河北省围场满族蒙古族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）围民初字第03298号
原告（反诉被告）卢常才，住河北省围场满族蒙古族自治县。
委托代理人卢彬（卢常才之子），住河北省围场满族蒙古族自治县。
委托代理人王海涛，河北泓鹏律师事务所律师。
被告（反诉原告）杨广玉，住河北省围场满族蒙古族自治县。
委托代理人付淑荣（杨广玉妻子），住河北省围场满族蒙古族自治县。
委托代理人马忠，围场满族蒙古族自治县法律援助中心律师（注：被告杨广玉原委托河北蓝岛律师事务所律师李振泉为其诉讼代理人，后在第二次开庭时更换为马忠）。
原告卢常才与被告杨广玉建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，作出（2014）围民初字第1442号民事判决书，被告杨广玉不服提起上诉，承德市中级人民法院作出（2015）承民终字第1339号民事判决书，撤销本院作出的（2014）围民初字第1442号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭进行审理。重审诉讼中，被告杨广玉针对涉案部分工程提出鉴定造价，本案中止诉讼。中止原因消除后，本院依法公开开庭进行了审理。第一次开庭中，原告卢常才及其委托代理人卢彬、王海涛、被告杨广玉及其委托代理人付淑荣、李振泉到庭参加诉讼，第二次开庭中原告卢常才及其委托代理人卢彬、王海涛、被告杨广玉及其委托代理人付淑荣、马忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告卢常才诉称，2011年8月3日，我与被告杨广玉签订建筑工程承包合同，约定在御道口乡御道口街给被告建设商业楼房三层，包工包料，1370.00元/平方米。签订合同后我进场施工，在施工中被告方对原设计予以变更，增加了地下一层、化粪池、卫生间，增加铺设管线等工程。工程结束后，被告于2012年7月24日对该楼房投入经营使用至今。由于被告在我施工中对原设计予以变更、增加工程量，在工程结束后结算时，被告未据实结算，双方产生纠纷。我提起诉讼后，经申请法院委托鉴定，确认该工程总价款为4,576,573.52元。经法院组织双方对账，我方确认在起诉前被告已经支付工程款3,101,587.00元，下欠工程款1,474,986.00元。因此请求判令被告给付下欠工程款1,474,986.00元，并支付利息307,842.50元（自被告投入使用次日即2012年7月25日至2015年12月10日，按中国人民银行同期贷款利率计算），2015年12月11日以后利息计算至实际给付之日，由被告承担诉讼费（变更后诉讼请求）。
被告杨广玉辩称，2011年8月3日，双方签订建筑工程承包合同，由原告以包工包料的方式承建三层商业楼，约定建筑面积为2246平方米，约定价款为每平方米1370.00元，化粪池等附属工程包括在内。但原告在施工过程中地基开挖返尺返差，比原图纸设计挖深60公分，当时我要求原告用硬料回填，原告考虑到成本太高，需要8-10万元，原告找我协商，要求不再回填，变更为地下室。后经口头协商，最后变更为地下室一层，工程款在原合同基础上增加22万元。双方达成协议后，我又去变更了图纸。由于原告资金不到位，料供不上，应当当年完成的工程持续到2012年7月24日才开业，部分工程也未完成。按照房产证登记的面积原告完成的三层楼房面积为2251.99平方米，按每平方米1370.00元计算，为3,085,226.30元，加上双方约定的地下室价款22万元，总工程款为3,305,226.30元，而原告所支取的工程款，加上应由原告承担的重做图纸款18000.00元、消防罚款80000.00元、断柱罚款180,000.00元，以及其他款项在内，原告已经支取3,871,751.00元。因此请求人民法院驳回原告诉讼请求。
反诉原告杨广玉反诉称，反诉被告卢常才所施工工程存在未完工程和不合格工程，当时卢常才让我先使用，对未完成工程他后续完成，为避免扩大损失，我只好先接收使用。后反诉被告一直未再对未完工程施工，图纸设计应建坡屋顶，但最后建的是平顶，对不合格工程也未维修。由于反诉被告没有按期交工，导致我不能按期使用该商业楼，产生经济损失10万元，为此提起反诉，请求判决反诉被告继续完成未完成工程或扣除相应价款、对不合格工程履行维修义务或扣除相应的维修费用，并赔偿因反诉被告违约产生的经济损失10万元。
反诉被告卢常才辩称，我施工的工程不存在未完工程和不合格问题，反诉原告杨广玉接收后已使用两年，获取收益，也不存在损失问题，反诉没有事实依据，请求驳回反诉请求。
经审理查明，2011年被告杨广玉欲在御道口乡御道口街建临街三层宾馆一处，同年8月3日，其作为合同甲方与合同乙方原告卢常才签订建筑工程承包合同一份，将该工程承包给原告施工，合同主要内容约定，建筑面积2246平方米、每平方米1370.00元、包工包料；乙方须按照甲方图纸施工，随时接受甲方督查，保证施工质量。如甲方要求变更，经双方协商达成一致后继续施工，变更所用的材料除造价以外的材料费由甲方负责。工期自2011年农历7月初至2011年农历9月末。合同还对违约责任、工程款支付等进行了约定。
合同签订后，原告卢常才组织人员进场施工，由段秀坤、郭艳民二人负责土建，张志鹏负责水暖电和消防，吕厚杰负责铲车，张宝林任工长，张凤龙任技术员。原告在施工过程中将地基挖深，遂与被告杨广玉协商达成口头协议，增建地下室一层。后被告委托围场满族蒙古族自治县久远建筑设计咨询有限责任公司（以下简称久远设计公司）设计变更了图纸，由原框架结构改为砖混结构。原告施工中，增加卫生间15个、一楼大厅改贴瓷砖，两项双方协商价款为70000.00元。增加附属工程：化粪池、污水井、电力井、电信井、自来水井、渗水井、检查井、铺设管线等附属工程，原告认为应另行计价，被告认为应包含在工程单价每平方米1370.00元之内，本院认为该部分附属设施为楼房所必备，原告为包工包料，双方在合同未作明确约定，应认定原告提出上述附属工程项目的工程款包含在楼房单价之内，不再另行计价。综上，工程增项部分工程款认定为70000.00元。2012年7月24日，被告杨广玉在该楼房未经验收情况下即投入营业使用。
另查明，依照围场满族蒙古族自治县人民政府给被告核发的涉案房屋所有权证书记载，该楼房建筑面积为2975.47平方米，地下室建筑面积723.48平方米。原审中原告卢常才申请对所施工工程价款进行鉴定，本院委托承德宏伟工程造价咨询有限责任公司鉴定，该公司出具宏伟造价基审字（2014）第66号鉴定报告载明，总建筑面积为3069.1平方米，地上三层地下一层，地下室建筑面积802.7平方米，总工程价款4,576,573.52元。庭审结束后，承德宏伟工程造价咨询有限责任公司应要求对原告施工的地下室以及基础部分价款作出补充鉴定，原告施工的地下室及基础部分总价款1,049,142.60元，其中基础部分造价207,995.10元，地下室价款为841,147.50元。
再查明，在实际施工中，部分工程本应由原告包工包料施工，但实际是被告自行购料并自行施工完成，该部分包括被告购买消防器材支付4200.00元、外墙喷涂171,500.00元、门款129,770.00元、防水工程款56480.00元，合计361,950.00元，该部分价款应从总工程款中予以扣除。
还查明，原审中经组织双方对已付工程款部分对账，双方无争议的已付给原告工程款为2,834,687.00元。另外，原告通过付明昶于2013年1月9日从被告处支款4980.00元、原告认可其工作人员大青从被告处借支200.00元，合计5180.00元。综上，被告共付给原告工程款2,839,867.00元。
又查明，涉案工程图纸在施工中虽然进行了变更，但经图纸设计单位久远设计公司证明，所建房屋屋顶部分图纸变更前后均标注为坡屋顶，原告施工中建成平顶。被告认为该项系属原告未完工程，在本次审理中，被告申请对如建成坡屋顶价款鉴定，经承德宏伟工程造价咨询有限责任公司鉴定，价款为180,396.13元。
还查明，原告对地下室柱子施工中出现质量问题，后原告予以修复，原告方施工人员段秀坤、郭艳民于2011年9月21日分别出具欠条两张，载明事由系断柱罚款，每张欠条欠款金额为60000.00元，合计120,000.00元，此款未实际给付被告。被告还主张因此事原告卢常才也出具60000.00元，但未能提供证据。
还查明，庭审中被告杨广玉主张还应从工程价款中扣减如下款项：2012年7月23日张志鹏支取70000.00元、支付消防罚款80000.00元、替原告交电费3笔计1934.00元、修防水28650.00元及运费300.00元、变更图纸费18000.00元、付马玉龙干挂款23000.00元，合计221,884.00元。但经对被告出示的相应证据审核，2012年7月23日张志鹏支取的70000.00元，原告称是支取太阳能款，而太阳能款不在工程款之内，且被告提交的2012年7月23日张志鹏出具的支条上有字迹被去除，该支条存在明显瑕疵，故本院不确认为支取工程款；被告主张的支付消防罚款80000.00元，未能提供证据证实，本院不予确认；被告主张替原告交电费三次800.00元、880.00元、254.00元，合计1934.00元，但经审查被告提供的交电费证据，显示的日期是在被告对楼房投入使用后发生，且证据上无原告方人员签字，因此，仅凭此证据本院无法确认为应由原告承担的费用，故不按工程款处理；被告主张修防水支出28650.00元，另加运费300.00元，应由原告承担。原告不认可，认为防水工程是被告自己所做，应由被告负责维修，与原告无关，本院认为原告主张的理由成立，此项不认定为工程款；被告主张变更施工图纸花费18000.00元，应从工程款中扣除。因双方未对变更图纸花费作出明确约定，本院不按工程款认定；被告提出的另付马玉龙干挂款23000.00元，经审查发现被告提交23000.00元的收据上日期有改动，本院对此笔款项不予认定。综上，被告杨广玉主张还应从工程价款中扣减的上述款项221,884.00元，不应予支持。
上述事实，有双方签订的建筑工程承包合同、证人出庭作证证言、施工图纸、鉴定报告、久远设计公司证明、对账笔录、收支款凭条、欠条以及当事人陈述证实，故予以认定。
本院认为：关于原、被告所签订的合同效力问题。本案所建工程为三层楼房，原告未取得施工资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”因此原、被告双方所签的建筑施工合同无效；关于涉案工程价款认定问题。本案涉案工程双方原约定建地上三层，框架结构，但因原告开挖地基时失误，经双方协商又增加地下一层，结构亦改为砖混结构，且在原告施工中又增加了部分工程量。庭审中双方未提供证据证明设计变更后对合同约定的固定单价1370.00元/平方米予以变更，且双方原审诉辩陈述中均以该单价主张权利，因此虽然合同无效，但根据施工合同解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告承建的楼房虽未经资质部门验收，但被告已接收并投入使用，应视为工程合格，因此被告原则上应参照合同约定的该价款支付工程款。本次庭审原告虽然要求按照承德宏伟造价咨询有限责任公司鉴定价格据实结算，但因原告作为违法承包工程的实际施工人，不应当因合同无效后按实结算工程价款而获得比合同有效更多的利益，否则与无效合同处理原则及制定施工合同司法解释以期达到规范建筑市场、促进建筑业发展并提供法律保障的初衷相悖，因此对原告该主张，本院不予支持。鉴于原告施工中双方对地下室及卫生间等变更增加工程量，因此虽然原则上参照合同约定价款支付工程款，但综合本案实际情况及双方证据，固定单价1370.00元/平方米仅应包括地上三层及地基基础，而不包括地下室及增加卫生间、一楼改贴瓷砖增加工程量部分。根据政府部门核发的房屋所有权证书记载，总建筑面积为2975.47平方米，其中地下室面积为723.48平方米，据此地上三层应为2251.99平方米，按1370.00元/平方米计算，合款为3,085,226.30元。虽然承德宏伟造价咨询有限责任公司鉴定总面积为3069.1平方米，但房屋所有权证系政府行政机关核发，根据证据规则，其效力高于鉴定部门鉴定报告，应以房屋所有权证书记载总建筑面积为准。增项的卫生间15个、一楼大厅改贴瓷砖，两项双方协商价款为70000.00元，本院确认为被告应付原告工程款其中部分。原告主张化粪池、污水井等附属工程认为应另行计价，本院认为该部分附属设施为楼房所必备，原告为包工包料，且双方在合同未作明确约定，应认定包含在楼房单价之内，故对原告该主张不予支持。地下室部分系因原告施工中出现错误，双方协商后变更增加工程，不应包括在双方最初约定价格1370.00元/平方米之内，对该部分价款，庭审中双方不否认有过220,000.00元约定，但双方对该价款是仅包括人工费还是人工费、材料费等均包括在内各持不同观点，且双方对该项举证均不充分，根据承德宏伟造价咨询有限责任公司对该地下室价款单项作出的补充鉴定841,147.50元，与220,000.00价款相对比，相差价款621,147.50元，如仅以220,000.00元认定，对原告的确显失公平，但之所以建地下一层，系由原告施工失误导致，原告对此应承担相应过错责任，根据公平原则，应从该项工程价款中适当扣减部分价款，作为原告对自己过错所自行承担部分损失。结合案件实际情况，从相差价款621,147.50元中扣减40%即248,459.00元，即被告承担地下室价款592,688.50元（841,147.50元-248,459.00元），加上前述地上三层（含地基基础）价款3,085,226.30元、增项卫生间、改瓷砖价款70000.00元，合计被告承担工程总价款3,747,914.80元，扣减被告自行购料施工项361,950.00元及已付原告款项2,839,867.00元，计3,201,817.00元，余款546,097.80元，被告应予给付原告；关于原告主张利息及被告主张从工程款中扣减其它款项问题。因原告无资质施工，对导致合同无效存在过错，故原告要求支付工程价款利息的请求，本院不予支持；如前面查明所述及理由，被告主张还应从工程价款中扣减消防罚款、修防水等其它款项计221,884.00元，因根据被告庭审提供证据情况，上述款项有的因未能提供证据、有的因证据存在瑕疵、有的因证据不充分，本院均不予支持；关于原告对地下一层柱子施工中出现质量问题，出具罚款欠条120,000.00元一节，因柱子不合格，当时原、被告经协商即由原告进行了修复，被告亦接收使用，不应再予以赔偿，至于该项工程如属主体工程，在以后合理使用年限内如出现质量问题，依照法律规定，双方可另行解决；被告主张原告未做坡屋顶，该项通过证据显示虽然存在，但在原告撤场后被告已经实际接收并营业使用，应视为同意做平顶；关于被告杨广玉反诉原告赔偿损失问题。被告反诉要求原告继续完成未完成工程或扣除相应价款、对不合格工程履行维修义务或扣除相应的维修费用，并赔偿因原告延期交房未能按期开业损失10万元的诉请，因被告提供证据不充分且对工程未经竣工验收擅自使用存在过错，故本院不予支持；
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条的规定，判决如下：
一、限于本判决生效后十日内，被告杨广玉给付原告卢常才工程款546,097.80元；
二、驳回原告卢常才的其它诉讼请求；
三、驳回反诉原告杨广玉反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费22522.00元，由被告杨广玉承担9261.00元，原告卢常才承担13261.00元；反诉案件受理费1150.00元，由反诉原告杨广玉承担；鉴定费60000.00元，由原告卢常才承担35400.00元，被告杨广玉承担24600.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省承德市中级人民法院（同时预交二审案件受理费）。
审 判 长 刘国会
审 判 员 郝建朋
代理审判员 张 伟
二〇一六年八月十五日
书 记 员 左晓辉