河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民再84号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：薛立江，男，1962年12月16日出生，满族，农民，住河北省秦皇岛市青龙满族自治县。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：寇全华，男，1967年5月18日出生，满族，住河北省秦皇岛市青龙满族自治县。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：许仕强，男，1977年10月26日出生，满族，住河北省秦皇岛市青龙满族自治县。
委托诉讼代理人：张文清，青龙满族自治县东升法律服务所法律工作者。
薛立江、寇全华因与许仕强合伙协议纠纷一案，河北省青龙满族自治县人民法院于2015年9月30日作出（2015）青民初字第1808号民事判决，薛立江不服，向本院提出上诉，本院于2016年3月11日作出（2016）冀03民终81号民事判决，已发生法律效力。薛立江、寇全华不服，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2016年8月30日作出（2016）冀民申字第2441号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案，薛立江，寇全华，许仕强及其委托诉讼代理人张文清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审法院查明，许仕强与薛立江、寇全华自2013年4月1日至同年8月31日，合伙经营青龙移动联盟商家业务。合伙期间，中国移动公司支付给三人的业务收入均汇到青龙满族自治县汇发商贸有限公司在中国工商银行开设的04×××25账户内。2013年9月1日，薛立江、寇全华正式退出合伙，由许仕强一人继续经营。经过退伙清算，合伙期间，整体亏损，每人赔11128元。2013年9月1日和2014年1月1日，许仕强与薛立江、寇全华分别签订《退伙协议》和《补充协议》，协议约定：1、合伙期间的全部收入、剩余库存、固定资产和债务均归许仕强所有，由许仕强分别退给薛立江入伙资金551143元，退给寇全华75120元。2、库存作价182600元，每人应得60866元。许仕强不以退伙资金总数为基数，只对其中的60866元，按月息9%，向薛立江和寇全华分别支付2013年9月1日至2013年12月10日利息。3、退伙资金及利息从04×××25账户内支取，不足部分由许仕强在2013年12月31日前一次付清。薛立江在合伙期间，掌管04×××25账户U盾。在其退伙后，仍未交给许仕强。2013年8月23日至2014年2月6日，薛立江利用其手中的交易密码U盾，先后从04×××25账户上通过网银转账方式（均是转账至其子薛晶水账户内），支款9笔，合计701390元。此款中，因许仕强请求和索要，薛立江分别在2013年12月10日给付许仕强12000元，在2014年2月6日返还许仕强26000元。现许仕强认可薛立江在其支取的701390元中，扣除应由许仕强退其的入伙本金551143元及其中60866元作为本金依法应予支持的利息。薛立江则主张其退伙本金为551143元，应得利息应按月息9分计算，应为60866×0.09÷30×100＝18259元。寇全华退伙后，许仕强以三人合伙期间寇全华占其手机货款为由，并未退其入伙资金75120元及相应利息。2014年4月30日，寇全华起诉许仕强，要求给付其退伙资金75120元，并支付2013年9月1日至2014年3月31日期间利息49579元。2014年5月16日，许仕强提出反诉，要求寇全华给付其欠款82400元，并支付2013年5月至2014年5月期间利息107120元。2014年7月2日，河北省青龙满族自治县人民法院在查明寇全华在2013年5月1日对许仕强负有到期债务82400元、许仕强在2013年9月1日对寇全华承担75120元债务后，主持双方调解成功，并作出（2014）青民初字第1240号民事调解书。据此生效裁判文书，许仕强以其对寇全华的82400元债权，抵销了其向寇全华支付75120元退伙资金本息的债务，本金差额部分，则按月息2%支付利息。现寇全华则主张其已通过薛立江在2014年1月4日前，支领了其应得的退伙资金75120元及利息18259元，认为许仕强仍主张薛立江返还其112247元，不应支持。
原一审法院判决认为，薛立江、寇全华自2013年9月1日退出合伙后，根据退伙清算协议，许仕强享有和承担了合伙期间的全部资产收益及债务，并由其退给薛立江入伙资金551143元，退给寇全华75120元。至此，合伙期间的财产收益均已分割完毕，已不存在尚未处分财产。薛立江自2013年8月23日至2014年2月6日，先后从04×××25账户上转账方式支款9笔，合计701390元，该款从权属性质上说，已属于许仕强个人财产。对此，薛立江也辩称以该款中的569402.5元，抵顶了许仕强应退其的入伙资金本息。可见，如果仍属合伙财产，怎能以其抵顶许仕强欠薛立江的退伙资金551143元及相应利息。因此，认定薛立江支取的701390元，本已属于许仕强的财产权益，并无不当。
薛立江辩称依据《退伙协议》第三条约定，其有权自行从04×××25账户上支取退伙资金。对此，该条仅约定“丙方（指许仕强）按9分付息给退伙人，退伙资金及利息从公司银行账户上支取”，但是由谁支取，是由退伙人自己从账户上支取，还是由许仕强支取后给付退伙人，约定不明。尽管如此，由于许仕强认可了薛立江在其已支取的701390元中，可以扣除应由许仕强退其的入伙资金本息。对退伙资金551143元，双方无异议，对计息本金60866元、计息期间100天，也无异议，但对计息利率，薛立江已按约定的月息9%计取，许仕强则主张应按法律支持和保护的最高利率。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，薛立江依法能够得到支持的最高利息为60866×0.36÷12÷30×100＝6086.6元。对于薛立江辩称经寇全华委托和授权，其已在2014年1月4日前代寇全华从账户上支取了退伙资金75120元及利息18259.5元，本息合计93379.50元，且均已交给了寇全华。对此，不予认定，理由如下：1、寇全华对应由许仕强退付的入伙资金75120元及利息，在2014年4月30日仍诉至本院，对许仕强主张权利。2、另查明，寇全华自2013年5月1日起，因占用许仕强手机货款，对许仕强负有到期债务82400元；许仕强自2013年9月1日起，因退付入伙资金，对寇全华负有75120元债务，双方互负债务，而且均不具有专属性。3、原一审法院在该案中主持调解，寇全华与许仕强达成（2014）青民初字第1240号民事调解书，并已生效。据此生效裁判文书，许仕强以其对寇全华的82400元债权，抵销了其向寇全华支付75120元退伙资金本息的债务，差额部分，按月息2%付息。由此可见，薛立江、寇全华的辩称及落款日期均在2014年1月4日前的三张支条，不能对抗（2014）青民初字第1240号民事调解书，其证据效力明显低于生效的裁判文书。再有，薛立江代理寇全华支款，既应以被代理人寇全华名义做出，同时，也不能对抗许仕强对寇全华享有的法定抵销权。该抵销权为形成权，一经做出和生效，其效力即溯及到抵销权成立之时，即2013年9月1日。正因许仕强享有并行使了抵销权，故其对寇全华支付75120元入伙资金及利息的债务因抵销而消灭，寇全华也无权再支款。
综上，薛立江从归属许仕强财产权益的账户内支款701390元，减去其已支付给许仕强的12000元和26000元，扣除应由许仕强退其的入伙资金551143元及利息6086.6元，余款106160.4元，因其辩称代寇全华支取93379.50不成立，故视为薛立江侵占，且构成侵权性不当得利。对此，许仕强请求返还应予支持。关于许仕强请求支付侵占期间的利息，原一审法院酌定从2014年1月4日起算，因为在该日薛立江支款55600元后，其侵占许仕强的资金达到106160.4元。至于利率，由于其不属于借贷，故按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。遂判决：一、在判决生效之日起五日内，薛立江返还许仕强人民币106160.4元，并按中国人民银行同期同类贷款利率，支付2014年1月4日至判决指定之日的利息；二、寇全华对许仕强不承担返还义务；三、驳回许仕强其他诉讼请求。一审案件受理费2780元，由许仕强负担400元，由薛立江负担2380元（在判决生效之日起五日内交纳）。
判后，薛立江不服，向本院提出上诉，请求撤销原一审法院判决，依法发回重审或改判寇全华返还重复领取退伙资金和利息，一、二审诉讼费用由许仕强、寇全华承担。其上诉的主要理由为：一、原判错误将许仕强列为本案原告主体不适格，导致诉讼主体错位。薛立江支取的是青龙满族自治县汇发商贸有限公司账户的资金，许仕强只是公司的法定代表人，本案的原告应该是青龙满族自治县汇发商贸有限公司。二、依据查明的事实，证明其不存在不当得利。调解书一案，并未通知其到庭参加诉讼，两人私下通过互相抵账导致起诉，而许仕强重复多给付寇全华退伙资金和利息了。其诉讼和调解薛立江根本不知情。这一过错应由许仕强、寇全华承担，与薛立江无关。应由寇全华返还重复领取退伙资金和利息。三、原一审法院误判决由薛立江承担本案的不当得利款106160.4元错误，应当依法纠正。许仕强认可《补充协议》有效，原一审法院判决按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将退伙分红结算，认定为借贷利息，适用法律不当。计算不当的数额明显错误计算12780.9元。
本院原二审审理过程中，薛立江补充上诉理由：原一审判决中有一处明显的错误，录音不符合证据的三性，当庭寇全华不认可这个证据的三性，而且许仕强没有对该录音作出合理的解释，因此这个证据不能作为本案的定案证据。
本院原二审查明的事实与原一审判决查明的事实一致。
本院原二审判决认为，许仕强与薛立江、寇全华三人合伙期间，中国移动公司支付给三人的业务收入均汇到青龙满族自治县汇发商贸有限公司在中国工商银行开设的04×××25账户内。后三人退伙也约定，退伙资金及利息从该账户内支取。许仕强以薛立江应返还薛立江多占的退伙资金为由起诉，许仕强原告主体资格适格。按照三方退伙协议约定，许仕强负责给付薛立江、寇全华退伙款项，剩余合伙财产归许仕强所有。在退伙后，薛立江未将其在合伙期间掌管的账户U盾交给许仕强，未经许仕强同意，擅自退给寇全华退伙款，未及时通知许仕强，事后许仕强亦未追认，该行为对许仕强不发生效力，原判认定由薛立江承担返还责任并无不当。本案三方退伙时约定的所谓月息9%，不是民间借贷利息，而是各方退伙时约定的一种清算方法，意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该利息不能适用关于民间借贷的法律规定，并且《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》适用于2015年9月1日后新受理的一审案件，不适用本案。原一审法院判决适用法律有所不当，导致判决结果有所不妥，应予纠正。薛立江依照约定获得的利息为36519÷2＝18259.5元。薛立江应返还许仕强93987.5元（701390元－12000元－26000元－551143元－18259.5元）。综上，薛立江就其关于原审判决将退伙分红结算认定为借贷利息属适用法律不当的上诉主张，理据充分，予以支持。薛立江其余上诉主张理据不足，不予支持。遂判决：一、维持河北省青龙满族自治县人民法院（2015）青民初字第1808号民事判决第二项、第三项，即：“寇全华对许仕强不承担返还义务”、“驳回许仕强其它诉讼请求”；二、撤销河北省青龙满族自治县人民法院（2015）青民初字第1808号民事判决第一项，即：“在本判决生效之日起五日内，薛立江返还许仕强人民币106160.4元，并按中国人民银行同期同类贷款利率，支付2014年1月4日至判决指定之日的利息”；三、在本判决生效之日起十五日内，薛立江返还许仕强人民币93987.5元，并按中国人民银行同期同类贷款利率，支付2014年1月4日至本判决指定之日的利息。如果未按指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2780元，由许仕强负担480元，由薛立江负担2300元。二审案件受理费2424元，由薛立江负担2200元，许仕强负担224元。
薛立江申请再审的主张：1、撤销秦皇岛市中级人民法院（2016）冀03民终81号民事判决第一项、三项及青龙满族自治县人民法院（2015）青民初字第1808号民事判决；2、依法认定其不当得利事实不存在，不承担返还许仕强93987.5的责任；3、依法确认由寇全华返还给许仕强不当得利款75120元；4、一、二审诉讼费用由许仕强承担。主要理由如下：1、两级法院均查明，三人合伙结算时按照退伙协议和补充协议的约定，由其掌管公司帐户在银行开户的U盾和公司财务章，其有权从公司财务账户支取给付寇全华退伙款和红利共计93379.5元及其退伙款及电动车款共计581402.50元；并非二审法院判决认定“三人退伙协议约定，由许仕强负责给付其与寇全华退伙款”。2、其无不当得利的事实存在，不承担返还许仕强93379.5元的责任。其并不知情许仕强与寇全华双方之间存有（2014）青民初字1240号民事调解的事实，现有新证据证明2016年1月8日寇全华出具的《关于收到退伙款93379.5元的情况说明》，能够证明薛立江不构成不当得利，也无任何过错。
寇全华申请再审的主张：1、撤销秦皇岛市中级人民法院（2016）冀03民终81号民事判决及青龙满族自治县人民法院（2015）青民初字第1808号民事判决；2、依法再审判决合伙期间所获得红利按9﹪计算，由许仕强给付其18259.5元；3、依法认定薛立江无过错责任，不承担返还许仕强93379.5元责任，请求改判由其返还许仕强75120元；4、一、二审诉讼费用由许仕强承担。主要理由如下：1、依据秦皇岛市中级人民法院（2016）冀03民终81号民事判决认定：退伙时约定的所谓月息9﹪，不是民间借贷利息，而是退伙时约定的一种方法，意思表示真实，不违反法律规定，合法有效。2、其认可许仕强多给付了75120元，没有在与许仕强结算中扣除，因此本案薛立江不构成不当得利，应由其向许仕强返还75120元，一、二审诉讼费用由许仕强承担。
本院再审庭审中，薛立江向本院提交如下证据：1、两枚U盾，一枚公司财务章（并向法庭提交与实物一致的照片一张），用以证明退伙后由其继续掌管公司账户U盾。2、公司银行流水记录。用以证明三人口头协议的真实性。
许仕强质证意见：对于证据1，只能证明三人在合伙期间，薛立江有权掌管U盾，散伙之后就无权继续使用了。对证据2，许仕强不予认可，认为是寇全华的本人的陈述不能作为证据使用。
寇全华质证意见：对于证据1、其认可由薛立江掌管U盾，这个没有毛病。对证据2，既然已经签订了退伙协议，就应按照协议内容履行。
许仕强提交其与薛立江通话的两段录音，这份录音是2014年1月24日的录音，用以证明薛立江在当天还承认没有将钱给寇全华的，并附有与录音内容一致的文字材料两份。
薛立江认为对录音其不确定，都听不清楚；文字材料其看不明白他说的是什么，根本不明白是什么内容。
寇全华认为我记得好像有人说过这么一句话，人证大于一切，薛立江付给我钱我承认。
本院经审查认为，薛立江提交的证据1仅能证明三人在合伙期间有权掌管U盾，故对其退伙后的有权继续使用U盾理由，本院不予支持；证据2，对该份证明的落款处仅有寇全华一人签名，并无公司的实际掌管人许仕强的签名认可，且薛立江、寇全华二人均已实际退伙，故该份证据本院不予采信。对许仕强提交的证据，由于录音谈话的相对方并不能确定为薛立江，且薛立江也不予认可，故本院不予采信。
本院再审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，薛立江、寇全华自2013年9月1日退出三人合伙后，由许仕强一人继续经营。根据退伙清算协议，许仕强享有和承担合伙期间的全部资产收益及债务，并由许仕强退给薛立江入伙资金551143元，冠全华75120元。至此，合伙期间的财产收益均已分割完毕，分割后的企业财产应属许仕强一人所有。薛立江自2013年8月23日至2014年2月6日，先后从04×××25账户上转账方式支款9笔，合计701390元，该行为已侵害了许仕强的个人财产，应予返还。现许仕强认可薛立江在其帐户支取的款项中，可以扣除应由其退还薛立江的退伙资金551143元，薛立江还应退还许仕强93987.5元，薛立江再审主张其不应向许仕强返还93987.5元。而应由寇全华向许仕强返还75120元的理由，与事实不符，本院不予支持；寇全华再审称其收到了薛立江给付的退伙款项93987.5元，其有权依据退伙清算协议得到退伙款，这与（2014）青民初字第1240号民事调解书相抵触，其效力低于生效的裁判文书，故其从薛立江收取93987.5元与退伙款无关，薛立江与寇全华双方的行为可另诉；寇全华再称由其向许仕强返还75120元的主张，依据合同相对性原则，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决并无不妥，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七第一款之规定，判决如下：
维持本院（2016）冀03民终81号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 史林波
代审判员 可小平
代审判员 张子栋
二〇一六年十二月十八日
代书记员 杜禹泽