四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民提字第114号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：唐小兰，女。
委托代理人：牟映军。
被申�人（一审被告、二审被上诉人）：旺苍县威旺建材有限责任公司，住所地四川省旺苍县尚武镇自来村7组。
法定代表人：王礼明，董事长。
委托代理人：车驰，四川迪泰律师事务所律师。
申诉人唐小兰因与被申诉人旺苍县威旺建材有限责任公司（简称威旺公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2011）广民终字第593号民事判决，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2013年6月19日以川检民行抗（2013）第72号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2013年7月24日作出（2013）川民抗字第79号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人唐小兰的委托代理人牟映军，被申诉人威旺公司的委托代理人车驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月，一审原告唐小兰起诉至旺苍县人民法院称，唐小兰于1985年到威旺公司（原旺�县尚武显福水泥厂）上班，主要从事水泥原料车间、生料微机工作，工作期间无间断。工作至2009年5月时，威旺公司才与唐小兰签订一份空白的劳动合同，合同期限为3年，至今未将劳动合同交付给唐小兰。2010年9月21日，威旺公司单方面出具了解除劳动合同的通知，以多支付一个月工资为由，决定唐小兰从2010年9月22日起不再到该公司上班，至今威旺公司未支付一个月工资，也未作离岗前的身体检查，未按法律规定给予补偿，也未给唐小兰购买各种社会保险。为此，唐小兰不服旺苍县劳动争议仲裁委员会的仲裁向人民法院提起诉讼。请求：1.依法撤销旺苍县劳动争议仲裁委员会于2011年3月4日作出的旺劳仲字（2011）第03号仲裁裁决书；2.判令威旺公司支付唐小兰因违法解除劳动合同的经济补偿2倍的赔偿款；3.判令威旺公司支付唐小兰从1985年至2010年9月以来的经济补偿款25�月工资；4.判令威旺公司支付唐小兰从2008年1月至2008年12月一年来没有签订劳动合同11个月的双倍工资，承担提前解除劳动合同补发1个月的工资；5.判令威旺公司支付唐小兰年带薪假、节假日上班加班工资费用，并为唐小兰购买25年来的各种社会保险等。
一审被告威旺公司辩称，唐小兰要求赔偿违法解除劳动合同的2倍赔偿金与事实和法律不符，依法不应得到支持。2010年，受国家产业政策的影响，威旺公司的生产经营遇到了严重困难，为了减员增效，于2010年9月21日向唐小兰发出了解除劳动合同通知书，并按程序送达给了唐小兰，唐小兰收到后并未提出异议。事后在法定机构对唐小兰进行了健康检查。威旺公司与唐小兰解除劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。解除劳动合同的经济补偿金起止年限应以威旺公司领取营业执照时起，计算至解�劳动合同之日止。唐小兰于2005年8月至2010年9月在威旺公司工作，但其工龄不能从1985年算起，在2007年6月18日前，威旺公司不是其用工主体，唐小兰的经济补偿金的年限应从2007年7月至2010年9月，共三年零二个月。唐小兰要求支付没有签订劳动合同11个月的双倍工资，因唐小兰签订的是三年的劳动合同，签订劳动合同是双方行为，不签订劳动合同的责任在唐小兰，不在威旺公司，且其主张已超过了法定时效，不签订劳动合同的双倍工资不是传统意义上的工资报酬，而是违法责任。2008年1月《中华人民共和国劳动合同法》开始实施，唐小兰应在2008年2月就应知道其权利受到侵害的事实，现起诉已远超过一年的时效。唐小兰所请求的给付年带薪休假，不应得到支持。唐小兰所主张的养老保险，根据中华人民共和国国务院（2006）国发5号文件的精神，对农民工是在有条件的地�逐步推进，分步实施，结合本案实际，购买养老保险的起止时间应以解除劳动关系前一年为宜。
旺苍县人民法院一审查明，威旺公司在2005年8月前为旺苍县尚武显福水泥厂，为案外人贾显福的独资企业。2005年7月18日，案外人贾显福与威旺公司法定代表人王礼明签订了《转让协议》约定，将该水泥厂转让给王礼明等人；价款为280万元；出让方贾显福自行处理转让前的所有债权债务。王礼明与王世军、杨明华、谭雷明等合伙购买该水泥厂后，于2007年6月18日，在旺苍县工商行政管理局进行了核准登记，并将企业名称变更为“旺苍县威旺建材有限责任公司”即威旺公司；核准的经营范围为“水泥、水泥砖生产、销售”。唐小兰于1985年上半年至1995年7月在原旺苍县尚武镇水泥厂工作，1995年8月至2005年7月在原旺苍县尚武显福水泥厂工作。2005年8月至2010年9月25日在威旺公司从�微机操作等工作。其间，威旺公司与唐小兰于2009年5月1日签订了劳动合同，劳动合同的期限至2012年4月30日。威旺公司从2008年至2009年给唐小兰购买社会养老保险。2010年以来，由于广元地区的海漯、广旺、匡山等先进水泥生产线的投产，显示了成本优势，威旺公司为了应对市场变化，准备停止部分设备运转，撤减部分生产环节，需裁减人员，唐小兰等认为可能会成为减员对象，于是要求威旺公司为其完善养老保险手续未果。2010年10月25日，威旺公司向唐小兰送达了《关于解除劳动合同的通知》载明：从2010年9月25日起解除劳动关系，工资发放至2010年10月25日。唐小兰不服，于2011年1月7日向旺苍县劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。2011年3月4日，旺苍县劳动争议仲裁委员会作出旺劳仲案字（2011）第03号仲裁裁决：一、终止申请人唐小兰与被申请人威旺公司的劳动关系；二、被申请人威旺公司支付申请人唐小兰因解除劳动合同的经济补偿金（5.5个月本人月平均工资）6286.50元；三、威旺公司在本裁决书生效之日起十五日内到旺苍县社会保险经办机构为唐小兰办理社会保险并补缴2008年1月至2010年9月期间应当由单位承担的社会保险费用（具体缴纳金额以社保经办机构核算的数额为准），应由个人承担的社会保险费用由申请人唐小兰自行向旺苍县社保机构缴纳。四、申请人唐小兰的其他仲裁请求不予支持。唐小兰不服该仲裁裁决，遂诉至法院。
还查明，唐小兰解除劳动合同前12个月平均工资为1143元。2010年12月14日，威旺公司组织唐小兰到旺苍县疾病控中心进行了离岗前的身体检查，结论为“无尘肺”。
旺苍县人民法院一审认为，唐小兰于2005年8月开始在威旺公司务工，自此建立了劳动关系，2009年5月1日，双方签订了为期三年的劳动合同。签订劳动合同时，海螺、广旺、匡山等先进水泥生产线尚未抢占市场的优势，2010年以来，这些先进生产设备相继投产，水泥生产行业，市场行情发生了重大变化，威旺公司在出现了停运设备、撤减生产环节的情况下，提出与唐小兰解除劳动合同，而且做到了提前三十日以书面形式通知或者额外支付一个月工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定的情形，不属于违法解除。唐小兰请求给付因违法解除的双倍赔偿金，应不予支持。唐小兰请求支付从2008年1月至2008年12月一年来没有签订劳动合同11个月的双倍工资与事实相悖，不予支持。唐小兰主张的给付带薪假、节假日上班加班工资费用等由于无证据佐证，也不予支持。唐小兰主张的社会保险待遇系正当理由，应予以支持，但根据中华人民共和国国务院国发（2006）5号文件《关于解决农民工问题的意见》第十六条“根据农民工最紧迫的社会保障需求，坚持分类指导，稳步推进，优先解决工伤保险和大病医疗保障问题，逐步解决养老保障问题”的精神，由于威旺公司的所在地为国家级贫困县，养老保险依照规定属可逐步解决的地区，应以2008年起为唐小兰完善社会保险待遇较为适当。唐小兰关于撤销仲裁裁决的主张不属人民法院的受案范围，一审法院不予审理。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十六条第一款第（三）项、第二十八条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，旺苍县人民法院于2011年6月9日作出（2011）旺苍民初字第310号民事判决：一、唐小兰与旺苍县威旺建材有限责任公司的劳动合同从2010年9月21日起解除；二、旺苍县威旺建材有限责任公司给付唐小兰因解除劳动合同的经济补偿金（5.5个月本人月平工资）6286.50元，给付解除合同通知承诺的额外支付一个月本人工资1143元，合计7429.50元；三、旺苍县威旺建材有限责任公司在本判决生效之日起三十日内，到旺苍县社会保险经办机构为唐小兰补办从2010年1月至9月的养老保险（其中应由唐小兰个人承担的部分，由唐小兰个人缴纳）。在不能补办时，可将按当年计算的应由旺苍县威旺建材有限责任公司承担的养老保险金额直接支付唐小兰；四、驳回唐小兰的其他诉讼请求。
唐小兰不服一审判决，向四川省广元市中级人民法院提起上诉称，威旺公司无故解除劳动合同，侵犯了唐小兰的合法权益。一审法院认定事实错误。请求：撤销一审判决，支持唐小兰的诉讼请求。
被上诉人威旺公司辩称，威旺公司解除劳动合同程序合法，不存在违法解除。唐小兰主张的没有签订劳动合同的双倍工资已超过仲裁时效，不应支持。旺苍县系贫困县，该县是从2010年才完善保险制度，一审判令威旺公司从2008年为唐小兰完善社会保险，威旺公司可以接受。请求：维持一审判决。
四川省广元市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
四川省广元市中级人民法院二审认为，双方对于2009年5月1日签订为期三年的劳动合同以及唐小兰的月工资金额和威旺公司一直没有给唐小兰办理养老保险事实无异议。本案争议焦点是：1、关于劳动合同的解除问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十�以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，2010年以后，由于广元地区水泥生产行业及市场行情发生了重大变化，威旺公司在出现了设备停运、撤减生产环节，必须减少人员的实际情况下，提出与唐小兰解除劳动合同，并提前三十日以书面形式通知唐小兰，同时承诺额外支付一个月工资。唐小兰认可“关于解除劳动合同的通知”这一事实，该事实证明唐小兰已接到了威旺公司送达的解除劳动合同的通知。旺苍县疾病预防控制中心于2010年9月14日对唐小兰进行了体检，同年12月14日，旺苍县疾病预防控制中心向威旺公司送达了“职业健康体检表结果移交记录”，该表记�唐小兰“无尘肺”。唐小兰等人以没有收到职业病诊断证明为由要求到广元市进行体检，广元市疾病预防控制中心于2010年12月15日作出唐小兰“无尘肺”的职业病诊断证明书。威旺公司提出解除与唐小兰所签订的劳动合同，符合前述法律规定。2、关于保险待遇及其他解除劳动合同的相关待遇问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”和《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿年年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，一审判决确认的经济补偿金额并无不当。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定和中华人民共和国国务院国发（2006）5号《关于解决农民工问题的若干意见》第十六条：“高度重视农民工社会保障工作。根据农民工最紧迫的社会保障需求，坚持分类指导、稳步推进，优先解决工伤保险和大病医疗保障问题，逐步解决养老保障问题。农民工的社会保障，要适用流动性大的特点，保险关系和待遇能够转移接续，使�民工在流动就业中的社会保障权益不受损害；要兼顾农民工工资收入偏低的实际情况，实行低标准进入、渐进式过渡，调动用人单位和农民工参保的积极性”的精神，一审判决威旺公司从2008年起为唐小兰完善社会保险待遇没有依据。一是前述规定并未明确从2008年起才完善社保险待遇；二是根据1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者依法参加社会保险是强制性的，故威旺公司应当从2005年8月开始为唐小兰购买社会保险。3、关于唐小兰在一审中主张，2008年1月至2008年12月双方没有签订劳动合同，威旺公司应支付唐小兰双倍工资的问题。因仲裁裁决以及一审判决均认为，唐小兰对此的主张已超过一年仲裁时效规定，应不予支持，且双方于2009年5月1日，已经签订了劳动合同，此期间并未主张之前没有签订劳动合同的双倍工资，故一审判决认定威旺公司支付唐小兰解除合同的经济补偿金及额外支付一个月的工资并无不当。由于一审判决对于唐小兰享有的社会保险待遇时间认定不当，应予改判。唐小兰的其他上诉理由不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条的规定，四川省广元市中级人民法院于2011年12月20日作出（2011）广民终字第593号民事判决：一、维持旺苍县人民法院（2011）旺苍民初字第310号民事判决的第一项、第二项、第四项，即唐小兰与旺苍县威旺建材有限责任公司的劳动合同从2010年9月21日起解除；旺苍县威旺建材有限责任公司给付唐小兰因解除劳动合同的经济补偿金（5.5个月本人月平工资）6286.50元，给付解除合同通知承诺的额外支付一个月本人工资1143元，合计7429.50元；驳回唐小兰的其他诉讼请求；二、撤销旺苍县人民法院（2011）旺苍民初字第310号民事判决的第三项，即旺苍县威旺建材有限责任公司在本判决生效之日起三十日内，到旺苍县社会保险经办机构为唐小兰补办从2010年1月至9月的养老保险（其中应由唐小兰个人承担的部分，由唐小兰个人缴纳）。在不能补办时，可将按当年计算的应由旺苍县威旺建材有限责任公司承担的养老保险金额直接支付唐小兰；三、旺苍县威旺建材有限责任公司在本判决生效之日起三十日内，到旺苍县社会保险经办机构为唐小兰补办从2005年8月至2010年9月的社会保险，其中应由唐小兰个人承担�部分，由其个人缴纳。在不能补办时，应按计算的社会保险金额直接支付给唐小兰。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，计20元，由威旺公司负担。
四川省人民检察院抗诉认为，二审法院认定事实有误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”的规定，投资人的变更并不影响劳动合同履行的原则，即产权的变化不影响劳动关系。唐小兰工作期间，旺苍县尚武显福水泥厂的投资人贾显福虽变更为王礼明，但旺苍县尚武显福水泥厂并未到工商部门进行注销，其企业主体资格并未消亡，单位名称、法人代表也未进行变更登记，包含唐小兰在内的工人仍在该水泥厂上班，各自从事自己原本的工作。因此，唐小兰与该水泥厂的劳动关系依然存在，劳动合同应当继续履行。二审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（五）在本单位连续工作满十五年，且距离法定退休年龄不足五年的；……”的规定，唐小兰自1985年起先后在旺苍县尚武水泥厂、旺苍县尚武显福水泥厂、威旺公司上班至2010年，威旺公司在解除唐小兰劳动合同时，唐小兰的工作年限已满25年，即使从1995年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》开始计算，且工作年限已超过15年，而已满47岁，距法定退休年龄不足5年，威旺公司解除与唐小兰的劳动合同的行为，违反上述的法律规定。
申诉人唐小兰的申诉理由与检察机关的抗诉理由一致。
被申诉人威旺公司答辩称，唐小兰所称的工作时间和工作年限与事实不符。申诉人唐小兰于2005�9月在原旺苍县尚武显福水泥厂工作，2007年才到威旺公司工作，原旺苍县尚武显福水泥厂与威旺公司是两个独立的经济实体，威旺公司没有义务承接其劳动关系。旺苍县尚武显福水泥厂于2004年4月至2005年6月处于全面停产状态，其工人都自谋出路，即使如唐小兰所述，其一直在水泥厂工作，其与旺苍县尚武显福水泥厂的劳动关系已经终止。唐小兰所请求的没有签订劳动合同的双倍工资申请仲裁已经超过了仲裁时效，带薪年休假也没有经过仲裁裁决的确认。申诉人唐小兰系农民工，对农民工参加社会保险是在2011年才实施的，威旺公司已经尽到了义务。请求：驳回申诉人唐小兰的诉讼请求。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，根据原审及再审查明的事实，唐小兰系农民工，于1985年至1995年7月在旺苍县尚武镇水泥厂工作；1995年至2005年在贾�福的独资企业旺苍县尚武显福水泥厂工作；2005年12月至2010年9月25日在威旺公司工作。唐小兰虽从工作年限上看有近25年，且所在的工作单位之间有关联，但因旺苍县尚武镇水泥厂属乡镇企业，旺苍县尚武显福水泥厂是贾显福的独资企业，威旺公司则是由王礼明等三人合伙人经营并向贾显福支付280万元转让费后设立的有限责任公司，其上述单位的性质不同。虽唐小兰均在上述单位工作过，但因属于不同的工作单位和不同的用工主体，且由于农民工的用工性质与实行统一对外招工企业的管理不同，故唐小兰的工龄不能连续计算。虽威旺公司是由贾显福的独资企业旺苍县尚武显福水泥厂转让而来，在注册威旺公司的工商档案中附有威旺公司与旺苍县尚武显福水泥厂于2007年8月27日签订的《协议书》，该《协议书》中有对原旺苍县尚武显福水泥厂的现有人员132人全部交由威�公司安排，威旺公司也同意接收的约定，但事后，威旺公司也同用工者分别签订了劳动合同，这一事实足以证明，用工双方是以签订劳动合同而确立其劳动关系。对此，唐小兰于1985年至1995年7月在原旺苍县尚武镇水泥厂工作期间及1995年至2005年7月在贾显福独资的企业旺苍县尚武显福水泥厂工作期间的合法权益，应当在法定有效期内向原单位主张权利，并非向威旺公司主张权利。2010年以后，由于广元地区水泥生产行业及市场行情发生了重大变化，威旺公司在出现了设备停运、撤减生产环节，裁减人员的实际情况下，威旺公司提前三十日以书面形式通知唐小兰提出与唐小兰解除劳动合同，同时承诺额外支付一个月工资，唐小兰也认可收到该通知书，故威旺公司解除与唐小兰的劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立时所�据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，威旺公司与唐小兰解除劳动合同合法。而检察机关认为威旺公司解除与唐小兰的劳动合同违反法律规定的抗诉理由以及唐小兰对此的申诉理由均不能成立，本院不予支持。因唐小兰系2005年7月至2009年9月在威旺公司工作。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定和中华人民共和国国务院国发（2006）5号文件《关于解决农民工问题的若干意见》第十六条的精神，二审判决判令威旺公司应到旺苍县社保机构为唐小兰补办2005年8月至2010年9月社会保险，其中应由唐小兰个人承担的部分，由其个人缴纳；在不能补办时，应按计算的社会保险金额直接支付给唐小兰正确，本院应予维持。据此，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。检察机关的抗诉理由及唐小兰的申诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项和《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，判决如下：
维持四川省广元市中级人民法院（2011）广民终字第593号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 宋荣萍
代理审判员 张 忠
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 陈明克
附录：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第二百零七条第一款【再审审理】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
《中华人民共和国劳动法》
第七十条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
第（三）项劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。