山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终295号
上诉人(原审被告)：东营市金盟建安有限公司。住所地：东营市河口区经济技术园区。
法定代表人：何青春，董事长。
委托代理人：谷学东，山东鲁成律师事务所律师。
委托代理人：张露萍，山东鲁成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙继三，男，汉族。
�托代理人：郭英祥，山东众旭律师事务所律师。
上诉人东营市金盟建安有限公司（以下简称金盟建安公司）因与被上诉人孙继三建筑设备租赁合同纠纷一案,不服东营市东营区人民法院（2015）东商初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金盟建安公司的委托代理人谷学东、张露萍，被上诉人孙继三的委托代理人郭英祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙继三在原审中诉称，2012年2月20日，金盟建安公司与孙继三签订建筑机械租赁合同，约定孙继三向金盟建安公司出租架杆、架扣等租赁物品，用于金盟建安公司施工的东营市河口区东湖花园工地的施工建设。合同订立后，孙继三按合同约定履行了义务，但金盟建安公司拖欠租赁费未付，且部分租赁物品丢失。请求依法判令：1、金盟建安公司支付孙�三租赁费及丢失物品赔偿款共计303812.42元；2、金盟建安公司向孙继三支付违约金149475元及2015年1月25日至租赁费付清之日止的违约金（按同期银行贷款利率四倍计算）。
金盟建安公司在原审中辩称，1、双方不存在租赁合同关系，孙继三的诉讼请求没有事实和法律依据；2、本案涉及经济犯罪，依法应当中止审理，并移送公安机关立案侦查。
原审法院审理查明，2012年2月20日，孙继三与崔强签订《建筑机具租赁合同书》，崔强因建筑工程需要，向孙继三租用建筑机械和周转工具。合同对租赁物的名称、数量、租赁价格、物资保管和送回、物资损坏、丢失赔偿、租赁费的结算及付款方式均作了明确约定。收费标准：架杆每天每米0.015元，丝杠每根每天0.25元；租赁物丢失赔偿标准：钢管每丢失一米按15元赔偿，如不现款结算按18元每米赔偿，租费照收。�模板丢失每平方180元，回形卡丢失每个按0.6元，扣件每丢失一个按8元赔偿，丝杠15元，租费照收。崔强所租用的一切设备机械要按合同所规定的工地使用，不经孙继三同意，崔强无权转租其它工地和转移它处，如崔强转移使用，孙继三有权解除合同，追回租赁物。本合同崔强租期不满十天的，都按十天结算租赁，春节期间崔强若需对租赁物报停，需出示报停单，并经孙继三同意的天数签字为准，春节期间报停一个月。本合同签订后，孙继三只管为崔强提供所需设备，装卸车由崔强负责。结算及付款方式：租赁费的结算以双方签字的收发货单填列的时间、数量和本合同约定的租赁单价为依据，自崔强到孙继三仓库提货的当日起至崔强租赁物送回仓库的当日止，按日计算租赁费，以结算单形式每月一结。崔强在送回租赁物当日应付清全部租赁费用，迟延支付的，每日�应付租赁总额的3‰支付违约金。委托提货人：河口区东湖工地崔强。该《建筑机具租赁合同书》由崔强签字并加盖了金盟建安公司的资料专用章。
合同签订后，崔强于2012年2月22日至2012年4月6日先后分六次到孙继三处租赁架杆、丝杠、扣件等，并于2012年5月20日至2012年10月9日先后分三次将所租赁的部分架杆、扣件、丝杠等送回。2013年1月25日，孙继三与崔强进行对账结算，自2012年2月22日至2012年10月9日期间产生的租赁费为99889.42元、丢失部分租赁物产生的赔偿款为203923元，以上共计303812.42元，崔强签字确认。
本案在审理过程中，金盟建安公司对《建筑机具租赁合同书》上加盖的资料专用章有异议，申请进行比对鉴定。2015年11月10日，日照浩德司法鉴定所出具司法鉴定意见书，比对鉴定的资料专用章不是同一枚印章盖印。金盟建安公司支出鉴定费2000�。
另查明，崔强作为金盟建安公司的项目经理，负责施工了金盟建安公司所承建的河口区东湖花园二期7号、9号、11号、14号住宅楼施工工地。
山东正成工程项目管理有限公司作为涉案工程的监理单位，监理工程师通知回复单上加盖的系椭圆形资料专用章，与比对的两枚资料专用章也不一致。
孙继三主张违约金149475元，是以2013年1月25日所确定的租赁费及丢失部分租赁物赔偿款共计303812.42元为基数，自2015年1月26日按月利率2%计算至2015年1月24日，并主张至租赁费付清之日止。
原审法院认为，本案的争议焦点是：金盟建安公司应否对崔强与孙继三签订的租赁合同承担付款责任。本案中，涉案工程由金盟建安公司承建，且崔强具体对涉案工程负责进行了施工，金盟建安公司对崔强作为工程施工人的身份也予以认可。崔强作为施工负责人，因施工需要租赁建筑机具，以金盟建安公司的名义与孙继三签订租赁合同，即使未经金盟建安公司书面授权，但已构成表见代理。理由如下：第一、崔强的代理行为在客观上具有代理权，1、涉案工程由金盟建安公司承建，而崔强在施工工地具体负责施工、管理；2、崔强以金盟建安公司的名义组织施工，该公司未持有异议；3、所租赁的机具属于施工管理的职责范围，具有履行职务行为的表面特征；4、孙继三提供的建筑机具属于涉案建设工程所需，并用于涉案建设工程所需。第二、孙继三认为崔强具有代理权，在主观上具有善意且无过失。1、孙继三提供的《建筑机具租赁合同书》，可以证明孙继三对确认金盟建安公司施工人的身份尽到了审查义务；2、崔强作为施工单位的负责人，租赁建筑机具，孙继三认定崔强具有代理权具有合理理由。综上，原审法院认�，孙继三与崔强签订的《建筑机具租赁合同书》，系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，双方均应全面适当履行各自义务。崔强以金盟建安公司代理人的身份与孙继三签订上述租赁合同已构成表见代理，因此产生的民事责任应由金盟建安公司承担。金盟建安公司将租赁物使用完毕后，应及时返还并支付租赁费。金盟建安公司未及时支付孙继三租赁费并返还租赁物，已构成违约，应依法承担违约责任。《建筑机具租赁合同书》上加盖的资料专用章经比对与金盟建安公司加盖在其他证据上的资料专用章虽不一致，但崔强作为金盟建安公司施工工地的项目经理，在发货单、回收单、结账单上签字行为均应当视为代表金盟建安公司所为，资料专用章的不一致并不影响金盟建安公司民事责任的承担。孙继三请求金盟建安公司支付租赁费及丢失部分租赁物产生的赔偿款共计303812.42元，符合法律规定，予以支持。关于孙继三主张的违约金，原审法院认为，《建筑机具租赁合同书》对租赁费的支付进行了约定，2012年10月9日租赁事实完成，2013年1月25日对账结算，期间产生租赁费99889.42元、丢失部分租赁物赔偿款203923元，孙继三以期间产生的租赁费及丢失部分租赁物产生的赔偿款共计303812.42元计算违约金，明显不当，仅支持逾期付款违约金以租赁费99889.42元为基数自2013年1月26日按月利率2%计算至租赁费付清之日止，且孙继三2013年1月26日至2015年1月24日期间计算的违约金错误，予以纠正，仅支持47813.74元，超出部分不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东营市金盟建安有限公司于判决生效之日起十日内支付�继三租赁费99889.42元、违约金47813.74元，另支付违约金（以99889.42元为基数，自2015年1月25日按月利率2%计算至租赁费付清之日止）；二、东营市金盟建安有限公司于判决生效之日起十日内支付孙继三丢失部分租赁物赔偿款203923元；三、驳回孙继三的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8099元，减半收取4050元，由孙继三负担763元，东营市金盟建安有限公司负担3287元。
金盟建安公司不服原判，上诉请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，由孙继三承担一、二审的案件受理费用和鉴定费用。理由:原审法院认定事实错误，适用法律错误，且存在漏判等程序违法事项。一、崔强的行为不构成对上诉人的表见代理。根据法律规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。1、涉案合同上崔强在承租方处签字并按手印，写明了身份证号和手机号码，应当认定是个人行为。2、本案中，资料专用章并非签订合同的有效印章，崔强与孙继三签订的合同中加盖的资料专用章经鉴定与上诉人使用的资料专用章不一致。3、签订合同地点是孙继三处，提货方式是崔强自提，即孙继三仅凭崔强的陈述确定建筑机具的使用地点和崔强的身份，其没有理由相信崔强的行为系代理金盟建安公司。根据东营市中级人民法院（2013）东商终字103号案件查明的事实，可以看出崔强在短时间内先归还从河口刘秉洲处租赁的设备，再从东营租赁相同的设备。根据建筑市场的惯例和通用做法，建筑设备的使用并非随机，而是根据工程进度及计划需要提前筹备的，否则可能造成窝工现象。既然崔强已经归还建筑设备，就说明涉案工地不再需要了，如果需要建筑设备，其可以继续从河口刘秉洲处租赁，而不需到东营被上诉人处租赁设备，且会增加使用成本，上述行为明显违背生活习惯和交易惯例。崔强并未得到上诉人的书面授权，其作为实际施工人，在施工工地负责施工、管理，该行为是履行其实际施工人的职责，而不是履行上诉人安排的工作，更不是履行职务行为。上诉人已经在一审中提交证据证实涉案工程的项目经理为何小会，并非崔强。根据法律规定，应由崔强对其行为承担责任。二、被上诉人在合同签订过程中完全没有尽到合理审查的义务，原审判决认定崔强具有代理权在主观上具有善意且无过失是错误的。签订合同的有效印章应当是公章或者合同专用章，资料�用章不是签订合同的有效印章。原审没有对鉴定费作出任何判决，属于漏判。三、原审判决适用法律错误，应当撤销原判，依法改判。本案涉及刑事犯罪，应当依法移送公安机关立案侦查。原判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条等法律错误。
被上诉人孙继三辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在上诉人所称的漏判以及刑事案件问题。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中未提交证据。
被上诉人为了证实自己的主张，向本院提交加固工程承包合同复印件、遗失证明复印件、鉴定工程师通知单复印件、质量整改回复单复印件各一份。该四份证据中加盖的资料专用章与涉案合同中加盖的资料专用章不一致，与东营区人民法院到监理公司调取的印章也不一致，证明该工地施�期间存在多枚资料专用章，资料专用章同时用于对外签订合同和对账使用。
上诉人质证认为，该证据是复印件，对其真实性不认可。该组证据仅能证实崔强对外使用了多枚印章，上述证据与本案无关，经鉴定，涉案印章与上诉人使用的印章不一致，因此被上诉人主张崔强是代表上诉人与其签订合同的主张不能成立。
本院认为，被上诉人提交的证据系复印件，上诉人对其真实性不予认可，故本院对被上诉人提交的证据不予采信。
二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、金盟建安公司应否对崔强与孙继三签订《建筑机具租赁合同书》的行为承担责任；2、孙继三要求金盟建安公司支付租赁费及丢失物品赔偿款303812.42元、违约金149475元及自2015年1月25日至付清之日的违约金有无事实与法律依据；3、本案应否中止审理。
关于金盟建安公司应否对崔强签订《建筑机具租赁合同书》的行为承担责任的问题。本院认为，首先，崔强与孙继三签订《建筑机具租赁合同书》事前未得到金盟建安公司的授权，事后金盟建安公司亦未对崔强的行为进行追认，因此崔强签订《建筑机具租赁合同书》的行为不是代表金盟建安公司的代理行为。
其次，崔强签订《建筑机具租赁合同书》的行为不能成立表见代理。表见代理制度不仅要求代理人的代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。但从本案案情分析：1、本案中没有足以使孙继三相信崔强签订《建筑机具租赁合同书》的行为系代表金盟建安公司的表象。因为《建筑机具租赁合同书》乙方（承租方）处写的是“崔强”，合同末尾处崔强在经办人�签字并写明公民身份号码及手机号码，加盖了“东营市金盟建安有限公司资料专用章”，该印章既不是金盟建安公司的公章，亦不是金盟建安公司的合同专用章，而资料专用章不是签订合同的有效印章。2、孙继三不属于无过失的善意第三人。孙继三未提交证据证明其对崔强的身份情况尽到了审慎的审查义务，亦未提交证据证实租赁物用于金盟建安公司施工的东湖花园住宅楼工程。且未要求崔强在《建筑机具租赁合同书》中加盖有效印章。
再次，孙继三未提交证据证实涉案《建筑机具租赁合同书》上所加盖的资料专用章作为金盟建安公司认可的印章以签约的用途对外使用过。故在没有其他证据予以佐证的情况下，仅凭崔强的个人签字和上面加盖的资料专用章要求金盟建安公司承担责任证据不足。
关于孙继三要求金盟建安公司支付租赁费及丢失物品赔偿款303812.42元、违约金149475元及自2015年1月25日至付清之日的违约金的主张应否得到支持的问题。如前所述，崔强签订《建筑机具租赁合同书》的行为既不是代表金盟建安公司的代理行为，亦不能成立表见代理，且崔强也没有代表金盟建安公司签订合同的职权，故根据合同的相对性，该合同只能对签订合同的当事人具有约束力，上诉人金盟建安公司不应对涉案《建筑机具租赁合同书》产生的义务承担法律责任。
关于本案应否中止审理的问题。上诉人主张本案涉及刑事犯罪，应当依法移送公安机关立案侦查，但上诉人并未向公安机关报案，亦未提交证据证实本案存在涉及刑事犯罪的情形，故本案不应中止审理。
原审审理过程中，上诉人金盟建安公司对涉案《建筑机具租赁合同书》上加盖的资料专用章进行鉴定，鉴定结论为与比对印章并非同一�印章。上诉人为此支付鉴定费用2000元，该费用应由孙继三负担。
综上，原审法院适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销东营市东营区人民法院（2015）东商初字第211号民事判决；
二、驳回被上诉人孙继三的诉讼请求。
一审案件受理费8099元、减半收取4050元，鉴定费2000元，二审案件受理费8099元，均由被上诉人孙继三负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔良艳
审 判 员 胡祥英
代理审判员 郭 娜
二〇一六年五月十一日
书 记 员 于 燕