安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终1389号
上诉人（原审原告）：吴彩飞，男，1982年5月1日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：李中安，江苏力胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱道忠，男，1973年7月11日出生，汉族，住安徽省凤阳县。
委托诉讼代理人：陈勇，凤阳县板桥镇法律服务所法律工作者。
上诉人吴彩飞因与被上诉人朱道忠租赁合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2018）皖1126民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案受理后依法组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人吴彩飞及其委托诉讼代理人李中安，被上诉人朱道忠的委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴彩飞上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判朱道忠返还塘口83亩并给付租金116800元；2、一审、二审诉讼费用由朱道忠承担。事实与理由：吴彩飞对于凤阳县枣巷镇牌坊村梁东组83亩土地享有合法的经营权，朱道忠占用83亩塘口养殖是事实。吴彩飞已举证证明了将塘口交付给朱道忠的时间及每亩每年应支付的承包费，朱道忠应当承担举证证明其给付的29500元是2016年1月至2017年1月还是2017年1月至2018年1月的承包费，但一审法院将该举证责任分配给吴彩飞错误。
朱道忠在庭审中答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
吴彩飞向一审法院起诉请求：1、判令朱道忠返还吴彩飞塘口83亩；2、判令朱道忠给付吴彩飞租金116800元；3、本案诉讼费由朱道忠承担。
一审法院认定事实：2015年9月15日，凤阳县枣巷镇牌坊村民委员会（甲方）与吴彩飞（乙方）签订《土地承包经营权转包合同》，约定：一、转包土地基本情况及用途。甲方将位于凤阳县枣巷镇牌坊村梁东组83亩土地承包经营权转包给乙方，从事（主营项目）鱼蟹塘改造养殖生产经营。二、转包期限为拾年，即2016年元月1日起至2027年元月1日止，最长时间不能超过二轮承包期的剩余期限，甲方应于2027年元月1日之前将土地交付给乙方。三、转包金支付时间与方式。转包金逐年支付，每年农历2月1日之前支付，以现金方式支付，即每年由乙方支付甲方人民币29050元。五、乙方的权利和义务6．乙方在转包期限内将转包合同约定其享有的部分或全部权利转包给第三人。后吴彩飞与朱道忠达成口头转承包土地合同。朱道忠于2018年3月4日支付吴彩飞转承包费用29500元。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，吴彩飞与朱道忠没有签订书面的土地承包经营权转包合同，但双方都认可存在土地转承包口头合同，吴彩飞主张朱道忠返还吴彩飞塘口83亩及给付吴彩飞租金116800元，应由吴彩飞向举证证明转包给朱道忠的塘口的起始时间、转承包费用、转承包亩数。但双方目前各执一词，根据吴彩飞提供的现有证据，不足以支持其诉讼请求，吴彩飞应当承担举证不力的法律后果。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告吴彩飞的诉讼请求。案件受理费2636元，减半收取1318元，由原告吴彩飞负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
吴彩飞举证了下列证据：
证据一、证明一份。证明：吴彩飞于2016年年初开发3个塘口共117亩，2016年1月份将其中位于南面的塘口转包给朱道忠，2017年2月份117亩塘口全部被朱道忠占用。
证据二、证人凌某和朱某出庭证言。证明：朱道忠从2016年开始占用吴彩飞塘口开始养殖，一直到现在。
朱道忠质证意见为：对证据一，证明属证人证言，证人应当到庭以便核实证人身份的真实性；证人证言是事先书写好，若干人在同一内容的证言上签名，且签名字体雷同，所按手印无法鉴别是否为证人本人所按，对其真实性、合法性、关联性均有异议。对证据二，证人都是通过吴彩飞的亲戚介绍认识的，有一定的利害关系；两个证人证言陈述的鱼塘亩数不一致，相互矛盾；也未能证明朱道忠是强行霸占吴彩飞的塘口，两位证人证言不应采信。
根据吴彩飞的举证及朱道忠的质证意见，本院对证据分析认证如下：证据一系证人证言，证人无正当理由未到庭接受质询，且多名证人在同一证言中签名，证言内容完全一致，不符合证言的基本特征，证人身份亦无法确定，对证据一的真实性、合法性不予采纳。证据二，证人并未参与合同的签订、履行以及产生纠纷的处理，对双方之间合同的具体情形并不清楚，仅是其判断，对其证明目的不予采纳。
经审理查明：吴彩飞将塘口出租给朱道忠时，仅口头协商，双方没有签订书面合同。关于租金的数额、支付时间及方式以及租赁的起始时间等权利与义务没有明确约定。
除二审查明的上述事实外，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是：朱道忠是否应当返还吴彩飞83亩塘口并支付相应的租金。
本院认为，租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。《中华人民共和国合同法》第二百一十五条规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。第二百三十二条规定，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。本案中，双方没有签订书面合同，关于租赁的期限，双方均不能举证证明，且未能达成一致意见，应视为不定期租赁。吴彩飞认为合同已解除，要求朱道忠返还塘口的请求符合法律规定，应予以支持。鉴于养殖业的季节特点，返还塘口的时间本院酌定为2018年12月31日前为宜。
本案中，双方口头约定了鱼塘的承包经营，关于承包的起始时间，陈述不一，吴彩飞认为是2016年1月，朱道忠认为是2017年1月；关于租金的数额双方亦没有约定，吴彩飞主张按800元一亩计算，朱道忠对此不予以认可。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述规定，吴彩飞对鱼塘承包的起始时间、租金标准应当承担相应的举证责任，其未能举证证明，应承担举证不能的责任。因不能确定朱道忠承包塘口的起始时间及租金标准，吴彩飞主张的2016年1月至2017年12月租金116800元的请求，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律部分不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十五条、第二百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销安徽省凤阳县人民法院（2018）皖1126民初678号民事判决；
二、被上诉人朱道忠于2018年12月31日前返还上诉人吴彩飞83亩塘口；
三、驳回上诉人吴彩飞的其他诉讼请求。
一审案件受理费2636元，减半收取1318元，由上诉人吴彩飞负担818元，被上诉人朱道忠负担500元。二审案件受理费2636元，由上诉人吴彩飞负担1636元，被上诉人朱道忠负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 葛敬荣
审判员 邓见阁
审判员 田 祥
二〇一八年七月二十七日
书记员 朱婧靓
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》
第二百一十五条租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
第二百三十二条当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。