江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终1738号上诉人(原审被告)：武汉建工第一建筑有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区发展大道176号兴城大厦4层。法定代表人：陈永联，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，该公司职员。委托诉讼代理人：周中建，江苏曹骏律师事务所律师。被上诉人(原审原告):无锡鼎轩建筑科技有限公司，住所地江苏省无锡市新区长江北路106号金城大厦1-1919。法定代表人：张帅，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗岸伟，江苏岸庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙洪杰，江苏岸庆律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：淮安市洪泽区交通运输局，住所地江苏省淮安市洪泽区高良涧街道交通大厦12-14层。法定代表人：赵立希，该局局长。上诉人武汉建工第一建筑有限公司（以下至判决主文前简称武汉建工）因与被上诉人无锡鼎轩建筑科技有限公司（以下至判决主文前简称鼎轩公司）、淮安市洪泽区交通运输局（以下至判决主文前简称交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院(2016)苏0829民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武汉建工的委托诉讼代理人王伟、周中建，被上诉人鼎轩公司的委托诉讼代理人罗岸伟、孙洪杰到庭参加诉讼。被上诉人交通局经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。武汉建工上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、武汉建工于2017年5月9日申请原审法院责令鉴定机构对型材屋面的综合单价进行重新鉴定，并对检测车间钢结构中间漆和防火涂料的工程造价进行补充鉴定，一审法院未做出任何回复，即径行作出原审判决，审理程序错误。二、一审判决认定工程总造价为7490708.18元，事实认定错误。1、关于型材屋面的综合单价。《现场签证单》形成于2011年8月16日，是交通局及监理单位对武汉建工的签证，且武汉建工与交通局之间的结算，与本案无关。鼎轩公司无权主张以该签证单及武汉建工与交通局签订的结算作为结算依据。《现场签证单》形成后，武汉建工与鼎轩公司于2011年8月22日签订《站房屋面板分包合同》及《补充协议》，该合同及协议对鼎轩公司与武汉建工均有法律约束力，应当作为双方之间的结算依据。《站房屋面板分包合同》“专用条款”第23.2条约定，型材屋面暂定单价407元/平方米，具体以最终决算审计单价为准。《补充协议》“合同固定单价表”更明确约定：“（型材屋面）单价暂按407元/平方米下浮十个点后承包人所得暂定综合单价，具体以审计结果下浮十个点作为发包人对承包人的最终结算单价。”上述约定清楚明确，并无任何歧义，《现场签证单》测算的407元/平方米不能作为鼎轩公司与武汉建工对型材屋面的结算单价，型材屋面的综合单价需经造价鉴定并按约定下浮10%后，方为双方的最终结算单价。原审法院一方面认定《站房屋面板分包合同》及相关补充协议是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，依法成立有效，双方均应按约履行各自义务，另一方面却又无视《站房屋面板分包合同》及相关补充协议的约定，以407元/平方米作为双方的结算单价，事实认定错误。2、关于屋面挑檐底板的工程造价。原审法院于2017年2月17日组织踏勘现场时，鼎轩公司代理人孙洪杰已经确认屋面挑檐底板由武汉建工施工，因型材屋面与底板、保温棉的面积不同、工程量不同，应当根据鼎轩公司的实际施工内容对型材屋面的综合单位重新组价，以调减挑檐底板的工程价款。武汉建工在2017年3月8日、4月7日两次回复意见中均明确要求鉴定机构扣除屋面挑檐底板的工程量及相应的工程价款。武汉建工2017年3月8日提供的型材屋面工程量13175.13平方米明确记载为铝镁锰板屋面，并未涉及底板和保温棉的工程量。原审鉴定人作证时，无视现场踏勘结论，认为屋面底板和保温棉的工程量与型材屋面的工程量相同，无任何事实依据。在《工程造价司法鉴定意见书》所附《现场勘查记录表》中，鼎轩公司的代理人孙洪杰签字确认屋面挑檐底板由武汉建工施工，《工程造价司法鉴定意见书》是原审裁判的关键证据，原审法院却仍以武汉建工未提供证据证明应当扣除屋面挑檐底板的价款为由，不予采信武汉建工的主张。3、关于检测车间钢结构油漆和防火涂料工程造价。钢结构油漆包括环氧富锌底漆一遍、环氧云铁中间漆两遍、氯化橡胶面漆两遍，但鉴定机构仅对面漆造价进行了鉴定，未对中间漆的造价进行鉴定。鉴定人认为鉴定意见已经对油漆的全部内容进行造价鉴定，明显与鉴定意见书的记载不符，与事实不符。另外，根据约定，防火涂料也属鼎轩公司的施工范围，亦应进行造价鉴定。原审法院仅扣除鉴定意见确定的面漆35833.39元，事实认定错误，且遗漏重要事实。综上，原审判决将工程总造价调增720943.11元，无任何事实与法律依据，工程总造价应在6805598.46元的基础上，再核减屋面挑檐底板的工程款、检测车间钢结构油漆和防火涂料工程款。三、原审判决认定已付工程款数额为459.5万元，事实认定错误。1、关于鼎轩公司起诉前自认的武汉建工已付款数额。鼎轩公司2013年2月向武汉建工书面确认，截止到2013年2月7日，武汉建工已经支付工程款497500元；2014年2月12日又再次书面确认，截止到该日已收到武汉建工工程款5105000元。2015年2月17日武汉建工又委托交通局直接支付工程款200000元。因此，除尚未查明的通过项目经理刘炳慧或者委托其他第三方支付的工程款外，可以确认的武汉建工已付工程款至少为5305000元。2、关于鼎轩公司诉讼中自认的武汉建工已付款数额。鼎轩公司2016年2月2日起诉时确认武汉建工已付工程款为4795000元，2016年6月6日证据交换时又调减为4595000元，显然与其2013、2014年的两次书面确认不符，与事实不符。鼎轩公司利用武汉建工工程管理中存在的漏洞与问题，置其此前的书面确认于不顾，故意隐瞒已收款事实，反复调低已收款数额，调整后的数额甚至低于2013年2月确认的数额，且无事实依据，无正当理由，违背社会常识，违反诚信诉讼原则。3、关于鼎轩公司曾多次书面确认的2012年2-3月付款10万元。该笔款项系以武汉建工项目经理刘炳慧之妻曹明珍的名义支付，且已经鼎轩公司法定代表人张帅的确认，鼎轩公司又并未提供与曹明珍存在经济往来的证明材料，故该笔款项应当作为武汉建工的付款，计入武汉建工的已付工程款。4、关于与淮安市盛青建设工程有限公司（以下简称盛青公司）有关的18万元。鼎轩公司自行承包盛青公司发包的客运站连廊工程，与武汉建工无关。根据鼎轩公司提供盛青公司2013年2月7日出具给鼎轩公司的函件，该工程总造价为38万元，其中18万元由盛青公司委托交通局代为支付，20万元由盛青公司直接支付。鼎轩公司仅依据盛青公司的该函件，主张武汉建工2013年2月7日委托交通局支付的80万元工程款中包含盛青公司委托交通局支付的18万元，该主张显然不能成立。证明交通局确认上述80万元工程款中包含盛青公司委托其支付的18万元的证据并不充分。截止到目前，在交通局与武汉建工的对账过程中，交通局仍将该80万元全部计为武汉建工的已付款，如交通局明确确认上述80万元工程款中包含盛青公司委托其支付给鼎轩公司的18万元，则应当从交通局已付武汉建工的工程款中扣除18万元。综上，鼎轩公司已经多次确认武汉建工已付工程款的数额，此后虽经多次调减，但并未提供任何依据，故其调减不能成立。另据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在诉讼中对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，故对于鼎轩公司已经确认的武汉建工已付工程款的数额，武汉建工亦无需举证证明，且应当按照最有利于武汉建工的原则，认定武汉建工的已付工程款的数额。被上诉人鼎轩公司辩称：关于监理公司、武汉建工以及发包方所形成的签证单约束力的问题，虽然鼎轩公司没有参与，但是在交通局监督下，达成一致协议，双方所签订的合同，暂时按407元每平方米计算单价，最终以审计结算单价为准，最终结算下浮10%，鼎轩公司认为是公正合理的，上诉人就屋面板的造价理由，鼎轩公司认为是不诚信的主张。关于油漆的相关问题，技术部门也进行了相关鉴定，鼎轩公司没有进行上诉。关于已付款问题，双方之间几乎没有付现的情况，都是以打款的形式，鼎轩公司认为一审法院认定事实清楚。关于曹明珍的10万元，曹明珍没有向鼎轩公司出具其是替武汉建工支付10万元工程款的证据。关于盛青公司18万元，洪泽运输公司出具的书面证据证明2013年2月7日支付的80万元工程款中包括盛青公司的18万元。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。鼎轩公司向一审法院起诉请求：1、请求判令原审被告武汉建工支付拖欠原审原告的工程款3624652.8元及相应利息（利息自2015年1月1日暂计算至实际还款之日止，按每天万分之2.1）；2、请求判令原审被告交通局在欠付原审被告鼎轩公司工程价款范围内支付拖欠原审原告的工程款；3、请求判令原审被告武汉建工承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年8月22日，发包人武汉建工与承包人鼎轩公司签订洪泽汽车客运站工程《站房屋面板分包合同》，承包范围“洪泽汽车客运站站房铝镁锰屋面板工程一切工作内容（包含铝镁锰屋面面板，镀铝锌恒利板地板，玻璃保温棉，无纺布等图纸要求屋面板施工内容）”；专用条款中约定：“合同价款采用固定单价方式确定；发包方交给承包方施工的屋面板暂定单价为407元/㎡，具体以最终决算审计单价计算，数量暂定为17723.4/㎡，具体以最终决算审计工作量计算，发包方给承包方的最终造价为合同约定最终单价与决算审计工程量的乘积（发包方提取一定的管理费）”；工程款支付：“站房两侧屋面板工程完工，付合同总价的30%，站房屋面板工程全部完工，付至合同总价的40%”，“竣工验收合格后第一个月，发包人付至合同总价的60%”，“竣工验收合格后第十三个月，竣工备案验收完成，竣工结算审计完成后付至合同约定最终造价的90%，如果竣工备案验收和竣工结算审计没有完成，付至合同总价的90%，待竣工备案验收和竣工结算审计完成后付至合同约定最终造价的90%”，“竣工验收合格后第25个月，结清所有尾款”。后双方签订三份《补充协议》，约定按照4.53%税率由原审被告武汉建工代收代付，将主站房屋面板双方实际结算单价下浮十个点至366元/㎡，数量暂按14000㎡计算，原审被告武汉建工实际收取十个百分点的管理费。2012年10月9日，原审原告与原审被告武汉建工签订《协议书》，由原审原告以包工包料方式承包洪泽汽车客运站检修大厅、主站房泛水板，合同价款为固定总价165000元。上述涉案工程于2012年年底竣工验收，2013年1月20日投入使用。原审被告武汉建工陆续向原审原告支付377.5万元，原审被告交通局分两次向原审原告支付100万元。2013年2月7日，盛青公司向原审原告出具函件，告知洪泽汽车客运站站前广场玻璃走廊合同内工程总价款38万元，委托交通局代付18万元，另20万元由其直接支付。原审被告交通局在本案证据交换过程中陈述，交通局2013年2月7日代付的80万元中，18万元是代盛青公司支付的。一审审理过程中，原审原告鼎轩公司对涉案工程总价款申请司法鉴定，一审法院依法予以准许，江苏地元项目管理有限公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定项目为洪泽汽车客运站工程的实际施工范围内的工程造价（主站房屋面系统、主站房屋面檩条、主站房屋面天沟、主站房楼承板系统、检修车间钢架构系统、检测及管理费、检修车间屋面系统、加油站屋面檩条、检测车间天沟、主站房及检修大厅泛水），总价款为6805598.46元；并说明“按2011年8月16日工程项目建设、监理、总承包单位的现场签证单及相关附件，屋面单价增加至407元/㎡，三方无异议，该项目总承包合同价款调整因素中监理认可，发包人批准的工程签证应作为结算审核依据，结合双方合同约定屋面单价下浮10%作为结算价，结算单价为366.3元/㎡，则相应调增价款720943.11元，该事项作说明，供法院案件审理作参考，是否调整需人民法院裁定”。一审法院另查明，2015年5月15日，原审原告名称由鼎轩建筑装饰工程无锡有限公司变更为无锡鼎轩建筑科技有限公司。2016年3月16日，湖北省武汉市中星公证处对案外人吴汉萍申请保全证件公证作出公证书，证明2014年2月12日收到的邮件附件中有原审原告鼎轩公司出具的《收款证明》，内容为“截止目前，我司就洪泽汽车客运站屋面工程及其附加工程收到贵司合同工程款RMB5105000元整（大写：伍佰壹拾万零伍仟元整）”。2011年9月30日，原审被告武汉建工与案外人江苏省华海消防安装工程有限公司淮安第二分公司（以下简称华海第二分公司）签订洪泽汽车客运站工程《防火涂料分包合同》，由华海第二分公司承包“洪泽汽车客运站站房钢结构防火涂料，检测车间钢结构防火涂料，加油站钢结构防火涂料”。一审法院认为：原审原、被告之间签订的《站房屋面板分包合同》及相关补充协议等合同，均系双方当事人之间的真实意思表示，内容不违反相关法律、法规的规定，依法成立有效，双方均应按约履行各自义务。涉案工程已于2012年年底竣工验收，2013年1月20日投入使用，故原审原告主张原审被告支付工程款及相应利息的诉讼请求，一审法院予以支持。一审审理过程中，涉案工程经鉴定机构鉴定，鉴定意见：总造价为6805598.46元，并对屋面单价予以说明。因建设、监理、总承包单位在2011年8月16日的现场签证单及相关附件中，对屋面单价增加至407/㎡三方均无异议，且原审被告交通局与武汉建工也是以该价格进行结算；此外原审被告举证证明检测车间钢结构防火涂料工程由其他公司施工，且原审原告在一审法院明确的举证时间内未提供相应证据，故对该部分工程价款35833.39元予以扣除，故涉案总工程造价应为6805598.46+720943.11-35833.39=7490708.18元。对于原审被告辩称应当扣除屋面挑檐底板的价款，未能提供相应证据予以证明，一审法院不予采信。对于原审被告已实际支付原审原告工程款377.5万元，原审被告交通局分两次代付原审原告100万元，一审法院予以确认；其中2013年2月7日交通局代付80万元中的18万元，因有原审原告与盛青公司签订的施工合同、盛青公司出具的函件确认交通局代付18万元以及交通局在审理过程中认可其中包含盛青公司18万元代付款，一审法院予以认可，故该18万元应在原审被告已付工程款中扣除，即原审被告共计支付工程款459.5万元，故原审被告尚欠原审原告工程款7490708.18-4595000=2895708.18元。对于原审被告辩称，其已实际支付工程款至少有5305000元，因仅提供电子邮件附件中的《收款证明》，未提供其他打款凭据予以佐证，不足以证明其款项的实际支付，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。涉案合同中约定竣工验收合格后第25个月，结清所有尾款，但对逾期付款利息并无约定，故利息应自2015年2月20日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期利息至实际付款之日止。原审被告交通局作为工程发包人应当在欠付工程款范围内对原审原告承担责任，故对于原审原告主张被交通局在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持一审法院判决：一、原审被告武汉建工于该判决发生法律效力之日起十日内给付原审原告鼎轩公司工程款2895708.18元及利息（以2895708.18元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月20日起计算至实际给付之日止）；二、原审被告交通局在欠付原审被告武汉建工工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原审原告鼎轩公司的其他诉讼请求。一审案件受理费36648元，保全费5000元，鉴定费65757.2元，合计107405.22元，由鼎轩公司负担23500元，由武汉建工负担83905.22元。二审中，上诉人武汉建工新提供以下证据：1、盛青公司出具给武汉建工2017年7月7日付款说明一份，证明盛青公司委托交通局代付18万元，该18万元与武汉建工委托交通局同期支付给鼎轩公司的工程款无关；2、交通局记账摘要复印件、对账确认函复印件、交通局单据粘贴薄复印件、结算业务申请书复印件、洪泽汽车客运公司收据2份、委托付款函、淮安友信公司收据2份、工程联系函、微信聊天截屏，交通局记账摘要复印件凭证号179号记载的是暂付80万元，一审提交的委托付款申请中的80万元与鼎轩公司是没有关系的；3、微信截屏照片一份，武汉建工代理人和鼎轩公司法定代表人张帅的聊天记录，证明曹明珍的10万元计入武汉建工对鼎轩公司的付款中。被上诉人鼎轩公司对上诉人武汉建工新提供证据的质证意见：对证据1、2的真实性，合法性、关联性不予认可，这两份证据形成于一审判决以后，所以可信度不大，内容上存在歧义，这两份证据不能作为定案依据；对证据3，据了解刘炳慧与曹明珍婚姻状况恶化，需要有曹明珍确认才能认定该10万元是代武汉建工支付，由于在本案诉讼中缺少这一手续，所以调减了该10万元。本院对上诉人武汉建工二审中新提供证据的认证意见：对证据1、2，并不能证明交通局代付的80万元工程款中不包含盛青公司委托其支付的18万元；对证据3，由于鼎轩公司在本案诉讼中主张需要有曹明珍确认才能认定该10万元是代武汉建工支付，因此，该证据亦不能证明曹明珍支付的10万元应计入武汉建工对鼎轩公司的付款中。本院经审理确认一审查明的案件事实。二审中，经上诉人武汉建工申请，本院依法准许，江苏地元项目管理有限公司对涉案车间钢结构防火涂料部分（中间漆两遍）项目出具《工程造价司法鉴定补充意见书》，涉案车间钢结构两遍中间漆项目鉴定价为21668.71元。上诉人武汉建工对该《工程造价司法鉴定补充意见书》予以认可。被上诉人鼎轩公司表示对该《工程造价司法鉴定补充意见书》不发表意见，请求人民法院审查认定。本院对该《工程造价司法鉴定补充意见书》的真实性、合法性、关联性予以确认，作为认定本案事实的依据。二审中，上诉人武汉建工与被上诉人鼎轩公司一致陈述：涉案工程屋外没有做保温层；屋外挑檐底部是铝单板，是案外人做的；屋面系统室内底板是镀铝锌恒利压板。本院认为：关于型材屋面的综合单价，武汉建工与鼎轩公司的补充协议中约定该合同价款采用固定单价方式确定，型材屋面的综合单价为366元/平方米，备注中亦说明单价暂按407元/平方米下浮十个点后承包人所得暂定综合单价，具体以审计结果下浮十个点作为发包人对承包人的最终结算单价。武汉建工与鼎轩公司约定以审计结果下浮十个点作为最终结算单价，而该下浮应当是在武汉建工与交通局之间结算价格的基础上下浮，因此，以涉案《现场签证单》作为结算审核依据，并无不当。关于屋面挑檐底板的工程造价，鉴定人在一审庭审中已经明确，对于工程量武汉建工与鼎轩公司之前已经确认过，鉴定的只是屋面板，是按照武汉建工提供的工程量鉴定的，没有双方确认的工程量，无法调减。且二审中上诉人武汉建工与被上诉人鼎轩公司一致陈述涉案工程屋外挑檐没有做保温层，不存在由上诉人武汉建工做屋外挑檐保温层的情况；屋外挑檐底部也不是屋面系统室内底板用的镀铝锌恒利压板，而是铝单板。因此，武汉建工主张扣除屋面挑檐底板的工程量及相应的工程价款，没有依据，本院不予支持。经二审中补充鉴定，涉案车间钢结构两遍中间漆项目鉴定价为21668.71元,对该部分工程价款应予以扣除。上诉人武汉建工主张防火涂料亦应进行造价鉴定，但是没有提供合同依据，因此，对上诉人武汉建工该主张本院不予支持。对于上诉人武汉建工向鼎轩公司的已付款，上诉人武汉建工负有举证义务。关于以曹明珍名义支付的10万元，由于上诉人武汉建工并未取得曹明珍本人确认该10万元是代上诉人武汉建工向鼎轩公司支付，现鼎轩公司亦不认可该10万元为上诉人武汉建工的已付款，因此，上诉人武汉建工关于该10万元应认定为上诉人武汉建工已付款的主张，本院不予支持。上诉人武汉建工委托交通局向鼎轩公司代付80万元，一审中交通局认可其向鼎轩公司代付的80万元中有为盛青公司代付的18万元，因此，该18万元应当从上诉人武汉建工向鼎轩公司已付工程款中扣除。综上所述，上诉人武汉建工的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更淮安市洪泽区人民法院(2016)苏0829民初400号民事判决第一项为武汉建工第一建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付无锡鼎轩建筑科技有限公司工程款2874039.47元及利息（以2874039.47元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月20日起计算至实际给付之日止）；二、维持淮安市洪泽区人民法院(2016)苏0829民初400号民事判决第二、第三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36648元，保全费5000元，鉴定费65757.2元，合计107405.22元，由无锡鼎轩建筑科技有限公司负担23500元，由武汉建工第一建筑有限公司负担83905.22元。二审案件受理费29966元，由无锡鼎轩建筑科技有限公司负担174元，武汉建工第一建筑有限公司负担29792元。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 邹艳萍二〇一七年十月三十一日书记员 孙 欣