辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）葫民一终字第00342号
上诉人（原审原告）：刘亚杰。
委托代理人：周振华，辽宁一鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：葫芦岛新奥燃气有限公司。
法定代表人：尹学信。
委托代理人：李亮，辽宁卓辰律师事务所律师。
上诉人刘亚杰与上诉人葫芦岛新奥燃气有限公司（以下简称新奥公司）劳动争议纠纷一案，葫芦岛市龙港区人民法院于2011年12月28日作出（2011）龙民一初字第00334号民事判决，刘亚杰不服提起上诉，本院于2012年5月14日作出（2012）葫民一终字第00194号民事裁定，将此案发回重审。重审后，刘亚杰、新奥公司均不服葫芦岛市龙港区人民法院（2012）龙民一初字第00615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘亚杰及其委托代理人周振华，被上诉人新奥公司的委托代理人李亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明：刘亚杰原系锦西机械厂职工，其与锦西机械厂的劳动合同自1992年8月1日至2002年8月1日止。1997年10月份刘亚杰失业下岗，2001年12月31日刘亚杰与锦西机械厂解除劳动关系。2001年9月2日到新奥公司处工作，2007年12月31日刘亚杰与新奥公司签订为期三年的劳动合同，合同约定的月工资为1550.00元，截止日期为2010年12月24日。2009年9月18日新奥公司作出《关于对刘亚杰、王丽莎两名员工争吵事件的处罚决定》对刘亚杰、王丽莎作待岗处理，2009年11月11日新奥公司作出《关于调整王丽莎、刘亚杰工作岗位的决定》，决定调整王丽莎到收费员岗位，调整刘亚杰到服务员岗位，刘亚杰不服从该处罚决定，也未到调整后的岗位工作，2010年1月11日新奥公司作出了《关于对刘亚杰的处理决定》，因刘亚杰严重违反新奥公司的规章制度，对新奥公司的正常经营和团队建设造成了极其不良影响，且旷工累计15天，根据《新奥公司奖惩管理办法》之规定解除与刘亚杰的劳动合同，2010年1月15日新奥公司以邮寄快递的方式送达《解除劳动合同通知书》，并告知刘亚杰五日内到新奥公司处办理解除劳动合同相关手续，刘亚杰于2010年1月18日接到新奥公司邮寄的《解除劳动合同通知书》，但其一直未到新奥公司办理解除劳动合同相关手续。2011年刘亚杰提起劳动仲裁，刘亚杰的仲裁请求为：一、要求新奥公司支付因无故开除刘亚杰的2001年9月至2010年12月共计9个半月工资的双倍经济赔偿金；二、补缴合同期内2010年1月至2010年12月的社会保险（五险一金，2009年保险缴费基数为2090.00元）并协助办理档案和社会保险关系的转移手续，处理刘亚杰的新奥红头文件不能装入刘亚杰的档案中；三、补发2009年8月至2010年12月刘亚杰有病期间的工资及相关福利待遇（毛毯、大米、2009年终奖、安全奖、购物券）并补发2009年12月份工资与工资条；四、报销刘亚杰医疗费、补发医疗补助费、补发双休日加班工资（双休日加班一天应当开两天工资，刘亚杰当时双休日加班两天只给开一天工资，还有六天加班工资没有给开）；五、请求赔偿因名誉伤害和领导权力伤害而造成的精神损害，并在新奥恢复名誉，赔偿精神损害赔偿金20000.00元。葫芦岛市劳动争议仲裁委员会裁决认为：刘亚杰在新奥公司工作期间累计旷工15日，严重违反了《新奥公司奖惩管理办法》的规定，据此辞退刘亚杰并提供了相关的证据，新奥公司与刘亚杰解除劳动关系符合法律规定，因此对刘亚杰的确认新奥公司违法解除劳动合同的请求不予支持。2011年5月19日刘亚杰对仲裁结果不服提起诉讼，要求新奥公司：一、违法解除劳动合同支付九个半月的双倍经济补偿金46340.00元；二、补交社会保险70302.00元（自2001年至2007年），住房公积金19076.40元（单位承担部分与个人承担的部分相等）；三、2010年1月至2011年6月的五险一金15044.00元；四、补发工资和年终奖4750.00元（包括2009年11月份低于病假工资的差额1420.00元、2009年12月份工资580.00元、2009年的年终奖2750.00元）；五、2010年1月至2011年8月工资46340.00元、2009年和2010年福利待遇（毛毯、大米、安全奖、购物券等）；六、医疗补助费13902.00元；七、应得的失业保险金10800.00元；八、精神损害抚慰金100000.00元，以上各项合计为317606.00元。本案发回重审后，刘亚杰变更诉讼请求：1、判决确认新奥公司解除劳动合同违法，判决刘亚杰、新奥公司继续履行劳动合同；2、请求法院参照工伤标准判决被告补发拖欠工资、奖金和各种福利共计273652.00元，补缴五险一金（2001.9—2007.12；2010.1—2012至今）；3、判决新奥公司给付精神抚慰金100000.00元，各种损失计373652.00元。另查明，刘亚杰于2008年4月10日时其月工资额为1710.00元。刘亚杰于2009年8月26日至8月29日在葫芦岛市中心医院住院治疗，医院诊断为：血管神经性头痛、植物神经功能紊乱，住院治疗三天。2010年1月28日刘亚杰到辽宁省康宁医院诊查，参考诊断为：有重度抑郁症状，之后刘亚杰又到其他医院进行了检查，但均没有住院治疗。2009年12月份刘亚杰未上班，期间刘亚杰通过短信等方式向单位领导请假，但一直未办理正规的请假手续。2009年8月至11月新奥公司向刘亚杰支付了工资。2001年至2007年刘亚杰自行缴纳的社会保险费，自2008年新奥公司为刘亚杰缴纳社会保险费。2008年1月份至2009年8月份刘亚杰隔周周六加班共计40天，未补休，加班日仅支付日工资。
一审法院认为：本案的争议焦点为，刘亚杰是否存在严重违反单位的规章制度即连续旷工十五天以上的事实，新奥公司依此与刘亚杰解除劳动合同是否违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中刘亚杰自2009年8月26日至2009年8月29日在葫芦岛市中心医院住院治疗3天，入院诊断为：血管神经性头痛、植物神经功能紊乱。之后刘亚杰多次到医院检查，康宁医院诊断刘亚杰有重度抑郁症状，刘亚杰虽未再住院治疗，自行在家休息未按单位规定办理请休假手续，但是刘亚杰生病不能工作的事实确实存在。其只通过短信方式向单位领导请假虽有不妥，但是刘亚杰家庭困难，生病未愈。将该种情形认定为属于严重违反用人单位的规章制度的情形以及其他解除劳动关系的情形，而与其解除劳动关系欠妥。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”故刘亚杰要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同的诉讼请求应该予以支持。在此期间新奥公司未给刘亚杰支付工资，故应该从2009年12月起按每月1710.00元支付刘亚杰工资至恢复劳动关系时止；关于刘亚杰的医疗补助费的请求，因在刘亚杰住院治疗期间，新奥公司未给刘亚杰缴纳医疗保险，使刘亚杰无法享受医保待遇，此部分损失新奥公司应该予以赔付，即应该给付刘亚杰花费的医疗费209.70元；刘亚杰要求新奥公司给付的2009年8月26日至2009年8月31日的医药费，因收款收据显示医保卡正常缴费，而新奥公司在2009年8月已经为刘亚杰缴纳了医疗保险，故对于这部分损失要求不予支持；至于刘亚杰要求新奥公司给付的购药损失及交通费损失，与是否缴纳医疗保险无关，即使缴纳医疗保险，此部分费用亦应该由原告自行支付，并不由医保基金报销，故刘亚杰要求这部分损失亦不予支持。关于刘亚杰要求按照工伤标准给付各种福利待遇，因刘亚杰并没有进行工伤认定，此要求没有法律依据，不予支持；关于刘亚杰要求新奥公司补缴五险一金，根据劳动法第一百条规定，用人单位不缴纳社会保险费的，由劳动部门责令其限期缴纳，故该部分诉讼请求不属于人民法院受理范围，不予审理；关于刘亚杰要求的精神损害抚慰金的请求没有法律依据，依法不予支持；关于刘亚杰的给付加班费的主张，因新奥公司只给付刘亚杰加班的日工资又未安排补休，新奥公司应加倍支付加班费3040.00元（1710.00元÷22.5天×40天=3040.00元）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、恢复刘亚杰与新奥公司之间的劳动关系。二、新奥公司于本判决生效后十日内按每月1710.00元向刘亚杰支付工资，从2009年12月至劳动关系恢复之日止。三、新奥公司于本判决生效后十日内向刘亚杰给付医疗费损失209.70元。四、新奥公司于本判决生效后十日内向刘亚杰支付加班费3040.00元。五、驳回刘亚杰的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，邮递费40.00元，上诉费10.00元，邮递费40.00元，合计100.00元，由新奥公司承担。
一审宣判后，刘亚杰、新奥公司均不服，上诉至本院。上诉人刘亚杰上诉称：工伤认定首先由单位去认定，请求新奥公司参照工伤标准补发拖欠工资、周六加班费、奖金和各种福利待遇共计599747.78元。要求新奥公司解决我的社会保险问题。新奥公司没有为我缴纳2001年9月至2007年12月的五险一金，依法应当补缴。另外2010年至今的五险一金新奥公司也没有为我缴纳，也应当要求其为我及时办理，以防止新奥公司故意拖延和再次诉讼的发生。并将2008、2009两年的年终奖加入养老保险缴费基数中。新奥公司应将我档案中与事实不符的对我名誉造成伤害的错误档案内容清除出去，并恢复我的名誉。单位违法解除劳动合同的错误行为使上诉人遭受了严重的身心伤害，医院诊断上诉人得了严重的精神疾病，现在还是无法正常生活和工作，要求新奥公司给付精神抚慰金100000.00元。
新奥公司辩称：解除劳动关系正确，根据《劳动合同法》的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。刘亚杰要求继续履行劳动合同的请求没有法律依据，该项请求在劳动仲裁时并没有提出，如在本案中一并审理就等于违反了劳动仲裁前置程序的相关规定，故此不应予以支持。刘亚杰要求支付社会保险费没有法律依据。本案中刘亚杰与单位的劳动关系已于2010年1月15日解除，而在此日期以前刘亚杰又处在很长时间的旷工状态，所以在2010年1月份以后单位已经没有为其缴纳劳动保险的义务，而在之前的社会保险，单位已经全部为其缴纳，并无拖欠。且在之前刘亚杰的工资及相关的福利待遇也没有拖欠过，所以刘亚杰要求补发工资和福利待遇不应得到支持。刘亚杰的疾病是由于其个人原因造成的，不属于工伤或职业病，也没有提出工伤认定书等证据，所以其主张的报销医疗费和医疗补助费不应得到支持。刘亚杰主张精神损害赔偿金没有法律依据，不应得到支持。
上诉人新奥公司上诉称：刘亚杰在劳动仲裁程序中并没有提出恢复劳动关系的相关仲裁请求，其恢复劳动关系的诉讼请求是在经过两次法院审理后在发回重审时变更的诉讼请求，所以该恢复劳动关系的诉讼请求应当由刘亚杰另行提起劳动仲裁，不应由法院直接受理。根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。在本案中，刘亚杰严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动关系，原审法院作出恢复劳动关系的判决是没有法律依据的。
刘亚杰辩称：恢复劳动关系有事实依据和法律依据，原审法院对该项判决是正确的。解除劳动关系后劳动者享有要求用人单位解除劳动合同经济补偿的权利，也有权利要求恢复继续履行劳动合同的权利，该项权利由劳动者作出选择。本案已经经过仲裁，从程序上来说只是对原诉求的变更，行使自己的选择权，并不属于诉讼请求的增加，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第6条，其中并没有限制当事人变更诉讼请求而发回重新仲裁的规定。另外，用人单位有义务来证明其解除劳动合同是合法的，但是到今天为止，用人单位只拿出了一个相互矛盾的旷工记录，想要证明刘亚杰旷工累计达15天，实际上该份证据经过庭审质证，证明是单位事后伪造的。有证据显示刘亚杰当时是在生病状态，一审法院认定在生病期间解除劳动者的劳动合同，是违反劳动合同法强制规定的，因此一审法院对该部分的判决是正确的。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本案中，新奥公司依据单位制度和刘亚杰考勤情况作出《关于对刘亚杰同志的处理决定》，认定刘亚杰旷工累计已超过15天并解除劳动合同。双方对解除劳动合同的制度依据和事实依据存在争议。
二审另查明：1、制度依据。新奥公司提供的《葫芦岛新奥燃气有限公司奖惩管理办法》第3.8项规定“员工连续旷工时间超过15天或一年以内累计旷工时间超过15天的，公司有权予以除名。”与刘亚杰提交的《新奥员工手册》内容相矛盾，该手册记载连续旷工超过15天或一年内累计旷工超过30天的，企业有权除名。2、事实依据。新奥公司为证明刘亚杰累计旷工15天的事实成立，在劳动仲裁阶段和法院诉讼阶段提供了两份员工姓名均为刘亚杰的二OO九年度考勤表，其中，提供给仲裁部门的考勤表中无考勤人周金签名，诉讼阶段作为证据提交给法院的考勤表中有考勤人周金签名，其他内容一致。新奥公司承认在2010年仲裁时，该考勤表上没有周金签字，具体什么时间补上去的说不清楚。刘亚杰则自2011年5月起诉时起，始终主张2009年12月是上班的，单位考勤制度不完善，考勤表不真实。3、仲裁情况。市劳动仲裁委（2011）葫劳仲案字第20号裁决书记载：“本委认为：本案焦点在于新奥公司解除与申请人（刘亚杰）的劳动合同是否符合法律程序。被申请人（新奥公司）以申请人在工作期间，累计旷工15日，严重违反了被申请人《葫芦岛新奥燃气有限公司奖惩管理办法》之规定，因此辞退申请人，并提供了相关的证据，本委予以采信，被申请人与申请人解除劳动关系符合法律规定……”。
以上事实有一审卷宗、当事人在本院的陈述等在案佐证。
本院认为：根据双方上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：1、刘亚杰重审变更诉讼请求应否先行仲裁，法院能否直接受理；2、新奥公司解除与刘亚杰劳动合同是否合法、应否恢复刘亚杰的劳动关系；3、刘亚杰要求参照工伤标准补发各种福利、补交五险一金及给付10万元的精神抚慰金，是否有事实根据和法律依据。
关于新奥公司提出的刘亚杰重审变更诉讼请求应先行仲裁问题，经查，（2011）葫劳仲案字第20号裁决书中已对新奥公司解除与刘亚杰劳动合同合法性作出认定，实质上也表明该裁决书认为双方劳动合同关系不能恢复履行。故刘亚杰在一审重审中变更诉讼请求，要求法院确认解除合同违法，判决双方继续履行劳动合同的请求，属于已经劳动仲裁审查的范畴，无须再行仲裁。故新奥公司的主张不能成立，本院不予支持。
关于新奥公司解除与刘亚杰劳动合同是否合法、应否恢复劳动关系的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故对于刘亚杰2009年12月是否旷工及具体天数的问题，用人单位新奥公司依法负有举证责任。经查，新奥公司在仲裁阶段作为证据提供的考勤表，与在诉讼阶段作为证据提交给法院的考勤表，内容不一致，且刘亚杰不予认可，并对其真实性、合法性提出合理质疑，故依据民事证据相关法律规定，新奥公司依据考勤表与刘亚杰解除劳动合同系证据不足。而且，对于职工累计旷工超过多少天构成解除合同，《葫芦岛新奥燃气有限公司奖惩管理办法》与《新奥员工手册》内容亦相互矛盾。故新奥公司与刘亚杰解除劳动合同的事实和制度依据均存在瑕疵，据此认定刘亚杰为严重违反用人单位规章制度的情形以及其他解除劳动关系的情形，属依据不足。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，判令恢复双方劳动关系，适用法律正确，本院予以确认。上诉人新奥公司的此项请求不能成立，本院不予支持。
关于刘亚杰提出应参照工伤标准补发拖欠工资、周六加班费、奖金和各种福利待遇共计599747.78元的主张，因刘亚杰并没有进行工伤认定，此主张无事实根据和法律依据，不应支持。关于刘亚杰提出按应发工资补缴五险一金问题，根据劳动法的相关规定，用人单位不缴纳社会保险费的，由劳动部门责令其限期缴纳，据此，原审法院认定该部分诉讼请求不属于人民法院受理范围，未予审理于法有据。关于刘亚杰上诉要求新奥燃气公司给付精神损害抚慰金10万元的主张，此主张于法无据，亦不应支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 赵明航
审判员 王瑞英
审判员 张学荣
二〇一四年三月二十日
书记员 刘丽雅
本判决书所援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
………”