上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浦刑初字第3613号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人肖光。
辩护人尤校进，浙江五联律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉（2014）490号起诉书指控被告人肖光犯（单位）合同诈骗罪，于2014年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员傅某出庭支持公诉，被告人肖光、辩护人尤校进到庭参加诉讼。现已审理终结。期间，经公诉机关申请，本案延期审理。
上海市浦东新区人民检察院指控，2012年9月起，被告人肖光实际经营上海安晟实业有限公司（以下简称“安晟公司”），公司主要业务为0#锌锭的对外销售。被告人肖光在实际经营期间，因在锌锭业务上实行“点价”进货模式以及开设期货账户进行锌锭期货交易，导致公司连续亏损。为弥补亏损，其在明知佛山市南储仓储管理有限公司（以下简称“南储公司”）仓库XXXXXXXXXXX卡号内的0#锌锭不属于安晟公司所有的情况下，仍于2013年6月14日至7月初，分别以安晟公司名义与上海镒镁金属有限公司（以下简称“镒镁公司”）、佛山市南海区轩信金属贸易有限公司（以下简称“轩信公司”）、上海润景金属材料有限公司（以下简称“润景公司”）分别签订0#锌锭的购销合同，在收到被害单位部分货款后，于2013年7月4日分别向上述三家公司发出卡号为XXXXXXXXXXX的发货委托书，分别骗取上述三家公司货款人民币864，000元、650，000元及979，257.50元。上述钱款均被安晟公司用于偿债。2013年9月25日，被告人肖光被抓获，到案后如实供述上述事实。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读了并出示了证人李某某、韦某某、赵某等人的证言、安晟公司营业执照、安晟公司的工商登记资料、安晟公司资产负债表、利润表、仓储协议书、仓储费结算表、入账通知书、购销合同、货款支付凭证、存款对账单、仓储结算表、过户入库与过户出库数据表、工商银行日记账、期货开户申请表、司法鉴定意见书等。公诉机关认为，被告人肖光作为单位直接负责的主管人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，构成（单位）合同诈骗罪。提请本院对被告人肖光依法定罪处罚。
被告人肖光提出：1、在与被害单位等签订购销合同时，仓库卡号内是没有货，交易的模式一般是先找到上家，再找下家；2、收到货款250万元左右，用于履行合同，没有偿还债务；3、当时向联华公司付款185万元购买锌锭，但联华公司没有履约；4、其本人没有非法占有故意。
辩护人提出：1、主观上，肖光没有非法占有公司货款的故意，造成本案3家单位的损失的主要原因在于联华公司未正常履约，肖光被行政拘留；2、客观上，肖光没有虚构事实，其经营模式就是先找下家再找上家，签订合同后肖光也积极履行合同，并向上家联华公司支付了185万元的货款；3、认定肖光犯合同诈骗罪没有法律依据，公诉机关适用“刑法”第224条中的“以其他方法骗取对方当事人钱财”，但“其他方法”没有相应的司法解释。
经审理查明，2011年3月，被告人肖光与他人共同出资成立了安晟公司，安晟公司主要从事锌锭销售，被告人肖光系安晟公司的实际负责经营人。2011年11月及2012年6月，安晟公司先后在浙商期货有限公司、万达期货有限公司开户交易，被告人肖光将客户购买锌锭的预付款打入期货账户进行操作营利，再将后续客户预付的货款买货后交付给前期客户，以此循环谋利；同时，被告人肖光采用“点价模式”经营锌锭现货；被告人肖光采用上述方式经营安晟公司，导致安晟公司连续亏损。
2013年6、7月间，被告人肖光为弥补安晟公司亏损，以安晟公司的名义先后与轩信公司、镒镁公司、润景公司签订“0#锌锭”的购销合同，轩信公司、镒镁公司、润景公司均向安晟公司购买0#锌锭60吨，在签订合同当日或之后，轩信公司、镒镁公司、润景公司即分别支付了部分货款650，000元、432，000元、609，000元。7月4日，被告人肖光在明知安晟公司在南储公司卡号为XXXXXXXXXXX的卡位里（该卡位最多存放锌锭70吨左右）没有存放有锌锭的情况下，向上述3家公司出具上述卡号的发货委托书，并收取镒镁公司及润景公司支付的尾款432，000元和370，257.50元，上述3家公司持肖光的“发货委托书”至南储公司提货时，均未提到相关货物。被告人肖光收到3家公司货款共计249万余元，该货款被肖光用于支付安晟公司其他欠款。7月4日、5日，被告人肖光先后汇入广州联华实业发展有限公司（以下简称“联华公司”）185万元用于购买锌锭。
2013年7月中旬，镒镁公司、润景公司相关人员先后至公安机关报案，同年9月25日，被告人肖光被抓获，其到案后如实供述了上述事实。
还查明，截止至2013年7月、8月，安晟公司尚欠货款1，133万余元，安晟公司在期货市场的买卖交易累计亏损500万余元。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人董冰（镒镁公司法人）的证言，董冰陈述镒镁公司在2013年6、7月，与安晟公司发生了4笔业务，镒镁公司向安晟公司购买0#锌锭，前2笔是正常结算的，后2笔出现了问题；7月2日，公司向安晟公司购买60吨0#锌锭，按约定向安晟公司账户支付了50%的货款432，000元，7月4日，我们拿到发货委托书后根据肖光的要求支付了50%的尾款432，000元，之后我们拿着发货委托书到南储仓库提货，但发现“安晟公司”在南储仓储没有这单货，而且该货物被安晟公司同时卖给了其他2家公司；后来我们调查到安晟公司在上海及广东的仓库里都没有货，肖光没有履行合同的能力，非法侵占了我们的货款。董冰还陈述，交易的流程是我们先签订购销合同，签订合同后2、3天交货，交货地点一般在南储仓库，肖光要求签订合同当天支付50%的货款，收到发货委托书当天支付尾款；肖光是安晟公司的实际经营人；我们还在7月4日与安晟公司签订了1份购销合同，购买120吨锌锭，支付50%的货款862，800元。
2、证人李杰（润景公司的业务经理）的证言，李杰陈述2013年7月3日，肖光找到我，称有1批0#锌锭可以以市场价优惠100元每吨的价格卖给我们，我向公司老总申请后于当日与肖光通过电话传真签订了购销合同，向安晟公司购买锌锭60吨，当日我们通过电汇将609，000元打入安晟公司账户，次日我公司拿到肖光发给我们的发货委托书后将尾款370，257.50元打入了安晟公司银行账户，我们到南储仓库提货时发现肖光卖给我们的货不是他们公司的，是属于广州联华实业发展有限公司，后来我们调查到肖光将这批货卖给我们的同时还卖给了镒镁公司和轩信公司。
3、证人谢学飞（轩信公司总经理）的证言，谢学飞陈述2012年11月起开始陆续与安晟公司发生生意往来，安晟公司提供的锌锭比市场价优惠100元或150元每吨，一般我们在签订合同的当天会支付25%的货款，10天后安晟公司交货给我们传真1份发货委托书，我们公司会支付全部货款；2013年6月4日，我们与安晟签订了1份购买120吨锌锭的合同，6月14日，安晟公司只发货60吨，当时因为在安晟公司账上还有40多万元的预订款，相当于120吨锌锭的预付款，所以当日又与安晟公司签订了1份60吨锌锭的合同，与前一次合同合并起来，安晟公司还应向我们提供120吨锌锭的货物；2013年7月1日，肖光联系我公司称拿到2卡（约120吨）锌锭，相比市场价优惠150元每吨，但是必须要支付全部货款才能提货，因公司缺少资金周转，所以答复肖光先提1卡60吨锌锭，并于当日支付了75%的货款65万元；7月2日，安晟公司传真给我们1份发货委托书，但我们去南储公司拿货时仓库告诉我们该笔货物货权已被安晟公司转走。后来我们知道肖光因涉嫌诈骗被拘留，我们就来报案了。
4、证人卢城池（联华公司项目经理）的证言，卢城池陈述2011年开始联华公司与安晟公司有业务往来，联华公司将锌锭销售给安晟公司，我公司销售锌锭给安晟公司都是现货交易，安晟公司在全额付清货款后，我公司通知仓库交货，我公司与安晟公司的业务都很正常，只有7月4日最后一笔存在纠纷；2013年7月4日，我公司与安晟公司通过传真方式签订1份购销合同，我公司销售给安晟公司0#锌锭67吨多，合同总价为98万余元，交货方式在南储仓库自提，合同约定安晟公司当天付清全额货款后我公司交货，当天安晟公司转账仅支付85万元，所以我公司未发货；当天，在我公司介绍下，昶烨公司与安晟公司签订购销合同，约定安晟销售给昶烨公司180吨0#锌锭，合同总价262万余元，昶烨公司全额付款给安晟公司后，安晟公司未交货，由于该笔业务是我公司介绍，所以经协商最终我们公司代为归还了昶烨公司262万余元，昶烨公司将此笔债权转让给我们；7月5日，安晟公司又支付了100万元到我公司账上，肖光一直没有解释该笔100万元的用途，我公司也没有交货；7月8日，我公司发函给安晟公司，告知安晟公司确认该笔款项的用途，同时告知安晟公司我公司暂停履行合同，另要求安晟公司尽快退还给我们代为归还昶烨公司的262万元，但肖光一直未有回复，也未归还欠款；之后我们公司将安晟公司所付款项185万元与欠款相抵，至今安晟公司尚欠我们公司77万余元。
5、证人吴育锴（南储公司制单主管）的证言，吴育锴陈述安晟公司与南储公司签订了“仓储协议书”，安晟公司根据锌锭在其名下存放在我公司仓储地的天数支付仓储费用；安晟公司将货卖给下家时，会传真1份发货委托书，我公司核查委托书约定的货物是否在安晟公司名下，如果是只要委托书上写明的客户公司拿着提单来提货就可以；安晟公司的交易模式通常是先从下家收取货款，再找上家买货，再将货卖给下家，肖光将这样做生意才能实现资金的流转；2013年7月，我公司只收到安晟公司发给镒镁公司的发货委托书，委托书上的日期是7月4日，我们实际收到是7月8日，经核查卡号XXXXXXXXXXX卡位里存放的67吨多的锌锭不是安晟公司的；XXXXXXXXXXX卡位是我们公司最大的卡位，可以存放70吨锌锭，一般一个卡位只能存放60吨锌锭，肖光与我们公司做生意很多年了，他应该知道这情况的。
6、证人李鹤葶（安晟公司会计）的证言，李鹤葶陈述肖光负责安晟公司的全面业务，安晟公司实际上是个“搬石头公司”，公司自己没有库存，基本的经营模式是客户将货款交给公司，公司再将货款支付给供应商，客户持提单去供应商指定的仓库提货，公司还有投资期货，公司经营至今亏损大约1，080万余元，其中包括了期货投资的亏损。
7、证人卢会云（安晟公司出纳）的证言，卢会云陈述安晟公司的主要负责人是肖光，2013年7月份，有多位客户上门讨货，缺口货物约1，600万元；肖光也在做期货，根据财务报表2012年亏损200余万元，2013年亏损300余万元。
8、证人韦某某的证言，韦某某陈述肖光在成立安晟公司时自己没有多少资金，他们的操作模式是以略低于市场价的方式吸引客户签订购销合同，用客户的钱去采购货物，之后再将货销售给客户，这当中肖光不赚钱甚至亏钱，但是肖光就是用这样的模式将客户资金运作起来，用张三的钱来补李四的，再占用客户的资金另作他用，赚了钱再弥补亏空。但一旦运作不好，亏空就无法弥补了。
9、证人赵某（安晟公司职员）的证言，赵某陈述肖光全面负责安晟公司的业务，安晟公司主要从事有色金属贸易，安晟公司没有自己的库存，主要的经营方式是根据客户要求向供应商要货，再制作提单发给客户，让客户根据提单向供应商提货。
10、购销合同2份（安晟公司与镒镁公司）、中国农业银行转账凭证、发货委托书，证实2013年7月2日、7月4日，安晟公司与镒镁公司分别签订2份购销合同，镒镁公司向安晟公司购买锌锭分别为60吨和120吨；7月2日、7月4日，镒镁公司向安晟先后付款432，000元、861，900元、862，800元；7月4日，安晟公司出具“发货委托书”，将安晟公司名下锌锭麒麟0#60吨（卡号：XXXXXXXXXXX）发放给镒镁公司。
11、购销合同1份（安晟公司与润景公司）、交通银行网上银行电子回执、发货委托书，证实2013年7月3日，安晟公司与润景公司签订购销合同，润景公司向安晟公司购买60吨锌锭；7月3日、7月4日，润景公司向安晟先后付款609，000元、370，257.50元；7月4日，安晟公司出具“发货委托书”，将安晟公司名下锌锭麒麟0#67.535吨（卡号：XXXXXXXXXXX）发放给润景公司。
12、购销合同1份、中国工商银行网上银行电子回单、发货委托书，证实2014年6月14日，轩信公司与安晟公司签订购销合同，轩信公司向安晟公司购买锌锭60吨；轩信公司于2013年7月1日向安晟公司支付65万元；7月4日，安晟公司出具“发货委托书”，将安晟公司名下锌锭麒麟0#60吨（卡号：XXXXXXXXXXX）发放给轩信公司。
13、购销合同、中国工商银行网上银行电子回单，证实2013年7月4日，安晟公司与联华公司签订合同，安晟公司向联华公司购买0#锌锭67.535吨；7月4日，安晟公司向联华公司付款85万元；7月5日，安晟公司向联华公司付款100万元。
14、安晟公司工商银行日记账、工商银行客户存款对账单，证实2013年7月1日，安晟公司收到轩信公司65万元，当日即将此款全额转入上海宝徽有色金属有限公司；2013年7月4日，安晟公司收到镒镁公司172万余元，当日安晟公司将其中86万元转入上海中锐有色金属有限公司，转入联华公司23万元，转入安晟公司招商银行账户63万元（该63万元当日又转入深圳市正申金属有限公司）；2013年7月3日、4日，安晟公司收到润景公司60万余元及37万余元后转入联华公司。
15、安晟公司的出入库数据、仓储费结算表，证实2013年1月至7月，安晟公司在南储公司没有卡号XXXXXXXXXXX的卡位存放锌锭的仓储记录。
16、安晟公司营业执照、准予设立登记通知书、预先核准通知书、安晟公司章程、股东会决议，证实2011年3月，被告人肖光与孙中共同出资注册成立了安晟公司，公司的经营范围有实业投资、投资管理、投资咨询及有色金属、塑料制品、五金交电等的销售。
17、安晟公司资产负债表、利润表、期货公司的开户申请表、交易结算表、司法鉴定意见书，证实安晟公司尚欠客户单位货款1，133万余元，安晟公司在期货市场的买卖交易累计亏损为500万余元。
18、工作情况，证实2013年9月25日，被告人肖光在沪宁高速花桥道口被抓获。
19、被告人肖光的供述。
本院认为，被告人肖光身为安晟公司的主管人员，以非法占有为目的，在明知安晟公司没有履约能力的情况下，以安晟公司名义与对方签订合同，骗取对方当事人钱财共计64万余元，数额巨大，其行为已构成（单位）合同诈骗罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。
对于被告人及辩护人提出肖光没有非法占有主观故意，不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，综合本案的事实与证据，本院作如下评判：第一、被告人肖光没有履约的能力，被告人肖光在经营安晟公司期间，其经营模式实际上利用客户资金做期货或现货交易来谋取利益，由于期货及现货交易的不确定性，安晟公司已经出现了大量的亏损，被告人肖光实际上在采用“拆东墙补西墙”的方式进行经营履约，本案中，肖光在明知安晟公司已严重亏损，为归还其他公司的欠款，而与镒镁等公司签订购销合同骗取货款。第二、被告人肖光采取了欺骗的手段，肖光在与被害单位签订合同取得预付款后，又以“一卡多卖”的方式欺骗被害单位，从而取得被害单位所支付的合同尾款。第三、对钱财的处置方式，被告人肖光在取得被害单位支付的货款即汇入其他公司用于清偿公司欠款，非法占有目的明显。综上，被告人肖光在代表安晟公司签订、履行合同过程中，使用欺骗手段骗取对方公司的钱财，应以合同诈骗罪论处。被告人的辩解及辩护意见，本院不予采纳。另，被告人肖光在取得被害单位钱财后，确实向供货商联华公司支付185万元购买货物，根据有利于被告人原则，该行为可视为其履行合同行为，该185万元应从其诈骗数额中予以剔除。
对于辩护人提出认定被告人肖光构成合同诈骗罪缺乏法律依据的辩护意见，本院认为，合同诈骗罪是一种利用合同进行诈骗的犯罪，该罪侵害了他人财产所有权，侵害了合同管理制度，破坏市场经济秩序，本案所涉及的购销合同体现了市场交易行为，存在于合同诈骗罪所保护的客体范围，也能够体现一定的市场秩序，被告人肖光利用该合同进行诈骗，应认定为合同诈骗罪。辩护人的相关辩护意见，有悖于法律规定，本院不予采纳。
被告人肖光到案后能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人肖光犯（单位）合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月25日起至2018年9月24日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、违法所得的钱款予以追缴或责令退赔。
审 判 长 康 英
审 判 员 苏 琼
人民陪审员 毛幼青
二〇一五年一月十九日
书 记 员 吴 裕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。