云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终542号上诉人（原审被告）：嵩明职教园区紫金源会所。经营者：岑双达，男，汉族，1974年1月28日出生。委托诉讼代理人：邹花园，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：罗文俊，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。法定代表人：邹建华，该协会总干事。委托诉讼代理人：刘建伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人嵩明职教园区紫金源会所（以下简称紫金源会所）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人紫金源会所的经营者岑双达及委托诉讼代理人邹花园、罗文俊，被上诉人音集协的委托诉讼代理人刘建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。紫金源会所上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或在查清事实的基础上依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审程序错误，未依法向上诉人送达开庭传票，侵害上诉人诉讼权利；2.一审认定事实不清。因未向上诉人送达传票，导致上诉人未能到庭对被上诉人提交的公证书进行质证，且本案涉案作品有120首，仅庭审时间无法对每首歌进行一一质证，也就无法确定是否存在侵权及侵权作品数量；3.即便认定侵权作品有120首，但均非热门歌曲，被点唱率非常低，上诉人经营规模小，60000元赔偿数额明显过高。被上诉人音集协辩称，一审程序合法有效，上诉人经法庭依法传唤无正当理由拒不到庭，怠于行使自己的诉讼权利，应当承担败诉的后果。一审认定事实清楚，对涉案歌曲进行了审查比对，认定了上诉人的侵权事实。一审以每首歌500元判令上诉人赔偿经济损失符合法律规定，也符合本案客观情况。请求驳回上诉，维持原判。音集协向一审法院起诉请求：1、紫金源会所立即停止侵权，将本案涉案歌曲全部删除，并赔偿音集协经济损失60000元以及为调查侵权和起诉所支出的合理费用4520元（包括公证费1320元、包间费及消费700元、律师代理费2500元），共计人民币64520元；2、紫金源会所承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：音集协系经民政部批准，于2008年6月24日成立的社团法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨及与本会宗旨一致的相关业务活动。2015年9月15日，台湾索尼音乐娱乐股份有限公司与北京乐之声知识产权代理有限公司签订《授权证明书》，授权人台湾索尼音乐娱乐股份有限公司将其拥有或合法授权著作权的《PRINTMYHEART(表露我心）》、《谁怕谁》、《流星雨》、《烟火的季节》、《爱的邻域》、《第一时间》、《SAYFOREVER(说到永远）《爱情假期》、《今天起》、《LOVELOVELOVE》、《假面的告白》、《好想你》、《布拉格广场》、《海盗》、《衣服占心术》、《许愿池的希腊少女》、《说爱你》、《野蛮游戏》、《骑士精神》、《做一天的你》、《反复记号》、《海市蜃楼》、《酸甜》、《马甲上的绳索》、《我要的选择》、《独占神话》、《一定要幸福》、《一对》、《人情味》、《今生今世》、《多谢老天爷》、《女人不该让男人太累》、《她最好》、《我爱的人》、《教我怎么不想你》、《没那种命》、《爱》、《给我一个机会》、《黄豆》、《HERO（英雄）》、《下半辈子》、《丢》、《妈妈的话》、《我在乎》、《沉默》、《爆发》、《老K脸》、《补偿》、《装聋作哑》、《该我的爱》、《重色轻友》、《双黄线》、《0932》、《抱一抱》、《爱盲》、《莎郎嘿》、《死心塌地》、《再见过去》、《分手第七天》、《勇敢》、《吻雨》、《温室的花》、《目击者》、《SETMEFREEIII(让我自由III）》、《一秒的安慰》、《匿名的宝贝》、《每天的每夜》、《专属密码》、《碎片》、《肩上蜻蜓》、《那时候》、《两难》、《拥抱我》、《断了线》、《河流》、《爱我》、《邻居的耳朵》、《哭笑不得》、《BUDDY（小兄弟）》、《我忍住哭》、《红蜻蜓》、《花季》、《超人心》、《HEY!HAH!（嘿！嗨）》、《好奇无上限》、《爱情不用翻译》、《爱的勇气》、《不怕付出》、《你的电话》、《BEFOREIFELLINLOVE(当我恋爱前）》、《DIDAID(嘀嗒滴）》、《DOYOUWANTMYLOVE(你需要我的爱么）》、《I''MSTILLINLOVE(我仍爱着）》、《PERFECTINEVERYWAY(一切完美）》、《SOCRAZY(太疯狂）》、《不变的诺言》、《再听一次》、《刀马旦》、《完整》、《当爱成碎片》、《我的快乐不为谁》、《月光爱人》、《爱你在每一天》、《爱你是我的自由》、《真情人》、《真想见到你》、《真的想见你》、《碰碰看爱情》、《第九夜》、《等爱降落》、《美丽笨女人》、《IT''SAPARTY(这个派对）》、《STAYWTHMETONIGHT(今晚和我在一起）》、《SUNNYDAY(晴天)》、《YOUANDME（你和我）》、《不爱你了》、《亮亮的承诺》、《你是爱我的》、《你让我有感觉》、《再见一面》等音像节目的复制权和放映权以专有的方式授予被授权人北京乐之声知识产权代理有限公司在卡拉OK经营领域（仅包括卡拉OK经营者、卡拉OK视频点歌设备供应商）独家行使，被授权人有权以自己名义或委托经授权人事前同意之第三方对涉嫌侵犯音像节目复制权、放映权的主体进行维权。授权期限为2015年7月1日至2016年6月30日。2016年7月1日，台湾索尼音乐娱乐股份有限公司与北京乐之声知识产权代理有限公司再次签订《授权证明书》，约定授权期限为2016年7月1日至2017年6月30日。2015年12月1日，音集协与北京乐之声知识产权代理有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，北京乐之声知识产权代理有限公司将其依法拥有的上述音像节目的放映权信托音集协管理，仅限卡拉OK行业行使；第二，音集协有权以自己的名义向侵权者提起诉讼；第三，权利人应将其授权音集协管理的音像节目向音集协登记，并填写音集协提供的音像节目登记表。授权期限为2014年7月1日至2016年6月30日，合同自动续展三年。2016年双方再次签订《音像著作权授权合同》，授权期限为2016年7月1日至2017年6月30日。上述《音像著作权授权合同》经台湾索尼音乐娱乐股份有限公司出具证明同意。2016年4月26日，经音集协申请，云南省昆明市国正公证处指派公证员来到位于云南省嵩明县职教园区汇尔佳购物中心紫金源KTV201、202包房内进行证据保全，通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中涉案120首作品的影像画面。音集协认为紫金源会所的行为侵犯其合法权益，遂诉至一审法院。音集协为此支出了公证保全费1320元、包房费及消费678元。另查明，位于云南省嵩明县职教园区汇尔佳购物中心紫金源KTV系由紫金源会所经营且领有营业执照。公证保全时，该KTV点歌系统中有涉案120首作品，且与音集协经授权管理的120首作品相同。一审法院认为，本案系侵害作品放映权纠纷，立案时案由为侵害其他著作财产权纠纷，经审查，音集协在本案中明确主张紫金源会所侵犯其放映权，故本案案由应当为侵害作品放映权纠纷。关于音集协是否是本案适格主体的问题。一审法院认为，首先应当确认涉案歌曲的性质。涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据《著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案中，台湾索尼音乐娱乐股份有限公司是涉案120首音乐电视作品的制片者，享有著作权。台湾索尼音乐娱乐股份有限公司与北京乐之声知识产权代理有限公司签订《授权证明书》，将其拥有或合法授权著作权的音像节目的复制权和放映权以专有的方式授予北京乐之声知识产权代理有限公司在卡拉OK经营领域独家行使，北京乐之声知识产权代理有限公司将其拥有音像节目的著作财产权授权音集协管理。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与北京乐之声知识产权代理有限公司签署的音像著作权授权合同，有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼主张。综上，音集协是适格的诉讼主体。关于紫金源会所是否侵犯了音集协的著作权，如是，应当如何承担法律责任的问题。音集协在本案中主张紫金源会所侵害涉案作品的放映权，经查，紫金源会所未经音集协许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了音集协作品放映权，音集协有权对紫金源会所的该行为提起诉讼。对于复制权，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利，本案中，音集协提交的证据不能证明紫金源会所还存在复制行为，故对侵害复制权的主张一审法院不予支持。在侵权成立的情况下，紫金源会所应当为其侵权行为向音集协承担相应的侵权责任。对于音集协要求紫金源会所停止侵权的主张，属于制止侵权行为的合理要求，一审法院予以支持。至于音集协要求紫金源会所将本案涉案歌曲全部删除的主张，由于本案不构成侵害作品复制权，故一审法院对该主张不予支持。对于音集协要求紫金源会所赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，因音集协未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据《著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，一审法院考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和紫金源会所侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定赔偿音集协经济损失60000元及维权的合理费用1998元，共计61998元。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：“一、被告嵩明职教园区紫金源会所于本判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案的《PRINTMYHEART(表露我心）》、《谁怕谁》、《流星雨》、《烟火的季节》、《爱的邻域》、《第一时间》、《SAYFOREVER(说到永远）《爱情假期》、《今天起》、《LOVELOVELOVE》、《假面的告白》、《好想你》、《布拉格广场》、《海盗》、《衣服占心术》、《许愿池的希腊少女》、《说爱你》、《野蛮游戏》、《骑士精神》、《做一天的你》、《反复记号》、《海市蜃楼》、《酸甜》、《马甲上的绳索》、《我要的选择》、《独占神话》、《一定要幸福》、《一对》、《人情味》、《今生今世》、《多谢老天爷》、《女人不该让男人太累》、《她最好》、《我爱的人》、《教我怎么不想你》、《没那种命》、《爱》、《给我一个机会》、《黄豆》、《HERO（英雄）》、《下半辈子》、《丢》、《妈妈的话》、《我在乎》、《沉默》、《爆发》、《老K脸》、《补偿》、《装聋作哑》、《该我的爱》、《重色轻友》、《双黄线》、《0932》、《抱一抱》、《爱盲》、《莎郎嘿》、《死心塌地》、《再见过去》、《分手第七天》、《勇敢》、《吻雨》、《温室的花》、《目击者》、《SETMEFREEIII(让我自由III）》、《一秒的安慰》、《匿名的宝贝》、《每天的每夜》、《专属密码》、《碎片》、《肩上蜻蜓》、《那时候》、《两难》、《拥抱我》、《断了线》、《河流》、《爱我》、《邻居的耳朵》、《哭笑不得》、《BUDDY（小兄弟）》、《我忍住哭》、《红蜻蜓》、《花季》、《超人心》、《HEY!HAH!（嘿！嗨）》、《好奇无上限》、《爱情不用翻译》、《爱的勇气》、《不怕付出》、《你的电话》、《BEFOREIFELLINLOVE(当我恋爱前）》、《DIDAID(嘀嗒滴）》、《DOYOUWANTMYLOVE(你需要我的爱么）》、《I''MSTILLINLOVE(我仍爱着）》、《PERFECTINEVERYWAY(一切完美）》、《SOCRAZY(太疯狂）》、《不变的诺言》、《再听一次》、《刀马旦》、《完整》、《当爱成碎片》、《我的快乐不为谁》、《月光爱人》、《爱你在每一天》、《爱你是我的自由》、《真情人》、《真想见到你》、《真的想见你》、《碰碰看爱情》、《第九夜》、《等爱降落》、《美丽笨女人》、《IT''SAPARTY(这个派对）》、《STAYWTHMETONIGHT(今晚和我在一起）》、《SUNNYDAY(晴天)》、《YOUANDME（你和我）》、《不爱你了》、《亮亮的承诺》、《你是爱我的》、《你让我有感觉》、《再见一面》共120首音乐电视作品；二、被告嵩明职教园区紫金源会所于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失60000元及维权的合理费用1998元，共计61998元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。本案案件受理费1413元，保全费665.2元，由被告嵩明职教园区紫金源会所负担。”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审认定的事实，上诉人认为因其未参加一审诉讼，故对基于被上诉人一审提交证据认定的案件事实有异议；被上诉人无异议。对上诉人的异议，本院将结合争议焦点进行评判。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、一审送达程序是否错误；二、上诉人是否侵害了被上诉人对涉案作品享有的放映权，如果侵权，如何承担赔偿责任。一、关于一审送达程序是否错误的问题。经查阅一审卷宗，一审法院系向上诉人邮寄送达开庭传票等诉讼文书，收件人地址为“云南省昆明市嵩明县职教园区汇尔佳购物中心”，上诉人认可该地址为其住所地。据一审法院所做并附卷的三份电话记录记载，一审法院在邮件寄出20天后向中国邮政客服查询邮件投递情况，被告知：系统显示正在投递中，但有时候信息更新不及时，如果投递不成功，两周内会退回发件人，即使信息不全，只要不退件就说明投递成功。一审法院随后向上诉人打电话（电话号码：6798×××8）询问是否收到邮件，接电话者表示是前台工作人员，不清楚情况，并提供陈姓主管联系电话。一审法院按照提供的电话号码152××××6460联系上诉人陈姓主管，并明确告知开庭时间。陈姓主管表示已收到法院邮寄送达的诉讼文书，但对于是否到庭参加诉讼做不了主，需要向领导汇报。从上述电话记录可以看出，一审法院已向上诉人邮寄送达了开庭传票等诉讼文书，上诉人也已经收到，故上诉人称一审程序错误，未向其送达开庭传票，侵害其诉讼权利的上诉理由不成立，其对一审认定事实提出的异议亦不成立，本院均不予支持。二、关于上诉人是否侵害了被上诉人对涉案作品享有的放映权，如果侵权，如何承担赔偿责任的问题。上诉人在二审庭审中主张其未侵害被上诉人对涉案作品享有的放映权，理由是涉案歌曲不是上诉人自己下载擅自使用，而是购买的点歌系统中自带歌库，而点歌系统是通过正常渠道按市场价购买的。即使认定侵权，赔偿60000元的损失过高。本院认为，第一，本案中，被上诉人是以上诉人未经涉案作品权利人许可在其经营场所向公众提供涉案作品的点播放映服务，侵害涉案作品的著作权为由主张权利的，云南省昆明市国正公证处的公证书已明确记载上诉人的点歌设备中存有涉案的120首作品并可以正常点播。上诉人购买点歌设备时并未得到被控侵权作品的相关著作权使用许可，也未支付相关费用，即实施该行为，已经侵害被上诉人对涉案作品享有的放映权。第二，《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”上诉人侵害被上诉人对涉案作品享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，一审法院综合考虑涉案作品的类型、制作成本、流行程度和上诉人侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失60000元及维权的合理费用1998元并无不当。综上所述，紫金源会所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1413元，由上诉人嵩明职教园区紫金源会所负担。本判决为终审判决。审判长 贺 茭审判员 杨凌萍审判员 陈 姣二〇一七年八月二十五日书记员 罗 燕