北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终9056号上诉人（原审被告）：刘文斌，男，1977年7月7日出生。委托诉讼代理人:魏新，北京市中海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:黄文娟，女，1987年7月6日出生。原审被告:杨波，男，1982年11月10日出生。委托诉讼代理人:魏新，北京市中海律师事务所律师。上诉人刘文斌与被上诉人黄文娟、原审被告杨波合伙协议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第20192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘文斌及原审被告的委托诉讼代理人魏新，被上诉人黄文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘文斌上诉请求：撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第20192号民事判决，将本案发回重审或改判驳回黄文娟的全部诉讼请求。事实理由：一、黄文娟在《股份制合同》履行过程中存在违约行为，导致合同无法继续。在履行合同过程中，刘文斌出面承租了店面。租赁合同约定逾期15日未交纳房租的，房东可将房屋收回。现黄文娟未能如约支付房屋，导致美发店无法继续经营，已经构成根本违约。二、刘文斌于2013年4月1日与马超签订的《美发店转让协议》真实有效。三、美发店经营状况亏损，各方原始投入资金及后续投入资金均已消耗殆尽，刘文斌无需返还相关数额资金。黄文娟辩称：黄文娟同意一审判决，不同意刘文斌的上诉意见。杨波陈述称：杨波同意刘文斌的上诉意见。黄文娟向一审法院起诉请求：1、确认黄文娟与刘文斌、杨波签订的《股份制合同》于2015年1月6日解除；2、刘文斌赔偿黄文娟投资款损失125600元；3、刘文斌返还多收取的房租2000元；4、刘文斌负担本案因证人出庭由黄文娟垫付的交通费705元、餐费50元、住宿费200元。一审法院认定事实：2011年11月3日，刘文斌作为乙方，与甲方北京天德福投资管理有限公司（以下简称天德福公司）签订《北京市房屋租赁合同》，约定：乙方租用甲方承租的坐落于北京市朝阳区来广营西路7号院18号楼1层125及126室房屋，租赁用途为美发店，租赁期自2011年11月1日至2016年12月31日，其中2011年11月1日至2011年12月31日为免租期；租金及交付方式为自2012年1月1日至2012年12月31日的税后租金为16万元，自2013年1月1日至2016年12月31日的每年税后租金依次如下：2013年1月1日至2013年12月31日期间的税后租金为168000元，2014年1月1日至2014年12月31日期间的税后租金为176400元，2015年1月1日至2015年12月31日期间的税后租金为185200元，2016年1月1日至2016年12月31日期间的税后租金为194400元；支付方式为第一期8万元，于2011年11月1日前付清2012年1月1日至2012年6月30日的税后租金，第二期8万元于2012年6月15日前付清2012年7月1日至2012年12月31日的税后租金，自2013年1月1日起，之后的税后租金按年支付，即自2012年12月1日起，每年12月15日前乙方应向甲方支付该房屋下一年度的税后租金;如乙方逾期支付租金，逾期在15日之内，自约定的应付租金期限届满之次日起至实际支付应付租金之日止，乙方按日计算向甲方支付逾期应付租金万分之五的违约金，合同继续履行，如乙方逾期超过15日（包括15日）以上的，则视为乙方自动退租，构成乙方根本违约；乙方同意支付给甲方履约保证金4万元作为乙方充分履行其在本租赁合同项下义务的担保，非甲方或非不可抗力原因导致乙方在租赁期内中止租约的，履约保证金不予退还，乙方在租赁期限内，未能履行本合同约定的乙方应承担的责任的，履约保证金不予返还。2011年12月1日起，黄文娟、刘文斌、杨波三人在上述房屋内合伙经营尚艺坊美发店，该美发店于2011年12月25日对外营业。2012年5月30日，北京市工商行政管理局颁发了尚艺坊中心的个人独资企业营业执照，该执照显示投资人姓名为刘文斌，住所为北京市朝阳区来广营西路7号院18号楼1至2层126。2013年2月3日，黄文娟与刘文斌、杨波签订《股份制合同》，约定：2011年12月15日，刘斌、黄文娟、杨波共同出资283000元，创建“尚艺坊造型”（位置：坐落于北纬40度小区18号楼底商126号），合同期限五年（期限：2012年1月1日至2016年12月31日止）共同管理，出资明细：刘文斌94333.33元、黄文娟94333.33元、杨波94333.33元。同日，三方签订《尚艺坊造型出资明细》，内容为：2011年12月1日，刘文斌出资9万元、黄文娟出资9万元、杨波出资9万元，用途为前期筹备；2011年12月15日。刘文斌出资13000元，用途为垫付；2012年6月15日，刘文斌出资25000元、黄文娟出资25000元、杨波出资25000元，用途为2012年下半年房租；2012年12月31日，刘文斌出资14000元、黄文娟出资14000元、杨波出资14000元，用途为2013年1季度房租；2012年12月31日，刘文斌7733元、黄文娟7733元、杨波7733元，用途为2012年分红；备注为房租押金4万元；其中刘文斌垫付13000元资金已从2013年1月份流水中返还。2013年1月20日，刘文斌作为乙方与甲方天德福公司签订《解除协议》，约定：乙方于2011年11月3日与甲方签署了关于坐落于北京市朝阳区来广营西路7号院18号楼1层125、126房屋的《北京市房屋租赁合同》，现就乙方申请解除合同事宜，达成以下协议：乙方根据合同约定，将该房屋连同其中所有固定装置、装备和增建部分按良好状态交还甲方；乙方已交付合同履约保证金4万元，依据合同约定，乙方承担合同违约责任，甲方不予退还；乙方已交付2012年1月1日至2012年12月31日该房屋租金16万元，依据合同约定，乙方承担违约责任，甲方不予退还；乙方认可上述二、三条的违约事实，并同意承担违约责任，甲方同意乙方使用该房屋至2013年3月31日，且乙方不需另行向甲方支付房租；乙方放弃使用该房屋后10个工作日内，需向包括地区工商部门等相关行政机构申请登记地址变更或营业执照注销等手续，并向甲方提供相关证明材料。2013年3月17日，黄文娟向刘文斌支付了3000元用以交纳房屋租金。当月，黄文娟取走1000元。后刘文斌将尚艺坊中心转让给马超。庭审中，三人均认可，在2015年1月6日黄文娟当庭要求解除《股份制合同》之前，三方均未提出过解除合同。刘文斌称，因三人没有钱交房租，应房东要求2013年3月31日就搬走了，2013年3月31日《股份制合同》就无法继续履行，故合同应于2013年3月31日解除，但刘文斌因联系不上黄文娟，故当时没有通知黄文娟解除合同。同时，刘文斌提交其与马超于2013年4月1日签订的《美发店转让协议》，内容为：刘文斌同意将自己位于北京市朝阳区来广元西路7号院18号楼一层125号、126号转让给马超使用，交付前刘文斌负责结清2013年3月31日前125、126号商铺所产生的水电费及员工工资，由于马超承担刘文斌营业期间所产生的会员消费卡金余额共计41466.05元，故双方协商马超不需支付给刘文斌任何转让费用，马超同意为刘文斌未消费会员提供价值41466.05元的后续服务，刘文斌店内剩余装修及美发用品一并无偿交由马超使用。杨波、黄文娟均称对店面是否于2013年3月31日搬走，并不清楚，黄文娟对该《美发店转让协议》真实性不予认可。庭审中，刘文斌、杨波称截止2013年3月31日，店面经营情况为亏损，黄文娟称店面经营情况为盈利。对此，刘文斌申请对尚艺坊中心2011年12月1日至2013年3月31日期间的财务收支进行审计，北京中平建华浩会计师事务所有限公司就刘文斌的审计申请接受一审法院委托后，向一审法院发出《退回委托鉴定函》，内容为：贵院委托我公司对2013年朝民初字第20192号案件的尚艺坊中心财务审计进行委托鉴定，鉴定事项为黄文娟与杨波、刘文斌合伙经营尚艺坊中心期间的财务审计；我公司与各方取得联系，无法取得刘文斌提供的审计资料，为了不影响贵院对本案件的审判，经征得贵院经办法官同意，故退回对本案件的委托鉴定。刘文斌、杨波表示不再申请审计。刘文斌称，三人谁有空谁就来店里，因黄文娟和杨波上班没时间，大部分时间由刘文斌在店里，黄文娟的妹妹黄文辉负责记账，店面由黄文辉代黄文娟与刘文斌一起经营管理，黄文辉于2013年3月20日离职，因与刘文斌产生了分歧，未进行交接，黄文辉离职后，刘文斌从店面前台的抽屉里发现了部分前台入账流水表、支出明细、工资表、票据等，并向法庭提供，但表示这些账目并不完整，还有部分账目在黄文辉处，黄文辉离职后第二、三天回来过，向其支付了当月工资，但没有考虑到黄文辉持有公司账目的事情。黄文娟主张三人未对经营进行分工，黄文娟和杨波偶尔去一趟店里，实际由刘文斌管理，黄文辉只是员工，并不持有店面的账目，认可刘文斌提供的账目并不完整。杨波称其偶尔去趟店里，对于谁管账以及经营情况都不清楚。黄文辉作为证人出庭作证，称自尚艺坊中心开张，黄文辉就在店里工作，直至2013年春天离开，在职期间，黄文娟负责前台及美发助理工作，负责收钱、记账、洗头、烫头等，账目一直放在前台，没有人专门保管，谁都可以动，黄文辉离职时没有拿走过账本，合伙的收入黄文辉都交给刘文斌了，每天刘文斌都会来结账，期间黄文娟来店里拿着单据报销过一次，按照刘文斌要求，杨波从黄文辉处拿过不止一次钱，黄文辉没有算过账，不清楚店面是亏损还是盈利，刘文斌向法院提交的账目不完整，记账时小额支出根据黄文辉自己的支出情况记录，大额的支出刘文斌说多少黄文辉就记多少。庭审中，黄文娟提交了黄文辉出庭前一日2015年8月26日的火车票三张，主张黄文辉为出庭单程的路费为352.5元，故双程路费为705元，餐费50元及住宿费200元按照国家机关出差标准主张，没有证据，上述黄文辉出庭的费用已由黄文娟垫付。刘文斌、杨波对单程火车票真实性认可，但认为不清楚黄文辉是否回去，对返程金额不认可，同时不同意承担该笔费用。一审法院认为:刘文斌、黄文娟、杨波于2013年2月3日签订的《股份制合同》系当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。黄文娟于2015年1月6日当庭提出解除合同，刘文斌、杨波当庭同意解除，对此一审法院予以确认。关于合同解除时间，三方均认可，2015年1月6日前，三方均未提出过解除合同，故《股份制合同》于2015年1月6日解除。刘文斌关于因店面于2013年3月31日搬走，故合同应于2013年3月31日已经解除的意见，于法无据，一审法院不予采信。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据当事人的陈述，合伙的店面由刘文斌负责经营管理，合伙经营的收入由刘文斌持有，且刘文斌在约定的合伙期限届满前自行将店面对外转让，现合伙终止，刘文斌应当证明合伙经营的情况，进行合伙终止后的结算。而刘文斌未能提交证据证明合伙经营的情况，刘文斌关于合伙经营的财务资料被黄文辉拿走了，合伙经营亏损，其与房东解除合同将店铺转让系因黄文娟违约的主张，证据不足，一审法院不予采信，故刘文斌应当承担返还黄文娟交纳的2000元租金及赔偿损失的责任。证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。本案中证人黄文辉因刘文斌主张部分账册由黄文辉持有出庭作证，故黄文娟要求刘文斌承担其垫付的黄文辉出庭费用中交通费352.5元，于法有据，一审法院予以支持，黄文娟主张的其他费证人出庭费用，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条之规定，判决：一、确认黄文娟与刘文斌、杨波于二○一三年二月三日签订的《股份制合同》于二○一五年一月六日解除；二、刘文斌赔偿黄文娟出资损失十二万五千六百元；三、刘文斌返还黄文娟房租二千元；四、刘文斌给付黄文娟证人出庭费用三百五十二元五角；五、驳回黄文娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：黄文娟、刘文斌、杨波签订的《股份制合同》系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。各方均应按照合同履行各自义务。现黄文娟起诉要求解除合同，刘文斌、杨波亦表示同意解除。各方已经对合同解除达成一致意思表示。一审法院判令解除《股份制合同》并无不当。刘文斌上诉要求驳回黄文娟解除《股份制合同》的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。刘文斌称合伙已经亏损。但根据三方签订的出资明细，2012年12月31日合伙尚有盈余，并对盈余向各方进行了分红。现刘文斌作为合伙的执行事务人，称合伙于2013年年初即出现巨额亏损，对此负有举证义务。现刘文斌未能就合伙已经亏损的事实提供证据。对于刘文斌关于合伙已经亏损，其不负有返还义务之上诉意见，本院不予采纳。刘文斌上诉称其与案外人之《美发店转让协议》系有效，但上述协议的内容与本案诉争之《股份合作合同》并无直接关联。刘文斌亦不能提供证据证明在协议签订之时黄文娟、杨波已经知道该合同，并就转让价格表示了明确同意。因此，不能以《美发店转让协议》确定之价格认定合伙已经出现亏损。本院对刘文斌就此提出之上诉意见不予采纳。刘文斌称黄文娟未及时继续投资支付房屋费用，造成合同不能继续履行，构成根本违约。但根据已经查明的事实，黄文娟于2013年3月17日向刘文斌支付3000元用以支付房屋费用。刘文斌称黄文娟应支付超过上述金额的费用，但其并未提供相应证据予以证明，故刘文斌应承担举证不能的后果。对刘文斌认为黄文娟未及时支付房屋费用构成违约之上诉意见，本院亦不予以采信。综上，一审法院认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2823元，由刘文斌负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 高 贵审判员 潘 蓉审判员 李春香二〇一六年八月十七日书记员 黄 璐书记员 崔 莹