山东省莒南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莒刑二初字第56号
公诉机关山东省莒南县人民检察院。
被告人彭某甲。山东绿地食品有限公司副总经理。2015年1月15日因涉嫌犯行贿罪被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于莒南县看守所。
辩护人刘景红，山东广春律师事务所律师。
辩护人贾艳，山东正之源律师事务所律师。
山东省莒南县人民检察院以莒南检公刑诉（2015）201号起诉书指控被告人彭某甲犯行贿罪，于2015年5月8日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月22日公开开庭进行了审理。山东省莒南县人民检察院指派检察员魏春莉、刘柱出庭支持公诉。被告人彭某甲及其辩护人刘景红、贾艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2011年11月至2013年4月，被告人彭某甲在担任山东绿地食品有限公司副总经理期间，为向广东省佛山市三水区粮食管理储备中心西南油厂推销花生油及保持长期业务关系，违反国家规定，个人先后四次送给该厂厂长李某甲回扣款，共计人民币230118.3元。认为被告人的行为构成行贿罪。
被告人彭某甲对起诉书指控的涉案罪名没有异议，辩解指控的第一起送给李某甲现金7.96万元和第三起送给李某甲72018.3元的银行卡混淆，实际送给李某甲只有一次是7万多元，也就是第三起银行卡内现金72018.3元。第一起行贿数额应为3.8万元，对其他数额没有异议。请求法庭对其从轻处罚。
辩护人刘景红的辩护意见：1、对起诉书指控被告人彭某甲犯行贿罪没有异议。2、起诉书指控被告人第一起行贿数额，根据被告人庭审辩解，应认定为38000元；第三起行贿数额应为60000元；第四起行贿事实，尽管被告人向其名下的银行卡中存款39500元，因受贿人李某甲不知该款的存入，亦未提取，因此该指控不能成立。3、被告人自愿认罪，是初犯，建议法庭对被告人从轻处罚，对其宣告缓刑。
辩护人贾艳的辩护意见：1、被告人彭某甲是代表公司的行贿行为，即使触犯刑律，构成单位行贿罪，也仅是承担主要负责人的责任。2、公诉机关指控被告人的四次行贿事实不清。被告人供述与受贿人李某甲关于收款时间、金额、方式的供述不能相互印证，不能认定被告人的行贿金额。3、被告人所在公司与西南油厂之间是正常的经济活动，被告人彭某甲没有获得不正当利益，不符合行贿罪的构成要件。4、被告人彭某甲的行贿行为与另案李某甲涉嫌受贿的行为存在对向关系，在公诉机关不能提供李某甲犯罪处理的生效判决前，不能认定彭某甲构成行贿罪。5、被告人具有从轻处罚情节：被告人认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪事实；其亲属愿意主动协助彭某甲退赃。综上理由，公诉机关指控被告人彭某甲犯行贿罪不能成立。
经审理查明，2011年11月至2013年4月，被告人彭某甲在担任山东绿地食品有限公司副总经理期间，为向广东省佛山市三水区粮食管理储备中心西南油厂推销花生油及保持长期业务关系，违反国家规定，个人先后多次送给该厂厂长李某甲回扣款。具体犯罪事实如下：
1、2011年11月，被告人彭某甲为向广东省佛山市三水区粮食管理储备中心西南油厂推销花生油及保持长期业务关系，违反国家规定，送给该厂厂长李某甲现金3.8万元。
2、2012年5月，被告人彭某甲为向广东省佛山市三水区粮食管理储备中心西南油厂推销花生油及保持长期业务关系，违反国家规定，送给该厂厂长李某甲现金3.9万元。
3、2012年9月，被告人彭某甲为向广东省佛山市三水区粮食管理储备中心西南油厂推销花生油及保持长期业务关系，违反国家规定，送给该厂厂长李某甲银行卡一张，李某甲从该卡内取款6万元个人使用。
上述事实，有公诉机关提供，并经本院庭审举证质证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）证人李某甲的证言
2014年8月24日证实：2011年，彭某甲向我们佛山市三水区粮食管理储备中心西南油厂（下称西南油厂）推销他们公司生产的花生油，我说质量和价格可以的话，可以向他们购买。他说如果我们油厂向他购买花生油，他可以从公司给他的奖励提成中拿出一部分钱给我作为回扣，标准是每向他们购买一车花生油给我2万元。我们西南油厂就从2011年开始向绿地公司购买花生油，从2011年至今，我一共收到彭某甲给我的回扣款28.5万元。因为我是西南油厂的厂长，有权决定向哪家公司购买，彭某甲为了我们油厂能够长期向他们购买花生油，跟我维系好关系，才送给我回扣的。
西南油厂是全民所有制企业，原属三水区粮食管理局管理，2011年开始属于三水区公有资产管理办管理，我担任油厂厂长也是粮食局、公资办任命的。
于2014年9月1日证实：经查阅记账凭证、发票、付款凭证、进仓单、购销合同等材料，2011年在山东绿地食品有限公司卖给我们花生油过程中，彭某甲以现金方式共送给我回扣7万元；2012年以现金方式分别两次送给我回扣13.5万元：其中一次7万元，一次6.5万元；2013年以现金方式送给我回扣8万元。
于2015年3月16日证实：2012年下半年，有一天中午彭某甲约我去三水中旅宾馆的大门口路边见面，我去后，他给了我一张农业银行卡，并同时将那张银行卡的取款密码写在一张纸条上一起给了我。我一共取款6万元。因为银行卡是彭某甲名下的，我担心彭某甲以后会找我核对使用该银行卡的钱款数目，所以我每次取款时，当取款达到2万元，我就记住2万元这个数，我记得总共3次的2万元。上述2万元不是一次取2万元，有时是我一天内分多笔取款共计2万元，有时是我多天多次取款共计2万元的。该银行卡平时我保管使用。我不清楚那张银行卡里有多少钱。这6万元是2012年9月21日至2012年10月23日之间提取的现金。之后，其他现金取款我不知道是怎么回事。2012年12月4日由山东转存10万元入该账户、2012年12月17日由该账户转出10万元、2012年12月17日两笔存款共计13000元、2013年4月16日四笔存款共计39500元，我都不知道怎么回事。彭某甲给我银行卡之后，他中途又拿回去使用，但是我不记得彭某甲是何时拿回去的，也不记得他何时给我的。彭某甲给我这张银行卡时，我不知道卡内多少余额。
（2）证人彭某乙证实：我从2002年至今一直在山东绿地食品有限公司工作，现担任本公司董事长。2014年之前，公司给每位销售业务员发放基本工资，同时根据销售额发放提成，对销售提成是按照每吨花生油提成50元计算，销售每吨花生粕提成8元。他们的基本工资及销售提成由公司直接发放到个人，公司对销售部也不单独发放任何费用。
2014年至今公司对每位销售业务员不再发放基本工资，而是按照每销售一吨花生油提成80元，每销售一吨花生粕提成8元计算他们的薪酬，每月统一由财务科按照每个销售员的销售额造表，由销售部的彭某甲统一领取，然后由彭某甲按照他们销售部的管理规定再行支配。对彭某甲的薪酬2014年之前和业务员一样管理，发放基本工资和销售提成；自2014年至今因为彭某甲是公司的副总，是管理层，公司对他一直发放基本工资，另外也给他按照他的销售额提成。
彭某甲销售到广东省佛山市西南油厂花生油，给予该厂厂长李某甲部分回扣这事我不知道，他没有和我汇报过。公司没有研究给予相关业务单位包括西南油厂回扣的情况。彭某甲销售花生油到广东省佛山市西南油厂，这部分业务提成计算给彭某甲个人。
（3）证人李某乙（山东绿地食品有限公司总经理）证实的事实与彭某乙证实的内容基本一致。还证实彭某甲给对方回扣，公司没有研究过，他也没有向我汇报。
（4）证人王某（系山东绿地食品有限公司财务科长）证实公司对业务员的销售提成比例、支付方式与证人彭某乙证实的内容一致。
（5）证人刘某（山东绿地食品有限公司销售业务员）证实公司对业务员的销售提成比例、支付方式与证人彭某乙证实的内容一致。还证实对花生油的销售提成，我们销售部从每吨80元的提成中再提出30元，由销售部经理彭某甲掌握，用于我们每个业务员的差旅费。
（6）证人滕某甲、赵某、滕某乙（均系山东绿地食品有限公司业务员）证实的事实与证人刘某证实的内容一致。
2、书证
（1）彭某甲送给李某甲的中国农业银行卡交易查询证实：至2012年9月11日卡内剩余72018.3元；2013年4月16日该卡转入四笔款：三次分别1万元、一次9500元、共计39500元；最后交易日期2014年12月5日，账户余额为2.42元。
（2）彭某甲中国农业银行卡及密码纸复印件；彭某甲卡号62×××13于2012年12月4日、2012年12月17日银行交易凭证查询情况2份：证实该卡10万元款项的收支记录。
（3）2011年至2014年山东绿地公司销售给广东西南油厂的货物付款凭证、单据一宗证实双方购销花生油的数量和价值。
（4）情况说明：山东绿地公司关于2014年花生油的销售价格。销售人员可以根据不同客户适当上浮价格，上浮部分盈利归销售人员所得。
（5）山东绿地公司出库单证实发货情况；山东绿地公司工资表证实2011年至2013年山东绿地公司部分工资发放情况；山东绿地公司自制费用凭单证实2011-2013年的销售提成为总经理李某乙签字，后彭某甲签字。
（6）山东绿地公司销售部提成一览表证实2013年7月以后的销售提成情况。
（7）彭某甲的个人登机记录、在广东的酒店入住记录证实2011年11月22日至2013年8月12日往返广州的情况。
（8）花生油代储合同证实该合同是绿地公司与西南油厂签订、双方没有纠纷。
（9）查账说明：证实自2011年5月23日至2014年6月18日广东佛山三水西南油厂从山东绿地公司采购花生油1081.249吨，共29车；广东佛山三水西南油厂账本复印件（记账凭证、银行电汇凭证、增值税专用发票、进仓单、花生油销售合同）。
（10）广东省佛山市三水区检察院移送的有关李某甲受贿案的立案材料：证实李某甲受贿案系2014年8月23日立案。佛山市三水区西南油厂法定代表人李某甲，企业类型为内资企业法人，属全民所有制企业。
（11）广东省佛山市三水区检察院请求侦查协作函。关于移送彭某甲、王某甲行贿线索的函。
（12）李某甲个人简历。
（13）彭某甲个人简历及常住人口登记表。
（14）李某甲对彭某甲送给其银行卡取款情况的辨认。
（15）发破案经过证实彭某甲于2015年1月14日在其单位被抓获归案。
3、被告人供述和辩解
自2002年3月至今我在山东绿地食品有限公司工作，先后担任业务员、销售经理；2009年1月至今担任本公司副总经理，先后分管销售和生产工作。2008年左右，我让广东省佛山市南海区的一个客户李柱溪帮忙介绍拓展业务，他给介绍了李某甲，李某甲当时是西南油厂的厂长。2009年之后我和李某甲有了业务往来。2011年我们公司销售给西南油厂花生油7车，275.53吨；2012年销售给西南油厂11车，449.309吨；2013年销售给西南油厂7车，225.87吨；2014年销售给西南油厂4车，130.54吨。2011年到2013年销售的花生油我按照每销售一车花生油给李某甲回扣2万元。
2011年11月西南油厂购买我们公司的第一车以后，我为了和李某甲搞好关系，主要是让李某甲以后多购买我公司的花生油，第一次送给他79600元，送钱地点在三水中旅宾馆；2012年5月送给李某甲现金39000元，送钱的地点都是在三水中旅宾馆。
2012年9月11号或12号，我送给了李某甲一张农行卡，当时卡内的余额是72018.30元，我把卡内的这些钱做为回扣感谢他，送卡地点在三水中旅宾馆，并告知他卡的密码。
2013年4月16日我通过银行存款送给李某甲回扣39500元，这是我最后一次送钱给他。我把我的银行卡送给李某甲以后，这张卡一直在李某甲手中，由他自己使用支配。我再没见过这张卡。
我送给李某甲共四次钱，总共230118.3元。分别是2011年11月送给他79600元、2012年5月送给他39000元、2012年9月送给他72018.3元、2013年4月送给他39500元。送给李某甲的这几次钱包括银行卡都是我个人送的，钱都是我们绿地公司提成给我们业务部的。公司没有研究给李某甲送回扣及送回扣的金额，也不具体管我们业务部提成款的支配。公司领导也不知道我们是否送回扣，更不知道具体送回扣给哪些人。
我们公司财务按照我们市场部销售每吨花生油给予80元的提成、销售每吨花生粕给予8元的提成。这些提成我给业务员一部分后，剩余的全部由我支配，用于走访客户和解决差旅费。西南油厂是我自己联系销售的业务，与其他业务员无关。
本院认为，被告人彭某甲违背公平、公正原则，在花生油购销活动中，为谋取竞争优势，违反国家规定，给予国家工作人员以回扣，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人犯行贿罪的罪名成立，本院予以支持，但对指控的行贿数额不当，应予纠正。
对于公诉机关指控第一起被告人彭某甲送给李某甲现金79600元。经查，该起事实被告人在侦查阶段虽有供述，但受贿人李某甲对该起证实是第一次收到彭某甲现金7万元；被告人庭审辩解第一起行贿数额为3.8万元。该指控供证不一，以现有证据，应以行贿数额3.8万元认定。对被告人及其辩护人的该项辩解意见，本院予以采纳。
对于指控第三起“2012年9月，被告人彭某甲送给该厂厂长李某甲银行卡一张，内有现金72018.3元；第四起2013年4月，被告人彭某甲往其送给李某甲的农业银行卡上打款39500元”。经查，自李某甲2014年8月23日归案至该银行卡的最后交易日2014年12月5日，已失去支配该银行卡内现金的条件，但经查银行相关交易凭证，期间仍有从该银行卡存、取款的事实。被告人彭某甲庭审供述称“我有网上银行，这个卡上的钱，我能支配，李某甲也能支配”。
综合本起事实和证据，供证不一。但根据被告人彭某甲及李某甲的归案时间、相关供述及书证，能够认定彭某甲与李某甲对该银行卡内现金均有支配权。在李某甲对银行卡内金额不知情，其实际支取6万元的情况下，不能排除卡内余额被彭某甲交易使用的合理怀疑，故现有证据不具备证据的唯一性、排它性。以存疑有利于被告人的原则，不能以卡内金额认定被告人的行贿数额，对第三起应以行贿数额6万元认定；对指控的第四起2013年4月，被告人彭某甲往其送给李某甲的银行卡上打款3.95万元的行贿事实，因该款系转入到被告人送给李某甲的银行卡内，在不能排除卡内余额被彭某甲交易使用的情况下，亦不应认定为行贿数额。对辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。
综上，认定被告人彭某甲的行贿数额为13.7万元。
对辩护人提出被告人彭某甲的行为属单位行贿罪的辩护意见。经查，被告人所在公司董事长、总经理等人证实，彭某甲在向他人行贿时，既未经过公司研究，亦未有公司领导个别授意，实属个人行为。其情形不符合单位行贿罪的构成要件；对其提出指控被告人的四次行贿事实不清，不能认定被告人行贿金额的辩护意见。经查，认定被告人的行贿数额有被告人辩解及受贿人李某甲的证言、相关书证等证据证实，该证据来源合法，客观真实，并已经庭审举证、质证，足以认定。该辩护意见与本院庭审查明的事实及认定事实的证据不符；对辩护人提出被告人彭某甲没有获得不正当利益，不构成行贿罪的辩护意见。经查，被告人彭某甲违背公平、公正原则，在花生油购销活动中，为谋取竞争优势，违反国家规定，给予国家工作人员以回扣。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，其行为应当认定为“谋取不正当利益”；对其提出被告人彭某甲的行贿行为与另案李某甲涉嫌受贿的行为存在对向关系，在公诉机关不能提供李某甲犯罪处理的生效判决前，不能认定彭某甲构成行贿罪的辩护意见。经审理认为，被告人彭某甲为谋取不正当利益，在经济往来中，给予李某甲回扣款，该事实有经庭审举证、质证的相关证据证实，足以认定被告人犯行贿罪的事实和罪名成立。本案虽无李某甲案生效判决印证，但依据本院庭审查明的事实、证据，依照《刑法》的相关规定，亦足以对被告人作出有罪并处以刑罚之判决。对辩护人的上述辩护意见，本院均不予采纳。
被告人彭某甲庭审中对指控的行贿数额虽有辩解，但自愿认罪，具有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。对两辩护人要求从轻处罚被告人的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人彭某甲的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。被告人彭某甲在本判决生效后十日内到居住地县级司法行政机关报到，接受社区矫正。在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》三百八十九条第二款、第三百九十条第一款、第六十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人彭某甲犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈立文
审判员 孙 玲
审判员 程传华
二〇一五年八月七日
书记员 王雯洁