湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民一终字第136号
上诉人（原审被告）田斌，男，l968年7月22日出生，土家族，小学文化，农民。
委托代理人熊群力，湖南天门律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龚仕任，女，l957年8月23日出生，汉族，文盲，农民。
被上诉人（原审原告）田玲玲，女，1981年11月14日出生，土家族，初中文化，农民。
委托代理人李昌胜，慈利县金剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）伍元志，男，l964年6月1日出生，汉族，小学文化，农民。
委托代理人卓伯泉，武陵源法律服务所法律工作者。
上诉人田斌因与被上诉人龚仕任、田玲玲、伍元志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院于二○一四年六月二十三日作出的（2014）慈民一初字第835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月22日受理后，依法组成由审判员唐亚萍担任审判长，代理审判员王丽琴、郭辉参加的合议庭，于2014年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人田斌及其委托代理人熊群力，被上诉人龚仕任，被上诉人田玲玲及其委托代理人李昌胜，被上诉人伍元志及其委托代理人卓伯泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告伍元志家的房屋需要整修（更换2、3、4楼厕所、厨房的地面砖和墙面砖，4楼屋顶换瓦及3楼阳台上修杂物间）。2013年腊月，经朱付兵介绍，伍元志认识了田斌，两人口头约定：施工工具、工人由田斌负责，整修开工时间由田斌确定，只包工不包料，大工、小工每人每天150元，由田斌、伍元志各自记工，工人工资到田斌处结算，伍元志负责每天伙食，工资待整修完毕统一结帐。2014年2月20日，田斌找来代必权、朱付兵、田其元开始施工，田斌将其所有的一台吊机用来运送整修材料，并与伍元志商定吊机按两个工钱即300元结算费用。同日，田斌将吊机安装在三楼的朝东方向，并示范操作吊车，由朱付兵控制地面的绳索。施工一段时间后，代必权、朱付兵在其他工地上务工，田斌又分别找来龚业才、李仕建、姜仁茂、代必兴到伍元志家施工。2014年3月21日，姜仁茂在二楼、代必兴在三楼、田斌在四楼分别施工，田其元操作吊机运送材料，伍元志在地面负责掌握吊机绳索方向，上午l0时许，两人合作吊了四车土、两车水泥砖，当吊第三车水泥砖时，伍元志看见斗车已运至三楼楼顶，就走到对面邻居陈克辉的门口，此时，吊机突然向前倾斜从楼顶掉下来，同时田其元也一并摔在一楼地面死亡。事故发生后，同日下午4时30分，慈利县岩泊渡镇人民政府组织受害人家属和两被告就赔偿事宜进行调解，未达成一致意见。次日晚，伍元志给两原告赔偿2万元，田斌给两原告赔偿1万元。2014年4月8日，两原告诉至法院，要求两被告连带赔偿死亡赔偿金167440元、丧葬费20018元、精神损害抚慰金50000元共计237458元。另根据2013湖南省国民经济和社会发展统计公报核定两原告的经济损失为：死亡赔偿金167440元、丧葬费20018元。
原判认为：田其元在被告伍元志家整修房屋时死亡，事实清楚，两原告依法应该得到赔偿。本案争议焦点在于受害人田其元与伍元志是否形成雇佣关系、田斌和伍元志之间形成雇佣关系还是承揽关系以及田其元对自身的损害后果是否具有过错。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣关系，是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。承揽合同的目的是工作成果，而非劳务。在承揽合同中，虽然承揽人为了完成工作成果需要付出劳动（即劳务），但劳动本身不是加工承揽的目的，而是完成工作成果的手段。雇佣合同则是直接以劳务为目的，其标的在于劳务本身。故在支付报酬上，雇佣关系一般表示为按提供劳务的时间计算工资，而承揽合同则是按完成的工作成果计算成果计报酬。另外，雇佣关系中雇员一般要受雇主的支配，承揽合同一般需要承揽人有专业资质。本案整修房屋是伍元志经熟人介绍，认为田斌是匠工，有整修房屋的专业能力，且整修工程的报酬、开工时间、设备等均由田斌与伍元志两人商定，再由田斌组织人员施工，工资待房屋整修完毕后统一结算，田斌、田其元等人何时开工、如何开工并不受伍元志指挥，可以看出其目的是完成工作成果，据此，可认定伍元志与田斌之间的法律关系并非雇佣关系，而符合承揽关系的特征。田斌将其承揽的辅助工作交由受害人田其元完成，两者之间形成雇佣关系。故两原告主张受害人田其元与伍元志之间形成雇佣关系、田斌主张与伍元志之间亦形成雇佣关系均不符合法律的规定，应不予采纳。伍元志主张“与被告田斌之间形成承揽关系，与田其元未形成雇佣关系”的辩解符合法律的规定，应予采纳。两原告主张伍元志在事发之前擅自移动吊机未提供确实充分的证据，不能认定伍元志在对定作有指示过错，田斌主张伍元志在事发之前亦移动过吊机，亦未提供确实充分的证据予以证实，对其主张不予支持。田斌明知自己不具备建筑资质仍然承包，在施工过程中也无相应的安全生产措施，从而造成施工工人田其元不慎摔伤以致死亡，应承担主要赔偿责任；伍元志作为定作人，将整修房屋承包给没有任何资质的个人施工，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。受害人田其元作为吊机操作人员，在施工的过程中对自身的人身安全负有较高的注意义务，受害人在自身没有采取任何安全防护措施的情况下冒险作业，导致其摔下死亡，自身存在一定的过错，可适当减轻两被告的赔偿责任。两原告因受害人田其元死亡精神上遭受一定的损害，两被告应承担一定的赔偿责任，但两原告主张精神损害抚慰金5万元过高，结合侵权人的过错程度、经济能力及当地生活水平，酌情确定为2万元为宜。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条、第十一条、第二十七条、第二十九条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第一条、第十条之规定，判决：一、被告田斌赔偿原告龚仕任、田玲玲各项损失共计124474.80元（207458×60％，含已支付的1万元）；被告伍元志赔偿原告龚仕任、田玲玲各项损失51864.50元（207458×25％，含已支付的2万元），于判决生效后十日内履行；二、驳回原告龚仕任、田玲玲的其他诉讼请求。案件受理费4862元，原告龚仕任、田玲玲负担1266．50元，被告田斌负担2538元，被告伍元志承担1057.50元。
宣判后，田斌不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原判决认定施工工具、工人全部由上诉人负责，开工时间由上诉人确定，工人工资到上诉人处结算，工资待整修完毕统一结账，上诉人系包工，代必兴是上诉人找来的事实错误，且遗漏了伍元志安排其与田其元操作吊机及吊机位置被移动过的事实。2、原判决适用法律错误。（1）原判决认定上诉人与伍元志成立承揽关系错误，双方之间是劳务关系；（2）原判决认定田其元与上诉人形成雇佣关系错误，上诉人与田其元都是为伍元志提供劳务。3、原判决认定上诉人承担60%责任，田其元和伍元志共承担40%责任错误，吊机是由田其元和伍元志二人操作，责任应由二人承担。请求二审法院依法撤销原判决，并改判上诉人不承担责任。
被上诉人田玲玲辩称：事故责任应该由伍元志和田斌承担，田其元作为提供劳务者，不存在过错，不应该承担责任。
被上诉人龚仕任的答辩意见同被上诉人田玲玲的答辩意见一致。
被上诉人伍元志辩称：1、上诉人与伍元志之间成立口头承揽合同，工资按每人每天150元计算。2、上诉人是不符合法律规定的无资质承包人，施工人员是上诉人找的，伍元志不熟悉任何工种，不懂人员使用，上诉人所使用的人员的工资都是由上诉人发放。3、吊机为三无产品是造成事故的原因，没有证据证明伍元志移动了吊机。田其元没有佩戴防护措施，应该承担部分责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原判决适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人田斌向本院提交了以下证据：
第一组证据：代必铣（即代必兴）的证明一份，拟证明代必铣是伍元志雇请的，不是田斌找的工人。
第二组证据：1、朱付兵、龚玉才、姜仁茂、代必权的调查笔录各一份；2、证人朱付兵、龚玉才、姜仁茂出庭作证的证言各一份。拟证明：从工资待遇、工具的的提供和工作内容的安排等方面证实瓦匠和小工是受伍元志的雇请，而不是由上诉人田斌雇请；整修房屋的东边窗户新安装了防盗网和防护罩，并因此导致吊机的位置发生了变动。
被上诉人伍元志向本院提交了三份证据：1、张家界华宇建筑工程有限责任公司慈利综合档案馆项目部、罗方军共同出具的证明一份；2、证人王春初的证明一份；3、证人张立炎、王春初共同出具的证明一份。该三份证据拟证明张家界市的小工工资市场价为不包吃每天130元，包吃每天110元，田斌从中获取了利益。
经庭审质证，对上诉人田斌提交的第一组证据，被上诉人龚仕任对其真实性没有异议；被上诉人田玲玲表示不清楚；被上诉人伍元志对其真实性、合法性均有异议。对上诉人田斌提交的第二组证据，被上诉人龚仕任、田玲玲对其真实性均无异议；被上诉人伍元志对朱付兵、龚玉才、姜仁茂、代必权的调查笔录合法性提出异议，认为朱付兵、龚玉才的证言应当以二人在一审时出具的证明为准，对姜仁茂的证言真实性有异议。对被上诉人伍元志提交的三份证据，上诉人田斌，被上诉人龚仕任、田玲玲均对其关联性提出异议。本院经审查认为，上诉人田斌提交的第一组证据证人虽未到庭作证，但因伍元志在庭审中对其雇请代必铣的事实予以认可，故对该份证据本院予以采纳；上诉人田斌提交的第二组证据，因证人代必权无正当理由未出庭作证，故对代必权的调查笔录不予采纳；证人朱付兵、龚玉才、姜仁茂的调查笔录与其出庭证言内容一致，与本案处理具有关联性，且朱付兵、龚玉才的证人证言与一审时两人出具的证言并不矛盾，故对朱付兵、龚玉才、姜仁茂的调查笔录及其出庭证言本院予以采纳。被上诉人伍元志提交的三份证据均与本案没有关联性，本院不予采纳。
经审理查明：被上诉人伍元志家的房屋需要整修（更换2、3、4楼厕所、厨房的地面砖和墙面砖、4楼屋顶换瓦及3楼阳台上修杂物间）。2013年腊月，伍元志经人介绍认识了上诉人田斌，两人口头约定：由田斌负责介绍部分工人，施工工具由工人自带部分，伍元志负责提供部分；材料由伍元志自行负责；按照点工的形式，大工、小工均按每人每天150元计算工资，由田斌、伍元志各自记工，工人工资可以由工人与伍元志自行结算，也可以由田斌代领后到田斌处结算；伍元志负责每天伙食，工资待整修完毕统一结账；开工时间由田斌与伍元志商量确定。2014年2月20日，田斌找来代必权、朱付兵、田其元开始施工。田斌将其所有的一台吊机用来运送整修材料，并与伍元志商定吊机按两个工钱即300元结算使用费。同日，田斌将吊机安装在三楼的朝东方向，并示范操作吊车，由朱付兵控制地面的绳索。施工一段时间后，代必权、朱付兵到其他工地上务工，田斌又分别找来龚玉才、李仕建、姜仁茂，伍元志找来代必铣进行施工。在施工期间，工人的具体工作内容有时由伍元志安排，有时由田斌安排，有时由施工人员自行安排。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。在承揽关系中，承揽人所完成的工作体现为工作成果，承揽人只有按照约定提供了工作成果，才能取得报酬利益，否则即便承揽人付出了劳动，也不能取得报酬，且承揽人因具备特殊的技能、工具甚至资质等，承揽人取得的报酬利益一般高于其他受雇人。而雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬所形成的权利义务关系。在雇佣关系中，雇员所从事的工作多为劳务，雇佣关系建立后，只要受雇人按约定付出了劳动，就应当获得报酬，无论雇佣劳动是否取得实际效果。本案中，根据证人朱付兵、龚玉才、姜仁茂的证人证言及各方当事人的陈述可以证实，田斌虽为伍元志召集了部分工人，但并没有利用其特殊技能或资质为伍元志完成一定的工作成果，并按劳动成果取得报酬利益，而是与其他工人同样为伍元志提供劳务，工资与其他工人同样为150元／天，田斌并没有从中获取利益。在施工方面，除工人自带的施工工具外，其他施工工具由伍元志提供，具体的施工事务也并不由田斌一人负责安排。田斌认为原判决认定部分事实错误的上诉理由成立，本院予以支持，但田斌认为原判决遗漏了伍元志安排其自己与田其元操作吊机及吊机位置被移动的事实，因其没有提供相关证据予以证实，且该事实与本案的处理不具关联性，故对田斌的该项上诉主张，本院不予支持。
从本案查明的事实看，田斌与伍元志之间并不具备承揽合同关系的构成要件，而是符合雇佣关系的法律特征。受害人田其元虽是田斌找来为伍元志家从事房屋整修的小工，但其与田斌同样是为伍元志提供劳务，工资由伍元志支付，因此，田其元与伍元志之间构成雇佣关系，田斌认为原判决认定田斌与伍元志之间构成承揽关系、田斌与田其元之间形成雇佣关系属适用法律错误的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。田其元在为伍元志整修房屋的过程中受伤身亡，伍元志作为雇主应当承担赔偿责任。田其元在施工过程中，对其人身安全没有尽到注意义务，在楼层高处操作吊机却没有采取任何安全防护措施，其自身存在一定过错，原判决认定其应自行承担15%的责任恰当，本院予以确认。田斌虽与田其元同为提供劳务者，但田斌作为吊机的所有人，将吊机以300元的价格交付给伍元志使用，对吊机的安全使用负有保障义务，田其元因在使用吊机过程中发生事故死亡，田斌应当对田其元的死亡承担一定的过错责任，本院认为应当承担25%的责任为宜。田斌认为应当由田其元与伍元志承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据田斌的上诉请求及理由，该上诉对原判决认定的其与龚仕任、田玲玲、伍元志之间的权利义务承担均提出异议，故伍元志应当为本案被上诉人，田斌将其列为原审被告错误，本院予以纠正。
综上所述，原判决部分事实认定错误，适用法律错误。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省慈利县人民法院（2014）慈民一初字第835号民事判决第二项，即：驳回原告龚仕任、田玲玲的其他诉讼请求；
二、撤销湖南省慈利县人民法院（2014）慈民一初字第835号民事判决第一项；
三、被上诉人伍元志赔偿被上诉人龚仕任、田玲玲各项损失共计124474.8元，扣除已支付的20000元，余下的104474.8元于本判决生效之日起三十日内付清；
四、上诉人田斌赔偿被上诉人龚仕任、田玲玲各项损失共计51864.5元，扣除已支付的10000元，余下的41864.5元于本判决生效之日起三十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4862元，二审案件受理费4862元，共计9724元，由上诉人田斌承担2431元，被上诉人龚仕任、田玲玲共同承担1459元，被上诉人伍元志承担5834元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚萍
代理审判员 王丽琴
代理审判员 郭 辉
二〇一四年十月十日
书 记 员 向思丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十八条被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。