鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民终字第1115号
上诉人（原审被告）鄂尔多斯市天驰汽车销售服务有限公司，住所地鄂尔多斯市东胜区包东高速公路92公里处。
法定代表人杨政权，系公司董事长。
委托代理人曲海，内蒙古文盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）尚花仁，女，汉族，1969年3月1日出生，无业，现住鄂尔多斯市。
委托代理人穆卫军，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵桃女，女，汉族，1973年9月5日出生，个体。
上诉人鄂尔多斯市天驰汽车销售服务有限公司（以下简称天驰汽车公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东民初字第6632号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人天驰汽车公司的委托代理人曲海，被上诉人尚花仁及其委托代理人穆卫军，被上诉人赵桃女均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年3月7日，原告在鄂尔多斯市天驰汽车销售服务有限公司A区雪弗兰4S店擦玻璃时从门厅顶上不慎摔下受伤，原告于当日至鄂尔多斯市广厦医院门诊检查，支出门诊费用532元，后至鄂尔多斯市中心医院住院治疗，入院、出院诊断为右侧胫腓骨骨折，住院1天后于2014年3月8日出院，出院医嘱为建议手术治疗，积极预防并发症发生，医疗费为1339.68元；原告又于2014年3月10日至鄂尔多斯市中心医院住院治疗，入院、出院诊断为右胫腓骨骨折，经手术治疗后出院，出院医嘱为术后1、3、6、9、12个月复查X线，3个月内患肢避免负重，门诊随诊，医师指导下行患肢功能锻炼，术后每3天换药，术后两周拆线，支出医疗费33890.20元，实际住院16天。2014年4月15日原告委托鄂尔多斯司法鉴定中心对其伤残程度及伤后“误工期、营养期、护理期”进行法医学鉴定，经该中心鉴定，该中心于2014年4月17日出具鉴定意见，原告伤残程度相当于职工工伤九级伤残，伤后三期评定为误工期120-180、营养期60-90日、护理期30-90日，择期行右胫腓骨骨折内固定物取出术，支出鉴定腓1600元。后被告认为该份鉴定意见书引用评定标准错误，申请重新进行伤残鉴定，经本院委托内蒙古中泽司法鉴定中心对原告伤残进行鉴定，该中心于2015年1月23日出具鉴定意见书，评定原告所受损伤综合评定为九级伤残。原告至内蒙古中泽司法鉴定中心做鉴定支出交通费283.5元。原告从2007年1月至2014年4月23日生活工作居住于东胜区公园路接到办事处红波社区辖区内。原告父亲尚玉珍出生于1949年1月28日，原告母亲陈巧灵出生于1950年1月2日，二人户籍地为陕西省府谷县哈镇鱼尔沟村鱼尔沟自然村47号，原告兄妹共计三人。被告赵桃女于2014年3月10日给被告鄂市天驰汽车公司出具收到擦玻璃费1800元的收条。
原审法院经审理认为，侵害民事权益，应当依照侵权责任法承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中,双方的争议在于原被告之间是否存在雇佣关系，雇佣合同是以直接提供劳务为目的，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥，当事人之间存在着控制、支配和从属的关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳动一方生产经营活动的组成部分的，雇佣关系的客体是劳务。就本案而言，原告尚花仁及被告赵桃女、王丽红三人共同为鄂市天驰汽车公司清洁玻璃，按照被告鄂市天驰汽车公司的指示做清洁玻璃的劳务工作，原告提供的仅仅是劳务，而其目的也是以提供劳务的方式获取报酬，符合雇佣关系的特征，那么被告鄂市天驰汽车公司就是接受劳务的一方，并由被告鄂市天驰汽车公司支付一定的劳动报酬，虽然收条是被告赵桃女出具，但结合原告证据及证人证言，当时原告已经受伤治疗无法直接从被告鄂市天驰汽车公司领取报酬，而由王丽红及赵桃女共同领取报酬是符合常理的，故本院认为原、被告之间形成的是雇佣关系。原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告鄂市天驰汽车公司作为雇主对原告尚花仁合理经济损失应承担相应的责任，双方应根据各自过错承担责任，原告系成年人，从事劳务工作中对其自身从事的工作负有安全注意义务，其在庭审中陈述是站在门厅上擦玻璃时不慎跌落致其受伤，故对其受伤的后果原告自己也应承担相应的责任。关于鄂尔多斯司法鉴定中心出具的鉴定意见书，被告对其中评定的“三期”有异议，但申请重新鉴定时未对三期提出重新鉴定，且重新鉴定后的伤残程度与第一次鉴定意见书一致，故对被告该抗辩不予认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十条规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告未能提供其收入证明故按照法律规定计算，故按照法律规定计算误工期为180日。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案原告未能提供合法有效的证据证明护理人员的收入，故对于护理费依法应当按照2014年内蒙古道路交通事故损害赔偿标准中居民服务和其他服务业标准计算为9090元，原告诉请符合法律规定，予以支持。住院伙食补助费原告按住院17天每天40元计算为680元，符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十二条规定交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。关于交通费，因被告鄂市天驰汽车公司申请对原告伤残等级进行重新鉴定，原告至内蒙古中泽鉴定中心对其伤残等级进行重新鉴定，重新鉴定后的伤残等级与原告在鄂尔多斯市司法鉴定中心鉴定结论一致，故原告因重新鉴定支出的住宿及交通费应由被告鄂市天驰汽车公司承担。原告主张区原平市东野庄富招正骨医院治疗的4000元交通费，因无充分证据佐证，故不予支持；原告主张的住院伙食补助费及营养费、精神抚慰金、符合法律规定，予以支持。被抚养人生活费按照法律规定计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。但60周岁以上的，年龄增加1岁减少1年，75岁以上的按5年计算。关于残疾赔偿金，经鉴定原告的伤残等级为九级，对原告主张残疾赔偿金按照2014年内蒙古道路交通事故损害赔偿标准中“自治区上一年度城镇居民人均可支配收入25497元”计算的请求予以支持。后续治疗费尚未实际产生，保留后续治疗费诉权。本案原告只向被告鄂市天驰汽车公司主张赔偿，未要求被告赵桃女承担赔偿责任，且被告赵桃女与原告之间不存在雇佣关系，故被告赵桃女不承担本案民事责任。综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告鄂尔多斯市天驰汽车销售服务有限公司赔偿原告医疗费35761.88元、住院伙食补助费680元（40元×17天）、护理费9090元（101×90天）、营养费3600元（40元×90天）、误工费18180元（101×180天）、交通费283.5元、伤残赔偿金101988元（25497元×20年×20%）、精神抚慰金6000元（30000元×20%）、被抚养人生活费14051.5元（原告父亲7268×14×20%÷3＝6783.5元，原告母亲7268×15×20%÷3＝7268元），合计189634.88元的70%即132744.42元，被告鄂尔多斯市天驰汽车销售服务有限公司于本判决生效之日一次性付清；原告自行承担30%即56890.46元。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、被告赵桃女不承担本案民事责任。
案件受理费2272元，被告鄂尔多斯市天驰汽车销售服务有限公司负担1477元，原告负担795元，鉴定费1600元，由被告鄂尔多斯市天驰汽车销售服务有限公司负担。
上诉人天驰汽车公司不服一审判决上诉称，上诉人与被上诉人赵桃女之间是承揽关系，与被上诉人尚花仁没有关系，所以对被上诉人尚花仁受伤，上诉人不承担民事赔偿责任。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院在查清事实的基础上，撤销一审判决。
被上诉人尚花仁答辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人赵桃女意见同被上诉人尚花仁答辩意见一致。
二审期间，上诉人天驰汽车公司向法庭提交了鄂乐的书面证明及出庭证言，拟证明上诉人与原审被告赵桃女之间是承揽关系，与被上诉人尚花仁之间不存在雇用关系，擦玻璃的费用是上诉人一次性支付给赵桃女的，并未向被上诉人尚花仁支付过任何费用。被上诉人尚花仁质证称，对证人证言不予认可。认为证人与上诉人有利害关系，证人陈述对擦玻璃的时间没有要求与事实不符，实际上，被上诉人擦玻璃的行为是受上诉人指示的。被上诉人赵桃女质证称，对证人证言不认可，认为证人所陈述的与事实不符，二被上诉人擦玻璃的行为是受上诉人的指示进行的。被上诉人尚花仁受伤住院，且当时只有自己带有身份证，凭身份证领取了工作报酬，在收据上只签了自己的名字。经庭审质证认为，证人与上诉人存在利害关系，且证人证言无法直接证明上诉人与被上诉人尚花仁之间不存在雇用关系，故对该组证据不予采信。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人尚花仁、赵桃女及案外人王丽红共同为天驰汽车公司擦玻璃，被上诉人尚花仁等人提供的仅仅是劳务，以此换取劳动报酬，即被上诉人尚花仁就是提供劳务的一方，上诉人天驰汽车销售公司为接受劳务的一方，原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定认定双方之间形成劳务关系，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，判决上诉人对被上诉人尚花仁承担相应的民事赔偿责任并无不当。而上诉人主张与被上诉人赵桃女之间是承揽关系，并未提供证据予以证明，故对上诉人的上诉主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4542元，由上诉人鄂尔多斯市天驰汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张剑光
代理审判员 张 静
代理审判员 张 雯
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 张煜雪