江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终973号
上诉人（原审被告、反诉原告）：淮安金盛装饰城有限公司,住所地江苏省淮安市淮海西路204号。
法定代表人：李广举，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陆军，淮安市清江浦区淮海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏维景建设有限公司,住所地江苏省淮安市经济开发区深圳路2号1栋105室B-24号。
法定代表人：杨娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。
原审被告：淮安市茂丰投资有限公司,住所地江苏省淮安市随想园二期工程办公房301室。
法定代表人：朱洵汉，该公司董事长。
原审被告：中国人民解放军73821部队司令部,住所地江苏省淮安市。
负责人：朱华，该部队司令部负责人。
上诉人淮安金盛装饰城有限公司（以下简称金盛公司）因与被上诉人江苏维景建设有限公司（以下简称维景公司）、原审被告淮安市茂丰投资有限公司（以下简称茂丰公司）、原审被告中国人民解放军73821部队司令部（以下简称十五分部）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人金盛公司的委托诉讼代理人陆军，被上诉人维景公司的法定代表人杨娟及其委托诉讼代理人梁孔建到庭参加诉讼。原审被告茂丰公司经公告传票传唤未到庭参加诉讼，原审被告73821司令部经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审。事实和理由：一、一审对施工期间认定错误。一审认定工期为2012年11月7日至2013年8月13日，实际应为2012年3月底至2013年11月，且至此工程尚未施工完毕。我方一审提供的部分付款凭证、混凝土结账表，结合2012年杨娟到金盛公司提前支取工程款的事实，足以推翻一审对工期的认定。工期的认定错误直接导致鉴定结论有误。同时，鉴定时双方已对至今未完成的工程量签字认可。二、涉案工程未经验收合格，不具备付款条件。一审判决支付工程款，但未对相关规费、税费和质保金等予以处理。三、维景公司延误工期，施工违约，给金盛公司造成巨大损失。在此基础上，一审判决金盛公司支付银行贷款利率四倍的工程款利息无事实和法律依据。
被上诉人维景公司答辩称：一、2012年4月1日的开工通知书仅能作为通知我公司进场的时间，不能作为认定工期的起算点。该通知书注明：2012年4月10日正式开挖土方。我公司承建的是从基础工程开始的部分，只有在土方工程施工完毕后才具备基础工程的开工条件。金盛公司的付款行为、混凝土供应时间等与工期的起算均无法律上的关联性。二、合同无效并不影响合同中结算条款的效力，一审判决金盛公司支付工程款正确。三、金盛公司逾期付款造成停工的损失和金盛公司原因所致工期延误的损失均应由其自行承担。根据双方合同约定的结算条款，一审判令金盛公司按照银行同期贷款利率四倍计算逾期付款利息并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求。
原审被告茂丰公司、十五分部未提交答辩意见。
维景公司一审起诉请求：1、原审三被告连带给付工程款28185219.67元及利息（从起诉之日至实际付清之日按银行同期贷款利率4倍计算）；2、原审三被告连带支付以2400万元为基数从2013年10月13日至2015年5月18日按银行同期贷款利率4倍计算的利息；3、原审三被告赔偿维景公司损失3399959元；4、维景公司对涉案工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。5、对金盛公司、茂丰公司在涉案工程的经营权拍卖变卖价款享有优先受偿权。6、诉讼费、保全费、鉴定费由原审三被告负担。
金盛公司一审反诉请求：判令维景公司赔偿损失2000万元，反诉费由维景公司承担。
一审法院认定事实：2009年12月，十五分部以竞价招租的方式确定金盛公司为中标单位。2010年9月19日，十五分部（甲方、出租方）和金盛公司（乙方、承租方）签订《军队房地产租赁合同》，甲方将淮安市淮海西路85号场地出租给乙方用于商业营销。2012年10月1日，十五分部（甲方、出租方）和金盛公司（乙方、承租方）就上述地块再次签订《军队房地产租赁合同》，租赁期限从2012年10月1日至2015年9月30日，租金总额（不含水、电、暖、气、设备、物业等费用）2730万元，年租金900万元，租金按季结算，乙方于每季前十日内交付。第八条第（三）款约定，乙方不得擅自在承租的场地上新建和添建各种建筑物、构筑物，确实需要新建和添建的，必须向甲方提供建设方案，在甲方按规定报经军队主管部门批准并由甲方出具书面同意书后实施，费用由乙方自理，权属归甲方所有，租赁期满后或者解除合同时，必须完好地无偿移交给甲方。第十五条双方承认的附加条款（附加条款与主条款内容相违背的，附加条款无效）如下：（一）建筑结构和建筑面积，甲方将14148㎡空余场地出租给乙方，乙方新建商业用房用于商业经营，房屋竣工验收后，房屋产权归甲方所有，租赁期内，乙方拥有房屋的使用权。（二）租赁期满，房屋正式归还甲方。租赁期限18年，即从2012年10月1日至2030年9月30日，分6个合同期，每合同期为3年，合同签订方式根据上级主管部门有关规定须变更时，双方无条件服从。起始年租金910万元，每合同期递增5%。（五）（1）租赁意向期满或解除合同，乙方所有建筑物、装修装潢、水电设施、中央空调、电梯等一切不动产均归甲方所有；（4）乙方（可以甲方名义）负责向规划、建设、环保等地方政府相关部门报批备案，甲方配合乙方完成报批备案工作，乙方在报批完成后，按要求动工新建。（八）双方2010年9月19日草签合同作废。
2011年6月9日，金盛公司、茂丰公司作为发包人与维景公司签订《施工承包合同书》，将淮安市淮海西路85号爱家精品装饰城土建（不含门窗）、水电（不含消防及高压配电）工程发包给维景公司施工，主体工期150天工作日，合同暂定价1.5亿元。第四条结算方式，工程竣工验收后进行最终结算，工程执行江苏省2004年计价表、2008年清单计价规范及相关配套文件，按相应的工程类别取费按实结算，总价上浮5%，其中材料单价按照淮安市造价管理处发布的合同工期内每月信息价平均值计取，人工费按政策文件调增。（如信息价没有的由承包人进行报价，由发包人认可）。工程决算时，发包人的费用由发包人承担，承包人的费用由承包人承担（取费按文件规定的上下限值取中值计算，定额中的临时设施费不计入）。第五条其他费用，材料检测检验费按建筑市场规范执行，规费由发包人与承包人各自缴纳。第六条合同价款与支付，本工程采用BT4：3：3付款，主体结构封顶后三日内发包人支付工程款3000万元，在合同内容完成后15日内付至暂定价的40%，工程竣工决算审计后15日内付至审计总价的40%，（审计时间为收到承包人决算起60日内完成，否则视为发包人认可承包人决算并按承包人决算支付工程款到决算总价的40%），剩余60%工程款分二年付清，每年各付30%（余款的付款时间按工程竣工之日起至次年的该日为一个付款周期，第二年的付款时间按第一个付款周期等同）。第十条承包人工作职责：7、承包人施工应严格按照总施工进度计划进行，如因发包人原因造成的停工，发包人应负责赔偿停工费用，工期予以顺延，如因承包人原因造成的停工，工期不顺延，损失由承包人承担。第十一条工程保修，主体建筑保修期5年，水电安装保修期2年，屋面防水保修期5年，其他工程1年。工程竣工验收合格满二年后7日内返还全部保修金。第十二条违约索赔：3、本工程工期延误，每天按合同暂定价2‰扣违约金；4、如发包人的原因造成停工超过三天，发包人应按合同暂定价每天2‰赔偿承包人损失；6、如发包人不能按合同约定及时支付工程进度款时，承包人有权对工程停工，直至收到应收的工程款为止，因此延误的工期相应顺延，停工期间的损失由发包人赔偿，按停工期间合同暂定价每天2‰进行赔偿，在合同约定的时间内不能及时支付工程款时，承包人有权终止发包人使用该工程，另发包人承担因此而产生的相关费用和延期的利息（银行利息4倍计算）。同日，维景公司出具承诺书，承诺前述合同按1亿元付款，最终工程竣工按实结算。2012年4月1日，茂丰公司向维景公司发出开工通知书，内容为：工程现场具备，已符合开工条件，请维景公司于2012年4月8日进场，本公司于2012年4月10日正式开始土方开挖。后维景公司即进场施工。
2013年10月12日，维景公司向金盛公司出具工程联系单，内容为：十五分部综合楼项目现已完成主体结构封顶，根据合同内容相关条款，主体结构封顶后三日内应付工程款3000万元，扣除贵公司代付工人工资约600万元左右，贵公司此次实际应付工程款为2400万元左右。金盛公司的徐国祥于2013年10月13日签收并在该工程联系单中注明“十五分部综合楼原八层，现改为六层，于2013年10月12日浇完成最后一块C区北段砼”。2013年11月1日，维景公司委托江苏兴宇律师事务所向金盛公司发出律师函，称涉案工程于2013年10月12日封顶，金盛公司应在主体结构封顶后三日内支付约定的3000万元工程款，金盛公司未按合同履行，造成工人罢工，可计算各项损失已发生，要求金盛公司接函后立即向维景公司支付上述款项。
2013年12月10日，金盛公司以维景公司为被告向一审法院提起诉讼【案号为（2014）淮中民初字第0163号（以下简称163号案件）】，要求：1、解除双方签订的建设工程施工合同；2、维景公司承担违约金500万元、赔偿逾期施工损失8000万元；3、对维景公司已经完成的工程量及工程价款进行审计。2014年2月18日，金盛公司以其与维景公司已达成庭外和解协议为由，申请撤回起诉，一审法院裁定予以准许。2014年7月14日，金盛公司再次以维景公司为被告提起诉讼，要求解除双方的建设工程施工合同；维景公司交付已完成工程量，并对已完工程量价款进行审计；维景公司赔偿工期延误造成的损失。后维景公司申请追加茂丰公司、十五分部为第三人参加诉讼。在该案审理过程中，经一审法院主持调解，各方当事人于2015年4月3日达成初步协议，约定了金盛公司于协议签订之日起二十日内支付1800万元到一审法院账户等内容。后金盛公司于2015年5月18日支付1800万元。2015年5月19日，各方再次形成调解笔录，内容为：一、终止金盛公司、茂丰公司与维景公司签订的建设工程施工合同；二、金盛公司暂支付1800万元到本院账户，再转入维景公司指定账户；三、967万元汇入维景公司指定账户后三日内，维景公司撤出施工现场，并将已经完成的工程交付金盛公司，双方签字确认。如维景公司不能按时履行，可适当延长搬出时间，金盛公司应配合维景公司退场，但金盛公司可在三日后进场，维景公司对金盛公司的施工行为不得妨害，也不得以任何理由对金盛公司及十五分部采取滋事行为（该项约定与维景公司起诉金盛公司、茂丰公司的案件无关）；四、金盛公司、茂丰公司自愿以该项目的经营权对本工程所涉及的金盛公司应当向维景公司支付的工程款、赔偿款等义务，向维景公司承担担保责任，如金盛公司没有按照法院调解或判决的内容履行付款义务（指维景公司向金盛公司、茂丰公司等另案主张的债权）。维景公司有权对金盛公司、茂丰公司的经营权进行变卖或拍卖，从变卖、拍卖款中受偿。五、工地塔吊工程自本协议签订之日起由金盛公司接手，接手后的租赁合同义务、风险由金盛公司承担，维景公司协助金盛公司商谈交接事宜，如商谈不成，本协议签订之日后给维景公司造成的损失，维景公司有权向金盛公司全部追偿，本协议签订日之前的租赁等费用，双方另案解决。六、金盛公司撤回要求维景公司赔偿损失的请求。七、金盛公司配合法院执行维景公司针对十五分部综合楼建设工程的财产保全措施，并保证协调十五分部配合法院财产保全措施（指维景公司另案诉讼金盛公司、茂丰公司案件中涉及的财产保全措施）。八、茂丰公司对本协议中金盛公司应当承担的义务向维景公司承担连带保证责任。九、对于本案工程所涉及的其他事宜，双方另案处理。十、上述协议第1－4项、9项纳入民事调解书主文，5－8项不纳入调解书主文。本协议自967万元全部汇入维景公司指定的账户之日起生效。双方共同配合鉴定机构作出鉴定结论，鉴定费用各半承担，该鉴定结论在另案中作为证据使用，双方保留提异议的权利。另外金盛公司同意工地上部分砌砖和槽钢折价7万元归其所有，于6月30日前支付。同日，一审法院作出（2014）淮中民初字第0163号民事调解书，上述协议第1－4、9项为该调解书主文。2015年5月23日，维景公司退出施工现场并办理了移交手续。
在163号案件审理过程中，经各方当事人同意，一审法院委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司对维景公司已完工程量进行造价鉴定，2015年7月8日该所出具鉴定报告，鉴定结论为：土建造价为51105401.31元、安装造价为652302.36元，合计51757703.67元。鉴定报告附注：在不考虑工期受何方影响情况下，施工单位提出施工工期增加3台塔吊的费用如下：人工费50988元、材料费6290元、机械费370238元。维景公司对该鉴定报告无异议，金盛公司提出4项异议。
一审另查明，案外人宋敏敏诉维景公司、茂丰公司建筑设备租赁合同纠纷一案（以下简称2502号案件），淮安市清河区人民法院作出（2014）河民初字第2502号民事判决书，判决维景公司给付宋敏敏租金2461397.17元及相应违约金；茂丰公司对上述租金和违约金承担连带担保责任。案件受理费减半收取14310元，保全费5000元，合计19310元，由宋敏敏负担1000元，维景公司、茂丰公司负担18310元。该判决生效后，因维景公司、茂丰公司未履行义务，宋敏敏申请法院强制执行，后三方于2015年5月17日达成执行和解协议，约定：1、租金2461397.17元，维景公司承担1400000元，余款（包括诉讼费、执行费）全部由茂丰公司承担，维景公司与茂丰公司互不承担担保责任；2、维景公司向宋敏敏支付100万元，该款维景公司同意从金盛公司支付的工程款中支取，由法院直接支付给宋敏敏，余款40万元用房屋冲抵，茂丰公司付款与宋敏敏自行协商。3、宋敏敏对于维景公司、茂丰公司的约定予以认可，同意按以上方式分配该债务，茂丰公司从应支付给维景公司的工程款数额中扣减相应金额支付给宋敏敏。4、宋敏敏和维景公司的租赁合同于2014年12月8日终止。从2014年12月9日起至今天的租金由茂丰公司支付给宋敏敏（宋敏敏不要求承担期间的违约金），从今天起维景公司在租赁合同中的权利义务由茂丰公司承继。从工程停工之日至本协议签订之日期间的租金属于停工期间损失，该期间双方向宋敏敏支付的租金，双方可依据违约或过错责任向法院主张。
一审再查明，维景公司成立于2011年6月21日。
1、关于合同效力问题。一审法院认为，因金盛公司、茂丰公司作为发包人就涉案工程未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，故金盛公司、茂丰公司与维景公司签订的施工承包合同书无效。但维景公司请求参照合同约定支付工程价款应予支持。
2、关于欠付维景公司工程款数额及利息问题。一审法院认为，双方在163号案件审理过程中均同意鉴定结论在本案中作为证据使用、保留提异议的权利。故江苏泽豪工程咨询管理有限公司出具的鉴定报告应作为双方结算工程款的依据，但双方有权提出异议。对金盛公司提出的4项异议，分析如下：（1）施工工期。金盛公司认为根据维景公司提供的多份证据证明涉案工程于2012年4月初正式施工，维景公司自认2013年10月12日主体结构封顶。而鉴定报告却认定维景公司施工工期为2012年11月7日至2013年8月13日，工期认定错误必然影响工程造价的认定。对开工日期，金盛公司提供2012年4月1日的开工通知书、2012年4月9日、5月10日、5月27日、5月23日、6月10日五份工程联系单、2012年5月20日、6月1日代付工人工资、9月25日支付维景公司工程款等证据证明开工日期为2012年4月初。维景公司认为虽然茂丰公司通知其2012年4月10日开工，但实际现场不具备开工条件，因为金盛公司分包的土方工程尚未结束，其虽然进场，但无法全面开展工作。且根据2012年11月5日的工序质量报验单、2012年11月4日的混凝土浇筑报审表、2012年9月22日的建设单位工程联系单可以印证现场具备开工条件为2012年11月7日。一审法院对双方提供的证据审查后认为，金盛公司提供的证据只能反映维景公司的进场时间，并不能直接证明维景公司的开工时间，而维景公司提供的2012年11月5日的工序质量报验单、2012年11月4日的混凝土浇筑报审表能够反映维景公司施工基础工程的开工时间为2012年11月5日，与鉴定报告确定的开工时间基本吻合，且上述证据均经金盛公司项目负责人马永爱签字确认。故对金盛公司主张开工时间为2012年4月的主张，一审法院不予采信。对停止施工日期。维景公司认可施工至2013年10月12日停工，金盛公司该项异议成立。鉴定机构答复称，根据2013年1月6日的B区一层结构混凝土检测报告（A区、C区均早于此时间），可以反映维景公司主体开工时间为2013年1月7日，根据合同约定的主体工期为150个工作日，推算至2013年8月13日，如按金盛公司要求计算至2013年10月12日，工程造价需调增。一审法院认为，金盛公司对施工结束日期的异议成立，但因鉴定机构的计算方法并没有损害金盛公司的利益，且维景公司亦未提出异议，故对工程造价不作调整。（2）脚手架费用。金盛公司认为按照定额计算脚手架全部费用错误，应根据实际使用和现场勘验的情况，结合定额，扣减相应费用。鉴定机构认为维景公司施工的主体基本完成，但部分外墙没有砌筑，故参照《江苏省建筑与安装工程计价表》（2003）有关规定扣减人工、竹笆费20007.54元。维景公司对此没有异议，金盛公司认为脚手架费用应当按照维景公司2012年4月至10月的施工期限计算，对超出的费用不予认可；且维景公司延期施工，致两公司共同支付宋敏敏租金2461397.17元及诉讼费14310元、保全费5000元及执行费，其中由金盛公司支付1080707.17元，因此，鉴定结论中脚手架费用合理部分应当从中扣除，金盛公司垫付的其余部分应当作为损失由维景公司赔偿，并在工程款中扣减。一审法院认为，鉴定机构是按《江苏省建筑与安装工程计价表》的规定，根据施工现场情况对脚手架费用进行调整，金盛公司提出的异议实质是主张损失，不应作为工程款异议的理由，故采信鉴定机构对脚手架费用的结论。（3）施工电梯台班费。金盛公司认为施工电梯应按照350元／台班计算费用，但没有提供证据证明，对该项异议，一审法院不予采信。（4）工程造价应否上浮。金盛公司认为工程造价不应上浮5%，鉴定机构超权限进行鉴定。一审法院认为，2011年6月9日的施工承包合同书第四条约定“总价上浮5%”。鉴定机构按此约定计算工程造价供一审法院参考，不属于超载权限鉴定。且上述条款属于工程款结算条款，双方应按此约定履行。金盛公司该项异议，一审法院亦不予支持。综上，维景公司施工的涉案工程造价为52165212.13元（51757703.67元+50988元+6290元+370238元-20007.54元）。
关于已付款问题。双方对另案审理过程中支付1800万元工程款没有异议，维景公司主张另外只收到6058000元（付款明细中的第4－13笔）工程款，金盛公司则认为另外还付款10573000元。维景公司对金盛公司提供的付款明细中的1－3、14－20笔代付工人工资不认可。因金盛公司对案外人没有付款义务，其代维景公司付款应经其同意，且根据维景公司认可的其他4笔代付款项的付款手续，均有加盖维景公司印章的收据，而金盛公司没有证据证明1－3、14－20笔支付的款项业经维景公司同意。故金盛公司主张的上述款项不应作为其已付工程款。对金盛公司主张的欠付工人工资1274029元（钢筋工工程款127908元、瓦工工程款266870元、脚手架工程款737022元、木工工程款142229元）。因维景公司并不认可金盛公司与案外人的结算行为，金盛公司也未实际支付上述款项，故金盛公司主张的欠付工人工资1274029元亦不能作为其已付工程款。金盛公司还认为欠付宋敏敏租金1061397.17元（2461397.17元－1400000元）和诉讼费18310元、执行费27200元均应作为其已付工程款。对此，一审法院认为，2015年5月17日三方签订的执行和解协议书约定，宋敏敏的租金2461397.17元，由维景公司承担140万元，余款1061397.17元和诉讼费18310元、执行费27200元均由茂丰公司承担，双方互不承担担保责任，虽然茂丰公司目前尚未支付欠付宋敏敏的租金，但按照和解协议内容，剩余租金等费用应由茂丰公司给付，宋敏敏亦同意按此方式分配债务，且维景公司明确表示其不支付宋敏敏欠付的租金，故对金盛公司主张的1106907.17元（1061397.17元+18310元+27200元）应作为其已付工程款。综上，一审法院认定金盛公司已支付的工程款数额为25164907.17元（18000000元+6058000元+1106907.17元）。金盛公司、茂丰公司仍欠付维景公司工程款27000304.96元（52165212.13元－25164907.17元）。
关于利息问题。维景公司认为2013年10月12日主体结构封顶，金盛公司即应支付工程款3000万元，而其只支付约600万元，欠付2400万元，2015年5月18日金盛公司又支付1800万元，故金盛公司应从2013年10月13日支付2400万元的利息至2015年5月18日。金盛公司则认为，直至双方诉讼，维景公司尚未砌完5层墙体，主体结构没有封顶，其不应支付工程款。双方争议的问题是2013年10月12日维景公司是否施工至主体结构封顶。经一审法院咨询，鉴定机构答复称，涉案工程属于框架结构，屋顶混凝土全部浇筑完毕即视为主体结构封顶，结合徐国祥签字的工程联系单载明“2013年10月12日浇完成最后一块C区北段砼”、金盛公司收到维景公司2013年11月1日的律师函（载明2013年10月12日主体结构封顶）并未提出异议，一审法院认定维景公司主张的2013年10月12日主体结构封顶事实成立。金盛公司应于2013年10月15日给付工程款3000万元，而其仅支付6058000元，欠付23942000元，后金盛公司于2015年5月18日支付1800万元，仍欠付5942000元，故金盛公司应从2013年10月15日支付23942000元的利息至2015年5月18日。对欠付3058304.96元（27000304.96元－23942000元）的利息从起诉之日计算至实际支付之日，均按合同约定的银行同期贷款利率4倍计算。
3、关于十五分部应否承担连带责任问题。一审法院认为，维景公司认为从《军队房地产租赁合同》内容来看，十五分部提供土地，金盛公司出资建设，房屋建成后，金盛公司享有一定期间的使用权，十五分部享有房地产所有权，符合合作开发房地产合同的法律特征，十五分部作为合作开发当事人应对欠付维景公司的工程款承担连带责任。金盛公司、十五分部则认为合同约定十五分部只收取租金、不参与经营、不承担风险，双方只是租赁合同关系。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。根据上述规定，合作开发房地产合同当事人应符合共同投资、共享利润、共担风险的特征，而本案中十五分部只收取相对固定的租金、其不享有利润亦不承担风险，双方不符合合作开发房地产的特征。维景公司要求十五分部承担连带责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
4、关于维景公司、金盛公司在履行合同过程中是否存在违约行为，应否赔偿对方损失的问题。一审法院认为，维景公司认为金盛公司没有按约支付工程款3000万元构成违约，根据双方签订的《施工承包合同书》第十条第7款和第十二条第6款的约定，对维景公司的停工损失应予赔偿，故要求金盛公司赔偿其实际停工损失3399959元。一审法院认为，金盛公司未按合同约定于2013年10月15日前支付维景公司工程款3000万元，其行为构成违约，但双方在2013年10月12日金盛公司应否支付3000万元工程款产生纠纷后，金盛公司于2013年12月10日即提起诉讼，要求解除双方合同，因此，维景公司主张停工损失应有合理的期限，其要求金盛公司赔偿2013年10月13日至2015年5月18日长达二年半的损失，一审法院难以支持。维景公司在金盛公司诉讼要求解除合同、对其工程价款进行审计时，应预见金盛公司不可能继续履行合同，在此情形下，维景公司应采取积极措施以避免损失扩大，一审法院酌定维景公司主张的损失以3个月为宜，对超过3个月的损失，属于其扩大的损失，一审法院不予支持。对维景公司主张的损失明细，分析评判如下：（1）塔吊4台、升降机1台从2013年10月13日至2015年5月18日的租金1186405元。金盛公司对该费用的真实性无异议，金盛公司应承担3个月的费用，一审法院酌定为20万元。（2）塔吊活动基础7000元、扶墙安装费17000元、预埋节27000元、诉讼费12276元。维景公司认为机械进场时费用由其承担，但因金盛公司未付工程款致其无法向出租方支付租金，出租方亦不同意退场，后经三方协商，维景公司退出，由金盛公司承担租赁合同的权利义务，故金盛公司应承担机械进场的一半费用。金盛公司对此不予以认可。一审法院认为，上述费用均是其为履行合同而必然产生的费用，属于经营成本，工程造价中亦包含相关机械费用，维景公司将上述费用作为损失，要求金盛公司承担一半费用，不予支持。诉讼费的产生与金盛公司的违约行为之间并无直接的因果关系，亦不予支持。（3）钢管、扣件2013年10月13日至2015年10月9日的租金779251元、2502号案件的诉讼费18310元、执行费27197元。因钢管、扣件租金的计算方法已经得到法院确认，金盛公司应承担的租金损失约20万元。诉讼费和执行费的产生与金盛公司的违约行为之间并无直接的因果关系，亦不予支持。（4）混凝土预期付款损失。维景公司提供一审法院（2014）淮中商初字第0078号民事调解书予以证明。维景公司未按约定时间支付工程款并不必然导致维景公司逾期支付案外人货款，维景公司主张的该项损失，不予支持。（5）3台混凝土搅拌机租金40250元、散装水泥灌租金28500元。维景公司提供其与王永签订的两份租赁协议主张按协议约定的标准从2013年10月13日至2015年2015年5月18日计算租金。因维景公司提供的租赁协议并不能证明双方实际履行，且即使履行，维景公司也没有证据证明双方租金的结算方法及维景公司是否实际支付了2013年10月13日后的租金。故对该项损失不予支持。（6）砖块及槽钢折价7万元。金盛公司在一审法院2015年5月19日（163号案件）的谈话笔录中予以认可，应予支持。（7）脚手板折价5250元、防护竹笆折价15625元、安全网折价22500元。维景公司均未提供证据证明，金盛公司亦不认可，故不予支持。（8）2013年10月至2015年5月现场留守人员工资669476元。维景公司提供工资发放表、银行流水明细予以证明。一审法院认为，维景公司主张的现场留守人员过多、计算时间过长、工资标准较高。现场以1名项目经理、2名塔吊操作人员、2名门卫、1名安全员、1员技术员、1员资料员为宜，时间计算3个月，根据建筑市场行情，酌定上述人员工资为10万元。综上，金盛公司应赔偿的维景公司损失共计57万元。
金盛公司认为合同约定工期为150天，维景公司2012年4月进场施工，应于2012年10月完工，而维景公司直至2013年10月尚未完工，构成违约。维景公司施工的工程延期3年，参照金盛公司交纳的年租金910万元及同地段房屋租金标准，要求维景公司赔偿工期延误损失2000万元。对此，一审法院认为，维景公司于2013年1月7日开始主体施工，主体工期为150天工作日，鉴定机构折算为219天，维景公司应于2013年8月13日完成主体施工，而直至2013年10月12日维景公司才完成主体结构封顶，其延误工期属实。关于工期延误的原因，金盛公司提供2012年4月9日、5月10日、5月27日、5月23日、6月10日五份工程联系单，主张维景公司施工期间多次使用不合格材料被要求整改、调换，导致工期延误。维景公司则主张在施工过程中，金盛公司变更设计、增加工程量，相应工期应顺延，再扣除因天气原因无法施工的时间，维景公司不应承担工期延误的责任。一审法院认为，维景公司主张变更设计、增加工程量导致工期延长，但其没有提供金盛公司工期顺延的签证，且其主张的变更事项并不必然导致工期延长。根据维景公司提供的天气记录，因下雨、高温天气对施工进度的影响并不大，故维景公司仍应就工期延误承担违约责任，但金盛公司要求维景公司按照其向十五分部交纳的租金或参照同地段租金标准，一审法院不予支持。根据维景公司的延期时间、金盛公司亦没有损失的直接证据，一审法院酌定维景公司赔偿金盛公司损失30万元。
5、关于维景公司主张的两项优先权应否支持问题。一审法院认为，因涉案工程未办理任何规划审批手续，维景公司主张工程价款优先受偿权，不予支持。163号案件的民事调解书中明确“如金盛公司没有按照法院调解或判决的内容履行付款义务。维景公司有权对金盛公司、茂丰公司的经营权进行变卖或拍卖，从变卖、拍卖款中受偿”，维景公司该项请求已经在调解书中予以明确，现再次主张该项权利属于重复主张，一审法院亦不予支持。
综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、金盛公司、茂丰公司于判决生效后三十日内给付维景公司工程款27000304.96元及利息（其中23942000元从2013年10月15日计算至2015年5月18日；3058304.96元从2014年8月15日计算至实际给付之日，均按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）；二、金盛公司赔偿维景公司损失570000元；三、维景公司赔偿金盛公司损失300000元；四、驳回维景公司的其他诉讼请求；五、驳回金盛公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费195900元，保全费5000元，鉴定费200000元，由维景公司负担210900元，由金盛公司负担190000元；一审反诉案件受理费70900元，由金盛公司负担70000元，由维景公司负担900元。
二审中，维景公司提供了2011年2月至2013年10月期间对外融资的借款交易相关证据，证明对外融资总额5560万元，融资利息在月2分以上。同时提供了租赁塔吊、升降机，购买水泥、商品砼、钢材等款项的证据，证明所借款项实际用于涉案工程。金盛公司对此不予认可，认为融资的利息与发包人无关。
经当事人确认，二审争议焦点为：一、涉案工程的开工时间如何认定，开工时间是否对鉴定结论有影响？二、工程款是否具备付款条件，是否存在漏判？三、工程款利息应否支持，利率如何确定？
金盛公司、茂丰公司作为发包人就涉案工程未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，故金盛公司、茂丰公司与维景公司签订的《施工承包合同书》无效。二审庭审中，金盛公司陈述维景公司已经将涉案工程移交给金盛公司。一、二审理过程中，金盛公司亦未对工程质量提出明确异议。故维景公司请求参照合同约定支付工程价款应予支持。
关于第一个争议焦点，本院认为，建设工程施工合同的开工日期的确定，一般以开工通知书载明的开工时间为依据。因发包人原因导致在开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期。根据金盛公司二审提交的材料，茂丰公司将涉案工程项目的土方工程发包给淮安市东建拆除建筑有限公司，双方于2011年7月1日签订《土方工程合同》，合同约定工期为25个工作日。维景公司承建涉案工程项目后续的土建、水电工程。2012年4月1日茂丰公司向维景公司发出开工通知书，内容为：工程现场具备，已符合开工条件，请维景公司于2012年4月8日进场，本公司于2012年4月10日正式开始土方开挖。从上述情况可以反映到2012年4月10日涉案工程的土方工程还存在刚开挖的情况，尚不具备开工条件。鉴于涉案工程分区域施工，各区域的土方工程实际开工时间不一致，但一个工程只能计算一个开工时间，鉴定附件中说明以B区施工情况确定开工时间，认定涉案工程的工期为2012年11月7日至2013年8月13日，并以此工期计算工程款数额。金盛公司提供的付款凭证、混凝土结账表等证据并不能直接反映维景公司的开工状况。而维景公司提供的工序质量报验单、混凝土浇筑报审表反映其开工时间为2012年11月5日，与鉴定报告确定的开工时间基本一致。一审法院依据鉴定报告，结合双方证据综合分析后认定涉案工程的开工时间为2012年11月7日，并无不当，本院予以维持。
关于第二个争议焦点，本院认为，尽管涉案工程未经竣工验收，但金盛公司承认维景公司已将涉案工程移交给金盛公司，故对维景公司就已完工程量参照合同约定支付工程价款应予支持。关于本案工程款的数额，一审法院依据鉴定报告及合同约定，确定涉案工程造价为52165212.13元，本院予以维持。双方对163号案件中已支付1800万元工程款没有异议。维景公司认可已收到工程款6058000元。根据2502号案件执行和解协议的内容与履约情况，1106907.17元应作为金盛公司的已付工程款。故金盛公司已付工程款为25164907.17元（18000000元+6058000元+1106907.17元）。金盛公司、茂丰公司尚欠付维景公司工程款27000304.96元（52165212.13元－25164907.17元）。至于金盛公司提出一审未对相关规费、税费和质保金等予以处理的问题。一审中，金盛公司反诉中并未对规费、税费和质保金等问题提出明确的诉讼主张，故二审不予理涉。
关于第三个争议焦点，本院认为，根据鉴定机构的答复，涉案工程属于框架结构，屋顶混凝土全部浇筑完毕即视为主体结构封顶。徐国祥签字的工程联系单载明“2013年10月12日浇完成最后一块C区北段砼”、结合金盛公司收到维景公司载明“2013年10月12日主体结构封顶”的律师函并未提出异议，故一审法院认定涉案工程于2013年10月12日主体结构封顶并无不当。根据合同约定，金盛公司应于主体工程封顶后三日内，即2013年10月15日给付工程款3000万元，而其仅支付6058000元，欠付23942000元，后金盛公司于2015年5月18日支付18000000元，仍欠付5942000元，故金盛公司应从2013年10月15日支付23942000元的利息至2015年5月18日。对欠付3058304.96元（27000304.96元－23942000元）的利息从起诉之日计算至实际支付之日。关于利息标准是否参照合同约定适用的问题。本案中维景公司提供了对外融资的相关证据，证明其因本案工程对外举债，利息达2分以上，已经超过了合同约定的违约金标准。虽然本案合同无效，但维景公司可以据此主张相应的损失，一审按四倍计算并无不当。
综上所述，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费276800元，公告费560元，由上诉人淮安金盛装饰城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘军锋
审 判 员 朱加赛
审 判 员 何 斐
法官助理 李佳鸿
二〇一八年四月十一日
书 记 员 戚亦萍