安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终1466号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司宿州市中心支公司，住所地安徽省宿州市淮河西路219号。
单位负责人：王金峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许硕，公司员工。
上诉人（原审被告）：吕长剑，男，汉族，1973年1月8日出生，汉族，住安徽省灵璧县虞姬乡灵光村宋庄组。
委托诉讼代理人：张文龙，安徽大泽律师事务所律师国。
被上诉人（原审原告）：韩家德，男，1968年4月18日生，汉族，住安徽省泗县丁湖镇春韩村腊韩庄***号。
委托诉讼代理人：董杰，安徽益友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张海波，男，1986年5月10日生，汉族，住安徽省灵璧县虞姬乡霸离村张木花组。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宿州市中心支公司（以下简称：人寿财险宿州公司）、吕长剑因与被上诉人韩家德、张海波机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2016）皖1324民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人寿财险宿州公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判人寿财险宿州公司承担24648.36元。事实和理由：一、本案中，人寿财险宿州公司经鉴定非医保用药为37949.54元，一审法院按15%扣除非医保用药错误。二、本起交通事故中，事故认定书明确记载张海波驾驶的涉案车辆违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款关于“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；……”的规定，该认定能够说明当时肇事车辆超载。根据保险合同条款第二十七条第二款约定，人寿财险宿州公司实行10%绝对免赔，且人寿财险宿州公司在庭审中已提供证据证明人寿财险宿州公司对该免责条款作出说明。三、人寿财险宿州公司在韩家德住院期间根据宿州市交警支队泗县大队的通知为韩家德垫付了10000元抢救费。一审法院仅扣除经法院垫付的10000元，经交警部门执行的10000元未予扣除，请求二审法院将该垫付款予以扣除。
吕长剑上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判韩家德返还吕长剑垫付款16000元。案件诉讼费、鉴定费由人寿财险宿州公司、韩家德承担。事实和理由：韩家德用药是医院行为，受害人、肇事者以及被保险人均不能控制用药，超过医保用药范围的过错不在于受害人、肇事者以及被保险人。人寿财险宿州公司要求扣除的非医保用药条款是格式条款，人寿财险宿州公司无任何证据证明其履行了解释说明义务，该条款应无效。即使保险人要求扣除非医保用药，也应提供证据证明非医保用药替代品的种类及价格，对超出的部分予以扣除，但人寿财险宿州公司在本案中未提供任何证据证明超出部分数额。另，一审判决由吕长剑承担诉讼费、鉴定费没有法律依据。
人寿财险宿州公司辩称，非医保用药已经专业的司法鉴定机构鉴定其结果，一审中人寿财险宿州公司亦举证投保单且有投保人签字，应当视为已履行了告知义务，非医保用药应当按鉴定结果扣除。鉴定费、诉讼费应当由侵权人承担，人寿财险宿州公司不应承担该费用。
吕长剑辩称，非医保用药不仅要提供数额，同时还要提供差额，人寿财险宿州公司没有提供证据证明，人寿财险宿州公司的该上诉理由不能成立。对于免赔率人寿财险宿州公司没有提供证据证明其已尽了说明义务，该上诉理由亦不能支持。
韩家德针对人寿财险宿州公司的上诉辩称，人寿财险宿州公司主张扣除非医保用药费用的意见不应支持。交通事故认定书，没有认定肇事车辆存在超载事实，人寿财险宿州公司根据事故责任认定书中引用的法律条文认定肇事车辆超载，并上诉请求应当扣除10%免赔率没有事实依据。人寿财险宿州公司在韩家德住院期间支付了医疗费10000元，韩家德同意扣除。
韩家德针对吕长剑的上诉辩称，关于非医保用药的意见同吕长剑的意见。对吕长剑请求返还垫付款16000元的意见，因吕长剑是肇事车辆的实际车主，理应对产生的民事法律后果承担责任。
韩家德向一审法院起诉请求：请求判令人寿财险宿州公司、吕长剑、张海波赔偿其住院期间的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费（上述费用计算至2016年3月31日）合计185601.23元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月24日14时25分，张海波驾驶一辆皖LB01**号重型自卸货车，沿腊向路由西向东行驶，行至泗县丁湖镇春韩村腊韩庄路段时，因车辆右后轮毂断裂致右后轮脱落，撞到路边正常行驶的行人韩家德，造成韩家德受伤的交通事故。该事故经泗县公安局交通管理大队出具交通事故认定书认定，张海波驾驶车辆机件不符合技术标准具有安全隐患，应负事故的全部责任，韩家德不负事故责任。事故发生后，韩家德被送往泗县人民医院治疗，经诊断：1、原发性脑干损伤。2、脑挫裂伤。3、外伤性蛛网膜下腔出血。4、双肺挫裂伤。5、左侧坐耻骨骨伤等伤情。后因伤势严重被转入中华高压氧学会脑复苏治疗中心南京紫金医院治疗，韩家德在泗县人民医院治疗12天、在南京紫金医院治疗56天，支付医疗费160196.43元。张海波驾驶的皖LB01**号重型自卸货车系吕长剑所有，挂靠在宿州祥顺汽车运输有限公司，且在人寿财险宿州公司投保了交强险和100万元不计免赔的三者险；韩家德的医疗费部分经安徽天正司法鉴定中心司法鉴定，非医保部分为37949.54元，产生鉴定费1500元；在韩家德住院期间，吕长剑支付韩家德16000元。本案在审理过程中，人寿财险宿州公司给付韩家德赔偿款100000元。
一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点为：一、关于人寿财险宿州公司对韩家德主张的医疗费是否应扣除非医保用药。二、韩家德的各项请求是否符合法律规定。一、关于是否扣除非医保用药问题。本案中，人寿财险宿州公司对不属于赔偿范围的医疗费用已经本院委托安徽天正司法鉴定中心司法鉴定，非医保部分为37949.54元，已提供证据，故对该公司辩解应扣除非医保用药的理由本院予以采信。二、关于韩家德的各项请求是否符合法律规定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。故韩家德要求赔偿医疗费、营养费、住院伙补、护理费、误工费等诉讼请求本院予以支持。韩家德的损失：医疗费160196.43元，住院治疗68天，营养费按30元/天，计2040元、住院伙补费按30元/天，计2040元、护理费按照南京紫金医院医嘱两人护理，114.22元/天，泗县人民医院护理费为1370.64元，南京紫金医院护理费为12792.64元，计14163.28元，误工费按85.16元/日计款5790.88元，以上合计184230.51元。韩家德对安徽天正司法鉴定中心司法鉴定意见书持有异议，认为从鉴定报告本身来看，鉴定报告对医保类别的区分、自付比例的确定没有提供明确的依据，无法证明结论本身的真实性、合法性，故不能作为定案的依据，一审法院结合人寿财险宿州公司提出非医保部分扣除15%的非医保用药费用，酌定扣除非医保用药按照15%比例。故，韩家德医疗费扣除交强险部分10000元，剩余150196.43元中扣除非医保部分22529.46元后为127666.97元，因张海波在该起事故中承担全部责任，故人寿财险宿州公司在保险合同限额内赔偿韩家德韩家德各项损失医疗费137666.97元，营养费2040元、住院伙补费2040元、护理费14163.28元，误工费5790.88元，以上合计161701.13元，扣除已支付100000元，人寿财险宿州公司还应赔偿韩家德61701.13元；非医保部分为22529.46元由张海波和吕长剑承担，扣除垫付16000元，张海波和吕长剑还应赔偿韩家德6529.46元。人寿财险宿州公司提出肇事车辆在发生事故时超载，应在第三者商业险加扣10%免赔率的请求，无证据佐证，一审不予支持；鉴定费1500元由张海波和吕长剑承担。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、人寿财险宿州公司于判决生效后十日内在保险限额内赔偿韩家德各项损失61701.13元。二、张海波和吕长剑于判决生效后十日内赔偿韩家德各项损失6529.46元。三、驳回韩家德韩家德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7940元，减半收取3970元，鉴定费1500元，合计5470元，由张海波和吕长剑负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。另查明，人寿财险宿州公司在韩家德住院期间支付了医疗费10000元，韩家德认可并同意扣除。
本院认为，综合双方当事人上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：一审判决扣除非医保用药、未扣除10%的免赔率是否正确，韩家德应否返还吕长剑垫付款16000元。
一、关于一审判决扣除非医保用药问题
保险公司将基本医保条款设置在责任免除条款中，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款关于“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，本案中，人寿财险宿州公司一、二审期间均没有提供对医保标准条款履行了说明义务的证据，该条款不产生法律效力。再之，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条关于“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”的规定，对于医疗保险范围外的医疗项目支出，人寿财险宿州公司应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。人寿财险宿州公司一审中虽然申请了对非医保用药进行了鉴定，但该鉴定结果没有对基本医疗保险范围内的同类医疗费用的赔付标准及数额进行鉴定，人寿财险宿州公司应当对该部分医疗费用承担责任。一审判决按15%扣除非医保用药费用不当，本院应予纠正。
二、关于未扣除10%的免赔率是否正确问题
虽然本起交通事故的事故认定书记载了张海波驾驶的涉案车辆违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款关于“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；……”的规定，但该内容系记载在当事人导致交通事故的过错及责任或者意外情况栏内，而道路交通事故证据及事故形成原因分析中没有认定肇事车辆超载的事实，人寿财险宿州公司上诉认为肇事车辆存在超载的意见，没有事实依据。再之，虽然人寿财险宿州公司在一审中提供了中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款，但其提供的该条款文本的尾部并没有投保人在投保人签章处的签字，本院应当认定人寿财险宿州公司在一、二审期间没有提供证据证明其已对免赔率条款履行了说明义务。据此人寿财险宿州公司上诉请求扣除10%绝对免除的意见，没有事实依据，本院不予支持。
三、关于韩家德应否返还吕长剑垫付款16000元问题
吕长剑为韩家德垫付了16000元韩家德没有提出异议，本院应予确认。由于韩家德起诉请求的费用仅是至2016年3月31日所产生的费用，该费用只是其损害赔偿数额的一部分，据此吕长剑在本次诉讼中要求韩家德返还其16000元垫付款的意见，本院不予支持。
对于一审判决由吕长剑承担诉讼费、鉴定费的问题，因鉴定费用、诉讼费用系法院根据本案事实、责任及法律规定进行确认，吕长剑上诉认为一审判决由其承担诉讼费、鉴定费没有法律依据的意见，不予采纳。
综上所述，上诉人人寿财险宿州公司、吕长剑的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2016）皖1324民初1628号民事判决；
二、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宿州市中心支公司于本判决生效后十日内在保险限额内赔偿韩家德各项损失74230.51元（计算方法：总损失184230.51元-经法院垫付的100000元-住院垫付10000元）。
二、驳回韩家德的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7940元，减半收取3970元，鉴定费1500元，合计5470元，由张海波和吕长剑负担。二审案件受理费726元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宿州市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁家平
审 判 员 许劲松
审 判 员 张虹良
二〇一七年九月四日
法官助理 朱珊珊
书 记 员 王 洁
附：本案适用的法律、法规条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》
第十九条保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。