四川省威远县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民初字第1238号
原告廖永奎，男，1952年6月29日出生，汉族，威远县人，农村居民，住四川省威远县镇西镇杨家咀村。
委托代理人吴小清，四川普佑律师事务所律师。
委托代理人李晓荣，四川普佑律师事务所律师。
被告四川省仁寿县第五建筑工程公司，住所地仁寿县文林镇江家坝黎明街108号。
法定代表人周学良，总经理。
被告温已萱，男，1965年8月9日出生，汉族，威远县人，农村居民，住四川省威远县严陵镇桂花村。
委托代理人彭威，四川普佑律师事务所律师。
原告廖永奎诉被告四川省仁寿县第五建筑工程公司（以下简称“仁寿五建司”）、温已萱合同纠纷一案，本院于2015年6月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告廖永奎及其委托代理人吴小清、被告温已萱的委托代理人彭威到庭参加了诉讼，被告仁寿五建司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年7月，二被告因承接威远县铺子湾镇安置房项目工程，因自由资金周转困难，经与原告协商，于2014年7月14日达成《协议书》。协议约定，二被告以其名义与威远县共华水泥有限公司（以下简称“共华水泥公司”）签订水泥买卖合同，原告为二被告垫付800吨水泥货款，并按二被告的通知打款到共华水泥公司账户上，后由被告仁寿五建司指派的被告温已萱签章认可。原告为二被告垫付货款的回报金按二被告与共华水泥公司实际水泥购销往来每吨20元计。协议签订后，二被告并未与共华水泥公司签订水泥买卖合同，更未与该公司发生水泥购销往来。原告与被告温已萱交涉，2014年9月15日，被告温已萱告知共华水泥公司将水泥货款通过转账退还了96943.00元到原告账户，对原告剩余的垫付水泥款103057.00元经原告多次要求退还无果。二被告违反协议约定，致使协议目的不能实现，现诉请人民法院判令：1.解除原告与二被告签订的《协议书》；2.二被告退还原告垫付货款本金103057.00元，并支付违约金（从2014年7月15日起至2014年9月15日，以20万元本金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算；2014年9月16日至付清时止以本金103057.00元按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；3.二被告支付原告预期利益损失16000.00元；4.二被告支付原告违约损失（从2014年10月6日起按16000.00元每日1‰计算至付清时止）。
被告仁寿五建司未答辩。
被告温已萱辩称：被告温已萱是被告仁寿五建司参与合同的指派人员，不是与其共同签订合同，不是本案适格的被告。被告仁寿五建司和原告之间履行了合同的义务，由于多方面原因没有进行结算，请法院驳回原告对被告温已萱的起诉。
经审理查明：2014年7月14日，以原告为乙方，被告仁寿五建司威远县铺子湾工程项目部为甲方，被告温已萱作为被告仁寿五建司威远县铺子湾工程项目部的代表，双方签订《协议书》，协议主要约定，（一）、甲方以其名义与共华水泥公司签订水泥买卖合同，合同权利义务与乙方无关；（二）、甲方指派温已萱具体经办与乙方的协议事项；（三）、乙方为甲方垫付800吨水泥货款（含运费），乙方按甲方的通知打款到共华水泥公司账户上，后由甲方�派人员签章认可；（四）、乙方为甲方垫付货款的回报金按甲方与共华水泥公司实际水泥购销往来每吨20元计；（五）、甲乙双方结算和支付：1.甲方与共华水泥公司发生购销水泥数量800吨或虽未达到数量800吨但往来时间达到两个月结算一次；2.甲方应在结算后五日内付清垫资回报金，逾期则按已结算回报金总额每天千分之一计算乙方的损失；（六）、在甲乙双方第一次结算后支付回报金时，甲方向乙方返还垫资水泥款；（七）违约责任：1.如甲方与其他供货商发生水泥业务往来，乙方可以随时解除本协议，要求甲方返还垫付款并支付垫资回报金、损失费、违约金。2.任何一方违约，均应向对方支付违约金人民币10万元。协议还就其他事项进行了约定。合同签订后，原告按约支付了垫付资金200000元，被告温已萱于2014年7月15日出具收条一张，载明“今收到廖永奎共华水泥合同金200000元大写贰拾万元整。其中温已萱已垫拾万由廖永奎已转给温已萱。其中拾万转至共华水泥厂。注：农行转账小票作废。收款人温已萱2014.7.15”。后双方因履行合同发生纠纷，共华水泥公司于2014年9月15日通过转账退还了原告96943.00元。
另查明：被告仁寿五建司与威远县铺子湾镇人民政府于2013年6月14日签订了《铺子湾镇老街危房改造工程合同》。
以上事实有《协议书》、《收条》以及当事人的陈述等证据证明。
本院认为：一、关于被告温已萱是否为本案适格被告。原告作为乙方在《协议书》上签字并捺印，被告仁寿五建司威远县铺子湾工程项目部作为甲方在《协议书》上盖章确认，被告温已萱作为代表在《协议书》上签字并盖章。根据《协议书》第二条“甲方指派温已萱具体经办与乙方的协议事项”，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”、《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”之规定，被告温已萱作为被告仁寿五建司威远县铺子湾工程项目部代表实施的民事法律行为，其民事责任应当由被告仁寿五建司威远县铺子湾工程项目部承担，故被告温已萱不是本案适格的被告。原告主张被告温已萱是本案适格的被告的理由不能成立，本院不予支持；被告温已萱的辩称理由成立，本院予以采信。被告仁寿五建司威远县铺子湾工程项目部是被告仁寿五建司的内设机构，不具备法人资格，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营�执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”之规定，其民事责任依法应由被告仁寿五建司承担。
二、原告与被告仁寿五建司签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效。原告按照合同约定履行了支付垫资款的义务，被告仁寿五建司亦应当依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，全面履行自己的合同义务。原告主张被告仁寿五建司未履行合同义务，违反合同约定，致使合同目的不能实现，要求解除与被告仁寿五建司的合同，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”、《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人乙方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，被告仁寿五建司未答辩亦未向本院提交已经履行义务的证据，原告主张解除与被告仁寿五建司签订的《协议书》的理由成立，本院予以支持。
原告主张被告仁寿五建司退还垫付水泥货款本金，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行地，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，原告主张被告仁寿五建司退还垫付货款本金103057.00元并支付违约金的理由成立，本院予以支持。原告主张被告仁寿五建司按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付违约金，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当�据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，原告主动调整违约金的计付方式，不违反法律规定，本院予以支持。因共华水泥公司已于2014年9月15日退还了96943.00元给原告，本案不宜再按20万元本金计付违约金，原告主张违约金从2014年7月15日起至2014年9月15日，以20万元本金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的理由不能成立，本院不予支持；原告主张按本金103057.00元按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的理由成立，本院予以支持。原告主张违约金从2014年9月16日至付清时止，根据合同约定“在甲乙双方第一次结算后支付回报金时，甲方向乙方返还垫资水泥款”，因原告未举证证明双方结算即返还垫资水泥款的时间，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二条“当事人对自己�出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告主张从2014年9月16日起计算违约金的理由不能成立。结合本案案情，违约金宜从原告起诉之日即2015年6月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清时止。
原告主张被告仁寿五建司支付预期利益损失16000.00元及逾期支付垫资回报金的违约损失，根据合同约定“乙方为甲方垫付货款的回报金按甲方与共华水泥公司实际水泥购销往来每吨20元计”、“甲方应在结算后五日内付清垫资回报金，逾期则按已结算回报金总额每天千分之一计算乙方的损失”，因原告未提供证据证明被告仁寿五建司与共华水泥公司的实际水泥购销吨数，亦未提供双方进行结算的证据加以证明，依照最高人民法院《关于�事诉讼证据的若干问题规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告主张被告仁寿五建司支付预期利益损失16000.00元及逾期支付垫资回报金的违约损失的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、九十七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：
一、被告四川省仁寿县第五建筑工程公司于本判决生效后十日内返还原告廖永奎103057.00元并支付违�金，违约金从2015年6月18日起至本判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款利率的四倍计算；
二、被告温已萱在本案中不承担责任；
三、驳回原告廖永奎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2681.00元，减半收取1340.50元，诉讼保全费1370.00元，共计2710.50元，由原告廖永奎负担364.50元，被告四川省仁寿县第五建筑工程公司负担2346.00元，于本判决生效之日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。
审 判 长 范文俊
审 判 员 尹华荣
人民陪审员 倪 静
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 陈雅玲