江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第2799号
上诉人（原审原告、反诉被告）江苏佳兴种苗有限公司。
法定代表人汪良伟，该公司董事长。
委托代理人张桂江，江苏涤非律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）上海盈农温室设备有限公司。
法定代表人陈永金，该公司总经理。
委托代理人陈来新，江苏骥行律师事务所律师。
上诉人江苏佳兴种苗有限公司（以下简称佳兴公司）因与上诉人上海盈农温室设备有限公司（以下简称盈农公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大丰市人民法院（2013）大民初字第2810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年12月2日，佳兴公司（甲方）与盈农公司（乙方）订立合同一份，约定：1、工人进场前，甲方必须做到“三通一平”及工人住宿问题，“三通一平”即水、电、路通，施工场地平整；2、除砼基所需材料以及增温锅炉设备外，乙方提供其他所需大棚材料，并负责安装；3、温室例型为GW8430，包括外遮阳、内保温、水帘、风机及喷灌设施（详见技术说明）；4、温室价格合计1478400元；5、交货期限：60个晴天（从付足30%预付款之日算起）；6、交货地点：大丰大地农业园区内；7、付款方式①预付30%后乙方开始组织生产32万元；②工人进场安装再付30%40万元；③主体结构完成后再付20%45万元；④安装完毕后余款全部付清308400元；8、验收方式为在完工后一星期内完成验收工作，过期视为验收完毕；10、违约责任：如甲方付款不及时，造成逾期完工，由甲方自行负责。合同签订后，佳兴公司分别于2010年1月28日、2010年2月2日、2010年3月12日分别向盈农公司支付预付款10万元、2万元、3万元，合计15万元。后佳兴公司另找他人在上述两座温室的地址上完成施工任务。2010年10月28日，佳兴公司向法院提起诉讼，后又撤诉。2013年11月28日，原告佳兴公司再次向法院提起诉讼。
2011年2月25日，一审法院根据被告盈农公司的申请委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对GW8430温室的建设成本进行司法鉴定。2011年4月25日，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司作出苏仁中工鉴（2011）第18号鉴定报告，鉴定结论为GW8430温室的建设成本（含税价）1244713.44元。盈农公司为此次鉴定支付鉴定费10000元。
2010年5月12日，案外人陈永军向佳兴公司出具收条一份，内容为：收到大棚钢架货款贰万元整。被告否认收到该款。
另查，盈农公司经营范围为温室设备安装、绿化工程、温室设备、五金交电、电子产品、橡胶制品、百货销售等。
一审法院认为，原告佳兴公司与被告盈农公司于2009年12月2日签订的合同书是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规定的强制性或禁止性规定，应为合法有效。双方当事人均应当按照合同约定履行各自义务。本案中，根据双方合同约定“预付32万元后盈农公司开始组织生产”，据此，可认定原告佳兴公司依约负有先履行义务，但佳兴公司未能按约履行自己的义务，根据《》第之规定，盈农公司有权不组织施工。佳兴公司主张盈农公司预期违约无事实和法律依据，不予采信。后佳兴公司在约定期限内又将讼争工程另行发包。该行为应视为佳兴公司单方解除其与盈农公司之间订立的合同。对于因一方违约导致建设工程施工合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。依据《合同法》关于损失赔偿的原则，应包括合同履行完毕后可能获得的利益，即可得利益。一审法院认为，所谓可得利益是指当事人在订立合同时期望从此交易中获得的各种利益和好处。本案中，佳兴公司解除合同的行为，直接导致盈农公司丧失了合同履行后可以获得的利益，且系佳兴公司在订立合同时预见到或者应当预见到的因解除合同可能造成的损失，故佳兴公司依法应赔偿盈农公司的可得利益损失。盈农公司主张合同约定工程款减去建设成本后计算可得利益并无不当，予以支持。对关于GW8430温室建设成本的司法鉴定报告，佳兴公司、盈农公司均未能提供足以反驳的相反证据，一审法院以该鉴定报告作为裁判依据并无不妥，对此予以确认。盈农公司对佳兴公司已支付工程款15万元无异议，予以确认。佳兴公司关于在2010年5月12日支付2万元给案外人陈永军的行为，因盈农公司对此不予认可，且原告亦未证实该笔款项是支付给盈农公司的，对于该款不予理涉。一审法院认为，盈农公司有义务在合理期间内对佳兴公司未在合同约定的期限内支付工程款的行为履行催告义务，因其未履行该义务，对纠纷的产生、损害的发生亦存在过错，故盈农公司对于其自身的损失，酌情承担35%的责任。依照《》第六十七条、第、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）盈农公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）佳兴公司返还工程款150000元。二、原告（反诉被告）佳兴公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）盈农公司经济损失151836.26元。三、上述一、二项相抵后，原告（反诉被告）佳兴公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）盈农公司支付1836.26元。本诉案件受理费3300元，反诉案件受理费3950元减半收取1975元，鉴定费10000元，合计15275元，由佳兴公司负担9929元，盈农公司负担5346元。
上诉人佳兴公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、按照《建筑法》规定，施工企业必须具备相应等级的资质证书才能从事建筑工程施工活动，盈农公司不具备施工资质证书，故本案中双方当事人签订的合同系无效合同。故盈农公司要求佳兴公司承担违约责任没有事实和法律依据。2、陈永军与陈永金系兄弟关系，陈永军收取的2万元应视为职务行为或表见代理，一审直接对该证据加以否定是错误的。3、合同约定的预付款32万元没有付款期间，佳兴公司支付给盈农公司17万元后，盈农公司在四个月期间未有任何管理人员在施工现场从事施工前的准备工作，也未予佳兴公司衔接。佳兴公司无法与盈农公司取得联系，多次寻找均无果，故盈农公司系以其行为表明不再履行合同。一审判决佳兴公司承担违约责任没有事实和法律依据。4、盈农公司持有佳兴公司的17万元，应产生孳息，故应在返还时一并支付相应的孳息，一审判决违反了合同法的公平、合理的原则。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审反诉请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
上诉人盈农公司上诉称：一审认定盈农公司对纠纷的产生，损害的发生存在过错是错误的，盈农公司对佳兴公司的首付款不负有催告义务，即使存在催告义务也不应承担过错，请求二审法院撤销原判，依法改判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”案涉合同约定的搭建温室大棚不属于建筑法中所称的建筑活动，不符合《中华人民共和国建筑法》规定的建筑活动的特征，不适用建筑法的强制性规定，故本院对佳兴公司上诉称盈农公司不具备施工资质证书，故本案中双方当事人签订的合同系无效合同的理由不予采信。
关于佳兴公司支付给案外人陈永军的2万元是否应认定为盈农公司收取的问题。本院认为，盈农公司的法定代表人系陈永金，佳兴公司称陈永军系陈永金的兄弟，但未提供证据证明，盈农公司对此亦予否认。佳兴公司也未提供证据证明陈永军收取2万元的行为系代表盈农公司的行为，故本院对佳兴公司上诉称该2万元应视为盈农公司收取的上诉理由不予采信。
关于佳兴公司是否应承担违约赔偿责任的问题，本案中双方合同中约定佳兴公司“预付32万元后盈农公司开始组织生产”，据此，可认定佳兴公司在预付款未达到32万元之前盈农公司并没有义务进行组织生产。佳兴公司称无法和盈农公司联系，但合同中盈农公司注明了联系电话，而且佳兴公司在案涉合同签订之后与他人就诉争工程另行签订合同并施工的行为可以视为佳兴公司单方解除其与盈农公司之间订立的合同。虽然二审中佳兴公司提出与他人签订的合同和案涉合同并不在同一地点，但明确表示因与他人签订的合同已经履行，亦无需另行履行案涉合同搭建温室大棚，同样系因与他人另行签订合同不再履行案涉合同，故对于佳兴公司违约导致其与盈农公司施工合同的解除，佳兴公司应当赔偿因违约而给对方造成的损失。
关于盈农公司是否对纠纷、损害的发生存在过错的问题，虽然合同中未约定佳兴公司支付预付款32万元的时间，但盈农公司应对该合同的履行负有合理注意及催告等附随义务，盈农公司未能全面实际履行案涉合同的附随义务，故一审酌定盈农公司承担35%责任并无不当。本院对盈农公司的上诉理由亦不予采信。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7250元，由上诉人江苏佳兴种苗有限公司负担3300元，上海盈农温室设备有限公司负担3950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 曙 光
代理审判员 谢超亮代理审判员胡廷霞
二〇一五年一月二十日
书 记 员 周 洋