广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂07民终2号
上诉人（一审被告、反诉原告）广西恒辉建设集团有限公司，住所地广西南宁市鲤湾路。
法定代表人黄宗辉，董事长。
委托代理人刘东，公司职员。
委托代理人罗锴，广西港天律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）郭章才，男，，汉族，广西南宁市人，居民，住南宁市江南区。
委托代理人郑文锟，广西正大律师事务所律师。
委托代理人熊华，广西政大律师事务所律师。
一审被告安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区紫云路1288号。
法定代表人薛松，董事长。
上诉人广西恒辉建设集团有限公司（下称恒辉公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服灵山县人民法院（2015）灵民初字第742号民事判决。向本院提出上诉。本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人恒辉公司的委托代理人刘东、罗锴，被上诉人郭章才的委托代理人郑广琨、熊华到庭参加诉讼。安徽水安建设集团股份有限公司经本院传票合法传唤无正当理由不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告水安公司通过竞标取得“灵山县灵东水库2007年度除险加固工程”承包建设经营权，遂与被告恒辉公司签订《工程合作协议书》一份，约定双方合作承建广西灵山县灵东水库2007年度除险加固工程，工程由被告恒辉公司全权负责施工，独立核算、自负盈亏、被告恒辉公司按工程决算总额的3%向被告水安公司上缴包干管理费。《工程合作协议书》签订后，被告恒辉公司与原告于2007年12月20日签订《内部承包经营管理协议书》一份，约定被告恒辉公司将灵山县灵东水库2007年度除险加固工程项目以内部承包形式交由原告施工建设管理，工程承包范围：隧洞开挖及隧洞砼衬砌（约278M，直径3.8M）、引水明渠、放水塔、交通桥、进厂公路及场地平整等；工程开工时间：2007年12月21日，竣工时间2008年9月30日；工程合同价款为5803165元，实际工程造价按施工合同约定的最终审计审定造价为准；承包经营方式为包工包料、独立核算、自负盈亏等。其中协议的第四条乙方（即原告）权利和义务第1项约定乙方与甲方（被告恒辉公司）签订的本工程项目经营管理承包协议，乙方在建设经营管理过程中实行独立核算，自负盈亏，自担风险，并承担本工程项目与业主签订的《水利工程施工合同书》的一切法律责任和经济责任以及一切义务；第10项约定：应当如实做好施工过程各项原始记录、收集整理好合格的竣工资料，需要由甲方签字确认的，及时交由甲方审核签字确认，在工程竣工合格交付使用后将工程全部竣工资料装订成册送甲方工程部归档备案；第13项约定：乙方应当在工程项目施工中每月25日前将当月所完成的工程量和下月计划完成的工程量编制成报表交甲方审批确认后，作为乙方每月10日前领取上个月工程进度款的依据。第五条财务管理及工程款项支付第2项约定：乙方在施工中完成的工程进度款，须由乙方提供业主、监理核准的工程计量清单报送甲方。工程进度款拨付到帐后，经甲方审核乙方实际完成工程量，乙方按本协议规定的比例向甲方上缴包干管理费并扣除应缴交的税款后向乙方转账汇出。协议还对违约责任作了约定：乙方在执行协议过程中，如不按本协议履行约定范围和约定义务造成违约的或中途退场的或将工程转包他人的，或存在严重问题或发生严重安全问题并屡教不改的，甲方有权不支付乙方已完成的一切工程量的进度款。并拥有处置乙方承诺抵押的机械设备和没收预留在甲方账户的民工工资保证金、质保金（总金额的5%）；乙方违反本工程合同条款约定或违反本经营管理协议条款约定造成行政主管部门处罚和其他法律诉讼，由此产生的一切经济损失及法律责任均由乙方承担，造成甲方损失的，由乙方向甲方赔偿一切损失。协议签订后，被告恒辉公司依约将工程发包给原告施工，原告也对所承包的部分工程项目进行了施工。但因原告不按协议约定进行施工，没有确保工程施工进度、没有按约定在每月25日前将当月所完成的工程量等编织成报表交被告恒辉公司审批确认等，原告于2008年2月19日立下《承诺书》一份，向被告恒辉公司承诺坚决履行2007年12月20日签订的协议规定的全部责任，保证在当日前全面复工，并定出了所完成的工程量目标等。由此，原告遂复工进行施工，但至2008年3月份后便不再施工，仍没能按约履行合同。2008年4月13日，被告恒辉公司即向原告发出桂恒建司文《广西恒辉建设有限责任公司关于广西灵山县灵东水库2007年度除险加固工程项目部负责人（郭章才）同志违约退场决定的通知》，要求原告在接到本通知三天内办理退场手续。2008年4月23日，被告恒辉公司便与案外人侯绍勇重新签订协议，将工程发包给侯绍勇施工。此后，原告与被告恒辉公司对原告完成的工程量一直没有进行结算。2010年3月9日，原告便以上述的诉讼请求、事实和理由诉至本院。另查明，2008年2月2日被告恒辉公司向原告支付民工工资及材料款125110.04元；于2008年2月19日、2月26日、3月4日分别向原告支付材料款50000元、20000元、30000元；2008年3月14日被告水安公司支付由原告为建筑工程团体人员购买的人身意外险费用2321.24元；2008年2月27日支付给原告的农民工工资保证金116000元；2008年8月29日支付原告施工期间结算到2008年4月13日尚欠的民工工资59591.12元；2008年1月10日、28日被告支出由原告支付的印花税及安徽财务人员出差费用合计2317元；2008年3月6日支付营业税等各种税收50896元；在2008年1-3月份支付应由原告承担支付的项目经理（昂海柱、曹家兵）工资18000元。
还查明，2007年12月至2008年四月间，被告水安公司已将工程款1358504.80元拨付给了被告恒辉公司。
在本案原审审理过程中，本院应原告的申请，于2010年5月6日依法委托广西众益司法鉴定中心对原告已完成的工程量的工程价款、被告已拨付、未拨付的工程款进行审计鉴定。因鉴定的需要，广西众益司法鉴定中心受理本院的委托后，指定由广西众益造价咨询有限公司对原告已完成的工程量的工程价款进行鉴定；指定众益（广西）会计师事务所有限公司对被告已拨付、未拨付的工程款进行审计鉴定，原、被告对此均无异议。2012年6月1日，广西众益造价咨询有限公司作出桂众造价（2012）294号《关于对郭章才诉被告恒辉公司、安徽水安建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中郭章才承包施工的“广西灵山县灵动水库2007年度除险加固工程”的工程量的鉴定报告》，鉴定结论为：原告郭章才承建的广西灵山县灵东水库2007年度除险加固工程项目工程造价为1116150.93元，其中第一期完成的工程造价860806.2元、第二期完成的工程造价236837.72元、第三期完成的工程造价18507.01元。但对被告已拨付、未拨付的工程款因原告不交付鉴定费，中众益（广西）会计师事务所有限公司不出具鉴定结论。本院于2012年8月24日对本案原审进行第二次开庭，被告恒辉公司申请广西众益造价咨询有限公司出庭接受质询。因被告恒辉公司认为广西众益造价咨询有限公司提出的出庭费用过高，没有按广西众益造价咨询有限公司的要求交纳出庭费用，故广西众益造价咨询有限公司没有派员接受质询。至本案本次重审经本院再次向被告恒辉公司释明，被告恒辉公司预附了鉴定人的出庭费用3000元，广西众益造价咨询有限公司遂于2015年5月26日派出鉴定人员扈文久出庭接受被告恒辉公司质询，并在庭后作出了书面答复，说明其公司及其鉴定人员具备鉴定水利工程专业的资格，作出的鉴定报告是依人民法院的委托而依法作出的，进行鉴定所依据的资料是由法院提供的，且确定工程量的“中间计量支付报表”资料是经工程业主灵山县灵东水库管理局、施工单位水安公司、监理单位广西桂禹工程咨询有限公司签字盖章认可的，故其作出的鉴定报告具有合法性、客观性和真实性。被告恒辉公司对此不予认可，并在本案本次重审过程中提供了刚得到的灵投审报（2015）10号《灵山县公共投资审计中心审计报告》，审计报告结论为：灵山县灵东水库2007年度除险加固工程的全部工程审计造价8354667.21元，审计造价比送审造价核减50654.10元。一审法院审理后认为，本案主要争议焦点有：
一、原告郭章才与被告恒辉公司签订的《内部承包经营管理协议书》是否合法有效。
“灵山县灵东水库2007年度除险加固工程”是由被告水安公司参标取得承包权后与被告恒辉公司合作施工，原告与被告恒辉公司经自愿协商，签订了《内部承包经营管理协议书》一份，约定由原告承建“灵山县灵东水库2007年度除险加固工程”的隧洞开挖及隧洞砼衬砌（约278M，直径3.8M）、引水明渠、放水塔、交通桥、进厂公路及场地平整等，意思表示真实，双方的行为形成了建筑工程施工合同的法律关系。因原告无相应的建设工程施工资质，也不属被告恒辉公司的职工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条规定，双方的行为属无效行为，所签订的协议应为无效合同。
二、原告郭章才完成的工程量应如何确认，工程造价多少。
协议签订后，被告恒辉公司将工程交由原告施工，原告对承包的部分工程进行了施工，但因在工程施工过程中，原告不按协议约定进行施工，没有确保工程施工进度、没有按约定在每月25日前将当月所完成的工程量等编织成报表交被告恒辉公司审批确认等，导致2008年4月13日被告恒辉公司向原告发出违约退场的通知。原告退场后，将施工未完工程交付给被告恒辉公司，被告恒辉公司又将此未完工程另行发包给他人承建。至今双方对原告完成的工程量尚未进行结算。但在原告施工过程中，有工程业主、施工单位、监理单位签字盖章确认原告施工的工程量和工程造价所出具的《广西灵山县灵东水库2007年度除险加固工程中间计量支付报表》［第1期、第2期、第3期（有部分）］。为此，本院在本案原审过程中依原告的申请，依法委托广西众益造价咨询有限公司对原告承建的涉案工程项目工程量进行鉴定，广西众益造价咨询有限公司依据上述的中间计量支付报表鉴定由此得出原告施工工程量的工程造价为1116150.93元的鉴定结论。被告恒辉公司对此不予认可，认为该中间计量支付报表只是支付工程进度款的依据，工程进度款并不等于工程结算款，鉴定结论不能作为定案依据，且根据合同的约定是由审计单位审核确定工程造价。被告恒辉公司为此在本案本次审理过程中提供审计部门刚作出的灵投审报（2015）10号《灵山县公共投资审计中心审计报告》予以抗辩，原告对此亦不予认可，认为审计部门根据被告恒辉公司于2015年申请对涉案工程进行审计才得出的审计报告，已事隔多年，是不合理的，且该审计报告是对灵山县灵东水库2007年度除险加固工程的全部工程的审计，并不是原告完成的工程审计，因此与本案没有关联性，不能作为本案的定案依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。。”的规定，因被告恒辉公司未能提供由工程业主、施工单位、监理单位共同签证有效的计量文件的证据确认原告的工程量，而其不予认可的《广西灵山县灵东水库2007年度除险加固工程中间计量支付报表》［第1期、第2期、第3期（有部分）］正是由工程业主、施工单位、监理单位共同签证有效的计量文件，且其提出应根据合同的约定由审计单位审核确定工程造价的主张，依据该合同第五条第11项的规定，是在工程竣工经有关审计单位审核确定工程造价后，该条约定的“审计单位”的涵义既有广义，亦有狭义之分，属约定不明，而灵投审报（2015）10号《灵山县公共投资审计中心审计报告》是对灵山县灵东水库2007年度除险加固工程的全部工程的审计，并不是原告完成的工程审计，审计部门主要基于被告水安公司的主张、业主灵山县灵东水库管理局对相应情况的确认及根据有效的送审资料和相关法律法规而编制的，被告水安公司没有主张、业主灵山县灵东水库管理局对相应情况没有确认的，审计部门均没有列入审计，且被告的送审资料是排除了原告的单方行为，原先并没有与原告作为实际施工人进行核对结算，存在损害到原告的利益主张权利的情形，故本院对被告恒辉公司的这一主张不予支持，依法按《广西灵山县灵东水库2007年度除险加固工程中间计量支付报表》［第1期、第2期、第3期（有部分）］来确认原告的工程造价。由此按广西众益造价咨询有限公司的鉴定报告认定原告完成的工程量造价为1116150.93元。三、被告恒辉公司、水安公司是否尚欠原告郭章才的工程款，欠款利息应否支付。
原告因无相应建筑的资质，导致与被告恒辉公司签订的《内部承包经营管理协议书》无效，作为合同的双方均有过错，鉴于原告已完成了部分工程量，被告恒辉公司应按约定支付给原告所完成的工程量价款。经广西众益造价咨询有限公司对原告承建的涉案工程项目工程造价进行鉴定，工程造价为1116150.93元。被告恒辉公司已支付给原告的民工工资及材料款125110.04元、材料款100000元、人身意外险费用2321.24元、民工工资59591.12元、印花税及水安公司财务人员出差费用2317元、营业税等各种税款50896元、项目经理工资18000元，合计358235.4元，应视为被告恒辉公司已支付给原告的工程价款。而被告恒辉公司支付的农民工工资保障金116000元，根据2003年11月4日广西壮族自治区劳动和社会保障厅、建设厅为了进一步贯彻落实国务院办公厅《关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》（国办发（2003）1号）和自治区人民政府办公厅《关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》（桂政办发（2003）91号）的精神而发出的《关于建立建筑行业农民工工资保障金制度的通知》规定，工程竣工后，工资保障金没有使用或垫支后剩有余额的，按规定程序退还给建设单位。故该笔农民工工资保障金不应认定为被告已支付给原告的工程价款。由此，被告恒辉公司还尚欠原告的工程价款757915.53元应予偿还。由于被告水安公司已将工程款拨付给被告恒辉公司，被告水安公司不应再承担共同支付该笔工程款给原告的义务。另外，由于原告与被告恒辉公司签订的合同无效，双方在缔约合同时均存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，各自的损失应由各自承担，故对原告要求被告支付工程欠款利息的诉讼请求，本院不予支持。
四、反诉被告郭章才在本案中是否应支付违约金。
虽然原告（反诉被告）在工程施工过程中，不按协议约定进行施工，且曾于2008年2月19日立下《承诺书》一份，承认存在违约情形，并向被告（反诉原告）承诺坚决履行2007年12月20日签订的协议规定的全部责任，保证在当日前全面复工，并定出了所完成的工程量目标等。原告（反诉被告）立下《承诺书》后，仍没能按约履行合同，导致被告（反诉原告）于2008年4月13日向原告发出违约退场的通知。但正如上面所述，双方所签订的《内部承包经营管理协议书》是无效合同，因而该协议中违约条款也由于协议的无效而归于无效；而且由于当事人存在对合同有效无效认识不一的情况，在原庭审中，经本院释明，并指定被告恒辉公司在庭审后十五日内可就反诉事实和理由、诉讼请求进行变更，但逾期后被告恒辉公司没有书面向本院提出变更诉讼请求，因此被告（反诉原告）恒辉公司反诉要求原告支付违约金的主张，无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告广西恒辉建设集团有限公司支付给原告郭章才工程款757915.53元；二、驳回原告郭章才的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告广西恒辉建设集团有限公司的诉讼请求。案件本诉受理费16050元，由原告郭章才负担6318元，被告广西恒辉建设集团有限公司负担9732元；反诉受理费2826元及鉴定人员出庭费3000元由反诉原告广西恒辉建设集团有限公司负担。
恒辉公司不服判决，上诉称，一审适用法律错误。一审认定双方的《内部承包经营管理协议书》无效属适用法律错误。一审以合同双方违反最高人民法院《关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第四条规定，认为恒辉公司非法转包工程或者郭章才无建筑施工资质借用他人资质承揽工程，违反了合同法第五十二条的规定，因此，该内部承包协议无效。郭章才并没有借用恒辉公司资质与他人签订合同，其与上诉人为内部承包管理关系，施工的法律主体仍为上诉人，郭章才仅是项目部的一个管理人员而已，不存在上诉人非法转包的问题。二、一审认为恒辉公司反诉要求郭章才支付违约金没有法律依据，是错误的。在双方的承包协议书有效的前提下，郭章才存在严重的违约行为，其为此写下承诺书，承认自己的违约行为。既然合同有效，郭章才严重违约，其应当承担违约责任。因此上诉人的反诉主张有事实和法律依据。三、一审采纳众益公司的鉴定报告结论，而不采用灵投审报（2015）10号审计报告的结论，属于认定事实不当，违反法定程序。双方合同约定工程造价由审计单位审核确定，则应当依合同约定，由灵山县审计部门进行审计鉴定，而不应当委托众益造价咨询有限公司进行司法鉴定。其次，一审认定审计报告送检材料是排除了原告的单方行为，但没有查清遗漏了哪些应当送检的资料，属于认定事实不清，即使该审计报告不能采信，也不能因此采信众益公司的报告，应当依合同约定，组织相关各方，重新委托审计部门审核。因此，一审以众益公司的鉴定报告确定工程造价，是不正确的。此外，在二审庭审中补充意见：众益造价报告不应该作为本案的定案依据。鉴定单位是以郭章才提交的《我方完成工程量》确定我方上诉状的第3点。内部承包协议是有效的，不同于分包，被上诉人是本公司的员工，公司把公司下的项目以内部承包的方式给被上诉人，是符合法律规定的，不被法律所禁止，双方存在事实上的劳动合同关系，其担任项目经理、每月领取工资，存在行政隶属关系，且工程项目都是上诉人出资建成，被上诉人挪用民工工资也是上诉人垫付的。综上所述，一审认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、判决被上诉人支付上诉人违约金290158.25元。三、由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。
被上诉人郭章才辩称，双方签订的合同是无效的。被上诉人是工程的实际施工人，不是上诉人的员工，双方不存在劳动关系。上诉人与被上诉人是非法转包，违反了禁止性规定，相关条款是无效的，因此要求被上诉人承担违约责任无法律依据。一审采纳众益公司的鉴定报告，认定被上诉人完成的工程量是正确的，鉴定程序符合法律规定，是由一审法院委托的。一审鉴定人也已经出庭作证，此案原发回重审的原因是鉴定人没有出庭作证，已不存在任何程序问题。鉴定意见是正确的相关文件都是经过永安公司以及监理单位和业主方签章确认，确定了被上诉人完成的工程量，因此，一审法院不采纳审计报告是正确的。审计报告是在工程竣工验收合格后对工程是审计，并不是具体对被上诉人施工期间完成工程量的审计，不能如实地反映被上诉人的工程量，审计程序与司法程序是不同的，审计报告不能替代司法鉴定报告。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
对一审查明的事实，上诉人没有异议。被上诉人认为一审认定其不按约定进行施工，是认定事实错误，其他没有异议。
双方均没有提交二审新的证据。
本院认为，对被上诉人所提异议，即其认为一审法院认定其没有按照约定施工的事实认定问题。根据被上诉人所出具的承诺书，已承认其存在违约行为，因此，对其异议，不予支持。对一审查明事实，本院予以认定。
归纳诉辩双方的分歧意见，双方当事人争议的主要焦点为：1、双方签订的《内部承包经营管理协议书》是否合法有效，被上诉人应否支付违约金；2、被上诉人实际工程量是多少，上诉人应支付被上诉人的工程款是多少。本院认为，对于本案合同的性质，由于被上诉人郭章才并没有相应的资质，也没有相关证据证实其为上诉人公司的员工，因此，双方所签订的合同，违反了《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释的规定，属于挂靠性质，应属无效，一审认定合同的性质是正确的。对于被上诉人的实际工程量问题，双方争议的区别主要在于认定鉴定报告还是认定审计报告。对于上诉人主张，双方合同约定工程造价是通过有关审计单位审核。但对于何为审计单位，是指具有审计鉴定资质的机构，还是专指行政审计机关，双方理解不一。本院认为，审计单位并不一定专指行政审计机关，应当包括具有审计鉴定资质的机构。本案中，虽然上诉人提交了审计报告，但该报告只是对整个工程的审计，并没有明确其中哪一部分为被上诉人所施工。对于众益公司的鉴定报告，是经过双方同意确定，由人民法院通过合法程序委托进行，其中对被上诉人所作工程量进行了鉴定，上诉人并没有相反证据否认该报告的真实性，因此，对该报告，应予采信。根据该报告，被上诉人完成的工程量造价为1116150.93元，上诉人已支付相关工程款及其他费用358235.4元，尚欠工程款为757915.53元，对于上诉人所主张的被上诉人违约问题，虽然合同约定了违约责任，被上诉人也出具了承诺书，承认其违约，但由于双方的合同无效，根据相关规定，合同无效，除约定的结算、解决纠纷的条款外，其余条款无效，且对于合同无效，双方均存在过错，因此，对上诉人所主张的违约责任问题，不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，不应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18876元，由上诉人广西恒辉建设集团公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈成
审 判 员 陆斌
代理审判员 何海
二〇一六年六月一日
书 记 员 苏芸