江苏省大丰市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）大民初字第2367号
原告上海都市建筑设计有限公司，住所地上海市青浦区重固镇外青松公路4925号D-493。
法定代表人邹军利，该公司总经理。
委托代理人王爱民，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人陈欢，北京大成（上海）律师事务所律师。。
被告江苏东方创意文化产业有限公司，住所地江苏省大丰市东方湿地公园内。
法定代表人史奇荣，该公司董事长。
委托代理人张武利，该公司综合部经理。
委托代理人孙俐，江苏涤非律师事务所律师。
原告上海都市建筑设计有限公司（以下简称“都市公司”）诉江苏东方创意文化产业有限公司（以下简称“东方公司”）建设工程设计合同纠纷一案，本院于2013年9月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告都市公司的委托代理人王爱民、陈欢，被告东方公司的委托代理人张武利、孙俐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告都市公司诉称，原、被告双方于2012年11月30日签订《建设工程设计合同（一）》一份，约定被告委托原告承担“大丰市东方一号创意产业园二期”工程设计。合同第五条约定，本合同设计收费为488万元人民币，其中方案设计费97.6万元，初步设计费97.6万元，施工图设计费292.8万元。设计费支付进度如下：第一次付费额48.8万元（定金），于本合同签订后十日内支付；第二次付费额48.8万元，于方案设计报审通过后十日内支付……同时该条注明：1、合同履行后，定金抵作设计费；2、提交各阶段图纸应支付各阶段；3、最终设计费在第五次付费时按实际设计的总建筑面积及相应付费比例据实结算。合同第7.1款约定，在合同履行期间，被告要求终止或解除合同，原告未开始设计工作的，不退还被告已付定金；已开始设计工作的，被告应根据原告已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。合同第四条约定，原告投入了大量的人力、物力用于完成合同约定的设计工作，并完全根据合同约定的进度以及合同履行过程中在被告及其他各方配合下可达到的最快进度完成了方案设计并提交给了被告，至2013年3月11日，方案设计获得大丰市12个单位的会签，这意味着被告将顺理成章地获得方案设计报审通过，除非给予被告或其他与原告无关的原因。但被告在获得原告交付的方案设计（包括电子版）后，于2013年4月7日以各种荒唐可笑的理由向原告发来一份《关于解除建设工程设计合同（一）的函》，要求解除与原告的合同。且此后，虽原告多次向被告催要应付方案设计费48.8万元，被告却一直拖欠至今。方案设计是建设工程项目中最为基础、重要且工作量最大的环节之一，也是之后各阶段设计工作开展的基础，被告在原告完成方案设计并获得方案设计的电子文本后，恶意要求解除合同且不支付方案设计费的行为无疑是极度缺乏诚信的，给原告造成的损失是巨大的，现请求法院依法判令被告继续履行合同；支付拖欠的设计费48.8万元，并支付以48.8万元为基数的从2013年4月29日起至法院判决之日按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金；被告承担诉讼费及保全费。若法院判决原、被告双方解除合同，因被告支付的定金48.8万元已由原告没收，则请求法院判令被告支付设计费97.6万元，并支付以97.6万元为基数的从2013年4月29日起算到法院判决之日按人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金；被告承担诉讼费及保全费。
被告东方公司辩称，1、被告通知原告解除合同有事实和法律依据，原告要求继续履行合同不符合法律法规规定。建设工程设计合同是建设工程合同的类型之一。根据合同法第287条、第268条的规定，被告有权随时解除合同。2012年11月30日双方签订了《建设工程设计合同（一）》后，被告在方案设计开始前向原告提交了委托设计任务书、红线图等设计资料，并于2012年12月14日向原告支付了定金。但原告收取定金和设计资料后，既没有按照《建设工程设计合同（一）》第四条约定的期限提交总平面图和单体平面图，也没有底提交方案设计文本，直至2013年1月17日才向被告提交方案设计报建文本；2013年3月7日设计方案评审后，由于原告更换方案设计负责人，导致方案设计修改文本拖延至2013年3月20日才报送至被告处。使设计拖延至2013年4月18日才最终获得批准。鉴于原告不能按约履行合同，且被告多次发函提醒后，原告拒不纠正，严重阻滞了项目进展，导致被告的合同目的无法实现。在此情形下，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定，被告可以单方解除合同。原告收到被告解除合同通知后虽然提出了异议，但没有依法向人民法院提起诉讼，故人民法院对原告要求继续履行合同的诉讼请求依法不应支持。2、原告诉称其多次向被告催要应付方案设计费48.8万元，被告却一直拖欠至今与事实不符。被告通知解除《建设工程设计合同（一）》后，在方案审结尚未获得最终通过的情形下，原告于2013年4月11日向被告发函要求支付第二阶段设计款。由于原告请领第二阶段设计费的条件尚未成就，被告当时无付款义务。即使如此，被告于2013年4月12日发函要求原告派员就有关解除合同、设计费支付等事宜进行协商沟通。但因原告所派人员酒后来被告处，导致双方之间无法进行协商沟通。由于原告的违约行为导致《建设工程设计合同（一）》已被解除，被告可以根据原告已经进行的实际工作量支付设计费用，但原告对被告已经支付的定金亦应进行结算。然而，原告至今对被告已经支付的定金结算只字不提，也未能将方案设计应收设计费的全额发票交付被告。总之，被告通知原告解除《建设工程设计合同（一）》符合法律规定，原告要求继续履行合同无法律依据，诉讼请求应予驳回。合同解除后，双方应当依照法律规定和合同约定对原告已经完成的设计工作进行设计费的结算。在原告全额提供设计费税务发票的前提下，对原告已经完成的设计工作，被告也愿意支付适当的设计费。
经审理查明，原告都市公司具有国家住房和城乡建设部颁发的《工程设计资质证书》（建筑行业“建设工程”甲级资质），有效期自2009年11月26日至2014年11月26日。
2010年11月30日，被告东方公司（发包人）与原告都市公司（设计人）签订《建设工程设计合同（一）》，载明：“发包人委托设计人承担大丰市东方1号创意产业园二期工程设计，经双方协商一致，签订本合同。第四条，设计人应向发包人交付的设计资料集文件：1、方案设计文本（包含：1：500总平面彩图，鸟瞰图，主入口及小区、街景透视图，各角度透视图（AO图），各户型平面图，户型分布图，交通分析图等；份数；6；提交日期，总平面图和各单体平面图在合同签订且发包人向设计人支付定金后7天提交，经业主确定后20天内提交报批方案设计文本。2、初步设计文本（包含：抗震设计、消防设计、人防设计、节能设计、日照分析、绿色建筑设计等专业需要的设计图纸及设计概算）；份数：15；方案审批通过后25天。3、本项目施工图设计蓝图（桩基部分）；份数：8；提交日期：初步设计审批通过后30天……以上时间为计划执行时间，如因发包人设计资料未提供完整或因其他非设计人设计质量原因，按实际情况作出调整。第五条，本合同设计费为488万元人民币（其中方案设计费97.6万元，初步设计费97.6万元，施工图设计费292.8万元）。设计费支付进度如下：第一次付费，占总设计费10%（定金），付费额48.8万元，付费时间本合同签订后十日内发包人向设计人支付；第二次付费，占总设计费10%，付费额48.8万元，方案设计报审通过后十日内发包人向设计人支付；第三次付费，占总设计费20%，付费额48.8万元，付费时间初步设计报审通过后十日内发包人向设计人支付……注：合同履行后，定金抵作设计费；2、提交各阶段图纸应支付各阶段设计费。第七条，违约责任：7.1，在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。7.2，发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担该项目应付设计费万分之一的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。非设计方原因造成的发包人上级对设计文件不予审批或本合同项目停缓建时，发包人应按本合同7.1条规定向设计人支付设计费外，并在施工图文件交付发包人满一年后十日内全额向设计人付清设计费。第八条，其他：8.1，本项目发生有关设计问题时，设计人负责处理相关设计问题：一般技术问题及时通过电话、传真、或电邮沟通处理，通过电话、传真或电邮沟通处理无法处理的复杂技术问题设计人应在发包人提出要求后8小时内派技术人员赴现场解决问题确保不影响工程进度，如发现故意耽误工期，按7.4条款执行；发包人要求设计人派专人长期留驻施工现场进行配合与解决有关问题时，双方应另行签订补充协议或技术咨询服务合同。8.2，本项目设计总负责人高建光。设计人各分项设计负责人均应有工程师以上职称，在签订合同十日内，设计人须向发包人提供可以完全满足本项目设计需要的各相关专业设计负责人和设计师的人员名单、职称或简历，并提交可操作性强的设计进度计划表。”
合同签订后，被告东方公司于2012年12月14日向原告汇款48.8万元（摘要：支付二期设计费定金）。2013年1月17日，原告都市公司向被告东方公司提交了方案设计报建文本。2013年3月6日，原告都市公司向被告东方公司发送了方案送审文本-
精装A3（彩色38＋黑白154）、方案送审文本-
简装A3（彩色38＋黑白154）及总平面图蓝图A2（1：1000）。2013年3月8日，原告都市公司将送审文本的电子稿通过电子邮件方式发给被告东方公司。2013年3月8日至2013年3月14日，原告提交被告的方案设计获得大丰市12家单位的会签。2013年3月18日，原告都市公司将方案送审文本全套发送给被告东方公司。2013年4月7日，被告东方公司向原告都市公司发送关于解除《建设工程设计合同（一）》的函，解除合同的理由是原告在履行合同过程中设计图纸质量不高，进展缓慢，以及擅自更换主要设计人员及相关专业设计负责人，无法满足项目推进的要求。同日，原告东方公司回复：“我司未有任何违约行为，贵司单方无理提出解除设计合同的要求缺乏事实和法律上的依据，我方对此不予认可和接受。”2013年4月8日，原告都市公司开具国家税务局通用机打发票，载明：“开票时间，2012-04-08；开票项目，设计费；金额，488000元。”2013年4月11日，原告都市公司出具关于方案费支付的函，载明：“根据贵公司与我司签订的《建设工程设计合同（一）》，我司已于2013年4月9日向贵司提供了设计费发票，请领第二阶段设计款即人民币488000元。”2013年4月18日，方案设计文本通过大丰市城市规划建设管理部门审核。
以上事实，有原、被告陈述，建设工程设计合同（一）复印件，大丰市“城东新区8#、9#地块”详细规划会签表复印件，关于解除《建设工程设计合同（一）》的函复印件，关于不同意解除《建设工程设计合同（一）》的函复印件，二期设计回复复印件，设计文件发送确认单，电子邮件发送信息，工程设计资质证书复印件，总平面图，工商银行二期设计费定金支付信息，大丰市创意产业园二期项目技术人员名单，关于东方1号创意产业园二期项目设计问题的函复印件，关于东方1号创意产业园二期项目设计函复印件，关于方案费支付的函复印件，关于东方1号创意产业园二期项目设计相关问题的函，建设用地规划许可证等证据予以证实。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告都市公司与被告东方公司在充分协商的基础上，于2012年11月30日签订的《建设工程设计合同（一）》，系当事人真实意思表示，未违反法律法规规定，且双方已实际履行了部分合同义务，应认定合法有效。
本案主要争议焦点是，一、原告在合同履行过程中有无根本违约行为；二、被告单方要求解除合同是否符合合同约定和法律规定；三、本案能否适用定金罚则，如果适用，与逾期付款违约金能否重复主张。现分别进行论述。
一、关于原告是否存在根本违约行为的问题。当事人对自己提出的主张有收集和提供证据的义务，并有运用该证据证明其主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则其将承担主张不能成立的风险。被告东方公司辩称原告都市公司提交的方案设计图纸存在质量不高、进展缓慢等违约行为，但并未提供充足证据予以证明。且该方案设计已经获得大丰市12家单位的会签，并在2013年4月18日通过大丰市城市规划建设管理部门审核。原告东方公司虽然对个别设计人员进行变更，但双方对设计人员变更事宜并无特别规定且从整体上未影响该合同的履行。因此，本院认为，合同中约定的方案设计文本目前已经完成，原告都市公司在合同履行过程中并不存在合同法第九十四条规定的属于法定解除的违约行为。
二、关于合同解除的问题。建设工程设计合同对当事人之间的信任、忠诚程度要求较高，如果合同一方不愿继续履行合同，将不宜再判决履行合同，且被告东方公司已经重新委托了其他设计单位进行设计并按其设计进行了施工。因此，双方于2012年11月30日签订的《建设工程设计合同（一）》已无法继续履行，应当予以解除。原、被告双方的《建设工程设计合同（一）》第7.1条规定：“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。”该约定是在发包方要求终止或解除合同的情况下关于设计费的结算方式的约定。如果发包方要求终止或解除合同，应当按照合同的规定承担相应的设计费。被告东方公司向原告都市公司要求解除合同时，原告设计的方案设计文本已经获得大丰市12家单位的会签，并在2013年4月18日通过相关部门审核，因此，被告要求解除合同，应当支付第一阶段方案设计费97.6万元。
三、关于定金罚则、逾期违约金的适用问题。我国合同法规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金；当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。原、被告双方签订的《建设工程设计合同（一）》第五条、第7.1条，第7.5条对定金进行了约定，且被告东方公司也按约定向原告支付了48.8万元的定金，该数额并未超过主合同标的额的20%，应为合法有效。当被告要求解除合同时，如果违约金与定金并存，原告要求被告按定金罚则承担责任，并不违反法律法规规定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释的规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。被告支付的定金应该是对全部合同履行的一种担保。根据原告的陈述，原告完成的工程量约占整个工程量的30%，尚有70%的工作量未完成，被告应在总工程量70%的范围内承担责任，即原告都市公司无需退还被告东方公司交付的70%的定金34.16万元（48.8万元×70%），剩余30%的定金部分14.64万元抵作设计费。对于原告都市公司主张的逾期付款违约金，根据定金、违约金条款不得重复主张的原则，且该逾期付款违约金的数额低于原告已收取的定金，原告选择运用定金条款，就不能再要求被告东方公司支付逾期付款违约金。因此，对原告都市公司要求被告东方公司承担逾期付款违约金的诉求不应予以支持。
综上，原告都市公司有权要求被告都市公司支付第一阶段的方案设计费用97.6万元，扣除已经抵作设计费的30%的定金部分14.64万元，被告东方公司仍应支付原告都市公司82.96万元。依据《》第四十四条、第、第一百一十四条、第、第、第，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：
一、原告都市公司与被告东方公司于2012年11月30日签订的《建设工程设计合同（一）》解除；
二、被告东方公司应于本判决生效之日起十日内支付原告都市公司设计费人民币82.96万元；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币12160元，保全费2960元，合计15120元，由原告负担2268元，由被告负担12852元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本6份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 陈祚宏
代理审判员 周旭日
人民陪审员 陈 燕
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 康 慧
附法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
第一百二十一条当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。