重庆市渝北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝0112刑初805号
公诉机关重庆市渝北区人民检察院。
被告人张永保，男，1979年10月26日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，农民，住福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月30日被抓获，同年8月1日被重庆市涪陵区公安局刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。
辩护人周玉梅、张伟，重庆点博律师事务所律师。
被告人黄玉香，女，1987年11月12日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，农民，住福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月30日被抓获，同年8月1日被指定居所监视居住，同月30日被取保候审。
被告人黄东府，男，1985年3月13日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，农民，住福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年8月28日被取保候审,2016年9月7日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。
被告人黄耀滨，男，1995年3月12日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，农民，住福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月30日被重庆市涪陵区公安局刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。
被告人秦明建，男，1967年5月25日出生于重庆市江北区，汉族，小学文化，XX公司业务员，住新疆维吾尔自治区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月30日被抓获，同年8月1日被重庆市涪陵区公安局刑事拘留，同年9月8日被逮捕，2016年6月12日被取保候审。
重庆市渝北区人民检察院以渝北检刑诉[2016]727号起诉书指控被告人张永保、黄玉香、黄东府、黄耀滨、秦明建犯非法经营罪，于2016年6月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市渝北区人民检察院指派代理检察员张怡出庭支持公诉，被告人张永保及其辩护人周玉梅、被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨、秦明建到庭参加了诉讼。现已审理终结。
重庆市渝北区人民检察院指控：
一、被告人张永保非法经营的事实
2015年初，被告人张永保为牟取非法利益，在未办理烟草专卖许可证的情况下，在广东省广州市内向被告人黄东府等人销售假冒各品牌注册商标的卷烟，并分别在该市白云区两处租赁房屋存储待销售的卷烟。2015年7月30日，被告人张永保驾驶轿车运输卷烟途中被抓获归案。民警从其驾驶的车辆内查扣159条价格共计为15500元的各品牌卷烟，从租赁屋内查扣1317条价格共计为134229元的各品牌卷烟，从租赁屋内查扣755条价格共计为95850元的各品牌卷烟，其到案后未如实供述上述事实。经广东省质量监督烟草检验站检验，查扣的各品牌卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
二、被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨、秦明建非法经营的事实
2015年1月开始，被告人黄玉香、黄东府（二被告人为夫妻）与黄耀滨为了牟取非法利益，在未办理烟草专卖许可证的情况下，通过联系XX公司业务员被告人秦明建，安排长途客运车辆捎带或者自行联系快递两种运输方式，从广东省广州市向重庆市渝北区等地跨省加价销售从被告人张永保等人处购进的假冒各品牌注册商标的卷烟，秦明建每安排捎带一件卷烟收取150元左右的运费，期间黄玉香负责确认下家订单、联系快递、管理烟款，黄东府负责购进卷烟，黄耀滨负责发展重庆市下家、联系秦明建安排长途客运捎带卷烟，已查证黄玉香、黄东府、黄耀滨以共计225437.31元的价格向李某某、刘某某、吴某1、赵某某、吴某2、郑某某六人销售假冒各品牌注册商标的卷烟若干条，秦明建安排长途客运捎带其中销售价格共计为69258.71元的假冒各品牌注册商标的卷烟若干条，具体情况如下：
1、2015年2月至6月期间，被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨多次以共计37100元的价格向在重庆市渝北区的李某某销售假冒各品牌注册商标的卷烟若干条。
2、2015年1月至6月期间，被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨多次以共计48258.71元的价格向在重庆市北部新区刘某某销售假冒各品牌注册商标的卷烟若干条，前述卷烟均系联系被告人秦明建安排长途客运捎带。
3、2015年1月，被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨多次以共计19004.97元的价格向在重庆市渝北区的吴某1销售假冒各品牌注册商标的卷烟若干条。
4、2015年2月至5月期间，被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨多次以共计40298.51元的价格向在重庆市北部新区的赵某某销售各品牌注册商标的卷烟若干条，其中销售价格为21000元的350条假冒玉溪、云烟品牌注册商标的卷烟是被告人秦明建安排长途客运捎带。
5、2015年3月至5月，被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨两次以共计4975.12元的价格向在重庆市渝北区吴某2销售假冒各品牌注册商标的卷烟若干条。
6、2015年1月至6月，被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨两次以共计75800元的价格向在重庆市渝北区的郑某某销售假冒各品牌注册商标的卷烟若干条。
2015年7月30日，被告人黄玉香、黄耀滨、秦明建被民警抓获归案，后民警从黄玉香暂住地查扣待销售的108.3条购买价格共计7579.2元的各品牌卷烟，其三人到案后均如实供述了上述事实。同年8月22日，被告人黄东府主动联系民警投案，其到案后如实供述了上述案件事实。经广东省质量监督烟草检验站检验，上述查扣的各品牌卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
为证明上述事实，公诉机关当庭举示了相关证据，认为被告人张永保、黄玉香、黄东府、黄耀滨、秦明建违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人秦明建在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人黄东府有自首情节，黄玉香、黄耀滨、秦明建到案后如实供述，提请本院依法判处。
被告人张永保对指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1、本案应定销售伪劣产品罪；2、对查获的仓库的假烟应按未遂处理，建议对其从轻处罚。
被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨、秦明建对指控的事实和罪名均无异议。
经审理查明：
一、被告人永保非法经营的事实
2015年，被告人张永保未经烟草专卖许可，在广东省广州市租赁两处租赁房屋用于存储待销售的卷烟，向被告人黄东府等人销售假冒注册商标且伪劣卷烟。2015年7月30日，被告人张永保驾驶轿车运输卷烟途中被抓获。侦查人员从其驾驶的车辆内查扣159条假冒伪劣卷烟，货值共计为15500元，从其租赁的租赁屋内查扣1317条假冒伪劣卷烟，货值共计为134229元，从其租赁的租赁屋内查扣755条假冒伪劣卷烟，货值共计为95850元。
二、被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨、秦明建非法经营的事实
2015年1月，被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨未经烟草专卖许可，共谋从广东省向重庆市销售假冒伪劣卷烟，其中黄玉香负责确认下家订单、联系快递、管理烟款，黄东府负责购进卷烟，黄耀滨负责发展重庆市下家、运输卷烟。经查证，黄玉香、黄东府、黄耀滨共向李某某、刘某某、吴某1、赵某某、吴某2、郑某某销售假冒伪劣卷烟共计225437.31元。黄耀滨联系XX公司业务员秦明建汽车运输等方式运送卷烟。秦明建明知是卷烟仍帮忙运输，以收取每件150元左右的运费，运输的卷烟销售货值共计69258.71元。具体如下：
1、2015年2月至6月，被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨多次以共计37100元的价格向在重庆市渝北区的李某某销售假冒伪劣卷烟若干。
2、2015年1月至6月，被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨多次以共计48258.71元的价格向在重庆市北部新区的刘某某销售假冒伪劣卷烟的卷烟若干。该卷烟均系联系被告人秦明建安排长途客运车辆运输。
3、2015年1月，被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨多次以共计19004.97元的价格向在重庆市渝北区的吴某1销售假冒伪劣卷烟若干。
4、2015年2月至5月期间，被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨多次以共计40298.51元的价格向在重庆市北部新区的赵某某销售假冒伪劣卷烟若干条，其中销售价格为21000元的假冒伪劣卷烟是被告人秦明建安排长途客运车辆运输。
5、2015年3月至5月，被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨两次以共计4975.12元的价格向在重庆市渝北区的吴某2销售假冒伪劣卷烟的卷烟若干。
6、2015年1月至6月，被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨两次以共计75800元的价格向在重庆市渝北区的郑某某销售假冒伪劣卷烟若干。
2015年7月30日，被告人黄玉香、黄耀滨、秦明建被抓获归案，后侦查人员从黄玉香暂住地查扣待销售的108.3条、货值共计7579.2元的假冒伪劣卷烟，三人到案后如实供述了上述事实。同年8月22日，被告人黄东府主动投案，到案后如实供述了上述事实。
上述事实，有庭审举示、质证、本院予以确认的下列证据予以证明：1、受案登记表、立案决定书。2、抓获经过。3、常住人口信息表。4、卷烟鉴别检验报告、广东省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明。5、重庆市烟草专卖局卷烟价格通知、重庆市卷烟销售价格目录表。6、广州市烟草专卖局出具的证明。7、银行账户交易明细。8、辨认笔录、指认笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单。9、证人黄某某、张某1、曾某某、赵某某、吴某2、吴某1、李某某、郑某某、刘某某、陈某1、蔡某某、张某2、陈某2、吴某3、何某某、陈某4、冯某某、陈某3的证言。10、办案说明。11、被告人张永保、黄东府、黄玉香、黄耀滨、秦明建的供述和辩解。
本院认为，被告人张永保、黄玉香、黄东府、黄耀滨、秦明建违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可无证经营烟草专卖品，情节严重，五被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
关于被告人张永保的辩护人辩称本案应以销售伪劣产品罪定罪处罚，且属未遂的意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本案中，张永保的行为同时构成销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪和非法经营罪，因非法经营罪属于处罚较重的罪，故应以非法经营罪定罪处罚。因张永保已经从事烟草非法经营活动，情节严重，其行为已经既遂。故该辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
被告人黄玉香、黄东府、黄耀滨、秦明建共同故意犯罪，是共同犯罪，应对其参与的犯罪承担刑事责任。黄玉香、黄东府、黄耀滨在共同犯罪中起主要作用，是主犯；秦明建起次要作用，是从犯，依法对秦明建从轻处罚。黄东府犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人黄玉香、黄耀滨、秦明建到案后如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚；被告人张永保在庭审中自愿认罪，酌情予以从轻处罚。对五个人非法经营的假冒伪劣卷烟予以没收。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张永保犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月30日起至2019年1月29日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人黄玉香犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴2.5万元，剩余罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人黄东府犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2019年6月6日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人黄耀滨犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月30日起至2018年7月29日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人秦明建犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月9日起至2016年9月23日止，先行羁押319日已折抵刑期。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
六、对侦查机关扣押的假冒伪劣卷烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 唐中政
人民陪审员 徐玉凤
人民陪审员 赖立瑜
二〇一六年九月十二日
书 记 员 陆婷婷
陈玲