广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤20刑终313号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄勇斌，男，1992年11月2日出生于广东省佛冈县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地佛冈县。因本案于2016年11月15日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押于中山市看守所。
原审被告人黄辉强，男，1992年1月3日出生于广东省佛冈县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地佛冈县。因本案于2016年9月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于中山市看守所。
原审被告人钟雪怡，女，1996年11月15日出生于广东省佛冈县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地佛冈县。因本案于2016年9月15日被羁押，同年9月16日被刑事拘留，同年9月17日因怀孕被中山市公安局决定取保候审，同年12月23日被中山市第一市区人民检察院决定取保候审，2017年4月7日被中山市第一人民法院决定取保候审。
被告人高永欣，女，1996年7月6日出生于广东省佛冈县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地佛冈县。因本案于2016年9月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于中山市看守所。
被告人温靖文，女，1993年10月6日出生于广东省佛冈县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地佛冈县。因本案于2016年9月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于中山市看守所。
被告人黄董元，男，1996年12月13日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广州市从化区（以上均为自报）。因本案于2016年9月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于中山市看守所。
被告人吴杰明，男，1993年4月9日出生于广东省佛冈县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地佛冈县。因本案于2016年9月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人黄辉强、黄勇斌、钟雪怡、高永欣、温靖文、黄董元、吴杰明犯诈骗罪一案，于2017年8月25日作出（2017）粤2071刑初780号刑事判决，并于同年8月28日依法宣判。宣判后，原审被告人黄勇斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查黄勇斌的上诉意见，认为不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了黄勇斌，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
中山市第一人民法院判决认定：
2016年9月11日至同年9月15日期间，被告人黄勇斌纠集被告人黄辉强、钟雪怡、高永欣、温靖文、黄董元、吴杰明以及“键盘手”（身份不详）组成诈骗团伙，由被告人黄勇斌承租中山市东区豪逸华庭1期5卡商铺开设“DREAMON休闲吧”、承租东区××庭×幢×××房作宿舍，被告人黄辉强作为该休闲吧店长负责全面工作，被告人黄董元作为服务员负责点菜下单，被告人吴杰明负责望风及卖花，由“键盘手”冒充女性通过网上聊天搭识男性网友，并以相亲、交友等为借口获取男性网友的联系方式等信息，被告人钟雪怡、高永欣、温靖文从“键盘手”处获得上述信息后将被害人约至上述休闲吧消费，采用以廉价酒冒充高价酒等方式共骗得被害人人民币86856.39元。其中，已查明骗得被害人关某的人民币7850元、被害人樊某的人民币3830元、被害人董某的人民币500元、被害人林某的人民币2000元、被害人王某的人民币740元、被害人岑某的人民币2060元。
2016年9月15日，公安民警在中山市东区岐关西路交通银行对开路口抓获被告人钟雪怡，在东区××庭×幢×××房抓获被告人黄辉强、温靖文、高永欣、黄董元、吴杰明。同年11月15日，被告人黄勇斌主动向公安机关投案且其家属自愿代为退赔被害人关某人民币8000元、退赔被害人樊某人民币3980元、退赔被害人董某人民币500元、退赔林某人民币2000元、退赔王某人民币740元、退赔岑某人民币2210元，并均取得谅解。公安民警在上述“DREAMON休闲吧”缴获点菜单15本、菜单5本、刷卡小票11张、红酒6支；从被告人黄辉强处扣押点菜单23张（刷卡小票）、现金人民币5090元、银行卡1张、HONOR手机1部、IPhone手机1部；从被告人钟雪怡处扣押美图手机1部、IPhone6plus手机1部；从被告人高永欣处扣押POS机1台、IPhone6S手机1部；从被告人温靖文处扣押IPhone6S手机1部；从被告人吴杰明处扣押OPPO手机1部；从被告人黄董元处扣押IPhone5S手机1部、IPhone6S手机1部。归案后，被告人黄勇斌、黄辉强、钟雪怡、高永欣、温靖文、黄董元、吴杰明均如实供述了上述犯罪事实。
中山市第一人民法院认为，被告人黄辉强、黄勇斌、钟雪怡、高永欣、温靖文、黄董元、吴杰明无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采取隐瞒真相、虚构事实的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。黄辉强、黄勇斌在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，均依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；钟雪怡、高永欣、温靖文、黄董元、吴杰明在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，均依法应当减轻处罚。黄勇斌具有自首情节，依法可以减轻处罚。黄辉强、钟雪怡、高永欣、温靖文、黄董元、吴杰明归案后如实供述自己的罪行，均依法可以从轻处罚。黄勇斌的家属自愿代为退赔被害人的经济损失，对黄勇斌可以酌情从轻处罚。钟雪怡符合缓刑适用条件，依法对其宣告缓刑。根据各被告人在共同犯罪中的作用及地位，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄辉强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
二、被告人黄勇斌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万五千元。
三、被告人钟雪怡犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
四、被告人高永欣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万七千元。
五、被告人温靖文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万七千元。
六、被告人黄董元犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。
七、被告人吴杰明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。
八、被告人黄勇斌、黄辉强、钟雪怡、高永欣、温靖文、黄董元、吴杰明其余违法犯罪所得的人民币69426.39元（违法犯罪所得86856.39元-已退赔被害人经济损失的总和17430元），予以追缴。
九、缴获的作案工具，依法予以没收。
上诉人黄勇斌上诉提出原判量刑过重，理由为：1.本案不属于电信网络诈骗案件，一审法院适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》错误，应认定其诈骗数额较大；2.其无前科，有自首情节，归案后委托家属代为退赔六名被害人的经济损失并取得谅解，造成的社会危害后果较小，愿意缴纳罚金，认罪态度良好。综上，上诉人黄勇斌请求本院依法对其减轻处罚并适用缓刑。
中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人黄勇斌所提上诉意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
一、对于上诉人黄勇斌提出本案不属于电信网络诈骗犯罪，一审法院适用法律错误，应当认定其诈骗犯罪数额较大的意见。经查，同案人黄辉强、钟雪怡、高永欣、温靖文、黄董元、吴杰明的供述证实涉案“DREAMON休闲吧”的经营模式是通过雇佣“键盘手”非法获取他人信息后以酒托方式引诱消费。其中，黄辉强、钟雪怡、高永欣、温靖文均指证黄勇斌是“DREAMON休闲吧”的老板，负责联系“键盘手”、向酒托派单、统计业绩和发放工资。黄勇斌亦供认其明知“键盘手”是通过电信网络非法获取不特定多数人的身份资料和联系方式，仍纠集黄辉强、钟雪怡等人利用从“键盘手”处获取的信息，以相亲、交友为由诱骗多名被害人至“DREAMON休闲吧”高额消费。因此，本案利用电信网络技术手段诈骗的对象是非特定的，黄勇斌、“键盘手”及其余同案人在作案过程中有明确的预谋和职能分工，属于共同犯罪，在法律上不可割裂评价。故一审法院适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，将本案定性为电信网络诈骗犯罪并无不当。黄勇斌诈骗他人财物价值三万元以上，依法应当认定为诈骗犯罪数额巨大。
二、对于上诉人黄勇斌提出请求对其减轻处罚并适用缓刑的意见。经查，黄勇斌无犯罪前科，主动向公安机关投案自首，其家属代为退赔被害人经济损失并取得谅解均属事实。但是，黄勇斌与同案人在较短时间段连续诈骗多名被害人财物共计人民币86856.39元，已严重侵犯了被害人的合法财产权利，社会危害性和主观恶性较大，并不符合缓刑的法定适用条件。一审法院综合黄勇斌的犯罪事实、社会危害程度及各项法定量刑情节，已依法对其减轻处罚，所处刑罚适当，现其请求再予减轻处罚并适用缓刑无据。
综上，上诉人黄勇斌所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄勇斌、原审被告人黄辉强、钟雪怡、高永欣、温靖文、黄董元、吴杰明无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采取隐瞒真相、虚构事实的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。在诈骗共同犯罪中，黄辉强、黄勇斌起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；钟雪怡、高永欣、温靖文、黄董元、吴杰明起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。黄勇斌具有自首情节，依法可以减轻处罚。黄辉强、钟雪怡、高永欣、温靖文、黄董元、吴杰明归案后如实供述自己的罪行，均依法可以从轻处罚。黄勇斌的家属自愿代为退赔被害人的经济损失，对黄勇斌可以酌情从轻处罚。钟雪怡符合缓刑适用条件，依法可对其宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨贵平
审判员 欧悟一
审判员 林慧娴
二〇一七年十一月三日
书记员 李仲明