湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终1137号
上诉人（原审被告）：重庆黔程建设（集团）有限公司。住所地：重庆市黔江区域城西办事处平安路***号。
法定代表人：周吕，总经理。
委托诉讼代理人：凡伦，男，1970年2月3日出生，土家族，公司职工，住重庆市黔江区。
委托诉讼代理人：邓海东，重庆黔立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：咸丰县弘丰商品混凝土有限公司。住所地：咸丰县丁寨乡春沟村*组。
法定代表人：杨蕻锟，总经理。
委托诉讼代理人：陈震，重庆光界律师事务所律师。
上诉人重庆黔程建设（集团）有限公司（以下简称黔程公司）因与被上诉人咸丰县弘丰商品混凝土有限公司（以下简称弘丰公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2016）鄂2826民初46号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黔程公司的委托诉讼代理人凡伦、邓海东、被上诉人弘丰公司的委托诉讼代理人陈震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黔程公司上诉请求：撤销原判、依法改判；弘丰公司承担诉讼费用。事实及理由：1、一审法院关于弘丰公司提供的应当扣减混凝土的范围认定错误。黔程公司认为，除2015年9月19日抽样车及合同期内所有补方车数外，弘丰公司提供的其他所有车数混凝土均应当扣减方量。《混凝土销售合同》第五条约定，黔程公司可随时抽检。签约时的真实意思表示并结合交易习惯，应做当然解释。双方在签约时，对该条的真实意思应当是无论黔程公司对抽检前所供应的混凝土是否签收并结算，一旦抽检发现弘丰公司已供应的任一车混凝土少量，抽检前所供应的每一车混凝土均应当按照抽检发现的差量标准进行相应扣减，因此，一审关于该条属于合同约定不明的认定错误。即使一审认定该条款属于合同约定不明，那么也应当按照合同法的规定依据交易习惯进行扣减，如无交易习惯的，黔程公司认为应当按照实际供应混凝土的方量进行结算。弘丰公司向黔程公司供应的每一期和每一批次混凝土的原材料及配合比应当是一致的，不应当对其前后期和前后批次混凝土进行区分，一审关于各批次货物之间并无相互依存关系的认定错误。2、黔程公司承建的涉案房屋建设工程混凝土施工图纸测算，工程需各类混凝土总方量（除基桩外）为15933.48立方米，而至黔程公司承建的涉案项目主体框架完工时，弘丰公司提供的各类混凝土总额为20133立方米，除基桩及零星混凝土1972立方米，其主体混凝土为18161立方米，施工图纸测算工程主体需要的混凝土方量与被上诉人票据显示主体混凝土方量两者之间存在差量为2227.52立方米。既然按照约定抽检发现存在供应量不足，就应当按照约定扣减方量。黔程公司不应当承担违约责任。弘丰公司未按照约定提供混凝土，属于严重违约，黔程公司在争议未解决前拒付价款于理于法相符。
弘丰公司辩称，1、黔程公司提交的混凝土过磅单不具有法律效力，本案不存在差量事实；2、双方签订的《混凝土销售合同》对误差超过±2%的处理方式约定不明，黔程公司以推定的方式要求每车按照1.3立方米扣减混凝土款于法无据；3、双方形成的结算单系双方对分期分批使用的混凝土方量及价款确认的结果，具有法律效力，应予认定；4、黔程公司以弘丰公司存在违约情形为由，认为不应承担违约责任的理由不成立。一审中黔程公司虽然提出了抵扣请求，但是只是作为反驳的理由，要求抵扣是独立的主张，不属于本案的审查范畴。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
弘丰公司向一审法院起诉请求：支付混凝土款3127980元及利息（利息以3127980元为基数，从2015年10月14日起按月利息2%计算至清偿完毕之日止），并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年1月17日，出卖方重庆弘杨建材集团咸丰商品混凝土有限公司（甲方）与买受方黔程公司（乙方）签订《混凝土销售合同》，约定：“甲方向乙方湖北咸丰楚天华庭工程提供混凝土。供应时间为2014年1月22日至工程竣工结束。工程预拌砼计量及结算付款方法：1、本工程预拌砼计量方法，按甲方运输小票计量（即按甲方“送货单”计量），以立方米为单位。乙方可随时对甲方的砼运输车实际装载量过磅抽检，但过磅时，必须是甲乙双方人员在场，双方签字有效，若抽检中发现实际供应量与运输小票不符，误差超过国家计量允许范围（按GB／14902-2003标准为正负2%），则按GB／14902-2003相关规定扣除，但取样车除外。2、本工程预拌砼结算付款方式：每单栋楼房从开始供应混凝土的第二月开始计算，每月1日甲乙双方办理结算手续，同时付清所用商砼数量总额的80%砼款，在浇筑本栋主体天面梁板之前，付清原欠甲方所有的余款后（包括最后一层梁、板、面），甲方方能为乙方供货封顶。八、争议、违约与索赔。2、违约与索赔。（1）乙方不按合同履行义务，如到期未付款，按合同总额的3%支付违约金；乙方若未能按合同及时支付工程款，甲方有权停止砼供应，乙方按未付工程款月息5%承担资金利息。（2）甲方不按合同约定供应预拌砼，或因其他原因给乙方造成的损失，应承担违约责任，按合同总价的3%支付违约金。九、特别约定：1、如乙方安排的方量每车不足12立方时，需按12立方补足罐车的运输费用。2、乙方每次浇筑方量少于50立方，应补足泵车出厂费用900-2000元，根据路程远近双方协商而定。”2014年6月23日，双方签订《销售协议》，主要约定：“一、出于乙方基桩地形特殊，基坑渗水严重，渗水速度快，甲方所供混凝土不能保证在水中快速凝固，桩柱的质量由乙方自行负责。二、甲方所售的混凝土强度等级为C40，但乙方抽样方式只能在搅拌罐车中正常卸料1／3后取样，按国家标准对所抽样品进行检测，甲方保证混凝土强度等级达C40。……”
签订《混凝土销售合同》后，弘丰公司开始依照合同约定向黔程公司湖北咸丰楚天华庭工程提供混凝土。供货后，双方签字确认形成《楚天华庭项目部商品混凝土结算清单》十份，尾部均加盖“重庆黔程建设（集团）有限公司湖北咸丰楚天华庭开发项目项目部”印章，其中分别载明各种混凝土标号及价款。1、截止2014年4月21日，重庆黔程建设集团咸丰楚天华庭商住楼1#、2#楼项目经理部使用弘杨建材集团咸丰商品混凝土有限公司，合计金额607680元；2、2014年4月30日至2014年10月14日合计总金额1858955元；3、2014年10月24日至2015年1月2日合计总金额695630元；4、2015年2月2日至2015年2月10日合计总金额693155元备注：扣除原付的超时费200元，备注：按合同规定80%付款，692955元×80%=554364元；5、2015年2月11日至2015年3月27日合计总金额461770元；6、2015年3月31日至2015年5月20日合计总金额1268710元；7、2015年5月25日至2015年6月1日合计总金额314875元；8、2015年6月10日至2015年6月26日合计总金额551355元；9、2015年6月29日至2015年7月28日合计总金额767490元；10、2015年8月1日至2015年8月31日合计总金额816960元。前述十份结算清单，双方确认的应付款总额为8036380元。
2015年9月1日至2015年10月13日期间的供货情况如下：（1）2015年9月1日，C30：192m3（16车）×370元／m3=71040元，补方10m3（1车）×370元／m3=3700元。（2）2015年9月6日，C30：204m3（17车）×370元／m3=75480元，补方5m3（1车）×370元／m3=1850元。（3）2015年9月7日，C30：192m3（16车）×370元／m3=71040元，补方7m3（1车）×370元／m3=2590元。（4）2015年9月15日，C30：216m3（18车）×370元／m3=79920元，补方5m3（1车）×370元／m3=1850元。（5）2015年9月19日，C30：216m3（18车）×370元／m3=79920元，补方5m3（1车）×370元／m3=1850元。（6）2015年9月22日，补方10m3（1车、自卸）×345元／m3=3450元。（7）2015年9月23日，12m3（1车、自卸）×345元／m3=4140元。（8）2015年9月26日，12m3（1车、自卸）×345元／m3=4140元，补方6m3（1车、自卸）×345元／m3=2070元。（9）2015年9月29日，12m3（1车、自卸）×345元／m3=4140元，补方6m3（1车、自卸）×345元／m3=2070元。（10）2015年9月30日，补方6m3（2车、自卸）×345元／m3=2070元。（11）2015年10月8日，24m3（2车、自卸）×345元／m3=8280元，补方5m3（1车、自卸）×345元／m3=1725元。（12）2015年10月9日，补方6m3（2车、自卸）×345元／m3=2070元。（13）2015年10月13日，24m3（2车、自卸）×345元／m3=8280元，补方5m3（1车、自卸）×345元／m3=1725元。砂浆：15m3×380元／m3=5700元，补方运费：92m3×25元／m3=2300元。弘丰公司供货后，黔程公司共计向弘丰公司支付货款5350000元。黔程公司承建的湖北咸丰楚天华庭工程于2015年10月13日封顶。
2015年9月19日，黔程公司对弘丰公司所供商砼抽取其中两辆运输车对装载量进行过磅抽检，车号为07358号车过磅单记载净重为28060kg，车号为07138号车过磅单记载净重为24570kg。根据双方提供的每一车商砼重量计算方式，每一车按标准12m3计算，1m3=2.35吨，每车重量为28.2吨（12m3×2.35吨）。就双方争议的车号为07138号车过磅单记载净重为24570kg，其装载量是否超过正负2%的问题，一审法院认为，相差重量：标准重量28.2吨-实际重量24.57吨=3.63吨，换算成相差方量：3.63吨÷2.35吨=1.54m3，双方合同约定允许误差2%为：12m3×0.02=0.24m3，因此抽检的该车已超过双方约定误差1.3m3（1.54m3-0.24m3）。一审法院另查明，2014年8月7日，重庆弘扬建材集团咸丰商品混凝土有限公司将名称变更为咸丰县弘丰商品混凝土有限公司。
一审法院认为，本案的争议焦点为：弘丰公司提供的混凝土哪些应当扣除方量，应当按什么标准扣除；黔程公司是否应当承担违约责任。1、关于弘丰公司提供的混凝土哪些应当扣除方量，应当按什么标准扣除的问题。根据《混凝土销售合同》第五条的约定，黔程公司有权随时对弘丰公司砼运输车实际装载量过磅抽检，若抽检中发现实际供应量与运输小票不符，误差超过正负2%，则按GB／14902-2003相关规定扣除，但取样车除外。GB／14902-2003属于预拌混凝土国家标准，其中并没有对预拌混凝土相差方量怎样扣除的规定。对于怎样扣除双方未形成补充意见，属于合同约定不明。按照法律规定，对弘丰公司提供的货物，黔程公司负有检验货物数量、质量的义务。双方之间约定的系分期分批供货，各批次货物之间并无相互依存的关系，对双方之间交付已经完成并签字确认形成10份结算单据的混凝土，黔程公司在接收货物时未对数量提出异议，并已实际使用，且双方对价款已进行了确认，就该10份结算单据中的货物，黔程公司应当按照结算单据中的总金额8036380元向弘丰公司支付货款。2015年9月19日，黔程公司对弘丰公司提供的货物进行抽检，其抽检的07138号车已超过双方约定误差1.3m3，因此，按照交易习惯，对弘丰公司当天的供货应当按照每车扣除1.3m3后确定供货数量。因双方约定取样车不扣方量，补方1车（5m3）不扣方量，结合2015年9月19日的供货情况，应当实际扣除的方量及价款为：8177元（1.3m3×17车×370元／m3）。就2015年9月1日至2015年10月13日期间的供货，虽然双方未形成结算单据，但每天所供各批次货物之间并无相互依存的关系，接受货物后对货物数量黔程公司应当进行检验，对于未进行检验并已使用的各批次货物，应当认定买受人对货物数量无异议，依法应按照约定的数量及价款进行结算。2015年9月1日至2015年10月13日期间黔程公司应付弘丰公司的货款为433223元（441400元-8177元）。综上，黔程公司应付弘丰公司货款为8469603元（8036380元＋433223元），减去黔程公司已经支付的5350000元，尚欠货款3119603元，对于货款3119603元黔程公司应当向弘丰公司支付。
2、关于黔程公司是否应当承担违约责任的问题。双方未对何时支付货款进行明确约定，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百六十一条的规定，对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。对于双方之间已形成结算单据的货款8036380元，本应在收到标的物时支付货款，黔程公司未支付，已构成违约，应承担违约责任。因黔程公司逾期支付的违约行为已造成弘丰公司资金被占用的实际损失，且《混凝土销售合同》第八条第2款第（1）项约定买受人未及时支付款项，按未付款项月息5%承担资金利息，弘丰公司主张从2015年10月14日起开始按照月利率2%计算资金占用利息的诉讼请求应当予以支持。但是计算的基数应当是双方已确认的未付货款2686380元（8036380-5350000元）。对于2015年9月1日至2015年10月13日期间的供货，因双方对供货数量及价款未予以确认，弘丰公司不应当承担未支付该部分货款433223元的违约责任。黔程公司的抗辩理由与查明的事实不符，且提供的证据不足以证实其理由，不予采纳。一审法院判决：一、重庆黔程建设（集团）有限公司支付咸丰县弘丰商品混凝土有限公司货款人民币3119603元，并以未支付货款人民币2686380元为基数，从2015年10月14日起按照月利率2%支付资金占用利息至货款2686380元实际付清为止；二、驳回原告咸丰县弘丰商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。上述重庆黔程建设（集团）有限公司应当支付的款项限本判决生效后十五日内付清。案件受理费32824元，由咸丰县弘丰商品混凝土有限公司负担1824元，由重庆黔程建设（集团）有限公司负担31000元。
本院二审期间，黔程公司围绕上诉请求提交了以下证据：1、建筑工程施工许可证复印件，拟证明黔程公司承建的楚天华庭工程是获得了相关许可，在施工过程中严格按照施工图纸的设计进行施工；2、弘丰公司与黔程公司之间零星混凝土与桩基混凝土单据复印件，拟证明弘丰公司单据显示零星混凝土与桩基混凝土的方量；3、证人陶某、叶某出庭作证，拟证明按照施工图纸测算，楚天华庭工程主体部分（除开桩基和零星混凝土）所需的混凝土方量为15933.48立方米；弘丰公司将混凝土运输至黔程公司承建的工程上后，必须等混凝土浇筑完之后，弘丰公司的人员才能将运输车辆开走。4、黔程公司还补充提供，楚天华庭工程项目施工图纸电子数据资料、楚天华庭工程定额汇总表，拟证明陶某依据电子数据资料，通过其专业技术知识得到定额汇总表，楚天华庭工程主体所需混凝土工程量为15933.48立方米，与弘丰公司小票记载的供应混凝土量存在巨大差距。弘丰公司认为黔程公司在二审中提交的证据在一审前就存在，不属于一审之后新出现的证据，不属于新证据，拒绝质证。本院认为，黔程公司提交的上述证据系复印件，无法核对其真实性，证人陶某、叶某分别是黔程公司的预算管理人员、现场负责人，与黔程公司具有一定利害关系，弘丰公司对上述证据不予认可。黔程公司在二审中提交的证据不属于新证据，不能达到其证明目的，本院不予采信。
弘丰公司未向本院提交新证据。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，黔程公司与弘丰公司签订的《混凝土销售合同》、《销售协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方均具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方在履行合同过程中，对2014年4月21日至2015年8月31日期间的混凝土供应数量、型号、单价、运费等进行了确认，并通过在10份《楚天华庭项目部商品混凝土结算清单》上签字或加盖印章的方式进行结算，其应付款总额为8036380元，期间，黔程公司没有进行过抽检，上述10份结算单应当作为双方结算价款的依据。根据《合同法》第一百五十九条、第一百六十一条的规定，黔程公司作为买受人应当按照约定的时间、数额支付价款。
依据黔程公司与弘丰公司签订的《混凝土销售合同》约定：“五、工程预拌砼计量及结算付款方法：1、本工程预拌砼计量方法，按甲方运输小票计量（即按甲方“送货单”计量），以立方米为单位。乙方可随时对甲方的砼运输车实际装载量过磅抽检，但过磅时，必须是甲乙双方人员在场，双方签字有效，若抽检中发现实际供应量与运输小票不符，误差超过国家计量允许范围（按GB／14902-2003标准为正负2%），则按GB／14902-2003相关规定扣除，但取样车除外。”在黔程公司抽检发现实际供应量与运输小票不符，误差超过国家计量允许范围（按GB／14902-2003标准为正负2%），则按GB／14902-2003相关规定扣除，至于如何扣除双方约定不明。依据《合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，黔程公司与弘丰公司并未协议补充如何扣减的问题。对于双方在2015年9月1日至2015年10月13日期间的供货情况，双方虽未按照在《结算清单》上签字或盖章的方式进行结算，但对供货时间、数量、单价等并未提出异议，期间，黔程公司于2015年9月19日对弘丰公司提供的货物进行抽检，其抽检的07138号车已超过双方约定误差，一审法院参照双方在合同中的约定对于当日的供货情况全部予以扣减，其处理并无不当。本案中，黔程公司在已经对弘丰公司2014年4月21日至2015年8月31日的供货使用，并对数量、价款进行确认，且支付部分价款的情形下，仅以此后的一次抽检存在误差而提出应当扣减此前已结算的所有供应混凝土价款，同时提出按照其承建的涉案房屋建设工程施工图纸测算混凝土存在巨大差量，来推定弘丰公司供应量不足，明显缺乏事实依据和法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”黔程公司提供的证据不足以反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当承担举证不能的法律后果，一审法院不支持黔程公司抗辩并无不当。黔程公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，黔程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13952元，由上诉人重庆黔程建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郜帮勇
审判员 吴 卫
审判员 侯著韬
二〇一六年十月十二日
书记员 张晶晶