河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终1563号
上诉人（原审被告）：王合群，男，1963年5月16日出生，汉族，住河南省内黄县。
上诉人（原审被告）：李春法，男，1957年4月1日出生，汉族，住河南省内黄县。
被上诉人（原审原告）：董书稳，男，1964年4月5日出生，汉族，住河南省内黄县。
委托诉讼代理人：徐冬冬，河南省内黄县正义法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘利伟，河南省内黄县正义法律服务所法律工作者。
原审被告：张卫军，男，成年，汉族，住河南省内黄县。
上诉人王合群、上诉人李春法因与被上诉人董书稳及原审被告张卫军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2016）豫0527民初2066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王合群、赵春法上诉请求：1、撤销内黄县人民法院（2016）豫0527民初2066号民事判决，并依法改判；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、内黄县人民法院（2016）豫0527民初2066号民事判决认定事实错误。该判决书认定二上诉人属于工头，被上诉人董书稳系二上诉人雇佣是错误的。上诉人和被上诉人所在的建筑班，系在农村从事建筑活动临时组建的松散型组织，建筑班成员共同为他人提供劳务，所得劳务费共同分配，成员之前不存在雇佣与被雇佣的关系。二上诉人只是平时多操点心，负责联系活，二人和其他人一样干一天活得一天的报酬，比其他人并不多得，因此，一审法院认定上诉人属于工头，被上诉人董书稳系二上诉人雇佣明显不符合事实。二、内黄县人民法院（2016）豫0527民初2066号民事判决适用法律错误。由于被上诉人与上诉人之间不存在雇佣关系,不应适用雇佣人员在从事活动中遭受人身损害的规定。三、被上诉人系酒后上班，并且从事较危险工作，对损害的后果应当承担全部责任，其他共同劳动的工人对其损害均不应该承担任何责任。
被上诉人董书稳辩称，董书稳提交的证据能够证明上诉人系董书稳的雇主，可以确定双方存在真实的雇佣关系；董书稳没有喝酒上班并从事危险的工作，上诉人也没有证据可有证明答辩人系酒后工作，所以董书稳不应承担此事故的全部责任。一审判决书认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
董书稳向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告赔偿原告医疗费、误工费等损失共计100000元;2.被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告将诉讼请求变更为202177元。
原审法院认定事实：2016年5月10日下午，原告董书稳在被告王合群、李春法的指派下，在给被告张卫军所盖房屋期间，因脚手架坍塌，原告从脚手架上跌落摔伤。事故后，原告被送到濮阳市中医院住院治疗。被诊断为：“1、多发伤；2、第6颈椎骨折；3、右侧1-5肋骨骨折；4、右侧气胸（微量）；5、右侧股骨转子间骨折；6、右侧骨干骨折；7、右侧髌骨粉碎性骨折；8、左侧股骨下段粉碎性骨折；9、右手中指末节开发粉碎性骨折；10、头皮撕裂伤；11、全组慢性鼻窦炎；12、创伤性休克；13、腹部闭合伤？；14、肝功能不全；15、双侧胸腔积液；16、睡眠呼吸暂停综合征。”共住院29天，支出医疗费98588.07元。诉讼中，原告申请对其伤残等级进行鉴定，经本院委托，安阳珠泉法医临床司法鉴定所出具了豫安珠泉司鉴所（2016）临鉴字第501号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人董书稳上述右侧多发肋骨骨折相当于道路交通事故十级伤残。2、被鉴定人董书稳上述右下肢损伤目前评定为相当于道路交通事故九级伤残。3、被鉴定人董书稳上述左下肢损伤目前评定为相当于道路交通事故十级伤残。”事故发生后，被告均未赔偿原告款。庭审中，原告提供了郭现州的书面证言，其证实原告系被告王合群及李春法雇佣，在给被告张卫军盖房时摔伤，被告对该证明不予认可，郭现州未出庭作证。原告申请其弟弟董书民出庭作证，证明在原告受伤后，被告王合群、李春法给付原告医疗费10000元。二被告对该事实予以认可，但辩称该款系从与张卫军的结算工程款中给付的。被告王合群、李春法提供了李某、王某1、王某2出庭作证，证明王合群和李春法系该建筑队工头，联系盖房系二人出面联系并定工钱及价格，建筑队系零时组建，每天施工人员不固定，每人工资亦不平均，每项工程完工后，工资由王合群和李春法进行发放。工地上所用的脚手架系王合群和李春法提供，脚手架费用从工程款中支出，但支出多少三证人不清楚。另外，被告所建建筑物系三层，被告王合群和李春法所组建的建筑队无相关的建筑资质证书，被告张卫军在与建筑队商定建房时，其也明知建筑队没有相关建筑资质证书。原告董书稳在建筑队工作期间的日工资为100元。原告的母亲韩某出生于1933年7月16日，共生育了6个子女；原告的女儿董某出生于2003年6月6日。原告请求被告给付被抚养人生活费。
原审法院认为:公民的人身健康权依法受法律保护。根据本案的实际情况及证人证言，应当认定王合群、李春法系原告董书稳的雇主。本案事故的发生系被告王合群、李春法在雇佣原告期间发生，依据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，被告王合群、李春法对原告因此次事故造成的损失应当承担赔偿责任。依据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被告张卫军作为发包人明知王合群、李春法无建筑资质，而将三层建筑的房屋交与其建筑，应当与被告王合群、李春法承担连带赔偿责任。但考虑到原告作为完全民事行为能力人，在建筑施工期间未注意到自身的安全注意义务，致使本案事故的发生，导致其受伤，其本身存在过错，根据本案的实际情况，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，原告应当自行承担30%的过错责任，其余由被告承担。原告的损失应依照有效证据及法律规定依法进行确定。本院依法核定为：医疗费98588.07元，住院伙食补助费870元（30元/天×29天），营养费580元（20元/天×29天），误工费原告请求期限为120天符合法律规定，本院予以支持，即12000元（100元×120天），护理费2421.86元（30482元÷365天×29天），伤残赔偿金53285.20元［残疾赔偿金47753元（10853元×20年×22%）＋被抚养人生活费5532.20元（韩某1445.95元、董某4086.25元）］，交通费酌定800元，鉴定费720元，原告上述物质性损失共计169265.13元。按照上述责任承担方式，被告王合群、李春法应当承担70%，即118485.59元，原告请求的精神抚慰金较高，根据本案的实际情况及原告的伤残程度，本院酌定14000元，故被告王合群、李春法应当赔偿原告的物质及精神性损失共计132485.59元。扣除被告王合群、李春法已给付原告的10000元，被告王合群、李春法实际应当赔偿原告物质及精神性损失共计122485.59元；被告张卫军承担连带赔偿责任。原告诉讼请求中计算不当或缺乏证据的部分，不应支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限本判决生效后十日内，被告王合群、李春法赔偿原告董书稳物质及精神性损失共计122485.59元；被告张卫军承担连带赔偿责任；二、驳回原告董书稳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告负担800元，被告王合群、李春法负担1500元。
二审期间，上诉人王合群、李春法提供郭现周2018年3月13日证明（1份）、2016年4月4日西街建筑协议（一份）、王保印、王朝群证人证言。
经审理查明事实与原审查明事实相同。
本院认为：根据上诉人王合群、李春法在一审法院提供李某、王某1、王某2出庭作证，证明王合群和李春法系该建筑队工头，联系盖房系二人出面联系并定工钱及价格，建筑队系临时组建，每天施工人员不固定，每人工资亦不平均，每项工程完工后，工资由王合群和李春法进行发放。工地上所用的脚手架系王合群和李春法提供，脚手架费用从工程款中支出，但支出多少三证人不清楚,能够证明上诉人王合群和李春法与被上诉人董书稳之间系雇佣关系。王合群、李春法诉称与被上诉人董书稳之间并不是雇佣关系，所提供证据不足以证明该主张。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任,王合群、李春法对董书稳因该事故造成的损失应当根据过错承担相应赔偿责任，原审法院结合双方的过错及本案实际情况，认定王合群、李春法承担70%的责任，董书稳自行承担30%的责任并无不当。关于董书稳是否系酒后上班并从事较危险工作，上诉人王合群、李春法所提供的证据不足以证明董书稳酒后上班，故本院不予支持。
综上所述，上诉人请求撤销一审判决、依法改判，理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2750元,由上诉人王合群、李春法承担。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 苗 飞
二〇一八年三月二十九日
书记员 李亚蔚