山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终1364号
上诉人（原审被告）：孙先芹，女，1965年11月6日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。
委托诉讼代理人：郭超，山东东方未来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁树国，男，1954年6月26日出生，住威海市环翠区。
委托诉讼代理人：王家花，山东威海卫律师事务所律师。
上诉人孙先芹与被上诉人丁树国身体权、健康权纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院(2017)鲁1091民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
孙先芹上诉请求：撤销一审判决，改判孙先芹不承担赔偿责任，由丁树国承担上诉费。事实与理由：1、丁树国就因果关系举证不能应承担不利后果，丁树国右肩损伤系长期身体健康问题所致，而非通过“掰”一下就能导致的，且前后三次鉴定机构都无法鉴定因果关系的存在及参与度而退卷，故行为与损害之间无因果关系，丁树国应承担举证不能的不利后果；2、孙先芹未实施过加害行为，丁树国的损害系××所致，与孙先芹无关；3、一审法院认为本案应平均承担赔偿责任系法律适用错误，本案中不存在共同侵权的情形；4、××致残等级》作为评残标准是错误的，且将重新鉴定的举证责任推给孙先芹是明显不当的；5、丁树国的损失数额一审未予审查，医疗费没有对应的门诊病历或处方单无法证明其所购的药物用于治疗案涉伤情，另一审支持其营养费没有法律依据。
丁树国辩称，孙先芹在为丁树国按摩时未取得营业执照但收取了80元的按摩费用，丁树国作为消费者的合法权益应受到保护，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
丁树国向一审法院提出诉讼请求：要求孙先芹赔偿医疗费11895.9元、残疾赔偿金56781元、住院伙食补助费3000元、误工费13000元、护理费2900元、后续治疗费30000元、营养费3000元、鉴定费2600元及精神损害抚慰金1000元，以上共计124176.9元。
一审法院认定事实：2016年3月26日，丁树国因右肩疼痛找到孙先芹为其按摩，孙先芹采用热敷、揉捏等方式为丁树国舒筋活血、缓解疼痛。2016年3月30日，丁树国因右肩部疼痛屈伸受限就诊于中国人民解放军第四零四医院，经磁共振检查结果为：右侧肩袖损伤、右侧肩关节积液、××。先后在中国人民解放军第四零四医院及威海市中医院门诊治疗花费3513.43元。在山东燕喜堂医药连锁有限公司、威海环翠楼大药房连锁有限公司、威海市民生缘医药连锁有限公司中心大药店购买药品花费8382.8元。2016年9月30日，丁树国委托威海恒源司�鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数、营养期以及后续治疗进行了鉴定，鉴定意见为：1、丁树国右肩袖损伤，现遗留右肩关节活动受限，××致残等级》GB/T16180-2014十级13条之规定，符合十级伤残；2、丁树国的误工时间为150日，伤后需1人护理30日，营养期为30日；3、丁树国日后若行右肩关节镜手术治疗，手术费用约需30000元或以实际发生为准。丁树国支付鉴定费2600元。经庭审质证，孙先芹对鉴定结论不予认可，认为鉴定标准错误，但未申请重新鉴定。丁树国针对诉讼请求提交了医疗花费单据、门诊病历、用药明细、误工证明、丁树国事发前三个月工资表、护理人员收入证明及请假证明等证据，孙先芹对上述证据不予认可，但未提供反证。
丁树国主张其所受伤害系孙先芹在为其按摩时用力猛抬丁树国的右胳膊造成的，并对该主张提交了丁树国、孙先芹的对话录音一份，孙先芹对该录音证据的证实性没有异议，但对丁树国证明的问题有异议。丁树国称：“那你说我怎么就这么娇气呢，我掰完之后还私下说一个女的能给我掰成这样，你想想一百个也遇不到我一个”，孙先芹称：“俺都么遇着”，孙先芹称：“就推拿谁寻思到，给你服药最少130元，你来就收你80块钱，没寻思挺好邻居的，没寻思到掰那个了”，丁树国称：“你这个掰的好家伙给我疼的”，孙先芹称：“这一弄咱都无次，大家都无次，弄我的心里也不舒服，不好受，咱就说做买卖，谁愿意出这马事，这是在这出的如果在医院出的事算什么”。一审庭审中，丁树国申请对其右肩部所受伤害是否系外力导致，如系外力导致参与度为多少进行鉴定。经一审院委托多家鉴定机构，均无法鉴定予以退卷。
一审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述及相关证据在案佐证。
一审法院认为，公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担赔偿责任。侵害公民的身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、护理费等费用。
孙先芹对丁树国提交的录音证据的真实性没有异议，对该证据的效力予以确认，通过该录音证据可以认定，孙先芹在为丁树国按摩过程中，除了采用热敷、揉捏等方式外，还“掰”过丁树国的右胳膊，对丁树国的右胳膊进行了一定的外力作用，但上述热敷、揉捏以及外力作用与丁树国的右肩损害之间是否存在因果关系，参与度为多少，以及丁树国右肩是××等通过司法鉴定均无法确认，对于混同过错情形难以区分责任大小的，平均承担赔偿责任，故孙先芹对丁树国的损害以承担50%的赔偿责任为宜。丁树国针对医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费、鉴定费均提交了相关证据，孙先芹虽提出异议，但未提供反证，故对丁树国的上述证据的真实性予以确认；关于住院伙食补助费的问题，丁树国因伤并未住院治疗，故不应主张住院伙食补助费；关于营养费的问题，考虑丁树国的伤情经司法鉴定需要30日的营养期，故营养费按住院伙食补助标准计算较为合理；考虑丁树国的伤情构成十级伤残，给其精神方面带来了一定的损害，故孙先芹应承担相应数额的精神损害抚慰金。综上所述，丁树国诉讼请求中，合理的部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二�五条规定，判决：孙先芹于判决生效后十日内赔偿丁树国医疗费11895.9元、残疾赔偿金56781元、误工费12000元、护理费2900元、后续治疗费30000元、营养费3000元、鉴定费2600元及精神损害抚慰金1000元，以上共计120176.9元的50%，计60088.45元。如果孙先芹未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2608元，减半收取计1304元，丁树国负担679元，孙先芹负担625元。
二审中，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据审理查明的事实，本案中丁树国因肩部疼痛而至孙先芹处按摩，应当认定丁树国按摩前其肩部即存在一定程度的疾患，但其病情轻重程度现未有证据证实，在此情形下，丁树国应选择正规的医疗机构对�疾病进行诊疗，不宜在病情尚未明确的情况下进行保健按摩。但考虑到孙先芹在为丁树国按摩过程中亦对其右胳膊施加了一定的外力作用，但现无法通过司法鉴定程序对孙先芹施加的外力作用与丁树国的右肩损害之间是否存在因果关系、以及丁树国右肩是××进行确认的情况下，一审法院根据双方当事人的过错程度平均分配双方责任较为合理，本院予以维持。
关于鉴定标准。丁树国诉前于2016年9月30日自行委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级、误工时间等进行鉴定，而《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起施行，但对于发生于2017年1月1日之前的人身损伤是否适用该标准，目前并无明确规定，因本次鉴定系在2017年1月1日之前委托做出，××致残等级》作为鉴定标准并不违反法律规定，一审综合相关法律法规及本案案情，采信威海恒源司法鉴定所出具的鉴定意见并无不当，本院予以维持。孙先芹主张案涉鉴定应采用新标准，并无法律依据，本院不予支持。
关于医疗费及后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，××例和诊断证明等相关证据确定。受害人对自身伤病应当选择正规的医疗机构进行治疗，其花销的医疗费应当有病历及医疗费发票予以证实，其自行在药店购买的药品是××患者自身，以及与治疗其伤病之间是否存在合理性、必要性均不明确，不宜认定为合理损失。本案中，从丁树国提交的证据来看，其在山东燕喜堂医药连锁有限公司、威海环翠楼大药房连锁有限公司、威海市民生缘医药连锁有限公司中心大药店购买的药品并无医疗机构出具的病历或诊断证明证实其合理性和必要性，故该药品花费8382.8元不应作为合理损失由侵权人承担赔偿责任。一审对此认定有误，本院予以纠正。后续治疗费是指对损伤治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需要二次治疗所支付的费用，系将来必然发生的费用，丁树国虽然对其后续治疗费进行鉴定，但该鉴定意见并不能等同于医院出具的治疗方案且该鉴定意见中的表述为日后若行右肩关节镜手术治疗手术费用约需30000元或以实际发生为准，即日后是否需要进行该项手术并不明确，故该费用并非丁树国之后治疗所必然发生的费用，故该后续治疗费不宜在本案中一并处理，丁树国可待该损失实际发生后另行主张，一审对该损失认定不当，本院予以纠正。
关于营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。营养费系属受害人因伤需要补充营养食品作为辅助治疗或者恢复身体机能之必须而购买营养食品所支出的费用。本案中，丁树国虽对其营养期进行了鉴定，但从现有证据看，医疗机构并未对其伤后需补充必要营养食品作出指导意见并列明需要的营养品及费用，亦无其他证据证实丁树国之伤情有补充营养物质之必要。丁树国要求孙先芹赔偿其营养费，缺乏依据，不应予以支持。一审对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，孙先芹的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2017）鲁1091民初38号民事判决；
二、孙先芹于判决生效后十日内赔偿丁树国医疗费3513.43元、残疾赔偿金56781元、误工费12000元、护理费2900元、鉴定费2600元及精神损害抚慰金1000元，以上共计78794.43元的50%，计39397.21元；
三、驳回丁树国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2608元，减半收取计1304元，丁树国负担679元，孙先芹负担625元。二审案件受理费1250元，由孙先芹负担750元，丁树国负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
审 判 员 郭庆文
审 判 员 潘 慧
二〇一八年七月二十五日
法官助理 姜雅群
书 记 员 唐亚敏