山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终2532号
上诉人（原审被告）：陈卫安。
委托诉讼代理人：王国芳，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡涛，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崔运方。
委托诉讼代理人：孙秀宁，山东文鼎律师事务所律师。
原审第三人：即墨市城市建设开发有限公司。
法定代表人：吕大晓，职务董事长。
委托诉讼代理人：英艳，山东文鼎律师事务所律师。
原审第三人：青岛即建建设集团有限公司。
法定代表人：孙学浩，职务总经理。
委托诉讼代理人：邢永春，山东海之源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王顺，山东海之源律师事务所律师。
上诉人陈卫安因与被上诉人崔运方，原审第三人即墨市城市建设开发有限公司（以下简称城建公司），原审第三人青岛即建建设集团有限公司（以下简称即建公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初8801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人陈卫安及其委托诉讼代理人王国芳，被上诉人崔运方的委托诉讼代理人孙秀宁，原审第三人城建公司的委托诉讼代理人英艳，原审第三人即建公司的委托诉讼代理人邢永春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈卫安上诉请求：撤销一审判决并改判驳回被上诉人崔运方诉讼请求，诉讼费由被上诉人崔运方负担。事实和理由：1.一审认定事实错误，在即墨市人民法院审理的(2016)鲁0282民初226号案件中，城建公司提出本案上诉人陈卫安与被上诉人崔运方之间存在合伙关系，城建公司是利害关系人，一审以存在利害关系的城建公司及即建公司的陈述认定陈卫安与崔运方之间存在合伙关系，错误。2.被上诉人提供的证据也不能证实陈卫安与崔运方之间存在合伙关系。土石方施工合同、工程结算书均与被上诉人无关；录音证据即使是真实的，录音内容也不能证明陈卫安与崔运方之间存在合伙关系；陈卫安与崔运方之间存在款项的往来仅能说明双方有经济往来，并不能说明存在合伙关系；吕某与被上诉人崔运方有利害关系，吕某的证言不能作为有效的证据予以采信。3.一审判决称，城建公司为了照顾崔运方，将本应由即建公司总承包的土建工程中的土石方施工工程分割出承包给崔运方，实际上工程是上诉人陈卫安投标、中标后与城建公司、即建公司签订的合同。4.被上诉人崔运方与城建公司的借贷关系与上诉人无关。
崔运方答辩称，上诉状所述与事实不符，一审判决查明事实正确，认定上诉人与被上诉人系合伙关系正确，应予以维持。
原审第三人城建公司述称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
原审第三人即建公司述称，一审法院查明事实清楚，判决正确，请求依法维持原判。
崔运方向一审法院起诉请求：1.依法确认崔运方、陈卫安之间合伙关系成立；2.依法分割合伙期间工程款3777944.45元归崔运方所有；3、诉讼费由陈卫安负担。事实和理由：崔运方系第三人城建公司的前期项目经理。2011年崔运方承接了城建公司德馨珑瑚项目的土石方工程。经城建公司同意，由崔运方、陈卫安双方合伙做该工程。陈卫安负责与城建公司签订合同，由崔运方负责到城建公司申请领取与该项目相关的工程款。现工程已全部结束，陈卫安欲否认合伙关系将工程款据为己有。在案件审理过程中，崔运方申请撤回第二项诉讼请求，本案中仅要求确认合伙关系成立。
一审法院认定事实：崔运方曾是城建公司的前期开发工程的项目经理，2011年5月，城建公司在开发德馨珑湖房地产项目时将该项目的全部土建工程总承包给了即建公司，后经即建公司与城建公司同意，城建公司将其中的土石方工程承包给了崔运方，由崔运方负责施工，因崔运方不便与城建公司直接签订承包合同，经城建公司同意后，由陈卫安陈卫安作为承包方与城建公司、即建公司签订《德馨?珑瑚项目土石方工程施工合同》，合同约定的工程地点：即墨市长江一路南，环秀办事处东侧；工程范围：德馨?珑瑚一期C6-C19、D7、D8楼基础土石方工程；工程单价：采用综合单价一次性包死，即挖掘机现场挖土、现场弃土3.8元/m3……；工程结算方式：根据签证计算工程量，按工程量乘综合单价方式确定工程造价；付款方式：工程结束后，城建公司与承包方办理工程结算，结算完成后一个月内通过即建公司付清工程款；开工时间以城建公司及监理开工令为准。合同还约定了双方责任及违约责任等条款。
2011年6月10日，崔运方以承包的土石方工程需预付款为由向城建公司提出借款申请，经城建公司同意后借取了城建公司工程款60万元；同年9月8日、10月21日，崔运方以同样方式向城建公司预借工程款各60万元，其中9月8日借城建公司工程款60万元交付陈卫安，转入陈卫安个人帐户内。之后崔运方又陆续从城建公司支取多笔工程款。
2015年5月13日城建公司与陈卫安就所承包的德馨珑瑚项目土石方工程量进行结算。结算工程总造价为7555888.9元。崔运方对工程结算价格予以认可。
2015年6月12日，崔运方与城建公司就德馨珑瑚项目土石方工程付款情况进行结算。经结算，土石方工程总造价7555888.9元，城建公司已付工程款7239521元，未付款316368元。已付款中崔运方直接从城建公司支取工程款312万元，崔运方尚欠城建公司房租等抵顶工程款831191元，崔运方实际从第三人城建公司收取工程款3951191元；城建公司以开发的房屋抵顶崔运方及陈卫安工程款1338330元，陈卫安从城建公司直接收取工程款50万元；即建公司代收取城建公司工程款145万元。
2016年1月5日，陈卫安向即墨市人民法院提起民事诉讼，要求城建公司、即建公司支付工程款2597558.9元并承担利息损失。陈卫安称，2011年5月其与城建公司签订德馨珑瑚土石方施工合同，工程于同年10月完工。2015年5月进行结算，施工期间陈卫安认可已收取工程款4958330元，其中2012年1月31日收取城建公司工程款132万元；2012年9月25日收取城建公司工程款180万元；2013年1月31日以房抵顶款1338330元；2014年2月28日收取城建公司工程款50万元。对于崔运方于工程开始向城建公司预借3笔工程款，每笔各60万元及崔运方抵顶欠城建公司房租等折款831191元不认可。即墨市人民法院（2016）鲁0282民初226号民事判决书以陈卫安与城建公司签订施工合同，工程结束后由陈卫安与城建公司进行结算，城建公司应将工程款直接向陈卫安支付而不能向他人支付，陈卫安与崔运方是否合伙关系属另一法律关系，可另案处理为由据此判决城建公司给付陈卫安工程款2597558.9元及自2015年6月13日开始至判决生效之日利息损失129877元。判决后，城建公司不服一审判决提出上诉，现此案二审正在审理中。
2016年7月20日，崔运方以与陈卫安合伙关系为由诉讼来法院，要求确认双方合伙关系成立。
一审法院认为，本案争议的焦点问题：崔运方、陈卫安双方合伙关系是否成立。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。崔运方主张系合伙关系，陈卫安否认该事实。首先从施工合同的签订过程分析，崔运方称其作为城建公司的工作人员，不方便与城建公司直接签订合同，经城建公司同意，由陈卫安代表其与城建公司签订施工合同。城建公司在本案述称其从未与陈卫安发生业务往来，城建公司为了照顾崔运方，将本应由即建公司总承包的土建工程中的土石方施工工程分割出承包给崔运方，由崔运方施工。即建公司也证实了崔运方陈述及城建公司述称的事实是真实的。以上证明城建公司确将德馨珑湖项目土石方工程承包给了崔运方施工，以陈卫安名义与城建公司签订了工程施工合同的事实存在。其次，在施工过程中，崔运方以借款方式向第三人出具借条共计借款180万元，用于土石方工程的前期投入，部分借款直接交付陈卫安，陈卫安否认崔运方借款用于工程，更否认其在施工工地收到崔运方给付的工程款用于工程支付。一审法院对崔运方从城建公司支取部分借款的资金流向进行了调查，结果显示崔运方所借180万元款中部分交付了陈卫安并由陈卫安存入了其个人账户，证明崔运方对该工程前期进行了资金投入，同时也证明了崔运方与陈卫安双方为了履行与城建公司之间签订的土石方合同而进行的内部分工，即崔运方负责申请及领取工程款，陈卫安负责工地施工。崔运方领取工程款后交付陈卫安用来支付工程欠款及劳务报酬等，所以一审法院认定崔运方、陈卫安双方与城建公司德馨珑湖项目工程合同签订后，双方共同参与了土石方工程施工的事实存在，且证人吕某也证实了上述事实。故陈卫安辩称崔运方未参与珑瑚项目土石方工程的施工及施工中所需资金均由其投入崔运方未投入资金，与事实不符，一审法院不予采纳。然后在工程结束后，陈卫安与城建公司对德馨珑瑚项目土石方工程量进行了结算，该结算书崔运方亦予以认可。同时崔运方与城建公司将已领取的工程款及尚余工程款数额进行了对帐。双方据此出具了对帐明细。对帐明细显示崔运方、陈卫安双方均直接从城建公司支取过工程款。陈卫安辩称其中部分由崔运方领取的工程款不认可，陈卫安辩称属合伙人之间的内部问题，其辩称一审法院不予采纳。综上所述，崔运方、陈卫安双方在德馨珑瑚项目的土石方工程施工合同履行过程中双方共同投资，共同施工，工程结束后共同与城建公司进行了工程量及工程款结算，崔运方、陈卫安双方实施的行为符合认定个人合伙关系的构成要件。虽然崔运方与陈卫安对收取的工程款以及对工程款使用产生分歧，双方对利润未进行分配，但应属合伙人的内部财产分割问题，并不能据此否认双方合伙关系。所以一审法院认定崔运方与陈卫安合伙关系成立。城建公司与即建公司作为无独立请求权的第三人参与本案诉讼，系为了进一步查明崔运方、陈卫安双方是否存在合伙关系的事实。综上所述，崔运方所诉事实清楚，证据充分，应予支持。陈卫安辩称证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决如下：崔运方与陈卫安合伙关系成立。崔运方预交案件受理费37024元，本案应收案件受理费100元，由陈卫安负担，其余36924元减半收取18462元，由崔运方负担。
二审中，上诉人陈卫安提交证据1，工商查询资料一宗，欲证明即建公司和城建公司关系密切，该两公司与被上诉人崔运方有利害关系，所作陈述不能作为认定合伙关系存在的依据。被上诉人崔运方质证称，对该证据的真实性予以认可，但对证明内容有异议，该工商登记显示的是青岛即建混凝土工程有限公司，与本案没有关系。城建公司质证称，对真实性没有异议，但对证明事项有异议，该工商登记仅能证明即建公司与岳丽丽等人成立了公司，与城建公司没有关联，无法证明即建公司和城建公司关系密切。即建公司质证称，对真实性没有异议，但对证明内容有异议，本案诉讼前，城建公司与即建公司已经没有任何关系，涉案工程中即建公司与城建公司仅是工程施工合同关系，城建公司与上诉人陈卫安以及被上诉人崔运方之间也是工程施工合同关系。本院认证认为，该证据与本案焦点无关，对该证据的证明力不予采信。
上诉人提交证据2，交款方为被上诉人崔运方35万元、项目为收回借款的收据，该收据原件在上诉人手中，证明，1.被上诉人崔运方与城建公司之间有借贷关系，2.上诉人陈卫安替被上诉人崔运方归还了该笔借款，否则收据不会在上诉人手中，3.收据项目与城建公司一审提交的付款明细记载相矛盾，收据上收回借款，明细上是收回付崔和陈的工程款，也证明城建公司在庭审中提交的付款明细系后期伪造，与事实不符。被上诉人崔运方质证称，对收据真实性予以认可，并主张该收据是崔运方交给陈卫安的，城建公司出具的该收据列被上诉人为交款方可以证明上诉人与被上诉人之间是合伙关系。城建公司质证称，对真实性没有异议，对证明内容有异议。该汇票是城建公司收回的超付工程款。即建公司质证称，对真实性没有异议，但该票内容与本案有一定的关联性，该证据是上诉人提交的，也是在上诉人手中，这35万元上诉人及被上诉人没有实际支付城建公司，该张单据记载是崔运方也记载了银行承兑汇票，这说明陈卫安与崔运方的确参与了涉案工程合伙施工。本院对该收据的真实性予以认可。
二审经审理查明，在陈卫安诉请城建公司支付工程款的(2016)鲁0282民初226号建设工程施工合同纠纷一案中，城建公司在该案中答辩称陈卫安与崔运方系顶名关系，涉案施工合同系崔运方以陈卫安的名义签订，并申请追加崔运方为该案的第三人参加诉讼，之后城建公司又按照崔运方的主张认为陈卫安与崔运方之间系是合伙关系。
在该案2016年4月12日的庭审中，证人吕某出庭作证，即建公司问证人：“你怎么知道双方是合伙关系”，证人吕某回答：“崔运方跟我说的。”
另查明，本案中，一审法院认定“原告（崔运方）与第三人城建公司将已领取的工程款及尚余工程款数额进行了对帐。双方据此出具了对帐明细。对帐明细显示原、被告（崔运方、陈卫安）双方均直接从第三人城建公司支取过工程款。被告（陈卫安）辩称其中部分由原告（崔运方）领取的工程款不认可，被告（陈卫安）辩称属合伙人之间的内部问题，其辩称本院不予采纳。”经本院核查，崔运方于一审法院第二次开庭（2016年12月7日）时，提交崔运方签字的落款日为2015年6月12日《珑瑚一期土石方工程付款对账表》，载明：结算总造价为7555888.90元，已付款7239521元，未付款316368元。陈卫安对该对账表的质证意见为该对账表系崔运方与城建公司伪造，之前的庭审从未提交，不能证明崔运方与陈卫安之间存在合伙关系。陈卫安并未对此辩称属合伙人之间的内部问题。
崔运方在本案一审法院2016年12月7日的庭审中认可其未实际投资，所有款项均系从城建公司处预支后投入支付，土建工程全部由陈卫安投资。
还查明，崔运方系城建公司的职工。本案二审庭审中，崔运方陈述在其主张的合伙关系中，其负责协调所有款项的领取，工程的主要施工主要由上诉人陈卫安负责。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人陈卫安与被上诉人崔运方之间是否存在合伙关系。结合各方的诉辩以及(2016)鲁0282民初226号案件中城建公司的主张及抗辩，本案焦点具体为：城建公司主张上诉人陈卫安与被上诉人崔运方之间存在合伙关系是否能够采信；在上诉人陈卫安与被上诉人崔运方没有书面合伙协议的情况下，双方当事人是否存在事实上的合伙经营、共同劳动的关系。
一、关于城建公司主张上诉人陈卫安与被上诉人崔运方之间存在合伙关系是否能够采信。
1、从城建公司主张陈卫安与崔运方之间存在合伙关系的由来来看，在陈卫安诉请城建公司支付工程款的(2016)鲁0282民初226号建设工程施工合同纠纷一案中，城建公司在该案中答辩称涉案施工合同系顶名签订，施工合同相对方是崔运方，并申请追加崔运方为该案的第三人，即墨法院准许了该申请，在崔运方作为第三人参加诉讼之后的2016年4月12日的庭审中（该案第二次庭审）城建公司关于陈卫安与崔运方的关系陈述为：“城建确实发包给第三人崔运方，至于第三人（崔运方）和原告（陈卫安）是什么关系，被告城建在第一次庭审之前并不清楚双方到底是职务行为还是合伙关系。”后来，崔运方在该案中主张其与陈卫安系合伙关系，城建公司才依据崔运方的主张认为崔运方与陈卫安之间系合伙关系。
2、从城建公司关于涉案合同签订的陈述来看，在本案中城建公司述称其为了照顾崔运方，将本应由第三人即建公司总承包的土建工程中的土石方施工工程分割出承包给崔运方，由崔运方施工。城建公司关于照顾崔运方、以及顶名签订涉案施工合同的主张均无有效证据予以佐证，且依据崔运方的自认，工程的主要施工主要由上诉人陈卫安负责，城建公司关于照顾崔运方的主张难以令人信服，亦与工程相关的招投标程序相悖，本院对城建公司的该主张不予采信。
3、从陈卫安与城建公司、即建公司签订的《德馨?珑湖项目土方工程施工合同》的内容来看，该合同系上诉人陈卫安与原审第三人城建公司、即建公司签订，与被上诉人崔运方无关。虽然城建公司主张上诉人陈卫安与被上诉人崔运方存在合伙关系，然，城建公司主张上诉人陈卫安与被上诉人崔运方存在合伙关系对于城建公司而言，城建公司是有利益的：被上诉人崔运方在城建公司负有大量借款债务，现城建公司在上诉人陈卫安诉请工程款的案件中主张陈卫安与崔运方存在合伙关系，以此欲将崔运方的借款抵顶为陈卫安签订的涉案施工合同项下的工程款，据此，在城建公司主张陈卫安与崔运方存在合伙关系对城建公司有利的情况下，依据城建公司的主张、或者依据崔运方在城建公司的借款行为来确认崔运方与陈卫安之间存在合伙关系显属依据不足，故，不能认定上诉人陈卫安与被上诉人崔运方之间存在合伙关系。
二、关于上诉人陈卫安与被上诉人崔运方是否存在事实上的合伙关系的问题。
我国《民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供现金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。可见合伙经营、共同劳动是合伙关系成立的必要条件，否则，合伙关系不能成立。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。这是对合伙关系成立的补充规定。结合本案查明的事实，崔运方在本案二审中确认工程的主要施工主要由上诉人陈卫安负责，被上诉人亦无有效证据证明其参与涉案工程的经营和劳动，但是本案存在崔运方从城建公司借款、崔运方又有款项支付给陈卫安的事实，此时就应当审查这些款项往来能否证明崔运方向涉案工程提供资金，是否可以视崔运方为合伙人。依据查明的事实，被上诉人崔运方于2011年6月10日、9月8日、10月21日，分别以工程借款的形式向城建公司借款各60万元，合计180万元，9月8日崔运方转入陈卫安个人帐户60万元。被上诉人崔运方主张该60万元是用于土石方工程的进展，本院认为仅凭银行的款项流向，仅能证明陈卫安收到了该60万元，但被上诉人崔运方并无有效证据证明该款项的性质或用途就是其主张的用于涉案土石方工程的进展，故崔运方应承担举证不能的法律后果；且崔运方在本案一审法院2016年12月7日的庭审中认可其未实际投资，所有款项均系从城建公司处预支后投入支付，土建工程全部由陈卫安投资，故，不能认定崔运方向陈卫安承包的涉案工程提供了资金、不能视崔运方为合伙人。
综上，上诉人陈卫安的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初8801号民事判决；
二、驳回被上诉人崔运方的全部诉讼请求。
一审案件受理费37024元，本案应收案件受理费100元，由崔运方负担，其余36924元减半收取18462元，由崔运方负担。二审案件受理费100元，由崔运方负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立春
审 判 员 逄明福
代理审判员 卞冬冬
二〇一七年四月十七日
书 记 员 黄显东
书 记 员 彭晓凤