安徽省桐城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0881刑初148号
公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
被告人汪小检，男，汉族，1971年12月28日出生，初中文化，安徽省桐城市人，个体经营，中共党员，现住安徽省桐城市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年12月13日被桐城市公安局取保候审，2017年11月17日由桐城市人民检察院对其继续取保候审。
辩护人光勇，安徽正维律师事务所律师。
安徽省桐城市人民检察院以桐检公诉刑诉〔2018〕147号起诉书指控被告人汪小检犯假冒注册商标罪、销售非法制造的注册商标标识罪，于2017年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安徽省桐城市人民检察院指派检察员刘军冲出庭支持公诉，被告人汪小检及其辩护人光勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省桐城市人民检察院指控：
被告人汪小检未经“3M”商标授权人明尼苏达矿业（中国）投资公司许可，从外地购买刻有3M”商标标识的压花钢印一套，在桐城市中博印刷材料设备销售有限公司加工“3M9002”油印版两块、“3M9001V”口罩油印版一块、“3M9002V”口罩油印版一块、“3M”口罩3N11CN过滤棉油印版一块、“3M”口罩370CN过滤棉油印版一块、印刷“3M”口罩呼吸阀油印版一块，先后安装在生产口罩的机器上。截止案发，被告人汪小检先后非法生产假冒的“3M9002”口罩成品3000只，生产假冒的“3M9002V”口罩成品1250只、半成品1400只，生产假冒的“3M”口罩3N11CN过滤棉25000只，生产假冒的“3M”口罩370CN过滤棉11000只，生产假冒的“3M9001V”口罩16500只。以上犯罪事实的非法经营数额共计128826元。
2016年7月份，被告人汪小检通过詹某（另案处理），以10000元的价格从其手中购买假冒的“3M8210”口罩94800只、“3M9001”口罩3000只，共计97800只。
公诉机关认为，被告人汪小检未经注册商标所有人许可，擅自在同种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为128826元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。另被告人汪小检销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第六十九条第一款之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任，特提起公诉，请法院依法判处。
被告人汪小检辩称查获的“3M”口罩半成品和成品价格要分开处理，其花10000元购买的94800只“3M8210”口罩尚未销售，表示自愿认罪。
被告人汪小检的辩护人提出的辩护意见：一、公诉机关指控被告人汪小检的行为构成销售非法制造的注册商标标识罪的事实不清、证据不足，指控不能成立，理由如下：
1、被告人汪小检主观上没有为了销售非法制造的注册商标标识而购买的主观故意，其购买带有涉案注册商标标识是被动的，其目的是为了购买设备，出售方要求低价处理带有商标标识的“3M8210”及“3M9001”口罩，该行为是搭售行为，没有证据证明汪小检明知是伪造的或者擅自制造的他人注册商标标识而故意购买且销售。2、公诉机关指控被告人汪小检的行为构成销售非法制造的注册商标标识罪的证据不足。公诉机关提供的注册商标权利人的公证书是复印件，无中文译本，无法确定其真实性；注册商标权证也是复印件，且没有提供相关材料相佐证。同时公诉机关出具的本案注册商标侵权的鉴定书是由明尼苏达矿业制造（中国）投资公司出具的，而该公司又是受害人，由其出具的鉴定书不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权适用法律若干问题的意见》第三条规定，即对需要鉴定的事项进行鉴定时，应当委托国家认可的具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。
如果合议庭认定被告人汪小检的行为构成销售非法制造的注册商标标识罪，被告人汪小检具有以下法定和酌定从轻情节。
1、被告人汪小检花10000元购买的“3M8210”口罩尚未销售出去，属未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。2、被告人汪小检主动投案，且如实供述了自己销售非法制造的注册商标标识罪的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。3、被告人汪小检的犯罪情节较轻，由于侵权产品尚未流入市场，社会危害性不大，可以对其酌定从轻处罚。
二、公诉机关指控被告人汪小检的行为构成假冒注册商标罪的事实不清，证据不足，理由如下：1、“未经许可在同种商品上使用与他人注册商标相同的商标”的行为是假冒注册商标案件客观方面的核心。本案中公诉机关提供的注册商标权利人的公证书是复印件，无中文译本，无法确定其真实性；注册商标权证也是复印件，且没有提供相关材料相佐证。因此本案注册商标权利人提供的相关手续无法确定其真实性。2、同时公诉机关出具的本案注册商标侵权的鉴定书是由明尼苏达矿业制造（中国）投资公司出具的，而该公司又是受害人，由其出具的鉴定书不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权适用法律若干问题的意见》第三条规定，即对需要鉴定的事项进行鉴定时，应当委托国家认可的具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。
如果合议庭认为被告人汪小检的行为构成假冒注册商标罪，被告人汪小检具有以下从轻情节。
1、被告人汪小检非法生产假冒的1400只“3M9002V”口罩属于半成品，其价格物价部门根据以前的规定，不予鉴定，其非法经营数额应当将该数额予以扣除。
2、被告人汪小检主动投案，且如实供述自己假冒注册商标罪的犯罪事实，依法可以从轻或者减轻处罚。
3、被告人汪小检非法生产的侵权产品尚未流入市场，其犯罪意图并没有得逞，系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。
综上所述，被告人汪小检的行为构成假冒注册商标罪及销售非法制造的注册商标标识罪事实不清、证据不足，公诉机关指控罪名不成立。如果合议庭认为公诉机关指控罪名成立，建议法庭对被告人汪小检从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
一、被告人汪小检假冒注册商标罪的犯罪事实
2012年8月份开始，被告人汪小检未经“3M”商标授权人明尼苏达矿业（中国）投资公司许可，从外地购买刻有“3M”商标标识的压花钢印一套，在桐城市中博印刷材料设备销售有限公司加工“3M9002”油印版两块、“3M9001V”口罩油印版一块、“3M9002V”口罩油印版一块、“3M”口罩3N11CN过滤棉油印版一块、“3M”口罩370CN过滤棉油印版一块、印刷“3M”口罩呼吸阀油印版一块，先后安装在生产口罩的机器上。截止案发，被告人汪小检先后非法生产假冒的“3M9002”口罩成品3000只，生产假冒的“3M9002V”口罩成品1250只、半成品1400只，生产假冒的“3M”口罩3N11CN过滤棉25000只，生产假冒的“3M”口罩370CN过滤棉11000只，生产假冒的“3M9001V”口罩16500只。以上非法生产假冒的“3M”口罩均未销售，非法经营数额共计为132696元。
二、被告人汪小检销售非法制造的注册商标标识罪的犯罪事实
2016年6月底，被告人汪小检通过詹某（另案处理）的介绍，以10000元的价格从他手中购买了假冒的“3M8210”口罩94800只、“3M9001”口罩3000只。被告人汪小检将购买回来的94800只口罩一直存放在其经营的工厂库房中未销售；将购买回来的3000只“3M9001”口罩免费送给了其亲戚鲁某。
另查明：2016年12月21日，桐城市公安局对上述未销售口罩依法予以重新扣押。
2016年12月13日，被告人汪小检到桐城市公安局投案。
上述事实，有被告人汪小检的供述与辩解；证人詹某、余某、高某、王某、左某、陈某、鲁某、陶某、郑某等人的证言；扣押笔录、提取笔录及勘验笔录；价格认定结论书及鉴定书；视听资料、电子数据；报案人靳某的陈述；汪小检的户籍证明、受理案件登记表、被害人提供的相关材料、接受证据清单及附件、扣押决定书及扣押清单、归案经过相关书证等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
对被告人汪小检的辩称及其辩护人提出的辩护意见综合评价如下：
1、对辩护人提出的公诉机关指控被告人汪小检的行为构成假冒注册商标罪的事实不清、证据不足的辩护意见，经查，被告人汪小检未经明尼苏达矿业制造公司（中国）投资公司的许可，遂从外地购买刻有该公司注册的“3M”商标标识压花钢印一套，并委托桐城市中博印刷材料设备有限责任公司加工“3M”各类型号油印版七块，后非法生产与明尼苏达矿业制造（中国）投资公司注册的“3M”商标相同的同一种商品，非法经营数额已达132696元，其行为符合假冒注册商标罪的犯罪构成，已构成假冒注册商标罪，故对辩护人此节辩护意见不予支持。
2、对辩护人提出的被告人汪小检构成销售非法制造的商标标识罪的犯罪事实不清、证据不足的辩护意见，经查，被告人汪小检通过中间人詹某从他人手中在购买口罩设备的同时花10000元购买了假冒的“3M8210”口罩94800只、“3M9001”口罩3000只，购买时被告人汪小检已知道该口罩的商标标识是他人非法生产的，且有证据证明其购买该口罩的目的是为了销售；“3M”注册商标权利人提供的商标注册证虽是复印件，但与原件相一致，其内容是客观真实的，注册商标侵权的鉴定书由权威单位明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司根据其已注册的商标予以鉴定，符合鉴定的规定，因此被告人汪小检的行为符合销售非法制造的注册商标标识罪，故对辩护人此节辩护意见不予采纳。
3、对辩护人提出的被告人汪小检花10000元购买的94800只“3M8210”口罩是未遂的辩护意见，经查，该口罩被告人汪小检自购买来后一直放在公司的仓库，尚未销售，根据最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律问题的意见》第九条之规定，尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识的数量在六万件以上，以销售非法制造的商标标识罪（未遂）处罚，故对辩护人此节辩护意见予以采纳。
4、对辩护人提出的被告人汪小检假冒的1400只“3M9002V”口罩系半成品，不能计入其非法经营数额，经查，此1400只“3M9002V”口罩系半成品，桐城市价格认证中心鉴定价格为4603.2元，与同类产品成品价格相一致，不符合客观规定，因此该价格应从被告人汪小检非法经营的总数额中扣除，故对辩护人此节辩护意见予以采纳。
5、对辩护人提出被告人汪小检系自首的辩护意见，经查，被告人汪小检主动投案，且案发后如实的供述自己假冒注册商标罪及销售非法制造的注册商标标识罪的犯罪事实，系自首，故对辩护人此节辩护意见予以采纳。
6、对辩护人提出的被告人汪小检非法生产的侵权产品尚未流入市场，其犯罪意图并未得逞，系未遂的辩护意见，经查，被告人汪小检涉嫌该罪名是假冒注册商标罪，被告人汪小检非法生产的各类“3M”商标的行为已经完成，属既遂，故对辩护人此节辩护意见不予采纳。
7、对辩护人提出的被告人的侵权产品尚未流入市场，社会危害性不大，可以对其酌定从轻处罚的辩护意见予以采纳。
本院认为：被告人汪小检未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为132696元，属情节严重，其行为构成假冒注册商标罪；被告人汪小检销售他人伪造、制造的注册商标标识达97800只，属情节严重，虽未销售出去，但根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第（一）项的规定，其行为亦已构成销售非法制造的注册商标标识罪（未遂），公诉机关对其指控罪名成立。被告人汪小检在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人汪小检主动投案，且如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人汪小检销售非法制造的注册商标标识罪（未遂），可以比照既遂犯罪从轻处罚；被告人汪小检的侵权产品尚未流入市场，可以酌情从轻处罚。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条之规定，行为人在侵犯知识产权行为过程中，已销售的侵权产品价值，按照实际销售的价格计算，未销售的侵权产品价值，没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。现有证据证实被告人汪小检所生产假冒的各种类型的“3M购买的，应按10000元标价来计算其非法营数额。根据被告人汪小检的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害性后果，结合其所在的社区对其社会影响的评价，可以对其适用非监禁刑，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十五条、第二十三条、第四十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第三条第一款第（一）项、第十二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第（一）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人汪小检犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万六千三百四十八元；被告人汪小检犯销售非法制造的注册商标标识罪（未遂），判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，合并执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万六千三百四十八元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效后三日内缴清。）
二、对桐城市公安局扣押的3000只“3M9002”口罩、1250只成品和1400只半成品“3M9002V”口罩、25000只“3M”口罩3N11CN过滤棉、11000只“3M”口罩3701CN过滤棉、16500只“3M9001V”口罩、94800只“3M8210”口罩、3000只“3M9001”口罩由扣押单位予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王之成
审 判 员 黎俊秀
人民陪审员 王红云
二〇一八年七月十八日
书 记 员 鲍黎蕾
附相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而示得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标甩有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应以假冒注册商标罪判处三年以下的有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的。
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
第三条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
第九条（一）尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识的数量在六万件以上，以销售非法制造的商标标识罪（未遂）处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条
对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等以情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。