江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏03刑终194号
原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周忠师，男，1992年4月2日出生，汉族，高中文化，无业，住徐州市铜山区。周忠师因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2016年6月12日被刑事拘留，后分别于2016年7月8日、10月12日被取保候审,2017年2月20日被逮捕,现羁押于徐州市贾汪区看守所。
原审被告人吴士坊，男，1975年10月10日出生，汉族，初中文化，无业，住徐州市泉山区（户籍所在地：徐州市泉山区）。吴士坊因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，分别于2016年6月12日、10月12日被取保候审。
徐州市鼓楼区人民法院审理徐州市云龙区人民检察院指控原审被告人周忠师犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，原审被告人吴士坊犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪一案，于2017年3月2日作出（2017）苏0302刑初60号刑事判决。公开宣判后，原审被告人周忠师不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判决认定，2016年5月间,周忠师将其从山东省临沂市购买的1只红隼在徐州市柳泉镇一路口以人民币300元出售给李某(另案处理);将另2只红隼在徐州市秦洪桥以人民币550元出售给吴士坊,吴士坊购买后用于个人饲养。
2016年6月11日周忠师、吴士坊被抓获归案。案发后,公安机关依法追回了3只红隼。经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定，涉案动物均为红隼，为国家二级重点保护野生动物。
原判决认定上述事实的证据有户籍证明、辨认笔录、公安机关扣押物品清单、涉案照片等书证，周忠师、吴士坊供述，涉案人员李某供述，国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心出具的《物证鉴定书》，抓获经过和发破案经过等。
原审人民法院认为，周忠师非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已触犯刑法，构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，依法应予处罚；吴士坊非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已触犯刑法，构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，依法应予处罚。公诉机关指控周忠师犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，吴士坊犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，适用法律正确，予以采纳。周忠师、吴士坊具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的情节，系坦白。根据原审被告人的犯罪事实、犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、周忠师犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月20日起至2019年1月22日止；罚金已缴纳）。二、吴士坊犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
上诉人周忠师上诉称：周忠师如实坦白其罪行，积极配合公安机关调查，如实供述周忠师实施的司法机关还未掌握的罪行，应当从轻处罚。周忠师最初购买时是出于保护目的，想养大后放归自然。因怕家中小孩伤害动物且负担不起饲养成本等原因，周忠师将其转让给有能力饲养的人，未赚取差价。周忠师有工作、不以此为生。司法机关将动物全部追回，未造成严重后果。周忠师系初犯，且深刻认识到错误，羁押期间接受教育改造，取保候审期间随传随到。请求法院从轻量刑，判处周忠师缓刑。
上诉人周忠师的辩护人认为：一、一审判决事实不清、证据不足。1、作为本案物证的3只鸟的收集程序及照片制作程序不合法，不能反映原物外形特征。3只鸟虽有扣押清单，但扣押时未拍照，且未经吴士坊、李某辨认。上诉人对2016年7月14日拍摄3只鸟照片的过程存在疑问，照片为1人制作，也无关于制作过程及原物存放处的说明；该照片未反映原物外形特征，违反法律规定，不能作为定案依据。2、涉案《物证鉴定书》缺乏客观真实性，不能作为定案依据。其一，其检材3张照片来源不明。其二，鉴定中心超委托范围，作出涉案动物“为国家二级重点保护野生动物”的鉴定意见。其三，鉴定方法不科学，未进行活体检验。且该鉴定书仅依据3张照片，而该照片无法全面反映涉案动物的特征，在此情况下应无法得出相关鉴定意见。3、一审判决认定周忠师从山东临沂购买3只红隼的事实，仅有周忠师供述，而无出卖人供述或证人证言、银行交易流水等证据，无法确定该交易是否真实存在及动物品种等事实。一审判决认定周忠师出售3只红隼的事实，仅有被告人供述，且周忠师供述其出售吴士坊的2只红隼的价格、交易联系方式等存在矛盾，不能排除他人向吴士坊、李某出售鸟的情况存在。依据相关法律规定，本案事实不清，证据不足。二、关于量刑部分。周忠师有以下从轻处罚情节：1、如实供述公安机关尚未掌握的同种罪行，可酌情从轻处罚。2、犯罪后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。3、自愿认罪，有明显悔罪行为并积极缴纳罚金，应酌情从轻处罚。4、系初犯、偶犯，主观恶性小，社会危害性较低。
徐州市人民检察院认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据一致。原判决据以定案的证据均经一审庭审质证、认证，其证明效力本院予以确认。本院二审期间，上诉人周忠师及其辩护人、原审被告人吴士坊未提供新的证据。
本院二审期间，出庭履行职务的检察员补充提供以下证据：1、李某2017年9月15日证言，证明2016年6月13日晚李某被传唤至公安机关，同时将1只红隼带至公安机关，公安机关扣押该动物并拍摄了照片。2、国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心出具的关于鉴定时间的说明，证明2016年6月13日徐州市公安局向该鉴定中心送检2只红隼照片，6月14日送检另一只红隼照片，因3只红隼属于同一案件，故该鉴定中心依照第一次受理鉴定委托的时间即2016年6月13日一并出具了森公刑鉴（动物）字[2016]112号《物证鉴定书》。3、徐州市公安局潘塘派出所出具的情况说明，证明2016年6月11日、2016年6月14日公安机关对涉案3只动物进行扣押后于当日拍摄了照片，案卷中照片的制作时间2016年7月14日为照片冲洗、黏贴时间。4、视频资料及照片，证明2016年6月11日公安机关从吴士坊位于翟山农贸市场的店铺扣押2只红隼的过程及公安机关扣押的涉案3只动物情况。
对上述证据，上诉人周忠师及其辩护人、原审被告人吴士坊分别发表了质证意见。
针对上诉人上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人周忠师的辩护人提出的本案立案线索来源不明、新城公安分局无管辖权的辩护意见，经审查认为，公安机关的受案登记表与发破案经过能反映本案立案线索；徐州市公安局于2016年6月11日作出徐公（刑）指管字【2016】153号指定管辖决定书，指定新城公安分局管辖，符合法律规定。该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人周忠师的辩护人提出的本案物证照片收集程序、方式不合法，不能作为定案依据的辩护意见，经审查认为，本案中公安机关在吴士坊、李某处扣押的涉案3只红隼有公安机关扣押物品清单、公安机关送检时提供的3只鸟类的照片予以证明，周忠师、吴士坊对此均无异议。此外，国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心就检验材料送检时间作出说明，公安机关就李某被扣押鸟类的照片拍摄时间作出说明，并对照片的制作时间作出补充说明；检察机关当庭补充提供的视频资料及照片足以反映案发时涉案3只红隼的外形和特征，并反映公安机关提取涉案红隼的过程。上述证据与周忠师、吴士坊供述及李某证言等证据相互印证，形成完整证据链，足以证实公安机关提取涉案红隼并送交鉴定的程序合法，进而证实了周忠师收购、出售野生动物的事实。对该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人周忠师的辩护人提出的涉案《物证鉴定书》缺乏客观真实性、依法不能作为定案依据的辩护意见，经审查认为，其一，关于国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心所出具《物证鉴定书》的送检照片来源问题，该鉴定书前言部分明确徐州市公安局为查明“吴士坊非法收购珍贵、濒危野生动物案”向该中心送检涉案动物照片；该中心出具的补充说明对涉案动物照片的送检时间问题作出说明。结合公安机关扣押物品清单、《物证鉴定书》、检察机关补充提供的视频和照片以及公安机关出具的情况说明，可以认定送检3张照片为公安机关追回的3只红隼的照片。其二，红隼为国家二级重点保护动物系相关法律法规明确规定，《物证鉴定书》依据相关法律法规作出说明，不属于超范围鉴定。其三，国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心作为专业鉴定机构，可根据实际需要决定是否须进行活体检验、采用何种鉴定方法等。本案中，该中心根据公安机关送检照片，依据专业知识作出鉴定并无不当，周忠师无证据证明鉴定方法不科学。对该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人周忠师辩护人提出的一审判决认定周忠师有收购珍贵、濒危野生动物行为的事实不清、证据不足的辩护意见，经审查认为，周忠师收购涉案3只红隼的事实有周忠师的稳定供述、公安机关扣押物品清单、涉案照片、国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心出具的《物证鉴定书》、抓获经过及发破案经过、检察机关当庭补充提供的视频资料及照片等证据予以证实，并非辩护人所称的仅有周忠师供述孤证。对该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人周忠师辩护人提出的一审判决认定周忠师有出售珍贵、濒危野生动物行为的事实不清、证据不足的辩护意见，经审查认为，本案中周忠师出售涉案3只红隼，其中2只出售吴士坊，1只出售李某，对于出售事实周忠师、吴士坊、李某均无异议；另有辨认笔录、公安机关扣押物品清单、涉案照片、国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心出具的《物证鉴定书》、抓获经过和发破案经过、检察机关当庭补充提供的视频资料及照片等证据证实，足以认定该事实。对该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人周忠师及其辩护人提出的周忠师有从轻处罚情节，可从轻、减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经审查认为，周忠师在买卖涉案3只红隼过程中有获利；该3只红隼虽被追回、未造成死伤后果，但是周忠师的非法收购和出售行为已破坏国家建立的珍贵、濒危野生动物资源保护制度，破坏生态平衡，造成一定社会危害。原审法院综合考量周忠师的犯罪事实、情节及其悔罪表现，在法定刑幅度之内对其裁量自由刑，确定其刑期为两年，量刑适当。原审法院根据周忠师的犯罪情节、社会危害性，未对其适用缓刑，并无不当。故对上诉人相关上诉理由，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人周忠师非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已触犯刑法，构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，依法应予处罚。原审被告人吴士坊非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已触犯刑法，构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，依法应予处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。徐州市人民检察院建议维持原判的意见成立，本院予以采纳。上诉人周忠师及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 娟
审判员 杜 林
审判员 周美来
二〇一七年十一月十五日
书记员 李思雨