北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终7011号
上诉人（原审原告）：陈东伟，男，1977年6月12日出生。
委托诉讼代理人：朱灵，女，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：魏超，北京市京兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈成，男，1986年1月13日出生。
委托诉讼代理人：席旸，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京市兴商房地产经纪中心，住所地北京市大兴区黄村镇兴华中里**号楼。
法定代表人：曹炜，总经理。
委托诉讼代理人：何英杰，女，该公司人力资源部经理。
上诉人陈东伟因与被上诉人陈成、北京市兴商房地产经纪中心（以下简称兴商中心）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2017)京0115民初17413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
陈东伟上诉请求：撤销一审判决，改判陈成支付我违约金10万元。事实和理由：房屋买卖合同不能履行系陈成违约所致，其要求将第一期购房款支付至还款银行的行为既不符合合同约定也不符合房屋解押程序，实为拒绝向我支付首付款的违约行为。我没有实际占用陈成支付的定金三万元，基于我从未收到过对方支付的任何款项的事实，且陈成存在预期违约的情况下，我有权要求提前解除合同。我没有解除房屋买卖合同的恶意，对合同的解除没有过错。我是在双方一致同意解除买卖合同并就解约后的事项进行商谈的情况下，才将房屋另售的，该行为并不是造成合同解除的根本原因。房屋买卖合同的解除没有给陈成造成任何损失，他在2017年3月也另行购买了其他房屋，且在2016年11月至2017年3月间，诉争房屋的价格呈下跌趋势。双方在2017年1月4日和5日的电话中讨论的焦点是陈成不同意将第一期购房款直接支付给我的问题，不存在我不同意配合陈成办理解押手续一事，一审法院根据该录音认定我违约缺乏事实和法律依据。综上，为维护我的合法权益，请求二审法院支持我的上诉请求。
陈成辩称，一审判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
兴商中心书面辩称，同意一审判决结果。我公司为居间人，诉讼地位应为本案的第三人，我公司没有违约行为，不应承担任何责任，请法院驳回陈东伟对我公司的诉讼请求。3万元定金是经买卖双方同意暂时由我公司代为保管的，该款如何处理听从法院判决。
陈东伟向一审法院起诉请求：要求陈成、兴商中心连带向我支付违约金57.4万元，并按照同期银行贷款利率支付2017年1月6日起至实际支付之日期间的利息。
一审法院认定事实：2016年11月20日，陈成（买受人）与陈东伟（出卖人），经兴商中心居间介绍签订《北京市存量房屋买卖合同》。合同约定：陈东伟所售房屋坐落为北京市大兴区黄村镇滨河西里北区15-5-601室（以下简称：涉案房屋），产权证所载建筑面积共75.02平方米。房屋规划设计用途为住宅，房屋性质为商品房。该房屋的抵押情况为已设定抵押，抵押权人为中国对外贸易经纪信托有限公司，抵押登记日期为2016年6月7日。该房屋成交价格为246万元，该房屋内附属设备、装修等作价为41万元，以上两部分总计价款287万元。买卖双方采取自行交割的付款方式，买受人向出卖人支付定金3万元。买受人与出卖人约定于2017年1月6日之前将银行贷款所需证件资料准备齐全，并办理上述房产的贷款审批手续，审批合格后7个工作日内，出卖人与买受人办理上述房产的提前还款手续，同时买受人将第一期购房款人民币130万元（其中包含定金3万元）一次性支付给出卖人，此款项用于清偿出卖人银行贷款。关于违约责任有如下约定：……（三）根本违约责任：除不可抗力外，如出现以下情况之一的，则违约方的违约情形已构成根本违约，守约方有权单方解除本合同，且违约方须按照本合同约定的购房款总额的20%向守约方支付违约金且赔偿守约方已交纳的居间服务费用和各种损失费。1、逾期交房超过30日……4、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务的；5、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现本合同目的。（四）出卖人将该房屋出卖给第三人，导致买受人不能实现本合同目的，买受人有权解除本合同，出卖人应当自解除通知书送达之日起10日内退还买受人全部已付款（含定金），并按本合同约定购房款总额的20%向买受人支付违约金且赔偿买受人已交纳的居间服务费或赔偿买受人的各种实际损失。（五）如办理贷款或过户等手续，本合同一方当事人未按另一方当事人的通知或合同约定（包括但不限于本合同、合同附件、补充协议等）提供办理贷款和过户等手续所需的文件、资料，则自通知或合同约定（包括但不限于本合同、合同附件、补充协议等）提交资料之日起至实际提交资料之日（或合同解除之日）止，违约方每日按照已付购房款5‰支付守约方违约金。朱灵签署了共有权人同意出售证明。
同日，陈东伟（甲方）、陈成（乙方）与北京市兴商房地产经纪中心（丙方）签订《居间服务合同》。合同约定乙方应按照住宅买卖成交价格的2.2%向居间人支付居间服务费，并应于房屋买卖合同签订当日向丙方支付。甲方或乙方违反本合同约定，导致房屋买卖合同不能继续履行的，丙方不承担责任，且丙方有权收取本合同约定的居间服务费用，已收取的居间服务费无须退还。
2016年11月20日，陈东伟向陈成出具收到3万元的定金收据。审理过程中，陈东伟称实际并没有收到钱，定金是陈成给了兴商中心，中介称都是这个流程，出卖人先签个收据，定金由他们监管。陈成提交的录音中，其也认可定金交到了兴商中心，并没有直接交付给陈东伟。
2016年11月30日，兴商中心出具收据，载明：今收到陈成交来居间服务费3.5万元。
2017年1月5日和2017年1月6日，陈成与朱灵电话沟通，陈成多次提到要求陈东伟一方配合办理解押手续，朱灵以未收到定金、抵押合同已办理展期等为由拒绝配合。2017年1月26日，陈东伟向陈成、兴商中心发出《告知函》，在《告知函》中提到：合同签订后，告知人一直在企盼着合同能够顺利履行，但是作为居间方的工作人员就是迟迟不安排双方的银行贷款问题，2016年12月27日被告知人兴商中心的工作人员王波告知我因为17万元的垫资款不能给垫付了，所以建议我给陈成3万元违约金解除双方签订的《房屋买卖合同》，当申请人已经解决了17万元后，兴商中心仍然不安排贷款及还款解押手续，仍然是让告知人给被告知人陈成3万元违约金解决这个问题。事情发展到现在，告知人对于被告知人是否具有购房资质及是否具有购房能力产生严重怀疑，因此一再要求二被告知人出具以上两个证明，但是直到现在都没有见到被告知人的购房资质证明和具有购房能力的存款证明，同时被告知人陈成也没有按照合同约定在2017年1月6日之前将130万元一次性支付给告知人，以用于清偿出卖人的贷款，因此已构成严重违约行为。鉴于以上情况，现郑重告知你们：1、告知人与被告知人签订的《房屋买卖合同》在此告知函发出后解除；2、告知人保留进一步追究被告知人陈成和北京市兴商房地产经纪中心违约及侵权责任的权利。
另查，2017年2月15日，陈东伟与案外人李某、杨某在北京市链家房地产经纪有限公司的居间介绍下签订房屋买卖业务签订文件合订本（包含《北京市存量房屋买卖合同》、《居间服务合同》、《补充协议》、《网上签约授权委托书》及《房屋交易保障合同》），出售涉案房屋，房屋价款为329万元。2017年3月17日，陈成与唐建强、王玉在北京市链家房地产经纪有限公司的居间介绍下签订房屋买卖业务签订文件合订本（包含《北京市存量房屋买卖合同》、《居间服务合同》、《补充协议》、《网上签约授权委托书》及《房屋交易保障合同》，购买位于北京市大兴区黄村镇清源西里15号楼6层2-601的房屋，产权证明所载建筑面积共55.81平方米。《补充协议》中，约定交易房价款及家具家电、装饰装修和配套设施作价为291万元。上述房屋买卖交易均已完成。
本案系在（2017）京0115民初5149号陈成与陈东伟房屋买卖合同纠纷一案审理过程中提起，该案诉讼请求为：1、请求法院判令解除陈成、陈东伟于2016年11月20日签订的《北京市存量房屋买卖合同》；2、请求法院判决陈东伟支付违约金57.4万元；3、请求法院判决陈东伟赔偿陈成已缴纳的居间服务费3.5万元；4、请求法院判决陈东伟返还定金3万元。
一审法院审理认为，陈成与陈东伟签订的《北京市存量房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律的强制性规定，属有效合同，双方均应按合同约定履行相关义务。本案争议的焦点为预约办理贷款手续和交纳首付款的时间先后顺序。根据合同约定，双方应于2017年1月6日之前先去办理贷款手续。审批合格后7个工作日内，办理提前还款手续，并支付第一期购房款。陈东伟称双方已口头变更了交易顺序，但并未能提交充分证据予以证明。并且在2017年1月4日、1月5日的电话过程中，陈东伟一方明确表示不同意配合陈成一方办理解押手续亦构成违约。此外，在合同履行期间，涉案房屋已出售给案外人李某、杨某。综上，陈东伟的行为已构成根本违约，陈成并未有违约行为，不需要承担违约责任，故关于陈东伟要求陈成支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。兴商中心为居间方，本案为房屋买卖合同纠纷，陈东伟根据房屋买卖合同要求兴商中心承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：驳回陈东伟的全部诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明相关事实予以确认。
本院认为，根据已经查明的事实及双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点有二：其一为陈东伟与陈成在合同履行过程中是否合意变更首付款支付时间，陈成是否因此构成违约；其二为陈东伟另行出售涉案房屋是否构成根本违约。本院将对上述争点逐一分析如下。
关于陈东伟与陈成在合同履行过程中是否合意变更首付款支付时间，陈成是否因此构成违约的问题。从双方当事人陈述和证据看，陈东伟与陈成在合同履行过程中对在办理贷款前先行支付首付款一节确实曾经进行过协商，陈成对于先行支付首付款用于解除涉案房屋抵押亦是表示同意的，后双方因首付款如何支付未能达成一致意见而没有实际办理。但，尚不能据此即断定双方已经达成变更合同约定支付时间的合意，在合同履行过程中，买卖双方就合同条款进行磋商的情况是经常发生的，协商过程中一方为了履行合同所做之让步性妥协，在未签订补充协议且未实际履行的情况下均不宜认定为变更合同条款之合意。从本案实际情况考虑，陈成同意先行支付首付款是为了办理房屋解押手续，故其提出保证资金安全并确保该款项实际用于偿还抵押权人以保证涉案房屋顺利解押的要求合乎情理，也是对交易安全所尽必要注意。综上，本院对陈东伟关于其与陈成已经达成变更首付款支付时间的合意，而陈成拒绝将钱款直接支付给其本人构成违约的主张不予支持。
关于陈东伟另行出售涉案房屋是否构成根本违约的问题。从双方就合同履行产生纠纷后的协商处理过程及双方各自出售、购买房屋的情况看，陈东伟、陈成在多次协商不成后，对买卖合同的解除均是有一定预见的，但合同的合意解除不应简单理解为终止合同履行，而是必须同时就违约责任进行的一并协商，并且达成一致意见，故陈东伟在未能与陈成协商一致的情况下另行出售涉案房屋的行为构成根本违约。
另，陈东伟要求兴商中心承担责任一节，与本案非同一法律关系，可另行主张，本案对此不予审查处理。
综上所述，陈东伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由陈东伟负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘丽杰
审判员 高宝钟
审判员 李 淼
二〇一八年七月二十六日
书记员 张邵青