重庆市江津区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）津法民初字第01931号
原告（反诉被告）：江苏通州基础工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇人民路148号，组织机构代码13873787-3。
法定代表人：易杰祥，总经理。
委托代理人：王新林，江苏金平川律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：蔡卫华，江苏金平川律师事务所律师，特别授权。
被告（反诉原告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽杭州道72号，组织机构代码10306360-2。
法定代表人：吴春军，董事长。
委托代理人：冯良荣，中国建筑第六工程局有限公司副总经济师，特别授权。
委托代理人：周勇，重庆渝汇律师事务所律师，一般代理。
原告（反诉被告）江苏通州基础工程有限公司（下称通州公司）与被告（反诉原告）中国建筑第六工程局有限公司（下称建筑第六公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月4日立案受理后，双方当事人申请庭外和解，现约定庭外和解期限届满。因案情复杂，本院依法裁定将本案转为普通程序审理。依法由审判员漆恒邦担任审判长，与审判员程鹏、人民陪审员罗兰琴组成合议庭，于2013年6月24日、2014年5月12日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）通州公司的委托代理人王新林、蔡卫华、被告（反诉原告）建筑第六公司的委托代理人冯良荣、周勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）通州公司诉称：2010年4月9日，原、被告签订《重庆江津区迎宾长江大桥施工劳务分包合同》，合同约定：工程名称：重庆粉房湾长江大桥，工程地点：江津区城区，分包范围：重庆粉房湾长江大桥引桥及江州互通式交叉工程桩基工程，合同总天数为120个日历工作日。合同签订后，原告依约完成各种桩径工程量共计9575.57米。其中，该工程中桩径为1.6m，0#-3#墩、14#-18#墩，因实际岩石硬度比被告提供的地勘报告高10倍以上。原告是在重大误解的情况下签订的合同，该合同显失公平，应当据实予以变更，该部分增加工程量为2030.980米，每米按1920元计算，增加部分工程款为3899481.60元。截止诉讼之日，被告仅支付工程款4860000元。综上，请求判决被告支付原告所欠工程款7671431.29元。
原告（反诉被告）通州公司针对被告（反诉原告）建筑第六公司的反诉辩称：1、我方没有违约，被告没有按合同规定支付工程款，被告的行为违约；2、我方工期超过120个工作日的过错在于被告方。关于分包范围仅限重庆粉房湾长江大桥引桥及江州互通式交叉工程桩基工程，没有约定工程的数量、场地及桩基位置，合同中又约定由被告方负责质量和定位，沉降观测技术交底，组织图纸绘审，同意安排技术档案的收集整理和验收。被告方负责控制导线的准确性，在施工前测试控制中并对我方进行交桩。被告方应在原告施工前向原告方定位交桩，但被告方未尽该义务，原告之前是无法动工的，故导致了工期超过了120个工作日，这也给原告方造成了资源上的损失；3、原告方不存在任何违法分包的情形，根据合同的相关规定，被告方可以将原告方的工作量切割组织施工，但是有个前提条件，需原告方没有相应的机械和人员投入，同时，需三日前书面告知原告方。实际上，被告方将原告方的工程量的一部分在未告知原告和进行协商的前提下，将原告方的施工进行切割，并分包大桥主桥墩施工桩基单位；4、原告方机器进场后，被告又通知案外人崔保生，将其机械运到原告的施工场地进行施工，两个单位进行施工，被告方又将原告的部分工作分给了崔保生，其在施工过程中就工资、定位交桩都是与被告方直接进行的，施工的进度款也是被告方直接拨付的。被告方将工程进行分包没有任何法律依据。我方请求驳回被告方的反诉请求。
被告（反诉原告）建筑第六公司辩称：1、原告在起诉状中没有撤销和变更的诉讼请求，在审理中提出不符合诉讼规则。即使合同可以撤销和变更，原告的理由为重大误解、显失公平，但法律规定有一个除斥期为一年，在此期间原告从没有提出过，故其权利消灭。即使岩石硬度确有差别，也是原告可以预见的商业风险，而且，原告所做工程每个分段可以净赚400万元，可见不存在显失公平，主要是原告管理存在问题；2、原告从没有对岩石硬度向被告提出过要求变更和撤销的事实，这一行为表明原告接受合同的约定，相反原告在知道这个事实后，在工程完工2、3年再来提出是不符合民法诚实信用原则；3、支付工程款的条件不成就，根据合同约定，由业主支付工程款之后3天内，向原告支付计量条件下合格量的70%，业主至今都没有支付工程款，所以，按照约定，支付条件不成就，我方之前支付的工程款均为我方垫付。被告不存在违约，请求依法判决。
被告（反诉原告）建筑第六公司针对自己的反诉称：1、根据庭审举证质证，崔保生实际进场施工的事实，原告违法分包的事实客观存在，按照合同相应约定，原告应当赔偿被告的损失，即合同总价12300247元的10%计算，金额为1230000元，同时，该约定为损失赔偿的约定，不能进行调整；2、合同约定工期为120天，由于原告管理不善，机械缺乏造成未能按期完工，延迟工期2年多，原告就工期延迟没有向我方提出工期顺延的请求，由于延迟工期客观存在，故原告应承担违约责任，该项违约金请求酌情调整判决。综上所述，请求：1、判决解除原、被告之间的《建设工程施工劳务分包合同》；2、原告支付被告违法分包的损失1230000元；3、原告支付被告逾期完工违约金600000元。
经审理查明：2010年4月9日，中国建筑第六工程局有限公司重庆粉房湾大桥工程项目经理部与原告（反诉被告）通州公司签订《施工劳务分包合同》，合同约定：承包人（以下简称甲方）：中国建筑第六工程局有限公司重庆粉房湾大桥工程项目经理部；分包人（以下简称乙方）：江苏通州基础工程有限公司。1.乙方资质情况：资质证书号码：B1014032068301-9／2，发证机关：江苏省建筑工程管理局，资质专业及等级：地基与基础工程专业承包一级。2.工程名称：重庆粉房湾长江大桥，工程地点：江津区城区，分包范围：重庆粉房湾长江大桥引桥及江州互通式立体交叉工程桩基工程；3.工期：开始工作日期：2010年4月20日，结束工作日期：2010年8月18日，总日历工作天数：120天。4.质量标准：按总包合同有关质量的约定、国家现行的《公路桥涵施工技术规范》和《公路工程质量检验评定标准》（土建分册），本工程必须达到质量评定合格等级。5.合同文件及解释顺序：1）本合同，2）本合同附件，3）本工程施工总承包合同，4）本工程施工设计图纸；7.图纸：甲方应在乙方工作开工三天前，向乙方提供图纸壹套；8.甲方义务：8.2在劳务作业开始前三天向乙方交付具备符合本合同劳务作业开工条件的施工场地，具备开工条件的施工场地交付要求为：有工作场地、道路畅通；完成电力设施供应到乙方指定的施工用电机械设备位置……。8.4负责工程测量定位、沉降观测、技术交底，组织图纸会审，统一安排技术档案资料的收集整理及交验收。甲方负责控制导线的准确性，对施工前测设控制桩，并对乙方交桩……。8.5统筹安排、协调解决非乙方独立使用的生产、生活临时设施及施工场地。8.6按时提供图纸，及时交付应供材料。甲方提供的主要材料为：混凝土、钢筋笼、永久性钢护筒。按合同约定，向乙方支付劳动报酬。8.7负责与发包人、监理、设计及有关部门联系，协调施工现场工作关系。8.8甲方提供桩基工程所需的大型机械包括：挖掘机、吊车、土方倒运机械……。8.9施工过程中所需泥浆，由甲方提供制浆材料，乙方负责完成加工生产……。8.10在每个承台施工前准确的提供地下管网资料和一些暗河塘资料，负责迁移和回填，确保旋挖机安全正常施工。8.12施工过程中：钢筋的制作、焊接、搬运及孔口的焊接工作等均由甲方负责完成。8.13施工过程中所用柴油由甲方统一采购，现场计量，在结算中扣除；9.乙方义务：9.1对本合同劳务分包范围内的工程质量向甲方负责……。9.2乙方根据施工组织设计总进度的要求，每月底前提交下月施工计划，有阶段工期要求的提交阶段施工计划，必要时按甲方要求提交旬、周施工计划，以及与完成上述阶段、时段施工计划相应的劳动力安排计划，经甲方批准后严格实施。9.3严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到优良标准……承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱差造成的损失及各种罚款。9.8乙方须服从甲方转发的发包人及监理工程师的指令。9.9除非本合同另有约定，乙方应对其作业内容的实施、完工负责，乙方应承担并履行总包合同约定的、与劳务作业有关的所有义务及工作程序。9.10乙方应按甲方进度要求完成所承揽的工作，如因劳动力和设备不足导致进度滞后，影响甲方工期，甲方有权要求乙方增加机械及劳动力的投入。如甲方认为乙方确实不能胜任其承揽的工作量，在书面通知乙方后，可切割部分工作量另行组织施工。14.材料、设备供应：14.1乙方应在接到图纸后三天内，向甲方提交材料、设备、构配件供应计划；经确认后，甲方应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付；需要乙方运输、卸车的，乙方必须及时进行。如质量、品种、规格、型号不符合要求，乙方应在验收时提出，甲方负责处理。15.劳务报酬：15.1本工程的劳务报酬，固定单价计价，按设计工程量和固定单价的乘积作为总价结算工程款项。15.2本合同为固定单价计价，单价一次包死，具体单价详见工程量清单明细表。单价主要组成：1）钻机成孔：包括周转性钢护筒制作与埋设；永久性钢护筒吊装；泥浆制作、现场100m排放；成孔及空钻等。2）电费：乙方生产和生活用电。3）其他：为实施和完成本合同工程所需的劳务、机械、辅助材料、小型机具、质检、安装、缺陷修复、管理、保险、利润等费用，以及合同明示的所有责任、义务和一般风险。16.工程量的确认：乙方每月22日将上月23日至本月22日完成的合格工程量报甲方，由甲方确认。钻孔深度按施工图设计桩顶标高至桩底标高计算，对未经甲方认可，超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予认可。17.劳务报酬的中间支付：17.1乙方当月22日向甲方报量（计量条件以业主对项目经理部要求为准），当月月底在业主支付相应工作内容的工程款三天内，甲方向乙方支付符合计量条件的合格工程量对应的合同价款的70%；乙方所做工程经业主与质量检验部门验收全部合格，在乙方撤场后的一个月内支付至工程结算款的95%；剩余5%待整体项目验收合格后一个月内付清。17.2本合同确定调整的劳务报酬、工程变更调整的劳务报酬及其他条款中约定的追加劳务报酬，与上述劳务报酬同期调整支付。18.施工变更：18.1施工中如发生对原工作内容进行变更，甲方应提前七天以书面形式向乙方发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。乙方按照甲方发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；2）增减合同中约定的工程量；3）改变有关的施工时间和顺序；4）其他有关工程变更需要的附加工作。18.2因业主变更导致延误的工期相应顺延；因变更增减工程量，劳务报酬按合同单价相应增减，工期作相应调整，乙方应无条件按变更要求完成施工作业。19.施工验收：19.1乙方应确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收；甲方或发包人对隐蔽工程验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此给甲方造成的相关损失。20.施工配合：乙方应配合甲方对其工作进行初验，以及甲方按发包人或建设行政主管部分要求进行的涉及乙方工作内容、施工场地的检查、隐蔽工程验收及工程竣工验收；甲方或施工场地内第三方的工作必须乙方配合时，乙方应按甲方的指令予以配合。除上述初步验收、隐蔽工程验收及工程竣工验收之外，乙方因提供上述配合而发生的工期损失，甲方应予顺延工期。21.违约责任：21.1当发生下列情况之一时，甲方应承担违约责任：1）甲方违反本合同约定，不按时向乙方支付劳务报酬；2）甲方不履行或不按约定履行合同义务的其他情况。21.2当发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任：1）乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，罚款5000元，最高罚至合同价款的5%作为违约金；2）若因乙方自身原因施工质量不符合本合同约定的质量标准，乙方应予赔偿所有损失；3）乙方不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向甲方支付违约金50000元，乙方应赔偿因其违约给甲方造成的经济损失。22.索赔：22.1甲方根据总包合同向发包人递交索赔意向通知或其他资料时，乙方应予以积极配合，保持并出示相应资料，以便甲方能遵守总包合同；22.2……，向发包人主张追加付款或延长工期。当索赔成功后，甲方应该将索赔所得的相应部分转交给乙方。24.禁止转包或再分包：乙方不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。否则，乙方将依法承担责任。甲方发现乙方转包或再分包时，有权终止合同并处以合同价款10%的罚款，作为甲方所发生的因乙方原因造成的损失。25.不可抗力：……。6）延误的工作时间相应顺延。27.合同解除：27.2如因不可抗力致使本合同无法履行，或因一方违约或因发包人原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，甲方和乙方可以解除合同。工程量清单明细表（无税）1.桩基（直径1.6米），计量单位：m，数量：5985，无税单价：910元，金额：5446350元；2.桩基（直径1.8米），计量单位：m，数量：1920，无税单价：1147元，金额：2202240元；3.桩基（直径2.0米），计量单位：m，数量：1219，无税单价：1415元，金额：1724885元；4.桩基（直径2.2米），计量单位：m，数量：1336，无税单价：1711元，金额：2285896元，合计11659371元，工程量清单明细表（含税）1.桩基（直径1.6米），计量单位：m，数量：5985，含税单价：960元，金额：5745600元；2.桩基（直径1.8米），计量单位：m，数量：1920，含税单价：1210元，金额：2323200元；3.桩基（直径2.0米），计量单位：m，数量：1219，含税单价：1493元，金额：1819967元；4.桩基（直径2.2米），计量单位：m，数量：1336，含税单价：1805元，金额：2411480元，合计12300247元。中国建筑第六工程局有限公司重庆粉房湾大桥工程项目经理部签章及代表人签名；江苏通州基础工程有限公司南京分公司签章及代表人张宏军签名。合同签订后，原告于2010年4月23日进场施工。2010年8月20日，江苏通州基础工程有限公司南京分公司出具授权委托书一份给被告，载明：本授权委托书声明：我曹薛平系江苏通州基础工程有限公司南京分公司的法定代表人，现授权我单位张宏军为我方承建的重庆粉房湾长江大桥桩基工程的项目经理，对该工程整个施工过程负全面责任。该项目经理在授权范围内所做的一切事务，我均予以承认。任命陆良付为现场执行经理，具体负责现场施工生产质量、安全、文明施工等日常管理工作。并注明张宏军为项目经理，常务副总，陆良付为执行经理，工地负责人。江苏通州基础工程有限公司南京分公司签章，法定代表人曹薛平签名。原告所做工程经签字确认的工程量为9462614.5元。双方一致认可被告支付原告工程款为5083841.37元。原告对由被告垫付的，应在工程款中扣除的铲车修理费及内胎费1080元、电费1333343元、代购材料款126968.71元、柴油费617414.66元（720066元-76036.59元-23712.94元-2901.81元），合计2078806.37元有陆良付的签名，表示认可，对安全及会议缺席罚款不认可。审理中，原告提交以被告的名义委托涉案工程岩石硬度检测报告主张存在重大误解，显失公平，被告辩解从未委托他人就涉案工程岩石硬度进行鉴定。被告提交一份载明签定时间为2010年6月4日的《协议书》复印件，申请证人崔保生出庭作证来主张原告有分包行为，该《协议书》载明：甲方：张宏军（打印字）、陆良付；乙方：崔保生，……甲方代表签字：陆良付；乙方代表签字：崔保生。原告对该《协议书》表示否认，并表示从未向崔保生支付工程款。
另查明：原告于2012年6月撤离施工现场，双方未进行竣工验收及工程款结算。重庆粉房湾长江大桥已于2013年交付投入使用。
上述事实，有双方当事人的陈述及提供的《施工劳务分包合同》、《协议书》、授权委托书、结算汇总对比表、工程款支付明细对比表、支付凭证、用电统计、用油统、安全罚款单、修理费对帐单、领料单、检测报告、施工记录、证人证言等经庭审在卷可证，应予采信。
本院认为，《施工劳务分包合同》系双方在平等、自愿基础上形成的合同，合同不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。原告认可江苏通州基础工程有限公司南京分公司与中国建筑第六工程局有限公司重庆粉房湾大桥工程项目经理部所签订的《施工劳务分包合同》，并以自己名义主张权利，不违反法律规定，本院予以支持。中国建筑第六工程局有限公司重庆粉房湾大桥工程项目经理部系被告内设机构，对外应由被告承担责任。关于原告请求变更合同，增加工程量的问题，《施工劳务分包合同》系双方的自愿行为，合同本身存在风险，原告自身能预见该风险，风险责任应由其承担，被告提供的施工图仅供原告参考，原告提交的以被告的名义委托涉案工程岩石硬度检测报告，被告辩解从未委托他人就涉案工程岩石硬度进行鉴定，故该检测报告不具有证据特征，其结论不予采纳。原告提供的并经自己认可的双方现场施工人员签名的工程量签证单，没有就岩石硬度变化的工程量签证单，表明被告不认可岩石硬度变化增加工程量，同时，原告请求变更合同，增加工程量已超过了一年的除斥期间，故原告请求变更合同，增加工程量于法无据，本院不予支持。被告辩称原告违反约定分包工程，在被告提供的《协议书》中，合同相对双方均为自然人，并非原告，合同中虽有打印字张宏军，但张宏军并未在合同中签名，且在原告提供给被告的授权委托书中，没有载明陆良付有签订合同的授权，证人崔保生出庭作证时陈述，主要是其弟在现场施工，曾书面通知撤销该《协议书》，与谁存在工程施工关系不清楚，要求被告支付工程款。同时，原告至今未向崔保生支付过工程款，表明其从未认可有分包行为，故被告辩称原告存在分包行为的理由不能成立。关于工期的问题，在双方所签订的《施工劳务分包合同》中，原告承包范围为重庆粉房湾长江大桥引桥及江州互通式立体交叉工程桩基工程，没有明确具体的施工范围，且原告在实际施工过程中，客观上施工进度受被告的控制，所完成的工程量以被告安排为准。因此，原告虽然在工期外仍进行施工，并非原告的主观过错，同时，被告也未提供原告投入的机械、人力不足的证据，故被告辩称原告延误工期的理由不能成立。关于工程款是否具备支付条件的问题，双方所签订的《施工劳务分包合同》中约定：“17.劳务报酬的中间支付：17.1乙方当月22日向甲方报量（计量条件以业主对项目经理部要求为准），当月月底在业主支付相应工作内容的工程款三天内，甲方向乙方支付符合计量条件的合格工程量对应的合同价款的70%；乙方所做工程经业主与质量检验部门验收全部合格，在乙方撤场后的一个月内支付至工程结算款的95%；剩余5%待整体项目验收合格后一个月内付清”。重庆粉房湾长江大桥已于2013年交付投入使用，表明整体工程已经验收合格，也证明原告所做工程经验收合格，现原告请求被告支付工程款2299966.76元（9462614.5元-5083841.37元-2078806.37元）于法有据，本院予以支持，被告请求扣除安全及会议缺席罚款不符合法律规定，其请求本院不予主张。原告于2012年6月撤离施工现场，现被告请求解除《施工劳务分包合同》，原告无异议，本院予以确认。为了保当事人合法权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第73条第2款的规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）江苏通州基础工程有限公司与被告（反诉原告）中国建筑第六工程局有限公司于2010年4月9日签订的《施工劳务分包合同》。
二、被告（反诉原告）中国建筑第六工程局有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）江苏通州基础工程有限公司工程款2299966.76元。
三、驳回原告（反诉被告）江苏通州基础工程有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）中国建筑第六工程局有限公司的其他反诉请求。
如果被告（反诉原告）中国建筑第六工程局有限公司未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费65500元，反诉案件受理费10635元，合计76135元，由原告（反诉被告）江苏通州基础工程有限公司负担25000元，被告（反诉原告）中国建筑第六工程局有限公司负担51135元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 漆恒邦
审 判 员 程 鹏
人民陪审员 罗兰琴
二〇一四年六月十九日
书 记 员 樊珊珊