湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘06刑再5号
原公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）周斌，男，1986年10月2日出生于湖南省汨罗市，汉族，大专文化，原系汨罗市农村信用合作联社白塘分社信贷员，住湖南省汨罗市。现羁押于汨罗市看守所。
湖南省汨罗市人民法院审理湖南省汨罗市人民检察院指控原审被告人周斌犯挪用资金罪、违法发放贷款罪一案，于2016年10月8日作出（2016）湘0681刑初54号刑事判决。原审被告人周斌不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月26日作出（2016）湘06刑终356号刑事裁定，该裁定已经发生法律效力。原审被告人周斌仍不服，向本院申诉。本院于2017年10月9日作出（2017）湘06刑申9号再审决定，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷、询问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审判决认定：
一、挪用资金
2014年3月至2015年6月，周斌在担任汨罗市农村信用合作联社三江信用社主任期间，于2015年5月28日发放贷款5万元给吴某2；于2015年5月28日发放贷款5万元给徐某3；2015年6月1日发放贷款5万元给徐某2；于2015年6月11日发放贷款5万元给徐某1；于2015年6月16日发放贷款5万元给何应军；于2015年6月16日发放贷款5万元给吕某；于2015年6月28日发放贷款20万元给吴某1。周斌利用办理贷款手续、发放贷款的职务便利，在贷款发放后，利用客户的存折和密码，伪造客户签名，将吴某2、吕某、吴某1等7人的贷款共计50万元取出，其中部分用于偿还其之前经手发放的不良贷款，部分归个人使用，均超过三个月未还。2015年10月8日归还吴某2贷款5万元，2015年10月10日归还吕某贷款5万元，其余40万元均未退还。
针对上述事实，一审判决列举了经庭审举证、质证、认证的湖南省农村信用社借款借据及取款凭证等相关材料；湖南省农村信用社收回贷款凭证；周斌家属提供的湖南省农村信用社收回贷款凭证及湖南省农村信用社福祥便民卡业务专业凭证；证人吴某1、吴某2、徐某1、徐某2、徐某3的证言；周斌的供述等证据予以证明。
二、违法发放贷款
2009年1月至2012年12月，周斌在担任汨罗市农村信用合作联社白某分社信贷内勤、信贷员期间，在为卢某1、潘某办理贷款业务过程中，明知卢某1、潘某不符合多笔贷款的条件，周斌违反国家规定，未进行贷前审查，向利用他人身份信息、伪造借款人签名，冒名贷款的实际用款人卢某1发放贷款17笔，共计57万元，向潘某发放贷款8笔，共计22万元，合计79万元，上述贷款到期后均未归还，给该信用社造成直接经济损失79万元。汨罗市公安局在立案前，询问周斌有关违法发放贷款事实时，周斌主动交代了其违法发放贷款的事实。在一审审理期间，汨罗市农村信用合作联社白某分社收回卢某1的贷款54万元，收回潘某的贷款9万元。具体事实如下：
（一）向卢某1违法发放贷款元的事实
1、2009年1月16日以李某1的身份信息向卢某1发放贷款4万元；
2、2009年3月3日以卢某2的身份信息向卢某1发放贷款2万元；
3、2009年3月3日以李某2的身份信息向卢某1发放贷款3万元；
4、2009年3月3日以虞某1的身份信息向卢某1发放贷款3万元；
5、2009年4月1日以卢某3的身份信息向卢某1发放贷款3万元；
6、2009年4月1日以卢某4的身份信息向卢某1发放贷款3万元；
7、2009年4月1日以卢某5的身份信息向卢某1发放贷款3万元；
8、2009年4月1日卢某6的身份信息向卢某1发放贷款3万元；
9、2009年4月1日以杨某1的身份信息向卢某1发放贷款3万元；
10、2009年4月1日以虞某2的身份信息向卢某1发放贷款3万元；
11、2009年4月1日以钟某的身份信息向卢某1发放贷款3万元；
12、2009年5月1日以卢某7的身份信息向卢某1发放贷款2万元；
13、2009年5月1日以卢某8的身份信息向卢某1发放贷款2万元；
14、2011年12月20日以杨某2的身份信息向卢某1发放贷款5万元；
15、2011年12月20日以曾某的身份信息向卢某1发放贷款5万元；
16、2011年12月22日以刘某的身份信息向卢某1发放贷款5万元；
17、2011年12月22日以廖某的身份信息向卢某1发放贷款5万元；
（二）向潘某违法发放贷款的事实
1、2009年3月31日以李某3的身份信息向潘某发放贷款4万元；
2、2009年4月1日以周某1的身份信息向潘某发放贷款3万元；
3、2009年4月1日以周某2的身份信息向潘某发放贷款3万元；
4、2009年4月1日以周某3的身份信息向潘某发放贷款3万元；
5、2009年4月1日以李某4的身份信息向潘某发放贷款3万元；
6、2009年5月1日以李某6的身份信息向潘某发放贷款2万元；
7、2009年5月7日以李某5的身份信息向潘某发放贷款2万元；
8、2009年5月7日以何某的身份信息向潘某发放贷款2万元；
针对上述事实，一审判决列举了经庭审举证、质证、认证的汨罗市农村信用合作联社“关于对周斌违法发放假冒名贷款予以立案侦查的报告”；湖南省农村信用社借款借据（共25份79万元）；汨罗市农村信用合作社白塘分社“关于周斌介绍发放卢某1、潘某贷款及整合的情况说明”及湖南省农村信用社收回贷款凭证；证人彭某1、彭某2、黄某、卢某1、潘某、李某1、卢某2、李某2、虞某1、卢某3、卢某4、卢某5、卢某6、杨某1、虞某2、钟某、卢某7、卢某8、杨某2、曾某、刘某、廖某、李某3、周某1、周某2、周某3、李某4、李某5、何某的证言；周斌的供述等证据予以证明。
一审判决还列举了经庭审举证、质证、认证的周斌的户籍材料；周斌到案经过及汨罗市公安局说明材料；汨罗农村信用合作联社人事部出具的周斌简历及湖南省农村信用社劳动合同；汨罗市农村信用合作联社营业执照及组织机构代码证；汨罗农村信用合作联社出具的信贷员、信用社主任岗位职责说明等证据证明本案事实。
一审法院认为：周斌身为金融机构工作人员，违反国家规定发放贷款，造成重大损失；利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，且不退还，周斌的行为已构成违法发放贷款罪、挪用资金罪。周斌犯数罪，依法应当数罪并罚。周斌于公安机关立案前找其询问违法发放贷款的情况时，主动交代了其违法发放款贷的事实，其违法发放贷款罪构成自首，依法予以从轻处罚。据此，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决：被告人周斌犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万二千元；决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万二千元。
原审被告人周斌不服，向本院提出上诉称：1、关于其违法发放的贷款79万元人民币，在法院审理期间已追回63万元，最终仅造成十余万元的损失，并未达到违法发放贷款罪要求造成重大损失的立案标准；2、其在公安机关未掌握的情况下主动交代了挪用资金的事实，其挪用资金罪应构成自首；3、一审量刑过重，请求二审从轻处理。
本院二审查明：一审判决认定周斌于2014年3月至2015年6月担任汨罗市农村信用合作联社三江信用社主任期间，利用办理贷款手续、发放贷款的职务便利，挪用吴某2、吕某、吴某1等7人的贷款共计50万元，均超过三个月未还，以及2009年1月至2012年12月，周斌在担任汨罗市农村信用合作联社白某分社信贷内勤、信贷员期间，违法向卢某1发放贷款17笔、共计57万元，向潘某发放贷款8笔、共计22万元，合计79万元的事实清楚，证据确实、充分，本院二审予以确认。
本院二审认为：周斌身为金融机构工作人员，违反国家规定发放贷款，造成重大损失，其行为已构成违法发放贷款罪；周斌利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，且不退还，其行为已构成挪用资金罪。周斌一人犯数罪，依法应当数罪并罚。周斌在公安机关立案前找其询问违法发放贷款的情况时，其主动交代了违法发放贷款的事实，其违法发放贷款罪构成自首，依法予以从轻处罚。周斌因涉嫌违法发放贷款罪被采取强制措施后，主动交代了司法机关尚未掌握的挪用资金的事实，其挪用资金罪亦构成自首，周斌上诉提出其挪用资金罪构成自首的意见成立，二审予以采纳。但鉴于周斌挪用资金数额较大不退还，法定最低刑即为三年有期徒刑，虽然上诉人周斌挪用资金罪构成自首，原审对其量刑已较轻，二审不予调整。违法发放贷款行为造成的损失是否重大，应根据立案时尚未归还的贷款数额确定，周斌违法向卢某1发放贷款17笔，共计57万元，向潘某发放贷款8笔，共计22万元，合计79万元到期后直至立案时均未归还，属造成重大损失，应以违法发放贷款罪追究其刑事责任，上诉人周斌上诉提出其违法发放贷款罪未达到立案标准的上诉意见不能成立，二审不予采纳。综上所述，一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
原审上诉人周斌申诉提出：依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《办理贪污贿赂案件的解释》”）第十一条第二款的规定，周斌挪用资金五十万元未达到数额巨大的标准；其未退还的四十万元，也未达到上述司法解释中挪用公款“情节严重”中的第二款，既“挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元”的二倍标准（即二百万元以上不满四百万元）。周斌应当在三年以下有期徒刑或者拘役档次中量刑。
再审过程中，原审被告人周斌未提交新的证据，并对原审裁定所认定的事实无异议。再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为：根据《办理贪污贿赂案件的解释》第十一条第二款的规定，挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照该解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。但《办理贪污贿赂案件的解释》中关于挪用公款罪的处罚规定却有第五条、第六条二个条款；其中第五条适用于“挪用公款归个人使用，进行非法活动……”的情形，而第六条适用于“挪用公款归个人使用，进行盈利活动或者超过三个月未还……”的情形。现没有证据表明周斌利用挪用的资金进行了非法活动，因此，在本案中应当依据《办理贪污贿赂案件的解释》第六条规定的数额标准的二倍，来处罚周斌挪用资金的行为。该第六条规定挪用公款“数额较大”“情节严重”的标准分别五万元以上和二百万元以上，按照二倍标准执行，挪用资金“数额较大”“数额巨大”的标准应当认定为十万元以上和四百万元以上。据此，周斌挪用资金50万元达到了“数额较大”的标准，未达到“数额巨大”的标准。但刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪有二个量刑档次；第一个量刑档次为三年以下有期徒刑或者拘役，其适用于三种情形：①数额较大、超过三个月未还的；②虽未超过三个月（未还），但数额较大，进行盈利活动；③进行非法活动的；第二个量刑档次为三年以上十年以下有期徒刑，其适用于二种情形：①数额巨大；②数额较大不退还的。现已查明，周斌挪用资金50万元，案发后退还了10万元，其余40万元均未退还，该情形符合挪用资金罪第二个量刑档次中“数额较大不退还的”情形，对周斌应当在三年以上十年以下有期徒刑的档次内量刑。周斌申诉称，其挪用资金未退还的四十万元，未达到《办理贪污贿赂案件的解释》第六条中“情节严重”第二款，既“挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元”的二倍标准，即二百万元以上不满四百万元，理应在在三年以下有期徒刑或者拘役档次内量刑。对此，本院认为，周斌的申诉意见存在认识错误。首先，周斌挪用资金的数额属于“数额较大”而非“数额巨大”，而《办理贪污贿赂案件的解释》第六条挪用公款罪中“情节严重”对应的是挪用资金罪中“数额巨大”的情形，这显然不适用于本案。其次，《办理贪污贿赂案件的解释》第十一条第二款已明确规定，刑法第二百七十二条挪用资金罪中相关情形的“数额”起点参照该解释挪用公款罪的“数额”标准规定的二倍执行；而该解释第六条中“情节严重”的第二款，系对挪用公款犯罪中挪用特定款物的处罚条款，采用的是情节加数额的认定标准，故在本案中不能适用；若周斌挪用的资金系特定款物，对周斌则应当适用刑法第二百七十三条（挪用特定款物罪）而非二百七二条进行处罚。
综上所述，原审上诉人周斌的申诉理由不成立，本院再审不予采纳。本院二审裁定认定事实清楚、定性准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
维持本院（2016）湘06刑终356号刑事裁定。
本裁定系终审裁定。
审判长 杨 辅
审判员 许震鹏
审判员 乔宝全
二〇一八年六月二十五日
书记员 任 炼