山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁09刑终57号
抗诉机关山东省肥城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某。
辩护人马训波，山东纵观律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫某某。
辩护人杨超、万晓倩，山东纵观律师事务所律师。
原审被告人张某某。
肥城市人民法院审理肥城市人民检察院指控原审被告人李某、闫某某、张某某犯破坏公用电信设施罪一案，于2017年2月23日作出（2017）鲁0983刑初5号刑事判决。肥城市人民检察院提起抗诉，被告人李某、闫某某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。泰安市人民检察院指派检察员周妙逸、杨焕出庭履行职务，上诉人李某及其辩护人马训波，上诉人闫某某及其辩护人杨超、万晓倩，原审被告人张某某均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月份，被告人李某为宣传其经营的“长虹”牌家电而购买“伪基站”设备一套。2016年4月8日，被告人李某为其经销商王庄镇“三联家电”商场所进行的“长虹”牌家电销售活动进行商业宣传，安排工作人员闫某某、张某某使用该“伪基站”设备，在肥城市王庄镇周边区域内强行向移动手机用户发送广告短信。截止被公安机关查�，被告人闫某某、张某某共强行向移动手机用户发送广告短信共计29082条。期间，被告人闫某某负责操作该设备，被告人张某某提供帮助。经检测，该“伪基站”设备在中国移动、中国联通基站下行频段进行无线发射，共影响29082个手机用户正常通讯，手机脱网时长为30-45秒。2016年4月11日，被告人李某主动到公安机关投案。
原审认定上述事实证据有：肥城市公安局出具的检查笔录、电子证物检查工作记录等笔录；中国移动通信集团山东有限公司肥城分公司出具的伪基站原理及测试报告、无线电发射设备委托测试检验报告等鉴定意见，肥城市公安局出具的受案登记表、发破案经过、鉴定意见通知书、工作证明，三被告人人口查询结果单等书证；被告人李某、闫某某、张某某的供述与辩解等证据。
以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人李某、闫某某、张某某违反国家规定，使用“伪基站”，干扰无线电通讯秩序，情节严重，三人之行为均侵犯了国家对无线电通讯的管理秩序，已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，应依法处罚。根据刑法关于扰乱无线电通讯管理秩序罪的立法本意，结合本案被告人行为的性质、行为手段所能造成的危害及被告人的主观目的，根据“主客观相一致”的原则，公诉机关指控三被告人构成破坏公用电信设施罪的定性不当，应予纠正。被告人李某系自首，依法可从轻处罚。被告人闫某某、张某某系坦白，依法可从轻处罚。被告人张某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款，第六十四条之规定，以扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处被告人李某有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；判处被告人闫某某拘役六个月，并处罚金人民币四千元；判处被告人张某某拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元。作案工具联想笔记本电脑一台、鼠标一个、诺基亚直板手机一部、世纪宝陀蓄电池一台、双功能电源一台、发射器一台，依法予以没收，由扣押机关依法处理。
宣判后，肥城市人民检察院以“判决书适用法律错误，定罪错误，应以破坏公用电信设施罪定罪处罚；原审量刑畸轻”为由，提出抗诉，泰安市人民检察院提出相同的支持刑事抗诉意见。原审被告人李某以“上诉人犯罪情节较轻，主观恶性不大；具有自首、积极缴纳罚金、初犯等法定或酌定的从轻处罚情节；行为目的是为家庭正常经营活动所需；原审量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人的辩护意见为，原审定性准确，上诉人具有自首、积极缴纳罚金、初犯等法定或酌定的从轻处罚情节，原审量刑过重。原审被告人闫某某以“应认定其从犯，犯罪情节较轻，主观恶性不大，原审量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人的辩护意见为，原审定性准确，应认定其系从犯，犯罪情节较轻，具有坦白情节，原审量刑过重。
经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。
本院认为，根据抗诉机关的抗诉意见及二上诉人辩护人的辩护意见，本案争议的焦点在于：一般性的使用“伪基站”发射的行为占用公用频道发送信息时间短，用户感受不到明显的信号中断，特别是其中以合法经营为目的而使用“伪基站”在短时间内强行向不特定用户发送信息的行为是否达到了危害公共安全的程度从而是否构成破坏公用电信设施罪的问题。
对于上述焦点问题，经审理认为，2015年11月1日施行的刑法修正案（九）对扰乱无线电通讯管理秩序罪规定为“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的”行为。行为的基本特征系并非直接针对公用电信设施本身进行破坏，而是通过干扰无线通讯网络对公用电信产生影响。而破坏公用电信设施罪，则是指故意破坏正在使用中的公用电信设施，危害公共安全的行为，该行为特征系针对正在使用、已交付使用的公用电信设施所实施的物理上毁损或使上述设施丧失应有性能的行为，但该罪名属于具体危险犯，即构成该罪的�为都必须是达到了危害公共安全程度的行为。而且《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2014]21号）第一条明确规定该条中所列举的具体标准所适用的行为系“直接针对公用电信设施的故意破坏，且在较大范围和较长时间内造成用户通信中断的行为”即典型的故意破坏正在使用中的公用电信设施的行为。2014年3月14日《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》中对于认定“使用伪基站的行为”是否达到危害公共安全程度的具体标准也未作出明确规定。结合本案的具体案情，上诉人李某、闫某某及原审被告人张某某为帮助客户销售家电扩大宣传范围，在王庄镇周边使用“伪基站”强行向移动手机用户发送广告短信致使手机用户手机脱网30-45秒，占用公用频道发送短信时间较短，手机用户感受不到明�的信号中断，不存在较长时间占用公用频率导致信号长时间中断的情况，即使依据鉴定意见“部分手机需重新开关机或飞行模式后才能重新入网”，亦无相关证据证实涉及用户数量。上述三人使用“伪基站”强行向移动手机用户发送广告短信的行为与刑法第一百二十四条及刑法解释中“危害公共安全”的定性不符，相关证据亦不能证实上述行为达到了“危害公共安全”的程度。2015年11月1日施行的刑法修正案（九）将第二百八十八条（扰乱无线电通讯管理秩序罪）进行了修改，将旧条文中的结果犯修改为情节犯，降低了该罪的入罪门槛，新增了一个“情节特别严重”的加重刑；结合本案的具体案情，三人所实施的“为合法经营而使用伪基站在短时间内强行向不特定用户发送信息的行为”在行为特征、主观责任及所侵害的法益等方面符合此次修改后的扰乱无线电通讯�理秩序罪的犯罪构成，以扰乱无线电通讯管理秩序罪对三人定罪处罚更符合刑法“主客观相一致”及“罪责刑相一致”的原则。原审以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪正确。故抗诉机关及支持抗诉机关提出的“判决书适用法律错误，定罪错误，应以破坏公用电信设施罪定罪处罚；原审量刑畸轻”的抗诉意见及支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳；二上诉人的辩护人提出“原审定性准确”的辩护意见成立，本院予以采纳。
对于上诉人李某及其辩护人提出的“犯罪情节较轻，具有自首、积极缴纳罚金、初犯等法定或酌定从轻处罚的情节，原审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，原审在查清上诉人及其同案犯的共同犯罪事实的基础上，根据行为的性质及对社会的危害程度，并将“具有自首情节、为合法经营的目的”等法定或酌定�轻量刑情节予以认定，并根据上诉人在原审中的认罪、悔罪表现等量刑因素对上诉人在法定量刑幅度内判处相应刑罚，原审量刑适当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人闫某某及其辩护人提出“应认定其从犯，犯罪情节较轻，主观恶性不大，原审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，根据查明的事实，上诉人闫某某虽受上诉人李某的安排实施该犯罪行为，在共同犯罪中的作用相对于上诉人李某较轻，但其积极参与且具体实施犯罪行为，在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不属于从犯。原审已根据其在共同犯罪中的具体作用、在原审中的认罪、悔罪表现等量刑因素对上诉人在法定量刑幅度内判处相应刑罚，原审量刑适当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉机关的抗诉及上诉人李某、闫某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈文生
审 判 员 刘启瑞
助理审判员 张胜男
二〇一七年六月十六日
书 记 员 陈少飞