辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民再77号
上诉人（原审原告）：大连碧盛管道安装工程有限公司。
法定代表人：郭世安，系该公司经理。
委托诉讼代理人：杜永香。
被上诉人（原审被告）：中国人民解放军某部队。
负责人：文忠，系该部队部队长。
委托诉讼代理人：毛惺，系辽宁慧之博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李旋，系辽宁慧之博律师事务所律师。
原审第三人：大连君合房地产开发有限公司。
法定代表人：刘福万，系该公司总经理。
原审原告大连碧盛管道安装工程有限公司（以下简称碧盛公司）与原审被告中国人民解放军某部队（以下简称某部队）建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2013年7月5日作出（2013）甘民初字第1817号民事判决。该判决发生法律效力后，大连市甘井子区人民法院于2014年4月14日作出（2014）甘民申字第5号民事裁定，裁定再审本案并中止原判决的执行。再审过程中，经大连君合房地产开发有限公司（以下简称君合公司）申请，大连市甘井子区人民法院追加君合公司为本案第三人。大连市甘井子区人民法院于2015年12月8日作出（2014）甘审民初再字第7号民事判决。碧盛公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人碧盛公司的法定代理人郭世安及委托诉讼代理人杜永香，被上诉人某部队的委托诉讼代理人毛惺到庭参加诉讼。原审第三人君合公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
碧盛公司上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：原审扣减小区内大开挖管道土石方工程量造价89112元是错误的。鉴定报告中所含的土石方量仅仅取了上述大开挖量的15%，作为安装管道的土石方的调整量，未施工部分的土石方工程量没有全部计入鉴定报告中，而原审却用小区内大开挖的全部土石方费用来扣减，损害了上诉人的合法权益。大开挖后并不能满足管道安装的要求，需安装管道的施工人员对沟槽进行清理，因此鉴定报告中计取15%的大开挖量是合理的。
被上诉人某部队辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。因为原审判决是根据鉴定报告及鉴定部门最后出具的说明进行计算的且与事实相符。
原审第三人君合公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
2013年3月18日，碧盛公司诉至大连市甘井子区人民法院，请求判决某部队给付原告工程款1110603元及自2006年11月起至今的欠款利息。
大连市甘井子区人民法院于2013年7月5日作出（2013）甘民初字第1817号民事判决，判决：一、被告中国人民解放军九三一五九部队于该判决生效后10日内支付原告大连碧盛管道安装工程有限公司工程款693335元及利息（以本金693335元计从2007年1月1日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计息至该判决履行期届满日止）。二、驳回原告大连碧盛管道安装工程有限公司的其他诉讼请求。并判令迟延履行期间的债务利息及诉讼费负担。
再审过程中原审原告碧盛公司诉讼请求与一审诉讼请求一致。
再审法院认定事实：
1、2006年9月28日，原审被告某部队（发包方）与原审原告碧盛管道公司（承包方）签订合同书一份，双方约定：原审被告某部队将军官住宅场区自来水管道、二次加压、消防泵房安装工程及室内水表安装工程承包给原审原告碧盛管道公司施工。承包方式为包工包料。工期至2006年11月1日。结算方式按施工图及现场实际变更（按2001年辽宁省市政定额内丙级取费)进行结算，工程造价以结算额为准。付款方式为转账支票，付款时间为施工队伍进场后发包人支付承包人30万元预付款，余款待工程竣工按时结算，在开栓后工程质量经验收符合标准，水量达到使用标准后扣除3%的质保金后支付给承包人。施工中如有超出图纸设计范围的，以现场签证为准，本协议履行过程中发生争议，双方协商解决，协商不成，可向人民法院起诉。合同还对其他事项进行了约定。
2、合同签订后，原审原告依约进行了施工，2006年底该工程竣工并交付原审被告使用，双方一直未进行决算。
3、原审过程中，一审法院通过大连市中级人民法院委托大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程的工程造价进行了鉴定，鉴定机构作出工程造价报告书，内容为：“关于委托鉴定内容：1、原被告合同约定的某部队军官住宅场区内的自来水管道、二次加压、消防泵房安装工程。2、原告主张的增加工程量三张工程量签证单即场区DN100管网工程量签证单、自来水外网工程（井盖、井圈等）工程量签证单、自来水泵房工程量签证单所涉工程。关于鉴定结论的说明：1、本鉴定执行2001年辽宁省预算定额丙级取费。2、工程量计算依据施工图纸及签证。3、材料价格执行案涉工程施工期间材料信息价格。4、因鉴定人无法判断现场开挖地面的施工情况，所以暂按开挖混凝土路面计入到鉴定报告中，鉴定金额为6347元，请法庭裁定。5、因鉴定人无法判断施工现场的施工情况，所以暂按一侧弃土计入到鉴定报告中，一侧弃土与双侧弃土鉴定差额为11，637元，请法庭裁定。关于鉴定结论为：1、中国人民解放军某部队军官住宅场区内的自来水管道、二次加压、消防泵房安装工程的工程造价为992007元。2、场区DN100管网工程工程量签证单工程造价为1328元，自来水外网工程（井盖、井圈等）工程量签证单工程造价为11070元，自来水泵房工程量签证单工程造价为12463元。”为此原审原告支付鉴定费16500元。
4、再审过程中，原审被告某部队对原审鉴定机构作出的鉴定报告提出异议，要求重新鉴定。后鉴定机构指派鉴定人员出庭接受质证，原审原告、原审被告、第三人对相关问题进行了阐述，再审法院组织了现场勘验，根据庭审各方当事人的陈述以及现场勘验情况，鉴定机构对原鉴定报告中的相关问题作出了修正，修正后的情况查明如下：
关于某部队家属楼上水外网部分：第1项球墨铸铁管DN100安装，原鉴定报告中为1982m，修改为1952m，应扣减金额为3440元。第19项焊接法兰安装，原鉴定报告中为91副，修改为45.5副，应扣减数额为2022元。第24-27项合议庭认为未包含在图纸内，同时无证据证明原告进行了施工，应予扣除，应扣减金额为6347元。第28至30项，合议庭认为，根据图纸为双侧弃土，故应进行扣减，扣减金额为11637元。
关于某部队家属楼泵房部分：第21项低压不锈钢管，原告鉴定报告为18m，修改为12.8m，应扣减金额为7099元。第24项膝盖为镀锌钢管DN100为14.28m，应扣减金额为1130元。第44项低压法兰安装，原鉴定报告为1.5副，修改为0.5副，应扣减金额为1086元。第45项低压法兰安装原鉴定报告为4副，修改为2副，应扣减金额为1030元。第47项低压法兰安装，原鉴定报告为24副，修改为22.5副，应扣减金额为382元。第48项原鉴定报告为4副，修改为2副，应扣减金额为415元。第67-72项原告认可未施工，应扣减金额4249元。第75项短管甲DN200，原鉴定报告为7个，修改为1个，应扣减金额1560元。第76项短管乙DN200，原鉴定报告为11个，修改为1个，应扣减金额4032元。第9项蝶阀DN300及15项浮球阀DN300项，修改为DN100，应扣减金额4521元。
关于土石方工程，原审原告认可对小区内大开挖管道开挖土石方工程未施工，此部分应予扣除，应扣减金额为89112元。
关于材料价格异议，球墨铸铁管价格调整为105.77元，水调整为10元/m³，电调整为1.09元/KW.H，应扣减数额为734元。
在原鉴定结论的基础上，应扣减的金额总计为138796元。
5、原审原告碧盛管道公司的法定代表人郭世安于2006年9月29日出具收据，收到案涉工程款300000元；于2006年10月24日出具收据，收到案涉工程款200000元；于2007年2月9日出具收据，收到案涉工程款100000元；于2007年4月20日出具收据，收到案涉工程款100000元；于2007年9月14日出具收据，收到案涉工程款50000元。以上合计750000元。
再审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原审原、被告于2006年9月28日签订的关于部队军官住宅场区内的自来水管道、二次加压、消防泵房施工合同，是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应按照合同的约定享有权利，履行义务。依据该合同的约定，原审原告对原审被告军官住宅场区内的自来水管道、二次加压、消防泵房工程进行了实际施工，且该工程于2006年底交付使用，故原审被告理应支付原告相应的工程款项。关于原审原告实际施工的工程量及对应的工程款，根据恒屹鉴字[2013]第7号工程造价鉴定报告书的相关结论，中国人民解放军某部队军官住宅场区内的自来水管道、二次加压、消防泵房安装工程的工程造价为992007元，同时结合本次诉讼中鉴定机构作出的修正意见，应当扣减的金额为138796元，故案涉工程的工程造价为853211元（992007元-138796元），同时对于原审被告方雇佣的马永状、刘福利签字确认的DN100管网工程量签证单对应的增项施工的工程造价1328元，亦属于原审被告应承担的范围。综上原审原告实际施工的工程总造价为854539元（853211元+1328元)，原审被告已经实际支付750000元，拖欠的工程款总计104539元。关于原审原告主张由原审被告支付自2006年11月起至今的欠款利息一节。鉴于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程已经交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原审原告称已于2006年底将所承包的案涉工程完工后交付原审被告使用，并提交了工程结算书2份，原审被告并未对此提出进一步的证据，故原审被告依法应自原审原告将案涉工程实际交付原审被告使用之时（2006年底）向原审原告支付所欠工程款的利息。至于原审原告主张的，原审原告仅于2006年9月29日收到了案涉工程预付款300000元，再未收到过原审被告的其他工程款的辩解，因原审被告已向法庭提交了由原审原告法定代表人郭世安出具的收据，原审原告虽对收据的真实性不予认可，但在法庭释明的情况下，未对收据的真实性提出鉴定申请，故对于原审原告的此项辩解该院不予采纳。至于原审被告某部队主张的，原审被告已和第三人之间达成协议，工程款由第三人结算，且在实际施工过程中亦是由第三人参与施工并支出相关款项，故原审原告碧盛管道公司与第三人君合房地产之间形成了事实上的合同关系，应由第三人承担责任的辩解。该院认为，原审原告基于与原审被告之间的合同进行施工，在施工过程中，双方并未解除上述合同关系，故原审原、被告之间的合同关系一直存在。根据合同相对性的原则，原审被告与第三人之间的约定不能对抗原审原告，故对于原审被告的此项辩解合议庭不予采纳。故判决：一、撤销大连市甘井子区人民法院作出的（2013）甘民初字第1817号民事判决；二、自该判决生效后十日内，原审被告中国人民解放军某部队向原审原告大连碧盛管道安装工程有限公司支付工程款104539元及利息（以104539元为基数，自2007年1月1日起至该判决指定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原审原告大连碧盛管道安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14850元，其他诉讼费50元（原审原告已预付），由原审原告负担12600元，原审被告负担2300元，鉴定费16500元（原审原告已预付），由原审原告负担8000元，原审被告负担8500元，原审被告负担部分，自该判决发生法律效力之日起10日内交至大连市甘井子区人民法院。
二审中当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、除小区内大开挖管道开挖土石方工程外，在原鉴定报告结论的基础上，原审判决查明事实第四部分应扣减的金额共计49684元。2、鉴定报告中仅在部队家属楼上水外网工程分部分项工程表第28-30项涉及到土石方工程，28-30项定额直接费合计为61696.82元，其中人工费合计61616.36元，除营业税外的税费（包括其它直接费、现场经费、间接费、计划利润、副食补贴、土地印花税）税费率合计为58.13%，营业税税率为3.445%。土石方工程造价为（61696.82元+61616.36元×58.13%）×103.445%=100873.78元。3、2015年7月1日，大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司向本院出具《回复函》，内容为：“大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司接受大连市中级人民法院的委托，对（2013）大法技字第00490号司法鉴定委托书中委托事项进行了鉴定工作，并出具了恒屹鉴字[2013]第7号报告书。现按照法院要求，对小区内外主管、小区内消防管、小区内大开挖管道所对应的土方工程造价计算如下：①小区内主管道开挖土石方工程造价为39697元。②小区外主管道开挖土石方工程造价为18637元。③小区内消防管道开挖土石方工程造价为10505元。④小区内大开挖管道开挖土石方工程造价为89112元。⑤小区内进户支管管道开挖土石方工程造价为10660元。”对原审查明的其他事实，当事人双方未提出异议，本院予以确认。
本院二审新查明的事实，有鉴定报告、回复函、庭审笔录在卷为凭，上述证据材料业经庭审质证及本院审查，应予采信。
本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点为：一、被上诉人是否应支付上诉人小区内大开挖管道开挖土石方工程造价的15%。二、原审判决将小区内大开挖管道开挖土石方工程造价从鉴定报告结论中扣除89112元是否正确。三、上诉人是否实施了鉴定机构《回复函》中第1、2、3、5项内容，即小区内外主管道、小区内消防管道及小区内进户支管管道开挖土石方工程。
关于争议焦点一，上诉人碧盛公司认可小区大开挖管道开挖土石方工程不是上诉人实施，但主张大开挖后对沟槽进行了清理，因此鉴定报告中计取15%的大开挖量是合理的。本院认为，上诉人与被上诉人签订《合同书》中约定，按施工图及现场实际变更进行结算。施工图纸上有小区大开挖管道开挖土石方工程，上诉人认可该工程不是上诉人实施，对上诉人此点不利于己的自认本院予以采信。但上诉人并未提供签证单等证据证明其在大开挖后对沟槽进行了清理，故对上诉人主张的其在大开挖后清理沟槽一节本院不予认定。故被上诉人不应支付上诉人小区内大开挖管道开挖土石方工程造价的15%。
关于争议焦点二，鉴定人员在本次二审开庭时出庭接受质询称，因上诉人预算书中土石方工程量少于施工图纸中该部分工程量，故鉴定报告中该部分工程量按照上诉人自认进行计算，该部分结论是少于施工图纸的；而《回复函》的计算依据是施工图纸，是小区整个土石方部分，超出上诉人预算。根据鉴定人员陈述以及《回复函》中小区土石方工程造价具体数额与鉴定报告中小区土石方工程造价具体数额之比较可知，《回复函》中关于小区土石方工程的造价超出鉴定报告中该部分工程造价，故原审判决按照《回复函》结论直接从鉴定报告结论中扣除小区内大开挖管道开挖土石方工程造价89112元不正确。
关于争议焦点三，被上诉人主张上诉人没有实施鉴定机构《回复函》中第1、2、3、5项内容，但被上诉人并未提供出签证单等证据证明双方对施工图纸内容在现场进行了实际变更，故对被上诉人此点主张本院不予支持。
关于被上诉人尚欠上诉人工程款的具体数额，本院认为，根据恒屹鉴字[2013]第7号工程造价鉴定报告书的相关结论，中国人民解放军某部队军官住宅场区内的自来水管道、二次加压、消防泵房安装工程的工程造价为992007元；结合原审过程中鉴定机构作出的修正意见，除小区内大开挖管道开挖土石方工程外，在原鉴定报告结论的基础上，应扣减的金额为49684元；减去土石方工程造价100873.78元，再加上《回复函》中第1、2、3、5项小区内外主管道、小区内消防管道及小区内进户支管管道开挖土石方工程造价79499元（39697元+18637元+10505元+10660元）；同时，被上诉人雇佣的马永状、刘福利签字确认的DN100管网工程量签证单对应的增项施工的工程造价1328元，亦属于上诉人实际施工工程造价。综上，上诉人实际施工的工程总造价为922276.22元（992007元-49684元-100873.78元+79499元+1328元）。被上诉人已经实际支付750000元，故被上诉人尚欠上诉人工程款172276.22元。同时，被上诉人应自上诉人将案涉工程实际交付被上诉人使用之时（即2006年底）向上诉人支付所欠工程款的利息。
综上所述，碧盛公司的上诉请求部分成立，对成立部分的上诉请求本院予以支持；原审判决部分事实认定不清致使判决结果不准确，应予改正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2014）甘审民初再字第7号民事判决第一项、第三项；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘审民初再字第7号民事判决第二项；
三、自本判决生效后十日内，被上诉人中国人民解放军某部队向上诉人大连碧盛管道安装工程有限公司支付工程款172276.22元及利息（以172276.22元为基数，自2007年1月1日起至本判决指定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14850元，其他诉讼费50元（原审原告已预付），由原审原告负担12589元，原审被告负担2311元；鉴定费16500元，由原审原告、原审被告各负担8250元。二审案件受理费14850元，由上诉人负担3562元，被上诉人负担11288元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙利颖
审 判 员 王 亮
代理审判员 祝 贺
二〇一七年二月三日
书 记 员 迟佳雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。