河南省许昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）许行终字第12号
上诉人（原审原告）：许昌华夏军创房地产开发有限公司。
法定代表人：左卫峰，任该公司董事长。
委托代理人：邹书有，任该公司经理。
委托代理人：田泽云，任该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：许昌市国土资源局。
法定代表：张明山，任该局局长。
委托代理人：于中敏，该局工作人员。
委托代理人：吴占杰，许昌市政府法制服务中心主任。
上诉人许昌华夏军创房地产开发有限公司因确认土地收储行为违法及行政赔偿一案，不服魏都区人民法院（2012）魏行初字第61号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人许昌华夏军创房地产开发有限公司的委托代理人邹书有、田泽云和被上诉人法定代表人的委托代理人于忠敏、吴占杰到庭参了加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：许昌市计划委员会于2000年12月12日作出许计投资（2000）267号《关于对许昌华夏军创公司开发建设经济适用住房-
东区花园小区项目建设书（代可行性研究报告）的批复》，同意原告在东城区开发建设经济适用住房-
东区花园小区工程。2002年3月18日，许昌市发展计划委员会作出许计投资（2002）59号《关于对许昌华夏军创房地产开发有限公司开发建设“东区花园小区项目可行性研究报告”的批复》对原告开发建设东区花园小区项目可行性研究报告进行了批复，原告于2000年11月8日取得了许昌市城市规划局许规选字第2000-63《建设项目选址意见书》、许规地2001-34《建设用地规划许可证》，于2002年12月26日取得了许昌市城市规划局许建地2002-37《建设用地规划许可证》，2001年11月9日，原告向被告提出许昌市东城区88号地块用地申请，2002年10月31日，该宗地作为许昌市2002年度第二批城市建设用地中的部分报河南省人民政府审批。河南省人民政府审批后，经许昌市人民政府批准，许昌市国土资源局分别于2003年4月21日、2003年9月10日两次向社会发布公告，将许昌市东城区88号地公开挂牌出让，原告均没有参加竞买。原告以许军创（2003）8号文件和许军创（2004）1号文件，向被告提出对原告公司为开发88号宗地所产生的各种费用和经济损失予以补偿，经被告委托，河南博达会计师事务所进行了审计，并出具了豫博会专审字（2004）5号审计报告，被告报请许昌市人民政府批准后，给予原告一次性补偿人民币1120700元。原告仍不服，向本院提起行政诉讼。
一审法院认为：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；……”具体行政行为相对人认为行政机关作出的具体行政行为侵犯了自己合法权益，则应当提供证据证明该具体行政行为的存在。本案中，原告应对初步事实即存在原告主张的被告作出的侵害其合法权益的具体行政行为负有举证责任，被告否认其作出过对88号宗地收储的具体行政行为，原告亦无有效证据能够证明该具体行政行为的存在，故原告要求确认被告将88号宗地强行收储的具体行政行为违法并赔偿原告经济损失2221237.76元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告重新作出新的具体行政行为，确认原告享有88号宗地合法的土地使用权的诉讼请求，因该项请求涉及新的具体行政行为，应由行政机关依法审查后作出，故原告的该项请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六第（四）项的规定，判决：一、驳回原告许昌华夏军创房地产开发有限公司要求确认被告许昌市国土资源局将88号宗地强行收储的具体行政行为违法并赔偿原告经济损失2221237.76元的诉讼请求。二、驳回原告许昌华夏君长房地产开发有限公司要求被告许昌市国土资源局作出新的具体行政行为，确认原告享有88号宗地合法的土地使用权的诉讼请求。
许昌华夏军创房地产开发有限公司不服一审判决向本院提起上诉称：第一，原审法院认定事实不清，判决错误。其一、根据被上诉人许国土资（2004）15号文件及挂牌出让文件，被上诉人收储的行政行为存在，该行为作出未依法定程序告知上诉人并履行法定手续。挂牌出让前上诉人享有该宗地的建设用地许可且正在办理土地使用证。其二、上诉人至今未收到被上诉人对其作出的处罚决定，但事实上被上诉人已经作出了对上诉人违法的、不符合法定程序的处罚决定，即对88号宗地违法收储并挂牌出让的行政行为。根据法律规定，被上诉人没有书面的行政行为，但有事实上的行政行为，人民法院仍然可以对该行政行为的合法性进行审查。第二，原审法院认为被上诉人对上诉人进行了补偿是错误的。其一、被上诉人至今就上诉人的损失未与上诉人进行协商，而是单方强行的对上诉人进行审计，审计机关的确定未依法经上诉人同意，其所谓的“补偿”实际上就是对上诉人投资88号宗地所支出费用的返还，并且有些费用只按60%进行了返还，40%的费用为什么不返还，被上诉人也未有合理的说明及相关的法律依据。其二、根据规定，经济适用住房建设用地是划拨土地，不适用国土资源部十一号令《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条的规定，因此被上诉人违法挂牌出让的6万平方米经济适用住房建设用地违反法律规定，依法应当向上诉人进行赔偿。其三、上诉人在原审中所要求的赔偿以及二审中要求的赔偿是一致的，都是针对6万平方米经济适用住房建设用地及投资本金利息提出的赔偿请求，上诉人投入本金为5236313.76元，土地被违法挂牌出让后，被上诉人和财政局仅退换4980148元，仅本金一项就损失256065.76元，按照中国人民银行同期贷款利率表和投入资金占用期间分项分段计算，投资利息损失总额为480172元（其中退还的1120700元的利息为239129元，尚欠256065.76元的利息为128443元，退还的3859448元的利息为112600元），根据建设部《经济适用住房管理办法》规定的利润率和许昌市同期商品房市场销售行情，上诉人丧失可实现的经济适用房开发利润1485000元，三项合计上诉人共计损失2221237.76元。第三，88号宗地包含了上诉人申请的6万平方米经济适用房建设用地，上诉人申请经济适用房所占地的使用权是合法有效的，有政府及相关部门的批复为证。上诉人未取得88号宗地的使用权是因为被上诉人的违法行为所致。请求二审法院撤销一审判决，依法判令被上诉人将88号宗地强行收储的行政行为违法并赔偿上诉人经济损失2221237.76元，判令被上诉人对88号宗地的收储行为重新作出具体行政行为，确认上诉人享有88号宗地的土地使用权，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人许昌市国土资源局辩称：第一，原审认定事实清楚，判决正确。其一，上诉人从未获得过88号宗地的使用权，其仅有规划许可、报批材料，现有证据不能证明被上诉人对88号宗地进行了土地收储行为。争议土地是经政府批准后，公开挂牌出让，上诉人未参加竞拍且未缴纳土地出让金，未取得土地使用权。前期规划被政府行为调整，被上诉人依政府批示行为，并无不当。其二，被上诉人从未收储过88号宗地。土地收储行为是政府行为，收储对象是享有土地使用权的公民、单位或其他组织，上诉人对88号宗地不享有土地使用权，不是收储行为的对象。该宗地已由政府拍卖与上诉人无利害关系。其三，上诉人要求重新作出行政行为没有事实和法律依据，88号宗地已经拍卖且由他人盖上房屋。第二，上诉人参与报批产生的前期费用，经过审计，已给予补偿，缴纳的费用已全部退还，申请行政赔偿于法无据。第三，上诉人的上诉请求对原审诉讼请求进行了变更，变更部分不应审理。起诉状上要求“确认”违法，上诉状上要求“判令”违法，且提到挂牌出让行为，起诉状中未提到；起诉状“要求”被上诉人重新作出具体行政行为，上诉状是“判令”。第四，上诉人的起诉已超过诉讼时效。综上述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：本案中，上诉人未取得88号宗地的土地使用权证，被上诉人又否认其作出过对88号宗地收储的具体行政行为，上诉人亦无有效证据能证明该具体行政行为的存在，故上诉人要求确认被上诉人将88号宗地强行收储的具体行政行为违法并赔偿上诉人经济损失2221237.76元的诉讼请求，由于没有事实依据和法律、法规依据，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人对88号宗地的收储行为重新作出具体行政行为，确认上诉人享有88号宗地土地使用权的诉讼请求，由于该宗地政府已经招拍挂程序出让，与上诉人没有法律上的利害关系，故上诉人的该项请求，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人许昌华夏军创房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 野
审 判 员 李 杰
代理审判员 郭林山
二〇一三年五月二十日
书 记 员 刘 静