广东省东莞市第三人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1973刑初1955号
公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人张水好，男，1976年1月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为福建省诏安县,因涉嫌非法经营罪于2017年2月23日被羁押，同年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
被告人谢景发，男，1979年12月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为江西省崇义县，因涉嫌非法经营罪于2017年2月23日被羁押，同年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
被告人陈朝华，男，1978年1月11日出生，汉族，初中文化，系东莞市清溪双达日用品店的经营者，户籍所在地为福建省平和县，因涉嫌非法经营罪于2017年2月24日被羁押，同年3月25日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2017〕1870号起诉书指控被告人张水好、谢景发犯非法经营罪、被告人陈朝华犯销售伪劣产品罪，于2017年10月17日向本院提起公诉，本院于同月18日立案，依法组成合议庭适用普通程序，于2017年11月8日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员兰日日出庭支持公诉，被告人张水好、谢景发、陈朝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控，2017年2月份开始，被告人张水好、谢景发在未取得《烟草专卖零售许可证》，不具备销售卷烟资格的情况下，从他人处购进双喜等假烟，再销售到东莞市塘厦镇、清溪镇、东坑镇等地。期间，张水好、谢景发向被告人陈朝华和黄某2、江某2等人销售假烟共约50000元。2017年3月23日15时许，公安人员在东莞市塘厦镇隆福花园附近路边抓获正在搬运卷烟的张水好、谢景发，随后在张水好、谢景发驾驶的两辆小车上以及位于东莞市塘厦镇的两个仓库内缴获约价值77000元的假烟一批。
2017年3月24日15时许，公安机关来到东莞市清溪镇松岗村将陈朝华抓获，当场在陈朝华经营的双达批发部门店及仓库缴获假烟一批。经鉴定，该批假烟按照市场销售价计算共价值314399.36元。
针对上述指控事实，公诉机关提供了现场勘验材料，鉴定意见，微信交易记录等电子证据，黄某1等证人的证言，假冒卷烟等物证，到案经过等书证，被告人张水好等人的供述和辩解等证据。公诉机关据此认为，被告人张水好、谢景发无视国法，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定；被告人陈朝华无视国法，以假烟冒充真烟出售，销售金额二十万元以上不满五十万元；以上犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究张水好、谢景发的刑事责任，以销售伪劣产品罪追究陈朝华的刑事责任。被告人陈朝华犯罪未得逞，系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，提请本院依法判处。
被告人张水好、谢景发、陈朝华均自愿认罪并对起诉书查明的事实无异议。
告人陈朝华的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人陈朝华有未遂的情节，请求法院减轻处罚；2。陈朝华主观恶性不大，人身危险性较小，为家庭唯一经济来源。
经审理查明，2017年2月份开始，被告人张水好、谢景发在未取得《烟草专卖零售许可证》，不具备销售卷烟资格的情况下，从他人处购进双喜等假烟，再销售到东莞市塘厦镇、清溪镇、东坑镇等地。期间，张水好、谢景发向陈朝华等人销售假烟共约50000元。2017年3月23日15时许，公安人员在东莞市塘厦镇隆福花园附近路边抓获正在搬运卷烟的张水好、谢景发，随后在张水好、谢景发驾驶的两辆小车上以及位于东莞市塘厦镇的两个仓库内缴获约价值77000元的假烟一批。
2017年3月24日15时许，公安机关来到东莞市清溪镇松岗村将陈朝华抓获，当场在陈朝华经营的双达批发部门店及仓库缴获假烟一批。经鉴定，该批假烟按照市场销售价计算共价值314399.36元。
上述事实，有现场勘验笔录，现场图，现场照片，搜查笔录，扣押清单，赃物香烟一批，作案工具轿车、手机等物品一批，赃款现金15200元，东莞市烟草专卖局出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品核价表，照片，微信交易记录，案件移送函等材料，到案经过，通话记录，烟草专卖零售许可证，证明材料，行政处罚材料，机动车信息登记表，租赁合同，户籍材料，证人江某1、黄某1、叶某1、辛某1的证人证言，被告人张水好、谢景发、陈朝华的供述和辩解等证据以及本案庭审笔录在卷为证。
本院认为，关于被告人陈朝华的罪名问题，本院分析如下：
根据公安机关的侦查及公诉机关的指控，被告人陈朝华销售假冒注册商标且伪劣卷烟（价值314399.36元）的事实清楚、证据充分，因该批卷烟尚未销售即被查获，故其行为符合销售伪劣产品罪（未遂）和销售假冒注册商标的商品罪（未遂）两个罪名的特征，属于想象竞合犯，应择一重罪处理。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的意见，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第140条规定的各量刑档次定罪处罚。本案涉案货值金额为314399.36元，处于刑法第140条中“二十万元以上不满五十万元”的量刑档次，即以生产、销售伪劣产品罪（未遂）论处的对应处罚为二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第八条，假冒注册商标的商品尚未销售，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本案涉案货值金额为314399.36元，超过二十五万元，即以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）论罪应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
综上，比较被告人陈朝华触犯的两个罪名，销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的处罚较重，根据想象竞合犯的处理原则，应以此罪名定罪量刑。因此，公诉机关指控被告人陈朝华犯销售伪劣产品罪（未遂）并按此罪定罪量刑，本院不予支持。
被告人张水好、谢景发未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张水好、谢景发犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。
被告人张水好、谢景发、陈朝华能够如实供述且在庭审中自认其罪，可以酌情从轻处罚。被告人陈朝华犯罪未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。
关于被告人陈朝华的辩护人提出的主观恶意不大的辩护意见，经查，被告人陈朝华明知是假冒注册商标且伪劣卷烟，故其在实施案涉行为时主观上具有直接故意，因此，对被告人陈朝华的辩护人所提该意见，本院不予采纳。
暂扣于东莞市公安局寮步分局的江西省农信社卡（卡号：62×××30）、农行卡（卡号：62×××16）、中国银行卡（卡号：62×××53），因无证据证明其主要用于犯罪，应予退回；暂扣于东莞市公安局寮步分局的粤Ｓ×××××机动车行驶证及汽车钥匙遥控器、粤Ｓ×××××机动车行驶证及汽车钥匙为作案工具，依法予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局寮步分局的普通钥匙（与偶电子钥匙2把）、普通钥匙3把，由东莞市公安局寮步分局依法进行处理；暂扣于东莞市烟草专卖局的假烟（张水好持有的香烟1200条、谢景发持有的香烟200条、谢景发持有的香烟1470条、谢景发持有的香烟963条、江某2持有的香烟136条、陈朝华持有的香烟72条、陈朝华持有的香烟1842条、黄某2持有的香烟623条）属于假冒伪劣商品，依法予以没收，由暂扣机关予以销毁；随案移送的手机十部为作案工具，人民币15200元系赃款，依法予以没收，上缴国库。
控辩双方的意见，本院均已认真听取，视被告人张水好、谢景发、陈朝华的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四的规定，判决如下：
一、被告人张水好犯非法经营罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币65000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月23日起至2019年3月22日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人谢景发犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币60000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月23日起至2019年1月22日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）。
三、被告人陈朝华犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币170000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月24日起至2018年8月23日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）。
四、暂扣于东莞市公安局寮步分局的江西省农信社卡（卡号：62×××30）、农行卡（卡号：62×××16）、中国银行卡（卡号：62×××53），予以退回；暂扣于东莞市公安局寮步分局的粤Ｓ×××××机动车行驶证及汽车钥匙遥控器、粤Ｓ×××××机动车行驶证及汽车钥匙，依法予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局寮步分局的普通钥匙（与偶电子钥匙2把）、普通钥匙3把，由东莞市公安局寮步分局依法进行处理；暂扣于东莞市烟草专卖局的假烟（张水好持有的香烟1200条、谢景发持有的香烟200条、谢景发持有的香烟1470条、谢景发持有的香烟963条、江秀余持有的香烟136条、陈朝华持有的香烟72条、陈朝华持有的香烟1842条、黄焕照持有的香烟623条），依法予以没收，由暂扣机关予以销毁；随案移送的手机十部，人民币15200元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吉海燕
人民陪审员 凌栩棋
人民陪审员 殷伟强
二〇一七年十二月一日
书 记 员 黄明杰
袁佩欣