上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终2821号
上诉人(原审原告)：中国人民解放军94826部队，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：魏桐利�部长。
委托诉讼代理人：魏建平，上海汇鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王健。
被上诉人(原审被告)：上海同博置业有限公司，住所地上海市。
法定代表人：陈友良，执行董事。
委托诉讼代理人：吴志杨。
上诉人中国人民解放军94826部队(以下简称“94826部队”)因与上海同博置业有限公司(以下简称“同博公司”)其他合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初18771号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人98426部队上诉请求：撤销一审判决，改判支持己方一审诉请或发回重审。
事实和理由：同博公司实际取得的房屋建筑面积为16,059.57平方米，一审将地下面积2,355.07平方米作为所谓政府要求的人防工程予以扣除�前述地下建筑亦作价每平方米人民币数万元(以下币种均为人民币)出售，同博公司获益巨大。一审查明并认定分配原则按照实际所建房屋的5：5比例分房，强调投入和收益成正比。但同博公司获得的利益远远超过己方利益数倍，双方利益严重不平等。一审认定的未建面积错误，同博公司尚有9,507.21平方米未建。未建面积的单价应使用评估时的造价，一审适用建造时的单价存在严重错误。一审计算未建面积单价是采用的国权路、政本路商铺的单价均价，与事实不符，客观上造成己方利益巨大损失。同博公司应当按照约定支付己方足额费用，但一审判决抵扣近千万元，包括同博公司未经己方同意的支付案外人费用，皆非为合作建房的实际、合理、必要支出。一审评估报告价格远低于同博公司提供的竣工备案价格，相差近千万元，导致同博公司获得巨额利益，损害己方利益。一审法院在仅有同博公司单方证据的情况下，将浴室和配电房建造纳入合作建房合同项目之中，存在不同法律关系事实杂糅。一审判决认定己方未能交地和从第三人处获得补偿利益，与本案争议无关，且无证据证明。
被上诉人同博公司辩称，同意一审判决，请求予以维持。具体理由如下：一、根据己方和94826部队的《合作建房合同》和总后勤批复文件，应建设13,704.5平方米，且部队土地军转民均以总后批复为标准。同时地下民防工程的建造是经政府强制要求的。二、己方2013年才取得同博大厦土地权证，自2006年开始己方承担各类费用。由于94826部队自身原因推迟土地交付，影响己方建造剩余6,346.67平方米，且其自2010年7月已对外出租己方完成的国权路商铺，收益近3,000多万元。并且同博大厦转让也是配合政府市政建设以低于市场价整体转让。三、国权路商铺、政本路商铺、部队浴室和部队变电站均属于94826部队应分得的13,704.5平方米房屋范围内，因此，应建未建面积为6,346.67平方米。四、应建未建的原因在于94826部队一直未交付相关土地，因此己方不应承担由此导致的造价大幅波动而增加的费用。五、合作建房项目内需要拆迁的地上建筑物以及其他附着物的费用均包含在总后批复的3,375万元内，且己方提交的《合作建房同博支付94826部队费用清单》中所列费用亦是94826部队要求，非用于合作建房之外。六、己方竣工验收备案上的造价是预估价，所包含范围和内容超过司法鉴定造价范围，无可比较。
94826部队向一审法院起诉，请求判令同博公司赔偿损失等6,000万元。一审中，94826部队明确诉讼请求为：同博公司支付应付未付款项1,054.11万元(应付款3,375.11万元-
已付款2,321万元)、应建未建面积损失49,437,492元(未建面积9,507.21平方米*5,200元/平方米)。
一审法院经审理确认如下无争议的事实：
2004年，94826部队(签约甲方)、同博公司(签约乙方)签订《合作建房合同》一份，约定甲乙双方合作建设商铺等综合用房项目，建筑面积27,409平方米。甲方负责提供的土地位于上海市四平路XXX-
XXX号、国权路XXX-XXX号，政本路XXX-
XXX号，座落号为空南沪字第5201A号，面积为10,963.6平方米，拆除建筑面积合6,754平方米。开发总投资约10,505.17万元。其中：转让地块13,704.5平方米，建设费用为4,176.3万元；地块转让取得费用1,467.94万元；拆迁补偿费、商户租金赔偿费用1,320万元；归还部队建筑面积13,704.5平方米，建设费用2,980.92万元；上缴总部、空军土地转让费和管理费587.17万元；余预备及融资等费用560.03万元。由于物价或其它因素造成建设经费超支的仍由乙方负责全部支付。由甲方负责合作建房涉及的地上建筑物及其他附着物的拆迁安置，乙方负责支付甲方拆迁补偿费、商户租金赔偿费用等合计1,320万元，在合同生效后叁拾日内由乙方支付给甲方。甲方负责军队内部合作建房的报批手续，领取《军用土地补办出让手续许可证》，按规定应上缴的土地转让费、土地管理费由乙方承担。由甲方负责向有关部门申请办理合建项目的规划、立项、建房指标及其他有关事宜，发生的费用由乙方负责。由乙方负责合建项目的工程设计、施工，发生费用由乙方负责。建设工期，乙方从甲方移交土地之日起，12个月内完成项目全部建设工作。房屋建成后，双方按5：5比例分房，即甲方分得房屋面积13,704.5平方米，乙方分得房屋面积13,704.5平方米及相应的土地面积5,481.8平方米。合同项下的土地使用权转让年限为50年，自中国人民解放军总后勤部批准之日起算。乙方在转让年限内享有分得房屋的所有权及相应的土地使用权。甲方应协助乙方办理房屋和土地产权登记手续。乙方依合同取得的土地使用权，可按国家有关规定进行转让、出租。但合同另有规定者除外。工程及配套完成后乙方分得房屋的水、电、气等费用由乙方自行负责。项目总后勤部批准后，如果甲方逾期不能提供项目用地，视为自动终止合同。任何一方因不可抗力造成延误，部分或全部不能履行合同均不承担贵任。遭受不可抗力事件的一方应在条件允许下采取一切合理措施以减少因这一事件造成的损失。合同经中国人民解放军总后勤部批准后生效。
2005年2月21日，94826部队(甲方)、同博公司(乙方)又签订《合作建房合同》一份，合同第三条约定乙方负责提供全部建设经费约10,406.39万元(含水电煤等配套费)，由于物价或其他因素造成建设经费超支的仍由乙方负责全部支付。�四条约定：由甲方负责合作涉及的地上建筑物及其他附着物的拆迁安置，乙方负责支付甲方拆迁补偿费、商户租金赔偿费等合计1,320万元。其他合同内容基本同2004年签订的合同条款。
2006年5月15日，中国人民解放军总后勤部出具《关于南空上海市指挥所与地方合作建房立项事》的批复，载明同意南京军区空军上海指挥所利用位于上海市杨浦区四平路1790弄空南沪字第5201A号坐落的10,963.6平方米土地(拆除房屋6,754平方米)，与同博公司合作修建27,409平方米房屋，工程投资7,157万元及其他相关费用全部由同博公司承担，另由该公司支付拆迁补偿费和出租用房赔偿等经费3,375万元。房屋建成后，军地双方按5：5比例分房。同博公司分得的13,705.5平方米房屋所占5,481.8平方米土地使用期限为50年。期满，土地使用权连同地上建筑物、其他附着物所有权的处置，按国家和军队�有关规定办理。上海指挥所分得的13,705.5平方米房屋，全部用作办公、仓储及其他生活附属用房。该项目上缴土地转让费715万元。
2006年6月26日，中国人民解放军土地管理局向上海市房屋土地资源管理局出具《军用土地补办出让手续许可证》，批准94826部队坐落于上海市杨浦区四平路1790弄空南沪字第5201A号面积10,963.6平方米的土地用于合建，请准予补办出让手续，免交土地出让金。土地受让方为同博公司，合作建房总建筑面积27,409平方米，合建房屋军地分成比例5：5，合建用地军地分割比例5：5，许可证有效期2007年6月30日止。
2008年，同博公司为94826部队建造国权路商铺面积5,851.36平方米、2011年9月，同博公司为94826部队建造政本路商铺，面积701平方米。
同博公司陆续支付94826部队动迁补偿和商户租金赔偿1,320万元(2008年3月19日660万元、2009年12月31日300万元，2010年3月5日360万元)、支付总后715万元、支付南空和空军286万元共计2,321万元。
2012年12月，同博公司与上海市规划和国土资源管理局签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，载明合同项下的出让宗地总面积5,482平方米，转让价款71.5万元；受让人在合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市县政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件，其中主体建筑物性质商业、办公，建筑面积13,704.50平方米，其中地上13,704.5平方米，建筑容积率商办2.5。
2016年5月3日，同博公司向94826部队出具《合作建房事宜汇总报告》一份，载明：一、同博公司为94826部队建设房屋面积7,357.36平方米。其中，1、2008年10月建设国权路商铺5,851.36平方米；2、2012年8月建设政本路商铺701平方米；3、2011年12月建设部队浴室459平方米(2层，包括室内�饰、更衣箱等)(见图纸)；4、2008年10月建设变电站346平方米(地下1层，地上2层)(见图纸)。二、同博公司已付94826部队土地补偿及动拆迁费用共2,720.69万元。l、土地转让补偿费1,001万元：2、动迁费1,379.69万元(包括部队开具动拆迁发票的其他工程费用)。2.1动迁补偿和商户租金赔偿1,320万元(按合同执行)；2.2合建项目可行性研究及评估费11.69万元(部队开具动迁费发票)；2.3部队浴室太阳能18万元(部队开具动迁费发票)；2.4部队公寓楼进出通道铺设30万元(部队开具动迁费发票)；3、军用光缆迁移费340万元。3.1国权路军用光缆迁移200万元；3.2政本路军用光缆迁移140万元；三、同博公司为四平路国权路地块及基地大院用电增容已投入的费用401万元。1、电力配套240万元；2、电力增容128万元；3、地质勘探3万元；4、设计费30万元。四、同博公司为94826部队已建设及承担的其它费用56.49万元。1、政本路42.79万元。1.1小白楼电缆迁移1.35万元；1.2部队服务中心拆房加固、粉刷7万元；1.3浴室油罐改造4万元；1.4政本路部队架空光缆迁移3.8万元；1.5迁移政本路地下管线(燃气)6万元；1.6部队临时食堂空调外机迁移费(4台)0.12万元；1.7部队临时食堂部分拆除、重建13.2万元；1.8为张副政委通道让行，迁移2个公共电话亭和电箱1.32万元；1.9为张副政委通道建围墙、铁门6万元；2、其他：四平路-
国权路-
政本路地产价值评估13.7万元。五、合作建房12年历程汇总：1、根据合作建房合同约定，部队负责向有关部门申请办理合建项目的规划、立项、建房指标及其他的有关事宜。但政本路XXX-
XXX号地块在2006年取得总后批复后，2007年-2009年基本停滞。同博公司与市政府多次协调沟通，并拜访部队于政委后才于2010年继续办理土地相关手续。最终在2013年初才取得土地证，2016年竣工，历�12年给同博公司运营带来巨大损失。2、作为合作建房，双方应同步开发、同步收益。但同博公司于2008年已建造国权路商铺并交付于部队，部队于2010年起对外出租至今已收益超过3,000万元。但同博大厦2016年才竣工。此次合建同博公司已投入12年。3、政本路XXX-
XXX号同博大厦占地5,482平方米，土地面积较小。不仅要符合政府对办公楼建设的许多硬性要求(消防间距、机动车停车数量、绿化率等)，而且需满足部队进出通道、老干部各种要求。特别是部队在前期已了解和同意同博大厦土地红线和建筑平面布置后，临时食堂、部队公寓环形通道和围墙依然占据同博大厦土地。后续给部队和同博公司都带来大量烦琐协调工作，同博公司更付出额外的投入。至此，同博大厦5,482平方米土地中，200平方米土地供老干部使用、108平方米作为部队公寓楼进出通道，另有200平方米土地在现有政本路市政道路上不能使用。(共占整个出让土地面积约10%)。六、合作建房后续事项：依据贵我双方签订的《合作建房合同》及总后批复：l、同博公司应为部队建设13,704.5平方米房屋，扣除已建成的7,357.36平方米，还需为部队建设6,347.14平方米。(依据杨浦区房地产交易中心的房屋建筑面积测算，同博大厦可售建筑面积仅为13,186.79平方米)2、同博公司应支付部队拆迁补偿费和出租用房赔偿等经费3,375万元，同博公司现已投入费用共3,178.18万元，还需支付94826部队196.82万元。同博公司为部队共支付职工工资2,261,479.2元，其中三分之二为垫付费用(1,507,652.8元)应返还同博公司(见《关于国权路商铺租赁补充协议》)。综上，本项目己历时12年之久，给同博公司运营成本带来了巨大负担。合建项目现已完成国权路XXX-
XXX号、政本路XXX-
XXX号的建设，政本路同博大厦开发建设已进入尾�，并被政府征收作为轨交18号线国权路站海军安置用房。按照政策规定，同博公司是房地产项目公司，强制进入税务清算及关闭程序，故请部队尽快安排专人与同博公司共同办理最终结算手续，通过贵我双方共同努力，将此合建项目圆满的画上句号。
2016年5月25日，同博公司取得政本路XXX号、XXX号房屋的《上海市房地产权证》。产权证记载：使用权取得方式为出让，用途商办，使用期限2012年12月28日至2062年12月27日止，房屋建筑面积16,059.57平方米。附记记载：政本路XXX号地下1层车位为“民防工程”。根据上海市杨浦区房地产交易中心出具的《房屋土地权属调查报告书》记载，同博大厦地下建筑面积2,872.78平方米(含结建民防)。
一审中，94826部队、同博公司一致认可，因轨道交通施工等政策性原因，四平路土地未能移交94826部队建造房屋。双方对此均�为系客观原因，互不承担违约责任。94826部队陈述，国权路商铺、政本路商铺建成后已交付94826部队对外出租使用。四平路地块土地仍属于94826部队，地下造地铁，地铁公司给予了94826部队补偿，预先建造了地下停车位，目前暂未使用，理论上地铁造好后可以继续建造地上房屋。同博公司陈述目前同博大厦已被征收收购。
一审中，双方争议事实如下：
一、应建房屋面积。94826部队认为合同虽约定了各方所得的面积，但当时面积未定，仅是暂估，实际取得多少房屋应按5：5比例分房，故按照《上海市房地产权证》载明的同博公司取得建筑面积16,059.57平方米，同博公司也应当为94826部队建造16,059.57平方米房屋。同博公司认为《合作建房合同》对双方应分得的房屋面积及同博公司应得的土地面积均进行了明确约定，同博公司为此支付了相应的土地出让金�费用，实际同博公司也是在合同约定的土地面积上建房，所得房屋面积多少与94826部队无关。94826部队未能提供合建的四平路土地，过错不在同博公司。同博大厦产权证登记的建筑面积16,059.57平方米中包括地下建筑面积，地下建筑面积是政府要求同博公司必须建造的人防工程，扣除地下面积，同博公司实际取得面积不到合同约定的13,704.5平方米。同博大厦部分面积还被94826部队侵占，现同博公司愿意按照合同约定的13,704.5平方米计算应建面积。
二、未建房屋面积及造价标准。未建面积：1、变电站面积346.75平方米、浴室458.72平方米(同博公司提供了相应的图纸，总平面图显示与国权路商铺、同博大厦位置相邻)。94826部队认为不在红线范围和合建范围内。同博公司认为应当计入已为94826部队建造的面积中。双方在诉讼中均认可签订合同时对建造什么样的房屋没有�定过。2、未建部分造价。上海市杨浦区民防办公室出具的《民防建设工程竣工验收备案证书》载明，同博大厦项目地下车库民防工程受监建筑面积2,381平方米，工程造价1,190.5万元。《建设工程竣工验收备案工程明细表》载明同博大厦建筑面积16,598.63平方米，地上12层，地下1层，造价67,473,932元。2016年7月5日上海治汇工程造价咨询有限公司出具的《同博大厦地上建筑部分结算审价编制说明》，载明同博大厦工程单体施工图内地上建筑部分经审计，工程造价25,294,065元，造价1,932元/平方米。2008年的《上海市建设工程施工合同》、《国权路临时用房装饰安装工程施工承包合同》，《工程造价审定单》及付款发票一组，《工程造价审定单》载明，造价为1,874.67元/每平方米。94826部队认为，应当按照《民防建设工程竣工验收备案证书》地下工程造价的单价4,990元结合市场价格得�5,200元/平方米的建造单价。同博公司认为应当按照鉴定报告中三处房产地上建筑物均价1,771元/平方米标准计算未建房屋造价。
一审中，经94826部队申请，上海市高级人民法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对同博大厦(地上、地下部分)、国权路商铺、政本路商铺建造时的造价及评估时间节点的造价进行了评估。2017年9月6日，上海四海建设工程造价咨询监理有限公司出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、同博大厦地上部分建筑面积13,356.78平方米，建造时造价25,098,532.19元(折合1,879元/平方米)，评估时造价29,374,870.84元(折合2,199元/平方米)。地下建筑面积2,872.78平方米，建造时造价25,005,379.33元(折合8,704元/平方米)，评估时造价27,431,408.65元(折合9,549元/平方米)。建造时电梯工程1,153,800元，评估时电梯工程1,153,800元。建造时同博大厦总造价计51,257,711.52元(含电梯折合3,158元/平方米)，评估时同博大厦总造价计57,960,079.49元(含电梯折合3,571元/平方米)。2、国权路商铺建筑面积5,851.36平方米，建造时造价11,172,823.63元(折合1,909元/平方米)，评估时造价18,492,514.43元(折合3,160元/平方米)。3、政本路商铺建筑面积701平方米，建造时造价1,472,547.50元(折合2,100元/平方米)，评估时造价1,987,099.07元(折合2,835元/平方米)。对上述《司法鉴定意见书》，94826部队认为同博大厦造价评估价格过低，比同博公司提供的《建设工程竣工验收备案明细表》的造价低了1,000多万元，估值明显偏低。两年后评估时的价格不应低于两年前的造价，同理，施工期的评估价格也过低。评估部门到庭答复，评估标准为按照毛坯房的验收标准，不包括绿化、停车部位及室内装修等，对《建设工程竣工验收备案明细表》的造价如何形成不清楚。对此，94826部队坚持认�，评估的价格应当达到竣工验收交付的标准，应当包括室外绿化、精装修等。同博公司对《鉴定意见书》认为，本案于2016年已经立案，评估的时间不应当放在2017年6月。《建设工程竣工备案明细表》上的造价是预估的，当时很多工程尚未进入结算阶段，且所涵盖的内容不一致。同博公司为94826部队建造的房屋基本上都是如国权路、政本路商铺一样的三层楼左右的商铺，无地下、无电梯、毛坯交付，之前94826部队也是认可同博大厦的精装修与94826部队无关。
三、应付款金额。94826部队主张按照2004版合同约定，同博公司应付款为地块转让取得费用1,467.94万元、拆迁补偿费、商户租金赔偿费用1,320万元、上缴总部、空军土地转让费和管理费587.17万元，共计3,375.11万元。同博公司主张应当按照2005版合同及总后批复载明的拆迁补偿费和出租用房赔偿等经费3,375万元。
四、已付款项及应扣款项。除双方认可的已付款外，争议款项主要有以下几笔：
1、2011年8月23日，同博公司支付94826部队动迁补偿费11.69万元，94826部队开具拆迁补偿费发票一张。对此，94826部队认可收到该笔款项，但认为系同博公司应承担的其他费用，94826部队只是代收代付。
2、2011年11月29日，同博公司支付94826部队拆迁补偿费18万元，94826部队出具拆迁补偿费发票一张。94826部队认为收到该笔款项，但非合同补充协议内容，与合建项目无关。
3、2013年1月14日，同博公司支付94826部队拆迁补偿费30万元，94826部队出具拆迁补偿费收据。94826部队认为非合同补充协议内容，与合建项目无关。
4、2008年8月8日，同博公司支付94826部队地下光缆移迁费200万元，2011年11月9日支付光电缆迁移工程款140万元，94826部队分别开具发票。94826部�认为与合建项目无关，94826部队只负责地上建筑物和其他附着物的迁移，其他都由同博公司承担，故即便需要迁移，也是同博公司承担费用。同博公司认为，军用光缆只能94826部队自己迁，为此同博公司支付了费用让94826部队迁移，并就此费用单列。
5、电力配套240万元。同博公司于2008年10月23日与案外人上海沪电电力工程有限公司签订《供电配套工程总承包合同》，约定案外人为四平路1790弄四平路、国权路商业用房和政本路综合楼新建项目供配电工程，合同承包闭口价783万元。国权路开关站和2*1000KVA用户变电站400万元，第二期工程政本路2*1000KVA用户变电站383万元，总价不包括国权路开关站及两座用户变电站土建及照明接地系统施工费用，并由甲方负责施工。同博公司称该合同因同博大厦工期未定而未能履行完毕，经结算，同博公司共计支付案外人2009年10�27日78.3万元、2010年4月28日80万元、2010年5月24日40万元、2010年6月2日160万元、2010年7月5日110万元、2010年8月25日72万元，共计430.3万元，400万元对应的是2,000千瓦电力，国权路用了800千瓦，四平路预留了1,200千瓦，目前还留在变电站内，94826部队可以使用，虽然地上建筑没有做，但建筑物已经投资了，故按照比例，其中240万元应当由94826部队承担。94826部队认为四平路电容做好了，但之后因政策性原因没有建造，应当属于同博公司应付款项，款项也不是支付给94826部队的。
6、电力增容128万元。2011年6月16日，同博公司与案外人上海沪电电力工程有限公司签订《国权路用户变电站增容工程总承包合同》，约定案外人将国权路用户变电站容量从2*1000KVA升至2*1600KVA，总价128万元。同博公司于2011年7月8日支付工程款38.4万元、2015年2月9日支付59.3万元及之前余留工程款30.3万元。同博公司认为，上述增容完全是为了未建部分房屋所做的增容。94826部队意见同第5项。
7、地质勘探费用3万元。2009年10月15日，同博公司与案外人上海海洋地质勘察设计有限公司签订《上海市建设工程勘察合同》，约定为国权路、四平路商铺6,000平方米进行勘察，同博公司为此支付了费用3万元。同博公司认为当时国权路商铺已建造完毕，故上述勘察完全是为了未建的四平路商铺，应在费用中扣除。94826部队认为费用不是94826部队收取的，即便发生了，也是同博公司自行决定施工，应当由同博公司承担。
8、设计费30万元。同博公司认为所有的房屋设计均委托设计院做，也包括了未建部分的设计，30万元系按比例计算。同博公司提供了银行凭证及发票。94826部队认为费用不是94826部队收取的，即便发生了，也是同博公司自行决定施工，应当由同博公司�担。
9、小白楼电缆迁移1.35万元。2009年6月10日，同博公司与案外人签订《94826部队卫生所移电缆工程合同》，约定案外人将94826部队大院内卫生所电缆迁移，同博公司为此支付了1.35万元。94826部队认为与项目无关。
10、部队服务中心拆房加固、粉刷62,532元。同博公司为此向案外人支付银行转账支付62,532元并取得了发票。同博公司认为，因服务中心有一跨在范围内，94826部队应当负责拆除，为了推进工程，同博公司替94826部队拆除迁移和重置。94826部队认为与合建项目无关。
11、浴室油罐改造费用4万元。同博公司支付案外人油罐改造费用4万元并取得了发票。同博公司认为，浴室油罐在地面上且在施工范围内，也应当由94826部队拆除。94826部队认为与项目无关。
12、政本路架空光缆迁移3.8万元。同博公司向案外人支付了3.8万元并取�了发票。同博公司认为也是在施工范围内，应当由94826部队迁移。94826部队认为与合作项目无关。
13、迁移政本路地下管线(燃气)6万元。同博公司向案外人支付了同博大厦项目燃气管道迁移费6万元并取得了发票。同博公司认为也是在施工范围内，94826部队应当迁移的。94826部队认为与合作项目无关。
14、部队临时食堂空调外机迁移费4,900元。同博公司分别于2013年12月24日支付案外人1,200元、2015年4月16日支付3,250元、2014年4月14日支付食堂铁栅栏费用450元，并取得了发票。同博公司认为也是在施工范围地面上应当由94826部队迁移。94826部队认为与合作项目无关。
15、临时食堂拆建工程款132,112元。同博公司向案外人支付了2015年2月28日3万元、2015年5月29日102,112元并取得了相应的发票。同博公司替94826部队将在施工范围内的食堂拆除、重建。94826部队�为与合作项目无关。
16、为老干部家通道、迁移2个公共电话亭及电箱1.06万元。同博公司支付政本路强电箱迁移土建费用8,600元、政本路电话迁移、预置、穿线施工2,000元，并取得了上述费用的发票。同博公司认为有一个老干部家原有部分建筑和通道在合建地块，属94826部队应拆迁和改造范围，老干部要求有一个通道，为了协调此事，同意在同博大厦的土地上给老干部留一个通道，并要求加装铁门，还要求同博公司支付20万元给老干部建一个商铺。
17、为老干部家做铁门0.9万元。同博公司提供了付款凭证及发票。情况同上。
18、四平路-国权路-政本路房地产价值评估费13.7万元。同博公司提供了银行凭证、发票。
19、94826部队老干部家围墙、地坪费用4.4852万元、搭临时通道、为94826部队留通道后围墙临建0.3573万元。同博公司提供了�程审定单。
20、老干部家商铺补偿20万元。该笔费用尚未支付，同博公司暂不主张。
一审法院认为，94826部队、同博公司签订了《合作建房合同》并取得了中国人民解放军总后勤部的批复，建立了合作建房合同关系，系军民合作建房的新型合同关系。《合作建房合同》对双方的投入和权利，收益和义务进行了约定。94826部队的主要投入和义务为提供合作建房的土地，负责合作建房涉及的地上建筑物及其他附着物的拆迁安置，办理相关报批等手续。同博公司的主要投入和义务为负担全部建设经费、支付拆迁补偿费、商户租金赔偿费、上缴土地转让费、土地管理费等款项3,371万元。双方的收益约定：按5：5比例分房，即94826部队分得房屋面积13,704.5平方米，同博公司分得13,704.5平方米及相应的土地面积5,481.8平方米。合同虽未对各方应得的房屋位置及房屋形态作出约定，但合同对双方取得的房屋面积及同博公司取得土地面积5,481.8平方米作出了明确约定。实际履行过程中，同博公司报建的同博大厦用地面积也是5,482平方米，94826部队在报建过程中亦知晓并予以了配合，故双方对建造的房屋位置实际已有划分，即同博公司取得政本路5,482平方米的土地用于建造13,704.5平方米的房屋，剩余土地建造的房屋由94826部队取得，面积13,704.5平方米。实际履行过程中，因地铁施工等原因，94826部队至今未能按约提供四平路合建土地给同博公司建造，导致同博公司无法为94826部队建造相应的房屋。地铁施工虽影响了建造期限，但四平路土地的使用权仍属于94826部队，双方仍有继续履约的可能，现双方均同意终止合同，不再履行并互不追究违约责任，于法不悖，一审法院予以准许。
根据投入和收益成正比的原则，94826部队虽可不�担违约责任，但因其未提供足额合建土地而减少的房屋面积应当由94826部队自行承担。即合建土地减少的原因不可归责于94826部队，但客观上，94826部队减少了合作投入，导致收益即房屋面积减少，对房屋面积减少，94826部队是有过错的。94826部队提出的按照同博公司已建面积均分的主张，显然不符合投入和收益成正比的原则，而是在减少土地投入成本的前提下要求均分合作收益，对此，一审法院难以支持。
同博公司按约取得了5,482平方米的土地，从同博公司与上海市规划和国土资源管理局签订的《国有建设用地使用权出让合同》看，预计建造的房屋面积为地上13,704.5平方米，实际最终同博公司建造的同博大厦面积为16,059.57平方米，其中包括地下1层车位(民防工程)2,872.78平方米。至此，可视为同博公司已经取得了合同约定的土地及房屋面积(地上不足的房屋面�，同博公司不主张)，同样根据投入和收益成正比的原则，同博公司也应当按照合同约定及总后勤部的批复全额支付合同对价。该对价不仅包括支付欠付的补偿费等，还包括了未建房屋面积建造成本的对价，这两笔对价，同博公司应当向94826部队支付。具体组成，一审法院做如下分析：
一、应建未建房屋面积。如上所述，按照双方当事人合同约定的真实意思，合同订立时同博公司可预见的情形，同博公司应当为94826部队建造的房屋面积为13,704.5平方米，现因94826部队未能提供土地给同博公司建造，由此减少的房屋面积应当由94826部队自行承担。故同博公司应当为94826部队建造的面积按照13,704.5平方米计算。94826部队主张按照同博公司所得同博大厦地上、地下面积均分已建房屋，无事实和法律依据，理由同上，不再赘述，一审法院不予支持。一审中，双方对已建�权路商铺5,851.36平方米、政本路商铺701平方米无争议。94826部队对变电站346.75平方米、浴室458.72平方米不予认可，主张浴室和变电站不在约定的建造范围内，不是合同约定的建设项目。一审法院认为，双方对建造房屋的形态未作约定，同博公司为94826部队建造变电站、浴室在合同约定的地块上，与国权路商铺、同博大厦相邻，总后勤部的批复中也载明“用作办公、仓储及其他生活附属用房”，建造时间在双方合作建房期间内，从常理分析也系94826部队要求并取得了94826部队的同意，且实际履行过程中，因地铁途经，部分建造地块实际亦发生了变化，故变电站、浴室可认定系同博公司按约为94826部队建造的房屋。退一步讲，即便不在双方约定的合建范围内，合建期间额外发生的工程费用，94826部队作为获益方，亦应向同博公司支付对价。综上，同博公司未建造的房屋面积�13,704.5平方米-5,851.36平方米-701平方米-346.75平方米-458.72平方米=6,346.67平方米。
二、未建房屋面积造价。94826部队认为应当按照《民防建设工程竣工验收备案证书》载明的每平方米5,000元、市场询价得出5,200元每平方米的标准计算，同博公司认为应当按照建造时的评估价格中三处房产地上房屋平均造价1,771元每平方米标准计算。一审法院认为，因减少的房屋面积不可归责于同博公司，同博公司应当支付的未建房屋面积建造成本的对价应当根据双方订立合同的本意。根据双方签订的合作建房合同约定及实际履行的情况看，同博公司应当为94826部队建造的剩余房屋面积类似于国权路、政本路商铺，并非如同博大厦的高层建筑，故根据鉴定意见国权路商铺、政本路商铺的建造时的均价2,005元/平方米认定同博公司的未建面积的成本。理由如下：1、该建造的造价系经过�院委托的评估机构评估所得，程序合法。94826部队虽提出该价格低于《建设工程竣工备案明细表》的单价，鉴定部门对此作出了回复，认为评估价格不包括绿化、车库、精装修等。一审法院对《鉴定意见书》的结论予以认可。2、从双方实际已履行合同的部分看，未建房屋的形态与国权路商铺、政本路商铺的建筑形态更为接近，而同博公司提供的国权路商铺《上海市建设工程施工合同》、《装饰安装工程施工承包合同》及同时间段的《工程审价审定单》及支付凭证看，国权路商铺建筑单价为1,874.67元/平方米，该组证据系双方未发生争议时形成，可信度较高，且与鉴定意见基本相符。3、合同虽未约定94826部队应当交付土地的时间，但受地铁施工影响，94826部队未能交付给同博公司建造，为此，94826部队自第三人处获得了相应的补偿。94826部队在享有第三人补偿的同时要求同博公司按照评估时的时间节点支付对价，显然不合理。综上，同博公司应付94826部队未建房屋面积的造价6,346.67平方米*2,005元/平方米=12,725,073.35元。
三、应付总额。94826部队主张按照2004版《合作建房合同》约定，同博公司应付款为地块转让取得费用1,467.94万元、拆迁补偿费、商户租金赔偿费用1,320万元、上缴总部、空军土地转让费和管理费587.17万元，共计3,375.11万元。同博公司主张应当按照2005版《合作建房合同》及总后批复载明的拆迁补偿费和出租用房赔偿等经费3,375万元。一审法院认为，从合同内容看，2004版合同与2005版合同主要的差异在于同博公司应付款有无明确约定。双方主张的应付金额相差0.11万元，但两份合同均约定经中国人民解放军总后勤部批准后生效，而总后勤部批复的金额为3,371万元。一审法院认定同博公司应付金额应当以总后勤部批准的�额3,371万元计。
四、已付款及应抵扣款项。争议的已付款项及应扣款项共计20笔。
一审法院认为，第1-3项共计59.69万元，94826部队确认收到上述款项并向同博公司开具了动迁补偿费发票，一审法院予以认定。94826部队称与合建项目无关，于法无据，一审法院不予采信。
第4项，同博公司向94826部队支付了地下光缆移迁费共计340万元，94826部队开具相应的发票。一审法院认为，根据合同约定，由94826部队负责合作建房涉及的地上建筑物及其他附着物的拆迁安置，同博公司支付相应的拆迁补偿等费用，根据文义理解，地下光缆的迁移应当包括在其他附着物中，这也符合行业惯例，一方支付拆迁对价，另一方负责实际拆迁工作。因涉及军用光缆的迁移，同博公司支付的款项专款专用，亦符合常理。故，该笔款项亦应当计入同博公司已付款中。
第5项电力配套240万元。一审法院认为，根据同博公司与案外人签订的《供电配套工程总承包合同》载明的配电工程为四平路、国权路和政本路三处房屋，四平路和国权路商铺为第一期工程，总价400万元，四平路房屋虽未最终建造，但电力配套已经完工，已经配套的电力应当由94826部队负担。
第6项电力增容128万元。同博公司与案外人于2011年6月签订的变电站增容工程，94826部队对是否为四平路房屋所做增容不置可否。一审法院认为，国权路商铺于2008年即已完工，从时间上可以认定系对未建房屋所做的增容。
第7项地质勘探费用3万元，根据同博公司与案外人签订的合同，勘察的范围为国权路及四平路商铺6,000平方米，但国权路已建商铺已于2008年完工，故可认定系为未建的房屋所做的勘探，发生费用在同博公司应付款中扣除。
第8项设计费30万元，同博公司未能提供相应证据证明为四平路未建房屋单独产生的损失，一审法院不予支持。
第9-15项，小白楼光缆迁移1.35万元、部队服务中心拆房加固、粉刷62,532元、浴室油罐改造费用4万元、政本路架空光缆迁移3.8万元、迁移政本路地下管线(燃气)6万元、食堂空调外机迁移费0.49万元，临时食堂拆建工程款132,112元、合计351,044元，同第四项意见，应当由94826部队负责迁移，可在同博公司应付款中扣除。
第16、17、19、20项，同博公司为老干部家支出的费用系同博公司与案外人之间协商所做的让步，由同博公司自行承担。
第18项房地产价值评估费13.7万元，四平路房屋尚未建造，也无法看出四平路未建房屋所需花费的评估费用，同博公司主张扣除该项费用，一审法院不予采信。
综上，可在同博公司应付款中扣除的费用为59.69万元+340万元+240万元+128万元+3万元+351,044元=8,057,944元。同博公司应付款为3371万元，扣除无争议的已付款2,321万元及扣除款项8,057,944元，同博公司还应支付94826部队款项2,442,056元。
一审法院判决如下：一、上海同博置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付中国人民解放军94826部队款项15,167,129.35元；二、中国人民解放军94826部队的其余诉讼请求，不予支持。
二审中，当事人均无新证据提交。
本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案二审主要争议焦点仍然在于应建未建房屋面积、未建房屋面积造价、应抵扣款项三个主要方面。一审明确记载双方分歧意见，并依据案件事实作出认定。一审认定意见正确，本院予以认同。本院尚有补强意见在此予以明确。
关于应建未建�屋面积。首先，双方对于合作建房应分得的具体房屋面积和相应土地面积约定明确。其次，根据有关规定，城市新建民用建筑，应当按照国家有关规定，结合修建战时可以用于防空的地下室(以下简称“结建民防工程”)。经认定不宜修建结建民防工程的，向市或者区、县民防办缴纳民防工程建设费。如果同博大厦不修建结建民防工程，同博公司即应支付民防工程建设费。根据前述分析，同博大厦结建民防工程可视为民防工程建设费之对价，属于同博公司所应负担的建设费用。再次，从同博大厦产证核发情况来看，同博大厦建设亦符合同博公司与政府部门签订的《国有建设用地使用权出让合同》有关建筑面积的约定。94826部队认为要将同博大厦地下民防工程包括在内，按照同博公司产权证记载的地上和地下总建筑面积进行5：5比例分房的意见，事实依据不足，本院亦不予支持。
关于未建房屋面积造价。综合合作建房应分得的具体房屋面积和相应土地面积约定以及国权路、政本路商铺建造情况，未建房屋的形态应与国权路、政本路商铺相近，房屋造价亦应以前述商铺造价作为参考标准。94826部队坚持认为应按同博大厦的标准计算未建房屋面积造价，缺乏事实依据，本院亦不予支持。需要指出的是，根据本案在案证据，在已建国权路、政本路商铺的情况下，94826部队也未能提供确实可信的证据证明剩余房屋面积及相应土地面积还能够建造与同博大厦同样的高层建筑。
关于应抵扣款项问题。鉴于94826部队现已无法继续提供合建土地以履行双方合作建房合同，双方合同关系应当终止，同博公司与94826部队在合作建房过程中产生的款项费用应综合客观情况，并依据公平诚信原则予以一并处理。经查，一审对于同博公司应�款项中扣除项目分析认定意见，客观详实，并无不当。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费265,964元，由上诉人中国人民解放军94826部队负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 辰
审判员 姚 跃
审判员 王晓梅
二〇一八年六月一日
书记员 张末然
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……