中华人民共和国
上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第18327号
原告利勃海尔机械服务（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人ANDREASBOEHM，董事长。
委托代理人傅莲芳，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人陈凌，上海市锦天城律师事务所律师。
被告YUTAOWANG（王玉涛），男，1960年6月28日生，加拿大国籍，护照号BA765457，现住上海市崇明县长兴岛渔乐路***弄**栋***室。
原告利勃海尔机械服务（上海）有限公司（以下至判决主文前简称利勃海尔公司）与被告YUTAOWANG（王玉涛）劳动合同纠纷一案，本院于2015年5月19日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年6月18日公开开庭进行了审理。原告利勃海尔公司的委托代理人傅莲芳、陈凌，被告YUTAOWANG（王玉涛）到庭参加诉讼。后本案依法转为普通程序审理，并于2015年9月23日再次公开开庭进行了审理。原告利勃海尔公司的委托代理人傅莲芳、陈凌，被告YUTAOWANG（王玉涛）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告利勃海尔公司诉称，被告2003年6月16日进入原告处工作，并于2005年7月31日与原告解除劳动合同。后被告于2006年1月1日重新进入原告处工作，并签订过三份劳动合同，约定被告的工作岗位为塔式起重机销售经理和产品经理。2013年1月1日起，原、被告签订无固定期限劳动合同，约定被告的工作岗位为产品市场经理—移动与履带起重机。上述无固定期限劳动合同签订后，被告始终未能满足其工作岗位相关的绩效评估要求和管理层预期，无法胜任劳动合同约定的岗位相关工作。为此，被告直属上级于2013年5月17日及5月20日与被告进行会谈，并一致同意自2013年7月1日起将被告岗位从产品市场经理变更为业务发展经理。原告随即向被告发送职位说明书，被告亦开始以业务发展经理身份开展工作。但经原告对被告进行绩效考核，被告2014年的工作未达到岗位要求和业绩目标。同时被告的工作态度也非常消极，大部分工作任务非主动完成，均需其上级主管催促方能勉强完成；且被告不具备熟练运用计算机软件及现代办公设备的能力，导致办事效率低下，也未按岗位要求制作市场调研报告等工作任务。2014年9月和10月，被告发生多次旷工行为。2014年12月12日，被告在未经其主管事先批准和同意且未履行请假手续的情况下擅自在出差归途中拒不返回原告处工作，并以“拜访客户”名义自行离岗前往他处，构成旷工。为此，原告向被告出具严重书面警告。此外，为筹备重要展会，被告所在部门及其主管于2014年11月10日召开工作会议，要求被告在2014年11月12日之前收集展会相关竞争对手的所有信息并作汇总。但被告在主管多次催促下仅向主管提交了仅有三行三列的表格作为工作成果，未能满足要求。后原告不得不另行安排人员搜集信息制作符合要求的信息汇总报告。鉴于被告工作态度极不端正，且不服从上级指示和管理，原告再次依据规章制度就被告上述行为作出严重书面警告。另外，经原告调查发现，被告向原告提供的载于劳动合同上的地址并非真实、有效地址，无法接受原告发出的书面文件。根据原、被告劳动合同约定，被告在录用过程中所作陈述不真实或误导，或违反对原告应尽的其他诚信职责均视为严重违反劳动纪律或原告规章制度。由于被告在劳动合同中承诺其向原告提供的住址等所有信息是真实的，且在发生任何变化时都应在七日内书面告知原告。但被告并未履行上述承诺。为此，针对被告该严重违纪行为，原告第三次向被告作出严重书面警告。同时，鉴于被告已多次严重违反原告规章制度，原告依法书面向被告送达解除劳动合同通知并提前告知工会组织。据此，根据我国《劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定，原告解除被告劳动合同系合法有据之正当行为。基于市场不景气且纠纷较多等原因，原告管理层已决定缩减移动与履带起重机部门的人员编制和预算，取消大多数原有岗位，仅保留售后服务支持等技术岗位。因此原、被告所签署的劳动合同相关客观情况亦发生重大变化，实际也无法继续履行。综上，原告现对仲裁裁决不服，故提起诉讼，要求：1、判令原告与被告不恢复劳动关系；2、判令原告无须支付被告2015年3月2日至2015年4月29日期间的工资人民币77，549.42元。
被告YUTAOWANG（王玉涛）辩称，被告没有违反劳动纪律，也没有不服从领导的安排，原告警告函及解除劳动合同的理由都是事后造假、临时编造的。解除劳动合同时，原告并没有告知客观经济情况发生重大变化，被告对此解除理由亦不认可。而且虽然2014年原告公司经济形式虽然不好，但是从2014年10月开始已经转好，并卖了五六台起重机设备，不存在经济形势不好的情况。被告直属上级2013年5月是与被告讨论调整岗位的问题，但之后被告仍是产品市场经理，一年后原告发来了业务发展经理的职位说明书，但被告也不清楚岗位是否发生了变化，因为被告仍一直履行产品经理的职责，且如岗位变化，原告公司HR部门按惯例应该会正式发文，但实际上并没有履行该手续，且原告的解除通知中仍记载被告是产品经理职位。此外，被告2014年9月、10月也不存在旷工的情况。2014年12月12日被告在出差途中发现另一客户也在出差城市附近，故发邮件告知被告直属上级延长一日出差时间，被告直属上级对此未予回复，被告认为是默许，且此后原告也按正常程序为被告报销了此次差旅费的所有发票。因此被告并不存在旷工的事由。至于展会，当时会议要求所有参会人员都去搜集竞争对手的参展车型，并非让被告一人完成，被告也实际向直属上级提供了竞争对手的车型汇总表。而且此项工作完成后原告并未向被告提出过工作不到位的情况，被告当时也从未收到过原告所谓的警告函。原告所称的三次警告函均是与解除劳动合同通知一并于2015年1月21日向被告发送。至于被告的住址，被告确实于2014年12月1日从张江搬到了崇明，因不清楚劳动合同的约定，故七天之内没有告知原告。但后来原告要寄材料给被告时，被告主动告知不要寄送至张江，而是寄送至崇明的现住址。因此被告并未故意隐瞒自己的住址，且提供的都是真实的信息，原告公司规定提供虚假信息是违反规定，且没有规定不在七天之内告知地址变更属严重违纪，因此被告并非严重违纪。被告对原告所称的管理层决定缩减人员编制和预算的内容亦不予认可。综上，被告不同意原告的诉讼请求，坚持要求与原告恢复劳动关系。
经审理查明，被告YUTAOWANG（王玉涛）于2003年6月16日进入原告利勃海尔公司工作。后因被告向原告申请辞职，双方劳动合同于2005年7月31日解除。2006年1月1日，被告又进入原告处工作。自该日起至2012年12月31日期间，原、被告先后签订三次劳动合同，均约定被告在原告处的工作岗位为塔式起重机销售经理。2012年10月11日，原、被告又签订自2013年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定被告工作岗位为产品市场经理—移动与履带式起重机，月工资为32，420元等。在该合同中，被告登记的住址为浦东香楠路408弄6-801。该合同还约定，任何一方可根据中国劳动法律和有关法规解除或终止本合同；利勃海尔公司可按照劳动法的相关法律和法规的规定选择不经通知期限而直接支付员工薪金立即终止雇佣关系；本合同的解除或终止按照中国法律规定涉及经济补偿金的，利勃海尔公司将在员工按照利勃海尔公司的有关规章制度之规定完成交接时，按有关规定给予员工经济补偿；双方同意本合同应根据中华人民共和国相关法律解释；被告在此确认其在本合同中提供的住址是真实和有效的，其可以通过此地址接收任何原告发出的书面通知；被告承诺其提供的住址、银行账号、健康状况、教育程度等信息是真实的，并且在发生任何变化时都应在七日内书面告知原告；对上述事项提供任何虚假信息将被视为严重违反原告的劳动纪律等。2013年5月17日、5月20日，被告与其直属上司Stubhan（司徒汉）博士进行会谈，表示双方对现有的状态不满意，被告非常不喜欢认证工作和录用大量数据带来的挑战，为此司徒汉博士请被告考虑一下是否将工作范围转换成销售，被告对此表达了强大兴趣；如新的岗位说明经确认后，新职位将从2013年7月1日后开始生效；但被告将继续负责认证事务的工作，直至新的接任者到岗，并将在2013年6月30日前尽最大努力得到起重机的CQC证书的更新批准；2013年7月1日的更改协议内容为，被告应首先从业务发展经理或者相似的岗位开始做起，3个月至6个月之后，将会有潜在的可能将其职位变更为销售客户经理。2014年5月27日、29日，被告收到原告通过电子邮件发送来的业务发展经理职位说明书。该说明书载明“业务发展经理”的职位概要及职责包括业务发展和市场调研，竞争对手分析；开发新的业务区域及客户；产品管理，客户满意度汇报和将关于产品的改进反馈至工厂等。2014年11月，原告为被告印制了新的名片，名片上注明被告的身份为“业务开发移动与履带式起重机”。2014年11月10日，被告参加了原告的“MC事业部会议”，该会议中确定，BAUMA展会将在两周后举行，LWE询问了关于竞争对手的状况／计划，王玉涛（即被告）将在这周三之前收集所有的信息并且做一个汇总等。2014年11月12日，被告向原告公司的Henle先生和Dirr女士发送了主题为“一些上海Baum展会竞争对手展出的起重机”的电子邮件，以列表的方式告知了其了解的三家竞争对手的三款起重机型情况，该邮件一并抄送司徒汉博士。2014年11月14日，被告又向司徒汉博士发送了“一些上海Baum展会竞争对手展出的起重机-
更新”的电子邮件，同样以列表的方式将其了解的竞争对手及起重机车型告知给司徒汉博士，该邮件中其了解的竞争对手增加到六家，起重机车型增加到十种。2015年1月19日，原告按被告告知的现住址（本市崇明县长兴岛渔乐路500弄41栋601室）向被告快递了三份未署期的严重警告函，分别以被告2014年12月12日、10月8日、9月18日下午缺勤或擅自延长出差，未就此履行休假申请手续；在未按主管司徒汉博士指示的时间完成2014年11月10日在MC会议上要求准备的Bauma展会竞争对手相关报告等任务的情况下，仍办理出差的登机手续，属故意不服从上级的指示；被告在最近一次的劳动合同中登记的住址是浦东张江香楠路408弄6-801，而被告现居住地址在崇明，违反了劳动合同中所约定的提供任何虚假信息将被视为严重违反劳动纪律的内容等对被告作出严重警告处理。2015年1月21日，原告又通过快递向被告崇明的住址寄送了解除劳动合同通知书及其附件、上海市单位退工证明等材料。上述解除劳动合同通知书中载明，基于被告存在：1、无法胜任工作，经公司对被告岗位多次调整后，仍不能胜任目前受雇的岗位：产品市场经理-
移动与履带式起重机；不服从主管领导的指示，未完成约定的各项业绩目标；2、多次严重违反公司的规章制度，如2014年累计旷工2.5天，多次故意不服从上级的指示，未按劳动合同的规定将地址信息及时书面告知公司；公司已给予三次严重书面警告的纪律处分；故原告决定自2015年1月21日起解除被告劳动合同，并要求被告办理工作交接，原告将根据法律规定支付经济补偿金等。被告收到上述解除劳动合同通知函等材料后于2015年3月2日向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、与原告恢复劳动关系；2、原告按基本工资39，000元／月、车贴400元／月、工龄补贴1，000元／月的标准支付2015年1月22日至仲裁裁决之日的工资。2015年4月29日，上述仲裁委员会作出裁决，裁令原、被告恢复劳动关系，原告支付被告2015年3月2日至裁决之日的工资共计77，549.42元。原告对此不服，遂提起本诉讼。
另查明，1、被告于2009年2月签收了原告处的《员工手册》。该《员工手册》第10.2.4.3条“严重书面警告”规定，下列任一违纪行为将受到“严重书面警告”处理：……3.旷工一天以上二天以下者；……12.故意不服从上级的指示者……；第10.2.4.4条“立即解除劳动合同”规定，重复一次犯在10.2.4.3条中所述的过错等行为，将受到立即解除劳动合同的处理等。2、原告员工手册中的“出差管理制度”规定，员工出差，须预先填制《出差申请表》向主管人员提交申请；出差之后，应根据财务有关规定及时履行报销或核销手续，向主管人员提交出差报告。出差途中，遇有任何紧急情况，应当及时向公司行政部报告，并同时与部门主管取得联系等。2014年12月8日，被告向其直属上级司徒汉博士发送“第50周周计划”的电子邮件，表示其12月8日在办公室；12月9日至11日拜访滨州蓬运工程有限公司，该公司是原告2002年的客户；该公司在山东的小城市，需乘火车才能到达；12月12日在办公室。2014年12月12日，被告又通过电子邮件告知司徒汉博士，其将延长一天出差时间，在周五去拜访这个城市附近的另一家客户；该家客户对公司车型感兴趣；这样的话，被告也不必下次再去拜访。司徒汉博士收到被告的上述邮件后未予回复。后被告出差结束后，原告为被告报销了2014年12月9日至12月12日期间上述出差期间的差旅费。3、原告为被告办理了有效期至2016年7月13日的外国人就业证。4、2015年5月15日，被告向原告处的安博瑞博士及杨新平发出“恢复工作通知”的电子邮件，表达了其要求恢复工作的意愿，该邮件一并抄送利勃海尔爱茵根工厂有限公司移动式起重机亚太区销售总经理GeraldHenle等人。2015年6月12日，GeraldHenle向被告回复邮件，表示鉴于被告离职后的发展现状，其确定不希望被告回利勃海尔工作，因为其不满意被告作为产品市场经理或者业务发展经理的工作表现；此外，由于中国市场的萎缩，其明确要求利勃海尔上海的管理层削减像业务发展经理和产品市场经理的职位，甚至一个销售助理的职位，因此，其也看不到被告在上海团队里面工作的机会等。
以上事实，由经庭审质证，本院予以确认的：原告提供的被告第一份劳动合同及解除劳动合同协议、办理解除手续的文件，被告2006年至2012年期间的劳动合同、2013年的无固定期限劳动合同，原告《员工手册》及被告签字确认件，被告与司徒汉博士的会议纪要，业务发展经理职位说明书及被告对外往来电子邮件、名片，原告差旅管理规定、被告所发电子邮件、严重警告函，2014年11月10日会议纪要、被告制作的报告文本及相关电子邮件、严重警告函，被告护照及居留许可证、境外人员临时住宿登记单、严重警告函，解除劳动合同通知书及其附件、寄送证明，被告与GeraldHenle等人的往来电子邮件，被告外国人就业证，以及原、被告的庭审陈述等在案佐证。
审理中，1、原告还提供了以下证据证明其主张：一、被告2014年绩效评估报告，以证明被告2014年绩效考核不符合原告要求，属于未能完成职位所要求的工作任务；二、司徒汉博士的证言、利勃海尔塔式起重机公司Tasch先生的邮件、GeraldHenle的证言，以证明原告管理层对被告工作不满意，被告无法胜任工作，以及原告公司总部要求原告缩减业务发展经理、产品市场经理等职位；三、原告2012年至2014年的年度财务审计报告数据摘录、中国全地面起重机市场需求分析、工程机械行业形势分析与预测，以证明中国经济形势致使起重机市场和行业不景气、销售下滑，原告主营业务收入和资产也出现大幅下滑，经营状况持续低迷和恶化；四、利勃海尔爱茵根公司总经理办公会会议决定及纪要、原告公司总经理办公会会议决定及纪要，以证明原告母公司基于市场不景气，亦决定缩减原告的移动与履带式起重机部门的人员编制和预算，取消原有的业务发展经理、产品市场经理等岗位。经质证，被告对原告提供的上述证据材料的真实性均不予认可，并表示2014年绩效评估报告被告从未看到过，也未与被告面谈并让被告签署意见，以往的评估报告均需与被告面谈，并由被告签字确认；Tasch先生邮件中也并未提及被告的能力问题，且原告仍与被告签署了2013年的无固定期限劳动合同，并非邮件中所称的不再与被告续签合同；GeraldHenle在德国上班，对被告情况并不了解；中国全地面起重机市场需求分析、工程机械行业形势分析与预测均属杂志的分析，不能证明原告的情况；利勃海尔爱茵根公司在德国，其会议纪要不可能用中文和英文，且该会议纪要及原告总经理的办公会议纪要仲裁阶段原告均未提供，说明当时并不存在上述证据。2、原、被告一致确认，原、被告无固定期限劳动合同中所约定的本合同应根据中华人民共和国相关法律解释，是指适用《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定。3、原告坚持主张，因被告之前的职位已被裁撤，原、被告的劳动合同已无法继续履行，也无实际可恢复的可能。被告则在本院多次释明是否变更要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的情况下，仍坚持要求与原告恢复劳动关系，继续履行劳动合同。
本院认为，被告作为外籍人士，取得了外国人就业证，并在外国人就业证有效期内与原告签订了劳动合同，双方所形成的劳动合同关系受我国《劳动合同法》等相关法律的保护。鉴于原、被告一致确认双方无固定期限劳动合同所约定的适用法律系我国《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律，故本院针对原、被告本案的争议亦适用上述法律的相关规定处理。根据我国劳动法律及有关司法解释的规定，用人单位解除劳动者劳动合同的，应就其解除理由承担相应的举证责任。原告于2015年1月21日向被告发出解除劳动合同通知书，并在解除通知书中载明了相应理由，据此本院将就该解除通知书中的理由以及事实逐一予以审查认定。在该通知书中，原告的解除理由主要有两点：一是被告无法胜任工作，且经原告多次调整岗位后，仍不能胜任目前的产品市场经理-
移动与履带式起重机，未服从主管的指示，完成约定的业绩目标；二是被告存在2014年累计旷工2.5天、多次故意不服从上级的指示、未按照劳动合同规定将地址信息及时书面告知公司的违反公司规章制度的行为。针对上述第一点解除理由，本院认为，原、被告自2013年1月1日起的无固定期限劳动合同中约定的被告工作岗位即为产品市场经理-
移动与履带式起重机，虽然2013年5月，被告与其直属上级司徒汉博士曾面谈协商过要调整被告的岗位为业务发展经理或销售经理，但对于被告岗位是否自此进行了实质上的变更或调整，被告不予认可，原告对此也无充分证据证明。因为一方面原告直至2014年5月才通过电子邮件将业务发展经理的职位说明等文件发送给被告，另一方面原告在2015年1月的解除通知书中仍确定被告目前的职位是产品市场经理。因此在被告岗位并无明确调整或变更的情况下，原告在解除通知书中所述的被告无法胜任工作，经多次岗位调整后仍不能胜任产品市场经理岗位的说法与事实不符，原告该解除理由本院难以认同。而且退一步讲，即使被告的岗位自2013年5月以后由产品市场经理调整为业务发展经理，但从被告与司徒汉的会谈中，无法体现和反映出该次调整系基于被告无法胜任产品市场经理而导致，而是双方均不满意现有工作状态，为更好适应各自特点而进行的岗位变化。因此该次岗位调整难以认定为被告不能胜任产品市场经理岗位而做的调整。尔后，如原告认为被告在履行业务发展经理岗位时有不能胜任的情况，其应根据我国《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，对被告培训或调整工作岗位，如仍不能胜任工作的，原告才可基于上述法律规定解除被告劳动合同。但实际上，此后原告并无对被告进行过培训，也未再调整被告的工作岗位便迳行解除被告劳动合同，该做法并不符合上述法律的规定。况且被告对原告所称的其不胜任业务发展经理的主张并不认可，原告所举证据也不足以证明其主张。综上，原告解除被告劳动合同的第一点理由难以成立，本院不予采纳。针对原告的第二点解除理由，本院认为，一、原告并无证据证明被告2014年9月18日下午以及10月8日存在旷工的事实，至于2014年12月12日被告延长一日出差的情况，因被告在出差途中基于工作便利另行拜访其他客户延长一日出差时间，并不违反原告的利益，且被告当时也通过电子邮件将此情况告知其直属上级，并未得到上级的否定回复，同时原告事后亦报销了被告延长一日出差的差旅费用。上述情况均可说明原告当时对被告延长一日出差的行为予以默许。现原告又称被告该延长的出差属旷工明显有悖常理，且有违诚信，本院不予采信。据此，原告并无证据证明被告2014年累计旷工2.5天，原告该解除理由本院不予采信。二、原告虽主张被告在2014年11月12日未按直属上级指示要求完成相关工作的情况下仍办理出差手续，属故意不服从上级指示，但从本院查明的事实看，被告在该日已完成相关报告并发送给其直属上级及原告管理层。虽然被告直属上级对被告的报告不满意，但并不能据此认定被告属故意不服从上级指示，且被告该日出差亦是履行原告的事务。除此之外，原告也无其他充分证据证明被告还存在故意不服从上级指示的行为，故原告所述的被告多次不服从上级指示的解除理由，本院亦不予采信。三、关于被告的住址变更，虽然被告未按照劳动合同的约定在住址信息变更的七日内书面通知原告其住址变更事项，但此后被告向原告提供的现住址并无虚假，原告亦通过该住址向被告送达了严重警告函及解除劳动通知书等材料，且原告亦无证据证明被告此前的住址信息存在虚假的情况。由于原、被告劳动合同中仅约定提供虚假信息属严重违反劳动纪律的行为，而并未约定被告未及时告知住址信息变更属何性质的行为，因此原告仅以被告未及时告知住址变更而认定被告属严重违纪的主张，并不符合双方劳动合同中的约定。据此，原告该解除理由，本院亦不予确认。综上，原告解除被告劳动合同并无事实依据，应属违法解除。
当然，本院亦注意到，虽然我国《劳动合同法》规定，用人单位违法解除劳动者劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，但基于本次纠纷之后，原告对于与被告恢复劳动关系继续履行劳动合同已无相应的信任基础，不同意与被告恢复劳动合同，并坚持认为公司已裁撤了被告原有岗位，客观上也无法继续履行。对此，本院认为，劳动合同的履行需以用人单位与劳动者的相互信任与信赖为基础，且有继续履行的客观条件。虽然被告对原告相关办公会议决定缩减产品市场经理、业务发展经理等销售团队编制和预算的内容不予认可，但在被告2015年5月与原告德国总部的管理人员GeraldHenle的往来电子邮件中，GeraldHenle亦明确向被告表示了上述岗位已裁撤，被告在原告处已无相应工作机会的意思表示。基于此，本院认为原、被告劳动合同确存在着较大的履行不能的风险，故本院采信原告的主张，不予恢复原、被告的劳动关系，对原告要求不继续履行双方劳动合同及不支付被告仲裁期间工资的请求，予以支持。鉴于被告经本院释明后仍坚持要求恢复劳动关系而不提出其他请求，故被告可在本案处理后另行向原告主张违法解除劳动合同的法律责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，判决如下：
一、原告利勃海尔机械服务（上海）有限公司无需与被告YUTAOWANG（王玉涛）恢复劳动关系；
二、原告利勃海尔机械服务（上海）有限公司无需支付被告YUTAOWANG（王玉涛）2015年3月2日至2015年4月29日期间的工资77，549.42元。
案件受理费10元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 程小勇
代理审判员 沈 雯
人民陪审员 樊大林
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 王亚楠
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。