福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽07民终13号
上诉人（原审被告）建德（泉州）工程机械制造有限公司，住所地泉州市惠安县台商投资区惠南工业园区通港路建德工业园区。
法定代表人刘惠萍，董事长。
委托代理人黄桐川，福建志立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）福建省邵武市正兴武夷轮胎有限公司，住所地邵武市下沙镇晒溪桥街1号。
法定代表人陈伟，董事长。
委托代理人危移光，男，福建省邵武市正兴武夷轮胎有限公司员工，住。
上诉人建德（泉州）工程机械制造有限公司（以下简称建德公司）因买卖合同纠纷一案，不服邵武市人民法院�2015）邵民初字第304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建德公司的委托代理人黄桐川，被上诉人福建省邵武市正兴武夷轮胎有限公司（以下简称正兴公司）的委托代理人危移光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年3月29日及2012年1月1日，正兴公司与建德公司签订《建德公司购销合同》二份，合同约定：甲方（建德公司），乙方（正兴公司）；交货地点为到甲方仓库，运费由乙方负担；甲方收到乙方货物七天内进行检验，如检验延期，乙方视为合格，合格入库60天内向乙方付款。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，建德公司陆续向正兴公司购买轮胎。2012年9月30日，正兴公司、建德公司对从2010年6月1日至2012年9月30日期间的货款进行结算，建德公司尚欠正兴公司轮胎款1448408元，建德公司在�客户购货对账清单》上盖章。之后建德公司又向正兴公司购买轮胎四次，于2013年1月14日向正兴公司支付轮胎款200000元，3月31日支付200000元，4月30日支付200000元。截止2013年9月7日，建德公司尚欠正兴公司轮胎款1369068元。2014年6月20日，正兴公司的业务员至建德公司处催款，建德公司资金存在问题无力支付轮胎款，便与正兴公司协商以物抵款，因此双方拟定《协议书》，该《协议书》一式四份，内容：“甲方建德公司，乙方正兴公司。2010年至2013年间，甲方向乙方购买轮胎，截止到今日尚欠乙方轮胎货款1369068元，经甲、乙协商，就甲方向乙方以货还款及其他事项达成以下协议：1.甲方供货明细（名称：轮式装载机；型号：建德KT857；数量：五台；含税单价：273，813.5元／台；合计：1，369，068元），备注：机器为标配，手续资料及附属配件齐全。主要配置为单摇臂、潍柴�力、建德桥箱、正兴轮胎等，不带空调。2.甲方五辆KT857轮式装载机价值：壹佰叁拾陆万玖仟陆拾捌元整（1369068元），用于抵扣甲方欠乙方货款：壹佰叁拾陆万玖仟陆拾捌元整（1369068元）。3.2010年至今，据甲方反馈乙方尚有七套23.5-25-20轮胎因质量问题未处理（附件），乙方同意先发七套（含胎体、胎垫、内胎）同规格型号的轮胎，于提机前送到甲方工厂（如乙方延期交付，则甲方产品交货周期相应顺延），由甲方安排给用户处理，甲方应及时把该批旧胎体、胎垫、内胎返回乙方。4.目前甲方尚有整机装配乙方产品未销售或未过三包服务期，本着对用户负责的态度，乙方同意对甲方继续履行三包服务责任。5.甲乙双方应确保产品质量，双方产品均应达到国家、行业合格标准，保证属一手正品，不存在二手、翻新、次品等不合格现象。基于对等原则，甲方对供货给乙方�产品履行《用户服务手册》规定的保修责任，服务期以乙方销售装载机之日起开始计算。6.甲方产品交货周期为十五天（不含物流交货时间），甲方负责装卸，乙方应安排好卸货平台；五台装载机运费由乙方承担。若由甲方寻找物流公司，发货前，由甲方提前报知乙方，由乙方确认物流公司最终运费价格。甲方负责把货物安全送到乙方指定地点。若乙方自行寻找物流公司，甲方仍然负责货物的装卸，但路途中的运输安全由乙方负责。7.甲乙双方收到上述各自货物、且验收合格后，甲乙双方不再互欠货款，双方业务往来应开具的票据已经全部开具完毕。若甲方未按规定交货，则应如数支付乙方轮胎货款1369068元。8.本协议生效后，乙方应在五天内撤销在福建省邵武市人民法院（2014）××民初字第××号对甲方的法律诉讼。9.本协议发生争议，甲乙双方协商解决，协商不成�由起诉方所在地法院裁决，未尽事宜，双方可另行补充，补充条款与本协议具有同等法律效力。10.本协议一式四份，双方各执贰份，经双方代表签字、盖章后生效。”当日，建德公司在这四份《协议书》上均加盖公章及法定代表人签名。建德公司将这四份《协议书》交给正兴公司，正兴公司向建德公司出具收条，载明：“现收到建德公司和建德公司关于《以货还款协议书》肆份，建德公司签名盖章后将返还建德公司两份”。正兴公司的业务员将《协议书》带回邵武市后，因正兴公司不同意该《协议书》中关于以物抵款的协议，便将《协议书》上关于以货抵款的内容（即《协议书》中第1、2、4、5、6、7条）划掉后，才在《协议书》上盖章。截止原审开庭前，建德公司未收到加盖正兴公司公章的《协议书》。现正兴公司要求建德公司支付轮胎款1369068元，建德公司对欠�兴公司轮胎款数额（即1369068元）没有异议，但认为正兴公司无权要求其支付货款，只能按照《协议书》约定要求其提供装载机，以货抵款。
原判认为，正兴公司与建德公司签订《建德公司购销合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2014年6月20日正兴公司与建德公司拟定的以物抵款《协议书》。根据《中华人民共和国合同法》第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”；第十六条规定：“要约到达受要约人时生效”。从《协议书》的形成过程看，该《协议书》是建德公司向正兴公司发出的要约，且已生效。再根据《中华人民共和国合同法》第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的�思表示”；第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”；第二十六条第一款规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”；第二十五条规定：“承诺生效时合同成立”，该案中，正兴公司收到《协议书》后，不同意《协议书》中关于以货抵款的约定，便将相关约定划掉，表明正兴公司未对建德公司的要约作出承诺，且建德公司未收到正兴公司对《协议书》承诺的通知。据此可知，正兴公司与建德公司之间以物抵款协议未成立，故正兴公司与建德公司间仍是买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”以及第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”，故正兴公司要求建德公司支付轮胎款1369068元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。该案中，正兴公司与建德公司约定“货物入库60天内建德公司向正兴公司付款”，根据该约定正兴公司每次向建德公司销售轮胎，轮胎入库后60天内建德公司应该向正兴公司支付货款，如未按期支付，建德公司的行为违约，正兴公司可以向建德公司主张逾期付款违约金。现正兴公司以2012年3月6日货物入库时间计算，建德公司未在60天内支付货款，要求建德公司从2012年5月6日起支付逾期付款违约金，符合法律规定，予以支持。正兴公司、建德公司在签订合同时未约定逾期付款违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。正兴公司要求逾期付款违约金按中国人民银行同期贷款基准利率计算，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十六条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十六条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，判决：建德公司应支付正兴公司货款1369068元及逾期付款违约金（该违约金从2012年5月6日起计至一审判决生效之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算），上述款项于判决生效之日起10日内付�。一审案件受理费18962元，由建德公司建得公司负担。
一审判决后，建德公司不服，向本院提起上诉。
上诉人建德公司诉称，1.一审法院认定正兴公司未作出承诺，属于事实认定和法律适用错误，且遗漏查明本案重要事实。⑴正兴公司关于《协议书》以货抵债如何被划掉的陈述，前后矛盾。正兴公司一开始关于《协议书》以货抵债内容如何被划掉的陈述是：“双方在泉州市的时候，共同划掉的”，但是到了庭审就变成：“协议带回去审查以后，不同意才划掉”。这一前后矛盾的陈述直接指向正兴公司一直藏匿的另外三份《协议书》。实际上，正兴公司这一篡改行为只篡改了一份，另外三份是完好的，正兴公司至今拒绝提供。⑵一审法院对于建德公司责令正兴公司提供证据的申请未答复，属于重大程序错误。本案至今下落不明的三份《协议书》是非常关键的证据，所以建德公司根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十二条之规定，申请法院责令正兴公司提供另外三份《协议书》。正兴公司拒绝提供的原因是：“业务员拿走以后就不知道去哪了”，正兴公司这一理由明显不正当，而且人民法院如果认为正兴公司这一答复理由正当，也应当在判决书当中载明，以充分保护建德公司辩论的权利，但判决书完全没有体现该项内容，这属于重大程序错误以及适用法律错误。⑶按照本案的证据和法律规定，双方之间的合同已经成立。按照正兴公司代理人出具的收条：“福建省××市正兴武夷轮胎有限公司签名盖章后将返还建德（泉州）工程机械制造有限公司两份”，证明正兴公司代理人危移光已经代表正兴公司作出了同意签名盖章的承诺，该承诺也已经到达了建德公司，并且以收条的形式作出。危移光作为正兴公司专业的法务人员，如果真的只是带回去审查，不可能在收条上写盖章后返还。正兴公司将四份合同带回去以后，擅自将部分合同内容删除的行为是严重违反诚信的单方面行为，对建德公司无效。而且一审法院故意无视另外三份“失踪”的《协议书》，以正兴公司前后矛盾的陈述认定其没有承诺。⑷根据正兴公司的反诉，也可以证明正兴公司承认双方合同已经成立。正兴公司专业的在撤销权一年期限的最后一天，即2015年6月19日提出撤销合同的反诉，证明了正兴公司清楚知道撤销权的法律含义，不可能有什么误解，而撤销的前提是合同成立，所以正兴公司的反诉状可以充分的证明正兴公司已经承认合同成立。2.一审法院判决支持违约金也明显没有依据。首先双方达成以物抵债协议，不存在逾期付款的违约行为。其次退一万步说，即使�为以物抵债未成立，《协议书》也是对付款时间的重新约定，一审法院自2012年5月6日开始起算违约金没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，请求二审法院依法判令：撤销（2015）××民初字第××号民事判决，改判驳回正兴公司诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人正兴公司辩称，1.一审法院认定事实全面、客观、清楚，符合法定程序，适用法律正确。⑴正兴公司关于《协议书》以货抵债如何划掉的陈述，并不矛盾。正兴公司收到《协议书》后，因不同意“以货抵债”的条款，就划掉后再盖章，正兴公司留存一份，并指示业务员将另外三份拿到了建德公司处，告知了不同意的事实和理由并要求建德公司在划掉处加盖公章确认，建德公司工作人员说他做不了主，但会跟公司上层反映，但一直没有回复。最后那三份《协�书》在正兴公司业务员出差时遗失了。⑵一审法院程序合法。建德公司申请一审法院责令正兴公司提交另外三份《协议书》，但一审法院对三份《协议书》的归属已经查明，即未在正兴公司的控制之下。正兴公司之所以拿三份给建德公司是要求其在划掉部分盖章确认，是要留两份给建德公司，一份由正兴公司业务员带回。⑶双方对《协议书》没有达成一致，正兴公司对建德公司没有做出承诺，双方之间的合同没有成立。截止2012年8月27日，建德公司尚欠正兴公司轮胎货款1445608元，正兴公司的业务员多次催款，建德公司都拖欠不付，也拒绝与正兴公司对账。后经正兴公司多次上门催讨，建德公司才用财务专用章在对账单上确认，并由财务经办人签字确认，但建德公司始终不承认财务的对账结果，拒不支付货款。为此正兴公司起诉过三次，建德公司三次均否认所欠货款。2014年正兴公司业务员又多次到建德公司处催讨，建德公司工作人员明确告诉正兴公司，其无力支付货款，仓库里有比较畅销的机械，其他债权人都是用这些机械抵账，建德公司工作人员同时拿出合同并要求正兴公司签署该合同。正兴公司当即表示要拿回去确认后再说，这份合同也至少能证明建德公司欠正兴公司的具体的货款。后经多方打听，建德公司提供的机械设备每辆的市场价只有十几万，在市场上根本就没人要，而其合同价格每台在近三十万。正兴公司的代理人没有书面授权，也没有书面签好字的《协议书》给建德公司，已经明确表示要带回去审查盖章后才能给建德公司，建德公司这样才要求正兴公司的代理人写《协议书》的收条，并且该收条都是建德公司打好的。所以，《协议书》没有经正兴公司承诺，没有成立，正兴公司没有擅自删除合同内容，而是对建德公司的要约进行否定。⑷正兴公司的反诉，只是在认识上的错误，后又撤回，无法证明双方合同已经成立。2.一审法院判决支持违约金于法有据。一审法院认定《协议书》没有成立，客观上事后也没有对付款及违约金有重新约定，但双方在之前签订的《建德（泉州）工程机械制造有限公司购销合同》中有明确的约定，货物入库60天内付款，建德公司2012年3月6日进货后欠正兴公司货款1392508元，所以从2012年3月7日起过60天后就要支付该货款，一审法院认定其2012年5月6日支付违约金是有理有法有据的。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院维持原判。
经审理查明，上诉人建德公司对原审查明中“正兴公司的业务员将《协议书》带回邵武后，经审查，正兴公司不同意该《协议书》中关于以物抵款的协议，正兴公司便将《协议书》上关于以货�款的内容（即《协议书》中第1、2、4、5、6、7条）划掉。”有异议，认为是正兴公司同意《协议书》并签署合同后反悔，擅自将其中一份《协议书》内容进行涂改，并隐匿其余三份《协议书》。对双方无异议的一审事实认定部分，本院予以确认。
二审中，双方均未提交证据。
另查明，建德公司确认2012年3月6日欠正兴公司轮胎货款1392508元。
本院认为，本案的争议焦点为：1.正兴公司要求建德公司支付轮胎货款是否成立。2.正兴公司要求建德公司支付从从2012年5月6日起算的违约金是否有依据。
关于焦点1，《建德公司购销合同》系建德公司与正兴公司真实意思表示，未违反法律规定，双方应按约定全面履行义务。正兴公司依约向建德公司履行交付轮胎的义务后，建德公司应按约定按时履行付款义务。建德公司对欠付正兴公司货款1369068元无异议，本院予以确认。
关于建德公司认为《协议书》已成立，其所欠货款应以《协议书》约定的五台轮式装载机抵偿的意见。
首先，《协议书》是否已成立应先行审查双方是否已作出要约和承诺的意思表示。建德公司将盖有其印章的《协议书》交付正兴公司，说明了建德公司希望与正兴公司订立《协议书》，其行为系要约，但本案中正兴公司并未作出承诺的意思表示，主要理由如下：1.双方提供的证据尚不足以证明正兴公司已对建德公司的要约作出承诺。建德公司认为《收条》可以证明正兴公司作出了承诺的意见，但该收条载明：“现收到建德公司和正兴公司关于‘以货还款协议书’肆份，正兴公司签名盖章后将返还建德公司两份”，当中正兴公司或其代理人并未明确表示同意建德公司提供《协议书》的内容，而且从收条“正兴公司签名盖章后将返还建德公司两份”的记载，说明双方亦认为签订《协议书》必须经正兴公司的确认，正兴公司的委托代理人不具有对外代表正兴公司签订《协议书》的代理权限。故该《收条》仅能证明正兴公司接收了建德公司的要约，而不能推断双方已达成“以轮式装载机抵扣债务”的约定。2.现存的《协议书》原件中，正兴公司虽有盖章确认，但在该协议书中有关“以轮式装载机抵扣债务”的约定均已被划去，即已对要约内容进行了实质性变更，依法属新的要约，而非对原要约的承诺。3.建德公司还提出正兴公司一审中提交《增加诉讼请求申请书》说明了《协议书》已成立的意见。经审查，《增加诉讼请求申请书》中确有提出撤销《协议书》相关条款的诉求，但从其诉讼理由来看，正兴公司仍坚持其从未同意《协议书》“机械抵债”的条款，二者自相矛盾。因此，正兴公司解释其申请撤销“以五辆轮式装载机抵扣轮胎货款”属于误解具有合理性。故对建德公司认为根据正兴公司出具的收条以及正兴公司提出的增加诉讼请求可以证明《协议书》已成立的意见不予以采纳。前述3点充分说明，正兴公司尚未作出承诺的表示，《协议书》尚未成立。
其次，退言之，即便正兴公司已在《协议书》盖章或已由有权代表签字，但根据《中华人民共和国合同法》第二十六条“承诺通知到达要约人时生效。…”以及第二十五条“承诺生效时合同成立”之规定，《协议书》的成立还需正兴公司的承诺到达建德公司。从本案事实来看，正兴公司员工在《协议书》签字后，即将所有原件带回并表示要交由公司盖章，并未向建德公司交付原件。而至今为止，建德公司也未能提交盖有正兴公司印章的《协议书》原件。因此，虽然正兴公司关于《�议书》删改过程及另外三份《协议书》原件遗失问题的解释确有矛盾，但最终正兴公司并未发出其承诺，承诺亦未到达建德公司，即无论《协议书》是正兴公司承诺前、还是承诺后被删改，也不论另外三份《协议书》由谁持有或是否盖有正兴公司的印章，因最终均未到达建德公司，均不产生《协议书》成立的法律效果。也因此，原审法院对建德公司要求正兴公司提交另外三份《协议书》的请求未予处理，并无不当。
第三，在退言之，假设正兴公司的承诺已作出并到达建德公司，《协议书》成立并生效。但根据《协议书》第6条“建德公司产品交货周期为十五天（不含物流交货时间），建德公司负责装卸，正兴公司应安排好卸货平台，五台装载机运费由正兴公司承担”及第7条“若建德公司未按规定交货，则应如数支付正兴公司轮胎货款1369068元”的约定，建德公司至今尚未实际履行《协议书》，故不足以产生阻却正兴公司要求建德公司支付货款诉请。综上，建德公司应承担向正兴公司支付货款的义务。
关于焦点2，关于建德公司认为自2012年5月6日开始起算违约金没有事实和法律依据的意见。经审查，根据2012年9月30日的《客户购货对账清单》，建德公司确认截止2012年3月6日尚欠正兴公司货款1392508元。2014年6月20日，建德公司再次确认欠正兴公司货款1369068元。虽然在2012年3月6日至2014年6月20日间，双方又多次对账且建德公司支付了一定数额的货款，但在此期间，建德公司的拖欠正兴公司货款数额均高于1369068元，故正兴公司以最低的欠款数额1369068元要求支付从2012年5月6日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金并无不妥，对建德公司认为自2012年5月6日开始起算违约金没有事实和法律依据意见不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”之规定，正兴公司已按合同的约定履行了交货义务，则建德公司有义务根据合同约定支付合同价款。建德公司未按合同约定依约履行支付货款义务，则需按《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定支付违约金。上诉人建德公司上诉无理，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18962元，由上诉人建德（泉州）工程机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊建安
代理审判员 朱敏鹏
代理审判员 邱丽琴
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 张 隽
本案依据的主要法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的�第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。