浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙民终851号
上诉人（原审原告）：胡建华，男，1954年9月7日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。
委托诉讼代理人：黄亚飞，北京汉鼎联合（绍兴）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈小平，女，1969年8月29日出生，住浙江省绍兴市柯桥区。
委托诉讼代理人：陶鹏，浙江中圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程福宝，男，1952年9月10日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。
被上诉人（原审被告）：张国娟，女，1970年6月22日出生，住浙江省绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：张兴刚，浙江鉴湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江原达房地产开发有限公司中国轻纺城分公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区轻纺城汽车站西侧。
法定代表人：吴旭东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡炎炯，浙江越光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱国峰，浙江越光律师事务所律师。
上诉人胡建华因与陈小平、程福宝、张国娟、浙江原达房地产开发有限公司中国轻纺城分公司（以下简称原达公司）第三人撤销之诉一案，不服绍兴市中级人民法院（2016）浙06民撤5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡建华的委托诉讼代理人黄亚飞、被上诉人陈小平的委托诉讼代理人陶鹏、张国娟的委托诉讼代理人张兴刚、原达公司的委托诉讼代理人朱国锋到庭参加诉讼。被上诉人程福宝经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡建华上诉请求：1.撤销（2016）浙06民撤5号民事判决，支持原审胡建华的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审一方面认可上诉人第三人撤销之诉的原告资格，且具备起诉条件，一方面却又以上诉人不是适格第三人，而是原诉“被遗漏的必要共同诉讼当事人”而驳回上诉人的诉请，自相矛盾。2.在（2016）浙06民终211号房屋租赁合同纠纷一案中，上诉人属于有独立请求权的第三人，但并非必要共同诉讼当事人。该案是陈小平基于房屋租赁合同提起的违约之诉，上诉人并非必要共同诉讼当事人；该案所涉的10611号营业房租赁权系由上诉人及程福宝、高福兴、钱纪友四人共同出资购买，为四人共同共有。陈小平如认为四人共同购买的对象不包括案涉10611号营业房，应当由陈小平承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。生效的（2016）浙06民终211号民事判决错误对上诉人系案涉10611号营业房租赁权的共有人之一的基本事实予以否认，侵害了上诉人的实体合法权益，根据民事诉讼法第五十六条的规定，上诉人提起的第三人撤销之诉符合法定要件。
陈小平辩称，1、上诉人在本案中主张的事实并非新事实，不属于第三人撤销之诉的范畴。第三人撤销之诉应当是第三人依据新事实提起的新诉，而不是民事诉讼法规定的再审事由，上诉人提出的事实理由在原案中均作为争议焦点问题进行了重点审查，并非属于新事实；2、上诉人已经作为证人的地位参加了案件的人诉讼活动，对诉讼程序情况充分了解但未要求以第三人身份参加诉讼，应当视为其有明显过错，不符合第三人撤销之诉因不能归责于本人的事由未参加诉讼的起诉条件；3、上诉人没有提供证明发生法律效力的判决的全部或部分内容错误等符合第三人撤销质素的实质性证据。如上诉人要求确认讼争营业房属于四人共有，属于必要共同诉讼当事人，对生效判决有异议，应当根据民事诉讼法解释第422条规定按照审判监督程序处理。请求维持原判。
张国娟以生效民事判决所涉案件以及胡建华的上诉请求和理由与其没有关系为由不作答辩。
原达公司的答辩意见认可胡建华的上诉请求。
程福宝未作答辩。
胡建华向一审法院起诉请求：撤销（2016）浙06民终211号民事判决；确认案涉10611号营业房租赁权系胡建华与程福宝及案外第三人高福兴、钱纪友四人共同共有；本案诉讼费由陈小平、程福宝、张国娟、原达公司承担。
一审法院查明，就陈小平诉程福宝、张国娟、原达公司房屋租赁合同纠纷一案，该院（2016）浙06民终211号民事判决书经审理查明以下事实：程福宝与陈小平原系夫妻关系，双方于1999年2月4日登记结婚，于2012年11月20日协议离婚。2007年7月9日案外人杨燕飞将其名下位于中国轻纺城棉混市场八区市场一楼10611号营业房1间的使用权转让给陈小平，并订立《中国轻纺城营业房使用权转让合同》一份，合同主要内容：上述营业房面积14.4平方米，同产权单位的承租期限为2005年12月31日至2007年12月31日，转让标的是指上述营业房的存续使用权及同产权单位签订的租赁协议所明确的权利和义务，本营业房使用权转让合同的成立须经中国轻纺城营业房转让转租交易服务中心确认，双方另对其他事项作了约定。合同成立后，同年7月19日，绍兴县中国轻纺城市场营业房转让转租交易服务中心经审查，出具编号为10003079的《中国轻纺城市场营业房使用权转户确认书》一份予以确认，主要内容：中国轻纺城北八市场1楼10611号1间营业房，原使用权人杨燕飞自愿将此营业房使用权转让给陈小平，经审查，申请资料齐全、手续完备，符合转户规定，同意转户，受让人继承原使用权承租协议规定的一切权利和义务。2009年3月12日，以陈小平为承租人、浙江原达房地产开发有限公司中国轻纺城分公司（以下简称原达公司）为出租人，双方订立《租赁协议书（第四期）》一份，规定租赁期自2008年1月1日起至2009年12月31日止，租金20000元，该租赁协议书第九条规定：租赁期届满，租赁协议终止，乙方（指陈小平）必须把营业房交还甲方（指原达公司）。如需继续承租，应提前3个月与甲方协商，双方另签协议，乙方在同等条件下有优先承租权，如乙方未能在规定期限内就该营业房续租事宜与甲方进行协商，期满后甲方有权对该营业房另行处理，双方另对其他事宜作了约定。原达公司据此颁发了《房屋租赁证书》予以确认。2012年11月1日，以陈小平为承租人、原达公司为出租人，签订《租赁协议书（第五期）》，租赁期自2010年1月1日起至2012年12月31日止，租金为30000元，并仍然规定陈小平在同等条件下享有优先承租权，被告原达公司据此颁发了《房屋租赁证书》予以确认。2013年2月23日被上诉人张国娟以1700000元的价格受让涉案10611号营业房的承租权，其受托人叶调珍与转让方代表张小娟订立《中国轻纺城市场营业房转让协议书》，约定于2013年3月1日前办理过户手续。2013年3月6日为配合受让人张国娟办理过户手续，程福宝以陈小平名义与张国娟订立《转让协议》一份，规定：甲方（指陈小平）自愿将所承租的中国轻纺城棉混纺织品市场10611号营业房转让给乙方（指张国娟）承租，待产权单位同意，并办理手续后生效，甲方与产权单位所签订的租赁协议中的权利和义务均转由乙方承担。翌日，绍兴县中国轻纺城市场营业房转让转租交易服务中心有限公司经审查，出具编号为10009750的《中国轻纺城市场营业房使用权转户确认书》一份予以确认，主要内容：中国轻纺城北八市场1楼10611号1间营业房，原使用权人陈小平通过交易方式将此营业房使用权转让给张国娟，经审查，申请资料齐全、手续完备，符合转户规定，同意转户，受让人继承原使用权承租协议规定的一切权利和义务。2013年6月15日，原达公司登报公告《中国轻纺城棉混纺织品市场（八区）一楼到期营业房续租缴款通告》，规定续租期限为一年，即自2013年1月1日起至2013年12月31日止，续租办理时间为2013年6月19日
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2013年6月30日。办理手续随带资料：上期租赁合同原件、租金发票、承租人身份证原件及复印件（两份），截止2013年8月31日仍未办理营业房续租签约手续的，则视为承租人自动放弃该营业房承租权，公司将另行招租等。2013年7月16日，以原达公司为出租人、张国娟为承租人，签订了《租赁协议书（第六期）》，规定该营业房租赁期从2013年1月1日起至2013年12月31日止，租金为15000元。同时亦规定了张国娟在同等条件下享有优先承租权。陈小平知道涉案营业房被转让交易即向原达公司进行交涉。另查明：陈小平与程福宝因夫妻感情破裂于2012年11月20日双方协议离婚，双方订立的《离婚协议书》规定：婚生一子程大华由男方负责抚养，婚生次子程大炜由女方负责抚养，男方从2012年12月1日起每月支付给抚养费5000元至其儿子程大炜成人为止，男女方拥有探视权。男女方应予配合。双方婚后共同财产分割：房产归属：1、位于胜利西路藏书楼一幢1单元601室住宅一套和滨河新村汽车库（无三证）；绍兴县轻纺城货物装卸散发有限公司股权归女方所有。2、位于东方大厦写字楼501号归小儿子程大炜所有。3、车站路66号老房子，永进村老岳渡3号一幢、兴越路1505-1507号一至三楼，钱清镇南钱清村镇东路以东鹏伟纺织有限公司及华炜烟火公司及股权都归男方所有。4、柯桥步行街柯北花园1幢2单元A301、步行街3号车库（无三证），归大儿子程大华所有。双方婚姻存续期间共同的债权债务：因男方尚在四家银行有贷款债务，原由女方以配偶或保证人身份签字，现女方同意，如男方因转贷需要女方签署相关文件，女方无条件配合，但不承担该相关债务。对此，男方表示认可。其余各自名下的债权债务由各自负责处理，与对方无涉。该院认为，程福宝与陈小平于1999年2月4日登记结婚。在2007年7月9日，案外人杨燕飞将其名下的本案涉案营业房的租赁权转让给陈小平，按照程福宝在庭审审理时的说法，该营业房系其与案外人胡建华、高福兴、钱纪友四人合伙出资购买，因为委托陈小平办理过户手续的原因，该营业房的租赁权登记在了陈小平名下；陈小平则对其与杨燕飞办理营业房租赁权过户手续并办理在自已名下的事实认可。可见，无论是程福宝还是陈小平，两人对于陈小平名下登记有案涉营业房租赁权清楚知晓。在2012年11月20日双方离婚时，离婚协议对三块内容进行了明确约定：一、子女抚养及抚养费、探视权；二、共同财产的分割，包括房产及相关公司股权；三、男方在四家银行的贷款债务。除以上三块内容外，离婚协议另约定“其余各自名下的债权债务由各自负责处理，与对方无涉。”依据该条约定，陈小平在离婚后已经单独取得了作为债权的涉案营业房租赁权。程福宝虽然认为该营业房的租赁权不属于夫妻共同财产，应当是程福宝与案外人胡建华、高福兴、钱纪友四人共同财产，但程福宝提供的证据只能表明其与胡建华、高福兴、钱纪友四人曾合伙购买了相关营业房的租赁权，但具体本案所涉的10611营业房是否包含在前述营业房内并无依据佐证，况且，该营业房租赁权自买入后也一直登记在陈小平名下。故认定，双方签订离婚协议即2012年11月20日后，陈小平单独取得了涉案中国轻纺城北八市场1楼10611号营业房的租赁权。并判决：一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯民初字第1585号民事判决；二、上诉人浙江原达房地产开发有限公司中国轻纺城分公司应赔偿上诉人陈小平1700000元，款限于本判决生效后三十日内履行完毕；三、驳回上诉人陈小平其余诉讼请求。一审案件受理费27800元，由上诉人陈小平负担7700元，由上诉人浙江原达房地产开发有限公司中国轻纺城分公司负担20100元；鉴定费17200元，由上诉人陈小平负担。二审案件受理费27800元，由上诉人陈小平负担7700元，由上诉人浙江原达房地产开发有限公司中国轻纺城分公司负担20100元。
上诉人胡建华对该生效民事判决认定的“陈小平单独取得了涉案中国轻纺城北八市场1楼10611号营业房的租赁权”事实认定提出异议并提起第三人撤销之诉。一审法院认为，本案的争议焦点：一、胡建华是否具备本案的原告主体资格；二、胡建华是否具备第三人撤销之诉起诉条件；三、胡建华要求撤销本院（2016）浙06民终211号号发生法律效力的判决书内容的请求是否成立。
一、胡建华是否具备本案的原告主体资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项之规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。这是对行使起诉权人的资格要求，也是提起诉讼的人能够成为原告的条件。凡是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织均可作为原告提起诉讼。所谓与本案有直接利害关系，是指作为原告的公民、法人或者其他组织自身的财产权、人身权或者其他民事权益受到侵犯或者是与他人直接发生了民事权利义务上的争议，原告因此而向法院提起诉讼，要求法律保护。直接利害关系是一种权利、义务的冲突关系，属于法律上的利害关系，它只能是现实存在的一种已然状态，不可能是将来发生的或然状态。第三人撤销之诉是一种事后的救济程序，对于第三人撤销之诉的原告主体资格，在于裁判有法律上的利害关系判断上。结合本院作出的（2016）浙06民终211号已经发生法律效力的判决（上诉人[原审原告]陈小平、上诉人[原审被告]程福宝、上诉人[原审被告]浙江原达房地产开发有限公司中国轻纺城分公司与被上诉人张国娟因房屋租赁合同纠纷一案）认为：“程福宝虽然认为该营业房的租赁权不属于夫妻共同财产，应当是程福宝与案外人胡建华、高福兴、钱纪友四人共同财产，但程福宝提供的证据只能表明其与胡建华、高福兴、钱纪友四人曾合伙购买了相关营业房的租赁权，但具体本案所涉的10611营业房是否包含在前述营业房内并无依据佐证”之判决理由，属于裁判有法律上的利害关系，胡建华具备本案的原告主体资格。
二、胡建华是否具备第三人撤销之诉起诉条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条之规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（三）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。结合绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯民初字第1585号、本院（2016）浙06民终211号相关事实，应程福宝的申请，胡建华作为证人出庭作证，证明胡建华、高福兴、钱纪友四人曾合伙购买了相关营业房的租赁权。胡建华已经知道诉讼，并作为证人参加到诉讼中；然胡建华没有要求作为必要共同诉讼当事人申请参加诉讼，其虽有过错，但无明显过错。因此，胡建华具备“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”第三人撤销之诉起诉条件。
三、胡建华要求撤销本院（2016）浙06民终211号发生法律效力的判决书内容的请求是否成立。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款之规定，对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或者部分成立的，改变原判决书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或者部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。结合本案原告胡建华的诉讼请求：“1、判令撤销（2016）浙06民终211号生效判决书；2、确认案涉10611号营业房租赁权系原告与被告程福宝及案外第三人高福兴、钱纪友四人共同共有。”其实体请求权要求确认讼争的10611号营业房租赁权系胡建华等人共同共有，据此，其作为必要共同诉讼当事人应参加到（2016）浙06民终211号房屋租赁合同纠纷一案诉讼中去。然胡建华作为《中华人民民事诉讼法》第五十六条第三款的第三人参加到第三人撤销之诉中，显然不能作为有独立请求权第三人或者无独立请求权第三人参加诉讼。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十二条第一款之规定，告知胡建华其以作为被遗漏的必要共同诉讼当事人为由申请再审。作为案外人胡建华其权益救济案件审理程序的路径选择不当（应选择案外人申请再审而选择第三人撤销之诉），导致第三人撤销之诉败诉。综上所述，胡建华作为第三人提起的第三人撤销之诉的请求不能成立，不予支持。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第（三）项之规定，绍兴市中级人民法院作出（2016）浙06民撤5号民事判决：驳回胡建华的诉讼请求。本案一审案件受理费50元，财产保全费5000元，合计5050元，由胡建华负担。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，只有能够成为原诉讼中有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，才具有提起撤销之诉的主体资格。胡建华主张与程福宝等人共同出资购买（2016）浙06民终211号案件所涉营业房的租赁权，但其主张的租赁权基于营业房租赁合同产生，并非独立的物权类型，系合同债权。胡建华并非该案涉营业房租赁合同的一方当事人，对该案诉讼标的不享有独立的请求权，其主张的租赁权益归属关系，与案涉营业房租赁合同并没有权利义务上的牵连，其也不属于法律上有利害关系的无独立请求权第三人。因此，胡建华并非陈小平与原达公司房屋租赁合同纠纷案中的第三人，不能提起第三人撤销之诉。而且，主张与胡建华共同出资购买案涉营业房租赁权的程福宝已作为被告参加诉讼，积极行使诉讼权利，其所提交的证据与胡建华在本案一审提交的证据完全相同，胡建华在本案中的诉求已被充分表达，程序上也不宜赋予胡建华对生效裁判提起第三人撤销之诉的资格。即使肯定胡建华在原诉讼中的第三人身份，在（2016）浙06民终211号案件诉讼过程中，胡建华作为证人在该案一审出庭作证，充分了解案件诉讼情况，对诉讼结果与其利害关系能够作出判断，其没有参加诉讼，应当视为有明显过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条规定，亦不能认定胡建华符合第三人撤销之诉“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的起诉条件。原审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项之规定，认为胡建华与本案有直接利害关系、具备原告资格，忽略了第三人撤销之诉起诉主体的特别规定；认为胡建华虽有过错但无明显过错，不当；认定胡建华是必要共同诉讼当事人以及其权益救济案件审理程序的路径选择不当的裁判理由与实体判决结论自相矛盾。原判在事实认定上和法律适用上均有不当之处，应予纠正。
综上，胡建华不符合提起第三人撤销之诉的主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销绍兴市中级人民法院（2016）浙06民撤5号民事判决；
二、驳回胡建华的起诉。
一审已交的案件受理费50元，退还胡建华；上诉人胡建华预交的二审案件受理费50元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘国华
代理审判员 肖建光
代理审判员 赵恩勰
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 许亚芬