浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终278号
上诉人（原审被告）：陈静，女，1964年7月28日出生，汉族，住湖州市。
被上诉人（原审原告）：伏龙娣，女，1952年7月17日出生，汉族，住湖州市吴兴区。
委托诉讼代理人：王会，北京隆安（湖州）律师事务所律师。
原审被告：湖州百乐源财富大酒店有限公司。住所地：湖州市吴兴区金世纪财富大厦杭长桥北路*****号。
法定代表人：周东，该公司执行董事。
上诉人陈静为与被上诉人伏龙娣、原审被告湖州百乐源财富大酒店有限公司（以下简称百乐源公司）保证合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初5407号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。
陈静上诉请求：1、撤销湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初5407号民事判决；2、改判驳回伏龙娣全部诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由伏龙娣负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据判断错误。1、一审判决没有区分“单位”和“人”的概念，单位与自然人有本质区别。2、一审判决没有充分注意陈静的特殊身份。陈静系百乐源公司出纳，其受徐伯庆指使向包括伏龙娣在内的68人借款，这68人的款项都由陈静经手入账，陈静的行为显然是代表公司的职务行为。伏龙娣请陈静在担保单位后签字仅是为了证明已收到借款。3、伏龙娣篡改、伪造关键证据，导致人民法院作出错误判决，应当受到法律制裁。伏龙娣篡改证据的行为表明其明知保证人是百乐源公司，试图通过篡改证据达到让陈静承担责任的目的。4、徐伯庆明确表示陈静不是保证人，且伏龙娣事前也未与陈静就保证事由进行协商，保证合同欠缺合意。二、伏龙娣的行为构成重复起诉。伏龙娣先后于2014年11月、2016年11月提起诉讼，其中第一次诉讼系伏龙娣主动撤诉，第二次诉讼系被吴兴区人民法院裁定驳回起诉。现伏龙娣再次起诉，构成重复起诉。三、本案不属于经济纠纷案件。根据湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502刑初728号刑事判决的认定，徐伯庆向伏龙娣借款的行为构成非法吸收公众存款罪，陈静系共犯。四、本案争议协议无效。徐伯庆向伏龙娣借款的行为被认定为犯罪行为，合同内容以及合同所体现的法律关系均违反了法律规定，属无效民事行为。公安机关正在进行刑事退赃，如果伏龙娣再从陈静处获得赔偿，有可能获得双重赔偿。五、本案已过诉讼时效。根据一审判决认定，伏龙娣和百乐源公司签订的是连带保证合同，因此主债务诉讼时效中断不会引起保证债务诉讼时效中断。案涉借款还款期限是2014年8月21日，伏龙娣于2014年11月7日起诉后，在除斥期间内未与对方达成意向即主动撤诉，放弃了权利，不能适用诉讼时效中断的规定。2017年8月3日再起诉，尽管主债务诉讼时效中断，但保证债务已过诉讼时效。
伏龙娣辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。一、伏龙娣与陈静之间的担保合同是双方的真实意思表示，不具有导致担保无效的法律情形。虽然借款人徐伯庆的行为已经被生效判决认定为非法吸收公众存款罪，但该罪只是规制当事人的市场准入资格，并非效力性强制性规定。出借人既没有过错也没有违反法律规定，徐伯庆的犯罪行为不影响借贷合同的合法有效性，担保合同有效。二、本案不构成重复起诉。伏龙娣在2014年11月和2016年的11月提起了两次诉讼，法院均未进行实体审理，伏龙娣有权向法院起诉要求担保人承担担保责任，不构成重复起诉。三、本案未过诉讼时效。2014年11月，伏龙娣已经向法院起诉要求两担保人承担担保责任，担保责任的诉讼时效开始计算。从2014年11月到2016年11月，伏龙娣再次起诉在法定两年诉讼时效内。法院以案涉经济犯罪为由裁定驳回，导致诉讼时效中断，2017年6月伏龙娣再次起诉在诉讼时效期限内。四、我国立法中，单位并非特指法人，也有包括自然人的情况，陈静不能以单位两字否定其在担保位置签字承担担保意思的事实。陈静有近十年财务工作经验，作为专业人员，应该更清楚在担保位置签字将要承担的法律后果。（2016）浙0502刑初728号刑事案件中，68名被害人均由陈静经手出借款项，但陈静仅在伏龙娣借条的担保位置签名，其余67人的借条上均没有陈静的签字，陈静所称其作为经办人签字的辩解不成立。
百乐源公司二审未答辩。
伏龙娣向一审法院起诉请求：1、百乐源公司和陈静连带承担向伏龙娣返还借款本金60000元及利息（从2014年4月22日起按月利率2%暂计算至2017年5月21日止为44400元，次日起至款清之日止的利息仍按月利率2%计算）；2、本案诉讼费由百乐源公司、陈静承担。
一审法院认定事实：2013年12月21日，徐伯庆向伏龙娣借款6万元，并出具《借据》一份，该借据载明：因本人业务需要今向伏龙娣借款人民币陆万元正，自2013年12月21日至2014年8月21日，应付利息月息2%，每月付息1200元。该借据由徐伯庆在借款人一栏中签名，百乐源公司及陈静在担保单位一栏中盖章及签名。嗣后，徐伯庆仅支付至2014年4月21日止的利息，借款本金及其余利息未能归还，百乐源公司及陈静也未能承担担保责任。为此，伏龙娣于2014年11月7日向该院提起诉讼，要求百乐源公司及陈静承担担保责任，后于同年11月24日撤回起诉。2016年11月17日，伏龙娣再次向该院起诉要求百乐源公司、陈静承担担保责任。该院于2016年11月22日以案涉经济犯罪嫌疑为由裁定驳回伏龙娣的起诉。现伏龙娣以百乐源公司、陈静对案涉借款本息未履行担保责任为由诉至该院，以致纠纷成讼。
另查明，湖州百乐源财富大酒店管理有限公司于2014年11月20日名称变更为湖州百乐源财富大酒店有限公司。
一审法院认为：伏龙娣与百乐源公司、陈静之间的民间借贷关系系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有约束力。伏龙娣履行了出借借款的义务，徐伯庆未按约归还借款本息，百乐源公司、陈静作为保证人亦未承担保证责任是造成本案纠纷的根本原因。因双方对保证方式没有约定，故依法应按照连带责任保证承担保证责任，又因双方对保证担保的范围没有约定，故百乐源公司、陈静应对借款人徐伯庆向伏龙娣的全部借款本息承担责任。现伏龙娣要求百乐源公司、陈静连带承担向伏龙娣返还借款本金6万元并支付以6万元为基数按月利率2%自2014年4月22日起计算至实际付清之日止的利息的请求，符合双方的约定和法律的规定，故该院予以支持。对陈静辩称其不是案涉借款的担保人而是经办人的意见，因与该院查明的事实不符，故该院不予采信。对陈静抗辩称伏龙娣的起诉已超过诉讼时效的意见，该院认为伏龙娣就案涉借款于2014年11月7日向该院提起诉讼，后于同年11月24日撤回起诉，于2016年11月17日再次向该院起诉，未超过法定诉讼时效期间，故陈静的抗辩不成立，该院不予采纳。百乐源公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃举证、答辩的权利，该院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：百乐源公司、陈静应归还伏龙娣借款本金60000元，支付借款利息及逾期利息44400元（暂计算至2017年5月21日止，自次日起至实际清偿日止的逾期利息仍按月利率2%计付），合计104400元，限于判决生效之日起十日内清偿。本案受理费2388元，减半收取1194元，由百乐源公司、陈静负担。
二审中各方当事人均未提交新证据。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、本案是否属于人民法院受理的民事诉讼范围；二、伏龙娣是否构成重复起诉，本案有无超过诉讼时效；三、陈静应否承担保证责任。
关于争议焦点一，陈静上诉称徐伯庆向伏龙娣借款的行为已经被认定为非法吸收公众存款罪，陈静系共犯，本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。陈静并非借款人，本案系伏龙娣与陈静、百乐源公司之间的保证合同纠纷，属于人民法院受理的民事诉讼案件范畴，一审法院受理本案并加以实体审理，并无不当。
关于争议焦点二，首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十二条规定，裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。该解释第二百一十四条第一款规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。伏龙娣曾就案涉借款于2014年11月7日向吴兴区人民法院起诉，后于同年11月24日撤回起诉。2016年11月17日伏龙娣向吴兴区人民法院起诉，该院以案涉经济犯罪嫌疑为由裁定驳回起诉。现伏龙娣再次于2017年8月3日向吴兴区人民法院起诉，其起诉不构成重复起诉。其次，三次起诉均系伏龙娣向百乐源公司、陈静主张承担保证责任，是保证合同纠纷而非民间借贷纠纷，故并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十六条第一款之规定情形，陈静所称本案合同是连带责任保证合同，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断的上诉理由不成立。2016年11月伏龙娣的起诉在法定两年的诉讼时效内，法院裁定驳回其起诉后构成诉讼时效中断，诉讼时效重新计算，本案未超出诉讼时效。
关于争议焦点三，《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，因此保证条款是否成立，应以保证人的意思表示为准，若无证据证明在债权凭证或者借款合同中签字或者盖章的第三人具有提供保证的意思表示的，不应认定该第三人为保证人。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，伏龙娣主张其与陈静之间存在保证合同关系，则其应承担陈静签字行为具有建立保证合同关系之意思表示的证明责任。根据本案现有证据及本院查明的事实，本院认为难以认定陈静系案涉借款保证人，理由如下：第一，从借条的形成过程来看，伏龙娣对此节事实的陈述前后矛盾。伏龙娣在起诉状、原审中均未提及案涉借条系续借后形成，二审第一次法庭调查时伏龙娣陈述款项系借条签订当天现金交付。之后伏龙娣又提出案涉借款初始借款人为陈静，陈静曾向其出具借条，续借时才更换借款人为徐伯庆，但伏龙娣未能就续借的事实举证证明。第二，从陈静的身份来看，陈静系百乐源公司出纳，涉案借款由陈静经手，伏龙娣、陈静均确认案涉借款以现金方式交付，陈静辩称其系作为公司财务人员签字确认款项已收到，其签字行为是职务行为并非担保，具有一定合理性。第三，从案涉借条的修改情况来看，伏龙娣认可其将借条中落款“担保单位：”更改成“担保人：”，且伏龙娣关于更改时间及陈静是否知情的陈述极为反复。本案借款发生前，徐伯庆曾于2013年9月14日、2013年10月8日、2013年10月23日三次共向伏龙娣借款18万元，上述三笔借款已另案处理。另案该三份借据与本案借据均系徐伯庆提供的格式合同，而陈静向一审法院提交的该四份借据复印件落款“担保单位：”均尚未被伏龙娣改成“担保人：”。依常理，如果伏龙娣修改借据已征得陈静同意则应在陈静复印借据前甚或陈静签字前对借据进行修改。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。因此，结合陈静提交的借据复印件以及本院查明的事实，伏龙娣主张陈静系作为保证人签署借据的事实真伪不明，故应当认定该事实不存在。第四，从借款人徐伯庆的陈述来看，徐伯庆在原审中出具证明表明其先后向伏龙娣借款24万元，出具的4份借据均由单位担保，并非个人担保，陈静仅是经办人。综上分析，本院认为，陈静作为案涉借款经办人、公司财务人员在借据落款“担保单位：”字样后、百乐源公司盖具公章的位置前签字具有一定合理性，伏龙娣主张其与陈静已就陈静为本案借款提供担保达成了合意证据不足，一审认定陈静为保证人，确有不当，二审予以纠正。
综上所述，陈静的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项、第一百零八条第二款、第二百一十二条、第二百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初5407号民事判决；
二、原审被告湖州百乐源财富大酒店有限公司支付被上诉人伏龙娣借款本金60000元，支付借款利息及逾期利息44400元（暂计算至2017年5月21日止，自次日起至实际清偿日止的逾期利息仍按月利率2%计付），合计104400元，限于本判决生效之日起十日内清偿；
三、驳回被上诉人伏龙娣其余诉讼请求。
如果湖州百乐源财富大酒店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2388元，减半收取1194元，由原审被告湖州百乐源财富大酒店有限公司负担。二审案件受理费2388元，由被上诉人伏龙娣负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨林法
审判员 杨瑞芳
审判员 郑 扬
二〇一八年七月六日
书记员 钱启元