福建省莆田市城厢区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0302刑初223号
公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
被告人沈成啸，男，1987年2月16日出生于江苏省兴化市，汉族，初中文化，经商，住江苏省兴化市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月6日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。
辩护人沈枫荣，福建普阳律师事务所律师。
莆田市城厢区人民检察院以莆城检公刑诉（2016）465号起诉书指控被告人沈成啸犯非法经营罪，于2016年9月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区�民检察院指派检察员沈莉莉出庭支持公诉，被告人沈成啸及其辩护人沈枫荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2013年年底起，被告人沈成啸租赁位于莆田市城厢区学园路170号的店面开办“亚亚烟酒行”，在未经烟草专卖行政主管部门许可、未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营卷烟等烟草专卖品，并通过手机QQ购买及销售部分卷烟。2016年1月6日10时许，莆田市城厢区烟草专卖局执法人员联合市局直属大队在所属辖区内开展市场巡查，在该店内查获72.1条卷烟，并经核价，上述卷烟共计价值人民币50875元。同日下午，莆田市城厢区烟草专卖局将该案及被告人沈成啸移送莆田市公安局城厢分局。案发后，公安机关向被告人沈成啸的妻子李某扣押作案工具苹果手机一部。莆田市城厢区烟草专卖局将上述查扣的72.1条卷烟中的9.1条样品送往福建省烟�质量监督检测站鉴别真伪（不退样）。经鉴定，该9.1条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。上述72.1条卷烟中假冒注册商标且伪劣卷烟42条，价值人民币29220元；真品卷烟30.1条，价值人民币21655元。
上述事实，被告人沈成啸在开庭审理过程中亦无异议，且有证人钟某、李某、郑某、杨某、唐某、陈某的证言，个体工商户营业执照，房屋租赁协议，莆田市城厢区烟草专卖局出具的证明、情况说明、涉案烟草专卖品核价表，公安机关出具的证明、情况说明，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，莆田市城厢区烟草专卖局卷烟真伪鉴别书，福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告及光盘，现场照片，辨认笔录，检查笔录，户籍证明，受案登记表，抓获经过及破案报告书，强制措施以及被告人沈成啸的供述等证据证实，足以认定。
在本案审理期�，被告人沈成啸的家属代其向本院预交罚金人民币10000元。
本院认为，被告人沈成啸违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品，数额合计人民币50875元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人沈成啸归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；涉案卷烟尚未销售，酌情可以从轻处罚。辩护人关于被告人沈成啸主动认罪，建议对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条的规定，判决如下：
一、被告人沈成啸犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元（已交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月6日起至2016年12月5日止。）
二、莆田市公安局城厢分局扣押的作案工具苹果手机一部及莆田市城厢区烟草专卖局扣押及送检的赃物卷烟七十二点一条，均由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 邱晓敏
人民陪审员 叶丽爱
人民陪审员 郑育顺
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 林 兵
附相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部�许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管�门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。