福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终2289号
上诉人（原审原告）：余新生，男，1969年1月24日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：郭承恩，福建元一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖晖，福建元一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团福建有限公司福州分公司，住所地福建省福州市鼓楼区五一北路96号，组织机构代码X1169528-2。
代表人：叶翔，总经理。
委托诉讼代理人：叶礼鑫，福建远东大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乐永榆，福建远东大成律师事务所实习律师。
原审第三人：福建八�建筑工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西环北路418号。
法定代表人：翁兆雄。
上诉人余新生因与上诉人中国移动通信集团福建有限公司福州分公司（以下简称“福州移动”）、原审第三人福建八建建筑工程有限公司（以下简称“福建八建”）建设工程施工纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2015）侯民初字第2474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余新生委托诉讼代理人郭承恩、肖晖、被上诉人福州移动委托诉讼代理人叶礼鑫、乐永榆到庭参加诉讼。原审第三人福建八建经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余新生上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部的诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：�、一审法院关于“讼争工程因质量问题整改产生的费用负担问题”存在事实认定错误。1、讼争工程墙体开裂问题，并非上诉人施工原因造成。在一审中，上诉人提交的证据4《工程联系函》（编号：TXJFL-003）中已明确告知被上诉人，“由于机房楼外墙面装饰为涂料，在本项目所在地日夜温差大，雨季时间长，经我司多方查看，在本地区施工时外界温度太高，水分极易蒸发，基层吸水过快，引起砂浆层失水过快，水泥的水化反应不完成，从而引起收缩不均匀产生大量细而短的不规则裂纹，为保证施工进度及质量，我部建议将外墙涂料变更为其他材料。（福州地区凡做外墙涂料80%均有产生不同程度的裂缝）”。但被上诉人于2009年7月16日发出《设计变更通知单》（表格编号：B0605）变更内容为“取消外墙外保温做法”。故墙体开裂，并非上诉人施工原因导致，而是被�诉人设计变更“取消外墙外保温做法”导致。2、被上诉人自行委托福建永鼎设计装饰工程有限公司、泉州市丰泽建筑工程有限公司对“原机房楼工程部分收尾工程”进行施工的费用，不能由上诉人承担。其一，针对墙体开裂渗水等问题，在保修期内被上诉人并未通知上诉人进行修复整改，却两次自行委托第三方进行修复整改，该整改未经上诉人认可。其二，被上诉人委托整改的范围比委托上诉人施工的范围广，超出了上诉人的施工范围，并且整改使用的材料等级比委托上诉人施工使用的材料等级高，导致造价大幅提高。原该保温层项目施工造价仅为40余万元，而两次整改费用高达1857443元，存在巨大的差额，该差额系两次整改施工的范围扩大和施工使用的材料提高有直接联系，由此产生的费用不应由上诉人负担。二、一审法院判决上诉人承担审计费179676元没有法律�据。建设方即本案被上诉人有义务对上诉人所编制的结算材料进行审核，被上诉人约定工程价款审减率不能超过10%无法律效力。且审减的原因不可归责于施工方即上诉人，因此审计费应由建设方即被上诉人承担。
被上诉人福州移动辩称，1、被上诉人一审证据7已经载明，施工质量问题应当由福建八建承担。2、被上诉人一审证据9-12、21-24可以体现曾两次要求福建八建进行整改，福建八建同意对于讼争工程存在的施工质量问题可发包给第三方进行整改，费用从工程尾款中扣除。3、合同约定审计费用由福建八建承担，该约定合法。
福州移动上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人起诉或诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人无权对上诉人提起诉讼。1、《建设工程施工合同》系上诉人与福�八建签订，被上诉人不是合同主体。2、被上诉人提交的《工程项目内部承包合同》真实性无法确认，即使属实也不能证实被上诉人系实际施工人。讼争工程履行过程中始终由福建八建和上诉人函件往来，被上诉人从未以其个人名义和上诉人产生任何法律关系。3、未有任何证据证实被上诉人代垫工程款、支付工地人员工资及社会保障费用等，即便有也不能就此认定为转包。二、福建八建并未依据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第32.1条的约定向上诉人交付讼争工程的竣工资料，无权要求上诉人支付工程款。1、上诉人提交的证据36、37、38和39均可证实上诉人催告福建八建尽快提供完整的工程竣工验收资料，但福建八建未提供任何的证据证实其已完整交付，故其依约无权要求上诉人支付工程款。2、一审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条判决，适用法律错误。首先，即使福建八建将诉争工程转包给被上诉人，那也是二者签订的《工程项目内部承包合同》无效，在上诉人和福建八建签订的《建设工程施工合同》合法有效的情形下，讼争工程的结算应按照《建设工程施工合同》进行，并不是参照《建设工程施工合同》约定支付。其次，即使存在转包，根据上述司法解释第二十六条第二款的规定，上诉人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而是否欠付应按照上诉人和福建八建签订的《建设工程施工合同》进行认定。三、上诉人已依约支付工程款，未存在欠付工程款情形。福建八建未按照合同约定履行相应义务，其应承担的违约金等相关费用早已超过被上诉人主张的剩余工程款。除一审判决中已依法支持的两次整改费用、更换防火门费用、审计费和用电费外，�计违约金、工期违约金和转包违约金也应依法支持。1、审计违约金的约定系为了防止施工企业虚报造价，公平合理，依法应认定有效。被上诉人在一审中从未就审计违约金提出调整或抗辩，一审法院自行调整错误。2、由于福建八建原因导致工程质量不合格，上诉人依约委托第三方进行整改，故竣工日期应为整改工程竣工验收之日即为2012年6月28日。按照上述的时间计算，福建八建应当承担的误工违约金计1776313.8元。3、即使福建八建确系将讼争工程转包由被上诉人施工，根据上诉人与福建八建的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第35.2条第（3）项约定，福建八建不得以任何名义将工程转包和违法分包，否则应按合同总额的5%承担违约责任，即福建八建还应就非法转包向上诉人支付合同总额5%的违约金。四、一审法院关于案件受理费的承担比例错误。在被上诉人的诉讼请求绝大部分都被驳回的情况下判决上诉人承担更多案件受理费，不符合《诉讼费用交纳办法》规定。
被上诉人余新生辩称，1、被上诉人具有主体资格，依法有权提起本案诉讼。2、移动公司的上诉理由二、三均没有事实依据，也不能以此作为其拖延或者拒绝支付工程款的抗辩理由。3、一审案件受理费应当由移动公司全部承担。
余新生向一审法院起诉请求：福州移动立即支付拖欠余新生的工程款3799073元及利息（自2014年2月22日起以银行同期贷款利率，计算至工程实际还清之日止，暂计至2015年2月12日为227944.38元），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：福建八建经过公开招投标程序，中标承建福州移动上街移动通信机房楼工程。2008年10月24日，福建八建与福州移动签订了一份合同编号为CMFJF20081324《建设工程施工合同》�合同约定由福建八建承建福州移动上街移动通信机房楼工程，合同价款为17024619.11元，合同工期总日历天数为380天，开工日期以发包人书面通知为准，竣工日期以竣工验收合格为准。合同由中标通知书、通用条款、专用条款等文件组成。其中合同通用条款第13条工期延误约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力等。第14.1条约定承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。第14.2条的规定因承包人�因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第15条约定因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。第26条约定在确认工程量后14天内，发包人应向承包人支付工程款。发包人不按合同约定支付进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人停止施工，由发包人承担违约责任。第28条约定承包人负责采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计和有关的标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责。承包人采购材料设备与设计不符时，承包人应按工程师要求的时间运出施工场地，重新采购符合要求的产品，承担由此发生的费用，由此延误的工期不予顺延。第32.4条规定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。专用条款第33条竣工结算约定：（1）工程竣工结算由承包人编制，发包人委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审计，根据双方认可的审计报告进行结算。承包人提交结算报告中工程结算总价的准确率应控制在10%以内，若经审计后审减率超过10%，则审计费由承包人支付，同时，承包人还应按审减造价的10%向发包人支付违约金，违约金发包人有权直接从应付的工程款中抵扣等。另合同附件3《工程质量保修书》，约定工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等�目。质量保修期从工程竣工验收合格之日算起。地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年等。
2008年12月29日，福建八建与余新生签订《工程项目内部承包工程》，约定由余新生牵头组建本工程项目经理部，全权负责上街移动通信机房楼工程项目主合同的履行。余新生的承包方式采用“施工成本费用包干、自负盈亏组织施工”的方式，实际工程量以审计部门核准并由业主确认的数量为准。工程工期以主合同所定的工期为准，并按业主要求作相应调整。余新生须按主合同要求对工程保修，并承担因工程质量缺陷导致的所有责任与费用。业主所拨付的所有工程款应全部汇入福建八建的账户进行统一管理，福建八建收到业主拨入的工程款项，按约定比例扣除管理费、�缴税金费、预留质量安全保证金等有关费用后，其余工程款在到达账户后7日内支付给余新生，余新生承担全体作业人员的社保、劳保、伤害保险、个人所得税金，承担福建八建派驻工地技术管理人员工资和其他服务费用等等。
余新生与福建八建签订《工程项目内部承包合同》后，组织人员进场施工。2009年11月9日，余新生建设的上街移动机房楼工程，因设计变更、暂停施工等原因，由福建八建向福州移动提交《关于工期顺延的请求报告》，请求机房楼的竣工验收日期延后至2010年1月30日。福州移动复函表示同意。之后，因设计变更方案未确定无法施工、增加工程量等导致工期延误240天（不包含室外管网），均有监理单位及其工程师在《工程联系函》上签章确认，并有福州移动派驻施工场地的工程师签字确认。
2010年5月20日，余新生经由福建八建向福州移动出具《承诺书》，内容为“移动机房楼工程已基本具备单体竣工验收条件，要求有关单位验收并交付使用，并承诺在验收后，若发现不符合设计及施工规范要求的，需要更换或整改的一定进行整改，若不执行业主的指令，公司同意业主自行派人整改或更换，由此产生的工程含税总价费用，同意从工程款中扣除。”2010年6月1日，福州移动组织福建八建、勘察单位、设计单位和监理单位进行竣工验收。在验收报告书中，福州移动对余新生施工建设的闽侯上街移动机房楼工程质量评定等级为“合格”。竣工验收结论：“本工程按设计和施工合同约定的内容已全部完成，工程质量符合施工验收规范和质量验收标准。内业资料齐全，同意验收，交付使用。”余新生于2010年6月8日将机房楼各楼层钥匙移交福州移动的入驻物业。
2010年6月10日，福州移动向福建八�送达《关于督促完成上街移动通信机房楼遗留问题整改事宜的函》，提出工程竣工验收时存在需要整改的项目，要求福建八建在2010年6月18日前完成有关整改事宜。同年8月27日福州移动再次发函福建八建，要求抓紧未完工程的施工。2010年9月3日，福建八建回复函承认整改进展缓慢，表示将加大整改力度，协助项目部，尽快完成后续整改内容，并提交后续整改完成时间表，确定竣工验收时间为9月20日，移交时间为9月25日前。2011年1月7日，福州移动向福建八建送达《关于明确上街机房楼部分分项分部收尾工程相关事项的函》，提出经组织验收，截止2010年9月30日，上街机房楼剩余约25万元的收尾整改工程，尚未按福州移动的要求完成整改。并告知福建八建决定按《承诺书》将该工程剩余收尾工程量另行安排施工单位整改。
2010年12月28日，福州移动将“上街机房楼部分分项分部收尾工程”交由第三方福建永鼎设计装饰工程有限公司福州分公司施工，并与福建永鼎设计装饰工程有限公司福州分公司签订了《建筑装饰工程施工合同》。该收尾工程于2011年1月16日通过竣工验收，竣工结算造价经福建省正大青商工程造价咨询有限公司审核，并作出闽正大（榕）（2013）YD071号建设项目结算造价审计意见书，竣工结算造价审定金额为284832元。该款已由福州移动支付。
2011年6月23日，福州市公安消防支队向福州移动发出《关于福建移动闽侯上街移动通信机房楼使用假冒商标防火门函》和福州市工商行政管理局对福建八建作出的榕工商检处（2012）第146号行政处罚决定书，认定福建八建在讼争工程中使用假冒的“辉盛”防火门，作出责令改正违法行为，没收涉案防火门等行政处罚决定。2011年6月24日，福建八建向福州移动出具《关于�换上街机房楼防火门的承诺书》，同意由福州移动自行更换防火门，所发生的合理费用在该工程应付给福建八建的工程款中直接抵扣。当日，福州移动与福州上华防火设备有限公司签订《上街机房楼防火门购销合同》，由该公司更换安装，合计价款为122604元，该费用已由福州移动支付。
对余新生施工建设的机房楼质量问题，福州移动委托福州市建筑工程检测中心有限公司进行检测，并邀请土建设计专家对机房楼质量问题进行确认、原因分析和责任认定。2011年8月18日，由中国移动通信设计院、福建八建、监理等四单位作出“上街机房楼质量问题责任认定会议纪要”达成一致意见：“屋面渗水、外墙开裂渗水、地下室底板渗水、地下室水池壁渗水等质量属于施工问题，由施工单位负主要责任，监理单位负有现场监督不到位责任等。2011年9月14日，福州移动发�《关于对上街移动通信机房楼质量问题进行全面整改的函》，要求福建八建针对上街机房楼存在的主要问题整改：1、屋面、外墙及地下消防水池、地下室底板等多处存在渗漏水现象，尤其是顶层西南侧机房和楼梯间渗漏水特别重；2、一层空调机房和发电机房水磨石地面下沉开裂严重；3、外墙面涂料层大面积开裂，且未按设计要求使用氟碳漆涂料，实际用的是丙烯酸涂料；所使用的防火门为假冒伪劣产品，需全部拆除更换；5、铝合金窗框和玻璃胶的颜色与设计不符，窗框拼缝不顺直和漏打胶，窗拉紧垫脱落；6、监理工程师整改通知单详列的其他质量问题。福州移动提出两种解决方案：1、由福建八建对上述质量问题立即组织全面翻新整改施工；2、根据2010年5月20日福建八建的承诺，由福州移动自行组织或委托第三方对闽侯上街机房楼存在的所有质量问题进行全面翻新施工，因此产生的所有费用将直接从未付福建八建的工程尾款中直接抵扣，若工程尾款不足以支付全面翻新施工费用，根据施工合同约定，不足部分由福建八建支付，福州移动保留向该公司追究违约责任的权利。2011年9月20日，福建八建作出回复函，认为其公司项目部多次维修均未得到业主的认可，同意由业主自行请专业队伍进场修补，维修费用应采用包干价形式，经双方认可后实施，该费用可从工程尾款中扣除。地面开裂下沉现象，请有关单位明确原因并确定方案后再行施工，以避免再次下沉（见2011年8月17日专家意见表）。
2011年12月21日，移动公司与泉州市丰泽建筑工程有限公司签订《协议书》，将移动通信机房楼后续整改工程交由泉州市丰泽建筑工程有限公司负责施工。向福建八建送达《关于闽侯上街移动通信机房楼质量问题整改施工的告知函》，�容为：“福州移动委托造价咨询单位对该移动通信机房楼后续整改工程编制了工程预算，经招标，由泉州市丰泽建筑工程有限公司中标，已进场施工，请福建八建委派专业人员现场核实。该整改工程的最终造价，以审计单位审核结果为准，整改施工费用将直接从未付的工程尾款中抵扣；上街移动通信机房楼一层油机房与制冷机房地面开裂等因未按设计要求施工部份，而造成的返工费用由贵公司承担。”移动通信机房楼后续整改工程通过竣工验收后，经审计单位审定结算金额为1572611元。该款已由福州移动支付。
2014年3月19日，福建正大青商工程造价咨询有限公司作出闽正大（榕）（2013）YD071号建设项目结算造价审计意见书，审核意见为：项目结算造价合计送审金额21042126元，审减3278988元，审定金额17763138元，审减率15.58%。福州移动已支付工程款13964065元�
一审法院认为，1、余新生是否具有原告的诉讼主体资格问题。福建八建与余新生签订的《工程项目内部承包工程》约定由余新生组建的工程项目部，全部负责讼争工程的主合同履行，独立核算施工成本，自负盈亏组织施工。由余新生代垫工程款、支付工地人员工资及社会保障费用等，全面履行主合同中属于福建八建的所有责任与义务。该种承包方式实际是建设工程的转包形式。余新生作为自然人无建设工程施工作业资质，与福建八建签订《工程项目内部承包合同》违反了《》第第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围承揽工程”的强制性规定，应当认定为无效合同。但是余新生作为实际施工人进行了施工，且工程经验收合格投入使用，故其是本案适格原告，应按合同无效的法律后果处理。福州移动称余新生没有诉权，不具有本案原告主体资格的抗辩理由不成立。2、关于承建方是否应承担延误竣工工期的违约责任问题。讼争工程于2010年6月1日经过竣工验收，质量评定为合格等级，参加验收的各方也共同确认工程质量符合施工验收标准和质量验收标准，故该日应为工程的实际竣工日。依照福建八建与福州移动签署的《工程质量保修书》约定，从2010年6月1日起进入工程保修期，福州移动在保修期内因工程存在质量问题及要求整改的项目属于质量保修范围，故福州移动主张竣工日期应为整改工程竣工验收之日即为2012年6月28日缺乏根据，一审法院不予支持。福州移动同意福建八建请求延长竣工工期至2010年1月30日之后，因工程设计变更未确定无法施工或工程量增加造成竣工工期延误，有监理单位及福州移动派驻施工现场的工程师在《工程联系函》上签字确认，符合《建�工程施工合同》通用条款第13条工期顺延的约定情形。且同意顺延的工期时间超过2010年6月1日的竣工日，故福州移动主张承建方延误竣工日期构成违约，应赔偿违约金1776313.80元缺乏根据，一审法院不予采纳。至于余新生主张福州移动多次拖欠工程进度款也是工期延误原因没有举证证明，且福州移动不认，故不予采信。3、讼争工程因质量问题整改产生的费用负担问题。由于余新生与福州移动没有直接订立施工协议，故讼争工程竣工验收后，福州移动多次向福建八建送达整改函。福建八建出具的回复函、后续整改完成时间表，以及上街机房楼质量问题责任认定会议纪要均可证实讼争工程存在施工质量问题。福州移动依照福建八建的《承诺书》及复函，两次委托第三方整改产生的费用1857443元与更换防火门122604元，共计1980047元，均属于合理的费用，依合同和《承诺书》�约定，应由承建方负担，可从福州移动未付工程款中抵扣。4、建设项目竣工结算造价审计费的承担及违约金问题。福建八建提交的编制结算报告中工程结算总价经审计后审减率超过10%，福州移动要求讼争工程的结算造价审计费179676元由承包人承担，发包方有权直接从应付工程款中抵扣的主张，符合双方在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第33条第（1）项中的约定，且不违反法律禁止性的规定，该条款约定有效，一审法院予以采纳。余新生的该项违约行为，福州移动没有举证证明给其造成其他经济损失，故其要求余新生再承担审减金额3278988元的10%违约金327898.8元于法无据，一审法院不予支持。5、余新生应负担施工电费的数额问题。福州移动提供的电力计量器并非余新生施工专用，存在其他工程施工共用的情形，福州移动没有充分证据证明余新生施工的实际用电量，其主张福建八建应承担电费101689.2元缺乏根据，且余新生有异议，故法院不予采信。福建八建向福州移动出具《关于上街移动通信机房楼项目有关情况说明》中，认可应分摊用电费约60000元，据此，一审法院酌定余新生应承担的用电费金额为60000元。综上，福建八建与福州移动签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，福建八建依约定应履行合同义务。但其与余新生签订《工程项目内部承包合同》，将其承建的本案讼争工程转包给余新生施工，违反了相关法律规定，为无效合同。鉴于余新生作为实际施工人进行了实际施工，且工程已经验收合格投入使用。依照》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，余新生要求福建八建支付工程款的诉讼请�，一审法院依法予以支持。福州移动以福建八建未交付完整的竣工验收全套材料为由，主张承建方依合同约定无权要求支付工程款的抗辩于法无据，法院不予采纳。讼争工程款总金额为17763138元，福州移动已支付13964065元，该事实经各方当事人确认无异议，一审法院予以认定。福州移动未支付的工程款17763138元－13964065元=3799073元，扣除依约应由余新生承担费用（两次整改费用1980047元＋审计费179676元＋用电费60000元=2219723元）后，剩下的工程款1579350元，福州移动应支付给余新生。余新生诉请福州移动按银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息，时间自双方签署的竣工结算造价定案表之日即2014年4月22日起至实际还清之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。判决：一、福州移动于判决生效之日起十日内支付余新生工程款1579350元及利息（按中国人民银行同期同类贷款�率计息，时间自2014年4月22日起至实际还清之日止）。二、驳回余新生的其他诉讼请求。案件受理费37192元，由余新生负担18178元，福州移动负担19014元。
本院二审期间，福建八建补充提交一份《情况说明》，确认其与余新生签订的《工程项目内部承包合同》系双方真实意思表示。福州移动质证认为，该证明资料形式要件不符合法律规定，即使内部承包合同真实，也不能证明余新生是实际施工人；若余新生被认定为实际施工人，则根据福州移动与福建八建的合同约定，福建八建应就非法转包行为向福州移动支付合同总额5%的违约金。本院另通知案外人尤海林到庭接受调查，尤海林陈述：其2008年8月至2014年期间任职于福建八建，系福建八建派驻讼争工程的项目经理；余新生与福建八建签订内部承包协议，实行独立核算，项目实际由余新生自己管控，包括所�材料的采购、人员调配及施工中的垫资等，但对外均由其签字；已付款项由移动公司打给福建八建，福建八建扣除3.5%管理费后将余款打给余新生，移动公司知道余新生是实际施工人，应由余新生与移动公司结算，八建没有介入；不存在因施工方原因导致工期延误的情形，2010年3月已经预验收，6月1日正式验收，后续质量瑕疵整改都有做，竣工验收资料2011年前已全部移交。
根据当事人陈述和审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：福州移动与福建八建签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第35.2条第（3）项约定，本工程不允许承包人以任何名义进行转包和违法分包，如承包人将工程进行转包或未经发包人（监理工程师）同意擅自分包或违法分包，发包人有权责令其出场、按承包合同总额5%处罚承包人。
本案争议焦点为：1、余新生作为本案原告主体是否适格；2、福州移动是否负有向余新生支付工程款的义务及其数额的确定。
本院认为，1、关于余新生是否具有原告主体资格。
虽然余新生未能提供其管控讼争项目、支付施工人员工资及社会保障费用等的直接证据，但由福建八建出具的《情况说明》和项目经理尤海林的陈述可见，余新生通过签订《工程项目内部承包合同》实际承接福建八建在《建设工程施工合同》项下的全部权利义务，独立核算，自负盈亏。因余新生不具有施工资质，亦无证据表明其系福建八建员工，其与福建八建之间，名为内部承包，实属非法转包，讼争《工程项目内部承包合同》应当认定为无效合同，一审对此认定正确。依照《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，余新生作为实际施工人有权直接向福州移动主张权利，福州移动关于余新生不具有本案原告主体资格之上诉意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于福州移动是否负有向余新生支付工程款的义务及其数额的确定。
虽然法律允许实际施工人突破合同相对性原则直接以发包人为被告主张权利，但发包人依法仅在欠付工程价款范围内承担责任。“欠付”即“应付而未付”，本案中福州移动是否存在欠付情形，应根据其与福建八建签订的《建设工程施工合同》的相关约定对付款条件及金额等作出判定，即以《建设工程施工合同》这一有效协议作为本案工程价款结算依据，福州移动基于该合同而对福建八建享有�抗辩权均可对抗实际施工人余新生。一审法院援引《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定进行审理，适用法律不当，本院予以指正。
福州移动以福建八建至今未移交完整工程竣工资料为由，主张其有权拒付工程款。然支付工程价款系发包人的主给付义务，移交工程资料则为承包人的从给付义务，在讼争工程业经竣工验收合格并交付使用、结算价款亦经审定的情况下，福州移动以此作为付款抗辩，依据并不充分，本院不予支持。若确因工程资料缺失导致工程竣工备案、办证迟延而遭受损失的，福州移动可另行依法主张其权利。
福州移动认为，福州八建未依约履行合同义务，其应承担的违约�等相关费用早已超过余新生主张的剩余工程款，故不存在欠付情形。对此，除一审认定扣减的更换防火门费用122604元和用电费60000元外，仍有多项费用双方存在争议，本院分析如下：（1）关于两次整改费用。福州移动提交的大量证据表明，其曾就工程质量问题多次发函与福建八建交涉，福建八建明确同意福州移动公司自行委派他人整改，整改费用从工程款中扣除。一审法院据此认定两次整改费用共计1857443元从未付工程款中抵扣并无不当，余新生关于工程质量问题与其施工无关、整改未经其认可以及超范围整改等上诉意见不能成立，本院不予采纳，并对其提出的整改项目施工范围、材料等级和施工造价的鉴定申请不予准许。（2）关于审计费及违约金。《建设工程施工合同》约定，福建八建提交的编制结算报告中工程结算总价准确率应控制在10%以内，其目的在于�止施工企业虚报造价，该约定元系当事人真实意思表示，合法有效。因实际审减率超过约定准，一审法院判决结算造价审计费179676元由承包人承担，并直接从发包人应付工程款中抵扣，具有合同依据，余新生相关上诉请求不成立。福州移动未能举证证明其因此而遭受其他损失，其要求余新生再承担审减金额10%的违约金327898.8元于法无据，本院不予支持。（3）关于延期竣工违约金。竣工验收报告载明讼争工程于2010年6月1日通过验收，参验各方共同确认工程质量符合施工验收标准和质量验收标准，应以该日期作为工程实际竣工日，福州移动关于竣工日期应为整改工程竣工日即2012年6月28日的上诉意见依据不足，本院不予采纳。且余新生提交的《工程联系单》等显示，经福州移动同意顺延的工期时间超过竣工日，故福州移动主张余新生承担工期延误违约金1776313.80元于�无据，一审法院认定正确。（4）关于转包违约金。《建设工程施工合同》约定，福建八建不得以任何名义将工程转包和违法分包，否则应按合同总额的5%承担违约责任，该约定系当事人真实意思表示，亦契合现行立法精神。福建八建违背法律规定和诚实信用原则，擅自以内部承包名义将讼争工程转包给余新生施工，不仅损害了发包人利益，给施工安全质量带来隐患，亦是对建筑市场正常秩序的破坏，福州移动主张福建八建承担违约责任，于法有据，本院予以支持。福建八建依约应就其非法转包行为向福州移动公司支付违约金17763138元×5%=888156.90元，该款项从福州移动公司应付工程中直接抵扣，一审未予认定不当，本院予以纠正。
综上，福州移动应向余新生支付的工程款为，审定金额17763138元-已付款13964065元-两次整改及更换防火门费用1980047元-审计费179676元-用电费60000元-非法转包违约金888156.90元=691193.10元，并支付相应利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省闽侯县人民法院（2015）侯民初字第2474号民事判决第二项；
二、变更福建省闽侯县人民法院（2015）侯民初字第2474号民事判决第一项为“中国移动通信集团福建有限公司福州分公司应于本判决生效之日起十日内支付余新生工程款691193.10元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年4月22日起计至实际还清之日止）；
三、驳回余新生的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费37192元，均由余新生负担30340元，福州移动负担6852元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 惠
代理审判员 官永琪
代理审判员 魏 昀
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 丁寻韬
（2016）闽01民终2289号第页共22页