江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终417号
上诉人（原审被告）：邳州市宏利达房地产开发有限公司，住所地江苏省邳州市珠江东路。
法定代表人：李全平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏东，江苏魏东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周蔚，江苏魏东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东省显通安装有限公司，住所地山东省肥城市泰东路008号。
法定代表人：雷印峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张绪强，山东卓知律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵鹏，江苏昭鹏律师事务所律师。
上诉人邳州市宏利达房地产开发有限公司（以下简称宏利达公司）因与被上诉人山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2013)徐民初第0234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日受理后组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人宏利达公司的委托代理人魏东、被上诉人显通公司的委托代理人张绪强、赵鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏利达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回显通公司的诉讼请求、支持宏利达公司的反诉请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由显通公司承担。事实与理由：1.显通公司委托李天平负责办理涉案工程维护、工程款催要等事宜，一审对李天平在宏利达公司处支取的工程款、材料款予以认定，但对2014年4月1日因显通公司的空调热水器给业主王齐、王贵荣造成损失6万元，李天平签字认可，一审法院却没有认定。2.一审程序违法。（1）一审没有审理宏利达公司提起的反诉。（2）一审没有准许对工程质量问题进行鉴定。（3）一审没有处理工程款开具发票事宜。
被上诉人显通公司答辩称，1.一审对6万元不予认定是正确的。2.一审中宏利达公司没有按照法院的规定缴纳反诉费用，一审法院没有处理其反诉请求正确。3.涉案工程宏利达公司未经竣工验收擅自使用，应当视为工程验收合格，其不得以工程不合格为由提出抗辩。综上，请求驳回宏利达公司上诉，维持原判。
显通公司向一审法院诉讼请求：1.宏利达公司立即支付工程款2652740元，违约金449000元，合计3101740元。利息按照中国人民银行同期贷款利率，从2010年2月1日开始计算至判决生效时止；2.诉讼费用由宏利达公司承担。
一审法院经审理查明：2009年6月16日，宏利达公司与显通公司签订《银河湾项目地温中央空调系统安装工程施工合同》一份，合同约定工程地点：邳州市宏利达房地产有限公司银河湾一期工地。工程内容：包工包料，室内空调末端系统、水源热泵主机房系统(主机甲方提供)、整体控制系统、计量系统、生活热水系统、外网(含井网及热水外网)系统，分户计量系统以及相关主辅材料等；地温空调机房内主机设备安装（山东富尔达地温中央空调设备有限公司生产的主机2台，型号2200M型），机房内附属设备电器、配电柜等材料设备及工艺管道采购、安装、调试，空调末端系统，计量系统，控制系统，热水系统，室内外管网采购、安装、调试。以上工程均不包含相关的土建工程。施工竣工验收资料由显通公司提供。显通公司在合同签订前，提供该工程所有设备及主辅材料规格、型号、产地清单明细表，作为合同一部分(施工材料必须按照此清单材料进行施工)。工程施工面积：末端室内空调系统33000平方米（330套房屋）、空调机房系统55000平方米、外网系统（含井网及热水外网）55000平方米、分户计量系统33000平方米（330套房屋）、末端热水系统33000平方米。开工日期为2009年7月1日，竣工时间为2009年11月1日。合同价款：承包总价为4400000元，宏利达公司须汇入显通公司合同上的账户或依据显通公司提供的盖章收据付款。具体付款进度：合同签订，显通公司5万元履约保证金到帐，宏利达公司三日内把合同总额10%作为预付款支付给显通公司，设备部分到货，宏利达公司再按照显通公司材料进场价值，双方协商付款，总付款金额不超过合同总额的25%，室内部分安装完成，宏利达公司再支付合同总额25%给显通公司，整体完工调试前，宏利达公司再付合同总额10%给显通公司，工程竣工调试验收合格后，宏利达公司再付合同总额25%给显通公司，余下5%作为质量保证金，两年质量保证期满一周内一次性付清。竣工与验收：工程具备竣工验收条件，显通公司按国家工程竣工有关规定，向宏利达公司代表提供完整竣工资料两份和竣工验收报告，宏利达公司应在3日内组织有关部门验收。保修范围及时间：安装保修期为两年，保修期从工程验收合格之日算起…。违约责任：如不按合同约定履行自己的义务应承担违约责任，按协议约定支付违约金和赔偿因违约给对方造成的损失。合同生效后，单方无故废止合同或拒不履行合同，应向对方支付合同金额10%的违约金。逾期供货或延期付款，逾期部分按国家规定支付违约金。2009年6月21日双方签订补充协议一份，约定具体付款进度条款中增加：显通公司根据付款进度提供有效的增值税或普通发票。
合同签订后，显通公司进行施工安装，根据宏利达公司2011年3月9日向显通公司出具的工程联系单内容，涉案工程于2010年2月安装完毕，2010年5月显通公司准备好了相关的竣工验收资料，监理公司于2010年5月10日在竣工报告上盖章确认，但涉案工程一直未经竣工验收。宏利达公司于2010年7月将涉案工程陆续交付业主使用。在工程施工过程中，在合同约定施工范围之外，显通公司又施工了部分工程，显通公司主张变更部分工程款为193963.06元，宏利达公司不予认可，在显通公司申请对增加工程量鉴定期间，经一审法院主持调解，双方均同意增加变更工程量按90000元计取。
一审另查明，宏利达公司在2009年6月10日、6月26日、9月18日、10月23日11月17日、12月18日、2012年1月21日分别通过银行汇款、电汇、信汇等方式，向显通公司支付工程款1590000元。董贻武系显通公司在涉案工程的现场负责人，2010年1月15日董贻武出具300000元工程款借据一张，显通公司对该笔300000元工程款予以认可。2010年（没有具体日期）显通公司向宏利达公司出具收款内容为3040000元工程款的收款收据一张，董贻武在备注栏注明：收现金。显通公司认为该份收据是按照宏利达公司要求出具的，但宏利达公司并没有实际付款，不能算作宏利达公司的已付工程款。2011年3月24日显通公司向宏利达公司出具委托书一份，由李天平负责办理涉案工程维护、工程款催要事宜。2011年6月7日、6月8日、6月16日、6月24日，9月6日李天平领从宏利达公司处取材料款及工程款分别为8500元、17860元、5000元、5900元、10000元，共计47260元，显通公司对此予以认可。对于宏利达公司提供的李永超（李超）出具的1600000元工程款借据，显通公司认为李永超不是本公司职工，其借款与公司无关。2012年1月21日，宏利达公司通过江苏银行向显通公司转账工程款50000元，显通公司不予认可。
一审再查明，案外人李修岗曾经起诉至江苏省邳州市人民法院，要求李超（又名李永超）、董贻武、显通公司支付拖欠其施工的银河湾工程中央空调项目工程款，该院于2012年5月4日作出（2012）邳民初字第0261号民事调解书，由李超和董贻武分别向李修岗给付工程款30000元。
一审审理期间，宏利达公司提起反诉，请求判令显通公司返还多支付的工程款187260元，赔偿损失822746元，合计1010006元，但由于宏利达公司没有在法庭规定的期限内向法院缴纳反诉费用，故对于宏利达公司的反诉请求，一审法院不予理涉。
一审法院认定本案一审争议焦点：一、宏利达公司是否拖欠显通公司工程款，如拖欠，工程款数额如何确定；二、显通公司主张的延期付款违约金应否支持。
一审法院认为，双方签订的《银河湾项目地温中央空调系统安装工程施工合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违背有关法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。
关于宏利达公司是否拖欠显通公司工程款及工程款数额如何确定的问题，根据双方当事人约定的涉案工程造价4400000元及双方确认的增加变更工程量90000元，可以确认显通公司施工的银河湾中央空调工程总造价为4490000元。对于宏利达公司已付工程款，显通公司认可宏利达公司已付工程款数额为1937260元。对于宏利达公司提交的由董贻武签字的3040000元的工程款收款收据，由于宏利达公司未能提交相关的付款凭据，仅凭该份收款收据不能作为宏利达公司支付3040000元工程款的依据。对于李永超（李超）出具的1600000元工程款借据，虽然显通公司对李永超的身份不予认可，但从江苏省邳州市人民法院（2012）邳民初字第0261号民事案件中可以证明李永超与董贻武一起参与了银河湾中央空调工程的实际施工，因此对于实际施工人李永超在施工期间借支的1600000元工程款应当从宏利达公司应付的工程款中扣除。对于2012年1月21日，宏利达公司通过江苏银行向显通公司转账工程款50000元，显通公司虽不予认可，但没有证据证实该笔工程款与涉案工程无关，故该50000应当算作被告的已付工程款。综上，宏利达公司尚欠显通公司工程款数额为902740元（4490000元-1937260元-1600000元-50000元=902740元）。宏利达公司辩称工程款已超付的理由不能成立。对于宏利达公司辩称的显通公司施工的工程没有经过竣工验收，不具备工程款支付条件的理由，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，涉案工程虽然没有经过竣工验收，但有证据证明宏利达公司已于2010年7月交付业主使用，故本案竣工日期应确定为2010年7月，宏利达公司的该项辩称理由不能成立，一审法院不予采纳。
关于显通公司主张的延期付款违约金应否予以支持的问题。根据双方合同第14.2条约定：合同生效后，单方无故废止合同或拒不履行合同，应向对方支付合同金额10%的违约金。合同第14.3条约定：逾期供货或延期付款，逾期部分按国家规定支付违约金。原告主张按照双方合同第14.2条的约定应由被告承担合同总额10%的违约金。一审法院认为，双方合同第14.2条的约定仅是针对合同生效后单方无故废止合同或拒不履行合同的情况下才能适用，鉴于本案双方当事人已实际履行了合同，故不能适用该项违约条款，而应当适用双方合同第14.3条约定：逾期供货或延期付款，逾期部分按国家规定支付违约金。鉴于宏利达公司未能按照合同约定按期支付工程款，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向显通公司支付拖欠工程款的利息。由于涉案工程于2010年7月实际交付使用，故应当从2010年8月1日起计算工程款利息，具体计算标准为：以678240元（902740元工程款扣除5%质保金224500元）为本金，从2010年8月1日起利率按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计算至本判决履行之日止；以224500元为本金，从2012年8月8日起利率按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计算至本判决履行之日止。
一审法院判决：一、宏利达公司于判决生效后十日内向显通公司支付拖欠的工程款902740元；二、宏利达公司于判决生效后十日内向显通公司支付拖欠的工程款利息。（其中以678240元为本金，从2010年8月1日起利率按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计算至本判决履行之日止；以224500元为本金，从2012年8月8日起利率按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计算至本判决履行之日止）；三、驳回显通公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32130元，由显通公司负担22812元，由宏利达公司负担9318元（对于显通公司预交部分，由宏利达公司随案款一并支付）。
宏利达公司对一审查明的事实有二点异议：1.一审判决书第5页第三自然段载明的“在本案审理期间，宏利达公司提起反诉，请求判令显通公司返还多支付的工程款187260元，赔偿损失822746元，合计1010006元，但由于宏利达公司没有在法庭规定的期限内向本院缴纳反诉费用”与事实不符。宏利达公司在法庭规定的期限内缴纳了反诉费用。2.一审遗漏了李天平认可的损失6万元的事实。宏利达公司对一审查明的其余事实没有异议。针对宏利达公司对一审事实的二点异议，显通公司陈述：6万元的问题是包含在宏利达公司反诉中的，宏利达公司没有在法庭规定的期限内缴纳反诉费用，一审法院在事实部分没有交代关于6万元的事实是正确的。显通公司对一审查明事实的无异议。
二审中，宏利达公司提交证据：1.2008年8月28日人民法院诉讼费交款通知单复印件；2.2014年8月29日宏利达公司缴纳反诉费的电汇凭证复印件。证明目的：宏利达公司在该交款通知单指定的七天内缴纳了反诉费用，一审法院未审理反诉请求，程序违法。显通公司质证意见：2014年8月26日一审法院开庭时，法庭当庭明确通知宏利达公司，给其三天时间缴纳反诉费用，如不按期缴费，视为没有反诉。2014年9月5日法院召集双方当事人质证，宏利达公司没有提出向法院缴纳反诉费用的情况，更没有提供缴纳反诉费的单据。如果宏利达公司2014年8月29日缴纳费用属实，其应当拿缴费凭证到法院开具诉讼费缴纳专用收据，这样才能证明其完成缴纳反诉费的义务。2014年9月5日开庭时宏利达公司既未提供缴纳反诉费的单据，更没有把缴费的情况及时反馈给一审法院，一审法院未审理宏利达公司反诉请求的责任在宏利达公司而非一审法院。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、一审法院没有审理宏利达公司的反诉请求是否正确、一审法院对宏利达公司所提的质量鉴定申请未予理涉是否违反法定程序。2、给业主王齐、王贵荣造成的6万元损失是否应由显通公司承担。
本院认为，关于一审法院是否违反法定程序的问题。经核查，宏利达公司在提起反诉后的六个月内没有缴纳反诉费用，在2014年8月26日一审开庭时，法庭明确通知宏利达公司，要求其三天内缴纳反诉费用，如不按期缴纳，视为没有反诉。在一审后续审理过程中，没有证据表明宏利达公司将已经缴纳反诉费用的相关情况告知一审法院。即使在2014年9月5日法院召集双方当事人质证过程中，宏利达公司也未提及其已缴纳反诉费用，故一审法院未审理其反诉请求。二审中，宏利达公司虽提交了相关证据复印件，以证明其在限定时间内缴纳了反诉费用，但其并没有证据证明其在一审中已将交费情况及时告知了一审法院。一审法院未审理宏利达公司反诉请求，并不构成程序违法。关于一审中宏利达公司提出的工程质量问题的鉴定申请，经核查，宏利达公司的鉴定申请书系2014年9月9日向一审法院递交，且该鉴定申请所涉内容与反诉请求相关，一审法院未审理宏利达公司反诉请求，故未理涉该鉴定申请，并不构成程序违法。另外，关于宏利达公司上诉所提的开具工程款发票的问题，因该诉请也属于应以反诉方式提出的诉讼主张，一审法院未审理宏利达公司反诉请求，对宏利达公司该诉请未予理涉，并无不当。
关于给业主王齐、王贵荣造成的6万元损失是否应由显通公司承担的问题。经核查，宏利达公司关于该6万元的证据只有一份关于银河湾一期15号楼二单元401室地温空调、热水喷漏事件处理协议书复印件。显通公司对该协议书复印件的真实性、关联性不予认可。本院认为，从内容上看，该6万元所涉的事项应属于宏利达公司的反诉事项，且宏利达公司就该6万元的赔偿请求只提供了一份协议书复印件，显通公司对该复印件真实性不予认可，宏利达公司对其主张不能提供充分证据予以证明。故对宏利达公司该上诉请求，本院不予支持。
另，被上诉人显通公司二审庭审中提出，一审法院重复扣除5万元，要求二审法院据实纠错的问题。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法(的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，显通公司并未提出上诉，且显通公司提出的该5万元问题，不属于二审法院依职权审理的情形，故对显通公司二审当庭提出的请求，本院不予理涉。
综上，宏利达公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32130元，由上诉人邳州市宏利达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施建红
审 判 员 潘 宾
代理审判员 丁晓苏
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 汪亚玲