新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第468号
上诉人（原审原告）：韩森
委托代理人：王菊平，新疆元正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：夏金田
委托代理人：赵云峰，新疆星河律师事务所律师。
委托代理人：冯霞，新疆星河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：夏志荣
委托代理人：赵云峰，新疆星河律师事务所律师。
委托代理人：冯霞，新疆星河律师事务所律师。
上诉人韩森，上诉人夏金田、上诉人夏志荣因房屋租赁合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2013）水民三初字第646号民事判决，向本院提出上诉。本院2014年4月9日受理后，于2014年4月22日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人韩森及其委托代理人王菊平，上诉人夏金田与上诉人夏志荣及其共同委托代理人赵云峰、冯霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年2月15日，韩森与夏金田、夏志荣签订了房屋及院落租赁合同。双方约定，甲方夏金田、夏志荣将自己合法拥有的位于乌鲁木齐市水磨沟区水磨沟村的土地使用证号为008539的房屋出租给乙方韩森，该院落现有房屋三栋和大院实际面积共约1000平方米。租赁期限为十年，从2007年6月1日到2017年6月1日止。合同期限的前五年每年租金为18000元，后面五年每年租金为22000元。在租赁期限内，甲方不干涉乙方的正常经营，支持乙方经营。甲方同意乙方根据实际经营的需要进行房屋的新建、改造、装饰。本合同期满后，乙方投资所新建、改造、装饰的房屋及其他不动产无偿归甲方所有，乙方没有所有权。动产归乙方所有。本合同生效后，甲方双方均应当遵守履行，如出现一方违约，违约方要向对方承担由于违约给对方所造成租期内的全部经济损失。2007年4月3日，韩森与夏金田、夏志荣又签订了房屋租赁补充协议，约定甲方夏金田、夏志荣负责对甲方院子未建围墙、缺口围墙及裂缝围墙进行新建及维修、加高。甲方2007年4月10日前完成围墙建造及加高后，乙方负责管理，维修资金由乙方自付。乌鲁木齐市人民政府颁发的乌市集用（2006）第0008539号土地使用证上，土地使用权人为夏志荣、使用权面积为262.50平方米。被告夏金田持有的乌集用（2004）字第40004322号土地使用证上，使用权面积为400平方米。夏金田与夏志荣系父子关系，二人的房屋及院落连在一起。夏金田、夏志荣事实上是把乌市集用（2006）第0008539号土地使用证和乌集用（2004）字第40004322号土地使用证上载明的合计662.5平方米的土地和六间房屋及部分无所有权的空地均用围墙圈起来出租给了韩森。合同签订后韩森依照合同约定按时交纳了租赁费。与王金梅合作在上述租赁的房屋和院落内共同开办了乌鲁木齐市水磨沟区风情农家乐，经营餐饮。在实际经营中，韩森所使用的招牌为“兵团人家”农家乐。韩森与夏金田、夏志荣合作至2010年。
2007年12月20日夏金田的女儿夏志芳向乌鲁木齐市水磨沟区水磨沟街道水磨沟村民委员会交纳了宅基地补偿费8400元。2010年7月，经乌鲁木齐市水磨沟区水磨沟街道水磨沟村民委员会和乌鲁木齐市水磨沟区水磨沟街道办事处审批，同意夏金田的女儿夏志芳建设建筑面积为230平方米的住宅，该住宅的建设地点在原来由夏金田、夏志荣用围墙圈起来归乙方韩森使用的院落的后院内。2010年12月13日夏志芳补交了宅基地补偿费7200元。因夏志荣的建房问题，韩森与夏金田、夏志荣产生纠纷。2011年6月13日，夏金田及其家人强行拆除了涉案房屋及院落的后院围墙，并拉了一道围墙，将水磨沟村委会审批给夏志芳建宅基地的土地与夏金田、夏志荣的房屋及院落隔开。夏志芳在原来供韩森使用的后院部分土地上即村委会审批给夏志芳建宅基地的土地上建了一栋两层房屋。因夏志芳建房期间，将沙子、砖等建材堆放在通往后院的门口，前往韩森农家乐的客人车辆无法进入后院位置停车，影响农家乐的正常经营，给韩森带来一定的损失。2011年6月15日，王金梅给韩森出具授权书，全权委托韩森以其个人名义向夏金田、夏志荣主张权利。2011年6月14日，韩森以个人名义起诉夏金田、夏志荣，提起房屋租赁合同纠纷诉讼。韩森与夏金田、夏志荣均认可，自2011年6月12日双方发生纠纷至今，韩森原来在涉案房屋和场所内经营的“兵团人家”农家乐一直处于停业状态。
2012年8月，夏金田拆除了合同标的物三栋房屋中的两栋房屋以及韩森在经营过程中自建的卫生间、锅炉房、操作间等建筑物。
韩森与夏金田、夏志荣在发生纠纷后，于2011年起诉至法院，要求：（1）夏金田、夏志荣继续履行租赁合同义务，将修建的围墙拆除，恢复后院围墙；（2）夏金田、夏志荣赔偿因其妨碍其正常经营造成的损失26730元（暂时按10天计算损失）。原审法院于2012年12月12日作出（2011）水民三初字第224号民事判决书，判决：一、驳回韩森要求夏金田、夏志荣继续履行租赁合同义务，将修建的围墙拆除，恢复后院围墙的诉讼请求；二、夏金田、夏志荣赔偿因妨碍韩森正常经营给韩森造成10天的损失26730元。在该判决本院认为部分，有关合同效力问题，原审法院告知夏金田、夏志荣“可另行协商变更原租赁合同或者协商一致解除租赁合同”。且在该案的审理过程中，对于停产、停业期间每日的营业损失进行鉴定，原审法院报请乌鲁木齐市中级人民法院摇号委托鉴定，但该项委托鉴定最终没有委托成功。韩森自行委托新疆新新华夏资产评估有限公司对其2011年6月12日至2012年9月30日直接经营损失进行评估。新疆新新华夏资产评估有限公司接受韩森的委托后做出新新华夏评报字（2012）017号王金梅、韩森经营“兵团人家”农家乐拟索赔经营损失项目单项资产评估报告，评估结论为：截至2012年9月30日，王金梅、韩森经营“兵团人家”农家乐拟索赔经营损失项目所涉及的王金梅、韩森投资形成的资产及2011年6月12日至2012年9月30日直接经营损失评估值为人民币154.44万元。最终法院采信该鉴定报告的经营损失的标准，计算了10天的经营损失。该判决作出后，韩森与夏金田、夏志荣均不服该判决，上诉至乌鲁木齐市中级人民法院，乌鲁木齐市中级人民法院于2013年7月11日作出（2013）乌中民四终字第395号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
因夏金田、夏志荣于2012年8月将租赁合同中的标的物三栋房屋中的两栋房屋以及韩森在经营过程中自建的卫生间、锅炉房、操作间等建筑物拆除，韩森将包含夏金田、夏志荣在内的相关人员起诉至法院，要求停止侵害，恢复原状即将院内挖的100平方米的大坑填平，将夏金田、夏志荣租给韩森后被推倒的两栋房屋恢复原状，并赔偿损失340000元。2013年3月14日，一审法院作出（2012）水民三初字第560号民事判决书，判决夏金田、夏志荣赔偿韩森损失85212元，驳回韩森的其他诉讼请求。该判决作出后，韩森与夏金田、夏志荣均不服该判决，上诉至乌鲁木齐市中级人民法院，乌鲁木齐市中级人民法院于2013年7月11日作出（2013）乌中民四终字第384号民事判决书，判决变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2012）水民三初字第560号民事判决书第一项，即“夏金田、夏志荣赔偿韩森损失85212元”为“夏金田、夏志荣赔偿韩森损失142020元”。维持了判决主文第二、三项。
原审法院认为，（一）关于韩森的诉讼主体资格问题。因本案涉及的2007年2月15日的《房屋及院落租赁合同》及2007年4月3日的《房屋租赁补充协议》均系韩森与夏金田、夏志荣签订，房屋租赁费也系韩森交纳，作为合同的一方主体，韩森符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条的规定，且“兵团人家”农家乐系韩森与王金梅合作经营的，王金梅授权韩森以其个人名义向夏金田、夏志荣主张权利，并且在生效的（2011）水民三初字第224号民事判决书、（2013）乌中民四终字第395号民事判决书中也确认了韩森系适格的诉讼主体，故对夏金田、夏志荣提出的韩森不具有诉讼主体资格的辩解意见，不予采信。（二）关于韩森与夏金田、夏志荣于2007年2月15日签订的房屋及院落租赁合同以及2007年4月3日房屋租赁补充协议的合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，韩森与夏金田、夏志荣于2007年2月15日签订的《房屋及院落租赁合同》以及2007年4月3日签订的《房屋租赁补充协议》系双方的真实意思表示，对双方均有约束力。现合同约定的履行期限尚未届满，虽韩森与夏金田、夏志荣于2011年6月发生纠纷，导致合同无法继续履行。但直至本案之前，韩森与夏金田、夏志荣均未明确提出要求解除上述合同，故上述合同依然有效，对韩森与夏金田、夏志荣均具有约束力。夏金田、夏志荣在合同履行期限内，擅自拆除租赁房屋，导致合同履行不能，存在过错。故对韩森现要求依法解除与夏金田、夏志荣于2007年2月15日签订的《房屋及院落租赁合同》及2007年4月3日签订的《房屋租赁补充协议》的诉讼请求，予以支持。（三）关于韩森要求夏金田、夏志荣赔偿2011年6月23日至2013年8月23日期间的营业损失2084940元的诉讼请求。本案中，韩森与夏金田、夏志荣自2011年6月产生纠纷，但在诉讼的过程中，双方均未明确提出解除合同。韩森在（2011）水民三初字第224号民事判决书案件中的诉讼请求，要求夏金田、夏志荣继续履行合同。故对韩森要求夏金田、夏志荣因违约行为，给韩森造成的经营损失，有事实和法律依据。但因双方在长达两年的诉讼过程中，韩森应当依据合同履行的实际变化，可以预见到合同已实际无法继续履行，故应当及时、合理的规避自己的经营损失。鉴于韩森与夏金田、夏志荣在合同履行中的过错，对韩森要求夏金田、夏志荣赔偿2011年6月23日至2013年8月23日期间的营业损失，酌情予以支持300000元。（四）关于韩森要求夏金田、夏志荣赔偿房屋租赁合同履行后可得利益损失724917.6元的诉讼请求，因韩森与夏金田、夏志荣自2011年6月发生纠纷，韩森应当对自己的权利进行合理的处分，避免损失的扩大。且《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”韩森现要求可得利益损失，有失公平，不予支持。（五）关于韩森要求夏金田、夏志荣退还租金22000元的诉讼请求。本案中，夏金田、夏志荣认可于2011年5月20日收到了韩森交纳的2011年6月至2012年6月期间的房租22000元，但韩森与夏金田、夏志荣自2011年6月发生纠纷后，韩森未使用争议房屋。故对韩森要求夏金田、夏志荣退还租金22000元的诉讼请求，予以支持。综上，遂判决：一、解除韩森与夏金田、夏志荣于2007年2月15日签订的《房屋及院落租赁合同》及2007年4月3日签订的《房屋租赁补充协议》；二、夏金田、夏志荣赔偿韩森2011年6月23日至2013年8月23日期间的经营损失300000元；三、夏金田、夏志荣退还韩森租金22000元；四、驳回韩森要求夏金田、夏志荣赔偿房屋租赁合同履行后可得利益损失724917.6元的诉讼请求。
上诉人韩森不服一审判决上诉称，一审判决已认可夏金田、夏志荣存在严重的违约行为，但认为我方应当依据合同可以预见到合同已无法实际履行，应当合理规避自己的经营损失。我方认为夏金田、夏志荣给我方造成的损失是明确的，双方的诉讼至2013年7月11日终审，我方一直主张继续履行合同，案件在诉讼过程中两级法院均调解继续履行合同，但因租金及租期问题双方未能达成协议，我方无任何过错，夏金田、夏志荣拆除房屋的行为最终导致合同无法履行，应当承担违约责任。综上，请求二审法院依法改判，判令夏金田、夏志荣赔偿我方经营损失80万元。
上诉人夏金田、上诉人夏志荣针对韩森的上诉共同答辩称，韩森经营的农家乐在2011.6.23-2013.8.23期间并没有停止经营，而是搬到李月虎家继续经营。双方发生纠纷时正值修路，市政修路必然导致经营状况不好。韩森向水磨沟区人民法院起诉时，我方已明确表态不同意继续履行合同，相关的设施已被拆除，韩森也知道合同已无法履行。在2011.7.22-2013.7.10期间，韩森并没有任何的营业执照，他在此期间主张损失是没有依据的。根据双方签订的协议，我方并没有将后院租赁给韩森，但韩森起诉却因为后院停车无法使用，搬至别的地方，合同无法履行过错在于韩森。综上，请求二审法院驳回韩森的上诉请求。
上诉人夏金田、夏志荣不服一审判决上诉称：一、一审判决认定事实不清。首先，兵团人家的经营损失与韩森个人并无法律上的联系。兵团人家是依法注册成立的民事行为主体，而韩森仅是房屋承租人，其本身没有经营行为。其次，一审判决认定经营损失为30万元缺乏事实依据。本案并无其他证据可以证明经营损失的具体金额，一审法院引用新新华夏评报字（2012）017号评估报告酌情认定经营损失错误。二、一审判决认定30万元经济损失证据不足。双方在合同中并未约定违约金的具体数额，是对违约金实际损失的约定，现韩森无法证明其实际损失。一审判决中对兵团人家是否停止经营等问题未予明确。韩森在一审中的诉讼请求为赔偿其经济损失，而一审法院却认定为经营损失，违反了民事诉讼的基本原则。三、韩森要求我方退还租金无事实依据。2011年6月韩森将我方诉至水磨沟区人民法院后，即搬离原址至现在的经营场所，在韩森享有承租权，却不履行付款义务的情况下，我方有权要求韩森主张租金。一审法院判决退还租金明显错误。综上，请求二审法院依法判决。
上诉人韩森针对上诉人夏金田、夏志荣的上诉答辩称：关于经营损失，本案是房屋租赁合同纠纷，租赁合同是我方和夏金田、夏志荣签订的，在主体上符合法律规定。一审法院判决经营损失为30万元缺乏事实依据。我方认为一审判决认定经营损失为30万元，是参照水磨沟区人民法院（2011）水民三初字第224号民事判决书作出的，而且（2013）乌中民四终字第395号民事判决已经维持了上述判决。我方并没有搬到李月虎家经营，我方与李月虎两家是同时经营的。我方在2012年做评估时，评估的资产都存放在房屋内，如果我方搬到别处经营，应将房屋内的物品搬离。我方现已将一年的租金付清，夏金田、夏志荣导致我方无法经营，我方未使用房屋，所以夏金田、夏志荣应当退还22000元的租金。
本院经二审审理查明的事实与原审法院查明事实相一致。
本院认为，一、关于夏金田、夏志荣是否应当赔偿韩森经营损失的问题。首先，一审判决对韩森诉讼主体的认定符合法律规定，本院予以采信。其次，已生效的（2011）水民三初字第224号、（2012）水民三初字第560号、（2013）乌中民四终字第395号及（2013）乌中民四终字第384号四份民事判决书，均认定造成兵团人家停业的责任应由夏金田、夏志荣承担，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，韩森要求夏金田、夏志荣承担赔偿经营损失的诉讼请求于法有据，故本院对韩森的该诉讼请求予以支持。第三，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，在双方发生纠纷后，韩森应当采取适当措施以防止损失的扩大，但本案中韩森未举证证明其采取了有效措施以减少损失，因兵团人家从事餐饮行业的经营，其采取减少损失的措施需要一定的周期，故本院认定韩森应在两个月内（2011年6月12日至2011年8月11日）采取适当措施以减少损失，夏金田、夏志荣应对两个月内韩森的经营损失予以赔偿，对于韩森主张的超出两个月经营损失，本院不予支持。第四，根据生效的（2011）水民三初字第224号民事判决综合认定，兵团人家一天的经营损失为2673元，韩森以该判决来证明其损失，其举证责任已尽到，而夏金田、夏志荣本案中未提供充分有效证据证实兵团人家一天经营收入的具体数额，以反驳韩森的主张，故本院对生效判决认定的损失数额予以采信。另案中夏金田、夏志荣已赔偿韩森2011年6月12日至2011年6月22日的经营损失26730元，现夏金田、夏志荣还应赔偿韩森经营损失133650元（2673元×50天（2011年6月23日至2011年8月11日）=133650元】。第五，夏金田、夏志荣上诉认为，其与韩森发生纠纷后，兵团人家即搬至李跃虎家继续经营，对此夏金田、夏志荣出具了李月虎的证人证言及村委会的证明。对此本院认为，证人应当出庭作证，李月虎作为证人在无正当理由的情况下，未出庭接受质询，故其提供的证人证言本院不予采信。村委会出具的证明性质上也属于证人证言。按上述意见，本院对该证明亦不予采信。且韩森与李月虎于2009年3月就已签订了房屋租赁合同，并将房屋用于经营。综上，夏金田、夏志荣的该上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于韩森交纳的22000元租金（2011年6月至2012年6月），夏金田、夏志荣是否应当退还的问题。房屋租金作为支出应计入其经营成本，现夏金田、夏志荣赔偿韩森两个月的经营损失，韩森应承担两个月的租金。韩森已交纳了一年的租金，夏金田、夏志荣在扣除两个月租金后，应将剩余租金予以返还，故夏金田、夏志荣应返还韩森房屋租金18333元（22000元-22000元÷12个月×2个月≈18333元）。综上，原审判决部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2013）水民三初字第646号民事判决书第一项及第四项即：解除韩森与夏金田、夏志荣于2007年2月15日签订的《房屋及院落租赁合同》及2007年4月3日签订的《房屋租赁补充协议》；驳回韩森要求夏金田、夏志荣赔偿房屋租赁合同履行后可得利益损失724917.6元的诉讼请求；
二、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2013）水民三初字第646号民事判决书第二项即：变更“夏金田、夏志荣赔偿韩森2011年6月23日至2013年8月23日期间的经营损失300000元”为：夏金田、夏志荣赔偿韩森经营损失133650元（2011年6月23日至2011年8月11日）；
三、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2013）水民三初字第646号民事判决书第三项即：变更“夏金田、夏志荣退还韩森租金22000元”为：夏金田、夏志荣退还韩森租金18333元。
上述给付款项于本判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案请求标的2831857.6元，核定给付金额为151983元，占请求标的的5%，一审案件受理费29454.86元（韩森已预交），由韩森负担95%即27982.12元，夏金田、夏志荣负担5%即1472.74元；二审韩森上诉案件受理费8800元（韩森已预交），由上诉人韩森负担95%即8360元，夏金田、夏志荣负担5%即440元；二审夏金田、夏志荣上诉案件受理费6130元（夏金田、夏志荣已预交），由韩森负担95%即5823.5元，夏金田、夏志荣负担5%即306.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
代理审判员 马小梅
代理审判员 曾 敏
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 李 杰