上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0118民初1078号原告卢来妹(反诉被告)，女，1951年11月5日出生，汉族，户籍地江西省九江市。委托代理人贵阳杰，上海市华天平律师事务所律师。被告上海意邦资产管理有限公司(第一被告、反诉原告)，住所地上海市青浦区。法定代表人董直理，董事长。被告上海意邦置业有限公司(第二被告)，住所地上海市青浦区。法定代表人张许秀，董事长。两被告共同委托代理人孙文超，上海市浩信律师事务所律师。两被告共同委托代理人韩胡盼，上海市浩信律师事务所律师。原告卢来妹诉被告上海意邦资产管理有限公司、被告上海意邦置业有限公司租赁合同纠纷一案，本院于2016年1月20日立案受理后，依法由代理审判员刘琳独任审判。第一被告提起反诉，本院经审核后依法受理并予以合并审理。本案于2016年4月20日公开开庭进行了审理，原告委托代理人贵阳杰、两被告共同委托代理人韩胡盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卢来妹诉称：2009年5月26日，原告与第二被告签订了《上海市商品房预售合同》，购买了系争的位于上海市青浦区重固镇北青公路XXX号XXX层XXX室商铺(以下简称系争商铺)。同日，原告又与第一被告签订《房屋委托管理协议》，约定由原告将系争商铺委托第一被告经营管理，由原告每月享有“保底经营收益”人民币(以下币种均为人民币)6,625元，由第一被告每三个月为一期予以支付，委托期限为二十年，并对其他违约等事项进行了约定。第二被告为保证第一被告就《房屋委托管理协议》之履行，与原告及第一被告签订了《保证合同》，承诺为第一被告就《房屋委托管理协议》中经营收益及逾期利息承担保证责任。上述协议及合同签订后，被告方尚能按期支付保底经营收益，但自2014年底起开始陆续迟延支付保底经营收益、直至拒付。为此，原告诉至法院请求：一、判令第一被告支付2015年第三、第四季度保底经营收益28,347.60元；二、判令第一被告支付逾期支付保底经营收益违约金【2014年第四季度违约金(以18,898.40元的日万分之五计算29天)；2015年第一季度违约金(以18,898.40元的日万分之五计算51天)；2015年第二季度违约金(以18,898.40元的日万分之五计算66天)；2015年第三季度违约金(以9,449.20元的日万分之五计算98天，以9,449.20元的日万分之五，自2015年7月29日计算至被告实际支付之日止)；2015年第四季度(以18,898.40元的日万分之五，自2015年10月29日计算至被告实际支付之日止)。】；三、判令第二被告对第一被告上述第一、第二项诉请责任承担保证责任(以保证合同约定的保证责任为准)。本案受理费用由二被告承担。第一被告上海意邦资产管理有限公司辩称：1、确认原告第一、第二项诉请中陈述的未付金额及未付天数。2、《房屋委托管理协议》中约定逾期支付违约金按未付金额的日百分之三计算的约定标准过高，显失公平，但原告单方面调整至未付金额的日万分之五亦无理由。第一被告认为如当事人约定违约金标准过高，人民法院可以原告的实际损失为基础酌情调整，第一被告请求按照中国人民银行同期存款利率作为计算标准。第二被告上海意邦置业有限公司辩称：第二被告只是根据《保证合同》承担保底经营收益及逾期违约金的保证责任，具体保证责任以《保证合同》约定为准，具体金额以第一被告确认的为准。同时，第一被告上海意邦资产管理有限公司反诉称：第一被告与原告签订《房屋委托管理协议》，受托对系争商铺进行经营管理。后由于市场不景气，经营业态不佳，第一被告确实因自身经营困难而迟延支付保底经营收益，为此被诉至法院。第一被告认为：首先，《房屋委托管理协议》中明确约定了解除权，第一被告有权依约行使解除权。其次，第一被告迟延支付保底经营收益是因自身经营困难所致，并非恶意拖欠、并非恶意违约。再次，根据《合同法》之司法解释，结合房屋租赁审判实践，违约金应当以实际损失为基础，原告的实际损失就是2-3个月的空租期损失。基于此，第一被告反诉请求判令：1、第一被告与原告签订的《房屋委托管理协议》于反诉之日即2016年3月3日依法予以解除；2、原告于判决生效后立即按现状接收房屋；3、第一被告依据《房屋委托管理协议》约定行使约定解除权而需向原告支付违约金19,875元(按协议约定的月经营保底经营收益6,625元/月计算3个月)；4、本案反诉费用由原告承担。针对反诉，原告辩称：不同意第一被告所有反诉请求。1、合同的解除权在协议中已有约定，守约方才有解除权，违约方没有解除权。2、第一被告仅对涉诉的业主反诉要求解除合同，而未要求其他业主解除合同，既不利于整个意邦国际建材品牌中心区域中整体性委托管理协议的履行，还会造成社会的不稳定性。3、本案诉讼过程中，仍有部分业主收到了第一被告支付的保底经营收益，说明第一被告是有资金支付的。4、《房屋委托管理协议》与《上海市商品房预售合同》紧密相联系，第一被告若要解除《房屋委托管理协议》的，就必须同时解除《上海市商品房预售合同》，由第一被告按照现在的市场价回购房屋并按照《房屋委托管理协议》之约定支付10年收益的违约金。否则，就违背了业主们当初购房的初衷。5、《房屋委托管理协议》中关于第一被告若三个月未付收益即视为第一被告擅自解除协议之约定，对原告等业主极其不公平，赋予了第一被告恶意拖欠的解除权，该权利理应由原告等业主来行使而非第一被告行使。6、《房屋委托管理协议》中关于“十年保底经营收益”作为违约金之约定并不高，一旦解除《房屋委托管理协议》，房屋即为空置，原告等业主的收益无法实现，业主的损失远超过10年保底经营收益。且，《房屋委托管理协议》是被告方提供的格式文本。经开庭审理查明：第二被告是坐落于上海市青浦区重固镇北青公路XXX号“意邦国际建材品牌中心”商铺的开发商。原告等业主分别向第二被告购买了上述商铺。在向第二被告购买系争的青浦区重固镇北青公路XXX号XXX层XXX室商铺后，原告(甲方)即与上海意邦建材市场经营管理有限公司(乙方，已于2014年8月工商更名为第一被告上海意邦资产管理有限公司)签订了《房屋委托管理协议》，约定：甲方不可撤销地委托乙方以盈利为目的经营管理该房屋，乙方有权以自己的名义进行经营管理的方式包括但不限于自营、对外发包、合资合作、对外出租等；委托期限自本协议签订之日起至2010年1月1日后二十年止；乙方应当按季向甲方支付经营收益，具体以乙方的盈利情况确定，但作为甲方不可撤销之委托对价，无论该房屋的盈利情况如何，甲方每月享有的保底经营收益为6,625元，经营收益产生的税费由甲方自行承担、由乙方代为缴纳、从乙方应付甲方的经营收益中直接扣除税金数额；经营收益按三个月为一期支付，第一期保底经营收益的支付时间为2011年1月28日前，以后每期经营收益的支付时间为该期首月的28日前；乙方逾期向甲方支付保底经营收益，每逾期一日，由甲方按逾期未付款项的百分之三向乙方收取逾期付款违约金，逾期天数超过三个月的，则按照乙方擅自解除本协议处理；乙方承诺，除非得到甲方书面同意，乙方在委托期内不得擅自解除本协议，否则乙方应一次性向甲方支付相当于十年的“保底经营收益”作为违约金。协议另对其他内容进行了约定。同日，原告作为债权人、第一被告作为债务人、第二被告作为保证人三方签订了《保证合同》，约定：保证人愿意为债务人依主合同《房屋委托管理协议》所形成的债务提供保证；保证范围：包括《房屋委托管理协议》所连续发生的保底经营收益及逾期利息；保证方式为一般责任保证；合同另对其他内容进行了约定。另查明，上述协议及合同签订后，原被告各自按约履行。庭审中，原告与第一被告确认：扣除第一被告代原告缴纳的税费后，第一被告实际支付原告的季保底经营收益为18,898.40元。2014年第四季度起第一被告有迟延支付或未支付保底经营收益的情况，原告诉至法院作如上诉请。以上查明的事实，由原、被告的陈述，房屋委托管理协议、保证合同等证据予以证明，并经庭审质证属实，本院予以确认。根据庭审确认的事实，本院认为：原告与第一被告签订的《房屋委托管理协议》及原告与第一被告、第二被告签订的《保证合同》均系双方当事人真实意思表示，内容并不违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按约履行。现第一被告拖欠协议约定之款项未付显属违约，理应承担金钱债务继续履行及支付逾期付款违约金之责任，故对原告要求第一被告支付“保底经营收益”、逾期付款违约金之诉讼请求，合法有据，本院予以支持。关于违约金之具体标准问题，本院认为，根据合同法的相关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，原、被告约定的违约金计算标准为未付款项的日百分之三，对此被告方认为约定标准过高要求法院调整为银行同期存款利率、原告方亦认为约定标准过高而主动予以调低至未付款项的日万分之五。本院认为，综合考量原告的实际损失，参酌合同的履行情况、当事人的过错程度，以及预期利益等因素，原告方自愿将违约金标准调至未付款项的日万分之五，合法合理，本院予以确认。第二被告作为一般责任保证人，理应对第一被告的上述保底经营收益及逾期违约金的支付承担一般保证责任，其在承担保证责任后，有权向第一被告追偿。合同解除权有约定解除权和法定解除权之分。第一被告反诉请求适用《房屋委托管理协议》中第七条第2款关于“乙方逾期天数超过三个月的，则按照乙方擅自解除本协议处理”之约定，行使约定解除权；但《房屋委托管理协议》第七条第4款同样也约定了“除非得到甲方书面同意，乙方在委托期内不得擅自解除本协议”；两处约定本身就有矛盾之处。而法律规定在违约方出现拒绝履行主要债务、延迟履行主要债务等致使合同目的不能实现的情节时，赋予了守约方以法定解除权，并未赋予违约方在此情况下的法定解除权。因此，本院认为第一被告以自身违约为由主张享有解除权要求解除合同，于法相悖、有违公平，本院难以采信，故此对第一被告之反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、被告上海意邦资产管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告卢来妹2015年第三、第四季度保底经营收益28,347.60元；二、被告上海意邦资产管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告卢来妹逾期付款违约金【2014年第四季度违约金(以18,898.40元的日万分之五计算29天)；2015年第一季度违约金(以18,898.40元的日万分之五计算51天)；2015年第二季度违约金(以18,898.40元的日万分之五计算66天)；2015年第三季度违约金(以9,449.20元的日万分之五计算98天，以9,449.20元的日万分之五，自2015年7月29日计算至被告实际支付之日止)；2015年第四季度(以18,898.40元的日万分之五，自2015年10月29日计算至被告实际支付之日止)。】；三、对被告上海意邦资产管理有限公司财产依法强制执行后仍不能履行上述第一、第二项债务时，被告上海意邦置业有限公司承担保证责任；四、反诉原告上海意邦资产管理有限公司的反诉请求不予支持。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费550元，减半收取275元，由被告上海意邦资产管理有限公司负担；本案反诉费148.44元，由反诉原告上海意邦资产管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。代理审判员  刘琳二〇一六年五月二十日书 记 员  朱静附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。