辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二终字第00056号
上诉人（原审被�）：李文具。
委托代理人：王向伟，辽宁和鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜风琴。
委托代理人：张洪潮，辽宁申扬律师事务所律师。
委托代理人：李志强。
原审被告：沈阳新元建设集团有限公司新辉分公司。
负责人：张汝辉，该公司经理。
委托代理人：王向伟，辽宁和鑫律师事务所律师。
原审被告：沈阳新元建设集团有限公司。
法定代表人：蔡子忠，该公司董事长。
委托代理人：王向伟，辽宁和鑫律师事务所律师。
上诉人李文具因与被上诉人杜凤琴、原审被告沈阳新元建设集团有限公司新辉分公司（以下简称新辉分公司）、原审被告沈阳新元建设集团有限公司（以下简称新元公司）民间借贷纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2011）沈中民三初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张秀军担任审判长�审判员苏本营主审，审判员刘敏参加的合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人李文具及原审被告新辉分公司、新元公司共同委托的代理人王向伟，被上诉人杜凤琴的委托代理人张洪潮、李志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年4月26日杜凤琴与李文具签订《投资合作事宜》协议一份，约定杜凤琴向李文具分期投资人民币633万元，投资期限至2009年10月29日，到期后，李文具付杜凤琴投资款633万元及投资回报567万元，合计1200万元（李文具先期己付30万元利息，到期李文具扣掉）；李文具如未能按时还款或不执行本协议，则每逾期一天向杜凤琴支付违约金2万元；杜凤琴必须在2009年5月29日资金全部到位，中途不得抽回投资；投资到期日为2009年10月29日，付款方式为480万元存入大东行账户，720万元付现金。前述协议签订前，杜凤琴分别于2008年5月8日、2008年5月31日、2008年6月3日、2008年6月17日、2008年9月12日分5笔汇给李文具现金233万元，新辉分公司出具收款收据。2009年4月28日杜凤琴分11笔通过建设银行向新辉分公司银行账户存入390万元现金。杜凤琴称给付李文具现金10万元，李文具还款时将收条原件取回。李文具于2008年12月2日向杜凤琴偿还利息款35万元，李文具提供2010年1月22日至2011年9月29日杜凤琴收条13张，金额共计715万元，杜凤琴对2011年4月2日30万元收条真实性有异议。新辉分公司曾与向杜凤琴出借本案诉争借款的债权人签订数份商品房买卖合同。但前述买卖合同均未履行。现杜凤琴手中尚持有7张李文具出具的专用收款收据，其中30万元为2008年6月3日出具；33万元为2008年9月12日出具；40万元为2008年6月17日出具；100万元为2008年5月8日出具；30万元为2008年5月31日出具；80万元为2009年4月28日出具�金额共计313万元。
另查明，在本案诉讼期间，杜凤琴向原审法院提出鉴定申请，请求对李文具提供的2011年4月2日收条中日期及“收到李文具返还团购投资款叁拾万元整”的字迹与签名“李志强”书写时间作出司法鉴定，2013年7月9日，辽宁德恒物证司法鉴定所出具鉴定意见：《收据》上正文字迹是在“李志强”签名字迹形成之后书写的。
上述事实，有投资合作事宜协议、中国建设银行现金交款单与专用款收据、房屋买卖合同部分清单、中国农业银行转账支票情况说明、专用收款收据、收条、鉴定意见等证据经庭审质证，予以确认，并庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为：本案争议焦点为：一、案争法律关系的性质；二、案争借款的实际发生数额及尚欠数额；三、新辉分公司及新元公司应否对案争欠款承担连带清偿责任。首先，关于案争法律关系的性质，虽本案杜�琴与李文具于2009年4月26日签订协议名为《投资合作事宜》，但根据本案查明的事实，杜凤琴并未有参与李文具开发项目的实际经营行为，且杜凤琴与李文具双方也未就合作投资的经营方式、盈亏分担等内容进行具体约定，故案争协议应认定为名为投资实为借贷，案争法律关系性质应认定为民间借贷纠纷。
其次，关于案争借款的实际发生数额，虽依李文具为杜凤琴出具收据及银行转账凭证载明杜凤琴交付给李文具款项数额为623万元，但因10万元现金交付并不违背现实生活中正常的现金持有量，杜凤琴关于该10万元现金的收条在李文具偿还部分款项时已退还李文具的主张亦不违背常理，且杜凤琴与李文具双方在最终签订的借款协议中确认借款数额为633万元，故本案应认定案争借款数额为633万元。关于李文具己还款数额，李文具主张其己还款780万元，该款项组成为《投�合作事宜》协议中注明的李文具先期已还30万元利息款、2008年12月2日还利息款35万元收条及杜凤琴出具715万元收条。原审法院认为，李文具举证14张还款收条中有一笔的还款时间在《投资合作事宜》协议签订之前，其余还款均在协议签订之后，协议确认李文具已还利息为30万元，因杜凤琴与李文具双方在签订《投资合作事宜》协议，最终确认借款数额之时，通常不应只注明一笔还款而不计入另一笔还款，故本案应认定2008年12月2日还利息款35万元收据与协议中注明的李文具先期已还30万元利息款应为同一笔还款，数额应以收条为依据确认为35万元。关于李文具提供的另外13张收条中，2011年4月2日金额为30万元收条中注明的日期在先，随后为电话号码，李文强签字在后，李文具亦认可该收条上收到李文具返还团购投资款叁拾万元整及日期电话等字迹可能不是李志强本人书写�且经原审法院委托鉴定部门鉴定意见为收到李文具返还团购投资款叁拾万元整的字迹是在“李志强”签名字迹形成之后书写，不符合常理，故对该证据本院不予采信。综上，李文具还款数额应为720万元。
关于新辉分公司及新元公司应否对案争欠款承担连带清偿责任问题，虽然李文具为本案借款出具收款收据且有部分还款行为，另与杜凤琴债权人签订有房屋买卖合同，但因担保法的规定，担保需由担保人与债权人达成明确合意，而本案合同中借款方为李文具，并未约定新辉分公司或新元公司自愿为借款提供担保，且在房屋买卖合同中也未注明系担保本案借款而签订。故对杜凤琴要求新辉分公司及新元公司对案争欠款承担连带清偿责任诉讼请求本院不予支持。
关于李文具尚欠款数额，原审法院认为，债务人自愿履行合同义务的，应当视为双方已经履行完毕，诚实守�是法律的要求，也是民事主体在市场经济环境下应具备的道德，既已履行就不应再反悔，应当仅对未履行部分提出抗辩或请求。故本案应当依据杜凤琴手中尚持有的7张金额共计313万元的收款收据原件认定李文具尚欠杜凤琴借款本金为313万元。关于李文具主张其己还款项包含法律不予保护的高额利息，本案应以同期银行贷款利率计算还款数额的主张不予支持。虽杜凤琴与李文具双方在协议中明确约定违约金为日2万元，但该约定数额明显高于法律规定的民间借贷利率不得高于中国人民银行同期贷款利率4倍的规定，故利息应从借款给付之日起次日按中国人民银行同期贷款利率4倍计算。利息或违约金均属被告因违约所应承担违约责任的范畴，故杜凤琴请求判令李文具给付违约金1520万元的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下：一、李文具于本判决发生法律效力之日起十日内向杜凤琴支付借款本金人民币313万元；二、李文具于本判决发生法律效力之日起十日内向杜凤琴支付借款本金人民币313万元的利息（其中30万元从2008年6月4日起计算；33万元从2008年9月13日起计算；40万元从2008年6月18日起计算；100万元从2008年5月9日起计算；30万元从2008年6月1日起计算；80万元从2009年4月29日起计算，均至本判决确定之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算）；前述款项李文具如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回杜凤琴与李文具其他诉讼请求。本案案件受理费142，050元，由杜凤琴承担100，000元，李文具承担42，050元，鉴定费9800元、保全费5000元由李�具承担。
李文具不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决并驳回被上诉人诉讼请求；请求判令被上诉人承担本案一、二审受理费、鉴定费、保全费等全部诉讼费用。事实及理由：一审法院审判程序违法，判决认定事实和适用法律错误，应予以改判。
一审法院审判过程存在如下程序违法情形，并致使上诉人诉讼及实体权益受损：1、被上诉人2011年11月29日起诉并被受理，一审法院2013年10月18日作出判决，10月23日向上诉人送达，审判时间长达23个月，虽期间被上诉人申请原主审法官回避及申请对证据进行鉴定，但仍严重超过审判期限，且无其他合法理由。2、一审法院2011年11月29日受理案件，却在2012年2月22日方向上诉人等被告送达起诉状、应诉通知书及举证通知书，虽能理解受2011年结案率因素影响未能及时送达，但相隔3个月方向被告送达行为，严重违反了民事诉讼法关于送达的强制性规定。3、被上诉人诉讼期间对原主审法官周萌毫无法律依据的申请回避，却被一审法院错误的支持并更换了新的审判人员，非但导致审判期限的非法延长，也终致本案错误判决的发生。4、一审采取诉讼保全措施存在超标的查封和错查他人财产情形，查封原审被告100多套总价值近3000万元房产，并且未向上诉人等被告依法送达查封裁定书等法律文书，对查封异议及解封申请不予处理，财产保全行为违法。5、对证据的司法鉴定违法。首先，在案件已经受理20个月后的2013年7月接受被上诉人的请求并在已经经过2次庭审，且前2次庭审被上诉人均未要求鉴定的情况下，对2011年4月2日还款收条进行鉴定的行为，严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出的”及“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请”的规定。其次，鉴定机构自身没有鉴定设备（鉴定人员到汕头市公安局借用设备进行鉴定），没有能够进行技术鉴定的从业人员（署名的两个鉴定人员没有进行技术鉴定），外聘中国刑警学院教授进行鉴定，而中国刑警学院并未经过摇号或双方当事人协商确定为司法鉴定机构。因此，鉴定机构及鉴定人员没有鉴定能力，违背了最高人民法院及司法部关于司法鉴定的强制性要求，且鉴定结论不客观、不科学、不排他，鉴定程序违法。鉴定结论不能成为定案依据。
上述一审程序违法情形，对普通民事案件，尤其是“欠款”的被告来说或许是求之不得，但本案上诉人与被上诉人之间恰恰是对是否尚欠借款存在争议，上诉人期望通过诉讼，由人民法院尽快作出判决，准确认定是否尚�借款本息及数额，以便在被确定欠款时能够及时还款，以免遭受巨额利息损失和负担，以减少被上诉人和法院的错误查封行为所导致的房屋无法销售而遭受的巨额经济损失。上诉人认为，正是因为一审存在的审判程序违法行为，人为的造成审判期限的非合法正当性延长和超期，并导致上诉人被判决承担比所谓欠款本金313万元还高的400-500万元的利息，导致原审被告遭受2年多无法销售房屋的巨额经济损失。上诉人也将对一审法院错误的审判行为和被上诉人的错误主张依法进行控告和维权。
本案上诉人与被上诉人之间，2008年共5笔借款，分别为判决认定的被上诉人5份收款收据中记载的借款，即2008年5月8日100万元；2008年5月31日30万元；2008年6月3日30万元；2008年6月17日40万元；2008年9月12日33万元。总计233万元。该233万元借款于2009年4月26日，在双方签订《投资合作事宜》协�时，已明确转化为633万元借款中的部分，且在《投资合作事宜》第一条中进行了明确约定。至此，该233万元作为633万元借款的组成部分，已经不是633万元借款之外的其他借款，不能在633万元借款之外，另行或重复向上诉人主张债权。《投资合作事宜》协议等于双方重新签订了新的借款协议，原233万元的5张借条（收款收据）已经作废，又重新打了一张633万元的借条，而且新借条中明确包括原5张借条中的全部233万元借款。因此，在签订2009年4月26日协议且被确定为633万元借款组成部分之后，5张收款收据已经没有借条的任何法律意义，也无须向上诉人返还，更不能成为确定尚欠债务本息的依据。上诉人打了新借条，被上诉人没有权利拿作废的借条再要一遍钱，法院更不应该拿作废的借条再判一遍。该5张收款收据只能证明被上诉人已经在2008年向上诉人交付了633万元借款中的233万元，与另外400万元投资款中的390万元银行转账证据证明付款390万元的效力相同，而另10万元支付现金的主张相比该233万元却没有任何证据。而真正能证明还款金额和尚欠款金额的证据14张还款收条，却被一审以所谓的“诚实守信，商业道德，自愿履行不得反悔”为由，认定是与该233万元没有任何关系的其他借款的还款。
上诉人认为，对于本案，人民法院应当审理：1、2009年4月26日《投资合作事宜》的性质到底是投资联营还是民间借贷？合同到底有无效力。2、如果《投资合作事宜》被确定为借款协议，则协议中是否约定了借款利率及利率标准是否明确，进而确定633万元借款到底按照中国人民银行同期贷款利率标准还是按照贷款利率标准的4倍计算利息？3、实际借款金额到底是633万元还是623万元还是其他金额？4、上诉人偿还借款本息到底是780万元还是720万元？5、上诉人是否尚欠借款及金额多少？一审虽漫长，但审判过程中却也围绕上述问题进行审理。但判决时，上述审理内容却变得毫无意义，按一审判决，只审理7张作废的收款收据的真实性即可，与《投资合作事宜》及633万元借款有关的任何问题完全可以不审。只要7张收据是真实的，借款总额已不需要再审，623万也好，633万元也好，只要7张收据的金额是313万元就行；还款数额也不需要再审，因为还的钱与这7张收据没有任何关系，还多少都是对633万元借款本金和利息的偿还，而且无论已还款总额是否超过633万元借款应偿还的本息实际金额，都是既已履行就不应再反悔，不能对7张收据“未履行部分的313万元”提出任何抗辩或请求；也根本不需要对30万元还款收条进行鉴定，因为，鉴定了，也不认为是对313万元未履行部分的还款，是对633万元借款的偿还。也不影响该部分债务本金和利息的认定，一审法院进行的鉴定除了增加当事人的鉴定费用负担和审理期限的延长外，没有其他任何作用与意义；已还款中有多少是利息有多少是本金，利息金额是否超过人民银行贷款利率标准的4倍也不需要审理，因为都和这313万元没有任何关系。判决书中所谓的其他审理和认定，毫无意义！上诉人认为，这样的判决明显错误。本案，上诉人实际借款金额为623万元而非633万元，还款金额为780万元而非720万元，双方在2009年4月26日借款后，无论《投资合作事宜》的法律性质是投资联营还是民间借贷，无论按照贷款利率标准还是按贷款利率标准4倍计算利息，上诉人均已不再欠付被上诉人借款本息。
杜凤琴答辩称，李文具提出的上诉请求没有法律和事实依据，一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应当维持原判。
一、本案并不存在程序违法之处。首先，本案因为涉案金额较大，案情相对复杂，审理期间又涉及到查封保全、回避、鉴定等环节，部分时间不应该计算在审限内，特别是因为杜凤琴提出诉前财产保全，要提供巨额担保，杜凤琴多次提供担保物均被一审法官拒绝，为此双方进行了多次交涉，最后才同意，故本案并非李文具所诉严重超过审限。其次，一审审理过程中，杜凤琴提出对法官的回避是基于《民事诉讼法》的合理合法理由，一审法院最终回避了法官，也是为了依法保护杜凤琴的诉讼权利，为了公正审理本案，并无不当之处，也不可能因为回避导致案件实体错误。第三，一审法院是依据杜凤琴的申请进行了查封，查封的目的是便于将来判决顺利进行，查封的标的额并不是3000万元。杜凤琴之所以要求按该数额查封，最直接的依据就是因为李文具对杜凤琴承诺的违约赔偿数额计算的。而且查封之后是通知了李文具的，否则李文具不可能提查封异议及解封申请。第四，李文具关于鉴定违法的理由是不能成立的。1、杜凤琴一审提出鉴定是因为庭审过程中李文具出具了虚假还款收条，是开庭后杜凤琴才发现的，故杜凤琴提出鉴定的时间只能是第2次开庭后；2、根据最高人民法院的司法解释规定，人民法院在案件审理中对涉案依据可能影响案件定性的可依法进行处理，该鉴定结果直接关系到本案诉争的重要证据的真假及还款数额，属于查清案情最重要最直接的证据，一审法院为查清事实，理应批准鉴定；3、鉴定机构及鉴定人员均有合法的鉴定资质，本案外聘的刑事警察学院教授属于专家鉴定人，并无违法之处。关于鉴定设备属于哪家鉴定机构与鉴定结果无任何关系，与本案也无关联性，并不影响本案鉴定的法律效力。
二、本案实体部分认定事实清楚、适用法律正�，根本不存在李文具所谓的重复主张，更不存在对此予以判决和认定，因此应当维持原判。首先，关于李文具所提《投资合作事宜》性质问题，杜凤琴认为该合同属于民间借贷合同，杜凤琴并没有参与开发项目，没有实际经营行为，且协议对合作投资的经营方式、盈亏分担等均未进行详细约定，故本合同名为投资实为民间借贷。合同本身体现了合同双方的真实意思表示，并无违反强制性法律法规的情形，故合同有效。一审判决对此事实认定完全清楚，也是基于上述事实做出的判决的。其次，关于李文具所提《投资合作事宜》中利息是否约定、利息标准问题，杜凤琴认为双方在合同里明确约定投资回报即是对利息的约定，但因为该约定数额过高，一审判决认为利息应从借款之日起次日按中国人民银行同期贷款利率4倍计算，一审法院对此已经查明并依法判决。第三，�案诉争的借款本金确为633万元。一审庭审中杜凤琴出具了收据及银行转账凭证证明杜凤琴付给李文具借款623万元，另有10万元现金交付给李文具，李文具在还款时已经将该10万元的收条收回，故李文具总共借款本金数额是633万元。第四，本案李文具总共还款数额是720万元是不容置疑的事实。一审杜凤琴出具的李文具还款收条共715万元，而李文具主张其还款780万元。其中有一笔还利息款数额为35万元的收据日期是在《投资合作事宜》签订前，而《投资合作事宜》签订时又确认了李文具已还30万元利息，故《投资合作事宜》提到这30万元利息和李文具先行偿还的利息35万元是同一笔还款。另外，李文具提供的2011年4月2日金额为30万元的收条因为其上所有字迹除签名外均不是李志强本人书写，且一审中法院委托鉴定机构出具的鉴定意见也证明了签名时间与欠款字据及时间不一致等李文具伪造收条的事实，故该笔款项并非李文具还款。因此李文具所提的还款780万元应扣除30万元重复计算的利息款项和伪造收条的30万元，实际上，李文具还款为720万元。第五，李文具尚欠本金数额是313万元。首先，李文具与杜凤琴就先还本金还是先还利息并没有明确约定，依据《合同法》第二百零五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条及借款合同履行的通常交易习惯，在借贷双方对先还借款本金或先还利息没有明确约定的情况下，应认定为先还利息的规定。本案应认定为李文具先还的是还利息，后还的是本金，李文具已经履行的还款应视为已还利息和少部分本金；其次，杜凤琴与李文具的交易习惯是，李文具还一部分本金和利息，杜凤琴返还给其相对应部分本金的收款收据，剩余部分为尚未返还的本金凭证。杜凤琴手中还有313万元的收款收据原件，该证据足以证明李文具并未偿还这313万元的本金，因此一审判决认定李文具应偿还杜凤琴本金部分313万元及利息是完全正确的。
在此，杜凤琴需要特别强调的是，上述借款是在李文具开发的“环宇绿洲”项目开发资金严重紧缺发生的。杜凤琴经多方筹集为其提供了上述款项，可以说是救李文具于危难之中，其意义不亚于雪中送炭。也正因此，李文具向杜凤琴承诺了高额的利息回报及违约金。基于对李文具的信任，杜凤琴毫不犹豫地签署了这份《投资协议》并将款项支付给了李文具，同时也将其已返还的部分钱款返还给了其他出借人。而对杜凤琴来说，即使按一审判决执行，也是不足以弥补巨大损失的，因为李文具的违约使杜凤琴和其他出借人遭受了巨大的经济损失和错失了很多投资商机。因此，从这方面说，一审未�持杜凤琴的违约金请求是令人遗憾的，因为一审判决没有考虑杜凤琴等的实际损失，仅以四倍利息予以认定。
此外，一审仅要求李文具个人承担包括本金及利息的给付责任，而免除了其他被告的责任也是不应该的。对此，我们仍保留追究上述被告损失赔偿责任的权利。
原审被告新辉分公司、新元公司没有发表答辩意见。
本院二审对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审当事人的争议焦点是：一、本案法律关系的性质；二、借款的实际发生数额及尚欠数额；三、原审程序是否违法。
关于本案法律关系的性质问题。2009年4月26日，杜凤琴与李文具双方签订的《投资合作事宜》，从协议形式上看，虽有“投资合作”字样，但从该协议内容看，双方签订该协议的目的是解决“环宇绿洲项目”资金缺口问题，双方只约定投资数额、投资期限、投资回报及违�金，双方并未就合作投资的经营方式、盈亏分配及风险分担等内容进行约定。从该协议的实际履行看，没有证据证明杜凤琴有参与李文具开发“环宇绿洲项目”的实际经营行为。因此，原审判决认定本案争议的法律关系性质为民间借贷纠纷并无不当。故李文具关于本案是投资合作关系的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于借款本金数额问题。根据一、二审查明的事实，杜凤琴分别于2008年5月8日、2008年5月31日、2008年6月3日、2008年6月17日、2008年9月12日分5笔汇给李文具现金233万元，新辉分公司出具收款收据。2009年4月28日杜凤琴分11笔通过建设银行向新辉分公司银行账户存入390万元现金。杜凤琴称以现金的方式给付李文具10万元，李文具还款时将收条原件取回。综上，2008年5月至2009年4月李文具共向杜凤琴借款633万元，与2009年4月26日双方签订的《投资合�事宜》约定杜凤琴向李文具分期投资人民币633万元的数额相符，故原审判决认定李文具共向杜凤琴借款本金人民币633万元，有事实依据，本院予以维持。
关于还款数额问题。李文具主张其己还款780万元，即《投资合作事宜》协议中注明的李文具先期己还30万元利息款、2008年12月2日还利息款35万元收条及杜凤琴出具715万元收条共计780万元。经查实，2008年12月2日还利息款35万元的收据日期是在《投资合作事宜》签订前，而《投资合作事宜》签订时又确认了李文具已还30万元利息，故《投资合作事宜》提到这30万元利息和李文具先行偿还的利息35万元是同一笔还款。另外，李文具提供的2011年4月2日金额为30万元的收条，杜凤琴的代理人李志强不予认可，一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见证明签名时间与欠款字据及时间不一致，不能证明李志强本人书写，故该笔款项并非李文具还款。因此，李文具主张的还款780万元应扣除30万元重复计算的利息款项和2011年4月2日金额为30万元的收条，李文具共还款为720万元。
关于尚欠数额问题。根据《合同法》第二百零五条：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”该法条确立了先息后本的清偿顺序精神，对于长期借款合同，要求当事人每一年支付一次利息，可以看出法律更加注重保护借款人对于利息的获得，所以利息的支付要先于本金的支付。其次，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，债务人�主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。该解释进一步确立了借款合同中为明确约定还款顺序的，先还息后还本的立法精神。最后，根据借款合同履行的通常交易习惯，本案是先还利息后还本金，根据《合同法》第六十一条的规定，当事人约定不明的事项，可按交易习惯确定。所以，按照一般借贷关系的交易习惯，在借贷双方对先还借款本金或先还利息没有明确约定的情况下，应认定为先还利息。本案李文具与杜凤琴就先还本金还是先还利息并没有明确约定，应认定为李文具先还的是利息，后还的是本金，李文具已经履行的720万元还款应视为已还利息和部分本金。杜凤琴手中尚有313万元的收款收据原件，该证据足以证�李文具并未偿还这313万元的本金。因此，原审判决认定李文具应偿还杜凤琴本金部分313万元及利息并无不当。李文具主张其己还款项包含法律不予保护的高额利息，应以同期银行贷款利率计算还款数额。本案中李文具已自愿履行了超过同期同类贷款利率四倍的部分利息，现又反悔想以此抵顶所欠的本息，该行为有悖诚实信用。故对李文具关于本案已不欠杜凤琴借款本息的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于313万本金所产生的利息问题。2009年4月26日杜凤琴与李文具签订的《投资合作事宜》协议，约定杜凤琴向李文具分期投资人民币633万元，投资期限至2009年10月29日，到期后，李文具付杜凤琴投资款633万元及投资回报567万元，合计1200万元。根据查明的事实，李文具已向杜凤琴履行了720万元，其中有利息和部分本金，其利息应视为633万元本金所产生的利息，对剩余313万本金所产生的利息起算点应从投资到期日2009年10月30日起计算，故对原审判决313万本金所产生利息的起算点应予以调整。
关于原审程序是否违法问题。在审限方面：在原审庭审过程中李文具向法庭提供的还款收条，杜凤琴以不是自己所写为由提出鉴定申请，根据法律规定鉴定期限不占审限。因此，一审程序虽然超审限但不违反法律规定。在回避方面：一审期间，杜凤琴提出对法官回避的申请，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，更换了合议庭成员，没有影响本案的实体审理，并无不当之处。在超额保全方面：法律已赋予当事人复议的权利，原审法院对李文具的查封异议及解封申请认为不符合法律规定不予处理，亦不属程序违法。在鉴定方面：原审鉴定符合国家法律制度要求，其鉴定机构的鉴定资质、委托程序等均不违法。并经过了双方当事人当庭质证，原审法院在审理中组织相关鉴定机构人员出庭接受质询，符合我国证据规则的要求。综上，对李文具关于原审判决程序违法的上诉理由，没有法律和事实依据，本院不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市中级人民法院（2011）沈中民三初字第123号民事判决主文第一、第三项；
二、变更沈阳市中级人民法院（2011）沈中民三初字第123号民事判决主文第二项为：李文具于本判决发生法律效力之日起十日内向杜凤琴支付借款本金人民币313万元的利息（从2009年10月30日起计算至本判决确定之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费42，050元，由上诉人李文具负担32，250元，被上诉人杜凤琴负担9，800元。李文具预交二审案件受理费142，050元，对多交部分100，000元予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 张秀军
审判员 刘 敏
审判员 苏本营
二〇一四年三月二十八日
书记员 白 曦