福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终4512号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司福州城北支行，住所地福建省福州市鼓楼区鼓屏路18号。
主要负责人：林文华，行长。
委托诉讼代理人：李金萍，福建至理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐陈明，福建至理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴爱芳，女，1972年1月5日出生，汉族，住福建省平潭县。
被上诉人（原审被告）：吴长杰，男，1967年4月17日出生，汉族，住福建省平潭县。
被上诉人（原审被告）：福建建树房地产开发有限公司，住所地福建省福州市仓山区南二环路869号。
法定代表人：吴金秋，总经理。
委托诉讼代理人：沈洁，福建创元律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司福州城北支行（下称“建行城北支行”）因与被上诉人吴爱芳、吴长杰、福建建树房地产开发有限公司（下称“建树公司”）金融借款合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第8543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建行城北支行的委托诉讼代理人徐陈明、被上诉人建树公司的委托诉讼代理人沈洁到庭参加诉讼。被上诉人吴爱芳、吴长杰经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建行城北支行上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项；3.依法改判支持上诉人有权处分本案抵押物即被上诉人吴爱芳名下位于福州市仓山区仓山镇南二环路869号润华山庄92#楼301复式单元及其占有范围内的土地使用权，以优先偿还本案全部债务；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在取得诉争房屋抵押权预告登记证明后，即可排他性的对抗他人对诉争房屋的处分，有权对案涉抵押房产行使优先受偿权。一、我国法律法规明确规定“正在建造的建筑物”可以抵押，抵押权自登记时设立，并不必然以权利人取得房屋所有权证为基础。二、预告登记不仅是对将来抵押权的登记，还意味着对现在抵押权的登记。三、一审法院的判决有违市场规律和商业惯例，也有违法院其他审判实践。
建树公司辩称，因讼争房屋未办理总登，抵押房产所有权尚未转移至吴爱芳名下，商品房抵押权预告登记并非正式的抵押登记手续。该登记是保障将来预告登记权利人享有不动产物权登记条件成就时，对不动产享有优先办理登记的请求权，不属于正式物权登记，故抵押权尚未设立。
被上诉人吴爱芳、吴长杰未作答辩。
建行城北支行向一审法院起诉请求：1.吴爱芳、吴长杰共同向建行城北支行偿还贷款本金688929.05元及利息（含罚息、复利，依合同约定计至债务清偿之日，暂计至2015年10月28日利息为19360.48元）；2.建行城北支行有权以吴爱芳名下位于福州市仓山区仓山镇南二环路869号润华山庄92＃楼301复式单元及其占用范围内的土地使用权折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿上述债权；3.建树公司对上述债务承担连带清偿责任；4.吴爱芳、吴长杰、建树公司承担本案诉讼费用及律师费用。
一审法院认定事实：吴爱芳、吴长杰（借款人）于2010年5月13日与中国建设银行股份有限公司福建省分行（贷款人，以下简称“建行福建分行”）签订《个人住房借款合同》（编号：2010年建闽房北个房借字394号），约定：吴爱芳、吴长杰为购买位于福州市仓山区仓山镇南二环路869号润华山庄92＃楼301复式单元商品房向建行福建分行申请贷款91万元，借款期限从2010年5月18日起至2025年5月18日止，借款利率为基准利率下调15%，借款逾期的，罚息利率为在合同所执行借款利率的水平上上浮50%，借款人采用等额本息还款方法偿还借款本息；借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，构成违约；借款人出现违约情形的，贷款人有权宣布各笔或单笔贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定规则计算出的利率和约定的结息方式计收罚息和复利；贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费、律师费等）均由借款人承担；合同项下贷款发放后，建行福建分行将其在合同项下的所有权利义务一并转给建行城北支行；合同解决争议的方式为向贷款人住所地人民法院起诉；吴爱芳以所购的上述商品房为抵押物担保贷款的偿还，抵押担保范围包括合同所列的贷款本金、利息（包括复利和罚息）、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费、律师费等）；建树公司作为保证人为吴爱芳、吴长杰的上述贷款债务提供连带责任保证，保证范围为借款人支用的借款本金及由此产生的利息（含罚息、复利）、以及贷款人为实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费、律师费等）。若贷款人宣布债务提前到期的，保证期间至债务提前到期之日后两年止。上述合同签订后，建行福建分行于2010年5月18日发放了91万元贷款。2010年5月17日，福州市房地产交易登记中心为案涉抵押商品房办理了预购商品房抵押权预告登记（榕房预QR字第1047669号）。吴爱芳、吴长杰却未按合同约定履行还款义务，建树公司亦未履行保证责任。截止2015年10月28日，吴爱芳、吴长杰尚欠借款本金688929.05元，利息19360.48元，本息暂计708289.53元。
一审法院认为，案涉《个人住房借款合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。截止至2015年10月28日，吴爱芳、吴长杰尚欠建行城北支行借款本金688929.05元、利息19360.48元，现建行城北支行要求吴爱芳、吴长杰偿还尚欠的借款本息的主张，有事实依据，予以支持。关于合同中抵押权部分的约定，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理登记的请求权，并非正式物权登记，故在仅办理预告商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。因此，建行城北支行要求以吴爱芳名下位于福州市仓山区仓山镇南二环路869号润华山庄92＃楼301复式单元及其占用范围内的土地使用权折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿案涉债权，没有法律依据，不予支持。建行城北支行要求建树公司对案涉所有债务承担连带清偿责任的主张，符合合同约定，予以支持。吴爱芳、吴长杰经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。判决：1.吴爱芳、吴长杰于本判决生效之日起十日内向建行城北支行偿还借款本金688929.05元及利息（利息含罚息、复利，依合同约定计算至案涉债务清偿完毕之日，现暂计至2015年10月28日利息为19360.48元，本息暂合计为708289.53元）;2、建树公司对吴爱芳、吴长杰在本案中的所有债务承担连带保证清偿责任;3、驳回建行城北支行的其他诉讼请求。本案诉讼费10983元、公告费560元、保全费4020元，由吴爱芳、吴长杰、建树公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。
二审另查明，建树公司开发的位于福州市仓山区仓山镇南二环路869号润华山庄未办理初始登记（总登记），该项目已烂尾，建树公司无法办理总登记。
本院认为，预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力，其权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权。建行城北支行据此享有抵押登记条件成就或约定期限届满时对案涉抵押房产办理抵押权登记的请求权，但并非对该房产享有现实的抵押权。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。
商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。本案中，建树公司开发的位于福州市仓山区仓山镇南二环路869号润华山庄未办理初始登记，案涉抵押房产尚不具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人吴爱芳应负有在案涉房产具备办理物权登记条件之后协助办理抵押登记的义务，建树公司应督促其办理。本院确定被上诉人吴爱芳应在案涉房产完成初始登记之日起三十日内协助办理案涉房产抵押登记。
吴爱芳若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，故本院无法径行判决由债权人建行城北支行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”的规定，债权人建行城北支行有权处分购房人吴爱芳于商品房买卖合同项下的合同权利，而吴爱芳取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故建行城北支行有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房虽未具备物权登记条件导致抵押权客观上无法依登记而设立，但在满足登记条件之后赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。
故根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，本院依法确认建行城北支行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
因建树公司的阶段性连带责任保证期间约定为“本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。”，在抵押权未能依登记而设立情况下，建树公司的保证期间延续。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”的规定，保证人建树公司在承担保证责任后，有权向债务人吴爱芳、吴长杰追偿。在追偿过程中，若建行城北支行对案涉房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先用于偿还建树公司垫付之款项及按银行贷款利率计算所产生的利息，仍有余款的应退还吴爱芳、吴长杰。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第8543号民事判决第一、二项；
二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第8543号民事判决第三项；
三、被上诉人吴爱芳应于福州市仓山区仓山镇南二环路869号润华山庄92#楼301复式单元房产完成初始登记之日起三十日内，协助上诉人中国建设银行股份有限公司福州城北支行办理上述房产抵押登记手续，福建建树房地产开发有限公司应督促吴爱芳并配合其办理抵押登记；抵押登记手续办妥之日，福建建树房地产开发有限公司的保证责任终止；
四、福州市仓山区仓山镇南二环路869号润华山庄92#楼301复式单元的房产抵押登记办妥后，或被上诉人吴爱芳逾期仍未办理抵押登记的，上诉人中国建设银行股份有限公司福州城北支行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第8543号民事判决第一项确定的主债权优先受偿；
五、中国建设银行股份有限公司福州城北支行对福州市仓山区仓山镇南二环路869号润华山庄92#楼301复式单元房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿福建建树房地产开发有限公司因承担保证责任所垫付之款项及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从款项垫付之日起计算）；再有余款的退还吴爱芳、吴长杰；
六、福建建树房地产开发有限公司就其承担保证责任而代垫的款项本息受偿不足的部分，有权继续向被上诉人吴爱芳、吴长杰追偿。
二审案件受理费10983元，由中国建设银行股份有限公司福州城北支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀榕
代理审判员 官永琪
代理审判员 魏 昀
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 张 栩
（2016）闽01民终4512号共10页