宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁04民终570号
上诉人（原审被告）：宁夏中恒房地产开发有限公司。住所地：宁夏银川市玉皇阁北街37号。
法定代表人：王志乾，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴沙，宁夏合天律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：罗贵德，男，1964年11月5日出生，回族，宁夏固原市人，大专文化，居民，住宁夏固原市原州区。
委托诉讼代理人：孙刚，宁夏泰思律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原审被告：宁夏回族自治区建设工程有限公司。住所地：宁夏银川市玉皇阁北街37号。
法定代表人：赵胜军，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩喜珍，系该公司员工。代理权限为特别授权。
上诉人宁夏中恒房地产开发有限公司因与被上诉人罗贵德、原审被告宁夏回族自治区建设工程有限公司合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人宁夏中恒房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吴沙、被上诉人罗贵德及其委托诉讼代理人孙刚、原审被告宁夏回族自治区建设工程有限公司的委托诉讼代理人韩喜珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁夏中恒房地产开发有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实所依据的证据不充分，事实错误，判决结论错误。一、原审判决查明“被告中恒公司已将南苑府邸10号商铺19号营业房抵顶给原告”没有证据支持。从上诉人与被上诉人签订的“施工合同”的内容来看，双方之间确实约定了以房屋抵顶工程款的内容，但并不意味抵顶房屋的具体房号是由被上诉人自行单方选定即可，而是需要通过双方共同协商，并达成一致才能确定。本案中，被上诉人所诉求房屋因上诉人实际上的不认可，从而没有形成双方的意思表示一致，当然不产生该房屋已经抵顶给被上诉人的法律效果。一审判决仅就被上诉人单方陈述予以确认，而忽略审查双方是否存在“书面确认单”、“书面函”等达成抵顶意思表示一致的证据，属于认定事实证据不充分，故而做出错误判决。对此错误，应当予以纠正。二、原审判决认为“原告与被告中恒公司并未明确约定中恒公司可在工程款扣留房屋溢价税金，中恒公司无权扣留工程款165941.74元作房屋溢价税金”认定事实有误、法律关系错误。1.上诉人与被上诉人双方在“施工合同”中明确约定了以房屋抵顶工程款的同时，税金不包括在工程造价中，也就意味着依约定产生的税金由被上诉人承担；2.除工程价款外，双方因抵顶房屋，从而还产生了另外的法律关系：因被上诉人没有销售房屋资质，只能委托上诉人中恒公司代为销售，代为销售过程中，因实际销售价格高于抵顶价格，从而产生溢价，该部分溢价实际的收入主体当然也应当是被上诉人，依我国税收管理法律规范，实际收入主体应当为应纳税人，所以，这部分溢价的法定纳税义务应当是被上诉人，相应的此部分税金165941.74元应当由被上诉人承担，而非上诉人中恒公司承担；3.上诉人中恒公司作为抵顶商品房的代销主体，依我国税收管理法律规范的规定，对于因代为销售产生的各项税费，依法负有代扣代缴义务，否则将承担违反税收管理相应法律规范的不利后果，所以本案涉及的溢价税金应当由被上诉人承担；三、原审判决认定涉案工程产生保修费用不能成立与事实不符。1.建设工程施工法律关系中，依各分项工程的需要，依法扣留保修金是实践中的普遍做法，目的就是应对工程建设中必然发生的各种维修责任。基于这一最基本的事实，本案中涉案工程2011年即竣工验收，建筑物在随后的实际使用中，发生各种维修事实、产生维修费用有其必然性，一审判决对维修事实存在的必然性予以忽略，认定明显有误；2.一审过程中，上诉人一方举证证明产生了维修费用，被上诉人仅仅以上诉人一方没有通知维修予以否认，不能成立；3.基于扣留工程维修保证金的作用而言，就是预防维修事项发生，同时预防义务人不履行维修责任的情况下进行使用，因此，上诉人动用预留的“工程保证金”对住户尽到维修义务即有事实依据，又有法律依据，主张成立。
罗贵德辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。首先，上诉人已经将涉案房屋予以抵顶工程款，上诉人除了按照合同约定抵顶房屋外还以部分现金支付了工程款；其次，关于溢价税金，税务部门已经从被上诉人处征收了溢价税金，上诉人在支付被上诉人工程款过程中要求扣除溢价税金没有依据；最后，关于维修金问题，由于上诉人无证据证明是否因为工程质量发生了维修事宜，所以应当按照约定支付维修金。
宁夏回族自治区建设工程有限公司述称：上诉人与被上诉人之间发生的抵顶房屋事宜与我公司没有关系。
罗贵德向一审法院起诉请求：1.依法判令被告宁夏中恒房地产开发有限公司为原告办理固原市原州区南城路10号商铺19号营业房的产权登记手续；2.依法判令被告宁夏中恒房地产开发有限公司按照合同约定的价格给原告折抵价值550177.7元的房屋，并办理相关产权变更手续；3.依法判令被告宁夏中恒房地产开发有限公司支付除第二项诉讼请求折抵的房屋外，由二被告连带向原告支付下欠的工程款、按揭贷款保证金1006657.55元，并承担同期人民银行贷款利息。
一审法院认定事实，2009年5月31日，原告与被告中恒房地产开发公司签订了《固原长城路改造工程(Ⅲ期施工协议)》，协议上未加盖被告中恒房地产开发公司公章，由被告中恒房地产开发公司的法定代表人王志乾在甲方处签了字。协议约定：甲方将固原市长城路二中桥以西、南苑府邸以东、长城路以南、二中以北范围内商业楼、住宅楼(Ⅲ期)工程发包给乙方（原告）；费用采取一次性大包干方式；甲方以乙方所建的房屋按工程总造价全额顶付房屋，按乙方每月工程进度由甲方在划定的房屋内办理相应的具体房屋手续；施工设计图纸完成后，根据工程量另行补签协议。2009年6月24日，原告与被告中恒房地产开发公司补充签订了《固原长城路改造工程(Ⅲ期建设工程施工协议)》，协议上未加盖被告中恒房地产开发公司公章，由被告中恒房地产开发公司工作人员何涛在发包人处签了字。协议约定：发包人将固原市长城路二中桥以西、南苑府邸以东、长城路以南、二中以北、加油站以西的外街面南范围内商业楼、住宅楼(Ⅲ期)工程发包给承包人（原告）；费用采取一次性大包干方式；甲方以乙方所建的房屋按工程总造价全额顶付房屋，按乙方每月工程进度由甲方在划定的房屋内办理相应的具体房屋手续；扣保修费3％、管理费1％。2009年1O月29日，被告宁夏建设工程公司中标承建固原市长城路改造工程6号商铺，7号、8号住宅楼，9号商住楼，9号、10号、11号商业楼工程，并与被告中恒房地产开发公司签订了《建设工程施工合同》，但上述工程实际由原告负责施工。2011年11月16日，经原、被告三方结算，被告中恒房地产开发公司应付工程款为25321604.03元。2012年5月，工程竣工验收合格后进行了工程竣工验收备案。2014年5月27日，经原告与被告中恒房地产开发公司再次结算，被告中恒房地产开发公司以房屋抵顶所欠原告工程款23621511.00元，向原告以现金方式支付工程款143200.00元，从应付原告工程款中扣除管理费253216.04元、房屋溢价税金165941.74元、保修费722940.08元。被告中恒房地产开发公司已将南苑府邸10号商铺19号营业房抵顶给原告，但至今未协助将该房屋产权办理登记在原告名下。2014年5月27日后，被告中恒房地产开发公司向原告以现金支付了工程款391000.00元，未再以房屋抵顶工程款。
一审法院认为，原告与被告中恒房地产开发公司签订的《固原长城路改造工程(Ⅲ期施工协议)》、《固原长城路改造工程(Ⅲ期建设工程施工协议)》后，虽然被告中恒房地产开发公司与被告宁夏建设工程公司又签订了工程施工合同，但原告实际完成了合同约定的工程施工，故原告施工属于挂靠施工。因原告无施工资质，其与被告中恒房地产开发公司签订的工程施工合同属无效合同。虽然合同无效，但原告完成了合同约定的工程施工且工程经竣工验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。现查明被告中恒房地产开发公司已将南苑府邸10号商铺19号营业房抵顶给原告，原告要求被告中恒房地产开发公司协助将房屋产权办理登记在原告名下于法有据，理由成立，本院予以支持。原告要求被告中恒房地产开发公司按照合同约定给原告抵顶价值550177.70元的房屋并协助将房屋产权办理登记在原告名下，原告该主张的依据是2013年12月11日经被告中恒房地产开发公司签字确认的抵顶房屋单子中的内容，但之后双方2014年5月27日的结算结果中并没有被告中恒房地产开发公司尚欠原告价值550177.70元的房屋未抵顶的内容，且截止2014年5月27日，经核算，从总工程价款25321604.03元中依次减除房屋抵顶的工程款23621511.00元、现金支付的工程款143200.00元、扣除的管理费253216.04元、扣除的所谓房屋溢价税金165941.74元、扣除的保修费722940.08元，剩余未付的工程款为414795.17元，据此，并不存在被告中恒房地产开发公司尚欠原告价值550177.70元的房屋未抵顶的事实，原告的该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。原告与被告中恒房地产开发公司并未明确约定被告中恒房地产开发公司可以在工程款中扣留房屋溢价税金，被告中恒房地产开发公司无权扣留工程款165941.74元作房屋溢价税金，应当向原告支付该部分工程款。合同约定所有工程款抵顶房屋，故被告中恒房地产开发公司应当按约定给原告抵顶价值189736.91元（414795.17元－391000.00元＋165941.74元）的房屋，如不能抵顶，则应当向原告以现金支付189736.91元。原告与被告中恒房地产开发公司未在合同约定保修费的退还期限等，现工程已竣工验收，被告中恒房地产开发公司提交的证据不能证明应当从工程款中扣除保修费，故其应当向原告退还保修费722940.08元。原告要求被告中恒房地产开发公司支付工程款、保修费的利息，因双方订立的合同属无效合同，不能认定被告中恒房地产开发公司违约，原告该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。被告中恒房地产开发公司是否向原告退还按揭贷款保证金419100.00元属另一法律关系，不属本案处理范围，本案中不予处理。被告宁夏建设工程公司系被挂靠单位，且被告中恒房地产开发公司并未将应当向原告支付的工程款已向被告宁夏建设工程公司支付，故原告要求被告宁夏建设工程公司承担连带支付工程款于法无据，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告宁夏中恒房地产开发有限公司于本判决生效后十日内协助将固原市南苑府邸10号商铺19号营业房的产权办理登记在原告罗贵德名下；二、由被告宁夏中恒房地产开发有限公司于本判决生效后十日内按合同约定给原告罗贵德抵顶价值189736.91元的房屋，如不能抵顶，则被告宁夏中恒房地产开发有限公司向原告罗贵德支付现金189736.91元；三、被告宁夏中恒房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告罗贵德退还保修费722940.08元；四、驳回原告罗贵德对被告宁夏建设工程有限公司的诉讼请求；五、驳回原告罗贵德的其他诉讼请求。
二审中，上诉人围绕其上诉请求向法庭提供证据：记账凭证1张、欠条1张，证明：在长城路改造三期工程中维修工对罗贵德所施工的部分工程进行了维修，产生了人工及材料费共计13200元，罗贵德对该事实予以认可并同意从中恒公司应付工程款中予以扣除的事实。被上诉人罗贵德质证认为对该证据的真实性没有异议，但是上诉人所说的13200元已经包括在2014年5月27日算账时现金支付的143200元中了。原审被告宁夏回族自治区建设工程有限公司对该证据没有意见。本院认为，上诉人提供的该组证据与被上诉人提供的证据相互印证，能够证明双方在结算时已将该笔维修费用计入上诉人已支付款项的事实，故对该证据的证明效力本院予以确认。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，被上诉人罗贵德不具有建设工程施工资质，其与上诉人签订的施工协议无效，但其已完成了涉案工程且经竣工验收合格。根据法律规定，其有权要求上诉人支付工程款。
本案的争议焦点：一是上诉人与被上诉人之间是否存在用南苑府邸10号楼商铺19号营业房抵顶工程款的问题；二是房屋溢价税金负担的问题；三是保修款是否应当退还的问题。
首先，关于上诉人与被上诉人之间是否存在用南苑府邸10号楼商铺19号营业房抵顶工程款的问题。上诉人主张其与被上诉人签订的“施工合同”虽然约定了房屋抵顶工程款的内容，但双方并没有达成用“南苑府邸10号楼商铺19号营业房抵顶工程款”的协议。经二审审查，被上诉人在原审提供了充分的证据证明该事实，上诉人亦认可被上诉人提供的证据，且称由于被上诉人未提供相关的抵顶手续，才导致其公司至今未给被上诉人办理该房屋的过户手续。故原审认定“中恒公司已将南苑府邸10号楼商铺19号营业房抵顶给原告”的事实清楚，证据充分。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次，关于房屋溢价税金负担的问题。上诉人主张房屋溢价税金应当由被上诉人负担，其代扣溢价税金是法律赋予的权利。且主张溢价税金是基于房屋销售行为而产生的税目，被上诉人在本案中具有双重身份即建设方和不动产销售方，因此，被上诉人既要缴纳房屋溢价税金，还要缴纳不动产销售的营业税。本案中被上诉人在原审提供的证据无法证明其基于销售行为而缴纳的税金系溢价税金。但上诉人在一、二审庭审中均未提供足以推翻被上诉人主张的任何证据。相反，被上诉人在原审提供的中恒公司介绍信、税收缴款书等证据足以证明其向税务机关缴纳的是房屋溢价税金，且上诉人在原审庭审中对被上诉人提供的上列证据的真实性均不表异议，故上诉人再次从应付被上诉人的工程款中扣除165941.74元的房屋溢价税金没有事实基础和法律依据，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
第三，关于保修款是否应当退还的问题。上诉人主张被上诉人完成的涉案工程出现质量问题后，其利用代扣的保修款进行了维修，共花费维修费用109506元，但其提供的证据无法证明该主张成立，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。
综上所述，中恒公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12927元，由上诉人宁夏中恒房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓红
审 判 员 马 萍
代理审判员 闫儒红
二〇一六年十月十七日
书 记 员 杨 静