湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）怀中刑二终字第13号
原公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵阳，男，1982年1月8日出生于贵州省思南县，苗族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年3月13日被湖南省新晃侗族自治县公安局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现押于湖南省新晃侗族自治县看守所。
原审被告人甘某某，女，1978年10月5日出生于贵州省思南县，汉族，初中文化，农民，原系贵州省思南县第十六届人民代表大会及铜仁市第一届人民代表大会代表（2013年3月28日，贵州省思南县人大常委会分别作出接受甘某某辞去该县第十六届人民代表大会及铜仁市第一届人民代表大会代表职务的决定；同年8月28日，贵州省铜仁市人大常务会公告甘某某的该市人大代表资格终止）。因涉嫌犯诈骗罪，经贵州省铜仁市人大常委会许可，于2013年4月2日被贵州省玉屏侗族自治县公安局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。2014年1月6日经湖南省新晃侗族自治县人民法院决定被取保候审。
湖南省新晃侗族自治县人民法院审理湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控原审被告人赵阳、甘某某犯盗窃罪、诈骗罪一案，于二0一四年一月六日作出（2013）晃刑初字第129号刑事判决。原审被告人赵阳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月26日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派代理检察员周辉出庭履行职务，原审被告人赵阳、甘某某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省新晃侗族自治县人民法院判决认定：
（一）2013年3月7日，被告人赵阳、甘某某伙同赵某、张某某（均另案处理）驾驶一辆车牌为闽C×××××的银灰色轿车窜至贵州省玉屏侗族自治县红花路高速公路桥下，由赵某负责假装掉钱，赵阳负责捡钱，甘某某负责开车。赵阳以分钱为由引诱现场看到捡钱的被害人吴某上车一起去给赵某作证，赵某以要查清赵阳和吴某是否捡了钱为由，骗取吴某的银行卡和密码，张某某以买机油为由要甘某某开车进城，然后偷偷拿着银行卡下车，秘密窃取吴某银行卡上存款人民币20000元。之后，赵某又要赵阳和吴某分别到其公司作证，称暂时不去的人必须将身上财物留下作为抵押以防止逃跑，以此骗取吴某现金人民币4400元、价值人民币1840元的黄金项链一条、价值人民币1690元的黄金戒指一个、价值人民币1400元的黄金耳环一对。
（二）2013年3月8日，被告人赵阳、甘某某伙同赵某、张某某驾驶一辆车牌为闽C×××××的银灰色轿车窜至新晃侗族自治县汽车站附近，由赵某负责假装掉钱，赵阳负责捡钱，甘某某负责开车。赵阳以分钱为由引诱现场看到捡钱的被害人龙某上车一起去给赵某作证，赵某以要查清赵阳和龙某是否捡了钱为由，骗取龙某的银行卡和密码，张某某以买东西为由要甘某某开车进城，然后和甘某某一起秘密窃取龙某银行卡存款人民币51000元。之后，赵某又要赵阳、龙某分别到其公司作证，称暂时不去的人必须将身上财物留下作为抵押以防止逃跑，以此骗取龙某现金人民币2700元、价值人民币1920元的黄金项链一条、价值人民币1870元的黄金戒指一个、价值人民币1040元的步步高牌手机一台。
2013年3月26日，被告人赵阳委托家属赔偿被害人龙某人民币30000元。同年8月7日，赵阳又委托家属分别赔偿被害人吴某人民币9000元、龙某人民币6000元，并取得了二被害人的谅解，与二被害人达成了刑事和解。
2013年3月13日，被告人甘某某主动向贵州省铜仁市思南县公安局邵家桥派出所投案自首。同年6月11日、8月7日，甘某某委托家属先后分别赔偿被害人吴某人民币25000元、龙某人民币30000元，并取得了二被害人的谅解，与二被害人达成了刑事和解。
该院认定上述事实的证据有：被害人吴某、龙某的陈述，证人石某的证言，视听资料光盘1个，新晃侗族自治县价格认证中心晃价认（2013）73号价格认定结论书，贵州省玉屏侗族自治县物价局价格认证中心玉价鉴字（2013）26号价格鉴定结论书，现场复核笔录及照片，银行卡取款凭条及银行卡客户交易查询表、取款凭证、银行卡照片，公安机关的扣押物品清单、发还物品清单、随案移交清单，被害人出具的收条、谅解书，公安机关及公安民警出具的抓获经过、到案经过、户籍证明，出席证及铜仁市人民代表大会常务委员会的批复文件，调查评估意见书，被告人赵阳、甘某某的供述及辩解。
该院认为，被告人赵阳、甘某某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公民财物人民币71000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人赵阳、甘某某以非法占有为目的，骗取公民财物价值人民币16860元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在共同盗窃犯罪中，赵阳、甘某某均起主要作用，均系主犯。在共同诈骗犯罪中，赵阳起主要作用，是主犯；甘某某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。甘某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可以减轻处罚。赵阳、甘某某均犯数罪，应当数罪并罚。赵阳、甘某某已赔偿被害人损失并得到谅解，可酌情从轻处罚。鉴于甘某某有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、被告人赵阳犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。决定合并执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人甘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。决定合并执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
上诉人赵阳上诉提出：最先起意盗窃、诈骗的是张某某，不是自己；自己在共同盗窃犯罪中起辅助作用系从犯，一审认定自己在共同盗窃犯罪中起主要作用系主犯错误；自己归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，且已赔偿二被害人全部经济损失，取得二被害人的谅解，系初犯；一审量刑畸重。要求改判并适用缓刑。
湖南省怀化市人民检察院二审提出：1、本案事实清楚，证据确实充分，一审判决认定被告人赵阳、甘某某以非法占有为目的，伙同他人诈骗二被害人财物价值共计人民币16860元，数额较大的行为构成诈骗罪，定性准确，适用法律正确，量刑适当。2、本案中，被告人赵阳、甘某某伙同他人骗取二被害人银行卡及密码后，在二被害人不知情的情况下，冒用二被害人的名义，使用二被害人的银行卡，到银行机构取走存款共计人民币71000元的行为，属于“冒用他人信用卡”的情形，应构成信用卡诈骗罪，一审判决认定二被告人的该行为构成盗窃罪定性错误，导致适用法律错误，量刑不当。
经审理查明：
（一）2013年3月7日11时许，上诉人赵阳、原审被告人甘某某与同案人赵某、张某某（均另案处理）经共谋策划分工后，乘赵阳所借用的闽C×××××银灰色别克轿车窜至贵州省玉屏侗族自治县红花路高速公路桥下附近。见被害人吴某独自行至该处，负责开车的甘某某即停车，赵某下车按事前分工走到吴某前面，故意将其一伙事先准备好的4800元现金掉在地上，下车跟随在后面的赵阳捡起钱后，以分钱为由引诱吴某。赵某返回后在赵阳的配合下，先以其掉了钱、请吴某到其“公司”帮忙证明等为由，将吴某诱骗到随后跟至的由甘某某驾驶的闽C×××××银灰色别克轿车上，再以检查吴某是否捡到钱及需电话查询吴某是否将捡到的钱存入银行为由，骗取吴某一张户名为黄某某、卡号为×××2097的邮政银行卡和密码，并趁机秘密将吴某的邮政银行卡转给张某某。张某某即以买机油为借口，要甘某某将车开至玉屏侗族自治县红花坪路邮政储蓄所附近路段，并下车到该邮政储蓄所ATM机上秘密取走吴某邮政银行卡上存款共计人民币20000元。张某某返至车上后，趁机秘密将吴某的邮政银行卡递给赵某。赵某谎称通过电话查询未发现吴某的银行卡有存款、转账记录，将所骗取的银行卡退还给吴某，并提出懂电脑的先到其“公司”帮其作证，为防止暂时不去其“公司”帮其作证的人逃跑，暂时不去其“公司”帮其作证的人必须将身上财物留下作为抵押。赵阳即谎称自己懂电脑，赵某便骗吴某交出现金人民币4400元、重5克价值人民币1840元的黄金项链一条、重4.6克价值人民币1690的黄金戒指一枚、价值人民币1400元的黄金耳环一对，并要吴某下车等候。随后，上诉人一伙乘甘某某驾驶的闽C×××××银灰色别克轿车逃离现场。事后，赵阳分得赃款5000余元，甘某某分得赃款5000余元及部分赃物。
上述事实，有经庭审质证认证且查证属实的下列证据证明：
1、被害人吴某的报案材料及陈述，证明：（1）2013年3月7日11时许，两名男子在贵州省玉屏侗族自治县红花路高速公路桥下路段等处，采取“掉钱、捡钱、分钱”等欺骗方法，将她诱骗至两名女子驾驶的小轿车上后，“掉钱”的男子以查询她是否将捡得的钱存入银行为借口，从她手中骗走她女儿的卡号为×××2097邮政银行卡及密码。“掉钱”的男子将该邮政银行卡退还给她后，要她和“捡钱”的男子到其“公司”帮其作证，提出懂电脑的人先到其“公司”帮其作证，为防止暂时不去其“公司”帮其作证的人逃跑，暂时不去其“公司”帮其作证的人必须将身上财物留下作为抵押，并以此为由骗取她现金人民币4400元、黄金项链一条、黄金戒指一枚、黄金耳环一对。她发现上当受骗后即到银行查询，发现她女儿的邮政银行卡上的存款被取走20000元。（2）她被骗走的黄金项链、黄金戒指、黄金耳环的重量、购买时的价格及四名骗子的体貌特征等。
2、证人石某甲的证言，证明其夫赵阳一伙用于作案的闽C×××××银灰色别克轿车系其弟石送宗借给赵阳使用的。
3、贵州省玉屏侗族自治县邮政局提供的银行交易单，证明：2013年3月7日，户名为黄某某、卡号为×××2097的邮政银行卡先后10次被人取走存款共计人民币20000元。
4、公安机关提取的相关银行取款视频，证明：2013年3月7日12时40分至50分，同案人张某某到贵州省玉屏侗族自治县红花坪路邮政储蓄所ATM机处取款的情况。
5、现场复核笔录、现场复核平面图及照片，证明：案发后上诉人赵阳向公安机关指认其一伙诈骗作案现场的情况及现场的方位、概貌等。
6、贵州省玉屏侗族自治县物价局价格认证中心玉价鉴字（2013）26号价格鉴定结论书，证明了被害人吴某被骗的黄金项链、黄金戒指、黄金耳环的价值。
7、上诉人赵阳、原审被告人甘某某的供述和辩解，二人所供的其一伙诈骗作案的时间、地点、手段、情节等能相互印证，且与被害人陈述等证据吻合。
（二）2013年3月8日上午9时许，上诉人赵阳伙同赵某、张某某乘原审被告人甘某某驾驶的闽C×××××银灰色轿车窜至新晃侗族自治县汽车站附近路段，见被害人龙某独自行至该处，赵某即下车按事前分工走到龙某前面，故意将其一伙事先准备好的4800元现金掉在地上，跟随在后面的赵阳捡起钱后，以分钱为由引诱龙某。赵某返回后在赵阳的配合下，先以其掉了钱、请龙某到其“公司”帮忙证明为由，将龙某诱骗至闽C×××××银灰色别克轿车上，再以检查龙某是否捡到钱及需电话查询龙某是否将捡到的钱存入银行为由，骗取龙某一张户名为姚某某、卡号为×××1973的中国农业银行卡和一张户名为龙某、卡号为×××0431的中国建设银行卡及密码，并趁机秘密将二张银行卡转给张某某。张某某即以买机油为借口，要甘某某将车开至该县教育局附近路段，并与甘某某一起下车到附近的农业银行柜台及ATM机上，秘密从龙某的二张银行卡上共取走存款人民币51000元；二人返回到车上后，张某某趁机秘密将龙某的二张银行卡递给赵某，甘某某则将车开至该县柏树林路段。途中，赵某借口将所骗取的银行卡退还给龙某，并以到其“公司”帮其作证，不去其“公司”帮其作证的人须将身上财物留下作为抵押为由，诱骗龙某交出现金人民币2700元、重5.06克价值人民币1920元的黄金项链一条、重4.82克价值人民币1870的黄金戒指一枚、价值人民币1040元的步步高牌S3型手机一台，并要龙某下车等候。随后，上诉人一伙乘甘某某驾驶的闽C×××××银灰色别克轿车逃离现场并用贴纸将车牌号途改为闽C×××××。事后，赵阳分得赃款13000元及黄金戒指一枚，甘某某分得赃款13000元及步步高牌S3型手机一台。
上述事实，有经庭审质证认证且查证属实的下列证据证明：
1、被害人龙某的报案材料及陈述，证明：（1）2013年3月8日上午9时许，两名男子在新晃侗族自治县汽车站附近路段，采取“掉钱、捡钱、分钱”等欺骗方法，将她诱骗至两名女子驾驶的银灰色小轿车上并往新晃柏树林方向行驶，当时她即感到意识有些模糊。途中，“掉钱”的男子问她身上带了多少钱，她告知有2千多元钱，并将自己的包拿给“掉钱”的男子查看，称自己没有捡到他的钱；“掉钱”的男子又问她的银行卡上是否有钱，她告知银行卡里没有钱。后驾驶车辆的女子称要买机油，将车掉头往新晃城方向行驶。途中，“掉钱”的男子又拿她的包看。车开至新晃教育局门口路段后，两名女子下车，她和“掉钱”及“捡钱”的男子在车上等候。两名女子返回车上后驾车按原路返回，“掉钱”的男子趁机骗走她现金2700元及一条重5.06克的黄金项链、一枚重4.82克的黄金戒指、一台步步高牌S3型手机。当车返至新晃“老蔡牛肉”加工厂路段时，“掉钱”的男子要她下车。事后，她发现上当受骗，便到新晃中山广场旁的农业银行查询，发现她一张卡号为×××1973的中国农业银行卡和一张卡号为×××0431的中国建设银行卡共被取走存款人民币51000元，银行工作人员告知系两名女子持她的银行卡取走卡里的存款。（2）她被骗走的黄金项链、黄金戒指、手机购买时的价格及四名骗子的体貌特征等。
2、证人石某甲的证言，证明其夫赵阳一伙用于作案的闽C×××××银灰色别克轿车系其弟石某乙借给赵阳使用的；赵阳伙同他人在新晃骗取被害人财物后，曾要她将其所得的一枚黄金戒指放在家里。
3、提取笔录、扣押物品文件清单，证明：2013年3月26日，石某将其夫赵阳诈骗所得的一枚黄金戒指送交给公安机关，公安机关据此依法予以提取、扣押。经核实，该枚黄金戒指的特征、重量与被害人龙某被骗的黄金戒指相符。
4、中国农业银行股份有限公司新晃侗族自治县支行、中国建设银行股份有限公司新晃支行分别提供的银行取款凭条、银行卡客户交易查询单等，分别证明：2013年3月8日上午10时31分许，户名为姚某某、卡号为×××1973的中国农业银行卡被人取走存款40000元；同日上午10时36分许至39分许，户名为龙某、卡号为×××0431的中国建设银行卡先后6次被人从中国农业银行股份有限公司新晃侗族自治县支行的ATM机上取走存款共计11000元。
5、公安机关提取的相关银行取款监控视频，证明：2013年3月8日10时29分许至31分许，原审被告人甘某某、同案人张某某到中国农业银行股份有限公司新晃侗族自治县支行柜台取款的情况。
6、有公安机关提取的2013年3月7日下午15时9分许，闽C×××××银灰色轿车从新晃侗族自治县柏树林路段方向进城及次日上午10时51分许，被途改成闽C×××××的银灰色轿车从新晃侗族自治县柏树林路段方向出城的监控视频截图在卷。
7、现场复核笔录、现场复核平面图及照片，证明：案发后上诉人赵阳、原审被告人甘某某向公安机关指认此次其一伙诈骗作案现场、提取被害人银行卡存款现场的情况及现场的方位、概貌等。
8、新晃侗族自治县价格认证中心的晃价认（2013）73号价格认定结论书，证明了被害人龙某被骗的黄金项链、黄金戒指、手机的价值。
9、上诉人赵阳、原审被告人甘某某的供述和辩解，二人所供的诈骗作案的时间、地点、手段、情节等能相互印证，且与被害人陈述等证据吻合。
另查明，2013年3月13日，原审被告人甘某某主动到贵州省思南县公安局邵家桥派出所投案，并如实供述了其一伙诈骗被害人吴某、龙某财物的犯罪事实。上诉人赵阳被公安机关抓获后，委托其家属分别赔偿了被害人吴某人民币9000元、被害人龙某人民币36000元。原审被告人甘某某归案后，退还了其犯罪所得的一台步步高牌S3型手机及其用犯罪所得的黄金首饰换得的一枚黄金戒指，并分别赔偿了被害人吴某人民币25000元，被害人龙某人民币30000元。同时，上诉人赵阳、原审被告人甘某某均已取得二被害人的谅解。
上述事实，有经庭审质证认证且查证属实的下列证据证明：
1、贵州省思南县公安局刑侦大队出具的抓获经过、新晃侗族自治县公安局刑警大队及该队民警郭某某等人出具的犯罪嫌疑人甘某某到案经过、有关的讯问笔录，分别证明：（1）2013年3月13日，原审被告人甘某某主动到贵州省思南县公安局邵家桥派出所投案，并如实供述了其一伙诈骗被害人吴某、龙某财物的犯罪事实。（2）上诉人赵阳因涉嫌诈骗犯罪于2013年3月13日被公安机关抓获的事实。
2、公安机关的提取笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、发还物品文件清单及有关指认赃物的照片，分别证明了原审被告人甘某某退赃及指认所得赃物的情况。
3、公安机关的扣押决定书、扣押物品文件清单、随案移送清单、发还物品文件清单、发还清单及被害人吴某、龙某出具的收条、谅解书等，分别证明：（1）上诉人赵阳、原审被告人甘某某赔偿被害人吴某、龙某损失的情况。（2）上诉人赵阳、原审被告人甘某某均已取得二被害人的谅解。
证明全案事实的证据还有：
1、公安机关出具的户籍证明，分别证明了上诉人赵阳、原审被告人甘某某的出生年龄、住址等身份情况。
2、辨认笔录及照片，证明案发后在公安民警主持及见证人见证下，上诉人赵阳、原审被告人甘某某经分别对照片进行混合辨认，指认张某某系参与诈骗的同案人。
3、原审被告人甘某某的贵州省思南县第十六届人民代表大会第二次会议、铜仁市第一届人民代表大会第二次会议出席证照片、新晃侗族自治县公安局报请贵州省铜仁市人大常委会及思南县人大常务会许可对甘某某采取强制措施的报告书、贵州省铜仁市人大常委会许可公安机关对甘某某采取强制措施的批复及决定、甘某某的辞职申请、贵州省思南县人大常委会关于接受甘某某辞去该县第十六届人民代表大会代表职务及铜仁市第一届人民代表大会代表职务的决定、贵州省铜仁市人大常委会关于确认郭智敏等代表的代表资格的公告、有关的拘留证及逮捕证等，分别证明：甘某某原系贵州省思南县第十六届人民代表大会及铜仁市第一届人民代表大会代表。2013年3月22日，贵州省铜仁市人大常委会许可新晃侗族自治县公安局对甘某某采取强制措施；同日，甘某某书面请求辞去贵州省思南县第十六届人民代表大会及铜仁市第一届人民代表大会代表职务；同年3月28日，贵州省思南县人大常委会分别作出接受甘某某辞去该县第十六届人民代表大会及铜仁市第一届人民代表大会代表职务的决定；同年4月2日，涉嫌诈骗犯罪的甘某某被公安机关刑事拘留，后于同年25日被逮捕；同年8月28日，贵州省铜仁市人大常务会公告甘某某的该市人大代表资格终止。
本院认为，被害人吴某、龙某被骗的银行卡分别系中国邮政银行、中国农业银行、中国建设银行发行的具有消费支付、转账结算、存取现金等功能的电子支付卡，依照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，属刑法规定的信用卡。上诉人赵阳、原审被告人甘某某以非法占有为目的，伙同他人采取“掉钱、捡钱、分钱”等方法引诱被害人吴某、龙某，借口骗取二被害人的信用卡及密码，并冒用被害人龙某等人的名义，秘密取走二被害人信用卡上的银行存款共计人民币71000元，数额巨大；依照《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条第二款第（二）项规定，二人的上述行为属《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”中“骗取他人信用卡并使用”的情形，构成信用卡诈骗罪。上诉人赵阳、原审被告人甘某某还以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人吴某、龙某的现金、黄金戒指、黄金耳环等财物，价值共计人民币16860元，数额较大，二人的该行为已构成诈骗罪。上诉人赵阳参与事前共谋策划分工，积极实施“捡钱、分钱”等诱骗被害人的行为，积极配合同案人赵某骗取被害人信用卡及密码和现金、黄金戒指、黄金耳环等财物，事后参与分赃，故在信用卡诈骗共同犯罪中及诈骗共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。原审被告人甘某某参与事前共谋策划分工，在其一伙作案的过程中负责驾驶车辆，事后参与分赃，故在第一次信用卡诈骗及二次诈骗共同犯罪中均起次要作用，系从犯；同时，甘某某在第二次信用卡诈骗共同犯罪中，积极伙同同案人张某某冒用龙某等人的名义，秘密到银行取走龙某信用卡上的银行存款，起主要作用，系主犯。上诉人赵阳、原审被告人甘某某均犯数罪，依法应数罪并罚。原审被告人甘某某能自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以减轻处罚。上诉人赵阳归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人赵阳、原审被告人甘某某能积极退还部分赃物，赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，均可酌情从轻处罚。
赵阳上诉提出最先起意盗窃、诈骗的是张某某，不是他；经查与其向公安机关所作的供述不符，且证据不足，本院不予采纳。赵阳上诉提出在其一伙骗取被害人信用卡及密码，秘密取走被害人银行卡上存款的共同犯罪中其起辅助作用系从犯，一审认定其在上述共同犯罪中起主要作用系主犯错误；经查分别与客观事实及法律规定不符，本院不予采纳。赵阳上诉提出自己归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，且已赔偿二被害人全部经济损失，取得二被害人的谅解，系初犯；经查虽能成立，但一审法院判决已认定，且在量刑时予以了充分考虑。赵阳上诉提出一审量刑畸重，经查不能成立，本院不予采纳。赵阳上诉要求改判并适用缓刑，经查赵阳不具备适用缓刑的条件，故所提出的该要求不符合法律规定，本院不予采纳。
湖南省怀化市人民检察院二审提出“赵阳、甘某某伙同他人骗取二被害人银行卡及密码后，在二被害人不知情的情况下，冒用二被害人的名义，使用二被害人的银行卡，到银行机构取走存款共计人民币71000元的行为，属于‘冒用他人信用卡’的情形，应构成信用卡诈骗罪；一审判决认定二被告人的该行为构成盗窃罪定性错误，导致适用法律错误”，经查成立，本院予以采纳。湖南省怀化市人民检察院二审提出“一审判决对赵阳、甘某某量刑不当”，经查虽能成立，但鉴于一审判决后检察机关未在法定抗诉期限内提出抗诉，依照刑事诉讼法规定的“上诉不加刑”原则，本院二审只能维持原判对赵阳、甘某某的量刑。
综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实充分，对上诉人赵阳、原审被告人甘某某犯诈骗罪部分的定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定上诉人赵阳、原审被告人甘某某犯盗窃罪定罪错误，量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑罚》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持湖南省新晃侗族自治县人民法院（2013）晃刑初字第129号刑事判决第一项、第二项中对上诉人赵阳、原审被告人甘某某犯诈骗罪的定罪、量刑判决部分，即“被告人赵阳犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元”和“被告人甘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元”；
二、撤销湖南省新晃侗族自治县人民法院（2013）晃刑初字第129号刑事判决第一项、第二项中对上诉人赵阳、原审被告人甘某某犯盗窃罪的定罪、量刑判决部分及数罪并罚后决定执行刑罚的判决部分，即“被告人赵阳犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元”、“决定合并执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元”和“被告人甘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万五千元”、“决定合并执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元”；
三、上诉人赵阳犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；连同原判对上诉人赵阳犯诈骗罪的量刑“有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元”，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月13日起至2016年6月12日止。罚金限判决生效后30日内缴清。）
四、原审被告人甘某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万五千元；连同原判对原审被告人甘某某犯诈骗罪的量刑“有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元”，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 邵洪超
审判员 周少文
审判员 胡石海
二０一四年四月八日
书记员 蒋艳群