甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘04刑终70号
原公诉机关景泰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫廷玺，男，生于1987年10月15日，汉族，甘肃省景泰县人，高中文化，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年10月9日被景泰县公安局刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于景泰县看守所。
景泰县人民法院审理景泰县人民检察院指控原审被告人闫廷玺犯合同诈骗罪一案，于2015年6月10日作出（2015）景刑初字第52号刑事判决。判决后，景泰县人民检察院认为原审判决认定闫廷玺构成自首的事实错误，量刑畸轻，向本院提起抗诉。甘肃省白银市人民检察院阅卷审查后，认为景泰县人民检察院的抗诉不当，决定撤回抗诉；同时，原审被告人闫廷玺亦不服原审判决，提出了上诉。本院于2015年12月16日作出（2015）白中刑二终字第57号刑事裁定，以原审认定事实不清、证据不足，撤销原判，发回重审。重审期间，景泰县人民检察院以景检公诉刑变诉（2016）1号变更起诉决定书，对原审被告人闫廷玺合同诈骗的数额进行了变更。2016年5月3日，景泰县人民法院作出（2016）甘0423刑初4号刑事判决。原审被告人闫廷玺不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉理由、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年7、8月份，被告人闫廷玺与被害人施某口头协议，由施某提供其所在单位景泰县泳泽矿业新五标段的原煤，闫廷玺联系销售，且以先销煤后付款的方式进行合作。合作初期，闫廷玺能如期履约，从而获得了施某的信任。2012年11月初，闫廷玺对施某谎称要往“青海长征煤炭经营有限公司”销煤，并伪造了1份其与“青海长征煤炭经营有限公司”的“马云红”签订的15000吨购煤协议交给了施某。施某信以为真，答应垫付前期运费，以每吨原煤285元（含每吨150元成本价、100元运费和35元利润）的价格由闫廷玺销往青海。而事实上，闫廷玺分别给青海大通的马某和杨某各销售了1396.04吨（以每吨190元结清煤款）、2311.76吨原煤（煤款未结）后，背着施某，又给白银市平川区的闫某以每吨165元的价格销售了12902.61吨原煤，并于2013年1月1日前结清全部煤款212.893万元。期间，施某垫付运费总计80.24万元。被告人闫廷玺将从马某、闫某处结算的煤款未交付给施某，而是在施不知情的情况下，用于购买高级轿车、偿还银行贷款和放高利贷等花销。后施某多次催要煤款未果，便前往青海大通县找到杨某的哥哥杨某1和马某了解到实情后，追问闫廷玺将下剩的原煤销往何处，闫廷玺拒不相告实情和结款，只于2013年2月2日给施某出具了1张319万元的欠条，退还了20万元。2013年夏天，施某得知闫廷玺将下剩的原煤销售给了闫某，并已结清全部煤款，遂于2014年4月2日到景泰县公安局报案。
综上，被告人闫廷玺从施某处骗取原煤l4298.65吨，总额为214.48万元。
2014年4月8日，被告人闫廷玺到景泰县公安局供述欠施某14000多吨煤款210多万元的事实。2015年1月15日，闫廷玺的家属与施某达成协议，退赔其全部欠款并取得谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.受理案件登记表及立案决定书，证明2014年5月19日，景泰县公安局接到甘肃省泳泽矿业公司第五标段承包人施某报案，称自2012年6月至12月底，闫廷玺以签订虚假合同的方式骗走其原煤17500吨，价值382万元。遂于2014年9月22日立案侦查。
2.五标煤报价单、煤质检测报告单及过磅单，证明被告人闫廷玺自2012年8月至11月从泳泽矿业第五标段处拉煤共计16000多吨。
3.购煤协议及青海大通长征煤炭经销部《证明》，证明2012年11月5日，甲方长征煤炭经营有限公司马某与乙方红水煤矿闫廷玺签订购煤协议。青海大通长征煤炭经销部证明马某不是其公司员工，也没有委托马某与闫廷玺签订购煤协议。
4.收据及《证明》，证明杨某和杨某1给韩某和闫廷玺出具收到2311.76吨煤的收据，闫廷玺于2013年6月15日将其与杨金生签订的合同及票据移交施某，煤款共计832233元。
5.银行承兑汇票，证明2012年11月5日，靖远第二发电有限公司给靖远宏鑫公司100万元的承兑汇票。
6.闫廷玺农行卡交易明细，证明2012年11月12日、2012年12月5日，2012年12月11日、2013年1月1日，陈某通过其尾号5515的账户分四次给闫廷玺尾号6514的农行卡打款5万元、80万元、4万元及23.893万元，共计112.893万元。
7.个人账户历史交易，证明2013年1月6日，龚某通过其中国银行甘肃省分行尾号0103账户转账96.5万元给闫廷玺在该行尾号0989的卡上。
8.工行理财账户历史明细清单，证明闫廷玺分别于2013年1月7日、1月9日从中国银行尾号0989的银行卡给尾号为1541的工行卡转入50万元和46.34万元，并于2013年1月1日在雁滩红枫叶汽配经营部使用该卡消费90万元。
9.二手车销售协议及证明，证明2013年1月1日，被告人闫廷玺与邵某达成购车协议，闫廷玺以95万元的价格购买奥迪Q7轿车一辆；同时邵某证明在2012年11月，闫廷玺向其公司交了1万元订金购买奥迪Q7轿车，12月底车款交清后将车提走。
10.农行记账凭证，证明闫廷玺分别于2012年12月10日、12月14日、12月25日从其尾号6514的农行卡向其尾号1541的工行卡分别转账77.6万元、50万元及24.8万元，共计152.4万元，全部用于偿还银行贷款。
11.财务顾问委托合同及记账凭证，证明2013年1月份闫廷玺和兰州百富隆信用担保有限公司签订《财务顾问委托合同》，并将80万元分别转账给蒋某和马某1。
12.欠条，证明闫廷玺于2013年2月26日出具欠施某煤款319万元，按三个月内还清的欠条。
13.收条及中国农业银行卡转账回单，证明苏某收到施某垫付的运费共计78万元。2012年10月3日施某通过农行卡转给闫廷玺2.24万元。
14.协议书、个人业务凭证及谅解书，证明闫廷玺的家属与施某就煤款问题达成协议，退赔其全部欠款220万元并取得谅解。
（二）证人证言
1.证人苏某证言证明，2012年10月，闫廷玺给其打电话说要车往青海省大通县送煤，其就到顺德祥货运信息部找车到泳泽矿业新五标段装车送煤。两天后，闫廷玺和施某又说青海那边煤款结不了不送了，要送到平川区姓闫的人处，运费每吨50元，由施某结算。其就给平川区送了13000多吨煤，从施某处共结算运费78万元。其给平川区送完煤后，施某说为了给泳泽矿业有个交代，让闫廷玺和其做份合同，闫廷玺就做了与长征公司销售煤炭合同，其到世纪大厦找人刻了长征公司的章子，做好后给了施某。
2.证人闫某证言证明，2012年8月，闫廷玺联系给其供煤，经口头协商，按煤的热卡情况协商价格。刚开始闫廷玺从泳泽矿业三标段给其供煤，煤质量很差，自2012年11月至12月底，煤的质量好点。其从闫廷玺处一共购买原煤13750吨，价格每吨165元，包含运费。其让会计陈某陆续用她自己的银行卡给闫廷玺转账120万元，用靖远电厂支付给他的银行承兑汇票给闫廷玺付了100万元，共付了220万元。2013年2月份，施某问闫廷玺是否给其供过煤，这才知道闫廷玺销售给其的煤炭是从施某矿上拉的。
3.证人魏某证言证明，2013年7月份，闫廷玺用一辆奥迪Q7越野车以100万元入股到其经营的砂场，占砂场25%的股份，后他把这辆越野车给孙某顶付了三辆装载机车款，车已经过户给孙某。到2013年12月，闫廷玺催着要退股，其将白银市名仕家苑6号楼5单元1701室以50万元的价格和其砂场合伙人张祥儒的一辆奔驰GL350以80万元的价格抵给了闫廷玺，还给了闫廷玺20万元。
4.证人孙某证言证明，2013年7月，魏某将闫廷玺名下一辆奥迪Q7越野车过户给其，顶付了他卖给魏某的三辆装载机的钱，并过户到其名下，后来其将这辆车顶付给装载机厂家。
5.证人马某证言证明，2012年10月，其与大通县的韩某口头协议，以每吨190元价格给其供原煤1000吨，其付了20万元。韩某给其销售的原煤是从景泰县拉的。
6.证人韩某证言证明，2012年7月，闫廷玺有煤要销售，让其找买家，其联系到大通县的马某销售了1000多吨，结算煤款20多万元。后又联系了大通县的杨某，以每吨285元供煤2311.6吨，由于闫廷玺提供的煤炭卡数有问题，杨某不要了，也没有给闫廷玺支付煤款。2012年7月，其向闫廷玺推荐过大通县的长征煤炭经营有限公司，听闫廷玺和苏某在说话时提到要作份和长征煤炭经营有限公司的合同，弄个章子盖，好从矿上拉煤。
7.证人韦某证言证明，2012年10月，苏某到顺德祥货运信息部找车去青海省大通县送煤，运费每吨100元，其找了四五辆车。过了一二个月，苏某将十几万元给了货车司机，其余的钱被苏某拿走了。
8.证人陈某证言证明，闫廷玺拉煤时，其负责过磅，其不在时张云花或李文斌过磅，过磅单上“施（打款）小闫”的意思是“施某打款买的煤由闫廷玺拉走的”。
9.证人施某1证言证明，2012年7月至2013年底，其在景泰县泳泽矿业新五标段负责记账。2012年7、8月份，闫廷玺开始从新五标拉原煤，11月份，施某拿了一份《长征煤炭经营有限公司购煤协议》，说合同是闫廷玺给的，听闫廷玺说把煤销售到了青海。
10.证人杜某证言证明，2012年11月份，施某告诉其，他和闫廷玺合作给青海省大通县供销原煤，让其帮忙开车拉闫廷玺去青海省大通县催收煤款。后来，听施某说闫廷玺提供给他的合同是假的，不知道闫廷玺把原煤销售到了何处。
11.证人杨某1证言证明，2012年10月份，韩某联系其和杨某销售原煤，并陆续供煤2311.76吨，后来由于拉的煤只有3000多大卡，其不想要了，便陆续给韩某付清了煤款。后来有个叫施某的人找其和杨某，问闫廷玺和韩某给他们拉了多少煤，并拿出一份马某和闫廷玺签的“长征煤炭经营有限公司购煤协议”。其告诉施某，马某不是长征煤炭公司的，合同应该是假的。
（三）被害人施某陈述，2012年8月，其与闫廷玺达成口头协议，由闫廷玺销售泳泽矿业五标段原煤，先销煤后付款，每吨160元出售。其经过核对磅单，闫廷玺从8月22日到10月29日，共计拉煤977.28吨，刚开始还陆续付款。2012年11月初，闫廷玺说他把煤联系到青海销售，先拉7车试用，达到要求就签合同。2012年11月5日，闫廷玺拿了一份他和长征煤炭经营有限公司马某签订的购煤协议，约定每吨285元，共销15000吨。经其与闫廷玺协商，闫廷玺负责销售，每吨100元的运费由其垫付，货款由闫廷玺结算，其提供每吨150元原煤，每吨35元的利润对半分。自2012年11月至2013年1月，闫廷玺从泳泽矿业五标段共拉煤17707.8吨，其向闫廷玺催要煤款时，他说对方还未结账。后来发现闫廷玺开着一辆新奥迪Q7轿车，并且给其的长征煤炭销售协议是假的，就找到闫廷玺要他说明情况。其给青海马某销煤1396.04吨，煤款20万元，给杨某销煤2311.76吨，煤款693528元，杨某的煤款让其自己去结算。之后闫廷玺给其20万元，2013年2月26日又出具319万元的欠条，剩余煤的去向他没说。后来通过杨某、杨某1了解才知道，马某只拉了1000多吨，煤款已结清，并且闫廷玺给其的那份合同上面的字不是马某签的。后又找到马某询问，才知马某不是青海省长征煤炭经营有限公司的人，也未和闫廷玺签过购煤协议。2013年夏天，平川的闫某给其打电话说闫廷玺卖给他的煤比其卖的便宜，并说闫廷玺给他卖了14000多吨煤，帐已结清。其才知道闫廷玺把煤卖给了闫某，煤价格很低，其多次向闫廷玺要钱未果。期间，其给苏某垫付了78万元的运费，还给闫廷玺打了2.24万元的运费。
（四）被告人闫廷玺的供述与辩解，2011年冬天，其和施某达成口头协议，施某出钱垫付煤款和运费，其负责联系销售施某所在的泳泽矿业新五标段的煤炭。其联系到青海的杨某和平川的闫某，给杨某卖了4000多吨，煤款大概100多万，其把和杨某签订的售煤协议给了施某，让他自己去结。其给闫某卖了14000多吨煤炭，说好4500卡的每吨165元，不含50元运费，但闫某化验时发现煤炭只有4000卡，就以每吨165元（含运费50元）的价格支付了220多万元。其给闫某销售完煤炭后，施某说要给矿上一个说法，让其找个有实力的公司签份合同，当时在场的还有苏某。其拟定了《长征煤炭经营有限公司购煤协议》，让苏某去刻章子，后把盖好章子的协议给了施某。合同上其的名字是自己签的，马云红的名字是马腾签的。闫某支付的220万煤款，其中100万元是承兑汇票，其余是由闫某的会计陈某通过个人账户直接打到其的农行卡上。其将其中100万元的承兑汇票找龚某在兰州贴息兑换成96.5万元现金，在兰州雁滩滨河金岛奥迪4S店买了一辆白色奥迪Q7越野车。2013年7月份，其把奥迪Q7越野车入股到魏某的砂场，后从砂场退股时，魏某把砂场合伙人张祥儒老婆杨雪名下的奔驰GL350车以80万元的价格退给他，奥迪车过户给了孙某。下剩120万元，有50万元投资到宁夏大武口往华电公司销售煤炭生意，但都赔了；有20万元给施某支付了煤款；有30万元给父母还了借款；还有20万用于奔驰350轿车（甘DF82**）的修理和加油。2013年1月份，其和兰州百富隆信用担保有限公司签订了《财务顾问委托合同》，向百富隆信用担保公司借款80万元，把钱分别转账给蒋某70万元和马某110万元。过了一个月，龚某给其还了80万元本金和1万元利息。其收到220万元的煤款后联系过施某，但施某要求其支付300多万元，当时没那么多钱，就打了319万元的欠条，后来还了他20万元。
原判认为，被告人闫廷玺以非法占有为目的，在履行协议过程中骗取被害人价值214.48万元的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。闫廷玺犯罪后到公安机关供述其诈骗被害人煤款的事实，有自首情节，且其家属在案发后又与被害人达成协议，退赔其全部欠款并取得谅解，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第一款之规定，判决：被告人闫廷玺犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10万元。
上诉人闫廷玺提出，其与施某之间是经济纠纷，而非合同诈骗犯罪，请求二审查明事实，宣告其无罪。
二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。认定本案事实的证据，原审在公开开庭审理时已出示、质证。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，予以确认。本院二审期间，上诉人闫廷玺未提交新的证据。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）闫廷玺犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。关于闫廷玺所提其与施某之间属经济纠纷，不构成合同诈骗罪的上诉理由，与审理查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 欣
代理审判员 杨志宇
代理审判员 李军霞
二〇一六年七月十一日
书 记 员 朱 琳