江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5771号
�诉人(原审原告)：陈耀禄，男，1958年11月29日生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：王明好，江苏苏南律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：江苏国信物业管理有限公司，住所地南京市长江路88号21楼2106室。
法定代表人：葛志超，江苏国信物业管理有限公司董事长。
委托诉讼代理人：马红君，江苏兆邦律师事务所律师。
上诉人陈耀禄因与被上诉人江苏国信物业管理有限公司（以下简称国信物业公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初10850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈耀禄上诉请求：依法改判国信物业公司支付其延时加班工资40788元（以南京市最低工资作为计算加班工资的�数，2012年8月1日至2016年4月28日期间）、经济补偿金13868元[3467元/月×4个月]。事实和理由：1.国信物业公司提供的工资单中并未区分工资的组成，其并不清楚工资的具体构成，其在工资表签字的行为只代表对工资数额的认可。即使按照工资表载明的加班工资数额，以最低工资为计算基数，国信物业公司亦未足额支付其加班工资。据此，国信物业公司未支付其相应的加班工资，应当依法支付。2.2016年5月6日，其向国信物业公司发函，要求继续履行劳动合同。但国信物业公司于2016年5月17日向其邮寄了一份未有具体单位签字盖章的回函，因该回函未明示具体的用人单位，故该回函应为无效，故应支付其经济补偿金。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
被上诉人国信物业公司辩称，其已经超额向陈耀禄发放了加班工资，故不应再支付。因解除劳动合同系陈耀禄辞职，故应不予支付其经济补偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈耀禄向一审法院起诉请求：1.依法判决国信物业公司与其于2016年6月21日解除劳动关系；2.依法判决国信物业公司支付拖欠的延时加班费60984元（以2460元/月，240小时/月为标准，按照150%计算2012年8月1日至2016年4月28日期间的延时加班工资）；3.依法判决国信物业公司支付其解除劳动合同的经济补偿金17048.84元[4个月×4262.21元/月（解除前12个月月平均实发工资3338元/月+应补发的加班费924元）]。
一审法院认定事实：2012年8月1日，陈耀禄入职国信物业公司从事保安工作，双方签订了劳动合同。最后一期劳动合同期限为2015年7月2日至2018年8月1日。该劳动合同约定，陈耀禄的工作为轮流休息制；国信物业公司因工作需要安排�耀禄延长工作时间或在节假日加班的，按规定安排补休，无法补休的，支付加班工资。工资发放形式为直接发放或委托银行发放；陈耀禄工资由基本工资、延时工资组成，以基本工资作为支付陈耀禄完成国家法定工作时间的报酬，延时部分另外支付，基本工资为不低于当地政府规定的最低工资标准，并以基本工资为基数计算加班工资。国信物业公司为陈耀禄缴纳了社会保险费，陈耀禄的上班时间是早晚两倒班，每班12小时，早班7:30至19:30，晚班19:30至7:30，上2个班（早晚班不定）休1天。
2016年5月6日，陈耀禄向国信物业公司发了《继续履行劳动合同通知书》，内容为：今年4月28日开职工会议，保安领导正式口头通知解除劳动合同，以后不用来上班了，本人没有违反《劳动法》、《劳动合同法》以及公司内部规章制度的规定，并不存在公司开除的情形。现通�你公司，希望继续履行与我的劳动合同，维持劳动关系，并于收到本通知三日内正式回复我。
2016年6月21日，陈耀禄向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后该仲裁委员会作出宁宁劳人仲定字（2016）第1539号仲裁决定书，终结该案的审理。2016年8月30日，陈耀禄诉至一审法院。
另查明，南京市在岗职工月最低工资标准2015年为1630元、2016年为1770元。2012年8月至2017年2月国信物业公司一直连续为陈耀禄缴纳社会保险费。
一审中，双方针对加班工资。国信物业公司提供了2015年4月至2016年4月的工资条（有陈耀禄签名）、工资表、2015年4月至2016年3月的考勤表（有陈耀禄签名）。以证明陈耀禄的工资由基本工资和加班工资组成，已足额支付了陈耀禄的加班工资，陈耀禄只上晚班，晚班存在睡班的情形，故应对上班时间进行折算。该证据�示陈耀禄2015年的基本工资为1630元、2016年1月后为1770元，加班工资每月固定为延时加班工资830元，且不定时发放244.14元至732.41元不等的加班工资。另2016年2月补发了陈耀禄加班工资1700元。
经质证，陈耀禄对工资条、考勤表的真实性无异议，但对工资组成持有异议，认为国信物业公司每月发放的工资固定为2460元，未发放加班工资；对2016年2月补发的加班工资1700元的事实不认可，认为该款为奖金，非加班工资。考勤表上没有注明其每天具体的上下班时间，无法核实加班时间的准确性，不能体现日常加班，考勤表记载的加班时间仅是当月存在法定节假日才会出现的加班，考勤表不能做为计算加班工资的依据。
针对经济补偿金。国信物业公司提供了2016年4月份考勤表（有陈耀禄签名）、2016年5月17日向陈耀禄邮寄的回函，以证明陈耀禄工作至2016年4月28日，以书面形式向陈耀禄确认未解除劳动合同，劳动合同仍在继续履行。经质证，陈耀禄对考勤表的真实性无异议，但认为其实际上班时间至2016年4月30日，因国信物业公司不安排其工作，国信物业公司违法解除与其的劳动合同。陈耀禄亦认可收到该回函，但认为该回函无国信物业公司的印章或签字，其打电话询问国信物业公司，得到的回复仍是不要其上班，上班亦不发放工资。
一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。陈耀禄与国信物业公司签订劳动合同，合法有效，双方均应按照劳动合同的约定履行各自的义务。因该考勤表中“加班小时”项下所记载的时间与实际的加班时间存在明显不符，该“加班小时”不能做为计算加班工资的依据，故认定加班时间以考勤表统计的出勤天数240天（其中法定节假�11天），作为计算陈耀禄加班工资的依据。因劳动合同约定陈耀禄的工资由基本工资和加班工资组成，该工资表显示的工资组成符合约定，且国信物业公司对2016年2月发放1700元，系补发加班工资未提供充分证据证明，故国信物业公司发放的1700元不能计算为加班工资，工资表可以确认国信物业公司已支付陈耀禄2015年4月至2016年3月期间的加班工资共计12455.18元。据此，国信物业公司按照南京市最低工资标准计算陈耀禄加班工资，未违反法律规定和劳动合同的约定，予以确认。
根据双方的陈述，可以认定陈耀禄的工作时间为上2个班休1天、1个班的时间为12小时、有白班和夜班，计算1个班（白班或夜班）的实际工作时间应当扣除就餐和休息时间，还应当根据保安的工作性质、劳动强度进行合理的折算，故陈耀禄每班工作时间应认定为10小时。根据国信物业公司提�的工资表、考勤表，可以认定国信物业公司已足额发放陈耀禄延时加班工资。因陈耀禄主张国信物业公司每月发放的工资固定为2460元，未发放加班工资，国信物业公司应按照每月基本工资2460元的标准计算其延时加班工资的请求，无事实及法律依据，不予支持。
关于经济补偿金问题。陈耀禄主张国信物业公司口头解除劳动合同，并提供其发给国信物业公司的《继续履行劳动合同通知书》，因该证据仅为单方证据，并无其他证据印证。国信物业公司发给陈耀禄的回函，亦明确其并未与陈耀禄解除劳动合同，且自2012年8月至2017年2月，国信物业公司一直为陈耀禄缴纳社会保险费。另依据考勤表，可以认定陈耀禄上班时间止于2016年4月28日。故陈耀禄主张国信物业公司存在违法行为，其被迫解除劳动合同，同时要求国信物业公司支付经济补偿金，无事实及法律依�，不予支持。
劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。陈耀禄主张于2016年6月21日以书面形式向仲裁委申请仲裁时为解除双方劳动合同的时间，陈耀禄解除的要求已通知国信物业公司，故认定双方于2016年6月21日解除劳动合同。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、陈耀禄于2016年6月21日解除与江苏国信物业管理有限公司的劳动合同；二、驳回陈耀禄的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
经审理查明，国信物业公司已支付陈耀禄2015年6月至2016年4月期间的加班工资11279.62元，其中延时加班工资8710元。
二审中，陈耀禄明确其主张经济补偿金的理由系其无法继续履行劳动合同。
以上事实，有南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲定字（2016）第1539号仲裁决定书、劳动合同、继续履行劳动合同通知书、回函、考勤表、工资表、工资条及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.国信物业公司是否应支付陈耀禄加班工资；2.国信物业公司是否应支付陈耀禄经济补偿金。
关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，陈耀禄主张国信物业公司支付其2012年8月1日至2016年4月28日期间的延时加班工资40788元。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。现陈耀禄无证据证明仲裁时效存在中断、中止的情形，故其提出的2015年6月20日之前加班工资的主张，已超过仲裁时效期间，且国信物业公司于一审中就时效已提出抗辩，故对其主张2015年6月20日之前加班工资的上诉请求，不予支持。陈耀禄可以主张2015年6月21日至申请仲裁之日2016年6月21日期间的加班工资。因陈耀禄实际工作至2016年4月28日，且其亦主张加班工资至2016年4月28日，故陈耀禄有权主张2015年6月21日至2016年4月28日期间的延时加班工资。按照陈耀禄实际上2个班，休1天的工作机制，其2015年6月21日至2016年4月28日期间，实际工作208.7天（313天×2/3）。虽其主张每班工作12小时，但考虑到人体生理的休息、就餐等因素，故本院认定其每班实际工作10小时为宜。
据此，陈耀禄该期间法定工作时间应为1714.4小时（166.6小时/月×12月×313天÷365天），其实际工作时间为2087小时（313天×2/3×10小时/天），故其延时加班时间为372.6小时（2087小时-1714.4小时）。即使按照2016年南京市月最低工资标准1770元计算，国信物业公司应支付其延时加班工资5685.4元（372.6小时×1770元/月÷21.75天/月÷8小时/天×150%），因国信物业公司实际已支付陈耀禄该期间延时加班工资8710元，远远超过应支付的延时加班工资。故对陈耀禄该项上诉请求，不予支持。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的相应情形。本案中，国信物业公司于2016年5月17日向陈耀禄邮�的回函，明确答复了陈耀禄关于与国信物业公司继续履行劳动合同的要求，双方劳动关系当时并未解除。该情形与《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形不符，故国信物业公司无需向陈耀禄支付经济补偿金。虽国信物业公司于2016年5月17日向陈耀禄邮寄的回函未加盖该公司的印章或负责人的签字，但该回函的落款明确载明系国信物业公司所发，内容清楚明确，且国信物业公司亦认可该回函的效力。故本院认定该回函对双方均具有约束力，对陈耀禄关于该回函无效的上诉意见，不予采纳。
综上所述，上诉人陈耀禄的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈耀禄负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年九月十一日
书记员 莫欣欣