贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终2586号
上诉人（原审被告）：卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区管委会办公楼，统一社会信用代码：91520390069904980U。
负责人：朱国华，经理。
上诉人（原审被告）：卓越市政园林建设集团有限公司，住所地浙江省衢州市九华大道257幢7层，统一社会信用代码：91330800777247977D（7/14）。
法定代表人：童建军，董事长。
共同委托诉讼代理人：王开舰，贵州乾锋律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：李岳柱，贵州乾锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李胜念，男，汉族，1964年1月15日出生，石阡县人，住贵州省石阡县。
委托诉讼代理人：韦遵宁，贵州义遵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王艳，贵州义遵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李鑫，男，汉族，1975年9月26日出生，桐梓县人，住贵州省桐梓县。
原审被告：遵义市新区开发投资有限责任公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区镇，统一社会信用代码：915203006884303231。
法定代表人：刘采成，董事长。
委托诉讼代理人：王东，男，1970年4月1日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。系该公司法务部副部长。
原审被告：云南工程建设总承包公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区红枫路5号，统一社会信用代码：91530000216521120T。
法定代表人：陈文山，董事长。
上诉人卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司（以下简称卓越遵义分公司）、卓越市政园林建设集团有限公司（以下简称卓越建设公司）因与被上诉人李胜念、李鑫、原审被告遵义市新区开发投资有限责任公司（以下简称新区开发投资公司）、云南工程建设总承包公司（以下承建云南建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初8501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人卓越遵义分公司、卓越建设公司上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初8501号民事判决，依法改判或发回重审；二、诉讼费由被上诉人李胜念、李鑫承担。事实与理由：一、李鑫收取的20万元保证金未交予公司，应当由其自行返还，不应当由卓越建设公司和卓越遵义分公司承担。2014年3月18日，卓越遵义分公司与张建堂签订了《遵义师范学院新蒲校区工程之土建部分内部管理承包协议》，由张建堂承包的内容为：遵义师范学院新蒲小区工程之土建部分二标段，后张建堂与李鑫签订相关协议，将案涉工程转让予李鑫，李鑫与卓越遵义分公司实际为分包关系，一审时卓越遵义分公司、卓越建设公司虽然认可李胜念缴纳的20万元保证金，但经查账，并未受到李胜念与李鑫交来的20万元保证金，该保证金应由李鑫自行归还。二、内墙抹灰单价应按17.5元计算。李鑫与李胜念签订的合同虽约定内墙抹灰单价为20.5元，但在实际履行过程中，双方均按照17.5元来结算，李胜念亦在结算依据中签字认可17.5元的单价，一审法院仅以结算依据为卓越遵义分公司单方制作就不予采纳单价17.5元的意见，显然是错误的，卓越遵义分公司的付款流程为李胜念将结算依据交给公司负责人签字，再自行签字后交由卓越遵义分公司财务部结算，由财务部将结算依据中确认的款项支付给李胜念，若李胜念不认可该结算单价，完全可以不予签字，该结算依据实际应为双方对单价的变更，故应按17.5元的单价结算。综上，特提起上诉。
被上诉人李胜念辩称：一、卓越遵义分公司、卓越建设公司在本案一审中已经认可李鑫是其职工，且对收到李胜念保证金也予以认可，只是对于李胜念交给李鑫的另外5万元保证金，由于没有合同约定，所以卓越遵义分公司、卓越建设公司没有认可；二、在合同履行过程中，李胜念是在请款单中签字，并非是在结算依据上签字，李胜念与卓越遵义分公司、卓越建设公司并没有完成结算工作，中间的领款仅仅是用于支付部分工人工资，至今工人工资尚未支付完毕。
被上诉人李鑫未答辩。
原审被告新区开发投资公司述称：因卓越遵义分公司与卓越建设公司上诉请求未涉及新区开发投资公司，故请求法院维持一审判决涉及新区开发投资公司的内容。
原审被告云南建设公司未发表参诉意见。
被上诉人李胜念向一审法院起诉请求：请求依法判令云南建设公司、卓越建设公司、卓越遵义分公司、新区开发投资公司、李鑫立即向李胜念支付拖欠的工程款共计338606.66元、返还履约保证金250000元，以上共计588606.66元。另判令支付从2017年5月10日至付清之日止的利息损失（按年利率6%支付利息）；2、本案诉讼费由云南建设公司、卓越建设公司、卓越遵义分公司、新区开发投资公司、李鑫承担。
一审法院认定事实：新区开发投资公司将遵义师范学院新蒲新区工程的两个标段分包发包给了云南建设公司及卓越建设公司，并分别签订了《建设工程施工合同》，约定该项目工程总造价约为1400000000元，一标段造价约327350000元，二标段造价约1026060000元，在主体工程完工后支付80%的工程款，待竣工验收后再支付剩余工程款，截至2017年9月，新区开发投资公司共计向卓越遵义分公司支付工程款1200000000元左右，现工程尚未竣工验收，双方未决算。案涉项目系二标段工程，由云南建设公司承包后分包给卓越建设公司，李鑫系卓越遵义分公司员工，2014年11月1日，李鑫以遵义师范学院二标段名义与李胜念签订《粉刷工程承包合同》，约定将遵义师范学院新蒲校区图书馆内外墙抹灰、外墙水泥砂浆找平、保温层抹灰、屋面等分项工程发包给李胜念，约定李胜念以包清工形式施工，李胜念须交纳保证金200000元，工程完工后返回50000元，余款待验收无质量问题后返还，不计算利息；内墙抹灰为20元/㎡、墙面喷浆为0.5元/㎡，外墙保温为33元/㎡、屋面为6元/㎡；支付方式为：月进度款按工程量的70%支付，工程完工付总量的85%，余款待工程验收无质量问题3个月内付清，甲方确保已完工程尾款至2015年底全部支付（无工程质量问题的前提下）；在安全生产责任条款中约定，在施工过程中发生安全事故、人员伤亡等费用不超过30000元的由李胜念自行承担，超过30000元的，超过部分李胜念在承担50%。合同签订后，李胜念于2014年11月2日向李鑫交纳了保证金200000元，2014年11月17日李胜念通过银行转款50000元给李鑫。2014年12月28日，双方又签订了《外墙粉刷工程承包合同》，约定外墙抹灰保温工程的承包方式为包工包料，保温部分单价为58元/㎡，付款方式同前合同。李胜念进场施工后，于2015年8月完工交付卓越遵义分公司，现图书馆已交付学校使用。李胜念在施工过程中，卓越遵义分公司根据李胜念完成的工程量制作了《遵义分公司工程进度款支付申请审批表》，向李胜念支付了相应进度款，至李胜念起诉前，卓越遵义分公司先后共计支付工程款1765831元，现李胜念以工程已完工并交付使用，但未按合同约定支付全部工程款为由诉至一审法院。另查明，李胜念在施工期间，其班组工人朱克兴在做工时受伤住院，共花去医疗费及其他费用41129.80元。其间，李胜念向李鑫借款40000元用于支付朱克兴医疗费，后朱克兴与卓越遵义分公司达成了赔偿协议，卓越遵义分公司于2015年9月7日支付了90000元赔偿款。
一审法院认为：李鑫以遵义师范学院二标段名义与李胜念签订的《粉刷工程承包合同》，约定由李胜念完成遵义师范学院新蒲校区图书馆的内外墙抹灰、外墙水泥砂浆找平、保温层抹灰等分项工程作业，并约定了单价，该合同得到卓越建设公司、卓越遵义分公司追认，该法律行为的后果应当由卓越建设公司、卓越遵义分公司承担，但该合同属于建设工程施工合同，因李胜念不是具备从事建筑施工资质的企业，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，该《粉刷工程承包合同》系无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，对李胜念要求返还保证金的诉讼请求，应予以支持，但双方在合同中约定的保证金为200000元，且李胜念在合同签订次日也支付了200000元保证金，李胜念主张2014年11月17日支付给李鑫的50000元系保证金与双方约定不符，且无相应证据佐证，故一审法院不予支持，李胜念可另案主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，虽建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，涉案工程虽未办理竣工验收手续，但已实际交付使用，李胜念作为实际施工人有权主张结算工程款。关于工程款的问题，各方对工程量及已付工程款1765831元没有争议，一审法院予以认定。虽然《遵义分公司工程进度款支付申请审批表》载明内墙粉刷单价为17.5元/㎡，但审批表是卓越遵义分公司单方制作的，是李胜念申请领取工程款的依据，并非双方结算的凭据，不能以李胜念未对内墙粉刷及喷浆单价提出异议认定双方已对该单价作出调整，卓越遵义分公司、卓越建设公司主张的内墙粉刷、喷浆单价已调整为17.5元/㎡的辩解理由没有证据佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院对该项辩解理由不予采信，据此计算李胜念工程款为（2940.08㎡+2711.17㎡）*26元/㎡+（57847+921.63）*20.5元/㎡+13776*50+4285.17*6元/㎡=2091942.95元，一审法院予以确认。其次，对于李胜念班组工人朱克兴受伤的赔偿费用问题，因朱克兴伤情评定为工伤七级，卓越遵义分公司与朱克兴经协商达成了赔偿90000元的意见，符合法律规定，未损害各方的利益，并非必须经过人民法院处理方为合法，根据双方约定，李胜念应当承担30000元后，再承担超出部分的50%，故李胜念应当承担金额为（131129.80元-30000元）/2+30000元=80564.90元，卓越遵义公司承担50564.90元，因卓越遵义分公司实际垫付了140000元，故李胜念应当返还卓越遵义分公司79435.10元（140000元-50564.90元），该款在李胜念应得工程款中抵扣，故卓越遵义分公司应当支付李胜念工程款为2091942.95元-1765831元-79435.10元=246676.85元。关于卓越遵义分公司主张的因工程质量问题返修花费了175000元应当在工程款中扣减的理由，因李胜念已将完成的工程交付卓越遵义分公司，卓越遵义分公司已将工程交付了发包方，且业主已实际使用，卓越遵义分公司未向一审法院提交李胜念完成的工程存在质量问题的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院对该项辩解理由不予采信；对于李胜念要求从2017年5月10日至付清之日止按年利率6%支付利息损失的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，因双方未约定利息，故一审法院对李胜念该项请求以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息予以支持。卓越遵义分公司系卓越建设公司的分支机构，卓越建设公司作为其分支机构的设立人，应当卓越遵义分公司所进行的民事行为之后果，故对李胜念要求其承担连带责任的诉讼请求一审法院予以支持；李鑫系卓越遵义分公司员工，其行为得到卓越遵义分公司及卓越建设公司的认可，故其民事行为的后果应由单位承担，李胜念要求李鑫承担连带责任不符法律规定，一审法院不予支持；因新区开发投资公司已按其与承包方的合同约定支付了该项目的造价85%以上的工程款，且双方尚未决算，不能认定其拖欠了施工方的应付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，一审法院对李胜念要求其承担责任的诉讼请求不予支持；云南建设公司系案涉工程的承包人，将其承包的项目合法分包给卓越建设公司，并支付了分包人工程款，不应当承担责任，故一审法院对李胜念要求其承担连带责任的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由卓越市政园林建设集团有限公司、卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司于本判决生效后十日内返还李胜念保证金200000元并支付利息（以200000元为基数从2017年5月10日起，按同期人民银行基准利率计算，至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、由卓越市政园林建设集团有限公司、卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司于本判决生效后十日内支付李胜念工程款246676.85元并支付利息（以246676.85元为基数，从2017年5月10日起按同期人民银行基准利率计算，至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、驳回李胜念的其他诉讼请求。案件受理费9690元，减半收取计4845元，由卓越市政园林建设集团有限公司、卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司负担2420元，由李胜念负担2425元。
本院二审期间，上诉人卓越建设公司、卓越遵义分公司向本院提交新证据如下：1、卓越建设公司遵义项目部与案外人张建堂签订的《遵义师范学院新蒲小区工程之土建部分内部管理承包协议》，证明卓越建设公司、卓越遵义分公司与李鑫是分包关系，李鑫并非其公司职工。被上诉人李胜念质证意见为：1、该证据并非新证据，且证据内容与卓越建设公司、卓越遵义分公司在一审时的陈述自相矛盾，该协议仅仅是卓越建设公司内部管理方式，与李胜念无关。原审被告新区开发投资公司质证意见为：本案与新区开发投资公司无关，放弃发表质证意见。经庭审质证，本院认为该协议是卓越建设公司与案外人张建堂所签订，该协议并不足以证明卓越建设公司与李鑫是分包关系，故本院对其关联性不予采纳。
本院在二审中另查明：在李胜念施工期间，卓越遵义分公司多次对李胜念应得的工程进度款进行审核，并分别制作了《工程款支付表》、《遵义分公司工程进度款支付申请审批单》，对李胜念应得的工程进度款进行审核确认。其中，在卓越遵义分公司2015年6月27日制作的《工程款支付表》中，李鑫以卓越遵义分公司部门负责人的身份签字；在卓越遵义分公司2016年1月28日的《工程款支付表》中，亦注明李鑫系部门负责人。
二审庭审中，卓越建设公司、卓越遵义分公司认可李胜念的工程款大部分是由卓越遵义分公司支付，其余部分由卓越遵义分公司支付给李鑫，再由李鑫支付给李胜念。
一审庭审中，卓越建设公司、卓越遵义分公司自认李鑫系卓越遵义分公司管理人员，并认可是由卓越遵义分公司将粉刷工程分包给李胜念施工，卓越遵义分公司认可收到李胜念缴纳的保证金20万元。
本院认为，本案争议的焦点是：一、李鑫与李胜念签订的《粉刷工程承包合同》、《外墙粉刷工程承包合同》对卓越遵义分公司是否具有约束力，卓越遵义分公司是否应承担向李胜念退还20万元保证金的责任；二、李胜念施工的内墙抹灰工程单价应当如何计算。
针对争议焦点一，遵义师范学院二标段项目是由卓越建设公司承建，虽然案涉《粉刷工程承包合同》、《外墙粉刷工程承包合同》是由李鑫个人与李胜念签订，但在卓越遵义分公司于2015年6月27日、2016年1月28日制作的《工程款支付表》，明确注明李鑫系卓越遵义分公司部门负责人；且在该合同履行过程中，卓越遵义分公司多次对李胜念应得的工程进度款进行审批确认，并由卓越遵义分公司向李胜念支付了工程款，足以证明李鑫与李胜念签订合同的行为系代表卓越遵义分公司履行职务的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，李鑫与李胜念签订的《粉刷工程承包合同》、《外墙粉刷工程承包合同》对卓越遵义分公司具有约束力，卓越遵义分公司应当承担向李胜念支付工程款、退还保证金的责任。
本案一审庭审中，卓越建设公司、卓越遵义分公司已认可收到李胜念支付的20万元保证金，现其在二审中提出未收到该20万元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，卓越建设公司、卓越遵义分公司并未提供证据推翻其自认的内容，故本院对其提出的未收到李胜念所支付的20万元保证金、应由李鑫退还的上诉意见，本院不予采纳。
针对争议焦点二，根据李鑫与李胜念于2014年11月1日签订的《粉刷工程承包合同》第四条单价及承包方式的约定，内墙实际抹灰单价为20元/㎡计算，墙面喷浆按墙面面积0.5元/㎡计算，故李胜念应得的墙面抹灰、喷浆的工程款应为（57847㎡+921.63㎡）×（20元/㎡﹢0.5元/㎡），虽然在卓越遵义分公司制作的《遵义分公司工程进度款支付申请审批单》中载明的单价为17.5元/㎡，但该审批单系由卓越遵义分公司制作，且仅系工程进度款的支付审批单，并非双方结算的凭据，李胜念认可该审批单不代表其同意按17.5元/㎡结算工程款。故对卓越建设公司、卓越遵义分公司提出的按17.5元/㎡计算内外抹灰单价的上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，上诉人卓越遵义分公司、卓越建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6045元，由卓越市政园林建设集团有限公司遵义分公司、卓越市政园林建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁晶晶
审判员 张 鹏
审判员 马天彬
二〇一八年六月二十日
书记员 刘守迪