广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2071民初26303号原告：雷美林，男，1972年5月4日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，委托诉讼代理人：陈文敬，广东泓涵律师事务所律师。被告：高小杰，男，1965年4月24日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：黄巍，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘金郎，广东晟典律师事务所律师。原�雷美林与被告高小杰房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年12月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告雷美林的委托诉讼代理人陈文敬，被告高小杰及其委托诉讼代理人黄巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷美林向本院提出诉讼请求：确认双方签订的房地产买卖合同已解除，判令被告支付违约金346000元，并自起诉之日起至付清款项之日止按银行同期贷款利率计算利息给原告。事实和理由：2016年4月14日，原、被告与经纪方珠海市友联物业代理有限公司（以下简称友联公司）签订房地产买卖合同，约定被告购买原告位于中山市××镇长××房，该物业之转让价为173万元，买方须按下述方式付款：定金10万元，买方在签署本合同同时交保证金10万元予经纪方，若卖方签署本合同并对上述款项以定金名义签收后，买方所交保证金自动转化�定金；合同第10条对买方的违约责任中约定，如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让价20%的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。被告签订本合同后只支付了保证金2万元，没有按合同约定履行义务。2016年6月12日，原告向被告发出通知书，解除双方于2016年4月14日签订的房地产买卖合同。原告认为，被告签订合同后没有按照合同约定履行合同义务，已经构成违约，依法应承担违约责任。原告据此提起诉讼。被告高小杰辩称，一、依照原被告双方的约定，涉案房屋买卖合同已于2016年4月14日当晚失效。2016年4月13日，友联公司员工刘某以微信方式通知被告，由于原告在15日赴加拿大办理移民事宜，故希�被告次日赴佛山与原告当面洽谈涉案房屋买卖事宜及合同。次日，被告在出发前特地向友联公司确认原告将肯定携带房产证原件后，方才于合同签订当日从深圳赶赴佛山。签约当晚，在友联公司的经理沈大东及刘某陪同下，双方经协商后以173万元的价格就涉案房产达成买卖合意。沈大东要求原告当场提供房产证原件，双方可当即签订买卖合同，而原告此时表示房产证在家中保险柜，因从公司直接赶来，故未携带，沈大东遂要求原告返回家中取房产证，但被告表示距离较远，来回耗时太久，可以签完合同一同去家里查验原件。被告考虑到已经晚上九点，返回深圳路途遥远，倘若此时不签，只能等原告从加拿大返回，而自己还需再来一趟，同时，出于对原告的基本信任，被告当场表示：合同可以先签，但签完合同后，由友联公司工作人员代表自己去原告家中查验原件�拍照，如卖方不能提供房产证原件，则“双方签署的合同无效”。原告当场表示同意被告的要求。双方遂当场签署了友联公司提供的涉案合同。同时，由于原告未能当场提供房产证原件，被告表示只能支付2万元作为定金，经原告同意后，被告当场通过手机转账方式向友联公司账户转账2万元，原告并向被告出具定金收条，被告随后便驾车返回深圳。在被告返深途中，友联公司员工刘某于23时来电告知，原告夫妇在被告离开后表示实际上房产证已经遗失，现在正在申请换新证，并提供了申请换证回执。被告知悉后异常生气，认为原告有意隐瞒了房产证遗失的事实，欺骗被告签订买卖合同，当即向友联公司表示卖方存在欺诈行为，双方合同无效，被告并向友联公司表示所缴纳之定金不可转交给原告。基于上述事实，被告的刻意隐瞒行为明显违反了诚实信用的基本原则。�时，双方虽签订了涉案合同，但在签订合同之前口头约定“如卖方当晚不能提供房产证原件，则合同无效”，该约定应视为买卖双方协商一致，对合同履行增加的补充约定条款，即“本合同签订后，如卖方不能在合同签订当日提供房产证原件，则合同自动失效”。该条款为原被告双方在友联公司的两名工作人员见证下作出，是双方真实的意思表示，该约定应视为原被告双方关于合同解除条件的特殊约定，且该约定并不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，因此该口头约定条款对合同双方均具有约束力。故涉案合同已于2016年4月14日晚失效。二、即便涉案合同未于上述时间内失效，原告的诉讼请求依法仍应予驳回。1.本案中，原告行使合同解除权的条件尚未成立，原告无权单方面解除涉案合同。依照涉案合同约定，买方应于2016年6月15日前一次性支付剩余楼款，�被告发出合同解除通知的日期为6月7日，其单方面解除合同的理由为“买方未能按时足额支付约定定金人民币10万元”。本案中，双方于签订合同后经协商一致，将约定的定金条款变更为2万元，同时被告实际支付的定金数额也为2万元，原告出具给被告的收据上注明“以银行实际到账为实”。定金合同属于实践性合同，当事人订立定金合同或在合同中订立定金条款后，该定金合同、定金条款并不立即生效，定金的生效以当事人实际交付定金为准，给付定金的数额与合同约定的数额不一致时，应以实际交付的定金数额成立定金合同。同时，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第119条“实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同，收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”之规定，�方虽书面约定定金为10万元，但被告实际支付的定金为2万元，原告对此未提出异议亦未予拒绝，还向被告出具了收条，故应视为定金数额相应变更为2万元。因此，对于被告来说，只要在合同约定的2016年6月15日前足额支付剩余购房款，就不构成违约，而原告在被告没有构成违约的情况下，当然无权单方面解除涉案合同，而原告在合同尚未解除的情况下擅自向第三方出卖涉案房产，则构成一房二卖。2.即便本案认定被告违约，原告亦未由于被告的违约行为产生实际损失，故原告要求被告承担合同总价20%违约金的诉求依法不应支持。本案中，原告提交了将涉案房产转卖给第三人的用于房产登记的买卖合同，俗称“阳合同”或“网签合同”，意在主张其以低于本案买卖合同的价格出卖涉案房产，由此造成了经济损失。但众所周知，中山市的房价在2016年6月至9月期间是涨势，而非跌势，同时登记成交价低于实际成交价是目前国内二手房地产交易市场的普通现象及交易规则，原告不可能产生所谓的“损失”，建议法庭责令本案原告提交记载实际成交价的“阴合同”。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人无异议的事实如下：1.2016年4月14日，雷美林（卖方）与高小杰（买方）在友联公司（经纪方）员工沈大东、刘某的居间服务下签订了房地产买卖合同，约定买卖双方通过经纪方出售及购入位于中山市××镇长××房的房屋，转让价格为173万元，买方按以下方式付款：定金10万元，买方在签署本合同时交保证金10万元予经纪方，若卖方签署本合同并对上述款项以定金名义签收后，买方所交保证金自动转为定金，定金在卖方以定金名义签收后交由经纪方托管，待经纪方查验该物业产权无查封状态将定金放予卖方，定金买卖双方继续交易折合第一部分楼款，第二部分楼款为163万元，须在办理房地产权登记过户手续前由买卖双方通过银行进行资金监管，具体事项以监管银行签订的书面协议为准，且该物业房地产权登记过户手续须在2016年6月15日之前；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交�20%的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。同时，雷美林在金额为10万元的定金收据上签名，但备注定金以银行实际到账为准。合同签订当日，雷美林提供了上述不动产权属证书复印件，未能提供原件。合同签订后，高小杰实际支付了定金2万元，该定金依合同之约定支付至友联公司账户内，至今仍存放于友联公司处。2.2016年6月12日，雷美林以快递方式向高小杰寄送通知书，内容主要为“你方当天仅支付了2万元给经纪方，未能按合同约定履行义务……我方现通知你方如下：解除你方与我方及经纪方于2016年4月14日签订的房地产买卖合同。解除合同后的责任，遵照房地产买卖合同的相关约定处理。本通知为不可撤销之通知”。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.高小杰的庭审陈述、提交的微信记录、沈大东与刘某�具的书面证词，以及证人刘某的庭审证言相互印证，足以证明以下合同签订的细节：2016年4月14日下午洽谈合同前，高小杰以微信方式要求刘某提醒雷美林带上房产证；当晚签订合同时，沈大东要求业主雷美林提供房产证原件，否则无法进行签约，业主雷美林配偶黄素莲表示因匆忙忘记携带房产证，在沈大东要求业主回家取房产证的时候，又说家离得太远，来回耗时太久，并表示稍后可以带买方和中介回家查验；在此情况下，基于信任，友联公司代拟了购房协议，双方签字，高小杰通过手机转账付给友联公司定金2万元；由于当时天色较晚，高小杰急于赶回深圳，于是委托刘某前往业主家查验房产证原件并拍照，并表示如见不到原件则协议失效，不再履行合同；高小杰离开后，业主雷美林夫妇表示房产证已经遗失，现在正在申请换新证，并出示了中山南朗国土分局2016年4月12日出具的申请换证回执；刘某拍照后离开；当晚23时许，高小杰联系刘某要求查看房产证照片，刘某如实告知没有看到房产证原件，只有换证回执并发了照片，高小杰当即表示雷美林有可能将房产证作为借款抵押物，存在欺诈行为，所签协议无效并要求刘某不得将定金转给卖方。2.关于雷美林是否知悉并同意高小杰只支付了2万元定金的事实。雷美林主张因定金系付至友联公司账号，其不知情也不同意，并提供了2016年5月6日的微信记录“还有合同写的是收了定金10万元，然后你们就说只收了他2万？这个有出入，麻烦你们把写给买方的收据拍一下发给我看看”为证。本院认为，该微信记录系片段截取，只有雷美林个人陈述，并无友联公司员工之回应，故仅凭该片段信息内容不足以证明雷美林之主张；而且，依常理而言，定金之支付行为发生在双方签约当晚，即使款项付至友联公司账户，雷美林出于对自身利益的关注和维护，也应该会向友联公司求证高小杰是否如约支付了10万元而非直至2016年5月6日才质问友联公司为何只收取了2万元；反之，高小杰所述其因为雷美林签约当晚无法提供房产证原件故先转2万元定金，待核验原件后回到深圳再把剩余8万元补上之细节，较为符合常理，亦与法庭询问证人刘某“被告支付2万元后称看到房产证原件才支付剩余8万元是与沈大东经理沟通，这件事原告是否清楚是否同意”时刘某回答“应该是同意。本来大家在同一个桌子上吃饭，定金也是在吃饭桌上转的，如果不同意当时也会提出来”相吻合。故，本院认定，雷美林对高小杰在签约当晚只支付了2万元定金是知情并默认的。3.雷美林提供了其与案外人陈宇曦在2016年9月23日签订的房地产买卖合同，合同成交为160万元，拟证明其因高小杰违约遭受的房价损失。对此，本院认为，该份合同系在国土局备案登记的合同版本，条款约定明显过于简单，与本案有中介方参与的房屋买卖合同在形式内容上存在显著区别，而且，在案涉合同签订的2016年4月至同年9月期间，中山市房价呈上升趋势，雷美林重新出售房屋会发生差价损失的概率趋近于零，再结合二手房交易过程中普遍存在的“阴阳合同”现象，本院对该份证据不予采信，对其待证事实不予认定。本院认为：本案系房屋买卖合同纠纷。雷美林与高小杰在缔结房屋买卖合同关系时，均应当遵循诚实信用原则，履行各自的合同义务。雷美林作为出售人，应当如实告知房屋的状况，包括是否持有房产证原件之事实。但是，从查明事实可知，雷美林并未如实告知，是一而再再而三采取了隐瞒搪塞最后在不得已的情况下才告知已遗失原件�在补办中，该不如实告知是否影响高小杰作出是否签订合同以及签订后是否愿意继续履行合同的意思表示，答案是肯定的，这从高小杰签订合同前就强调要求业主带上房产证原件以及得知业主隐瞒房产证原件已遗失在补办中后坚决不同意继续履行合同可以推断得知。而从雷美林提供的微信记录中的“只为了一个假想的理由把本来简单事情弄得复杂了”的陈述也可以得知，雷美林与高小杰之间对于诚信，如实告知义务的认知也是不尽相同的。当然，在合同没有明确约定的情况下，高小杰以雷美林存在欺骗行为不同意继续履行合同并不必然发生撤销或者解除合同之效力，其应当履行相应的通知义务；但即使高小杰没有明确向雷美林作出解约或撤销之意思表示，高小杰基于雷美林之不诚信行为所产生的不安抗辩是合法有据的，其未继续履行合同义务并不能视为其存在违约意愿；而雷美林在有不诚信行为后，本可以通过其他积极行为消除高小杰之疑虑与不安以促使合同继续履行，但其并未作出努力，反而于2016年6月7日发出所谓的不可撤销之解约通知，可见其亦无继续履行合同之意思表示。由此可见，雷美林与高小杰之间的房地产买卖合同因双方无继续履行之合意，且事实上无法继续履行合同而解除。但如前所述，合同不能继续履行起因在于雷美林之不诚信行为，合同之不稳定持续状态与买卖双方缺乏沟通，未履行相应的通知义务有关，双方对此均有责任，在此情况下，雷美林诉请高小杰支付违约金，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持；高小杰所支付的定金2万元应予返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告雷美林和被告高小杰于2016年4月14日签订的房地产买卖合同已经解除；二、驳回原告雷美林的其他诉讼请求。案件受理费6490元，由原告雷美林负担（该款原告已预付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  李 芳审 判 员  王 珊人民陪审员  周观燕二〇一七年六月十九日书 记 员  詹绮婷王静