浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第934号
上诉人（原审被告）：宁波市鄞州河江海鱼饵有限公司。
法定代表人：何建平。
委托代理人：冯亚刚。
被上诉人（原审原告）：周珂珮。
上诉人宁波市鄞州河江海鱼饵有限公司（以下简称河江海鱼饵公司）劳动争议一案，不服鄞州区人民法院于2015年8月6日作出的（2015）甬鄞民初字第890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：周珂珮于2013年12月4日进入河江海鱼饵公司从事销售工作，前两个月工资为2000元／月，第三个月开始调整为3000元／月。2015年2月4日，周珂珮离职，河江海鱼饵公司结清了周珂珮2015年2月份4天的工资。河江海鱼饵公司已通过宁波鄞州飘儿香工艺品有限公司为周珂珮缴纳社会保险至2015年1月。2015年2月，周珂珮以自由职业者身份缴纳了2015年2月的城镇职工基本养老保险，缴费基数为2039元，个人承担367元。周珂珮、河江海鱼饵公司双方确认认可的周珂珮在职期间完成的销售额为27002元。另查明，2015年2月，宁波市基本养老保险的企业最低缴费基数为2447元，个人部分缴费比例为8%。2015年2月5日，周珂珮向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求河江海鱼饵公司支付2013年12月4日至2015年2月4日未签订劳动合同的二倍工资差额33000元、销售提成5447元、2014年业务损失费10万元、年内发货的10万元货物的提成1万元、2015年2月份半个月工资1500元、2015年2月份周珂珮自行补缴的养老保险金367元。该委于2015年4月30日作出甬鄞劳仲案字（2015）第342号仲裁裁决，裁决河江海鱼饵公司支付周珂珮2015年2月社会保险费差额171.20元，驳回周珂珮的其他仲裁请求。
周珂珮不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼称：周珂珮2013年12月4日至2015年2月4日在河江海鱼饵公司工作，职位为销售区域经理，主要负责江浙两省的销售业务，当时口头约定工资2000元／月，提成10%。第三个月开始调整为3000元／月，第四个月开始缴纳养老保险。周珂珮工作期间工资都按时结清，但提成一次也没有发过。因双方一直未签订劳动合同，故提成等约定没有形成书面形式。2014年5月，周珂珮出差江苏找到新客户，之后邀请客户来公司考察。客户到公司经与周珂珮及老板商谈，确定一年100万元，每次发货10万元，货到2个月后一次性付款。周珂珮之后起草了合同，但双方未正式签订合同，客户即要求发货，老板变卦要求先预付30%的货款，客户认为河江海鱼饵公司出尔反尔，未再要求河江海鱼饵公司发货。周珂珮于2015年2月4日离职后10天左右，河江海鱼饵公司又邀请该客户合作，并于年内发了10万元的货。周珂珮认为，河江海鱼饵公司此举属于故意抢夺周珂珮的客户，意在不支付提成。另，周珂珮在职期间，河江海鱼饵公司还有销售额27002元的10%提成未支付。河江海鱼饵公司为排挤周珂珮，不与周珂珮沟通，就于2014年下半年新招收业务员替代周珂珮的工作，周珂珮被迫于2015年1月提出辞职，并实际工作到2015年2月4日。现周珂珮不服仲裁裁决，要求法院判令河江海鱼饵公司支付周珂珮：1.2013年12月4日至2015年2月4日未签订劳动合同的二倍工资差额33000元；2.销售金额27002元的10%提成2700元；3.2014年业务损失100万元的10%提成10万元；4.10万元货物10%的提成1万元；5.2015年2月份半个月工资1500元；6.2015年2月份周珂珮自行补缴的养老保险金367元。
河江海鱼饵公司在原审中答辩称：对周珂珮所述的月工资情况无异议，周珂珮系自行提出辞职，双方之间工资已全部结清，不存在拖欠工资的情形。周珂珮所述双方约定10%的提成不是事实，双方并无该约定。周珂珮、河江海鱼饵公司双方已签订过劳动合同，但都被周珂珮拿走了。综上，要求驳回周珂珮的诉讼请求。
原审法院审理认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。河江海鱼饵公司主张双方已签订过劳动合同，劳动合同已被周珂珮拿走，但其提供的证据并不足以证实其主张，应承担举证不利的后果，故对周珂珮关于在职期间双方未订立劳动合同的主张，原审法院予以采信。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。周珂珮要求河江海鱼饵公司支付未签订劳动合同二倍工资差额（11个月）的请求，依法有据，但其请求的金额有误，原审法院根据周珂珮的月工资情况确定河江海鱼饵公司应支付周珂珮2014年1月4日至2014年12月3日期间的二倍工资差额合计32252.80元。周珂珮主张双方曾约定按照销售额的10%计发提成，但并未就此提供相应的证据予以证实，应承担不利后果，由此，对周珂珮要求河江海鱼饵公司支付销售金额27002元10%的提成的请求，因缺乏依据，原审法院不予支持。周珂珮要求河江海鱼饵公司支付业务损失100万元10%的提成及其离职后河江海鱼饵公司发放10万元货物10%的提成，缺乏事实和法律依据，原审法院均不予支持。周珂珮、河江海鱼饵公司双方确认在职期间的工资已结清，现周珂珮再次要求河江海鱼饵公司支付2015年2月份半个月工资的请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，周珂珮实际工作至2015年2月4日，河江海鱼饵公司应当为其缴纳当月的社会保险，现河江海鱼饵公司未予缴纳，而周珂珮已以自由职业者身份缴纳了当月的城镇职工养老保险，其要求河江海鱼饵公司支付当月基本养老保险费差额的请求，依法有据，但其请求的金额有误，原审法院确定为171.20元（367元-2447元×8%）。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、宁波市鄞州河江海鱼饵有限公司支付周珂珮未订立书面劳动合同二倍工资的差额32252.80元；二、宁波市鄞州河江海鱼饵有限公司支付周珂珮2015年2月的基本养老保险费差额171.20元；上述一、二项，限宁波市鄞州河江海鱼饵有限公司于判决生效后五日内履行完毕。三、驳回周珂珮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，原审被告河江海鱼饵公司不服，向本院提起上诉称：对原审法院判决书中证据（5）的认定有异议。事实上被上诉人拿走的就是其在录音材料中提及的留底合同，被上诉人是在辞职后2015年2月到上诉人处来拿留存合同，上诉人单位也仅仅只有这一份留存，被上诉人录音中的话反过来就是清楚的说：留底的合同我已经拿到被我扔了，你们不可能拿出留底签字的劳动合同。因为一般来说如果双方确实没有签过合同的话，被上诉人肯定是说没有签定过劳动合同，而不会说有正式合同留底。而且更为关键的是2015年2月上诉人从被上诉人处拿走的就是上诉人单位的留底合同，而诉讼中被上诉人却拿出一份空白的写有用人单位是宁波鄞州飘儿香工艺品有限公司的空白合同，辩称扔掉的合同又找回来了，这完全不符合客观事实和说法，存在前后矛盾。首先，从被上诉人扔掉到其所谓的找到间隔两个月，在此被上诉人单位员工进单位一个月内和员工签订劳动合同，宁波鄞州飘儿香工艺品有限公司也是一样，被上诉人拿出所谓找到的空白合同用人单位是宁波鄞州飘儿香工艺品有限公司，由于被上诉人的社保是上诉人通过宁波鄞州飘儿香工艺品有限公司代为缴纳，宁波鄞州飘儿香工艺品有限公司和上诉人系同一法定代表人即何建平，财务和人事的员工也是同一批人员，被上诉人处有一份写有宁波鄞州飘儿香工艺品有限公司的空白劳动合同也是有可能的。原审法院在审理案件时没有查清事实，片面的误信了被上诉人前后矛盾、不合常理的辩解，做出错误的判决。上诉人已经竭尽所能证明双方签订有劳动合同，留存的劳动合同已经在2015年2月被被上诉人拿走，被上诉人也承认拿走并扔掉。请求二审法院依法撤销原判第一项，判决驳回被上诉人要求上诉人支付未签订劳动合同二倍工资32252.80元的诉讼请求。
被上诉人周珂珮答辩称：上诉人应当支付被上诉人15万，还有奖金提成等，由于没有书面证据，现在认可一审法院的判决。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现上诉人河江海鱼饵公司上诉称：双方是签订过劳动合同，可以从录音材料中予以证明，但该份合同被被上诉人拿走了。请求二审法院驳回被上诉人要求上诉人支付未签订劳动合同二倍工资32252.80元的诉讼请求。本院经审理认为，原审法院审理期间，上诉人向法院提交了录音材料并申请证人陈某出庭作证，其中录音材料中有被上诉人周珂珮“合同我是拿走了。但是这合同没用，字都没签过……”的陈述，该陈述与被上诉人向原审法院提交的由证人陈某填写的，但双方均未签字或盖章的合同能相互印证；而上诉人申请出庭的证人陈某陈述“劳动合同已经被你拿走”，但其未能解释由其填写的双方未签字的合同为何在被上诉人处，据此，原审法院认定录音材料中提及的合同是双方都未签字或盖章的合同，从而认定双方未签订书面的劳动合同，并无不当。另，上诉人在上诉状中提到双方仅仅只签了一份留存合同，但被被上诉人拿走了，就该主张，上诉人在原审审理期间，申请证人陈某出庭作证，但该证据系单一证据，且被上诉人对此提出异议，不能作为定案依据，在二审期间亦未能提交充分有效证据对该主张予以证实，本院对此不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，实体判决得当。上诉人的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐盛森
审 判 员 曹 炜
代理审判员 刘建军
二〇一五年十一月十七日
代书 记员 吴佳易