北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第1982号
上诉人（原审原告）正大（中国）服饰有限公司，住所地福建省泉州市惠安县洛阳镇北工业区。
法定代表人郭敬清，董事长。
委托代理人廖荣华，男。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人洪强，该委员会审查员。
上诉人正大（中国）服饰有限公司（简称正大公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1349号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年6月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第9658527号“正大ZEGDA”商标（简称申请商标）由正大公司于2011年6月29日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第25类袜、帽等商品上。第3304458号“正大”商标（简称引证商标一）于2002年9月12日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类游泳衣等商品上。第3403014号“正大”商标（简称引证商标二）于2002年12月13日向商标局提出注册申请，核准使用在第25类婴儿服装等商品上。2012年3月14日，商标局发出“商标驳回通知书”，初步审定申请商标在“帽、鞋、足球鞋”商品上的注册申请，驳回了申请商标在“袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）、服装、婴儿全套衣、游泳衣”的注册申请。正大公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。经审查，商标评审委员会作出商评字（2013）第80184号关于第9658527号“正大ZEGDA”商标驳回复审决定（简称第80184号决定），对申请商标在指定使用的袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）商品上的注册申请予以初步审定；对申请商标指定使用在服装、婴儿全套衣、游泳衣商品上的注册申请予以驳回。正大公司不服，提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：若申请商标与近似的引证商标一、二并存使用在“服装、婴儿全套衣、游泳衣”商品上，容易使消费者产生混淆，从而对商品的来源产生误认，因此申请商标与引证商标已构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标。同时，商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，并非本案申请商标获准注册的当然依据。正大公司在先注册的第937138“正大ZHENGDA及图”商标并非申请商标获准注册的当然依据。故正大公司相关主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第80184号决定。
正大公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法判决核准申请商标在“服装”商品上的注册。其上诉理由是：第一，正大公司是第937138“正大ZHENGDA及图”商标的所有人，该商标申请日早于引证商标一、二，由此正大公司对“正大”拥有在先权利，申请商标仅系正大公司的防御性商标，应当获准注册；第二，被异议商标指定使用的“服装”商品与引证商标一、二核定使用的商品不构成类似商品，一审判决及第80184号决定对此认定错误。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明，申请商标由正大公司于2011年6月29日向商标局提出注册申请，申请号为9658527，指定使用商品为第25类第2501-2503、2506-2512群组：袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）、帽、鞋、足球鞋、服装、婴儿全套衣、游泳衣。
引证商标一于2002年9月12日向商标局提出注册申请，经核准注册的商标专用权期限自2004年7月7日至2014年7月6日，商标注册号为3304458，核定使用的商品为第25类第2503、2513群组：浴帽、游泳裤、游泳衣。
引证商标二于2002年12月13日向商标局提出注册申请，经核准注册的商标专用权期限自2004年12月21日至2014年12月20日，商标注册号为3403014，核定使用的商品为第25类第2502、2504、2513群组：婴儿服装、防水服、婚纱。
第1938284号“大正DZ”商标（简称引证商标三）因期满未续展注册，现已无效。
2012年3月14日，商标局发出“商标驳回通知书”，初步审定申请商标在“帽、鞋、足球鞋”商品上的注册申请，驳回了申请商标在“袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）、服装、婴儿全套衣、游泳衣”的注册申请，理由是申请商标与类似商品上在先注册的引证商标一、二、三近似。
正大公司就该“商标驳回通知书”向商标评审委员会提出复审申请，请求核准申请商标的注册申请，理由为：申请人是第937138“正大ZHENGDA及图”商标的所有人，该商标于1995年5月23日提出注册申请，核定使用在服装商品上，申请日期均早于引证商标一、二、三，故与其近似的本案申请商标在服装商品上理应予以初步审定。请求对申请商标在服装商品上予以初步审定。
2013年10月28日，商标评审委员会作出第80184号决定，认定：引证商标三已失效，故其不再成为申请商标注册的在先权利障碍。申请商标中文识别部分“正大”与引证商标一、引证商标二相同，构成近似商标。申请商标与引证商标一、二并存使用在服装、婴儿全套衣、游泳衣等相同或类似商品上易使消费者对商品来源产生混淆误认，在上述商品上已构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标在非类似的袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）商品上的注册申请予以初步审定。依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，商标评审委员会决定申请商标在指定使用的袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）商品上的注册申请予以初步审定，由商标评审委员会移交商标局办理相关事宜；申请商标指定使用在服装、婴儿全套衣、游泳衣商品上的注册申请予以驳回。
在一审庭审中，正大公司明确表示，对申请商标与引证商标一、二构成近似商标无异议。
在本院审理本案过程中，正大公司称由于其已经提出关于引证商标一、二的三年不使用的撤销申请，故本案应当中止审理。
上述事实有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、第80184号决定、正大公司在商标评审程序中提交的复审申请材料、以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
鉴于正大公司对申请商标与引证商标一、二构成近似商标无异议，经审查并无不当，本院予以确认。
申请商标指定使用的“服装、婴儿全套衣、游泳衣”商品，与引证商标一核定使用的“浴帽、游泳裤、游泳衣”商品，及引证商标二核定使用的“婴儿服装、防水服”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均相同或近似，已构成类似商品。在申请商标与引证商标一、二的标志本身构成近似的情况下，若申请商标与引证商标一、二使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为相关商品来源于同一主体或存在特定联系，进而对商品的来源产生混淆、误认。因此，一审判决及第80184号决定关于申请商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定并无不当，本院予以确认。正大公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因在本院审理本案过程中及第80184号决定作出时引证商标一、二均为有效商标，同时正大公司关于引证商标一、二的撤销申请并非人民法院审理行政案件应当中止的法定事由，故正大公司此部分上诉主张缺乏法律依据，本院不予采纳。
在先商标的申请注册并不必然导致在后商标应当获准注册，若在后申请注册的商标与他人在先注册商标形成《商标法》第二十八条所规定的情形，应当不予核准。商标的延伸注册应当从该标识所蕴含的商誉进行考量，若在先注册商标的使用及宣传所形成相关标识能够与商品来源的提供者确定一一对应关系，并且该商誉能够延展至在后申请注册商标标识的，则应当从在后申请注册商标是否会与他人在先申请注册商标造成相关公众混淆、误认的角度进行分析，若不构成对商品来源的混淆时，可以予以核准在后商标的申请注册。然而，本案中正大公司所提交证据并不足以证明其在先第937138“正大ZHENGDA及图”商标所形成的商誉，足以使申请商标与正大公司形成稳定的对应关系，从而与引证商标相区分，不会造成相关公众的混淆、误认，故正大公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，正大公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律证据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由正大（中国）服饰有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由正大（中国）服饰有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年八月二十日
书 记 员 李小英
书 记 员 王颖慧