内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民三终字第601号
上诉人（原审原告）彭秀和，男，1966年9月5日出生，蒙古族，农民，住赤峰市。
委托代理人刘玉萍，内蒙古典源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭秀春，男，1962年12月24日出生，蒙古族，农民。
委托代理人彭建伟，男，1985年7月10日出生，汉族，个体户。（系彭秀春之子）
原审第三人巴林右旗畜牧业现代化办公室，住所地巴林右旗大板镇。
法定代表人特木热，主任。
上诉人彭秀和因与被上诉人彭秀春、原审第三人巴林右旗畜牧业现代化办公室财产损害赔偿纠纷一案，不服巴林右旗人民法院（2014）右民初字第791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日受理后，依法组成合议庭于2014年9月23日公开开庭审理了本案，上诉人彭秀和及其委托代理人刘玉萍，被上诉人彭秀春的委托代理人彭建伟到庭参加诉讼，原审第三人巴林右旗畜牧业现代化办公室经本院传票传唤拒不到庭。本案现已审理终结。
原审认定，原、被告系亲兄弟，均为巴林右旗大板镇达冷村（以下简称达冷村）村民，达冷村过去隶属于原巴林右旗草籽场（以下简称草籽场）。草籽场因经营不善划归原巴林右旗巴彦汉苏木人民政府（以下简称巴彦汉苏木政府），但其在农发行的102万元贷款已到期，为了加强还款力度，经巴彦汉苏木政府与现代办协商，同意以草籽厂6400亩土地以承包形式由现代办经营管理使用，承包年限为30年，从1999年至2030年12月止，抵顶现代办“农发贷款”102万元，并签订了《旗草籽场与现代办还款协议书》，根据该协议书，现代办取得了该土地的土地承包经营权，其目的只是为了偿还贷款，而该土地的所有权仍然是巴彦汉苏木达冷村。当时因为达冷村主要是以耕种草籽场土地以及少量口粮田为生，将草籽场的地承包给现代办后，村民无法继续生活，经村民委员会经与政府协调后，政府出面协商将承包给现代办的土地继续承包给达冷村村民，形成了巴林右旗人民政府《关于现代办承包经营巴彦汉苏木草籽场6400亩土地抵还农发贷款有关问题的会议纪要》。根据该会议纪要，现代办原副主任扎斯拉图受现代办的委托主持向外发包该土地，该土地由巴彦汉苏木达冷村村民委员会作为经手人并制作分地台帐按户按人口平均分配给本村村民，具体分配方式为按当时人口数平均分配，每人口享有一等地0.5亩、二等地0.8亩、三等地1.8亩，各等级的地承包费不同。现代办以达冷村村委会作出的分地明细表与各承包户签的承包合同。2000年5月6日，彭秀和与现代办签订了承包合同，承包了26.8亩土地，按照村委会制定的分配方案，应为8口人的土地，一等地为4亩、二等地为7.4亩、三等地为15.4亩，承包期为30年，从2000年4月25日至2029年12月30日。另查明，在1998年之前，分配口粮田时彭秀和与彭秀春一直作为一户联合承包的，在二轮土地承包时的分地明细帐中能够看出是同一个号，分地号是55号。
原审认为，在分地时现代办原副主任扎斯拉图（当时分配争议土地的经手人）与达冷村村委会的陈述相一致，都能证明当时发包时是按家庭承包方式以当时所有参与承包该土地的人口数平均分配给各户，每口人一等地为0.5亩、二等地为0.8亩、三等地为1.8亩。显然涉案26.8亩土地的承包合同虽然是由彭秀和与现代办签订，该涉案土地应为家庭承包方式取得，按着当时分配土地的方案应为8口人的土地，而彭秀和一家是4口人，由此可见原、被告的弟弟彭秀青出庭证实该涉案土地还包括了彭秀春一家3口人及其母亲1口人的土地的说法是真实的。从现代办及达冷村村委会的证明以及现代办与彭秀和签订的土地承包合同可以看出，当时是达冷村村委会经手分配的承包地，现代办根据达冷村村委会的分地明细表与各承包户签订的承包合同，显然被告彭秀春对涉案土地具有3口人的土地承包经营权。综上，对原告关于被告擅自耕种其土地，请求赔偿损失的诉讼请求，证据不充分，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告彭秀和的诉讼请求。
宣判后，上诉人彭秀和不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，予以改判。理由如下：一、巴林右旗畜牧业现代化办公室具备发包涉案土地资格。二、上诉人彭秀和为涉案土地的实际承包方，对土地有占有、使用收益的权利。巴林右旗畜牧业现代化办公室向巴林右旗人民法院提交的答辩意见中明确了现代办以合同为准，谁有合同归谁管理使用，承包费一直是由彭秀和交付给现代办，有承包合同和2000年现代办提供的台帐（草籽厂土地承包费分配明细表）为证，彭秀春没有承包合同也没有交过承包费。三、达冷村村民孙显发等五人的证言及扎斯拉图的询问笔录不应采信。孙显发等五人未出庭作证，仅由其出具证言一份，其他五人在该份证言上签字画押，此证据的取得违反法定程序。不能直接作为认定本案事实的主要证据使用，且五人的陈述与事实不符。承包土地时因为很多村民认为承包费用高，很难收回成本，故选择放弃承包，有部分村民放弃承包，还有部分村民自愿多承包了土地。一审法院在未核对达冷村村委会提出的《土地承包合同明细表》（1998年制作）上应分口粮田的家庭联产承包户与涉案《土地承包明细表》（2000年制作）中的承包户和现代办制作的《草籽场土地承包费分配明细表》中的承包户是否一致的基础上，以上述五人的伪证及村委会的假证明直接作为定案的依据，程序明显违法。扎斯拉图为现代办当时向外发包该涉案土地时的经手人，原现代办副主任，其所作证言为伪证，不应采信。四、一审法院未对上诉人提供的关键证据进行核实。一审法院在审理该案的过程中，未对上诉人提交的《草籽场土地承包费分配明细表》进行核实，此证据与《土地承包合同明细表》（1998年制作）、《土地承包明细表》（2000年制作）比较，能够证明涉案土地原则上按家庭联产承包户按户按人口承包，但也有很多村民自愿多承包土地，多偿还农发贷款的情况。五、一审法院明知涉案土地为还款地，而非口粮田，却混淆是非，仍按口粮田处理，2000年上诉人与第三人签订承包合同是19号，口粮田和承包地根本不是一回事。六、上诉人得知高芳诉高中良土地纠纷一案与上诉人同类事，不同判。
被上诉人彭秀春答辩服判。
二审期间，上诉人彭秀和提供（2006）右民初字第646号民事判决书一份，证明确认了原审第三人与高中良签订的土地承包合同合法有效。承包合同的主体应为签订合同的一方当事人。被上诉人质证认为此证据真实性、合法性无异议，与本案不具有关联性。并且提供了一份达冷村村民高芳出具的证明，上诉人上诉所陈述的同案不同判与事实不符，高芳一案是调解解决。本院经审查认为被上诉人对上诉人提供的判决书真实性认可，故对其真实性本院予以确认，但该份判决书与本案没有关联性，不能证明其主张，对上诉人提供的该份证据的证明目的本院不予采信。对被上诉人提供的高芳的证明，因其本人未出庭作证，无法核实其真伪，对其真实性上诉人亦有异议，对该证据本院不予采信。
本院二审经审理查明的事实与原审法院认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人彭秀和与被上诉人彭秀春是否是以一户名义承包争议地，即该争议地是否包含被上诉人彭秀春的承包份额。上诉人主张争议地系其本人承包，并不包含被上诉人彭秀春的份额，就此提供了土地承包合同、会议纪要、还款协议书、草籽场土地分配明细表、现代办出具的证明及通话记录，但以上证据均不能直接证明争议地仅是其一人承包。反之，被上诉人主张承包地是以彭秀和的名义承包，其中包含他的土地，对此主张提供了达冷村委会出具的证明、达冷村村民代表签字的证明、原现代办副主任扎斯拉图的证明及现代办副主任霍文学证人证言，以上证据均能证明发包土地是按照家庭承包方式进行土地分配的情况。即承包合同虽然是彭秀和与现代办签订，但是涉案土地应为家庭承包方式取得。因此被上诉人彭秀春对涉案土地具有三口人的土地承包经营权，上诉人主张被上诉人系擅自耕种土地要求赔偿损失的请求不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。邮寄送达费60元，由上诉人、被上诉人、原审第三人各负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘润涓
代理审判员 王 焯
代理审判员 张欢欢
二〇一五年二月十二日
书 记 员 于 娜