浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终217号
原公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张志伟。因本案于2015年4月11日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人朱永坤，福建闽隆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑汉维。因本案于2014年10月17日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人胡忠斌、戴荷英。
上诉人（原审被告人）谢红磊。因本案于2014年11月7日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
上诉人（原审被告人）张锴。因本案于2014年10月24日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
上诉人（原审被告人）高鑫。因本案于2014年12月29日被刑事拘留，2015年2月4日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人沈文哲。
上诉人（原审被告人）温雷。因本案于2014年12月29日被刑事拘留，2015年2月4日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
原审被告人李某甲。因本案于2015年3月26日被取保候审。
原审被告人李某乙。因本案于2015年3月27日被取保候审。
原审被告人张某甲。因本案于2014年10月24日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，2015年2月3日被取保候审。
浙江省桐庐县人民法院审理桐庐县人民检察院指控原审被告人张志伟、郑汉维、谢红磊、张锴犯销售伪劣产品罪，被告人高鑫、温雷、李某甲、李某乙、张某甲犯非法经营罪一案，于2016年1月29日作出（2015）杭桐刑初字第435号刑事判决。原审被告人张志伟、郑汉维、谢红磊、张锴、高鑫、温雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江省杭州市人民检察院指派检察员蔡勤为、书记员季玲骅出庭履行职务，上诉人张志伟及其辩护人朱永坤、上诉人郑汉维及其辩护人戴荷英、上诉人高鑫及其辩护人沈文哲、上诉人谢红磊、张锴、温雷到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，（一）被告人张志伟、郑汉维销售伪劣产品事实
2014年3月至2014年12月，被告人张志伟为在网上销售假烟，通过被告人郑汉维的帮助取得以于贵芬等名字注册的支付宝账户，在淘宝网上开设“映巧优品店”等店铺，并利用号码为18×××99等多个QQ在网上发布香烟广告，吸引招揽代理商或买家，通过让代理商或买家拍下淘宝商品链接或支付宝直接打款的方式进行销售假烟，销售额共计人民币270万余元；其中销售给被告人谢红磊118万余元，销售给被告人张锴21万余元，销售给被告人高鑫及曲永亮40万余元，销售给冯某甲（另案处理）84万余元，销售给张某己（另案处理）14万余元。被告人郑汉维明知被告人张志伟销售假烟，仍为其提供以潘子冬、陈某乙等名义开户的银行卡用于资金走账，并帮助其从银行将赃款取现，被告人郑汉维于2014年10月16日被公安机关抓获归案后，被告人张志伟继续在网上销售假烟。
上述事实，有被告人张志伟、郑汉维、谢红磊、张锴、高鑫的供述，证人张某乙、朱某甲、石某甲、李某丙、胡某甲、陈某甲、张某丙、张某丁、吴某、方某甲、方某乙、张某戊、陈某乙、张某己、冯某甲、任某、沈某、曹某、李某丁、徐某甲、赵某甲、李某戊等人的证言，记事本，银行账户信息及交易明细，银行卡客户交易查询信息，支付宝注册信息，支付宝交易记录，QQ注册信息，手机QQ资料及QQ聊天记录，搜查笔录，扣押笔录，扣押清单及照片，监控录像及说明，抓获经过，人口信息等证据证明。
（二）被告人谢红磊销售伪劣产品事实
2014年3月至8月间，被告人谢红磊从被告人张志伟及朱某甲（另案处理）等人处购买假烟，利用183666756、717730192的QQ号在网络平台发布广告，向被告人温雷及李某己、赵某乙、薛某、李某庚等人销售假烟，在卖家与各买家间通过淘宝支付或支付宝转账的形式完成交易并从中赚取差价，销售金额共计人民币150万余元。
上述事实，有被告人谢红磊、温雷的供述，证人李某辛、苏某甲、谢某、张某庚、李某己、赵某乙、薛某、李某庚、李某壬、冯某乙、吕某、刘某甲等人的证言，借记卡一卡资料查询，银行账户交易明细，银行卡客户交易查询，支付宝交易记录，QQ聊天信息，搜查笔录及扣押清单，到案说明，人口信息等证据证明。
（三）被告人张锴、张某甲销售伪劣产品事实
2013年7月至2014年10月间，被告人张锴先后在淘宝网注册“zkslyslyzk”、“送水人”、“乡镇宅男”三个账号开设店铺，向被告人张志伟及朱某甲等上家购买假烟，销售给被告人李某甲、李某乙及张某辛、周某甲、张某壬等人，在卖家与各买家间通过淘宝支付或支付宝转账的形式完成交易并从中赚取差价，共计销售人民币90万余元。被告人张某甲明知被告人张锴销售假烟，于2014年6月至10月间，帮助被告人张锴从银行支取销售假烟所得赃款，共计人民币7万余元。
上述事实，有被告人张锴、张某甲、李某甲、李某乙的供述，证人蔡某、朱某乙、张某辛、周某甲、张某壬、董某、徐某乙、黎某甲、王某甲、黎某乙、常某、张某癸、余某、陈某丙、赵某丙、程某、徐某丙、朱某丙、徐某丁、杨某甲、苏某乙、张某子、郭某、夏某、张某丑、陈某丁、杨某乙等人的证言，快递单及卷烟鉴别检验报告，个人账户信息及历史明细清单，淘宝账单交易明细，支付宝信息及交易记录，阿里旺旺聊天记录，订单信息，搜查笔录，扣押笔录，扣押（发还）清单及照片，监控录像及说明，到案经过，人口信息等证据证明。
（四）被告人高鑫非法经营卷烟事实
2014年6月至12月期间，被告人高鑫伙同其男友曲永亮（另案处理）以支付宝转账支付货款等方式，向越南人武氏欢（另案处理）购买越南走私烟用于销售，共计人民币30万余元；向被告人张志伟购买假烟，通过代理销售给下家中赚取差价，销售总额共计人民币40万余元。2014年12月28日，桐庐县公安局至广西壮族自治区北海市海城区翟屋新区西二巷32号租房抓捕曲永亮时，被告人高鑫主动向公安机关投案，如实供述了自己的罪行；公安机关在其租房内搜查到价值人民币3万余元的越南走私烟410条。经鉴定，该批卷烟部分为真品卷烟，部分为伪劣卷烟。
上述事实，有被告人高鑫的供述，证人黄某、顾某、王某乙、杨某丙、许某、王某丙、王某丁、范某、俞某等人的证言，笔记本，银行账户信息，账户历史明细清单，银行卡客户交易查询，支付宝交易记录，转账电子汇款回单，电子证物检查工作记录，QQ聊天记录，烟草专卖品价格证明、价格计算表、检验报告，查询说明，搜查笔录，扣押清单，到案经过，户籍证明等证据证明。
（五）被告人温雷非法经营卷烟的事实
2014年4月至10月期间，被告人温雷从被告人谢红磊处购买假烟予以销售，共计人民币8000余元；为自己及帮助徐某己、徐某戊（均另案处理）从武氏欢处购买越南走私烟共计人民币50万余元用于网上销售。
上述事实，有被告人温雷的供述，证人胡某乙、石某乙、徐某戊、徐某己的证言，账户历史明细清单，个人活期明细信息，支付宝交易记录，搜查笔录，人口信息等证据证明。
（六）被告人李某甲非法经营卷烟事实
2013年9月至2015年3月间，被告人李某甲先后从被告人张锴的淘宝店铺以及赵茹茹（另案处理）处购买假烟，销售给林某、李某癸、李某子、崔某等人，共计人民币10万余元。
上述事实，有被告人李某甲的供述，证人林某、李某癸、李某子、崔某、周某乙、刘某乙、张某寅等人的证言，支付宝交易记录，抓获经过，户籍证明等证据证明。
（七）被告人李某乙非法经营卷烟事实
2013年8月至2014年10月期间，被告人李某乙从被告人张锴的淘宝店铺中购买假烟，销售给张某卯、徐某庚、李某丑、王某戊等人，共计人民币11万余元。
上述事实，有被告人李某乙的供述，证人张某卯、徐某庚、李某丑、王某戊等人的证言，支付宝交易记录，抓获经过，人口信息等证据证明。
原审法院认为，被告人张志伟、郑汉维销售假冒伪劣卷烟，销售金额在二百万元以上，被告人谢红磊、张锴销售假冒伪劣卷烟，销售金额在五十万元以上不满二百万元，被告人张某甲明知张锴销售假冒伪劣卷烟，仍帮助其取款五万元以上不满二十万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人高鑫、温雷、李某甲、李某乙违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中被告人高鑫、温雷情节特别严重，被告人李某甲、李某乙情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人郑汉维、张某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人高鑫主动投案，如实供述自己基本罪行，系自首；被告人郑汉维、谢红磊、张锴、温雷、李某甲、李某乙、张某甲归案后能如实供述基本犯罪事实，对上述被告人均予以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条的规定，以销售伪劣产品罪，分别判处被告人张志伟有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百四十万元；判处被告人郑汉维有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人谢红磊有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八十万元；判处被告人张锴有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人张某甲有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；以非法经营罪，分别判处被告人高鑫有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人温雷有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人李某甲有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；判处被告人李某乙有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；被公安机关扣押涉案香烟、电脑等物品，由公安机关依法处置。
上诉人张志伟上诉称，原判认定事实不清、证据不足，量刑过重，销售金额没有原判认定的那么多，其并未使用于贵芬的支付宝；于秀永、阮永忠、梁海霞支付宝虽系其使用，但转入的资金除了销售假烟的金额还有朋友转账以及其舅舅公司的生意。另外，原判没有查实其销售香烟的品牌，没有对其销售的香烟进行鉴定，张某己、冯某甲在一审开庭时并未出庭作证，同案被告人不应判处不同罪名。综上，请求改判。
张志伟的辩护人认为，原判认定张志伟销售假烟金额为270万余元事实不清、证据不足，具体体现在：1、在案证据无法证明谢红磊供述的上线店铺“白皮阁”及“白皮阁2”店主是张志伟；2、本案唯一查明张志伟使用的QQ是18×××99，在案证据不能证明QQ24×××25昵称白皮经销一手货源、QQ25×××43昵称中王阁以及QQ昵称业余人士的使用者是张志伟；3、仅凭郑汉维供述无法证明张志伟持有并使用于贵芬支付宝账户收取烟款；4、原判仅凭被告人供述及支付宝、银行账户记录认定上诉人张志伟销售伪劣产品金额270万余元证据不足，支付宝、银行账户记录不具有记账单性质，缺乏相应订货记录、发货清单及假烟实物等证据印证，无法排除其他合理怀疑。另外，冯某甲、张某己在一审庭审中未出庭作证，故其证言不能作为定案依据；张志伟系初犯，家境困难，对其判处的罚金刑过重。综上，请求改判。
上诉人郑汉维及其辩护人提出，1、郑汉维的行为应当以非法经营罪定罪处罚；2、犯罪数额应在张志伟犯罪数额基础上扣除郑汉维不明知张志伟销售假烟期间所涉及的数额及郑汉维被刑拘后张志伟继续销售假烟的数额；3、郑汉维系从犯，有坦白情节，系初犯、偶犯。综上，请求改判。
上诉人谢红磊上诉称，1、其犯罪金额应为34万元；2、其知道网上卖烟是违法的以后就停止了销售，系犯罪中止；3、其接到派出所电话后即主动到派出所接受调查；4、原判量刑过重。综上，请求改判七年以下有期徒刑。
上诉人张锴上诉称，其犯罪金额应为31万元，归案后如实供述，原判量刑过重。请求从轻处罚。
上诉人高鑫及其辩护人提出，高鑫犯罪金额应为9万元，且在共同犯罪中地位、作用较小，应认定为从犯，结合其有自首情节，系初犯，主观恶性小，不具有危害社会的可能性，原判量刑过重。请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑，并减少罚金金额。
上诉人温雷上诉称原判量刑过重，请求从轻处罚。
浙江省杭州市人民检察院认为，一审判决认定的上诉人张志伟、郑汉维、谢红磊、张锴、原审被告人张某甲犯销售伪劣产品罪、上诉人高鑫、温雷、原审被告人李某乙、李某甲犯非法经营罪的事实清楚、定性准确、审判程序合法，唯郑汉维的销售金额应为230万余元，但仍达200万元以上。建议二审法院对郑汉维的定罪、量刑予以维持，对上诉人张志伟、谢红磊、张锴、高鑫、温雷驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人张志伟、郑汉维、谢红磊、张锴、原审被告人张某甲犯销售伪劣产品罪、上诉人高鑫、温雷、原审被告人李某乙、李某甲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对辩检意见，评述如下：
1、关于上诉人张志伟及其辩护人提出张志伟并未使用于贵芬支付宝的诉辩意见，经查，⑴郑汉维供认2014年春节后张志伟将于贵芬支付宝账户信息发给其，让其帮忙解冻，其还提供了石某甲、陈某乙、潘子冬银行卡给张志伟销售假烟走账使用，张志伟在二审审理期间亦供认其销售假烟期间，其是老板，郑汉维负责取款的事实；⑵张志伟供认QQ18×××99系其使用，谢红磊、张锴、高鑫的供述、QQ聊天记录等证据证明，QQ18×××99系销售给谢红磊、张锴、高鑫等人假烟的上家使用的QQ，该上家所使用的支付宝账号的注册名有于贵芬、阮永忠、梁海霞等；⑶QQ注册信息、手机QQ资料、QQ聊天记录等证据证明，张志伟的QQ18×××99在与下家谢红磊聊天过程中多次让谢红磊转账至阮永忠支付宝账户，张志伟二审期间亦供认阮永忠支付宝账户系其使用，而于贵芬支付宝账户对应的淘宝店铺“白皮阁2”与阮永忠支付宝账户对应的淘宝店铺“白皮阁”曾在同机登录；⑷银行账户信息及交易明细、支付宝注册信息等证据证明，2014年4月至7月期间，于贵芬、梁海霞、阮永忠、于秀永支付宝均多次转账至涉案石某甲银行卡。综上，在案证据足以认定张志伟实际使用于贵芬支付宝账户的事实。上诉人张志伟及其辩护人提出张志伟并未使用于贵芬支付宝的诉辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。
2、关于上诉人张志伟及其辩护人提出原判认定张志伟销售伪劣产品270万余元事实不清、证据不足等诉辩意见，经查，上诉人张志伟、郑汉维、谢红磊、张锴、高鑫的供述，证人冯某甲、张某己、石某甲、胡某甲、陈某甲、张某丙、张某丁、张某戊、陈某乙等人的证言，QQ注册信息、资料及聊天记录，银行账户信息，支付宝注册信息，监控录像等证据印证证明，张志伟使用以于贵芬、于秀永、梁海霞、阮永忠身份信息注册的支付宝及石某甲的尾号6682建行卡、胡某甲的尾号8357工行卡等多张银行卡向谢红磊、张锴、高鑫、冯某甲、张某己收取烟款的事实；银行账户交易明细、支付宝交易记录等证据，证明2014年3月至12月谢红磊、张锴、高鑫、冯某甲、张某己分别将烟款转账或存入张志伟提供的支付宝及银行卡的金额，共计270万余元，上述证据足以认定上诉人张志伟销售伪劣产品270万余元的事实。上诉人张志伟及其辩护人提出认定张志伟销售假烟270万余元事实不清、证据不足等诉辩意见，不能成立。
3、关于上诉人张志伟提出原判没有查实其销售香烟的品牌，没有对其销售的香烟进行鉴定的上诉理由，经查，在案有各原审被告人的供述、证人朱某乙等人的证言、QQ聊天记录、阿里旺旺聊天记录、订单信息、快递单、卷烟鉴别检验报告等证据印证证明，上诉人张志伟销售的香烟价格明显低于市场价格，品牌有为人民服务、中华、玉溪、黄鹤楼1916、利群、苏烟、芙蓉王等；谢红磊、张锴、高鑫等下家均供述其明知销售的是假冒伪劣香烟，且报案人朱某乙提供的中华牌香烟经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟。综上，张志伟所提相关上诉理由，与查明的事实不符，不予采纳。
4、关于上诉人张志伟及其辩护人提出张某己、冯某甲未出庭作证，其证言不能作为定案依据等诉辩意见，证人张某己、冯某甲均有证言在案，且经庭审质证，可以作为定案依据。上诉人张志伟及其辩护人仅以证人未出庭为由对证言所提异议，不能成立，不予采纳。
5、关于上诉人郑汉维及其辩护人提出郑汉维的犯罪数额应在张志伟犯罪数额基础上扣除郑汉维不明知张志伟销售假烟期间所涉及的数额及郑汉维被刑拘后张志伟继续销售假烟的数额的诉辩意见，经查，郑汉维在侦查阶段及一审庭审阶段供述其明知张志伟在销售假烟而帮助其取款，且明知其提供的支付宝账户和银行卡系张志伟用于销售假烟的走账，得到证人朱某甲证言的佐证，足以认定其明知张志伟销售假烟而提供帮助的事实，故张志伟在郑汉维被抓获前销售假烟数额均应计入郑汉维犯罪数额。上诉人郑汉维及其辩护人提出扣除郑汉维不明知张志伟销售假烟期间所涉及的数额的诉辩意见，不能成立，不予采纳。但郑汉维被刑拘后，张志伟继续销售假烟的数额计入郑汉维的犯罪数额，依据不足，故郑汉维的犯罪金额应为230万余元，对相关辩检意见，予以采纳。
6、关于上诉人谢红磊提出其销售假烟犯罪数额应为34万元的上诉理由，经查，在案有上诉人谢红磊的供述，证人张某庚、李某己、赵某乙、薛某等人的证言，QQ聊天信息，支付宝交易记录、银行账户交易明细等证据印证证明，谢红磊于2014年3月至8月期间从张志伟、朱某甲处代理销售假烟，使用分别以谢红磊、苏某甲、李某辛身份信息注册的支付宝账户收取烟款共计人民币150万余元的事实，并有谢红磊通过上述三个支付宝支付给上家张志伟、朱某甲的烟款数额佐证。上诉人谢红磊提出其销售假烟犯罪数额应为34万元的上诉理由，与查明的事实不符，不予采纳。
7、关于上诉人张锴提出其犯罪数额应为31万元的上诉理由，经查，在案有上诉人张锴、原审被告人李某甲、李某乙、张某甲的供述，证人朱某乙、张某辛、周某甲、张某壬等人的证言，阿里旺旺聊天记录，订单信息，淘宝账单交易明细，支付宝信息及交易记录等证据印证证明，张锴于2013年7月至2014年10月期间从张志伟、朱某甲等上家代理销售假烟，并在淘宝网注册“zkslyslyzk”、“送水人”、“乡镇宅男”三个账号开设淘宝店铺，通过拍衣服、邮费差价的方式销售假烟，并使用分别以张锴、贡太水、蔡某身份信息注册的支付宝账户收取烟款共计人民币90万余元的事实。上诉人张锴提出其犯罪数额应为31万元的上诉理由，与查明的事实不符，不予采纳。
8、关于上诉人高鑫及其辩护人提出高鑫的犯罪数额应为9万元的诉辩意见，经查，在案有上诉人高鑫的供述，证人王某乙、许某、王某丙等人的证言，支付宝交易记录，银行账户明细清单，QQ聊天记录等证据印证证明，被告人高鑫于2014年6月至12月期间伙同他人向越南人武氏欢购买越南走私烟用于销售，共计人民币30万余元；从被告人张志伟处代理销售假烟，共计人民币40万余元的事实。上诉人高鑫及其辩护人提出其犯罪数额应为9万元的诉辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，原判定罪及适用法律正确。关于上诉人张志伟提出同案被告人不应判处不同罪名、上诉人郑汉维及其辩护人提出郑汉维的行为应以非法经营罪定罪处罚的诉辩意见，经查，张志伟在网络上销售假冒伪劣卷烟，郑汉维明知张志伟销售伪劣卷烟仍为其提供帮助，其行为均已构成销售伪劣产品罪。上诉人张志伟、郑汉维及其辩护人对张志伟、郑汉维构成销售伪劣产品罪提出的相关诉辩意见，均不能成立，不予采纳。本案中谢红磊在网上销售伪劣产品，销售金额已达150万余元，显系犯罪既遂，其提出系犯罪中止的上诉理由，与法律规定不符，不予采纳。关于上诉人高鑫及其辩护人提出高鑫系从犯的诉辩意见，经查，上诉人高鑫在伙同曲永亮销售香烟过程中，有通过QQ号与上下家联系、打包香烟、记账等行为，其在共同犯罪中地位作用较大，原判未予区分主从犯，并无不当。关于上诉人张志伟、谢红磊、张锴、高鑫、温雷分别提出原判对其量刑过重，张志伟的辩护人、高鑫的辩护人分别提出原判对张志伟、高鑫判处罚金刑过高等上诉理由，经审理认为，原判根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对各上诉人判处的刑罚并无不当，上诉人张志伟及其辩护人、谢红磊、张锴、高鑫及其辩护人、温雷分别提出原判量刑过重等上诉理由，不能成立。本案中上诉人郑汉维的犯罪金额已达200万元以上，原判对其减轻处罚并以下一个量刑档次的起点刑对其判处刑罚，量刑并无不当。对各上诉人及辩护人的改判请求，均不予支持。浙江省杭州市人民检察院维持原判的建议，予以支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）张志伟、郑汉维、谢红磊、张锴、高鑫、温雷的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 闫诗萌
二〇一六年七月十二日
书 记 员 沈钟杭