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广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终3462号
上诉人（原审原告）：王吉新，男，汉族，1968年1月26日出生，住湖南省宁远县。
上诉人（原审被告）：东莞市新江物业管理有限公司，住所地：广东省东莞市望牛墩镇一坊二巷十六号。
法定代表人：许静。
委托代理人：戴定明、许锐辉，分别系广东金名律师事务所律师及辅助人员。
上诉人王吉新与上诉人东莞市新江物业管理有限公司（以下简称新江公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法寮民一初字第1093号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、确认王吉新与新江公司的劳动关系已解除。二、新江公司于判决生效之日起五日内向王吉新支付2014年3月至2015年2月期间的工资差额9450元。三、新江公司于判决生效之日起五日内向王吉新支付经济补偿金5500元。四、新江公司于判决生效之日起五日内向王吉新支付2015年10月份工资2196元。五、驳回王吉新的其他诉讼请求。六、驳回新江公司的全部诉讼请求。一审诉讼费用10元，已由王吉新、新江公司各自预交5元，均由新江公司承担。
王吉新上诉请求：1.改判新江公司向王吉新支付2014年3月4日至2015年9月加班费18000元、25％经济补偿金4500元、2014年3月至2015年10月未签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同的二倍工资36300元、补偿金两个月工资6600元、2015年10月份工资2431元；2.诉讼费由新江公司承担。主要事实与理由：
1.王吉新于2014年3月3日入职新江公司的保安员，并于2014年3月4日开始上班，工作分白班和夜班，每天上班12个小时，每月休息4天。如果有保安请假回家休息，则王吉新没有休息。王吉新每月有时休息2天、3天不等，每月实领工资2150元。如果当月休息3天工资就按2150元计算，并加上72元／天的加班费，法定节假日则按215元／天计算，同时每月发放生活费390元。从王吉新入职至今公司一直未买社保，自2014年3月4日开始上班后一直没有签订书面劳动合同，工作满一年后也没有签订无固定期限劳动合同，亦没有足额支付劳动报酬。2.2014年3月4日至2015年10月加班时间：2014年3月份平时加班80小时，周六加班60小时。2014年4月份平时加班88小时，周六加班36小时，清明节加班12小时。2014年5月份平时加班84小时，周六加班60小时，五一劳动节加班12小时。2014年6月份平时加班80小时，周六加班60小时，端午节加班12小时。2014年7月份平时加班92小时，周六加班48小时。2014年8月份平时加班84小时，周六加班72小时。2014年9月份平时加班88小时，周六加班48小时，中秋节加班12小时。2014年10月份平时加班80小时，周六加班48小时，国庆节加班12小时。2014年11月份平时加班80小时，周六加班72小时。2014年12月份平时加班92小时，周六加班48小时。2015年1月份平时加班72小时，周六加班84小时，元旦节加班12小时。2015年2月份平时加班72小时，周六加班96小时，春节加班36小时。2015年3月份平时加班88小时，周六加班60小时。2015年4月份平时加班88小时，周六加班48小时。2015年5月份平时加班88小时，周六加班48小时，五一劳动节加班12小时。2015年6月份平时加班88小时，周六加班84小时，端午节加班12小时。2015年7月份平时加班92小时，周六加班48小时。2015年8月份平时加班64小时，周六加班72小时。2015年9月份平时加班72小时，周六加班48小时，中秋节加班12小时。2015年10月份平时加班28小时，周六加班24小时，国庆节加班36小时。一审法院认定王吉新每天上班11.5小时错误，王吉新上夜班时不回家吃宵夜，不应该扣除0.5小时，而且有时一个月都不休息，公司也没有计算加班费。以上加班费是根据王吉新在新江公司打卡记录和实际情况计算，王吉新自2014年3月至2015年10月13日平时加班1400小时，周六加班1414小时，法定节假日加班216小时。东莞市2015年5月最低工资为1510元／月。新江公司一直未支付王吉新加班工资，显然是新江公司故意克扣工资，没有足额支付王吉新加班费。新江公司提供的2014年10月份工资单，王吉新不认可。因新江公司只发放了215元加班费，国庆节应该有3天加班费，而王吉新在新江公司平均每月领取约2400元。生活费不属于加班工资，每月上班12小时按打卡时间计算。综上所述，新江公司没有足额支付王吉新10**元／月加班费，应支付2014年3月至2015年10月加班费18000元、经济补偿金25％×18000元即4500元。3.根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照办法第38条规定解除劳动合同的，根据劳动法第47条（经济补偿的计算），经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；6个月以上，不满一年的按一年计算；不满6个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。综上所述，王吉新要求新江公司支付经济补偿金共计两个月工资即6600元。4.一审法院在认定新江公司是否需要支付王吉新未签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同的二倍工资错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同之日起，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。王吉新在新江公司工作超过一年而公司未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。王吉新已入职接近1年8个月公司未签订无固定期限劳动合同，王吉新要求新江公司支付未签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同的二倍工资是合法合理的。另外2015年东莞电台空中普法栏目组和东莞市中级人民法院曾做了相关报道，其应有11个月两倍工资，3300／月×11个月共计36300元。
综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，应改判。
新江公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.诉讼费用由王吉新承担。主要事实与理由：1.一审判决第二项要求新江公司向王吉新支付2014年3月至2015年2月期间的工资差额9450元属认定事实错误，应予以撤销。（一）一审判决认定王吉新每天上班11.5小时与事实不符。虽王吉新每天上班12小时，但每天有一个小时的吃饭休息时间，白班是中午吃饭，晚班是宵夜，因此王吉新的实际工作时间应为11小时，该事实有保安队长的证言予以证实。王吉新辩称其吃饭只需半个小时不合常理。王吉新白班或者夜班的吃饭休息时间均为回去其家里吃，王吉新的家距上班地点五、六百米，往返加吃饭时间绝对不止半个小时，故应将王吉新的时间工作时间认定为11小时。（二）新江公司每月向王吉新实际支付的工资中已包含加班工资，除1310元底薪外，其余均为加班费，且该实际工资已超过最低工资标准，不存在未足额发放工资的情形。王吉新于2014年3月4日入职，每月休息4天，每天工作11小时，王吉新20**年3月至2015年2月每月出勤时间折算为：8小时／天×21.75天＋3小时／天×150％×21.75天／月＋4天×11小时／天×200％即359.875小时。王吉新在上诉期间每月平均实际领取工资为2718元，因此王吉新的实际小时工资为2718元／月÷359.875小时即7.55元／小时，明显高于东莞市同期最低工资标准的小时工资7.53元／小时，足以证明新江公司已足额支付工资。（三）即使按照王吉新每天工作11.5小时计算，新江公司应当补足的未足额发放的工资数额也少于一审判决。根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定：“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。新江公司以货币形式向王吉新支付的生活补贴及加班费应计入王吉新的工资中，一审判决将月薪2150元视为工资的做法与上诉规定不符。因此即使新江公司存在不足额发放工资的情况，应当补足的工资差额应以新江公司实际发放给王吉新的工资计算，不应以所谓的基本月薪2150元计算，即1963.4元＝2906／月×（11＋28／31）个月－2356（3月）－2755（4月）－2748（5月）－2755（6月）－2040（7月）－2540（8月）－2755（9月）－3164（10月）－2540（11月）－2540（12月）－2887（15年1月）－3538（15年2月）。（四）根据（中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，王吉新于2015年10月19日提出仲裁并要求支付加班工资，故2014年10月19日前的加班工资请求已经超过仲裁时效。2.一审判决第三项要求新江公司向王吉新支付经济补偿金5500元缺乏事实与法律依据。王吉新于2015年10月16日在正常上班时间脱岗，保安队长当天去查岗的时候发现王吉新没有上班，打电话给王吉新时王吉新称其已回到湖南老家并辞职，之后就没有再来上班。该事实有保安队长的证言证实。从该事实不难看出双方解除劳动关系是由王吉新单方提出。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，在劳动者单方提出解除劳动合同的情况下，用人单位无需支付解除劳动合同经济补偿金。王吉新擅离职守，险些给新江公司造成巨大损失，对于王吉新这种目无法纪、毫无职业道德的行为，理应受到舆论的谴责和法律的否认评价，王吉新的该项诉讼请求不应得到支持。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，应改判。
针对对方上诉，双方均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕双方的上诉请求，分析如下：
第一，关于加班费。王吉新仲裁仅请求新江公司支付其2014年3月至2015年2月期间的加班费，故本院仅审查上述期间的加班费问题。对于王吉新的工作时间，王吉新主张其每月上班26天，每天上班12小时，除去中间吃饭休息时间0.5小时，实际每天上班11.5小时。新江公司则主张王吉新每月上班26天，每天上班12小时，除去中间吃饭休息时间1小时，实际每天上班11小时。原审法院酌情认定王吉新每月上班26天、每天上班11.5小时并无不当，本院予以维持。本案并未有证据显示双方对加班费计算基数有明确约定，故新江公司是否足额支付王吉新加班费，应以东莞市同期最低工资标准为判断依据。结合王吉新的工作时间，经折算，王吉新20**年3月至2015年2月期间每月最低应得工资为2906元。根据双方确认的工资表，王吉新20**年3月至2015年2月期间已经领取的工资数额为2356＋2755＋2748＋2755＋2040＋2540＋2755＋3164＋2540＋2540＋2887＋3538=32618元，故新江公司需再支付王吉新20**年3月至2015年2月期间的加班费差额为：2906元×（11＋28／31）个月-32618元=1973元。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。
第二，关于经济补偿金。承前所述，新江公司并未足额支付王吉新工资报酬，新江公司亦确认并未为王吉新参加社保，王吉新请求经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项的规定，原审法院结合王吉新的工作年限、离职前月平均工资数额，计得新江公司需支付王吉新的经济补偿金，数额正确，本院予以维持。
原审法院对未签订劳动合同的二倍工资差额、2015年10月份工资的处理均无不妥，本院不再赘述，均予以维持。
综上所述，新江公司上诉部分有理，本院对其有理部分予以支持。王吉新上诉缺乏依据，本院不予支持。原审法院认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法寮民一初字第1093号民事判决第一、三、四项及有关诉讼费负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法寮民一初字第1093号民事判决第五、六项；
三、变更广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法寮民一初字第1093号民事判决第二项为：东莞市新江物业管理有限公司于本判决生效之日起五日内向王吉新支付2014年3月至2015年2月期间的工资差额1973元；
四、驳回东莞市新江物业管理有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回王吉新的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由东莞市新江物业管理有限公司、王吉新各自负担10元（均已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵五宝
审 判 员 朱海晖
代理审判员 雷德强
二〇一六年十月九日
书 记 员 张珊珊
谢爱玲
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