北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京02刑终449号
原公诉机关北京市大兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志文（绰号“文子”），男，1991年11月15日，2016年1月1日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。
辩护人赵文付。
辩护人阴政宏。
北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人陈志文犯诈骗罪一案，于二〇一六年六月二十二日作出（2016）京0115刑初399号刑事判决。原审被告人陈志文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员王晋、代理检察员余凤华出庭履行职务，上诉人陈志文及其辩护人赵文付到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市大兴区人民法院判决认定：2015年11月20日23时许，被告人陈志文在北京市大兴区黄村镇狼垡村一饭店内，以能够帮助胡×1亲戚逃避法律制裁为由，骗取胡×1现金人民币20万元。2015年11月26日，胡×1向警方报警，被告人陈志文于当日19时被抓获。2016年3月21日，被告人陈志文家属退还胡×1人民币12万元。
北京市大兴区人民法院认定上述事实的证据有：被害人陈×、证人证言、辨认笔录、短信照片、银行材料、在逃人员登记信息表、录音、收条、到案经过、谅解书等。
根据上述事实及证据，北京市大兴区人民法院认为：被告人陈志文以非法占有为目的，以虚构事实隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。故判决：一、被告人陈志文犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。二、追缴被告人陈志文违法所得人民币八万元，依法予以没收。
上诉人陈志文的上诉理由是：其只诈骗了胡×111万元，一审判决量刑过重。
其辩护人的辩护意见是：一审判决认定陈志文诈骗胡×120万元的证据不足，被害人的陈×与其他证据相互矛盾。除被害人陈×外，没有证据证实陈志文诈骗20万元；被害人与陈志文的谅解书中表述为“全部损失赔偿款11万元”，其所称被骗20万元与其谅解的内容相矛盾，且其被骗20万元，却以11万元谅解，违背常理；侦查机关未对罗×的背包予以扣押，关键物证不在案；被害人通过不正当手段解决其亲友在网上被追逃一事，是陈志文犯罪决意的重要诱因；一审期间，陈志文的亲属与被害人达成谅解，一审法院对此未予考虑，未从轻处罚；陈志文系初犯，认罪态度好。综上，一审判决认定诈骗数额有误，量刑过重，建议判处缓刑。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：一审判决认定陈志文诈骗胡×120万元的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。被害人陈×被陈志文诈骗20万元，银行凭条证明被害人取了20万元，录音证明陈志文向被害人索要20万元，罗×证看到一摞钱，20厘米厚，已形成完整的证据链，可认定陈志文收取了20万元；陈志文供认诈骗11万元，但没有证据佐证；但一审判决未考虑陈志文与被害人达成谅解协议可以从轻处罚的情节，导致量刑过重。综上，一审判决量刑过重，建议改判。
经审理查明：被害人胡×2亲属逃避法律追究，通过他人向上诉人（原审被告人）陈志文请托疏通关系。2015年11月20日23时许，陈志文在北京市大兴区黄村镇狼垡村一饭店内，以完成上述请托为由骗取胡×1现金人民币11万元。2015年11月26日，胡×1向警方报警，陈志文于当日19时被抓获。2016年3月21日，陈志文家属退还胡×1人民币12万元。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被害人胡×1的陈×及辨认笔录证明：2015年4月，其亲戚孔一统被公安机关通缉，家里人想找人把这事解决了，其通过侯自才找朋友办这事。2015年11月20日，侯自才约其到北京市大兴区黄村镇狼垡盛和宣饭店与一个叫“文子”的人见面，当时还有几个人在场。在饭店包间里，其和“文子”谈了给孔一统帮忙的事，“小峰”、“文子”给其看了相关的照片并叫其先拿钱，其就拿出现金人民币20万元（每捆10万元、2捆）给“文子”，“文子”不给其打条，其用手机给录音了。“文子”答应和老板商量给办这事，“文子”用电话将“小峰”叫上楼，他们拿着钱，与其一起下楼。当时一起吃饭的老王也看见了。其将“小峰”、“文子”送到黄村的一个地方，就回家了。后来其与“文子”通过几次电话，“文子”说正在办，到了2015年11月25日，“文子”打电话说还要6000元，其感到被骗就报警了。其到约定的北京市大兴区黄鹅路边的丽莹会宾楼饭店附近见到“小峰”。“文子”20分钟到了包间，其给民警发了短信，一会警察来了将“小峰”、“文子”带回了派出所。
另，在第一组12张不同男性免冠照片中，胡×1确认9号（陈志文）就是“文子”。在第二组12张不同男性免冠照片中，胡×1确认7号（罗×）就是小峰。
2.证人罗×的证言及辨认笔录证明：其与胡×1、“文子”、王哥、还有两个不认识的人在大兴区黄村镇狼垡一饭店吃饭，胡×1说他一个亲属犯事了想请“文子”帮忙，“文子”说给打电话问问，吃完饭就各自走了。过了有一周时间，其与胡×1等几个人又在大兴区黄村镇狼垡路口的盛和宣饭店二楼吃饭，“文子”对胡×1说需要20万元，胡×1说最多10万元，当时时间比较晚了，其和老王和另外两个不认识的人先下了楼。“文子”和胡×1没有下来，二十分钟后他俩才下来。“文子”说用其的包，叫其和他一起上了胡×1的车，在车上胡×1给了“文子”一沓一百元面值的钱，大约有20厘米厚，直接塞到其包里。后来在2015年11月26日16时，“文子”打电话告诉其27日到丽莹会宾楼和胡哥一起吃饭。其到了后和胡哥在饭店等“文子”，“文子”到了后准备点菜时，警察就来了。
另，在一组12张不同男性免冠照片中，罗×确认5号（陈志文）就是文子。
3.证人任×的证言：胡×1告诉其他妹夫因诈骗在逃，叫其找人打听一下这个案子的严重性，其找到侯自才帮忙，侯自才找到老王、“文子”。2015年11月中旬左右，胡×1叫其吃饭时见到侯自才、老王、“小峰”、“文子”。过了几天的晚上10点左右，胡×1叫其到大兴区黄村镇狼垡吃饭，还是这几个人，等“文子”来了后，“小峰”说其他人在场不合适就下楼等他俩，他俩在楼上谈的，其他就不清楚了。
4.证人王×的证言：2015年11月中旬，侯自才给其打电话说胡哥家里有点事，想找人给办办，其就和“小峰”说了，“小峰”说问一下哥们，其就转告侯自才了。后来侯自才约胡哥到大兴区狼垡吃饭，一共6个人。胡哥说他妹夫诈骗在逃，问这事怎么办，“小文”说去问一下。过了几天，大家在大兴区黄村镇狼垡的一个饭店吃饭，“小文”是后来的，他让其他人都下楼，他和胡哥具体聊什么就不知道了。
5.北京市公安局大兴分局受案登记表证明：2015年11月26日，胡×1向警方报警被“文子”骗取20万元。
6.北京市公安局大兴分局提取的手机短信照片证明：在陈志文手机内提取的短信，内容为孔一统有诈骗1000万元的重大嫌疑，现该人在逃。
7.被害人胡×1提供的银行客户回单证明：2015年11月20日，胡×1取现金20万元。
8.被害人胡×1提供录音证明：一段录音为在胡×1的车上，陈志文表示可以通过关系帮助孔一统减轻罪责、逃避制裁，索要20万元；另一段录音为在饭店，胡×1向陈志文索要有孔一统被通缉信息的微信，在录音中未反映胡×1给予陈志文钱款的数目或钱款特征。
9.北京市公安局大兴分局调取的在逃人员登记信息表证明：孔一统（孔祎鹏）涉嫌合同诈骗在逃的情况。
10.被害人胡×12016年3月21日出具的收条、谅解书记载：事件发生后，陈志文的家属非常重视，积极与胡×1协商赔偿事宜，双方经协商达成和解协议，胡×1已收到全部赔偿款11万元，经协商，赔偿胡×11万元医疗费，合计12万元。胡×1了解到陈志文家庭也十分困难，陈志文也得到了应有的教训，胡×1不希望继续造成新的悲剧，愿意原谅陈志文，不再追究陈志文的任何赔偿和刑事责任。同日，收到陈志文家属赔偿款12万元。
11.被害人胡×12016年3月21日向北京市大兴区人民检察院出具的书面说明证明：胡×1在大兴区被陈志文诈骗20万元，事发后家属态度积极诚恳，因家庭生活困难，暂时只能支付12万元。经协商，胡×1考虑到陈志文家庭实际情况，决定予以谅解，不再追究。谅解书是陈志文家属起草，胡×1本人签字。
12.北京市公安局大兴分局出具的到案经过证明：2015年11月26日19时，在大兴区黄村镇会宾楼饭店内将陈志文抓获。
13.北京市公安局大兴分局出具的常住人口基本信息证明了陈志文个人身份情况。
上述证据经本院庭审质证，本院对其中能相互印证的部分予以确认。
上诉人陈志文的辩护人当庭出示了陈志文亲属与胡×1的电话录音，拟证明陈志文诈骗金额为11万元。本院审查认为，该录音不能直接证明辩护人的观点，故本院不予采纳。
在本院审理期间，陈志文及其辩护人提出申请证人罗×出庭作证并调取罗×的背包，以证明胡×1给予陈志文钱款的数目及罗×的背包不能放进20万元人民币。经本院联系，未能与罗×取得联系，故无法通知罗×出庭作证，亦无法调取相关物证。
关于北京市人民检察院第二分院所提的出庭意见，经查，被害人陈×、取款凭条及录音证明了陈志文编造虚假事实向胡×1索要20万元的事实，但不能证实胡×1实际给予陈志文的钱款数目；证人证言不能与胡×1的陈×相互印证，且未证实胡×1给予陈志文钱款的实际数目；胡×1提供的给钱时的录音亦未证明陈志文收取钱款的具体数目或钱款特征；陈志文的有罪供述始终是其向胡×1索要20万元，但胡×1只给予其11万元。综上，公诉方及一审法院认定陈志文实际骗取20万元的证据不足。故对上述出庭意见中关于认定诈骗20万元的部分，本院不予采纳；其余意见本院予以采纳。
关于陈志文的辩护人所提被害人通过不正当手段解决其亲友在网上被追逃一事，是陈志文犯罪决意的重要诱因及建议对陈志文判处缓刑的辩护意见，经查，被害人欲通过不正当手段解决相关问题，虽然其方法不合法，但尚不能认定是诱使陈志文犯罪的重要诱因，陈志文主观上的非法占有的犯罪故意是其犯罪的重要原因。陈志文不具备适用缓刑的条件。故辩护人的此节辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
关于陈志文所提的上诉理由及其辩护人所提的其余辩护意见，本院酌予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）陈志文以非法占有为目的，采用编造虚假事实的手段，诈骗他人钱款，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，依法应予惩处。北京市大兴区人民法院认定陈志文诈骗20万元的证据不足，本院予以改判。鉴于陈志文系初犯，归案后能如实供述犯罪事实，且被害人对其予以谅解，对其可酌予从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市大兴区人民法院（2016）京0115刑初399号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）陈志文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月26日起至2018年11月25日止，罚金于本判决生效后第二日起三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 浩
审 判 员 常 燕
代理审判员 陈林林
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 徐 婷