安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖01刑终477号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戚新华，男，汉族，1989年5月20日出生，安徽省肥东县人，初中文化程度，无业，户籍地安徽省肥东县，现住安徽省合肥市瑶海区。因吸食毒品于2015年10月26日被安徽省肥东县公安局行政拘留十四日（未执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2015年10月26日被安徽省肥东县公安局刑事拘留，同年11月30日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人王家彩，安徽威名律师事务所律师。
辩护人杨苏，安徽威名律师事务所律师。
原审被告人李冬冬，男，汉族，1996年2月3日出生，安徽省合肥市人，初中文化程度，无业，户籍地安徽省肥东县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月26日被安徽省肥东县公安局刑事拘留，同年11月30日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人戚新华犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人李冬冬犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月20日作出（2016）皖0102刑初454号刑事判决。原审被告人戚新华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人戚明祥，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、贩卖毒品罪
1、2015年10月的一天晚上，被告人戚新华与吸毒人员黄某约定后，在合肥市瑶海区龙岗中学门口，被告人戚新华指使被告人李冬冬将一包重约0.2克的甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给黄某，黄某付给被告人李冬冬人民币100元及2包普皖香烟。
2、2015年10月的一天晚上，被告人戚新华与吸毒人员黄某约定后，在合肥市瑶海区龙岗中学门口，被告人戚新华指使被告人李冬冬将一包重约0.2克的甲基苯丙胺以人民币100元的价格贩卖给黄某。
3、2015年10月的一天晚上，被告人戚新华与吸毒人员黄某约定后，在合肥市瑶海区龙岗中学门口，被告人戚新华指使被告人李冬冬将一包重约0.4克的甲基苯丙胺以人民币200元的价格贩卖给黄某。
4、2015年10月20日左右的晚上，被告人戚新华在合肥市包河花园小区门口，以人民币100元的价格将一包重约0.6克的甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员郑某。
5、2015年10月23日左右的晚上，被告人戚新华在合肥市包河花园小区门口，以人民币450元的价格将一包重约0.8克的甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员郑某。郑某在戚新华将毒品交给朋友梁云刚后以支付宝转账的形式转给戚新华450元。
二、容留他人吸毒罪
1、2015年10月初的一天晚上，被告人戚新华在合肥市瑶海区圣地亚哥小区11栋1205室的家中容留李某（1998年10月26日出生，系未成年人）及李冬冬吸食冰毒。
2、2015年10月24日晚至25日上午，被告人戚新华在合肥市瑶海区万苑宾馆306房间容留李某、黄某吸食冰毒。
2015年10月25日22时许，被告人戚新华、李冬冬在合肥市瑶海区长江东路与通达路交口被抓获。现场在被告人身上查获10包白色晶体状毒品疑似物（净重6.44克）。经检验，被查获的毒品疑似物中均含有甲基苯丙胺成分。
综上，被告人戚新华贩卖毒品5次，共计贩卖毒品重量为8.64克；被告人李冬冬贩卖毒品3次，共计贩卖毒品重量为7.24克。
被告人戚新华、李冬冬对原判认定的上述事实无异议，原判认定上述事实还有检验报告，辨认笔录，检查笔录，现场检测报告书，指认笔录，照片，称重记录，收缴收据，视听资料，电话话单，情况说明，行政处罚决定书，户籍信息，李某的户籍信息，归案经过，证人李某、黄某、郑某等人证言等证据证实。
原审法院认为：被告人戚新华、李冬冬违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品而多次予以贩卖，被告人戚新华贩卖毒品数量达8.64克，被告人李冬冬贩卖毒品数量达7.24克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。被告人戚新华还违反国家对社会的正常管理秩序，提供吸毒场所，容留未成年人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。在共同犯罪中，被告人戚新华积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人李冬冬受被告人戚新华指使参与犯罪，起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻或者减轻处罚。从被告人处查获的甲基苯丙胺6.44克，应认定为为其贩卖毒品的数量，考虑其具有吸毒的情节，可酌情从轻处罚。两被告人归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。但被告人戚新华、李冬冬五次贩卖毒品，可酌情从严惩处。被告人戚新华两次容留未成年人吸食毒品，可酌情从严惩处。被告人戚新华、李冬冬系初犯，又可酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十四条、第六十九条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（一）项和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（四）项、第二款之规定，判决：一、被告人戚新华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人李冬冬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币八千元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。三、对二被告人的违法所得，继续予以追缴；对扣押在案的毒品6.44克，予以没收。
原审被告人戚新华上诉提出：1、其与毒品购买者属固定的共同吸毒人员关系，其不构成贩卖毒品罪。2、公安机关抓获李冬冬时当场查获的其存放在李冬冬身上的6.44克甲基苯丙胺应认定为非法持有，不应计入上诉人贩卖毒品的数量。3、其对李某属于未成年人不知情，不构成容留他人吸毒罪的情节严重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人戚新华的上诉理由及其辩护人的意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于上诉人戚新华是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，贩卖毒品罪客观要件要求有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品，其中有偿转让毒品即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。本案中戚新华主观上明知甲基苯丙胺是毒品，客观上直接或者间接通过中间人原审被告人李冬冬将毒品交付给吸毒人员，并从对方获取金钱，上述事实有上诉人戚新华的供述，原审被告人李冬冬的供述，证人黄某、郑某均等人的证言等证据予以证实，上诉人戚新华的行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，符合贩卖毒品罪的构成要件，上诉人戚新华有偿转让毒品的对象是其共同吸毒人员不影响其贩卖毒品罪的犯罪构成。2、关于上诉人戚新华存放在原审被告人李冬冬处的6.44克甲基苯丙胺是否应认定为贩卖毒品数量的问题。经查，上诉人戚新华系吸毒人员，在其被公安机关抓获前多次向他人贩卖甲基苯丙胺，根据法律规定，上诉人戚新华系有吸毒情节的贩卖人员，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖的毒品数量，故公安机关查获的上诉人戚新华存放在原审被告人李冬冬处的6.44克甲基苯丙胺应当认定为上诉人戚新华贩卖的毒品数量，上诉人戚新华具有吸食毒品的情节作为酌情从轻处罚情节在量刑时予以考虑。3、关于上诉人戚新华上诉称对吸毒者李某为未成年人不知情是否影响其容留他人吸毒罪的定罪量刑问题。经查，上诉人戚新华、原审被告人李冬冬的供述，证人李某、黄某等人的证言等证据均证实，上诉人戚新华多次容留多人在其提供的场所内吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，上诉人戚新华是否明知李某为未成年人不影响其容留他人吸毒罪的定罪。同时，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》仅规定“容留未成年人吸食、注射毒品的”以容留他人吸毒罪定罪处罚，并未对是否需要明知被容留吸毒者为未成年人做限定，本院认为容留未成年人吸毒其社会危害性较一般的容留成年人吸毒的危害性大，不能对容留未成年人吸毒简单随意做缩小解释以主观标准认定，应按照文义解释即客观标准并结合具体案件情况认定容留未成年人吸毒。本案中，上诉人戚新华和吸毒者李某在2015年8月底即相识，案发前有过长时间交流，上诉人戚新华应从吸毒者李某的身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察到李某可能是未成年人，而仍实施了容留其吸毒，一审法院以客观标准并结合案件具体情况认定上诉人戚新华容留未成年人吸毒符合法律规定。上诉人戚新华两次容留未成年人吸毒，原审法院在量刑时作为酌定从严处罚的情节予以一并考虑亦并无不当。故上诉人戚新华的上诉理由及其辩护人的意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人戚新华、原审被告人李冬冬违反国家对毒品的管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品仍多次贩卖，上诉人戚新华贩卖毒品数量达8.64克，原审被告人李冬冬贩卖毒品数量达7.24克，上诉人戚新华和原审被告人李冬冬的行为均已构成贩卖毒品罪，且均属情节严重。上诉人戚新华还违反国家对社会的正常管理秩序，多次为未成年人及成年人吸食毒品甲基苯丙胺提供场所，上诉人戚新华的行为已构成容留他人吸毒罪。在贩卖毒品罪的共同犯罪中，上诉人戚新华积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人李冬冬受被告人戚新华指使参与犯罪，起次要、辅助作用，系从犯，应从轻处罚。上诉人戚新华、原审被告人李冬冬具有吸毒的情节，可酌情从轻处罚。上诉人戚新华、原审被告人李冬冬归案后如实供述自己的罪行，一审庭审中自愿认罪，可从轻处罚。上诉人戚新华、原审被告人李冬冬五次贩卖毒品，可酌情从严惩处。上诉人戚新华两次容留未成年人吸食毒品，可酌情从严惩处。原判根据上诉人戚新华、原审被告人李冬冬犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度对其判处刑罚，量刑并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 林
审 判 员 陈秀琴
代理审判员 杨 静
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 汤中杰
附本裁定所引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。