浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终5805号
上诉人（原审被告）：温州市三诚不锈钢标准件有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区龙永路21号，组织机构代码72722849-5。
法定代表人：朱炜坚，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：秦旭芳，北京德恒（温州）律师事务所。
被上诉人（原审原告）：周德文，男，1979年10月29日出生，汉族，住贵州省黔西县。
委托诉讼代理人：徐志晗，浙江震瓯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鲍乐星，浙江震瓯律师事务所律师。
上诉人温州市三诚不锈钢标准件有限公司（以下简称三诚公司）因与被上诉人周德文劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初2179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
三诚公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人无需向被上诉人支付双倍赔偿金226323.5元及补缴2014年3月至2016年2月期间的部分养老保险及医疗保险。事实和理由：一、一审法院仅凭被上诉人的片面之词和上诉人刚上任的法定代表人的一份断章取义的电话录音认定双方劳动关系存续期间从2003年7月至2016年2月长达13年，属事实认定不清、证据不足。事实上被上诉人在2016年之前是断断续续在上诉人处上班，期间存在多次劳动关系终止的情形，并非如被上诉人所称的持续不断地与上诉人存在劳动关系。该事实从被上诉人提供的社保人员基本信息及被上诉人曾在2009年与上诉人签订劳动合同的事实可以证明。上诉人的现任法定代表人于2015年5月12日才上任，并不清楚被上诉人的具体情况，其在录音中的回复存在与事实不符的情况。上诉人曾申请鉴定电话录音的真实性，后因逾期未缴纳鉴定费用被撤回，在此情况下，一审法院直接对电话录音予以采信并作为主要证据使用，有违公平。被上诉人在2016年5、6月份无故离职，后经了解系因被上诉人与其他单位建立了劳动关系。2016年8月左右，上诉人对外招用承包司机时与被上诉人又建立了劳务关系，因此被上诉人主张上诉人违法解除劳动关系的事实并不存在，上诉人无需承担高额赔偿金。况且，一审判决对赔偿金计算错误，依据劳动合同法第九十七条第三款的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依法本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿金的，按当时有关规定执行，因此，假设一审认定事实属实，从2003年开始计算共13个月的双倍赔偿金也是错误的。二、本案案由为劳动争议，却未经劳动仲裁，程序违法。被上诉人提供的龙湾区劳动人事争议仲裁委的证明不能作为其直接向一审法院起诉的依据，从该证明的内容反映，被上诉人要求经济赔偿金、社保纠纷一案，龙湾区劳动人事争议仲裁委员会已经于2016年3月31日立案，至今未审理。该证明的落款时间为2016年5月16日，依据相关规定，可以直接向法院提起诉讼的情形系仲裁员逾期未作出受理决定或仲裁裁决，龙湾区劳动人事争议仲裁委在2016年5月16日出具证明时尚未超过劳动争议调解仲裁法第四十三条规定的逾期情形直接向法院起诉，而一审法院在立案时也未尽必要的审查义务，直接以劳动争议受理并予以判决，程序违法。
周德文辩称，原审判决正确。一、被上诉人自2003年2月到2016年7月一直在上诉人单位工作，上诉人上诉称双方系断断续续发生劳动关系，与本案客观事实不符。一审答辩时上诉人辩称双方存在十几年关系属实，但双方系劳务关系，并非劳动关系，二审又上诉称双方确属劳动关系，但存续期间断断续续，自相矛盾。二、双方自建立劳动关系开始就未签订劳动合同，所以上诉状称双方于2009年曾签订劳动合同与事实不符。据被上诉人回忆，由于被上诉人孩子就学，学校要求提供父母工作证明，所以在2009年曾要求上诉人出具证明，故上诉状所称劳动合同可能就是该份证明。三、三诚公司属于家族企业，法定代表人包括朱炜坚及其父母，朱炜坚作为管理人员，对于被上诉人在上诉人处工作的事实，完全清楚。关于电话录音的真实性，上诉人曾以真实性存疑为由申请鉴定，后又拒不缴费，以其行为放弃了对证据真实性的异议，而事实上录音的确是真实的。四、被上诉人一直在上诉人处工作至2015年农历年底，2016年农历年初返工时，被告知不用再来上班。五、本案审理程序合法。2016年3月15日被上诉人向龙湾区仲裁委申请劳动仲裁，直至2016年5月16日仲裁委仍未开庭审理，原因系由于上诉人拒绝签收送达材料导致无法审理。在审限超期的情况下，龙湾仲裁委才出具书面材料，被上诉人因此才向一审法院起诉。综上请求二审法院查明事实，维护被上诉人合法权益。
周德文向一审法院起诉请求：一、判令三诚公司支付周德文违法解除劳动合同赔偿金9500元/月×26月=247000元；二、三诚公司为周德文补缴2003年7月至2016月2月医疗保险及养老保险。
一审法院认定事实：周德文于2003年7月进入三诚公司从事螺丝工岗位，双方未签订劳动合同，三诚公司从2007年10月起为周德文缴纳工伤保险，但未缴纳养老及医疗保险。2014年至2016年1月，三诚公司通过银行转账向周德文发放劳动报酬。农历2016年正月（即2016年2月）后，周德文没有再到三诚公司上班。2016年3月31日，周德文以三诚公司为被申请人向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金114000元。2.被申请人为申请人补办劳动关系存续期间的社保手续、补缴社保费用。该仲裁委员会于2016年5月16日出具证明载明“申请人周德文诉被申请人温州市三诚不锈钢标准件有限公司关于经济赔偿金、社会保险纠纷一案，温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会已于2016年3月31日受理立案，现至今未审理，本案不存在中止审理和延期审理及浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第26条之规定的情形”。周德文遂诉至龙湾区人民法院。审理中，三诚公司对周德文提供的电话录音证据真实性有异议并提出申请鉴定。该院委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，但三诚公司未在规定期限内缴纳鉴定费用。后浙江汉博司法鉴定中心将鉴定材料退回法院。
一审法院认为，根据周德文提供的电话录音，三诚公司的法人代表朱炜坚在通话中称“周德文，真的是老员工”、“最后两个月九千来块钱在这开车，我们也没说什么，我一毛没少你”、“周德文，把厂里纪律管管住”、“你原来工资两千来块钱，搞到九千来块钱，在一个厂里面”等内容，再结合三诚公司为周德文参加工伤保险及定期通过银行向其发放报酬的事实，可反映出周德文在三诚公司工作多年，接受公司管理，并有管理其他员工的职责，故足以认定双方之间存在劳动关系。三诚公司现辩称双方属于劳务关系，不予采纳。至于双方劳动关系的存续期间，根据举证责任分配，应由用人单位承担举证责任。现三诚公司未提供相关证据，故采信周德文的主张，即双方劳动关系自2003年7月始至2016年2月终止。关于三诚公司是否属于违法解除劳动关系的问题。周德文诉称农历2016年正月，三诚公司法定代表人通过电话告知其因厂里生意不好，生产螺丝的机器已转让，故今年不用来上班，让其另找工作。周德文据此主张三诚公司上述行为系违法解除劳动关系，应向其支付经济赔偿金。该院认为，周德文就上述主张所依据的事实虽未提供直接证据证明，但根据其提供的电话录音，周德文在通话中称“我正月过来，你打电话过来，你说你机器卖掉了，你说你厂里不搞了是不是啊”，三诚公司法人代表朱炜坚回答称“我厂里今年确实不搞了”，周德文又称“你去年没说，你去年就要提前跟我说的，你突然说及机器卖掉，你不搞，做了十几年了，就要赔我们钱”，朱炜坚回答称“周德文，真的是老员工，你不要想这方面的东西”等，与周德文的上述主张相互印证，而三诚公司又未提供系与周德文协商一致或周德文提出解除劳动关系的证据，故对周德文的上述主张予以支持。三诚公司作为用人单位，无法定事由单方解除与周德文之间的劳动关系，属违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条规定，三诚公司应向周德文支付赔偿金。结合周德文在三诚公司的工作年限及公司认可周德文提供的分户明细对账单中备注为批量代付、工资的银行转账款项为其向周德文发放工作报酬的事实，三诚公司应向周德文支付的赔偿金为8704.75元/月×13月×2倍=226323.5元。关于周德文诉请三诚公司为其补缴2003年7月至2016年2月的养老保险及医疗保险问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。双方劳动关系存续期间，作为用人单位的三诚公司未为周德文缴纳养老保险及医疗保险，现周德文要求三诚公司为其补缴养老保险及医疗保险，符合法律规定，但社会保险的补缴期限最长为两年，故三诚公司需为周德文补缴2014年3月至2016年2月期间由其作为用人单位应承担部分的养老保险及医疗保险。上述社会保险，周德文作为劳动者应负担部分仍应由其自行负担。周德文相应诉请，予以支持。
一审法院判决：依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、三诚公司于判决生效之日起十日内支付周德文226323.5元；二、三诚公司于判决生效之日起十日内为周德文补缴2014年3月至2016年2月期间应由三诚公司承担部分的养老保险及医疗保险；三、驳回周德文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。
本院二审期间，三诚公司提交了如下证据：证据1，劳动合同，证明上诉人与被上诉人在2009年2月1日建立劳动关系，并于2011年2月2日终止劳动关系的事实；证据2，工伤保险查询单，证明基于照顾被上诉人的缘由，上诉人一直为被上诉人缴纳工伤保险至2016年4月，一审认定上诉人2016年2月违法解除与被上诉人之间劳动关系与事实不符；证据3，企业信用信息查询情况，证明上诉人法定代表人的变更时间为2015年5月12日，现任法定代表人对公司情况并不了解，在受被上诉人诱导之下的录音内容与客观事实不符；证据4，微信截屏，证明被上诉人2016年1月已不在上诉人处上班且系自行离职；证据5，证人证言，证明2013年被上诉人没有在上诉人处工作，且与其他单位存在劳动关系的事实；证据6，证人邵某、张某的当庭证人证言，证明被上诉人断断续续在上诉人处上班且存在承包关系，以及被上诉人系自行离职的事实。
被上诉人周德文质证认为：对证据1的三性均有异议。双方从未签订劳动合同，该份劳动合同可能是八、九年前被上诉人孩子办理入学证明所用。即便合同是真实的，也无法证明待证事实，合同除了工资与时间，其余事项都是空白，无法证明2009年之前及其后双方不存在劳动关系。对证据2的真实性、合法性无异议，上诉人从2007年9开始为被上诉人缴纳工伤保险，期间并未中断，可以证实上诉人诉称的双方存在劳动关系中断的情形并不属实。被上诉人系非典过后进入三诚公司，与被上诉人类似的有文树平和曾祥刚。本案劳动仲裁阶段，被上诉人代理人曾找二人进行谈话，并作为证人证言提交至仲裁委，其中文树平一审也作为证人出庭作证，可以证实双方劳动关系自2003年建立。上诉人持续为被上诉人缴纳工伤保险至2016年4并不能证明其不存在违法解除劳动关系的事实。对于证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议。上诉人作为家族企业，现任法定代表人朱炜坚对于周德文与公司的关系已在录音中详述。由于上诉人经营状况不佳，而被上诉人作为管理人员，工资较高，在朱炜坚的要求下被上诉人于2015年下半年兼职做司机。对于证据4的三性均存在异议，无法证实微信截屏的人就是周德文，且另一位聊天人应作为证人出庭。微信聊天时间在2015年年底，当时公司已经放假，被上诉人作为熟练工，在公司放假期间，确实有去其他公司帮忙调试机器，以日计酬，无法证明被上诉人与其他公司建立劳动关系。对于证据5的三性均有异议。被上诉人在非工作时间帮忙调试机器，与本案客观事实无关，且该证据不属于新证据，不应予以采信。证据6二位证人与本案上诉人具有直接利害关系，存在受公司胁迫或引导作虚假陈述的嫌疑。主要体现在：一、二位证人均称被上诉人进入企业的时间为2009年，但是从社保缴纳记录可知，被上诉人至迟于2007年进入公司。二、证人均陈述周德文是拿工资的，且因工资待遇过低与老板发生矛盾，若是承包关系，应该由周德文按期向公司支付承包费用。如果周德文2015年6月被公司招用为司机，其每月9000多元的工资不符合常理，实际是因为企业效益不佳，朱炜坚要求周德文兼职做司机，并要求其来年承包螺丝，遭到周德文拒绝。三、证人陈述2016年农历4、5月份公司仍然在做螺丝，但电话录音中，朱炜坚称由于2016年正月公司出售机器，所以才不继续聘用被上诉人。四、双方从未签劳动合同，只因为入学需要，周德文拿空白合同去企业签字。
本院认定如下：对证据1、2的真实性予以确认，但工伤保险查询单显示的投保时间为2007年10月至2016年3月，与劳动合同显示的合同期间2009年2月至2011年2月明显矛盾，故证据1的劳动合同只能证明双方曾于2009年签订过书面劳动合同，无法证明双方劳动关系的起止时间。至于工伤保险查询单能否证明上诉人的待证事实，详见判决说理部分。对证据3的真实性予以确认，但无法证明上诉人主张的待证事实。对证据4微信截屏的真实性予以确认，但该聊天内容并不能必然反证上诉人的待证事实。证据5属证人证言，证人未出庭作证，故不符合证据的法定形式要件。证据6两位证人关于被上诉人入职时间的陈述与其工伤保险记录显示的投保时间相矛盾，且两位证人关于承包事实的陈述亦有出入，邵某称被上诉人进公司后就开始承包，张某则称被上诉人开始做工人，后来承包，故证人证言无法确定承包的起止时间。退一步讲，即使上诉人与被上诉人之间存在承包关系，根据上诉人在庭审中关于具体业务由上诉人负责承接，上诉人为被上诉人提供工作场地、机器和材料的陈述，该承包仅仅是生产经营方式的变更并不意味改变了双方劳动关系的性质。至于被上诉人的离职原因，两位证人的证言均无法反映，故本院对其证言不予采信。
本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，劳动争议调解仲裁法第四十三条规定，仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会的证明明确本案双方当事人的争议已于2016年3月31日在该委受理立案，至2016年5月16日仍未裁决且不存在法定的中止、延期情形，故龙湾仲裁委属逾期未作出仲裁裁决，被上诉人周德文直接向法院起诉，程序并无不当。
关于双方劳动关系的存续期间，上诉人三诚公司二审庭审中主张与被上诉人周德文的劳动关系曾于2011年2月和2015年4月中断，但根据周德文的工伤保险记录，其工伤保险自2007年10月至2016年3月从未间断，故上诉人主张被上诉人曾多次离开公司，依据不足，本院不予支持。双方劳动关系存续的具体时间，双方仅于2009签订过一份为期二年的书面劳动合同，其余时间均未签订。上诉人三诚公司主张劳动关系的存续期间系2007年10月至2016年1月，被上诉人周德文则主张系2003年7月至2016年2月，虽然三诚公司于2007年10月开始为周德文缴纳工伤保险，但鉴于三诚公司并未提供证据证明其为每一位员工均在入职之日即时办理社会保险，再结合2008年劳动合同法实施之前用人单位为劳动者缴纳保险的情况并不普遍，故在无其他证据相印证的情况下，应由三诚公司承担举证不能的不利后果，本院采信周德文的主张，确认其入职时间为2003年7月。至于周德文的离职时间，虽然其工伤保险一直缴纳至2016年3月，但根据其与上诉人法定代表人朱炜坚的谈话录音中称“我正月过来……你说你厂里不搞了是不是啊”，朱炜坚回答“我厂里确实不搞了”，而2016年的正月对应的阳历日期系2月，本院确认其离职时间为2016年2月，故双方劳动关系的存续期间为2003年7月至2016年2月。
关于上诉人是否应当支付赔偿金，三诚公司主张周德文系自行离职，但提供的证据尚不足以证明该主张，而根据周德文一审提供的电话录音，周德文称“我正月过来，你打电话过来，说你机器卖掉了，你说你厂里不搞了是不是啊”，朱炜坚回答“我厂里今年确实不搞了”，周德文称“我去劳动局问了，你厂里不搞了，要去年提前跟我说……”，朱炜坚回答“……这个我老早提了，只是说当时没有这个决心”，周德文称“你去年没说，你去年就要提前跟我说的，你突然说机器卖掉，你不搞，做了十几年了，就要赔我们钱”，朱炜坚回答“周德文，真的是老员工，你不要想这方面的东西”等有关陈述可知，三诚公司停止经营与周德文工作相关的生产经营项目前并未明确知晓周德文并与其协商解除劳动关系的相关内容，周德文主张三诚公司违法解除劳动合同与事实相符，三诚公司应依法向周德文支付赔偿金。根据劳动合同法实施条例第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。三诚公司主张应根据劳动合同法第九十七条第三款的规定计算赔偿金，但该规定涉及的系经济补偿金的计算方式，故原判根据双方劳动关系存续期间计算13个月的赔偿金并无不当。
综上，三诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人温州市三诚不锈钢标准件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
代理审判员 钟志亮
代理审判员 张元华
二〇一七年三月九日
代书 记员 章亦诗