甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）甘10民终256号
上诉人（原审原告）：李岩，汉族，农民，住庆阳市。
被上诉人（原审被告）：李海红，汉族，农民，住庆阳市。
上诉人李岩因与被上诉人李海红宅基地使用权纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初2925号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李岩上诉请求：1.撤销原判；2.改判由李海红归还其宅基地448.4平方米，并赔偿占地损失8500元；事实和理由：李海红侵占其当作承包地的旧宅基地，先后经村民小组、什丰村委会和西峰区什社乡人民政府进行调解，李海红拒不接受调解，甚至根本不到场，什社乡人民政府于2016年4月16日下发了终止调解书，告知其向西峰区人民法院起诉，其于2016年6月18日提起诉讼，西峰区人民法院以”什社乡人民政府未作出具体处理决定，没有明确涉案土地的使用权归谁”为由，驳回其起诉。一个简单的宅基地使用权纠纷，政府推给法院，法院又推给政府，事情仍然没有着落，故提起上诉。
李岩向一审法院起诉请求：一、要求李海红归还侵占李岩宅基地448.4平方米；二、要求李海红赔偿占地损失8500元；三、由李海红承担本案案件受理费用。
一审法院认为，李岩与李海红的父亲是堂兄弟关系。李岩兄妹四人，其姐李会艳、大哥李龙、二哥李栓成、三哥李成（已去世）。李岩的父亲李长谋原与李海红的祖父同住在庆阳市西峰区什社乡什丰村老城组一地坑院内。后李会艳出嫁，李海红的父亲及李岩的三个兄长先后搬出同住的地坑院，李岩遂与李长谋共同居住。1990年11月20日，原西峰市土地管理局给李长谋颁发了该地坑院的宅基地使用证。后李岩的父母相继去世。2005年后季，因修村庄道路，造成地坑院水路不畅，经村组同意，李岩在自家承包地另建宅院一处。李岩诉称：该村未给其划拨宅基地，让其将旧宅填平作为承包地耕种。2007年前季，李海红因修建住宅与李岩私下商议占用李岩的旧住宅基地，李海红答应在李海红的承包地或自留地给李岩兑地448.4米，并将李长谋名下的旧地坑院的庄基使用证给了李海红，让其办理报批手续。李海红则称：2006年因其修建宅院与其叔父李成协商给付李成200元，李成将李长谋名下的宅基地使用证交给李海红让其修庄办理相关手续，现李海红持有该庄基使用证并将该地坑院填平修建宅院居住至今。本案审理期间，李岩提交了庆阳市西峰区什社乡人民政府于2016年5月16日作出的关于李岩、李海红之间旧庄基归属权问题的终止调解宣告书一份，认为经乡司法所工作人员在职权范围内难以采集证据，并协同村组干部多次调解无效，双方仍没有化解矛盾，无法达成一致意见，调解终止。庆阳市西峰区什社乡人民政府对双方之间争议的旧庄基使用权属没有做出具体决定。依据《中华人民共和国土地管理法》第十条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。第六十二条第一款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。本案李岩的父亲李长谋与李岩共同居住的旧地坑院在修建村庄道路时，造成水路不畅，经村委会同意，在其承包地内另修建宅院一处，李岩作为一户村民只能拥有一处宅基地，其原居住的李长谋名下的旧地坑院依法属于该村农民集体所有，应由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理，本案李岩与本案没有直接利害关系，属于诉讼主体不适格。本案李岩诉称该村未给其划拨宅基地，让其将旧宅填平作为承包地耕种，2007年前季，李海红因建住与李岩私下商议占用李岩的旧住宅地，在李海红承包地或自留地给李岩兑地448.4米，依据《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护，该条第二款规定，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。据此法律规定，如对李岩承包期内的承包的土地进行调整，必须经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。李岩没有提供经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意对其承包地进行调整，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准的相关证据。另外，《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。该条第三款规定，当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。本案李岩虽以土地使用权争议申请乡政府处理，但乡政府未作出具体处理决定，没有明确涉案土地的使用权归谁，因此，本案不属于人民法院管辖范围，综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第四项、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回李岩的起诉。案件受理费100元，退付李岩。
本院经审查认为，按照《中华人民共和国土地管理法》第十条：”农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”和第六十二条第一款：”农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”的规定，我国农村土地除法律规定属于国家所有的以外，属于农村集体经济组织的农民集体所有，农村宅基地实行”一户一宅”制度，户内家庭成员仅对宅基地享有使用权利，在户内家庭成员均已搬离另居的情况下，该户内成员已不具备继续使用原有宅基地的条件，原有宅基地依法属于农村集体经济组织的农民集体所有，应由村集体经济组织经营、管理。本案争议宅基地原户内成员均已相继搬离，李岩也已经拥有新宅基地，不具备继续使用本案争议宅基地的条件；李岩诉称其占用自家承包地修建新宅后，庆阳市西峰区什社乡什丰村让其将原有宅基地填平作为承包地耕种使用，其又将案涉土地兑换给李海红，但未提交证据证实，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，应由其承担举证不能的不利法律后果，李岩并不具备原告的诉讼主体资格。现基于李海红持有本案争议土地的原《集体土地建设用地使用证》，并将原宅基地填平修建房屋居住这一客观事实，在新一轮农村土地确权之前，该土地权属不清，存有争议，按照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款：”土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”和该条第三款：”当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”规定，本案争议土地权属应先行由人民政府处理决定，李岩虽以土地使用权争议申请庆阳市西峰区什社乡人民政府处理，但什社乡政府未作出具体处理决定，更未明确涉案土地的使用权属，本案并不属于人民法院受案范围，一审裁定驳回李岩起诉正确。
综上所述，李岩的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张彦高
代理审判员 赵会娥
代理审判员 卢小栋
二〇一七年三月三十日
书 记 员 郑栋洲