广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）深宝法知刑初字第63号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人吴钟旭，又名郝星，男，1982年7月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省汕头市潮南区。因涉嫌假冒注册商标罪于2012年3月14日被羁押，同年4月18日被逮捕。
委托辩护人徐丽华、石双，广东文功律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公一诉〔2012〕1902号起诉书指控被告人吴钟旭犯假冒注册商标罪，于2012年7月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宝安区人民检察院指派代理检察员许竞然出庭支持公诉，被告人吴钟旭及其辩护人石双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝安区人民检察院指控，2011年3月被告人吴钟旭化名郝星通过互联网上的电话联系到深圳市天下汇通科技有限公司的股东王某1（已判决）。2011年5月份左右，吴钟旭来到深圳市天下汇通公司与王某1见面，并委托王某1生产假冒欧姆龙7201型血压仪3000台（共计人民币210000元），约定先生产1000台并支付给王某130%的定金共计人民币70000元。之后，王某1将此事告知并征得深圳市天下汇通科技有限公司法定代表人张如军（已判决）的同意后开始生产假冒的欧姆龙血压仪。2011年10月12日18时许，公安机关接到报案后在西乡街道三围社区裕丰第二科技园天下汇通公司查获假冒的欧姆龙7201型血压仪主机1087台、血压仪臂腕带590个。2012年3月14日被告人吴钟旭在北京被公安机关抓获。认定上述事实的证据有：被告人供述、证人证言、物证书证、现场勘查笔录、鉴定结论。公诉机关认为，被告人吴钟旭无视国家法律，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人吴钟旭对起诉书指控的基本犯罪事实无异议，并当庭表示认罪。其辩护人对公诉机关指控被告人犯假冒注册商标罪的定性没有异议，但就量刑发表以下意见：一、本案非法经营数额应为7万元。被告人供述及证人王某1证言表明，双方约定先生产1000台血压仪，是否继续订单生产2000台或者更多看销售情况而定，被告人支付给深圳市天下汇通科技有限公司的7万元不是定金，而是全部货款。二、因血压仪质量不合格，被告人在淘宝网上销售的货物大部分被退货，被告人并未获得违法所得，也没有造成重大的事故及其他危害后果。三、被告人没有犯罪前科，归案后如实供述自己的罪行，悔罪表现良好，主观恶性不大。四、被告人父亲于2006年病逝，被告人母亲深受打击并患病，被告人为了给父亲办丧事，借款6万元，而其两个儿子都没有上户口读书。综上所述，恳请法庭对被告人依法从轻处罚，让其早日回归社会，让其尽一个儿子、父亲、丈夫的责任。
经审理查明，“OMRON”是欧姆龙株式会社的注册商标，商标注册证号是第818417号，有效期自1996年2月28日至2006年2月27日，经续展有效期延长至2016年2月27日，核定使用的商品中包括电子血压仪。
2011年5月，吴钟旭以“郝星”的名义与天下汇通公司副总经理王某1（另案处理）商谈生产“OMRON”电子血压仪事宜，约定先生产1000台，如果质量稳定且销量较好则再生产2000台，单价为70元/台,吴钟旭支付了3000台电子血压仪30%的订金共计7万元。其后，王某1采购原材料并组织工人生产后通过物流快递给吴钟旭。2011年10月12日，深圳市公安局黄田派出所根据权利人的举报，对天下汇通公司进行检查，现场查获带有“OMRON”标识的血压仪1087台、臂腕带590条、面板400个、商标标签6000个、包装盒60个、说明书60个，以及王某1给被告人吴钟旭发货的德邦物流单据一张、张如军（另案处理）购买正品“OMRON”电子血压仪的发票一张。经权利人确认，查获的欧姆龙血压仪、臂袋等产品均为假冒其注册商标的产品，正品欧姆龙血压仪主机的价格为480元/台，腕带为70元/条，其他附件即包装合计30元。经深圳市宝安区价格认证中心鉴定，查获的电子血压仪及臂腕带的鉴定价格为人民币413050元。2012年3月14日，公安人员在北京市丰台区被告人吴钟旭租住的出租屋内查获161台天下汇通公司生产的假冒“OMRON”电子血压仪，并当场抓获被告人吴钟旭。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、被告人供述
1、被告人吴钟旭的供述和辩解，其对犯罪事实供认不讳：2011年3月左右，其在网上找到深圳市宝安区的天下汇通公司，该公司生产几种不同品牌的血压计，并与该公司进行了电话联系。同年5月，其到天下汇通公司与一姓王的老板见了面，并商谈生产欧姆龙血压计事宜，王老板说最少要有3000台的订单才能生产，经协商，先生产1000台，如果质量稳定销路好，再生产其余的2000台，价格是70元/台（包括主机、臂袋、包装），其支付了3000台血压计30%的定金7万多元，正好和先生产的1000台价格相当，双方未签订合同，由对方邮寄给“郝星”。天下汇通公司共向其提供了一千三、四百台72**型号的欧姆龙血压计，其在淘宝网上卖出了400多台，有600多台寄回去返修了（第二次笔录中称天下汇通公司累计向其发货三、四百台，因为质量不过关退回了一部分），剩下的161台放在其住处。其未向对方提供欧姆龙商标标识。2011年7月份王某1寄了400多台血压仪，但因为质量问题，退回了100多台；其与王某1联系的名字是“郝星”；其在网上贩卖的血压计都是160、170元不等，最高的时候卖过198元左右一台。
二、被害人陈述
欧姆龙株式会社代理人上海锐璨知识产权代理有限公司的《投诉书》。
三、证人证言
1、证人张如军供称，其是天下汇通公司的总经理，负责财务管理、员工聘用、总体运营，王某1出任副总经理，负责原料采购、销售、订单的签订和车间的生产管理，公司有十来个工人，主要生产“泰尔康”牌拔罐器。2011年5、6月份，王某1说北京有个叫郝星的客户让其公司生产欧姆龙牌血压仪。其开始时没同意，但后来同意了。公司在福永建源达塑胶模具厂开了外壳模具，生产了1500个外壳，开模费用6万元，支付了2万元，原材料采购、外壳开模订做、组织工人生产、产品运输、销售都是王某1负责，其没有参与具体的生产，王某1采购物料是由其拿钱给王某1。共生产了1400多台H**-7201型号的血压仪，价格是70元/台，给北京客户卖出300个左右，没有得到欧姆龙公司的授权。其买了一台正品“OMRON”电子血压仪，以便检查王某1等人生产的血压仪是否合格。
2、证人王某1供称，天下汇通公司主要生产按摩产品和器材，有“泰尔康”牌真空拔罐器和振动按摩器，主要挂在互联网上销售。其在天下汇通公司主要负责产品销售，张如军主要负责财务。2011年5、6月份，一个叫郝星的客户到其公司，称自己现在是欧姆龙血压仪中国销售代理商，要求其代为生产一批HEM-7201欧姆龙血压仪，郝星报价70元/台，其答复称价格低，数量少于3000台没钱赚，经协商，双方约定先生产1000台72**型欧姆龙血压仪，如果质量和销量可以就再生产2000台，郝星按照其要求预付了7万元订金，该笔货款入了张如军的账户，基本上支付订购材料的费用。其将此事告诉了张如军，张如军没说什么，于是其开始采购外壳、芯片、PCB线路板等材料并组织工人生产，张如军也同意了。生产原料大部分由其采购，郝星负责提供商标标签、臂袋、说明书等物品，是以天下汇通公司的名义联系业务的，没有得到欧姆龙公司的授权。
3、证人王某2证实，其丈夫张如军是天下汇通公司的法定代表人，欧姆龙血压仪的业务是王某1联系的。
4、证人刘某1证实，其是建源达塑胶模具厂的副总经理，王某1在其公司开了一套模具并加工了1500个血压仪外壳，开模费用是6万元，加工一套外壳是9.5元，共计7万元，支付了3万元，还欠4万多元未付。
5、证人何某证实，其是上海锐璨知识产权代理有限公司驻深圳办事处主任，其发现西乡街道三围社区的裕丰第二科技园五楼生产假冒欧姆龙血压仪。
6、证人罗某证实，其在天下汇通公司（也叫宝尔康科技有限公司）担任生产主管，老板是张如军和王某1，公司主要生产血压仪、“尔康”牌拔罐器、经络仪、眼护士。
7、证人刘某2证实，其在宝尔康科技有限公司（也叫天下汇通科技有限公司）负责外贸和销售业务，公司的主要产品是血压计、拔罐器、经络仪、眼护士、血糖仪，拔罐器有个品牌叫“尔康”，血压计有个品牌叫“恩德利”，老板是张如军，管理全面工作，王某1负责采购等工作。
四、物证、书证
1、《商标注册证》、《核准变更商标注册人名义证明》、《核准续展注册证明》，证明欧姆龙株式会社是“OMRON”商标的权利人。
2、欧姆龙株式会社代理人欧姆龙（中国）有限公司上海分公司和上海锐璨知识产权代理有限公司出具的《鉴定报告》、《价格证明》。
3、搜查笔录、扣押物品清单及照片。
4、被告人的身份信息。
5、抓获经过。
6、辨认笔录。
7、深圳市天下汇通科技有限公司信息资料。
8、补充侦查情况说明。
五、现场勘验检查笔录及照片
六、鉴定结论
深圳市宝安区价格认证中心出具的《涉案财产价格鉴证结论书》证明涉案侵权产品按照被侵权产品的市场价格计算为人民币413050元。
上述证据来源合法，相互印证，本院予以采纳。
本院认为：被告人吴钟旭无视国家法律，未经“OMRON”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控罪名成立。关于涉案非法经营数额，因公安机关从天下汇通公司和被告人吴钟旭的住处查获假冒“OMRON”血压仪及配套产品共计1248台，按被告人吴钟旭供述的最低销售单价160元计算，本案非法经营数额为人民币199680元。辩护人关于本案非法经营数额为7万元的辩护意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。鉴于被告人吴钟旭系初犯、偶犯，归案后能基本如实供述所犯罪行，有一定的悔罪表现，本院酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴钟旭犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年二个月（刑期自判决执行之日计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月14日起至2014年5月13日），并处罚金人民币十万元，限于本判决生效后十日内缴纳。
二、所缴获的侵权产品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 占 举
审 判 员 叶 建 涛
人民陪审员 占 桥 生
二〇一二年八月六日
书 记 员 罗晓华(兼)
书 记 员 任 瑛
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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