广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第469号
上诉人（原审原告）佛山市顺德区龙江镇美联广告材料店，经营场所广东省佛山市顺德区龙江镇。
经营者陈建法。
委托代理人余晓东，广东仲马律师事务所律师。
委托代理人廖纷，广东仲马律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）包学勤，男，汉族，1961年12月2日出生，住浙江省文成县，系死者包绍永的父亲。
被上诉人（原审被告）包夏梅，女，汉族，1968年6月12日出生，住浙江省文成县，系死者包绍永的母亲。
两被上诉人共同委托代理人梁振玄，广东普发律师事务所律师。
原审第三人黄小辉，男，汉族，1981年9月7日出生，住广东省揭东县。
上诉人佛山市顺德区龙江镇美联广告材料店（以下简称美联广告店）因与被上诉人包学勤、包夏梅、原审第三人黄小辉确认劳动关系纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民四重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现己审理终结。
原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十三条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“原告佛山市顺德区龙江镇美联广告材料店与包绍永在2012年9月至2012年11月1日期间存在劳动关系。本案受理费5元，由原告佛山市顺德区龙江镇美联广告材料店负担。”
上诉人美联广告店不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：美联广告店提交的证据已经充分证明自美联广告店转让资产给第三人黄小辉后，黄小辉选择继续雇佣包绍永的事实用工行为，已经证明黄小辉与包绍永的劳动关系己经成立，美联广告店与包绍永的劳动关系已经终止，原审法院对事实认定和法律适用均属错误。理由如下：1.美联广告店与包绍永的劳动关系己经终止的事实能形成证据链，该事实应该得到原审法院的认可，事故发生时，包绍永实际上是与黄小辉建立了用工关系，为黄小辉提供劳务，该事实在佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法龙民初字第344号民事判决书中予以确认，原审法院认定事实错误。本案重审时，第三人黄小辉已经承认事故发生时与包绍永存在雇佣关系，美联广告材料店当时正在办理工商登记注销手续，已经没有实际经营的能力，原审判决对美联广告店向黄小辉转让的是资产而并非经营权的事实完全忽略，本案需要解决的是美联广告店是否应当承担包绍永死亡责任的问题，原审法院应当对包绍永死亡时为谁提供劳务，与谁存在劳务关系进行调查，还应当对包绍永在事故发生时有无向美联广告店提供劳务，有无收取美联广告店的劳动报酬进行调查，原审法院仅凭美联广告店没有向包绍永出具书面的解除劳动关系证明，就认为美联广告店与包绍永的劳动关系仍然存在属于认定事实的错误。2.原审法院以《中华人民共和国劳动合同法》只规定了用人单位解除、劳动者解除、双方协商解除三种解除的方式，断然认为转让不可能构成解除劳动关系的法定事由，系机械用法，忽视了该法第44条规定劳动合同终止也包括用人单位提前解散的法定情形，事实上美联广告店与包绍永的劳动关系已经于黄小辉雇佣包绍永时终止。3.由于黄小辉并没有以美联广告店名义经营，故美联广告店无需为黄小辉的用工行为承担责任。营业执照对外的公示公信效力在于保护不知情的善意第三人，本案中，美联广告店的设备转让行为和员工转由黄小辉继续雇佣的事实，包绍永等员工是知情的，原审法院机械依据营业执照判定用工主体确属错误。从权利与义务相对等的角度出发，美联广告店已经没有雇佣包绍永，没有从包绍永提供劳务中受益，因此要美联广告店承担包绍永工伤的法律责任无事实和法律依据。4.黄小辉在公安机关制作的笔录中明确承认其是实际雇主，包绍永领取工资的行为也充分表明其已经是默示与黄小辉成立劳动关系，依照相关法律规定，职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的主体，故黄小辉应当对包绍永的死亡承担相关的法律责任。5.原审法院重审时没有解决黄小辉与包绍永存在何种法律关系，包绍永死亡时为谁提供劳务的认定问题，导致认定事实不清，错误裁判。综上，美联广告店对原审判决不服，特提起上诉，请求判令：1.撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民四重字第2号民事判决，依法改判美联广告店与包绍永在2012年9月至2012年11月1日期间不存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费由包学勤、包夏梅负担。
被上诉人包学勤、包夏梅答辩称：美联广告店的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院查明本案事实，依法驳回美联广告店的上诉，维持原判。
原审第三人黄小辉经本院合法传唤无正当理由不到庭应诉，亦未提供书面的陈述意见。
上诉人美联广告店和被上诉人包学勤、包夏梅、原审第三人黄小辉在二审期间没有提交新的证据材料。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系确认劳动关系纠纷。本案的争议焦点为：美联广告店与包绍永之间是否存在劳动关系。综合双方当事人的诉辩和已查明的事实，本院对本案的争议焦点作如下分析认定。
关于美联广告店与包绍永之间是否存在劳动关系的问题。美联广告店与包学勤、包夏梅对于在2009年12月至2012年8月期间美联广告店与包绍永存在劳动关系的事实均无异议，本院予以确认。双方当事人对美联广告店与包绍永在2012年9月至2012年11月1日期间是否存在劳动关系存在争议。本院认为，首先，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。美联广告店与包绍永在2009年12月至2012年8月期间存在劳动关系，在包绍永的工作场所、工作内容均未发生明显变化的情况下，美联广告店主张与包绍永2012年9月至2012年11月1日期间不存在劳动关系，应当提供证据予以证明。美联广告店经营者陈建法关于曾经口头告知包绍永解除双方劳动关系的主张，由于只有其本人陈述，未能提供其他证据予以佐证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，本院对美联广告店的该主张不予支持。
其次，美联广告店的经营者陈建法主张于2012年8月10日与黄小辉签订协议书，双方约定陈建法将该店及相关材料设备作价总额35万元转让给黄小辉，证明2012年9月后的美联广告店由黄小辉具体管理经营。对于上述转让的事实，美联广告店的经营者陈建法提供协议书和银行交易回单予以证明，但由于黄小辉在诉讼中未到庭对协议书的签名真实性予以确认，银行交易回单上亦未能对交易款项的内容和性质予以具体记载，并且转让协议的双方当事人未能制作财产清单对转让的具体材料设备予以列明，陈建法本人对此亦未能作出合理解释，因此，美联广告店对是否已经整体对外转让应当承担举证不能的不利后果。另外，美联广告店的工商登记资料显示，其工商登记资料未有相关的变更登记，故即使陈建法与黄小辉的转让协议是真实的，因美联广告店未作相关变更登记手续或办理注销手续，该转让只是内部的转让，对外不发生对抗的效力，对外应当承担法律责任的主体依然是美联广告店。美联广告店的经营者陈建法辩称美联广告店的相关注销手续已经在办理过程中，但依照公示公信原则，美联广告店的经营主体资格未经法定机构注销前，其对外依然需要承担相应的法律责任，故其主张于法无据，本院不予支持。
再次，从佛山市顺德区公安局龙江派出所丰华社区民警中队于2012年11月1日分别与美联广告店的员工余金鹏、李泽汝、曹梅仙制作的询问笔录显示，上述被询问人对黄小辉的身份均以“美联广告店主管”的身份予以表述，上述被询问人的陈述综合显示包绍永死亡时在美联广告店的工作场所内从事与该店业务相关联的工作。上述被询问人在包绍永死亡时均在场，且询问笔录是在包绍永死亡当天中午制作，在美联广告店未有提供其他相反证据予以反驳的前提下，应当视为其真实的意思表示。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项的规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。本院确认上述询问笔录的证明力。
最后，结合广东省佛山市顺德区人力资源和社会保障局于2012年11月10日作出的顺龙保工认字（2012）0728号工伤认定决定书，确认包绍永视同为工伤。虽然美联广告店已经向法院提起行政诉讼要求撤销该工伤认定，相关行政诉讼案件因本案而中止审理，但依照《广东省工伤保险条例》第十条、第十四条和第十六条的规定，结合本院对本案相关证据的认定，亦可以间接印证不排除包绍永死亡时与美联广告店仍然存在劳动关系的事实。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本院确认美联广告店与包绍永在2012年9月至2012年11月1日期间存在劳动关系。原审判决处理正确，本院予以维持。
据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区龙江镇美联广告材料店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
代理审判员 谢达辉
代理审判员 黄健晖
二〇一五年六月九日
书 记 员 林敏莉