福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0622刑初138号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人陈少全，男，1977年7月4日出生，汉族，初中文化，农民，福建省云霄县人。曾因犯非法经营罪于2010年6月7日被判处有期徒刑一年六个月，于2011年3月12日刑满释放。
被告人汤福全，男，1965年5月4日出生，汉族，文盲，农民，福建省云霄县人。
被告人汤剑锋，男，1962年7月27日出生，汉族，高中文化，农民，福建省云霄县人。
辩护人纪娟，系福建信海律师事务所律师。
云霄县人民检察院以云检诉刑诉［2016］78号起诉书指控被告人陈少全、汤剑锋、汤福全犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年6月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌出庭支持公诉，被告人汤福全及其辩护人、被告人陈少全、汤剑锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，2015年7月底，陈某某（另案处理）雇佣被告人汤剑锋、陈少全、汤福全和同案犯陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、陈某戊、汤某某、陈某己、陈某庚、汤某甲、汤某丙、汤某丁、汤某戊、汤某己、陈某辛等人（均已判刑）明确分工、配合协作在陈某壬承包的山地内安装卷接烟机生产假冒伪劣卷烟。同年8月30日至31日间，该窝点将已生产的2806公斤烟丝生产成烟支后运离现场。至9月1日17时许，该窝点被省公安厅、省市县烟草专卖局联合打假队查获，现场缴获了涉假物品。经鉴定，上述2806公斤烟丝价值人民币161205元，现场查获涉假物品价值1286549元。
案发后，被告人陈少全于2015年9月13日在家中被公安民警抓获，被告人汤福全于2015年9月28日在其住处被民警抓获，被告人汤剑锋于2015年9月28日自动到云霄县公安局接受调查。
以上事实，公诉机关提供了被告人的供述与辩解，同案犯的供述，证人证言，书证，物证，现场勘验、检查笔录，鉴定意见等证据，认为三被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。请求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条的规定，依法判处。
被告人陈少全、汤福全对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，并当庭自愿认罪。
被告人汤剑锋对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，并当庭自愿认罪。其辩护人提出本案缴获物品中的卷接机、分离器、发电机组的鉴定价格，应从犯罪数额中扣除；已运离现场的2806公斤烟支的鉴定价格，不应计入犯罪数额；还提出汤剑锋具有未遂、从犯、自首、预缴罚金等法定、酌定从轻、减轻量刑情节的辩护意见。
经审理查明，2015年7月底，同案人陈某某（另案处理）雇佣被告人汤剑锋、陈少全、汤福全和同案犯陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、陈某戊、汤某某、陈某己、陈某庚、汤某甲、汤某丙、汤某丁、汤某戊、汤某己、陈某辛等人（均已判刑）明确分工、配合协作在云霄县陈岱镇大山顶村陈某壬承包的山地内安装卷接烟机生产假冒伪劣卷烟。其中，陈某甲负责运载烟丝和烟支；陈某乙负责运载柴油、烟机配件及工人生活用品；汤剑锋负责在大山顶村山坪自然村路段望风；陈某丙和陈少全负责在大山顶村山下石场路边轮流望风；陈某丁、陈某戊负责在大山顶村山上水库边轮流望风，以及时传递执法部门打假信息；汤某某、陈某己和汤福全负责搬运烟丝和烟支；陈某庚、汤某甲负责投放烟丝生产烟支；汤某丙、汤某丁、汤某戊等人负责将生产出来的烟支装箱；汤某己负责对装箱的烟支称重；陈某辛为生产假烟现场工人煮饭，提供后勤保障。同年8月30日至31日间，该卷接烟机共将2806公斤烟丝生产成烟支后运离现场。至9月1日17时许，该窝点被省公安厅、省市县烟草专卖局联合打假队查获，现场缴获YJ14卷烟机一台、YJ22接嘴机一台、烟丝分离机一台、发动机一台、假冒“云烟”牌伪劣烟支48箱、假冒“利群”牌伪劣烟支9箱、假冒“南京”牌伪劣烟支50箱（15公斤/箱）、盘纸3箱（8盘/箱），上述查获的涉假物品已判没收。经鉴定，上述2806公斤烟丝价值人民币161205元，现场查获涉假物品价值1286549元。
案发后，被告人陈少全于2015年9月13日在家中被公安民警抓获，被告人汤福全于2015年9月28日在其住处被民警抓获，被告人汤剑锋于2015年9月28日自动到云霄县公安局接受调查。
另查明，在本案审理过程中，被告人陈少全、汤剑锋的亲属替其向本院各预交罚金10000元，被告人汤福全向本院预交罚金20000元。
以上事实，被告人陈少全、汤福全、汤剑锋及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有同案犯陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁、陈某戊、汤某某、陈某己、陈某庚、汤某甲、汤某丙、汤某丁、汤某戊、汤阿笑、陈某辛的供述；证人方某某、汤某庚、陈某癸、柳某某、李某某、陈某子、陈某壬、吴吴某某、江某某的证言；现场勘验、检查笔录及照片；福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验意见书；云霄县公安局物证鉴定室出具的云公刑技（痕迹）车鉴字[2015]0009号汽车检验意见书；云霄县价格认证中心出具的云价认（2015）第381号、云价认证2016年071号价格鉴定意见书、工作函；查获制假物品移交清单、查获制假机械移交清单；涉假工作单、收款收据、送货单等；扣押决定书、云霄县公安局扣押物品清单；云霄县烟草专卖局出具的查获经过、说明；云霄县公安局出具的到案经过、情况说明；云霄县公安局出具的违法、犯罪嫌疑人前科（劣迹）查询表；中国电信股份有限公司漳州分公司出具的电话号码查询单；福建省宁德市蕉城区人民法院（2010）蕉刑初字第155号刑事判决书、宁德市看守所刑满释放证明书；户籍证明；云霄县陈岱镇大山顶村村委会证明；企业法人营业执照；陈少全、汤剑锋、汤福全的供述；（2016）闽0622刑初129号刑事判决书；本院收据等证据为证，足以认定。
本院认为，被告人陈少全、汤剑锋、汤福全受他人雇佣，伙同他人参与实施生产、销售假冒伪劣卷烟，共计货值金额1447754元（含机械设备价值463000元，原辅材料价值24384元），其中已销售货值161205元，尚未销售货值799165元，三被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。公诉机关指控三被告人犯罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，所指控的罪名成立，本院予以采纳，依法应追究其刑事责任。陈少全曾因故意犯罪被判有期徒刑，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。在共同犯罪中，陈少全、汤剑锋、汤福全起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。因三被告人意志以外的原因，其生产的假冒伪劣香烟尚未销售（价值799165元）既被查获，是犯罪未遂，对该未遂部分均可比照既遂犯减轻处罚。案发后，汤剑锋自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首；归案后，陈少全、汤福全能如实供述自己的犯罪事实，三被告人依法可从轻处罚。在法庭审理中，三被告人自愿认罪，且预交罚金，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。汤剑锋的辩护人提出本案缴获部分物品中的鉴定价格，应从犯罪数额中扣除或不应计入犯罪数额。经查与法律规定不符，本院不予采纳。但辩护人提出汤剑锋具有未遂、从犯、自首、预缴罚金等法定、酌定从轻或减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据汤福全的犯罪情节和悔罪表现，经审前社会调查，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。汤福全必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款第二十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第五条、第六条、第九条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人陈少全犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元。限于判决生效之日起一个月内缴清（罚金已预缴10000元；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。2015年9月14日起至2017年3月13日止。）
二、被告人汤福全犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金20000元。限于判决生效之日缴清（罚金已预缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人汤剑锋犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年四个月，并处罚金20000元。限于判决生效之日一个月内缴清（罚金已预缴10000元；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。2015年9月29日起至2017年1月28日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王东宇
人民陪审员 林海滨
人民陪审员 张旭丹
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 朱丽敏
附与本案相关的法律和司法解释条文：
中华人民共和国刑法
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售
烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
最高人民法院关于处理自首和立功具体
应用法律若干问题的解释
为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。