内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第81号
上诉人（原审原告）浙江省东阳市南方建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市。
法定代表人何品群，董事长。
委托代理人程玉环，内蒙古圣泉律师事务所律师。
委托代理人时文章，男，1969年9月22日出生，汉族，城市之星项目部负责人，现住辽宁省新民市。
被上诉人（原审被告）文有，男，1973年1月21日出生，汉族，农民，现住重庆市。
委托代理人额尔敦格日乐，内蒙古奥斯律师事务所律师。
上诉人浙江省东阳市南方建筑工程有限公司（以下简称南方建工）因与被上诉人文有劳动争议一案，不服乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月9日受理本案，并于同年1月28日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人南方建工的委托代理人程玉环、时文章，被上诉人文有的委托代理人额尔敦格日乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：南方建工承包城市之星小区建筑工程。2014年4月，南方建工将工程包给时文章工程队施工。文有在城市之星小区建筑工地从事木工支模工作，南方建工与文有未签订劳动合同。2014年5月13日，文有在工作中受伤。双方因劳动关系发生纠纷，文有申请仲裁，兴劳人仲字（2014）10号仲裁裁决书裁决“当事人双方事实劳动关系成立”，南方建工对裁决不服而诉至法院。请求确认南方建工与文有之间不存在劳动关系而是劳务关系。
上述事实，有南方建工与文有陈述、兴劳人仲字（2014）10号仲裁裁决书、兴安盟劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录等证据在卷证实，经当庭质证，确认无误，该院予以确认。
原审判决认为：文有到南方建工承包的城市之星小区建筑工地工作，工作中受伤。因南方建工将工程发包给不具备用工主体资格的时文章，对其招用的劳动者文有，南方建工应承担用工主体责任，双方关系特征符合劳动关系实质要件，应认定南方建工、文有双方之间形成的是事实劳动关系而非劳务关系。南方建工的诉讼请求不能成立，该院不予支持。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：原告与被告劳动关系成立。
宣判后，南方建工不服，向本院提起上诉。
上诉人南方建工上诉称：一审判决认定南方建工与文有之间是事实上的劳动关系是错误的，应依法纠正。2014年4月南方建工将城市之星小区的工程包给了“时文章”工程队施工。由“时文章”雇佣“唐建”做部分工程支模，约定每平米28元。由“唐建”雇佣“文有”在工地干活。干活中文有因不小心被砸伤腰部。在治疗过程中，承包人“时文章”已为其付了相关费用，治疗终结后文有要求确认其与南方建工之间的劳动关系。南方建工认为，文有与南方建工之间不存在劳动关系，应属雇佣关系，文有是受雇于“程建”，“程建”又是受雇于工程木工承包人“唐建”，而“唐建”受雇于工程总承包人“时文章”，从主体特征看，劳动关系的主体不能同时都是自然人，“文有”与南方建工没有任何法律关系。工程是层层承包，层层结算，更不存在对劳动者的管理。因为该活是计件活，时间不受任何约束，干一天挣一天钱，随时可以离开，双方之间没有隶属关系，各自独立，地位平等。劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全是双方当事人协商确定。所以双方之间不存在劳动合同关系，而是纯粹的劳务关系。文有与南方建工没有任何关系，他是与“程建”和“唐建”之间是属于个人之间形成的雇佣关系，是不具备用工主体资格的组织和个人直接对外招用劳动者，劳动者不直接接受南方建工的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，故此南方建工与劳动者之间不存在事实上的劳动关系。对于建筑、施工企业在劳动者遭受人身损害时是否需承担民事责任的问题，根据《安全生产法》第86条有关“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”的规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，因建筑施工、矿山企业将工程项目发包给不具备用工主体资格的组织或个人，本身存在一定过错，故应由其与不具备用工主体资格的组织或个人对受到人身损害的劳动者承担连带赔偿责任。同时，最高人民法院法办（2011）442号《关于印发（全国民事审判工作会议纪要）的通知》中也明确规定：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”综上所述，南方建工认为一审法院判决不符合法律的相关规定，请求二审法院撤销原判，依法确认南方建工与文有之间不存在劳动关系，而是劳务关系。
被上诉人文有答辩称：文有是在安全通道上运输建筑材料时被掉下的钢管砸伤的腰部。按照建筑法规定，主体工程是不可以发包的，也不可以违法分包，时文章当时是一标段的段长，不具有分包主体工程资质，文有在其工地施工受伤，有权主张工伤赔偿的权利。另最高法院的会议纪要不能作为定案依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，南方建工承包城市之星小区建筑工程。2014年4月，南方建工将工程发包给时文章工程队施工。时文章将小区建筑工地木工支模工作转包给了唐健，唐健又雇佣了程建，程建雇佣文有等农民工在建筑工地从事木工支模工作。南方建工与文有未签订劳动合同。2014年5月13日，文有在工作中受伤。另查明，本案兴安盟劳动人事争议仲裁委员会庭审中文有申请出庭的证人唐德友证明，唐德友与文有均是为程建打工的农民工，干一天活给一天钱，工资是程建为其发放的。该庭审中程建、唐健亦出庭证明唐健与程建、程建与文有之间存在雇佣关系，唐健称各方之间是平等关系，来去自由，文有对唐健的该部分证言当庭未提出异议；在二审庭审中，南方建工提交时文章与唐健签订的加工承揽合同一份，用于证明唐健是在时文章处承包的模板工程，与南方建工无关。文有称该合同仲裁开庭时未提交，对其真实性不予认可，另依据建筑法的相关规定，主体工程不允许分包或加工承揽；南方建工另提交时文章与唐健结算清单及唐健在时文章处借工资的借据复印件，用于证明给工人发放工资与唐健无关。文有质证称与本案争议焦点无关；二审中文有出示了一审提交的仲裁裁决书及仲裁庭审笔录，用于证明文有与南方建工是事实上的劳动关系。南方建工质证称不能证明双方是劳动关系，只能证明双方是劳务关系。
本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依据劳动法律规范签订劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的领导和管理，持续性从事用人单位安排的工作的一种权利义务关系，在劳动关系中，劳动者与用人单位属于隶属关系并存在附随义务，用人单位应为劳动者缴纳各项社会保险；劳务关系是指用人单位或者个人与劳动者依据民事法律规范，口头或书面约定，由劳动者向另一方提供一次性的或者特定的劳务，另一方向劳动者支付报酬的一种有偿服务的权利义务关系，双方是一种平等主体之间的关系，不存在隶属关系，亦不存在附随义务，用人单位无需为劳动者缴纳各项社会保险。本案中文有主张与南方建工存在劳动关系，但于一、二审中均未提供南方建工为其发放的工作证等能够证明其身份的证件，亦未提供南方建工为其缴纳各项社会保险的相关证据。本案在仲裁庭审中由文有申请出庭的证人唐德友证明，唐德友与文有均是为程建打工的农民工，干一天活给一天钱，工资是程建为其发放的，程建受雇于唐健；唐健亦出庭证明各方当事人之间是平等关系，来去自由，并无隶属关系，文有对唐健的该部分证言当庭未提出异议，因以上2名证人证言能相互印证，且该证据系文有于一审中提交，故本院予以采信。因南方建工将建筑工地木工支模工程发包给了时文章，时文章又将该工程转包给了唐健，唐健雇佣了程建，程建又雇佣了文有，文有并不受南方建工的直接领导和管理，南方建工亦不向文有发放工资或劳务费，故文有与南方建工之间符合劳务关系的法律特征，不应认定为劳动关系。另发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不应予以支持。综上，南方建工主张与文有之间不存在劳动关系而是劳务关系的上诉理由成立，其请求本院予以支持。原审法院认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第1696号民事判决；
二、上诉人浙江省东阳市南方建筑工程有限公司与被上诉人文有之间不存在劳动关系；
三、上诉人浙江省东阳市南方建筑工程有限公司与被上诉人文有之间劳务关系成立。
一、二审案件受理费共计20.00元，由被上诉人文有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈长虹
审 判 员 李英革
代理审判员 崔玲玲
二〇一五年三月六日
书 记 员 宋晓慧