安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第00574号
上诉人（原审被告）：宫恒三，农民。
委托代理人：童超，安徽会峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘成仕，农民。
委托代理人：陶正燕，农民。
委托代理人：周光成，安徽濠梁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙多顾，农民。
委托代理人：蒋保磊，凤阳县西泉镇法律服务所法律工作者。
上诉人宫恒三因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院于2014年11月25日作出的（2014）凤民一初字第00151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人宫恒三及其委托代理人童超，被上诉人潘成仕的委托代理人陶正燕、周光成，被上诉人孙多顾及其委托代理人蒋保磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：孙多顾与宫恒三口头约定了房屋建筑施工合同。此后，宫恒三雇请了潘成仕等人参与施工。2013年9月7日上午，潘成仕在二楼砌墙时，墙倒塌，造成潘成仕从脚手架上跳下摔伤，潘成仕随被送往中国人民解放军第一二三医院住院治疗，同年10月14日出院，实际住院37天，花去住院医疗费104323.10元，门诊医疗费2122元，外购白蛋白药费20520元。出院诊断为：1、创伤失血性休克；2、特重型颅脑损伤2.1原发脑干损伤2.2外伤性蛛网膜下腔出血2.3急性脑肿胀；3、左侧多发肋骨骨折伴气胸；4、双侧血胸；5、脾破裂；6、双肺挫伤；7膈疝；8、左侧肩胛骨骨折；9、全身多处软组织伤。出院医嘱：1、继续带药治疗，休息15天，加强营养；2、我科及普外科、骨科门诊随访。2014年1月2日，潘成仕诉讼至法院并申请对其伤残等级和三期（误工期、营养期、护理期）进行鉴定。原审法院根据潘成仕的申请，依法委托安徽同德司法鉴定所进行鉴定。该所于2014年3月3日作出司法鉴定意见书，结论：被鉴定人潘成仕因意外事故致左侧肋骨骨折达8肋以上，属九级伤残；被鉴定人潘成仕因意外事故致颅脑损伤遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，属十级伤残；被鉴定人潘成仕因意外事故致膈疝行手术修补，属十级伤残；被鉴定人潘成仕因意外事故致左上肢丧失功能10%以上，属十级伤残。被鉴定人潘成仕误工期以受伤之日起至评残前一日止为宜，营养期以伤后120日为宜，护理期以伤后120日为宜。潘成仕花去鉴定费2050元。潘成仕在起诉后，于2014年2月20日到中国人民解放军第123医院门诊治疗，花去放射费630元。
另查明：宫恒三没有相应的资质。
原审法院认为：潘成仕与宫恒三之间形成劳务关系的事实及宫恒三承建孙多顾家房屋工程的事实，由双方当事人的陈述及相关证据予以证实，予以确认。宫恒三对其辩称虽提供了相关的证据予以证实，但证人不是宫恒三的兄弟，就是同姓本家人，与本案有利害关系，且证人的陈述与宫恒三在调查笔录和答辩状中的陈述有矛盾之处，而且有些陈述不符合生活常理，并且证人姚某、胡某均陈述其两家盖房子都是与宫恒三直接联系的，工价钱也是与宫恒三直接谈的并付给宫恒三的，工人是宫恒三找的，工人工资也是宫恒三付的，并不是宫恒三辩称的情况，故对宫恒三的辩称不予采信。潘成仕作为提供劳务的一方因劳务自己受到损害，宫恒三作为接受劳务的一方应当承担赔偿责任。潘成仕系成年人并具有完全民事行为能力，在建房施工中应尽到必要的安全注意义务，特别是在离地面具有一定的高度施工时更要有安全意识，但其未尽到注意义务，对损害的发生存在重大过失，故可适当减轻宫恒三的赔偿责任。孙多顾将房屋承包给没有建筑资质的宫恒三，其也存在过错，应承担相应的责任。根据双方责任的大小，结合本案引起损害结果发生的原因，原审法院确认潘成仕承担10%的责任，宫恒三承担70%的责任，孙多顾承担20%的责任。
潘成仕主张医疗费126852.20元，根据其提供的票据医疗费为127595.10元，虽然计算有误，但未超过应赔偿的数额，故对该项请求予以支持。宫恒三、孙多顾虽对潘成仕的外购药提出异议，但医疗机构已出具证明证明因病情需要自备白蛋白，且与伤情治疗的需要相符，故对宫恒三、孙多顾的异议理由不予采信。潘成仕主张住院伙食补助费1110元、营养费3600元，符合法律规定，故对该项请求予以支持。潘成仕主张护理费7464元，因潘成仕未能举证证明当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，可参照上一年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资计算护理费。潘成仕要求按120天和62.60元／每天计算护理费，虽计算有误，但未超过应赔偿的数额，故对该项请求予以支持。潘成仕主张误工费11268元，根据鉴定机构的鉴定意见，潘成仕的误工期为自受伤之日起至评残前一日止，其误工天数为177天，潘成仕要求按62.60元／每天计算误工费，虽计算有误，但未超过应赔偿的数额，故潘成仕的误工费应为11080.20元（177天×62.60元／每天），超出的部分，不予支持。潘成仕主张残疾赔偿金37211.20元，其要求按7156元／每年计算赔偿金不违反法律规定，但其计算的赔偿指数有误，潘成仕的残疾赔偿金应为32917.60元（7156元／每年×20年×（20%＋1%＋1%＋1%）］，超出部分，不予支持。潘成仕主张精神损害抚慰金30000元，因潘成仕存在过错，由宫恒三赔偿18000元为宜，超出的部分，不予支持。潘成仕主张鉴定费2680元，鉴定费系潘成仕因受伤请求赔偿残疾赔偿金必须支出的费用，故对该项请求予以支持，但根据潘成仕提供的票据，其鉴定费为2050元，超出的部分，不予支持。潘成仕主张交通费1500元，根据潘成仕提供的票据，其交通费为645.90元，由于宫恒三、孙多顾对潘成仕提交的645.90元的交通费无异议，故对这部分交通费予以支持，超出的部分，不予支持。
综上，潘成仕的合理损失为203719.90元（其中医疗费126852.20元、护理费7464元、住院伙食补助费1110元、营养费3600元、残疾赔偿金32917.60元、精神损害抚慰金18000元、误工费11080.20元、交通费645.90元、鉴定费2050元），超出的部分，不予支持。由于精神损害抚慰金数额是在考量潘成仕的过错等因素情况下确定的，因而不再考虑潘成仕的过错而减少精神损害抚慰金的赔偿数额。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十条、第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第（一）项、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告宫恒三于本判决生效后十日内赔偿原告潘成仕各项损失203719.90元的70%即142603.93元；二、被告孙多顾于本判决生效后十日内赔偿原告潘成仕各项损失203719.90元的20%即40743.98元；三、驳回原告潘成仕的其他诉讼请求。案件受理费4625元，由原告潘成仕负担811元，被告宫恒三负担2966元、孙多顾负担848元。
宫恒三上诉称：1、其与孙多顾之间不存在建房承包合同关系。2、其与潘成仕之间不存在雇员和雇主关系。3、孙多顾与潘成仕之间成立雇员和雇主关系，潘成仕受害和赔偿应当由孙多顾承担。3、原审适用法律错误，即使宫恒三应当承担责任，其也应当与孙多顾承担连带赔偿责任，而不应当是按份责任。请求：撤销原判，依法改判宫恒三不承担任何赔偿责任；一、二审诉讼费用由潘成仕、孙多顾承担。
潘成仕答辩称：宫恒三的上诉理由不能成立，其与宫恒三之间形成雇佣关系，原审认定事实清楚，请求驳回宫恒三的上诉请求，维持原判。
孙多顾答辩称：1、一审中对宫恒三的调查笔录可以看出，宫恒三认可其与潘成仕之间存在雇佣关系。2、宫恒三称其与孙多顾不存在建房关系不事实。其一直与宫恒三联系，建筑队有记工员，宫恒三负责工资的发放，宫恒三是承包方。综上，宫恒三的上诉不能成立，请求维持原判。
各方当事人二审均未提供新证据。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合各方当事人诉辩意见，本案争议焦点是：1、宫恒三与潘成仕之间是否存在雇佣关系。2、如宫恒三应对潘成仕的损害承担赔偿责任，其与孙多顾之间是按份责任还是连带责任。
焦点一，宫恒三在事发后潘成仕的代理人向其所作的调查笔录中陈述，其与宫井飞、宫井帅、宫介安、宫恒宝、宫恒礼等人组成一班建筑队帮人建房，当时孙多顾找到其家要求其带人去帮他家建房，后其带建筑队去帮孙多顾家盖房，潘成仕打电话问是否有活干，其告知潘成仕正在帮孙多顾家建房，后来潘成仕来盖房了。从该陈述可以看出宫恒三与别人组建有施工队，且潘成仕是通过宫恒三来到孙多顾家盖房，宫恒三在庭审中申请的证人所陈述的证言均与宫恒三在上述调查笔录中的陈述不符，且证人证言之间也存在矛盾。虽宫恒三不认可其为该建筑队的负责人，但是原审法院对另两家由宫恒三带人盖房的村民了解，均称宫恒三为工头，盖房子与宫恒三联系，包工不包料，工钱直接交给宫恒三，工人均由宫恒三联系。该陈述与孙多顾陈述的盖房情况相吻合。因此原审法院认定潘成仕与宫恒三之间存在雇佣关系正确。
焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错责任承担相应的责任。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此原审判决潘成仕、宫恒三、孙多顾各自承担相应的责任正确。宫恒三要求孙多顾承担连带责任无法律依据。
综上所述，原判决认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人宫恒三的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3152元，由上诉人宫恒三负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董乃康
代理审判员 高 峰
代理审判员 董凡睿
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 司晓丽
附：本案处理适用的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；