吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1014号
上诉人（原审原告）：张杰，男，1960年3月6日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。
委托诉讼代理人：方麒贺，吉林钟言宇德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高元，男，1970年1月15日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。
委托诉讼代理人：桂冠琳，北京尚公（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春市腾安房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市长江路经济开发区长江路57号5层167段。
法定代表人：王国荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏荣达，吉林行远律师事务所律师。
上诉人张杰因与被上诉人高元、长春市腾安房地产开发有限公司（以下简称腾安公司）第三人撤销之诉一案，不服长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人方麒贺，被上诉人高元及其委托诉讼代理人桂冠琳，腾安公司的委托诉讼代理人魏荣达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张杰上诉请求：1.撤销长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民撤2号民事判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定事实不清。首先腾安公司与高元签订的《商品房认购协议书》无效，因为腾安公司至今未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，开发企业未取得预售许可证签订的房屋买卖合同无效。其次，高元原审中向法院递交的情况证明（证明高元挂靠长春东亚建筑工程有限公司施工资质）是虚假的，长春东亚建筑工程有限公司已于2014年变更名称，而2016年8月高元提交的挂靠情况证明上是长春东亚建筑工程有限公司名称的公章，根据工商部门管理规定，当企业名称变更时原公章作废，应依据变更名称文件重新刻章，不存在企业只变名称不变公章的可能性。故高元具有提供虚假证明，涉嫌虚假诉讼的可能。2.腾安公司陈述其已将案涉房屋交付给高元，高元缴纳了物业费、水电等费用。故原审法院认定高元已实际占有、使用，但二被上诉人均没有提供相应的缴费证明予以证实。事实上2013年5月23日张杰与腾安公司签订《商品房认购协议书》，腾安公司将房屋交付给张杰，2015年至2016年期间张杰根据腾安公司的要求安装了水电，并缴纳了相关费用，张杰合法入住案涉房屋至今。原审的证据材料是腾安公司与高元提供和自认的，其以诉讼的方式恶意串通损害张杰利益。3.原审法院适用《中华人民共和国物权法》第一百八十一条错误。物权法第一百八十一条规定的是动产浮动抵押，与本案无关。张杰提出的第三人撤销权之诉依据的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，确认高元与腾安公司之间签订的房屋买卖合同无效，因腾安公司与高元之间的诉讼判决标的物系张杰占有、使用，判决结果严重损害张杰的利益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六、六十四条规定提起诉讼。
高元辩称，1.高元是承包腾安公司工程的实际施工人，其所持与腾安公司之间的商品房认购协议书是腾安公司以商品房买卖形式抵账工程款实现其法定优先权的合法行为。高元已在2013年实际入住该房屋，上述事实已经宽城区人民法院以（2016）吉0103民初2553号民事判决加以确认，所以高元是本案诉争房屋的唯一合法所有权人。2.张杰所持商品房认购协议书是名为买卖实为借款抵押的借款法律关系，在认购书中已经由第三条条款明确载明其真实目的是为了保障张杰与案外人林甲生、李雪之间的借贷关系顺利进行为其提供的担保行为。案外人林甲生、李雪并非房屋所有权人，无权处分该房屋，且担保行为因未登记未成立。因此张杰与本案诉争房屋没有利益关系，张杰并不是本案的适格原告和上诉人。原审事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法驳回张杰的上诉请求，维持原判。
腾安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张杰的上诉请求缺乏事实及法律依据，请合议庭在查清事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉请求。
张杰向一审法院起诉请求：1.撤销长春市宽城区人民法院作出的（2016）吉0103民初2553号判决中的第一、二项判决内容；2.诉讼费由高元、腾安公司承担。
一审法院认定事实：本案案涉房屋位于长春市宽城区温馨花园D区27栋101室（一至三层），系腾安公司开发建设，总面积为656.81平方米，同高元与腾安公司签订的三份认购协议总面积一致。2013年5月23日，张杰与腾安公司签订《商品房认购协议书》一份，协议约定张杰认购腾安公司温馨花园D区27栋101号底商，建筑面积656.81平方米，认购价格为5911290元，付款方式为抵押借款。张杰主张该房屋系从林甲生、李雪手中购买所得，并提供甲方为林甲生、李雪，乙方为张杰的《房屋买卖协议》及收款人为林甲生、李雪的收条各一份，证实其于2013年5月23日与林甲生、李雪就案涉房屋签订《房屋买卖协议》并支付全部购房款2000000元。高元与腾安公司对此均不予认可。张杰未提供支付购房款的转款凭证等证据。腾安公司为进一步证实张杰与林甲生之间是借贷关系，提供林甲生于2013年5月8日出具的《借款抵押协议》一份，主要内容为：“林甲生借腾安公司开发的温馨花园D区27栋101室商品房抵押借款，金额为200万元，用期三个月，逾期不归还27栋101室林甲生名下的抵押合同作废，归腾安公司所有。”张杰对该协议亦不予认可。
一审法院认为：张杰主张其与林甲生之间是房屋买卖合同关系，是基于其提供的《房屋买卖协议》，该协议约定的购房价款明显低于认购价格，张杰也不能提供向林甲生、李雪支付购房款的相关转款凭证，且张杰提供的《商品房认购协议书》中付款方式为抵押借款，同时作为《商品房认购协议书》的相对方腾安公司亦主张张杰与林甲生之间是借贷关系，而非房屋买卖关系，因此根据张杰提供的现有证据，不能认定张杰对温馨花园D区27栋101室具有房屋买卖的合同权益。腾安公司与张杰签订《商品房认购协议书》，只能视为其为张杰的借款提供抵押担保，因该抵押担保行为未办理抵押登记，张杰就抵押物不能主张优先受偿。为此张杰对案涉房屋不具有优先权，其以第三人身份提出撤销的诉讼请求不符合法定情形，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第一百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第（三）项规定，判决如下：驳回张杰诉讼请求。案件受理费100元，由张杰自行负担。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查：1.高元(原告)于2016年8月28日以腾安公司为被告，诉至长春市宽城区人民法院，要求确认其与腾安公司签订的《商品房认购协议书》有效；腾安公司继续履行合同，协助高元办理房屋产权登记手续。长春市宽城区人民法院于2017年1月19日作出（2016）吉0103民初2553号民事判决，该判决认定事实如下：2007年9月、2009年9月，原告挂靠于长春东亚建筑工程有限公司分别承包了被告开发建设的温馨花园C区、B区的外网工程。工程竣工后，经双方结算，被告尚欠原告7，505，675.00元。2009年10月26日，原、被告签订《商品房认购协议书》，由被告以其开发建设的D区27栋1-2层底商a-6轴至a-7轴，a-C至轴a-A，建筑面积265.20平方米，抵做工程款1,989,000.00元，2009年10月27日，原、被告签订第二份《商品房认购协议书》，由被告仍以其开发建设的温馨花园27栋2层商铺轴a-7至轴a-8，轴a-
C至轴a-A，建筑面积127.50平方米，抵做工程款956,250.00元。2012年8月30日，原、被告签订第三份《商品房认购协议书》，由被告以其开发建设的温馨花园D期27栋a-6轴至a-8轴3层，建筑面积264.11平方米抵做工程款1,848,770.00元。协议签订后，被告将案涉房屋交付原告，原告于2013年3月18日办理了入住手续，原告缴纳了物业费、水、电等费用，实际占有、使用了案涉房屋至今。长春市宽城区人民法院认为，本案事实清楚，责任明确。原告挂靠长春东亚建筑工程有限公司承包并实际施工了被告的建设工程，经双方结算，被告拖欠原告工程款并以商品房买卖的形式偿还工程款，同时签订了《商品房认购协议书》，该协议具备商品房买卖合同的主要内容，另外，该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该协议有效。现原告已实际占有、使用该房屋，但被告未与原告签订正式《商品房买卖合同》，亦未按约定为原告办理房屋产权登记，现原告请求被告继续履行合同，协助办理产权登记，应予支持。综上所述，为维护公民、法人的合法民事权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、原告高元与被告长春市腾安房地产开发有限公司2009年10月26日、2009年10月27日、2012年8月30日签订的《商品房认购协议书》有效；二、被告长春市腾安房地产开发有限公司继续履行上述《商品房认购协议书》，待条件具备时协助原告高元办理产权登记手续。2.高元一审提交案涉房屋预交电费收据、卷帘门收据、物业费收据、房屋维修基金收据各一份，物业管理委托合同一份，异产毗邻房屋管理合同一份，业主家庭情况登记表一份。
本院认为:1.据腾安公司与高元提供的《外网工程施工合同》、相关结算资料及腾安公司与高元的陈述可以认定双方存在施工合同关系，高元系实际施工人，故双方基于建设工程施工合同关系所签订的《商品房认购协议书》，实为以房抵账协议，此点与《商品房认购协议书》中第三条付款方式“抵账,多退少补”一致，亦符合客观事实，具有真实性。至于张杰主张高元所挂靠的“长春东亚建筑工程有限公司”的公章问题并不能影响腾安公司与高元之间基础法律关系的真实性，故本院对其该项主张不予支持。2.腾安公司虽然与张杰于2013年5月23日就案涉房屋亦签订了《商品房认购协议书》，并出具收据，但该协议第三条付款方式明确记载为“抵押借款”，结合腾安公司关于林甲生为实际施工人，张杰与林甲生、李雪签订案涉《房屋买卖协议》，林甲生、李雪收取张杰2000000元购房款，林甲生于2013年5月8日向腾安公司出具的《借款抵押协议》的事实，可以认定，林甲生在施工过程中为筹集资金在经腾安公司同意的情况下用案涉房屋作为抵押与张杰签订了《房屋买卖协议》，腾安公司遂与张杰订立了《商品房认购协议书》并出具收据，以上证据可以看出腾安公司与张杰之间真实的法律关系为抵押借款，张杰主张双方为房屋买卖合同关系证据不足，本院不予采信。而双方并未办理抵押登记手续，即腾安公司与张杰的抵押担保关系虽有效，但抵押权因未办理抵押登记手续而未设立，故张杰对腾安公司享有的是普通债权，该债权不具有优先性，张杰主张长春市宽城区人民法院作出的（2016）吉0103民初2553号民事判决书损害其权益理据不足。退一步讲，即便如张杰所主张，其与腾安公司之间系商品房买卖合同关系，在腾安公司将案涉房屋一房二卖的情况下，高元与腾安公司达成协议在先，且已办理入住手续，长春市宽城区人民法院作出的（2016）吉0103民初2553号事判决书亦未损害张杰权益。张杰可另行主张权利。
综上所述，张杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由张杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 李 迪
代理审判员 李东鹤
二〇一八年八月六日
书 记 员 孙千卉