江西省于都县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）于刑初字第65号
公诉机关江西省于都县人民检察院。
被告人廖雪勇，曾用名张雪勇，男，1973年1月9日出生于江西省定南县，汉族，大学文化，2011年6月至2013年6月任安远县人民政府副县长、公安局长。因涉嫌犯徇私枉法罪、受贿罪于2013年9月26日被赣州市公安局刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人张某，江西实创律师事务所律师。
辩护人赖某某，国信信扬（河源）律师事务所律师。
江西省于都县人民检察院以于检刑诉（2014）48号起诉书指控被告人廖雪勇犯徇私枉法罪、受贿罪、非法采矿罪、赌博罪、非法经营罪，于2014年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。于都县人民检察院指派检察员王满香、代理检察员曾莹出庭支持公诉，被告人廖雪勇及其辩护人张某、赖某某到庭参加诉讼。本案经江西省赣州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控：（一）徇私枉法
1、2013年3、4月的一天，时任安远县公安局刑侦大队的副队长欧阳某某等人扣押了唐某青（外号“青闭”）非法存放的稀土400余包。搬运中，赣州市公安局经侦支队长钟某打电话给时任安远县公安局副局长兼刑侦大队长魏某某（另案处理）要求给予关照。次日，魏某某向被告人廖雪勇汇报该案，并将钟某说情一事告知廖雪勇。出于钟某的情面，廖雪勇同意收取唐某青15万元罚款，并退回扣押的稀土，致使唐某青没有受到法律追究。
2、2013年2月的一天，安远县公安局刑侦大队截获28.9吨湿稀土及生产记录，并当场抓获陈某、李某（现二人均在逃）等人。记录显示非法采矿市值1300万元。当日，该局对陈某等人立案侦查，并对陈某、李某刑事拘留。不久，赣州市公安局影视中心原主任刘某某先后找到被告人廖雪勇和涉案人魏某某，要求对陈某、李某非法采矿予以关照。经魏某某和被告人廖雪勇商量决定，只收取陈某等人100万元罚款，将陈某、李某取保候审。此后，将该案挂起，未继续侦查，致使陈某、李某未受到刑事追究。
（二）受贿
2011年6月至2013年3月间，被告人廖雪勇利用担任安远县副县长兼公安局长职务之便，先后多次收受安远县公安局民警魏某某等16人财物共计239000元，并为他们职务提拔重用、调整岗位提供了帮助。其中先后五次收受魏某某共26000元，五次收受杜某某共12000元，六次收受唐某某共15000元，五次收受黄某共17000元，五次收受陈某伟共13000元，五次收受唐某有共39000元，四次收受陈某金共13000元，四次收受刘某东共10000元，六次收受何某斌共22000元，五次收受欧阳某乐共13000元，五次收受欧阳某东共12000元，五次收受彭某某共15000元，两次收受杜某俊共5000元，五次收受郑某某共17000元，三次收受刘某发共8000元，以及在2011年中秋节收受赖某寿2000元。
（三）赌博
2012年10月至2013年5月，被告人廖雪勇伙同廖某某等人时分时合，多次相互邀约在定南沁园酒店等处，以打金吊麻将、扑克牌、斗牛等方式赌博10多次，每次赌资在数万元至数十万元不等。其中：1、2012年10月被告人廖雪勇在谢某添住处伙同多人以扑克斗牛方式赌博，廖雪勇与陈某芳合股共赢利10多万元；2、2013年春节后，被告人廖雪勇在沁园酒店伙同陈某芳等人以金吊麻将赌博，廖雪勇与陈某芳等人合股，后分得65000元。
（四）非法采矿
2012年7月，安远县政府同意由赣州稀土矿业公司安远分公司对该县天心镇6个非法采矿点进行尾矿回收，要求不能动用新矿块和对已动用矿块加注浸矿剂，回收的稀土矿统一入库。之后，安远分公司与袁某某（在逃）签订承包合同，由袁某某负责回收治理，公司支付劳务工资。后袁某某邀集叶某龙、陈某芳、钟某毛（均另案处理）等人合伙实施回收治理，并违反协议以开新矿块、重新加注硫胺等方式进行非法开采。被告人廖雪勇明知非法采矿却投资21万元人民币在陈某芳名下作为暗股。回收和非法开采的稀土除少部分交安远分公司外，大部分被运往陈某芳、叶某龙和被告人廖雪勇合伙的灼烧厂加工销售。除已售35.2076吨外，余留在全南、定南的185.42吨被扣押。同年底，被告人廖雪勇收回本金21万元，并获利7吨左右稀土氧化物。经鉴定，非法采矿造成矿产资源破坏价值共为9587760元。
（五）非法经营
2012年11月，陈某芳从李某刚（另案处理）处接手位于定南县历市镇的一稀土灼烧厂，并邀叶某龙、张某明（另案处理）和被告人廖雪勇入伙。廖雪勇投资10万元，占股15%。在未办理稀土加工资质证的情况下，该厂在2012年11月至次年3月间，为叶某龙等在安远天心镇回收点非法采得的稀土及李某辉运来的稀土进行灼烧加工。其中为叶某龙等加工出212.5976吨、为李某辉加工出14.71吨，共加工灼烧出227.3076吨稀土氧化物（价值人民币45267748.3元），收取灼烧费150余万元。2013年2月，被告人廖雪勇收回投资款，并分得利润3.15万元。
综上，公诉机关认为，被告人廖雪勇的行为分别构成了徇私枉法罪、受贿罪、赌博罪、非法采矿罪和非法经营罪，提请本院依法判处，并向法庭出示了相关书证，证人证言及廖雪勇的供述等证据。
被告人廖雪勇对起诉书指控其犯徇私枉法罪、赌博罪和非法经营罪没有异议，但辩解在指控的徇私枉法第2起事实中，他交代过魏某某案件影响较大，要继续侦查；在职期间收受的都是公安局中层干部逢年过节以部门名义送的礼金，没有为他们谋取利益，不构成受贿罪；他对陈某芳等人开新矿块、并重新加注硫胺进行非法开采不知情，不构成非法采矿罪；对指控的其他犯罪事实没有异议，并请求从轻、减轻处罚。辩护人张某提出：1、指控廖雪勇徇私枉法中的第2起犯罪事实不清，证据不足，该案当时变更强制措施并无不当，且至2014年6月涉案当事人陈某平、陈某良已被提出起诉意见；2、廖雪勇收受的都是下属各部门负责人逢年过节送的礼金，没有证据证实廖雪勇为他们谋取了利益，属违纪行为，不构成犯罪；3、廖雪勇只是在陈某芳名下有7%的股份，他对陈某芳、叶某龙等非法采矿不知情，指控其构成非法采矿共同犯罪证据不足；4、廖雪勇并未实际参与灼烧厂的具体经营，情节较轻，且非法经营数额应以收取的灼烧费从有利于被告人就低不就高认定；5、廖雪勇在赌博犯罪中情节较轻，应结合其他同案人公正判决。辩护人赖某某提出：1、廖雪勇在唐某青、陈某平非法采矿案中没有证据证实存在徇私、徇情，指控其犯徇私枉法罪不能成立；2、廖雪勇没有为他人谋取利益，指控其犯受贿罪证据不足；3、廖雪勇赌博犯罪属情节显著轻微，请对其免予刑事处罚；4、廖雪勇在非法采矿中没有主观犯意，指控其犯非法采矿罪不能成立；5、稀土不是专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，不属非法经营罪调控对象，指控廖雪勇犯非法经营罪不能成立；6、在非法采矿、非法经营案中，有部分赣州市公安局民警参与调查、收集证据，而该两起犯罪分别由赣县、定南县公安局管辖，存在侦查主体不适格；7、廖雪勇在“双规”期间交代了自己的所作所为，属自首，请对其判处一年以下有期徒刑。两辩护人向法庭提供了安远县公安局的部分会议记录、起诉意见书和捐款发票等书证。
经审理查明：（一）徇私枉法犯罪事实
1、2013年3、4月的一天晚上，时任安远县公安局刑侦大队的副大队长欧阳某某等人根据线人提供的信息，在安远县新龙乡小孔田村垇背组一脐橙仓库查获并扣押了他人非法存放的稀土400余包。在搬运、扣押该批稀土的过程中，赣州市公安局经侦支队长钟某打电话给时任安远县公安局副局长兼刑侦大队长魏某某（另案处理），告知扣押的稀土是其朋友唐某青（外号“青闭”）的，希望给予关照。之后魏某某立即打电话给欧阳某某，要求将尚未装运的稀土留在原仓库，将已经装车的400多包稀土运存至安远县诚信打蜡厂仓库。次日，唐某青到安远县公安局找到魏某某，称扣押的稀土是其非法开采所得，能否罚款处理，并将扣押的稀土退还给他。魏某某向被告人廖雪勇汇报了该案的情况，并将钟某打电话给他说情的情况告诉了被告人廖雪勇。廖雪勇问魏某某扣押稀土价值多少，魏告知30多万元。被告人廖雪勇考虑到钟某原是同事和赣州市公安局经侦支队长的情面，同意收取唐某青15万元罚款，并把扣押的稀土退回。2013年4月24日，唐某青交给刑侦大队15万元罚款后，将扣押在诚信打蜡厂的稀土拉回。安远县公安局既没有对唐某青立案侦查，也未对该案开展调查，致使唐某青没有受到刑事追究。
2、2013年2月24日凌晨，安远县公安局刑侦大队因群众举报在蔡坊乡路段拦截了三辆运载非法开采稀土的车辆，并当场抓获陈某（现在逃）、李某（现在逃）和李某良等人，扣押湿稀土28.9吨及生产稀土记录。根据记录显示，该非法稀土矿点已开采出湿稀土9939包，按当时市场价值约1300万元。当日，安远县公安局对陈某等人立案侦查，次日对陈某、李某刑事拘留，对李某良取保候审。事后不久，赣州市公安局影视中心原主任刘某奇先后找到被告人廖雪勇和涉案人魏某某，要求对陈某平、陈某、李某非法采矿案关照。经商量决定，被告人廖雪勇同意只收缴陈某、李某等人100万元罚款，并对已刑事拘留的陈某、李某取保候审。2月27日，自称该非法采矿点矿主的陈某平投案后，安远县公安局对其取保候审。次日，安远县公安局收取了陈某平100万元罚款后，将陈某、李某取保候审。此后，安远县公安局未及时将该非法矿点造成的损失送有关部门鉴定，实际中断侦查，致使陈某、李某至今仍逃离司法机关的侦控而未受到刑事追究。
认定上述事实的证据有：1、相关书证：任职通知及其他相关法律文书、罚没现金收据、收缴的部分稀土存放证明及现场照片、江西省国土资源厅关于钟某彬等人非法采矿造成资源破坏价值的鉴定意见、安远县公安局的起诉意见书等。
2、证人证言：（1）证人钟某、唐某青、杜某文、唐某涛、赖某濂证实，2013年3、4月扣押的稀土是钟某彬等人非法开采的，后由唐某青出面找钟某处理，交了15万元罚款后就没有追究了，扣押的400多包稀土拿回了；（2）证人刘某奇、陈某平证实，2013年2月底查扣的稀土是陈某镇等人非法开采的，后陈某镇找刘某奇帮忙处理，并要求陈某平承认矿主是他一个人的。刘某奇找了魏某某、廖雪勇帮忙关照，罚款100万元后，陈某平被取保候审；（3）证人魏某某、欧阳某某、杜某棠等人证实，查扣唐某青4**多包稀土后，钟某打电话给魏某某要求关照，魏某某将情况向廖雪勇汇报，廖雪勇得知稀土价值30多万后说钟某是老同事就罚款15万元，把稀土退回。之后，魏某某要求其他民警不要过问，没有立案侦查；2013年2月底在蔡坊乡查扣近30吨湿稀土和出货记录后，刘某奇多次找魏某某和廖雪勇要求关照，廖雪勇交代魏某某：“刘主任的事情，我们要办好来。”最后廖雪勇同意罚款100万元，对刑事拘留的两个人取保候审。2月27日，陈某平自称是矿主投案后被取保候审，魏某某安排对陈某罚款36万、李某罚款37.5万、李某良罚款26.5万，同时对陈某、李某取保候审。此后该案没有进一步侦查。收取罚款和对犯罪嫌疑人取保后，只要领导没有特别交代，办案人员就不会继续侦查了。
3、被告人廖雪勇供述，2013年春节后的一天，魏某某向他汇报扣押了一批稀土，价值30余万元，但钟某打电话说情，能否罚款15万元并将扣押的稀土退回。因考虑到钟某是老同事，又是市公安局的部门领导，他最后同意了，并交代魏某某去办好。该案没有立案处理；2013年3月，刘某奇找到他，要求查获其朋友20多吨湿稀土（价值80万元左右）及非法开采记录价值1300多万元的陈某、李某等予以关照，经魏某某和刘某奇协商，考虑到刘某奇是上级部门领导，他最后同意收缴100万元非法获利，没收扣押稀土，且对涉案人员取保候审。之后未对该案继续侦查。这类案件没有立案就不会作刑事案件处理，罚了款就不再追究；立了案的基本上做取保候审处理，收取了罚款就挂在那里，到期了就解除取保候审，案件还是挂在那里。
上述证据，均经庭审质证属实，本院予以确认。
（二）受贿犯罪事实
2011年6月至2013年3月，被告人廖雪勇利用担任安远县人民政府副县长兼县公安局长职务之便，先后多次收受安远县公安局干警魏某某等16人财物共计人民币239000元，具体事实有：
1、魏某某为与被告人廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望被告人廖雪勇多支持其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后五次送给廖雪勇人民币共计26000元。2012年10月，经廖雪勇推荐，魏某某由安远县公安局经侦大队长被重用为安远县公安局党委委员、副局长兼刑侦大队长。
2、杜某某为与被告人廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望被告人廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后五次送给廖雪勇人民币共计12000元。2013年4月，经廖雪勇推荐，杜某某由安远县公安局高云山派出所所长调整到三百山派出所所长。
3、唐某某为与被告人廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望被告人廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后六次送给廖雪勇人民币共计15000元。2013年4月，经廖雪勇推荐，唐某某由安远县公安局浮槎派出所所长调整到安远县公安局出入境管理大队大队长。
4、黄某为与被告人廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望被告人廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后五次送给廖雪勇人民币共计17000元。2013年4月，经廖雪勇推荐，黄某由安远县公安局欣山派出所所长提拔为安远县公安局副局长兼县委610办主任。
5、陈某伟为与被告人廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔、调整岗位以及希望被告人廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年间，先后五次送给廖雪勇人民币共计13000元。2013年4月，经廖雪勇推荐，陈某伟由安远县公安局孔田派出所所长调整到安远县公安局交通管理大队副队长。
6、唐某有为与被告人廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔、调整岗位以及希望被告人廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后五次送给廖雪勇人民币共计39000元。2012年10月，经廖雪勇推荐，唐某有由安远县治安大队大队长重用为安远县公安局党委委员、副局长兼治安大队大队长。
7、陈某金为与被告人廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔、调整岗位以及希望被告人廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后四次送给廖雪勇人民币共计13000元。2013年4月，经廖雪勇推荐，陈某金由安远县公安局副科级副局长提拔为安远县交通管理大队正科级教导员。
8、安远县公安局镇岗派出所所长刘某东为与被告人廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望被告人廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后四次送给廖雪勇人民币共计10000元。
9、安远县公安局看守所所长何某斌为与被告人廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望被告人廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后六次送给廖雪勇人民币共计22000元。
10、欧阳某乐为与被告人廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望被告人廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后五次送给廖雪勇人民币共计13000元。经廖雪勇推荐，欧阳某乐由安远县公安局重石派出所所长重用为安远县公安局党委派委员兼欣山派出所所长。
11、安远县公安局治安大队教导员兼巡防大队长欧阳某东为与被告人廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望被告人廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后五次送给廖雪勇人民币共计12000元。
12、安远县公安局龙布派出所所长彭某某为与被告人廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望被告人廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年间，先后五次送给廖雪勇人民币共计15000元。
13、安远县公安局新龙派出所所长杜某俊为与被告人廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望被告人廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、春节间，先后两次送给廖雪勇人民币共计5000元。
14、安远县公安局警务保障室主任郑某某为与被告人廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望被告人廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后五次送给廖雪勇人民币共计17000元。
15、安远县公安局车头派出所所长刘某发为与被告人廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望被告人廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年间，先后三次送给廖雪勇人民币共计8000元。
16、赖某寿为与被告人廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔、调整岗位以及希望被告人廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年中秋节送给廖雪勇人民币2000元。之后三次送给廖雪勇共计6000元（每次2000元）被退回。2013年4月，经廖雪勇推荐，赖某寿由安远县公安局天心派出所所长调整到安远县公安局党委委员、副政委。
认定上述事实的证据有：（1）相关书证：职务任免通知及其他相关证明资料、统计表等；（2）证人证言：魏某某等16人均证实，自2011年6月廖雪勇任副县长兼公安局长后，每逢中秋节、春节、端午节前后均多次送给他2000至8000元不等的现金人民币，希望对其个人职务晋升、岗位调整及所在部门予以关照。他们都是在廖雪勇办公室用信封装好钱单独送给他的。大部分陈述是他们自己的钱，少部分陈述钱是从所在部门用餐饮、住宿、办公类发票充报出来的，但部门其他民警不知情。这些钱廖雪勇均收受了，没有退回；（3）被告人廖雪勇供述，担任安远县副县长兼公安局长期间，自2011年6月至2013年7月的中秋、春节、端午三个节间先后多次在办公室收受了魏某某等16个下属部门干警用信封或红包递的钱物共计人民币239000元。这些钱均没有退回，其中唐某有送的20000元，捐给了重石乡中心小学。他们送钱物的目的是希望他对他们个人及所在部门给予关照，有的想提拔，有的想进城，有的想换部门，有的不想换部门。经他推荐提拔重用的有魏某某、唐某有、赖某寿、欧阳某乐、黄某；岗位变动的有杜某某、唐某某、陈永忠、陈某伟；没变动的有刘某东、何某斌、郑某某等。如不是公安局长，他们不会送钱给他。
上述证据，均经庭审质证属实，本院予以确认。
（三）赌博犯罪事实
2012年10月至2013年5月，被告人廖雪勇伙同陈某芳、谢某添等人时分时合，多次相互邀约在定南历市镇赖某勇开设的沁园酒店办公室、谢某添住处等处，以打金吊麻将、扑克牌斗牛等方式赌博十多次。金吊麻将以参赌人员牌得子的多少计输赢，每个筹码在1000元—3600元不等，每场赌资在数万元至十多万元不等。扑克斗牛赌博是以参赌人员比手中所发扑克牌的点数大小计输赢，每场赌资先从一万元起开始坐庄，每次押注500元—1000元不等，每次赌资在数万元至数十万元不等。其中赌资较大的有：
1、2012年10月份，被告人廖雪勇在谢某添住处伙同陈某芳等人以扑克斗牛方式赌博。当时被告人廖雪勇与陈某芳合股，打一万至八万的庄，廖雪勇与陈某芳共赢利10多万元。
2、2013年春节后，被告人廖雪勇在沁园酒店办公室伙同陈某芳、赖某勇等人以金吊麻将赌博，约定每个子3600元。当时陈某芳、廖雪勇与谢某宏合股，陈某芳和廖雪勇各打500元每个子，三人共赢得313个子。陈某芳与廖雪勇各分得人民币65000元。
认定上述事实的证据有：（1）上犹县公安局的立案决定书和制作的赌博现场平面图、现场照片等书证；（2）同案人陈某芳、谢某添、赖某勇等人的供述；（3）证人缪某某等人的证言；（4）被告人廖雪勇的供述。上述证据均经庭审质证属实，本院予以确认。
（四）非法采矿犯罪事实
2012年7月27日，安远县人民政府办公室下发《抄告单》，同意赣州稀土矿业有限公司安远分公司组织专业技术人员对天心镇竹湖村六个非法稀土采矿点（即野猪湖、早禾坑、竹湖坳、洞头坳、樟背、金刚坳矿点，依次命名为1—6号矿点）进行尾矿回收，所回收的稀土统一入库。安远分公司经理王某华（另案处理）遂找到袁某某（在逃），双方商定由袁某某承包回收治理。7月28日，袁某某与安远分公司签订了《稀土回收治理协议》，规定回收治理期间不得擅自动用新矿块，不允许对已动用矿块加注浸矿剂，回收的稀土矿统一入库，赣州稀土矿业有限公司按照劳务承包费定价机制支付劳务工资。之后，袁某某又找到叶某龙（另案处理），由叶某龙全额出资，并负责具体工作。叶某龙又找到陈某芳、钟某毛（均另案处理）等人共同合伙实施1—6号矿点回收治理工作。为获取更大利益，袁某某的儿子、叶某龙、陈某芳等人违反回收治理协议的规定，在未获得采矿许可证的情况下，在回收过程中对上述矿点开新矿块、并重新加注硫胺等方式进行非法开采。开采出的稀土少部分上交给安远分公司，其他的偷运出去进行灼烧销售。陈某芳获得12%的股份后，便找到被告人廖雪勇，提出从自己的股份中让7%给廖雪勇。被告人廖雪勇在应当知道非法开采的情况下，仍出资21万元在陈某芳名下作为暗股。
2012年8月，叶某龙、陈某芳等人在1—6号矿点实施回收治理工作，因4号点没有开采价值，5号点被他人阻挠，叶某龙等人只在1、2、3、6号矿点实施回收及开采稀土，并在回收过程中对上述矿点开新矿块、重新加注硫胺等方式进行非法开采。获得的稀土除少部分上交到赣州稀土矿业有限公司安远分公司外，大部分先后被运往陈某芳、叶某龙、廖雪勇等人合伙在定南开办的一灼烧厂灼烧成稀土氧化物。除已销售的35.2076吨外，余留100吨（因存放中吸收水分增为入库时114.4吨）存放在全南县新资源稀土有限公司、67.02吨存放在定南县袁某乙仓库内，现均已依法扣押。2012年底，被告人廖雪勇从陈某芳处拿回本金21万元，同时还获利7吨左右稀土氧化物，存放在全南县新资源稀土有限公司。经江西省国土资源厅鉴定，叶某龙、廖雪勇等人在天心镇1、2、3、6号矿点开采稀土涉嫌非法采矿，造成的矿产资源破坏价值分别为：2204020元、2855580元、2628080元、1900080元，合计破坏价值9587760元。
认定上述事实的证据有：1、相关书证：指定管辖和立案决定书、江西省国土资源厅关于袁某某等人非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定意见书、安远县政府办的抄告单、稀土回收治理协议、赣州稀土和安远分公司物资入库单、侦查机关的扣押决定书和现场勘查笔录及现场指认照片、采购合同及汇款凭证等；
2、证人证言：（1）证人陈某芳、叶某龙等人证实合伙承包安远县天心镇稀土回收治理，陈某芳将自己12%股份中让出7%邀被告人廖雪勇入股，廖雪勇给了陈某芳21万元。期间，陈某芳等人违反协议对矿点开新矿块，并重新加注硫胺进行开采，所得稀土少部分交安远矿业分公司，大部分运往定南灼烧；（2）证人王某华等证实，袁某某等在回收治理中有非法注入硫胺液和新增矿井的事实；（3）证人张某柱等证实，叶某龙等购买、运输、使用、贮存硫胺、草酸的事实；（4）证人叶某乙等证实在矿点做工情况；（5）证人钟某某等证实租房给钟某毛、陈某芳存放稀土情况；（6）证人黄某乙等证实存放在全南新资源公司的稀土及卖给该公司稀土情况。
3、被告人廖雪勇供述，2012年6、7月份，陈某芳邀他与叶某龙合伙搞稀土回收，他给陈某芳21万元现金入股占7%。开采出的稀土大部分拉到定南和陈某芳合伙的灼烧厂灼烧，他没有具体参与。2013年春节前，陈某芳拿回21万元本金给他，并告知按股还可分到7吨左右的稀土氧化物。
上述证据，均经庭审质证属实，本院予以确认。
（五）非法经营犯罪事实
2012年9、10月份，陈某芳（另案处理）因考虑到在安远县天心镇与叶某龙等人合伙非法开采的大量稀土需要灼烧加工，便从李某刚（另案处理）手中接受了位于定南县历市镇龙下村的一稀土灼烧厂，并邀叶某龙、张某明（另案处理）和被告人廖雪勇入伙。该灼烧厂的股份构成中，叶某龙未实际出资，但因提供了加工的稀土货源，由陈某芳给予其15%的股份；陈某芳投资15万元，占股35%；李某刚投资43600元，占股20%；张某明、廖雪勇各投资10万元，各占股15%。灼烧厂日常工作由陈某芳、李某刚负责。陈某芳等人在未办理稀土加工资质证的情况下非法经营该稀土灼烧厂，于2012年11月至2013年3月间，为叶某龙等人在天心镇回收点非法采得的稀土及李某辉运来的稀土进行了灼烧加工。其中为叶某龙等加工出212.5976吨稀土、为李某辉加工出14.71吨稀土，共灼烧出227.3076吨稀土氧化物（已扣押167.02吨），获取灼烧费130余万元。2013年2月，陈某芳、李某刚、张某明、廖雪勇分别拿回自己的投资款。灼烧厂被依法拆除后，陈某芳、李某刚、张某明经结算把剩余的非法获利21.3万元按股份分配，被告人廖雪勇再次分得3万元。
经江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心鉴定，该灼烧厂灼烧出的稀土氧化物全部都是离子型稀土矿混合稀土氧化物，灼烧出的227.3076吨稀土氧化物价值为45267748.3元。
认定上述事实的证据有：1、相关书证：赣县价格认证中心的关于稀土氧化物的价格鉴定技术报告和涉案物品价格鉴定意见书，江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心的稀土产品司法鉴定意见书，赣州市矿产资源管理局关于李某刚、陈某芳、张某明、廖雪勇、叶某龙不具有离子型稀土原矿生产加工主体资格的证明，公安机关的涉案物品存放地点示意图、摄影照片、扣押决定书及办案说明等；
2、证人证言：（1）证人冯某某证实，2011年农历11月份，李某刚等租用村民田地建灼烧厂，2013年4月被政府强制拆除；（2）证人李某刚、陈某芳、叶某龙、张某明证实，2012年9月李某刚将灼烧厂以21.8万元转让给陈某芳，后二人与叶某龙、张某明、廖雪勇五人合伙经营该厂，廖雪勇出资10万元，占15%股份；陈某芳负责全部工作，张某明、廖雪勇不管事，叶某龙提供货源；灼烧费为每窑5000—6000元，共结算了130多万元费用，其中叶某龙付了120多万，李某刚介绍加工付了5万多，张某柱付了几万元；灼烧厂没有办理相关审批手续，拆除后经结算利润21.3万元；2013年春节前后将10万元本金还给廖雪勇，后又分给他3万元利润；（3）证人张某柱、李某辉等证实，叶某龙存放的稀土都是该灼烧厂灼烧的，其中卖了30多吨，得款500多万元，部分用于抵欠款，部分支付灼烧费，剩余部分给回叶某龙；经介绍，李某辉在灼烧厂灼烧后的稀土氧化物中约14吨，灼烧费用约6万元。
3、部分辨认笔录：廖某某确认陈某芳收购灼烧厂，李某刚为合伙人、陈某芳、李某辉将稀土存放在其仓库里。
4、被告人廖雪勇供述，2012年下半年的一天，陈某芳邀其接手一稀土灼烧厂，他给了11万元入股；2013年春节前，陈某芳给回他11万元本金，节后给了3万元分红；灼烧厂的具体情况他不清楚，只是入股参与；这种灼烧厂是办不到手续的，国家不允许开办，是非法的。
上述证据，均经庭审质证属实，本院予以确认。
关于廖雪勇是否构成徇私枉法罪的问题。经查：（1）江西省国土资源厅的鉴定结论，证实钟某彬和陈某平等人非法采矿造成矿产资源破坏价值达到立案追诉标准；（2）罚没现金收据，证实安远县公安局先后收取唐某青15万元和陈某、李某、李某良三人100万元罚没款；（3）安远县公安局相关文书，证实陈某、李某于2013年2月25日刑事拘留，同年3月2日被取保候审释放，2014年6月3日提出起诉意见后，二人仍在逃；（4）相关证人证言及廖雪勇供述，均证实唐某青、陈某平等人非法开采稀土被查扣后，经钟某、刘某奇等人说情，唐某青未受到立案追究，陈某平、陈某、李某取保候审后没有及时继续侦查。上述证据，可以证实廖雪勇利用职务之便，在办案活动中，为徇私情，以罚代刑，对明知是有罪的人使其不受到追诉和对已立案的嫌疑人变更强制措施后，中断侦查，放任不管，致使犯罪嫌疑人实际脱离司法机关侦控的事实。其行为符合徇私枉法罪的构成要件，该辩解和辩护意见不能成立。
关于廖雪勇是否构成受贿罪的问题。经查：（1）魏某某等人均陈述送钱给廖雪勇是因为他是公安局长，希望对自己及所在部门多关心支持；大部分陈述钱是他们自己的，也有部分陈述钱是从所在部门用发票充报的，但部门其他人员不知情；用信封或红包装好，单独送到廖雪勇办公室，没有被退回；（2）杜某俊等陈述，2013年3月因岗位调整不合意，这年端午节没送，此前逢年过节也会送钱物给廖雪勇；（3）廖雪勇供述，对他们逢年过节送的钱物，他知道他们是想与他拉近关系，在他们个人的职务晋升、岗位调整和所在部门的经费保障等方面提供帮助和支持。由此可以证实，双方就送受钱财形成默契。而且从相关司法解释规定来看，为他人谋取利益只要求是一种许诺，不要求有谋取利益的实际行为与结果。因此，关于廖雪勇收受的钱财系下属送给的礼金，廖雪勇并未实际为他人谋取利益，其行为不构成受贿罪的辩解和辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于廖雪勇是否构成非法采矿罪的问题。经查：（1）陈某芳陈述，他没有跟廖雪勇说过开采新矿块的事，但加注硫胺应该知道；2012年7月左右，他们已在安远天心回收稀土，他去张某柱（廖雪勇父亲）家想借钱入股，当时廖雪勇在场，张某柱怕亏本说回收稀土没用，他就说肯定会重新加注硫胺；廖雪勇和他们坐在一起聊借钱的事，应该知道重新加注硫胺的事情。（2）廖雪勇供述，2012年6月，陈某芳告诉他与叶某龙合伙承包了安远稀土公司负责组织回收在天心镇的稀土矿点尾水，并准备在收尾水时重新注液来延长收尾水的时间，且只缴少部分给稀土公司，大部分偷运出去；同年6、7月份他投了21万元在陈某芳名下用于稀土回收。此后，陈某芳又邀其合伙接手定南一灼烧厂，他给了陈某芳11万元；他没有参与具体事务，但他知道叶某龙与陈某芳从安远开采出的稀土矿都是拉到他和陈某芳在定南有股份的一个灼烧厂灼烧。（3）从稀土回收治理协议来看，廖雪勇明知陈某芳与叶某龙在安远回收的稀土应全部交给安远稀土分公司，其拉往定南灼烧厂灼烧的稀土应为非法开采。综上，可以证实廖雪勇在参与稀土回收和承接灼烧厂过程中，知道或者应当知道陈某芳与叶某龙等非法采矿的事实。因此，关于廖雪勇没有非法开采的主观故意，不构成非法采矿罪的辩解和辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于廖雪勇是否构成非法经营罪的问题。现有证据均证实陈某芳、李某刚、张某明、廖雪勇及叶某龙等人合伙投资开办的灼烧厂没有办理相关审批手续，也不具有稀土原矿生产加工主体资格，擅自对国家保护性开采的特定矿种离子型稀土矿进行灼烧加工，从中谋取非法利益，先后收取灼烧费130余万元，其行为符合非法经营罪构成要件。故关于廖雪勇不构成非法经营罪，离子型稀土不属非法经营罪调控对象，且非法经营数额应为70—80万元的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于部分证据材料的调查、搜集主体是否适格和廖雪勇是否具有自首情节的问题。经查，本案系赣州市组成专门工作组进行侦办，赣州市公安局组织抽调辖区力量调查、搜集相关证据，来源合法，程序适当。同时，现有证据不能证实廖雪勇符合自首的构成要件。因此，该辩护意见理由不能成立。
本院认为，被告人廖雪勇在担任安远县人民政府副县长兼公安局长期间，明知安远县公安局查处的唐某青、陈某平等人非法开采稀土的行为已构成犯罪，应当追究刑事责任，但其为徇个人私情，利用职务之便，通过以罚代刑对当事人不立案侦查，或者立案后实际中断侦查，致使案件当事人脱离司法机关侦控，没有受到法律追究，其行为已构成徇私枉法罪；被告人廖雪勇利用职务上的便利，非法收受安远县公安局魏某某等16人财物共计人民币239000元，并为他们职务晋升、岗位调整等提供帮助，其行为已构成受贿罪；被告人廖雪勇以营利为目的，聚众参与赌博，赌资巨大，其行为已构成赌博罪；被告人廖雪勇伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源严重破坏，其行为已构成非法采矿罪；被告人廖雪勇以营利为目的，伙同他人擅自非法经营离子型稀土矿加工灼烧厂，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名均成立，应予惩处。两辩护人关于廖雪勇不构成徇私枉法罪、受贿罪、非法采矿罪和非法经营罪及属自首的辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。现有证据表明被告人廖雪勇在非法采矿、非法经营中起次要作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚，但因廖雪勇系国家工作人员，对其所犯非法采矿罪、非法经营罪、赌博罪，应酌予从重处罚；在受贿中，考虑到其收受的部分钱财已捐资学校，可酌予从轻处罚；被告人廖雪勇能坦白交代自己参与的犯罪事实，对其可以从轻处罚。结合被告人廖雪勇在共同犯罪中的地位、作用等情节及其认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百零三条第一款、第三百四十三条第一款、第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人廖雪勇犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币五万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币九十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。总和刑期二十年零六个月，没收财产人民币五万元，罚金一百一十万元。决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产人民币五万元，罚金人民币一百一十万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人廖雪勇的刑期自2013年9月26日起至2030年9月25日止。罚金限于判决发生法律效力第日起两个月内缴纳。）
二、继续追缴被告人廖雪勇犯罪所得人民币384000元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟久长
审 判 员 王卫东
人民陪审员 华和福
二〇一四年八月五日
书 记 员 易军军