山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终1315号
上诉人（原审被告）：张加平，男，1972年4月17日出生，汉族，居民，住山东省茌平县。
委托诉讼代理人：杨玉贞，茌平中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：许吉利，男，1972年6月18日出生，汉族，农民，住山东省茌平县。
委托诉讼代理人：石陈荣，山东智祥律师事务所律师。
上诉人张加平因与被上诉人许吉利建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2018）鲁1523民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
张加平上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一项，改判驳回被上诉人许吉利对上诉人张加平30000元的诉讼请求，或发回重审。2.依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：一、一审法院认定事实有误。1.被上诉人许吉利于2017年12月23日支付的30000元是拖欠的工程款。我早已施工，至签订合同时已经完成8370平方米，按每平方米14.5元计算，应支付我工程款121365元，至今尚欠我工程款41365元，法院判决返回30000元没有事实依据。2.按照建筑行业规定，对施工面积测量，需经双方在场，并对测量结果签字确认，原告陈述仅是一面之词；案外人陈某和许吉利与工程施工有直接的利益关系，退一步讲，按证人证言推算，工程总量为9500平方米，案外人完成5840平方米，上诉人完成3660平方米，法院判决我返回30000元，也是不正确的，从而进一步印证其证言与事实明显不符，不能作为定案的依据。二、被上诉人违约，按照协议规定应支付我违约金80000元。被上诉人未能及时支付工程款，致使施工进度缓慢。在我与被上诉人协议有效期内，被上诉人未经与我协商一致，单方解除承包协议，贪图利润，让价格低的案外人进行工程收尾工作，该行为严重违背中华人民共和国合同法的相关规定，给上诉人造成经济损失，应支付违约金。三、原审法院适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条的规定属适用法律错误，被上诉人对施工情况不能证明，应属于举证不能，应承担对其不利的法律后果。
被上诉人许吉利辩称，一、双方签订的《涂料合同》合法有效，本案的事实为答辩人许吉利给付8万元工程款的义务已经履行完毕，被上诉人张加平对墙体的涂刷尚未完工，违反了双方合同的约定。2017年8月许吉利承包了信发碳素厂高楼部的工程，后又将涂刷墙体的工程包给了张加平。许吉利分别于8月、11月、12月先后支付给张加平工程款共计8万元，并于2017年12月23日签订了《涂料合同》，为了督促双方履行约定的义务，合同便以是否完成工程为准，约定了8万本金和8万罚款，合同的内容是双方实际履行一段时间签订的，是当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，是合法有效的。鉴于该工程是以最后实际施工结算量为准，故此，合同预先约定刷涂料的面积为9500平方米，但是本案工程因张加平按照合同的约定如期完工是产生诉讼的主要原因。因此，只要张加平未完工就应视为违约，就应当按照合同的约定承担退还8万元本金和8万元违约金。而不是按照到底施工了多少而计算退还的数额，一审法院将简单的是否完工而承担责任的合同复杂化处理，不应当在审理施工量的问题。退一步讲，即便审理施工量，那么，庭审中，许吉利主张张加平涂刷墙体面积2千平方米，按照单价14.5元计算，应当仅支付张加平2.9万元的工程款即可。张加平尚未将墙体刷完，甚至大部分未刷，单就拍摄的照片肉眼就可以显示张加平未干完，根本不需要验收就能证明完工。许吉利后期又委托陈某进行涂刷墙体，2017年12月28日陈某动工之前对之前墙体涂刷现状进行拍照为证，同时在庭审中提供的证言也证实了已经刷的墙体面积也就为2千平方米左右。而张加平认为陈某的证言与许吉利有利害关系，那么无论许吉利后期找谁继续施工，都会涉及到工程款结算的问题，故此，张加平的主张是不可取的。之后，许吉利和陈某约定按照每平方米13元的价格继续刷墙，这种价格是双方约定的，也不是贪图利润低价达成的，陈某刷了共计5840平方米，为此，许吉利又支付了陈某75920元的工程款，而张加平辩称自己刷了共计8370平方米的墙，虽然也提供了证人证言，但是鉴于该证人参与了整个庭审活动，其所述陈述的内容不能作为证据被采信，而且张加平也未提供其他的证据予以证实其实际施工量。二、许吉利主张张加平退还8万元的工程款和8万元的违约金，有事实根据和法律依据。1.关于退还8万元本金。双方在约定承担退还8万元本金时，只以是否完工为标准，而非以完成多少工程量为准，因张加平一而再，再而三的拖延未完工，给许吉利后期造成很大的损失，虽然有一部分墙体涂刷了，但是，涂刷的根本不合格，以至于所有的墙体重新涂刷一遍，因不合格重新翻修的费用使得许吉利又额外支出75920元。张加平仅涂刷了2千平方米的墙，许吉利最多支付张加平2.9万元的工程款即可，但是已经支付其8万元。因为张加平未完工，就应当按照合同的约定退还8万元。2.关于8万元的违约金。违约金包括惩罚性违约金和补偿性违约金，虽然违约金的性质主要是补偿，有限度的承认惩罚性，但是，这是主要针对在签订合同时，双方不可能完全知道将来在合同履行中会出现什么情况。而从本案合同实施可以看出，许吉利三次给张加平支付工程款，张加平迟迟未能如期完工的原因在于其将工程款用在了给家中孩子看病花费了，其行为完全能意识到自己违约将给答辩人造成很大的损失，而且在最后一次商议时，张加平提出只要许吉利再支付3万元，保证七天左右将墙体涂刷完工。可见，仅几天就能完工的活张加平却拖延了好几个月。现答辩人许吉利主张张加平承担8万元的违约金，张加平答辩时认为这个约定是违反法律的强制性规定和禁止性规定，但是对高低没有异议，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人请求调整，并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整。既然双方对此约定之时，都是自愿的，那么对违约金的认定应当遵循当事人双方的约定。综上，张加平的行为已经构成违约，应当予以退还8万元工程款和承担8万元的违约金。
许吉利向一审法院起诉请求：1.依法判令被告张加平退还原告许吉利所支付的工程款8万元及赔偿违约金8万元，共计16万元；2.要求被告张加平承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告张加平于2017年7月承包原告许吉利内外墙涂敷涂料工程，双方约定14.5元/平方。被告张加平于2017年8月12日收取原告许吉利内外墙涂敷涂料工程款2万元、于2017年11月8日收取原告许吉利内外墙涂敷涂料工程款3万元，共计5万元。原告许吉利与被告张加平于2017年12月23日签订的《涂料合同》1份，原、被告双方约定合同施工期限为2017年12月23日至2017年12月31日，并约定了违约金8万元。案涉合同签订后，原告许吉利再次给付被告张加平内外墙涂敷涂料工程款3万元，但案涉内外墙涂敷涂料工程被告张加平未组织施工。原告许吉利为了内外墙涂敷涂料工程顺利竣工将案涉工程发包给案外人陈某进行内外墙涂敷涂料施工。原告许吉利案外人陈某收取原告许吉利工程款75920元，被告张加平对原告许吉利的主张及所举证据不予认可但在本院指定的举证期限内未向本院提交对其主张的证据。被告张加平称于案涉合同签订次日即2013年12月24日原、被告双方就合同履行期限重新进行约定，原告许吉利同意被告张加平适当延长合同履行期限至无限期完工且被告张加平已经施工8370平方。原告许吉利对被告张加平的主张及所举证据均不予认可。在庭审过程中就案涉工程原、被告双方均未对被告张加平于2017年12月23日前已经施工部分的工程量向本院提交充分的证据予以证明。原、被告因案涉合同的履行问题发生纠纷，故成讼。另，根据原告许吉利的申请，本院于2018年1月5日依法裁定：冻结被申请人张加平的银行存款16万元或对相应价值财产予以查封。
一审法院认为，根据原、被告的陈述及所举证据，本院认为本案争议的焦点问题为：一、案涉合同未能继续履行的原因及案涉合同是否已实际解除；二、被告张加平另行寻求解决方案是否属自力救济行为；三、原告许吉利请求人民法院依法判令被告张加平退还工程款8万元及赔偿违约金8万元，共计16万元的诉讼请求是否应予支持。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。原告许吉利（甲方）于2017年12月23日与被告张加平（乙方）签订的《涂料合同》系原、被告双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性的规定，应确认有效合同。《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，就是要求按照合同约定履行义务并且要遵守诚实信用原则，既要全面履行合同义务，又要正确适当履行合同义务。案涉合同生效后，原告许吉利即按约定支付了案涉合同确定的3万元，履行了合同义务，被告张加平除于案涉合同签订次日即2017年12月24日就合同履行期限与原告许吉利协商外未履行合同及未提出合理的施工方案。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。案涉合同约定被告张加平于2017年12月31日前将案涉工程施工完毕，案涉合同签订次日即2017年12月24日原、被告双方就合同履行期限曾进行协商，被告张加平称原、被告双方就合同履行期限重新进行了约定，原告许吉利同意被告张加平适当延长合同履行期限至无限期完工，原告许吉利对被告张加平的主张及所举证据均不予认可。本院认为被告张加平的主张不符合日常生活经验法则即不符合常识、常情、常理，本院认为，原、被告双方协商适当延长合同履行期限应为原告许吉利同意适当延长合同履行期限为工程施工进度应满足发包方验收需要，而不是被告张加平主张的无限期完工，被告张加平所持原告许吉利许诺其合同无限期延长的主张，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”及第三项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”和第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，被告张加平未能及时、完整的履行义务，属履行案涉合同不充分，根据诚信原则，原告许吉利为进行正常的生产经营委托案外人陈某花费75920元对案涉工程继续进行施工的行为属自力救济行为，被告张加平所持原告许吉利违约的主张因未向本院提交证据予以证明，本院不予采信。被告张加平以其实际行为表示不再履行案涉合同，案涉工程未能继续施工并验收通过的原因在于被告张加平，原、被告之间签订的案涉合同因被告张加平不再履行已经实际解除。因案涉合同无法履行的责任在被告张加平，被告张加平应承担相应的违约责任，其收取的3万元工程款应予以返还原告许吉利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。在庭审过程中就案涉工程原、被告双方均未对被告张加平于2017年12月23日前已经施工部分的工程量向本院提交充分的证据予以证明，原告许吉利提出被告张加平违约但根据其所提交的证据仍不能证明被告张加平已经施工部分工程量的具体情况，本院认为，考虑案涉合同签订之前被告张加平已就案涉工程进行部分施工的具体情况、案涉合同签订次日即2017年12月24日原、被告双方就合同履行期限曾进行协商的事实和本案合同目的及本案具体案情综合分析，原告许吉利要求被告张加平赔偿其违约金8万元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。至于原告许吉利于2017年8月12日、2017年11月8日共支付给被告张加平的5万元工程款与案涉合同签订之日即2017年12月23日前被告张加平已经施工部分的工程量是否相当，在本案中不宜处理，原告许吉利在本案中要求判令被告张加平退还其工程款的5万元的诉求，本院不予支持，可另案解决。综上所述，原告许吉利要求被告张加平退还3万元工程款的诉讼请求，本院予以支持，对原告许吉利的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第六十二条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第九十三条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：一、被告张加平于本判决生效之日起十日内给付原告许吉利工程款30000元。二、驳回原告许吉利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上述过付款项于本判决书生效后通过本院过付（账号9150115011642050000572；户名：茌平县人民法院；汇款行：茌平县农村商业银行股份有限公司建设西路支行），注明案号、办案人员，并及时通知办案人员。案件受理费3500元、减半收取1750元，财产保全费1320元，共计3070元，由原告许吉利负担2494元，由被告张加平负担576元。
二审诉讼中，被上诉人许吉利提交照片一组，2017年12月18日动工前对墙体涂刷拍照，拟证明上诉人张加平并未按双方约定将墙体涂刷完毕。上诉人张加平对照片的真实性有异议，照片不能显示形成的时间，也不能证实是施工现场的照片。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人张加平应否退还被上诉人许吉利工程款，如应退还，应退还多少。二、许吉利应否向张加平支付违约金。
对于第一个焦点问题。许吉利与张加平于2017年12月23日签订的《涂料合同》中载明：刷涂料共计（9500）平方、玖仟伍佰平方。证人陈某陈述涉案总工程量为7840平方。在这两份相矛盾的证据中，作为书证的《涂料合同》的证明效力明显大于陈某的证言，本院认定涉案刷涂料总工程量为9500平方。许吉利主张案外人陈某对涉案工程粉刷了5840平方，并提交了陈某出具的收据予以证明，本院予以认可。张加平主张其已施工8370平方，但其并未提供有效证据予以证明，对其主张，本院不予支持。因此，张加平的施工量应为3660平方（9500-5840=3660平方），其应获得的工程款为53070元（14.5×3660=53070元），其应向许吉利退还的工程款为26930元（80000-53070=26930元）。
对于第二个焦点问题。考虑到涉案合同签订以前，张加平已就涉案工程进行了部分施工，涉案合同签订的次日即2017年12月24日许吉利、张加平双方就合同履行期限进行协商，综合分析，双方当事人均存在过错，当事人双方均无权向对方主张违约金。对张加平的该项主张，本院不予支持。
综上所述，张加平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更山东省茌平县人民法院（2018）鲁1523民初185号民事判决第一项“被告张加平于本判决生效之日起十日内给付原告许吉利工程款30000元”为“张加平于本判决生效之日起十日内给付许吉利工程款26930元”；
驳回许吉利的其他诉讼请求。
一审案件受理费3500元、减半收取1750元，财产保全费1320元，共计3070元，由许吉利负担2553元，由张加平负担517元；二审案件受理费550元，由张加平负担494元，许吉利负担56元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 鑫
审 判 员 孙久强
审 判 员 郭召勇
二〇一八年八月十三日
法官助理 李昭鹏
书 记 员 郭 静