广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第465号
上诉人（原审原告）：珠海市国伟机电设备配件有限公司。
法定代表人：肖国伟。
委托代理人：王梦祥，广东珠明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：麦玉玲。
上诉人（原审被告）：王文锦。
法定代理人：麦玉玲，基本情况同上。
上诉人（原审被告）：王桐新。
上诉人（原审被告）：陈先娣。
上诉人麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣的共同委托代理人：龚淳，广东莱恩律师事务所律师。
上诉人珠海市国伟机电设备配件有限公司（以下简称“国伟机电公司”）与上诉人麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣因工伤保险待遇纠纷一案，均不服珠海市斗门区人民法院（2012）珠香法民一初字第1418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：受害人王永来是国伟机电公司的员工，双方签订了书面劳动合同，合同约定王永来工作时间为每天8小时，每周6天。正常工作时间的工资为1800元。王永来于2011年12月28被派遣到德丽科技（珠海）有限公司电镀车间测量飞巴感应器的安装孔时死亡，经珠海市斗门区人力资源和社会保障局认定为工亡，并自2012年2月份开始，依王永来平均缴费工资1475.24元／月的标准向王文锦、王桐新、陈先娣每月发放抚恤金442.58元。王永来每月平均工资为3128.40元。2012年8月29日，麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣向珠海市斗门劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，认为国伟机电公司不按照实际工资为王永来缴纳社保费用，致其工伤保险待遇降低，麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣因此而遭受了损失，具体数额为：王文锦抚恤金65463.83元，王桐新抚恤金29756.30元，陈先娣抚恤金29756.30元，国伟机电公司应一次性支付申诉人抚恤金合计为124976.46元。同时认为，王永来每周工作六天，国伟机电公司应支付加班工资，但其未按时支付，因此国伟机电公司应支付王永来加班工资以及加付赔偿金。请求：1、被诉人（国伟机电公司）支付申诉人（麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣）一次性工亡待遇损失124976.46元；2、被诉人支付王永来加班工资以及赔偿金18022.46元。经仲裁委员会审理后认为，关于抚恤金差额问题，受害人王永来每月实际工资为3128.40元，国伟机电公司未按该数额为王永来缴纳社会保险费，导致王文锦、王桐新及陈先娣所领取的抚恤金降低而产生损失，国伟机电公司应补足该差额。但是麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣要求一次性支付该差额没有法律依据，仲裁委员会不予支持。国伟机电公司应自2012年2月份起每月向王文锦、王桐新、陈先娣每人支付抚恤金损失：（3128.40元－1475.27）×30％=495.94元。其中2012年2月至2012年10月份的抚恤金损失，由国伟机电公司一次性支付给王文锦495.94元×9个月=4463.46元，支付给王桐新44**.46元，支付给陈先娣4463.46元。从2012年11月份起，由国伟机电公司每人每月支付给王文锦、王桐新、陈先娣495.94元。关于加班工资的问题。根据王永来与国伟机电公司签订的《劳动合同书》约定，王永来正常工作时间为每天8小时，每周工作6天，工资为每月1800元。因此该工资数额中已包含周六加班工资在内，现麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣再要求国伟机电公司支付周六加班工资，依据不足，仲裁委员会不予支持。遂于2012年11月2日作出珠斗劳仲裁非终字第（2012）207号仲裁裁决书，裁决如下：1、被诉人（国伟机电公司）于裁决书生效之日起五日内向申诉人（麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣）王文锦支付2012年2月至2012年10月份抚恤金损失4463.46元。2、被诉人于裁决书生效之日起五日内向申诉人王桐新支付2012年2月至2012年10月份抚恤金损失4463.46元。3、被诉人于裁决书生效之日起五日内向申诉人陈先娣支付2012年2月至2012年10月份抚恤金损失4463.46元。4、被诉人于2012年11月份起，每月向申诉人王文锦支付抚恤金损失495.94元。5、被诉人于2012年11月份起，每月向申诉人王桐新支付抚恤金损失495.94元。6、被诉人于2012年11月份起，每月向申诉人陈先娣支付抚恤金损失495.94元。7、驳回申诉人的其他仲裁申请。仲裁裁决后，国伟机电公司、麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣不服仲裁裁决，在法定期限内均向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：本案争议的焦点问题是：1、麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣是否有权向国伟机电公司主张抚恤金差额问题；2、国伟机电公司应否向王文锦、王桐新、陈先娣支付抚恤金差额；3、关于王永来的加班工资问题。1、关于麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣是否有权向国伟机电公司主张抚恤金差额问题。因为麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣是受害人王永来的亲属，法定继承人，王永来因工死亡，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第九条：“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者或者其近亲属认法获得工伤无论是险基金先行支付的工伤保险待遇后，又请求用人单位支付其他工伤保险待遇的，作劳动争议处理”的指导意见，王永来的近亲属有权请求用人单位支付抚恤金差额。麦玉玲不符合领取抚恤金的条件，其主张国伟机电公司支付抚恤金差额，缺乏理据，原审法院不予支持。2、关于国伟机电公司应否向王文锦、王桐新、陈先娣支付抚恤金差额。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”的规定，由于国伟机电公司未按王永来每月平均工资3128.40元缴纳工伤保险费，致社会保障局按王永来平均缴费工资1475.24元／月的标准向王文锦、王桐新、陈先娣每月发放抚恤金442.58元，造成王文锦、王桐新、陈先娣每月享受的工伤保险待遇降低的，故该工伤保险待遇差额部分应由用人单位国伟机电公司向王文锦、王桐新、陈先娣补足。劳动仲裁裁决书裁决国伟机电公司向王文锦、王桐新、陈先娣分别支付2012年2月至2012年10月份抚恤金损失各4463.46元，另自2012年11月份起，每月向王文锦、王桐新、陈先娣分别支付抚恤金损失495.94元，符合法律的规定，原审法院予以支持。但王文锦、王桐新、陈先娣要求一次性支付抚恤金，没有法律依据。供养亲属抚恤金的条件是按照本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。抚恤金应每月向死者亲属支付，支付时间至该亲属死亡或满18周岁成年日止。但因人的生命时间不确定，故应按月支付较为合理。麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣要求一次性支付抚恤金，理据不足，原审法院不予支持。3、关于王永来的加班工资问题。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣没有证据证明有加班的事实。根据王永来与国伟机电公司签订的劳动合同约定，王永来正常工作时间为每天8小时，每周工作6天，工资为每月1800元。该工资数额（平均工资3128.40元／月）中已包含周六加班工资在内，现麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣再要求国伟机电公司支付周六加班工资，依据不足，原审法院不予支持。综上，依照《广东省工伤保险条例》第五十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、国伟机电公司于判决发生法律效力之日起五日内，向王文锦支付2012年2月至2012年10月份的抚恤金损失4463.46元；二、国伟机电公司于判决发生法律效力之日起五日内，向王桐新支付2012年2月至2012年10月份的抚恤金损失4463.46元；三、国伟机电公司于判决发生法律效力之日起五日内，向陈先娣支付2012年2月至2012年10月份的抚恤金损失4463.46元；四、国伟机电公司于判决发生法律效力后，于2012年11月份起，每月向王文锦支付抚恤金损失495.94元；五、国伟机电公司于判决发生法律效力后，于2012年11月份起，每月向王桐新支付抚恤金损失495.94元；六、国伟机电公司于判决发生法律效力后，于2012年11月份起，每月向陈先娣支付抚恤金损失495.94元；七、驳回国伟公司的诉讼请求；八、驳回王文锦、麦玉玲、王桐新、陈先娣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元（两案），减半收取10元，由国伟机电公司负担5元，王文锦、麦玉玲、王桐新、陈先娣负担5元。
一审判决后，国伟机电公司不服，向本院提出上诉。请求：改判国伟机电公司无须向麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新支付抚恤金损失。事实与理由：一、一审法院对案件事实认定错误、对法律概念不清。1.国伟机电公司依法缴纳了员工的社会保险费，麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新已经享受了保险待遇足以证明，不知又为何认定国伟机电公司“未依法缴纳工伤保险费”；2.工伤保险是社会保险之一，工伤保险费的缴纳有其特殊规定，《中华人民共和国社会保险法》第三十五条规定“用人单位应当按照本单位工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费”；3.社会保险费与工伤保险费不能等同。二、一审法院判决向麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣支付抚恤金差额的理由不存在。一审法院认定：根据《广东省工伤保险条例》第五十八条：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，……”.根据上述规定这里的“职工工资”应指“本单位工资总额”，纵观本案，麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新、没有任何证据证明国伟机电公司少报了职工工资，又没任何行政机关的处罚决定，一审法院的认定基础又从何而来；其次，本案所涉的“抚恤金待遇”与“工伤保险费”没有任何因果关系，“抚恤金”是法定的项目，它的计算基础是社保“平均月缴费工资”；再者，“月缴费工资”是公司与员工协商的结果，是职工缴费和单位缴费的总和，而非公司单方的义务，且王永来生前没有任何异议。因而，一审法院认定国伟机电公司支付抚恤金差额理由不存在。三、一审法院判决有失公平。国伟机电公司不只是王永来一人的国伟机电公司，王永来的不幸是国伟机电公司的不幸，也是国伟机电公司现在还需要去工作员工的不幸。国伟机电公司之所以给员工买社保，其中目的之一就是为了转移可能造成的风险，以保证国伟机电公司的正常经营，现在国伟机电公司给王永来买了社保，其亲属也享受法律规定的待遇，却造成了国伟机电公司面临破产的灾难，请问法律的价值在哪里呢？综上，请二审法院支持国伟机电公司的诉求。
麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新答辩称，其答辩意见与上诉状意见一致。
麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新也不服一审判决本院提起上诉，请求判决：1、撤销原审判决，并依法改判支持麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新的诉讼请求，即国伟机电公司支付麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新欠付的王永来加班工资以及加付赔偿金10935.876元；国伟机电公司支付王文锦抚恤金损失99759.9元；国伟机电公司支付王桐新抚恤金损失45345.42元；国伟机电公司支付陈先娣抚恤金损失54414.5元。2、由国伟机电公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、国伟机电公司少付加班工资，一审对此事实认定不清：1、麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新已申请法院调查王永来工作时间证明，工资证明；且劳动合同约定每周工作六天，违反了法律规定，应支付加班工资；2、根据麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新提交一审证据29页工资条，2011年12月王永来工作20天，基本工资1150元，岗位津贴200元，生活津贴1088元，平时加班12小时，假日加班32小时。虽然加班工资为562元，但国伟机电公司少付加班工资。3、王永来每日基本工资为（1150＋200＋1088）／20=121.9元（工作20天，不算加班工资）；4、每月基本工资为121.9＊21.75=2651.325元（每月应工作21.75天）；5、每月平日加班工资121.9／8＊12＊1.5＊21.75／20=298.274元（每天八小时，先算出每小时工资，1.5为平日加班系数，21.75为每月工作天数，21.75／20＊12得出每月加班小时数）；6、每月假日加班工资121.9＊2＊30／7=1044.86（假日加班系数为2，每月按照30天计算，每周加班一天，每月加班30／7天）；7、每月实际应发工资为2651.35＋298.274＋1044.86=3994.46元。8、每月少付加班工资298.274＋1044.86-562=781.134元。9、实际工作2011.6.2-2011.12.28为7个月，共少付加班工资781.134＊7=5467.938元。10、加付赔偿金按照100%计算为5467.938元。11、国伟机电公司少付加班工资以及加付赔偿金共计10935.876元。二、抚恤金差额一审法院计算有误：1、根据《关于珠海市贯彻广东省保险费征缴办法的实施意见》第一条，单位应按照员工实际工资缴纳社保费用，国伟机电公司按照最低工资申报个税以及社保违反了上述规定。2、根据《广东省工伤保险条例》五十八条，“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”3、根据《广东省工伤保险条例》三十七条，抚恤金以本人工资为基数计算；根据《工伤保险条例》六十四条，本人工资指月均缴费工资，根据《关于珠海市贯彻广东省保险费征缴办法的实施意见》第一条，本人工资应为本人实际工资。4、根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》，工资包括基本工资，加班工资、奖金、津贴、补贴等，不包括社保福利等各项费用。因此，国伟机电公司应按照王永来全部劳动收入缴纳社保费用，并以此计算社保待遇，国伟机电公司没有按照法律规定导致王永来社保（即工伤）待遇损失。5、根据《关于珠海市2011年度在岗职工月平均工资的通知》，斗门平均工资2799元，王永来实际工资没有超过平均工资三倍，应按照实际工资缴纳社保费用，享受工伤待遇。6、一次性支付抚恤金以及计算年限参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》28条。7、按照珠海市工伤职工死亡待遇核定单的计算方法，王文锦、王桐新、陈先娣三人每人每月的供养比例为30%，工亡待遇损失计算基数为每月实际应发工资3994.46（即应缴费工资）减去实际缴费工资1475.27元，即3994.46-1475.27=2519.19元。8、王文锦抚恤金损失2519.19＊0.3＊12＊11=99759.9元（0.3为个人抚恤金系数，一年12个月，事发时7岁，计算至18岁为11年）。9、王桐新抚恤金损失2519.19＊0.3＊12＊5=45345.42元（王桐新事发时75岁，按照5年计算）。10、陈先娣抚恤金损失2519.19＊0.3＊12＊6=54414.5（陈先娣事发时74岁，按照6年计算）；11、合计抚恤金损失为99759.9＋45345.42＋54414.5=199519.82元。12、麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新起诉时没有扣减已付的加班工资，一审前相应更正，并已按照上述数额变更诉讼请求。三、抚恤金差额应一次性给付。（一）一次性支付抚恤金以及计算年限参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》28条，《医疗事故处理条例》和《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》等法律法规中都有类似一次性支付抚恤金的规定。（二）《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定了非法用工单位没买社保应一次性赔偿，本案国伟机电公司人少缴社保，同样违反法律规定，应参照上述规定。（三）根据《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》，社保部门按月发放给供养亲属抚恤金，这是因为社保部门是国家机关，按月发放不会有任何障碍；对于单位，《广东省工伤保险条例》58条没有规定发放方式是一次性还是按月，之所以没有规定，就是因为大部分单位不会自动按月支付，尤其在矛盾比较尖锐，麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新与国伟机电公司都在一审起诉的情况下，国伟机电公司更不会按月支付。这就需要法院在法律框架内行使自由裁量权，以维护麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新应得的权利。1、我国《工伤保险条例》虽对供养亲属抚恤金的计算年限没有做出详细规定，但工伤事故损害赔偿属于特殊的人身损害赔偿。所以依据《工伤保险条例》处理工伤事故损害赔偿并借鉴被扶养人生活费计算方法，不仅有利于弥补条例的不足，而且有利于纠纷的解决，实际上在司法实践中也通常是采用该方法解决类似问题。2、广州、厦门、安徽、山西、新疆、郑州、陕西都有可向社保部门一次性领取抚恤金的规定。3、麦玉玲在外务工，王文锦、陈先娣、王桐新年老、年幼，无能力按月领取，两位老人非本市户籍，按月领取不便，按月领取时间长，最长11年，国伟机电公司会有股东、法定代表人变化，必然推诿，国伟机电公司也可能关闭破产，导致麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新无法按月领取；国伟机电公司与麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新矛盾激化，不会自动履行判决，麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新为社会弱势群体，无力按月申请执行，按月申请执行也要多次，浪费司法资源。国伟机电公司违反法律规定没有缴足社保，理应承担惩罚性后果。综上，国伟机电公司未足额缴纳王永来社保费用，未足额支付王永来加班工资，违反了法律规定，导致麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新损失，为维护麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新合法权益，特向二审法院提起上诉，请求二审法院依据法律裁决支持上述请求。
国伟机电公司答辩称，其答辩意见与一审及上诉状意见一致。
国伟机电公司以及麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新在二审期间均未有新证据提交。
本院查明，一审期间，麦玉玲、王文锦、陈先娣、王桐新提交了王永来2011年12月的工资单，工资单显示王永来基本工资1150元，出勤20天，岗位津贴200元，平时加班12小时，假日加班32小时，加班工资562元，生活津贴1088元，合计3000元，扣除社保156元，实发2844元。
对原审法院查明的其他事实，本院经审查予以确认。
本院认为，一、关于王永来的加班工资的问题。首先，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣应对王永来存在加班的事实进行举证，否则应承担举证不能之不利后果。此外，根据麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣提交的王永来2011年12月的工资单，经本院核算，王永来2011年12月基本工资1150元，平时加班12小时，假日加班32小时，加班工资分别应为119元（1150元÷21.75天÷8小时×12小时×l50%），423元（1150元÷21.75天÷8小时×32小时×200%），以上合计542元，工资单显示王永来实发加班费562元，国伟机电公司发放的加班工资金额已高于本院核算的金额。综上所述，麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣再要求国伟机电公司支付周六及平时加班工资，依据不足，本院不予支持。二、关于国伟机电公司是否应当一次性支付抚恤金差额的问题。如同一审所述，供养亲属抚恤金的条件是按照本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。抚恤金应每月向死者亲属支付，支付时间至该亲属死亡或满18周岁成年日止。但因人的生命时间不确定，故应按月支付抚恤金较为合理。且麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣要求一次性支付抚恤金，并没有法律依据，故对麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣的该项上诉请求，本院不予支持。三、关于抚恤金差额的问题，一审已作详细的论述，本院不再赘述。国伟机电公司没有新的事实和理由，本院依法予以驳回。
综上所述，国伟机电公司，麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由上诉人国伟机电公司，麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣各自负担5元。二审案件受理费20元，由上诉人国伟机电公司，麦玉玲、王文锦、王桐新、陈先娣各自负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学辉
代理审判员 郑 恒
代理审判员 肖 锋
二〇一三年七月二十三日
书 记 员 梁煜平