广东省东莞市第三人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东三法刑初字第986号
公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人张国兵，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为福建省莆田市荔城区。2011年9月6日因犯非法拘禁罪被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑一年二个月。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年9月17日被羁押，同月18日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉（2015）855号起诉书指控被告人张国兵犯信用卡诈骗罪、盗窃罪，于2015年4月21日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员何奇出庭支持公诉，被告人张国兵到庭参加诉讼。诉讼过程中，东莞市第三市区人民检察院建议延期审理，后建议恢复审理，本院均同意。现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控：
一、信用卡诈骗犯罪事实
2014年8月13日4时至5时，被告人张国兵使用其在招商银行办理的银行卡刷卡终端POS机，盗刷了被害人李某等八人的8张信用卡，共计金额282178元，盗刷资金全部汇入绑定上述POS机的张国兵招商银行账户。随后张国兵又将上述资金以每笔20000元分别转出到鱼永科等多个中国建设银行、中国工商银行账户，并立即在柜员机分多笔全部现金支取。案发后，上述被盗刷资金均未能追回。
二、盗窃犯罪事实
2014年5月27日，被告人张国兵将自己的一辆车牌号为闽B×××××的丰田锐志小汽车抵押给被害人何某贷款9万元，扣除一个月利息3600元，并约定一个月后如果张国兵无法归还何某9万元，双方提前签订的车辆转让协议则生效，抵押车辆归何某所有。还款期到后，张国兵一直无法偿还本金和支付利息。2014年9月3日21时许，张国兵来到福建省晋江市世纪花园停车场，在何某不知情的情况下，利用自己事前留下的另一把车钥匙将车开走，并于2014年9月9日再次将该车抵押给本市黄江镇骏发二手车行贷款6万元。2014年9月17日，公安机关在本市常平镇将张国兵抓获归案。
公诉机关提供了现场勘验材料，作案工具银行卡等物证，监控录像、谢某等证人的证言，李某等被害人的陈述，银行流水清单等书证，被告人张国兵的供述和辩解等证据，并据此认为被告人张国兵无视国法，以非法占有为目的，伪造他人的信用卡并盗刷，数额巨大；还秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二百六十四条之规定，应当以信用卡诈骗罪、盗窃罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
在法庭上，被告人张国兵对公诉机关指控的部分事实提出异议，辩称：1.其没盗刷被害人的银行卡，其将POS机借给“小黑”，事后才知道“小黑”用POS机盗刷了他人银行卡。2.其没有将车抵押给何某，只是将车暂扣在何某那里，暂扣期间，其是否能开车，双方没有约定，其开回自己的车辆，其行为不构成盗窃罪。被告人张国兵对公诉机关指控其犯信用卡诈骗罪无异议。
经审理查明：一、信用卡诈骗事实
2014年8月13日4时至5时，被告人张国兵使用其在招商银行办理的银行卡刷卡终端POS机，盗刷了被害人李某、马某、万某等八人的8张信用卡，共计金额人民币282178元，盗刷资金全部汇入绑定上述POS机的张国兵招商银行账户。随后，张国兵又将上述资金以每笔20000元分别转出到鱼永科等多个中国建设银行、中国工商银行账户，并立即在柜员机分多笔全部现金支取。案发后，上述被盗刷资金均未能追回。招商银行股份有限公司东莞分行已垫付李某等六名被害人被盗刷的资金人民币271578元。2014年9月17日公安机关抓获被告人张国兵。
上述事实，有公诉机关出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）现场勘查笔录、现场图和现场照片：证实涉案现场常平镇万科城一期别墅A030房的情况。
（二）书证
1.抓获经过：证实被告人张国兵归案情况。
2.招商银行报案材料：证实招商银行发现有POS机用户张国兵的POS机在2014年8月13日异常刷卡情况，刷卡时间为2014年8月13日凌晨4至5时，共计22笔，其中12笔交易成功，共计金额282178元；涉案8张信用卡在2014年8月13日在张国兵的POS机上的交易情况。
3.张国兵招商银行账户明细：证实案发时的异常交易12笔共计金额282178元的资金均流入张国兵的招商银行账户，同时在交易前有一笔100元的金额流入张国兵广发银行账户，其余全部流出到多个建设银行、工商银行账户，每个账户均系转账20000元。
4.建设银行、工商银行账户资料及交易明细：证实被盗刷的金额进入张国兵账户后，均以每笔两万元的金额转到多个建设银行、工商银行账户，然后均立刻被分多笔在柜员机现金支取的情况。
5.张国兵银行账户情况：证实张国兵的多个银行账户情况，以及张国兵存在多张信用卡逾期且信用额度基本全部使用的情况。
6.扣押清单：证实公安机关扣押张国兵POS机四台、银行卡及POS机终端等物品若干；扣押谢某银行卡及电子密码器等物。
7.通话记录：证实谢某与张国兵在案发期间的通话情况。
8.常住人口信息：证实被告人张国兵的身份情况。
9.刑事判决书及执行通知书：证实被告人张国兵因犯非法拘禁罪于2011年9月6日被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑一年二个月，刑期自2011年5月7日起至2012年7月6日止。
（三）证人证言
1.谢某的证言：证实东莞市常平镇万科城的房子是其与张国兵及张国兵的妻子一起居住，张国兵办理了很多部POS机，有时帮人刷卡套现。2014年8月12日其与张国兵一起开车去广东省电白县找“小黑”刷卡套现。具体方法是，用张国兵办理的招商银行POS机刷银行卡，然后再把钱从银行里取出来。2014年8月10日左右，其与张国兵一起去福建找“小黑”谈刷卡取钱的事情，因“小黑”当时不在，第二天就回来了。2014年8月11日左右“小黑”打电话给张国兵说刷卡的事可以搞，张国兵告诉其，“小黑”说可以搞，如果搞不出来“小黑”答应赔车费，刷卡取现的地点是在电白县。第二天中午，其与张国兵一起开车去了电白县，下午17时许到那里，张国兵打电话和“小黑”联系，晚上22时许，“小黑”叫其与张国兵去阳西的一个酒店等，到次日零时许，“小黑”打电话过来说他在一楼，但他那边有五六个人，车坐不下，于是张国兵叫其不要去就在酒店等。大约过了一两个小时，其打电话给张国兵问“钱怎么样”，张国兵说“正在弄”，其问“钱取了没有”，张只是“嗯嗯”这样回答。其在那个晚上与张国兵通话了十几次，都是问张刷卡的事，最后一次通话是快天亮的时候，张国兵说在楼下等了，其下楼去见到张国兵一个人在车上，其当时以为张国兵已经拿到钱了，就没有问张国兵钱的事情。其在之前和张国兵通电话时张国兵说一共刷了二十几万（卡都是“小黑”提供的），还说刷太多怕了，于是骗“小黑”说银行的人来电话了“小黑”才停止刷卡。在要下高速时，其见到张国兵的口袋里只有几百块钱，其于是问张“钱呢？”张说“没拿到”，具体张国兵是否拿到钱其不知道，后来回到万科城时其并未见到张国兵拿那台P**机，不知道张国兵怎么处理了。2014年8月13日中午招行的人来电话，张国兵说POS让“小黑”借走了。8月14日、15日张国兵说要去福建晋江找“小黑”，其与张国兵搭大巴去的晋江，但是没有找到“小黑”，打“小黑”的电话也停机了。
辨认笔录：辨认出被告人张国兵。
2.张某甲的证言：证实张国兵曾借用其位于东莞市黄江镇社贝路一楼经营钢材的店面申领了POS机。其曾使用过张国兵的POS机刷卡套现，总共刷了七八万元。
辨认笔录：辨认出被告人张国兵。
指认笔录：指认出其在张国兵处刷卡套现的小票。
3.林某的证言：证实其知道张国兵办理多部POS机的情况，但不清楚张国兵使用POS机的情况。
（四）被害人陈述
1.黎云青（招商银行大朗支行零售信贷部客户经理）代表招商银行的陈述：证实张国兵在2014年6月16日在招商银行申办了一台P**机。2014年8月13日早上，银行卡中心陆续发现八名信用卡客户在该台P**上发生异常交易，交易时间在当天凌晨三四点，该POS机共刷卡22笔，其中12笔交易成功，交易金额共282178元，该笔钱已于当晚分多笔通过网银转出至多个中国建设银行、中国工商银行账户。其中已有两名被刷卡客户已与银行取得联系称本人并未刷卡。银行工作人员于当日下午联系张国兵，张国兵称POS机借给了“小黑”使用，工作人员拨打张国兵提供的“小黑”的电话无法打通。张国兵办理POS机登记的公司地址黄江镇社贝村社贝路41号是借用朋友张某甲的办公场所。案发后，招商银行股份有限公司东莞分行已垫付李某等六名被害人九笔盗刷款共人民币271578元，另有三名款项未垫付，分别是马某两笔款共人民币6800元，万某一笔款人民币3800元。
2.孙伟清的陈述：证实2014年8月13日凌晨4点52分，其接到短信通知其持有的浦发银行的信用卡被东莞玖玖实业有限公司刷卡消费了5000元，但当时其本人在上海，其知道信用卡被盗刷了。
3.李某的陈述：证实2014年8月13日7点半时，其发现手机里有一条未读短信，打开后发现其持有的民生银行卡在东莞被刷了19万元，其打电话到民生银行得知刷卡的是广东东莞玖玖实业有限公司，其于是报警。其持有的这张卡一直是本人使用，密码没有外泄过。
4.马某的陈述：证实2014年8月13日早上其发现收到一条手机短信显示其持有的招商银行信用卡在当天的4时17分和4时26分分别刷了3800元和3000元，但当时其人在北京。
5.韩映青的陈述：证实2014年8月13日早上八点其看到有手机短信提示，其招商银行信用卡于当天的4时56分在广东东莞玖玖实业有限公司消费7490元，其当时正在睡觉，信用卡在包里没有被盗，所以知道银行卡被人盗刷了。
（五）被告人供述和辩解
被告人张国兵供述：涉案的招商银行POS机是其以自己的身份证及自己的公司东莞市玖玖实业有限公司的名义在大朗镇招商银行办理的，装机地址是东莞市黄江镇社贝路41号，绑定的是自己的招商银行卡。因其以前和“小黑”聊天时说过有一台P**机，2014年8月11日中午“小黑”到常平万科城其女友租住的房子找自己，说有一批货款要收，但是对方只有一两张信用卡，问其POS机能不能刷卡，其说能刷，但是点数比较高，要0.78%，但是是实时到账，“小黑”说没关系，只要能把货款收回来就行。其告诉“小黑”POS是和自己的固定电话绑定的，要连接固话才能刷，“小黑”说他有办法，其心想就算借他他也刷不了，于是就把POS机及招商银行的U盾借给“小黑”了。2014年8月13日中午其接到大朗招商银行的电话，问其为什么凌晨三四点还在刷卡，叫其把POS机小票拿过去。其于是打电话给“小黑”问他为什么半夜还在刷卡，叫“小黑”把POS和小票拿过来，但再过一个小时其再次打电话给“小黑”，“小黑”关机了，后来没有联系上。其不知道小黑刷了多少钱，也不知道那些钱现在在哪里。POS机绑定的银行卡也有绑定手机，但是案发时其刚好没有带那部手机，所以不知道小黑刷卡的情况。除了这台招行POS机之外，其还办理其七台P**，主要是用来“养卡”的（即拆东墙补西墙），其也帮人刷卡取现，收取部分手续费，谢某与其一起居住，期间也帮忙“养卡”。
二、盗窃犯罪事实
2014年5月27日，被告人张国兵将自己的一辆车牌号为闽B×××××的丰田锐志小汽车抵押给被害人何某贷款9万元，扣除一个月利息3600元，并约定一个月后如果张国兵无法归还何某9万元，双方提前签订的车辆转让协议则生效，抵押车辆归何某所有。还款期到后，张国兵一直无法偿还本金和支付利息。2014年9月3日21时许，张国兵来到福建省晋江市世纪花园停车场，在何某不知情的情况下，利用自己事前留下的另一把车钥匙将车开走，并于2014年9月9日再次将该车抵押给本市黄江镇骏发二手车行贷款6万元。
上述事实，有公诉机关出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.车辆转让协议：证实张国兵以90000元将一辆锐志小轿车转让给何某的情况，日期为2014年7月10日。
2.借条：证实张国兵向何某借款90000元，一个月归还的情况，并将车辆作为抵押，借款日期为2014年5月27日。
3.车辆收购协议及机动车驾驶证：证实张国兵以60000元转让一辆锐志小汽车给骏发公司的情况，协议签订日期为2014年9月13日。
4.车辆信息：证实涉案车辆闽B×××××的所有权人为被告人张国兵。
5.报案信息：证实公安机关在2014年9月3日21时49分接到世纪花园保安报案称有人故意损坏停车场出口处的升降杆。
6.银行流水：证实被害人何某在2014年5月27日转账76400元给被告人张国兵的情况。
（二）视听资料
监控视频及截图：证实福建省治安卡口管理平台监控录像显示涉案车辆被开离福建的情况。
（三）证人证言
1.刘某的证言：证实2014年9月3日21时许两名男子，强行抬起晋江市青阳街道洪宅安社区世纪花园出口处的升降杠并将一辆闽C×××××红色小车开离的情况。
2.张某乙的证言：证实的情况和刘国弟证言证实的内容基本一致。
3.陈某的证言：证实其将涉案车辆开到世纪花园小区地下停车场停放，后被原车主开走的情况。该车是张国兵通过借款抵押，并约定不还款就转让给其丈夫。案发时已过还款期两个月，按约定该车的转让协议已生效。
4.蔡某的证言：证实张国兵2014年9月9日在其车行使用一辆锐志小汽车抵押贷款6万元的情况，车行实际给57600元张国兵，并协议一个月后不还款就达成车辆买卖协议。
（四）被害人陈述
何某的陈述：证实2014年5月27日张国兵开一辆闽B×××××丰田锐志小轿车来到其经营的清辉二手车行说要抵押贷款，其借了9万元给张国兵，张国兵将一辆丰田锐志小轿车抵押给其，并说一月后不还款可以由其将该车出卖。当时双方签了一份车辆转让协议和一份借条，上面写了具体的约定项目，张国兵将车辆的行驶证和一把车钥匙给了其。由于张国兵的车是从银行按揭的，当时双方有口头约定，如果到期张国兵没有赎回车辆，由其偿还8万余元的银行欠款，车辆归其所有。后来张国兵一直没能还钱，其催了张国兵很多次，但是都没有还款的意思。2014年9月3日中午，其在晋江缺塘时，张国兵说有人要来买车，让其将车辆开到青阳世纪公园门口让他人试车，后其将车辆开到世纪公园去找张国兵介绍的买家，当时见到两名外地男子，两名男子试了车，说过了时间回复其，并留了电话号码。次日早晨，其发现车辆不见了，打电话给张国兵，问车辆是不是他开走的，过了很久，张国兵接了电话称他开走了车辆。其问张国兵为何私自将车开走，张国兵称他没有钱来赎车，又担心其将车子卖掉，于是将车开走。其当时要求张国兵将车开回来，否则其报警，张国兵说要考虑下，但一直没有回复，9月5日其报警。
（五）被告人陈述和辩解
张国兵的供述：2014年5月26日左右其从东莞开一辆闽B×××××丰田锐志小轿车来晋江市何某经营的清辉二手车行，想要借款。何某说可以借款，但车辆要放在他那边，其告诉何某车辆是按揭的，何某称没问题。于是，其将车辆抵押给何某，向何某借款9万元，期限一个月，月息为本金的4%。当时双方签了一份车辆转让的书面协议，约定其愿意将车辆转让给何某，条件是其在还款期限一个月到期之后，无法还清何某的本金和利息。何某一共转了86400元给其。双方还口头约定，除必要性挪车外，何某日常不能使用车辆，也不能卖掉车辆。协议生效后车归何某所有，到时何某可以处理车辆。其一直未能还清何某的欠款，约2014年9月初的一天，其打电话给何某说有两个朋友要买车，其朋友试过车后，说过几天答复。当晚10时许，其用车上的GPS定位仪查找到车辆的停让位置。因其担心何某将车辆卖掉，用备用钥匙将车辆开走，当时何某不知情。次日早晨何某打电话给其，其没有接通，后与何某取得联系，何某问其车辆是哪里，其告诉何某车辆被其车开走了。后来其补办一份车辆行驶证，将车辆抵押给骏发车行借款6万元。
上述证据，来源合法，内容客观、真实，与本案均有关联，均可作为定案的根据。
本院认为，被告人张国兵以非法占有为目的，伪造他人的信用卡并使用，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人张国兵还以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，均应依法惩处。公诉机关指控被告人张国兵犯信用卡诈骗罪、盗窃罪，事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张国兵一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人张国兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。
关于被告人张国兵提出的辩解意见，经查，1.证人谢某指证被告人张国兵伙同“小黑”用其POS机盗刷他人信用卡，银行卡交易明细显示，盗刷的资金全部汇入被告人张国兵的招商银行账户，后相继转出。被告人张国兵辩称是“小黑”借用了其POS机，其未参与盗刷被害人的银行卡，但其未能提供“小黑”的具体身份信息和有效联系方式，其辩解意见与证人谢某的证言及银行卡交易明细等证据相矛盾，不能成立，本院不予采纳。2.根据被害人何某的陈述、车辆转让协议、借条及被告人张国兵在公安机关的供述，可以证实被告人张国兵向被害人何某借款，并以车辆作抵押，双方约定，到期不能还款，车辆转让协议生效，车辆归何某所有。被告人张国兵在法庭辩称没有将车抵押给何某，双方没有约定其能否开走车辆，与上述证据相矛盾，不能成立，本院不予采纳。3.被告人张国兵与何某签订的车辆转让协议生效后，车辆已归何某占有、支配，被告人张国兵在何某不知情的情况下，使用秘密手段将车开走，侵犯被害人何某对车辆的占有处分权，其行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。综上，被告人张国兵提出的其行为不构成盗窃罪的辩解意见，不能成立，本院不予采纳。
视被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人张国兵犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币55000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月17日起至2022年3月16日止。罚金从本判决生效之日起30日内向本院缴纳，上缴国库）。
二、责令被告人张国兵退赔招商银行股份有限公司东莞分行人民币271578元。
三、责令被告人张国兵退赔被害人马作毅人民币6800元。
四、责令被告人张国兵退赔被害人万俐麟人民币3800元。
五、责令被告人张国兵退赔被害人何清辉人民币90000元。
六、随案移送的三星手机一部、联想手机一部、联想笔记本电脑一台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张西俊
审 判 员 胡 江
人民陪审员 彭梅林
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 谢妙萍