广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂01民终1955号
上诉人（一审被告）：广西北部湾银行股份有限公司南宁市桃源支行，住所地：南宁市桃源路62号南宁市体委大门右侧南宁手球训练基地办公楼。
负责人：苏彤华，该行行长。
委托诉讼代理人：姚政阳，该行员工。
委托诉讼代理人：ＸＸ宇，该行员工。
被上诉人（一审原告）：王冬，男，1985年7月22日出生，壮族，住崇左市江州区。
广西北部湾银行股份有限公司南宁市桃源支行（以下简称北部湾桃源支行）因与王冬借记卡纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院(2017)桂0103民初12168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，通知各方当事人于2018年5月4日到庭进行询问。上诉人北部湾桃源支行委托诉讼代理人姚政阳，被上诉人王冬到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
北部湾桃源支行上诉请求：一、撤销南宁市青秀区人民法院(2017)0103民初12168号民事判决书；二、依法改判由王冬承担其借记卡存款“被盗刷”16000元损失40%的责任；三、一审、二审的受理费由王冬负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决错误将北部湾桃源支行对法院调取南宁市公安局中山派出所的一份《询问笔录》本身的真实性，等同北部湾桃源支行认可该《询问笔录》内容的真实性，北部湾桃源支行自始至终均未认可王冬的借记卡是被盗刷。公安机关至今没有对王冬的报警行为进行刑事立案，没有任何证据证明王冬卡号为62×××80的借记卡被盗刷，北部湾桃源支行在一审的书面答辩中已进行了详实的陈述。二、一审判决错误分配举证责任。2017年9月18日，王冬卡号为62×××80的借记卡内的存款即便是被他人盗刷，王冬对其借记卡密码的泄露也存在重大过错或故意。根据银行卡业务管理办法的有关规定，密码等电子信息记录是交易的有效凭证，密码为储户私人所设置和拥有，储户负有妥善保管之义务。既然密码是王冬专有、保管，而该密码被他人知晓，王冬无法解释密码如何为他人所知晓，或举证其已经妥善保管了密码，不能排除其无意中泄露密码的可能。一审判决错误将王冬是否存在密码泄露的举证分配给北部湾桃源支行。根据“谁主张，谁举证”的原则，法院应就王冬其已妥善保管密码的举证责任分配给王冬，而不是不负有保管密码责任的北部湾桃源支行。王冬应承担该举证不能的法律后果。在王冬不能举证证明北部湾桃源支行对其密码的泄露有故意或过失等明显过错情形下，应认定王冬对密码保管未尽足够的谨慎之责，王冬应承担该举证不能的后果，对其借记卡被盗刷的损失承担相应的责任。三、一审法院违法调取涉诉借记卡交易发生时的监控视频和中山派出所的《询问笔录》，程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，王冬申请一审调查收集证据，不得迟于举证期届满前七日。王冬没有在法定的期间内申请调取证据，第一次庭审后，法庭违反法律规定根据王冬的申请调取上述证据。违法调取的证据，依法不能作为定案的证。四、一审判决适用法律错误。对涉案借记卡“被盗刷”，王冬存在泄露密码的过错，北部湾桃源支行可能存有不能识别“伪卡”的错过，双方应对各自违反合同约定的过错程度，分别承担各自应付的民事责任。一审判决虽列明引用《合同法》第六十一条的规定，但一审实际是适用《合同法》六十一条第一款进行判决，没有实际适用该条第二款的规定，适用法律错误，判决显示公平。本案应全面适用《合同法》第六十一条的规定和《民法通则》第一百一十三条等相关法律规定公正进行裁判。综上所述，一审判决违反法律程序，认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法作出改判，支持北部湾桃源支行的上诉请求。
王冬辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回北部湾桃源支行的上诉，维持一审判决。
王冬向一审法院起诉请求：1.北部湾桃源支行立即向王冬赔偿王冬借记卡存款损失16000元及利息（以16000元为基数，自2017年9月18日起至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率计付）；2.北部湾桃源支行补偿王冬因本诉立案、开庭、误工等相关的必要费用，共计500元；3.北部湾桃源支行承担本案的全部诉讼费用。
一审法院审理认定事实：2014年6月5日，王冬在北部湾桃源支行申请办理一张借记卡并填写了《借记卡开户申请表》，王冬在申请书中勾选支取方式为凭密码支取。北部湾桃源支行经审核后向王冬发放了卡号为62×××80的借记卡。2017年9月18日22时30分56秒至22时32分36秒期间，涉诉借记卡在南宁市区农村信用合作联社科园分社（以下简称农信社科园分社）的ATM机上分4次被支取款项合计16000元。同日23时3分，王冬向南宁市公安局中山派出所报警并取得《报警回执》。同日23时56分，王冬在北部湾桃源支行处的ATM机上存款100元。2017年9月28日，王冬以前述事实理由提出本案诉讼请求。
诉讼中，经王冬申请，一审法院到南宁市区农村信用合作联社和南宁市公安局中山派出所调查取证：在南宁市区农村信用合作联社调取了涉诉交易发生时的监控视频录像，该录像显示，涉诉交易是由他人持一张白色银行卡在农信社科园分社ATM机上操作取款；在中山派出所调取了一份《询问笔录》，载明有如下内容：“……问：把你的事情经过说一下？答：好的。2017年9月18日22时许，我在家看电视的时候我手机收到北部湾银行发来的短信，短信内容是我银行卡被消费了4笔，共计16000元，因为银行卡就在我身上，我也没有去哪里消费过，所以怀疑我的银行卡被盗刷了，现在来派出所报案……问：被盗刷的银行卡是否在你身上？答：在我身上……”两份证据，王冬和北部湾桃源支行均认可其真实性。
一审法院认为，北部湾桃源支行向王冬发放卡号为62×××80的借记卡，双方之间据此形成借记卡合同关系，故本案为借记卡纠纷。依据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”之规定，发卡行北部湾桃源支行作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，在其与储户的关系中明显占据优势地位，应当履行保障储户的存款安全、提供安全的交易设备和技术平台、为储户的信息保密等义务并承担相应的举证责任。本案中，王冬诉称其借记卡内资金被他人盗取16000元，并及时到公安机关报案，根据本院向南宁市区农村信用合作联社调取的监控录像显示，涉案交易是由他人持一张白色银行卡在农信社科园分社ATM机上支取款项，结合王冬到公安机关报警的行为，可推断涉诉交易是由第三人持伪卡操作发生，而北部湾桃源支行未能识别伪卡信息，存在过错。此外，北部湾桃源支行未能提供证据证实王冬对借记卡信息和密码泄露存在过错。故对于王冬主张北部湾桃源支行应向其赔偿存款损失16000元及利息的诉讼请求，予以支持。关于利息如何计算的问题。因王冬开立的涉诉借记卡账户属于储蓄账户，故王冬的利息损失应按中国人民银行规定的同期同类活期存款利率计付利息，即以16000元为基数，自2017年9月18日起至实际清偿之日止，按中国人民银行规定的同期同类活期存款利率计付利息。关于北部湾桃源支行是否应向王冬支付因本诉立案、开庭、误工等相关的必要费用500元的问题。因王冬未能举证证明其为本案诉讼支付了何种必要费用，其该项主张无事实和法律依据，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、北部湾桃源支行向王冬赔偿存款损失16000元；二、北部湾桃源支行向王冬支付利息损失（以16000元为基数，自2017年9月18日起至实际清偿之日止，按中国人民银行规定的同期同类活期存款利率计付利息）；三、驳回王冬的其他诉讼请求。一审案件受理费213元，由北部湾桃源支行负担。
本院二审期间，当事人对一审查明事实没有异议，也没有提交与案件事实有关联的新证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为：北部湾桃源支行向王冬发放卡号为62×××80的借记卡，双方之间据此形成借记卡合同关系，本案为借记卡纠纷。北部湾桃源支行上诉称凡密码相符的借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据，王冬应承担未能妥善保管密码的责任。但是，银行作为专业的金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，应对所发放银行卡的真伪进行有效识别。本案中，涉案交易通过ATM机取款，交易是由他人持一张白色银行卡在农信社科园分社ATM机上支取款项，结合王冬到公安机关报警的行为，可认定涉案交易应为他人持伪卡操作发生，而银行未能识别伪卡，可见银行的交易系统在识别银行卡真伪上存在漏洞，王冬有权要求北部湾桃源支行承担违约责任，北部湾桃源支行即有义务在存款余额限度内向王冬提供银行卡消费、转账汇款、提取现金等服务。发卡行依据密码及电子信息为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据，按通常理解不应适用于伪卡交易情形，北部湾桃源支行与伪卡使用人之间的交易行为对持卡人不产生法律效力。《中华人民共和国商业银行法》第三十三条规定“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”。因此，王冬有权要求北部湾桃源支行承担违约责任，请求北部湾桃源支行给付因伪卡交易而减少的借记卡账户资金。北部湾桃源支行的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予以采纳。
北部湾桃源支行是否应当减免付款责任的问题。北部湾桃源支行上诉称法院违法调取证据，法院调取的证据不能作为定案使用。但是，伪卡交易的条件包括有发卡行未能防范卡片复制和伪卡交易，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡使用人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因可能存在于银行或者持卡人方面。北部湾桃源支行作为发卡人应当保障持卡人的资金安全，其中包括对持卡人信息安全保障义务，即银行首先要对所发的借记卡本身的安全性予以保障，防止持卡人信息、密码等信息数据被轻易盗用。其次，银行应保证其服务场所、系统设备安全适用，这是银行作为银行卡业务推出方和服务提供者的合同义务，也是发卡行保障自身财产安全的应尽义务，发卡行应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。北部湾桃源支行作为发卡行如主张免除其对持卡人的付款责任，应当举证证明银行卡信息或者密码泄露系由持卡人未能妥善保管银行卡或者密码所致，且发卡行依据行业主管部门的要求，在现有技术条件下充分防范伪卡交易。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。一审法院调取的证据经双方当事人质证后，予以确认并未违反法律程序，北部湾桃源支行未能举证证明银行卡或者密码泄露系因王冬未能妥善保管银行卡或密码所致，应承担举证不能的不利后果。北部湾桃源支行上诉称法院违法调取证据，王冬未能举证证明其妥善保管银行卡及密码，应承担责任的理由，无事实和法律依据，本院亦不予采纳。
货币是特殊的种类物，货币所有权随占有的转移而转移，王冬将款项存入其借记卡账户后，北部湾桃源支行即取得货币所有权。伪卡使用人故意实施伪卡交易，使湾行桃源支行丧失了相应的货币使用权，构成对北部湾桃源支行的侵权行为。王冬与湾行桃源支行之间存在借记卡服务合同关系，伪卡使用者与北部湾桃源支行之间存在侵权损害赔偿法律关系，两种法律关系相互独立。伪卡使用者对北部湾桃源支行的侵权行为如果构成刑事犯罪，应按相应程序追究其刑事责任。故北部湾桃源支行存在过错，应承担支付责任。
综上所述，北部湾桃源支行上诉请求理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚及适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费213元（上诉人广西北部湾银行股份有限公司南宁市桃源支行已预交），由上诉人广西北部湾银行股份有限公司南宁市桃源支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仇彬彬
审 判 员 陈 健
代理审判员 于代亮
二〇一八年五月十一日
书 记 员 李星达