广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终6082号
上诉人（原审被告）：广州市龙泓汽配城市场经营管理公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：冼金辉，总经理。
委托代理人：朱永胜，广东太平洋联合事务所律师。
委托代理人：郭法，广东太平洋联合事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市白云区太和镇大沥村第三经济合作社，住所地广东省广州市白云区。
负责人：刘焕添，职务：社长。
委托代理人：习江玲，广东习法律师事务所律师。
委托代理人：程操，广东习法律师事务所律师。
上诉人广州市龙泓汽配城市场经营管理公司（以下简称龙泓公司）因与被上诉人广州市白云区太和镇大沥村第三经济合作社（以下简称第三经济合作社）租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法太民初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月12日，第三经济合作社（即甲方）与广州市龙某物业管理有限公司（即乙方）签订《土地租赁合同》，约定：甲方将本社土名为南北横岭的荒地租给乙方使用，地块面积双方核定约为19.13亩，乙方现租赁面积为13亩（具体位置及面积详见附图）；租赁期为20年，到期后自动延期20年（从甲方2013年4月12日交出土地之日起18个月作为乙方办理此地块有关用地等手续时间，为免租期，租赁期从2014年10月13日起计）；按实测面积计算每平方米每月3.5元，租金每月30330元，每五年在基本租金上递增5%（含土地使用税）；乙方在签订本合同后付181980元作为押金，另付第一期租金（即2014年10月13日至2015年4月12日）181980元给甲方；甲方要在合同附本有大部分以上本社村民或代表签名同意租赁；甲方应协助乙方办理一切手续（如房屋报建、水电报建、消�报建、领取牌照时续办之手续），费用由乙方支付，此地块所办理的一切证件应以乙方的名义申报，如有关政策不允许则以甲方名义申报，甲方取得的证件由乙方保存，租赁期内甲方不得以证件上的名义为由侵吞乙方财产或终止合同；此地块在建期间或建成物业后，所产生的物业管理费、保安费及经营所得税等相关费用由乙方自行承担；在乙方经营期间，如发生本社和相邻村民因租赁此地块所产生的纠纷或借故生事、土地权属争议等影响乙方正常使用此地块的事件，甲方应负责出面解决，乙方就发生上述事件后起停止交纳租金，待甲方处理完上述事件及赔偿乙方经济损失、乙方恢复正常经营后恢复缴交租金；乙方在此地块上兴建的各种建筑物、设施等财产均由乙方负责投资；租赁期内，乙方可自主经营或出租、日后转让部分或其全部土地使用权及在此地块上的物�，在不违反本合同条款的情况下，甲方无权干涉并无条件配合变更姓名等手续，亦不可以以任何理由收取各项费用；如遇政府征用此地块时，双方应服从政府征收，取得补偿时，土地补偿归甲方，地上建筑物、附属设施及经营损失补偿归乙方所有。《土地租赁合同》甲方代表处有第三经济合作社时任社长刘某甲，村民代表刘某乙（兼队委）、刘某丙（兼队委）、刘某丁（兼队委）、刘某戊（兼队委）以及队委刘某己、刘某庚等人的签名，广州市白云区太和镇大沥村民委员会在合同上盖章见证。《土地租赁合同》附有社员签名表复印件、租地承诺书和《收据更正》。《收据更正》由第三经济合作社原社长刘某甲出具，内容为：“本社收到由谢某、冼金辉交来南北横岭租地按金和租金两笔（谢某200000元、冼金辉335584元，本社已开出收据），总金额为535584元，现更正分配为，广州市泰昊建筑工程有限公司占地6.13亩，按金85812元、租金85812元，合计171624元；广州市龙某物业管理有限公司按金181980元，租金181980元，合计363960元。”广州市龙某物业管理有限公司于2013年6月21日变更登记为广州市龙某汽配城市场经营管理有限公司，即龙某公司。合同签订后，第三经济合作社依约将涉案土地交付龙某公司。2014年10月24日，龙某公司向第三经济合作社发出《关于顺延<土地租赁合同>期限及暂停支付租金函》，主要内容为：其司已依双方于2013年1月12日签订的《土地租赁合同》向第三经济合作社支付押金和租金363960元，对地块进行三通一平，对地块投入了大量的人力、物力、财力，第三经济合作社在未与其司协商的情况下起诉至法院要求确认《土地租赁合同》无效，影响其司无法继续正常使用地块，按照合同约定在法院判决前其�暂缓履行并停止计付租金，合同期限相应顺延直至纠纷解决后开始计算租赁期限和恢复租金计付。
2014年9月4日，广州市国土资源和房屋管理局作出穗国房公开[2014]526号《依申请公开政府信息答复书》，答复：一、穗集有[2012]第10003383号的土地所有权人为广州市白云区太和镇大沥村第三经济合作社农民集体；二、该地块现状为建设用地和未利用地，根据《广州市白云区土地利用总体规划（2010-2020年）》，该地块规划为城乡建设用地，尚未依法办理相关用地手续。2015年8月28日，广州市国土资源和房屋管理局作出穗国房公开[2015]1128号《依申请公开政府信息答复书》，答复：据第三经济合作社提供的附图勾画地块范围核查，地块面积约2.84公顷，未取得《建设用地批准书》等相关用地手续，经核2013年和2014年土地利用现状图，该地块中0.02公顷为建设用地，其余2.82�顷为非建设用地（2.82公顷为未利用地），2015年未结束，暂未有2015年土地利用现状数据。
原审诉讼中，第三经济合作社提供了由村民签名的证明一份，拟证实《土地租赁合同》社员签名表附件作假，是使用其他用途的空白无内容签名页倒打印文字后黏贴到合同后面。经原审庭审质证，龙某公司对证明的真实性不予认可，认为证明后附两页只有签名无正文内容，与证明没有任何关系。龙某公司提供了社员签名表附件原件到庭，拟证实《土地租赁合同》社员签名表决的过程真实有效，并提供了《协议书》、《园林绿化种植合作协议书》和银行收支明细拟证实涉案地块的水泥地面为原承租方铺设，并非其司铺设，承租后其司与第三方进行园林绿化种植。其中落款日期2011年5月16日的《协议书》当事人双方为第三经济合作社（甲方）与安徽建工集团有限公司（乙方），约定：乙方承建S116北太公路二标段工程，租用甲方位于该路段旁用地一块，租赁时间为2011年1月至8月，承租期满前需将所有搭建建筑物（板房及工棚）拆除，运走所有物品和堆放材料，并将所铺的水泥地面挖松后交还甲方进行耕种和复绿。落款日期为2013年4月28日的《园林绿化种植合作协议书》为龙某公司与李某签订，协议约定：龙某公司提供南北横岭地块作为基地与李某合作园林绿化种植，合作时间从2013年5月至2023年5月，李某先付50万元作为合作项目的保证金。李某于2013年4月18日、2013年5月3日向龙某公司转账汇款共280000元。经原审庭审质证，第三经济合作社认为龙某公司提供的社员签名表原件和复印件不一致，且社员签名表原件是单独成立，并没有主合同，龙某公司提供的证据自相矛盾，该社员签名表与涉案《土地租赁合同》的附件没有关联性，应该是其�合同的附件；其社没见过《协议书》，不确认真实性；对《园林绿化种植合作协议书》和银行收支明细的真实性不予确认，该合作协议书没有实际履行，且龙某公司的经营范围、经营性质和农业种植没有关联。
原审另查明，龙某公司的经营范围为商务服务业。
原审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第五十九条和第六十条规定农村建设用地应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照相关规定办理审批手续。第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”根据广州市国土资源和房屋管理局于2014年9月4日、2015年8月28日出具的依申请公开政府信息答复书，涉案南北横岭13亩土地性质为农民集体所有，并未取得《建设用地批准书》等相关用地手续，该土地所在的地块共2.84公顷中仅有0.02公顷为建设用地，其余2.82公顷为非建设用地、未利用地。可见，涉案土地为非建设用地。同时，结合《土地租赁合同》的上下文意来看，该合同不但未能体现租赁的用途是农业建设，反而其中诸多条款均涉及在涉案土地兴建各种建筑物、设施等物业的相关费用、补偿问题以及双方对此产生的权利、义务，并约定了免租期作为办理用地手续时间，由此可以推定。该土地租赁合�的实质是将农村集体土地出租用于非农业建设。再有，龙某公司提供的《园林绿化种植合作协议书》签订日期为2013年4月28日，其提交的银行收支明细也显示李某在签订合作协议书之前已经履行交纳保证金的义务，但直到本案诉讼时，上述合作协议书已经签订一年多，龙某公司并未实际履行《园林绿化种植合作协议书》，在其承租的涉案土地上进行园林种植使用，故其提供的《园林绿化种植合作协议书》和银行收支明细不足以证实龙某公司承租涉案土地系用于园林绿化种植；另一方面，龙某公司的经营范围为商务服务业，与园林种植并无关联性，而且龙某公司于2015年1月向第三经济合作社发出的《关于顺延<土地租赁合同>期限及暂停支付租金函》中还自认对地块进行了三通一平，其抗辩与实际行为相互矛盾。综合上述三点分析，足以证实龙某公司承租涉案土地并非用于农业建设。涉案土地属于农村集体所有的未利用地，如果用于非农业建设，应当经县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权，依法办理规划建设许可及农用地转用和建设项目用地审批手续。退一步讲，即使涉案土地包含了0.02公顷的建设用地，该建设用地亦应经土地行政主管部门的批准才能使用，但涉案土地至今并未经过土地行政主管部门的批准依法取得土地使用权证和建设用地规划许可证，涉案《土地租赁合同》实质为“以租代征”，规避国家法律，已经违反了土地管理法的强制性规定，原审法院依法认定为无效合同。《土地租赁合同》经第三经济合作社时任社长、村民代表及队委等人签名，龙某公司作为合同相对方有理由相信第三经济合作社已经过法定程序由全体村民表决同意，主观上为善意。且第三经济合作社提供的《土地租赁合同》附有社员签名表，龙某公司也提供了社员签名表原件到庭，第三经济合作社提供的证明与龙某公司提交的社员签名表的证据效力相当，并不足以推翻《土地租赁合同》所附的社员签名表，因此，第三经济合作社以《土地租赁合同》没有按照法定程序签订为由主张合同无效理据不充分，原审法院对此不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿．有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述合同无效产生的法律后果规定，第三经济合作社主张龙泓公司返还《土地租赁合同》项下的北太路以北“南北横岭”荒地(南至北太路、西至围墙、北至水渠、东至村路，租赁面积13�)合理合法，原审法院予以支持。签订《土地租赁合同》后，涉案土地已于2013年4月12日实际交付给龙某公司占用，龙某公司应以折价补偿方式对第三经济合作社进行补偿，第三经济合作社主张龙某公司支付占用土地使用费合理合法，原审法院予以支持。鉴于第三经济合作社、龙某公司双方明知涉案土地性质的情况下仍签订租赁合同用于非农业建设，导致合同无效，双方的过错相当，对此应当承担同等责任。第三经济合作社未能提供证据证明其实际损失，原审法院据此认定龙某公司承租的土地使用费标准为土地租赁合同约定月租金的50%。《土地租赁合同》约定的18个月免租期条款因整个合同无效而自始无效，故龙某公司应当按照30330元/月的50％即15165元/月向第三经济合作社支付自2013年4月12日起至实际返还涉案土地之日止的土地使用费。第三经济合作社主张参照土地租赁合同的租金标准计算土地使用费不当，原审法院不予支持。如龙某公司已经交纳按金、租金等费用，因其在本案中未提出反诉，龙某公司可另行主张处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四条、第十一条、第四十三条、第五十九条、第六十条、第六十三条之规定，于2015年11月20日作出如下判决：一、确认第三经济合作社与龙某公司于2013年1月12日签订的《土地租赁合同》无效；二、自判决生效之日起十五日内，龙泓公司返还《土地租赁合同》所涉北太路以北“南北横岭”荒地(南至北太路、西至围墙、北至水渠、东至村路，租赁面积13亩)给第三经济合作社；三、自判决生效之日起十五日内，龙某公司按照15165元/月向第三经济合作社支付自2013年4月12日起至实际返还土地之日止的土地使用费。案件受理费9459元，由第三经济合作社负担907元，龙某公司负担8552元。
判后，上诉人龙某公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）广州市国土资源和房屋管理局出具的两份《依申请公开政府信息答复书》显示，第三经济合作社所属土地中有部分是建设用地，而涉案土地中是否包括建设用地直接影响涉案合同效力的认定，原审法院在基本事实未查明情况下即行认定合同无效与事实不符。（二）根据“谁主张谁举证”的证据规则，第三经济合作社称龙某公司承租土地系用于非农业建设，应承担举证责任，原审法院推定承租土地用于非农业建设对龙某公司明显不公。1.双方当事人签订《土地租赁合同》时均知悉该地块的性质和用途，龙某公司作为承租人有权决定对涉案土地的使用方式（包括不作为）。原审法院以涉案土地未进行园林种植为由直�推定龙某公司将其用作非农业建设与事实不符。2.龙某公司与李某因第三经济合作社的诉讼行为发生纠纷，原审法院以《园林绿化种植合作协议》签约一年多未履行为由推定龙某公司承租土地用于非农业建设明显失当。综上，请求法院依法判令：1.撤销原审判决，改判驳回第三经济合作社的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由第三经济合作社承担。
被上诉人第三经济合作社答辩称:（一）涉案土地为非建设用地，没有依法取得《建设用地批准书》等相关用地手续，原审法院对土地性质的认定正确,涉案《土地租赁合同》应认定无效。广州市国土资源和房屋管理局出具的两份《依申请公开政府信息答复书》足以证明涉案地块为非建设用地，0.02公顷仅占2.84公顷的0.7%，基本可以忽略。涉案土地是农村集体所有土地，且不属于建设用地，依法不能出租。涉案�地用于非农建设，必须经过广州市白云区人民政府的同意，确认建设用地使用权。即便有0.02公顷的土地是建设用地，依法取得土地管理部门的用地批准前，也不能出租用于非农建设。（二）第三经济合作社所举证据足以证明龙某公司对涉案土地进行非农建设，龙某公司主张其进行的是农业建设，应承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果，原审法院对该事实认定正确，应予维持。1.涉案《土地租赁合同》对于如何建设物业、如何办理报建手续、产生税费的承担、遇征收如何补偿、合同期满后上该建筑及龙某公司投资经营损失如何处理均达成了详细的条款，上述条款显示龙某公司租赁涉案地块是用于兴建物业、进行投资经营，即用于非农建设；2.龙某公司向第三经济合作社发出的《关于顺延<土地租赁合同>期限及暂停支付租金函》中自认对涉�地块进行了三通一平，即其已经完成了建设工程施工场地的准备工作，不可能将涉案土地用于农业用途；3.龙某公司对涉案土地铺设水泥并进行硬化处理，已经开始非农建设施工；4.龙某公司的经营范围是市场经营管理、摊位出租、企业管理咨询服务、投资咨询服务、物业管理，不包括园林绿化，其承租涉案土地就是为了兴建物流城。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经查，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，第三经济合作社于2014年9月5日向原审法院提起本案诉讼，以《土地租赁合同》系龙某公司串通第三经济合作社前社长在未通过民主表决程序的前提下签订，属无权处分，且违反《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的强制性规定，依法应属无效为由，请求法院判令:1.确认第�经济合作社与龙某公司于2013年1月12日签订的《土地租赁合同》无效；2.龙泓公司将《土地租赁合同》项下的北太路以北“南北横岭”荒地（租赁土地南至北太路、西至围墙、北至水渠、东至村路，租赁面积13亩，总面积19.13亩）返还给第三经济合作社；3.龙某公司支付参照租赁合同约定的每月租金30330元从2013年4月12日至退出占用场地之日止的土地占用费，暂计至2014年10月12日为545940元；4.由龙某公司承担本案受理费。
在本案二审审理过程中，龙某公司向本院提供了《依申请公开政府信息答复书》（穗云国某函[2016]804号）及附图材料，该答复书的主要内容是:1.经核查，土地利用总体规划（2010-2020年）及功能片区土地利用总体规划（省厅备案）均为城镇用地。2.经核查，广州城市总体规划（2011-2020年）未覆盖至该地块。3.该地块位于空港经济区城市设计及控制性�细规划待定区范围内，现行控规大部分规划控制为体育用地（C4，容积率0.2、建筑密度40%、绿地率35%），小部分控制为交通设施用地（村镇企业用地）（U2（E62））、生产防护绿地（G2）和道路用地（S1）。该答复书附件一为《土地利用总体规划（2010-2020年）》，该规划图右下角“图例”中显示“城镇用地”属于“城乡建设用地”的一种。该证据拟证明涉案地块规划用途为城镇建设用地，未纳入广州城市总体规划，原审判决认定涉案土地为非建设用地属事实认定错误，龙某公司租用土地属合法行为，涉案《土地租赁合同》合法有效。第三经济合作社确认该答复书的真实性，并认为该答复书的内容与穗国房公开[2014]526号答复意见内容类似，均载明该地块为城乡建设用地，但对涉案地块的性质及面积均未作具体答复，而穗国房公开[2015]1128号答复意见对涉案地块的�积、性质及位置均作了具体答复，故认定涉案地块的性质应以穗国房公开[2015]1128号答复为依据。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：（一）涉案土地的性质；（二）土地租赁合同的效力认定。
关于第一个问题。穗国房公开〔2014〕526号《依申请公开政府信息答复书》显示，涉案地块所在的土地规划为城乡建设用地，龙某公司二审提交的穗云国某函〔2016〕804号《依申请公开政府信息答复书》显示，涉案地块所在的土地性质为城镇用地，且该答复书附件1右下角“图例”显示“城镇用地”属于“城乡建设用地”的一种，可见，穗云国某函〔2016〕804号《依申请公开政府信息答复书》与穗国房公开〔2014〕526号《依申请公开政府信息答复书》的内容并无冲突，无法推翻该答复书的内容。穗国房公开〔2015〕1128号《依申请公开政府信息答复书》�一步明确涉案土地所在地块中仅有0.02公顷性质为建设用地，其余2.82公顷为未利用地，故龙某公司根据穗云国某函〔2016〕804号《依申请公开政府信息答复书》主张涉案地块规划用途均为城镇建设用地没有事实依据，本院不予采纳。
关于第二个问题。《》第十一条第二款规定：“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”第五十九条和第六十条规定农村建设用地应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照相关规定办理审批手续。第规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”本案中，根据涉案土地租赁合同的内容，结合龙某公司实际履行合同的情况，可认定龙某公司租赁涉案土地是用于非农建设。穗国房公开〔2015〕1128号《依申请公开政府信息答复书》明确涉案土地所在地块中仅有0.02公顷性质为建设用地，其余2.82公顷为未利用地，尚未取得《建设用地批准书》等相关用地手续。至于涉案土地中包含部分建设用地，还是全部为未利用地，双方当事人均无提供证据证明。如涉案土地均为未利用地，则用于非农业建设，应当经县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权，依法办理规划建设许可及农用地转用和建设项目用地审批手续。即使涉案土地包含部分建设用地，该建设用地亦应经土地行政主管部门的批准才能使用，但涉案土地至今并未经过土地行政主管部门的批准依法取得土地使用权证和建设用地规划许可证。因此，原审法院据此认定涉案《土地租赁合同》违反了法律的强制性规定正确，本院予以确认。另，由于农村集体土地使用权的流转属于农村集体经济组织对集体财产的处分�因此，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条的规定，有关合同的签订应当经过村民会议或村民代表会议讨论决定。本案中，龙某公司所提交的社员签名等证据，均不足以证明涉案合同的签订经过村民会议或村民代表大会讨论决定，且符合法定程序。原审法院对此认定欠妥，本院予以纠正。据此，涉案土地租赁合同因未经民主议定程序，违反了法律法规的强制性规定，应属无效。原审法院基于合同无效的认定作出实体处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，原判决部分事实认定错误，但实体处理结果正确，本院予以维持。上诉人龙某公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5395元，�上诉人广州市龙泓汽配城市场经营管理公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞智雄
审 判 员 曲卫东
代理审判员 丘 杰
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 林煜媛