新疆生产建设兵团第二师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵02民终121号上诉人（原审被告）：平顶山华辰电力集团有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区东风路2号。统一社会信用代码：91410400171805305G。法定代表人：范永刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：李少华，该公司副总经理。委托诉讼代理人：蒋朋军，河南星烁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈彦伟，男，1975年出生。委托诉讼代理人：李松杰，河南时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆特变电工国际成套工程承包有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）昆明路西一巷230号。统一社会信用代码：91650100757662620B。法定代表人：刘春云，该公司董事长。委托诉讼代理人：李东升，新疆天宇律师事务所律师。上诉人平顶山华辰电力集团有限公司（以下简称华辰电力公司）因与被上诉人陈彦伟、新疆特变电工国际成套工程承包有限公司（以下简称特变电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2016）兵0201民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华辰电力公司的委托诉讼代理人李少华、蒋朋军，被上诉人陈彦伟的委托诉讼代理人李松杰，被上诉人特变电公司的委托诉讼代理人李东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华辰电力公司上诉请求:请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担任何责任或发回重审。事实与理由：一、被上诉人陈彦伟起诉华辰电力公司没有事实和法律依据，一审判决上诉人承担责任错误。1.被上诉人陈彦伟不是华辰电力公司员工也不是指定的项目经理，华辰电力公司没有参与履行诉争工程；2.华辰电力公司与特变电公司签订的施工合同已经失效更没有实际履行，陈彦伟的所有施工行为都是特变电公司制定或认可的，应由特变电公司承担责任；3.上诉人没有收到涉案工程款，也不应当承担付款责任。二、本案已涉嫌刑事犯罪，应遵循“先刑后民”的司法原则移送公安机关。三、一审法院认定特变电公司的付款行为构成表见代理显然有悖事实和法律。四、本案的民事责任应由特变电公司承担。五、本案缺少必要共同诉讼参加人参加诉讼，应当追加实际施工或转包人，一审法院违反法定程序。陈彦伟辩称：一、上诉人的上诉没有道理，应予驳回；二、华辰电力公司与特变电公司签订的施工合同明确陈彦伟是项目经理，由陈彦伟组织施工，陈彦伟是实际施工人；三、陈彦伟是实际施工人,华辰电力公司与特变电公司对陈彦伟具有直接付款义务；四、上诉人不承担付款责任的上诉意见无事实及法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。特变电公司辩称：一、陈彦伟系双方合同约定的项目经理，上诉人指派陈彦伟代表上诉人在施工中实施管理权，特变电公司已经超付了工程款，不应再承担付款义务；二、上诉人在履行合同期间指派专人直接收取三笔款项，并经上诉人背书转让已经承兑完毕。请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈彦伟向一审法院起诉请求：1、依法判令被告共同向原告支付拖欠工程款660000元及利息39187.5元（自2015年1月18日至起诉之日）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月20日，被告特变电公司与被告华辰电力公司签订《施工合同》，发包方：特变电公司（甲方），承包方：华辰电力公司（乙方），合同内容：1、工程名称：新疆电网建设项目二师29团110kv输变电工程（总承包），工程地点：农二师（现为第二师）29团。2、工期：本合同工期为120天，自2014年3月1日开工至2014年6月30日竣工。最终以甲方开工通知时间为准，日历工期不变。3、乙方任命陈彦伟为项目经理或驻工地总负责人，并于投标文件中所确定的人员相一致，如发生变动时，应提前三天书面通知甲方代表或监理工程师，经甲方确认后方可变动…。乙方项目经理、驻工地总负债人代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。乙方的要求、通知，均以书面形式由乙方项目经理或驻工地总负责人签字后递交甲方代表或甲方监理工程师，甲方代表或监理工程师在回执上签署姓名和收到时间后生效。4、合同价款及调整。本合同价款为固定总价合同，合同总价为5910000（大写：伍佰玖拾壹万元整）除下列情况之一者可做调整外，不会因施工过程中人工、材料价格或其他不可预见的变动做任何调整:（1）甲方代表确认的设计变更、修改和施工现场签证；（2）甲方代表签证的工程量的增减。乙方同意现场签证按甲方的签证制度执行，否则甲方不予认可。上述情况发生后，由乙方编制调整预（结）算书送甲方和监理工程师审核，甲方有权委托造价咨询机构进行审计，确定合同价的增减…。5、工程量确认：乙方在每月25日前向甲方代表或监理工程师提交上月工程量统计报告，甲方代表或监理工程师接到报告后7个工作日内按设计图纸核定已完成工程量（计量），并按甲方规定书面确认后，作为支付工程款的依据。对乙方超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。6、工程款支付：（1）无预付款；（2）进度款按月申报，并提供劳务人员工资发放表原件证明，次月付款，并且根据实际完成的工作量×80%进行付款，付至合同总额80%停止付款；（3）工程竣工带电运行验收合格后，付至工程合同总额的90%；（4）留工程决算价的10%作为质量保证金，质量保证金在工程竣工验收合格投电运行后12个月，无质量问题和无索赔后无息返还；（5）…；（6）乙方申请资金支付（包括但不限于预付款、工程款、保修金在内的全部款项支付）必须满足甲方财务要求提供的材料（收款收据，发票或外出经营许可证明，乙方账户信息），否则甲方有权拒绝付款，乙方自行承担。7、竣工结算：乙方在向甲方递交竣工验收报告时，应按约定向甲方提交竣工资料和竣工结算报告、完整的结算资料，甲方审定后的结算书作为计算工程款的有效依据。上述合同签订后，原告陈彦伟作为被告华辰电力公司在涉案工程上的施工负责人，具体对涉案工程组织施工。2014年12月31日，原告陈彦伟作为施工单位经理与被告特变电公司就已完成工程量进行确认，并签订29团变电站截止12月31日已完成工程量清单。2015年1月18日，被告特变电公司就涉案工程召开专题会议，参会人员：1、特变电公司：许西盼、秦建民、魏江海、吴得生；2、华辰电力公司：陈彦伟、赵清亮、郑磊。会议主题：1、经特变电公司与华辰电力公司现场共同协商决定执行终止29团110kv变电站工程建筑安装工程及对侧间隔扩建工程的施工合同工程（合同编号：TBGJ-2014-JSG-024）前的准备工作。2、华辰电力公司在上述工程中完成的详细工程量、补充工程量已经双方共同确认。3、其他未尽事宜双方共同协商解决。二、具体双方讨论议点：…。2014年7月11日，被告特变电公司向华辰电力公司通过华夏银行汇票（票号30400041）向被告华辰电力公司支付700000元工程款，案外人杨龙飞收到该银行汇票并向被告特变电公司出具盖有华辰电力公司财务专用章的收据，被告华辰电力公司收到该700000元工程款。2014年10月28日，被告特变电公司通过银行承兑汇票（票号40200052、30900053），分别向被告华辰电力公司支付工程款770000元（银行承兑汇票票面金额810000元后退回40000元）、400000元，案外人任红梅(女，身份证号：)向被告特变电公司出具加盖被告华辰电力公司财务专用章的收据和加盖公章的授权委托书，以被告华辰电力公司委托代理人的身份办理上述工程款结算事宜，上述两张银行承兑汇票已通过华辰电力公司连续背书后到期予以承兑。2014年12月23日，经原告陈彦伟同意被告特变电公司代付劳务工资195000元，原告陈彦伟出具承诺书，承诺上述195000元从华辰电力公司与特变电公司签订的《施工合同》工程款中扣除。一审法院另查明，被告华辰电力公司在庭审中申请对上述700000元、770000元、400000元工程款对应的收据和授权委托书中加盖的华辰电力公司的财务专用章和公章的真伪进行鉴定，一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2017年5月5日作出新司鉴所司法鉴定中心【2017】文鉴字第010号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据现有的检材和样本材料：1、送检的落款日期为2014年10月27日、11月25日的授权委托书中加盖“华辰电力公司”公章印文与平顶山市湛河公安分局公章备案“华辰电力公司”公章印鉴不是同一枚印章所盖印形成；2、送检的落款日期为2014年7月11日、10月28日、11月25日的收据中加盖的“华辰电力公司”财务专用章印文与平顶山市湛河公安分局公章备案的“华辰电力公司”财务专用章印鉴不是同一枚印章所盖印形成。一审法院再查明，原告陈彦伟无涉案工程施工资质。庭审中原告认可从被告华辰电力公司处收到涉案工程款860000元，认可被告特变电公司提交《竣工结算书》中确定的涉案工程结算价1706900.74元，被告华辰电力公司既不认可该结算价，也不申请工程造价评估。一审法院认为，关于本案争议焦点一：原告是否为涉案工程的实际施工人。原告与被告华辰电力公司之间无书面合同，原告提交的《施工合同》、工作联系单、工程进度款报审表等证据相互印证，可以证实原告在涉案工程中作为被告华辰电力公司的施工负责人，具体组织施工并实际完成涉案工程量，其实际施工人身份有事实依据，予以认定。被告华辰电力公司在庭审中认可原告实际施工人的身份，后又反悔并提出实际施工人是其他人，但其既无法明确该实际施工人，也未提供证据推翻其上述陈述，对华辰电力公司的该辩解意见不予采纳。被告华辰电力公司作为涉案工程的承包方，对实际施工人完成的工程量应承担支付工程款的责任。关于本案争议焦点二：原告主张的工程款及利息有无事实及法律依据。原告认可的涉案工程的结算价是1706900.74元，扣除原告认可已收到的860000元工程款和被告特变电公司代付的195000元劳务工资，其未付工程款为651900.74元（1706900.74元-860000元-195000元），故对原告主张的660000元工程款，支持651900.74元。对于原告主张的利息39187.5元（2015年1月18日至起诉之日2016年4月14日期间的利息，利率按年利率4.75%计算），涉案工程结算价原告在庭审中才予以确定，原告未提供证据证实其庭前与被告华辰电力公司进行结算，故其主张2015年1月18日至起诉之日2016年4月14日期间的利息无事实依据，不予认定。关于本案争议焦点三：被告特变电公司是否付清工程款，是否应当承担支付工程款的责任。被告特变电公司通过银行汇票向华辰电力公司支付的第一笔工程款700000元，虽然该700000元工程款收据中加盖的华辰电力公司的财务专用章与华辰电力公司备案的财务专用章不一致，但华辰电力公司已实际收到该700000元工程款，对特变电公司支付的该工程款予以认定。对特变电公司向华辰电力公司支付的第二、三笔770000元和400000元工程款，该工程款对应的收据和授权委托书中加盖的华辰电力公司的财务专用章和公章虽然与其备案的财务专用章和公章不一致，但特变电公司基于其与华辰电力公司之间的合同和第一笔工程款的支付，其有理由相信持有加盖华辰电力公司公章授权委托书的案外人任红梅，是受华辰电力公司委托办理结算涉案工程款事宜的代理人，且其还向特变电公司出具了加盖华辰电力公司财务专用章的收据，被告特变电公司尽到了注意义务，被告华辰电力公司虽不认可任红梅的该行为，但任红梅的该行为对华辰电力公司构成表见代理，该代理行为有效，对特变电公司支付的770000元和400000元工程款予以认定，加上特变电公司代付的195000元劳务工资，其合计向华辰电力公司支付2065000元工程款（700000元+770000元+400000元+195000元），涉案工程的结算价是1706900.74元，特变电公司已付清涉案工程款，其不应向原告承担支付工程款的责任。综上所述。对原告陈彦伟主张的660000工程款及利息39187.5元的诉讼请求，支持工程款651900.74元。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：一、被告平顶山华辰电力集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈彦伟支付工程款651900.74元；二、驳回原告陈彦伟对新疆特变电工国际成套工程承包有限公司的诉讼请求；三、驳回原告陈彦伟的其他诉讼请求。案件受理费10792元，由原告陈彦伟负担730元。由被告平顶山华辰电力集团有限公司负担10062元。本院二审期间,上诉人华辰电力公司及被上诉人特变电公司没有提交新证据。被上诉人陈彦伟提交以下证据：一、河南省平顶山市湛河区人民法院（2015）湛民二初字第574号民事调解书复印件一份。证明上诉人公司管理混乱，长期对外出借资质以及挂靠经营，上诉人曾将新疆另一工程交陈彦伟施工。二、《合同解除协议书》复印件一份，证明1.该协议书是上诉人公司制作后交陈彦伟征求意见，因价款明显低，陈彦伟没有同意而未履行；2.该份协议书证实华辰电力公司对合同的履行和陈彦伟实际施工人的情况是清楚的；3、协议书中认定陈彦伟施工造价为245万元，陈彦伟没有同意；4、该协议书显示工程进度款187万元，包含一审法院认定的三张汇票。经质证，上诉人华辰电力公司对民事调解书的真实性认可，对《合同解除协议书》不予认可。被上诉人特变电公司对上述两份证据予以认可。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年8月12日，一审庭审中，上诉人华辰电力公司认可涉案工程特变电公司为总承包人，华辰电力公司为二包人，工程后期华辰电力公司介入，因为特变电公司没有给上诉人结算，上诉人未与陈彦伟结算。2015年，因新疆昌吉大唐石门子水电站110KV输变电工程结算问题，陈彦伟将华辰电力公司诉至河南省平顶山市湛河区人民法院。经该院调解，华辰电力公司支付陈彦伟工程款80万元。本院认为,根据当事人的诉辩主张，二审双方当事人争议的焦点是：一、陈彦伟在涉案工程中的地位以及上诉人华辰电力公司或特变电公司应否承担向陈彦伟支付工程款的责任；二、上诉人华辰电力公司与特变电公司签订的《施工合同》是否履行；三、特变电公司是否向华辰电力公司支付过工程款，数额是多少；四、本案应否移送公安机关审查；五、一审法院是否遗漏了必须参加诉讼的当事人。一、关于陈彦伟在涉案工程中的地位以及上诉人华辰电力公司与特变电公司签订的《施工合同》是否履行的问题2014年2月20日，特变电公司与华辰电力公司签订的《施工合同》明确约定，华辰电力公司任命陈彦伟为29团110KV输变电工程的项目经理。华辰电力公司对《施工合同》上其公司的盖章及工作人员李莹石的签名没有异议，但认为华辰电力公司与特变电公司签订的《施工合同》没有任命陈彦伟为涉案工程项目经理。本案一二审中，华辰电力公司均没有向法庭提交其公司持有的《施工合同》，而被上诉人特变电公司和陈彦伟在一审时提交的《施工合同》均反映陈彦伟系华辰电力公司任命的项目经理。华辰电力公司认为其公司没有任命陈彦伟为涉案工程项目经理的上诉主张，与本院查明的事实不符，故本院不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”一审庭审中，华辰电力公司陈述认可特变电公司总承包了29团110KV输变电工程后，又将工程转包给了华辰电力公司，因特变电公司没有与华辰电力公司结算，所以华辰电力公司也没有与陈彦伟结算。同时，特变电公司与华辰电力公司对涉案工程由陈彦伟施工均没有异议。二审中，华辰电力公司又反悔不予认可，但没有提交充分证据推翻已陈述的事实，也未提交证据证实涉案工程是有他人施工完成的，故应认定陈彦伟系涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，特变电公司将工程发包给华辰电力公司，华辰电力公司任命陈彦伟为项目经理并具体负责施工，陈彦伟作为实际施工人依法享有向特变电公司和华辰电力公司主张工程款的权利。华辰电力公司依法负有直接向陈彦伟支付工程款的义务，特变电公司依法应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。华辰电力公司主张不承担责任的请求，与法不符，本院不予支持。二、关于上诉人华辰电力公司与特变电公司签订的《施工合同》是否履行的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”特变电公司为证实《施工合同》已经部分履行的事实，提交了《施工合同》、《工程量清单》、《竣工结算书》、《收据》、银行汇票及承兑汇票等证据证实《施工合同》已经履行，特变电公司根据工程进度支付了工程款。华辰电力公司虽然否认履行了《施工合同》，但提交的证据不足以证明该项主张。结合三方当事人在庭审中对涉案工程由陈彦伟施工的事实没有异议；陈彦伟是华辰电力公司任命的项目经理，施工中陈彦伟的行为应认定为代表华辰电力公司的行为；以及特变电公司支付工程款的事实。综合以上审查判断，华辰电力公司与特变电公司签订的《施工合同》已经部分履行。三、关于特变电公司是否向华辰电力公司支付过工程款，数额是多少的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二项规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”特变电公司为证实其向华辰电力公司支付工程款的事实，提交了三张收据、授权委托书、单位结算业务申请、银行汇票一张、承兑汇票两张、代付民工工资195000元凭证一份。三张收据及授权委托书上加盖“华辰电力公司”公章与公安机关公章备案“华辰电力公司”公章印鉴经鉴定不是同一枚印章所盖印形成，但华辰电力公司对特变电公司经银行汇票支付的70万元的事实没有异议，并且认可收到该笔工程款。一审庭审后，华辰电力公司提出该笔70万元是支付嘉峪关工程项目的款项，与本案工程无关。经二审庭审询问，华辰电力公司不能提交其公司与特变电公司之间在嘉峪关工程项目上还存在业务关系的证据，特变电公司也不认可其公司与华辰电力公司在嘉峪关工程项目存在业务联系。故应认定该70万元是支付本案工程项目的工程价款。对另两笔银行承兑汇票涉及的款项，虽然最终没有进入到华辰电力公司的账户内，但该两张汇票经华辰电力公司签章背书后将汇票权利转让给他人，既华辰电力公司处分了汇票的权利。故对华辰电力公司没有收到该两张承兑汇票涉及的工程款的主张，本院不予支持。因陈彦伟是华辰电力公司任命的项目经理，经陈彦伟同意特变电公司直接向施工的民工支付的工资195000元，亦应认定为向华辰电力公司支付的工程款。综上，对华辰电力公司主张其没有收到工程款，没有享有权利，不承担支付工程款责任的上诉请求，本院不予支持。一审法院认定的付款数额正确。四、关于本案应否移送公安机关审查的问题华辰电力公司主张涉案的三张收据系伪造的，本案构成经济犯罪，应当移送公安机关审查。经一审法院委托鉴定，三张收据上“华辰电力公司”公章与公安机关公章备案的公章印鉴不是同一枚印章所盖印形成。经庭审查明，针对该三张收据的付款特变电公司不是以现金形式直接支付的，而是通过银行汇票形式支付的，出票人为特变电公司，收款人为华辰电力公司。对汇票涉及的70万元，华辰电力公司认可已经收到。对两张承兑汇票涉及的款项，华辰电力公司认为有人伪造其公司的公章和公文，向银行出具伪造的签章，骗取承兑汇票的金额，但华辰电力公司提交的证据不足以证实其主张。金融机构在办理汇票背书转让事项时有严格的制度和规范的审批程序，至今也没有相关部门或机构认定金融机构在办理涉案汇票背书转让过程被骗或操作不规范，上诉人华辰电力公司也没有向公安机关报案有经济犯罪行为。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”上诉人华辰电力公司请求将案件移送公安机关审查的上诉主张，因与上述司法解释规定不符，本院不予支持。五、关于一审法院是否遗漏必须参加诉讼的当事人的问题《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”华辰电力公司认为涉案工程陈彦伟是从他人处承包施工的，应追加案外第三人参加诉讼，但华辰电力公司提交证据不足以证实其主张的该项事实。一二审庭审已经查明了陈彦伟是华辰电力公司任命的项目经理。上诉人华辰电力公司关于本案缺少必要共同诉讼参加人参加诉讼，应发回重审的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，华辰电力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10319元，由上诉人华辰电力公司负担。本判决为终审判决。审判长  张富强审判员  盛云华审判员  石红燕二〇一七年十一月十七日书记员  孙 文