广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终1919号
上诉人(原审原告）：朱建华，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：李军茂，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵喜乐，住河南省驻马店市驿城区。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ海，住湖南省隆回县。
上述被上诉人共同委托代理人：胡顺明，广东广之洲律师事务所律师。
上述被上诉人共同委托代理人：朱超龄，广东广之洲律师事务所实习律师。
上诉人朱建华因与被上诉人赵喜乐、ＸＸ海民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第1991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，赵喜乐与ＸＸ海于2014年10月23日登记结婚。
朱建华称赵喜乐向其借款，并向法院提交了《牡丹灵通卡账户历史明细清单》及《中国工商银行电子渠道转账汇款业务受理凭证》，显示：2013年12月25日，朱建华向赵喜乐6222107594999205的账号转账支付了50000元；2014年6月12日，朱建华向赵喜乐6212263602034555946的账号分两笔共计转账支付了300000元；2014年8月21日，朱建华向赵喜乐6212263602034555946的账号转账支付了5000元；2014年9月22日，朱建华向赵喜乐6212263602034555946的账号转账支付了5000元；2014年10月10日，朱建华向赵喜乐6212263602034555946的账号转账支付了20000元。以上转账均无备注款项用途。赵喜乐确认收到上述款项，但认为不是借款。
赵喜乐称其与朱建华是情侣关系，上述款项为朱建华向其支付的生活费，并提交了以下证据：1、录音光盘两份，分别记录了2015年6月10日23时02分及2015年6月10日23时27分朱建华与赵喜乐的通话，2015年6月10日23时02分的通话内容包括被告提及“你也不想想我当初跟你在一起是为什么？因为当初你跟我说你老婆感情不好，儿子马上要出国念书，老婆陪读很难再回来，你愿意离婚跟我结婚”、“确实你给我的钱有38万，但是都是你自愿给我的生活费，你现在让我全部都给你，我有那么多钱给你吗？”、“男女拍拖有什么失信不失信，合了在一起，不合就分开，那你意思是你出钱包养我，假如我现在不跟你了，就要把钱全部都退还给你是不是，那你包某我不要给钱的”，朱建华表示“那除了这38万，其它也不用算了，那些买衣服逛街十万八万也都算了”、“那些没有转账记录的也就算了”、“没办法，因为你失信了”、“这个是保证金你明白没有，正常是一个月一个月给的，你先收了这个，又突然变卦”等。2015年6月10日23时27分的通话内容包括被告提及“毕竟这是我婚前跟你的事”、“你转给我的生活费确实有38万，这些也是你自己让我平常生活用，带在身上防身的”，朱建华表示“那你说我们还能不能回到从前”、“我就看你的态度了，如果能回到从前，我就对你撤诉，但你要给我保证”、“这是承诺金、保证金来的，当初说的很清楚的，如果我半路变卦，这笔钱归你，如果你变卦，这笔钱要还回来的”、“那你说你一个月跟我见一次面，我也要给你生活费”等；2、社会保险基金中心的《缴费历史明细表》，证明朱建华长期为赵喜乐购买社保。朱建华对赵喜乐提交的录音证据不予确认，认为声音确实很像朱建华本人的声音，但没有印象说过录音里的话，同时，朱建华表示不申请对录音资料的声音进行鉴定。另外，朱建华确认其代赵喜乐购买了一年左右的社会保险，但只是朋友之间的帮忙。
朱建华提起原审诉讼，请求：1、赵喜乐、ＸＸ海承担连带责任，向朱建华支付欠款38万元及利息（自起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计付至实际清偿之日止）；2、赵喜乐、ＸＸ海负担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。朱建华主张双方之间为借贷关系，则应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，朱建华仅向法院提供了《牡丹灵通卡账户历史明细清单》及《中国工商银行电子渠道转账汇款业务受理凭证》证实其向赵喜乐分五次转账支付了共计380000元，但对于该笔款项的性质，朱建华未能向法院提供朱建华与赵喜乐、ＸＸ海之间借款合同、借据或其他证据印证双方借款关系的存在。赵喜乐对朱建华所述予以否认，认为该笔款项为朱建华向其支付的生活费等费用，并向法院提交了录音证据，朱建华虽对录音内容不予确认，但表示声音很像其本人声音，经本院释明后，朱建华明确表示不申请对录音真实性进行鉴定，应由朱建华承担相应举证不能的后果，法院依法采信录音的真实性。从录音证据可以看出，朱建华与赵喜乐两人关系非常密切，录音中对于涉案380000元的性质，赵喜乐多次表述为生活费、拍拖费等，朱建华在录音中亦多次表示为承诺金、保证金等费用。可以看出，朱建华与赵喜乐之间并未就该笔款项的性质达成一致意见，更无对借贷关系达成合意。综合考虑朱建华连续帮赵喜乐购买社会保险，可见双方关系密切且经常有经济往来。因此，朱建华现有证据并不能证明双方之间对涉案款项已达成借贷的合意，亦不能证明朱建华向赵喜乐转账支出的380000元系借款而非双方之间的其他经济纠葛，应由朱建华承担相应举证不能的法律后果。综上，朱建华认为由其账户中转给赵喜乐的380000元属于借款，从而要求赵喜乐、ＸＸ海承担偿还借款及支付利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持，依法应予驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十四条、第六十六条、第七十二条第一款、第七十六条的规定，判决如下：驳回朱建华的诉讼请求。原审案件受理费7000元、财产保全费1570元，由朱建华负担。
朱建华不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院未查明案件基本事实、适用法律错误，导致本案错判。1、本案的基本事实是赵喜乐、ＸＸ海以结婚、结婚购房供贷、装修所购房屋周转需要，陆续向朱建华借款共计380000元，该事实有转账记录、赵喜乐微信聊天记录承诺还款、当庭查明的事实（赵喜乐、ＸＸ海确属在借款那一段日期结婚，买房供贷等），赵喜乐也承认和朱建华关系密切，是获得了朱建华的信任才能欺骗朱建华获得借款的。以上所有证据可一一印证，符合常理，朱建华所说属实，足以认定朱建华与赵喜乐、ＸＸ海之间借贷关系成立。2、赵喜乐、ＸＸ海在一审中共同声称朱建华与赵喜乐是情人关系，朱建华借给赵喜乐的380000元是付给赵喜乐的生活费（等于是包某费）。赵喜乐和ＸＸ海所说的不是事实，相当荒谬可笑。赵喜乐本人已是成人，二人之间也没有血缘亲戚关系，朱建华没有义务向她支付生活费，380000元巨款当做生活费更是不合常理。朱建华借款给赵喜乐、ＸＸ海的时候，是他们二人正在筹备结婚期间，赵喜乐不可能去做朱建华的情人。朱建华按常理也更不会找一个正在准备结婚的人当情人。而且赵喜乐在那个时间段也没有做别人情人的条件。而本案中ＸＸ海居然也说其老婆和朱建华是情人关系就更匪夷所思了，难道为了达到非法占有朱建华的款项就什么都可以不讲了吗？3、赵喜乐、ＸＸ海提供了两份录音光盘，一审法院对录音予以采信，实际上，上述光盘证据真实性、合法性、相关性三性都是不能认定的。根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，很明显，该录音光盘取得是违法的，不能作为认定案件事实的依据。而且该录音光盘没有其他任何证据佐证，根本不能确定其证明效力。一审法院未能查明该录音光盘的来源、时间、环境、通话人员，未能查明该录音光盘是否被剪接、剪辑或者伪造。因此，一审法院对上述录音光盘的定性是错误的，从而导致对整个案件的定性错误。4、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”根据上述条款的立法精神，赵喜乐、ＸＸ海的抗辩实质上是说该380000元借款是赵喜乐被包某、当情人形成的债权债务，赵喜乐、ＸＸ海应当对其主张提供证据，而赵喜乐和ＸＸ海没有提供任何证据能够证明（上述三性都不能认可的录音光盘根本不能算）。而且情人关系包某费什么的也不符合常理，不是事实。更何况，赵喜乐、ＸＸ海所说的赵喜乐被包某、做情人赚380000元也违背社会公序良俗的，是无效的，是形成不了债权债务的。因此，赵喜乐、ＸＸ海证据不足，理应承担败诉责任。请求：1、撤销原审判决；2、改判支持朱建华的原审所有诉讼请求；3、判令赵喜乐、ＸＸ海负担本案的一审、二审的全部诉讼费用。
赵喜乐、ＸＸ海答辩称，不同意朱建华的上诉请求。原审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求依法驳回朱建华的上诉请求。1、朱建华以民间借款纠纷向赵喜乐主张权利，但是，朱建华没有提供证据来证明赵喜乐向其借款。2、赵喜乐从来没有向朱建华借过款。3、赵喜乐在河南省驻马店市买房的时候还不认识朱建华。朱建华认识赵喜乐的时间是2013年10月份。赵喜乐、ＸＸ海于2014年底结婚后至今也未买房。可见，朱建华上诉所称的赵喜乐为买房而向其借款不属实。4、朱建华于2013年10月份认识赵喜乐，之后约会赵喜乐，并对赵喜乐说，妻子和孩子都在美国，很难回国了，将与妻子离婚，准备另找女朋友结婚。然后，朱建华就与赵喜乐频繁交往，并喜欢赵喜乐追求赵喜乐，后来，朱建华表示要与赵喜乐结婚。赵喜乐相信朱建华真心爱自己的事实，于是期待与朱建华结婚，后两人同居。5、朱建华与赵喜乐交往过程中有谈恋爱，基于感情的基础上谈婚论嫁。朱建华基于深厚感情而自愿多次赠与化妆品、衣服、生活费给赵喜乐，处处关心爱护着赵喜乐。甚至，朱建华还基于长远利益在自己的公司为赵喜乐办理社会保险。朱建华的这些赠与行为，是自愿的，并不违反法律、行政法规的强制性规定。6、朱建华五次自愿赠与赵喜乐生活费累计共38万元。赵喜乐同意接受该赠与。赠与关系依法成立，合法有效。法院依法应当支持。7、赵喜乐曾多次催促朱建华与自己结婚，但迟迟不见朱建华为结婚作出准备工作。朱建华的行为使得赵喜乐感到没有可能与朱建华结婚。赵喜乐在这种情况下被迫离开朱建华。赵喜乐直到2014年底才与ＸＸ海结婚。8、没有证据证明赵喜乐与朱建华之间存在性交易。因此，朱建华赠与行为并不违反公序良俗原则。9、一审法官在庭审中多次询问朱建华是否对赵喜乐提交的录音证据申请鉴定。朱建华说不申请鉴定。经法官释明法律后果后，朱建华仍然不申请对录音证据进行鉴定，并且，法官还传唤朱建华本人到法院来做笔录。这些情况在一审庭审笔录中均有记载。因此，朱建华依法应当承担不利后果。可见，一审审理程序合法，公正。10、赵喜乐用自己手机进行的通话录音，并没有侵犯他人的合法权益，也不违反法律规定，因此该录音证据合法有效。综上，朱建华基于感情付出而自愿向赵喜乐多次赠与化妆品、衣服、生活费，以及为赵喜乐办理社会保险，这些行为均合法有效。朱建华以借款为由起诉赵喜乐，只是作为企图延续这段美好感情的手段。赵喜乐、ＸＸ海并没有向朱建华借款，故朱建华诉讼请求不能成立。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。故请二审法院依法予以维持。
经审理查明，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。朱建华主张双方之间存在借贷关系，对该主张负有举证责任。朱建华虽举证了向赵喜乐转账38万元的凭证，但对其主张的该款项为借款并未举证。赵喜乐抗辩该款不是其向朱建华的借款，提交了电话录音资料为证。朱建华对该录音资料未予以否定，也未申请鉴定，故该录音资料可作为本案证据使用。录音中赵喜乐多次提到该款为生活费、拍拖费等，朱建华未予以否认，并提到该款为保证金、承诺金等，可见双方并未达成借款的合意。此外，朱建华出资为赵喜乐连续购买社保，两人生活密切且经济往来密切。故综合本案事实，原审认定朱建华无证据证实本案争议的38万元是赵喜乐向朱建华的借款并无不当。原审查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人朱建华的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元由朱建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张一扬
审 判 员 兰永军
代理审判员 王汇文
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 余立颖