江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终930号
上诉人（原审被告）：江苏汉德网架工程有限公司，住所地江苏省徐州市徐州经济技术开发区杨山路延长段9#。
法定代表人：李兴芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑猛，江苏永安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁丽国
被上诉人（原审被告）：徐州通域空间结构有限公司，住所地江苏省徐州经济开发区（通域集团院内）。
法定代表人：刘宪生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘芳，江苏智临律师事务所律师。
上诉人江苏汉德网架工程有限公司（以下简称汉德公司）因与被上诉人丁丽国、徐州通域空间结构有限公司（以下简称通域公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初2731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人汉德公司的委托诉讼代理人郑猛、被上诉人丁丽国及其委托诉讼代理人王成惠、被上诉人通域公司的委托诉讼代理人刘芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汉德公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、一审判决将未验收的涉案工程错误认定为已验收。丁丽国以个人名义承包了上诉人发包的涉案工程，施工过程中，丁丽国存在不按图纸施工、野蛮施工等情形，造成施工后的屋面漏雨、钢结构杆件弯曲、部分已脱胶、部分未施工完毕等质量问题，导致该工程至今未能办理竣工验收。2016年1月22日，在丁丽国多次催促之下，上诉人同意结算将工程价款确定下来，但在结算单上特别注明“未验收”字样。因丁丽国系个人，双方签订的施工合同无效，且其施工的内容因存在大量质量问题无法办理竣工验收，对丁丽国索要工程款的诉讼请求应不予支持。2、一审判决认定通域公司承担连带给付责任错误。上诉人虽借用通域公司的施工资质与业主签订总承包合同，但是以自己的名义与丁丽国签订的合同，且丁丽国对此明知，对上诉人是实际承包人也是明知的。丁丽国与通域公司无合同关系、资金关系或其他关系。本案中，除非上诉人以通域公司的名义与丁丽国签订施工合同，且通域公司符合表见代理的规定，才需要承担连带给付责任。但通域公司的行为不符合表见代理的规定，且在涉案工程中既不是发包人，也不是转包人、违法分包人，不应承担连带给付责任。
被上诉人丁丽国答辩称，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判；一、二审诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实清楚，证据充分合法，适用法律正确，程序合法，判决正确。2、上诉人的上诉理由错误，涉案工程已经上诉人验收合格，并进行了结算，支付了大部分的工程款，根据双方的合同的约定，已经具备了支付全部工程款的条件。3、上诉人挂靠通域公司签订涉案工程合同，被挂靠人即通域公司应对涉案工程款承担连带给付责任。
被上诉人通域公司辩称，认可上诉人的上诉意见，一审判决通域公司承担连带责任缺乏事实及法律依据，应予以撤销改判。事实与理由：1、我方没有授权上诉人代表通域公司与丁丽国签订施工合同，我方不认识丁丽国，更没有直接的合同关系，根据合同相对性原则，丁丽国是与上诉人签订的合同，且丁丽国明知上诉人与通域公司的关系而与上诉人签订合同，丁丽国也从未从我方结算并领取任何款项，丁丽国与我方无任何关系。2、通域公司作为被挂靠人，也仅在工程质量出现问题的情况下与挂靠人一起对业主承担连带责任，而在本案中挂靠人是以自己的名义与丁丽国签订施工合同，且无我方任何授权，因此丁丽国要求我方承担连带责任无任何事实和法律依据。一审判决应当予以撤销、改判驳回丁丽国的诉讼请求或发回重审。
丁丽国向一审法院起诉请求：1、判令汉德公司、通域公司支付丁丽国工程款及保修金计164051元、利息4921.53元（该利息是以未付工程款及保修金164051元为基数，从双方结算日2016年1月22日+合同约定的42个工作日内即2016年3月5日起计算至2016年8月5日止共计5个月的利息，按照月利率0.006计算）、违约金76035.77元（按照工程总结款1520715.44元的5%计算），合计245008.3元；2、诉讼费由汉德公司、通域公司承担。
一审法院认定事实：汉德公司借用通域公司施工资质与案外人盛虹石化（连云港）有限公司签订建设工程施工合同承包该公司钢结构、网架工程，后将其中的斯尔邦EVA/EO钢结构、网架工程劳务部分分包给丁丽国负责施工。
2015年3月23日，汉德公司（甲方，专业工程承包人）与丁丽国（乙方，劳务承揽方）签订《连云港EVA/EO项目钢结构、网架工程劳务承揽合同》一份，主要内容为：三、工程名称：连云港斯尔邦EVA/EO钢结构工程、网架工程。工程地点：江苏连云港徐圩新区。承揽范围：EVA项目网架安装、EO项目钢结构、EO项目网架安装。劳务承揽工作内容：EV项目网架安装，EO钢结构型钢梁、箱型柱、网架安装，现场尺寸放样，油漆补涂刷，现场材料二次转运、氧气乙炔焊条等附材的费用。所有材料装卸车含现场最终剩余材料及废料清场及装卸车。吊车由甲方负责，协助乙方现场施工。七、甲方在乙方工程开工1天前，向乙方提供图纸1套。八、项目经理：甲方EVA项目委派的驻地项目经理：李华中赵玉刚2.乙方委派的驻地项目负责人：丁丽国。九、合同承包方式与价格、进度款支付及结算办理：1.合同承包方式最终结算价。2.合同单价包含的内容：包工、包料（除油漆涂料等主材由甲方提供外，其余辅材费用全部由乙方负责承担，所需费用含在最终结算价内。乙方负责施工主要包括以下各项：电焊条、氧气、乙炔等、包机具、乙方按甲方要求完成相应的工作内容，且工期、质量符合本合同约定，才能按规定单价办理预结算。吊车单方负责。4.合同价格：EVA项目实行总价包干600000元，EO项目钢结构箱型柱、钢结构钢梁安装每吨200元、EO项目钢网架安装每平方米20元，具体金额待全部安装完毕且验收合格后按照实际面积，实际长度计算，以最终结算价为准。5.合同价款支付：4）工程验收合格，付至合同最终结算单价的97%（在施工期间有涉及到使用甲方辅材的费用将其扣除所使用的辅材费用）。4）工程款的支付及质量保修金：结算办理完毕后42个工作日内支付至结算价的100%。十三条、3.甲方不履行或者不约定履行合同其他义务时，应向乙方每日支付合同价千分之五的违约金，累计违约金不超过合同价的百分之五。合同尾部汉德公司作为甲方加盖公章并签字确认，丁丽国作为乙方签订确认。
上述合同签订后，丁丽国安装队依约进场完成合同内劳务工程量，期间其又从案外人郝德强施工队处接手屋面工程（为合同外工程）继续施工，但未将屋面工程施工完毕，剩余屋面工程由汉德公司交由他人施工完成，另外丁丽国安装队工人根据汉德公司安排对合同外其他工程也进行了施工。汉德公司先后数次付款累计1169850元。
2016年1月22日，丁丽国、汉德公司进行结算并形成结算汇总表三份，其中针对公用工程7个钢结构工程+EO站台5个网架工程结算汇总表（该表中工程量包含了1#、2#化学品库的屋面工程）具体名称为“丁丽国施工队结算汇总表（已验收完毕）”，该汇总表载明上述两项工程价款为678313.05元（该款项系扣除了1#、2#化学品库漏雨维修代付费6148元等应付款及代付款后的金额），已付656330元，未付质保金21983元；针对EVA网架工程结算汇总表（该表中工程量包含了丁丽国施工的第六区屋面工程）具体名称为“丁丽国施工队结算汇总表（未验收）”，该汇总表载明EVA网架工程价款为787942.44元，其中包含了合同范围外的6区屋面工程价款），已付款513520元，未付工程款250784元、未付质保金23638元；针对合同外增加工程量结算单名称为“丁丽国施工队增加费用汇总表”,该表载明增加费用金额为17646元。结算后汉德公司又向丁丽国付款15万元，余款118430元、保修金45621元至今未付。
2016年1月22日结算前，汉德公司已对丁丽国施工工程进行了验收，但就整个工程并未通过发包方即盛虹石化（连云港）有限公司验收。
丁丽国主张对其他施工队劳务费，汉德公司已经支付完毕并提供录音予以证明，对此汉德公司未持异议。
一审法院认为，没有资质的实际施工人签订的建设工程施工合同应为无效。本案中，丁丽国、汉德公司签订的《连云港EVA/EO项目钢结构、网架工程劳务承揽合同》违反法律法规的强制性规定，为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，丁丽国施工工程已经汉德公司验收并于2016年1月22日结算完毕，汉德公司应按照合同关于“工程款的支付及质量保修金，结算办理完毕后42个工作日内支付至结算价的100%”的约定支付未付工程款及保修金，故丁丽国要求汉德公司支付未付工程118430元、保修金45621元，合计164051元于法有据，一审法院依法予以支持。因涉案合同为无效合同，违约金条款为无效条款，丁丽国据此无效条款主张违约金的诉求于法无据，一审法院依法不予支持。但鉴于工程款到期未付事实存在，丁丽国确有利息损失产生，利息作为工程款的法定孳息，应当予以支持，鉴于当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以未付工程款164051元为基数，计算丁丽国主张的期间即2016年3月5日起至2016年8月5日止。通域公司作为汉德公司挂靠单位，应对上述款项承担连带给付责任。关于汉德公司所谓的工程质量问题，其举证的系列证据，丁丽国均不予认可，一审法院认为，上述证据即使属实，也仅能证明涉案工程存在质量问题，因涉案工程前后经多人施工，并非均有丁丽国一人负责，汉德公司不能据此证明所有质量问题均属于丁丽国施工范围。针对丁丽国施工工程，关于其中的1、2#化学品库漏雨问题，汉德公司已自行找人维修且所需维修费在结算时已经进行了扣除，汉德公司再行以此抗辩拒付工程款无事实和法律依据。汉德公司在结算之前已对丁丽国施工工程组织验收，如其认为验收时便存在质量问题，应举证证明，但其未能举证，故一审法院对汉德公司上述辩解不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、汉德公司于判决发生法律效力之日起十日内给付丁丽国工程款、质保金合计164051元及利息（利息以164051元为基数，从2016年3月5日起至2016年8月5日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、通域公司对上述第一项下款项承担连带给付责任。一审案件受理费4983元，由丁丽国承担1700元，由汉德公司、通域公司连带承担3283元。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本案二审争议焦点：被上诉人丁丽国施工的涉案工程是否应视为验收合格，上诉人汉德公司应否支付剩余工程款及质保金。
关于该项争议焦点，上诉人汉德公司主张丁丽国施工的涉案工程存在质量问题，未经验收合格，不应支付剩余工程款及质保金。本院认为，上诉人汉德公司虽举证发包人工程存在质量问题的函件，但未能举证证明该质量问题系丁丽国施工造成，亦未能举证证明其在与丁丽国结算完毕后有要求丁丽国对涉案工程进行维修的事实，故本院对汉德公司关于丁丽国施工工程存在质量问题的上诉理由不予采纳。关于注明“未验收”的结算汇总表的工程款应否支付的问题，本院认为，上诉人汉德公司将涉案工程转包给丁丽国施工，在丁丽国施工完毕后，其应当积极与丁丽国就涉案工程组织验收，现虽该工程未经验收，但因汉德公司未能举证证明该工程因丁丽国的施工存在质量问题，故汉德公司应当支付工程款。另依据双方合同的约定，结算办理完毕后42个工作日内支付至结算价的100%，故上诉人汉德公司应驳回丁丽国索要工程款的诉讼请求的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。
关于上诉人汉德公司上诉认为通域公司不应当承担连带给付责任的上诉理由和请求，本院认为，一审判决通域公司对涉案款项承担连带给付责任，被上诉人通域公司对此并未提起上诉，汉德公司无权主张通域公司的权利，故本院对上诉人汉德公司的该上诉理由和请求不予审查。
综上，上诉人汉德公司的上诉请求及理由均不能成立，本院对此不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4983元，由上诉人江苏汉德网架工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
审 判 员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年六月十三日
书 记 员 孙潘红
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。