绍兴市上虞区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）绍虞行初字第5号
原告温州市境辉实业有限公司。住所地：浙江省温州市来福门松台大厦*幢****室南首。
法定代表人李建锋，董事长。
委托代理人孙瑞森，浙江浙瓯律师事务所律师。
委托代理人林朝瓯，浙江浙瓯律师事务所实习律师。
被告诸暨市房地产管理处。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道永昌路*号。
法定代表人王军明，主任。
委托代理人宣凌虎，系诸暨市房地产管理处工作人员。
委托代理人陈寅，浙江浣纱律师事务所律师。
第三人凯翔集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市草塔镇天元路***号。
法定代表人陈建明，董事长。
委托代理人侯金烨，浙江浣纱律师事务所律师。
原告温州市境辉实业有限公司诉被告诸暨市房地产管理处房屋预告行政登记一案，于2014年1月21日向诸暨市人民法院提起行政诉讼。原告温州市境辉实业有限公司于1月22日申请该案异地管辖，经绍兴市中级人民法院指定本案由绍兴市上虞区人民法院管辖。本院于2014年3月12日受理后，于3月13日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭审理了本案。原告温州市境辉实业有限公司委托代理人孙瑞森，被告诸暨市房地产管理处委托代理人宣凌虎、陈寅，第三人凯翔集团有限公司委托代理人侯金烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月31日，被告诸暨市房地产管理处根据诸暨市人民政府法制办公室的《建议函》、诸暨市公安机关的调查材料以及《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定，撤销了原告温州市境辉实业有限公司与第三人凯翔集团有限公司的诸房预商字第00023784号商品房预告登记。被告诸暨市房地产管理处于2014年3月26日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、2013年5月28日诸暨市人民政府法制办公室建议函一份，证明原告与第三人之间名为商品房买卖关系，实为民间借贷关系，对此已在债权人会议中予以落实的事实。2、2010年5月6日原告与第三人的商品房买卖合同一份，证明购买房屋的房价为4776万元，而最后原告出具的收据中显示的商品房价值为5000万元的事实。3、2011年8月24日诸暨市公安局经侦大队对李建锋制作的询问笔录一份，证明双方至少于2010年5月12日起存在民间借贷关系，且月息为3.8分已超过法律规定的事实。4、2012年2月17日债权人预登记表一份，证明在债权人会议上原告要求以凯翔名都住宅、商铺进行抵债的事实。5、2013年5月27日诸暨市公安局经侦大队出具的证明一份，证明原告法定代表人李建锋与第三人凯翔集团有限公司发生民间借贷的事实。6、2013年6月3日诸暨日报、诸暨市房地产交易网公告一份，证明被告于2013年6月3日将撤销登记的相关事实在相关载体上予以公告的事实。7、《中华人民共和国物权法》第二十条第二款，证明被告具体行政行为合法。
原告温州市境辉实业有限公司诉称：原告温州市境辉实业有限公司与第三人凯翔集团有限公司于2010年5月6日签订商品房买卖合同并于当日支付完购房款5000万元。2010年5月7日，被告诸暨市房地产管理处在收到买卖双方申请并予以谈话核实后，向原告出具了诸房预商字第00023784号预购商品房预告登记证书。后原告于2013年5月31日发现被告无故撤销了原告与第三人的商品房预告登记。经原告多次致函要求被告作出合理解释后，被告才出具一份落款单位为“诸暨市企业风险化解处置协调小组”的《答复函》，告知原告因该小组认为原告同第三人的房屋买卖关系变成了借贷法律关系，进而认定原商品房买卖关系消灭，后被告撤销了原告与第三人的预告登记。而事实是由于第三人的原因，一直无法向原告实现《商品房买卖合同》中的第十三条所约定的承诺，显属违约，故该小组所谓的“利息”实际上系第三人按约向原告支付的违约金，因此，被告的撤销预告登记行为所依据的事实显属认定错误。依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”原告同第三人的商品房买卖关系不论从事实上，还是法律上均不曾消灭，被告依据上述法律规定撤销预告登记的行为明显属于适用法律错误，应依法恢复预告登记。另外，认定原商品房买卖关系消灭与否以及双方之间究竟存在何种法律关系，均须经法院的判决，被告和所谓的“诸暨市企业风险化解处置协调小组”根本没有认定买卖双方法律关系的权力和职责，所以被告认定和变更原告与第三人的法律关系，属于违法的行政行为，严重侵害了原告的合法权益，给原告造成了严重的经济损失。综上所述，原告与第三人之间的《商品房买卖合同》真实有效，被告所作出的撤销涉案商品房预告登记的行为显属违法，根据《中华人民共和国物权法》、《房屋登记办法》、《土地登记办法》、《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释的规定依法提起行政诉讼，请求：一、判令被告撤销诸房预商字第00023784号预购商品房预告登记的行为严重违法，并撤销被告作出的该具体行政行为。二、本案的诉讼费用由被告承担。
原告温州市境辉实业有限公司在举证期限内向本院提交了下列证据：1、原告营业执照一份，证明原告的身份及主体资格。2、第三人营业执照一份，证明第三人身份及主体资格。3、商品房买卖合同一份，证明原告与第三人之间存在商品房买卖关系。4、收款收据一份，证明原告向第三人支付购房款，履行了合同约定的交款义务。5、诸房预商字第00023784号预告登记，证明经原告与第三人的申请，被告向原告发放了商品房预告登记证书。6、函一份，证明原告向被告致函要求其解释撤销预告登记的缘由。7、建议函、答复函各一份，证明被告作出撤销预告登记行为的依据。
被告诸暨市房地产管理处辩称：一、本案事实清楚。根据诸暨市人民政府法制办的建议，被告对原告与第三人房屋买卖合同相关情况进行了调查核实，确定如下事实：1、2010年4月19日，原告法定代表人李建锋汇款3000万元到第三人凯翔集团有限公司，2010年5月6日案外人郑定忠将其在第三人凯翔集团有限公司2000万借款债权转让给李建锋，同日第三人与原告办理了商品房预告登记。2、2010年5月12日第三人凯翔集团有限公司开始支付利息，到2011年8月24日，原告法定代表人李建锋自认其收到利息共计2567.6664万元，月息3.8分。2011年8月24日原告法定代表人李建锋在诸暨市公安局陈述“过了一个月，我向陈建明讨要房款，陈建明表示房款已经用掉，让我借给他好了，讲好利息为3.8分。”结合2010年5月6日原告与第三人签订的购房合同，2011年5月12日第三人向原告支付利息等情况，可以证实在原告开始收取凯翔集团有限公司支付的利息时，原告与第三人之间已经不是房屋买卖关系，而是民间借贷关系。3、2012年2月17日，原告出席了第三人民间借贷债权人会议，并填写了《债权人预登记表》，同意以凯翔名都住宅及凯翔名都商铺抵偿债权，同时该《债权人预登记表》明确载明所登记的债权为出借给第三人凯翔集团有限公司及其法定代表人陈建明个人的借款。进一步证实了原告与第三人之间为借贷法律关系的事实。二、撤销预告登记程序合法。依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。原告虽然与第三人办理了商品房预告登记，但后来原告与第三人已经将该款项转为借款，原商品房买卖关系消灭，双方产生借贷法律关系。同时原告与第三人的商品房预告登记系基于房屋买卖关系而非抵押关系登记，该预告登记所对应的债权只能是房屋买卖关系产生的债权而非借款关系产生的债权。因此，被告于2013年5月31日依法撤销了原告与第三人凯翔集团有限公司的预告登记，同时在房产信息网、诸暨日报上予以公示。故该撤销程序公开、公正、合法。综上，被告的撤销行为程序合法、依据充分，请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人凯翔集团有限公司述称：原告与第三人之间系民间借贷关系，2010年4月19日，第三人出具了3000万元的借条给原告，第三人没有留存。债权人会议后，将第三人住宅、商铺销售登记在原告名下的总价为4776.4725万元，与5000万元的房价也不符。2010年5月12日起至2011年8月24日，原告已收到利息2567.6664万元，按月息3.8分支付，双方没有发生房屋买卖关系。在2012年2月17日原告出席了第三人的债权人会议，原告的利益已受到保障。第三人在举证期限内未向本院提交相关证据。
经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：
被告提供的证据1-证据5，原告均有异议。对证据1，原告质证认为其从职权的范围和法律的效力上讲都是无效的，法制办系政府内设机构，无权作出该认定。对证据2的“三性”予以认可，但并非如被告陈述的系外表的、形式的，而是一个真实的合同。对证据3的“三性”均不予认可，第一，从形式上看，公安机关无权出具该证明，刑事诉讼法明确规定对其调查必须经法庭质证后才能作为认定事实的证据，该事件尚未作出结论；第二，从内容上看，公安机关在对原告法定代表人制作笔录时存在误导，其陈述的利息是不真实的；第三，如果是3.8分的利息，利息金额不会出现零头，且相差10万元以上，其真实性有待认定；第四，根据被告的工作职能和内容，无权认定认定系买卖关系或借贷关系。对证据4，系被告当庭提供，已经超过举证期限，为查明案件事实，意见如下：原告参加了债权人会议，上面记载的是购房的金额，可以证明购房关系的存在，且明确参加会议是为了保障自己的权益，并未改变买卖关系。对证据5，原告质证认为该材料系诸暨市经济犯罪侦查大队出具，其不具有法人资格，无权作出该证明，且无法定代表人签章。被告提供的证据6，原告对该证据的“三性”均不予认可，该证据系被告当庭提供，系无效证据；为法院查明案件事实，意见如下：公告是对下落不明或法律规定必须公示的事项进行，原告的公司尚在正常运行中，被告没有依法履行送达义务。被告提供的证据7，原告质证认为该条款是针对行为的有效或失效，而非法律授权其有权撤销。被告及法制办仅系行政职能部门而非法律解释部门，被告错误地套用了《中华人民共和国物权法》的相关规定。第三人对被告提交的证据1-7的“三性“均无异议，但说明其中证据2、证据4二份材料开庭时收到，且在第三人处有存档。
本院认为，被告提供的证据1系被告作出具体行政行为的依据之一，该建议函落款单位为诸暨市人民政府法制办公室，时间为2013年5月28日，本院对被告提供该份证据的证明目的不予认定。被告提供的证据2虽在一审开庭前提供，但与原告在举证期限内向本院提交的证据系同一内容，为原告与第三人商品房买卖合同复印件，经与原件比对，原告与第三人均予以认可，且合同中亦有“商品房及相关用房总金额伍仟万元整”的内容，故对该份证据的真实性予以认定。被告提供的证据3系诸暨市公安局经侦大队于2011年8月24日11时19分至12时30分对原告法定代表人李建锋制作的询问笔录，形式上看，无询问人姓名和单位情况；内容上看，无其他证据与此证据形成证据链达到被告的证明目的，故对该份证据的证明目的不予认定。被告提供的证据4系在一审开庭时提供，已经超过被告法定的举证期限，对该份证据本院不予认定。被告提供的证据5系诸暨市公安局经济犯罪侦查大队出具的原告法定代表人与第三之间民间借贷关系的证明，经质证，本院对原告的质证意见予以采信。被告提供的证据6系被告作出撤销登记后进行公告的情况，且在开庭当天提供，已经超过被告法定举证期限，本院对该份证据不予认定。被告提供的证据7系被告作出具体行政行为的法律依据，本院对该份证据的真实性予以认定。
原告提供的证据1-2、证据6-7，原告与第三人均无异议。原告提供的证据3，被告对其形式的真实性无异议，系客观存在的，但对其反映的内容有异议，从目前的情况看，其名为买卖合同，实为民间借贷的担保，三处商品房购买价值4770万元与收款收据上房款现金5000万元有出入，不符合常理，这也能与原告法定代表人李建锋的陈述相符。原告提供的证据4，被告对其形式无异议，但对合法性有异议，收款方式为现金打入，与原告陈述及公安机关的调查结果不符。原告提供的证据5，被告对其真实性无异议，但认为被告作出该预告登记的前提是双方存在真实的商品房买卖关系。第三人对原告提交的证据1-7的质证意见与被告一致，同时补充一点：对商品房买卖合同、收款收据、预告登记的表现形式无异议，但对证明目的有异议，当时双方发生的系借款，且当时原告提出将三处房屋登记到原告名下，且价格与收款收据的金额不一致。
本院认为，原告提供的证据1-2、证据6-7，被告与第三人均无异议，本院予以认定。原告提供的证据3系原告与第三人的商品房买卖合同，本院对该份证据的真实性予以认定，因合同的效力未经过相关确认，本院对其合法性无法认定。原告提供的证据4系被告出具的收款收据，对该份证据的真实性予以认定。原告提供的证据5系被告于2010年5月7日为原告与第三人作出的诸预房商字第00023784号预购商品房预告登记，本院对该份证据的真实性予以认定。
根据上述采信的证据，本院予以确认如下事实：
2013年5月31日，被告诸暨市房地产管理处根据诸暨市人民政府法制办公室的《建议函》、诸暨市公安机关的调查材料及《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定，撤销了原告温州市境辉实业有限公司与第三人凯翔集团有限公司的诸房预商字第00023784号商品房预告登记。原告温州市境辉实业有限公司于2013年5月底去被告处办理房屋登记时知晓预告登记被撤销，后原告于2013年8月1日致函要求被告将撤销预告登记的时间、原因、依据等内容依法告知原告。原告于2013年8月13日收到了被告转寄的《诸暨市企业风险化解处理领导小组的答复函》和《诸暨市人民政府法制办公室的建议函》，后原告不服，提起了行政诉讼，请求依法撤销被告作出的撤销预告登记的具体行政行为。
另查明，原告温州市境辉实业有限公司与第三人凯翔集团有限公司与2010年5月6日签订了诸暨市陶朱街道城西商务区凯翔商务楼的商品房买卖合同，商品房及相关用房总金额伍仟万元整。原告与第三人向被告申请上述商品房预告登记，2010年5月7日，被告作出诸房预商字第00023784号商品房预告登记。还查明，至一审开庭前，原告与第三人签订的商品房买卖合同总价5000万元，其中2000万元系案外人郑定忠对第三人享有的债权转到原告的名下；至一审开庭时，原告共收到第三人支付的各类款项共计2567.6664万元。庭审中，原、被告对撤销预告登记行为进行了明确，纠正起诉和答辩时提到的注销预告登记行为。因原告与第三人之间的房屋买卖关系或者民间借贷关系未依法经过相关确认，本案中本院无法对其合法性进行认定。
本院认为：第一，范房屋登记行为，维护房地产交易安全，保护权利人的合法权益，是法律赋予房屋登记机构的法定职责。《房屋登记办法》（建设部令第168号）第二条规定，本办法所称房屋登记，是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。第四条规定，房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。第六十七条规定，有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房……本案中，被告诸暨市房地产管理处依法具有规章赋予的法定商品房预告登记职权，被告主体资格适格。
第二，《房屋登记办法》（建设部令第168号第六十八条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本案中，预告登记后，被告未对原告与第三人的债权是否消灭提供充分的证据加以证明，因原告与第三人预告登记的基础法律关是否发生变更未依法进行过相关确认，且被告对原告与第三人作出的撤销预告登记未进行及时送达告知，仅通过2013年6月3日《诸暨日报》进行公告，故被告作出的撤销预告登记行为违反法定程序。
综上，被告诸暨市房地产管理处于2013年5月31日作出的撤销预告登记权利人温州市境辉实业有限公司与预告登记义务人凯翔集团有限公司诸房预商字第00023784号商品房预告登记具体行政行为证据不足、违反法定程序，依法应当予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销被告诸暨市房地产管理处于2013年5月31日作出的撤销预告登记权利人温州市境辉实业有限公司与预告登记义务人凯翔集团有限公司诸房预商字第00023784号商品房预告登记的具体行政行为。
二、驳回原告温州市境辉实业有限公司要求判令被告诸暨市房地产管理处撤销诸房预商字第00023784号商品房预告登记的行为严重违法的诉讼请求。
本案受理费50元，由被告诸暨市房地产管理处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院【在递交上诉状之日起七日内，先预交上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。邮编312000，逾期不缴，按自动撤回上诉处理】。
审 判 长 陶秋文
代理审判员 薛 敏
人民陪审员 金妙芬
二〇一四年六月九日
书 记 员 徐淑娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国物权法》
第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1．主要证据不足的；
2．适用法律、法规错误的；
3．违反法定程序的；
4．超越职权的；
5．滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
《房屋登记办法》（建设部令168号）
第二条本办法所称房屋登记，是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。
第四条房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。
本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。
第六十七条有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；
（二）以预购商品房设定抵押；
（三）房屋所有权转让、抵押；
（四）法律、法规规定的其他情形。
第六十八条预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。