甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘10刑终56号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张庆峰，男，汉�，生于1981年5月18日，庆城县人，城镇居民。2015年5月21日因涉嫌非法拘禁罪被崇信县公安局刑事拘留，同年6月12日被取保候审，11月17日因不追究刑事责任被解除取保候审，同日被崇信县公安局决定行政拘留十五日，并处罚款1000元。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年6月17日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
辩护人邵天峰，甘肃泰丰律师事务所律师。
庆阳市西峰区人民法院审理西峰区人民检察院指控原审被告人张庆峰犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月29日作出（2015）庆西刑初字第657号刑事判决。宣判后，原审被告人张庆峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月25公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员刘小平出庭履行职务，原审被告人张庆峰及其辩护人邵天峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定
1、2015年3月份的一天，经电话联系，被告人张庆峰在庆阳市西峰区育才路西口庆阳市交通局家属楼下向吸毒人员王某某贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰”毒）1克，获毒资600元。
2、2015年3月9日，经电话联系，被告人张庆峰在庆阳市西峰区育才路西口庆阳市交通局家属楼下向吸毒人员王某某贩卖毒品甲基苯丙胺1克，王某某通过支付宝把500元毒资转到被告人张庆峰的卡号为6217004380000670899的建设银行卡上，欠毒资100元。
3、2015年6月13日，被告人张庆峰在互联网通过QQ聊天软件联系到网名昵称为“溜溜群主”的毒贩后，欲从“溜溜群主”处购买10克毒品甲基苯丙胺，约定张庆峰给户名为邱某某的6228481184985643619的农业银行账户汇款3100元，对方通过速运邮寄的方式将毒品寄回，张庆峰留收货人地址甘肃省庆阳�西峰区汽车北站杨某，电话为1820944****。2015年6月15日，“溜溜群主”将10克毒品甲基苯丙胺用茶叶伪装通过顺丰速运邮寄给张庆峰。
2015年6月16日，庆阳市公安局西峰分局禁毒民警在庆阳市西峰区汽车北站二楼密室逃生俱乐部抓获被告人张庆峰，当场从其身上及住处查获手机1部、黑色电脑主机1台、联想牌电脑1台、三星牌平板电脑1台。
2015年6月18日，庆阳市公安局西峰分局禁毒民警从庆阳市西峰区西环路兰州顺丰速运有限公司庆阳分公司长庆营业部查获被告人张庆峰的一运单号为918164852700，收件地址甘肃省庆阳市西峰区汽车北站杨某，移动电话为1820944****的快递邮件，打开邮件后，查获20小包铁观音茶叶，在其中一小包茶叶袋内查获外用卫生纸包裹，内用透明塑料自封袋包装的白色透明结晶状毒品甲基苯丙胺1小包，经检验计9.91克。
庆阳�公安局网络安全保卫支队电子数据勘验检查，从张庆峰处查获手机、黑色电脑主机、联想牌电脑中均发现与该案有关的电子数据；三星牌平板电脑中未发现与该案有关的电子数据。
庆阳市公安司法鉴定中心鉴定，查获被告人张庆峰购买的外用卫生纸包裹，内用透明塑料自封袋包装的白色透明结晶状物质1小包，净重9.91克，检出毒品甲基苯丙胺成分。
原审法院认为，被告人张庆峰明知是毒品甲基苯丙胺而非法向他人贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》之贩毒人员被抓获后，从其处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品的规定，被告人张庆峰贩卖毒品的数量应认定为11.91克。随案移送手机、黑色电脑主机、联想牌电脑系被告人犯罪联系的工具，依法应予没收；三星牌平板电脑无证据证实与犯罪有关，应予退还。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：被告人张庆峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金1000元。随案移送手机1部、黑色电脑主机1台、联想牌电脑1台，依法没收，上缴财政；三星牌平板电脑1台，退被告人张庆峰。
原审被告人张庆峰上诉提出，一审判决认定事实错误。认定其贩卖毒品11.91克错误，其实际贩卖毒品数量只有2克；认定随案移送的手机、黑色电脑主机、联想牌电脑系其犯罪联系工具错误。一审判决量刑不当。请求对其从轻、减轻处罚。
辩护人邵天峰辩护提出：一、一审判决认定事实不清、证据不足。查获的9.91克毒品属于还在运输、邮寄过程中的毒品，还没有实际进入被告人张庆峰能够自由支配和控制的范围，不属于从被告人处查获的毒品，原判认定为被告人贩卖毒品的数量缺乏事实和法律依据。二、即便9.91克毒品可以视为从张庆峰处查获的，也只能认定为非法持有，而不能认定为贩卖。三、被告人张庆峰有坦白、立功情节，一审判决量刑不当，建议判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人张庆峰2015年3月份先后两次给吸毒人员王某某贩卖毒品甲基苯丙胺2克的事实以及2015年6月18日庆阳市公安局西峰分局禁毒民警从快递公司查获张庆峰购买的毒品甲基苯丙胺9.91克的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有经一审法院庭审质证，认证的下列证据证实：
1、证人王某某的证言，证实经电话联系，其两次从张庆峰处以1200元购买冰毒2克吸食，且第二�购买1克冰毒其用支付宝给张庆峰的一个银行卡上转了500元，还欠100元的事实；呼延某某的证言，证实其是兰州顺丰速运公司庆阳分公司主管，杨某的快件是2015年6月18日从西安发回来的，留的地址是西峰区汽车北站，留的电话是1820944****，货单号是918164852700，其配合民警打开该快件，里面装了20小袋茶叶，其中1小袋里面没有茶叶，装的像结晶状冰一样的东西；路某的证言，证实其吸食的冰毒是张庆峰免费给其提供的事实。
2、现场检测报告书，证实张庆峰尿检结果呈阴性属非毒品吸食者及王某某尿检结果呈阳性属毒品吸食者的事实；抓获经过、搜查笔录、称量记录、照片、扣押物品清单、毒品收缴单，证实被告人张庆峰被抓获的事实及查获手机、电脑、毒品甲基苯丙胺等并将所查获毒品称量、收缴的事实；QQ聊天记录截图，证实被告人张庆峰与溜溜群主在QQ�天中联系买卖毒品的事实；顺丰速运单，证实快递的收件人、地址、电话的信息；通话详单，证实张庆峰与王某某通话联系的事实；银行卡客户交易查询，证实6217004380000670899的银行卡的交易明细及客户名称为张庆峰的事实，还证实6228481184985643619号的农业银行账户的交易明细及户名为邱某某的事实；立案决定书、拘留证、取保候审决定书、释放证明书、行政处罚决定书，证实张庆峰因涉嫌非法拘禁罪被公安机关采取强制措施，及因不追究刑事责任被行政处罚的事实；户籍证明，证实张庆峰的个人基本情况。
3、鉴定意见，证实查获张庆峰所购买的物质的重量及检出含毒品甲基苯丙胺成分。电子数据检查，手机、黑色电脑主机、联想牌电脑中均发现与该案有关的电子数据；三星牌平板电脑中未发现与该案有关的电子数据。
4、随案物证手机、电脑系犯罪联系的工具。
5、上诉人张庆峰的供述与上述证据相互印证。
以上证据来源合法，内容客观、真实，且上诉人张庆峰在二审中无异议，本院予以确认。
针对上诉人张庆峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和理由，本院分析评判意见如下：
关于从庆阳市西峰区西环路兰州顺丰速运有限公司庆阳分公司长庆营业部查获的9.91克毒品定性的分析认定。
现有证据能够证实2015年6月13日，上诉人张庆峰通过QQ聊天软件联系到网名昵称为“溜溜群主”的毒贩后，从“溜溜群主”处购买10克毒品甲基苯丙胺，约定张庆峰汇款3100元到对方账户，对方通过速运邮寄的方式将毒品寄回，张庆峰留收货人为杨某，同时留了自己的电话1820944****。2015年6月15日，“溜溜群主”将10克毒品甲基苯丙胺用茶叶伪装通过顺丰速运邮�给张庆峰，2015年6月18日，禁毒民警从庆阳市西峰区西环路兰州顺丰速运有限公司庆阳分公司长庆营业部查获被告人张庆峰购买的毒品甲基苯丙胺9.91克。虽然公安机关抓获张庆峰在先，截获张庆峰购买的毒品在后，但张庆峰已付款完毕，双方的交易已完后，张庆峰虽然没有从物流公司领取快件，还没有实际持有毒品，但从民法的角度来说物流公司只是代管，张庆峰有对此快件实际的支配权，其已经对该毒品间接持有，应当认定为持有既遂。根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住处、车辆等处查获的毒品，一般均应当认定为其贩卖的毒品。上诉人张庆峰系贩毒人员，故该查获的9.91克毒品应当认定为上诉人张庆峰贩卖毒品的数量。
关于随案移送的手机、黑色电脑主机、联想牌电脑系是否�当予以没收的分析认定。经查，从张庆峰处查获的手机、黑色电脑主机、联想牌电脑中均发现涉及该案的QQ号（621051577，昵称官人）与该案有关的聊天记录。故一审判决认定为涉案工具依法没收，是符合六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的意见的规定》“对于刑法规定应当追缴的违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的财物以及依法销毁的违禁品外，必须一律上缴国库”之规定的。
关于上诉人张庆峰是否具有坦白情节的分析认定，上诉人张庆峰到案后，能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，其对自己犯罪行为性质的辩解不影响对其坦白情节的认定。
关于上诉人张庆峰是否具有立功情节的分析认定。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，犯罪分子协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人的�应当认定为立功，“重大犯罪嫌疑人”一般是指可能被判处无期徒刑以上刑罚或者在本省、自治区、直辖市或者在全国范围内有较大影响等情形。本案中上诉人张庆峰协助公安机关抓获的王某某系吸毒人员，不属于“重大犯罪嫌疑人”，故其行为不能认定为立功。
关于原判量刑是否适当的问题。上诉人张庆峰贩卖毒品的数量应当认定为11.91克，法定刑为七年以上有期徒刑，上诉人张庆峰虽有坦白情节，但原判对其已处以法定最低刑，量刑适当，二审再无减轻处罚的事实和理由。
本院认为，上诉人张庆峰违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张庆峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李瑛
审判员 陈媛
审判员 王微
二〇一六年五月二十八日
书记员 吴瑾