云南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云高刑终字第341号
原公诉机关云南省大理白族自治州（以下简称大理州）人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨卫平，农民。2014年5月9日因本案被云龙县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于云龙县看守所。
辩护人杨艳平。
辩护人栾全富，云南唯真律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张继，农民。2014年5月8日因本案被云龙县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于云龙县看守所。
上诉人（原审被告人）刘方杰，农民。2014年5月9日因本案被云龙县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于云龙县看守所。
上诉人（原审被告人）胡春，农民。2006年9月5日因犯盗窃罪被昆明市西山区人民法院判处拘役六个月。2014年5月8日因本案被云龙县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于云龙县看守所。
原审被告人李俊林，农民。2014年6月14日被逮捕。现羁押于云龙县看守所。
大理州中级人民法院审理大理州人民检察院指控原审被告人杨卫平、张继、刘方杰、李俊林、胡春犯盗窃罪一案，于2014年12月9日作出（2014）大中刑初字第144号刑事判决。原审被告人李俊林服判，原审被告人杨卫平、张继、刘方杰、胡春不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月12日在云龙县人民法院公开开庭审理了本案，云南省人民检察院检察员刘勇、杨国屏出庭执行职务，上诉人杨卫平及其辩护人杨艳平、栾全富，上诉人张继、刘方杰、胡春，以及原审被告人李俊林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，杨卫平得知云龙县漕涧镇鸿信矿业有限责任公司（以下简称鸿信公司）张正武有多块沉香木后，便与张继共谋实施盗窃，商定由杨卫平提供相关信息和盗窃时机，张继负责联系具体实施盗窃的人员。2014年4月间，杨卫平带领李俊林、刘方杰到鸿信公司附近进行踩点，张继为实施盗窃购买了破坏钳、手套等工具，李俊林、刘方杰、胡春分别二次实施盗窃均未得手。5月1日凌晨2时许，杨卫平驾车将张继、李俊林、刘方杰、胡春送到漕涧松坡脚路口实施盗窃，自己回家中等待。四人到鸿信公司内盗窃沉香木得手后，杨卫平驾车接应。杨卫平、张继将盗窃的9件沉香木藏匿于杨卫平位于云龙县漕涧镇漕涧村委会下戏台二组的家中的阁楼上。张继向李俊林、刘方杰、胡春支付30万元的盗窃费用。案发后，公安机关在杨卫平家查获所有被盗沉香木。经云南云林司法鉴定中心鉴定，张正武被盗9件沉香木为瑞香科白木香，俗称“土沉香”木材，为国家二级保护野生植物。经大理州发改委价格认证中心鉴定，价值5410250元。
原判认为，杨卫平、张继、刘方杰、李俊林、胡春的行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，杨卫平、张继提出犯意、策划盗窃方案、组织、指挥刘方杰、李俊林、胡春参与盗窃犯罪，杨卫平、张继在犯罪中起主要作用，是主犯。刘方杰、李俊林、胡春在犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。鉴于本案被盗物沉香木无统一定价，价格波动性较大，因人为炒作在一定的时间段内可能出现价格虚高，加之本案被盗物已被公安机关全部追回，社会危害性相对较小，五人归案后认罪态度较好，可从轻处罚。公安机关扣押杨卫平、张继的汽车二辆属供犯罪所用的作案工具，扣押刘方杰、李俊林、胡春的人民币属犯罪所得，应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以盗窃罪，分别判处杨卫平有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；判处张继有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；判处刘方杰有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元；判处李俊林有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元；判处胡春有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；扣押在案的人民币21万5千元、云A×××××东南牌旅行型小客车、云A×××××梅赛德斯奔驰小型轿车、手机5部予以没收。
上诉人杨卫平及其辩护人杨艳平、栾全富均认为，杨卫平不是主犯；因与杨艳平提交的西南林业大学木材科学研究室作出的鉴定结论不符，云南云林司法鉴定中心有关木材物种的鉴定不能作为定案依据；本案所涉物品系国家二级保护野生植物，系违禁品，本案应以犯罪情节量刑；大理州发改委价格认证中心有关价格鉴定结论与事实不符，不能据此认定被盗沉香木的价格。综上，请求重新进行木材物种及价格鉴定；另外，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人张继认为，其不是主犯；本案所涉物品系国家二级保护野生植物，系违禁品，本案应以犯罪情节量刑；大理州发改委价格认证中心有关价格鉴定结论与事实不符，不能据此认定被盗沉香木的价格，请求重新进行价格鉴定；原判量刑过重，请求从轻处罚；另外，其于2013年11月5日与蒋大东离婚，按照离婚协议，云A×××××梅赛德斯奔驰小型轿车属于前妻蒋大东所有，原判判决没收错误，请求判令发还该车。
上诉人刘方杰、胡春均认为原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人李俊林认为，原判量刑过重，请求公正判处。
云南省人民检察院建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定杨卫平与张继共谋对鸿信公司张正武的沉香木实施盗窃，商定由杨卫平提供相关信息和盗窃时机，张继负责联系具体实施盗窃的人员，并于2014年4月间，杨卫平、张继、李俊林、刘方杰、胡春分别进行踩点，准备破坏钳、手套等工具，先后二次盗窃沉香木均未得手的事实清楚；以及认定2014年5月1日凌晨2时许，杨卫平、张继、李俊林、刘方杰、胡春驾车共同盗窃放置于鸿信公司内的属于张正武所有的9件沉香木，后藏匿于杨卫平位于云龙县漕涧镇漕涧村委会下戏台二组的家中的阁楼上，张继向李俊林、刘方杰、胡春支付30万元的盗窃费用的事实亦清楚。有受案登记表、立案决定书，证实2014年5月3日12时4分，鸿信公司副总经理张某报警称，其兄张正武存放在私人仓库内的沉香木被盗，公安机关对该案立案侦查等情况。现场勘验检查笔录及照片，证实现场位于鸿信公司张正武私人仓库，在仓库套间东墙上窗户的空心钢管防护栏有三截钢管缺失，断口处有剪痕，形成缺口，纱窗一角被撬开；仓库背后阴沟上和阴沟东侧斜坡上均有踩踏痕迹。搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查照片，证实2014年5月7日22时5分至23时43分，公安民警对杨卫平、杨某乙及其父母同住的院子进行搜查；在杨卫平父母卧室楼顶二楼两张木床上发现9件用塑料布遮盖的疑似沉香木，并予以扣押。提取笔录、取样照片、云南云林司法鉴定中心（2014）植鉴字第34号木材物种鉴定意见书，证实2014年5月15日公安民警在见证人郭某的见证下，当着杨卫平、张继、刘方杰、胡春的面，对扣押的9件疑似沉香木进行取样送检，委托云南云林司法鉴定中心进行树种及保护级别鉴定；经鉴定，9个检材均为瑞香科白木香，俗称“土沉香”木材，为国家II级保护野生植物。扣押决定书、扣押清单，证实扣押杨卫平的车牌为云A×××××的东南牌旅行型小客车1辆、手机1部；扣押张继车牌为云A×××××的梅赛德斯奔驰小型轿车1辆、手机2部、中国农业银行银行卡取款业务回单1张等；扣押李俊林持有的人民币9万元；扣押刘方杰持有的人民币7万元、手机1部；扣押胡春持有的人民币5万5千元、手机1部。张正武的陈述，证实了其放置于鸿信公司私人小仓库内的9件沉香木被盗窃，以及上述沉香木系其于2013年12月在瑞丽中缅边境交易会上向缅甸籍人购买所得，共价值550万元，现金支付，没有购买发票或交易凭证等情况。证人张某、杨某甲、何某、徐某、左某的证言，证实了上述被盗沉香木存放的地点、数量、特征、发现被盗时间经过等情况。证人杨某乙（杨卫平之弟）、杨某丙（杨卫平之母）的证言，均证实了云龙县公安局从其家中查获的疑似沉香木树桩，系杨卫平于2014年5月1日6时许所藏匿的事实。中缅边境经济贸易交易会组委会出具证明，证实2013年12月8日至10日，第十三届中缅边境经济贸易交易会在瑞丽市姐告边境贸易区召开，展销商品中包括越南企业展销沉香木的情况。瑞丽市姐告边境贸易区管理委员会出具的证明，证实姐告边境贸易区的设立情况，以及除国家明令禁止的商品外，各国商品均可在姐告边境贸易区内展示销售的规定等情况。杨卫平、张继、刘方杰、李俊林、胡春对盗窃犯罪事实均供认不讳。辨认笔录及照片，证实杨卫平、张继、刘方杰、李俊林、胡春均辨认确定五人为本案共同参与盗窃作案的人员。现场指认笔录及照片，证实杨卫平、张继、刘方杰、胡春对作案地点进行指认、辨认无误。抓获经过，证实案发后云龙县公安局先后抓杨卫平、张继、刘方杰、胡春、李俊林的情况。上述证据确实、充分，足以认定。
另查明，原判认定本案被盗的9件沉香木的价格共计5410250元存在误差。二审中，云龙县公安局剔除了沉香木底座的重量，重新明确上述9件沉香木的重量，即从原先的127.3千克修正为125.076千克。经大理州发改委价格认证中心核实，确认根据称量重量的变化，本案被盗的9件沉香木的价格从原先的5410250元，修正为5315730元。上述事实，有云龙县公安局出具的称量笔录及照片，大理州发改委价格认证中心大价鉴（2014）009号价格鉴定结论书，以及大价函（2015）006号复函等证据予以证实。
本院认为，上诉人杨卫平、张继、刘方杰、胡春与原审被告人李俊林无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，均应依法惩处。原判有关共同犯罪主、从犯的认定，和本案社会危害性相对较小，以及认罪态度较好的认定正确，据此对杨卫平、张继、刘方杰、李俊林、胡春从轻或者减轻处罚并无不当；有关作案工具和犯罪所得的认定亦正确，据此判决没收扣押的有关汽车、现金和手机，亦无不当。但根据二审查明的被盗9件沉香木价格有所修正的情况，原判确定对杨卫平、张继、刘方杰、李俊林、胡春的量刑不当，应予以纠正。上诉人杨卫平及其辩护人杨艳平、栾全富，上诉人张继、刘方杰、胡春，以及原审被告人李俊林关于量刑过重的上诉和辩护意见，本院予以支持。上诉人杨卫平及其辩护人杨艳平、栾全富，上诉人张继关于不是主犯的上诉理由和辩护意见，与本案事实和证据不符，不予采纳。辩护人杨艳平提交的西南林业大学木材科学研究室作出的物种鉴定报告，检材没有合法提取手续，西南林业大学木材科学研究室也没有司法鉴定资质，因此物种鉴定报告程序不合法；另外，云南云林司法鉴定中心有关木材物种鉴定意见程序合法，并与案件事实相符，可以作为定案依据。本案被盗9件沉香木的价格鉴定，虽然重量称量存在问题，但云龙县公安局已经做出修正，大理州发改委价格认证中心亦对有关价格鉴定结论做出修正，该鉴定结论在鉴定的规程和标准等方面没有发生变化，应作为定案依据。因此，上诉人杨卫平及其辩护人杨艳平、栾全富，上诉人张继提出的关于重新鉴定的申请，均不予采纳。根据有关司法解释的具体规定，本案所涉沉香木木材虽无相关购买进口、运输的合法手续，但仍然不属于刑法意义上的违禁品，因此，本案不应以犯罪情节量刑；上诉人杨卫平及其辩护人杨艳平、栾全富，上诉人张继提出的关于本案应以犯罪情节量刑的上诉理由和辩护意见，均不能成立。涉案的云A×××××梅赛德斯奔驰小型轿车，在本案中是上诉人张继用于盗窃的作案工具，行驶证上载明的车主是张继，原判判令没收，符合刑法的有关规定，上诉人张继提出的关于发还该车的上诉理由，不能成立。综上，原判定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
（一）维持大理州中级人民法院（2014）大中刑初字第144号刑事判决的第一项至第五项中有关定罪的部分，以及第六项有关没收现金、车辆、手机的部分；
（二）撤销大理州中级人民法院（2014）大中刑初字第144号刑事判决的第一项至第五项中有关量刑的部分；
（三）上诉人杨卫平犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月9日起至2025年5月8日止）；
（四）上诉人张继犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月8日起至2025年5月7日止）；
（五）上诉人刘方杰犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币6万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月9日起至2021年5月8日止）；
（六）上诉人胡春犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月8日起至2020年5月7日止）；
（七）原审被告人李俊林犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币6万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月14日起至2021年6月13日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马丽华
审 判 员 林 江
代理审判员 李 倩
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 唐 浩