山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋05刑终11号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白晶，女，1982年5月7日出生，回族，黑龙江省齐齐哈尔市人，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，2014年12月17日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2015年1月16日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人王伟锋，山西君宜律师事务所律师。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人白晶犯贩卖毒品罪罪一案，于2015年12月22日作出（2015）城刑初字第429号刑事判决书。判后，被告人白晶不服判决，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，从2014年7月开始，被告人白晶先后通过快递的方式四次从一个叫“陈X”的男子处购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），每次大约15克左右，除自己吸食以外并向他人多次贩卖毒品甲基苯丙胺。
1、2014年11月份，被告人白晶在晋城市城区，先后向吸毒人员郭XX贩卖毒品甲基苯丙胺四次。其中，三次每次0.8克，每次获赃款300元；一次0.5克，获赃款200元。
2、2014年11月至12月中旬期间，被告人白晶在自己居住的晋城市城区XX房间内，先后向吸毒人员马XX贩卖毒品甲基苯丙胺十次。其中，四次每次0.2克，每次获赃款100元；三次每次0.4克，每次获赃款200元；另三次以一部天语手机抵押，共贩卖0.2克。被告人白晶在向马XX贩卖冰毒后，均容留马在自己居住地吸食。
2014年12月17日，晋城市公安局城区分局侦查人员在晋城市城区XX房间将白晶抓获。当场在其房间内查获疑似毒品18包、电子称1台、天语手机1部、吸毒工具等。经晋城市公安司法鉴定中心鉴定：在被告人白晶住处查获的18包疑似毒品中，含有甲基苯丙胺成分净重14.39克，含有甲基苯丙胺、咖啡因成分净重2.9克。查获毒品共计17.29克。
综上，被告人白晶贩卖毒品甲基苯丙胺14次，共计5.1克，非法获利2100元，共计贩卖毒品冰毒22.39克。在其住处查获含甲基苯丙胺、咖啡因成分毒品17.29克。
针对上述事实，公诉机关当庭出示有下列证据予以证实：
1、晋城市公安局城区分局出具的到案经过，证实2014年12月17日13时许，侦查人员在晋城市城区XX将白晶抓获，并当场在其房间内查获疑似毒品18包、电子称1台、天语手机1部、吸毒工具。
2、吸毒人员马XX的证言，证实2014年12月17日上午，我到晋城市城区白晶家想吸食点毒品冰毒，后看到家中桌子上放着有大约0.1克，我就吸食完了。下午，我准备到她家购买毒品时被抓获。之前，我先后在白晶住处购买毒品10次，其中4次100元的，每次购买0.2克；三次200元的，每次购买0.4克；还有3次没有给钱，我把一部价值七、八百元的天语手机抵押在她那里，向她借了500元用于上网赌博，剩下的钱我在她那里吸食毒品3次，大约有0.2克。每次购买毒品以后，我都是在白晶家里吸食完毒品才走。
3、吸毒人员郭XX的证言，证实2014年11月30日，我通过电话联系在城区从一名叫“XX”的女子手中购买了200元的冰毒，大约0.5克。11月初至20日期间，我还从“XX”处购买过3次毒品冰毒，每次300元，大约0.8克。我使用的手机号码为XXXXXXXXXXXX。
4、吸毒人员郭XX的辨认笔录及照片说明，证实其从12张不同女性照片中辨认出8号（指白晶）就是向其贩卖毒品的“XX”。
5、被告人白晶的辨认笔录，证实其从12张不同男性照片中辨认出9号（指郭XX）就是向其购买毒品的人。
6、晋城市公安局城区分局出具的搜查笔录、扣押物品清单、照片说明、称重证明，证实在晋城市城区将白晶抓获时，当场在其房间内查获疑似毒品18包及每包的净重、电子称1台、天语手机1部、吸毒工具，并对上述物品进行扣押。
7、晋城市公安局司法鉴定中心出具的理化检验报告，证实在被告人白晶住处查获的18包疑似毒品中，经鉴定含有甲基苯丙胺成分净重14.39克，含有甲基苯丙胺、咖啡因成分净重2.9克。
8、晋城市公安局城区分局现场检测报告书，证实白晶、马XX、郭XX的检测样本经现场检测，结果呈阳性。
9、通话记录清单，证实被告人白晶持有的手机与吸毒人员郭XX的XXXXXXXXXXXX通话记录。
10、晋城市公安局城区分局行政处罚决定书及社区戒毒决定书，证实对吸毒人员马XX、郭XX行政处罚情况。
11、被告人白晶的供述，供认从2014年7月开始，我先后通过快递的方式四次从一个叫“陈X”的男子处购买毒品，每次大约15克左右。2014年11月以后，手机尾号为3030的一个男子，通过电话联系后分3次,每次向我购买300元的毒品，每次大约1克。2014年11月至抓获当天，马XX隔三差五的来我的住处吸毒，我容留他在住处吸食冰毒十几次至二十次的样子。期间，“XX”还向我借了500元钱，并将一部白色天语手机抵押给我。查获的电子称是用来称买回来的毒品够不够分量，然后我再进行分成小包。
12、户籍证明，证实被告人白晶的个人基本情况。
以上证据经当庭质证，被告人白晶无异议，该证据能够相互印证查明的事实，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人白晶以贩养吸，购买毒品除自己吸食外，并多次向其他吸毒人员进行贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康权，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控其的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。被告人白晶在向吸毒人员贩卖毒品后同时容留购买毒品者当场吸食，该行为系贩卖毒品的延续，不应当按照容留他人吸毒定罪，公诉机关指控容留他人吸毒罪名不当，原审法院不予支持。被告人白晶如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。根据最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定，从被告人白晶住处查获的毒品应认定为其贩卖克数。被告人白晶的辩护理由不成立，原审法院不予采纳。但公安机关查获大量未交易的毒品，在量刑时可作为酌情从轻情节考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人白晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零十个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月17日起至2022年10月16日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人白晶违法所得赃款2100元及白色直板天语手机一部予以追缴。
白晶上诉理由：原审认定事实不清，证据不足，将从其住处查获的毒品认定为贩卖毒品数量错误。
辩护意见：从被告人家中搜到的毒品不应计为其贩卖毒品的数量，且被告人认罪悔罪，系初犯应酌情从轻处罚。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）白晶为非法获利，多次向他人贩卖毒品共计5.1克，且公安机关在其住处查获含甲基苯丙胺、咖啡因成分毒品17.29克，其行为侵害了国家的毒品管理制度及他人生命健康，构成贩卖毒品罪，应予刑罚处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分。量刑适当。根据《最高人民法院印发<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>》的相关规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，在量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。上诉人（原审被告人）白晶及其辩护人提出原审不应将从被告人住处查获的毒品认定为被告人贩卖毒品数量的上诉理由及辩护意见，缺乏法律依据，本院不予支持。至于辩护人提出被告人认罪悔罪的情节，在原审量刑中已经予以考虑，并酌情从轻处罚，本院不予重复支持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 秦树杰
审判员 王 婵
二〇一六年二月十七日
书记员 冯雯雯