安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00288号
原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁某某，男，1953年1月16日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住住安徽省芜湖市弋江区。2015年4月30日因涉嫌犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，被繁昌县公安局监视居住。现羁押于繁昌县看守所。
辩护人陶征，安徽真见律师事务所律师。
安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人鲁某某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年8月20日作出（2015）繁刑初字00153号刑事判决，原审被告人鲁某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭审理了本案，安徽省芜湖市人民检察院指派检察员金蓓蓓出庭履行职务，上诉人鲁某某及其辩护人陶征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人鲁某某从事个体水泥经营，在繁昌县安徽金刀水泥有限公司购买水泥有户头。2011年10月至2012年5月期间，石某某为帮助韩某某并获取利益，要求被告人鲁某某帮其开具增值税专用发票并承诺支付相应开票费用，鲁某某遂同意。石某某提供韩某某控制的上海兴竑实业有限公司开票资料给被告人鲁某某，鲁某某在没有真实货物交易的情况下，介绍本县安徽金刀水泥有限公司为上海兴竑实业有限公司虚开增值税专用发票5份，开票金额为4591622.32元，税额为780575.77元，税价合计5372198.09元。鲁某某收取石某某支付的开票费计人民币3万元。
2015年4月30日，被告人鲁某某到繁昌县公安局投案，其归案后如实供述自己的犯罪事实，退出违法所得3万元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经法庭认证的下列证据予以证实：被告人鲁某某的供述和辩解，证人石某某、翟某某、叶某某、殷某某的证言，安徽省增值税专用发票、开票通知单，到案经过、户籍人口信息等证据证实，上述证据具有合法性、客观性、关联性，且相互印证。
原判认为：被告人鲁某某违反增值税专用发票管理规定，与石某某合伙非法为他人虚开增值税专用发票且数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，予以支持。被告人鲁某某具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；退出全部违法所得且自愿认罪，具有悔罪表现，酌情从轻处罚。鉴于鲁某某具有法定和酌定从轻减轻处罚情节，对辩护人关于可对鲁某某减轻处罚的辩护及量刑意见予以采信；本案线索系上海警方因陈某某、韩某某等犯罪团伙虚开的增值税专用发票专案，要求安徽警方提供协查材料引起，上海陈某某犯罪团伙利用韩某某控制下的公司取得虚开的增值税专用发票到税务机关抵扣税款，造成国家巨额税收流失，后果严重，鲁某某涉案数额巨大，故对辩护人关于无证据证实税款流失事实存在、本罪为结果犯的辩护意见和对鲁某某宣告缓刑的量刑建议不予采信。根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、六十四条之规定，判决如下：一、被告人鲁某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、已追缴的违法所得予以没收，上缴国库。
鲁某某上诉及辩护认为：一、并无证据证明行为人已持涉案虚开的增值税专用发票向税务机关申报抵扣税款，且已造成国家税款损失的犯罪结果已经发生的证据。原审判决采证及认定事实错误。二、本案应属共同犯罪，原审对代开增值税专用发票的单位犯罪视而不见，既不依法纠错，也不予追究刑责，仅判决追究上诉人的刑事责任，明显有失公正。三、原审判决对上诉人量刑过重，依法应予纠正。鲁某某具有自首、认罪悔罪、全部退赃等从轻减轻情节，且上诉人现已年满63周岁，身患高血压、右膝半月板积水等多种严重疾病，日常生活无法自理，并无再犯罪的危险，对上诉人宣告缓刑，对上诉人所居住的社区根本不可能造成重大不良影响。请求二审依法撤销原判，依法改判，并对上诉人宣告缓刑。
出庭检察员意见：原判量刑适当，对辩护人提出应当追究安徽金刀水泥有限公司的责任予以调查，依法处理。
经审理查明：原判认定上诉人鲁某某犯虚开增值税专用发票罪的犯罪事实有原判所列举并经一审庭审举证、质证查实的证据证实，二审中上诉人对一审判决认定的事实不持异议。原判认定该事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。二审中，上诉人鲁某某主动缴纳一审判决确定的罚金人民币五万元。
本院认为：上诉人鲁某某违反增值税专用发票管理规定，与石某某合伙非法为他人虚开增值税专用发票且数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，且属共同犯罪，原判定罪正确，本院予以确认。原判认定鲁某某犯罪事实是基于其实施了介绍他人虚开的行为，即构成本罪，故辩护人提出原审判认定事实错误的辩护意见有悖于法律规定，本院不予采信。上诉人鲁某某案发后主动投案，具有自首、积极认罪、悔罪情节，同时考虑鲁某某年逾60周岁无再犯危险对其宣告缓刑对所在社区无重大不良影响，故可以对其宣告缓刑，对辩护人和上诉人关于量刑的意见，本院予以采纳。综上，案经本院审委会讨论决定，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、六十四条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定判决如下：
一、撤销安徽省繁昌县人民法院（2015）繁刑初字第00153号刑事判决第一项，即“被告人鲁某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。”
二、维持安徽省繁昌县人民法院（2015）繁刑初字第00153号刑事判决第二项，即“已追缴的违法所得予以没收，上缴国库。”
三、上诉人鲁某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 梁 莹
审判员 江隆宝
审判员 陈莲莲
二〇一五年十二月三日
书记员 张俊杰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；