安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民三终字第00413号
上诉人（一审被告）：皖北煤电集团总医院，住所地宿州市淮河西路125号，组织机构代码79357585－8。
法定代表人：盛继伦，该院院长。
委托代理人：王海，上海市康正律师事务所律师。
委托代理人：徐江，上海市康正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：马萌萌，女，2010年3月13日出生，汉族，儿童，住安徽省宿州市埇桥区祁县镇八里村马庄组**号，公民身�号码341302201003136464。
法定代理人：马广举，男，1975年12月6日出生，汉族，农民，住址同上，公民身份号码3422011975********，系马萌萌之父。
委托代理人：邵瑾，女，1991年8月27日出生，汉族，居民，住安徽省宿州市埇桥区经济技术开发区邵王村王*组**号，公民身份号码3422011991********。
上诉人皖北煤电集团总医院（以下简称皖北医院）因与被上诉人马萌萌医疗损害赔偿纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2013年5月3日作出的（2012）埇民一初字第02204号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月22日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员王磊、代理审判员张虹良组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
马萌萌一审起诉称：2010年3月13日，马萌萌在皖北医院出生时，因皖北医院违反医疗规定，未能严格按医疗规�操作，发现病情后未能适用正确的方法，在马萌萌臂丛神经损伤后，皖北医院未能及时发现，致使马萌萌患肢功能难以恢复的严重后果，经鉴定马萌萌右上肢周围神经伤残为五级，需花费巨额后续治疗费用。皖北医院行为经鉴定为造成马萌萌伤害的主要原因，马萌萌因此遭受巨大损失，故具状法院，请求判令皖北医院赔偿马萌萌医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费等各项损失共计95838.526元。同时由皖北医院承担本案的全部诉讼费用。
皖北医院一审辩称：皖北医院已履行告知义务，无侵权责任；产程处理正确、及时；新生儿缺血缺氧性脑病、肺炎无诊断依据；臂丛神经损伤多为神经鞘水肿所致，多数可自行恢复，尚不可以伤残定论；在整个医疗过程中恪守职业道德，严格按照医疗规程操作，发现问题后及时正确处理，已尽到法定义务，无侵权责任，现产生后果均应由其家人自行承担。
一审法院查明：马萌萌2010年3月13日出生于皖北医院，出生后第3天被告知右上肢不能活动，同年3月25日出院时皖北医院诊断为右臂丛神经损伤。后马萌萌被送至复旦大学华山医院及宿州市第一人民医院检查治疗。经安徽永泰司法鉴定所（2011）第190号鉴定意见书鉴定，马萌萌在皖北医院诊疗过程中，该院存在医疗过错；过错与损害后果之间存在因果关系；过错的参与度70%。皖北医院提出申请，马萌萌、皖北医院共同选定，由法院委托，由安徽永泰司法鉴定所以（2012）第594号鉴定意见书对马萌萌的伤残等级重新鉴定，马萌萌（王淑芹之女）右臂丛神经损伤的伤残等级为五级。
另查明：经皖北医院提出申请，于2013年5月2日组织马萌萌、皖北医院双方向安徽永泰司法鉴定所鉴定人员进行询问，鉴定人员解释说明为：马萌萌出生后右侧胸部发紫是一个损伤的表现，这种情况一般为医院助产所致，也就是发生难产后医院医师操作不当，因此认为该院存在过错，医疗损害和医疗后果是直接因果关系，为70%参与度。
一审法院认为：马萌萌、皖北医院之间存在诊疗关系，皖北医院作为医方是否存在过错、是否应承担损害赔偿责任，是审理医疗损害赔偿纠纷案件的关键。马萌萌在诊疗活动中受到伤害并且医疗机构有过错，医疗机构就应承担侵权责任，进行赔偿，同时也应充分考虑原因力的比例和过错的大小。在认定的案件事实涉及非常识性的专业知识时，应当借助专门机构的鉴定结论依法作出裁判。故安徽永泰司法所鉴定意见应当作为划分责任的依据。参照《2011年安徽省国民经济和社会发展统计公报》相关数据，结合马萌萌的诉讼请求，确定马萌萌赔偿数额。马萌萌的各项损失为：医疗费27438.18元、伤残赔偿金74784元（6232元／年x20年x60%）、精神损害赔偿金30000元、鉴定费990元、护理费1020元（60元／天×17天）、伙食补助费为340元（17天×20元／天）、营养费340元（17天×20元／天）、交通费酌定2000元，以上合计为136912.18元，由皖北医院承担70%为95838.53元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：皖北医院赔偿马萌萌医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费、护理费、交通费等合计95838.53元。案件受理费2200元，由皖北医院负担。
皖北医院不服一审判决向本院提出上诉称：马萌萌的母亲到皖北医院分娩，入院诊断为孕足月�子痫前期（重度）、肥胖症，诊断明确。并告知产妇及家人，有剖宫产指征，经阴道分娩可能出现肩难产、臂丛神经损伤、骨折等。马萌萌的家人坚决坚持阴道分娩并签字，愿意承担所有后果。在马萌萌出生过程中，皖北医院规范的采取了措施，而且尽到了告知义务，没有过错，对马萌萌的损伤，不应承担责任。皖北医院未违反诊疗行为、法律法规，鉴定意见认为皖北医院承担70%的责任没有依据，该鉴定意见不应作为划分责任的依据。马萌萌手术前和手术后分别做两次伤残鉴定，两次鉴定结果是一样的，而马萌萌的家属承认马萌萌经手术治疗后有所好转，显然鉴定意见应是无效的。皖北医院对鉴定意见提出异议，一审法院没有任何说明或质证，却判决皖北医院承担70%的责任错误，请求二审依法改判。
马萌萌辩称：马萌萌母亲到皖北医院生产时，�广举认为胎儿偏大，要求剖腹产，皖北医院拒不同意，要求顺产，否则不予接生，马广举在无奈的情况下只好签字同意顺产。是皖北医院的过错导致马萌萌臂丛神经损伤，皖北医院应承担赔偿责任。永泰司法鉴定所出具的皖北医院对马萌萌的损伤承担70%责任以及伤残的鉴定意见程序合法，鉴定意见正确。两次鉴定都是经双方同意，由法院委托鉴定，且，司法鉴定所鉴定人员到庭接受了质询，两个鉴定结论应作为法院认定皖北医院承担责任以及马萌萌伤残等级的依据。一审判决正确，请求二审维持原判。
二审中，皖北医院对一审提供的产科分娩知情同意书发表补充质证意见为：对在分娩过程中可能出现的臂丛神经损伤等并发症已告知了马广举，马广举要求顺产，并承担风险。对永泰司法鉴定所出具的皖北医院对马萌萌损伤参与度的鉴定意见补充质证意�为：该鉴定结论忽视了知情同意书，鉴定意见不客观，鉴定人员是法医，不是产科和神经科的医生，不具有专业性，鉴定人员不适格。对永泰司法鉴定所出具的马萌萌伤残鉴定意见补充质证意见为：治疗前和治疗后两次鉴定结论一样，不可信。
皖北医院二审举证的证据与一审一致，相对方质证意见如同一审，本院认证意见与一审一致。
马萌萌二审举证的证据与一审一致，相对方除对产科分娩知情同意书、永泰司法鉴定所出具的皖北医院对马萌萌损伤参与度的鉴定意见、永泰司法鉴定所出具的马萌萌伤残鉴定意见发表补充质证意见外，其他质证意见如同一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、皖北医院对马萌萌萌在出生过程中造成臂丛神经损伤是否存在过错，一审判决皖北医院承担70%的责任是否适当；2、安徽永泰司法鉴定所出具的皖北医院对马萌萌损伤参与度和伤残等级鉴定意见能否作为证据使用。
（一）关于皖北医院对马萌萌在出生过程中造成臂丛神经损伤是否存在过错，一审判决皖北医院承担70%的责任是否适当问题。
马萌萌母亲王淑芹到皖北医院生产，皖北医院上诉称王淑芹入院诊断为孕足月、子痫前期（重度）、肥胖症，但其在产科分娩知情同意书中只诊断为孕足月，妊娠高血压病症，并没有诊断肥胖证和子痫前期（重度），也没有告知当事人王淑芹有剖腹产指征，并建议剖腹产，而是让当事人自行选择分娩方式，并承担风险，显然诊断和告知不全，存在过错。马萌萌出生后右胸部皮肤青紫，应是在马萌萌出生过程中医生操不当所造�的损伤，因此，皖北医院对马萌萌在出生过程中造成臂丛神经损伤存在过错，一审判决皖北医院承担70%的责任并无不当。皖北医院上诉称其已规范的采取了措施，而且尽到了告知义务，没有过错，对马萌萌的损伤，不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于安徽永泰司法鉴定所出具的皖北医院对马萌萌损伤参与度和伤残等级鉴定意见能否作为证据使用问题。
安徽永泰司法鉴定所是具有鉴定资质的鉴定机构，其根据马萌萌在出生过程中所造成的损伤情况，确定皖北医院在助产过程中由于处理不到位，存在过错。出具了皖北医院对马萌萌的损伤过错参与度是70%的鉴定意见，符合客观实际，且一审法院根据皖北医院的申请，通知安徽永泰司法鉴定所的鉴定人员出庭接受了当事人的质询，一审采用该鉴定意见认定皖北医院承担70%的赔偿责任并无不当。提供了安徽永泰司法鉴定所根据马萌萌的身体现状以及病历作出马萌萌伤残五级的鉴定意见，该鉴定意见客观真实，符合马萌萌身体状况，能够作为认定马萌萌伤残的依据。而且一审法院根据皖北医院的申请，通知安徽永泰司法鉴定所的鉴定人员出庭接受了当事人的质询，皖北医院在鉴定人员接受质询后，并没有申请对皖北医院对马萌萌损伤的过错参与度以及马萌萌的伤残等级申请重新鉴定，因此，皖北医院上诉称安徽永泰司法鉴定所出具的皖北医院对马萌萌损伤的过错参与度以及马萌萌的伤残等级鉴定意见，不能作为证据使用的理由不能成立，本院不予采信。
综上，皖北医院的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2200元，由上诉人皖北煤电集团总医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 王 磊
代理审判员 张虹良
二〇一三年十月十八日
书 记 员 谷光亮
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；