湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）鄂06刑终143号
原公诉机关襄阳市襄城区人民检察院。
上诉人（原审被害人暨附带民事诉讼原告人）浦某某。
原审被告人孟某甲。
襄阳市襄城区人民法院审理襄阳市襄城区人民检察院指控原审被告人孟某甲犯故意伤害罪及原审被害人暨附带民事诉讼原告人浦某某提起附带民事诉讼一案，于2016年5月13日作出（2016）鄂0602刑初48号刑事附带民事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人孟某甲未上诉，检察机关亦未提出抗诉，本案刑事部分已经发生法律效力。原审被害人暨附带民事诉讼原告人浦某某对附带民事部分提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅本案卷宗材料，审查上诉人浦某某的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问原审被告人孟某甲，听取上诉人浦某某的意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，襄阳市襄城区卧龙镇梁家村七组一堰塘曾由被害人浦某某的亲家承包。2011年12月承包合同到期后该堰塘未再对外发包，并用于该组农田灌溉，浦某某每年以堰塘内尚有未捕完的鱼为由下网捕鱼，并阻止他人下堰塘捕鱼。2015年8月12日10时许，被告人孟某甲与其堂弟孟某乙到该堰塘里游泳，浦某某怀疑二人在捕鱼，遂持一木棍上前先击打孟某乙，孟某乙用右手阻挡，木棍击打在孟某乙右手食指处，浦某某又持木棍击打孟某甲，孟某甲躲避时木棍击打在其后颈处，孟某甲顺手夺过木棍，浦某某转身欲离开，孟某甲持木棍击打在浦某某后背部，后孟某乙上前击打浦某某后腰部一拳，孟某甲的父亲孟某丙上前阻拦时孟某甲踢了浦某某腹部一脚，致浦某某受伤。经法医学鉴定，浦某某所受损伤造成左侧第8、第9肋骨及右侧第11肋骨骨折，造成第1、第2腰椎横突骨折，评定为轻伤二级。
原审法院还查明，被告人孟某甲的犯罪行为给附带民事诉讼原告人浦某某造成的经济损失为医疗费5738.65元、误工费1651.53元、护理费1810.32元、交通费500元、住院伙食补助费460元、营养费800元，根据相互之间责任划分，孟某甲应承担其中80%，计8768.40元。
原审法院认为，被告人孟某甲故意伤害他人身体，造成一人轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关对其指控，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被害人由于对被告人孟某甲等人行为的误解而先行实施殴打行为，致使本案发生，被害人具有过错，可酌情对被告人孟某甲从轻处罚。被告人孟某甲主动投案，如实供述其殴打被害人的主要犯罪事实，虽当庭对击打部位进行辩解，但与查明事实相符，该辩解观点成立，应予采纳，且此节辩解观点不属于其对之前供述的翻供，此外，被告人孟某甲基于伤情鉴定意见的异议而当庭否认有罪，亦不属于对犯罪事实的否认，仍应认定为自首，依法可从轻处罚。附带民事诉讼原告人浦某某要求在依法追究被告人孟某甲刑事责任的同时，判令孟某甲承担民事责任之观点符合法律规定，应予支持，但其主张应有法律依据并提供相关证据。同时，由于浦某某具有过错，应酌情减轻被告人孟某甲的民事赔偿责任。所主张的医疗费5738.65元，因有相关门诊病历、出院记录等证据证实，予以确认；浦某某就其伤残程度、误工日、护理人数、护理日、加强营养日、后期治疗费事项委托鉴定，因其腰椎曾有旧伤，且孟某乙对其后腰部亦有击打行为，从刑事证据角度不能判断其腰椎骨折畸形愈合与被告人孟某甲的损害行为存在直接关联，其肋骨骨折结论与伤情鉴定意见不符，伤残等级认定依据存在不足或矛盾之处，不足以作为刑事定案依据，而误工日、护理人数、护理日及加强营养日应根据医疗机构意见认定，后期治疗费应实际发生后据实认定，故该鉴定意见不予采信，相应主张的鉴定费2000元，不予支持；所主张的误工费10770.82元，原审法院根据其住院天数并参照湖北省2015年度农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入标准确定为1651.53元；所主张的护理费8323.88元，因其提交的罗某某收入状况证明属于孤证，既不能证实浦某某住院期间的真实护理情况，也不能证实罗某某是否因护理浦某某存在收入损失，根据其伤情、住院天数，以护理人员一人为原则并参照湖北省2015年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准确定为1810.32元；所主张的交通费1000元，因其提交的交通费票据存在连号现象，租车费证明不能证实系其因治疗而支付的费用，根据其治疗情况酌情认定500元；所主张的住院伙食补助费575元，因标准过高，根据本地实际确认为460元；所主张的营养费1500元，根据其伤情酌情确认800元；所主张的残疾赔偿金26037.60元及精神抚慰金10000元，因不属于刑事附带民事赔偿范围，不予支持；所主张的后期治疗费3000元，因未实际发生，可待实际发生后另行解决，本案中不予支持。被告人孟某甲辩解其不构成犯罪之观点以及其辩护人辩称被告人孟某甲系正当防卫之观点，经查，被告人孟某甲在将木棒夺下后被害人即转身欲离开，此时被害人的不法侵害已经完结，但孟某甲仍持木棍上前击打被害人，致被害人轻伤，其行为不属于正当防卫，符合故意伤害罪的构成要件，该辩解及辩护观点不成立，不予采纳。辩护人辩称浦某某右侧第11肋骨骨折的损伤结果与被告人孟某甲的行为没有关联性之观点，经查，被告人孟某甲案发时持木棍击打被害人背部，案发后被害人即到医院检查治疗，初步诊断为左侧第8、9肋骨及右侧第10肋骨骨折，后经多次拍片检查并经法医综合阅片，认定被害人左侧第8、9肋骨及右侧第11肋骨骨折，足以认定被告人孟某甲的击打行为与被害人左右肋骨骨折的损伤结果具有因果关系，该辩护观点不能成立，不予采纳；辩称浦某某第1、第2腰椎右侧横突骨折的损伤结果不能证实系被告人孟某甲的行为所致之观点，经查，案发时被告人孟某甲斜向击打被害人背部，之后孟某乙也用拳击打了被害人后腰部，考虑被害人腰椎曾有旧伤的因素，在卷证据不足以认定被害人腰椎骨折系由被告人孟某甲的击打行为直接造成，该辩护观点成立，应予采纳。需要说明，孟某乙及被告人孟某甲均实施了侵害行为，由于不能确定致伤被害人腰部的直接侵权人，故被告人孟某甲依法仍应承担相应的民事赔偿责任；辩称被告人孟某甲在构成犯罪的基础上系初犯、偶犯，有自首情节，主观恶性小，且被害人有过错，建议对其从轻处罚之观点，因与查明事实相符，该辩护观点成立，应予采纳；建议对其适用缓刑的意见，因被告人孟某甲无悔罪表现，不宜适用缓刑，该量刑建议不予采纳。被告人孟某甲辩称被害人民事赔偿请求过高的意见，已依法予以认定，该辩称意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款及《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十三条之规定判决：一、被告人孟某甲犯故意伤害罪判处有期徒刑十个月；二、被告人孟某甲赔偿附带民事诉讼原告人浦某某医疗费5738.65元、误工费1651.53元、护理费1810.32元、交通费500元、住院伙食补助费460元、营养费800元，共计10960.50元的80%，计8768.40元，于判决生效后十日内给付；三、驳回附带民事诉讼原告人浦某某的其它民事诉讼请求。
上诉人浦某某上诉提出：1.请求二审法院撤销原审刑事附带民事判决，判令原审被告人孟某甲赔偿上诉人残疾赔偿金26037.60元、医疗费5738.65元、误工费10770.82元、护理费8323.88元、住院伙食补助费575元、营养费1500元、交通费1000元、后期治疗费3000元、鉴定费2000元、精神抚慰金10000元，共计68945.95元。2.依法应数罪并罚追究被告人孟某甲盗窃罪、抢劫罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪的刑事责任。
原审被告人孟某甲答辩称：其愿意赔偿上诉人浦某某的经济损失，但对方提出赔偿请求过高。
经二审审理查明，原审判决认定原审被告人孟某甲与其堂弟孟某乙到堰塘里游泳，上诉人浦某某怀疑二人在捕鱼，遂持一木棍上前先击打孟某乙，木棍击打在孟某乙右手食指处，孟某乙游走后浦某某又持木棍击打孟某甲，孟某甲躲避时木棍击打在其后颈处，孟某甲夺过木棍，浦某某转身欲离开，孟某甲持木棍击打在浦某某后背部，后孟某乙上前击打浦某某后腰部一拳，孟某甲的父亲孟某丙上前阻拦时孟某甲踢浦某某腹部一脚，致浦某某轻伤的事实清楚，证据确实、充分。
二审另查明，案发后浦某某住院治疗23天，住院期间由其女婿罗某某对其进行护理，罗某某月均工资3300元。后经襄阳中立法医司法鉴定所襄中立司鉴所（2015）法医初鉴字第1182号法医临床司法鉴定意见书确认：浦某某自受伤之日起需误工期为150日，护理期为60日。浦某某为此支付鉴定费2000元。原审被告人孟某甲的犯罪行为给上诉人浦某某造成的经济损失为医疗费5738.65元、误工费10770.82元、护理费5413.98元、交通费500元、住院伙食补助费460元、营养费800元、鉴定费2000元，共计25683.45元。
上述事实所列证据，原审法院均已在一审开庭时当庭出示并经质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人孟某甲故意伤害他人身体，造成上诉人浦某某轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人孟某甲的犯罪行为给上诉人浦某某造成的经济损失，应当依法承担赔偿责任，原审判决基于浦某某在案发起因上具有过错而判令其承担20%的损失与本院查明事实相符，责任划分恰当，本院予以确认。上诉人浦某某上诉请求二审法院撤销原审刑事附带民事判决，判令被告人孟某甲赔偿残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、后期治疗费、精神抚慰金、鉴定费等全部损失共计68945.95元的上诉理由。经查，原判对于残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、营养费、住院伙食补助费、医疗费、后期治疗费等赔偿项目的处理，符合法律规定和本案客观事实，应予维持。关于上诉人浦某某提出要求判令原审被告人孟某甲赔偿其误工费10770.82元、护理费8323.88元、鉴定费2000元的上诉请求。经查，原判以误工费、护理费应当依医嘱而非鉴定意见，并据此未认定上诉人浦某某出院后所产生误工费、护理费及为此支出的鉴定费，与法律规定不符，鉴定意见和医嘱作为证据的一种，同样具有证明力，原判未依据鉴定意见支持出院后的误工费、护理费及鉴定费不当，应予纠正。本案中虽然鉴定意见认定浦某某住院期间需二人护理，但浦某某并未提供证据证明其确需并实际由二人护理，结合其伤情及陪护状况，应按一人支持其护理费，同时上诉人浦某某提供的罗某某单位收入证明及公安机关询问笔录均证实其住院期间由罗某某护理，故应按照罗某某工资收入计算住院期间护理费，出院后的护理费应按照湖北省2015年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资确定。综上，上诉人浦某某因本案遭受的误工损失为10770.82元、护理费为5413.98元、鉴定费为2000元，对上诉人的该上诉请求，本院予以支持，对护理费的超出部分，本院不予支持。关于上诉人浦某某提出应依法数罪并罚追究原审被告人孟某甲盗窃罪、抢劫罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪的刑事责任，经查，本案属公诉案件，对刑事责任追究应由公诉机关提起，该上诉理由不属本案审理范围，本院不予支持。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但附带民事判决部分错误，应予改判。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、撤销襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602刑初48号刑事附带民事判决主文部分第（二）项、第（三）项：即被告人孟某甲赔偿附带民事诉讼原告人浦某某医疗费5738.65元、误工费1651.53元、护理费1810.32元、交通费500元、住院伙食补助费460元、营养费800元，共计10960.50元的80%，计8768.40元，于判决生效后十日内给付；驳回附带民事诉讼原告人浦某某的其它民事诉讼请求。
二、被告人孟某甲赔偿上诉人浦某某经济损失医疗费5738.65元、误工费10770.82元、护理费5413.98元、交通费500元、住院伙食补助费460元、营养费800元、鉴定费2000元，共计25683.45元的80%，计20546.76元，于本判决生效后十五日内给付；
三、驳回上诉人浦某某的其他民事诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 健
代理审判员 李 青
代理审判员 胡 丹
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 徐帮杰