河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00204号
上诉人（原审被告）河南中轴集团有限公司。住所地：焦作市。
法定代表人赵萍萍，董事长。
委托代理人侯济军，河南敬事信律师事务所律师。
委托代理人成素梅，女，1968年11月4日出生，系该公司副总。
被上诉人（原审原告）童广伟，男，1970年6月6日出生，住河南省项城市。
委托代理人王广福，河南国基律师事务所律师。
原审被告河南中瑞建设工程有限公司。住所地：焦作市。
法定代表人秦瑞宾，董事长。
委托代理人王小娟，女，1985年7月2日出生，系该公司法律部员工。
原审第三人河南翔宇建设有限公司。住所地：获嘉县。
法定代表人吕建华，经理。
委托代理人贺成强，男，1973年6月20日出生，住焦作市。
上诉人河南中轴集团有限公司（以下简称：中轴公司）与被上诉人童广伟、原审被告河南中瑞建设工程有限公司（以下简称：中瑞公司）、原审第三人河南翔宇建设有限公司（以下简称：翔宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，童广伟于2010年5月27日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼。焦作市山阳区人民法院于2013年11月18日作出（2010）山民初字第1249号民事判决。中轴公司不服，于2014年1月17日提起上诉。本院于2014年5月22日受理后，依法组成合议庭于2014年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人中轴公司的委托代理人侯济军、成素梅，被上诉人童广伟的委托代理人王广福，原审被告中瑞公司的委托代理人王小娟，原审第三人翔宇公司的委托代理人贺成强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年4月13日，焦作市正大招标代理有限公司发出建设工程中标通知书，招标人为中轴公司，中标人为中瑞公司，中标金额为3972572.86元。2006年4月13日，中轴集团（作为发包人）与中瑞公司（作为承包人）签订建设工程施工合同，约定：工程名称：焦作市东风花园C座商住楼；工程地点：焦作市东环路西侧；工程内容：框混结构六层，建筑面积5286.04㎡；承包范围：图纸范围内，招标时图纸答疑及图纸会审纪要内容；开工日期：2006年4月17日；竣工日期：2006年12月25日（计划）；合同价款：3972572.86元。
2007年8月14日，中轴公司（作为甲方）与中瑞公司（作为乙方）签订解除合同协议，约定内容为：“根据双方于2006年4月13日订立的《建筑工程施工合同》，工程名称为：焦作市东风花园C座商住楼，共六层。截止到2007年8月13日，该工程形象进度为二层框架已完工。经双方协商，自愿解除该合同。具体如下：一、乙方施工的前期工程进度款已经结清。二、合同解除后，焦作市东风花园C座商住楼后续工程所出现问题由于乙方施工的前期工程造成，乙方应承担相应的赔偿责任。三、乙方应负责将该工程前期所有资料移交给甲方，并于解除合同协议签订后十五日内负责协助甲方到有关主管部门办理解除合同手续。如不履行协议义务，给甲方造成损失，乙方应承担相应的赔偿责任”。中轴公司共分五次共支付给中瑞公司工程款912528元，工程款的领取人均为原告童广伟。
2007年10月30日，中轴公司（作为发包人）与翔宇公司（作为承包人）签订建设工程施工合同，约定：工程名称：焦作市东风花园C座商住楼；工程地点：焦作市东环路西侧；工程内容：框混结构六层，建筑面积5286.04㎡；承包范围：除基础及二层框架外，其余按图纸范围内；开工日期：2007年10月30日；竣工日期：2008年5月1日（计划）；合同价款：1608060.6元。2007年8月16日至2009年9月1日，中轴公司分十五次共计支付给翔宇公司工程款2065322元，该款项均支付给原告童广伟。
2010年1月21日，中轴公司给翔宇公司发出通知，内容为：“我公司与贵公司签定的东风C座商住楼建设工程施工合同，合同约定贵公司应于2008年5月1日竣工，但时至今日已超期一年半尚未竣工。在此期间我公司多次督促贵公司的工地施工代表童广伟，尽快施工交付工程，但现在仍处于停工状态，集资户多次到我公司上访，造成严重社会不稳定隐患，并由此给我公司造成了很大损失。现我公司再次要求贵公司即日开始施工，并在2010年2月2日之前完成剩余工程，交付我方，如在本通知送达后三日内仍不见开工，我公司将另行安排他人将剩余工程完工，工程款从我公司与贵公司已签定合同工程款中扣除，并保留追究贵公司违约责任的权利。”翔宇公司收到通知后，同日与中轴公司签定补充协议，约定：1、翔宇公司同意由中轴公司对东风C座商住楼的后期工程另行安排他人施工，原双方签订合同中的剩余工程款全部用于剩余工程的施工。中轴公司不再向翔宇公司支付工程款，双方合同工程款已经结清，无纠纷。2、翔宇公司同意协助中轴公司办理东风C座商住楼工程的全部竣工验收备案以及该工程的其他相关手续。
2010年3月18日，翔宇公司出具“东风C座楼未完成工程”，内容为：1、防水（楼顶、室内、平台）全部未做；2、防雷；3、入户电线；4、防盗门；5、东边两个单元室内排水管；6、室外落水管（全部）；7、室内卫生间、厨房地面找平，楼梯台阶修补；8、门面房卷闸门（一层、16个）；9、楼梯间粉刷涂料（四个单元）；10、一层护栏；11、平台修补；12、门面房台阶未完工；13、窗户（未付款）；14、部分外墙柒，以上所列未完成工程量，经双方确认无误。
根据原告申请，本院委托河南国是司法鉴定中心对焦作市东风花园C座商住楼的未施工工程量及未施工工程量的造价进行鉴定，鉴定意见：焦作市东风花园C座商住楼未施工工程量的造价为：110450.08元。
原审法院认为：根据原告、被告中瑞公司及第三人翔宇公司的陈述，可以认定中轴公司与中瑞公司签订建设工程施工合同及中轴公司与翔宇公司签订建设工程施工合同均是原告作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，故该两份合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但该工程已经实际施工的部分，应参照合同约定支付工程款。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。原告现要求被告中轴公司支付剩余工程款的理由正当，但具体数额应为合同中标金额减去已支付的工程款和未施工工程量造价，故对原告的请求，予以支持。因被告中瑞公司已将中轴公司支付的工程款全部支付给了原告，故原告要求被告中瑞公司支付工程款，缺乏依据，不予支持。
原审法院判决：一、被告河南中轴集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告童广伟工程款800000元；二、驳回原告童广伟的其他诉讼请求。本案受理费11800元，由被告河南中轴集团有限公司承担（暂由原告垫付，待履行时一并付与原告）。
中轴公司上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人童广伟不是建设工程施工合同的当事人，只是工地施工代表，不具备起诉主体资格，应驳回童广伟的诉讼请求。2、上诉人与中瑞公司公开招投标于2006年4月13日签订了《建设工程施工合同》，工程总价款为3972572.86元，竣工日期为2006年12月25日。在履行合同中，由于墙体保温工程取消、消防工程另安排专业公司施工、房顶装饰工程取消等工程量发生重大变化，双方于2006年9月8日又签订了补充协议，将工程总造价变更为2518060.6元，竣工日期变更为2007年5月1日。但直到2007年8月，中瑞公司仅建到二层，上诉人已支付中瑞公司工程款912528元。由于中瑞公司一再延误工期，双方协商一致解除了双方签订的合同，双方在《解除合同协议》中明确确认中瑞公司的工程款已经结清，双方的施工合同关系终止。3、2007年10月，上诉人与翔宇公司就后续工程签订了《建设工程施工合同》，扣除以前已经完成的基础和二层框架，剩余工程合同价款为1608060.6元，合同约定2008年5月1日竣工。但工地施工代表童广伟采取各种手段一再拖延施工，以材料涨价为由要求增加工程款。2009年1月19日，双方达成协议，增加454618元工程款。但直到2010年1月，翔宇公司还未竣工。上诉人共支付翔宇公司工程款2065322元。上诉人已经超过合同约定多付了2643.4工程款。而且翔宇公司还没有施工完毕，还有剩余工程没有施工。2010年1月，在找不到工地施工代表童广伟的情况下，上诉人通过公正送达的形式，催促翔宇公司继续施工。但翔宇公司不愿再继续施工，2010年1月21日，上诉人与翔宇公司达成解除合同协议，翔宇公司已施工工程款已经结清，无纠纷，剩余工程由上诉人另行安排他人施工。4、2010年2月，当上诉人另行安排他人继续施工时，原工地施工代表童广伟雇佣社会闲散人员，阻挠施工，索要80万元工程款（这时候童广伟已与本施工无关，上诉人已与翔宇公司解除合同），上诉人已向政府和公安机关报案，要求对童广伟阻挠施工的行为依法处理。5、一座六层商住楼，从2006年4月开始施工，至2010年2月解除合同，长达四年之久，童广伟作为工地施工代表，一而再，再而三的延误工期，拒不竣工，造成购房户严重不满，带来社会不安定，严重损害了上诉人的声誉和社会形象，给上诉人造成重大经济损失。6、上诉人将剩余工程安排他人施工，实际花费30多万元，该花费属于工地施工代表童广伟一再违约给上诉人造成的损失，属于上诉人超出合同约定多付的工程款。一审中的鉴定机构鉴定剩余工程造价为110450.08元，是严重不符合实际情况的。鉴定机构以2002、2003综合基价进行评估，而实际对剩余工程进行施工是在2010年，应以2010年综合基价进行评估。从2002年到2010年，期间材料、人工等价格都在上涨，鉴定机构的鉴定结论与事实不符，不能采信。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院认定童广伟借用资质签订合同，认定两份合同无效，不能成立。两份合同合法有效，应受法律保护。一审中没有任何证据证明两份合同是童广伟借用资质签订的合同。上诉人与中瑞公司签订的合同是上诉人通过招标代理机构焦作市正大招标代理有限公司签订的合同，合同上有中瑞公司法定代表人秦瑞宾的签字。根本没有童广伟的签字。上诉人与翔宇公司签订的合同是在解除与中瑞公司签订的合同后，依法签订的合同。合同上有翔宇公司法定代表人吕建华的签字，同样根本没有童广伟的签字。一审法院凭什么判断这两份合同是童广伟借用资质签订的合同。如果当初上诉人发现该合同是童广伟借用资质签订的合同，上诉人是不可能签订该合同的。一审法院如果认定童广伟是借用资质签订合同，就应追究童广伟诈骗上诉人的法律责任，而不是放纵其违法行为。2、童广伟不是实际施工人，只是工地施工代表。童广伟没有与中瑞公司和翔宇公司签订承包合同、分别合同或转包合同，他是以公司工地施工代表的身份在管理施工，是职务行为，不是独立当事人的身份。上诉人的每次付款都有公司财务收据，而不是童广伟个人收钱。童广伟个人不享有合同当事人的权利义务。童广伟个人与上诉人之间不存在建设工程施工合同关系。3、两份合同不是“同一建设工程”，不是“阴阳合同”。三、退一步讲，假设童广伟是实际施工人，可以作为原告起诉，那么，他也多收了工程款，也存在欺诈违法行为，应承担法律责任，应退还多收的工程款，并赔偿损失。请求：撤销原判，驳回一审原告对上诉人提出的诉讼请求，判令被上诉人退还上诉人多付的工程款并承担利息。二审庭审中，放弃了“判令被上诉人退还上诉人多付的工程款并承担利息”的上诉请求。
童广伟答辩称：一审法院认定被上诉人童广伟为实际施工人事实清楚，在施工过程中上诉人与第三人就同一工程在工程量没有变化的情况下，重新签订的合同与2006年4月13日备案的合同内容不一致，并且被上诉人童广伟对后来的合同也不知情，因此应当以中标的合同价格进行结算。综上，我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
河南中瑞建设工程有限公司答辩称：我公司与上诉人已解除合同，已不是合同向对方，不存在任何权利关系，在本案中我公司不承担任何责任。
翔宇公司答辩称：与我公司无关。
根据上诉人中轴公司与被上诉人童广伟、原审被告中瑞公司、原审第三人翔宇公司的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：上诉人中轴公司应否支付被上诉人童广伟80万元工程款。
二审庭审中，上诉人中轴公司当庭提供证据五组：一、中瑞公司2006年4月7日的《投标书》。证明：1、中瑞公司投标报价3972572.86元是招标范围内的全部工程的施工、竣工和保修的总承包价。2、童广伟不是投标主体，不是建设工程施工合同的当事人，不具备起诉主体资格。二、2006年4月13日《建设工程中标通知书》。证明：中标人是中瑞公司，不是童广伟，中标价是3972572.86元，中标内容包括招标文件及施工图纸全部内容。三、2006年9月8日的《委托书》和《补充条款》。证明：1、由于工程量减少较多，中瑞公司和中轴公司签订了补充条款，双方约定工程总造价变更为2518060.60元。童广伟作为委托代理人签字认可。2、该《补充条款》与中标合同，不是“同一工程量”的合同，不是“阴阳合同”。两份合同由于承包的工程量大量减少，包括墙体保温工程取消、消防工程另安排专业公司施工、房顶装饰工程取消等，工程价款也相应的予以减少。由中标价3972572.86元变更为2518060.6元。3、结合在一审中上诉人提交的中瑞公司和中轴公司于2007年8月14日双方签订的《解除合同协议》，双方自愿解除了双方于2006年4月13日签订的《建设工程施工合同》及2006年9月8日双方签订的《补充条款》。中瑞公司施工的前期工程（形象进度二层框架已完工）工程量与相应的工程进度款已经结清。双方还去建设主管部门办理了解除合同手续。双方之间已不存在纠纷。四、2009年1月19日，中轴公司与翔宇公司达成的《协议书》。证明：1、中轴公司与翔宇公司共同认可的东风花园C座楼工程原合同价款为2517954元，因材料涨价增加454618元，变更合同价款为2972572元。属于固定价结算工程价款。中轴公司已支付工程款2762910元。但后期工程翔宇公司一直未再施工，中轴公司随后又支付了部分工程款。翔宇公司的副经理贺成强及童广伟作为代表人签字认可。2、中轴公司支付中瑞公司工程款912528元，中轴公司支付翔宇公司2065322元，共计支付工程款2977850元，即使按照变更后的全部合同价款2972572元全部施工完计算，上诉人也已经付超5278元。而且翔宇公司还没有施工完毕，还有剩余工程没有施工。如果再加上上诉人后期向他人支付的剩余工程的工程款，上诉人付超合同价款更多。3、结合在一审中上诉人提交的翔宇公司和中轴公司于2010年1月21日双方签订的《补充协议》，中轴公司不再向翔宇公司支付工程款，双方合同工程款已经结清，双方之间无纠纷。剩余工程由中轴公司另行安排他人施工。五、中瑞公司减少的工程量及翔宇公司剩余工程造价汇总表。证明：1、经具有资质的造价员预算，中瑞公司减少的工程量包括：除去工程项目造价为579139.43元，水电安装工程造价为959429.69元，防雷接地工程造价为22215.17元，合计减少的工程量造价为1560784.29元。说明中瑞公司签订的《补充条款》与中标合同，由中标价3972572.86元变更为2518060.6元，减少工程款为1454512.26元。是符合客观实际情况的，是当事人的真实意思表示，而不是所谓的“阴阳合同”。2、翔宇公司剩余未完工程的造价为322466.35元。说明一审中的鉴定机构鉴定剩余工程造价为110450.08元，是严重不符合实际情况的。鉴定机构以2002、2003综合基价进行评估，而实际对剩余工程进行施工是在2010年，应以2010年综合基价进行评估。从2002年到2010年，期间材料、人工等价格都在上涨，鉴定机构的鉴定结论与事实不符，不能采信。被上诉人童广伟质证认为：该五份证据不是新证据的范畴，在一审中未提交，在二审中以新证据提交是违反法律规定的。对证据一，我们认为该投标书证实被上诉人借用中瑞公司名义与上诉人去上诉人处投标，不影响被上诉人实际施工人的身份。对证据二质证意见同证据一质证意见。对证据三有异议，该份证据是基于同一工程签订的所谓的黑白合同，并且该合同签订后并未到相关部门进行备案，不能产生相应的法律效力，并且该补充协议应为无效协议。对证据四质证意见同证据三的质证意见。对证据五有异议，该汇总表是上诉人单方制作与一审法院委托鉴定机构做的鉴定向矛盾，应当以一审法院委托的鉴定机构做的鉴定为准，该份证据不应作为有效证据采纳。原审被告中瑞公司质证认为：对证据一、二、三无异议，对证据四、五与我公司无关不予质证。原审第三人翔宇公司质证认为：对证据四的真实性无异议，其他与我公司无关。本院认为，各方当事人对上述证据一、二、三、四的真实性无异议，本院予以确认；对证据五，被上诉人童广伟的异议成立，本院不予确认。
针对争议焦点，上诉人中轴公司认为：根据一审和二审上诉人提交的证据，这些证据各方当事人都没有否认，通过证据可以看出来上诉人不欠童广伟80万元工程款，应当驳回童广伟的诉讼请求。1、童广伟不是建设工程合同一方的当事人，从招标合同以及随后与中瑞公司签订的补充条款以及与中瑞公司签的解除合同协议书，从这三方面可以看出上诉人签订工程合同时是与中瑞公司形成了合同关系，童广伟只是一个委托代理人的地位，他只是代表公司签字，这是中轴公司和中瑞公司之间的合同关系，童广伟不具有诉权，而且与中瑞公司解除合同时双方已经确认，根据中瑞公司建设到二层，中瑞公司建设的工程量与中轴公司的工程款是结清了，双方不存在纠纷。在随后的工程中是中轴公司与翔宇公司之间就接下来的工程继续进行施工，而且双方也签了解除合同，解除合同中双方也不存在纠纷，剩下的工程是中轴公司另行安排其他人施工，从以上几点可以看出童广伟不是实际施工人，不具备诉权。2、我们即使假设童广伟是实际施工人的情况下，我们支付其工程款已经付超童广伟的工程款。在中轴公司和中瑞公司补充协议中，如果将童广伟作为施工人，那么他是认可变更的价款，就是因为工程量大量减少。童广伟干到2007年8月14日，中瑞公司和中轴公司签订了解除合同协议，中轴公司按照进度来已经支付了91万元工程款，童广伟所代表的中瑞公司已经结清。工程纠纷我方多付的工程款不再向两个公司追偿，如果是对童广伟个人的话，我方不放弃追偿。一审我们提供的证据，领取工程款都盖有公司财务章，而不是私自领的工程款。中瑞公司和翔宇公司均没有提到借用资质问题，所以不存在借用资质。招投标过程和中标通知书都是中瑞公司法定代表人亲自盖章和签字，投标书上都是法人签字盖章，没有牵扯到童广伟个人的事。工程量问题，在建委备案的工程是全部的工程量，在随后签订的补充协议明确约定是由于工程量减少，在刚才提交的证据五里面已经明确提出了，当时童广伟是认可的工程量。翔宇公司出的未完工的工程量，是翔宇公司接手二层以上的工程，而不是与中瑞公司签订合同的工程。童广伟不是合同施工人，即使认定童广伟是施工人，那么我们付的工程款已经付超了，我们保留追讨多付工程款的权利。被上诉人童广伟认为：在一审中被上诉人所交的农民工保证金和开工的各项手续、保险均是被上诉人本人交纳的，中瑞公司和翔宇公司均认可上诉人支付的工程款是童广伟实际领取的，因此被上诉人童广伟为实际施工人借用两公司资质与上诉人签订合同事实清楚。2006年4月13日，被上诉人以中瑞公司名义与上诉人签订合同，合同价格是经过备案的价格，在2006年9月8日，上诉人在支付工程款时要求再签订补充协议，要求不变更工程量的情况下将工程款变更，如果被上诉人不签订的话那么上诉人就不支付前期的工程款，因此2006年9月8日签订的协议应为无效协议。关于上诉人与中瑞公司、翔宇公司签订的解除协议，被上诉人童广伟并不知情，并且也未在该解除协议上签字认可，被上诉人认可解除协议认定双方无纠纷无事实依据。中瑞公司和翔宇公司均是上诉人自己找的，找到之后让我们以他们的名义挂靠，而不是被上诉人主动找的。关于工程量有变更，上诉人并未提交有上诉人、被上诉人及监理签字的变更证据。关于剩余未施工工程，这在一审鉴定中已经提到，我们的工程款一审法院已经扣除，因此不存在已超付工程款的事实。综上，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告中瑞公司认为：没有意见，同答辩意见。原审第三人翔宇公司认为：没有意见。
案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：中轴公司与中瑞公司签订的建设工程施工合同及中轴公司与翔宇公司签订的建设工程施工合同，均为童广伟借用他人资质签订的，应为无效。在该两份合同的实际履行中，是童广伟在履行合同，童广伟是实际施工人。童广伟已经施工部分，中轴公司应当参照合同约定支付工程款。中轴公司未支付的工程款数额应为合同中标金额减去已支付的工程款和未施工工程量造价，该数额虽超过实际施工人童广伟诉讼主张的标的额，本案应以童广伟主张的数额为准，其余部分视为童广伟放弃权利。一审法院依法对未完工程量进行鉴定并无不当，上诉人中轴公司的上诉理由不能推翻鉴定结论。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中轴公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费11800元，由上诉人中轴公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘成功
审 判 员 胡永平
代审判员 王 芳
二〇一四年八月四日
书 记 员 于俊杰