广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1917号
上诉人（原审原告）：吴秀龙，男，1982年12月10日出生，汉族，住广西浦北县。
委托代理人：明平兴，广东博浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄世勇，男，1970年5月9日出生，汉族，住广西。
委托代理人：曾祥发，广东红棉律师事务所律师。
上诉人吴秀龙因与被上诉人黄世勇买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民二初字第592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年4月1日，吴秀龙（乙方）与黄世勇（甲方）签订《“优质脱毛小鸡”供销合同》，约定：甲方提供优质的“脱毛小鸡”，2012年4月1日起开始供应给乙方，供应数量为全年300吨以上；合同期供应“优质脱毛小鸡”的价格，2012年4月份至2012年9月份为4400元每吨，2012年10月份至2012年3月份为3500元每吨，运费由乙方负责；乙方提货当日必须和甲方结算；甲方未同乙方协商，不得一次自己出售“脱毛小鸡”3吨以上；以上各项条款双方共同遵守，不得违反，否则按照前面平均每月货款总价两倍处罚违反方，未尽事宜，甲乙双方协商解决，协商不成按《中华人民共和国合同法》及此协议执行；本合同期2012年4月1日起于2013年3月31日止。
2012年4月9日，吴秀龙、黄世勇签订《交货地点确认书》，确认供货地点为广州市白云区嘉禾街黄世勇的档口处，运费由吴秀龙负担。
诉讼中，吴秀龙提交了其与黄世勇的两段手机通话录音，吴秀龙称该两段通话的通话时间为2013年3月13日。在通话录音中，黄世勇确认其曾向他人供货六七吨及二十吨，对于在通话中吴秀龙的供货要求，黄世勇则表示暂时没有货物可以供应，并称供货批发价为3.8元。对于上述录音证据的真实性黄世勇予以确认，但黄世勇称吴秀龙在签订合同后仅提货10吨，截至合同期满前10多天才有目的性地向黄世勇订货并录音，并不能作为认定事实的依据，吴秀龙的证据不能证明其向黄世勇订货。而吴秀龙则表示是黄世勇不愿意按照合同约定价格向其供货构成违约，进而导致本案纠纷的发生。
上述事实，有《“优质脱毛小鸡”供销合同》、《交货地点确认书》、通话录音及当事人陈述等证据证实。
吴秀龙的原审诉讼请求为：1.黄世勇赔偿损失249000元；2.黄世勇承担本案诉讼费。
原审法院认为：吴秀龙、黄世勇之间签订的《“优质脱毛小鸡”供销合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应恪守履行。根据合同约定，黄世勇在合同期内应向吴秀龙供应“优质脱毛小鸡”300吨以上，但是对于该300吨以上的“优质脱毛小鸡”应当分几批、每批次多少吨供应等内容，双方并无约定。根据“优质脱毛小鸡”的本身特性，而且根据双方的约定，供货地点为黄世勇档口处，并由吴秀龙自行负担运费，因此黄世勇抗辩称具体分多少次、每次供货多少均由吴秀龙确定的主张符合常理，原审法院予以采信。诉讼中，吴秀龙称黄世勇因不愿按合同约定价格向其供货，对此其仅提交了临近合同届满之日的2013年3月13日的通话录音进行证实。该录音证据只能证明在通话当时黄世勇以无货可供为由而未接受吴秀龙的供货要求，却不能证实在合同签订后至该通话发生日前的合同期内吴秀龙曾向黄世勇发出供货要求，更不能证实黄世勇对吴秀龙之前的供货要求予以了拒绝。现黄世勇称吴秀龙在合同签订后仅向其订购了10吨的货物，其后则再无订货，鉴于吴秀龙未能举证证实其之前的订货情况，故原审法院对黄世勇的陈述予以采信。由于吴秀龙长时间未能向黄世勇发出供货要求，而黄世勇作为市场经济中的经营者需要继续经营以达到营利的经营目的，必然需要向其他商家供应货物以维持经营。虽双方在合同中约定了合同期内，黄世勇不得一次性向他人供货3吨以上，但吴秀龙在其长期未向黄世勇要求履行合同供货义务的情况下，仍以合同所约定的不得一次性向他人出售3吨以上货物的条款来限制黄世勇的经营行为，有悖于公平原则，因此原审法院对吴秀龙主张黄世勇向他人一次性供货3吨以上的行为构成违约的观点不予支持。同时，吴秀龙在合同即将期满的时候才以电话录音的方式主张其向黄世勇订货而黄世勇不予供货，来证实黄世勇未能按照合同约定履行供货300吨以上的行为构成违约。但如前所述，吴秀龙尚未能举证证实其在此前已多次要求黄世勇供货而遭拒，仅以同日的两次通话录音进行佐证，但该两段通话录音的证明力存在明显瑕疵，其仅仅能证实合同期满前的二十天内，黄世勇以没有货物为由未接受吴秀龙的供货要求，在吴秀龙长期未向黄世勇订货的情况下，该录音证据不能证实黄世勇长期拒绝吴秀龙的供货要求而构成合同根本违约，即使黄世勇未能在合同届满之日向吴秀龙供应300吨以上的合同标的货物，也与吴秀龙长期未向黄世勇订货的行为存在直接的因果关系。综上所述，吴秀龙主张黄世勇无供货300吨以上且向他人一次性供应货物3吨以上，均违反合同约定构成违约的主张，依据不足，原审法院不予采信，吴秀龙要求黄世勇赔偿违约损失，无事实依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回吴秀龙的全部诉讼请求。
原审案件受理费2518元，由吴秀龙负担。
上诉人吴秀龙不服上述判决，向本院提起上诉认为：
1.原审法院认定事实错误。
吴秀龙已完成举证责任，证明黄世勇在合同约定的履行期限内违反合同约定，违约事实有两个：其一，黄世勇未在一年内供应300吨优质脱毛小鸡给吴秀龙；其二，黄世勇在合同约定的期限内（一年内）供应超过3吨优质脱毛小鸡给吴秀龙以外的人。这两个违约事实黄世勇及原审法院是认可的。既然违约，违约方就要根据法律的规定及合同的约定承担违约责任支付违约金。
原审法官认为黄世勇未按约定供应300吨优质脱毛小鸡给吴秀龙、黄世勇在合同约定的期限内（一年内）供超过3吨优质脱毛小鸡给吴秀龙以外的人，这些均是事实，但是这些事实均不构成黄世勇违约。原审法官作出上述认定的理由不能成立。首先，合同并无约定必须吴秀龙订货在先，黄世勇才供货，双方约定了供货地点在黄世勇档口处且由吴秀龙承担运费，无法得出必须吴秀龙订货在先黄世勇才供货的结论。至于“300吨分几批，每次多少吨无约定”亦无法得出必须吴秀龙订货在先黄世勇才供货的结论。既然双方没有约定“300吨分几批，每次多少吨无约定”，亦无约定必须吴秀龙订货在先黄世勇才供货，那么，关于这些内容的履行双方可以自由进行，但是必须保证已明确约定的合同内容必须履行，如果全面履行了明确约定的合同内容，那么就是没有违约。300吨没有供应到位可能的原因是有两个：一是收货方无理由拒绝收货，二是供货方拒绝供货；并无需考虑收货方有无订货。按照交易惯例，因为吴秀龙在广西，黄世勇的供货地点在广东，黄世勇的产品不是随时都可以供应的，所以吴秀龙不可能主动向黄世勇订货，而只能是黄世勇有货了（产品出来了）才主动通知吴秀龙来提货。黄世勇无任何证据证明收货方无理由拒绝收货（黄世勇也未主张收货方无理由拒绝收货，他只主张吴秀龙长期未订货），而吴秀龙却有明确证据证实供货方拒绝供货（有录音为证）。但，一次两次甚至多次拒绝供货并不属于违约，合同并未约定供货方每一次均不得拒绝供货，仅仅约定了供货方必须一年内供应300吨优质脱毛小鸡给收货方。
合同的甲方是黄世勇，乙方是吴秀龙，合同第一条明确约定是甲方供应300吨优质脱毛小鸡给乙方，而不是乙方向甲方订购300吨优质脱毛小鸡，合同强调的是供应而不是订购，再次证明应当由黄世勇主动供货300吨给吴秀龙，不供货或者供货数量达不到300吨均属黄世勇违约；相反，合同并未强调甲方必须主动订购300吨优质脱毛小鸡，所以，即便甲方没有主动订购300吨优质脱毛小鸡，只要乙方未拒绝收货就不构成违约。
并且，原审判决认定吴秀龙不能证实其在通话录音之前有向黄世勇发出供货要求（即订货），这是原审法官对录音的曲解。如前述，合同并未约定必须吴秀龙订货在先才能供货，另外，吴秀龙提交的录音足以证实吴秀龙多次向黄世勇要货，但黄世勇均拒绝供货。录音中有这样的内容“上一次，不是订了给别人吗这么久了都没有”这里明确提到了上一次（订货），所以原审认定“无证据证实吴秀龙曾订货”是不符合事实的。录音中有“这么久了都没有”，“都没有”就是多次要货都没有货，“这么久了”表明距第一次要货被拒已经很久了，并非原审认定的快到一年了才要一次货。黄世勇和原审判决都明确认可黄世勇已向吴秀龙供货十吨，如果按照黄世勇和原审判决的说法必须先订货才供货的话，黄世勇就应当举出吴秀龙订购此十吨货的依据，但是并没有此证据，这足以证实并无必须先订货才供货的约定及交易惯例。黄世勇主张吴秀龙没有订货，并因吴秀龙没有订货导致了黄世勇严重损失，可是在电话录音中完全未提到吴秀龙不订货，亦未提到因吴秀龙不订货已导致黄世勇损失及黄世勇不得已才把货卖给了别人。如果吴秀龙未订货确实导致黄世勇损失，那么按常理黄世勇应该会在电话录音中指责吴秀龙。但是黄世勇接到吴秀龙要货的电话后毫无怨言，反而耐心解释为什不供货。黄世勇不供货的理由有三，一是卖给别人了无法供给吴秀龙，二是根本没有货，三是至少要按三块八供货，不可能按约定的二块五每斤供货，黄世勇反复强调没有货，而未讲一句“你不订货”；黄世勇着重强调他拿货要三块七，不可能二块五供货给吴秀龙，而从未指责“你不订货害苦我了”，未提到不得已才向他人供货，足以证实是黄世勇不愿意向吴秀龙供货而不是吴秀龙未订货，此外，黄世勇在合同上约定了供货三百吨给吴秀龙，如果吴秀龙拒绝订货，那么黄世勇应当催吴秀龙订货然后留下吴秀龙不要货的证据。吴秀龙为了要货，在黄世勇的档口处租了房子住下来，这是有证据证实的。黄世勇称最低要卖三块八每斤，他自已拿货也要三块七，也就是说脱毛小鸡涨价了，那么吴秀龙不可能放弃获利机会而故意不订货。因此，事实是黄世勇看市场涨价拒不供货。黄世勇多次强调“关键是没有货，每天三四百斤根本没有用”，说明黄世勇的货源并不充足，是大部分时间没有货的，在供货人只有少部分时间有货的情况下要求买受方主动订货后才供货明显不符合现实也不符合交易惯例，因此可以证实是黄世勇无货可供而不是吴秀龙拒绝要货。而每天三四百斤，统计起来一年也不过六七十吨，根本达不到年供应三百吨的量，这种情况下黄世勇还要供应别人六七吨、二十吨、五六十吨，必然导致违约。
原审判决认定“吴秀龙离合同期满只剩二十天了才提出要货是导致黄世勇未能供满三百吨的直接原因”，此观点有误。即便真的是离期满只有二十天了才订货，也并不违约。双方并无约定每天限供多少吨。而且吴秀龙并没有在二十天前拒绝收货。如果黄世勇担心二十天供不满，那么其就应当逐月供货。如果黄世勇供货后吴秀龙拒绝收货，才属于吴秀龙违约。再者，黄世勇在录音中也未讲“现在离合同期满只有二十天了，我天天供货也供不满三百吨了”，说明黄世勇也不认可法官的说法，黄世勇在原审答辩时也没有说只有二十天了你才来要货，我怎么也无法供满三百吨，因此原审的上述理由是不能成立的。吴秀龙之所以在离合同期满只有二十天了才录音，是有合理原因的。之前多次向黄世勇要货，黄世勇不给，但正如原审判决所讲合同只约定全年供满三百吨，并未约定分几批每批多少吨，也未约定进度，未约定供货方不得拒绝供货（一次也不行），所以吴秀龙在订货遭到拒绝时不能主张对方违约，既然对方不违约，就没有必要保留无用的证明，所以吴秀龙未录音，直到后来快满一年了才录音保留证据，合情合理。
原审判决认定“黄世勇未能供满三百吨，与吴秀龙长期未订货存在直接因果关系”，此处是“黄世勇未能供满三百吨”而非“吴秀龙未能订满三百吨”，说明原审法官清楚“供满三百吨”是黄世勇的合同义务，而合同并无约定“订满三百吨”是吴秀龙的合同义务。原审判决的上述认定也不成立。原审法官认可黄世勇未按约定供满三百吨，却矢口不提黄世勇是否违约，而认定未供满三百吨与吴秀龙的不订货有直接因果关系，即便有因果关系，黄世勇违反了合同约定也属于违约。违约不等于过错，过错也不是违约的必要条件，即便没有过错也可以构成违约。我国合同法并无规定对方当事人的行为会造成另一方违约。本案合同明显没有履行，原审判决却没有认定谁违约，是不当的。
黄世勇违约却不承担违约责任缺乏法律依据。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百二十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。这三条规定环环相扣，一般规定是合同必须全面履行，如果不履行就要承担违约责任，例外规定是因为不可抗力导致合同未履行的违约方不承担违约责任（免责）。可见，法律规定的免责事由只有一个，即不可抗力免责，其他人任何原因导致的违约均不免除违约责任。原审法官认可黄世勇未全面履行合同（并且亦认可黄世勇未供应按约定300吨优质脱毛小鸡给吴秀龙、黄世勇在合同约定的期限内（一年内）违反合同约定供货超过3吨优质脱毛小鸡给吴秀龙以外的人），并未认定是不可抗力导致黄世勇违约的，那么黄世勇就应当承担违约责任。
吴秀龙与黄世勇签订的《“优质脱毛小鸡”供销合同》第四条明确约定：“甲方未同乙方协商，不得一次自己出售‘脱毛小鸡’叁吨以上。”这一条款是双方的真实意思表示，双方当事人应予以遵守。但是在录音证据中，黄世勇承认在与吴秀龙签订的《“优质脱毛小鸡”供销合同》履行期限内，其在以无货为理由拒绝吴秀龙的供货要求后，又曾向他人供货六七吨及二十吨。黄世勇的这一行为，是明显违反双方签订的《“优质脱毛小鸡”供销合同》第四条约定的，但原审法院对这一事实却认为：“由于原告（吴秀龙）长时间未能向被告发出供货要求，而被告作为市场经济的经营者需要继续经营以达到营利的经营目的，必然需要向其他商家供应货物以维持经营”，这是严重的事实认定错误和法律适用错误。吴秀龙与黄世勇签订的《“优质脱毛小鸡”供销合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公平原则，双方均应恪守履行。只要在合同履行期限内，黄世勇未同吴秀龙协商同意向吴秀龙外的其它人供货达叁吨以上，黄世勇即构成违约。
2.原审法院理解法律错误。原审判决认定，吴秀龙与黄世勇所签订的《“优质脱毛小鸡”供销合同》第四条有悖于公平原则，属于法律理解错误。
吴秀龙与黄世勇所签订的《“优质脱毛小鸡”供销合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公平原则，双方均应恪守履行。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。……”即便吴秀龙与黄世勇所签订的《“优质脱毛小鸡”供销合同》可能有悖于公平原则，即显失公平，但在双方当事人都没有在法定期限内就合同是否显失公平请求人民法院变更或撤销的情况下，法院应该遵行意思自治原则，不能主动认定该条款有悖于公平原则，显失公平。双方当事人应该对此合同条款恪守履行。如果真如原审判决所言，吴秀龙长期不订货导致黄世勇无法供满三百吨，黄世勇不得不向他人供货的话，黄世勇完全可在合同届满前主张吴秀龙预期违约或者合理催告吴秀龙履行合同之后主张吴秀龙根本违约而解除合同，或者主动通过合理合法方式撤销合同，绝不能在合同未解除未撤销时不履行合同。
综上，吴秀龙上诉请求：1.撤销广州市白云区人民法院（2014）穗云法民二初字第592号民事判决；2.判决黄世勇赔偿吴秀龙损失（违约金）249000元；3.黄世勇承担本案诉讼费。
被上诉人黄世勇表示同意原审判决。
对原审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
二审期间，吴秀龙为证实黄世勇在合同期限内不能足额供货的事实，向本院提供证人李华出庭作证，李华到庭表示其与吴秀龙系朋友关系，在2012年7、8月份左右，受吴秀龙的雇佣租住在黄世勇储存脱毛小鸡的冰库附近，并每隔三、四天就去向黄世勇催货，但均被告知没有货。
经质证，黄世勇表示不确认李华的身份及其陈述事实。
二审另查明：吴秀龙为证实其因黄世勇的违约行为造成损失141000元，向原审法院提交了其与案外人黄有毅签订的《“优质脱毛小鸡”供销合同》以及赔偿协议书。黄世勇质证表示不予确认。
诉讼中，吴秀龙对其主张的赔偿损失249000元解释认为：根据《“优质脱毛小鸡”供销合同》所约定的“以上各项条款双方共同遵守，不得违反，否则按照前面平均每月货款总价两倍处罚违反方”，按照全年供应300吨的总量计算平均每个月的供应量，再以平均价格计算每月货款总额，按两倍计算（即300吨／12×［（4400＋3500）／2］元×2）。黄世勇则认为该条款约定应以实际供应量10吨为计算基数计得违约金为6583元。
本院认为：本案二审争议焦点为黄世勇在履行《“优质脱毛小鸡”供销合同》期间是否存在违约。双方签订的《“优质脱毛小鸡”供销合同》明确约定，黄世勇在合同期内需向吴秀龙供应300吨以上的脱毛小鸡，且未同吴秀龙协商，不得一次自行对外出售3吨以上脱毛小鸡。诉讼中，黄世勇确认其在合同履行期内实际向吴秀龙供应了10吨的脱毛小鸡。此外，根据吴秀龙提供2013年3月13日的通话录音，黄世勇亦提及曾多次向他人供应六、七吨甚至二十吨以上的脱毛小鸡。上述事实足以证实黄世勇并未完整履行相应的合同义务。虽黄世勇在诉讼中抗辩称系因吴秀龙未能足额订货导致其供货不足300吨，但其一，双方签订的《“优质脱毛小鸡”供销合同》并未约定黄世勇必须根据吴秀龙的订货通知进行发货，诉讼中黄世勇也未提供证据证实前期供应的10吨货物存在先订货后发货的交易习惯。即便根据双方约定的交货地点和运费负担方式可推断其供货方式为吴秀龙上门提货，也并不能据此推断出其供货数量和供货时间完全取决于吴秀龙的单方需求。其二，根据吴秀龙提供的通话录音，在吴秀龙于合同期限内明确提出供货主张时，黄世勇则明确表示没有货可供应。在双方交谈过程中，黄世勇从未提及对吴秀龙不足额订货导致其经营困难的质疑，反之多次表述存在货源不足、价格上涨的情形。故原审法院认定黄世勇向他人供货系因维持经营所需，缺乏相应的事实依据。其三，双方签订的《“优质脱毛小鸡”供销合同》并未约定每月的供货量，故即便吴秀龙前期需货量不足300吨，黄世勇依约也不应在未与吴秀龙协商的前提下擅自对外一次性供货3吨以上，且事实上，黄世勇在诉讼中也未提供任何证据证实其曾经催促吴秀龙提货。综上，黄世勇对其未能足额供货特别是擅自对外销售3吨以上货物的行为，并不能提出合理抗辩，故吴秀龙上诉主张黄世勇的行为构成违约，理据充分，本院予以确认。
关于黄世勇应承担的违约责任认定问题。根据《“优质脱毛小鸡”供销合同》的约定：“以上各项条款双方共同遵守，不得违反，否则按照前面平均每月货款总价两倍处罚违反方”，从其文义理解，应系以合同约定的总供货量为基数计算平均每月的供货总金额，并在此基础上确定违约金。即应按照吴秀龙所述以300吨／12×［（4400＋3500）／2］元×2的方式计算，据此计得合同约定的违约金金额应为197500元。但对于黄世勇在本案中应承担的违约金，还需结合黄世勇的违约情节、过错程度及对吴秀龙造成损失情况作出合理确认。本案中，虽存在黄世勇未足额供货及对外销售货物的情形，但吴秀龙对其损失141000元所提供的证据仅为其与案外人黄有毅签订的买卖合同及赔偿协议书，对于黄有毅的身份情况、款项划付事实等均缺乏进一步证据证实，故本院对上述证据的证明力不予确认。此外，吴秀龙二审提供的证人李华与其存在朋友关系，其证人证言在缺乏其他证据印证的情况下，同样亦不能直接作为认定事实的依据。因此，吴秀龙提供的证据仅能表明其在合同履行期届至前的供货要求遭拒，但在此前近一年期间内，吴秀龙是否合理提出供货要求并积极向黄世勇主张权利仍缺乏证据证实，故在合同并未确定具体供货流程的情况下，本案合同约定的300吨供货量未能达成并不能完全归结于黄世勇的违约行为。故综合考量黄世勇的违约情节及吴秀龙对其损失的举证情况，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情判令黄世勇向吴秀龙支付违约金30000元。对吴秀龙提出的超出部分的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原审判决对违约责任的认定有误，判决不当，应予撤销。吴秀龙的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2014）穗云法民二初字第592号民事判决；
二、被上诉人黄世勇在本判决书送达之日起三日内赔偿上诉人吴秀龙30000元；
三、驳回上诉人吴秀龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2518元，由上诉人吴秀龙负担2216元，被上诉人黄世勇负担302元；二审案件受理费5035元，由上诉人吴秀龙负担4431元，被上诉人黄世勇负担604元。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 江志文
代理审判员 马 莉
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 李泳筠
廖嘉娴