湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终109号
上诉人（原审原告）：赵光辉，男，汉族，1979年4月12日出生，住河南省郑州市。
委托诉讼代理人：王小将，河南千业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北广播电视台，住所地湖北省武汉市中北路*号湖北经视大厦。
法定代表人：王茂亮，该台台长。
委托诉讼代理人：陈喆，北京金台（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵华，北京金台（武汉）律师事务所律师。
上诉人赵光辉因与被上诉人湖北广播电视台（以下简称湖北广电）侵害商标专用权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第00254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵光辉及其委托诉讼代理人王小将，被上诉人湖北广电的委托诉讼代理人陈喆、邵华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵光辉上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，并由湖北广电承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定湖北广电将“如果爱”文字作为电视节目名称使用不属于商标法意义上的使用错误。电视栏目也是商品的一种类型，湖北广电的栏目名称使用“如果爱”是为了与其他恋爱真人秀节目如“我们相爱了”、“非诚勿扰”等相区别，起到了区分商品、服务来源的作用。湖北广电使用“如果爱”文字只是显示了该电视栏目与爱情有关，并不能直接体现该电视栏目明星参与的婚恋真人秀内容的风格特点。因此，湖北广电的使用并非叙述性使用。综上，请求二审法院依法支持赵光辉的上诉请求。
湖北广电辩称：任何权利都是有界限的，对于商标权的保护也不例外，法律应允许对有关文字进行非商标性的合理使用。本案中湖北广电对“如果爱�文字的使用属于叙述性使用，理由有以下四点：1、“如果爱”作为商标使用本身缺乏显著性。“如果爱”三个字为公共领域的词汇，非臆造词；2、湖北广电的使用契合栏目内容；3、湖北广电对“如果爱”文字的使用是善意的。赵光辉仅在摄影等类别上少量使用，没有形成大的市场影响，湖北广电没有攀附的故意；4、湖北广电对“如果爱”文字的使用，客观上没有造成相关公众混淆，两者的相关公众没有交叉。综上，湖北广电对于“如果爱”文字的使用是典型的非商标性使用，请求二审法院依法驳回赵光辉的上诉请求。
赵光辉向一审法院起诉请求：1、依法认定赵光辉第5036874号“如果爱”商标的商标专用权；2、判令湖北广电立即停止使用以“如果爱”为名称的电视栏目名称；3、判令湖北广电立即消除在湖北网络广播电视台官方网站（××）上以“如果爱�为名称的栏目宣传、广告招商以及演员的商业管理和选拔；4、判令湖北广电立即消除在湖北网络广播电视台湖北卫视频道如果爱栏目官网（××）上以“如果爱”为名称的宣传；5、判令湖北广电立即消除“如果爱”节目在湖北网络广播电视台湖北卫视频道的播出，以及在一切其他电视频道、一切国内互联网视频网站上的播出或转播；6、判令湖北广电立即消除“如果爱”节目在一切互联网网站的资讯，消除在微信、易信、新浪微博等一切社交网站的推广；7、判令湖北广电赔偿赵光辉经济损失10000元（人民币，下同）及律师费、差旅费等合理费用支出。
一审法院认定事实：2009年5月28日，赵光辉获准注册第5036874号“如果爱”商标，有效期至2019年5月27日，核定服务项目为第41类，包括：演出；文娱活动；电影制作；组织表演（演出）；节目制作；摄影；电视文娱节目等。涉案“如果爱”商标由“如果爱”三字排列组合而成，系文字商标，目前该商标处于有效状态。
2014年1月23日，赵光辉与案外人厦门八六八七婚纱摄影有限公司（以下简称厦门八六八七公司）签订《如果爱摄影商标使用单店许可合同》，合同约定将第5036874号“如果爱”商标授权给案外人厦门八六八七公司开设实体店经营使用，厦门八六八七公司向赵光辉交纳24000元“如果爱”商标实体店店招冠名使用费。同年4月18日，双方再次签订《商标使用许可及授权中介合同》，合同约定赵光辉将第5036874号“如果爱”商标授权给厦门八六八七公司在网上开设摄影旗舰店使用，商标使用费（含第5036861号商标许可）第一年7000元，第二年起每年10000元。该合同还约定厦门八六八七公司介绍他人使用赵光辉的其他行业的商标。同年1月12日，福建省厦门市思明区人民�院作出（2014）思民初字第1275号民事裁定，准予赵光辉就其诉厦门八六八七公司商标侵权案撤回起诉。从2010年10月20日起，赵光辉还分别与案外人河南农民伯伯科技股份有限公司（以下简称河南农民伯伯公司）等4家公司签订许可使用第5036874号“如果爱”商标的合同。同年12月15日，河南农民伯伯公司与郑州智宝企业管理咨询有限公司签订《如果爱新媒体事业联盟合同》，许可该公司使用第5036874号“如果爱”商标。厦门八六八七公司在其摄影店面、名片、宣传材料以及照片样照、网站照片、“优酷”及“爱奇艺”网站中的宣传广告、照片视频中使用了“如果爱”的文字或“如果·爱”的标识。在“优酷”及“爱奇艺”的网站中，存在才艺秀、微电影等45个视频文件，文件开始画面标注有“如果爱@秀”、“如果爱秀”栏目组，播放页面标注有“如果爱”文字。
根据（2014）郑黄证民字第11703号公证书记载，2014年5月25日晚，该处公证员赵某工作人员哈昕随同赵光辉、摄像人员胡一鸣来到位于郑州市××街××号的豫法商务酒店。在两名公证人员的监督下，赵光辉打开房间内的电视机，从19时32分开始录像至21时18分，在录像过程中赵光辉对节目进行拍照，取得照片十二张，且对上述过程进行现场摄录，制作光盘一张附公证书后。在显示电视节目画面的照片中,“如果爱”三字分别以不同艺术字体形式出现在荧幕正中间，右上角，右下角，左下角。而湖北卫视台标一直出现在荧幕左上角。其中在40分18秒画面中，左上角显示湖北卫视台标，右上角有心性图形与“如果爱75秒后精彩继续”并列组合，在其上方有“中国首档明星恋爱真人秀”字样。
在湖北网络广播电视台的网站××上，有“如果爱”栏目的宣传、广告征订内容，�中宣传页面使用心形图案，心形图案中有“如果爱”文字，页面左上部分有湖北卫视台标。
另查明：湖北卫视携手亚洲顶级娱乐集团CJE＆M团队合作，强力打造“如果爱”电视真人秀栏目。该电视节目是一档由中韩实力明星强势加盟，体现异国文化的深度交融，真情实感的激情碰撞，揭开明星恋爱的神秘面纱的电视真人秀节目。“如果爱”节目经国家新闻出版广电总局审批后在湖北卫视播放。
赵光辉系广州市白云区松洲如果爱摄影服务部业主，经营范围为摄影服务，平面设计，商品信息咨询，零售：饰品。赵光辉还是河南农民伯伯公司的法定代表人，经营范围包括：国内广告的设计、代理、制作；场地租赁；录像摄影；影视节目策划；日用百货；电子元器件等。河南农民伯伯公司于2014年3月10日由河南雪狼湖饰品股份有限公司变更而来。
赵光辉同时在第35类和第41类注册了“如果爱”两个文字商标，赵光辉以每个商标为一项独立的权利，同时向一审法院起诉了两案，另案一审法院也已受理。因本案诉讼，赵光辉支付公证费4000元，酒店住宿费248元，诉讼费100元。
一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的均属侵犯注册商标专用权。法条中“使用他人注册商标”的行为应该是商标法意义上的使用行为，当对商业标识的使用并非标识意义上的使用时，该种使用就不构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。依据该条规定，与注册商标相同或近似的文字直接表述商品或服务特点，也即对相同文字的叙述性使用，不属于商标法意义上的使用，不构成商标侵权。叙述性使用的认定应从三个方面加以判断：使用必须是直接表示商品或服务的特点的使用，使用必须是善意的使用也即正当、诚实的使用，使用不会根本上损害注册商标权人的商标指示功能。湖北电视台辩称其在电视栏目中使用“如果爱”文字只是作为栏目名称，反映的是节目整体属性，并不发挥区别商品或服务的功能。湖北广电的主要辩称观点实质上是认为其使用“如果爱”文字属于叙述性使用。现结合相关案件事实，从上述三个方面对�北广电使用“如果爱”作为电视栏目名称是否构成叙述性合理使用进行分析。
“如果爱”是湖北广电推出播放的恋爱真人秀节目，其节目形式为将六位单身男女明星进行配对，两人通过约会中各种不同任务，确认对方是否是自己心中的Mr/MrsRight。节目组全程记录他们浪漫初见、甜蜜约会、彼此动情触电的每一个瞬间，随着剧情的变化，每隔一段时间就会有新的明星加入节目，在不断地选择和考验中，12期节目后，看明星们能否获得最真挚的爱情。虽然每期节目的场景不同、情节不同、甚至人物不同，每期节目都可以独立成章，但每期节目均具有共同的主体思想、明确的情节主线。“如果爱”正是对节目整体婚恋情感主题、明星参与情爱发展情节的叙述，直接体现了电视节目内容的风格特点。
赵光辉注册商标使用的“如果爱”属任意性词汇，显著性不高。赵光辉提交了许可使用涉案注册商标的合同，但数量非常有限，并且其没有提交合同已经得以履行的证据，也没有证据证明商标已为被许可方真正使用在商品或服务上。赵光辉提交的使用涉案注册商标的证据主要是在摄影类别上的使用，摄影类别与湖北广电使用涉案商标的服务类别存在较大差别。赵光辉提交的视频证据，虽属在影视制作上使用商标，但视频内容、数量、播放的平台决定了商标并未因此使用而获得知名度。赵光辉虽然申请了电视文娱节目的服务项目，但基于该项服务资质法定许可的要求，其不可能开展这项服务，也不可能在该项服务上使用注册商标。可以认定，赵光辉的注册商标并不具有知名度，湖北广电将“如果爱”作为电视栏目名称并不存在不当利用赵光辉注册商标商誉的故意。湖北广电使用“如果爱”文字作为电视栏目（节目）名称�电视屏幕上的使用方式包括艺术化处理的“梦金园如果爱”节目名称在片头、播放页面右下角使用，“如果爱”文字作为节目提示在播放广告页面左上角、右下角使用，在含有湖北卫视台标的网页广告中使用艺术化处理的“如果爱”文字与红色心形图形一起作为广告图案，在介绍节目时使用“如果爱”的文字。湖北广电使用“如果爱”文字的形式样态符合电视台使用节目名称的通常样式。虽然湖北广电在以“如果爱”文字作为电视节目名称时并未进行是否存在相同或类似注册商标的检索，但在电视栏目或节目名称中使用与注册商标相同的文字，与直接在相关商品或服务上使用相关文字毕竟存在一定差别。在抢注商标比较普遍的情况下，即使电视台等媒体尽到最高的谨慎注意义务，也无法避免节目或栏目名称无词可用的尴尬状态。课以电视台等媒体过高的注意义务�并不利于文化产业的发展繁荣。综合考虑，可以认定湖北广电在电视栏目（节目）中使用“如果爱”文字是正当的、合理的。
叙述性使用注册商标的文字是对注册商标权利人权利的限制，这或多或少会妨碍注册商标功能的实现，因此，叙述性使用是否构成对商标的合理使用还应进一步考虑使用方式对注册商标妨碍的程度，这需要结合赵光辉注册商标通常的使用方式，从相关公众的视野加以判断。赵光辉第5036874号“如果爱”注册商标核定的服务项目包括电影制作，组织表演（演出），节目制作，摄影，电视文娱节目，其中与湖北广电服务相同的类别是电影制作、节目制作和电视文娱节目。通常情况下，电视节目制作服务注册商标多标注在片尾或录音录像制品的包装上，在节目开始页面标注注册商标的情形并不多见。电视文娱节目注册商标的使用，按照现在所有电视台在播放页面使用电视台台标的情形看，都固定于播放页面的左上角，与栏目名称的使用位置并不一致。更为重要的是，相关公众即电视观众了解、观看电视栏目的节目，比如本案的“如果爱”栏目，都在电视台（湖北卫视）的平台，或者是播放页面或者是网络页面，电视观众应该很容易辨别“如果爱”是电视栏目名称。结合前文关于“如果爱”描述性特征的分析，可以认定，湖北广电使用“如果爱”电视栏目名称并不从根本上损害赵光辉注册商标的功能。
湖北广电虽然使用了与赵光辉涉案商标近似的文字字样，但其使用方式不属于商标法意义上的使用，不构成对赵光辉涉案商标专用权的侵犯。赵光辉关于湖北广电停止使用“如果爱”栏目名称及其他关于“如果爱”栏目的宣传、传播，要求湖北广电赔偿损失和合理费用的诉讼请求，一审法院不�支持。赵光辉诉请一审法院确认其享有第5036874号“如果爱”商标的商标专用权，因赵光辉已经获准注册，湖北广电对此并无争议，一审法院无需再另行加以确认，对该项诉讼请求，一审法院也不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第五十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回赵光辉的全部诉讼请求。一审案件受理费50元，由赵光辉负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
上诉人赵光辉提交了两组共16份证据。
第一组证据共6份。第1份为光盘一张，内容为赵光辉出品的11分钟的“如果爱”微电影，乐视视频的地址为http://www.le.com/ptv/vplay/23936712.html；第2份为赵光辉个人“如果爱”品牌官方网站打印页，域名为www.rga001.cn，备案号为粤I**备14101341号；第3份为赵光辉系“如果爱”网站所有人的相关证明材料，为网络打印件；第4份为“如果爱”商标的被许可人厦门八六八七公司制作并使用的带有“如果爱”标识的手提袋两个；第5份为赵光辉旗下“如果爱”新媒体事业联盟和“如果爱”微电影基地使用的铜质铭牌；第6份为赵光辉使用的带有“如果爱”栏目组字样标识的名片。第一组证据拟共同证明赵光辉对涉案“如果爱”商标进行了实际使用。
第二组证据共10份。第1份为湖北广电“如果爱”栏目官方网站的网页打印件；第2份为综艺日报旗下“综艺+”网站上标题为“湖北卫视2016广告招商会召开”的新闻报道；第3份为百度百科中关于“如果爱”的相关介绍；第4份为湖北卫视“如果爱”栏�官方微博的网络打印件；第5份为赵光辉统计的2014年8月10日播出的“如果爱”第一季节目中出现“如果爱”标识的情况。该节目时长共1小时27分43秒，节目中出现略大于湖北卫视台标的“如果爱”标识350余次，每次定格约310秒，约占屏幕六分之一大的“如果爱”标识显示在屏幕中央15次，每次定格约36秒，并在显示“如果爱”大标识的同时，伴有“如果爱”的相关配音；第6份为爱奇艺网站上下载的2015年11月7日播出的“如果爱”第二季节目；第7份为爱奇艺网站上下载的湖北广电于2015年6月16日举办的“如果爱第二季2015发布会”视频资料；第8份为赵光辉在国家工商行政管理总局商标局官方网站上查询的湖北广电申请注册商标的信息，湖北广电申请注册了111个商标，其中包括第35类和第41类，而且湖北广电还将其电视节目如“我爱我的祖国”、“的哥乐园”、“好吃佬”�申请注册为商标，证明湖北广电主观上有把电视节目名称作为商标使用的意图及事实；第9份为百度百科中关于“包装”、“包装设计”及“LOGO”等词语的介绍，证明商标或品牌是包装或包装设计中最主要的构成要素，LOGO是商标和徽标的英文缩写；第10份为湖北广电电视卫星频道与长沙合智文化传播有限公司签订的关于“如果爱”栏目的《包装制作协议》、LOGO主创人程坚提交的“如果爱”LOGO设计方案及说明。第二组证据拟共同证明湖北广电对涉案商标进行了商标性使用。
被上诉人湖北广电二审期间未提交新的证据。
本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，并对赵光辉提交的第一组证据中的证据1、证据2、证据3，第二组证据中的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8进行了现场勘验。
本院对上诉人赵光辉提交的两组证据认证如下：第一组证据中，证据1可以证明在微电影视频中使用了“如果爱”文字，该事实已经一审确认，本院不再另行确认；证据2、证据3可以证明在赵光辉开办的www.rga001.cn网站中使用了“如果爱”文字，本院确认其证据效力；证据4、证据5、证据6因无其它证据佐证，本院不予采信。第二组证据中，证据1、证据4可以证明湖北广电在网址为××/的网站及《湖北卫视》“如果爱”栏目官方微博等媒介上使用了“如果爱”文字，对上述证据的证明效力予以确认；证据2、证据3、证据7、证据10中虽使用了“如果爱”文字，但无法确认上述证据所反映的相关新闻报道、文字介绍及视频资料的制作者及上传者系湖北广电，对上述证据的证明效力不予确认；证据5、证据6可以证明湖北广电在“如果爱”电视节目播放中使用了“如果爱”文字，该事实已被一审法院确认，本�不再重新确认；证据8为湖北广电在国家工商行政管理总局商标局注册的其它商标，与本案无关，不予采信；证据9为百度百科中关于“包装”、“包装设计”及“LOGO”等词语的介绍，与本案无关，不予采信。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审另查明：赵光辉在其开办的www.rga001.cn网站上使用了“如果爱”文字；湖北广电在网址为××/的网站及《湖北卫视》“如果爱”栏目官方微博等媒介上使用了“如果爱”文字。
本院认为，本案二审的争议焦点为：湖北广电将“如果爱”文字作为电视节目名称的行为是否侵害了赵光辉享有的第5036874号“如果爱”注册商标专用权。
赵光辉在本案中主张权利的系核定使用于第41类服务项目上的第5036874号“如果爱”商标，该商标核定使用的范围包括：演出；文�活动；电影制作；组织表演（演出）；节目制作；摄影；电视文娱节目等。赵光辉指控湖北广电在电视节目名称中使用“如果爱”文字侵害了其上述商标专用权。湖北广电辩称其将“如果爱”文字作为电视节目名称使用系正当使用行为，不构成侵权。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。从前述法律规定来看，商标使用的主要功能在于识别商品或服务来源。对于文字注册商标而言，商标权人并不能绝对限制他人使用与其注册商标相同或近似的文字。如果行为人使用的系文字本身固有的含义，亦未发挥区分商品或服务来源的作用，则行为人的使用属正当使用，此种行为被法律所允许，商标权人无权禁止。本案中，湖北广电的涉案行为是否构成正当使用，需从行为人的使用意图、使用方式、使用效果等三个因素进行考量。
（一）使用意图。在判断行为人的使用意图时，需要考量其真实目的是否为了使用词汇的固有含义来描述商品或服务具有的某些特点、是否存在攀附商标商誉的主观故意等因素。本案中，湖北广电以“如果爱”作为电视节目名称，就是使用词汇本身的固有含义来概括节目的内容与主题，并无攀附涉案商标商誉的故意，其主观上为善意。主要理由是：1、“如果爱”文字高度提炼与浓缩了整个节目内容的风格和主题，具有�述商品或服务特点的性质。湖北广电制作的“如果爱”明星恋爱真人秀节目，内容为六对单身男女明星通过在约会中完成不同的任务，确认对方是否属于自己心目中的意中人。节目组全程记录他们浪漫初见、甜蜜约会、彼此动情触电的每一瞬间。随着剧情深入，每隔一段时间有新的明星加入节目，通过经历不断的选择与考验，最终确定明星们能否获得真挚爱情。各期节目虽场景、人物、情节有所不同，但风格特点、主体思想趋同，向电视观众展现了明星嘉宾之间“是否会产生爱”、“如何产生爱”的系列过程。湖北广电以“如果爱”作为涉案电视节目的名称，契合了该节目的主题及风格，起到了标明作品内容、范围或中心的功能，体现了涉案电视节目的主旨与精华，系对电视节目内容的准确阐释；2、湖北广电使用“如果爱”文字作为电视节目名称不具有攀附涉案商标商誉的故意。首先，在案证据显示，赵光辉主要将“如果爱”商标使用于摄影等服务项目上，没有证据显示赵光辉在电视娱乐节目上实际使用了涉案商标。虽然涉案商标核定使用的类别包括电视文娱节目，但因该项服务属法定许可的服务范畴，赵光辉受限于资质要求，无法开展这项服务，更遑论实际使用涉案商标。本案中，赵光辉还提交了部分证据证明其在拍摄微电影过程中使用过涉案商标，但微电影与电视娱乐节目属两个概念，其在微电影上使用涉案商标所获得的商誉及知名度不能简单推及至电视娱乐节目。因此，依据现有证据可以认定，赵光辉的涉案商标由于未在电视娱乐节目等服务类别上使用，不具有市场知名度。其次，湖北广电作为一家省级大型电视台，具有覆盖面广、受众多、影响大的特点，其在打造一档投资金额较高的娱乐电视节目时，完全可以�用自身优势，通过电视媒介进行广告营销或宣传等方式来提高涉案电视节目的知名度，无需采取攀附在行业内不具知名度及影响力的商标商誉的方式来获得知名度。最后，赵光辉在本案中也未提交相关证据，证明湖北广电有攀附涉案商标商誉的故意。
（二）使用方式。本案中，湖北广电使用“如果爱”文字的具体情形主要包括三个方面：一是在电视节目中使用。根据（2014）郑黄证民字第11703号公证书记载，在“如果爱”电视节目画面的照片中，“如果爱”三字分别以不同艺术字体形式出现在荧幕正中间，右上角，右下角，左下角。湖北卫视台标一直出现在荧幕左上角。二是在涉案网站上使用。在网址为××的湖北网络广播电视台网站上，有“如果爱”栏目的宣传、广告征订内容，其中宣传页面使用心形图案，心形图案中有“如果爱”文字，页面左上部分�湖北卫视台标。另外，在网址为××/的网站上也使用了“如果爱”文字；三是在《湖北卫视》“如果爱”栏目官方微博上使用了“如果爱”文字。上述具体使用方式是否属于正当使用，应该从其使用方式是否规范、是否符合商业惯例、是否符合语言使用习惯等方面分析。首先，在电视节目中，湖北广电在使用“如果爱”文字时，通常采取艺术化处理并结合其它与爱相关的图案组合使用，文字颜色与图案颜色往往相同或近似，文字大小与图案大小相差无异，视觉效果较为协调。在相关网站、官方微博中，“如果爱”一般作为节目名称出现在介绍、宣传文字中。以上具体使用中，不论是字体颜色，还是字体大小，均较为规范、合理，没有证据显示存在突出、放大使用的情形。其次，湖北广电在节目开始及插播广告阶段在电视荧幕的正中间、右上角、右下角及左下角等位�上标注“如果爱”节目名称，也是为了向电视观众提示或介绍即将播放或正在播放的电视节目，该使用行为也未超出节目名称使用的常规方式，符合电视台播放电视节目的一贯做法和电视媒体经营的商业惯例。最后，关于语言使用习惯的判断，应当说，当具有表达效果相近的可替代性词汇时，社会公众应当对商标权人的商标文字词汇进行合理避让，尽量选择可替代性词汇进行使用。但是，当该词汇能够更精准地表达该商品或服务的特点或更符合语言简洁及用语习惯时，商标权人应当给予社会公众使用该词汇的空间。本案中，“如果爱”文字本身并非臆造词汇，其具有较为稳定及固有的含义，也为日常生活中人们普遍使用。因此，即使商标权人将其注册成为商标，其也有显著性弱的天然缺陷。而湖北广电制作的“如果爱”明星恋爱真人秀节目，主要讲述的就是明星�特定设置的各种任务中，通过多次与异性明星的接触、配合，逐渐产生感情并最终成为情侣的过程。“如果”系汉语中的连词，表示假设；“爱”在汉语中既可为动词，也可为名词，“如果爱”的字面含义可理解为“假设产生爱恋”。用“如果爱”作为节目名称，不仅能够更加精准地表述该节目内容的特点，使节目名称与节目内容完美契合，而且简明扼要，一目了然，符合汉语表达言简意赅的使用习惯。
（三）使用效果。商标的主要功能在于区别商品或服务的来源，如果行为人使用被控标识或文字的行为，并未产生区分商品或服务来源的作用，则不属于商标使用。本案中，湖北广电使用涉案“如果爱”文字的行为，未发挥商标的标识性功能，具体理由如下：第一，湖北广电在本案中使用涉案文字的行为并未影响涉案注册商标功能的实现。应当说，正当使�在对社会公众利益予以倾斜的同时，也是对注册商标权利人的限制，一旦认定被控行为构成正当使用，势必会一定程度上影响商标权人注册商标功能的实现。因此，判断是否构成正当使用应将涉案行为是否会影响商标功能的实现作为一个重要考量因素。本案中，湖北广电在电视节目中使用“如果爱”文字时，多出现于播放荧幕或页面的片头或片中插播广告阶段，而按照电视节目制作服务的通常做法，注册商标多标注于片尾。与“如果爱”文字间断性出现的方式不同，湖北卫视的台标在整个涉案电视节目播放过程中，始终出现在荧幕或页面的左上角。以一般电视观众对电视节目的了解和电视台设置电视节目的惯例，观众应当很容易区分电视节目名称及电视节目出处，即电视观众可以清楚地知道“如果爱”只是电视节目的名称，而湖北广电是电视节目的制作方。故，�涉案电视节目播放中，指明节目出处或来源的是电视台台标，而不是电视节目名称“如果爱”文字，“如果爱”文字的使用并未达到标识节目来源或出处的功能，进而也未发挥商标的标识性功能，当然亦不会对涉案注册商标的功能实现造成影响。第二，相关公众不会造成混淆。首先，两者的消费群体不同。因涉案商标主要使用于婚纱摄影等服务上，其主要消费群体为具有婚纱摄影需求的消费者，而湖北广电的消费群体主要是普通电视观众，两者虽有极少量交叉，但仍差异明显。其次，如前所述，涉案商标在电视娱乐节目服务上未获得市场影响力和知名度。最后，对于普通电视观众而言，通过节目的特定场景、音乐、主持人、节目名称甚至广告等特征，可以清楚地判断“如果爱”是湖北卫视制作的一档电视节目的名称，不会认为该节目与赵光辉的注册商标具有某种关联。
综合以上湖北广电对“如果爱”文字的使用意图、使用方式和使用效果的分析，本院认为，湖北广电将“如果爱”文字作为电视节目名称，仅是使用文字本身固有含义，其目的是为更好地体现节目内容及风格特点，主观上并无攀附涉案商标商誉的故意；客观上，湖北广电的使用行为规范、合理，符合电视行业的商业惯例及语言表达习惯，“如果爱”文字未发挥标识涉案电视节目来源或出处的功能，亦不会导致相关公众的混淆，湖北广电的涉案行为属于正当使用，不构成侵害赵光辉涉案第5036874号“如果爱”商标专用权。
上诉人赵光辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人赵光辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 文利红
审判员 张 浩
审判员 陈 辉
二〇一六年十二月二十七日
书记员 杨 羽