河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终10791号
上诉人（原审被告）：郑州永和成防水技术有限公司，住所地河南省郑州市惠济区江山路168号。
法定代表人：张中宪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐合卫，河南豫商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张启洪，男，汉族，1976年11月26日出生，住河南省登封市。
委托诉讼代理人：郑雷雷，女，汉族，1982年1月9日出生，住河南省登封市。
委托诉讼代理人：王双念，登封市嵩阳法律服务所法律工作者。
原审被告：时根山，男，汉族，1963年10月6日出生，住河南省尉氏县。
原审第三人：张火峰，男，汉族，1961年11月28日出生，住河南省荥阳市。
上诉人郑州永和成防水技术有限公司因与被上诉人张启洪、原审被告时根山、原审第三人张火峰合同纠纷一案，张启洪于2014年7月30日向河南省登封市人民法院提起诉讼，该院于2014年11月7日作出（2014）登民一初字第1870号民事判决，宣判后郑州永和成防水技术有限公司不服提出上诉，本院于2015年3月3日作出（2014）郑民三终字第2004号民事裁定，撤销原判，发回重审。河南省登封市人民法院2015年3月25日立案后，依法追加张火峰为第三人，并于2016年7月26日作出（2015）登民一初字第730号民事判决，宣判后郑州永和成防水技术有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院2016年9月8日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人郑州永和成防水技术有限公司的委托诉讼代理人徐合卫、被上诉人张启洪及其委托诉讼代理人王双念、郑雷雷、第三人张火峰均到庭参加诉讼。原审被告时根山经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
郑州永和成防水技术有限公司上诉请求：1.依法撤销河南省登封市人民法院（2015）登民一初字第730号民事判决，改判驳回张启洪的全部诉讼请求；2.判令张启洪承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。郑州永和成防水技术有限公司在原审中已经提交了其与原审第三人张火峰签订的《外墙保温工程施工合同》复印件及张火峰出具的《收据》原件，收据上明确载明张火峰收到郑州永和成防水技术有限公司支付的8号楼等工程的工程款。张火峰在一审质证中也自认“我负责的楼和张启洪盖的楼都是750元一吨”、“对第四组证据无异议，7、10号楼保温工程是我干的”。因此，张火峰与郑州永和成防水技术有限公司是承包合同关系，而不是郑州永和成防水技术有限公司的工地负责人。张火峰承包的工程用了张启洪提供的赛浮板，故其向张启洪出具了欠103413元板款的欠条，该欠款应由张火峰偿还，与郑州永和成防水技术有限公司没有任何关系。郑州永和成防水技术有限公司没有和张火峰签订过任何劳动合同，也没有给张火峰发过工资，更没有指派、管理张火峰从事工作，张火峰也没有提供任何证据能证明其是郑州永和成防水技术有限公司的工地负责人，故原审法院认定张火峰是工地负责人、出具103413元板款欠条的行为是职务行为属于事实认定错误。二、原审判决认定上诉人向张启洪提供的砂浆为750元/吨，该认定缺乏事实和法律依据。上诉人向原审法院提交的上诉人与河南省第一建筑公司、洛阳市建筑工程公司及河南师鼎股份有限公司签订的购销合同及上述三个公司出具的《证明》，已充分证明2013年上诉人向客户提供的砂浆市场价均不低于1400元/吨。而原审法院仅以其所谓的走访、调查就认定砂浆市场价为500元到800元每吨，并据此认定上诉人向张启洪提供的砂浆价格为750元/吨，该认定是错误的。原审判决遗漏了上诉人于2014年1月22日通过现金方式向张启洪支付的工程款2.8万元。三、原审法院采信证据错误，导致原审判决中认定的已付工程款总额与事实不符。张启洪于2013年9月27日向郑州永和成防水技术有限公司出具收据一份，该收据内容为“今收到郑州永和成防水技术公司人民币叁拾肆万整，付款时间6.2付24万，6.19付10万元”，张启洪在该收据的落款处签名。张启洪后辩称其出具该34万元收据是为上诉人下账所用，该辩称意见与收据上载明的内容明显不符，且无任何证据予以证明，原审法院采信该辩称意见而未采信上诉人提交的2013年9月27日收据，明显有误。至今上诉人通过支付现金和银行转账的方式共向张启洪支付工程款1028000元。扣除张启洪应向上诉人支付的购板款77100元、砂浆款144200元、罚款及维修费等费用68659元，上诉人已向张启洪支付全部工程款并超额支付201533元，上诉人不应再承担任何付款责任，张启洪应将上诉人超额支付的工程款退还。综上，原审判决应依法撤销，请二审法院驳回张启洪的全部诉讼请求。
张启洪辩称：一、张火峰在一审答辩中称其是上诉人承包的登封市御景东方小区楼房外墙保温工程的工地施工负责人，具体负责管理收料、监督等事项，由张火峰提供的上诉人公司会计王清甫的录音证据及张启洪申请出庭作证的证人都某以证实，张火峰不是该工程的承包人，而是上诉人工地的施工负责人，张火峰出具103413元板款收据属于职务行为。二、张火峰作为上诉人工地的负责人，其对工程事项和价款情况都是明确知情的，张火峰认可砂浆灰的价格为750元/吨。因本案所涉工程款纠纷，张启洪曾至登封市建设局反应情况，由上诉人给登封市建设局提供的材料中明确认可砂浆灰当时的价格是750元/吨。张启洪提供的证据与张火峰的陈述相互印证，足以证明砂浆灰当时的价格是750元/吨。一审庭审中，张启洪已明确向法院陈述，本案所涉工程开工以来，上诉人从未向张启洪支付过现金，全部是通过银行转账的方式付款。上诉人所称漏判的2.8万元其实是中间人的介绍费。算账时，上诉人让张启洪书写收据下账，同意从张启洪承包工程款中扣除，并不是上诉人支付张启洪工程款2.8万元，故不存在漏判的事实。三、本案所涉工程开工以来，上诉人全部通过银行转账的方式支付张启洪工程款，这一点张启洪已经提供银行流水凭条予以证实。但是上诉人公司为了下账又让张启洪补写了34万元的收据，该收据与相应的银行转账流水是同一笔款项。上诉人公司2014年5月28日为张启洪初算时，时根山代表上诉人公司书写的欠张启洪工程款12万元的欠条上注明认可的几笔银行转账记录，该记录能印证张启洪按上诉人下账的要求补写的34万元收据与上诉人转账属于同一笔款项，出具收据之日时根山与上诉人根本没有支付现金。
张火峰辩称：张火峰是本案所涉工地的负责人，张火峰给张启洪出具的欠板款手续上，明确载明郑州永和成防水技术有限公司欠张启洪赛浮板款103413元，落款人处写的是：经手人张火峰，而不是欠款人，如果是张火峰欠张启洪板款，出具这个欠条时，张启洪就不会同意。因为这个赛浮板是上诉人公司老板张中宪让张启洪送到工地的，且上诉人公司已经支付张启洪3万元。
时根山未到庭，也未提交答辩意见。
张启洪向一审法院起诉请求：1.判令郑州永和成防水技术有限公司立即支付拖欠张启洪的工程款367774元，并按约定支付违约金；2.本案诉讼费由郑州永和成防水技术有限公司承担。
一审法院认定的事实：2013年3月23日，张启洪与郑州永和成防水技术有限公司签订了《外墙外保温工程施工合同》，约定将昇锋御景东方小区二期二层以上外墙保温工程转包给张启洪，双方约定由张启洪包工包料包质量包安全，单价为58元/㎡，庭审中，张启洪与郑州永和成防水技术有限公司共同认可的工程范围为昇锋御景东方小区的9、11、12、13号楼二层以上外墙保温工程。后郑州永和成防水技术有限公司又将本小区8号楼的清工工程发包给张启洪。工程完工后，2014年1月22日，张启洪与郑州永和成防水技术有限公司进行了结算,但并没有形成最终结算结果。根据张启洪申请，该院于2016年1月29日向郑州昇峰置业发展有限公司调取了郑州昇峰置业发展有限公司与郑州永和成防水技术有限公司的713#楼保温结算造价汇总表一份，该汇总表显示9、11、12、13号楼二层以上外墙保温面积分别为：3816㎡、4489㎡、4489㎡、4489㎡。第三人张火峰作为郑州永和成防水技术有限公司工地负责人，为张启洪出具了欠赛浮板款103413元的欠条一份。张启洪在外墙保温工程施工中，使用郑州永和成防水技术有限公司的砂浆91吨。庭审中，张启洪认可使用郑州永和成防水技术有限公司苯板，总价款为77100元。现张启洪要求郑州永和成防水技术有限公司立即支付拖欠的工程款367774元，并按约定支付违约金。
另查明，郑州永和成防水技术有限公司通过银行转账支付张启洪工程款66万元。
一审法院认为，按照法律规定，发包人与未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的承包人签订的建筑工程施工合同应认定为无效合同，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张启洪在未取得施工资质的情况下，与郑州永和成防水技术有限公司签订了外墙保温施工合同属于无效合同，因该建设工程已竣工并投入使用，张启洪要求郑州永和成防水技术有限公司支付工程价款的诉请，符合法律规定，该院予以支持。因张启洪与郑州永和成防水技术有限公司经多次结算未对其工程量达成一致意见，庭审中，张启洪向法庭申请调取郑州永和成防水技术有限公司与郑州昇峰置业发展有限公司的结算情况，按照调取的证据显示9、11、12、13号楼二层以上外墙保温面积分别为：3816㎡、4489㎡、4489㎡、4489㎡，共计17283㎡，双方签订的合同价为58元/㎡，工程的总价款为：（3816㎡+4489㎡+4489㎡+4489㎡）×58元/㎡＝1002414元，能够证明张启洪诉请9、11、12、13号楼的总工程款为988088元的事实，故该院对张启洪诉请988088元的工程款予以支持。张启洪在诉请中称郑州永和成防水技术有限公司应支付屋面工程面积2135平方米，单价40元/㎡，计85400元，因郑州永和成防水技术有限公司未认可，张启洪也未提供相应的证据，故该院不予支持，待张启洪有相关证据后可另行主张权利。张启洪诉请要求郑州永和成防水技术有限公司支付8号楼清工工程的工程款83223元，庭审中，郑州永和成防水技术有限公司自认该清工工程的工程款为8万元，故对张启洪要求郑州永和成防水技术有限公司支付清工工程款的诉请，该院予以支持。张启洪要求郑州永和成防水技术有限公司支付赛浮板款103413元的诉请，庭审中，第三人张火峰对此予以认可，并称其为郑州永和成防水技术有限公司的工地负责人并负责收料，郑州永和成防水技术有限公司对第三人的自认不予认可，并提供了相关证据，因郑州永和成防水技术有限公司提供的证据不能够证明所主张的事实，故该院对张启洪的该诉请予以支持。郑州永和成防水技术有限公司辩称张启洪欠其砂浆款127400元及苯板款77100元，张启洪自认其使用郑州永和成防水技术有限公司的砂浆91吨及苯板款77100元，但对砂浆单价不予认可，经法庭走访、调查，张启洪提供每吨750元的证据与法庭调查的价格相近，能够证明当时的市场价格，故砂浆款应按750元计算，该院对郑州永和成防水技术有限公司要求将砂浆款在总工程款中予以抵扣的辩由予以支持，抵扣价格为91吨×750元=68250元；张启洪自认欠郑州永和成防水技术有限公司苯板款77100元，按照法律规定，也应从总工程款中抵消。郑州永和成防水技术有限公司辩称因张启洪所做工程质量不合格的罚款、维修费共计68659元，应在工程款中抵消的辩由，在双方提供的工程款结算单中均有显示，故罚款、维修费应在总工程款中予以抵消。综上，郑州永和成防水技术有限公司应再支付给张启洪工程款的数额为297492元，张启洪诉请367774元，超过该院认定部分，该院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第九十九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、郑州永和成防水技术有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张启洪工程款297492元；二、驳回张启洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6817元、保全费2520元，由张启洪承担2000元，郑州永和成防水技术有限公司承担7337元。
本院二审期间，双方均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院相同。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案所涉张启洪与郑州永和成防水技术有限公司签订的施工合同虽属无效合同，但因该工程已竣工并投入使用，故张启洪要求郑州永和成防水技术有限公司支付工程款的诉讼请求，应予支持。本案中，郑州永和成防水技术有限公司应支付张启洪9、11、12、13号楼工程款988088元、8号楼清工工程款80000元及赛浮板款103413元，共计1171501元；扣除郑州永和成防水技术有限公司已经支付的660000元，再扣除张启洪应支付郑州永和成防水技术有限公司的苯板款77100元、砂浆款68250元及部分工程质量不合格的罚款、维修费68659元，郑州永和成防水技术有限公司还应支付张启洪297492元。郑州永和成防水技术有限公司上诉称，上诉人与张火峰间是承包合同关系，张火峰向张启洪出具的103413元板款欠条，与郑州永和成防水技术有限公司无关；因上诉人未能提供充分证据证明其与张火峰之间系承包合同关系，故对该上诉理由，本院不予支持。郑州永和成防水技术有限公司还上诉称，原审判决错误的认定上诉人向张启洪提供的砂浆为750元/吨；本院认为，上诉人向原审法院提交的购销合同及证明，均不能证明上诉人所主张的砂浆价为1400元/吨，而张启洪提供的证据及第三人张火峰的当庭陈述均证明砂浆为750元/吨，该750元/吨的价格与原审法院经走访、调查得出的价格相近，故原审法院认定砂浆价为750元/吨并无不当，对上诉人的该上诉理由，本院亦不予支持。郑州永和成防水技术有限公司另上诉称，原审法院未采信张启洪于2013年9月27日向上诉人出具的34万元收据，未认定上诉人于2014年1月22日通过现金方式向张启洪支付的工程款2.8万元，导致原审判决认定的已付工程款总额与事实不符；根据双方当事人提交的已付款项详单、郑州永和成防水技术有限公司提交的工程款结算清单及张启洪提供的算账录音材料，本院认为，原审法院对郑州永和成防水技术有限公司已付工程款102.8万元的主张不予认可，而是认定郑州永和成防水技术有限公司通过银行转账支付张启洪工程款66万元，该认定事实清楚、证据充分，上诉人的该上诉理由本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6817元，由上诉人郑州永和成防水技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王献斌
审 判 员 扈孝勇
代理审判员 刘 敏
二〇一七年一月十八日
书 记 员 彭创新