内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）内05民终1315号
上诉人（原审原告）：扎鲁特旗国土资源局。
法定代表人：白景忠，该局局长。
委托代理人：张久辉，内蒙古铭真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通辽市旗风房地产开发有限公司。
法定代表人：李文辉。
上诉人扎鲁特旗国土资源局与被上诉人通辽市旗风房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷一案，前由扎鲁特旗人民法院作出(2016)内0526民初777号民事判决。宣判后，原审原告扎鲁特旗国土资源局不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人扎鲁特旗国土资源局上诉请求：一、撤销扎鲁特旗人民法院(2016)内0526民初777号判决，改判解除上诉人与被上诉人签订的《国有土地使用权出让合同》和《国有土地使用权出让合同补充协议》，并由被上诉人返还尚未拆迁建设的30852平米国有土地使用权；二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。其事实及理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《国有土地使用权出让合同》和《国有土地使用权出让合同补充协议》效力属于待定状态属于适用法律错误，上述两份合同应为有效合同。土地出让合同是设立不动产物权的民事合同。依据《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。本案应适用《物权法》认定合同效力。因此，原审判决依据《合同法》第五十一条认定土地出让合同效力待定和未拆迁部分的出让未生效，属法律适用错误。二、原审判决认定合同效力待定，驳回上诉人的诉请，未完成庭审应查明事实的义务。如果一审法院认定的土地出让合同效力待定是正确的，那么在案件一审审理的过程中，原审法院应释明上诉人是否追加权利人为第三人（即原审判决认定的仍具有合法用益物权人）或主动追加权利人参与本案诉讼，使本案的合同的效力是有效还是无效经法庭审理得到确定。从而根本性解决上诉人与被上诉人之间土地出让合同纠纷的问题。实现法院定纷止争的职能。三、原审判决认定上诉人无权处分出让合同中的国有土地是错误的。上诉人是法律授权管理本辖区土地的部门，是法律授权本辖区国有土地出让合同签订人。况且，本案出让合同签订时，按当时的法律及行政法规，国家对国有土地“毛地”（未拆迁的国有土地）出让并无禁止性规定。况且，当时适用的《城市房屋拆迁管理条例》第七条规定申请房屋拆迁许可证的拆迁入应提交国有土地使用权批准文件；《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条规定房地产开发企业转让开发项目时，尚未完成拆迁补偿安置的，原拆迁补偿安置合同中有关权利义务随之转移给受让人。根据以上规定，“毛地”出让是符合行政法规规定的。故上诉人与被上诉人签订《国有土地使用权出让合同》和《国有土地使用权出让合同补充协议》不属于无权处分行为。四、效力待定状态的合同或成立并生效的合同，解除条件成就时，均可以被解除。如果一审法院认定上诉人与被上诉人签订的出让合同因地上存在居民合法用益物权而处于效力待定状态是正确的，那么也就证明了出让合同已经依法成立了。因合同法并没有规定只有生效合同当事人才能行使合同解除权，那么根据民法法无禁止即为允许的原则，只要法定或约定的解除条件成就，依法成立效力待定或生效的合同均可以被解除。因此，一审法院以上诉人未能举证证明未拆迁部分的土地出让得到了土地上居住的居民的追认而出让合同未生效，来认定上诉人请求解除合同不符合法律规定是错误的。本案中被上诉人取得受让的土地后，没有按合同约定的时间完成土地内的全部拆迁及建设，无法实现上诉人出让土地的目的。另外，被上诉人在合同约定的建设项目竣工届满五年多，仍有3万多平米的土地还没有进行拆迁，被上诉人的法定代表人也因刑事犯罪被执行刑罚。被上诉人上述行为已经表明其己完全没有能力履行出让合同约定的义务、更无法实现上诉人出让土地的合同目的。因此，上诉人行使合同解除权的条件己成就，人民法院应判决解除合同，以保护上诉人的合法权益。综上，请求贵院依据相关法律、法规的规定，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人通辽市旗风房地产开发有限公司答辩称：答辩人认为扎鲁特旗人民法院(2016)内0526民初777号判决，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果公正。上诉人的上诉理由与事实相悖，与法律相抵触，不能支持其上诉请求，具体理由如下：一、上诉人故意混淆国有土地使用权出让和国有土地使用权转让的本质区别，来推卸其没有履行《国有土地使用权出让合同》中规定向被上述人交付出让土地义务的法律责任。二、上诉人未按合同约定向被上诉人交付出让土地，是合同违约行为，应当承担违约责任。被上诉人请求中级人民法院，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审原告扎鲁特旗国土资源局向一审法院起诉请求，请求解除原被告于2007年12月6日签订的《国有土地使用权出让合同》和《国有土地使用权出让合同补充协议》，并由被告返还《国有土地使用权出让合同》约定出让的土地面积中未动工建设的国有土地30852平方米；二、本案的诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理查明，2007年9月29日扎鲁特旗人民政府作出扎政字[2007]67号《扎鲁特旗人民政府关于确定某某镇某某商住小区建设用地的通知》。确定某某镇某某商住小区建设用地范围为：西至某某路，东临某某路，北靠某某小区南侧路，南到某某大街，环某中、某小四周建设某某镇某某商住小区。用地现状范围内为居民住宅和临建房。居民住宅和临街商品房拆迁事宜由开发方和居民协商同意后按法定程序进行，拆迁建设所需全部费用由开发方承担。建设规模为商业和住宅楼65栋，分两期开发，一期建设必须于2008年8月底前竣工，二期建设必须于2008年11月30日前竣工，小区内基础设施及配套设施必须于2009年11月底前完成，逾期将依据有关规定收回土地。2007年9月30日扎鲁特旗城乡建设局作出编号××××字第××号《建设项目选址意见书》。被告于2007年9月30日取得注册号1523000****××××的企业法人营业执照，营业期限为2007年7月15日至2027年7月14日及2007年9月30日通辽市质量技术监督局科尔沁区分居向被告颁发登记号为组代管150502-00××××，有效期为自2007年9月30日至2011年9月30日，代码为66406××××的中华人民共和国组织机构代码证。2007年10月8日扎鲁特旗发展和改革委员会根据被告“关于某某镇某某商住小区开发项目申请”作出扎发改字[2007]94号《关于某某镇某某商住小区建设的批复》同意被告在西至某某路，东临某某路，北靠某某小区南侧路，南到某某大街，环某中、某小四周土地范围内进行建设，建设年限为2007年10月至2008年11月。2007年10月8日扎鲁特旗城乡建设局向被告核发编号公建××××第××号，内容为“根据《中华人民共和国城市规划法》第三十一条规定，经审核，本用地项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续”的《建设用地规划许可证》，许可用地面积为，77872.5㎡。扎鲁特旗建设局于2007年11月12日向被告颁发内容为“你单位因某某商住小区项目建设，需拆迁下列范围内的房屋及其附属物，经审查具备拆迁条件，予以批准。拆迁非住宅面积4800.07㎡、住宅面积8265.29㎡，占地面积31360㎡”的拆许字（××××）第×号《房屋拆迁许可证》及2008年6月4日向被告颁发内容为“你单位因某某项目建设，需拆迁下列范围内的房屋及其附属物，经审查具备拆迁条件，予以批准。拆迁非住宅面积345㎡、住宅面积3756.2㎡，占地面积23309㎡”的拆许字（××××）第×号《房屋拆迁许可证》。2007年12月6日原告作为出让人、被告作为受让人签订一份《国有土地使用权出让合同》。该合同第三条约定原告出让给被告的宗地位于某某镇某某小区南侧，宗地编号为挂字（××××）第××号，宗地面积99489.15平方米；第五条约定，出让方同意在交付土地时该宗土地应达到本条第（三）款规定的土地条件[该（三）款内容为：现状土地条件，但未约定原告交付被告出让土地的时间；本合同项下的土地使用权出让年限为50年，土地使用权出让金为每平方米87.04元，总金额为866万元；受让人同意在2008年5月1日之前动工建设，被告应当按照合同约定进行开发建设，超出合同约定的动工开发日期满2年未动工开发的，原告可以无偿收回土地使用权；本合同项下宗地出让方案业经扎鲁特旗人民政府批准，本合同自双方签订之日起生效；该合同还约定了其他事项。同日原被告又签订一份《国有土地使用权出让合同补充协议》，约定被告除按照《出让合同》第13条第1款约定（2008年5月1日）日期动工建设外，同意在2009年12月31日前完成项目施工建设，并申请竣工验收。该协议还约定了其他事项。被告于2007年12月，分11次向原告支付土地出让金共计866万元。原告于2007年12月18日向被告颁发内容为“根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定，本项建设用地业经有权机关批准，先准予使用土地。本批准书在颁发之日起至2008年12月期间有效”的通辽市扎旗[××××]建字第×××号《建设用地批准书》，批准用地面积为77872.5㎡。扎鲁特旗人民政府于2007年12月向被告颁发99489.15㎡出让土地《土地使用权证》。2008年5月份被告作为甲方，居民作为乙方签订《通辽市旗风房地产开发有限公司某某商住小区规划区内居民房屋拆迁补偿协议书》。2016年3月12日原告委托扎鲁特旗测绘队，对原被告签订的《国有土地使用权出让合同》中出让的土地现状进行测绘，并由扎鲁特旗公证处对扎鲁特旗测绘队测绘过程进行了现场公正。截止2016年3月14日，某某小区已拆迁用地68637.15㎡，被告仍有30852㎡的土地未拆迁建设。
原审法院认为，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。本案中原告作为扎鲁特旗人民政府土地管理部门有权将国有土地出让给土地使用者即被告，土地使用者即被告按照出让合同约定支付土地使用权出让金后，扎鲁特旗人民政府土地管理部门即原告必须按照出让合同约定，提供出让的土地，但原被告签订的《国有土地使用权出让合同》、《补充协议》均未约定原告提供出让土地的时间。2007年12月6日被告因某某镇某某商住小区项目建设与原告签订了《国有土地使用权出让合同》及《国有土地使用权出让合同补充协议》。被告建设某某镇某某商住小区用地现状即出让的土地99489.15㎡范围内为居民住宅和临建房，其中现被告已拆迁的用地面积为68637.15㎡，未拆迁用地面积为30852㎡。因此，原被告签订《国有土地使用权出让合同》及《国有土地使用权出让合同补充协议》时原告出让的土地上居住的居民对该出让的99489.15㎡土地享有合法的用益物权，原被告签订的出让合同效力属于待定状态。现该99489.15㎡土地当中68637.15㎡土地上的房屋及附属物已被被告拆迁并动工建设，故视为使用68637.15㎡土地的居民对原被告签订的《土地出让协议》和《补充协议》予以追认，原被告签订的出让合同的该部分应为有效，但原告要求被告返还的30852㎡土地上的房屋、附属物未被拆迁，该宗土地上的居民仍对30852㎡土地享有合法用益物权，对原被告签订的《土地出让协议》和《补充协议》未进行追认，该部分土地出让尚未生效，故原告要求解除对被告已按约履行动工建设部分土地的出让合同和未生效部分土地的出让合同，并返还30852㎡土地的诉请不符合法律规定，不予支持。另外，现原告未能提供其出让土地时出让的30852㎡土地上居住的居民无《土地使用权证》或颁发的《土地使用权证》已失效或现已依法收回的证据，证明其与被告于2007年12月6日签订的《国有土地使用权出让合同》及《国有土地使用权出让合同补充协议》为有效，故应承担举证不能对己不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第九十一条第一款第（一）项，《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条、第十五条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告扎鲁特旗国土资源局的诉讼请求。案件受理费100元，由原告扎鲁特旗国土资源局负担。
二审期间上诉人向本院提交了涉案土地部分拆迁户的意见书一份，拟证明被上诉人无拆迁建设能力，拆迁户不同意由被上诉人继续开发。本院经审查认为，涉案拆迁户的意见与本案的合同效力及合同是否解除无关，故本院不予采信。
本院认为，本案的争议焦点为，国有建设用地使用权出让合同的性质如何进行界定，即本案是否属于民事诉讼受案范围。本院认为：国有建设用地使用权出让合同定性为行政合同（协议）。其主要理由是：合同双方当事人地位不平等，出让方为政府调控管理土地资源和执行土地政策的土地管理部门，即行使行政职权的行政机关；合同双方当事人权利义务不对等，作为出让方的土地管理部门在合同内容中将其法定职责细化为不得协商的合同条款，并且在合同履行方面享有优益权；可以为实现公共利益和行政管理目的，在履约中单方变更、解除合同，甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚行为。其依据主要是《中华人民共和国行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》（以下简称《解释》）。行政诉讼法首次在法律层面对行政协议作出明确规定，将其纳入行政诉讼受案范围。《解释》也对行政协议从概念上进行了界定，其中第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。2015年10月，最高人民法院发布了十大经济行政典型案例。在萍乡市某某房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局行政协议案中，明确认定国有建设用地使用权出让合同系行政协议。在认定国有建设用地使用权出让合同的性质为行政合同的情形下，按照新法优于旧法的法律适用一般原则，即按照于2015年5月1日实施的修改后的行政诉讼法及其司法解释，本案不属于民事诉讼受案范围。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（四）项、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销扎鲁特旗人民法院(2016)内0526民初777号民事判决；
二、驳回原审原告扎鲁特旗国土资源局的起诉。
一、二审案件受理费200元，退还给原审原告扎鲁特旗国土资源局。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 师国亮
审 判 员 陈婷婷
代理审判员 白 丽
二〇一六年九月七日
书 记 员 徐 健