湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘12刑终196号
抗诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。
原审被告人万某乙，绰号“老某、万某甲”，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月7日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕,2016年6月28日经湖南省新晃侗族自治县人民法院决定被取保候审。
辩护人黄飞流，湖南宏峰律师事务所律师。
原审被告人杨某乙，曾用名“杨秀发”，绰号“杨某甲”，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月31日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕,2016年6月28日经湖南省新晃侗族自治县人民法院决定被取保候审。
原审被告人熊某甲，绰号“萝某”，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月10日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕,2016年6月28日经湖南省新晃侗族自治县人民法院决定被取保候审。
湖南省新晃侗族自治县人民法院审理湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控原审被告人万某乙、杨某乙、熊某甲犯开设赌场罪一案，于2016年6月27日作出（2016）湘1227刑初49号刑事判决。原公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派代理检察员张倬杰出庭支持抗诉，原审被告人万某乙、杨某乙、熊某甲及万某乙的辩护人黄飞流均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新晃侗族自治县人民法院判决认定：2015年6月初至7月6日期间，被告人万某乙、熊某甲、杨某乙伙同王红九（在逃）、田志锦（另案处理）、田精权（另案处理）多次在芷江侗族自治县大洪山乡罩子溪村何家垅组吴某甲家院坝内、团木溪村张家冲组田某甲家院坝内、芷江侗族自治县上坪乡中黄坪村九组杨某戊家院坝内、新晃侗族自治县步头降乡茶山村扎营冲组一小地名为“杀人冲”的空地、步头降乡腿溪村旧寨坳组涂仁智家院坝中及步头降乡黄阳村小学旁彭某甲家院坝中循环开设“滚地龙”赌场。其中田志锦及田精权共同占有赌场50%的股份，万某乙、熊某甲、杨某乙分别占21.25%、16.25%、7.5%的股份，王红九占5%的股份。赌场内有分工明细，由田志锦负责提供赌博工具，安排杨某丙元进行赌场选址、放哨、登记运输参赌人员车辆，万某乙、熊某甲、杨某乙及王红九负责联系贵州籍赌博人员，田精权与万某乙、熊某甲、杨某乙负责向庄家收取“盒子费”及向运输参赌人员车辆发放车费等事务。在赌场经营期间，每天均聚集三十至六十余人进行赌博，赌场对每一个庄收取600-2400元的“盒子费”，除去开支，赌场股份先后三次对营利所得进行分配。
2015年7月6日，被告人万某乙、熊某甲、杨某乙在新晃侗族自治县步头降乡黄阳村彭某甲的院坝内开设“滚地龙”赌场时被公安机关发现，公安组织抓捕时三被告人当场逃走。
2015年7月30日，被告人杨某乙在家中被公安机关抓获；2015年8月7日，被告人万某乙主动到贵州省三穗县公安局台烈派出所投案；同年8月10日，被告人熊某甲主动到新晃侗族自治县公安局投案。2015年9月17日熊某甲向公安机关退缴违法所得人民币10000元，同年11月12日万某乙向公安机关退缴违法所得人民币4500元。
上述事实，被告人万某乙、熊某甲、杨某乙在开庭审理过程中亦无异议，并有常住人口基本信息、在逃人员登记信息表、办案说明、抓获经过等书证，证人杨某丙元等人的证言，共同作案人田志锦、田精权的供述,三被告人的供述和辩解，检查笔录、现场图、现场照片、现场复核笔录、现场复核照片、现场复核示意图、辨认笔录等证据证明。
湖南省新晃侗族自治县人民法院认为：被告人万某乙、熊某甲、杨某乙以营利为目的，设定赌博方式，提供赌博工具，开设专门的场所提供他人赌博，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。三被告人抽头渔利的数额累计在40万元以上，参赌人数众多、赌资较大，属情节严重。在共同犯罪中，三被告人起主要作用，均是主犯。万某乙犯罪后能主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；熊某甲在犯罪后主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。三被告人均系初犯，且当庭自愿认罪，有悔罪表现，根据三被告人犯罪的事实、情节及对社会的危害程度，决定对三被告人适用缓刑。据此判决：一、被告人万某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万四千元（罚金已缴清）；二、被告人杨某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴清）；三、被告人熊某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万一千元（罚金已缴清）。
湖南省新晃侗族自治县人民检察院抗诉提出：根据两院两部《社区矫正实施办法》第四条和《湖南省实行社区矫正社会调查评估暂行办法》第八条之规定，“对所居住的社区没有重大不良影响”需要委托县级司法行政机关进行调查评估，所形成的社会调查评估报告属于案件证据，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十三条第一款的规定，一审法院未对《社会调查评估意见书》当庭质证，属审判程序违法；三被告人的行为属情节严重，不符合判处缓刑的条件，原判以三被告人犯开设赌场罪判处缓刑适用法律错误,请依法判处。湖南省怀化市人民检察院支持上述抗诉意见。
经审理查明：2015年6月初至7月6日期间，原审被告人万某乙、熊某甲、杨某乙伙同田志锦、田精权（均已判刑）、王红九（另案处理）多次在芷江侗族自治县大洪山乡罩子溪村何家垅组吴某甲家院坝内、团木溪村张家冲组田某甲家院坝内、上坪乡仲黄坪村九组杨某戊家院坝内和新晃侗族自治县步头降乡茶山村扎营冲组一小地名为“杀人冲”的空地、步头降乡腿溪村旧寨坳组涂仁智家院坝中及步头降乡黄阳村小学旁彭某甲家院坝中以“滚地龙”的赌博方式循环开设赌场。赌场合伙方式为股份制，其中田志锦和田精权共同占有赌场50%的股份，万某乙占21.25%的股份，熊某甲占16.25%的股份，杨某乙占7.5%的股份，王红九占5%的股份。赌场内有分工明细，由田志锦负责提供赌博工具、设定赌博方式，安排杨某丙元进行赌场选址、放哨、登记运输参赌人员车辆，万某乙、熊某甲、杨某乙及王红九负责联系各自认识的贵州籍赌博人员参赌，田精权与万某乙、熊某甲、杨某乙负责向庄家收取“盒子费”及向运输参赌人员车辆发放车费等事务，其中每辆车每天工资300元，放哨人员每天工资200元。在赌场经营期间，每天参赌人员少则三四十人，多则七八十人。参赌人员涉及新晃侗族自治县、芷江侗族自治县及贵州省万某庚、玉屏侗族自治县、天柱县、台江县、施某、剑河县、三穗县、镇远县，赌场每天输赢在10万元以上。赌场向“庄家”的每一个庄（时长不超过1小时）收取600-2400元的“盒子费”，期间共抽头渔利40余万元，除去开支，赌场先后三次对营利所得进行分配，其中万某乙非法获利31450元，杨某乙非法获利11500元，熊某甲非法获利24050元。
2015年7月6日，原审被告人万某乙、熊某甲、杨某乙等人在新晃侗族自治县步头降乡黄阳村小学旁彭某甲家院坝内开设“滚地龙”赌场时被公安机关发现，公安机关组织抓捕时三人当场逃走。
2015年7月30日，原审被告人杨某乙在家中被公安机关抓获；8月7日，原审被告人万某乙主动到贵州省三穗县公安局台烈派出所投案；8月10日，原审被告人熊某甲主动到新晃侗族自治县公安局投案。9月17日熊某甲向公安机关退缴违法所得人民币1万元，11月12日万某乙向公安机关退缴违法所得人民币4500元。
上述事实，有经庭审质证且查证属实的下列证据证明：
1、检查笔录、现场照片，证明公安机关对在新晃侗族自治县步头降乡黄阳村小学旁彭某甲家院坝内被当场抓获的涉赌人员汪某、游某、万某己等十人进行搜查，查获了“滚地龙”赌博工具、41663元无主赌资等物品。
2、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单，证明2015年7月6日，公安机关对在新晃侗族自治县步头降乡黄阳村小学旁彭某甲家院坝赌场内查获的邹某甲等30名为三原审被告人等人开设的赌场运送参赌人员的车辆予以扣押，后予以发还的事实。
3、现场复核笔录和照片，证明2016年4月1日，原审被告人万某乙、熊某甲、杨某乙分别指认了开设赌场的六处场所即芷江侗族自治县大洪山乡罩子溪村何家垅组吴某甲家院坝内、团木溪村张家冲组田某甲家院坝内、上坪乡仲黄坪村九组杨某戊家院坝内和新晃侗族自治县步头降乡茶山村扎营冲组一小地名为“杀人冲”的空地、步头降乡腿溪村旧寨坳组涂仁智家院坝及步头降乡黄阳村小学旁彭某甲家院坝，公安人员依法对该六处开设赌场的地点进行了复核。
4、证人杨某丙元（外号“元元”）的证言：他在赌场负责每天给赌场选地址、放哨和安排田志锦找来的人放哨及记录运送赌客的车牌号，并将记有车牌的单子交给发放车费的人。放哨的人负责通风报信及给到赌场赌博的人指路。哨兵工资200元/天，由哨兵自己找田志锦领取，他的工资由赌场股东万某乙、杨某乙等3人支付，赌场给每天200元至500元不等的工资，一个月（到7月6日）大约得了8000元。2015年6月初的一天，田志锦打电话讲其要开赌场了（指滚地龙赌博），要他去找地方。后他受田志锦的指使先后在芷江、新晃找了六个地方开赌场。这六个地方分别是芷江大洪山乡罩子溪村何家垅组吴某甲家院坝内、团木溪村张家冲组田某甲家院坝内、上坪乡中黄坪村九组杨某戊家院坝内和新晃步头降乡茶山村扎营冲组一小地名为“杀人冲”的空地、步头降乡腿溪村旧寨坳组涂仁智家院坝中及步头降乡黄阳村小学旁彭某甲家院坝中。芷江和新晃的赌场都是循环开设。赌场每天约有20多辆车，七八十人赌博，最少下注5元，最多2000元，每天应该有10多万元钱的输赢。庄家每场收取600元至2400元不等的费用，一般都收1600-1800元左右。
5、证人金某的证言：2015年6月29日、7月2-6日，他陪同外号叫“元元”的人给赌场选址、放哨。赌场每天大概有五六十人参赌，有20多辆车，赌场里都是几十元、几百元的下注，最少下注10元，最多的有下一千多元的，每个庄家输赢都在一万元左右。
6、证人杨某丁的证言：2015年6月初至7月6日期间，应外号叫“元元”的人的要求先后五次运送“滚地龙”的赌博工具到赌场，每次费用200元，共运了五次，得800元，其中一次是外号叫“老某”的人给的，第五次在新晃侗族自治县步头降乡黄阳村小学一户人家被抓了。每次去赌场看见有二三十个人、几辆车，还看见“元元”在放哨。田志锦（外号“麻哥”）是开设赌场的人，他在芷江赌场和新晃赌场看到过田志锦。
7、证人田某甲的证言：她是芷江侗族自治县大洪山乡团木溪村张家冲组村民。2015年6月份，有四五十个人围着一个木盒子在她家院坝里摆钱，一共摆了两天，每天摆到下午五点钟，因把地上搞得很脏，她就不要这些人来了。
8、证人杨某戊的证言：他是芷江侗族自治县上坪乡仲黄坪村九组村民。2015年4月至9月初外出务工期间，听村里人讲有人在他家院坝里开过赌场，具体是谁开的，开了多久不知情。
9、证人吴某甲的证言：他是芷江县大洪山乡罩子溪村何家垅组村民。2015年6月至7月期间，他在外务工回家后发现自家院坝里丢有很多垃圾，看上去好像有人搞过什么活动，具体做什么不知情。
10、证人彭某甲、蒲某甲、蒲某乙、彭某乙（均为新晃侗族自治县步头降乡黄阳村村民）的证言：2015年7月6日有人到步头降乡黄阳村彭某甲家院坝里进行“滚地龙”赌博，后被公安人员查获了。赌博期间看到很多贵州牌照车辆停在那里。
11、证人涂某均、蒲某丙（均为新晃侗族自治县步头降乡腿溪村村民）的证言：在步头降乡黄阳村赌博的前三天，每天有几十个人在本村涂仁智家院坝内进行赌博，每天从上午10点开始，下午5点结束。
12、证人彭某丙、蒲某丁、姚某甲的证言：2015年6月底至7月1日，有几十个人在步头降乡茶山村一个叫“杀人冲”的地方以“滚地龙”的方式赌博，有很多车辆停在“杀人冲”路边。
13、证人熊某乙、万某丙、万某丁、邰某、李某、邹某甲、龙某、杨某己、袁某、吴某乙、游某、杨某庚、姚某乙、杨某辛、张某甲、杨某丙、邓某、王某、杨某壬、张某乙、万某戊、向某、杨某癸、张某丙、刘某甲、杨某子、田某乙、杨某丑（分别为贵州省三穗县、施某、剑河县、玉屏侗族自治县、台江县、万某庚人）的证言：他们都是运送参赌人员去赌场赌博的司机，去赌场途中有人给他们指路，每天运送参赌人员的车费为300元，车费是一个中年男子给的。万某乙、杨某乙、熊某甲及田志锦等人2015年6月初至7月6日在开设赌场，期间运送赌博人员的车辆每天约有二三十辆，参赌人数少则三四十人，多则一百人左右，下注金额最少5元。
14、证人邹某乙、杨某寅、费某、张某丁、曾某、万某己、刘某乙、汪某、杨某卯（分别为贵州省三穗县、万某庚、剑河县、湖南省芷江侗族自县及新晃侗族自治县等县的参赌人员）的证言：他们是参与以“滚地龙”的方式赌博的人，去赌场时有哨兵给他们指路。2015年6月初至7月6日期间，看见万某乙、杨某乙、熊某甲及田志锦等人在开设赌场，当时运送赌博人员的车辆每天约有二三十辆，参赌人数少则三四十人，多则一百人左右，下注金额最少5元。赌场向庄家收取“盒子费”为每庄一两千元，每局输赢两三千元，每小时可以赌三十局。
15、证人程某的证言：2015年7月6日，她到新晃侗族自治县步头降乡黄阳村学校旁一个“滚地龙”的赌场找丈夫杨正品时看到赌场内有100多人在参赌，下注大部分为100元、200元，最少下注也是50元。
16、共同作案人田志锦的供述：他在芷江侗族自治县开过“滚地龙”的场子赌博，来场子赌博的人大部分是贵州人，这些贵州人都是万某乙、熊某甲等人带来的。
17、共同作案人田精权的供述：赌场是他叔叔田志锦和外号叫“老某（万某乙）”、“杨某甲（杨某乙）”,还有其他不认识的人一起开设的，赌场采取“滚地龙”的方式赌博。赌场开在新晃侗族自治县步头降乡与芷江侗族自治县交界地方，他到过两个地方，一个是大洪山附近一户人家，一个是叫茶山的一个空坪处，这两个地方交换开，有时一天换一次，有时两天换一次。赌场向坐庄的庄家收取“盒子费”，“盒子费”按小时收费，一小时一庄，最低能收取400元，最多收取2000元。2015年6月初至6月28日，他在赌场负责抽“盒子费”，去赌场前都是先由田志锦打电话告诉他赌博的地点及坐车的地点，然后再坐车去赌场收“盒子费”，赌博结束后他就把钱交给田志锦，并由他和一个外号叫“老某”的人给运送参赌人员的车辆发车费。每天到赌场赌博的人最少有30来人，10来辆车，多的时候有七八十人，20多辆车。
18、辨认笔录和照片，证明三原审被告人、选址放哨人员、运送赌博工具人员、部分运送参赌人员的司机之间相互进行了辨认、确认，辨认情况与上述证据相吻合。
19、到案情况说明，证明三原审被告人的归案经过，其中万某乙、熊某甲系主动投案的事实。
20、常驻人口基本信息，证明三原审被告人的身份情况。
21、湖南省非税收入一般缴款书，证明2015年9月17日、11月12日公安机关分别将原审被告人熊某甲、万某乙向公安机关上缴的违法所得1万元、4500元上缴的事实。
22、办案说明，证明查获的赌博工具因为庞大，被公安民警当场销毁的事实。
23、湖南省芷江侗族自治县人民法院（2015）芷刑初字第107号刑事判决书，证明共同作案人田志锦、田精权被判处刑罚的情况，其中田志锦犯赌博罪，被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；田精权犯赌博罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
24、原审被告人万某乙、熊某甲、杨某乙对开设赌场的事实供认不讳。
本院认为，原审被告人万某乙、熊某甲、杨某乙等人以营利为目的，设定赌博方式，提供赌博工具，开设专门的场所提供给他人赌博，三人的行为均已构成开设赌场罪。三原审被告人抽头渔利的数额累计达40余万元，且参赌人数众多、赌资规模大，涉及面广，影响恶劣，属情节严重,不属于犯罪情节较轻，三原审被告人的行为不符合宣告缓刑的条件，原判对三原审被告人宣告缓刑属适用法律错误,故湖南省新晃侗族自治县人民检察院的抗诉意见及湖南省怀化市人民检察院支持抗诉的意见成立,本院予以采纳。在共同开设赌场犯罪中，三原审被告人起主要作用，均是主犯。万某乙犯罪后能主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；熊某甲在犯罪后主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，考虑其所占赌场股份及退赃情况，可以减轻处罚；杨某乙归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，具有坦白情节，可以从轻处罚。
综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对三原审被告人宣告缓刑属适用法律错误,应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省新晃侗族自治县人民法院（2016）湘1227刑初49号刑事判决；
二、原审被告人万某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万四千元（罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳）；
三、原审被告人杨某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳）；
四、原审被告人熊某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万一千元（罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 许云生
审判员 龚 琰
审判员 杨立平
二〇一六年九月二十日
书记员 刘锦标
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。