海南省三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）三亚行终字第37号
上诉人（原审第三人）王在全。
委托代理人孔继鸽。
委托代理人陈驰耿。
被上诉人（原审原告）江苏省第一建筑安装股份有限公司海南分公司。
法定代表人单圣祥。
委托代理人孙国海。
原审被告三亚市人力资源和社会保障局。
法定代表人陈跃。
委托代理人陈光清。
委托代理人朱杰。
上诉人王在全因被上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司海南分公司（以下简称江苏一建海南分公司）诉原审被告三亚市人力资源和社会保障局（以下简称三亚市人社局）社会保障行政确认一案，不服三亚市城郊人民法院2014年10月11日作出的（2014）城行初字第237号行政判决，于2014年11月13日通过三亚市城郊人民法院向本院提起上诉。本院于2014年11月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人王在全及其委托代理人孔继鸽、陈驰耿，被上诉人江苏一建海南分公司委托代理人孙国海，原审被告三亚市人社局委托代理人陈光清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三亚市城郊人民法院一审查明，江苏一建海南分公司承建三亚市福海苑安置区项目工程后，将其中的V4标段的模板工程交由张波承揽，双方约定模板工程按平方米结算工程款。随后，张波又把部分模板工程分包给王在全、徐成群、徐波、王在禄、王涛五人承揽，约定模板工程按每平方米17元的工程款结算。2013年10月18日6时，王在全按照张波的施工安排到V4标段的13号楼10楼卫生间拆卸模板。在用撬棍拆卸模板的过程中，由于操作不慎，王在全被撬棍砸伤左脚，经三亚市中医院诊断为：左脚第四趾中节趾骨开放性骨折并伸肌腱断裂。后王在全向三亚市人社局申请工伤认定。三亚市人社局经审查，作出三人社工认字[2014]18号《工伤认定决定书》（以下简称18号工伤认定书），认定王在全受伤为工伤，其工伤保险责任由江苏一建海南分公司承担。该工伤认定书作出后，三亚市人社局于2014年1月15日邮寄送达给江苏一建海南分公司，告知“如不服本决定，可在本决定送达之日起六十日内向三亚市人民政府或海南省人力资源和社会保障厅提出行政复议，或者向三亚市城郊人民法院提起行政诉讼。”
三亚市城郊人民法院一审认为，三亚市人社局在工伤认定书中未告知江苏一建海南分公司提起行政诉讼的期限为3个月，因此本案的起诉期限应按两年的起诉期限计算，江苏一建海南分公司的起诉未超过2年的期限。江苏一建海南分公司与张波之间的模板工程款是按平方米结算，而张波与王在全等五人之间的工程款也是按每平方米17元结算，因此，应认定江苏一建海南分公司与张波之间、张波与王在全之间是工程承揽关系，不存在事实劳动关系。三亚市人社局适用《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，属适用法律错误。首先，发包与承揽的区别在于前者承包方必须具有建筑资质，而后者承揽方不一定具有建筑资质。其次，本案承包方与劳动者之间并没有具备事实劳动关系。最后，该规定所称的“该组织或自然人招用的劳动者”，应指该组织或自然人与招用的劳动者之间已经形成事实劳动关系，而本案中，江苏一建海南分公司与张波之间、张波与王在全之间是工程模板承揽关系，承揽人风险自担，不是劳动关系或事实劳动关系。因此，王在全撬模板受伤不应认定为工伤。三亚市人社局作出的18号工伤认定书认定事实和适用法律错误，应予以撤销。据此，三亚市城郊人民法院一审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款的规定，判决撤销三亚市人社局作出的18号工伤认定书，并判令该局承担一审案件受理费50元。
王在全上诉称，一、一审法院认定江苏一建海南分公司与张波之间、张波与王在全之间是工程承揽关系，不存在事实劳动关系，属查明事实不清，适用法律错误。首先，江苏一建海南分公司的诉称内容及一审庭审查明事实，可以证明该公司与张波之间是违法的工程分包关系。其次，工程承揽关系与劳务雇佣关系存在重大区别。工程承揽关系是承揽人按照发包人的要求完成工作，交付工作成果，发包人给付报酬的合同关系。雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的关系。两者的区别主要在于：（一）当事人之间是否存在控制、支配和管理关系；（二）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（三）完成或交付的标的不同，承揽关系交付的是工作成果，雇佣关系对应的系劳动者的劳动力。一审庭审过程中，证人张波、邓建全等人均证明张波或江苏一建海南分公司提供建筑材料及大型主要施工工具，张波授权邓建全负责管理施工现场、安排工作任务。而王在全等人仅仅是携带随身工具（如卷尺、锤子等）入场施工，故王在全与张波之间完全符合劳务雇佣关系的构成要件。最后，一审法院以模板工程款按平方米结算为由，推定张波与王在全之间是工程承揽关系没有任何法律依据。张波与王在全之间按工程量计薪没有违反相关法律法规的规定。另据证人陈述，王在全在张波及江苏一建海南分公司的项目负责人的安排下，也有从事其他工作，按日支付劳动报酬，故一审法院认定张波与王在全之间是工程承揽关系依据不充分。二、三亚市人社局援用《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定确认由江苏一建海南分公司承担用工主体责任，适用法律正确。劳动和社会保障部作出《关于确定劳动关系有关事项的通知》的本意系惩罚具有用工主体资格的企业违法分包、恶意规避用工责任，保护建筑施工等特殊领域中农民工的合法权益。本案中，江苏一建海南分公司将其承建的三亚市福海苑安置区项目V4标段模板工程违法分包给不具有用工主体责任的张波，即存在过错。一审法院将《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定所指的“劳动者”限制解释为“已形成事实劳动关系”的劳动者，是曲解了立法本意。三、三亚市人社局作出的18号工伤认定书已明确告知江苏一建海南分公司如不服该决定，可以向三亚市城郊人民法院提起行政诉讼，故江苏一建海南分公司收到18号工伤认定书后已明确知道诉权，其至2014年8月13日才提起本案诉讼，已超过起诉期限，依法应驳回其起诉。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判维持三亚市人社局作出的18号工伤认定书，并判令江苏一建海南分公司承担本案诉讼费。
被上诉人江苏一建海南分公司辩称，一、王在全的工作时间、报酬及劳动工具均不受张波管理、监督和支配，其与张波系承揽关系，一审法院认定事实清楚。具体理由如下：首先，模板工程系徐成群班组承揽，徐成群与张波商定承揽单价为每平方米17元，工程结算时由徐成群与张波结算，然后再根据其班组内部约定进行分配。其次，完成承揽工作的工具由王在全自带，若是劳动用工关系，那么用人方应当提供完成劳动的工具。而本案中是王在全提供劳动工具，由此印证了双方是承揽关系。再次，作为劳动关系，劳动者的工资必然是确定的，然而依王在全在劳动仲裁时的陈述，其工资是通过总工程款及工时推算出来的，显然这与劳动用工的报酬支付方式不相符。最后，王在全的工作时间不受张波管理和支配，因为其工资是根据工时与工程款推算确定，依正常的用工关系，其每天工作时间应由张波进行考核，可实际上其工作时间是自己安排的，不受张波管理和支配。二、《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条适用的前提是用工方与被用工方属聘用关系，而王在全与张波属承揽关系，并非聘用关系。因此，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，王在全的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
原审被告三亚市人社局辩称，一、2013年12月9日，王在全以江苏一建海南分公司为被申请人向我局提出工伤认定申请。我局依法受理，并于2013年I2月18日将《工伤认定举证通知书》送达至江苏一建海南分公司，该公司未作答辩，亦未提供相关证据。根据《海南省经济特区工伤保险若干规定》第十三条第一款的规定，用人单位认为不是工伤的，由用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，工伤认定机构可以根据从业人员或者其近亲属、工会组织提供的证据依法作出工伤认定决定。因此，在工伤认定决定中，江苏一建海南分公司应承担举证不能的法律后果。《海南省经济特区工伤保险若干规定》第三十一条规定，发包、承包单位违法将工程（业务）或者经营权发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的人员发生工伤的，发包、承包单位为工伤认定决定中的用人单位。在本案中，江苏一建海南分公司是具备用工主体资格的用人单位，其将所承包的部分工程发包给不具备用工主体资格的自然人张波，张波再聘用王在全进入工地施工，王在全发生工伤后，江苏一建海南分公司应当作为其工伤认定决定中的用人单位。一审法院认为，张波与王在全之间是承揽关系而不是雇佣关系属认定事实不清。是否自己承担风险是区分承揽关系和雇佣关系的一个重要因素。承揽关系是一种平等的关系，承揽双方各自承担风险。王在全由张波招用进入工地施工，工资按工程平方数结算，也就是说只要王在全付出劳动就能获得相应的报酬，不存在任何经营风险。因此，二者之间并非承揽关系，而是雇佣关系。一审判决查明事实不清，适用法律错误，应予改判。
本院二审审理查明，江苏一建海南分公司承建三亚市福海苑安置区项目工程后，将其中的V4标段的模板工程转包给张波，双方约定模板工程按平方数结算工程款。2013年6月，张波招用了王在全等人进入工地施工，约定模板施工的工资按平方数结算。施工期间，模板工程施工需要的木料及电锯、撬棍等主要工具由江苏一建海南分公司提供，王在全自带锤子、扳手等小型工具，根据张波及其代班的施工安排和现场施工管理要求进行模板施工。另外，王在全在工地上还兼做一些按天结算工资的点工工作。2013年10月18日6时，王在全按照张波的施工安排到V4标段的13号楼10楼卫生间拆卸模板。在用撬棍拆卸模板的过程中，由于操作不慎，撬棍突然脱手，王在全的左脚被砸伤。经三亚市中医院诊断为：左脚第四趾中节趾骨开放性骨折并伸肌腱断裂。2013年12月9日，王在全向三亚市人社局申请工伤认定。三亚市人社局于2013年12月16日向江苏一建海南分公司发出了三人社工通字[2013]106号《工伤认定举证通知书》，告知该公司如对王在全工伤认定申请有异议，应在收到通知书之日起十日内提出书面答辩，并提供证据，逾期或不提供的，将视为没有相应证据。此后，江苏一建海南分公司未向三亚市人社局提交书面答辩及证据。三亚市人社局经调查，于2014年1月13日作出18号工伤认定书，认为：江苏一建海南分公司将所承包的部分工程发包给不具备用工主体资格的自然人张波，张波再聘用王在全进入工地施工。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《海南省经济特区工伤保险若干规定》第三十一条的规定，江苏一建海南分公司应对王在全承担用工主体责任，应当作为王在全工伤认定决定中的用人单位。江苏一建海南分公司在签收《工伤认定举证通知书》之后，既未提出书面答辩，也未提供相关有效证据，根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，应视作该公司没有相应证据。据此，三亚市人社局根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项和《海南省经济特区工伤保险若干条例》第二十八条第（三）项的规定，认定王在全受伤为工伤，其工伤保险责任由江苏一建海南分公司承担。该工伤认定书告知双方当事人：“如不服本决定，可在本决定送达之日起六十日内向三亚市人民政府或海南省人力资源和社会保障厅提出行政复议，或者向三亚市城郊人民法院提起行政诉讼。”2014年1月15日，三亚市人社局将18号工伤认定书邮寄送达给了江苏一建海南分公司。
本院认为，江苏一建海南分公司将其承建的三亚市福海苑安置区项目工程中的V4标段的模板工程转包给没有用工主体资格的自然人张波，张波招用的工人王在全在工作时间、工作地点拆卸模板时受伤。三亚市人社局根据王在全的工伤认定申请，在向江苏一建海南分公司告知了申辩和举证的权利义务，并依法调查取证之后作出18号工伤认定书，认定江苏一建海南分公司应对王在全承担工伤保险责任，其工伤认定程序合法，证据充分，符合《海南经济特区工伤保险若干规定》第三十一条、劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定。但该局在适用法律作出工伤认定时将《海南经济特区工伤保险若干规定》错写成“《海南经济特区工伤保险若干条例》”并适用第二十八条第（三）款的规定不当，应予纠正。
江苏一建海南分公司主张王在全与张波系承揽关系，其与王在全之间不存在劳动关系，不应对王在全承担工伤保险责任。本院认为，江苏一建海南分公司没有充分证据证明其前述主张。具体理由为：首先，该公司经三亚市人社局告知，未按照《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，在工伤认定的行政程序中就王在全所受伤害是否应认定为工伤进行举证。其次，各方当事人的证人证言及庭审调查的情况相互印证可以证实，王在全进行模板施工所需要的木料及电锯、撬棍等主要工具均由江苏一建海南分公司提供，其及班组其他工人只是自带锤子、扳手等小型工具，按照张波及其代班的施工安排和现场施工管理要求进行模板施工，并非如江苏一建海南分公司所述是王在全自带工具完成承揽工作，工作时间不受张波管理和支配等。再次，江苏一建海南分公司和王在全的证人均证实，王在全在三亚市福海苑安置区项目工地上除了做模板工作，还兼做一些按天结算工资的点工工作，对此，江苏一建海南分公司也未予否认。由此可见，王在全在三亚市福海苑安置区项目工地上只是通过提供劳力获取薪酬，并非以自己的设备、技术和劳力完成工作，江苏一建海南分公司无法充分证明王在全与张波之间系承揽关系，故本院对其前述主张不予支持。一审判决认定王在全与张波、江苏一建海南分公司之间系承揽关系，王在全所受伤害不是工伤不当，应予纠正。
王在全主张江苏一建海南分公司提起本案诉讼，已超过起诉期限。鉴于三亚市人社局在18号工伤认定书中未告知当事人提起行政诉讼的期限，故江苏一建海南分公司提起本案诉讼未超过《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定的2年起诉期限。王在全前述主张理由不充分，本院不予支持。
综上所述，三亚市人社局作出18号工伤认定书的具体行政行为虽然适用部分法规错误，但依据充分，程序合法，认定结果正确。一审判决认定事实不清，适用法律和判决结果错误。王在全要求撤销一审判决的上诉理由成立。江苏一建海南分公司要求撤销三亚市人社局作出的18号工伤认定书的诉讼请求依据不充分，应予驳回。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院作出的（2014）城行初字第237号行政判决；
二、驳回江苏省第一建筑安装股份有限公司海南分公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，合计100元，由江苏省第一建筑安装股份有限公司海南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吉 红
审判员 陈兴科
审判员 陈积丰
二〇一五年三月十日
书记员 周万鹏
附相关法律、法规及司法解释条文：
工伤保险条例（2010年修订）
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第十九条社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。
职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。
海南经济特区工伤保险若干规定
第三十一条发包、承包单位违法将工程（业务）或者经营权发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的人员发生工伤的，发包、承包单位为工伤认定决定中的用人单位。
劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知
劳社部发[2005]12号
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
中华人民共和国行政诉讼法
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
最高人民法院关于执行
《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。