甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘05刑终78号
原公诉机关天水市麦积区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，男，1968年1月14日出生，汉族，文盲，甘肃省两当县人，农民。2015年12月15日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被甘肃省小陇山林区森林公安局取保候审。2016年3月29日，天水市麦积区人民法院决定重新取保候审，同年6月20日被逮捕。现羁押于天水市麦积区看守所。
辩护人王丽敏，甘肃鑫盾律师事务所律师。
原审被告人邵某，男，1975年5月11日出生，汉族，文盲，甘肃省两当县人，农民。2015年11月27日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被甘肃省小陇山林区森林公安局刑事拘留，同年12月22日被取保候审。2016年3月29日，天水市麦积区人民法院决定重新取保候审，同年6月20日被逮捕。现羁押于天水市麦积区看守所。
原审被告人宋某（又名宋水琴），女，1972年12月1日出生，汉族，小学文化，甘肃省两当县人，农民。2015年12月15日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被甘肃省小陇山林区森林公安局取保候审。2016年3月29日，天水市麦积区人民法院决定重新取保候审。
天水市麦积区人民法院审理麦积区人民检察院指控原审被告人邵某、谢某、宋某犯非法采伐国家重点保护植物罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪一案，于2016年6月20日作出（2016）甘0503刑初77号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了原审被告人谢某。现已审理终结。
麦积区人民法院认定：2015年11月初的一天，被告人谢某在甘肃省两当县遇见被告人宋某，二人在聊天时，被告人谢某提出让宋某找人帮其砍根红豆杉木头（直径约20cm、长度约50cm），宋某表示愿意帮其打听。随后，被告人宋某联系了其亲戚被告人邵某，将此事委托给了邵某。2015年11月13日，被告人邵某在未办理采伐证的情况下，携带手锯、山刀和斧头，擅自进入甘肃省小陇山林业实验局左家林场徐阳河管护站的国有林区内，非法采伐红豆杉1株，并打截成2m左右的木材2根，装在农用三轮车上运回家中。几天后，被告人谢某驾驶甘K号奇瑞牌小轿车伙同被告人宋某前往被告人邵某家中将其中1根红豆杉木材打截成2节取走，并付给被告人邵某400元。案发后，甘肃省小陇山林区森林公安局民警从被告人邵某家中查获红豆杉木材1根（长约2m，小头直径26cm），并依法扣押涉案赃款400元、作案工具手锯、山刀、斧头、镰刀各1把；从被告人谢某处扣押红豆杉木材2根、尼龙袋2个。2016年6月2日，经国家林业局森林公安局司法鉴定中心鉴定，涉案木材系红豆杉，属国家一级重点保护植物。2015年11月下旬的一天，被告人邵某擅自进入甘肃省小陇山林业实验局左家林场灵官殿国有林地内，发现在其事先绑好的套子（用钢丝绳制作）里捕获野生动物鬣羚一只，其便用携带的镰刀将鬣羚剥皮分割，后其把皮毛隐匿在树林里，将肉装在尼龙袋带回家中食用。2015年11月26日，甘肃省小陇山林区森林公安局民警从被告人邵某家中查来获了鬣羚的头和四肢。2015年12月15日，经国家林业局森林公安局司法鉴定中心鉴定，该野生动物为鬣羚，属国家二级重点保护野生动物。2015年12月3日，被告人谢某、宋某均向甘肃省小陇山林区森林公安局投案自首。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.甘肃省小陇山林区森林公安局杨店派出所受案登记表；2.被告人邵某、谢某、宋某的供述，证人王某、李某甲、李某乙、张某、颉某的证言，被告人邵某对作案现场、作案工具及赃物的指认笔录及照片，被告人谢某对作案工具及赃物的指认笔录及照片以及甘肃省小陇山林区森林公安局出具的甘陇森公（刑）堪［2015］008号现场勘验检查笔录及照片；3.被告人邵某的供述，证人王某、李某乙的证言，被告人邵某对赃物及作案地点的指认笔录、照片以及甘肃省小陇山林区森林公安局出具的甘陇森公（刑）堪［2015］010号现场勘验检查笔录及照片；4.国家林业局森林公安司法鉴定中心森公司鉴（植物）字［2016］098号物证鉴定书、森公司鉴（法证）字［2015］1132号物证鉴定书；5.甘肃省小陇山林区森林公安局出具的甘陇森公（刑）扣字［2015］006、007、008、009、010号扣押决定书及扣押物品清单及销毁清单；6.被告人谢某、宋某的归案说明；7.户籍信息等。
麦积区人民法院认为，被告人邵某、谢某、宋某违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪；被告人邵某违反国家野生动物保护法规，非法猎捕、杀害国家重点保护野生动物，其行为确已构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关的指控及适用法律的意见成立，予以支持。在非法采伐国家重点保护植物罪中，被告人邵某、谢某起主要作用，系主犯；被告人宋某起次要作用，系从犯，对于从犯，应当依法从轻或减轻处罚。被告人谢某、宋某在案发后均能够自动投案，如实供述自己的犯罪行为，系自首，对其二人均可依法从轻处罚。同时鉴于三被告人均能够自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。综上，本院决定结合全案犯罪事实、各被告人在共同犯罪中所起的作用以及对社会的危害程度，区别予以判处。据此，为了打击犯罪，保护国家环境资源不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、三百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人邵某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，合并有期徒刑二年，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金5000元；被告人谢某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；被告人宋某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3000元；二、赃物红豆杉木材3根，依法发还甘肃省小陇山林业实验局左家林场；三、作案工具手锯、山刀、斧头、镰刀各1把，钢丝绳1根，尼龙袋2个，赃款400元，依法予以没收。
上诉人谢某及辩护人提出，1.上诉人具有自首情节，原审法院对此予以认定，但量刑时未予体现。判决结果和原审被告人邵某处刑一样，显失公平与公正。2.上诉人在本案中应系从犯，一审法院认定错误。首先，被告人邵某砍伐红豆杉的行为上诉人根本不知情。上诉人仅是向宋某询问红豆杉的事，并未授意被告人邵某去砍伐红豆杉；其次，上诉人仅收购了邵某砍伐红豆杉的一部分；再次，上诉人在本次犯罪中仅起到次要辅助作用。故上诉人在共同犯罪中系从犯。3.一审法院量刑时没有综合考虑全案案情，对上诉人量刑太重。综上，请求二审法院撤销一审法院判决，对上诉人从轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人谢某未提出新的证据。原审判决所列证据经一审当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为：上诉人谢某与原审被告人邵某、宋某违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物红豆杉，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪，均应依法惩处；原审被告人邵某违反国家野生动物保护法规，非法猎捕、杀害国家重点保护野生动物鬣羚，其行为已构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，依法应予并罚。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。但根据该案的起因和犯罪的事实、性质及对社会的危害程度，充分考量上诉人谢某及原审被告人宋某在共同犯罪中的地位和作用及自首、认罪悔罪表现等量刑情节，综合评价后认为，原审法院对上诉人谢某及原审被告人宋某的量刑失衡，应予改判。上诉人及辩护人所持应从轻处罚的意见符合该案实际，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》三百四十四条、第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、六十七条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天水市麦积区人民法院（2016）甘0503刑初77号刑事判决第一项对原审被告人邵某、谢某、宋某的定罪部分、对原审被告人邵某的处刑部分及第二项、第三项；
二、撤销天水市麦积区人民法院（2016）甘0503刑初77号刑事判决对原审被告人谢某、宋某的处刑部分；
三、上诉人（原审被告人）谢某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2016年6月20日起至2017年2月19日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳。）
原审被告人宋某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张小舟
审 判 员 周勤生
代理审判员 郭智文
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 杨 卓