陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民二终字第02572号
上诉人（原审原告）王兴奎。
上诉人（原审被告）西安百世基业联运有限公司星球货运部。
负责人邓建旺。
委托代理人胡小青，男，陕西云德律师事务所律师。
委托代理人刘康，男，陕西云德律师事务所律师。
上诉人王兴奎因与西安百世基业联运有限公司星球货运部（以下简称百世货运部）工伤保险争议纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2013）灞民初字02710号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告王兴奎自2011年9月6日在被告处从事装卸工作，原告是由康泽亮叫至被告处与其他几人一起从事装卸工作的，原告等人装卸货物的收入由其装卸货物的数量决定，由康泽亮与被告统一结算，再由参与装卸货物的几人均分。2011年10月11日原告在装卸货物时受伤，2012年2月24日西安市灞桥区人力资源和社会保障局作出灞劳工认字（2012）4号工伤认定决定书，认定原告所受伤害为工伤。西安市劳动能力鉴定中心确定原告停工留薪期为9个月（自2011年10月11日至2012年7月11日）。2012年10月16日经西安市劳动能力鉴定中心鉴定延长停工留薪期6个月（2012年7月11日至2013年1月11日）。2012年6月14日原告经西安市劳动能力鉴定中心评定伤残等级为八级，无护理等级。2013年6月13日陕西省劳动能力鉴定委员会鉴定原告劳动功能障碍程度八级。被告未与原告签订劳动合同，原告受伤后再未到被告处上班。原告二次住院13天。原告不能向本院提交其受伤前的工资情况，被告也不能向本院提交有原告签名的工资单。原告申请仲裁，西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会裁决被告为原告缴纳2011年9月至2013年4月的养老、医疗、失业社会保险费，支付原告一次性伤残补助20829.6元、一次性伤残就业补助金45846元、一次性医疗补助金45846元、停工留薪期工资284O4元、医疗费4974元、伙食补助费240元、鉴定费653元、2O11年1O月工资870元，原告自2013年4月17日与被告解除劳动合同，被告15日内向原告出具解除劳动关系的证明，并驳回原告其余申请。
原审上述事实，有西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会灞劳人仲案字（2012）171号裁决书、西安市灞桥区人力资源和社会保障局灞劳工认字（2012）4号工伤认定决定书、西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表、西安市工伤职工延长停工留薪期鉴定确认表、西安市职工工伤与职业病致残程度鉴定表、陕西省劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论通知书、医疗费票据、鉴定费票据、庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告王兴奎为被告百世货运部工作时受伤，其伤情经依法认定为工伤并鉴定为八级伤残，依据《工伤保险条例》的规定，王兴奎应依法享受八级伤残工伤保险待遇，被告未为王兴奎缴纳工伤保险费，王兴奎治疗工伤的医疗费、八级伤残的一次性伤残补助金由被告单位支付，王兴奎医疗费用4974元，八级伤残的一次性伤残补助金为11个月本人工资，被告应支付王兴奎住院治疗费用4974元及11个月本人工资的一次性伤残补助金。王兴奎在被告处上班一月零五天，原告与其他几人合伙卸货并分取卸货报酬，其作为装卸工的工资被告并不掌握，原告也未向本院提供有效证据证明其工资收入，对其工资收入以2011年西安市在岗职工月平均工资3473.25元计算为宜，被告应支付原告一次性伤残补助金元38205.75元。原告受伤并提出解除劳动关系，依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，被告应支付原告一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，八级伤残的，分别为12个月的上年度职工月平均工资，原告要求被告依照2012年西安市在岗职工平均工资45846元支付其一次性伤残就业补助金45846元、一次性工伤医疗补助金45846元，被告同意，予以准许。原告停工留薪期共计15个月，原告工资无法确定，被告应按照2011年西安市在岗职工月平均工资3473.25元支付原告15个月停工留薪期工资52098.75元。原告伤残后经劳动能力鉴定委员会鉴定没有护理等级，对其要求被告支付护理费的诉讼请求不予支持。原告要求被告支付陪护费原告的请求不属于工伤保险待遇的范畴，对其请求不予支持。原告要求支付伙食补助费，原告住院治疗13天，被告应支付原告住院伙食补助费390元。原告要求被告支付劳动能力鉴定费653元，原告的此项费用属于为享受工伤保险待遇而产生的费用，对其该项请求予以支持。原告要求判令与被告解除劳动关系并出具解除劳动关系的书面证明，原审法院认为，原告在被告单位上班一个月零五天即因工伤离开被告单位，在停工留薪期满后再未向被告提供劳动，原、被告之间不存在任何劳动或管理关系，被告应向原告出具原告在被告单位工作时间、工作岗位及工伤停工留薪期的如实证明。原告要求被告支付其2011年10月份11天的工资1800元，被告同意按照陕西省最低工资每月860元给付，原审法院认为，被告应按照2011年西安市在岗职工月平均工资3473.25元为准支付原告2011年10月份上班11天的工资3473.25÷20.92xl1=1826.28元，原告要求被告支付1800元，原审法院予以准许。原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，本院认为，用人单位应在劳动者入职后一个月内签订劳动合同，王兴奎在被告单位装卸货物一个月零五天，被告应以2011年城镇职工月平均工资3473.25元向原告支付5天未签书面劳动合同的双倍工资的差额3473.25÷20.92×5=830.13元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定，用人单位依法终止和工伤职工的劳动合同的，应支付经济补偿金和一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金，现原告要求与被告解除劳动关系并要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金，原告的情况不符合法律的规定，对原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。原告发生工伤后，原、被告双方一直在进行行政诉讼和民事诉讼，被告不存在无故拖欠原告工资、停工留薪期工资的情况，对原告要求被告支付无故拖欠原告2011年10月11日至2013年1月11日工资的经济补偿金的诉讼请求不予支持。原告要求被告为其补办社会保险的参保手续并交纳2011年9月至2013年7月的养老、医疗、失业保险费，本院认为，原告自2011年9月6日在被告处从事装卸工工作，2011年10月11日发生工伤，至2013年1月11日停工留薪期满后，原告再未向被告提供劳动，被告应为原告缴纳2011年9月6日至2013年1月11日期间的社会保险费，原告要求被告为其缴纳2013年1月11日之后的养老、医疗、失业保险费的诉讼请求没有依据支持，不予支持。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条的规定，判决：一．被告西安百世基业联运有限公司星球货运部应在本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告王兴奎住院治疗费用4974元、一次性伤残补助金元38205.75元；二．被告西安百世基业联运有限公司星球货运部应在本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告王兴奎一次性伤残就业补助金45846元、一次性工伤医疗补助金45846元；三.被告西安百世基业联运有限公司星球货运部应在本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告王兴奎停工留薪期工资52098.75元；四.被告西安百世基业联运有限公司星球货运部应在本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告王兴奎未签书面劳动合同的双倍工资的差额830.13元；五.被告西安百世基业联运有限公司星球货运部应在本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告王兴奎2011年10月1日至11日的工资1800元；六.被告西安百世基业联运有限公司星球货运部应在本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告王兴奎住院伙食补助费390元；七．被告西安百世基业联运有限公司星球货运部应在本判决发生法律效力之日起三十日内为原告王兴奎补办社会保险参保手续，并补缴2011年9月6日至2013年1月11日期间的养老保险费、医疗保险费、失业保险费；八．被告西安百世基业联运有限公司星球货运部应在本判决发生法律效力之日起三十日内为原告王兴奎出具解除劳动关系的书面证明；九．驳回原告王兴奎要求被告西安百世基业联运有限公司星球货运部支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求；十.驳回原告王兴奎要求被告西安百世基业联运有限公司星球货运部支付无故拖欠2O11年10月11曰至2O13年1月11日工资经济补偿金的诉讼请求；十一．驳回原告王兴奎要求被告西安百世基业联运有限公司星球货运部支付护理费的诉讼请求；十二.驳回原告王兴奎要求被告西安百世基业联运有限公司星球货运部支付陪护费的诉讼请求。本案诉讼费50元，原告已预交，由被告负担。
宣判后，上诉人王兴奎不服，上诉的主要理由是：一、原审法院对上诉人请求支付劳动能力鉴定费653元的诉讼请求，虽表示支付，但未作判决；对请求补缴社会保险费和请求支付金钱的诉讼请求的不足部分，未说明理由和依据，也未作判决，连句“驳回原告其他诉讼请求”的话都没有，这都属漏判。二、上诉人原审诉讼请求多项涉及上诉人月工资，原审法院在未依法查清事实、未依法分配举证责任的情况下仅依2011年西安市在岗职工平均月工资计算相关赔偿项目，对上诉人不公平。上诉人主张月工资收入不低于4773.6元，这只是实际收入，上诉人对加班工资、节假日工资等举证和计算困难的收入都未主张，装卸工属高强度体力劳动，且没有休息日，每天工作在十小时左右，其工资收入依社会平均工资计算显失公平。被上诉人应依法提供证据，否则应承担举证不能的后果。但原审法院却认为“原告与其他几人合伙卸货并分取卸货报酬，其作为装卸工的工资被告并不掌握，原告也未向本院提供有效证据证明其工资收入”，“原告工资无法确定”。这属于事实不清，举证责任不明。原审判决第十条，关于无故拖欠工资的经济补偿金，《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付。上诉人停工留薪期15个月，至今被上诉人未给上诉人支付一毛钱的工资，这还不算拖欠工资？原审法院认为因为进行行政诉讼和民事诉讼，不存在无故拖欠上诉人工资，停工留薪期工资的情况，这属于认定事实错误。被上诉人不服工伤认定决定进行行政复议，行政诉讼一审、二审、申请再审，上诉人只是作为第三人被牵连其中。工伤认定作为行政行为，已经做出即发生法律效力，行政复议、行政诉讼、上诉、申诉都不是拖欠工资的正当理由。三、原审判决适用法律错误或无法律依据：1、原审判决第四条，关于未订立书面劳动合同应支付双倍工资，判决支付5天的双倍工资差额830.13元，没有任何法律依据，完全是想当然。2、原审判决第七条，关于补办社会保险参保手续和补缴养老、医疗和失业保险费的判决不合法。3、原审判决第八条，关于解除劳动关系的书面证明，判决没有说明上诉人和被上诉人之间的劳动合同关系从什么时间解除，而且对该判决的说明不客观，不公正，不合法，而且多余，解除劳动关系的书面证明该怎样写，《劳动合同法》第五十条，《劳动合同法实施条例》第二十四条有明确规定。上诉人因工伤离开工作岗位，只是暂停工作、接受治疗，并离开单位，上诉人因工伤部分丧失劳动能力，已无法适应被上诉人要求的高强度体力劳动的装卸工岗位，况且被上诉人十五个月没有给上诉人支付一分钱的工资，上诉人饭都吃不饱，生存受到严重威胁，还怎么给上诉人提供劳动？4、原审判决第九条，关于支付解除劳动合同的经济补偿金。上诉人作为劳动者，依据《劳动合同法》第三十八条第二款、第六款和第四十六条及第一款、第四十七条，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定主张被上诉人支付两个月的本人工资9547.2元，解除劳动合同经济补偿金的，这在法律上没有任何问题。原审法院依据《劳动合同法实施条例》第二十三条（用人单位提出解除劳动合同的情形）判决上诉人不符合领取解除劳动合同经济补偿金的条件，属于适用法律错误。5、原审判决第十一条、十二条，关于护理费和陪护费。重伤后护理和住院陪护这都是生活常识，劳动能力鉴定没有护理等级，不等于说医疗康复期无需护理，伤筋动骨一百天，医嘱出院三月不能下床，不适随诊，定期复查。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，“在停工留薪期需要护理的，由用人单位负责。”上诉人认为护理费和住院陪护费是实际发生的费用，应有被上诉人负担，合情合理合法。综上所述，原审判决漏判、事实不清、举证责任不明，适用法律错误或无法律依据。上诉请求：一、请求依法撤销（2013）灞民初字02710号民事判决书；二、请求依法支持上诉人原审上诉请求，即：1、依法判决补办社会保险参保手续并补缴自2011年9月6日至2013年7月31日的养老、医疗和失业保险费；2、依法判决解除无固定期限劳动合同关系并同时出具解除劳动合同关系的书面证明；3、依法判决支付2011年10月份工资1800元，未订立书面合同应支付双倍工资差额4773.6x11=52509.6元（2011年10月6日至2012年9月5日），解除劳动合同的经济补偿金9547.2元，无故拖欠2011年10月至2013年10月11日工资的经济补偿金17901元（4773.6x15x25%）；4、依法判决一次性伤残补助金52509.6元，一次性工伤医疗补助金45846元，一次性伤残就业补助金45846元，工伤停工留薪期工资71604元及2011年11月7日至2012年2月7日的护理费6300元，二次住院医疗费4974元，陪护费1650元，伙食补助费390元，劳动能力鉴定费653元；5、本案（一审）诉讼费由被告（被上诉人）承担。三、请求判决为上诉人补缴2013年8月至11月共计4个月劳动关系存续期间的养老、医疗和失业保险费。四、请求判决本案上诉费由被上诉人承担。
上诉人百世货运部上诉的主要理由是，第一、原审判决依据2011年西安市在岗职工月平均工资34730.25元计算王兴奎的一次伤残补助金、停工留薪期工资存在严重错误。本案中，王兴奎的工资是由康泽亮支付，其支付的多少，只有他们两人知道，而公司从客观上也无法支配王兴奎，更无法掌握王兴奎工资发放的情况，因此本案中对王兴奎工资的举证责任，应当由被上诉人王兴奎本人承担。而王兴奎在合理的举证期限内无法提交证据予以证明，根据《工伤保险条例》第64条“本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”而王兴奎发生生产事故是在2011年，因此王兴奎的工资标准应当确定为2010年职工平均工资的60％。”因此，其一次性伤残补助金、停工留薪期工资的计算标准应以2010年西安市城镇在岗职工平均工资的60％为基数（1893.6元／月）进行计算，上诉人认为22723.2（1893.6x12）元就大致相当于一个搬运工平均年工资，且与2010年其他相似行业也较为相当，可以作为本案的计算依据。第二，原审法院采信王兴奎延长停工留薪6个月的事实，存在严重错误，该停工留薪期决定程序违法，且存在篡改痕迹，不应予以认定。故原审法院对延长停工留薪期的鉴定结论的认定有违诚实善良的原则，不应予以认定。第三，原审认定上诉人支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资差额2011年10月1日至11日的工资1800元，事实认定、法律适用错误。王兴奎于2011年9月进入公司从事劳务，至2011年10月发生生产事故时止，约30天。其要求支付未签订书面劳动合同支付双倍工资差额的诉请，于法无据，应予驳回。王兴奎等四人是由康泽亮找来从事装卸零活的，公司无论是装卸费的发放还是人员管理，只是和康泽亮进行联系，根本和王兴奎无任何关系。上诉人在确认工伤纠纷中，多次联系康泽亮，均没有任何结果。上诉人按照和康泽亮的协定及事实上的做法，将全部承包费支付给康泽亮，再由康泽亮发放给王兴奎，完全合情合理合法，故王兴奎10月份的工资应当向康泽亮主张，公司不存在拖欠其工资的事实。综上所述，原审判决在一次性伤残补助金、停工留薪期期限、应付双倍工资差额、2011年10月1日至11日的工资的认定和计算依据上都存在严重的错误。上诉请求：一、请求撤销灞桥区人民法院作出的（2013）灞民初字第02710号判决，依法改判，判决上诉人向被上诉人王兴奎工伤赔偿中一次性伤残补助金、停留薪期工资按照2010年西安市在岗职工月平均工资的60％为基数计算，停工留薪期工资按9个月计算，驳回未签订劳动合同支付给被上诉人双倍工资、2011年10月1日至11日工资的诉请。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，星球货运部将自己的业务分包给不具备用工主体资格的康泽亮，康泽亮招用的王兴奎在从事承包业务时因工受伤，星球货运部应承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。王兴奎工伤经鉴定为八级伤残，依据《工伤保险条例》的规定，王兴奎应依法享受八级伤残工伤保险待遇，王兴奎治疗工伤的医疗费、八级伤残的一次性伤残补助金由星球货运部支付，王兴奎医疗费用4974元，八级伤残的一次性伤残补助金为11个月本人工资，星球货运部应支付王兴奎住院治疗费用4974元及11个月本人工资的一次性伤残补助金；依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，星球货运部应支付王兴奎一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，八级伤残的，分别为12个月的上年度职工月平均工资，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。故原审判决第四、七、八、项超出工伤保险责任，依法应予撤销。原审认为劳动能力鉴定费653元，星球货运部应支付，但未作判决，本院予以加判。王兴奎的其他上诉请求理由不能成立，本院不予支持。没有劳动关系并不能免除其承担用工主体的法律责任，因此，星球货运部主张不承担王兴奎受伤赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决第一、二、三、五、六、九、十、十一、十二项，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原审判决第四、七、八、项超出工伤保险赔偿范围，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市灞桥区人民法院（2013）灞民初字02710号民事判决第一、二、三、五、六、九、十、十一、十二项；
二、西安百世基业联运有限公司星球货运部应在本判决发生法律效力之日起三十日内支付王兴奎鉴定费653元；
三、撤销西安市灞桥区人民法院（2013）灞民初字02710号民事判决第四、七、八、项；
四、驳回王兴奎的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费30元，由上诉人西安百世基业联运有限公司星球货运部负担20元、上诉人王兴奎负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
审 判 员 赵 石
代理审判员 姜 华
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 师 丹