湖南省平江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0626刑初343号
公诉机关平江县人民检察院。
被告人李某甲，曾用名李某甲资，无业。因涉嫌非法持有毒品罪，于2016年3月3日被平江县公安局监视居住在家。现在家。
辨护人邓海蓉，湖南湘杰律师事务所律师。
平江县人民检察院以平检刑检刑诉（2016）321号起诉书指控被告人李某甲犯贩卖、运输毒品罪，于2016年11月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。平江县人民检察院指派检察员钟池海、张娜出庭支持公诉，被告人李某甲及其辨护人邓海蓉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人李某甲违反毒品管理法律法规，伙同他人于2015年5月运输毒品氯胺酮（俗称K粉），2016年7月被告人李某甲单独贩卖毒品K粉给吸毒人员，涉嫌贩卖、运输毒品犯罪。具体犯罪事实如下：
1、2015年5月11日，被告人李某甲与郑某（己判刑）电话约定，由郑某驾驶机动车去湖北武汉市购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”），由被告人李某甲出资2万余元。并由李某甲安排其家经营的网吧所雇请的管理人员虞某（已判刑）陪同郑某同往武汉购买毒品K粉并运回平江县城关镇。
2015年5月11日，被告人李某甲交给其雇员虞某700元钱作为两人途中加油、吃饭等费用，另交给郑某19800元作为购买毒品K粉的毒资。郑某伙同李某甲安排的雇员虞某，携带李某甲交给的2万余元和谭诚交给的5000元现金（谭诚另案处理），由郑某驾驶其所有的一辆牌号为湘F×××××的小汽车，到湖北武汉市找一个叫“梅子”的人购买大约1000克“K粉”并运输回平江县。2015年5月12日凌晨1时许，平江县公安局禁毒大队民警在通平高速湘鄂交界收费站将正在运输毒品的郑某和虞某抓获，在郑某驾驶的小汽车尾箱缴获K粉一大包重约1000克，在驾驶室中间查获K粉1小包重约3.5克。
经岳阳市公安局物证鉴定所鉴定，所查获K粉净重共980.4536克，其中后备箱中一大包K粉净重977.59克、驾驶室查获的一小包K粉净重2.8636克，均含有氯胺酮成分。按购毒出资比例，被告人李某甲份内运输K粉约780克。被告人李某甲2016年3月3日主动到平江县公安局投案。
2、被告人李某甲于2016年7月25日下午（监视居住期间），在平江县城关镇迪拜网伽茶座内，以300元的价格贩卖3个小包共约0.6克氯胺酮给吸毒人员罗某，并赠送相同的一小包K粉给罗某；公安民警当场从被告人李某甲随身携带的手提包中查获疑似K粉毒品16个小包，净重约2.93克，毒资数百元。
公诉机关提供了现场缴获的毒品K粉、毒资人民币、运输毒品机动车等物证照片；户籍资料、扣押决定书、扣押物品清单、刑事判决书、B超检查报告等书证；证人罗某、郑某、虞某的证言；被告人李某甲的供述和辨解；岳阳市公安局物证鉴定所鉴定意见；检查笔录等证据。认为被告人李某甲违反国家毒品管理法律法规的规定，伙同他人运输毒品，并在监视居住期间贩卖毒品K粉给他人吸食，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖、运输毒品罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人李某甲辨称：我只要郑某帮我带7000元的K粉，其余13000元是借给郑某的，贩毒是事实。请求从轻处理。
辨护人邓海蓉认为：1、被告人李某甲的行为不构成运输毒品罪的共犯，符合非法持有毒品罪的犯罪特征。被告人李某甲没有参与运输毒品，没有提供运输工具，更没有指使和联系买家让他人去运输毒品，被告人李某甲对郑某到哪、找谁运输毒品概不知情，没有运输毒品的主观故意及行为。被告人李某甲是想买点便宜点的毒品供自己吸食，在与郑某付款交易后即存在动态持有毒品的合意，符合非法持有毒品罪的特征。2、被告人李某甲持有毒品的数量不应按查获的数量计算，按780克毒品亦缺乏准确的事实依据。3、被告人主动投案并交待主要犯罪事实应认定为自首，同时毒品已查获未造成危害后果，被告人尚在哺乳期，应当对被告人减轻处罚。
经审理查明：1、2015年5月11日，被告人李某甲与郑某（己判刑）电话约定，为了自己吸食，由郑某驾驶其一辆牌号为湘F×××××的小汽车到湖北武汉市购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。当时两人对购买毒品数量和价格未进行具体商量，只是郑某说比本地价格要低，被告人李某甲交给在其家开设的网吧内打工的虞某20500元，要虞某帮自己到武汉带点东西回来，并将虞某送上郑某的小车，虞某上车后按被告人李某甲的交代，将19800元交给郑某，自留700元作开支。两人驾车前往武汉，郑某找一个叫“梅子”的人以24000元的价格（包括另案处理的谭诚的5000元）购买了大约1000克毒品K粉，在毒品交易时，郑某将虞某支开与“梅子”单独进行交易，从毒资中赚取人民币800元，并将毒品取出一小包供两人在路上吸食，郑某一直供述谭诚的5000元毒资是要购买K粉200克，李某甲的毒资19800元只能给毒品550克，其多出的250克毒品是自己要赚取作为路费的。2015年5月12日凌晨1时许，平江县公安局禁毒大队民警在通平高速湖南和湖北交界收费站将正在运输毒品的郑某和虞某抓获，在郑某驾驶的小汽车尾箱缴获K粉一大包重约1000克，在驾驶室中间查获K粉1小包重约3.5克。
经岳阳市公安局物证鉴定所鉴定，所查获K粉净重共980.4536克，其中后备箱中一大包K粉净重977.59克、驾驶室查获的一小包K粉净重2.8636克，均含有氯胺酮成分。
2、被告人李某甲于2016年7月25日下午（监视居住期间），在平江县城关镇迪拜网伽茶座内，以300元的价格贩卖3个小包共约0.6克氯胺酮给吸毒人员罗某，并赠送相同的一小包K粉给罗某；公安民警当场从被告人李某甲随身携带的手提包中查获疑似K粉毒品16个小包，净重约2.93克，毒资数百元。
被告人李某甲在2016年3月3日到公安机关投案时因怀孕，被平江县公安局指定监视居住在平江县加义镇南街社区其家中，2016年10月7日生产，现在哺乳期内。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、查获的毒品、毒资人民币，证明2015年5月12日公安民警在郑某车内查获毒品K粉一大包一小包，2016年7月25日抓获被告人李某甲时在其提包内查获毒品16小包，毒资300元的事实；2、运输毒品机动车、证明郑某所驾驶牌号为湘F×××××机动车的事实；3、户籍证明、证明被告人李某甲身份信息的事实；4、扣押决定书、扣押清单，证明扣押毒品、毒资、运输工具的事实；5、刑事判决书、证明同案犯郑某、虞某因运输毒品罪已判刑的事实；6、B超检查报告、出生证明，证明被告人李某甲在哺乳期的事实；7、证人郑某的证言、证明2015年5月11日，与李某甲联系到武汉去购买毒品K粉，并要求她同去，她说派人同去，当时讲好20000元钱买550克毒品，中间我要赚点钱，下午4时左右，我开车到东街红绿灯处接李某甲，李某甲送虞某上车，给虞某20500元钱，虞某上车后将钱放在车内杂物箱内，而后谭诚给我5000元钱要买200克K粉，到武汉后我联系“梅子”用李某甲的19800元和谭诚的5000元以24000元钱的价格购买了1000克K粉，交易过程中我将虞某支开，毒资中我赚了800元，回家后毒品只要给李某甲550克，给谭诚200克，我可赚250克，交易完成后，我从大包毒品中匀出一小包放在驾驶室供我们路上吸食，其余的都放在后备箱内，2015年5月12日凌晨在冬塔收费站我们被警察抓获的事实；8、证人虞某的证言、证明2015年5月11日，李某甲要我去武汉帮她带点东西回来，并交给我20500元钱，告诉我19800元给开车的，700元作路上开支，然后送我上了一台小车，我当时并不知道去干什么，到武汉后司机找来了一个人然后要我在车外等，那人走了后我才上车，在路上司机拿出一点K粉给我吸食，我才明白是到武汉买K粉，后来我们在冬塔被抓了的事实；9、证人罗某的证言、证明2016年7月25日下午，在平江县迪拜网伽茶座内，找李某甲购买了300元3小包毒品K粉，同时李某甲还送了一小包给我吸食的事实；10、被告人李某甲的供述和辩解，证明自己和丈夫均吸毒，郑某有一次在新烈士陵园告诉我一次性多购点毒品要便宜些，并多次电话联系我，我询问其价格和购毒地点，郑某都说不用我管，只告诉我去武汉购买，为贪图便宜我请郑某为我购买7000元K粉，郑某说要多买些要我借点钱给他，我同意了，因我要带小孩便请在我家网吧内打工的虞某一同去武汉，只告诉他去带点东西回来，2015年5月11日，我交给虞某20500元钱，其中13000元是借给郑某的，送虞某上了郑某的车，晚上他们就被抓了。2016年7月贩毒给罗某是事实；11、毒品鉴定意见，证明郑某车内查获的毒品为氯胺酮，分别重977.59克和2.8636克，李某甲包内查获的毒品为氯胺酮，重2.93克的事实。上述证据能相互印证、且互相吻合，可作为定案依据。
本院认为，被告人李某甲违反毒品管理法律法规，委托郑某购买毒品氯胺酮，在运输过程中被抓获，且查获的毒品氯胺酮数量达到较大以上，其行为应认定为构成运输毒品罪，应当以运输毒品罪追究其刑事责任。被告人李某甲运输毒品氯胺酮的数量，同案人郑某自始至终供述回家后只给被告人李某甲550克，故其数量从有利于被告人李某甲的原则，应认定为550克、氯胺酮属其它毒品，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月18日发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定氯胺酮200克以上不满1000克为刑法第347条第三款、第348条规定的其他毒品数量较大的标准，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》中贩卖、持有氯胺酮500克以上认定为其他毒品数量大的规定是自2016年4月11日起实施，按从旧原则，被告人李某甲适用运输其他毒品数量较大。被告人李某甲供述给郑某的购毒款中有13000元钱是借给郑某的辩解与郑某的证言不一致，且无其他证据证实，本院不予采信；案发后被告人李某甲主动到公安机关投案，且交代了其主要犯罪事实，应认定为自首，依法可从轻处罚；被告人李某甲在监视居住期间贩卖毒品给吸毒人员，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应予追究刑事责任，且应从重处罚；被告人一人犯两罪，应数罪并罚；被告人李某甲到案后因怀孕被公安机关指定地点监视居住在家六个月，其监视居住期间应当折抵刑期；现被告人李某甲仍在哺乳期内，应当对其暂予监外执行。辩护人邓海蓉律师认为被告人李某甲行为不构成运输毒品罪，符合非法持有毒品罪的犯罪特征的意见，与法律法规不符，本院不予采纳，其认为被告人毒品犯罪数量为780克缺乏准确的事实依据，应认定被告人为自首的辩护意见，与查明的事实和相关法律法规相符，本院予以采纳。公诉机关指控被告人李某甲犯贩卖、运输毒品罪的罪名成立，提供的证据确实、充分，提请依法判处的公诉意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十七条第一款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、第二百五十四条第一款〈二〉项、第五款之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元，犯贩卖毒品罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；决定合并执行有期徒刑七年六月，并处罚金二万一千元〔己缴纳〕。
二、对被告人李某甲暂予监外执行至2017年10月6日止。
刑期自判决执行之日起计算。判决执行前指定监视居住期间二日折抵刑期一日，折抵刑期三个月。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王响槐
审 判 员 李向东
人民陪审员 余崇高
二〇一七年一月十六日
书 记 员 李朋飞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第七十四条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。
第二百五十四条第一款对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：
〈二〉项怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。
第五款在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。