吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终1009号
上诉人（原审被告）：吉林电视台。住所：吉林省长春市卫星路****号。
法定代表人：任广伟，该电视台台长。
委托代理人：袁黎，吉林信责律师事务所律师。
委托代理人：崔玲，吉林信责律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙长福，男，汉族，1955年4月23日生，吉林市佳美亚工贸有限公司员工，住吉林省吉林市丰满区江南乡前锋村一组。
委托代理人：王樯，男，满族，1970年5月25日生，吉林市佳美亚工贸有限公司员工，住吉林省吉林市丰满区创业家园小区8-2-201号。
上诉人吉林电视台因与被上诉人孙长福侵权责任纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院2016年3月1日作出的（2015）丰民一初字第1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日受理，依法组成合议庭，2016年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人吉林电视台的委托代理人袁黎、崔玲，被上诉人孙长福的委托代理人王樯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙长福在原审时诉称：孙长福在吉林电视台影视频道，看到名为国药养心膏的广告，宣称国药养心膏可以治疗：冠心病、心绞痛、心肌缺血、心肌梗塞、心动过速、心律不齐、房颤、早搏、心脏偷停、前胸后背疼痛、心口窝疼痛、喘气喘不到底、心突突跳、浑身无力、盗汗失眠、头晕乏力、咽干舌燥等症。孙长福患有心梗多年，看过该广告后觉得对症，于是根据广告中的联系电话，订购了12盒国药养心膏,消费4776元。后有人将药送至家中，孙长福付款给来人。孙长福按时服用数天，却没有效果。后看过该药说明书才知道，此药的作用只是养血益气，复脉定悸，用于气虚血少，心悸气短，盗汗失眠，咽干舌燥，大便干结，根本没有治心梗的功效。经上网查询得知，该药因发布虚假广告，欺诈消费者，曾受全国多地工商和药监部门的处罚。孙长福还在国家食药局网站查询发现，该药品广告没有经过国家药监部门的审批，属违法发布。吉林电视台在明知国药养心膏的广告内容未得到国家药监部门审批且与该药的说明书内容严重不符的情况下，依然发布。孙长福正是因为看到了吉林电视台所发布的国药养心膏广告后，相信了广告宣传的内容，而购买了国药养心膏。吉林电视台的违法行为，侵害了孙长福对所购商品的知情权，不仅耽误了孙长福的正确治疗，也直接导致孙长福花有用的钱，买没用的药，在经济上受到了巨大损失。综上，请求法院判令：吉林电视台退回孙长福购药款，并给予孙长福三倍的赔偿，总计19104元。
吉林电视台在原审时辩称：应驳回孙长福诉讼请求，孙长福的主张无事实与法律依据。理由如下：1.吉林电视台与孙长福之间不存在买卖合同关系。孙长福因其购买涉案药品的行为所产生的纠纷，应根据合同相对性，向其买卖合同的相对方主张权利，与吉林电视台无关。2.孙长福作为本案的原告，主体错误。孙长福无充足证据证实其为涉案药品的购买者和实际使用者，即消费者。因此，孙长福以消费者身份主张其权利，主体错误。3.孙长福购买药品的原因和用途不明确。孙长福主张其购买涉案药品系因其患有心梗，该药的说明书与其患有的疾病不对症，但其并没有提供证据证明这一主张。4.本案涉案广告的国药养心膏为具有国药准字批准文号的药品，并非假药。5.吉林电视台不是涉案广告的发布者，不应成为本案的被告。孙长福的证据材料中无证据证实吉林电视台发布涉案广告，更无证据证实孙长福发生涉案的购买行为。假使发生购买行为，亦无证据证实孙长福看到涉案广告才购买国药养心膏，即孙长福购买行为与涉案广告不存在因果关系。因此，孙长福的主张缺乏事实依据。6.孙长福无证据证实涉案广告为虚假广告，即其夸大药品疗效的行为。7.孙长福没有实际损害后果。适用“三倍罚则”的前提条件为造成人身、财产或者其他损害。本案孙长福在购买国药养心膏后，无充足证据证实其造成实际损害后果，故不适用上述条款。8.孙长福自身存在重大过错，涉嫌恶意诉讼。根据孙长福的陈述，涉案药品的交易方式是电话订购，送货上门、货到付款。这种货到付款的交易方式，给予了孙长福检验和决定是否购买的机会。孙长福作为完全民事行为能力人，在购买时应具备正常的甄别能力，其应对付款购买的行为承担相应的法律后果。可见孙长福在购买涉案药品时自身存在重大过错。
原审法院经审理查明：孙长福在吉林电视台影视频道看到国药养心膏的药品广告，广告中主要广告词：敬请收看专为心脏病患者而录制的特别节目，心脏有病别害怕。据说喝上这种黑色粘药膏，胸闷、气短、心慌、心悸，它就管用了。一开始呢，我也不信，但是看到了成千上万已经康复的患者，我信了。心脏病真正的发病原因就是心垢，心垢把血管堵上50%，心肌细胞就会大量衰亡，出现心绞痛、前胸后背疼、胸闷，如果堵塞70%，人随时会心肌梗塞，突发猝死。国药养心膏其药物分子具有很强的稀释性，通过药物把心血管反复清洗，确保心垢不再形成；另一方面，可以修复并激活衰竭的心脑细胞，使其重新苏醒，开始工作。国药养心膏与传统治疗相比区别1传统药天天都得喝，区别2传统搭桥支架手术，即使做了以后也没法保证不复发。今天咱们看到的这些心脏病患者，大家放心，他们都不是什么托，全都是真名实姓，没有半点夸张。全国这么多的患者都康复了，都愿意出来为它作证，说它好，这足以证明国药养心膏的神奇。只要喝上，您就知道它比以前的药好在哪了。服用即可迅速阻止心垢对血管内膜和心肌细胞的损害，抑制动脉硬化的形成，提高心脏泵血功能。服用即可改善心肌缺血、缺氧状况。国药养心膏有效治疗冠心病、心绞痛、心肌缺血、心肌梗塞、心动过速、心动过缓、心律不齐、房颤、早搏、心脏偷停，及其引发的胸口憋闷、前胸后背疼痛、心口窝疼痛、呼吸困难、喘气喘不到底、心突突跳、浑身无力、盗汗失眠、头昏乏力、咽干舌燥等病症。另广告画面中滚动字幕：国药养心膏是专门针对多种心脏病而研发的特效药。它是一种独一无二的粘药。吸收最好见效最快。摆脱常年服药。免除支架搭桥，远离猝死危险，摆脱常年服药。2015年3月，孙长福通过拨打广告中的电话分两次购买了国药养心膏，买6赠6，共计购买12盒，花费4776元。另查明，该药品说明书中功能主治：养血益气，复脉定悸。用于气虚血少，心悸气短，心律不齐，盗汗失眠，咽干舌燥，大便干结。
原审法院经审理认为：关于孙长福是否是消费者，吉林电视台抗辩称孙长福无充足证据证实其为涉案药品的购买者和实际使用者，从孙长福提交的购买药品的发票及快递单据上看出购买者为孙长福，由此可证明孙长福为涉案产品的消费者，与本案具有直接利害关系，因此，孙长福作为原告提起诉讼，主体适格。关于吉林电视台是否是该广告的发布者，吉林电视台虽抗辩其没有发布该广告，但根据孙长福提供的视频资料显示，广告中的台标为吉林电视台影视频道，故对吉林电视台为涉案广告发布者的事实予以确认。关于涉案广告是否构成虚假宣传，广告是消费者获得商品和服务信息的重要渠道，广告必须合法，内容必须真实，传播虚假信息，不仅违反诚实信用原则，误导公众，而且扰乱市场秩序，破坏公平交易。涉案广告介绍该药“吸收最好见效最快，摆脱常年服药。免除支架搭桥，远离猝死危险，摆脱常年服药”、“心脏病真正的发病原因就是心垢，心垢……确保心垢不再形成；……服用即可迅速阻止心垢对血管内膜和心肌细胞的损害，抑制动脉硬化的形成”等广告用语有不科学地表示功效的断言或者保证。广告中宣传国药养心膏有效治疗冠心病、心绞痛、心肌缺血、心肌梗塞等功效，但药品说明中功能主治的介绍并无冠心病、心绞痛、心肌梗塞字样。上述情形均违反了修订前《中华人民共和国广告法》第四条、第十四条的规定，夸大了药品的功效，欺骗和误导了消费者，已构成虚假广告。关于本案中的因果关系，吉林电视台抗辩孙长福购买行为与涉案广告不存在因果关系，因涉案广告播放地区覆盖孙长福的居住地区，而孙长福提供的视频属性显示其形成时间为2014年10月26日、2015年1月11日，孙长福通过拨打广告中的电话购药的时间为2015年3月，故其购买行为与涉案广告具有因果关系。关于吉林电视台是否承担责任，因吉林电视台抗辩称其未发布过该广告，也未向原审法院提供经营者的地址和有效联系方式，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条之规定，由吉林电视台承担赔偿责任。关于孙长福主张的赔偿数额，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条、第五十五条之规定，对孙长福要求退还货款及三倍赔偿的主张予以支持，吉林电视台应退还孙长福货款4776元，并支付赔偿金14328元，合计19104元。
原审法院依照《中华人民共和国广告法》第四条、第十四条、第三十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条、第五十五条之规定，判决：被告吉林电视台于本判决生效之日起五日内退还原告孙长福货款4776元，并支付赔偿金14328元。案件受理费278元，由被告吉林电视台负担。
吉林电视台不服吉林市丰满区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2015）丰民一初字第1010号民事判决，改判驳回孙长福的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由孙长福承担。上诉理由：一、孙长福冒充消费者，蓄意设计和制造虚假案件，原审法院对此未予查明。二、吉林电视台不是该广告的发布者，也不存在发布虚假广告的行为，更无义务也无法提供经营者的地址和有效联系方式。孙长福并无充分、有效的证据证明此广告为吉林电视台发布，原审法院在证据采信上存在错误。三、吉林电视台与孙长福之间不存在买卖合同关系，原审法院不应判定吉林电视台承担退还货款的责任。四、孙长福没有充分证据证明其购买行为属实，购买目的是为了治疗疾病，更没有证据证明在购买涉案产品后，造成了实际损害后果。五、孙长福没有充分证据证明涉案广告中的产品是否为不合格产品，而且本案中的国药养心膏并非假药。六、孙长福所购买的产品是否与涉案广告中所宣传的产品为同一产品，原审法院未予查明。七、孙长福作为本案的原告，主体错误。八、孙长福是完全民事行为能力人，对购买其所患疾病的并不是对症的药，具有重大过错。而且孙长福是否患有疾病，也没有证据证实。九、原审法院认定事实错误，而且混淆了行政管理和民事赔偿的法律适用，错误适用罚则，属适用法律错误。
孙长福辩称：一、孙长福是通过吉林电视台发布的广告看到了涉案商品，信其宣传，为治心梗购买了该药，是消费者。二、一审中孙长福提交的视频证据已经充分证明了吉林电视台曾经发布的涉案商品的广告，且广告中存在大量与事实不符的虚假宣传内容。三、孙长福的诉讼请求是要求吉林电视台赔偿购药款。四、没有任何法律规定，消费者购买药品要出示相关病历，且药品出售者也没有要求。孙长福花钱买到的是无效不对症的药品，已经损失了几千元的购药款。五、孙长福主张的是因欺诈产生的赔偿，即使药品合格，但是因为虚假宣传，误导消费者，就要承担赔偿责任。六、快递公司送货到家，孙长福付款后才看到药品。孙长福了解到该药的真实情况后，已经付款，遭受了经济损失。七、依据《中华人民共和国广告法》第56条的规定及《中华人民共和国消费者权益保护法》第45条的规定，本案中吉林电视台发布的虚假广告，侵害了孙长福对所购商品的知情权及公平交易权、财产权。而且吉林电视台不能提供广告主的真实资料，依法应当承担赔偿责任。
本院在审理本案过程中，双方当事人均未提交新的证据。
通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与原判决认定的事实基本一致。另查明，孙长福两次购买养心定悸膏共计24盒（买六赠六）。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1.孙长福所提供的广告视频中的药品是否是孙长福所购买的药品；2.孙长福是否实际购买了本案涉及的药品，及购买药品的价款是多少；3.孙长福是否应当被认定为消费者；4.孙长福所提供的广告视频是否是虚假广告，是否构成对消费者的欺骗和误导；5.吉林电视台是否是该广告的发布者；6.吉林电视台是否应承担赔偿购药款的责任及本案是否应适用三倍惩罚性赔偿。第一，孙长福按照本院要求提交了养心定悸膏包装盒一个，本院将该包装盒、孙长福一审提交的药品照片与其提交的广告视频资料进行核对，其外包装、名称、国药准字均与视频中的药品一致，且吉林电视台也未能提供相反的证据证明孙长福所购买的药品并非视频中宣传的药品。第二，从孙长福一审中提交的两张宅急送单据（单号为0833440845的单据为原件，单号为0833440882的单据为复印件），以及沈阳益民健康大药房有限公司出具的辽宁增值税普通发票联原件、养心定悸膏信誉卡两张原件能够证明以下事实：孙长福两次购买养心定悸膏一共24盒，总金额为4776元，均为宅急送代收款，收件人均为孙长福。第三，参照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。故吉林电视台关于孙长福系冒充消费者，蓄意诉讼的主张，本院不予支持。第四，本院将孙长福提交的广告视频与一审中孙长福提交的说明书进行对比，该药品说明上并没有广告介绍的治疗冠心病、心绞痛、心肌缺血、心肌梗塞等功效，该广告对药品功效的不实和夸大宣传，必将给广告受众即消费者带来误导性影响。第五，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，吉林电视台主张其并非涉案广告的发布者，对孙长福提交的广告视频的原始载体存在异议，在原审法院释明后，其表示不申请鉴定。在本院审理过程中，直至判决作出前，吉林电视台也不能提供2015年1月11日9:57分吉林电视台影视频道同时段的播放资料，故吉林电视台应当承担举证不能的法律后果。第六，根据《中华人民共和国广告法》第五十六条第二项之规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任，孙长福因涉案虚假广告而购买药品已对其造成了财产损失，故孙长福要求吉林电视台承担赔偿购药款4776元的责任的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款之规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。本案中，孙长福自认其是两次购买涉案药品，且间隔时间仅为几日，尽管其称第二次是替同事代买，但是并未提供证据加以证明，本院认为孙长福购买虚假广告宣传的药品明显超过了普通消费者的正常生活所需，特别是，第二次购买时其应当知道该药品系虚假宣传，因此，孙长福的消费行为系知假买假行为。由于孙长福明知其购买的是虚假宣传的药品，其购买的意思表示并未因广告宣传的欺诈行为而陷入错误，故孙长福请求吉林电视台承担“退一赔三”责任的诉讼请求，本院不予支持。
综上，上诉人吉林电视台上诉请求的合理部分，本院予以支持。原判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国广告法》第五十六条第二项，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
撤销吉林市丰满区人民法院（2015）丰民一初字第1010号民事判决；
上诉人吉林电视台于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人孙长福购药款4776元；
驳回原审原告孙长福的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费278元，二审案件受理费278元，合计556元，由上诉人吉林电视台负担56元，被上诉人孙长福负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
审 判 员 毕雪松
代理审判员 佟 宁
二〇一六年六月三日
书 记 员 于 丹
（此件共12页，印15份）