山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）莱中刑二终字第14号
原公诉机关山东省莱芜市钢城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李传利，中共党员，莱芜供电公司职工，2004年11月至2013年5月任莱芜供电公司开发区供电所所长。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪于2013年8月8日被刑事拘留，同年8月13日被执行逮捕，现羁押于莱芜市看守所。
辩护人翟玉博，山东翟誉博律师事务所律师。
原审被告人孟某，莱芜供电公司开发区供电所农电工，2004年11月至案发兼任莱芜供电公司开发区供电所出纳。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪于2013年7月26日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪于同年8月13日被取保候审，2013年11月29日被莱芜市钢城区人民法院决定逮捕，2014年7月17日莱芜市钢城区人民法院作出（2013）钢城刑初字第180号刑事判决书判处被告人孟某有期徒刑二年，宣告缓刑四年，并于同日释放，2014年10月31日该案被发回重审后莱芜市钢城区人民法院重新对其取保候审。
莱芜市钢城区人民法院审理莱芜市钢城区人民检察院提起公诉的被告人李传利犯受贿、贪污、挪用公款罪，被告人孟某犯挪用公款罪一案，于2014年7月17日作出(2013)钢刑初字第180号刑事判决，宣判后，检察机关以“认定事实和适用程序错误”提出抗诉，原审被告人李传利不服提出上诉，本院以原审法院对原公诉机关指控的原审被告人孟某挪用公款496300元的事实未予认定，且未在判决书中说明不予认定的理由，违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十六条“裁判文书应当写明裁判依据，阐释裁判理由，反映控辩双方的意见并说明采纳或者不予采纳的理由”之规定为由，发回莱芜市钢城区人民法院重新审判。莱芜市钢城区人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2015年5月12日作出(2014)钢刑重字第2号刑事判决，宣判后原审被告人李传利不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人李传利的上诉状及其辩护人的辩护意见，通知检察院阅卷，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人李传利，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿罪
被告人李传利在任莱芜供电公司开发区供电所所长期间，利用为辖区内各村委及个人实施接通供电线路、安装变压器、迁移高压线等工作之机，于2006年8月至2013年3月分九次收受他人财物，折合人民币共计278103.20元。分述如下：
1、2006年8月份的一天，在供电所办公室收受莱芜市高新技术产业开发区鹏泉街道办事处（以下简称鹏泉街道办）冯家林村书记史某甲给予的现金5000元。
2、2009年春，以10万元的价格从鹏泉街道办北姜庄村购买了价值211220元的楼房一套，收受购房差价111220元。
3、2009年上半年，以5万元的价格从鹏泉街道办孔家庄村购买了价值10万元的楼房一套，收受购房差价5万元。
4、2009年10月份，以28万元的价格从鹏泉街道办朴务头村龙园小区购买了价值336883.20元的楼房一套，收受购房差价56883.20元。
5、2010年上半年的一天，在供电所办公室收受鹏泉街道办老鸦峪村吴长军、李某己给予的现金1万元。
6、2010年12月9日，在供电所办公室收受鹏泉街道办李陈庄村书记李某庚和姜家庄村书记吕修珍给予的现金2万元。
7、2012年2月29日，在供电所办公室收受鹏泉街道办泉子村村委人员刁立茂、狄元翠给予的现金5000元。
8、2012年12月29日，在供电所办公室收受鹏泉街道办冯家林村书记史某甲给予的现金1万元。
9、2013年3月21日，在供电所办公室收受鹏泉街道办老鸦峪村委人员李某辛、李某壬给予的现金1万元。
二、贪污罪
2009年10月份，被告人李传利在购买鹏泉街道办朴务头村龙园小区的房屋时，私自将供电所向村委收取的8万元电力安装工程款顶作购房款，非法占为己有。
三、挪用公款罪
被告人李传利在担任莱芜供电公司开发区供电所所长期间，利用职务上的便利，于2012年2月21日伙同被告人孟某挪用开发区供电所的公款20万元，用于支付个人购房款。2013年7月份，被告人李传利将借款偿还。
上述事实，有证人史某甲、张某甲、李某亥等人的证言，会员记录本、房屋买卖合同、银行存取款凭证、记账凭证、公司营业执照、被告人李传利的任职文件及劳动合同等书证，以及被告人李传利、孟某的供述和辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人李传利身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人贿赂278103.20元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；利用职务上的便利，侵吞公共财产80000元，其行为已构成贪污罪。被告人李传利、孟某利用职务便利，挪用公款，数额巨大、超过三个月未还，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪。公诉机关指控的部分犯罪事实和罪名成立，予以确认。对被告人李传利应当数罪并罚。关于公诉机关指控被告人孟某挪用公款的第二起犯罪事实，经查，被告人孟某作为“小金库”资金的保管者，其将钱款转存至汇源分社的目的是为了方便存取款，而并非为了成为协理员才将高新区分社的钱款转存至此，存款的过程中，在信用社工作人员的劝说下办理了揽储号，将“小金库”的资金列入了其揽储号,据孟某供述还将其个人的资金也存了进来，收取了部分协理费。被告人孟某虽利用公款谋取了部分利益，但并无挪用行为，且无挪用的主观故意，而挪用公款的立法本意是防止公款挪用、保障资金安全，公诉机关指控该起孟某犯挪用公款罪证据不足，不予认定。被告人李传利、孟某在指控的挪用公款罪第一起中构成自首，且挪用的款项已全部退还，对两被告人可以减轻处罚。鉴于被告人李传利已全部退赃，悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人孟某在挪用公款罪中的作用相对较小，可对其酌情从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三第一款第（二）项、第三百八十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以被告人李传利犯受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年零六个月。被告人孟某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑四年。被告人李传利受贿所得278103.20元、贪污所得80000元，共计赃款358103.20元予以追缴，上缴国库。
上诉人李传利的上诉理由是：1、原审判决认定的受贿罪第1、5、6、8、9起受贿事实不清，证据不足；2、原审判决认定的受贿第2起，上诉人不知道有人行贿，没有证据证明谁是行贿人及实施的行贿行为，受贿事实不能成立；3、原审判决认定的受贿第3起，上诉人以李新蕾名义与农林开发有限公司签订的购房合同并没有解除，农林公司仍然享有继续索要购房款的权利，受贿事实不能成立；4、原审判决认定的受贿第4起，涉案房产经评估的建造价值是20万元，而购买价格是28万元，其利润已经算是暴利了，受贿事实不能成立；5、原审判决认定的受贿第2、3、4起，涉案房产均系小产权房，即使构成受贿，因上诉人不可能取得所有权，应当定性为不能犯未遂；6、原审判决认定的第2、3、4起的房产价格认定存在错误，辩护人委托所作的评估报告的客观性、公正性、证明力明显高于部分购房合同，一审依据部分购房合同认定房产价格显失公平；7、原审判决认定上诉人构成贪污罪事实不清、证据不足，上诉人是忘记还款，没有贪污的主观故意。
辩护人的辩护意见是：1、上诉人李传利属于非国家工作人员。上诉人李传利与所在用人单位之间是劳动合同关系，其任职的文件是基于劳动合同关系而产生的企业内部管理岗位的安排，其不具备国家工作人员的“身份”特征和“公务”特征。2、受贿罪的第1起，认定受贿5000元事实的证据不足；受贿罪的第2起，北姜庄小产权房受贿的事实不能成立，该起事实没有证据能够证明行贿方与受贿方之间存在明确的意思联络，也没有证据证明上诉人李传利有受贿的主观故意及村委会有行贿的意思表示；受贿罪的第3起，涉案的小产权房应当属于受贿未遂，国家明令禁止小产权房对外出售，购房差价的认定存在错误，购房合同不具有证明市场价格的证明能力；受贿罪的第4起，涉案小产权房购买价格合理，不构成受贿；受贿罪的第5、6、8、9起，证据不足，不应认定。3、对贪污罪的定性有异议，李传利既不符合主体要件，也没有非法占有的主观故意，客观上没有利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他非法手段占有公共财物的行为。原审判决认定事实不清，证据不足，请二审法院依法改判。
二审审理期间，莱芜市人民检察院进行了阅卷并出具审查意见，认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判，不开庭审理。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于辩护人“上诉人李传利属于非国家工作人员，其不具备国家工作人员的身份特征和公务特征”的辩护意见。经查，企业法人营业执照、李传利任职文件及劳动合同、莱芜供电公司文件等证据证实，国网山东省电力公司莱芜供电公司属于全民所有制分支机构，上诉人李传利于2004年2月2日任命为开发区供电所副所长（主持工作）；2004年11月4日正式任命为开发区供电所所长，2008年11月28日上诉人李传利与莱芜供电公司签订劳动合同确定从事所长工作。上诉人李传利担任上述职务均经莱芜供电公司批准并由莱芜供电公司或其所属农电分公司聘用或任命。莱芜供电所供电所长岗位职责、技术员工作标准、供电所长工作标准以及农村电网改造升级项目管理办法等证据证实，开发区供电所在为本案相关单位和个人接通供电线路、安装变压器、迁移高压线以及管理本单位财物等工作中，上诉人李传利作为莱芜供电公司下属的开发区供电所所长，均履行了组织、领导、监督、管理等职责，应依法认定为从事公务。因此，上诉人李传利系在国有公司分支机构中从事公务的人员，应当以国家工作人员论。故辩护人的该辩护理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人李传利及辩护人“受贿第1起，认定受贿5000元事实的证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，该起中，冯家林村委工作人员史某甲证实，村里为安装变压器，村书记朱应奇安排其从史某乙处拿5000元给李传利；村会计史某乙证实村委曾研究为安装变压器送5000元钱给李传利，且有会议记录予以印证，并证实该5000元钱是史某甲从其处拿的。该起证据确实、充分，足以证实上诉人李传利因为冯家林村安装变压器收受该村5000元款的事实。故上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李传利及辩护人“受贿第2起，北姜庄小产权房受贿的事实不能成立，没有证据能够证明行贿方与受贿方之间存在明确的意思联络”的上诉理由和辩护意见。经查，证人村书记李某甲证实，李传利在为北姜庄村更换变压器时向村委提出购买该村楼房，其和李某乙商量，李某乙说李传利要房子，就是想少交点钱，其觉得李传利管着电，以后还得用到他，得让他沾这个光，他买房时也只支付10万元，根本没有打算支付剩余的房款。证人村委工作人员李某乙证实，李传利明知该村房屋价格在23万至24万元之间，而仅支付给李传继10万元，村委也已向李传继表示，剩余房款由村委与李传继结算，不再向李传利索要。李传利买房至案发4年时间里，其从未向李传继或者村里提及继续支付房款，且已于2011年将该房屋转卖给他人。该起中，上诉人李传利利用职务上的便利，出资仅10万元购买北姜庄村20余万元的房屋，并不再继续支付剩余房款，其行为符合交易受贿的特征，构成受贿罪。至于村委与李传继是否实际结算，不影响本起受贿事实的成立。故上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李传利“受贿第3起，上诉人以李某亥名义与农林开发有限公司签订的购房合同并没有解除，农林公司仍然享有继续索要购房款的权利，受贿事实不能成立”的上诉理由。经查，证人谢某证实，农林开发公司只是替孔家庄村委进行商业运作；证人谢某、张某乙证实，村里12万元的房子有关系的可支付10万元，因小区用电线路需李传利帮忙，村两委研究同意对李传利只收5万元，证人谢某亦证实明确向李传利表达了仅低价收受其5万元购房款的意思表示，且记账凭证及购房合同证实李传利实际支付5万元购房款，购买价值10万元的房屋。因此，李传利利用为孔家庄村改造用电线路的职务之便，受贿5万元的事实清楚，证据确实、充分。上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李传利及辩护人“受贿第4起，涉案小产权房购买价格合理，受贿事实不能成立”的上诉理由和辩护意见。经查，证人李某丙、李某丁、李某戊证实，村委因为安装变压器等需要开发区供电所帮忙，在李传利买房时给予优惠，开始按照30万元，后来李传利不高兴后又降至28万元，按照价格差计算便宜56883.20元。对于房屋当地市场价格不仅有证人李某丙、李某丁、李某戊的证言予以证实，且有梁言文的购房合同予以印证，原审法院根据房屋当地市场价格与上诉人实际支付价格的差额计算其受贿数额并无不当。故上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李传利及辩护人“受贿第2、3、4起，涉案房产均系小产权房，即使构成受贿，因上诉人不可能取得所有权，应当定性为不能犯未遂；该三起的房产价格认定存在错误，购房差价的认定存在错误”的上诉理由和辩护意见。经查，依据相关法律规定，小产权房虽不能进入公开市场流通，但其却存在使用价值和一定区域内的交易价值。两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，规定以明显低于市场的价格向请托人购买房屋是受贿的一种形式，同时规定受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。本案中，一审认定房屋当地市场价格的依据有在案的多份同位置、同面积房屋销售合同以及村两委成员等证人的证言，并且有存在不针对特定人最低优惠价格的情况时，依据该优惠价格认定房屋当地市场价格，以该价格与上诉人实际支付价格的差额计算受贿数额。因此，原审法院认定小产权房属于有价值的财物，及以上述方法认定受贿数额，并无不当。对于一审庭审时辩护人所提交的房地产估价报告，其评估的房屋价值为房屋成本价格，一审未以此价格认定本案涉案房屋当地市场价值正确。故上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李传利及辩护人“受贿第5、6、8、9起，证据不足，不应认定”的上诉理由和辩护意见。经查，受贿第5起，证人李某己及吴长军均能证实为了吴长军果园通电的事找过李传利，送钱时两人均在场，该起李传利因为通电收受他人钱财的事实清楚。受贿第6起，证人李某庚及吕修珍证实两人一起去给李传利送钱，且有村委会成员的证言及记录本证实向李传利送钱是经村里决议的，一审认定该起受贿事实的证据确实、充分。受贿第8起，证人史某甲证实送钱的过程，另有证人史某乙、于建安等人证言证实为了协调送电的事，村里研究给李传利送1万元钱，上诉人李传利侦查阶段辩解未收到该款而在庭审阶段辩称收到该款以后请客用了，其辩解前后不一致且与在案证据相矛盾，其辩解不予采信，该起受贿事实应予认定。受贿第9起，证人李某辛、李某壬证实接线路需要供电所帮忙，两人一块送钱给李传利，村委会会议记录亦证实村里曾研究向李传利送钱，该起事实清楚，证据确实、充分。故上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李传利及辩护人“原审判决认定上诉人构成贪污罪事实不清、证据不足，上诉人是忘记还款，没有贪污的主观故意”的上诉理由和辩护意见。经查，证人李某丙等人的证言、房屋买卖合同、朴务头村房款发票及记账凭证等证据证实，上诉人李传利利用地税局代开的本单位发票，将朴务头村应当支付给开发区供电所的变电室安装工程款8万元抵顶其个人购房款。在案证据证实，8万元的工程款发票是由地税局代开，张某甲称并不记得开票的事情，孟某当庭供述对此也并不知情，李传利等三人结算小金库的汇总表没有发现此款，张某甲的账本也未记载李传利顶房款的该8万元。对于供电所利用代开发票收取的朴务头村该8万元工程款，李传利归个人使用后，时隔四年之久从未向单位提过，其调离结算时也没有向单位交还该款，原审法院认定李传利对该8万元具有非法占有目的正确，上诉人李传利称是忘记还款、没有贪污故意的辩解不予采信。故上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李传利身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人贿赂278103.20元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；利用职务上的便利，侵吞公共财产80000元，其行为已构成贪污罪。上诉人李传利、原审被告人孟某利用职务便利，挪用公款，数额巨大、超过三个月未还，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪。上诉人李传利犯数罪，应当数罪并罚。挪用公款部分，上诉人李传利、原审被告人孟某构成自首，且挪用的款项已全部退还，对二人可以减轻处罚。鉴于上诉人李传利已全部退赃，悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。原审被告人孟某在挪用公款罪中的作用相对较小，可对其酌情从轻处罚，并适用缓刑。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李淑芹
审判员 刘永刚
审判员 孟庆孝
二〇一五年九月二日
书记员 范振英