杭州市富阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0111民初706号原告：季时银,男,1976年7月4日出生,汉族,住浙江省杭州市富阳区。委托诉讼代理人：华湘君，浙江天和天律师事务所律师。被告：义乌市聚贤化纤有限公司（统一社会信用代码：91330782577749542C）,住所地：浙江省义乌市上溪镇聚贤路23号。法定代表人：张雪妹。被告：江西聚贤化纤有限公司（统一社会信用代码：91361026593757104X）,住所地：江西省抚州市宜黄县工业园区丰厚小区。法定代表人：季军民。被告义乌市聚贤化纤有限公司、江西聚贤化纤有限公司共同委托诉讼代理人：鲍晓华，浙江创欣律师事务所律师。被告义乌市聚贤化纤有限公司、江西聚贤化纤有限公司共同委托诉讼代理人：叶尚明，浙江创欣律师事务所律师。原告季时银与被告义乌市聚贤化纤有限公司（以下简称义乌聚贤公司）、江西聚贤化纤有限公司（以下简称江西聚贤公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年1月22日立案后，依法适用简易程序，于2017年5月17日、6月7日公开开庭进行了审理。原告季时银的委托诉讼代理人华湘君、被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司的共同委托诉讼代理人鲍小华、叶尚明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告季时银向本院提出诉讼请求：1.被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司支付原告季时银价款350000元；2.被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司支付原告季时银自2015年1月28日起至款项付清日止的违约金（以350000元为基数、按月利率20‰计算），暂计至2017年1月27日为168000元；3.案件受理费由被告江西聚贤公司负担。事实和理由：2011年12月3日，义乌聚贤公司与富阳市受降镇永兴钢架厂（以下简称永兴钢架厂）（该个体工商户已于2013年12月30日注销）就江西聚贤公司的1、2、3号车间的建设工程项目签订了承揽合同。合同约定由永兴钢架厂承揽钢结构（不含砖墙部分）及围护系统的材料采购、制造和安装；工程总造价1874340元；合同签订后三天内支付总价的20%计375000元；主构件材料进场开始安装一天内，支付合同价的30%计561000元；屋面材料进场后一天内，支付合同价的15%计282000元；工程尾款281340元，在安装完工后的360天内一次性付清；如定作方未按期支付工程进度款、尾款，定作方应承担逾期工程价款日千分之三的违约金。工程完工后，义乌聚贤公司、江西聚贤公司陆续支付剩余款项，截止2015年1月27日，经季时银与江西聚贤公司对账，确认尚有尾款450000元未结清。此后被告仅支付100000元，尚余350000元经原告向两被告催讨无果。被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司共同答辩称：1.义乌聚贤公司、江西聚贤公司认为本案原告主体不适格。永兴钢架厂因没有参加年检于2013年12月23日被吊销执照。个体工商户有字号的，应该以登记的字号作为诉讼当事人，原告作为业主，主体不适合；2.永兴钢架厂的施工质量不合格，造成漏水。双方对修缮以及费用承担没有达成一致意见，永兴钢架厂没有进行修缮。故义乌聚贤公司没有付款。屋面工程是属于工程的主体，永兴钢架厂应该承担修缮义务；3.江西聚贤公司作为被告是不适格。江西聚贤公司并非合同当事人，根据合同相对性的原则，江西聚贤公司不应当成为被告；4.本案已经超过诉讼时效。当事人季时银、义乌聚贤公司、江西聚贤公司围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告季时银向本院提供对账单确认单一份，用以证明被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司已对工程尾款对账确认的事实。被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司经质证后认为，首先，该证据是否是原件由法庭来确认；其次，对账的主体并非季时银或者永兴钢架厂，该证据与本案无关。本院经审查后认为，被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司之后在庭审中陈述的事实：“时任义乌聚贤公司的法定代表人季军民，与永兴钢架厂委托的维修单位江西鼎立钢结构有限公司（以下简称鼎立钢构公司）对账后出具确认单，且义乌聚贤公司对工程欠款金额没有异议”，系对该证据待证事实的自认，故对该证据依法予以认定；2.原告季时银向本院提供杭州市富阳区市场监督管理局出具的个体工商户情况一份，用以证明永兴钢架厂已于2013年12月30日注销的事实。被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司对证明目的有异议的，认为永兴钢架厂未参加年检而被吊销执照，被吊销执照后永兴钢架厂主体资格还存在。本院经审查后认为，该证据可以证明永兴钢架厂于2013年12月30日被吊销执照并注销，故被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司异议理由不成立，本院对该证据依法予以认定；3.原告季时银向本院提供工程签证单一份，用以证明2013年5月30日季时银通过其控股的鼎立钢构公司对案涉屋面进行了检修。被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司对真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，认为只能证明2013年5月30日之前对屋面渗漏进行过维修，不能证明屋面在之后的保修期内产生了其他问题后，季时银已经按照合同全部约定履行了保修义务。本院经审查后认为，被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司的异议已超出该证据的待证事实范围，故对该证据依法予以认定；4.被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司向本院提供照片一份，用以证明永兴钢架长承揽的江西聚贤公司钢架房漏水生锈，质量不合格的事实。原告季时银认为，从照片上看厂房有生锈但并不能反映漏水，也不能证明生锈形成的时间是否超过了1年的保修期。本院经审查后对该证据不予认定（详见本院认为部分）。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2011年12月3日，义乌聚贤公司与永兴钢架厂签订了钢结构工程承揽合同。合同约定：江西聚贤公司1、2、3号车间钢结构（不含砖墙部分）及围护系统的材料采购、制造和安装由永兴钢架厂承揽；工程建筑面积10530M2，单价178元/M2，工程总造价1874340元；工程价款的支付与结束方式为：合同签订后三天内定作方支付总价的20%计375000元；主构件材料进场开始安装一天内，支付合同价的30%，计561000元；屋面材料进场后一天内，支付合同价的20%计375000元；安装完工后的180天内支付合同价的15%，计282000元；工程尾款281340元，在安装完工后的360天内一次性付清。合同还约定如定作方未按期支付工程进度款、尾款，定作方应承担逾期工程价款日千分之三的违约金。2.该工程于2012年6月12日完工。2013年5月，季时银委托其控股的鼎立钢构公司对案涉钢架房屋面进行了检修。3.江西聚贤公司于2012年4月12日设立，季军民系该公司控股股东。永兴钢架厂系个体工商户，经营者季时银。2013年12月30日，永兴钢架厂因未参加年度个体验换照，被相关部门吊销执照并注销主体资格。4.义乌聚贤公司、季军民陆续向永兴钢架厂（季时银）支付工程款。2015年1月27日，江西聚贤公司法定代表人季军民向季时银出具对账确认单一份，确认尚有尾款450000元未结清。此后季军民向季时银的账户先后转账100000元，余款350000元至今未付。本院认为，根据双方第三人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、原告季时银主体是否适格；二、原告季时银应当向谁主张合同权利；三、案涉工程的质量问题。关于焦点一，本院认为，永兴钢架厂与义乌聚贤公司于2011年12月3日签订的钢结构工程承揽，永兴钢架厂是该合同的承揽人。永兴钢架厂系个体工商户，已于2013年12月30日被相关部门注销。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。本案季时银作为永兴钢架厂的经营者，是永兴钢架厂的权利、义务的实际承受人。在永兴钢架厂注销后，有权作为当事人参加诉讼。被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司辩称，本案应该以登记的字号永兴钢架厂作为诉讼当事人。鉴于永兴钢架厂已注销，被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司的辩称意见没有法律依据，本院不予支持。关于焦点二，本案原告季时银要求义乌聚贤公司、江西聚贤公司共同承担合同责任。本院认为，在没有证据证明存在债务加入等事实的情况下，原告季时银无权要求义乌聚贤公司、江西聚贤公司共同承担合同责任。原告季时银应当明确合同的相对方。经本院释明，原告季时银选择江西聚贤公司为合同的相对人。本院认为，义乌聚贤公司并非江西聚贤公司的发起人，理论上与设立中的义乌聚贤公司之间不存在权利、义务关系。义乌聚贤公司为设立中的江西聚贤公司的利益与永兴钢架厂（季时银）签订合同的原因在于季军民同时系义乌聚贤公司和江西聚贤公司的控股股东。本案季军民控制或委托义乌聚贤公司对外签订了合同。也就是说，义乌聚贤公司系作为设立中的江西聚贤公司的代理人或接受季军民的委托以自己的名义与永兴钢架厂（季时银）签订合同。首先，若义乌聚贤公司系作为设立中的江西聚贤公司的代理人以自己的名义与永兴钢架厂（季时银）签订合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条的相关规定，若季时银在签订合同时知道义乌聚贤公司与江西聚贤公司的代理关系的，可直接要求江西聚贤公司履行合同义务；若季时银之后知道义乌聚贤公司与江西聚贤公司的代理关系的，亦可行使选择权，要求江西聚贤公司履行合同义务；其次，若义乌聚贤公司接受季军民的委托以自己的名义与永兴钢架厂（季时银）签订合同，该合同实际系发起人为设立公司对外签订的合同。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案江西聚贤公司实际享有合同权利，季时银有权请求江西聚贤公司承担合同责任。综上，本院确认季时银有权要求江西聚贤公司承担合同责任。被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司辩称应当由义乌聚贤公司承担合同责任。本院认为，本案在季时银已选择江西聚贤公司为合同相对人的情况下，被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司的辩称意见没有法律依据，本院不予采信。关于焦点三，本院认为，首先，案涉工程完工至今已有五年。被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司未提供证据证明在工程完工且承揽人对案涉钢架房屋面进行检修后，其向永兴钢架厂（季时银）提出了质量异议，即使永兴钢架厂（季时银）交付的钢架房存在质量瑕疵，江西聚贤公司也要承担怠于通知的不利后果；其次，被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司提供的一份照片，不能单独证明案涉钢架房漏水的事实，且即使存在屋面彩钢板生锈的情况，被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司亦未提供合同或其他证据，证明该情况属于质量瑕疵。综上，被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司对案涉工程的质量异议本院不予采信。当然，若案涉工程确实在相关的质保期内出现质量问题，义乌聚贤公司、江西聚贤公司有权另行要求季时银按照合同约定或法律规定承担相应的保修责任。综上，永兴钢架厂与义乌聚贤公司签订的承揽合同，永兴钢架厂（季时银）和江西聚贤公司系实际的合同当事人，该合同未违反法律法规的强制性规定，合法有效。永兴钢架厂（季时银）已向江西聚贤公司交付工作成果，但江西聚贤公司未按合同约定履行支付工程报酬的义务，显已违约，应当承担相应的继续履行、赔偿损失或支付违约金的责任。故原告季时银要求被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司支付工程报酬350000元的诉讼请求，本院对合理部分予以支持，确认被告江西聚贤公司向原告季时银支付工程报酬350000元。原告季时银要求被告义乌聚贤公司、江西聚贤公司支付原告季时银自2015年1月28日起至款项付清日止的违约金（以350000元为基数、按月利率20‰计算），暂计至2017年1月27日为168000元。本院认为，按照合同约定，江西聚贤公司应当在2013年6月7日前付清工程承揽报酬，原告季时银要求以对账日（2015年1月27日）为违约金的起算点，系自行处分其民事权利，本院予以准许；合同约定定作方未按期支付工程款，应按逾期款项日的万分之三十支付违约金。原告季时银认为违约金约定过高，自愿按月利率20‰计算违约金。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案被江西聚贤公司认为违约金过高,有权依法请求适当调整,调整的幅度,应以损失为依据。本案中,原告季时银没有举证证明因被告江西聚贤公司逾期付款造成的损失情况，其损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”本案原告季时银自愿要求按按月利率20‰计算违约金，仍大大超过了造成损失的30%，应予以调整。结合被告江西聚贤公司逾期付款的实际情况以及中国人民银行逾期罚息利率标准，本院酌情确定按月利率10‰计算违约金。综上，原告季时银的该项诉请，本院对合理部分予以支持，确认被告江西聚贤公司向原告季时银支付自2015年1月28日起至付清日止的违约金（以350000元为基数、按月利率10‰计算），暂计至2017年1月27日为84000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、第四百零二条、第四百零三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条规定，判决如下：一、被告江西聚贤化纤有限公司支付原告季时银工程承揽报酬350000元；二、被告江西聚贤化纤有限公司支付原告季时银自2015年1月28日起至付清日止的违约金（以350000元为基数、按月利率10‰计算），暂计至2017年1月27日为84000元；以上第一、二项款项，被告江西聚贤化纤有限公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回原告季时银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8980元，减半收取4490元，由原告季时银负担585元，被告江西聚贤化纤有限公司负担3905元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 员 马骏二〇一七年六月二十日异代书记员 张成