河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀11民终124号上诉人（原审原告）衡水冲击波波广告有限公司，住所地：衡水市桃城区中华大街西侧永兴路北（乾源商务大厦B1102），组织机构代码：78866966-5。法定代表人：刘文丽，该公司经理。委托代理人：李忠玉，河北仁浩律师事务所律师上诉人（原审被告）河北鹏福房地产开发有限公司，住所地：衡水市滨湖新区彭杜乡赵杜村，统一社会信用代码：91131106054019284T。法定代表人：董鹏霞，该公司总经理。委托代理人：侯永梅，该公司法务经理。上诉人衡水冲击波波广告有限公司（以下简称冲击波公司）与河北鹏福房地产开发有限公司（以下简称鹏福公司）广告合同纠纷一案，上诉人不服河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初4766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人委托代理人李忠玉、被上诉人委托代理人李立伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉鹏福公司的上诉请求：请求撤销衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初4766号民事判决，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审认定事实错误，适用法律不当。合同（一）的期限为2013年1月22日-2014年1月24日约定的最后一笔付款时间是合同到期后7个工作日内，即2014年1月28日前，因此诉讼时效应自2014年1月28日-2016年1月27日止，合同（二）的期限为2013年6月5日-2014年6月4日约定的最后一笔付款时间为2014年4月25日，因此诉讼时效应自2014年4月25日-2016年4月26日止，而冲击波公司起诉时间为2016年9月23日均已过诉讼时效，应该驳回其诉讼请求；本案两份合同在履行过程中因发生行受贿事情，使双方关系发生矛盾，从而导致合同终止，我方已付的费用，已经超过根据实际履约期限应付的费用，因此冲击波公司的诉讼请求支付广告费无事实依据，另冲击波公司主张的所谓合同履行期满后，应我方要求继续发布广告不是事实；我方与河北广美广告公司无债权债务关系，对于冲击波公司与广美公司的债权转让我方不认可；冲击波公司主张的违约金额没有法律依据，假定我方存在逾期付款行为，逾期付款给冲击波公司造成的损失是资金的时间价值，应按同期贷款利率计算，根据《合同法》第114条第2款《合同法司法解释二》第29条规定，如果违约金太高超过部分不予以支持。上诉人冲击波公司的上诉请求，上诉人为被上诉人发布了三个广告位的三块广告牌，即“红旗大街与人民路交口东南角楼体”、“红旗大街干马桥交口东南角落地”及“红旗大街干马桥交口西南角落地”三处。支持上诉人诉讼请求的证据，是人证、物证、书证俱全，人证有本单位工作人员、有其他单位广告从业人员，物证则是现在仍然存在的广告牌，对此，上诉人在原审已经向法院提出现场勘验申请，因为本案广告发布的一个特点是新广告掩盖旧广告，基于此，所有发布过的广告都留在了广告牌上，只要勘验，并追寻前后广告，事实便水落石出，而原审认为没有必要勘验，因而没有勘验。我司再向贵院提出勘验申请。我方人证、物证、书证俱全，书证除了合同，就是案涉广告制作、发布当中的工作记录本，这些记录本，有上诉人方的记录，也有安装工人的记录，还有合作单位“蓝天喷绘”公司的制作、发布记录，与本案其他书证发票、合同及出庭证人证言完全一致，充分证实上诉人履行了涉案广告的发布，被上诉人则违约未足额付款。上诉人已经向被上诉人全额开具了发票，事实上是双方已经达成一致开具了发票，合同履行情况同原审陈述内容。关于所谓行贿问题，鹏福公司应该向司法机关报警，它不是违约的正当理由；关于诉讼时效鹏福公司说的诉讼时效问题，在一审当中有多名证人证实催要款的事实，也有录音及笔录载明，冲击波公司的工作人员到鹏福公司要账的录音，导致诉讼时效中断的事由；关于违约金本案合同约定20%的违约金，作为商事合同完全没有调整的必要。冲击波公司一审法院起诉请求：一、要求被告河北鹏福公司立即给付广告费631367元，支付违约金344873.6元，并自起诉之日起，按同期银行贷款利率计算逾期付款违约利息至付清之日止。二、要求被告承担本案全部诉讼费、保全费。事实与理由：原、被告存在多年的广告业务，由原告为被告在衡水市发布户外广告等业务。其中，合同一、关于“红旗大街与人民路交口东南角楼体”及“红旗大街干马桥交口东南角落地”广告的制作和发布，双方签订了广告档期2013年1月22日至2014年1月21日为期间的《户外广告发布合同》，合同总额750000元，该合同履行期满后，应被告要求，原告继续为被告发布该广告至2014年4月6日，共计96天，另产生广告费199968元，该合同履行期间，应被告要求，于2014年4月5日，将“红旗大街干马桥西南角落地围挡广告牌”替换到“红旗大街干马桥东南角落地围挡广告牌”，协议期至2014年6月4日，由于两个广告位存在价格差异，西南角广告价格为每年520000元，东南角广告位价格为560000元每年，故被告应补足差价6666元。此后，应被告要求，案外人河北广美广告传媒有限公司（以下简称：河北广美公司）就该“红旗大街干马桥东南角落地围挡广告”又持续发布5个月至2014年11月4日，产生233333元广告费；河北广美公司并就该广告费广告于2014年4月11日、2014年5月17日两次更换画面，产生费用14400元，就该247733元债权及相应违约金，原告与河北广美公司达成《债权转让协议书》，河北广美公司将该247733元债权及相应违约金全部转让由原告向被告行使债权，并书面通知被告。合同二、关于发布位置为“红旗大街干马桥交口西南角落地”广告的制作和发布事宜，原、被告双方签订了广告档期为2013年6月5日至2014年6月4日期间的户外广告发布《合同书》，合同金额520000元。就以上广告发布和广告位使用合同，被告已付合同一的广告费675000元，已付合同二的广告费418000元。被告总欠原告广告费383634元、欠第三人河北广美公司广告费247733元。第三人河北广美公司已将该247733元广告费的债权及其相应违约金转让给原告，故被告总欠原告广告费631367元。被告的拖欠行为已构成违约，根据合同约定，违约金为合同总额20%，则计算违约金为344873.6元。此款经原告催要，被告至今未付，故诉至人民法院。河北鹏福公司辩称，原告的诉讼请求均已过诉讼时效，且该请求也无事实及法律依据，应驳回原告诉讼请求。一、“合同一”的期限为2013年1月22日至2014年1月21日，约定的最后一笔付款时间为合同到期后7个工作日内（即2014年1月28日前），因此诉讼时效应自2014年1月28日至2016年1月27日止；“合同二”的期限为2013年6月5日至2014年6月4日，约定的最后一笔付款时间为2014年4月25日，因此诉讼时效应自2014年4月25日至2016年4月24日止，而原告起诉时间为2016年9月23日，均已过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。二、本案两份合同在履行过程中因发生行受贿事情，使双方关系发生矛盾，从而导致合同终止履行，被告所付的费用已超过根据实际履约期限应付的费用，因此原告诉讼请求支付广告费无事实依据。另，原告主张的所谓合同履行期满后应被告继续发布广告不是事实。三、被告与河北广美公司无债权债务关系，对原告与河北广美公司的债权转让不予认可。四、原告主张的违约金数额无法律依据，假定被告方存在逾期付款行为，逾期付款给原告造成的损失是资金的时间价值，应按同期银行贷款利率计算。根据属“过分高于造成的损失”，超过部分不应被支持。一审法院认定事实：2013年1月29日，原告衡水冲击波公司（乙方）与被告河北鹏福公司（甲方）签订《户外广告发布合同》，双方约定被告河北鹏福公司委托原告衡水冲击波公司于2013年1月22日至2014年1月21日发布户外广告，户外广告媒体形式为户外广告牌，发布地点分别为“红旗大街与人民路交口东南角楼体”与“红旗大街干马桥交口东南角落地”，合同价款为750000元，双方对违约责任约定为“甲方若未按合同支付广告费用，乙方有权撤换甲方广告内容，发布其它广告，甲方除支付拖欠的广告费用外，并向乙方赔偿违约金（按本合同总额的20%计算）……”2013年6月1日，原告衡水冲击波公司（乙方）与被告河北鹏福公司（甲方）签订《合同书》，双方约定被告河北鹏福公司委托原告衡水冲击波公司于2013年6月5日至2014年6月4日发布户外广告，户外广告媒体形式为户外广告牌，发布地点为“红旗大街干马桥交口西南角落地”，合同价款为520000元，双方对违约责任约定为“甲方若未按合同支付广告费用，乙方有权撤换甲方广告内容，发布其它广告，甲方除支付拖欠的广告费用外，并向乙方赔偿违约金（按本合同总额的20%计算）……”2016年9月8日，原告衡水冲击波公司与案外人（××）河北广美公司签订《债权转让协议书》，该协议书约定截止至该协议签署之日，河北广美公司与衡水冲击波公司合作完成的河北鹏福公司户外广告业务中，河北广美公司已就衡水冲击波公司与河北鹏福公司所签订的《户外广告发布合同》当中，“红旗大街干马桥交口东南角落地”围挡广告，经该公司要求，从2014年6月4日发布至2014年11月4日，计5个月，河北广美公司并就此业务产生的233333元广告费，向河北鹏福公司开具了发票，但该公司至今未付款。连同2014年4月11日、2014年5月17日两次对“红旗大街干马桥交口东南角落地”围挡广告换画面，产生的14400元费用，该公司总计应付甲方广告费247733元；现河北广美公司决定该债权全部转让给衡水冲击波公司一并行使，衡水冲击波公司按照协议直接向河北鹏福公司主张债权及约定、法定违约金。河北广美公司向被告河北鹏福公司通过EMS邮政特快专递邮寄《债权转让协议书》。庭审中，原、被告双方对于《户外广告发布合同》，被告河北鹏福公司已支付原告衡水冲击波公司广告费675000元，余欠广告费75000元，原、被告双方均无异议。对于《合同书》，被告河北鹏福公司已支付原告衡水冲击波公司广告费418000元，余欠广告费104000元，原、被告双方均无异议。上述事实有当事人提供证据及庭审笔录在卷为据。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告衡水冲击波公司与河北鹏福公司之间就户外广告的发布分别签订《户外广告发布合同》及《合同书》，两份合同均对发布广告的媒体形式、规格、地点、价款、付款方式、违约责任等内容作出明确约定，明确载有双方当事人的签章，系当事人双方真实意思表示，该合同依法成立，且两份合同内容均未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。对于原、被告之间的《户外广告发布合同》，被告河北鹏福公司已支付原告衡水冲击波公司广告费675000元，余欠广告费75000元，原、被告双方均无异议，故本院予以确认。对于原、被告之间的《合同书》，被告河北鹏福公司已支付原告衡水冲击波公司广告费418000元，余欠广告费104000元，原、被告双方均无异议，故本院予以确认。原、被告之间所签订的两份广告发布合同，均约定如被告河北鹏福公司未按合同支付广告费用，则应向原告衡水冲击波公司支付违约金，违约金支付标准均按照合同总额的百分之二十计算。依据原、被告所约定的违约金支付标准计算，被告河北鹏福公司应当向原告衡水冲击波公司支付违约金分别为150000元（户外广告发布合同约定合同总价款750000元×20%＝150000元）、104000元（合同书约定合同总价款520000元×20%＝104000元），合计为254000元。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。原告衡水冲击波公司向本院提出现场勘验申请，用以证明原告衡水冲击波公司已为被告河北鹏福公司发布广告。被告河北鹏福公司庭审中明确表示原告衡水冲击波公司为其发布过两份合同约定的广告，现场勘验已无必要，且对于原告衡水冲击波公司是否已经履行发布广告义务应由双方当事人进一步提供证据，故对原告衡水冲击波公司的现场勘验申请不予准许。结合庭审陈述以及被告河北鹏福公司向原告衡水冲击波支付合同价款情况，确信原告衡水冲击波公司已经履行了两份广告发布合同约定的广告发布义务，故被告河北鹏福公司应当按照合同约定向原告衡水冲击波公司支付余欠合同价款及违约金。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告衡水冲击波公司与被告河北鹏福公司之间对于户外广告发布合同到期后未签订书面续约合同，被告河北鹏福公司亦明确表示未与原告衡水冲击波公司存在继续发布广告的合同关系。原告衡水冲击波公司虽提供税务发票显示金额与其主张的金额相一致，但所提供证据不足以证明其与被告河北鹏福公司之间存在持续发布广告的合意，故对于原告衡水冲击波公司所主张被告河北鹏福公司向其支付因继续发布广告及更换广告牌所产生费用及违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。被告河北鹏福公司以原告衡水冲击波所享有的债权超过诉讼时效为由提出抗辩，认为原告衡水冲击波公司对《户外广告发布合同》所享有债权的诉讼时效应自2014年1月28日（约定最后一笔付款时间）起计算两年至2016年1月27日止，原告衡水冲击波公司对《合同书》所享有债权的诉讼时效应自2014年4月25日（约定最后一笔付款时间）起计算两年至2016年4月24日止。根据庭审当事人陈述及证人证言，结合原告衡水冲击波公司为被告河北鹏福公司发布户外广告状态，确信原告衡水冲击波公司自被告河北鹏福公司逾期付款之日起向其多次主张权利，提出给付广告费、违约金要求的事实具有高度可能性，故原告衡水冲击波公司对被告河北鹏福公司所享有的债权具有诉讼时效中断的事由，对于被告河北鹏福公司的抗辩理由，不予采信。除依据合同性质、当事人约定或法律规定不得转让外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案中，原告衡水冲击波公司与案外人（××）河北广美公司签订《债权转让协议书》，并将债权转让通知告知被告河北鹏福公司。该转让协议书中约定显示自2014年6月4日至2014年11月4日，河北广美公司为被告河北鹏福公司发布“红旗大街干马桥交口东南角落地”围挡广告，因此产生广告费233333元；案外人河北广美公司于2014年4月11日、2014年5月17日两次对“红旗大街干马桥交口东南角落地”围挡广告更换画面产生费用14400元。原告衡水冲击波公司虽提供该两笔费用的税务发票，但被告河北鹏福公司明确表示其与案外人河北广美公司不存在业务往来，且未收到案外人河北广美公司出具的税务发票，原告衡水冲击波公司亦认可案外人河北广美公司与被告河北鹏福公司之间未签订书面合同，原告衡水冲击波公司所提供证据并不足以证明债权转让的基础法律关系（即河北广美公司与被告河北鹏福公司之间涉案广告制作与发布的债权债务关系）存在，故对于原告衡水冲击波公司要求被告河北鹏福公司支付广告费233333元、更换广告画面费用14400元，并支付相应违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。对于案外人（××）河北广美公司与被告河北鹏福公司之间就广告制作与发布是否存在债权债务关系以及债权债务如何约定，案外人（××）河北广美公司可另案主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第七十九条、第八十二条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告河北鹏福房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告衡水冲击波广告有限公司余欠广告费179000元。二、被告河北鹏福房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告衡水冲击波广告有限公司违约金254000元。三、驳回原告衡水冲击波广告有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人冲击波公司除原审提交的十七组证据外，又提交一份电话录音资料，该电话录音的通话双方，冲击波公司工作人员周学兵与鹏福公司的业务经理仇卫江，是涉案广告业务的两名知情人。用于证实原审证据六的通话当中，二人谈到的是本案合同履行情况，总价款及未付款等问题。在本次新的通话当中，周学兵与仇卫江均谈到案涉发票问题，仇卫江承认冲击波公司已经为鹏福公司提供了足额的发票且单位财务已入账。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年1月29日冲击波公司与鹏福公司之间的《户外广告发布合同》，发布期限为2013年1月22日至2014年1月24日，合同额为75万元鹏福公司已支付广告费67.5万元，尚欠广告费7.5万元；2013年6月1日签订的《合同书》广告发布期限为2013年6月5日-2014年6月4日，鹏福公司已支付广告费41.8万元，尚欠广告费10.4万元，双方均无异议，本院予以确认。双方所签订的两份广告发布合同，均约定如鹏福公司未按合同支付广告费用，则应向冲击波公司支付违约金，违约金支付标准均按照合同总额的百分之二十计算。案外人河北广美广告传媒有限公司（以下简称：广美公司）就“红旗大街干马桥东南角落地围挡广告”发布广告费的债权问题，冲击波公司与河北广美公司达成《债权转让协议书》，河北广美公司书面通知鹏福公司并开具发票，冲击波公司提供录音证实冲击波公司周学兵与鹏福公司业务经理仇卫江谈到涉案广美公司发票问题，广美公司给鹏福公司所开具的广告费发票票号和金额分别是，票号02224551，开据的金额是10万元、票号02221552，金额10万元、票号02224553，金额33333元、其他两张金额7200元，票号分别是001488和001425，总额是247733元。上诉人鹏福公司抗辩称，未收到过广美公司的发票，也与广美公司没有业务关系，鹏福公司作为独立的法人没有在衡水设立分公司。冲击波公司提到的鹏福公司业务经理王泽林和仇卫江，不属于鹏福公司工作人员，更不是部门经理。二审中查明，广美公司法定代表人和冲击波公司的法定代表人是亲属关系，他们合作完成的本案广告发布，冲击波公司的刘文丽是广美公司法定代表人的嫂子。冲击波公司提交2014年5月20日至28日，衡水晚报刊登广告版，滨湖国际携手刘老根大舞台走进衡水，主办单位鹏福公司。二审查明其他事实与一审基本一致。本院认为，衡水冲击波公司与河北鹏福公司之间就户外广告的发布分别签订《户外广告发布合同》及《合同书》，系当事人双方真实意思表示，合同依法成立并履行，属有效合同。上诉人鹏福公司、冲击波公司在上诉请求中提出三个方面的诉求，一是冲击波公司起诉时间为2016年9月23日其主张的债权是否已经超过诉讼时效；二是冲击波公司主张合同履行期满后，应鹏福公司要求继续发布广告是不是事实；鹏福公司与河北广美广告公司有无债权债务关系，冲击波公司与广美公司的债权转让对鹏福公司有无约束力；三是冲击波公司主张的合同总额20%的违约金额，是否过高应予以调整。冲击波公司为证实自己的主张提供十八组证据，用于证实冲击波公司员工周学兵等与鹏福公司业务经理仇卫江、王泽林催欠款和涉案外广美公司开具发票的事实，由于鹏福公司不承认王泽林和仇卫江是鹏福公司部门经理，否认收到过广美公司的发票及与广美公司存在合同关系，因冲击波公司所举证据链尚未形成，冲击波公司的上诉理由不予采信。关于冲击波公司的诉讼请求是否超过诉讼时效期间问题。从两份合同履行过程看，鹏福公司关于行贿问题的抗辩理由，不属于合同终止的法定事因，因双方对欠款额并无异议，权利人可以随时向义务人主张权利。冲击波公司提起诉讼时，即表明其认识到权利受到侵害。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，本案的诉讼时效期间应当从冲击波公司向鹏福公司主张权利时起算。经审理已查明，冲击波公司与广美公司属于关联公司，其所举2014年5月20日至28日，衡水晚报刊登广告版，滨湖国际携手刘老根大舞台走进衡水，主办单位鹏福公司的证据，因这个时间段仍然属于第二份合同的履行期间，不能查明当事人又达成新的延续发布广告合同，冲击波公司请求现场勘验的申请，不属于人民法院调查取证的范围，不予支持。广美公司与冲击波公司是项目合作者，完全可以自行进行结算，其所举广美公司的债权转让行为，对鹏福公司不产生约束力。关于冲击波公司主张的合同总额20%的违约金，是否过高应予以调整问题，虽然合同双方约定，一方如违约方应承担合同总额20%的违约金额，从合同履行情况看，应付款合同总额为127.2万元，已付款109.3万元，付款比例达到约86%，尚欠17.9万元。原审判决鹏福公司支付违约金25.4万元，鹏福公司认为违约金约定比例过高要求调整的请求，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，如约定的违约金超过应付款额同期银行贷款利息130%的应予调整。综上所述，冲击波公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项、《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第（二）项、第一百三十七条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：维持衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初4766号民事判决第一项、第三项；改判第二项为，上诉人河北鹏福房地产开发有限公司于本判决送达之日起十五日内，向上诉人衡水冲击波广告有限公司给付违约金，按未付款总额17.9万元自2014年4月25日起，按银行同期贷款基准利率的1倍计算至清偿之日止。一审案件受理费6781元由衡水冲击波公司负担3798元，鹏福公司负担2983元保全费5000元；二审案件受理费9232元由冲击波公司负担。本判决为终审判决。审判长  王连峰审判员  张 晓审判员  李淑华二〇一七年四月十日书记员  刘婷婷