广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民二终字第1363号
上诉人（原审原告）伍鸿昌，男，汉族，1986年1月4日出生，住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告）广东顺之旅国际旅行社有限公司杏坛营业部，住所地广东省佛山市顺德区。
负责人刘汝洪，董事长。
被上诉人（原审被告）广东顺之旅国际旅行社有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人刘汝洪，董事长。
上述两被上诉人的共同委托代理人韩勇，广东天穗律师事务所律师。
上述两被上诉人的共同委托代理人洪晓洁，广东天穗律师事务所实习律师。
上诉人伍鸿昌因与被上诉人广东顺之旅国际旅行社有限公司杏坛营业部（以下简称顺之旅杏坛营业部）、广东顺之旅国际旅行社有限公司（以下简称顺之旅公司）旅游合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法杏民初字第659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第一百零一条、第一百一十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认伍鸿昌与顺之旅杏坛营业部于2015年6月22日签订的《团队境内旅游合同》于2015年6月28日解除；二、顺之旅杏坛营业部、顺之旅公司应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向伍鸿昌退回旅游团费4018元；三、驳回伍鸿昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由顺之旅杏坛营业部、顺之旅公司共同负担。
上诉人伍鸿昌上诉提出：
一、原审对本案部分事实没有查清。1.伍鸿昌错过的航班并非当天最后一趟飞往三亚的航班。伍鸿昌在塞车路上的当晚22：00，已向顺之旅杏坛营业部行使先履行抗辩权，要求顺之旅杏坛营业部就伍鸿昌因塞车赶不上飞机的预见作应急准备。但顺之旅杏坛营业部却未穷尽一切办法帮助伍鸿昌如期赶赴机场并提前改签至当天真正的最后一趟航班（时间为23：45）。事实上，伍鸿昌赶到机场时间为23：08，还可以顺利赶上最后一班航班。2.原审没有查清预定机票、房费的实际费用。3.伍鸿昌是向顺之旅杏坛营业部提出了解除旅游合同，但顺之旅杏坛营业部也当场同意解除合同。4.顺之旅杏坛营业部安排的接送司机为第三方车队外包公司人员，而非其员工。
二、原审适用法律不当。1.伍鸿昌已行使先履行抗辩权。由于顺之旅杏坛营业部在合理期限内未有促成履行合同的可能才导致伍鸿昌被迫解除合同，而非伍鸿昌因改签费用的分担问题而拒绝改签，导致涉案合同实际履行不能。2.顺之旅杏坛营业部将塞车作为不可抗力，用以对抗伍鸿昌的先履行抗辩权，明显违反诚信原则。塞车并不属于不可抗力的因素。而且，合同法第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，伍鸿昌要求解除合同具有法律依据。顺之旅杏坛应承担其违约所造成的损失。3.原审认定旅游保险费是伍鸿昌自行扩大的损失，应自行承担，存在错误。旅游保险是旅游合同的附带内容，属于违约损失之一，应由顺之旅杏坛营业部承担。4.原审对双方在履约过程中过错责任的认定，存在错误。案涉合同履行过程中，仅是顺之旅杏坛营业部存在过错。根据合同法第三百零二条、第三百一十一条、第四百二十五条的规定，应由违约方自行承担责任。5.原审对费用的认定不当。旅游费用为2699元／人，当天机票为940元／人，房费为平均250元／人，则案涉4天3夜的行程后顺之旅杏坛营业部已无盈利空间。此外，晚上的航班一般比正常航班便宜，顺之旅杏坛营业部所举示的机票费用不合理。
三、原审对证据的认证存在错误。1.顺之旅杏坛营业部举示的机票出票日期为2015年6月23日，航班日期为2015年6月28日，明显与2015年6月27日晚上登机的日期不符，真实性明显存疑。对于预定机票的费用应由航空公司出具具体的证明。2.顺之旅杏坛营业部举示的三亚阳光大酒店证明为复印件，未能提供原件核对，因此，原审据此认定房费是500元／晚，存在错误。
综上，请求二审撤销原审判决，改判支持伍鸿昌的一审全部诉讼请求，同时判令顺之旅杏坛营业部、顺之旅公司向伍鸿昌赔偿2699元（合同总额的50%），并由顺之旅杏坛营业部、顺之旅公司承担本案诉讼费用。
被上诉人顺之旅杏坛营业部、顺之旅公司辩称：案涉纠纷是由于伍鸿昌先行违约造成的，请求二审驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均没有向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：在双方协商改签事宜时，伍鸿昌在2015年6月27日23点17分开始的通话中曾表示：“你还是没有界定清楚费用由谁承担，我可以接受任何一个我们免除（额外）费用的方案”，在同日23点37分开始的通话中曾表示：“那我住酒店，明天再去，你们承担一半，我们承担一半，有问题再回来处理”，在同月28日00：07分开始的通话中曾表示：“你找到间房间也只不过是帮我们留订而已”、“我没这么多钱在身上，改签费我真的没这么多钱给”、“请你帮我领回我们俩的身份证，我跟车回去算了”。
本院认为，双方当事人对原审认定的案涉旅游合同的解除时间，及顺之旅杏坛营业部、顺之旅公司的责任承担方式均未提出上诉，本院对此予以确认。因此，本案二审争议焦点是伍鸿昌请求顺之旅杏坛营业部、顺之旅公司退回团费、保险费，赔偿误工费、交通费及其他费用的请求能否支持。
《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。伍鸿昌在与顺之旅杏坛营业部订立及履行案涉旅游合同时，依约支付合同对价、依约到指定地点集中。因此，伍鸿昌在履行合同过程中并不存在任何过错。顺之旅杏坛营业部作为专业的旅游服务公司，在确定旅客集中时间、集中地点及到达机场的行走线路上具备绝对的经验，且为相应方案的制定者，但其为旅客提供的送机服务存在延误导致旅客未能赶上预定的航班，因此，顺之旅杏坛营业部的履约行为不当，构成违约，由此产生的改签费用应由顺之旅杏坛营业部承担。送机服务出现延误后，伍鸿昌作为守约方亦积极与顺之旅杏坛营业部协商，在机场等待并配合改签，因此，伍鸿昌在顺之旅杏坛营业部送机延误后已恰当履行了相应的协助义务，其履约行为并无不当。之后，由于改签费用的承担分歧导致改签未果并由此产生的损失，应属导致改签费用产生一方所应承担的责任范围。伍鸿昌上诉认为应由顺之旅杏坛营业部对案涉旅游合同的机票损失及第一晚酒店房费、个人出行意外保险费用等各项损失承担责任，依据充分。原审认为伍鸿昌因改签费用的分担问题而拒绝改签存在过错，并应对合同损失的扩大存在过错，存在不当，本院对此予以纠正。此外，伍鸿昌一审提交的百度地图打印件无法佐证其在本案中主张的交通费，其请求依据不足，原审对此处理正确，本院予以维持。关于伍鸿昌主张的误工费问题，由于伍鸿昌为此提交的入职登记表仅为复印件，亦缺乏其他证据佐证实际工资收入，而且，案涉事宜发生时间为伍鸿昌原计划度假期间，且当日为周六，因此，伍鸿昌主张产生误工费损失，理据不足。伍鸿昌二审请求顺之旅杏坛营业部赔偿2699元，属于二审程序中增加的诉讼请求，经法院调解不成，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，当事人可另行起诉。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法杏民初字第659号民事判决第一项、第三项及受理费负担部分；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法杏民初字第659号民事判决第二项为：广东顺之旅国际旅行社有限公司杏坛营业部、广东顺之旅国际旅行社有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向伍鸿昌退回旅游团费5398元、保险费用32元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费50元，由广东顺之旅国际旅行社有限公司杏坛营业部、广东顺之旅国际旅行社有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 文
审 判 员 孙 楠
代理审判员 李秀红
二〇一六年二月三日
书 记 员 王续媚