湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终436号
上诉人（原审被告）刘小明，居民。
上诉人（原审被告）王卫明，居民。
以上两上诉人的共同委托代理人文明，华容县华民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）罗辉明，居民。
委托代理人胡立明，湖南金球律师事务所律师。
上诉人刘小明、王卫明因与被上诉人罗辉明建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2015）华民初字第1627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘小明、王卫明及其委托代理人文明，被上诉人罗辉明的委托代理人胡立明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：刘小明与王卫明系夫妻关系。华容县护城乡蔡兴村（农机市场南）一宗国有土地使用权登记在刘小明名下，宗地面积为250平方米，与罗辉明的房屋相邻。2014年7月17日，刘小明为在该地上进行房产开发建设，与罗辉明签订一份《承包合同书》，合同约定：由罗辉明以包工包料的方式承建刘小明的房屋建设工程；房屋结构形式为六层，一层为门面框架，二至六层为标准套房，砖混合全现浇，屋面为坡屋面全现浇盖瓦；造价为每平方米735元，面积以实际计算为准，阳台算面积，屋面前后超过两米按全面积计算；付款方式为，基础正负零完工，刘小明支付总工资的20%，一至六层每完成一层刘小明支付罗辉明总工资10%，内外粉完付款10%，剩余部分等工程完工一次性付清；合同违约金20000元；罗辉明承包建设工程范围包括基础打桩、开挖、回填，所有砌体、内外粉饰、进户线管、上下水管安装、烟囱、室内混合沙浆搓平、外墙三方贴瓷砖；罗辉明不承包建设工程的范围包括，室内所有主线、分户线水管、大便器、进户防盗门、不锈钢扶手、铁衣栏杆、铝合金门窗、室内所有瓷砖的镶贴、涂料、室外下水沟、地皮、本工程所需要的一切规费、税收和公司挂靠、材料送检、基础回填土方。合同签订后，罗辉明即组织人员和材料对刘小明投资的房屋开始动工建设，刘小明按工程进度和合同约定向罗辉明支付了部分工程款。2015年春节前，罗辉明基本完成合同约定的施工任务。随后，刘小明组织其他人员完成房屋其他附属设施的建设。2015年5月25日，罗辉明邀请刘小明就房屋建设工程款进行结算。结算时，刘小明在总工程款内扣减罗辉明已支取的金额后（扣减该部分时，罗辉明索回全部领款手续），向罗辉明出具金额为648000元的欠条一张。欠条载明：“欠条今欠到罗辉明农资市场对面建房工程款陆拾肆万捌千元整（￥648000）欠款人刘小明2015、5、25”。工程结算后，罗辉明为催讨工程款，介绍蔡勋成租赁刘小明房屋一、二层门面房屋，刘小明与蔡勋成签订房屋租赁合同后，将第一年房屋租金50000元交罗辉明收取，用于抵扣其所欠工程款。刘小明所欠罗辉明剩余工程款598000元，经罗辉明多次催讨，刘小明以房屋没有卖出为由，一直没有支付。诉讼中，王卫明对争议房屋主张共有权，刘小明不持异议。
原审法院认为，刘小明就其房屋建设与罗辉明签订的《承包合同书》，属于建设工程承包合同。《中华人民共和国建筑法》对建设工程承包主体有严格的资质限制。罗辉明以自然人身份作为建设工程合同的施工主体，与刘小明签订合同，因其不具有相应资质，所签订的建设工程承包合同，违反了法律强制性规定，属于无效合同。对此，刘小明与罗辉明均存过错。虽然合同无效，但罗辉明已完成了房屋的建设工程任务，履行了合同义务，刘小明也实际占有、使用了房屋，并与罗辉明进行了工程款的结算，应视为刘小明接受、认可罗辉明承建的建设工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内，对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依此法律规定，刘小明应当支付罗辉明工程款并承担延期付款利息。王卫明虽未参与签订合同、进行结算，但其与刘小明系夫妻关系，且对罗辉明承建的房屋主张共有权，刘小明的行为，构成法律意义上的表见代理，罗辉明有理由相信王卫明知晓并认可刘小明的行为。故王卫明依法应对房屋工程款承担共同偿付义务。刘小明、王卫明辩称合同和欠条是在受到诱骗和胁迫情形下，违背本人真实意愿出具的，该主张因无相应证据证实，不予采信。刘小明、王卫明还辩称，房屋存质量问题，因未提交相应鉴定证据，不予采信。由于合同无效，违约金条款也自始无效，罗辉明要求刘小明、王卫明支付违约金2万元的请求，没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘小明、王卫明在判决生效后十日内向罗辉明支付工程款人民币598000元及逾期付款利息，利息自2015年5月25日起按中国人民银行规定的同期金融机构贷款利率计算至清偿日止。二、驳回罗辉明其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10110元，由刘小明、王卫明共同负担。
上诉人刘小明、王卫明不服一审判决，向本院上诉请求撤销原审判决，判决上诉人只欠被上诉人工程款320468元，本案一、二审诉讼费用全由被上诉人负担，其上诉理由是：1、原审法院认定的主要事实不属实。本案合同文本是由被上诉人罗辉明提供的，其作为多年从事建筑施工多年的承包人，对合同主体内容应该非常熟悉，上诉人是一个农村妇女，不知被上诉人没有施工资质，因此合同无效应认定被上诉人存在过错，而非原审法院认定双方均存在过错；合同约定外墙三方贴瓷砖，但被上诉人并未贴一块瓷砖，且存在部分砌体未粉饰、室内混合砂浆未搓平，因此被上诉人并未完成建设工程任务；上诉人并非擅自使用房屋，而是被上诉人要求提前使用房屋，从而提前收回一部分工程价款；被上诉人有将近10万元的工程未做完，仅凭上诉人出具欠59.8万元工程款的欠条，原审法院就认定双方已经结算，未免不妥，也不真实，上诉人写下该欠条是被上诉人逼迫的；2、适用法律不当。本案中上诉人不是擅自使用，而是被上诉人要求使用，不是以使用部分质量不符合约定主张权利，而是以未使用部分和很多未建工程项目不符合约定为由主张权利，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条不当，本案是因被上诉人的过错造成建设工程质量不符合约定，被上诉人拒绝修理、返工，故上诉人请求减少支付工程款的应当予以支持；3、原审判决上诉人向被上诉人支付工程款59.8万元不公平。在一审庭审中，被上诉人认为该案工程款的总金额为120多万元是虚构的，上诉人未使用部分的质量问题及被上诉人未承建部分的损失问题均应参照补偿处理，经调查，建安税6.3万元、买工伤保险1.3万元、材料送检1万元（已付）、公司挂靠费2万元，合计10.6万元，全由上诉人承担显失公平，应依法核减被上诉人未做完的工程款及因合同显失公平应由被上诉人负担的款项合计为22.6337万元（未完工部分的工程款8.9337万元+10.6万元+多计面积1.1万元+质保金2万元）。
被上诉人罗辉明答辩称，双方已于2015年5月进行结算，上诉人对工程款的结算是知情的，且欠条也是上诉人亲笔书写；上诉人一方面说是被上诉人胁迫其使用房屋，另一方面又说其因急于偿还债务而使用房屋，显然其陈述是相互矛盾的；施工协议约定的价格是经过双方协商确定的，并无显失公平，上诉人认为显失公平的理由不能成立，综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，依法维持原判。
二审期间，上诉人刘小明、王卫明向本院提交了以下证据：
证据一，外墙照片3张、内墙照片4张及顶楼未粉饰照片1张，拟证明被上诉人承建的房屋外墙未贴瓷砖、3-6层地面未搓平和部分墙体未粉饰的事实，同时也证明了被上诉人承建的工程并未完工；
证据二，华容县建筑设计院对涉案房屋面积核实情况的说明，拟证明涉案房屋的面积为1563平方米；
证据三，华容县建设工程管理办公室提供的“联户建房施工许可报建资料目录”，拟证明购买工伤保险必不可少；
证据四，廖某的证明，拟证明被上诉人承建的涉案房屋工程价格偏高；
证据五，向某的证明，拟证明被上诉人承建的工程3-6层室内地面未搓平，并已开支了小工费3000元；
证据六，建筑施工图纸总说明复印件，拟证明外墙必须要贴墙面砖；
证据七，对杨某的调查笔录，拟证明被上诉人的搅拌机放在上诉人楼前闲置了半年，双方为是否搬离搅拌机的问题发生争吵；
证据八，《建设工程造价咨询报告》，拟证明被上诉人未完工部分及三层以上阳台、天沟渗水重做放水工程的造价是8.9337万元。
被上诉人罗辉明对上诉人提交的证据的质证意见为：对证据一中外墙照片的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，外墙由贴瓷砖变更为刷墙漆是上诉人刘小明亲自去华容县规划局办理的变更手续，并且其申请的外立面设计变更图已经规划局批准允许。对证据一中的内墙及顶楼照片的“三性”均有异议，该照片的真实来源无法证实，照片只能看出地面上掉了灰，并不能证明没有搓平，顶楼的粉饰并不包含在合同约定的范围内；对证据二的“三性”均有异议，华容县规划设计院没有确定房屋面积的法定职能，且其已写明对证明不负任何法律责任；因证据三上诉人未提供原件，也无法说明证据的来源，不予质证；对证据四和证据五的证人证言的真实性都有异议，且廖某、向某本人并未出庭作证，不予认可；对证据六的“三性”均有异议，证据中的图纸不完整，来源并不清楚，也未盖规划设计院的公章，不能够达到上诉人的证据目的；对证据七的真实性、合法性都有异议，杨某的该份笔录与一审庭审中的陈述不一致；对证据八的“三性”均有异议，且该咨询报告系上诉人单方委托的，咨询的范围和内容都是上诉人单方陈述，不予认可。
本院认证认为，证据一中的照片能够反映涉案房屋的外墙、内墙及顶楼的实际状况，被上诉人对证据的真实性、合法性亦无异议，对证据一的真实性予以采信，但能否达到其证明目的，应结合其他证据及案件事实予以综合认定；华容县建筑勘察设计院对该份证明已特别提示不负任何法律责任，且证明并无出具人的签字，被上诉人亦不予认可，上诉人作为证据在审理程序中提交，显然不具有法律上的证明力，故对证据二不予采信；证据三中的内容既未签字，又未加盖公章，无法确认其真实来源，被上诉人亦不予质证，不予采信；证人廖某无资格认定涉案房屋工程造价偏高，其证言没有证明力，证人向某的证言系孤证，又未出庭作证，被上诉人亦不予认可，故对证据四、证据五不予采信；上诉人未提供建筑施工图纸总说明的原件，无法证实证据的真实性，被上诉人也不予认可，故对证据六不予采信；证据七不属于新证据，且证人杨某在一审庭审时的陈述与其在二审上诉人对其调查笔录的陈述不一致，被上诉人亦不予认可，不予采信；上诉人提供的湖南佳城工程造价咨询有限公司的咨询报告系其单方委托，被上诉人不予认可，且双方已经就工程量的价款进行了协商，上诉人还就未付的工程款向被上诉人出具了借条，故不予采信。
经审理查明：本院二审审理查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案中，上诉人刘小明建设的房屋已达六层，应由具备有施工主体资质的施工队伍承建，但刘小明在未对罗辉明的施工资质进行审查的情况下，就将其房屋承包给罗辉明施工，并与之鉴定施工承包合同，导致施工合同无效，其自身存在过错。原审法院认为双方的合同无效，双方均存在过错并无不当，上诉人认为其没有过错的理由不能成立，本院不予采纳。
罗辉明作为涉案房屋的承包人，在其将房屋建成交付刘小明使用时，刘小明并未对房屋的未完成部分的工程量及房屋外墙贴瓷砖不符合合同约定等情况提出异议，并拒绝接受房屋，还将涉案房屋的1-2层铺面出租给他人使用，应视其接受、认可罗辉明承建的建设工程。另在双方结算、对账过程中，刘小明仍未对其主张的上述房屋建设问题提出异议，还将罗辉明以前领取的工程款收据交付给罗辉明（二审时刘小明的当庭陈述），并向罗辉明出具一张总的欠条，注明其还欠罗辉明工程款64.8万元，应视为双方已就涉案房屋的工程价款及工程款进行了结算。原审法院认定双方已经结算，判决刘小明向罗辉明支付2015年5月25日欠条上载明的下欠工程款并无不当。刘小明上诉以出具欠条是被胁迫、罗辉明并未完成施工任务为由，主张双方并没有完成结算，应核减未完成工程款8.9337万元及多计面积1.1万元，因其没有证据证明罗辉明存在胁迫的事实行为，在接受使用房屋和结算、对账过程中对涉案房屋贴瓷砖改为刷墙漆等事实都未提出异议，故对其主张，本院不予支持。
至于刘小明上诉中提到的应核减建安税、挂靠费、送检费、质保金及买工伤保险费共10.6万元的问题，因双方的承包合同书中已约定涉案房屋工程所需要的一切规费、税收和公司挂靠、材料送检不属于被上诉人罗辉明的承包范围，双方在合同中并未明确约定必须购买工伤保险费用，上诉人刘小明其承担1.3万元工伤保险费也无相关证据予以证明，质保金虽有约定，但刘小明接受、使用房屋已超过一年，故上诉人刘小明上述的相关主张没有事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
本案二审案件受理费4567元，由上诉人刘小明、王卫明共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 鹏
审 判 员 余立根
代理审判员 乔宝全
二〇一六年六月三日
书 记 员 邓振宇