浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1060号
上诉人（原审原告）卢福地。。
委托代理人杨国鸿。。
被上诉人（原审被告）金华青年汽车制造有限公司。
法定代表人庞青年。。
委托代理人姜安光。。
上诉人卢福地为与被上诉人金华青年汽车制造有限公司劳动争议纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第1699号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告卢福地起诉称，原告于2001年12月11日开始在被告处工作，工作以来公司一直让原告加班加点工作，每日工作11-12小时，法定休息日与法定节假日仍要加班工作，但是公司并没有支付加班加点工资，损害了劳动者的权益，造成原告的法定工资经济损失。2012年11月9日16时40分许，原告在公司进行四轮定位工位地沟边沿准备试车时，不慎摔倒在地沟内，原告在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故伤害，上述伤害事实经社会保障局认定出具《认定工伤决定书》，认定为工伤。原告受伤后到文荣医院进行治疗，并进行了手术，本次事故伤害造成原告左侧多发肋骨骨折、左肺挫伤、左侧血气胸、软组织挫伤，于2012年12月11日出院。2013年4月18日金华市劳动能力鉴定委员会鉴定原告因工丧失劳动能力九级。工伤后，原告状况恶化，原告害怕继续工作会加剧身体的病情恶化，影响身体健康，现要求解除劳动合同。被告不及时发放工资，工资扣留拖延二个月才发放，属于未及时足额支付劳动报酬。被告在法定节假日与法定休息日安排原告工作，致使原告的休息权不能得到保障，损害原告权益。现原告起诉至本院，要求：1.判令被告支付原告工伤赔偿款121865.56元；2.判令被告支付加班工资394325.22元；3.解除双方的劳动合同、并支付经济补偿金92113.68元；4.判令被告为原告补缴2002年至2007年的医疗保险、养老保险、失业保险，补缴2014年1月至解除劳动合同止的医疗保险、养老保险、失业保险。
原审被告金华青年汽车制造有限公司答辩称：一、关于工伤赔偿款问题，被告承认有工伤的事实，但认为其诉讼请求并无法律依据，其理由是：1.公司已按规定给原告参加工伤保险，按《工伤保险条例》第30条及第37条第一款之规定，原告所要求的一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、住宿费都将由工伤保险基金支付，且上述款项在社保机构核准下拨后公司于2014年6月9日将13774.39元发放到原告工资卡中（中国银行45183000010155340），因而不存在再次向被告主张支付的理由。2.至于一次性医疗补助金和一次性就业补助金，根据《工伤保险条例》第37条第2款“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提供解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”之规定。职工只有解除劳动合同后才能享受上述待遇，但原告目前还在公司正常工作，尚未办理完成有关解除劳动合同手续，因而不具备支付条件。3.停工留薪期间工资被告已按《工伤保险条例》第33条规定的法定标准进行发放，不存在再次发放理由，同时被告也不知其又要支付8713.11元／月的依据从何而来。二、关于加班工资问题，被告认为缺乏事实依据，不应支付。1.首先要指出对于加班工资，被告一直都是按劳动法的规定执行，不存在拖欠加班工资之事实。其次依据“谁主张、谁举证”的证据原则，原告主张2002年至2010年期间的加班工资，就必须对此期间的加班事实提供相应的证据，但原告仅提供一份2013年11月26日至2014年1月9日的打卡记录，对其主张根本起不了任何证明作用。2.至于年休假，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，故原告在2013年前有关年休假的诉请已过诉讼时效。三、关于经济补偿金问题，原告如自行提出解除劳动合同，被告依法无需支付经济补偿金。对于经济补偿金的支付条件，《劳动合同法》第46条已有明确规定，本案中如原告自行提出解除劳动合同，被告请原告慎重考虑，若执意要解除，那被告表示同意，但依上述法律规定，被告不需要支付经济补偿金。至于被告未及时足额支付劳动报酬之事，被告承认目前确实有存在工资拖延发放问题，但系因公司经营发生严重困难所致，并不属于故意拖欠，根据浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第43条之规定，原告如自己提出解除劳动合同并以拖欠工资为由主张支付经济补偿金，依上述规定，被告也无需支付。综上，原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，请求人民法院公正裁决。
原审法院认定，原告卢福地于2001年9月21日进入被告金华青年汽车制造有限公司，从事电焊工作。双方签订合同期限为10年的劳动合同。2011年7月份，原告调到总装车间调式工段四轮定位岗位。2012年4月30日，原、被告签订一份无固定期限的劳动合同。同年11月9日16时40分许，原告在公司进行四轮定位工位地沟边沿准备试车时，不慎摔倒在地沟内。原告受伤后到文荣医院住院治疗32天，于2012年12月11日出院。诊断为左侧多发肋骨骨折、左肺挫伤、左侧血气胸、软组织挫伤。住院医疗费由被告支付。同年12月10日，金华市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定原告为工伤。原告病假后于2013年2月份下旬回被告单位工作。被告于2013年2月份支付原告停工留薪3个月工资4720.70元。2013年4月18日，金华市劳动能力鉴定委员会鉴定原告因工丧失劳动能力九级。2013年11月18日，金华市社保机构将工伤赔偿款56974.98元（其中医疗费用40251.99元、交通费300元、一次性伤残补助金为15990.03元、住院伙食补助费432.96元）支付给被告。被告于2014年6月9日将工伤赔偿款13774.39元汇入原告帐户。原告工伤前一年的工资为63003.74元（2011年11月至2012年10月的实发工资）。2013年6月至2014年5月的工资为53204.83元。被告未支付原告2014年4月工资2369.50元、5月工资2455元。原告以被告未及时支付足额劳动报酬，未依法缴纳社保及要求原告加班等理由要求与被告解除劳动合同。2014年3月28日，原告向金华市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委员会于2014年6月5日作出金市劳人仲开办案字（2014）第26号逾期审理告知书。后原告向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，原告入职被告公司工作，双方建立劳动关系，双方的权利和义务受到法律保护。原告在工作期间受伤，已认定为工伤并确定伤残等级，依法应当享受工伤保险待遇。因被告为原告办理了工伤保险，其工伤保险待遇中依法应由工伤保险基金支付部分不属于劳动争议处理范围。原告诉称因被告交费过低导致原告工伤赔偿不足，要求被告赔偿，不属法院受案范围。现原告要求解除劳动关系，由被告支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金按劳动关系解除时上年度全省在岗职工月平均工资计发，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金13362.32元（3340.58元×4个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《工伤保险条例》有关规定，受伤职工的工资应当按其受伤前的十二个月平均工资计算。原告在2013年4月18日经金华市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残后，应停发原待遇，按照工伤保险条例的有关规定享受伤残待遇。原告受伤前的月平均工资为5250.31元，根据结合原告受伤部位并结合实际休息的情况，原审法院酌情确定原告停工留薪期为3个月，原告在庭审中要求停工留薪期待遇为2个月，系其对自身权利的自由处分，原审法院予以支持。故被告应支付原告停工留薪期2个月的工资福利待遇10500.62元（5250.31元×2），扣除被告已支付原告停工留薪工资4720.70元，尚应支付原告5779.92元。关于护理费，因原告未提供出院后需继续护理的相关证据，故原审法院认为应按住院天数32天计算，按150元／天计算。关于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案原告未能就加班事实及加班时间提供充足证据，应承担举证不能的法律后果。关于年休假工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，故原告在2013年前的有关年休假诉请已过诉讼时效。且原告是在主张第二项请求计算加班工资的标准时提到工资总收入应加上年休假工资，并未向法院主张年休假工资，故不予处理。被告未及时足额支付劳动报酬，依据《劳动合同法》第三十八条规定，劳动者可以提出解除劳动合同，原告现要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求符合法律规定，予以支持，但应从《劳动合同法》施行之日起计算年限，考虑到原告现仍在被告单位工作，故根据《劳动合同法》第四十七条的规定，其解除劳动合同经济补偿金为4433.74元／月×7个月=31036.18元。原告主张被告补缴2002年至2007年的医疗保险、养老保险、失业保险，补缴2014年1月至解除劳动合同止的医疗保险、养老保险、失业保险，未经过仲裁程序，且属行政管理法律关系，不属法院受理范围，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第九十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、解除原告卢福地与被告金华青年汽车制造有限公司的劳动关系。二、被告金华青年汽车制造有限公司支付原告卢福地经济补偿金31036.18元。三、被告金华青年汽车制造有限公司支付原告卢福地一次性伤残就业补助金13362.32元、停工留薪期工资福利待遇5779.92元、住院期间护理费4800元，合计23942.24元。四、驳回原告卢福地的其他诉讼请求。本案免收受理费。上述款项中的履行内容于判决生效之日起10日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审原告卢福地不服，向本院提起上诉。上诉请求和理由主要如下：一、原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销第四项判决内容，依法改判。1、原审法院认定上诉人的平均工资是5250.31元，依照《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金以本人月工资为计算标准，上诉人工伤等级为九级，一次性伤残补助金为九个月的工资，经计算为47252.79元，扣除被上诉人支付上诉人一次性工伤补助金13774.39元，被上诉人应当支付上诉人一次性工伤补助金33478.39元；伤残鉴定费300元由上诉人支付，但被上诉人在社保机构取得赔偿后并没有支付给上诉人，被上诉人应当支付上诉人伤残鉴定费300元。原审法院以驳回上诉人其他诉讼请求为由，未作出判决，损害了上诉人作为劳动者的合法权益，故请求二审法院撤销判决第四项，依法改判为被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金33478.4元、伤残鉴定费300元。对不属于社会保险基金支付的一次性伤残补助金的另一部分，仍应当由被上诉人进行差额补足，因为社保机构提供给企业在最低基数一至六倍的范围内选择工伤保险，但被上诉人为了在保险机构少缴保险费用，在保险基数上选择最低档次，并没有按照上诉人的实际工资情况选择工伤保险档次，因此，对被上诉人在社保机构少缴部分的引起的一次性伤残补助金的差额，被上诉人应当补足支付。2、一审法院认定上诉人于2001年9月21日进入被上诉人公司工作，但被上诉人当时未给上诉人交纳社会养老保险，原审法院理应根据上诉人的诉讼请求作出判决，而原审法院以驳回上诉人其他诉讼请求为由，未作出判决，损害了上诉人的合法权益，故请求二审法院依法改判被上诉人为上诉人补缴2002年1月至2007年7月，2014年1月至判决确定的解除劳动合同之月止的医疗保险、养老保险、失业保险。3、原审法院认定了被上诉人加班加点的事实，却没有对加班加点的工资作出判决，请求二审法院依法作出被上诉人支付上诉人加班工资394325.22元的判决。二、原审法院对认定事实不清，计算有误，应当纠正并改判。1、经济补偿金问题。原审法院认定上诉人于2001年9月21日进入被上诉人处工作至今，工作年限已经近13年，按照劳动法、劳动合同法的有关规定，被上诉人应当补偿上诉人12个月工资，可原审法院只计算补偿七个月的工资，且月工资又非本人平均工资，计算标准及补偿时间均不符合法律规定，请求二审法院依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金63003.72元。2、关于一次性伤残就业补助金问题。原审法院在判决时没有依法根据情况变化调整补偿计算标准，根据《工伤保险条例》的规定，应当按照解除劳动合同上一年度全省在岗职工的平均工资标准计算。2014年6月3日，浙江省人力资源和社会保障厅，金华市人力资源和社会保障局公布了上一年度即2013年度浙江省在岗职工的平均工资，经计算月平均工资为3709.4元，九级伤残按4个月计算一次性伤残就业补助金为14837.6元，故原审法院判决无论在适用法律上和计算上均存在错误，故要求改判一次性伤残就业补助金为14837.6元。3、停工留薪期工资问题。原审法院的计算标准与计算时间不当，上诉人受伤经医院证明，被上诉人的车间主任、工段长确定为104天即3个半月，上诉人本人平均月份工资5250.31元计算3个半月为18376元，扣除被上诉人已经支付的停工留薪期工资4720.7元，被上诉人应当支付上诉人停工留薪期工资13655.38元，故对原审法院判决中的停工留薪工资应当改判原审法院判决第三项中为被上诉人支付上诉人停工留薪工资13655.38元。综上所述，原审法院对部分事实认定不清，计算标准和时间错误，请求二审法院查明事实，作出判决，支持原告的上诉请求和诉讼请求。
被上诉人金华青年汽车制造有限公司答辩称：一、关于经济补偿金问题。《劳动合同法》自2008年实施，故被上诉人只能从2008年起算，要求13年的经济补偿于法无据。二、关于停工留薪工资。被上诉人在一审庭审要求2个月的停工留薪待遇，且一审法院已给予支持，但现又上诉要求3个半月停工待遇缺乏依据。三、关于伤残补助金问题。被上诉人已按规定给被被上诉人参加工伤保险，且上述款项在社保机构核准下拨后，公司于2014年6月9日发放到被上诉人工资卡中，因而不存在再次支付的理由，至于被上诉人提出因缴费过低，导致工伤赔偿不足，被上诉人认为此诉求缺乏相应的法律依据。四、至于2002年至2007年的医疗、养老、失业保险，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”，因此，被上诉人认为此请求已超过法定仲裁时效。五、至于加班工资，依据“谁主张、谁举证”的证据原则，被上诉人既然主张2002年至2012期间的加班工资，就必须对此期间的加班事实提供相应的证据，但被上诉人只提供了一份与诉请没有关联性的打卡记录（2013年11月26日至2014年1月9日）及二份缺乏证明力的证人证言，被上诉人认为对其主张并不能起到有效证明作用。综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实证据和法律依据，请求人民法院公正判决。
二审中，上诉人提供了要求回本职岗位工作的申请一份，以证明工伤天数。被上诉人认为该材料不属于新证据，且一审时上诉人已经自认停工留薪期为2个月。本院认为，该证据未提供原件，无法核定真实性，对其证明力不予确认。
经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。本案中，上诉人卢福地系因被上诉人未及时足额支付劳动报酬等理由提出辞职，既符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有关用人单位应向劳动者支付经济补偿金的规定，也符合2001年颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条有关用人单位应向劳动者支付经济补偿金的规定，故计算本案经济补偿金工作年限的起算点应为2001年9月21日，据此计算，卢福地在被上诉人处工作已经超过12年，但由于卢福地仅主张12个月的经济补偿金，系对本人权利的处分，故本院支持卢福地要求被上诉人向其支付12个月经济补偿金的请求。一审法院根据一审庭审中双方当事人均认可的各月份工资，计算出劳动合同解除前十二个月即2013年6月至2014年5月工资总额53204.83元、月工资4433.74元并无错误。据此，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金53204.88元（4433.74元×12个月）。社保经办机构已经核准卢福地的工伤赔偿款并转入被上诉人账户，由于医疗费已由被上诉人垫付，故被上诉人有义务将扣除医疗费以后的其它款项转支付给卢福地，但被上诉人从中扣除了2948.6元，由于该扣款行为缺乏依据，故该扣除的款项仍应支付给卢福地。社保费用的征缴以及社保缴费基数的核定属于行政管理范畴，劳动者因认为用人单位欠缴社保费用、缴费基数偏低导致工伤赔付减少而产生的纠纷，不属于人民法院民事诉讼主管范围，故对上诉人卢福地要求用人单位补缴社保费用以及按照实际收入补足工伤赔偿差额的请求，本院不予支持。上诉人在一审庭审中仅主张2个月的停工留薪期，二审中请求法院支持3个半月停工留薪期已经超出一审主张范围，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案上诉人未能就加班事实及加班时间提供充足证据，应承担举证不能的法律后果，故对上诉人要求被上诉人支付加班工资的主张，本院不予支持。浙江省人力资源和社会保障厅在2014年6月5日已经公布了2013年浙江全省在岗职工平均工资，上诉人在2014年6月6日起诉时仍以2012年浙江全省在岗职工平均工资为标准主张一次性伤残就业补助金，且在一审辩论终结前也未提出变更该项诉讼请求，故上诉人在二审中要求按照2013年浙江全省在岗职工平均工资为标准计算一次性伤残就业补助金已经超出一审主张范围，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第1699号民事判决第一项、第三项；
二、撤销金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第1699号民事判决第二项、第四项；
三、被上诉人金华青年汽车制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付给上诉人卢福地社保机构工伤赔付款2948.6元（社保经办机构已经赔付并转帐给被上诉人，但被上诉人未足额转支付给上诉人卢福地部分）；
四、被上诉人金华青年汽车制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付给上诉人卢福地经济补偿金53204.88元。
五、驳回上诉人卢福地的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费，本院予以免除。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 陈旻尔
代理审判员 周楚臣
二〇一四年九月十八日
代书 记员 汤玉婷