河北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）冀民终499号
上诉人（原审原告）：中钢集团天津有限公司。住所地：天津市河西区马场道***号。
法定代表人：叶斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张云科，天津融汇(滨海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王亚楠，天津融汇(滨海)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：达力普石油专用管有限公司。住所地：河北省沧州市新华区道东工农路。
法定代表人：孟凡勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭建军，河北福鑫律师事务所律师。
原审第三人：河北力通联无缝钢管有限公司。住所地：河北省沧县桂林乡吴庄子村。
法定代表人：刘寿昌，该公司总经理。
上诉人中钢集团天津有限公司（以下简称中钢公司）因与被上诉人达力普石油专用管有限公司（以下简称达力普公司）及原审第三人河北力通联无缝钢管有限公司（以下简称力通联公司）合同纠纷一案，不服河北省沧州市中级人民法院（2016）冀09民初164号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中钢公司的委托诉讼代理人张云科、被上诉人达力普公司的委托诉讼代理人彭建军到庭参加诉讼，原审第三人力通联公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。
中钢公司上诉请求：请求撤销河北省沧州市中级人民法院（2016）冀09民初164号民事裁定书，将该案发回重审或者改判达力普公司对中钢公司对力通联公司的债权本金41391491.75元及利息承担连带给付责任；由达力普公司承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实和理由：2014年12月5日，天津市第二中级人民法院做出（2014）二中民二初字第379号民事调解书，力通联公司应在调解书生效后三日内向中钢公司支付货款41391491.75元及利息，但是至今未能给付。本案起诉前中钢公司得知，力通联公司与达力普公司合并，在合并过程中转移资产，该合并行为导致中钢公司债权无法得到执行。第一、本案不具备变更被执行人的条件。《中华人民共和国民事诉讼法》关于执行主体变更的唯一规定为第二百三十二条：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”但是第三人力通联公司在中钢公司提起一审诉讼时并未履行工商注销手续，其民事主体身份仍然存在，所以本案尚不具备变更被执行人的条件。第二、本案不属于重复起诉。本案一审中的被告和天津市第二中级人民法院（2014）二中民二初字第379号案的被告并非同一主体，所以本案诉讼并非重复起诉。第三、本案没有认定变更被执行人的前提。如果原审法院认定上诉人可以在执行程序中变更被执行人为本案被告，则应该明确认定达力普公司和力通联公司之间已经合并，并以此为前提才能驳回上诉人诉请，否则本案上诉人的损失就没有救济程序了。
本案在二审庭审中，中钢公司认为一审法院没有进行实体判决，如果二审直接审理会剥夺一方当事人上诉的权利，当庭变更上诉请求，要求将本案发还重审，仅对程序问题提出上诉为：1、本案不属于重复起诉，中钢公司对力通联公司在本案中没有提出诉讼请求，所以本案的中的当事人就是中钢公司与达力普公司，与第三人力通联公司无关，本案与天津市第二中级人民法院的（2014）二中民二初字第379号案件并不是同一原告和被告。2、本案不具备变更被执行人的条件，本案第三人力通联公司并没有因为合并而终止，至今未办理注销手续，中钢公司诉讼请求也是要确信两者之间是否达成了事实上的合并，只有该诉讼请求经过法院确认，方能够具备变更被执行人的条件。
达力普公司辩称：为了节省时间，不再要求新的答辩期。1、中钢公司之诉显系重复起诉，当事人是否相同与当事人在两个诉讼中的地位无关，诉讼主体相同，并不仅仅是当事人完全一致，也可以是后诉的当事人包括在前诉的当事人中，鉴于中钢公司认为达力普公司与力通联公司是合同，诉讼请求就是天津市第二中级人民法院（2014）二中民二初字第379号民事调解书所确认的全部权利义务，标的是一致的。起诉本案达力普公司依据的法律依据的事实也是中钢公司与力通联公司之间买卖合同，因此一审裁定正确。2、中钢公司所主张力通联公司与达力普公司是合并，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序中直接向法院申请变更被执行人，如果中钢公司对于力通联公司和达力普公司是否属于合并存在疑问，应当提起确认之诉，而不应直接要求达力普公司对力通联公司所付债务承担连带责任。
中钢公司向一审法院起诉请求：1、判决达力普公司对中钢公司对力通联公司的债权本金41391491.75元承担连带给付责任并立即给付；2、判决达力普公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：中钢公司向沧州市中级人民法院提出诉讼请求，2014年12月5日，天津市第二中级人民法院做出（2014）二中民二初字第379号民事调解书。按照该调解书，力通联公司应在调解书生效后三日内（2014年12月8日前）向中钢公司支付货款41391491.75元和迟延给付利息，但是其至今未能给付。在该民事调解书执行过程中，执行法官发现力通联公司名下没有实质资产。中钢公司最近得知，力通联公司在未通知中钢公司的情况下与达力普公司合并。在合并过程中力通联公司把其房产、设备等全部资产过户到达力普公司名下。被转移的资产包括沧高国用（2013）第011号土地和沧高国用（2013）第012号土地及地上建筑物及其它资产，总价值高达276769472.75元。达力普公司现在已经接收了力通联公司的全部资产，力通联公司的生产厂区也已更名为达力普（高新区）分公司。该公司合并行为导致中钢公司债权无缝得到执行。现中钢公司依法请求判决达力普公司对中钢公司对力通联公司的债权本金41391491.75元承担连带给付责任并立即给付。
一审法院认为，天津市第二中级人民法院（2014）二中民二初字第379号民事调解书中对中钢公司与力通联公司之间的债权债务关系进行了确认，并调解由力通联公司给付上述款项及相应的利息；该调解书已经发生法律效力，现正在执行过程中。如果中钢公司认为承担还款义务的主体发生变更，应在执行程序中申请变更被执行人。现中钢公司就同一诉讼标的（中钢公司与力通联公司的债权债务关系）又向达力普公司主张权利，属于重复起诉，应予驳回。裁定：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，驳回中钢公司的起诉。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，中钢公司在一审时的诉讼请求是判决达力普公司对中钢公司对力通联公司的债权本金41391491.75元承担连带给付责，在上诉至二审法院开庭审理时，中钢公司又当庭变更诉讼请求为仅对程序问题提出上诉，要求将本案发还重审。一审开庭笔录中记载了庭审时法庭归纳的焦点，其中第一项是“力通联公司与达力普公司是否存在合并行为，达力普公司是否接受了第三人的资产。”
本院认为：中钢公司在一审时的诉讼请求是判决达力普公司对中钢公司对力通联公司的债权本金41391491.75元承担连带给付责，在上诉至二审法院开庭审理时，中钢公司又当庭变更诉讼请求为仅对程序问题提出上诉，要求将本案发还重审。经查，本案与天津市第二中级人民法院审理的案件当事人并不相同，不属于重复起诉，但是本案一审开庭时对于实体的问题进行了调查，并认为中钢公司应当在执行程序中申请变更被执行人并无不当。天津市第二中级人民法院（2014）二中民二初字第379号民事调解书已经对中钢公司与力通联公司之间的债权债务关系进行了确认。中钢公司在庭审时主张达力普公司与力通联公司属于合并，如果中钢公司认为达力普公司与力通联公司属于合并，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十二条规定：“依照民事诉讼法第二百三十二条规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人；被注销的，如果依照有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。”中钢公司可以在天津市第二中级人民法院（2014）二中民二初字第379号案件的执行过程中对其权利进行主张。因此，原审裁定认定事实虽有瑕疵，但处理结果并未损害中钢公司的利益，中钢公司要求将本案发还重审的上诉理由及依据并不充足，本院对其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 洋
审判员 郭雪华
审判员 张建岳
二〇一七年七月十七日
书记员 寇兴伟