河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民二终字第88号
上诉人（原审被告、反诉原告）红旗渠建设集团有限公司
法定代表人李强，董事长。
委托代理人周冬梅，济源市沁园街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）蒋彩红
上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠建设公司）与被上诉人蒋彩红建设工程合同纠纷一案，蒋彩红于2013年7月24日诉至济源市人民法院，请求判令红旗渠建设公司支付剩余工程款53645元，后红旗渠建设公司提起反诉，请求判令蒋彩红退还工程款150000元。济源市人民法院于2014年10月17日作出（2013）济民一初字第1564号民事判决，红旗渠建设公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月27日受理后，依法组成合议庭于同年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人红旗渠建设公司的委托代理人周冬梅到庭参加诉讼。被上诉人蒋彩红经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
济源市人民法院经审理查明：2013年4月10日，蒋彩红与河南红旗渠建设集团有限公司（红旗渠建设公司前身）济源市下冶镇镇区供水管网工程项目部签订一份打井工程承包合同，将属于济源市下冶镇镇区供水管网建设工程的两口水井的打井工程承包给蒋彩红，蒋彩红及红旗渠建设公司工作人员赵玉乐在该合同上签名。合同签订后，蒋彩红依约开始施工，2013年6月29日，经验收蒋彩红所打一口井的深度，深度达313.3米。2013年7月14日，蒋彩红在施工过程中将施工设备撤离工地。因所打水井未出水，双方于2013年7月15日签订了一份补充协议，约定蒋彩红于2013年7月25日前重新将设备运至工地开始施工，蒋彩红保证将井打成后，每小时能出水20立方米，否则蒋彩红继续往深处打，直到符合每小时出水20立方米为止，如另外选址重新打井，以新井符合上述出水条件为止，按新井深度结算工程款，不符合出水条件的水井不支付工程款。红旗渠建设公司工作人员赵玉乐和蒋彩红均在该协议上签字。该补充协议签订后蒋彩红未履行，于2013年7月16日以协议违背其真实意思表示为由向该院起诉要求确认该补充协议无效。另查，红旗渠建设公司已支付蒋彩红工程款150000元。蒋彩红不具备打井的相关资质，现蒋彩红所打的水井被井盖填封，不能使用。
济源市人民法院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，均应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；并且该解释第三条规定建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。据此，本案蒋彩红没有相应资质，所以，双方签订的打井工程承包合同应当认定无效，从双方签订的补充协议看，实际是要求蒋彩红对所打水井进行修复，但蒋彩红并未进行修复，而且蒋彩红提供的证据不能证明其所打水井验收合格，红旗渠建设公司也认可蒋彩红所打水井未验收，故对蒋彩红要求红旗渠建设公司支付剩余工程款的诉讼请求以及红旗渠建设公司的反诉请求，均不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回蒋彩红的诉讼请求。二、驳回红旗渠建设公司的反诉请求。案件受理费1141元，由蒋彩红负担；反诉受理费1650元，由红旗渠建设公司负担。
红旗渠建设公司不服原判，向本院上诉称：1、2013年4月10日，双方签订打井合同，约定蒋彩红负责凿孔、水泵安装等，双方对工程施工技术与质量均有约定。2013年6月29日，蒋彩红仅将井的深度挖够300米，其它均未按要求打井。同年7月14日，蒋彩红将打井设备、施工人员全部撤走，对井进行焊接，用井盖填封。后双方达成补充协议，约定蒋彩红对所打井进行修改、重做，但蒋彩红并未进行任何整改措施，现蒋彩红所打井已成为一口废井，无任何利用价值。2、井是一次性成型的，修改比重新打井的代价还要高，根本无法修复。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“…（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”该条规定的工程价款应当是工程全部价款，因其公司已向蒋彩红给付80%的工程价款，故蒋彩红应返还其公司已给付的130000元工程进度款和垫付的20000元电费。3、其公司一审提供的录音资料和直径测量数据均是客观真实的，原判未予采信错误。综上，请求撤销原判，改判支持其一审反诉请求。
蒋彩红未答辩。
本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。另查明：1、红旗渠建设公司原名“河南红旗渠建设集团有限公司”，2013年6月17日，该公司变更名称为“红旗渠建设集团有限公司”。2、蒋彩红诉红旗渠建设公司确认合同无效纠纷一案，济源市人民法院于2015年1月27日作出（2014）济民一初字第2442号民事判决，判决确认双方于2013年7月15日签订的补充协议无效，该判决已生效。
本院认为：2013年6月14日，红旗渠建设公司的名称由“河南红旗渠建设集团有限公司”变更为“红旗渠建设集团有限公司”，变更名称后的红旗渠建设公司应承接原企业的债权债务。原判以蒋彩红不具备建筑施工企业资质为由，认定蒋彩红、红旗渠建设公司于2013年4月10日签订的打井工程承包合同无效，双方对此均未提起上诉，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿…”的规定，原审已查明蒋彩红所打水井被井盖填封，不能使用，并确认双方签订的打井工程承包合同无效，故红旗渠建设公司请求蒋彩红返还已支付的工程款，本院予以支持。因蒋彩红已按双方合同约定将水井的深度打至313.3米，付出了劳动，红旗渠建设公司签订打井合同时并未审查蒋彩红是否具备相应施工资质，对导致打井工程承包合同无效具有过错，且按照合同约定，蒋彩红是在红旗渠建设公司指定的地点打井，红旗渠建设公司对水井不能正常出水、无法正常使用也具有一定过错，根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，结合双方过错程度，本院酌定蒋彩红承担30%责任，红旗渠建设公司自行承担70%责任。双方对红旗渠建设公司已付工程款130000元、垫付电费20000元的事实均无异议，本院予以确认，蒋彩红应给付红旗渠建设公司45000元（150000×30%）。综上，原判认定基本事实清楚，但处理结果部分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2013）济民一初字第1564号民事判决第一项；
二、撤销济源市人民法院（2013）济民一初字第1564号民事判决第二项及案件受理费部分；
三、蒋彩红于本判决生效后十日内给付红旗渠建设集团有限公司45000元。
如未按本判决指定的期间履行义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1141元，由蒋彩红负担；反诉费1650元，由蒋彩红负担495元，红旗渠建设集团有限公司负担1155元。二审案件受理费3300元、公告费200元，由蒋彩红负担1050元，红旗渠建设集团有限公司负担2450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙东杰
审 判 员 段雪芳
代理审判员 贾娃娃
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 宋雪娇