山东省济南市市中区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）市民初字第3652号
原告山东中移通信技术工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人宋庆联，总经理。
委托代理人刘旭，山东辰静律师事务所律师。
委托代理人白树彬，山东辰静律师事务所律师。
被告鲁刚，男，1965年3月19日生，汉族，山东中移通信技术工程有限公司职工，住济南市。
委托代理人王振红（系原告鲁刚之妻），女，无业，住济南市。
第三人济南泉馨人力资源管理咨询有限公司，住所地济南市。
法定代表人孙玉蕙，总经理。
委托代理人胡浩，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
原告山东中移通信技术工程有限公司（以下简称中移公司）与被告鲁刚、第三人济南泉馨人力资源管理咨询有限公司（以下简称泉馨公司）劳务派遣合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中移公司法定代表人宋庆联的委托代理人刘旭，被告鲁刚及其委托代理人王振红，第三人泉馨公司法定代表人孙玉蕙的委托代理人胡浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中移公司诉称：原、被告之间的劳动争议，经济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会受理、审查，做出了济市中劳人仲案[2015]224号仲裁裁决书。原告认为，仲裁裁决认定事实错误，适用法律错误，理由如下：1、原告与第三人的派遣协议合法有效，被告在此派遣人员之列，协议已履行完毕。原告与第三人于2012年12月24日签订劳务派遣协议，协议约定第三人按照原告用工要求，向原告派遣具备要求的员工，具体用工人员以《派遣人员花名册》、《派遣人员增减变化花名册》为准，时间自2013年1月1日起至2014年12月31日止，被告在此派遣人员之列。根据《劳务派遣行政许可实施办法》和《全国人大常委会修改劳动合同法的决定》的相关规定，2012年12月28日前劳务派遣单位签订的合法派遣协议应履行至期限届满，不得在2013年7月1日后经营新的派遣业务，第三人经营的派遣业务在2013年7月1日前已存在，非新的经营业务，属于法律认可范围。因此原告与第三人之间的劳务派遣协议合法有效，应当继续履行至期限届满。2、被告与第三人间的劳动合同合法有效，已履行至劳动合同期限届满，已经合法终止，仲裁裁决被告与原告存在无固定期限劳动合同关系没有依据。被告于2007年11月30日与第三人签订劳动合同，双方劳动关系一直持续到2014年12月31日期满终止。原告自始至终与被告不存在劳动关系，被告与第三人的最后一份劳动合同履行时间为2013年1月1日至2014年12月31日，该劳动合同的订立、履行、终止，均与第三人相关联，工资、社会保险也均由第三人缴纳，双方存在劳动合同关系。仲裁认为第三人于2013年11月18日营业期满，不具备派遣资格，因此认定原、被告之间存在事实劳动关系毫无依据。第三人作为独立的法人，其营业期限虽已届满，但并未注销清算，未丧失民事权利能力和行为能力，不符合《劳动合同法》规定的劳动合同终止的情形。况且原告与第三人之间系建立的劳务派遣关系，在双方履行《劳务派遣协议》的过程中，原告始终是积极地履行着权利义务，劳务派遣费用也是按期交纳，并且第三人给原告也开具了正规的收款发票，对于第三人的营业期限等问题及与鲁刚的劳动合同履行问题，原告作为用工单位均不知情，也不存在过错，因此裁定原告与被告之间存在劳动关系无任何事实及法律依据。3、仲裁裁决原告与第三人向被告支付生活费于法无据。被告与第三人的劳动合同起止日期为2013年1月1日至2014年12月31日，该劳动合同的订立、履行、终止，均与第三人相关联，工资、社会保险也均由第三人缴纳，双方存在劳动合同关系。被告与第三人的劳动合同、原告与第三人的派遣协议，均在2014年12月31日依法终止，原告也向第三人发出了退工通知书，因原告、第三人与被告2015年之后不存在关系，仲裁裁决原告支付生活费于法无据，且被告主张的是最低工资，而非生活费，仲裁主动裁决原告向被告支付生活费超出仲裁范围，违反不告不理原则。4、被告2013年8月13日至2014年1月28日的病假工资已足额支付。原告在派遣协议履行期间，严格按照合同约定向第三人支付派遣费用，仲裁阶段，根据第三人提供的工资明细可以看出，被告2013年至2014年1月28日休病假期间，第三人已按照法律规定足额支付病假期间的工资及奖金，缴纳社会保险，不存在欠发问题。5、仲裁裁决原告与第三人向被告支付带薪年休假工资，数额计算有误。被告于第三人处工作时间不满十年，按照《职工带薪年休假条例》之相关规定，被告的带薪年休假天数为5天，工资为1044.85元。综上所述，原告与被告之间不存在无固定期限劳动关系，支付相应费用于法无据。为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：1、原告与被告不存在无固定期限劳动合同关系；2、原告不予支付被告2015年1月至8月期间的基本生活费8820元；3、原告不予支付被告2014年带薪年休假工资2089.70元；4、原告不予支付被告2013年8月13日至2014年1月28日期间病假工资8216.97元。
被告鲁刚辩称：1、原告诉状中称的2013年8月至2014年1月28日的工资都已发放不属实，没有给我发过这段时间的工资。2、2013年11月18日第三人的组织机构代码证已经作废，这两个公司并没有就这个情况告知我，也没有给我变更劳动合同，我认为该两公司涉嫌欺诈，且公司里除了我之外还有其他129个员工，129个员工的经济赔偿金近一千万元去哪了。
第三人泉馨公司述称：同意原告的意见。
经审理查明：泉馨公司先后与案外人山东移动通信工程处订立劳务合作合同两份，期限分别为：2007年1月1日至2007年12月31日、2007年12月31日至2008年12月31日，该两份合同约定泉馨公司向山东移动通信工程处派遣劳务人员从事通信工程维护等工作。
泉馨公司与案外人山东通信服务公司订立劳务派遣协议一份，期限为自2009年1月1日至2010年12月31日，该份协议约定泉馨公司向山东通信服务公司派遣劳务人员。
泉馨公司先后与中移公司订立劳务派遣协议三份，期限分别为：2010年1月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2014年12月31日，该三份协议约定泉馨公司向中移公司派遣劳务人员。
自2007年1月1日起，鲁刚与泉馨公司订立五份固定期限劳动合同，最后一份劳动合同的期限自2013年1月1日起至2014年12月31日止。
2007年1月，鲁刚被泉馨公司派遣至案外人山东移动通信工程处云南分公司工作，2008年1月回济南在案外人山东移动通信工程处继续从事工程维护工作。2009年1月1日起，与泉馨公司签订劳务派遣协议的主体为案外人山东通信服务公司，鲁刚的用工单位也随之变更为案外人山东通信服务公司。2010年1月1日起，与泉馨公司签订劳务派遣协议的主体为中移公司，鲁刚的用工单位也随之变更为中移公司。
2013年8月13日至2014年1月28日，鲁刚因腰部受伤休病假治疗，在此期间，泉馨公司仅向鲁刚支付工资760.91元。
2014年12月31日，泉馨公司向鲁刚出具终止（解除）劳动合同证明书一份，载明：“兹有鲁刚同志，性别：男年龄于2007年1月1日被我单位录用，从事工程维护工作，月工资/元。2014年12月31日因合同到期终止（解除）合同，特此证明。”自2015年1月1日起，鲁刚未向泉馨公司或中移公司提供劳动。
2015年9月23日，鲁刚向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求裁决泉馨公司单方解除劳动合同无效、应与鲁刚签订无固定期限劳动合同，要求泉馨公司补发云南期间工资及奖金、报销工伤医疗费用、补发工伤期间工资待遇、支付加班费、补发未休假年休工资、补发2014年奖金、支付2015年1月至2015年8月未安排工作的最低工资、补缴2005年9月至2008年1月社会保险、补缴2005年9月至2007年2月住房公积金，并要求中移公司在上述请求范围内承担连带责任，该委经审理，作出济市中劳人仲案[2015]224号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人、第二被申请人之间自2014年11月19日起视为订立无固定期限劳动合同。二、第二被申请人向申请人支付2015年1月至8月期间基本生活费8820元。三、第二被申请人向申请人支付2014年未休带薪年休假工资2089.70元。四、两被申请人向申请人支付2013年8月13日至2014年1月28日期间病假工资8216.97元。五、驳回申请人的其他仲裁请求。”鲁刚和中移公司不服该裁决，均在法定期限内诉至本院。
另查明，2014年鲁刚未休带薪年休假，泉馨公司亦未向其支付未休带薪年休假工资。鲁刚2014年的平均工资为2272.55元/月。根据鲁刚提交的社会保险个人权益记录单显示泉馨公司为鲁刚缴纳养老保险的起始时间为2005年9月，终止时间为2014年12月。
再查明，鲁刚参加工作时间为1980年1月1日。泉馨公司营业期限自2003年11月19日至2013年11月18日。国家规定的月计薪日为21.75天。
以上事实，有仲裁裁决书、银行交易明细、劳务派遣协议、劳务合作合同、劳动合同、终止（解除）劳动合同证明书、社会保险个人权益记录单、企业信息、病假证明及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。第九十二条规定，违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用人单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。由上述规定可以看出，劳务派遣单位经营劳务派遣业务应向劳动行政部门依法申请行政许可，但从上述法律规定的立法本意来看，用工单位与不具有劳务派遣资质的劳务派遣单位签订劳务派遣协议后并不必然导致劳动者与用工单位直接建立劳动关系，而是由劳务派遣单位与用工单位对劳动者的经济损失承担连带赔偿责任。本案中，泉馨公司与鲁刚最后一份劳动合同、泉馨公司与中移公司最后一份劳务派遣协议的期限均为2013年1月1日至2014年12月31日。虽然泉馨公司营业期限至2013年11月18日届满，但根据上述法律规定，并不能认定自2013年11月19日起鲁刚与中移公司直接建立劳动关系，亦不能据此认定鲁刚与中移公司自2014年11月19日起视为订立无固定期限劳动合同。故中移公司要求判令其与鲁刚不存在无固定期限劳动合同关系，本院予以支持。
关于2013年8月13日至2014年1月28日期间的病假工资。泉馨公司、中移公司认可鲁刚2013年8月13日至2014年1月28日系休病假，在此期间，泉馨公司共向鲁刚支付760.91元工资不符合病假工资标准，根据山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》第一条之规定，泉馨公司应向鲁刚支付自2013年8月13日至2014年1月28日期间病假工资8216.97元（2272.55元/月÷21.75天/月×14个计薪日×70%+2272.55元/月×5个月×70%-760.91元），中移公司作为用工单位应对上述病假工资承担连带责任。
关于2014年带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。鲁刚参加工作时间为1980年1月1日，至2014年12月31日，其累计工作年限已满20年。因此鲁刚2014年带薪年休假天数应为15天，鲁刚仅主张10天的带薪年休假，本院予以支持。鲁刚未休带薪年休假，泉馨公司亦未向其支付带薪年休假工资，故泉馨公司应向鲁刚支付2014年带薪年休假工资2089.70元（2272.55元/月÷21.75天/月×10天×200%）。中移公司作为用工单位应对上述带薪年休假工资承担连带责任。
关于2015年1月至2015年8月期间的生活费。因泉馨公司已于2014年12月31日向鲁刚出具了终止（解除）劳动合同证明书，其后鲁刚未再与泉馨公司或中移公司签订劳动合同，亦未实际向该两公司提供劳动，上述情形不符合用人单位支付生活费的条件，故中移公司要求不予支付鲁刚2015年1月至8月期间的基本生活费8820元，本院予以支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条、第九十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条之规定，判决如下：
一、原告山东中移通信技术工程有限公司与被告鲁刚不存在无固定期限劳动合同关系。
二、原告山东中移通信技术工程有限公司不予支付被告鲁刚2015年1月至2015年8月期间的基本生活费8820元。
三、驳回原告山东中移通信技术工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由原告山东中移通信技术工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 宋 芳
审 判 员 李 钧
人民陪审员 乔永欣
二〇一六年五月十一日
代理书记员 商玉莹