编号为“地块一”的地块的建设用地使用权用以开发“天钲铭座”楼盘。2010年12月30日，原告（反诉被告）为购买被告拟开发的“天钲铭座”楼盘房屋，向被告交纳了款项40万元，并由被告出具收款收据一份，载明：客户“黄玲仙”，商品名称及规格“3-601单价：15200元／㎡”，金额“400000”。同日，原告在“天钲铭座”客户确认书上签字，该客户确认书中载明：1、本人愿在开发商制定的时间、地点补足余款，签订购房合同，并办理好按揭手续。如果逾期未办理，开发商有权处置该房源，并没收预约款30%为违约金；2、如因购房户个人原因致使按揭贷款无法办理，应在规定的时间内全额付款。按揭方式付款的按照银行有关规定执行；3、户型、面积等相关数据及图文信息资料最终以政府部门批文为准。2011年3月15日，被告将“天钲铭座”商品房开发项目在义乌市发展和改革局进行备案。被告于2011年3月17日取得建设用地规划许可证，2011年6月27日取得建设工程规划许可证，2011年9月28日取得建设工程施工许可证。2012年1月18日被告取得“天钲铭座”楼盘的商品房预售许可证。2012年2月28日，被告以邮寄的方式向原告送达了“关于天钲铭座签订《商品房买卖合同》的通知”，该通知中载明：“根据您与我司签订的天钲铭座客户确认书或《商品房买卖预约书》的约定，结合“天钲铭座”原定工程工期及目前实际建造情况，“天钲铭座”定于2012年3月1日-2012年3月10日在“天钲铭座”展示厅正式签订《商品房买卖合同》。”后原告未在规定的时间前往展示厅签订商品房买卖合同。2012年6月23日，被告再次向原告邮寄了“签订《商品房买卖合同》通知书”，载明：“您与我司在2010年12月30日签订的《天钲铭座客户确认书》，预约购买我司开发的天钲铭座3单元601号商品房，房屋单价为15200元／平方米。我司在2012年2月28日已经通知您来我司签订《商品房买卖合同》，但遗憾的是您至今没有前来。为了保护您的合法权益，我司在此再次通知您，请您在2012年7月5日之前，前来我司办理签约手续。如超过此期限，我司将根据法律规定，另行处理你所预约的房屋。”。后被告未按照指定的时间前往签订合同。
本院认为，本案争议的焦点有两个：一、原、被告之间的基础法律关系是商品房预约合同关系还是商品房预售合同关系？二、原、被告的违约责任如何确定和承担？
一、关于原、被告之间是商品房预约合同关系还是商品房预售合同关系的问题。
原、被告之间成立的应为商品房预约合同关系。原、被告之间关系的书面体现形式是2010年12月30日原告签名的“天钲铭座”客户确认书和同日被告出具的收款收据，在收款收据中仅载明了购房人名称、房屋坐落、单价及面积的确定方式，在确认书中约定了原告应在被告制定的时间、地点签订合同以及逾期不办理应承担的违约责任。《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，而且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同。而《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套实施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜等。本案原、被告间约定的只有房屋的坐落、单价、面积的确定方式、不签订合同的违约责任，原、被告于2010年12月30日签订的客户确认书不具备商品房销售管理办法所规定的商品房买卖合同所应当具备的主要内容。原、被告在确认书中约定，原告需在开发商制定的时间、地点签订购房合同，说明双方签订确认书的目的是为了将来签订商品房买卖合同，而不是对商品房买卖结果进行直接确认。所以，原、被告之间成立的基础法律关系应为商品房预约合同关系。由于法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同，即使出卖人未取得商品房预售许可证也不影响预约合同的效力，因此，双方签订的预约合同是有效的。
二、原、被告的违约责任如何确定和承担的问题。
原、被告双方订立预约合同的目的在于等事实及法律上的障碍均消失后再订立本约。而预约合同关系一旦成立，双方就均有就订立本约进行磋商的义务。虽被告提供的确认书属于事先拟定，但是并不存在免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定为有效。在预约合同成立并生效后，原、被告应秉持诚实信用的原则进行磋商，但是在原告向被告交纳款项后，并未与被告就签订合同进行磋商。虽原告称，原告多次与被告协商，而双方对于房屋的面积、户型结构及坐落等事项达不成一致意见，但是原告并没有提供证据证明双方曾就这些事项进行磋商且未达成一致意见，在收款收据及客户确认书中已经写明面积以最终测定为准，双方已经对面积的确定方式达成了一致意见，现原告以面积不符为由不签订正式的商品房买卖合同，是对双方已决事项的否定，原告的行为已经违反预约合同，应该按照合同约定来承担相应的预约合同违约责任。现原、被告双方均同意解除双方签订的预约合同，所以，双方于2010年12月30日签订的“天钲铭座客户确认书”可予以解除。合同解除后，被告应将收取的预约款40万元退还给原告。因原告未诚信地履行磋商义务，使双方签订正式商品房买卖合同的基础丧失，已构成违约，对于反诉原告要求被告承担预约款30%违约金的诉讼请求予以支持，对于原告要求被告支付利息的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十七条，《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第五条，《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条的规定，判决如下：
一、解除黄玲仙与义乌市天钲置业有限公司于2010年12月30日签订的“天钲铭座”客户确认书；
二、义乌市天钲置业有限公司于本判决生效后十日内返还黄玲仙预约款40万元；
三、驳回黄玲仙的其他诉讼请求；
三、黄玲仙于本判决生效后十日内支付义乌市天钲置业有限公司违约金12万元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费3650元，由义乌市天钲置业有限公司负担，反诉案件受理费1350元，由黄玲仙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费10000元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
代理审判员 余 芹
二〇一三年八月十九日
书 记 员 骆健雄